四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4161号 上诉人（原审原告）：常粮，男，汉族，生于1976年10月9日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：罗清会，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜小玲，四川源正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：汪仕忠，男，汉族，生于1967年8月13日，住四川省苍溪县。 被上诉人（原审被告）：杨开爽，男，汉族，生于1963年9与30日，住四川省阆中市。 被上诉人（原审被告）：阆中市三鼎建设工程有限公司，住所地四川省阆中市七里开发区长青大道“铂金城”3楼。 法定代表人：陈平，总经理。 委托诉讼代理人：戴雷，四川纪明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘燕，四川华晨（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川阆茂置业有限公司，住所地四川省阆中市江南办事处奎星街5号。 法定代表人：何晓琴，公司董事。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 上诉人常粮因与被上诉人汪仕忠、杨开爽、阆中市三鼎建设工程有限公司（下称三鼎公司）、四川阆茂置业有限公司（下称阆茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初293号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常粮上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实及理由：（一）案涉“江南首座”商品房系由阆茂公司开发，阆茂公司将“江南首座”项目工程交由杨开爽另寻建筑公司承建。杨开爽则分别挂靠四川省苍溪县弘立建筑安装工程有限公司（下称弘立公司，后因弘立公司资质有问题而解除合同），阆中鑫龙建筑工程有限公司和三鼎公司承包了“江南首座”全部商品房的建筑工程。2015年4月30日，阆茂公司与三鼎公司签订《建设施工合同》，并于2015年5月5日签订《补充协议》，三鼎公司成为“江南首座”1、2、3、5、6号楼商品房工程的总承包方。三鼎公司承包“江南首座”项目工程后，于2015年5月29日与杨开爽、安敏签订《建筑工程项目施工内部承包合同》，将该项目以内部承包形式承包给了杨开爽、安敏，安敏系三鼎公司员工，杨开爽不属于三鼎公司员工。杨开爽挂靠承包“江南首座”工程后，又将该项目工程包工包料承包与蒲奇云（1、2号楼）、汪仕忠（3号楼）、邓光斌和文光勤（5、7、8号主楼和外中庭地下室）、张仕涛和周文金（6号楼主楼和外中庭地下室），其中大部分承包人与杨开爽挂靠的建筑公司签订有《建设工程投资及项目目标管理协议书》。汪仕忠承包3号楼后除主材由其购买外，将劳务和辅材分包与常粮（名义上是李成中与汪仕忠签订的劳务承包合同，实际是常粮承包了3号楼劳务工程），一审认定汪仕忠实际投资修建“江南首座”3号楼是不准确的，因为主材料是汪仕忠投资的，而辅材和劳务是常粮承包垫付的。“江南首座”3号楼工程于2018年11月竣工，但常粮应收取的劳务费854,548元至今未收回。2015年8月17日，三鼎公司任命杨开爽为“江南首座”第一期一标段工程项目负责人（一标段工程即指1、2、3、5、6号楼商品房工程）。由于杨开爽、安敏承包一标段工程建设后，又转包给汪仕忠，汪仕忠对3号楼工程垫资能力不足，到2015年9月30日就欠常粮劳务费150万元。从2015年9月起阆茂公司和三鼎公司直接向劳动用工发放工资。2017年4月25日，三鼎公司项目负责人杨开爽，三鼎公司安全经理张中成和汪仕忠等结算，欠上诉人承包3号楼劳务费共计854,548.60元。2017年8月25日，三鼎公司“江南首座”项目部向常粮发出《关于江南首座3号楼劳务分包人拒不支付农民工工资的处理意见告知函》，限上诉人必须在2017年8月31日前兑付拖欠工资款，确保农民工不闹事，不上访，常粮不得已先行个人垫付所欠众多农民工工资。2018年2月7日，三鼎公司“江南首座”项目部向常粮出具欠条，载明“欠到常粮江南首座3号楼承包人汪仕忠、王斌于2017年4月25日与其劳务分包工程预结算款854,548.60元，此款于江南首座3号楼竣工决算后的余额中由项目部直接支付常粮，欠款人：阆中市三鼎建设工程有限公司江南首座项目部。负责人杨开爽。”