广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2950号上诉人（一审原告、反诉被告）：蒲代华，男，1992年5月17日出生，汉族，住四川省合江县***********，居民身份证号码510************738。委托诉讼代理人：陈泽峰，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：珠海天地裕达实业有限公司,住所地广东省珠海市金湾区三灶镇金海工业区****第二层202室E区。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人:胡雪梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人蒲代华因与被上诉人珠海天地裕达实业有限公司(以下简称天地裕达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒲代华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判天地裕达公司向蒲代华支付工程款185277.07元；2、本案一、二审全部诉讼费用由天地裕达公司负担。事实与理由：一审判决对延误工期的认定及工期延长的事实原因及适用法律存在错误。一、一审法院认为蒲代华应对工程延误的后果承担部分责任的理由错误。首先，《劳务承包合同》第一条第4款约定“除上述工程范围外的和图纸变更的工程也要求承担，工程量另行按实签证”；第七条“发包人向承包人承诺：……在人、材、机方面积极配合承包人的工程需要，如因发包人的材料等方面影响承包人的施工进度，工期可顺延，并履行本合同说约定的全部义务”。由上述两条合同条款可知，双方已经约定了如发生上述原因，工期是可以顺延的，工程量也另行按实签证。第二，虽然合同约定的完工日期是2016年11月30日，但从蒲代华向一审法院提交的相关证据可以看出，天地裕达公司从2016年11月就开始通过《工程联系函》增加工程量，大量增加点工，致使蒲代华在完成自身工程的情况下，还要配合天地裕达公司对变更图纸和增加的工程量进行施工，从《工程量签证单》可以得知，增加和变更的工程量是巨大的，并不是一审判决成只占总工程款的7%,《工程量签证单》等相关证据也恰恰佐证了工程的延期是因为天地裕达公司变更图纸及增加工程量造成的，《工程量签证单》绝大部分是增加的工程量。第三，一审法院认为根据蒲代华提交的《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》上该表备注的“以上数据止于2017年5月底”的日期认定工期延误了182天（从2016年12月1日起至2017年5月31日）也是错误及不符合逻辑的。如前两条所述，工程的延期是因为天地裕达公司变更图纸及增加工程量造成的，结算单的数据止于2017年5月底结合蒲代华提交的《工程量签证单》恰恰证明了天地裕达公司直至2017年5月都仍在增加点工，增加工程量，查看《工程量签单》可以看出，天地裕达公司在2017年5月24日仍在要求蒲代华增加点工，增加工程量，那自然结算数据的时间点就要延迟。因此，仅仅以“以上数据止于2017年5月底”便推断蒲代华延误了合同的工期有失公允也不符合逻辑。第四，涉案工程已于2016年底至2017年初投入运营使用，如果工期延误，那涉案工程根本无法使用。二、对举证责任的法律适用错误。蒲代华在一审中主张天地裕达公司向蒲代华支付工程款185277.07元，蒲代华已经根据法律规定向一审法院提交了相关证据履行了举证责任，特别是提交了合法有效的《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》，该结算表是双方真实意思的表示，证明了天地裕达公司承认了蒲代华的合法债权，如果天地裕达公司认为蒲代华延误工期了，当时就会在工程结算中予以确认，而不是在支付了大部分工程款后到诉讼阶段再提起反诉，天地裕达公司的行为明显不符合常情，也不符合逻辑。而天地裕达公司在原审中反诉蒲代华支付延误工期违约金580722.93元，一审法院在否定天地裕达公司提交的《建筑工程竣工验收报告》的证据效力后，在天地裕达公司未提供任何其它能支持蒲代华延期的证据的情况下仍判决蒲代华须向天地裕达公司支付违约金91000元违反了《民事诉讼法》第64条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”天地裕达公司辩称：一、工期延误的责任应全部由蒲代华承担。