陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13036号上诉人（原审原告、反诉被告）:西安龙创电子科技有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区高新一路5号正信大厦B座24层。法定代表人：武建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘西钦，陕西国友律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云涛，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安万洪房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区丰庆路39号御溪望城5幢1单元12701室。法定代表人：张万洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵有民，陕西毕达律师事务所律师。上诉人西安龙创电子科技有限责任公司（以下简称：龙创公司）因与被上诉人西安万洪房地产开发有限公司（以下简称：万洪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人龙创公司上诉请求：1.依法改判一审民事判决第一项为“本判决生效后十日内，万洪公司向龙创公司支付剩余工程款2126861.87元并支付违约金（截至2018年4月1日之前的违约金1258157元；自2018年4月2日至实际付清之日的违约金以2126861.87元为基数按年息24%计算）”，改判金额为1258157元；2.本案一、二审诉讼费由万洪公司承担。事实和理由:一审法院对本案违约金部分的判决存在错误。截至2018年4月1日之前，违约金应当包含两部分，但一审判决对该两部分违约金的认定或计算均存在错误。一部分是施工合同中约定“消防验收完成后并取得相关证书后付款至总工程款的80%”，一审判决对此部分违约金未予以支持存在错误。涉案工程的最后一次验收备案时间为2016年1月27日以及万洪公司可以延迟3个月付款的时间为2016年4月27日，因一审法院在时间认定上的错误，故2016年4月27日前万洪公司应当支付的工程款为15513261.87×80%=12410609.5元。而万洪公司在2016年4月27日前实际付款金额为10446400元，少付1964209.5元，明显违约。按照合同约定万洪公司应当支付违约金，即以1964209.5元为基数，按照年利率24%的标准计算自2016年4月28日至2017年3月1日止的违约金为1964209.5元×24%÷360×307天=402008元；另一部分是施工合同中约定“工程竣工验收完毕、结算完成后付款至总工程量的95%”，一审判决对此部分违约金虽予以支持，但计算基数和计算标准存在错误，违约金金额应为856149元。截至2017年3月1日前万洪公司共支付11486400元，实际付款差额应为15513261.87元×95%－11486400元=3251198.78元，并非一审认定的1351198.78元，故该部分的违约金计算应以3251198.78元为基数，即自2017年3月2日至2018年4月1日的违约金为3251198.78元×24%÷360×390天=856149元。截至2018年4月2日，万洪公司共拖欠工程款本金2126861.87元，故自2018年4月2日至实际付清之日的违约金应以此为基数计算，而一审判决以1351198.78元为基数来计算实属事实认定错误。龙创公司主动将违约金计算标准调整为年利率24%，未超出合同约定，并不违反法律的强制性规定，依法应得到支持。一审过程中，万洪公司未曾向法庭主张违约金过高予以调整以及未曾提交任何证明违约金过高的证据，但一审法院却将违约金计算标准调整为“按中国人民银行同期贷款利率计算”，明显违反了法律规定。本案工程系龙创公司全垫资工程，万洪公司拖欠工程款长达六年，已经给龙创公司增加了巨大的垫资、融资成本，造成了巨大的损失。万洪公司在一审调解过程中的调解方案是按同期贷款利率的1.5倍来支付违约金，而一审法院却将计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率，严重损害了龙创公司合法利益。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人万洪公司答辩称，根据合同约定，龙创公司承担的范围包括报验、最终验收，但报验、最终验收均由万洪公司完成。