四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0182民初2708号 原告：中消佳美建设有限公司彭州分公司，住所地四川省彭州市天彭镇花园路121号3栋1层。 法定代表人：肖文土，职务不详。 委托诉讼代理人：金璨，四川运逵（彭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昌玉，四川运逵（彭州）律师事务所律师。 被告：刘枭尧，男，1990年10月14日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：刘启乾（刘枭尧之父），男，1965年7月9日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：翁少林，四川经纬通律师事务所律师。 原告中消佳美建设有限公司彭州分公司（以下简称：中消佳美分公司）与被告刘枭尧建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月12日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中消佳美分公司的委托诉讼代理人金璨、刘昌玉，被告刘枭尧的委托诉讼代理人刘启乾、翁少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中消佳美分公司向本院提出诉讼请求：判令刘枭尧支付消防工程款543604.65元；2、判令刘枭尧自2018年6月21日起以未付款为本金按每日千分之一计算违约金至实际付清之日止。庭审中，中消佳美分公司变更其诉讼请求为：1、刘枭尧支付消防工程款510329.08；2、判令刘枭尧支付2017年2月16日至2017年11月14日违约金228569.51元、2017年11月15日至2018年2月7日违约金62927.97元、2018年2月8日至2018年6月20日违约金81173.77元、以510329.08元为基数，按每日千分之一自2018年6月21日起计算至实际付清之日的违约金。事实与理由：刘枭尧系彭州市通济镇花溪村彭州花溪颐养乐苑建设工程一组团的实际施工人，2016年8月24日，刘枭尧将位于彭州花溪颐养乐苑5、6号楼的消防工程分包给中消佳美分公司，在刘枭尧的指示下，中消佳美分公司与成都恒升建筑有限公司花溪颐养乐苑项目部签订《消防工程合同》，约定工程暂定承包价为1000000元，具体以工程竣工决算为准。中消佳美公司依约完成承包工作，但刘枭尧一直未支付工程款，中消佳美分公司遂找到发包方成都永佳康养服务有限公司（以下简称：永佳公司），要求永佳公司协调刘枭尧支付工程款，永佳公司于2017年11月14日、2018年2月7日、2018年6月20日分三次向中消佳美分公司垫付330000元。花溪颐养乐苑建设工程一组团施工完毕后，刘枭尧起诉永佳公司支付工程款，审理过程中，经彭州市人民法院依法委托四川安必信工程造价事务所有限责任公司对花溪颐养乐苑5号、6号楼、室外总坪、道路和水泵房的工程量进行鉴定，鉴定报告中消防工程款为873604.65元，扣除已支付的330000元，刘枭尧欠付工程款543604.65元。 刘枭尧辩称，中消佳美分公司没有施工资质，刘枭尧系与总公司签订合同，且双方没有结算，没有欠付工程款，因此刘枭尧没有违约行为，不应支付违约金。中消佳美分公司施工工程不足873604.65元，工程款应以双方结算为准，中消佳美分公司未通知刘枭尧办理结算和收方。中消佳美分公司没有提交施工图纸，违反合同约定。 围绕诉讼请求，中消佳美分公司依法向本院提交了中消佳美分公司工商登记信息、刘枭尧的身份证、（2017）川0182民初1590号民事判决书、（2018）川01民终15359号民事判决书、消防施工合同、2018年1月31日的工程造价鉴定报告、2018年4月3日的工程造价鉴定报告、联建合同书、建筑业企业资质证书、分项工程质量验收记录、消防备案受理凭证、（2019）川0182财保44号民事裁定书及受理费票据、调查笔录、报审表、普消工程竣工图、防火门竣工图、水箱工程竣工图。 刘枭尧对其身份证、施工合同、（2017）川0182民初1590号民事判决书、（2018）川01民终15359号民事判决书、2018年4月3日的工程造价鉴定报告、（2019）川0182财保44号民事裁定书及受理费票据、调查笔录的真实性无异议，但认为施工合同上中消佳美分公司印章系其私自加盖，鉴定报告与本案无关，刘枭尧无违约行为，因此不应承担保全费，调查笔录与本案无关。认为中消佳美分公司的工商登记信息、消防备案受理凭证系打印件，2018年1月31日的鉴定报告无效，联建合同书系虚假的，资质证书没有原件无法核实真实性，分项工程质量验收记录没有刘枭尧签字和监理签字，系虚假；报审表形成于刘枭尧撤场后，缺乏真实性及关联性；竣工图上章不合法，没有刘枭尧或业主的签字，其他签字无法核实。 