兰州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）甘71行终234号上诉人（原审原告）委托诉讼代理人：张浩杰（系宁巧明之子委托代理人杨建馗，甘肃德鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：定西市安定区住房和城乡建设局，住所地：甘肃省定西市安定区岷阳路1号。法定代表人：李文举，该局局长。应诉负责人：曹勇，该局副局长。委托诉讼代理人：李信堂，该局工作人员。委托诉讼代理人：**，该局法制办主任。原审第三人：定西琏鑫房地产开发有限公司，住所地：甘肃省定西市安定区西环路建宁小区。法定代表人：庞建，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。上诉人宁巧明因与被上诉人定西市安定区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）、第三人定西琏鑫房地产开发有限公司（以下简称琏鑫公司）房屋征收安置补偿协议一案，不服兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初117号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人宁巧明的委托诉讼代理人张浩杰、杨建馗，被上诉人区住建局的行政机关应诉负责人曹勇及委托诉讼代理人李信堂、**，第三人琏鑫公司的委托诉讼代理人阎晓琴到庭参加了诉讼。经调解，双方当事人未能达成协议。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年5月3日，定西市安定区人民政府成立凤翔镇土地房屋征收管理办公室（以下简称凤翔镇征收办），隶属于区住房和城乡建设局。2013年10月25日，凤翔镇征收办作为甲方，原告作为乙方，就原告位于定西市安定区气象新村，占地面积为308.5平方米，用途为住宅，建筑结构为砖混、砖木，建筑面积为661.36平方米，其中合法建筑面积438.73平方米，违法建筑面积222.63平方米的房屋签订房屋征收补偿安置协议。协议内容为：一、甲方用于产权比例调换的房屋为期房，位于安定区新规划设计的琏鑫西河馨城住宅小区内，房屋用途为住宅，框架结构，建筑层数为10-17层。二、乙方住宅房屋建筑面积438.73平方米，调换后住宅房屋的建筑面积为396.21平方米。三、无论市场如何变化，所调换的房屋建筑面积以协议为准，调换面积范围内互不补差价，调换房屋价格不受市场影响。所调换房屋必须保证水、电、暖三通，按规划部门要求达到交付标准，具有独立产权，证件齐全，所需费用根据原房屋证件的办理情况按相关规定执行。四、乙方通过甲方的规划设计平面图，选定的产权调换住宅房屋为：（1）A区1号楼独立单元D1型16-4室，建筑面积为110.5㎡；（2）A区8号楼独立单元Ix-a2型5-3室，建筑面积57㎡；（3）A区9号楼2单元Ⅱ-a1型9-3室，建筑面积为127.24㎡；（4）A区13号楼2单元Ⅶ-a2型5-2室，建筑面积为100.6㎡；（5）C区15号楼1单元Ⅷ-a2型7-2室，建筑面积为95㎡；（6）C区16号楼3单元M3型5-2室，建筑面积为93.82㎡。合同在该处注明:1.乙方在异地安置点购买一块地皮，面积为196㎡；2.乙方选房所超面积和地皮由附属物及遗漏项、违法建筑残值加现金50878元购买，现金在甲方交付第一套房屋时由乙方付给甲方。五、租房补助费在甲方交付第一套房屋时自动终止，乙方不再领取。六、乙方应于2013年11月9日前腾空交付被征收房屋，经甲方验收确认后，旧房归甲方所有并拆除。七、征收补偿安置费用待乙方腾空交付被征收房屋并经甲方验收确认后甲方一次性支付，租房补助费按季度领取；房屋交付时间为产权调换房屋竣工验收后10日内，施工期自开工建设之日起最长期限不得超过15个月（有效施工天数），遇不可抗力因素不能施工者，工期顺延。八、乙方如不能按照协议约定的期限腾空并交付被征收房屋，每逾期一日应向甲方承担1000元的违约金；甲方如不能按照本协议第七条约定的期限交付产权调换房屋，每逾期一日应向乙方承担1000元的违约金；甲方在具备开工建设的条件下，建设工程竣工验收后，未能按本协议向乙方交付产权调换房屋，甲方应以被征收人房屋产权调换后房屋建筑面积，按同地段同期商品房市场价给予一次性赔偿，另加30%的违约金。