广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2211号 上诉人（一审原告）：深圳市维骏文化旅游科技有限公司，住所地：深圳市南山区桃源街道留仙大道4093号南山云谷创新产业园山水楼1楼中。统一社会信用代码：91440300311699605G。 法定代表人：陈柏全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴述耀，广东国晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小卫，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：玉林福达克拉湾有限公司，住所地：广西玉林市玉州区江滨东路9号。统一社会信用代码：91450900MA5KG0T65R。 法定代表人：宋军，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王趾麟，广西麟夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洪，广西桂立恒律师事务所律师。 上诉人深圳市维骏文化旅游科技有限公司（以下简称深圳维骏公司）与上诉人玉林福达克拉湾有限公司（以下简称玉林克拉湾公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深圳维骏公司上诉请求：一、维持一审判决第一项和第二项，撤销第三项，改判由玉林克拉湾公司支付深海剧场、特技漂流项目的合同款7420430.49元及逾期付款违约金（违约金以拖欠金额9388328.2元为基数，从2017年7月11日起算，按照银行同期同类贷款利率的标准计算至玉林克拉湾公司付清款项之日止）；二、本案一、二审诉讼费由玉林克拉湾公司承担。事实和理由：一、深圳维骏公司已经安装完成全部设备，按照设备合同约定，玉林克拉湾公司应当再支付50%的款项，一审法院认为深海剧场、特技漂流两个项目未经验收，并以此为由驳回了深圳维骏公司两个项目的全部设备款的诉求，明显认定事实不清，没有任何依据。二、关于5%的验收款是否应当支付的问题，本案中的影视脱口秀、深海剧场、特技漂流三个项目不属于特种设备，无须经国家或省级特种设备检查机构验收，深圳维骏公司多次请求玉林克拉湾公司验收，但玉林克拉湾公司拒不配合验收，因此，项目未经验收的责任在玉林克拉湾公司，玉林克拉湾公司应当支付5%的验收款。一审法院认定未经验收的责任在于深圳维骏公司是不正确的。本案中的影视脱口秀、深海剧场、特技漂流三个项目不属于特种设备，经垂询政府特种设备检测机构，无须政府特种设备检测机构验收，设备合同第七条第4款表述的“乙方（深圳维骏公司）项目通过国家或省市特种设备检测机构验收合格后，甲（玉林克拉湾公司）进行最终验收”，本意为“如需”国家验收的意思，因为当时签订设备合同时，双方当事人对该问题尚不确定，从设备合同第三条第7款的约定“乙方承诺，本合同约定为甲承建的项目如涉及国家特殊行业标准或资格资质，由乙方负责”，也可证明设备合同签订时，对于三个项目是否属于特种设备是不明确的。深圳维骏公司交付三个项目后，也多次催促玉林克拉湾公司验收，玉林克拉湾公司也从未主张认为需要政府部门先验收。玉林克拉湾公司只是选择了影视脱口秀项目进行运营，其他两个项目没有进行验收运营，是因为玉林克拉湾公司后来不想要这两个项目，但困于设计已经无法更改且深圳维骏公司已经交付，而且玉林克拉湾公司在运营整个水公园后，水公园施行的是一票制，就是游客一张120元的门票就可以玩水公园所有的项目，更加促使了玉林克拉湾公司不愿意再增加运营成本去运营深海剧场、特技漂流这两个项目，因为这两个项目是否对游客开放，票价都是120元，玉林克拉湾公司从追逐利益最大化的角度，选择了对这两个项目不进行验收和运营，然后又可以以此为由不支付深圳维骏公司的设备购买款。这就是玉林克拉湾公司违背诚信，在深圳维骏公司多次催促下仍不验收两个项目的原因。三、本案设备合同涉及的影视脱口秀、深海剧场、特技漂流三个项目，存在合同约定的工期顺延情形，不存在延期交付的问题，深圳维骏公司不存在任何违约行为。一审法院认定深圳维骏公司存在延期交付的违约行为属于认定事实不清。