万洪公司在一审提起反诉时，因无法鉴定而未鉴定工程消防部分的质量问题，但工程消防部分因质量问题无法使用。一审法院按照同期贷款利率计算利息是符合标准的。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回龙创公司的上诉，维持一审判决。上诉人龙创公司向一审法院起诉请求：1.万洪公司向龙创公司支付工程款2126861.87元；2.万洪公司向龙创公司支付违约金1537435元（该违约金暂计算至2018年4月1日）及按年息24%计算至实际支付之日的违约金；3.本案诉讼费由万洪公司承担。被上诉人万洪公司向一审法院反诉请求：1.龙创公司向万洪公司支付违约金2900000元；2.本案诉讼费由龙创公司承担。一审法院认定事实：2013年3月26日，万洪公司为甲方，龙创公司为乙方，签订了编号为万洪合施字第[WH-Group-FB-0022]号《解家村城改安置工程消防栓、喷淋系统施工合同》。约定万洪公司将西安市丰庆路御溪望城项目北区9栋单体工程及商业裙楼、地下车库、人防、设备用房等所有工程的消防工程施工及工程的审批、报建、报验直至取得验收合格证等承包给龙创公司施工。合同总价1450万元，计价方式为固定综合单价。承包方式为包工包料、包机械设备、包施工图审查、包验收、包工期、包安全、包设备检测等。合同第六条关于工期约定：工程开工日期2013年3月20日，竣工日期为2013年8月31日，共165日历天，具体开工日期以甲方书面通知为准；如遇下列情况，经甲方书面通知后，工期可按实际情况相应顺延：（1）因遇不可抗拒的自然灾害造成停工的；（2）因甲方原因造成工程停工的；本工程以取得“解家村城中村改造需项目北区（御溪望城）”消防工程验收合格作为竣工标准。合同第七条关于工程款支付约定为：1、本合同无预付款；2、乙方每月25日上报当月所完成工程量，甲方在次月5日前审核完毕，10日前按审定量的50%支付工程款；工程全部完工付款至总工程量的70%；消防验收完成后并取得相关证书后付款至总工程款的80%；余款5%待工程质保期满后15日内一次性无息付清。若工程分批验收，则结算分批进行。3、在甲方资金紧张不能及时支付工程款的情况下，乙方不得停工，应保证工程正常进行，不能影响项目的整体进度。延迟支付工程款的时间不得超过三个月。第八条关于工程变更约定：甲方有权在工程施工过程中，向乙方发出变更指令，要求乙方改变、修改、取消或者增添承包工程的任何部分。除非执行甲方的改变指令，乙方不应改变工程的任何部分；乙方要求变更设计，应事先征得设计单位意见，报请甲方在十日内确认。合同第九条工程质量约定：本合同范围内的工程质量标准必须符合中华人民共和国国家标准和西安市标准。合同第十六条违约条款约定：如因乙方原因致使工程竣工超过十五天，甲方有权委托第三方进行施工和整改，因此涉及的直接和间接费用均由乙方承担并在其工程款中扣除，乙方不得提出任何异议并需无条件移交工作面及相关资料，工程款只按照已完成合格工程总额的70%结算，并另外按合同总价的15%向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补甲方及总包方受到的损失，甲方及总包方有权继续向乙方追偿。乙方保证消防工程约定工期满后50日历天内通过消防部门验收，达到合同约定要求；若因乙方原因两次未通过验收的，乙方应承担合同总价的5%违约金，直至验收合格；甲方应按合同约定付款，在超过合同约定的宽限期3个月后，每延迟一天付款，甲方应支付给乙方应付金额千分之三的违约金。2014年5月8日，建设单位万洪公司、监理单位陕西永明项目管理有限公司、施工单位陕西建工安装集团有限公司、消防施工单位龙创公司、设计单位中联西北工程设计研究院共同签署了解家村城中村改造项目（御溪望城）2、3号楼裙房，5、6号楼裙房地下车库、9、11号楼《工程竣工验收报告（消防工程）》，竣工验收结论为：本工程已经按照设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程，同意使用。2015年1月至2016年1月，西安市公安消防支队分别对涉案工程出具了不同楼号的四份《建设工程消防验收意见书》。庭审中，龙创公司、万洪公司对涉案工程已经消防验收备案的事实均无异议。2015年12月20日，龙创公司向万洪公司发出《消防设施验收移交单》，记载除10号楼外，龙创公司已按照合同要求完成消防安装工程。12月30日万洪公司签署“现场消防器材及设备破损已整改完成，即日起进入维保”。2016年2月23日，龙创公司、万洪公司办理了10号楼消防系统设备移交项目，并签署移交单。