四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4618号 上诉人（原审原告）：刘海潮，男，1988年3月2日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：刘建新，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地四川省广安市邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘泳君，男，1976年3月20日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 上诉人刘海潮因与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、刘泳君建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘海潮及委托诉讼代理人刘建新，被上诉人正大公司委托诉讼代理人冯明超，被上诉人刘泳君委托诉讼代理人黄继萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘海潮上诉请求：依法撤销南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初505号民事判决，改判由正大公司、刘泳君共同对刘海潮的工程款本息承担清偿责任。事实及理由：一、一审判决认定郑元金将案涉工程分包给刘海潮，认定事实错误。本案应认定正大公司综合体（二）第一项目部将案涉工程分包给刘海潮，而不应认定为郑元金将案涉工程分包给刘海潮。二、一审判决认定正大公司不应承担案涉工程款的给付义务、郑元金行为的法律后果由刘泳君承担的理由不当，且适用法律错误。本案中，项目经理郑元金的行为代表正大公司综合体（二）第一项目部，而该项目部系正大公司授权刘泳君组建，其设立系《内部承包合同》双方的共同意思表示，案涉项目部的设立应认定为正大公司与刘泳君，正大公司与刘泳君应共同对欠付刘海潮的工程款本息承担清偿责任。 正大公司辩称，1.刘海潮与郑元金谈判签订合同，是刘海潮起诉状陈述的事实，一审判决没有判错。2.郑元金是项目部负责人，项目部是刘泳君设立。3.项目部不是正大公司授权设立，一审刘海潮没有出示授权委托书，也没有出示合同中授权设立的条款，不符合民法总则第163条、第165条授权的形式要件。4.项目部不是正大公司与刘泳君共同设立，双方没有共同的意思表示，也没有共同的行为，郑元金的行为不代表正大公司。 刘泳君辩称，1.对刘海潮的上诉请求由法院依法裁决。2.刘海潮的上诉与事实不符，与刘海潮办理结算的人是郑元金等人，郑元金与刘海潮达成口头合同，郑元金行为代表刘泳君。3.项目部是刘泳君设立，不是正大公司授权设立。4.设立项目部是为了方便履行和正大公司公司签订的内部承包合同，内部承包合同是分包合同。 刘海潮向一审法院起诉请求：1.判令被告正大公司与刘泳君共同向原告支付工程款119,100.00元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付2018年1月24日至款清之日止的逾期利息；2.判令被告正大公司及刘泳君共同向原告退还所扣质保金20,000.00元；3.判令二被告共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1.2012年2月25日，南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）与正大公司签订《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设－移交（BT）项目投资建设合同》，约定南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程包括但不限于（1）318国道拓宽、新建市政道路工程，（2）3个安置小区工程（包含还房工程、统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程），（3）高速路两旁绿化带工程，（4）广场及游客接待中心工程，（5）市场建设工程，（6）现化农业示范园的电网、水网、路网、田网，（7）项目区内供水、污水管网系统工程等；正大公司负责该项目的融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给高坪区政府，高坪区政府按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2.2012年9月30日，正大公司与刘泳君签订《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，约定由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，由刘泳君负责青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的基础工程、主体结构工程、各种墙体砌体筑工程、楼地面工程、外墙面砖或涂料工程、门窗栏杆工程、水电及消防安装工程、装饰工程等的施工。刘泳君遂组建了正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部。 3.刘泳君与正大公司未建立劳动合同，不是正大公司的工作人员；施工中，刘泳君聘请了郑元金、丁生汉等人员，郑元金、丁生汉等人的工资由刘泳君发放。2014年8月20日，刘泳君向正大公司出具委托书，载明：“本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。” 