浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2855号上诉人（原审被告）：嘉兴恒言行房地产销售代理有限公司，住所地：浙江省嘉兴市新文化广场1幢1801室，统一社会信用代码91330401336906551U。法定代表人：谢朝科，执行董事。上诉人（原审被告）：谢朝科，男，1982年2月1日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱泳，浙江东方正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪少波，男，1982年11月19日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审原告）：邱宇杰，男，1982年10月12日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审原告）：叶平，男，1983年7月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：俞秋燕、吴涛，浙江国傲律师事务所律师。原审被告：陈惠珍，女，1983年7月3日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。原审第三人：嘉善禾众房地产开发有限公司，住所地：浙江省嘉善县罗星街道禾众商业广场2幢4号，统一社会信用代码913304215561988415。法定代表人：张志强。委托诉讼代理人：肖勇杰、沈宇虹，浙江凯信律师事务所律师。上诉人嘉兴恒言行房地产销售代理有限公司（以下简称恒言行公司）、谢朝科因与被上诉人倪少波、邱宇杰、叶平、原审被告陈惠珍、原审第三人嘉善禾众房地产开发有限公司（以下简称禾众公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒言行公司、谢朝科上诉请求：撤销一审判决，改判驳回倪少波、邱宇杰、叶平的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审对项目众筹投资人员未全部查明，且对部分事实认定不当。1.关于项目众筹投资人，恒言行公司在一审中提交的证据可证明，本案所涉的嘉善禾众商业广场项目众筹协议项下的投资人除倪少波、邱宇杰、叶平外尚有杨松青、王赞春、李腾、施成等十余人，而一审对此未予查明。2.恒言行公司在一审中提交的证据可证明，恒言行公司与全部众筹投资人分别签订了内容、条款都相同的“关于嘉善县禾众商业广场项目--公寓楼‘独家房源转让协议’保证金众筹投资终止协议书”（以下简称《终止协议书》），而并非共同签订于一份协议上。一审认定2018年10月21日倪少波、邱宇杰、叶平与恒言行公司签订终止协议书，意指共同签订，与事实不符。即使其他众筹投资人通过以保证金购房的方式收回了投资款、收益、追加投资款，也不属于恒言行公司挪用。二、本案涉及的项目利润尚未经清算、核算。《终止协议书》中的利润事实仅是预估的利润。利润应当是在经营活动真实发生并进行核算后才能确定，不能通过预估设定一个数据。事实上因以保证金购房存在处置房产后的盈亏，2018年7月31日前在代销商品房过程中一部分客户遗留问题(如退房，事实上也发生了蔡国云、鲁云云退房的相关诉讼)、与禾众公司在包销合同终止后的结算、税务等等，都需后期清算。因此，双方在《终止协议书》中约定，利润还存在“后期结算”(第5.4款)、“涉及诉讼在后期利润中扣除”(第6条)、“但在该项目清算时一并予以了结”(第7条)。三、一审认为“在此情形下，双方约定了返还的具体时间点”，对于返还的具体时间点，一审实际未作出明确认定。根据《终止协议书》第5条“鉴于投资众筹金压于禾众公司，暂不予退还”；第5.3款约定，“若众筹投资发起者在项目操作过程中，完成原合同阶段性指标或开发商全部或部分返还保证金(含前期开发商借款)的，发起者应在3日内通知项目投资众筹人，并优先进行自然人投资部分的投资收益分配(若收益分配有余的，同时应按比例优先进行自然人投资本金的归还)”；第5.4款约定，“鉴于嘉善禾众商业广场项目2018年8月1日前的操作盈利部分已投入到其他项目中，考虑到其他项目的实际及公司的现金流，现投资发起者同意将前期恒言行公司的众筹款项及借给开发商的款项(约120万元)，在后期结算中视为自然人的投资本金、收益及追加投资款(按实结算，多退少补)，该部分资金优先偿还和兑现给投资自然人的投资本金、收益及追加投资款”；第7条约定，“将部分待分配利润滚入该项目-----但在该项目清算时一并予以了结”。