浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7208号上诉人（原审被告）：包尚乾，男，1979年1月19日出生，汉族，住苍南县。上诉人（原审被告）：朱小芳，女，1982年11月9日出生，汉族，住苍南县。包尚乾、朱小芳的共同委托诉讼代理人：王珍，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐益仙，女，1971年1月29日出生，汉族，户籍所在地苍南县，现住苍南县。上诉人包尚乾、朱小芳因与被上诉人徐益仙健康权纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包尚乾、朱小芳上诉请求：1.撤销原审判决，改判包尚乾赔偿徐益仙损失的20%并驳回徐益仙对朱小芳的诉讼请求，或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、徐益仙的损害结果主要因其自身过错及案外人在巷子内放置玻璃引起，一审法院确定两上诉人对徐益仙损失的60%承担赔偿责任显失公平。本案纠纷发生时朱小芳一人与徐益仙、徐陈莲两人发生肢体冲突，且徐益仙形体庞大。包尚乾上前劝架时仅着短袖上衣，徐益仙将包尚乾手臂咬至出血，包尚乾将徐益仙甩开完全是出于正常人的本能反应，不存在大的过错，徐益仙右手小臂碰到巷子内的玻璃边沿受伤则是意外。从苍南县人民检察院决定不批准逮捕包尚乾、苍南县公安局以包尚乾没有犯罪事实为由撤案等事实看，也能反映侦查机关不认为包尚乾的行为是故意伤害，也不应承担主要的过错责任。徐益仙放弃了向放置玻璃的案外人追究责任的权利，该部分过错责任应由徐益仙自负。徐益仙曾于2011年间因开设流动赌场被判处有期徒刑四年并处罚金人民币40000元，并非良善之人，一审中屡作虚假陈述，还唆使多名亲属提供虚假证言。二、一审法院司法鉴定程序存在瑕疵。一审法院先后委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所、温州东海司法鉴定所进行司法鉴定，均未通知上诉人协商鉴定机构，也未履行随机选择程序就直接指定鉴定机构，违法《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条及《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》的相关规定。徐益仙在事发现场仅有前臂损伤，受伤当日送往苍南县第二人民医院住院时主诉也无肩膀疼痛，苍南县第二人民医院入院病历记载其“余四肢活动自如，无畸形，关节无红肿、无压痛，无活动障碍”，但在两个月后出院诊断时却陡然出现右关节痛（肩袖损伤），后又以右肩关节功能丧失25%为据评定为十级伤残。上诉人有理由怀疑其杜撰肩关节损伤，或在住院期间发生新的意外损伤，或与鉴定机构串通炮制虚假鉴定结论，特依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定申请重新鉴定。三、上诉人朱小芳没有对徐益仙实施致害行为，徐益仙的损害结果与朱小芳的行为不存在因果关系，一审法院判令朱小芳承担共同赔偿责任无事实依据。徐益仙未到庭应诉。徐益仙向一审法院起诉请求：1.判令包尚乾、朱小芳共同赔偿徐益仙医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、食宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项损失共计243046元；2.本案诉讼费由包尚乾、朱小芳承担。诉讼过程中，徐益仙变更第1项诉讼请求为：判令包尚乾、朱小芳共同赔偿徐益仙医疗费84538元、住院伙食补助费3690元[（61天+51天+11天）×30元/天]、护理费10920元（60天×182元/天）、误工费21840元（120天×182元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、交通费2000元、食宿费1000元、鉴定费2600元、残疾损害赔偿金111148元、精神损害抚慰金5000元，以上共计244536元，后续治疗费待实际发生后主张。一审法院认定事实：2017年，徐益仙夫妻及案外人徐陈莲在开设店铺，包尚乾、朱小芳在龙翔路326号开设店铺，两间店铺间隔着一条巷子。2017年7月15日8时许，朱小芳与徐益仙、案外人徐陈莲在巷子间因琐事发生争吵，相互有抓扯殴打行为。后包尚乾参与其中。期间，徐益仙咬了包尚乾的手臂，包尚乾被咬后将徐益仙甩开，导致徐益仙右手小臂碰到放置在巷子内的玻璃边沿受伤。徐益仙受伤后，于2017年7月15日在苍南县第二人民医院住院治疗，初步诊断为开放性前臂多发损伤（右），经手术后于2017年9月14日出院，共住院61日，支出医疗费32643.18元。出院时被诊断为开放性前臂多发损伤（右）、右肩关节痛（肩袖损伤）、瘙痒症、急性应激性精神障碍、胃炎、肺部感染（肺部结节性质待定），并建议上级医院进一步治疗。