浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终5679号 上诉人（原审原告）：周忠华，男，1970年12月3日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。 委托代理人：谭军，温州市鹿城区嘉信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陈经，男，1971年4月2日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审被告）：温州顺富金属护栏有限公司，住所地：浙江省温州经济技术开发区滨海十二路589号c幢。 法定代表人：张绿梅。 上诉人周忠华因与被上诉人陈经、被上诉人温州顺富金属护栏有限公司（以下简称顺富公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2019）浙0303民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 周忠华上诉请求：撤销原判，改判支持周忠华一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原判认定顺富公司不存在过错，不承担赔偿责任系错误判决。原判认定“周忠华从事仅为递材料、扶梯杆等辅助性质的工作，并不需要特定资质或技术”这可以明确周忠华的工作不需要任何的资质或者技术，但这并不代表陈经与周忠华一样不需要任何的资质或者技术。顺富公司的经营范围：“生产、销售：金属护栏；金属护栏设计、安装”其经营范围包括安装，在顺富公司与浙江省工业设备安装集团有限公司之间签订的《材料采购合同》真实有效，该合同中的涉案护栏也是包安装及安装费，恰好说明顺富公司具有安装护栏的资质；陈经并没有安装资质，而涉案护栏安装正是不具备任何资质的陈经实施安装。虽然陈经称王多妹是在六虹桥钢材市场开店，顺富公司跟王多妹是合作关系，陈经从来没有联系顺富公司，联系的是王多妹，但陈经并未提供任何证据予以佐证。因此顺富公司存在选任过失，应对陈经的赔偿责任承担连带并互负连带责任。二、原审遗漏当事人，属程序违法。1、原判既然认定顺富公司与王多妹是合作关系，陈经是和王多妹联系，同时认定此次周忠华受伤事故，主要系工地上窨井未加盖结合其自身疏忽大意造成。王多妹与建设单位系本案必要共同被告，原审应当依据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定通知其作为本案共同被告参加诉讼。2、退一步讲，王多妹与建设单位不是必要共同诉讼参与人，法院无权主动追加，也应当行使释明权，告知周忠华并征求意见，周忠华同意追加的裁定准许；不同意追加的，可以借鉴行政诉讼的规定，列为第三人参与诉讼，并视为周忠华自愿放弃王多妹与建设单位的赔偿责任。三、原审虽在查明事实的情况下，依然判定周忠华承担80%的过错责任，仅判令陈经承担20%的赔偿责任，显然非常荒谬。周忠华是提供劳动力，赚取劳务报酬，因工地上窨井未加盖的过错并非周忠华，周忠华仅仅是未尽到安全注意义务，不应承担主要责任。原审滥用自由裁量权，曲解《侵权责任法》的立法本意，随意将80%的责任主体归于周忠华，显然显失公平原则。四、原判赔偿项目计算显失公平。根据最高人民法院民一庭［2005］民他字第25号，关于经常居住地在城镇的农村居民伤亡如何计算赔偿费用的复函；残疾赔偿金和被扶着人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。周忠华虽然系农村户口，但其在事故发生前一直居住在温州市瓯海区，其经常居住、消费地均为城市，应当按照城镇标准予以赔偿。 被上诉人陈经辩称：一、关于城镇还是农村标准赔偿问题，周忠华在温州暂住证不满一年，应按照农村标准计算。二、周忠华在做事情时自己后退掉到窨井，当时陈经也不在旁边，距离周忠华200米，中间隔了一幢房子。周忠华是自己倒退掉进窨井，工地上的窨井没有盖和陈经没有关系，周忠华应承担主要责任。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人顺富公司未到庭。 周忠华向一审法院起诉请求：1、陈经赔偿交通费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等合计169611元；2、顺富公司对陈经的赔偿责任承担连带赔偿责任并互负连带责任；3、本案诉讼费由陈经、顺富公司承担。 一审法院认定案件事实如下：周忠华临时受雇于陈经，负责递材料、扶栏杆等辅助工作。2018年6月12日上午工作中，周忠华推车子倒退过程中，一只脚掉进工地上没有加盖的窨井，导致受伤，后即就医治疗，门诊诊断为：左胫骨平台髁间棘突及后侧部骨折；左膝关节内侧副韧带损伤，伴股骨内侧髁止点骨挫伤；左膝关节内侧半月板后角撕裂；左膝关节前、后交叉韧带损伤。根据现有票据，可确定在温州医科大学附属第二医院周忠华共产生门诊医疗费3498.33元，均已由陈经支付。后经周忠华申请，该院依法委托温州天正司法鉴定所对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续医疗费进行鉴定。温州天正司法鉴定所于2019年2月18日出具温天司鉴【2019】临鉴字第100号鉴定意见书，鉴定意见为：1、周忠华伤残等级评定为十级；2、误工期150日，护理期90日、营养期60日，均自受伤之日起计算，目前治疗已终结，不存在必须发生的后期医疗费。本次鉴定产生鉴定费2600元，由周忠华支付。另查明，周忠华受伤后曾与陈经就工资结算及损伤赔偿事宜进行协商。周忠华提交的《流动人口登记表》载明“来本地日期”为2017年7月21日。