四川省彭州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0182刑初154号 公诉机关四川省彭州市人民检察院。 被告人雷平，男，1968年12月4日出生于四川省广元市，汉族，初中文化，无业，住四川省广元市利州区。因涉嫌挪用资金于2015年7月18日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年8月24日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。2017年7月5日，经本院决定对其变更强制措施为取保候审。2018年4月20日、2019年4月20日由本院决定对其继续取保候审。 辩护人唐跃华，四川思勉律师事务所律师。 辩护人银天宝，上海建纬（成都）律师事务所律师。 四川省彭州市人民检察院以彭检公诉刑诉[2016]122号起诉书指控被告人雷平犯挪用资金罪，于2016年5月6日向本院提起公诉。本院于2017年7月5日作出（2016）川0182刑初190号刑事判决后，被告人雷平不服一审判决提出上诉，成都中院作出（2017）川01刑终1321号刑事裁定书，以事实不清、证据不足发回本院重审。重审期间，被告人雷平及其辩护人对本案的管辖权提出异议，本院经审判委员会讨论后报上级法院请示，上级法院作出由本院继续审理的批复，公诉机关两次提出因需要对本案进行补充侦查，请求延期审理，审限届满后，报请成都市中级人民法院同意延长审理期限三个月。本院恢复审理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省彭州市人民检察院指派检察员石翀出庭支持公诉，被告人雷平及其辩护人唐跃华、银天宝均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2011年4月，被告人雷平与谢某1、唐某经协商在四川省合江县成立成都市恩俊商贸有限公司合江分公司（以下简称恩俊合江分公司），雷平为公司负责人。2014年2月19日，被告人雷平挪用恩俊合江分公司资金6万元与其妻子郝某1（另处）成立合江县驰鑫商贸有限公司（以下简称驰鑫公司），郝某1担任该公司法定代表人。后被告人雷平又于2014年3月至5月期间，分三次将恩俊合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司货款200万元（银行承兑汇票），用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤炭开发有限公司煤炭的货款。 为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭出示了书证，证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解等。 公诉机关认为，被告人雷平作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金206万元进行营利活动，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以挪用资金罪追究刑事责任。 本案属上级法院发回重审案件，案情复杂，合议庭决定召开庭前会议。经过庭前会议，被告人及其辩护人对法院的管辖没有异议，不申请合议庭人员、书记员及公诉人回避，不提出非法证据的排除，同意公开审理等；对辩护人申请证人出庭作证和司法鉴定问题，合议庭经审查认为：1、关于证人出庭作证问题。