广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0303刑初266号 公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。 被告人黄再辉，曾用名黄二第，男，1988年6月12日出生，壮族，广西壮族自治区防城港市人，小学文化，无业，住广西壮族自治区防城港市防城区。2001年9月28日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广西壮族自治区东兴市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月4日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人张云峰，广西金桂律师事务所律师。 辩护人黄乃千，广西南港律师事务所律师。 被告人杨毅，男，1987年4月2日出生，汉族，广西兴安县人，大专文化，无业，住广西兴安县（户籍所在地：广西兴安县）。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年8月13日经桂林市叠彩区人民检察院取保候审。 辩护人阳波，广西翔合律师事务所律师。 辩护人彭德友，广西胜涛律师事务所律师。 被告人李海标，男，1990年2月26日出生，汉族，广西藤县人，初中文化，无业，住广西防城港市港口区（户籍所在地：广西藤县）。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 被告人康秀曾，男，1994年l2月31日出生，汉族，广西兴安县人，初中文化，无业，住桂林市七星区（户籍所在地：广西兴安县）。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人廖涛，广西胜涛律师事务所律师。 桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉﹝2019﹞220号起诉书、叠检刑追诉﹝2019﹞2号追加起诉决定书指控被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾犯非法经营罪，分别于2019年9月4日、17日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理此案。本院遵照桂林市中级人民法院指定管辖决定受理后，因案件审理需要转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员刘颖出庭支持公诉，被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾及辩护人均到庭参加了诉讼。本案审理期间，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。 桂林市叠彩区人民检察院指控：被告人杨毅在未理办理烟草专卖零售许可证的情况下，从2017年下半年开始购买卷烟，之后加价销售给陈某、邓某等人，并雇佣被告人康秀曾为其接货、送货。 2019年1月20日、1月22日黄再辉两次雇佣被告人李海标与其轮流驾驶一辆其从张某处租来的黑色丰田皇冠轿车（车牌号为桂Ｎ×××××）从防城港出发，装载无任何合法手续的卷烟运输到广西兴安县新群糖果食品厂（以下简称食品厂）销售给被告人杨毅。被告人李海标明知黄再辉让其运输的是卷烟，仍两次提供运输服务。2019年1月20日，被告人杨毅单独在食品厂接货。2019年1月22日19时许，被告人杨毅、康秀曾在食品厂接货时，与被告人李海标一同被公安机关当场抓获，黄再辉趁乱逃走。民警在食品厂查获黄再辉出售给被告人杨毅的卷烟共计1399条，包括：黄鹤楼（软出口）卷烟125条、芙蓉王（软蓝印尼专供）卷烟250条、芙蓉王（澳大利亚专供）卷烟724条、苏烟（金某C）卷烟50条、中华（双中支）卷烟150条、中华（硬出口）卷烟50条、云烟（硬大重九出口CNDF）卷烟50条（经鉴定，共价值人民币225292.7元，其中的999条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟），从桂Ｎ×××××轿车上缴获并扣押了被告人杨毅支付给黄再辉的烟款人民币9万元。经查，以上被告人均未办理烟草专卖零售许可证。 到案后，被告人杨毅、李海标、康秀曾如实供述上述犯罪事实。 为证明上述指控事实公诉机关提供了以下证据：1．户籍证明、抓获经过、通信记录、证明、扣押笔录、扣押清单、经营现场图、交通工具、赃款指认照片等书证；2、证人张某、陈某、邓某等人的证言；3．被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾的供述和辩解、同案犯黄再辉的供述和辩解；4．检验报告、涉案物品价格鉴定意见；5．现场辨认笔录及照片、辨认笔录、搜查笔录、现场勘验笔录。 公诉机关认为，被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李海标、康秀曾帮助他人实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定应当从轻处罚。被告人杨毅、李海标、康秀曾到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人杨毅、李海标、康秀曾自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从轻处罚。建议判处被告人杨毅有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。建议分别判处被告人李海标、康秀曾有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定，提请本院依法追究四被告人的刑事责任。 被告人黄再辉辩称，对起诉书指控其犯非法经营罪以及两次向杨毅销售卷烟的事实无异议，当庭表示愿意认罪认罚，希望法庭对其从轻判处。