广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6923号上诉人（原审原告）：湖南御泥坊化妆品有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区**********************。法定代表人：戴跃锋，执行董事。委托诉讼代理人：张季，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州御泥坊化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇东华工业区*****。法定代表人：邱颖，总经理。委托诉讼代理人：李庆伟，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽芬，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司（以下简称湖南御泥坊公司）因与上诉人广州御泥坊化妆品有限公司（以下简称广州御泥坊公司）不正当竞争纠纷一案，双方均不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。湖南御泥坊公司上诉请求：1.请求法院撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8307号民事判决第二项，改判广州御泥坊公司赔偿湖南御泥坊公司经济损失及合理费用共计人民币1000000元；2.请求撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8307号民事判决第三项，依法改判广州御泥坊公司在媒体及其官方网站上刊登申明，消除对湖南御泥坊公司造成的不良影响。事实和理由：1.一审判决赔偿金额过低，与广州御泥坊公司实施的侵权行为性质、侵权规模及情节等不相适应，与“御泥坊”注册商标的知名程度不相适应。同时，该判赔数额对被诉侵权行为缺乏惩戒作用，对湖南御泥坊公司知识产权的保护明显不利，与现阶段加大知识产权保护力度的司法政策及理念不符。2.一审判决认为广州御泥坊公司无须刊登声明消除影响的认定缺乏法律和事实依据。针对湖南御泥坊公司在一审中提出的要求广州御泥坊公司刊登声明消除影响的诉求，一审法院认为湖南御泥坊公司未提交相应证据，据此没有支持湖南御泥坊公司的诉求，而根据《侵权责任法》第十五条规定，“消除影响”是承担侵权责任的主要方式之一。本案中广州御泥坊公司事实的侵权行为已经在市场上造成混淆，且湖南御泥坊公司有新证据证明其行为给湖南御泥坊公司的商誉造成不良影响。广州御泥坊公司答辩称：我方不存在不正当竞争的行为，因此，不同意湖南御泥坊公司上诉状中关于赔偿的要求，另外，由于广州御泥坊公司没有实施不正当竞争行为，因此也不存在湖南御泥坊公司在上诉状中所提到的需要承担消除影响的侵权责任。广州御泥坊公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8307号民事判决；2.依法驳回湖南御泥坊公司全部诉讼请求；3.依法改判湖南御泥坊公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。广州御泥坊公司是经工商行政管理部门核准依法注册成立的企业，对企业名称的使用是行使自身合法权利的行为。我国现行法律没有明文规定企业字号中不得包括他人商标，只是对突出使用字号是否会误导公众，是否恶意混淆行为作出规定，因此，广州御泥坊公司的字号应当予以保护。2.广州御泥坊公司成立时，“御泥坊”品牌并不具有知名度亦没有作为企业名称使用，广州御泥坊公司客观上并不知晓湖南御泥坊公司“御泥坊”商标或者公司的存在，广州御泥坊公司的企业名称系善意注册。广州御泥坊公司在2011年使用“御泥坊”字号时，化妆品行业普遍以“御X坊”的组合注册商标、开办企业，且涉案商标并不具有较高知名度；湖南御泥坊公司将企业字号与“御泥坊”商标共同使用时广州御泥坊公司早已成立且一直使用；（2017）粤73民终519号民事判决中认定的事实不可简单采信适用于本案，一审法院剥夺广州御泥坊公司的诉讼权利；广州御泥坊公司的企业名称并无任何攀附“御泥坊”品牌之恶意，对自有商标的突出使用不会导致公众误认二者有特定的联系。3.