文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1410号上诉人（原审被告）：濮凤娟，女，1969年1月27日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：刘伦善，江苏立泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩松，江苏立泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹新华，男，1950年1月24日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。委托诉讼代理人：高滨，辽宁弘扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴宏，男，1968年6月9日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。原审第三人：王信贺，曾用名王信和，女，1954年11月25日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：彭勃，河南龙健律师事务所律师。上诉人濮凤娟因与被上诉人曹新华、原审第三人王信贺著作权侵权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人濮凤娟的委托诉讼代理人张岩松，被上诉人曹新华的委托诉讼代理人高滨、王兴宏，原审第三人王信贺的委托诉讼代理人彭勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濮凤娟上诉请求：撤销一审判决第三项，在查清事实的基础上依法改判，一、二审诉讼费由曹新华负担。事实和理由：1.濮凤娟未绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》，其是在曹新华取证人员诱导下作出夸大业绩的陈述及报价，一审法院据此推定濮凤娟绣制该绣品并适用禁止反悔原则，属于事实认定和法律适用错误。2.曹新华未提交证据证明濮凤娟绣制并销售过70cm*170cm的《华清浴妃图》，也未证明其实际损失或濮凤娟实际获利，一审法院判决濮凤娟赔偿曹新华经济损失及合理费用共计22万元证据不足。曹新华辩称，1.王兴宏在取证时与濮凤娟进行交谈，濮凤娟明确表示绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》，且以80万元的价格卖给了启奥公司的施婷婷，该证据证明濮凤娟获利至少80多万元，故濮凤娟的上诉理由不能成立。2.一审法院认定140cm*360cm的《华清浴妃图》是王信贺委托绣制错误，这是二人为减轻法律责任而做出的虚假陈述。3.濮凤娟侵犯的是复制权而非改编权，濮凤娟对其绣品不享有著作权。原审第三人王信贺述称，濮凤娟的上诉请求不涉及王信贺，故不发表答辩意见。曹新华向一审法院提出诉讼请求：1.判令濮凤娟立即停止侵权行为并销毁侵权作品；2.判令濮凤娟就其侵权行为在全国媒体上向曹新华公开赔礼道歉，消除影响；3.判令濮凤娟赔偿经济损失256万元，维权合理开支45165元，合计2605165元（一审判决书笔误为2592268元）；4.判令濮凤娟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：曹新华的笔名为曹雪枫，曾多次获得国内外美术作品展赛大奖。2005年6月，曹新华通过北京工艺美术出版社出版了《曹雪枫画集》，书号ISBN7-80526-574-7/J.400，该画集收藏了曹新华的多幅山水画和工笔画，其中第44-45页有工笔画《华清浴妃图》，并标明“2004年纸本140cm*360cm”，在第46-48页有《华清浴妃图》的局部。该画主图部分是12名姿态各异的古代美女，其中最右边是两个举着宫扇的宫女。画的中上部是篆体“华清浴妃图”，左上部是行书体现的白居易的《长恨歌》部分内容，大概为“回眸一笑百媚生…春寒赐浴华清池，温泉水滑洗凝脂…”等诗句，图右下部和部分美女的头饰、衣饰及裙摆位置是各种形态大小不一的牡丹花和绿叶，画中还有祥云廊道幔帐等隐约可见。该书第26页作品《铜墙铁壁太行魂》同时刊登在2005年2月16日的《人民日报》海外版上，作品署名“曹新华”。