黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2898号上诉人（原审被告）：首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡小郊亭村东。法定代表人：陈文君，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市亚太安设备安装有限责任公司，住所地北京市东城区龙潭路3号28号楼C-01。法定代表人：郑贺田，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖政江，男，汉族，北京亚太安设备安装有限责任公司职工。委托诉讼代理人：赵玉华，黑龙江中庆律师事务所律师。上诉人首欣建设集团有限公司（以下简称首欣公司）因与被上诉人北京市亚太安设备安装有限责任公司（以下简称亚太安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。首欣公司委托诉讼代理人李学成，亚太安公司委托诉讼代理人肖政江、赵玉华参加了法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。首欣公司上诉请求：一、撤销大庆市让胡路区人民法院(2019）黑0604民初3204号民事判决，改判驳回亚太安公司的诉讼请求，首欣公司不应给付工程款1,142,319.19元。二、本案一审、二审诉讼费用由亚太安公司承担。事实及理由：一、发包单位认定错误。首欣公司提交了《北京筑标建设工程咨询有限公司审核报告》，该审核报告证明涉案工程的发包方是乘风庄地区系统环境及公共设施建设工程现场指挥部，该指挥部由大庆市政府成立，涉案工程为政府投资工程，发包方为大庆市政府，原审判决将大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）认定为发包方是错误的。二、原审判决将暂定工程款作为最终结算款系结算办法适用错误。首欣公司与亚太安公司签订的《工程分包协议》2.1条约定的是暂定价款：结算前以甲方中标清单的单价及中标图纸的工程量为准，最终按照实际工程量结算。协议补充条款确定合同暂定价为2,136,131.72元，首次付暂定造价的30%。暂定价款即仅是支付工程进度款的依据，而非最终结算依据。工程分包协议2.2条约定结算时按照甲、乙、丙三方协商的结算办法进行结算。暂定价款是首欣公司的中标价格，如按照中标价格分包，首欣公司没有任何利润可言，反而要承担相应的税金等，原审判决不按照合同约定的结算办法进行结算，反而直接按照暂定价款进行结算，严重侵害首欣公司合法权利。三、原审判决工程量计算方法错误。首欣公司提交的证据证明亚太安公司施工的工程中没有使用型号为KVVP规格为14*2.5M的管线483米，30*2.5m的管线4347米，按照中标价格计算351,541.89元。首欣公司提供该证据证明亚太安公司施工的工程量发生了减项，而非具体的金额。首欣公司提交的审核报告证明涉案工程的实际工程量比中标工程量减少51.78%，该证据证明涉案工程的工程量存在重大减项，应当根据竣工图纸确定具体工程量，而原审判决仅是机械扣除结算报告中没有的项目，是错误的。四、原审判决程序违法。原审判决没有追加房开公司作为本案当事人是错误的。《工程分包协议》的丙方为房开公司，协议2.2条也约定结算办法需要首欣公司、亚太安公司、房开公司三方协商决定，首欣公司申请追加房开公司作为第三人参与本案诉讼，原审法院没有追加，程序违法。综上所述，原审判决认定事实、庭审程序均存在错误，特别是用暂定合同价款代替结算价款，严重侵害首欣公司的合同权益，请二审法院查清事实，依法改判。二审过程中，首欣公司补充意见如下：案外人河北建设安装工程有限公司以与本案相同的事实理由起诉首欣公司，首欣公司不服一审判决，上诉至大庆市中级人民法院，该案已经认定双方约定的为暂定价款，而非最终结算价款，认为原审判决认定事实、适用法律错误，已经发回重审。