包头市青山区人民法院刑事判决书（2018）内0204刑初312号公诉机关包头市青山区人民检察院。被告人刘某，男，1966年6月16日出生，公民身份号码×××，户籍所在地内蒙古自治区包头市，现住内蒙古自治区包头市，因涉嫌贪污罪，于2017年6月29日被本院取保候审。辩护人任新华，系内蒙古祥鹿律师事务所律师。包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉〔2018〕291号起诉书指控被告人刘某犯贪污罪，于2018年7月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员谷某出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。包头市青山区人民检察院指控被告人刘某身为国家工作人员，利用自己的职务便利，虚开发票，伙同他人非法侵占公款35670元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实及其罪名无异议。其辩护人的辩护意见是刘某不构成贪污罪：1、被告人刘某没有非法占有财产，且对朝某将家电占为己有并不知情，没有共同犯罪的共同故意。2、根据现有财物制度，被告人刘某没有利用职务的便利条件。3、朝某指使贺天明将电器发票开成办公用品，被告人刘某没有实施虚开发票的行为。经审理查明，2013年时任百灵庙镇党委书记朝某在众大商贸有限公司（以下简称众大公司）购买了价值35670元的家用电器。2013年12月，朝某利用自己担任百灵庙镇党委书记的便利，指使被告人刘某利用其担任百灵庙镇党委办公室主任的职务便利，通过虚开办公用品发票的形式从百灵庙镇政府报销，套取公款35670元。另查明，案发后被告人刘某主动退还全部赃款35670元。认定上述事实的证据如下：1.书证：（1）刘某户籍信息，无犯罪记录：证实被告人刘某的自然情况并达到完全刑事责任年龄，且无犯罪记录。（2）到案经过：2017年6月29日，青山区检察院办案人员电话通知刘某到检察院配合调查，刘某于当日到达该院。（3）主体身份证明材料：①达茂联合旗百灵庙镇达百党发（2006）9号党委文件，证实被告人刘某于2006年3月5日被任命为百灵庙镇党政综合办公室主任；②达茂联合旗百灵庙镇达百党发[2010]15、64号党委文件，关于调整职工工作岗位的通知、关于党政综合办公室人员分工的通知：证实刘某任党政综合办公室主任，主持办公室的全面工作，协助镇领导处理日常事务。③干部任免审批表；④入党志愿书；⑤党政综合办公室主任工作职责。（4）会计凭证、记账凭证（第109号），内蒙古国家税务局通用平推机打发票五张：证实百镇综合服务大厅于2013年12月10日购买文件柜等办公用品花费34160元。（5）扣押财物、文件清单：证实侦查部门从杨玉梅处扣押购买电器的票据，证明董某父母购买的电器全部为现金支付。（6）情况说明，售货小票：证实时任百灵庙镇党委书记朝某在达茂旗中大商贸有限公司购买格力空调、史密斯热水器等家用，电器，共计35670元。2.证人证言：（1）证人闫某的证言：2011年3月到2012年9月份在众大电器门市部任出纳，其证实朝某在众大电器买了家电，刘江拿走电器后，货款由刘某结算，金额为35670元，结账时其出示了所购商品明细。（2）证人贺某的证言：系众大电器总经理，证实达茂旗百灵庙镇人民政府2013年从其店内采购电器一批，总金额34160元，当时订货人为刘江，年底结账时，百镇办公室刘某说需要开成办公家具发票，电器入不了帐，其开具了办公家具发票31580元，小家电发票2580元，总计34160元。（3）证人董某的证言：其对于朝某在众大电器购买家电由百镇的财政报销的事没有印象。（4）证人朝某的证言：证实时任达茂旗百灵庙镇党委书记的朝某将购买家用电器的3万多元费用使用公款报销。3.被告人的供述与辩解：被告人刘某的供述与辩解，证实2013年年底，刘某被时任百灵庙镇党委书记的朝某要求去众大电器处理一笔账。众大电器的工作人员闫某向刘某出示一张纸单子（上面记载着所购家用电器的明细），并告知刘某这些是朝某的账。刘某回到单位向时任镇长的董某汇报后，董某指示其将这些账目更改名目后报销。4.视听资料：光盘两张，讯问的同步录音录像，证实讯问的过程。上述证据均在庭审中当庭举证、质证核实，本院予以确认。本院认为，被告人刘某身为国家机关工作人员，利用自己的职务便利，采用虚开发票的方式，伙同他人非法侵占公款35670元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某开具办公用品发票是受上级朝某的指示，但在其担任百灵庙镇党委办公室主任期间，单位如有该项支出其必然需先经审核确认，其主观上应当明知该行为系贪污行为，而其却未经核实，盲目服从，实与朝某达成默契，主观上具有共同贪污的故意，客观上又对报销行为予以配合，故其行为符合贪污罪的构成要件，故辩护人对被告人刘某所做的无罪辩护与事实和法律不符，本院不予采纳。案发后，被告人刘某主动退还全部赃款，自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。因被告人刘某的犯罪行为发生于《刑法修正案（九）》实施之前，按照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，应适用《刑法修正案（九）》实施之后的贪污罪的法律规定，以此予以定罪量刑。因另案处理的朝某系主犯，其在本案贪污事实中起主要作用，同时结合其他犯罪事实及平时的一贯行事作风，综合评价被告人刘某在本案共同犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘某犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人刘某缴纳赃款35670元，予以没收，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郭建蒙人民陪审员 王晓梅人民陪审员 于宝君 二〇一九年十二月二十五日书 记 员 吉 超附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四）赃款赃物用于非法活动的；(五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一）多次索贿的；(二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三）为他人谋取职务提拔、调整的。