2005年1月16日的《信报》“文化星期天”版面亦载明“擅长巨制的曹新华此次带来的是三米多长的工笔人物画《华清浴妃图》，作品表现的是文学经典中的场景——在众多仕女的簇拥下，贵妃杨玉环出浴。”曹新华称上述两幅画作均未出售。濮凤娟经营有濮凤娟刺绣艺术工作室，该工作室在苏州××新区××街道以及苏州吴中区光福镇均有经营。在该工作室的宣传中曾表示，其创作的70cm*170cm《华清浴妃图》单面细平绣曾获得金奖。2007年3月5日网易新闻显示，“巨幅《华清浴妃图》苏州开绣，濮凤娟将带领8名绣娘耗时1年时间绣完，用500多种丝线，突出以针代笔，以线代色。”该新闻配上了绣娘在苏绣绣布底稿前的彩图。2008年3月13日搜狐新闻显示“400万米蚕丝线绣成《华清浴妃图》，当日，由9名苏州绣娘耗时1年绣制的《华清浴妃图》在苏州××新区镇湖镇正式完成，作品长3.6米，高1.4米”，并配发了朱桂根摄影的苏绣作品和濮凤娟与绣娘们在修饰绣品的彩图，该新闻标注来源为“新华网”。2016年5月1日，曹新华的委托代理人王兴宏到濮凤娟工作室进行调查并进行了录音录像，濮凤娟在录音录像中表示其多年前曾将一幅《华清浴妃图》苏绣作品售于启奥公司，价格为80多万元。5月19日，王兴宏与濮凤娟相互添加了微信，濮凤娟的微信名称为“领绣江南”。王兴宏在微信聊天中要求濮凤娟对《华清浴妃图》苏绣作品进行报价。濮凤娟回复称：《华清浴妃图》140cm*360cm价格170万元，70cm*170cm价格为86万元。另查明，一审诉讼中濮凤娟向一审法院递交其于2007年1月26日与第三人王信贺（曾用名王信和）签订的协议书，该协议书约定王信和委托濮凤娟制作单面绣《华清浴妃图》140cm*360cm和《敦煌系列.天籁》，每幅定价10万元。濮凤娟称该价格是当时的苏绣未知名时的成本价，2016年给王兴宏报的价格是苏绣在市场驰名后的收藏品价格。王信贺称其未保存该协议。濮凤娟称，一根丝线可以分解为“绒、丝、毛”，1根等于2绒，1绒等于8丝，1丝等于22毛，最细的1根丝线劈成352毛。刺绣一幅《华清浴妃图》，大致估算需要赤橙黄绿青蓝紫等20多大类颜色，每一类颜色又由浅到深十几种。再查明，2010年8月27日，胶东在线官网显示，“8月26日讯，第五届中国民间工艺品博览会今天上午在烟台召开，展会上一幅长3.6米、宽1.4米的刺绣版《华清浴妃图》吸引了众多人的目光，展览作品的王女士介绍，这幅刺绣三个人用了三年的时间才完成”。2018年4月28日，曹新华在河南省新乡市中级人民法院起诉王信贺，要求王信贺就苏绣作品《华清浴妃图》承担侵权责任。在诉讼中均未提及王信贺苏绣作品《华清浴妃图》是委托濮凤娟所制作。2018年10月22日，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07民初212号民事判决，确认王信贺构成侵权，要求赔偿曹新华经济损失及合理开支共计10万元，河南省高级人民法院于2019年2月21日作出（2018）豫民终1837号民事判决，维持原判。本案诉讼中，曹新华未提供证据证明除了交付给王信贺的苏绣作品《华清浴妃图》外，濮凤娟另外还绣制了140cm*360cm的《华清浴妃图》。一审法院认为：一、曹新华对画作《华清浴妃图》是否享有著作权根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十一条的规定，美术作品属于《著作权法》所称作品，创作作品的公民是作者，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，北京工艺美术出版社于2005年6月出版的《曹雪枫画集》有规范明确的书号，为合法出版物，该书载明作品的作者为曹雪枫，工笔画《华清浴妃图》创作于2004年。该书的《序》中介绍曹雪枫即曹新华，该书第26页作品《铜墙铁壁太行魂》同时刊登在2005年2月16日的《人民日报》海外版，署名“曹新华”。2005年1月16日的《信报》亦载明“擅长巨制的曹新华此次带来的是三米多长的工笔人物画《华清浴妃图》……”。一审诉讼中，濮凤娟没有提供古代画家创作的多个版本的《华清浴妃图》的证据，也没有提供曹新华不是工笔画《华清浴妃图》作者的相关证据，故一审法院认定曹新华为涉案作品《华清浴妃图》的作者，对该画作依法享有著作权。