贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7106号上诉人（原审原告）：遵义行建商贸有限公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区深溪镇深溪村五星组。统一社会信用代码：91520302556636100R。法定代表人：敖杰。委托诉讼代理人：赵回县，该公司员工。上诉人（原审被告）：平罗县鑫海煤制品有限公司。住所地:平罗县沙湖旅游区道口东北角。法定代表人：何素珍。被上诉人（原审被告）：何建明，男，1971年11月28日出生，汉族，住宁夏银川市开发区。上诉人遵义行建商贸有限公司（以下简称行建商贸公司）因与上诉人平罗县鑫海煤制品有限公司（以下简称平罗鑫海公司）、被上诉人何建明买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。行建商贸公司上诉请求:撤销一审判决第三项，发回重审或改判由何建明对平罗鑫海公司债务承担连带责任，本案一审、二审诉讼费由平罗鑫海公司和何建明承担。事实和理由：一审判决第一、二项认定事实清楚，适用法律正确，但第三项对何建明承担责任所依据的事实认定不清。1.根据工商登记信息，平罗鑫海公司是自然人独资公司，唯一的股东是何素珍。作为一人有限责任公司，其公司经营的风险是和股东密切相关的，但何素珍却从未在公司经营活动中出现过；2.没有何素珍的亲笔授权，何建明却一直可以任意使用平罗县鑫海公司的印章和资产。何建明时而以平罗鑫海公司名义对外签订买卖合同，时而又以个人名义将平罗鑫海公司对外承包给别人经营。不管哪种途径，资金和利润都进了何建明个人腰包。此种严重违反财经法规和损害公司利益的行为，没有唯一股东何素珍的干预。3.从一审法院调查的情况来看，平罗鑫海公司的账户均为僵尸账户。有行建商贸公司在一审提交的银行承兑汇票，银行交易明细清单、转账凭证、任腾飞承包资料、红花岗区人民法院作出的（2018）黔0302执保338号保全结案通知书等证据加以证明。综上，何建明才是平罗鑫海公司的实际控制人，其个人财产和公司财产不是相互独立的。平罗鑫海公司和何建明辩称，何建明是职务行为，在公司担任管理岗位，一切都是公司行为。平罗鑫海公司上诉请求：撤销一审判决，驳回行建商贸公司的诉讼请求，并判决行建商贸公司支付平罗鑫海公司所欠的货款10万元，诉讼费由行建商贸公司承担。事实和理由：一、行建商贸公司恶意诉讼。由于行建商贸公司提交的合同系虚假合同，最初行建商贸公司传真给平罗鑫海公司的是空白合同。平罗鑫海公司修改后，签字盖章传真给对方，但行建商贸公司未签字盖章邮寄或传真给平罗鑫海公司。行建商贸公司提交合同与平罗鑫海公司向法庭提交的合同传真件原件内容严重不一致（违约金一项是平罗鑫海公司划掉的），且行建商贸公司也未按约足额支付平罗鑫海公司款项。由此，合同并未生效。后虽有发货事实，是平罗鑫海公司管理疏漏，有关负责人轻信对方代理人谎言，在没有合同基础和没有收到全额货款的情况下，私下协商决定，轻率发货所致。二、平罗鑫海公司对行建商贸公司支付款项有异议，行建商贸公司尚欠平罗鑫海公司10万元货款。平罗鑫海公司只收到行建商贸公司75000元的款项。10万元承兑汇票子虚乌有。一审法院仅凭行建商贸公司提供的一个快递单号而无平罗鑫海公司财务收款收据认定行建商贸公司支付平罗鑫海公司10万元承兑汇票错误。三、由于签订合同未真正生效，而且上诉人签订所谓的合同时，违约金一项平罗鑫海公司已划掉。行建商贸公司所持合同非原件，证明效力不足。并且行建商贸公司只向平罗鑫海公司支付75000元，真正违约的是行建商贸公司。行建商贸公司辩称，一、关于答辩人提出的合同未生效的问题：根据《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”，答辩人与被答辩人签订的《工业品买卖合同》具备合同法规定的一切要件，且不违反法律法规禁止性规定，是依法成立。双方签订合同时在合同第十条1款明确约定了“本合同双方签字盖章生效”。答辩人按合同全面履行了付款义务，被答辩人也按合同发了一半货物。