双方经营的产品、渠道、消费者均不相同，不形成竞争关系；广州御泥坊公司规范、完整的使用企业字号，不构成不正当竞争。4.基于以上事实，湖南御泥坊公司并不具有较高知名度，且广州御泥坊公司的名称从注册到使用并非基于恶意，广州御泥坊公司突出使用自有商标的行为足以使公众在购买、使用商品时对产品的厂商、来源、品牌作出明确的区分，故不构成不正当竞争。湖南御泥坊公司答辩称：一、广州知识产权法院（2017）粤73民终519号判决书已经生效，在该判决书当中已经认定湖南御泥坊公司的“御泥坊”商标在2009年就已经具有了相当的知名度，这是已经被生效法律文书所确定的事实。广东省高级人民法院（2018）粤民申5921号民事裁定书中，再次认定湖南御泥坊公司的御泥坊商标在2009年就已经具有较高的知名度，所以这个事实是毋庸置疑的。二、鉴于湖南御泥坊公司的御泥坊商标在广州御泥坊公司成立之前就已经具有知名度，广州御泥坊公司将湖南御泥坊公司的注册商标作为企业字号使用的行为，具有主观恶意，构成不正当竞争。一审法院查明如下事实：一、关于湖南御泥坊公司主张的商标的注册情况。第5194375号“御泥坊”注册商标系注册人刘海浪向国家商标局申请并获准注册，核定使用商品类别为第3类，包括：洗面奶、浴液、香皂、洗澡用化妆品、美容面膜、化妆品、增白霜、防皱霜、祛斑霜、减肥用化妆品（截止），有效期自2009年7月7日至2019年7月6日，后经国家商标局核准，该标于2011年4月6日由长沙市百年鎏芳生物科技有限公司受让。2012年5月27日，商标局核准该商标转让至湖南御泥坊公司生物科技有限公司。2015年10月27日，商标局核准“御泥坊”商标转让至湖南御泥坊公司。二、湖南御泥坊公司为证实涉案“御泥坊”品牌已具有较高的市场知名度和影响力，向一审法院提交了以下证据：1、湖南御泥坊公司及“御泥坊”品牌获得的荣誉证书、奖杯、奖牌：2009年10月佛山创意产业园投资管理公司颁发的《荣誉证书》，记载“2009首届中国（佛山）陶艺节开幕系列活动之泥巴大战指定专用泥浆由御泥坊提供”；中国网上零售年会组委会认定的“御泥坊”2009年网上零售消费品牌50强证书；2010年湖南省工商行政管理局颁发的认定“御泥坊”商标为湖南省著名商标（有效期三年）的证书；“御泥坊”获得2010年中国网上零售诚信品牌100强证书；“御泥坊”获得2010年度淘宝网营销案例评选互动体验奖金奖；中国网上零售年会组委会认定的“御泥坊”2011年度消费者最喜爱的网站TOP100；“御泥坊旗舰店”获得淘宝互动业务平台2012年度淘宝粉丝最喜爱的店铺美容护肤TOP1；2013年3月15日，获中国质量检验协会颁发证书，记载湖南御泥坊公司为全国“质量和服务诚信”承诺优秀示范企业；2013年9月，“御泥坊旗舰店”获得“1号商城”颁发的“完美店铺”三等奖荣誉证书；2013年，中国电子商务协会授予湖南御泥坊公司为“中国互联网电子商务诚信示范企业；2014年，“御泥坊旗舰店”获得天猫美妆特别贡献奖；2015--2016，“御泥坊”（面膜类产品）获得天猫年度最受欢迎面膜金妆奖；2015年，原该公司获得航天基金会颁发的中国航天事业贡献奖；2016年“御泥坊”品牌获得聚美优品2016年度巅峰影响力本土品牌。2、国家图书馆检索报告，显示国家图书馆以“御泥坊and化妆品”为检索词，自慧科中文报纸数据库、中国期刊全文数据库标题及内文字段检索，挑选打印共计48篇，其中《中国青年报》2016年5月18日《“湖湘青年英才”计划：让奋斗的青春有底色》记载：“据了解，首届湖湘青年英才支持人选、创业青年戴跃锋打造的湖南御泥坊公司化妆品有限公司，目前企业年产值5.9亿元，上缴税收5100万元，解决大学生就业600多人。”《中国新闻社》2015年11月12日《双十一销售过亿御泥坊面膜排行榜夺得第一》记载：“在更大类别的整个化妆品类目，御泥坊以双十一单日全网销售3.65%的份额占比，获得大类目第五名。其中，仅御泥坊天猫旗舰店一家店一天销售额即超过5000万，位居面膜类品牌店铺全网第一。”《企业家日报》2015年3月31日《御泥坊面膜欲借互联网概念IPO雷军出任董事》记载：“80后董事长戴跃锋2006年从获得“御泥坊”面膜网售代理权起家，2008年即返身收购上游企业，集生产、销售于一身；后跟随互联网浪潮的持续爆发，御家汇快速发展，目前自主研发了多个护肤品配方技术，公司已经获得30多项国家专利技术，拥有御泥坊、花瑶花等4个护肤品品牌，2014年单面膜贴销售量超过1.2亿片。”