云南省鹤庆县人民法院民 事 判 决 书(2019)云2932民初1288号原告：徐洪伟，男，1984年6月22日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。被告：李江平，男，1982年7月13日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。委托代理人：杨倩萍，云南云珠律师事务所律师，特别授权代理。被告：宣威市大亚建工集团有限公司。法定代表人：高艳娥，职务：总经理。住所地：宣威市民安巷149号。被告：云南大为建筑工程有限公司法定代表人：陈先凯，职务：总经理。住所地：曲靖市麒麟区广电花园10幢商铺P10-2A号。委托代理人：邵维梅（系公司职工），女，汉族，云南省腾冲市人，住保山市腾冲市，特别授权代理。上述二被告共同委托代理人：董燃燃，四川英济律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南博筑建设有限公司。（未到庭）法定代表人：杨利民，职务：董事长。住所地：大理州云龙县漕涧镇红豆杉大酒店。原告徐洪伟诉被告李江平、宣威市大亚建工集团有限公司（以下简称大亚公司）、云南大为建筑工程有限公司（以下简称大为公司）、云南博筑建设有限公司（以下简称博筑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月9日作出（2019）云2932民初734号民事判决书，判决宣判后，原告徐洪伟提起上诉，后大理白族自治州中级人民法院以原审违反法定程序为由，裁定撤销（2019）云2932民初734号民事判决书并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告徐洪伟、被告李江平及委托代理人杨倩萍、被告大亚公司、大为公司的委托代理人董燃燃、被告大为公司的委托代理人邵维梅到庭参加诉讼，被告博筑公司经本院传票传唤未出庭应诉。本案现已缺席审理终结。原告徐洪伟向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告李江平支付拖欠原告的工程款168729元，并由被告大亚公司、大为公司、博筑公司承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告从事个体粉刷油墙工作。2016年，被告大亚公司中标承建鹤庆县云鹤镇第二小学教学楼工程，被告大为公司中标承建综合楼工程，被告博筑公司中标承建设备用房、大门、公厕工程，以上工程的第一施工人为被告李江平。工程进入油墙粉刷阶段时，被告李江平将该工程的内外墙粉刷涂料部分以包工包料的形式承包给原告完成，2018年7月10日经双方结算，原告所做工程的总工程款为661867元，至2019年2月5日止共收到被告李江平支付的481867元，起诉后又收到部分款项，现尚欠168729元工程款未支付。只能诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告李江平答辩称，涉案工程的承包方为被告大亚、大为等公司，分包人为赵宗琪，公司与赵宗琪之间签订有分包合同。赵宗琪觉得工程利润小，便邀约自己来施工建设，并承诺将全部工程款支付给自己，应赵宗琪要求向发包方交纳了保证金等相关费用。施工过程中公司和赵宗琪从未垫支过任何费用，也未过问工程建设情况，所有工程都由自己独立完成。发包方的工程款直接支付给公司，公司如何拨付工程款给赵宗琪不得而知，但赵宗琪并未按工程进度向自己拨付工程款。本案原告和自己都是实际施工人，承包方、转包方、违法分包人都应对实际施工人承担责任，故原告的费用应由公司和赵宗琪承担。被告大亚公司、大为公司答辩称，原告徐洪伟与被告李江平通过口头约定，以“包工包料”的方式完成墙面粉刷工作，符合承揽合同的特征，本案应属于承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。无论何种案由，根据合同的相对性，徐洪伟应向、也只能向李江平主张权利，公司未启用也未授权，是李江平私自刻录项目部印章，原告要求大亚、大为公司承担连带责任没有任何法律依据。认定为建设工程施工合同纠纷，徐洪伟也并非实际施工人，大亚、大为公司亦非发包方，不能适用建设工程施工合同司法解释第二十六条规定，也无需承担责任。请求驳回原告对大亚、大为公司的全部诉讼请求。被告博筑公司未出庭，也未提交书面答辩状。本院经审理认定事实如下：2016年，被告大亚公司中标承建鹤庆县云鹤镇第二小学的教学楼工程，被告大为公司中标承建综合楼工程，被告博筑公司中标承建设备用房、大门、公厕工程。被告大亚公司、大为公司、博筑公司将工程转包给案外人赵宗琪，后赵宗琪与被告李江平达成口头协议，约定由李江平对工程进行实际施工。施工过程中，被告李江平将油墙粉刷工程以包工包料的形式承包给原告完成，原告按要求完成了粉刷工作。