山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6925号上诉人（一审被告）：杨虎彬，男，1986年12月19日出生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。委托诉讼代理人：韩波，山东浩源律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王立婷，女，1987年2月24日出生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。委托诉讼代理人：丛旭东，山东通昌律师事务所律师。上诉人杨虎彬因与被上诉人王立婷返还财产纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨虎彬的上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决显失公正。1、被上诉人在一审中请求上诉人给付现金51311元，称2018年9月至2019年1月红磨坊返款总额为51311元，不属实，一审判决本院认为中：“原告对要求被告应返还其应得营业收入51311元的主张，虽未举出充分证据能够明确证明所主张的该款数额……”也说明了被上诉人无证据证明自己的主张51311元，被上诉人对自己的主张应承担举证不能的后果。2、2019年6月13日上诉人与被上诉人到潍坊红磨坊公司为被上诉人更名，同时上诉人与红磨坊公司的委托代理人张大伟进行了清账，清账时被上诉人也在场，清账协议款是41448元，该41448元为含税和未扣除的费用，扣除费用、税率还剩24687元，上诉人已经给付了被上诉人24687元，上诉人分别于2018年11月23日、12月23日、2019年1月31日、2月24日付给了被上诉人8106元、4300元、5181元、7100元，红磨坊公司返给上诉人的点，上诉人已经返给了被上诉人，根本无返款差额的问题。综上所述，被上诉人诉称上诉人应给付被上诉人51311元的主张无证据证明，被上诉人在不能证明自己的主张时应承担败诉后果。被上诉人王立婷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当依法维持。上诉人当时完全将店卖给了被上诉人，没有参与经营。一审原告王立婷向一审法院的起诉请求：判令被告给付原告现金51311元，本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：被告与潍坊百货集团中百家乐佳超市红磨坊公司签订《合作协议》在招远家乐佳超市经营黄焖鸡店，2018年9月被告将黄焖鸡店转让给原告经营，因双方没有在红磨坊公司将《合作协议》中被告的名字变更为原告，所以在2018年9月至2019年1月期间原告是以被告的名义经营黄焖鸡店，红磨坊公司每月根据招远黄焖鸡店的营业额向招远黄焖鸡店返还营业收入，款项汇入被告银行账户或被告指定的案外人梁建飞的银行账户。因被告未将红磨坊公司所返款项转付给原告，2019年3月1日，原被告就黄焖鸡返款账目查询达成一致协议，协议内容如下：“因2018年9月份、10月份、11月份、（红磨坊）总部农业银行返款转在杨虎彬的账户上，所以由杨虎彬将2019（9应为8）年9月、10月、11月的账目问题和总部返款的银行记录提报给合作人王立婷并核实查清，查清后的返款差额归合作人王立婷所有。2018年12月、2019年1月份（红磨坊）总部农业银行返款转账人为梁建飞，所以2018年12月、2019年1月份的账目问题，由杨虎彬和总部（红磨坊）对接负责查款银行转账记录，并核实查清返款明细，返款差额归合作人王立婷所有。一个月内查处结果。”协议约定逾期后，被告未向原告告知账目查询结果，更未向原告返款。原告因向被告追要该款不成向法院提起诉讼。一审法院依法向被告送达了起诉状副本、法院应诉通知书及开庭传票，定于2019年8月5日公开审理本案，届时，被告未说明理由，拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，同日，法院第二次向被告邮寄送达了开庭传票，定于2019年8月14日公开开庭审理本案，届时，被告仍无正当理由拒不到庭，致使本案无法调解。原告对其诉讼主张还向法院提供了合作协议、通话录音资料等证据，在卷佐证。一审法院认为，原告对要求被告应返还其应得营业收入51311元的主张，虽未举出充分证据能够明确证明所主张的该款数额，但根据原告提供的本案证据，能证明被告已将黄焖鸡店转让给了原告经营，亦能证明被告有应返还给原告营业收入的款项，另，被告经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，且对原告的诉讼主张亦未提出书面答辩意见，应视为对原告诉讼主张的认可，原告要求被告返还应得营业收入51311元，法院依法予以支持。被告杨虎彬无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院于2019年8月14日判决：被告杨虎彬于判决生效后10日内返还原告王立婷营业收入款51311元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1083元，减半收取计542元，由被告杨虎彬负担。二审中，上诉人提交了1、红磨坊负责人张大伟转给上诉人的银行转账清单5份，证实上诉人从红磨坊处收到的返还款总额是47065元。2、提交银行转账、微信截图，证实被上诉人已经从上诉人处领取了返还差额款24687元。经质证，被上诉人称按照双方2019年3月1日双方的约定，没有扣点之说，应完全返回，对证据没有异议，应当按照公司返还总额47065减去24687元，应返还被上诉人22378元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人于2018年9月将其与红磨坊公司签订《合作协议》经营的黄焖鸡店转让给被上诉人经营，2018年9月至2019年1月期间红磨坊公司向黄焖鸡店返还的营业收入汇入上诉人银行账户或上诉人指定的案外人梁建飞的银行账户。因上诉人未将返款转付给被上诉人，2019年3月1日，双方就返款账目查询达成协议，协议约定由上诉人核实查清返款后差额归被上诉人王立婷所有，后上诉人未向被上诉人告知账目查询结果，亦未向被上诉人返款。二审庭审中，上诉人主张红磨坊公司在2018年9月至2019年1月共向上诉人返还营业款47065元，且上诉人已返还被上诉人24678元，剩余应返还给被上诉人的差额为22378元，为此上诉人提交了两份证据。经质证，被上诉人对证据没有异议，且认可上诉人应返还其22378元，本院对上诉人提交的证据予以采信，对上诉人应返还被上诉人的数额为22378元予以确认。一审法院判决上诉人返还被上诉人51311元不妥，本院对此予以变更。上诉人主张其与被上诉人在签订账目查询协议后又签订了一份合作协议，协议明确约定返款应扣除每月营业额的21%和物业费1300元后再返还给被上诉人，对此被上诉人不认可，称2019年3月1日后双方没有合作，该协议是无效的。除合作协议外，上诉人不能提供其他证据证实该合作协议已实际履行，也无证据证实应扣除每月营业额的21%和物业费1300元后再返款给被上诉人，故上诉人的该主张证据不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初2712号民事判决；二、上诉人杨虎彬于本判决生效后10日内返还被上诉人王立婷22378元；三、驳回被上诉人王立婷的其他诉讼请求。如果上诉人未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1083元，减半收取542元，二审案件受理费1083元，共计1625元，由上诉人杨虎彬负担708元，由被上诉人王立婷负担917元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十二月十三日书记员  李茜茜