四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3524号 上诉人（原审被告）：四川山鹰园林建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳高新区普明南路东段108号绿茵香洲A-705。 法定代表人：彭山英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜泽坤，四川蜀仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘仕平，男，1972年3月18日出生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：任永林，四川弘风律师事务所律师。 上诉人四川山鹰园林建筑工程有限公司（以下简称山鹰园林公司）因与被上诉人刘仕平合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山鹰园林公司上诉请求：请求撤销原判，依法发回重审或改判驳回刘仕平的诉讼请求。事实与理由：一、案涉《水生植物栽植、养护协议》不能真实反映合同履行的客观状况，一审法院以此认定合同金额不妥。一审中刘仕平仅凭双方签订的合同主张权利，未提供其实际履行合同义务的相应证据；二、刘仕平履行《水生植物栽植、养护协议》应得的总价款为615000元。双方口头约定按照615000元结算是根据合同实际履行情况即刘仕平不提供资料、不进行后期养护而得出的大致结论；三、刘仕平不认可口头协议的事实，双方也应按《水生植物栽植、养护协议》和实际履行情况进行结算。除了一审法院认定的应扣除养护费用外，具体施工材料、苗木采购、人工工资、机械费用、施工电费等票据、应由刘仕平承担的税金、按工程惯例的取费均应扣减。 刘仕平辩称，一、本案双方签订的合同能够反映真实的情况，合同约定的是包干价，且并没有要求刘仕平提供相应的文书材料；二、合同中双方对总价款及支付方式进行了约定，对余款支付条件约定的是在发包方付款后予以支付，2017年因山鹰园林公司与发包人就工程总价款进行诉讼，绵阳市中级人民法院作出的二审判决对总价款进行了认定，故工程移交后刘仕平认为付款条件尚未成就，没有必要联系山鹰园林公司；三、根据绵阳市中级人民法院调查的情况，案涉工程已经过业主方的验收，山鹰园林公司没有证据证明案涉水生植物栽植及养护工程系由其他人完成的情况下就应当认定为系刘仕平完成了施工，因此山鹰园林公司应当向刘仕平支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘仕平向一审法院起诉请求：一、判决山鹰园林公司支付刘仕平工程款360000元，自2019年5月14日按照月息2%支付违约金至款项付清之日止；二、本案诉讼费等费用由山鹰园林公司承担。 一审法院认定事实：2016年2月23日，山鹰园林公司（承包人）与绵阳市林业局（发包人）签订《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》。约定山鹰园林公司承包绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设工程，合同签约价4401035元，其中包含安全文明施工费158139.72元、暂列金额394098.65元。2016年4月3日，山鹰园林公司作为甲方与刘仕平作为乙方签订《水生植物栽植、养护协议》。约定山鹰园林公司将绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工工程中水生植物栽植、养护工程以总价包干制的形式承包给刘仕平。合同第三条“工程造价”约定：“1.工程造价90万元整。如工程按照《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》中的合同约定申请使用项目暂列金39.409865万元，则甲方使用29.409865万元，乙方使用10万元。该暂列金10万元未含于工程造价90万元内。暂列金使用后，甲方按水生植物的总价不超过97.5万元的原则作为支付工程款的依据……”。合同第四条“工程款支付及结算”约定“1.工程款支付：（1）乙方开始栽植水生植物后（且甲方收到业主工程进度款）五个工作日内甲方向乙方支付植物栽植款10万元；……（3）根据《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》中约定的总分工程量完成并经竣工验收，工程结算审计完成后，甲方收到业主向甲方支付应付工程款后，甲方向乙方累计支付合同总包干价的90%，余10%作为质保金。质保金在竣工验收后12个月养护期满由甲方拨付乙方。”合同第十一条“违约责任”约定：1.甲方应按协议约定的时间和金额支付工程款。如果甲方违约，则应向乙方支付双方签订协议总包价（90万元）的3%/天的违约金（即每天支付27000元）并赔偿由此给乙方带来的一切损失……”。合同对相关权利义务均作了约定。合同签订后，双方依约进行了施工。案涉工程已竣工验收。另查明：截止2016年11月3日，山鹰园林公司支付刘仕平工程款共计600000元。2019年3月29日，绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民终1640号民事判决，该判决认定事实：山鹰园林公司与绵阳市林业局无争议工程造价金额为4262790.81元，安全文明施工费98451.86元，共计4361242.67元。扣除未到期养护金额为256952.70元。根据审计结果，其中水生植物未到期养护金额为155388.54元。该判决已生效。2019年7月23日，刘仕平遂起诉至一审法院要求判如诉请。诉讼过程中刘仕平与山鹰园林公司均认可应从刘仕平应收工程款中扣除防护费15000元。 一审法院认为，案涉《水生植物栽植、养护协议》是当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，受法律保护，对当事人均有约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，刘仕平与山鹰园林公司均应按合同约定及时、全面地履行各自的义务。