四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4492号 上诉人（原审被告）：四川金宇汽车城（集团）股份有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区嘉南路三段1号盛世天城。 法定代表人：匡志伟，董事长。 委托诉讼代理人：何沙，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张群，男，1971年8月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：毛艳，四川英特信（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄真树，四川英特信（南充）律师事务所律师。 原审被告：南充金宇房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区石油南路380号。 法定代表人：吴兴地，总经理。 委托诉讼代理人：何沙，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 上诉人四川金宇汽车城（集团）股份有限公司（以下简称金宇车城公司）因与被上诉人张群及原审被告南充金宇房地产开发有限公司（以下简称金宇房产公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金宇车城公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审，或直接改判驳回张群的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由张群承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，证据不足。1、《借款协议》仅能证明协议各方具有民间借贷的合意，并不能直接证明出借人的出借义务已经履行。本案中，协议签订后，张群并没有履行协议约定的向金宇车城公司出借款项的义务，没有交付约定的借款520万元。2、一审判决认定收款人邓蓉系金宇车城公司和金宇房产公司的出纳、其收取借款的行为系代表金宇车城公司的行为是错误的。没有任何证据可以证明邓蓉系金宇车城公司的出纳，没有任何证据可以证实金宇车城公司或者金宇房产公司委托了邓蓉作为两公司的代理人，可以代为收取张群出借的款项。从一审中张群认可“成都金宇控股西部汽车城有限公司代为偿还借款本息310万元及利息85万元”这一事实可知，邓蓉所收取的借款并非金宇车城公司的借款，其实际借款人和借款使用人均不是金宇车城公司。邓蓉作为完全民事行为能力人，在没有证据证明其收款行为是受托的代理行为情况下，应认定其收款行为是个人行为，与金宇车城公司及金宇房产公司无关。3、一审中张群向法庭举示的证据《收据》系金宇房产公司向其出具，而该收据所证明的借贷法律关系直接发生于张群与金宇房产公司之间（该收据上明确记载收款事由为：借款）。在民间借贷法律关系的认定中，从来不可能仅凭借款合同和借款协议一类的证据来直接认定借贷法律关系存在，必须依据借据、收条、欠条、打款凭据等认定实际借款法律关系的存在。一审判决认定金宇车城公司为实际借款人，明显与事实不符，属于事实认定错误。4、一审判决金宇房产公司承担连带清偿的保证责任事实认定错误。一审判决混淆抵押和保证两种担保方式，金宇房产公司在《借款协议》中虽然有抵押担保的意思表示，但对抵押标的物没有明确约定，对抵押物担保的范围、期限等也无约定。根据《合同法》关于合同成立的基本规定，未明确标的物的合同应视为合同不成立，故金宇房产公司的抵押不成立。金宇房产公司与张群未办理不动产抵押物登记，该抵押合同不生效，各方不应受该抵押合同条款的约束。抵押和保证均为《担保法》规定的两种不同的担保方式，在没有证据证实的情况下，一审判决将金宇房产公司的抵押担保的意思表示直接转化为保证担保方式，不仅事实认定错误，而且也直接导致适用法律错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决在事实认定错误、法律关系认定错误、法律责任界定错误的情况下，判决由金宇车城公司承担还款责任、金宇房产公司承担保证的连带清偿责任实属适用法律错误，应予纠正。 张群辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持。金宇车城公司与张群借贷关系是成立的，邓蓉个人账户接收转款是职务行为。金宇车城公司不享有对金宇房产公司担保责任部分的上诉权，一审认定金宇房产公司承担连带责任并无不当。 张群向一审法院提出诉讼请求：1.判令金宇车城公司立即偿还张群借款本金210万及利息（310万元借款本金所欠利息26333.07元，从2015年4月20日起以210万元为基数，按月息2%计算至本判决生效确定的给付之日止）；2.判令金宇车城公司承担逾期还款违约责任，支付张群因本案纠纷产生的律师代理费及诉讼保全担保保险费；3.判令金宇房产公司对金宇车城公司上述借款债务承担连带清偿担保责任；4.诉讼费由金宇车城公司、金宇房产公司承担。 一审法院认定的事实：张群、金宇车城公司于2015年3月24日签订《借款协议》，约定金宇车城公司在张群处借款520万元，期限三年，月利率2%，每双月结息一次；同时约定任何一方违约，违约方应按照借款总标的30%向守约方支付违约金。金宇房产公司作为金宇车城公司的子公司，自愿以其“盛世天城”房产项目自有商铺为该笔借款提供抵押担保，但没有约定是哪些商铺。