山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5925号上诉人（原审原告）：济宁市祥和劳务派遣有限公司，住所地济宁市汇景国际城二期第0001号楼1单元3层东户313号房，统一社会信用代码91370800590328785R1-1。法定代表人：范祥忠，董事长。委托诉讼代理人：李凌霄、孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁红霞，女，1970年10月19日出生，汉族，无业，住梁山县。委托诉讼代理人：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。上诉人济宁市祥和劳务派遣有限公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人丁红霞劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥和公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，在查清案件事实的基础上，依法改判第五项判决内容。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济赔偿金以及停工留薪期工资没有事实和法律依据。1、被上诉人受伤系被上诉人工作期间违规洗澡造成，不属于认定工伤的条件，上诉人之所以同意并配合被上诉人申请认定工伤，是为了让被上诉人能够享受工伤保险待遇；被上诉人因自身原因请假不能工作，不应该享受停工留薪工资。退一步讲，即使被上诉人是因工伤不能工作，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”被上诉人没有申请过停工留薪，因此一审法院判决上诉人支付停工留薪期工资没有事实和法律依据。2、根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”在一审判决法院认为部分“祥和公司提交的证据能够证明该公司已经连续三次通过邮寄送达的方式向丁红霞送达解除劳动关系通知书，第三封邮件被丁红霞拒收，此后祥和公司又于2018年8月2日在以公告方式送达解除劳动关系通知书，因此本院认定该公司已完成送达程序，祥和公司与丁红霞的劳动关系于2018年8月13日解除”。一审法院在认定系上诉人单位解除劳动合同的前提下要求上诉人再支付被上诉人一次性伤残就业补助金显然没有法律依据。3、被上诉人因严重违反上诉人单位的规章制度，后又拒不接受上诉人单位安排的其他工作，上诉人向被上诉人提出解除劳动关系，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条解除双方之间的劳动关系，不需要支付经济补偿金。二、一审判决上诉人支付被上诉人低于最低工资标准差额工资17,124.5元没有法律依据。上诉人为被上诉人发放的工资包括实发工资以及对于社保个人缴纳部分由用人单位代扣代缴的部分。一审法院仅认定实发工资为被上诉人的工资而忽略社保个人缴纳部分为工资的一部分，不符合法律规定。丁红霞辩称：一审判决各项金额及标准符合法律规定，请求维持原判。被上诉人虽然没有提出上诉，但对于一审法院第三页审查认为部分认定是由被上诉人主动邮寄解除劳动关系通知书完成解除送达程序与事实不符。双方解除劳动关系时间应该是2018年10月22日即被上诉人向上诉人邮寄解除劳动合同通知书的时间。祥和公司向一审法院起诉请求：请求判令原告无需向被告支付一次性伤残就业补助金56,971元、停工留薪期工资13,240元、经济补偿金8,200元。一审法院认定：丁红霞于2013年8月进入祥和公司工作，该公司将丁红霞派遣至山东省田庄煤矿有限公司（以下简称田庄煤矿）洗衣房工作。2013年12月27日，丁红霞在田庄煤矿处发生意外事故，致使其左腿摔伤，丁红霞于2014年1月1日至2014年1月19日期间在济宁市第一人民医院住院治疗18天。2014年3月7日，济宁市兖州区人社局出具《认定工伤决定书》，认定丁红霞的此次受伤属于工伤认定范围。2016年1月7日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2015]第2607号劳动能力鉴定结论通知书，确认丁红霞劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。2014年4月，兖州区工伤保险基金向丁红霞拨付伙食补助费、医疗费共计31,763元，2016年3月，该基金向丁红霞拨付一次性伤残补助金19,161元，2015年12月，该工伤保险基金向丁红霞拨付门诊医疗费290.5元。2018年8月13日，祥和公司与丁红霞解除了劳动关系。后丁红霞向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理后于2019年1月2日作出济劳人仲案字[2018]第664号仲裁裁决书，裁决：确认被告与原告自2013年8月至2018年8月13日存在劳动关系，双方劳动关系于2018年8月13日解除；原告支付被告停工留薪期工资13,240元；原告支付被告一次性伤残就业补助金56,971元；原告支付被告低于最低工资标准差额工资共计7,630元；原告支付被告解除劳动合同经济补偿金8,200元；原告支付被告2017年度带薪年休假工资共计754元；驳回被告的其他仲裁请求。祥和公司不服该裁决，于2019年1月30日向法院提起诉讼。一审法院认为：丁红霞经工伤认定程序被认定为工伤九级，其依法应当享受相关工伤保险待遇。关于一次性伤残就业补助金，丁红霞构成九级伤残，祥和公司应以本地区上一年度职工平均工资为基数，向其支付12个月的工资，丁红霞主张该费用为56,971元，符合法律规定，予以支持；关于停工留薪期工资，丁红霞所受伤害为膝关节多发损伤，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中的规定，确认其停工留薪期为10个月，故停工留薪期工资为13,240（1,220×2＋1,350×8）元；关于解除劳动合同经济补偿金，丁红霞在祥和公司处工作已满五年，故其经济补偿金数额应为8,200元（1,640元×5）；关于丁红霞主张的住院期间护理费、交通费、营养费，因其并未提供证据证明其主张，因此不予支持；关于低于济宁市最低工资标准的差额，2016年度1-5月份济宁市最低工资标准为每月1,450元，此期间丁红霞共计领取3,985.35元，差额为3,264.65元，此后最低工资标准上调至1,550元每月，2016年剩余7个月丁红霞共计领取5,459，差额为5,391元。