浙江省温州市中级人民法院 （2019）浙03民终4209号 民 事 判 决 书 上诉人（原审原告）：董华妹，女，1956年12月23日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：董双锋，浙江中辛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州萧宏建设环境集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道道滨盛路1777号，统一社会信用代码91330108253934178H。 法定代表人：俞国富。 委托诉讼代理人：李雪品，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林文升，男，1974年8月23日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：孙勇，浙江东瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴泰澄，浙江方来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖银霜，男，1959年4月15日出生，汉族，住鹿城区。 委托诉讼代理人：姜杨益，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人董华妹与被上诉人杭州萧宏建设环境集团有限公司（以下简称萧宏公司）、林文升、廖银霜民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董华妹的上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持董华妹一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由萧宏公司、林文升、廖银霜承担。事实和理由:一、一审判决认定萧宏公司无需承担还款责任的事实错误，理由不成立。首先，董华妹在一审中一直陈述萧宏公司温州半岛起步区“三横一纵”市政道路工程项目部与林文升均为共同借款人，萧宏公司也没有承认其为担保人，因此―审判决关于该项目部为本案借款担保人的认定错误。其次，萧宏公司是否直接使用该笔借款不影响萧宏公司自愿作为共同借款人的认定，一审判决以萧宏公司没有收到该笔借款并对借款提出异议为由认为林文升的行为不构成表见代理缺乏事实和法律依据。依据萧宏公司项目部公章以及投资协议书中记载的萧宏公司为总承包人等事实，足以使董华妹相信林文升不仅是该工程的实际施工人，还是该项目部的实际负责人，具有萧宏公司授权的权利外观，构成表见代理。第三，萧宏公司虽辩解有关项目部印章只能用于施工协调与正常工作联系，不能用于借款或对外签订合同，但该项目章上未注明不能用于借款和对外签订合同以提醒借款相对方注意，没有尽到合理的提醒义务。第四，结合萧宏公司在一审中强调该公司对有关项目章在内的印章使用管理均是非常严格以及本案中所盖的项目部印章真实等事实，可进一步佐证董华妹相信萧宏公司项目部作为共同借款人进行盖章认可，是自愿承担责任的体现。更何况萧宏公司所辩解上述理由和规定只属于该公司的内部管理规范，对外不产生法律效力，不能因此一概否认该项目公章签订合同的法律效力，更不能因此免除萧宏公司所应承担的法律义务。第五，司法实践中，工程项目部项目章明确注明该章不能用于借款、结算等财务的，最终都被相关法院确认该注明无效，工程项目部需对其项目章所确认的如借款金额等款项承担支付、返还责任。二、一审判决认定廖银霜的借款保证责任己免除的理由不成立。事实上，董华妹就本案款项多次催讨后，廖银霜与林文升作为共同承诺人承诺还款，并出具该份书面承诺交于董华妹为凭。至于董华妹与廖银霜、林文升的其他经济纠纷，有廖银霜、林文升另外出具的承诺书等证据予以证实。因此，—审判决认为董华妹提交的落款时间为2018年11月22日的承诺书与本案并无关联，不作为本案证据予以确认系认定事实错误。 萧宏公司辩称：1.林文升的本案借款并非是代表萧宏公司的职务行为，亦不构成表见代理。借款协议书中虽加盖萧宏公司项目部印章，但林文升并非项目部经理，也不是公司员工，其仅是基于与宝腾建设集团有限公司的内部承包合同而成为案涉项目的现场管理人员。2.本案系合伙投资纠纷而非民间借贷纠纷，因萧宏公司无需承担责任故未就本案提起上诉，但林文升并未将案涉款项用于工程建设，本案证据显示工程实际承包人为陈钦勇而非林文升，林文升无权代表项目部对外借款。即使本案存在违法转包和林文升为项目部经理的事实属实，本案借款也是林文升个人融资行为，未征得萧宏公司授权，萧宏公司无需承担相关责任。3.董华妹未提供证据证明本案借款已实际交付的事实。 林文升辩称：一审判决正确，董华妹也未针对林文升提出相关上诉请求。 廖银霜辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。廖银霜并未就本案还款作出任何承诺。2018年11月22日出具的承诺书是针对双方的其他经济往来，董华妹对该事实也予以认可，董华妹在一审起诉前未要求廖银霜承担保证责任，故廖银霜的保证责任因保证期限的超过而免除。 