浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终139号抗诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）李剑瓯，男，1971年6月16日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，务工，户籍地乐清市，住乐清市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2017年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2018年8月31日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人盛少林、林彬斌，浙江震瓯律师事务所律师。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人李剑瓯犯非法买卖枪支罪一案，于2018年12月28日作出（2018）浙0382刑初1326号刑事判决。原审公诉机关浙江省乐清市人民检察院和原审被告人李剑瓯分别提出抗诉和上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员陈晓东出庭支持抗诉，上诉人李剑瓯及辩护人盛少林、林彬斌到庭参加诉讼。本院审理期间，经报请浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月；温州市人民检察院建议延期审理二次，本院均依法予以准许。现已审理终结。原判认定，2014年6、7月开始，被告人李剑瓯在淘宝网上开设“精诚ＤＩＹ气动配件”网店，大量销售过桥、密封圈等配件。2016年上半年，淘宝网官方通知李剑瓯其在网站上销售的配件属违禁品不得销售，将相关商品下架，同年下半年，李剑瓯又开始在淘宝网上再次销售该类枪支配件。2017年6月1日，公安机关在乐清市李剑瓯家中查获过桥935件及推杆、密封圈等若干配件。经鉴定，李剑瓯销售的过桥和过桥加推杆是枪支中具有枪栓功能的零部件。认定上述事实的证据有，证人梁某、钱某和刘某、张某、唐某等34位淘宝买家的证言，相关淘宝交易截图及相应支付记录等，情况说明、工作情况、协查回复，电子证物检查笔录及光盘，调取的被告人淘宝聊天记录，搜查笔录、扣押清单及照片，枪弹性质认定意见书、鉴定人黄某的当庭证言，抓获经过，人口信息表及前科情况核实证明，被告人李剑瓯的供述和辩解等。原审法院认定被告人李剑瓯犯非法买卖、储存枪支罪，判处有期徒刑十年；暂扣于乐清市公安局的涉案物品予以没收。乐清市人民检察院抗诉及温州市人民检察院支持抗诉称，原审判决机械套用最高人民法院、最高人民检察院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之规定，未适用《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》），错误地认定李剑瓯犯罪情节严重，致使量刑畸重，确有错误。上诉人李剑瓯上诉称，开始是在不知情的情况下在淘宝网上出售单一的气枪配件，该产品还有其他用途；未造成实际的社会危害后果；患有多种严重疾病，家庭负担重，请求采纳乐清市人民检察院的量刑建议，适用缓刑。辩护人辩护称，一审认定涉案过桥及过桥加推杆属于枪支散件的结论错误，上诉人涉案事实不存在非法买卖枪支的犯罪对象，应对上诉人作出无罪判决。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，相应证据均已经庭审举证、质证，并在原审判决书中分项列述，本院予以确认。对于相关抗、辩意见，二审审理认为：1.关于辩护人所提涉案过桥及过桥加推杆是否属于枪支零部件问题。辩护人认为公安部（公治[2014]110号）《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》（以下简称110号文件）规定，枪支主要零部件是指组成枪支的主要零件和部件，而最高院相关司法解释中的枪支散件等同于枪支主要零件，枪支主要零件是指对枪支性能具有较大影响而且不可拆分的单个制件，并在文件的附件中列举了枪支的35种主要零件，而李剑瓯行为所指向的过桥并非附件中的第6项“枪栓”，故而鉴定机构认定过桥是枪支零部件与该文件的规定相悖，该鉴定存在逻辑及法律适用错误，不应予以采用。对此本院认为，原判采用的鉴定结论依据是公安部（公通字［2010］67号）《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称67号文件）的规定“对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）”。首先，枪弹性质认定意见书及鉴定人黄某的当庭证言，已经明确该枪弹性质认定意见遵循功能性、专用性原则作出，本案中查获的过桥具有密闭性特征，有闭锁功能，可以完成动力传输，具有枪栓功能，且专用于储气式气枪（俗称“秃鹰气枪”），应认定为枪支的零部件，即枪支散件。鉴定人的上述意见客观、合理，依据公安部67号文件依法作出，是专业人员针对专门问题作出的认定意见，应予采用。