江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民初1874号原告：北京汇金立方投资管理中心（有限合伙)，住所地在北京市朝阳区广渠门外大街31号263幢4层。执行事务合伙人：唐富文。委托诉讼代理人：丑斌，北京市中伦侓师事务所律师。委托诉讼代理人：吴坤，北京市中伦律师事务所律师。被告：南京报业集团有限责任公司，住所地在江苏省南京市秦淮区龙蟠中路233号。法定代表人：王嵬，该公司董事长。被告：南京时代传媒投资公司，住所地在江苏省南京市秦淮区龙蟠中路233号报业大厦8层820。法定代表人：王正文，该公司董事长。第三人：南京时代传媒股份有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区风舞路15号。法定代表人：陈朝晖，该公司董事长。以上两被告及第三人的共同委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德东恒律师事务所律师。以上两被告及第三人的共同委托诉讼代理人：雷云，江苏法德东恒律师事务所律师。原告北京汇金立方投资管理中心（有限合伙)（以下简称汇金立方中心）与被告南京报业集团有限责任公司（以下简称报业集团）、南京时代传媒投资公司（以下简称时代投资公司），第三人南京时代传媒股份有限公司（以下简称目标公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告汇金立方中心的委托诉讼代理人丑斌、吴坤，被告报业集团、时代投资公司及第三人目标公司的共同委托诉讼代理人孟兰凯、雷云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇金立方中心向本院提出诉讼请求:1.报业集团、时代投资公司支付暂计算至2019年10月28日的股权转让款91978937.55元，计算公式为股权转让款=（汇金立方中心认购股份时支付的对价+按照同期银行贷款基准利率加算的利息）—（汇金立方中心持股期间的历次分红+汇金立方中心收到历次分红日至股份被回购日按照同期银行贷款基准利率加算的利息；2.案件受理费、保全费等全部诉讼费用由报业集团、时代投资公司负担。事实和理由:2010年4月30日，第三人目标公司（甲方）与汇金立方中心汇金立方中心（乙方之一）及报业集团（丙方）、时代投资公司（丙方）签订了《关于认购南京时代目标公司有限公司增发新股的协议书》（以下简称增资协议书），约定由汇金立方中心及其他三个案外人共同认购目标公司增发的全部新股。其中，汇金立方中心认购数量为1000万股，出资金额6800万元，占本次增发后目标公司总股本的8.33%。同日，各方另行签订《备忘录》（以下简称备忘录），第二条约定汇金立方中心不参与目标公司的日常经营管理，仅推荐1名董事会成员。第三条约定：目标公司如在备忘录签署三年后未实现上市，则丙方报业集团和时代投资公司承诺回购汇金立方中心所持全部股份，同时承诺回购价格为“[乙方认购股份时支付的对价+按照同期银行贷款基准利率加算的利息]一[乙方持股期间的历次分红+乙方收到历次分红日至股份被回购日按照同期银行贷款基准利率加算的利息]”。前述协议签署后，汇金立方中心于2010年5月5日向目标公司份支付6800万元增资款，成为目标公司股东，因目标公司未在备忘录签署后三年内即2013年4月30日前完成上市，汇金立方中心多次要求报业集团、时代投资公司履行备忘录约定的回购义务。但报业集团、时代投资公司至今仅支付1112万元分红款，并始终拒绝按照备忘录约定回购股份。其行为已构成违约，并严重损害汇金立方中心合法权益。现汇金立方中心依据相关法律规定提起本案诉讼，望判如所请。报业集团、时代投资公司及第三人目标公司共同辩称，一、报业集团、时代投资公司是国有公司，目标公司是国有控股的非上市股份公司，涉及重大资产转让和重大对外投资，必须按照《中华人民共和国企业国有资产法》和相关国资管理的规定，履行审批、评估等手续。报业集团、时代投资公司作为国有企业必须服从和遵守国资管理规定。