双方对其他事项进行了约定。2013年11月7日，原告将被征收房屋交给征收部门。2015年7月18日，第三人向原告交付A区9号楼2单元Ⅱ-a1型9-3室，2016年10月，第三人向原告交付A区8号楼独立单元Ix-a2型5-3室，其余四套至今未交付。原告在庭审中表示对于已经建成的C区15号楼1单元Ⅷ-a2型7-2室、A区1号楼独立单元D1型16-4室、C区16号楼3单元M3型5-2室三套房屋同意接收，对于未建成的A区13号楼2单元Ⅶ-a2型5-2室原告同意接受货币安置或者房屋置换。原审另查明，定西琏鑫西河馨城住宅小区A区1号楼，开工日期2014年7月24日，竣工预验收日期2016年9月23日；C区15号楼，开工日期2013年4月25日，竣工预验收日期2016年10月3日；C区16号楼，开工日期2016年11月15日，竣工预验收日期2018年10月12日；A区13号楼，开工日期2017年5月10日，至今未竣工。一审法院认为，原告与凤翔镇征收办签订的房屋征收补偿安置协议合法有效，双方应当按照协议约定全面履行各自的义务。但该协议对于安置房屋的交付期限、违约金的计算内容约定不明确。关于安置房屋应是一次性交付还是分期交付。根据原告与凤翔镇征收办签订的《房屋征收补偿安置协议》，双方约定“房屋交付时间为产权调换房屋竣工验收后10日内，施工期自开工建设之日起最长期限不得超过15个月（有效施工天数），遇不可抗力因素不能施工，工期顺延。”原告所选的六套产权调换房在两个区块内的六栋楼上，区块不同、楼号不同,开工建设时间不同,竣工验收时间不同,房屋交付时间也不同。同时,该安置协议第五条第一款四项约定:“租房补助费在甲方交付第一套房屋时自动终止,乙方不再领取”。从该条约定可以认定被告交付安置房屋有先后顺序,不是一次性交付,而是分期交付。原告关于安置房屋应当在交付被征收房屋十五个月内交付的理由不能成立，该院不予支持。关于安置房屋交付期限如何确定的问题。根据被告提供的六栋楼的开工报告、竣工验收报告、单位工程质量竣工预验收记录等证据及当事人当庭陈述，可以认定：定西琏鑫西河馨城住宅小区A区1号楼，开工日期为2014年7月24日，单位工程质量竣工预验收日期2016年9月23日，扣除节假日、中、高考时间及冬季停工期间，有效施工时间为17个月；C区15号楼，开工日期2013年4月25日，单位工程质量竣工预验收日期2016年10月3日，扣除节假日、中、高考时间及冬季停工期间，有效施工时间为29个月；C区16号楼，开工日期为2016年11月15日，单位工程质量竣工预验收日期2018年10月12日，扣除节假日、中、高考时间及冬季停工期间，有效施工时间为14个月；A区13号楼，开工日期2017年5月10日，至今未竣工。根据房屋征收补偿安置协议第七条第二款约定，房屋交付的时间为产权调换房屋竣工验收后10日内，施工期自开工建设之日起最长期限不得超过15个月（有效施工天数），被告及第三人给予原告的安置房A区1号楼独立单元D1型16-4室的交付时间应当为2016年5月，根据开庭查明的事实，原告已经接收的A区8号楼独立单元Ix-a2型5-3室与A区1号楼、C区15号楼是同一时段交付的，A区8号楼和A区1号楼在同一小区相距不到百米、与C区15号楼仅隔条马路，且1号楼、15号楼这两栋楼的其它安置户入住至今已近三年。原告辩称不知道何时交房，与事实不符。因此该院认定，A区1号楼独立单元D1型16-4室向原告交付日期为2016年10月，逾期交付3个月。同理C区15号楼1单元Ⅷ-a2型7-2室，应当交付时间为2015年4月，该院认定交付时间为2016年10月，逾期交付14个月。C区16号楼3单元M3型5-2室，应当交付时间为2018年11月，至今未交付，逾期交付10个月。A区13号楼2单元Ⅶ-a2型5-2室，应当交付期限为2019年5月，至今仍未交付，已逾期交付4个月。关于违约责任、违约金问题。被告及第三人未按照协议约定按期向原告交付安置房屋，构成违约，应当承担违约责任。房屋征收安置补偿协议第八条约定：甲方如不能按照本协议第七条约定的期限交付产权调换房屋，每逾期一日应向乙方承担1000元的违约金。