文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1316号上诉人（原审被告）：中山奔腾电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇同福西路（南头消防大队斜对面）。法定代表人：麦大军，该公司董事长。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山独领风骚生活电器有限公司（原名中山米家生活电器有限公司），住所地广东省中山市南头镇同福西路（南头消防大队斜对面何丽英商住楼首层之三）。法定代表人：麦大军，该公司董事长。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：麦大亮，男，1978年9月20日出生，汉族，原中山独领风骚生活电器有限公司法定代表人，住广东省电白县。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。法定代表人：雷军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘大双，女，该公司法务。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：小米通讯技术有限公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期9层。法定代表人：王川，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔梦嘉，北京市集佳律师事务所律师。原审被告：江苏苏宁易购电子商务有限公司，住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699-19号9幢。法定代表人：侯恩龙，该公司总经理。上诉人中山奔腾电器有限公司（以下简称中山奔腾公司）、中山独领风骚生活电器有限公司（原名中山米家生活电器有限公司，以下简称独领风骚公司）、麦大亮因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米科技公司）、小米通讯技术有限公司（以下简称小米通讯公司）、原审被告江苏苏宁易购电子商务有限公司（以下简称苏宁易购公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理并依法组成合议庭，于同年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人中山奔腾公司、独领风骚公司及麦大亮的委托诉讼代理人付振坤、项春晖，被上诉人小米科技公司委托诉讼代理人刘大双、侯玉静，小米通讯公司委托诉讼代理人侯玉静、崔孟嘉到庭参加诉讼。原审被告苏宁易购公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回小米科技公司、小米通讯公司的全部诉讼请求；3.由小米科技公司、小米通讯公司承担本案的诉讼费用。主要事实与理由：一、一审判决认定涉案“小米”商标在2011年11月23日“小米生活”商标申请注册前己构成驰名商标，证据不足，违反法律规定。1.根据新旧《驰名商标认定和保护规定》，注册商标若要被认定为驰名商标，至少应当使用三年以上。而小米科技公司成立时间是2010年3月2日，涉案“小米”商标核准注册时间是2011年4月28日，持续使用的时间仅有3个月零7天。2.2011年中国移动手机销售总量为11.44亿部，而小米手机销售量仅23万部，市场占有率仅为0.02%。3.一审法院以形成于2011年11月23日之后的证据认定“小米”商标驰名的理由不成立。4.小米科技公司、小米通讯公司提供的2011年11月23日之前的证据，不足以证明“小米”商标已经构成驰名商标。二、中山奔腾公司和独领风骚公司使用“小米生活”注册商标的行为不构成侵权。1.中山奔腾公司、中山独领风骚公司使用的是经过核准注册的“小米生活”商标，在注册商标有效期内使用该注册商标，不构成侵权。2.各自注册的商标被核定的商品类别、含义不同。三、一审法院认定中山奔腾公司和独领风骚公司涉案行为构成不正当竞争，属于认定事实错误。1.“为发烧而生”“做生活中的艺术品”不受1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的保护，如认为构成近似，应以侵犯著作权为由另案起诉。而且，“为……而生”不能为任何人独享或垄断，小米科技公司、小米通讯公司不是该句型的创始人，“为品质而生”与“为发烧而生”表达的意思也完全不同。2.产品包装装潢、域名、微信公众号均不是1993年施行的反不正当竞争法规定的虚假宣传行为。（1）小米历代手机都有不同的包装，没有形成特有的包装、装潢，且两者的产品包装不相同、不相似。（2）“小米生活”系中山奔腾公司的注册商标，其有权将其注册为微信公众号、域名并使用。“小米”的中文拼音不是注册商标，其当然也有权将“xiaomi”注册为域名并使用。3.“米粉”昵称的权利主张主体是使用“米粉”的人而不是小米科技公司、小米通讯公司，其无权对“米粉”昵称主张权利。4.独领风骚公司将“米家”登记为企业名称早于小米科技公司受让“米家”商标权的时间，其没有攀附恶意。四、无论中山奔腾公司、独领风骚公司是否构成侵权，麦大亮均不构成侵权，不应当承担连带赔偿责任。1.即使麦大亮提供其私人账户为中山奔腾公司收取货款，这是一种职务行为，产生的后果应当由公司承担。2.虽然麦大亮曾代表公司与他人签订商标使用许可合同，该行为也是一种职务行为或代理关系，产生的法律后果应由公司承担。3.小米科技公司、小米通讯公司没有提供证据证明麦大亮的财产与两公司财产混同。五、一审判决赔偿5000万元，数额过高且没有事实和法律依据。（一）关于商标侵权赔偿。1.即使“小米生活”注册商标被宣告无效，但无效前的行为不应当被追责。2.即使构成商标侵权，应当参照中山奔腾公司的商标许可使用费的标准，结合其使用商标的时间、实际销售的数量酌定赔偿数额。另外，珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）、美的集团股份有限公司（以下简称美的公司）是上市公司，其商标也是驰名商标，而中山奔腾公司、独领风骚公司属于小型民营企业，不能参照格力公司、美的公司的利润率确定赔偿额。广东省中山市中小企业的家电利润率大约为10%。3.中山奔腾公司、独领风骚公司都是成立时间不长的小企业，没有赔偿能力，应予以考虑。（二）关于不正当竞争的侵权赔偿额。如果构成不正当竞争，应当适用1993年施行的反不正当竞争法第二十四条关于处以一万元以上二十万元以下赔偿的规定。（三）一审法院错误适用惩罚性赔偿。中山奔腾公司、独领风骚公司使用的是经核准注册的商标，完全合法，即便认定侵权，也不属于恶意侵犯商标专用权。因此，商标侵权赔偿不能适用惩罚性赔偿。小米科技公司、小米通讯公司答辩称：一、一审判决关于涉案“小米”商标在2011年11月23日前达到驰名状态的认定，事实清楚，适用法律正确。1.《驰名商标认定和保护规定》为部门规章，在认定驰名商标时不必然，也不宜机械适用规章规定的“三年、五年”时间节点，而应综合考虑《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称商标法）第十四条规定的各项因素对驰名事实进行客观、全面的认定。同时，应遵循驰名商标个案认定的原则，不能否认商标驰名的事实是一个动态变化的状况。2.本案特殊之处在于，不同于传统行业，“小米”商标及其手机在面世之初所采取的互联网营销的方式打破了传统行业商品流通和传播的限制，通过互联网累积知名度的过程具有传播迅速、量级增长的典型网络效应，亦使得优质产品存在极短时间内获得极多用户关注和认知成为可能。一审法院结合本案特殊性，并综合考虑公众知晓程度、商标使用的持续时间等情况，认定“小米”商标在2011年11月23日前达到驰名状态，认定事实清楚，适用法律正确。3.最高人民法院在先判例已经明确在认定特定时间点的商标知名度状态时，一般不应孤立、片面地审查相关事实，必要时应将之放置在商标知名度积累过程之中，综合分析此前此后一段时间的商标使用证据。二、三上诉人涉案行为侵害了“小米”注册商标专用权。1.被诉商标标识曾经为注册商标的事实，并不妨碍法院认定被诉商标标识构成商标侵权。涉案“小米生活”注册商标已被宣告无效，且无效裁定及生效判决均确认中山奔腾公司以不正当手段抢注。其明知“小米”商标驰名在先而恶意攀附使用，不论被诉商标标识是否注册，在本案中均可以禁止被诉商标标识的使用。2.商品或服务的不相同、不类似恰恰是本案应给予驰名商标保护的必要条件和前提，而商标法第十三条第三款即指“小米”商标和小米科技公司、小米通讯公司唯一对应关系产生破坏，导致“小米”商标的显著性被减弱。3.在中山奔腾公司、独领风骚公司未对“小米生活”的创意来源有合理、正当解释的情况下，一审法院认定被诉商标标识构成对“小米”商标的摹仿是正确的。三、中山奔腾公司、独领风骚公司涉案行为构成不正当竞争。小米科技公司、小米通讯公司使用的宣传语和配色方式等，已经构筑了与小米科技公司、小米通讯公司具有固定对应联系的整体品牌形象。中山奔腾公司、独领风骚公司全面摹仿涉案“小米”商标、宣传语、粉丝昵称、品牌配色、域名等，刻意制造与小米科技公司、小米通讯公司的虚假关联关系，属于2018年施行的反不正当竞争法第八条规定的引人误解的商业宣传行为。中山奔腾公司、独领风骚公司对具体的宣传元素进行孤立地分析，并适用其他法律予以论证，其对事实与法律均存在错误认识。四、麦大亮应与中山奔腾公司、独领风骚公司承担连带责任。麦大亮不仅提供侵权商品的收款账号，还设立了以“米家”为字号的企业，并作为法定代表人，同时涉嫌攀附小米科技公司其他商标等情节，因此，麦大亮在明知“小米”驰名商标及商誉的情况下，通过中山奔腾公司、独领风骚公司实施侵权行为，其个人对全案侵权行为起到了重要作用，在主观上具有实施被诉侵权行为的共同故意，客观上共同实施了被诉侵权行为。五、一审判决全额支持5000万元的赔偿请求，具有充足的事实和法律依据。1.小米科技公司、小米通讯公司在一审中要求按照侵权人因侵权所获得的利益计算，并提供了详细明确的计算依据和计算结果。根据中山奔腾公司、独领风骚公司在京东网、淘宝网开设店铺的销售数据，计算的侵权所得远远低于实际的销售量及销售额。2.关于利润率，中山奔腾公司、独领风骚公司以侵权为业，其研发成本、广告宣传成本几乎为零，一审法院关于其利润率大于上市公司的认定正确。3.关于惩罚性赔偿。被控侵权产品的店铺数量众多，销售范围广、数量多、产品种类多样，销售额巨大。结合侵权行为行为、主观恶意以及“小米”商标的知名度和显著性，一审法院适用惩罚性赔偿正确。小米科技公司、小米通讯公司向一审法院起诉，请求判令：1.中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮及苏宁易购公司立即停止侵犯其“小米”注册商标专用权的行为；2.确认独领风骚公司、麦大亮注册和使用“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”域名的行为构成商标侵权；3.中山奔腾公司、独领风骚公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；4.中山奔腾公司、独领风骚公司在京东（××）、淘宝(××)、苏宁易购(××)、1号店(××)、拼多多(××)等电商平台网站及中山奔腾公司官方网站(××)上连续1个月刊登声明，消除影响；5.中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮连带赔偿其经济损失5000万元及合理支出414198元。小米科技公司、小米通讯公司还曾请求判令独领风骚公司（原中山米家生活电器有限公司）变更企业名称，因已更名，故不再主张该项诉讼请求；还曾请求将诉讼请求第2项的域名转移至小米科技公司、小米通讯公司，因其已取回该两域名，故只请求确认侵权。一审法院认定事实：一、原告主体及其权利小米科技公司成立于2010年3月，注册资本185000万元，原名称为北京小米科技有限责任公司，于2013年7月变更为现名，经营范围包括技术开发、家用电器、电子产品、手机技术开发、手机生产、手机服务等。小米通讯公司成立于2010年8月，注册资本13000万美元，经营范围包括开发手机技术、计算机软件及信息技术，家用电器、通信设备、电子产品、文体用品的批发零售等。小米科技公司于2010年4月21日申请注册“小米”商标，于2011年4月28日核准注册，注册号为第8228211号，核定使用商品为第9类，包括便携计算机、可视电话、手提电话、手提无线电话、计算机游戏软件等。