浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5553号上诉人（原审原告）：三箭建设工程集团有限公司，住所地住温州市鹿城区惠民路2079号鑫港大厦402室。统一社会信用代码913303001450375173。法定代表人：董国华。委托诉讼代理人：杨介寿，计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市城南街道县浦村股份经济合作社，住乐清市城南街道县浦村。法定代表人：金益荣，经济合作社董事长。委托诉讼代理人：叶魏魏，浙江天经律师事务所律师。原审第三人：潘尧松，男，1962年8月2日出生，汉族，住乐清市。原审第三人：赵少秋，男，1974年1月2日出生，汉族，住乐清市。原审第三人：乐清市旭阳市政建设工程有限公司，住所地乐清市乐成镇清远路135号，统一社会信用代码91330382777204854N。法定代表人：潘尧松。上诉人三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭公司）与被上诉人乐清市城南街道县浦村股份经济合作社（以下简称县浦经济合作社）、原审第三人潘尧松、赵少秋、乐清市旭阳市政建设工程有限公司（以下简称旭阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院作出的（2019）浙0382民初1642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭并组织当事人进行调查、询问。庭审期间，当事人向本院提交了乐清市人民政府《关于同意城南街道村（社区）规模优化调整方案的批复》（乐政函﹝2019﹞41号）、中共城南街道工作委员会、城南街道办事处《关于公布新社区融合发展中心、居务监督工作领导小组班子配备及卢明国等同志任职的通知》（城南街委﹝2019﹞52号）、乐清市城南街道办事处出具的《情况说明》，上述材料反映，撤销原乐清市城南街道县浦行政村，并与原马车河行政村、水深行政村合并成立良港社区，保留乐清市城南街道县浦村股份经济合作社，并更名为乐清市城南街道县浦股份经济合作社，原乐清市城南街道县浦村集体所有的房屋、土地、设施设备、存款、债权等资产，由乐清市城南街道县浦股份经济合作社继续负责管理、经营，以原乐清市城南街道县浦村村民委员会名义签订的各类有效经济合同由乐清市城南街道县浦股份经济合作社继续履行，以原乐清市城南街道县浦村村民委员会为法律主体的涉及民事经济权利义务的诉讼并更乐清市城南街道县浦股份经济合作社为法律主体。后乐清市城南街道县浦股份经济合作社向本院提交了《关于主体替代报告》，同意由乐清市城南街道县浦股份经济合作社替代原乐清市城南街道县浦村村民委员会参与本案诉讼，对本案中之前诉讼行为予以承认，并承担相应法律后果。本院征求其他当事人意见，三箭公司对主体变更明确同意，原审第三人潘尧松、赵少秋、旭阳公司未予答复，视为其放弃相应诉讼权利。本院认为，对上述情况的真实性予以确认，原乐清市城南街道县浦村村民委员会因街道村（社区）规模优化调整已被撤销，原乐清市城南街道县浦村村民委员会在本案中的诉讼权利义务由乐清市城南街道县浦股份经济合作社承担，本院依法对主体予以变更。本案经评议，现已审理终结。三箭公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定上诉人与潘尧松、赵少秋系挂靠关系错误。一审庭审期间，潘尧松、赵少秋明确陈述涉案工程由上诉人中标，二人仅系涉案工程项目部管理人员，与上诉人不存在挂靠关系。该陈述虽与（2015）温乐民商字第3825号案件中的陈述有差异，但鉴于二人均非法律专业人士，其表述存在差异时，法院应结合其他证据作综合认定。本案中，除潘尧松、赵少秋在前案中的陈述外，被上诉人未提供上诉人与潘尧松、赵少秋存在挂靠关系的其他证据。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。潘尧松、赵少秋在前案中的陈述属于本人陈述，并无其他证据予以佐证，不可据此认定本案基本事实。且潘尧松、赵少秋在前案中也作出了诸如“我们只是打工的”之类的表述，表明涉案工程系由上诉人投标并与被上诉人签订《建设工程施工合同》，潘尧松、赵少秋系应上诉人要求管理工地。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承包工程的行为，本案不具有挂靠的外在表现特征。2.原判处理结果不符合附条件民事法律行为的法定处理规则，适用法律错误。根据《关于乐清市乐成镇清远大厦基建工程结算备案情况的说明》（以下简称《情况说明》）的约定，第二条、第三条均属于附条件的民事法律行为。其中第二条项下上诉人结清材料欠款等，以上诉人先行收到200万元为前提。2018年11月15日，乐清市住房和城乡规划建设局出具备案意见，根据约定，被上诉人最迟应于2018年11月22日向上诉人支付200万元。