首先，《劳务承包合同》第一条第4款约定了“图纸变更的工程也要承担，工程量另行按时签证”，但该条并未约定工期可以顺延。之所以未规定工期顺延，是因为蒲代华承担的简单的装修工程、所需工时非常短（从蒲代华的签证单中可以看出，大多是1、2日工时项目）。合同明确允许工期顺延的只有不可抗力一种情形。因此，不能因为图纸变更或者增加、变更工程量而要求工期顺延，或者因此要求天地裕达公司承担工期延误的责任。其次，从蒲代华提供的《工程结算表》来看，增加的工程量总金额为144740.4元，占合同总工程款的7%，变更比例微乎其微。不能因此判定天地裕达公司承担延误的责任。工期延误的责任应由蒲代华承担。二、关于违约金部分，《劳务承包合同》已经明确约定了每延误一天应支付违约金2000元。天地裕达公司已经提交了《竣工验收报告》，以证明工程实际完工日期迟于合同约定的完工日期，工期延误事实客观存在。天地裕达公司已经完成举证责任。蒲代华向一审法院起诉请求：1、天地裕达公司向蒲代华支付工程款185277.07元；2、诉讼费由天地裕达公司承担。天地裕达公司向一审法院反诉请求：1、蒲代华向天地裕达公司支付工期延误违约金580722.93元；2、反诉费由蒲代华承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，蒲代华与天地裕达公司签订一份《劳务承包合同》，约定由蒲代华（乙方）承建天地裕达公司（甲方）厂房一期中的厂房三、研发厂房建筑部分工程。包括：一、2、工程承包范围：⑴厂房三外墙砌墙，内外抹灰，外墙聚合物防水砂浆，外墙贴墙面砖（含打点、挂网、拉毛），内墙为楼梯间，屋面炮楼墙体砌筑，内外抹灰，室内地面，卫生间，洗衣间，楼梯及楼梯间地面砖的铺贴；屋面细石砼保护层的切割伸缩缝，打耐候胶以及屋面保温板的铺贴打胶，二次结构的混凝土浇捣以及清理楼面。⑵研发厂房内外墙体砌筑，抹灰，外墙聚合物防水砂浆，外墙贴墙面砖，屋面细石砼保护层的切割伸缩缝，打耐候胶以及屋面保温砖铺贴，打胶，二次结构的混凝土浇捣，清理楼面。⑶厂房一、厂房二外墙聚合物防水砂浆。除上述工程范围外的和图纸变更的工程也要求承担，工程量另行按实签证。二、合同工期：1、厂房三开工日期：2016年10月6日，完工日期：2016年11月30日；2、研发厂房开工日期：2016年10月30日，完工日期：2016年11月30日。厂房三总工期日历天数54天，研发厂房总工期日历天数30天。除不可抗力因素工期顺延，以工程总日历天数为准。四、合同价款：1、以每栋实际完成面积核计工程量，工程量的核计由甲乙双方、监理方三方现场实测为准。工程单价以清单形式套计。2、图纸和合同之外的增加工程量另计，价格套用工程清单价格，以甲、乙、监理三方现场签字确认方可生效。五、工程款支付方式：1、以单栋实际完成的工程量进行结算，每栋工程全部完成以后，厂房三验收合格后付总工程款的70%，竣工验收合格后付到总工程款的80%，二次装修验收合格后付到总工程款的95%，剩余的5%作为工程质量保证金；研发厂房验收合格后付总工程款的80%，竣工验收合格后付到总工程款的95%，剩余的5%作为工程质量保证金。2、工程质保期为一年。质保期从竣工验收合格之日开始计算，……在届满一年质保期后的7个工作日全部无息付清。七、承包人承诺，按照本合同约定工期施工，……如超过约定工期每天扣除违约金2千元，在劳务费中扣除。该合同“发包方”处加盖了天地裕达公司的项目专用章及有天地裕达公司代表签名，“承包方”处有蒲代华签名及按捺指模。当日，双方又签订《厂房三、研发厂房建筑工程报价清单》，约定了砌墙、抹灰、清理、打胶、贴砖等工程单价。2017年5月24日，天地裕达公司分别对三份《工程量结算单》中的工程量、金额予以确认。其中，厂房一、二金额97520.4元，研发厂房金额679434.57元，厂房三金额1201,522.1元。2017年8月2日，天地裕达公司在《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》中盖章确认“本项目完成工程量：厂房三、研发楼建筑装修部分工程，按图纸、合同内容以及变更已完成，经双方现场核实工程量，套算工程清单价格，合同外增加、变更工程总额：87520.4元，合同外点工总额：57220元，工程总额：2025697.07元”。该结算表天地裕达公司盖章处还备注“以上数据止于2017.5月底”。