河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3357号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司，住所地：许昌市城乡一体化示范区芙蓉大道金融大厦11层。负责人：宋陆锋，系该公司经理。委托诉讼代理人：王富春，河南金泰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：杨锋，男，汉族，1991年12月25日生，住河南省永城市。被上诉人（原审原告）：鲁梦婷，女，汉族，1990年2月1日生，住河南省永城市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王艳慧，河南程功律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：许昌市中心医院，住所：许昌市魏都区华佗路30号。法定代表人：牛锋，系该医院院长。委托诉讼代理人：郑婷婷，河南名人律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司因与被上诉人杨锋、鲁梦婷、许昌市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司的委托诉讼代理人王富春，被上诉人杨锋、鲁梦婷的委托诉讼代理人王艳慧，被上诉人许昌市中心医院的委托诉讼代理人郑婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司上诉请求：1、依法将本案发回重审；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序存在严重瑕疵。上诉人作为被上诉人许昌市中心医院医疗责任保险的承保机构，是诉讼当事人之一，但本案被上诉人在医疗过错鉴定结论做出后才将上诉人追加为当事人，明显恶意串通，剥夺上诉人对鉴定机构的选择权和鉴定过程的参与权、知情权。在审理过程中，上诉人明确提出重新鉴定申请，但一审法院拒绝上诉人的重新鉴定申请，并直接以在程序上存在严重瑕疵、鉴定结论存在明显错误的鉴定结论作为定案的事实依据，以此认定上诉人承担赔偿责任，显然直接侵害了上诉人的合法权益。二、一审法院事实认定不清。首先，一审法院所采信的西北政法大学司法鉴定中心的鉴定结论不能作为本案的定案事实依据。1、该份鉴定意见书在鉴定过程中，上诉人并未参与，剥夺了申请人的参与权和知情权，严重损害了申请人的合法权益；2、该份鉴定意见书的结论存在严重纰漏，所依据的鉴定材料为虚假材料，所做出的的结论也更是错误的。在该份鉴定意见书中所主要依据的2017年8月24日上午10时26分的门诊病历与本案没有任何关联性，该份病历的就诊人为鲁逸晨，年龄为4月8天，而本案的患儿为杨云瀚，年龄为4月0天。被上诉人许昌市中心医院的两份病例记载的患者信息和病情介绍均不相同，但该份鉴定意见却将两份不是同一个患者的病例作为鉴定依据材料，并以此认定被上诉人许昌市中心医院存在诊疗过错的结论明显不能成立。其次，一审法院在没有任何证据的基础上直接认定两份不同的病历系本案患者杨云翰一人，明显主观臆断，上诉人认为本案最为关键的案件事实即是争议的两份病历究竟是两个不同的患者还是同一个患者。但一审法院在没有任何证据予以证明的情况下主观臆断系同一患者的诊疗行为，显然不负责任，重要事实认定存在严重错误，以此做出的判决更是无本之木、无源之水。综上，一审法院在审理过程中程序上存在严重瑕疵，事实认定错误，所做出的判决直接侵害了上诉人的合法权益。被上诉人杨锋、鲁梦婷辩称：一、一审法院认定事实清楚。本案中，许昌市中心医院出具的两份门诊病例中，虽记载的名称前后不一样，但两次就诊的患者均是本案中的患者杨云瀚，第一次就诊时系杨云瀚亲属使用案外人“鲁逸辰”的就诊卡进行登记就医，但就诊治疗的本案患者杨云瀚，××例记载的患者信息中患者年龄为4月8天，而案外人鲁逸辰当时的年龄是9个多月，故第一次就诊仅仅是使用案外人的就诊卡进行登记，但诊疗、用药均是依据杨云瀚当时的症状进行的。不存在病历材料虚假，及两个不同患者就医治疗的事实情况。二、一审法院审理程序正当，被答辩人申请重新鉴定无事实与法律依据。首先，被答辩人申请重新鉴定没有事实依据。根据一审许昌市中心医院提交的证据显示，在本案纠纷发生后，许昌市中心医院就及时告知并向被答辩人阳光保险公司邮寄送达了案件相关信息的函件，被答辩人收到函件后进行了回复。说明被答辩人对本案纠纷是知情的。而被答辩人回复答复函的时间是2018年7月14日，而本案西北政法大学司法鉴定中心受理本医疗纠纷的时间是2018年9月19日，故被答辩人明知本案医疗纠纷发生的事实存在，而自行放弃了参与诉讼、鉴定的权利，理应承担相应后果。其次，上诉人要求进行重新鉴定没有法律依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，西北政法大学司法鉴定中心出具的《西法大司鉴中心[2018]临鉴字第312号》法医学鉴定意见书鉴定所依据的鉴定材料是经医患双方质证并无异议之后作为检材提交给鉴定机构的。如前所述，许昌市中心医院出具的两份门诊病例虽记载的患者名称不同，但就诊患者均是本案的患者杨云瀚。