2018年1月31日，被告李江平曾就工程量与原告进行过核算。2018年7月10日，原告以借支形式从被告李江平处领取工程款320000元。2019年2月16日，经原告与被告李江平结算，载明：大亚公司的教学楼工程金额409450元，大为公司的综合楼工程金额178440元，大理恒帆建筑工程有限公司食堂工程金额40982元，博筑公司施工的设备用房、大门、公厕工程金额为32995元，合计总金额661867元，扣除已支付的481867元，尚欠180000元，有原告徐洪伟、被告李江平的签名，同时加盖有大亚公司、大为公司鹤庆县云鹤镇第二中心小学建设项目专用章。2019年6月17日，原告诉至本院，要求被告李江平支付拖欠的工程款180000元，并由被告大亚公司、大为公司、博筑公司以及云南恒帆建筑工程有限公司承担连带清偿责任。在原审理过程中，原告以云南恒帆建筑工程有限公司已向原告支付其应承担的份额为由向本院提出对该公司的撤诉申请，本院口头裁定准许原告撤回对云南恒帆建筑工程有限公司的起诉；原告同时将诉讼请求变更为要求支付拖欠工程款168729元。以上事实，有当事人的陈述及提供的工条、结算单等为凭，足以采信。被告大为公司同时提供了2019年3月7日李江平的承诺书，欲证实李江平已代收涉及综合楼工程的所有工程款，且涉及的农民工工资、材料费等都已全部结清，如有拖欠都由李江平承担；被告李江平质证认为承诺书并非其真实意思表示且内容不合法，称其并未收到大为公司支付的全部工程款；本院认为，该承诺书系李江平与大为公司之间的内部关系，与原告徐洪伟无直接关联，不予认定。另原告在重审中补充提供了其与李江平签订的内外墙涂料分包协议并加盖大亚公司项目部章，欲证实李江平及公司与其签订合同；被告大亚公司质证认为公司从未启用过项目部印章，该章一直在李江平处，原告现在才提供，违反法律规定且明显是事后串通伪造的，并申请对该协议的形成时间进行司法鉴定；本院认为，对于协议形成时间的鉴定因保管方式等干扰因素过多，经咨询无法进行鉴定，且无鉴定的必要，故本院不予准许，该协议书在原审、二审时均未提供，现逾期提供又无合理的说明，本院不予采纳。本院认为，建设工程施工合同与承揽合同均是完成一定的工作任务并交付成果，获得报酬或价款的合同，但建设工程合同对主体资格均有要求，而承揽合同的主体则可以是具备资质的法人，也可以是其他单位和个人。本案中，被告李江平与原告徐洪伟就云鹤镇第二小学教学楼、综合楼等墙体粉刷协商并达成协议，该协议系双方间的真实意思表示，原告徐洪伟进行油墙粉刷工作无需具备法定资质，协议内容未违反法律强制性规定，应属有效的合同，故本案应定性为承揽合同纠纷。现双方对原告徐洪伟已完成工作并交付成果，尚未获得报酬168729元并无异议，本院予以确认。关于双方争议的承担责任主体问题，本院认为，虽只有被告李江平与原告徐洪伟协商相关事宜，但因涉及的云鹤镇第二小学教学楼、综合楼等工程的合法承包人为被告大亚公司、大为公司、博筑公司，几家公司将中标的全部工程违法转包到了被告李江平处，被告李江平对外只能以该几家公司的资质、名义进行施工，其也持有公司项目部印章，在2019年2月16日，双方结算时结算单上还加盖有大亚公司、大为公司的项目专用章，足以使原告徐洪伟相信被告李江平有权代表公司，其是在为李江平及几家公司完成工作任务，故公司应与被告李江平承担连带责任。考虑被告大亚公司涉及工程的金额为409450元，占总金额661867元的比例约为61.8%；被告大为公司涉及工程的金额178440元，占总金额的比例约26.96%；被告博筑公司涉及32995元，占总金额的4.98%；现各公司亦应对欠款按照上述比例为限承担连带责任，即被告大亚公司约为180000×61.8%=111240元，被告大为公司约为48528元，被告博筑公司约为8961元。至于项目部公章问题，公司是否授权还是李江平私自刻录，不能对抗善意的原告，且公司未对工程进行跟踪、监督，亦有过错。关于被告李江平与公司、赵宗琪之间的工程款问题，与本案不属于同一法律关系，可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、由被告李江平于本判决生效后三个月内，支付给原告徐洪伟报酬168729元。二、被告宣威市大亚建工集团有限公司对上述款项在111240元限额内，被告云南大为建筑工程有限公司对上述款项在48528元限额内，云南博筑建设有限公司对上述款项在8961元限额内，与被告李江平承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，由被告李江平及宣威市大亚建工集团有限公司、云南大为建筑工程有限公司、云南博筑建设有限公司连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  芶克祥人民陪审员  杨 武人民陪审员  王 薇二〇一九年十二月二十七日法官助理张文治书记员尹文辉