福建省龙岩市新罗区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0802行初145号 原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区西城街道莲花环岛西侧（莲花大厦）十一层4、5、6、7号，统一社会信用代码91350800MA344EEB54。 负责人刘涛，总经理。 委托代理人华盛南，福建坤朗律师事务所律师。 委托代理人戴永生，福建坤朗律师事务所律师。 被告龙岩市市场监督管理局，住所地龙岩市新罗区金鸡西路2号，统一社会信用代码11350800004082859H。 法定代表人卢春平，局长。 委托代理人梁建新，上海市捷华（龙岩）事务所律师。 委托代理人王祺，龙岩市市场监督管理局工作人员。 原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司不服被告龙岩市市场监督管理局工商行政处罚一案，本院于2019年7月26日受理后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司负责人刘涛、委托代理人华盛南，被告龙岩市市场监督管理局委托代理人梁建新、王祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被诉行政行为：龙岩市市场监督管理局于2019年7月10日作出《行政处罚决定书》（岩市监检处〔2019〕3号），查明：福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司于2017年8月针对老年人群体开展购产品赠送股票活动，并在龙岩山水大酒店进行为期四天的推介会。当事人在销售“御信堂铁皮石斛西洋参黄芪胶囊”时，虚构“威海海纳百川药业有限公司”，并宣传若购买上述胶囊将会获得威海海纳百川药业有限公司赠送股票，由当事人代为持股等情况。福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司于2019年2月起开展熏蒸足浴服务，其在提供熏蒸足浴服务时，夸大宣传其在服务中所使用的益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏（佰岁哫灸王抑菌液）的相关性能、功能等。福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成虚假宣传的违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《福建省工商行政管理系统适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉》行政处罚裁量意见JZ-4条款乙级C档的相关规定，决定责令当事人停止违法行为，并处以罚款35万元。 原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司诉称，一、被告作出的处罚适用法律、法规错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》所调整的是经营者与经营者之间的法律关系。不正当竞争行为，通常发生在同行业经营者之间，主要是不法行为人对其同行业其他经营者权益的侵害。经营者实施不正当竞争行为有时也对消费者的权益也构成损害，但消费者权益应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行维权。本案系原告的客户对原告进行投诉引发，是消费者与经营者之间的纠纷，属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所调整的法律关系。原告并未损害其他经营者的权益，显然不能依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对原告进行处罚。被告对原告进行处罚时，参照了福建省工商行政管理系统适用《中华人民共和国反不正当竞争法》行政处罚裁量意见JZ-4条款乙级C档的规定，但该裁量意见系由福建省工商行政管理局于2006年2月21日根据1993年版《反正当竞争法》制订，而《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2017年11月4日被重新修订，因此现已不能再参照依据旧版《反不正当竞争法》制定的裁量意见进行处罚。二、原告并不存在虚假宣传的不正当竞争行为，被告作出的行政处罚认定事实错误。原告赠送给客户的股票系真实存在的，原告实际上也将协议约定的股票赠送给了客户，并为其代持，客户受赠的股票也能随时兑换成现金。因原告的工作人员失误，在《代持股协议》中，误将“海纳百川制药集团有限公司”打印成“海纳百川药业有限公司”，但该失误行为，不会损害消费者的合法权益，也不损害同行业竞争者的权益，不属于不正当竞争行为。原告制作的PPT仅在原告经营场所内部播放，受众为已购买原告商品的VIP会员，播放时间为会员在免费体验足浴期间，原告并未对体验者收取任何费用，也从未对外公开销售益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏，足浴系免费体验活动，不属于经营活动，也未损害消费者及同行业竞争者的权益，同样不属于不正当竞争行为。三、被告并未充分保障原告陈述、申辩的权利，程序违法。