湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11848号上诉人（原审被告）：武汉市龙头商贸有限责任公司，住所地武汉市江夏区纸坊街龙头街1号。法定代表人：郑春香，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：湖北中州投资担保有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽正街326号。法定代表人：栾盛元，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢懿，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：林建红，男，系该公司员工。原审被告：张华，男，1987年9月2日出生，汉族，现住武汉市江夏区。原审被告：张静，女，1989年2月26日出生，汉族，住武汉市江夏区。上诉人武汉市龙头商贸有限责任公司（以下简称龙头公司）与被上诉人湖北中州投资担保有限公司（以下简称中州公司），原审被告张华、张静保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙头公司上诉请求：一、撤销武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初526号民事判决书，依法改判驳回被上诉人中州公司的全部诉讼请求或发回原审法院重审。二、本案上诉费用由被上诉人中州公司负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人中州公司未提交充分的证据证实其就上诉人龙头公司的债务履行了担保责任。原审法院于2019年4月9日受理本案，中州公司向原审法院主张其于2019年3月3日被交通银行股份有限公司武汉江汉支行（以下简称交通银行江汉支行）扣划了1519764.62元，向交通银行江汉支行履行了保证责任。但是：（1）武汉市江汉区人民法院于2017年4月14日作出（2016）鄂0103民初3635号民事判决书，该民事判决书认定中州公司在龙头公司未偿还交通银行江汉支行借款的情况下，也未依照保证合同履行保证责任。（2）武汉市江汉区人民法院于2017年10月26日作出（2017）鄂0103执2207号执行裁定书，确定执行借款本金金额为3999791.13元，与该院（2016）鄂0103民初3635号民事判决书确定的本金金额一致，并确认因无可供执行的财产而裁定终结该案此次的执行程序。（3）龙头公司有证据证明已于2016年9月23日通过彭慧琴向交通银行江汉支行偿还了借款99万元，能够与交通银行江汉支行向武汉市江汉区人民法院诉请的借款本金金额3999791.13元基本对应。（4）中州公司向原审法院提交的证据6《代偿凭证》并非交通银行江汉支行出具，不能证明其履行了本案的保证责任。2、中州公司一直涉及大量的诉讼及执行案件，即使交通银行江汉支行扣划了其1519764.62元，但在交通银行江汉支行未认可此款全部用于清偿龙头公司所欠借款的情况下，原审法院径行认定中州公司履行了保证责任是错误的。3、虽然原审法院向交通银行江汉支行进行了调查，但仅仅针对的是本案是否存在“借新还旧”的情况，并未核实各方当事人主要争议的中州公司是否履行了保证责任的问题。原审法院应当依职权通知交通银行江汉支行参加本案诉讼，原审法院未通知有遗漏诉讼主体情况。4、龙头公司在原审庭审中提出在中州公司处有保证金100万元、项目调查评审费1000元、担保费115000元，要求在本案中一并处理。原审法院认为条件未成就应另案解决。上诉人龙头公司认为，鉴于中州公司实际上已经涉及大量的诉讼和执行案件。龙头公司提出一并处理保证金的请求，实质上是就保证合同的履行行使“不安抗辩权”的一种方式。既然原审法院审理的是保证合同纠纷，就应当对该请求一并审理，不应刻板的认为条件未成就而不予处理。二、原审法院适用法律错误。原审中，中州公司诉请的是按照年利率24%支付利息和违约金。双方的合同约定的是代偿金额利息按照同期银行贷款利率计算。原审民事判决书第一项确定龙头公司按照年利率24%支付利息（未指明含违约金），没有法律依据。综上，上诉人龙头公司认为原审判决认定事实错误，导致相应的裁判结果也错误。现依法提出上诉，以维护自身的合法权益。被上诉人中州公司答辩称：一审判决查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张华、张静经本院合法传唤未出庭陈述。被上诉人中州公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令龙头公司立即偿还中州公司代偿本金1519764.62元并支付利息和违约金，利息和违约金按年利率24%，从代偿之日即2017年3月3日开始计算至全部款项付清之日止；二、判令中州公司对张华名下抵押的房产（房权证号：武房权证夏字第××号）享有优先受偿权；三、判令中州公司对张静名下抵押房产（房权证号：武房权证夏字第××号）享有优先受偿权；四、本案案件受理费、保全费、律师费及其他诉讼费用由原审被告承担。一审法院查明，龙头公司于2014年5月28日与交通银行江汉支行签订编号为Ａ101Ｂ14054的《流动资金借款合同》，借款金额500万元，借款期限不超过十二个月，到期日为2015年6月4日。中州公司与龙头公司于2014年5月30日签订编号为ｈｂＺＺ2014-0077的委托担保合同以及备忘录一份，委托担保合同约定：中州公司为龙头公司的500万元借款向贷款银行提供担保，保证合同编号为保Ａ101Ｂ14054，最高额保证金额为500万元，担保费为115000元，中州公司在取得龙头公司已全部还清贷款证明后，将保证金返还给龙头公司，中州公司有权自代偿之日起，除按银行同期贷款利率向龙头公司收费外，还有权按日代偿金额的1%乘以实际代偿天数向龙头公司收取违约金；备忘录注明：保证金100万元，项目调查评审费为1000元，担保费115000元。龙头公司通过芦红霞于2014年5月28日向中州公司转账1116000元。2014年5月28日中州公司与交通银行江汉支行签订编号为保Ａ101Ｂ14054的《保证合同》为龙头公司的500万元借款提供连带责任担保。