2016年12月1日，龙创公司、万洪公司签署了《工程结算单》，记载御溪望城1-6号楼、地下车库、9-11号楼消防工程各分项明细累计工程款为15513261.87元，龙创公司、万洪公司双方均在结算单签字并盖章，最后一方签署日期为2016年12月1日。庭审中，双方对于涉案工程万洪公司已支付款项13386400元的事实均无异议。审理期间，万洪公司申请对龙创公司施工的消防工程使用的材料（消防水带、消防栓、消防软管卷盘、消防管道）质量是否符合国家标准进行司法鉴定。一审法院报呈西安市中级人民法院司法技术室并委托陕西省建筑工程质量检测中心，该中心以其无相应资质为由退回鉴定。应申请人万洪公司要求，后一审法院再次报送鉴定，西安市中级人民法院司法技术室以未找到相关鉴定机构致使鉴定工作无法完成为由，将委托退回一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：双方在履行消防工程施工合同中是否构成违约以及违约金的计算问题。案涉《消防工程施工合同》涉及的工程范围包括单体工程共9栋，同时约定施工期限为开工通知后的165天。但万洪公司在向龙创公司交付施工现场时，并非一次性全部交付作业面；且在施工中存在多次设计方案的变更。上述行为，符合合同第六条第六项约定的工期顺延的情形，此节由龙创公司提供的工作联系单、设计修改通知单、现场照片等为证。故一审法院对万洪公司反诉的要求龙创公司因工期延误而支付的违约金一节不予支持。施工合同第七条第一款第二项中工程款支付条件约定：“消防验收完成后并取得相关证书后付款至总工程款的80%”，因为双方在履行合同中采取滚动付款形式，根据龙创公司提供的相关证据，消防工程也是分次进行验收，最后一次验收备案时间为2017年1月27日；同时根据合同中该条第一款第三项的约定，万洪公司可以延迟三个月付款。即至2017年4月27日前，万洪公司应当支付工程额为15513261.87元×80%=12410609.50元，至本案庭审时本案付款已超过上述金额，一审法院对龙创公司请求万洪公司支付此期间违约金的诉讼请求不予支持。施工合同第七条第一款第二项中工程款支付条件还约定：“工程竣工验收完毕、结算完成后付款至总工程量的95%”，工程竣工验收后，双方于2016年12月1日签署结算单，根据付款顺延三个月期限的约定，即万洪公司至2017年3月1日前应付款至15513261.87元×95%=14737598.78元，万洪公司实际付款差额为1351198.78元，与合同约定不符，构成违约，应向龙创公司承担延迟付款的违约责任。龙创公司请求按照年利率24%计算违约金，万洪公司认为违约金过高并请求人民法院予以调整；万洪公司延迟付款行为给龙创公司造成的仅为孳息损失，综合双方合同履行情况，一审法院酌情调整违约金标准为按照中国人民银行同期贷款利率。剩余5%工程款为质保金，根据合同约定应当在质保期（两年）满后的15日内一次性无息支付，从2016年2月23日双方最后一项消防系统设备移交单签署计算质保期，至2018年2月22日质保期届满，剩余款项万洪公司应当按照约定向龙创公司支付。关于万洪公司反诉请求龙创公司因两次未取得消防验收，应支付违约金一节，因其未提供证明予以证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，西安万洪房地产开发有限公司向西安龙创电子科技有限责任公司支付剩余工程款2126861.87元并支付违约金（以1351198.78元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年3月2日计算至实际付清之日止）；二、驳回西安龙创电子科技有限责任公司其余诉讼请求；三、驳回西安万洪房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36114元，由西安龙创电子科技有限责任公司负担9114元，由西安万洪房地产开发有限公司负担27000元；反诉费15000元，由西安万洪房地产开发有限公司负担（上述款项西安龙创电子科技有限责任公司、西安万洪房地产开发有限公司已预付，由西安万洪房地产开发有限公司在执行本判决时支付西安龙创电子科技有限责任公司）。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中双方当事人均未提交新的证据。另查明，《消防工程施工合同》第七条工程款支付（一）支付方式约定“工程竣工验收完毕、结算完成后付款至总工程量95%。在甲方资金紧张不能及时支付工程款的情况下，乙方不能停工，应保证工程正常进行，不能影响项目的整体进度。延迟支付工程款时间不得超过3个月。”2016年2月23日的消防设施设备移交单中记载“质保期从2016年2月24日至2018年2月24日共2年”。案涉工程10#楼消防工程验收备案日期是2016年1月27日。