广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1087号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑泽然，男，汉族，1973年8月17日出生，户籍登记住址广东省揭阳市榕城区***************，公民身份号码440************312。委托诉讼代理人：林彦瑜，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈业胜，广东众大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：魏鹏磊，男，汉族，1983年10月28日出生，户籍登记住址河南省郏县王集乡魏庄5号，公民身份号码410************010。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称人保汕头公司）因与被上诉人郑泽然、被上诉人魏鹏磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2019）粤0512民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保汕头公司上诉请求：撤销原审第一项判决，改判魏鹏磊向郑泽然赔偿超过交强险的损失48867.26元。事实与理由：因魏鹏磊经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，从而造成人保汕头公司无法核实其是否具备经营性道路货物运输从业资格。因此，原审法院在未能明确人保汕头公司应否承担商业第三者险保险责任的情况下，判决人保汕头公司在商业第三者险直接赔偿郑泽然的损失，明显是不恰当的。第一，《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十四条明确约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者:驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；”也即，若发生交通事故时被上诉人魏鹏磊不具备经营性道路货物运输从业资格，则上诉人不承担商业第三者险的保险责任，这是保险合同双方当事人的约定。而被上诉人郑泽然主张上诉人赔偿其损失，亦是基于保险合同的约定。故此，人保汕头公司当然有权依保险合同的约定作出抗辩。第二，粤D*****号重型自卸货车为营运货车，依据《道路运输从业人员管理规定》第六条规定：“国家对经营性道路客货运输驾驶员、道路危险货物运输从业人员实行从业资格考试制度。……经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动”的规定，魏鹏磊驾驶该车辆从事货物营业运输，应当具备相关部门核发的从业资格证。据此若本案经查实，在事故发生时魏鹏磊不具备经营性道路货物运输的从业资格，则属于人保汕头公司商业第三者险的免责情形。第三，针对郑泽然的赔偿主张，魏鹏磊依法负有提交从业资格证，证明人保汕头公司须承担商业第三者险保险责任的举证义务。但是，魏鹏磊经传票传唤拒不到庭，这明显是在逃避相应义务。就此，对魏鹏磊怠于履行举证义务，导致本案未能查明基本事实，造成无法明确人保汕头公司商业第三者险保险责任的后果。故此，本案依法应由魏鹏磊承担郑泽然超过交强险赔偿限额的损失。在魏鹏磊承担赔偿责任后，再由魏鹏磊依约向人保汕头公司索赔。另外，原审法院采信鉴定机构关于郑泽然的误工期为120天的意见也是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，郑泽然的误工期最长仅能计算至定残前一日，即最长仅为98天。而司法鉴定机构评定郑泽然的误工期为120天，系机械的依据相关鉴定规范所作出，并未考虑郑泽然自事故发生时至定残前一日的实际天数，造成评定结论与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定相悖。郑泽然在本案已主张了残疾赔偿金，而残疾赔偿金的性质即是对郑泽然因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。现郑泽然既主张赔偿的残疾赔偿金，又主张赔偿超过定残前一天的误工费，实质上出现了重复主张赔偿的情形。因此，原审法院据鉴定意见认定郑泽然的误工费19153.32元是错误的，请二审法院予以纠正。综上所述，原审判决未能查清事实，认定事实错误，判决确不当。为此，上诉人特具状上诉，祈请贵院照准上诉人的上诉请求。郑泽然辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于人保汕头公司提的魏鹏磊无法核实其是否具备经营性道路货物运输从业资格，郑泽然认为人保汕头公司的保险条款对于未具备从业资格的免责条款是加重被保险人的责任，免除保险人的义务，而且没有证据证明保险公司对该条款做了提示说明义务，该条款应为无效条款。关于原审鉴定机构误工费认为120天的意见也是正确的。魏鹏磊辩称，这是公司的车，魏鹏磊有从业资格证，已经有提交给人保汕头公司。郑泽然向一审法院起诉请求：1.郑泽然损失共计162000.84元，判令人保汕头公司在交强险范围内先予赔偿112000元，不足部分判令人保汕头公司在商业第三者责任保险范围内按50%的比例赔偿50000.84元；2.