贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔05刑终463号原公诉机关贵州省大方县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海（曾用名袁纪文），男，1981年5月16日生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，群众，非人大代表或政协委员，住大方县。曾因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、诈骗罪，于2009年8月12日被本院判处有期徒刑九年，罚金人民币四千元，于2014年9月2日因减刑假释释放，假释考验期至2016年6月13日止。现因本案于2019年1月10日被大方县公安局刑事拘留，同年2月3日被该局执行逮捕。现押于大方县看守所。原审被告人罗旭（曾用名罗昌俊），男，1979年5月11日生于贵州省大方县，彝族，小学文化，无业，群众，非人大代表或政协委员，住大方县。因本案于2019年1月10日被大方县公安局刑事拘留，同年2月3日被该局执行逮捕。现押于大方县看守所。原审被告人代顺发，男，1976年11月11日生于贵州省大方县，穿青人，小学文化，无业，群众，非人大代表或政协委员，住大方县。因本案于2019年2月3日被该局执行逮捕。现押于大方县看守所。贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人刘海、罗旭、代顺发犯贩卖毒品罪罪一案，于2019年10月28日作出（2019）黔0521刑初200号刑事判决。原审被告人刘海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人刘海，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2018年7月份以来，刘海通过与罗旭、代顺发等人商量，刘海将毒品零包给罗旭、代顺发等人后，由罗旭、代顺发等人将毒品在大方县鼎新乡附近、猫场镇马九公路旁边电线杆脚、公告牌下等处藏放，并将藏放地点拍摄成视频通过微信发给刘海，余波、杨刚、黄伦船等人与刘海联系购买毒品时，先由余波、杨刚、黄伦船等人通过微信转账给刘海，刘海将藏放毒品的视频转发给余波、杨刚、黄伦船等人，后余波、杨刚、黄伦船等人通过视频找到藏放毒品的位置并取走毒品。其中：1、2018年9月7日，小剑（化名）打电话给雷晏菊（已判），向其购买300.00元钱的毒品海洛因，后雷晏菊打电话给刘海，并通过微信转账从刘海处购买得200.00元的毒品海洛因。后雷晏菊安排朱世敬（已判）将毒品带至大方县杜鹃大道一加油站处与小剑交易，交易时被公安民警抓获，从现场查获的海洛因可疑物零包二包，经称量净重0.32克。后经毕节市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品可疑物检出海洛因成分。2、2018年11月12日，杨春伦打电话给陈邦祥（另案），向其购买300.00元钱的毒品麻古，后陈邦祥打电话给刘海，向其购买6颗毒品麻古（共270.00元），刘海将毒品麻古藏放于大方县人民医院门口处一垃圾箱旁边，并叫陈邦祥去取，陈邦祥将毒品麻古取走后被公安民警抓获，从现场查获毒品可疑物零包一个（共6颗），经称量净重0.56克。经毕节市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品可疑物内检出甲基苯丙胺成分。3、2019年1月3日至9日，秦兴文通过微信与刘海联系，向其购买毒品海洛因，刘海安排罗旭将毒品藏放好后，罗旭将藏放毒品的视频发给刘海，刘海将该视频转发给秦兴文，秦兴文根据视频在马九路一大货车处等位置找到毒品海洛因，并将毒品取走。秦兴文先后九次通过微信转账1800.00元（每次200.00元钱）给刘海，从刘海处购买了九个毒品海洛因零包，秦兴文从刘海处购买的九个毒品海洛因零包已吸食完。4、余波经罗旭介绍向刘海购买毒品，2019年1月5日，余波打电话给刘海，向其购买200.00元钱的毒品海洛因，刘海驾驶一辆白色越野车前往大方县公路原大方收费站处，二人见面后，余波递给刘海200.00元钱，刘海递给余波毒品海洛因零包一包，后二人离开。2019年1月9日，余波打电话给刘海，向其购买200.00元钱的毒品海洛因，并通过微信发了200.00元钱给刘海，刘海让罗旭将毒品藏放，罗旭将一海洛因零包藏放于大方县马九路一路灯下，并将藏放毒品的视频发给刘海，后刘海将藏放毒品的视频转发给余波，余波根据视频找到毒品并将毒品取走后吸食。5、2019年1月7日至9日，杨思江先后三次通过微信与刘海联系，向其购买毒品海洛因，杨思江通过微信转账500.00元（其中：1月7日转账200元，1月8日转账150元，1月9日转账150元）给刘海，刘海将藏放毒品海洛因的位置视频通过微信发给杨思江，杨思江根据视频位置在大方县大方镇奢香大道南段将毒品取走后吸食。