浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5310号上诉人（原审原告）：陈昌飞，男，1967年9月5日出生，汉族，住福建省古田县。上诉人（原审原告）：张永林，男，1973年3月6日出生，汉族，住浙江省云和县。上列上诉人共同委托代理人：吴岳雄，广东穗江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江瓯越交通建设有限公司。住所地：浙江省文成县大峃镇建设路114号。法定代表人：叶金如。委托代理人：潘光沙、瞿建海，浙江瓯江律师事务所律师。原审原告：周传荣，男，1962年2月10日出生，汉族，住浙江省云和县。原审原告：叶兆华，男，1967年12月6日出生，汉族，住浙江省云和县。原审原告：李建新，男，1962年10月5日出生，汉族，住浙江省云和县。上诉人陈昌飞、张永林与被上诉人浙江瓯越交通建设有限公司（以下简称为瓯越公司）及原审原告周传荣、叶兆华、李建新挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2018）浙0382民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈昌飞、张永林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由瓯越公司向陈昌飞、张永林返还履约保证金250万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿陈昌飞、张永林自2016年10月26日起至全部返还之日止的利息损失；2.本案的全部诉讼费用由瓯越公司承担。事实与理由：一、一审中陈昌飞、张永林已经提供了充足证据证明其所在的合伙体与瓯越公司之间存在挂靠关系。瓯越公司抗辩其仅仅与叶兆华存在所谓“工程合作”（实为挂靠），并不知悉合伙体的存在是不符合常理的。理由如下：1.在涉案工程招投标之前，陈昌飞即向瓯越公司支付了100万元投标保证金，且瓯越公司当即向陈昌飞出具了收款收据，该收据一直由陈昌飞保管。虽然一审庭审中瓯越公司抗辩其是按照叶兆华指示开具的，但瓯越公司若不知悉陈昌飞且知道其与叶兆华之间的合伙关系，怎么可能会按照叶兆华的指示向第三人出具大额的收款收据，明显不符合常理；2.叶兆华在另案的证人证言中承认其是先和陈昌飞、张永林等人成立合伙体后再由其同瓯越公司商议挂靠事宜，同时结合瓯越公司原法定代表人叶金如录音中的陈述，其自认在收到涉案款项履约保证金250万元后就第一时间转给了温州市树人农业开发股份有限公司（以下简称为树人公司）。如果瓯越公司不清楚陈昌飞、张永林等人的合伙情况，怎么可能会将第三人的款项转给涉案工程项目的发包方。一审法院在判决书中将陈昌飞、张永林提供的证据孤立认定，否认了陈昌飞、张永林的待证事实，存在严重事实认定错误。二、退一步讲，既然一审法院认定瓯越公司仅与叶兆华存在合同关系，基于涉案款项均是由陈昌飞支付，从不当得利角度瓯越公司亦应返还陈昌飞相关款项。瓯越公司答辩称：一、本案的事实一审已查明，一审判决已考虑到上诉理由。二、本案瓯越公司与叶兆华合作的涉案工程未获得任何的利益，反而付出了巨大的损失，故不存在不当得利的情况。三、瓯越公司与陈昌飞、张永林没有形成与涉案工程相关的法律关系。陈昌飞、张永林、周传荣、叶兆华、李建新向一审法院起诉请求：1.判令瓯越公司返还履约保证金250万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿自2016年10月26日起至全部返还之日止的利息损失。2.判令瓯越公司支付施工挖掘机的停运损失共计54万元；3.判令瓯越公司支付施工工人劳务费15.3万元，运输挖掘机的费用3万元；4.本案的全部诉讼费由瓯越公司承担。一审法院认定事实：陈昌飞于2016年10月26日汇款给瓯越公司3万元，并委托陈昌飞妻子杜雪梅汇款给瓯越公司97万元，同日，瓯越公司出具统一收据一张，收据记载收到由“郑昌飞”转账的3万元、杜雪梅转账的97万元，系树人公司土石方工程。张永林于2016年11月14日汇款给瓯越公司150万元。2016年10月27日，瓯越公司与树人公司签订禾竹农业生态观光园土石方协议书一份，协议约定瓯越公司承包涉诉禾竹茶文化博览园工程，合同工期450天，开工时间从施工进程通知书时计算，发放中标通知书十日内，乙方缴纳工程中标价的5%银行现金作为合同履约保证金，协议签订后，若树人公司未能在2016年10月30日前实施招标文件或中标两个月内未能开工，则属树人公司违约，五天内退赔已交履约保证金共250万元。2016年11月9日，瓯越公司中标涉诉工程，中标价4329.7264万元。