本案中的设备合同第五条约定了项目工期为7个月，计划2017年6月30日建成开业，设备合同中关于安装的具体时间是这样约定的：2017年3月7日，甲方玉林克拉湾公司完成项目场地的基础施工和外装饰装修工作，具备乙方深圳维骏公司设备进场条件，并书面通知乙方进场安装，乙方到现场进行设备进场条件确认，然后乙方的设备运到甲方现场存放；2017年3月至6月7日，乙方进行系统安装、调试。由此可见，深圳维骏公司安装的时间是从玉林克拉湾公司完成项目场地的基础施工和外装饰装修工作之日起三个月。而且，设备合同第三条第5款同时约定了“深圳维骏公司应在合同规定的时间内完成项目设备的交付和系统安装调试工作，但如果因玉林克拉湾公司原因造成延误的，工期顺延”，设备合同第二条也明确了项目场地的基础施工和外装饰装修工作是甲方玉林克拉湾公司的责任。本案中，由于玉林克拉湾公司取得项目土地使用权的时间延后，导致整个项目的开工日期延后，玉林克拉湾公司委托深圳市建工集团股份有限公司进行的项目场地基础施工工作，一直到2017年6月5日才完成，才具备安装条件。因此，本案中的项目安装时间应当从2017年6月5日起算三个月至2017年9月4日结束，而事实上深圳维骏公司在2017年8月前就全部安装完毕，这一点深圳维骏公司提交的证据调试安装视频、照片也可得知。本案中，深圳维骏公司在合同约定的期限内完成了设备的安装，不存在交付迟延的问题，也不存在其他违约的行为。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，以维护深圳维骏公司的合法权益和法律的尊严。 上诉人玉林克拉湾公司答辩称：案涉三个项目影视脱口秀、深海剧场、特技漂流均未经验收，且影视脱口秀项目玉林克拉湾公司亦没有运营，应驳回深圳维骏公司的上诉请求。 上诉人玉林克拉湾公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判深圳维骏公司退回玉林克拉湾公司支付的9920000元；三、改判驳回深圳维骏公司的一审全部诉讼请求；四、本案一、二审受理费全部由深圳维骏公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清。一审判决以在影视脱口秀机房查封的2017年7月份的排班表及节目单为证据，认定影视脱口秀项目在2017年7月份就已运营与事实不符。1、该排班表及节目单是深圳维骏公司用于培训，不是玉林克拉湾公司用于运营的排班表；2、由于影视脱口秀设备远远超出合同交付安装验收时间要求，同时没有经过验收合格，该项目玉林克拉湾公司自始至终没有投入运营。且玉林克拉湾公司在克拉湾欢乐城即将投入运营时以及运营后的所有宣传内容均没有影视脱口秀、深海剧场、特技漂流项目；3、所有到过克拉湾欢乐城游玩的人均没有见到过欢乐城有影视脱口秀、深海剧场、特技漂流项目。4、克拉湾欢乐城投入运营前后，玉林市质监、安监、旅发委等已经十多次到现场进行检查，如果玉林克拉湾公司将未经过验收的影视脱口秀项目投入运营，肯定会受到严厉处罚，而历次检查，均没有发现影视脱口秀项目在运营。二、一审实体判决有误。1、一审判决认定双方签订的购销合同的性质为承揽合同，本案适用承揽合同法律审理。对此，玉林克拉湾公司予以认可，没有异议；2、一审判决以影视脱口秀项目已运营为由，判决玉林克拉湾公司支付影视脱口秀项目余款1967897.71元属于错误判决。影视脱口秀项目由于没有按约定和法律规定验收、移交，玉林克拉湾公司根本无法进行运营且根本也没有运营，因此，一审第一项判决依法应当予以撤销。3、由于深圳维骏公司在一审的全部诉求均与事实不符，依法不应得到支持，其证据保全费当然也不应当由玉林克拉湾公司承担，因此，一审第二项判决依法也应当予以撤销。三、玉林克拉湾公司的上诉请求符合事实和法律规定，请求判决深圳维骏公司退回玉林克拉湾公司支付的9920000元。综上，一审判决认定事实部分不清，实体判决有误，依法应予以纠正，支持玉林克拉湾公司的上诉请求。 上诉人深圳维骏公司答辩称：案涉三个项目影视脱口秀、深海剧场、特技漂流均已安装完毕，造成不能移交的责任在玉林克拉湾公司，且影视脱口秀项目已运营。