贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5638号上诉人（原审被告）：黄守梅，女，1975年12月18日生，满族，现住贵州省金沙县，联系。委托诉讼代理人：熊定枫，贵州山一（金沙）律师事务所律师,联系。被上诉人（原审原告）：刘兴容，女，1969年7月26日生，苗族，现住贵州省金沙县，联系。委托诉讼代理人：胡江，金沙县中心法律服务所法律工作者，联系。上诉人黄守梅因与被上诉人刘兴容健康权纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初2415号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。黄守梅向本院上诉请求：1.依法撤销贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初2415号判决书、依法改判上诉人不承担责任或将本案发重审;2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审认定事实不清,证据不足1.本案事实是被上诉人故意辱骂诽谤上诉人,上诉人找被上诉人理论,被上诉人随之捡起土里的泥块石头砸向上诉人,并拿着镰刀向上诉人挥舞,攻击上诉人,双方抓扯在一起扭打,双方被拉开后,被上诉人又一下向上诉人扑来并一起摔倒土坎下面,被上诉人踢了上诉人几脚,上诉人打了被上诉人两耳光。在被家属隔离开后,被上诉人丈夫大声喊:“快跑她家去睡起,要整钱是这盘了!”被上诉人立即跑到上诉人家,扬言要骗上诉人,想破门而入,又故意用头部及身体撞击上诉人家的门及堆放的物品。上诉人报警处理,警察到现场后,被上诉人故意装疯卖傻。这个事实是有公安机关所做笔录及当时在场的证人证言予以佐证的。那么充分说明本次事件是由被上诉人用言语辱骂并使用手中的镰刀攻击上诉人,上诉人进行正当防卫,双方扭打摔倒。有过错的是被上诉人而不是上诉人,而且双方在被隔开后,被上诉人并非是受伤严重不能行走,而是径直跑到上诉人家胡乱撞击,且被上诉人丈夫扬言要骗上诉人。上诉人认为过错本身在于被上诉人,不应当由上诉人承担赔偿责任,一审法院对事实认定错误。2.上诉人在正当防卫过程中仅仅扇了被上诉人面部两耳光,并无防卫过当,而且其鉴定的地方在颈椎部位,其所鉴定的伤是怎么受到的,是何种原因导致的均不明确,是发生此次事件之前就患的疾病?还是之前就受的伤?或者是其跑到上诉人家胡乱撞击而导致均不明确。一审法院未查清事实判决让上诉人承担责任是错误的。根据侵权责任法的规定,侵权责任的承担,应当是有侵权行为,损害事实是侵权行为所导致,且行为人有过错。本案中,被上诉人攻击上诉人,上诉人正当防卫,过错方是被上诉人。上诉人的防卫行为(扇被上诉人两耳光)是否能导致被上诉人颈椎受伤?是否导致上述损害事实?一审法院在没有把上述事实查清就判决上诉人承担责任是错误的。二、程序严重违法一审判决依据的鉴定意见不能作为定案的依据。在庭审中,上诉人提出对鉴定意见不认可,认为鉴定意见鉴定程序不合法,提交鉴定的材料不真实,不应当作为定案依据。一审法院未采纳上诉人意见,也未进行重新鉴定。被上诉人一审中提交的鉴定意见是由其代理人所在单位委托鉴定,且其所提交的疾病证明书与庭审中提交的疾病证明书落款时间不一致。上诉人认为其提交鉴定的材料不真实,所以该鉴定意见不应当作为定案依据。所以,一审法院依据该鉴定意见作出判决,程序上存在违法。刘兴容答辩称，我的身体被她打后，就一直不好恢复，黄守梅家送我去医院，我有两个小孩读书，我要找钱照顾娃娃，现在受伤了找不到钱，现在身体不好的。我们委托的鉴定程序是合法的，是经过贵州警官职业技术学院鉴定中心作出的鉴定意见，我们对原审判决是服判的。刘兴容向原审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告各项经济损失32849元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告系寨邻关系，在日常生活中因琐事发生过矛盾，双方心存结怨。2019年3月11日（农历正月二十三）下午五时许，原告在自家土地里割猪草，被告从路上走过，在接近原告时便辱骂原告，双方即发生争吵，被告拿一块木材欲打原告，但未打着，被告便回家了，原告继续割猪草。