山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6180号上诉人（原审原告、反诉被告)：广州赛尔装饰工程有限公司，住所地为广东省广州市天河区体育东路108号西塔1803-04单元。法定代表人：黄永祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李学先，山东港盾律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：海阳绿都房地产开发有限公司，住所地为山东省海阳市旅游度假区滨海路北。法定代表人：王文泉,该公司经理。委托诉讼代理人：任勇，男，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：杨福海，山东息相通律师事务所律师。上诉人广州赛尔装饰工程有限公司（以下简称赛尔装饰）因与上诉人海阳绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都房地产）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省海阳市人民法院(2016)鲁0687民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赛尔装饰上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令诉讼费用、鉴定费等费用由绿都房地产承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，认定事实错误，程序严重违法，适用法律错误。1、一审判决认定竣工验收时间为2014年12月14日，与事实不符，存在明显错误。赛尔装饰自与绿都房地产签订施工合同并施工以来，一直严守合同约定，本着对施工工程质量负责的精神建筑施工。赛尔装饰按时开工并于2013年11月完成施工，绿都房地产为完成海阳市政府要求在亚沙会举办前必须将楼体外墙涂料完成的任务，要求赛尔装饰大面积赶工，赛尔装饰依约完成施工并于2013年12月20日向绿都房地产提交《海阳绿都第九湾项目外墙保温、涂料工程工程竣工验收报告》，此报告经绿都房地产及监理部门签字验收，且一审判决已认定2013年12月20日竣工验收之后，涉案小区已经入住（详见判决书第八页倒数第二行），一审法院又认定本案实际竣工之日应当认定为绿都房地产盖章签发且注明“竣工属实，附扫尾联系单，江建斌，2014年12月14日”（详见判决书第九页）所表明的2014年12月14日，按照此逻辑，赛尔装饰认为应当认定本涉案工程于实际竣工验收之日前即已使用，故本案的实际竣工日期应当以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同解释）第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）……（二）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合本案，以一审判决认定事实和判决逻辑，本案建设工程竣工日期应当认定为绿都房地产擅自使用之日，也就是2013年年底。因此，本案涉案工程按合同约定于绿都房地产提出反诉时已届至保修期，赛尔装饰不应当对涉案工程质量问题承担责任。2、一审法院对赛尔装饰申请重新鉴定或补充鉴定不予同意，即径行判决，存在严重程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）鉴定结论明显依据不足的；……对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”赛尔装饰已提交申请重新或补充鉴定，申请书中明确指出作为定案依据的烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具的《鉴定报告》存在以下几点缺陷：（1）鉴定过程使用的仪器只有拉拔仪，对局部几个螺钉进行拉拔测试未满足规范要求（测试时赛尔装饰一方无人在现场查看对哪些部位进行取点测试，鉴定人也未对赛尔装饰进行询问），其中有部分墙面是钢结构基层和发泡砖，所以鉴定结果的准确性值得商榷；（2）粘贴砂浆没有做测试，鉴定人只凭借主观意图判断，对此部分结果不应当予以认定；（3）涉案工程使用期限已长达五年之久，鉴定人应当结合建筑材料降效和实际使用情况进行鉴定，在鉴定结果中并未对此情况予以考虑和说明，这是明显不合理的。