辩护人申请了证人谢某1、唐某、高某、王某1、张某出庭作证，证人中除了张某均在原审的庭审已经出庭作过证，对控辩双方的询问和案件审理已经清楚，重审案件无再次出庭作证必要，各证人也已出具书面意见对原审的证言进行确认，控辩双方可对各证人在原审的证言发表质证意见，对于证人张某，由被告方在开庭前联系并通知到庭作证，未通知到庭视为放弃；对于申请侦查人员出庭作证的问题，公诉机关坚持认为侦查人员在本案中的侦查行为合法，工作中有小的瑕疵，但不影响对本案的指控，故无出庭必要性，合议庭同意公诉机关意见，庭审中控辩双方可以就此发表控辩意见，由公诉机关承担侦查人员未到庭的相应后果。2、关于辩护人申请对侦查卷一36页笔记本文字形成时间、146页、148页、149页的委托书、会议纪要、授权委托书、卷二的105页-108页资产负债表、利润表形成时间进行鉴定的问题，合议庭同意公诉机关提出对时间的鉴定可能有技术上的障碍，且申请鉴定的材料并不是单一证据，其所证明的事实是由多个证据相互印证，真实性的证明责任是公诉机关，辩护方可以提出异议或质疑并说明理由，是否采信由合议庭评议后综合全案证据予以确认的意见。在案件审理过程中，被告人雷平及其辩护人又以指控证据中证人唐某的一份询问笔录上询问人之一的侦查人员签名不真实为由，要求作为犯罪线索移送，并提出对全案证据应作为非法证据排除的意见。经审查，公诉机关出示了对被询问人证言真实性的笔录以及侦查机关对该签名进行的说明，合议庭认为该份笔录虽属瑕疵证据，但不是非法证据，被告人及其辩护人并未提出全案非法证据的线索，排除非法证据理由不充分，对其排除全案非法证据的请求予以驳回。 被告人雷平及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，均认为被告人雷平的行为不构成指控的犯罪。被告人雷平认为其仅是使用了恩俊合江分公司的资金两百多万元，其中使用的6万元已经还给了恩俊合江分公司；认为恩俊合江分公司的经营场所和经营活动均在合江县，彭州公安和检察均没有管辖权。其辩护人提出如下辩护意见：1、本案在立案、侦查过程中存在违法、违规情形。本案的证据材料显示本案的被害人为谢某1，而非成都市恩俊商贸有限公司（以下简称恩俊公司），并且在延长拘留的期限和逮捕的时间上存在问题；2、公诉机关指控的被告人雷平等三人协商成立恩俊合江分公司的事实不成立，该三个人是合伙关系，被告人雷平既不是分公司的负责人，也没有签订劳动合同和办理社保，不是员工；3、指控的侵害的“本单位”中，“本单位”不明确；4、本案指控的资金不属于单位资金，属于被告人雷平等三人的合伙财产；5、公诉机关起诉书提到了本案存在物证，但没有提交物证质证，本案的证据被害人陈述与本案无关联性；6、被告人雷平及其妻子成立的驰鑫公司谢某1是知道的，是与谢某1协商一致的，是一个新的合伙，且被告人雷平使用的200余万元是用在了合伙事务，并且给退出的合伙人支付了利息；7、公安机关将谢某1列为被害人，没有告知恩俊公司的权利义务，谢某1也认为自己是受害人，故本案不存在合法有效的被害人陈述。 经审理查明，恩俊公司是股东谢某1和高某于2007年11月在成都市彭州工商行政管理局申请设立的有限责任公司，认缴出资额为500万元，其中谢某1持股比例占98%，高某持股比例占2%。2007年12月27日，恩俊公司申请变更登记，将法定代表人谢某1变更为高某，将经营范围变更增加煤炭批发经营，取得了煤炭经营资格证。 2011年4月11日，合江县五通镇人民政府、经济和信息化局按照合江县“煤炭物流业整合工作会议纪要”精神均同意恩俊公司在合江县五通镇设立分公司从事煤炭经营，恩俊公司与合江镇建设路上段511号嘉鑫花园4号楼三单元所有权人郝某2签订了租房协议，并决定以此为经营场所向合江县工商行政管理局提出设立恩俊合江分公司。恩俊合江分公司申请，任命雷平为恩俊合江分公司负责人，被告人雷平与恩俊公司人员一起到合江县工商行政管理局办理了工商登记。2011年4月12日，合江县工商行政管理局颁发了恩俊合江分公司的营业执照，载明恩俊合江分公司营业场所为合江镇建设路上段511号嘉鑫花园4号楼三单元，负责人为雷平，被告人雷平领取了营业执照。