山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁13民终8371号 上诉人（原审被告）：江苏亨建铝业有限公司，住所地：江苏省徐州市云龙区潘塘街道办事处潘塘村六组。 法定代表人：杨华得，总经理。 上诉人（原审被告）：杨华得，男，1972年5月23日出生，汉族，居民，住江苏省徐州市云龙区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：缪吉梅，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东铭盾新型材料有限公司，住所地：山东省临沂市兰陵县经济开发区大宗山路北首东侧。 法定代表人：金梅宝，总经理。 委托诉讼代理人：莫志侠，山东瑞纳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈向飞，兰陵县向城法律服务所法律工作者。 上诉人江苏亨建铝业有限公司、杨华得因与被上诉人山东铭盾新型材料有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人江苏亨建铝业有限公司、杨华得上诉请求：1.撤销（2019）鲁1324民初1641号民事判决书，依法判决；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.上诉人于2017年10月12日向被上诉人汇款订货，双方开始正式合作，合作过程中双方补签了生产加工合同，并就单价及解决纠纷等均进行了约定。上诉人汇款时有时汇多有时汇少，汇款后上诉人去被上诉人处提货，双方一直按照该方式进行交易的。直到2018年12月10日，上诉人汇款160,000元后，被上诉人于当日拒不让上诉人提货而终止合同履行，并没有依照合同价格单方结算仍欠上诉人货款83,025.58元（按照合同约定价格计算，被上诉人应返还上诉人货款279,107.06元），后又于2019年1月9日发客户通知函告知上诉人欠其货款128,600.56元。上诉人于2019年1月10日回复被上诉人因其终止合同履行，经上诉人公司会计对账，被上诉人不依照合同价格而单方结算的数额与事实不符已向徐州市云龙区人民法院提起诉讼。被上诉人终止合同违约在先，如何承担违约责任，原审法院没有依法查明。2.在生产合同中，双方对单价价格均进行了约定，上诉人下单也是依据固定的价格对货物数量的要求而为之，不符合加工承揽合同的特征，上诉人认为双方之间应属于买卖合同纠纷。针对被上诉人终止合同的违约行为，上诉人有无再支付货款的义务，原审法院也没有依法查明。3.退一步讲，假使上诉人欠被上诉人的货款，原审法院仅判决上诉人向被上诉人支付货款而对货物的单价及数量和交付方式却只字未提，仅判决支付货款185,319.03元，该数额如何计算依据什么得出的，原审法院对该事实没有依法查明，明显有违公平公正原则，也有悖于双方的交易习惯。二.原审法院程序违法。原审法院通知于2019年7月31日开庭审理，而上诉人杨华得于庭前两日突发疾病住院，其家人于庭前及开庭当日携带住院等相关材料申请原审法院延期审理，原审法院却不予理会。上诉人江苏亨建铝业有限公司的代理人在一审时仅仅是针对管辖权异议的代理，且在庭前主审法官电话联系代理人时，代理人已明确告知。原审法院对上诉人完全符合《民事诉讼法》应当延期审理的情形不予理睬，在上诉人无法出庭时而缺席判决，程序上明显违法。综上所述，为了查明案件事实，维护当事人的合法权益。补充：1、上诉人与被上诉人自2018年12月10日以后除对账外再无业务往来，截止到2018年12月10日上诉人与被上诉人均认可被上诉人应返还上诉人货款，上诉人称应返还279107.06元，被上诉人称应返还83024.83元，之后上诉人未向被上诉人下达任何订购单，被上诉人在一审中也未就2018年12月10日以后的订货情况进行举证，一审法院作出上诉人应付被上诉人货款的判决显然是错误的；2、江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初7283号案件与本案一审就同一案件事实作出两份相反的判决，云龙区人民法院受理在前，经过三次公开开庭审理，原被告双方均到庭，经过答辩举证辩论，再听取双方意见，结合双方证据的基础上作出判决，而本案一审在明知云龙区法院已经立案受理的情况下，违反法律程序立案受理本案，不顾上诉人突发疾病昏迷，代理人无权限代理这一客观事实，迳行缺席审理，听取被上诉人一面之词，在庭审后第二天即缺席判决，程序不当。 