四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2022民初939号 原告：周杰作，男，1965年10月1日出生，汉族，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：田德春，四川精略律师事务所律师。 被告：成都绿姿缘园艺有限责任公司，住所地四川省成都市郫县郫筒镇。 法定代表人：高英，总经理。 被告：高英，女，1971年3月18日出生，汉族，住四川省双流县。 被告：强子碧，男，1968年8月30日出生，汉族，住四川省郫县。 三被告共同委托诉讼代理人：夏恩静、李三贵，四川诺瑞特律师事务所律师。 被告：山东省公路建设（集团）有限公司，住所地山东省济南市历下区。 法定代表人：董冬益，董事长。 委托诉讼代理人：梁景辉，广东丰信律师事务所律师。 被告:四川成安渝高速公路有限公司，住所地四川省资阳市娇子大道288号银杏苑2号楼。统一社会信用代码：91512000689915912U。 法定代表人：付建平，董事长。 委托诉讼代理人:甘果，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱虹宇，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 原告周杰作与被告成都绿姿缘园艺有限责任公司（以下简称绿姿缘公司）、高英、强子碧、山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称山东公司）、四川成安渝高速公路有限公司（以下简称成安渝公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案受理。2018年11月14日本院依法作出（2017）川2022民初2484号民事判决，被告绿姿缘公司不服，提起上诉。资阳市中级人民法院于2019年3月22日以（2019）川20民终178号民事裁定书裁定：撤销（2017）川2022民初2484号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月8日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，原告申请对其施工工程量和工程造价进行司法鉴定，本案于2019年6月5日暂停审限，于同年10月17日因鉴定结束恢复审理。2019年11月7日，原告向本院提出财产保全续保申请书，本院于同日依法作出（2019）川2022民初939号民事裁定书，裁定对被申请人成都绿姿缘园艺有限责任公司、高英、强子碧在山东省公路建设（集团）有限公司享有的成安渝高速公路乐至县Ⅱ标段的债权2520000元续行冻结。原告及其委托诉讼代理人田德春、被告强子碧及被告绿姿缘公司、高英、强子碧的委托诉讼代理人夏恩静、被告山东公司委托诉讼代理人梁景辉、被告成安渝公司的委托诉讼代理人甘果、朱虹宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周杰作向本院提出诉讼请求：1.判决被告绿姿缘公司、高英、强子碧向原告支付劳务费2490700元；2.被告山东公司、成安渝公司在欠付被告绿姿缘公司工程价款范围内对实际施工人原告承担责任；3.由被告绿姿缘公司、高英、强子碧承担本案的诉讼费。事实和理由：被告山东公司因修建成安渝高速公路，将部分绿化施工分包给三被告。2012年8月26日，三被告将承包的成安渝高速公路绿化工程自K60+373至K64+373的绿化工程施工分包给原告，被告强子碧代表被告绿姿缘公司与原告签订了《施工承包合同》。《施工承包合同》签订后，原告组织民工进行施工。在施工过程中，被告又将K64+373至K68+700段的绿化工程分包给原告施工，并将其自己施工的K54+972.5至K60+373段绿化工程交由原告进行修补和部分重做。原告按照合同约定完成了合同施工任务和增加的工程量，原告完成合同内的工程量计价1158677.5元，完成增加工程量计价1564239.8元，完成修补及新做工程量计价347934.9元。被告除向原告支付570000元外，未按照合同约定向原告支付剩余的劳务费。原告多次要求被告结算并支付劳务费未果，2017年9月22日，原告与被告高英进行结算，通过结算三被告尚欠原告班组民工工资2490700元。被告山东公司作为总承包方，其尚欠被告绿姿缘公司工程款，应当在欠付工程款范围内对实际施工人原告承担责任。被告成安渝公司作为发包方，最高人民法院的判决书只是认定了被告成安渝公司与被告山东公司按照工程进度款结算并无不妥，但不表明被告成安渝公司不欠被告山东公司工程款。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，应在欠付工程款范围内对实际施工人原告承担责任。 被告绿姿缘公司、高英、强子碧辩称：原告诉请被告支付劳务费2490700元无基本事实依据和法律依据。根据合同约定和鉴定结论，被告仅欠原告工程款346587.73元。原告仅完成K60+373至K64+373段的绿化工程，工程价款计1158677.5元，原告所述的增加和修补重做工程不实。三被告已向原告支付费用770000元。关于2017年9月22日高英和原告签字的欠付民工工资表，是三被告为了更快的把被告成安渝公司欠被告绿姿缘公司的工程款回笼而做，其工资表的钱是虚高的，三被告未与原告进行任何系统的结算。 