文书内容江苏省涟水县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0826民初4062号原告：江苏阳江建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区淳溪配套区455号。法定代表人：倪孝强，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐卫东、王娴，江苏冠誉律师事务所律师。被告：涟水河滨新城置业有限公司，住所地涟水县涟城镇红日路北侧（涟水县住房和城乡建设局院内）。法定代表人：姜蔚，该公司董事长。被告：上海铭大实业（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区佳林路655号1212室。法定代表人：姜蔚，该公司董事长。被告：上海铭大置业有限公司，住所地上海市杨浦区长阳路2467号13号楼101室。法定代表人：姜蔚，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。原告江苏阳江建设集团有限公司（以下除判决主文简称阳江公司）与被告涟水河滨新城置业有限公司（以下除判决主文简称河滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院根据原告阳江公司申请，追加上海铭大实业（集团）有限公司（以下除判决主文简称铭大实业）、上海铭大置业有限公司（以下除判决主文简称铭大置业）为被告参加诉讼。原告阳江公司委托诉讼代理人唐卫东、王娴，三被告共同委托诉讼代理人魏家巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、被告赔偿可得利益损失100万元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：河滨公司原名江苏铭大置业有限公司（简称铭大公司）。2011年6月14日，原被告签订“建设工程施工合同”一份，约定被告将其开发的位于河滨新城一期9-12#楼房屋的土建、安装工程发包给原告施工。合同签订后，被告仅将9#、10#楼房屋向原告发出开工通知并实际履行，11#、12#楼至今未通知原告施工，为此，原告于2018年6月20日通知被告解除该份合同。为了实现原告合同期待利益，特就因被告不履行合同给原告造成的可得利益损失先行提起诉讼，所造成的直接损失保留诉权，请求依法判决。审理中，原告以河滨公司在2017年9月11日将注册资本由3000万元变更为50万元，未将减资事项告知原告为由，申请追加河滨公司股东铭大实业、铭大置业为被告，要求对河滨公司不能清偿部分债务在各自减资范围内承担补充赔偿责任。被告河滨公司辩称：1、本案构成重复起诉，应当驳回阳江公司起诉。阳江公司与河滨公司之间施工合同纠纷已经江苏省高级人民法院（2016）苏民终462号民事判决书作出裁决，本案起诉与该案当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，因此构成了重复起诉。2、原被告分别于2011年6月14日、2011年7月签订的两份建设工程施工合同均已由双方合意解除，阳江公司不再享有对未完成工程进行施工并取得工程款的权利。11#、12#楼属于未完成工程，阳江公司不享有取得该两栋楼预期利益的合同权利。3、河滨公司对阳江公司在河滨新城一期工程的所有工程款已经结算并支付，即使存在未支付的工程款，阳江公司作了兜底承诺，自愿放弃。在涟水县人民法院（2016）苏0826民初7624号民事调解书中，双方自愿达成协议，约定“原被告之间就涟水县河滨新城一期工程所有保证金纠纷全部结束，原告自愿放弃其余保证金与工程款”，河滨公司对该调解书中的给付义务已经全部履行，阳江公司自愿放弃河滨新城一期工程的其余保证金与工程款的约定已经生效，而11#、12#楼属于一期工程项目，预期利益必然是工程款的一部分，即使应当产生预期利益，阳江公司也已经自愿放弃。4、本案起诉已经超过诉讼时效。