黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民再205号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘玉林，男，1962年6月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市红岗区。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋东陈镇。法定代表人：蒋宝林，该公司董事长。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈雪冰，男，1983年4月30日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：罗传奇，男，1966年12月25日出生，汉族，现羁押于黑龙江省新建监狱。委托诉讼代理人：李俊发，大庆市火炬法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市恒新房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区北方汽配城春光街32号。法定代表人：陈志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵平，该公司法务工作人员。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：泰州华厦集团公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区西强路18号楼。法定代表人：赵伟，该公司董事长。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：鞠会敏，男，1959年9月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。申诉人刘玉林因与被申诉人南通大辰建设集团有限公司（以下简称南通大辰公司）、陈雪冰、罗传奇、大庆恒新房地产开发有限公司（以下简称恒新公司）、泰州华厦集团公司（以下简称泰州华厦公司）、鞠会敏建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2013)庆民一终字第370号民事判决，向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2018]23000000198号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）黑民抗56号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员刘刚、关威出庭。申诉人刘玉林，被申诉人罗传奇及其委托诉讼代理人李俊发，被申诉人恒新公司的委托诉讼代理人赵平，被申诉人鞠会敏到庭参加诉讼。被申诉人南通大辰公司、陈雪冰、泰州华厦公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，大庆市中级人民法院(2013)庆民一终字第370号民事判决适用法律确有错误。理由如下：判决未判令南通大辰公司承担给付工程款的责任，适用法律确有错误。本案中，虽然南通大辰公司主张罗传奇、陈雪冰与其系挂靠与被挂靠的关系，但建设工程法律关系与挂靠关系系两个不同性质、不同内容的法律关系。根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，罗传奇、陈雪冰以南通大辰公司名义与刘玉林、鞠会敏签订建设工程施工劳务分包合同，经过南通大辰公司认可。南通大辰公司并未举证证明刘玉林、鞠会敏在签订合同时知晓罗传奇、陈雪冰系借用其资质、罗传奇和陈雪冰是事实上的转包人。因此，仍应认定南通大辰公司与刘玉林、鞠会敏系合同的双方当事人。南通大辰公司与罗传奇、陈雪冰之间是否系挂靠以及南通大辰公司在合同签订后是否实际参与工程均不能突破合同的相对性，导致南通大辰公司不需对刘玉林、鞠会敏承担给付工程款的责任。南通大辰公司与罗传奇、陈雪冰之间的权利义务关系可另行解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第二条的规定，在案涉工程已经竣工验收的情况下，刘玉林、鞠会敏有权参照合同约定请求合同的相对方南通大辰公司支付工程款。判决以陈雪冰、罗传奇系借用资质的实际行为人为由，未判令南通大辰公司承担相应法律责任，并无法律依据，属适用法律确有错误。刘玉林称，同意检察机关抗诉意见，并要求南通大辰公司给付工程款220万元，13万元工程造价费应由泰州华厦公司承担。50万工程保证金为刘玉林与鞠会敏共同交纳，应判决返还给刘玉林与鞠会敏二人。