人保汕头公司在交强险与商业第三者责任保险范围内赔偿后不足部分，判令由魏鹏磊承担50%的赔偿责任；3.判令本案诉讼费用和鉴定费用由人保汕头公司、魏鹏磊承担。一审法院查明：2019年3月13日21时30分左右，郑泽然驾驶登记车主为其本人的粤V*****号小型轿车在汕头市濠江区埭澳线自北往南方向行驶至埭澳线4KM+100M处左转弯时，与同向由魏鹏磊所驾驶的粤D*****号重型自卸货车发生碰撞，造成郑泽然受伤、两车受损的交通事故。2019年3月28日，汕头市公安局交通警察支队濠江大队就本案事故作出道路交通事故认定书，认定郑泽然驾驶小型轿车上路行驶，在转弯时没有让直行的车辆先行，其过错行为是造成本事故的原因之一；魏鹏磊驾驶重型自卸货车上路行驶，在没有限速标志的路段没有保持安全车速，且遇情况没有按照操作规范安全、文明驾驶，其过错行为是造成本事故的原因之一；魏鹏磊与郑泽然应承担本事故的同等责任。事故发生后的当天，郑泽然被送往汕头市**医院住院治疗至2019年3月22日出院，共计住院8天。郑泽然的伤情经诊断为锁骨骨折、肋骨骨折、液气胸、肺挫伤、脾损伤等。郑泽然住院期间共支付医疗费24550.76元；郑泽然出院后于2019年4月1日、4月27日各支付门诊医疗费258元和799.40元。郑泽然住院期间及出院后共产生医疗费25608.16元。郑泽然住院治疗期间，人保汕头公司为郑泽然垫付医疗费10000元。另查明，魏鹏磊所驾驶的粤D*****号重型自卸货车的登记车主系广东德信源药业有限公司。人保汕头公司为粤D*****号重型自卸货车承保交强险和第三者责任险（包括不计免赔险）。第三者责任险保险金额为100万元。交强险的保险期间为2018年7月4日至2019年7月3日；第三者责任险的保险期间为2018年7月7日至2019年7月6日。再查明，2019年6月14日，郑泽然委托广东韩江司法鉴定中心对其伤残等级、后续医疗费、康复费等事项进行鉴定。2019年6月20日，广东韩江司法鉴定中心作出韩江司鉴[2019]临鉴字第518号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：郑泽然的伤情构成十级伤残2处；评定需后续治疗费12000元，需康复费5000元；评定误工期为120天，护理期为75天（包括二期手术15天，建议住院期间8天每天配护理人员2人，余67天每天配护理人员1人）；需营养费550元。郑泽然因进行上述司法鉴定支付了鉴定费3000元。又查明，郑泽然户籍所在地的城乡分类代码为111，属城镇居民。郑泽然生育有女儿郑文洵（2003年2月18日出生）、儿子郑文锋（2006年7月7日出生）。案件审理过程中，一审法院根据郑泽然的申请，于2019年7月10日依法委托广东鼎升鉴定估价有限公司对粤V*****号小型轿车受损维修费用进行评估。2019年8月12日，广东鼎升鉴定估价有限公司作出《关于小型轿车损失价格评估意见书》，该评估意见书认定粤V*****号小型轿车因发生交通事故造成损失28518元。郑泽然因进行上述评估支付了评估费3200元。上述事实，有经庭审质证的当事人的身份证、常住人口登记卡、道路交通事故认定书、疾病诊断证明书、出院记录、病历、医疗收费票据、机动车保险报案记录、城乡分类代码、司法鉴定意见书、评估意见书、鉴定费及评估费发票、当事人的陈述等证据予以证明。人保汕头公司认为鉴定机构关于后续治疗费、康复费、误工期、护理人数的鉴定结论是错误的，但人保汕头公司未能就其主张提供相反证据予以反驳，一审法院对其抗辩意见不予支持，对本案司法鉴定意见的证明力予以认定；人保汕头公司认为评估意见书认定的粤V*****号小型轿车损失范围超出事故造成的实际损失范围，但人保汕头公司未能就其主张提供相反证据予以反驳，一审法院对其抗辩意见不予支持，对本案评估意见书的证明力予以认定。一审法院认为，本案系道路交通事故引起的机动车交通事故责任纠纷。交警部门关于魏鹏磊与郑泽然应承担事故的同等责任的认定准确，且当事人没有异议，一审法院予以确认。魏鹏磊作为本案肇事机动车的驾驶员因过错行为造成交通事故致郑泽然损害，其行为已侵犯了郑泽然的民事权益，依法应当承担相应的民事责任。故郑泽然系本案赔偿权利人，郑泽然有权主张要求赔偿损失，其请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。魏鹏磊作为侵权行为人系本案的赔偿义务人。人保汕头公司作为粤D*****号重型自卸货车的保险承保人，应依保险合同的约定和法律的规定，在保险赔偿限额范围内和根据魏鹏磊的责任比例对郑泽然的损害后果承担相应的赔偿责任。关于非基本医疗保险标准用药费用的承担问题。本案人保汕头公司主张其不承担郑泽然因治疗产生的非基本医疗保险标准用药费用，人保汕头公司应对其主张承担举证责任。人保汕头公司在本案开庭审理时要求对郑泽然主张的医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用进行鉴定，郑泽然当庭向一审法院表示其不同意就此进行鉴定。一审法院认为，人保汕头公司未在举证期限内就其主张的非基本医疗保险标准用药费用申请进行鉴定，其在本案开庭审理阶段提出鉴定申请不符合法律的规定，一审法院不予准许。人保汕头公司对郑泽然的非基本医疗保险标准用药费用的承担问题可另循法律途径主张。关于对郑泽然的各项经济损失的认定。