浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终1976号上诉人（原审被告）:嘉兴市铂金置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦经济开发区东方大道1号（嘉兴港区管委会大楼2504室）。统一社会信用代码：91330400094405526K。法定代表人：朱蕾，董事长。委托诉讼代理人：徐飞雄,浙江金品律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐丹麒，浙江人地律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：亚都建设集团有限公司。住所地：浙江省桐乡市屠甸镇振兴路68号。统一社会信用代码：913304831468553271。法定代表人：张元锋，董事长。委托诉讼代理人：郎元根,浙江甚昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕钟怿,浙江甚昶律师事务所律师。原审第三人：余美肚，男，1969年10月7日出生，汉族，住福建省福清市。原审第三人：嘉兴市南坤置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴港区东方大道1号（嘉兴出口加工区管委会大楼2号楼2503室）。统一社会信用代码：91330400MA29GY519D。法定代表人：余剑铭。委托诉讼代理人：余美肚，公司股东，法定代表人余剑铭父亲。上诉人嘉兴市铂金置业有限公司（以下简称铂金置业公司）因与被上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司），原审第三人余美肚、嘉兴市南坤置业有限公司（以下简称南坤公司）借款合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2018）浙0483民初10028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法由审判员褚翔担任审判长，与审判员赵超、王浩组成合议庭，于2019年9月23日，公开开庭进行了审理。铂金置业公司委托诉讼代理人徐飞雄、唐丹麒，亚都公司委托诉讼代理人郎元根，南坤公司委托诉讼代理人即本案第三人余美肚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铂金置业公司上诉请求：撤销原判，依法改判，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，一审认定事实不清。其一，2012年11月11日嘉兴市中铂置业有限公司（以下简称中铂置业公司）向嘉兴市工商行政管理局申请的企业名称预登记与2014年5月16日铂金置业公司向嘉兴市工商行政管理局申请的企业名称预登记完全是两个独立的公司设立行为。1.中铂置业公司的发起行为已经在2013年10月30日结束，即因预先登记核准通知书过期导致发起失败而结束。2.虽然从形式上来看，中铂置业公司和铂金置业公司均是由中铂国际（中国）投资有限公司（以下简称中铂国际公司）发起设立，但是2014年4月22日，余美肚已经将中铂国际公司的100%股权转让给了陈忠、张贤珠、余美明。其二，铂金置业公司成立后，之所以在中铂置业公司所签订的文书上加盖公章是因为亚都公司在铂金置业公司设立之前已经实际进驻了相应目标工程并开始施工，施工数据、图纸、人员、分包合同都是由亚都公司一手操办的，如果当时铂金置业公司不进行确认，将面临很大损失。而这并不代表铂金置业公司承认之前的借款有效。其三，铂金置业公司根本没有因为本案2000万元而受益，受益者是亚都公司和余美肚。亚都公司获得了工程的承包权，余美肚将钱出借给了严剑锋。而本案2000万元的出借、去向，铂金置业公司不知情。其四，嘉兴港区有关部门出具的文件，因核准通知书所载在2013年10月30日届满而失效。其五，（2015）浙嘉民初字第6号民事判决书及（2017）浙民终120号民事判决书均认定2014年4月2日签订的建设工程施工合同的双方主体是亚都公司和中铂国际公司。其次，一审法院适用法律错误。其一，一审判决机械片面的适用公司法解释三第一条、第三条，有违立法精神和本意。其二，本案原由嘉兴市中级人民法院发回重审，但是发回重审后前案一审书记员却未回避。