汉 中 市 汉 台 区 人 民 法 院     民事判决书                          （2019）陕0702民初486号     原告：连泉明，男，汉族，生于1957年2月3日，住福建省泉州市泉港区。   委托诉讼代理人：赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。    被告：汉中市汉磊工贸有限责任公司，营业场所：汉中市汉台区,统一社会信用代码：916107000786004953。   法定代表人：黄书阳，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张丛波，陕西嘉盟律师事务所律师。   被告：陕西广厦投资发展集团有限公司，营业场所：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：91610700295449648M。   法定代表人：朱晓军，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王渠，陕西嘉盟律师事务所律师。   原告连泉明诉被告汉中市汉磊工贸有限责任公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告连泉明及其委托诉讼代理人赵彦儒、被告汉中市汉磊工贸有限责任公司委托诉讼代理人张丛波、被告陕西广厦投资发展集团有限公司委托诉讼代理人王渠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告连泉明向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告汉中市汉磊工贸有限责任公司向原告退还保修金329000元；2、请求判令被告汉中市汉磊工贸有限责任公司向原告支付利息50000元（暂按照月利率3%计算2016年12月12日至2018年11月12日期间的，最终应计算至实际清偿之日）；3、请求判令被告陕西广厦投资发展集团有限公司对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费由被告方承担。原告当庭将第2项诉讼请求中的利息变更为截止2019年10月12日为329000元。事实与理由：原告连泉明与被告汉中市汉磊工贸有限责任公司于2013年11月13日签订《外墙装饰石材干挂施工合同书》，合同约定由原告承包被告明珠五期小区、东方明珠小区外墙石材装饰工程。合同签订后，原告即于2013年11月份进场开始进行施工，2014年9月30日广厦明珠北苑（即明珠五期小区）项目施工完毕，2015年10月9日广厦东方明珠小区施工完毕，2015年11月11日两个项目均验收合格。根据结算单显示，被告从工程款中扣除保修金329000元，根据合同第六项第四条的约定：剩余结算总价的5%作为保修金，在乙方保修期满后1个月内无息付清所有款项，如拖延，按所欠款额月息的3%计息（保修期从单项完工验收之日起算为期一年）。本案所涉工程项目在2015年11月11日验收合格并对工程总价款双方确认签字，被告至迟应于2016年12月11日向原告退还保修金，但被告至今未向原告退还该笔保修金。另经原告方查询，被告汉中市汉磊工贸有限责任公司并不具备建筑施工资质，存在违法分包、转包情形；原告作为涉案项目的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求发包方即被告陕西广厦投资发展集团有限公司承担连带责任。综上所述，原告请求支持以上诉讼请求。   原告为支持诉请提交以下证据：1、原告连泉明身份证复印件；2、外墙装饰石材干挂施工合同书；3、双方签字确认的结算清单复印件；4、汉中市汉磊工贸有限责任公司的信息公示报告；5、陕西广厦投资发展集团有限公司的企业信息公示报告；6、（2017）陕0702民初738号民事判决书；7、（2017）陕07民终934号判决书复印件；8、验收报告三张。   被告汉中市汉磊工贸有限责任公司（以下简称汉磊公司）辩称如下：1、人民法院应当驳回原告一方要求返还保修金的诉讼请求。因为原告所做工程质量不合格，导致被告汉磊公司被发包人陕西广厦投资发展集团有限公司扣款563255.9元，参照《房屋建筑工程质量保修办法》第四条、第十三条规定，该笔损失应当从原告的保修金里予以扣除，不足部分由被告汉磊公司补齐。现原告给被告汉磊公司造成的实际损失已经超出保修金数额，因此原告要求被告公司返还保修金没有事实和法律依据,人民法院应当驳回原告方的诉讼请求。2、被告公司不应当支付原告利息。被告公司法定代表人黄书阳和原告在2017年1月20日就外墙装饰石材干挂施工工程进行了最终结算，双方在结算清单上明确“保修金329000元同意暂留（保修一年）”，双方并没有约定利息，因此原告要求被告公司支付利息的诉讼请求不具有事实和法律依据，人民法院应驳回原告方的所有诉讼请求。    被告汉磊公司向本院提交以下证据：1、黄书阳身份证复印件；2、施工现场照片4张；3、广厦公司整改通知单；4、预付款账目明细清单。   被告陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）辩称如下：广厦公司只是案涉工程的发包方，只在下欠工程款的范围内承担连带责任，本案中广厦公司已全部付清了工程款，故原告请求广厦公司承担连带责任的诉求应依法驳回。