江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3733号上诉人（原审原告）:杞玲，女，1972年9月27日生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏中舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人杞玲因与被上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杞玲上诉请求：一、撤销一审法院判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院对双方之间不构成不定期租赁合同关系的事实认定有误，双方之间存在不定期租赁合同关系，被上诉人亦应承担违约责任。依据《合同法》第二百三十六条，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。上诉人与被上诉人图腾公司签订的《商铺委托经营合同》履行期满，图腾公司发函给上诉人，提出按十年前的商铺价格买回（回购）商铺或以年租金按原房价4%标准续签租赁合同。上诉人不同意其意见，并提出商铺可以按现市值回购或按不低于原合同租金价格续签。被上诉人不置可否，既不表示回购也不退铺，却仍然在继续使用商铺。故上诉人认为，如果图腾公司不同意上诉人的意见不同意续租，应当按《合同法》第二百三十五条以及《商铺委托经营合同》第六条第1款约定，将该商铺恢复至原有状态并返还给上诉人。而图腾公司并未将商铺恢复原状返还上诉人，后面却仍在继续使用，图腾公司以其行为表示同意按原合同续租。故一审认为双方不构成不定期租赁合同关系，该认定错误，应当改判为双方构成不定期租赁合同关系，被上诉人应按原合同约定履行合同义务，承担违约责任。二、一审法院改变上诉人一审诉讼请求，相应判决超出了上诉人一审诉讼请求范围。一审法院相应判决被上诉人支付上诉人占有使用费，改变了上诉人一审依据租赁合同关系主张租金与违约金的诉请，裁判超出了上诉人诉讼请求，应当予以撤销，并依法改判。三、案涉商铺占有使用费标准，应当按照商铺租赁市场现在的价格加以认定，一审法院直接按照被上诉人提出的意见确定，缺乏法律依据，有失公平。即使是要求支付占有使用费，占有使用费乃基于侵权损害赔偿来加以主张，侵权人赔偿的是受害人的损失，损失应当按照案涉房屋租金市场价格来加以认定。换言之，占有使用费标准应当按照案涉商铺当前市场租金价格来加以认定，而不是仅简单的依据被上诉人的单方意见加以认定。此不仅无法律根据，也有违公平公正。图腾公司辩称，第一，一审法院认定的事实清楚，适用法院法律正确。第二，双方不构成不定期合同关系。在合同期满前，被上诉人明确表示不愿意按原合同标准支付租赁回报，并且提出两个方案，上诉人不同意被上诉人的续租方案和回购方案，而提出他们自己的方案，我方也无法接受。因此双方不构成合同法第236条的规定。第三，涉案商铺是产权式商铺，少数业主要服从多数业主的利益，被上诉人对外出租的价格不足原房的3%并且上诉代表是极少数的业主。综上，请求驳回上诉，维持原判。杞玲向一审法院起诉请求：1.图腾公司支付2018年4月29日之前租金的逾期付款违约金1893元；2.图腾公司支付2018年4月30日至2018年10月29日期间租金28950.3元及违约金（自图腾公司付款逾期30日起，按本期租赁回报额的万分之三计算至图腾公司实际付清之日止）；3.图腾公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南京市建宁路300号1164室商铺（建筑面积27.53平方米，以下简称案涉房屋）归杞玲所有。2010年2月28日，杞玲（甲方）与图腾公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，约定甲方自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的案涉房屋，在委托经营期限内委托乙方自营或对外租赁经营，案涉房屋总价款为718355元；甲方同意在本合同有效期内，将涉及案涉房屋经营管理的一切事项，均委托给乙方安排处理，乙方可以以自己的名义从事案涉房屋经营管理的一切活动，乙方也可以以自己的名义将案涉房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的案涉房屋租赁合同；本合同约定的委托经营期限为8年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；本合同约定期限届满，甲、乙双方中的任何一方如需续约，应在本合同期满前60日书面向对方提出申请，经甲、乙双方协商一致重新签订《商铺房屋租赁及委托经营合同》；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；在本合同约定期限内，乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