陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终14443号  上诉人（原审原告）：杨某，男，1973年3月30日出生，汉族，陕西芒果商贸有限责任公司总经理，住西安市新城区。委托诉讼代理人：鲁雅琼，陕西观澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：某公司。住所地西安市碑林区。法定代表人：赵亚利，执行董事。委托诉讼代理人：刘斌，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李睿，上海市XX城（西安）律师事务所律师。原审第三人：甲公司。住所地西安市雁塔区。法定代表人：才洪恩，执行董事。上诉人杨某因与被上诉人某公司（以下简称某公司）及原审第三人甲公司（以下简称甲公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨某上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判。事实及理由:1.2017年1月14日，杨某与某公司签订《房屋租赁合同》。合同第二条2.2约定：“乙方为个人承租，应提交本人身份证明文件及复印件并提供相应担保，待正式所承租（本项目）房屋的营业执照下发予以及时更名。”该条款约定的担保并没有明确担保的具体事项，应该视为该条款约定不明。杨某也在2017年5月12日营业执照下来之后，多次和介绍双方签订合同的中间人闻郁沟通，提出变更营业执照的事情，因此，杨某根本不构成违约。2.根据双方签订的《房屋租赁合同》第八条约定：“甲方于2017年8月向乙方交付房屋。若该房屋于上述交付日期仍无法达到本合同所上述交付标准。可以顺延。但顺延期不得超过90日等”。从合同约定的交付时间直至超过了谅解期90天，某公司仍未交付该房屋。杨某在2018年7月20日向某公司发函，要求其2018年7月31日前明确答复给其交房时间。在此情况下，某公司仍然迟迟不交房。根据合同的约定，某公司逾期交房的时间已经超过一年，使合同目的迟迟不能实现，构成根本违约。3.《房屋租赁合同》第十三条1.2约定：“在租赁期限内，甲方擅自终止合同应向乙方支付违约金，违约金为当时月租赁费用的2倍。”由于某公司的违约，适用定金罚则，应当双倍返还定金127500元。对于其他损失，请求根据其提交的证据予以支持。 某公司辩称，1.依据双方签订的合同第3.2条：“租赁期限从房屋交付之日起算”、合同第13.1.2条：“履约保证金应在租赁期限内的约定”，杨某所支付的127500元是定金，并非履约保证金，故杨某要求一次性返还已支付履约保证金无事实及法律依据。2.双方所签合同5.1条系对承租人约定的定金担保，不能代替合同2.2条对个人作为承租人特别约定的其它相应担保；杨某没有提供其它相应担保，构成违约。杨某既不依约提供个人担保，也不告知某公司将合同更名至有营业执照的单位，某公司作为出租方根据合同2.2条享有先履行抗辩权。要求杨某先行提供个人担保，之后再交房的行为，既符合行业惯例，亦符合交易习惯。3.某公司多次口头向杨某告知提供担保，未果后才依法按照合同约定的地址书面告知杨某解除合同，告知行为合法、有效；杨某仅与其协商双方解约赔偿事宜，并未主张收房。4.杨某主张双倍返还127500元定金，超出了一审诉请。杨某在一审并未提供能够证明其所谓损失的有效证据，且提供的证明矛盾、虚假，应驳回其上诉请求。甲公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。杨某向一审法院起诉请求：1、解除杨某、某公司签订的房屋租赁合同；2、判令某公司一次性返还杨某支付的履约保证金127500元；3、判令某公司与甲公司赔偿杨某实际损失1509518.12元人民币；4、要求某公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年1月14日，某公司作为甲方（出租方）与杨某作为乙方（承租方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方统一出租，乙方同意承租位于西安市XX路XX层XX号的房屋，性质为商业，该房屋的租赁面积为1275平方米。乙方承租该房屋必须专用于经营Mango生活超市品牌，乙方不得违反本合同约定，必须确保所经营商品和服务符合国家相关法律、法规的规定，并提供合法有效营业证明文件及复印件；乙方若为个人承租，应提交本人身份证明文件及复印件并提供相应担保，待正式所承租房屋的营业执照下发予以及时更名。如有违反，甲方有权终止本合同，并由乙方负责赔偿由此给甲方造成的一切直接、间接损失。本合同约定该房屋租赁期限10年。