山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6731号上诉人（原审原告）：王进军，男，1968年4月2日出生，汉族，住招远市。上诉人（原审被告）：山东黄金矿业（玲珑）有限公司，住所地招远市玲珑镇黄水路999号。法定代表人：蒋万飞，总经理。委托诉讼代理人：温桂兰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵菲菲，女，该公司工作人员。上诉人王进军、山东黄金矿业（玲珑）有限公司（以下简称玲珑矿业）因劳动争议一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王进军上诉请求：改判玲珑矿业支付王进军2014年12月至2018年12月伤残津贴85793.7元，并自2019年1月起，玲珑矿业每月支付王进军伤残津贴2967.8元，并随相关政策调整而调整，直至享受津贴的条件灭失。事实与理由：一审在计算伤残津贴时没有按照相关政策的调整而调整，计算的伤残津贴数额有误，请求二审予以纠正。玲珑矿业辩称，不认可王进军的上诉请求。玲珑矿业上诉请求：依法撤销（2019）鲁0685民初85号民事判决第一、二、三项；改判驳回王进军的诉讼请求。一、二审诉讼费用由王进军承担。事实与理由：一、双方已不存在劳动关系，一审适用《工伤保险条例》第三十六条等规定不当。本案双方劳动关系已解除，不应适用《工伤保险条例》第三十六条规定。烟台市中级人民法院（2012）烟民一终字第1083号民事判决认为王进军应享受的工伤保险待遇应由玲珑矿业负担，该判决系在人社部发【2013】34号文之前作出，与34号文抵触部分不再有效。本案不符合34号文第八条（二）规定的情形，本案中王进军在职期间用人单位已为其缴纳工伤保险费，如果王进军应当享受相关的工伤保险待遇，则其待遇应由工伤保险基金支付，王进军被解除劳动关系后，玲珑矿业没有为其缴纳工伤保险的义务。一审判决与山东省人力资源和社会保障厅《关于转发人社部（2013）34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》第三条第一款、《山东省贯彻实施办法》第十条规定相矛盾，没有逻辑关系。二、王进军主张的伤残六级鉴定结论，玲珑矿业没有收到，一审法院没有查明相关事实，判决没有事实依据。三、本案王进军主张的伤残津贴，即使应支付，也是应当根据《工伤保险条例》规定，以王进军本人工资为标准计算相应数额，一审法院以职工平均工资为标准计算，不符合有关规定。四、即使如王进军主张于2014年11月18日山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定王进军的劳动功能障碍程度为六级，其主张伤残津贴的时效已过，应驳回其请求。王进军辩称，玲珑矿业说的王进军判刑开除与事实不符，抹黑王进军的形象。具体事实在中院的（2012）烟民一终字1083号判决中都已经查清。玲珑矿业的上诉请求不能成立。王进军向一审法院诉讼请求：1、依法判令玲珑矿业自2014年11月开始每月支付王进军伤残津贴2387.8元（2013年烟台市职工月平均工资3979.67元×60%），直至享受条件灭失；2、依法判令玲珑矿业支付王进军各项对矽肺病的津贴疗养补助1000元和医疗补助3000元；3、依法判令玲珑矿业支付王进军2014年六级伤残补助金与2010年七级伤残补助金的差额33115元；4、玲珑矿业支付王进军六级伤残的鉴定费750元、交通费480元。一审法院认定事实：1995年5月，王进军到玲珑矿业从事井下凿岩工作。2003年3月15日，王进军犯盗窃罪被判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。2003年4月1日，玲珑矿业以王进军盗窃矿石为由作出玲金劳人字[2003]8号《关于将王进军开除的决定》。2010年8月24日，王进军被烟台市职业病医院诊断为矽肺一期。2010年11月25日，王进军被招远市人力资源和社会保障局认定为工伤。2010年12月30日，被招远市劳动能力鉴定委员会鉴定为功能障碍程度七级。2013年6月14日，烟台信恒翔司法鉴定所鉴定王进军的矽肺情况构成四级伤残。2014年11月18日，山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定王进军劳动功能障碍程度为六级。2015年6月，王进军向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求玲珑矿业支付伤残津贴、疗养补助、医疗补助、一次性伤残补助金33115元、鉴定费、交通费等。2016年5月30日，招远市劳动人事争议仲裁委员会作出终止审理决定书。王进军不服裁决诉至一审法院。2017年10月27日，判决：1、玲珑矿业支付王进军鉴定费和交通费共计1230元；2、驳回王进军的其他诉讼请求。王进军不服一审判决上诉至本院。2018年10月9日，本院认定一审判决事实不清，裁定撤销一审判决发回重审。王进军曾向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求恢复劳动关系、玲珑矿业支付王进军一次性伤残补助金等。案件已经仲裁和法院一、二审判决确认双方劳动关系已终止，王进军要求恢复劳动关系请求未予支持。重审查明的事实与一审基本一致。