广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终784号上诉人（原审被告）：广东广禹文化产业有限公司，住所地：广东省汕头市金平区************。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：蔡银华，广东华诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈臻，广东华诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：揭阳市聆讯软件有限公司，住所地：广东省揭阳市试验区渔湖桥头食品综合楼103号。法定代表人：林浩恩，总经理。委托诉讼代理人：洪锐涛，广东昊良律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏竞铖，广东昊良律师事务所实习律师。上诉人广东广禹文化产业有限公司（以下简称广禹文化公司）因与被上诉人揭阳市聆讯软件有限公司（以下简称聆讯软件公司）合同纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广禹文化公司上诉请求：一、撤销一审判决第三、四项，依法驳回聆讯软件公司原审第三、四、五项诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费用由聆讯软件公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。首先，本案广禹文化公司与聆讯软件公司签订的是《代理合作合同》，合同约定由广禹文化公司与代理运营聆讯软件公司安装的梯控采集应急终端设备，聆讯软件公司负责进行安装及系统维护，并提供后台系统升级服务，以此向广禹文化公司每月收取维护费用。那么按照合同约定，广禹文化公司支付维护费用的前提必须是聆讯软件公司在设备运营过程中，提供了安装、维护的服务。但是在设备的运营过程中，广禹文化公司发现设备根本达不到聆讯软件公司承诺的“应急救援”功能，而且经常出现屏幕黑屏、网络中断、报警无反应或者反应慢等故障。因此，广禹文化公司也多次通过邮件、微信、电话及信函的方式与聆讯软件公司沟通，希望聆讯软件公司及时履行维护修复的义务，完善后台系统建设，以达到真正的救援功能。但聆讯软件公司一直采取推诿、敷衍的态度，完全没有尽到合同约定的义务，导致救援设备无法正常使用。相关事实有广禹文化公司在一审提供的证据可以证实，一审法院没有对该事实予以调查，对广禹文化公司提供的证据也没有予以认定，认定事实不清。其次，由于聆讯软件公司一直没有尽到维护的义务，广禹文化公司拒绝继续向聆讯软件公司支付维护费用的要求。因此，本案实际上是聆讯软件公司违约在先，广禹文化公司并不存在违约情形。若聆讯软件公司主张其已经履行了维护的义务，要求广禹文化公司继续支付维护费用，那么则应举证证明其对设备维护修复的事实。一审法院在既没有查清相关事实，也没有要求聆讯软件公司举证义务的情况下，反而认定广禹文化公司违约，这明显是加重了广禹文化公司的举证责任。一审法院认定广禹文化公司违约，缺乏证据支持。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，支持广禹文化公司的上诉请求。聆讯软件公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审依法维持原判。首先，广禹文化公司称聆讯软件公司提供的梯控采集应急终端设备不符合聆讯软件公司承诺的应急救援功能，但聆讯软件公司按照合同约定，向广禹文化公司提供了设备及配套服务，经双方共同验收后，已向广禹文化公司移交了设备的管理权，且广禹文化公司也已支付了一个月的设备维护费，说明设备是正常投入使用的。机器设备安装之后，是不可能一次性安装永久使用的，在运营的过程中是需要不断的调试、维护和保养的。特别是在设备刚投入使用时，更是需要一段时间的调试及维护，直到设备与每个电梯、每个小区的需求相兼容。正因为如此合同中才会约定广禹文化公司需向聆讯软件公司每月缴纳每套设备146元的设备维护费，两年之后每梯的设备维护费为30元，从这个约定就可以看出，设备在运营期间，出现一些问题是属于正常现象，通过维修维护，就能够正常工作。并且随着设备的调试完成，状态稳定，兼容性提高，维护的工作将越来越少，两年之后维护费用便会降低。所以双方合作之后，刚开始出现一些需要调试维护的状态是非常正常的，但是广禹文化公司缴纳了部分维护费后，就拒不支付维护费，已经构成严重违约。需要说明的是，所有设备的所有权是聆讯软件公司所有的，投入全部为聆讯软件公司投入，并无偿提供给广禹文化公司，并处在广禹文化公司的管理、控制之下，聆讯软件公司还要对这些设备进行维护、保养，收取的仅仅是一个月每梯146元的费用，如果连这个费用都收不到，对于聆讯软件公司来说是不能接受的，广禹文化公司的行为已经严重损害了聆讯软件公司的合法权益，明显严重违约。其次，广禹文化公司在与聆讯软件公司协商解除合同过程中，没有征得聆讯软件公司的同意，擅自拆除设备，已经严重损害了聆讯软件公司的合法权益。本案相关设备的安装，由于是高科技产品，因此需要专业人员进行安装，当然拆卸也需要专业人员进行拆卸，但广禹文化公司在没有征得聆讯软件公司同意，没有聆讯软件公司在场，没有聆讯软件公司的专业人员进行拆卸，就将设备拆除，已经造成聆讯软件公司设备的严重损坏，进一步证明广禹文化公司无端撕毁合同的主观恶意，证明广禹文化公司损害聆讯软件公司合法权益的主观恶意。