广西壮族自治区隆安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0123刑初146号 公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 被告人陆锴，男，1998年5月5日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，高中文化，住隆安县，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月25日被隆安县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人陆寿东，广西益佳律师事务所律师。 被告人李恒，男，1993年11月19日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，小学文化，住隆安县，因犯抢劫罪于2016年8月16日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二千元，于2018年12月12日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月25日被隆安县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于隆安县看守所。 隆安县人民检察院以隆检刑刑诉〔2019〕126号起诉书指控被告人陆锴、李恒犯贩卖毒品罪，于2019年11月29日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，隆安县人民检察院指派检察员陆文鲜出庭支持公诉，被告人陆锴及其辩护人陆寿东、被告人李恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、陆锴贩卖毒品的事实 2018年10月至2019年7月，被告人陆锴多次以450元/包的价格多次向乃清欢（另案处理）购买毒品“K粉”、以250元/包的价格多次向雷某（另案处理）购买毒品“奶茶”后，再以高于其购买的价格贩卖给被告人李恒、吸毒人员叶某等人，从中获取利益。 1.2018年10月至2019年7月17日，陆锴多次以500元/包的价格在隆安县南圩街上观音庙、南圩糖厂篮球场、南圩糖厂门口对面路边、那城小区爱途汽车租赁公司等地点贩卖毒品“K粉”给叶某，从中获取利益。经查，陆锴将毒品贩卖给叶某次数为46次。 2.2019年3月16日至7月23日，陆锴多次以“K粉”500元/包左右、“奶茶”300元/包的价格在隆安县南圩屠宰场附近贩卖毒品“K粉”和“奶茶”给李恒，从中获取利益。经查，陆锴将毒品贩卖给李恒次数为7次。其中，2019年7月16日晚，经过李恒讲价，陆锴以960元价格卖给李恒2包毒品“K粉”。 3.2019年7月某日，陆锴向雷某购买2包毒品“奶茶”、向乃清欢购买10包“K粉”准备贩卖。2019年7月25日晚，陆锴在隆安县农贸市场附近将其中1包“K粉”卖给一名外号“都结”的男子。同日，隆安县公安局民警将被告人陆锴抓获，并在陆锴住所查获2包疑似毒品“奶茶”、经称重共计2.02克，和9包疑似毒品“K粉”、经称重共计7.42克。民警将查获的疑似毒品物送至南宁市公安局物证鉴定所进行毒品定性分析，从2包疑似毒品“奶茶”中检测出MDMA成份，从9包疑似毒品“K粉”中未检出甲基苯丙胺、MDMA和氯胺酮。 二、李恒贩卖毒品的事实 2019年7月期间，被告人李恒3次贩卖毒品给许某1，从中获取利益。 1.2019年7月14日，李恒以300元的价格贩卖1包“奶茶”给许某1。 2.2019年7月15日，李恒又以600元价格贩卖2包毒品“奶茶”给许某1。 3.2019年7月16日晚，李恒以960元向他人购买1包“K粉”、2包“奶茶”后，以每包“K粉”500元、每包“奶茶”300元的价格，在天隆二级公路南圩社区巴店屯屯口向许某1贩卖1包“K粉”和2包“奶茶”共计1100元，从中获取利益。当晚11时许，许某1拿着从李恒处购买回来的毒品“K粉”和“奶茶”，与韦某1、韦某2、卢某等人驾车到广西隆安县百朝社区那营屯“土猪”（地名）野外一起吸食。次日凌晨，韦某1、卢某到隆安县华祥宾馆入住，于当日上午9时许被隆安县公安局民警当场抓获。