广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9220号上诉人（一审原告、反诉被告）：广州桀仕环境技术有限公司。住所地：广东省广州市天河区******。统一社会信用代码914***********43。法定代表人：广沢美穗（MIHOHIROSAWA），总经理。委托诉讼代理人：许瑞，广东汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：方紫薇，广东汇俊律师事务所实习律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：深圳市国力科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。统一社会信用代码914***********。法定代表人：麦卫通，董事长。委托诉讼代理人：麦源献，广东旭晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：江伟清，广东旭晨律师事务所律师。上诉人广州桀仕环境技术有限公司（以下简称桀仕公司）因与上诉人深圳市国力科技有限公司（以下简称国力公司）加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初22810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桀仕公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，改判支持桀仕公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由国力公司承担。事实及理由：一、一审法院对于国力公司是否“送达并交付合同约定的货物”存在事实认定不清，前后矛盾的表述。根据国力公司提供的证据材料及证人证言，国力公司未向桀仕公司送达并交付合同约定的货物。（一）一审法院在事实认定部分认定“被告在2017年4月28日及次月10日向原告送达了订购单一、二、三的货物，但原、被告双方没有对货物进行清点及签收”。但是，在“本院认为”又表述为“被告已交付部分货物”。可见一审法院对于国力公司是否“送达并交付合同约定的货物”存在事实认定不清，前后矛盾的表述，这也足以说明国力公司的证据不足以证实其送达并交付了合同约定的货物。（二）根据庭审证人胡本治所称，国力公司将“争议货物”委托第三方运输公司运输到工地，并与运输公司有货物交接的清单，最后由胡本治本人签收。根据《机电抗震支架支撑委托加工合同》（以下简称《委托加工合同》）第6.1条、第6.2条约定以及生活常识，国力公司交接货物给桀仕公司需履行交接验收手续，让桀仕公司在“收料单”上签字验收。但是在国力公司始终没有出示与运输公司的“货物交接清单”以及与桀仕公司交接“争议货物”的“收料单”手续。显然，国力公司事实上未将委托成果交付桀仕公司，案涉货物始终处于国力公司的实际控制中。（三）国力公司提供聊天记录试图证明货物已交付，但聊天记录时间至今已两年，未进行保存、公证，无法核实聊天者的身份及聊天内容是否完整真实，无法作为本案定案依据。国力公司截取了聊天记录中的极少部分对话，但仍然多处反映桀仕公司对货物签收存在异议，双方曾就送货、交付问题多次沟通未果。同时，对于国力公司提供的“照片”无法核实拍摄时间、拍摄地点、照片中人物身份信息，该照片是否与本案有关无法得到证实，无法证明货物实际签收交付。二、一审法院未判决支持桀仕公司诉讼请求解除双方合同，而驳回桀仕公司的诉讼请求，适用法律错误、判决错误。（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。桀仕公司的第一项诉讼请求为“请求解除原被告签订的JCS-20170413-1、JCS-20170413-2合同”，依据上述法律规定，法院应支持桀仕公司的诉讼请求，判决解除双方的合同。（二）根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。