本案郑泽然因本事故所造成的各项经济损失应依据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律的相关规定予以认定。因郑泽然及相关被扶养人均系城镇居民，故本案郑泽然的有关赔偿标准应按照城镇居民的标准计算。人保汕头公司认为应按照农村居民的标准计算郑泽然的经济损失缺乏依据，一审法院不予支持。1.医疗费。郑泽然住院期间及出院后共产生医疗费25608.16元，有医疗收费票据为依据，一审法院予以确认。人保汕头公司认为需剔除非基本医疗保险标准用药费用，但未对其主张提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予支持。2.住院伙食补助费。郑泽然的住院伙食补助费按照其已住院天数8天及后续手术需住院天数15天、每天100元计算，即100元/天×23天（8天+15天）计2300元。郑泽然主张要求赔偿住院伙食补助费2300元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就住院伙食补助费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。3.营养费。郑泽然需要营养费550元，有司法鉴定结论为依据，郑泽然主张要求赔偿营养费550元，一审法院予以支持。人保汕头公司就营养费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。4.后续治疗费、康复费。郑泽然主张要求赔偿后续治疗费12000元、康复费5000元，有司法鉴定结论为依据，一审法院予以支持。人保汕头公司就上述费用提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。5.护理费。郑泽然的护理天数和护理人数以司法鉴定结论确定的护理期75天及住院期间8天配护理人员2名/天、余67天配护理人员1名/天计，住院期间的护理费每人每天按照150元计算，出院后的护理费每人每天按照120元计算。故护理费为150元/天×8天×2人+120元/天×52天×1人+150元/天×15天×1人计10890元。郑泽然主张要求赔偿护理费10890元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就护理费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据郑泽然的伤残等级十级2处，按照广东省一般地区上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准，自定残之日起按二十年计算。故郑泽然的残疾赔偿金为42066元/年×20年×11（10+1）%计92545.20元。郑泽然请求赔偿残疾赔偿金92545.20元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就残疾赔偿金提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。7.误工费。由于郑泽然未能提供有效证据证明其工资收入情况，故其误工费可按照2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元的标准计算，误工时间以司法鉴定结论确定的误工期120天计算。故误工费为58258元/365天×120天计19153.32元。郑泽然请求赔偿误工费19153.32元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就误工费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。8.被扶养人生活费。郑泽然的女儿郑文洵、儿子郑文锋分别于2003年2月18日、2006年7月7日出生，至郑泽然评定构成残疾时均未满18周岁，均需扶养，需扶养年限分别计1年8个月、5年1个月，扶养人均为2人。被扶养人生活费应按照广东省一般地区上一年度城镇居民人均年消费性支出标准28875元计算，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。故被扶养人生活费为28875元/年×1年8个月×11（10+1）%÷2人+28875元/年×5年1个月×11（10+1）%÷2人计10719.84元。被扶养人生活费按规定计入残疾赔偿金中。郑泽然请求赔偿被扶养人生活费12705元超出赔偿标准，一审法院对超出部分不予支持。9.交通费。郑泽然虽未能提供有效票据证明其交通费支出，但鉴于其因本案进行治疗过程中确有交通费用产生，一审法院酌情按照其实际需住院天数23天（8天+15天）及门诊二次计算交通费，住院期间每天的交通费及每次门诊的交通费均按照30元的标准计算。故交通费为30元/天×25（8天+15天+2次）计750元。郑泽然主张要求赔偿交通费750元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。人保汕头公司就交通费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。10.精神损害抚慰金。由于本案事故致使郑泽然身体受到伤害构成残疾，后果严重，给郑泽然造成了严重精神打击，郑泽然要求赔偿精神损害抚慰金的请求，于法有据，一审法院酌情确定郑泽然的精神损害抚慰金为5500元，对郑泽然主张要求赔偿精神损害抚慰金10000元超出部分一审法院不予支持。