河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4502号上诉人(原审原告)：桑明战，男，1971年5月14日出生，汉族，住获嘉县城区。委托诉讼代理人：王正朝，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司,住所地：获嘉县凯旋路与民主路东北角。负责人：张洁琼,任该公司总经理。委托诉讼代理人：谭萍，河南诚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金田，男，该公司职工。被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司,住所地：新乡市红旗区新中大道（中）666号。法定代表人：王涛,该公司总经理。委托诉讼代理人：谭森，河南诚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李品，男，该公司职工。被告：中国移动通信集团河南有限公司,住所地：郑州市经三路48号。法定代表人：杨剑宇,任该公司总经理。委托诉讼代理人：谭萍，河南诚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金田，男，该公司职工。上诉人桑明战因与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司（以下简称获嘉移动分公司）、中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司（以下简称新乡移动分公司）、中国移动通信集团河南有限公司（以下简称河南移动公司）合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑明战其委托诉讼代理人王正朝、被上诉人获嘉移动分公司及河南移动公司其委托诉讼代理人郭金田、被上诉人新乡移动分公司其委托诉讼代理人谭森、李品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑明战上诉请求：1、请求二审中级人民法院依法撤销获嘉县人民法院（2019）豫0724民初56号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由如下：上诉人在一审提出两项诉讼请求，一项请求是判决被告支付自2010年3月28日至2015年9月9日原告桑明战承包营业厅期间净利润981000元；一项请求是确认2006年11月1日至2010年3月27日期间，履行的是被告移动获嘉分公司、移动新乡分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日期限与原告桑明战签订的承包合同。一、第一项请求的事实依据是上诉人申请法院调取的一审判决书第十组证据，此组证据证明上诉人2010年7月1日至2015年6月30日五年60个月履行承包合同期间，每天营业厅成员以上诉人名义汇入省移动公司邮政银行账户营业款实际收入明细，经计算五年60个月营业实际收入是12501151元（包括话费和销售手机两项）,月均营业实际收入是208352.5元，按上诉人一审提交的第八组证据中(2018)豫07民终2603号二审生效判决书确认的月净利润计算方法，根据合同法第62条第2项规定及被告认可的10%利润，能够具体证明2010年3月28日至2015年9月9日共计65个月零12天期间，上诉人应得实际净利润是：20835.25×65+20835.25÷30×12=1362625元。一审中上诉人按981000元请求，主要就是考虑了有二审生效判决书确定的剪线109天之前月净利润15000元，待月净利润15000元得到支持后，剩余部分及利息再另行主张。上诉人之所以应得到月净利润15000元，是因为上诉人桑明战与移动获嘉、移动新乡分公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》即承包合同，已经生效的获嘉县人民法院（2017)豫0724民初1081号、新乡市中级人民法院（2018)豫民终2603号一、二审判决书确认，双方之间系承包合作关系，上诉人在履行承包合同过程中，应当对承包合作经营期间的盈亏自负责任，按月营业收入的一定数量或比例留存自己月利润，但二被告与上诉人签订的是格式合同，在承包合同中恶意不约定月利润数量或比例，并要求上诉人把营业厅每天所有营业收入都直接汇入被告省移动公司邮政银行账户不得留存，上诉人应得月利润就包括在每天汇入被告省移动公司邮政银行账户营业收入中，三被告应当返还上诉人月利润而没有返还，上诉人对每天营业收入没有得到任何利润收益，有第二组证据已证实三被告除按月支付少量代办费（即手续费是客户支付）外，由于上诉人与其他签订同样承包合同的均是在一线营业厅最苦、最累、时间最长的干活弱势群体普通老百姓，对利润收益没有发言权。现生效的(2018)豫民终2603号判决书，已按合同法62条2项规定及被告认可的10%利润，以上诉人自认剪线109天之前月营业收入最低15万元确定月净利润15000元。关于法律依据问题，合同法109条有明确规定。二、第二项请求的依据是一审法院判决书已经查明的事实：1、被上诉人在一审判决书第15页倒数6-7行认可“（二）原告自2007年5月后至2018年11月17日二审判决生效前，其履行的是承包合作协议”；一审判决书第16页正数第6-7行“2007年5月至2010年3月，我方认可其履行的是合作协议。”不是一审法院判决书26页倒数第9-10行认为的被告对此不予认可，被上诉人只是对上诉人主张的2006年11月1日至2007年5月期间不予认可。