民警对韦某1、卢某的尿液进行检测，检测结果为冰毒阳性。民警在韦某1带领下，到众人吸食毒品的“土猪”（地名）野外现场查获3个疑似毒品包装袋并送南宁市公安局物证鉴定所进行毒品定性分析，从其中2个印有“冬虫夏草”字样的包装袋微量残留物中检测出MDMA成份。2019年7月25日，隆安县公安局民警将被告人李恒抓获归案。 公诉机关认定上述事实，提供相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人陆锴、李恒明知是毒品，仍多次向他人贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于被告人李恒自愿适用认罪认罚从宽制度，建议对其判处有期徒刑三年六个月至三年八个月。特提请本院予以惩处。 被告人陆锴对公诉机关指控其贩卖毒品的犯罪事实及罪名均无异议，其自愿认罪，其认为其所贩卖的毒品K粉都是假的，只有贩卖的毒品“奶茶”才是真的毒品，请求法院对其从轻处罚。其没有证据向法庭提交。 辩护人对公诉机关指控陆锴贩卖毒品的犯罪事实及罪名均无异议，其对公诉机关指控被告人贩卖的其他未查获的毒品是否为真毒品，存在异议；其提出如下量刑意见：1.关于贩卖的次数及毒品成分的问题，本案中当场扣押的毒品有“K粉”及“奶茶”，而经过鉴定，“K粉”是假的，不排除被告人贩卖其他未查获的毒品“K粉”亦为假毒品的可能。根据有利于被告人原则，贩卖假毒品的，应当从轻或者减轻处罚，建议对被告人的量刑在有期徒刑三年以下；2.被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度非常好，依法应从轻处罚。其没有证据向法庭提交。 被告人李恒对公诉机关指控其贩卖毒品的犯罪事实及罪名均无在异议，其自愿签署《认罪认罚具结书》，并同意公诉机关的量刑建议。其没有证据向法庭提交。 经审理查明： 一、陆锴贩卖毒品的事实 2018年10月至2019年7月期间，被告人陆锴多次将毒品贩卖给被告人李恒、吸毒人员叶某等人，从中获取利益。具体贩卖交易如下： 1.2018年10月至2019年7月17日，陆锴多次以500元/包的价格在隆安县南圩街上观音庙、南圩糖厂篮球场、南圩糖厂门口对面路边、那城小区爱途汽车租赁公司等地点贩卖毒品“K粉”给叶某，从中获取利益。经查，陆锴将毒品贩卖给叶某次数为46次。 2.2019年3月16日至7月23日，陆锴多次以“K粉”500元/包左右、“奶茶”300元/包的价格在隆安县南圩屠宰场附近贩卖毒品“K粉”和“奶茶”给李恒，从中获取利益。其中，2019年7月16日晚，经过李恒讲价，陆锴以960元价格卖给李恒2包毒品“K粉”。经查，陆锴将毒品贩卖给李恒次数为7次。 3.2019年7月25日晚，陆锴在隆安县包“K粉”卖给一名外号“都结”的男子。当晚陆锴被隆安县公安局民警抓获，并在陆锴住所查获2包疑似毒品“奶茶”、经称重共计2.02克，和9包疑似毒品“K粉”、经称重共计7.42克。民警将查获的疑似毒品物送至南宁市公安局物证鉴定所进行毒品定性分析，从2包疑似毒品“奶茶”中检测出MDMA成份，从9包疑似毒品“K粉”中未检出甲基苯丙胺、MDMA和氯胺酮。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证质证的以下证据予以证实： 1.被告人陆锴的供述与辩解，证实2018年10月至2019年7月期间，其总共向叶某贩卖毒品46次，其与叶某的微信转账都是贩卖毒品交易的记录，两人没有其他的生意、借贷往来。2019年3月16日至7月23日期间，其总共向李恒贩卖毒品7次。2019年7月，其向雷某购买2包毒品“奶茶”，向乃清欢购买10包“K粉”准备贩卖。7月25日其在隆安县包“K粉”贩卖给一名外号为“都结”的男子。 2.被告人李恒的供述与辩解，证实2019年3月至7月期间，其总共向陆锴购买毒品7次，平时的交易大多数是以微信转账的方式支付。其微信号为×××；陆锴的微信号是×××，微信昵称“嬜谡”，李恒对其备注“陆某”。 3.证人叶某的证言，证实叶某是吸毒人员，其从2019年2月起开始向陆锴购买K粉，因为购买次数太多而且聊天记录已经删掉具体情况记不清了，但微信转账记录还保留。叶某与陆锴没有其他的经济往来，其与陆锴的微信转账明细都是购买毒品交易记录。