新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵06民终342号   上诉人（原审被告）：刘兆伟，男，1964年3月19日出生，汉族，玛纳斯县琛盛伟业房地产开发有限公司董事长，住新疆玛纳斯县。   委托诉讼代理人：杨铸伟，新疆五家渠垦区五家渠法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：张玉泉，男，1943年12月17日出生，汉族，芳草湖一场退休职工，住新疆呼图壁县。   委托诉讼代理人：张明忠，男，1973年3月27日出生，汉族，新湖农场核算中心主任，住新疆呼图壁县，系张玉泉之子。   上诉人刘兆伟与被上诉人张玉泉民间借贷纠纷一案，新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院于2018年9月4日作出（2018)兵0603民初728号民事判决，刘兆伟不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月2日作出(2018)兵06民终376号民事裁定，裁定发回新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院重审。新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院重审后于2019年6月27日作出(2019)兵0603民初93号民事判决，刘兆伟不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兆伟的委托诉讼代理人杨铸伟，被上诉人张玉泉的委托诉讼代理人张明忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   刘兆伟上诉请求：一、撤销一审判决；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一审认定借款本金为1 100 000元，并判决上诉人向被上诉人偿还借款本金701 004.59元、利息101 879.35元，无事实和法律依据。上诉人只向被上诉人陆续借款800 000元，并非一审法院认定的借款1 100 000元，上诉人支付的利息447 000元亦是按照本金800 000元计算的，一审中被上诉人也未对300 000元借款进行举证。上诉人与被上诉人于2017年11月30日进行商谈后，用两套房屋抵偿800 000元借款，并在房管所进行了备案登记，上诉人已偿还完借款及利息，不应重复计算利息；被上诉人在一审中只主张偿还借款并未主张交付本案中折抵的房屋，一审法院随意变更诉讼请求判决交付房屋属程序违法。   被上诉人张玉泉辩称，上诉人称只借800 000元不正确，上诉人在2018年8月9日庭审时已承认借款1 100 000元的事实，当时出具了1 100 000元的商铺抵押合同，并提供了转账凭条作为证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。   张玉泉向一审法院起诉请求：1.要求刘兆伟偿还借款本金1 100 000元；2.要求刘兆伟支付利息834 000元，其中300 000元的借款从2016年5月8日至2018年7月8日的利息为234 000元，2018年7月8日之后的借款利息按约定的月息3%计算，利随本清；800 000元的借款从2016年5月23日至2018年6月23日的利息为600 000元，2018年6月23日之后的借款利息按约定的月息3%计算，利随本清；3.要求刘兆伟承担本案的诉讼费用。   一审法院查明事实：2014年12月23日，刘兆伟借到张玉泉200 000元；2014年12月24日，刘兆伟借到张玉泉100 000元；2015年1月23日，刘兆伟借到张玉泉500 000元；2015年10月8日，刘兆伟借到张玉泉300 000元（刘兆伟实际收取291 000元，扣除了一个月9 000元的砍头息）。2016年1月8日，刘兆伟给张玉泉出具借条一份，载明：今借张玉泉现金叁拾万元整（¥300 000元），借期一年，月息玖仟元，按月付息，到期一次还本。2016年1月23日，刘兆伟给张玉泉出具借条一份，载明：今借张玉泉现金捌拾万元整（800 000元），借期一年，月息贰万肆仟元，按月付息，到期一次还本。借款发生后，至2016年6月7日，刘兆伟共支付张玉泉利息447 000元。2016年6月8日至2017年11月30日刘兆伟应当支付的利息为387 668.59元（以月息2%计算，共计17个月23天）。2017年11月30日，张玉泉和刘兆伟协商用位于新湖总场泰峰商住楼4单元602室、702室两套房屋抵偿刘兆伟的借款本息777 664元。抵偿后，刘兆伟的借款本金为701 004.59元。2017年12月1日至2018年7月8日，刘兆伟剩余借款701 004.59元应当支付的利息为101 879.35元（以月息2%计算，共计7个月8天）。   一审法院认为，借款人应当依照约定及时偿还借款及利息。本案中刘兆伟作为借款人向张玉泉借款1 091 000元，给张玉泉出具了借条，有张玉泉提供的打款单、刘兆伟偿付利息记录等证据予以证实，对借款本金1 091 000元的事实，本院予以确认，对张玉泉诉求的借款中砍头息9 000元算作借款本金的诉求，不予支持。对张玉泉要求刘兆伟偿还借款及利息的诉讼请求，因双方在借款偿还过程中，双方已经达成以房抵债的协议，此协议合法有效，双方应当履行。故对张玉泉要求刘兆伟偿还借款本息的诉讼请求，应当扣除抵交的房款，对张玉泉要求刘兆伟支付借款本金1 100 000元和利息834 000元的诉讼请求，予以支持借款本金701 004.59元、利息为101 879.35元，对张玉泉要求刘兆伟支付月利息3%的诉求，法律规定，借款月利息没有超过3%的，已经支付的，予以支持。