广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终1733号上诉人(原审被告)：刘香，女，1974年2月14日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*********。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，广东向晓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：韶关市新景物业服务有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区*******第三层5号商铺。法定代表人：谷某1。委托诉讼代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。上诉人刘香因与被上诉人韶关市新景物业服务有限公司（以下简称新景公司）物业服务合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘香的委托诉讼代理人冯水清，被上诉人新景公司的委托诉讼代理人刘后务到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘香上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回新景公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由新景公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.韶关市新景装饰工程有限公司(以下简称新景装饰公司)取得的经营管理权不等于物业管理权。新景装饰公司依据韶关市中级人民法院（2003）韶中法民二破字第45号之一9-3民事裁定书（以下简称9-3民事裁定）取得大文商场的经营管理权，是基于债权行使优先受偿权得到支持，抵偿新景装饰公司的工程款90万元，其目的是填平损失，但不能一劳永逸地取得由业主物权过渡派生出来物业管理权，9-3民事裁定指引新景公司需履行合法的程序来取得物业管理权。物业管理权的来源是业主对建筑物的共同管理权，即《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”的规定，所有的物业管理权都是来源于业主区分物权的让渡，这是业主的权利。本案中，新景公司及新景装饰公司都没有得到业主的授权这个法定的程序。因此，物业管理权的取得需要新景装饰公司依据《物业管理条例》的规定与业主、业主委员会之间协商沟通，订立《物业服务合同》，明确双方的权利义务，从而才能依法取得对大文商场的物业管理权。其与韶关市大文实业有限公司(以下简称大文公司)签订的并非是前期物业管理合同，而是《移交协议及清单》。2.新景装饰公司委托新景公司进行物业管理的行为系越权，事后亦未得到业主们的追认。中院裁定的经营管理权的获得主体是新景装饰公司，这是公司的债权，不是该公司股东谷某1的个人债权。新景公司不是新景装饰公司出资成立的物业公司，其受托行为明显不符合《物业管理条例》的规定。新景装饰公司在2006年1月1日将物业管理工作全部委托给新景公司，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”和《物业管理条例》第三十九条：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”的规定，属于无效行为。3.新景公司未与本栋楼的业主委员会建立物业管理合同关系。依据《物业管理条例》第九条第一款：“一个物业管理区域成立一个业主大会”及第三十三条“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”的规定，大文公司当时开发的时候是在同一个区域内建设了商铺和住宅楼，现在住宅楼的区域已经有业主委员会，新景公司作为该物业区域的管理企业并没有证据证明其被该业主委员会选聘。至今长达十多年里，新景公司从未与刘香签订过物业服务合同。4.王群英案件的一、二审生效判决是按照商铺实际面积来计算，而不是按照总建筑面积来计算物业服务费。二、一审适用法律错误。新景公司的行为成就无因管理的法律关系，应另案起诉，本案应当驳回新景公司的诉求。新景装饰公司和刘香一样都是大文商场的业主之一，其委托新景公司进行物业管理行为，实际上是新景装饰公司对自家的产业进行管理的一种行为，并不能推定其管理行为全部覆盖到刘香这里，或者就是为刘香做出的。