该房屋起始租赁费用标准为50元/月/平方米。本合同项下的租赁费用支付以每4个月为一个交租期，先付后用，乙方应在当期交租期结束前5日向甲方一次性足额支付下个交租期的租赁费用。首期租赁费用应在乙方进场装修前十日内足额向甲方缴纳。首期费用为255000元。本合同签订后五日内，乙方向甲方支付定金127500元。在乙方进场装修时，乙方所交定金当中的63750元自动转为履约保证金，63750元为房屋租金。双方约定，甲方于2017年8月向乙方交付该房屋（具体交付日期由甲方另行书面通知）。若该房屋于上述交付日期仍无法达到本合同所述交付标准，则交付日期顺延，但顺延期不得超过90日（该周期为谅解期），谅解期内甲方不因此承担其他责任；乙方同意，虽然该房屋不能完全达到上述交付标准，但存在的瑕疵并不影响乙方进场的，则视为该房屋符合相关交付标准，乙方应签署《房屋单元验收交接表》，而甲方应当在乙方进场后30日内对上述瑕疵予以修补和完善。租赁期内，因甲方违反本合同导致一方无法继续享有该房屋的使用权的，则甲方应当在乙方发出书面通知后30日内作出相应改正的积极有效举措，直至完全改正。在改正期内，乙方不应将此问题作为拒绝向甲方交纳租赁费用的理由。在租赁期限内，甲方擅自终止合同应向乙方支付违约金，违约金为当月租赁费用的2倍，并退还乙方的履约保证金余额。如造成乙方经济损失的，应赔偿乙方因此所遭受的实际损失。在租赁期限内，因乙方原因导致合同提前终止应向甲方支付违约金，违约金为当月租赁费用的2倍，并扣除乙方的履约保证金余额。如造成甲方经济损失的，应赔偿甲方因此所遭受的实际损失。除本条相关约定外，乙方违反本合同有关约定或违反其在本合同项下所作任何其他承诺、保证、确认的，则甲方有权通知其改正，乙方应在承担违约责任的前提下，积极改正。乙方仍不改正的，则自甲方发出第二次书面通知之日起，乙方每日应当向甲方支付当年月租赁费用的0.5%的违约金，直至乙方改正为止。后杨某向某公司支付了定金127500元，某公司于2017年2月16日向杨某出具了收款收据。后某公司未将涉案房屋交付杨某使用。本案在审理过程中，对于涉案房屋的权利，双方向法院提供了涉案房屋产权证明的复印件及甲公司出具的证明，证明载明某公司对甲公司所有的涉案房屋拥有20年的使用权，甲公司允许某公司在合法合规的前提下自主经营、出租、转租及运营管理、物业管理。对于芒果超市营业执照是否下发的问题，杨某称芒果超市营业执照于2017年5月12日下发，并向法院提交了陕西芒果有限公司的工商登记信息。但该公司成立后双方未做更名，没有任何人沟通过更名的事宜，某公司也未和杨某沟通担保事宜。某公司称没有沟通过更名的事宜，我们口头沟通担保事宜。对于房屋为何一直未交付的问题，杨某称其催促交房，但某公司说消防手续迟迟未通过，某公司不具备消防资质，杨某无法进场。某公司称是因为杨某个人未提供担保，所以一直未交付房屋。某公司直至起诉后才知道营业执照的变更。就消防问题，某公司称其已取得了消防，但具体取得消防的时间不太清楚，其已于2018年1月前后将涉案房屋租赁给他人，但未向法院提交涉案房屋消防验收合格的证明。此外，杨某向法院提交了EMS快递单及关于芒果超市项目进场的联系函，联系函的落款时间为2018年7月20日，杨某在联系函中称其要求某公司最迟于2018年7月31日前明确给杨某具体的进场交房时间。某公司对此不予认可称，该邮件根本无法送达，某公司未收到该邮件，杨某也没有合法送达某公司。某公司亦向法院提交了邮政快递详单及告知函，告知函的落款时间为2018年12月12日，某公司在告知函中称按照合同约定，杨某应提供相应的担保，经某公司口头催告，杨某未能提供，已口头通知杨某终止合同。先在此正式书面通知杨某终止合同，没收定金，并保留通过法律手段继续追偿的权利。对于某公司提交的上述证据，杨某认为是其先发的告知函，某公司拒收，某公司得知杨某起诉，补发告知函，行为属于恶意。杨某称其主张的实际损失1509518.12元包括：1、履约保证金127500元；2、筹备期间从2017年8月至2018年6月，共计11个月的人员工资267205.72元，有一个出纳杨某某、崔某某是信息部门，这两个员工已经离职，还有两位员工是出庭的两个证人，袁某某是店长，席晓龙是外围储备。他们均是在杨某名下的其他公司办公。在广货云商贸公司，配合帮商乐公司做业务。该四个员工均在创业广场广货云商贸公司办公。主要为雁塔西路芒果超市办公，也干一些公司委派的其他事宜。没有签书面的劳动合同。3、货架及配置等产品购销的合同310000元，2017年5月签订的合同，2017年7月给杨某供货，一部分用于阳光北郡小芒果，剩余部分无法直接使用的放置于厂家的库房。杨某根据图纸订货，于合同附件图纸中的阴暗面积。4、产品购销的合同陈列柜23000元。该货物也是于2017年7月给杨某供货。