11.车辆损失费。郑泽然主张要求赔偿车辆损失28518元，有评估意见为依据，一审法院予以支持。人保汕头公司就车辆损失费提出的异议缺乏依据，一审法院不予支持。人保汕头公司在未全部支付郑泽然车辆损失保险赔偿金之前要求郑泽然交还粤V*****号小型轿车更换的旧零件原物，人保汕头公司的该项请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。12.鉴定费、评估费。郑泽然因进行司法鉴定支付了鉴定费3000元及评估费3200元，共计6200元，有鉴定费、评估费发票为依据，一审法院予以确认。鉴定费、评估费是郑泽然的直接经济损失，保险公司应予以赔偿，人保汕头公司主张其不负责赔偿鉴定费、评估费缺乏依据，一审法院不予支持。此外，郑泽然要求赔偿通常替代性交通工具费用2000元，但郑泽然未能就该项请求提供租车合同或者租金发票等证据予以证明，郑泽然的该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于对郑泽然经济损失的赔偿责任承担的认定。1.上述郑泽然的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费四项损失共计40458.16元（25608.16元+2300元+550元+12000元），由人保汕头公司在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿10000元，不足部分计30458.16元（40458.16元-10000元）。2.上述郑泽然的康复费、护理费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费八项损失共计147558.36元（5000元+10890元+92545.20元+19153.32元+10719.84元+750元+5500元+3000元），由人保汕头公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿110000元，不足部分计37558.36元（147558.36元-110000元）。3.上述郑泽然的车辆损失28518元及评估费3200元，共计31718元，由人保汕头公司在交强险财产损失赔偿限额内予以赔偿2000元，不足部分计29718元（31718元-2000元）。4.上述赔偿不足部分共计97734.52元（30458.16元+37558.36元+29718元），由人保汕头公司在第三者责任险限额内予以赔偿50%计48867.26元。综上，人保汕头公司共应赔偿郑泽然经济损失170867.26（10000元+110000元+2000元+48867.26元），扣除人保汕头公司先行垫付的医疗费10000元后计160867.26元。诉讼费用虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否需要承担诉讼费用，取决于其是否需要承担本案的赔偿责任，故一审法院对人保汕头公司认为其不应承担诉讼费用的抗辩意见不予采纳。魏鹏磊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郑泽然经济损失160867.26元。二、驳回郑泽然的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（减半）1770.01元，由郑泽然负担12.01元（已预交1590.35元），中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担1758元。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、人保汕头公司在商业第三者险责任限额内能否免责的问题。二、一审法院认定郑泽然的误工期是否适当的问题。关于人保汕头公司在商业第三者险责任限额内能否免责的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案虽然现有证据无法核实魏鹏磊是否取得合法有效的道路运输从业人员资格证，但人保汕头公司并未提交投保单、保险合同等相关证据以证明其就免责条款尽到了明确说明义务，因此人保汕头公司提出在商业第三者险责任限额内免责，依据不足，本院不予支持。关于一审法院认定郑泽然的误工期是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该规定将误工时间计算至定残前一日为“可以”并非“应当”，具体误工期限应当结合受害人实际伤情予以确定。本案中，广东韩江司法鉴定中心的《法医临床司法鉴定意见书》评定误工期120天，人保汕头公司虽对误工期有异议，但并没有申请重新鉴定，亦未提供相关证据否定上述鉴定意见评定的误工期，故人保汕头公司上诉主张误工期最长仅能计算至定残前一日，依据不足，本院不予支持。综上所述，人保汕头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1021.68元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林洁明审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇一九年十一月二十九日法官助理 陈丽娜书 记 员 周丹晖