国力公司未按照合同约定交付合同约定的货物，应承担相应违约责任。法院应支持桀仕公司的诉讼请求，判决国力公司退还桀仕公司已支付的订金254211.83元并赔偿桀仕公司损失。三、退一步讲，即使认定一审法院确认的事实，国力公司未交付订单四的货物，应退还桀仕公司已支付的首付款104223.97元。一审法院认为国力公司向桀仕公司送达了订购单一、二、三的货物，双方未进行清点及签收，国力公司以桀仕公司未支付尾款为由拒绝交付订单四的货物。由于双方均违反了合同约定应当承担相应的责任，并酌情确定桀仕公司承担25%的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此依据上述法院认定的事实及相关法律规定，即使桀仕公司应承担25%的赔偿责任，也应在订单一、二、三的范围内承担。对于订单四，桀仕公司已支付预付款25%，国力公司尚未履行未交付货物，应予以退还。一审法院驳回桀仕公司的诉讼请求不符合法律规定也显失公平。国力公司答辩称：国力公司已将订单一、二的抗震支架交付给桀仕公司，完成了交付义务，依据《委托加工合同》，桀仕公司应当支付货款，在对方未支付相应货款时，国力公司有权拒绝交付订单三的货物，所以国力公司没有违约，我方已经提交证据，证明将订单一指定的货物所至对方指定的地点，一审中桀仕公司也承认了这一点，桀仕公司没有签收相应的验收单，是其不履行合同的体现，桀仕公司不签收验收单，不代表国力公司没有送货，相应货物已经送到相应地点的事实是明确的，相应货物已经装到目标工程即佛山西工程。根据上述事实，国力公司请求驳回桀仕公司的上诉请求。国力公司上诉请求：1.维持一审判决主文第一项；2.改判一审判决主文第二项为桀仕公司支付国力公司货款345739.81元及利息14096元(利息以345739.81元为基数，自2018年5月18日起按银行同期同类贷款利率1.5倍计算，暂计至2018年12月10日，应计至实际还清欠款之日止)；3.改判桀仕公司赔偿国力公司违约金416896元；4.一、二审诉讼费用由桀仕公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，请二审法院查清事实并依法改判。一审判决认定两份《委托加工合同》（合同编号：JCS-20170413-1、JCS-20170413-2，以下简称合同一、合同二）总价为2235088.67元有误。2017年4月16日，国力公司与桀仕公司签订了二份《委托加工合同》，约定由国力公司向桀仕公司提供抗震系统的《整体解决方案(深化图纸)》以及相应部件，二份合同总金额为2444333.67元(其中合同一的合同价值为209244.76元；合同二的合同价值为2235088.67元)。国力公司按约定在桀仕公司提交的工程图纸基础上进行抗震支架布点等设计，并设计抗震支架部件，向桀仕公司交付了抗震系统的整体解决方案(深化图纸)。一审判决认定2017年4月13日桀仕公司向国力公司发送《产品委托加工订购单》三份有误。该日桀仕公司向国力公司发送《产品委托加工订购单》二份，委托国力公司加工第一批抗震支架部件621套，价值599951.44元，(其中订单一187套，价值209244.56元；订单二434套，价值390706.88元)。2017年4月26日，桀仕公司向国力公司发出一张《产品委托加工订购单》，向国力公司订购第二批抗震支架部件535套，价值416895.89元。国力公司设计并生产了该订单的相应抗震支架。2017年4月28日国力公司将订单一、订单二所委托加工的抗震支架部件送至桀仕公司指定的地点(佛山西高铁站工地)，在桀仕公司法定代表人广沢美惠的指示和安排下，将相应部件卸货。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条及一百四十六条的规定，国力公司已经按桀仕公司的指示将抗震支架部件置于交付地点，国力公司已经完成了第一批两份订单价值599951.44元抗震支架部件的交付义务。一审判决显然未充分考虑国力公司已经履行交付桀仕公司交付了抗震系统的整体解决方案(深化图纸)及二份订单抗震支架的事实，作出了驳回国力公司诉讼请求的判决，意味着国力公司将无法获得相应价款，该判项对国力公司非常不公平。