文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10544号上诉人（一审原告）：中国电信股份有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路178号。负责人：王佳生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王立欢，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市香坊区天翼靓号营销中心，住所地哈尔滨市香坊区哈量新区40栋1层11号库房。经营者：张洪岭，该公司经理。上诉人中国电信股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称电信哈分公司）因与被上诉人哈尔滨市香坊区天翼靓号营销中心（以下简称天翼营销中心）委托合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初9319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人电信哈分公司的委托诉讼代理人王立欢，被上诉人天翼营销中心的经营者张洪岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电信哈分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电信哈分公司一审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由天翼营销中心承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。电信哈分公司在一审中已举示二份《中国电信哈尔滨分公司业务协调单》（以下简称《协调单》），而且电信哈分公司在一审庭审中已经说明，本案涉及的活动，天翼营销中心如未收到电信哈分公司下发的《协调单》、在不知晓活动编码及名称的情况下，是无法为客户办理优惠业务的。天翼营销中心已为客户办理了多笔业务，足可以证明电信哈分公司已经向天翼营销中心送达了《协调单》，或至少天翼营销中心对活动内容及规则是知情的，无需电信哈分公司举示其他证据。一审法院以电信哈分公司未举示其向天翼营销中心送达《协调单》的相关证据而不予认定该份证据与事实不符。2.本案所涉合同约定不属于格式条款，一审法院对事实的认定及法律适用错误。本案中《中国电信股份有限公司哈尔滨分公司政企中小学市场移动业务协议》（以下简称《协议》）是双方主体本着自愿原则，遵照双方真实意思表示签订的，未违反法律、行政法规的强制性规定，是依据双方的需求拟定，不属于格式条款。并且，本案不涉及格式条款的认定问题，一审法院将《协议》认定为格式条款属于认定事实错误。此外，一审法院认定电信哈分公司没有证明电信哈分公司有实际损失发生错误。天翼营销中心为客户办理了返费业务，并且是持续24个月返费，电信哈分公司已举示证据予以证明。就算天翼营销中心举示的证据不足以证明损失的发生，那么天翼营销中心在庭审中也已经自认给电信哈分公司造成了200元的实际损失。天翼营销中心辩称：1.电信哈分公司上诉理由不成立，购机赠费是电信哈分公司以新品终端上市为契机，拉动老用户换机和号卡销售，特针对iPhone新品终端通过返话费形式打造的专属合约购机赠费。历年来吉祥号码均可正常办理赠费业务，但在2018年9月下发的《协调单》中，限制吉祥号码办理上述业务，并未告知天翼营销中心。天翼营销中心受理吉祥号码赠费业务，是对iPhone新品终端的购机赠费，用户购买手机即可享受赠送话费，连续赠送24个月。《协调单》中营销活动明确标注：购买苹果新品，即可赠送话费。2.电信哈分公司授权委托天翼营销中心开展相关业务，均按照电信哈分公司正规的岗前培训、业务通知、及系统对应下放的权限办理，系统无权限天翼营销中心是无法办理的。且天翼营销中心工作人员是经过电信哈分公司岗前培训、岗前考试、合格后上岗开展业务，办理各项业务严格按照电信哈分公司业务规则操作，天翼营销中心并未违反合同中的任何条款。电信哈分公司在一审中举示二份《协调单》，并未传达给天翼营销中心，按照合同约定，不属于合同的有效组成部分。综上所述，天翼营销中心认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。同意维持一审判决。电信哈分公司向一审法院起诉请求：1.天翼营销中心赔偿因未按照合同约定履行而给电信哈分公司造成的经济损失2,400.00元；2.诉讼费用由天翼营销中心承担。一审法院认定事实：2019年4月4日，电信哈分公司与天翼营销中心签订《协议》，约定：甲方为电信哈分公司，乙方为天翼营销中心；合作期限为2018年4月13日起至2019年12月31日止；合作事项：1.乙方在哈尔滨市××县）行政区域内代理甲方移动通信中小学市场非终端补贴类业务，并协助甲方拓展[木兰县爱心幼儿园、木兰县福娃幼儿园、木兰县东兴镇中学、木兰县民主小学、木兰县利东镇利东中学、木兰县利东镇中心小学、木兰县初级中学、木兰县人民小学、木兰县兆麟小学、木兰县高级中学、木兰县建国中学、木兰县建设小学项目]业务发展。2.乙方承诺加盟后完成第1-3月份不低于30户/月/代理商，第4-6月不低于50户/月/代理商的销量，渗透率不低于25%（中小学校用户渗透指该学校学生家长的渗透率）；双方责任：甲方权利义务：1、甲方有权对乙方代理活动进行不定期的监督检查。……3.甲方负责提供相关业务规程、营业流程、资金费标准、服务标准、业务宣传资料、并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时通知乙方……。5.甲方指定专人与乙方相关人员对接，协调双方有关业务问题……；乙方权利义务：……5.乙方需按甲方终端直供方式自行采购终端产品进行销售，销售时必须按照甲方话费补贴类产品入机规程进行录入，在交付用户时必须进行自注册激活……。