广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终542号原公诉机关广东省信宜市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶波（绰号“阿三”），男，1979年3月30日出生于广东省信宜市，汉族，高中文化，务农，公民身份号码：440************817，住信宜市***********。曾因犯故意杀人罪，于2009年10月19日被本院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯抢劫罪，于2018年10月16日被信宜市公安局刑事拘留，同年11月7日被信宜市公安局执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所特殊监区。指定辩护人梁桂瑭，广东鸿基律师事务所律师。原审被告人黄海（绰号“老解”），男，1969年7月12日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，务农，公民身份号码：440************634，住高州市***********。因涉嫌犯抢劫罪，于2018年10月1日被信宜市公安局刑事拘留，同年11月7日被信宜市公安局执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。原审被告人梁光海（绰号“牛佬”），男，1966年7月14日出生于广东省信宜市，汉族，小学文化，务农，公民身份号码：440************81X，住信宜市**********。曾因犯诈骗罪，于2014年6月26日被信宜市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；又因犯诈骗罪，于2016年被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑七个月，2017年5月31日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2018年10月1日被信宜市公安局刑事拘留，同年11月7日被信宜市公安局执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。原审被告人陈飞武（绰号“鸡总”），男，1974年2月22日出生于广东省高州市，汉族，小学文化，公民身份号码：440************650，住高州市*********。因涉嫌犯抢劫罪，于2018年10月1日被信宜市公安局刑事拘留，同年11月7日被信宜市公安局执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波犯诈骗罪一案，于2019年8月27日作出（2019）粤0983刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人叶波不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年9月27日，被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波与卢鼎（绰号“卢狗”，另案处理）等人经过事前预谋，分工合作，并且分配好各自扮演的“角色”，卢鼎就负责物色好诈骗对象，以及在现场指挥，并带领卢世茂（另案处理）等人在外接应，黄海扮演“茂名老板”，陈飞武扮演“钩机老板”，梁光海负责接触事主以及引诱其入局，叶波负责事后追债。上述人员分工后，以谈生意为由约被害人卢仲华到池洞镇授波饭店吃饭。期间，黄海、梁光海、陈飞武在包房内以打牌赌博的方式设局引诱卢仲华上当，赌博过程中，卢仲华通过微信转账了赌资15000元，最后还欠下赌债57000元。随后，叶波进入房间，让卢仲华通过刷银行卡支付了50000元，另外通过支付宝支付了7000元。综上，卢仲华共被骗取了人民币72000元。上述赃款，黄海分得12800元，梁光海分得16500元，陈飞武分得12800元，叶波分得3500元，剩余款项由卢鼎以及卢世茂等人所分。另认定，案发后，被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波的家属分别代其退出非法所得人民币12800元、16500元、12800元、3500元。原判据以认定以上事实的证据有：调取证据通知书，档案登记资料，建设银行提供的623*************007的开户资料及账户流水，农业银行提供的卢仲华的账户流水，梁光海的前科材料，（2014）茂信法刑初字第134号刑事判决书、（2009）茂中法刑初字第58号刑事附带民事判决书，证人高海波、杨海凤、何雁的证言，被害人卢仲华的陈述，被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波的供述与辩解，辨认笔录，指认照片，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图，现场照片。原判认为，被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波以非法占有为目的，通过角色扮演以做生意为名，引诱被害人参与牌局，再通过在牌局上串通“赢取”被害人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗的共同犯罪中，被告人黄海、梁光海、陈飞武均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人叶波起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人梁光海曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波在案发后已主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。对被告人黄海、梁光海、陈飞武、叶波已退出的违法所得，依法予以没收，上缴国库。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。二、被告人梁光海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币三千元。三、被告人陈飞武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。四、被告人叶波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。五、对被告人黄海退出的违法所得人民币12800元、被告人梁光海退出的违法所得人民币16500元、被告人陈飞武退出的违法所得人民币12800元、被告人叶波退出的违法所得人民币3500元，予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人叶波不服，向本院提出上诉。上诉人叶波上诉及其辩护人辩护称：1.叶波事前没有参与密谋，对黄海等人事前密谋的内容并不知情，叶波只是受雇于卢鼎收数，没有诈骗的故意，原判认定叶波构成诈骗罪事实不清，证据不足；2.叶波所起作用较小，主观恶性轻微，犯罪情节轻微，退还赃款，有悔罪表现，又身患多种疾病，原判量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判叶波无罪，或改判较轻刑罚。经审理查明：原判认定上诉人叶波、原审被告人黄海、梁光海、陈飞武犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。对于上诉人叶波的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.上诉人叶波按照卢鼎的指使，事前办理一部POS机以备“收数”之用，案发当天其与卢鼎在案发的酒店外等候，待同伙诈骗被害人成功后，卢鼎让叶波携带备好的POS机和收款的微信二维码到酒店内向被害人收“赌债”。正常情况下，是在赌债实际发生后，再组织收赌债的相关活动，而本案在赌博尚未发生、输赢未定的情况下，叶波已在卢鼎的指使下准备收赌债，也即尚未赌博，已明知可以收到赌债，显然与正常的赌博、收赌债不同。结合“收数”行程的安排及同案人员相互联络的情况，叶波应当知道本案名为赌博、实为诈骗的事实。故原判认定叶波参与诈骗共同犯罪，并认定为从犯正确；2.叶波已退还赃款，如实供述犯罪事实，又系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，但其有前科，依法应当从重处罚。综合叶波犯罪的事实、情节、犯罪后的表现，原判对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元的量刑符合法律规定。综上，上诉人叶波及其辩护人所提辩护意见均理据不足，不予支持。本院认为，原判认定上诉人叶波、原审被告人黄海、梁光海、陈飞武犯诈骗罪的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人叶波的上诉理由不能成立，不予支持。涉案四人所退赃款依法应当退还给被害人，原判将赃款予以没收不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省信宜市人民法院（2019）粤0983刑初251号刑事判决第一、二、三、四项。二、撤销广东省信宜市人民法院（2019）粤0983刑初251号刑事判决第五项。三、上诉人叶波、原审被告人黄海、梁光海、陈飞武所退诈骗赃款合计人民币45600元，返还给被害人卢仲华。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  张书铭审 判 员  周经辉二〇一九年十二月二十五日法官助理  钟 娟书 记 员  柯倩雯附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。