河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1303民初9594号原告：翟旭，男，汉族，1971年2月18日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：刘明顺，河南博音律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：中国联合网络通信有限公司南阳分公司，住所地：南阳市张衡东路路北，统一社会信用代码：91411300728663755K。负责人：宋建平，该公司经理。委托诉讼代理人：景建超，河南宛龙律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳市一达人力资源服务有限公司，住所地：南阳市新华西路30号，统一社会信用代码：914113030754332147。法定代表人：李春林，该公司经理。委托诉讼代理人：靳成磊，河南宛东律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告翟旭与被告中国联合网络通信有限公司南阳市分公司（以下称南阳联通公司）、南阳市一达人力资源服务有限公司（南阳一达公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序独任公开开庭进行了审理。原告翟旭及其委托诉讼代理人刘明顺，被告南阳联通公司的委托诉讼代理人景建超，被告南阳一达公司的委托诉讼代理人靳成磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告翟旭向本院提出以下诉讼请求：一、依法确认原告的工作年限为2004年7月至2018年8月为14年。二、依法裁令被告应在南阳市职工社保缴费基数向市社会保险机构足额补缴原告的养老、工伤、保险费给原告赔偿损失5万元（其中养老金8631.88元）。三、依法解除原告与被告的劳动关系，支付原告解除劳动合同经济补偿14年×4500元=63000元。四、依法判令被告赔偿原告失业保险金24个月×1570元/月×80%=30144元。事实与理由：2004年7月1日，原告被招聘到被告中国联合通讯有限公司南阳分公司，分配在该公司运行维护部从事基站维修等工作不间断工作至今。原告服从管理，遵守公司各项规章制度，每月领取工资，月工资为4500元。2018年8月9日查询得知，南阳联通分公司自2004年未在南阳市社会保险机构建立并缴纳原告的养老、失业、工伤、医疗等保险帐户及费用。更离奇的是，原告在联通公司原工作场所、工作岗位不间断工作14年，突然变成了南阳市一达人力资源限公司派遣人员，该公司成立于2013年(工商登记）而2007年12月在市社保机构建立原告的养老保险帐户及缴费，原告2004年7月入职至2007年11月期间未缴纳长达41个月，直接影响原告的法定退休年龄办理退休核定，退休养老金直接损失10万元，且不是依照南阳市联通公司员工的缴纳基数缴纳。也未建立、缴纳原告工伤、失业保险帐户及费用。综上，原告在南阳联通公司不间断工作已满14年，工作兢兢业业，为企业生产经营奉献了自己的青春和汗水，而享受不到同工同酬的待遇。作为用人单位的南阳联通分公司未依法在市社保机构建立并足额缴纳原告的社保帐户及费用，两被告合谋欺骗原告，严重违反劳动法律及政策，侵害原告的劳动权利，请求依法解除与被告解除劳动关系，并享受劳动者相关待遇。请准如所请。被告南阳联通公司辩称，原告诉状中所列被告不是我们，我们公司的名称是中国联合网络通信有限公司南阳市分公司，被告主体资格不适格。我单位不是原告的用工单位，不应当为其承担任何的社会保险费用。原告诉讼时效已超过。请求人民法院依法驳回原告的起诉。被告南阳一达公司辩称，原告诉称未交社保并要求解除劳动关系错误。2014年1月至今，原告和被告南阳一达公司签订书面劳动合同，建立劳动关系，被告南阳一达公司作为原告的用人单位，缴纳了各项社会保险，不存在欠缴社会保险的情形，原告以欠缴保险为由要求支付经济补偿金不符合法定条件，应当予以驳回。原告应当明确本案适用连带赔偿责任的法律依据，根据法律规定，派遣单位和用工单位不存在连带责任的法律规定，针对2014年之前是否存在违规违法行为，根据法无明文规定不连带的原则，被告南阳一达公司不承担赔偿责任。经审理查明，翟旭因与南阳联通公司、南阳一达公司发生劳动争议，向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，翟旭为申请人，南阳联通公司、南阳一达公司为被申请人。申请人诉称：2004年7月1日，申请人被招聘到第一被申请人处，并分配至该公司运行维护部从事基站维修等工作，不间断工作至今。