山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋09民终1544号上诉人(原审原告)：石家庄铸泰贸易有限公司。住所地：石家庄市高新区黄河大道386号。法定代表人：田某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某1，山西汾州律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：原平市康迪煤业有限公司。住所地：原平市轩岗镇刘家梁。法定代表人：李某，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：王某2，男，1974年3月13日出生，汉族，原平市康迪煤业有限公司董事长，现住原平市。二被上诉人委托诉讼代理人：王某3，山西天秀律师事务所律师。上诉人石家庄铸泰贸易有限公司因与被上诉人原平市康迪煤业有限公司、王某2买卖合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2018）晋0981民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石家庄铸泰贸易有限公司的委托诉讼代理人，被上诉人原平市康迪煤业有限公司、王某2的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄铸泰贸易有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判二被上诉人共同连带偿还石家庄铸泰有限公司共计1204440元，同时按照银行同期贷款利率赔偿上诉人从2009年9月30日起至付清之日的利息损失。事实和理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人康迪公司之间的煤炭买卖合同法律关系中的权利义务与服务代理合同法律关系权利义务混为一谈，系错误的。首先，本案系上诉人就与被上诉人康迪公司煤炭买卖合同法律关系提起诉讼，请求被上诉人康迪公司因该法律关系发生的煤款予以退还，一审法院归纳的争议焦点亦为“二被告应否退还原告货款”，但是一审法院在判决中，却将与本案无关的代理服务合同法律关系所涉“服务费”与“货款”一并作出处理，违反了不告不理的民事诉讼原则。其次，从事实及证据上看，代理服务合同已经履行完毕，且已过主张的诉讼时效，上诉人不再承担任何责任。二、双方约定煤价中包含有运费，一审法院判决运费在煤价中核减，系错误的，理由如下：首先，从双方签订的《煤炭买卖合同》条款看，第2条约定交（提）货方式为卖方负责到站，“负责”即卖方（被上诉人康迪公司）承担运费；第4条约定煤炭单价为到李七庄站价格每吨460元，即到站价为460元，包含有卖家（被上诉人康迪公司）承担运费之意；第5条约定货款结算方式为以两票结算（铁路运费、增值税票）即运费票货物票据共同凑足约定价款，上诉人予以结算，从上诉人提交的增值税发票煤价为300元左右，也能够看出煤价远远低于400元、590元、460元约定价款；其次，从被上诉人康迪公司提交的上诉人及李季出具《铸泰公司与康迪公司业务及财务明细》、《付款明细》中，也能够看出，双方约定煤价为到站价，结算结果中也并没有另将运费予以核减，可见上诉人支付的煤价中已经包含了运费；第三，从律师向当时上诉人煤炭买卖合同的承办人张新民所作的调查笔录中，也能够证明，双方约定的煤价中已经包含有运费；第四，如果煤价中不包含运费，并予以主张，首先应当有自身承担运费的证据，但是一审中并未提供任何相关运费的证明；第五，从2009年9月30日被上诉人康迪公司同意并实际给上诉人退款开始被上诉人康迪公司从未向上诉人主张过运费抵扣煤款，也能够看出约定煤价中包含有运费的事实。三、上诉人认为，被上诉人康迪公司应当返还上诉人煤款1204440元，同时应按照银行同期贷款利率支付逾期退款给上诉人造成的实际损失。四、法院应当判决被上诉人王某2承担连带责任。上诉人与被上诉人康迪公司发生业务以来，用于购买煤炭的货款，或打入被上诉人康迪公司账户，或根据王某2指示打入王某2个人账户，或王某2实际收款，属公司财产与法定代表人个人财产混同，应当按照公司法的规定承担连带责任。原平市康迪煤业有限公司辩称，首先，原审将“买卖”与“代理”一并审理，完全合法有据。1、对方诉称支付的700万元款额，当包括计划费和煤款，故须一并查明才可。对方起诉时诉称共支付我方700万元货款，而我方提供的并由对方制作的“铸泰公司与康迪公司财务明细（下称“财务明细”)”在“付款明细”一栏中表明，共计支付款额722万元。其中，第一笔显示82万元计划费，而第二笔至第五笔计640万元既未表明款额用途，也与对方诉称的已付700万元货款不符。