山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7223号上诉人（原审被告）：谢树生，男，1945年1月3日出生，汉族，现住栖霞市。委托诉讼代理人：谢元波，男，1968年11月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系上诉人儿子。被上诉人（原审原告）：刘海君，男，1974年11月14日出生，汉族，现住栖霞市。上诉人谢树生因与被上诉人刘海君身体权纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢树生上诉请求：撤销一审判决；改判驳回被上诉人刘海君一审诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案司法鉴定程序违法。一审法院对被上诉人无理诉求竟然委托司法机关对其进行病情鉴定。山东省永鼎司法鉴定中心接受一审法院委托后，认定被上诉人没有证据证明其受侵害事实，更无证据证明被上诉人病历所记载的病情与他人伤害有因果关系，马上终止对被上诉人的司法鉴定。一审法院在此之后又第二次委托了山东大舜司法鉴定所对被上诉人病情进行鉴定，但该司法鉴定机构鉴定时没有通知上诉人到场，该鉴定结论因为程序违法，不能作为证据使用。二、没有证据证明上诉人对被上诉人有过殴打的行为，因此判决上诉人承担被上诉人的部分损失没有事实依据。2017年12月21日9时，上诉人和被上诉人参加臧家庄镇前相格庄党支部成员选举会议，因被上诉人未能被选入党支部成员，恼羞成怒，对已走出选举办公室的上诉人大打出手，致上诉人倒地。被上诉人侵权行为致上诉人病情发作，急送医院抢救治疗。被上诉人为逃避公安机关的惩治于当天到臧家庄卫生院诊治，利用其家属在卫生院工作的便利条件，制造了其身体软组织挫伤的病历，并于2017年12月28日12时，在事情发生7天后向公安机关报警诉说被他人打伤。栖霞市公安机关依法调取了参加党员选举的在场人和乡镇干部，认定被上诉人对上诉人实施了不法侵害，从公安机关调取了近十份询问笔录都均证明了上诉人没有对被上诉人有侵害行为和肢体接触。被上诉人殴打上诉人用力过猛造成自身伤害，且其伤仅为触痛，经鉴定不可据此认定为损伤，被上诉认所谓的医疗费为扩大的损失，其要求上诉人承担医疗费没有依据。被上诉人刘海君未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘海君向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、精神损失费、土地补偿费等共计21000元。诉讼过程中原告放弃对土地补偿款的诉求，要求被告赔偿身体权纠纷的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换的质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证。根据当事人的陈述和经审查确认证据，一审法院认定事实如下：2017年12月21日9时，原、被告在参加栖霞市臧家庄镇前相格庄村党支部选举，原告刘海君称被告谢树生没有投票，二人发生争执，被告胳膊一甩，打在原告腹部。2017年12月21日13时42分，原告刘海君到栖霞市臧家庄中心卫生院住院治疗，共住院14天。出院诊断：主要腹部软组织挫伤，其他诊断右肾囊肿、左肾结石。原告于2017年12月28日12时许向栖霞市公安局臧家庄派出所报警称：其被人打了，人现在臧家庄卫生院。经询问，刘海君称：其被前相格庄村民谢树生、孙玉生打了，栖霞市公安局臧家庄派出所并出具证明。被告谢树生称，被告没有对原告进行不法侵害，本案被告往外出走的时与原告刘海君争吵，原告刘海君用左手朝被告的右脸部推了一下，被告没有接触原告，没有甩胳膊。原告刘海君申请对原告（1）病情与被告人身损害因果关系，（2）人身损害与病情参与度，（3）用药合理性；进行司法鉴定。2019年5月21日山东永鼎司法鉴定为一审法院出具山东永鼎司法鉴定中心终止鉴定告知书，法院委托刘海君一案，该中心组织鉴定人员对鉴定材料进行了详细的审查、讨论，认为该案鉴定要求超出了该中心的技术条件和鉴定能力，该中心决定不予受理。一审法院又委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，2019年7月18日山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2019]临鉴字第475号山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见：根据送鉴材料记载及检验所见，2017年12月21日被鉴定人刘海君与他人争执致伤，伤后至栖霞市臧家庄中心卫生院住院治疗，事实清楚。一、被鉴定人刘海君病情与被申请人人身损害因果关系与参与度分析。1.被鉴定人刘海君与他人争执，伤及腹部，入院查体时右侧中腹部触痛，诊断为腹部软组织损伤。软组织损伤为机体软组织或骨骼肌受到直接或者间接暴力后出现的微循环障碍、无菌炎症性反应，出现患处疼痛、肿胀或兼有。触痛不属于可查见得损伤，在仅有触痛的情况下，无确切证据证实有损伤存在，只能说不排除受到损伤的可能。医生可据此对其进行治疗，但法医不可据此认定损伤。