本案新景公司行为在法律上成就的是无因管理的法律关系，符合《民法总则》第一百二十一条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用”的规定，对新景公司在将大文商场上锁和保安维持等必要的合理费用，由其另案起诉主张。虽然法院裁定了经营管理权给新景装饰公司，但其权利在实际履行过程中，已经和另一个合法权益产生了冲突，在未明确该区域物业管理主体的情形下，新景公司主张收取物业服务费既不合法又不合理。而一审法院错误认定刘香与新景公司之间形成了物业服务合同关系，并错误引用与物业服务合同相关的法律依据。新景公司答辩称，9-3民事裁定公告证明新景装饰公司取得了整个大文商场的经营管理权，经营管理权包括了物业管理权，刘香的观点是错误的，新景公司是受新景装饰公司的委托进行管理。依据：1.通过拍卖获得2楼的物业经营管理权，2005年与王群英新签了一份物业管理协议后，王群英把2楼的案涉商铺卖给刘香，这也表明新景公司是有管理权，也得到了当时的业主认可。2.面积计算标准的问题，新景公司是依据大文商场物业收费公示栏的规定来收费，商场负一楼、一楼、二楼按照每月38元/㎡计算，和王群英所签订的协议书明确约定物业服务费5元/㎡。一审判决5元/㎡已经充分考虑到刘香的利益。3.刘香提出面积是按建筑面积计算，但一审判决是综合考虑按照5/㎡计算的。5元/㎡不是太高而是太低了，新景公司对刘香提供了大部分的物业服务管理，刘香没考虑到新景公司的支出和服务，普通的住宅都2元/㎡，刘香的观点错误。请求驳回刘香的上诉请求。新景公司向一审法院起诉诉求：1.判令刘香给付物业管理服务费15341.04元；2.本案诉讼费由刘香承担。一审法院查明：新景公司的前身是韶关市新景物业管理有限公司，于2009年3月4日变更。韶关市新景装饰工程有限公司（以下简称新景装饰公司）于2010年5月4日经韶关市工商行政管理局核准变更为韶关市新景装饰有限公司，韶关市新景装饰有限公司于2018年3月19日再变更为新景装饰公司。2004年12月29日，韶关市中级人民法院作出9-3民事裁定：一、韶关市大文实业有限公司以大文商城经营管理权以及大文商城第三层商铺一间，抵偿新景装饰公司工程款90万元；二、经营管理权范围界定：1.地下室、一、二、三层的物业经营管理，有空调的每月每平方38元，无空调的8元；2.中央空调及公用水、电、消防系统；3.公用通道、扶梯电梯、设备用房和厕所用房（地下室、一层、二层及十一层设备房，二层办公室）；4.外墙广告（三层全部，二层仅靠大门部分）；5.维持商城经营的保安、卫生管理。根据上述裁定，新景装饰公司从2005年2月份起对大文商城一至三层、地下室、公用通道等物业进行管理，从2005年3月起收取物业服务费及外墙广告费。2005年3月13日，王群英购买大文商城第二层的大部分商铺(回迁户除外)后，与新景装饰公司签订了一份《协议书》，约定：“乙方(王群英)所购得二楼商铺及柜台经营面积，经双方确认房地产套内面积按1775.02平方米计费，乙方必须在每月5日前交纳物业服务费，每平方米使用面积为5元/月，及公用水、电费、中央空调费，每平方米使用面积为30元/月，合计35元/㎡等条款”。自此，王群英按此约定面积及金额向新景装饰公司交纳物业服务费。2006年1月1日，新景装饰公司作为委托人，将大文商城位于韶关市浈江区*******的地下室、第一层、第二层和第三层的物业管理工作委托给有资质的新景公司全权进行物业管理和向业主收取物业服务费。2006年4月7日，经韶关市物价局监制的《大文商城物业收费公示栏》核定新景公司向大文商城业主或物业使用人收取综合物业服务费的收费标准：1、商城负一楼、一楼、二楼为38元/月/平方米；2、商城三楼为8元/月/平方米，备注：含中央空调和抽风、送风及保安、卫生等服务的费用。刘香从案外人王群英处购买大文商城韶关市浈江区*******第二层53-1号商铺，总建筑面积为19.37㎡，购买后即将商铺租赁给王群英经营使用，收取租金。因经营不善大文商城第二层商铺全部于2014年11月停止营业，大文商城韶关市浈江区*******第二层的商铺至今空置。新景公司认为其受新景装饰公司委托对大文商城进行了物业管理，且大文商城的负一层，一层和三层在正常营业，二层虽没有营业，但作为整个商场的一部分，新景公司提供了卫生、安保、维修、中央空调等物业管理服务，刘香作为商铺的业主，应向新景公司缴纳物业服务费，遂于2018年11月26日向该院提起诉讼，要求刘香给付2015年12月至2018年11月期间的综合物业服务费（包括水电公摊费、中央空调费）15341.04元，其中物业服务费按每平方5元计收，水电及中央空调费按每平方17元，即按商铺实际面积19.37㎡×22元/㎡×36个月。