浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7175号上诉人（原审被告）：温州中联机动车交易市场有限公司，住所地温州市瓯海区焦下工业区连云港路99号A栋2号楼，统一社会信用代码91330304068365815K。法定代表人：金国贤。委托诉讼代理人：郑慧君，浙江浙合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩民，男，1967年10月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：陈圣，上海普世（温州）律师事务所律师。原审被告：温州潘桥国际汽车城有限公司，住所地温州市瓯海区焦下工业区连云港路99号，统一社会信用代码91330304052823033A。法定代表人：吴昌伟。委托诉讼代理人：郑慧君，浙江浙合律师事务所律师。原审被告：温州市温韵速递有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区潘街街道焦下工业区连云港路99号（H37地块）1号、2号，统一社会信用代码91330302582695980T。法定代表人：周柏根。委托诉讼代理人：黄开敏，男，系公司员工。原审被告：郑文光，男，1954年4月21日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人温州中联机动车交易市场有限公司与被上诉人韩民，以及原审被告温州潘桥国际汽车城有限公司、温州市温韵速递有限公司、郑文光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。温州中联机动车交易市场有限公司上诉请求：1.请求依法撤销温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初3242号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人韩民的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系，属于认定事实错误。首先，没有证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系，被上诉人应承担举证不能的不利后果。其次，上诉人与案外人陈小光之间具有承揽合同关系，而被上诉人系陈小光的雇员。上诉人按照与陈小光的交易习惯，由郑文光作为上诉人的员工代表，做出订立承揽合同的要约，陈小光及其在施工现场的岳父做出订立承揽合同的承诺，双方订立承揽合同。最后，因上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，被上诉人与陈小光之间存在劳务关系，故陈小光才是提供劳务者受害责任纠纷的赔偿义务主体，上诉人不应承担赔偿责任。韩民辩称，一审认定被上诉人韩民与上诉人温州中联机动车交易市场有限公司存往劳务关系事实清楚。首先，被上诉人受伤前一直跟随其雇主陈小光从事下水道和市政道路维修工作，但是在2018年4月20日左右，被上诉人与工友完成相关工作后在上诉人提供的临时住处休整，没有继续为雇主陈小光提供劳务，而是上诉人的代表郑文光受上诉人指派强行要求被上诉人与工友登高作业，故被上诉人在2018年4月24日与上诉人建立了临时雇用关系。故上诉人应对被上诉人受伤的经济损失承担赔偿责任。其次，上诉人与陈小光之间不是承揽合同关系，应认定为是一种违法发包关系，陈小光岳父不能顶替陈小光的雇主地位，况且陈小光及其岳父均否认对登高作业事前有过沟通协商或事后支付过相关工程款或劳务报酬的事实。郑文光辩称，陈小光的岳父是陈小光工人的负责人，陈小光以前交代过有什么活可以直接找其岳父安排工人接着做。温州市温韵速递有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。韩民一审诉讼请求：请求判令温州中联机动车交易市场有限公司、温州潘桥国际汽车城有限公司、温州市温韵速递有限公司以及郑文光共同赔偿韩民残疾赔偿金244525.6元、营养费2700元、医疗费19284.3元、护理费12640元、误工费36000元、交通费2000元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费5000元、住院伙食补助费660元、被抚养人生活费10535元、一次性用品费642元，合计293609元。一审法院认定，韩民一直随案外人陈小光从事下水道和市政道路维修工作。郑文光系温州中联机动车交易市场有限公司员工。2017年起，温州中联机动车交易市场有限公司陆续将其经营的汽车城内下水道和市政道路维修项目发包给陈小光施工。2018年4月，温州中联机动车交易市场有限公司将韵达快递场地内的化粪池及百世快运室外消防工程发包给陈小光施工，陈小光召集韩民在内的数名工人前往施工。2018年4月20日左右，韩民及工友完成了下水道和市政道路维修的施工任务，并在温州中联机动车交易市场有限公司提供的临时住处休整。2018年4月24日，郑文光在未通知陈小光的情况下来到韩民住处，要求韩民等人前往韵达快递场地拆除屋顶上的废旧电缆线。因无登高作业经验，韩民及工友起初予以婉拒，但在郑文光坚持下，韩民及工友最终同意前往拆除电缆。当日大约16时许，在郑文光指挥下，韩民爬上高达6米的脚手架（系郑文光提供）上拆除屋顶电缆线，由于电缆线突然松动致使韩民在高处失去平衡跌落地面受伤。随即，郑文光马上将韩民送至温州医科大学附属第一医院救治，经诊断为：头部右脑挫伤、创伤性急性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折；胸部双肺挫伤；腰椎横突骨折等。韩民治疗23天后于2018年5月16日出院，期间共花费医疗费49284.3元（包括住院伙食费1157元），其中郑文光支付30000元。2018年9月13日，温州中联机动车交易市场有限公司与陈小光就韵达快递化粪池及百世快运室外消防工程进行了结算，并支付相应的工程款。