因而，只有查明其支付的全部款额与涉及的相关事实，才能真相大白。2、我方在一、二审的所有答辩，均系针对对方的付款用途与双方同时进行的委托代办铁路运输计划和买卖合同并就此举证，故一并审理无懈可击。我方所举的一份“煤炭买卖合同”和两份“协议”等书证，系双方围绕代办铁路运输计划和煤炭买卖合同而订立、履行。故应否退还对方款额，只能也必须通过审查双方的全部合同行为，才能做出公断。所以，代办铁路运输计划和煤炭买卖合同两种法律关系所涉事实，当然在本案一并审理之列。3、我方以抵销等额债务所作的抗辩，完全合法有据，我国《合同法》第九十一条第（三）项“债务相互抵销”和第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务和对方的债务抵销”之规定，系对合同权利义务终止的明确规定。当对方主张退款，我方抗辩不应退款且进入诉讼时，当应适用这一债权债务的抵销规定。4、我方不再退款的理由，本充分无疑。按照双方2008年7月3日“协议”中约定的“我方代办的铁运计划，由对方每吨给付70元服务费；如因对方原因使计划作废，其所付相应款额不予退回”与2009年1月13日“协议”中约定的“由对方承担作废7列铁运计划的责任”，当我方退还对方部分款额时便不再退还，其理由充分无疑。而对方所谓的“已经以12万元一次性了结”，不仅与双方的约定和本案事实相去甚远，且严重违反了权利义务相一致原则，故就此再多的说辞均系枉然。5、原判认定作废七列铁运计划的责任由双方分担，对对方已经仁至义尽。按照双方2008年7月3日“协议”中“我方代办的铁运计划，由对方每吨给付70元服务费”和2009年1月13日“协议”中“作废7列铁运计划的责任由对方承担”之约定，属于双方约定的违约责任。故原判根据我方举证证明的违约金数额1715000元的二分之一判由对方承担责任，已是就低支持了我方的抗辩主张。6、张新民的书面证明材料显然无法成立。-是其为对方合同代理人，所作的证据形式属于对方当事人陈述，远不符法定的证人主体资格；二是假设能以证人作证，本应到庭经过质证，方能决定是否依法采信；三是假设能以证人出现，由于其与对方存在明显的利害关系，故证言不能采信；四是仅凭一面之辞，就以12万元处理了作废7列计划的责任，缺少最起码的事实依据。故原判依法对此否认，不容置疑。7、对方关于违约请求以实际损失的观点无法成立。8、轩岗车站作为双方煤炭买卖的发运站，其出具的铁路运费和每列发运车皮数量、吨位的证明无可非议。9、对我方的诉讼时效无可指责。我方提出的抵销抗辩，旨在不应当退还分文款额。故我方的这一财产权利只有当对方起诉、我方答辩时，才开始计算诉讼时效，且至此时又出现了中断情形。因而，对方关于我方超过诉讼时效的观点，显然不足为据。其次，关于铁路运费，具体到本案中是依法抵销双方订立的“煤炭买卖合同”，第四条约定：“煤炭单价：11月份到站价格每吨460元”。这本已十分明确：“煤炭单价”是指煤炭本身每吨的价格。结合第五条：“铁路运费、增值税票两票结算”，更明确了运费由对方另行承担。由于此时无法确定是多少运费，故以铁路大票为准。而载明运费的铁路大票即铁路货票，我方于当时已经交付其代理人李季。我方提交的补充证据即大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司煤炭运销总公司的证明，旨在进一步供法官明确：凡是通过铁路运输的煤炭买卖合同中的“煤炭单价”，统统不包括“铁路运费”这一商业惯例。第三、对方要求的利息损失于法无据，本案系对方要款，我方抗辩不应该付款。究竟是否给付，只有依法裁判后才知。在主张与给付尚存争议的情形下就以利息主张所谓的损失，明显缺少事实根据并法律依据。综上辩由，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审人民法院依法维持本案！王某2辩称，上诉人要求被上诉人承担连带责任于法无据，本人不是合同主体，无证据证明与公司财产混同，望二审法院维持原判。石家庄铸泰贸易有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即返还原告货款392.8165万元及逾期利息94.2759万元，合计487.0924万元（暂按银行同期贷款利息6％计算，截止至起诉之日）；2．本案的诉讼费用全部由被告负担。一审法院认定事实：2008年7月3日，原告与被告康迪煤业签订协议1份，约定：被告康迪煤业负责原告与大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司签订煤炭购买合同，并负责铁路运输计划、车皮等相关事宜；被告康迪煤业按照原告的要求提报铁路运输计划，原告以每吨70元付给被告康迪煤业相应款项，吨数计量以铁路运输大票为准；如果计划没有下达或下达后煤炭未能发运，被告康迪煤业公司及时将收取的相应款项足额返退；如果计划下达后，由于原告原因使计划作废，原告所付的相应款项不予退回；煤炭发出后，被告康迪煤业将铁路运输票据及时转给原告。