恩俊合江分公司设立后，聘请了合江县兼职会计王某1担任会计，谢某2在担任出纳两个月后离开，唐某委托的王某2担任出纳至2011年底也离开，此后由郝某1一直担任出纳，被告人雷平负责恩俊合江分公司的经营活动，包括被告人雷平在内的恩俊合江分公司人员均按月领取了工资。恩俊合江分公司在2014年之前每年均进行了年检。 2011年4月22日，被告人雷平与谢某1、唐某经协商签订“合江分公司合作协议书”一份，协议约定：三人合作恩俊合江分公司煤炭经营项目，总投资1300万元，其中被告人雷平出资100万元，唐某出资600万元，谢某1出资600万元，出资利息按年12%计算，三人共同经营，收益归合伙三方，亏损和民事责任由三人共同承担，被告人雷平负责开发市场和资源、管理及日常事务，谢某1、唐某参与管理及监督公司运行。协议签订后，2011年5月24日，恩俊公司以货款形式将150万元转出，被告人雷平于2011年4月27日给唐某出具收到股本金100万元收据、给谢某1出具收到股本金300万元收据，于2011年6月8日给唐某出具收到股本金500万元收据、给谢某1出具收到股本金100万元收据，即谢某1实际出资400万元，唐某实际出资600万元。2011年年底，经过被告人雷平与谢某1、唐某商量同意唐某退股300万元，2012年1月17日，从恩俊合江分公司退给唐某300万元；2015年6月30日又退还了唐某本金20万元。 2014年2月19日，被告人雷平与其妻子郝某1共同出资20万元设立企业法人驰鑫公司，其中被告人雷平挪用恩俊合江分公司资金6万元出资，郝某1自己出资14万元，并担任驰鑫公司法定代表人。驰鑫公司设立后，2014年3月至5月期间，被告人雷平擅自分三次将恩俊合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司货款200万元银行承兑汇票（兴业银行开出，编码为30900053，编号为26771274；兴业银行开出，编码为30900053，编号为26074455；江苏常熟农村商业银行开出，编码为31400051，编号为24113681；重庆银行开出，编码为31300052，编号为21548663；四份银行承兑汇票的金额均为50万元），通过背书方式用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤炭开发有限公司煤炭的货款，驰鑫公司会计做账为欠恩俊合江分公司应付账款，该款截止到案发一直未归还。恩俊合江分公司与驰鑫公司之间没有业务往来关系。 另查明，公安机关在侦查期间对驰鑫公司银行账户冻结了资金685374.22元，对恩俊合江分公司对公银行账户冻结了资金28106.83元，对雷平银行账户冻结了5134.34元，对郝某1银行账户冻结了40432.81元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书、到案经过。证实案件的由来及被告人雷平的到案情况。 2、被告人雷平的基本情况及常住人口信息。证实被告人的基本身份情况，被告人具有完全的刑事责任能力。 3、合作协议书、任命书、委托书、指定代表的证明。证实2011年4月22日，被告人雷平与谢某1、唐某经协商签订“合江分公司合作协议书”一份，协议约定：三人合作恩俊合江分公司煤炭经营项目，总投资1300万元，其中被告人雷平出资100万元，唐某出资600万元，谢某1出资600万元，出资利息按年12%计算，三人共同经营，收益归合伙三方，亏损和民事责任由三人共同承担，被告人雷平负责开发市场和资源、管理及日常事务，谢某1、唐某参与管理及监督公司运行。 4、农行结算业务申请书、收据，恩俊合江分公司的股东会决议等。证实在被告人雷平与谢某1、唐某三人协议签订后，2011年5月24日，恩俊公司以货款形式将150万元转出，被告人雷平于2011年4月27日给唐某出具收到股本金100万元收据、给谢某1出具收到股本金300万元收据，于2011年6月8日给唐某出具收到股本金500万元收据、给谢某1出具收到股本金100万元收据，即谢某1实际出资400万元，唐某实际出资600万元。