本案与该案事实基本一致，也应当发回重审。亚太安公司辩称，一、针对发包单位认定错误的问题。从双方签订的《工程分包协议》的内容来看，首欣公司是总包方，亚太安公司是分包方即是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，法律赋予了实际施工人在施工中出现纠纷时，可以在转包人、违法分包人和发包人之间进行诉讼的主体选择。在一审中，亚太安公司选择了首欣公司为被告，是亚太安公司自由、自愿行使自己的权利的充分表现。因此，不管谁是发包方，亚太安公司都没有起诉发包方的意愿，发包单位的认定与本案没有关联性。二、针对将暂定工程款作为最终结算款系结算办法适用错误的问题。首欣公司和亚太安公司担心建设工程项目指挥部出具图纸变更，所以暂时按首欣公司的投标图纸工程量和中标清单单价计算出的工程款作为合同暂定价款。而在亚太安公司施工的6-1#至6-39#楼及本地区内地下车库消防弱电工程中，实际施工现场与首欣公司投标图纸一致，没有出现建设工程项目指挥部出具的书面变更（详见合同2.1条），也就是说，不论是施工图纸的工程量还是竣工图纸的工程量都与合同签订时预算出合同暂定价款完全一致，没有出现图纸变更增减情况，因此不论是按暂定工程款还是最终结算款，实际发生的工程款都是2,136,131.72元。三、针对原审判决工程量计算方法错误的问题。1.一审中，首欣公司认为亚太安公司施工的工程中，没有使用型号为KVVP规格为14*2.5M的管线483米，30*2.5M的管线4347米，按照中标价格计算为351,541.89元，应从工程款2,136,131.72元中减去。这与事实不符，恳请法庭查明事实真相。在施工中，亚太安公司严格按照施工图纸进行施工，亚太安公司的施工图纸（首欣公司管理人员签字确认）与首欣公司提供的竣工图纸电子版完全相同，双方的图纸中并没有上述两种线型，亚太安公司当然就没有施工使用上述型号的管线进行工程，即上述管线根本就不在亚太安公司的工程量内，也就是暂定工程款中根本就不包含上述管线的费用。因此，一审法院从亚太安公司应得的工程款中将上述费用扣除是错误的。恳请二审法院调阅工程施工图纸进行验证。另外，原审判决工程款计算金额和给付日期错误。关于违约金双方合同中约定首欣公司不按时支付工程款的，每延误一日支付违约金1000元，一审判决违约金过高，参考民间借贷的最高利息标准月利2份计算，计算日期按照上诉人提供的竣工日期2013年9月30日质保期2年后，既应当从2015年9月30日起按照月利2%的标准支付利息的开始时间是错误的，按照合同付款约定10.2条付款方式：按照暂定总价的30%支付（暂定合同总价由三方签字、盖章确认，附合同后），整个工程完成至70%时由甲方、监理方确认后再付20%，竣工验收合格、结算完成后再支付45%，（质保期预留5%，质保期满后全部返还）。按照10.2条付款方式，首欣公司应在合同签订日期2012年3月1日支付给亚太安公司30%（640,839.52元）工程款，首欣公司未支付30%已经违约，在工程完成至70%时再付20%（427,226.34元）工程款，首欣公司未支付20%已经违约，在工程竣工验收合格后再支付45%（961,259.27元）工程款，首欣公司未支付45%已经违约，在质保期2年后应支付5%（106,806.59元）质保金，首欣公司公司未支付5%质保金已违约。应按照以下方式进行计算违约金：（1）30%（640,839.52元）应从2012年3月1日（合同签订日期）起至2013年8月12日止（我公司2013年8月12日才收到640,839.52元），违约金金额：223,009.55元。（2）20%（427,226.34元）、45%（961,259.27元）应从2012年10月1日（实际竣工日期，一审有人员出庭作证）起至实际给付之日止。