二、濮凤娟依画制作苏绣是否构成侵权《著作权法》第十条第一款第（十四）项规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现，苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的不同表达方式。尽管有的苏绣以画作作为底稿，但经过绣线、绣层的改编，已经形成新的表达。因此濮凤娟依画制作苏绣并非简单复制，而是属于艺术再创作行为，其实质是对曹新华画作《华清浴妃图》的改编，并非侵犯曹新华涉案作品复制权的行为。濮凤娟用多种丝线和各种针法制作苏绣尽管题材来源于工笔画《华清浴妃图》，但苏绣作品明显区别于曹新华的绘画作品，体现了其独创性。一方面，并非所有画作中的颜色均适合作为苏绣创作丝线颜色的定色，苏绣的颜色要比画作丰富许多。比如画作中人物头发的水墨色，苏绣要用黑色、棕色、青灰、黄灰、绿灰5套色线，每套色线从浅到深18种颜色来绣制，使得头发的颜色在不同角度的光线下过渡得非常自然，也让直发盘发的纹理质感非常自然；另一方面，不管是绣制花卉还是绣制衣服，都需要绣娘在配色的基础上研究使用不同粗细的“绒、丝、毛”线，再设计丝线排布的方向，通过丰富多彩的颜色和灵活多样的针法体现花卉的灵动、衣服的飘逸和面料的丝光质感，这一过程需要绣娘创造性劳动。濮凤娟将曹新华的工笔画《华清浴妃图》改编成苏绣作品，事先并未获得曹新华许可，且濮凤娟将改编后的绣品用于商业经营也未向曹新华支付报酬，侵犯了曹新华对《华清浴妃图》享有的改编权。三、曹新华要求销毁被控《华清浴妃图》侵权绣品的主张是否成立《著作权法》第十一条、第十二条规定，创作作品的公民是作者，改编已有作品而产生的作品，其著作权由改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。苏绣是中国四大名绣之一，是一项配色补色及手工极强的传统艺术品，有齐针、正抢、反抢、迭抢、平套、散套、集套、盘旋接针、松毛针等多种绣法，绣品没有真伪之分，只有优劣之辨。一件好的苏绣作品融合了高水准的艺术和高标准的工艺。与抄袭他人文字作品的复制不同，在不同介质上用刺绣绣制原已存在的、享有著作权的绘画作品，不但要具备一定的技巧，更要注入自己对原作的理解及配制比原作更丰富的色彩，在自己的“再现品”绣品中增加自己的创造性劳动，因此，濮凤娟对于自己的绣品《华清浴妃图》享有著作权。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式有停止侵害、赔偿损失等十一种，法律规定惩罚性赔偿的依照其规定。《著作权法》第四十八条规定应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门没收销毁侵权复制品。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响恢复名誉等，法律没有对侵犯改编权的作品规定侵权人承担销毁作品的责任，所以对曹新华的这部分诉讼请求不予支持。四、被控侵权行为给曹新华造成的损失如何确定及濮凤娟应承担的法律责任《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。本案中，曹新华所举证据仅能证明其方人员向濮凤娟订购绣品时，濮凤娟对《华清浴妃图》苏绣作品140cm*360cm的价格为170万元、70cm*170cm的价格为86万元的开价，没有证据证明濮凤娟销售了该两幅绣品并获取了256万元货款。综合曹新华证据中搜狐、网易、胶东在线官网网页显示的内容，及新乡市中级人民法院和河南省高级人民法院的两份民事判决书，能确定王信贺的《华清浴妃图》绣品就是濮凤娟在互联网上宣传的其带领8名绣娘绣制的140cm*360cm的《华清浴妃图》。根据禁止反悔的原则，结合濮凤娟刺绣艺术工作室的宣传和濮凤娟在推销其绣品时的介绍，能认定除了140cm*360cm的绣品外，濮凤娟曾经另外绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》并进行商业经营。侵权责任的构成有侵权行为的实施和被侵权人的损失造成两个要件，承担责任的方式可以单独适用也可以合并适用。画家创作一幅画作，除了画作布图和色彩选择外，还凝聚了画家的艺术修养、对作品的理解、表达方式以及多年的社会阅历和文学积累等诸多方面，原创元素所能体现或显示出的最基本价值之一也正体现出它的独一无二的话语权资格。