根据该协议，被告康迪煤业分别于2008年8月3日至8月11日发运煤炭55车计3593吨，9月10日发运煤炭44车计2943吨，10月2日发运煤炭53车计3496吨，上述煤炭合计10032吨。2008年9月14日，被告康迪煤业公司向原告出卖煤炭23车计1532吨，每吨400元；10月19日向原告出卖煤炭54车计3504吨，每吨590元。2008年11月12日，原告与被告康迪煤业签订煤炭买卖合同1份，约定：原告为买受人，被告康迪煤业为出卖人，煤炭单价及执行期为11月份到天津李七庄站价格每吨460元，货款结算方式为以两票结算（铁路运费、增值税票）……。合同最后出卖人原平市康迪煤业有限公司加盖单位公章，法定代表人王某2签字，买受人石家庄铸泰贸易有限公司加盖单位公章，法定代表人田某、委托代理人张新民签字。合同签订后，11月20日被告康迪煤业公司又向原告出卖煤炭53车计3490吨，每吨460元。上述3次由被告康迪煤业向原告出卖的煤炭均系被告康迪煤业发往天津李七庄，铁路运费为每吨73.85元。2008年10月及11月间，被告康迪煤业作废7列铁路运输计划，就该作废的铁路计划，原告与被告康迪煤业于2009年1月13日达成协议一份，约定：“石家庄铸泰贸易有限公司和原平市康迪煤业有限公司在2008年7月签订的代办购煤协议已于当月生效，并于2008年8月正式实施……明确该业务期间作废七列铁路运输计划（2008年10月三列，2008年11月四列）的责任由石家庄铸泰贸易有限公司承担；原平市康迪煤业有限公司协助将轩岗煤电有限公司处剩余的购煤款退回石家庄铸泰贸易有限公司”。2008年7月3日至2009年1月4日期间，原告共支付被告康迪煤业、被告王某27220000元款项。被告康迪煤业共给付原告价值1911835元的增值税发票，后经双方协商，被告铸泰公司同意再给付原告补税票款200000元。2009年1月14日，被告王某2向原告借用了大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司给原告的退款200000元。综上，原告与二被告之间发生的往来资金款项金额为7620000元。2009年9月30日至2013年2月5日，被告康迪煤业先后分10次共退还原告款项1110000元。另查明，被告王某2系被告康迪煤业原总经理，现为康迪煤业董事长。一审法院认为，本案的争议焦点为二被告应否退还原告货款。原告与被告康迪煤业分别于2008年7月3日、2008年11月12日签订的两份合同，双方形成委托合同关系与买卖合同关系，原、被告双方应按合同约定履行各自的义务，按照2008年7月3日的协议，被告康迪公司为原告发运煤炭计10082吨，原告应按每吨70元的约定给付被告康迪煤业计划费705740元。按照2009年1月13日原告与被告康迪煤业就作废的七列计划达成的协议中明确该责任由铸泰公司即本案的原告承担，诉讼中原告主张按照820000元的计划费的剩余部分给付被告康迪煤业，用以弥补作废的七列计划，而被告康迪煤业主张该作废的七列计划按照与原告2008年7月3日订立的协议：“甲方以每吨70元付给乙方相应款额（服务费）；由于甲方原因使计划作废，甲方所付的相应款额不予退回”之约定，与《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，据被告铸泰公司所举发运站轩岗车站的证明，原告应为此依法承担的损失为3500吨×7列×70元＝1715000元。一审法院认为，虽然双方约定了责任由原告承担，但未就承担责任的方式及金额进一步达成一致意见，被告铸泰公司在同意解除合同后，要求原告承担其既得的全部利益，显失公平，就被告铸泰公司的该部分损失双方应合理分担，该作废的七列计划的损失由原告负担50%即857500元较为合理。另被告康迪煤业分三次给原告发运煤炭8526吨,总金额为4285560元，运费为629645.1元，合计4915205.1元，加之被告康迪煤业退款数额1110000元，综合上述各笔款项金额与原告在业务往来期间发生的款项总额7620000元核减，被告康迪煤业实应退还原告31554.9元。同时原告主张被告康迪煤业支付逾期还款利息的诉讼请求,于法无据，不予支持。被告王某2系被告康迪煤业原总经理，原告提供的证据不能证明被告王某2以个人名义参与与原告的买卖行为，应认定为其职务行为，故驳回原告对被告王某2的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告原平市康迪煤业有限公司于本判决生效后十日内退还原告石家庄铸泰贸易有限公司31554.9元。