河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫03刑终852号原公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。上诉人（原审被告人）栗晓伟，男，1986年7月16日出生，汉族，本科文化，中共党员，洛阳博古典藏文化传播有限公司合伙人、实际控制人，住河南省林州市。2018年9月14日被公安机关抓获，因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月15日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。上诉人（原审被告人）殷化隆，男，1996年7月16日出生，汉族，高中肄业，洛阳博古典藏文化传播有限公司经理，住河南省洛阳市西工区。2018年9月13日被公安机关抓获，因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月15日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。辩护人张耀武，河南经源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩梦飞，男，1996年6月21日出生，汉族，小学文化，洛阳博古典藏文化传播有限公司经理，住河南省偃师市。2018年7月4日被公安机关抓获后临时羁押于西安铁路公安处看守所，因涉嫌诈骗犯罪于2018年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。辩护人刘照强，河南翰法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李丽静，女，1989年12月15日出生，汉族，专科文化，洛阳博古典藏文化传播有限公司主管，住河南省孟津县。2018年9月13日被公安机关抓获，因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月15日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。辩护人赵伟斌，洛阳市洛龙区法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）吕弯弯，女，1995年7月20日出生，汉族，本科文化，洛阳博古典藏文化传播有限公司业务员，户籍所在地河南省汝阳县，住洛阳市西工区。2018年7月4日被公安机关抓获后临时羁押于西安铁路公安处看守所，因涉嫌诈骗犯罪于2018年7月8日被刑事拘留，同年8月14被逮捕。原审被告人王某1，男，1992年11月5日出生，汉族，高中文化，洛阳博古典藏文化传播有限公司销售主管，住河南省新安县。2018年8月8日被公安机关抓获后临时羁押于新安县看守所，因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。原审被告人常某，男，1988年12月6日出生，汉族，初中肄业，洛阳博古典藏文化传播有限公司业务员，住河南省洛阳市洛龙区。2018年9月13日被公安机关抓获，因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月15日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审。原审被告人韩某，女，1991年7月29日出生，汉族，初中文化，洛阳博古典藏文化传播有限公司业务员，户籍所在地河南省孟津县，住河南省洛阳市洛龙区。2018年9月13日被公安机关抓获，因涉嫌诈骗犯罪于2018年9月15日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审。河南省洛阳市西工区人民法院审理河南省洛阳市西工区人民检察院指控原审被告人栗晓伟、殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯、王某1、常某、韩某犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）豫0303刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人栗晓伟、殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。洛阳市西工区人民法院认定：2016年9月，被告人栗晓伟伙同李某3（另案处理）、周某（另案处理）、郑某（在逃）商议从北京邮币市场低价购入邮币、纪念钞等工艺品在洛阳高价销售，所得款由四人按出资比例分配，后王某2（在逃）加入其中。以栗晓伟名义注册成立洛阳芸茜商贸有限公司（后于2017年7月注销），栗晓伟任公司法定代表人，公司经营范围为工艺品（不含文物）的销售等。公司成立后先后在洛阳市西工区中州中路中央百货大楼9楼、洛阳市西工区纱厂南路京都大厦、洛阳市西工区建业凯旋商务大厦2210室，使用假名字以未取得工商营业执照的洛阳博古典藏文化传播有限公司（以下简称洛阳博古典藏公司）名义对外销售邮币、纪念钞等，从事犯罪活动。被告人殷化隆先后任销售主管、经理、店长，负责公司日常运营并培训销售人员。被告人韩梦飞、李丽静、王某1、吕弯弯、常某、韩某在销售过程中谎称所销售的邮币、纪念钞等具有较高的收藏价值，半年或一年后公司将客户所购邮币、纪念钞等回收、拍卖，承诺让客户获得高额收益，先后欺骗被害人张某、魏某、胡某1等人大量购买该公司销售的邮币、纪念钞等，并以所购邮币、纪念钞污损无法回收、拍卖为由诱骗客户不提货。