四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6274号 上诉人（原审被告）：文礼平，男，1987年6月30日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：蒋锐，四川英冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙张林，男，1994年1月20日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：崔忠兴，金堂县广兴法律服务所法律工作者。 上诉人文礼平与被上诉人孙张林合同纠纷一案，因文礼平不服四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人文礼平上诉请求：1.依法撤销四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初2447号民事判决，并依法改判驳回孙张林的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案适用案由错误，本案系因合伙财产分割问题发生争议，属于合伙纠纷，导致本案适用法律错误；2.文礼平依法处理合伙财产，应当由孙张林举证证明文礼平处理财产存在过错；3.孙张林举示购货单证据无法证明其货物损失，无法证明黄桷垭冻库是全部剩余合伙财产；4.一审法院计算方式有误；5.一审法院依职权调取的证据未经当庭质证，程序错误；6.孙张林以恶意诉讼试图达到继续侵占的目的。 孙张林辩称，一审依法调取的证据是经过双方质证的，文礼平擅自处理合伙财产给孙张林造成的损失应当予以返还，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 孙张林向一审法院诉请：判令文礼平赔偿孙张林货物损失129952.08元及预测性收益38985.6元。 一审法院认定事实如下：2017年初，孙张林与文礼平开始合伙做生意，双方未签订合伙协议。经营过程中，孙张林负责购货、销售，购货支出和销售收入双方均未记账，也未履行签字确认手续。所购进的货物主要寄存在黄桷垭冻库，部分寄存在竹篙冻库和转龙冻库。最初购货由文礼平直接向供货商支付货款，金额共计93346元，该部分无送货单据。更换供货商后，文礼平微信转账和现金支付给孙张林用于购货的金额为219800元。孙张林销售货物后支付给文礼平货物销售款124200元，文礼平自己收货物销售款28915元。截止2017年5月26日，双方当事人有应收账款142273.57元。2017年5月16日，双方当事人签订一份账款确认书，主要内容：文礼平与孙张林合伙做生意，文礼平共出资16万元，孙张林出资4万元，合伙经营期间，文礼平授权生意上来往资金进出账目由孙张林管理和支配，但来往资金和资金支配情况明细孙张林应提交文礼平签字确认方可生效。2017年5月26日，双方当事人签订一份协议，主要内容：文礼平和孙张林在做生意过程中，由孙张林赊出去的货款，由孙张林在三个月内收回，（不管收不收回）其中72000元，必须在三个月内付给文礼平，在生意过程中所有债权债务都与文礼平无关。另所有库房货60%涂改后为62.5%归文礼平所有。协议签订后，文礼平驾车与孙张林一同将竹篙冻库的货转运到了黄桷垭冻库。双方进行盘存，因货物价格意见不同发生争吵而终止盘存。2017年6月27日，文礼平与孙张林的母亲对黄桷垭冻库的货物再次盘存，盘存记载各类货物重量为10664.82市斤。后因文礼平与孙张林的母亲就货物价格意见不同发生争吵，未清点完全部货物就终止了盘存。2017年6月27日至7月1日，文礼平多次要求孙张林清点货物未果。后文礼平将黄桷垭冻库所有的货物运走并出售。合伙期间，销售货物扣除进货成本后利润率约25%左右。 文礼平与孙张林微信聊天记录：2017年6月27日15时7分，文礼平说：“孙张林，你是喊你妈来帮我点货嘛”。2017年6月30日21时58分，孙张林说：“我明天照长营业，从今天起，货我也不分了”。2017年7月1日18时35分，文礼平说：“孙张林：你好！关于隆盛仓库的鸭子、鸡和鸽子，请你过来把货清点一下好吗？不管怎么样这事也一定要解决的。你不张不过问，这是不行的。大家好好商量处理难道不行？非得要闹得不可开交才好吗？