贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终277号 上诉人（一审原告、申请执行人）：中国金谷国际信托有限责任公司，住所地：北京市西城区金融大街33号通泰大厦C座10层。 法定代表人：彭新，系公司董事长。 委托诉讼代理人：杨利卫，北京市汉韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭运霞，北京市汉韬律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、案外人）：鲍灵，男，汉族，1994年2月3日生，住贵州省贵阳市云岩区（集体户）。 被上诉人（一审被告、案外人）：鲍中山，男，汉族，1966年11月15日生，住贵州省安顺市西秀区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：韦景枫，女，汉族，1964年7月8日生，住贵州省安顺市西秀区，系鲍灵之母、鲍中山之妻。 被上诉人（一审被告、案外人）：韦景枫，女，汉族，1964年7月8日生，住贵州省安顺市西秀区。 被上诉人（一审被告、被执行人）：安顺山城房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市开发区西水路岚桥花园D幢107号。 法定代表人：郭成勇，该公司董事长。 上诉人中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）与被上诉人鲍灵、鲍中山、韦景枫、安顺山城房地产开发有限公司（以下简称山城房开公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持其全部诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由韦景枫、鲍中山、鲍灵、山城房开公司承担。事实及理由：1.金谷公司与山城房开公司签订的《借款合同》、《债务确认协议》、《抵押合同》均在方圆公证处公证过，均具有强制执行效力，一审法院并未审查清楚所调取的抵押房产清单所对应的主债权合同及所对应的他项权利证书，且金谷公司未办理过上述在建房产的抵押权注销登记及抵押权变更登记。一审法院仅依据其在安顺市房屋产权管理处调取的金谷公司作为债权人的“紫鑫名苑”房屋的抵押情况清单及不动产登记情况说明，即认定金谷公司对案涉房屋不享有抵押权，属于认定事实错误。2.一审法院对韦景枫、鲍中山、鲍灵是否已全部支付购房款、实际占有案涉房屋等关键事实未查清。3.韦景枫、鲍中山、鲍灵并非善意第三人，案涉房屋未办理过户登记、预告登记及预售登记，韦景枫、鲍中山、鲍灵未向安顺市房屋登记部门申请过变更登记或异议登记，存在明显过错，一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条错误，而应当适用第27条、第29条。4.韦景枫、鲍中山、鲍灵与山城房开公司签订的《商品房买卖合同》是在办理抵押登记之后，山城房开公司无权处分抵押房产，《商品房买卖合同》应属无效，即使《商品房买卖合同》有效，韦景枫、鲍中山、鲍灵应追究山城房开公司的违约责任。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，恳请依法撤销一审判决，并改判支持金谷公司的全部诉讼请求。 韦景枫、鲍中山、鲍灵口头辩称，其购买该房屋是合理合法的，有预售许可证。 山城房开公司未在法定期限内提交答辩状。 金谷公司的一审诉讼请求：恢复对坐落于贵州省安顺市体育路紫鑫名苑小区B1-1-23跃24-2号房屋的执行。 一审法院审理查明:金谷公司与山城房开公司于2013年1月16日签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-1号《特定资产收益权转让协议》，约定金谷公司以2亿元受让山城房开公司开发的“紫鑫名苑”项目特定资产收益权，山城房开公司负有支付特定资产收益、并在期满后支付特定资产收益权的回购价款等义务。同日，双方又签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》，进一步对上述《特定资产收益权转让协议》中山城房开公司的义务进行确认，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00521号公证书赋予该《债务确认协议》强制执行效力。 为保证《债务确认协议》的履行，山城房开公司向金谷公司提供了股权质押、保证、抵押等多项担保措施，其中，山城房开公司以其所有的编号为安国用（2012）第073号和074号“紫鑫名苑”项目二期土地使用权及“紫鑫名苑”项目一期126套在建房产提供抵押担保，并于2013年1月16日与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00522号公证书赋予该《抵押合同》强制执行力。协议达成后，山城房开公司于2013年6月4日对上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市。金谷公司于2013年7月4日向山城房开公司支付特定资产收益权转让价款2亿元。 2014年12月18日，因山城房开公司无法根据《特定资产收益权转让协议》的约定于2014年12月10日向金谷公司支付当期特定资产收益，双方签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》，约定金谷公司代山城房开公司垫付至信托专户内的10477627.48元作为山城房开公司向金谷公司的借款。同日，山城房开公司与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》以其所有的“紫鑫名苑”项目一期91套在建房产为《借款合同》约定的债权提供抵押担保。中华人民共和国北京市方圆公证处于同日分别出具（2014）京方圆内经证字第25679、25680号公证书赋予上述《借款合同》及《抵押合同》强制执行力。2014年12月19日，双方为上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市。 