综上，被告作出的行政处罚证据不足，依法应予以撤销。现原告诉至法院，请求判决撤销被告龙岩市市场监督管理局于2019年7月10日作出《行政处罚决定书》（岩市监检处〔2019〕3号）。 原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司提供以下证据：1、《行政处罚决定书》（岩市监检处〔2019〕3号），以此证明被告作出行政处罚，原告在法定起诉期限内提起行政诉讼。2、《代持股协议书》，以此证明原告赠与顾客的股票是真实存在的，并可以兑换，亦已兑换，并非虚假宣传。 被告龙岩市市场监督管理局辩称，一、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。被告对原告作出行政处罚，于法有据。二、被告作出的处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。原告在市场经营活动中的虚假宣传是属《中华人民共和国反不正当竞争法》处罚的违法行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》是为了促进社会主义市场健康发展，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。原告在销售“御信堂铁皮石斛西洋参黄芪胶囊”时，虚构“威海海纳百川药业有限公司”，并宣传若购买上述胶囊将会获得威海海纳百川药业有限公司赠送股票并由原告代为持股等情况。另外，原告在提供熏蒸足浴服务时，夸大宣传其在服务中所使用的益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏（佰岁哫灸王抑菌液）的相关性能、功能等，原告对上述宣传与实际不符，构成了虚假宣传的违法行为。原告制作PPT既然是针对会员，不管是VIP会员还是一般会员，就不存在内部播放，而是针对大多数人播放，至于是否收取费用并不影响原告播放行为已构成违法。原告实施的以上行为违反了市场参与者公平诚实信用等公认的商业道德，也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定。原告以这种虚假宣传的手段谋取不正当的竞争优势，破坏了公平公正的市场秩序，也损害了消费者的合法权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日进行，《福建省工商行政管理局反不正当竞争法行政处罚裁量意见》于2018年也相应进行了修订，可以作为行政处罚的依据。三、被诉行政行为，程序合法。本案中，被告依法履行受理、调查取证、集体讨论决定等职责，充分保障原告的陈述申辩权，依法送达。综上所述，被告作出的行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律正确、处罚恰当，请求驳回原告的诉讼请求。 被告龙岩市市场监督管理局向本院提交以下证据、依据：一、证据：1、营业执照、法定代表人身份证、《授权委托书》、委托代理人身份证，以此当事人的主体资格、委托代理人身份。2、举报人身份证，举报记录单，询问笔录，经原告确认的其所发VIP证，举报人配偶夫身份证，以此证明案件来源及原告进行虚假宣传。3、现场笔录（2019年2月27日）、相片（3张），现场笔录（2019年3月14日）、相片、视频光盘（已转换成文字），询问笔录，以此证明现场检查情况、原告实际经营主体及当事人进行虚假宣传。4、《代持股协议》（相片）、《协助调查函》（岩市监检协〔2019〕2号），威海市文登区市场监督管理局《复函》及附件，以此证明原告所持的“海纳百川药业”的名称是虚假的，其所持海纳百川药业的股份是虚假的，原告进行虚假宣传。5、益生堂千年苗药及百岁哫灸王膏（百岁哫灸王抑菌液）相片、使用说明书、《足浴养生之道》PPT宣传文本打印件、百岁哫灸王膏顾客积分兑换记录、熏蒸足浴顾客签到表、宣传模板记录、熏蒸卡、熏蒸体验券原件，以此证明原告进行虚假宣传的事实。6、《询问调查通知书》（岩市监检训〔2019〕5号）、EMS回执单，以此证明被告向原告送达《询问调查通知书》、其已签收。7、《限期提供材料通知书》（岩市监检限通字〔2019〕1号）、《说明》（原告提供），以此证明原告提供部分参加足浴客户名单，并称没有客户联系方式，原告自认经营额仅有开展代持股活动产品经营额79200元，除此其他无经营额。8、《VIP证》、《公证书》（电话询问），以此证明被告向原告部分客户进行查证，部分客户参加原告所开展的熏蒸足浴服务、“代持股”活动。9、龙岩山水大酒店有限公司营业执照、龙岩山水大酒店餐厅承包经营合同、新罗区山之缘大酒楼营业执照及登记基本信息、龙岩山水大酒店有限公司提供的《情况说明》，《公证书》（电话询问），以此证明被告无法对原告在山水大酒店举办的推介会（代持股）的费用、场地安排详情进一步核实。10、听证笔录及相关材料，以此证明被告作出处罚决定前，应原告要求举行听证会进行听证。11、案源材料、《案件调查终结报告》及批件、《听证报告》、《核审意见》，以此证明本案因他人举报而启动调查程序，被告经调查认定原告的违法事实后，经集体研究讨论后，作出被诉行政行为。12、适用法律、裁量基准，以此证明被诉行政行为过罚相当。二、依据：1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条、第八条第一款、第十三条、第十六条、第十七条、第二十条第一款。