浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4136号上诉人（原审被告）：乐清市研丰自动化有限公司。住所地：乐清市石帆街道朴湖三村帆星路100号。法定代表人：张晓华。委托诉讼代理人：胡立明，乐清市乐虹法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴立华，系公司股东。被上诉人（原审原告）：乐清市民泰金属制品有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市镇戴西村。法定代表人：陈建敏。委托诉讼代理人：赵元元，浙江航英律师事务所律师。委托诉讼代理人：管露丝，浙江航英律师事务所律师。上诉人乐清市研丰自动化有限公司（以下简称为研丰公司）因与被上诉人乐清市民泰金属制品有限公司（以下简称为民泰公司）加工定作合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。研丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项及诉讼费承担，改判驳回民泰公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由民泰公司负担。事实与理由：一、定制自动插针机经过。民泰公司因生产需要于2017年12月10日与研丰公司签订《工业设备定制合同》，约定民泰公司委托研丰公司定制自动插针机1台，总价款18万元（不含税），分三期支付，第一期为2017年12月10日付款72000元，第二期为设备在民泰公司厂内稳定运行2个月后付款9万元，第三期为设备在民泰公司内稳定运行5个月后付款18000元；民泰公司逾期付款，按合同总价的日千分之一支付违约金。合同签订后，民泰公司于2017年12月11日支付了第一期72000元。二、研丰公司依约完成并交付合格产品，还为民泰公司培训员工，小批量生产5万余只产品，民泰公司称逾期交付理由不成立。1.在设备制作过程中，双方补充签订了一份《工业设备定制合同补充协议书》，约定交付期为2018年4月16日止。研丰公司依约在2018年4月16日前通知民泰公司交货，但民泰公司称设备先在研丰公司处进行调试生产，并要求研丰公司代为生产并提供样品，派员工培训学习，至2018年5月15日民泰公司派员工学习上机并进行小批量生产。2.双方纠纷真正原因是民泰公司以客户反馈插针泡点高度不一致需要更改，该更改不属于合同范围之内，泡点高度不一致问题与民泰公司生产的塑料件针孔内尺寸、平整度有关，系插针插入后泡点被塑料件碰擦后反弹不均造成，需要其技术部、质量部进行分析并整改解决问题。但民泰公司坚持要求研丰公司整改及再加装机器上部1台CCD泡点相机，并答应支付研丰公司该相机及其他配件款15000元，研丰公司也按照民泰公司的要求另外加装了相机。3.民泰公司派员到研丰公司接受培训、上机生产，涉案设备在研丰公司处合计生产了5万余只产品，历时三个月左右，何来逾期交付？4.研丰公司已向民泰公司在合同约定交货期内提供合格设备，并投入批量生产。民泰公司退货的原因是其没有进入需方厂家供应商序列，拿不到合同订单。5.一审法院未采信研丰公司提供的证据，而以合同约定的时间作为交货时间，无视本案事实。三、研丰公司在一审期间已提出反诉请求要求民泰公司支付剩下的机器设备款，一审法院没有受理，程序违法。民泰公司答辩称：一、研丰公司诉称“依约定制完成并交付合格产品”完全不符合客观事实。双方先后签订了两份协议，第一份协议约定的交付时间是2018年3月29日，正是由于研丰公司未能依约交付设备，双方才会签订第二份补充协议，将交货日期延长至2018年4月16日前。然而，研丰公司仍违反该约定，在一审庭审中当庭明确回答“没有交付，设备仍在厂里”。二、研丰公司诉称“在2018年4月16日前通知民泰公司交货，但民泰公司称设备先在研丰公司处进行调试生产，并要求研丰公司代为生产并提供样品，派员工培训学习”严重违背客观事实。1.研丰公司没有在该日前通知过民泰公司交货，其也没有通知的相关证据。2.民泰公司一直要求研丰公司依约尽快交付设备，从未要求将设备放在研丰公司处调试生产，更没有要求研丰公司代为生产产品。3.民泰公司派出的两位技工，是为检验设备而临时聘用的专业人员，并不是到研丰公司处培训学习。由于研丰公司的设备经过三个月的反复检验仍不合格，该两位技工早已自行离开。三、研丰公司称“自己生产的设备是合格的，已经小批量生产5万余只产品”没有任何相应的证据印证。研丰公司在先后两份合同约定的时间届满时，均未能交付设备。直至2018年5月中旬，研丰公司称设备已经做好。民泰公司遂派出两位技工到研丰公司验收，双方共同制作了一些样品，再将样品投入关联公司的机器上检验，无奈每次都不合格，来回反复检验了三个月左右时间，样品无法投入到机器中使用，民泰公司只能放弃另行定制设备。如研丰公司所言，则5万余只产品交付给民泰公司，应有交货单等凭据。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。民泰公司向一审法院起诉请求：1.判决研丰公司立即返还民泰公司预付款72000元，并支付违约金54000元。2.由研丰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月10日，民泰公司作为订购方（乙方），研丰公司作为生产方（甲方）签订了合同编号YF-20171210《工业设备定制合同》。