2016年11月27日，小米科技公司受让第8522198号“MIJIA米家”商标，该商标核定使用商品为第11类，包括灯、煤气灶、冰箱、排气风扇、厨房用抽油烟机、龙头、浴霸、太阳能热水器、消毒设备、暖器。2016年3月起，小米科技公司、小米通讯公司在互联网上发布生态链产品新品牌米家的信息，表明“米家＝小米智能家庭”，其品牌理念是“做生活中的艺术品”，其产品包括电饭煲、保温杯、电磁炉、落地扇、空调、电暖器等。2010年12月，小米科技公司申请在第9类商品上注册“”商标，于2012年7月获准注册。2015年5月，小米科技公司申请在第11类商品上注册“”商标，于2017年1月获准注册。2014年5月，小米科技公司及其关联公司北京智米科技有限公司共同申请在第11类上注册“智米”商标，于2015年6月获准注册，该商标于2018年7月转让给北京智米科技有限公司。2014年12月，小米科技公司在第9类上申请注册“智米”商标，于2016年2月获准注册，于2018年7月将该商标转让给北京智米科技有限公司。小米科技公司与小米通讯公司签订有商标许可协议一份，约定：许可方小米科技公司许可被许可方小米通讯公司在全球范围内在销售及分销产品时使用许可方持有的所有商标，许可的商品服务为该商标注册的所有指定商品及服务；除非双方另有约定，被许可商标包括许可方持有的本协议期内注册持有的所有商标；本协议所涉商标许可为无偿非排他许可；许可期限自2010年8月25日至2020年8月24日。二、“小米”商标的知名度以百度指数查询小米手机与其他品牌手机的数据对比，小米手机在2011年8月16日正式发布当天，其搜索量和关注度明显增长，并在一段时间内高于其他品牌手机。自2011年小米手机发布以来，人民日报、中国证券报、第一财经日报、经济日报、南方日报、互联网周刊、IT时代周刊、中关村、中国企业家、中国经济周刊等报纸期刊均曾对小米科技公司、小米通讯公司及“小米”商标进行宣传报道。其中，北京日报2011年12月31日第1版刊有《37小时40万台手机售罄“小米”魔力何在》一文，文中提到“今年9月5日，小米首次预订销售，34小时预订出30万台，是计划两个多月的供货量；12月18日，第二次预订销售，3个小时卖出10万台”；“让发烧友参与手机系统的开发，就是‘用互联网的方式做手机’的第一步”；“MIUI系统目前有100余项根据发烧友反馈意见的改进，因而在小米手机发布前，MIUI系统就牢牢地吸引了70万智能手机‘刷机’发烧友”。商圈杂志刊登的《六年投放央视春晚广告小米用科技带来不一样的生活》一文中提到：2013年小米首次尝试春节期间的央视广告投放，小米手机的首次电视广告《嘿嘿》在春晚开场前播放，引起众多“米粉”的热烈反响；2014年小米在春晚前投放长达1分钟广告《我们的时代》，随后几年，小米坚持央视春晚开场前的广告大片投放，获得高曝光、高关注；2018年春晚，小米再次投放主题为《你所向往的美好生活》形象广告大片。2017年1月，小米以4457万元的价格拿下央视春晚广告“标王”的位置。2013年9月，央视《新闻联播》节目报道小米3手机，解说词为“我国业界推出全球运行速度最快的智能手机”。同年11月，央视《新闻联播》节目在报道国内企业的互联网模式创新时，第一家企业就是小米科技，称“数以千万计的小米用户成了小米研发的后援团”。2018年11月，央视《新闻联播》节目报道国务院新闻办公室举行“改革开放与民营经济发展”中外记者见面会，小米集团董事长兼首席执行官雷军在会上介绍，小米手机世界第四，电视目前在中国排名第一。普华永道中天会计师事务所有限公司北京分所出具的审计报告显示：2011年度小米科技公司、小米通讯公司销售手机的收入为4.79亿余元，2012年度为103亿余元，2013年度为254亿余元，2014年度为568亿余元。2017年度销售总收入为763亿余元。2011年5月-2015年5月，小米科技公司缴纳国税15670万余元，缴纳地税70732万余元；2015年1月-2017年12月，缴纳国税1110万余元，缴纳地税45796万余元。2011年-2017年，小米通讯公司缴纳国税80188万余元；2010年8月-2017年12月，缴纳地税45435万余元。2012-2018年，小米科技公司、小米通讯公司及其关联公司通过微信、网络、报纸、楼宇广告等多种媒介发布广告，以赞助电影、投放晚会广告等方式宣传“小米”商标。北京中立诚会计师事务所有限公司出具的广告宣传费用专项报告显示：2010-2014年，小米科技公司的广告宣传费用总额为30388万余元，其中2011年为126万余元，2012年为3251万余元，2013年为11275万余元。普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）北京分所的审计报告显示：2014-2017年，小米通讯公司的广告宣传费用总额为306273万余元。小米科技公司、小米通讯公司先后获得2011-2012年度中国最受尊敬企业、2011创新应用之星、创新力量2011年3C传媒大奖年度创新大奖、2011年度新锐手机品牌奖、2011年最具投资潜力公司、2011年度企业网站服务力品牌奖、2011中关村十大创投案例、2011中关村十大创新成果、2011中关村十大新锐品牌、2012中国最具创新企业、2012年度中国工业设计十佳创新型企业、2012中国新媒体十大创新品牌、媒体眼中2012最看好产品、中国创新设计红星奖、中国智能手机市场最具竞争力品牌、中国优秀工业设计奖、未来之星2013年度最具成长性新兴企业、2013年度最具市场影响力手机、2013年度中国家电网购最受欢迎品牌、2013中国互联网大会“中国互联网生态价值之星”、2014年中国版权最具影响力企业、中国互联网协会第四届理事会理事单位、中国信息无障碍产品联盟成员单位、北京市著名商标、2015中国互联网硬件领域年度最佳雇主、2015中国知识产权倡导者、2016年度中国信息化最具影响力企业奖、2016年中国互联网百强企业（排名13）、2017年中国电子信息百强企业、2017年十大电子信息产品出口企业、2018年中国电子信息研发创新能力五十强企业等荣誉。雷军获得2012中国新媒体十大创新人物称号。2015年8月，中国互联网协会、中国通信工业协会向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）发函，推荐小米科技公司的“小米”商标为驰名商标。2017年7月，中国电子信息行业联合会发布2017年（第三十一届）中国电子信息百强企业通告，小米通讯公司位列第12位。2017年11月，中国电子信息行业联合会、中国移动通信联合会分别向国家商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）发函，推荐小米科技公司的“小米”商标为驰名商标。在关于第13704529号“小米”商标无效宣告请求裁定书、关于第15938054号“小米雷布斯”商标无效宣告请求裁定书、关于第15630778号“MIXIAO米小”商标无效宣告请求裁定书等若干份裁定书中，国家商评委均认为，在该案争议商标申请注册前（2013年12月12日），小米科技公司通过报纸、期刊等多种形式对第8228211号“小米”商标及其产品进行了广泛宣传、使用，该商标在相关公众中已具有较高知名度，在第9类手提电话商品上已为相关公众所熟知，该案争议商标已构成商标法第十三条第三款所指情形，均裁定争议商标予以无效宣告。多份人民法院判决书显示，小米科技公司、小米通讯公司的“小米”“”“XIAOMI”商标多次被侵权、假冒，人民法院均判决侵权行为人停止侵权、消除影响、赔偿损失甚至承担刑事责任。三、被控侵权行为2018年11月1日，小米科技公司、小米通讯公司以公证方式从中山奔腾公司经营场所直接购得压力锅、电磁炉等产品共4箱（24台），同时取得小米生活电器选购目录1本、“石绍柒”名片2张、单据3张。中山奔腾公司经营场所楼顶安装有与其公司名称相同大小的“小米生活电器”标牌；经营场所内摆放有展板，展板上方为“小米生活”文字，中部为“我们只做生活电器中的艺术品”宣传语；展厅的产品陈列柜上陈列有不同颜色、造型的电饭煲、电磁炉；展厅内堆放有大量已包装的产品；所购产品的包装箱和产品上均标注“小米生活”商标，外包装箱上标注“小米生活为品质而生”文字，电磁炉的产品型号为Mi001；小米生活电器选购目录上印有“我们只做生活电器中的艺术品”宣传语；石绍柒为中山奔腾公司的营销总监；3张单据上加盖有中山奔腾公司的公章或放货专用章，其中加盖公章的单据上列有麦大亮的3张银行卡卡号和开户行。中山奔腾公司在另案的行政诉讼中提供其线下销售的发票，金额约110万元，发票中载明的货物名称为“小米生活***”，其中包括本次公证购买被诉侵权产品的单据。小米科技公司、小米通讯公司以公证方式，先后在苏宁易购网站的尚敬专营店，京东网的小米生活子曰专卖店、小米生活旗舰店、小米生活厨房小电旗舰店、小米生活官方旗舰店、小米生活怀瑾专卖店、小米生活米家专卖店，淘宝网的悠享精品电器店、小米生活体验馆、小米生活品牌工厂店、小米生活官方旗舰店、小米生活电器浙江店铺、小米生活品牌自营店、小米生活工厂旗舰店、小米生活官方店，1号店的小米生活厨房小电旗舰店、小米生活官方旗舰店、小米生活怀瑾专卖店、小米生活酷比专卖店，拼多多的小米生活海玲达专营店、星耀家用电器城、小米生活轩洁专卖店、小米生活青柠专卖店购得挂烫机、电饭煲、电风扇、电磁炉、电砂锅、恒温杯、电饼铛、油烟机、灶具、消毒柜、电压力锅等商品。小米科技公司、小米通讯公司以店铺中商品的评论数量作为销售量，乘以商品单价，计算出以上店铺销售被控侵权产品的总金额为76153888.8元，其中中山奔腾公司在京东网开设的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）的销售额为10853610元，独领风骚公司在淘宝网开设的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）的销售额为2478389元。根据小米科技公司、小米通讯公司的申请，经调查，中山奔腾公司在京东网开设的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）自店铺开设日2018年1月至小米科技公司、小米通讯公司起诉之日2018年11月13日，销售“小米生活”产品35535台，销售总额13836546.66元；独领风骚公司在淘宝网开设的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）自开设之日2017年3月16日至2018年11月13日，销售“小米生活”产品共22872单、41217台，销售总额6499201.67元。在中山奔腾公司的网站（××）上关于其公司的介绍中，有其产品的展示。其产品展示版块的标题为“小米生活电器”，产品包括电饭煲、电磁炉、电水壶等。网站上列有该公司名称、地址、电话、传真及区域经理手机号码，网址审核时间为2016年5月。独领风骚公司的网站（www.小米生活电器.com），网页风格类似电商平台网站，网页显示其店铺名称为“小米生活电器旗舰店”，展示有集成灶、电磁炉、电饭煲、智能方煲、电压力锅、电热水壶、油烟机、灶具、消毒柜、热水器等产品。在该网站点击“关于我们”链接，跳转至网址为××的网页，网页内容仍为“小米生活电器旗舰店”，其中有关于实体批发和网络分销两种经营模式的相关内容，包括批发条件、结算方式、付款方式、招商对象、分销价格、售后服务等条款。网页的公司简介中是关于独领风骚公司的内容，而网站的主办单位为中山奔腾公司，网站负责人为麦大亮，网址审核时间为2016年5月。独领风骚公司在手机微信公众号上注册有“小米生活之家”官方账号，介绍其是小米生活直营产品零售体验店，也是米粉的交流聚集场所。中山奔腾公司、独领风骚公司的官方网站及该微信公众号均使用了橙、白配色。2018年9月10日，小米科技公司向亚洲域名争议解决中心北京秘书处提交投诉书，认为“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”域名被中山奔腾公司恶意注册和使用，要求将争议域名转移至小米科技公司。2018年11月19日，该处专家组裁决，将争议域名转移给小米科技公司。截止2018年10月24日，中山奔腾公司曾提出97项商标注册申请，其中既包括以“生活小米”“小米生活”“”“MILIFE”“智米米家”“智米生活”在不同类别的申请，也有以“盖乐世”“百事可乐PAPSIPAPNE”“威猛先生WEIMENG”提出的申请。