没有支付的，依照月息2%予以计算，故对张玉泉要求刘兆伟支付欠付借款期间月利息3%的诉求，予以支持月息为2%。刘兆伟辩称的“借款中9000元砍头息不应计算在借款中”，符合法律规定，予以采信；刘兆伟的“借款折抵两套楼房”，符合双方的约定，符合法律规定，予以采信。对刘兆伟“实际借款只有800 000元，刘兆伟已经不欠张玉泉的借款和利息”的辩称，因刘兆伟没有证据进行佐证，亦不符合本案事实，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、刘兆伟于判决生效之日偿还张玉泉借款本金701 004.59元、支付利息101 879.35元；701 004.59元借款自 2018年7月9日之后至借款清偿之日止期间的借款利息，按年利率24%计付；二、刘兆伟于判决生效之日向张玉泉交付折抵借款、利息的位于新湖总场泰峰商住楼4单元602室、702室两套房屋。本案受理费11 103元，由刘兆伟负担。   本院二审中，双方当事人均未提交新证据。   除一审法院查明事实外，本院另查明，2018年8月9日，一审法院开庭时，刘兆伟出庭并陈述：“我向原告（张玉泉）借款110万元属实，30万元借款我分8次向原告偿还了72000元，是通过银行转账给付，因我的账户被法院冻结，无法调取银行转账明细。二笔借款我向原告偿还共计312 000元。2017年11月，原告多次催款，后双方协商用二套房屋折抵借款，有商品房买卖合同及收条为证。”“30万元借款我给付原告(张玉泉)8个月利息；80万元的借款我给原告支付利息7笔，一共给了8个月利息……”。   另查，刘兆伟于2016年1月8日出具的借款300 000元的借条，借期一年，至2017年1月8日到期;于2016年1月23日出具的借款800 000元的借条，借期一年，至2017年1月23日到期。两笔借款到期后，刘兆伟不能按约还款，经与张玉泉协商后，刘兆伟于2017年11月30日与张玉泉之孙张钊及外孙甘浩铂各签订了一份《商品房买卖合同》，将刘兆伟开发建设的新湖农场泰峰商住楼4单元602室、702室两套房屋抵偿刘兆伟的部分借款本息777 664元。同日，张玉泉之子张明忠向刘兆伟出具了收条，其上载明：今收到刘兆伟归还欠款柒拾柒万柒仟陆佰陆拾肆元(￥777 664元)。2017年12月1日，刘兆伟所在的玛纳斯县琛盛伟业房地产开发有限公司分别向张钊、甘浩铂出具了收据，收据上载明：今收到张钊、甘浩铂交来刘兆伟借款抵交购房款。   本院认为，民事诉讼过程中，当事人应对自己以言辞做出的各种表示负责，不得随意否定在先言辞，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，出借人张玉泉提供了银行卡交易明细清单、网上银行电子回单以及刘兆伟分别于2016年1月8日、2016年1月23日书写的两张借款金额分别为300 000元、800 000元的借条，证明刘兆伟向张玉泉借款   1100 000元的事实；刘兆伟在一审时，当庭认可借款1100 000元及亲笔书写两张借条的事实；刘兆伟并无证据证实其只借了800 000元，并无相反证据推翻其在一审的自认行为。故上诉人刘兆伟上诉称其只借了本金800 000元，而非1100 000元的上诉理由，并无证据予以支持，本院对此不予采信。   《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，双方当事人对在签订《商品房买卖合同》前存在借贷关系均不持异议，刘兆伟在借款到期后无力偿还部分借款本息的情况下，经与张玉泉重新协商，签订了两份商品房买卖合同，对借款的部分本息进行折抵，且刘兆伟对商品房买卖合同的真实性并未提出异议。可见，双方订立商品房买卖合同意思表示真实，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的禁止情形，该商品房买卖合同的订立目的亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，涉案商品房买卖合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。所涉商品房折抵借款本息777 664元，不违反法律规定，本院予以确认。   人民法院的判决，不能超出当事人的诉讼请求。本案中，虽然刘兆伟签订的用于抵偿部分借款的两份商品房买卖合同合法有效，但本案系民间借贷法律关系，并非商品房买卖法律关系；且一审时张玉泉仅主张刘兆伟偿还借款，并未主张交付房屋。因此，一审法院判决刘兆伟向张玉泉交付房屋超出了张玉泉的诉讼请求，违背了民事诉讼不告不理的原则，本院对此予以纠正。故对上诉人刘兆伟关于一审法院判决其向张玉泉交付房屋属于擅自变更当事人诉讼请求而属程序违法的上诉理由，本院予以采纳。   综上，上诉人刘兆伟的上诉请求部分成立，本院酌情予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2019)兵0603民初93号民事判决第一判项，即：“一、刘兆伟于本判决生效之日偿还张玉泉借款本金701 004.59元、支付利息101 879.35元；701 004.59元借款自 2018年7月9日之后至借款清偿之日止期间的借款利息，按年利率24%计付”；   二、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2019)兵0603民初93号民事判决第二判项，即：“刘兆伟于本判决生效之日向张玉泉交付折抵借款、利息的位于新湖总场泰峰商住楼4单元602室、702室两套房屋”；   三、驳回上诉人刘兆伟的其他诉讼请求。   二审案件受理费11 828元，由上诉人刘兆伟负担。   本判决为终审判决。       审判长  赵群   审判员  刘君   审判员  渠源     二〇一九年十月三十日     书记员  雷玲   书记员  王玲      1