内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2539号   上诉人（一审被告）：包头市拓隆工贸有限责任公司。   法定代表人：杜艳。   委托诉讼代理人：王慧艳，内蒙古梵行律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：牛良才，男，1973年10月25日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张志兵，包头市白云鄂博矿区法律援助中心律师。   上诉人包头市拓隆工贸有限责任公司因与被上诉人牛良才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区人民法院（2019）内0206民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   包头市拓隆工贸有限责任公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区人民法院（2019）内0206民初71号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人承担被上诉人的误工费，参照自治区上一年度或者相近行业居民服务业、修理和其他服务业职工月平均工资标准计算，明显与事实不符。本案中被上诉人在工作过程中自己未尽到合理注意的义务，不慎踩入配药槽缝隙中导致摔倒受伤，其应当就自身过错承担相应的责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。   牛良才辩称，一审认定的误工费答辩人也认为不妥，应当按照自治区上一年度交通运输行业的平均工资6317元每月进行计算。本案为提供劳务者受害责任纠纷，并非劳动关系案件，一审法院在赔偿款项总额中核减两个月工资5600元是错误的。本案中，答辩人不存在过错，一审中司法鉴定意见书已经明确二次手术的费用为15000元，在上诉人未持异议也未申请重新鉴定的情况下，一审法院未认可二次费用也是错误的。请求二审法院依法裁判。   牛良才向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告牛良才医药费665元；2、增加诉讼请求：给付误工费33684元、护理费9912元、营养费6000元、伙食补助费6000元、鉴定费3850元、检查费120元、二次手术费15000元，合计74566元；3、诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告牛良才系被告包头市拓隆工贸有限责任公司的员工，于2017年9月进入该公司工作，工资收入通过中国工商银行，户名为牛良才、账号为×××的银行卡发放，其每月工资平均为2800元。2018年9月11日上午，原告牛良才在药剂平台作业时因药罐漏油脚不慎踩入配药槽缝隙中致其摔伤，于2018年9月12日至2018年10月2日，在内蒙古包钢医院手术治疗，出院诊断：1.左胫骨平台骨折；2.左腓骨小头骨折；3.高血压病、4.糖尿病，共住院20天。出院医嘱（建议）：1.出院后继续对症治疗，继续加强四肢主、被动功能锻炼，继续扶双拐患肢不负重逐渐功能锻炼，注意保护，避免不适当活动致再骨折或内固定断裂、脱出；2.出院后一个月来院复查X片，据复查情况决定功能锻炼强度、患肢逐渐负重时间、患肢负重程度、膝关节活动范围、下次复查时间及进一步康复治疗方案；3.骨折愈合后需手术取出内固定，必要时需在康复科医师辅助下行膝关节功能康复；4.据术后患肢恢复情况及膝关节稳定情况决定是否需行膝关节韧带手术治疗；5.不适随诊。住院期间的医疗费已全部由被告包头市拓隆工贸有限责任公司支付。2018年10月20日，原告牛良才后续用药于白云区汇鑫平价药店购买接骨药、消炎药等计665元。事故发生后被告包头市拓隆工贸有限责任公司向原告牛良才工资卡内支付2018年10月至2018年11月两月工资计5600元。诉讼期间原告牛良才提出鉴定申请，鉴定意见:1.损伤未达伤残标准；2.误工180日，护理90日，营养60日；3.取除内固定二次手术费用为15000元。花费鉴定费3850元、检查费120元。另查明，原告牛良才具有出租汽车驾驶从业资格，于2014年8月27日与他人签定出租车转让协议书，车辆号牌为×××。   一审法院认为，原告牛良才为被告包头市拓隆有限责任公司提供劳务，公司对其支付相应的劳务报酬，可以确认双方实际存在劳务关系，而非劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，被告包头市拓隆工贸有限责任公司要求按《工伤保险条例》计算赔偿的答辩意见，无事实及法律依据，不予采纳。依查明的事实及确认的证据，原告牛良才请求赔偿的各项费用，认定如下：1.医药费，按原告提交医药收据665元确认；2.误工费，依鉴定意见180日，参照自治区上一年度相同或者相近行业居民服务、修理和其他服务业职工月平均工资标准3304元计算，即19824元；3.护理费9912元，依鉴定意见90日，该主张不违反法律规定，予以确认；4.住院伙食补助费，原告要求按60日，每日100元即6000元的主张，其按60日计算无法律依据，应按实际住院20天计算，即2000元予以支持；5.营养费6000元，依鉴定意见60日，该主张不违反法律规定，予以确认，以上各项，应由被告包头市拓隆工贸有限责任公司承担侵权责任。关于二次手术费15000元，待该费用实际发生后，原告牛良才提供票据由被告包头市拓隆工贸有限责任公司给予结算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告包头市拓隆工贸有限责任公司赔偿原告牛良才医药费665元；二、被告包头市拓隆工贸有限责任公司赔偿原告牛良才误工费19824元；三、被告包头市拓隆工贸有限责任公司赔偿原告牛良才护理费9912元；三、被告包头市拓隆工贸有限责任公司赔偿原告牛良才住院伙食补助费2000元；四、被告包头市拓隆工贸有限责任公司赔偿原告牛良才营养费6000元；五、以上各项赔偿款共计人民币38401元，核减已支付5600元，实际应支付32801元，被告包头市拓隆工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告牛良才；六、驳回原告牛良才的其它诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1682元，减半收取计841元，鉴定费3970元，由原告牛良才负担2090元、由被告包头市拓隆工贸有限责任公司负担2721元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，二审庭审中包头市拓隆工贸有限责任公司及牛良才对于双方之间存在雇佣关系均表示认可，本院予以确认。牛良才作为雇员在从事雇佣活动中受伤，包头市拓隆工贸有限责任公司在未能举证证明牛良才存在过错的情况下，其作为雇主应当就牛良才所受损害承担全部赔偿责任。通过牛良才提交的出租车承包经营合同、出租车转让协议书、机动车行驶证、从业资格证以及道路运输证，以及二审庭审中包头市拓隆工贸有限责任公司对牛良才工作时间的陈述，能够认定牛良才在工作之余从事出租车营运的事实，因牛良才未能提交充分的证据证明其因误工所减少的实际收入，故一审法院按照居民服务业的工资标准认定其误工费符合法律规定。包头市拓隆工贸有限责任公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人包头市拓隆工贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1682元，由上诉人包头市拓隆工贸有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贺 静   审 判 员 沈艳萍   审 判 员 李雅滨     二○一九年十二月二十日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 马林莹     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。