该条款约定不明确，且约定的违约金明显高于原告的实际损失，应当以原告的实际损失进行计算，即按照原告接收安置房屋后，该房屋可以产生的收益计算。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定，判决：一、被告定西市安定区住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内向原告宁巧明给付案涉未交付的已经竣工的三套房屋（A区1号楼独立单元D1型16-4室，建筑面积为110.5㎡；C区15号楼1单元Ⅷ-a2型7-2室，建筑面积为95㎡；C区16号楼3单元M3型5-2室，建筑面积93.82㎡），对于尚未竣工的A区13号楼2单元Ⅶ-a2型5-2室建筑面积为100.6㎡房屋，由被告定西市安定区住房和城乡建设局用在同等位置、相同面积的房屋给予置换，差价按《房屋征收补偿安置协议》执行。二、由被告定西市安定区住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内向原告宁巧明支付违约金21000元。案件受理费50元，由被告定西市安定区住房和城乡建设局负担。一审宣判后，宁巧明不服上述判决，向本院提出上诉称，对于未竣工的A区13号楼房屋，接受货币安置还是房屋置换，选择权在上诉人，法院无权判决以同等位置、相同面积的房屋予以置换。如此判决，赋予了被上诉人单方执行协议的权利，且该内容不确定，无法执行。原审认定安置房系分期交付错误，如果是分期交付，需要合同特别约定，无特别约定的情况下，根据通常理解，应是一次性交付。关于交付期限，上诉人于2013年11月9日腾空并交付被征收房屋，应从此时计算施工期，按协议约定的15个月的有效施工期约定，应当不超过2015年7月18日。原审在认定交付条件时以工程预验收日期来确定房屋交付日期，明显错误。上诉人关于违约金的请求应当予以支持，一审仅判决由被上诉人支付违约金21000元，无公平合理可言。请求撤销一审判决，改判被上诉人立即向上诉人交付四套房屋，并支付自2015年7月18日起至房屋实际交付之日每日1000元的违约金。被上诉人安定区住建局辩称，原审认定安置房系分期交付，符合协议约定和法律规定。原审判决采信证据和认定事实虽有瑕疵，但为了尽快解决纠纷，被上诉人没有提出上诉。原审判决有利于解决双方的问题，理应予以维持。请求驳回上诉，维持原判。第三人琏鑫公司的陈述意见与被上诉人安宁区住建局的意见相同。原审案卷材料已随上诉材料由原审法院报送我院。经本院审理查明，未交付四套房屋颁发建设工程施工许可证颁发日期、竣工验收日期分别如下：A区1号楼独立单元16-4室为2014年7月25日、2018年1月16日；C区15号楼1单元7-2室为2013年6月4日、2018年1月16日；C区16号楼3单元5-2室为2016年11月11日、2019年1月17日；A区13号楼2单元5-2室2017年5月4日、未竣工验收。2015年7月11日，《定西日报》登载凤翔镇征收办、琏鑫公司“气象新村棚户区改造工程还房安置公告”，其中通知A区1号楼安置户作为第三批在2015年11月15日开始安置结算。兰州铁路运输法院曾于2018年7月13日开庭审理本案，当时A区13号楼、C区16号楼尚未完工，第三人要求当即交付已建成的A区1号楼、C区15号楼两套房屋，上诉人表示同时接受四套房屋，不愿只接受两套房屋。另查明，2015年7月18日，上诉人宁巧明向第三人琏鑫公司提交申请书一份，申请内容为：“本人宁巧明在此次房屋拆迁中共置换六套安置房，在交付9号楼2-9-3时所欠签订房屋征收补偿安置协议时的人民币50878元，在交付本人的第六套安置房时一次性付清。”上述事实，由被上诉人区住建局、第三人琏鑫公司在原审中提供的建设工程施工许可证、竣工验收备案表2份、建设工程质量监督报告2份、报纸复印件1份、申请书1份及双方庭审陈述所证实，应予认定。本院查明的其他事实，与一审查明的事实一致。本院认为，本案房屋征收安置补偿协议，由凤翔镇征收办和上诉人宁巧明签订。凤翔镇征收办隶属于被上诉人区住建局，以其自己名义所签订协议视为受被上诉人区住建局委托，其协议行为的法律后果应由被上诉人区住建局承担。现各方当事人对协议的履行及责任主体，一方为上诉人宁巧明，一方为被上诉人区住建局并无异议，从协议实际履行情况和维护法律关系的稳定性角度，不宜否定协议的效力。