国力公司已经交付了货物就应当得到相应的货款，请二审法院查明案件事实，支持国力公司合法上诉请求。二、一审判决认定国力公司违反了合同约定属于认定事实不清后适用法律错误。一审判决在未查明案件事实的情况下，认为国力公司违反了合同约定，应承担相应责任属于适用法律错误。国力公司已经按照《委托加工合同》的约定，向桀仕公司交付了抗震系统的整体解决方案(深化图纸)，又根据订单一、订单二的要求，向桀仕公司交付了抗震支架部件。国力公司已经履行交付义务，桀仕公司应当按《委托加工合同》第七条的约定支付货款，在桀仕公司未履行付款义务的情况下，国力公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条及第二百六十四条的规定拒绝桀仕公司的履行请求，国力公司并不存在违约行为。一审判决以国力公司违约为由最终判令驳回国力公司的诉讼请求属于适用法律错误。三、桀仕公司接受并使用了国力公司交付的全部抗震支架，应当按约定支付价款599951.44元，其中345739.81元至今未付，依约应当支付该货款及违约金。国力公司于2017年4月28日即向桀仕公司交付了价值599951.44元的抗震支架，按双方签订的《委托加工合同》第七条，货至现场两天内付至货款的75%，安装完经业主验收通过后7个工作日内结清95%货款，质保期过后付剩余的5%质保金，每逾期一天，按照货款的5%收取违约金。桀仕公司的债务已经到期且出现逾期，桀仕公司应当依约支付国力公司货款及违约金。四、桀仕公司违反《委托加工合同》及订单三的约定，应赔偿国力公司损失416895.89元。2017年4月26日，桀仕公司向国力公司发出订单三，向国力公司订购第二批抗震支架部件535套，价值416895.89元，交货时间为22个工作日。国力公司按《委托加工合同》及第三份订单的要求为桀仕公司设计并生产了抗震支架535套。由于桀仕公司的种种违约行为，国力公司担心桀仕公司不签收货物，行使履行抗辩及留置权，未向桀仕公司发送第二批第三份订单的535套抗震支架部件。加上广沢美穗表示“退掉”第二批第三份订单所订产品，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，桀仕公司应当为此承担违约责任，赔偿国力公司相应损失416895.89元。国力公司根据《委托加工合同》约定，投入人力成本进行抗震支架布点设计、力学荷载计算等设计，并设计抗震支架部件，向桀仕公司交付了抗震系统的整体解决方案(深化图纸)。由于桀仕公司未就整体解决方案设计图纸约定专项报价，而是与相应部件统一报价，桀仕公司收到整体解决方案图纸后依据图纸向案外人委托加工相应部件则无需支付设计成本，这是桀仕公司收到整体解决方案设计图纸后没有向国力公司委托加工三张订单之外合同约定的相应部件的原因之一。桀仕公司处心积虑不履行前二份订单的签收义务，故意拒绝支付到期货款，逼迫国力公司留置订单三所涉抗震支架部件，未按《委托加工合同》约定委托国力公司加工已经设计好的后期抗震支架。鉴于佛山西站抗震工程已经完工，桀仕公司已经无需再向国力公司委托加工《委托加工合同》约定的其余部件，因桀仕公司的原因国力公司无法实现合同目的，桀仕公司应当赔偿因此造成的国力公司损失。五、一审判决未认定国力公司履行《委托加工合同》义务的事实，也未查明国力公司已经完全交付订单一、二价值599951.44元抗震支架的事实。（一）国力公司已经根据《委托加工合同》履行了前期设计开发义务。1.国力公司在桀仕公司提交的工程图纸基础上，投入人力物力进行抗震支架布点等设计完成了抗震整体解决方案的设计，并向桀仕公司交付了抗震系统的整体解决方案（深化图纸）；2.国力公司已经设计并交付了抗震支架部件图纸。以上2项设计是《委托加工合同》的重点和难点，是《委托加工合同》精髓和重要组成部分，获得该2项图纸后，另行委托加工抗震支架非常简单，桀仕公司提交的证据证明其仅以257845.4元的价款就向案外人订购了相应的抗震支架部件。（二）国力公司是否完成订单一、订单二中所订抗震支架是本案认定事实的关键，但一审判决未查明该事实，以至适用法律错误。根据以下4点事实，可以认定国力公司完成了订单一、二所订抗震支架的交付。