4.2016年，郑元金将南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的89－94号楼的外墙涂料修补、内墙涂料工程及A、B区围墙涂料装饰工程分包给刘海潮，双方未签订书面合同。工程竣工后，郑元金、丁生汉等人与刘海潮于2018年1月23日结算，并出具了结算书，载明：“89－94及A、B区围墙共计产值为513,483.23元，应扣89－94#楼项目部代为清理垃圾2,880.00元、综合文明施工费1,500.00元、质保金20,000.00元、已支付370,000.00元，结算应支付金额119,100.00元。”2019年2月4日，南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部受郑元金的委托，向刘海潮支付工程款15,000.00元。截止庭审辩论终结时，刘海潮未收取的工程款计104,100.00元。 5.刘泳君负责青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程经竣工验收合格。 一审法院认为，关于正大公司与刘泳君是否是工程内部承包关系的问题。所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。正大公司将南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程的部分工程交付给刘泳君施工，双方并签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，但刘泳君不是正大公司的工作人员，该合同不具有内部承包的法律特征，双方的关系名为内部承包实为工程分包。 关于刘海潮施工工程的缔约对象问题。刘海潮承揽工程时，郑元金并未向刘海潮出示委托书，刘海潮于2018年、2019年收集的民事判决书不能证明在工程再次分包时刘海潮有理由相信郑元金的行为代表正大公司，因此，郑元金的分包行为对正大公司而言不构成表见代理，正大公司未作出将工程分包刘海潮的意思表示，正大公司与刘海潮之间不存在分包合同关系，不应当承担案涉工程款的给付义务。刘海潮的施工内容属于刘泳君的工程施工范围，郑元金受雇于刘泳君，刘泳君在诉讼中认可郑元金等人的分包、结算等行为的代表刘泳君，因此，郑元金的工程分包、结算的行为的法律后果由刘泳君承担。因刘泳君、刘海潮作为自然人均不具有建筑施工企业资质，因此，案涉工程分包合同无效。由于案涉工程经竣工验收合格，故刘海潮可以要求刘泳君参照结算支付工程款。 关于刘海潮主张的利息问题。因刘泳君在结算后未支付工程款，刘泳君应当支付工程款利息。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基本利率，由此导致《最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条失去了参照的依据，对此，刘泳君应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款的规定处理。 关于刘海潮要求退还质保金问题。当事人应当对自己的诉讼请求有责任提供证据。刘海潮未举证证明双方约定的质保期为一年，亦未举证证明案涉质保金退还条件已成就，刘海潮应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求被告刘泳君退还质保金的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，作出判决：一、被告刘泳君于本判决生效后十日内向原告刘海潮支付工程款104,100.00元及利息（利息以104,100.00元为基数，按年利率6%从2018年1月24日计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告刘海潮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,082.00元，由被告刘泳君负担2,382.00元，原告刘海潮负担700.00元。 本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：正大公司是否应当与刘泳君共同承担支付案涉工程款本息的责任。 根据已查明事实，刘泳君与正大公司没有建立劳动合同关系，不是正大公司内部职工。刘泳君与正大公司签订《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，名为内部承包，实为违法分包。根据内部承包合同约定，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”。因此，正大公司没有与刘泳君共同组建项目部的意思表示，正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部，应当认定由刘泳君自行组建成立。刘海潮上诉认为，正大公司与刘泳君共同设立项目部，无事实依据，本院不予采信。郑元金系刘泳君设立项目部的项目经理，郑元金将案涉工程转包给上诉人刘海潮，系代表刘泳君的行为，其相应法律后果应由刘泳君承担。刘海潮与刘泳君建立了建设工程合同关系，根据合同相对性原理，刘海潮应当向其合同相对方刘泳君主张工程款权利。刘海潮没有提供证据证明郑元金系代表正大公司或受正大公司委托与其建立合同关系，正大公司事后亦没有进行追认，郑元金的行为不构成表见代理。刘海潮主张正大公司应与刘泳君共同承担给付工程款本息责任，不符合法律规定，不予支持。 综上，刘海潮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3082元，由刘海潮负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇一九年十二月二十四日 书记员 毛 蕊