江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0324民初4084号原告:睢宁县建筑工程公司，统一社会信用代码91320324136974613M（1/1），住所地睢宁县睢城镇花园社区濉河南路西侧。法定代表人：蒋德中，该公司经理。委托诉讼代理人：吴霜霜，江苏晋陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋理，江苏晋陵律师事务所律师。被告：睢宁县金山房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320324550293397U，住所地睢宁县睢城镇城东村耿庄组16号。法定代表人：董瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。原告睢宁县建筑工程公司（以下简称：县建筑公司）诉被告睢宁县金山房地产开发有限公司（以下简称：金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审判，并于2018年6月29日公开开庭进行了审理，原告县建筑公司的委托诉讼代理人吴霜霜，被告金山公司的委托诉讼代理人楚巨山，到庭参加了诉讼。后因鉴定需要，本案依法裁定转为普通程序组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理，原告县建筑公司的委托诉讼代理人吴霜霜，被告金山公司的委托诉讼代理人王辉，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告县建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付工程款7154036元；2.原告在7154036元范围内对已完成的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告给付工程款6200000元，其中包含保证金263000元；2、在620000元范围内对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、被告承担诉讼费、保全费5000元及提供担保的保险费用6005元。事实和理由：2012年4月19日，原、被告签订了施工承包协议一份，约定：原告承包被告开发的睢宁县星河花园1、2、3号楼工程施工，双方按照工程进度付款。后原告按约施工并按照双方补充协议约定对1-3号楼的道路、绿化等附属工程进行施工。2014年底，所有工程全部施工完毕，2015年涉案房屋被出售使用。但是被告一直不配合审计、结算，经原告多次催要未果，故提起民事诉讼，请求法院判如所请。被告金山公司辩称，1.涉案工程实际上是由案外人借用原告的名义进行施工，该合同应是无效合同。2.对徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司作出的鉴定结论不持异议。但3号楼的基础部分不完全是原告施工的，该部分造价408762.50元应当予以扣除。3.因涉案建设工程施工合同为无效合同，故不应计取社保、住房公积金、企业管理费及利润。扣除上述项目，涉案工程的总工程款为1162337.39元。4.因涉案工程未过质保期，故应当扣除5%的维修金855308.36元。减去经仝子珍支付的工程款115084.83元，及韩修堂支付的4435346.80元，余款307029.03元（该数字没有扣除水电费及仝助领取的235200元临时用电款）同意支付。综上，请求驳回原告大部分诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于双方无异议的事实和证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据双方的庭审陈述及相关证据，本院查明事实如下：2012年4月19日，案外人肖新福、黄本义挂靠原告公司（乙方）与被告（甲方）签订了工程承包协议书一份，约定由原告承建被告开发的睢宁县星河花园1、2、3号楼工程，工程总建筑面积约为17900平方米，工程造价暂定22000000元，合同价款按照江苏省《建筑与装饰工程计价表》（2004）计取，依据甲、乙方承诺与协议进行结算，工程款的支付由双方另行签订补充协议确定。发包方委托孙海波为工程现场代表，承包方委托黄本义为工程全权代表。同日，双方签订协议补充条款一份作为合同组成部分，约定：承包范围内的所有单位、单项工程、零星工程均依据施工图纸、工程相关规范、工程变更文件等，执行江苏省建设厅2004年颁布的《江苏省建筑装程计价表》标准进行计量、计价、取费。工程辅材料按睢宁县住建局发布的《建设工程材料指导价》月度算术平均法取价，材料调整金额税前计入。人工费按江苏省建设厅2004年《苏省建筑安装程计价表》不参加下浮。甲方直接发包或分包的工程，乙方可以根据配合程度收取一定的配合费(包括乙方应履行的总承包单位的管理、配合、提供既有的施工条件等费用)约定如下：(1).现场临时设施费用由乙方负责，不计入工程结算。(2).施工现场道路如需乙方施工、整理，由甲方签子认可。(3).电梯、安防、消防、外墙及门窗工程的配合费控制在该工程的间接费中的施工管理费由该工程承包人与乙方协商，甲方不承担此部分费用，乙方与工程承包人必尊重和服从甲方的协调和管理。(4).