2018年5月28日，栗晓伟、殷化隆、韩梦飞、李丽静商量后以放假为由将该公司关闭并逃往西安。经审计，自2016年9月至2018年5月先后有131名群众被骗，金额合计5,067,146元。被告人韩梦飞诈骗17人，诈骗金额1,263,988元，个人非法获利96,840元。被告人李丽静诈骗29人，诈骗金额906,972元，个人非法获利57,410元。被告人吕弯弯诈骗14人，诈骗金额934,540元，个人非法获利86900元。被告人王某1诈骗20人，诈骗金额218,776元，个人非法获利15,060元。被告人常某诈骗12人，诈骗金额79,520元，个人非法获利4,200元。被告人韩某诈骗6人，诈骗金额68,100元，个人非法获利3,860元。另查明，2018年9月14日殷化隆协助公安机关抓获同案犯栗晓伟。案发后，公安机关扣押栗晓伟175600元，殷化隆退赃款63000元，王某1退赃款50000元，常某退赃款15000元，韩某退赃款10000元。原判认定上述事实的证据有户籍证明、现实表现证明、抓获经过、临时羁押证明、归案情况说明、报案材料、扣押清单、工商注册、注销资料、销售话术单、情况说明、审计依据情况说明、追退赃情况、公安机关情况说明、被害群众调查登记表，证人姚某证言，被害人张某、魏某等人陈述，被告人栗晓伟、殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯、王某1、常某、韩某供述与辩解，审计报告，辨认笔录等，证据之间能够相互印证，足以认定。洛阳市西工区人民法院认为，被告人栗晓伟、殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人王某1、常某、韩某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。栗晓伟、殷化隆在共同犯罪中起主要作用，系主犯；韩梦飞、李丽静、吕弯弯、王某1、常某、韩某起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。殷化隆协助公安机关抓捕栗晓伟，属于立功，依法可以从轻处罚。八被告人认罪态度较好，依法可以从轻处罚。根据栗晓伟、殷化隆、王某1、常某、韩某退赃情况，依法可以从轻处罚。根据本案各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第六十一条之规定，认定：一、被告人栗晓伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人殷化隆犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。三、被告人韩梦飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。四、被告人李丽静犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。五、被告人吕弯弯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。六、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。七、被告人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。八、被告人韩某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。九、本案所退赃款依法退还给被害人；本案未追回的赃款，依法继续追缴或责令退赔。上诉人栗晓伟上诉称：只认可2016年10月至2017年4月之间的涉案金额，其他时间段内的金额没有参与；在公司中没有起主要作用；审计中存在重复计算问题，与事实不符。上诉人殷化隆上诉及其辩护人辩护称：原判将其认定为主犯错误，其没有决策权，更不属于实际控制人，未参与分红，只是一个打工者，应认定为从犯；归案后如实供述自己的犯罪事实，立功，积极退赃，一贯表现良好，系初犯、偶犯，原判对殷化隆其量刑过重，应判处七年有期徒刑。其辩护人另辩护称：一审对殷化隆按共同犯罪数额处罚缺乏事实与法律依据。上诉人韩梦飞上诉及其辩护人辩护称：原判认定韩梦飞诈骗17人，诈骗金额1,263,988元错误，存在重复认定以及之前业务员转来的数额认定到韩梦飞名下的情况；韩梦飞只是一名打工者，没有诱骗顾客的直接故意。原判对其量刑过重。上诉人李丽静上诉称：对诈骗罪无异议，但量刑过重。其不知道该公司的行为违法，其只是个普通打工者，受公司的安排进行活动，起辅助作用；审计数额与事实不符。如实供述自己的犯罪事实，系从犯，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，主观恶性小。上诉人李丽静的辩护人辩护称：本案犯罪数额计算有误，被害人赵信通计算两次，李丽静诈骗人数应为28人；赵信通被骗数额存在重复计算情况；李丽静的犯罪数额中有一部分系从其他人员名下转过来的；李丽静向公安机关提供同案犯殷化隆的微信位置，公安机关据此位置信息抓获殷化隆，属于协助公安机关抓获同案犯，构成立功。李丽静系从犯，初犯、偶犯，自愿认罪。上诉人吕弯弯上诉称：原判对其涉案金额认定有误。如实供述自己的犯罪事实，真诚认罪、悔罪，系从犯，系初犯、偶犯，主观恶性小，一贯表现良好。原判对其量刑过重。