四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终14501号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：苏炳章，男，1962年6月7日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：李晓斌，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：魏兴春，女，1955年2月13日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：朱煜，四川蜀锦江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王阳鸽，四川蜀锦江律师事务所律师。 上诉人苏炳章因与被上诉人魏兴春合伙协议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 苏炳章上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持苏炳章的一审诉讼请求。主要的事实和理由是：1.苏炳章与魏兴春合伙进行中和“满福庭苑”房产项目的合作联建，在项目房屋已经建设完成，房屋已经进入实际销售的状态下，因魏兴春违反双方合同约定，擅自将销售收入据为己有，双方产生矛盾，但双方从未达成解除合同的合意。在本案中，魏兴春提起反诉要求解除双方签订的《合作联建协议》，充分证明双方合伙关系并未解除。因此，一审法院认定苏炳章中途退伙与事实不符。2.苏炳章已履行《合作联建协议》约定的出资义务，实际投入3960000余元，该房产项目已实际建成并销售，苏炳章按约享有分配利润的权利。一审驳回苏炳章的诉讼请求，导致苏炳章不能进行利润分配，亦不能收回合伙出资。综上，请求依法改判。 魏兴春辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。魏兴春提起反诉，是关于结算要求苏炳章赔偿损失，一审驳回魏兴春反诉，其接受该结果。2.从一审查明的证据、事实反映出，第一是定性准确，第二对个人退伙，苏炳章中途没有进行出资，其自行也公开表明退出合伙，符合合同法第一百零八条规定。3.关于结算，一审认定苏炳章未按约出资，因为不能要求分享利润，是正确的。苏炳章主张出资3960000余元，有一部分不是用于案涉工程，其实际上支付的2100000余元中有多数是在预收款中领取用于预付工程款，前期拿了1000000元，开始销售楼盘的时候，预付款被苏炳章领取了，反过来说是其投资，苏炳章实际出资不到300000元，因此，其上诉第二项理由与事实不符。故苏炳章的上诉请求应予驳回。 苏炳章向一审法院起诉请求：1.判决魏兴春向苏炳章支付利润分配款7233950元；2.判决魏兴春向苏炳章支付违约金100000元；3.判决魏兴春赔偿苏炳章资金占用利息（从2010年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）至起诉之日暂计10000元。 魏兴春向一审法院反诉请求：1.判决解除双方2005年8月21日签订的《合作联建协议》及补充协议；2.判决苏炳章向魏兴春赔偿损失1766484元。 一审法院认定事实：2005年8月21日，苏炳章与魏兴春签订《合作联建协议》1份，约定：经双方协商同意，由魏兴春出土地，苏炳章出资金；土地地址为四川省双流县中和镇新民社区，双国有（2003）字第01137号，地号2-1-156；土地面积2.2亩，最终按红线图确定为准，每亩按1000000元作价；原建筑物的拆迁作价，魏兴春原土地上的一切建筑和设施共计作价200000元；建筑成本由双方确定签字认可；相关手续由双方共同配合协作办理，魏兴春负责保管手续，苏炳章负责项目的所有资金及手续费用；扣除成本后，利润双方各一半；该项目由苏炳章负责指定人员修建，苏炳章负责该房屋的质量及该项目的所有责任，该项目竣工以后，由苏炳章负责移交给物管公司或业主；销售时双方各指定人员到现场进行销售，销售的款项，应当日打入双方统一的账号，并由双方签字认可；本合同如单方违约，由违约方在违约之日起十日内付给未违约方100000元作为违约损失赔偿并承担给未违约方所造成的一切经济损失。2005年11月16日，双方签订《补充用地协议合同书》，约定：苏炳章要求魏兴春办理国土手续，前国有土地证只有1.1亩，后补办1.75亩、0.39亩代征地；如魏兴春在总面积合计2.85亩、0.39亩代征地不符合国家规定，苏炳章不负责任；苏炳章手续完成后，魏兴春负责交清征地费及出让金。