并且，××例外，还有《许昌莲城法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》和《许昌市医学会医疗事故技术鉴定书》等，该两份尸检报告是××患者杨云瀚的尸体所得出的客观结论。故西北政法大学司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书鉴定结论依据充分，不存在虚假材料的情况。综上，答辩人认为：一审法院认定事实清楚，审理程序正当，并无不当之处。上诉人的上诉请求及上诉理由均不成立。望贵院依法审理后，判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。以给天堂的患儿杨云瀚一个交代，并给患者家属一个公道，尽早了结本案，让原告尽快回归正常生活。被上诉人许昌市中心医院辩称：一审法院事实认定清楚，程序合法，应当依法维持原判。1、上诉状所称恶意串通，毫无事实和法律依据。（一）许昌市中心医院及时通知了上诉人本案诉讼情况，上诉人参与诉讼时间在鉴定意见出具后系其自身原因造成的。根据许昌市中心医院在一审中提供的许昌市医责险诉讼案件报案流转表、回执，许昌市中心医院函、上诉人答复函、通知书及回执，足以证明许昌市中心医院在2018年2月25日（接到起诉状后两日）已经通知了上诉人本案诉讼情况，并在此之后多次向上诉人通知本案诉讼情况及鉴定情况。根据《医疗责任保险条款》第二十五条，上诉人可以要求参与诉讼，但上诉人自2018年2月25日接到许昌市中心医院寄送的起诉状等材料，至鉴定结束，从未主动参与诉讼。上诉人所称的恶意串通，毫无事实和法律依据。（二）因医疗责任保险合同约定，保险人在被保险人赔偿责任确定后，应当直接赔偿给患者的约定，为避免再次诉讼，申请法院追加上诉人为被告，一审法院在征得原告同意后，依法追加其为被告，程序合法。二、上诉人没有提供任何证据证明西北政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书存在应当重新鉴定的情形。三、关于两次病历名字不一致的问题，许昌市中心医院尊重一审法院对两次病历的认定。杨锋、鲁梦婷向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计332606.2元；2、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月24日上午10时26分，原告杨锋和鲁梦婷之子杨云瀚以“腹泻、干呕、吐奶2天、哭闹”主诉就诊于许昌市中心医院NICU门诊，经检查诊断为胃肠功能紊乱。给予多维铁口服液、布拉氏酵母菌散剂、凝结芽孢杆菌活菌片三种口服药物治疗。2017年8月24日下午17时左右，杨云瀚出现发热，家人带其又到许昌市**社区卫生服务站就诊，初步诊断为上呼吸道感染，给予药物灌肠和中药穴位贴敷治疗，治疗结束回家。2017年8月24日19时30分，杨云瀚出现呼吸困难，抽搐等症状，急送许昌市中心医院就诊，到急诊科门口时发现患儿呼吸停止，经抢救无效宣布临床死亡。死亡诊断为：呼吸、心跳骤停。2017年8月28日经杨云瀚父亲委托，许昌莲城法医临床司法鉴定所对被鉴定人杨云瀚死亡原因进行法医学鉴定，鉴定意见为“符合因瑞氏综合征致呼吸、循环功能衰竭而死亡”。2017年12月8日经魏都区卫计委委托，许昌市医学会对该案进行了医疗事故技术鉴定，鉴定意见为：许昌市中心医院用药符合诊疗技术规范，无过错，不构成医疗事故；**社区卫生服务站存在不合理用药，联用药物过多，超剂量超范围用药过失行为，但与患儿死亡无明显因果关系，本例不构成医疗事故，但**社区卫生服务站应承担相应责任。经原告申请，该院委托西北政法大学司法鉴定中心对“许昌市魏都区**社区卫生服务站、许昌市中心医院对杨云瀚的诊疗行为是否存在过错，该过错与被鉴定人的损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度”进行法医学司法鉴定。2018年11月12日，西北政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：许昌市中心医院在对杨云瀚的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人杨云瀚的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为30-40％；许昌市**社区卫生服务站在对杨云瀚的诊疗活动中无医疗过错。许昌市中心医院在阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司处投保有医疗责任保险，保险期间自2017年8月2日至2018年8月1日，许昌市中心医院及其医疗人员在保险期间内有过错造成患者人身损害的，由阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司承担赔偿责任；累计赔偿限额为3000000元，每次事故赔偿限额500000元、累计法律费用赔偿限额150000元。原告与许昌市魏都区**社区卫生服务站、许昌市中心医院协商赔偿问题未果，向该院提起诉讼。诉讼过程中，原告自愿撤回对许昌市魏都区**社区卫生服务站的起诉。