浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7008号上诉人（原审被告）：吴海东，男，1991年7月28日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。委托诉讼代理人：叶宏德，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金雄生，男，1976年2月4日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：李飞洁，上海普世(温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄群胜，上海普世(温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平阳支公司，住所地：浙江省平阳县鳌江镇东河村街心花园边，统一社会信用代码：913303261457382096。代理人：陈时领。被上诉人（原审被告）：陈财炜，男，1982年4月19日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：温州玖玖石业有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道青山工业园区3号地块，统一社会信用代码：913303035623756722。法定代表人：刘友弟。委托诉讼代理人：章达，男，系公司总经理。上诉人吴海东因与被上诉人金雄生、中国人民财产保险股份有限公司平阳支公司（以下简称人财保平阳支公司）、陈财炜、温州玖玖石业有限公司（以下简称玖玖石业公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。吴海东上诉请求：撤销一审判决，改判吴海东不承担本案赔偿责任。事实与理由：一、一审审理第二次开庭系程序错误。第一次开庭陈财炜、玖玖石业公司未到庭，依据民事诉讼法第一百四十四条之规定，可以缺席判决。第一次开庭各方当事人均已阐明观点后，一审法院无正当理由又安排第二次开庭。在明知吴海东及代理人无法到庭的情况下，仍坚持开庭，而后作出本案判决。第二次开庭程序违法。二、一审判决认定事实错误。吴海东是受玖玖石业公司的股东陈财炜的指示，在台风天带领公司员工出去吃饭，途中发生事故，属于履行职务行为时发生的事故。依据侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。永嘉县公安局交通警察大队瓯北支队于2018年7月29日对吴海东及同行人员朱家专所作的笔录内容显示，陈财炜系玖玖石业公司股东。中国执行信息公开网显示，陈财炜为失信被执行人，其在温州市龙湾区人民法院有四个被执行案件。因此陈财炜仅做公司隐名股东而不做显名股东。一审法院对该部分事实未作认定系事实认定错误。二、吴海东系履行职务行为所导致的事故，应由用人单位承担赔偿责任。事故当天系陈财炜叫吴海东驾驶其个人所有的浙Ｃ×××××车辆带公司的其他员工外出吃饭，该行为是履行职务行为，所产生的法律后果，应由用人单位即玖玖石业公司承担。金雄生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律及程序合法，请求法院驳回吴海东的上诉请求。陈财炜辩称：吴海东主张履行职务发生事故，其实交警认定吴海东负事故50%责任的原因是他当时车速过快。当天天气恶劣，那条路他是第二次走不熟悉，在看不清的情况下还开快，有炫耀的心态。撞车之后车辆的维修费用都是我自行承担。玖玖石业公司辩称：玖玖石业公司是章氏家族的，陈财炜不是公司股东，只是公司交给陈财炜管理。员工吃饭费用公司已经以货币补贴的形式发在工资里，平时都是员工自行安排。公司还专门安排一辆车给吴海东工作用，但事故当天吴海东没有驾驶公司给他安排的车辆。当天吴海东通知我说发生事故的时候，告诉我是对方撞他的。后来交警认定事故是同等责任。那天车上人也跟我说他是在炫技，台风天还开这么快，开到60码。人财保平阳支公司二审未作答辩。金雄生向一审法院起诉请求：1.判令吴海东赔偿金雄生医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、救护车费、被扶养人生活费等共计205200元；2.判令陈财炜、玖玖石业公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.判令人财保平阳支公司在保险理赔限额内按投保的交强险直接向金雄生赔付。审理过程中，金雄生将第1项诉讼请求变更为：判令吴海东赔偿金雄生医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、救护车费、被扶养人生活费等共计210650元。一审法院认定事实：浙Ｃ×××××小型越野客车系陈财炜所有。吴海东系玖玖石业公司的员工，2018年7月11日中午，吴海东向陈财炜借用浙Ｃ×××××小型越野客车去吃中饭。2018年7月11日12时28分许，金雄生驾驶浙Ｃ×××××小型轿车行至京福线-后江-1公里处时与吴海东驾驶的浙Ｃ×××××小型越野客车（未投保交强险，也未年审）和滕益洪驾驶的浙Ｃ×××××小型轿车发生碰撞，造成金雄生受伤的交通事故。