玉林克拉湾公司上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回玉林克拉湾公司的上诉请求，支持深圳维骏公司的上诉请求。 上诉人深圳维骏公司向一审法院起诉请求：1、判令玉林克拉湾公司向深圳维骏公司支付合同款项人民币9388328.2元整及逾期付款违约金（违约金以拖欠金额从2017年7月11日起算，按照银行同期同类贷款利率的标准计算至玉林克拉湾公司付清款项之日止，暂计至起诉之日为人民币657182元）；2、判令玉林克拉湾公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月24日，深圳维骏公司与玉林福达投资公司签订《玉林福达水公园高科技游乐设备工程购销合同》（下称“购销合同”），约定深圳维骏公司为玉林福达投资公司在玉林市福达水上康体体验园内（下称“水上体验园”）承建一套深海剧场、一套特技漂流剧场、一套特效浮潜剧场、一套影视脱口秀共四个设备工程项目，同时委托深圳维骏公司进行以上项目内容创意、详细设计、制作、安装、调试、操作维修培训以及项目内装饰等工作（不包括土建工程、建筑机电以及外装饰工程等应由玉林福达投资公司完成的工程）。工程周期：玉林福达投资公司计划于2017年6月30日建成开业，项目周期约为7个月，从合同生效之日开始计算（工程启动），具体时间安排如下：（1）2016年12月10日，深圳维骏公司向玉林福达投资公司书面提供项目的策划方案、所有合同项目环境及基础的要求；（2）2017年3月7日，玉林福达投资公司完成项目场地的基础施工和外装饰装修工作，具备深圳维骏公司设备进场条件，并书面通知深圳维骏公司进场安装，深圳维骏公司到现场进行设备进场条件确认；（3）2017年3月7日，深圳维骏公司提供的设备运到玉林福达投资公司的现场，玉林福达投资公司对设备进行签收，提供设备存放场地；（4）2017年3月7日至6月7日间，深圳维骏公司进行系统安装、调试并指导、培训玉林福达投资公司工作人员，使之能熟练操作设备及处理一般性故障；（5）2017年6月15日，项目开放，2017年6月30日合同双方完成最后验收。合同金额。本合同中项目总价为人民币24800000元（其中设备硬件10930000元，软件服务8110000元，运输及工程安装调试费5760000元）……。七、付款方式。本合同生效后，玉林福达投资公司在5个工作日之内向深圳维骏公司支付本合同总价40%的费用，作为首付款；2、设备发到现场后，玉林福达投资公司按照设备清单对设备进行签收，签收后5个工作日之内向深圳维骏公司支付本合同总价20%的费用，深圳维骏公司收款后进行系统安装调试工作；深圳维骏公司将全部项目系统设备现场安装调试完成、操作指导培训完成，设备试运行正常后5个工作日内玉林福达投资公司向深圳维骏公司支付本合同总价30%的费用；4、乙方（深圳维骏公司）通过国家或省市特种设备检查机构验收合格后，玉林福达投资公司进行最终验收，验收合格后5个工作日内玉林福达投资公司向深圳维骏公司支付本合同总价5%的费用；5、质保期（自验收合格之日起1年时间）结束后5个工作日内，玉林福达投资公司支付深圳维骏公司本合同总价5%费用，至此合同全部款项付清；玉林福达投资公司在质保期内有权按第十条售后服务的有关条款考核结算质量保证金。验收方式。项目需要深圳维骏公司负责按国家质检总局有关特种设备法规规定，向当地质监部门申请办理开工告知手续。设备安装完毕并经深圳维骏公司自验合格后，报请验收检验，并承担技术监督部门设备验收检测费。深圳维骏公司须提供设备产品出厂合格证、产品说明书、维护说明书、运营证明书等供玉林福达投资公司工程备案。项目安装调试完毕通过国家或省市特种设备检测机构验收合格后，玉林福达投资公司应在项目安装调试完毕之日起5个工作日内，进行最终验收，通过后，为最终验收通过。若玉林福达投资公司未按上述条款办理竣工验收并擅自投入运营，当项目对观众证实开放满20日，且运行过程无任何异常或故障，则视为整个系统通过验收。……。十二、其它约定事项。4、本合同的附件是合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。5、本合同的附件包括：（1）附件一：深海剧场工程项目设备清单；（2）附件二：实景特技漂流剧场工程项目设备清单；（3）附件三：特效浮潜剧场工程项目设备清单；（4）附件四：影视脱口秀剧场工程项目设备清单。