魏兴春原取得的国有土地使用证上载明其土地使用权面积为682.56平方米。2005年11月17日，经双流县地籍事务所测量，魏兴春实际使用土地超面积为1216.95平方米，应补交土地款为1005200元。合同签订后，双方开始在合作地块上联建房屋（后实际使用土地面积为1899.51平方米）。该宗土地上共修建房屋53套，总建筑面积6291平方米。 2005年9月3日、9月4日，苏炳章、魏兴春与四川省武联建筑工程有限责任公司分别签订《满福苑建设工程协议》《建设工程施工合同》，约定苏炳章、魏兴春将满福苑商住楼的基础土建主体、装修水电气、通信管网安装交予四川省武联建筑工程有限责任公司施工，双方约定包干价为580元每平米，以施工图为准。如结算四川省武联建筑工程有限责任公司委托李海陆负责工程的修建、管理、收款等工作。2005年11月18日，苏炳章、魏兴春与成都双流市场发展有限公司天机广告中心签订《房屋销售代理合同》，苏炳章、魏兴春将满福苑住宅小区委托给成都双流市场发展有限公司天机广告中心独家代理销售。 2007年5月18日，四川省武联建筑工程有限责任公司与魏兴春签订《“满福苑”工程项目结算协议》，约定：1.该工程1号楼、2号楼、3号楼和3号楼框架的工程结算总价款为4800000元，总平和室外广场另行计算；2.以上价款包括：上述建筑每栋楼的地基郑冲、土建、装饰盒水电安装，打井和降排水费用，塔基及进出场和安拆费用，1号楼和2号楼之间的屋面消防连系梁。如果存在以上列举项目以外的内容，除总平和室外广场外都包含在4800000元工程结算总价款以内。2007年10月30日，四川省武联建筑工程有限责任公司出具《承诺书》1份，主要内容为：经四川省武联建筑工程有限责任公司、李海陆、魏兴春对账后确认“满福庭苑”原合伙人苏炳章曾向四川省武联建筑工程有限责任公司支付了工程款共计1825000元，一致向苏炳章出具了正式收款票据为1715000元，另110000元由李海陆收取公司未出具财务票据。四川省武联建筑工程有限责任公司承诺不再向“满福庭苑”发包人另行要求支付。2007年11月17日，四川省武联建筑工程有限责任公司向魏兴春发出《付款通知》1份，称经核实，中和满福庭苑项目工程应付四川省武联建筑工程有限责任公司、李海陆工程总价款为4800000元，减公司包干税金，魏兴春实际应付工程款为4595000元，另苏炳章已付1715000元，魏兴春已付1622000元，维修保证金144000元，现建设方还应向四川省武联建筑工程有限责任公司、李海陆支付的工程款为4595000－已付款3337000－维修金144000元－110000（苏炳章已付未开票）=1004000元。 2007年3月23日，魏兴春与双流县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，约定魏兴春于2003年9月4日取得的土地，经地籍调查该宗地实测面积为1899.51平方米，超面积1216.95平方米，土地价款为每亩662000元，总额为1208400元，土地价款受让方于2007年3月23日一次性付清。 在苏炳章未再向双方约定项目出资后，魏兴春补交土地出让金、补办《建设规划许可证》《建设项目选址意见书》、缴纳契税、支付后期工程款、配电安装费、天然气安装费、城市基础设施配套费等费用之后，取得了修建房屋的房屋所有权证和土地权证，其中第一栋：建筑面积2552.91平方米，套内建筑面积2308.67平方米；第二栋：建筑面积2443.87平方米，套内建筑面积2204.79平方米；第三栋：建筑面积1185.91平方米，套内面积1042.05平方米。建筑面积共计6229.22平方米，修建房屋53套。 魏兴春在诉讼中陈述共销售房屋53套，总售价为11449090元，并提供房屋买卖合同51份（销售总额为11055263元），另叶芝英支付房款151151元、何雨操支付242676元。 一审审理中，苏炳章认为“满福苑”工程于2006年12月31日工程全部竣工，魏兴春认为“满福苑”的主体建筑工程于2006年12月完工，但外墙工程未完成。 一审另查明，1.2007年3月，苏炳章向双流县人民法院提起对魏兴春的诉讼，请求确认双方所签协议无效并由魏兴春退还其垫资款。李海陆在该案的庭前证据交换中作为证人作证，称其系四川省武联建筑工程有限责任公司项目负责人，称在苏炳章处收取了1825000元，交回了公司。 2.案外人郑光文于2008年1月向双流县人民法院起诉苏炳章、魏兴春、四川省武联建筑工程有限责任公司、李海陆，要求支付其劳务费，苏炳章本人出庭并在该案中答辩称其已于2006年7月退出合伙。 