被告山东公司辩称：案涉工程系原告与被告绿姿缘公司签订，基于合同的相对性，被告山东公司无需承担任何费用。请求驳回原告要求山东公司承担责任的诉讼请求。 被告成安渝公司辩称：1.被告成安渝公司不是本案适格被告，被告成安渝公司与原告之间无合同关系。案涉工程是属于成安渝高速公路四川段第二标段的部分工程，被告成安渝公司是整个成安渝高速公路四川段的业主，也是发包方，其中第二标段是整体发包给被告山东公司，被告山东公司作为总承包人再将其中的部分工程对外分包，与被告成安渝公司无关；2.原告诉请被告成安渝公司承担连带给付责任没有法律依据，原告无权向被告成安渝公司进行主张。原告唯一有权依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用本条的前提是确定发包人欠付工程款的范围，而不是笼统的对原告诉求的全部债务承担连带责任，在发包人欠付工程款不能确定的情况下，判决被告成安渝公司承担责任没有可操作性，也无法得到支持；3.被告成安渝公司不欠付山东公司第二标段工程款，因此也不需要承担任何支付的责任。最高人民法院（2018）民终19号民事判决书已经确认被告成安渝公司不欠被告山东公司第二标段的工程款。原告再向被告成安渝公司主张权利没有事实基础，请求驳回原告要求被告成安渝公司承担责任的诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据材料： 证据材料1：身份证复印件、营业执照查询信息、企业信息公示报告。拟证明原、被告的身份及诉讼主体资格。 证据材料2：《施工承包合同》。拟证明原、被告签订了工程施工承包合同，合同对双方的权利和义务以及劳务费的计算标准进行了约定。 证据材料3：2014年1月强子碧签字确认的成安渝高速简阳工地工程结算单及其附件、司法鉴定意见书及鉴定费发票、成安渝高速简阳工地2014年12月完成工程量统计表、成安渝高速简阳工地经理部收方清单、2016年元月14日成安渝高速简阳工地工程结算单第二次及附件、成安渝高速公路计量表以及统计表。拟证明原告完成了《施工承包合同》约定的K60+373至K64+373段的绿化工程的工程量及增加工程：K64+373至K68+162段的绿化工程的工程量和K54+972.5至K60+373段修补和部分重做工程的工程量；同时通过鉴定，2014年1月强子碧签字确认的成安渝高速简阳工地工程结算单及其附件里也体现了原告完成的增加工程量，以及原告支付的鉴定费12192元。 证据材料4：成安渝高速公路二标段被告高英队欠付民工工资表。拟证明按照资阳市人民政府的要求，所有成安渝工程款（包含劳务工程款）结算时都要以民工工资的形式进行结算，为此，原告与被告高英通过结算品迭原告的借支款和甲供材料后，被告尚欠原告劳务费2490700元，并以成安渝高速公路二标段高英队欠付周杰作班组民工工资表作为双方的劳务工程结算单。 证据材料5：成安渝高速公路资阳段项目疏导平台查询单以及成安渝高速公路资阳段项目登记表。拟证明被告山东公司是成安渝高速公路四川段承包人以及其尚欠成都绿姿缘有限公司工程款和保证金的事实。 证据材料6：资阳市人民政府成都市人民政府《关于终止与四川成安渝高速公路有限公司签订的的公告》。拟证明被告成安渝公司系成安渝高速公路四川段原业主。 证据材料7：借记卡账户历史明细清单，拟证明被告绿姿缘公司、高英、强子碧都是以银行转账方式向原告支付劳务费，共计支付了57万。 证据材料8：原告的工商银行卡账户明细。证据交换中原告认可2013年2月8日由工行账号62×××56交易金额5万元是被告绿姿缘公司、高英、强子碧的付款，经核实这笔款项并非三被告支付，而被告强子碧向原告付款的5万元是2013年2月8日转到原告农业银行的账号62×××74上的，是被告绿姿缘公司在举证时提出的，被告方认为的卡号尾号6656是笔误。2013年9月14日前只给原告转款20万元，并不是25万元。 证据材料9：案涉工程草图。证明绿化工程涉及的增加工程和修补重做工程的地名示意图。 证据材料10：证人秦某、兰某、史某当庭作证的证词。秦某、兰某证实原告因做绿化工程向其购土的事实，原告施工工地紧邻证人的土地；证人史某的证词与本案无关联。 证据材料11：字迹鉴定和工程造价鉴定费用发票2张。拟证明鉴定结果为被告强子碧的字迹系其本人所写，原告向鉴定机构缴纳了鉴定费12192元；工程量造价鉴定费用85000元的事实。 被告绿姿缘公司、高英、强子碧对原告所举证据材料质证认为：证据材料1的三性无异议。证据材料2《施工承包合同》的三性无异议，合同约定包工、包料、包成活（绿化）、包单价、包工期、包质量、包安全、包文明施工的大包干式；合同附件《边坡绿化单价表》约定了各项工程的单价；合同第三条专门约定水泥、钢筋由被告方提供，且明确水泥钢筋的单价，在拨付工程款时扣除，其他材料由原告组织。证据材料3强子碧签字的真实性无异议，关联性有异议，司法鉴定没有意见。强子碧明确以实际发生为准，不是结算依据，后面附的收方清单是原告单方面制作，没有被告签字确认，其三性均不认可，不能达到证明目的。计量表和统计表真实性不认可，双方后面做了结算，这是最初做的，没有确认的，统计表是很多次，签字是强子碧的签字，统计表的数量有出入，当时出入不大，是2018年4、5月份和山东公司进行了最终结算，以此结算为准。证据材料4欠付民工工资表是原告制作，载明的内容是不真实的。