山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁06民终7022号 上诉人（原审原告）：宋庆丰，男，1972年1月27日出生，汉族，住烟台市高新区。 委托诉讼代理人：徐惠建，山东达承律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：烟台天悦物业服务有限公司，住所地烟台市莱山区港城东大街1288号。 法定代表人：张杰，总经理。 委托诉讼代理人：于文勋，北京连纵律师事务所执业律师。 原审第三人：烟台恒明餐饮服务有限公司，住所地烟台市莱山区港城东大街百伟国际大厦A座5楼。 上诉人宋庆丰因与被上诉人烟台天悦物业服务有限公司（以下简称天悦公司）、原审第三人烟台恒明餐饮服务有限公司（以下简称恒明公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初1739号，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋庆丰上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由天悦公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。一、天悦公司提交其与杨益明之间的租赁协议，以此证明宋庆丰是杨益明雇佣的，而非天悦公司招用的，继而否认天悦公司与宋庆丰之间的劳动关系。租赁是以自己的名义实施经营，承包是以发包人的名义实施经营。杨益明受天悦公司王经理委托在微信群里发过落款是天悦公司的通知，且在整个经营期间，杨益明没有以个人名义出具单据，可以辨别出其是以天悦公司的名义实施经营，租赁经营协议名为租赁，实为内部个人承包经营关系。二、既然杨益明不是以个人名义经营，就要论证其承包关系的从属性及真假。首先，杨益明在本案中的身份和所处的法律关系。杨益明在经营协议前后是天悦公司的职工，在经营期间也是天悦公司的职工，在此期间，杨益明的社保是天悦公司缴纳的，虽然杨益明称是天悦公司代缴的，但没有证据证明，且从其提交的交易账单看，其每月在通过账户给食堂工作人员发放工资时，也固定每月自发5000元，并没有给天悦公司缴纳社保资金的往来账单。天悦公司让杨益明租赁经营（实为承包）只是一种经营模式的改变。食堂人员的酬金和支出，实行大包干。杨益明实际上以承包人的外在形式担任管理者的角色，与公司的从属性没有改变。其次，根据路某和杨益明的证言，可以证实日常食堂的工作流程，充分说明杨益明及天悦公司和食堂其他人员均要遵守天悦公司的规章制度，饭菜质量标准、价格、工作时间、收受饭款的形式、从入库到入账、服务对象均由天悦公司确定。经营协议没有对价，厨房设备由杨益明无偿使用，且要求杨益明成立第三人，并作出无效约定。况且对于经营协议没有到期的情况下肆意解约，在解约后肆意承包一个月后又解约，杨益明根本没有自主经营的权利，完全是按照天悦公司的指示经营。所以所谓的承包是假承包。再者，杨益明个人承包，在法律形式上不具备法定的用人单位主体资格，即未合法注册登记，依附于发包人，以发包人的名义组织生产经营，并且食堂餐饮行业需要食药局等部门的相关许可才能从事，但天悦公司至今没有办理相关手续，其承包为非法承包。天悦公司应当承担用工主体责任及赔偿责任。三、本案程序违法。1.杨益明作为证人出庭后，又以第三人的法定代表人身份出庭，明显有失公平。证人不能参与诉讼。2.本案追加第三人没有法律依据。本案中，宋庆丰在天悦公司提供劳动的事实在第三人还没设立时就客观存在，且取得劳动报酬，与第三人没有任何关系。天悦公司无权和杨益明在经营协议中为宋庆丰约定劳动权利义务，把已存在的劳动事实转嫁给第三人。 天悦公司答辩称，1.天悦公司与宋庆丰没有劳动关系，一审法院认定事实清楚；2.一审法院适用法律正确。请求驳回宋庆丰的上诉请求。 宋庆丰一审诉讼请求：1、天悦公司支付宋庆丰违法解除劳动合同赔偿金4000元和2017年7月7日至2018年4月3日期间未签订劳动合同二倍工资35000元，共计39000元；2、诉讼费由天悦公司承担。审理中，宋庆丰变更第1项诉讼请求为：天悦公司支付宋庆丰违法解除劳动合同赔偿金8000元和2017年7月7日至2018年4月3日期间未签订劳动合同二倍工资32000元，计40000元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的烟莱劳人仲案字（2018）第163号裁决书、《食堂利润分配决议》、谈话录音、银行账户交易账单等证据，法院予以确认并在卷佐证。