2017年10月28日，天地裕达公司又在《办公楼飘板漏水维修费用签证》【内容为：“致：天地裕达公司办公楼北面二层飘板严重漏水（培训中心北面窗顶），原设计飘板为花池后内回填陶粒改成飘板，由于原池内没做防水而产生漏水，维护时重新打掉瓷板清除陶粒，重新做防水后恢复瓷板，本工程购防水材料和做防水人工费计3000元。土建恢复人工费计3700元，合计6700元。”】上盖章确认“……情况属实，……我方只承担防水部分叁仟元正”。故，双方一致确认工程总金额为2028697.07元（2025697.07元+3000元），已付1843420元，尚欠185277.07元。一审法院又查明，蒲代华提交2016年11月24日起至2017年5月24日的《工程联系函》、《工程量签证单》，佐证蒲代华延误工期的原因是天地裕达公司多次变更或增加工程量。一审法院再查明，据《建筑工程竣工验收报告》反映，“珠海天地裕达实业有限公司一期工程”包括“地上：办公楼：四层；厂房一：二层；厂房二：二层；宿舍楼：六层；地下：办公楼地下室泵房：负一”于2015年11月5日开工，于2017年10月18日验收。据图纸反映，“宿舍楼”即合同约定的“厂房三”，“办公楼”即合同约定的“研发厂房”。一审法院认为，本案争议的焦点是蒲代华对工期延误有无责任。结合双方提交的证据及意见，一审法院对此分析评判如下：一、延误工期的认定天地裕达公司主张蒲代华完工日期为《建筑工程竣工验收报告》载明的验收日期2017年10月18日。一审法院认为，《建筑工程竣工验收报告》是对天地裕达公司一期工程（包括地上办公楼、厂房一、厂房二、宿舍楼，地下办公楼、地下室泵房）的整体验收。天地裕达公司以整体验收日期为蒲代华的完工日期有失公允。一审法院对此不予采纳。本案中，蒲代华提交的结算文件是2017年8月2日作出的《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》，该表载明“本项目完成工程量：厂房三、研发楼建筑装修部分工程，按图纸、合同内容以及变更已完成”，备注“以上数据止于2017.5月底”。除此之外，本案并无其他证据可以反映蒲代华的实际完工日期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款，一审法院以2017年5月底为蒲代华的完工日期。一审法院认定本案工期延误了182天（从2016年12月1日起至2017年5月31日）。二、延误工期的原因（一）蒲代华的责任。《劳务承包合同》第一条明确、具体地约定了蒲代华的工程承包范围，同时约定“除上述工程范围外的和图纸变更的工程也要求承担，工程量另行按实签证”。蒲代华在签订合同时已经对施工过程中可能出现的工程量增加、变更等不利情形是明知的。同时，《劳务承包合同》第二条明确约定了完工日期及总工期日历天数，并且强调顺延的原因只能是不可抗力的因素。蒲代华对此也是明知的。更何况，从《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》可以看出，合同外增加、变更工程及合同外点工总额144740.4元，只占总工程款的7%（144740.4元÷2025697.07元）；而从《工程量签证单》可以看出，增加或变更的工程量所需的施工时间、劳动力甚少。工程量的增加或变更对蒲代华工期的影响有限。蒲代华未能对延期182日作出合理解释，应对工程严重延误的后果承担责任。（二）天地裕达公司的责任。从《建筑工程竣工验收报告》及图纸可以看出，本案中原定的“厂房三”变更为“宿舍楼”，原定的“研发厂房”变更为“办公楼”。而《工程量签证单》也多处明确使用“增加”“修改”、“打掉”的字眼。可见，蒲代华施工工程确实存在增加、变更工程量的情况。天地裕达公司一方面要求蒲代华承担《劳务承包合同》约定的工程范围外的和图纸变更的工程，一方面要求蒲代华在固定工期内完工。对蒲代华来说，该约定显然有失公平。从《工程量签证单》来看，直至2017年5月24日仍有增加或变更工程量签证。蒲代华按照天地裕达公司的要求施工，天地裕达公司要求做什么，蒲代华就要做什么。在这种情形下，严格要求蒲代华在固定工期内完工，明显与客观事实不符。因此，一审法院认为“除上述工程范围外的和图纸变更的工程也要求承担，工程量另行按实签证”的约定应针对2016年11月30日之前的增加或变更工程量。天地裕达公司未对2016年11月30日至2017年5月24日期间的工程量签证作出合理解释，天地裕达公司亦应对工期延误承担责任。