2011年年底，经过被告人雷平与谢某1、唐某商量同意唐某退股300万元，2012年1月17日，从恩俊合江分公司退给唐某300万元。 5、侦查机关调取的恩俊公司工商资料、恩俊合江分公司工商资料及会计资料。证实恩俊公司是股东谢某1和高某于2007年11月在成都市彭州工商行政管理局申请设立的有限责任公司，认缴出资额为500万元，其中谢某1持股比例占98%，高某持股比例占2%。2007年12月27日，恩俊公司申请变更登记，将法定代表人谢某1变更为高某，将经营范围变更增加煤炭批发经营，取得了煤炭经营资格证。 2011年4月11日，合江县五通镇人民政府、经济和信息化局按照合江县“煤炭物流业整合工作会议纪要”精神均同意恩俊公司在合江县五通镇设立分公司从事煤炭经营，恩俊公司与合江镇建设路上段511号嘉鑫花园4号楼三单元所有权人郝某2签订了租房协议，并决定以此为经营场所向合江县工商行政管理局提出设立恩俊合江分公司。恩俊合江分公司申请，任命雷平为恩俊合江分公司负责人，被告人雷平与恩俊公司人员一起到合江县工商行政管理局办理了工商登记。2011年4月12日，合江县工商行政管理局颁发了恩俊合江分公司的营业执照，载明恩俊合江分公司营业场所为合江镇建设路上段511号嘉鑫花园4号楼三单元，负责人为雷平，被告人雷平领取了营业执照。恩俊合江分公司在2014年之前每年均进行了年检。 6、租赁合同书及租房协议。证实恩俊公司以其名义为恩俊合江分公司租用经营场地及货场的事实。 7、侦查机关调取的驰鑫公司工商资料及会计资料。证实2014年2月19日，被告人雷平与其妻子郝某1共同出资20万元设立企业法人驰鑫公司，其中被告人雷平挪用恩俊合江分公司资金6万元出资，郝某1自己出资14万元，并担任驰鑫公司法定代表人。驰鑫公司设立后，2014年3月至5月期间，被告人雷平擅自分三次将恩俊合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司货款200万元银行承兑汇票，通过背书方式用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤炭开发有限公司煤炭的货款，驰鑫公司会计做账为欠恩俊合江分公司应付账款，该款截止到案发一直未归还。 8、恩俊合江分公司负债表、明细单、承兑汇票。证实200万元的汇票是由东方希望公司背书给恩俊合江分公司的，后由雷平背书给驰鑫公司用于支付给金益煤炭公司的货款。 9、侦查机关调取的贵州省金益煤炭开发有限公司与恩俊合江分公司及驰鑫公司签订合同、账目清单、买卖合同、账户清单、工资表以及东方希望公司与驰鑫公司业务往来会计资料、东方希望公司与合江分公司业务往来会计资料等。证实东方希望公司与恩俊合江分公司和驰鑫公司都有业务往来的，驰鑫公司与金益煤炭有业务往来。东方希望公司将200万元的汇票背书恩俊合江分公司后，由雷平背书给驰鑫公司用于支付给金益煤炭的货款。 10、侦查机关调取的恩俊合江分公司银行账户及交易明细、驰鑫公司银行账户及交易明细、冻结恩俊合江分公司和驰鑫公司银行账户的回执、雷平银行账户及交易明细、郝某1银行账户及交易明细、冻结雷平、郝某1银行账户回执、成都恩俊商贸有限公司银行账户闽西及交易明细、唐某银行账户及交易明细、谢某1银行账户及交易明细。证实恩俊合江分公司、驰鑫公司、恩俊公司等银行账户的资金往来；证实被告人雷平从恩俊合江分公司挪用6万元出资设立驰鑫公司；证实公安机关从驰鑫公司银行账户冻结了资金685374.22元，从恩俊合江分公司对公银行账户冻结了资金28106.83元，从雷平银行账户冻结了5134.34元，从郝某1银行账户冻结了40432.81元。 11、情况说明，证实公安机关对被告人刑事拘留和逮捕的情况，拘留逮捕时间未超过期限。 12、原审开庭笔录。证实申请的证人出庭作证的内容与指控的一致。 （二）证人证言 1、证人谢某1的证言。