河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终5973号 上诉人（原审被告）：荣盛建设工程有限公司，住所地河北香河新兴产业示范区和园路2号，统一社会信用代码911310247131203796。 法定代表人：耿建春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜俊武，该公司法务部经理。 被上诉人（原审原告）：赵巧变，女，1969年12月27日出生，汉族，住河北省文安县。 委托诉讼代理人：程建波，河北瑞达律师事务所律师。 原审被告：王兴华，男，1985年11月25日出生，汉族，户籍地山西省代县，住廊坊市广阳区。 上诉人荣盛建设工程有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人赵巧变、原审被告王兴华机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日对本案当事人进行了询问。上诉人的委托诉讼代理人杜俊武、被上诉人的委托诉讼代理人程建波、原审被告王兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人提交的王文海在交警大队所作笔录不具有真实性、合法性和关联性。王文海于2016年9月12日入职荣盛公司，至2019年5月29日离职前岗位一直为安全员，从未担任过生产经理。文安月星生活广场（以下简称月星广场）项目的所有工作均由项目经理汪小鹏负责，王文海无权指派王兴华从事任何工作。肇事的电动三轮车并非荣盛公司所有，一审中无相关证据证明该车的权属。事故发生的2018年10月28日为星期日，属于法定节假日，没有证据证明王兴华处于工作期间或接受公司指派前往文安县国丰建筑工程质量检测有限公司（以下简称国丰检测公司）领取报告书，本案不属于雇员从事雇佣活动致人损害的情形，上诉人不应承担赔偿责任。一审存在程序违法，鉴定报告未向荣盛公司送达，亦未通知荣盛公司如何选定鉴定机构。 赵巧变辩称，一审在开庭前已经合法发送相关手续，给上诉人预留了必要的答辩和举证期限。王文海和王兴华均系上诉人公司员工，被上诉人在一审中提供的交警大队存档的王文海及王兴华的笔录，系法定机关在处理案件时所作的原始记载，真实有效且具有关联性，且是事发当时及时作出，故上诉人对此否认没有依据，不应支持。肇事车辆虽无牌照，但根据实际情况，应属于上诉人施工场地的车辆。王兴华作为一个外地人，不可能驾驶这样一个三轮车来到文安旅游。上诉人一审开庭以后邮寄的《情况说明》不是证据，不具有证据效力，无须开庭核实。上诉人否定王兴华系在工作时间接受相关人员指派领取国丰检测公司报告书，没有提供任何证据佐证。而被上诉人及王兴华提供了大量的证据，能够证实王兴华系在工作时间接受指派领取报告书，应当属于职务行为。一审的鉴定意见书，系经被上诉人申请，由法院依法选取有资质的机构作出。上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。 王兴华述称，上诉人称其没有接受指派去取报告不属实，其作为月星广场项目的技术负责人，取报告是其职务范围，在工作月度评定表中也有要求。2018年10月28日虽是星期天，但建筑业是特殊行业，不是根据法定节假日来安排休息的，而是根据项目安排休息的。有证据证明当天其是在工作期间。关于王文海到交警队做笔录，该事情是经过项目经理同意后才去的，不能说因为不利于上诉人，就称为伪证。其驾驶的电动三轮车从项目开始，就由项目部采购用于项目日常的送检及报告拿取工作。其是在工作时间及职务范围内驾驶项目部的三轮车造成的交通事故，事故责任需由公司承担。 赵巧变向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失362751.27；2、二被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：15时40分许，在保静线96公里（文安县迎宾大道相公庄村道口），被告王兴华驾驶电动三轮车由东向西行驶时，与由南向北步行过非机动车道的原告赵巧变相撞，造成原告赵巧变受伤的交通事故，经文安县公安局交通警察大队认定，被告王兴华负事故全部责任，赵巧变无事故责任。