对于利息，与广厦公司无关。   被告广厦公司向本院提交以下证据：1、施工合同；2、明珠北苑结算书；3、明珠北苑的石材干挂平面图；4、东方明珠结算书；5、预付款明细。   对于原告方提交的证据，被告汉磊公司质证意见如下：1、对连泉明身份证复印件及汉磊公司工商登记信息无异议；2、对施工合同、结算单、两份判决书的真实性均无异议，但对证明目的有异议；3、对验收报告的真实性没有异议，证明目的有异议，该验收报告只是工程量的验收，并非工程质量的验收。被告广厦公司认为对本公司的企业信息报告单无异议，其他证据均与广厦公司无关联。   对于被告汉磊公司提交的证据，原告连明泉质证意见为对所有证据的三性均不予认可。照片无法显示拍摄的具体时间和具体部位；整改单系广厦公司内部部门发出，对外不具有法律效力，且三年来原告方没有收到汉磊公司以任何形式向原告方主张维修的通知；预付款明细不能证明广厦公司和汉磊公司的工程款已经结清，没有结算工程款的证明。广厦公司对被告汉磊公司提交的证据无异议。   对于被告广厦公司提交的证据，原告连泉明的质证意见为因广厦公司与汉磊公司之间的对账，原告方没参与不知情。被告汉磊公司无异议。   对于三方提交的以上所有证据，合议庭评议如下：1、对双方没有争议的原告连泉明身份证复印件及被告汉磊公司、广厦公司的工商登记报告直接确认；2、对于原告方的施工合同、结算单、两份判决书、验收报告的真实性汉磊公司均无异议，至于证明目的，原告方提交以上证据主要在于证明原告施工的工程已过保修期，保证金应退还，该证明目的在被告方的证据不足以反驳的情况下予以确认；3、对于被告汉磊一方提交的照片、整改通知单、汉磊公司与广厦公司之间的预付款明细，照片无法辨别拍摄内容与原告施工工程的关联性，故对于照片的证明目的不予确认，对于整改通知单及汉磊公司与广厦公司的预付款明细，整改单是广厦公司技术安全管理部于2017年12月20日向汉磊公司发出，预付款明细是广厦公司出具，以上证据的真实性在原告方没有反证的情况下予以确认； 4、广厦公司提交的所有证据汉磊公司认可，故在原告方无反证的情况下予以确认。    经审理查明，原告连泉明与被告汉磊公司于2011年11月23日签订外墙装饰石材干挂施工合同书。合同约定工程名称为明珠五期小区、东方明珠小区外墙石材装饰；承包范围为按照汉磊公司提供的外墙面石材装饰施工图纸，汉磊公司负责提供钢管脚手架搭设的一切材料和装饰面石材。其余所有的施工工具及墙面装饰工程所需的槽钢、角钢一切挂件、胶水等所有的辅料材料均由乙方包工包料进行施工；工程价款组成约定，根据施工范围，工程所定单价不含税费、管理费、工程量按实际施工面积结算，包干单价为270元每平方米，该单价中包含钢管脚手架安装、机械费、人工费、辅材费、后勤管理费；若被告施工工期超过2014年12月30日，单价按市场行情重新商定；钢管脚手架材料、装饰面石材规格、数量由原告出具相应清单，由汉磊公司负责及时供应；连泉明在完工后经自检合格书面报告汉磊公司验收，汉磊公司在收到验收申请报告一个月内组织验收，否则视为验收合格，十五天之内汉磊公司应支付连泉明工程款总款的95%，如未按时验收和支付款项，应承担所欠款额的3%计息（保修期从单项工程验收之日起算为期一年）。合同签订后，原告连泉明便开始进场施工，2014年11月30日，被告汉磊公司以报告单位的身份向业主单位报送书面验收报告，该报告提出对广厦明珠北苑外墙装饰石材干挂项目于2014年9月30日施工完毕，报送施工范围内完成的工程量，望业主单位组织相关单位对质量和工程量进行验收，原告连泉明以施工报量人身份在该验收报告上签字，业主单位也在审核单位签署最终审核面积；2015年11月11日，被告汉磊公司再次以报告单位的身份向业主单位报送书面验收报告，该报告提出对广厦东方明珠小区外墙装饰石材干挂项目于2015年10月9日施工完毕，报送施工范围内完成的工程量，望业主单位组织相关单位对工程量进行验收，原告连泉明以施工报量人身份在该验收报告上签字，业主单位也以审核单位身份签署最终审核面积。2015年12月，原告连泉明与被告汉磊公司双方共同出具了一份“东方明珠”“明珠北苑”石材工程已完成工程价款及支付价款确认书。其中确认预留保证金338739.9元。2017年1月20日，连泉明与汉磊公司再次签署《结算清单》一份，确定总工程价款为6665720元，保修金为329000元（同意根据合同条款暂留（保修一年）；注：凭甲方电话通知、现场照片通知维修（不包括人为造成））。    另查明，2017年3月1日，原告连泉明向本院起诉，请求汉磊公司支付下欠工程款并退还保证金329000元，经本院审理后，认为双方在2017年1月20日最终结算时对保修期进行了重新约定，故在该案处理中以未满保修期为由驳回了原告连泉明的诉讼请求。后连泉明不服本院判决，上诉至汉中市中级人民法院，汉中市中级人民法院以同样理由维持了原判。2017年12月20日，被告广厦公司发展技术安全管理部向汉磊工贸有限公司发出整改通知书，具体内容为：汉磊公司施工的明珠北苑及东方明珠干挂石材所出现的以下问题现通知汉磊公司进行维修和处理：1、明珠北苑1-5#楼商业女儿墙背面干挂石材需要干挂高度0.3米，但实际施工干挂高度0.85米，面积 230.14平方米该单位不予认可；2、东方明珠2#、3#、4#、9#、10#楼商业女儿墙背面干挂石材需要干挂高度0.3米，但实际施工干挂高度0.85米，面积278.23平方米，该部分面积我单位不予认可；3、东方明珠2#、3#、4#、9#、10#住宅下干挂石材安装钢骨架长度不够，未安装部件，导致石材脱落，裂损面积293.335平方米；希望汉磊公司在30天内维修完成，若在规定时间内未完成，广厦公司将就该部分费用进行加倍处罚。   