大多数画家都希望自己倾注心血的原创是世间独一无二之作，濮凤娟没有经过画家允许对工笔画《华清浴妃图》进行改编并公开进行商业性经营，对画家的精神和声誉造成了损害，应该承担消除影响赔礼道歉并赔偿损失的责任。《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定。著作权与物权最大的区别是客体不同。物权的客体是物，而且主要是有体物，而著作权的客体不是物，物只是客体的载体。曹新华对《华清浴妃图》的作品享有著作权，该作品是指其在艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在纸本上展现的《华清浴妃图》与改编后在绣布上展现的《华清浴妃图》处于不同的介质，喜欢购买苏绣的群体基本不会影响《华清浴妃图》纸本的销售，故对曹新华要求以绣品的全额销售价格来赔偿的诉讼请求不予支持。非物质文化遗产保护是以保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为核心，以有效传承非物质文化遗产技艺为前提，借助生产、流通、销售等手段，将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品的保护方式。苏绣为我国重要的非物质文化遗产之一，绣娘通过多种颜色的使用和针法的灵活应用，使绣出的物像更真实生动、质感毕现。独特的苏绣技艺使得苏绣作品具有了较高的市场价值。濮凤娟依画制作苏绣虽然侵犯了曹新华享有的作品改编权，但是并不能抹杀其在绣制《华清浴妃图》苏绣作品中体现的较高艺术水准。制作、销售苏绣作品的过程属于非物质文化遗产保护，应当认定濮凤娟等人的刺绣技艺在苏绣作品价值中占据有较高的比例。综上，《华清浴妃图》苏绣作品的价值既来源于曹新华的画作《华清浴妃图》，亦来源于濮凤娟进行了不同表达方式的新的创造性艺术加工。曹新华未能证明其实际损失，也没有证据证明濮凤娟的违法所得数额。一审法院综合考虑画家在绘画界的知名度、绣娘在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术加工以及非物质文化遗产生产性保护等因素确定濮凤娟应承担的赔偿责任。对于140cm*360cm的《华清浴妃图》绣品，因诉讼中，曹新华未提供证据证明除了交付给王信贺的苏绣作品《华清浴妃图》外，濮凤娟另外还绣制了140cm*360cm的《华清浴妃图》，而对于交付王信贺的绣品曹新华已依据河南省高级人民法院终审民事判决获得了经济损失及合理开支共计10万元的赔偿，故对该部分赔偿本案不再支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第（二）项、第（十四）项、第十一条、第十二条、第四十七条第（六）项、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、濮凤娟于判决生效之日起立即停止侵害曹新华对《华清浴妃图》所享有的著作权的行为；二、濮凤娟于判决生效之日起三十日内,在《法制日报》上就其涉案侵权行为公开向曹新华赔礼道歉消除影响（致歉内容需经一审法院审核），逾期不履行，由一审法院选择全国发行的报纸公布判决主要内容，所需费用由濮凤娟负担；三、濮凤娟于判决生效之日起十日内赔偿曹新华经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计22万元；四、驳回曹新华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27538元，由曹新华负担8261元，濮凤娟负担19277元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审法院认定濮凤娟绣制了70cm*170cm的《华清浴妃图》并进行商业经营是否适当；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、根据现有证据，可以认定濮凤娟绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，通过曹新华的举证可知，濮凤娟自己陈述绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》并销售给启奥公司的施婷婷，销售价格为80万元，该陈述内容具体明确，且在微信聊天过程中，濮凤娟对70cm*170cm的《华清浴妃图》报价86万元，该价格与其此前陈述的80万元售价亦可相互印证。