当时高英在工资表上签字的目的是为了向政府报送劳务费，目的是向政府要工程款，并不是和原告结算的依据。高英签字是本人签字，当时政府要求以报送民工工资形式审批支付工程款，当时认为工资表不实，所以这钱政府也没有支付。绿姿缘公司没有这个表，只有原告有，当时政府没有受理，说出入太大，但是原件被原告拿走了。证据材料5关联性有异议，与本案无关。证据材料6无异议。证据7真实性无异议，但不是原告所诉仅支付57万工程款，实际向原告支付了77万元。证据材料8的真实性无异议，尾号5556这个账号是被告方个人账号，已经销户无法查询。尾号2515账号转给原告尾号8974账号是农行自贡分行，不是荣县分行，原告的举证不能达到证明目的。原告在之前的一审、二审庭审中均认可这个6020的5万元，现在又予以否认。证据材料9草图没有任何人确认，三性均不予认可，从上面看标段是我公司承包的标段，但是是原告自己所画，不具备可信度，地名不清楚。证据材料10证人秦某、兰某清楚地记得周乔民的名字，但是时间记不清楚，说明二证人说假话，从合同约定所有修补包含在合同价款里面，是不能重复计费的。那个坡不会超过60平方米，证人说的已经超过，与事实不符。证人史某与袁兴旺很熟，所以今天过来作证，她并没有说原告在做Ｋ54＋373段的工程。证据材料11的真实性无异议，工程量造价不需要鉴定自己也可以算出来，鉴定费支出是不必要产生的。 被告山东公司对原告所举证据材料质证认为：证据材料1的三性无异议。证据材料2是强子碧与原告签订，与山东公司无关，无法确认证据的三性。证据材料3质证意见与证据材料2一致，这是强子碧与原告结算，与山东公司无关，司法鉴定书无异议。计量报表有专业工程师签字的认可，没有签字的不确认。统计表是成安渝公司与被告绿姿缘公司的统计的内容，超过原告的施工范围。证据材料4工资表的三性不予认可，是原告与高英之间制作的。证据材料5的三性不予认可，而且需要说明除了本案有争议的240万，其余工程款已支付给被告绿姿缘公司1240万元，没有支付是因为本案纠纷问题，不知道支付给谁，所以暂时没有支付。证据材料6没有异议。证据材料7的三性不予认可，这是原告与被告绿姿缘公司和被告强子碧的银行流水。证据材料8银行流水是真实，证明目的不确认。证据材料9草图没有办法确认。证据材料10三证人证词真实性无法证实，也没有关联性，不能证明原告的施工范围。证据材料11无异议。 被告成安渝公司对原告所举证据材料质证认为：证据材料1的三性无异议。证据材料2因成安渝公司不是合同相对方，对其真实性无法认可，成安渝公司没有发包给原告，就算是真实的，合法性也不予认可，该合同属于无效合同。证据材料3鉴定书及发票认可，其余与成安渝公司无关，三性无法确认。证据材料4是原告单方制作，三性无法确认。证据5与成安渝公司无关，三性无法确认。证据材料6只认可形式上的真实性，证明目的认可，公告内容不予认可。证据材料7不能达到原告的证明目的，三性予以认可。证据材料8是原告与被告绿姿缘公司支付往来账，成安渝公司没有参与，无法确认三性。证据材料9不是成安渝公司直接参与施工的，无法确认其三性。证据材料10证人证词真实性无法证实，也没有关联性。证据材料11无异议。 被告绿姿缘公司、高英、强子碧为证明其主张向本院提供了如下证据材料： 证据材料12：《施工承包合同》。拟证明原告与被告签订施工承包合同，约定原告承包四川成安渝高速公路第二合同段绿化工程，承包范围自K60+373至K64+373，承包方式采用以工程设计图纸及工程设计变更图纸包工、包料、包成活（绿化）、包单价、包工期、包质量、包安全、包文明施工的大包干式。合同附件《边坡绿化单价表》约定了各项工程的单价，合同第三条专门约定水泥、钢筋由被告方提供，且明确水泥钢筋的单价，在拨付工程款时扣除，其他材料由原告组织。 证据材料13：成安渝高速公路四川段施段第Ⅱ标段高英绿化最终结算汇总表。拟证明原告所承包标段按被告与山东公司结算面积计算仅112万余元（且未扣除水泥钢筋材料款），其自认该标段工程款为1158677.5元。 证据材料14：调查笔录及朱继东身份证复印件、收条。拟证明成安渝高速公路四川段第Ⅱ合同段绿化工程K54+972至K60+373标段是由朱继东组织施工完成，重做和补种是由朱继东班组负责，原告诉称其对该标段绿化工程进行重做和补种不是事实。 证据材料15：施工承包合同2份、调查笔录、米高身份证复印件。拟证明成安渝高速公路绿化工程K64+373至K72+110标段是由米高组织施工完成，原告所称由其完成该标段绿化工程不是事实。同时证明2017年高英签字出具给徐朝林班组的欠付民工工资表并不是结算工程款的依据。 证据材料16：欠付农民工工资表（徐朝林班组），拟证明2017年9月22日由高英签字确认的欠付农民工工资表并不是作为结算工程款的依据，表上载明的欠付工资金额与实际欠付工程款不一致，证明原告举证的欠付民工工资表不应当作为结算工程款的依据。 证据材料17:调查笔录2份及蒋某身份证复印件、照片。拟证明原告作为结算工程款依据的民工工资表系原告伪造，其中记载的蒋某和郭三清欠付工资不是事实，二人均证明没有从事过案涉的绿化工程，以前在原告处打工办过银行卡，现在银行卡均不在其本人处。 证据材料18：领条、高英银行卡交易明细清单。