广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1451号上诉人（原审被告）：刘远飞。上诉人（原审被告）：刘海南。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘标。被上诉人（原审原告）：刘镜标。被上诉人（原审原告）：刘仁辉。被上诉人（原审原告）：刘仁浩。被上诉人（原审原告）：刘选平。被上诉人（原审原告）：刘远标。被上诉人（原审原告）：刘振权。原审第三人：刘远明。上诉人刘远飞、刘海南因与被上诉人刘标、刘镜标、刘仁辉、刘仁浩、刘选平、刘远标、刘振权、原审第三人刘远明合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘远飞、刘海南上诉请求：1.撤销广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481民初1167号民事判决；2.改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.七被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定了被上诉人提供的2016年10月2日的《协议书》是复印件，协议是双方当事人自愿达成一致意见的真实反映，若**村委会主持调解，必须加盖**村委会的印章，原件也应一式三份，各执一份，若双方确实心甘情愿订立真实的协议，不可能三方都没有协议书原件。协议书必须经双方当事人亲笔签名，若未经双方亲笔签名，或双方在场当面撕毁全部原件，也视为协议不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。因此，复印件不能直接作为证据采信。二、一审法院既然认定诉争兴宁市**********松燊弟右侧的横屋一间是刘金香的父母建设的，因此诉争横屋是刘金香父母的合法继承人共有的合法财产。刘金香的父亲叫刘名文，于1974年去世；刘金香的母亲翁春娣，于1991年去世；刘名文和翁春娣还生有大女儿刘玉琼和小女儿刘金萍，上诉人刘海南入赘到刘金香家，因此刘名文和翁春娣夫妻名下的兴宁市**********松燊弟右侧一间横屋的法定继承人是刘金香、刘玉琼和刘金萍，两上诉人无权处分她们的共有财产。上诉人刘海南与刘金香是夫妻关系，上诉人刘远飞是刘金香的儿子，但刘金香依照法定继承占该横屋的三分之一的份额，也就是两上诉人只占该横屋的三分之一份额。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，假若上诉人真有处分共有人的不动产横屋也属无效的行为，而且被上诉人也未经得刘玉琼和刘金萍的追认。所谓2016年10月2日的《协议书》是无效的，由此无效、不存在的协议书不可能产生履行的问题。刘标等七人辩称，一、涉案的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。2016年农历7月，刘远飞、刘海南一家欲拆除原刘海南夫妻位于**村****松燊第的横屋一间右边的三间房屋进行改建，其在建设新屋的过程中，占用了被上诉人等共有的地方约40平方米左右，影响了被上诉人等的正常通行，为此，双方于2016年10月2日在水口镇司法所等相关领导和**村第十二村民小组组长刘晋添等人的见证下签订了涉案《协议书》。七被上诉人在《协议书》上签名后，由两上诉人签名并保留，约定由上诉人到水口镇复印后将复印件交给七被上诉人，故仅有的一份原件一直由上诉人保留。**村副主任廖柏新在询问笔录表示，涉案双方就诉争房屋问题存在协议，刘海南在一审中也认可存在协议书，刘远飞在水口镇司法所调解中承认其和父亲有在协议上签名，可以证明涉案的《协议书》真实存在。二、上诉人主张的分家析产协议并不存在，且该家庭内部协议并不能对抗作为善意第三人。刘海南作为其家庭中的长辈，刘远飞作为其家庭中的长子，被上诉人有足够的理由对两上诉人的行为产生充分的信赖，认定两上诉人签订协议是代表了其家庭成员的意思表示，且刘海南的妻子刘金香认同涉案协议的存在，否则，涉案协议存在3年之久，其不可能不提出异议。三、刘海南的妻子和儿子在一审中表明诉争的横屋一间经其家庭内部分家析产给了第三人刘远明，即证明了该房屋系其家庭内部财产，但两上诉人上诉主张横屋一间属于刘金香、刘玉琼和刘金萍所有，自相矛盾，前后不一致。四、一审法院认定事实清楚，上诉人在上诉中始终用“假若”两字来推测，显然上诉人自己也知道无理，其上诉请求无根据，应当驳回。刘远明述称，同意上诉人的上诉意见。刘标等七人向一审法院起诉请求：1.判令两被告拆除位于兴宁市水口镇******松燊弟右侧的横屋一间；2.判令两被告承担拆除房屋一切费用；3.