辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽01民终10761号 上诉人（原审原告、并案被告）：解宝国，男，1956年5月24日出生，汉族，住辽宁省大连。 委托诉讼代理人：欧阳东、闫琳，辽宁同泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳张明化工有限公司，住所地沈阳。 法定代表人：于智勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁赫男，辽宁腾达律师事务所律师。 上诉人解宝国因与上诉人沈阳张明化工有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初940、1237号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 解宝国上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1.2015年12月至2016年5月上诉人与沈阳张明化工有限公司之间存在事实劳动关系，但沈阳张明化工有限公司未与上诉人签订劳动合同，应支付未签劳动合同二倍工资。员工入职登记表的内容不具备劳动合同法第十七条规定的劳动合同应具备的基本条款。2.一审判决沈阳张明化工有限公司赔偿养老和医疗保险损失金额的计算结果是错误的。上诉人以个人名义缴纳养老和医疗保险共计缴纳7975元，沈阳张明化工有限公司应赔偿上述金额的损失。3.上诉人入职时不知晓每周上班为六天，与上诉人的工作职位无关。沈阳张明化工有限公司未安排补休，应向上诉人支付加班工资。 针对解宝国的上诉主张，沈阳张明化工有限公司答辩称，一审法院在审理时认定解宝国的员工入职登记表属于劳动合同，适用法律正确。入职登记表已经具备劳动合同性质，试用期满后双方继续按这份入职登记表履行合同，并且双方对试用期满后工资待遇达成一致，解宝国的权利没有受到损害。解宝国入职时表示其户口在外地且社会保险转入手续复杂，本人又即将退休，要求本人自行缴纳社会保险，企业将应承担部分直接发放到工资中，故我公司不同意承担解宝国社会保险费。关于加班费，同意一审法院认定。2016年10月工资我方已经支付完毕。 沈阳张明化工有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.解宝国与沈阳张明化工有限公司之间不存在劳动关系，是劳务关系。解宝国是沈阳张明化工有限公司聘请的财务顾问，仅对公司财务方面进行业务指导，对其不实行八小时工作制要求，其工作时间灵活，更不需要加班，故沈阳张明化工有限公司与解宝国之间不存在劳动关系，无需支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。2.在解宝国入职时，公司明确表示因解宝国本人户口在外地且养老保险及医疗保险均在其本人户籍地，若转入沈阳程序复杂且历时较长，而解宝国又即将退休，故要求其自行缴纳养老及医疗保险，费用由公司直接包括在工资里，故沈阳张明化工有限公司无需再承担解宝国的社会保险损失。3.解宝国主张未签订劳动合同二倍工资差额和社会保险损失已经超过仲裁时效。4.一审法院按10000元标准给付二倍工资没有事实依据。解宝国工资为7595.20元。 针对沈阳张明化工有限公司的上诉主张，解宝国辩称，沈阳张明化工有限公司在一审中未提出时效异议，法院不应支持。 解宝国向一审法院起诉请求：1.沈阳张明化工有限公司支付2015年12月至2016年5月未签订劳动合同二倍工资37900元，庭审中变更该项请求为至2016年5月24日退休之日的二倍工资；2.请求判决赔偿2015年12月至2016年5月的养老保险和医疗保险损失7975元，庭审中变更该项请求为，返还养老保险费3816.22元，返还医疗保险费1291.44元；3.请求判决支付2015年12月10日起至2016年10月31日止的休息日（周六）加班工资33580元；4.请求判决支付2016年10月工资10000元。 沈阳张明化工有限公司的诉讼请求：1.请求确认解宝国从2016年3月11日至2016年9月末与沈阳张明化工有限公司不存在劳动关系；2.请求人民法院不予支持解宝国提出的2016年4月9日至2016年5月24日期间未签订劳动合同二倍工资；3.请求人民法院不予支持解宝国主张的2016年10月的1万元工资。 一审法院认定事实：解宝国系沈阳张明化工有限公司于2015年12月10日录用人员，同日双方签订了《员工试用期合同》，约定试用期为3个月，自2015年12月10日至2016年3月9日。