据此结合当事人陈述，法院认定事实如下： 天悦公司为百伟国际大厦业主提供物业服务，为满足业主职工就餐需求，天悦公司在百伟国际大厦一楼设立食堂。 2017年3月22日，天悦公司（甲方）与其员工杨益明（乙方）签订《临时餐厅租赁经营合同》，载明：“一、租赁内容及经营范围乙方租赁经营甲方职工临时餐厅，负责供应职工午餐；二、租赁期限合同期限暂定为一年，自签约之日开始计算；三、场地使用及有关费用1、甲方免费向乙方提供目前属于甲方厨房所有的场地和用具的使用权，租赁期满后，乙方将上述物品交还甲方，如有遗失，损坏，乙方负责赔偿（自然损耗除外）。2、租赁期内，临时餐厅内的用具维修发生的一切费用，由乙方自行承担。3、租赁期内，乙方承担临时餐厅的水、电、燃料费用。六、经营管理1、租赁经营期间，乙方注册独立法人公司，进行企业化运营，自主经营，自负营亏，独立承担债权债务，乙方在租赁期内与外办发生的一切债权、债务等纠纷问题均与甲方无关。2、乙方要遵守劳动法及其配套法规、规章的规定，制定相应的劳动用工制度。临时餐厅工作人员由乙方聘用及发放工资，乙方不得以甲方的名义招聘员工，乙方在租赁期间发生的任何劳动纠纷与甲方无关，由乙方独立承担。” 2017年8月23日，天悦公司（持股55%）、杨益明（持股30%）、张杰（持股15%，张杰同时为天悦公司股东并持股49%）登记成立第三人，行业为餐饮业，注册地址为百伟国际大厦Ａ座5楼。 2017年8月31日，天悦公司与杨益明、第三人签订《〈临时餐厅租赁经营合同〉补充协议》，约定杨益明在《临时餐厅租赁经营合同》中的权利、义务由第三人承担。 2017年7月，为开展食堂经营，杨益明发布职工食堂招工信息并留有杨益明个人联系电话，7月7日宋庆丰经杨益明招聘至食堂从事厨师工作，二人口头约定每月工资4000元并为宋庆丰缴纳社会保险。杨益明经营食堂至2018年2月底，因其经营亏损，自2018年3月起杨益明停止经营食堂。2017年7月至2018年2月期间，杨益明每月通过其个人银行账户向宋庆丰转账支付当月工资，但未缴纳社会保险费。杨益明经营食堂期间，天悦公司不再按月为杨益明发放工资，杨益明社会保险费用一直在天悦公司缴纳，2018年3月起又按月为杨益明发放工资。 2018年3月，天悦公司法定代表人及第三人股东张杰与宋庆丰、李守业、陈伟、张冬艳等四位食堂员工口头约定，由宋庆丰等四人干一个月看看，自负营亏，出现人身事故也由四人自负，除去房租后的利润或赔钱由四人分配。宋庆丰等四人协商各自分配比例为宋庆丰25%、陈伟48%、李守业27%，张冬艳不参与分配、月工资5000元。 2018年4月3日，天悦公司组织宋庆丰等食堂人员开会，通知宋庆丰等人：自4月起不再按利润分配所得，改为约定宋庆丰、陈伟等每人每月领多少工资，告知宋庆丰每月工资3500元并自4月起签订劳动合同交纳社会保险。宋庆丰和陈伟均表示不同意。 2018年4月4日，天悦公司经王新胜主持会议，王新胜、王玉洪（天悦公司员工）、陈晓（天悦公司会计）、路某（天悦公司员工）、陈伟、宋庆丰、李守业、张冬艳出席会议后，形成《食堂利润分配决议》，决议事项：“经公司领导、食堂负责人陈伟、食堂全体工作人员一致通过，作出如下决定：鉴于食堂2018年3月份陈伟经营期间可分配利润为：24948.5元，现决定将其按事先约定好的比例进行分配。分配比例及金额如下：陈伟按照利润的48%分配，所得11975元，宋庆丰利润的25%分配所得6237元，李守业利润的27%分配所得6736元。”“公司负责人”处由王新胜、王玉洪签字，“食堂负责人”处由陈伟签字。 当日，宋庆丰根据上述分配决议领取2018年3月利润分配所得6237元。宋庆丰因不同意天悦公司提出的自4月起领固定数额工资及交纳社会保险费的意见，故自该日离开食堂后未再继续工作。 宋庆丰因与天悦公司为违法解除劳动合同赔偿金、二倍工资发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1、天悦公司支付宋庆丰违法解除劳动合同赔偿金4000元；2、天悦公司支付宋庆丰2017年7月7日至2018年4月3日期间未签订劳动合同二倍工资35000元。2018年6月25日，该委作出烟莱劳人仲案字（2018）第163号裁决：驳回宋庆丰全部申诉请求。宋庆丰不服该裁决，提起诉讼。 当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 宋庆丰对《临时餐厅租赁经营合同》、《〈临时餐厅租赁经营合同〉补充协议》有异议，认为食堂经营期间未悬挂营业执照，该合同名为租赁实际是单位内部费用包干，是作为天悦公司内部食堂经营的，怀疑合同的真实性。