内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1703号 上诉人(原审原告)：张某，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司。 法定代表人：韩某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：边某，内蒙古理想律师事务所律师。 原审第三人：时某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人张某因与上诉人锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司（以下简称嘉泰公司）及原审第三人时某房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人王某、上诉人嘉泰公司的委托诉讼代理人边某到庭参加诉讼。原审第三人时某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1、撤销锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初1765号民事判决第二项，依法改判支持上诉人原审的第二项诉求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人一直以当时签合同的法人并不是现在的法人，内部事务还没有弄清楚为由拒绝交房。嘉泰房地产公司要求上诉人必须放弃合同约定的违约金条款，重新签订一份合同，才能交房，上诉人拒绝放弃违约金，拒绝重新签订合同，被上诉人拒绝交房。二、被上诉人变更法人后也拒绝交房，因为被上诉人一直就认为上诉人的房屋是和第三人时某存在抵押关系，在诉讼中被上诉人一直主张这一事实，并且还追加了当事人时某。 嘉泰公司上诉请求：1、撤销锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初1765号民事判决；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人系涉案房屋所在小区（即新世界花园小区）的开发单位，将该小区24号楼施工项目发包于时某。2014年7月2日，上诉人将包括涉案房屋在内的三套房屋折抵时某工程款1196970元，时某于当日出具《领款凭证》。同日，时某向被上诉人借款，将上诉人折抵其的三套房屋以房屋买卖的形式抵押予被上诉人。上诉人为协助时某与被上诉人办理房屋抵押手续，故2014年7月2日与被上诉人签订《房屋订购协议》，上诉人亦于该日向被上诉人出具了书面收据。基于上述事实，上诉人与被上诉人不存在房屋买卖关系，既使系房屋买卖关系，但《房屋订购协议》中第六条明确约定“甲方（即上诉人）在2014年12月30日前将房屋交付予乙方（即被上诉人）”。双方约定交付房屋的时间距被上诉人提起诉讼的时间长达5年之久，在此期间，被上诉人却从未向上诉人索要涉案房屋及主张逾期交房违约金，针对被上诉人该行为而言是极其不符合房屋买卖常理的。虽然被上诉人在庭审时提交与上诉人签订的《房屋订购协议》、入户缴费明细及收据，但被上诉人在5年内从未向上诉人主张交付房屋及逾期交房违约金，实不符合房屋买卖正常逻辑及日常生活经验，故不应仅凭被上诉人提交的上述证据予以认定本案事实，被上诉人主张的逾期交房违约金应不予支持。 原审第三人时某未作陈述。 张某向一审法院起诉请求：1.判令被告履行交付房屋义务。2.判令被告向原告支付迟延交付房屋按日支付已交房价款万分之五的违约金（自2014年12月30日起到实际交房日止）。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月2日，原告张某（乙方、买方）与被告嘉泰公司签订一份《房屋订购协议》，主要内容为：乙方于2014年7月2日订购“新世界花园小区”24号楼1单元803号房，交纳订金415425元......；该房屋建筑面积110.78平方米，单价3750元，总价为415425元......；甲方在2014年12月30日前将经验收合格的房屋交付给乙方......；除遭遇不可抗力或甲方无法控制因素外，甲方不按期交付房屋的，乙方有权向甲方追索违约金。但因施工工期延误因素，违约金约定最长顺延两个月，超过两个月，每逾期一日，甲方按乙方支付房价款的万分之五向乙方支付违约金......。当日，被告嘉泰公司出具购房款415425元的收据一枚及维修基金2770元、契税12463元、交易费443元、办证费80元、印花税2077元、入网费300元、取暖费3637元、物业费798元、装修押金1000元、清运费222元（合计22790元）的收据两枚。一审法院认为，原告张某与被告嘉泰公司签订的《房屋订购协议》，意思表示真实，内容合法，当属有效，予以确认。根据被告嘉泰公司为原告张某出具的购房款等款项收据，应认为原告张某已履行了作为买受人的合同义务，按照同时履行规则，被告嘉泰公司亦应交付涉案房屋于原告张某。经查，涉案房屋至今未予交付，其原因在于双方就逾期交房违约金争议不能达成一致。