重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6976号上诉人（原审被告）：重庆正吉房地产开发有限公司，住所地重庆市合川区合办处黄金桥26号30-6，统一社会信用代码915001177339726409。法定代表人：汤献炳，总经理。委托诉讼代理人：刘静，重庆中柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆钏云建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区火炬大道B-14号，统一社会信用代码915001077980471650。法定代表人：朱世才，董事长。委托诉讼代理人：聂风雷，重庆树深律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆庆玛源房地产开发有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥冶金三村25幢负1-19号门面，统一社会信用代码915001076761160036。法定代表人：张素珍，总经理。委托诉讼代理人：刘力玮，男，汉族，1987年6月19日出生，系该公司员工，住重庆市长寿区。上诉人重庆正吉房地产开发有限公司（以下简称正吉公司）因与被上诉人重庆钏云建筑劳务有限公司（以下简称钏云公司）、重庆庆玛源房地产开发有限责任公司（以下简称庆玛源公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正吉公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或者发回重审;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人正吉公司不应在本案中向被上诉人钏云公司承担支付责任。被上诉人钏云公司与庆玛源公司于2015年11月28日签订的《施工合同》，工程名称为海棠烟雨钢筋砼排水管道安装及滑坡治理工程。上述合同的签订及施工履行、结算过程均系被上诉人钏云公司与庆玛源公司之间进行，上诉人正吉公司全过程并未参与施工合同的签订及履行。虽上诉人正吉公司与庆玛源、案外人刘贵清签订的《解除合作协议书》表示正吉公司最终将承担市政主排水工程的款项，但该解除协议约定的权利义务主体是该协议的当事人，而被上诉人钏云公司非该协议主体。故而，并不能因此将《解除合作协议书》中正吉公司最终向庆玛源公司承担市政主体排水工程费用的义务与庆玛源公司和钏云公司的施工合同权利义务结算结清划等号，庆玛源公司与钏云公司间合同履行情况与正吉公司与庆玛源公司合同履行没有必然关系。因此，上诉人正吉公司并不应承担直接向钏云公司支付工程款的责任。而一审法院简单的以《解除合作协议书》中约定的，解除协议签订后，此项目发生的一切债权、债务由上诉人承担为由要求上诉人直接向钏云公司承担付款责任，属认定事实错误。二、本案上诉人钏云公司的诉请已超过诉讼时效，一审法院就诉讼时效的认定错误。从被上诉人钏云公司提供的证据来看，钏云公司与庆玛源公司于2016年3月31日进行的结算，在2016年4月20日向庆玛源发送了催收函后，2016年4月26日庆玛源公司向钏云公司发函，告知其工程款由正吉公司承担，钏云公司在接受该函件后于2016年5月8日向正吉公司发函，其后直至2019年6月4日才向正吉公司进行催收。根据《民法总则》第一六十七条规定，权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外，而诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算。一审法院认为钏云公司一直安排人在工地上看管工地即是对被告的催告，上诉人认为并不恰当也不符合事实情况。该工地旁原告所有的房屋内由他人非法占用，但非法占用的人员并不是钏云公司的工作人员，且其在此占用上诉人房屋并不能就此说明随时在向上诉人进行催告工程款项，并不能达到诉讼时效中断的法律效果。本案中，钏云公司向正吉公司主张权利时已超过法定的诉讼时效，怠于行使自己的权利，应当自行承担不利的法律后果。故，法院应当驳回原告的诉讼请求。三、一审法院未就本案涉案工程进行造价鉴定，属举证责任分配错误。