张华为龙头公司的500万元借款以其个人名下的位于江夏区纸坊街江夏大道与世纪大道交汇处房屋（房屋所有权证号：武房权证夏字第××号）向中州公司提供反担保，并于2014年5月29日办理抵押登记，房屋他项权证号为：武房他证夏字第××号，被担保主债权数额为84.32万元；张静为龙头公司的500万元借款以其个人名下的位于江夏区纸坊街北华街世纪庭苑4-5栋3单元6层3室房屋（房屋所有权证号：武房权证夏字第××号）向中州公司提供反担保，并于2014年5月29日办理抵押登记，房屋他项权证号为：武房他证夏字第××号，被担保主债权数额为65.87万元。500万元贷款到期后，龙头公司未偿还银行贷款，为此，龙头公司与交通银行江汉支行签订编号为Ａ101Ｂ15072的《流动资金借款合同》，借款金额448万元，用途为“偿还合同编号为Ａ101Ｂ14054合同项下尚未清偿完毕的全部主债权”，借款期限自2015年12月22日至2016年12月31日。中州公司与交通银行江汉支行签订了编号为保Ａ101Ｂ15072的《保证合同》为龙头公司的448万元借款提供连带责任担保。448万元借款交通银行江汉支行未实际出借。500万元借款合同到期后，龙头公司未偿还借款，交通银行江汉支行于2016年向武汉市江汉区人民法院起诉，该院于2017年4月14日作出（2016）鄂0103民初3635民事判决书。另交通银行江汉支行于2017年3月3日从中州公司账户扣划资金1519764.62元用于归还龙头公司500万元贷款。一审法院认为，中州公司与交通银行江汉支行签订编号为保Ａ101Ｂ14054的《保证合同》为龙头公司的500万元借款提供连带责任担保，该《保证合同》是双方真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规强制性规定，中州公司与龙头公司的保证合同关系依法成立并生效，因龙头公司未按其与交通银行江汉支行签订编号为Ａ101Ｂ14054的《流动资金借款合同》履行还款义务，中州公司依约向该行代偿借款1519764.62元，已履行保证责任，有权要求龙头公司偿还代偿款1519764.62元，因委托担保合同对代偿款的利息和违约金进行了约定，对于中州公司主张龙头公司按照年利率24%支付利息和违约金的诉请，未超过法律规定一审法院予以支持。对于中州公司主张对张华及张静的抵押房产优先受偿，一审法院认为，中州公司基于张华及张静对龙头公司的500万元借款提供反担保而享有对张华及张静的抵押债权，抵押物均办理了抵押登记，抵押债权成立且生效，中州公司承担保证责任后对张华及张静享有抵押债权。张华及张静主张抵押债权对应的主债权是500万元借款，而不是第二笔448万元借款，且张华、张静并未对龙头公司的第二笔448万元借款提供反担保及办理抵押手续，贷款的448万元与张华及张静无关，故对本案不承担担保责任。一审法院认为第二笔即448万元借款出借人交通银行江汉支行并未实际借出，448万借款并未生效，而本案系因500万元借款产生的保证责任纠纷，张华及张静应对500万元借款承担反担保责任；关于诉讼时效，500万元借款出借人交通银行江汉支行在2016年已经起诉，中州公司在2017年3月3日履行保证责任进行代偿，于2019年3月4日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效，张华及张静关于已过诉讼时效的抗辩理由一审法院不予认可。另龙头公司、张华及张静抗辩中州公司偿还的1519764.62元不全是中州公司财产，包含了龙头公司存放在中州公司处的100万元保证金，一审法院认为关于保证金已在委托担保合同进行了约定：中州公司在取得龙头公司已全部还清贷款证明后，将保证金返还给龙头公司。故对于保证金龙头公司可在条件成就后另案诉讼解决，本案不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、龙头公司于本判决生效之日起十日内偿还中州公司为其代偿贷款本金1519764.62元及利息（以1519764.62元为本金，按年利率24%自2017年3月3日起算至实际付清之日止）；二、中州公司对张华抵押房产（房屋所有权证号：武房权证夏字第××号，房屋他项权证号为：武房他证夏字第××号）在84.32万元范围内享有优先受偿权、对张静抵押房产（房屋所有权证号：武房权证夏字第××号，房屋他项权证号为：武房他证夏字第××号）在65.87万元范围内享有优先受偿权；三、驳回中州公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18478元，由龙头公司承担。二审中，各方当事人均未提交证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，中州公司与交通银行江汉支行签订的《保证合同》以及中州公司与龙头公司签订的《委托担保合同》、《备忘录》均为双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。中州公司应当依照《保证合同》的约定为龙头公司500万元借款承担连带责任保证，因龙头公司未履行《流动资金借款合同》还款义务，中州公司作为保证人已向交通银行江汉支行代偿借款1519764.62元，故一审法院判决龙头公司偿还中州公司代偿款于法有据。中州公司代偿后，有权依约要求龙头公司承担违约金，因约定违约金过高，中州公司起诉时已将利息和违约金调减至年利率24%，系依法行使诉讼权利，一审法院予以照准符合法律规定。对于龙头公司向中州公司支付保证金100万元、项目调查评审费1000元、担保费115000元，系双方因履行《委托担保合同》、《备忘录》等产生的费用，龙头公司一审并未就此提出反诉请求，一审法院未予处理并无不当。综上，上诉人龙头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实清楚，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18478元，由上诉人武汉市龙头商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  陈敏二〇一九年十二月十一日法官助理叶优子书记员徐刚