2017年12月30日，中山奔腾公司与余姚智米生活电器有限公司签订合作协议，约定：中山奔腾公司授权余姚智米生活电器有限公司使用其在第11类的小米生活商标，并不再授权其他公司使用；余姚智米生活电器有限公司负责相关产品的销售，收取一定费用作为小米生活品牌使用费，第一年收取产品成本价格的2%，第二年为3%，后续统一为4%，余姚智米生活电器有限公司需完成电磁炉、迷你电饭煲、加湿器、智能电饭煲四种产品共29万台/年的销售量，许可使用期限至2022年12月31日；鉴于余姚智米生活电器有限公司的实际控制人麦大亮为中山奔腾公司实际控制人麦大军的近亲属，视为一致行动人，故仅需向中山奔腾公司缴纳1元作为商标许可使用费，但并不代表该商标的实际价值仅为1元；中山奔腾公司承诺不随意低价转让商标所有权，且保证该商标转让权的转让款不得低于2000万元，若低于该价值仍需转让的，需征得余姚智米生活电器有限公司书面同意。2017年2月起，中山奔腾公司先后与作为乙方的中山市慧聪厨卫电器有限公司、陈启军、佛山市天群电子商务有限公司、广东一麦投资发展有限公司、广东顺德泽育网络科技有限公司分别签订协议书或商标使用许可合同，中山奔腾公司将其第10224020号商标以授权贴牌模式授权乙方生产、销售，商标使用费按数量收费的，每台产品为10元-30元不等，年销售任务最低为0.5万台-7万台不等；商标使用费按品类收取的，电烤箱为40万元/年（逐年递增20%），加湿器为35万元/年（逐年递增20%）。中山奔腾公司在合同中预留的收款账户为麦大亮个人银行卡账户。2018年7月，中山奔腾公司与作为乙方的佛山市快猫电子商务有限公司、广东顺德泽育网络科技有限公司签订合作协议书，授权乙方在网络交易平台的店铺销售其“小米生活”品牌产品，合作期限均为3年，年销售任务分别为600万元、1000万元、1500万元和1500万元、2500万元、4000万元，产品结算价格按照中山奔腾公司发布的《2018年度小米生活电商系列产品价格表》执行；其中，在与广东顺德泽育网络科技有限公司的协议中，甲方将其所有的京东店铺小米生活厨房小电旗舰店交由乙方运营。上述合同、协议中代表中山奔腾公司签字的均为麦大亮。在京东网，淘宝网、知乎、百度知道、小米社区、搜狗问问、360问答、悟空问答等多个论坛的评论中，有用户提问小米生活电器和小米手机的关系、小米生活和小米的关系问题，有用户认为小米生活是基于小米平台的购物平台，也有用户认为小米生活与小米手机没有关系、小米生活是一个仿冒的品牌。2018年11月，上海市质量技术监督局公布上海市电磁灶产品质量监督抽查结果，中山奔腾公司生产的小米生活Mi001电磁炉螺钉和连接不合格。将小米科技公司、小米通讯公司的案涉商标与被诉侵权产品进行比对，小米科技公司、小米通讯公司认为：中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮在其所生产、销售的电磁炉、电饭煲、挂烫机等居家电器产品上和产品包装上均使用小米生活文字，在包括中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮自营店在内的电商平台上、中山奔腾公司的经营场所楼顶和室内展板上、销售发票上、域名“小米生活电器.com”中，也使用了小米生活文字，域名“xiaomi68.com”使用了“小米”的拼音，以上使用均属于商标性的使用，与小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标构成近似；其案涉商标的核定使用商品为第9类，中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮使用的类别是第11类家电商品，两者类别不同，但两类商品的功能用途和消费公众相同，尤其是小米品牌已经涉足智能家居领域，通过在手机上安装软件控制所有的家用电器，两者有较高的关联度，也会造成相关公众的混淆误认，并且也确实发生了实际混淆的情况，淡化了其“小米”商标的显著性，构成商标侵权。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮比对认为：其注册和使用的“小米生活”与小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标完全不同，类别也不同，小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标在其申请注册“小米生活”商标时没有达到驰名的程度，所以两个商标不相同，也不会造成混淆；“小米”本身是通用名词，“小米”跟“生活”组合在一起，就成为一个独创的名词。关于虚假宣传的不正当竞争行为，小米科技公司、小米通讯公司认为，中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮在整体上模仿其小米品牌，从橙白配色到广告语、域名、公众号，包括公告号的介绍内容，以及大量抢注“智米生活”商标的行为，其行为的结果都结合到产品上，刻意攀附、摹仿小米科技公司、小米通讯公司的产品知名度，容易引人误解。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮认为，其不存在虚假宣传的行为，其是在合法使用自己的注册商标；广告语的句型一致，但内涵完全不同；橙白配色并不是小米科技公司、小米通讯公司所独有，双方产品的消费人群、销售渠道都不同，不会造成混淆。四、被告主体情况及其抗辩意见中山奔腾公司成立于2009年9月，注册资本50万元，股东为苟余礼、麦大军，经营范围为生产、加工、销售家用电器、厨房电器、五金制品、燃气热水器、灶具等。独领风骚公司原名中山米家生活电器有限公司，成立于2016年6月24日，注册资本200万元，股东为麦大亮、苟余礼、麦大军，麦大亮为执行董事，麦大军为经理。2018年12月21日，中山米家生活电器有限公司更名为独领风骚公司。2018年12月29日，独领风骚公司继续进行变更登记，变更后的股东为麦大军和苟余礼，法定代表人变更为麦大军。麦大亮与中山奔腾公司的法定代表人麦大军系兄弟关系，麦大亮自2009年10月起在中山奔腾公司参加社会保险。2011年11月23日，中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标，于2012年10月27日初步审定公告。小米科技公司对初步审定公告的该商标提出异议，国家商标局于2015年作出准予注册的决定，注册号为第10224020号，注册公告日期为2015年7月7日，专用权期限为2013年1月28日至2023年1月27日，核定使用商品为第11类，包括电炊具、燃气炉、热水器、厨房用抽油烟机、电暖器、电压力锅等。2015年9月22日，麦大亮、苟余礼、麦大军出资设立广东智米电器有限公司，该公司注册资本为1000万元。2017年8月8日，麦大亮与他人出资设立余姚智米生活电器有限公司，注册资本50万元，麦大亮持股51%。2016年9月，麦大军将其美术作品“小米生活”办理著作权登记，著作权登记证书上记载的作品完成时间为2008年6月10日。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮提供商标查询的网页打印件，证明不同企业在不同类别上成功申请注册或经初审公告“小米生活”“小米”商标，其他企业在第9类和第11类商品上成功注册或经初审公告“小米”商标。小米科技公司、小米通讯公司认为，其对以上商标均提出了异议，网页打印件中也记载商标的状态均为撤销或无效宣告申请审查中。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮提供IDC咨询（北京）有限公司出具的2011年中国手机市场发展状况分析报告。该报告记载，2011年全年度中国国内手机销量为11.44亿部，3G智能手机销量为2.79亿部。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮认为，小米科技公司、小米通讯公司在2011年的手机销量仅为23万台，市场占有率仅为0.02%，毫无知名度。小米科技公司、小米通讯公司对该证据的形式真实性及数据的真实性均提出异议，并以IDC咨询（北京）有限公司公布的2011年全球手机销量为15.46亿部，说明中国手机销量不可能占到全球销量的74%，证明该分析报告不真实。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮又补充提供IDC咨询（北京）有限公司的情况说明，该公司确认分析报告由其出具，小米科技公司、小米通讯公司主张的手机销量与其分析报告中的3G手机销量对应。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮提供历代小米手机的广告语，证明“为发烧而生”是小米手机1的广告语，仅在2011年至2012年使用过；提供历代小米手机的外包装图，证明小米手机历代产品都有不同包装，没有形成特有的包装、装潢，其产品包装也与小米科技公司、小米通讯公司的包装不同。小米科技公司、小米通讯公司认为，其“为发烧而生”和包装的橙白配色是最经典的，其后虽有变化，但橙白配色一直在使用，中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮也一直跟风模仿。中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮陈述已停止生产、销售被控侵权产品并下架，但未提供证据证实。五、查明的其他事实苏宁易购公司成立于2010年，注册资本20000万元，经营范围包括电子商务系统，计算机软件及硬件的技术开发、设计、制作、销售，数据库及计算机网络服务等。苏宁易购网站系其提供技术支持和服务的电子商务网站。尚敬专营店由宁波杭州湾新区尚敬电子商务有限公司与苏宁易购公司签订相关协议后在苏宁易购网站上开设、经营。苏宁易购公司提供的证据证实，被控侵权产品已从尚敬专营店下架。2018年8月，国家商评委作出关于第10224020号“小米生活”商标无效宣告请求裁定书，查明：小米科技公司的第8228211号“小米”商标指定使用在第9类手提电话等商品上；除第10224020号商标外，中山奔腾公司还在多个类别商品上多次围绕小米科技公司的“小米”“MJ图形”商标反复注册商标；同时，还在多个类别商品上注册了多件与“威猛先生”“百事可乐Pepsi-Cola”等知名商标相同或相近似的商标。该委认为，在第10224020号商标申请注册日前在中国大陆地区，小米科技公司的“小米”商标在手机等商品上已在先使用并具有一定知名度，中山奔腾公司接触到该“小米”商标的可能性较大；除双方争议的商标外，中山奔腾公司还在多个类别商品上多次围绕小米科技公司的“小米”“MJ图形”商标反复注册商标，同时又在多个类别商品上注册了多件与“威猛先生”“百事可乐Pepsi-Cola”等知名商标相同或相近似的商标，不能排除其上述商标的注册行为具有借助他人知名品牌进行不正当竞争或牟取非法利益的意图，其行为不仅有悖于诚实信用原则，而且扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，其行为已构成以不正当手段取得注册的情形，裁定对第10224020号商标予以无效宣告。2019年1月，国家商标局作出决定，对中山奔腾公司申请的第21952175号“智米米家”、第21951854号“图形”商标不予注册。格力公司2016年年度报告显示，其家电制造业的毛利率为37.01%。美的公司2016年度报告显示，其小家电的毛利率为29.69%。为提起本案诉讼，小米科技公司、小米通讯公司支付律师费297000元、公证费88880元、财产保全保险费25000元、检索费3318元。一审法院认为：一、涉案第8228211号“小米”商标构成驰名商标商标法第十三条规定：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。本案中，小米科技公司、小米通讯公司的第8228211号“小米”商标注册在第9类商品上，与中山奔腾公司、独领风骚公司制造、销售的电磁炉等被控侵权产品并非同一类别；其使用的“小米生活”标识与小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标近似，且小米科技公司、小米通讯公司提起商标侵权及不正当竞争纠纷诉讼，认为涉案行为损害其利益。故小米科技公司、小米通讯公司要求认定其第8228211号“小米”商标为驰名商标，有法律上的依据，本案有认定该商标为驰名商标的必要。商标法第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。