桩基、配电工程、污水处理工程、道路绿化工程、煤气系统工程、户外综合管网、配套及基础设施等工程，乙方原则上不收取任何形式的配合费。(5).文明工地措施费不计入工程结算。工程结算方式执行2004《江苏省建筑与装饰程计价表》。本工程按上述计价原则和结算方式计算工程造价，乙方承诺税前让利下浮率为11%(含挂靠公司管理费)，工程量按实计算。付款方式：每栋三层顶面浇筑完成后，开始预付第一次工程款，付已完工作量的70%；此后每完成三层楼顶面浇筑支付一次工程款，付已完工作量的70%；工程主体顶付至已完工程量的80%，粉刷工作中，付至已完工程量的70%；装修结束，付至已完工程量的60%。竣工验收合格后，支付至已完成工程总价的80%(合同暂定价须经甲、乙双方核定的施工图预算调整为准)；竣工结算后，付至结算审计总价的95%；余款5%进入保修金支付程序。乙方应按甲方的通知要求交纳履约保证金。履约保证金为人民币500000元，待承包范围内主体结构全部封顶后无息返还给乙方。本补充合同乙方按甲方要求交清履约保证金，甲乙双方签字盖章后即生效。合同签订后，原告交纳了履约保证金，并组织工人进行施工，被告公司的工程现场代表孙海波为原告出具了210000元的保证金收据一份，并加盖被告公司的财务专用章。2015年12月20日，双方对原告施工的附属工程工程量进行了书面确认，但未对主体工程进行结算。2015年12月29日，原告自行制作竣工结算书，但没有证据证明已向被告送达。庭审中，双方共同确认涉案工程未经竣工验收，但已于2015年12月交付使用。审理过程中，经双方一致同意，由被告申请本院委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程总造价为20226592.34元，其中包括社会保障费及住房公积金379953.15元、企业管理费及利润2362728.64元、3号楼基础408762.50元（包含社保费及住房公积金7904.31元、企业管理费及利润23114.83元）。诉讼过程中，原告认可被告通过现金或以房抵款等方式支付工程款15462709元，但其中1号楼1005号房屋已被查封，原告未有实际收到，作价460000元应予扣除。双方因工程款的计算及支付问题产生争议，原告诉至本院，请求判如前请。对于原、被告双方争议的问题，本院分别认定如下：一、涉案建设工程施工合同效力的认定问题。案外人肖新福、黄本义作为个人，不具备法律规定的建设工程承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其挂靠原告公司与被告签订的涉案建设工程承包协议书应当认定为无效合同。二、关于涉案工程款总额的认定问题。本案审理过程中，经双方一致同意，由被告申请本院委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程总造价为20226592.34元。本院组织双方当事人对鉴定报告进行了质证，双方对鉴定意见均无异议，但被告认为涉案合同无效，社会保障费、住房公积金、企业管理费及利润均不应计入工程价款。本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但涉案工程已经实际交付使用，应当视为被告对工程质量予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。社会保障费、住房公积金、企业管理费及利润均属于合同约定的计价项目，应当作为工程造价的组成部分计入工程款，被告该项抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。至于3号楼基础部分工程款，因该项工程有部分系由被告自行组织施工，并非由原告全部施工完成，双方当时也没有对此进行交接或固定界面，导致无法区分原告实际施工的范围和工程量，双方对此无法达成一致意见，本案中暂不予以支持，原告可以通过其他途径或待取得相应证据后另行主张。故本案工程款总额应为19817829.84元（鉴定总额20226592.34元-3号楼基础408762.50元）。三、关于保证金被告是否收到，应否返还的问题。双方在工程承包协议补充条款部分，明确约定原告应当向被告交纳履约保证金500000元，并约定该保证金待承包范围主体结构全部封顶后无息返还原告。合同签订后，被告工作人员为原告出具了210000元的收据，并加盖了公司的财务专用章，应当认定原告已经交纳了该部分保证金。现涉案工程已经施工完毕，并已实际交付使用，达到了合同约定的返还条件，被告应将该部分保证金返还原告。原告主张另外支付保证金53000元，但未能提供相应证据予以证明，被告亦不予认可，本院依法不予支持。四、关于质保金的数额及返还问题。双方合同补充条款约定工程竣工结算后，付至结算审计总价的95%，余款5%进入保修金支付程序，但未明确约定质保期限和返还期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，质量保证金应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。涉案工程虽未经竣工验收，但已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当以交付使用日期为竣工日期。双方庭审过程中共同确认于2015年12月交付使用，故质量保证金应当于2017年12月前返还，现已达到返还条件，被告应当予以返还。