浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7029号上诉人（原审原告）：余泽文，男，1970年6月27日出生，汉族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江尹天（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州奥鹏合成革有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区海滨蓝田工业区。统一社会信用代码：9133030373843135XY。法定代表人：张维巧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。上诉人余泽文与上诉人温州奥鹏合成革有限公司（以下简称奥鹏公司）因劳动争议一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。奥鹏公司的委托诉讼代理人王鹏善、余泽文的委托诉讼代理人郭庆安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余泽文上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.奥鹏公司支付余泽文经济补偿金234600元、失业损失83616元、年休假工资报酬161793元；3.本案二审诉讼费由奥鹏公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足。一、原判认定余泽文发生工伤后，因余泽文领取了医疗补助金即认定劳动关系中断，而不支持余泽文之前的工龄，不符合客观事实，也不符合劳动合同法立法精神。二、关于带薪年休假工资。企业生产虽存在淡季，但不能以淡季有时未上班等于带薪年休假。而且，该期间奥鹏公司并未支付劳动报酬。故原判认为余泽文已经享受带薪年休假，依据不足。三、余泽文的工资标准，通过银行转账记录体现出来每个月的工资为1万多元。原判认定工资里包含车辆维修费用、油费，但具体是多少，被上诉人应负举证责任。原判参照万文学的工资标准认定余泽文的工资不当。奥鹏公司辩称，原判关于余泽文工龄和工资的认定正确，对带薪年休假未予支持正确，请求驳回余泽文的上诉。奥鹏公司上诉请求：撤销原判，依法驳回余泽文一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律均错误。本案中，2017年12月余泽文与奥鹏公司的合同尚未到期，经奥鹏公司多次通知以及海滨街道调解余泽文仍不愿回奥鹏公司上班，该情形属于其自动离职。余泽文的行为属于其自主中断就业，故其不符合经济补偿金的规定、也不符合领取失业保险金的条件。社保补缴部分因员工自愿放弃，所以不应支持；如果要补缴也只能适用一年的仲裁时效。由于员工自愿放弃参加社保，失业损失也不应由奥鹏公司承担。余泽文辩称，双方解除劳动关系的原因是奥鹏公司在2017年11月30日之后一直没有恢复生产经营。系由于奥鹏公司的原因，导致双方劳动关系没有办法履行。根据法律规定，奥鹏公司应该支付相应的补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。余泽文向一审法院起诉请求：1.奥鹏公司为余泽文补缴2002年3月至2017年的社会养老保险；2.奥鹏公司支付余泽文经济补偿金234600元，未签订劳动合同两倍中的一倍工资151800元，失业损失待遇83616元，年休假工资报酬161793元，2017年11月上班工资13800元及待通知金6900元、高温费2160元，共计654669元。因余泽文起诉后经核查，其与奥鹏公司已签订书面劳动合同，且奥鹏公司已支付所欠的2017年11月工资。故余泽文变更第2项诉讼请求为：奥鹏公司支付余泽文经济补偿金234600元、失业损失待遇83616元、年休假工资报酬161793元及待通知金6900元、高温费2160元。一审法院认定事实：余泽文于2006年4月进入奥鹏公司工作，工种为烧锅炉，司炉工。2016年7月20日，余泽文在奥鹏公司车间作业发生事故，后于2016年10月11日经温州市龙湾区人力资源和社会保险局认定为工伤。之后双方协议上解除劳动关系。2016年9月，余泽文再次进入奥鹏公司工作，双方已签订书面劳动合同。奥鹏公司未为余泽文缴纳养老保险、失业保险等。据《温州市人民政府扩大市区高污染燃料禁燃范围的通告》的要求，奥鹏公司于2017年12月12日发出一份通告，内容主要载明：龙湾区环保局责令公司在2017年11月30日前燃煤锅炉无条件自行拆除，并整改适用天然气生产；公司已配合整改，通知所有员工于2017年12月15日开始正常考勤上、下班。2017年12月15日至2017年12月18日，余泽文等员工均按通知要求到岗，但奥鹏公司均未为余泽文安排工作、未向余泽文提供劳动条件。后余泽文向温州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求奥鹏公司补缴社会养老保险及支付经济补偿金、未签订劳动合同两倍中的一倍工资、失业损失待遇、年休假工资报酬、2017年11月工资、待通知金、高温费。