就本案而言，小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标及其小米手机获得公众关注的方式有不同于其他商标和商品的特别之处，具体来说，小米科技公司、小米通讯公司的小米手机在发布、上市前，允许手机发烧友参与手机系统的开发、提出意见建议，吸引了数量较大的相关公众对其手机保持关注；在其手机发布当天，其手机的搜索量和关注度明显大幅增长，高于其他品牌手机，表明市场及消费者均对其手机持续保持关注，具有一定的影响力；小米科技公司、小米通讯公司在销售中采取了集中预订销售的方式，其手机在开放预订后的34小时内订出30万台，后又在3个小时内卖出10万台，其在短时间内将40万台手机投入市场并进入消费者手中；小米科技公司、小米通讯公司的小米手机作为一个全新品牌的手机，在当年8月才向市场发布，9月才开始接受预订，故不宜以常规性的全年销售数量及市场份额占比衡量其在公众中的知晓程度。即使按中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮的计算，小米科技公司、小米通讯公司在2011年的手机销量也达23万台。而该中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮是以小米科技公司、小米通讯公司在当年度的手机销售收入除以手机市场零售价得出销售量，未考虑销售流通环节的成本和利润，故该数据并不准确。即便如此，该数据或新闻报道中提及的“40万台”，也是小米科技公司、小米通讯公司的手机在当年最后4个月才进入市场所形成的销量，可谓较为可观。因此，“小米”商标注册后、小米手机投入市场后，在短时间内所形成的知名度、关注度较高，影响力较大。小米科技公司、小米通讯公司的手机销售收入呈连年大幅增长的趋势，其中2012年度的销售收入约为2011年度的20倍，2013年度、2014年度均为前一年度的2倍以上。小米科技公司、小米通讯公司年均纳税额均超亿元。小米科技公司、小米通讯公司的小米手机发布后，报纸、期刊及网络媒体均对小米科技公司、小米通讯公司及其手机进行了宣传报道。自2013年起，小米科技公司、小米通讯公司持续在中央电视台的春节联欢晚会开场前投放广告，并在2017年获得春节联欢晚会广告“标王”位置。在中央电视台的《新闻联播》节目中，先后3次报道有关小米科技公司、小米通讯公司及其产品的新闻。小米科技公司、小米通讯公司及其关联公司在多种媒介发布广告、赞助电影，其广告费支出也呈连年上升趋势，并迅速达到亿元量级。自2011年以来，小米科技公司、小米通讯公司及其品牌、法定代表人先后获得多项荣誉，特别是在2011年、2012年获得的各项荣誉，是对此前其企业、产品及商标知名度、美誉度、影响力的认可和肯定。众多公司、个人在不同类别上申请注册大量与小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标近似的商标，国家商标局在小米科技公司提出异议后均作出不予注册的决定，国家商评委作出宣告商标无效的决定。众多公司、个人销售侵犯小米科技公司、小米通讯公司“小米”商标的商品，构成民事侵权甚至刑事犯罪，被法院判决停止侵权、赔偿损失甚至承担刑事责任。以上抢注商标行为和侵权行为一定程度上也反映出小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标具有较高的知名度和影响力，使用该商标的商品在市场上获得公众的认可。国家商评委在相关商标的无效宣告请求裁定书中认定，在2013年12月12日前，小米科技公司通过报纸、期刊等多种形式对第8228211号“小米”商标及其产品进行了广泛宣传；经过多年宣传使用，该商标在相关公众中已具有较高知名度，在第9类手提电话商品上已为相关公众所熟知，已构成驰名商标。综上，相关公众对小米科技公司、小米通讯公司的第8228211号“小米”商标的知晓程度较高，该商标在获准注册后持续使用至今，小米科技公司、小米通讯公司对该商标及使用该商标的商品的宣传持续时间长、方式多样、费用金额巨大、范围遍及全国，该商标被抢注、被侵权的情形多发、较为严重，国家商标局、国家商评委多次作出不予注册、宣告争议商标无效的决定，人民法院亦作出认定构成侵权的判决。因此，“小米”商标在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标时已构成驰名商标。二、中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮的行为侵犯了小米科技公司、小米通讯公司的注册商标专用权并构成不正当竞争中山奔腾公司制造、销售的电磁炉、电饭煲等产品，与小米科技公司、小米通讯公司案涉商标的核定使用商品属不同类别；中山奔腾公司在其经营场所楼顶安装的“小米生活电器”标牌、在经营场所内展板上的“小米生活”文字、其制造、销售的被控侵权产品及产品包装箱上标注的“小米生活”标识、其网站上在产品展示版块显示的“小米生活电器”标题，其所使用的“小米生活电器”“小米生活”等文字，与“小米”商标构成近似。中山奔腾公司的行为系摹仿小米科技公司、小米通讯公司已注册的驰名商标，误导公众，致使小米科技公司、小米通讯公司的利益可能受到损害，侵犯了小米科技公司、小米通讯公司案涉“小米”注册商标的专用权。独领风骚公司网站上店铺的名称为“小米生活电器旗舰店”，其注册的微信公众号为“小米生活之家”，也系宣传、介绍、销售其制造的电磁炉、电饭煲等电器产品的平台，同样侵犯了小米科技公司、小米通讯公司“小米”注册商标的专用权。中山奔腾公司注册、独领风骚公司使用的域名“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”，实际用于独领风骚公司电子商务网站经营。“小米生活电器.com”域名侵犯了小米科技公司、小米通讯公司案涉商标的专用权，理由如前所述；“xiaomi68.com”域名中“xiaomi”系“小米”的拼音，该域名系对小米科技公司、小米通讯公司“小米”商标的翻译和摹仿，亦构成商标侵权。麦大亮系独领风骚公司的原股东和法定代表人，也是余姚智米生活电器有限公司的控股股东，其与中山奔腾公司法定代表人麦大军为直系亲属和一致行动人，同时作为中山奔腾公司的员工并代表该公司对外签订商标使用许可合同和合作协议，指定由其个人银行账户收款；在小米科技公司、小米通讯公司以公证方式向中山奔腾公司购买被控侵权产品时，也提供其个人银行账户作为收款账户，麦大亮的财产与中山奔腾公司、独领风骚公司的财产构成混同。制造、销售被控侵权产品的行为均以中山奔腾公司、独领风骚公司的名义进行，未以麦大亮个人名义进行，“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”域名也是独领风骚公司用于其网站经营，并非麦大亮个人经营，麦大亮个人不是实施制造、销售被控侵权产品行为的主体，但其为两公司实施侵权行为提供收取款项的帮助行为，亦构成侵权。中山奔腾公司的法定代表人麦大军于2016年9月将其美术作品“小米生活”进行著作权登记，但中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮未提供该美术作品，无法将其与被控侵权产品中的“小米生活”标识进行比对、辨别；著作权登记系备案制，作品登记证书中的作品创作完成时间为登记申请人自述，且该作品未发表，故中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮提供该证据不能证明其在被控侵权产品上使用“小米生活”标识系善意并具有合法性。其他公司、个人在包括第9类、第11类等不同类别上申请注册“小米”“小米生活”等商标，小米科技公司均提出异议，且基本在行政程序中不予注册或宣告无效；即使核准注册，也不是中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮在被控侵权产品上使用“小米生活”标识的合法理由。经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。小米科技公司、小米通讯公司在2011年发布其手机时，因其产品定位是“高性能发烧级手机”，做“发烧友手机”，故“为发烧而生”成为其宣传语。因其手机发布、销售的特殊方式及所获取的高关注度，其该宣传语亦具有较强的辨识度。小米科技公司、小米通讯公司在2016年介绍其生态链时表明其米家品牌的理念是“做生活中的艺术品”。小米科技公司、小米通讯公司在品牌LOGL、广告宣传、商品包装及官网上均采用了橙白配色的方式，同样因为其商标和商品的知名度而广为人知。中山奔腾公司、独领风骚公司在其产品及包装上使用“小米生活――为品质而生”的广告语，该广告语的文字、含义与小米科技公司、小米通讯公司的广告语不同，但句型结构相同；其在宣传展板及小米生活电器选购目录上使用“我们只做生活电器中的艺术品”宣传语，也与小米科技公司、小米通讯公司于2016年发布的“做生活中的艺术品”品牌理念基本相同；中山奔腾公司、独领风骚公司在其产品包装上亦使用橙色与白色相配的配色方式，与小米科技公司、小米通讯公司的配色方式近似。宣传广告语的句型、产品包装的颜色搭配虽非小米科技公司、小米通讯公司所独享，但该宣传语和配色方式经过小米科技公司、小米通讯公司的宣传、使用，已经与小米科技公司、小米通讯公司及其商标、商品建立起固定的联系，社会公众看到该宣传语或配色后，即会联想到小米科技公司、小米通讯公司及其商标、商品。特别是结合中山奔腾公司、独领风骚公司的一系列行为：不仅注册本案所涉“小米生活”商标，还在不同类别注册“生活小米”“”“MILIFE”“智米米家”“智米生活”等商标，更申请注册“盖乐世”“百事可乐PAPSIPAPNE”“威猛先生WEIMENG”等知名商标；独领风骚公司原企业名称中的字号与小米科技公司、小米通讯公司的“米家”商标文字、呼叫相同；申请注册和使用的域名系摹仿、翻译小米科技公司、小米通讯公司的案涉商标；在微信公众号中自称为“米粉”的交流聚焦地；以小米科技公司、小米通讯公司的“智米”商标作为其企业的字号。可见中山奔腾公司、独领风骚公司全面摹仿小米科技公司、小米通讯公司的商标、宣传语、粉丝昵称、品牌配色、域名，刻意强化与小米科技公司、小米通讯公司及其商标的近似程度，其攀附小米科技公司、小米通讯公司及其商标知名度的意图极为明显，属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，并且实际已经造成相关公众的混淆误认，不正当地攫取了原属于小米科技公司、小米通讯公司的竞争优势，是引人误解的不正当竞争行为。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。苏宁易购公司是网络服务技术提供者，并不销售任何商品。其已在商家入驻时进行了必要的警示，并在网页上公示了涉案商户的工商登记信息及有效联系方式，履行了平台管理者应尽的职责和义务。小米科技公司、小米通讯公司公证取证的尚敬专营店的实际经营者为宁波杭州湾新区尚敬电子商务有限公司，并非苏宁易购公司。苏宁易购公司在收到小米科技公司、小米通讯公司的起诉状后，已通知涉案商家并将涉嫌侵权商品进行下架处理。因此，苏宁易购公司的行为未侵犯小米科技公司、小米通讯公司的注册商标专用权。三、被告应承担的责任中山奔腾公司、独领风骚公司未经小米科技公司、小米通讯公司许可，在电磁炉等产品上使用与小米科技公司、小米通讯公司的“小米”商标近似的标识，侵犯了小米科技公司、小米通讯公司的注册商标专用权。中山奔腾公司、独领风骚公司使用“小米生活――为品质而生”“我们只做生活电器中的艺术品”宣传语及橙白配色，是引人误解的虚假宣传行为，构成不正当竞争。中山奔腾公司、独领风骚公司应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。麦大亮为中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权行为提供帮助，且与中山奔腾公司、独领风骚公司存在财产混同，应当与中山奔腾公司、独领风骚公司承担连带责任。小米科技公司、小米通讯公司要求中山奔腾公司、独领风骚公司停止侵犯其“小米”注册商标专用权的行为、停止虚假宣传的不正当竞争行为，符合法律规定，应予支持。中山奔腾公司注册、独领风骚公司使用“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”的行为，侵犯了小米科技公司、小米通讯公司的“小米”注册商标专用权。中山奔腾公司、独领风骚公司在京东、淘宝、苏宁易购、1号店、拼多多等电商平台及中山奔腾公司的官方网站上均有其开设的店铺或许可、合作的店铺许诺销售、销售被控侵权产品，误导公众并造成混淆，对小米科技公司、小米通讯公司的商誉会产生负面的影响。小米科技公司、小米通讯公司要求中山奔腾公司、独领风骚公司在上述网站刊登声明以消除影响，有事实和法律依据，应予支持。