宋庆丰提供其在食堂工作期间接收山东汇通能源有限公司送货液化气时填写的单位名称为天悦公司的送货单，提供杨益明经营食堂期间在业主微信群中以天悦公司名义发布温馨提示和通知的截屏记录，并申请证人路某出庭作证，证明杨益明系天悦公司员工，杨益明与天悦公司所谓租赁经营是假的承包关系。证人路某为天悦公司员工，陈述称：“2017年12月26日至2018年7月，我在天悦公司干食堂、超市和五楼物业的保管，和宋庆丰是同事，宋庆丰干食堂厨师，食堂用的物品出库要厨师长签字，之后我给陈晓会计签字，食堂来菜，杨益明让我入库，我打入库单杨益明签字，后转给陈晓会计，食堂不收取现金，到会计陈晓处办理饭卡充值。” 天悦公司质证称，收货单是宋庆丰手写，没有加盖印章，不认可证明内容；微信群记录不能证明杨益明代表天悦公司；证人与天悦公司在劳动仲裁有案件，且证人在天悦公司担任保管工作，实际是楼下小卖部的管理人员，对天悦公司管理模式并不清楚，不能证明双方之间存在劳动关系。第三人质证称，液化气只能送给公司，不能送给个人，所以在送货单上填写了天悦公司名称；杨益明确实在微信群里发过落款为天悦公司的通知，是天悦公司王经理委托杨益明发的；不清楚入库单为何转给天悦公司会计陈晓，饭卡只是一个结算工具，是虚拟卡，也可以在超市里消费，食堂刷卡机刷出多少钱天悦公司就转给我多少钱。 第三人主张，杨益明招聘宋庆丰时说过交保险，但没有说天悦公司交，当时杨益明想以成立后的第三人给宋庆丰交保险，但因杨益明经营亏损，杨益明是第三人的小股东，没有决策权，所以第三人没有启用，杨益明经营食堂期间的债务仍由杨益明个人负担。第三人提供了杨益明名下恒丰银行账户2017年7月至2018年4月交易账单，证明2017年7月杨益明入账7万元、张杰入账3万元作为食堂启动资金，之后每月有业主烟台市建筑设计院支付职工餐费，以及杨益明每月通过该账户向宋庆丰等食堂员工发放工资的情况。天悦公司对第三人主张无异议。宋庆丰质证称，转进7万元、3万元账户无法确认是杨益明和张杰的，每月转入一笔较大金额，无法确认是天悦公司还是烟台建筑设计院转入。 根据当事人的质证意见，一审法院对宋庆丰提供证据及第三人提供证据的真实性均予以采信，但宋庆丰提供的证据不足以否认《临时餐厅租赁经营合同》、《〈临时餐厅租赁经营合同〉补充协议》的真实性，不足以证明天悦公司与杨益明、第三人之间是假的承包关系，故法院对《临时餐厅租赁经营合同》、《〈临时餐厅租赁经营合同〉补充协议》依法予以采信；第三人主张没有经营食堂，与《〈临时餐厅租赁经营合同〉补充协议》不符，不予认定。 一审法院认为，本案中，宋庆丰经杨益明招聘至食堂工作，并由杨益明账户每月支付工资的事实清楚。根据天悦公司与员工杨益明及天悦公司与杨益明、第三人签订的《临时餐厅租赁经营合同》及《〈临时餐厅租赁经营合同〉补充协议》，可以确认天悦公司将涉案食堂租赁给杨益明及第三人经营，在第三人成立前由杨益明管理经营，第三人成立且与天悦公司、杨益明签订补充协议后，杨益明作为第三人法定代表人所从事的管理经营行为亦不应界定为其作为天悦公司员工所履行的职务行为，故杨益明在管理经营食堂期间招聘宋庆丰不能认定为天悦公司招聘。根据2018年3月宋庆丰及陈伟等人与天悦公司就食堂经营达成的“自负盈亏”协议及利润分配情况，亦不能确认宋庆丰自2018年3月起与天悦公司建立了劳动关系。综上，宋庆丰主张与天悦公司建立了劳动关系，并向天悦公司主张违法解除劳动合同赔偿金及未签订书面劳动合同二倍工资差额，于法无据，不予支持。原审法院判决：驳回宋庆丰的诉讼请求。案件受理费10元，由宋庆丰负担。 本院二审当中，当事人均未提交新的证据。 本院对原审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。宋庆丰主张天悦公司与杨益明之间不属于租赁关系，天悦公司应当承担用工主体责任，依据不足，依法不予支持。原审法院为查明案件事实，依法追加恒明公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，宋庆丰主张原审程序违法，理由不当，依法亦不予支持。 综上，宋庆丰的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋庆丰负担。 本判决为终审判决。 审判长 于 慧 审判员 陈晓彦 审判员 王家国 二〇一九年十二月二十五日 书记员 张洪建