安徽省枞阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0722刑初208号公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。被告人马某某，男，汉族，1976年3月24日出生于河南省安阳市北关区，初中文化，无业，住安阳市北关区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月14日被枞阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于枞阳县看守所。辩护人张宝华，河南师林律师事务所律师。辩护人程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。被告人梁某，男，汉族，1976年2月11日出生于河南省安阳市文峰区，中专文化，个体工商户，住安阳市文峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月14日被枞阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于枞阳县看守所。辩护人杨宏伟，安徽引江律师事务所律师。被告人李某某，女，汉族，1975年11月15日出生于河北省邯郸市磁县，初中文化，个体工商户，住磁县。因犯职务侵占罪于2016年12月12日被河北省邯郸市丛台区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被公安机关抓获，同日临时羁押于安阳市看守所，同月14日被枞阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。辩护人赵云，安徽众佳律师事务所律师。被告人姚某某，女，汉族，1969年11月14日出生于河南省安阳市北关区，中专文化，无业，住安阳市北关区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月14日被枞阳县公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。辩护人吴福庆，河南师林律师事务所律师。枞阳县人民检察院以枞检刑诉〔2019〕187号起诉书指控被告人马某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，指控被告人梁某、李某某、姚某某犯诈骗罪，于2019年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。枞阳县人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人张宝华，被告人梁某及其辩护人杨宏伟，被告人李某某及其辩护人赵云，被告人姚某某及其辩护人吴福庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枞阳县人民检察院指控：一、诈骗罪2018年9月以来，被告人马某某通过网络购买了银行卡、手机卡、全国各地的公民个人信息等，通过印刷经营者印刷虚假的刮刮卡中奖单，再将刮刮卡中奖单和公民个人信息交给快递经营者填写收件人信息，将快递包裹发送至全国各地，并雇佣人员冒充公证员接听被害人打来的电话，以刮刮卡中奖需要交纳公证费、税费等费用为由诈骗被害人钱财共计人民币16.5万元。具体事实如下：1.2018年10月30日，被害人潘某收到被告人马某某寄出的刮刮卡中奖单后，拨打刮刮卡中奖单上的兑奖热线被骗人民币7.5万元。同年11月1日，被害人武某收到被告人马某某寄出的刮刮卡中奖单后，拨打刮刮卡中奖单上的兑奖热线被骗人民币3万元。经查，二被害人收到的刮刮卡中奖单系被告人马某某通过被告人梁某印刷并支付印刷费用，梁某明知马某某系诈骗使用仍帮其印刷。2.2018年春至2019年3月，被告人马某某委托被告人李某某（系圆通快递经营者）邮寄虚假的刮刮卡中奖单并支付快递费用，李某某明知该中奖单用于诈骗，仍然帮助马某某邮寄了1万份。2018年12月13日，被害人郭某收到该刮刮卡中奖单后，拨打刮刮卡中奖单上的兑奖热线询问时，被马某某雇佣的被告人姚某某冒充公证员骗取人民币1万元。2019年3月4日，被害人程某收到上述刮刮卡中奖单后，拨打中奖单上的兑奖热线询问时，同样被姚某某骗取人民币5万元。上述犯罪事实，被告人马某某涉案数额计人民币16.5万元，被告人梁某涉案数额计人民币10.5万元，被告人李某某涉案数额计人民币6万元,被告人姚某某涉案数额计人民币6万元。二、侵犯公民个人信息罪2019年2月份，被告人马某某为实施诈骗需要，通过QQ聊天工具（QQ号码28×××79，昵称明天更美好）从罗某（QQ号码40×××99，昵称聚宝盆，已判刑）处购买21679条公民姓名、地址、手机号码等个人信息。公诉机关就指控的事实向法庭出示了刮刮卡中奖单等物证、资金流水等书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人马某某虚构中奖事实，骗取他人财物，数额巨大，被告人梁某、李某某、姚某某明知马某某实施诈骗仍提供帮助，涉案数额巨大，应当以诈骗罪追究四被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，马某某系主犯，梁某、李某某、姚某某系从犯。马某某非法获取公民个人信息，情节严重，应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人马某某、梁某、李某某、姚某某对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，并自愿认罪。辩护人张宝华对公诉机关指控被告人马某某诈骗、侵犯公民个人信息的事实无异议，提出如下辩护意见：1.马某某虽有非法获取公民个人信息的行为，但目的是诈骗他人财物，客观上也确实利用获取的公民个人信息实施了诈骗行为，其侵犯公民个人信息行为与诈骗行为存在法律上的牵连关系，应根据牵连犯择一重罪的处罚原则以诈骗罪追究刑事责任。2.对马某某在诈骗过程中非法获取公民信息的行为，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定认定为情节轻微，给予从宽处罚或者免予刑事处罚。3.马某某如实交代犯罪事实，系初犯、偶犯，其亲属积极代为退出全部违法所得。辩护人程家伟就公诉机关指控被告人马某某犯诈骗罪所提量刑意见同辩护人张宝华的意见，就公诉机关指控马某某犯侵犯公民个人信息罪提出书面意见如下：马某某购买公民个人信息的行为与其后实施诈骗行为具有相同的犯罪故意、犯罪客体，二者的关系为预备行为和实施行为，前者为手段，后者为目的，整个犯罪过程被包括在诈骗罪的构成要件范围之内，符合刑法理论中“吸收犯”的构成特征，属于“处断的一罪”，因此只能认定马某某的行为构成诈骗罪。被告人梁某的辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，提出以下量刑意见：1.梁某处于从犯地位，其在犯罪预备过程中为马某某提供帮助，社会危害性不大；2.梁某归案后如实供述犯罪事实，悔罪认罪态度较好；3.梁某在开庭前已退还被害人损失。