可以用的杨某就直接接受，无法直接使用的放置于厂家的库房。5、产品购销的合同货架117000元、冷链77000元，杨某只是给厂家打货款，但是并未给杨某交付货物。6、杨某未来的收益的预期。参照于阳光北郡店的收益。参照的是同等规模的凭据年的收益。2018年1月至2018年12月共计营业额534895.92元。7、空调65000元，已供货，现安装于阳光北郡店。由于交付时间过长，便安装于其余店面。8、设计费90000元、110000元。设计是找周慧光的朋友设计的，所以没有开发票。周慧光是芒果商贸公司的隐名股东。周慧光与闫慧星为广货云的股东，杨某是隐名股东（证据代持协议体现）；9、变更营业执照的费用10000元。对此，杨某申请两名公司员工袁某某、席某某出庭说明了情况，袁某某称其受雇于西安广货云商贸有限公司，职务为XX路XX店的店长，由陕西帮乐信息技术有限公司的法人闫户兴给他转钱，他在西安广货云商贸有限公司总部办公，但其每周都去雁塔西路的芒果超市。席晓龙称其应聘的公司亦是西安广货云有限公司，其和帮商乐公司签订了劳动合同，商品、货架、设备是其去市场找的，当时人少，其穿插干活。此外，杨某还向法院提交了芒果超市设计合同二份及收款收条两张及付款凭证、芒果超市供货合同一份及付款凭证、芒果超市开业筹备期间人员储备工资明细一份、2018年芒果超市同等条件店面经营报表一份、工人证言一份。一审法院认为，杨某、某公司签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案的争议焦点一为杨某、某公司签订的房屋租赁合同是否应予解除，因杨某诉至法院认为某公司实际履行合同已不具备现实可能性，某公司亦认为其已依约通知杨某终止合同，双方均要求解除合同，故对杨某主张要求解除房屋租赁合同的诉讼请求，依法予以支持。本案的争议焦点二为杨某、某公司双方是否未存在违约行为，对于杨某，按照合同约定，杨某应提供Mango生活超市合法有效营业证明文件及复印件，杨某个人应提交本人身份证明文件及复印件并提供相应担保，并待正式所承租房屋的营业执照下发予以及时更名。本案中，双方签订合同的时间为2017年1月14日，杨某是以其个人的身份承租房屋，但未按合同约定提供相应的担保，杨某称芒果超市的营业执照于2017年5月12日下发，但其未与某公司及时更名，亦违反了合同的约定，杨某的违约行为在先，按照合同约定，某公司有权终止本合同，并由杨某负责赔偿由此给某公司造成的一切直接、间接损失。对于某公司，杨某虽违约在先，但某公司未就提供担保或及时更名的事宜和杨某进行沟通，亦未依约及时行使合同的解除权。合同约定某公司于2017年8月向杨某交付涉案房屋，且顺延期不得超过90日，故按照合同约定，某公司在2017年11月内向杨某交房不承担其他责任，双方虽然未对房屋通过消防验收进行约定，但涉案房屋租赁的性质为商业，杨某承租房屋亦是用于经营超市，若涉案房屋未通过消防验收，即使杨某的违约情形不存在，某公司的行为对合同的履行亦存在障碍，现某公司未能提供证据证明涉案房屋在此期间已经通过了消防验收，故某公司亦存在违约的行为。关于杨某要求某公司支付两倍履约保证金的诉讼请求，应指出，杨某依约向某公司支付了定金127500元。在杨某进场装修时，定金才自动转为履约保证金和房屋租金，现杨某未进场，故127500元的性质仍属于定金。按照法律规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，杨某、某公司双方都违反合同，应当各自承担相应的责任。杨某主张双倍返还定金，现杨某违约行为在先，故无权要求某公司双倍返还定金，但综合本案的实际情况，现双方均同意解除合同，且某公司在合同解除之前亦存在违约行为，故某公司仍应将杨某已支付的127500元定金返还给杨某。关于杨某主张的剩余的1382018.12元的实际损失，包括筹备期间从2017年8月至2018年6月四个人员的工资267205.72元，因其中的两个员工已经离职，未出庭作证，故无法核实相关的情况，另两位员工虽出庭说明了情况，但杨某未能提供劳动合同、社保证明等证据证明两位证人受雇于广货云公司，亦未能提供证据证明两位员工受聘于广货云公司就是在为芒果超市的开业进行筹备工作，故对杨某的该部分主张，依法不予支持。至于杨某提交的设计合同、产品购销合同等证据显示的时间基本上为2017年5、6月份，而双方合同约定的交房时间最晚至2017年11月，对于杨某提交的设计合同，因签订合同时某公司还未向杨某交接房屋，房屋的室内外是否已经完全成形还尚未明确，即使杨某与案外人签订了设计合同，但其未向法院提交涉案房屋的设计图纸和设计费用的发票等证据，故不能证明双方的设计合同是用于芒果超市的新店设计且设计合同双方已实际履行完毕的事实，故依法不予采信和支持。