其三，一审法院未予理会中铂国际公司要求参加诉讼的申请，是错误的。其四，2019年6月5日开庭时，代理律师发表意见的权利未得到充分保护。其五，即使法院认定铂金置业公司应当向亚都公司归还2000万元款项，从双方约定来看，该款项性质为保证金，保证金约定为无息。况且（2015）浙嘉民初字第6号案件在施工合同被认定为无效的前提下，判令铂金置业公司支付亚都公司停工损失。从公平原则来说，本案也不应该判处利息。最后，从现有证据来看，本案很有可能是虚假诉讼。其一，2015年5月27日，亚都公司即与铂金置业公司签署了停工协议，但是直到2017年7月15日，亚都公司才提起本案诉讼。其二，台州坤茂置业有限公司（以下简称坤茂公司）为担保人，余美肚为共同还款人，而亚都公司起诉时仅起诉铂金置业公司。其三，从现有证据来看，亚都公司、余美肚、南坤公司、坤茂公司之间关系紧密。亚都公司辩称：首先，中铂置业公司就是设立中的铂金置业公司。2012年1月20日，余美肚个人出资在香港注册了中铂国际公司并担任法定代表人。该公司为了乍浦的房地产开发项目，2013年10月15日，余美肚以个人名义与平湖市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，合同约定余美肚在港区成立新公司后，由新公司与出让方签订更名协议。其后，港区有关管理部门出具的文件均标明建设单位为中铂置业公司。铂金置业公司成立后，经营范围就是从事上述土地的开发。其次，涉案2000万元亚都公司已经实际交付。铂金置业公司已经实际受益。从铂金置业公司之后与亚都公司之间的函件往来来看，对涉案2000万元，铂金置业公司完全知情。最后，亚都公司依据双方约定行使权利，没有损害铂金置业公司的利益。亚都公司没有起诉坤茂公司是因为其仅为担保人，且已申请破产。至于余美肚，其个人为涉案土地支付了11800万元，其本人也认为本案2000万元在结算土地款时已经扣除，所以铂金置业公司一直没要求其归还2000万元。如果铂金置业公司与余美肚有纠纷，可以另行处理。亚都公司与余美肚不存在恶意串通行为。余美肚、南坤公司述称，本案借款是存在的。如果铂金置业公司认为亚都公司与余美肚串通，可以向公安机关报案。本案与坤茂公司无关。铂金置业公司现在还有6000多万元未归还坤茂公司。亚都公司向一审法院起诉请求：1.铂金置业公司归还亚都公司借款2000万元；2.铂金置业公司支付亚都公司利息（自2014年4月12日起，按月息1.2%，计算至清偿之日止，暂计算至2017年7月11日为936万元）；3.铂金置业公司支付亚都公司律师代理费75万元；4.案件受理费和财产保全费由铂金置业公司负担。一审法院认定事实：2014年4月2日，作为铂金置业公司投资主体的中铂国际公司为发包人与亚都公司作为承包人签订《建设工程施工合同协议书》，约定工程名称为中铂置业城市综合体，工程地点为嘉兴市港区乍浦镇。合同第三部分专用条款第17条约定，承包人向发包人提供履约担保，担保金额为20000000元，在未取得建设工程许可证前作为发包人向承包人的借款，双方签订《借款协议》，并由第三方担保（担保单位需符合法定担保主体，且注册在浙江省境内的企业），借款期间的利息按月息1.2%计算，按月支付，待取得建设工程许可证后转为履约保证金。中铂国际公司和亚都公司分别在落款处签章。后因该建设施工合同发生纠纷，亚都公司以铂金置业公司为被告诉诸本院，本院于2016年12月28日作出（2015）浙嘉民初字第6号民事判决，判决铂金置业公司于判决生效后十日内支付亚都公司工程款58523179元、场地堆放材料款3707029元和停工损失8676374元，合计70906582元以及其他利息损失和其中的58523179元享有优先受偿权等。亚都公司和铂金置业公司均不服判决，向浙江省高级人民法院提出上诉，该院于2017年6月16日作出（2017）浙民终120号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年4月11日，余美肚、中铂置业公司（中铂国际公司）作为共同借款人（甲方），亚都公司作为出借人（乙方），担保人坤茂公司作为丙方签订《借款协议》一份，约定：甲方向乙方借款2000万元，专门用于嘉兴港区乍浦镇—中铂置业城市综合体项目；签订合同三日内，由乙方汇入甲方指定账户。