拟证明2013年9月14日前原告共计领取工程款40万元的事实，原告出具领条注明以前借条领条全部作废，高英通过农行尾号2515账户于2013年2月8日和工行尾号3130账户，于2013年6月23日、24日转款20万元，加上原告举证的银行卡交易明细自认的被告以工行尾号为6656向原告转账5万元，共计以转账方式支付原告25万元，从而证明2013年9月17日被告转账支付的20万元并非领条中包含的20万元。 证据材料19：朱继东的借条、收条。拟证明被告向朱继东班组以现金方式支付工程款，从而证明并非原告所称的全部以转账形式支付原告工程款。 证据材料20：银行凭证、借记卡账户历史明细清单。拟证明2013年9月14日后被告支付原告共计37万元的事实。 证据材料21：K60+373—K64+373结算单汇总表，是原告在施工范围内汇总表。经统计，应该扣除钢筋款3.6万余元。 证据材料22：成安渝Ⅱ标路堑边坡绿化防护类型统计表。该表有施工路段等，是绿姿缘公司和山东公司签订的合同附件。与原告签合同的时候就约定好的，要按照那个标准做。 证据材料23：出示证人证词3份。证明K64+373—K72+110段是米高施工的，不是原告完成的。另，经调查核实，原告周杰作合同履行地点全部在简阳市境内，本案合同履行地不在乐至县境内，乐至县人民法院无管辖权。 原告对被告绿姿缘公司、高英、强子碧所举证据材料质证认为：对证据材料12的三性无异议，证据材料13汇总表是与被告成安渝结算，无法核实真实性，三性不认可。被告在和山东公司结算Ｋ60＋373—Ｋ64＋373段工程款中，被告计算的112万余元中有遗漏的工程量，被告提供的工程量联测统计表第38页（第二项、第三项）中，被告统计原告合同内的工程量是有遗漏的。证据材料14对调查笔录三性不认可，收条无法核实真实性，对证明目的不认可。按照被告说Ｋ54＋972至Ｋ60＋373标段全部是由朱继东完成，这与事实不符，原告向法庭提交的证据材料3中，有原告与被告强子碧确认的工程结算单中附件包含Ｋ54＋972，Ｋ60＋373修补重做的工程。证据材料15施工承包合同是强子碧与米高签订，无法核实其真实性，因此对此证据三性不予认可，其证明目的也不认可。被告用这合同证明Ｋ64＋373—Ｋ68＋700的工程全部由米高所完成，而实际上Ｋ64＋373—Ｋ68＋700是本案原告所完成，原告的证据材料3中，有强子碧签字的结算单中的附件予以证明。对调查笔录三性不予认可，因为按照民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证。证据材料16徐朝林班组欠付民工工资表，是高英与徐朝林签订，无法核实，同时也不能达到被告的证明目的。证据材料17证人蒋某证明没有在案涉工程做工是事实，是在原告蓬溪工程做工，所以原告小班组长在报时加上了他的名字，原告没有核实，不影响被告欠原告民工工资的事实。郭三清和蒋某一样，没有在案涉工程做工属实。证据材料18的三性认可，证明目的不认可。2013年9月14日领条的40万，包含2013年9月17日转款的20万元。原告向被告出具领条前，被告向原告实际转款20万元。原告出具40万元的领条时，被告还应向原告转款20万元，原告出具领条后，被告高英于2013年9月17日向原告转款20万元，该20万元包含2013年9月14日的领条中，本案被告向原告付款都是通过转账方式支付。证据材料19的三性不予认可，同时也不能达到原告的证明目的。证据材料20的三性予以认可，证明目的不认可，因为原告在对证据材料18质证时已经说明2013年9月17日的20万包含在2013年9月14日领条中。证据材料21是被告绿姿缘公司单方制作，不予认可。证据材料22统计表，没有双方签字确认，也没有加盖公章，不予认可。证据材料23调查笔录的三性不予认可，证人应当出庭作证。 被告山东公司对被告绿姿缘公司、高英、强子碧所举证据材料质证认为：证据材料12是强子碧与原告签订，无法确认其三性。证据材料13结算表是已经确认了的，是真实的，原件暂时不清楚，因为政府在审计，不知道还有没有。只剩下240万余元未给付。证据材料14～20由于证人没有出庭作证，不予认可；另外，银行流水都是高英与第三方之间的往来，无法确认。证据材料21、22需要核实。证据材料23无法核实三名被调查人员的身份，对三份调查笔录不发表质证意见。 被告成安渝公司对被告绿姿缘公司、高英、强子碧所举证据材料质证认为：证据材料12系原告与被告绿姿缘公司签订，无法核实真实性，三性不认可。证据材料13与成安渝公司无关，真实性无法确认。证据材料14证人没有出庭作证，不予认可。证据材料15、16、17真实性无法确认，因为成安渝公司没有将工程发包给任何一方。证据材料18、19、20形式上的真实性无异议，其他不认可。证据材料21、22无法核实真实性，与成安渝公司无关，请法院依法认定。证据材料23与成安渝公司无关，无法核实真实性，不予认可。 被告成安渝公司为证明其主张向本院提供了如下证据材料： 证据材料24：（2018）最高法民终19号民事判决书。拟证明被告成安渝公司不存在欠付山东公司工程款的事实，该判决已发生法律效力。 原告对被告成安渝公司所举证据材料质证认为：证据材料24的三性无异议，对其证明目的有异议，最高人民法院的判决书只是认定了被告成安渝公司与被告山东公司按照工程进度款结算并无不妥，但不表明被告成安渝公司不欠被告山东公司工程款。 被告绿姿缘公司、高英、强子碧对被告成安渝公司所举证据材料无异议。 被告山东公司对被告成安渝公司所举证据材料的三性无异议，工程进度款不属于最终结算价款。 被告山东公司未向本院提交证据材料。 本院对原、被告所举证据材料认证如下：证据材料1来源合法，内容客观真实，各方无异议，本院予以采信。