山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7605号上诉人（原审被告）：邹京英，女，1957年8月12日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：王广礼、镡经林，莱州信正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王京华，男，1947年9月1日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李金元，山东嘉程律师事务所律师。原审被告：王建波，男，1970年8月24日出生，汉族，农村居民，住莱州市。原审被告：杜军霞，女，1974年1月10日出生，汉族，农村居民，住莱州市。上诉人邹京英因与被上诉人王京华，原审被告王建波、杜军霞民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邹京英上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项，免除上诉人的连带清偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案所涉房屋抵押合同是合同双方当事人意思的真实表示，抵押合同依法成立生效，原审被告王建波、杜军霞没有将抵押物交付债权人，也没有办理抵押登记，而是私自将抵押物出卖给案外人且未将出卖所得款项清偿债务，主观上具有逃避债务、将还款责任转嫁给其他保证人的恶意，原审被告对抵押权未设立存在过错，依法应承担抵押权未设立的违约赔偿责任。被上诉人对债务人不交付抵押物的商业风险、法律后果及该行为对上诉人利益的影响应当知晓，未办理抵押登记存在抵押物被债务人处分的可能，被上诉人应当尽到谨慎义务。被上诉人在抵押协议签订后始终未要求原审被告交付抵押物，未尽到对抵押物的监管义务，而被上诉人在得知抵押物被原审被告出卖给案外人后亦未积极主张出卖抵押物以清偿债务，明显有违诚信。因此被上诉人和原审被告王建波、杜军霞的共同过错造成本应依法设立的抵押权未能发挥物的担保效用，而上诉人对此并无过错，被上诉人应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。本案中上诉人基于原审被告以其自有的价值200万元房产向被上诉人提供了抵押担保，因而提供了个人保证，但由于被上诉人和原审被告的过错致使抵押物不能清偿债务，在抵押物的价值远大于涉案借贷本息的情况下，应当免除上诉人的全部担保责任。被上诉人王京华提交书面答辩状辩称：不认可抵押物未办理抵押登记是被上诉人的过错；上诉人介绍被上诉人与原审被告认识，并让被上诉人借钱给原审被告且上诉人自愿承担担保责任，对于原审被告抵押的房屋没有房产证，无法办理抵押登记，三方都是明知的，不认可上诉人没有过错；在抵押物被原审被告处置后，2018年1月26日三方签订的《借款协议》中上诉人仍然愿意承担保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有法律和事实依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。王京华向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款100万元及利息192000元，共计人民币1192000元。一审法院认定事实：被告王建波、杜军霞系夫妻，与被告邹京英是朋友。2016年8月1日王建波、杜军霞向原告王京华借款100万元，当日王建波、杜军霞出具借条一张，邹京英作为担保人在借条中签字确认，内容为“借条今借到王京华人民币现金壹佰万元整（1000000.00元）月息2分即每月2号付息20000.00元贰万元。本借款以杜军霞在云峰胜景B座二单元6楼东（2601）做抵押。期限从2016年8月2号到2017年8月1号止，以条为凭。借款人：王建波370625197008246810杜军霞370683197401106842担保人：邹京英230702195708120347借款时间：2016.8.1号”。2016年8月2日王京华将借款通过网银转账至杜军霞6228450260011107915账户。借款后，王建波、杜军霞支付了2017年12月1日前的利息，对王京华主张自2017年12月2日起按月利率1.2%计算的16个月利息192000元，杜军霞无异议。杜军霞用以抵押的房屋无房权证，未办理抵押登记。审理中，原告提交了借条原件、中国农业银行银行卡交易明细，经质证，杜军霞、邹京英无异议。原告主张借款到期后，借款人王建波、杜军霞未还本金，经原告催要，原、被告于2018年1月26日另签订借款协议书一份，内容为“借款协议书出借人：王京华37062519470901009X（以下称甲方）借用人：王建波370625197008246810杜军霞370683197401106842（二人系夫妻共称乙方）担保人：邹金英230702195708120347（以下称丙方）甲乙丙借款担保事宜，经过充分协商达成一致意见，共同遵守。一、甲乙丙三方借款、担保之事期限从2016年8月2日到2017年8月1号止，详见原借条，现借款已逾期，三方经协商借款和担保顺延。二、乙方于2018年2月10日前归还借款贰拾万元；于2018年4月30日前归还借款贰拾万元；于2018年6月30前归还借款贰拾万元；于2018年9月30日前归还借款贰拾万元；2018年12月31日前归还借款贰拾万元。如按上述期限还款，甲方放弃借款利息。三、乙方必须严格按时归还借款，如乙方出现任何一次不按时归还借款，甲方有权主张全部剩余借款并有权乙丙双方或单方选择告诉的权利。……甲方：王京华乙方：王建波杜军霞丙方：邹京英2018年1月26日”。经质证，杜军霞无异议；另称出具借条后、签订协议书之前，王建波经手将借款时约定抵押的房屋[云峰胜景B座二单元6楼东（2601）]以一百五六十万元价格出卖，得款用于经营投资。邹京英辩解协议书列明的担保人是邹金英，与邹京英不是同一人，对丙方签字是否是本人签字有异议。原告对此解释为协议书中邹金英是原告代理人王开政起草协议时的笔误，丙方签字是邹京英本人签字捺印。邹京英在限定的期限内未申请文字检验鉴定。