浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7077号上诉人（原审原告）：陈金桂，男，1957年6月28日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审原告）：潘美福，男，1966年9月2日出生，汉族，住浙江省乐清市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地乐清市乐成镇双雁路双雁大厦北首C幢101室，统一社会信用代码91330382739232432L。法定代表人：陆臣明，执行董事。委托诉讼代理人：黄铸克，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州三榆开元名都大酒店有限公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇飞虹南路588号，统一社会信用代码91330382MA29990K60。法定代表人：徐剑隆，董事长。委托诉讼代理人：纪美怡，青海竞帆律师事务所律师。上诉人陈金桂、潘美福与上诉人浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称成泰公司）因与被上诉人温州三榆开元名都大酒店有限公司（以下简称三榆公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初7036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈金桂、潘美福上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判对分包项目配合费3812978.38元未予支持错误。1、清退协议和结算审核报告可以看出上诉人和三榆公司、成泰公司均确认分包项目配合费应按合同约定的基数给付上诉人。2、分包项目配合费应理解为：交叉施工影响而增加的现场经费及工程质量管理，只要总包单位有提供脚手架、塔吊、提升机、临时住宿等无偿提供给发包方或发包方制定的专业施工单位，即可认为上诉人有权取得配合费。上诉人积极配合施工单位，施工单位在外墙、幕墙工程、网架工程、电梯工程均使用了上诉人的脚手架、电、钢筋头及模板工。二、地下室内墙涂料等部分系上诉人施工，争议部分中继续完成的1081828元工程款应支付上诉人。1、根据《工程造价咨询报告书》第4页第六点中第5小点约定，争议部分第二至第十二条及地下室洞库照明费、分包项目配合费由成泰公司与原项目部协商处理，及根据（2017）浙0382民初1793号民事判决书第22页认定：上诉人（项目部）与成泰公司均表示上诉人退出后，经三榆公司与上诉人协商，地下室工程全部由上诉人继续施工完成。上诉人继续完成的工程系上诉人与三榆公司另行协商的结果，足以证明该部分地下室工程全部由陈金桂、潘美福施工完成。2、陈金桂、潘美福申请的证人薛某的证人证言可证明内墙涂料工程系由上诉人完工。3、原判对证人薛某的证言未予采纳错误。地下室内墙涂料在之信公司鉴定过程中因为内墙涂料还需要部分修补，待整体完工后再进行鉴定，因此才有了《工程造价咨询报告书》第4页第六点中第5小点的约定。4、若该工程并非上诉人完工，又是何人完工，成泰公司或三榆公司均没有证据证明该工程系其施工完成。三、涉案鉴定费108226元、诉讼费65646元应当由成泰公司和三榆公司承担。四、根据2016年1月12日的清退协议和2016年7月13日的结算审核报告，成泰公司和三榆公司应当共同支付涉案款项。成泰公司答辩称：一、分包项目配合费支付的前提是存在分包项目配合服务。如上诉人有证据证明，需支付其配合费的主体应为三榆公司而不是成泰公司。二、地下室内墙涂料问题，因上诉人没有证据证明地下室内墙系其施工，故1081828元款项不应支付。三、涉案鉴定费和诉讼费不应由成泰公司承担，应由三榆公司承担。四、上诉人要求成泰公司和三榆公司共同付款没有法律依据。请求驳回陈金桂、潘美福的上诉。三榆公司答辩称：一、关于分包项目配合费，陈金桂、潘美福的上诉请求不成立。