西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初6247号原告：魏晓鹏，男，1968年9月18日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人:张权，陕西平非律师事务所律师。委托诉讼代理人：张骁奕，陕西平非律师事务所实习律师。被告:西安微电机研究所，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：许爱国，该所所长。委托诉讼代理人：张朴，男，1977年7月15日出生，汉族，住西安市莲湖区，系该所办公室主任。委托诉讼代理人：王海鹏，陕西金吉律师事务所律师。原告魏晓鹏与被告西安微电机研究所劳动争议一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏晓鹏及其委托诉讼代理人张权、张骁奕，被告西安微电机研究所之委托诉讼代理人张朴、王海鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏晓鹏向本院提出诉讼请求： 1、被告因违法解除劳动合同向原告支付赔偿金201300元；2、被告承担原告失业保险损失36288元。诉讼费由被告承担。事实与理由：自1987年11月起，原告在被告单位上班，2018年2月，被告以原告不能胜任工作为由，依据被告制定的管理制度《西微所员工待岗培训规定（修订稿）》第十五条之规定单某某解除了劳动合同。解除劳动合同之前既没有对原告进行培训也没有给原告调整工作岗位，更没有提前一个月通知或额外支付一个月工资。被告解除其与原告的劳动合同有三处违法，一是没有培训或调整岗位；二是没有提前一个月通知或者额外支付一个月工资；三是所依据的管理制度违反了劳动合同法第四条、第四十条第二款。因被告系违法解除劳动合同，依据我国劳动合同法第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定应当向原告双倍支付赔偿金。依据我国劳动合同法第四十七条第一款之规定，补偿的年限是工作年限31年而不是被告认为的12年封顶，依据我国劳动合同法第四十条规定，应当额外支付一个月工资，依据劳动合同法实施条例第二十条该工资是指上一个月工资而不是生活费。对仲裁裁决第一项、第二项，原告均认可。为维护原告的合法权益，依法诉至贵院，请求法院查明事实，依法判决。在案件审理中，经本院释明，原告将第一项诉讼请求要求被告因违法解除劳动合同向原告支付赔偿金201300元变更为要求被告支付解除劳动关系经济补偿金102300元。被告西安微电机研究所辩称，被告作为用人单位依法与原告解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同承担赔偿金情形。一、当事人双方未能协商解除劳动合同包括在仲裁阶段未能调解，分歧焦点是原告主张30个半月的经济补偿金，仲裁请求为要求被告承担赔偿金18.3万元，被仲裁驳回后，诉讼坚持该项诉请变更数额为20.13万元。基于前述事实理由，被告依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条主张赔偿金错误。其在此项诉请之前，又矛盾地依据《劳动合同法》第四十条，提出第一项诉请索取额外一个月工资3300元。现原告变更诉讼请求主张的102300元经济补偿金计算的期限不当，应当从2008年1月1日开始计算至2018年2月，加上1个月代通知金，共计是11个半月平均工资，平均工资仲裁认定的是3000元，原告主**均工资为3300元没有依据。经济补偿金数额应为34500元。被告作为用人单位，一直按照12个月计算，但是过去计算的平均工资为2643.08元。原、被告解除劳动关系时间为2018年2月14日。二、原告主张被告承担其失业保险中断造成的损失没有依据。原告没有及时办理失业保险责任完全在自己，被告一直提醒原告办理失业保险。该请求涉案《仲裁裁决书》以明确指出不属于劳动争议仲裁受案范围，原告在本案诉讼中仍坚持此诉请，应予驳回。综上，仲裁裁决认定事实适用法律正确无误，第一、二项裁决五日内被告向原告支付在职期间拖欠的工资17580元、支付医疗补助金（实为职工互助金）4298元，被告认可。原告在认可裁决前两项内容的基础上，所提额外支付一个月工资的诉请是新增的，其他两项诉请均不能成立，应予依法驳回。原告围绕其诉讼请求依法提交以下证据：证据1、《劳动合同书》。证明当事人双方自2002年7月形成无固定期限劳动合同关系。证据 2、毕业证书、珠算技术等级证书、结业证明、机关事业单位工人中级技术等级岗位证书、中级技术等级证书、谈话笔录。证明魏晓鹏具有一定的学习能力和实践能力。