对此，被告嘉泰公司虽以“与原告张某不存在买卖关系”为由而否定违约事实，但因其除当庭陈述不能提供其他任何证据予以佐证，而其关于“涉案房屋系为第三人时某向原告张某借款而提供的抵押”之辩解，因第三人时某未到庭也未提出有关意见，致该事实未达到足以认证的高度可能性要求，加之该主张亦与其“同意交房”之表示相矛盾，故不予采信。由此，被告嘉泰公司逾期交房构成违约，应依约承担支付违约金的违约责任；原告张某此诉讼请求有理，予以支持。关于违约金计算问题。如上，被告嘉泰公司曾欲交付涉案房屋，但因不同意支付违约金而遭原告张某拒绝。由于违约金与房屋交付不存在履行上的关联性，原告张某拒收房屋之履行抗辩不成立，故因此而导致扩大部分的损失，原告张某依法无权予以主张。鉴于双方洽商房屋交付时间上的不确定性，故就涉案逾期交房违约金，酌定由双方平均予以分担。诉讼中，被告嘉泰公司同意立即交房，原告张某亦不持异议，故违约金至此计算终止（2019年5月31日）。判决：一、被告锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内交付原告张某涉案“新世界花园小区”24号楼1单元803号房屋；二、被告锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司给付原告张某50%逾期交房违约金（以415425元为基数，自2014年12月31日至2019年5月31日，按日万分之五计算），于本判决生效后15日内付清。案件受理费100元，由被告锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张某与上诉人嘉泰公司签订的《房屋订购协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方均应当全面履行该《房屋订购协议》。张某于签订协议当日已按协议约定支付了涉案房屋的全部价款，有嘉泰公司出具的收款收据为证。按照《房屋订购协议》约定，嘉泰公司应于2014年12月30日前向张某交付房屋，但嘉泰公司至今未予交付房屋，理应承担违约责任。故对于张某要求嘉泰公司履行交付房屋义务的诉讼请求，本院予以支持。对于张某要求嘉泰公司支付迟延交付房屋按日支付已交房价款万分之五违约金（自2014年12月30日起到实际交房日止）的诉讼请求，本院予以调整，嘉泰公司应向张某支付迟延交付房屋违约金65000元。虽然张某是按《房屋订购协议》约定的违约金予以请求，但由于嘉泰公司在庭审时认为双方约定的违约金过高请求减少，故本院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，以涉案房屋同地段同类房屋租金标准确定为每年10000元，按五年计算，并依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，计算为65000元（10000元×5年+50000元×30%），故对于原审判决第二项关于违约金部分本院予以变更。嘉泰公司提出原审第三人时某向张某借款，将嘉泰公司折抵的三套房屋以房屋买卖的形式抵押予张某，嘉泰公司为协助时某与张某办理房屋抵押手续，故与张某签订《房屋订购协议》，亦于该日向张某出具了书面收据的上诉主张，因嘉泰公司未能提供证据证实，本院不予采信。嘉泰公司提出张某在五年内从未向嘉泰公司主张交付房屋及逾期交房违约金的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。 综上所述，张某的上诉请求部分成立。锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初1765号民事判决第一项； 二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初1765号民事判决第二项为：锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司给付张某逾期交房违约金65000元，于本判决生效后15日内付清。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费维持原判。二审案件受理费，上诉人张某预付100元、上诉人锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司预付100元，均由上诉人锡林郭勒盟嘉泰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡丽莉 审判员  吴春林 审判员  杨树平 二〇一九年十二月六日 书记员  王 磊 相关法律条文： 1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，约定以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失的为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 第十七条第三款逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估价格评定的同地段同类房屋租金标准确定。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；