新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2018）兵06民终427号   上诉人（原审被告）：新疆邦博馨房地产开发有限公司五家渠分公司，住所地：新疆五家渠市九区（振兴街）89号4栋1单元202室。   负责人：夏明，分公司总经理。   委托诉讼代理人：夏荣，分公司副总经理。   委托诉讼代理人：朱长平，新疆道然律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆银海建设有限责任公司，住所地：新疆五家渠市东区2007-009号（22区人民南路998号）。   法定代表人：张旭，公司董事长。   委托诉讼代理人：李文红，新疆北伦律师事务所律师。   原审被告：新疆邦博馨房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区河南东路787号。   法定代表人：张国柱，公司董事长。   上诉人新疆邦博馨房地产开发有限公司五家渠分公司（以下简称邦博馨分公司）因与被上诉人新疆银海建设有限责任公司（以下简称银海公司）、原审被告新疆邦博馨房地产开发有限公司（以下简称邦博馨公司）追偿权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(以下简称芳草湖垦区法院)(2018)兵0603民初362号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。上诉人邦博馨分公司的委托诉讼代理人夏荣、朱长平，被上诉人银海公司的委托诉讼代理人李文红到庭参加了诉讼。原审被告邦博馨公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   邦博馨分公司上诉请求：1、撤销(2018)兵0603民初362号民事判决，改判邦博馨分公司不承担责任；2、本案一、二审案件受理费由银海公司承担。事实与理由：1、邦博馨分公司不是适格主体，依照（2013）芳民一初字第128号判决，余明光的工伤赔偿责任应由银海公司承担；2、从过错责任看，因银海公司未给余明光申请工伤待遇而产生的赔偿责任应由银海公司自行承担；3、一审中，银海公司所主张的追偿款计算有误。一审法院在已判决余明光享受一次性领取工伤保险长期待遇（含护理费）后又判决银海公司支付其护理费288 424元属重复计算。银海公司对该判决既没有上诉，也没有申诉，故该部分费用也应由其自行承担。   银海公司辩称：银海公司已按照生效判决向余明光支付了赔偿款。邦博馨分公司与芳草湖农场所签订的委托代建协议及其与银海公司签订的承诺书均约定邦博馨分公司在工程施工期间挂靠在银海公司名下，期间自负盈亏与银海公司无关。   邦博馨公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   银海公司一审起诉请求：1.判令邦博馨公司、邦博馨分公司给付银海公司垫付的余明光赔偿款863 159.35元；2.本案的诉讼费用由邦博馨公司、邦博馨分公司负担。   一审法院认定事实：2011年，邦博馨分公司作为乙方与作为甲方的第六师芳草湖农场签订一份《委托代建住房协议》，约定：根据农场场部总体规划，甲方拟在天星花园规划小区，新建住房。为减轻农场资金压力，甲方委托乙方代建住房。主要条款为：1、乙方受甲方委托，以全额投资方式代建住房190套，建筑面积19692.17㎡；2、甲方暂给乙方分配保障性住房计划190套，在分配计划内最终以验收符合政策条件的户数为准。保障性住房的售价由农场统一核定；……9、乙方应按代建规模和修建性详规在2011年12月15日前，完成本项目的建设，并自行负责房屋的销售、质量回访、物业管理，对住户反映的质量问题应及时维修。同时按有关规定交纳和办理相关手续和缴纳有关税费。同年5月16日，邦博馨分公司与案外人曹直东口头约定：邦博馨分公司将芳草湖农场天星花园小区4、5、6、7、8、9号住宅楼发包给曹直东施工；承包方式：包工包料；曹直东以挂靠银海公司的方式进行施工，曹直东向银海公司交纳管理费为工程价款的2%，先由邦博馨分公司垫付，工程结算时从曹直东的工程款中扣除，税费由曹直东承担。2011年5月17日，银海公司与夏明及其担保人邦博馨分公司签订一份《协议书》，协议约定：银海公司将芳草湖农场天星花园小区工程发包给夏明施工，工程造价暂定1000万元，最终以招标价为准；夏明必须按合同及中标价向银海公司交纳2%的管理费（不含税金）；夏明在工程施工时一切工程资金、工程设备、劳力均由夏明自行解决；夏明在施工过程中和工程竣工后，与该工程相关的一切债权债务全部由夏明承担法律和民事责任。