被告返还工程质量保证金后，不影响原告根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。五、关于被告已付款及欠付款数额的认定问题。原告在2018年6月29日第一次庭审过程中，及2018年8月24日的谈话笔录中，均认可被告通过现金或以房抵款等方式支付工程款15462709元，（经仝子珍支付11508483元，经韩修堂支付4365346元。其中1号楼106室折抵工程款460000元，但是该房屋已被法院查封，该款应当从支付款中扣除，实际应为3954226元）。在2019年11月25日庭审过程中，原告又主张经仝子珍支付10602483元，经韩修堂支付4435346.8元，但其中1号楼1005号房屋及2号楼118号车库已被查封，原告未有实际收到，作价525465元应予扣除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。原告在庭审中先后两次认可被告已付工程款为15462709元，虽然之后又有反复，但并未提供充分证据推翻之前陈述，故应当以之前认可数额为准。经双方确认，之前被告以1号楼1005号房屋及2号楼118号车库共作价525465元抵偿给原告（其中房屋460000元、车库65465元），但1号楼1005号房屋已被查封，原告未有实际收到，不应计入被告已付款数额，该460000元款项应予扣除。另外，被告已付款项中包含垫付社会保障费430574元，但经鉴定机构鉴定，涉案工程的社会保障费及住房公积金仅为379953.15元，应以鉴定机构鉴定数额为限，超出部分50620.85元（430574元-379953.15元）应当予以扣除。故被告已付款数额应认定为14952088.15元（15462709元-460000元-50620.85元）。涉案工程款总额19817829.84元，加上保证金210000元，被告应付款总额应为20027829.84元。减去被告已付工程款数额14952088.15元，被告尚欠原告工程款5075741.69元，应当支付。六、原告主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定时效。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。涉案建设工程原告已经施工完毕，且已实际交付使用，被告未对工程质量提出异议，原告主张对涉案工程价款享有优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条的规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案原、被告虽然约定工程款应当于工程竣工结算后，付至结算审计总价的95%，但涉案工程并未进行竣工验收，双方也一直未有进行结算，系在本案诉讼过程中对工程造价进行的鉴定，故原告主张优先受偿权未超出行使期限，依法应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告的优先受偿权范围应仅限于工程欠款，而不应包括保证金、利息及其他损失。故原告仅在4865741.69元(欠款总额5075741.69元-保证金210000元)工程欠款范围内，对涉案睢宁县星河花园1、2、3号楼原告承建部分工程享有建设工程优先受偿权。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。虽然涉案建设工程施工合同被认定无效，但是原告确已施工完毕并交付使用，且被告对工程质量予以认可，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。故原告主张的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。诉讼过程中，原告为利于执行，申请保全了被告价值3000000元的财产，并花费保全费5000元、保全保险费6005元，其申请保全数额未有超出被告应付工程款数额，该两项费用均应由被告支付。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告睢宁县金山房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告睢宁县建筑工程公司工程款5075741.69元；二、原告睢宁县建筑工程公司在4865741.69元工程欠款范围内，对睢宁县星河花园1、2、3号楼原告承建部分工程的折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回原告睢宁县建筑工程公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费55200元，由原告睢宁县建筑工程公司负担10000元，被告睢宁县金山房地产开发有限公司负担45200元。保全费5000元、保全保险费6005元，合计11005元，均由被告睢宁县金山房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘宝玉审 判 员  张新娟人民陪审员  王 丽二〇一九年十二月十七日书 记 员  薛 冉附：相关法律法规条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。