2011年6月14日签订施工合同，约定开工时间为2011年6月25日，诉讼时效应当从2011年6月25日开始计算，退一步讲，即使诉讼时效应当从双方结算或以实际行动表明不再履行施工合同之日起计算，也应当是从2014年4月29日起算，原告起诉超过了诉讼时效。5、本案不应当追加河滨公司的股东为被告。阳江公司要求河滨公司股东承担责任，没有法律依据，对阳江公司追加被告的申请，法院不应准许。6、即使应当赔偿，100万元的损失也没有依据。综上所述，请求依法驳回阳江公司的起诉。被告铭大实业、铭大置业共同辩称，原告阳江公司要求河滨公司股东承担责任没有法律依据。原告阳江公司围绕诉讼请求向本院提供：1、原告阳江公司与铭大公司2011年6月14日签订的建设工程施工合同一份，证明双方就河滨新城一期9-12#楼建设签订了施工合同；2、网络下载注销公告一份，证明河滨公司于2018年5月9日向工商部门申请简易注销；3、河滨公司2017年9月7日股东会决议一份，证明被告铭大实业、铭大置业系河滨公司股东；4、解除合同通知书、快递存根单、快递送达情况表，证明阳江公司于2018年6月20日向河滨公司发出解除合同通知。三被告对上述证据真实性没有异议，但认为阳江公司与铭大公司之间的施工合同已经通过生效判决确定终止履行，阳江公司发出的解除通知不再具有法律依据，河滨公司申请注销时，与阳江公司只存在质保金纠纷，不存在其他的工程款纠纷，因此，对阳江公司的证明目的不予认可。被告河滨公司向本院提供：江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00055号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民终462号民事判决书，证明河滨公司与阳江公司之间施工合同纠纷经法院审理情况。原告阳江公司对其真实性没有。因原被告对上述证据真实性均无异议，故本院确认案件事实如下：铭大公司于2011年2月17日注册成立，注册资本3000万元，登记股东为铭大实业和铭大置业，持股比例分别为98%和2%。2016年10月20日铭大公司召开股东会，出席股东为铭大实业与铭大置业，会议决议：一、公司名称由“江苏铭大置业有限公司”变更为“涟水河滨新城置业有限公司”；二、注册资本由3000万元减为50万元（由铭大实业减资2891万元，铭大置业减资59万，减资后铭大实业49万元，持股比例98%，铭大置业1万元，持股比例2%）。2016年12月31日，铭大公司出具“债务清偿或提供担保说明”，载明根据《公司法》规定，公司于2016年10月20日经股东会决议，将公司注册资本从3000万元减至50万元，公司已于减资决议作出之日起10日内通知了全体债权人，并于2016年10月28日在报纸上发布了减资公告，至2016年12月31日公司已对债务予以清偿或提供了担保。2017年9月7日，铭大公司再次召开股东会决定，全体股东一致同意2016年10月20日的股东会决议，请登记机关给予办理变更登记；因政府回收“河滨新城”小区在建项目，在审计方面延误时间，导致公司未能及时办理铭大公司名称变更、注册资本变更事宜。2017年9月11日，铭大公司到涟水县市场监督管理局办理了名称、注册资本变更登记手续。2011年6月14日，原告阳江公司与铭大公司签订建设工程施工合同一份，约定铭大公司将其开发建设的涟水河滨新城一期9-12#楼工程发包给阳江公司承建，2011年7月，双方又签订施工合同一份，约定将河滨新城一期1-8#楼工程亦发包给阳江公司，双方对相关事项进行了约定。后阳江公司实际施工了1-10#楼建设工程，铭大公司一直未向阳江公司发出11#、12#楼的开工通知。2014年4月29日阳江公司、铭大公司及监理单位形成“关于河滨新城1-10号楼决算的会办纪要”，载明因河滨新城1-10号楼暂不具备继续施工条件，进行甩项决算，对已完成工程量告一段落，并约定阳江公司未完成的项目，铭大公司原则上同意招投标同等条件下由阳江公司继续施工，阳江公司必须承诺，如未完成项目非阳江公司施工，阳江公司将无条件配合甲方和后续施工单位进行所有验收直至最终竣工验收完成。阳江公司与铭大公司因价款结算等事项产生纠纷，阳江公司于2015年2月10日诉至江苏省淮安市中级人民法院，要求铭大公司支付尚欠工程款，该院经审理，于2015年12月29日作出（2015）淮中民初字第00055号民事判决，认定因未及时办理土地使用证等手续，导致阳江公司只实际施工1-10#楼，其余未能继续施工，根据双方对工程价款的结算及审定情况，判决铭大公司向阳江公司支付尚欠工程款187万余元。