山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5989号上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西示范区新化路8号。法定代表人：耿鹏鹏，董事长。委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司第八分公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区新化路8号1幢A座8层。负责人：荆伟，经理。委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪军，男，1971年10月6日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：徐伟，江苏衡上律师事务所律师。原审被告：山西晟安劳务服务有限公司，住所地山西省太原市小店区新化路8号。法定代表人：李焕文，经理。上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备公司）、上诉人山西省工业设备安装集团有限公司第八分公司（以下简称第八分公司）与被上诉人王洪军、原审被告山西晟安劳务服务有限公司（以下简称晟安劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初1296号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人工业设备公司、第八分公司共同上诉请求：1、依法撤销烟台市牟平区人民法院（2018)鲁0612民初1296号民事判决书第一项内容，改判工业设备公司、工业设备公司第八分公司向王洪军减少支付工程劳务费139418元;2、本案诉讼费用由王洪军承担。事实与理由：工业设备公司、第八分公司向王洪军支付的工程劳务费应当扣除139418元，即最终应向王洪军支付工程劳务费为311330.34元。在一审法院认定王洪军为涉案工程的实际施工人的前提下，王洪军就应当对其完成工程的质量负责。工业设备公司、第八分公司在一审提供的《竣工结算审核书》、《扣除费用明细表》能够证明，因王洪军完成的工程存在质量问题，及在施工过程中违反安全制度，建设单位对工业设备公司、第八分公司扣款139418元，且建设单位在涉案工程竣工结算中予以直接扣除，该扣款已经实际发生，故一审法院认定工业设备公司、第八分公司并未提供实际发生的证据是错误的，该139418元扣款系王洪军自身原因造成的，理应由王洪军自行承担。王洪军辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。1.一审判决结果是在一审主审法官主持下，当事人就案件的处理方式达成一致意思表示的结果，一审中我方已经做出很大让步，但一审判决做出后工业设备公司、第八分公司却提出上诉，有悖诉讼诚信原则；2、工业设备公司、第八分公司提出的应扣除139418元没有依据，对于该部分费用，在之前的工程签证单以及王洪军签名的扣款单中已经明确了考虑到各种扣除的费用，并且其并没有提供充分证据证明该部分费用系必要的扣除费用。晟安劳务公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王洪军向一审法院起诉请求:1.判令工业设备公司、第八分公司、晟安劳务公司支付王洪军建设工程劳务费920000元及利息。2、判令工业设备公司、第八分公司归还王洪军钢管（外径48㎜、壁厚2.8㎜）43200米、扣件28000个，若不能归还赔偿折价款800000元及利息。3、本案诉讼费用由工业设备公司、第八分公司承担。一审法院审理认定事实：王洪军向一审法院提交了烟台市牟平区生活垃圾综合处理发电项目工程的劳务分包合同，主张其为涉案工程的实际施工人，受工业设备公司及第八分公司的指定，挂靠山西晟安承建涉案工程项目的部分土木工程。该劳务分包合同的主要内容为：“工程承包方：工业设备公司（以下简称为甲方）劳务分包方：晟安劳务公司（以下简称为乙方）……一、工程概况工程名称：烟台市牟平区生活垃圾综合处理发电项目……分包范围：焚烧主厂房建筑工程承包方式：劳务清包计价方式：固定单价工期：2015年10月20日—2016年6月30日（2016年1月30日前主体封顶全面具备交安条件，后续工期最终不得超过2016年6月30日）……四、乙方权利与义务……5、乙方负责自己所使用的班组库房和加工场地的管理，并将施工机械安全接地。……13、负责完成施工范围内所有材料的卸货、搬运、领用、保管及余料退库工作。