其微信转账显示转给“陆某”500元、1000元或500的倍数的记录，都是其向陆锴购买毒品时支付毒资的记录；有些不是500倍数的，也是买毒品时跟陆锴讨价还价后陆锴同意便宜卖给他的。叶某自己的微信号是×××，昵称“Aaan”，“陆某”的微信号是×××，昵称“嬜谡”。 4.辨认笔录，证实通过相片辨认，陆锴辨认出与其毒品交易的人就是李恒，李恒亦辨认出陆锴。 5.鉴定委托书、南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告、鉴定意见通知书，证实公安民警于2019年7月25日从陆锴住处搜查出的疑似毒品可疑物，从中提取的共11份疑似毒品可疑物送检，9份疑似毒品氯胺酮检材编号为1-9，2份疑似毒品奶茶检材编号为10-11，经鉴定，从疑似氯胺酮的检材1-9中未检出毒品成份，从疑似毒品奶茶的检材10、11中检出MDMA（检出MDMA成份的毒品共计2.02克）。 上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 二、李恒贩卖毒品的事实 2019年7月期间，被告人李恒3次贩卖毒品给许某1，从中获取利益。具体贩卖交易如下： 1.2019年7月14日，李恒以300元的价格贩卖1包“奶茶”给许某1。 2.2019年7月15日，李恒又以600元价格贩卖2包毒品“奶茶”给许某1。 3.2019年7月16日晚，李恒在天隆二级公路南圩社区巴店屯屯口向许某1贩卖1包“K粉”和2包“奶茶”共计1100元。当晚11时许，许某1拿着从李恒处购买回来的毒品“K粉”和“奶茶”，与韦某1、韦某2、卢某等人驾车到隆安县百朝社区那营屯“土猪”（地名）野外一起吸食。次日韦某1被隆安县公安局民警当场抓获，经尿液进行检测，韦某1的检测结果为冰毒阳性。民警在韦某1带领下到众人吸食毒品地方，现场查获3个疑似毒品包装袋并送南宁市公安局物证鉴定所进行毒品定性分析，从其中2个印有“冬虫夏草”字样的包装袋微量残留物中检测出MDMA成份。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证质证的以下证据予以证实： 1.被告人李恒的供述与辩解，证实其分别于2019年7月14日、7月15日、7月16日将购买来的毒品贩卖给许某1，其中每包毒品“奶茶”出售300元，毒品“K粉”出售500元。其微信号为×××。 2.证人许某1的证言，证实其分别于2019年7月14日、15日、16日向李恒购买毒品，李恒的微信号是×××。其中7月16日那晚，是由韦某1向许某1提出购买毒品，许某1便向李恒购买2包毒品奶茶和1包毒品K粉，韦某1通过微信转账1100元给许某1。当晚韦某2开车搭载许某1、韦某1等人到百朝社区“土猪”附近的空地吸食了买来的毒品。 3.证人韦某1的证言，证实2019年7月16日晚7时许，韦某1到许某1家中玩时得知许某1知道如何购买毒品，于是提出自己出钱，让许某1联系毒品卖家。许某1购买毒品后，韦某1与许某1、韦某2等人到隆安县百朝社区“土猪”附近空地吸食了毒品。 4.证人韦某2的证言，证实2019年7月16日晚，其与韦某1、许某1提议购买毒品吸食，由许某1去购买毒品，之后三人开车到接了两个女孩一起开车到隆安县朝社区野外“土猪”（地名）附近空地吸食毒品。 5.辨认笔录，证实通过相片辨认，李恒辨认出向其购买毒品的人就是许某1；许某1辨认出向其贩卖毒品的人就是李恒。 6.鉴定委托书、南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告、行政鉴定结论通知书，证实民警将从南圩镇百朝社区那营屯“土猪”处查获的3个残留有微量疑似毒品的包装袋送检，经鉴定，从两个印有“冬虫夏草”字样的黄色包装袋中检出MDMA成份，从透明包装袋中未检出毒品成份。 7.现场检测报告书，证实2019年7月17日，经检测，韦某1、卢某的现场尿检结果为甲基安非他明阳性。 上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 此外，公诉机关还提交以下综合证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案由隆安县公安局民警在办理韦某1等人吸毒案中发现李恒涉嫌贩卖毒品，该局于2019年7月25日对陆锴、李恒贩卖毒品案立案侦查。 