山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6927号上诉人（原审被告）：王峰，男，1971年10月18日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：侯永权，湖北霞环律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台枫林新材料有限公司，住所地:海阳市凤城街道工业园海防路。法定代表人：任允国，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。原审被告：湖北华雅高新材料有限公司，住所地：公安县工业园友谊东路。法定代表人：曹应平，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓岚，男，1984年3月20日出生，汉族，住湖北省公安县，系该公司员工。上诉人王峰因与被上诉人烟台枫林新材料有限公司（以下简称枫林公司）、原审被告湖北华雅高新材料有限公司（以下简称华雅公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市海阳市人民法院(2018)鲁0687民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由枫林公司承担。事实与理由：一、一审法院认定王峰系华雅公司股东，实际控制人错误。《公司法》规定的股东与实际控制人属两个不同概念，实际控制人不是公司股东，公司股东不能作为实际控制人。二、一审法院以《产品买卖长期合同》作为定案依据是错误的。三、华雅公司提供的《采购计划单》已经枫林公司和华雅公司确认，该合同符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定的内容，且双方认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定应确认其证明力，并作为定案依据，但一审法院却以该规定第六十四条来推理《产品买卖长期合同》证明力大于《采购计划单》。四、枫林公司举证的《产品买卖长期合同》上写明的签约地点在山东，但合同形成过程并不是双方当场签定，保证人王峰是否在合同上签名无法证实，一审法院以自由心论的逻辑推理，认定案件事实是错误的。五、债权人（即枫林公司）不能举证是保证人（即王峰）真实签名的情况下，该保证合同不能成立。综上所述，请求二审法院判决上诉人不承担保证责任，不承担连带付款责任。被上诉人枫林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：上诉人王峰系华雅公司的控股股东，持股比例为90%，一审判决书当中所称的王峰为实际控制人，枫林公司理解为该表述为普通人所理解的约定俗成的一个称呼，而非公司法概念上的实际控制人。同时，该认定也不影响对案件事实的认定。关于产品买卖长期合同的形成过程及王峰本人的签字过程，一审法院已进行了详细查明，已足以形成证据的高度盖然性。一审法院适用产品长期买卖合同进行判决完全符合法律规定，综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回。被上诉人华雅公司辩称，首先，枫林公司提供的双方长期买卖合同是不存在的，公司也不知情，这份长期买卖合同上，华雅公司的公章并非本公司的公章，该公章与我们实际双方发生业务往来所签署的采购订单上的华雅公司的公章不相符。合同上王峰签名也并非王峰本人的亲自签名，也无王峰本人的任何授权他人代签，一审法院通过枫林公司提供的微信截图中的“华雅小罗”，我们不认可，这并不能确认为华雅公司的员工本人。枫林公司提供的微信截图也并非是原始证据，一审法院通过推理的方式和判决书上所载明的不排除华雅公司未备案的公章，不排除王峰授意他人签字的理由来判定是合同真实存在，而忽略了事实和当事人陈述，对华雅公司来说不公平。并且，华雅公司在一审时当庭提交了公司印件的司法鉴定申请书。