二、2010年7月16日，江苏省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称江苏省国资委）对增资扩股事项作出批复，增资协议书已经获得国资监管部门审批，并已实际履行。但批复中并不涉及目标公司的股权转让事宜，备忘录未得到审批。三、备忘录所涉股权转让金额巨大，对报业集团、时代投资公司而言属于重大投资，涉及非上市股份公司国有股权比例变动，应当报主管部门批准，因未经批准，该备忘录未生效，对报业集团、时代投资公司没有约束力。四、备忘录约定的股权转让价格未经评估，违反了国资管理规定，备忘录中的价格因违法而无效。五、本案诉讼时效期间已经届满。届满后，汇金立方中心从未向时代投资公司提出过回购股份的请求，报业集团回函明确表示不同意按照备忘录约定的价格回购，本案不具备义务人同意履行债务的情形，报业集团、时代投资公司均具有诉讼时效抗辩权，汇金立方的请求不应得到支持。综上，请求驳回汇金立方中心诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇金立方中心汇金立方中心提交如下证据：第一组证据：1.增资协议书。第1.3条约定，甲方（目标公司）增发新股4000万股，乙方（汇金立方中心）认购1000万股，出资金额6800万元，占本次增发后甲方总股本的比例为8.33%。2.备忘录。第二条约定，乙方入股后，不参与甲方的日常经营管理。甲方监事成员5名，汇金立方中心推荐1名。第三条约定，如甲方在备忘录签署三年后未实现上市，报业集团、时代投资公司应受让汇金立方中心持有的甲方全部股份，报业集团、时代投资公司承诺转让价格为：（乙方认购股份时支付的对价+按照同期银行贷款基准利率加算的利息）—（乙方持股期间的历次分红+乙方收到历次分红日至股份被回购日按照同期银行贷款基准利率加算的利息）。3.华夏银行电汇凭证（2010），2010年5月5日，汇金立方中心向目标公司指定账户支付6800万元，备注信息为投资款。第一组证据拟共同证明：汇金立方中心和报业集团、时代投资公司及目标公司于2010年4月30日签订了合法有效的协议，汇金立方中心按约足额支付6800万元增资款，成为目标公司股东。第二组证据：4.支付系统专用凭证（2011），汇金立方中心于2011.8.17收到目标公司支付的分红60万元。5.支付系统专用凭证（2012），汇金立方中心于2012年8月17日收到目标公司支付的分红100万元。6.支付系统专用凭证（2013），汇金立方中心于2013年9月13日收到目标公司支付的分红476万元。7.电子回单专用凭证2张（2017），汇金立方中心于2017年7月31日、2017年9月11日分别收到目标公司支付的分红款126万元、150万元。第二组证据拟共同证明：汇金立方中心作为目标公司的股东，合计收到分红款1112万元。第三组证据：8.《关于催告履行协议义务的函》。证明2013.10.17因目标公司未在约定时间内上市，汇金立方中心向二被告书面发函要求其履行回购义务。9.《关于履行协议义务的函》，证明2016年7月23日，汇金立方中心再次向报业集团、时代投资公司发函要求启动回购程序，支付投资本金和利息。10.《关于履行股权回购协议义务及支付红利的函》，2017年5月26日汇金立方中心向报业集团发函表示拒绝报业集团提出的股权置换意见，要求报业集团按照备忘录约定履行回购义务，支付2014年度红利、全部投资本金及利息。11.《关于股权回购及支付分红款的复函》。2017年5月31日报业集团、时代投资公司函复表示双方对股权回购问题进行了多次交流和沟通，称意见分歧主要是回购程序和价格，但明确拒绝按照备忘录约定价格进行回购。第三组证据拟共同证明：因目标公司未在备忘录签订后3年内实现上市，汇金立方中心与报业集团、时代投资公司多次就股权回购事宜进行沟通。报业集团、时代投资公司虽认可其负有回购义务，但拒绝按照备忘录约定价格进行回购，该行为已构成违约。