（3）5%（106,806.59元）应从2015年9月30日（上诉人竣工报告日期延2年后）起至实际给付之日止。2.关于首欣公司提出其提交的审核报告证明涉案工程的实际工程量比中标工程量减少51.78%，证明涉案工程量存在重大减项的问题，这一问题与亚太安公司的施工无关。亚太安公司施工的是创业城六区6-1#至6-39#楼及本地区内地下车库消防弱电工程，而出现重大减项的是创业城一区至六区块的消防系统，不在亚太安公司的施工范围内。亚太安公司的施工图纸和竣工图纸（上诉人管理人员签字确认）完全相同，并未出现核减问题。3.首欣公司认为应当根据竣工图纸确定具体工程量的问题，亚太安公司同意并恳请法院根据竣工图纸和合同确定具体工程量，并一起确定工程款及给付时间、违约金或利息、质保金等相关问题。4亚太安公司在施工过程中，还有部分的工程量未体现在施工图纸中，该部分工程量确认单在首欣公司，恳请法庭一并查清，保护亚太安公司的利益。四、针对原审判决程序违法的问题。亚太安公司全过程参与了庭审过程。整个审判的各个环节，一审法院都能严格按照法定程序执行。至于首欣公司认为应当追加房开公司为本案的当事人与法无据，明显违反了合同的相对性原则。签订合同的是首欣公司和亚太安公司，房开公司只是在施工中起一个沟通、见证的作用，如果追加其为被告，与法、与理、与情都不适格。首欣公司提出的（2019）黑06民终2709号案件并没有提供相关的证据支持，首欣公司也曾说同类案件还有判决的，所以不能用（2019）黑06民终2709号判决来类推本案。亚太安公司向一审法院起诉请求：一、请求判令首欣公司给付工程款1,495,292.20元，按照合同约定，按每日支付违约金1000元，自2012年11月份起至实际给付之日止；二、诉讼费用由首欣公司承担。一审法院认定事实：首欣公司（原华冉建设集团有限公司）承包了房开公司开发建设的大庆创业城一期二级网消防弱电工程，合同签订后经房开公司协调，首欣公司将各区块的工程分别转包了出去。其中第六区块分包给了亚太安公司。亚太安公司与首欣公司签订了工程分包协议(创业城消防弱电工程)。约定亚太安公司对创业城6一1#至6一36#及本区内地下车库消防弱电工程进行施工（此施工范围为首欣公司中标施工图纸内的部分施工内容)。合同价款约定，结算前以首欣公司中标清单的单价及中标图纸的工程量为准，最终按实际工程量结算。合同补充条款约定，经确认亚太安公司的施工范围并按照首欣公司中标清单单价计算亚太安公司承包范围内的工程量后，一致同意合同总价暂定为2,136,131.72元，首付款为640,839.52元。双方协议中还约定，首欣公司不按时支付工程款的，每延误一日应向亚太安公司支付违约金1000元。庭审中，亚太安公司聘用的资料员郭娜存出庭作证并接受了询问，证人陈述工程完工后的资料作出后交给了首欣公司的资料员王某。大庆市道乐建筑安装工程有限公司员工王文涛出庭作证接受了询问，该证人陈述自己公司（以河北建设集团安装工程有限公司的名义)承揽了创业城二区块和十区块的弱电工程，工程完工后将工程资料全部报给了首欣公司，但因为消防弱电工程分包给了多家施工单位，各单位上报的资料形式不统一，为此首欣公司组织进行了统一制作，费用由各家施工单位进行分担。亚太安公司具有消防设施工程专业承包资质。经营范围包括：消防工程设计、建筑智能化设计、专业承包、施工总承包等。另查明，庭审中首欣公司提供了乘风庄地区系统环境及公共设施建设工程项目指挥部委托北京筑标建设工程咨询有限公司的审核报告，还提供了创业城1-6#区块的单位工程投标报价汇总表，该汇总表合计价格为2,136,131.72元，与原、被告签订的合同暂定价一致。通过报价汇总表与审核报告进行比较，可以确定亚太安公司施工的工程中没有使用型号为KVVP规格为14*2.5m的管线483米，按首欣公司中标的价格计算为14,316.12元；未使用型号为KVVP规格为30*2.5m的管线4347米，按首欣公司中标的价格计算为351,541.89元。