被上诉人在无其他障碍的情况下，怠于向上诉人支付200万元，造成上诉人无法结算第二条约定的欠款。被上诉人的不作为已阻碍了约定付款条件的成就，依照《民法总则》第一百五十九条之规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就。故本案应视为被上诉人支付合同约定的工程款的付款条件已成就，被上诉人应当根据合同约定支付上诉人工程款至工程结算总价的97%，即一审诉请的工程款及违约金均应全额支持。县浦经济合作社辩称：1.生效判决确认涉案工程由潘尧松、赵少秋承包，内部承包协议约定的内容符合挂靠概念。2.一审判决对《情况说明》的处理符合大部分农民工的利益，根据《情况说明》的约定，上诉人在收到工程款后一个月内付清材料款，在付清全部材料款后才有权请求支付剩余工程款。《情况说明》是被上诉人在放弃逾期违约金的情况下出具，涉案工程历经七年未竣工验收，上诉人的请求缺乏依据。3.涉案工程施工期间出现较多问题，施工人员李长治请求支付工程，上诉人不予认可，导致无法判决，相同情况人员较多，且上诉人对外负担的执行款较高，被上诉人有权拒绝支付直至上诉人全部支付涉案工程其他人员工程款。原审第三人潘尧松、赵少秋、旭阳公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。三箭公司一审诉讼请求：1.判令乐清市城南街道县浦村村民委员会（以下简称县浦村委会）立即支付三箭公司工程款人民币3137451.54元及其违约金（以3137451.54元为基数从2018年10月11日起按同期同档次贷款基准利率计算至原告实际履行之日止，暂算至2019年1月29日为42081.07元）；2.本案诉讼费用由县浦村委会承担。一审法院认定事实如下：2011年1月14日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定：原告以包工包料，实行项目总承包的方式承建县浦村清远大厦基建工程；经工程结算后一个月内付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金。2018年8月20日，清远大厦通过竣工验收。后被告委托浙江工银工程项目管理有限公司对清远大厦基建工程进行结算审核，2018年9月10日，浙江工银工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询成果报告》，审定金额为29875082元。原、被告均签收了该份报告，原告注明“除人工补差外，同意其余结算”。2018年9月14日，原、被告就基建工程结算备案协商一致，签订《关于乐清市乐成镇清远大厦基建工程结算备案情况的说明》，其中约定：由原告牵头负责施工资料备案，完成城建档案馆资料备案，城建档案馆出具工程资料归档单后，5个工作日内支付工程款2000000元；由原告牵头负责县浦村村里材料款欠款（具体金额由项目承包人与供应商协商金额为准）及工程结算审计费结清：钢管租金约40万元、水泥材料费约4.5万元、砂子材料费约5万元、资料员费用4万元、工程结算审计费7.7万元，以上款项在原告收到200万元工程款后一个月内结清；处理完上述事项后一个月内支付至合同约定的工程款，同时原告在乐清日报刊登工程清零公告；关于工程人工费补差异议，原告必须在2018年12月31日前提出异议的申述，如超过期限，视为自动放弃此项权利。2018年11月15日，乐清市住房和城乡规划建设局出具备案意见，认为文件已经齐全，同意备案。2015年11月30日，叶海冬、吴乐燕起诉潘尧松、赵少秋及乐清市城南街道县浦村村民委员会，要求潘尧松、赵少秋支付钢管、扣件及各种配件的租金40万元，乐清市城南街道县浦村村民委员会承担连带偿付责任。在该案中，潘尧松、赵少秋均答辩清远大厦工程系潘尧松、赵少秋承包，挂靠在三箭建设工程集团有限公司。后该案因叶海冬、吴乐燕未提供证据证明付款条件已经成就，被该院驳回诉讼请求。一审法院认为，第三人潘尧松、赵少秋在本案中陈述为管理员，但却说没有工资报酬，而在叶海冬、吴乐燕起诉潘尧松、赵少秋及乐清市城南街道县浦村村民委员会案件中却陈述为挂靠在原告名下，前后陈述不一致，原告对其与第三人潘尧松、赵少秋的关系无亦法准确陈述，原判认定原告与第三人潘尧松、赵少秋系挂靠关系。因潘尧松、赵少秋挂靠在原告名下，借用原告的资质，故原、被告签订的《建筑工程施工合同》应属无效。但本案工程已通过竣工验收，原告作为合同相对方，有权要求被告支付工程款。原、被告于2018年9月14日就工程款结算及备案协商一致，该协议未违反强制性规定，应为有效，双方均应按该协议履行自己的义务。根据该协议的约定，被告需在原告完成城建档案馆资料备案，城建档案馆出具工程资料归档单后，5个工作日内支付2000000元，现乐清市住房和城乡规划建设局已于2018年11月15日出具备案意见，认为文件已经齐全，故被告应于2018年11月22日（11月17日、18日为休息日，不计算在内）前向原告支付2000000元。