一审未顾上述客观事实，认定杨开爽、三鼎公司并未与常粮建立合同关系，不应当承担支付责任，显属错误。（二）一审关于“常粮不属实际施工人”的认定错误。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动进行工程施工的企业或个人，建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。本案中，上诉人提供的主要证据《劳务承包合同》和李成中的《说明》、《委托书》及2017年4月25日《江南首座3号楼后期工作安排落实专题会议纪要》，足以证明上诉人是实际施工人。杨开爽挂靠总承包人三鼎公司承接工程后，违法转包给汪仕忠，无建筑资质的汪仕忠以大包干形式承包3号楼后，又把劳务工程违法分包给上诉人，上诉人组织木工、砖工、钢筋工等班组独立完成了3号楼的劳务工程，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的定义，故上诉人是案涉3号楼工程的实际施工人。一审以杨开爽、三鼎公司并未与上诉人建立合同关系，判决其不应承担连带责任，显然不当。对于合同无效，其相对性会弱化甚至被突破。实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利。三鼎公司、杨开爽将其承接的建设工程分包给不具备相应资质的个人汪仕忠施工，汪仕忠又将3号楼建筑劳务分包给上诉人，由上诉人作为实际施工人进行施工。依照法律规定，突破合同相对性原则，以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，并以发包人为第三人主张权利，发包人在欠付工程款范围对实际施工人承担责任，合法有据。三鼎公司作为承包人，以内部承包方式让杨开爽挂靠借用其资质承包工程，杨开爽又全部转包给汪仕忠等人，汪仕忠又违法分包其劳务工程，上述情况三鼎公司是清楚且默认的。因此，三鼎公司客观上存在过错，行为上存在违法。上诉人主张由三鼎公司、杨开爽承担连带责任有事实和法律依据。劳务工程完工后，杨开爽与上诉人进行了劳务费最终结算，杨开爽的行为是代表三鼎公司履行职务行为，三鼎公司应承担责任。且劳务工程结算前，三鼎公司均直接向上诉人及上诉人的劳动用工人员支付了部分劳务工程款，足以认定三鼎公司与上诉人直接形成了建设工程劳务承包合同关系。根据三鼎公司“江南首座”项目部向上诉人出具的欠条，由三鼎公司向上诉人清偿债务已有明确的约定和承诺。阆茂公司没有与三鼎公司结算，不可能超付工程款，上诉人主张阆茂公司承担责任具有依据。同时，阆茂公司从2015年9月起就已直接向上诉人名下的用工人员发放工资，阆茂公司直接发放工资的行为已形成债务加入。综上，请求依法改判。 被上诉人三鼎公司答辩称，本案事实涉及多次转承包关系，上诉人仅对汪仕忠享有工程款的请求权，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，三鼎公司不应对汪仕忠欠付常粮的工程款承担责任。杨开爽受阆茂公司的委托，其身份并非三鼎公司的工作人员，三鼎公司也并未委托杨开爽、汪仕忠与常粮签订合同。三鼎公司不构成债务加入。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人阆茂公司答辩称，一审认定部分事实不清，相关主体之间的关系未查清。一审认定汪仕忠与三鼎公司及阆茂公司建立工程承包关系不当，杨开爽不是三鼎公司和阆茂公司的工作人员，阆茂公司作为建设方，因实际施工人杨开爽、汪仕忠拒绝与三鼎公司办理结算，故阆茂公司与三鼎公司就3、5、6号楼并未办理工程结算，阆茂公司已经超付了3号楼的工程款。一审未认定阆茂公司在应付款项内承担责任是正确的。案涉债务应当由汪仕忠、杨开爽承担责任。 被上诉人杨开爽提交书面意见称，常粮与杨开爽没有合同关系，没有债权债务关系，更不是债的加入。汪仕忠与阆茂公司至今未办理工程竣工结算，常粮至今也未与汪仕忠办理最终劳务财务结算。常粮主张的欠款应当由合同相对人承担责任。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人汪仕忠未提交答辩意见。 常粮向一审起诉请求：要求汪仕忠、杨开爽、三鼎公司连带支付工程欠款854,548元，支付逾期欠款利息（以854,548元为基数，从起诉时起至还清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息），并要求阆茂公司在欠付三鼎公司工程款范围内承担责任。 