现被答辩人称合同未生效，目的就是恶意拖延该案的审理期限，再次请求人民法院对被答辩人予以惩罚。二、关于被答辩人提出没有足额支付货款问题。答辩人在一审法院提交了10万元的银行承兑汇票、快递记录、微信记录;70500元万的银行转账记录以及被答辩人开出的170500元的增值税发票，这些证据相互印证，已形成证据链。答辩人已全面履行170500货款的事实无可辩驳，被答辩人一审未到庭，上述事实已由法院审理认定。行建商贸公司向一审法院起诉请求：一、解除行建商贸公司与平罗鑫海公司签订的《工艺品买卖合同》；二、平罗鑫海公司和何建明共同返还货款85250元，并支付违约金50000元；三、诉讼费由平罗鑫海公司、何建明承担。一审法院认定事实：2016年12月9日,行建商贸公司（买受方）与平罗鑫海公司（出卖方）签订了《工业品买卖合同》，约定由平罗鑫海公司出售煅煤给行建商贸公司，数量110吨，单价1550元／吨，合计总价170500元。付款方式为第一次集装箱发货前买受人将100000元货款（现金或承兑）支付出卖方，尾款在第二次集装箱发货前付清。运输方式为铁路运输到遵义北站交货，运费含于货物价款中。违约方承担违约金50000元。合同发生争议，可依法向各自所在人民法院起诉。平罗鑫海公司在合同出卖方处加盖公章，何建明在出卖方委托代理人处签名。合同签订后，行建商贸公司通过顺丰速运向何建明邮寄了100000元承兑汇票一张，平罗鑫海公司、何建明收款后，于2016年12月底向行建商贸公司供货55吨；2017年1月6日，行建商贸公司通过贵州银行向何建明账户（62×××67）转账50000元、2017年1月7日，行建商贸公司再次通过贵州银行向何建明账户（62×××67）转账20500元，共计70500元。平罗鑫海公司于2016年12月24日和2017年2月19日分别向行建商贸公司开具了85250元的增值税发票，合计170500元。后平罗鑫海公司、何建明未将剩余55吨煅煤发给行建商贸公司，经行建商贸公司催收未果，遂诉至法院，双方酿成诉争。一审法院认为，行建商贸公司与平罗鑫海公司签订的《工业品买卖合同》，是双方在自愿协商一致基础上订立的，不违反有关法律法规的规定，合法有效，对双方均具有约束力。对行建商贸公司要求解除合同的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，平罗鑫海公司迟迟未履行向行建商贸公司提供剩余55吨货物的义务，且经行建商贸公司催告后仍未履行，则行建商贸公司有权解除合同，故对行建商贸公司解除2016年12月9日双方签订的《工业品买卖合同》的诉讼请求予以支持。行建商贸公司按照合同的约定履行了付款的义务，平罗鑫海公司、何建明收取了货款，虽然平罗鑫海公司、何建明辩解没有收到100000元货款，但行建商贸公司提供的证据证明已将100000元承兑汇票邮寄给其公司总经理何建明，且平罗鑫海公司、何建明已发出第一次集装箱，所以对平罗鑫海公司、何建明辩解没有收到100000元货款的理由不予采信。现平罗鑫海公司未按约足额向行建商贸公司提供货物，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条关于“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”之规定，对行建商贸公司向平罗鑫海公司、何建明支付了货款170500元，平罗鑫海公司应向行建商贸公司提供110吨的货物，现平罗鑫海公司、何建明只提供了55吨货物，明显违反了合同约定，行建商贸公司要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，平罗鑫海公司应退还行建商贸公司价值55吨货物的货款，即85250元，所以行建商贸公司要求平罗鑫海公司返还货款的诉讼请求事实清楚，于法有据，予以支持。对行建商贸公司要求平罗鑫海公司承担违约金50000元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，双方在《工业品买卖合同》中约定了违约金，平罗鑫海公司没有按约定向行建商贸公司供货，所以应承担违约责任，故对行建商贸公司要求平罗鑫海公司承担违约金50000元的诉请予以支持。