浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7340号上诉人（原审原告、原审被告）：夏永东，男，1975年11月4日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：徐长锋，浙江国兆律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：乐清市昌正电器有限公司，住所地浙江省乐清市白象镇楼桥，统一社会信用代码91330382716177266J。法定代表人：杨晓前，总经理。委托诉讼代理人：余文静，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人夏永东因与上诉人乐清市昌正电器有限公司（以下简称昌正公司）劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初8458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人夏永东上诉请求撤销原判，改判支持夏永东的如下请求：一、判决昌正公司支付夏永东违法解除劳动关系的赔偿金234000元（19.5个月×6000元/月×2）；二、判决昌正公司支付夏永东一次性伤残就业补助金22144元；三、判决昌正公司支付夏永东停工留薪期工资42000元（6000元/月×7个月）；四、判决昌正公司夏永东工伤期间护理费9699元（157×24+66×90）；五、判决昌正公司为夏永东向社保机构办理社会保险手续，并按规定向社保机构缴纳1999年10月至2019年2月的保险费。事实与理由：一、原判认定事实有误。昌正公司法定代表人的亲兄弟及与其同村且在职已20多年的老员工均与昌正公司存在利害关系，原判仅凭上述证人证言即认定夏永东2011年至2012年间未在昌正公司工作（回老家盖房子），依据不足。二、原判对停工留薪期的认定错误，第一次手术建休3个月，第二次手续后亦需要相当的休息时间，原判仅认定为3个月不合理。三、原审法院对护理费未作出判决，不符合法律规定。四、由于昌正公司存在连续侵权，故诉讼时效应从夏永东离职时开始计算，即社保费应从1999年10月份开始补缴至2019年2月份。昌正公司答辩称：一、原判认定夏永东夫妇在2011年至2013年未在昌正公司工作，事实认定正确。首先，一审中昌正公司申请的三个证人均证实2011年至2013年未在公司厂房见过夏永东，而当时公司只有一个厂房，不可能整年见不到人。其次，夏永东提供的社保缴纳记录自2013年之后开始缴纳，由此可以推定夏永东在2013年前并未连续在昌正公司工作。再次，在一审庭审中夏永东也承认2012年至2013年间自己家中盖房的事实。最后，工伤认定书表明双方建立劳动关系的时间为2016年，而2013年之后夏永东在昌正公司任职的事实也是公司提出的，可见昌正公司是立足于事实进行如实的陈述。二、停工留薪期工资在仲裁阶段夏永东并未提出具体数额，一审中也没有提出，且没有提供医院有效的需要休养的医疗证明，不能其主张休息多久就认定过久。原判在计算标准方面，认定每月工资6000元错误。三、关于护理费问题，夏永东并未在仲裁和一审中提出明确的主张，且该费用已包括在工伤赔偿项目中，已经由昌正公司垫付30000元，有领款凭证为据。该请求也已经超过诉讼时效，不应获得支持。四、关于养老和医疗保险夏永东一直不愿意缴纳，并非昌正公司不予缴纳，且工资中已给付相关补贴。现夏永东提起诉讼要求补缴之前的社保，已经超过诉讼时效。请求驳回夏永东的上诉。上诉人昌正公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、昌正公司不存在非法解除劳动关系的事实，无需承担赔偿金。1、一审中昌正公司已经申请证人杨某出庭作证，其明确表示夏永东2018年农历年底即提出不再来公司工作，因此要求结算2016年发生工伤后的剩余部分赔偿款，故在其回家前，法定代表人杨晓前通过现金方式当面给付夏永东25000元现金，其中20000元为工伤赔偿款，剩余5000元是夏永东夫妇的过节费。2、对方当事人在一审庭审中也表示年后公司管理人员杨某多次打电话询问其是否回来上班，而且昌正公司在过年期间也一直为夏永东继续缴纳工伤保险，直到夏永东自己拿着一份“工伤劳动合同解除证明”来找昌正公司盖章，表示已经在其他公司工作，此后，昌正公司才停止了夏永东的工伤保险。可见昌正公司并无解除劳动关系的意思，甚至一直试图挽留夏永东。3、结合证人覃某和孙某的证言，可以反映出2019年正月初八开工时夏永东并未按时上班，夏永东自己亦承认年后没有按时来昌正公司上班。夏永东以自己的行为单方解除了双方的劳动关系，昌正公司作为以营业为目的的企业，不可能在收到这么明确的解除行为后，还留着岗位给夏永东。4、夏永东是有意拿着空白证明骗取昌正公司的签字盖章，以此虚构解除劳动关系的事由达到非法目的。