同时请求对法院涉案工程进行如下补充鉴定：（1）海阳绿都第九湾项目2#、3#楼电梯井外墙保温工程是否存在设计缺陷，及该设计缺陷对该工程质量的影响参与度；（2）涉案工程是否适合使用酚醛板施工，如果不适合使用酚醛板施工，则涉案工程使用酚醛板施工对该工程质量是否存在影响及影响参与度；（3）涉案使用的酚醛板是否存在质量问题，如果酚醛板存在质量问题，对该工程质量是否存在影响及影响参与度；综上，我方认为该《鉴定报告》存在一定缺陷，鉴定结论明显依据不足，即使是不能构成重新鉴定条件的也应当对该《鉴定报告》进行补充鉴定，因此，一审法院不同意赛尔装饰申请就判决存在严重程序违法，二审法院应当依法予以纠正，请求二审法院同意赛尔装饰重新鉴定及补充鉴定请求，依法委托鉴定机构重新鉴定并补充鉴定。3、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定存在适用法律严重错误。一审法院依据上述规定认定赛尔装饰在使用绿都房地产所指定的建筑材料时未对酚醛板质量问题进行检验检测，也未提供证据证明赛尔装饰提出过异议，应当承担相应责任，绿都房地产不存在过错，不应当承担责任（详见判决书第十四页至第十六页），这是明显错误的。《建设施工合同解释》第十二条制定的宗旨是因发包人原因，造成建设工程质量缺陷，其应当承担相应的过错责任，其中第二项明确规定：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。本条文的第二款规定，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。承包人作为工程质量的首要负责人，其应当对未尽合理义务的过错行为按比例承担责任，即因发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，承包人未对建筑材料进行检验检测便使用造成的损失，应由发包人与承包人对外共同承担连带责任，对内按照过错比例承担责任，也就是说，在因发包方提供的建筑材料不符合标准的情况下，如果承包人未尽到合理注意义务，也应当承担责任，双方对工程质量问题均应负担责任。结合本案，即使赛尔装饰对施工工程质量存在过错，也应当对绿都房地产一方过错一并认定，根据双方过错比例，判定责任承担。一审判决虽对本条进行分析和论证，但并未对绿都房地产方的责任予以认定和判决，因此，一审法院在适用上述法律条文的时候存在严重错误，二审法院应当予以纠正。二、一审法院直接判决赛尔装饰承担赔偿责任，缺乏事实依据，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第二十七条，因保修未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，报修人应当承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《绿都第九湾项目外墙保温、涂料工程施工合同》第十条第4款约定“如乙方工程质量及材料不符合合同要求的，应负责无偿修理和返工”。一审法院认定绿都房地产主张一直在维修，赛尔装饰却未予重新返工，这是存在严重错误的。绿都房地产提起反诉之前并未对赛尔装饰提出维修请求，且绿都房地产无证据证明其已向赛尔装饰提出维修主张，应当承担举证不能的不利后果，一审法院存在认定事实严重错误。结合上述规定和约定，赛尔装饰认为，即使工程质量出现问题，绿都房地产也不应当直接要求赛尔装饰支付修复费用，通过上述规定可以看出，建设单位应当要求施工方进行修理、返工或改建，结合本案，在绿都房地产并未请求赛尔装饰进行返工修理而且赛尔装饰拒绝修理的情况下直接请求支付修复费用，这是不合法，也是不合理的，请求二审法院对绿都房地产的此项诉讼请求予以驳回。综上所述，赛尔装饰认为一审判决存在查明事实不清，认定事实错误，程序严重违法，适用法律错误，对合同违约的补救责任方式适用错误，直接判决上诉人承担赔偿损失缺乏事实依据和法律依据。请求二审法院依法支持赛尔装饰上诉请求，驳回绿都房地产的反诉请求，依法维护赛尔装饰的合法权益，维护公平正义和法律权威。绿都房地产辩称，一审判决除了判决第一项关于支付利息的内容有误以及判决遗漏了涉案工程1号楼和4号楼外墙裂缝的问题之外，认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回赛尔装饰的上诉请求。上诉人绿都房地产上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判数额为839494.59元；2.