庭审时，刘香陈述王群英租赁涉案商铺期间，双方对物业服务费问题未进行约定。诉讼期间，该院曾召集新景公司、刘香双方实地查看，大文商城二层虽停止营业空置，但新景公司仍提供了物业服务工作，如上锁关闭二楼商铺，聘请保安看管。另查明，2015年11月3日，韶关市新景装饰有限公司起诉王群英缴纳物业服务费和公用水电费，该院作出（2015）韶浈法民一初字第857号民事判决：王群英于判决生效之日起十日内将大文商城二楼物业自2014年11月起至2015年6月止的物业服务费、公用水电费合计497005.60元支付给韶关市新景装饰有限公司。后王群英不服，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉，本院作出（2015）韶中法民一终字第1200号民事判决（以下简称1200号民事判决），驳回上诉，维持原判。一审法院认为：本案为物业服务合同纠纷。本案争议的主要焦点是：一、新景公司的诉讼主体是否适格；二、刘香应否向新景公司交纳物业服务费、水电公摊费和中央空调费。针对上述争议焦点，该院分析认定如下：一、新景公司的诉讼主体是否适格的问题。本案中，新景装饰公司根据韶关市中级人民法院9-3民事裁定取得大文商城地下室、一、二、三层的物业经营管理权，因新景装饰公司无物业管理资质，其将物业管理权委托给有资质的新景公司，由新景公司对大文商城提供物业管理服务，并无违反法律、行政法规的强制性规定，事实上，新景公司根据新景装饰公司的委托对大文商城实施了物业服务管理。因此新景公司于本案具有诉讼主体资格。二、刘香应否向新景公司交纳物业服务费、水电公摊费和中央空调费的问题。根据《物业管理条例》第七条规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：……；（五）按时交纳物业服务费用；……。”及第四十二条第一款规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”。首先，新景装饰公司取得大文商城地下室、一、二、三层的物业经营管理权后，与当时的业主王群英签订《协议书》，约定王群英在每月5日前按使用面积为5元/㎡的标准交纳物业服务费，按使用面积为30元/㎡的标准交纳公用水、电费、中央空调费。其次，新景公司作为有资质的物业管理公司受新景装饰公司委托，对大文商城地下室、一、二、三层的物业实施了物业管理，王群英也按照《协议书》的约定交纳物业服务费，即使王群英将大文商城韶关市浈江区*******第二层53-1号商铺（总建筑面积为19.37㎡），转让给刘香，刘香又将商铺租赁给群英经营使用，王群英仍一直交纳物业服务费直至2014年10月份。此后，因经营不善大文商城第二层商铺停止营业，王群英未再交纳物业服务费。为此，韶关市新景装饰有限公司提起诉讼要求王群英缴纳物业服务费和公用水电费，经一、二审法院审理判决王群英将大文商城二楼物业自2014年11月起至2015年6月止的物业服务费、公用水电费合计497005.60元支付给韶关市新景装饰有限公司。综上，刘香虽未与新景公司签订物业服务合同，但事实上即便是大文商城二层近几年来空置的情况下，新景公司依据权利人的委托仍提供了物业管理服务。如上锁关闭二楼商铺，聘请保安看管，而作为涉案商铺业主，刘香实际上亦接受了新景公司提供的服务，新景公司、刘香之间形成了物业服务合同关系，且刘香在庭审时陈述其将涉案商铺租赁给王群英双方未对物业服务费进行约定。因此，新景公司主张刘香交纳物业服务费，有事实法律依据，该院予以支持，按照5元/㎡的标准计收自2015年12月至2018年11月期间的物业服务费为3486.6元（5元/月/㎡×19.37㎡×36个月）。关于水电公摊费和中央空调费，因涉案商铺停止营业后，未实际产生水电及中央空调等费用，且新景公司亦未提交其代交水电公摊费和中央空调费的相关缴费凭证，故新景公司主张刘香支付水电公摊费和中央空调费的主张，该院不予支持。一审法院判决：一、刘香应于判决生效之日起五日内支付2015年12月至2018年11月期间的物业服务费共3486.6元给韶关市新景物业服务有限公司；二、驳回韶关市新景物业服务有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明，一、刘香向王群英购买的大文商城韶关市浈江区*******第二层53-1号商铺，其中53-1号商铺建筑面积19.37㎡，分摊建筑面积7.29㎡，专有建筑面积12.08㎡。二、大文商城地下室、一、二、三层业主至今没有成立业主大会。