一审法院认为，原、被告之间的协议不违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点为：1.亚太安公司施工的总价款如何确定;2.亚太安公司主张的违约金如何计算。关于亚太安公司施工总价款如何确定问题。涉案工程系首欣公司中标承包，首欣公司中标清单中对计算工程价款的单价有明确约定，亚太安公司与首欣公司签订的合同亦明确约定适用首欣公司中标的单价，只需要确定工程量便可以计算出亚太安公司施工的总价款。庭审中，亚太安公司及证人陈述，各分包单位按照首欣公司提供的总图纸，由各家施工单位自己计算出施工部分的工程量后乘以单价得出了合同约定的价款，亚太安公司施工的工程总价款定为2,136,131.72元。首欣公司对亚太安公司施工的工程款不予认可，因工程单价采用首欣公司中标单价系不变量，首欣公司需要承担在实际施工过程中存在工程量减少的举证责任，庭审中，首欣公司提供的证据能够证实亚太安公司存在未施工部分的工程量，造价为352,973.01元，此款应当在工程款中扣除，首欣公司已支付亚太安公司工程首付款640,839.52元，尚欠工程1,142,319.19元。关于违约金如何计算问题。双方合同中约定首欣公司不按时支付工程款的，每延误一日支付违约金1000元，因双方约定的违约金过高，在法律允许范围内予以调整，参照民间借贷的最高利息标准月利2分计算。庭审中，亚太安公司没有提供证据证实工程交付时间，首欣公司认可亚太安公司工程完工时间为2013年9月30日，质保期为两年，故亚太安公司最迟应当在质保期满后支付剩余工程款，即应当在2015年9月30日支付工程款，逾期应当承担相应的民事责任。综上，对亚太安公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告首欣公司于判决生效后十日内给付亚太安公司工程款1,142,319.19元；以1,142,319.19元为计算基数，自2015年9月30日起按照月利2%的标准支付利息至实际给付之日止。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18,257元，由被告首欣公司承担13,946元，原告亚太安公司承担4311元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亚太安公司提交：证据1.首欣公司计算工程量发送亚太安公司邮箱电脑屏幕截图一份、首欣公司计算工程量一份、首欣公司计算工程量结算书一份，欲证明：首欣公司的翟经理对案涉工程的工程量进行了重新核算，通过邮箱发给了亚太安公司单位的代理人；根据此份工程量的核算，首欣公司应支付亚太安公司的工程款要高于一审法院的判决。证据2.亚太安公司代理人与首欣公司的律师通话录音一份，欲证明：首欣公司翟经理通过邮箱给亚太安公司单位发送邮件进行工程量核算的事实，经核算工程价款超过一审判决的标的额；首欣公司的代理人对这一事实是认可的。首欣公司质证称，对证据1中的邮件真实性无异议，但邮件仅是对涉案工程量的初步统计，是双方一个协商的过程，而非最终确认的工程量，这也是双方调解过程中形成的证据，依据最高法院证据规定第67条规定，在调解中形成的证据不能作为诉讼过程中对首欣公司不利的证据。对工程量及工程量结算书的真实性有异议，该证据是亚太安公司单方制作，根据亚太安公司所述，其也是按照双方合同约定的暂定价款计算相应的工程造价，该计算办法不是双方最终结算的办法。即使按照亚太安公司所述，也是按照合同约定的暂定价款进行结算，而不是按照双方协商的价款进行结算。对证据2通话录音的真实性无异议，但对证明问题有异议，核对具体工程量是亚太安公司与首欣公司的工作人员核对，代理人对核实的具体情况不知情，通过通话录音可以看出，代理人只是对亚太安公司代理人观点的认可，不是对具体金额的认可，该证据也是在调解过程中形成的，且是偷拍偷录的证据，证据取得程序违法，不应作为对首欣公司不利的证据而采信。本院对上述证据的真实性予以采信。