本案所涉的投资本金、收益及追加投资款的返还时间点应分别为“投资众筹金(即投资本金)暂不予退还”、“完成原合同阶段性指标或开发商全部或部分返还保证金”后、“后期结算”后、“该项目清算时一并予以了结”。由于禾众公司未返还保证金、后期与禾众公司也未结算完毕、本案涉及的项目尚未清算完毕，倪少波、邱宇杰、叶平要求返还的投资本金、收益及追加投资款尚未到付款时间。虽然恒言行公司与禾众公司已用房款抵部分保证金，但不能视为《终止协议书》项下的“全部或部分返还保证金”。按《终止协议书》第5.3款约定，应指保证金以货币方式返还时先对投资收益分配，分配有余的再进行投资本金的归还。本案恒言行公司通过以保证金购房的方式抵扣保证金，取得的房屋(系实物，并非货币)并未变卖处置，故实际在众筹投资人之间也无法进行分配。另外，一审驳回了倪少波、邱宇杰、叶平赔偿利息损失的诉请，也可证明一审实际并未对返还时间点予以查明并认定。四、一审判决谢朝科对恒言行公司的债务承担连带清偿责任，没有合同依据。根据《终止协议书》第5.2款、第5.3款及第六条约定，下列三种情形出现时，谢朝科为担保人：1.2018年12月31日合同(即“独家房源转让服务”)到期后，恒言行公司与开发商再次签订新的合约并造成损失时；2.当完成原合同阶段性指标或开发商全部或部分返还保证金(含前期开发商借款)后，被违反挪用时；3.恒言行公司在2018年7月31日后在操作本案涉及的项目时因违规违约而造成损失的。第1、3种情形与倪少波、邱宇杰、叶平的返还诉请没有直接关联，同时倪少波、邱宇杰、叶平也无证据证明出现了这二种情形，谢朝科无需承担保证责任。至于第2种情形，本案中没有证据证明恒言行公司有挪用已返还保证金的行为。恒言行公司与禾众公司用以抵扣保证金的房屋尚未处置，由其他众筹投资人代持，并未挪用。因此，恳请二审依法改判或发回重审。倪少波、邱宇杰、叶平共同辩称,一审认定事实清楚，判决理由充分，判决结果是正确的。恒言行公司、谢朝科的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审驳回恒言行公司、谢朝科的上诉请求。陈惠珍述称，对恒言行公司、谢朝科的上诉没有意见。禾众公司述称，恒言行公司、谢朝科的上诉与禾众公司没有直接关联，禾众公司对此不发表意见。倪少波、邱宇杰、叶平与禾众公司之间不存在直接法律关系，倪少波、邱宇杰、叶平不具备行使代位权的条件。倪少波、邱宇杰、叶平向一审法院起诉请求判令：1.恒言行公司向倪少波、邱宇杰、叶平返还投资本金、分配利润、追加投资款共计2057058元；2.恒言行公司向倪少波、邱宇杰、叶平支付逾期付款损失（以2057058元为基数，按照银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，从起诉之日起计算至实际履行之日止）；3.谢朝科、陈惠珍为上述前两项债务承担连带保证责任；4.禾众公司在未退回保证金金额的范围内承担责任。一审法院认定事实：2017年5月24日，恒言行公司与禾众公司签订独家房源转让服务合同，约定禾众公司委托恒言行公司为禾众商业广场项目所有可售二手房源约200套的独家房源转让服务。约定合作期间至2017年12月31日。约定保证金为8000000元，当恒言行公司完成50%套数销售指标，禾众公司需返还50%保证金，之后每多完成10%销售额，禾众公司同比退还整体保证金的10%，以此类推。当销售额达到整体85%时，禾众公司需在7个工作日内全额退还剩余保证金。若在2017年12月31日销售量未达到85%，所有剩余保证金全部转为购房款，由恒言行公司签订房屋转让合同，房源由恒言行公司选购，包括精装修房或毛坯房。后双方合作时间延长至2018年12月31日。