上诉人正吉公司与被上诉人庆玛源公司、案外人刘贵清签订的《解除合作协议书》第三条载明“进行了市政主排水及平基工作，工程款由甲方审计，产生的款项由甲方负责结算结清”，从该解除协议约定的本意来看，因前期正吉公司并未参与过施工合同的签订及履行等情况，为保证最终正吉公司所付款项的合理性，避免钏云公司与庆玛源公司串通损害正吉公司的利益，保证正吉公司的合法权益，故在该协议中约定了正吉公司所负担的工程款需由正吉公司审计。一审中，上诉人为尽快查明真相，确定涉案工程真正的价值，在庭审中对案涉工程提起了工程造价鉴定的申请。一审法院认为:“被告(即上诉人)在2017年9月8日收到第三人移交的《施工合同》等相关资料后，并未对结算金额提出相关异议”。事实上，被上诉人举示的收条中显示，上诉人法定代表人汤献炳在收到相关资料后明确提出“结算书为复印件，未提供施工图及收方确认单，请2日之内提供施工图及按照2008年预算资料，以便于钏云公司的结算书作比较”，从汤献炳对收条的注释来看，其明显并未认可收到的结算书内容，也要求进一步提供相关资料，何来一审法院认为的正吉公司对结算金额无异议之说。故一审法院对该部分事实认定错误，其未能按照正吉公司的申请启动工程造价评估程序，属举证责任分配错误。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，本案应当依法予以改判或发回重审。被上诉人钏云公司辩称，一审程序合法，证据充分，查明事实清楚，请求维持原判。首先，本案当中诉争的工程原来是由我方与庆玛源公司所签，上诉人与庆玛源公司之间签订了债务转让协议，把案涉工程的相关债务由上诉人承担。因此，本案中，上诉人是适格被告。第二，上诉人断章取义，这么多年，我方无数次向上诉人催收，多次电话催促，双方多次协商，并且也告知上诉人不付钱我们不会撤场。因此，诉讼时效不存在问题。第三，60多万是双方结算的结果，上诉人与庆玛源公司债权债务的交接与我方无关，并且我方多次发函给上诉人，上诉人也没有说过钱多少的问题，因此不存在上诉人所称的举证责任问题。第四，一审程序合法，不存在上诉人所称情况，请求法院依法核实。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人庆玛源公司辩称，我方资料已经全部提交给了上诉人，就被上诉人这个事情，我方也到场协商过，但是上诉人从来未对金额问题提出异议。钏云公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款619158元及逾期付款违约金（以619158元为基数，从2016年3月11日开始计算，按月利息2%为标准，计算至实际付清为止）；二、被告按照10000元/月的标准支付原告照看工地工人费用，自2016年4月26日开始计算至拖欠的工程款付清为止；三、本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月28日，原告(乙方)与第三人（甲方）签订《施工合同》，约定由第三人将海棠烟雨钢筋砼排水管道安装及滑坡治理工程发包给原告，工程地点为南岸区烟雨路311号，工程规模总价约700000元人民币。合同还约定了承包范围、工程工期、计价方式、工程款支付方式及违约责任等内容。2016年3月7日，第三人向原告出具《工程验收报告书》，该报告书载明海棠烟雨市政排水1200mm管道满足使用功能要求，双方验收合格；原告于2016年3月11日将结算资料交与第三人，第三人应按合同约定按时付款；第三人同意未付清款项前，由原告安排两名工作人员照看工地。2016年3月11日，原告与第三人进行了工程结算，结算总价为619158元。2017年9月8日，第三人向被告移交海棠烟雨钢筋砼排水管道安装、滑坡治理施工合同及结算书各一份，被告法定代表人汤献炳在移交收条上签字确认，并注明：结算书为复印件，未提供施工图及收方确认单，请在2日内提供施工图及按照2008年预算资料，以便与钏云公司的结算书作比较。在上述《施工合同》履行过程中，第三人于2016年1月4日向原告出具通知一份，内容为：海棠烟雨项目靠松藻小区处，由于场地坡度较高和平基土石方的施工，造成该施工段落差大、放坡系数小。为了保证市政主排水管安全施工，要求贵司按照合同对此处危险段进行滑坡处理，以保施工安全，防止施工人员生命及财产损失。2016年3月12日，原告向第三人发出“关于海棠烟雨项目市政排水工程款催收的函”，要求第三人支付拖欠的工程款并支付照看工地的工人工资。2016年4月20日，原告再次向第三人发出“关于海棠烟雨项目市政排水工程款催收的函”。