山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7516号上诉人（原审被告）：中房联合集团山东实业有限公司。住所地：山东省济南市中区英雄山路129号祥泰广场6号楼401—6室。法定代表人：朱克电，执行董事。委托诉讼代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所。被上诉人（原审原告）：烟台经典视线广告传媒有限公司。住所地：山东省烟台高新区科技大道69号创业大厦。法定代表人：许益昊，执行董事。委托诉讼代理人：王云飞、韩一宁，山东劳德律师事务所律师。原审被告：烟台大道房地产营销有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区黄海路9号B座702室。法定代表人：许志刚，执行董事。上诉人中房联合集团山东实业有限公司（以下简称中房公司）因与被上诉人烟台经典视线广告传媒有限公司（以下简称经典公司）、原审被告烟台大道房地产营销有限公司（以下简称大道公司）广告合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中房公司上诉请求：1、对一审法院判决予以改判，依法认定上诉人对被上诉人的广告款，不承担任何责任，驳回被上诉人对被上诉人的诉请。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人对被上诉人的广告款项在未出资的范围内承担赔偿责任，认定事实和适用法律均有误，应依法改判。1、上诉人在2015年12月份与大道公司签订了股权转让协议，将所持有的中房联合集团（烟台）房地产交易管理有限公司（以下简称中房烟台公司）股权转让给大道公司。在股权协议中明确约定，转让后对中房烟台公司的权利义务由大道公司承担。2、2016年4月中房烟台公司在经济导报刊登了公司注销登记以及申报债权的公告，公告到期后由公司股东大道公司主持了中房烟台公司的注销清算事宜，并出具了清算报告及股东大道公司对清算报告的确认意见，由大道公司对清算报告的真实性承担一切法律责任。由此可以看出，对于上诉人的广告欠款应当由大道公司承担全部责任。3、根据中房烟台公司的清算报告，尚有28万元的剩余资产由大道公司取得。既然大道公司取得了中房烟台公司的剩余资产，那么就应当由大道公司支付中房烟台公司所欠广告款项，这是显而易见的道理。综上所述，由于存在以上情形，由大道公司支付中房烟台公司所欠的广告款项理所应当。上诉人不应当承担任何责任，请求二审法院查明本案事实，依法予以改判。被上诉人经典公司未在法定期间内提交答辩状。原审被告大道公司未在法定期间内提交陈述意见。经典公司向一审法院起诉请求：判令两被告赔偿原告广告费294640元及违约金10万元，共计394640元，分别由被告大道公司在未出资本金490万元范围内按49%比例赔偿，由被告中房公司在未出资本金510万元范围内按51%比例赔偿。一审法院认定事实如下：2015年2月10日，原告与中房烟台公司签订《2015年-2016年度车体广告发布合同》,约定中房烟台公司委托原告发布2015年至2016年度公交车体广告，广告发布时间为2015年2月15日至2016年2月14日；合作期间每个当期发布另签附件二《经典视线车体广告发布确认单》，并加盖双方公章，中房烟台公司提前两个月将《经典视线车体广告确认单》传真给原告，原告在2天内回复，《经典视线车体广告确认单》与本合同具有同等法律效力，以双方签字盖章为准，作为双方广告款结算凭证；合同总金额为100万元，每个档期执行前3日内，中房烟台公司将档期广告发布总额20%的费用支付给原告，每个档期广告发布执行完毕后5日内，中房烟台公司将当期广告发布总额80%的费用支付给原告，每个档期具体支付方式按照双方另签附件二《经典视线车体广告发布确认单》执行；广告开始发布，原告应将广告发布情况通过验收报告提交给中房烟台公司，中房烟台公司在原告提交验收报告之日起3个工作日进行验收，如中房烟台公司3个工作日未予以验收或未提出书面异议，则视为广告发布经中房烟台公司验收合格；如中房烟台公司未按期足额支付广告费用，每逾期一日，则按合同总金额的1%向原告支付违约金，如逾期10日仍未支付应付的广告费用，原告有权单方面解除合同，并有权向中房烟台公司追讨全部发布期的广告费，同时中房烟台公司应向原告支付合同总金额10%的违约金，中房烟台公司不得以任何理由提出异议。合同后附的附件一载明广告发布的车型、线路及发布费、制作费标准。