2016年11月14日，陈昌飞、叶兆华、李建新、张永林、周传荣签订建设工程合作协议书一份，协议约定五人合伙承包温州市禾竹农业旅游生态园附属工程，该工程发包方系树人公司，中标单位系瓯越公司，该工程对外签署一切法律文书均以瓯越公司的名义进行，工程内容：土方回填、场地平整，承包方式：包工包料合伙承包该工程，施工日期450日，合伙期限自2016年11月14日起至工程竣工验收并结清该工程账目为止，并约定陈昌飞现金出资100万元，占30%份额，李建新、张永林、周传荣三人共现金出资400万元，占50%份额，上述出资作为该工程前期启动资金，叶兆华以技术投资，占20%份额。协议约定由张永林、陈昌飞对外开展业务、订立合同、负责工程的全面工作，未经合伙人同意，禁止任何一方以合伙名义进行业务活动，否则收益归合伙，损失由违约方承担。2017年5月17日，树人公司法定代表人施正彪出具还款承诺书，承诺树人公司在2017年6月17日前返还瓯越公司250万元履约保证金。2017年6月29日，树人公司及法定代表人施正彪出具补充担保协议书，约定树人公司在2017年6月29日前退还瓯越公司250万元工程预算款并约定违约责任。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈昌飞、张永林、周传荣、叶兆华、李建新主张与瓯越公司之间存在挂靠经营合同关系，应提供相应的证据材料予以证实。陈昌飞、张永林、周传荣、叶兆华、李建新虽签订了内部合伙协议，但未与瓯越公司签订书面合同。涉诉的250万元履约保证金由合伙人陈昌飞、张永林及案外人杜雪梅转账支付，单一的汇款凭证及瓯越公司出具的收据不足以证明合同相对方系合伙体。张永林陈述曾向瓯越公司披露合伙体并以合伙体名义与瓯越公司商议挂靠经营事宜，但未提交证据予以证实，该陈述不予采信。陈昌飞提交其与瓯越公司原法定代表人叶金如的谈话录音记录，但该谈话发生在双方均明确知晓涉诉工程因故不能按时开工，树人公司未按约返还履约保证金的情况下，即属于事后催讨，不能证实双方存在直接的合同关系。叶兆华在庭审中明确陈述，五人先商议合伙，组成合伙体，再由叶兆华与瓯越公司协商合作事宜，但其是均是以个人名义与瓯越公司协商合作事项，均未向瓯越公司披露合伙体。叶兆华在（2018）浙0328民初2375号案件作证时也明确陈述虽然内部有合伙协议，但叶兆华均以个人名义与瓯越公司协商合作事宜。瓯越公司也主张虽未签订书面合同，但瓯越公司均是与叶兆华协商合作事宜，不知道叶兆华与他人合伙的情况，其他合伙人不是合同相对方。综上，陈昌飞、张永林、周传荣、叶兆华、李建新未提交证据证实合伙体与瓯越公司存在挂靠经营合同关系，应承担举证不能的法律责任，其关于合同无效、恢复原状即要求瓯越公司返回250万元履约保证金并支付劳务费、挖掘机运输费、停运费的主张一审法院不予支持。合同相对方即叶兆华及瓯越公司均未主张合同无效，双方之间的合同性质也不是本案的审理范围。李建新经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决，判决如下：驳回陈昌飞、叶兆华、李建新、张永林、周传荣的诉讼请求。一审案件受理费32344元，由陈昌飞、叶兆华、李建新、张永林、周传荣负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案双方当事人的争议焦点为瓯越公司是否应返还250万元履约保证金。陈昌飞、张永林一审提供的银行电子回单以及收款收据可以证明陈昌飞向瓯越公司打款250万元履约保证金的事实，瓯越公司的收款收据在“缴款单位或个人”一栏中注明了“温州树人农业开发有限公司”，可见陈昌飞及瓯越公司均知晓该250万元系支付给树人公司的款项，瓯越公司亦提供了银行转账凭证，证明该250万元履约保证金已实际支付给树人公司，上述证据之间可以相互印证，可以证明瓯越公司已经履行了相应的挂靠义务。现陈昌飞、张永林要求瓯越公司返还履约保证金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。陈昌飞、张永林既没有提供证据证明树人公司已经将该笔履约保证金退还瓯越公司，也没有证据证明瓯越公司存在怠于履行挂靠义务的行为。其要求瓯越公司返还履约保证金的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，陈昌飞、张永林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为32344元，由上诉人陈昌飞、张永林负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  郑建文审 判 员  王怡然二〇一九年十二月二日法官助理周瀚阳代书记员  张贝钒