浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5481号上诉人（原审原告）：温州和茂酒店管理有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇车站大道瑞和家园9号楼4楼，统一社会信用代码91330327MA2CNWX12N。法定代表人：龚海，董事。委托诉讼代理人：林维清，浙江望舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张有河，男，1983年7月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：林珊珊，浙江瓯南律师事务所律师。上诉人温州和茂酒店管理有限公司（以下简称“和茂公司”）因与被上诉人张有河劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2019）浙0327民初4177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。和茂公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判认定上诉人不属于违法解除劳动合同，亦无需向被上诉人支付补偿金；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在违法解除与被上诉人之间劳动合同关系的事实。被上诉人于2010年7月1日至2016年5月期间在温州银联投资置业有限公司（以下简称“银联公司”）工作，2016年5月期间在银联公司工作，2016年5月与温州瑞联企业管理有限公司（以下简称“瑞联公司”）签订劳动合同，2018年6月1日与瑞联公司达成解除劳动合同的协议，于2018年6月1日与和茂公司签订劳动合同。从劳动法律关系变更的时间点和性质来看，被上诉人于2018年6月1日与瑞联公司解除劳动合同，是经双方协商一致达成协议，终止劳动法律关系后，同日与和茂公司签订劳动合同。以上劳动法律关系变化的过程，完全是双方经过协商一致的结果，而非原用人单位单方安排、任命、委派等原因变更至新的用人单位，且工资及福利待遇、工种均没有变化。根据劳动合同法第三十六条和《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，劳动者与用人单位协商一致可以解除合同。因此，被上诉人与银联公司和瑞联公司的劳动合同的法律关系已经终结，上诉人不存在违法解除被上诉人劳动合同的情形。虽然银联公司、瑞联公司和茂公司存在关联，但前者通过协商一致解除劳动合同关系，应认定属于被上诉人自身原因调整劳动合同主体。如被上诉人主张补偿也只能按照依法解除劳动合同的性质进行补偿。至于后者和茂公司与张有河即使存在违法解除合同，那仅仅是上诉人与被上诉人之间的劳动法律关系，不能溯及前者依法解除合同业已终结双方之间的劳动权利义务关系作为违法解除合同的责任，从而将责任转嫁给上诉人。一审法院忽略了经过双方协商解除合同这一法律事实和前提，而片面地认定前者劳动合同的协商解除非被上诉人自身原因而视为违法解除合同是错误的。根据一审判决的逻辑，凡是关联单位，合同主体的调整，无论用人单位与劳动者是否协商一致，均认定为非劳动者自身原因造成的，而均作违法解除合同来论，显然是没有法律依据的。二、上诉人与被上诉人之间的劳动合同至今没有达成解除的合意。被上诉人到和茂公司上岗后，因其违反劳动纪律，暂且不论是否构成严重程度，毕竟是违反了劳动纪律，给企业管理造成了负面影响。但上诉人没有做出辞退、解聘及惩罚等单方强制性行为，而是从企业管理角度出发，对被上诉人进行劝退。劝退是和茂公司有意主动和员工协商，希望通过协商达成员工主动离职的方式来解除双方之间的劳动关系。本案中，由于被上诉人存在违纪行为，和茂公司有意通过协商解除与被上诉人之间的劳动合同，这也就是公司管理人员李沁找张有河谈话的目的。本案不能将上诉人提出劝退就认定系主动和员工协商解除劳动合同的合意，从而认定系上诉人违法解除劳动合同，该说法是不能成立的。事实上，李沁与被上诉人张有河谈话当日，张有河已经同意解除劳动合同，只是对于补偿方案双方没有达成一致意见，导致最终没有达成解除合同的合意。被上诉人在一审中已经明确其因劳动违纪遭到上诉人劝退或辞退，即以违法解除劳动合同的理由于2019年1月3日申请劳动仲裁，认为其不属于擅自离职。通过被上诉人的陈述，说明被上诉人申请仲裁后即主动停止向上诉人提供劳动服务。事实上，上诉人在被上诉人申请仲裁后，上诉人曾通知其继续出勤开车，被上诉人在一审时也承认了该事实。因此，从本案事实看，双方实际终止劳动合同关系，主要原因是被上诉人主动停止向上诉人提供劳动服务，并非上诉人过错或违法解除合同造成。从上诉人劝退的目的而言，本案劳动合同双方没有达成协商解除的合意。被上诉人张有河辩称，一、上诉人以被上诉人劳动违纪为由解除双方之间的劳动合同，实际上是违法解除，故被上诉人应当支付补偿金。二、关于计算期限，应当以被上诉人在本案涉及的三家公司累计工作年限为计算标准。