证据3、与工会李红梅通话录音文字整理版。证明用人单位与魏晓鹏解除劳动关系，没有按法律规定通知工会。证据4、2017年工资清单、2016年7月-2017年6月基本工资银行流水（交通银行）、2016年6月-2017年7月绩效工资流水（北京银行）、2017年4、5、6月份工资条。证明用人单位解除与魏晓鹏劳动关系前12个月的月平均工资为3300元。证据5 、《西安微电机研究所员工待岗培训规定（修订稿）》。证明该培训规定违反《劳动合同法》第四条第二项、第四项之规定，应认定无效。证据6、仲裁裁决书。证明经过劳动争议仲裁前置程序。被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1、真实性、证明目的均认可。对证据2、对证书的真实性认可，证明目的不认可。这些证书只能证明原告曾经学习和参加培训的经历，不能证明原告在用人单位能够胜任对应的岗位工作。谈话笔录是原告本人及原告代理人的谈话笔录，不能证明原告有胜任岗位的能力。对证据3、真实性认可，证明目的不予认可。告知工会的方式是本人来办理手续的时候通知工会。对证据4、真实性认可，证明目的不予认可。该组证据不能证明解除劳动关系的12个月平均工资为3300元。2017年至2018年2月原告在待岗期间，被告每月向原告发放815元待岗期间的工资。对证据5、真实性认可，就是按照这规定与原告解除劳动关系。对证据6、真实性认可，认可仲裁结果。 被告提交以下证据：证据1、劳动合同书、岗位聘用合同、岗位聘用合同续订书。证明当事人双方自2002年7月形成无固定期限劳动合同关系，魏晓鹏于1987年11月在被告单位参加工作，实行岗位聘任制，魏晓鹏岗位是综合库保管员。证据2、员工待岗培训审批表、员工待岗培训规定（修订稿）。证明（1）魏晓鹏于2017年6月14日主动要求待岗，经单位领导审批同意；（2）待岗培训规定第十五条，员工待岗培训期最长为6个月，待岗期满，仍未被部门聘用上岗，单位依法解除劳动合同。证据3、复职申请书、关于魏晓鹏复职申请的复函。证明待岗六个月期满后，魏晓鹏书面要求复岗，单位复函建议魏晓鹏来协商解除劳动合同关系。证据4、关于魏晓鹏解除劳动关系的决定、西微研政[2018]13号文件。证明说明解除合同原由，支付魏晓鹏1个月工资为代通知金，决定支付给魏晓鹏经济补偿金31716.96元。证据5、关于魏晓鹏同志反映有关问题情况的报告。证明记载反映魏晓鹏因工作差错且主动要求待岗，后待岗期满，无聘用部门，协商解决劳动合同未达成协议，被单位单某某解除劳动合同的过程。证据6、工资清单。证明（1）魏晓鹏2017年前六个月工资明细；（2）2017年后六个月待岗生活费每月815元；（3）参照该年度最低工资标准1680元计算后六个月魏晓鹏待岗期满前12个月平均工资2643.08元。证据7、通话录音光碟及文字记录。证明（1）双方分歧是经济补偿金的月数，魏晓鹏要求30个月，西微所同意给12个月；（2）已告知魏晓鹏单位将单某某决定解除劳动关系；（3）解除的原因是待岗期满，无部门接收魏晓鹏。证据8、手机短信。证明2018年2月14日段亚波手机发短信通知魏晓鹏，单位单某某已作出解除决定，通知其办理手续。原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1、真实性认可，证明目的认可。对证据2、真实性认可，对待岗并不是原告主动提出的。对员工待岗培训规定（修订稿）十五条规定内容认可，合法性不予认可。对证据3、真实性认可，证明目的认可。对证据4、真实性认可，证明目的对被告解除原因不予认可，代通知金证明目的不予认可。对证据5、真实性认可，证明目的不予认可。对证据6、真实性认可，对证明目的一、二点认可，对第三点证明目的不予认可。对证据7、真实性认可，对第一项、第二项证明目的不予认可、第三项证明目的认可。对证据8、真实性存在疑问，原告没有收到短信。原、被告对对方的证据分别发表了质证意见并就案件事实进行了陈述，结合庭审，本院认定事实如下：原告魏晓鹏1987年11月入职被告西安微电机研究所，从事库房保管员工作，月工资构成为基本工资3000元+绩效工资，以银行转账方式支付，2002年7月1日双方签订了无固定期限劳动合同。2017年6月14日，因被告进行智能化管理，原告在ERP录入信息差错较多，在纠错中不能完成任务，原告按单位相关规定履行员工待岗培训审批手续后，自6月20日起待岗培训，每月领取生活费815元。待岗期满后，原告于2018年1月25日向被告提出复职的书面申请。被告于1月31日作出《关于魏晓鹏复职申请的复函》，载明：“你与单位的劳动关系目前仍然存在，不存在恢复劳动关系的问题……；截止目前，你原来所在部门和其它部门均无意聘用你上岗工作，故单位在复函同时通知你本周之内前来协商解除劳动合同关系事宜，逾期单位将单某某做出决定”。