第四组证据：12.2014年6月25日汇金立方中心执行事务合伙人唐富文前往南京火车票，因报业集团、时代投资公司在收到汇金立方中心回购通知后未履行回购义务，汇金立方中心执行事务合伙人唐富文专程前往南京与报业集团、时代投资公司就目标公司股权回购事宜进行沟通。13.唐富文于2016年5月3日前往南京的航班客票信息截图。因报业集团、时代投资公司经多次催促仍不履行回购义务，汇金立方中心执行事务合伙人唐富文专程前往南京与报业集团、时代投资公司就目标公司股权回购事宜进行再次沟通。14.2016年8月9日耿淑娟往返南京火车票，汇金立方中心指定联系人耿淑娟再次前往南京与报业集团、时代投资公司就目标公司股权回购事宜进行沟通和谈判。15.2018年12月5日《敦促履行股权回购义务的函》，汇金立方中心向报业集团、时代投资公司发函再次明确不认可报业集团、时代投资公司在2016年8月9日沟通中提出的股权置换方案，并要求报业集团、时代投资公司按照备忘录约定履行回购义务。16.证据12的报销单据及所附定额发票、高铁票。17.证据14的报销单及所附车票、高铁票。18.证据15的顺丰快递邮寄及签收凭证。第三、四组证据拟共同证明：因目标公司未在协议约定的三年内实现上市，汇金立方中心持续通过电话、面谈、书面发函等方式要求报业集团、时代投资公司履行回购义务，本案不存在诉讼时效经过情形，报业集团、时代投资公司始终拒绝履行，已构成违约。第五组证据：证据19.《关于南京时代传媒股份有限公司股份回购的函》（仅有复印件）。报业集团于2013年7月1日向汇金立方中心发函称，因其系国有企业，故在案涉股份回购过程中需坚持报备原则，向国资管理部门备案，以符合国资管理要求。拟证明：报业集团自认备忘录所涉股权回购事宜不需审批，仅需向国资管理部门备案即可。报业集团、时代投资公司与目标公司发表质证意见如下：对第一组证据真实性均认可。证据1增资协议书与本案无关，该协议已经履行完毕，本案争议的是备忘录。认可证据2备忘录与本案的关联性。该备忘录涉及到国有公司对外重大投资，还涉及到非上市公司国有股份变更，属于应当审批事项，事实上并未进行审批，故备忘录并未生效。股权转让价格属于事先约定，而按照国资管理规定，应当在转让时进行评估，故备忘录中关于股权转让价格条款因违反国资管理法规而无效。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。对于第三组证据，认可收到证据8，应当从2013年10月17日开始计算诉讼时效，当时法律规定诉讼时效是两年，因此如果期间没有出现中断事由，本案诉讼时效期间应该至2015年10月16日届满。对证据9不予认可，汇金立方中心没有提供原件，也未提供相应邮寄凭证，报业集团、时代投资公司亦未收到函。对证据10和11予以认可。汇金立方中心在2013年的10月17日向报业集团、时代投资公司主张权利，本案诉讼时效应该到2015年10月16日即届满。2017年5月26日汇金立方中心再向报业集团、时代投资公司发函，已过诉讼时效。报业集团、时代投资公司收到后在5月31日回函表明态度，即不同意按照备忘录约定的价格进行回购，要求按照评估价格进行回购，表明报业集团、时代投资公司在诉讼时效期间届满后既不确认债务的金额，也不同意履行债务，报业集团、时代投资公司没有放弃诉讼时效的抗辩权。对于第四组证据，不认可证据12、13、14与本案的关联性。12、13、14均是汇金立方中心工作人员往返南京的票据，并不能达到汇金立方中心证明目的。其中仅有2014年6月25日的票据在诉讼期间。汇金立方中心作为专业的股权投资机构，熟悉法律和投资业务，应当知晓保留证据的重要性，仅凭2014-2016年两年多的期间在被告不同意履行备忘录的情况下，却没有任何文件往来，显然不合常理。证据15没有收到。对证据16、17、18、19的真实性、合法性均予以确认，但不认可其关联性。证据19中提及定价原则和报备原则，因经办人员不了解报备和审批关系，才发出这样的函。经向相关部门了解，只能是审批，不能是报备。本院认证意见：对第一、二组证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。