经审查，该协议内容不违反法律的强制性规范，故上述双方当事人均应严格依照协议履行。本案争议的焦点问题是，被上诉人安定区住建局是否存在违约行为，应否及如何承担违约责任问题。关于被上诉人是否存在逾期交付房屋的违约行为。协议第九条第二款：“房屋交付时间为产权调换房屋竣工验收后10日内，施工期自开工建设之日期限不得超过15个月（有效施工天数）”协议通过两个条件限制，确定房屋的交付时限，一是房屋竣工验收10日内；二是施工期自开工建设之日不得超过15个月（有效施工天数）。根据上述约定，确定交付时间的基准时点为开工建设之日，在未逾有效施工期限的情况下，以竣工验收时间为基准时点。六套安置房屋，分属两个建设区块不同楼宇，如非约定同时开工建设，则应以各自开工建设之日计算施工期限。上诉人以其腾房开始计算施工期限，没有协议上的依据，该主张及上诉理由不能成立，不予支持。另根据协议的相关内容，如：双方将上诉人应交款项约定在交付第一套房屋时支付；将上诉人领取租赁补助费约定在交付第一套房屋时终止；协议第九条第3项约定“甲方在具备开工建设的条件下，建设工程竣工验收后，未能按本协议向乙方交付产权调换房屋”向上诉人赔偿等内容，表明上诉人在签订协议时就六套房屋是否是同时一次交付并未陷入错误认识，其签约时对房屋非一次性交付亦有预期，并非是要求六套房屋必须同时交付。合同签订后，在交付第一套房屋时，上诉人提交申请书，要求将其协议所约定在交付第一套房屋时应付款项，延期至交付第六套房时付清，对房屋并非一次同时交付的现实履行情况，并未提出异议，一定程度上也反映出其当时对协议中交付房屋方式和期限问题的理解。现上诉人坚持认为六套房屋为一次性同时交付，并不符合协议中关于交付期限的约定。依照协议约定，以房屋相应楼宇开工建设日期计算施工期，分别确定房屋的交付期限。开工建设日期以楼宇项目获得建设工程施工许可证之日起算，既可满足建设符合施工条件的要求，又可避免人为拖延实际开工日期，使协议确定的施工期限难以确定的问题。有效施工天数应当扣除禁止施工日和冬季停工日期，每年合计约为4个月，15个月的有效施工天数跨两个年度，跨度自然时长为23个月。目前尚未交付房屋A区13号楼自2017年5月4日开工，计有效施工日期15个月（实际自然时长23个月）至2019年4月4日，应交付期限应为2019年4月14日前，但至今没有施工完毕，现已逾期形成违约。依上计算期限的方法，A区1号楼应予2016年7月5日前交付，被上诉人主张自2015年7月10日即在报纸上发布公告，上诉人为节省费用拒绝接受房屋，但该建设工程于2018年1月16日才竣工验收，依照法律规定，非经竣工验收的房屋不得交付使用，其通知交付的行为不具有法律效力，上诉人既使存在拒绝接收的行为，亦不应承担不利的法律后果。因此，被上诉人认为该房屋自通知交付时起不存在违约的意见不能成立。但原审法院在2018年7月13日开庭审理本案时，该房屋因已具备交付条件，上诉人明确拒绝接受该房屋，因其拒绝行为扩大的损失不应由被上诉人承担。原审认定该房屋交付时间为2016年10月不当，应予纠正。C区15号楼应予2015年5月14日前交付，该房屋于2018年1月16日才竣工验收，被上诉人称在2015年即通知交付而上诉人拒绝接受的理由不能成立。与上同理，违约责任承担期限至2018年7月13日。一审认为该房屋交付日期为2016年10月不当，应予纠正。C区16号楼3单元5-2室，交付期限应为2018年10月20日前，被上诉人称2018年11月电话通知上诉人接收房屋，因该房屋于2019年1月17日竣工验收，亦不具有通知交付的效力。现该房未能交付，至今也已逾期，应认定违约。工程预验收和工程竣工验收，都是由建设单位组织，但预验收一般是正式竣工验收前的一项工作，显然不是正式的竣工验收，相关法律、法规并未将预验收合格作为交付使用的法定条件，其显然不具有正式竣工验收的法律意义。因此，原审将预验收作为处理案件的事实依据，不符合法律规定，上诉人该上诉理由成立，本院予以采纳。建筑主管部门竣工验收备案的法律性质，已由之前的审批确认许可性质，改变为竣工验收事后监督性质。上诉人认为，应以建设主管部门竣工验收备案日期作为竣工验收日期的意见不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人认为，交付期限应当考虑施工完毕后办理竣工验收手续的合理时间。