罗传奇辩称，其与陈雪冰挂靠南通大辰公司承包案涉工程是真实的，但罗传奇只能承担连带责任，不能承担给付责任。泰州华厦公司既未参加施工管理也未投入资金，收取的管理费依法应当返还。案涉保证金南通大辰公司应承担连带责任。案涉工程的工程款现在陈雪冰手中，陈雪冰应对未给付工程款承担给付责任。恒新公司辩称，恒新公司与泰州华厦公司签订的建设工程施工合同，合法有效，案涉工程的工程款已全部结算完毕。欠付的16万余元工程款系因刘玉林、鞠会敏为恒新公司开具假发票，税务部门要求恒新公司不予支付的。刘玉林、鞠会敏无要求恒新公司承担连带责任的权利，请求驳回刘玉林的请求，并要求将开具假发票一事移交公安部门。鞠会敏辩称，刘玉林要求给付工程款的诉讼请求应得到法律保护。二审判决收缴1,042,268.77元工程款于法无据。关于案涉定金，南通大辰公司、陈雪冰应承担连带责任。刘玉林、鞠会敏向一审法院起诉请求：南通大辰公司给付工程款200万元；南通大辰公司、泰州华厦公司、陈雪冰、罗传奇承担连带责任；恒新公司在未付工程款范围向其给付劳务工程款。一审法院认定事实：2007年6月20日，恒新公司与泰州华厦公司（泰州市第二建筑安装工程公司）签订建设工程施工合同一份，工程名称为大庆登峰家园住宅小区公建及市政配套工程（第四标段），发包方为恒新公司，承包方为泰州华厦公司，工程内容为幼儿园、会所工程，合同价款为20,630,000元，双方还就施工工期、质量要求、工程款给付等进行了约定，其中“补充条款”第(1)项结算方式约定，以本工程施工图纸、设计变更、施工组织设计、现场经济签证、工程施工资料作为结算依据，执行大庆市2007年度建筑安装工程结算办法及施工期间大庆市工程造价管理部门颁布的调整文件，工程最终结算的实际金额以终审的决算金额为准，“补充条款”第(3)项约定，工程取费执行2007年《黑龙江省建筑安装费用定额》。同年10月13日，泰州华厦公司与陈雪冰、罗传奇签订施工合同一份，工程名为登峰小区公建工程G0809号楼工程，泰州华厦大庆分公司在“甲方”处加盖公章，吴留顺在“负责人”处签字，南通大辰公司在“乙方”处加盖该公司合同专用章，陈雪冰、罗传奇在“负责人”处签字。该合同第二条约定，甲方收取工程造价2%作为上缴公司的管理费（以最后审定工程造价为基数收取管理费），每次到户的工程款扣2%管理费，余款付给乙方，甲方不再以任何形式收取乙方的其他费用。同年12月11日，南通大辰公司与刘玉林、鞠会敏签订建设工程施工劳务分包合同一份，工程名称为登峰家园活动中心、幼儿园建设工程，承包人为南通大辰公司，劳务分包人为刘玉林、鞠会敏。合同第七条约定，劳务分包人对活动中心、幼儿园采取大包的形式，工程预、决算执行大庆石油管理局预算定额，工程造价以建设单位的竣工决算大表为准（有审计要求的按审计后的数据为准），工程承包人收取实际造价8%作为管理费，余下工程款全部属于劳务分包人。上述工程由刘玉林、鞠会敏实际施工。期间，刘玉林、鞠会敏领取工程款5,847,000元，加上甲方供料等共计11,720,183.59元。涉案工程于2004年10月31日经竣工验收合格，并于2009年8月12日向大庆市城市建设档案馆移交了大庆登峰家园G08、09号楼档案。2010年2月1日，恒新公司与泰州华厦公司经结算后出具工程结算确认单，确认登峰家园住宅小区公建及系统配套工程第四标段（幼儿园、活动中心工程）的结算经管理局造价中心和造价所的审计后，审后金额为12,844,150.73元，局审计调减及调完税差后应增184,208.85元，合计总金额13,028,359.58元，刘玉林、鞠会敏在该确认单中签字。2011年5月17日，经刘玉林、鞠会敏申请，依法经大庆市中级人民法院委托，大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司出具了鉴定报告，确认涉案工程造价为13,199,362元，其中工程直接费为10,943,132元（未取费金额），刘玉林、鞠会敏为此支付鉴定费130,000元。另查：2007年6月18日，罗传奇收取鞠会敏案涉工程保证金500,000元。庭审中，刘玉林、鞠会敏及罗传奇均表示如果该保证金包含在刘玉林、鞠会敏已取得的工程款5,847,000元中，则该保证金罗传奇应予返还，如果未包含在刘玉林、鞠会敏已取得的工程款5,847,000元中，则视为保证金已返还，刘玉林、鞠会敏已取得的工程款5,847,000元中应减去500,000元。又查：2010年5月18日，一审法院作出(2009)让民初字第790号民事裁定书，以陈雪冰、罗传奇二人涉嫌合同诈骗罪，裁定驳回刘玉林、鞠会敏的起诉，并依法将此案移送大庆市公安局经侦支队。2010年7月22日，大庆市公安局经侦支队经侦查后出具“关于登峰家园工程各方支付款项情况”说明一份，内容为：1．恒新公司给付泰州华厦公司工程款7,155,175.99元；2．