事故发生后，原告赵巧变在文安县天津医科大学总医院抢救治疗、进行开颅术后又进行二次手术补颅。在文安县医院急诊支出门诊费4543.39元。于2018年10月28日至2018年11月19日在天津医科大学总医院住院22天，支出医疗费102241.72元、无偿献血互助金440元。于2019年2月11日至2019年3月9日在天津医科大学总医院住院26天，支出医疗费77259.16元，经诊断原告赵巧变急性颅内损伤，双侧颈叶、左侧颞叶多发性大脑挫裂伤，创伤性脑内血肿，双侧额颞顶、大脑镰、小脑幕硬膜下血肿，右颞枕颅骨骨折，创伤性颅内积气，右颞顶枕头皮，颜面部多发软组织损伤，右侧第5肋骨骨折，双侧胸腔积液，双侧肺挫伤，出院后一个月左右神经外科门诊复查，患者需要专人护理，术后3-6个月择期行颅骨修补术。原告在住院期间委托天津市洪津人力资源服务有限公司和天津市红桥区聚源劳务服务中心护理支出护理费1100元、5720元和7020元。支出复印病历费用521元，药品及辅助材料费1228.6元。2019年6月6日，天津市中慧物证司法鉴定所接受本院委托，对原告赵巧变的伤残等级、外伤后的三期及护理人员数量出具鉴定意见认为：1.被鉴定人赵巧变车祸后颅脑损伤，右上肢肌力Ⅳ级（单肢瘫），伤残等级为八级。2.被鉴定人赵巧变车祸后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。3.赵巧变住院期间为2人，出院后为1人护理（在护理期内）。原告赵巧变支出鉴定费3780元。另查，被告王兴华系被告荣盛公司员工，签订劳动合同期限为2017年5月22日起至2020年5月21日止。被告王兴华在工作期间接受荣盛公司指派在去国丰检测中心领取报告书过程中发生本次交通事故。事故发生后，被告王兴华为原告赵巧变垫付医疗费10万元。 一审法院认为，文安县公安局交通警察大队作出的交通事故认定书合法有效，一审法院予以确认。被告王兴华驾驶电动三轮车与原告发生交通事故，被告王兴华负此事故的全部责任，应对原告的各项损失承担赔偿责任。被告王兴华受雇于被告荣盛公司，且被告王兴华系在从事雇佣活动中致原告赵巧变损害的，故被告荣盛公司应对原告的各项损失承担赔偿责任。原告赵巧变主张享有残疾赔偿金、误工期、护理期、营养期，依据天津市中慧物证司法鉴定所出具的鉴定意见书及原告赵巧变在本次事故中造成多处颅脑损伤的严重病情，一审法院酌定其外伤后误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。原告因本次交通事故造成八级伤残，其关于残疾赔偿金的请求应予支持，一审法院酌定伤残赔偿金赔偿系数为30%、精神抚慰金为9000元。原告提供药店收银单和销售票据用于证实其关于外购药品的赔偿主张，该收据虽非正式票据，但可足以证实其因病已经实际支出，故该项请求本院予以支持。关于原告主张误工费的请求，现有证据不能证实其减少收入具体数额，故其误工费的主张不能支持。对原告关于交通费、住宿费、物品损失费等费用的主张，被告认可，故一审法院予以确认。被告荣盛公司提供的证据不足以否定文安县交通警察大队事故中队的询问笔录所证实的事实内容，故一审法院对荣盛公司不承担责任的答辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定,判决：一、被告荣盛建设工程有限公司赔偿原告赵巧变各项费用共计329034.67元，于判决生效后五日内履行；二、驳回原告赵巧变的其他诉讼请求。案件受理费7369元减半收取计3684.5元，由被告荣盛建设工程有限公司负担。 本院二审期间，荣盛公司提交王文海劳动合同一份，拟证明王文海的职务为安全员，并非其在交警队所称的生产经理，故王文海在交警队的陈述不真实。赵巧变质证认为，该证据显示王文海系在2019年5月23日离职，恰恰证明2018年10月28日发生事故当天王文海在职，王文海岗位是安全员还是经理，对于案件事实没有影响。王兴华对该证据的真实性认可，不认可证明目的，该证据不能说明王文海的陈述不真实。本院审查认为，该证据能够证明发生事故时王文海系荣盛公司在职员工，王文海自述的职务虽与任职岗位不一致，但与其所述的肇事车辆归属及事故发生时王兴华系在履行职务的真实性并无必然关联，故不能达到证明目的。 