《湖南日报》2014年11月12日《“双11”湖南电商“火”里捞金》记载：“零点刚过，御泥坊的销售额立即从0开始，直线激增，短短13分钟，就达500万元，28分钟，销售额已过千万。截至11日18时，御泥坊全网全平台“双11”的销售额已达5400万。作为湖南最大的网络品牌，御泥坊今年“双11”的目标是1亿元，这也将开启湖南电商“双11”当日销售的最新记录。”《南方都市报（全国版）》2013年11月19日《五大淘品牌“双十一”销售冲进前十》记载：“数据显示，……御泥坊……闯进今年天猫“双十一”化妆品销售额前十。”《信息时报》2013年4月7日《好用国货强势逆袭》记载：“御泥坊通过网络口碑相传，已成为中国泥浆面膜第一品牌”。《南方日报（广州版）》2012年3月15日《七位网商入选福布斯》记载：“戴跃锋创建的御泥坊，……2011年市场规模在互联网化妆品领域位居全国第一。”《信息时报》2011年11月23日《中小日化品牌借电商平台创造神话》记载：“前不久的神棍节让淘宝着实创造了一个神话……其中御泥坊以1500万元的成交金额位居榜首……”《中国新闻社》2010年7月26日《年轻人网上热帖力荐“祖母级”国货化妆品》记载：“网友还着力推荐各品牌的王牌，如郁美净浴后乳液、安安黄瓜磨砂洗面奶、御泥坊活肤矿物泥面膜……”《中国新闻社》2009年7月1日记载：“2007年12月24日，御泥坊荣获2007年度淘宝网化妆品终评榜最佳面膜奖，……2008年12月，御泥坊荣获淘宝网年度化妆品终评榜最佳控油面膜奖及最热卖单品TOP10”,等等。3、广州知识产权法院于2018年5月18日出具的（2017）粤73民终519号民事判决书。广州市知识产权法院认为：二、湖南御泥坊公司在一审已经对涉案注册商标“御泥坊”的知名度进行举证，一审法院据此确认“御泥坊”商标随着其历史发展、宣传推广和实际使用，自2009年起已在相关公众中具有较高的知名度并无不当，广州御泥坊公司生物科技有限公司主张涉案商标不具有高知名度，但并无提交相应证据予以证明，一审法院对其该项上诉主张不予支持。广州御泥坊公司生物科技有限公司注册行为发生在2013年5月7日，涉案注册商标自2009年起已在相关公众中具有较高的知名度，故广州御泥坊公司生物科技有限公司关于善意注册及并未引起相关公众混淆的主张没有事实依据。（2017）粤73民终519号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。而一审判决判令：……二、于一审判决生效之日起，广州御泥坊公司生物科技有限公司立即停止在其企业名称中使用“御泥坊”字样的不正当竞争行为，并于一审判决生效之日起三十日内向工商行政管理机关申请变更其企业名称；……三、湖南御泥坊公司主张广州御泥坊公司将“御泥坊”商标作为企业字号使用，且在网络宣传“悦泥坊”的面膜产品构成不正当竞争，且广州御泥坊公司的经营行为是广州御泥坊公司生物科技有限公司的不正当竞争行为的延续，足以引起混淆，同样构成不正当竞争。为此提交以下证据:2018年6月20日，湖南御泥坊公司的委托代理人张季向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。当日张季在公证员及公证处工作人员的见证下，利用公证处的计算机登录，在地址栏中输入www.baidu.com，进入百度搜索首页，搜索“工业和信息化网站备案系统”，点击“欢迎访问工业和信息化部ICP/IP地址／域名信息备案管理系统官网”字样的网站，点击该网站首页右下角显示有“公共查询”子项目，进入显示有“欢迎使用备案系统”等字样的页面；点击左上方“备案信息查询”项目，进入显示有“网站名称主办单位名称”等字样的查询页面，在“主办单位名称”栏中输入“广州御泥坊公司生物科技有限公司”，输入验证码后，进入显示有“广州御泥坊公司生物科技有限公司粤ICP备15016586号-1www.gzyuni.com”等字样的页面，点击该页面右侧显示有的“详细”，输入验证码，进入显示有“ICP备案主体信息ICP备案网站信息”等字样的页面，点击“ICP备案网站信息”页面的www.gzyuni.com的网址，进入显示有“广州御泥坊公司化妆品有限公司”等字样的主页。