1.订单一、订单二所委托加工的抗震支架部件已经送至桀仕公司指定地点。2017年4月28日国力公司将订单一、订单二所委托加工的抗震支架部件送至桀仕公司指定的的地点（佛山西高铁站工地），在桀仕公司法定代表人广沢美惠的指示和安排下，将相应部件卸货。在一审庭审过程中桀仕公司亦承认国力公司已经将货物送至了佛山西高铁站工地，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条及第一百四十六条的规定，国力公司已经按桀仕公司的指示将抗震支架部件置于交付地点，国力公司已经完成了交付义务。2.桀仕公司恶意拒绝履行《委托加工合同》约定的签具验收单义务的行为属于违约行为。依《委托加工合同》第五条的约定：“1、交货方式：材料运输过程中的一切事宜和可能发生的费用由乙方（指国力公司）负责，确保物资安全完好的抵运需方（指桀仕公司）指定地点。2、交货地点：广东省佛山市南海区****公里以内指定地方。”根据上述约定，国力公司只需要将货物运至桀仕公司指定地点，并没有约定其他义务。《委托加工合同》第八条第一款约定“1、甲方（指桀仕公司）的责任和义务（2）负责组织采购物资的现场验收和检验；（3）采购物资验收合格后负责签具验收单，并按照合同条款向供方支付货款”。根据《委托加工合同》的上述约定，桀仕公司有验收和检验物资的义务，国力公司已将抗震部件（物资）送至了桀仕公司指定的地点，桀仕公司恶意拒绝履行《委托加工合同》约定的验收义务的行为属于违约行为，法律不鼓励错误的行为，不能因为桀仕公司的错误行为而认定国力公司没有完成交付。3.国力公司已经提交了相应证据证明交付事实，桀仕公司没有足以推翻交付事实的证据。国力公司已经提供了证据证明桀仕公司不但接受了订单一、订单二所订货物，且在国力公司的指导下，将货物全部安装至目标工程。首先，国力公司提交的微信聊天记录、电话录音、现场照片等大量证据已经能够证明国力公司在桀仕公司法定代表人广沢美惠的指示和安排下，已经将抗震支架部件送到并卸下，且已经将抗震支架部件安装在佛山西高铁站工程中。其次，国力公司向桀仕公司送达了《送货单》，《送货单》上载明的数量与订单一、订单二上的数量一致（即187+281+153=621套）。桀仕公司在庭审过程中没有否认电子邮件及《送货单》的真实性。桀仕公司收货后一直没有提出过实质性的异议，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”参照上述规定，可视为桀仕公司对数量和质量没有异议。何况桀仕公司还曾经承诺付款。再次，如有必要，法院可以对佛山西高铁站使用了国力公司的生产的抗震支架部件情况进行进一步调查。此外，桀仕公司已经收货，如认为数量不足，应当提供证据加以证明。4.国力公司没有违约的动机，桀仕公司却可以通过违约获得非法利益。国力公司为了赚取合法利润，知道只有完成合同义务才能获得合同对价，自然是积极履行《委托加工合同》约定的设计图纸、交付图纸及生产订单一、订单二抗震支架的义务，完全没有刻意违约的必要和动机，国力公司不愿意也没有必要将已经制作出了订单一、订单二的抗震支架不交付给桀仕公司。相反，桀仕公司为了侵吞国力公司财产，故意不履行《委托加工合同》约定的签收义务，并拒绝支付货款。而且，从桀仕公司提交的证据6可见，桀仕公司在收到国力公司设计的深化图纸后，委托案外人生产抗震支架仅用257845.4元的价款（与国力公司签定的二份合同总价款为2444333.67元），其违约的动机昭然若揭。六、桀仕公司未向国力公司作出解除合同的意思表示。桀仕公司为了履行与案外人签订的合同，不能在订单一、订单二所订的抗震支架已经安装的前提下主张解除订单一、订单二，此时解除合同的势必造成桀仕公司违反与案外人签定的合同，后果显而易见，因此桀仕公司并没有解除订单一、订单二的意思。况且，国力公司已经履行了相应的交付义务，订单一、订单二不能再被解除。一审判决显然未充分考虑国力公司已经履行交付桀仕公司交付了抗震系统的整体解决方案（深化图纸）、抗震支架部件设计图纸及订单一、二抗震支架的事实，作出了驳回国力公司诉讼请求的判决，意味着国力公司将无法获得相应价款，该判项对国力公司非常不公平。