2016年4月26日，第三人向原告发出“关于海棠烟雨市政排水1200主管的工作函”，告知原告截至2016年4月25日，照看工地的两名工作人员的工资第三人已经按照5000元/月的标准分别支付，自2016年4月26日开始，市政排水项目所发生的工程款及照看工地的费用均由被告全权负责。2016年4月25日，照看工地工人张志莉、刘金全向第三人出具收条各一份，载明该两人收到第三人支付的2016年3月11日至2016年4月25日期间的看护工地费用各7500元。另查明，被告、第三人及案外人刘贵清共同出资购买了南岸区烟雨路311号仓库，并对所购买的仓库进行开发。根据重庆市南岸区房屋管理局【2015】181号、831号文件可知，“海棠烟雨”安置房项目项目地址为南岸区烟雨路311号，实施单位为被告与第三人。2016年4月25日，被告（甲方）、第三人（丙方）及案外人刘贵清（乙方）签订《解除合作协议书》，该协议书载明：甲乙双方于2007年10月共同出资购买了重庆市南岸区南坪粮食公司海棠烟雨路311号仓库（房屋及土地产权），详见甲方与重庆市南岸区粮食局签订的“南岸区烟雨路311号粮库转让合同”协议书。该土地用于双方开发储备用地，后经过调控规、土地整治，目前该项目市政主排水已建成，部分拆迁已完成，施工用电已基本办好，工程已基本处于开工建设阶段。因甲乙丙三方经营方向调整，经营理念不同及其它原因，经甲乙丙三方友好协商，决定此项目由甲方独立开发经营、独立实施，由甲方全权履行2015年6月18日与重庆市南岸区土地整治储备中心签订的《安置房团购合同》，双方在合同中的权利和义务均由甲方享有和承担，与乙丙双方无关，在本协议签订后，此项目所发生的一切债权、债务以及一切权利与义务由甲方全权享有与承担，乙丙双方不再参与本项目一切事务。该协议书第一条还约定：甲方独立实施该安置房项目后，终止此协议前与甲方之间签订的任何一切协议。从此，甲乙丙方之间以前签订的任何协议、承诺以及乙丙双方以甲乙丙三方对外签订的合同均为无效（除拆迁红蜻蜓粮油公司安置、过渡，土地储备中心回购协议、市政排水、平基土石方合同外），如需完善补充合同由乙丙协助甲方完善。该协议书第三条还约定：目前，该项目前期经甲乙双方同意，进行了市政主排水及平基工作，工程款由甲方审计，产生的款项由甲方负责结算结清。2016年5月8日，原告向被告发出“关于海棠烟雨项目市政排水工程款催收的函”，告知被告在收到函告后一周之内支付拖欠的市政排水管道安装及滑坡治理工程款及照看工地的人工费。2019年6月4日，原告再次向被告发出“关于海棠烟雨项目市政排水工程款催收的函”，告知被告在收到函告后一周之内支付拖欠的市政排水管道安装及滑坡治理工程款及照看工地的人工费。再查明，2015年10月22日，第三人作为甲方与乙方四川泰发建筑工程有限公司重庆分公司签订《土石方工程承包合同书》，约定由甲方将“重庆海棠烟雨政府安置房工程”的土石方工程发包给四川泰发建筑工程有限公司重庆分公司施工。后四川泰发建筑工程有限公司重庆分公司与正吉公司因重庆市南岸区海棠烟雨政府安置房的平基土石方工程发生诉讼，一审法院于2019年5月28日出具（2019）渝0108民初394号《民事调解书》，确认正吉公司需向四川泰发建筑工程有限公司重庆分公司支付工程款300000元及违约金20000元。还查明，2019年6月18日，原告与重庆树深律师事务所签订《法律事务委托合同》，由原告委托重庆树深律师事务所代理本案诉讼，律师费10000元。一审法院认为：根据庭审中查明的事实来看，“海棠烟雨”安置房项目坐落在南岸区海棠溪街道烟雨路311号，系被告、第三人联合开发实施的。2015年11月28日，原告与第三人签订《施工合同》，约定由第三人将海棠烟雨钢筋砼排水管道安装及滑坡治理工程发包给原告施工，但原告并无相应的施工资质，故该《施工合同》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与第三人于2016年3月7日确认了工程验收合格，并于2016年3月11日办理了结算，结算中虽然还包括了滑坡治理的费用，但该滑坡治理工程是第三人为了保障市政主排水管安全施工主动于2016年1月4日以通知的形式要求原告一并施工的，该通知的内容实际上是增加了《施工合同》的施工范围，原告事实也进行了滑坡治理，属于双方合意对《施工合同》的施工范围进行了变更，故原告要求给付相应的工程款是符合上述司法解释规定的，一审法院应于支持。关于工程款的金额确认问题，一审法院认为，虽然原告无相关施工资质，但工程实际完工后，原告与第三人办理了竣工确认并办理了结算，说明双方已经对工程造价达成了合意。