关于赔偿损失及合理开支的数额，小米科技公司、小米通讯公司要求按照侵权人因侵权所获得的利益计算，并考虑驰名商标的显著性和知名度以及侵权时间、范围等因素，对中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮的恶意侵权行为适用惩罚性赔偿。一审法院认为认为：1.从销售情况看，京东网、淘宝网、苏宁易购、1号店、拼多多等电商平台的23家店铺均销售中山奔腾公司、独领风骚公司制造的被控侵权产品，其中既有中山奔腾公司、独领风骚公司的自营店铺，也有中山奔腾公司、独领风骚公司自认为其经销商的店铺，另有其他店铺。中山奔腾公司还在线下实体经营场所直接销售被控侵权产品。中山奔腾公司、独领风骚公司对除其自营店及经销商店铺之外的其他店铺销售其产品的事实不予认可，但未能提供证据证明其他店铺销售的为仿冒其标识的产品，而这些店铺销售的产品与其自营店、经销商销售的被控侵权产品从包装到产品均完全一致，故其抗辩不能成立。销售中山奔腾公司、独领风骚公司生产的被控侵权产品的店铺数量众多，销售范围广、数量多，产品种类多样，销售额巨大。根据小米科技公司、小米通讯公司以店铺中商品评论数量作为销售量进行的统计，以上店铺销售被控侵权产品的销售总额达76153888.8元。而向电商平台调取的数据显示，中山奔腾公司在京东网开设的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）的销售总额为13836546.66元；独领风骚公司在淘宝网开设的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）的销售总额6499201.67元。将小米科技公司、小米通讯公司根据评论数量计算的结果与调取的数据对比可见，以评论数量计算的销售量及销售额并不准确，远低于实际的销售量及销售额，原因是部分消费者在交易后未发表评论，故该部分交易在店铺的评论中未能体现。由此可以推断，以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元。国内两大电器上市公司的年度报告显示，小家电行业的毛利率为29.69%-37.01%。中山奔腾公司、独领风骚公司也为生产、销售小家电的企业，其规模虽小于上市公司，但其综合成本也应小于上市公司，其利润率应大于上市公司。以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为中山奔腾公司、独领风骚公司制造、销售被控侵权产品的利润率较为公平合理，据此计算，其利润为27733071.6元。2.从中山奔腾公司、独领风骚公司实际的经营行为看，中山奔腾公司在与余姚智米生活电器有限公司签订的合作协议中，约定了每年29万台产品的销售量，即使按其商标许可使用费的最低标准10元/台计算，利润至少为290万元，且其约定“小米生活”商标的转让价不低于2000万元，说明该标识可为其带来的巨额利益；中山奔腾公司在商标许可使用合同中，约定了不同产品的商标使用费标准及产品年销售任务，据此计算的年商标许可使用费约为230万元；在合作协议中，合作对方的年销售任务至少为2100万元，按前述利润率计算的利润至少超过600万元。3.从小米科技公司、小米通讯公司案涉商标的知名度和显著性看，小米科技公司、小米通讯公司的案涉“小米”商标在被告申请注册“小米生活”商标前已达驰名程度，具有较高的市场知名度、美誉度和影响力，具有较强的显著性。4.从侵权行为看，中山奔腾公司侵权的意图明显，其从小米科技公司、小米通讯公司注册、使用“小米”商标后即摹仿该商标，申请注册“小米生活”商标，其后又申请注册小米科技公司、小米通讯公司已注册的“”“米家”等商标，使用与小米科技公司、小米通讯公司宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与小米科技公司、小米通讯公司配色相同的配色，申请与小米科技公司、小米通讯公司商标近似的域名，从2017年2月起即制造、销售被控侵权产品；独领风骚公司虽注册成立的时间较晚，但其与中山奔腾公司间存在股东、法定代表人和业务上的关联关系，其使用与小米科技公司、小米通讯公司的“米家”商标相同的字号，使用中山奔腾公司注册的侵犯小米科技公司、小米通讯公司商标权的域名，中山奔腾公司、独领风骚公司全面摹仿小米科技公司、小米通讯公司及其商标、产品，企图使相关公众误认为其与小米科技公司、小米通讯公司间存在某种特定的联系或商标许可使用关系，并且实际已使用造成混淆。中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿。按中山奔腾公司、独领风骚公司侵权获利数额的二倍计算，数额为55466143.2元；根据小米科技公司、小米通讯公司提供的证据，按中山奔腾公司、独领风骚公司商标许可使用的许可使用费及合作生产、销售产品的销售额计算，仅作为商标许可方的利润即超1000万元，尚未考虑被控侵权产品销售所获利润，该部分应不低于商标许可方的利润，两者相加应与网店销售获利相当，同样按二倍计算，也超过小米科技公司、小米通讯公司要求赔偿经济损失的数额，故对小米科技公司、小米通讯公司要求中山奔腾公司、独领风骚公司赔偿经济损失5000万元的诉讼请求予以全额支持。小米科技公司、小米通讯公司为制止被告的侵权行为，支出律师费、公证费、财产保全保险费及文献检索费等费用共414198元，有发票为证，且与其诉讼行为及提交的证据相对应，亦未超过相应标准，应予支持。综上，中山奔腾公司、独领风骚公司侵犯小米科技公司、小米通讯公司的案涉注册商标专用权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任；麦大亮为中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权行为提供帮助，且与两公司存在财产混同的情形，应当停止帮助侵权的行为并对中山奔腾公司、独领风骚公司的赔偿责任承担连带责任。苏宁易购公司并非被控侵权产品的销售主体，且其在收到本案的起诉状后已将案涉被控侵权产品作下架处理，小米科技公司、小米通讯公司要求苏宁易购公司停止销售被控侵权产品的诉讼请求缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第十四条、第五十六条、第五十七条第（三）项、第（六）项、第（七）项、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第十三条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司立即停止制造、销售侵害小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司第8228211号“小米”注册商标专用权产品的行为，并删除被诉侵权标识，麦大亮立即停止帮助中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司实施侵权行为的行为；二、中山独领风骚生活电器有限公司曾使用“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”域名的行为侵犯小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司第8228211号“小米”注册商标的专用权；三、中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；四、中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司于判决生效后十日内在京东网（××）、淘宝网(××)、苏宁易购(××)、1号店(××)、拼多多(××)等电商平台网站及中山奔腾公司官方网站(××)连续1个月刊登声明以消除影响（声明内容需经法院审核，逾期法院将刊登判决内容，费用由中山奔腾公司、独领风骚公司负担）；五、中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司于判决生效之日起十日内赔小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司经济损失5000万元及为制止侵权行为支出的合理开支414198元；六、麦大亮对中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司的前项赔偿责任承担连带责任；七、驳回小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293870.99元、诉讼保全费5000元，合计298870.99元，由中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司、麦大亮共同负担。一审判决认定事实有相应证据支持，本院予以确认。三上诉人二审提交了以下新证据：1.2019年6月21日广东省中山市香山公证处出具的（2019）粤中香山第7459号公证书，以证明2011年全国手机销售数量为11.44亿部。2.2013年4月27日三星电子株式会社申请注册的商标档案；3.《类似商品和服务区分表》第9-11版本。证据2、3以证明手提电话、智能手机、手机、移动电话同为0907类似群中商品。4.家电行业TCL集团部分有限公司、澳柯玛股份有限公司等部分上市公司年报，以证明格力公司、美的公司的毛利润代表了家电行业的高利润。5.东莞雀巢有限公司利润表，以证明企业利润包括营业利润、利润总额、净利润。6.2018年8月8日国家商评委作出的商评字（2018）第0000141876号商标无效宣告请求裁定书，以证明涉案“小米生活”注册商标申请日前，涉案“小米”商标尚未构成驰名商标。7.2017年-2018年中山奔腾公司纳税申报材料和年度审计报告，以证明2017-2018年中山奔腾公司营业收入总计3843319.12元，两年平均毛利率约为13.88%。8.2016年-2018年中山奔腾公司纳税情况，以证明2016-2018年其纳税数额分别是56359元、65418元、96876元。9.中山奔腾公司出具关于使用麦大亮个人账户的说明，以证明麦大亮并未与公司产生债务混同。10.2017年-2018年“小米集团”财务报告网上查询信息，以证明小米科技公司、小米通讯公司2017年-2018年销售毛利率分别是13.22%和12.69%，营业利润分别是-29.20和8.59。小米科技公司、小米通讯公司对证据1真实性予以确认，但认为产品销量本身并非是驰名商标认定的必要因素。对证据2、3真实性予以确认，但从该证据可以看出在申请注册涉案“小米”商标时，并不存在“智能手机”这一商品名称，至于2013年出现“智能手机”商品名称与本案无关。对证据4形式真实性予以确认，但与本案无关。对证据5形式真实性予以确认，但中山奔腾公司、独领风骚公司完全以侵权为目的，侵权利润应按照毛利润计算。对证据6真实性予以确认，但在无效宣告审查程序中无需认定“小米”商标是否驰名，并不代表在本案中不能被认定构成驰名。对证据7、8形式真实性予以确认，但仅涉及中山奔腾公司的数据，不包括独领风骚公司，内容片面，无法反映涉案全部事实。且对审计报告的基础事实存疑，该报告中2018年营业收入仅234万余元，与一审判决查明的事实完全矛盾，纳税申报表也同样存在类似问题。因此，对证据7、8内容的真实性不予确认。证据9系自制证据，对该说明的真实性不予确认。对证据10真实性予以确认，但财务报告显示的利润率为手机、智能设备、小家电等多项业务领域的综合利润率，在本案中不具有参考价值。小米科技公司、小米通讯公司二审提交以下新证据：1.2019年6月20日北京知识产权法院作出的（2019）京73行初1083号行政判决书；2.2019年6月20日北京知识产权法院作出的（2019）京73行初1084号行政判决书。证据1、2以证明法院在相关案件中对涉案“小米”商标予以驰名商标保护。3.2019年9月9日，北京知识产权法院作出的（2018）京73行初9673号行政判决书，以证明“小米生活”注册商标属于“以其他不正当手段取得注册”之情形，已经被宣告无效。中山奔腾公司、独领风骚公司使用“小米生活”标识，无任何合法权利基础，具有明显的攀附恶意。4.2019年5月30日，中国质量新闻网关于“上海市市场监督管理局：8批次织物蒸汽机产品不合格”的新闻报道，以证明中山奔腾公司、独领风骚公司使用“小米生活”标识生产、销售被控侵权商品已严重侵害了涉案“小米”商标专用权及企业商誉。5.2016年7月-2017年12月期间，麦大亮在不同商品类别上申请注册“志米”“志米生活”等文字、图案商标的网页查询信息，以证明三上诉人构成共同侵权，应承担连带责任。