证实2011年与雷平、唐思杰共同出资投资了恩俊合江分公司，总公司按照法定程序成立了分公司，并任命雷平为负责人，总公司为分公司租赁了经营场地和货场等。2011年底唐某提出退出投资，2012年初分公司退还了300万元给唐某，余下300万元作为分公司对唐某的欠款，后分公司一直没有归还唐某余下300万元，唐某就找到他，后面他就将该300万元还给了唐某，但这个事情一直没有给雷平说。在经营期间，雷平拒绝向总公司汇报经营情况和提供财务报表等。后来雷平在他不知情的情况下，自行成立了驰鑫公司，并使用了恩俊合江分公司的资金６万元。另外雷平将恩俊合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司支付的货款200万元（银行承兑汇票）挪作他用。他没有在分公司领取过工资。 2、证人高某的证言。证实他是恩俊总公司的法定代表人，但公司的经营事情主要是谢某1负责和决定，有重大事项谢某1都会和他商量。2011年，公司委托谢某1成立分公司，谢某1代表总公司与唐思杰、雷平投资了恩俊合江分公司，并任命雷平为负责人。但雷平并未向总公司汇报过经营情况，雷平的任命期限2014年4月就到期了，后谢某1同意雷平再管理分公司一年。他并不清楚雷平另外成立了驰鑫公司的事情，是2015年的一天谢某1告诉他的。他从没有在合江分公司领过工资，工资表上的签字都是冒签的。 3、证人唐某的证言。证实2011年，他与谢某1、雷平共同出资投资了恩俊合江分公司，分公司是由总公司设立的，由雷平负责。自己和谢某1都派了人去公司，派去的人王某2说公司管理、财务都不透明，他就要求退出自己的600万元，后分公司向他退了300万元，另外300万元雷平没有退给他，他就去找谢某1，2014年的谢某1就将他另外的300万元退还给他了，当时退后面的300万元给他时并没有给雷平说，也没有走分公司的账，所以账上还是分公司欠他300万元，2015年6月份，雷平又给他打了20万元，这20万元他又给了谢某1。雷平从来没有向他和谢某1汇报过公司财务情况。 4、证人郝某1的证言。证实其在恩俊合江分公司上班，恩俊合江分公司是其老公雷平负责管理。2014年其与雷平一起成立驰鑫公司，法定代表人是她，注册资金是20万元，她出了14万元，另外6万元是雷平从恩俊合江分公司借的，驰鑫公司的成立和管理主要是她和雷平在负责，她听雷平说过给谢某1打电话说过成立驰鑫公司的事情，驰鑫公司成立后，恩俊合江分公司的所有业务都是驰鑫公司在做，恩俊合江分公司就没再做业务，恩俊合江分公司的部分资金就作为驰鑫公司的流动资金，用于运营驰鑫公司，恩俊合江分公司和驰鑫公司的会计都是王某1，驰鑫公司与恩俊合江分公司以及恩俊公司没有业务往来。谢某1、高某、唐某都没有在合江分公司和驰鑫公司领取过工资，那些都是为了应付税务检查的假工资表。 5、证人王某1的证言。证实他在恩俊合江分公司担任会计，公司负责人是雷平，分公司的设立、资金以及结构情况，分公司刚成立时，有一个叫王某2的和雷平的老婆郝某1一起担任出纳，但2011年底王某2就走了，一直由郝某1担任出纳，郝某1给他提供入账的资料，唐某中途退款300万元。分公司处于亏损状态，账面上亏损有一两百万，但这个数不真实，分公司在2011年成立至2013年有业务。后雷平与其老婆郝某1成立驰鑫公司，驰鑫公司和分公司都是销售煤炭的，合江分公司与驰鑫公司没有业务往来。后雷平和郝某1将东方希望公司背书给合江分公司200万元承兑汇票用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤矿煤炭的货款。工资表上高某、谢某2等的签字都是造假的。 6、证人王某2的证言。证实合江分公司成立后，唐某叫他去该公司帮唐某管理，在工作的过程中发现公司的财务以及很多信息都不清楚，他就给唐某汇报了，后雷平就叫他回去，他回去后没多久，唐某就退出了投资。 7、证人陆某的证言。