为15265元；乙方支付时间为，每年的4月30日至5月15日期间，每年的7月30日至8月15日期间，每年的10月30日至11月15日期间和次年的l月30日至2月15日期间；在本合同约定期限执行满五年后，即自第六年起，甲方可向乙方提出转让案涉房屋所有权的请求，乙方承诺按本合同约定接受转让案涉房屋所有权的请求；甲方转让案涉房屋所有权的请求必须在当年的10月1日前以书面方式向乙方提出，甲、乙双方须在当年的12月1日前办理完毕转让过户手续，乙方于当年的12月31日前给付甲方转让款；甲、乙双方约定案涉房屋所有权转让单价为26046.23元/平方米，转让总价款为718355元，涉及案涉房屋所有权转让的相关税费由甲、乙双方按政府规定各自承担；甲方转让案涉房屋所有权的，甲、乙双方之间的租赁回报按甲、乙双方确认的实际天数结算，多退少补；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金，乙方逾期超过30个工作日仍未付清本期租赁回报的，甲方有权解除本合同，并可以要求乙方对甲方的直接经济损失予以赔偿；本合同履行期间，甲、乙双方均不得干扰对方履行本合同，因一方的原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此给对方造成的一切经济损失等等。图腾公司扣除相关税费后，按每期14475.15元向杞玲支付租金。2017年3月20日，杞玲以图腾公司为被告诉至一审法院，要求图腾公司支付2016年1月30日至2017年4月29日期间的租金72376元及违约金（以14475.15元为基数，每日按本期租赁回报额的万分之三标准，分别自2016年3月15日、6月15日、9月15日、12月15日以及2017年3月15日起计算至实际付清之日止）。2017年4月19日，一审法院作出（2017）苏0106民初2475号民事判决，判决：图腾公司于本判决生效之日起三日内一次性给付杞玲自2016年1月30日至2017年4月29日期间的租金共计72376元，并支付相应的违约金（均以14475.15元为基数，按照每日万分之三的标准，分别自2016年3月15日、2016年6月15日、2016年9月15日、2016年12月15日、2017年3月15日起计算至实际给付之日止）。该判决已经生效。2018年2月20日，图腾公司向杞玲邮寄《关于大观·天地MALL委托经营合同到期后续处置方案的函》，告知杞玲，可以回购案涉房屋，可以按不超过房屋买卖价款的4%每年支付租赁回报等等。杞玲收到上述函件，并表示不同意图腾公司回购及续租意见。另查明，图腾公司在合同期内逾期向杞玲支付租金产生的逾期付款违约金，经双方确认为1893元。一审法院认为，杞玲与图腾公司签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。关于合同期内产生的违约金问题。在合同有效期内，图腾公司未按照合同约定支付租赁回报，其行为违反合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任。因双方对此均予以认可，故杞玲关于图腾公司支付合同期内逾期支付租金的违约金1893元的诉讼请求，有事实与法律依据，予以支持。关于双方是否构成不定期租赁合同关系问题。一审法院生效的（2017）苏0106民初2475号民事判决书已经认定双方签订的《商铺房屋委托经营合同书》系租赁合同，双方之间的法律关系系租赁合同关系。《合同法》第二百三十六条规定，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。双方之间的租赁合同期限届满后，图腾公司至今未向杞玲返还案涉房屋，仍继续使用案涉房屋并要求每年按照不超过房屋买卖价款4%的标准支付租赁回报，但是杞玲对于图腾公司提出的支付标准提出异议。因双方之间就租赁回报的支付标准未达成一致意见，故双方不构成不定期的租赁合同关系。关于图腾公司支付占有使用费标准问题。图腾公司继续占有使用案涉房屋，应当支付占有使用费。杞玲主张按原租金标准支付占有使用费，图腾公司认为应按照案涉房屋实际转租价格计算。一审法院认为，图腾公司实际转租包括案涉房屋在内的相关房屋的价格较低，且不具有稳定性；案涉房屋所在的商场经营虽有起色，但已无力按原房屋租赁合同约定的回报率支付回报款。从维护所有业主长远利益的角度出发，参考同期同楼层同类房屋的年租赁回报率（房屋总价款的4%），一审法院确认图腾公司应按照28734.2元/年（718355×4%）的标准，以每季度为周期及时向杞玲支付占有使用费，故图腾公司应给付杞玲2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费14367.1元。关于图腾公司是否构成违约问题。双方之间不构成不定期的租赁合同关系，图腾公司不构成违约，因此对于杞玲主张的违约金要求，不予支持。