同日，夏明和邦博馨分公司共同给银海公司出具一份《承诺书》，载明：我用自有资金在芳草湖范围内进行房地产项目的开发，为明确与银海公司的责任划分，承诺在挂靠银海公司施工期间，资金运作由我自行操作，收入支出与银海公司无关，期间以我名义及我所属人员名义对外签名的所有票据（如工程质量、安全、合同、协议、欠条、借条、欠款、材料欠条、租赁费、工资欠条等），均由我承担责任，与银海公司无关。2011年7月24日，第六师芳草湖农场向银海公司发出工程中标通知书，第六师芳草湖农场2011年新建廉租房住房建设项目天星花园小区工程由银海公司中标。芳草湖农场天星花园工程项目在实际履行过程中，实际由邦博馨分公司开发，该公司的负责人是夏明。该工程项目的建设施工单位是银海公司，实际施工人曹直东，曹直东以挂靠银海公司的名义进行施工。银海公司与夏明及邦博馨分公司签订《协议书》，以及夏明和邦博馨分公司共同给银海公司出具《承诺书》，是因2011年期间，第六师芳草湖农场内部规定，非第六师芳草湖农场的建筑施工企业在第六师芳草湖农场承包建筑施工必须挂靠在银海公司名下。2011年8月4日，余明光在曹直东（实际施工人）的天星花园小区工地五楼阳台上用电锤打眼，因电锤打在钢筋上，致使电锤反弹打到了余明光，导致余明光从正在工作的五楼平台摔倒至四楼夹板上，后又掉落至一楼。事故发生后，余明光将银海公司诉至芳草湖垦区法院，诉请银海公司赔偿伤残补助金、护理费、生活护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、停工留薪工资、精神抚慰金等共计443 196.7元，月伤残津贴如符合国家其他相关规定要求银海公司一次性支付。芳草湖垦区法院于2013年9月18日作出（2013）芳民一初字第128号民事判决，判决银海公司支付余明光一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、停工留薪工资、住院期间陪护费、住院伙食补助费、生活护理费、交通费合计871 323.7元。该判决生效后，银海公司未主动履行，余明光向芳草湖垦区法院申请执行，芳草湖垦区法院共计执行银海公司银行存款830 053元。   一审法院认为，邦博馨分公司与芳草湖农场签订的《委托代建协议》系双方真实意思表示，合法有效。邦博馨分公司、夏明与银海公司签订的《协议书》及其出具的《承诺书》，系双方为明确各自的权利义务而作出的约定。余明光依据芳草湖垦区法院生效的民事判决要求银海公司支付赔偿款符合法律规定，已执行完毕。银海公司与邦博馨分公司于2011年5月17日签订的《协议书》及邦博馨分公司向银海公司出具的《承诺书》约定：在该房地产开发建设过程中所产生的所有责任均由邦博馨分公司承担，银海公司不承担。该协议对第三人不具有法律效力，所以在余明光诉银海公司案件中判决由该工程的承建方银海公司支付余明光赔偿款，符合建设施工相关法律规定，但该协议书及承诺书相对银海公司、邦博馨分公司具有法律约束力，故邦博馨分公司应当按照双方协议约定及承诺，给付银海公司已经支付给余明光的赔偿款830 053元，故对银海公司的诉讼请求，予以支持。对邦博馨分公司辩称天星花园小区的施工方是银海公司，余明光与银海公司存在劳动关系，余明光因在银海公司的工地劳动受伤，银海公司应积极主动为余明光申请工伤赔偿，不应向邦博馨分公司追偿的意见。因邦博馨分公司与银海公司签订的协议书以及其出具的承诺书约定，在该房地产开发建设过程中所产生的所有责任均由邦博馨分公司承担，银海公司不承担。所以银海公司履行完毕后有向邦博馨分公司追偿的权利，该约定对双方具有法律约束力，该赔偿款是该项目开发建设过程中因安全事故所产生的债务，邦博馨分公司应当向银海公司支付，故对邦博馨分公司的上述辩解，不予采信。同时，依据公平、权利义务相一致的原则，曹直东作为实际施工人是由邦博馨分公司所选任的，银海公司只是被挂靠，只是收取了一定的管理费，该工程建设实际是由邦博馨分公司所掌控，工程的受益人亦是邦博馨分公司，邦博馨分公司在享受利益时亦应当履行约定的义务，对外承担一切债务。邦博馨分公司的工商登记档案中，明确记载其系邦博馨公司申请设立，因此邦博馨分公司的债务应认定为邦博馨公司分支机构的债务，邦博馨公司应当与其分公司共同承担清偿责任。综上所述，银海公司诉请垫付的赔偿款应由邦博馨分公司、邦博馨公司承担。