其系金益煤炭公司财务部经理，证实2014年2月之前，雷平一直以恩俊合江分公司的名义与他们签订合同，2014年2月之后，雷平就以驰鑫公司的名义与他们签订合同，恩俊合江分公司之前的合同已经履行完毕，款项已结清。他们公司分三次收到驰鑫公司以银行承兑汇票支付给他们的货款，该200万元的承兑汇票（兴业银行开出，编码为30900053，编号为26771274；兴业银行开出，编码为30900053，编号为26074455；江苏常熟农村商业银行开出，编码为31400051，编号为24113681；重庆银行开出，编码为31300052，编号为21548663；四份银行承兑汇票的金额均为50万元）都是合江分公司背书给驰鑫公司，驰鑫公司背书给他们公司的。 8、证人朱某的证言。证实他在找谢某1谈关于贷款到期需提供财务报表和进行实地考察的事情时，其亲耳听到谢某1向雷平打电话要恩俊合江分公司的财务报表。谢某1打完电话后告知他无法提供财务报表，分公司已经没有经营了，雷平重新成立了驰鑫公司。 （三）被告人供述、辨认笔录及照片 被告人雷平的供述。供称2011年4月，他和谢某1、唐某成立了恩俊合江分公司，由他担任负责人，因为是分公司，不需要注册资本。但是成立分公司时，约定由谢某1和唐某各出资600万元，他出资100万元，但实际谢某1只出了400万元。钱大部分是通过银行卡转到分公司账上的，有一部分是通过恩俊公司的账转过来的，收到钱后，他以分公司的名义给谢某1和唐某打了收据，并对投资利息、收益和风险进行了约定。2012年1月，唐某要求退出他投资的600万元，他和谢某1商量后，就退给了唐某300万元，余下的300万元利息照常支付，本金分期付款，但是因为分公司一直亏损，2015年6月30日还了唐某20万元的本金，余下280万元还没有支付，利息也只支付至2014年5月19日。他和郝某1只是在公司里面领工资，他的工资是每月6000元，郝某1是每月2800元，工资一直领取至今。 恩俊合江分公司的会计是王某1，刚开始唐某派了一个叫王某2的人，谢某1派了一个叫谢某2的人当出纳，谢某2只做了一两个月，王某2做到2011年年底就走了，之后就是他的妻子郝某1担任出纳，谢某1和唐某一直没有直接管理过公司。合江分公司一直亏损，没有决算，也没有分配过利润。2014年2月20日，他就打电话和谢某1商量重新成立一家驰鑫公司，但没有书面的协议，目的是想换一家公司给东方希望水泥有限公司打交道，希望这样他们就少些借口扣他们的货款。 成立驰鑫公司的注册资金20万元，郝某1个人出资14万元，他借恩俊合江分公司6万元，郝某1是法定代表人，后来公司认缴资金180万元，增资到注册资金200万元，他借的6万元后来是还了的。驰鑫公司的流动资金是借合江分公司从东方希望水泥有限公司收到的货款200万元银行承兑汇票（兴业银行开出，编码为30900053，编号为26771274；兴业银行开出，编码为30900053，编号为26074455；江苏常熟农村商业银行开出，编码为31400051，编号为24113681；重庆银行开出，编码为31300052，编号为21548663；四份银行承兑汇票的金额均为50万元），用于支付驰鑫公司购买贵州金益煤炭开发有限公司煤炭的货款。驰鑫公司实际是恩俊合江分公司的附带公司，恩俊合江分公司2014年下半年都没有运行了，所有业务就转为驰鑫公司运营。他没有给谢某1以及恩俊公司提供过恩俊合江分公司和驰鑫公司的相应报表，但他给谢某1说过公司一直亏损。恩俊合江分公司和驰鑫公司都是他一个人在管理。 针对被告人雷平及其辩护人提出的意见，即对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为被告人雷平的行为不构成犯罪。被告人雷平认为其仅是使用了恩俊合江分公司的资金两百多万元，其中使用的6万元已经还给了分公司；认为恩俊合江分公司的经营场所和经营活动均在合江，彭州公安和检察均没有管辖权。合议庭评议后认为：其辩解与庭审查明被告人雷平是挪用并非使用恩俊合江分公司单位资金200万元未归还的事实不符，本院具有管辖权。 