判令两被告承担七位原告因诉讼付出的车船费20000元、住宿费15000元、误工费15000元共计50000元；4.两被告支付拆除房屋的罚款5000元。一审法院认定事实：被告刘海南于1969年11月22日与刘金香结婚，生育三个儿子即长子刘远飞、次子刘远青、刘远明及一个女儿刘远霞。刘金香父母于1969年在广东省兴宁市**********松燊弟建设横屋一间，即本案诉争拆除的房屋，泥砖墙和瓦面一层结构，宽5.5米、长3.4米。刘海南夫妻后于上世纪八十年代在该横屋右边建设三间房屋，名为两间下祖堂（左、右）、一间南北厅。刘远飞于2016年农历七月拆除该三间房屋并在原地方建设新屋的过程中，占用了左右两边的原老屋檐头下过道和前面的门坪。原告刘标、刘镜标、刘仁辉、刘仁浩、刘选平、刘远标、刘振权等七人不满，经该村委六次调解及水口镇司法所调解，原告七人与两名被告刘海南、刘远飞于2016年10月2日签订《协议书》，其中约定：兹有******刘海南之长子起建房屋之事，占用了公用的地方，现因协议其中他横屋一间换给大家为公用，此一间横屋在他起建好二年前（二年后）自行拆除，其拆除费用一切由本人（刘海南、刘远飞）负责，泥土等自行运走，违反者责任自负并罚款伍仟元正。特立此据为证。公证人刘晋添。2018年10月12日，两位被告未拆除横屋，水口镇政府司法所进行调解，刘远飞、刘海南、刘金香在场。当天的调解现场录音显示：刘远飞在调解中承认其和刘海南签订了协议，认为这个地方是其家的，在调解中未提及分家析产之事。司法所工作人员表示刘金香一直在家，已经明确告知未解决好纠纷不能做屋，刘金香在其中陈述：“做到一半，他们就逼我儿子写协议书”。经一审法院了解，公证人刘晋添现因病已不能表达。**村副主任廖柏新于2019年6月27日在一审法院对其的询问中表示：刘标曾经将本案中《协议书》复印件交给村委杨书记。在签订拆除协议的调解之时和在2018年要求履行拆除调解之时纠纷各方均没有提及分家析产之事，其直至一审法院对其询问之时才知悉当事人提及分家析产。被告刘海南之妻子刘金香于2019年6月27日在询问中表示：其家于2000年分家析产，下祖堂左边分配给刘远飞，右边分配给刘远青，南北厅分配为被告刘海南、刘金香夫妻，横屋分配给刘远明，分家析产之事未向外告知村民，其不知悉刘海南、刘远飞与原告等人签订协议，现其偶尔到横屋过夜。被告刘海南之儿子2019年7月5日证词表示：其家于2000年分家，兄弟三人各自睡的分给其本人，刘海南、刘金香夫妻分得南北厅，刘远飞分得下堂间（下祖堂）左边一间和楼房一间，刘远青分得下堂间右边一间和楼房一间，刘远明分得横屋一间和楼房一间，其不知悉刘海南、刘远飞与原告等人签订的协议。被告刘远飞在2019年6月26日庭审中表示其未签订2016年10月2日《协议书》，但认可被告刘海南在答辩中所述的刘远飞签名的陈述。后又于2019年9月6日庭审中陈述其在签订协议后当天晚上撕掉，并表示因当晚喝酒记不清楚，所以没有将签订协议之事告知第三人刘远明，在签订拆除横屋协议之时没有将分家析产之事告知原告等人，直至2018年10月2日在其家门坪与刘标、水口镇司法所人员调解之时告知原告，其一直没有将其家庭分家析产之事告知村民。被告刘海南在庭审中表示其签订协议后没有告知第三人刘远明，不清楚刘远飞当着原告等人的面撕毁协议的事。第三人刘远明表示其不清楚协议过程，直至原告要求拆除该房屋之时才知悉此事。原告七人不认可两被告和第三人的上述陈述，其经过三、四次来回与刘海南、刘金香夫妻、刘远飞协商后达成协议。一审法院认为，一、关于是否存在2016年10月2日协议的事实。原告提供的是协议复印件，两被告予以否认。1、**村副主任廖柏新于2019年6月27日对其的询问中表示存在协议，被告刘海南在答辩中认可存在协议，被告刘远飞在2018年10月12日水口镇司法所工作人员的调解中承认其和父亲在协议上签名，后在三次庭审中对是否签订协议陈述不一致。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条关于“中华人民共和国民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”的规定，认定该协议书的真实性；2、两被告认为部分原告在2016年10月2日协议上存在假冒签名，但其未有证据予以证明，且七位原告已经提起诉讼，可见是七位原告真实意思表示，所以该理由不成立。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，认定原告七人与两名被告于2016年10月2日签订了本案中的协议。二、两名被告及第三人主张的2000年口头分家析产一事是否存在的事实。本案中，对2000年口头分家析产一事，没有书面分家析产协议书，仅有一审法院于2019年6月27日对刘金香调查笔录及两名被告提供的刘远青2019年7月5日证词予以反映。