一、二审诉讼费全部由赛尔装饰承担。事实和理由：一审认定本诉数额有误，抛开质量问题，单就双方的工程造价数额来讲，绿都房地产尚欠工程款（含质保金）是839494.59元，而非937925.63元。二、涉案工程的质保期不仅没有超过合同约定的两年，更没有超过法定的最低五年的保修期。赛尔装饰提交的“工程竣工结算审核报告”第（五）条第2项载明：“工程质量难以达到合同质量要求，本结算未扣除相关费用，具体由领导确定”，因此该工程作为单项工程的施工质量在竣工验收时就已判定为不合格，不具备工程款的支付条件。一审判决绿都房地产承担延期支付工程款（包括质保金）利息没有事实和法律依据。赛尔装饰辩称，绿都房地产的上诉没有事实及法律依据，请求法院驳回其上诉请求。赛尔装饰向一审法院起诉请求：1、请求判令绿都房地产向赛尔装饰支付工程款957125.63元，利息102790.4元；2、诉讼费由绿都房地产承担。绿都房地产向一审法院反诉请求：要求赛尔装饰立即支付工程款3485720.03元，鉴定费299500元，反诉费由赛尔装饰承担。一审法院认定事实：一审法院经审理，对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认并在卷佐证。一、2011年6月19日，海阳绿都房地产开发有限公司作为甲方，广州赛尔装饰工程有限公司作为乙方，签订《绿都第九湾项目外墙保温、涂料工程施工合同》，约定：工程名称为绿都第九湾2、3号楼高层外墙保温、涂料工程，工程地点为山东省海阳市旅游度假区滨海路，工程规模为外墙保温约12000平方米、涂料面积约26500平方米、防火隔离带面积约211平方米。合同第二条约定工程承包范围为外墙保温施工、外墙涂料施工，按现有施工现场，具体工作包括：基面检查、清理、安装保温板、抗裂砂浆、挂坡纤网、抗裂砂浆、刮腻子两遍并打磨平整、养护、涂刷底漆及两遍高级外墙面漆、施工现场成品、半成品的保护负责上述所需工具、机械及完成该项目需做的工作。合同第三条约定承包方式为含税包干综合单价形式，即包人工、包材料等全部成品所需内容。合同第四条约定工程造价为：外墙保温约12000平方米，大包干单价为每平方米93元，工程造价111.60万元；涂料面积约26500平方米，大包干单价为每平方米48元，工程造价为127.20万元；防火隔离带面积约211平方米，大包干单价为每平方米178元，工程造价为3.76万元。合同总价为242.56万元。合同第五条约定工期80天。合同第七条约定，工程保修按建设部文件结合有关文件规定执行，保修期自竣工验收之翌日起计算两年，但因结构或基础原因，不可抗力或人为破坏原因不在此保修范围。合同第八条约定工程款支付：工程完工后，甲、乙双方应在30天内完成验收及结算工作，甲方应在结算后十天内支付至结算总金额的95%，结算总金额的5%为保修金，保修期两年，保修期满后，甲方于15天内无息支付给乙方。之后，原被告签订1、4号楼的外墙保温、涂料施工补充协议，约定于2012年5月25日前完工。协议第二条约定承包范围为1#、4#楼外墙保温、涂料施工，具体按发包方工程部现场约定。协议第三条约定合同总价，外墙保温施工工程量为19000平方米，外墙保温施工大包干单价为人民币每平方米93元，工程造价176.7万元，外墙防火隔离带施工工程量为400平方米，大包干单价为每平方米178元，工程造价7.12万元，外墙涂料施工工程量为30500平方米，单价为每平方米48元，工程造价为146.40万元，工程总造价为330.22万元。协议第四条约定，单位工程竣工结算后，甲乙双方应在30天内完成验收及结算工作，甲方在结算后十天内支付至结算总金额的95%，结算总金额的5%为保修金，保修期两年，保修期满后，甲方于15天内无息支付给乙方。协议第五条约定，其他各项要求同2#、3#楼涂料施工合同的约定。二、2014年8月22日，赛尔装饰向绿都房地产出具工程联系单，编号为HY14-02，内容：根据发包人要求，1#、4#楼南立面阳台柱子、檐口外墙涂料收口至阴角的工作交与我司完成，结合现场实际情况，经我司现场人员实际测量，单层由东至西10户阳台收口处理的面积依次是：1、……2、……3、……4、……5、……6、……7、……8、……9、……10、……。二、单层面积小计15.79平方米，1#、4#楼面积合计：15.79平方米/层×31层/栋×2栋＝978.98平方米。