天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终483号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）史慧武，男，1992年6月3日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，现租住在天津市蓟州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，同年8月27日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人袁方，天津创捷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）绪建超，男，1977年11月15日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，同年8月25日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人高星，天津陈宝堂律师事务所律师。原审被告人顾智雄（绰号狗子），男，1991年7月21日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月1日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，同年8月25日被逮捕，2019年4月8日被取保候审。原审被告人郭家，男，1992年1月10日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区（户籍地为天津市蓟州区）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2018年12月7日被取保候审。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人史慧武、绪建超、顾智雄、郭家犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2018）津0119刑初1017号刑事判决。原审被告人史慧武、绪建超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员齐颖萍、检察官助理陈博出庭履行职务。上诉人史慧武及其辩护人袁方，上诉人绪建超及其辩护人高星，被害人董某及其诉讼代理人马继超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，被告人史慧武与绪悦（另案处理）、顾智雄系朋友关系，绪悦与付某（另案处理）系朋友关系，绪建超与绪悦系叔侄关系。被害人董某与付某是朋友关系。2017年6月份左右，绪悦、付某经事先预谋，以设立赌局抽头盈利赚钱为名引诱董某共同组织赌局，通过找会利用洗牌等手艺控制牌局输赢的人“占门”（输赢与自己无关，只在事后收取绪悦给付的好处费）的形式，引诱董某参赌后，骗取董某钱财。后绪悦找来被告人史慧武、绪建超，史慧武又找来顾智雄，由史慧武、绪建超、顾智雄三名会“手艺”的人员“占门”，被告人郭家负责放风、记账等事务，在蓟州区、下营镇黄崖关村、东赵各庄镇杨辛庄村四次设立“赌局”，骗取董某人民币（以下币种相同）133.25万元。其中：于2017年6月底，在蓟州区殷某家中，绪悦、付某伙同被告人史慧武、顾智雄、郭家采用“炸金花”的方式设立“赌局”，骗取董某5.4万元。于2017年7月初，在蓟州区下营镇黄崖关村史某家中，绪悦、付某伙同被告人史慧武、顾智雄、绪建超、郭家采取“推牛”的方式设立“赌局”，骗取董某14万元。于2017年7月下旬，在蓟州区绪悦家中，绪悦、付某伙同被告人史慧武、绪建超采用“炸金花”的方式设立“赌局”，骗取董某38.85万元。于2017年8月份，在蓟州区殷某家中，绪悦、付某伙同被告人史慧武、绪建超采用“炸金花”的方式设立“赌局”，骗取董某75万元。综上，被告人史慧武参与诈骗作案四起，犯罪金额为133.25万元，被告人绪建超参与诈骗作案三起，犯罪金额为127.85万元，被告人顾智雄、郭家参与诈骗作案二起，犯罪金额为19.4万元。2018年5月4日，被告人史慧武经公安机关电话传唤到案，但并未如实供述诈骗的犯罪事实；2018年7月9日，被告人绪建超主动到公安机关投案，但并未如实供述诈骗的犯罪事实；2018年7月19日，被告人郭家经公安机关传唤到案；2018年8月1日，被告人顾智雄经公安机关电话传唤到案，但并未如实供述诈骗的犯罪事实。以上赃款由绪悦分给被告人史慧武16万元、被告人绪建超12000元、被告人郭家9000元、被告人顾智雄8000元，其余赃款由绪悦、付某俵分。案发后，被告人绪建超自愿向公安机关退缴违法所得12000元，被告人顾智雄自愿向公安机关退缴违法所得8000元，被告人郭家自愿向公安机关退缴违法所得9000元。上述事实，有被害人董某的陈述，证人殷某、张某、绪凯、冀某、史某、王某1、王某2、王某3、刘某、王某4、邵某、齐某、郭某、李某等人的证言，案件来源及抓获经过、常住人口信息表、在逃人员登记／撤销表、银行交易明细清单、出入境信息查询结果、微信聊天记录截图、接受证据材料清单、天津市行政事业单位资金往来结算收据等书证及被告人史慧武、绪建超、郭家、顾智雄的供述等证据证实。原审法院认为，被告人史慧武、绪建超、顾智雄、郭家以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手法诈骗他人钱财，其中被告人史慧武、绪建超诈骗数额特别巨大，被告人顾智雄、郭家诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应予惩处。天津市蓟州区人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持，但指控数额有误，依法予以更正。被告人史慧武、绪建超、顾智雄在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郭家在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人顾智雄自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。被告人郭家到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人绪建超、顾智雄、郭家案发后退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人史慧武犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人绪建超犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；被告人顾智雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人郭家犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人绪建超自愿退缴的违法所得人民币12000元、被告人顾智雄自愿退缴的违法所得人民币8000元、被告人郭家自愿退缴的违法所得人民币9000元，依法予以没收，上缴国库；追缴被告人史慧武的违法所得人民币160000元，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人史慧武、绪建超不服，分别提出上诉。上诉人史慧武的上诉理由为，其行为应构成赌博罪而非诈骗罪，原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为，原审判决认定史慧武犯诈骗罪及涉案金额的事实不清、证据不足，史慧武的行为应构成赌博罪，且应当被认定为自首，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或者发回重审。上诉人绪建超的上诉理由为，其行为应构成赌博罪而非诈骗罪，且系从犯。其辩护人的辩护意见为，原审判决认定绪建超构成诈骗罪事实不清、证据不足，其行为应构成赌博罪，且绪建超应认定为从犯，原审判决量刑过重。天津市人民检察院第一分院的意见为，原判认定上诉人史慧武、绪建超及原审被告人顾智雄、郭家犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人史慧武、绪建超的上诉理由不予采纳，建议二审法院驳回上诉，维持原判。被害人董某的诉讼代理人的意见为，原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，建议二审法院维持一审判决。本院经依法全面审查，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，且相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证,本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人史慧武、绪建超的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于本案的定罪问题经查，在案证据证实，绪悦、付某以设立赌局抽头盈利为由，引诱被害人参与“赌博”，并通过找会“手艺”的人“占门”的方式控制牌局输赢，从而骗取被害人财产。上诉人史慧武、绪建超及原审被告人顾智雄在明知绪悦、付某意图的情况下积极参与骗局，并具体实施了利用“手艺”控制牌局输赢的行为，主观上明显具有骗取他人财产的犯罪故意。从本案的整个行为过程上来看，绪悦、付某向被害人隐瞒了参与“赌博”的其他人均为“占门”的事实，并假意与被害人合占一门，诱骗被害人放心地参与“赌博”，最终在史慧武、绪建超等人利用“手艺”控制牌局的情况下，造成被害人必然输钱的结果，且除被害人董某外，其他参与“赌博”的人员在赌局结束后并不进行实际上的结算，仅是将董某所输钱款予以俵分，足可见本案系骗局而非赌局，属于以赌博为名，行诈骗之实，符合诈骗罪的行为特征。综上，上诉人史慧武、绪建超主观上具有非法占有目的，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，原判定罪准确。2、关于本案的量刑问题经查，原审判决对本案的诈骗数额及各原审被告人的犯罪地位问题进行了充分的分析论证，本院予以确认。上诉人史慧武、绪建超以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手法诈骗他人钱财，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院综合考虑史慧武、绪建超的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，并采纳检察机关的量刑建议，在法定幅度内对二上诉人分别判处刑罚，量刑并无不当。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人史慧武、绪建超的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 郑虎潼审判员 康 朝二〇一九年十二月十九日法官助理张家磊书记员马全附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……