二、原判认定夏永东的工资为每月6000元，事实认定错误。夏永东与昌正公司于2015年签订简易劳动合同书，该合同书明确约定工资系计件形式，并非每月保底工资6000元，实际上就是多劳多得，少劳少得，期间试用期工资为4500元。原审法院通过庭审也已经查明昌正公司出具证明具有随意性，应当结合其他证据认定工资标准，不应仅仅依据一份证明作出认定。三、有关养老和医疗保险，夏永东一直不愿缴纳，昌正公司已经在工资中发放相关补贴。四、夏永东发生工伤已经三年多，现其提出停工留薪期工资已经超过诉讼时效，且双方在2016年已经协商一致，昌正公司已经支付完毕。针对昌正公司的上诉，夏永东答辩称：一、关于昌正公司是否违法解除劳动关系问题。1、夏永东从未提出“来年不再过来工作”，夏永东也从未收到30000元之外的任何其他工伤赔偿款，昌正公司亦未提供任何的证据证明。2、今年年初，昌正公司开工后，夏永东去上班时，管理人员杨某明确告知公司已经招了两个人，不再需要他们。3、昌正公司冲床车间于2017年即已搬到盐盘工业区，而证人覃某和孙某还在原址上班，故两证人称夏永东并未按时上班的证言不具有证明效力。4、夏永东于2019年正月十九到温州，而昌正公司在《工伤劳动合同解除关系证明》上解除的时间写的是2019年2月18日，也就是说夏永东在到达温州之前，昌正公司就已经作出了对其进行开除的决定。5、解除合同原因上填的是“因业务差、减员”，从该表述中完全能推断出系昌正公司违法解除劳动关系。因为夏永东不可能和昌正公司协商说自己业务差，“减员”的说法完全是从公司角度出发的一种表述。二、关于工资问题。昌正公司出具的证明明确夏永东的工资为每月6000元，夏永东二审提供的证据劳动合同书中也明确约定月工资为6000元，原判认定正确。三、关于社会保险缴纳问题。缴纳社保系昌正公司的法定义务，昌正公司没有证据证明是夏永东不愿缴纳社会保险，也没有证据证明社保费用已经在工资中以补贴形式发放。四、停工留薪期工资的诉讼时效及工伤赔偿协议问题。1、夏永东在仲裁阶段已经提出停工留薪期工资请求，故不存在超过诉讼时效的问题。2、夏永东受伤时，昌正公司已为其缴纳工伤保险，故根本不存在“双方已经协商一致，昌正公司已经支付赔偿款”的情况。请求驳回昌正公司的上诉。夏永东向原审法院提出诉讼请求：一、依法判决昌正公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金234000元（19.5个月×6000元/月×2）；二、本案诉讼费由昌正公司承担。在案件审理过程中，夏永东要求增加如下诉讼请求：依法判决昌正公司支付停工留薪期工资42000元（7个月×6000元/月）。昌正公司向原审法院提出诉讼请求：一、判决昌正公司无须支付夏永东经济补偿金117000元；二、判决昌正公司无须支付夏永东伤残就业补助金和停工留薪期工资28924元。三、判决昌正公司无须为夏永东向社保机构缴纳1999年10月至2019年2月的基本养老、医疗保险。原审法院认定：1999年，夏永东进入昌正公司工作。2011年至2012年间，夏永东未在昌正公司工作。2013年，夏永东回到昌正公司工作。2016年6月16日，夏永东在操作冲床时受伤。2017年1月13日，乐清市人力资源和社会保障局做出工伤认定决定，认定夏永东工伤。工伤认定表上显示建立劳动关系时间为2016年2月。工伤理赔期间，夏永东从昌正公司预支了30000元。工伤基金核定的一次性伤残补助金21780元直接汇入了昌正公司帐户。2017年4月5日，昌正公司出具《证明》，载明：“夏永东、张国兰夫妇于1999年10月份进入我公司上班到2017年3月份，工种，冲床，工资：两人每月每人：6000元”。2017年6月30日，温州市劳动能力鉴定委员会对夏永东伤残等级作出鉴定结论，认定夏永东因工致残等级为9级。2019年2月18日，昌正公司在《工伤劳动合同解除关系证明》上解除终止合同原因栏填写“因业务差，减员”，在解除合同单位意见栏填写“同意”，并盖章。夏永东以要求昌正公司支付经济赔偿金、补缴社保、二倍工资等向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐清市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月10日作出浙乐清劳人仲案字[2019]115号仲裁裁决书。双方对该仲裁裁决不服，均诉至原审法院。原审法院认为，双方或一方当事人不服仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，仲裁裁决就不发生法律效力。关于本案是否违法解除劳动合同的问题。夏永东认为，因昌正公司以业务差、公司需要减员为由，违法解除了劳动合同。昌正公司认为，其并未非法解除劳动关系，希望夏永东继续回来工作，系夏永东自己要求解除劳动关系，并骗取其在《工伤劳动合同解除关系证明》中签章。