点击“广州御泥坊公司化妆品有限公司”网站首页页面上方显示有“研发”、“生产”、“服务”、“产品”、“联系”，分别点击显示该网站相关页面内容。其中“产品”页面显示“懒人面膜编号：悦泥坊价格￥129.00”等字样产品信息。2018年6月29日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第4856号公证书，兹证明与公证书相粘连的图片打印件系保全证据过程中截图并打印所得，与实际情况相符。2018年6月20日，湖南御泥坊公司的委托代理人张季向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。当日张季在公证员及公证处工作人员的见证下，利用公证处的计算机登录，在地址栏中输入www.baidu.com，进入百度搜索首页，搜索“工业和信息化网站备案系统”点击“欢迎访问工业和信息化部ICP/IP地址／域名信息备案管理系统官网”字样的网站，点击该网站首页右下角显示有“公共查询”子项目，进入显示有“欢迎使用备案系统”等字样的页面。点击左上方“备案信息查询”项目，进入显示有“网站名称主办单位名称”等字样的查询页面，在“主办单位名称”栏中输入，“广州御泥坊公司化妆品有限公司”输入验证码后，点击提交，进入显示有“广州御泥坊公司化妆品有限公司粤ICP备17136683号-1www.gzyunifang.com”等字样的页面，点击该页面右侧显示有的“详细”，输入验证码，进入显示有“ICP备案主体信息ICP备案网站信息”等字样的页面，点击“ICP备案网站信息”页面的www.gzyunifang.com的网址，进入显示有“广州御泥坊公司化妆品有限公司”等字样的主页。点击“广州御泥坊公司化妆品有限公司”网站首页页面上方显示有“研发”、“生产”、“服务”、“产品”、“联系”，分别点击显示该网站相关页面内容。其中“产品”页面内容显示“悦泥坊水胶原细嫩焕颜懒人面模”等字样产品信息。2018年6月29日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第4855号公证书，兹证明与公证书相粘连的图片打印件系保全证据过程中截图并打印所得，与实际情况相符。2018年8月22日，湖南御泥坊公司的委托代理人张季向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。当日张季在公证员及公证处工作人员的见证下，利用公证处的计算机登录，在地址栏中输入www.baidu.com，进入百度搜索首页，搜索“阿里巴巴”，点击搜索结果页面中的“阿里巴巴1688．com…官网”的网站，进入阿里巴巴网站首页。在阿里巴巴网站首页搜索“广州御泥坊公司生物科技有限公司”，选择“供应商”后点击搜索，弹出相关信息。点击“广州御泥坊公司生物科技有限公司”供应商搜索结果中的第一家，并显示有“广州御泥坊公司生物科技有限公司”字样的供应商，弹出该供应商网页首页。点击“广州御泥坊公司生物科技有限公司”网站首页中部的“热销产品.招分销代理”项下第一个显示有“OEN/ODM化妆品加工……￥：3.00”等字样的图片；点击“热销产品.招分销代理”项下第三个，显示有“闪柔柔顺补水一瓶见效超级顺滑”等字样的图片，点击该页面“柔顺补水’并将其加入购物单；点击“闪柔水胶原懒人霜无硅油水胶原配方深层修复1秒解决头发8大问题单价129.00”产品的“立即购买”，点击“提交订单”、“确认付款”，订单详情卖家信息显示：“广州御泥坊公司生物科技有限公司”。2018年8月27日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第7046号公证书，兹证明与公证书相粘连的图片打印件系保全证据过程中截图并打印所得，与实际情况相符。四、广州御泥坊公司抗辩其对于企业字号的使用属于规范使用，且在网站上使用广州御泥坊公司享有的多个商标进行区分，不会造成消费者的混淆。为此提交了以下证据：1、第12020123、17912355、5946184、13927417、14245997、13039592号商标注册证。第12020123号“秀泥印象”注册商标权利人为广州御泥坊公司，核定使用商品类别为第3类，包括：洗发液、洗面奶、洗衣剂、洗洁精、抛光制剂、香精油、化妆品、香水、生发油、牙膏（截止），有效期自2014年6月28日至2024年6月27日。