2017年6月1日，倪少波、邱宇杰、叶平与恒言行公司分别签订嘉善禾众商业广场项目众筹协议，约定倪少波、邱宇杰、叶平作为认筹人，恒言行公司作为发起人，发起人为筹集包销嘉善禾众商业广场项目（包括180多套格林豪泰精装公寓，以及本案一批毛坯公寓）所需资金并有意将一部分项目收益以特殊福利的方式让渡给认筹人，为明确双方权利义务，约定：认筹人身份为股东，认筹金额为500000元，认筹款于2017年5月29日以转账方式转入陈惠珍账户。认筹人所享有的权益分配份额为50/800，发起人将众筹款连同自身投入投向标的项目并独自行使管理权，有权向认筹人收取投资收益管理费及业绩分红。按比例分配收益，原则上公司收取20%管理费，若实际收益超过本金50%以上的，超过部分公司再收30%经营分红。发起人的义务为积极稳妥的做好包销工作，尽可能的提高投资收益率等。后倪少波、邱宇杰、叶平每人按约向陈惠珍账户转账支付认筹款各500000元，恒言行公司总共向禾众公司交付了8000000元的代理保证金。2018年10月21日倪少波、邱宇杰、叶平与恒言行公司签订关于嘉善县禾众商业广场项目——公寓楼“独家房源转让服务”保证金众筹投资终止协议书，载明：兹有2017年5月，恒言行公司发起关于为嘉善县禾众商业广场项目进行独家房源转让服务的业务合作之8000000元保证金众筹投资的事宜，现就终止上述事宜，众筹发起人与众筹人之间达成如下协议：一、项目投资基本情况：1.2017年5月恒言行公司与禾众公司签订的协议的截止日期为2017年12月31日，后因众筹发起者，根据实际操作需求，将原合同延续至2018年12月31日。2.鉴于目前的市场行情，操盘情况及开发商态度，就上述事宜，遵从自愿原则，根据项目截止2018年7月31日的收益数据，制定如下投资退出方案。二、项目投资退出方案：1.截止2018年7月31日，禾众商业广场项目众筹投资实现净利润（即实际可分配金额）3024659元。2.自2018年8月1日起，关于禾众商业广场项目产生的所有成本支出、销售收入均与众筹投资退出者在该项目上的已投本金及既得利益（待兑现）无关。3.所有自然人的众筹投资本金、收益及追加投入款均不涉及发起者在该项目外的成本支出。4.上述众筹投资实现净利润3024659元，其中20%作为恒言行公司的平台管理费，剩余纯利润按照8000000元众筹比例按实分配，投资纯利润率为30.25%。5.上述众筹投资实现净利润（3024659元）已被恒言行公司用于他项投资，暂无资金进行分配，现达成如下协议：5.1项目众筹投资发起者恒言行公司，在项目操作及合同履行期间应遵守法律法规及开发商的合同条款，并及时关注项目可售房源及开发商动向，积极推进保证金及借款的退回或根据原合同条款，选择性购买项目房源的相关事宜。5.2如果2018年12月31日合同到期，不论项目有无实现发起者的销售预期，均无权利与开发商再次签订新的合约（发起者已兑现完所有众筹本金及利润的除外），否则造成的所有经济损失均由恒言行公司承担，并由谢朝科本人作为该事宜的担保人。5.3若众筹投资发起者在操作该项目过程中，完成原合同阶段性指标或开发商全部或部分返还保证金（含前期开发商借款）的，发起者应在3日内通知项目投资众筹人，并优先进行自然人投资部分的投资收益分配，（如果收益分配有余的，同时应按比例优先进行自然人投资本金的归还），该部分资金众筹发起者无支配权，如有违反挪用的，则谢朝科本人做担保。5.4鉴于嘉善禾众商业广场项目2018年8月1日前的操作盈利部分已投入到其他项目中，考虑到其他项目的实际及公司的现金流，现投资发起者同意将前期恒言行公司的众筹款项及借给开发商的款项（约1200000元），在后期结算中视为自然人的投资本金、收益及追加投入款，该部分资金优先偿还和兑现给投资自然人的本金、收益和追加投资款。5.5恒言行公司及所有参与股东同意于2018年12月31日后的15日内，召开投资者大会，决定后续协商或法律诉讼的相关事宜。6.如上述项目在运作过程中遇到重大问题，众筹投资发起者应及时召开会议，涉及到法律官司的，诉讼费用由发起者垫付，在后期利润中扣除（发起者在2018年7月31日后关于项目运作过程中违规违约而造成的损失由发起者自行承担并负责赔偿受损者利益），并由谢朝科本人作为该事宜的担保人。7.根据恒言行公司关于“嘉兴龙盛·右岸美墅小区——地下车位众筹投资利润恒言行股份收益分配书”的相关约定，将部分待分配的利润滚入该项目，此次滚入金额不参与该项目的利润分配，但在该项目清算时一并予以了结。