被上诉人枫林公司向一审法院起诉请求：1、判令华雅公司支付枫林公司货款1394550元，并自2017年12月26日起支付逾期付款违约金到实际付清之日(以1394550元为基数，自2017年12月26日开始计算，标准按照银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年5月3日，金额21273.5元)；2、判令华雅公司支付枫林公司因维权诉讼产生的律师费50000元；3、判令王峰对上述债务承担连带偿还责任；四、本案全部诉讼费用由华雅公司和王峰承担。一审法院经审理查明，涉案《产品买卖长期合同》于2016年9月3日签订，约定：华雅公司向枫林公司购买贷物的名称、型号、数量、价格、金额以华雅公司传真《订单》或单次《产品购销合同》或枫林公司《送货单》为准；枫林公司负责送货到华雅公司指定仓库，华雅公司指定仓库地址湖北省公安县青吉工业园友谊东路，运费由枫林公司负责，卸车费由华雅公司负责，若华雅公司变更收货地点，双方需对运费或商品单价协商；质量要求按枫林公司技术标准；包装标准：PE或PP袋，净重25±0.1㎏/袋，包装袋不回收；华雅公司在收货时应对枫林公司交付的产品进行检验，如有异议在货到7天内提出，检验不合格作换货或退货处理，如华雅公司未在上述期限内书面提出异议，视为枫林公司所交产品符合合同规定，若因华雅公司使用不当或不检验造成的损失由华雅公司自行承担；货到华雅公司指定地点后发票到60天付款，华雅公司未按期支付货款视为违约；双方有责任至少每两个月对账一次，枫林公司出具对账单给华雅公司，华雅公司应及时核对并签字盖章确认，若华雅公司无人签字盖章确认，枫林公司将以特快专递的方式发送对账单，自枫林公司通过特快专递发出对账单之日起7日内，仍未收到华雅公司的书面确认，即视为华雅公司对对账单金额的认可；保证人王峰(身份证号码：)自愿向枫林公司对华雅公司合同项下的履约提供连带责任保证。保证范围包括不限于货款本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现此债权而产生的一切损失及其它费用(包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等)；双方任一方违约需支付另一方违约金。违约金的计算方式为：违约方按银行同期利率支付给守约方；违约方还需承担另一方为维护权益所支付的其它费用(包括但不限于律师费、差旅费)等；华雅公司拖延支付货款或者华雅公司不欠货款的情况下枫林公司不能按时供货时，守约一方均可以书面形式(包括传真)提出终止合同；本合同项下单次合同/订单若采用传真方式签订的，一方先盖章传真对方，对方盖章回传，收件方收到回传的传真件视同原件法律效力；合同期限自2016年9月3日到2017年9月2日。该合同除了签名及加盖的双方合同专用章外，其余内容均为打印的。枫林公司处有委托代理人古沸常签名，华雅公司处只加盖华雅公司合同专用章，保证人处有“王峰”签名，合同并附有保证人身份证号、住址及手机联系方式。王峰及华雅公司对枫林公司提供的该合同有异议，认为是枫林公司仿造其公司的合同专用章及王峰的签名，并为此申请对合同专用章及“王峰”的签名进行司法鉴定。枫林公司认为该合同系其公司起草的，后通过电子邮件的方式发给华雅公司，华雅公司修改后，加盖公章及有保证人王峰签名后邮寄给枫林公司，枫林公司加盖公章并由古经理签名后邮寄给枫林公司。上述事实，可提供电子邮件记录及与华雅公司“华雅小罗”的微信截图等证据予以证实。其中，“华雅小罗”的微信截图中有“合同王峰已签字，合同下午给你寄过去”，顺丰邮寄单号667344801445。华雅公司对枫林公司提供微信截图证据以不确定“华雅小罗”是否其公司职工而对枫林公司所主张的邮寄合同不予认可，主张其公司没有姓罗的职工，邮寄快递单号并不能证明邮寄内容，合同上“王峰”签名和加盖的公章，与王峰本人签名不符，所加盖公章也与公司公章不符。2017年1月6日，枫林公司给华雅公司发对账函，截至2016年2月31日，双方交易累计未付款金额人民币1060000元，要求华雅公司于2017年1月13日前回复，华雅公司于2017年2月23日回复：“截止2016年12月31日，我公司应付贵公司金额为玖拾壹万陆仟元整(￥91600)”。该对账单加盖华雅公司财务专用章。2017年3月1日，枫林公司给华雅公司发函对账：2016年度欠款660000元，2017年1月已发货物欠款326650元，2017年2月已发货物欠款347950元，2016年度至2017年2月28目止欠款总计1334600元。