3.关于苏炳章退出合伙时间，苏炳章主张其于2007年2月退出，并举出2007年2月5日成都双流市场发展有限公司天机广告中心出具的收到其支付销售代理款170000元的收据1份，该份收据上无魏兴春签字（在苏炳章另同时举出的成都双流市场发展有限公司天机广告中心收到其支付销售代理款收据上均有魏兴春签字），苏炳章称该款系现金支付无转账凭证。魏兴春主张苏炳章退出时间为2006年8月底，并提供2006年8月30日苏炳章领款100000元用于支付工程款的领款单1份。 4.诉讼中，苏炳章陈述其诉讼请求中要求分配利润款为7233950元，系因双方签订合同按照利润进行分配，整个房屋的实际销售价值为14467900元，其中住房部分的销售价为10000000元左右，对商铺价格按每平方米一万元进行估算，最后总共算得金额为14467900元，用14467900元除以2就得到其主张的金额。 5.魏兴春在反诉中要求苏炳章赔偿其损失共计1766484元，包括两部分，（一）因苏炳章撤资导致魏兴春缺少资金向案外人张立根借款2500000元，导致魏兴春向张立根支付借款利息1522500元，为此魏兴春提供：张立根于2011年10月12日出具的《情况说明》1份以及收据2份，欲证明已向案外人张立根支付借款利息1522500元；（二）2005年时魏兴春应补交的土地价款为1005200元，但因苏炳章拿走所有办证的原件导致魏兴春只能重新办理相关手续从而于2007年补交土地超面积部分的价款为1208400元，魏兴春因此多支付的费用包括土地费203200元、鉴定费30000元、绘制蓝图584元、土地评估费5000元。为此魏兴春提供：1.建筑结构质量鉴定报告及四川中机建设质量检测中心房屋鉴定费收据；2.鉴定报告；3.成都市其他服务业发票；4.成都坤煌不动产评估咨询有限公司收据，证明魏兴春重新委托土地评估花费5000元；5.2005年11月17日双流地籍事务所《地籍测量超出测量面积明细表》《业务通知单》；6.2007年3月23日双流地籍事务所《地籍测量超出面积明细表》《四川省政府非税收一般缴款书》。 苏炳章陈述其在2005年9月至2006年12月期间共计投资3960565.6元，具体包括：（一）苏炳章于2006年6月9日缴纳的城市配套费500000元；（二）苏炳章向成都双流市场发展有限公司天机广告中心支付的销售代理费250000元（收据4张，其中1张收据上有魏兴春签字同意支付）；（三）苏炳章向龙平支付补偿及维修费用30000元；（四）苏炳章支付建设费、工程款、合作期间各项费用3180565.6元，具体明细为：1.2005年10月6日龙平厨房补偿款30000元；2.2005年10月27日吴树生修保卫、办公及维修火锅店2095.6元；3.2005年11月23日泰利衡评估评估费4700元；4.2005年9月5日规划设计院规划图400元；5.2005年10月31日规划设计规划图400元；6.2005年9月5日王跃刚地勘费5040元；7.2005年9月21日胡刚设计费10000元；8.2005年10月15日胡刚设计费30000元；9.2006年4月28日苏炳章办理规划费用200000元；10.2005年11月21日子午监理监理费5000元；11.2006年6月8日王朝东监理费5000元；12.2006年6月13日子午监理监理费8000元；13.2006年2月28日质检站房检费30000元；14.2006年2月28日质检站人工检验10000元；15.2005年12月19日武联建司工程款500000元；16.2006年1月15日李海陆借条50000元；17.2006年1月26日李海陆工程款300000元；18.2006年2月13日武联建司工程款120000元；19.2006年3月22日武联建工程款280000元；20.2006年5月9日武联建司工程款165000元；21.2006年5月19日李海陆工程款30000元；22.2006年5月22日李海陆工程款5000元；23.2006年5月31日李海陆工程款200000元；24.2006年6月13日武联建工程款350000元；25.2006年6月20日李海陆工程款80000元；26.2006年7月7日李海路工程款50000元；27.2006年7月10日李海陆工程款100000元；28.2006年7月25日李海陆工程款100000元；29.2006年8月16日李海陆工程款20000元；30.2005年6月20日天然气公司改管3000元；31.2005年9月12日天然气公司改管2000元；32.2006年3月1日供电局低压业扩1200元；33.2006年4月21日广通网络光纤工程275600元；34.2005年9月14日供电局动力电表800；35.2006年2月28日魏新春购房定5500元；36.2006年2月21日岷江水厂水费477元；37.2006年8月15日王长久购树木5200元；38.2005年8月30日李海陆、廖忠贵介绍费45000元；39.2005年9月22日复印店复印费13元；40.2005年6月7日练富伟借条20000元；41.2006年11月14日谢龙兴高才能工资3640元；42.2005年8月－2006年12月吴树生、鲁丽菊工资7500元×17个月=127500元（苏炳章自行制作的二人2005年8月至2006年12月工资表）。 