该仲裁委员会于2018年4月2日出具《证明》一份，载明其于2018年1月12日受理余泽文的仲裁申请，现至今未审理，不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。故余泽文诉至一审法院。一审法院认为，余泽文在奥鹏公司工作所形成的劳动关系合法有效，应受法律保护。关于劳动关系起始时间，奥鹏公司辩称余泽文工伤后，双方曾协商一致解除劳动关系，之后余泽文重新回到奥鹏公司上班，故应重新计算工作年限。余泽文的工资发放及工伤保险缴纳记录在工伤后虽未中断，但余泽文工伤后2016年7月、8月（2016年9月、10月发放）的“工资”金额明显降低，这与庭审中余泽文称其工伤后找亲戚代班一端时间的陈述能够相互印证；另外，结合奥鹏公司提供的《终止、解除劳动合同证明书》及余泽文自认已领取一次性医疗补助金的事实来看，足以认定余泽文在工伤后为领取一次性医疗补助金和奥鹏公司协商并实际解除劳动关系的事实。至于重新建立劳动关系的时间，根据银行明细来看，从2016年9月（2016年11月发放）起之后的工资重新恢复了余泽文以往月平均工资水平，故认定2016年9月为双方重新建立劳动关系的时间，应以此计算工作年限。关于离职原因及解除劳动关系的时间，2017年12月15日系奥鹏公司停产后通知的恢复上班时间，在当日余泽文有无按通知规定到岗，奥鹏公司有无恢复生产并为余泽文安排工作、提供劳动条件是本案争议的关键。根据前文的证据认证，可以看出，余泽文在2017年12月15日至2017年12月18日期间均到岗，但奥鹏公司所称的余泽文“拒绝上班、聚众闹事”却无法得以印证。而根据奥鹏公司庭审陈述，企业在2017年12月15日之后已恢复生产经营并有其他员工正常上班打卡，且根据双方签订的劳动合同约定，打卡记录系结算工资的依据，以及奥鹏公司发出的通知也要求考勤上下班，故我责令奥鹏公司提供相关的打卡记录，但奥鹏公司未能提供，应当对其“有卡可打”的辩称承担举证不利后果。另外，在第一次庭审中，双方当庭确认奥鹏公司曾发出通告，主要内容为奥鹏公司的400万、500万大卡二台锅炉被列入淘汰范围，生产线各工种于2017年11月30日全线休停，2017年12月10日前各工种核算、计算工资及办理相关手续，结算工资后赴苍南生产基地从事工作等。综上，奥鹏公司因锅炉改造停产，后虽发出通知余泽文恢复上班，但余泽文按通知时间到厂后，奥鹏公司并未实际为余泽文安排工作、提供劳动条件。奥鹏公司的上述做法实质上已导致余泽文无法继续履行劳动合同，余泽文可以据此解除劳动关系，故我认定余泽文最后一次到岗之日即2017年12月18日为双方解除劳动关系时间。关于高温津贴，奥鹏公司辩称每月发放的工资中已包含高温津贴，而余泽文于第一次庭审中承认奥鹏公司已发放7、8、9三个月的高温津贴各100元。三类人员高温津贴标准不同，高温作业工人每月225元，非高温作业工人每月180元，一般工作人员每月145元，本案余泽文属高温或非高温作业工人，而非一般工作人员，故余泽文主张按每月180元标准计算，于法有据，予以支持。发放时间应为4个月（6月、7月、8月、9月），故根据仲裁时效一年的规定，支持2017年度四个月的高温津贴，扣除奥鹏公司已支付的高温津贴，奥鹏公司还需支付余泽文高温津贴420元（180元/月×4个月-100元/月×3个月）。关于经济补偿金，根据前文分析，用人单位未向劳动者提供劳动条件而致使劳动关系解除的，应向劳动者支付经济补偿金。庭审中余泽文自认其每月所收到的款项中均包含了车辆维修费用、油费，该部分费用不属于工资性质，应当剔除。现双方均无法明确具体金额，故可以参照奥鹏公司的同工种其他员工月平均工资标准。经查，（2018）浙0303民初3827号案件中的万文学与余泽文通为司炉工且工作年限相近，故参照万文学的月平均工资标准，加上奥鹏公司应支付的高温补贴420元，酌情认定余泽文劳动关系解除前十二个月平均工资为5400元。根据其工作年限即2016年9月至2017你那12月18日计，应支付1.5个月的补偿金，故经济补偿金应为8100元（5400元/月×1.5个月）。关于年休假工资报酬，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工作收入。余泽文、奥鹏公司一致确认在近年的生意淡季即5至8月份，已安排余泽文休假共计十几天至二十几天不等，该期间奥鹏公司已正常发放保底工资，余泽文已享受带薪年休假期，故余泽文主张的年休假工资报酬，于法无据，不予支持。关于失业保险待遇问题，社会保险具有社会统筹性质，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。虽然余泽文签署《声明书》承诺放弃缴纳社会保险，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。余泽文主张按失业保险待遇损失的二倍进行赔偿，造成余泽文不能享受失业保险待遇的原因系余泽文与奥鹏公司共同约定不参加失业保险，该约定虽无效但双方对此均有责任，故对其二倍赔偿的主张不予支持，但本案系奥鹏公司原因导致余泽文无法继续履行劳动合同，造成余泽文失业，奥鹏公司应当赔偿余泽文失业保险待遇损失。