在甲方取得本项《施工许可证》时，借款自动转化为乙方承包工程的履约保证金；履约保证金的归还时间由建设工程施工合同约定；借款期间的利息按月息1.2%计算，按月支付；若因各种变化致乙方不愿意承包工程的，乙方可单方要求甲方归还借款，乙方只需提前10日通知，甲方应无条件还款；一方违约的，应赔偿损失，损失赔偿包括资金占用期间的利息、诉讼费、保全费、律师费等。落款载明，甲方为第三人余美肚、中铂置业公司（中铂国际公司），乙方为亚都公司，丙方为坤茂公司。第三人在落款处签名并加盖中铂国际公司的公章，亚都公司和坤茂公司亦分别在落款处签章。同日，中铂国际公司向亚都公司出具《关于中铂置业城市综合体项目借款说明》，要求亚都公司将2000万元借款汇至其指定的收款人南坤公司的账户（账户12×××07，开户行工商银行嘉兴东门支行）。同日，亚都公司将2000万元以保证金名义通过中信银行账号汇至南坤公司的开设在工商银行嘉兴东门支行的指定账户。同日，南坤公司以借款名义汇入严剑锋开设在兴业银行洛阳支行的账户1500万元，以还款为由汇入余美肚账户300万元。汇入严剑锋兴业银行洛阳支行的账户1500万元又于当日转入张金云开立于上海浦东发展银行神州福清支行账户。2017年6月24日，亚都公司向铂金置业公司催款，要求归还2000万元借款。但铂金置业公司拒绝还款。亚都公司诉至一审法院后，产生实现债权的律师费75万元。另查明，中铂国际公司由余美肚于香港注册成立于2012年1月20日，于2014年1月10日变更为香港中铂国际集团投资有限公司，于同年4月25日变更为中铂国际（中国）投资有限公司。2014年5月16日，中铂国际公司作为发起人签署《嘉兴市铂金置业有限公司章程》。同日，嘉兴市工商行政管理局向中铂国际公司出具《企业名称预先核准通知书》，同意核准铂金置业公司名称。2014年5月19日，嘉兴港区环境保护局向“嘉兴市铂金置业有限公司”出具《关于嘉兴市中铂置业有限公司名称变更的环保意见》，载明“现你公司拟将名称变更为嘉兴市铂金置业有限公司，经材料审查项目的性质、规模、地点和生产工艺未发生重大变动，我局无须再次审批”。2014年5月26日，铂金置业公司经嘉兴港区开发建设管理委员会批准设立，经营范围为从事嘉兴港区（宗地号为2013-××号）地块的普通住宅、办公、商业及酒店的房地产的开发建设经营（凭资质证书经营），投资者为中铂国际公司。2014年9月，铂金置业公司在载明招标单位为“嘉兴市中铂置业有限公司”的《中铂置业城市综合体项目招标文件》上的招标单位处盖章，并在嘉兴港区招投标站备案。其后，铂金置业公司在载明建设单位为“嘉兴市中铂置业有限公司”的《嘉兴市建设工程中标通知书》上的建设单位处盖章，并在嘉兴港区招投标站备案。2014年12月5日，铂金置业公司作为建设单位（发包人）与亚都公司作为施工单位（承包人）签订《中铂置业城市综合体项目总承包施工合同》。合同第三部分专用条款第17条约定，原与中铂国际公司签订的中铂城市综合体项目合同，已支付南坤公司借款2000万元，从取得建设工程施工许可证之日起转为履约保证金。2014年12月11日，铂金置业公司在载明主送单位为“嘉兴中铂置业有限公司”的《浙江宏正建筑设计有限公司技术业务联系单》上盖章。同时查明，2014年4月22日，余美肚与陈忠、张贤珠、余美明就中铂国际公司股权订立转让合同，合同约定，余美肚将公司全部股权转让陈忠50％股权、张贤珠30％股权、余美明20％股权。股权变价款分别5万元、3万元、2万元，转让方的债权债务自行承担，与目标公司及受让方无关。转让方已在嘉兴中铂置业城市综合体项目投资11800万元用以支付土地出让金，目标公司在转让日之前的债务由转让方承担。2014年5月16日铂金置业公司取得企业名称预先核准。同年5月26日，嘉兴港区开发建设管理委员会以嘉港区（2014）76号文件，同意设立外商独资企业铂金置业公司及该公司章程的批复。2014年6月13日铂金置业公司成立，系台港澳与境内合资的有限责任公司，注册资本5000万美元，原由中铂国际公司独资，于2017年8月变更为福建中博投资有限公司、福建昌润投资有限公司、中铂国际公司分别投资组成。于2018年9月7日变更为中铂国际公司、上海福晟置业有限公司投资组成。南坤公司成立于2013年4月10日，注册资本2007万元人民币，由余美肚、余剑铭出资成立。2018年12月21日，嘉兴市市场监督管理局港区分局依据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第一款和《中华人民共和国公司登记条例》第六十八条之规定，对该公司作出吊销营业执照的处罚。