另查明，原告提供的许昌市中心医院病历号为201708069932的门诊病历中记载的患者姓名为鲁逸辰、病历号为201708071299的门诊病历中记载的患者姓名为杨云瀚。原告陈述姓名记载为鲁逸辰的门诊病历所诊断患儿为杨云瀚，是家属使用鲁逸辰的就诊卡进行的登记，两次到许昌市中心医院就诊的均为杨云瀚。河南省2018年度在岗职工平均工资为55997元，居民服务业和其他服务业平均工资为39522元，城市居民家庭人均可支配收入为31874.19元。一审法院认为，医疗损害责任是××患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医院人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，原告之子杨云瀚因“腹泻、干呕、吐奶2天、哭闹”就诊于被告NICU门诊，经检查诊断为胃肠功能紊乱。被告门诊病历记录显示医方接诊后病史询问不细致，辅助检查不完善，就疾病情况无明确告知，存在不足之处，故被告许昌市中心医院在对杨云瀚的诊疗行为中存在过错。原告家属带杨云瀚第一次到被告处就诊时使用他人就诊卡进行登记存在一定过错，依据西北政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，综合本案具体案情，被告的医疗过错行为与杨云瀚损害后果的参与度酌定为35％。结合原告提供的证据及查明的事实，该院对其损失核定如下：1、医疗费，以医疗费用票据记载的数额为准，合计为1298．47元。2、误工费，因原告未能提供证明其收入情况的证据，该院参照上年度河南省居民服务和其他服务业从业人员平均收入39522元的标准按其治疗天数，计算2人为216．56元。3、护理费，因原告未提供证据证明护理人员的收入情况，该院参照上年度河南省居民服务和其他服务业从业人员平均收入39522元的标准按其治疗天数，计算2人为216．56元。4、营养费及住院伙食补助费因杨云瀚未住院治疗，该院不予支持。5、死亡赔偿金，该院参照上年度河南省城市居民家庭人均可支配收入31874．19元的标准计算20年，计算为637483．8元。6、丧葬费，该院参照上年度河南省在岗职工平均工资标准55997元／年，计算六个月，计算为27998．5元。7、交通费，因原告未提供的票据，结合原告就医地点、次数，本院对原告、必要护理人员的交通费酌定为200元。8、鉴定费，结合原告提供的票据认定为25000元。9、精神损害抚慰金，结合被告过错行为的原因力及本案具体案情，该院对原告主张的精神损害抚慰金按50000元支持为妥。原告以上1-7项损失共计667413．39元，按被告过错行为原因力35％计算为233594．86元。因精神损害抚慰金在认定时已经考虑了被告的过错程度，鉴定费系确定被告是否存在医疗过错及原因力大小所产生的必要、合理费用，故该两项损失不再结合被告的过错行为原因力比例计算，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司赔偿原告杨锋、鲁梦婷各项损失308594．86元。二、驳回原告杨锋、鲁梦婷的其他诉讼请求。如果未按本判决××定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6290元，由原告杨锋、鲁梦婷负担440元，由被告阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担5850元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明一致。本院认为，根据各方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审程序是否违法。2、上诉人是否应当承担本案的医疗保险赔偿责任，即一审认定上诉人承担保险责任是否具有事实和法律依据。关于一审程序是否违法的问题，上诉人上诉称一审法院在鉴定结论做出后才将其追加为当事人，剥夺了其对鉴定机构的选择权和鉴定过程的参与权、知情权，申请重新鉴定却被一审拒绝，一审程序违法的理由，因被上诉人许昌市中心医院在接到起诉状两日后就通知了上诉人本案诉讼，且此后多次向上诉人通知本案诉讼情况及鉴定情况，表明上诉人对本案鉴定是知情的，却未主动提出参与诉讼，也未对鉴定提出异议，故原审采信该鉴定结论并不违反程序规定。关于上诉人应否承担本案医疗保险赔偿责任的问题，上诉人上诉称原审认定就诊人为鲁逸晨的门诊病历系本案患者杨云翰的就诊记录属认定事实错误的理由，根据被上诉人杨锋、鲁梦婷的陈述，本案受害人杨云翰是××就诊，故临时借用亲属鲁逸晨的就诊卡就诊，就诊时报的年龄及用药用量均与受害人杨云翰相符，本院认为，二被上诉人的陈述符合情理，且被上诉人许昌市中心医院对此未提出异议，故原审认定事实并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6290元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司许昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇一九年十二月二十六日书记员  李 向