……七、合同价款及付款结算……（3）其他1）、甲方支付乙方管理费、利润为以上（2）中固定单价*工程量所得总价的13%，（其中包括临时设施费为1%、主厂房主体的安全文明施工费为2%）。以上单价包含所有施工组织措施费。……九、人员组织1、甲方委派（姓名）贾朝辉为本工程项目经理，代表甲方处理本工程施工过程中的日常事务。2、乙方（姓名）王洪军为分包负责人，委派（姓名）花卫国为材料的领料人，委派（姓名）花卫国为现场负责人常驻工地……3、乙方委派（姓名）王洪军为每月月结算单上的签字人，经此人签字后，乙方必须认可。……甲方（盖章）（加盖第八分公司印章）法定代表或委托代理人：康建新（签字）日期：2015年12月17日乙方（盖章）（加盖晟安劳务公司印章）法定代表或委托代理人：王洪军（签字）日期：2015年10月20日。”工业设备公司及第八分公司对该合同的真实性予以认可，但主张从该合同来看，王洪军的身份为山西晟安的委托代理人，该劳务合同中第9条的第二款约定王洪军为分包负责人，所以劳务分包合同的主体应当是王洪军与晟安劳务公司，王洪军与工业设备公司及第八分公司之间不存在事实上的劳务关系，故王洪军无权要求支付劳务费。王洪军向一审法院提交了2017年1月26日《协议》一份，其主张该协议系与第八分公司形成的结算凭证，证明其系涉案工程的实际施工人，且其所施工的工程结算价款为2480万元，扣减已付款后，尚欠92万元。该《协议》的内容为：“甲方：第八分公司乙方：王洪军劳务队委托人：王洪军，身份证：山东牟平生活垃圾焚烧发电项目王洪军劳务队劳务纠纷问题甲乙双方达成协议如下：1、王洪军劳务队劳务纠纷问题经甲乙双方协商确认劳务总价为：24800000元，劳务总价包括其承包范围内施工图纸部分、施工变更签证、施工合同签订前期人员及机械窝工费用、施工合同范围纠纷问题、施工期间事故赔偿等费用。2、甲方现已支付王洪军劳务费：19731966元，以双方财务对账签认为准。剩余未支付劳务费用经甲方双方协商不扣留质量保证金，剩余款项支付方式、支付时间及金额由甲乙双方友好协商决定。3、此协议一式三份，甲方两份，乙方一份。协议经甲方双方签字盖章后生效。甲方：第八分公司甲方签字：张志强2017年1月26日乙方：王洪军劳务队乙方签字：王洪军2017年1月26日”。工业设备公司及第八分公司对该协议不予认可，主张该协议中没有分公司的印章及集团公司的印章，而且协议中的甲方签字“张志强”也不是涉案工程的项目经理，并没有形成最终的结算，对于协议中的2480万元需要请示公司最终决定。后经落实，工业设备公司及第八分公司表示对协议中“张志强”的签字真实性没有异议，但主张张志强没有取得授权，也不是项目经理，只是公司的普通员工，无法进行结算。工业设备公司及第八分公司向一审法院提交了一份《关于王洪军劳务班组后期扣除费用的说明》，证明王洪军作为山西晟安的代理人同意从劳务结算中扣除46万元。该份说明的内容为：“针对王洪军劳务班组在烟台垃电项目施工中因没有按设计要求施工造成诸多质量问题以及监理验收不合格的分项工程，项目部春节后与王洪军取得联系，要求王洪军到场进行确认，并组织人员进行整改和完善。如不进行现场确认和安排人处理，项目部将组织人员自行处理，费用从王洪军劳务费中扣除。但王洪军一直未作出响应。项目部于2017年2月25日开始安排专人处理各项未完事项及修补工作，费用为438757.34元；其次该班组见证委托书检测费用6425元未从劳务费中扣除，本次并扣除；以及近期烟台地区大雨，主控楼雨水管在铝单板中断裂和防水卷材局部质量缺陷，造成多次漏雨事件，赔偿深圳市金凤凰装饰工程有限公司费用18004.4元，项目部维修费用3090元。我方将以上事宜所发生的一切费用（总计466276.74元）在该班组结算中直接扣除。……第八分公司牟平区生活垃圾综合处理发电项目（加盖项目印章）2017年7月28日（以下内容为手写）同意***同意扣除肆拾陆万元正，王洪军2017.8.27同意康建新27/8-2017以后无扣除**8.27”。经庭审王洪军及工业设备公司、第八分公司协商确认：王洪军施工总劳务费按2480万元计算，扣减已付款23889251.66元，扣减扣款46万元，剩余尚欠款项为450748.34元。对此尚欠款项的利息，王洪军同意变更为从起诉之日（2018年5月4日）按中国人民银行同期贷款利率标准主张至实际给付之日止。工业设备公司及第八分公司对利息不予认可，主张合同中并没有约定迟延付款的违约责任，而且协议书中对剩余款项的支付方式、支付金额、按照双方友好协商决定。工业设备公司及第八分公司向一审法院提交王洪军劳务班组后期业主扣款139418元的费用明细，要求予以扣减。