证据材料2、12关于原、被告权利义务关系的约定，系双方真实意思表示，对其真实性、关联性予以采信，但因原告无资质，对其合法性不予采信。证据材料3强子碧签字的结算单及其附件、字迹鉴定意见书的真实性、关联性、合法性予以采信，但原告工程量造价以鉴定结论为定案依据；其余统计表，无被告签字，被告亦不认可，不予采信。证据材料4、16民工工资表的三性不予采信。证据材料5的关联性不予采信。证据材料6各方无异议，予以采信。证据材料7、8借记卡账户明细、银行流水清单的真实性予以采信。证据材料9、10的关联性予以采信，但对其证明力不予确认。证据材料11鉴定费发票各方无异议，予以采信。证据材料13最终结算汇总表，原告无异议，予以采信。证据材料14、15、17、23因证人应当出庭接受当事人质询，故对其调查笔录不予采信；施工承包合同的真实性不予采信。证据材料18、20领条、银行卡交易、账户历史明细的真实性予以采信。证据材料19借条、收条关联性不予采信。证据材料21系单方制作，对其真实性不予采信。证据材料22系被告绿姿缘公司和山东公司签订的合同附件，与实际施工情况有出入，不予采信。证据材料24最高人民法院民事判决书真实性、合法性予以采信，关联性不予采信。 审理中，本院根据原告的申请，依法委托四川省名扬建设工程管理有限公司对讼争工程量及其造价进行司法鉴定，鉴定意见如下：（一）K60+373至K64+373段、K64+373至K68+700段、K54+972.5至K60+373段的工程量及工程造价：1.K60+373至K64+373段的工程造价为1172542.4元，工程量详见附表1；其中甲供材料为45827.47元，详见附表5；2.K64+373至K68+700段工程造价为1389434.40元，工程量详见附表2；其中甲供材料为46041.77元，详见附表5；3.K54+972.5至K60+373段工程造价为1978121元，工程量详见附表3；其中甲供材料为91381.03元，详见附表5；（二）《结算单》附件所载明的工程量与现场联测表中的是否一致：1.《结算单》中客土喷播（有钢丝网及锚杆）共计52项，其中有3项与《现场联测表》不一致；2.《结算单》中钢丝网、塑料薄膜共计52项，其中有3项与《现场联测表》不一致；3.《结算单》中锚杆共计52项，其中有5项与《现场联测表》不一致；4.《结算单》中客土喷薄植草（无钢丝网及锚杆）、塑料薄膜共计43项，其中有4项与《现场联测表》不一致；5.《结算单》中上、下边坡混合喷播植草的工程量及塑料薄膜工程共计32项，均与《现场联测表》全部一致。 原告对四川省名扬建设工程管理有限公司的鉴定意见质证认为：1.鉴定书对甲供材料款的鉴定是依据合同第三条所有锚杆实际需要用量的全部钢筋、水泥得出的，而未依据本案原告实际领用的钢筋、水泥用量进行鉴定；2.鉴定书第2页鉴定依据的说明中，是依据高英与山东公司联测表工程量进行的鉴定，现场联测表对级数有漏记，应当以原告实际修建的级数计算；3.我们申请的是对K54+972.5至K60+373段修补和重做部分进行鉴定，鉴定公司是对整个段工程量及造价进行鉴定，与鉴定申请不符。 被告绿姿缘公司、高英、强子碧对四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定意见质证认为：1.被告绿姿缘公司认为该鉴定是没有必要的，因为原告认可被告绿姿缘公司与被告山东公司的联测表，完全可以通过该表套出案涉标段的相关数据从而计算出工程量和工程价款。2.对鉴定内容，合同内的标段多计算388㎡10172.2元，主要是因为鉴定报告是从K60+394开始计算工程量，而合同约定是从K60+373计算，因此多了388㎡；客土喷播多计算6981元，铁丝网多计1746元，薄膜多记138.2元，锚杆0.8米多计1262元；3.鉴定报告中增加工程量及修补重做工程，本来不是原告所做，不需要鉴定；4.关于甲供材料是双方在鉴定前就确认了按照被告与山东公司的联测表，实际使用量应该由原告进行举证；5.关于漏记只是鉴定人员对联测表的一个猜想，因为是否漏记是以实际为准，联测表是被告与山东公司多次实地测量得出来；6.鉴定报告中对结算单和联测表是否一致的鉴定，不是本次鉴定内容，但从对比结论看，虽然有部分差异，但是从整体看，数据是基本一致的，结合原告在2018年4月12日的庭审中的陈述，原告早已在山东公司得到相关数据，结算单和联测表数据基本一致，证明并不是原告真实的结算。 被告山东公司对四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定意见质证认为：山东公司对鉴定报告的合法性、真实性无异议，但是不清楚原告与被告绿姿缘公司的工程量，对鉴定意见书的鉴定依据及结论无法确认。 被告成安渝公司对四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定意见质证认为：1.关于鉴定意见书适用的鉴定依据，一部分是其他被告提供的表，另外一部分是原告单方面制作的表，这些都没有成安渝公司的参与，与成安渝公司无关；2.鉴定没有达到原告的目的，鉴定结论还是按照合同进行的结算，没有计算原告诉称的工程外的，具体不一样的还是没有任何结论；3.鉴定意见中，原告的结算单出现重复统计，原告提交的结算单不能作为结案依据。 本院对四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定意见认定如下：1.