2、根据一审判决书确认的上诉人第五组证据：“1、原告承包合同2006年11月28日初始工商登记信息，2、原告2006年11月22日至12月23日期间使用邮电通信业三联发票一本，证明原告承包徐营营业厅初始工商登记日期是2006年11月28日，证明原告自2006年11月1日期间在签订承包合同后开始履行承包合同时同时使用的是被告发票，后来使用的是自己的收据”；确认的上诉人第六组证据：“1、原一审第一次庭审笔录第7页；2、原一审2016年9月2日调查笔录，来源为原一审笔录和卷宗，证明原告认为二被告填写2010年3月28日至2015年3月27日期限的承包合同是原告与二被告2006年所签（2008年系张婕所签）;原告有证据证明2006年所签承包合同后其他营业厅承包者签订的与原告是同样承包合同，现被告所持有的所有承包合同，应当由二被告提供其他营业厅承包者的承包合同进行比对、证实或鉴定证实，如二被告拒不提供，根据最高院民事诉讼证据规定75条规定，推定原告主张成立，二被告虽有无限授权填写期限的权利，但没有否定历史事实的任何权利，证实承包者利润为营业厅收入的10%。”同时结合判决书确认的第八组、第九组生效一、二审判决书，完全能够确认2006年11月1日至2018年11月17日二审判决生效前，上诉人、被上诉人履行的是被告移动获嘉分公司、移动新乡分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日期限与上诉人桑明战签订的承包合同。三、关于一审法院认定证据错误问题：第一组证明的根本目的是穆学红、张涛、李艳霞三人与上诉人同时期签订的是同样承包合同，与第六组证据是相互印证的，其他均不是证明的根本目的。第二组证明的是2008年4月1日至2018年11月17日被上诉人支付自己规定的代办费情况，根本目的是证明2010年3月28日之前上诉人也在履行承包合同，双方自2006年11月1日履行承包合同是持续行为。四、判决书25页最后三行至26页前4行：“另外，……，有重复诉讼之嫌”认识错误，所述理由不符合最高院民诉法解释247条构成重复起诉同时符合的三个条件，(2016)豫0724民初1074号判决由（2016)豫07民终4808号裁定发回未生效，应以生效的（2017)豫0724民初1081号、（2018)豫07民终2603号判决书为准。五、关于上诉人自2004年5月11日至2007年5月劳务派遣为，自2006年11月1日已让上诉人、被上诉人签订的承包合同所替代，在2006年11月1日之后双方履行的是承包合同。庭审时桑时战委托诉讼代理人王正朝提交补充上诉状，一、关于本案案由问题，应当定不当提利返还；二、格式承包合同，无论形式、内容均违法，应依法认定无效；三、四项由于语言不宜写入判决书，从简。获嘉移动分公司答辩称：1、桑明战主张“获嘉移动分公司支付其2010年3月28日至2015年9月9日981000元利润”无任何依据；2、桑明战主张“确认2006年11月1日至2010年3月27日期间履行的《自建他营营业厅合作协议》”未提供任何有效证据；3、本案桑明战一审起诉实质上是重复诉讼，请求二审法院驳回其上诉请求；4、桑明战是代办移动公司业务，移动公司向其支付代办费，不存在不当得利；5、桑明战称合同无效违停任何证据，移动公司不存在任何违法行为，该合同是双方经协商后签订的，依法应按合同的约定履行；6、桑明战的言论属于恶意诽谤，依法应追究相关人员责任。桑明战向一审法院起诉请求：1、判令获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付桑明战自2010年3月28日至2015年9月9日桑明战承包期间营业厅净利润432636元；2、确认桑明战与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间自2006年11月1日至2010年3月27日期间履行的是获嘉移动分公司、新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日期间的“自建他营营业厅承包合作协议”即承包合同，由获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司共同支付桑明战40个月零27天的利润。2019年5月29日，桑明战变更第二项诉讼请求为：要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间是承包合同期间，履行的是获嘉移动分公司、新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日与桑明战签订的承包合同。2019年6月5日，桑明战变更其第一项诉讼请求为：要求获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付2010年3月28日至2015年9月9日桑明战履行承包合同期间应得净利润981000元，并补交了诉讼费。原审法院认定事实如下：2004年5月11日，新乡市鼎立劳务派遣有限公司举行招聘代办员考试，并为桑明战制作了准考证。2005年1月至2007年5月，新乡市拓新人力资源服务有限公司为其员工桑明战在新乡市人力资源和社会保障局参加基本养老、失业保险（社保号：41072419710514153）。其中，养老保险，在2005.1—2007.5，正常缴费；失业保险，在2006.7—2007.5，正常缴费。2010年3月28日，桑明战与新乡移动分公司、获嘉移动分公司、河南移动公司签订《自建他营营业厅承包合作协议》，协议约定：“甲方：新乡移动分公司乙方：桑明战……一、协议期限：本协议有效期5年，自2010年3月28日起2015年3月27日止。二、合作内容及方式：甲方将位于徐营营业厅与乙方代为办理部分移动通信业务和销售指定手机等移动通信终端产品……三、双方的权利和义务：（一）、甲方的权利义务：1、甲方负责对营业厅进行布局和维修，提供部分经营设施。…….3、甲方按规定向乙方支付代办费，乙方需要提供合格发票。……4、乙方工作人员的所有劳动事项（如工资、保险等）由乙方全权负责，与甲方无关。…….8、本协议履行期间，营业厅的所有设施及营帐系统如发生安全事故造成损失，由乙方承担和赔偿。……五、违约责任：如一方未履行本协议约定条款的视为违约，违约方赔偿对方违约金叁拾万元整。……违约方应承担违约行为而给对方造成的经济损失。……”。协议上甲方处加盖有获嘉移动分公司的公章，乙方处有桑明战的签字。