三、一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对刘香的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、新景公司是否享有案涉商铺的物业管理权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。”根据本院已经发生法律效力的9-3民事裁定：“一、韶关市大文实业有限公司以大文商城经营管理权以及大文商城第三层商铺一间，抵偿新景装饰公司工程款90万元；二、经营管理权范围界定：1.地下室、一、二、三层物业管理，有空调的每月每平方米38元，无空调的8元；2.中央空调及公用水、电、消防系统；3.公用通道、扶梯电梯、设备用房和厕所用房（地下室、一层、二层及十一层设备房，二层办公室）；4.外墙广告（三层全部，二层仅靠大门部分）；5.维持商城经营的保安、卫生管理”，新景装饰公司自该裁定生效之日即取得案涉商铺的物业管理权。虽然该裁定没有对新景公司的物业管理权作出时间限制，但根据本院已经发生法律效力的1200号民事判决认定，涉案商场的业主在新景装饰公司足额收回其工程款90万元后可以根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》等法律法规的规定，决定是否选聘新景装饰公司对涉案物业进行管理。鉴于至今大文商城地下室、一、二、三层业主未成立业主大会，决定是否解除新景装饰公司的物业管理权，而新景装饰公司将包括案涉商铺在内的上述物业管理权委托给新景公司属于有权委托，并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，新景公司依据新景装饰公司的委托享有对案涉商铺的物业管理权。刘香诉称新景公司对其物业不享有物业管理权的理由不成立，本院不予采信。二、案涉商铺应按何标准计算物业服务费。如上所述，新景公司对案涉商铺享有物业管理权，即新景公司与刘香之间构成物业服务合同关系。根据查明的事实，王群英与新景装饰公司于2005年3月13日签订的《协议书》约定案涉商铺按套内面积5元∕月的标准计算物业服务费。刘香向王群英购买案涉商铺后，未与新景公司就缴纳物业服务费标准重新约定。且刘香将案涉商铺租赁给王群英经营使用仍是按套内面积5元∕月的标准交纳物业服务费，对此本院1200号民事判决已作认定，并判决王群英按此标准支付2014年11月起至2015年6月止的物业服务费。因此，在刘香购买案涉商铺后未与新景公司签订物业管理服务合同重新约定计算物业服务费标准的情况下，本院认定王群英与新景装饰公司关于按套内面积5元∕月的标准计算物业服务费的约定继续有效，刘香与新景公司双方应当按照该约定全面履行自己的义务。鉴于王群英与新景装饰公司约定按套内面积5元∕月计算物业服务费是不包括案涉商铺分摊建筑面积的，故刘香应按案涉商铺专有面积5元∕月向新景公司交纳物业服务费。一审判决刘香按案涉商铺建筑面积5元∕月计算物业服务费不当，本院予以纠正。刘香诉称案涉商铺周边物业服务费标准是1楼每平方米2-3元、2楼每平方米1元左右，主张应参照该标准计算物业服务费没有依据，本院不予采信。综上，刘香应以专有建筑面积12.08㎡为基数，按5元∕月的标准向新景公司支付自2015年12月至2018年11月期间的物业服务费合计2174.4元。综上所述，刘香的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《物业管理条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2729号民事判决第二项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2729号民事判决第一项为刘香应于判决生效之日起五日内支付2015年12月至2018年11月期间的物业服务费合计2174.4元给韶关市新景物业服务有限公司；三、驳回韶关市新景物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费184元，由韶关市新景物业服务有限公司负担139.1元，由刘香负担44.9元。韶关市新景物业服务有限公司多预交的一审案件受理费44.9元，由一审法院予以退还。限刘香于收到本判决之日起7日内向一审法院交纳一审案件受理费44.9元。二审案件受理费50元，由刘香负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年十二月二十日书记员  刘美红