关于鉴定依据问题，在作出鉴定结论前，本院专门征求了双方意见，均同意依据高英与山东公司签订的《现场联测表》所载明工程量进行鉴定，故原告质证称现场联测表对级数有漏记，应当以原告实际修建的级数计算的理由不成立，不予采信。2.关于甲供材料问题，原告如果认为领多扣少，则应当由被告主张，本案被告并未主张；原告如果认为领少扣多，一不符合设计要求，可能存在偷工减料；二就是原告自己提供了材料，对此原告应承担举证责任。3.关于K54+972.5至K60+373段修补和重做问题，原告并未举证证明其修补和重做工程量，应承担举证不能的责任。4.关于鉴定报告中对结算单和联测表是否一致的鉴定，系由本院委托，目的是比较结算单和联测表的出入有多大，系对本案增加工程量的认定的重要依据。综上，本院对四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定意见予以采信。 本院经审理认定本案事实如下：被告成安渝公司系成安渝高速公路四川段业主，被告成安渝公司将成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段发包给被告山东公司施工，被告山东公司作为总承包人将成安渝高速公路四川段第Ⅱ合同段绿化工程分包给被告绿姿缘公司。被告高英系被告绿姿缘公司法定代表人，被告强子碧系被告绿姿缘公司监事。 2012年8月26日，原告作为乙方与被告强子碧作为甲方签订《施工承包合同》。双方约定：甲方将四川成安渝高速公路工程部分绿化工程交由乙方施工。第一条工程项目：1.工程项目名称：四川成安渝高速公路第Ⅱ合同段绿化工程。2.工程地点：四川省资阳市乐至县境内。3.工程承包范围：自K60+373至K64+373的绿化工程及其有关施工作业（注：本承包范围仅是暂定，视乙方总体进度及质量，甲方可延伸或缩小工程范围，乙方必需接受，若乙方进度及质量不能满足甲方的要求，乙方自动退场，一切损失乙方自行承担，与甲方无关）。主要工程内容包括：植草、三维网植草、坡面防护喷混植草、客土喷播植草等，具体见第七条附件。除以上内容外，还包括根据施工图内容按规范要求施工并得到甲方的业主、监理、质监等单位验收合格而所需的一切及与之相关的工作内容。4.承包方式：本协议工程采用以工程设计图纸及工程设计变更图纸包工、包料、包成活（绿化）、包单价、包工期、包质量、包安全、包文明施工的大包干式承包责任方式进行施工承包。5.承包工期：2012年9月15日开工（具体开工日期以甲方通知为准）至2012年11月1日交工。第二条单价和计量支付办法：1.承包单价及内容见本协议第七条。2.草种、水、肥料等均已包含在单价中，不另行计量。3.本协议单价表中所有单价为工程单价，并已包括了为实施和完成本合同工程所需的临时设施、劳务、材料、机械、安装、质检（自检）两年以内的缺陷修复、现场清理、管理、电费、保险、利润等费用，以及本协议明示或暗示的所有责任、义务和一般风险，但对已完成的工程数量，工程量清单报价表没有的项目，其费用包在已有项目费用中，作为乙方应做好的附属工程，不另计价。4.甲方每月向乙方支付中期结算金额的70%，乙方工程完工，并经甲方验收达到合同质量要求后，再支付20%，剩余10%作为质量保证金。5.在工程完工结算后的两年内，如乙方对工程质量进行妥善维护，达到合同质量要求，甲方将质量保证金分两次平均返回给乙方……8.本工程钢筋材料款：按乙方实际领用数量和甲方供料单价计款在当月拨付工程款中扣回。第三条材料供应：1.甲方负责向乙方提供为实施本合同工程所需的水泥、钢筋，但乙方至少提前一星期做好用料计划报甲方，钢筋的转运费用由乙方自行负责。2.甲供材料的结算：水泥P032.5按410元/t、P042.5按450元/t及乙方领用数量进行结算。3.工程的其他材料、设备均由乙方自购组织进场。第四条双方责任。甲方责任：3.负责及时办理工程的计量、支付以及结算工程价款。第七条附件。边坡绿化单价表：上边坡三维网植草12元/㎡，下边坡三维网植草10.5元/㎡，客土喷播（10㎝厚）19元/㎡，客土喷播（8㎝厚）18元/㎡，客土喷播（6㎝厚）17元/㎡……混合喷播植草5元/㎡，植草4元/㎡，搭设脚手架3元/㎡。合同末尾处甲方代表：强子碧（签名、捺印）乙方代表：周杰作（签名、捺印）。 上述合同签订后，原告组织人员进行了施工，于2014年施工完毕，工程经验收合格交付使用。原告除完成合同约定的K60+373—K64+373段施工任务外，还完成了增加工程K64+373—K68+700段的全部施工任务和K54+972.5—K60+373段的部分修补工程。经四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定，原告完成的合同内工程造价为1172542.4元，其中甲供材料为45827.47元；原告完成的合同外增加量造价为1389434.40元，其中甲供材料为46041.77元；原告完成的修补工程量为1149㎡【详见《鉴定意见书》附表3-2客土喷播植草（无钢丝网及锚杆）K60+023—K60+130、K60+279—K60+320、K60+178—K60+264】，单价18元/㎡，工程价款为20682元。以上工程价款总计2582658.8元，甲供材料款为91869.24元。原告用去鉴定费85000元。 另查明，2014年1月19日，原告与被告强子碧对成安渝高速简阳工地工程段进行结算，并签署《结算单》。