协议签订后，桑明战向新乡移动分公司、获嘉移动分公司、河南移动公司汇报日报表和月报表，并将业务收入交给三公司，由三公司每月给桑明战发放代办费用。2012年3月1日，桑明战与张婕登记结婚。2016年4月19日，桑明战曾向原审法院提起诉讼，要求解除与获嘉移动分公司、新乡移动分公司的承包合同，赔偿其54个月（自2015年10月至2020年3月）的最低实际经济损失共计122850元。原审法院原一审审理期间，2016年7月6日，桑明战变更第二项诉讼请求为要求获嘉移动分公司、新乡移动分公司赔偿其损失39万元。案件一审宣判后，桑明战不服，提出上诉，本院经审理依法裁定发回原审法院重新审理。2018年3月21日，原审法院依法作出（2017）豫0724民初1081号民事判决书，即：一、确认桑明战与中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司、中国移动通信集团河南有限公司获嘉分公司于2010年3月28日签订的“自建他营营业厅承包合作协议”成立，期限从2010年3月28日起至2015年3月27日止。二、解除桑明战与中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司、中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司之间的承包合同。三、驳回桑明战的其他诉讼请求。一审宣判后，桑明战不服，再次提起上诉。2018年11月13日，本院作出二审判决，即（2018）豫07民终2603号判决书，判决：一、维持河南省获嘉县人民法院一审判决的第一、二项；二、撤销河南省获嘉县人民法院一审判决的第三项，三、判决中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司、中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司于该判决生效之后十日内支付桑明战违约金30000元，中国移动通信集团河南有限公司对上述二分公司的债务承担补充赔偿责任。2019年1月3日，桑明战再次向原审法院提起诉讼，请求判决获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付其自2010年3月28日至2015年9月9日承包期间营业厅净利润432636元，后增加至981000元；并增加一项诉讼请求，要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间是承包合同期间，履行的是获嘉移动分公司、新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日与桑明战签订的承包合同。原审法院认为，桑明战与获嘉移动分公司、新乡移动分公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》已经生效的一、二审判书确认，双方之间系承包合作关系，该法律关系是确定的。那么，作为承包合作的相对一方，即承包方桑明战应当对承包合作经营期间的盈亏自负责任。结合本案桑明战的诉讼请求，即要求判决获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付其在承包经营的一定时间内的所谓利润，显然没有任何法律依据。具体到桑明战的第一项诉讼请求，即要求获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付自2010年3月28日至2015年9月9日承包期间营业厅的净利润问题，包括两个阶段。第一个阶段是2010年3月28日至2015年3月27日，这个期间，桑明战与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间的法律关系，已经生效的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书、新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事判决书已作出认定：一方面，一、二审生效判决已经确认，双方签订的《自建他营营业厅承包合作协议》成立，双方之间系承包合作关系；另一方面，解除桑明战与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间的承包合同；同时，对桑明战主张的其与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间的劳动关系，因其未提交双方签订的劳动合同，获嘉移动分公司、新乡移动分公司对此也并不认可，对桑明战的该主张也未予支持。因此，对桑明战请求判决获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付其自2010年3月28日至2015年3月27日承包期间营业厅净利润的主张，既无事实依据，也没有法律依据，原审法院不予支持。第二个期间是自2015年3月28日至2015年9月9日。已经发生法律效力的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书已经认定“双方自2015年3月27日后形成不定期合同关系”，该亦表明桑明战与获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司之间系合同关系，因此，对于桑明战就该期间的所谓利润主张，原审法院亦不予支持。另外，原一、二审法院对桑明战曾经主张的要求获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司赔偿其2010年3月28日至2019年11月17日承包期内的所有损失均已经进行了判决，驳回了桑明战的诉讼请求；而本案，桑明战的第一项诉讼请求，即请求判决获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付其自2010年3月28日至2015年9月9日的所谓承包期间已经包含在原审确定的期间之内，只是原审主张的系赔偿损失，本案变成了利润而已，有重复诉讼之嫌。