新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2019）兵民终30号   上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市。   法定代表人：刘金奇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：**，新疆钰尚远律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何超，新疆钰尚远律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市。   法定代表人：马占国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李永科，新疆文舵律师事务所律师。   上诉人（原审第三人）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市。   法定代表人：王龙江，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。   委托诉讼代理人：史桐桐，新疆鼎信旭业律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：石河子市华远物资有限责任公司，住所地新疆石河子市。   法定代表人：田咏华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：周维维，四川路尔律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王庆，北京炜衡（成都）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：伍启明，男，1972年1月20日出生，汉族。   委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈弯弯，新疆初维律师事务所律师。   原审第三人：沙湾乾汇房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区沙湾县。   法定代表人：徐辉，该公司负责人。   委托诉讼代理人：夏鑫，男，该公司项目经理。   上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）因与被上诉人石河子市华远物资有限责任公司（以下简称华远公司）、伍启明、原审第三人沙湾乾汇房地产开发有限公司（以下简称乾汇公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初44号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人**、何超，上诉人天筑公司的委托诉讼代理人李永科，上诉人广联公司的委托诉讼代理人张鹏、史桐桐，被上诉人华远公司的委托诉讼代理人周维维、王庆，被上诉人伍启明的委托诉讼代理人刘永琴、陈弯弯，原审第三人乾汇公司的委托诉讼代理人夏鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   北泉公司上诉请求：1.请求撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初44号民事判决第一项，驳回被上诉人华远公司要求上诉人承担责任的请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实理由：原审判决认定事实及裁决结果部分错误。一是我方与华远公司之间欠款已清结，2014年至2015年账目显示我方已经给华远公司多付127万元，原审判决的   327 953.35元欠款，没有依据。二是伍启明是实际施工人，认同欠付款数额是9 614 240元，故原审判决按照9 937 953.35元确认欠款数额不能成立。本案中争议的欠款数额实际就是沙湾中心壹号工程项目的材料款，证据能够确认的该项目所欠钢材款为9 614 240元。三是既然不存在欠付华远公司钢材款的事实，我方亦不存在支付利息的前提。   华远公司辩称，北泉公司制定的付款明细表是其单方制作，属于北泉公司内部账务，本公司不认可该证据的真实性、有效性。由于伍启明在合同履行中的行为属表见代理，故本公司认为北泉公司应当承担所有付款责任。   伍启明辩称，认可北泉公司欠华远公司未付钢材款总额为   9 937 953.35元。虽然一审法院分开计算，但我方明确欠付钢材都是用于沙湾中心壹号工程。   