第17912355号“苗族女孩”注册商标权利人为广州御泥坊公司生物科技有限公司，核定使用商品类别为第3类，包括：洗发液、洗面奶、洗衣剂、美容面膜、护发素、染发剂、化妆品、香水、生发油、牙膏（截止），有效期自2016年10月28日至2026年10月27日。第5946184号“雨花旗”注册商标权利人为刘业锋，核定使用商品类别为第3类，包括：洗发液、磨光粉、化妆品用香料、香、动物用化妆品（截止），有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。第13927417号“SENPCOO”注册商标权利人为广州御泥坊公司，核定使用商品类别为第3类，包括：洗发液、洗面奶、洗衣剂、洗洁精、抛光制剂、香精油、化妆品、香水、生发油、牙膏（截止），有效期自2015年2月28日至2025年2月27日。第14245997号“悦木诗秀”注册商标权利人为广州御泥坊公司，核定使用商品类别为第3类，包括：洗发液、洗面奶、洗衣剂、香精油、抛光制剂、染发剂、化妆品、护发素、生发油、牙膏（截止），有效期自2015年5月7日至2025年5月6日。第13039592号“巴山一水”注册商标权利人为广州御泥坊公司，核定使用商品类别为第3类，包括：：洗发液、洗面奶、洗衣剂、洗洁精、抛光制剂、香精油、化妆品、香水、生发油、牙膏（截止），有效期自2014年12月21日至2025年12月20日。2、第29104321号“懒”和第32204419号“懒二代”商标注册申请受理通知书。3、2017年8月至2018年10月期间多个案外公司委托广州御泥坊公司加工生产面膜、发膜、洗发露产品的《产品加工委托书》及《化妆品委托加工合同》。4、2017年7月5日，广州市工商行政管理局颁发的公示证书，公示广州御泥坊公司化妆品有限公司为“广东省守合同重信用企业”。5、广州御泥坊公司生产的产品实物，证实广州御泥坊公司对其享有的商标及企业名称的使用情况。另查，湖南御泥坊公司成立于2012年11月13日，企业类型为有限责任公司（外商投资企业法人独资），注册资本2000万元，经营范围为化妆品、保健用品的生产；保健品、化妆品的研发；信息技术咨询服务；软件技术转让；化妆品的销售等等。广州御泥坊公司成立于2011年6月29日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1009万元，股东为刘业锋、邹颖，经营范围为化妆品制造；化妆品及卫生用品批发；化妆品及卫生用品零售；化工产品零售（危险化学品除外）；化工产品批发；包装材料的销售。广州御泥坊公司生物科技有限公司成立于2013年5月7日，企业类型为有限责任公司，注册资本1008万元，法定代表人邱颖，经营范围为生物技术推广服务、生物技术开发服务、化妆品级卫生用品批发零售、化妆品制造等。关于经济损失及合理费用。湖南御泥坊公司主张广州御泥坊公司系重复侵权，且获益较高，对于广州御泥坊公司的获益情况及湖南御泥坊公司的受损情况湖南御泥坊公司广州御泥坊公司均未举证证实。一审法院认为，关于广州御泥坊公司将“御泥坊”作为企业字号登记使用是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，第5194375号“御泥坊”注册商标于2009年7月7日注册登记，湖南御泥坊公司已提交充分的证据证实其已对“御泥坊”注册商标进行了广泛的宣传推广及实际使用，自2009年起“御泥坊”商标已在相关公众中具有较高的知名度，对此生效判决亦予以认定，故一审法院对此予以认定。湖南御泥坊公司的经营范围包括化妆品生产、研发及销售，而广州御泥坊公司的经营范围亦包括化妆品的生产、销售，且双方均实际经营了化妆品的生产及销售，故湖南御泥坊公司广州御泥坊公司属于同行竞争者。广州御泥坊公司于2011年6月29日登记成立，而涉案注册上自2009年起已在相关公众中具有较高的知名度，相对于广州御泥坊公司企业名称而言，注册商标专用权为在先权利。广州御泥坊公司作为化妆品的专业生产、销售主体，对于湖南御泥坊公司的“御泥坊”商标应当知悉，其有关善意注册企业名称的抗辩没有事实依据，一审法院不予采纳。广州御泥坊公司将“御泥坊”注册商标作为自己的企业字号，明显具有攀附“御泥坊”注册商标知名度的恶意，引人误认为与湖南御泥坊公司存在特定联系，其行为构成不正当竞争。