综上，对获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司要求驳回桑明战的第一项诉讼请求的主张原审法院予以支持，对桑明战的第一项诉讼请求，即请求判决获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付其自2010年3月28日至2015年9月9日承包期间营业厅净利润981000元的主张，于法无据，原审法院不予支持。关于桑明战的第二项诉讼请求，即要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间是承包合同期间，履行的是获嘉移动分公司、新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日与桑明战签订的承包合同。原审法院认为，一方面，获嘉移动分公司、新乡移动分公司对此不予认可，另一方面，桑明战也没有就自己的该项主张提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，原审法院对其该项诉讼请求亦不予支持。关于桑明战主张的获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司使用的河南经分系统网络平台网页显示的合同期限问题，该与承包合同系两个性质的合同，已生效的二审判决也已经认定“经分系统是其内部人管理的系统，不具有对外公示的效力”，因此，对其该主张，原审法院不予支持。关于桑明战与被告获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司是否形成事实劳动关系，桑明战只是作为一项陈述，并未作为一项诉讼请求进行主张，因此，其不属于本案审理的范围，原审法院不做审理。关于桑明战指控获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司涉嫌违法犯罪的问题，桑明战自认“已向河南移动公司的同级及上级中央有关部门举报”，且自认“依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，该不影响本案的审理”，因此，原审法院认为，桑明战上述指控是否成立，不影响本案的审理。关于获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司辩称“桑明战主张获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司支付其2010年3月28日至2015年3月27日期间的利润，退一步，即使存在，也已超过诉讼时效”的主张，原审法院认为，在已经发生法律效力的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号、新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事案件审理期间，获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司并未就诉讼时效问题进行抗辩，本案系桑明战围绕相关纠纷提起的民事诉讼，应推定系桑明战维护自身民事权益行为的一种延续，并未超过诉讼时效的期间，因此，对获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司之异议不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回桑明战的诉讼请求。一审案件受理费13610元，由桑明战负担。本院二审庭审期间，桑明战向本院提交了以下证据：1、起诉状一份，据此证明桑明战腾房返还设备，获嘉移动分公司也认为签订的合同是无效的；2、表格一份，据此证明桑明战上诉请求的981000元款项的计算方法；3、证据目录三页，据此证明部分证据桑明战在一审已经提交过，在二审中提出只是为了连贯证据。获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司质证意见如下：1、获嘉移动分公司对第一份证据对真实性无异议，但该起诉状不能证明合同无效，该起诉状针对的是法院判决桑明战与移动公司解除合同，移动公司要求其腾房的请求；2、获嘉移动分公司对第二份证据真实性不予认可，该证据是桑明战自行制作，另即使存在该笔收入也是移动公司提供通讯服务的收入，桑明战只是代办业务，移动公司根据其业务量发其发放代办费，不是桑明战的收入；3、第三份证据大多数都是一审提交的证据，该目录不应作为新证据提交。本院对桑明战提交的三组证据认证如下：1、对证据1真实性予以认可，对其证明目的本院不予认可。2、对证据2移动公司的质证意见予以认可。3、对证据3一审已经提交过，同意一审认定意见。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，原告桑明战从本案诉讼时起，多次变更诉请，为此一审法院具体到每一诉请进行了详细分析，判决驳回原告桑明战的诉讼请求。桑明战不服提起上诉，庭审中也大篇幅补充了上诉状内容，但对其上诉请求并未提供有针对性的证据证明自己主张的成立。原审法院认为桑明战要求判决三被告支付其在承包经营的一定时间内的所谓利润，没有法律依据的判断适当。桑明战要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间，履行的是获嘉移动分公司、新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日期间与桑明战签订的承包合同，桑明战同样未提供有效证据证明，原审法院不予支持并无不当，也尽在逻辑判断之中。综上所述，桑明战的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13610元，由桑明战负担。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇一九年十二月二十八日书记员  刘星月