山东铭盾新型材料有限公司辩称，一、涉案纠纷系承揽合同纠纷，一审法院认定无误。上诉人根据被上诉人下单要求的质量、型号、表面处理要求及包装要求为被上诉人开模加工生产，并约定了铝材价格及加工费价格，答辩人赚取加工服务费，对加工产品的原材料没有任何盈利，加工完成后交付给上诉人的产品也并非可以在市场上流通的产品，双方之间的交易符合承揽合同的各要件。二、一审法院对双方货款的结算价格认定无误。答辩人在一审开庭审理过程中提供的证据（发货情况明细表、发货明细对账单、订货通知单、上诉人传真的货款欠款单、银行交易明细、双方之间的QQ聊天记录、产品订货合同及发票、库存订单明细表等）足以让一审法院认定双方在2017年10月12日上诉人订货当日对加工费的价格已做出约定，且之后的每笔货款均按约定价格进行结算。三、上诉人所提到的生产合同并非其所说的补签合同，系与本案无关的未生效合同。该合同系上诉入意欲就另一合作意向所拟定的合同，因该合作需答辩人购买材料试验，试验成功后双方才能合作，故答辩人的业务经理**先在合同上签字，并约定该合同加盖公章后生效，后因试验未成功，双方未能就该合同履行，答辩人也未在合同上加盖公章。因此该合同实际上系未生效合同，与本案无关。四、一审法院审理该案程序合法。开庭当天他人递交的相关住院材料，因递交人并未递交与上诉人之间关系的证明材料，且递交的住院材料中也未体现住院人的身份证号，无法确定是否是上诉人杨华得本人。更重要的是上诉人在一审时已委托代理人代为诉讼，代理权限明确为特别授权，法院在开庭前已将开庭传票及出庭通知书邮寄给代理人，且代理人也明确已收到法院邮寄的手续，一审法院以被告未到庭缺席审理并无不当。 山东铭盾新型材料有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告货款185,319.03元；2.判令被告从2018年12月10日起按照银行同期贷款利率向原告支付逾期付款滞纳金；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月12日，二被告到原告处要求加工专用铝材，被告在原告的《订货通知单》（客户编号为9029）上填写了35种不同规格铝材，并填写了具体定制数量，约定价格为：铝锭价＋加工费。铝锭价按订货当日长江铝锭的报价执行，加工费分三个档次（每吨价格）：木纹料5200元，电泳料4300元，喷涂料3000元。被告签订《订货通知单》当日，支付定金5万元。2017年10月28日，按照被告的要求，原告将产品加工完毕，并通知被告支付剩余费用（铝锭价＋加工费）126,363.57元，被告当日支付，并提走货物。原、被告双方于2018年3月24日曾做过一次结算，被告欠原告货款164,088.47元，被告为原告传真货款欠款单一份，并于2018年4月18日通过银行转账将该款转给原告。2017年10月12日至2018年12月10日，被告按照上述承揽加工模式共计在原告处提货22次。其中，被告以徐州江莱门窗科技有限公司名义与原告发生承揽加工交易一次，以徐州帝景装饰工程有限公司名义与原告发生承揽交易加工三次，以合肥浦发建筑装饰工程有限公司的名义与原告发生承揽加工交易一次。此间，被告累计提货136.879吨，货款价值为2,600,296.05元，因质量问题被告退货0.208吨，退货款为4430.40元，此间净发货量为136.671吨，应结算货款2,595,865.65元，被告累计结算货款22次，（包括废料回收抵顶），结算金额2,779,298.23元，扣除原告退回被告货款100,407元，实际结算货款2,678,891.23元。此间被告多汇入原告处资金83,025.58元，作为预付原告已下订单未提货部分的产品订金。依据江苏亨建铝业有限公司下达的生产订单，原告按照被告下单时的质量、表面处理及包装要求进行生产，生产包装后订单重量为151.522吨，被告在原告处累计提取所下订单货物136.671吨，少提取订单货物14.851吨，依据下单当日的铝锭价及双方约定加工费，尚未提取订单货物总价值为275,076.93元，扣除原告预付的产品定金83,025.58元后，被告尚欠原告货款192,051.35元。