坤茂公司成立于2009年12月15日，注册资本12190万元人民币，原投资人为何齐发、余美肚、林家华、赖锦义、林红明，于2014年4月变更为黄发金、余美肚，并于2015年10月变更为余美肚、王忠炫、朱建夫。台州市椒江区人民法院已作出（2018）浙1002破申14号民事裁定受理了坤茂公司破产申请，目前尚在审理中。一审法院认为，亚都公司依据2014年4月11日，与余美肚、中铂置业公司（中铂国际公司）、坤茂公司签订的《借款协议》已经履行。综合本案双方的诉辩主张，本案争议焦点有二：一、关于涉案《借款协议》的借款主体问题。二、中铂置业公司是否是设立中的铂金置业公司从而承担归还涉案借款的责任。一、关于涉案《借款协议》的借款主体问题。本案中，《借款协议》的首部明确载明“共同借款人：余美肚、嘉兴中铂置业有限公司（中铂国际（中国）投资有限公司）（下称甲方）”，尾部亦明确载明“甲方：余美肚、嘉兴中铂置业有限公司（中铂国际（中国）投资有限公司）”。可见，《借款协议》的借款主体为余美肚和中铂置业公司（中铂国际公司）。故余美肚和中铂置业公司（中铂国际公司）作为共同借款人，承担共同之债，在对外关系上均负有还款义务。一审也充分注意到亚都公司放弃对共同借款人余美肚和担保人坤茂公司的权利主张，但该主张系其真实意思表示，并不违反法律强制性规定，且人民法院的判决必须基于亚都公司诉讼请求，而不能超出其诉讼请求范围。二、关于《借款协议》中的“嘉兴中铂置业有限公司”是否是设立中的铂金置业公司以及应否承担本案借款归还责任问题。一审法院认为，设立中的公司是指发起人根据我国《公司法》及相关公司法规的规定，着手进行公司成立的各种准备工作中形成的特殊组织，是未来公司的雏形。本案中，首先，《借款协议》约定2000万元借款专用于嘉兴港区乍浦镇—中铂置业城市综合体项目，该工程坐落于嘉兴港区（宗地号为2013-××号）地块，而铂金置业公司于2014年5月26日批准设立时的经营范围就是从事嘉兴港区（宗地号为2013-××号）地块的普通住宅、办公、商业及酒店的房地产的开发建设经营。其次，铂金置业公司于2014年9月在载明招标单位为“嘉兴市中铂置业有限公司”的《中铂置业城市综合体项目招标文件》上的招标单位处盖章，后又在载明建设单位为“嘉兴市中铂置业有限公司”的《嘉兴市建设工程中标通知书》上的建设单位处盖章，又于2014年12月11日在载明主送单位为“嘉兴中铂置业有限公司”的《浙江宏正建筑设计有限公司技术业务联系单》上盖章，可见铂金置业公司承认其在设立前曾使用过“嘉兴市中铂置业有限公司”和“嘉兴中铂置业有限公司”的名称。再次，双方于2014年12月5日签订的《中铂置业城市综合体项目总承包施工合同》的第三部分专用条款第17条的约定可见，铂金置业公司对2000万元借款知情并受益。最后，从嘉兴港区开发建设管理委员会于2014年1月10日向中铂国际公司出具的《项目服务联系单》、嘉兴港区环境保护局于2014年3月20日向中铂国际公司出具的《关于嘉兴市中铂置业有限公司中铂城市综合体项目环境报告书审查意见的函》、嘉兴港区环境保护局于2014年5月19日向“嘉兴市铂金置业有限公司”出具的《关于嘉兴市中铂置业有限公司名称变更的环保意见》，均可以体现铂金置业公司在设立前曾使用过“嘉兴市中铂置业有限公司”和“嘉兴中铂置业有限公司”的名称。另从已生效的（2015）浙嘉民初字第6号民事判决和浙江省高级人民法院（2017）浙民终120号民事判决可以进一步佐证，“嘉兴中铂置业有限公司”应系设立中的铂金置业公司。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条的规定，亚都公司有权请求铂金置业公司承担还款义务。至于铂金置业公司提出的本案借款2000万元已由余美肚通过转让坤茂公司的股权方式得到实现，本案再次另行起诉系恶意串通损害他人利益的主张并无证据证实。另外，关于亚都公司实现债权的律师费问题。本案中，《借款协议》第八条约定，一方违约的，另一方应赔偿损失，损失赔偿包括资金占用期间的利息、诉讼费、保全费、律师费等。一审法院认为，该约定中的“另一方”系笔误，应为由违约方赔偿损失。在上述协议均有效的情况下，各方当事人均应依约履行各自的合同义务。亚都公司为实现其债权，与浙江圣文律师事务所签署了《委托代理合同》，委托该律师事务所郎元根、吕钟怿两位律师（后两位律师现转入浙江甚昶律师事务所）代理其参加本案诉讼，该合同已实际履行，郎元根、吕钟怿两位律师作为亚都公司的代理人参加了本案诉讼活动，相应产生律师费用且已经支付，一审法院酌情认定为40万元。