因报业集团、时代投资公司对第三组证据中证据9不予认可，汇金立方中心亦未能提交邮寄快递面单，故本院对其真实性不予确认。报业集团、时代投资公司虽对证据15的真实性不予认可，但汇金立方中心提交了快递面单及签收凭据，本院予以确认。第三、四组证据均是双方就案涉股权回购事宜进行的往来及沟通，除证据9外，本院对其真实性、合法性和关联性均予以确认。对第五组证据的真实性、合法性和关联性予以认可。报业集团、时代投资公司与第三人目标公司共同提交如下证据：第一组证据：证据1.报业集团企业登记资料查询表、宁政发[2002]253号文，《南京报业集团有限责任公司股东决定》。拟证明：报业集团唯一股东是南京报业传媒集团（南京日报社），是在南京市事业单位登记管理局登记的事业法人，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称32号令），报业集团是国有独资公司。报业集团、时代投资公司、目标公司均是国有及国有控股企业。证据2.目标公司企业登记资料查询表，证明目标公司是报业集团100%控股公司，是报业集团的全资子公司。根据32号令的规定，目标公司是国有全资公司。证据3.目标公司登记资料查询表，2010年4月16日章程修正案，拟证明：目标公司是股份有限公司（非上市），截至2010年4月16日，目标公司由报业集团持股40%，时代投资公司持股26.67%，南京交通产业有限责任公司（以下简称交通产业）持股10%，江苏紫金文化产业发展基金（以下简称紫金基金）持股10%。四个国有股东合计持股86.67%。根据32号令，目标公司为国有控股企业。汇金立方中心依据增资协议书持有目标公司8.33%股份，已在南京市市场监督管理局备案。第二组证据：证据4.增资协议书，证据5.备忘录。拟共同证明：增资协议书和备忘录相互独立，增资协议书主要内容是国有企业增资扩股引进投资者，备忘录主要内容是如不能上市，投资者应当将股权转让给原股东。备忘录约定回购条件成就时，汇金立方中心应当将股权转让给被告，但并未约定被告必须收购，备忘录约定的回购价格未经评估。第三组证据：证据6.报业集团关于增资定价的请示文件、《关于南京时代传媒股份有限公司增资定价引进战略投资者的批复》（宁委宣[2010]32号）。证据7.报业集团请示文件、南京市国资委《关于转发省国资委的通知》、省国资委《关于南京时代传媒股份有限公司国有关管理有关问题的批复》。拟共同证明：增资协议已经主管部门审批生效，备忘录未经审批尚未生效。第四组证据：证据8.收据及转账凭证。拟证明：汇金立方中心实际收到分红款1112万元。第五组证据：证据9（同汇金立方中心提交的证据8）.《关于催告履行协议义务的函》。汇金立方中心第一次向报业集团、时代投资公司提出股权回购的时间是2013年10月17日，诉讼时效至2015年10月16日即届满。拟证明：汇金立方中心要求报业集团、时代投资公司回购股权已超过两年诉讼时效。第六组证据：2013年7月19日《关于南京报业传媒集团的回函》，拟证明：当时双方就不能履行备忘录的交涉过程。汇金立方中心发表如下质证意见：认可第一组证据的真实性与合法性，不认可关联性与证明目的。1.报业集团、时代投资公司和目标公司是32号令中所称国有及国有控股企业，但该组证据与本案无关。无论报业集团、时代投资公司是否为国有企业，均不影响其按照各方协议签订的合法有效的备忘录履行回购义务。32号令是在备忘录签署之后才施行的部门规章，不应以此认定备忘录效力。案涉股权回购行为也不在32号令所规范的三种国有资产交易行为之列。2.证据1显示报业集团的全资股东为事业法人南京报业传媒集团（南京日报社），与证据2通知中所述“出资者为南京市国有资产管理委员会”显然不符。报业集团出资人在2014年9月1日已经发生变更，报业集团及其子公司时代投资公司、目标公司作为文化类企业，依法应由各级财政部门代表本级人民政府履行出资人职责，而不应再适用国资委制定的相关规定。况且无论是根据国资委还是财政部制定的部门规章，均未规定国有企业回购非国有企业的股权需要经过审批，故备忘录已经生效，报业集团、时代投资公司理应依据备忘录约定价格回购汇金立方中心股份。