其辩护人提出如下辩护意见： 1、本案在立案、侦查过程中存在违法、违规情形。本案的证据材料显示本案的被害人为谢某1，而非恩俊公司，并且在延长拘留的期限和逮捕的时间上存在问题。 合议庭认为：谢某1作为恩俊公司大股东，也是与被告人雷平、唐某合作出资人之一，其报案并被公安机关作为被害人并无不妥，公安机关在采取强制措施存在问题由检察机关予以监督。 2、公诉机关指控的被告人雷平等三人协商成立分公司的事实不成立，该三个人是合伙关系，雷平既不是分公司的负责人，也没有签订劳动合同和办理社保，不是员工。 合议庭认为：该辩护意见与庭审查明恩俊合江分公司工商登记负责人为被告人雷平、并负责经营活动、在分公司领取工资等的事实不符，应当属于恩俊合江分公司单位工作人员。 3、指控的侵害的“本单位”，“本单位”不明确。 合议庭认为：指控的“本单位”就是指恩俊合江分公司，是明确的。 4、本案指控的资金不属于单位资金，属于被告人雷平等三人的合伙财产。 合议庭认为：被告人雷平和谢某1、唐某三人完成出资后，财产已经独立于各出资人，应当属于单位财产。 5、公诉机关起诉书提到了本案存在物证，但没有提交物证质证，本案的证据被害人陈述与本案无关联性。 合议庭认为：公诉人已经对指控的物证进行了变更。被害人陈述与本案具有关联性。 6、被告人雷平及其妻子成立的驰鑫公司谢某1是知道的，是与谢某1协商一致的，是一个新的合伙，且雷平使用的200余万元是用在了合伙事务，并且给退出的合伙人支付了利息。 合议庭认为：被告人雷平和其妻成立企业法人驰鑫公司，郝某1出资14万元并担任法定代表人，被告人雷平挪用恩俊合江分公司6万元出资，挪用200万元货款用于支付驰鑫公司货款，谢某1表示对此不知情，否认其同意过。合议庭采信谢某1的证言。理由：1、被告人雷平辩解成立驰鑫公司是告知过谢某1的举证责任在被告人，但其没有提供书面证据或其他客观证据印证告知过的事实；2、成立新公司或者是新的合伙，不仅需要告知谢某1，还应当经过其同意或合意，被告人雷平没有提供谢某1同意的证据；3、不合常理，新的合伙需要各方对权利义务进行新的约定，而且被告人夫妻成立的是法人企业，股东仅有被告人夫妻两人；新的合伙没有合议协议，也没有其他客观证据印证。被告人雷平给退出的合伙人支付利息不影响对其挪用行为的认定。故该辩护意见不成立。 7、公安机关将谢某1列为被害人，没有告知恩俊公司的权利义务，谢某1也认为自己是被害人，故本案不存在合法有效的被害人陈述。 合议庭认为：谢某1作为恩俊公司大股东，恩俊合江分公司是恩俊公司依法设立的分公司，其个人也是与被告人雷平、唐某合作出资人之一，故其认为自己是被害人并无不妥。 合议庭综合全案证据，评议后认为： 1、被告人雷平主体身份认定：恩俊合江分公司是恩俊公司依法设立的分公司，被告人雷平具有三重身份，即首先是恩俊合江分公司工商登记的负责人，然后才是“合作恩俊合江分公司煤炭经营项目”的合作出资人、合作项目事务的管理人。被告人雷平在恩俊合江分公司实际领取了工资，也负责业务开展和资产管理职责，属于单位工作人员，具有利用职务上的便利条件。 2、“本单位”的认定：进入恩俊合江分公司账户的资金应属于单位资金，“本单位”认定为恩俊合江分公司，不是合伙企业，也不是个人合伙。理由：1、恩俊公司依法设立恩俊合江分公司，并且提供煤炭经营资格；恩俊合江分公司登记设立后，其资产虽然是被告人雷平和谢某1、唐某三人合作煤炭经营项目人出资而成，但均以恩俊合江分公司名义对外开展业务经营活动，并承担民事责任，恩俊公司按照法律规定对恩俊合江分公司的所有业务经营活动承担最后责任，具有责任风险；被告人雷平和谢某1、唐某三人合作并未按照合伙企业法的规定设立合伙企业，也不是个人合伙，故只能是恩俊合江分公司单位财产；2、本案中恩俊合江分公司的货款是犯罪对象，对犯罪对象（财产）的性质判定在刑事案件管辖问题上应当作形式审查，不需要进行实质审查，恩俊合江分公司的资产来源虽然是个人合作出资（其中有一笔150万元还是通过从恩俊公司账上转出），分公司账上记载的是长期借款科目，按照《公司法》的规定：“分公司所有财产就是公司的财产”。