山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1472号上诉人(原审被告)山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司，住所地榆次区乌金山镇西沙沟村北6号。法定代表人杨海文，该公司总经理。委托诉讼代理人成记林，山西丰汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西省晋中市中都建筑工程有限公司，住所地榆次区大同街100号。法定代表人倪增文，该公司总经理。委托诉讼代理人付玉生，男，1956年9月22日出生，汉族，住榆次区，系该公司职工。委托诉讼代理人边瑞钢，山西晋信律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司因与被上诉人山西省晋中市中都建筑工程有限公司建筑施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司委托诉讼代理人成记林、被上诉人山西省晋中市中都建筑工程有限公司委托诉讼代理人付玉生、边瑞刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销该一审判决，并驳回一审原告的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人签订的《债务清偿补充协议》第四条第一款中涉及的“26977732元”系双方确定的合同履行标的而非违约金是错误的。1、根据《合同法》第12条规定，对照上诉人与被上诉人签订的《债务清偿补充协议》可见，《协议》第一条“情况说明”中载明的“2055万元”为双方确定的履行标的和合同价款；第二条为履行期限和方式；第四条明确为违约责任。而一审法院将第四条的内容定性为合同履行标的，属于明显的认定事实和适用法律错误。2、根据《合同法》第114条规定，对照《协议》第四条第一款，“如有一笔款甲方未按时支付，将按审计报告确定的工程款数额执行”，该条款前半部分说的是什么情况下违约，后半部分说的是多支付的数额按什么计算，因此，上诉人认为《债务清偿补充协议》第四条第一款是违约条款，“审计报告确定的工程款数额”是约定违约金数额。二、一审法院认定上诉人未严格按照《债务清偿补充协议》支付款项构成违约，明显属于认定事实错误。1、一审查明上诉人向被上诉人支付欠款既有迟延履行的情况，但也有提前支付的情形，并非全部迟延支付。2、《合同法》第10条、第13条、第77条规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式；订立合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式；合同当事人对已经成立的合同可以进行变更。根据上述法律条文对比本案查明的事实，上诉人与被上诉人订立《债务清偿补充协议》之后，上诉人以“实际支付的行为”和被上诉人以“实际接收并要求上诉人履行补充协议的行为”对合同履行期限进行了实际变更。上诉事实应认定为被上诉人与上诉人以“实际行为”这种形式，一致同意变更了《补充协议》约定的履行期限。因此，上诉人未完全按照《债务清偿补充协议》约定的期限付款和收款，不是合同违约，而是双方对合同的变更。三、即使一审法院认定上诉人构成违约,因迟延支付价款会给被上诉人造成的损失为利息损失,提前支付价款会给被上诉人带来利息上的收益。因此，根据《合同法》第114条，合同法司法解释第27条、第29条之规定，一审应在查明被上诉人利息损失的基础上,以不超过利息损失1.3倍在原则下调整给付被上诉人的违约金，该数额不应超过17594.82元。四、一审判决整体违反法律的原则，违反最高院的司法解释精神。民事诉讼法司法解释第467条：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议己履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条：申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；第十五条：执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。根据以上的司法解释我们可以看到，执行和解协议履行完毕后就不能再按原判决的数额执行了，如果申请执行人认为被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，申请人只可以就其受损害部分向执行法院另行提起诉讼。就本案而言，在被上诉人进行起诉上诉人时，上诉人已经履行完毕双方的和解协议即《债务清偿补充协议》，被上诉人认为上诉人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，被上诉人只能就其遭受的损害提起诉讼。一审法院变更双方确定的价款标的判决，显然与该法律规定精神相悖。山西省晋中市中都建筑工程有限公司辩称，1、一审判决认定事实准确，适用法律正确，维护了当事人应得的合法权益，一审法院的判决书认定该工程款的数额系合同履行标的而非违约金，是在充分事实基础上做出的正确认定，因为，通过一审的开庭调查，人民法院确认债务清偿补充协议中确定工程款的金额比审计金额明显的低很多，也就是说补充协议的第一种履行方式事实上已经严重侵犯了被上诉人的合法权益，大额的压缩了其按照审计报告应得的工程款，客观上给被上诉人造成了巨额的经济损失，而双方约定的按照审计报告支付工程款系在客观公平、公正的基础上的一种对工程价款的约定和履行，是最大限度维护公平、正义的约定，因此，法院对工程款数额系合同标的而非违约金的认定，是公平公正的。2、关于上诉人未严格按照债务清偿补充协议支付工程款是否给被上诉人造成了严重的损失，上诉人的履行工程款的方式中有大量使用了承兑汇票，有的承兑汇票的到期时间，甚至比约定的正常付款时间迟延了多达163天，这种行为是明显的未按照约定履行的行为。