6.2019年10月12日北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第27895号公证书；7.2019年10月12日北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第27896号、第27897号公证书。证据6、7以证明中山奔腾公司、独领风骚公司重复、持续侵权，理应适用惩罚性赔偿。8.2011年知网关于涉案“小米”商标的期刊报道，以证明涉案“小米”商标在2011年具有很高的知名度。9.2019年12月18日，北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第31584号公证书，以证明早在小米手机发布前，MIUI操作系统已拥有相对雄厚的用户基础，通过操作系统积累的知名度在小米手机发布后顺势延及小米手机。三上诉人对证据1、2真实性予以认可，但认为该两份行政判决中认定涉案“小米”商标驰名的时间点均在“小米生活”商标申请日之后，故对其关联性、证明力不予认可。对证据3真实性予以确认，但国家商评委并未认定“小米”商标已经构成驰名商标。对证据4形式真实性予以认可，但该证据系新闻报道，对其内容的真实性不予确认，且内容仅涉及手机存在质量问题，与是否驰名、侵权等无关。对证据5真实性予以认可，但麦大亮申请注册相关商标的行为仅停留在申请注册阶段，并未体现在商标的使用中，与本案无关，且本案侵权恶意的判断应在“小米生活”商标申请注册时。对证据6、7形式真实性予以认可，但与本案争议焦点无关，不能实现证明目的。对证据8真实性予以认可，对关联性、证明目的不予认可，至少70%内容没有雷军和“小米”商标，起不到宣传作用，无法确定是否在涉案“小米生活”商标申请注册日之前。对证据9形式真实性予以认可，但对内容真实性及证明力均不予确认。本院对三上诉人提供的证据7、8形式真实性予以确认，但纳税申报及审计报告中的营业收入、销售额数据与一审法院查明的事实明显不符，故对该审计报告及纳税材料的证明力不予确认。对证据9，中山奔腾公司与麦大亮存在利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，其出具的关于麦大亮使用账户收款证明内容的真实性不予确认。对三上诉人提供的其他证据及小米科技公司、小米通讯公司提供的上述证据真实性予以确认，证明力将在裁判理由中予以阐述。二审另查明：一、关于“小米”商标的知名度2019年12月16日，小米科技公司委托诉讼代理人崔孟嘉向北京市方圆公证处申请对其浏览互联网上相关内容过程办理保全证据公证。根据网页截图显示，2010年10月至2011年11月“小米社区”论坛部分帖子主要显示有以下内容：2010年10月25日，“玩机之王”发布“第9周OTA升级后，经亲自验证，问题总结反馈”，阅读量为76921。2010年10月30日“小米联合创始人”黎万强发布“让MIUI更小更自由，未来的ROM包不捆绑多余的apps”，阅读量为242196。2010年11月19日“社区版主”发布“MIUIROM产品简介”，阅读量为414566。2011年1月14日“管理员”发布“新手必备：MIUIROM新手入门（简介、视频和刷机教程等）”，阅读量为337890。2011年6月7日“玩机大师”发布的“技巧小米手机，未来竞争很多！”中提及“MIUI是小米低调开发已久的一款AndroidROM,也就是说在Android平台的基础上，对UI（用户界面）进行修改优化后的手机系统，其核心功能点包括MIUIHOME、T9键盘智能拨号，以及短信和通讯录的改进等。MIUI一直依托论坛的方式对外发布……据悉，此次小米正式对外发布MIUI后，会在稳定性、更新方面有进一步提升……在MIUI操作系统的基础上，小米手机的推出更有了坚实的基础……据称这款代号为M1的手机将于9月对外发布……有猜测认为小米手机将由摩托罗拉代工，预计售价将在1600元左右”“有内部人士告诉新浪科技，上述信息基本属实，只不过，小米手机的售价预计将在2500-3000元之间，而非外界预计的低端市场……雷军通过小米在移动互联网领域的产业链布局，也将完整的浮出水面”，阅读量为10850。2011年7月13日，“小米联合创始人”黎万强发布“MIUI操作系统与小米手机的问题解答”中提及“MIUI为发烧而生的品牌定义会改变吗？不会改变”“MIUI未来3个月的重点在哪？稳定，为了现在所有已经刷上MIUI的机油也包括小米手机的上市……”“小米手机对MIUI的论坛老用户有优惠吗？肯定会”，阅读量为153555。2011年8月18日，“管理员”发布的“公告：一路有你，小米手机感恩回馈MIUI发烧友”中提及“2011年8月16日，雷军揭开了小米手机的神秘面纱……”，阅读量为254991。2011年8月25日，“管理员”发布“8月29日至8月31日小米工程机秒杀互动规则（活动已结束）”，阅读量为241572。从2010年12月8日至2011年11月4日，对MIUI系统功能进行每周预告，阅读量在7万-58万。其中，2011年9月30日，“管理员”发布“MIUI第58周发布六款机型发布稳定版2.3.5b”,阅读量为580729……自2010年以来，小米科技公司、小米通讯公司及小米手机先后获得一系列荣誉。除了一审判决已查明的奖项外，还获得“2010年中文互联网开放评选年度最受关注初创公司小米科技”“小米科技中国Android软件开发企业TOP30评选第二名2010-2011”“2011消费指南年度最具性价比手机小米手机”“2011（第七届）未来之星十强北京小米科技有限责任公司”“北京小米科技有限责任公司2011北京信息网络产业新业态创新企业30强”“北京小米科技有限责任公司2011移动互联网最佳团队奖”“2012年中国自主创新新锐奖北京小米科技有限责任公司小米手机（2012年5月）”等。自小米手机发布以来，多家报纸、期刊对小米科技公司、小米通讯公司及小米手机进行宣传报道。2011年9月，《集成电路应用》期刊中刊登的“浅析小米手机发展之路”一文中提及“小米科技公司在2010年底推出跨手机操作系统平台、跨通信运营商的手机端免费即时通讯工具米聊，在推出后的半年内注册用户突破300万。此外，小米科技公司还推出手机操作系统MIUI，今年6月底MIUI社区活跃用户达30万……搜狐网手机用户调查结果显示，八成人看好小米，五成人选择是因为其价钱便宜”。2011年9月，《中国航天报》在“小米加什么打败苹果”一文中提及“打开百度介绍：小米科技公司由前GOOGLE、微软、金山等公司顶尖高手组件，是一家专注于新一代智能手机软件开发与热点移动互联网业务运营的公司……2010年底推出手机实名社区米聊，在推出半年内注册用户突破300万。小米科技公司还推出手机操作系统MIUI，今年6月底，MIUI社区活跃用户达30万”。2011年10月，《通讯世界》（第199期）发布的“2011年9月中国手机市场报告ZDC”一文中提及“根据互联网消费调研中心ZDC通过对手机市场数据的监测，从品牌关注格局来看，第二、第三阵营品牌关注度及排名均发生了不同程度的变化。产品关注格局：诺基亚产品失去冠军位置，排名下滑明显；小米手机来势汹汹，9月跻身用户关注前十五榜单。不同参数手机关注分析：9月智能手机用户关注度为84%，较上月增长1.7%。GPS、触摸屏手机用户关注度小幅上升，国产品牌手机关注度上升明显。特别案例：小米手机发布第2个月，用户关注度就表现出强悍的上升趋势，但其未来命运究竟如何仍需等待市场的检验。”2011年10月，《21世纪经济报道》中刊登的“专访雷军：小米，火山口上的竞赛”一文中提及“在定价上，当时我们参考了淘宝销量前十名手机，2000块以上的只有一部，就是iphone,其他都是2000块以下的，所以我们定了1999元的价格，把发烧机变成大众机，反正我们的定价是同等配置走得最低的”。2011年12月，《通信信息报》刊登的“小米手机搭上运营商3G快车驰骋市场尚需完善供应链”一文中提及“小米手机被中国联通选为定制手机，首批定制200万台，小米手机搭上国内3G市场发展势头良好的中联通……对联通而言，小米手机仅1999元的售价，相比目前同档次的机型则具有相当的吸引力……联通版小米手机最快在春节之前就会开始销售，首批铺货约在8至10万台，春节之后将有大批次的货上市……小米手机通过网络订购进行销售，9月5日开始预订，三天内排号超过30万……对消费者来说，小米手机在联手联通后将出现的高性价比最受期待。综观市场现状，目前小米手机预定码仍在淘宝上热卖，在淘宝上搜索‘小米手机F码’，跳出数百个相关内容，售价从150元到500元不等，这种被称为‘F码’的邀请码，只是购买小米手机资格，不用排队立即在官网上买到小米手机，如今小米手机本身吸引人的1999元单价，加上联通的优惠套餐优惠并给予和iphone4一致的补贴，购买用户数应不在少数”。2011年12月，《新视界》期刊中关于“2011IT最大跌眼镜产品”一文中提及“1999元能买什么手机？手机市场着实被雷军的小米手机‘雷’了一下……几乎顶级的硬件配置！……很多黄牛开始转战小米论坛了；各大二手论坛中嚷嚷着‘出旧机换小米’的同学突然变多了……所谓希望越高，失望越大，当大家都磨拳霍霍抢小米的时候，才发现根本买不到”。2011年12月，《北京日报》在“小米魔力何在”一文中提及“米聊上线仅9个月，米聊用户即突破700万人次，成为学生等青年一族热衷的聊天工具。”2019年6月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初1083号、1084号行政判决，分别认定在诉争商标“小米”“MIXIAO米小”申请日（2013年12月12日、2014年11月3日）前，小米科技公司的“小米”品牌手机在市场上享有较高声誉。小米科技公司对其手机品牌进行了持续的销售展览，广告宣传。在案证据可以证明在诉争商标申请日前，引证商标“小米”在手机商品上经过广泛宣传使用，已经达到被相关公众广泛知晓程度，构成驰名商标。中山奔腾公司不服涉案“小米生活”注册商标无效宣告请求裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年9月9日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初9673号行政判决书，认定由小米科技公司在商标评审阶段提交的广告宣传、获奖情况、于2011年8月16日召开“小米手机发布会”等媒体报告等证据可知，在诉争商标“小米生活”申请日前，小米科技公司的“小米”商标在手机等商品上已具有一定知名度。在中山奔腾公司注册的90余件商标中，不仅有在第7、10、11等类别的商品上注册的多件与小米科技公司“小米”“智米”标识近似的商标，还有“百事可乐PAPSIPAPNE”“盖乐世”“威猛先生”“奔腾大地”等与他人知名品牌相同或相近的商标。虽然中山奔腾公司提交了商标许可使用合同、专卖店图片、产品宣传册等证据，但尚不足以排除其在实际经营中攀附小米科技公司及他人知名度的嫌疑。中山奔腾公司申请注册上述与他人知名品牌相同或相近的商标的行为具有搭他人商誉、声誉便车之嫌，其行为难谓巧合，亦无法令相关公众认可其有合理理由，扰乱了市场注册秩序，损害了不特定多数商标申请人的利益，已构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形。据此，该院判决驳回中山奔腾公司的诉讼请求。2019年6月21日，广东省中山市香山公证处出具的（2019）粤中香山第7459号公证书记载，国家统计局网站显示2011年移动通信手机产量11.44亿部。各方当事人在二审庭审中一致确认，涉案“小米”商标在2010年申请注册时，《类似商品和服务区分表》中尚未有“手机”这一单独商品名称。《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版2014文本）中的通讯导航设备类别中开始有“智能手机”商品名称。二、关于中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮的被控侵权行为独领风骚公司在其官网称，“小米生活是中山米家生活电器有限公司旗下的一个品牌,公司具备年产电磁炉50万台以上,电压力锅30万台以上的生产能力,是一家专注家用电器研发与制造的企业”“热烈庆祝小米生活电器旗舰店正式上线”“批发价格:网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货……本公司的网站是有分销系统的,所有的货都是通过系统发货,货款用支付宝受理(零风险)……各分销渠道的产品零售价必须一致,不允许出现低价销售等情况,一经发现马上取消分销资格,并向淘宝、拍拍、网店等平台举报……”中山奔腾公司在其官网称，“中山奔腾公司占地面积约1万多平方米……具备年产电磁炉50万台以上,电压力锅30万台以上的生产能力，是一家专注于家用电器研发与制造的企业……”，该网站的主办单位是中山奔腾公司，网站负责人为麦大亮。