山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6520号上诉人（原审原告）：李振省，男，1977年12月23日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：**言，山东广耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘春青，山东广耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司混凝土分公司，住所地烟台市莱山区莱山镇工业园。法定代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：姜军，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。上诉人李振省与被上诉人烟建集团有限公司混凝土分公司（以下简称烟建混凝土公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振省上诉请求：1、依法改判烟建混凝土公司支付经济补偿金36358.8元、延长劳动时间加班工资15277元。2、二审诉讼法由烟建混凝土公司承担。事实和理由：一、一审判决认定李振省不存在加班情况是错误的。烟建混凝土公司在（2018）鲁0613民初31号案件中称“李振省是按值班24小时、休息24小时的方式循环工作，在岗24小时”。在（2019）鲁0613民初697号案件中又称“李振省每日正常工作时间为7小时，超过7小时就算值班”，对于烟建混凝土公司的上述陈述，可以理解为7小时为正常工作时间，剩余17小时为值班。烟建混凝土公司既未提交17小时属于值班的证据，也未提交李振省同意值班的证据。二、烟建混凝土公司提交的考勤记录不完整，不能反映真实的考勤情况，属于有证不举，对此应当承担不利的后果。一审法院将举证责任分配给李振省是错误的。三、李振省离职的理由包括无法忍受连续加班及拖欠工资等，但一审判决仅对烟建混凝土公司是否存在拖欠加班工资进行了审查，没有对烟建混凝土公司的工作模式即工作24小时、休息24小时是否危及劳动者人身安全进行审查。四、烟建混凝土公司拖欠防暑降温费及带薪年休假工资属于拖欠劳动报酬，依法应当向李振省支付经济补偿金。烟建混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李振省的上诉请求。李振省向一审法院起诉请求：1、烟建混凝土公司支付李振省解除劳动合同经济补偿金36358.76元；2、烟建混凝土公司支付李振省2017年5月至2017年7月期间延长劳动时间加班工资18362元；3、烟建混凝土公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2003年9月，李振省至烟建混凝土公司从事司机岗位工作，2011年6月调整至保全岗位工作。2009年4月7日，李振省与烟建集团有限公司签订了期限至2013年10月30日止的《劳动合同书》，后续订至2023年10月31日。2017年8月14日，李振省通过邮政快递向烟建混凝土公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以无法忍受强迫连续加班及拖欠工资等违法行为为由，决定解除与烟建混凝土公司的劳动合同。当日，李振省离开烟建混凝土公司未再继续工作。烟台市建筑工程公司混凝土结构件厂为李振省缴纳了2003年11月至2009年6月期间的社会保险费，烟建混凝土公司为李振省缴纳了2009年7月至2017年8月期间的社会保险费。2017年9月8日，烟建混凝土公司向李振省发出《通知》，要求李振省于9月10日前到公司办理签字解除劳动合同证明书、社保和档案转移手续。李振省收到通知后因双方有劳动争议未去办理相关手续。当月，烟建混凝土公司为李振省办理了社保减员手续。李振省因与烟建混凝土公司为经济补偿金、加班工资、防暑降温费等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.烟建混凝土公司支付李振省解除劳动合同经济补偿金36358.76元；2.烟建混凝土公司支付李振省2015年度至2017年度防暑降温费1440元；3.烟建混凝土公司为李振省办理失业手续；4.烟建混凝土公司为李振省出具《解除/终止劳动合同证明书》，办理档案和社会保险关系转移手续；5.烟建混凝土公司支付李振省2017年5月1日至2017年7月30日期间延长劳动时间加班工资18589.5元；6.烟建混凝土公司支付李振省2016年6月1日至2017年7月30日期间带薪年休假工资4131元。2017年12月8日，该委作出烟莱劳人仲案字（2017）第518号裁决书，裁决：一、烟建混凝土公司支付李振省2017年度防暑降温费316元；二、烟建混凝土公司支付李振省2016年6月1日至2017年7月30日期间带薪年休假工资3310元；三、烟建混凝土公司为李振省出具《解除/终止劳动合同证明书》、办理档案及社会保险关系转移手续；四、驳回李振省其他申诉请求。李振省不服该裁决，诉至一审法院。2017年，烟建混凝土公司以年为周期实行综合计算工时制度。李振省主张自2017年5月1日起，其工作时间为连续工作34小时休息14小时（早晨7:30上班到次日17:30下班），如此循环，在此之前为连续工作24小时休息24小时。烟建混凝土公司对李振省的主张不予认可，称李振省每日正常工作时间为7小时，超过7小时就算值班，烟建混凝土公司实行综合工时制，在工作旺季可能存在偶尔需要值班的情形，而李振省的工作内容为保全工，在机械出现故障后需要维修，不维修时在李振省提供的休息场所里休息。李振省对烟建混凝土公司的陈述有异议，称保全工不仅仅是维修，还有机械保养、粉尘处理、卫生打扫等内容，另外，烟建混凝土公司没有安排具体的休息室，有一个配电室里面的床是别人的，李振省不能用来休息。李振省对其加班主张除提供证人徐某出庭作证外，再未提供其他证据予以佐证。烟建混凝土公司认为徐某陈述不属实，且徐某与其存在劳动争议，其证言不应采信。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，烟建混凝土公司2017年经批准实行以年为周期的综合工时制，李振省提供的证据不足以证实其2017年5月至7月期间的工作时间超过法定标准工作时间，且即使存在加班事实，该加班时间应以年度进行考量，李振省未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的不利法律后果，故对其主张烟建混凝土公司支付延长劳动时间加班工资，不予支持。李振省未能提供证据证实烟建混凝土公司未及时足额支付劳动报酬，其以烟建混凝土公司拖欠工资为由解除劳动合同，不符合请求烟建混凝土公司支付经济补偿的条件，故对李振省的该项诉请不予支持。李振省与烟建混凝土公司均未对仲裁裁决书第一至三项裁决内容提起诉讼，视为对该裁决项的认可，烟建混凝土公司已为李振省办理了社会保险关系减员手续，法院对上述裁决项及事实予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、烟建集团有限公司混凝土分公司支付李振省2017年度防暑降温费316元，于本判决生效之日起十日内履行；二、烟建集团有限公司混凝土分公司支付李振省2016年6月1日至2017年7月30日期间带薪年休假工资3310元，于本判决生效之日起十日内履行；三、烟建集团有限公司混凝土分公司为李振省出具《解除/终止劳动合同证明书》并办理档案转移手续，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回李振省的其他申诉请求。案件受理费减半收取计5元，由烟建集团有限公司混凝土分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，2017年烟建混凝土公司经批准实行以年为周期的综合工时制的事实清楚，李振省虽主张其在2017年5月至2017年7月存在加班的情况，但在诉讼中并未提供充分证据佐证，也未提供证据证实烟建混凝土公司掌握但拒不提供加班事实的存在，故根据劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果的规定，李振省要求烟建混凝土公司支付2017年5月至2017年7月延长劳动时间加班工资，并要求烟建混凝土公司支付经济补偿金的主张，没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，李振省的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李振省负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十二月二日书记员 于红科