且用人单位未提交证据证明劳动者存在停止享受失业保险待遇的情形。温州市市区最低工资标准为2010元/月，自2017年12月起，温州市市区失业保险金按企业最低工资（2010元/月）的80%计发，按照劳动者失业前所在单位的工作年限（2016年9月至2017年12月18日），结合余泽文的主张，用人单位需支付2个月失业保险金3216元（2010元/月×80%×2个月）。奥鹏公司应支付余泽文失业保险待遇损失3216元。关于养老保险，前文已对社会保险性质进行分析，虽然余泽文签署《声明书》承诺放弃缴纳社会保险，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。现余泽文要求奥鹏公司补缴养老保险，于法有据，予以支持。结合余泽文诉求及双方解除劳动关系时间，奥鹏公司应为余泽文补缴2016年9月至2017年11月期间应由用人单位负担的养老保险。关于待通知金，系指《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定所列的三种情形下，用人单位对劳动者的无过失性辞退，在该情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据前文分析，双方解除劳动关系的原因系奥鹏公司未实际为余泽文安排工作、提供劳动条件导致，不属于第四十条规定的情形。故余泽文主张待通知金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、奥鹏公司于判决生效之日起十日内向余泽文支付高温津贴420元、经济补偿金8100元、失业保险待遇损失3216元，合计11736元；二、奥鹏公司于判决生效之日起十日内按照温州市社会保险经办机构的规定为余泽文补缴2016年9月至2017年11月期间应由用人单位负担的社会保险，缴纳费用由双方按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担；三、驳回余泽文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院予以免收。在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院审核双方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，奥鹏公司因锅炉改造停产，后虽发出通知余泽文恢复上班，但余泽文按通知时间到厂后，奥鹏公司并未实际为余泽文安排工作、提供劳动条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条的规定，奥鹏公司的做法实质上已导致余泽文无法继续履行劳动合同，用人单位未向劳动者提供劳动条件而致使劳动关系解除的，应向劳动者支付经济补偿金。余泽文发生工伤后双方曾解除劳动关系，原判认定其与奥鹏公司劳动关系中断，并无不当。余泽文自认其工资中包含车辆维修费用和油费，双方均无法明确具体金额的情况下，原判参照同工种员工的工资认定其月工资为4500元，处理得当。原判对经济补偿金的计算年限和计算标准无误，应予以维持。本案系奥鹏公司原因导致余泽文无法继续履行劳动合同，造成余泽文失业，奥鹏公司应当赔偿余泽文失业保险待遇损失。奥鹏公司主张余泽文系自动离职、其无需支付经济补偿金和失业保险金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资，本案双方均确认企业每年因生产淡季会安排员工休假并发放保底工资，余泽文主张奥鹏公司未在经营淡季期间支付其劳动报酬，与事实不符。故原判认为余泽文已经享受带薪年休假，并无不当，本院予以维持。余泽文虽然签署《声明书》承诺不要求参加五险一金并自愿放弃保险等相关权利，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。上述《声明书》免除了奥鹏公司作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务,破坏了社会保险制度,违反了法律强制性规定,故该声明书无效。因此，奥鹏公司主张因员工自愿放弃参加社保，应免除其作为用人单位为员工缴纳社会保险费的义务，于法无据，本院不予支持。另，奥鹏公司提出社保补缴适用一年的仲裁时效，亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上，余泽文和奥鹏公司的上诉理由与请求均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人余泽文负担5元，温州奥鹏合成革有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇一九年十二月三十日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。