申请人服从管理遵守公司制度，每月领取工资4500元。2018年8月9日查询得知，南阳联通分公司自2004年未在南阳市社会保险机构建立并缴纳申请人的养老、失业、工伤、医疗等保险账户及费用。更离奇的是，申请人变成了第二被申请人被派遣人员。被申请人2007年12月才在社保机构建立申请人养老保险账户及缴费，申请人自2004年7月入职至2007年11月期间未缴纳且不是依照南阳市联通公司员工的缴纳基数缴纳，也未建立、缴纳申请人工伤、失业保险账户及费用。综上，申请人在南阳联通公司不间断工作已满14年，而享受不到同工同酬的待遇。作为用人单位的南阳联通分公司未依法在市社保机构建立并足额缴纳申请人的社保账户及费用，现申请：1、依法确认申请人的工作年限为2004年7月至2018年8月为14年。2、被申请人按南阳市职工社保缴费基数向市社会保险机构足额补缴申请人的养老、工伤、保险费或赔偿损失5万元。3、依法解除申请人与被申请人的劳动关系，支付经济补偿金63000元。4、支付失业保险金30144元。被申请人南阳联通公司辩称，第一被申请人与申请人之间不存在劳动关系，申请人是南阳市人力资源开发中心和南阳市一达公司员工，经该两公司派遣到我公司从事劳务工作，因此申请人与第一被申请人不存在劳动关系。申请人的用人单位已足额全面为其缴纳了各项社会保险，因此其提出的诉请应驳回。被申请人南阳一达公司辩称，同意第一被申请人的答辩意见。根据第一被申请人的答辩意见，本案被申请人诉讼主体南阳市人力资源开发中心漏列。申请人所述未交社保、解除劳动关系错误。2014年1月至今，申请人和一达公司签订书面劳动合同，建立劳动合同关系，一达公司作为用人单位，缴纳了各项社会保险，不存在欠缴社会保险的情形，申请人以欠缴保险为由要求支付经济补偿金不符合法定条件，应当予以驳回。申请人应当明确本案适用连带赔偿责任的法律依据，根据法律规定，派遣单位和用工单位不存在连带责任的法律规定，针对2014年之前是否存在违规违法行为，根据法无明文不连带的原则，第二被申请人不应承担责任。南阳市劳动人事争议仲裁委员会认定的事实：申请人自2004年7月1日入职中国联合网络通信有限公司南阳分公司工作，至2007年11月30日期间双方未签订劳动合同。2007年12月1日申请人与南阳市宛城区第二职介所签订固定期限劳动合同，期限至2009年11月30日；2010年1月1日申请人与南阳市人力资源开发中心签订固定期限劳动合同，期限至2011年12月31日；2012年1月1日申请人与南阳市人力资源开发中心签订固定期限劳动合同，期限至2013年12月31日；2014年1月1日申请人与第二被申请人南阳市一达人力资源服务有限公司签订固定期限劳动合同，期限至2015年12月31日；2016年1月1日申请人与第二被申请人签订固定期限劳动合同，期限至2017年12月31日；2018年1月1日申请人与第二被申请人签订固定期限劳动合同，期限至2019年12月31日。另查明：2014年1月1日第一被申请人与第二被申请人签订劳务派遣协议书。2014年1月1日起，第二被申请人为申请人缴纳各项社会保险至今。南阳市劳动人事争议仲裁委员会认为，本案当中，2004年7月1日至2007年11月30日期间，申请人与第一被申请人之间未签订书面劳动合同，但申请人在该单位工作的事实可以由其提供的证人证言、工作证、工作卡、工资发放记录予以证实，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，申请人与第一被申请人在上述时间段内已形成事实劳动关系。2007年12月1日至今申请人分别与南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心、南阳市一达人力资源服务有限公司签订有书面劳动合同，上述三单位分别与第一被申请人签订有劳务派遣协议，因此申请人自2007年12月1日至今分别属于上述三单位向第一被申请人派遣的劳务人员，申请人在上述时间段与第一被申请人之间不属于劳动关系。综上所述，对于申请人请求确认其在第一被申请处工作年限为2004年7月至2018年8月的请求，自2007年12月1日至今申请人与第一被申请人之间并未形成劳动关系，故对于申请人的该项请求本委依法不予支持。对于申请人请求补缴养老、工伤保险费的请求，本案当中自2014年1月1日起第二被申请人作为申请人的用工单位已为其缴纳了上述社会保险，且用人单位、劳动者就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，申请人应向社保管理部门申请解决。故对于申请人的该项请求，本委不予支持。对于申请人请求解除劳动关系的请求，《劳动合同法》规定劳动者可以与用人单位之间解除劳动关系，因此对于申请人的该项请求，本委依法予以支持。