1、双方在原项目部退出时，邀请第三方中介机构之信公司制作工程造价咨询报告书，明确将挖土方装机配合费、水电安装配合费、项目退出配合费等予以一并结算。可见退出时，已经充分考虑配合费支付和分配问题。2、工程造价咨询报告书经各方签字确认，系各方认可的结果。陈金桂、潘美福没有理由再次提起诉讼要求重复支付所谓的配合费。3、2017年陈金桂、潘美福向乐清市人民法院提起诉讼，要求支付涉案工程的各项费用，包含了争议部分和分包配合费问题。该案件最终调解结案并已履行完毕。陈金桂、潘美福再次提起诉讼是重复起诉。4、一审中三榆公司已提供应当支付配合费的项目合同，从合同履行情况可以看出合同履行于上诉人退出项目之后，因此上诉人并未实际履行配合义务，不应当申请支付配合费。二、地下室内墙涂料问题。1、证人证言存在诸多疑点，一审未予采纳正确。2、审计外争议部分造价由成泰公司与原项目部协商处理，三榆公司不再参与。故即使存在争议部分，也应当由成泰公司支付。3、涉案项目已经全部建设完毕，并办理竣工验收和结算，三榆公司已经支付全部的工程价款。而成泰公司作为唯一的承包人全程履行承包人的身份和职责。无论原项目部实际施工人是谁，也不论原项目部退出后的实际施工人是谁，实际施工人应当向成泰公司主张各项费用，不应当突破合同的相对性，陈金桂、潘美福要求三榆公司承担共同付款的责任没有法律依据。四、鉴定费和诉讼费由谁承担，由法院依法裁判。五、陈金桂、潘美福要求三榆公司和成泰公司承担共同付款责任没有合同的法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人成泰公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判成泰公司不承担民事责任。一、涉案的争议部分及洞库照明费价格已包含在14347791元的后续工程中，而不是包含在各方均无争议的96641761元中。如争议项目即工程后续部分由成泰公司组织项目部施工，则应由成泰公司与原项目部即陈金桂、潘美福进行协商处理。如后续工程不是成泰公司继续组织项目部施工的，则成泰公司不应承担责任。实际上，后续工程是三榆公司直接找人施工的，成泰公司并未实际参与施工，工程款也由三榆公司直接支付给施工人，与成泰公司无关。二、三榆公司应当在未付工程款范围内承担付款责任。三、鉴定费不应由成泰公司承担。因后续工程未完成部分，成泰公司未参与施工，该部分的工程款纠纷与成泰公司无关，原审判决成泰公司承担鉴定费不当。陈金桂、潘美福答辩称：对工程价款14347791元涉案款项应当由谁支付的问题，尊重二审判决，其他的答辩意见同陈金桂、潘美福上诉意见。三榆公司答辩称：一、从工程的合同签署、款项的支付以及工程的竣工验收和竣工结算的全过程可以反映出成泰公司均是作为唯一的承包人参与的。成泰公司将工程违法包给陈金桂、潘美福，其应当承担违法的相应后果。二、原项目退出之后，实际施工人金文俊作为新的施工人参与工程，相应的工程款三榆公司均支付给成泰公司，成泰公司扣除管理费后支付给实际施工人。三榆公司已经按照合同约定履行合同中的各项义务，将工程款全部支付给成泰公司。成泰公司要求三榆公司再行承担付款责任，依据不足，应予驳回。陈金桂、潘美福向原审法院提出诉讼请求：一、判令成泰公司、三榆公司支付陈金桂、潘美福项目配套费、砌体工程、由陈金桂、潘美福继续完成暂定价、构架加层等工程款暂定人民币5000000元（具体以鉴定结果为准）及利息损失（利息损失自起诉之日起按中国同期人民银行同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）。二、依法判令陈金桂、潘美福对三榆公司所有的三榆大酒店的折价、变卖或拍卖价款在5000000元（具体以鉴定结果为准）及利息损失的范围内享有优先受偿的权利。三、本案的诉讼费用由成泰公司和三榆公司负担。陈金桂、潘美福于2019年5月17日变更诉讼请求：一、成泰公司、三榆公司支付陈金桂、潘美福由其继续完成暂定价1081828元、地下室及主楼一至四层满堂脚手架93549元、垂直运输618191元、地下室地面找平118708元、部分洞库照明费用70000元、管理费用及配套费5710000元，共计7692276元及利息损失（利息损失自起诉之日起按中国同期人民银行同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）。