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条规定：“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断”。1、被告刘海南之妻子刘金香于2019年6月27日在对其询问中表示其不知悉原告七人与两被告签订协议一事，但在2018年10月12日水口镇政府司法所进行调解的现场录音显示：刘金香一直在家并参与纠纷中，且刘金香陈述：“做到一半，他们就逼我儿子写协议书”，说明刘金香知悉纠纷产生并签订协议一事，并在调查询问中存在虚假陈述。刘远飞在签订协议一事亦对法庭作虚假陈述；2、刘金香、刘远青、刘远飞主张的分家析产一事中，刘海南、刘金香夫妻分得南北厅，刘远飞分得下堂间（下祖堂）左边一间和楼房一间，刘远青分得下堂间右边一间和楼房一间，刘远明分得横屋一间和楼房一间，刘远飞建新屋所在地方原来是刘海南、刘金香夫妻的南北厅及刘远飞的下祖堂左边房间、刘远青的下祖堂右边房屋，即是刘远飞建新屋使用了已经分家析产给父母、弟弟刘远青的房屋。同时，与刘海南居住在刘远青新建房屋的刘金香陈述其现在还在析产给儿子的横屋中偶尔过夜。两被告及刘金香、刘远明、刘远青的对房屋使用权分家析产分配的陈述明显与现在的使用状况相矛盾；3、两被告及刘金香、刘远明表示其一直未向村民告知2000年分家析产一事，2016年10月协商签订拆除横屋之时被告及其家人未提及分家析产，2018年10月12日水口镇政府司法所进行调解的现场录音中，在场的刘海南、刘金香、刘远飞仍未提及分家析产之事，直至2019年6月26日第一次庭审之时两被告才主张存在分家析产。在建设新屋遭遇干涉要求拆除房屋之事，明显属于重大意外，而在该纠纷自2016年农历七月产生后至2019年6月26日第一次庭审之时近三年的时间，被告及其家人在村委、镇政府司法所、村民调解中均没有提出该房屋已经析产属于他人这一最直接的理由，明显不符合逻辑推理和日常生活经验法则。如果该横屋已经析产给刘远明，则在建设新屋遭遇干涉要求拆除房屋，两被告却一直未告知刘远明就该横屋已经与村民达成拆除协议一事，亦明显不符合亲属之间告知或征求处置重大财产意见的逻辑推理和日常生活经验法则；4、刘远飞、刘远明、刘远青是刘海南、刘金香夫妻的儿子，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（五）项关于“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，刘金香、刘远青所作的证词证明力小于其他证人证言。所以，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，两被告及第三人对其主张的分家析产事实，是据以对抗原告主张的协议拆除横屋的新事实，则两被告及第三人提交的证据应足以证明其分家析产事实存在高度可能性，现该主张事实仅能达成真伪不明的状态，故不予认定存在分家析产事实存在。三、2016年10月2日协议是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。建房纠纷产生后，经过镇司法所、村委调解，被告刘海南作为其家中长辈，刘远飞作为在家的长子，两被告与原告签订协议，原告有足够的理由对两被告的行为产生充分的信赖，两被告的行为构成对其家庭的表见代理。同时，该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。两被告及第三人主张的争议拆除的横屋属于协议当事人以外的第三人刘远明所有，但该主张未能成立，故不存在恶意串通、损害第三人利益的情形，根据该法第四十六条关于“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，应认定2016年10月2日协议成立并于被告刘远飞建好房屋两年后有效，现该房屋已经建好，协议有效，当事人应受其约束。四、2016年10月2日协议的履行的问题。现两被告未按照协议约定，履行在房屋建成后拆除横屋并承担拆除费用、运输泥土的义务，存在违约情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，两被告应承担继续履行协议所约定拆除横屋并承担拆除费用、运输泥土的义务。违约金的性质分为补偿性与惩罚性两种，合同法体现了违约金的性质以补偿为原则，但也不排除其具有一定程度的惩罚性质。被告刘远飞建设的新房明显超出了原房屋尺寸和占用了道路，在经调解后，以横屋所在地方为大家公用的条件换取村民谅解的情形下，两被告建好新房却事后违约，故其应按约定履行违约金义务，但该横屋老旧，所在地方现未严重影响原告等人通行，且未能认定原告七人的实际损失。原告七人关于两被告承担七位原告因诉讼付出的车船费20000元、住宿费15000元、误工费15000元共计50000元的诉请，其未提交相关证据予以证明，不予支持。