经永嘉县公安局交通警察大队认定，吴海东和金雄生承担同等责任，滕益洪无责任。金雄生受伤后先后被送往温州市中心医院、温州医科大学附属第二医院接受住院治疗，诊断为全身多处软组织挫裂伤、颈部脊髓损伤、颈椎退行性改变、颈椎间盘突出等，共住院13天。金雄生经温州天正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：金雄生系交通事故致颈髓损伤（Ｃ3-Ｃ5），全身多处软组织挫裂伤，经相关手术治疗，目前遗留颈部功能丧失10%以上的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为十级；误工期评定为150天，护理期限评定为60日，营养期限评定60天（以上期限自受伤之日起计算）。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对金雄生的损失认定如下：1.医疗费，根据医疗票据、住院费用清单，医疗费票面金额为63373元，因金雄生另行主张住院伙食补助费，故包含在医疗费中的伙食费285元予以剔除，确认医疗费为63088元。2.残疾赔偿金，金雄生的户籍所在地永嘉县属城镇的范围，且其从2000年1月开始以瓯北所个体交纳社会保险，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。结合金雄生构成十级伤残及年龄，残疾赔偿金为111148元（55574元／年×20×10%）。金雄生的被扶养人有父亲金玖鲁（1952年4月9日出生）、母亲程凤钗（1953年9月19日出生）、儿子金鼎浩（2009年12月22日出生），金玖鲁、程凤钗的扶养人有2人，金鼎浩的扶养人有2人。因金雄生的残疾赔偿金已按城镇标准赔偿，故被扶养人生活费也按城镇居民标准赔偿。计算被扶养人年龄，以扶养人定残之日为起算点，至金雄生的定残日2019年3月8日，金玖鲁、程凤钗、金鼎浩的年龄分别为66周岁、65周岁、9周岁，赔偿年限分别为14年、15年、9年，被扶养人生活费为65736.2元（34598元／年×14×10%÷2＋34598元／年×15×10%÷2＋34598元／年×9×10%÷2）。根据相关法律规定，被扶养人生活费不单独列项，并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共为176884.2元（111148元＋65736.2元）。3.误工费，根据鉴定意见，误工期认定为150天。金雄生自认其从事流动修理汽车轮胎，属修理业，可以参照“2018年浙江省全社会单位就业人员居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资46760元”标准计算误工费，酌情按每天128元计算，故误工费为19200元（128元／天×150天）。4.护理费，根据鉴定意见，认定护理期为60天。住院期间、非住院期间的护理费分别参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬、全省全社会单位在岗职工年平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，酌情确定为每天182元、128元，故护理费为8382元（13天×182元／天＋47天×128元／天）。5.营养费，根据鉴定意见，认定营养期为60天，酌情按每天30元的标准计算，故营养费为1800元。6.住院伙食补助费，金雄生住院13天，酌情按每天30元的标准计算，故住院伙食补助费为390元。7.交通费，救护车费属交通费的范畴，金雄生虽没有提供其它交通票据，但在治疗过程中交通费用支出客观存在，结合金雄生住院、门诊及支出救护车费的情况，酌情确定为1000元。8.鉴定费，金雄生主张1900元，有鉴定机构出具的发票相印证，予以认定。9.精神损害抚慰金，金雄生因受伤并致残，这不仅给金雄生的身体带来不良后果，而且给其精神造成一定的痛苦。结合各方过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为4000元。综上，金雄生的合理损失为276644.2元，其中符合死亡伤残赔偿限额项下209466.2元，医疗费用赔偿限额项下65278元。另查明，浙Ｃ×××××小型轿车在人财保平阳支公司投保了交强险，交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，永嘉县公安局交通警察大队认定金雄生与吴海东对事故发生承担同等责任，滕益洪不承担事故责任，各方当事人均无异议，且该认定意见并无不当，予以采信。结合事故各方的过错程度及过错对事故发生造成的影响，酌情认定吴海东、金雄生各承担50%的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，浙Ｃ×××××小型越野客车未投保交强险，陈财炜作为投保义务人、吴海东作为侵权人应当在交强险责任限额范围内赔偿金雄生120000元（包含精神损害抚慰金4000元）。浙Ｃ×××××小型轿车作为无责车辆，已在人财保平阳支公司投保交强险，故人财保平阳支公司应在无责的限额范围内赔偿金雄生12000元。对金雄生的剩余损失144644.2元（276644.2元－120000元－12000元）由吴海东赔偿50%即72322.1元。