一审查明的事实，2014年1月24日，汪仕忠（甲方）与李成中（乙方）签订了《阆中市江南首座劳务承包合同》，约定“甲方将开发工程的劳务承包给乙方；工程承包内容：甲方承接的1号、2号、3号、5号、6号栋楼的劳务工程；以建筑面积计算承包单价，商业用房楼421元/平方米，商住楼421元/平方米；工程款分5次支付，余下的3%一年保质期满无保险责任时一次性无息支付。”2015年1月20日，李成中出具说明一份，载明：李成中与汪仕忠签订的江南首座1号、2号、3号、5号、6号栋楼的劳务工程，系与常粮合伙共同承包，在说明出具前，李成中已退出与常粮合伙，李成中退伙前未投资该项目，一切费用及管理由常粮个人负责，李成中退伙后该项目的实施、管理、结算等相关事宜由常粮个人与该项目相关部门、人员协商处理、负责，与李成中无任何关系，在该说明出具前，李成中已向汪仕忠等人说明情况，以后该项目由常粮个人承包负责，项目权利义务与李成中无关。在实际修建过程中，常粮只承包了江南首座3号楼劳务工程。2017年4月25日，张中成组织汪仕忠、常粮召开“江南首座3号楼后期工程安排落实会议”，会议主要内容为后期工程材料由常粮负责组织购买，4月28日常粮必须入场。同日，常粮作为乙方与汪仕忠等人作为甲方在“江南首座”3号楼劳务费终期结算单上签字，该结算单上载明：1.双方同意实结金额854,548.60元；2.本结算为原合同约定施工内容全部施工完成的结算单价，未完成部分由乙方组织施工完成，所施工的工程量价已在本次结算中结算，不再另行结算；3.后续工程中的合同内容外非乙方的施工内容，由乙方施工完成的双方另行结算；4.乙方质保金94,201.40元未在本次结算款中扣除，甲方支付乙方时扣除，质保期满无质量问题时甲方支付乙方；5.本结算中甲乙双方均同意所有结算项目已全部结算完成，除本说明2点情况外再无任何结算项目，并同意以双方同意实结金额854,548.60为最终结算金额；6.本结算单需各方，三鼎公司需杨开爽签字后生效。一审中，汪仕忠提供张中成证言，内容为：常粮并未完成后续工程，后续工程是由案外人杜芝富完成。常粮提供一份其与杜芝富签订的《劳务用工合同》，双方约定由杜芝富负责：1.人工挖孔桩以上图纸所示的所有内容；2.由杜芝富负责一切机器。常粮主张其与杜芝富之间的债权债务应由其与杜芝富另行结算。一审中，三鼎公司与阆茂公司陈述并未安排其他人员完成“江南首座”3号楼后续工程，也并不知晓后续工程具体施工人员，也未支付过“江南首座”3号楼后续工程工程款。 一审另查明，案涉“江南首座”项目由阆茂公司作为发包方将工程发包给弘立公司，后因弘立公司资质问题，阆茂公司又与三鼎公司签订了《建设施工合同》，双方还签订《协议书》一份。三鼎公司又与杨开爽、安敏签订《建筑工程项目施工内部承包合同》，由杨开爽承包“江南首座”3号、5号、6号楼。三鼎公司认可安敏系三鼎公司项目负责人，系三鼎公司员工。汪仕忠实际投资修建江南首座3号楼。一审中，阆茂公司认可“江南首座”3号楼工程于2018年11月竣工。 一审还查明，三鼎公司与阆茂公司之间未办理工程款结算。 原审认为，常粮虽然无资质而承揽案涉工程，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”之规定，常粮请求支付工程价款，应予支持。（一）关于是否应在结算中扣除未完成后续工程的问题。常粮与汪仕忠就双方对工程已进行结算的事实无异议，但汪仕忠提供证人证言拟证明常粮并未按结算单上的要求完成后续工程。根据汪仕忠提供的证人证言以及汪仕忠本人陈述，案涉工程的后续工程是由杜芝富以及三鼎公司、阆茂公司安排其他人修建完成，但三鼎公司、阆茂公司否认指派他人修建，因此汪仕忠提供的证据不能证明三鼎公司、阆茂置业安排他人完成了案涉工程的后续工程。常粮提供证据证明杜芝富承揽了部分工程，且主张应由其与杜芝富另行结算，因此杜芝富完成的工程应视为常粮完成的工程，案涉工程的后续工程由常粮与杜芝富另行结算。现案涉工程已竣工验收完成，汪仕忠提供的证据不能证明后续工程是由他人单独完成，故汪仕忠要求扣减后续工程量的主张，不予支持。（二）关于承担支付责任的主体问题。汪仕忠作为合同相对方与李成中签订《劳务承包合同》，李成中已作出说明，即由常粮取得《劳务承包合同》相对方的地位，享有合同权利，履行合同义务。根据合同相对性原则，应由汪仕忠向常粮支付工程款。杨开爽、三鼎公司并未与常粮建立合同关系，不应承担支付责任。常粮要求阆茂公司在欠付工程款的范围内承担责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，该实际施工人应是指转包、违法分包及借用资质无效建设施工合同的实际施工人，常粮不属于该条规定的实际施工人，阆茂公司不应在欠付工程款范围承担责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，现三鼎公司与阆茂公司仍未结算，亦无法查清欠付工程款范围。