购销合同签订后，玉林福达投资公司（甲方）与深圳维骏公司（乙方）、玉林克拉湾欢乐城有限公司(丙方）三方签订《玉林福达水公园高科技游乐设备工程购销合同补充协议》，约定：委托合同中甲方的合同权利与义务全部由丙方承接。甲方在签订补充协议前对于乙方履行高科技购销合同工作的确认，丙方均予以认可。甲方已向乙方支付全部款项，甲方与丙方将内部调账，由乙方直接给丙方开具增值税专用发票。丙方更名前（即玉林福达文化旅游科技有限公司）支付的款项，视同承接本合同。合同签订后，玉林克拉湾公司依约向深圳维骏公司支付了40%的即9920000元首付款，深圳维骏公司也依约对承建的四个项目开始采购设备硬件、软件制作、安装、调试等工作。2017年4月21日，玉林克拉湾欢乐城有限公司向深圳维骏公司发函，称因其公司研究决定将特效浮潜剧场高科技项目调整至第二期建设项目中去，要求深圳维骏公司暂停该项目的建设，集中精力抓好另三个项目的建设和总体项目的管理推进工作。2017年4月24日，深圳维骏公司回函给玉林克拉湾欢乐城有限公司，回函载明：自从双方签署《购销合同》以来，我司一直积极推进各项工作。截止目前为止，特效浮潜剧场项目亚克力采购、硬件采购、软件制作、影视内容制作及其他物料采购等工作均已展开多时，只剩余现场安装调试工作，暂停此项目，给我司前期工作部署带来较大困难，涉及到物料存放、垫资压力以及采购合同风险等。鉴于贵司提出的集中全部资源确保7月项目开园的目标，且对浮潜项目缺乏运营经验，存在一定风险，我司同意特效浮潜剧场项目迟延交付。考虑到本项目属于室内安装作业，并不影响室外项目的运营，建议该项目推迟一个月半交付，即在水公园项目整体交付后的一个半月左右交付使用，预计八月中交付使用。届时，水公园项目已进入正常运营状态，同时，对新项目已有充足的时间准备，可消除运营的风险。叶国在回函上批复：对于此事待开园后再议定。2017年9月1日，深圳维骏公司向玉林克拉湾欢乐城有限公司发函：玉林克拉湾项目已于7月11日正式开园，贵司尚有应付未付的款项（包含设计尾款25万元、管理费尾款87.5万元、高科技设备：影视脱口秀180.39万元、特技漂流426.91万元、深海剧场454.65万元、垫付工程款68.57万元）共1243.02万元，要求尽快安排专人处理并支付款项，叶国（玉林克拉湾公司员工）在该函上签名并署2017年9月3日。同日，深圳维骏公司向玉林克拉湾欢乐城有限公司发出《关于高科技设备验收及移交的催促函》，载明：贵司与我司签订的《玉林福达水公园高科技游乐设备工程购销合同》中，除了贵司发函要求取消的特效浮潜剧场项目外，深海剧场、特技漂流、影视脱口秀早已具备验收交付条件。其中影视脱口秀项目在7月15日已由贵司完全独立运营至今，项目运行平稳；深海剧场模拟运营至今累计达二百余场，运行平稳。特技漂流、深海剧场两个项目，按当初贵司要求，于8月7日均已调试完毕，至今未做验收和移交工作。按合同约定，我司申请贵司安排专人对接，尽快启动验收和移交工作。叶国于2017年9月3日在该函件上签名并注明福达。截止到庭审时，玉林克拉湾公司除了支付合同款总额的40%即9920000元外，没有支付过任何款项。 另查明，合同附件中：深海剧场工程项目价款8266438.15元；实景特技漂流剧场工程项目价款：7762060.85元；特效浮潜剧场工程项目价款：5491671.80元；影视脱口秀剧场工程项目价款：3279829.51元。截止到庭审时，玉林克拉湾公司除了支付合同款总额的40%即9920000元外，没有支付过任何款项。水上体验园于2017年7月11日开园。影视脱口秀项目也同时运营。 再查明，2016年12月16日，玉林福达投资有限公司投资设立玉林福达文化旅游科技有限公司。2017年3月23日玉林福达文化旅游科技有限公司更名为玉林克拉湾欢乐城有限公司。2018年5月10日玉林克拉湾欢乐城有限公司更名为玉林福达克拉湾有限公司。 一审法院认为：关于本案法律关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，买卖合同是出卖人，转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作、并且需要把自己的技术和劳动力转移到工作成果中去。