被告回到家后，喊着老公、儿子，拿着一根棒棒来到原告割猪草处，趁原告不注意将原告乱打致多处受伤后跑回家，原告带着伤痛走到被告家去闹，叫被告承担责任，被告家报警，安洛派出所警察、村委会人员到达现场后，责令被告带原告到医院医治。被告带原告到安洛卫生院检查后，卫生院认为伤势严重不能医治，后被告将原告带到金沙县人民医院住院治疗，经诊断为：1.右前额皮肤裂伤清创缝合术后；2.颈椎体骨折；3.全身多处软组织损伤；4.颅脑外伤性反应。被告交纳了两千多元的医疗费就不管了，后缺医疗费原告交纳了400.00元。原告住院9天，出院时由被告结账。被告因故意致人伤害，被公安机关行政拘留8天。原告所受伤害于2018年7月16日经贵州警官学院司法鉴定中心鉴定为：误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。被告无故打伤原告，应承担民事责任，赔偿原告损失，故提起诉讼。黄守梅辩称，被告不应承担赔偿责任。该事件起因是原告恶意辱骂被告，被告在语言上予以制止，随后，原告便手持镰刀及捡地上石块攻击被告，原告将被告推倒在土坎下面，所以该事件是原告故意挑起事端而发生的相互抓扯，责任在原告。关于鉴定结论，被告认为其鉴定程序违法，鉴定结果不合理。被告为该次事件垫付了医疗费2,395.6元及200元包车费，该费用应当由原告承担。对于原告的伤情，其有故意扩大伤害的自伤自残行为，也应当由其承担责任。原告的陈述与事实严重不相符合，被告一方并未叫其丈夫及儿子对原告进行殴打。事情发生以后，被告方主动报案，根据一般的生活习惯，如果原告遭受被告无端殴打以后，其应第一时间选择向公安机关报案，而不是只身到被告家要求赔偿。从公安机关行政处罚来看，双方均受到了行政拘留，因此本次事件并非被告一方无端挑起。原审法院查明事实，2018年3月10日19时许，刘兴容在金沙县自家对面的土地中做事时，与在土地旁边小路上行走的黄守梅发生争执，原告对被告进行辱骂，后双方相互辱骂，原告在地里捡泥土砸向被告，被告冲入原告做事的土地，双方抓扯在一起扭打，后一起从土坎上摔倒在路上，摔倒后被告又殴打原告，后被他人看见分开。此后，原告走到被告家要求赔偿，被告家向公安机关报案。公安机关干警到达现场处置后，被告家将原告送至金沙县人民医院医治。原告经金沙县人民医院急诊科检查并行“右前额皮肤裂伤清创缝合术”后，在该院骨科住院治疗9天，经该院诊断为：1.右前额皮肤裂伤清创缝合术后；2.颈椎体骨折；3.全身多处软组织损伤；4.颅脑外伤性反应。急诊期间，被告为原告交纳了检查费用1352.30元。住院期间，原告交纳了医疗费342.70元，被告交纳了医疗费1000.00元。原告住院期间由家属护理。出院后，原告到金沙县人民医院复查，交纳了医疗费162.00元。为复印病历，原告向金沙县人民医院交纳了病历复印费30.00元。2018年5月8日，金沙县公安局以原告辱骂被告对原告作出行政拘留4日的行政处罚，以被告辱骂、殴打原告对被告作出行政拘留8日的行政处罚。2018年7月16日，经金沙县中心法律服务所委托，贵州警官学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心［2018］法临鉴字第1110号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.参照中华人民共和国公共安全行业标准（ＧＡ／Ｔ1193-2014）《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范》第9.1.1及附表Ａ.4条之规定，被鉴定人刘兴容所受损伤的误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限为60日。现原告向原审法院起诉，要求被告赔偿其损失。原审法院认为，本案中，原告辱骂被告，后双方相互辱骂，原告捡拾泥土砸向被告，被告进而冲向原告，双方抓扯在一起发生扭打，后一起摔倒，摔倒后被告又殴打原告，致原告头部、颈部、全身多处软组织受伤，经医院诊断为：1.右前额皮肤裂伤清创缝合术后；2.颈3椎体骨折；3.全身多处软组织损伤；4.颅脑外伤性反应。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。”规定，被告应当赔偿原告因此造成的损失。