广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6566号上诉人（原审原告）：建华建材（惠州）有限公司，住所地惠东县******。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：徐庆忠、刘晓斌，均系广东翔伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文成，男，1969年7月17日出生，汉族，户籍地湖南省隆回县**********，公民身份号码432************817。委托诉讼代理人：常颖，广东卓凡（惠东）律师事务所律师。上诉人建华建材（惠州）有限公司（以下简称建华公司）因与被上诉人刘文成劳动争议纠纷一案，不服惠东县人民法院（2019）粤1323民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建华公司的委托诉讼代理人徐庆忠、刘晓斌，被上诉人刘文成的委托诉讼代理人常颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建华公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人无需支付解除劳动合同赔偿金34234.2元给被上诉人。理由：一、一审判决认定上诉人是否成立工会的事实不清。对上诉人是否成立工会的问题，一审判决认定“原告仅向本院提供工会组织办证流程信息，未提交其它相关证据对诉讼主张予以证明，且原告针对是否成立工会的庭审陈述与仲裁庭审陈述相互矛盾，故此原告对其不存在工会的诉讼主张依法应承担举证不能的法律后果。”上诉人企业究竟是成立了工会，还是没有成立工会，一审法院并没有明确的结论和认定，而以所谓的“举证不能”为由糊涂了断和主观归责，这是非常不负责任的。值得一提的是，被上诉人主张上诉人成立了工会却未提交任何证据证明，一审法院为何不认定其“举证不能”？事实上，上诉人曾在2012年冬按惠东县白花镇总工会要求，以前称惠州建华管桩有限公司名义筹建过工会组织，因种种原因未建立起来。上诉人在2016年改为现名称后并未承接继续组建。上诉人单位从未挂过工会招牌，也没有工会印章、办公室、银行账户、经费和开展过工会活动，至今依旧没有一位工会会员。即是说上诉人企业至今尚未建立工会组织。一审法院对上诉人未建立工会组织的事实不进行实事求是的认定，而在对该事实认定不清的情况下谬然下判。二、一审判决对法律的理解和适用存在错误。1、一审判决对《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条理解为“无论原告是否成立工会都应当事先将解除劳动合同的理由通知工会，未成立工会的用人单位应将解除理由通知其住所地总工会”，属于对法律的理解错误。从法理学角度理解，该条款所约束的是成立工会组织的用人单位单方解除劳动合同这种情形，而对没有成立工会组织的用人单位是不适用该条款的。目前，并没有法律法规和司法解释规定没有成立工会的用人单位，单方解除劳动合同应事先“将解除理由通知其住所地总工会”，故一审法院对上述法条的理解显然是具有主观随意性而不准确的。2、一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，属于对法律的适用错误。该司法解释规范和约束的是“建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定”而未事先通知工会这种情形，而上诉人单位因未成立工会，故不适用该司法解释之规定，一审判决适用该司法解释并据此下判显然有误。三、上诉人在本案起诉前的2019年4月19日，曾将载明解除被上诉人劳动合同相关事实和理由的《解除劳动合同通知工会函》邮寄住所地的惠东县白花镇总工会，该总工会收到该通知后，并未提出任何意见和异议。这依法应认定为上诉人对解除与被上诉人的劳动合同补正了通知工会程序和尽了相关义务，一审判决对此不予认定是不尊重事实和法律的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误。本案依法应认定上诉人单位未成立工会，上诉人对被上诉人严重违反规章制度，依据我国《劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同是合法的，虽然没有事先将解除理由通知当地总工会，但不能据此赋予上诉人赔偿之责，一审法院以此为由判决上诉人支付解除劳动合同赔偿金给被上诉人于法无据，请你院根据本案事实和法律依法改判。被上诉人刘文成答辩称：一、一审法院所作判决对被答辩人是否成立工会所做出的认定事实清楚、理由确实充分，所作判决结果应予以维持。一审法院对被答辩人“仅提供《工会组织办证流程》，未提交其他证据对其诉讼主张予以证明，且庭审陈述与仲裁阶段庭审陈述矛盾，应承担举证不能的后果”的认定准确。