国力公司已经交付了货物应当得到相应的货款，桀仕公司没有表示解除合同，请二审法院查明案件事实，支持国力公司合法上诉请求。桀仕公司向一审法院起诉请求：1.国力公司返还合同订金254211.83元及损失的利息（利息以254211.83元为本金按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计算至清偿之日止）；2．国力公司赔偿违约金254211.83元；3.本案全部诉讼费用由国力公司承担。国力公司向一审法院反诉请求：1．桀仕公司支付国力公司货款345739.81元及利息14096元（利息以345739.81元为基数，自2018年5月18日起按银行同期同类贷款利率1.5倍计算，暂计至2018年12月10日，应计至实际还清欠款之日止）；2．桀仕公司赔偿国力公司违约金416896元；3.桀仕公司承担案件受理费。一审法院查明：2017年4月16日，桀仕公司与国力公司签订两份《委托加工合同》，约定桀仕公司委托国力公司加工抗震系统，其中合同一总金额209244.76元、合同二总金额2235008.67元；两合同均约定合同不包安装，部件由国力公司负责运输，桀仕公司另行通知指定签收人，交货时间为收到定金之日起22个工作日；验收方式：由桀仕公司与国力公司按国力公司提供的发货物资清单对到货数量、外观、规格型号、合格证、质保书或原材料质量证明书等进行初验核对，物资初验合同后，桀仕公司开具收料单，物资所有权转移至桀仕公司；结算和付款方式：桀仕公司以书面形式下订单给国力公司，经双方确定后，桀仕公司交纳订单金额的25%作为订金，货至现场两天内付至货款的75%，安装完经业主验收通过后7个工作日内结清至95%货款，质保期过后付剩余的5%质保金，每逾期一天按照货款5‰收取违约金，最终结算以实际出货的数量、金额为准。在签订上述两合同之前，桀仕公司已于2017年4月13日向国力公司发送《产品委托加工订购单》三份，订单一、二订购项目属于合同一，订单金额209244.56元；订单三订购项目属于合同二，订单金额为390706.88元。2017年4月14日，桀仕公司向国力公司汇款149987.86元，备注为两合同的25%货款。2017年4月26日，桀仕公司向国力公司发送《产品委托加工订购单》，订购项目属于合同二，金额为416895.8962元。2017年4月27日，桀仕公司向国力公司汇款104223.97元，备注为合同二的25%货款。后，国力公司在2017年4月28日及次月10日向桀仕公司送达订购单一、二、三的货物，但双方没有对货物进行清点及签收。因桀仕公司没有在货至现场两天内付至货款的75%，国力公司拒绝交付订购单四的货物。一审法院认为，桀仕公司与国力公司之间的《委托加工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，双方当事人应全面履行。本案系定作合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，桀仕公司作为定作人可随时要求解除承揽合同，但应当赔偿对方的损失。桀仕公司认为国力公司逾期交付货物，但桀仕公司提交的微信聊天记录及邮件可以确定国力公司已交付部分货物，因案涉合同约定物资运抵交货点进行初验是需要双方共同完成，现桀仕公司没有进行初验、签收等手续，故桀仕公司以此主张国力公司违约赔偿违约金，显失公平，该院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，虽可以认定国力公司交付了部分货物，但具体交付的数量、规格型号等没有充分、客观的证据证明，国力公司的增值税专用发票亦无法认定桀仕公司的收货金额，且订购单四的货物国力公司至今没有交付。因此，当事人双方都违反了合同约定，应当各自承担相应的责任。根据本院查明的事实并考虑公平原则，本院酌情确定由桀仕公司对4份订购单承担25%的赔偿责任，即桀仕公司已支付给国力公司的货款254211.83元作为补偿。综上，桀仕公司请求国力公司返还订金及利息，国力公司请求桀仕公司支付剩余货款及利息的诉讼请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、驳回桀仕公司的诉讼请求；二、驳回国力公司的反诉请求。