对行建商贸公司要求何建明承担责任的诉讼请求，因其并未提供何建明系平罗鑫海公司实际投资人的依据，亦未提供证据证明平罗鑫海公司实际由何建明控制的事实，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条关于“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对行建商贸公司的该项诉讼请求不予支持。平罗鑫海公司、何建明经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、第一百四十一条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告遵义行建商贸有限公司与被告平罗县鑫海煤制品有限公司于2016年12月9日签订的《工业品买卖合同》；二、由被告平罗县鑫海煤制品有限公司自本判决生效后三日内退还给原告遵义行建商贸有限公司货款人民币85250元及支付违约金50000元，合计135250元；三、驳回原告遵义行建商贸有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费1050元、诉讼保全费1395元、公告费200元，合计2645元，由被告平罗县鑫海煤制品有限公司承担。本院二审期间，行建商贸公司向本院提交宁夏回族自治区石嘴山中级人民法院（2017）宁02民终1145号民事判决书一份，证明判决让何建明承担了责任。平罗鑫海公司与何建明未对判决书的真实性提出异议，但认为本案与证据中所说的责任属于不同性质。前述判决是何建明打的欠条，其在欠条上有签字，故判决平罗鑫海公司承担连带责任。本院对一审查明的事实予以确认。另查，平罗鑫海公司为一人有限责任公司，股东仅为何素珍，何建明为该公司总经理。本院认为，本案争议的焦点是一、行建商贸公司是否全额支付货款；二、何建明是否应承担支付货款的责任。关于行建商贸公司是否全额支付货款的问题。双方签订的工业品买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，应合法有效。平罗鑫海公司提供的合同显示将违约金条款划掉，行建商贸公司提供的合同明确约定了违约金条款，且行建商贸公司提供的合同均有双方委托代理人签字并加盖公司印章，因此，行建商贸公司提供的合同应作为认定案件事实的依据。平罗鑫海公司认为行建商贸公司提供的合同不真实显然与事实不符。该合同约定了货款数量、单价及总金额，行建商贸公司通过转账及承兑汇票的形式支付了货款，平罗鑫海公司据此分两次开具了增值税发票，总计金额170500元与货款金额一致，显然表示其已经收到货款170500元。平罗鑫海公司收到货款后并未按约全面履行义务，仅发了55吨货物后再未发货。同时平罗鑫海公司发货后，何建明向行建商贸公司工作人员发送该批货物的箱号、提货单等信息。因此，平罗鑫海公司未完全履行合同义务，且以自己的行为表示不再履行，故平罗鑫海公司应将剩余货款返还行建商贸公司，并承担违约责任，按约支付行建商贸公司违约金。关于何建明是否应承担支付货款责任的问题。平罗鑫海公司为一人有限责任公司，股东仅为何素珍，何建明仅在该公司任职总经理，并非法定代表人。行建商贸公司提供的证据无法得出何建明是借用平罗鑫海公司名义从事经营活动，或者何建明的行为不仅代表平罗鑫海公司，也系个人行为，何建明就是平罗鑫海公司的实际控制人。因此，行建商贸公司认为何建明应承担连带责任的理由不能成立。综上所述，遵义行建商贸有限公司、平罗县鑫海煤制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由遵义行建商贸有限公司负担1050元，平罗县鑫海煤制品有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年十二月十日法官助理李艳丽书记员饶正娇