二、依法判令陈金桂、潘美福对三榆公司所有的三榆大酒店的折价、变卖或拍卖的价款在7692276元及利息损失的范围内享有优先受偿的权利。三、诉讼费用、鉴定费用由成泰公司和三榆公司承担。原审法院认定：2014年5月31日，原浙江三榆房地产开发有限公司（以下简称浙江三榆）与成泰公司签订《建设工程施工合同》，约定原浙江三榆将浙江乐清虹桥三榆大酒店土建工程发包给成泰公司施工，承包范围为三榆大酒店的地下室、主楼、裙房和辅楼及地下室基坑支护土建工程（不包括打桩及地下室挖土方和外窗工程），签约合同价为107000000元。专用合同条款21.11约定：总包管理费及现场配合费包干使用，所有分包工程的质量、工期、安全均纳入总包管理，分包工程的总包管理及现场配合费由发包方按以下标准向承包方另外支付，施工分包单位施工、生活用电用水，发包人一次向承包人支付100000元包干（除石材幕墙用电外），总包管理及现场配合费按分包工程合同价款×下列费率计取，已包括税费等一切费用，不下浮。桩基础工程按1%计取，土方工程120000元；外墙幕墙和二次装修及水电设备安装按2%计取，包含施工用水、电、使用总包方内外墙脚手架和垂直运输机械在内；电梯工程按1%计取（若发包方另行分包），包含用电、脚手架等配套设备的使用；智能化系统工程（预埋管线除外）、管道燃气等按3%计取（若发包方另行分包），包含用电、脚手架、施工电梯等配套设备的使用；中央空调智能群控系统按3%计取（若发包方另行分包），包含用电、脚手架、施工电梯等配套设备的使用；钢结构按2%计取（若发包方另行分包），包含用电、脚手架、施工电梯等配套设备的使用；小区景观绿化、环艺及道路排水、场外自来水、变配电室及设备、亮化工程、供电配电工程（供电部门施工），室外有线电视、移动通信等工程总包管理及现场配合费100000元（但必须协助做好成品保护工作及验收资料审核签认整理归档等系列工作）。总包管理及现场配合费发包方代扣付给承包方，作为交叉施工影响而增加的现场经费及工程质量管理。总包单位的脚手架、塔吊、提升机、临时住宿等应无偿提供给发包方和发包方指定的专业施工单位为本工程建设使用；承包方的脚手架、塔吊及提升机拆除时应提前通知发包方，并经发包方认可，超出合同工期的施工机械设备的使用，承包方可另向发包方指定专业施工单位收取合理配合费。除上述费用外，承包人不得再向发包人或专业分包单位收取其他任何形式的费用，且必须提供密切配合，并在接到发包人对指定分包单位纳入总包管理的确定函后10天内与指定分包签订总分包协议，纳入总包统一管理……陈金桂以成泰公司委托代理人的名义在该合同委托代理人栏签名。2014年7月10日，陈金桂以虹桥三榆大酒店工程项目部代表名义与成泰公司签订《施工项目内部承包协议书》，约定虹桥三榆大酒店工程项目部以包工包料方式承包虹桥三榆大酒店工程的地下室、主楼、裙房和辅楼及地下室基坑支护土建工程（不包括打桩及地下室挖土方和外窗工程），全面履行成泰公司与三榆公司签订的工程施工合同……公司按本工程项目合同造价的7%收取公司管理费及代收代缴国家税金……因双方之间就涉案工程施工问题出现纠纷，2016年1月12日，陈金桂、潘美福与成泰公司、原浙江三榆在虹桥镇人民政府、乐清市住房与城乡规划建设局的召集下，在乐清市榆大酒店项目协调会。经协调，达成如下协议：1、成泰公司三榆大酒店现项目部在清退后，成泰公司应立即重新组建项目管理人员进驻工地，确保现场施工质量安全，不得妨碍现场其他工程施工。2、对已完成的工程，选取双方认可的中介机构进行结算……3、对未完成的工程，原浙江三榆给予成泰公司500000元整补偿……5、有关项目配套按原合同执行。6、原浙江三榆在三榆大酒店项目水电安装工程方面，以40000000元为工程造价，按5%计取合计2000000元作为配套费给予成泰公司补偿。2016年1月，原浙江三榆就陈金桂、潘美福已完成工程量委托之信公司进行结算审核。