6、2019年1月8日，杨刚打电话给刘海，向其购买200.00元钱的毒品海洛因，并通过微信转账200.00元钱给刘海，刘海将藏放毒品海洛因的位置视频通过微信发给杨刚，杨刚根据视频位置在大方县人民法院鼎新法庭一水沟小桥下将毒品取走，正准备离开时被公安民警抓获，从现场查获海洛因可疑物零包一包，经称量净重0.19克。后经毕节市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品可疑物内检出海洛因成分。7、2019年1月7日，陈列斯与刘海联系，向其购买200.00元钱的毒品冰毒，后陈列斯通过微信转账200.00元钱给刘海，并在大方县大方镇大方供电局对面将毒品取走后吸食。2019年1月8日，陈列斯打电话给刘海，向其购买450元钱的冰毒和麻古，陈列斯通过微信转账450.00元给刘海，刘海将藏放毒品的位置视频通过微信发给陈列斯，陈列斯的妻子欧佳佳通过视频位置在大方县大方镇大方供电局对面刘海居住小区内一树下将毒品取走，后欧佳佳被公安民警抓获，从现场查获毒品可疑物零包二包，经称重，麻古净重0.24克，冰毒可疑物净重0.45克。后经毕节市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品可疑物检出甲基苯丙胺成分。2019年1月9日，陈列斯打电话给刘海，向其购买300.00元钱的冰毒和麻古，陈列斯通过微信转账500.00元给刘海，刘海告知陈列斯毒品藏放于1月8日藏放的位置，后陈列斯与公安民警到达藏放毒品的现场，从现场查获毒品可疑物零包二包，经称重，冰毒净重0.36克，麻古净重0.36克。后经毕节市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品可疑物内检出甲基苯丙胺成分。8、2019年1月6日至9日，黄伦船通过微信、电话与刘海联系，向其购买毒品海洛因，黄伦船先后八次通过微信转账1640.00元（其中：1月6日转账三次，分别为190.00元、200元、190元；1月8日转账三次，分别为190元、300元、190元；1月9日转账二次，每次为190元）给刘海，刘海将藏放毒品的位置视频通过微信发给黄伦船，黄伦船根据视频位置在大方县将毒品取走后吸食。2019年1月9日，黄伦船在大方县石板河路段一块公告牌下取毒品时被公安民警抓获，从现场查获毒品可疑物零包一包，经称量净重0.02克。后经毕节市公安司法鉴定中心检验，查获的毒品可疑物检出海洛因成分。9、2019年1月8日，杨肖打电话给代顺发，向其购买100.00元钱的毒品海洛因，并通过微信转账100元钱给代顺发，后代顺发将一海洛因零包藏放于大方县鼎新乡变电站旁边一无人居住的水泥房处，代顺发将藏放毒品的地方拍摄成视频后发给杨肖，杨肖根据视频找到毒品海洛因，并取走吸食。当日，杨某电话联系刘海，向其购买100元钱的毒品海洛因，刘海打电话给代顺发，叫其帮助将一毒品零包藏放好并代收100元钱，后代顺发将一毒品零包藏放于鼎新乡石板河公路边一护栏脚，并将藏放毒品的位置拍摄成视频发给杨某。2019年1月9日，大方县公安局民警在大方县大方镇六龙供电所宿舍将刘海抓获，从其住宅内查获麻古可疑物14.04克，冰毒可疑物1.73克，海洛因可疑物3.96克，共计19.73克。经毕节市公安司法鉴定中心检验，上述查获的可疑物内分别检出海洛因、甲基苯丙胺成分；2019年1月10日，大方县公安局民警在猫场镇长征路一住宅处将罗旭抓获，从现场查获海洛因可疑物0.17克，经毕节市公安司法鉴定中心检验，查获的可疑物检出海洛因成分；2019年1月10日，民警在大方县将代顺发抓获。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人刘海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元；二、被告人罗旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；三、被告人代顺发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币一千元；四、对作案工具手机三部予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人刘海以下列理由提出上诉：1.在上诉人住处搜出的毒品系小前二搁置在上诉人处；2.起诉指控上诉人卖毒品给杨春伦的事实只有杨春伦的证实，认定卖毒品给秦兴文的事实不清，因为上诉人于2019年1月9日下午4时被抓获，而晚上又有“今天不要联系、不要打电话”的微信联系，足以证实“清账”这一微信号不是刘海使用的；3.原判认定罗旭、代顺发是上诉人的下线及帮助藏匿毒品的马仔没有事实依据，不排除二人栽赃和推责的嫌疑；4.应以多次贩卖毒品或以查获的19.23克毒品定罪量刑，且量刑过重。综上，本案事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。经审理查明，原判认定上诉人刘海、罗旭、代顺发犯贩卖毒品罪的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人刘海及原审被告人罗旭、代顺发未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。