合同约定：乙方连接器（间距1.0mm，13针，17针）项目采用甲方的插针检测包装设备1台，甲方在收到预付款后50日内装配完成，正常运行，设备在甲方厂内验收合格后2日内送至乙方工厂并安装调试；合同总金额为18万元整（不含税），采用分期付款方式：2017年12月10日支付72000元整，设备在乙方厂内稳定运行二个月后支付90000元整，设备在乙方厂内稳定运行五个月后支付18000元整；在履行本合同过程中，如因甲方的过失造成合同履行逾期，甲方应向乙方每天支付合同总价的千分之一作为违约金，逾期超过15天，乙方有权取消合同并要求甲方退还全部预付款项；除不可抗拒因素外，如因甲方原因造成合同不能履行，甲方应退回所收全部款项，并向乙方支付合同总价款的10%作为违约金；违约金总额不超过合同总额的10%。合同签订后，民泰公司于2017年12月11日向研丰公司支付了72000元预付款，研丰公司却并未在收到预付款之后50天内向民泰公司交付设备。2018年3月29日，经协商，民泰公司、研丰公司签订了合同编号：MT-20180327的《工业设备定制合同补充协议书》，约定“从合同签订之日起，原合同所定因甲方的过失造成合同履行逾期，甲方应向乙方每天支付合同总价的千分之一作为违约金，现在变更为：如甲方在2018年4月16日仍不能履行原合同交货义务的，则甲方应当从2018年4月17日起向乙方每天支付违约金伍仟元；甲方从2018年4月16日起7天内仍不能履行合同交货义务的，乙方有权单方终止合同，拒收货物，并有权要求甲方支付变更后的违约金及退还全部预付款”及“本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所做修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”等。之后，由于研丰公司一直未向民泰公司交付设备，民泰公司于2018年12月份向研丰公司表示要终止合同，并要求研丰公司退还预付款。一审法院认为，本案所涉的《工业设备定制合同》及《工业设备定制合同补充协议书》乃民泰公司、研丰公司的真实意思表示，合法有效。民泰公司、研丰公司均应按照约定履行合同义务。在民泰公司按约支付了预付款72000元后，研丰公司并未在合同约定的期限内向民泰公司交付设备，经双方协商变更了原合同约定的交货日期及部分违约条款后，研丰公司仍未能按时交付设备，其行为已经构成违约。故民泰公司于2018年12月份向研丰公司主张单方终止合同符合《工业设备定制合同补充协议》的约定，一审法院予以确认。同时，按照《工业设备定制合同补充协议》的约定，民泰公司仍有权要求研丰公司支付变更后的违约金及退还全部预付款。关于违约金的金额，《工业设备定制合同补充协议》约定为从2018年4月17日起每天支付违约金5000元，民泰公司诉讼请求的金额为合同总价款的30%即54000元。一审法院认为，《工业设备定制合同补充协议》仅对原合同的部分违约条款的内容（即原合同第8.1条的内容）进行变更，其余未变更的违约条款仍然有效。原合同第8.5条约定“违约金总额不超过合同总额的10%”，故民泰公司诉请违约金54000元过高，一审法院不予支持，违约金应以合同总额的10%即18000元为限。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、研丰公司应返还民泰公司预付款72000元并支付违约金18000元，款限判决生效之日起十五日内交一审法院民二庭转付；二、驳回民泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2820元，减半收取1410元，由民泰公司负担385元，由研丰公司负担1025元。二审中，双方当事人没有向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方于2017年12月10日签订的《工业设备定制合同》明确约定，研丰公司于收到民泰公司预付款后50日内装配完成正常运行的设备，设备在研丰公司厂内验收合格后2日内送至民泰公司工厂安装调试。民泰公司于合同签订次日交付预付款后，研丰公司负有按期完成定制品并交付合格产品的义务。但研丰公司未在上述约定的期限内交货。双方为此签订《工业设备定制合同补充协议》，约定如研丰公司在2018年4月16日仍不能履行原合同交货义务的，则从次日起每天支付民泰公司违约5000元。从此约定可以说明《工业设备定制合同》约定期限内未能交货的责任在研丰公司。现研丰公司认为其已经依约完成并交付合格产品，为此提供了微信聊天记录等证据，但研丰公司股东吴立华与民泰公司法定代表人陈建敏的微信聊天记录仅反映了陈建敏催促研丰公司生产完成符合要求的产品，吴立华表示整改的事实，而不能反映研丰公司整改的内容不在合同约定的范围之内，而系民泰公司擅自要求添加。因此，研丰公司尚未尽到其已在合同约定期限内生产完成合格产品交付民泰公司的义务。民泰公司有权根据《工业设备定制合同补充协议》第一条第一款“研丰公司从2018年4月16日起7天内仍不能履行原合同交货义务的，民泰公司有权单方终止合同”的约定，行使合同解除权。一审法院基于民泰公司解除合同判令研丰公司返还民泰公司72000元预付款及支付违约金18000元，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，研丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为2050元，由上诉人乐清市研丰自动化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  郑建文审 判 员  王怡然二〇一九年十二月九日代书记员  沈敏怡