赵巧变提交：1、百度地图截图6张，拟证明事故发生地点处于王兴华从项目工地前往国丰检测公司的必经之路上；2、从月星广场项目部墙上拍摄的项目部通讯录照片两张，其上载明王文海、王兴华的身份、职务，拟证明二人均系荣盛公司员工。荣盛公司质证认为，证据1不具有合法性、关联性，不认可证明目的，即便事故发生地点在月星广场与国丰检测公司之间，也系被上诉人想当然的推理；证据2中不清晰，显示的内容存在篡改，不认可证明目的。王兴华对该证据认可。本院审查认为，证据1显示了事故地点、月星广场工地及国丰检测公司的位置关系，从地图中可见事故地点确处于月星广场工地及国丰检测公司之间最便捷的道路上；证据2中记载的汪小鹏、王文海、王兴华的身份与荣盛公司所述一致，且荣盛公司对于事故发生时，王文海、王兴华均系荣盛公司员工，并在月星广场项目工作无异议。 王兴华提交：1、个人社保明细，拟证明王兴华是荣盛公司员工。2、月度考评表、荣盛公司的建筑工程资料管理制度，拟证明王兴华的工作职责是包含实验资料的取回及送检。3、2018年10月和11月的考勤统计，拟证明该时间段王兴华在月星广场项目部工作。4、荣盛建设联查通知，拟证明荣盛公司在事发第二天将对项目进行联查，联查项目中包含属于工程资料的实验报告，王兴华才于2018年10月28日前去拿报告。5、微信记录截图及照片各一份，拟证明2018年10月28日王兴华在月星广场项目工作，肇事的电动三轮车系项目部所有。6、王兴华与国丰检测公司联系的微信截图及在国丰检测公司取检测报告签字的拍照打印件一份，拟证明事发前后是由王兴华取的报告。7、微信截图一份，拟证明月星广场项目经理汪小鹏对该事故的处理意见。荣盛公司质证认为，对证据1认可；证据2真实性认可，证明目的不认可；证据3的真实性认可，与本案无关联，证明目的不认可；证据4真实性认可，证明目的不认可；证据5真实性、合法性、关联性均不认可，应提供相应的权属证明，不能因该三轮车在工作区停放就认定为荣盛公司所有。证据6真实性认可，证明目的不认可，王兴华的工作虽与资料有关，但不能证明当天就是去取资料；证据7不清楚是否确系二人的聊天记录，即便是也未显示汪小鹏对事故予以确认。赵巧变对上述证据均予认可。本院审查认为，证据1能够证明王兴华系荣盛公司员工；证据2能够证明王兴华系荣盛公司月星广场项目技术负责人，其工作职责包括材料送检和试验资料取回归档；证据3显示王兴华2018年10月在月星广场项目工作，系全勤；证据4显示荣盛公司于2018年10月27日通知将于2018年10月29日对月星广场项目进行联查，联查内容包括工程资料的编写及整理归档完善等；证据5中微信聊天记录显示的车辆照片不全，无法确认是否为肇事车辆，照片显示肇事车辆在施工工地停放；证据6显示月星广场项目2018年10月份在国丰检测公司的检测报告均系王兴华领取；证据7未显示对方微信号码，无法确认是否为汪小鹏。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，王兴华系荣盛公司员工，系月星广场项目技术负责人，工作职责包括检材送检及检测报告领取、归档。2018年10月28日虽系星期日，但月星广场项目属于建筑施工行业，不能简单以是否属于法定休息日来判断当日是否属于工作日，一审中除王兴华自述外，与王兴华同在月星广场工作的荣盛公司员工王文海亦确认当日王兴华系在工作，在荣盛公司未提交证据证明当日月星广场项目处于放假状态的情况下，应确认王兴华当日处于工作期间。对于发生事故时王兴华是否在执行职务，根据王兴华的工作职责，月星广场、事故发生地点与国丰检测公司之间的位置关系，王兴华、王文海在交警部门的陈述，以及王兴华在二审中提交的证据，已达到高度盖然性要求，可以确认王兴华系在前往国丰检测公司领取检测报告途中发生事故，属于执行职务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，荣盛公司应承担赔偿责任。 综上所述，荣盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6236元，由荣盛公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 帆 审判员 汪铁刚 审判员 丁德松 二〇一九年十二月十七日 书记员 牛紫薇