铭大公司不服，提出上诉，江苏省高级人民法院经审理，于2016年9月20日作出（2016）苏民终462号民事判决书，认定阳江公司与铭大公司2011年6月14日、2011年7月签订的两份建设工程施工合同均为有效合同，判决维持淮安中院关于工程价款的判决内容，改判阳江公司因更换项目经理向铭大公司支付违约金30万元。2016年11月15日，阳江公司诉至本院，要求铭大公司支付阳江公司代付水电费9247.80元及工程质量保证金1137219元，经本院主持调解，双方于2018年5月4日达成调解协议：铭大公司欠阳江公司工程款及所有保证金，由铭大公司一次性给付阳江公司80万元，于2018年5月10日前付清，余款阳江公司自愿放弃。此款兑现后，原、被告之间就涟水河滨新城一期工程所有保证金纠纷全部结束，原告自愿放弃其余保证金与工程款，本院出具（2016）苏0826民初7624号民事调解书确认该协议。2018年6月20日，阳江公司向河滨公司发出“解除合同通知书”，称双方于2011年6月14日签订的建设工程施工合同，约定河滨公司将河滨新城一期9-12#楼房屋的土建、安装工程发包给阳江公司，其中9-10#楼工程已履行完毕，现因河滨公司以自己的行为表明不履行该合同未履行部分，特依法通知解除该份合同，该通知于2018年6月21日由河滨公司签收。阳江公司为确定未能实际施工11#、12#楼可能产生的预期利润，申请进行鉴定，本院依法委托江苏江淮工程建设管理有限公司（简称江淮公司）进行鉴定。江淮公司于2019年4月25日出具“工程造价鉴定意见书”，其结果为：河滨新城一期11#、12#楼土建、安装工程的预期可得利润为162635.88元，同时说明阳江公司在鉴定过程中提出的在建设1-10#楼时购买的可以重复使用的临时设施、模板、木方、方管等材料的费用应属于“建筑安装工程费用项目组成”中的措施项目费，不应直接计入预期可得利润中。阳江公司为此提出申请，要求对在承建1-10#楼时建设的临时设施、购买的模板、木方、钢管等可以重复使用的周转材料，以及所交纳的规费数额进行补充鉴定。本院又委托江淮公司进行补充鉴定，江淮公司于2019年11月20日出具“工程造价补充鉴定意见书”，其结果为：1、经计算11#楼预期临时设施费为39639.97元，预期使用的模板工程材料费用为84176.59元，预期安全文明措施基本费为52587.26元，12#楼计算结果与11#楼相同；2、鉴定人依据当事人提供的“河滨新城临时设施、费用、及建筑材料一览”表及相应票据，以及工程进度计划、施工方案等资料，结合对江苏省建设工程费用定额中关于临时设施费的定义理解，对“河滨新城临时设施、费用、及建筑材料一览”表中涉及的临时设施费用进行了鉴别计算。经计算，“河滨新城临时设施、费用、及建筑材料一览”表中涉及的临时设施费用为207473元。该费用对应票据日期为2011年6月4日至2011年7月21日，应为河滨新城一期1-8#、9-12#楼建设的临时设施费用。依据已有资料，鉴定人不能明确判断本项费用中将用于11#、12#楼建设的临时设施的费用，由委托人依据当事人提供的资料判断使用；3、鉴定人依据当事人提供的“河滨新城临时设施、费用、及建筑材料一览”表，对表中列出的“模板、木方、方管、拉杆等”周转材料进行鉴别计算，经计算“模板、木方、方管、拉杆等”周转材料费用为1035092元。该费用对应票据日期为2011年6月27日至2013年2月2日，应为用于河滨新城一期1-8#、9-12#楼的模板工程周转材料费用。依据已有资料，鉴定人不能明确判断本费用中将用于11#、12#楼的模板工程周转材料费用，由委托人依据当事人提供资料判断使用；4、鉴定人依据当事人提供的“河滨新城临时设施、费用、及建筑材料一览”表，对表中列出的涉及安全文明措施费用进行鉴别计算，经计算，表中涉及的安全文明措施费用为1150元，主要为安全帽的购买。该费用对应票据日期为2011年6月17日、2011年6月29日，应为用于河滨新城一期1-8#、9-12#楼的安全文明措施费。