天筑公司辩称，天筑公司被追加为本诉的被告违反法定程序。北泉公司与华远公司签订的四份《工业品买卖合同》，已经实际履行，即华远公司按照约定的时间和指定的地点将钢材交付给了买受人北泉公司，北泉公司理应承担全部的付款义务，其否认全部付款义务的理由与事实不符。原审判决将该买卖合同的买方行为和付款义务进行分割，判决北泉公司承担部分付款义务与法不符。   广联公司辩称，对北泉公司上诉及意见不认可。从合同相对性原则来看，本案涉诉钢材买卖合同纠纷是华远公司与北泉公司签订的，实际对账时天筑公司与广联公司均未参与其中，我方不应被追加到本案诉讼中来。   乾汇公司辩称，我方与北泉公司和华远公司无任何法律关系，也无经营交易行为。   天筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担责任；本案诉讼费和保全费由北泉公司承担。事实理由：第一，原审法院将我方追加为被告，将广联公司、乾汇公司追加为第三人，存在严重得程序错误。依据民事诉讼法的规定，无论是当事人申请追加，还是法院以职权追加，其前提必须基于要追加的当事人是必要共同诉讼人，否则不得予以追加。第二，本案为买卖合同纠纷，涉案《工业品买卖合同》是华远公司与北泉公司签订的，他们是合同的相对方，合同约定的所有条款内容系双方真实意思表示，对其双方产生法律约束力。在买卖合同中任意突破合同相对性原则，于情于法对上诉人都不公平，势必会造成法律关系的混乱，增加案件的复杂性。   北泉公司辩称，天筑上诉请求不能成立，由于伍启明是北泉公司部分项目与沙湾中心壹号项目的实际施工人，在结算时将两个项目混淆，一审法院将两个项目分开计算并判令由天筑公司与广联公司共同承担正确。   华远公司辩称，一审法院追加天筑公司为被告程序合法。一审法院认定天筑公司承担相应责任具有合理性、合法性。   伍启明辩称，一审法院追加天筑公司为被告程序合法。天筑公司与本案有紧密联系，沙湾中心壹号项目所有手续报建单位就是天筑公司。天筑公司在工程施工过程中与乾汇公司之间是有过工程结算行为，结算过程涉及涉案钢材款。   乾汇公司辩称，天筑公司是沙湾中心壹号项目承包合同相对人，在本案应该承担责任。   广联公司辩称，认可天筑公司的上诉请求与事实理由。   广联公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判广联公司不承担民事责任；案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院追加广联公司为无独立请求权第三人属程序违法。华远公司在诉讼中始终未要求广联公司承担民事责任，因此一审判决广联公司承担连带责任是“无诉而判”，缺乏事实与法律依据，违背了民事诉讼“不告不理”的基本原则。广联公司与华远公司不存在买卖合同关系，依据合同相对性原则，广联公司不应当承担付款责任。广联公司对华远公司与北泉公司、伍启明之间的合同订立、履行过程既未参与，也不了解，华远公司也始终认为其履约行为与广联公司无关。因此，无论是华远公司与北泉公司之间建立买卖合同关系，还是华远公司与伍启明之间建立买卖合同关系，均与广联公司无关，应由北泉公司或伍启明个人承担付款责任。伍启明是沙湾中心壹号项目的实际施工人，其购买钢材不是履行广联公司的职务行为，也未得到广联公司的明确授权。伍启明没有证据证实华远公司向沙湾中心壹号项目供应钢材时知道该项目与广联公司有关，相反，北泉公司在《北泉建设报》上公开宣传沙湾中心壹号项目是北泉公司承建的项目，双方对账单也注明系《华远-北泉高层往来对账单》。因此，伍启明购买钢材的行为，客观上不具有广联公司代理权的表象，也不构成表见代理。一审判决仅以“广联公司明知伍启明无施工资质仍将工程违法分包给伍启明施工”为由，判令广联公司承担连带责任，没有法律依据。   北泉公司辩称，一审法院追加广联公司为当事人程序合法，判令承担责任正确。   伍启明辩称，一审判决认定事实正确，广联公司上诉请求不成立。   天筑公司辩称，广联公司的上诉请求及理由成立。基于本案买卖合同的事实，一审法院将广联公司追加为本案第三人，且以广联公司在工程施工合同中具有违法分包的过错为由，判令其承担连带责任严重违背事实和法律的基本原则。   华远公司辩称，首先，华远公司未与伍启明建立买卖合同关系，从未有与伍启明建立合同关系的意思表示。我方始终都在履行与北泉公司《工业品买卖合同》项下之义务，否则我方不会向沙湾中心壹号项目供货。其次，华远公司为货款所开具的增值税发票载明的付款人均为北泉公司，不是伍启明，而北泉公司也将华远公司开具的发票用来抵扣税项。其三，伍启明、肖某等人的行为属于表见代理。一审法院认为伍启明是与华远公司建立买卖合同的相对人，同时又认为“沙湾中心壹号项目所欠钢材款系伍启明直接联系华远公司产生的”，不符合事实真相和法律规定。