二、驳回原告石家庄铸泰贸易有限公司对被告王某2的诉讼请求。二审中，双方当事人未向本院提供新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，在被上诉人原平市康迪煤业有限公司在向上诉人石家庄铸泰贸易有限公司退还货款过程中，除一审法院认定的1110000元外，在2010年11月9日，被上诉人还向上诉人的代理人李季退款100000元，因在双方交易过程中李季作为石家庄铸泰贸易有限公司授权办理该公司结算业务的人员，故上述100000元退款应当认定为原平市康迪煤业有限公司向石家庄铸泰贸易有限公司返还的货款，即被上诉人返还货款总额为1210000元。还查明，根据双方提供的煤炭增值税发票显示，2008年12月20日原平市康迪煤业有限公司出具的增值税发票煤炭单价为390元/吨，2009年4月13日原平市康迪煤业有限公司出具的增值税发票煤炭单价为305元/吨，2009年5月19日原平市康迪煤业有限公司出具的增值税发票煤炭单价为350元/吨。双方认可的三次煤炭交易的合同价格分别为400元/吨、590元/吨和460元/吨。本院认为，本案的争议焦点为：1、当事人双方之间的买卖合同和服务代理合同是否应当同案审理；2、双方煤炭买卖合同中的单价是否包含运费；3、上诉人的利息请求是否应当支持。4、王某2是否应当承担连带责任。关于第一个焦点问题，本案原审原告起诉时，虽诉讼请求为返还货款，但是在起诉状中事实理由部分表述原告向被告给付货款700万元，经一审、二审查明以及上诉人自书证据，该诉讼请求理由中的700万元已包含了双方服务合同中的预付款，同时，在双方经济往来凭证中，无法明确区分服务合同的预付款和买卖合同的煤款，法院也就无法对服务合同和买卖合同涉及的权利义务进行明确区分，只能就该时间段双方发生的合同纠纷进行处理和解决，故原审对此问题的处理并无不当。关于服务合同涉及的违约责任损失计算问题，因预付款在现有付款凭证中无法体现，故双方在2009年1月13日签订的《协议》中的违约责任也无法具体明确，原审依据损失酌情认定上诉人承担的违约责任并无明显不当。关于第二个焦点问题，双方对于三次买卖合同的单价均无异议，仅对单价中是否包含运费存有争议。根据双方签订的《煤炭买卖合同》第二条“交（提）货方式及期限：卖方负责到站”以及第四条：“煤炭单价及执行期：11月份到李七庄站价格每吨460元”之约定，双方煤炭的价格为到达买受人地点的价格，即运费应当由出卖人承担。同时，根据双方签订合同第五条约定：“货款结算方式：以两票结算（铁路运费、增值税票）”，在本案中，双方当事人虽未向本院提供全部交易的增值税票以及铁路运费票，但是根据被上诉人提供的增值税发票显示，煤炭单价分别为305元、350元以及390元，而双方三次交易的价格为400元、590元及460元，结合被上诉人向法院提供的大秦铁路股份有限公司原平车务段证明显示，双方煤炭交易时间段的铁路运费为73.85元，根据双方合同约定及以上事实，本院综合认定双方合同约定单价已包含铁路运费，上诉人的该上诉意见本院予以支持，故双方之间煤炭交易（包含运费）的总款额应为4285560元。关于第三个焦点问题，在双方的买卖合同中，对于付款期限并未明确约定，对于返还货款期限亦无明确约定，同时，双方当事人对于双方之间的买卖合同并未做结算，故上诉人要求支付利息的上诉请求本院不予支持。关于第四个焦点问题，本案为买卖合同，买卖双方为上诉人与原平市康迪煤业有限公司，权利义务也仅在合同双方当事人中产生，上诉人仅以煤款汇入原平市康迪煤业有限公司经理王某2账户而主张被上诉人与法定代表人财产混同证据不足，对此上诉意见本院不予支持。综上，被上诉人应当返还上诉人货款为7620000元-702240（服务费）-4285560元（煤款）-857500元（作废计划损失）-1210000元（退款）=564700元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省原平市人民法院（2018）晋0981民初309号民事判决第二项；二、撤销山西省原平市人民法院（2018）晋0981民初309号民事判决第一项；三、被上诉人原平市康迪煤业有限公司于本判决生效后十日内退还石家庄铸泰贸易有限公司货款564700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45767元，由原平市康迪煤业有限公司负担5034元，石家庄铸泰贸易有限公司负担40733元。二审案件受理费15356元，由原平市康迪煤业有限公司负担7217元，由石家庄铸泰贸易有限公司负担8139元。本判决为终审判决。审判长  孙建新审判员  梁晓峰审判员  杨 剑二〇一九年十二月六日书记员  韩 倩