该案中，深圳维骏公司、玉林福达投资公司虽签订的是购销合同，但是深海剧场、特技漂流、影视脱口秀需要用技术和劳动力转移到工作成果中去才能完成的，故深圳维骏公司与玉林克拉湾公司关系属承揽合同关系。双方对这一法律关系均予以认可。关于涉案深海剧场、特技漂流、影视脱口秀三个项目安装、验收交付问题。该院于2018年12月4日对涉案深海剧场、特技漂流、影视脱口秀三个项目进行证据保全中，查封了三个项目的设备硬件，同时查封过程中，在影视脱口秀机房中查封了一份该项目2017年7月份的排班表及节目单，也证实了影视脱口秀项目在2017年7月份就已运营的事实。根据《购销合同》验收方式第7.5若甲方（玉林克拉湾公司）未按上述条款办理竣工验收并擅自投入运营，当项目对观众正式开放满20日，且运行过程无任何异议或故障，则视为整个系统通过验收的约定，影视脱口秀项目玉林克拉湾公司已实际运营超过20日，因此，影视脱口秀项目视为验收合格，该项目的设备款应予以支付。深海剧场、特技漂流两个项目至今未运营，虽然两个项目的设备在玉林克拉湾公司园区，但该案为“承揽合同关系”，即承揽人在完成工作成果，并按合同约定将工作成果交付给定作人后，定作人支付价款；根据《购销合同》第七条付款方式“4、乙方（深圳维骏公司）通过国家或省市特种设备检查机构验收合格后，玉林福达投资公司进行最终验收，验收合格后5个工作日内玉林福达投资公司向深圳维骏公司支付本合同总价5%的费用；”的约定，乙方（深圳维骏公司）应当通过国家或省市特种设备检查机构验收合格后，再通知甲方（玉林克拉湾公司）最终验收，验收合格后支付价款；现深圳维骏公司未有证据证明上述两个项目已通过国家或省市特种设备检查机构验收合格，并办理验收交接手续，故导致没有验收交接的责任在于深圳维骏公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。因此，深海剧场、特技漂流两个项目应认定未验收移交。关于深圳维骏公司是否存在延迟交付的违约行为。深圳维骏公司作为承揽方应当在合同约定的期限内交付合格的工作成果。庭审中深圳维骏公司对未按《购销合同》约定时间安装设备未予否认，但认为玉林克拉湾公司取得项目土地使用权时间延后，导致整个项目开工日期延后且项目场地基础施工工作，一直到2017年6月5日才完成，才具备安装条件，该案项目安装调试应从2017年6月5日起三个月2017年9月4日结束，而事实上深圳维骏公司在2017年8月底就已完成全部安装工作，不存在交付延迟的问题。从双方提交的证据及庭审查明的事实来看，《购销合同》工程周期约定：项目周期约为7个月，从合同生效之日开始计算，具体时间安排如下：……（3）2017年3月7日甲方（玉林克拉湾公司）完成项目场地的基础施工和外装饰装修工作，具备乙方（深圳维骏公司）设备进场条件，并书面通知乙方（深圳维骏公司）进场安装，乙方（深圳维骏公司）到现场进行设备进场条件确认；2017年3月7日，乙方（深圳维骏公司）提供的设备运到甲方（玉林克拉湾公司）现场，甲方（玉林克拉湾公司）对设备进行签收，并提供设备存放场地；2017年3月7日至6月7日间，乙方进行安装、调试并指导、培训甲方工作人员，使之能熟练操作设备及处理一般性故障；2017年6月30日合同双方完成最后验收。该院认为，深圳维骏公司确实超出合同约定日期安装设备，对于其辩称的因玉林克拉湾公司原因才导致超期，提供的证据也不足以证明其主张。因此，对玉林克拉湾公司主张的深圳维骏公司存在超期的违约行为，该院予以确认。关于玉林克拉湾公司应否支付合同款项9388328.2元的问题。该案三个项目中只有影视脱口秀视为已验收合格，而该项目的合同价款为：3279829.51元，而玉林克拉湾公司对该价款又支付了40%，该项目也视为验收合格后快两年，质保期也已过，因此，玉林克拉湾公司应支付合同款项的影视脱口秀项目设备款3279829.51×60%=1967897.71元给深圳维骏公司。深海剧场、特技漂流因深圳维骏公司提供证据不足以证明已移交验收，因此对于深圳维骏公司要求支付该两个项目设备款，该院不予支持。关于玉林克拉湾公司应否支付违约金的问题。