江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0311民初3964号原告：徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司，住所地徐州市泰山南路38号。法定代表人：朱阳,总经理。委托诉讼代理人：李复东，江苏时务律师事务所律师。被告：江苏丰润商贸有限公司，住所地徐州市汉源大道西绿地商务城B01-1-2202室。法定代表人：朱英达,总经理。被告：朱英达，男，1982年3月4日生，汉族，住徐州市云龙区。被告：孙晨，男，1987年3月9日生，汉族，住徐州市泉山区。被告：周峰，男，1983年7月6日生，汉族，住徐州市云龙区。原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司（以下简称云龙湖旅游公司）与被告江苏丰润商贸有限公司、朱英达、孙晨和周峰委托合同纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用简易程序。后因案件审理需要，依法转为普通程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告云龙湖旅游公司到庭参加诉讼，被告江苏丰润商贸有限公司、朱英达、孙晨和周峰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云龙湖旅游公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除合同，返还委托经营的物业（房产）；2、判令被告江苏丰润商贸有限公司、朱英达、孙晨和周峰给付物业使用费及营业收入提成209968元（暂计至2019年6月30日，后以物业使用费每年66412元、营业收入提成每年30000元为标准，自2019年7月1日起计算至被告实际返还全部物业止）；3、判令被告江苏丰润商贸有限公司、朱英达、孙晨和周峰向原告支付违约金12000元；4、本案诉讼费由被告江苏丰润商贸有限公司、朱英达、孙晨和周峰承担。事实和理由：2013年9月29日，原告与被告江苏丰润商贸有限公司就云龙湖大堤北侧滨湖新天地步行街X区-X物业（房产）的经营使用签订了《云龙湖大堤北侧物业委托经营管理合同》，合同对物业（房产）使用期限、费用及经营利润的给付等相关权力义务进行了约定。但合同履行至今被告未按约给付使用费及经营利润。期间虽经原告多次催告，被告均以各种理由拒绝按约履行。综上，原告认为，依法成立的合同，应当受到法律的保护。现被告拒绝履行给付义务给原告造成重大损失，且其行为已构成违约，应当承担违约责任。另，被告朱英达、孙晨和周峰系被告江苏丰润商贸有限公司的股东，被告江苏丰润商贸有限公司已于2018年6月21日被依法吊销，被告朱英达、孙晨和周峰未依法组织清算，且设立被告江苏丰润商贸有限公司时，被告朱英达、孙晨和周峰亦未按约出资，根据相关法律规定，被告朱英达、孙晨和周峰应当对被告江苏丰润商贸有限公司的债务承担连带清偿义务。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，希望法院判如所请。被告江苏丰润商贸有限公司、朱英达、孙晨和周峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2013年9月29日，原告云龙湖旅游公司（甲方）与被告江苏丰润商贸有限公司（乙方）签订《云龙湖大堤北侧物业委托经营管理合同》一份，合同载明，一、房产位置、面积及定位（一）房产位置甲方同意将坐落于云龙湖大堤北侧滨湖新天地步行街X区-X物业（以下简称房产）委托给乙方经营管理和使用……（二）房产面积及功能定位1、房产建筑面积346.71平方米。功能定位：适宜大众消费的茶餐厅，满足游客及日常游玩市民的需求。二、委托经营模式甲方委托乙方进行房产的运营和管理。按照甲方要求乙方承担正常运营所需要的人员工资、水、电费等一切费用；同时，乙方自行办理经营所需一切证照手续等，并承担相关费用，确保依法经营和依法管理。三、委托经营管理期限及费用(一）委托经营管理期限为五年，自2013年10月1日至2018年9月30日止（以实际交付标的物日期为准）。委托经营管理期满，甲、乙双方如有意向继续签约，应于合同期满前一个月重新商谈委托经营管理事宜；委托管理物业费用及其他条件以双方重新订立的合同为准。在同等条件下，乙方享有优先权。(二）每年乙方应向甲方缴纳房产物业费5万元人民币及房产年营业额总收入的5%(营业额总收入不低于60万元，如低于60万按60万计算；以下简称营业收入提成）;从第三年起每年物业费以5%、10%、15%比例递增。乙方应于本合同签订之日向甲方支付履约保证金2万元人民币和第一年度的物业费，次年起，乙方应在每年10月10日前将上一年度房产营业额总收入的5%及本年度的物业费缴纳给甲方。