因为承兑汇票的支付，对于被上诉人来说仅取得了一份债权，并没有实现其应得的工程价款。因此，其明显没有按照第一种约定的履行方式履行付款，故根据双方的约定，按照审计报告履行工程款的约定因付款条件成就而产生法律效力。3、关于上诉人所说，被上诉人的损失仅是利息损失，这一理解是错误的，本身按照约定的第一种方式履行，被上诉人应得的工程款已经被大范围压缩，被上诉人已经处于严重亏损的状态，但迫于当时的客观情况，被上诉人不得已接受了第一种付款方式，也就是做出了数百万元的让步，因此，被上诉人的损失仅以所谓的迟延支付的利息损失去衡量，是不公平，也是不客观的。4、关于双方是否在履行协议的过程中就付款方式又重新达成了新的约定，被上诉人认为，双方之间并没有重新就违约方式进行协商，也未达成共同的意思表示，因为履行方式本身已经给被上诉人造成巨额损失，被上诉人不可能对上诉人一而再、再而三的迟延履行行为迁就忍让，因为上诉人的违约行为是在其已经取得巨额不当得利之后发生的，是一种严重的侵害被上诉人应得工程款的行为，故，被上诉人不可能在这种不平等的基础上，再与其达成会形成更大经济损失的协议。综上，一审判决充分考虑到了债务清偿补充协议的签订背景，对双方的违约方式进行了梳理，并予以了明确，上诉人关于违约方式与违约金之间的混淆，并不能掩盖背后的事实真相，事实真相就是被上诉人在不得已的情况下，在蒙受了巨大经济损失的前提下，与上诉人签订的补充协议，但双方为什么要特别约定，如果有一次不能按约定履行，就要按照审计报告来支付工程款，那是因为审计报告上明确的工程款就是上诉人合情合理合法的应当向被上诉人支付的款项，表面上似乎已经非常完美的履行完毕，但表面的履行并不能掩盖背后的不公平，并不能掩盖上诉人利用其付款上的优势，侵占了被上诉人巨额合法利益。一审法院并没有停留在合同履行的表象上进行审理，而是深入到了事情的背后挖掘出了合同背后不真实的真相，从而依据审计报告中确定的客观的应由被上诉人合理合法获得的工程款做出了判决，该判决没有损害到上诉人的任何的合法权益，恰维护了公平与正义，保护了建筑施工单位以及广大农民工的合法权益。因此，上诉人关于其合法权益受到损害的种种上诉理由，均是不客观、不真实的，是对其试图继续违法占有不当得利的一种掩饰，故其上诉理由均不能成立。因此，被上诉人请求二审人民法院能够查明事情真相，给上诉人与被上诉人一个公平、公正的判决，以维护双方的合法权益。山西省晋中市中都建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还原告工程款余款6927732元以及未审计的工程款670万元,并按照同期同类银行贷款利率赔偿损失至全部工程款付清为止,同时承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2009年至2012年期间，原、被告签订多份建筑施工合同，约定由原告按合同约定，为被告完成相应施工任务。晋中中都建筑工程有限公司巍山煤业项目部（以下简称“中都建筑公司巍山项目部”）为原告所设项目部，原告公司职工付玉生为该项目部负责人。因被告逾期未完全支付原告相应合同价款，2015年6月6日，中都建筑公司巍山项目部代表原告与被告签订《债务清偿补充协议》一份，协议载明“一、情况说明由于煤炭市场一直低迷，煤矿经济严重紧张，巍山煤业2014年1月15日和乙方（付玉生）签订的债务清偿协议到2014年12月31日甲方（被告榆次巍山煤业公司）未能支付乙方（付玉生）工程款10058055元，为此乙方多次要求甲方支付该款项及利息，经过多次协商，甲方承担2014年12月31日到本协议签订之日应付乙方10058055元的银行利息50万元，双方对已完成工程价款及利息确认，截至2015年6月6日，甲方应付乙方所有工程款2005万元，及2014年12月31日到本协议签订之日10058055元的利息50万元共计2055万元（人民币大写贰仟零伍拾伍万元整）。二、还款期限及方式：2015年6月10日之前甲方支付乙方工程款600万元（大写：人民币陆佰万整）；2015年8月31日之前甲方支付乙方工程款100万元（大写：人民币壹佰万整）；2015年10月31日之前甲方支付乙方工程款150万元（大写：人民币壹佰伍拾万元整）；2015年12月31日之前甲方支付乙方工程款250万元（大写：贰佰伍拾万元整）；2016年6月30日之前支付乙方工程款300万元（大写：人民币叁佰万元整）；2016年8月31日之前甲方支付乙方工程款300万元（大写：人民币叁佰万元整）；2016年10月31日之前甲方支付乙方工程款355万元（大写：人民币叁佰伍拾伍万元整）。三、承诺与保证……（三）乙方承诺在2015年9月30日前给甲方开具590.6万元的建筑工程发票。如甲方需开具其余工程发票，乙方应配合提供相关资料，税款由甲方承担。四、违约责任（一）如有一笔款甲方未按时支付，将按审计报告确定的工程款数额执行（审计报告工程款余额26977732元及2012年未审计工程款约630万元进行审计后的金额）。……五、协议效力本协议经甲、乙双方签字盖章后生效，本协议生效之日起，原双方签订的全部关于工程款支付的相关协议均不再履行；本协议生效后，任何一方不得单方解除。……”，被告及中都建筑公司巍山项目部均在该协议上加盖公章，并由负责人签名。《债务清偿补充协议》签订后，原告按协议于2015年8月25日向被告开具了金额为5919000元的建筑业统一发票；被告虽全部支付了原告工程款及利息20550000元并另行支付税金122641.4元，但在履行过程中未完全按照还款期限履行，还款存在数次逾期情况。现原告依照双方《债务清偿补充协议》约定，要求被告按照协议第四条向其支付工程款余款6927732元以及未审计的工程款630万元，并按照同期同类银行贷款利率赔偿损失至全部工程款付清为止，但原告并未向本院提供协议第四条“2012年未审计工程款”部分的相应审计报告。