洛阳市西工区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的基本事实及所列证据予以确认。另查明，李丽静诈骗28人，诈骗数额897172元。针对上诉人栗晓伟、殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯所提上诉理由及殷化隆、韩梦飞、李丽静的辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1．对于上诉人栗晓伟所提只认可2016年10月至2017年4月之间的涉案金额，其他时间段内的金额没有参与，在公司中没有起主要作用的上诉理由。经查，上诉人栗晓伟在侦查阶段的供述证实，2017年12月，其和殷化隆管理洛阳博古典藏公司，2018年5月，其决定将该公司关门，其供述能够得到本案被告人以及其他证据的印证。栗晓伟作为博古典藏公司的成立人之一，参与该公司管理，决定将公司关门，其应对2016年9月至2018年5月之间的涉案金额承担刑事责任，并应认定为主犯。故栗晓伟的前述上诉理由不足，本院不予采纳。2．对于上诉人殷化隆及其辩护人所提原判将其认定为主犯错误，其没有决策权，更不属于实际控制人，未参与分红，只是一个打工者，应认定为从犯以及其辩护人所提一审对殷化隆按共同犯罪数额处罚缺乏事实与法律依据的上诉理由和辩护意见。经查，本案证据能够证实上诉人殷化隆先后任洛阳博古典藏公司的销售主管、经理、店长，负责公司日常运营并培训销售人员。殷化隆在共同犯罪中起主要作用，系主犯，而非从犯，应对共同犯罪数额承担刑事责任。故殷化隆的前述上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3．对于上诉人韩梦飞及其辩护人所提原判认定韩梦飞诈骗17人，诈骗金额1,263,988元错误，存在重复认定以及之前业务员转来的数额认定到韩梦飞名下的情况；韩梦飞只是一名打工者，没有诱骗顾客的直接故意的上诉理由和辩护意见。经查，本案审计报告、调查表、被害人陈述、被告人供述等证据能够证明，韩梦飞诈骗17人，诈骗金额1,263,988元并无错误。韩梦飞静参与了从其他人员名下转至其名下的款项的诈骗活动，其应对该部分款项承担相应的刑事责任。被害人魏某、胡某2、李某1、李某2的陈述均证明，其在韩梦飞的诱导下购买了藏品，韩梦飞承诺在一年后公司回收拍卖藏品，该组被害人的陈述和韩梦飞在侦查阶段的供述相互印证，证明韩梦飞具有诱骗顾客的直接故意。故韩梦飞的前述上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。4．对于上诉人李丽静的辩护人所提李丽静的犯罪数额中有一部分系从其他人员名下转过来的辩护意见。经查，审计报告以及被害人陈述、调查表等证据能够证明李丽静参与了从其他人员名下转到其名下的款项的诈骗活动，其应对该部分款项承担相应的刑事责任。故李丽静的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。5．对于上诉人李丽静的辩护人所提李丽静向公安机关提供同案犯殷化隆的微信位置，同安机关据此位置信息抓获殷化隆，属于协助公安机关抓获同案犯，构成立功。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，应当认定为立功表现。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”。本案中李丽静提供了同案犯殷化隆的所在位置，司法机关据此将殷化隆抓获，殷化隆系李丽静的同案犯，而非其他案件的嫌疑人，其行为不属于上述规定中协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，不应认定为立功。故李丽静辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。6．上诉人吕弯弯所提原判对其涉案金额认定有误的上诉理由。经查，本案审计报告、调查表、被害人陈述、被告人供述等证据能够证明，吕弯弯诈骗14人，诈骗金额934540元，并无错误。故吕弯弯的前述上诉理由不足，本院不予采纳。7．上诉人殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯及殷化隆、李丽静的辩护人所提原判对上诉人量刑过重，应从轻、减轻处罚的各上诉理由和各辩护意见。经查，原审法院根据本案的诈骗数额以及各上诉人的诈骗数额，各上诉人在共同犯罪中地位、作用，认罪态度，部分上诉人退赃、构成立功等情节对殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯所作刑罚均无不当。故殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯的前述上诉理由和辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人栗晓伟、殷化隆、韩梦飞、李丽静、吕弯弯以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，原审被告人王某1、常某、韩某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原审法院认定李丽静诈骗的人数及金额均有误，本院予以纠正，鉴于犯罪数额变动相对较小，不再对李丽静从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张宏谋审判员  郑豫鲁审判员  孔海建二〇一九年十二月二十五日书记员  张 昊