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，昌正公司既未举证证明系夏永东要求解除劳动关系，亦无证据证明《工伤劳动合同解除关系证明》上的签章系夏永东骗取所盖，故应当承担举证不能的不利后果。因此，昌正公司解除与夏永东的劳动关系缺乏合法的依据，属违法解除劳动合同，不应支付夏永东补偿金，但应支付夏永东赔偿金。关于夏永东被解除劳动合同前12个月工资数额问题。夏永东认为，2017年昌正公司出具的证明中关于工资6000元的记载是以其最低工资标准出具的，且其现在实际月工资比6000元高，现要求按月薪6000元计算。昌正公司对夏永东的月薪6000元有异议，但并未提供证据反驳。根据举证责任，在现有的证据的情况下，夏永东要求按月薪6000元的标准计算赔偿金，对此予以支持。关于夏永东的工作年限问题。昌正公司虽然给夏永东出具的收入证明中写明于1999年开始在其公司上班，但是在工伤认定表上则写着2016年2月，该份材料经过夏永东确认，并有工伤认定部门认可。两份材料在双方建立劳动关系时间上出现矛盾。而昌正公司在庭上的陈述却说与夏永东于2013年重新建立劳动关系，出现了三个时间，据此，可以推断昌正公司出具的工作年限材料存在随意性，仅凭收入证明难以认定双方建立劳动关系时间是在1999年。三个证人证实夏永东系2013年重新与昌正公司建立劳动关系、结合工伤保险记录、证人证言及昌正公司的自认，认定夏永东系2013年农历年初重新与昌正公司建立劳动关系。结合夏永东的工作年限，昌正公司应支付夏永东经济赔偿金72000元（6个月×6000元/月×2）。关于补缴社保的问题。法律规定用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担。没有证据证明夏永东自愿放弃享受社会保险权利；即使夏永东存在放弃参加社保的承诺，该承诺也不发生法律效力。因此，昌正公司应为夏永东办理社会保险，并自2016年3月起至2019年2月止为夏永东补缴基本养老保险费，夏永东个人应交部分由其自行承担。关于停工留薪期工资问题。昌正公司认为夏永东增加停工留薪期工资的诉求已过诉讼时效，也过了起诉期。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”夏永东在仲裁阶段已提出停工留薪期工资的请求，现提出该请求于法有据，予以审理。关于停工留薪期的时间。夏永东认为，第一次手术后，医院建议休息三个月，结合第二次手术，实际上休息了7个月。据2017年6月16日医疗证明记载，建议休息三个月，对该期限予以采信。但夏永东并未提供证据证明其他休息期的依据，对夏永东其他主张不予采信。昌正公司应支付夏永东停工留薪期工资18000元（3个月×6000元/月）。关于一次性伤残补助金，夏永东经鉴定为九级工伤，昌正公司依法应支付22144元（5536元/月×4个月）。但夏永东已预支款余额8220元（30000元-21780元）应予以扣减。综上，对夏永东和昌正公司合理的诉求，予以支持，不合理的诉求，依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、昌正公司支付夏永东经济赔偿金72000元。二、昌正公司支付夏永东伤残就业补助金22144元、停工留薪期工资18000元，共计40144元，扣除8220元，尚须支付31924元。三、昌正公司于判决生效之日起十日内为夏永东向社会保险机构办理基本养老、医疗保险手续，并按规定向社会保险机构补缴2016年3月至2019年2月期间的基本养老、医疗保险费；夏永东承担个人应交部分的基本养老、医疗保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准。四、驳回夏永东的其他诉讼请求。五、驳回昌正公司的其他诉讼请求。以上款项限判决生效后十五日内交原审法院民事审判一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由夏永东和昌正公司各半负担。上诉人夏永东在二审举证期限内提供了如下证据：1、学生基本信息；2、《证明》；3、流动人口登记表，以共同证明夏永东在2011年至2013年间没有回家盖房，一直在昌正公司正常上班的事实。4、《劳动合同书》，以证明夏永东的工资情况。5、《司法鉴定意见书》，以证明经鉴定夏永东的误工期为7个月、护理期为3个月。6、鉴定费发票，以证明夏永东鉴定费用支出的事实。上诉人昌正公司对上诉人夏永东提供的证据发表意见如下：证据1学生基本信息与本案无关联，昌正公司主张夏永东2011-2012年不在昌正公司上班，而不是他的子女在不在乐清。证据2《证明》上没有经手人签字，真实性无法确认。证据3流动人口登记表，其真实性合法性存疑，只能证明在2010年办理暂住证，无法证明待证事实。