《解除合作协议书》签订时，该协议书载明了“市政主排水已建成”等内容，说明被告在签订该协议书时对于市政主排水工程等是知晓的，被告在2017年9月8日收到第三人移交的关于《施工合同》等相关资料后，并未对结算金额提出相关异议，综合《施工合同》的预算及决算情况等，一审法院认为本案没有必要再行对工程造价进行司法鉴定，结算金额应确认为619158元。关于确认的金额应该由谁支付的问题。“海棠烟雨”安置房项目原系联合开发，2016年4月25日，被告、第三人及案外人刘贵清签订《解除合作协议书》，约定了该项目自三方签署该协议书后由被告独立开发，此项目所发生的一切债权、债务以及一切权利与义务均由被告全权享有与承担。该协议第一条还约定了“市政排水”、“平基土石方合同”；第三条约定了“该项目前期经甲、乙双方同意，进行了市政排水及平基工作”。从第三人与四川泰发建筑工程有限公司重庆分公司就“海棠烟雨”安置房项目签订的《土石方工程承包合同书》及一审法院于2019年5月28日出具的（2019）渝0108民初394号《民事调解书》来看，第三人同原告之间签订的《施工合同》是被告所认可的。被告在《解除合作协议书》签订时明知有“市政排水”（《施工合同》）合同的存在，被告承诺在签订该协议书后该项目所发生的一切债务由被告承担，且被告并未举示其他证据证明本案所涉项目还存在其他“市政排水”合同，可以认定被告具有向原告给付海棠烟雨钢筋砼排水管道安装及滑坡治理工程款619158元的义务。原告请求的逾期付款的违约金，实属利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……。本案中，《施工合同》虽确认无效，但承包人可以参照合同约定要求支付逾期付款利息。该合同第七条约定：1、本工程为全垫资工程，工程完工后支付实际完成工程量的80%，结算办完后除扣留1%的质保金外由甲方一次性支付给乙方；2、质保期自完工之日起计算为期壹年，期满后3日内由甲方一次性无息支付给乙方。根据合同约定及上述查明情况来看，本案案涉工程完工之日为2016年3月7日，按约定被告应于当日支付495326元（619158元×80%）。结算于2016年3月11日办理完毕，按约定被告应于当日支付117640元（619158元×19%）。剩余质保金6192元被告应于质保期期满后三日内即2017年3月10日一次性无息支付给原告。因本案中，双方对于逾期付款利息没有进行约定，故本案的利息应该分段计算：第一段为2016年3月7日开始，以495326元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息至付清为止；第二段为2016年3月11日开始，以117640元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息至付清为止；第三段为2017年3月10日开始，以6192元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息至付清为止。关于原告请求的工人照看工地人工费及律师费，虽原告提交的相关证据能够证实原告自涉案工程竣工之日起安排两名工人在涉案工地看管工地并向被告追讨工程款，并为本案诉讼花费律师费10000元，但一审法院认为，原告安排工人追讨工程款、看管工地、聘请律师并非解决工程款给付的必须程序，且双方对比亦无相关约定，故一审法院对该两笔费用依法不予支持。关于本案的诉讼时效问题，原告分别2016年5月8日、2019年6月4日向被告发函要求给付工程款，在该期间原告一直安排工人在工地上看管工地，并向被告追讨工程款，故原告的请求并未超过本案诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告重庆正吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆钏云建筑劳务有限公司工程款619158元及逾期付款利息（以495326元为本金，自2016年3月7日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息至付清为止；以117640元为本金，自2016年3月11日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息至付清为止；以6192元为本金，自2017年3月10日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