2015年4月21日，金谷公司以山城房开公司于2014年6月10日、2014年12月10日两次未按金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》约定履行还款义务为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年5月8日出具编号为（2015）京方圆执字第0081号执行证书。 2015年8月12日，金谷公司以山城房开公司未按金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》约定支付借款本金和资金使用费为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年9月7日出具编号为（2015）京方圆执字第0159号执行证书。2015年10月27日，金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处制发的（2015）京方圆执字第0159号执行证书及（2014）京方圆内经证字第25680号公证书，向一审法院申请强制执行，一审法院以（2015）安市执字第164号案号立案受理，并于同年11月2日向山城房开公司发出执行通知书。金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处签发的（2015）京方圆执字第0081号执行证书及（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书，向本院申请强制执行，本院于2015年11月5日作出（2015）黔高执字第46号执行裁定书，裁定：“中华人民共和国北京市方圆公证处制发并赋予强制执行效力的（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书由贵州省安顺市中级人民法院执行。” 一审法院依据（2015）黔高执字第46号执行裁定书依法受理该案后于2016年2月1日作出（2016）黔04执14号执行裁定书，裁定：冻结、划拨、提取被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的银行存款及收入。如其存款及收入不足以偿付，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的等值财产。一审法院于同日向安顺市房屋产权管理处发出协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜的房屋共126套（详见抵押物清单）。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。同日，一审法院还向安顺市国土资源局发出（2016）黔04执14-1号协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的位于“紫鑫名苑”2期两幅土地使用权〔安国用（2012）第073号、074号〕。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。2018年6月28日，山城房开公司向一审法院提出执行异议，请求中止对一审法院已查封房屋的执行措施，一审法院经审查后于2018年7月9日作出（2018）黔04执异38号执行裁定书，驳回山城房开公司的异议。2018年8月，韦景枫、鲍灵、鲍中山向一审法院提出书面异议，请求中止对一审法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书确定的“紫鑫名苑”小区B1-1-23跃24-2号房屋的执行。2018年8月17日，一审法院作出（2018）黔04执异56号执行裁定书，裁定：中止贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书对“紫鑫名苑”B1-1-23跃24-2号房屋的执行。 一审法院另查明：韦景枫和鲍中山系夫妻，鲍灵系二人之子。异议人于2013年7月23日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，约定韦景枫三人向山城房开公司购买紫鑫名苑B1栋1单元23跃24层2号房屋，总价款为608825元。韦景枫、鲍灵、鲍中山分别于2013年7月16日支付山城房开公司50000元、2013年7月24日支付山城房开公司558825元。又于2013年7月24日支付维修基金等费用11236元，2014年1月3日支付燃气、水电等代办费用4315元。案涉房屋于2014年1月交付。该房屋包含在金谷公司与山城房开公司签订的金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》所列明的126套在建房屋抵押物清单内，但不包含在金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》所列明的91套在建房产抵押物清单内，经一审法院依职权查询，该房屋现未列入金谷公司作为债权人所登记的抵押房产清单中。 再查明：紫鑫名苑B1栋、D栋于2012年7月24日取得安顺市住房城乡建设局颁发的《商品房屋预售许可证》，2013年12月23日，山城房开公司在《黔中早报》发布《交房公告》，告知紫鑫名苑B1栋业主，B1栋已验收合格，具备合同约定的交付条件，并定于2013年12月31日开始办理正式交房。山城房开公司至今未向韦景枫、鲍灵、鲍中山开具购房发票。且案涉房屋又设立了在建工程抵押权，因此不能办理过户登记。 本案的争议焦点为：房屋买受人就执行标的是否享有足以排除强制执行之民事权益。 一审法院认为：申请执行人执行异议之诉是指在执行过程中,申请人认为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行之民事权益,请求法院准许继续执行的诉讼程序。一审法院认为金谷公司请求对案涉房屋恢复执行的诉讼请求不能成立，理由如下： 1、金谷公司对案涉房屋不享有抵押权。 本案中，金谷公司提供证据证明其对执行标的享有在建工程抵押权，而韦景枫、鲍灵、鲍中山对执行标的不享有排除强制执行的民事权益。经一审法院依职权查询，该房屋现未列入金谷公司作为债权人所登记的抵押房产清单中，虽然金谷公司与山城房开公司签订的金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》所列明的126套在建房屋抵押物清单中包含了案涉房屋，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，抵押权的设立应办理抵押登记，现案涉房屋已经不在抵押房产清单中，故金谷公司对案涉房屋不享有抵押权，因此也不享有对抵押物的优先受偿权。 