协议签订后，张群于2015年3月24日，2015年4月19日向邓蓉（金宇车城公司和金宇房产公司出纳）的账户转款300万元、220万元，共计520万元。但金宇房产公司没有为案涉借款办理抵押担保登记。2015年4月20日、2016年2月4日、2016年6月16日，金宇房产公司分别给张群出具了57万元、5万元、158万元的《收据》，其中，158万元《收据》注明：原2015.3.24收据换票。张群认可成都金宇控股西部汽车城代金宇车城公司仅归还了310万元本金以及85万元利息，尚欠310万元本金所产生的利息26333.07元和210万元本金以及从借款之日起的利息。庭审后，张群放弃了第二项诉讼请求。 另查明，张群于2011年3月29日至2014年2月17日、2016年5月23日至2017年1月4日期间任金宇房产公司总经理。 一审法院认为,张群虽然曾经担任过金宇房产公司的高管，但其身份并不影响借款合同的效力，且借款发生在张群离职期间。《借款协议》约定了借款人是金宇车城公司，张群亦将款项支付给了金宇车城公司的出纳员，张群和金宇车城公司的借款合同关系成立，尽管两年后金宇房产公司又给张群出具了《收条》，但该《收条》不是本案当事人的合意，金宇车城公司不能因为其子公司向张群出具《借条》后，就脱离或改变了原借款关系，金宇车城公司的抗辩理由不能成立，金宇车城公司应当按约定归还张群借款本金以及利息。关于金宇房产公司的保证责任问题，合同约定了金宇房产公司以“盛世天城”房产项目自有商铺为该笔借款提供抵押担保，虽没有办理抵押登记，但不影响保证合同的效力，金宇房产公司应当在“盛世天城”房产项目自有商铺的价值范围内对借款承担连带责任。对已经归还的借款本金及利息的举证责任在金宇房产公司，但金宇房产公司没有举证，张群自认已经归还借款本金310万元以及利息85万元，予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、判决：一、金宇车城公司在判决生效后十日内给付张群210万元及利息（利息计算方式：2015年4月20日前310万元本金所产生的利息26333.07元。2015年4月20日起以210万元为基数，按月息2%计算至本判决生效确定的给付之日止，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、金宇房产公司对前款金宇车城公司的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回张群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费23600.00元，由金宇车城公司、金宇房产公司共同负担。 二审查明，1.关于邓蓉的身份。金宇车城公司称，邓蓉系金宇房产公司的出纳，已于2019年初离职，金宇房产公司系由金宇车城公司全额投资成立的子公司，邓蓉因工作原因，其出纳业务与金宇车城公司的业务存在交叉情况。张群提供证据证实，2019年1月2日，金宇车城公司向邓蓉发出通知，邓蓉的返聘期将于2019年1月31日到期。2019年1月31日，邓蓉与金宇车城公司签订解除返聘协议确认书，双方办理员工离职工资结算表，“金宇车城总部本次返聘人员补偿办法”表载明邓蓉的工作部门为财务部，岗位为出纳。邓蓉出具说明称，她系金宇车城公司的员工，2005年与金宇车城公司签订劳动合同，2019年1月31日与金宇车城公司解除劳动关系，她在工作期间，同时担任金宇车城公司与其下属子公司金宇房产公司的出纳。2.关于借款交付。张群提供银行交易凭证证实：2015年3月24日张群向金宇车城公司出纳邓蓉账户交付存入300万元；2015年4月20日向金宇车城公司出纳邓蓉账户转入220万元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点：1.邓蓉的身份问题；2.张群是否履行出借义务；3.金宇房产公司对借款应否承担责任。 关于邓蓉的身份问题。金宇车城公司陈述邓蓉为金宇房产公司的出纳，存在经办金宇车城公司业务的情况；张群二审提供“金宇车城总部本次返聘人员补偿办法”表证明邓蓉为金宇车城公司出纳；邓蓉出具书面说明称其同时在金宇车城公司、金宇房产公司担任出纳，金宇车城公司出具的收条载明出纳为邓蓉，张群举出的收条落款出纳栏有邓蓉签名，因此，现有证据能够认定邓蓉在金宇车城公司和金宇房产公司从事过出纳工作。 关于张群是否向金宇车城公司履行出借义务问题。2015年3月24日，张群与金宇车城公司、金宇房产公司签订借款合同，约定金宇车城公司向张群借款520万元。当日，张群向邓蓉银行账户转款300万元，2015年4月20日又向邓蓉银行账户转款220万元。邓蓉为金宇车城公司、金宇房产公司的出纳，后来，由出纳邓蓉经办加盖金宇房产公司财务印章向张群出具收条，上述事实，可以证明张群履行了出借义务。金宇房产公司系金宇车城公司全额投资成立的公司，邓蓉在两个公司从事出纳工作，虽然后来由金宇房产公司向张群出具收条，但是，张群可以依据借款合同认定金宇车城公司为借款人。 关于金宇房产公司对借款应否承担责任问题。一审判决金宇房产公司承担相应民事法律责任后，金宇房产公司未提起上诉，金宇车城公司对金宇房产公司承担问题提起诉讼，超出了其上诉权限，本院不予审理。 综上，金宇车城公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23600元，由上诉人四川金宇汽车城（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  陈智慧 审判员  熊 东 二〇一九年十二月十二日 书记员  杨鹏立