众筹投资人、投资金额、利润金额信息：1.杨松青，众筹投资金额1000000元，待分配利润302500元，追加投资款（不参与利润分配）96171元。2.倪少波，众筹投资金额500000元，待分配利润151250元，追加投资款（不参与利润分配）57171元。3.邱宇杰，众筹投资金额500000元，待分配利润151250元，追加投资款（不参与利润分配）46137元。4.王赞春，众筹投资金额500000元，待分配利润151250元，追加投资款（不参与利润分配）23068元。5.叶平，众筹投资金额500000元，待分配利润151250元。6.施成，众筹投资金额100000元，待分配利润30250元，追加投资款（不参与利润分配）23068元。7.谢朝科，追加投资款（不参与利润分配）265094元。后恒言行公司未能在合同约定的期限内完成销售额，2018年11月至2019年3月7日禾众公司已指定抵房18套，共计抵扣保证金5950375元。恒言行公司陈述已抵的保证金，其中奔腾公司、海宁月亮湾分销商是恒言行公司的分销商，保证金没有退拿来抵房；退房的孙大余、鲁云云等人的房款禾众公司从保证金中抵扣，杨松青、王赞春、李腾等都是其他众筹人投资款抵房。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于倪少波、邱宇杰、叶平是否有权要求恒言行公司返还相关款项。1.倪少波、邱宇杰、叶平与恒言行公司之间签订的众筹协议系双方真实意思表示，现双方已按照合同约定履约，倪少波、邱宇杰、叶平按照约定提供了筹资款，恒言行公司也按照约定向禾众公司提交了保证金，且履行与禾众公司之间的服务合同。2018年10月21日，倪少波、邱宇杰、叶平与恒言行公司签订众筹投资终止协议书，约定倪少波、邱宇杰、叶平退出投资，双方对倪少波、邱宇杰、叶平投资期间的本金、收益、追加投资款等的具体数额均进行了约定。故倪少波、邱宇杰、叶平已退出投资，恒言行公司应按照约定返还倪少波、邱宇杰、叶平相关款项。2.双方在众筹投资终止协议书中约定因相关利润恒言行公司已用于他项投资，暂无资金分配，在此情形下双方约定了返还的具体时间点。恒言行公司因未能完成服务合同的指标，所以8000000元保证金按照约定转为购房款，而且2018年11月至2019年3月期间恒言行公司已与禾众公司进行了部分保证金的抵房，但恒言行公司并未按照双方合同约定向倪少波、邱宇杰、叶平履行给付的义务，且截止一审庭审仍未履行给付。综上，按照双方合意，倪少波、邱宇杰、叶平退出投资，恒言行公司应返还倪少波、邱宇杰、叶平投资款等。目前未有证据证明该约定存在违反法律规定或者侵害其他人权益的情形，按照法律规定，双方的约定有效，则恒言行公司应返还倪少波、邱宇杰、叶平双方约定的款项，故倪少波、邱宇杰、叶平要求恒言行公司按约返还投资本金、分配利润、追加投资款的主张，予以支持。因恒言行公司未能按照约定履行给付义务，谢朝科应按照双方约定承担担保责任，故倪少波、邱宇杰、叶平的该项诉讼请求，予以支持。倪少波、邱宇杰、叶平要求陈惠珍以及禾众公司承担责任以及对违约金的主张，缺乏事实与法律依据，一审不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第三十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、恒言行公司于判决生效之日起十日内返还倪少波、邱宇杰、叶平投资本金、分配利润、追加投资款，其中倪少波708421元、邱宇杰697387元、叶平651250元；二、谢朝科对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回倪少波、邱宇杰、叶平的其余诉讼请求。如果恒言行公司、谢朝科未按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11628元，保全申请费5000元，共计16628元，由恒言行公司、谢朝科负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，恒言行公司、谢朝科提供了下列证据：证据一，2018年第一次股东会议《关于嘉善禾众商业广场项目清算及久令猴平台公司清算的决议》打印件一份，主要证明本案涉及的最终事项都是股东王赞春负责的，倪少波负责协助，并非谢朝科负责。