三、因上述施工部位阴阳角过多，面积小，土建基面没有处理，施工难度大，工作效率低，会造成大量人工浪费，现申请每层补工2个，单栋补工62个，两栋补工合计124工，人工工资260元/工，上述两项合计费用：978.98平方米×48元/平方米＋124工×260元/工＝79231.04元，请发包人予以证明，最终计入结算工程款，赛尔装饰于当日加盖印章，绿都房地产于2014年8月25日加印盖、江建斌签名并注明“情况属实，工程量及费用由成本部审核”。2014年12月14日，赛尔装饰向绿都房地产出具“关于1#、4#楼南立面阳台柱子收尾的联系单”，内容：关于贵公司要求我司对1#、4#栋楼南立面阳台柱子收尾的工作，我司已开展一个半月有余，现因天气原因，已不具备粉刷涂料的要求，为保质保量完成剩下的工序，现我公司申请退场，等来年天气好转，再完成剩余的工作量。江建斌于当日签字，并要求在2015年4月30日前完成。三、2015年1月11日，山东中天建华工程造价咨询有限公司作出海阳金海岸商住楼1-4#楼外墙保温、涂料工程的竣工结算审核报告：(一)、……(二)、……(三)、……(四)、……(五)审核相关事项说明1、工作联系单：编号HY14-02，费用合计79231.04元，此联系单不包含在定案总价中，待工程完工，验收合格后支付。2、工程质量难以达到合同质量要求，本结算未扣除相关费用，具体由领导确定。(六)审核结果：本工程送审造价为6746189.13元，审核定案总造价为5508694.59元，核减造价为1237494.54元。四、2016年11月11日，经绿都房地产申请，一审法院依法对赛尔装饰施工的第九湾1-4#楼的外墙现场进行了勘察：2016年10月31日，3#楼北墙大面积脱落，部分落体砸到停在楼下的汽车上(鲁Ｙ×××××号)；1#楼东侧、北侧电梯井，4#楼东侧及西侧，2#楼北侧，3#楼电梯井及西侧有裂缝。之后，经其再申请，一审法院依法委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心及烟台嘉信有限责任会计师事务对以下内容进行鉴定：1、2#、3#电梯井外墙保温工程是否存在质量问题？造成质量问题的原因是什么？若重做需要的工程费用是多少？或者需要维修的费用是多少？是否存在不能维修的情形？2、1#、2#、3#、4#楼外墙都有裂纹，造成该质量的原因是什么，若修复需要多少工程费用？2018年8月20日，烟台大学建筑工程司法鉴定中心作出鉴定结论：1、2#、3#电梯井外墙保温工程存在质量问题；2、造成质量问题的原因是保温系统施工存在质量缺陷，粘贴做法、接缝处理、胶粘质量与锚固件施工质量等方面都存在质量问题。但引起脱落的原因是粘贴做法、接缝处理未满足合同要求，胶粘质量与锚固件施工质量不满足规范要求；3、2#、3#楼外墙裂纹主要与保温板的拼缝质量及面层砂浆的施工质量有关；4、由于2#、3#楼电梯井外墙保温板施工存在上述诸多质量问题，在维持原保温板不动的情况下，完全消除这些质量缺陷、完全防止发生脱落事故难度较大，建议对保温板拆除重做，具体做法参照原设计或原合同要求，且应满足相关规范要求；5、对于2#、3#楼其它墙面的裂缝，建议采用去除表层涂料及抹灰层，维修拼缝，重新粘贴耐碱玻璃纤维网格布，重新做面层抹灰和涂料的方法进行维修，具体做法参照原设计或者合同要求，且应满足相关规范要求。2018年9月25日，烟台嘉信有限责任会计师事务所作出鉴定结论：2#、3#楼外墙保温及涂料修复工程造价鉴定值为3485720.03元。绿都房地产交纳鉴定费299500元。五、2016年9月27日经赛尔装饰申请，一审法院依法保全绿都房地产名下的第九湾2号楼17A01号及2号楼1901号房产，赛尔装饰交纳保全费5000元。六、双方经过对账，绿都房地产欠赛尔装饰工程款937925.63元(核定总造价5508694.59元＋工作联系单费用79231.04元－已付工程款4630800元－已付工程款19200元＝937925.63元，包括质保金)。对当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于竣工验收问题，赛尔装饰主张按时开工，整体工程施工至2013年11月，交付时间是2013年年初，因为亚沙会赶进度,2013年12月20日竣工验收，涉案小区已经入住，由于增加工程量，合同补充协议工程量完工后根据被告要求，对部分工程进行扫尾，扫尾工程结束日期为2014年8月22日，质保期应当从2013年12月30日起算，至2015年12月30日施工工程已过质保期，不应进行质量鉴定，提交赛尔装饰向绿都房地产出具的工程竣工验收报告一份，内容：工程名称为海阳绿都第九湾项目外墙保湿、涂料工程（1、2、3、4#楼）；工程造价为572.78万元；建设单位为海阳绿都房地产开发有限公司；监理单位为山东德林工程项目管理有限公司；设计单位为中国航天建筑设计院；竣工日期为2013年12月20日；竣工意见为通过竣工验收，请予办理结算；建设单位海阳绿都房地产有限公司加盖印章且注明“竣工属实，附扫尾联系单，江建斌，2014年12月14日”；施工单位广州赛尔装饰工程有限公司加盖印章。