吴海东主张同等责任是因为吴海东驾驶的小型越野车逾期年检且没有投保保险才认定的，并非是吴海东驾驶不当造成，但没有提供相应证据证实，不予采信。吴海东虽是玖玖石业公司的员工，但其在去公司外面吃中饭途中发生交通事故，不属于履行职务行为，故金雄生要求玖玖石业公司承担连带赔偿责任及吴海东主张由玖玖石业公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，对金雄生的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、吴海东、陈财炜于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿金雄生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失120000元；二、吴海东于判决生效之日起十日内赔偿金雄生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失72322.1元；三、人财保平阳支公司于判决生效之日起十日内在交强险无责任限额范围内赔偿金雄生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失12000元；四、驳回金雄生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，减半收取计2230元，由金雄生承担47.5元，吴海东承担1507.5元，陈炜财承担675元。二审期间，吴海东提供证据如下：1.中国执行信息公开网公示信息，证明陈财炜系失信被执行人，陈财炜为规避法院执行，不作为显名股东的事实；2.温州市忆馨进出口有限公司企业登记信息，证明玖玖石业公司与该公司系关联企业，陈财炜系两家公司股东的事实。证据3，申请证人张某、蒙某出庭作证。张某的证言主要内容有：我在玖玖石业公司上过两个多月班。章达平时见到不多，陈财炜是公司总经理，我在公司期间都是他在统筹管理。工资发放找陈财炜，谁付的不知道。公司没有食堂，平时午餐都是自行解决的，公司对面有个小饭店。事故当天我在车上，当时不知道那是陈财炜的车，事后才知道。当时是台风天中午下班了，陈财炜就示意吴海东带我们出去吃饭。本来准备等雨停了再出去。发现雨很大，我看到陈财炜把钥匙给吴海东，吴海东带我们去吃饭，但是没有说去哪里。当时我没有发表意见，他们说去哪里就去哪里。事故发生在村落里，两边都是车，雨很大，有辆车就横冲过来，我们这边撞上去的。后来等事故处理完就直接回公司宿舍了没吃饭。证人蒙某证言主要内容有：吴海东在玖玖石业公司做管理的，我是员工，章达和陈财炜是老板。平时厂里生产是陈财炜管理的。对本案的交通事故不清楚，不是车上人员。当天台风雨很大，都开车出去吃午饭，我们开的是货车，他们开的是老板的车。平时上班中午吃饭自理，没有固定的地方，离公司一公里左右。金雄生质证认为，证据1、2真实性合法性无异议，对关联性有异议，只能证明陈财炜被执行情况，与本案无关联。陈财炜质证认为，证据1，我为别人担保而被执行。证据2跟本案无关。玖玖石业公司质证认为，证据1、2与本案无关。针对证人证言，吴海东认为，证人作证符合要求，证人证言能证明吴海东所说与交警笔录吻合，证人证言客观正确。金雄生认为，两位证人所陈述并不能体现整个交通事故的经过内容。陈财炜认为，对证人蒙某与本案无关联，张某陈述对事故过程不清楚。玖玖石业公司认为，根据证人陈述可以知道当时车辆速度非常快。张某在公司待的时间非常短，蒙某对当时事故不清楚。本院认为，证据1、2的内容无法反映陈财炜系玖玖石业公司的股东，陈财炜存在被执行案件和身为温州市忆馨进出口有限公司的股东与本案无关，故证据1、2均缺乏关联性，不予确认。证据3，证人张某陈述的午餐自行安排与各方当事人陈述一致，其只看到吴海东拿钥匙，对陈财炜和吴海东之间车辆交接并未直接见证。证人蒙某不在事故车上，对于车辆交接过程也没有见证，其陈述的午餐自行安排与各方当事人陈述一致，故两位证人的证言均不能证明吴海东主张的证明对象，均不予确认。其余各方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，吴海东参与了一审第一次庭审，亦充分发表了意见，吴海东无法参加第二次庭审并不构成一审审理程序违法，对该上诉主张本院不予支持。吴海东主张陈财炜是玖玖石业公司的隐名股东，但其举证并不能证明该事实。审理中各方一致陈述玖玖石业公司已经将餐补同工资一并发放，平时中午用餐由员工自行安排。吴海东主张当天系陈财炜安排吴海东驾驶车辆带员工外出吃饭，但提供的证据不能充分证明该主张，且使用私人车辆用于工作事务与常理不符。故吴海东驾驶陈财炜的私家车，与其他员工在中午时间外出吃饭发生事故，不属于职务行为。吴海东要求由玖玖石业公司承担赔偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1608元，由吴海东负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇一九年十二月二十七日法官助理丁虹书记员江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。