另证明最终利润要待清算后才能确定，有关保证金余额需与开发商商议过。证据二，微信截屏打印件一份，证明证据一中的股东会决议是由倪少波发在股东的微信群里，虽然没有签字，但经过股东同意。《终止协议书》约定的利润不是最终利润。倪少波质证认为，2018年12月前，倪少波早已辞去公司职务，离开了恒言行公司。2018年12月，公司召集相关股东开会是有关恒言行公司的整体清算。鉴于倪少波系公司股东，之前也参与禾众公司的业务，故恒言行公司要求倪少波整理禾众公司后续清算工作的内容。但整理的该会议内容与此前签订的《终止协议书》没有任何关联。该会议内容是针对以后整个公司的清算而言的，并非《终止协议书》的内容。且该内容最终都未经参会人员的同意和确认，也没有落实。综上，该材料与本案之间没有任何关联性。邱宇杰、叶平质证认为，二人对此均没有参与，不予确认。陈惠珍质证认为，对证据的三性认可。禾众公司质证认为，上述证据与禾众公司无关，真实性无法核实。本院认证意见：恒言行公司、谢朝科提供的股东会决议并无股东的签字，也无法确定相关内容是否已得到落实，故仅凭此证据不能对抗《终止协议书》的相关内容。二审中倪少波、邱宇杰、叶平、陈惠珍、禾众公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，恒言行公司作为发起者与倪少波、邱宇杰、叶平就涉案保证金众筹投资项目签订《终止协议书》，其中明确约定，若众筹投资发起者在操作该项目过程中，完成原合同阶段性指标或开发商全部或部分返还保证金（含前期开发商借款）的，发起者应在3日内通知项目投资众筹人，并优先进行自然人投资部分的投资收益分配。该协议签订后，开发商禾众公司通过用房屋折抵保证金的方式返还了保证金5950375元，符合上述协议约定的进行投资收益分配的条件。恒言行公司、谢朝科认为只有禾众公司以货币方式返还保证金，才符合投资收益分配条件，但上述条款所约定的付款条件的表述为“开发商全部或部分返还保证金”，并未限定返还的方式，恒言行公司、谢朝科的该项意见不能成立。同时，该协议中已明确倪少波、邱宇杰、叶平各自的投资本金、待分配利润和追加投资款。倪少波、邱宇杰、叶平诉请恒言行公司支付协议约定的款项，具有合同依据。恒言行公司、谢朝科认为仍需经结算才能分配，依据不足，也与合同约定不符。至于谢朝科应否承担连带清偿责任的问题。根据《终止协议书》约定，发起者应在3日内通知项目投资众筹人，并优先进行自然人投资部分的投资收益分配，该部分资金众筹发起者无支配权，如有违反挪用的，则谢朝科本人作担保。谢朝科认为其没有违反挪用，不应承担担保责任。本院认为，结合上述条款的整体内容看，“违反挪用”应指违反及时通知投资众筹人并进行投资收益分配的义务而自行予以支配。从现有证据看，在禾众公司返还部分保证金后，恒言行公司并未按约定时间通知众筹人，也未对倪少波、邱宇杰、叶平进行投资收益分配。根据恒言行公司陈述，由开发商用于抵作保证金的房屋，已登记在奔腾公司等恒言行公司分公司的名下或其他众筹人的名下，而对于该项处置，本案并无证据证明已征得倪少波、邱宇杰、叶平在内的全体众筹人同意。恒言行公司自行作了支配，符合上述条文约定的谢朝科承担担保责任的要件。一审判决谢朝科承担连带清偿责任，也无不当。恒言行公司、谢朝科上诉还称，一审并未查明倪少波、邱宇杰、叶平系分别与恒言行公司签订终止协议书的事实，而是认定三人共同与恒言行公司签订终止协议书，有误。本院认为，首先，一审在认定事实部分对此的表述为“2018年10月21日，倪少波、邱宇杰、叶平与恒言行公司签订众筹投资终止协议书”，其中并无“共同签订”的相关表述；其次，三人分别与恒言行公司签订的协议内容相同，一审综合予以表述，并无不当，也不影响本案的实体处理结果。综上所述，恒言行公司、谢朝科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23256元，由上诉人嘉兴恒言行房地产销售代理有限公司、谢朝科负担。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇一九年十二月二十日书记员 陈 诚