内容为：一、1.客土喷播植草（10㎝厚）：19元/㎡，共3444㎡，计65436元；客土喷播植草（8㎝厚）：18元/㎡，共56848㎡，计1023264元。2.锚杆（80cm长）：13元/根，共12009根，计156117元；锚杆（60cm长）：11元/根，共3700根，计40700元。3.塑料薄膜：0.3元/㎡，共60292㎡，计18087.6元。4.铁丝网：4.5元/㎡，共60292㎡，计271314元。二、客土喷播植草（无铁丝网无锚杆）：1.（8㎝厚）18元/㎡，共21413㎡，计385434元。2.塑料薄膜0.3元/㎡，共21413㎡，计6423.9元。三、上边坡混合喷播植草工程量：5元/㎡，共1819㎡，计9095元。四、下边坡混合喷播植草工程量：5元/㎡，共11453㎡，计57265元。五、上边坡混合喷播植草工程量及塑料薄膜工程量：5元/㎡，共5423㎡，计27115元。小计2060251.5元。被告强子碧签注：“具体发生的方量以实际发生的方量为准，以上方量不作为最终结算依据。强子碧（签名）2014年1月19日”。该《结算单》附有明细，其内容包含有K60+373—K64+373段（合同内）、K64+373—K68+700段（增加工程）、K54+972.5—K60+373段（修补工程）绿化工程量。其中，K54+972.5—K60+373段修补工程量与鉴定意见书一致的有：客土喷播植草（无钢丝网及锚杆）K60+023—K60+130、K60+279—K60+320、K60+178—K60+264段（附表3-2）。原告提交的《成安渝高速简阳工地工程结算单第二次》，金额1014374.7元，无被告绿姿缘公司、高英、强子碧签字确认。 在原审中，被告强子碧对其在《结算单》的签字不予认可，原告申请字迹鉴定，经四川鼎城司法鉴定中心鉴定，结论为《结算单》上强子碧的签名是其本人书写。原告用去鉴定费12192元。 2013年2月8日，被告高英通过农业银行向原告转款5万元；2013年6月23日、24日，被告绿姿缘公司再分别向原告转款5万元、10万元，上述合计转款20万元。2013年9月14日，原告向被告强子碧出具领条一张，载明：“今领到成安渝高速公路Ⅱ标一、二工区强老板绿化工程款共计人币肆拾万整（小写400000.00元）是实，工程完工结算时从工程款中扣除。（注明自二〇一三年九月十四之前的借款、领条全部作废）。领款人：周杰作2013年9月14日。”此后，被告高英、强子碧通过中国工商银、中国农业银行向原告汇款、转款情况：2013年9月17日20万元、2014年1月29日5万元、2014年8月9日5万元、2014年9月15日5万元、2015年2月16日2万元、共计37万元。 原告提交的《成安渝高速公路Ⅱ标段高英队欠付农民工工资表》，内容为：劳务队名称：成都绿姿缘园艺有限责任公司。班组名称：周杰作，序号1、晏智慧、女、身份证号码430502196××××××××、欠发工资总额76500元、出勤天数385天、银行卡号62×××55，开户银行建设银行湖南省邵阳市长岭支行，手机号137××××3893，晏智慧（签名、捺印）……共计33名民工相应资料，欠发工资总金额2490700元。备注栏：本次清理填报范围为拖欠农民工工资，本标段内各劳务队（施工队）需对各自提供的全部资料的真实性、完整性负责，若经核查出现虚假情况，将拒付费用并对责任人追究责任。劳务队负责人高英（签名、捺印），班组负责人：周杰作（签名、捺印）。填表时间（手写，抄表时间）：2017年9月22日。 （2018）最高法民终19号民事判决书确认被告成安渝公司不欠被告山东公司承包的成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段的工程进度款。被告成安渝公司与被告山东公司尚未进行最终结算。被告山东公司尚欠被告绿姿缘公司工程款249万余元。 本院认为：本案争议的焦点是：1.原告施工工程量中是否存在增加工程量（K64+373—K68+700段）和修补重做工程量（K54+972.5—K60+373段）？2.欠付民工工资表能否作为结算工程价款的依据？3.被告绿姿缘公司已支付给原告工程款是多少（2013年9月17日20万元是否包含在2013年9月14日“领条”所载明的40万元中，以及2013年2月8日被告向原告转款是1笔5万元还是2笔10万元）？4.本案承担责任的主体？ 首先，被告绿姿缘公司将其承包的成安渝高速公路四川段第Ⅱ合同段绿化工程分包给原告周杰作施工，因原告系自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，双方签订的《施工承包合同》，应当依法认定为无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告与被告绿姿缘公司签订的施工承包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并已交付使用，故原告要求按照合同约定给付工程价款的请求，符合法律规定，应予支持。 其次，关于原告增加工程量和修补重做工程量问题。原告认为，被告强子碧签字的《结算单》及附件、证人证词证明，在2014年1月19日前，原告施工工程量除合同约定的K60+373—K64+373段外，还有K64+373—K68+700段全部工程量及K54+972.5—K60+373段修补和重做工程量。