河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀05刑终548号 原公诉机关河北省邢台市桥东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱学义，男，1988年5月16日出生于河北省广宗县，汉族，高中文化，住广宗县。2017年8月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。2019年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被北京市公安局抓获，同年4月19日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押于邢台市第一看守所。 指定辩护人冯浩宇，系河北兴天律师事务所律师。 原审被告人贺先妹，女，1991年2月15日出生于河北省广宗县，汉族，初中文化，住广宗县。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被邢台市公安局桥东分局取保候审。现在其住处。 河北省邢台市桥东区人民法院审理河北省邢台市桥东区人民检察院指控原审被告人朱学义犯诈骗罪、敲诈勒索罪，原审被告人贺先妹犯诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2019）冀0502刑初267号刑事判决。原审被告人朱学义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、2018年5月25日13时许，被告人朱学义伙同贺先妹在邢台市桥东区角“花生好车”门市，让被害人冯某代付订车首付款20000元，后将订车首付款退款。案发后贺先妹退赔冯某赃款20000元，取得被害人的谅解。 上述事实，由公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、被告人朱学义的供述，2018年4、5月份的时候，我和贺先妹在中北世纪城租住的地方楼道内捡到一张名片，名片的内容是各种贷款、抵押贷款，之后我就联系了这个人，第二天对方（女的）就带我和贺先妹在一个宾馆里从手机上操作贷款事宜，操作了十几家网贷公司，一直没贷款下来。我不认识这个女的，只知道叫什么娇，名字不知道。之后她说：“我给你们想想办法，要不你们贷款买一辆车，首付款我来出，月供你们还，车出来后抵押给我，我给你们一些车辆抵押款。”当时说好按车的总价4成给我们放款，也就是给我们8万元，利息是每月5分，当时我感觉还可以就同意了。之后第二天或是第三天，女的就跟我们打电话说带去看车，在中北世纪城接的我们带到了“花生好车”，经过商量好后，女的就把2万元钱转入贺先妹的支付宝里，再用贺先妹的支付宝下的订单，当时我们定了一辆奥迪A3，车总价值18.6万，交2万元首付就可以开走了，办完手续后就等着提车。这时候女的老公说：“不行，给不了你那么多，最多给你3000元。”开始我和女的谈好是8万，现在就给我3000元肯定不行，我们就在那里谈，对方说最多3000元，并让我们每个月还5万元，我感觉上当了，最后也没谈妥，我们就分开了。在回去的路上我给贺先妹说：“这事肯定不能办，看能不能退了，如果能退就退了”，过一会儿贺先妹说能退，之后我们就把订单退了，退了1.7万元到贺先妹支付宝上，花生好车那边扣除了3000元的违约金。退完款后我就跟那两口子联系说了退了订单的事，我跟他们说：“看怎么把钱给你们”，他们说不行，非要找贺先妹，我跟他们说：“贺先妹回家了，我也找不到她”，后来我们双方就闹僵了。他们两口子就四处找我们，对方男的拿镐把在我租房那个门口待一下午，还叫我们县一个小痞子打电话威胁我，之后我们就害怕的离开了邢台去了石家庄。后又去了杭州、上海、昆山再回到北京，走到哪里工作到哪里，直到去年10月1日在北京分开的。退回的1.7万元我和贺先妹一块花了，都是正常的生活消费了。当时我感觉不划算，所以我就让贺先妹退单了。我让贺先妹退的，贺先妹操作的，还有接听电话什么的，必须是她本人操作才行。退款后我要把钱还给对方，对方不要，因为对方违约在先，我就给他1.7万元退款金，对方不接受之后就吵起来了。那两个人是夫妻，我和那夫妻接触了大概也就是三五天的时间。我跟他们说贺先妹是我女朋友。 我在北京被抓获时说自己叫朱学良，是我对他们瞎说的，不愿承认自己的身份怕被抓。当时急于贷款是想做点事，具体做什么还没想好。我在冯某夫妻那里抵押过一个黄金戒指和一部手机，黄金戒指给了我多少钱我记不清了，大概给了我三四千块钱，手机是华为Ｐ20，抵押2000元左右。