认可第二组证据的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的。1.汇金立方中心作为投资人，对目标公司进行股权投资根本目的是为获得投资收益，如目标公司在三年内上市，则汇金立方中心可获得股权溢价收益；如目标公司在三年内未能上市，则汇金立方中心可依约要求报业集团、时代投资公司回购股权，退出目标公司，仅获得根据银行同期贷款利率计算的利息。因此，增资协议书与备忘录虽在形式上分为两个协议，但内容上却存在极大关联，两份协议共同维护汇金立方中心的投资目的和权益。2.“将持有的目标公司的股权转让给报业集团和时代投资公司”是汇金立方中心应承担的义务而非权利，报业集团、时代投资公司故意曲解协议内容，否定汇金立方中心回购请求权，没有任何事实及合同依据。由于诉讼时效抗辩针对的是请求权，如果汇金立方中心不享有回购请求权，报业集团、时代投资公司便没有提出诉讼时效抗辩的理由。报业集团、时代投资公司主张自相矛盾，不应采信。3.备忘录是各方当事人协商一致的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。回购价格条款公平、合理，不存在畸高情形，报业集团、时代投资公司应当依约履行。报业集团、时代投资公司所称“回购价格未经评估”，由于没有任何法律、行政法规强制性规定，故没有法律依据，且与协议约定相悖，不应支持。认可第三组证据真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，备忘录明确约定于各方签署且增资协议书经相关部门审批后生效。现报业集团、时代投资公司认可增资协议书已经主管部门审批后生效，且备忘录的各方主体均已实际签署，故备忘录的生效条件已经成就，依法发生法律效力。增资协议书与备忘录系同一天签署，增资协议书中明确约定“经相关部门审批后生效”，而备忘录中却无此约定，故所涉的股权回购事宜根本无需审批。报业集团、时代投资公司作为应履行审批义务主体对此应当明知。报业集团出资人已经变更，报业集团、时代投资公司及第三人目前履行备忘录项下回购义务不应再适用国资委相关部门规章的规定，作为事业单位投资的文化企业应受财政部的相关部门规章的约束。无论是根据国资委还是财政部制定的部门规章，均未规定国有企业回购非国有企业的股权需要经过审批。认可第四组证据真实性、合法性、关联性和证明目的，已相应调整诉讼请求金额。认可第五组证据真实性、合法性、关联性，不认可证明目的。汇金立方中心已提供充分证据证明自2013年起，曾多次通过当面沟通及书面发函等方式要求报业集团、时代投资公司履行回购义务。此外，汇金立方中心亦持续与报业集团相关人员以各种方式主张权利。虽然往来通话记录无法调取，但现有证据已足以证明汇金立方中心从未怠于行使权利。报业集团、时代投资公司在2017年5月31日的回函（见汇金立方中心证据11）中也认可双方曾就股权回购事宜“经过了多次交流和沟通”，与汇金立方中心提供证据互相印证，本案中不存在诉讼时效期间届满情形。报业集团、时代投资公司在2017年5月31日回函中承认其对汇金立方中心持有的目标公司股权负有回购义务，只是认为应按照评估价格进行回购。因此即便认为此前的诉讼时效期间已经届满，由于债务人对债务已经进行了重新确认，作出同意履行义务的意思表示，故依法也应认定自回函之日起重新起算诉讼时效。对第六组证据的真实性予以认可，因该文件的要求，汇金立方中心希望通过目标公司上市获得股权溢价的投资目的落空，汇金立方中心同意按备忘录的约定价格进行退出，但报业集团、时代投资公司不同意，坚持必须要进行评估，报业集团、时代投资公司的行为违反了诚实守信原则，不利于民营经济的发展。本院认证意见：因汇金立方中心对上述证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。关于双方证据的证明效力，在裁判理由部分一并予以分析。本院认定事实：一、2010年4月16日，报业集团向市委宣传部呈文，对关于目标公司增资定价、引进战略投资者作请示。