重审中，王进军作了如下陈述：2014年12月开始享受伤残津贴，应扣除王进军2015年5月13日-2015年6月13日30天的停工留薪期工资4381.8元（2018鲁06民终2908号判决）、2015年6月15日-2016年1月16日142天的停工留薪期工资16134.7元（2018鲁06民终1069号判决）、2016年6月-2017年2月164天的停工留薪期工资29460元；对诉讼请求做一说明：要求玲珑矿业每月支付伤残津贴，应一次性支付给王进军2014年12月-2018年12月伤残津贴，共计147305.8元，交通费480元、鉴定费750元；其他诉求自愿放弃。玲珑矿业针对王进军的陈述反驳如下：关于王进军伤残津贴的问题，王进军与玲珑矿业之间不存在劳动关系，且王进军的工伤劳动鉴定能力为7级，所以不符合享受每月伤残津贴的事实；没有劳动关系不应适用工伤保险条例第36条；王进军和玲珑矿业解除劳动合同是因为王进军违背规章制度，与34号文所规定的解除劳动合同情形不一致，省转发34号文通知第3条的规定不包含终止工伤保险关系人员，而王进军在解除劳动合同时已终止了工伤保险关系。综上，王进军不应享受伤残津贴。王进军的诉求也超仲裁时效。一审法院认为，王进军与玲珑矿业在劳动关系终止后被确诊为职业病，并被认定为工伤，2014年11月18日，山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定王进军劳动功能障碍程度为六级，上述事实有当事人的陈述，工伤认定书、劳动能力鉴定书等为证，事实清楚。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条和山东省人力资源和社会保障厅《关于转发人社部（2013）34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》第三条第一款的规定，王进军应自2014年12月起开始享受每月伤残津贴。王进军要求玲珑矿业按每月伤残津贴2387.80元（2013年烟台市职工月平均工资3979.67元×60%）支付，未超法定标准，依法予以准允。王进军于2015年5月至2017年2月期间（336天）已享受的停工留薪期工资计49976.50元应予扣除。玲珑矿业应一次性支付给王进军2014年12月至2018年12月伤残津贴合计67025.70元（王进军2014年12月至2018年12月伤残津贴合计117002.20元-已发停工留薪期工资49976.50元）。自2019年1月起每月月底前，玲珑矿业支付给王进军伤残津贴2387.80元。王进军要求玲珑矿业支付交通费480元、鉴定费750元，依法应予支持。王进军自愿撤回其他诉求，依法予以准允。玲珑矿业辩称理由，依据不足，依法不予采信。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项及有关法律规定，判决：一、山东黄金矿业（玲珑）有限公司于判决生效后10日内一次性支付给王进军2014年12月至2018年12月伤残津贴计67025.70元；二、自2019年1月起每月月底前，山东黄金矿业（玲珑）有限公司支付给王进军伤残津贴2387.80元，并随相关政策调整而调整，直至享受伤残津贴的条件灭失；三、山东黄金矿业（玲珑）有限公司于判决生效后10日内支付给王进军交通费480元、鉴定费750元。一审案件受理费10元，由山东黄金矿业（玲珑）有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为玲珑矿业应否支付王进军伤残津贴、交通费、鉴定费以及伤残津贴的数额。关于王进军应否享受伤残津贴、交通费、鉴定费，王进军已被依法认定为工伤，劳动功能障碍程度为六级，玲珑矿业应负担王进军所应享受的工伤保险待遇。玲珑矿业主张王进军诉请伤残津贴待遇的时效已过，但是王进军2014年11月18日被复查鉴定劳动功能障碍程度为六级后于2015年6月申请仲裁，王进军的主张未超过仲裁时效。故玲珑矿业关于驳回王进军诉讼请求的理由不能成立，本院不予采信。一审判令玲珑矿业支付王进军伤残津贴、交通费、鉴定费，并无不当，本院予以维持。关于王进军应享受的伤残津贴的数额，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，用人单位应按月发放六级伤残的伤残津贴标准为本人工资的60%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”王进军2010年11月被确认为工伤，但此前其并未为玲珑矿业提供劳动，因此一审以烟台市职工月平均工资作为其本人工资，没有事实和法律依据。按法律规定，烟台市职工月平均工资的60%作为劳动者本人工资，劳动者本人工资的60%才是六级伤残的伤残津贴。一审法院实际是将王进军的个人工资作为伤残津贴计算。按该方法计算，王进军2014年12月起六级伤残津贴为1432.68元（3979.67元×60%×60%），与一审判令玲珑矿业支付王进军的每月伤残津贴数额2387.80元相差巨大，如果按照王进军的主张进行调整，则会对王进军产生极为不利的后果。本案中，玲珑矿业对王进军本人工资的标准提出异议，但是对伤残津贴的数额没有提出异议，按照上述法律规定的伤残津贴计算方法，一审是对伤残津贴计算方法错误，因此本院对一审判决的伤残津贴数额不再进行调整。综上所述，王进军与玲珑矿业的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王进军、山东黄金矿业（玲珑）有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十二月二十日法官助理许田田书记员徐颖欣