根据小米科技公司、小米通讯公司一审提交的涉案数份公证书记载：1.京东网的“小米生活官方旗舰店”登记的经营者为中山奔腾公司，“小米生活米家专卖店”登记的经营者为独领风骚公司。淘宝网的“小米生活官方店”登记的经营者为独领风骚公司。1号店的“小米生活官方旗舰店”登记的经营者为中山奔腾公司。2.淘宝网的“小米生活官方旗舰店”经营者为宁波市莱丰贸易有限公司，“小米生活品牌自营店”经营者为“广东顺德泽育网络科技有限公司”。3.在苏宁易购网的“尚敬专营店”、京东网的“小米生活子曰专卖店”、淘宝网的“小米生活官方旗舰店”“小米生活品牌自营店”“小米生活工厂旗舰店”等涉案店铺公证购买的被控侵权商品发货地来源于“浙江省宁波市余姚市低塘街道汤家闸村唐家168号”或者“中山奔腾公司广东省中山市南头镇同福西路20号”。中山奔腾公司在京东网自营店“小米生活官方旗舰店”的发货地亦为“浙江省宁波市余姚市低塘街道汤家闸村唐家168号”。4.对于中山奔腾公司在京东网开设的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）与独领风骚公司在淘宝网开设的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店），小米科技公司分别于2018年9月6日、9月13日对上述两家店铺进行公证取证，并以当日累计的评价数作为该店铺销售侵权商品的数量，按照评论数乘以单价计算，销售额分别为10853610元、2478389元。之后，一审法院从电商平台调取上述店铺从开设之日起至2018年11月13日的销售数据。5.涉案23家店铺网页显示有多种被控侵权商品，小米科技公司通过公证购买了部分商品，亦未将所有侵权商品的评价数统计在内。中山奔腾公司、独领风骚公司经营的其他两家自营店“小米生活官方旗舰店”“小米生活米家专卖店”按照评论数乘以单价计算，销售额分别为9353000元、76679元。除中山奔腾公司、独领风骚公司4家自营店外，其余19家店铺的销售额，根据评论数乘以单价计算，合计为52321310元。一审中，小米科技公司、小米通讯公司提供了中山奔腾公司在另案诉讼中提交的部分线下销售发票。根据该部分销售发票显示，宁波市莱丰贸易有限公司（淘宝网“小米生活官方旗舰店”经营者）、广东顺德泽育网络科技有限公司（淘宝网“小米生活品牌自营店”经营者）等公司多次向中山奔腾公司进货，商品单价为：电磁炉169元或176元，电饭煲123元、145元、163元或172元，暖暖杯62元或111元，电压力锅152元、170元或187元……独领风骚公司在淘宝网自营店“小米生活官方店”网页上称，“小米生活Mi001电磁炉全网销量破100000台”，网页显示商品种类价格为：Mi001钛晶电磁炉299元，Mi001黑精面板电磁炉259元、迷你电饭煲349元（3-4人）、迷你电饭煲249元（1-2人）、超薄静音电磁炉439元，迷你电磁炉特价199元，高压锅268元（3-4人）……根据（2018）粤广南粤第9054号公证书记载，2018年11月1日，小米科技公司转委托代理人黄振和到中山奔腾公司处购买被控侵权商品，其中一款Mi102电压力锅商品上标注：生产日期为2018年9月，委托方是中山奔腾公司、生产商是中山毅进电器有限公司。2019年9月27日，小米科技公司代理人高孟宇在独领风骚公司经营的“小米生活电器旗舰店”网站上浏览，网页显示有多种被控侵权商品。高孟宇还在京东网的“益庭餐具专营店”“扬鹰家居专营店”、淘宝网的“小米生活电器旗舰店”“小米生活厂家店”分别购买了电饭煲、熨烫机，其中两家店铺分别销售的两款电饭煲的商品发货单据显示寄件地址均为“同福西路20号”。“益庭餐具专营店”出售的Mi219A电饭煲标注：出厂日期为2018年9月，制造商：中山奔腾有限公司，生产商：中山市万好电器有限公司。北京市方圆公证处对网页内容、购买商品、收货、拆封等全部过程予以监督，并分别出具了（2019）京方圆内经证字第27895号、第27896号、第27897号公证书。2019年5月30日，中国质量新闻网发布的“上海市市场监督管理局：8批次织物蒸汽机产品不合格”新闻报道称，“从原上海市质监局官网获悉，近期，上海市市场监督管理局对本市生产、销售的织物蒸汽机产品质量进行了监督检查。经检验，不合格8批次。其中，不合格产品包括“小米生活”MW-806手持式挂烫机。”本案二审争议焦点：1.中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标之前，涉案“小米”注册商标是否达到驰名状态；2.三上诉人涉案行为是否构成商标侵权及不正当竞争；3.如侵权成立，三上诉人应如何承担民事责任。本院认为：一、在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标之前，涉案“小米”注册商标已达到驰名状态根据商标法第十三条第一款，第十四条的规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条规定，以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。就本案而言，涉案“小米”注册商标核定使用的商品类别为第9类，包括手提电话、可视电话、手提无线电话等，而被控侵权标识“小米生活”系注册商标，且被控侵权商品为电磁炉、电饭煲等生活小家电商品，两者不属于相同或类似商品。一审中，小米科技公司、小米通讯公司请求认定“小米”商标为驰名商标。依照上述法律规定，综合考虑具体案情，本案有必要认定“小米”商标是否驰名。在认定时，应着重考虑以下因素：1.2011年是我国移动互联网迅速发展的一年。小米科技公司、小米通讯公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式，在较短的时间将小米手机打造成互联网品牌手机。在认定涉案“小米”商标驰名的时间节点、社会公众知晓程度时，需综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，并结合移动互联网行业的特点，对涉案“小米”商标是否驰名进行客观、全面地认定，不应机械地适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等相关内容的规定。2.中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标的时间为2011年11月23日，在认定该时间点“小米”商标知名度状态时，不应孤立、片面地认定，应综合分析前后相近一段时间内“小米”商标使用证据，对发生在该时间点之后，能够补强证明该时间点商标知名度状态的使用事实，酌情予以考虑。3.企业名称和商标共同承载着企业的商誉。小米科技公司、小米通讯公司的企业字号与涉案注册商标“小米”文字重合，两者具有高度关联性，在认定“小米”商标知名度时，亦应适当考虑小米科技公司、小米通讯公司企业名称或企业字号的使用情况和知名度。小米科技公司、小米通讯公司在一、二审提交的证据显示，小米科技公司成立于2010年4月，2010年底推出手机实名社区“米聊”，在推出半年内注册用户突破300万，上线仅9个月，米聊用户即突破700万人次，成为年轻人热衷的聊天工具。同时，小米科技公司还推出手机操作系统MIUI，让发烧友参与手机系统的开发，根据发烧友的意见每周更新，2011年6月底，MIUI社区活跃用户达30万。通过互联网开发软件系统、宣传、推广、销售小米手机，并采用“智能手机高配低价”“在线集中预定”的销售策略，小米科技公司、小米通讯公司及小米品牌手机在较短的时间内，获得业界、手机用户等社会公众的高度关注。2011年8月16日，小米手机发布前，60万米粉的发烧友已经在“小米论坛”上活跃起来。与其他品牌手机的数据对比，当天小米手机的搜索量和关注度明显增长，并在一段时间内高于其他品牌手机。2011年9月6日正式预售当天官网预定，34小时突破30万台。第二次官网预定实现三小时突破10万台。自小米手机发布后，《人民日报》、《互联网周刊》等期刊报纸对小米科技公司、小米通讯公司及小米品牌手机进行持续、广泛的宣传报道。小米科技公司、小米通讯公司及小米品牌手机亦先后获得一系列荣誉，如“2010年中文互联网开放评选年度最受关注初创公司小米科技”“小米科技中国Android软件开发企业TOP30评选第二名2010-2011”“小米荣获2011年度新锐手机品牌奖”“2011消费指南年度最具性价比手机小米手机”“2011中关村十大新锐品牌小米”“2011中关村十大创新成果小米智能移动终端北京小米科技有限责任公司”“2011年3C传媒大奖年度创新大奖小米科技”“2011年度企业网站服务力品牌奖北京小米科技有限责任公司”“北京小米科技有限责任公司2011移动互联网最佳团队奖”“媒体眼中2012年最看好产品（2012年1月）”“北京小米科技有限责任公司MI小米2012年中国智能手机市场最具竞争力品牌（2012年5月）”“2012年中国自主创新新锐奖北京小米科技有限责任公司小米手机（2012年5月）”“2012中国新媒体十大创新品牌小米科技（2012年5月）”等。根据商标法关于驰名商标遵循个案认定的基本原则，综合考虑本案事实和相关因素，可以认定涉案“小米”商标在2011年11月23日“小米生活”商标申请注册时已为相关公众所熟知，一审判决认定“小米”商标构成驰名商标，并无不当。三上诉人以“小米”商标使用时间短、2011年市场占有率低等为由认为不构成驰名商标的主张，本院不予采纳。此外，三上诉人还称，“小米”商标核定使用的商品是手提电话、手提无线电话等，并非智能手机，不能认定“小米”商标在智能手机上已驰名。对此本院认为，涉案“小米”商标在2010年申请注册时，《类似商品和服务区分表》中尚未有“手机”这一商品名称，直到2014年《类似商品和服务区分表》中才有“智能手机”商品名称。因此，不能以“小米”商标在申请时核定使用的商品不是智能手机即否认该商标在智能手机上享有的驰名度。二、中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮的涉案行为构成商标侵权根据商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。本案中，中山奔腾公司在不同类别商品上申请注册的“小米生活”商标系摹仿小米科技公司已经注册的涉案“小米”驰名商标。中山奔腾公司、独领风骚公司在经营场所、网站、微信公众号、被控侵权商品等处，突出使用其注册商标“小米生活”，不正当地利用“小米”驰名商标的市场声誉，误导公众，损害了驰名商标注册人的利益，构成商标侵权。三上诉人关于其使用自己的注册商标不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项规定，被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众误认的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。根据域名查询信息显示，涉案“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”域名系中山奔腾公司注册，独领风骚公司将该域名用于其电子商务网站经营。上述两个域名中的“小米生活电器”“xiaomi”系对“小米”驰名商标的摹仿或音译，足以造成相关公众的误认，亦构成商标侵权。对于麦大亮是否构成帮助侵权问题。商标法第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。根据本案现有证据，可以认定麦大亮的涉案行为构成帮助侵权。1.麦大亮既是独领风骚公司的原股东和法定代表人，也是余姚智米生活电器有限公司的控股股东。在中山奔腾公司与余姚智米生活电器有限公司签订的合作协议中，已明确载明麦大亮和中山奔腾公司的法定代表人麦大军系直系亲属，视为一致行动人。2.在小米科技公司通过公证方式向中山奔腾公司购买被控侵权商品时，麦大亮提供其个人银行账户收取相应货款。3.在中山奔腾公司对外签订的商标使用许可合同、合作协议中，指定由麦大亮个人银行账户收款，并由麦大亮代表中山奔腾公司签字。4.涉案域名“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”查询信息显示，独领风骚公司将上述域名用于网站经营，该网站的负责人亦为麦大亮。由此可见，麦大亮通过其个人身份，为中山奔腾公司、独领风骚公司实施一系列商标侵权行为提供相应的便利条件，一审判决认定其构成帮助侵权并无不当。