2010年5月7日，中共南京市委宣传部作出《关于南京时代传媒股份有限公司增资定价、引进战略投资者的批复》（宁委宣[2010]32号），称：目标公司增资扩股、引进战略投资者符合中央关于深化文化体制改革的精神，符合市委市政府宁委发[2008]32号文的总体要求。经研究，原则同意关于目标公司增资定价、引进战略投资者的相关请示内容。2010年4月30日，目标公司（甲方）与交通产业（乙方）、紫金基金（乙方）、汇金立方中心（乙方）、江苏瑞华投资发展有限公司（乙方），报业集团（丙方）、时代投资公司（丙方）签订增资协议，约定增发4000万新股，增加的注册资本为人民币4000万元，增发完成后，甲方的股本总额变更为12000万股（以下称“本次增发新股”）。乙方同意以现金方式认购本次增发新股，丙方同意乙方以上述方式认购甲方本次增发新股，本次增发新股完成后，乙方占甲方总股本的比例将为33.33%。丙方同意放弃认购甲方本次增发新股。增发新股价格为6.8元/股。协议第1.5条约定：本协议签订后5日内日，乙方应将本协议1.3款所述之现金汇入甲方指定银行账户。第9.4条约定：本协议经各方签署且经相关部门审批后生效。同日，上述三方签订备忘录一份。第二条约定：乙方入股甲方后，不参与甲方的日常经营管理。第三条约定：甲方预计将于本备忘录签署后三年内实现上市，如在本备忘录签署三年后甲方未实现上市，则乙方应将其持有的甲方的全部股权转让给丙方。丙方承诺转让价格为：[乙方认购股份时支付的对价+按照同期银行贷款基准利率加算的利息]—[乙方持股期间的历次分红+乙方收到历次分红日至股份被回购日按照同期银行贷款基准利率加算的利息]。第五条约定：本备忘录一式捌份，于各方签署且各方签署于2010年4月日的增资协议经相关部门审批后生效，本备忘录与增资协议具有同等法律效力。2010年5月18日，报业集团向南京市国资委呈文，对目标公司增资扩股涉及国有股权管理有关问题作出请示。2010年7月27日，南京市国资委转发了江苏省国资委对上述问题的批复，称：目标公司增资扩股方案已经其2010年4月16日临时股东大会决议同意，增资扩股进行了资产评估并报经江苏省国资委备案（编号：苏国资评备[2010]14号），其国有股权管理的申报程序和材料符合股份有限公司国有股权管理的规定，原则同意目标公司的国有股权管理方案。2010年5月5日，汇金立方中心向目标公司汇入6800万元，备注：“投资款”。2011年8月7日，目标公司向汇金立方中心汇款60万元，附言“分红”。2012年8月17日，目标公司向汇金立方中心汇款100万元，附言“分红”。2013年9月13日，目标公司向汇金立方中心汇款476万元，附言“分红”。2017年6月29日，目标公司向汇金立方中心汇款200万元，附言“分红”。2017年7月31日，目标公司向汇金立方中心汇款126万元，摘要“分红”。2017年9月11日，目标公司向汇金立方中心汇款150万元，附言“分红款”。上述分红款合计1112万元。二、2011年7月18日，江苏省文化体制改革领导小组发文《关于南京时代传媒股份有限公司上市工作有关事项处理意见的函》（苏文改办[2011]10号，以下简称10号文），提出如下意见和建议：第一条：南京日报报业集团作为事业性质集团应予以注销。第四条：引进的战略投资者必须是国有资本控股。媒体企业特别是报刊企业不同于一般文化企业，根据现行政策规定，所引进的战略投资者必须是国有独资或控股企业。如有民营资本已引进，在申报上市前必须全部退出。目标公司已引进的汇金立方中心、瑞华公司共计13.33%的股权应该退出。2013年7月1日，报业集团向汇金立方中心发出《关于南京时代传媒股份有限公司股份回购的函》，内容为：报业集团准备回购汇金立方中心所持的目标公司8.33%股权，由于报业集团是国有企业，在实践操作中必须遵循如下原则：一是定价原则，按照国资委《企业国有资产评估管理暂行办法》，非上市公司国有股东股权比例变动的，要评估，收购价格与评估价的偏差也有严格规定。二是报备原则，集团回购民营股份，须向国资管理部门备案，符合国资管理要求。三是方便操作的原则，相关文件对于回购的方式、操作流程等并未具体规定有待双方进一步协商。