关于杨某主张的货架及配置、冷链、陈列柜、空调等的其他购销合同的问题，首先，即使某公司按照合同约定向杨某交付了房屋，后期仍可能存在装饰装修等问题，故杨某采购的货物用于要成立的芒果超市使用也可能在半年之后，而杨某在2017年5月就确定并完成采购上述货物是否合适，且杨某同时经营多家芒果超市，故杨某无法证明购买的上述货物就是为了新成立的芒果超市使用的。其次，杨某未能向法院提供上述货物的送货收货记录、其打款的全部凭证及购货发票等证据，以及杨某与厂商对要成立的芒果超市未使货物后期的协商处理协议。故无法证明上述的购销合同已实际履行完毕的事实。最后，杨某称一些货物已用于其他芒果超市的经营，但对剩余厂商未交付的货物的数量、金额及货物是否能予以退换等后续问题进行说明或提供证据证明，致使法院无法确定杨某主张的上述损失的合理性及损失的具体数额。故杨某应当自行承担举证不能的法律后果。关于杨某主张的未来预期收益一节，其参照于同等规模的阳光北郡店2018年1月至2018年12月的营业额534895.92元，应指出，超市经营存在风险，除了考虑经营管理、人员配置、产品服务、地理位置、客户人群、市场供需等问题，还面临行业竞争、商品囤积、资金流转等众多市场要素，涉案房屋作为超市营业可能确保收益具有不确定性，且已无法以其他不同地段经营可能具有很多不同情形的店面营业数额来计算自己的预期收益，故杨某的该部分主张，不予支持。关于杨某主张的变更营业执照的费用10000元的诉讼请求，因其违约在先，且未能提供证据证明营业执照存在变更的事实及相关的花费，故依法不予采信。至于杨某的违约行为是否给某公司造成了损失，因某公司在本案中未予主张，故本案依法不予处理，双方可另行协商或另行诉讼。关于杨某要求甲公司赔偿损失的诉讼请求，本案为房屋租赁合同纠纷，杨某与甲公司并未订立过合同，按照合同的相对性，杨某仅与某公司之间存在合同法律关系，现杨某要求甲公司承担责任没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决：一、解除原告杨某与被告某公司于2017年1月14日签订的《房屋租赁合同》；二、被告某公司应于本判决生效起十日内向原告杨某返还租赁定金127500元；三、驳回原告杨某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19938元，由原告负担18423元，由被告负担1512元。因原告已预交，故被告应在履行上述给付金钱义务时一并支付给原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。杨某与某公司签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。该合同第二条明确约定：“乙方承租该房屋必须专用于经营Mango生活超市品牌，乙方不得违反本合同约定，必须确保所经营商品和服务符合国家相关法律、法规的规定，并提供合法有效营业证明文件及复印件；乙方若为个人承租，应提交本人身份证明文件及复印件并提供相应担保，待正式所承租房屋的营业执照下发予以及时更名。如有违反，甲方有权终止本合同，并由乙方负责赔偿由此给甲方造成的一切直接、间接损失。”本案中，双方签订合同的时间为2017年1月14日，杨某是以其个人的身份承租房屋，但未按合同约定提供相应的担保，且在杨某称芒果超市的营业执照于2017年5月12日下发后，其仍未与某公司及时更名，亦违反了合同的约定，故杨某的违约行为在先；按照合同约定，某公司有权终止本合同，并由杨某负责赔偿由此给某公司造成的一切直接、间接损失。因杨某未按约定向某公司提交本人身份证明文件及复印件并提供相应担保，某公司未依约交付房屋，双方均未按照合同约定内容履行自己的义务，据此一审法院认定杨某、某公司双方都违反合同，应当各自承担相应的责任并无不当。杨某、某公司现均同意解除双方的租赁合同，本院予以准许。因杨某违约行为在先，故无权要求某公司双倍返还定金，但一审综合本案的实际情况，且某公司在合同解除之前亦存在违约行为，据此判决某公司将杨某已支付的127500元定金返还给杨某亦无不当。现杨某上诉要求某公司双倍返还定金127500元，理由不能成立，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”关于杨某上诉要求赔偿其他损失的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，唯适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13546元由杨某负担。本判决为终审判决。 审 判 长 陈      平审判员 李涛   审判员李刚   二O一九年十二月二十六日法官助理  王坤 书记员  李艳  1