王洪军主张很多签证单显示时间在双方结算之前，而结算过程中已经考虑到各项费用的扣除，故不同意扣款139418元。一审法院要求工业设备公司及第八分公司在限期内提交业主扣款139418元实际发生的相关证据。限期内工业设备公司及第八分公司向一审法院邮寄了扣款费用明细表、竣工结算审核表的复印件，但并未提供款项实际发生的相关证据。王洪军向一审法院提交了《分包队伍现场签证》一份，主张其于2015年6月将包括直径48毫米壁厚2.8毫米的钢管43200米、扣件2800个等建筑材料运输至涉案工地，并由贾朝辉签收确认，该部分钢管、扣件最终未能取走，而一直由第八分公司管理，要求其返还，如不能返还应当予以赔偿。该《分包队伍现场签证》的内容为：“工程名称：烟台市牟平区生活垃圾综合处理发电项目编号：008单位工程名称：垃圾仓时间：2015年7月26日事由：内容：我方的施工机械及租赁材料自2015年6月5日进场后，由于地方势力干涉情况直到7月26日才正式宣布解决，此间造成我一直处于闲置状况，从而产生了机械台班及材料租赁费用。具体如下：1、履带式液压挖掘机（现代R305LC-7，铲斗容量：1.38（立方米）2015年6月5日至2015年7月7日，共闲置22个台班。2、电焊机-50型1台……3、￠48钢管43200米；扣件28000个，2015年6月5日至2015年7月26日租赁期共计：各53天工作量统计：2015年7月26日第一张图纸到场，前期应做为做方施工准备阶段。贾朝辉（签字）劳务分包单位：（空白）授权代表：（空白）项目工长：（空白）技术副经理：（空白）生产副经理：（空白）项目经理（空白）分公司经营核算科（空白）说明：本表格内容完整，相关人员签署意见清晰，签字齐全后有效。”工业设备公司及第八分公司认为该签证中明确为因闲置产生的租赁费用，并不能证明钢管扣件为工业设备公司及第八分公司管理。王洪军另向一审法院提交了一份垃圾仓脚手架施工方案及相关的审核表，证明王洪军在脚手架工程的施工过程中，严格按照被告指定的施工方案进行施工，从施工方案的具体内容及核定流程看，工业设备公司及第八分公司对王洪军的施工行为有严格的管理和监督。工业设备公司及第八分公司对该组证据的真实性予以认可，但主张该组证据只能证明为了施工需要搭设脚手架，不能证明王洪军的诉讼请求，土建工程完工后，脚手架都要拆除，作为合同的相对方山西晟安作为劳务分包方在工程完工以后，就应当将该等建筑材料拆除拉走。王洪军称其完工后，因后续工程按照施工方的安排没有将该等建筑材料拆除取回。工业设备公司及第八分公司对此不予认可，主张该等建筑材料系王洪军自备的，故无需与其交接，材料的出场也无需经过其同意，其在施工中如果其他班组需要使用，也是由其他班组与王洪军自行协商，其不知情，也不进行指令。王洪军主张其分包工程于2016年11月完工，并经工业设备公司及第八分公司验收交付使用。工业设备公司及第八分公司要求对此庭后落实，但并未给予回复意见。一审法院认为，根据规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。双方签订的烟台市牟平区生活垃圾综合处理发电项目工程的劳务分包合同，虽承包人为工业设备公司，劳务分包方为晟安劳务公司，但实际合同落款承包人处加盖了第八分公司的印章，由康建新签字，分包方加盖了晟安劳务公司的印章，由王洪军签字，且从本案王洪军提交的证据看，由其对工程实际进行施工。王洪军自认系挂靠晟安劳务公司，而晟安劳务公司经一审法院合法传唤无正当理由，拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利，而其应对拒不到庭参加诉讼产生的不利法律后果承担责任。综上，一审法院认定王洪军为涉案工程的实际施工人，而双方之间签订的劳务分包合同因违反前述规定而无效。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王洪军作为实际施工人向发包人工业设备公司及第八分公司主张欠付工程劳务费，理由正当，一审法院予以支持。王洪军要求晟安劳务公司承担付款责任，一审法院不予支持。庭审中，双方对于工程劳务费及其相关扣款的数额分别进行了举证、质证，并最终协商确认：王洪军施工总劳务费按2480万元计算，扣减已付款23889251.66元，扣减扣款46万元，剩余尚欠款项为450748.34元。工业设备公司及第八分公司向一审法院提交王洪军劳务班组后期业主扣款139418元的费用明细，要求予以扣减，但其在限期内向一审法院邮寄了扣款费用明细表、竣工结算审核表，并未提供款项实际发生的相关证据，且在工业设备公司及第八分公司提交的《关于王洪军劳务班组后期扣除费用的说明》中仅对46万元的扣款进行了约定，而该份说明中落款下方两处地方均手写了以后无扣款的意思内容，故对工业设备公司及第八分公司主张的该139418元扣款，一审法院不予支持。