原告周忠华与其妻子胡带媖育有一子周义飘（2003年2月23日出生，户籍地江西省上饶市铅山县）。2018年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为65898元。2018年度农村常住居民人均可支配收入为27302元，人均生活消费支出19707元。2018年浙江省全社会单位服务业在岗职工年平均工资为46760元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周忠华主张顺富公司将工程承包给陈经对周忠华之损失存在选任过失，但其未提供顺富公司与陈经之间存在承包关系的证据，且陈经称王多妹是在六虹桥钢材市场开店，顺富公司跟王多妹是合作关系，陈经从来没有联系顺富公司，联系的是王多妹。顺富公司亦陈述是王多妹是其合作的经销商，安装是王多妹自己找人。该院认为，周忠华从事仅为递材料、扶栏杆等辅助性质的工作，并不需要特定资质或技术，此次周忠华受伤事故，主要系工地上窨井未加盖结合周忠华自身疏忽大意造成，顺富公司不存在过错。周忠华要求顺富公司承担连带赔偿责任，不予支持。陈经作为雇主抗辩其仅承担少部分责任，该院认为较为合理，结合陈经的过错情况及其他案件事实，该院确定陈经应对周忠华损失承担20%的责任。关于周忠华各项损失，该院确定如下：1、医疗费3498.33元，加上滨海小医院的就医费用，因各方未举证具体数额，该院酌情确定为200元，该款合计3698.33元已由陈经支出；2、误工费，周忠华主张按每日180元计算，未超过2018年浙江省全社会单位就业人员年平均工资标准，可予支持，即为27000元（180*150）；3、护理费，周忠华并未提供相应证据证明护理费支出，故应按2018年浙江省全社会单位服务业在岗职工年平均工资46760元计算，即11529.86元（46760/365*90）；4、营养费，应按每日30元计算，即1800元（30*60）；5、残疾赔偿金，周忠华受伤时在温州居住未满一年，亦未提交其他证据证明长期在城镇工作生活，故应按农村标准计算，即54604元（27302*20*0.1）。另有被抚养人生活费，亦因按农村标准计算，即2956.05元（19707*3*0.1/2），应当一并计入残疾赔偿金计算。故残疾赔偿金合计57560.05元（54604+2956.05）；6、精神损害抚慰金周忠华主张5000元，结合案件事实及过错情况，酌定为1000元；7、交通费，周忠华未提供凭证，酌定为100元。上述各项合计102688.24元。陈经共需赔偿周忠华各项费用合计20537.65元（102688.24*0.2），扣除陈经已支付的3698.33元，尚需支付16839元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈经于本判决生效之日起五日内向周忠华支付赔偿款16839元；二、驳回周忠华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3692元（原告已预缴），由陈经负担221元，由周忠华负担3471元。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周忠华系为陈经提供劳务，周忠华与陈经均无异议，原判对此予以确认并无不当。周忠华主张涉案工程系由顺富公司发包给陈经，因其未提供相应证据，本院不予采纳。因此，上诉人周忠华以顺富公司存在选任过失为由，主张顺富公司承担赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。周忠华上诉称王多妹与建设单位系本案必要共同被告，原审遗漏当事人，属程序违法，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 根据周忠华在原审提供的暂住证，周忠华在温州居住未满一年。同时，周忠华又未能提交其他证据证明其在城镇居住和工作满一年以上。因此，原判按照农村标准计算残疾赔偿金处理妥当，本院予以维持。周忠华上诉请求按照城镇标准计算残疾赔偿金，依据不足，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务以及接受双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，周忠华作为完全民事行为能力人，在提供劳务时本身就应当谨慎注意安全义务，避免事故的发生，但因其忽视安全注意义务，导致涉案事故的发生，自身存在过错，应当承担相应的过错责任。陈经作为接受劳务的一方，因其未尽合理安全防范以及履行相应监督管理责任等，导致事故发生，应当承担相应的过错赔偿责任。综合双方过错等，本院确定由周忠华自身承担40%的责任，陈经承担60%的赔偿责任。原审在责任比例分配以及精神损害抚慰金计算方式存在不当，本院予以纠正。据上，陈经应当赔偿周忠华损失62013元【（102688.24-1000）*60%+1000元】。扣除陈经已经支付的3698.33元，陈经仍需支付周忠华58315元。 周忠华的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销龙湾区人民法院（2019）浙0303民初1574号民事判决； 二、陈经于本判决生效之日起五日内向周忠华支付赔偿款58315元； 三、驳回周忠华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费3692元，由陈经负担1260元，由周忠华负担2432元。二审受理费3350元，由陈经负担900元，由周忠华负担2450元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 叶冰夫