买车的当天再去花生好车的路上，我把钱给了他们（抵押金额加500元），手机我拿回来了。黄金戒指还在不在他们那里抵押或者我拿没拿回来，我现在想不起来了。那两口子给我转过红包，转过有几次，具体的金额我记不得了。当时退房走的那么急，是因为那两口子找我呢，所以我们就走了。 2、被告人贺先妹的供述，我和朱学义打算在一块过日子，当时正在跟家里人离婚，之后我就跟朱学义一块儿来了邢台租住的地方。因为朱学义在外面有好多外债，我和他在一块后，我还帮他用自己的信誉贷款4万元，因为我们没钱，他又想做点生意，还想贷点款，之后他就联系了那两口，用我的名义贷款。办理网贷一直办不下来，后来就商量用我的名贷款套个车出来再抵押，因为我们没有钱，经与那两口商量他们出首付的钱2万元，汽车出来后抵押给他们，他们给我们一个钱。也不知道是朱学义还是那两口联系的“花生好车”，然后在门市上用我的手机下单成功了，后来我去外面买点吃的东西，之后朱学义给我打电话说：“要签合同时正好到下班时间了，那两口说要走”。我过去找的朱学义，之后我们一块打车回的住处，再后来就收拾东西要走，朱学义给我说：“车不买了，总体不划算，买个奥迪车抵押给他们才给5000块钱，加2万元一共才给我们2.5万元，不划算这不是明显骗人吗”，收拾完东西我们就坐上去石家庄的车了，在车上朱学义说能退单，把订单退了，之后退了1.7万元，我说：“退了把钱都给人家吧”，朱学义说：“钱不够一共1.7万元”，我说：“你不退给人家就是犯法”，朱说：“我已经给他们现金了”。后来我们在石家庄共同生活了两三天，也是因为这个钱的事，我们发生了争执，因为我让他还钱，他不还，还打了我，我就离开他了，去外面打工。退的1.7万元没取现金，在石家庄时他把钱转给了自己。退款的事他没跟我商量，他只是说要退款还划算，我也就默认了，但是他退的钱没给过我一分钱。是朱学义退的订单，他一直拿着我的手机在用，现在我的手机还是他在使用。后来我和朱学义也联系过，一直用微信聊天过，最近一次联系大概是两三个月前。 3、被害人冯某的陈述，我和朱学义、贺先妹是通过网上贷款公司的人认识的，认识了十多天，他们俩一直想贷款，想急用钱，我平时也在网上做抵押黄金的，朱学义先往我这里押了一枚黄金戒指，重9克左右，给了他2000元，又过了一两天，朱学义又押给我一部华为Ｐ20新手机，也给朱学义2000元。到了5月22日左右，朱学义还想通过我们贷款弄现钱，我给他联系的网贷，因为他留的都是虚假信息，网上申请不过去。后来朱学义想让我通过零首付购车，以他媳妇贺先妹的名义买车，买车后把车押到我这里，让我再给他个钱，朱学义说20天后把车再赎走。接着我和朱学义夫妻俩到了二手车市场，结果贺先妹的信息数据也没能通过，不能零首付购车。5月25日上午，朱学义说有急事要用他的华为Ｐ20手机给他广宗的朋友打电话，我把那个手机给他了。接着还找零首付购车的，快到中午的时候，我们找到顺德南路与建设路交叉口东南角的花生好车门市，在这里谈好，以贺先妹名义可以交首付网上购车，我在这个门市里通过支付宝转到贺先妹手机（150××××5512）支宝10000元，然后又网上银行转到贺先妹银行卡10000元。贺先妹把这20000元通过支付宝转到了花生好车公司，下了这个订单。花生好车公司的人就说你们现在可以走了，下午等着上了牌照就可以把车开走了。后来我想花生好车那里是否可以退款、退订单啊，我就给花生公司那里打电话，对方先说不能退，说再给我详细问下。结果告诉我朱学义、贺先妹他们把订单退了，花生好车公司网上的天猫公司扣除了3000元违约金，把剩余的1.7万元打到了贺先妹的卡上。我就赶快联系贺先妹，发现她手机关机了，我再联系朱学义，他一直给我推脱说都是他媳妇贺先妹的事，他也联系不上贺先妹了，还说订单是我找的人退的，我要求和他见面，他也不给我见面了。最后朱学义微信把我拉黑了，把我对象陈某的微信也拉黑了，手机也关机了，我们都联系不上他们了。我们赶快去朱学义在中北世纪城那里租的公寓找他们，结果房东说朱学义他们上午已经把房退了。当时我们只见到贺先妹的身份信息，知道这个应该是真的，我们就到了她的老家广宗县找他们，找到了贺先妹的母亲和哥哥，让他们看了看贺先妹所谓的丈夫“吉志东”的微信照片，贺先妹家人说这个人不是吉志东，而是贺先妹的亲嫂子的亲外甥，叫朱学义，这个时候才知道他的真实身份。他们并非夫妻关系，还听说吉志东是个智障。最后，一直想法联系朱学义，他微信开着，但就是不给我们见面，老是耍我们，说好见面，到了指定地方就找不到人，直到被拉黑。我和我对象陈某还给朱学义、贺先妹微信转了500元红包，朱学义都是说没钱交房租了、没钱打车了等各种名义骗我们钱。 