广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3691号上诉人（原审原告）：广州市美林基业管理有限公司清远分公司，住所地：清远市广州后花园有限公司一号区D栋B面102房。负责人：姚捍芬。委托诉讼代理人：陈建辉，该公司法务主管。被上诉人（原审被告）：宋洪英，女，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：李刚，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：周木泉，系宋洪英的丈夫。原审第三人：清远市广州后花园有限公司，住所地：清远市广州后花园一号区C栋102房。法定代表人：宋红成。委托诉讼代理人：曹金光，该公司员工。上诉人广州市美林基业管理有限公司清远分公司因与被上诉人宋洪英、原审第三人清远市广州后花园有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广州市美林基业管理有限公司清远分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人将位于清远市清城区石角镇美林湖·国际社区**湾一街38号的房屋花园外围墙自建的铁门进行拆除，并将该房屋所在花园的小区围墙及围墙外的绿化带恢复原状。2.案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定错误，且对被上诉人提供的没有原件的《特殊客户要求申请表》进行认定并作为定案依据，违反证据规则的相关规定。被上诉人所提供的所谓《特殊客户要求申请表》证据仅有复印件却未能提供原件，一审庭审时上诉人对该证据提出了质疑，第三人也对该证据予以明确否认。另外，上诉人所提交证据《微信聊天记录》中更是清楚显示被上诉人在上诉人向其发函要求拆除违章搭建时，被上诉人承认了其违章搭建行为并承诺会及时改正。上诉人提交的《棕榈湾户型分布图》《开门前后绿化对比图》等证据也足以证明被上诉人在公共围墙及建筑红线范围（非被上诉人所称专有部分）私开门洞、破坏公共绿化的行为，系严重的违建行为。被上诉人所称的上诉人因自身房屋销售业务受到影响而迁怒于被上诉人的说法纯属子虚乌有的毫无证据的个人臆测。综上，在被上诉人的证据没有原件且其私开门洞的行为确系违建行为的情形下，一审法院对如此事实视而不见，直接对该没有原件的《特殊客户要求申请表》进行认定，有违证据规则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。而且，即使所谓《特殊客户要求申请表》系真实存在的，但其仅有开门申请，并未包括铲除绿化带，一审法院将上诉人要求将绿化带恢复的诉求一同驳回有违法律规定。被上诉人未能提供证据原件则该证据应为无效证据，被上诉人应该承担举证不能的后果。二、一审判决适用法律错误，对违反法律规定的违建行为进行认可，违反相关法律法规。上诉人在发现被上诉人存在公共围墙及绿化带上进行私开门洞的违章搭建行为时即向被上诉人多次发函责令其改正，同时清远市清城区城市管理综合执法局也于2017年9月1日向被上诉人作出《责令改正（停止）违法行为通知书》，由此可知被上诉人私开门洞的行为已被有关行政部门认定为违法行为，其违建行为侵犯了所在小区全体业主的合法权益，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。另外，即使被上诉人所称其私开门洞之事已获得第三人（开发商）同意的说法是事实，也不得因被上诉人与第三人的约定而对抗法律、法规，更何况第三人（开发商）没有权利同意被上诉人违建，即不得违章搭建系法律法规的强制规定，非当事人双方可以私自约定的，更不能以此对抗法律、法规。三、一审法院“同案不同判”，同一个小区的违建案出现完全相反的判决，有违公平原则。被上诉人所在小区已有多个同样的违建案例，一审法院皆已作出判决业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应的民事责任，唯独对本案特殊对待，如允许业主（被上诉人）的违章搭建行为，实有违公平原则，也不利于执行。倘若业主的违章搭建行为也能获得法院认可，则小区将无法稳定管理且必将造成混乱的局面，法律法规亦将失去其应有之效力。被上诉人宋洪英答辩称：一审法院认定事实清楚，应予维持。一、针对上诉人的第一项上诉理由，答辩人认为：1.关于《客户特殊要求申请表》的持有问题。该《客户特殊要求申请表》一式四联。分别由第三人的销售部（白色联）、跟进部门（红色联）、服务部（蓝色联）、财务（黄色联）等四个部门保存。可见，被上诉人是没有《客户特殊要求申请表》的原件的。原件由原审第三人持有。《民诉法》第七十条规定，对于书证，提交原件有困难的，可以提交复制品。《最高人民法院关于适用原审第三人清远市广州后花园有限公司同意上诉人的上诉意见。广州市美林基业管理有限公司清远分公司向一审法院起诉请求：宋洪英立即将位于清远市清城区石角镇美林湖·国际社区**湾一街38号的房屋花园外围墙自建的铁门进行拆除，并将该房屋所在花园的小区围墙及围墙外的绿化带恢复原状。一审法院认定事实，广州市美林基业管理有限公司清远分公司系美林湖·国际社区的物业公司，宋洪英系清远市清城区***************屋的业主，并于2016年12月3日办理收楼手续。2016年12月3日，广州市美林基业管理有限公司清远分公司与宋洪英签订《前期服务协议》，第二条约定：“……3、遵守本区物业管理制度，包括《业主临时公约》、《住房手册》和《装修手册》及有关物业管理规章制度；4、依据本协议向甲方交纳物业管理费用及其它合理应分摊费用；5、装饰装修及使用房屋时，遵守《装修手册》相关要求；6、不得占用、损坏本区物业的共用部位、共用设施设备或擅自改变其使用功能。