2016年7月13日，之信公司作出ZJZXYQ2016061号《工程造价咨询报告书》，载明：“……3、审定价96641761元，比合同价减少10358239元，主要原因：合同内项目退出、图纸变更、工程联系单、构架加层等，具体如下：⑴合同内未完成部分减少造价14347791元。⑵设计变更增加造价427954元。⑶联系单增加造价538275元。⑷图纸会审增加造价23465元。⑸框架加层增加造价2571000元。⑹砌体变更部分减少造价923236元。⑺挖土方、桩基配合费420000元。⑻双方协商项目增加造价1230054元。⑼甲方代付水电费扣除297960元。4、水电安装配合费2000000元、退出项目配合费500000元两项另计。5、争议部分第二～第十条及地下室洞库照明费、分包项目配合费由成泰公司与原项目部协商处理，浙江三榆房地产开发有限公司不再参与……”《工程造价咨询报告书》就争议部分第二～第十条载明：……二、砌体工程审核价0元；三、由我方继续完成暂定价审核价0元；四、框架加层审核价0元；五、防火门审核价0元；六、外墙粉刷和冲筋打饼审核价80000元（已计入审定价）；七、天棚梁抹灰审核价280000元（已计入审定价）；八、地下室、主楼一至四层满堂脚手架审核价200000元（已计入审定价）；九、垂直运输审核价0元；十、地下室地面找平审核价0元。另外，《工程造价咨询报告书》载明：1、洞库照明费100000元，地下室天棚、墙面、地面后期施工费用按70000元考虑；2、塔吊基础30000元，拆除费用按5000元考虑。陈金桂、潘美福于2017年2月21日诉至本院，要求成泰公司支付尚欠的工程款9525903.12元及利息损失、原浙江三榆在欠付工程款范围内承担连带给付责任并要求对原浙江三榆所有的三榆大酒店的折价、变卖或拍卖价款优先受偿，原审法院于2017年5月10日作出（2017）浙0382民初1793号民事判决书，认为：……关于审计外争议部分第二至十项及地下室洞库照明费、分包项目配合费问题……原告及成泰公司均表示原告项目部退出后，经原浙江三榆与原告协商，地下室工程全部由原告继续施工完成……故如原告与成泰公司所述，在原告的项目部退出后，原告继续完成的工程系原告与原浙江三榆另行协商的结果，且原告退出后继续施工的工程尚未经结算，不具备付款条件，故对原告的该部分请求，不予支持……，故判决：一、成泰公司在判决生效之日起一个月内支付陈金桂、潘美福工程款6441882.73元及逾期付款利息损失（以6441882.73元为基数，从2017年2月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）；二、如成泰公司未支付上述第一项中的债务，原浙江三榆应在欠付成泰公司工程款3041761元范围内对陈金桂、潘美福承担付款责任；三、驳回陈金桂、潘美福的其他诉讼请求。成泰公司与原浙江三榆不服该判决，上诉于温州市中级人民法院，经该院主持调解，各方当事人在（2017）浙0382民初1793号民事判决确认的事实和工程款6441882.73元的范围内达成调解协议，主要内容如下：“……二、原浙江三榆账户解除冻结之日起五日内支付成泰公司工程款2440000元，另600000元于涉案工程竣工验收合格之日起三日内支付给成泰公司……四、施工材料验收后五日内成泰公司支付陈金桂、潘美福2441882.73元……五、成泰公司于2017年12月31日之前支付陈金桂、潘美福600000元。六、成泰公司于账户解封十日内支付陈金桂、潘美福1000000元……七、成泰公司于2018年2月15日前支付陈金桂、潘美福2400000元……。”该协议达成后，原浙江三榆支付成泰公司2440000元后，双方又于2018年4月9日达成《补充协议》（甲方：原浙江三榆，乙方：成泰公司），主要内容如下：一、乙方同意后续工程不再向甲方收取任何费用（包括但不限于配合费、管理费）……六、本工程剩余尾款及支付，1、工程款600000元；2、陈金桂退场项目配合费500000元；3、履约保证金（质量保证金）3000000元；4、乙方垫付49000元，因后期未完成部分造价为14347791元工程款，乙方参与管理，收取工程款3650000元，共支出3699000元，差额部分为乙方垫付款；5、另因朱国欣钢结构公司已代付500000元作为借款支付给乙方，待朱国欣起诉陈金桂并执行完毕后无息归还甲方；6、剩余尾款支付：竣工验收后三天内支付2000000元，竣工备案盖章后七日内支付剩余款项2649000元。