另查明，原告于2019年1月9日向被告方传真客户通知函一份，通知被告于2019年1月20日前到原告处提货，被告至今未提货，遂酿成本案纠纷。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作等工作。原告山东铭盾新型材料有限公司与被告江苏亨建铝业有限公司之间构成承揽合同关系，原告按照被告下单时的质量、表面处理及包装要求进行生产，并通知被告提货至今，被告未按照合同约定支付货款并到原告处提货，现尚欠原告货款192,051.35元。山东铭盾新型材料有限公司要求被告江苏亨建铝业有限公司、杨华得支付原告货款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。原告要求支付货款金额185,319.03元，没有超出被告所欠货款的数额，系其对权利的自主处分，一审法院依法予以准许。原告要求被告从2018年12月10日起按照银行同期贷款利率向原告支付逾期付款滞纳金的诉讼请求，没有具体的法律依据，一审法院不予支持。江苏亨建铝业有限公司、杨华得经合法传唤未到庭，是对其诉讼权利的放弃，不影响一审法院在查明本案事实的基础上依法裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、被告江苏亨建铝业有限公司、杨华得支付原告山东铭盾新型材料有限公司货款185319.03，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4006元，保全费1520元，保全保险费600元，共计6126元，由被告江苏亨建铝业有限公司、杨华得负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏亨建铝业有限公司、杨华得提交江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初7283号判决书一份，证明经法院审理查实自2018年12月10日以后双方之间除对账再无其他业务往来，一审时被上诉人提交的被上诉人单方制作的结算单，显示被上诉人应当返还上诉人货款83024.83元，与判决相矛盾。山东铭盾新型材料有限公司质证认为，该判决书并未生效，不能作为证据使用，对其查明的事实不能予以认可，且被上诉人已经上诉至徐州市中级人民法院。 山东铭盾新型材料有限公司提交2018年8月31日长江现货铝锭价格行情报价单一份，证明上诉人与被上诉人之间的交易数量无异议，但于2018年9月3日被上诉人回收上诉人废料数量为10884kg，而同日的价格为14780元，明显上诉人的计算方式自相矛盾，应当系被上诉人计算的价格。江苏亨建铝业有限公司、杨华得质证认为，对该证据的三性均有异议，该证据为被上诉人单方制作，不能证明被上诉人的主张，且该报价为2018年8月31日报价，根据被上诉人制作的结算单，截止2018年12月10日被上诉人应当返还上诉人83024.83元，该结算单是被上诉人单方制作，是对双方交易的认可及总结。 一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审法庭调查中，双方当事人均认可原审诉讼和江苏省徐州市云龙区人民法院民事诉讼均系解决双方自2017年10月12日至2018年12月10日期间货款纠纷，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原审诉讼与江苏省徐州市云龙区人民法院诉讼中当事人、诉讼标的、诉讼请求的指向均一致。江苏省徐州市云龙区人民法院的民事诉讼立案在先，且在该诉讼中山东铭盾新型材料有限公司并未提出管辖权异议，双方当事人均已到庭参加该诉讼情形下，山东铭盾新型材料有限公司随后向原审法院提起本案诉讼系上述法律规定的重复起诉行为，应依法裁定驳回。 综上，江苏亨建铝业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初1641号民事判决； 二、驳回山东铭盾新型材料有限公司的起诉。 一审案件受理费4006元，退还山东铭盾新型材料有限公司；二审案件受理费4006元，退还江苏亨建铝业有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月二十三日 法官助理高同 书记员徐丽芹