首先，协议中并无另行约定该期限；其次，施工期限的通常理解，应是自约定的开工建设之日至工程竣工验收合格之时。因此，另给予竣工验收的期限，既无事实依据，也无法律依据，该意见不予采纳。关于房屋交付义务的继续履行。协议应当全面严格履行，目前，被上诉人未能按照约定交付四套房屋，应负继续履行之责。上诉人要求按照协议交付四套房屋的诉讼请求成立，依法应予支持。所涉A区13号楼，目前尚未竣工验收，但根据双方陈述，该房屋正在建设中，不属于客观上无法履行的情形。上诉人在庭审中陈述，该房屋既可以折价支付现金，也可以置换其他房屋，但该意见不能视为对其诉讼请求的变更。原审判决以同等位置、相同面积的房屋予以置换确有不当，应予纠正。因此，被上诉人仍应按协议约定履行交付该房屋的义务，因已逾期，继续履行期间的损失应由被上诉人承担。关于违约金数额的确定。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。协议约定，如不能按照本协议第七条约定的期限交付产权调换房屋，每逾期一日应向上诉人承担1000元的违约金。该约定的违约金明显过高，依法应予调整。调整违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，房屋所在区域房屋价格呈上涨趋势，不存在交易机会丧失带来的价格损失。以房屋租金收益计算损失，较为客观合理。上诉人称其另购房屋存在贷款利息损失，但未能陈述损失数额或提供可参考的损失依据。且上述租金收益损失和另购房贷款利息损失，系计算损失的不同方法，不可同时采用。至于房屋迟延交付的租金收益损失，既要考虑房屋所在区域租金水平，使上诉人的收益损失得到填补，也要考虑房屋达到相应租金水平尚需出租人装修投入等成本因素，还要考虑适度体现违约金的惩罚功能，结合双方在庭审中陈述的房屋所在区域的租金水平，确定以每平方米每月10元的租金收益损失计算违约金。原审计算逾期交付房屋的时间有误，且未能准确衡量损失及违约金标准，本院予以纠正。需要说明的是，依照本院认定，A区13号楼房屋、C区16号楼房屋的应交付期限，在上诉人起诉之时，即2018年1月17日尚未届满。但一方提起诉讼并非阻却履行交付义务的法定事由，时至今日，上述房屋已逾协议约定的期限。至本判决确定时，上诉人相应部分诉讼请求已具备事实条件，为解决争议，减少当事人诉累，本院对交付房屋和违约金事项，基本上以作出判决时为节点进行相应的认定，判决事项未超出当事人诉讼请求，不违反“不诉不理”的诉讼原则。综上所述，上诉人宁巧明的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实、适用法律有误，判处结果不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销兰州铁路运输法院（2019）甘7101行初117号行政判决第一项、第二项。二、被上诉人定西市安定区住房和城乡建设局向上诉人宁巧明交付A区1号楼独立单元D1型16-4室、C区15号楼1单元Ⅷ-a2型7-2室、C区16号楼3单元M3型5-2室、A区13号楼2单元Ⅶ-a2型5-2室。上述前三套房屋限于本判决后10日内履行，第四套房屋限于2020年10月31日前履行。三、被上诉人定西市安定区住房和城乡建设局向上诉人宁巧明支付违约金84993元（计算明细详见清单），限于本判决后10日内履行。四、自2019年12月31日起，被上诉人定西市安定区住房和城乡建设局向上诉人宁巧明每月支付违约金1006元，当月月底前付清，至判决确定的A区13号楼2单元Ⅶ-a2型5-2室履行期内的实际交付之日（实际交付之日计期不足一月的，按一月支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由被上诉人定西市安定区住房和城乡建设局负担。二审案件受理费50元，由被上诉人定西市安定区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  张永超审判员  陶 皓审判员  敬 阳二〇一九年十二月三十日书记员  蒙 岚附2：适用的法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。