麦大亮上诉称其履行的是职务行为，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、中山奔腾公司、独领风骚公司涉案行为构成不正当竞争首先，关于本案法律适用。小米科技公司、小米通讯公司于2018年11月向一审法院提起诉讼，被控侵权行为的时间是从2016年持续至起诉时。故一审判决适用2018年1月1日起施行的反不正当竞争法正确，对三上诉人关于本案应适用1993年施行的反不正当竞争法的主张，本院不予支持。其次，商业宣传是经营者进行市场竞争的有力工具，具有促进竞争的作用。新的经营者可以利用商业宣传引起消费者的关注，从而获取竞争优势。但是，如果经营者对其商品进行虚假或引人误解的商业宣传，必然因误导消费者而获取较多的商业机会，同时亦侵害了消费者的合法权益，违反了诚实信用的市场交易原则，应构成不正当竞争。根据反不正当竞争法第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，小米科技公司、小米通讯公司主张中山奔腾公司、独领风骚公司全方位模仿其品牌，属于以引人误解的方式进行商品宣传。对此本院认为，独领风骚公司于2016年成立后，其与中山奔腾公司开始在商品包装、经营场所、网站等处，使用“小米生活为品质而生”“我们只做生活电器中的艺术品”“我们只做生活中的艺术品”及醒目的橙白配色等方式对其生产、销售的“小米生活”小家电商品进行商业宣传，引起了消费者对其商品的关注，并主要通过线上众多店铺大规模地销售了侵犯涉案“小米”注册商标专用权的商品，获利巨大。而此时，涉案小米品牌已具有极大的市场影响力，小米科技公司、小米通讯公司的商品种类亦从智能手机扩展到小家电等多种类型商品。小米科技公司、小米通讯公司使用的宣传语“为发烧而生”“做生活中的艺术品”及在商品包装、官网、广告等商业宣传中采用的橙白配色，已经与小米科技公司、小米通讯公司及其商品建立起紧密的联系。而中山奔腾公司、独领风骚公司从商标、宣传用语、颜色搭配、粉丝昵称等方面进行全方位的效仿，刻意制造与小米科技公司、小米通讯公司及其商品之间的模糊连接，误导消费者，不正当地掠夺小米科技公司、小米通讯公司的商业信誉、商品声誉以及由此相伴的消费群体，提升自己的竞争优势，显然有违诚实信用原则，属于以引人误解的方式进行商业宣传，构成不正当竞争。中山奔腾公司、独领风骚公司以涉案宣传语并非小米科技公司、小米通讯公司独创、橙白配色并非其特有的产品包装装潢等为由主张其涉案行为不构成不正当竞争，于法无据，本院不予支持。四、关于民事责任的承担中山奔腾公司、独领风骚公司共同实施商标侵权行为，并构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。麦大亮为两公司的侵权行为提供帮助，应与两公司承担连带赔偿责任。关于本案赔偿额的确定。一审中，小米科技公司、小米通讯公司主张以侵权获利额作为赔偿依据，并适用惩罚性赔偿，主张赔偿5000万元。对此本院认为：首先，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。按照涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则，用户完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价，即评价数与交易次数具有高度对应关系。同时，与一审法院调取中山奔腾公司、独领风骚公司网上直营店的实际销售额数据相比，虽然两者存在2个多月时间差，但即便扣除两个月的平均销售额，按照评论数计算销售额亦低于同期实际的销售量及销售额，故以评论数作为销售量的参考依据具有合理性。三上诉人称一审判决赔偿5000万元过高，评论数不能作为认定交易量的依据，但仅作简单的辩解和否认。二审庭审中，经本院释明，其仍未能提供生产、销售记录等相关证据，以证明被控侵权商品生产销售的具体时间、销售数量等。综合考虑上述因素，本院对小米科技公司、小米通讯公司关于以评论数作为侵权商品销售量参考依据的主张，予以采纳。其次，涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围，但是，不能直接以经销商的全部销售额作为本案侵权获利额，应将中山奔腾公司、独领风骚公司自营店与经销商的销售额分别计算。1.关于经销关系的确定。涉案23家店铺中有4家系中山奔腾公司、独领风骚公司的自营店，对于其他19家店铺，其认为大部分店铺与其无关，并主张小米科技公司、小米通讯公司应对其与其他店铺存在经销关系承担举证责任。对此本院认为，小米科技公司、小米通讯公司已提供证据初步证明，其他店铺中商品的发货地大部分集中来源于同一个地址“浙江省余姚市低塘街道汤家闸村唐家168号”，甚至部分商品的发货人直接来源于中山奔腾公司（同福西路20号），与中山奔腾公司、独领风骚公司自营店及其已认可的部分经销商的发货地址一致。同时，中山奔腾公司在另案诉讼中提供的部分线下销售发票显示，其直接向涉案部分店铺供货，并由其开具相应发票。比如：“小米生活官方旗舰店”经营者为宁波市莱丰贸易有限公司，销售发票显示中山奔腾公司多次向该公司供货，但中山奔腾公司在本案中否认该店铺与其有关。此外，独领风骚公司在其官网中称：“本公司的网站是有分销系统的,所有的货都是通过系统发货”“各分销渠道的产品零售价必须一致”,涉案19家店铺网页展示的商品销售价格亦与其自营店对应的商品价格基本持平。在此情形下，中山奔腾公司、独领风骚公司仅口头否认与其他店铺有关，并未提供反证予以证明。综合考虑本案事实和相关因素，本院有理由认为，涉案其他店铺亦为中山奔腾公司、独领风骚公司的经销商。2.关于销售额的确定。从部分经销商从中山奔腾公司进货的销售发票记载的商品单价看，与中山奔腾公司、独领风骚公司直营店价格相比，大致在6-7折范围，结合其在官网中关于“网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货”的内容，本院酌情按照经销商销售额的6折计算本案侵权获利额。基于上述分析，本院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元。具体计算如下：1.关于4家直营店的销售额。京东网上的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）与淘宝网上的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）销售额以一审法院从电商平台调取的数据为准，两家店铺销售额分别为13836546.66元、6499201.67元。京东网的“小米生活米家专卖店”与1号店上的“小米生活官方旗舰店”按照评论数计算，销售额分别为76679元、9353000元。上述四家直营店销售额合计29765427.3元。2.关于19家经销商的销售额。根据评论数乘以单价计算，合计为52321310元，按照6折计算为31392786元。再次，一审判决参考格力公司、美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率并无不当。三上诉人称，广东省中山市中小企业的家电利润率大约为10%，格力公司、美的公司是上市公司，其属于小型民营企业，不能参照格力公司、美的公司的利润率确定，并提供了家电行业部分上市公司年报、2016年-2018年中山奔腾公司审计报告及纳税申报材料、“小米集团”2017年-2018年财务报告等证据。对此本院认为，1.经营规模大小与利润率高低并无直接对应关系，通常情况下，生产侵权商品的综合成本相对较低，尤其通过线上方式销售成本则更低。2.中山奔腾公司称其在2017年、2018年平均毛利率约为13.88%，但根据前述，其提交审计以及纳税申报的销售额与一审法院已查明的事实明显不符，故对审计报告及纳税材料的证明力不予采信。3.“小米集团”的财务分析报告不能直接作为认定小米科技公司、小米通讯公司利润率的依据。三上诉人关于侵权损害赔偿的利润率不能超过小米科技公司、小米通讯公司毛利润或营业利润的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三上诉人还称，即使“小米生活”注册商标被依法宣告无效，无效宣告前的行为不应被追责。对于商标侵权赔偿额，应参照中山奔腾公司的商标许可使用费的标准确定，对于不正当竞争的侵权赔偿额，应当按照1993年施行的反不正当竞争法第二十四条关于“监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”规定判决赔偿额。本院认为，1.依法宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在，故三上诉人关于注册商标被宣告无效前的行为不应被追责的主张于法无据，本院不予支持。2.对商标侵权赔偿额，在侵权损失或侵权获利均难以确定的情况下，可以参考商标许可使用费予以确定。本案在侵权获利额可以查明，且无“小米”商标许可使用费标准予以参照的情形下，以侵权获利额作为赔偿依据符合法律规定。三上诉人主张参照被控侵权“小米生活”商标许可使用费的标准确定赔偿额，本院不予支持。3.根据前述，本案适用2018年施行的反不正当竞争法。即便按照1993年施行的反不正当竞争法规定，民事侵权损害赔偿以受到损害的经营者的损失或侵权人的获利为赔偿依据，而三上诉人引用的法律条款针对的是行政处罚情形，不适用本案民事侵权赔偿案件。最后，本案符合惩罚性赔偿适用条件。商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院综合考虑三上诉人主观上具有侵权恶意、侵权情节恶劣、侵权后果严重等因素，适用惩罚性赔偿，具有事实和法律依据。同时，本院认为，在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：1.2018年8月8日涉案“小米生活”注册商标被国家商评委宣告无效，2019年9月9日北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。2019年6月12日一审法院对本案作出判决，而小米科技公司、小米通讯公司一、二审提供的证据显示，直到二审期间，中山奔腾公司、独领风骚公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.根据小米科技公司、小米通讯公司在一审提交的数份公证书记载，其在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评论数计算销售额，并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而中山奔腾公司、独领风骚公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉螺钉和连接，MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，中山奔腾公司、独领风骚公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。基于上述分析，结合二审另查明的事实，为充分发挥民事损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，有效遏制侵权行为再发生，确保权利人获得足够的损害赔偿，本院确定以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额，对一审判决确定二倍的惩罚倍数标准予以适当调整。根据前述计算方式，销售额为61158213.3元，以33.35%的利润率计算，侵权获利额为20396264.1元，按照3倍计算为61188792.4元，故一审判决对小米科技公司、小米通讯公司赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持，并无不当。关于合理开支，小米科技公司、小米通讯公司主张其为制止侵权行为支出了律师费、公证费等费用共计414198元，有相应票据、公证书等相关证据予以印证，且数额合理，故一审判决一并予以支持，亦无不当。综上，中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费293870.99元，由中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司、麦大亮共同负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  袁 滔审判员  施国伟二〇一九年十二月三十一日书记员  张一然