因原告所受伤害是双方在抓扯扭打摔倒及摔倒后被告殴打原告的过程中所致，故原告对其损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，可以减轻被告应当承担的责任。根据以上事实和法律规定，对于原告的损害的发生，被告存在主要过错，原告存在次要过错。根据具体过错程度及各自过错与损害结果之间的因果关系大小，原审法院酌定被告承担原告因此所受损失的60%，原告自行承担其损失的40%。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，刘兴容的各项人身损害损失为：1.医疗费1352.3元＋342.7元＋1000元＋162.00元＝2857元；2.误工费，原告因本次伤害误工期评定为150日，其未举证证明其本人收入状况，应依照2018年贵州省农、林、牧、渔业非私营单位从业人员年平均工资52067（142.65元／天）计算，为142.65元／天×150天＝21397.50元；3.护理费，原告住院期间由家属护理，原告未举证证明护理人员收入状况，依照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业非私营单位从业人员年平均工资43654元（119.605元／日）计算，原告主张按103.7元／天计算，原审法院予以准许，为103.7元／天×60日＝6222元；4.住院伙食补助费，应依照2018年贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准：省内100元／天计算，为100元／天×9天＝900元;5.营养费，原告因本次伤害营养期评定为60日，按30元／天计算，为30元／天×60天＝1800元；6.病历复印费30元。以上人身损害损失合计33206.5元。对于原告超出以上数额的医疗费、误工费的诉讼请求，本院不予支持。原告主张交通费195元，但其提交的票据无相应证据证明系因本案产生，原审法院不予支持。对于原告主张的精神抚慰金1000元，因原告对本案的发生存在过错，且原告伤情较轻，故原审法院不予支持。被告不承担责任的主张与本案事实和法律规定不符，原审法院不予支持。被告对本案《法医临床学司法鉴定意见书》有异议，认为不合理、不合法，但其对不合理的主张未提交证据证明，而金沙县中心法律服务所在本案中作为原告的委托单位，其委托贵州警官学院司法鉴定中心对原告所受损伤进行三期评定，贵州警官学院司法鉴定中心具备司法鉴定资质，该程序并无不当，不违反法律规定。根据原审法院认定的责任比例，由原告自行承担其人身损害损失33206.5元×40%＝13282.6元，由被告承担原告的人身损害损失33206.2元×60%＝19923.9元，扣除被告已支付的医疗费1,52.3元＋1000元＝2352.3元，被告还应支付原告人身损害损失19923.9元－2352.3元＝17571.60元。被告应赔偿原告人身损害损失17571.60元。对于原告的其他诉讼请求，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由黄守梅在本判决生效后10日内一次性赔偿刘兴容人身损害损失17571.6元；二、驳回刘兴容的其他诉讼请求。案件受理费600元，减半收取计300元，由原告刘兴容负担150元，由黄守梅负担150元。二审期间，黄守梅向本院提交《证明》（复印件）共10张，证明目的为刘兴容存在过错。因不属于本案新证据，装卷备查，不再组织质证。除此外当事人未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为，本案刘兴容所受之伤害起源于“理小话”生出口角是非后生出的人身损害，上诉人所提的刘兴容存在的过错，即被上诉人故意辱骂诽谤上诉人,上诉人找被上诉人理论,被上诉人随之捡起土里的泥块石头砸向上诉人,并拿着镰刀向上诉人挥舞,攻击上诉人,双方抓扯在一起扭打等，原审法院已经评价入其中，即已按照40%的责任，由被上诉人自己承担。上诉人提出的“在正当防卫过程中仅仅扇了被上诉人面部两耳光”,不是其免除责任的理由，原审判决采纳鉴定意见作出裁判并未严重违背法定程序，本案无重新鉴定之法定理由。其他说理与原审判决一致，不再重复。综上所述，黄守梅的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由黄守梅负担。本判决为终审判决。审判长 田 川审判员 张 雄审判员 刘光全二〇一九年十二月二十七日书记员 张汝阳