2、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条、第七条、第十七条、第十八条、第二十条、第三十三条、第三十五条、第四十五条第一款、第五十二至五十七条。3、《福建工商行政管理系统适用〈反不正当竞争法〉行政处罚裁量基准》（2018年修订）JZ—4乙级C档。 经庭审质证，对原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司提供的证据，被告龙岩市市场监督管理局经质证认为：证据1无异议，证据2的真实性有异议，若是真实的，可证明原告进行虚假宣传。对被告提供的证据，原告经质证认为：证据1,2,6,7,9,10无异议。证据3有异议，在现场调查时执法人员只有王琪出示工作证，另一个工作人员未出示；刘润超未看清楚调查笔录就签字，调查笔录未如实记载“大厅内正在为老人进行足浴，正在播放宣传ppt文件第一页时，执法人员就已到现场”这一句。证据4，《代持股协议》（相片）真实性无异议，《代持股协议》是南昌实业股份有限公司提供的，并非原告添加的，原告的宣传是根据代持股协议内容进行宣传，非虚假宣传。代持股票指的不是海纳百川药业的股份，而是华北制药、阿里健康、中国智能健康的股票，这些股票是真实存在于港股中，是代顾客持有，随时可以兑换；对威海市文登区市场监督管理局复函有异议，威海海纳百川制药集团有限公司股权说明书中企业信息为“威海海纳生物科技有限公司”，足以说明日常经营并非以威海海纳百川制药集团有限公司进行开展业务。证据5的真实性无异议，千年苗药及百岁哫灸王膏的说明书适用范围及功效与原告宣传不符，并不能说明原告夸大、虚假宣传，功效并不仅限于说明书所载；原告对足浴功效宣传，并非单独对两种药物宣传；PPT是原告自行制作，虽然从原告电脑上提取，但未全部播放，不能证明原告利用PPT进行宣传。证据8，vip证无异议；公证录音有异议，不符合证据形式，取证违法，应当进行现场询问，录音时未告知通话对象，是违法证据。证据11的真实性不清楚，若案件来源确实由消费者举报引发，则应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。证据12的真实性不清楚。 本院对上述证据认证如下：被告龙岩市市场监督管理局提供证据3中的现场笔录与询问笔录均经原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司工作人员刘润超的签字确认，亦有被告调查人员的签字，可证实被告在行政程序中，程序合法。证据4，原告对《代持股协议》的真实性无异议，与本案具有关联性，来源合法，本院予以确认；威海市文登区市场监督管理局复函及附件，与本案具有关联性，来源合法，本院予以确认。证据8，原告对vip证的真实性无异议，与本案具有关联性，来源合法，本院予以确认；《公正书》，可证实被告在行政程序中，送达程序合法，与本案具有关联性，来源合法，本院予以确认。证据12，系法律依据，本院不予确认。对被告提供的法律规定，确认为本案的审查依据。 经审理查明，2019年2月27日，被告龙岩市市场监督管理局接到举报，反映原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司开展涉嫌虚假的宣传活动。同日，被告以原告涉嫌构成虚假宣传行为为由，受案登记。立案后，被告依法进行调查工作。被告经调查发现,2017年8月，原告在龙岩山水大酒店有限责任公司开展购产品赠送股票的推介会，宣传的内容为：顾客购买"御信堂铁皮石斛西洋参黄茂胶囊"，由威海海纳百川药业有限公司赠送给顾客股票；由福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司（甲方）与顾客（乙方）签订《代持股协议》，主要约定：1、海纳百川药业有限公司在2017-2019期间，将面向全国健康产业合作伙伴募集VIP健康会员；2、凡甲方会员自愿为个人身体健康购买威海海纳百川药业有限公司健康产品一份，威海海纳百川药业有限公司将免费赠送乙方VIP会员股票(600812华北制药、HK00241阿里健康、HK00348中国智能健康以及海纳百川股份)；3、甲方为乙方代持的海纳百川药业有限公司赠送的股票，乙方可按市场价值出售给甲方，甲方公司负责随时兑换现金。2019年2月起，原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司在其经营场所开展熏蒸足浴服务，即使用益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏(佰岁哫灸王抑菌液)为顾客进行熏蒸足浴，并通过投影仪播放名为“足浴养生之道”的PPT宣传文本，主要载明：“1、千年苗药+足灸膏，有效缓解‘风寒感冒、关节病、类风湿、咳嗽、支气管炎、肺气肿、哮喘、静脉曲张、末稍神经炎、血液循环不好、手脚麻木、上火牙疼、咽喉痛、气躁心烦、上火下寒、和脾平肝、脚腿肿胀、脚汗、脚臭、止咳、祛痰、平喘、脚干、脚裂、脚痒、灰指甲、鸡眼脚气、瘟疹、失眠、驱寒、腰椎疼、肾病、中风、糖尿病、妇科养血、舒缓疲劳、胃病、血脂、血压、更年期综合症；2、我们的口号是‘要想身体好天天来泡脚给脚喂喂药疾病全跑掉’；3、独特的苗药秘方有效缓解‘背痛头痛、祛风祛湿、风头痛、利尿消肿、清热解暑、排毒、肾炎水肿、舒经活络、镇痛消炎、和脾平肝、生肌消渴、止咳、祛痰、平喘、强心、安神、保肝、脚气脚臭、便秘、胃痛、痛风、活血化瘀、凉血解毒、解郁安神、失眠、美容养颜、血粘稠、血糖、对预防心脑血管疾病、调节肝肾功能都有很好的功效’；4、‘千年苗药’（苗药足浴∕传统配方），全国统一售价138元，天然绿色：所有成分都取自天然，科技潮流：结合独特自然养生科技，符合国际潮流的保健趋势，国内保健养生市场上独一无二”。