辩护人张云峰律师提出的辩护意见是：一、起诉书指控被告人黄再辉犯非法经营罪不成立。依据相关司法解释，对销售“假冒注册商标且伪劣卷烟”应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，对无证销售真品卷烟以非法经营罪处罚。本案证据证实查获的1399条卷烟仅400条价值49,520元的真品香烟，未达到非法经营罪的立案标准。二、查获的400条真品香烟应当从销售假冒注册商标的商品犯罪数额中予以扣减。从被告人杨毅的供述可以证实交易双方都知道卷烟不是真品香烟，且将检验扣押的卷烟中有400条为真品香烟，应当予以扣除。三、被告人当庭如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。建议法庭以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人黄再辉一年半以下有期徒刑。 被告人杨毅辩称，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人提出的辩护意见是：一、对指控的犯罪事实和罪名均不持异议。二、本案非法经营数额应当以庭审查明的销售价格认定。三、被告人杨毅具有坦白、初犯等从轻处罚情节。被告人杨毅家中幼子患有重病需要治疗的情况，请法庭考虑对其适用缓刑。 被告人李海标辩称，对起诉书指控的事实和罪名均无异议。 被告人康秀曾辩称，对起诉书指控的事实和罪名均无异议。辩护人廖涛律师提出的辩护意见是：对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人康秀曾具有从犯、坦白并认罪认罚的法定从轻、减轻处罚情节，且康秀曾在本案参与不深，希望法庭能对其适用缓刑。 经审理查明：2017年下半年开始，被告人杨毅在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法购买卷烟后加价销售给陈某、邓某等人，并雇佣被告人康秀曾为其接货、送货。 被告人黄再辉在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，于2019年1月20日、22日两次雇佣被告人李海标一起驾驶一辆租赁的黑色皇冠轿车从防城港出发，装载无任何合法手续的卷烟至广西兴安县新群糖果食品厂（以下简称食品厂），分别以8万元、9万元的价格销售给被告人杨毅。被告人李海标明知黄再辉让其运输的是卷烟，仍两次提供运输服务。2019年1月20日，被告人杨毅单独在食品厂接货。2019年1月22日19时许，被告人杨毅、康秀曾在食品厂接货时，与被告人李海标一同被公安机关当场抓获，被告人黄再辉趁乱逃走。民警在食品厂查获黄再辉出售给被告人杨毅的卷烟共计1399条，其中黄鹤楼（软出口）卷烟125条、芙蓉王（软蓝印尼专供）卷烟250条、芙蓉王（澳大利亚专供）卷烟724条、苏烟（金某C）卷烟50条、中华（双中支）卷烟150条、中华（硬出口）卷烟50条、云烟（硬大重九出口CNDF）卷烟50条（经价格认定、检验，上述卷烟共价值人民币225,292.7元，其中999条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟）。从黄再辉、李海标驾驶的轿车上缴获并扣押了被告人杨毅支付给黄再辉的烟款人民币9万元。 到案后，被告人杨毅、李海标、康秀曾如实供述上述犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1．户籍证明证实：被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾的出生时间、籍贯、住址等个人基本情况，已达到完全刑事责任年龄。 2．抓获经过证实：被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾被公安机关抓获的时间、地点及经过。 3．搜查笔录、扣押物品、文件清单、情况说明证实：公安机关依法从杨毅处扣押卷烟共计1399条，其中黄鹤楼（软出口）卷烟125条、芙蓉王（软蓝印尼专供）卷烟250条、芙蓉王（澳大利亚专供）卷烟724条、苏烟（金某C）卷烟50条、中华（双中支）卷烟150条、中华（硬出口）卷烟50条、云烟（硬大重九出口CNDF）卷烟50条。从李海标处扣押现金人民币9万元。 4．桂林市烟草专卖局证明证实：被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾均未办理过烟草专卖零售许可证。 5．涉案烟草专卖品委托保管函、委托保管物品清单证实：公安机关将查获的1399条委托桂林市烟草专卖局保管。 6．卷烟委托送检函、检验报告证实：公安机关委托桂林市烟草专卖局将扣押的卷烟代为送检，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，查获的香烟中有400条为真品香烟，其余999条为假冒注册商标且伪劣卷烟。 7．广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2018年广西在销卷烟牌号价格目录的通知、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知、涉案非法经营烟草专卖品价格证明证实：涉案各类香烟的销售价格情况。 8．价格认定结论书：经桂林市价格认证中心认定涉案的1399条卷烟共价值人民币225292.7元。 9．现场勘验笔录、现场示意图证实：公安机关对位于兴安县新群糖果食品厂内的现场进行的勘验以及案发现场的具体情况。 10．辨认笔录及照片证实：被告人杨毅、康秀曾分别从十二张不同男性免冠照片中辨认出被告人李海标系运输香烟的男子。被告人李海标从十二张不同男性免冠照片中辨认出杨毅、康秀曾系接收香烟的男子。证人陈某从十二张不同男性免冠照片中辨认出杨毅、康秀曾。证人邓某从十二张不同男性免冠照片中辨认出杨毅。 10．现场辨认笔录及照片证实：被告人杨毅、康秀曾、李海标分别指认出位于兴安县新群糖果食品厂内为非法买卖烟草制品的作案现场。 11．微信转账记录截图证实：陈某于2018年11月8日、21日、2019年1月13日通过微信向杨毅账户转账情况。 