4、证人陈某的证言，我和冯某以前是夫妻，离婚了，但还在一块过。当时是中午的时候花生好车给打电话说订单退了，我记不清了，不是花生好车给我们打电话就是我们打电话咨询的。花生好车说扣除了部分违约金3000或5000元，具体多少记不清了，听到这消息我们就跟朱学义联系，朱学义说不知道退订的事，他没和贺先妹在一块，还说要帮我们一块找贺先妹，其实那时候朱学义和贺先妹就退房走了。我以前没有威胁过朱学义，他退订后拿钱走了，得知这一情况我急了骂过他。在没翻脸前我让朱学义发位置给我，我们去找他，一会儿发在中北世纪城2号公寓，一会儿在4号公寓，我都去找过他们，都没找到我才急了骂了朱学义。之后我找到了朱学义房东的电话问情况，房东说他们退房走了。 5、证人杨某的证言，我是贺先妹的嫂子。她最近不在家。贺先妹结婚八九年了，她老公叫吉志东，在县城居住。朱学义是我外甥。朱学义和贺先妹没关系。 6、证人武某的证言，我不认识朱学义，但我听陈某说过，陈某说：“有两个叫朱学义、贺先妹的人从我这里骗了2万块钱，你帮我找找这两个人”，因为我是广宗人所以他给我打电话问这两个人。我没有找过这两个人，我认识贺先妹，她跟我还是亲戚关系，后来没找到他们，我就跟陈某说了找不到，陈某说：“帮我找找他们的家”。我去他们家里找过两次，朱学义家在什么地方我不知道，我去过贺先妹家两次，第一次是一个下午，具体哪天记不清了，第二次是跟陈某夫妻和你们公安一块去的。第一次我就引领陈某夫妻去了贺先妹家，别的我就没管了。当时在贺先妹家都没闹，就是在她家门口核实是不是在家、这个是不是她家，因她家里老人年龄大了，正好贺先妹她哥哥、嫂子过来了把我们领到了贺先妹哥嫂家。案发后我和朱学义、贺先妹没有通过电话。 7、辨认笔录，冯某辨认出6号照片上的女子即贺先妹；冯某辨认出6号照片上的男子即朱学义。 8、到案经过：证实朱学义于2019年4月18日9时被北京市公安局抓获归案；贺先妹于2019年1月9日被邢台市公安局桥东分局传唤到案。 9、微信聊天、转账截图：证实转账交易金额为2万元。 10、贺先妹购车及退款截图：证实退款金额为1.7万元，退款时间为2018年5月25日。 11、冯某农业银行账户交易记录：证实2018年5月25日交易金额为2万元。 12、广宗县民政局婚姻登记处证明二份：贺先妹、朱学义公民身份号码及各自的婚姻登记情况。 13、交款证明、扣押及发还物品清单、谅解书：证实贺先妹退还冯某款项2万元，取得被害人谅解。 14、河北省邯郸市邯山区人民法院刑事判决书（2017）冀0402刑初194号：朱学义因犯盗窃罪，于2017年8月8日被邯郸市邯山区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。 二、2019年3月份，被告人朱学义在北京市大兴区多次恶意举报北京零度空间电子游艺有限公司称涉嫌赌博、毒品等违法行为，并以此威胁索要80000元，该公司为正常经营向朱学义微信转账3000元。 上述事实，由公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、被告人朱学义的供述，2019年2月，我通过微信添加了位于亦庄开发区永康公寓的游戏厅一位负责人，然后我就用微信和对方联系，谎称自己在他们家赌博输了几十万，然后让对方给我8万元平事，要不然我就一直拨打公安、文化等部门的举报电话，让他的生意经营不下去，期间对方一直不给我转钱，说要见了面，才可能给我，当时我已经被邢台警方因诈骗追逃，所以无法出面，我就不断拨打110举报电话，虚假举报他们家有人在赌博，然后民警就去他们家检查，并将店暂停营业，后来只要他们店一开门，我就拨打举报电话，导致他们店无法正常营业，然后通过微信和他们店里的负责人谈，只要给我8万元，我就不再恶意举报了，在2019年3月期间（具体那天我忘记了），通过微信给我转了3000元钱，我就暂停了几天，后来我就继续举报，2019年4月初左右，我就向尹某说，这家游戏厅老板欠我8万元钱，让他直接去游戏厅找老板要钱，她就去了，然后我就听说他被带到派出所了，后来我知道民警知道这事了，我就躲起来了。我不认识游戏厅老板，也没见过。因为我在2016年初的时候在他们游戏厅玩捕鱼机输了10多万元，现在确实手头没钱了，所以就想到了这个办法找对方要钱。手机号我忘记了，微信号我也忘记了，只记得微信名称是1，性别是女，头像是一架飞机，这是我与对方聊天的微信号，后来对方给我转账的微信号也是这个，只是微信名改为了陈晨，头像改为一名女子的头像。我记不住对方的手机号及微信号。我起初向他要8万元，但是不给我，只给了我3000元。