广州御泥坊公司的被诉侵权行为持续至本案起诉时，故广州御泥坊公司有关被诉侵权行为发生超过五年则权利人不可以主张权利的意见没有法律依据。广州御泥坊公司虽与广州御泥坊公司生物科技有限公司为同一法定代表人，但属于两个独立的法人，故湖南御泥坊公司主张广州御泥坊公司的侵权行为为广州御泥坊公司生物科技有限公司侵权行为的延续缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，广州御泥坊公司将湖南御泥坊公司注册商标“御泥坊”作为企业字号使用构成不正当竞争，应当停止使用并向行政管理机关申请变更其企业名称。《根据中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款、第四款的规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”湖南御泥坊公司对于其主张的维权合理费用未提交证据证实，但考虑其实际有委托律师出庭、进行查询及公证取证，故对于律师费、查询费及公证费的合理部分一审法院予以酌情认定。对于经济损失，湖南御泥坊公司未举证证实其因广州御泥坊公司侵权行为所受损失及广州御泥坊公司因侵权所获利的情况，故一审法院综合考虑湖南御泥坊公司商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权商品的销售形式、价格、侵权期间、后果等因素，酌情确认广州御泥坊公司应赔偿湖南御泥坊公司经济损失50000元（含合理费用）。湖南御泥坊公司主张的超出部分一审法院不予支持，予以驳回。湖南御泥坊公司要求广州御泥坊公司在官网及媒体上刊登声明及消除影响的诉讼请求，因湖南御泥坊公司并未提交证据证实广州御泥坊公司的侵权行为造成其商誉方面的损失，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起，广州御泥坊公司化妆品有限公司停止在其企业名称中使用“御泥坊”字样的不正当竞争行为，并于判决生效之日起三十日内向工商行政管理机关申请变更其企业名称；二、于判决生效之日起十日内，广州御泥坊公司化妆品有限公司赔偿湖南御泥坊公司化妆品有限公司经济损失50000元（含合理费用）；三、驳回湖南御泥坊公司化妆品有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由湖南御泥坊公司化妆品有限公司负担12750元；由广州御泥坊公司化妆品有限公司负担1050元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，湖南御泥坊公司向本院提交以下证据：证据1：（2018）湘长麓证民字第9214号公证书、证据2：（2018）湘长麓证民字第9215号公证书，拟证明：1.广州御泥坊公司化妆品有限公司的企业名称足以导致相关公众将其与湖南御泥坊公司化妆品有限公司及“御泥坊”商标产生混淆误认；2.广州御泥坊公司因其产品质量不合格，已经对湖南御泥坊公司的商誉造成了不良影响。证据3：（2019）湘长麓证民字第6877号公证书，拟证明：1.广州御泥坊公司实施的不正当竞争行为一直持续；2.广州御泥坊公司因不正当竞争行为获得了较高的利益。广州御泥坊公司质证意见：对三份公证书的真实性认可，关联性和证明力不予认可。关于证据1-2，广州市质量监督局网站发布的产品抽查公告中涉及到广州御泥坊公司的几个不合格产品，其商标是“闪柔”，这与湖南御泥坊公司的产品是相区别的。至于微信公众号，不能证明大众或者相关公众会混淆二者的产品。而且广州御泥坊公司在经营过程中，企业名称是规范的，商标使用也是合法的，相关公众通过不同的商标也能够区分二者的产品。对于证据3，每页都醒目的标有广州御泥坊公司自有的“闪柔”商标，进一步证明二者产品没有产生混淆。而且广州御泥坊公司并没有使用简称，企图与湖南御泥坊公司产生混淆，没有搭湖南御泥坊公司便车的主观恶意。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。本案的争议焦点是：1.广州御泥坊公司是否构成不正当竞争；2.广州御泥坊公司是否应当承担消除影响的法律责任；3.一审判赔数额是否合理。