综上，工业设备公司及第八分公司应支付王洪军尚欠的工程劳务费款项为450748.34元。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。王洪军对欠付款项的利息，从起诉之日（2018年5月4日）按中国人民银行同期贷款利率标准主张至实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。关于王洪军主张的钢管、扣件，其向一审法院提交了《分包队伍现场签证》、垃圾仓脚手架施工方案及相关的审核表，该组证据仅仅能证明钢管、扣件的数量，但无法证实其在使用过程中的情况，而从合同约定看，王洪军对材料负有管理职责，其亦未提供证据证实其在撤场时被告阻扰导致其无法取回材料的情况。作为钢管、扣件材料的实际使用人，王洪军在其无法提供上述证据证实其主张的事实情况下，要求被告返还钢管、扣件，于法无据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、工业设备公司、第八分公司于本判决生效之日起十日内连带支付王洪军工程劳务费450748.34元，并以450748.34元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年5月4日至款项实际付清之日止计付利息。二、驳回王洪军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20280元，减半收取10140元，由王洪军负担7487元，由工业设备公司、工业设备公司第八分公司负担2653元。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，工业设备公司及第八分公司称，1.《关于王洪军劳务班组后期扣除费用的说明》上记载的“以后无扣除”等字样，系王洪军后期填加，对真实性不予认可。2.其上诉主张应扣除的费用139418元，是发生在其与王洪军签订2017年8月27日《关于王洪军劳务班组后期扣除费用的说明》之后形成的费用，但后来发现该46万元不足以弥补王洪军所完工程涉及的质量问题，导致建设单位对其扣款。3.扣除的46万元只针对质量不合格，上诉主张的139418元费用包含扣除安全罚款19700元、综合水泵房室外四面下沉55000元及主控室屋面漏雨50000元、精装修14718元，对于上述费用已经告知过王洪军，但安全罚款没有王洪军签字确认，其他也没有相关证明证明送达给王洪军。王洪军对工业设备公司及第八分公司的上述主张均不予认可。工业设备公司及第八分公司承认，其方手中有一份《关于王洪军劳务班组后期扣除费用的说明》，为了尽快处理纠纷，其并未提出过异议。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王洪军作为实际施工人对涉案进行了施工，且涉案工程已经交付使用的事实清楚，工业设备公司及第八分公司作为涉案的分包方应支付王洪军相应的工程款项。工业设备公司及第八分公司对其应支付的工程款数额提出异议，上诉主张应扣除工程劳务费139418元，但该费用发生在签订《关于王洪军劳务班组后期扣除费用的说明》之后，《关于王洪军劳务班组后期扣除费用的说明》上已经明确记载以后发生的费用“以后没有了”以及“以后不扣除”等字样，工业设备公司及第八分公司对以上字样真实性不认可，主张是王洪军后期填加上的，但并未提供系王洪军添加的证据，且其手中持有该情况说明，应知晓添加该字样的后果，但并未提出异议，本院对其主张不予采信。工业设备公司及第八分公司又主张扣除的46万元只针对质量不合格，此139418元费用包含扣除安全罚款19700元、综合水泵房室外四面下沉55000元及主控室屋面漏雨50000元、精装修14718元，但其并未提供上述应扣除款项实际发生的相关证据，且没有证据证明安全罚款及质量问题扣款经过了王洪军最终确认，及发生的应扣除其他费用通知送达王洪军，故本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人工业设备公司和上诉人工业设备公司第八分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3088元，由上诉人工业设备公司和工业设备公司第八分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月五日法官助理吕伟亮书记员张筱