2013年7月19日，汇金立方中心向报业集团进行回函，内容为：一、针对贵公司书面表达的准备回购的意愿表示欣慰。二、关于股份回购价格，鉴于汇金立方中心入股目标公司时持股比例仅为8.33%，对目标公司包括上市、生产经营等重大决策无法产生影响，为推进目标公司现代企业制度建设，规范公司经营行为，充分维护各小股东的正当权益，双方签订了备忘录，明确约定在持股三年目标公司仍未上市，由报业集团按投资本金加算同期银行贷款利息回购股权。备忘录约定的回购价格、时间均具有约束力。三、关于回购股份报备事项，这是报业集团履行自身义务所应向主管部门承担的事项，属于报业集团内部事务，与双方之间履行回购备忘录无关。四、为了方便操作，早在一年前10号文已经明确指示汇金立方中心持有的股份退出，汇金立方中心多次要求报业集团按该文件精神和股份回购约定办理回购事宜，但报业集团拒不履行回购约定，直至回购约定到期。为方便操作，建议报业集团按约定价格以借款的形式支付到汇金立方中心，汇金立方中心将股权质押给报业集团，待报业集团完成相关股份回购自身内部审批程序后再行办理股份过户手续。2013年10月17日，汇金立方中心向报业集团、时代投资公司发出《关于催告履行协议义务的函》，称因目标公司未按协议约定实现上市，根据备忘录约定，报业集团、时代投资公司应当履行回购义务。要求报业集团、时代投资公司在接函后立即按照上述《备忘录》之约定履行回购义务，支付全部投资本金及利息。2017年5月26日，汇金立方中心向报业集团王嵬董事长发出《关于履行股权回购协议义务及支付红利的函》，称双方于2016年8月9日就股权回购事宜进行了沟通，对于报业集团提出的有关股权置换的意见，汇金立方中心投资人予以否定，要求立即按照备忘录约定履行回购义务；应支付的2014年度红利，尚未支付等……。2017年5月31日，报业集团、时代投资公司共同回复《关于股权回购及支付分红款的复函》，称：“1.关于股权回购。股权回购事宜属于目标公司上市未果后造成的历史遗留问题，就该问题报业集团、时代投资公司与汇金立方中心经过了多次交流与沟通。在过去的交流中，双方意见分歧主要是回购程序与价格。经咨询上级主管部门的意见，其提出若启动回购，按照现有国资相关管理规定，应严格履行审计、评估程序，以不高于评估价对汇金立方中心持有的目标公司股权进行回购。而汇金立方中心坚持按照备忘录约定价格进行回购。由于双方意见分歧导致回购事宜无法启动，不应归结于报业集团、时代投资公司不重视汇金立方中心意见。2.关于支付分红款。目标公司支付2014年分红款的决议已履行完相关决策程序。鉴于当时正值汇金立方中心处于配合国家有关部门调查期间，目标公司与汇金立方中心长期联系未果，故拖延至今。”2018年12月5日，汇金立方中心再次向报业集团、时代投资公司发函称不同意股权置换的意见，要求尽快启动股权回购程序。期间，汇金立方中心分别于2014年6月25日、2016年5月3日、2016年8月9日派人至南京与报业集团、时代投资公司进行沟通。三、2002年10月29日，南京市人民政府发文（宁政发[2002]253号），决定组建报业集团，性质为国有独资公司，出资者为南京市人民政府国有资产管理委员会（以下简称南京国资委）。市政府授予其国有资产投资主体智能，负责经营集团内部国有资产，承担国有资产保值增值责任。2003年5月30日，报业集团成立。2004年9月1日，性质由有限责任公司（法人独资）变更为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），股东由南京市国资委变更为南京报业传媒集团（南京日报社）。南京报业传媒集团（南京日报社）系事业法人。时代投资公司成立于2003年8月11日，是报业集团100%控股的公司。目标公司成立于2002年8月30日。增资前，报业集团持有60%股份，时代投资公司持有40%股份。增资后，交通产业持股10%，紫金基金持股10%，汇金立方中心持股8.33%，瑞华公司持股5%，合计持股33.33%。报业集团持股比例调整为40%，时代投资公司持股调整为26.67%。