内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1765号 上诉人(原审原告)：刘某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：乌某，锡林郭勒盟148协调指挥中心法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：锡林郭勒汇通路桥有限责任公司。 法定代表人：林某。 委托诉讼代理人：马某，系该公司法律顾问。 上诉人刘某因与被上诉人锡林郭勒汇通路桥有限责任公司劳动争议一案，不服锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)刘某的委托诉讼代理人乌某，被上诉人(原审被告)锡林郭勒汇通路桥有限责任公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审。二、本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合法有效的劳动关系，由被上诉人为上诉人每月发放1700元生活费，且为扣留各项社会保险、住房公积金及税金后的实发工资，未违反《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工资最低工资标准的通知》，但事实上根据一审庭审中双方认可的《锡林郭勒汇通路桥有限责任公司工资及相关待遇执行标准（2015-2018）》文件，汇通公司每月向上诉人发放的所谓生活费远远低于1700元，2018年甚至仅向上诉人发放四十多元。一审法院对既定事实如此草率的认定，必然影响整个案件的审理。其次一审法院认定上诉人开始待岗后并未提出异议，但事实上，上诉人多次向被上诉人提出上岗请求，但被上诉人始终不予置否，一审法院在庭审中对是否待岗及待岗时间并未进行法庭调查就进行认定，属认定事实不清。。其次，一审法院适用法律错误，被上诉人出具的《工资及相关待遇执行标准》中称，下工地人员每人每天150元野外津贴包括野外补助、因工作需要超出正常工作时间的加班加点费用。但事实上，所谓野外津贴，应当是补偿劳动者在特殊条件下的劳动消耗的工资补充形式，而加班加点则是劳动者在法定节假日或者在标准工作日以外延长的工作，二者不可混为一谈。《中华人民共和国劳动法》四十一条规定，劳动者每日加班时间不得超过一小时；特殊原因下每日不得超过三个小时，同时每月不得超过三十六个小时。事实上，上诉人在野外的工作时间远远超过上述规定。同时依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告应当支付的加班加点费用应当不低于工资的百分之一百五、百分之二百和百分之三百。而被上诉人仅以所谓野外津贴的150元便囊括了其应当支付的所有费用，显然违反法律规定。一审庭审中上诉人已经出具了被上诉人规定的野外工作时间表，而一审法院却认为上诉人提供的证据不能证实事实，拒绝支持上诉人要求被上诉人支付加班加点工作报酬的合理诉求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，上诉人已经履行完毕举证义务，一审法院反而要求上诉人承担举证不能的法律后果，明显适用法律错误。 被上诉人锡林郭勒汇通路桥有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 刘某向一审法院起诉请求：1、判令被告按照法律规定调整原告岗位；2、判令被告支付原告待岗期间的最低工作报酬；3、判令被告为原告缴纳2005年至今的社会保险；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原告刘某就职于原锡盟公路工程处，系转制前职工。2004年，锡林郭勒盟交通局根据《锡盟公路工程处关于上报锡盟公路工程处转制方案的报告》（锡公工人［2004］28号），将锡林郭勒盟交通局所属的原锡盟公路工程处转制为民有民营的股份制企业，2004年12月22日经锡林郭勒盟发改委《关于对锡盟公路工程处转制方案的批复》（锡发改字［2005］4号）的文件，原告刘某与原锡盟公路工程处解除了劳动关系，由原锡盟公路工程处一次性支付原告刘某解除劳动合同关系补偿金及一次性工龄补偿金，原告刘某自愿将解除劳动合同关系补偿金与一次性工龄补偿金入股重组到新企业即被告汇通公司，原告刘某通过置换身份后，成为被告汇通公司的股东。原告刘某与被告汇通公司未签订劳动合同，被告汇通公司将原告刘某列入企业待岗人员，由被告汇通公司为原告刘某每月发放1700元，扣留各项社会保险、住房公积金及税金后为实发工资（生活费）。原告刘某认为被告汇通公司未按法律规定为原告调整岗位，未支付原告待岗期间最低工作报酬，未为原告缴纳2005年至今的社会保险为由，向锡林郭勒盟劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，锡林郭勒盟劳动人事争议仲裁委员会作出锡劳人仲字（2019）18号仲裁裁决书，对原告刘某的各项请求不予支持。原告刘某不服，于2019年5月15日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，原告刘某在原企业转制，并与原企业解除劳动关系后，以经济补偿金、一次性买断工龄为股份入股到新企业即被告汇通公司，成为被告汇通公司的隐名股东，并通过身份置换后成为被告汇通公司的待岗职工，因此，双方存在劳动关系。关于原告刘某要求调整岗位的请求，因原告刘某于2005年8月由原企业转制后通过解决劳动关系置换身份后，自愿重组入股新公司，被安排在被告汇通公司处待岗，但原告刘某自2005年8月开始待岗，就此并未提出过异议，故视为对其待岗达成一致意见，且调整工作岗位应当由用人单位与职工协商，不属于人民法院民事案件的受理范围，故一审法院依法不予处理。关于原告刘某要求支付待岗期间的最低工作报酬的请求，原告刘某所提供的《汇通路桥工资发放明细表》和被告汇通公司的《职工工资汇总表》均未体现原告刘某的生活费数额低于最低工资标准，依据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区最低工资标准及非全日制工作小时最低工资标准的通知》的规定，最低工资标准中包含基本养老保险金、医疗保险金、失业保险金和住房公积金的个人缴纳部分，被告汇通公司支付原告刘某的工作报酬不低于规定的最低工资标准，故原告的该项请求无事实依据，一审法院不予支持。关于原告刘某要求缴纳2005年至今的社会保险的请求，被告汇通公司根据锡林郭勒盟社会保险事业管理局《关于申报2018年度社会保险参统职工人数和缴费基数的通知》（锡社险字［2018］72号）文件精神规定的“本人月工资平均工资低于全区上年度在岗职工月平均工资60％的，按全区上年度在岗职工月平均工资的60％核定”为原告刘某缴纳社会保险费用至2018年，符合法律规定，被告汇通公司不存在未缴纳社会保险的情形，且缴纳社会保险不属于人民法院民事受案范围，故一审法院对原告刘某的该项请求不予处理。判决如下：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实和一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2004年，被上诉人汇通公司由原锡盟公路工程处转制为民有民营的股份制企业，部分转制职工与原单位解除劳动关系后，以经济补偿金、一次性买断工龄为股份入股到新企业，双方当事人从未签订过书面的劳动合同，上诉人刘某也从未给企业提供过劳动，上述事实的起因是企业转制。上诉人刘某庭审中其虽主张曾多次要求向公司提供劳动被拒绝，但未出示相应证据予以佐证，而被上诉人汇通公司主张是基于上诉人刘某股东身份为其缴纳社会保险并发放生活费，现双方当事人之间是否属于劳动关系无法确定，上诉人刘某的诉讼请求中也未要求确认双方存在劳动关系，故上诉人刘某主张按照劳动关系调整工作岗位并支付待岗报酬没有事实和法律依据。 综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 王 志 刚 审判员 锡林塔娜 二〇一九年十二月十七日 书记员 郭 淑 雯