在履行《工业品买卖合同》项下义务时，均是伍启明直接联系我方，并没有区分工地。   乾汇公司辩称，我方在沙湾中心壹号项目上与广联公司不存在承包合同关系和商品买卖关系。   华远公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付钢材欠款9 937 953.35元；2.判令三被告向原告给付拖欠货款的银行利息损失1 646 059.20元（依据2015年与北泉公司签订的《工业品买卖合同》、2015年5月至2016年6月的“华远—北泉高层往来账对账单”记载的供货日期和付款日期，按照年息7.317%计算，对欠款数额分段计算到2017年8月31日的利息）；3.判令三被告承担本案诉讼费、保全费、送达费。   一审法院认定事实：一、关于与华远公司建立买卖合同关系的主体及结算、付款方式的事实。华远公司提供与北泉公司在2012年至2015年间签订的四份《工业品买卖合同》、《华远一北泉高层往来账对账单》及钢材对账单、明细单、四川省成都市国力公证处的《公证书》、《北泉建设报》，拟证明双方建立了连续的买卖合同关系，其交易遵循“滚动发货、滚动对账、滚动结算、滚动付款、滚动开具和接受发票、不分项目、只算总账”的原则；伍启明、肖某等人作为北泉公司的委托代理人，指示华远公司发货、送货、结算，华远公司的货款应当由委托人北泉公司承担；北泉公司从未将沙湾中心壹号项目与其他项目分开付款；北泉公司在网站和报纸上公开宣传沙湾中心壹号是北泉公司承建的项目，北泉高层分公司是北泉公司的内设机构；华远公司在整个交易过程中善意且无过失，北泉公司应当承担支付全部货款的责任。北泉公司除认可四份合同的真实性外，对其他证据的真实性不予认可。根据质证意见，对四份《工业品买卖合同》、对账单、《公证书》、《北泉建设报》的真实性予以确认。二、关于对账单上签字人员的身份问题。华远公司提供有王某某、江某、鲁某某、袁某某签名的对账单及江某、鲁某某、袁某某交纳社保的记录，拟证明其有理由相信王某某、江某、鲁某某、袁某某是以北泉建安名义进行收货和对账，其签字的账单应当由北泉公司承担支付货款的责任。伍启明认可肖某、江某、鲁某某、袁某某是其雇佣人员，故确认以上四人为伍启明的雇员。三、关于北泉公司是否参与沙湾中心壹号项目的问题。华远公司提供2015年5月19日向北泉公司请款的报告、2015年5月20日北泉公司支付华远公司货款195万元的承兑汇票，拟证明北泉公司参与并认可沙湾中心壹号项目的交易活动，使得华远公司相信该项目是华远公司的项目。因该报告中未明确2014年的挂账198万元中有沙湾中心壹号项目的钢材款，故北泉公司支付195万元的行为，不能认定其认可并参与沙湾中心壹号项目。四、关于沙湾中心壹号项目欠付华远公司钢材款数额问题。根据伍启明提供的付款350万元的汇票和华远公司的工作人员刘某某出具的收据，一审法院确认，在华远公司索要的欠款9 937 953.35元中，伍启明承包的沙湾中心壹号项目的钢材款有961万元，伍启明承包的北泉公司工地使用的钢材款有327 953.35元（9 937 953.35元-961万元）。五、关于华远公司是否知道沙湾中心壹号项目不是北泉公司承建的问题。根据对相关证据的质证，不能认定华远公司知道该工地不是北泉公司的工地。   一审法院认为，一、华远公司与被告北泉公司签订的《工业品买卖合同》成立。合同履行中，华远公司按照挂靠北泉公司的实际施工人伍启明及雇员肖某的指示，将钢材运送至伍启明施工的多个工地，其中包括伍启明挂靠广联公司施工的沙湾中心壹号项目工地。伍启明及肖某以北泉高层分公司的名义接受华远公司钢材并按月与华远公司对账。北泉公司和伍启明均向华远公司支付了部分钢材款。伍启明在北泉公司履行与华远公司所签合同的过程中，是代表北泉公司进行收货、结算，是北泉公司的委托代理人，其行为的后果应当由北泉公司承担。沙湾中心壹号项目所欠华远公司钢材款系伍启明直接联系华远公司产生的，广联公司、天筑公司、乾汇公司均未参与合同的订立和履行，伍启明是与华远公司建立买卖合同的相对人，故伍启明作为合同相对人应当承担向华远公司支付钢材款的责任。因伍启明是挂靠广联公司的实际施工人，广联公司明知伍启明无施工资质，仍将工程违法分包给伍启明施工，其应对伍启明承担的给付责任承担连带责任。天筑公司是沙湾中心壹号项目承包方，却将工程交由无相应施工资质的广联公司施工，存在过错，应当与广联公司共同对伍启明承担的给付责任承担连带责任。乾汇公司不是涉案合同的相对人，不存在过错，不应承担责任。本案中伍启明代表的是北泉公司，北泉公司向华远公司付款的行为,表明其认可伍启明的委托代理行为。伍启明将华远公司的钢材私自指令运送到非北泉公司承包的沙湾中心壹号项目工地，应认定是伍启明与华远公司直接建立钢材买卖合同的结果。