华雅公司2017年3月24日回复：数据证明无误。该对账单加盖华雅公司公章并有财务人员签名。2017年9月6日，枫林公司再次致函华雅公司对账，双方确认至2017年8月31华雅公司共欠枫林公司货款1344670元，已到货发票全开具。经质证，华雅公司对枫林公司提供的上述对账单的证据均无异议。枫林公司称，双方对账后，枫林公司分别于2017年9月1日、9月21日、9月26日、9月29日向华雅公司4次发货计款649880元。华雅公司否认枫林公司的主张，主张华雅公司从未收到枫林公司的货物。经审查，枫林公司提供的送货单证据，2017年9月1日、9月21日、9月29日的3张送货单，是由华雅公司陈丽签名，9月26日的送货单没有签名，但枫林公司提供大冶市金乐货运中心出具的证明证实2017年9月26日4000㎏的货物计款58800元送给华雅公司；枫林公司为进一步证明其主张，还向一审法院提供了2017年9月22日、10月16日、10月26日的增值税专用发票。华雅公司否认其公司有陈丽这一工作人员，对增值税发票的真实性没有异议，但主张增值税发票不能证实枫林公司的主张。一审法院限期让华雅公司提供上述时间的增值税发票是否抵扣的证据，华雅公司在一审法院限定的时间内未提供证据，仅提供本单位财务人员离职情况说明。枫林公司对于华雅公司否认陈丽是其公司工作人员，又向一审法院提供双方对账之前部分送货单的证据，证实陈丽为华雅公司的工作人员。华雅公司对枫林公司提供的有陈丽签名的对账之前的送货单的证据没有异议。经审查，枫林公司提供的双方对账之前的送货单，确有“华雅陈丽”的签名与对账之后“华雅陈丽”或“陈丽”的签名，二者是一致的。枫林公司所提供的送货单需方联系人均为“罗小姐”，与华雅公司前面所陈述的其公司没有姓罗的职工相矛盾。庭审中，枫林公司、华雅公司均认可，双方对账后华雅公司付给枫林公司600000元。经查询，华雅公司工商登记资料显示：华雅公司前身系湖北华雅粉末涂料有限公司，于2014年8月27日变更为湖北华雅高新材料有限公司，华雅公司的股东(发起人)为王峰和曾瑛，其中王峰认缴出资2700万元，持股比例90%，曾瑛认缴出资300万元，持股比例10%，王峰为实际控制人；2017年11月22日，华雅公司的法定代表人变更为曹应平。2016年12月6日，华雅公司被公安县人民法院列入失信名单。枫林公司起诉华雅公司货款1394550元，是依据双方2017年9月6日的对账单，华雅公司欠货款1344670元，加上对账之后四次发货给华雅公司货款649880元，再减去华雅公司支付的600000元而得出的。枫林公司请求华雅公司支付逾期违约金及律师代理费是根据2016年9月3日的《产品买卖长期合同》第十条。枫林公司请求王峰承担连带保证责任的依据是《产品买卖长期合同的》第九条。枫林公司为此提供委托代理合同及银行转账记录证明其主张。华雅公司对枫林公司提供律师代理费证据的真实性没有异议，但主张双方没有合同约定应承担律师代理费；华雅公司否认双方对账之后枫林公司供货，主张从未收到枫林公司对账之后的货物，认为双方对账的款项减去已支付的600000元，而只欠枫林公司744670元；否认与枫林公司签订过《产品买卖长期合同》，并申请对合同上的公章及“王峰”签名申请司法鉴定，择日向公安机关报案其主张的枫林公司私刻其公司的公章；王峰主张因枫林公司错误对其个人银行账户进行保全给其造成10万元的损失，且损失仍在扩大，要求枫林公司予以赔偿。一审法院认为，当事人行为权利履行义务应当遵循诚实信用原则。本案一审争议焦点有三个：一是枫林公司与华雅公司是否签订过《产品买卖长期合同》；二是枫林公司与华雅公司对账后是否供给华雅公司价值649880元的货物；三是王峰担保责任问题。针对焦点一，枫林公司所提供的电子邮件及微信截图的证据能够形成完整的证据链证实《产品买卖长期合同》订立的过程，且枫林公司与华雅公司发生业务关系开始于2016年9月3日，枫林公司并不知道华雅公司当时的法定代表人王峰个人公民身份信息，王峰的个人身份信息能够出现在合同中，说明华雅公司及王峰对于枫林公司所主张的合同是经过认真阅读并修改后而与枫林公司协商形成的合同，通过“华雅小罗”的微信截图的内容及送货单联系人罗小姐，以及华雅公司否认其公司有姓罗的职工情况来看，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，以及证据的高度盖然性，一审法院采信枫林公司的主张；虽然合同上所加盖的合同专用章及保证人“王峰”签名，非华雅公司备案的公章或王峰本人签名，但通过枫林公司所提供的证据以及双方合同履行情况，不排除华雅公司有未备案的合同专用章和王峰授意他人在合同上签其本人的名字。