1、被答辩人提起诉讼并负有相应的举证责任，由其承担举证不能的不利后果有法律依据。被答辩人作为原告提起一审诉讼，其起诉时称未成立工会，根据“谁主张，谁举证”原则，应由被答辩人承担证明其未成立工会的举证责任。在一审过程中，被答辩人仅提供了一份《工会组织办证流程》，但成立工会的流程与待证事实“被答辩人是否成立工会”这一结论没有任何联系，且被答辩人也无法提供其他证据证明其未成立工会的事实。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，被答辩人应承担举证不能的不利后果。2、答辩人无需承担证明工会存在的举证责任，且被答辩人在仲裁阶段已自认其成立了工会。答辩人在一审中作为被告方，提出被答辩人成立了工会是对被答辩人提出的其未成立工会的主张进行的反驳，答辩人并不需要对此承担举证责任，故并不存在一审法院是否需认定答辩人举证不能一说。况且，答辩人在对该主张进行反驳时，向一审法院提交了本案在仲裁阶段的庭审笔录（惠东劳人仲案字[2019]30-34号、惠东劳人仲案字[2019]35-40号）。该庭审笔录已明确记载被答辩人承认其成立了工会的事实，即被答辩人在仲裁庭审中已自认成立了工会。但被答辩人又在一审阶段否认成立了工会，因此被答辩人就“是否成立工会”这一事实应由被答辩人举证证明。二、一审判决对法律的理解与适用正确，所作判决结果应予以维持。1、一审法院对《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的理解与适用正确，被答辩人在单方解除劳动合同时未履行通知工会的程序，应承担支付赔偿金的责任。（1）对《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，我们可以从以下几个角度来理解：首先，此规定中仅表述为“工会”，没有规定是用人单位成立的工会或是其他工会。其次，其主体仅为“用人单位”，并未表述为“已成立工会的用人单位”。以上表明，该规定并未区分用人单位成立工会与否，也并无“只有成立了工会的用人单位才能适用此条法律规定”的目的，被答辩人在上诉状中的理解是对该法条的错误解读。（2）根据《工会法》第10条规定，原告处应当建立工会。若原告没有建立工会，是不符合法律规定的。同时参照《广东省企业集体合同条例》第18条的规定，即便是企业尚未建立工会，企业在单方解除合同的时候，也可以向企业所在地的地方总工会来提请解除的理由。所以无论被答辩人成立工会与否，都应当事先将解除劳动合同的理由通知工会，未成立工会的也可通知企业所在地的总工会。所以，被答辩人辩称的“未成立工会”并不能成为其未依法履行通知工会的程序而违法解除劳动合同的借口。2、一审法院对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的理解与适用正确。该司法解释规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。对此，可作如下解读：（1）该司法解释明确规定，未履行劳动合同法第四十三条规定的事先通知工会义务的，用人单位应支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于劳动合同法第四十三条规定的理解上文已述。故，被答辩人符合上述未履行事先通知工会义务而违法解除劳动合同的情形，应支付赔偿金。（2）被答辩人在起诉前将《解除劳动合同通知工会函》邮寄至惠东县白花总工会的行为也不应认定其已补正了有关程序。从被答辩人在仲裁阶段败诉后又向白花镇总工会邮寄《解除劳动合同通知工会函》的行为来看，被答辩人对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定是明确知晓的，并依据该司法解释的规定妄图通过事后补正程序的方式以免除向答辩人支付赔偿金的责任。但是，《解除劳动合同通知工会函》仅将解除劳动合同这一结果通知工会，而未将解除劳动合同理由通知工会，这使得工会审查其作出的单方解除劳动合同行为是否合法并对此提出意见的权利无从行使。该行为不符合《工会法》第二十一条及《劳动合同法》第四十三条的规定，也违背了其立法本意，使得工会无法在劳动者面对处于强势地位的用人单位滥用权利而单方解除劳动合同的同时起到平衡二者不平等地位的作用，使劳动者无法及时得到工会的救济。因此，不应认定被答辩人已经补正单方解除劳动合同的法定程序。综上所述，一审法院所做出的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被答辩人就本案所提起的上诉请求没有事实和法律依据，望法庭驳回被答辩人的全部诉讼请求，维持原判。