杞玲可以另行主张相关损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百三十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付杞玲逾期付款违约金1893元；二、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付杞玲2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费14367.1元；三、驳回杞玲的其他诉讼请求。如图腾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费571元，减半收取计285.5元，由南京图腾置业发展有限公司负担（此款杞玲已预交，图腾公司于判决生效之日起十日内一并给付杞玲）。二审中，上诉人杞玲提交以下证据，证据1、商品房预售合同，证明涉案房屋是独立的门面，是具有独立的产权。证据2、2017苏0106民初6565号民事判决，证明张海宁案件的判决是回报率按照8.5%来判决的。证据3、南京图腾置业发展有限公司的签呈表三份，证明南京图腾置业发展有限公司内部将一层中庭出租给第三方的回报率10平方米3500元的情况，对方陈述经营不善与事实不符。证据4、关于回购房屋的通告，证明回购的是房屋，房屋的定义是有顶有墙。证据5、大观天地MALL委托经营合同到期后续处置方案的函，用于证明对方想要回购的是房屋，委托经营合同中约定的也是房屋，可以证明我方的商铺是独立的商铺。证据6、大观天地业主声明，用于证明47位业主不同意按原价的4%来续租，以及按照原价回购的条款，且这些业主是维权过程中认识的，并不知道究竟大观天地中有多少业主。被上诉人图腾公司质证认为，对于第一份证据商品房预售合同的真实性和关联性予以认可，但是不认可其证明内容，我方认为该份材料只是说明是产权式，但并不能说明是独立的产权。第二份证据民事判决书，因为涉案的房屋产权式商铺是第一期用户，与本期涉案的用户是没有关联性的，所以对其关联性和证明内容不予认可。第三份签呈表没有原件，对真实性、合法性和关联性不予认可，也不能达到上诉人的证明目的，这只是一个阶段性的一个情况，不能说明普遍的情况。对于证据四、五真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。证据六是大观天地业主的声明，我方认为正好能证明因为大观天地mall楼层一共五层，进行出售的是1到3层的部分，一共是314户。而我方也进行了回购和续签，目前这部分业主签名正好能证明是少数业主。而非多数业主。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案双方之间是否存在不定期租赁合同关系；二、被上诉人图腾公司应以什么标准向上诉人杞玲支付房屋占有使用费；三、上诉人杞玲是否有权向被上诉人图腾公司主张违约金。关于争议焦点一，租金依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，上诉人杞玲与被上诉人图腾公司签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效。根据该协议，涉案商铺委托经营期限为八年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止。从双方举证的情况看，经营期间届满时，双方虽就涉案商铺的续租问题进行过磋商，但未达成合意，故双方之间未能成立不定期租赁合同关系。关于争议焦点二，因被上诉人图腾公司在合同约定的经营期间届满后继续占有、使用涉案商铺，故其应向上诉人杞玲支付房屋占有使用费。上诉人杞玲在本案中主张租金，系对法律关系认识错误，本院为减少讼累，依法认定被上诉人图腾公司向上诉人杞玲支付房屋占有使用费。关于占有使用费的标准，本案合同到期后，案涉商铺基于特殊原因暂时无法返还，但由此而给上诉人造成的损失，被上诉人应予以赔偿。一审法院结合商场经营现状，并参考已续签合同的类似商铺的年租赁回报标准，酌定占有使用费标准为房屋总价款的4%，图腾公司应按照28734.2元/年（718355×4%）标准，以每季度为周期及时向上诉人杞玲支付房屋占有使用费并无不当。案涉商铺目前虽无法返还，但双方仍应根据大观•天地MALL商场的经营现状，对产权式商铺经营等相关问题进行磋商，如在合理期限内仍不能达成合意，上诉人可再行主张相关权益。上诉人如有证据证明被上诉人收取案涉商铺的年租金回报率超过4%，亦可随时进行主张。关于争议焦点三，关于上诉人主张的违约金问题，因双方约定的委托经营期限届满后，未就续签合同达成一致，上诉人的该项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杞玲的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费571元，由上诉人杞玲负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十二月二十五日书记员  戴 苗