再查明，本案原告连泉明承包的工程为东方明珠2#、3#、4#、9#、10#，明珠北苑1#-2#楼门面、明珠北苑3#-5#楼门面、明珠北苑9#住宅楼墙面、明珠北苑9#商住楼入户口荔枝面、明珠北苑南大门及车库入口。被告汉磊公司从被告广厦公司承包的工程除了本案所涉的工程外，还有东方明珠、明珠北苑、洋州公馆等小区其他工程。2019年10月11日，汉磊公司法定代表人在广厦公司的预付款明细单上注明：“外墙干挂石材工程款，广厦公司给付清，不欠我的工程款，我对对账数额认可”。在汉磊公司及广厦公司提交的预付款明细中，2016年3月21日预付转东方明珠零星维修石材、热水阀1269178.12元；2017年1月31日支付东方明珠零星维修及安装工程14764元；2018年5月31日，宏基物业代付北苑维修费扣黄书阳19840.8元；2018年6月30日转宏基物业代付东方明珠外墙维修费1800元；2018年8月31日宏基物业代付明珠北苑维修费口扣黄书阳18194.68元。   本院认为，双方对于保修金金额329000元无异议，双方争议的焦点主要在于：1、保修期起止截点如何认定？2、能否退还保修金？若退还应如何认定退还的具体金额？3、原告主张的利息如何确定；4、被告广厦公司是否承担连带责任？关于本案的保修期起止截点，因双方已因保修金退还一事进行过一次诉讼，在生效的法律文书中明确界定了保修期，原告连泉明在本次诉讼中就保修期界定一事实没有新的证据，故本案的保修期应以生效的法律文书为准，确定为2017年1月21日至2018年1月20日。关于本案保修金是否能返还的问题，被告方提出原告施工过程中给其造成了损失，且被发包方即被告广厦公司进行了扣款。关于被告主张的损失问题，其主要依据的是广厦公司的整改通知，因整改通知中对石材干挂高度只认可0.3米，故汉磊公司认为原告方浪费了石材等材料，给汉磊公司造成了损失，关于干挂石材的高度是否符合被告汉磊公司提供给原告连泉明一方的施工图纸的要求，从现有的证据中无从得知；连泉明与汉磊公司在验收工程量及最终决算时（2017年1月20日决算），汉磊公司并没有对该工程量提出异议，现汉磊公司以自己公司与发包方之间的工程量结算来对抗原告方，明显不合理。关于扣款问题，根据汉磊公司提交的预付款明细中，确有“零星维修、东方明珠、扣款”等字样，单就从该明细表中并不能看出是因东方明珠或是明珠北苑哪栋楼维修被扣款？而原告实际施工的只是汉磊公司承包的以上两个小区的多栋楼中的一部分，也就是说因维修扣款的工程是否为连泉明施工的工程不能确定。从汉磊提交的证据中，只有一份广厦向汉磊发出的整改通知，涉及本案的只有东方明珠2#、3#、4#、9#、10#住宅楼配件安装不合格，限30日内整改，而广厦公司在保修期内提出以上问题后，汉磊公司是否通知了原告连泉明来维修，现无法证实，而预付款明细中亦没有与此时间点相对应的扣款明细。综上所述，汉磊公司辩称的不予退还的理由不能成立，现保修期已届满，被告汉磊公司按照约定应向原告连泉明退还保修金；退还的具体金额因被告方的证据不足以证明汉磊公司因原告承包的工程被发包方扣款并造成损失，故汉磊公司应全额退还。关于连泉明主张的利息，双方在合同中虽约定了保修金延期退还的违约金，但双方在最终结算时变更了原合同中内容，对于保修金的延期履行没有新的约定，本案的利息应结合汉磊公司未履行而给连泉明造成的实际损失综合确定，故汉磊公司应按照年利率6%支付资金占用期间的利息。关于被告广厦公司是否承担连带责任的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中，作为承包人的汉磊公司认可广厦公司已将工程款付清，另从账面上来看，广厦公司预付款金额远超于本案所涉案款，故对于原告主张的广厦公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。   综上所述，现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：   一、被告汉中市汉磊工贸有限公司于本判决生效后向原告连泉明退还保修金329000元，并自2018年2月20开始按照年利率6%支付延期退还的利息至本判决确定的履行期满止；   二、驳回原告方的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务 ，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定 ，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6986元，由被告汉中市汉磊工贸有限公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。      审判长陈琴   人民陪审员李西京   人民陪审员陶文铸     二〇一九年十二月五日                                   书 记 员 张缘