因刘枭尧对其身份证、施工合同、（2017）川0182民初1590号民事判决书、（2018）川01民终15359号民事判决书、2018年4月3日的工程造价鉴定报告、（2019）川0182财保44号民事裁定书及受理费票据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信；中消佳美分公司工商登记信息、消防备案受理凭证与本院庭后核实情况一致，本院予以采信；刘枭尧认为联建合同书、资质证书、分项验收记录、竣工图系虚假，但未举出反证证明，本院予以采信；报审表虽然形成于刘枭尧撤场后，但报审产品用于案涉工程，本院予以采信；2018年1月31日的鉴定报告形成于2018年4月3日之前，不予采信。 刘枭尧围绕诉讼请求，依法向本院提交了水电安装合同书。 中消佳美分公司认为合同系水电安装合同，与消防工程不是同一项目。 本院认为，该合同系刘枭尧与案外人钟守福签订的水电安装合同，不足以证明案涉工程由钟守福施工，故不予采信。 根据采信的证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下： 2014年6月24日，永佳公司与成都市恒升建筑有限公司（以下简称：恒升公司）签订《建设工程施工合同》，约定永佳公司将位于彭州市工程发包给恒升公司进行施工。后因工程款原因停工，工程仅施工至1-3层主体部分。2015年5月15日，永佳公司与刘枭尧签订《花溪颐养乐园建设工程总承包框架性协议》，将工程发包给刘枭尧，计价方式按照四川省2009清单计价定额和《建筑工程量清单计价规范》计算。2017年2月10日，永佳公司发函要求刘枭尧离场，刘枭尧于2017年2月16日退场。 2016年8月24日，刘枭尧与中消佳美分公司签订《消防施工合同》，约定中消佳美分公司承包彭州花溪颐养乐苑5、6号楼消防工程，包括与泵房连接、与消防中心连接的水、电管线工程，消火栓系统，自动喷淋系统，自动报警及联动控制系统，消防广播、消防设备房，承包方式为综合单价包工包料，工程保修期自政府有关部门验收合格报告批出之日起两年。合同还约定消防系统全部开通后，刘枭尧在14个工作日内支付预审结算价的60%，经消防管理部分竣工验收合格并签字确认，中消佳美分公司提交4份完整竣工图纸资料和计算资料，经刘枭尧审核确认后14个工作日内支付至合同结算价的95%，余款5%作为质保金，保修期满后14日内支付。合同还约定，双方以2009定额2013清单规范据实计算，综合单价以项目业主认定为准，材料价格按施工时成都市当月发布的材料信息价进行计价，材料信息价没有的材料按市场实际情况，双方共同与项目业主认质认价。结算后的总工程款下浮17%为中消佳美分公司最终工程款，下浮17%包含管理费和土建配合费，因不需要中消佳美分公司提供发票，结算时扣除税金，税金由刘枭尧按规定缴纳。 2016年11月5日，福建省佳美建设发展有限公司与四川闽辉建设工程有限公司签订《联建合同书》，约定双方联建花溪颐养乐苑5号、6号消防工程，由福建省佳美建设发展有限公司承担施工费用、自行结算并收取全部工程款，由四川闽辉建设工程有限公司负责施工和办理与消防工程相关的手续。 消防施工合同签订后，中消佳美分公司按约施工完成5号楼、6号楼的消防工程、喷淋系统、报警系统、防火门、水箱及泵房工程。因刘枭尧与案外人永佳公司、陈永涛、恒升公司发生建设工程施工合同纠纷诉至本院，本院在审理中委托四川安必信工程造价事务所有限责任公司（以下简称：安必信公司）对彭州花溪颐养乐苑5号、6号楼、室外总坪、道路和水泵房工程量进行鉴定，2018年4月3日，安必信公司出具安必信造价[2017]第143号工程造价鉴定报告，根据该报告，鉴定项目综合单价根据《2013工程量清单计价规范》、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件组价和相关合同条款，当事人双方确认的综合单价按照确认综合单价计取，刘枭尧与永佳公司无争议的施工部分工程款为13790000元，其中5号楼消防工程418698.06元、6号楼水箱及泵房68512.28元、6号楼消防工程418698.06元、5号楼乙级防火门14354.93元、5号楼丙级防火门2855.41元、6号楼乙级防火门14354.93元、6号楼丙级防火门2855.41元，共计940329.08元。2019年3月25日，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民终15359号民事判决书，认定在刘枭尧与永佳公司无争议的工程造价13790000元加上文明施工费351887.91元及刘枭尧有争议部分的260424.84元，扣除第一层百叶窗的加工成型费用39970.98元，与永佳公司对刘枭尧的付款7341003.9元品迭后，判决永佳公司支付刘枭尧工程款9142291.11元。 庭审中，中消佳美分公司自认刘枭尧已经支付430000元工程款，其中包括永佳公司向蔡**（福建省佳美建设有限公司彭州分公司）支付的消防水池、消防、总坪工程款330000元。另查明，中消佳美分公司曾用名为福建省佳美建设发展有限公司彭州分公司。福建省佳美建设发展有限公司于2017年5月11日更名为中消佳美建设有限公司。中消佳美建设有限公司具有消防设施工程专业承包一级资质，四川闽辉建设工程有限公司具有消防设施工程专业承包二级资质。经本院核实，案涉工程于2018年9月28日进行了消防设计和竣工验收备案抽查。 