且2014年注销原因是离开本地，事实上2014年夏永东在昌正公司上班，可见登记表中记载内容与实际情况有矛盾。对证据4劳动合同的真实性、合法性和关联性均有异议，一审昌正公司提供的劳动合同有法定代表人签字，与夏永东二审提供的劳动合同不一致，两份劳动合同的格式、内容、书写笔迹、签订时间等均不一致，且该劳动合同没有昌正公司法定代表人签字。该项证据在仲裁和一审诉讼阶段均已存在而未提供，并不属于新证据。证据5《司法鉴定意见书》与本案没有关联，该鉴定属于人身损害鉴定，而本案系工伤。证据6鉴定费发票，与本案无关，不应当由昌正公司支付。本院认为，夏永东二审提供的证据1、2反映的系其子女的学习情况，无法证明待证事实，本院不予采纳。证据3流动人口登记表中并无登记工作处所，无法证明夏永东2011年至2013年在昌正公司上班的事实，故本院不予采纳。对证据4，昌正公司虽然对真实性、合法性和关联性均提出了异议，但该劳动合同盖有昌正公司的印章，且其记载的工资情况与昌正公司2017年4月5日出具的证明内容相符，可以证明待证事实，本院予以确认。至于证据5、6，涉及的是人身损害鉴定，而本案系工伤案件，不适用于本案，故本院对该两项证据不予确认。上诉人昌正公司在二审审理期间没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一、二审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的昌正公司是否违法解除劳动关系的问题，2019年2月18日，昌正公司在《工伤劳动合同解除关系证明》中明确记载“解除终止合同原因：因业务差，减员”，该证明可以证实昌正公司因减员需要并认为夏永东业务差，故解除与夏永东的劳动关系。昌正公司主张系夏永东要求解除劳动关系，但没有提供相关证据予以证实，故本院不予支持。昌正公司主张《工伤劳动合同解除关系证明》上的签章系夏永东骗取所盖，亦没有相关证据予以证实，故本院不予采信。因此，昌正公司解除与夏永东的劳动关系缺乏合法的依据，属违法解除劳动合同，原审判决昌正公司支付夏永东经济赔偿金，并无不当。昌正公司上诉主张夏永东主动提出解除劳动关系，缺乏证据支持，该项上诉理由不成立。关于夏永东的工作年限问题。工伤认定表明确记载建立劳动关系的时间为2016年2月，该份材料经过夏永东确认，并有工伤认定部门认可。昌正公司2017年4月5日出具的证明记载夏双方于1999年进入公司上班。两份材料在双方建立劳动关系时间上出现矛盾。鉴于昌正公司自认2013年与夏永东重新建立劳动关系，且昌正公司为夏永东缴纳工伤保险的时间亦为2013年，结合一审中昌正公司申请的三证人证言，原判认定夏永昌2011年、2012年间其未在昌正公司工作，系依据各方提供的证据按照高度盖然性原则作出的事实认定，符合法律规定。夏永东上诉主张其从1999年开始一直在昌正公司工作，依据不足，本院不予支持。关于双方争议的夏永东的月工资问题，昌正公司作为用人单位并未提供相关凭证证明夏永东的月工资，夏永东一审提供的昌正公司出具的证明和二审提供的劳动合同书能够相互印证，证实其月工资为6000元。原判对夏永东月工资的认定正确，昌正公司认为原判该项事实认定错误的上诉理由，本院不予支持。关于双方争议的社会保险问题，昌正公司主张夏永东自身不愿保险且已在工资中发放保险补贴，没有相关证据予以证实，本院不予采信。法律明确规定用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担。用人单位为劳动者办理社会保险系其法定义务，原审判决昌正公司为夏永东办理基本养老、医疗保险手续，并按规定向社会保险机构补缴2016年3月起至2019年2月期间的基本养老、医疗保险费，同时明确夏永东个人应交部分由其自行承担，处理得当，应予以维持。关于双方争议的停工留薪期和护理费问题，根据2017年6月16日医疗证明记载，建议夏永东休息的时间为三个月，原判对医嘱予以采纳，并判决昌正公司支付夏永东停工留薪期工资18000元（3个月×6000元/月），并无不当。夏永东上诉主张停工留薪期为7个月，没有相关证据予以证实，本院不予支持。夏永东在仲裁阶段已提出停工留薪期工资的请求，昌正公司上诉主张该项诉讼请求已超过诉讼时效，缺乏事实依据，本院不予支持。至于护理费，夏永东在一审中亦未提出请求，且没有提供劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理的相关证据，故本院不予支持。综上，上诉人夏永东和上诉人昌正公司的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人夏永东负担5元，乐清市昌正电器有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十二月二十六日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。