浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5585号上诉人（原审原告）：金理当，男，1957年1月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审原告）：林晓晓，女，1959年9月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：林贤秀，浙江瓯南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐顺钻，男，1989年8月30日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。上诉人金理当、林晓晓因与被上诉人徐顺钻劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。金理当、林晓晓上诉请求：l.撤销原判，依法改判徐顺钻向金理当、林晓晓支付违约金71957元；2.本案一、二审诉讼费用由徐顺钻承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实不清，适用法律错误。1.徐顺钻在苍南天润知识产权代理有限公司（以下简称天润公司，已于2017年9月28日依法注销登记）任职期间，私下给天润公司委托提供服务的对象提供代理记账等服务，收取服务费归其个人所有的事实，一审法院未予认定，明显是错误的。2017年1月至9月期间，徐顺钻系天润公司的在职员工，其私自为天润公司的服务对象浙江恒光工艺品有限公司（以下简称恒光公司）提供服务，并收取服务费归个人所有的事实是明确的，依法应予认定。2.关于涉案劳动合同约定的竞业限制协议是否有效的问题。一审法院以该竞业限制协议约定的员工离职后竞业限制期的补偿数额过低为由，认为该竞业限制协议系用人单位免除自身法定责任，排除劳动者权利的情形，故认定该协议无效，对当事人不具有法律上的约束力，并据此驳回金理当、林晓晓的一审诉讼请求，显属错误。首先，金理当、林晓晓一审诉请所依据的徐顺钻违约行为是徐顺钻在职期间私自为天润公司的服务对象提供服务，并收取服务费归个人所有的行为，并非针对徐顺钻离职后违反竞业限制约定的行为。其次，关于涉案劳动合同中约定员工离职后一年的竞业限制条款的效力问题。虽然合同约定离职后一年的竞业限制期的补偿金额较低，但是合同仅约定了员工离职后一年期间不得在与天润公司有竞争关系或与天润公司商业秘密有关的企业就职，并没有限制员工其他的劳动行为，员工依旧可以从事其他劳动创收。因此，该约定对于双方的权利义务是对等的，亦是合法有效的。退一万步讲，即便该约定对双方的权利义务不对等，那一审法院亦可调整违约金的数额进行平衡。一审法院判决认定涉案劳动合同中关于竞业限制的约定全部无效，显然是错误的。二、徐顺钻在与天润公司终止劳动关系后，其又到了金理当担任法定代表人的浙江金泉招标代理有限公司（以下简称金泉公司）上班，之后徐顺钻从金泉公司离职后与其妻子设立了苍南天勤知识产权代理有限公司，同样主营代理记账服务，该公司部分代理记账服务对象此前系天润公司的服务对象，该公司的部分员工此前亦是天润公司、金泉公司员工。涉案劳动合同约定离职后一年的竞业限制期实际上未对徐顺钻的权益造成任何损害。三、金理当、林晓晓主张徐顺钻支付违约金数额为71957元，其中20000元系天润公司给予徐顺钻离职时的补偿，另外51957元是徐顺钻在天润公司离职前一年度的劳动报酬。对于一审判决书中的该点表述应予以纠正。徐顺钻辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.关于恒光公司的“情况说明”。首先，其落款处仅有恒光公司的印章，并未有出具人或其法定代表人的签字或盖章，且该公司法定代表人亦未出庭接受质询。故该“情况说明”不符合单位出具证明材料的形式要件，不得作为认定事实的根据。其次，“情况说明”内容本身存在几点与事实相悖之处：服务费在天润公司期间为9600元，而非情况说明中阐述的8000元；2017年记账业务由恒光公司财务自行进行并非徐顺钻为其提供服务，不存在徐顺钻收取其服务费的问题。“情况说明”后附录的转账记录是2018年恒光公司财务辞职后，徐顺钻多次向金理当催讨拖欠工资未果，才向恒光公司提出再次为其提供税务代理服务。此时，天润公司已注销，徐顺钻和天润公司之间也已经不存在竞业限制协议中所规定的竞争关系。2.关于竞业限制协议效力问题。首先，徐顺钻不存在在职期间的违约行为。其次，合同中关于竞业限制协议部分的权利义务严重不对等。二、关于上诉状中的第二大点与本案无关。三、金理当、林晓晓没有支付20000元的离职补偿，且连本应支付的2017年度应发工资尚未发放完毕。综上，请求驳回上诉，维持原判。金理当、林晓晓向一审法院起诉请求：1.判令徐顺钻向金理当、林晓晓支付违约金42000元；2.本案诉讼费用由徐顺钻承担。一审诉讼过程中，金理当、林晓晓变更违约金金额为71957元，包括金理当、林晓晓提供工资表部分的37141元及2017年9月14日支付34816元（提成工资14816元和辞职补助20000元）。