故对常粮要求阆茂公司承担责任的主张，不予支持。常粮与汪仕忠确认的结算单约定在工程质保期满后才支付工程价款中质保金部分，参考常粮与汪仕忠在《劳务承包合同》约定的一年保质期的期限，因常粮未提供有关验收日期的证据，阆茂公司陈述于2018年11月对案涉工程进行工程验收，常粮主张的质保金在期满后，由其另行主张。汪仕忠应支付的工程价款为760,347.20元。常粮主张从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息的主张合理，予以支持。据此判决：一、汪仕忠在判决生效后三十日内支付常粮工程款760,347.20元及利息，利息计算方式：以760,347.20元为基数从2019年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止；二、驳回常粮的其他诉讼请求。若未按判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,346元，由常粮负担2,155元，汪仕忠负担10,191元。 二审中，上诉人常粮出示了欠条一份，主要内容为“欠到常粮江南首座3号楼承包人汪仕忠、王斌于2017年4月25日与其劳务分包工程预结算款854,548.60元。此款于江南首座3号楼竣工决算后的余额中由项目部直接支付常粮。特别注明：1.常粮在收到此条据后的第二日内须拆除3号楼的施工塔机。2.付款时，须扣除常粮未做工程、质保金等款项。3.常粮垫支的材料款付款时纳入结算。4.常粮手中的所有票据作废。欠款人：阆中市三鼎建设工程有限公司江南首座项目部。负责人：杨开爽2017年10月28日。”该欠条上有杨开爽签名，未加盖三鼎公司“江南首座”项目部印章。三鼎公司质证认为，该欠条系由杨开爽个人出具，三鼎公司不知晓，欠条与三鼎公司无关，且欠条是对杨开爽欠付汪仕忠工程款的确定，欠付常粮的工程款并未确定，杨开爽实际承担的是垫付责任。阆茂公司质证认为，该证据不具有欠条的形式要件，应系双方帐务往来的一份说明，且该欠条与阆茂公司无关。本院经审理，对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，三鼎公司虽与杨开爽签订《建筑工程项目施工内部承包合同》，但杨开爽与三鼎公司并不具有劳动合同关系，且案涉项目工程的相关实体权益实际由杨开爽享有，故双方名为内部承包合同关系，实为杨开爽借用三鼎公司资质承建案涉工程。杨开爽承接工程后，将工程违法分包与汪仕忠等人承建，汪仕忠承接分包工程后，又将相关劳务工程等再次分包与李成中，后因李成中退出，由常粮实际承包相关劳务工程，故常粮与汪仕忠之间事实上建立劳务承包合同关系。虽然案涉相关合同因存在借用资质、违法分包等行为而无效，但根据法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，常粮事实上承接劳务施工，其有权提出工程劳务款的权利主张。汪仕忠分包承建案涉“江南首座”项目3号楼工程后，其与常粮约定工程主材料由汪仕忠自行负责，由常粮负责辅材及劳务施工，并约定了汪仕忠的支付责任。虽然双方签订的分包合同无效，合同相对性一定程度弱化，但常粮的请求权基础系因其与汪仕忠存在事实合同关系而产生，故不能以合同无效为由突破合同相对性原则，常粮无权向与其不具有合同关系的三鼎公司、杨开爽主张权利。二审中，常粮所提交的欠条上虽载明欠款人为三鼎公司“江南首座”项目部，但并未加盖该项目部印章，且三鼎公司对此不予认可。该欠条上虽有杨开爽签名，但并未明确杨开爽即为欠款主体。且欠条上特别注明须将常粮未完成工程款项、质保金、垫支材料款等纳入结算，故实际上对欠付款额亦并未明确。故该欠条并不能直接约束三鼎公司及杨开爽。对常粮要求三鼎公司、杨开爽担责的上诉意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人突破合同相对性向发包方主张权利，须有证据证明发包方欠付转包人或违法分包人工程款且已查清欠付款数额，本案中，并无证据证明阆茂公司与三鼎公司进行工程价款结算，无证据证明阆茂公司欠付三鼎公司工程款数额。同时，该条款赋予实际施工人向发包方主张权利的条件限制为与发包方建立合同关系的总承包人将工程转包或违法分包，并不包括借用该总承包人资质承建工程的情形。故对常粮关于“要求阆茂公司在欠付三鼎公司工程款范围内承担责任”的上诉意见，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,346元，由上诉人常粮负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十二月二十日 书记员  廖志宏