如乙方不缴清上述费用，乙方构成违约并视为乙方放弃管理和经营该处房产，甲方有权终止本合同（终止通知书送达给乙方即生效）；同时甲方有权将该处房产委托给第三方经营管理、并追究乙方的违约责任。甲方免收乙方装修期1个月的物业费。委托经营管理期满后，如双方不再续约，经甲方验收合格后履约保证金全额无息退还。对于乙方在房产上的添附，除能移动的设备外，装饰装潢部分乙方应无偿转归甲方所有，乙方不得毁坏。本合同所约定的物业费，除非特别说明，均为税后金额，乙方如需开具发票，相关税费由乙方另行承担……六、合同的变更、解除与终止……（三）乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回房产（房屋等）：1、未经甲方书面同意，转租、转借委托经营房产的。2、未经甲方书面同意，拆改变动房产结构的。3、损坏委托经营管理的房产，在甲方提出的合理期限内仍未修复的。4、未经甲方书面同意，改变本合同约定的房产功能定位的。5、利用委托经营管理的房产存放危险物品或进行违法活动的。6、拖欠本合同约定物业费累计两月以上的……七、双方违约责任……(二）合同履行期间，乙方有本合同第六条第三款行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房产，乙方应按照合同总物业费的10%向甲方支付违约金。据查询日期为2019年6月14日徐州市市场监督管理局企业吊销后未注销资料查询表显示，被告江苏丰润商贸有限公司的开业日期为2008年11月3日，法定代表人为朱英达，注册资本为500万元，公司股东分别为朱英达、孙晨、周峰，该公司被核准吊销营业执照时间为2018年6月21日。据江苏银行徐州永康支行出具的《徐州永康对公活期交易查询》载明，江苏丰润商贸有限公司名下银行账户于2008年10月30日分别收到225000元（摘要代码一栏备注为周峰投资款）、225000元（摘要代码一栏备注为朱英达投资款）、50000（摘要代码一栏备注为孙晨投资款），上述款项共计500000元（该银行账户当日账户余额显示为500000元）。2008年11月7日、11月10日、11月11日，该银行账户分别支出金额为290000元、40000元、50000元，摘要代码一栏均备注为“备用金”；2009年6月17日、7月3日、10月12日，该银行账户分别支出金额为3000元、25000元、60000元，摘要代码一栏均备注为“备用金”；上述金额共计468000元。庭审中，原告主张以“备用金”名义支出的468000元中的460000元系被告朱英达、孙晨和周峰以提现方式抽逃注册资本。另查明，自2008年10月30日至2009年10月12日，上述被告公司银行账户除2009年10月12日收到案外人江苏视野房地产开发有限公司转账30000元外，未收到其他账户转账。据原告提供的《云龙湖大堤北侧滨湖新天地物业费、利润明细》所载，被告江苏丰润商贸有限公司应向原告支付涉案房产自2013年10月1日至2019年6月30日的物业费共计326468元、营业收入提成172500元（以营业额总收入每年不低于600000元为标准），共计498968元；扣除涉案房产第一年一个月装潢期物业费4167元、漏雨损失25000元及、2013年11月8日被告缴纳的履约保证金20000元、2014年1月14日至2017年12月39日被告实际支付的物业费及营业收入提成239833元，被告至2019年6月30日应向被告支付物业费及营业收入提成209968元（物业费127468元、营业收入提成82500元）。自2019年7月1日起，被告应向原告支付的物业费及营业收入提成，以物业使用费每年66412元、营业收入提成每年30000元为标准计算至被告实际返还全部物业止。另，原告主张被告应向其支付违约金12747元（欠缴物业费127468元×10%）。本院认为，关于被告江苏丰润商贸有限公司诉讼主体资格是否适格的问题。被告江苏丰润商贸有限公司于2018年6月21日被吊销营业执照，系工商行政管理机关根据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚,企业法人被吊销营业执照后,其法人资格仍然存在，且其亦未根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条及第一百八十三条的规定，成立清算组进行清算，故其仍应就公司经营期间产生的债务承担清偿责任，其作为本案诉讼主体资格适格。关于原告主张解除涉案委托合同并要求被告返还涉案房产的问题。原告云龙湖旅游公司与被告江苏丰润商贸有限公司签订的旅游公司（甲方）与被告江苏丰润商贸有限公司（乙方）签订《云龙湖大堤北侧物业委托经营管理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，被告江苏丰润商贸有限公司拖欠合同约定物业费累计两月以上，原告即有权解除合同。