2018年11月29日，经浙江千麦司法鉴定中心温州（律正）所鉴定，韩民伤势等级构成一处九级、一处十级，误工期为180日，护理期90日，营养期90日，并因本次事故致轻度智能障碍。为此，韩民花费鉴定费5000元。另查明，韩民受伤的韵达快递场地系温州中联机动车交易市场有限公司准备出租给温州市温韵速递有限公司使用。为此，双方已经签订租赁合同，温州中联机动车交易市场有限公司应完成相应的场地整修后交付给温州市温韵速递有限公司。再查明，韩民女儿韩翠玲于2002年8月6日出生。一审法院认为，本案的焦点是各方当事人之间形成的法律关系及韩民合理损失确定。关于各方当事人法律关系确定。韩民在完成陈小光指示的工作任务后已经处于休息状态，此时温州中联机动车交易市场有限公司发包给陈小光的韵达快递化粪池及百世快运室外消防工程也已经完成施工任务。此后，温州中联机动车交易市场有限公司在未与陈小光沟通协商的情况下直接招揽指示韩民登高拆除电缆，并提供登高脚手架，应视为温州中联机动车交易市场有限公司与韩民形成了临时雇佣关系，温州中联机动车交易市场有限公司是韩民的雇主，其应对韩民受伤承担相应的赔偿责任。郑文光系温州中联机动车交易市场有限公司职员，其招揽指示韩民作业系履行职务行为，韩民要求郑文光承担赔偿责任，于法无据，不予支持。温州市温韵速递有限公司仅仅承租案涉场地，并未与韩民发生任何关系，且场地整修的义务在于温州中联机动车交易市场有限公司，温州市温韵速递有限公司未从韩民提供的劳务中直接受益，故韩民主张要求温州市温韵速递有限公司承担赔偿责任的意见，事实及法律依据不足，不予支持。温州中联机动车交易市场有限公司及郑文光确认双方存在劳动关系，且陈小光工程结算的相对方及温州市温韵速递有限公司租赁的相对方均为温州中联机动车交易市场有限公司，故韩民仅凭温州潘桥国际汽车城有限公司代理人在个别诉讼案件中对责任的自认，不足以证明温州潘桥国际汽车城有限公司与温州中联机动车交易市场有限公司存在财产高度混同，韩民主张温州潘桥国际汽车城有限公司承担赔偿责任，不予支持。温州中联机动车交易市场有限公司作为韩民的雇主，指示韩民登高作业，应提供安全的施工条件，消除安全隐患，创造安全的施工环境，但温州中联机动车交易市场有限公司未提供充足安全防护设备情况下就要求雇员在存在高度安全隐患的6米高处作业，存在重大过错，应承担主要责任。韩民在无登高作业经验及温州中联机动车交易市场有限公司未提供足够安全防护设备的情形下，应拒绝登高作业，但其在没有必要的防护措施的情况下仍接受指示登高作业并在作业中不慎跌落，未尽自身安全注意义务，存在部分过错，亦应承担相应的责任。综上分析，结合本案实际情况，认定韩民、温州中联机动车交易市场有限公司分别承担20%、80%的民事责任。关于韩民合理损失：1.韩民主张营养费2700元、住院伙食补助费660元、鉴定费5000元，计算合理，予以确认；2.残疾赔偿金，因韩民无法提供有效证据证明其受伤前一年连续在温州城镇生活居住，故应按农村标准计算，计120128.8元（27302元/年×20年×22%）；3.护理费，韩民主张住院期间按照200元/天计算，出院期间按照120元/天计算，符合目前温州护理市场行情，故韩民主张护理费12640元，予以支持；4.误工费，韩民无法提供工资收入证明，依照2018年度浙江省全体居民人均可支配收入45840元标准计算，计22606元（180÷365×45840元）；5.交通费，韩民没有提供交通费票据，酌情认定500元；6.医药费49284.3元，扣减住院伙食费1157元，计48127.3元；7.被扶养人生活费，韩民女儿抚养年限为3年，韩民应承担抚养义务为50%，抚养费为6503元（3年×22%÷2×19707元/年）。以上各项损失合计218865.1元，按前述确定的责任温州中联机动车交易市场有限公司应负担175092元。因韩民构成一处九级、一处十级伤残，造成精神损害，温州中联机动车交易市场有限公司应赔偿韩民精神损害抚慰金，考虑韩民和温州中联机动车交易市场有限公司在本案事故中各自过错程度，酌情认定温州中联机动车交易市场有限公司赔偿韩民精神损害抚慰金8000元。综上计算，扣除温州中联机动车交易市场有限公司已支付的款项30000元，温州中联机动车交易市场有限公司仍应赔偿韩民153092元。温州中联机动车交易市场有限公司及郑文光主张除韩民确认的3万元外，还支付韩民款项2000元，但未提供证据予以证明，故不予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：一、温州中联机动车交易市场有限公司应于本判决生效后十日内赔偿韩民损失共计153092元；二、驳回韩民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5704元，减半收取2852元，由韩民负担1172元，温州中联机动车交易市场有限公司负担1680元。二审期间，双方均未提交新证据。经审核一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。各方均确认在上诉人温州中联机动车交易市场有限公司叫被上诉人韩民登高拆除电缆时，上诉人发包给案外人陈小光的化粪池清理、消防工程等已经完工四五天，陈小光当时也已经不在上诉人处。上诉人提供给一审法院的其与陈小光的结算单也显示，结算费用并不包括拆除电缆的项目。结合上诉人在更早之前发包给陈小光的业务从没有高空作业等内容，以及被上诉人在拆除电缆时受上诉人直接指派和指挥等事实，一审认定上诉人系临时雇佣被上诉人拆除电缆，该业务并不包括在其发包给陈小光的业务范围内并无不当。虽然被上诉人是在与陈小光岳父等人一起拆除电缆时摔落受伤，但现并无证据证明陈小光岳父代表陈小光从上诉人处承接了该业务。上诉人上诉称其与陈小光构成承揽关系，陈小光再雇佣被上诉人从事电缆拆除工作，但其未就此提供证据，故应承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3360元，由温州中联机动车交易市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇一九年十二月十七日书记员 戴 扬