另查明：原浙江三榆于2018年9月11日注销登记，三榆公司于2019年4月1日向本院出具《主体变更说明》，声明原浙江三榆已经被其吸收合并，原浙江三榆对外债权债务由其继受。经陈金桂、潘美福申请，原审法院依法委托温州建衡工程造价咨询有限公司对乐清市虹桥三榆大酒店工程审计外争议第二至十项（砌体工程、原告方继续完成暂定价、构架加层、外墙粉刷和冲筋打饼、天棚梁抹灰、地下室、主楼一至四层满堂脚手架、垂直运输、地下室地面找平）、地下室洞库照明费、分包项目配套费进行司法鉴定。该公司于2019年4月15日作出JHZX201811010号工程造价咨询报告书，结论为：1.审计外争议第二项砌体工程，造价为0元。2.审计外争议第三项由陈金桂、潘美福继续完成暂定价，按原预算造价为1081828元，此部分结算审核后续施工是否由陈金桂、潘美福继续施工及完成情况没有依据资料，无法鉴定此部分造价。3.审计外争议第四项构架加层，按原结算审核造价执行，故此部分造价为0元。4.审计外争议第五、六、七项（防火门、外墙粉刷、天极抹灰），根据陈金桂、潘美福说明此费用已经结清不用鉴定，故此三项鉴定造价为0元。5.审计外争议第八项地下室、主楼一至四层满堂脚手架，根据《浙江省建筑工程预算定额2010版》“如天棚仅勾缝、刷浆或油漆时，按满堂脚手架定额人工乘以系数0.4，材料乘以0.1”计取为141017元，原结算审核已按200000元计算结算总价应退出，故此项鉴定造价为-58983元；按原预算中计取近似为293549元，原结算审核已按200000元计入结算总价应退出，此项鉴定造价为93549元；按原结算书计取为200000元，此项鉴定造价为0元。6.审计外争议第九项垂直运输，按合同内未完工程造价占合同总造价比例13.41%进行退出更加合理，此项鉴定造价为618191元。7.审计外争议第十项地下室地面找平，鉴定造价为118708元。8.争议外洞库照明费用，鉴定造价为70000元。9.争议外部分总包管理费用及配合费，无法鉴定工程费用。陈金桂、潘美福支出鉴定费108226元。原审法院认为，陈金桂、潘美福与成泰公司均确认双方之间为挂靠关系，陈金桂、潘美福借用成泰公司名义与原浙江三榆签订《建设工程施工合同》，该合同无效。该合同虽无效，但陈金桂、潘美福于2016年1月12日协议退场后，涉案工程已于2018年4月17日通过竣工验收，故可参照该合同约定计算工程价款。关于陈金桂、潘美福本次诉讼是否属于重复诉讼的问题。陈金桂、潘美福曾于2017年2月间诉至本院，要求成泰公司及原浙江三榆支付工程款，该案已经本院判决并在温州市中级人民法院主持下达成调解协议，现陈金桂、潘美福又以争议部分、部分洞库照明费、分包项目配套费等未处理为由诉至本院，成泰公司认为本案系陈金桂、潘美福重复起诉，但之信公司出具的ZJZXYQ2016061号工程造价咨询报告书提到“争议部分第二至第十条及地下室洞库照明费……”，说明各方当事人对该报告书中该部分工程量仍有争议，且因付款条件未成就，在（2017）浙0382民初1793号民事案件中未能处理，故对成泰公司提出本案系重复起诉的主张，不予采信。关于陈金桂、潘美福主张的争议部分工程量及洞库照明费问题。对温州建衡工程造价咨询有限公司于2019年4月15日作出ＪＨＺＸ201811010号工程造价咨询报告书，具体认证如下：1.审计外争议第二项，砌体工程造价为0元，予以确认。2.审计外争议第三项，地下室涂料工程，无法鉴定此部分造价。