如果三天之内不来处理，所有责任由你负责！”孙张林说：“我命都不要了，还在呼这些，我什么都没有，要钱没有一分，要命还有一条，我绝对奉陪到底”。文礼平说：“你讲点道理好不好？耍横是不能解决问题，叫你过来清点盘存，有什么不好？那里有七八万无的货，就这么损坏了？如果你不来，就按这个数行吗？只给你三天考虑时间，因为货不及时处理，腐烂了怎么办？你赔得起吗？” 根据孙张林提交的送货单据统计，2017年3月31日前的送货单金额合计120901.7元，2017年4月、5月送货单金额合计330937.2元。送货单显示供货人共有四人，各送货人开出的送货单均有连号现象。一审法院向其中两个供货商冯普联和刘仲全进行了调查，均证实孙张林向其购货是事实，解释送货单连号是因为对每个购货人使用一本送货单，为方便计算购货金额和欠款情况。 2018年4月3日，文礼平起诉孙张林，第三人张六军合伙纠纷案，请求判令孙张林给付72000元及资金占用利息。一审法院于2018年6月28日作出（2018）川0121民初1394号民事判决书，判决孙张林给付文礼平72000元。 2018年4月3日，张六军起诉孙张林民间借贷纠纷案，案号（2018）川0121民初1395号。张六军主张孙张林在经营过程中向其借款12万元，请求判决孙张林偿还借款12万元，该案调解结案，调解协议：一、孙张林分期支付张六军4万元；二、若孙张林未按期支付，则孙张林应当向张六军偿还7万元借款及利息。 一审法院认定上述事实主要依据账款确认书，协议书，送货单，调查笔录、微信聊天记录，民事判决书，民事调解书，盘存记录，身份证复印件，双方当事人当庭的陈述等证据。 一审法院认为，双方当事人2017年5月16日签订账款确认书约定资金进出账目由孙张林管理和支配，至双方协议解散合伙，之间只有10日。而整个合伙期间，双方当事人均无资金账目和货物进出账目。2017年5月26日，双方当事人达成解散合伙的协议，双方应按协议约定分割合伙财产。在分割合伙财产中，双方当事人因意见分歧，中止盘存，导致合伙财产无法继续分割。双方应通过协商或诉讼等程序合理解决纠纷。但文礼平在未作分割的情况下，将冻库的合伙财产全部运走并出售，文礼平不履行分割合伙财产的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当承担赔偿责任。故孙张林诉请文礼平赔偿损失符合法律规定，一审法院予以支持。对文礼平主张双方在2017年6月27日已经达成财产分割协议，即黄桷垭冻库归文礼平所有，竹篙冻库和转龙冻库的货归孙张林所有。根据庭审查明的事实，在双方盘存前，文礼平驾车与孙张林一同将竹篙冻库的货转运到了黄桷垭冻库。根据文礼平提供的微信聊天记录，文礼平于2017年7月1日还在微信中要求孙张林一起盘存。因此，聊天记录的内容否定了文礼平主张的已经达成财产分割协议的事实，故一审法院不予采信。对孙张林主张库存货物60%归文礼平所有，40%归孙张林所有，虽然数字有改动，但改动后按有指印，孙张林未举证证明改动是文礼平单方所为，故对孙张林的该主张，一审法院不予采信。 根据双方陈述，文礼平支付货款93346元，该部分无送货票据；根据孙张林提供的送货单统计，2017年2月和3月购货金额120901.7元，2017年4月和5月购货金额330937.2元。以上合计545184.9元。虽然文礼平对孙张林提供的送货单均不予认可，认为票据连号，是孙张林伪造的，但文礼平未举证证明其拉走的剩余库存货物的种类、数量、价值。一审法院向部分供货商进行调查，供货商确认孙张林有向其购货的事实，供货商也对送货单连号进行了解释。因此，一审法院确认将孙张林提供的送货单作为合伙期间购货金额的参考。能够查明的销售金额有：应收账款142273.57元，孙张林交给文礼平的销售款124200元，文礼平自己收到销售款28915元，合计295388.57元。按总购货金额减去总销售金额后库存货物价值为249796.33元（545184.9元-295388.57元）。按该金额计算，孙张林按协议分得37.5%的货物价值为93676.62元（249796.33元×37.5%）。但该金额仅是一个估算，原因是销售金额295388.57元中包括成本和利润，扣除利润金额才是销售货物成本金额；并且孙张林存在用销售款支付购货款的情况，具体金额因双方当事人未记明细账，金额不明。