该案中深圳维骏公司存在超期安装设备违约行为及导致深海剧场、特技漂流没有验收交接的行为，玉林克拉湾公司亦未按《购销合同》约定的付款方式支付影视脱口秀项目设备款，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，因此，双方都应承担相应的违约责任。鉴于双方互负承担违约责任，该违约责任属于一般债务，可予以抵消，各自不承担给付对方违约金的债务。 深圳维骏公司为该案申请证据保全支出的保全费5000元，已被生效的民事裁定书予以确认，该费用应当由玉林克拉湾公司返还给深圳维骏公司。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、玉林福达克拉湾有限公司支付合同款1967897.71元给深圳市维骏文化旅游科技有限公司；二、玉林福达克拉湾有限公司返还证据保全费5000元给深圳市维骏文化旅游科技有限公司；三、驳回深圳市维骏文化旅游科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费82073元，由深圳市维骏文化旅游科技有限公司负担65995元，玉林福达克拉湾有限公司负担16078元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。深圳维骏公司二审提交证据两份：证据一《关于玉林克拉湾脱口秀、深海剧场、漂流河三个娱乐项目不属于特种设备的说明》及《深圳维骏公司深海剧场产品安装与使用维修说明书》，欲证明三个项目不属于特种设备，不需要经过政府特种设备检测机构验收；证据二脱口秀项目的培训记录三份，欲证明脱口秀项目经培训且已运营。玉林克拉湾公司的质证称，对证据一认为系深圳维骏公司单方制作，不予认可，根据合同的约定是否需要相关部门的验收，深圳维骏公司应按合同的约定向有关部门书面申报或书面答复，但深圳维骏公司均无有关的验收材料。对证据二“培训记录”反映的时间为2017年7月20日、21日，只是说明有培训，但并不代表玉林克拉湾公司对该项目进行运营，且培训也属于合同约定由深圳维骏公司进行培训的内容，证明不了该项目已验收及运营。 玉林克拉湾公司二审提交证据四份：证据一《玉林福达水上康体体验园项目委托合同》，欲证明玉林克拉湾公司委托深圳维骏公司作为“项目总负责人”，负责项目建设管理工作，负责范围：设计，推荐土建施工公司及土建工程组织及管理，报批、报建及验收，施工管理；委托费用1060万元，工期自2016年10月8日至2017年6月30日，共265天；证据二《关于停止设备发运的函》，欲证明涉案项目至2017年6月4日，深圳维骏公司无设备可供调试、培训；证据三“文件移交登记表”，欲证明《关于停止设备发运的函》于2017年6月4日已送达深圳维骏公司；证据四“报纸广告”，欲证明玉林克拉湾公司在广告宣传中，并无“脱口秀剧场、深海剧场、室内漂流剧场”三个项目，说明涉案的三个项目并没有验收和运营。深圳维骏公司质证称，对证据一只能证明施工合同都是玉林克拉湾公司跟施工方签订的，深圳维骏公司只是负责管理，不是总承包方，没有证据证明深圳维骏公司与施工方一起承担连带责任；证据二、三恰好说明了玉林克拉湾公司委托深圳维骏公司做涉案项目，后来发函不要深圳维骏公司进这个设备了，只能证明停止了设备的签收，不能证明双方解除合同，而且玉林克拉湾公司拒绝签收没有任何依据；证据四只是说明2017年7月11日玉林克拉湾公司开园，不能证明对涉案项目没有运营，且广告宣传都没有写具体的项目。本院认为，对双方二审期间提交的证据，可作为本案的参考依据。 经审理查明，一审判决查明的“影视脱口秀项目也同时运营。”不符合事实外，其他事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条关于买卖合同和承揽合同的规定，在承揽合同中，承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作、并且需要把自己的技术和劳动力转移到工作成果中去。本案中，深圳维骏公司、玉林克拉湾公司虽签订的是购销合同，但是深海剧场、特技漂流、影视脱口秀需要用技术和劳动力转移到工作成果中去才能完成的，故深圳维骏公司与玉林克拉湾公司关系属承揽合同关系。 关于涉案深海剧场、特技漂流、影视脱口秀三个项目安装、验收交付问题。