2、金谷公司的一般债权不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。 韦景枫、鲍灵、鲍中山于2013年7月23日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，并于2013年7月16日支付山城房开公司50000元、2013年7月24日支付山城房开公司558825元。韦景枫又提供山城房开公司出具的收据、维修基金收据为证，足以认定双方商品房买卖关系及付款情况的真实性。金谷公司认为韦景枫、鲍灵、鲍中山与山城房开公司之间的商品房买卖真实有效性缺乏有力证据的理由一审法院不予支持。同时，金谷公司认为因山城房开公司私刻公章取得房屋预售许可故销售行为应属无效的理由，无证据证实，一审法院亦不予支持。 韦景枫、鲍灵、鲍中山购买房屋虽未办理变更登记，但仍应享有作为买受人的相应权利；而金谷公司对案涉房屋不享有抵押权，则其享有的是一般债权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，可认定抵押权不得优于建筑工程优先受偿权，更不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。由此可知，作为对案涉房屋不享有抵押权的一般债权更不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。 3、本案符合法律规定排除强制执行之情形。 首先，从是否存在过错上分析，购房者不存在过错。该案涉商品房现未设有金谷公司作为债权人的抵押权且房屋销售已获得行政部门颁发的商品房预售许可证，故韦景枫、鲍灵、鲍中山购买争议房屋并不存在过错，应认定为善意购房人。其次，从支付对价上看，本案房屋系通过合理对价取得，购房者通过直接付款或贷款方式已将购房款付清，理应获得相应的权利。第三，本案购房者虽未进行房屋变更登记，但于2014年已实际占有房屋，且房屋未办理过户登记的原因系案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，而非买受人过错。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，房屋买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。 因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，一审法院依法驳回金谷公司的诉讼请求。 综上，金谷公司的诉请没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9900元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。 二审中，韦景枫、鲍中山、鲍灵提交2014年入住以后的缴纳水电费、车位管理费、有线电话费、宽带管理费，拟证明从2014年就已经入住了。金谷公司质证认为韦景枫、鲍中山、鲍灵应当和山城房开公司之间有房屋交接清单才能证明房屋实际交付。山城房开公司对韦景枫、鲍中山、鲍灵提交的证据没有异议。本院对贵州省广播电视信息网络股份有限公司盖章的2014年10月7日、2015年10月12日的发票予以采信,对深圳市深华物业集团有限公司2014年12月21日、2015年7月12日、2016年1月20日出具的收款收据予以采信。 二审中，本院依职权到安顺市房屋产权管理处查询，安顺市房屋产权管理处出具房屋交易信息表（所有权），载明韦景枫、鲍中山、鲍灵在安顺市范围内，除案涉房屋外尚有其它商业用房。金谷公司质证认为该项证据并非《房屋预告登记证明》，不能证明其办理了房屋预告登记。即使韦景枫、鲍中山、鲍灵办理了预告商品房预告合同但该预购商品房预告登记是在我公司与山城房开公司签订抵押合同和办理抵押登记之后，山城房开公司是无权处分行为，房屋买卖合同应属无效合同，韦景枫、鲍中山、鲍灵与山城房开公司之间仅存在债权债务关系，不能对抗我公司已进行抵押登记的抵押权。以上证据为本院依职权调取，符合证据的三性要求，本院依法予以采信。 二审查明，贵州省广播电视信息网络股份有限公司盖章的2014年10月7日、2015年10月12日的发票载明，用户名称为韦景枫，用户地址为安顺市体育路紫鑫名苑B1栋1单元23-02室。深圳市深华物业集团有限公司2014年12月21日、2015年7月12日、2016年1月20日出具的收款收据，载明收到B23-2韦景枫物业费。 二审另查明，经安顺市房屋产权管理处查询，韦景枫、鲍中山、鲍灵在安顺市范围内，除案涉房屋外尚有其它商业用房。 本院对一审查明的其余事实予以认定。 本院认为，本案争议的焦点问题为韦景枫、鲍中山、鲍灵对案涉商品房是否享有足以排除强制执行之民事权益。 首先，韦景枫、鲍灵、鲍中山于2013年7月23日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，且案涉房屋取得商品房预售许可证，本案案涉房屋于2016年2月1日被查封，故韦景枫、鲍灵、鲍中山与山城房开公司在房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，根据安顺市房屋产权管理处出具房屋交易信息表可知，韦景枫、鲍中山、鲍灵在安顺市范围内仅有本案案涉一套住房。再次，案涉房屋总价款为608825元，韦景枫、鲍灵、鲍中山于2013年12月31日付款50000元，2013年7月24日付款558825元，故韦景枫、鲍灵、鲍中山已支付案涉房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，韦景枫、鲍灵、鲍中山对案涉商品房享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。 综上所述，金谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9900元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 宁 审判员 范淑婷 审判员 潘育跳 二〇一九年十二月十一日 法官助理李可眉 书记员任东