考虑孙张林提供的送货单均无双方确认，以及文礼平将黄桷垭冻库的未分割的合伙财产全部出售的事实，结合已经盘存货物重量10664.82市斤只占全部货物的一部分，结合估算情况等综合因素，酌定文礼平赔偿孙张林货款8万元。对孙张林主张的预测性收益38985.6元，因货物由文礼平全部出售，孙张林未参与销售，根据庭审查明，货物销售利润率为25%左右，扣除销售中的运输费、人工费等费用，一审法院酌定孙张林的可得利益为15000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，一审判决：文礼平于判决生效之日起10日内赔偿孙张林95000元。案件受理费1839元，由文礼平负担。 二审期间，文礼平为证明其主张提交《证明》一份，拟证明仓库不止一个，且没有将全部货物转送到黄桷垭仓库。经质证，孙张林认为张六军之前是合伙人，因存在利害关系对其出具的证明不予认可。本院对证据审核认定如下：前述证据系证人证言，因无法核实证据来源及证人的真实身份，且该证人亦未到庭接受质询，故本院对该证据真实性、合法性不予认可，依法不予采信。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对文礼平的上诉请求，结合孙张林的答辩意见，就本案争议问题，分项评述如下： 一、关于文礼平是否应对孙张林主张的财产权益赔偿损失以及赔偿金额如何确定的问题。根据一审查明的事实以及各方在案陈述，文礼平与孙张林系个人合伙，未订立合伙协议，购销收支均未记账。2017年5月26日，文礼平与孙张林签订协议，其中约定所有库房货62.5%归文礼平所有，后因盘存货物发生争议，文礼平将黄桷垭冻库所有货物运走出售。本院认为，双方在前述协议的约定中对货物归属进行分割，在前述协议履行过程中，文礼平未按照协议约定擅自处分包含孙张林所有的全部货物，造成孙张林所应分割货物的灭失，应对孙张林予以赔偿。本案中，文礼平主张一审据以作出价值认定的孙张林提交的供货单系伪造，且金额计算有误。首先，文礼平以孙张林提交的供货单适用的是同一个供货商模板，计算方式有问题，且单号均为连号为由，认为供货单系伪造，但未举示相应的证据证明其主张。一审法院经审查并结合相关事实及各方陈述，确认孙张林购货的事实达到高度盖然性的证明标准。本案中孙张林明确主张货物损失的范围是黄桷垭冻库，文礼平擅自出售黄桷垭冻库包含孙张林所分割到的货物，因文礼平提交的证据不足以证明其按照市场价售出前述货物及所售出价值，故孙张林所分割到的货物损失价值不能以文礼平擅自所售出的金额计算。其次，因文礼平与孙张林未有严格的购销收支均记账，各方对购销账目均未明确，且实际存在销售款支付货款等情形，一审根据孙张林进货单对总进货金额予以认定，参照总购货的货物金额扣减已销售金额计算价值，按照协议约定的62.5%归文礼平，37.5%归孙张林的比例，酌情认定孙张林所占比例的货物价值为8万元，同时结合估算情况，以双方认可的25%的销售利润率酌情认定前述货物可预期收益为15000元并无不当。 二、关于一审是否适用法律错误及违反法定程序的问题。二审中文礼平主张本案为合伙纠纷，但一审以侵权责任作为案由，适用法律错误。经审查，本案中孙张林以返还原物起诉，诉求返还原物款项及预测性收益。孙张林诉求的依据是其与文礼平所签订的协议中各方对货物归属的约定。因文礼平擅自处分了包含孙张林所分割到的货物，造成孙张林对货物价值及可期待收益受损，系合同履行利益的范畴。本案中，孙张林的诉求中亦未表明其遭受超出协议履行本身及可期待利益之外的损害，故合同相对人之间的单纯基于合同项下的权利义务属于合同法调整的范围，故一审适用合同法的相关规定并无不当。本院认为，人民法院在案件审理过程中，可根据原告的诉求审查本案基础法律关系并对案件案由予以调整。一审中对部分供货商进行调查系对孙张林供货事实的走访核实后所形成的工作记录，并非人民法院依职权调查取证且作为定案依据的证据范畴。据此，文礼平关于一审法律适用错误以及违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，文礼平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3678元，由文礼平负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 谭默娜 审判员 谢 芳 二〇一九年十二月二十四日 书记员 张国葱