剩余工程款应在原告处理完协议约定的欠款后由被告在一个月内付至合同约定的工程款，现原告尚未支付协议约定的欠款，其要求被告支付至合同约定的工程款（97%），原判不予支持。被告关于支付给第三人乐清市旭阳市政建设工程有限公司的450000元、潘尧松的38105元、杭州易龙电气技术有限公司乐清分公司的36800元应包括在已付工程款内的抗辩，应在原告支付完协议约定的欠款，要求被告支付合同约定的工程款时予以审查，不在本案的审查范围内。本案不符合不安抗辩权行使的规定，被告的该抗辩，原判不予采纳。被告未按约支付2000000元工程款，应承担相应的违约责任，具体按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率从2018年11月23日起计算至实际履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告县浦村委会于本判决生效后十日内向原告三箭建设工程集团有限公司支付工程款2000000元及利息（以2000000元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2018年11月23日起计算至实际履行完毕之日止），款交该院民事审判一庭转付；二、驳回原告三箭公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费32236元，由原告三箭公司承担9436元，由被告县浦村委会承担22800元。本院二审审理期间，三箭公司向本院提交了《内部承包协议书》，用以证明潘尧松、赵少秋与三箭公司之间并非挂靠关系。县浦经济合作社提交了关于原乐清市城南街道县浦村村民委员会撤并及主体变更的相关资料，本院已作出认定，不再赘述。针对三箭公司提交的证据，县浦经济合作社质证称，对该证据的真实性有异议，无法排除是为了诉讼而制作，该合同落款时间的记载方式不符合一般合同签订的习惯，从合同约定的承包方式来看，涉案合同就是潘尧松、赵少秋承包，三箭公司只收取管理费，且三箭公司的二级建造师、负责人的费用支出均由潘尧松、赵少秋承担，说明双方之间符合挂靠的形式。潘尧松、赵少秋、旭阳公司经本院依法传唤未到庭，视为其放弃举证和质证的权利。关于三箭公司提交的证据，本院认为，《内部承包协议》不能仅从合同名称上认定潘尧松、赵少秋与三箭公司之间的真实法律关系，作为本案争议焦点之一，对于双方之间的法律关系本院在说理部分一并予以阐述。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于潘尧松、赵少秋与三箭公司之间的法律关系，本院分析如下：首先，三箭公司以《内部承包协议》主张潘尧松、赵少秋与三箭公司之间系内部承包关系，但三箭公司未能提供劳动合同、工资支付等凭证证明潘尧松、赵少秋系其内部职工的身份，且从《内部承包协议》关于承包方式的约定，潘尧松、赵少秋等人按工程决算造价扣减水费、管理费等费用后对涉案工程承包经营、自负盈亏，三箭公司也未能提交其参与涉案工程施工、管理等相关证据，故三箭公司主张其与潘尧松、赵少秋之间存在内部承包关系，本院不予采信；其次，潘尧松、赵少秋在生效判决的案件中明确陈述与三箭公司之间存在挂靠关系，而在本案中却作出矛盾陈述，民事诉讼禁止反言，且潘尧松、赵少秋并未就其矛盾陈述在本案中作出合理解释，同时，结合《内部承包协议》关于承包方式的约定，以及潘尧松、赵少秋在涉案工程施工过程中以项目部代表身份对外签订合同、出具担保书等行为，可以认定潘尧松、赵少秋以实际施工人身份参与涉案工程施工、管理。因此，原审判决认定潘尧松、赵少秋借用三箭公司资质承揽涉案工程正确，本院予以确认。因实际施工人对三箭公司主张工程款并无异议，且涉案工程已竣工验收，三箭公司有权作为合同相对方主张工程款。2018年9月14日，三箭公司与原县浦村委会就工程款结算达成一致，双方均应恪守履约。在三箭公司完成工程资料备案的情况下，原县浦村委会应当依约支付2000000元工程款，原县浦村委会逾期支付显属违约，依法应当承担违约责任。但双方协商一致的结算协议约定对剩余工程款的支付以三箭公司结清相关费用为前提，鉴于涉案工程系实际施工人挂靠三箭公司承包施工的事实，以及保护利益相关人的原则，因此，在确定原县浦村委会违约并由其承担违约责任的情况下，双方仍应当继续履行结算协议的约定。原审判决驳回三箭公司关于支付至97%工程款的请求并无不当，本院予以维持。另，因原县浦村委会撤并，本案主体变更，一审判决确定原县浦村委会承担的支付义务均由县浦经济合作社承担，本院予以指明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9436元，由上诉人三箭建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇一九年十二月十八日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。