一审中龙创公司提交了案涉工程付款明细表，用以证明1.截止2015年12月30日万洪公司付款10446400元，少付1964208元；截止2016年12月1日万洪公司付款10486400，少付4251197元；2.万洪公司未按照合同约定付款，已构成违约，应承担违约责任。万洪公司对付款明细表的质证意见是真实性认可，证明目的1认可，证明事项2不认可。已经实际支付13446420元。龙创公司施工不符合质量标准，万洪公司无义务向其支付工程款。本案的争议焦点是龙创公司主张的违约金损失能否成立。本院认为，龙创公司与万洪公司之间订立的《消防工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。合同中约定“消防验收完成后并取得相关证书后付款至总工程款的80%。工程竣工验收完毕、结算完成后付款至总工程量95%。余款5%待工程质保期满后15日内一次性无息付清。”消防工程验收备案的最后日期是2016年1月27日，双方完成结算的日期是2016年12月1日，工程质保期届满之日是2018年2月24日，结合合同中“延迟支付工程款时间不得超过3个月”的约定，万洪公司应当分别在2016年4月27日前、2017年3月1日前和2018年6月11日前支付工程款的80%、95%和全部工程款，即支付12410609.5元、14737598.78元、15513261.87元。龙创公司一审中提交的付款明细表可以证实，截至2016年4月27日万洪公司付款10446400元，少付1964209.5元。截至2017年3月1日万洪公司付款11486400元，少付3251198.78元，万洪公司未按照约定支付工程款，应承担相应的违约责任。由于本案属于建设工程施工合同纠纷，不属于民间借贷纠纷，龙创公司也未提供证据证明因违约造成的实际损失，一审判决调整违约金标准为中国人民银行同期同类贷款利率并无不当。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案中万洪公司承担违约金的计算方法是：以欠付工程款1964209.5元为基数，自2016年4月28日起至2017年3月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以欠付工程款3251198.78元为基数，自2017年3月2日起至2018年6月11日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以欠付工程款2126861.87元为基数，自2018年6月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，龙创公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3707号民事判决第三项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3707号民事判决第二项；三、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初3707号民事判决第一项为西安万洪房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向西安龙创电子科技有限责任公司支付剩余的工程款2126861.87元及利息（以1964209.5元为基数，自2016年4月28日起至2017年3月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3251198.78元为基数，自2017年3月2日起至2018年6月11日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以欠付的工程款2126861.87元为基数，自2018年6月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回西安龙创电子科技有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36114元，由西安龙创电子科技有限责任公司负担14445元，西安万洪房地产开发有限公司负担21669元，反诉费按照一审判决执行；二审案件受理费16123元，由西安龙创电子科技有限责任公司负担6449元，西安万洪房地产开发有限公司负担9674元。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 孙 敏审判员 岳新文二〇一九年十二月二十七日书记员 汪靖朝