7.乙方必须接受甲方的业务指导和经营活动的监督检查……。正式销售时间为9月21日的《协调单》载明：发文部门为哈分市场部；关于下发iphone新品终端销售政策的通知，根据省公司对“iphone新品上市工作部署”要求，现对iphone新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：9月21日8：00；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；苹果专属合约政策。以iphone新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对iphone新品通过话费返还形式，打造99元档-999元档专属合约政策……。七、稽查要求……。3、2-10级号码办理苹果专属合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。正式销售时间为10月26日的《协调单》载明：发文部门为哈分市场部；关于下发mate20新品终端销售政策的通知，根据省公司对“mate20新品上市工作部署”要求，现对mate20新品终端销售政策明确如下：一、正式销售时间：10月26日起；二、政策适用范围：新老用户均可办理；三、销售政策；以华为新品终端上市为契机，接动老用户换机和号卡销售，特针对mate20新品通过话费返还形式，打造99元档-999元档专属合约政策……。七、稽查要求：1、2-10级号码办理华为新品合约政策，按照返还话费后实际价值不低于吉祥号码月承诺消费的原则执行……。一审法院认为：电信哈分公司与天翼营销中心签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。审理中，电信哈分公司称已向天翼营销中心下发二份《协调单》，天翼营销中心称未收到，但电信哈分公司未向法庭举示其向天翼营销中心送达此二份《协调单》的相关证据。且合同中约定电信哈分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料、并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知天翼营销中心。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商一致的条款”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款免除或限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合同方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。现阶段，电信哈分公司未举证证明对合同具体条款履行的变更已向天翼营销中心通知，故电信哈分公司所述天翼营销中心违约的诉求不能成立，不予支持。如天翼营销中心在履行合同过程中，给电信哈分公司确实发生了损失，电信哈分公司亦应举证证明实际损失。审理中，电信哈分公司亦未举证证明其发生的实际损失。判决：驳回电信哈分公司的诉讼请求。案件受理费50.00元（电信哈分公司已预交），减半收取25.00元，由电信哈分公司负担。本院二审期间电信哈分公司、天翼营销中心均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审争议的焦点问题：天翼营销中心是否存在违约行为；电信哈分公司是否实际产生2400.00元损失，该损失是否应由天翼营销中心予以赔偿。本院认为，电信哈分公司与天翼营销中心于2018年4月4日签订的《协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自义务。关于天翼营销中心是否存在违约行为的问题。本院认为，《协议》第三条“双方责任中甲方（电信哈分公司）权利义务”电信哈分公司第3项约定：“电信哈分公司负责提供相关业务规程、营业流程、资费标准、服务标准、业务宣传资料，并负责业务指导和业务培训。如遇调整，及时告知乙方（天翼营销中心）”。电信哈分公司举示的两份《协调单》载明：“针对2—10级号码办理苹果专属合约政策和华为专属合约政策，按照返还话费后实际价值不得低于吉祥号码月承诺消费的原则执行。”即吉祥号码购机赠话费与普通号码购机赠费业务办理标准不同。该内容对《协议》约定进行了变更，属《协议》约定的调整内容。依照《协议》约定，电信哈分公司应当及时告知天翼营销中心。但在一、二审中，电信哈分公司均未能举示充分证据证明已将两份《协调单》送达给天翼营销中心及时履行了告知的义务。因此，应当视为该《协调单》没有送达至天翼营销中心，电信哈分公司的《协调单》对天翼营销中心未发生法律约束力。在此情形下，天翼营销中心仍按照《协议》约定办理业务，不存在违约行为。关于电信哈分公司是否实际产生2,400.00元损失、该损失是否应由天翼营销中心予以赔偿的问题。本院认为，电信哈分公司承认案涉吉祥号码133××××9555于2019年3月18日办理“返话费专属合约”业务，次月生效，实际执行了两个月，于2019年6月取消，实际返还话费200.00元。即电信哈分公司主张的2400.00元损失并没有实际发生。因此，电信哈分公司在未能举示证据证明系因天翼营销中心在履行合同过程中存在违约行为给其造成了2400.00元实际损失的情况下，主张天翼营销中心对该损失予以赔偿无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，电信哈分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由中国电信股份有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  张 宇审判员  徐晓娟（）二〇一九年十二月三十日书记员  胡恬田