2017年度1-5月，丁红霞共计领取4,969.49元，差额为2,780.51元，此后最低工资标准上调至1,640元每月，该年度剩余7个月丁红霞共计领取8,166.5元，差额为3,313.5元。2018年度1-5月，丁红霞共计领取5,825.16元，差额为2,374.84元，2018年6月份未发放工资，不应继续计算工资差额，丁红霞可另行主张权利，综上，2016年度至2018年度工资差额共计为17,124.5元；丁红霞另主张2017年度带薪年休假工资、节假日加班费，但其均未提供证据证明其本人存在未休假及节假日加班的具体情形，因此，被告的该项诉求难以支持。关于丁红霞要求返还医疗费报销借条的诉讼请求，因其未提交证据证明该借条的相关情况，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《山东省贯彻实施办法》第十一条、第二十一条、第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条之规定，判决：一、确认原告济宁市祥和劳务派遣有限公司与被告丁红霞自2013年8月至2018年8月13日期间存在劳动关系；二、原告济宁市祥和劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告丁红霞支付一次性伤残就业补助金56,971元；三、原告济宁市祥和劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告丁红霞支付解除劳动合同经济赔偿金8,200元；四、原告济宁市祥和劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告丁红霞支付停工留薪期工资13,240元；五、原告济宁市祥和劳务派遣有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告丁红霞支付低于最低工资标准差额工资17,124.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济宁市祥和劳务派遣有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、上诉人祥和公司是否应支付被上诉人丁红霞一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金及停工留薪期工资；2、被上诉人的最低工资数额是否应扣除上诉人为被上诉人交纳的社保费部分。关于焦点1，就一次性伤残就业补助金，《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二款规定：“用人单位的职工均有按照规定享受工伤保险待遇的权利。”《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的情况下，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。并未规定在用人单位提出解除或终止劳动合同的情况下用人单位不需要支付一次性伤残就业补助金。本案根据双方的陈述与举证，系被上诉人被田庄煤矿退回后，双方无法协商确定新的岗位、签订新的劳动合同，上诉人主动终止与被上诉人的劳动关系，根据上述法律规定上诉人应支付被上诉人一次性伤残就业补助金。上诉人主张根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，其不应向被上诉人支付一次性伤残就业补助金，系对该法律规定的误读，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。被上诉人主张系其于2018年10月19日主动提出的解除劳动关系，该主张与上诉人仲裁及一审举证和仲裁及一审认定事实相悖，本院不予采信。就经济补偿金，尽管一审判决判项表述为经济赔偿金，但根据仲裁裁决及一审判决本院认为部分的陈述，实为经济补偿金。根据上诉人《终止劳动关系通知书》对双方终止劳动关系的表述，系被上诉人没有按照《订立劳动合同通知书》的时间要求，与上诉人协商订立劳动合同，并非开除被上诉人，因此双方终止劳动合同的情况更符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，因此上诉人应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定向被上诉人支付经济补偿金。上诉人主张其是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与被上诉人的劳动合同，该主张与其出具的《终止劳动关系通知书》中对终止劳动合同原因的表述不符，本院不予采信；上诉人据此主张其不应支付被上诉人经济补偿金，本院不予支持。就停工留薪期工资，被上诉人的伤害已经济宁市兖州区人力资源和社会保障局认定为工伤，上诉人主张被上诉人的伤害属于自伤，不属于工伤，该主张与上述工伤认定部门的认定相悖，本院不予采信，上诉人据此主张其不应支付被上诉人停工留薪期工资，本院不予支持。就停工留薪期间，被上诉人发生工伤后在两年的时间内未到上诉人处上班，上诉人并未提出异议，应视为上诉人对被上诉人休息的认可，一审法院依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1）确认被上诉人的停工留薪期为10个月并无不当。现又上诉主张其不认可被上诉人的停工留薪期，与其同意被上诉人长期休息的事实相悖，本院不予采信。关于焦点2，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”根据《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第七条的规定，劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。因此上诉人支付给被上诉人的最低工资应该包括上诉人为被上诉人代缴的社保费部分。但上诉人一审所提供的被上诉人的社保清单系上诉人自己单方统计制作，且被上诉人不予认可，根据上述法律规定应承担举证不能的责任，一审法院不予采信并无不当。综上所述，上诉人祥和公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁市祥和劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月二十三日书记员 姜佑华