苏炳章陈述其从2006年5月15日至2006年8月30日，从魏兴春处共计领取销售款共计1545000元。 魏兴春经质证后，认可苏炳章出资共计2496081元，1.2005年12月29日支付工程款500000元；2.2006年1月26日支付工程款300000元；3.2006年2月13日支付工程款120000元；4.2006年3月22日支付工程款280000元；5.2006年5月9日支付工程款165000元；6.2006年6月13日支付工程款350000元；7.武联公司确认未开票110000元（以上工程款小计：1825000元）；8.龙平搬迁费30000元；9.销售代理费50000元；10.设计费40000元；11.光纤安装费27560元；12.地勘费5040元；13.监理费13000元；14.自来水费477元、复印费4元；15.天然气改管5000元（小计：171081元）；城市配套费500000元。 魏兴春陈述苏炳章领取的售楼款除苏炳章列举的1545000元外，尚有：1.2006年6月8日苏炳章领取30500元的领款单证明其已取款；2.取款记录和证明，证实双方在启用领款单之前，双方签字由苏炳章以支付工程款名义拿走的有615300元。故以上两项，苏炳章从售楼款中共领取款项为2190800元。 魏兴春陈述其本人出资13628578元，具体明细为：1.2005年8月21日土地附属物作价3158660元；2.2005年8月21日厨房赔付款199200元；3.2006年11月24日至2009年9月土建款3144260元；4.2006年10月26日配套费859970元；5.2007年1月5日审计、设计费73300元；6.2007年3月国土地费1371518元；7.2006年8月30日门牌等杂费257136元；8.2007年7月17日-2008年维修费6423元；9.2007年1月-2008年10月管理人员工资213055元；10.2006年9月24日起销售费用206313元；11.2010年3月后期费用594464元；12.2006年9月-2010年6月维修金代理办证后期费用1879504元；13.2009年律师费120000元；14.违约赔偿客户22275元；15.借款利息1522500元；小计：13628578元 苏炳章对魏兴春主张的相关出资均不予认可。 一审法院认为，一、关于苏炳章与魏兴春建立的法律关系的性质。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，本案中，苏炳章与魏兴春签订《合作联建协议》，约定由苏炳章出资金、魏兴春出土地，并对修建在土地上的房屋出售所得在扣除成本后，利润双方各一半。故双方的约定符合个人合伙的法律特征，应当认定苏炳章与魏兴春之间建立了个人合伙的法律关系。 二、关于苏炳章退出合伙的时间以及谁先违约的问题。苏炳章主张在2006年12月发现魏兴春绕开苏炳章直接与建筑单位进行工程结算，且共管账户双方没有履行，销售的款项由魏兴春掌握，导致其无法再继续履行双方的合同，但苏炳章对此主张未提交相关证据予以证明。苏炳章主张其于2007年2月退出，但苏炳章在其他案件中亲自到庭陈述自己退出合伙的时间为2006年7月，现苏炳章没有提供相反证据证明其所述不实，且苏炳章所举2007年2月5日成都双流市场发展有限公司天机广告中心出具的收到其支付销售代理款的收据上没有魏兴春签字，与苏炳章所举的另3份该中心出具收据中均有魏兴春签名的交易习惯不符，而苏炳章亦不能提交相应的支付凭证，故对苏炳章关于其于2007年2月退出的主张，一审法院不予支持。苏炳章于2006年8月30日领取款项后支付了工程款，故应认定苏炳章退出合伙时间为2006年9月初左右。按照双方协议，苏炳章的义务是出资，而苏炳章未提供魏兴春存在违约行为导致合伙事务应当终止的证明，故苏炳章在2006年9月之后未再为合伙事务出资属先违约行为。故对苏炳章要求魏兴春支付违约金100000元的诉讼请求，一审法院不予支持。