余美肚、南坤公司经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案的判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、铂金置业公司于判决生效之日起十日内归还亚都公司借款20000000元，并支付利息（以20000000元为基数，自2014年4月12日起，按月利率1.2%，计算至本息付清之日止）和实现债权的律师费400000元；二、驳回亚都公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192350元，保全费5000元，合计197350元，由亚都公司负担3329元，由铂金置业公司负担194021元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，帐号为：62×××62，逾期缴纳将移送执行）。本院二审期间，铂金置业公司提交证据如下：1.浙江鼎联律师事务所对坤茂公司法定代表人及大股东朱建夫的询问笔录及台州市椒江区人民法院公告，用以证明朱建夫受让余美肚在坤茂公司的股权没有支付相应的对价。朱建夫从余美肚处受让了84.5%的股权，其中64.5%系替余美肚持股，20%系代表亚都公司持股。涉案2000多万元可能通过坤茂公司股权转让的方式偿还。2.（2018）浙0483民初10028号民事裁定书，用以证明原案发回重审后，一审法院的书记员并未回避。3.《建设工程施工合同》及（2015）浙嘉民初字第6号民事判决书，用以证明施工合同与本案借款协议均是中铂国际公司与亚都公司所签，施工合同因违反国家强制性法律法规而无效。4.借款协议、借款说明、电子汇单、南坤公司的会计凭证，用以证明本案2000万元系保证金，存在的目的是为了绕开法定招投标程序，应与施工合同一样无效。5.坤茂公司股权分布情况，用以作为对证据1的补充。6.询问通知书，用以证明坤茂公司在破产申报过程中存在不实申报的情形。亚都公司质证认为：对证据1中公告的真实性无异议，对其余部分三性均有异议。坤茂公司股权转让一事与本案无关。对证据2、3、4的真实性无异议，但是认为一审程序并无不当，且施工合同无效与本案借款协议效力无关。对证据5、6的三性均有异议。南坤公司、余美肚质证认为：证据1与本案无关。对证据2、3、4、6的真实性无异议，但是与本案无关。对证据5，余美肚未发表意见。亚都公司提交证据如下：1.说明与承诺、承诺书各一份，用以证明中铂国际公司、余美肚于2013年向平湖市有关部门承诺，竞买涉案土地使用权时，新公司尚未成立，故以余美肚个人名义参加竞买。2.国有建设用地使用权出让合同一份，用以证明余美肚于2013年签署出让合同时，合同明确约定待新公司成立后，重新与有关部门签署更名协议。3.《关于330482（乍）2013A21012号国有土地使用权出让合同的补充协议》一份，用以证明因预先核准的中铂置业公司已经失效，公司注册名称变更为铂金置业公司。4.股东变更告知书一份，用以证明铂金置业公司成立后，会同其投资人中铂国际公司及其股东向亚都公司送达告知书，声称对中铂国际公司于2013年投资嘉兴港区一个城市综合体项目（宗地号2013-××号）以及股权变更前与亚都公司签订的有关综合体项目开发的合同是知情并认可的。铂金置业公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但是这仅能证明当时提到了要成立新公司，但并不意味着必然是铂金置业公司。实质上为了区分原来的中铂国际公司，所以才新设立了铂金置业公司。这在证据2、3中也能体现。如果已经确定设立铂金置业公司，就不会出现中铂国际公司的字眼。至于股东变更告知书，恰恰证明了铂金置业公司的善意告知，明确其已经与中铂国际公司划清界限。施工合同已经被认定无效。南坤公司、余美肚质证认为：承诺书的真实性无异议，对其他证据不知情。南坤公司、余美肚提交台州银行对账单三页，某公司登记信息两页，南坤公司、余美肚经法院通知，未明确证明目的。亚都公司质证认为：对对账单真实性无异议，是与案外人的款项往来，与亚都公司无关。铂金置业公司质证认为：对余美肚提交的证据的三性均有异议。二审中，经铂金置业公司申请，本院依职权向坤茂公司破产管理人调取坤茂公司破产案件中涉及朱建夫股权转让情况、费炳松、浙江甚昶律师事务所律师申报债权情况。铂金置业公司质证认为：对上述证据的三性均无异议。