息至付清为止）；二、驳回原告重庆钏云建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18228元减半收取9114元，由被告重庆正吉房地产开发有限公司承担5539元（此款已由原告重庆钏云建筑劳务有限公司垫付，被告重庆正吉房地产开发有限公司支付以上款项时一并付清）；由原告重庆钏云建筑劳务有限公司承担3575元（已缴纳）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，2016年4月25日甲方（正吉公司）与案外人刘贵清（乙方）以及庆玛源公司（丙方）签订的《解除合作协议书》约定：“由甲方（正吉公司）全权履行2015年6月18日与重庆市南岸区土地整治储备中心签订的《安置房团购合同》，双方在合同中的权利和义务均由甲方（正吉公司）享有和承担，与乙（刘贵清）丙（庆玛源公司）双方无关，在本协议签订后，此项目所发生的一切债权、债务以及一切权利与义务由甲方全权享有与承担，乙丙双方不再参与本项目一切事务。”另，该协议第三条还约定：“目前，该项目前期经甲、乙双方同意，进行了市政主排水及平基工作，工程款由甲方（正吉公司）审计，产生的款项由甲方负责结算结清。”此外，2016年4月26日庆玛源公司向钏云公司发函告知：“涉及前期工程验收至2016年4月25日，贵司派驻的两名工作人员的工资，我司已支付。从2016年4月26日起，所产生的费用由重庆正吉房地产开发有限公司负责。”此后，2016年5月8日，钏云公司向正吉公司发出“关于海棠烟雨项目市政排水工程款催收的函”，告知其在收到函告后一周之内支付拖欠的市政排水管道安装及滑坡治理工程款及照看工地的人工费。2019年6月4日，钏云公司再次向正吉公司发催收函。2017年9月8日正吉公司收到庆玛源公司移交的海棠烟雨钢筋砼排水管道安装及滑坡治理施工合同及结算书各一份，正吉公司法定代表人汤献炳在收条上注明“注：结算书为复印件，未提供施工图及收方确认单，请2日之内提供施工图及按照2008年预算资料，以便于钏云公司的结算书作比较。”综上，一审法院认为，被上诉人正吉公司与第三人庆玛源公司以及案外人刘贵清签订的《解除合作协议书》约定了涉案项目所发生的一切债权、债务以及一切权利与义务均由正吉公司全权享有与承担，正吉公司与庆玛源公司之间形成债务转让协议，故案涉工程的相关债务应转由正吉公司承担。本院经审理后认为被上诉人请求依据的债务转让协议不成立。理由如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。即债务转让协议成立除必须经债权人同意外，还应包括债务承担人与债权人达成债务转让协议，即应经债务人同意及债务人、第三人和债权人三方相互或共同达成协议的方式。本案中正吉公司与庆玛源公司、刘贵清所签订的是《解除合作协议书》，被上诉人钏云公司并非是该协议的主体，虽然钏云公司于2016年5月8日、2016年6月4日两次向上诉人正吉公司发函，但正吉公司并未予以回应。其次，即便《解除合作协议书》中存在第三人庆玛源公司将债务转移给被上诉人正吉公司之约定，但在该《解除合作协议书》第三条中明确约定了“工程款由正吉公司审计”。同时，正吉公司法定代表人汤献炳在移交收条上还注明“请在2日内提供施工图及按照2008年预算资料”等字样。因此，无论是依《解除合作协议书》，还是被上诉人正吉公司与第三人与庆玛源公司往来函件均并无证据证明庆玛源公司与正吉公司之间就涉案工程债权转移达成了合意。一审法院认为，被上诉人正吉公司在2017年9月8日在收到第三人移交的关于《施工合同》等相关资料后，并未对结算金额提出相关异议，故认定债务转移已经达成合意,本院认为该认定明显属于事实认定与适用法律错误，应予纠正，因此钏云公司请求正吉公司支付工程款于法无据，应予以驳回。综上所述，一审法院认定正吉公司应向钏云公司承担支付责任，属于认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初15486号民事判决；二、驳回重庆钏云建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费9114元，二审案件受理费18228元，均由重庆钏云建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年十二月十二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