因此，华雅公司及王峰申请对合同专用章和王峰的签名进行司法鉴定，应不予准许。对于王峰要求赔偿因保全问题给其造成的损失，因与本案买卖合同关系不是同一法律关系，一审法院已当庭告知有证据可另行主张权利。据此，一审认定枫林公司与华雅公司签订过《产品买卖长期合同》。针对焦点二，枫林公司提供的2017年9月6日对账之后的送货单有华雅公司陈丽的签名，枫林公司提供的对账之前有陈丽签字的送货单印证了枫林公司的主张，华雅公司对此否认，但无相反证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，一审法院认定枫林公司与华雅公司对账后又供给华雅公司649880元的货物。针对焦点三，根据枫林公司提供的《产品买卖长期合同》订立的过程、所载明的王峰个人信息，结合枫林公司提供的古沸常与“华雅小罗”的微信记录截屏内容“王总已经签字了，但合同下午给您寄”和微信照片，能够认定王峰是《产品买卖长期合同》项下的保证人，且合同约定为连带保证责任，故王峰在本案中，应当承担连带保证责任。枫林公司与华雅公司所签订的《产品买卖长期合同》为有效合同，双方应当严格履行合同所确定的义务。双方经过对账至2017年9月6日华雅公司欠枫林公司1344670元、华雅公司在对账之后付给枫林公司货款600000元以及华雅公司对账之前“华雅陈丽”签名的对账送货单没有异议，应予以确认。根据合同约定，华雅公司应当在2017年12月26日前支付货款给枫林公司，但华雅公司并没有按照合同支付货款，因此枫林公司请求华雅公司支付所欠货款及违约金，理由正当，应予以支持。华雅公司虽然否认枫林公司在对账之后供货，但无相反的证据予以反驳，应对华雅公司的主张不予采信。枫林公司请求的货款经核实为1394550元，自2017年12月26日至2018年5月3日违约金为21287.42元(实际天数128天，年利率4.35%)。枫林公司请求的违约金21273.5元低于经核实的违约金数额，以枫林公司请求的违约金为准，理由是当事人权利的处分。涉案产品买卖长期合同明确约定违约方承担律师代理费和违约金的计算方法，故枫林公司该请求符合合同约定，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、湖北华雅高新材料有限公司于判决生效后十日内付给烟台枫林材料有限公司货款1394550元，承担违约金21273.5元(自2017年12月26日计算到2018年5月3日)，并承担自2018年5月4日起以货款本金为基数按照中国人民银行同期货款基准利率计算至湖北华雅高新材料有限公司付清货款时止的利息；二、湖北华雅高新材料有限公司于判决生效后十日内付给烟台枫林材料有限公司律师代理费50000元；三、王峰对上述债务承担连带付款责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18066元，保全费5000元，由湖北华雅高新材料有限公司和王峰负担。本院二审期间，枫林公司申请撤回对保证人王峰的起诉。本院认为，该申请系当事人对自己权利的自愿处分，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，可予准许。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市海阳市人民法院(2018)鲁0687民初2120号民事判决第一、二项；二、撤销山东省烟台市海阳市人民法院(2018)鲁0687民初2120号民事判决第三项。一审案件受理费18066元，保全费5000元，由湖北华雅高新材料有限公司负担。二审案件受理费18066元，由烟台枫林新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张建庆二〇一九年十二月十三日书记员  马小云