绿都房地产主张未验收，施工工程有质量问题，工程交付时间是2015年年初，2015年4月2日2#3#楼北侧26-29层外墙脱落，原告工人还回来维修，工程完全结束是在2015年上半年,工程验收报告中施工单位一栏没有原告的盖章及时间，只有打印时间是2013年11月20日，赛尔装饰未提供证据证明何时向绿都房地产方提交了该竣工验收报告，质保期应当从2014年12月14日起算，至2016年12月14日质保期才满二年，且竣工审核报告内容载有“工程质量难以达到合同质量要求”。二、关于2#3#楼电梯井外墙保温层脱落问题，赛尔装饰主张因2#3#楼电梯井设计在楼房外，绿都房地产为了快速通过消防验收，自己购买防火等级较高的酚醛板（现场看到的黄色保温材料）并要求施工方使用在涉案电梯井上，该材料稳定性差、易碎，非常规的保温材料，且电梯井为钢结构工程，槽钢基面比较大，槽钢与粘结砂浆之间的粘附力较差，涉案的两个电梯井外墙使用的材料与其他墙体使用材料不同，从直观上看，涉案的酚醛板为黄色，而其他墙体为白色，当时施工方已提醒该酚醛板长时间使用会出现粉化情况影响使用安全，但发包方仍然坚持使用该酚醛板做隔离带使用，施工方确实用于防火隔离带，在施工过程中因外墙不平在加装保温层时需要对墙面进行找平，现场看到的粘贴砂浆仅有1-2厘米厚，只有在特殊情况下，为了找平外墙，粘贴砂浆才可能达到3-4厘米，而且在现场可以看到脱落部分所使用的材料均为黄色，也就是绿都房地产自行使用的酚醛板，脱落的部分有些属于防火隔离带，有些属于保温板，绿都房地产设计存在缺陷，其使用泡沫砖作墙体，不利于用铆钉作固定，2#、3#楼的电梯井属于钢结构，其不适合合同约定的方法做保温，关于裂缝问题赛尔装饰主张属于正常现象，且外墙施工正值亚沙会时间，绿都房地产为完成海阳市政府要求在亚沙会举办前必须将楼体外墙涂料完成的任务，要求赛尔装饰大面积赶工期，同时海边空气含盐量高，海风大也是造成裂缝的原因，关于工程造价咨询报告书中提出的“工程质量难以达到合同要求”，赛尔装饰主张仅是指对审核报告中的第五条第1项中的工作联系单所约定的工程，费用合计79231.04元，不包括主合同中的主体工程，提交2012年3月31日赛尔装饰向绿都房地产出具的工程签证单，编号为HY12-01，内容：1、根据甲方要求，需将2#、3#楼北立面窗口下方凹槽用保温板填补做平，现已计算出本项工作单体楼座的施工面积为209.41平方米，2#、3#楼本项工作施工总面积为418.82平方米，施工单价按合同执行。2、受发包人委托，我司负责酚醛保温板的表面处理，经我司预算部成本分析，需增加材料费、人工费等综合单价9.8无/平方米，最终结算按酚醛保温板实际进货量乘以综合单价。3、现根据甲方要求，酚醛隔离带需用甲方所供材料，但我司已购买酚醛隔离带3.24立方，并已开始使用，请甲方确认，并计入结算成本。4、根据甲方要求，需将2#、3#楼钢结构电梯间外立面凹槽使用保温板填平，该项工作的施工面积为：(2.6×2＋1.9×2)×0.27×2×32×2＝311.04平方米，施工单价按合同执行，请发包人予以确认最终计入结算工程量。2012年4月6日绿都房地产对该签证单加盖印章。赛尔装饰要求对绿都房地产第九湾项目2#、3#楼电梯井外墙保温工程重新鉴定，并补充鉴定：涉案工程是否存在设计缺陷以及设计缺陷对该工程质量的影响参与度；涉案工程是否适合使用酚醛板施工，如果不适合使用酚醛板施工，则涉案工程使用酚醛板施工对该工程质量是否存在影响及影响参与度；涉案使用的酚醛板是否存在质量问题，如果酚醛板存在质量问题，对该工程质量是否存在影响及影响参与度。绿都房地产认为，施工方已经购买并使用了酚醛隔离带3.24立方，说明施工方认可使用酚醛板是合适的，酚醛板仅用于酚醛隔离带，是为了用于防火隔离带，酚醛隔离带主要是防火的，酚醛隔离带的材料是酚醛板，酚醛板不能作保温板使用,保温板是聚苯板，施工方付过材料款19200元，但代付款的这部分材料根本没有证据证明是用在哪个部位，且烟台大学的鉴定报告中彩色图片明显显示2#和3#电梯井用的保温材料是白色的，脱落的部分属于保温板，2#、3#楼的电梯井不是钢结构而是外面有钢梁，设计图纸已经提交鉴定机构经过了鉴定，关于补充鉴定的内容，在烟台大学鉴定报告的鉴定意见已经都涉及到了，包括设计、合同、材料、施工、工艺都涉及到了，不同意补充鉴定，重新鉴定亦不符合证据规则的要求。