福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9704号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地：厦门市思明区湖滨北路68号。 诉讼代表人：施培德。 委托诉讼代理人：佘春香、廖慧珍，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：池丽平，女，汉族，1971年10月12日出生，住长乐区。 委托诉讼代理人：夏兴旺，上海沪铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘胜旨，男，汉族，1987年7月12日出生，住河南省罗山县。 被上诉人（原审被告）：福清市开元汽车运输服务有限公司，住所地：福建省福州市福清市石竹街道高仑村清河路8号1幢。 法定代表人：司五林。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称“人保厦门分公司”）因与被上诉人池丽平、潘胜旨、福清市开元汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保厦门分公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审无视上诉人提请的伤残等级重新鉴定申请,径直采信被上诉人池丽平存有瑕疵的十级伤残鉴定意见书,据此判令上诉人支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金是错误的。本案中,综合池丽平就诊的所有案例资料,并无其右肩关节活动功能受限的记载,且池丽平的损伤根本未累及关节面,并不会影响其关节活动度,该鉴定结论作出肘关节活动度更存在人为控制因素,据此出具的鉴定结论明显依据不足且不真实,依法应予重新鉴定。一审不仅未同意重新鉴定,而且也未征集鉴定机构的补充意见予以说明而径直采用单方的、存有重大暇疵的鉴定结论明显错误。二、关于误工费。一审酌定按照160元/天计算无任何依据,被上诉人池丽平没有提供其存在实际误工的任何有效凭证,无法证明其因本次事故存在持续误工,主张误工费本身就缺乏依据;现即便要计算也应当根据福州市最低工资标准1650元/月计算。三、关于鉴定费及诉讼费。一审认为后续治疗费应待实际发生后另行主张,故被上诉人池丽平关于后续治疗费用的鉴定产生的鉴定费用应予剔除,由被上诉人池丽平自行承担。另外，关于伤残等级及三期鉴定费用、诉讼费根据保险合同约定,并不属于保险公司的赔付范围,若贵院认为系必要支出,也应当由被上诉人潘胜旨、福清市开元汽车运输服务有限公司承担。四、关于驾驶资质。被上诉人潘胜旨、福清市开元汽车运输服务有限公司无合法有效的驾驶员从业资格证及车辆营运证,根据《道路运输从业人员管理规定》第六条第三款规定，“经营性道路客货运运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格,方可从事相应的道路运输活动”以及《机动车综合商业保险条款》第二十四条约定:“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的,保险人不负责赔偿。”上诉人依法、依约对池丽平的各项损失不承担赔偿责任。 池丽平辩称：一审采纳的鉴定符合法律规定，鉴定内容是根据相应的标准作出，程序正当。池丽平是锁骨骨折，装了内固定必然影响肩关节的活动。因此，该鉴定意见客观真实。误工费的问题，一审根据实际损失，按照160元每天计算符合当地的标准。关于鉴定费及诉讼费。鉴定费是为查明案件必须支出的费用，诉讼费是根据法律的规定由败诉方承担的。因此，一审的判决符合法律的规定，请求二审予以维持。 池丽平原向一审法院起诉请求：1、请求贵院判令潘胜旨、福清市开元汽车运输服务有限公司赔偿池丽平146227元（其中医疗费34541.68元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2900元、营养费5400元、误工费28350元、护理费11340元、残疾赔偿金78002元、鉴定费2600元、交通费1000元、财产损失2000元、精神损害抚慰金8000元、其他费用435元，以上费用共计182568.68元，交强险限额内122000元全额赔偿，超出总分由被告承担40%的赔偿责任。2、前项赔偿金额由中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司在交强险及商业险保险责任限额范围承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；保险赔偿不足部分由潘胜旨、福清市开元汽车运输服务有限公司连带赔偿。3、本案的诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月8日，池丽平驾驶二轮电动车沿湖南镇行驶至湖南路段时，追尾潘胜旨停在路旁的闽Ａ×××××重型货车发生碰撞，造成池丽平受伤及车辆损坏的交通事故。2018年1月10日，长乐市公安局交通警察大队作出事故认定，认定：池丽平负本事故的主要责任；潘胜旨负本事故的次要责任。池丽平受伤后到福建中医药大学附属人民医院医院住院治疗29天，出院诊断：中医诊断为骨折病（气滞血瘀）。西医诊断为：1、右锁骨骨折；2、右眼眶骨折；3、鼻骨骨折；4、右侧上颌窦、额部及眶周软组织肿胀；5、双侧上颌窦、筛窦、蝶窦积血？6、左肺小结节；7、双侧胸腔少量积液；8、右侧第一肋骨骨折？出院医嘱主要有：1、注意休息，加强营养及护理，3月内禁止有上肢负重；2、出院后3个月、6月、一年来院复查，待骨折愈合后取出内固定物等。 2018年11月27日，池丽平委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残程度、后续取内固定费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年12月11日，福建鼎力司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、池丽平的伤残程度评定为十级伤残。2、池丽平后续取固定物治疗费用约8000元。3、池丽平的误工期为150天，护理期为60天、营养期为90天。 同时查明，事故发生时闽Ａ×××××车辆在中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司投保第三者责任强制保险和限额为1000000元第三者责任商业保险，且在保险期间内。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司已向池丽平垫付了10000元。 一审法院认为，讼争交通事故业经公安机关作出事故认定，且原、被告对该事故认定未表示异议，予以确认。池丽平因本次事故中已造成的损失共计为：108593.68元。1、医疗费34541.68元。2、住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）。3、营养费2700元（30元／天×90天）。4、误工费19040元（160元／天×119天）。原告主张误工费按每天189元并以150天计算，因其未提供误工收入损失的相关证据，予以按每天160元予以计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告因本次事故后住院治疗29天，出院时医疗机构建议3个月内禁止上肢负重，故对原告的误工时间予以确定为住院期间的29天加上出院后3个月共计119天。5、护理费7120元（住院期间160元／天×29天＋出院后160元／天×50%×31天）。原告主张护理费按189元／天计算，因其未提供护理人员的具体收入情况，参照误工费的标准160元／天予以确定。池丽平的伤情经鉴定护理期限60天，但其出院后的护理依赖程度并未提供，故依部分护理予以确定出院后的护理费。