本院认为，中消佳美分公司与刘枭尧签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。中消佳美分公司作为中消佳美建设有限公司的分支机构，向刘枭尧承包了案涉工程，中消佳美建设有限公司与四川闽辉建设工程有限公司以联建形式完成了案涉工程的施工，并向永佳公司交付了案涉工程，生效民事判决书认定案涉工程计入刘枭尧向永佳公司承包的工程范围，并判决永佳公司向刘枭尧支付工程款，刘枭尧应按合同约定向中消佳美分公司支付工程款。刘枭尧主张中消佳美分公司只完成了喷淋系统，其他消防工程由案外人钟守福施工，但未举出充分的证据证明，结合中消佳美分公司举出的报审表、生效民事判决书、竣工图，与本院核实情况一致，中消佳美分公司出示的证据证明力大于刘枭尧出示的证据，故对刘枭尧所提该意见，不予采纳。 关于中消佳美分公司应取得的工程款金额。第一，双方合同约定以2009定额2013清单规范据实计算，综合单价以项目业主认定为准，材料价格按施工时成都市当月发布的材料信息价进行计价，材料信息价没有的材料按市场实际情况，双方共同与项目业主认质认价。结算后的总工程款下浮17%为中消佳美分公司最终工程款。2018年4月3日，安必信公司出具安必信造价[2017]第143号工程造价鉴定报告系根据《2013工程量清单计价规范》、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件组价和相关合同条款，当事人双方确认的综合单价按照确认综合单价计取。本院认为，以工程造价鉴定报告确定的工程款下浮17%计算中消佳美分公司应取得的工程款符合中消佳美分公司与刘枭尧的合同约定。对刘枭尧主张双方没有经过结算，应以双方结算金额为准的意见，本院不予采纳。第二，关于是否应扣除税金的问题，本院认为，本案审理过程中，中消佳美分公司、刘枭尧并未实际缴纳税款，而税款征收属于税务行政机关职权范围，本案不宜处理，故对刘枭尧主张扣除税款的主张，本院不予采纳。综上，本院认为，工程款下浮17%后，扣除中消佳美分公司自认已收到的430000元，刘枭尧应向中消佳美分公司支付工程款350473.14元。 关于刘枭尧是否应支付违约金的问题。双方合同约定了付款期限，但中消佳美分公司未举证证明消防系统全部开通的具体时间，也未举证证明其向刘枭尧提交竣工结算资料或要求刘枭尧进行竣工结算，本院认为，建设工程交付时间不晚于竣工验收时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项，以案涉工程竣工验收之日为刘枭尧应付款之日为宜。中消佳美分公司主张以刘枭尧离场时间起算违约金没有合同约定或法律规定，本院不予支持。刘枭尧主张双方没有经过结算，其不存在违约行为的问题，本院认为，案涉工程已经竣工验收，刘枭尧中途离场对双方不能正常办理结算具有部分过错，故对刘枭尧该主张，不予采纳。关于违约金计算标准，虽然合同约定按欠付款每日千分一计算，但在中消佳美分公司未举证证明其实际损失的情况下，该约定明显超出刘枭尧逾期付款给中消佳美分公司造成的资金占用利息损失，考虑中消佳美分公司的资金占用利息损失以及刘枭尧中途离场对双方不能正常办理结算具有部分过错，中消佳美分公司亦未及时向刘枭尧主张结算，亦有过错，根据刘枭尧的申请，本院依法将违约金计算标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，刘枭尧应按未付款350473.14元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向中消佳美分公司支付自2018年9月29日至实际付清之日止的违约金。 综上所述，对中消佳美分公司所提请求刘枭尧支付工程款350473.14元的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。对中消佳美分公司所提请求刘枭尧支付违约金的诉讼请求，予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、刘枭尧于本判决生效之日起十日内支付中消佳美建设有限公司彭州分公司工程款350473.14元； 二、刘枭尧于本判决生效之日起十日内支付中消佳美建设有限公司彭州分公司违约金（违约金计算方式：以350473.14元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年9月29日起计算至实际付清之日止）； 三、驳回中消佳美建设有限公司彭州分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4452元、诉前财产保全申请费3238元，由原告中消佳美建设有限公司彭州分公司负担2300元，由被告刘枭尧负担5390元（由被告刘枭尧负担的部分，已由原告中消佳美建设有限公司彭州分公司垫付，由被告刘枭尧在支付本案款项时一并支付原告中消佳美建设有限公司彭州分公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  何倩 二〇一九年十二月四日 书记员  谢庆