2.抓获经过，证实隆安县公安局民警在办理2019年7月16日韦某1等人吸食毒品案时发现李恒、陆锴涉嫌贩卖毒品，该局于2019年7月25日抓获被告人李恒、陆锴。 3.户籍证明，证实陆锴、李恒涉嫌犯罪时均已到达完全刑事责任能力年龄。 4.扣押决定书、扣押清单，证实民警于2019年7月25日依法扣押李恒持有的手机2部；于7月26日扣押陆锴持有的手机2部及疑似毒品“奶茶”2包，疑似毒品氯胺酮9包。 5.叶某、韦某1等人行政案件受案登记表、抓获经过、行政处罚决定书及其他案件材料，证实叶某、韦某1等人因吸食毒品被隆安县公安局行政处罚的事实。 6.证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实2019年7月17日10时25分，民警在韦某1等人吸食毒品的地方查获一个透明疑似毒品包装袋，袋内残留微量白色疑似毒品，同时查获两个黄色、印有“冬虫夏草”字样的疑似毒品包装袋，袋内残留微量疑似毒品。民警依法将查获的三个疑似毒品包装袋提取并进行证据保全。 7.韦某1、许某1微信转账记录截图，证实2019年7月16日22时28分，许某1收到韦某1转来的1100元，当晚22时49分，许某1通过微信转账转给李恒1100元。 8.李恒刑事判决书、释放证明，证实李恒因犯抢劫罪，于2016年8月16日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二千元，于2018年12月12日刑满释放。 上述证据，来源合法，内容客观真实，且相互印证，足以认定，本院予以确认。 本院认为，被告人陆锴、李恒违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陆锴、李恒犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。李恒曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；陆锴、李恒到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出不排除贩卖其他未查获的毒品“K粉”系假毒品的可能的辩护意见，经查，公安机关在陆锴家中查获9包疑似毒品“K粉”，经鉴定均未检出甲基苯丙胺、MDMA和氯胺酮，而陆锴亦供述其所购买的毒品“K粉”均来自同一人，综合全案证据，确实不能排除陆锴所贩卖的毒品“K粉”为假毒品的可能，但陆锴在贩卖的时候并不知道该“K粉”系假毒品，即其明知是毒品而贩卖，不影响其行为构成贩卖毒品罪的定性，可认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；对陆锴及其辩护人的该辩护意见，本院予以采纳；陆锴贩卖毒品虽有未遂情节，但其贩卖次数高达五十多次，对人民的生命健康存在现实威胁，具有严重的社会危害性，故对辩护人提出对陆锴的量刑为三年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。陆锴、李恒均系多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陆锴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2024年7月24日止，罚金限在本判决生效后十日内一次性缴清，逾期未缴纳的，强制缴纳。） 被告人李恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2023年2月24日止，罚金限在本判决生效后十日内一次性缴清，逾期未缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押的毒品“奶茶”2.02克、陆锴的手机两部及李恒的手机两部均予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  李常增 审 判 员  覃慧蔚 人民陪审员  凌泽权 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  周世雕 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。