一审案件本诉受理费8884.24元，由桀仕公司负担。反诉受理费5783.66元，由国力公司负担。国力公司在二审期间提交证据如下：（2019）深证字第115049号《公证书》，该《公证书》对一审中提交的聊天记录进行了公证，拟证明：1.国力公司向桀仕公司发送了第一批货的送货清单（含桀仕公司2017年4月13日向国力科公司订购的两张价值分别为209244.56元和390706.88元订单所订抗震支架，合计599951.64元），并向桀仕公司交付了送货清单所列的所有抗震支架，且广沢美穗在群内承诺了付款；2.国力公司为桀仕公司设计并制作了合同约定的抗震系统整体解决方案（图纸），广沢美穗确认收到了抗震系统整体解决方案（图纸）；3.国力公司指导安装了第一批（即送货清单内所列的全部）抗震支架；4.桀仕公司从未提出过具体缺少几套抗震支架，相关支架按图纸的布点设计并生产，并已经安装到佛山西站，不可能出现短缺；5.2017年4月26日，桀仕公司发出订单两张，向国力公司订购第二批抗震支架，价值416895.89元。5月25日，桀仕公司取消了国力公司为其定制并已经生产的第二批抗震支架。桀仕公司质证认为：对国力公司上述证据的合法性不予认可，证据形成的时间是在一审判决之后，公证的内容并非一审时无法取得的证据，因此其不属于二审中发现的新证据，不应当作为二审裁判的依据。对关联性不予认可，公证书中特别说明仅是对当事人现场拍摄过程的记录，并未保全此外的事实，国力公司试图提交的电子数据，应当有专门的电子数据提取方法，其试图通过拍摄视频的方式证明证据与数据具有同一性是不可行的，公证书仅是证明拍摄过程，对来源、反映的事实及与本案有关联的事实都不予证明，光盘仅是能证明拍摄过程，与本案没有关联。桀仕公司在二审期间未提交新的证据。对上述国力公司所提证据，鉴于无法证明是完整的微信聊天内容，故本院只对有其他证据佐证证明的聊天内容进行认定，具体认定在下文“本院认为”部分综合论证。经审查，一审法院查明的“2017年4月13日，桀仕公司向国力公司发送《产品委托加工订购单》三份，订单一、二订购项目属于合同一，订单金额209244.56元；订单三订购项目属于合同二，订单金额为390706.88元。”中订单二金额为0元，其实质为订单一的明细清单，并非独立的订购单，但一审法院的该认定仅为对下单次数的单纯列举，并不对判决结果产生实质性影响，故本院对一审法院含上述事实在内的所查明事实予以确认。另查明：1.案涉《委托加工合同》及产品委托加工订购单中未对检验期间作出约定，且约定的订购产品单位皆为“套”。2.桀仕公司在提起本案一审诉讼时未提出解除案涉《委托加工合同》的诉讼请求。3.国力公司在二审庭审中确认，为了运输方便，所送货物为零部件，需要在其指导下进行安装。4.桀仕公司在二审庭审中确认，收到过国力公司向其交付的部分产品零部件，但具体数量、规格不明。案涉国力公司所送产品现已被业主方清走。本院认为：本案为加工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1.案涉《委托加工合同》的履行情况，双方是否具有违约行为及违约责任承担；2.桀仕公司主张国力公司退付订金及支付违约金，国力公司主张桀仕公司支付货款及利息、承担违约责任应否得到支持。对此，本院分析如下：国力公司主张已按《委托加工合同》及产品委托加工订购单约定的货物规格型号及数量向桀仕公司完整交付了订单一、订单二、订单三的相应产品，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，国力公司应对其前述主张承担举证证明的责任。经审查，首先，国力公司提交的送货单、出货单及汇总表为其自行制作，桀仕公司未在上述单据上签收。