建华公司一审诉讼请求：1、判决原告无须支付被告赔偿金34234.2元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告建华公司系成立于2010年11月10日的有限责任公司（法人独资），经营范围：生产、销售：预应力混凝土管桩、钢筋混凝土方桩、加气混凝土砌块等业务，于2014年12月30日从惠州建华管桩有限公司变更为建华建材（惠州）有限公司。2016年4月3日，被告刘文成入职原告建华公司处，任职普工。双方签订书面劳动合同，合同期限从2016年4月3日至2019年4月2日止，合同约定实行计时工资制，月工资为税前人民币￥：1350元/月，乙方岗位适用绩效工资制度，则甲方将根据乙方的绩效表现计发绩效工资。双方均确认解除被告劳动合同前十二个月的平均工资为6846.84元。2018年8月24日，被告与案外人陈志华、李海军、王雷、李志光因工资问题在建华公司会议室内与建华公司经理辛朋昌协议，在协议过程中引起争吵，双方相互殴打。经惠东县公安局白花派出所调解，双方达成调解协议书，由被告及案外人陈志华、李海军、王雷、李志光支付1000元给案外人辛朋昌作为营养费、误工费及医疗费用等一切费用。刘文成、陈志华在劝架中造成的伤势，自行处理。2018年8月27日，原告发布（惠建字第[2018]15号）通报，对被告上述打架斗殴行为作出无偿辞退处理。原告为证明解除与被告的劳动合同关系合法，向原审法院提交与被告的《劳动合同》、《劳动管理制度》、《员工守则》、《员工承诺书》予以证明。2019年3月28日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字[2019]第30号裁决书，认定原告解除劳动合同的事由符合法定解除事由，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，原告未履行通知工会的义务，违反解除的法定程序。应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。结合被告的工作年限2年4个月，原告应当向被告支付赔偿金的数额为34234.2元（6846.84元×2.5个月×2倍）。上述裁决书于2018年4月18日送达原、被告双方。2019年4月19日，原告就上述解除劳动合同的情况作出《解除劳动合同通知工会函》并于2019年4月21日通过快递方式送达惠东县白花镇总工会。经原审法院询问，原告在更变公司名称登记前也没有工会，2012年有筹建工会，事实上到现在为止没有一个工会成员，没有挂牌、公章、办公室、银行账号、经费，也没有职工提交加入工会申请书。无论是管桩公司还是现在建华公司，没有向任何一名员工发出过工会会员证，因此我方从来就没有工会组织。惠东劳仲案字[2019]35-40号庭审笔录载明：“仲问被：你们公司有没有成立工会？在处理申请人事件后有没经过工会的一系列程序？被：2016年之前公司名称为惠州建华管桩有限公司，2016年之后改名为建华建材（惠州）有限公司，之后并没有提交资料到政府备案成立工会。实际工会没有在日常运作。因为工会已经荒废了，在处理申请人此次事件没有经过工会的一系列程序。仲问被：成立工会当地政府有要求你方去进行备案吗？被：是的，有要求。公司变更完后当地政府有要求尽快变更。白花政府要求我们这边重新填报资料。”2019年4月26日，原告向原审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点是原告作为用人单位有无设立工会及原告作为用人单位单方解除与被告的劳动合同关系是否要事先通知工会的问题。第一，被告打架斗殴的行为违反了原告的《劳动管理制度》第（四）第6点“不准搞地方主义和拉帮结派、组织黑团伙，严禁在公司范围内聚众闹事、打架斗殴……”及《员工守则》第十条“严禁在宿舍区内酗酒、打架、斗殴、赌博、嫖娼、吸毒、贩毒、盗窃……”的规定。虽然原告未能举证证明《劳动管理制度》系通过民主程序制定，但被告签名的《劳动合同》、《员工守则》、《员工承诺书》均载明被告应当遵守的劳动纪律和规章制度，且被告已经通过新员工培训知悉原告的劳动纪律和规章制度，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第三十条“……《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”的规定，被告未提交相关证据证明存在显失公平的情形，依法应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，被告的行为严重违反用人单位的规章制度，因此原告单方解除与被告劳动关系符合上述法律规定。第二，虽然原告解除与被告的劳动合同关系符合法定解除的条件，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，原告未在解除与被告的劳动合同前通知工会违反上述法律规定，该规定并未区分用人单位是否已经成立工会，即无论原告是否成立工会都应当事先将解除劳动合同的理由通知工会，未成立工会的用人单位应当将解除理由通知其住所地总工会。