上述两份证据相结合，能够证明双方当事人对工程量核对详细过程，虽最终未能达成一致调解意见，但能够确定在此过程中各方所认可的涉案工程量。故本院对上述证据的证明内容予以采信。首欣公司未提交新证据。二审查明，本院在二审过程中曾给予双方一定期限，要求双方自行和解。在此期间，首欣公司工作人员曾向亚太安公司工作人员的邮箱内发送首欣公司制作的案涉工程的工程量计算表，其中首欣公司认可的亚太安公司施工工程量高于一审判决中所确认的工程量。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首欣公司将其自房开公司承包而来的部分工程分包给亚太安公司，双方均具备合同订立的主体资格，且意思表示真实，所签订的合同内容并不违反相关法律规定，合同应认定为真实有效。通过现有证据表明，亚太安公司已完成了合同约定的施工内容，且工程现已竣工验收并投入使用，则首欣公司应就亚太安公司所完成的案涉工程承担给付工程款的义务。关于首欣公司应付工程款数额，因双方合同中约定了工程款计算方法为固定单价的方式，即只需确认亚太安公司完成的工程量，便可得出案涉工程的工程价款。通过一、二审过程中双方举证情况来看，一审过程中亚太安所举示的工程量证据，因首欣公司提出异议，一审法院已按照首欣公司所提的异议部分予以核减；二审过程中首欣公司向亚太安公司发送的工程量核算仍高于一审判决。综合以上两点可知，亚太安公司实际完成的工程量应当高于一审判决中所确定的工程量，在此基础上，亚太安公司表示服从一审判决，系其对自有权利的让予性处分，未违反法律规定，本院不予调整。关于首欣公司主张一审法院对发包单位确认错误的请求，本院认为，案涉争议工程系由首欣公司分包给亚太安公司，亚太安公司作为工程实际施工人完成施工并要求首欣公司给付工程款。亚太安公司在向人民法院提起诉讼之时，仅要求其合同相对方承担给付工程款义务，并未要求工程发包方或其他主体给付工程款，故一审法院在确认首欣公司与亚太安公司之间分包合同效力的基础上认定首欣公司系付款义务主体的判决并无不当，本院依法予以维持，同时对首欣公司的该项上诉请求不予支持。关于首欣公司主张一审将暂定工程款认定为最终结算依据错误的请求，本院认为，在双方的合同之中已明确了工程单价及工程款计算方法，一审法院在确定亚太安公司施工工程量的基础上计算出案涉工程的工程款并无不当，本院依法予以支持，并对首欣公司的该项上诉请求不予支持。关于首欣公司主张一审判决工程量计算错误的请求，本院认为，一审判决所认的案涉工程的工程量小于首欣公司在诉讼过程中自认的亚太安公司施工的工程量，虽该工程量的自认系在调解过程中做出，但此自认的内容是针对案件客观事实，而非为调解成功而做出的利益让步。对此，亚太安公司已做出对己不利的主张，表示放弃该部分请求，故一审判决并未导致对首欣公司不利的情况产生，本院对首欣公司的该项上诉主张不予支持。关于首欣公司主张一审程序违法、遗漏当事人的请求，前述已有详细论述，本院不再赘述。关于首欣公司主张与本案案情类似的其他案件已被本院发回重审，要求本院将本案发回重审的请求，本院认为，首欣公司并未提交充分证据证实两起案件的案情一致且当事人诉求主张相同，以及另案处理结果与本案存在实质上的关联，应被本案所遵循的法定情形，故本院对首欣公司的该项请求不予支持。关于亚太安公司在答辩过程中提出一审判决对于工程量的认定与事实不符，对亚太安公司不利，因其并未提起上诉，且在二审过程中表示服从一审判决，故本院对此不予审理。综上，首欣建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,081元，由上诉人首欣建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙文斌审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一九年十二月二十七日法官助理李丹书记员于璐