可以证明与亚都公司有关的朱建夫无偿受让了坤茂公司20%的股份。作为亚都公司派驻坤茂公司控制财务及日常经营的费炳松的申报材料，以及本案亚都公司代理人的申报材料，均可以反映亚都公司与余美肚、坤茂公司关系密切，余美肚一方已经通过“以股偿债”的方式清偿了本案争议借款。亚都公司质证认为：对真实性、合法性无异议，但是朱建夫与本案无关。坤茂公司破产案件与本案也无关。南坤公司、余美肚未发表意见。本院认证认为：铂金置业公司提交的证据1、5、6与本案无关，本院对其不予认定。铂金置业公司提交的证据2的真实性，本院予以确认，但是本案一审过程中，在铂金置业公司对原书记员提出回避要求后，一审法院更换了书记员。故对铂金置业公司提交证据2的证明目的，本院不予认可。铂金置业公司提交的证据3、4，在一审中已经提交，均非新证据，本院不作为新证据进行认证。亚都公司提交的证据，本院对其真实性予以认定，至于其与本案的关系，本院将于说理部分予以论述。南坤公司、余美肚提交的证据，对账单系原件，但是对账单上没有台州银行的章，真实性存疑，两张公司信用信息均为复印件，真实性也无法确认。南坤公司、余美肚并未明确提交该证据的证明目的，但是其后南坤公司、余美肚提交了情况说明，欲说明其向严剑锋的公司借款用以取得案涉国有土地使用权，故本案2000万元汇入南坤公司账户后，南坤公司汇给严剑锋款项系用于归还当时的借款。该情况即使真实，也与本案事实认定无关。故本院对余美肚提交的证据均不予认定。铂金置业公司申请本院调取的证据，系本院发函向坤茂公司管理人核实情况，对其真实性本院予以认定，至于其与本案的关系，本院将于说理部分予以论述。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案为借款合同纠纷，亚都公司依据借款协议起诉，要求铂金置业公司归还2000万元本金并支付利息。铂金置业公司拒绝付款，主要理由有二：其一，铂金置业公司认为其并非本案借款人；其二，本案借款已经通过以股抵债方式清偿。关于理由一。借款协议载明共同借款人为余美肚、中铂置业公司（中铂国际公司），中铂置业公司并未设立成功，当时铂金置业公司未成立。现铂金置业公司认为其与中铂置业公司没有承继关系，是两个不同主体，故其与本案借款无关。就此，本院认为，首先，中铂置业公司与铂金置业公司的设立人均是中铂国际公司，设立之后均是处理与案涉土地开发有关的事项。而本案借款原也与案涉土地开发有关。其次，在铂金置业公司成立前，中铂国际公司的股权确实发生过变更，但是在中铂国际公司股权变更后出具给亚都公司的告知书中，中铂国际公司明确告知了股权变更事项，并且表示对股权变更之前已签订投资港区综合体项目开发，由变更后股东承担所有项目开发的经济和法律责任。铂金置业公司也在告知书上盖章。最后，铂金置业公司曾在载明招标单位为中铂置业公司的招标文件、载明建设单位为中铂置业公司中标通知书等文件上盖章。双方于2014年12月5日签订的施工合同，铂金置业公司又表示对2000万元借款知情并受益。因此，一审认定中铂置业公司与铂金置业公司存在承继关系，并无不当。铂金置业公司可以认定为本案借款协议的主体。关于理由二。铂金置业公司称，坤茂公司为余美肚的公司，坤茂公司登记大股东、法定代表人朱建夫从余美肚处受让股份，但并未支付对价，朱建夫与亚都公司关系密切，系代亚都公司持股，余美肚已通过将坤茂公司股权出让给亚都公司的方式清偿了本案借款。就此，本院认为，首先，铂金置业公司称存在以股抵债的情况，但是并无证据证明亚都公司与余美肚有此约定。其次，亚都公司系坤茂公司开发的房地产的施工单位，本身对坤茂公司享有债权，在此情况下亚都公司选择作为保证人的坤茂公司的股权作为抵偿本案债务的对价，不符合常理。因此，铂金置业公司所称的以股抵债，缺乏依据。除上述理由外，铂金置业公司还认为本案借款实际用款人为余美肚，但是即使实际用款人为余美肚，不影响铂金置业公司作为借款人应承担的还款责任。铂金置业公司认为亚都公司有与余美肚串通的嫌疑，缺乏依据。至于铂金置业公司所称的一审程序问题，经核实，一审程序并不存在严重违反法定程序、严重损害当事人实体权利的情形。综上所述，铂金置业公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费192350元，由嘉兴市铂金置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 赵 超审判员 王 浩二〇一九年十二月二十七日书记员 金惠芳