本案中，原告主张没有成立工会，根据《中华人民共和国工会法》第十条“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会……”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告公司职工数量为500人左右，依法应当成立工会，而原告仅向原审法院提供工会组织办证流程信息，未提交其它相关证据对其诉讼主张予以证明，且原告针对是否成立工会的庭审陈述与仲裁庭审陈述相互矛盾，故此原告对其不存在工会的诉讼主张依法应承担举证不能的法律后果。第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，原告仅在起诉前将《解除劳动合同通知工会函》惠东县白花总工会，而未将解除劳动合同理由通知原告工会，不应认定原告已经补正单方解除劳动合同的的法定程序。综上，原告单方解除与被告的劳动合同违反了法定程序，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动关系的赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原、被告均确认解除劳动合同前十二个月平均工资为6846.84元，被告入职时间为2016年4月3日，计算至解除劳动合同之日即2018年8月27日止，被告工作时间为2年4个月又24天，故违法解除劳动合同的赔偿金为34234.2元（6846.84元×2.5个月×2倍）。综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国工会法》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告建华建材（惠州）有限公司于本判决生效之日起5日内向被告刘文成支付违法解除劳动合同的赔偿金34234.2元。二、驳回原告建华建材（惠州）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费免于收取。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是，上诉人建华公司单方解除与被上诉人的劳动合同是否违法问题。本院对此作如下评判：一、被上诉人打架斗殴的行为违反了建华公司的《劳动管理制度》第（四）第6点“不准搞地方主义和拉帮结派、组织黑团伙，严禁在公司范围内聚众闹事、打架斗殴……”及《员工守则》第十条“严禁在宿舍区内酗酒、打架、斗殴、赌博、嫖娼、吸毒、贩毒、盗窃……”的规定。被上诉人签名的《劳动合同》、《员工守则》、《员工承诺书》均载明被上诉人应当遵守的劳动纪律和规章制度，且被上诉人已经通过新员工培训知悉上诉人的劳动纪律和规章制度，故原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，认定被上诉人的行为严重违反用人单位的规章制度，并无不当。二、因被上诉人的行为严重违反用人单位的规章制度，上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系符合法定解除的条件。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”之规定，上诉人未在解除与被上诉人的劳动合同前通知工会，其解除程序违反法律规定。上诉人虽于二审中辩称公司未成立工会，认为不适用上述规定，但根据《中华人民共和国工会法》第十条“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会……”的规定，结合上诉人建华公司从成立至今拥有员工为500人左右，依法应当建立工会委员会而一直未成立工会，其行为显然不符合《中华人民共和国工会法》的规定。现上诉人建华公司以公司未成立工会为由，抗辩认为单方解除劳动合同无须通知工会的意见，缺乏法律依据支持。至于上诉人仅在起诉前将《解除劳动合同通知工会函》寄送至惠东县白花总工会，亦不应认定其已补正单方解除劳动合同的法定程序。故原审认为上诉人单方解除劳动合同未通知工会属违反法定程序，判令上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金34234.2元（6846.84元×2.5个月×2倍）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人建华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十二月十三日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东