华远公司主张表见代理的理由不能成立。二、北泉公司尚欠华远公司钢材款327 953.35元未付，伍启明承包的沙湾中心壹号工程项目尚欠华远公司钢材款961万元未付。华远公司与北泉公司及伍启明在履行合同义务时，是边供货、边付款，每月对账，不定期付款时未计算利息。直至2016年6月30日，双方出具对账单确认前期共计欠   10 437 953.35元，未计算或约定利息。现华远公司持该对账单主张剩余欠款9 937 953.35元（10 437 953.35元减去2017年1月31日伍启明支付50万元），伍启明认可，该对账单应当视为债务人签字确认的债权凭证，故华远公司主张的利息应当从伍启明的雇员签字确认该对账单的时间即2016年8月18日起计算利息。利息损失的数额，应根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，并参照中国人民银行2016年8月18日的贷款利率4.75%上浮40%为年利率6.65%的计算标准，确定北泉公司应支付的利息损失数额为   23 626.31元（327 953.35元×6.65%÷12个月×13个月，2016年8月18日至2017年9月15日）;伍启明、广联公司、天筑公司应支付的利息损失数额为707 560元［15 239.58元（50万元×6.65%÷12个月×5.5个月，2016年8月18日至2017年1月31日）＋692 320.42元（961万元×6.65%÷12个月×13个月，2016年8月18日至2017年9月15日）］。   依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、被告北泉公司于判决生效后十日内给付原告华远公司钢材款327 953.35元及利息23 626.31元；二、被告伍启明于判决生效后十日内支付原告华远公司钢材款961万元及利息   707 560元；三、被告天筑公司和第三人广联公司共同对伍启明应承担的给付责任承担连带责任（此项及于诉讼费的承担）；四、第三人乾汇公司在本案不承担责任。   二审中，北泉公司提交十四份2014年至2015年北泉公司向华远公司出具的付款凭证原件，欲证明向华远公司多支付127万余元。   华远公司对该证据不予认可，认为应以华远公司与伍启明之间结算凭证为依据。   广联公司对该证据不予认可，认为证据不能证明其想要证明的目的。   天筑公司认为该证据华远公司在一审中已经出示。   伍启明对该证据予以认可。   乾汇公司对该证据不予质证。   本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审法院追加当事人是否违反法定程序；北泉公司与华远公司之间欠款是否已经结清；广联公司、天筑公司是否应当承担民事连带责任。   一、关于诉讼主体问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”上述规定确定了我国共同诉讼制度和第三人制度的法律基础。即在必要共同诉讼中，共同原告或者被告均应参加诉讼，其参加诉讼的方式，既可基于当事人的申请，也可由法院依职权追加，第三人参加诉讼的方式也包括该两种方式。据此，一审法院依据当事人伍启明的申请追加天筑公司为被告，依职权追加广联公司、乾汇公司为第三人，并无不当，并不违反法律程序。   二、关于北泉公司与华远公司之间欠款是否已经清结问题。华远公司与北泉公司签订的四份《工业品买卖合同》成立。本案需要厘清以下几个问题：   （一）华远公司与伍启明之间是否存在买卖合同问题。一审法院认为，伍启明系挂靠广联公司的实际施工人，广联公司承包施工的沙湾中心壹号项目所需的钢材，是伍启明直接联系华远公司购买的，广联公司、天筑公司、乾汇公司均未参与，伍启明是与华远公司建立买卖合同的相对人。根据查明事实，自2014年开始，伍启明及其雇佣人员肖某等将华远公司的部分钢材指示到沙湾中心壹号工地卸货、签收，并将货款金额计入《华远--北泉高层往来帐对账单》中。沙湾中心壹号工程位于沙湾县境内，该工程属于由天筑公司承包、广联公司施工的工程，伍启明为实际施工人，伍启明未将上述情况如实告知北泉公司。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款 “当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，结合上述事实可以认定，伍启明与华远公司之间虽然没有签定书面合同，但伍启明的上述行为表明，其存在单独与华远公司订立买卖合同的意思表示；华远公司明知沙湾中心壹号工程工地不属于《工业品买卖合同》约定的“石河子市区指定工地”，仍将一部分钢材运送至该工地，其行为表明已承诺与伍启明建立单独的钢材买卖合同，伍启明以个人名义向华远公司支付货款的行为，也可以印证这一买卖关系的存在。