合同附件二为《经典视线车体广告发布确认单》，载明：广告发布的车辆台数为127辆、单价为2900元，广告费总金额为368300元，广告发布时间为2015年2月15日至2015年3月14日，广告发布执行前3日即2015年2月12日前，中房烟台公司将该档期广告发布总额20%的酒和茶叶产品支付给原告，人民币73660元，广告执行完毕后15日内即2015年3月30日前，中房烟台公司将当期广告发布总额80%的费用支付给原告，人民币294640元，本确认单与原合同具有同等法律效力，本确认单作为合同款结算的依据，属于原合同不可分割的附件，广告发布工作完成后提供工作成果样报、样刊，广告制作工作完成后提供工作成果图或照片。合同签订后，中房烟台公司按约向原告支付部分广告费73660元。2015年3月27日，原告制作广告下刊事宜确认单，并交由中房烟台公司盖章确认。该确认单载明：按照合同约定，发布期截止2015年3月24日，请确认下刊时间并签收下刊报告；同时还载明广告发布时间自2015年2月18日至2015年3月24日，广告发布线路及数量共计127台车，确认单上还附有广告发布效果图。另查，中房烟台公司成立于2014年7月25日，注册资金为1000万元，股东为两被告，其中被告大道公司持有股权比例为49%，被告中房公司持有股权比例为51%。中房烟台公司的注册资金系认缴，两被告均未实际出资。2015年12月7日，两被告签订股权转让协议，约定被告中房公司将其持有的中房烟台公司510万元股权以1万元价格转让给被告大道公司。2016年5月30日，中房烟台公司决议解散并形成清算报告，报告中载明清算后剩余资产为28万元，已按全体股东出资比例分配。庭审中，原告为证明其履行广告发布义务向法院提供127台车的上刊及下刊光盘照片。被告大道公司质证称，该照片不足以证明原告履行了广告发布义务。庭审中，两被告称其双方系代持股关系，即被告中房公司代被告大道公司持有中房烟台公司51%的股权。但两被告针对其上述辩解均未在限期内提供相关证据佐证。一审法院认为，原告与中房烟台公司签订的《2015年-2016年度车体广告发布合同》及附件二《经典视线车体广告发布确认单》，系双方当事人真实意思表示，形式要件完备，权利义务约定明确，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应系合法有效。原告提供的车体广告照片与《烟台公交广告下刊事宜确认单》互相印证，能够证明原告已按约为中房烟台公司在127台公交车上发布了车体广告。被告大道公司虽辩称原告未按约履行广告发布义务，但对此未提供任何证据佐证。中房烟台公司已在《烟台公交广告下刊事宜确认单》盖章确认原告制作发布的广告内容、车辆和时间，同时载明确认下刊时间且签收下刊报告，能够证明原告已按约为中房烟台公司完成广告发布的事实。故被告大道公司的上述辩解不成立，原审法院不予采纳。原告提供的合同附件二《经典视线车体广告发布确认单》能够证明广告费金额为368300元，中房烟台公司仅支付原告部分广告费73660元，尚欠原告广告费294640元。中房烟台公司已于2016年6月份经工商部门注销，两被告作为中房烟台公司股东对中房烟台公司未实际出资，应分别在未出资范围内承担赔偿责任。被告中房公司虽于2015年12月7日与被告大道公司签订股权转让协议，将其持有的51%股权转让给被告大道公司，但该转让发生在本案广告合同签订及履行之后，被告中房公司仍应在未出资范围内对本案原告承担偿付义务。两被告虽辩称双方系代持股关系，但对此未能在限期内提供任何证据佐证，故原审法院无法采信。即使被告中房公司系中房烟台公司的名义股东，也应当承担偿付义务。被告中房公司关于其系名义股东不应承担偿付义务的辩解，于法无据，原审法院不予采纳。综上，原告请求判令两被告分别在未出资本金范围内按各自出资比例承担赔偿责任，于法不悖，应予以支持。因中房烟台公司未按期足额向原告支付广告费，原告依据《广告发布合同》约定主张按合同总金额100万元的10%即10万元赔偿违约金。被告大道公司抗辩合同约定违约金标准过高，请求予以调整。合同虽约定如被告未按期支付广告费，则应按合同总额的10%赔偿违约金。但根据本案合同履行情况看，原告实际为被告制作发布的广告费用共计368300元。故“合同总额”应以原告实际发布完成的广告费用368300元为准。原告主张的违约金应按368300元的10%计算为36830元。被告关于违约金过高的辩解成立，原审法院予以采信。庭审中，被告中房公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。鉴于本案基本事实清楚，证据确实充分，依法可予缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限被告烟台大道房地产营销有限公司、中房联合集团山东实业有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告烟台经典视线广告传媒有限公司广告费294640元，并赔偿违约金36830元。