三、关于利息问题，原告主张所欠工程款937925.63元，从2014年1月30日(竣工日2013年12月20日，合同约定竣工30日内验收结算，结算后十日内支付总金额的95%)，按同期贷款利率暂计算至2018年3月31日利息为129465.71元。原告主张保修金（合同总金额的5%）275434.73元，从2015年12月21日(竣工日期为2013年12月20日，保修期为2年)，按同期贷款利率暂计算至2018年3月31日为30200.27元。原告主张后期因工程量增加申请的费用79231.04元，从2015年5月1日(增加工程于2015年4月30日竣工)，按同期贷款利率暂计算至2018年3月31日为11332.24元。绿都房地产不认可。一审法院认为，赛尔装饰与绿都房地产签订的《绿都第九湾项目外墙保温、涂料工程施工合同》及《绿都第九湾项目外墙保温、涂料工程施工合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应全面诚信履行合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)……(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。但本案的竣工验收报告系赛尔装饰提供，且未签署时间，其无证据证明向绿都房地产提交该报告的时间为2013年11月20日，亦无证据证明其对被告签署的时间问题提出过异议，同时无证据证明绿都房地产进行了拖延验收，且绿都房地产主张工程存在质量问题一直在进行维修，因此涉案工程的竣工验收时间应确认为2014年12月14日。根据合同约定，双方在竣工验收后30日内完成工程结算，因此应于结算后的十日内即2015年1月11日前绿都房地产给付赛尔装饰工程款5508694.59元的95%即5233259.86元，扣除已经支付工程款4650000元，尚欠937925.63元（包括质保金275434.73元）。根据合同约定，逾期支付工程款的利息计算应扣除质保金后以662490.9元为基数自2015年1月12日起按同期贷款利率计算，赛尔装饰要求计算至2018年3月31日的利息为129465.71元，不超出法律规定，一审法院予以支持。根据合同约定，“保修期满后，甲方于15天内无息支付给乙方质保金”，因此质保金275434.73元的利息应从质保期满两年后的15天后即2016年12月30日起按同期贷款利率计算至赛尔装饰要求的2018年3月31日为22083.74元，超出部分一审法院不予支持。关于签证单的费用79231.04元利息，绿都房地产与赛尔装饰未约定该款项的给付时间，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院以赛尔装饰提交的签证单载明的2015年4月30日为交付时间，利息从该起算点按同期贷款利率计算至2018年3月31日，赛尔装饰主张11332.24元不超出法律规定，一审法院予以支持。以上合计1100807.32元。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，因发包人的原因造成建设工程质量缺陷的主要情形有：提供的设计文件有缺陷、发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备不符合国家强制性标准。法律在规定发包人工程质量责任的同时，也要求承包人对发包人提供的建筑材料、建筑构配件和设备的质量要进行严格的检验，不合格的建筑材料、建筑构配件、设备，特别是建筑主材不得使用，因建筑材料建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，仍由施工单位负责修复，如果施工单位未按规定进行检验或者检验不合格仍然使用的，施工单位应承担相应的责任。本案中，第一，绿都房地产在施工图纸设计文件完成后，到有关部门进行该图纸的政策性和技术性审查，取得《建设工程施工图设计文件审查合格书》，再到有关部门办理施工许可等建设手续，在工程正式施工前，赛尔装饰应当对图纸进行全面细致的熟悉，领会设计意图，找出不合理的项目，向设计单位提出并解决，现赛尔装饰根据该图纸进行了实际施工，表明对该图纸进行了认可。第二，绿都房地产主张所提供的建筑材料均是合格产品且经过了赛尔装饰的认可，因为赛尔装饰是实际施工人，其主张绿都提供的酚醛板质量有问题，但赛尔装饰未提供证据证明其提出过异议，也未有证据证明其在绿都房地产的胁迫下使用，即使绿都房地产提供了具有合格证书的酚醛板，赛尔装饰也应抽样检验，取得检验报告后再决定是否采用该建筑材料，因此，其实际使用视为对酚醛板质量的审核通过和认可，绿都房地产没有过错，即使施工工程发生了质量问题，也应由赛尔装饰承担责任。