2019年4月4日，被告向原告发出《限期提供材料通知书》（岩市监检限通字〔2019〕1号），要求原告提供开展前述活动的客户名单，联系方式及经营额等。2019年4月9日，原告向被告提交一份《说明》，主要载明：“1、本公司现在没有参加活动顾客名单，没有联系方式，当时出售产品经营额为79200元；……3、积分兑换熏脚劵和百岁哫灸王膏的客户名单为……，没有经营额”。2019年5月27日，被告依法延长办案期限（30日）。调查终结后,被告告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。被告于2019年6月19收到原告的听证申请后，依法组织了听证。被告在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上,经其案审委员会集体讨论后，作出处罚决定，并送达原告。原告不服，在法定期限内向法院提起行政诉讼，请求判如所请。 另查明，2019年3月20日，被告向山东省威海市市场监督管理局发出《协助调查函》（岩市监检协〔2019〕2号）。2019年4月2日，被告收到威海市文登区市场监督管理局的函复，称:1、威海海纳百川药业有限公司没有注册登记；2、威海海纳百川制药集团有限公司有注册登记，但与威海海纳百川药业有限公司无任何关系，3、威海海纳百川制药集团有限公司与福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司无任何业务往来，并未许可或同意其代持股，也未委托任何公司或个人签订《代持股协议》。 再查明，佰岁哫灸王膏许可证号为：赣卫消证字(2015)第0022号；产品标注适用范围:用于抑制大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌。益生堂千年苗药无许可证号或批准文号，产品标注:“驱风除湿、生肌脂，对风湿引起的四肢关节肿胀，腰膝疼痛，关节疼痛，曲伸不利及全身酸痛者有良好的缓解作用，是爽足美足的最佳良药……本产品不代替药品，仅供沐足使用”。 本院认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。被告龙岩市市场监督管理局作为本行政区域内的工商行政主管部门,有权对本行政区域内的不正当竞争行为进行监督检查并实施行政处罚。本案争议焦点一，原告的行为是否构成不正当竞争问题。不正当竞争是一种扰乱社会经济秩序,损害其他经营者依法从事商品经营,在平等条件下参与市场竞争的合法权益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。本案中，原告作为经营者,在经营活动中通过虚构“威海海纳百川药业有限公司”，并以“威海海纳百川药业有限公司”的名义赠送客户股票，由原告代顾客持有的方式进行宣传，属于误导消费者的虚假宣传，其行为已经构成了不正当竞争。原告在开展熏蒸足浴服务中，在其经营场所向消费者播放《足浴养生之道》的PPT，对“佰岁哫灸王膏”、“益生堂千年苗药”的功效进行了夸大、不实的宣传，属引人误解的虚假宣传，其行为亦构成了不正当竞争。被告据此对原告作出行政处罚,认定事实清楚、证据充分。本案争议焦点二，被诉行政处罚决定裁量方面。罚款是行政处罚的种类之一,对宣传违法行为处以罚款,应符合过罚相当原则,即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。《福建省工商行政管理系统适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉行政处罚裁量意见》（2018年修订）JZ-4乙级C档规定：“违法经营额不足100万元，或宣传费用不足20万元，罚款20万元以上50万元以下”。本案中，原告自述出售产品经营额为79200元，被告根据前述法律规定，综合考量违法情节、行政程序中当事人的配合情况等因素的基础上，对原告在经营过程中的虚假宣传行为作出责令停止违法行为，处罚款35万元(20万元以上50万元以下)，并无不当。本案争议焦点三，被诉处罚决定程序是否合法问题。被告在接到举报后，对原告的宣传行为进行立案调查,并于调查终结后,告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。被告在原告申请听证后,组织了听证,并在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上,于依法延长期限内作出行政处罚决定且送达原告,执法程序合法。综上所述,被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。原告的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 谢  兰  兰 人民陪审员 林  绿  朵 人民陪审员 李    卿 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 林飞虹（代） 附：本判决适用的相关法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。