2017年9月14日至同年9月30日期间、2017年10月16日至同年11月8日期间、2017年11月23日至同年12月12日期间，徐益仙因右前臂外伤后疼痛、活动受限，三次在解放军一一八医院住院治疗，共住院51日，支出医疗费43812.12元，其中入院记录载明徐益仙既往有焦虑症8年，长期服用精神类药物（具体不详）。2018年7月27日、2018年8月23日，徐益仙在温州附一医就诊，共支出医疗费1215.94元。2018年7月31日至同年8月10日，徐益仙因抑郁发作在温州附一医住院治疗，共住院11日，支出医疗费7000.8元（已扣除报销部分的2129.08元）。出院时被诊断为双向情感障碍、慢性非萎缩性胃炎伴糜烂、变应性鼻炎、脂肪肝、肝功能异常。2018年8月9日，徐益仙在温州市华医院有限公司支出医疗费1081.46元。上述治疗共计支出医药费84537.56元，住院123天。2017年7月16日，苍南县公安局作出苍公（龙）行罚决字［2017］13033、13034、13035号行政处罚决定书，认定包尚乾将徐益仙甩开导致徐益仙右手小臂撞到立在一旁的玻璃边沿被割伤，其行为已构成故意伤害，认定朱小芳、案外人徐陈莲的行为已构成殴打他人，并分别给予包尚乾行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，给予案外人徐陈莲行政拘留六日并处罚款二百元的行政处罚，给予朱小芳行政拘留六日并处罚款二百元的行政处罚。2018年6月24日，苍南县公安局作出苍公（龙）行罚决字［2018］13772号行政处罚决定书，认定徐益仙咬包尚乾手臂的行为已构成殴打他人，给予徐益仙行政拘留六日并处罚款二百元的行政处罚。2017年7月25日，苍南县公安局对徐益仙的伤势进行鉴定，认定徐益仙的伤势已达轻伤二级，并以徐益仙被故意伤害一案符合刑事立案标准为由，对该案进行立案侦查。2017年8月2日，苍南县公安局作出苍公（预）提捕字［2017］10550号提请批准逮捕书，向苍南县人民检察院提请批准逮捕包尚乾，提请批准逮捕书中载明徐益仙用嘴咬包尚乾，后者在此情况下用力将徐益仙甩开，致徐益仙右手小臂碰到立在该小巷内的玻璃边沿受伤。同年8月4日，苍南县人民检察院以包尚乾涉嫌故意伤害罪的事实不清、证据不足为由，决定不批准逮捕包尚乾。次日，包尚乾被释放。2018年9月18日，苍南县公安局以徐益仙被故意伤害一案因没有犯罪事实为由撤销该案。2019年4月15日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作出温律司鉴所［2019］临鉴字第687号司法鉴定意见书，鉴定结论为：徐益仙因2017年7月15日外力作用受伤致开放性右前臂多发损伤，右肩袖伤等，目前遗留右肩关节功能丧失25%以上的伤残等级评定为十（10）级；后续治疗费难以具体评估，建议按实际合理发生为准；误工期限拟为120日、护理期限拟为60日、营养期限拟为60日。徐益仙为此支出鉴定费2600元。另查明，1.徐益仙与陈邦肯系夫妻关系，两人于2007年10月16日登记结婚；2.邦肯商行系个体工商经营户，注册于2018年1月18日，经营者为陈邦肯，经营范围为厨具用品零售；3.2018年，浙江省城镇常住居民人均可支配收入为55574元，2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为66432元，批发和零售业私营单位就业人员年平均工资为50237元。一审法院认为，朱小芳与徐益仙、案外人徐陈莲因琐事发生争吵后，包尚乾参与其中，四人均实施了殴打行为。包尚乾在殴打过程中致伤徐益仙，朱小芳一同参与殴打，构成共同侵权，包尚乾、朱小芳虽已受行政处罚，但不影响其依法承担民事侵权责任，故包尚乾、朱小芳仍应对徐益仙相关的经济损失承担民事赔偿责任。对于徐益仙的损失的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第三十五条第二款之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案辩论终结前，2018年浙江省全社会单位就业人员年平均工资统计公报及浙江省居民收支公报均已公布，徐益仙可按前述公报发布的数据作为本案的赔偿款项计算标准。综合案情，确定徐益仙的损失为：一、医疗费：根据医疗机构出具的收款凭证，结合相关病历、诊断证明、用药清单、发票，徐益仙共支出84537.56元，但应扣除与受伤不具有关联性及不合理的支出11867.61元，普食支出1450元应归入住院伙食补助费，不再重复计算，医疗费确定为71219.95元（84537.56元-11867.61元-1450元）。二、误工费：参照鉴定意见，确定误工期限按120日计算，由于徐益仙未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，参考其与丈夫共同经营邦肯商行，所从事行业属批发和零售业，故赔偿标准应按2018年浙江省私营单位就业人员中批发和零售业年平均工资50237元计算，误工费确定为16516.27元（即120日×50237元／年÷365日／年）。三、护理费：徐益仙虽住院123日，但参照鉴定意见，确定护理期限按60日计算。徐益仙没有举证证明需特殊护理，确定为一人护理。