泰州华厦公司按合同约定，从恒新公司给付的7,155,175.99元工程款中，扣了99,827.68元的管理费，余额7,055,384.31元付给了南通大辰公司、陈雪冰、罗传奇；3.鞠会敏、刘玉林共收到陈雪冰、罗传奇给付的工程款5,847,000元(其中鞠会敏领取4,230,000元、刘玉林领取697,000元、袁洪发领取790,000元，陈雪冰直接付道板款130,000元)；4．剩余1,208,384.31元工程款现在陈雪冰手中，同年8月30日，大庆市公安局以没有充分证据证明罗传奇、陈雪冰涉嫌经济犯罪将该案移交回一审法院，一审法院对此案继续审理。一审法院判决：一、南通大辰公司于判决生效后十日内给付刘玉林、鞠会敏工程1,308,175.99元，并自2009年4月起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、恒新公司、泰州华厦公司、陈雪冰、罗传奇不承担给付工程款责任；三、罗传奇于判决生效后十日内返还鞠会敏保证金500,000元；四、驳回刘玉林、鞠会敏的其他诉讼请求。案件受理费22,800元由南通大辰公司承担20,748元，由刘玉林、鞠会敏承担2052元；邮寄送达费298元由南通大辰公司承担；鉴定费130,000元由泰州华厦公司承担。南通大辰公司不服一审判决，提起上诉请求：撤销一审判决，驳回刘玉林、鞠会敏的诉讼请求，案件受理费由刘玉林、鞠会敏承担。二审法院认定，除发包方恒新公司出庭明确承认还有166,040.35元的工程款未支付，其他事实与一审一致。二审法院认为，一、关于刘玉林、鞠会敏所签订的合同效力问题。恒新公司开发房产由泰州华厦公司承包，双方之间的建设工程施工合同符合法律规定，应认定为合法有效，但泰州华厦公司在没有实际施工和投入的情况下，与南通大辰公司签订转包的建设工程施工合同，直接将工程转包给南通大辰公司获取管理费，违反法律的强制性规定，应为无效。刘玉林、鞠会敏与南通大辰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，实际上也是工程转包，且刘玉林、鞠会敏既无建设工程施工资质，亦无劳务作业法定资质，罗传奇、陈雪冰也是借用南通大辰公司的资质，故刘玉林、鞠会敏与南通大辰公司之间签订合同的行为违反法律规定，应为无效。泰州华厦公司向陈雪冰、罗传奇代表的南通大辰公司整体转包工程违反合同法的禁止性规定，亦应认定为无效。二、关于罗传奇收取鞠会敏50万元保证金问题。因罗传奇无证据证明已直接返还或间接以其他名义返还给了鞠会敏，故罗传奇对此款应承担返还义务。三、关于合同无效的法律后果问题。由于涉案工程已通过竣工验收合格，建设工程施工合同解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但同时根据建设工程施工合同解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，在参照合同约定支付工程价款的同时，对所涉及的违法所得应依法收缴。四、如何收缴非法所得问题。由于刘玉林、鞠会敏与罗传奇、陈雪冰借用南通大辰公司名义所签订的合同中约定，工程承包人（即南通大辰公司）收取实际造价8%作为管理费，结合本案工程造价(13,028,359.58元)，管理费应为1,042,268.77元，属于非法所得，依法应予收缴。由于南通大辰公司只是出借资质，并没有实际参与施工和结算行为，实际行为人是陈雪冰和罗传奇，已查明剩余款项在陈雪冰处，南通大辰公司并未获得相应工程款，故收缴的费用应由陈雪冰和罗传奇承担。因此，二审法院将另行制作民事制裁决定书向陈雪冰、罗传奇收缴费用1,042,268.77元。同样，由于泰州华厦公司向陈雪冰、罗传奇借用资质的南通大辰公司结算时，扣留了99,827.68元的管理费，因此，对泰州华厦公司收取的99,827.68元的管理费一并予以收缴，将另行制作民事制裁决定书向泰州华厦公司收缴管理费99,827.68元。因工程结算总造价款13,028,359.58元扣除收缴的管理费1,142,096.45元（1,042,268.77元+99,827.68元）及刘玉林、鞠会敏已领取的工程款及甲方供料等项合计11,720,183.59元，剩余166,079.4元的工程款，应由实际施工人刘玉林、鞠会敏所得。陈雪冰、罗传奇作为借用南通大辰公司的资质的实际行为人应承担给付义务，同时应承担给付相应利息义务，二审期间发包方恒新公司当庭明确承认还有166,040.35元的工程款未支付，因此，恒新公司应在166,040.35元范围内承担给付责任。综上，一审法院认为原审认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。