董华妹向一审法院起诉请求：1、林文升、萧宏公司共同偿还董华妹借款本金550万元及利息（其中自2012年4月28日至2013年1月14日止的利息，以本金600万元为基数，按照月利率2%的标准，合计为1028000元；自2013年1月15日开始，以本金550万元为基数，按照月利率2%的标准计算至判决实际履行完毕之日止），暂计算至2019年3月28日的利息已为9230332元；2、廖银霜对上述款项承担连带清偿保证责任；3、诉讼费由萧宏公司、林文升、廖银霜承担。后董华妹变更第一项诉讼请求为：1、林文升、萧宏公司共同偿还董华妹借款本金250万元及利息（其中自2012年4月28日至2013年1月14日止的利息，以本金300万元为基数，按照月利率2%的标准，合计为514000元；自2013年1月15日开始，以本金250万元为基数，按照月利率2%的标准计算至判决实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2012年4月24日，董华妹作为乙方，与林文升作为甲方，签订一份《投资协议书》。该协议书第一条“投资项目介绍”载明“工程名称：温州半岛起步区三横一纵市政道路施工（重）工程”；协议书第二条“投资方式”约定“乙方本次投资为债权式投资，甲乙双方均具有提出退股的权利，但必须提早3个月告知对方……甲方保证支付给乙方的退股现金不低于乙方原投资现金额，若甲方要求乙方退股，则必须支付月息5%的回报金”；协议书第三条“投资金额”约定为600万元；协议书第四条“投资回报”约定“乙方出资600万元占该工程的25%股份，按该工程的利润15%计算，即工程竣工结算后乙方该得本工程投资回报金750万元整。该投资本金在工程施工至陆个月后逐步退还，甲方必须保证每月退还本金不低于50万元整。若乙方提前撤资，则必须提早3个月，甲方必须保证在规定的时间内退还所有的投资本金和投资回报金（投资回报金按资金投入时月息3.5%计算）”。董华妹、林文升分别在该协议上签字。廖银霜在“担保证明人”栏签字。该协议上另盖有萧宏公司温州半岛起步区三横一纵市政道路工程项目部印章。2012年4月15日，董华妹向林文升转账300万元。同日，林文升出具《投资借款收据》，确认收到300万元，并签字、按指印，廖银霜在“担保证明人”栏签字，该收据盖有萧宏公司项目部印章。2013年1月14日，林文升向董华妹转账50万元。案涉工程于2012年6月5日开工。各方在庭审中确认该工程已竣工但尚未完成结算。萧宏公司与案外人宝腾建设集团有限公司法定代表人陈钦勇签订的《建设工程施工内部承包协议》第二条第7款载明未经萧宏公司授权不得以其名义与第三人进行借款等经济活动，第六条“印章管理”中载明“项目部印章仅限用于本承包工程有关的技术资料”。董华妹提交的甲方为“宝腾建设集团有限公司”、乙方为“林文升”的《工程项目内部承包合同书》第八条载明“乙方应同时执行甲方与杭州萧宏建设集团有限公司订立的该工程‘建设工程施工内部承包协议’的所有条款。（后附）”。该协议第六页《工程施工承诺书》第五条载明“在施工过程中，以工程项目部和个人名义所签订的合同或协议或口头约定等发生的纠纷和一切债权债务均由本人负责处理并承担支付与此相关的所有费用”、第七条载明“由该工程项目部公章和技术专用章的使用而引起的一切经济和法律责任均由本人承担”。 一审法院认为：该案主要争议在于案涉款项性质、林文升的还款责任是否届期及利息有无、廖银霜的保证责任有无以及萧宏公司是否承担还款责任，该院逐一分析如下：关于案涉款项性质。董华妹主张系借款而三被告主张系投资款。该院认为从《投资协议书》约定的内容看，案涉款项仍属“到期还本付息”，不符合投资“参与经营、共担风险、共享利润”的特点，董华妹不参与实际经营，不承担亏损，故虽名为投资协议，实为借款，应按民间借贷法律关系处理。关于林文升的还款责任是否届期及利息有无。该院认为依据《投资协议书》约定案涉款项本金应于工程施工至6个月后逐步退还，且每月退还本金不低于50万元，案涉工程于2012年6月5日开工，故应于2012年12月5日后逐步退还本金，至迟于2013年6月偿还完毕300万元，现林文升仅于2013年1月14日还款50万元，已逾期，剩余本金250万元应向董华妹返还。关于利息问题，《投资协议书》实际上约定了两种利息计算方式，即“工程竣工结算后乙方该得本工程投资回报金750万元整”的固定收益和“撤资”后“投资回报金按资金投入时月息3.5%计算”的利率，且通过由董华妹提出“撤资”的方式赋予董华妹对利息或利润的选择权。现董华妹明确选择按“资金投入时月息3.5%”计算，故其主张自2012年4月28日至2013年1月14日止以300万元为本金按月利率2%计算，计514000元，自2013年1月15日起以250万元为本金按月利率2%计算至实际履行之日止的诉求，未超过法律及司法解释规定范围，可予支持。关于廖银霜的保证责任有无。该院认为依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，故应认定廖银霜为案涉借贷提供了保证，且各方对保证期间未作约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，但案涉借贷主债务至迟于2013年6月届期，之后六个月的保证期间内，董华妹并未提供证据证明其曾向廖银霜要求过承担保证责任，故廖银霜保证责任已免除。