本案争议的焦点为邹京英应否承担保证责任。1.邹京英认为：借条约定的还款时间2017年8月1日到借款协议签订时间2018年1月26日，原告一直未向邹京英主张权利，在协议签订前，原告对邹京英的主张已超过担保的诉讼时效。原告主张：签订协议书足以证明原告向借款人和担保人主张过权利；本案是连带责任保证，保证期限是主债务到期后的两年,与主债务诉讼时效期间相符，只要在这期限内原告向保证人主张权利，保证人就应当承担保证责任，而协议书第一条各方都认可，邹京英现提出不承担保证责任，没有事实和法律依据。2.邹京英认为：首先，本案的担保借款属于混合担保，债务人提供了物的抵押，根据法律规定债权人应先就物的担保实现债权，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任，债务人向原告提供的房产价值远超过100万元，邹京英不需承担担保责任。其次，原告提供的借款协议书第一条约定“甲乙丙三方借款、担保之事期限从2016年8月2日到2017年8月1号止，详见原借条，现借款已逾期，三方经协商借款和担保顺延”，证明三方在原借条中所设置的抵押及个人保证继续有效，邹京英对债务人的抵押物清偿债务存在合理信赖，原告与王建波、杜军霞共同过错，没有对抵押物设置抵押登记，导致原告无法实现抵押权利，同时，原告作为债权人对抵押物未尽到监管义务，没有及时实现抵押权，原告因自身过错放弃抵押物或因自身过错无法获得受偿，损害了保证人的顺位信赖利益，保证人依据担保法司法解释第三十八条第三款和物权法第二百一十八条规定，在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任，抵押物价值已经涵盖了债权的全部本息，因此，担保人邹京英免除保证责任。原告主张：借条中抵押的房屋未交付给原告，原告也未掌控房产，出借人、借款人、担保人未办理抵押登记，该担保条款无效，邹京英以该条款免除担保责任是不成立的；借款协议书中未再提房屋抵押，房屋抵押在借款、担保顺延的情况下已不存在，本案不是混合担保，就是一个保证，邹京英应承担连带保证责任。一审法院认为，原告王京华提交的借条、中国农业银行银行卡交易明细、借款协议书，经质证，被告杜军霞无异议，被告邹京英对借款协议书签名有异议，但在限定的期限内未申请文字检验鉴定，被告王建波经本院合法传唤，既未到庭应诉答辩，亦未提交反驳证据，故本院依法确认原告提供证据真实性，认定王建波、杜军霞向原告借款100万元、邹京英提供保证担保的事实。原告主张的利息，符合法律规定，现原告要求王建波、杜军霞偿还借款及利息，理由正当，证据充分，本院予以支持。针对本案争议的问题即邹京英应否对王建波、杜军霞向原告借款承担保证责任，本院认为1.依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，对于保证方式，没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故邹京英为连带责任保证人。借条中对保证期限没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，债权人应在该期间要求保证人承担保证责任。本案借条原约定的借款履行期届满之日为2017年8月1日，借款协议书签订时间为2018年1月26日，相隔不到6个月，即原告在保证期间内已履行了追偿义务。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，自借款协议书签订之日2018年1月26日至原告起诉之日2019年3月8日，并未超3年，故原告对邹京英的告诉并未过诉讼时效。况且，2018年1月26日签订的借款协议书，三方同意将还款时间顺延，则担保责任不能免除。2.邹京英辩解因原告过错放弃抵押权或无法就抵押物获得受偿，邹京英在原告丧失优先受偿权范围内免除保证责任，本案抵押物价值已涵盖借款本息，故邹京英免除保证责任。因本案房屋抵押未经有关部门登记，应视为该抵押权未设立。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款之规定，本案借款的保证人邹京英仍然需要承担保证责任。对保证担保的范围，没有约定或者约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任，故邹京英应对涉案借款本金及利息承担连带清偿责任。综上，判决：一、被告王建波、杜军霞偿还原告王京华借款100万元及利息192000元,限本判决生效后十日内付清。二、被告邹京英对上述第一项确定的款项承担连带清偿责任。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15528元，减半收取计7764元，由被告王建波、杜军霞负担。财产保全费5000元，由被告王建波、杜军霞负担。被告邹京英对被告王建波、杜军霞应承担的案件受理费、财产保全费承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明事实与原审一致。本院认为，2016年8月1日原审被告向被上诉人借款100万元并出具借条一张，约定了利息、还款期限及房屋抵押，上诉人承担担保责任，后因抵押房屋没有房产证，未办理抵押登记；借款到期后，三方当事人于2018年1月26日签订借款协议书，约定三方经协商借款和担保顺延，因原审被告未按期还款，被上诉人诉至一审法院，要求原审被告承担还款责任，上诉人承担保证责任。上诉人主张不承担保证责任的理由是，原审被告借款时设置了房产抵押，应以抵押物优先承担担保责任，不足部分由上诉人承担保证责任。因借条中约定抵押的房产无房屋产权证书，未办理抵押登记，且该房产在2018年1月26日借款协议签订前已被原审被告出卖给他人，上诉人仅以借条中的约定主张抵押成立，依据不足。一审法院根据三方当事人在借条、借款协议中的约定，判定上诉人承担保证责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15528元，由上诉人邹京英负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  慈勤哲审判员  尹鹏亮二〇一九年十二月二十六日书记员  王译伟