被告否认原告有增加工程量和修补重做工程量。本院认为，强子碧对其在《结算单》上签名无异议，特别注明“方量以实际发生的方量为准”，表明其对原告的施工范围不持异议。《结算单》附件载明了K64+373—K68+700段工程量和K54+972.5—K60+373段部分修补重做工程量，应认定为原告增加工程量和修补重做工程量。《结算单》附件载明的工程量经鉴定与双方认可的《现场联测表》数据基本一致，本院予以采信。原告提交的《成安渝高速简阳工地工程结算单第二次》，金额1014374.7元，因无被告绿姿缘公司、高英、强子碧签字确认，本院不予采信。合同内工程量及价款和增加工程量及价款以鉴定意见为准。K54+972.5—K60+373段修补工程量与鉴定意见书一致的部分，即K60+023—K60+130、K60+279—K60+320、K60+178—K60+264段客土喷播植草（无钢丝网及锚杆）工程量（价款20682元）予以确认，其余部分，因原告未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果。 第三，关于民工工资表能否作为结算工程价款的依据问题。原告认为其劳务工程款是以民工工资的形式体现，包含有民工工资和原告垫付的工程款。被告绿姿缘公司认为民工工资表不实，因为政府要求以民工工资形式审批支付工程款，被告高英签字的目的是向政府要工程款，不是与原告结算的依据。审理中原告认可该工资表中有民工确实未在案涉工地务工的事实，故民工工资表因缺乏真实性，本院不予采信。 第四，关于被告绿姿缘公司已支付原告工程款问题。原告认为，2013年9月17日20万元包含在2013年9月14日“领条”所载明的40万元中，以及2013年2月8日被告向原告转款是1笔5万元而非是2笔10万元，故被告实际支付给原告工程款为57万元。被告认为，“领条”明确载明2013年9月14日原告领款共计40万元，有现金支付，也有银行转款；此后又转款37万元，总计77万元。本院认为，从被告绿姿缘公司提交的转款凭据来看，其支付给原告的工程款共计57万元。被告辩称2013年9月14日前共计支付40万元的事实，应承担相应的举证责任。原告未举证证明上述事实，应承担对其不利的法律后果，故本院认定被告绿姿缘公司已经支付原告工程款为57万元。 第五，关于承担责任的主体问题。《施工承包合同》系原告与被告强子碧签订，但工程内容是被告山东公司分包给被告绿姿缘公司的绿化工程，原告与被告绿姿缘公司形成的合同关系，故本案承担责任的主体应为被告绿姿缘公司。被告强子碧代表被告绿姿缘公司与原告签订合同，属履行职务的行为，不是本案的责任主体。被告高英系被告绿姿缘公司的法定代表人，施工过程中履行职务的行为不属个人行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，高英不是本案的责任主体。故原告要求被告高英、强子碧承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告山东公司虽系成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段总包方，将案涉绿化工程分包给被告绿姿缘公司，因案涉工程款包含有民工工资，被告山东公司尚欠被告绿姿缘公司工程款249万余元，故被告山东公司应在欠付工程款范围内承担垫付责任。被告山东公司承担垫付责任后，可以在与被告绿姿缘公司结算时予以扣回。被告成安渝公司系成安渝高速公路四川段工程总发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因被告成安渝公司现不欠被告山东公司成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段工程进度款，故被告成安渝公司不是本案的责任主体，原告要求成安渝公司承担责任的诉讼请求，不予支持。 综上，被告绿姿缘公司将其承包的成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段绿化工程分包给原告施工，原告工程量总价款为2582658.8元，扣除甲供材料款91869.24元，实为2490789.56元。品迭已经支付的570000元，被告绿姿缘公司尚欠原告工程款1920789.56元。成安渝高速公路四川段Ⅱ标段绿化工程已交付使用逾两年，质保期已过，被告绿姿缘公司应承担给付上述欠款的责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告成都绿姿缘园艺有限责任公司在本判决生效后十日内，支付给原告周杰作支付工程款1920789.56元； 二、被告山东省公路建设（集团）有限公司对本判决第一项在欠付被告成都绿姿缘园艺有限责任公司工程款范围内承担垫付责任； 三、驳回原告周杰作的其他诉讼请求。 案件受理费26726元、财产保全费5000元、鉴定费97192元,共计128918元,由原告周杰作负担4639元、被告成都绿姿缘园艺有限责任公司负担124279元。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  杨汉军 人民陪审员  杨先继 人民陪审员  唐鸿军 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  李 珍