山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2220号上诉人(原审原告)：薛明元，男，1951年9月4日生，汉族，农民，现住大同市。委托诉讼代理人：杨晓丽，山西永固律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同县中博现代农业生态园区，住所地大同市云州区倍加造镇东骆驼坊村74号。法定代表人：刘斌，该生态园区负责人。原审被告：大同市云州区倍加造镇东骆驼坊村村民委员会，住所地倍加造镇东骆驼坊村。法定代表人：雷存，该村委会主任。上诉人薛明元因与被上诉人大同县中博现代农业生态园区(以下简称中博生态园)及原审被告大同市云州区倍加造镇东骆驼坊村村民委员会（以下简称东骆驼坊村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛明元及其委托诉讼代理人杨晓丽，被上诉人大同县中博现代农业生态园区的法定代表人刘斌到庭参加诉讼。原审被告大同县倍加造镇东骆驼坊村村民委员会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛明元向本院提起上诉，请求判令：1.被上诉人在一审判决数额内再增加支付上诉人工程款375268.9元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.由于被上诉人将防洪坝取低1.5米，发洪水时冲垮了上诉人建的大棚，上诉人清理以后，重新打夯重做，共支出相关费用82488.9元；2.被上诉人让上诉人找下夜工人，共支出下夜费70000元；3.一审法院扣除施工合同约定的让利8%是错误的，8%让利指的是全部工程完工后才让利，而现在只做了房间基础和大棚的砖墙；4.一审判决遗漏了评估明细表中价格第四页的两项共计57288元；5.利息应从2014年5月底开始计算。被上诉人辩称，原判正确，应予维持。薛明元向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付原告工程款855200元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月13日薛明元与中博生态园签订了施工协议,约定由薛明元承建中博生态园位于东骆驼坊村的部分蔬菜大棚建设工程,承包方式为包工包料,工程价款确定方式为可调合同价,工程价款直接费、间接费执行2011年山西省定额标准,总造价下浮8%作为承包人对发包人的让利,工期为2013年8月18日至2013年10月31日。协议签订后薛明元组织工人开始施工,2013年11月停工,2014年5月继续施工,同年6月,因中博生态园建大棚所用土地涉及政府征收,原告建造的工程停工。当时已建成44个大棚,其中39个大棚(大棚:毛石基础、砖砌墙,看照房基础:毛石基础、圈梁);3个大棚(毛石基础、砖砌墙),1个看照房无圈梁的大棚,1个未完工的大棚。2013年12月5日,中博生态园支付薛明元大棚工程款15000元;2013年12月26日,中博生态园支付薛明元大棚工程款110000元。2014年1月25日中博生态园出具《2013年生态园结算单》,内容为:薛明元做大棚基础800深18个单价44317元计797000元;基础600深20个单价41138元计8228000元,共计人民币1619000元。原告薛明元在该结算单上书写“同意结算”。在该结算单下方,有中博生态园负责人刘斌书写“同意支付陆拾玖万元整”,另有下方书写“说明:以前12.5万,扣80万应付刘斌钢筋款”。同日,薛明元领取690000元。2014年8月5日中博生态园支付薛明元大棚工程款50000元。另中博生态园为薛明元垫付建造大棚所用混凝土65180元.2014年6月薛明元出具工程预结算书,每个大棚造价53716.76元,要求中博生态园以此决算,遭到拒绝。2019年,中博生态园位于东骆驼坊村包括原告建造的蔬菜大棚因土地征收被拆除。经大同市云州区倍加造镇人民政府委托,山西同业房地产咨询估价有限责任公司作出评估结论,确定结构为毛石基础、砖砌墙带看照房基础(毛石基础、圈梁)的大棚造价为51100元;毛石基础、砖砌墙带看照房基础(毛石基础)的大棚造价为44800元;毛石基础、砖砌墙的大棚造价为39500元;毛石基础、砖砌墙,东墙及基础未做的大棚造价为27450元。庭审中,被告同意支付因少部分墙体推倒,10000块砖块重砌的工程。