且因苏炳章已于2006年9月退伙，双方基于《合作联建协议》及补充协议产生的权利义务关系已经终止，故魏兴春反诉要求解除《合作联建协议》及补充协议的主张，不符合法律的规定，一审法院不予支持。 三、《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。……”。由此可知，个人合伙与股东通过合意成立有限责任公司类企业具有本质区别，合伙事务的利润分配、亏损分担，应按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协议决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担，即在合伙人未按约定实缴出资的情况下，只能按实缴出资比例承担相应的权利、义务。本案是否可以通过司法审计对苏炳章退出时剩余财产进行分配的问题。首先，苏炳章提出在2006年12月底时“满福苑”房屋已修建完毕，而魏兴春主张在2006年12月底时仅是主体结构完工，外墙尚未竣工，双方所举证据均不能证明各自的主张。且在苏炳章与魏兴春提供的现有证据中，均不能证明在苏炳章2006年9月退出合伙时，“满福苑”房屋修建处于何种工程进度，此时应支付的工程进度款、其他应付款项的具体数额。且在此前，房屋已进入销售阶段，苏炳章亦有从销售款中领取可能分得利润的行为。其次，苏炳章作为合伙人之一，退伙之后只能要求对退伙时的剩余财产进行分配。苏炳章与魏兴春签订涉案合同的目的是对修建房屋进行销售，对销售之后所得纯利润进行分配，并非对涉案建筑工程的修建利润进行分配。而商品房的建造成本包含土地使用权出让金、前期工程费、建安工程费、基础设施费、公共配套设施费、开发期间的税费、代理销售费等费用，如对苏炳章退伙时建筑工程当时的建成价值进行司法审计，审计当时该建筑工程产生的债权债务，一是双方现有证据均不能证明当时修建时的状态，二亦不符合双方签订合同的目的。而苏炳章退伙时“满福苑”不具有商品房销售可计算剩余财产的基础（无法证明此时已建成商品房的套数、可销售每平方米包括后期所有费用的建设成本、已建成商品房能否如期全部出售等因素），故本案无进行司法审计的可能。苏炳章以“满福苑”完工后的建筑面积，按自行估算的销售价格，在未扣除商品房建筑成本、相关税费、配套费等费用，以及在其本人未按约出资先违约的情况下不按其实际出资占合伙事务的比例，而要求按约定比例分配其估算销售总款的一半，既不符合关于个人合伙的法律规定，也没有事实依据，故对苏炳章要求魏兴春向其支付利润分配款约7233950元的诉讼请求，一审法院不予支持。 四、苏炳章退伙之后，由魏兴春支付了相应的费用并补办手续后“满福苑”销售完毕。魏兴春所提交的案外人张立根出具的《情况说明》以及收据2份仅能证明魏兴春借款并支付利息的事实，并不能证明该款实际用于涉案房屋的修建，且即使魏兴春将借款用于了涉案房屋的支出，该投资产生的收益亦由魏兴春本人享有，故对魏兴春反诉要求苏炳章承担该部分借款利息1522500元的主张，一审法院不予支持。同时按双方约定，缴纳土地出让金的义务人系魏兴春，且魏兴春不能证明鉴定费、土地评估费等系因苏炳章退伙原因所增加费用，故对魏兴春反诉要求苏炳章承担所谓多支付费用的请求，一审法院亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回苏炳章的诉讼请求；二、驳回魏兴春的诉讼请求。本诉案件受理费63208元，减半收取计31604元，由苏炳章负担；反诉案件受理费10349元，减半收取计5175元，由魏兴春负担。 二审审理期间，苏炳章、魏兴春均未提交新证据。 二审中，苏炳章对一审查明的《“福满苑”工程项目结算协议》载明内容以及对于魏兴春陈述的销售房屋数量、总售价提出异议，认为与客观事实不符，并陈述其在另案中答辩称2006年7月退出合伙，仅系针对另案的抗辩理由，并无实际行为。双方对一审查明的其他案件事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.魏兴春是否应向苏炳章支付利润分配款7233950元；2.魏兴春是否应向苏炳章支付违约金100000元。本院综合分析评判如下： 一、关于魏兴春是否应向苏炳章支付利润分配款7233950元的问题 （一）关于苏炳章退伙时间如何确定的问题。苏炳章上诉认为，其与魏兴春之间从未达成过解除合伙的合意，其实际并未主张退伙，其支付最后一笔房屋销售代理款的时间是2007年2月，且魏兴春在本案中主张解除《合作联建协议》，亦证明双方合伙关系并未解除。本院认为，首先，在合伙人未就退伙作出限制条件的情况下，法律并不禁止合伙人单方面提出退伙的意思表示。