因为被上诉人的工作岗位、工作环境、同事关系一直未发生变化，且三个公司都是上诉人的关联公司，故应视为同一工作的持续。三、关于被上诉人离开公司的问题，并不是擅自离职，而是上诉人辞退被上诉人后，被上诉人才去劳动仲裁委申请仲裁的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。和茂公司向一审法院起诉请求：判决和茂公司不支付张有河违法解除劳动合同赔偿金99000元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的系张有河于2019年1月4日起停止在和茂公司工作的事实，予以确认。对于双方争议的和茂公司违法解除与张有河之间的劳动合同关系及张有河工作年限的起算日期问题。经审理查明，银联公司、瑞联公司的注册地点均为苍南县灵溪镇玉苍路（与体育场路交叉口）银联大厦。瑞联公司法定代表人胡南杰系银联公司及和茂公司监事和投资股东，占比为100%。张有河于2010年7月入职银联公司从事驾驶员工作至2016年5月，该公司于2010年11月至2016年5月期间为张有河缴纳了社会保险费用。2016年6月至2018年6月期间，张有河入职瑞联公司，仍在原工作地点从事驾驶员工作。2018年6月1日，张有河与瑞联公司签订解除劳动合同协议书。同日，张有河与和茂公司签订劳动合同，继续从事驾驶员工作。因张有河在和茂公司经营的华美达酒店自助餐厅用餐时，将餐厅食品带离，和茂公司欲对张有河进行调岗。张有河不服和茂公司的调岗行为，遂停止上班，并于2019年2月25日向仲裁部门提起仲裁申请。苍南县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月16日作出如下裁决：一、和茂公司应于本裁决书生效之日起十日内支付张有河违法解除劳动合同的赔偿金99000元；二、驳回张有河的其他仲裁请求。和茂公司不服该裁决，故提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人对于已实际终止劳动合同关系并无异议，但和茂公司作为用人单位没有提供证据证明张有河有严重违反劳动纪律或单位规章制度等其他足以解除劳动合同关系的情形，反而以双方仍存在劳动合同关系抗辩，缺乏事实及法律依据，不予支持。张有河在和茂公司经营的酒店中将食品带离餐厅的行为未达到严重违反劳动纪律或公司规章制度，却遭和茂公司以惩罚性的调岗对待，应予认定和茂公司解除涉案劳动合同关系违法。现张有河不愿意继续履行劳动合同，和茂公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定按经济补偿的二倍向张有河支付赔偿金。鉴于和茂公司与张有河原来工作的银联公司、瑞联公司存在关联，而且张有河在上述三个用人单位一直从事驾驶员工作，其工作场所、工作内容并未发生实质变化，虽然劳动合同主体有过调整，但并非张有河自身的原因造成，结合张有河未领取过经济补偿金的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，张有河的工作年限应自2010年7月入职银联公司时开始计算。参照张有河领取工资的明细清单及张有河主张的工资数额，酌情认定张有河月平均工资为每月5500元，以张有河的八年六个月零三天的工作年限为基数来计算，和茂公司应支付张有河的赔偿金数额确定为99000元。综上，和茂公司的主张缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、和茂公司应于判决生效之日起十日内支付张有河赔偿金99000元；二、驳回和茂公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由和茂公司负担。在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案没有证据表明被上诉人将食品带离餐厅的行为属于严重违反劳动纪律或者公司规章制度的情形，一审法院据此认定上诉人系违法解除双方之间的劳动合同关系并无不当。现被上诉人明确表示不愿意继续履行劳动合同，故上诉人依法应向被上诉人支付赔偿金。至于赔偿金的数额问题，上诉人主张银联公司、瑞联公司与和茂公司系三个不同的主体而被上诉人的工作年限不应累加计算，但上诉人也已确认该三家公司系关联公司，且被上诉人在上述三家公司一直从事驾驶员工作，其工作场所、工作内容均未发生实质变化，虽然用工单位的主体有进行调整，却并非被上诉人自身的原因造成，结合被上诉人未曾领取过经济补偿金的情况，一审法院认定经济赔偿金的年限从被上诉人入职银联公司开始计算并无不妥。综上所述，上诉人和茂公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州和茂酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十二月十二日法官助理潘文舒书记员郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。