一审法院认定事实：金理当、林晓晓系天润公司的自然人股东。2014年12月25日，天润公司（甲方）与徐顺钻（乙方）签订劳动合同，聘用徐顺钻从事财务记账工作。该合同第五条约定：1.从双方签订本协议起，未经甲方书面同意，乙方不得自行与甲方委托提供服务的对象进行其他服务，不得对外招揽同种性质的服务内容；2.未经甲方书面同意，或不论何种原因从企业离职，在职期间或离职后一年内不得到与甲方有直接竞争关系的企业或从事于甲方商业秘密有关的企业就职，不得为在职期间所服务的对象提供服务；3.乙方离职后在竞业规定有效期间，甲方按月支付乙方补偿金，额度为上年的劳动所得的月平均数的3%；4.员工不履行义务，应承担违约责任，一次性向企业支付违约金，金额为员工离开企业单位前一年的所有所得（包括奖金等）；5.工资实行月提成30%+年度提成5%+汇算清缴完成后提成5%的工资形式，发放方式由甲方公司决定。双方之后一直按该劳动合同执行。2017年9月28日，天润公司依法注销，天润公司与徐顺钻之间的劳动关系终止。2019年1月18日，金理当、林晓晓向苍南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月18日，该委作出不予受理案件通知书，认为当事人主体不适格，决定不予受理。一审法院认为：本案的争议焦点为双方当事人约定的竞业限制协议是否有效。双方签订的竞业限制协议中约定经济补偿数额为上年的劳动所得的月平均数的3%，金理当、林晓晓主张徐顺钻在天润公司的上年劳动报酬为71957元，现徐顺钻对金理当、林晓晓主张的上年劳动报酬期间无异议，但认为上年劳动报酬应为86000元，因金理当、林晓晓对提成40%外的50%不认可，且徐顺钻未提供证据证明86000元的成立，故采纳金理当、林晓晓上年劳动报酬为71957元的意见，即上年劳动所得的月平均数的3%为179.89元（71957/12*3%）。该月平均工资的3%远低于同期温州市最低工资标准，实践中天润公司亦未向徐顺钻支付经济补偿，双方协议约定的补偿金远低于法律规定的标准，不足以维持劳动者在本地的最低生活标准，且本案中竞业限制协议中约定的竞业限制补偿金每月179.89元与违约金71957元相差过大，双方之间的权利义务明显不对等，故该竞业协议条款应视为用人单位免除自身的法定责任、排除劳动者权利的情形，应依法认定为无效，对双方当事人不具有法律上的约束力。因此，金理当、林晓晓要求徐顺钻继续履行竞业限制协议及支付违约金71957元的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，判决：驳回金理当、林晓晓的诉讼请求。本案受理费10元，由金理当、林晓晓负担。在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院审核双方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金理当、林晓晓明确一审诉请徐顺钻的违约行为是指徐顺钻在职期间私自为天润公司的服务对象恒光公司提供代理记账等服务，并收取服务费归个人所有的行为，并非针对徐顺钻离职后违反竞业限制约定的行为。双方当事人对于2014年11月至2016年12月期间，系天润公司为恒光公司提供代理记账服务均无异议。双方争议的是2017年1月至2017年9月28日天润公司注销之前徐顺钻是否存在违反涉案竞业限制协议所约定的行为。2019年5月10日，恒光公司向一审法院出具的《情况说明书》中载明，2017年1月至2018年12月由徐顺钻为其代理记账，商定服务费每年8000元，2017年的服务费是由其公司当时财务直接支付给徐顺钻的（具体是哪个账号无法查证了，因为之前的财务在2018年8月离职了）；2018年服务费8000元系由其现在的财务人员支付给徐顺钻的账户内。徐顺钻否认其在2017年存在私自为恒光公司代理记账的情形，而恒光公司在上述《情况说明书》后未附其支付徐顺钻2017年服务费的相关凭证，且金理当、林晓晓亦未提供其他有力的证据予以佐证，本院对于金理当、林晓晓提出的徐顺钻在职期间违反涉案竞业限制协议私自为其所服务的对象恒光公司提供服务的上诉主张，不予支持。双方签订的竞业限制协议中约定经济补偿数额为上年的劳动所得的月平均数的3%，即使按照金理当、林晓晓主张徐顺钻在天润公司的上年劳动报酬51957元来计算，天润公司支付徐顺钻离职后一年内竞业限制期的补偿数额为每月129.89元（51957元/12月×3%），远远低于同期温州市最低工资标准，一审法院认为双方之间权利义务明显不对等，该竞业限制协议系用人单位免除自身法定责任，排除劳动者权利的情形，认定该协议无效，对当事人不具有法律上的约束力，并无不当，本院予以维持。综上，金理当、林晓晓的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金理当、林晓晓负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇一九年十二月二十七日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。