2016年10月至11月，解宝国在担任沈阳张明化工有限公司财务总监期间，在与该公司法定代表人张明协商工资待遇未果后，以向有关部门举报该公司偷税漏税为由，以电话、短信的方式向张明索要20万元。2016年11月17日，在公安机关布控下，沈阳张明化工有限公司工资人员按照解宝国的约定，在沈阳桃仙国际机场向解宝国交付20万元，解宝国收下并写下欠条离开咖啡厅后，被公安机关当场抓获。赃款20万元被公安机关依法扣留并返还受害公司。（2017）辽0191刑初89号判决：解宝国犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓期执行三年，并处罚金人民币五万元。通过该判决书查明解宝国的三个月试用期的税前工资为5500元/月；2016年3月9日转正，薪资为10000元/月。解宝国在沈阳张明化工有限公司工作期间，办理了退休手续，沈阳张明化工有限公司未给解宝国缴纳社会保险，一直由解宝国自行缴纳：养老保险和医疗保险共计7975元，其中缴纳养老保险6361.2元，缴纳医疗保险1614.3元。 解宝国向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2017年11月2日作出沈开劳人仲字【2017】310号仲裁裁决：一、确认解宝国与沈阳张明化工有限公司存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起10日内，由沈阳张明化工有限公司给付申请人2016年4月9日至5月24日期间未签订劳动合同二倍工资14713元；三、自本裁决生效之日起10日内，由沈阳张明化工有限公司给付申请人2016年10月工资10000元；四、对申请人其他仲裁请求不予支持。解宝国、沈阳张明化工有限公司均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院依法并案审理。 一审法院认为，关于未签劳动合同二倍工资。解宝国提出的二倍工资期间为2015年12月10日至其退休之日即2016年5月24日。上述期间，解宝国与沈阳张明化工有限公司存在劳动关系，但2015年12月10日至2016年3月9日解宝国与沈阳张明化工有限公司签订了试用期合同，试用期合同属于劳动合同一种，故对解宝国主张的2015年12月10日至2016年3月9日期间的二倍工资不予支持。2016年3月10日至5月24日期间，公司未在一个月内与解宝国签订劳动合同，沈阳张明化工有限公司应当支付解宝国2016年4月10至5月24日未签订劳动合同二倍工资14713元（10000元/月÷21.75天×15天+10000元/月÷21.75天×17天）。 关于社会保险。缴纳社会保险是用人单位为劳动者提供劳动应尽的义务。本案中解宝国与沈阳张明化工有限公司存在劳动关系，沈阳张明化工有限公司应当为解宝国缴纳社会保险。审理查明解宝国已自行缴纳社会保险，故对解宝国请求沈阳张明化工有限公司赔偿社会保险损失5107.66元（养老保险6361.2元×60﹪+医疗保险1614.3×80﹪）请求，一审法院予以支持。 关于加班工资。解宝国在庭审中明确其入职时知晓每周上班六天，实际也是每周上班六天。对此一审法院认为，解宝国入职时即知晓每周上班六天的事实，且其为单位的财务总监，说明其知道单位实行的是每班加班一天的工作制度，即所发工资应当理解为包括每周加班一天加班费的工资。故即使解宝国主张每周工作六天属实，其主张加班费，一审法院亦不予支持。 关于2016年10月的工资。2016年10月双方之间属于劳务关系，不属于劳动关系，本案审理劳动争议纠纷，故解宝国的此项请求本案不予审理。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条规定，判决：一、被告沈阳张明化工有限公司于本判决发生效力之日起十日内支付原告解宝国2016年4月9日至2016年5月24日二倍工资14713元（10000元/月÷21.75天×32天）；二、被告沈阳张明化工有限公司于本判决发生效力之日起十日内支付原告解宝国社会保险损失5107.66元；三、驳回解宝国其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费共计20元，由沈阳张明化工有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。沈阳张明化工有限公司提供证据：证据1.解宝国仲裁申请书，拟证明解宝国提起仲裁申请时间为2017年7月18日，已经超过仲裁时效；证据2.