关于萧宏公司的还款责任有无。该院认为工程项目部的设立有其特殊职能，属公司职能部门，依据《中华人民共和国担保法》第十条第一款之规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；其次，林文升系案涉工程实际施工人，虽有权从事与工程有直接关联的行为，但对外借款系一种融资行为，与其职务并无直接关联，故其对外借款不属于职务行为；再次，根据萧宏公司与案外人宝腾建设集团有限公司法定代表人陈钦勇签订的《建设工程施工内部承包协议》、宝腾建设集团有限公司与林文升签订的《工程项目内部承包合同书》，林文升不具有对外借款的权利，亦不存在其他有权代理的情形，故林文升对外借款不属于有权代理；最后，林文升未获得萧宏公司对外借款的授权，投资协议书和投资借款收据虽然加盖项目部印章，但从常理分析，项目部印章一般用于工程有关的技术资料，且该借款直接交付给林文升，萧宏公司未收到所借款项并对借款提出异议，故林文升对外借款不属于表见代理。综上，董华妹要求萧宏公司归还借款无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、林文升于判决生效之日起十日内向董华妹偿还借款本金250万元及利息（利息包括自2012年4月28日至2013年1月14日止计514000元，自2013年1月15日起以250万元为本金按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回董华妹其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费59260元（董华妹已预缴110182元），减半收取29630元，由林文升负担。 本案二审期间，董华妹提交如下证据：林文升、廖银霜于2017年1月26日出具的承诺书，拟证明该承诺书是针对董华妹与林文升、廖银霜之间另一笔400万元借款所出具，进而说明本案于2018年11月22日出具的承诺书则是针对本案所涉款项的事实。萧宏公司认为该证据并非二审程序的新证据，真实性无法确认，对关联性有异议，承诺书对借款的还款承诺，与本案无关，无法证明待证事实。林文升主张该证据的形成时间为2017年1月26日，早于一审中提交的2018年11月22日的承诺书，故该证据并非二审中的新证据，该份承诺书确实是针对400万元借款，但无法据此证明2018年11月22日出具的承诺书就是针对本案投资款的事实；实际上，林文升出具承诺书后未能依约履行，直至2018年11月份董华妹再次找到林文升催讨，林文升又再次出具承诺书，并说明款项要到工程款结算后才能支付，而本案的款项，双方内心始终认为属于投资款，故董华妹在工程未结算前并未向林文升催讨。廖银霜对证据真实性无异议，认为该承诺书是针对双方之间400万元借款出具，与本案诉争款项无关。本院经审查认为，该证据系林文升、廖银霜针对与董华妹的其他借款所出具，与本案投资借款无涉，也无法据此推断董华妹在一审提交的承诺书就是针对本案的投资借款出具，故本院不予采信。 本院经审理对原判认定的事实予以确认。 本院认为：（一）关于萧宏公司应否对本案借款承担共同还款责任问题。首先，根据案涉《建设工程施工内部承包协议》《工程项目内部承包合同书》关于项目承包人职权范围以及项目部印章使用范围的约定，林文升的本案借款行为已超越萧宏公司的授权范围，不属于履行职务行为，也不构成有权代理。其次，《投资借款收据》下方虽加盖有萧宏公司项目部印章，但公司项目部是针对某个具体工程项目而设立，其经营范围应当围绕具体工程项目的需要进行认定，本案民间借贷明显属于超出项目部正常经营之外的民事行为。而且，《投资协议书》载明的交易主体系林文升与董华妹，《投资借款收据》内容也明确借款人为林文升，本案借款亦是汇入林文升个人账户而非萧宏公司账户。因此，董华妹在出借本案借款时，对林文升是否系代表萧宏公司借款未尽到合理谨慎的注意义务，存在过失，难谓善意。综上，林文升的本案借款行为即非职务行为，亦不构成有权代理或表见代理，董华妹主张萧宏公司承担还款责任，依据不足，本院不予支持。（二）关于廖银霜保证责任问题。董华妹虽在一、二审期间提供了两份承诺书，但董华妹与林文升均确认双方存在另外一笔400万元借款，林文升陆续清偿后尚有部分款项未清偿，该事实与林文升、廖银霜出具承诺书并进行陆续还款行为能够吻合。此外，针对林文升在2018年11月22日出具承诺书后向董华妹偿还的一笔15万元，董华妹亦未认可系偿还本案投资借款，故林文升、廖银霜辩称该两份承诺书是针对另一笔400万元借款出具更为可信，一审判决据此认定董华妹未在保证期间内向廖银霜主张保证责任，并免除廖银霜的保证责任并无不当，应予支持。综上，董华妹的相关上诉理由，依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59620元，由董华妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高兴兵 审 判 员 李 劼 审 判 员 曾庆建 二〇一九年十二月十七日 代书记员 鲍嘉琪