另查明，2015年，一审法院受理案涉工程具体施工的农民工聂永富诉被告薛明元、被告中博生态园、被告东骆驼坊村委会劳务合同纠纷一案，该案审理过程中，经委托，大同市华益价格评估公司对薛明元所建44座蔬菜大棚的劳务费作出评估。一审法院认为，薛明元与中博生态园所签施工协议，系双方真实意思表示，合法有效。原告薛明元承建的44个大棚由于建设大棚用地被征用，大棚已被拆除，导致大棚工程无法正常竣工、验收，中博生态园作为发包方和拆迁补偿受益人，应根据诚实信用原则及时给施工方结清已完成工程量的相应工程价款。根据山西同业房地产咨询估价有限责任公司作出的评估结论及原告陈述，薛明元所建44个大棚中，39个大棚单个造价为51100元，3个大棚单个造价为39500元，1个大棚的造价为44800元，1个大棚的造价为27450元，中博生态园认可原告重砌部分墙体工程，一审法院酌情支持10000元，以上工程款总计为2193650元；扣除施工合同约定的8％的让利后，中博生态园的应付工程款总额为2018158元。因中博生态园已支付工程款865000元，垫付混凝土65180元，抵扣中博生态园负责人刘斌钢材款800000元，中博生态园应付薛明元工程款287978元。故对于薛明元要求中博生态园支付工程款的诉讼请求中287978元，一审法院依法予以支持。薛明元于2014年6月向中博生态园提交结算文件，一审法院酌定欠付工程款利息从2014年10月1日起计付，具体按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。薛明元主张工程中洪水冲垮基础重做工程、下夜工人工资；中博生态园辩称由原告承担的砖款、电费，因对方当事人不予认可且无证据证明，一审法院不予支持，双方有新证据后可另行起诉。本案所涉施工合同的主体为薛明元与中博生态园，而合同具有相对性，故对于薛明元要求东骆驼坊村委会承担连带责任的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、被告大同县中博现代农业生态园区于本判决生效后十日内支付薛明元工程价款287978元及欠付工程价款利息（以287978元为基数，从2014年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告薛明元的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。关于重做工程一节。本院认为，被上诉人认可上诉人所做的大棚被洪水冲垮的事实，而被上诉人认为是上诉人所做的工程存在质量问题，但没有提供相关证据予以证实，一审法院酌情支持10000元，本院认为应酌情支持20000元较妥。关于下夜工人的工资一节。本院认为，上诉人只提供了证人证言证实被上诉人让其找工人下夜，但被上诉人不认可，上诉人又无其他证据予以佐证，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于让利8%一节。本院认为，上诉人与被上诉人签订的协议约定上诉人所建大棚包括的工程内容有：地基基础工程和主体结构、装修工程、门窗、外墙保温、地暖等装修及电气管线、给排水管道等工程，而上诉人的工程只做了毛石基础及砌墙等部分工程，其他工程未做是由于被上诉人的原因，因此，一审法院按照双方协议的约定让利8%不妥，本院予以纠正，对上诉人的该项上诉请求本院予以支持。关于利息起算时间一节。本院认为，上诉人请求利息的起算时间为2014年5月，而被上诉人在2014年8月5日仍支付上诉人工程款50000元，因此，一审法院酌定从2014年10月1日起计算利息并无不当，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，薛明元的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民初281号民事判决；二、被上诉人大同县中博现代农业生态园区于本判决生效后十日内支付上诉人薛明元工程款473490元以及欠付工程款的利息（以473490元为基数，从2014年10月1日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12352元，由上诉人薛明元负担4941元，被上诉人大同县中博现代农业生态园区负担7411元；二审案件受理费6929元，由上诉人薛明元负担3464.5元，被上诉人大同县中博现代农业生态园区负担3464.5元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年十二月三十日书记员 胡 鑫