刘仕平按约履行了水生植物的栽植、养护，山鹰园林公司应按合同约定支付工程款。按照《水生植物栽植、养护协议》的约定，工程造价900000元，同时约定，如工程按照《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》中的合同约定申请使用项目暂列金，暂列金使用后，山鹰园林公司按水生植物的总价不超过975000元的原则作为支付工程款的依据。根据绵阳市中级人民法院（2018）川07民终1640号民事判决，山鹰园林公司与绵阳市林业局无争议工程造价金额为4262790.81元，按照《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》约定，总工程造价应包含暂列金在内。故山鹰园林公司应按照总工程款总价不超过975000元作为支付工程款的依据。刘仕平将工程总价款确定为975000元，并不违背双方协议的约定。根据审计结果，其中水生植物未到期养护金额为155388.54元，该款应从应付工程款中予以扣减。山鹰园林公司已支付刘仕平工程款共计600000元，且诉讼过程中刘仕平与山鹰园林公司均认可应从刘仕平应收工程款中扣除防护费15000元。扣减上述费用后，山鹰园林公司还应付刘仕平工程款为204611.46元,并支付违约金。山鹰园林公司辩称双方口头协议以刘仕平所实施工程总价款615000元结算，因未提供证据证实，一审法院不予采信；其辩称案涉工程没有使用暂列金，认为刘仕平将工程总价款确定为975000元，不符合合同的约定，与审理查明的事实不符，一审法院亦不予采信；但山鹰园林公司辩称应扣除水生植物未到期养护金额，与审理查明的事实相符，该辩解意见一审法院予以采纳。综上，故刘仕平的诉讼请求符合法律规定的部分一审法院予以支持。遂判决：一、被告四川山鹰园林建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向原告刘仕平支付工程款204611.46元，并支付违约金（以204611.46元为基数，从2019年7月23日起按月利率2%计算至该款付清之日止）；二、驳回原告刘仕平的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。山鹰园林公司提交了增值税普通发票及建筑业统一发票，拟证明其公司已交税金额为159080.34元。对该证据的真实性本院予以采信，对其关联性在本院认为中予以评判。经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一，关于案涉《水生植物栽植、养护协议》结算价款的认定。按照该协议的约定，工程造价900000元，同时约定，如工程按照《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》中的合同约定申请使用项目暂列金，暂列金使用后，山鹰园林公司按水生植物的总价不超过975000元的原则作为支付工程款的依据。根据本院（2018）川07民终1640号民事判决的认定，山鹰园林公司与绵阳市林业局无争议工程造价金额为4262790.81元，而按照《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》约定，总工程造价应包含暂列金在内。据此，案涉工程款总价应按不超过975000元作为结算依据。山鹰园林公司称其与刘仕平口头协商以615000元作为结算价款，但未提交相应的证据，另山鹰园林公司称刘仕平未完全按照案涉协议履行其相应的义务，但本院（2018）川07民终1640号一案查明《绵阳市三江湖湿地恢复示范点建设施工合同协议书》所涉工程已经过竣工验收，而刘仕平所施工的内容包含在该工程范围内，即能够认定刘仕平已经按照协议完全履行了相应的施工内容。故山鹰园林公司的上述主张理由不能成立，本院不予支持。综上，案涉工程应当以975000元作为结算价款。 本案争议焦点之二，山鹰园林公司主张刘仕平应当承担税金及按工程惯例的取费等费用及票据的理由是否成立。案涉《水生植物栽植、养护协议》约定“合同总价已包括乙方（刘仕平）按照施工方案、合同条款、现场条件等充分考虑了材料、工期、施工场地不足、施工交叉、成品保护、停水、停电、材料的场内二次搬运、场外运输、临时设施搭建（租赁）、施工技术措施费、施工组织措施费（含现场围避设施）、后期养护、施工电费，应由乙方交纳的各种税金等各项因素所确定的各种费用”，按照该约定，刘仕平除应当承担因施工需要产生的相关费用外，还应承担税金。但由于双方对刘仕平承担税金的税率未作具体约定，本院认为参照山鹰园林公司提交的增值税普通发票中税率3%作为计税标准为宜，则刘仕平应当承担的税金为29250元（工程总价款975000元×3%），应在其收取的工程款中予以扣减。山鹰园林公司主张刘仕平还应承担按工程惯例的取费及票据与案涉协议的约定不符，本院不予支持。综上，山鹰园林公司应向刘仕平支付工程款175361.46元（204611.46元－29250元），一审法院未扣减税金不妥，本院予以纠正。一审法院关于违约金计算标准的认定合理，本院予以确认。 综上所述，山鹰园林公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初6306号民事判决； 二、由四川山鹰园林建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向刘仕平支付工程款175361.46元及违约金（以175361.46元为基数，从2019年7月23日起按月利率2%计算至本判决生效之日止）； 三、驳回刘仕平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3454元，由四川山鹰园林建筑工程有限公司负担1692元，刘仕平负担1762元；二审案件受理费4450元，由四川山鹰园林建筑工程有限公司负担2180元，刘仕平负担2270元。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 严 炎 审判员 冯安石 二〇一九年十二月三十一日 书记员 伍静贤