审理中，原告表示，代理人付玉生系原告公司职工，作为中都建设公司巍山煤业项目部经理全权负责该项目，不具有独立法人资格，由公司授权负责该项目的实施，至于工程决算表系由原告公司单方作出，因工程完工后被告未出审计报告故根据被告提供施工图及双方确认工程量得出，而未审计工程量的部分是因为双方没有协商一致审计机构故未审计，原、被告签订债务清偿协议未约定或协商变更，但被告公司多次出现超约定期限还款行为，已构成违约。被告认可还款确实存在逾期情况，但认为违约情况不严重，违约造成的损失与原告要求支付的违约金差距本大，属于违约金过高的情况，被告虽在履行债务清偿协议时有瑕疵，但双方已经履行完毕。原告不认可被告关于违约款的表述，认为其主张的是因被告违约后另行选择付款方式后被告应支付的工程款。庭审中，原、被告均未向本院申请对2012年未审计工程进行审计。经本院主持调解，双方当事人未达成一致，为本案事实。一审法院认为，原告在2015年6月6日通过其设立的中都建筑公司巍山项目部与被告签订的《债务清偿补充协议》系双方真实意思表示，经双方签名及加盖公章确认，且未违反法律强制性规定，为有效协议，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。被告未按协议第二条约定的还款期限及时履行付款义务，理应承担未按时付款的违约责任。至于该协议第四条是否为违约条款一节，该条款系被告履行合同义务不符合约定时，双方对被告应履行的工程款数额的约定，该工程款数额系合同履行标的而非违约金，故本院对被告的辩解理由不予采信；被告理应按合同约定“按审计报告确定的工程款数额”向原告履行支付工程款义务。因原告并未向本院提供合同载明的“2012年未审计工程款约630万元进行审计后的金额”对应的审计报告，该部分金额尚未确定，故本院对原告该部分诉讼请求不予支持，被告尚应支付合同确定的审计报告工程款余额26977732元与被告已支付的工程款20050000元的差额，即6927732元。因原、被告在《债务清偿补充协议》中，并未对被告违约后的逾期付款利息进行约定，故本院对原告要求被告按照同期同类银行贷款利率赔偿损失至全部工程款付清为止的诉讼请求，依法不予支持，但被告应赔偿原告自主张权利之日即2017年4月10日起至付清时止，以6927732元为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息损失。一审法院判决：一、限山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司于本判决生效之日起五日内向山西省晋中市中都建筑工程有限公司支付工程款余款6927732元并赔偿山西省晋中市中都建筑工程有限公司相应利息损失（自2017年4月10日起至被告付清时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。二、驳回山西省晋中市中都建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，山西省晋中市中都建筑工程有限公司申请证人王某、赵某1、赵某2、赵某3、赵某4、苏某、郭某、付某出庭作证，证明其提起的诉讼并不存在恶意。山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司意见为其已付的2000多万，山西省晋中市中都建筑工程有限公司没有给这些人付款。另，山西省晋中市中都建筑工程有限公司以之前提交的《还款违约情况》存在笔误为由向本院提交《还款违约情况》一份，山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司对该上述《还款违约情况》作出的修改不持异议，但对该证据的证明目的不予认可。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，合同双方应全面履行各自的义务。本案中，双方就欠付工程款事宜于2015年6月6日达成《债务清偿补充协议》，鉴于协议中双方对还款期限、金额以及未按时支付款项时应承担的责任明确予以约定，且山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司亦认可并非全部款项均严格依据上述约定期限支付，同时结合《债务清偿补充协议》第四条第一款中涉及的“26977732元”标明为工程款数额的事实，故原审判决认定上述金额并非违约金并裁判山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司依约支付相应款项并无不妥。山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司上诉主张《债务清偿补充协议》第四条第一款中约定的是违约金并据此请求调整依据不足，本院难于支持。至于山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司主张双方对合同予以变更一节，一方面合同变更应以合同双方意思表示一致为前提，而山西省晋中市中都建筑工程有限公司并不认可双方对协议达成变更合意；另一方面山西省晋中市中都建筑工程有限公司实际接收并要求山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司履行补充协议的行为并不足以证实协议予以变更，故山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司应承担举证不能的法律后果。此外，至于山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司引用执行程序中相关规定并主张山西省晋中市中都建筑工程有限公司只能就其遭受的损害提起诉讼一节，因本案并非处于执行程序中，故其的该项主张依据不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60294元，由上诉人山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯建伟审判员  石秀萍审判员  王 雪二〇一九年十二月二十三日书记员  介 楠