其次，按照公安部110号文件的规定，枪栓是具有推弹入膛、闭锁枪膛和击发枪弹功能的枪支零件，且不可拆分，本案查获的过桥具有上述枪栓功能，在是否可以拆分方面亦与枪栓一致，因此无论是对文件中相关概念的理解还是从逻辑上分析判断，涉案过桥都符合110号文件关于枪支零件“枪栓”的规定，即枪支散件，辩护人的相关意见不能成立。2.关于抗诉机关抗诉意见即李剑瓯的行为是否属于情节严重的问题。乐清市人民检察院抗诉称，原审判决认定李剑瓯犯罪情节严重不当，量刑畸重。本案查获的过桥具有的是枪栓功能，是联动构件，不应认定本案犯罪对象为枪口比动能大的气枪；在案证言显示部分买家购买该部件用于民用用途；本案枪支散件未大量流入社会，未被成功组装成枪支，未发现组装成枪支用于其他违法犯罪行为，大部分过桥已被查获；李剑瓯出于赚钱贴补生活，系初犯、偶犯，到案后如实供述，社会危害性和人身危险性较小。温州市人民检察院出庭意见支持上述抗诉意见，还提出由于无法鉴定涉案过桥所组成的枪支比动能，根据存疑有利于被告人的原则，应认定相应枪口比动能较低。对本案不认定情节严重，更能体现宽严相济的刑事司法政策，同时提出一审期间检察机关提出的三年有期徒刑的量刑建议畸轻，要求对李剑瓯适用缓刑的意见不当。对此本院评析如下：首先，《解释》明确规定“非成套枪支散件以每30件为一成套枪支散件计”，而非法买卖气枪10支以上就成立“情节严重”。本案中查获的过桥是枪支不可缺少的零部件，《解释》并未对枪支零部件进行区分对待，检察机关以过桥并非动力构件为由认为不宜适用《解释》的意见不能成立。本案中仅从李剑瓯处查获的枪支散件达935件，折合成枪支数量达31支，是《解释》规定情节严重标准的3倍，在案证据材料还显示，李剑瓯在淘宝网上售卖枪支散件长达2年多时间，已向数百人成功出售了数百件枪支散件，买家刘某、王剑华承认使用从李剑瓯处购买的过桥等配件已成功组装成枪支。抗诉机关称枪支散件未大量流入社会、未被成功组装成枪支，均与事实不符。其次，两高的《批复》明确适用于“枪口比动能较低的”气枪，指向材质粗糙、制作简陋、价格低廉的枪支类物品，以玩具枪、仿真枪居多。而李剑瓯售卖的过桥材质优良、制作精细，网上售价高达120元至160元，专用于民间仿制的“秃鹰气枪”。实践中查获的该类气枪整枪价格高达上千元甚至数千元，枪口比动能高达100焦耳/平方厘米，甚至可达250焦耳/平方厘米，远超用以区分枪口比动能大小的标准16焦耳/平方厘米。因此，即使未能查获李剑瓯售卖的枪支散件制作成的整枪，检察机关以存疑有利于被告人为由，推定制成枪支的枪口比动能较低，不符实际，并据此认为应当适用《批复》而不适用《解释》的意见不能成立，不予支持。第三，从李剑瓯的网店名称为“DIY气动配件”、该店只销售过桥及配套的推杆和密封圈、李剑瓯自供其在淘宝网转手倒卖即可赚取3至5倍差价、李剑瓯与买家的聊天内容以及其中反复出现与枪支有关的“秃”“秃子”“秃能”“秃鹰”等字眼、李剑瓯销售中途因涉嫌违禁品被淘宝强制下架等事实，都客观反映出李剑瓯具有明知是枪支散件而予以销售的主观故意，李剑瓯本人归案初期也承认知道销售上述物品违规，但因利润丰厚而铤而走险，因此李剑瓯上诉称是在不知情的情况下出售涉案物品，不符事实，不予采信。李剑瓯对于是否明知是枪支散件的供述反复，直至二审庭审仍一再推脱，并未真诚认罪、悔罪；且在被淘宝网因涉嫌违禁品强制下架后又上架销售，主观恶性较深。抗诉机关认为李剑瓯出于贴补生活，人身危险性较小，并认为李剑瓯能如实供述的意见，均不能成立。第四，李剑瓯明知过桥用于组装制作枪支，仍在网上公开售卖，出售对象为不特定人群，枪支散件可以通过网络随意购买，危害性大大增加，且追查困难，潜在危险长期存在。鉴定人证实目前没有发现过桥用于其他用途，李剑瓯与买家的聊天内容也显示买家购买过桥用于制作秃鹰气枪，在侦查机关询问的众多购买者中，大部分均承认购买涉案过桥就是为了组装枪支，部分证人虽声称用于民用，但均未能提取到相关物证，购买枪支散件并用于制作枪支本身涉嫌违法犯罪行为，证人出于趋利避害的心理，在公安机关事后追查的情况下出具的证言可信度较低。李剑瓯上诉称售卖的过桥还可用于其他用途，检察机关认为其行为社会危害性较小的意见，均不能成立，不予支持。综上，根据李剑瓯具有的主客观犯罪情节，综合评估其行为的社会危害性及潜在危险性，一审法院对李剑瓯适用《解释》，认定其犯罪情节严重并无不当。本院认为，上诉人李剑瓯违反枪支管理法规，非法买卖、储存枪支零部件，其行为已构成非法买卖、储存枪支罪。辩护人针对原判依据的鉴定结论提出的异议不能成立，据此要求宣告李剑瓯无罪的意见，不予支持。李剑瓯犯罪情节严重，原判鉴于李剑瓯出售的零部件已经被证实组装成枪支的数量不多，目前没有发现已经造成其他严重危害后果，对其判处起点刑，已经体现了罪责刑相适应的原则。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。一审期间检察机关提出的量刑建议畸轻，上诉人李剑瓯要求二审采纳该量刑建议，对其适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。抗诉及支持抗诉机关的理由依据不足，难以成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第一条第一款第（二）项、第七条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韦 娜审判员 冯 亮审判员 南凌志二〇一九年十二月四日书记员 林蒙蒙