对于申请人请求被申请人支付经济补偿金的请求，本案经审理查明，第二被申请人自2014年1月1日起至今已足额为申请人缴纳了各项社会保险，且有社保经办机构出具的证明及缴费明细予以证实，申请人诉称其因用人单位未为其缴纳社会保险，故要求解除劳动关系并支付经济补偿金的理由不成立，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，申请人与被申请人之间解除劳动关系不符合上述法律规定的应当由用人单位支付经济补偿金的情形，因此对于申请人的该项请求，本委依法不予支持。对于申请人请求赔偿失业保险金的请求，本案当中第二被申请人已经为申请人缴纳了失业保险，不应当承担向申请人支付失业待遇的义务，因此对于申请人的该项请求，本委依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及相关法律法规的规定，裁决如下：一、本委依法裁决申请人与被申请人之间劳动关系解除。二、驳回申请人的仲裁申请请求。仲裁裁决书送达后，翟旭不服，在法定期间内向本院提起民事诉讼；南阳联通公司、南阳一达公司在法定期间内未向本院提起民事诉讼。本院查明的事实，与南阳市劳动人事争议仲裁委员会查明的事实一致。庭审过程中，翟旭明确诉讼请求为：一、依法确认原告和被告南阳联通公司建立劳动关系期间为2004年7月至2018年8月。二、依法裁令被告南阳联通公司应在南阳市职工社保缴费基数向市社会保险机构足额补缴原告的养老、工伤、保险费给原告赔偿损失5万元（其中养老金8631.88元）。三、依法解除原告与被告的劳动关系，由被告南阳联通公司支付原告解除劳动合同经济补偿14年×4500元=63000元。四、依法判令被告南阳联通公司赔偿原告失业保险金24个月×1570元/月×80%=30144元。五、被告南阳一达公司对上述第三项、第四项请求共同承担赔偿责任。上述事实，由仲裁申请书、仲裁裁决书、通行证、工作证、银行代发工资转账明细、南阳市企业职工基本养老保险个人账户查询单、南阳市宛城区第二职介所劳动合同书、南阳市人力资源开发中心劳动合同书、劳务派遣协议书、南阳一达公司劳动合同书等证据予以证实，并有全部卷宗材料相佐证，本院予以确认。本院认为，关于翟旭和南阳联通公司自2004年7月至2018年8月期间是否建立劳动关系。南阳联通公司辩称翟旭系劳务派遣用工，南阳联通公司系用工单位，并非用人单位，和南阳联通公司之间并未建立劳动关系。结合本案事实，2004年7月至2007年11月30日期间，南阳联通公司并未提供有效证据予以证明和翟旭之间的法律关系，且根据翟旭的银行代工资转账记录证实，自2007年3月开始，南阳联通公司为翟旭直接支付工资至2007年11月，故对南阳联通公司针对2004年7月至2007年11月期间不存在劳动关系的辩称意见，本院依法不予支持，翟旭和南阳联通公司自2004年7月至2007年11月30日期间，依法建立劳动关系。2007年12月至2018年8月期间，翟旭分别和南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心、南阳一达公司签订书面劳动合同，并以劳务派遣用工的形式被派遣至南阳联通公司从事劳动，南阳联通公司系用工单位，翟旭和南阳联通公司之间依法未建立劳动合同关系。翟旭诉称其工作岗位并非临时性、辅助性、替代性的工作岗位，南阳联通公司违反劳务派遣的法律规定，应当认定为劳务派遣无效。《劳务派遣暂行规定》第三条规定的用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，一般简称为劳动派遣的“三性”规定。如果用工单位违反“三性”规定使用派遣员工，是否视为其与被派遣的劳动者构成事实劳动关系？本院认为，在用工单位违反“三性”规定使用派遣员工的情况下，被派遣的劳动者与用工单位不能构成劳动关系。理由如下：第一、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条明确了导致合同无效的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的强制性规定系管理性强制性规定，该条规定是对接受劳务派遣单位的规制，接受劳务派遣的单位违反该条规定，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”由此可知，用工单位违反“三性”的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为，而不必然影响劳务派遣协议的效力；对于劳务派遣单位而言，如果以接受劳务派遣单位违反该规定而认定劳务派遣协议无效，对劳务派遣单位是不公平的，也有悖于劳务派遣的本意，因此，对接受劳务派遣的单位违反“三性”工作岗位所签订的劳务派遣协议，不宜认定为无效；第二、劳务派遣协议无效对劳动合同效力及劳动关系的认定影响。