第三，关于涉案工程中酚醛板的提供原被告均有采购，且各自所采购的酚醛板用在了何处无从考究，即2#、3#电梯井所使用的酚醛板无法查证哪些是由绿都房地产提供，哪些是由赛尔装饰提供，即造成工程质量问题是由绿都房地产提供的材料造成还是由赛尔装饰提供的材料造成，无从查证。第四、绿都房地产申请鉴定的内容是：2#、3#楼电梯井外墙保温工程是否存在质量问题及造成该质量问题的原因，因该鉴定机构对设计是否存在缺陷和建材是否存在质量问题均有鉴定资质，且对设计报告进行了审核，鉴定结论中没有属于设计缺陷和建材质量的问题，均是施工方法的问题。因此，赛尔装饰要求补充鉴定一审法院无法支持。同时赛尔装饰亦无证据证明鉴定结论明显依据不足等情况存在，其要求重新鉴定，一审法院亦不支持。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，因保修未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。本案合同约定，“保修期自竣工验收之翌日起计算两年”，至2016年8月29日赛尔装饰起诉时，施工工程尚未经过保修期两年，绿都房地产主张一直在维修，且在工程造价咨询报告书中体现了工程质量有问题，后期施工方未再回来维修，故绿都房地产要求赛尔装饰给付工程修复的费用3485720.03元，一审法院应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告海阳绿都房地产开发有限公司于判决生效后三十日内给付原告广州赛尔装饰工程有限公司工程款及利息1100807.32元；二、反诉被告广州赛尔装饰工程有限公司于判决生效后三十日内给付反诉原告海阳绿都房地产开发有限公司工程修复费用3485720.03元；三、驳回广州赛尔装饰工程有限公司的其他诉讼请求。以上兑除后，广州赛尔装饰工程有限公司给付海阳绿都房地产开发有限公司工程款2384912.71元，于判决生效后三十日内付清。如未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14781元，减半收取为7391元，保全费5000元，合计12391元，由广州赛尔装饰工程有限公司承担25元，由海阳绿都房地产开发有限公司承担12366元。反诉费37082元，减半收取为18541元，鉴定费299500元，鉴定人员出庭费3000元，合计321041元，由广州赛尔装饰工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认双方当事人就涉案外墙保温、涂料工程签订施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规的强制性规定，双方应严格按照协议约定履行各自义务。关于涉案竣工验收时间，一审法院根据双方提供的证据，确认为2014年12月14日符合本案的具体情况。现赛尔装饰主张绿都房地产支付相应的工程款及利息于法有据，一审法院判令绿都房地产支付赛尔装饰工程款及利息1100807.32元，事实清楚。绿都房地产上诉主张工程欠款数额为839494.59元，没有事实依据，本院不予支持。本案中，双方对质量及维修问题存在争议，达不成一致意见，故经绿都房地产申请，一审法院依法委托有关鉴定机构进行工程质量和维修方法及修复费用进行鉴定，相应的鉴定是由一审法院委托鉴定评估机构依法进行，当事人必须提出证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。赛尔装饰没有提供充分的证据否定上述鉴定结论，鉴定机构出具的鉴定意见书的结论客观公正，一审法院以该鉴定结论作为依据并无不当。一审法院根据案件的具体情况，判令赛尔装饰承担相应修复费用3485720.03元，事实清楚，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人赛尔装饰、绿都房地产的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40233元，由上诉人广州赛尔装饰工程有限公司负担35013元，上诉人海阳绿都房地产开发有限公司负担5220元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月三十日法官助理张素素书记员车丽翠