一、关于广州御泥坊公司是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，湖南御泥坊公司明确主张广州御泥坊公司将其注册商标“御泥坊”作为企业名称中的字号使用，构成不正当竞争。湖南御泥坊公司在一审期间提交了涉案“御泥坊”商标历年获得的各种荣誉证书、奖杯、奖牌，充分证明“御泥坊”商标自2009年以来就已经具有较高知名度，该事实在生效民事判决中亦得到确认。广州御泥坊公司于2011年6月29日成立，与湖南御泥坊公司属于同业竞争者，一审法院认为广州御泥坊公司作为化妆品的专业生产、销售主体，对于湖南御泥坊公司的“御泥坊”商标应当知悉，其有关善意注册企业名称的抗辩没有事实依据，进一步认定广州御泥坊公司将“御泥坊”注册商标作为自己的企业字号，明显具有攀附“御泥坊”注册商标知名度的恶意，从而认定该行为构成不正当竞争，该认定并无不当。广州御泥坊公司混淆其单独、突出使用“广州御泥坊”、“御泥坊公司”或“御泥坊”标识的被诉行为以及将“御泥坊”作为自己企业字号的被诉行为，声称一审法院法律适用错误，显然不能成立。至于广州御泥坊公司主张对企业名称核准超过五年仍认定构成不正当竞争违反相关法律规定的问题，本院认为，持续实施的侵权行为并不能因为未受到有效遏制而获得法律豁免，因侵权行为而获取的消费群体和市场利益亦不能作为合法权益受到法律保护。对于恶意攀附他人知名商标或字号，将相关标识作为自己企业字号而使用，造成相关公众混淆的，显然不能仅因相关名称核准注册超过5年，就不予制止。故广州御泥坊公司该主张缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于广州御泥坊公司是否应当承担消除影响的法律责任的问题根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、一百三十四条的规定，消除影响的责任承担方式与自然人的人格权和法人的商誉受到损害的情况密切相关，而商誉是指社会各界特别是消费者对该主体的经营能力、生产水平、资信状态、商品质量、服务态度等整体经营素质的评价。据此，只有当不正当竞争行为造成一般消费者对经营主体的商业信誉或者商品声誉产生负面影响之时，才可能构成对商誉的损害，否则，与商业信誉和商品声誉无关的其他信息，即使对一般消费者造成误导，也不构成对商誉的损害。本案中，广州御泥坊公司将湖南御泥坊公司的注册商标作为企业字号使用，但湖南御泥坊公司并未提供充分证据证明该使用行为对其商誉造成了负面影响，一审法院据此认定湖南御泥坊公司该诉讼请求不成立，并无不当。湖南御泥坊公司在二审期间提交证据，拟证明广州御泥坊公司因存在商品质量问题，对湖南御泥坊公司商誉造成影响。但上述商品使用了“闪柔”标识，与湖南御泥坊公司的注册商标无关联。综上，湖南御泥坊公司并未提交充分证据证明广州御泥坊公司的不正当竞争行为对其商誉产生负面影响以及在何种范围内产生负面影响，其诉请广州御泥坊公司承担消除影响的法律责任，证据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，因各方当事人提交的证据均不足以证明湖南御泥坊公司因侵权行为所受损害，亦不能证明广州御泥坊公司因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑湖南御泥坊公司商标的知名度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权商品的销售形式、价格、侵权期间、后果等因素，酌情认定广州御泥坊公司应赔偿湖南御泥坊公司经济损失50000元（含合理费用），并无不当。湖南御泥坊公司上诉称一审判赔数额过低，但对其主张不能提供充分证据予以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司与上诉人广州御泥坊化妆品有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费14350元，由上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司负担13300元，上诉人广州御泥坊化妆品有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长  石静涵审判员  蒋华胜审判员  刘 宏二〇一九年十一月二十七日书记员  邓文婷书记员  高 允