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十二条之规定判决：邦博馨分公司、邦博馨公司支付银海公司垫付的赔偿款830 053元，于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费6 216元，保全费4 836元，合计11 052元，由邦博馨分公司、邦博馨公司负担。   二审期间，上诉人邦博馨分公司提交了新疆生产建设兵团第六师社会保险事业管理局出具的《农民工社会保险基金收缴收据》、银海公司于2011年8月为农民工交纳的《工伤保险、大额医疗保险登记表》，欲证明余明光工伤享受了社保待遇。银海公司的质证意见为，对《农民工社会保险基金收缴收据》的真实性认可，关联性不认可；对《工伤保险、大额医疗保险登记表》的三性均不认可。   本院依职权向新疆生产建设兵团第六师社会保险事业管理局调取余明光的工伤待遇情况，职工医保科出具了《余明光工伤待遇支付情况》说明，该说明证明自2012年至2019年6月间，向余明光支付工伤待遇款共计419 093.27元。银海公司的质证意见为：真实性认可，但与本案无关联性。邦博馨分公司的质证意见为：“三性”均认可。   本院经审理查明：1、芳草湖垦区法院（2013）芳民一初字第128号民事判决认定，因银海公司未为余明光缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，由银海公司承担用工主体责任，向余明光支付因工伤残的各项费用；2、2011年8月，银海公司向新疆生产建设兵团第六师社会保险基金管理中心社会保障交纳农民工社会保障基金64 700元；3、第六师社会保险事业管理局自2012年至2019年6月间支付余明光工伤待遇款共计419 093.27元。   本院认为，合同具有相对性。合同当事人一方只能根据合同向有合同关系的另一方提出合同上的请求，而不能向第三人提出合同上的请求，除非有法律上的根据或当事人之间有效的约定。本案中，邦博馨分公司与银海公司于2011年5月17日签订的《协议书》及《承诺书》，是双方当事人的真实意思表示，邦博馨分公司与银海公司是《协议书》及《承诺书》的合同相对方，在《协议书》及《承诺书》约定的事项发生后，银海公司以邦博馨分公司为被告提起诉讼，有合同依据，邦博馨分公司是适格的当事人。对邦博馨分公司称其主体不适格的意见，本院不予采纳。   当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，由于银海公司出借资质，余明光在工地受伤后，一审法院依法判决由被挂靠单位银海公司承担余明光工伤保险责任，银海公司承担该责任后，有权依据其与邦博馨分公司签订的《协议书》及《承诺书》行使追偿权。对于邦博馨分公司认为银海公司存在过错，即应自行承担余明光赔偿款的意见，本院不予支持。   起诉必须有具体的诉讼请求。本案中，邦博馨分公司二审提交的《农民工社会保险基金收缴收据》、《工伤保险、大额医疗保险登记表》及本院调取的《余明光工伤待遇支付情况》说明，均证明余明光自2012年至2019年6月间已从第六师社会保险事业管理局领取工伤待遇款419 093.27元，该款项是否属于（2013）芳民一初字第128号民事判决确定的赔偿款863 159.35元范围内的款项不清；银海公司于2011年8月为余明光缴纳工伤社保基金的事实及其获取偿付款的情况在（2013）芳民一初字第128号民事判决中并未认定，导致（2013）芳民一初字第128号民事判决中对银海公司应承担的赔偿款数额认定有误，致使银海公司在本案中可追偿的金额不确定，银海公司作为追偿人诉讼请求不具体。由此造成的不利后果，应由负举证证明责任的银海公司承担。   综上，银海公司仅依据（2013）芳民一初字第128号民事判决向邦博馨分公司行使追偿权依据不足。邦博馨公司未到庭参加诉讼，不影响本院依法审理本案。一审法院认定事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2018)兵0603民初362号民事判决；   二、驳回新疆银海建设有限责任公司的一审诉讼请求。   本案一审案件受理费6216元，保全费4836元，二审案件受理费12 101 元，合计23 153元，由新疆银海建设有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  渠源   审判员  甄红星   审判员  李霞                  二〇一九年十二月二十日     书记员  王爽