阳江公司为此支出鉴定费98000元。阳江公司对上述鉴定结果无异议，并据此确定请求为：1、要求河滨公司赔偿阳江公司未实际承建河滨新城一期11#、12#楼的土建、安装工程预期可得利润损失162635.88元；2、要求河滨公司赔偿阳江公司未实际承建河滨新城一期11#、12#楼土建、安装工程而产生的临时设施费、购买的周转材料等支出的项目措施费所造成的损失352807.64元；3、要求河滨公司承担鉴定费；4、要求铭大实业、铭大置业对河滨公司不能清偿部分的本案债务在其各自减资范围内承担补充赔偿责任；5、诉讼费由被告承担。三被告对鉴定结果真实性、合法性没有异议，但认为鉴定结果为理论的利润，实际利润受公司的管理成本、原材料价格、机械人工费用等不确定因素的影响，工程并不必然产生利润，补充鉴定部分的损失并未实际发生，即使鉴定结论合理，也应当由实际发生的损失来确定。事实上，原告未施工，也未准备相关材料，并没有损失。审理中，本院根据阳江公司申请，裁定冻结河滨公司银行存款100万元或查封、扣押其他等值财产，阳江公司为此缴纳申请费5000元。本院认为，原告阳江公司与铭大公司签订的河滨新城一期二份施工合同，虽然在合同签订时尚未领取国有土地使用权证，未及时办理用地规划和建设施工许可手续，但阳江公司先后补办了上述手续，且案涉工程并非法律法规规定的必须进行招投标工程，双方签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，其合同效力已经江苏省高级人民法院生效判决认定为有效合同，故双方均应按合同约定履行相应义务。由于铭大公司未能及时办理相关手续，不仅导致阳江公司已经施工的1-10#楼未能完成全部施工内容，而且也导致合同约定的11#、12#楼未能施工，现河滨新城项目已被政府收购，阳江公司因此向河滨公司发出解除合同通知。河滨公司认可已经收到该通知，主张双方通过甩项结算的方式，合同已经终止履行，但根据阳江公司与铭大公司于2014年4月29日形成的会办纪要，只反映双方对已做工程进行甩项结算，并约定未完成项目，铭大公司原则上同意在招投标同等条件下由阳江公司继续施工，说明该甩项结算只是针对已做工程，双方对未施工工程并未结算。因此，河滨公司主张通过甩项结算方式终止11#、12#楼施工合同履行的事实不能成立。由于11#、12#楼未能施工主要是因为河滨公司未能及时办理相关手续以及项目被政府收购等原因所致，阳江公司与河滨公司之间关于11#、12#楼的施工合同已经无法继续履行，阳江公司据此向河滨公司发出合同解除通知，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除条件，合同自通知到达对方时解除，即于2018年6月21日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，阳江公司与河滨公司之间关于1-10#楼的工程款及保证金等事项已经通过诉讼解决。上述二个案件所涉及的均是1-10#楼建设中的工程价款和保证金，而本案所涉及的是11#、12#楼合同履行的可得利益，故本案诉讼与此前双方诉讼虽然基于同一合同，但阳江公司的请求及所依据的事实均不相同，并不构成重复起诉，而且无论根据关于工程款纠纷形成的判决书，还是关于保证金纠纷形成的调解书，均未对因未实际施工11#、12#楼的损失作出处理，河滨公司主**江公司自愿放弃11#、12#楼损失的主张，没有事实依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，由于合同解除的原因系河滨公司所致，故河滨公司应当赔偿由此给阳江公司造成的损失，阳江公司以合同履行后的可得利益作为损失计算方法，符合法律规定，依法应予支持。案涉工程虽然在2014年4月停止施工，进行甩项结算，但在形成的会办纪要中仍然明确未完成的项目，铭大公司原则上同意在招投标同等条件下由阳江公司继续施工，说明此时并未确定11#、12#楼不再施工。河滨公司未能举证证明告知阳江公司不再继续履行11#、12#楼施工合同的具体时间，阳江公司于20018年6月20日向河滨公司发出解除合同通知，应当自此开始计算诉讼时效，故阳江公司的起诉未超过诉讼时效。