6、伤残赔偿金35642元（17821元／年×20年×10%）。原告户籍所在地为农村，其并未提供证据证明其收入来源于城镇。同时，原告提供的商品房预售合同及物业公司所出具的证明并无法证实原告拥有其所陈述的房产的权属，况且即使原告居住生活于其所陈述房产所在地的“东湖湾”，因该地位于，后团村城乡代码为“220”，亦属于农村。此外，原告所提供的湖滨村村民委员会出具的证明无法证实其系失地农民，且法律法规亦未明确规定失地农民按城镇居民标准赔偿伤残赔偿金。故对原告所主张的伤残赔偿金按农村居民标准予以计算。7、鉴定费2600元。8、交通费酌定500元。9、精神损害抚慰金5000元】。原告主张后续取内固定费8000元，因该费用尚未发生，可待实际发生后由原告另行起诉。原告主张财产损失及其他费用，却未能提供相应的证据予以证明，故不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。原告所诉请并经确定的医疗费用损失38691.68元（医疗费34541.68元＋住院伙食补助费1450元＋营养费2700元）中的10000元部分及伤残赔偿部分损失69902元，属于交强险责任限额内，由中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司予以赔偿池丽平。对池丽平所诉请并经确定的医疗费用损失38691.68元中超出10000元的部分，因潘胜旨在事故中负次要责任，且其在事故发生时所驾驶车辆在中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司投保限额1000000元的商业三者险，故判决该部分损失的30%由中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司赔偿。故中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应赔偿池丽平88509.5元【交强险部分（10000元＋69902元）＋商业三者险部分（38691.68元-10000元）×30%】。中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司在事故发生后向池丽平已垫付的10000元，可从赔偿总额内直接予以扣减。原告要求福清市开元汽车运输服务有限公司承担赔偿责任，但却未提供证据证明该公司负有赔偿义务的相应事由，故对原告主张要求福清市开元汽车运输服务有限公司承担赔偿责任的诉请，不予支持。中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司所作医疗费应剔除非伤情、非医保用药的辩解。保险公司对于原告诉请的医疗用药中属于非伤情、非医保用药的药品名称以及非医保用药的费用数额，既未予以明确，也未提供证据证明。此外，对伤者的用药系医疗机构根据伤者的病情所作评判，受害人不可能判断及决定用药的具体内容和范围，对非医保类用药的支出，受害人及投保人并无过错，保险公司亦未提交证据证明其中非医保费用系不合理、非必要费用，故对中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司所作医疗费应剔除非伤情、非医保用药的辩解不予采纳。被告潘胜旨、福清市开元汽车运输服务有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿池丽平88509.5元（扣除已支付的10000元，尚应支付池丽平78509.5元）。二、驳回池丽平的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实未提出异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于人保厦门分公司提出对伤残等级应重新鉴定的有关上诉主张，池丽平因本案交通事故受伤入院治疗，出院后委托有资质的鉴定机构对其伤情进行鉴定，鉴定机构及人员均具有合法资质，鉴定程序合法，鉴定时机亦无不当，人保厦门分公司虽然对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但没有提供足以反驳该鉴定结论的证据，一审对此处理是正确的，该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于人保厦门分公司提出误工费有误的有关上诉主张，池丽平为农村居民，一审酌定按照160元/天计算并无不当，对该项上诉主张不予支持。人保厦门分公司提出因潘胜旨、福清市开元汽车运输服务有限公司无合法有效的驾驶员从业资格证及车辆营运证而其不承担赔偿责任的上诉主张，没有事实和法律依据，不予支持。关于人保厦门分公司提出不承担案件诉讼费用的上诉主张，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二条规定，除办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用外，当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照该办法交纳诉讼费用。保险合同赔偿项目与诉讼费负担分属不同法律关系，除非保险公司具有《诉讼费用交纳办法》规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用情形，否则应在败诉范围内承担相应诉讼费用，因此对该项上诉主张不予支持。关于人保厦门分公司提出不承担鉴定费的上诉主张，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。一般而言，鉴定是查明受害人损失的必经程序，鉴定费用也必然产生，人民法院经质证采纳的鉴定，不以保险公司是否同意为前提，经人民法院采纳的鉴定产生的鉴定费用由保险公司负担符合上述法律规定。一审未予支持后续治疗费用，故相应鉴定费用800元未予扣除不当，上诉人该项上诉主张有理，予以支持。根据各方均无异议的一审计算方式，人保厦门分公司应赔偿池丽平87709.5元【交强险部分（10000元+69102元）+商业三者险部分（38691.68元-10000元）×30%】。中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司在事故发生后向池丽平已垫付的10000元，可从赔偿总额内直接予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初494号民事判决第二项； 二、变更福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初494号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿池丽平87709.5元（扣除已支付的10000元，尚应支付池丽平77709.5元）。 三、驳回中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司其他上诉请求。 如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3225元，由池丽平负担1512元，由中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担1713元。二审案件受理费1763元，由中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司负担1745元，由池丽平负担18元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年十二月二十五日 书记员 涂腾香 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。