因此广禹文化公司在本案中严重违约事实清楚，证据确实充分，一审法院判决正确，应予以维持。二、广禹文化公司的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉。聆讯软件公司在将安装好的设备交付广禹文化公司使用时，就已经处于正常的工作状态，如果不正常，广禹文化公司也不会接收，也不会向聆讯软件公司缴纳维护费。事实上，聆讯软件公司安装好并交付使用的设备，全部处于正常工作状态，没有任何问题。广禹文化公司上诉所称的一系列问题，均属于无中生有，均属于为了撕毁合同而制造出来的借口。广禹文化公司在一审中提供的证据亦无法证明聆讯软件公司提供的设备存在无法使用的问题。广禹文化公司提供的证据三系由广禹文化公司单方制作，为了本案应诉而故意制作的所谓的巡查异常情况记录表，无法证明广禹文化公司所要证明的内容。而证据四系双方在合作开始之后，对该设备的维护保养过程中的一些正常的沟通，且这些证据也只仅仅是双方沟通的一部分，大量的沟通内容包括微信、电话通话及相关文件的电子档，都无法在广禹文化公司提供的证据中体现。因此，广禹文化公司在一审中提供的证据无法证明广禹文化公司所要证明的内容。聆讯软件公司是一家全国知名的高科技公司，2019年还获得了潮汕星河奖，其产品已经服务于全国，公司产品在技术及服务方面已经获得了社会及政府部门的认可。因此根本不可能出现广禹文化公司上诉所称的情况。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。聆讯软件公司向一审法院起诉请求：1.解除聆讯软件公司、广禹文化公司于2018年1月4日签订的《代理合作合同》（合同编号：NO.20180104001）；2.广禹文化公司返还聆讯软件公司84套“梯控采集应急救援终端设备”（价值294420元）；3.广禹文化公司支付聆讯软件公司违约金150000元；4.广禹文化公司赔偿聆讯软件公司律师费损失15000元；5.本案全部诉讼费用由广禹文化公司承担。一审法院经审理查明，2018年1月4日，聆讯软件公司、广禹文化公司签订《代理合作合同》，约定：聆讯软件公司拟在汕头安装梯控采集应急救援终端，由广禹文化公司代理运营；聆讯软件公司负责在广禹文化公司指定的汕头地域内1至2个小区（作为示范工程）电梯应急救援终端的规划、安装、系统维护；项目示范工程建成后，由聆讯软件公司提供免费的项目使用培训；系统开发相关知识产权归聆讯软件公司所有；示范工程建成后从系统移交给广禹文化公司之日起，聆讯软件公司按每梯每月146元向广禹文化公司收取设备维护费用，连续收取24个月；满24个月后，系统平台维护按每梯每月30元收取维护费用，聆讯软件公司负责提供可持续升级服务；设备安装完毕，运行流畅，由聆讯软件公司、广禹文化公司双方共同验收，移交管理权；聆讯软件公司、广禹文化公司双方应严格履行本协议，任一方违约的，违约一方应向守约方支付违约金15万元；所有由本合同产生的争议，双方应当友好协商解决；如不能通过友好协商解决争议，任何一方均可向聆讯软件公司所在地有管辖权的法院起诉，诉讼费、律师费等费用由败诉方承担。合同签订后，聆讯软件公司按约定先后在广禹文化公司指定的小区安装了82套梯控采集应急救援终端设备，同时广禹文化公司还向聆讯软件公司借用2套设备，总共84套。安装调试完毕并移交广禹文化公司管理后，广禹文化公司于2018年3月22日向聆讯软件公司支付了设备维护费用4088元。2018年4月16日，广禹文化公司向聆讯软件公司支付了设备维护费用7884元。此后，广禹文化公司未再向聆讯软件公司支付设备维护费用。双方在履行合同过程中发生争议，未能通过协商达成一致意见。广禹文化公司主张聆讯软件公司提供的设备不符合双方约定的功能及质量要求，为了避免扩大损失，已将原安装的82套设备拆除；加上聆讯软件公司提供的另外2套设备作为样品，共有84套设备存放在广禹文化公司处。聆讯软件公司委托律师向一审法院提起诉讼，支付律师费15000元。一审法院认为，本案系合同纠纷。聆讯软件公司、广禹文化公司签订的合同，意思表示真实，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。聆讯软件公司按照合同约定，向广禹文化公司提供设备及配套服务；经双方共同验收后，已向广禹文化公司移交了设备的管理权。广禹文化公司应按合同的约定向聆讯软件公司支付设备维护费用。广禹文化公司分别于2018年3月22日、2018年4月16日向聆讯软件公司支付了设备维护费用4088元、7884元后，未再按约定支付聆讯软件公司设备维护费用，构成违约。广禹文化公司辩称聆讯软件公司提供的设备不符合双方约定的功能及质量要求，聆讯软件公司不予认可，广禹文化公司提供的证据未能有效证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予认定。聆讯软件公司请求解除双方签订的合同，合理合法，一审法院予以支持。广禹文化公司应将84套设备返还聆讯软件公司。聆讯软件公司请求广禹文化公司按合同约定支付聆讯软件公司违约金150000元，广禹文化公司抗辩合同约定的违约金数额明显过高。