增值税专用发票亦为国力公司单方出具，故前述证据皆不能证明国力公司的实际送货情况；其次，国力公司一审时申请出庭的证人胡本治陈述，物流公司送货予桀仕公司时并未办理交接手续，刘泳甫则陈述对所送的货物套数并不清楚，即证人证言只能反映国力公司向合同约定的地址送过货，但不能证明国力公司实际送货的规格种类和数量；再次，国力公司提交的微信记录并不能完整显示双方的沟通协商过程，且其中虽存在桀仕公司表示“钱一定要付的”的对话，亦存在“我知道在纸质文件上是这样”“你的货很多都不对的”等对话，仅能推断桀仕公司需核实实际送货与送货单一致后才可支付款项，不能当然得出桀仕公司认可国力公司送货单所载内容和承诺付款的结论；再者，《委托加工合同》约定订购产品单位为“套”，国力公司也表示为了运输方便，所送货物为零部件，通过图片可见是整箱打包送货，通过在微信记录中可见桀仕公司代表多次提出数量质疑，国力公司代表也回应“大概六百多套，过完端午节去数吧”，但国力公司并未提供证据证明已经派员将零部件整理成套以便双方清点，说明以零部件形式送货、其后国力公司又未整理成套交付，是导致货物未能按照合同约定的以“套”形式交付，是导致双方未能清点确认送货数量的重要原因；最后，案涉《委托加工合同》及产品委托加工订购单中未对检验期间作出约定，故不适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款关于买受人未在检验期间将标的物不符合约定情形通知出卖人的，视为出卖人已依约交付的规定。而国力公司主张所送货物桀仕公司已实际安装使用，但未提供证据予以证明。综上，国力公司所举证据不足以证明其已全面、恰当地按照《委托加工合同》约定，向桀仕公司交付订单一、订单二、订单三所订购的产品。对于订单四，国力公司只列举了照片和微信聊天记录称已经做完但前批货款未付至75%，后批货物不能发货，所举证据也无法证明其所生产的产品是案涉订单四所订购的产品。因此，国力公司主张支付订单一、订单二、订单三的货款金额支付货款及利息，并按照订单四的货款金额支付违约金的依据不足，本院不予支持。至于桀仕公司上诉主张国力公司存在违约行为，应全额退付订金并支付违约金的一节，如前所述，国力公司所举证据已能证明其向合同约定的地址送过部分货物，桀仕公司在二审庭审中亦对国力公司曾有送货的事实予以确认，但认为国力公司所送皆为零部件，不确认其实际送货的内容，并表示现所送货物已被业主方清走。对此，本院认为，首先，国力公司已经依据合同和订单约定交付过产品，只是交付方式不尽合符合同约定的以“套”为单位交付，而《委托交工合同》中约定，桀仕公司负责组织采购物资的现场验收和检验，虽然桀仕公司多次在微信中提出送货数量的质疑，但并未明确指定过具体的时间、地点和组织双方人员对国力公司交付的产品进行验收和检验；其次，桀仕公司对国力公司送达到约定地点的产品即使对数量存在异议，仍负有妥善保管的义务，在双方对交易货物的规格型号及数量产生争议时，本可通过现场勘验或提交鉴定的方式进行解决，现因桀仕公司疏于保管，导致标的物灭失，本案事实不能查清，桀仕公司亦承担部分责任。故国力公司已经交付过案涉订单所订购的产品，桀仕公司主张国力公司没有交付过产品，与查明事实不符，本院不予支持，国力公司履行案涉合同不构成根本违约，桀仕公司主张全额退付订金并支付违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上分析，在合同履行过程中，国力公司存在一定的违约行为，桀仕公司在处理争议过程中未能严格按照合同约定履行合同义务，也存在一定的违约行为。故一审法院根据查明的事实，根据双方因对方违约造成的实际损失，综合衡量双方对合同的履行情况及违约过错程度，从公平原则和诚实信用原则出发，酌定由桀仕公司对四份订购单承担25%的赔偿责任，即桀仕公司已支付给国力公司的货款254211.83元作为补偿并无不当。另，桀仕公司在提起本案一审诉讼时未提出解除案涉《委托加工合同》的诉讼请求，故一审法院对此未在判项中列明亦并无不当。综上所述，桀仕公司及国力公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20451.55元，由上诉人广州桀仕环境技术有限公司负担8884.24元，上诉人深圳市国力科技有限公司负担11567.31元。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 禤 君审 判 员 谢达辉二〇一九年十一月二十九日法官助理 蒋 雯书 记 员 段啸楠