上述款项分别由被告烟台大道房地产营销有限公司在未出资本金490万元范围内按49%比例赔偿，由被告中房联合集团山东实业有限公司在未出资本金510万元范围内按51%比例赔偿。案件受理费7220元，由原告烟台经典视线广告传媒有限公司负担1155元，由被告烟台大道房地产营销有限公司、中房联合集团山东实业有限公司共同负担6065元。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，经典公司与中房烟台公司签订的《2015年-2016年度车体广告发布合同》及《经典视线车体广告发布确认单》系双方当事人的真实意思表示,合同合法有效且已实际履行,至2016年2月14日中房烟台公司尚欠经典公司广告费294640元，事实清楚，本院予以确认。本案的审理焦点是中房烟台公司未按约定支付经典公司广告费并注销的情况下，该广告费应由谁偿付的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条之规定，“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”本案中,中房烟台公司清算组并未对经典公司涉案债权进行清偿，就于2016年5月30日发布清算报告，2016年6月2日完成注销。注销前，中房烟台公司清算后剩余资产28万，因存在未清偿经典公司的债务，其剩余公司财产不应分配给股东。剩余资产28万元已由大道公司取得，故大道公司应将取得的28万元用于偿付经典公司的涉案债务。2015年12月7日，中房公司与大道公司签订了《股权转让协议》，协议约定转让后中房烟台公司的权利义务应由大道公司承担，但该协议并未对外公布，不得对抗善意第三人，直到2016年4月8日该股权转让进行变更登记，该股权转让才对外发生法律效力。本院认为，股权变更对外发生法律效力的时间是2016年4月8日，涉案债权形成于2016年2月14日之前，涉案债权形成时间早于股权变更时间。因此，中房公司主张涉案债务均由大道公司承担，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”中房烟台公司剩余资产28万元，不足以清偿涉案债务，且中房烟台公司已注销,经典公司无法再向其进行求偿，中房公司及大道公司作为中房烟台公司股东，尚未缴足其认缴出资额。因此，经典公司主张中房公司及大道公司应在其未缴出资范围内按认缴比例对中房烟台公司的债务承担清偿责任，理由正当，本院依法予以支持。综上所述，原审法院未考虑大道公司取得中房烟台公司剩余财产28万元，应由其优先偿还公司债务不当，应予纠正。中房公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项规定，判决如下：变更烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4169号判决“限被告烟台大道房地产营销有限公司、中房联合集团山东实业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告烟台经典视线广告传媒有限公司广告费294640元，并赔偿违约金36830元。上述款项分别由被告烟台大道房地产营销有限公司在未出资本金490万元范围内按49%比例赔偿，由被告中房联合集团山东实业有限公司在未出资本金510万元范围内按51%比例赔偿”为“案涉广告费294640元及违约金36830元，共计331470元，限原审被告烟台大道房地产营销有限公司于本判决生效之日起10日内偿付给被上诉人烟台经典视线广告传媒有限公司280000元，剩余51470元由上诉人中房联合集团山东实业有限公司在未出资本金510万元范围内按51%比例支付，由原审被告烟台大道房地产营销有限公司在未出资本金490万元范围内按49%比例支付”。如果原审被告及上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7220元，由烟台经典视线广告传媒有限公司负担1155元，由烟台大道房地产营销有限公司负担5542元，由中房联合集团山东实业有限公司负担523元。二审案件受理费3681元，由烟台大道房地产营销有限公司负担3389元，由中房联合集团山东实业有限公司负担292元。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  吴继辉审判员  纪晓静二〇一九年十二月二十三日书记员  闫彩玲