一审法院遵循公平原则，酌情认定双方对工期延误的责任比例为50%：50%。三、违约金的标准《劳务承包合同》约定了延误工期的违约金标准为2000元/日。蒲代华主张该标准过高请求调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，天地裕达公司并未主张延误工期造成的实际损失。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，酌情调整违约金计算标准为1000元/日。故，蒲代华延误工程应向天地裕达公司支付的违约金为91000元（1000元/日×182日×50%）。四、天地裕达公司应付工程款双方一致确认天地裕达公司尚欠蒲代华工程款185277.07元未付。涉案工程的质保期已过，该笔工程款已届付款期限。鉴于《劳务承包合同》中明确约定了违约金可在劳务费中扣除，因此，天地裕达公司仍应向蒲代华支付的工程款为94277.07元（185277.07元-91000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，判决：一、天地裕达公司于判决发生法律效力之日起七日内向蒲代华支付工程款94277.07元；二、驳回天地裕达公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2003元，由蒲代华负担984元，由天地裕达公司负担1019元；反诉费4804元，保全费3424元，合计8228元，由天地裕达公司负担。双方在二审期间均未向本院提交新的证据。本院查明，《劳务承包合同》第七条第二款约定：发包人向承包人承诺：……在人、材、机方面积极配合承包人的工程需要，如因发包人的材料等方面影响承包人的施工进度，工期可以顺延，并履行本合同所约定的全部义务。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于完工日期。蒲代华主张涉案项目在2016年底即部分投入使用，增加工程在2017年5月完工。本院认为，增加工程亦为涉案工程的一部分，该部分施工期间亦应计入工期。结合《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》中关于“本项目完成工程量：厂房三、研发楼建筑装修部分工程，按图纸、合同内容以及变更已完成”，“以上数据止于2017.5月底”的表述，一审法院确认蒲代华的完工日期为2017年5月31日，符合案件真实情况，本院予以维持。则工期延误182天（2016年12月1日至2017年5月31日）二、关于工期延误的原因与责任。一方面，《劳务承包合同》约定工期可以顺延的情况包括两种，即不可抗力和因发包人的材料等方面影响承包人的施工进度两种情形，蒲代华无证据证明本案存在上述两种情形。但不可否认，工程量的增加与变更，确实会对工期造成影响。从《建筑工程竣工验收报告》及图纸可以看出，本案中原定的“厂房三”变更为“宿舍楼”，原定的“研发厂房”变更为“办公楼”。《工程量签证单》也多处明确使用“增加”“修改”、“打掉”等的字眼，直至2017年5月24日仍有增加或变更工程量签证。可见，涉案施工工程确实存在增加、变更工程量的情况。一审法院据此认定发包人天地裕达公司应对工期延误承担责任较为公平合理，本院予以维持。另一方面，合同外增加、变更工程款占总工程款的7%，该比例并不过高，据此可以判断工程量的增加或变更对工期虽有影响但影响不至过大。一审法院据此认定蒲代华亦应对工期延长的承担责任正确，本院予以维持。在认定蒲代华与天地裕达公司均对工期延长存有责任的基础上，一审法院遵循公平原则，酌情认定双方对工期延误的责任比例为50%：50%，较为公平合理，本院予以维持。蒲代华另上诉主张《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》未列明逾期完工违约金，表明不存在逾期完工情况。本院认为，《厂房三、研发楼建筑部分工程结算表》仅对合同内及合同外工程款进行结算，并未列明工期延误违约金。这并不代表天地裕达公司放弃事后向蒲代华主张逾期完工违约责任的权利，故本院对蒲代华的该项上诉理由不予采信。综上所述，蒲代华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费2075元，由蒲代华负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月二十四日书记员  王 莉