劳务派遣协议是劳务派遣单位与接受劳务派遣的单位签订，劳动合同是劳务派遣单位与劳动者签订，基于合同相对性，劳务派遣协议无效并不影响劳动合同的效力。即使劳务派遣协议因“三性”岗位问题被确认无效，劳动者被退回后仍可以向其他接受劳务派遣的单位重新派遣，只需变更劳动合同相关条款即可，并不导致劳动合同无效；第三、如果劳务派遣协议无效，是否导致劳动者与接受劳务派遣的用工单位形成劳动合同关系。本院认为，南阳联通公司实行劳务派遣用工方式，无论其通过劳务派遣欲达到何种目的或规避何种用工风险，至少说明该用工单位并无与翟旭有建立劳动关系的本意；在法律没有明确规定劳务派遣协议无效即认定劳动者与用工单位建立劳动关系的法律后果前提下，直接认定劳动者与接受劳务派遣的单位之间存在劳动关系，违背了法律的可预见性。故对翟旭针对2007年12月至2018年8月期间请求确认和南阳联通公司之间建立劳动关系，本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳联通公司补缴2004年7月至2007年11月期间的社会养老保险并赔偿原告相关的经济损失5万元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。故对翟旭的该项补缴社会养老保险的诉讼请求，本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳联通公司支付解除劳动关系的经济补偿金63000元。首先，翟旭自2014年1月1日起至2018年8月期间和南阳一达公司签订书面劳动合同，建立劳动合同关系。其次，南阳一达公司作为用人单位，在履行劳动合同期间，为翟旭按时足额的缴纳了各项社会保险。再次，翟旭以南阳联通公司未按时足额缴纳2004年7月1日至2007年11月30日期间的各项社会保险为由，向南阳一达公司提出解除劳动合同关系，并不再继续上班。结合上述事实，现原告请求解除劳动合同关系的理由，并非用人单位南阳一达公司造成，南阳一达公司在履行劳动合同期间并不存在翟旭请求解除劳动关系的违法情形，故对翟旭的该项请求，本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳联通公司支付失业金30144元。结合本案事实，南阳市直社会保险公共业务部出具证明证实南阳一达公司作为用人单位，已经为翟旭办理并缴纳了失业保险。据此，对于翟旭是否能够享受失业金待遇以及审批失业金待遇的期限，依法应当有南阳市失业保险管理处依法履行行政审批后决定。如基于失业保险缴费年限不足等造成原告经济损失的，翟旭可另行主张赔偿权利，故对翟旭的该项请求，本院依法不予支持。关于翟旭请求南阳一达公司承担共同赔偿责任的请求，因翟旭未提供证据证明南阳一达公司存在违反劳动法律法规的情形，更未明确南阳一达公司应当承担共同赔偿责任的法律依据，故对翟旭的该项请求，本院依法不予支持。关于翟旭请求追加南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心为本案被告的问题，本院认为，庭审中，翟旭对南阳联通公司提交的翟旭和南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心签订的书面劳动合同真实性均无异议，说明翟旭和南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心在2007年12月至2013年12月31日期间建立劳动关系系翟旭本人真实意思表示，结合翟旭在本案中的诉讼请求，南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心是否作为本案被告没有关联，因此，本院决定不予追加南阳市宛城区第二职介所、南阳市人力资源开发中心为本案被告。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决如下：一、确认原告翟旭和被告中国联合网络通信有限公司南阳市分公司于2004年7月1日至2007年11月30日期间建立劳动关系；2007年12月1日后，原告翟旭与被告中国联合网络通信有限公司南阳市分公司无劳动关系。二、原告翟旭和被告南阳市一达人力资源服务有限公司的劳动关系于2018年8月15日解除。三、驳回原告翟旭其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告翟旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  王庆善二〇一九年十二月二十八日书记员  郭璟闪