原告于2月7日签收，但未在要求期限内去被告处协商解除劳动关系事宜。2018年2月12日被告以原告不能胜任工作岗位要求，经待岗培训六个月期满仍无部门聘用上岗，就协商解除劳动关系不能达成一致为由，根据《西安微电机研究所员工待岗培训规定（修订稿）》第十五条规定，作出《关于与魏晓鹏解除劳动合同的决定》，于2月14日短信通知原告。被告将原告的生活费发放到2月，双方之间的劳动关系于2月14日解除，原告离职前12个月月平均工资为3300元，原告在职期间，被告为原告缴纳了基本养老、失业等各项社会保险。2018年11月13日，原告魏晓鹏向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人西安微电机研究所向申请人魏晓鹏补发工资40920元，其中2018年1月至11月工资33000元（3000元*11个月）、2017年7月至12月工资差额7920元（1320元*6）；2、被申请人西安微电机研究所为申请人魏晓鹏补缴2018年3月至2019年3月各项社保（养老、医疗、生育、工伤、失业）；3、被申请人西安微电机研究所向申请人魏晓鹏支付解除合同赔偿金183000元（3000元*30.5*2倍）；4、被申请人西安微电机研究所向申请人魏晓鹏支付2017年度未休年休假工资4138元；5、被申请人西安微电机研究所支付未依法缴纳失业保险费造成申请人魏晓鹏失业保险待遇36288元（1512*24个月）；6、被申请人西安微电机研究所返还申请人魏晓鹏缴纳的医疗互助金。2019年6月12日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2018）第743号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人西安微电机研究所自本裁决生效后五日内支付申请人魏晓鹏在职期间拖欠的工资17580元；2、被申请人西安微电机研究所自本裁决生效后五日内支付申请人魏晓鹏医疗补助金4298元；3、驳回申请人魏晓鹏其他仲裁请求。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十六条第三项规定，劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿。本案被告西安微电机研究所以原告魏晓鹏不能胜任工作，按照单位规定经待岗培训六个月期满仍无部门聘用上岗，双方就协商解除劳动关系不能达成一致，根据单位相关规定，作出与魏晓鹏解除劳动合同的决定，属于上述法律规定的情形，被告依法应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二项、第二十八条规定，用人单位基于上述事由解除劳动合同的，应当给予经济补偿，故被告向原告支付经济补偿金的年限应从原告入职时即1987年11月起算至2018年2月14日，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金100650元，原告要求其余经济补偿金部分，没有依据，不予支持。被告已为原告缴纳了失业等社会保险，双方应按照《失业保险条例》等相关规定到社会保险经办机构申办失业金的领取手续。原告要求被告支付失业保险待遇36288元不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理。仲裁裁决后，被告未提起诉讼，原告未对仲裁裁决被告支付拖欠原告工资17580元、医疗补助金4298元及驳回其余工资等提起诉讼，应视为双方对上述仲裁事项的认可，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第二项、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第二项、第四十六条第三项、第九十七条规定，判决如下： 一、被告西安微电机研究所于本判决生效后十五日内支付原告魏晓鹏解除劳动合同经济补偿金100650元；二、被告西安微电机研究所于本判决生效后十五日内支付拖欠原告魏晓鹏的工资17580元；三、被告西安微电机研究所于本判决生效后十五日内支付拖欠原告魏晓鹏医疗补助金4298元；四、驳回原告魏晓鹏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由被告西安微电机研究所负担。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  员   宋宏凯        二Ο一九年十二月二日 书  记  员   王  睿   1