陈金桂、潘美福应提供证据证明其在达成清退协议后仍继续施工并完成地下室涂料工程，陈金桂、潘美福称其将该部分工程交由薛某施工并已全部完成，但陈金桂、潘美福庭审中称“三榆公司不让我们进场管理，只让工人在里面完成，还找人打我”，说明在双方矛盾不断恶化的情况下，陈金桂、潘美福并未进入施工现场，亦无相应的完工资料；陈金桂、潘美福申请的证人薛某关于补签内墙涂料工程合同、开始施工一个月后又以现金方式补交履约保证金300000元、至今未与陈金桂、潘美福结算并支付工程款等陈述明显不符合常理；之信公司出具的工程造价咨询报告书显示该公司咨询作业期为2016年1月22日至2016年7月22日，陈金桂、潘美福申请的证人称自己系2016年3-4月完工后退场，故陈金桂、潘美福有足够的时间要求之信公司将该部分工程量计入工程总造价，而之信公司出具的报告书中对争议第三项的意见为“由下一项目部施工”，陈金桂、潘美福意见为“由于全部防水工程已与防水公司签订合同，应由我方继续完成不予退出，地下室刮腻子大部分已完成应继续完成地下室腻子涂料不予退出”，因此，陈金桂、潘美福现有证据不能证明其在退场后又组织完成了地下室内墙涂料等部分的施工，故该争议项工程量不予计入。3.审计外争议第四项，构架加层，造价为0元，予以确认。4.审计外争议第五、六、七项，防火门、外墙粉刷、天极抹灰，根据陈金桂、潘美福说明此费用已结清不用鉴定，造价为0元，予以确认。5.审计外争议第八项，地下室、主楼一至四层满堂脚手架，该费用在之信公司出具的报告书中已按200000元结算并退出，故不应再计入。6.审计外争议第九项，垂直运输，按合同内未完工程造价占合同总造价比例13.41%进行退出后鉴定造价为618191元，予以确认。7.审计外争议第十项，地下室地面找平，鉴定造价为118708元，予以确认。8.争议外洞库照明费用，鉴定造价为70000元，因该部分费用与三榆公司所称水电费属于不同项目，故对该造价70000元予以确认。综上，陈金桂、潘美福完成的审计外争议部分工程造价合计为806899元。另参照陈金桂与成泰公司签订的《施工项目内部承包协议书》中关于“公司按本工程项目合同造价的7%收取公司管理费及代收代缴国家税金”的约定，成泰公司应支付陈金桂、潘美福工程款750416元［806899元×（1-7%）］。成泰公司未支付该笔款项，还应支付陈金桂、潘美福占用资金期间的利息损失，现陈金桂、潘美福要求自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，有事实和法律依据，予以支持。关于陈金桂、潘美福主张的分包项目配合费问题。陈金桂、潘美福主张外墙幕墙、二次装修、电梯工程、智能化系统、中央空调系统、小区景观绿化、网架工程、施工、生活用水用电、管道燃气等配合管理费合计5710000元，因之信公司出具的工程造价咨询报告书中已对水电安装配合费2000000元、挖土方、桩基配合费420000元、退出项目配合费500000元予以结算，故其他项目配合费应按各方当事人于2016年1月12日达成的清退协议第5条“有关项目配套按原合同执行”计算，此处“原合同”指向成泰公司与原浙江三榆签订的《建设工程施工合同》。成泰公司与原浙江三榆在建设工程施工合同中约定“……总包管理费及现场配合费包干使用，所有分包工程的质量、工期、安全均纳入总包管理……总包管理及现场配合费发包方代扣付给承包方，作为交叉施工影响而增加的现场经费及工程质量管理……承包人不得再向发包人或专业分包单位收取其他任何形式的费用……在接到发包人对指定分包单位纳入总包管理的确定函后10天内与指定分包签订总分包协议，纳入总包统一管理……”，即项目配合费的收取以总包单位配合分包单位现场管理为前提，三榆公司提供的分包项目施工合同等材料显示陈金桂、潘美福本次诉讼中主张的分包项目均为陈金桂、潘美福退场后签订合同或进场，因陈金桂、潘美福既不能提供发包人对指定分包单位纳入总包管理的确定函或总分包协议，又不能证明其与分包单位存在交叉施工，也不能证明其在施工期间有配合分包单位现场管理等事实，故对陈金桂、潘美福主张的涉案分包项目配合费，不予支持。关于三榆公司付款责任问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现陈金桂、潘美福要求三榆公司承担共同付款责任，没有法律依据，故对陈金桂、潘美福要求三榆公司承担共同付款责任及建设工程价款优先受偿权的主张，不予支持。关于鉴定费负担问题。