对于预期利润，根据江淮公司的鉴定结果，河滨新城一期11#、12#楼土建、安装工程的预期可得利润为162635.88元，三被告虽然主张实际利润还应受到管理成本、原材料价格等因素的影响，并不表示实际利润数额，但因为案涉工程未能实际履行，预期利润只能依据相关规定计算理论数额，被告所称的管理成本等合理因素，鉴定机构在计算时根据计价规范已经考虑，其他非计价规范范围内的因素，属于偶然或意外情况，不能作为减少预期利润依据，故应当以鉴定结果作为确定案涉工程预期利润的依据。对于阳江公司主张的临时设施、周转材料、安全文明措施费，系施工人在施工过程中实际支出的费用，属于建设工程费用项目中的措施项目费，其计算方法是根据相应的取费基数和费率计取，作为工程价款的组成部分。但因11#、12#楼并未实际施工，故不应按计价规范计取该部分工程款，作为阳江公司未能实际施工的损失，而应当将阳江公司为准备11#、12#楼的施工所产生的相应措施项目费作为直接损失予以计算。因此，虽然江淮公司根据阳江公司的申请，在补充鉴定时按照相关计价规范计算了11#、12#楼的措施项目费用，但阳江公司并未证明这些费用已经实际全部发生，故阳江公司以鉴定意见中按照定额计取的措施项目费数额作为该项损失，依据不足，本院不予采纳。根据江淮公司补充鉴定意见中的说明，其依据当事人提供的“河滨新城临时设施、费用、及建筑材料一览”中记载的阳江公司施工中实际支出情况，可以认定阳江公司在履行整个合同中实际支出的临时设施费为207473元、周转材料费为1035092元、安全文明措施费为1150元，且根据表中记载及江淮公司的说明，这些费用均是用于河滨新城一期1-8#、9-12#楼的建设，由此可见，阳江公司在施工过程中，添置的临时设施、购买的周转材料及产生的安全文明措施费，均是为履行整个合同即1-12#楼所准备，现因11#、12#楼未能实际施工，分摊到该部分的费用应当作为实际损失。由于阳江公司添置的这些设施与材料，均是为整个合同履行准备，无法区分具体楼栋，故为公平和简便计算，以已经发生的数额平均分摊到每栋楼计算较为适宜，据此计算，分摊到11#、12#楼中的临时设施、周转材料、安全文明措施费共为207285.83元。据此，因阳江公司未能实际施工河滨新城一期工程中的11#、12#楼预期利润162635.88，以及已经支出的措施项目费207285.83元，合计369921.71元应由被告河滨公司承担，赔付给原告阳江公司。河滨公司在减少注册资本时，虽在报纸上刊登了减资公告，但在已知与阳江公司存在合同纠纷情况下，未通知阳江公司，致使阳江公司失去要求河滨公司清偿债务或提供担保机会，违反了《中华人民共和国公司法》的规定，加大了债务履行风险，损害了阳江公司的合法权利。河滨公司的减资行为，相当于抽逃出资，铭大实业和铭大置业作为铭大公司的股东，应当在其减资范围内对所欠阳江公司债务承担补偿赔偿责任。因铭大实业、铭大置业的减资数额均大于河滨公司欠付阳江公司的债务数额，故铭大实业、铭大置业均应对河滨公司不能给付部分，承担补偿赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告涟水河滨新城置业有限公司赔偿原告江苏阳江建设集团有限公司预期利润和措施项目费损失计369921.71元，限于判决生效后十日内付清。二、被告上海铭大实业（集团）有限公司、上海铭大置业有限公司对被告涟水河滨新城置业有限公司不能支付部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全申请费5000元、鉴定费98000元由被告河滨公司承担。案件受理费8954元，由原告阳江公司负担2105元，被告河滨公司负担6849元。阳江公司已预缴13800元，退还阳江公司4846元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  刁永祥人民陪审员  嵇晶晶人民陪审员  黄丽娟二〇一九年十二月三十日书记员胡泽附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国公司法》第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。