因徐益仙未提供充分的证据证明当地医院护工从事相同等级护理的劳务报酬，故参照2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元的标准计算，护理费确定为10920.33元（即60日×66432元／年÷365日／年）。四、交通费，因徐益仙未能提供相关交通费票据，根据徐益仙的就医地点、次数、住院时间，酌情确定为800元。五、住院伙食补助费：徐益仙虽住院123日，但其在温州附一医住院期间的费用与徐益仙受伤不具有关联性，该部分住院天数应予以扣除，住院天数确定为112日（123日-11日），结合徐益仙主张按30元／日计算的标准，住院伙食补助费确定为3360元（112日×30元／日）。六、食宿费，因徐益仙已住院治疗，相关床位费、陪客躺椅费等已计算在医疗费中，徐益仙也未能提供其他证据证明需额外的食宿费用，对该部分费用不予支持。七、营养费：参照徐益仙的营养期限评定为60日的鉴定意见，结合徐益仙主张30元／日的计算标准，徐益仙诉请1800元（即60日×30元／日），予以确定。八、残疾赔偿金：根据鉴定结论，徐益仙的伤残等级评定为十（10）级伤残，赔偿系数为10%。至定残之日（即2019年4月15日），徐益仙未达到60周岁，赔偿年限按20年计算。徐益仙户籍所在地虽为苍南县，但其与丈夫共同经营邦肯商行，以非农业收入为主要生活来源，故残疾赔偿金应按2018年浙江省城镇常住居民人均可支配收入55574元的标准计算，确定为111148元（即20年×55574元／年×10%）。九、后续治疗费：因徐益仙后续治疗费难以评估，应按实际合理发生为准，徐益仙可在后续治疗费实际发生后再行主张。十、精神损害抚慰金，徐益仙遭到包尚乾、朱小芳殴打受伤并构成十（10）级伤残，在精神上确实受到一定的伤害，由于双方均参与了殴打行为，结合当事人的过错程度，精神损害抚慰金酌情确定为3000元。十一、鉴定费，徐益仙因本案受伤进行司法鉴定而支付的鉴定费2600元，属于合理支出，予以确定。综上，本案确定徐益仙的合理损失为医疗费71219.95元、误工费16516.27元、护理费10920.33元、交通费800元、住院伙食补助费3360元、营养费1800元、残疾赔偿金111148元、精神损害抚慰金3000元及鉴定费2600元，合计221364.55元。根据公安机关的行政处罚决定书及一审法院查明的事实，四人互殴均存在过错，应各自承担相应的责任，一审法院确定徐益仙受伤造成的损失应由包尚乾、朱小芳承担60%的赔偿责任。包尚乾、朱小芳应共同赔偿徐益仙134018.73元［（221364.55元-3000元）×60%＋3000元］。对徐益仙诉请赔偿金额过高部分，均不予支持。徐益仙变更诉讼请求，系其在法律规定的范围内对自己民事权利所作的处分，予以准许。包尚乾、朱小芳辩称徐益仙受伤系意外事件，包尚乾的行为属于正当防卫，徐益仙应自行承担80%的责任及朱小芳并非侵权行为人，依据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第二十条、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：一、包尚乾、朱小芳于判决生效后十日内共同赔偿徐益仙134018.73元；二、驳回徐益仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4946元，减半收取计2473元，鉴定费700元，合计3173元，由徐益仙负担1081元，包尚乾、朱小芳共同负担2092元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人包尚乾推搡被上诉人徐益仙的行为是导致徐益仙受伤的直接原因，依法应承担侵权责任。一审考虑到包尚乾是因为徐益仙咬伤包尚乾在先而出手反抗，认定徐益仙对自身损失亦存在过错，故确定由徐益仙自负40%的责任，与双方过错程度基本相符。上诉人朱小芳在与徐益仙的争吵中实施了殴打行为，一审判令朱小芳与包尚乾共同承担赔偿责任，亦无不当。关于玻璃放置人员的责任，包尚乾、朱小芳一审中并未主张本案存在其他责任主体，二审中既未确定玻璃放置人员的身份，又未明确该人员应承担赔偿责任的法律依据，其该项上诉理由亦不能成立。关于鉴定程序，一审在鉴定申请人即上诉人一方明确放弃与对方协商选择鉴定机构权利、请求由法院指定的情况下，通过计算机软件随机选定鉴定机构，并无违法。包尚乾、朱小芳一审中对鉴定机构的选定及鉴定结论并未提出异议，现其仅以徐益仙入院主诉无右肩疼痛相关陈述为由主张徐益仙杜撰伤情，缺乏依据，本院不予采信，其重新鉴定的申请不应予以准许。综上所述，包尚乾、朱小芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2014元，由上诉人包尚乾、朱小芳负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  邓习军审判员  白海玲二〇一九年十二月二十五日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。