本案中，玉林福达投资公司作为甲方、深圳维骏公司作为乙方签订的《购销合同》第五条工程周期约定：项目周期约为7个月，从合同生效之日开始计算，具体时间安排如下：……（3）2017年3月7日甲方完成项目场地的基础施工和外装饰装修工作，具备乙方设备进场条件，并书面通知乙方进场安装，乙方到现场进行设备进场条件确认；2017年3月7日，乙方提供的设备运到甲方现场，甲方对设备进行签收，并提供设备存放场地；2017年3月7日至6月7日间，乙方进行安装、调试并指导、培训甲方工作人员，使之能熟练操作设备及处理一般性故障；2017年6月30日合同双方完成最后验收。第七条付款方式约定：1、本合同生效后，甲方在5个工作日之内向乙方支付本合同总价40%的费用，作为首付款；2、设备发到甲方现场后，甲方按照设备清单对设备进行签收，签收后。乙方收款后进行系统安装调试工作；3、乙方将全部项目系统设备现场安装调试完成、操作指导培训完成。；4、乙方项目通过国家或省市特种设备检测机构验收合格后，甲方进行最终验收。第八条验收方式约定：7.1、项目需要乙方负责按国家质监总局有关特种设备法规规定，向当地质监部门申请办理开工告知手续；7.2、设备安装完毕后并经乙方自验合格后，乙方报请验收检验，乙方承担技术监督部门设备验收检测费；7.3、乙方须提供设备产品出厂合格证、产品说明书、维护说明书、运营说明书等供甲方工程备案；7.4、项目安装调试完毕通过国家或省市特种设备检测机构验收合格后，甲方应在项目安装调试完毕之日起5个工作日内，进行最终验收，通过后，为最终验收通过；7.5、若甲方未按上述条款办理竣工验收并擅自投入运营，当项目对观众正式开放满20日，且运行过程无任何异常或故障，则视为整个系统通过验收。另查明，2017年6月4日玉林克拉湾公司向深圳维骏公司送达《关于停止设备发运的函》，深圳维骏公司并没有作出相应的答复。且从深圳维骏公司提供的证据二中，可以证实2017年7月20日、21日影视脱口秀项目还在培训中。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，按双方签订的《购销合同》约定，深圳维骏公司应按合同的约定向玉林克拉湾公司提交相关设备的清单、安装调试、培训情况等及向相关部门申请验收检测的答复，但深圳维骏公司均没有提供上述的相关材料，亦没有玉林克拉湾公司签收设备清单及是否须政府部门验收的材料。虽然玉林克拉湾公司在2017年7月11日开园，但深圳维骏公司提供不了案涉三个项目在开园之前就安装完毕及提交设备验收的相关证据予以佐证，且从深圳维骏公司提供的证据二中，可以证实2017年7月20日、21日影视脱口秀项目还在培训中，并没有对外运营证据。因此，深圳维骏公司上诉主张涉案三个项目已验收的理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院仅依据一份2017年7月份的排班表及节目单，在没有其他证据佐证的情况，就认定影视脱口秀项目在2017年7月份已对外运营缺乏事实依据，本院依法予以纠正。故，玉林克拉湾公司上诉主张影视脱口秀项目没有经验收及没有对外运营的理由充分，本院予以支持。 关于证据保全费5000元由谁承担问题。本案中，由于深圳维骏公司的全部诉求均依法不予支持，证据保全费应当由深圳维骏公司承担。另，玉林克拉湾公司上诉主张深圳维骏公司退回已支付9920000元的问题，因玉林克拉湾公司在本案中并没有提出反诉，在此，本院不作审理。 综上所述，上诉人深圳维骏公司上诉理由不成立，本院依法予以驳回；上诉人玉林克拉湾公司上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3866号民事判决； 二、驳回深圳市维骏文化旅游科技有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费82073元、证据保全费5000元，由上诉人深圳市维骏文化旅游科技有限负担87073元；二审案件受理费82073元（上诉人维骏公司已预交82073元、上诉人玉林克拉湾公司已预交82073元），由上诉人深圳市维骏文化旅游科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 陈明学 二〇一九年十二月九日 法官助理 张秀云 书 记 员 陈玉华