2、肾囊肿来源于肾小管憩室或者遗传性获得，可为先天性肾小球、肾小管变异所致，也可因后天机体感染所得，囊肿孤立球形，一般位于皮质深层或者髓质。依据送检材料，被鉴定人右肾囊性结构大小约2.1*1.3cm，边界清，形态规整，无肾挫伤、包膜充血及肾脏脏器外伤感染等情况，分析被鉴定人刘海君右肾囊肿为自身疾病，与被申请人人身损害之间无因果关系，没有作用，参与度见附表。3、肾结石是尿液中晶体物质在肾脏内的异常聚集形成，并在局部生长、聚集，最终形成结石。影响肾结石形成的因素有很多，如：机体代谢异常、营养缺乏、尿路感染、异物或者药物的使用等，外力作用不能形成。依据上述情况分析，被鉴定人刘海君左肾结石为自身疾病，与被申请人人身损害之间无因果关系，没有作用，参与度见附表。二、阅栖霞市臧家庄中心卫生院住院费用清单，被鉴定人刘海君在住院期间给予以下用药：双氯芬酸缓释片、活血止痛胶囊用于止痛、软组织损伤、活血化瘀等治疗，均与外伤治疗有关，共计48.50元；盐酸左氧氟沙星氯化钠注射液用于抗炎、抗感染等治疗，既用于左肾结石伴积水液用于软组织损伤，属伤病共同花费，共计173.40元；葡萄糖注射液为外科常规用药，就外伤治疗而言属合理用药，共计1.24元。鉴定意见书附表：外界致伤因素在损伤后果中的原因力与参与度对应表，作用：没有作用；参与度：0-4%；参考均值：0%；描述：与损害后果之间不存在因果关系。作用：轻微作用；参与度：5-15%；参考均值：12.5%；描述：与损害后果之间存在间接因果关系（诱因形式）……《法医临床司法鉴定实务》。本次鉴定费2080元，原、被告对山东大舜司法鉴定费发票没有异议。一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2017年12月21日上午9时，栖霞市臧家庄镇前相格庄进行党支部选举，本案原告刘海君称被告谢树生在选举中没有投票选举原告，二人发生争执，被告谢树生在甩胳膊时打在原告的腹部。被告谢树生称，本案被告往外出走的时与原告刘海君争吵，原告刘海君用左手朝被告的右脸部推了一下，被告没有接触原告，没有甩胳膊。2017年12月21日13时42分，原告刘海君到栖霞市臧家庄中心卫生院住院治疗，主要诊断：腹部软组织挫伤，其他诊断：右肾囊肿、左肾结石。在栖霞市公安局臧家庄派出所调取刘财法的询问笔录一份、对刘玉玲的询问笔录一份、对孙玉生的询问笔录一份，没有人看见被告甩胳膊打在原告的腹部，被告没有证据证明原告刘海君的软组织挫伤是其他原因造成。经原告申请对原告（1）病情与被告人身损害因果关系，（2）人身损害与病情参与度，（3）用药合理性；进行司法鉴定。法院委托山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2019]临鉴字第475号山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书。虽然原、被告对鉴定意见书有异议，但没有证据证明该司法鉴定所鉴定意见书违反法律规定，并未不妥，法院予以确认。根据山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见和结合本案的事实，法院对原告在此次伤害中造成的合理损失认定如下：医药费223.14元，根据司法鉴定意见书及栖霞市臧家庄中心卫生院住院费用清单，法院予以确认。鉴定费208元（2080元*10%），结合鉴定意见书的鉴定意见，对原告刘海君病情与被告人身损害因果关系与参与度分析、用药情况进行鉴定的结果，本院酌定被告承担10%的鉴定费。关于原告的误工费、护理费、交通费、精神损失等损失，根据鉴定意见书、结合原告刘海君伤情及本案事实，法院不予支持。综上，被告谢树生应支付给原告刘海君医药费、鉴定费共计431.14元，对原告多请求的部分，本院依法不予支持。被告之所辩，依法不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告谢树生于判决生效后十日内赔偿原告刘海君人民币431.14元。二、驳回原告刘海君的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元（原告预交162.50），由原告承担318.33元，被告谢树生6.67元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案的焦点问题为被上诉人的伤是否与上诉人有关，应否由上诉人承担赔偿责任。上诉人与被上诉人因琐事发生争执，事发当天被上诉人即住院治疗，病历记载被上诉人腹部有软组织挫伤，事实清楚，本院予以确认。现被上诉人要求上诉人对其损失承担责任，理由正当。经一审法院委托山东大舜司法鉴定所鉴定，被上诉人治疗外伤的用药合理。该鉴定机构及鉴定人员具备法定鉴定资质，鉴定程序无明显违法之处，上诉人虽对此有异议，但没有足够证据推翻该结论，故该鉴定结论能够作为定案依据。一审结合本案实际情况，判决上诉人承担被上诉人治疗外伤的医药费及部分鉴定费，并无不当。上诉人没有证据证实被上诉人的伤系自伤、他伤或伪诈伤，其主张被上诉人的伤与其无关，不应对被上诉人的损失承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人谢树生负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月六日书记员  王雪燕