因搬迁、装饰装修等原因确需合理使用共用部位、共用设施设备的，应事先通知甲方，并在约定的期限内恢复原状，造成损失，给予赔偿；……”。同日，广州市美林基业管理有限公司清远分公司与宋洪英签订《业主临时公约》，第十四条约定：“业主及物业使用人使用独立式住宅私家花园时应遵守有关管理规定，自觉维护花园环境。1、为保障建筑物的安全，严禁在花园内开井或种植深根植物；2、严禁在花园内加建其它建筑物；3、未经批准审核严禁在围栏开设门口、花园内建造亭、石山、喷水池及其它园艺建筑物或类似装置物；……”；第十六条约定：“业主在本社区内不得有违反共用场所管理的行为：1、不得擅自占用公共走道、绿地等共用部位，共用设施设备。2、不得擅自改变共用部位、共用设施设备用途；不得妨碍他人合法使用共用部位、共用设施设备……”；第十七条：“业主在本社区内不得有违反环境卫生管理的行为：1、不得违章搭建、乱贴、乱写乱画、乱挂（如广告、标语、传单等）；2、遵守社区及环境卫生保洁规定，自觉将家居杂物、垃圾投放到指定的场地，不得乱抛垃圾、杂物；3、不得损坏公共绿化及设施，包括公共绿地、花草树木、建筑小品、体育设施等，不得向绿地、花草树木泼污水和有害物质；……”。2017年1月，广州市美林基业管理有限公司清远分公司在例行巡逻中发现宋洪英拆除涉案房屋花园外的公共围墙后增开门洞，门洞外的公共绿化带亦被铲除后用于新的出入口。2017年1月9日，广州市美林基业管理有限公司清远分公司向宋洪英发出《装修违章处理通知书》，要求宋洪英即日起停止在涉案房屋后花园中间围墙开门施工作业，恢复别墅外观原貌。在庭审中，经一审法院询问，广州市美林基业管理有限公司清远分公司主张本案以合同纠纷起诉，理由系宋洪英违反前期物业服务协议和业主临时公约的规定。在诉讼中，宋洪英提供一份开发商即第三人清远市广州后花园有限公司印发的《客户特殊要求申请表》（NO：MLH0000***，印有美林湖标识），申请内容为以4200000元购买涉案单元并申请在房子的侧院及后院院墙处各开一个出入门口，费用自理，该表上分别有营销部门、跟进部门签名，并得到经理的同意意见以及总裁审批。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。本案中，广州市美林基业管理有限公司清远分公司与宋洪英签订的《前期物业服务协议》和《业主临时公约》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，广州市美林基业管理有限公司清远分公司作为物业服务企业，宋洪英作为涉案房屋的业主，均应受上述约定的约束。现广州市美林基业管理有限公司清远分公司认为宋洪英未经批准擅自对涉案房屋上开门洞加建铁门以及铲除绿化带，但根据宋洪英提供的《客户特殊要求申请表》，上述行为已经开发商协商并同意，故广州市美林基业管理有限公司清远分公司的诉讼请求理由不充分，依据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：驳回广州市美林基业管理有限公司清远分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由广州市美林基业管理有限公司清远分公司负担。本案二审期间，上诉人提交了证据：1、《美林湖国际社区南湾一街38号用地平面图》，拟证明被上诉人在公共围墙及红线范围私开门洞、破坏绿化带的行为系严重危害小区公共安全的违建行为；2、《责令改正（停止）违法行为通知书》，拟证明被上诉人的私自改门行为已被清城区城市管理综合执法局认定为违法行为的事实；3、《清城区法院2101、2102、2104判决书》，拟证明同一小区同样的违建行为已被判决拆除私增门洞及恢复绿化原貌的事实。被上诉人质证称：1、对证据一的关联性有异议，开门洞并未被认定为违建。2、对证据二关联性有异议，该通知书并未送达被上诉人。3、对证据三的关联性有异议，该案件与本案事实不同。原审第三人质证称：同意上诉人的证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。关于被上诉人宋洪英应否对涉案房屋的围墙恢复原状并拆除铁门的问题。经查，被上诉人宋洪英在购买涉案房屋时，于2016年8月29日向第三人清远市广州后花园有限公司递交了《客户特殊要求申请表》（NO：MLH0000***），该申请表明确，被上诉人宋洪英以4200000元购买涉案房屋，同时申请在房子的侧院及后院院墙处各开一个出入门口，费用自理。该表上分别有营销部门、跟进部门签名，并得到经理的同意意见以及总裁审批。根据上述《客户特殊要求申请表》的内容可知，宋洪英是在得到原审第三人的同意后在涉案房屋的侧院及后院院墙处开门口自建的铁门的，并非私自开设。基于此，上诉人广州市美林基业管理有限公司清远分公司请求宋洪英将涉案房屋花园外围墙自建的铁门拆除，并将该房屋所在花园的小区围墙及围墙外的绿化带恢复原状的理由不充分，本院不予支持。对于上诉人广州市美林基业管理有限公司清远分公司主张宋洪英在涉案房屋花园外围墙自建铁门属违章建筑一节，违章建筑的认定及拆除均不属本案民事案件审理的范围，宋洪英在涉案房屋花园外围墙自建铁门是否属违章建筑予以拆除，应由有关城管部门按有关规定作出认定，本院在本案中不作处理。综上所述，上诉人广州市美林基业管理有限公司清远分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州市美林基业管理有限公司清远分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇一九年十二月二十八日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。