此外，濮凤娟在其自行印制的宣传册中也有70cm*170cm的《华清浴妃图》绣品为金奖作品的宣传。在此情形下，濮凤娟在诉讼中主张其仅是夸大宣传并未实际绣制70cm*170cm的《华清浴妃图》，则应提交相应的证据推翻其陈述，在濮凤娟未提交任何相反证据的情形下，一审法院依据证据规则，认定濮凤娟绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》，具有相应的事实和法律依据。二、一审法院确定的赔偿额并无不当本案中，濮凤娟认为一审法院确定的赔偿额过高的理由主要有以下三点：1.购买绣品与购买画作的客户群体不一样；2.濮凤娟代王信贺创作的140cm*360cm的《华清浴妃图》费用是10万元，而70cm*170cm的绣品面积只有140cm*360cm绣品面积的23.6%；3.在河南省高级人民法院审理的140cm*360cm的《华清浴妃图》侵权案件中，法院判决赔偿也仅有10万元。对此本院认为，首先，虽然苏绣绣品的制作需要绣娘付出再创作劳动，但是绣制内容即绣制画作底稿的选择，仍然对最终的绣品具有很大的影响，选择一副好的适合绣制的画作，是保证后期绣品质量的前提。因此曹新华对画作《华清浴妃图》的创作，对绣品《华清浴妃图》的品质及其销售价格亦存在一定程度的影响。其次，在河南省高级人民法院审理的王信贺案件中，仅是认定了王信贺宣传有绣制140cm*360cm的《华清浴妃图》，但是通过本案一审查明，该绣品系委托濮凤娟绣制，且目前并无证据证明该140cm*360cm的《华清浴妃图》已经出售及具体销售价格，因此该判决的赔偿额与本案赔偿额并无直接对应关系。一审法院综合考量了曹新华在绘画行业的知名度、濮凤娟在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术加工以及非物质文化遗产生产性保护等因素，酌情确定濮凤娟支付曹新华经济损失及合理开支共计22万元，并无不当。此外，对于濮凤娟的被控侵权行为是否属于侵犯作品改编权的行为，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十四）项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”由此可见，改编权是指行为人在依托、借用和保留在先作品已有的基本表达的基础上，通过一定的智力劳动后所形成的具有新的独创性表达的权利。对于侵犯作品改编权的行为而言，在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品进行原样或基本原样“再现”的行为。本案中，曹新华享有著作权的涉案作品《华清浴妃图》为工笔画作品，而被控侵权作品为《华清浴妃图》苏绣作品，虽然后者的题材来源于前者，面向受众时具有结构、人物和色彩等相同表达要素，但是两者并不完全属于同一领域同一类型同一介质的表达，在创作过程中所采用的基本材料、基本技巧、基本手法等方面也有显著差异，面向受众呈现出有所不同的艺术感知和欣赏体验。濮凤娟在《华清浴妃图》工笔画作品的基础上，结合苏绣制品特点和工艺要求，在造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等方面融入智力活动，采用多套不同颜色丝线，采取灵活多样的针法，在表达介质、表达方式、表达效果上形成了与《华清浴妃图》工笔画作品有着显著区分的、具有独创性的《华清浴妃图》苏绣作品，应属形成新作品的艺术再创作行为，亦系对曹新华《华清浴妃图》工笔画作品的改编行为。在没有获得曹新华许可的情形下，濮凤娟将曹新华的《华清浴妃图》工笔画作品改编成苏绣作品，侵犯了曹新华对《华清浴妃图》依法享有的改编权，并应承担相应的法律责任。综上所述，濮凤娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由濮凤娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  史 蕾审 判 员  刘 莉法官助理  顾正义二〇一九年十二月三十一日书 记 员  袁雨田附件：曹新华工笔画《华清浴妃图》濮凤娟苏绣《华清浴妃图》