对上诉人刘海所提“在上诉人住处搜出的毒品系小前二搁置在上诉人处”的上诉理由，小前二原名陈代松，已于2019年1月3日死亡，刘海所提该上诉理由查无实据，不予认定。对刘海所提“指控上诉人卖毒品给杨春伦的事实只有杨春伦的证实，认定卖毒品给秦兴文的事实不清，因为上诉人于2019年1月9日下午4时被抓获，而晚上又有“今天不要联系、不要打电话”的微信联系，足以证实“清账”这一微信号不是刘海使用的”的上诉理由，经查，秦兴文证实其曾9次向微信名为“清账”的人购买毒品，并提供了其与刘海的聊天记录、“清账”发给自己的藏匿毒品视频、转账记录、现场指认记录及罗旭的供述印证证实，足以认定；关于其是否出卖毒品给杨春伦的事实，根据陈邦祥证言、通话清单、周驰驰的证言、辨认笔录、检验意见、称量笔录等证据证实，杨春伦向陈邦祥购买毒品，陈邦祥又与刘海联系，以45元一颗的价格向刘海购买毒品麻古6颗，刘海将毒品放置位置告诉陈邦祥后，陈邦祥在县医院门口垃圾箱旁边拿到刘海放置的毒品，在等待杨春伦取毒品的过程中被公安机关抓获，同时证实刘海的另一个微信名叫“清账”，刘海实际是其姑父。对“清账”不是刘海使用的微信名的上诉理由，经查：（1）周驰驰证实刘海是其的姨父，刘海使用的183××××2187电话号码是周驰驰用自己的身份证办理；陈邦祥证实刘海是其姑父，刘海的另一个微信名叫“清账”。（2）雷晏菊证实其向“清账”购买毒品，“清账”其实是刘海，电话号码183××××2187，微信号×××；（3）陈邦祥证实刘海是其姑父，使用的电话号码为183××××2187，一个微信号为×××，微信名为“清账”，另一个微信号为×××，微信名为“情尽缘薄”。（4）余波证实经罗旭介绍认识一个男子，这个男子使用的电话号码为183××××2187，一个微信号为×××，微信名为“清账”，自己向这个男子多次购买毒品，是通过微信联系，“清账”将藏匿毒品的视频发给自己，自己再根据视频位置去寻找“清账”放置的毒品。（5）杨思江证实其与刘海见过三次面，向刘海购买过三次毒品，刘海的电话为184××××3512，微信号为×××，微信名为“清账”。（6）杨刚证实其向刘海购买过毒品，刘海使用的电话号码为183××××2187，一个微信号为×××，微信名为“清账”，刘海的另一个电话为184××××3512。（7）陈列斯证实其向刘海购买毒品的次数很多，刘海使用的电话号码为183××××2187，微信号为×××，微信名为“清账”。（8）黄伦船证实其从胡永江处得到卖毒品的人的联系方式为183××××2187，微信号为×××，微信名为“清账”。（9）徐廷梅证实其夫王果用徐廷梅的手机发微信红包给刘海购买毒品，微信号为×××，微信名为“情尽缘薄”。另外，向刘海购买毒品时支付价款的微信交易记录、辨认记录、通话清单综合证实刘海使用的两个电话号码分别为183××××2187、184××××3512，一个微信号为×××，微信名为“清账”（后又改为“熊”、“简单”）；另一个微信号为×××，微信名为“情尽缘薄”。前述证据，相互印证并形成证据锁链，足以认定，故刘海关于“清账”不是其使用的微信名的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对刘海所提“原判认定罗旭、代顺发是上诉人的下线及帮助藏匿毒品的马仔没有事实依据，不排除二人栽赃和推责的嫌疑”的上诉理由，经查，公安机关于2019年1月9日在刘海家中抓获刘海后，于1月10日先后在不同的地方抓获罗旭、代顺发，罗旭、代顺发到案后先供认了其为刘海藏匿毒品的犯罪事实，二人的供述能够与购买毒品者的证言、藏匿毒品的视频等证据相印证，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。对刘海上诉所提“应以多次贩卖毒品或以查获的19.23克毒品定罪量刑，且量刑过重”的上诉理由，经查，刘海向多人贩卖毒品，被抓获后公安机关在其住处查获毒品海洛因3.94克、冰毒1.73克、麻古14.04克共计19.73克。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二部分第（一）条“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”之规定，应计入贩卖毒品总量，故对该上诉理由不予采纳。本院认为：上诉人刘海与原审被告人罗旭、代发顺违反国家对毒品的管制，通过手机微信向多人多次贩卖毒品海洛因、冰毒、麻古共计21.22克，三人的行为构成贩卖毒品罪，应依法处罚。刘海等三人共同故意犯罪，刘海对整个犯罪起主要作用，系主犯；在刘海向他人贩卖毒品过程中，原审被告人罗旭、代发顺帮助刘海藏匿毒品，系从犯，均应依法处罚，原判虽未对三人的地位作用进行分析认定，但量刑适当，本院依法认定后予以维持。对刘海所提量刑重的上诉理由，经查，原判量刑时根据刘海犯罪的事实、情节、危害后果所作量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 梅审 判 员  张 腾审 判 员  季 琥二〇一九年十二月二十日法官助理  周 益书 记 员  王江林