该院判决：一、撤销大庆市让胡路区人民法院(2012)让民初字第494号民事判决第一项、第二项；二、维持大庆市让胡路区人民法院(2012)让民初字第494号民事判决第三项、第四项；三、陈雪冰、罗传奇于判决生效后十日内向刘玉林、鞠会敏支付工程款166,079.54元，并自2009年4月起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息，恒新公司对上述给付款项在166,040.35元范围内承担给付责任。一审案件受理费22,800元，邮寄送达费298元，二审案件受理费16,574元，邮寄送达费308元，合计39,980元；由陈雪冰、罗传奇承担19,990元，刘玉林、鞠会敏承担19,990元；一审鉴定费13万元，由泰州华厦公司承担。本院再审期间，恒新公司举示了泰州华厦公司在登峰家园施工工程结算表及发票鉴定书复印件，意在证明刘玉林与鞠会敏开具假发票，致使其无法给付剩余工程款。刘玉林质证认为，该发票为其委托案外人王爱静办理，是否为真实的刘玉林也不清楚。罗传奇质证认为，对该证据真实性及证明问题均无法确定，需庭后进行核实。鞠会敏质证认为，其对此事不知情，发票的真假其不清楚。本院认证认为，该证据与本案无关联性，本院对该证据不予采信。本院再审对原审认定的事实予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为南通大辰公司应否承担给付工程款的责任及欠付工程款数额如何确定。关于南通大辰公司应否承担给付工程款责任问题。罗传奇、陈雪冰作为没有施工资质的个人，借用南通大辰公司的名义，与刘玉林、鞠会敏签订建设工程施工劳务分包合同，该合同加盖了南通大辰公司的合同专用章及法定代表人签章，故由此合同产生的权利、义务理应由南通大辰公司承担。南通大辰公司应对欠付刘玉林、鞠会敏的工程款承担给付义务，检察机关抗诉有理，本院予以采纳。原审未判令南通大辰公司承担责任不当，本院予以纠正。由于罗传奇与陈雪冰实际收取了案涉工程的工程款，故二人对案涉工程欠付的工程款亦应承担连带给付责任。关于应给付工程款数额问题。案涉工程发包方为恒新公司，恒新公司与泰州华厦公司签订建设工程施工合同后，泰州华厦公司将案涉工程非法转包给借用资质的南通大辰公司的罗传奇、陈雪冰，罗传奇、陈雪冰又以南通大辰公司名义将该工程转包给无建设工程施工资质的刘玉林与鞠会敏，依据建设工程施工合同解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，泰州华厦公司与南通大辰公司、南通大辰公司与刘玉林、鞠会敏间签订的建设工程施工合同均为无效合同，应依法收缴泰州华厦公司与南通大辰公司已取得的非法所得,即各自在转包过程中收取的管理费。因此，原审判决在案涉工程总价款中扣除应收缴的泰州华厦公司与南通大辰公司收取的管理费、刘玉林、鞠会敏已领取的工程款及甲方供料等款项，认定刘玉林、鞠会敏应得工程款为166,079.54元并无不当。关于50万元保证金问题。本院再审过程中，鞠会敏认可该款为刘玉林与鞠会敏共同给付罗传奇，故刘玉林关于罗传奇应将该50万元保证金返还刘玉林与鞠会敏二人的请求，本院予以支持。综上所述，刘玉林的部分再审理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院(2013)庆民一终字第370号民事判决主文，撤销大庆市让胡路区人民法院(2012)让民初字第494号民事判决主文第二项；二、变更大庆市让胡路区人民法院(2012)让民初字第494号民事判决主文第一项为：南通大辰建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付刘玉林、鞠会敏工程款166,07.54元，并按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，给付自2009年4月起至2019年8月19日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，给付自2019年8月20日至本判决生效之日止的利息；罗传奇、陈雪冰对上述款项承担连带给付责任；大庆恒新房地产开发有限公司对上述款项在166,040.35元范围内承担连带给付责任；三、变更大庆市让胡路区人民法院(2012)让民初字第494号民事判决主文第三项为：罗传奇于本判决生效后十日内给付刘玉林、鞠会敏工程保证金500,000元；四、维持大庆市让胡路区人民法院(2012)让民初字第494号民事判决主文第四项，即驳回刘玉林、鞠会敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,800元、邮寄送达费298元，二审案件受理费16574元、邮寄费308元，合计39,980元，由南通大辰建设集团有限公司、罗传奇、陈雪冰负担19,990元，由刘玉林、鞠会敏负担19,990元。一审鉴定费130,000元，由泰州华厦集团公司负担。审判长  张宏宇审判员  娄威巍审判员  李雪松二〇一九年十二月十七日书记员  何莉萍