网上银行电子回单一份，拟证明解宝国离职前十二个月平均工资为7595.20元，以及沈阳张明化工有限公司在2016年12月1日已经支付了解宝国2016年10月工资1962.69元。解宝国对证据1、证据2的真实性无异议，对关联性提出异议，认为解宝国于2016年11月后一直与公司交涉主张工资及社保问题，不存在超过时效问题，沈阳张明化工有限公司在一审未提出时效异议。网上银行电子回单最后一笔是单位支付的房屋租金。本院对上述证据予以采信。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于沈阳张明化工有限公司上诉主张该公司与解宝国之间是劳务关系，不存在劳动关系问题。根据双方当事人陈述结合员工入职登记表，可以认定解宝国与沈阳张明化工有限公司之间存在劳动关系。沈阳张明化工有限公司上诉主张双方系劳务关系，但未能提供任何证据予以证明，故对于沈阳张明化工有限公司该项主张，本院不予支持。 关于沈阳张明化工有限公司上诉主张解宝国提出的未签订劳动合同二倍工资差额及社会保险损失的请求已经超过仲裁时效问题。沈阳张明化工有限公司在劳动仲裁及一审法院庭审中均未提出时效抗辩，仅在二审提出时效抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，对于沈阳张明化工有限公司二审期间提出的时效抗辩，本院不予支持。 关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，如前所述，解宝国与沈阳张明化工有限公司2015年12月10日至2016年5月24日之间存在劳动关系。解宝国本人签名的员工入职登记表中对于工作内容、劳动报酬、试用期等均作出约定，解宝国对于上述约定内容亦予认可，故一审法院认定双方签订了试用期合同，对于2015年12月10日至2016年3月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额未予支持，并无不当。鉴于此后沈阳张明化工有限公司未在一个月内与解宝国签订劳动合同，且沈阳张明化工有限公司的委托诉讼代理人二审陈述解宝国月工资总额为1万元，故一审法院判决沈阳张明化工有限公司支付解宝国2016年4月10日至2016年5月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额14713元正确。对于沈阳张明化工有限公司提出不支付未签订劳动合同二倍工资差额及不应按10000元/月工资标准计算，以及解宝国提出要求支付2015年12月至退休之日未签订劳动合同二倍工资的上诉主张，本院不予支持。 关于养老及医疗保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条及第二十三条规定，职工应当参加职工基本养老保险及医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老及医疗保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。”解宝国自行缴纳了养老保险费及医疗保险费，虽沈阳张明化工有限公司主张系解宝国本人要求自行缴纳养老及医疗保险，企业将应承担部分直接发放到工资中，但沈阳张明化工有限公司未能提供任何证据予以证明，故沈阳张明化工有限公司应承担解宝国所缴养老及医疗保险费中用人单位应承担部分费用。一审法院根据上述规定对解宝国一审庭审中主张的数额予以支持并无不当。对于沈阳张明化工有限公司提出不承担养老及医疗保险费，以及解宝国提出要求沈阳张明化工有限公司全部赔偿的上诉主张，本院不予支持。 关于解宝国上诉主张每周工作六天，要求支付加班工资问题，沈阳张明化工有限公司辩称解宝国为财务顾问，工作时间灵活，不坐班。解宝国未能提供证据证明每周实际工作天数超过法定工作天数，综合考虑其工作性质、工作内容及工作强度，可以认定双方均认可每月所发工资中包含休息日工作的补偿，故对于解宝国主张周六加班工资，本院不予支持。 关于解宝国上诉主张沈阳张明化工有限公司支付2016年10月工资问题，鉴于解宝国于2016年5月24日达到法定退休年龄，此后双方之间系劳务关系，一审法院认定解宝国该项主张系劳务费纠纷，本案不予审理并无不当。 综上所述，解宝国与沈阳张明化工有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人沈阳张明化工有限公司、解宝国各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 宏 审判员 刘风霞 审判员 孙晓芳 二〇一九年十二月十九日 法官助理王斌 书记员谢媛