综上，结合梁某的家庭情况，建议本院对梁某从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人李某某的辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，提出李某某具有以下从轻、减轻处罚情节：1.李某某仅帮助被告人马某某邮寄快递，对于诈骗活动没有参与，系从犯；2.李某某到案后如实供述，属坦白；3.李某某本身就是快递经营者，抱有侥幸心理才导致本次犯罪，主观恶性不深；4.李某某认罪认罚，悔罪态度较好，开庭前已退赃1万元，庭后会继续退赃2万元；5.李某某家庭情况特殊，家庭成员需要其照料。综上，建议本院对李某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人姚某某的辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，提出以下量刑情节：1.姚某某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚；2.姚某某一贯表现良好，没有犯罪前科，系初犯、偶犯，其主观恶性较小；3.姚某某具有坦白情节，当庭认罪，悔罪态度良好；4.姚某某全部退赃，没有给被害人造成任何损失。综上，希望法院综合考虑上述情节，准确给姚某某定罪量刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明：本案被害人潘某、武某、郭某、程某均系老年人。案发后，枞阳县公安局在四被告人处扣押供犯罪所用的刮奖单7001份、手机十部、电脑主机一台、U盘四个、手机卡十三张、手机充值卡七张、银行卡十一张（尾号分别为2887、3336、5216、7758、6370、2906、9965、4576、9848、5570、8364）及内含刮奖单的邮政快递包裹、圆通速递包裹共八袋。本案审理期间，马某某亲属代为退出赃款118100元，梁某亲属代为退出赃款14400元，李某某亲属代为退出赃款30000元，姚某某亲属代为退出赃款2500元。以上退赃款计16.5万元，本院已发还潘某7.5万元、武某3万元、程某5万元。潘某在领取被骗款后出具谅解书对马某某、梁某的行为表示谅解。证明上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，安徽省南陵县公安局、河南省安阳市公安局北航分局移送材料，接受证据材料清单、快递照片、汇款存根，接受证据清单、快递封面照片、宣传单，调取证据通知书、银行账户交易明细清单，涉案证据照片，协助查询财产通知书，辩认笔录，搜查笔录、搜查证，扣押决定书、扣押清单，汇款信息，聊天截图、公民个人信息截图，刑事判决书，电子证物检查工作记录，湖北省汉川市公安局移交材料，抓获经过，四被告人户籍证明及李某某前科材料，李某某汇款记录，收条、谅解书，被害人潘某、武某、郭某、程某的陈述，证人罗某的证言，四被告人的供述与辩解，被害人潘某出具的收条与谅解书。所列证据均经当庭举证、质证，证据之间相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为：被告人马某某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；为实施诈骗犯罪非法获取公民个人信息，情节严重，其行为还构成侵犯公民个人信息罪。被告人梁某、李某某、姚某某明知马某某实施诈骗仍予以帮助，参与诈骗数额巨大，三人的行为均构成诈骗罪，且分别与马某某系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。马某某非法获取公民个人信息行为与诈骗行为虽然某种程度上存在手段与目的的竞合关系，但两者之间并不具有密切关联性，其行为侵害了数个犯罪构成所保护的法益，成立数罪，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》中“对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”的规定，对马某某应数罪并罚，辩护人张宝华、程家伟分别提出的应根据牵连犯或吸收犯处罚原则对马某某以诈骗罪定罪处罚的辩护意见不予采纳。在诈骗犯罪中，马某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁某、李某某、姚某某起辅助或次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。四被告人诈骗对象为老年人，其中李某某具有前科，酌情应分别从重处罚。四被告人归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，且其亲属已代为退出全部赃款，降低了犯罪行为的社会危害性，其中马某某、梁某取得了被害人潘某的谅解，依法可以分别从轻处罚。综合各被告人具备的量刑情节，对马某某从轻处罚，对梁某、李某某、姚某某减轻处罚，结合姚某某社区矫正适用前调查评估意见，可对其适用缓刑。各辩护人所提辩护意见中于法有据的部分予以采纳。据此，对马某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（五）项之规定，对梁某、李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项之规定，对姚某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十六万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2022年5月13日止。）二、被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2020年6月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月9日起至2020年6月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、各被告人退至本院的违法所得除已发还款外，尚余人民币一万元发还被害人郭某。六、扣押在案的刮奖单7001份、手机十部、电脑主机一台、U盘四个、手机卡十三张、手机充值卡七张、银行卡十一张（尾号为2887、3336、5216、7758、6370、2906、9965、4576、9848、5570、8364）及内含刮奖单的邮政快递包裹、圆通速递包裹共八袋均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 勇审 判 员  周会娟人民陪审员  吴红梅二〇一九年十二月二十五日书 记 员  胡 峰附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百五十三条之一第一款违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三款窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十条的规定酌情从严处罚：（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件应用法律若干问题的解释》第五非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；