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第八款规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。两被告在庭审中以合同不成立为由进行抗辩，未提出违约金调整请求。但是，鉴于未发现两被告的违约行为给原告七人带来明显的实际损失，故应慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系，现根据该法第一条第七款关于“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，两被告因其违约行为，导致原告等多人来回奔波于调解和诉讼，应承担补偿性为主惩罚性为辅的违约金，故一审法院酌情认定将协议中的违约金5000元调整为2000元。综上所述，原告七人的请求中，判令两位被告拆除位于兴宁市水口镇******松燊弟右侧的横屋一间和承担拆除房屋一切费用的诉请，予以支持；判令两被告承担七位原告因诉讼付出的车船费20000元、住宿费15000元、误工费15000元共计50000元的诉请，不予支持；判令两被告支付拆除房屋的罚款5000元的诉请，予以部分支持。两位被告和第三人的主张依据不充分，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第一百零七条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第七款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，一审法院判决：一、被告刘海南、刘远飞应在判决生效之日起30日内按照2016年10月2日协议自行拆除位于兴宁市水口镇******松燊弟右侧的横屋一间；二、被告刘海南、刘远飞自行承担拆除该横屋所产生的一切费用；三、被告刘海南、刘远飞应在判决生效之日起30日内给付原告刘标、刘镜标、刘仁辉、刘仁浩、刘选平、刘远标、刘振权违约金2000元；四、驳回原告刘标、刘镜标、刘仁辉、刘仁浩、刘选平、刘远标、刘振权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，已经由七位原告预交。鉴于七位原告诉请的金额大部分未得到支持，故七位原告自行负担受理费900元，两位被告负担受理费150元并在本判决生效之日起30日内给付七位原告。二审中，上诉人刘远飞提交一份其称是刘玉群、刘金香、刘金萍的申请书，主张涉案的位于兴宁市水口镇******松燊弟右侧的横屋一间属刘玉群、刘金香、刘金萍所有。被上诉人刘标等七人认为，该申请书与本案无关，不清楚上诉人家庭内部的财产分割。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属合同纠纷。本案二审争议焦点为：涉案的《协议书》是否有效。首先，上诉人虽然上诉主张涉案协议书不存在，但刘标等七人提供了双方当事人于2016年10月2日签订的《协议书》复印件，且刘海南在一审答辩中认可存在该协议并签名，刘远飞亦曾在水口镇司法所承认其和刘海南在协议上签名，而且刘远飞称因对协议内容不满，其撕毁了涉案的《协议书》原件。由于《协议书》中并未载明该协议存在一式多份原件，且刘远飞、刘海南未提供证据证明刘标等七人也收执了《协议书》的原件，因此，可以确定的是刘远飞在协议签订后收执了原件。刘远飞、刘海南上诉认为2016年10月2日的《协议书》不存在与事实不符。其次，该《协议书》确定了刘远飞建房占用了公用的地方，要求刘远飞、刘海南置换房屋一间作共用，在刘远飞新房建好两年内自行拆除等内容。该协议内容不违反法律规定，亦不因此损害社会公共利益。刘远飞已建好新房，现刘标等七人要求刘远飞履行《协议书》确定的义务，刘远飞怠于履行义务，却以其已将《协议书》原件撕毁为由主张协议不成立，无法律依据。最后，刘远飞、刘海南未提供证据证明涉案《协议书》签订时存在分家析产的事实，且其关于涉案房屋的陈述前后不一致，难以确认其真实性。由于刘海南是家中长辈，而刘远飞正是因建设房屋一事与刘标等七人引发矛盾，因此，刘标等七人有理由相信刘海南、刘远飞能够代表家庭签订本案的《协议书》。因《协议书》是双方经过协商达成的，当地村集体亦曾参与调处纠纷，对协议的签订知情，故《协议书》合法有效。综上所述，上诉人刘远飞、刘海南的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘远飞、刘海南负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  周展明审判员  曾柳青二〇一九年十二月四日书记员  朱 棋