四平市铁东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0303民初2074号 原告：王柏臣，男，汉族，1964年11月14日生，现住吉林省四平市铁东区。 委托代理人：冯爱国、王巍，吉林吉鼎律师事务所律师。 被告：刘丽荣，女，1969年11月15日生，现住四平市铁西区。 委托代理人：杨文学，吉林率真律师事务所律师。 原告王柏臣与被告刘丽荣合同纠纷一案，本院于2019年11月1日受理后，依法适用简易程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告王柏臣及其委托代理人冯爱国、王巍，被告刘丽荣及其委托代理人杨文学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王柏臣诉称：2017年12月23日，被告与案外人通榆县沄龙农业开发有限公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定由被告承建通榆县沄龙农业开发有限公司发包的位于通榆县什花道乡后白银花屯的混凝土路面，总工程量30公里，每公里路面造价人民币52万元整。被告承包上述建设工程后，又于2017年12月25日与原告签订《建设工程施工合同协议书》，以每公里47万元人民币的价格将上述工程全部转包给原告。被告还依《协议书》第八条之约定预先收取原告“违约金”17万元。双方签订合同后，由于案外人通榆县沄龙农业开发有限公司资金迟迟未能到位，导致原、被告双方签订的合同至今无法实际履行。原告认为，被告作为普通自然人，未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此被告与案外人通榆县沄龙农业开发有限公司签订的《建设工程施工合同协议书》以及与原告签订的《建设工程施工合同协议书》均应属于无效合同。被告向原告预先收取的“违约金”的实际性质为履约保证金，在合同无效的前提下，应当向原告全数返还，并赔偿资金被被告占用期间的利息损失。现原告多次与被告协商解决争议未果，故诉至法院。诉讼请求：1.请求人民法院依法确认原、被告双方于2017年12月25日签订的《建设工程施工合同协议书》无效；2.判令被告向原告返还“违约金”人民币170000元整；3.判令被告赔偿原告资金占用期间的经济损失。经济损失以170000元为基数，按月利2%自2017年12月23日计算至被告实际向原告返还“违约金”之日；4.本案诉讼费由被告承担。 刘丽荣辩称：原告应向本案工程的发包方通榆县沄龙农业开发有限公司主张权利。该17万履约保证金原告并未交付给刘丽荣，而是将其中15万交付给了发包方通榆沄龙农业有限公司，另2万元钱由原告直接交付给了工程的介绍人于强，这是总计17万元钱。所以被告不应该承担返还17万违约金的责任，也不应该承担资金占用期间的经济损失。所以应该驳回原告的诉讼请求。 本案双方争议的焦点是：王柏臣的具体诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应予支持？ 王柏臣为证实自己的主张向法庭提供以下证据材料：1.原告身份1份，证明原告主体身份；2.《建设工程施工合同协议书》2份，证明被告刘丽荣于2017年12月23日与案外人通榆县沄龙农业开发有限公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定由被告承包沄龙公司位于通榆县什花道乡后白银花屯混凝土路面施工工程，承包价格为每公里水泥路面52万元整，工程量为30公里。2017年12月25日，被告又与原告签订《建设工程施工合同协议书》，将上述工程转包给原告，约定承包价格为每平方米47万元整。《协议书》第八条约定，原告须向被告支付“违约金”15万元整，如被告违约赔偿原告违约金的3倍，原告进入场地后，被告向原告返还15万元违约金；3.《收据》1份，证明被告依《建设工程施工合同协议书》向原告收取“违约金”17万元整；4.施工协议证明书2份，证明因案外人通榆县沄龙农业开发有限公司资金一直未能到位，原、被告之间签订的《建设工程施工合同协议书》一直未实际履行。 刘丽荣向法庭提供以下证据材料：1.收据一张，证明通榆沄龙农业开发有限公司收到工程违约金15万元。该证据证明2017年12月23日，由原告直接向通榆沄龙开发公司交付的15万元现金。收据上有刘利荣的名字，这个名字并不是刘丽荣自己书写的，是原告书写的。被告并没有收到保证金15万。上述收据刘利荣的名字也是写错了，所以根本就不是刘丽荣所签；2.通榆县沄龙开发有限公司证明一张、照片一张。证明该笔钱是原告直接交付给沄龙公司的，并没有通过刘丽荣手交付的。照片证明辛克学在证明上签字。 审理查明：2017年12月23日，案外人通榆县沄龙农业开发有限公司与被告刘丽荣签订了《建设工程施工合同协议书》，约定由被告承包沄龙公司位于通榆县什花道乡后白银花屯混凝土路面施工工程，承包价格为每公里水泥路面52万元整，工程量为30公里；2017年12月25日，被告刘丽荣与原告王柏臣签订了《建设工程施工合同协议书》，约定将上述工程转包给原告，约定承包价格为每平方米47万元整。2017年12月23日，被告刘丽荣向原告王柏臣出具《收据》一份：“刘丽荣收王柏臣工程合同违约金壹拾柒万元正：¥170000.00元正。工程单位地址：通榆县沄龙农业开发有限公司。工程项目：混泥土路。2017年12月23日，收款人：刘丽荣220322196911152404”。后因案外人通榆县沄龙农业开发有限公司资金一直未能到位，原、被告之间签订的《建设工程施工合同协议书》一直未实际履行。 通过原告陈述及庭审调查，结合已经查明的案件事实，依据证据材料，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下： 本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告王柏臣与被告刘丽荣作为自然人，并不具备相应资质条件，分包和转包均属无效，故原告要求请求人民法院依法确认原、被告双方于2017年12月25日签订的《建设工程施工合同协议书》无效的诉讼请求，本院予以支持。被告收到原告的违约金17万元，属于没有法律根据取得的不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益，被告在庭审中主张17万元的收据为原告逼迫其出具，但并没有提供相应的证据加以证明，故对被告的辩解本院不予支持；原告要求以17万元为基数从2017年12月23日起按照月利息2%计算至被告实际返还“违约金”之日于法无据，应从原告起诉之日起，即2019年11月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至付清时止较为合理。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用》第九十条的规定，判决如下： 一、原告王柏臣与被告刘丽荣于2017年12月25日签订的《建设工程施工合同协议书》无效。 二、被告刘丽荣于本判决生效后十五日内一次性向原告王柏臣返还人民币170000元整及孳息（从2019年11月1日起按照银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。 三、驳回原告王柏臣的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1850元，由被告刘丽荣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审判员  居洪武 二〇一九年十二月十二日 书记员  丛 媛