本案中，在案外人郑光文于2008年1月向原双流县人民法院起诉苏炳章、魏兴春、四川省武联建筑工程有限责任公司、李海陆一案中，苏炳章本人出庭并在该案中答辩称其已于2006年7月退出合伙。虽苏炳章上诉认为，其上述陈述系针对郑光文案进行的抗辩，并无实际退伙行为，但在苏炳章未提供证据证明其上述陈述系不真实的情况下，苏炳章在郑光文案中的答辩意见应为其真实意思表示。因此，苏炳章关于其在2007年2月之后仍与魏兴春处于合伙关系的主张，本院不予支持。其次，《合作联建协议》约定，双方合伙的项目系由苏炳章出资金，并负责项目所有资金及手续费用。根据审理查明的事实，苏炳章于2006年8月30日领取款项10000元用于支付工程款后，即未再履行出资义务。虽苏炳章举示了其于2007年2月5日向案外人成都双流市场发展有限公司天机广告中心支付销售代理款的收据，但该份收据并无魏兴春的签字，亦无其向案外人支付销售代理款的凭证，则该份收据不能证明苏炳章在2007年2月5日履行了出资义务。因此，苏炳章在2006年8月30日之后即未再履行案涉《合作联建协议》约定的义务。综上，结合苏炳章在另案中的陈述以及其在2006年8月30日之后即未再履行《合作联建协议》义务，故一审法院确认苏炳章在2006年9月初退伙，并无不当。至于魏兴春在本案中提起反诉要求解除《合作联建协议》，并不能否认苏炳章已经作出的退伙意思表示。 （二）关于魏兴春是否应向苏炳章支付合伙利润以及利润金额如何确定的问题 本案中，苏炳章主张分配的利润为7233950元，其计算依据为，案涉房屋已经销售了住宅6900000余元，而商铺价格按照每平米10000元计算，最后双方合伙建设房屋的实际销售价值为14467900元，根据《合作联建协议》约定的分配比例，则苏炳章应获得其主张的利润金额。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”之规定，合伙人退伙分割的财产不仅包括合伙人投入的财产，还包括合伙期间积累的财产，如合伙收益，此外还有合伙期间的债权债务。本案中，首先，就苏炳章退伙时，双方并未对合伙财产进行结算。其次，对于双方各自投入案涉项目的资金，苏炳章与魏兴春对于对方的出资金额均不予认可。第三，根据《合作联建协议》的约定，苏炳章负责案涉项目的修建及房屋质量，在项目竣工后由苏炳章将案涉项目移交物管公司或业主，并进行销售，销售所得款项进入双方统一的账号，再扣除成本后双方各分配一半利润。据此，案涉协议约定的利润分配应是建立在房屋销售所得款项扣除成本之后的金额上。但本案中，一是苏炳章于2006年9月初退伙，案涉项目是否竣工，双方均未提供有效证据予以证明，而对于案涉项目当时的修建状态，双方亦未提供证据予以确认；二是在苏炳章退伙时，案涉项目是否已经开始销售房屋、销售房屋套数以及所得款项金额是多少、未销售的房屋情况，苏炳章提供的证据并不足以证明；三是在苏炳章退伙时，对于案涉项目的修建成本，包括土地使用权出让金、工程款项、相关税费、代理销售费用等，双方对此亦未进行结算。据此，苏炳章提供的证据不足以证明在其退伙时，案涉项目的收益及支出情况以及对外债权债务情况，则案涉项目在其退伙时是否存在利润并不确定。至于是否可以通过审计确认苏炳章退伙时的合伙财产情况，一审法院已作分析，本院不再赘述。综上，苏炳章在本案中主张的利润，系其根据案涉项目完工后的建筑面积，按其自行估算的销售价格得出的金额，该金额中并未扣除案涉项目的修建成本、相关税费等，则在双方并未就苏炳章退伙时的合伙财产进行结算的情况下，苏炳章径行要求分配利润及支付利息，无事实依据，本院不予支持。 二、关于魏兴春是否应向苏炳章支付违约金100000元的问题 苏炳章主张，其在2006年12月发现魏兴春绕过其直接与建筑单位进行工程结算，且共管账户并未履行，销售的款项由魏兴春掌握，导致其无法继续履行案涉协议。本院认为，对于上述主张，苏炳章并未提供证据予以证明，而苏炳章亦未提供证据证明魏兴春存在其他违反合同约定的行为，且根据审理查明的事实，苏炳章并未按照合同约定为案涉项目履行出资义务，亦构成违约。因此，苏炳章关于要求魏兴春向其支付违约金的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，苏炳章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63208元，由苏炳章负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  俊 审判员 苏  展 审判员 胡张映雪 二〇一九年十二月二十日 书记员 冉 语 涵