我的目的就是想要点钱花，我当时没钱了。我认罪认罚。 2、被害人张某的陈述，从2019年2月13日，我接到一个陌生男子电话，问我是不是永康公寓零度聚阵电玩城的负责人，我说是，之后对方就加了我的微信，在微信里对方说在我们电玩城输了钱，要我们店里给他8万元钱，说我要不给他钱，他就打举报电话，举报我们电玩城存在赌博、毒品交易、故意伤害的事情，让我们电玩城关门，对方还通过微信给我发了一张打电话的截图，说管我们要30万元，如果不给对方，就一直打举报电话，而且还说一天不给钱就涨1万元钱，之后因为接到举报电话，民警也经常到我们店里核实是否有赌博的情况，店里的客人也慢慢减少了，3月10日，为了不让对方继续举报，我就给对方微信转账3000元人民币，之后几天对方也没怎么联系我，过了几天对方又一直给我打电话说让游戏厅给他钱，3月26日游戏厅来了一名女子，说之前她老公说跟我说好了，让我给这女子8万元钱，我对这名女子说我没见过你老公，也不认识，让他自己来，之后我就报警了，警察过了一会就来了，来了之后就将我和这女子带回了派出所。对方刚开始的时候说自己在我们游戏厅消费了，让我游戏厅给他8万元钱，后来就说如果不给他钱的话就一直举报我游戏厅存在赌博、毒品交易，说不给他钱，你这游戏厅也就别开了。游戏厅不存在赌博等违法行为，民警也去过好几次核实情况，举报人也不在现场，也没有发现赌博的行为。给我打电话的男子是河北口音，手机号：181××××2450，微信号注册手机号是181××××2450，昵称之前叫，葬此号作废！之后改名叫陈晨，微信号：×××，其他的不知道。 3、证人尹某的证言，2019年3月26日15时许，我按照之前和男朋友商量好的前往北京亦庄开发区永康公寓游戏厅，讨要游戏厅老板欠我老公的8万元钱。我到店里后就和值班经理说明了情况，他说不知道我老公，我就用微信跟我老公说话，我老公就把语音电话打过来了，当时我就让经理接了电话，他们就说话，当时我就听见那个经理在电话里说我们之前交涉过多次了，你要要钱就出面，我可以给你钱，但是我老公好像说高利贷追他，希望游戏厅将钱给我，他不方便出现和游戏厅的人交谈，然后就把电话挂了，随后我老公就发微信说游戏厅不想给钱，游戏厅有人报警了，我就被带到派出所了。我男朋友叫朱学义，河北省邢台市人，30岁左右，具体出生年月日我不知道，平时我俩也是不天天在一起，只是他回老家的时候我们会见面。我之前没钱了，我就跟他说我尿毒症需要做手术，需要钱，他就告诉我亦庄永康公寓游戏厅老板是他哥们，早的时候他在这家游戏厅输了30多万，老板答应给他8万元，但是他一直没取，所以他让我去取，我也叫他和我一起去取，但是他不答应，因为我今天不用做血液透析，所以我就自己乘车来了这家游戏厅，要这笔钱，人家游戏厅的人说不知道我老公时我才给他又打了电话。我和朱学义认识一年多，但是平时我俩都见不到，他一般在北京，我因为要透析，所以一直在邢台老家，因此只有在他回老家的时候见一面，也就是这样。最近一次见朱学义应该是2019年3月中旬，具体日子忘记了，是在老家见的。朱学义之前经常换微信号，现在和我联系的微信号：×××，昵称柠檬茶，头像是一个女子锁骨照片，性别显示是女，我给他的备注是老公，别的每次他换号我就把之前的号删除了，手机号不经常换，是181××××2450，我的微信号是×××，昵称：是一个叶子的符号，手机号151××××5819。 4、聊天记录及转账记录：证实朱学义以威胁方式敲诈勒索北京零度空间电子游艺有限公司人民币3000元。 5、辨认笔录，尹某辨认出10号男子是指使其前往永康公寓游戏厅讨要钱款的朱学义。 原审法院认为，被告人朱学义、贺先妹以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人朱学义以非法占有为目的，采用威胁方式勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪（未遂）。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控的第一起犯罪，被告人朱学义诈骗数额为22500元，被告人朱学义对诈骗2500元不予认可，且无相关证据予以证明，故对第一起犯罪的诈骗数额应认定为20000元。公诉机关指控的第二起敲诈勒索罪，被告人朱学义敲诈被害人未遂77000元、既遂3000元，依法应以处罚较重的规定处罚，故应以敲诈勒索77000元未遂作为本案定罪量刑的依据。被告人朱学义一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人朱学义在前罪刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法从重处罚。