本案被告江苏丰润商贸有限公司自2017年12月29日至今尚未依约足额向原告支付物业费，故对于原告要求解除原被告于2013年9月29日所签订的《云龙湖大堤北侧物业委托经营管理合同》，并要求被告江苏丰润商贸有限公司返还委托经营的涉案房产的诉请，本院依法予以支持。关于原告主张的物业费及涉案房产营业收入提成的问题。1、合同期内：根据合同约定，自2013年10月1日至2018年9月30日，被告江苏丰润商贸有限公司应依约每年向原告支付物业费及营业收入提成。庭审中，原告自愿以合同约定的最低营业收入提成即每年30000元计算被告应向其支付的营业收入提成，本院依法予以确认。经计算，至2018年9月30日，被告江苏丰润商贸有限公司应向原告支付的物业费及营业收入提成应为426662元，扣除被告江苏丰润商贸有限公司在2013年11月8日至2017年12月29日期间已支付的259833元及原告庭审中确认扣除的一个月装潢期间物业费4167元、漏雨损失25000元，被告江苏丰润商贸有限公司尚应向原告支付物业费及营业收入提成应为137662元；2、合同期外：被告江苏丰润商贸有限公司在涉案委托经营合同到期后，至今未依约将委托经营管理的涉案房产及附属设施、设备交还原告，故原被告之间应就涉案房产实际形成不定期租赁合同的关系。原告主张以涉案委托经营合同中涉案房产最后一年物业费及营业收入提成的标准，即物业费每月5534元、营业收入提成每月2500元的标准计算被告实际占用使用涉案房产期间费用，不违反法律规定，本院依法予以支持。经计算，自2018年10月1日至2019年6月30日，被告江苏丰润商贸有限公司应向其支付的物业费及营业收入提成为72306元。上述物业费及营业收入提成共计209668元（暂计算至2019年6月30日，后以物业费每月5534元、营业收入提成每月2500元的标准，自2019年7月1日计算至被告江苏丰润商贸有限公司实际返还涉案房产之日止）。关于原告主张的违约金问题。根据涉案委托合同的约定，如被告江苏丰润商贸有限公司存在拖欠涉案房产物业费累计两月以上，其应按照合同总物业费（即276662元）的10%向原告支付违约金。原告要求被告江苏丰润商贸有限公司支付违约金12000元的诉请，不违反合同及法律规定，本院依法予以支持。关于被告朱英达、孙晨和周峰的责任问题。虽原告主张被告朱英达、孙晨和周峰抽逃出资，且未如实出资，但在未通过财务账册核对、账户资金流水调查等方式对被告江苏丰润商贸有限公司的出资及出资变动情况进行审查的情况下，仅依据江苏银行徐州永康支行出具的《徐州永康对公活期交易查询》无法证实原告主张的事实，且原告亦无证据证明上述作为涉案公司股东的三被告与江苏丰润商贸有限公司存在财产混同的事实，故对于原告要求被告朱英达、孙晨和周峰对被告江苏丰润商贸有限公司的涉案债务承担连带清偿责任的诉请，本院依法不予支持。后如原告有证据证明被告朱英达、孙晨和周峰确有抽逃出资或与涉案公司财产混同的事实，可另行向法院提起诉讼。被告江苏丰润商贸有限公司、朱英达、孙晨和周峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，应自行承担不利的法律后果。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司与被告江苏丰润商贸有限公司于2013年9月29日所签订的《云龙湖大堤北侧物业委托经营管理合同》，被告江苏丰润商贸有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告返还涉案房产；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告江苏丰润商贸有限公司向原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司支付物业费及营业收入提成209668元（暂计算至2019年6月30日，后以物业费每月5534元、营业收入提成每月2500元的标准，自2019年7月1日计算至被告江苏丰润商贸有限公司实际返还涉案房产之日止）；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告江苏丰润商贸有限公司向原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司支付违约金12000元；四、驳回原告徐州市云龙湖风景名胜区旅游物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630元，公告费560元，合计5190元，由被告江苏丰润商贸有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  马盛军人民陪审员  彭军军人民陪审员  尹 滔二〇一九年十二月十六日书 记 员  魏佳欣