恩俊合江分公司与被告人雷平、谢某1、唐某三人之间是另一种民事法律关系，恩俊公司登记在彭州，故犯罪对象的被侵害地在彭州；3、各出资人对出资利息支付、盈亏按比例承担的约定均属三个出资人的内部事务，其出资后的资产既是出资人共同财产，也是恩俊合江分公司财产，按照2011年2月15日最高人民法院研究室《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》法研［2011］20号关于财产被侵害需要刑法保护的“单位”的解读意见：职务侵占罪立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务之便，侵占单位财产的行为。挪用资金罪与职务侵占罪保护的法益是一致的，故恩俊合江分公司的应收货款应属刑法上保护的单位财产，恩俊合江分公司是《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款上规定保护的“本单位”。 3、挪用行为的认定：被告人雷平擅自将恩俊合江分公司的货款用于支付驰鑫公司经营中的货款，进行经营活动，驰鑫公司又是被告人雷平和其妻子依法设立的企业法人，驰鑫公司的经营活动也是被告人雷平在负责，是否获取利益不影响本罪的构成，故应当属于法律规定的挪用资金归个人使用的行为。 综上，恩俊合江分公司的资产经出资人出资后，已经独立于各出资人，不属于个人财产，而是单位财产，在刑法保护法益范围内。即使是公司股东或出资人，也不能随意侵占、挪用，被告人雷平与其他出资人之间达成的分红和经营约定，并不代表其可以随意支配该财产，恩俊合江分公司和驰鑫公司之间并无业务往来关系，故被告人雷平擅自将恩俊合江分公司收到的东方希望水泥有限责任公司货款200万元银行承兑汇票通过背书方式转至驰鑫公司用于支付货款进行经营活动的行为，以及将恩俊合江分公司的6万元用作为与其妻开办公司出资的行为，均属利用其职务之便挪用本单位资金归个人使用的行为。 公诉机关当庭出示的主要指控证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，予以采信。 本院认为，被告人雷平作为恩俊合江分公司的负责人，利用职务上的便利，挪用本单位资金206万元归个人使用，进行营利活动，金额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。对公诉机关指控被告人雷平犯挪用资金罪的事实罪名成立,本院予以支持。对被告人雷平及其辩护人提出的被告人雷平不是恩俊合江分公司单位工作人员、没有挪用行为、挪用的资金系合伙事务的资金，其行为不构成挪用资金罪的辩护意见，因与庭审查明的案件事实不符，理由不充分，也不符合法律规定，对该辩护意见不予采纳。 被告人挪用本单位资金206万元，其中200万元未归还，依法应归还恩俊合江分公司，其中6万元是否归还，因证据不足，在本案中不作认定和处理。公安机关冻结了驰鑫公司银行账户冻结了资金685374.22元，冻结了恩俊合江分公司对公银行账户资金28106.83元，冻结了雷平银行账户5134.34元，冻结了郝某1银行账户40432.81元在执行中进行处置。 据此，为了保护单位合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人雷平犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、责令被告人雷平向成都市恩俊商贸有限公司合江分公司归还挪用的资金二百万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审判长  黄基伟 审判员  欧超男 审判员  王晓明 二〇一九年十二月二十七日 书记员  高 柳