被告人朱学义系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。被告人贺先妹到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，对其可以从轻处罚，辩护人的此项辩护意见予以采纳。公诉机关关于被告人贺先妹的量刑建议适当。被告人朱学义敲诈被害人张某的钱款应予以退赔。根据本案被告人朱学义、贺先妹的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条、第二十三条、第六十五条、第六十九条、第七十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百0一条的规定，判决：一、被告人朱学义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；犯敲诈勒索罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；被告人贺先妹犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。二、责令被告人朱学义退赔被害人张某人民币三千元。 上诉人朱学义上诉提出：1、认定其敲诈勒索犯罪事实有误，跟电玩城要钱的想法是张海峰提出的，每次给电玩城老板发的信息内容、索要金额都是由张海峰编辑好后发给他，由他转给老板，且电玩城老板所有信息都是张海峰提供的，所以在本案中张海峰起到主要作用，其只是共同犯罪。2、敲诈实际得到金额为3000元，应按3000元定罪，而不是以80000元定罪量刑。一审对敲诈勒索犯罪量刑过重。 辩护人提出的辩护意见是：1、被告人朱学义敲诈勒索的行为是受一名叫张海峰的蛊惑和指导，其实际得到3000元，张海峰分得1500元，不应当以80000元作为敲诈勒索犯罪金额进行定罪量刑。2、被告人朱学义到案后能如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚。其自愿认罪、悔罪，愿意对被害人进行赔偿，希望对被告人朱学义从轻、减轻处罚。 经审理查明，上诉人朱学义伙同原审被告人贺先妹于2018年5月25日诈骗被害人冯某代付订车首付款20000元以及上诉人朱学义于2019年3月份欲敲诈勒索北京零度空间电子游艺有限公司80000元，实际得到赃款3000元的事实与一审认定事实相同，并有一审庭举证、质证的相关证据予以证实。本院予以确认。 本院认为，上诉人朱学义、原审被告人贺先妹以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人朱学义以非法占有为目的，采用威胁方式勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人朱学义系累犯，应从重处罚，其犯数罪，应数罪并罚。关于上诉人朱学义及其辩护人均提出朱学义敲诈勒索的行为是受张海峰的蛊惑和指导，所得赃款也由张海峰分得1500元。经查，朱学义在侦查机关讯问时从未供述过受他人指使进行敲诈勒索犯罪，虽在一审庭审中朱学义提出上述情况，但现有证据无法证明有一名叫张海峰的人指使其犯罪的事实存在，故此上诉理由不能成立，不予采信；关于上诉人朱学义及其辩护人均提出敲诈实际得赃款为3000元，应按3000元定罪，而不是以80000元定罪量刑的意见。经查，一审判决认定朱学义敲诈被害人80000元，既遂数额是3000元，未遂数额是77000元，应以处罚较重的规定处罚，故以未遂数额77000元作为本案定罪量刑的依据是符合法律规定的，一审法院对上诉人朱学义敲诈勒索犯罪未遂适用了减轻处罚，量刑适当;辩护人还提出上诉人朱学义到案后能如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚。其自愿认罪、悔罪，愿意对被害人进行赔偿，希望对被告人朱学义从轻、减轻处罚。经查，一审法院考量了朱学义从重、从轻或减轻处罚的情节，对其作出的量刑是适当的，应予维持。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉人朱学义的上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 汪义超 审 判 员 李菊恋 审 判 员 张 江 二〇一九年十二月十七日 法官助理 李合钦 书 记 员 张函明