本案中，聆讯软件公司主张其84套设备价值为294420元，并请求广禹文化公司予以返还；对于聆讯软件公司主张广禹文化公司支付违约金的请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，在聆讯软件公司未主张并举证证明其因广禹文化公司违约已造成实际损失的情况下，聆讯软件公司请求广禹文化公司支付聆讯软件公司违约金150000元，确有悖公平原则，对广禹文化公司的抗辩，一审法院予以采纳，酌情确定违约金为80000元。聆讯软件公司请求广禹文化公司赔偿聆讯软件公司律师费损失15000元，符合合同约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、解除聆讯软件公司与广禹文化公司签订的《代理合作合同》。二、广禹文化公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将84套梯控采集应急救援终端设备返还聆讯软件公司。三、广禹文化公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付聆讯软件公司违约金80000元。四、广禹文化公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付聆讯软件公司律师费15000元。五、驳回聆讯软件公司的其他诉讼请求。案件受理费4095.65元，由广禹文化公司负担。广禹文化公司于本判决生效后五日内向一审法院交纳。二审期间中，聆讯软件公司提交了聆讯软件公司获得第十三届潮汕星河奖的荣誉证书及获奖者科技创新业绩简介，用于证明聆讯软件公司是一家高科技企业，已经获得了社会的广泛认可。本院经审查认为聆讯软件公司提交的上述证据与本案没有关联性，不予采信。本院另查明，聆讯软件公司与广禹文化公司于签订的《代理合作合同书》并未约定每月设备维护费用收缴的具体日期。广禹文化公司分别于2018年3月22日、2018年4月16日向聆讯软件公司支付上一个月的有关费用。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。二审围绕当事人上诉争议的问题进行审理。关于广禹文化公司应否承担违约责任的问题。首先，聆讯软件公司与广禹文化公司于2018年1月4日签订《代理合作合同》后，在合同履行过程中，广禹文化公司认为聆讯软件公司提供的设备不符合合同要求，无法达到救援以及安全监管的功能，并从5月份开始停止支付维护费用。其次，双方签订的《代理合作合同书》并未约定每月设备维护费用收缴的具体日期，聆讯软件公司认为经催告后广禹文化公司拒付4月份的设备维护费，便于2018年5月18日暂停发布系统后台使用，导致广禹文化公司设备断网，存在过错。第三，双方协商过程中，在未征得聆讯软件公司同意的情况下，广禹文化公司在聆讯软件公司暂停发布系统后台使用后擅自拆卸设备，导致双方合同无法继续履行，存在严重过错。可见，本案中合同无法继续履行，聆讯软件公司、广禹文化公司均存在过错，双方均构成违约，各自应承担相应的违约责任。一审判决认定广禹文化公司单方违约，处理不当，本院予以纠正。广禹文化公司主张聆讯软件公司提供的设备存在质量问题，不符合合同要求，依据不足，本院不予支持。关于广禹文化公司应否支付聆讯软件公司违约金80000元及律师费15000元的问题。聆讯软件公司请求按双方合同约定判决广禹文化公司支付违约金150000元，但未能举证证明其因广禹文化公司的违约行为造成的实际损失。根据上述分析，本案合同履行过程中，双方均存在违约，考虑合同实际履行过程中广禹文化公司过错较大且未支付2018年5月18日前的设备维护费用，本院酌情确定其向聆讯软件公司支付违约金为50000元。聆讯软件公司主张广禹文化公司支付律师费15000元，因双方均构成违约，本院不予支持。一审判决广禹文化公司向聆讯软件公司支付违约金80000元及律师费15000元，处理不当，本院予以纠正。综上所述，广禹文化公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初978号民事判决第一、二项；二、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初978号民事判决第四项；三、变更广东省揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初978号民事判决第三项为广东广禹文化产业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付揭阳市聆讯软件有限公司违约金50000元；四、驳回揭阳市聆讯软件有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广东广禹文化产业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4095.65元，由揭阳市聆讯软件有限公司负担1095.65元，广东广禹文化产业有限公司负担3000元。二审案件受理费2175元，由揭阳市聆讯软件有限公司负担1030元，广东广禹文化产业有限公司负担1145元。本判决为终审判决。审 判 长 方文双审 判 员 黄志成审 判 员 吴海燕二〇一九年十二月十六日法官助理 邱勇勇书 记 员 陈夏娜附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。