陈金桂、潘美福向原审法院申请对其主张的审计外争议部分第二至十项砌体工程、由我方继续完成暂定价、构架加层、外墙粉刷和冲筋打饼、天棚梁抹灰、地下室、主楼一～四楼层满堂脚手架、垂直运输、地下室地面找平、地下室洞库照明费、分包项目配合费进行司法鉴定，并支出鉴定费108226元，结合温州市建衡工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，酌定鉴定费由陈金桂、潘美福和成泰公司各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、成泰公司在判决生效之日起十日内支付陈金桂、潘美福工程款750416元及利息损失（以750416元为基数，自2018年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）。二、驳回陈金桂、潘美福的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费65646元、鉴定费108226元（陈金桂、潘美福垫付），合计173872元，由陈金桂、潘美福负担108455元，由成泰公司负担65417元。陈金桂、潘美福和成泰公司在二审举证期限内均没有向本院提供新的证据。三榆公司在二审举证期限内向本院提供了如下证据：1、付款清单及附件，以证明三榆公司的付款对象是成泰公司，成泰公司是涉案项目唯一的承包人，后续款项应由成泰公司与陈金桂、潘美福结算。2、饰面涂料工程施工承包协议书，以证明原项目部退出之后的地下室涂料并非陈金桂、潘美福施工，对其要求支付工程款的主张不应予以支持。陈金桂、潘美福对上述证据发表意见如下：对证据1表示不清楚，不发表意见。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，该协议与地下室涂料工程无关。成泰公司对证据1认为需要与财务核对，表示三个工作日内提供书面意见，但未提供。对证据2即承包协议书的真实性表示因没有参与而无法确认。本院认为，三榆公司二审提供的证据1发生在成泰公司与三榆公司之间，与本案二审的处理结果无涉，故本院不作认定。三榆公司二审提供的证据2即承包协议书可以证明地下室内墙涂料在陈金桂、潘美福退场后由他人施工的事实，故本院予以确认。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于各方二审争议的分包项目配合费问题，首先，之信公司的工程造价咨询报告书中明确提到“争议部分第二至第十条及地下室洞库照明费……”，可见各方对上述工程量仍有争议，故不存在重复起诉的问题。其次，配合费的收取应以总包单位配合分包单位现场管理为前提，三榆公司提供的分包项目施工合同等材料显示陈金桂、潘美福主张的分包项目均为其退场后签订合同或进场，没有证据证明其与分包单位存在交叉施工，也没有证据证明其在施工期间有配合分包单位进行现场管理，故对其主张的分包项目配合费，原判未予支持正确。关于地下室内墙涂料施工问题。陈金桂、潘美福主张地下室内墙由其施工完成，并自称其已与施工人结算，该陈述与证人薛某在一审中的证言不一致，且前后陈述矛盾，故对其主张，本院不予采信。对陈金桂、潘美福要求三榆公司、成泰公司支付其1081823元内墙涂料工程款的上诉请求，本院不予支持。关于成泰公司是否应承担付款责任问题，陈金桂与成泰公司签订有《施工项目内部承包协议书》，其内容明确成泰公司按工程项目合同造价的7%收取公司管理费及代收代缴国家税金。陈金桂、潘美福从涉案工程退场后，三榆公司与成泰公司之间已结清，成泰公司应支付陈金桂、潘美福工程款。陈金桂、潘美福主张三榆公司应当与成泰公司就应付工程款需承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，原审判决未予支持，并无不当。经审查，原判对鉴定费和诉讼费的处理得当。综上，上诉人陈金桂、潘美福和上诉人成泰公司的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费65646元，由陈金桂、潘美福负担32823元，由浙江成泰建筑工程有限公司负担32823元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十二月三十日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。