江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11147号上诉人（原审被告）：南京市建邺区墙娜斯建材经营部，统一社会信用代码92320105MA1NX1803T，住所地在南京市建邺区江东中路80号金盛国际家居江东门广场建材东广场四楼B区15-1号。经营者：高楚，男，1989年9月21日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审原告）：储进荣，男，1975年3月29日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人南京市建邺区墙娜斯建材经营部（简称墙娜斯经营部）因与被上诉人储进荣合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。墙娜斯经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判墙娜斯经营部在扣除实际发生的材料和工人工资总计5820元后向储进荣退还9180元，储进荣向墙娜斯经营部及被其辱骂的店员书面道歉以消除影响；2.一、二审诉讼费由储进荣负担。事实和理由：1.2017年12月25日，苏武公寓业主储进荣在金盛国际家居4FB15-1卡乐意艺术壁材交材料订金15000元，订单总额31000元。墙娜斯经营部多次上门测量、设计方案、对样板（上门服务达12次以上），对现场施工环境进行验收，确认达到施工要求，双方约定于2018年4月14日进场施工、材料进场交80%货款。2018年4月14日，墙娜斯经营部在储进荣家人陪同下完成第一遍底漆工序，储进荣要求停工并再次确认方案，当日晚，业务经理与储进荣商量并确认好最终施工方案，储进荣口头承诺两三天内安排剩余货款，但一直未打款，经多次协商无果。期间储进荣提出种种无理要求，如先施工后付款，材料包装需统一大桶等，同时要求退款不继续施工。因为此前各项细节均已确认，故双方电话沟通无果。2018年5月13日，储进荣至墙娜斯经营部吵闹，诋毁产品货不对版、非原装进口，严重影响店面正常经营，导致现场签约客户流失。后墙娜斯经营部报告商场客服部调解，因储进荣提出退一赔三等无理要求，但其又无证据证明案涉产品假冒伪劣，故商场未支持其要求。储进荣遂投诉至工商部门，其在大量事实面前不再诋毁案涉产品是假冒伪劣产品，改口称墙娜斯经营部没有施工资质，且要求墙娜斯经营部退还其15000元。虽然收据载明订金可退，但材料进场施工已成事实，15000元已转为材料款。墙娜斯经营部当时已为本案订单储备了约25000元施工材料，且本着息事宁人的态度，愿意做最大让步，仅扣除实际发生的材料和人工费用，备货自行消化处理，但储进荣不接受，工商部门及派出所均调解无果。2.墙娜斯经营部付出的成本为5820元，包括两桶进口底漆（品名：芳的拉，进货价2310元/桶，14L包装）4620元、四名施工人员一天工资1200元，量房、做方案、多次检查墙面、验收墙体和前期订货材料等均已免除。储进荣辩称，1.双方达成购买意向后，墙娜斯经营部要求储进荣支付15000元订金，为防止实际用料与推销用料不一致，储进荣在收据上注明订金可退。墙娜斯经营部许诺可以制作小样送至储进荣家中供其确认，且最终施工质量以该小样为准。订金交付后，储进荣到店要求签订合同，但墙娜斯经营部称公章不在，故双方并未签订合同。2018年4月，储进荣家着急装修，按照正常施工流程，刷底漆仅需一个工人，但墙娜斯经营部派了四人，且做的油漆颜色与约定不符，储进荣遂电话要求停工，并于其后发现墙娜斯经营部没有施工资质。2.关于两桶油漆的价格，储进荣家中尚有剩余油漆，且墙娜斯经营部主张的价格是标价，并非市场价，故储进荣不应承担该责任。综上，请求驳回墙娜斯经营部的上诉请求。储进荣向一审法院起诉请求：1.判令墙娜斯经营部返还订金15000元；2.诉讼费由墙娜斯经营部负担。一审法院认定事实：2017年12月25日，储进荣因家庭使用，有意向墙娜斯经营部购买艺术涂料，墙娜斯经营部收取储进荣订金15000元，并开具收据，双方在收据上签字，约定订金可退。墙娜斯经营部曾派四人去储进荣家施工，后活还没有干完，储进荣认为墙娜斯经营部没有施工资质且油漆不是约定好的进口油漆，要求墙娜斯经营部停工并退还订金。墙娜斯经营部称其上门量房、出方案，并已经进入现场施工，四名施工人员一天工资1200元，两桶油漆4600元，共计5800元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因墙娜斯经营部没有完成施工，且其当时营业执照上并无施工经营项目，储进荣起诉墙娜斯经营部退还订金，一审法院对此予以确认，但应酌情扣除墙娜斯经营部上门施工的人工费和油漆费用，酌情扣减3000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、南京市建邺区墙娜斯建材经营部（经营者高楚）应于判决生效之日起十日内退还储进荣12000元；二、驳回储进荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175元，由储进荣负担35元，墙娜斯经营部负担140元。二审中，墙娜斯经营部提交以下证据：1.芳的拉进货单一份，拟证明案涉油漆价格为2310元每桶；2.工人用工合同一份，拟证明每个工人每天点工工资300元。储进荣二审未提交证据，对墙娜斯经营部提交的上述证据质证意见为：对证据1的真实性有异议，此系墙娜斯经营部单方制作，其中所载2310元是零售价，并非市场价，且其供给储进荣的油漆是无标签的白桶包装，而原装进口的应为黑桶。对证据2的真实性无法核实，该合同签订于2017年2月，当时墙娜斯经营部的营业执照上并无施工经营项目。本院认证意见：因涉及本案争议焦点，故本院对上述证据的证明目的在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，墙娜斯经营部提出以下异议：1.施工未完成系因储进荣让墙娜斯经营部停工所致；2.墙娜斯经营部有施工资质；3.墙娜斯经营部的油漆是进口的。储进荣则对4名工人工资1200元和油漆费用4600元不予认可。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：墙娜斯经营部主张应扣款5820元的依据是否充分。本院认为，储进荣对墙娜斯经营部派人粉刷的艺术涂料底漆颜色、来源产生疑义，双方因此发生纠纷，经相关主体调解未果，致本案成讼，故案涉合同实际已无法继续履行，且双方当事人对解除合同均未持异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，墙娜斯经营部已派人为储进荣粉刷了底漆，因墙娜斯经营部提交的证据不足以证明其已实际使用的油漆数量，且其在纠纷发生时的经营范围不包括施工项目是合同解除的原因之一，一审法院酌定在应退订金中扣除油漆费用、人工工资共3000元，并无不当。储进荣二审主张其不应承担上述费用，但其未提起上诉，应视其服从一审判决，故对其该项主张本院不予理涉。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。本案中，墙娜斯经营部上诉要求储进荣书面赔礼道歉，并主张储进荣上门吵闹给其造成损失，但根据上述规定，该两项主张均独立于储进荣的诉讼请求，应通过提起反诉形式主张权利，但墙娜斯经营部一审中未提起反诉，故应另案主张权利，本院不予理涉。综上，墙娜斯经营部的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由墙娜斯经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇一九年十二月三十日法官助理 沈 林书 记 员 刘 东