12．通信记录证实：被告人黄再辉使用的手机号码在2019年1月20日、22日在防城港市、桂林市均存在通话记录。 12．证人陈某的证言证实：陈某开分别于2018年11月8日、21日、2019年1月13日向被告人杨毅购买香烟并通过微信支付相关货款，后康秀曾将购买的香烟送货上门。 12．证人邓某的证言证实：邓某自2017年下半年至2019年1月初期间向被告人杨毅多次购买香烟。 13．被告人黄再辉的供述和辩解证实：2019年1月20日、22日，黄再辉租赁了一辆黑色丰田皇冠轿车（车牌号为桂Ｎ×××××）并聘请李海标一起开车两次从防城港运输香烟至桂林市兴安县个厂里面。2019年1月22日在兴安县交易时看到有民警进来，就从厨房后门逃跑了。第二次送货杨毅给了9万元货款，第一次货款跟第二次差不多，大概是八九万左右。 14．被告人杨毅的供述和辩解证实：2017年5月份左右，杨毅在做批发酒时顺便销售香烟生意，向陈某、邓某销售过香烟。杨毅向防城港的黄老板进过几次烟，每次都是现金交易。2019年1月20日，防城港的黄老板和司机一起开车送了十几箱烟到食品厂给杨毅，后杨毅将烟放在食品厂的保安亭中，这批香烟大概是八九万左右。同年1月22日，黄老板和司机开车送烟到兴安县糖果厂后，杨毅给了八九万烟款给黄老板，正在卸货时杨毅、李海标、康秀曾被公安机关当场抓获，黄老板趁机逃走了。 15．被告人李海标的供述和辩解证实：2019年1月20日、22日李海标两次跟黄再辉开车运烟到桂林市兴安县个食品厂。第一次大约运了9箱烟，只有杨毅一个人接货，接货时杨毅给了黄再辉一个红色塑料袋，感觉应该是钱。第二次大约运了10箱烟，杨毅、康秀曾一起接货，货款是9万元，黄再辉收了后放在车上扶手箱，后来被公安机关当场查获了。 16．被告人康秀曾的供述和辩解证实：2017年5月份左右康秀曾开始跟着杨毅做卷烟生意，平时负责接货、送货及交易时望风。跟杨毅做卷烟生意期间，曾通过班车发过几次卷烟去湖南永州，还给一个叫陈某的客户送过几次烟。2019年1月22日，康秀曾与杨毅在食品厂从一辆黑色皇冠轿车上卸烟时被公安机关抓获，并当场查获卷烟1399条，公安机关还从皇冠轿车上搜出来9万元现金，这笔钱是这次杨毅付货款。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，与本案有关联性，能相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人黄再辉、杨毅、李海标、康秀曾违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。公诉机关提请应以非法经营罪追究四被告人刑事责任的公诉意见，本院予以支持。关于本案非法经营烟草专卖品数额的问题。《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》（以下简称《解释》）第四条规定非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中，被告人黄再辉、杨毅均供述称两人之间两次卷烟交易价格分别为8万元、9万元，其二人的供述与被告人李海标的供述能够相互印证，且有公安机关当场扣押的第二次交易的现金9万元予以佐证，应当予以采信。因此，本案应当以查明的两次卷烟销售价格17万元计算非法经营数额。关于被告人黄再辉辩护人提出不构成非法经营罪的问题。《解释＞》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案涉案的部分烟草专卖品属于假冒注册商标且伪劣卷烟，属于上述司法解释规定的情形，应当依照处罚较重的非法经营罪的规定处罚。故对辩护人提出不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人李海标、康秀曾分别受雇于被告人黄再辉、杨毅为其非法经营活动提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨毅、李海标、康秀曾到案后如实供述自己罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，依法可以从轻处罚。被告人黄再辉具有前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人黄再辉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人杨毅自愿认罪、悔罪，没有再犯罪危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其适用缓刑。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人黄再辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2022年2月3日止，罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳） 二、被告人杨毅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳） 三、被告人李海标犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2020年1月22日止，罚金已缴纳） 四、被告人康秀曾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2020年1月22日止，罚金已缴纳） 五、扣押在案的赃款人民币九万元依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  邓 昱 人民陪审员  王一平 人民陪审员  粟喜发 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  曾桂平 附本判决适用的相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。