因此，一审法院认定华远公司与伍启明之间成立买卖合同关系的认定正确，本院予以确认。   （二）伍启明在本案中的地位及责任。本案中，伍启明系北泉公司所属工程的实际施工人，也是广联公司承建的沙湾中心壹号工程的实际施工人。2012年以来，在《工业品买卖合同》履行过程中，均由伍启明及其雇用人员肖某直接与华远公司联系货源、进行对账，由北泉公司根据《华远--北泉高层往来帐对账单》不定期向华远公司支付货款。虽然北泉公司没有书面授权伍启明，但北泉公司认可伍启明除沙湾中心壹号工地之外《华远--北泉高层往来帐对账单》记载的数额。由此可以证实，伍启明是北泉公司的代理人，负责履行北泉公司的合同义务。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”规定，伍启明履行《工业品买卖合同》的行为后果应由北泉公司承担。2014年沙湾中心壹号工程开工后，伍启明一方面继续履行《工业品买卖合同》义务，一方面根据与华远公司建立的单独买卖合同关系，将华远公司部分钢材指示到沙湾中心壹号工地卸货并陆续支付部分货款，因此，沙湾中心壹号工程所欠的钢材款，应由伍启明承担给付责任。   （三）欠款数额的认定。根据查证事实，2014年11月的“华远—北泉高层往来账对账单”记载，沙湾中心壹号项目欠款额为2 635 156.594元；2015年4月至8月的“华远—北泉高层往来账对账单”记载，沙湾中心壹号项目额欠款为14 879 084.01元；以上两笔欠款合计为17 514 240.604元，伍启明已分四笔陆续支付了790万元，尚余9 614 240元。2016年6月30日的“华远—北泉高层往来账对账单”记载，北泉公司累计欠付华远公司钢材款金额为10 437 953.35元（沙湾中心壹号项目的钢材款未单另扣减）。这是双方最后一次对账结果，由肖某、鲁某某、江某代表收货单位于2016年8月18日签名确认，伍启明也认可该欠款数额。2017年1月31日，伍启明又支付华远公司50万元货款，现尚有9 937 953.35元（10 437 953.35元-50万元）钢材款未付。据此，本院确认该笔款项应为欠付华远公司的货款总额。   根据以上事实可以认定，除去沙湾中心壹号工程拖欠钢材款9 614 240元之外，北泉公司仍欠付华远公司钢材款，数额为   323 713.35元（9 937 953.35元-9 614 240元）。北泉公司依据单方面记账数据，主张与华远公司之间的欠款已经清结的上诉理由，证据不足，本院不予支持。   三、广联公司、天筑公司是否应当承担民事连带责任问题。如上所述，伍启明基于与华远公司的买卖合同关系，将华远公司一部分钢材运送至沙湾中心壹号施工工地，拖欠钢材款累计961万余元，该款项应由伍启明承担给付责任。根据查明事实，沙湾中心壹号工程是由第三人乾汇公司发包、天筑公司承包的工程，广联公司是天筑公司的子公司，天筑公司明知广联公司无相应施工资质，却将该工程交给其施工，广联公司又将该工程违法分包给伍启明实际施工。由此可见，天筑公司和广联公司的上述经营行为存在明显过错，且因961万余元钢材已实际用于沙湾中心壹号工程而受益，故两公司应对伍启明承担的给付责任负连带责任。一审法院的该项判决并无不当，应予维持。   四、逾期付款利息问题。当事人在《工业品买卖合同》中未就逾期付款处理进行约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，对华远公司主张支付逾期付款利息的请求应予支持。一审法院依据以上规定，确定了北泉公司应支付的利息损失数额为23626.31元，吴启明应支付的利息损失数额为   707 560元。上述利息数额的计算依据、计算标准和起止时间均无不当，本院予以确认。   综上所述，北泉公司、广联公司、天筑公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条规定，并经本院审判委员会2019年第五次会议讨论决定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费176 094元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担6574元；由上诉人新疆天筑建工集团有限公司负担85 815元；由上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担83 705元。   本判决为终审判决。     审判长  唐志军   审判员  黄华   审判员  黄婷婷     二〇一九年十二月二十日     书记员  田晓玲   1