四、32号令第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”五、庭审中，本院询问若备忘录存在无效或未生效情形是否变更诉讼请求，汇金立方中心明确回复不变更。以上事实，有增资协议书、备忘录、汇款凭证、往来函件、请示与批复、快递面单、车票、机票存根、报销凭证、企业登记资料查询表、32号令及当事人陈述在卷为凭。本案争议焦点为：一、备忘录是否生效；二、本案诉讼时效是否已过。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时生效。”（一）本案中，案涉备忘录第五条约定：“于各方签署且各方签署于2010年4月日的增资协议经相关部门审批后生效，本备忘录与增资协议具有同等法律效力。”增资协议书已经江苏省国资委审批后发生法律效力。（二）备忘录所涉股权回购事宜属于法律、行政法规规定应当办理审批手续、登记等手续才生效的事宜。分析如下：首先，《中华人民共和国公司法》第六十六条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条第一款规定：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”第二十四条规定“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”根据上述法律、行政法规规定，涉国有资产的相关重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。其次，报业集团的唯一股东是南京报业传媒集团（南京日报社），系事业法人，时代投资公司是报业集团100%控股公司，报业集团依法属于国有独资公司，时代投资公司属于国有全资公司，报业集团、时代投资公司应当遵守相关国有资产管理的相关法律规范。汇金立方中心作为投资方，对交易对象报业集团、时代投资公司的国有企业性质应系明知。报业集团出资人由南京市国资委变更为事业法人南京报业传媒集团（南京日报社），并未影响报业集团作为国有独资企业以及时代投资公司作为国有全资公司的性质，仍应受国资管理法律法规的约束。汇金立方中心认为该变更导致报业集团作为事业单位投资的企业不再受国资委相关部门规章约束的意见，于法无据，本院不予采纳。第三，本案中，备忘录所涉的股权回购本金为6800万元，属于应当由国有资产监督管理机构依法决定的重大事项，而案涉备忘录未经国有资产监督管理部门审批同意。因此，增资协议书虽经江苏省国资委批准后生效，但备忘录所约定的报业集团、时代投资公司收购汇金立方中心持有的目标公司股权，涉及国有独资企业、国有全资企业的重大资产调整，独立于增资协议书，故备忘录与增资协议书虽有关联，但备忘录仍应履行向相关国资主管部门单独地报批手续。汇金立方中心关于备忘录中未约定需经相关部门批准后生效的约定即应视为不需要经过审批的意见，于法无据，不能成立。综上，备忘录因欠缺国有资产监督管理部门审批这一生效要件而未生效，在备忘录未经审批、未生效的情形下，给付股权转让款的合同义务尚不具有可履行性。汇金立方中心要求报业集团、时代投资公司按照备忘录的约定支付股权回购款的诉讼请求，本院不予支持。本案是否超过诉讼时效期间不再予以审查。综上，汇金立方中心的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款，《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条，《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回北京汇金立方投资管理中心（有限合伙)诉讼请求。案件受理费501695元，保全费5000元，均由汇金立方中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  夏 雷审 判 员  王方方人民陪审员  邓全荣二〇一九年十二月二十七日书 记 员  唐姮鑫