四川省三台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0722民初2590号 原告（案外人）：黄祖安，男，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：高大勇，四川规则律师事务所律师。特别授权。 被告（被执行人）：余海清，男，汉族，住四川省成都市武侯区。 被告（申请执行人）：四川三台农村商业银行股份有限公司。住所地四川省三台县潼川镇新西外街2号。 法定代表人：雷霆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：米莎莎，四川蜀仁律师事务所律师。特别授权。 原告黄祖安与被告余海清、四川三台农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月12日、11月27日公开开庭进行了审理。原告黄祖安之委托诉讼代理人高大勇、被告农商行之委托诉讼代理人米莎莎到庭参加诉讼，被告余海清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄祖安向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2019）川0722执62号之一执行裁定书；2、依法确认原告与被告余海清于2014年3月1日签订的《房屋租赁合同》有效且双方已实际履行；3、依法确认原告的租赁权成立时间在被告农商行享有的抵押权之前；4、判决被告余海清赔偿原告损失5万元；5、本案诉讼费由被告承担。法庭审理过程中，原告撤回第4项要求被告赔偿损失5万元的诉讼请求，并增加诉讼请求：依法判决带租赁权拍卖被告余海清所有的位于绵阳市三台县滨江半岛二期××楼2-1号房地产（产权证号：20××15）。事实和理由：2014年3月1日，原告黄祖安与被告余海清签订了《房屋租赁合同》，双方对相关事项进行了约定。合同签订后,被告余海清即将租赁房屋移交给原告占有使用至今,原告也于2014年3月5日向被告余海清按约定一次性支付租金100万元。原告为使用该房屋，投入装饰装修费共计约200余万元。2014年3月21日，被告余海清和农商行在未征求原告意见、未告知原告的情况下，将原告租赁的房屋用于抵押借款。2014年3月25日，两被告方办理抵押登记。原告对上述情况一直毫不知情，直到2019年6月原告获悉（2019）川0722执62号之一执行裁定书才知道该情况。原告于2019年6月5日向贵院提出执行异议申请，但贵院错误的驳回了原告的异议申请。为维护原告的合法权益，特向贵院提起第三人撤销之诉和案外人异议之诉，请依法支持原告的诉讼请求。 被告余海清未到庭，亦未作答辩。 被告农商行辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1、案涉房屋租赁合同是原告与被告余海清虚构的，双方是将借款关系虚构为租赁关系，该租赁合同不可能签订在农商行办理抵押之前，更不可能签订在2014年3月1日，因为房屋产权证生成时间为2014年3月25日，原告不可能在这之前知晓新的房产证号，且余海清多次自认该合同是2015年补签的。同时，案涉房屋在办理抵押登记时由原告实际占有；2、原告在明知法院出具生效裁定书，裁定不带租赁权拍卖案涉房屋，还采用虚假的租赁合同向法院提起诉讼，其行为存在虚假诉讼的嫌疑，同时也表明了其拒不迁出该房屋，原告的行为涉嫌构成刑法第313条规定，应依法移送相关机关侦查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：农商行与余海清、程灵素金融借款合同纠纷一案，本院于2018年11月8日作出（2018）川0722民初3836号民事调解书确认：一、由余海清在2018年11月5日前偿还在农商行借款3000000元及利息（从2018年6月21日至2018年9月10日按照月利率8.58‰计算，从2018年9月11日至借款还清之日按照月利率12.87‰计算）；二、对余海清所有的三台县滨江半岛二期××楼2-1号（案涉房屋）的抵押房产拥有抵押权，并就抵押物处置、变现的价款优先受偿。后余海清未按照调解书确定的期限履行还款义务，农商行向本院申请执行。执行过程中，本院作出（2019）川0722执62号之一执行裁定书裁定：不带租赁权拍卖被执行人余海清所有的位于绵阳市三台县滨江半岛二期××楼2-1号房地产（产权证号：20××15）。案外人黄祖安以其对案涉房屋享有租赁权，法院的拍卖行为侵害他作为承租人的合法权益为由，向本院提出书面异议，请求暂停拍卖，如坚持拍卖，则应当在拍卖中如实写明争议房屋系带租赁权拍卖。本院于2019年6月24日作出（2019）川0722执异23号执行裁定书，裁定驳回黄祖安的异议申请。黄祖安不服，于2019年7月9日向本院提起案外人执行异议之诉。 另查明，黄祖安提供的房屋租赁合同中除“余海清、黄祖安”的名字为手写字体外，其余均为打印字体，最末页合同签订日：2014年3月1日。该合同主要约定：余海清租给黄祖安的房屋位于四川省绵阳市三台县滨江半岛二期；门牌号为××楼2-1。出租房屋建筑面积共689.29平方米，套内建筑面积共490.86平方米，房产证编号：三台房权证县房监证字第××，土地使用权编号：三城国用（2014）第195979号。房屋及附属设施的租赁期限为2014年3月2日至2039年3月1日止。房屋租金为40000元／年，租金总额1000000元。租金支付方式为2014年3月31日前一次性支付25年全部租金壹佰万元整。2014年3月5日，黄祖安通过中国工商银行向余海清转账100万元。在本院执行过程中对余海清进行询问，余海清陈述其差黄祖安钱，就把房子租赁给黄祖安，以租金抵偿100万元借款。2014年3月25日，农商行办理了案涉房屋抵押登记，并取得他项权证书。 法庭审理过程中，本院依职权在三台县房产交易所调取了房屋所有权转移登记审批表、房屋产权转让协议，并对该所工作人员进行了询问，经查询得知，余海清于2014年3月25日向三台县房产交易所申请办理案涉房屋的产权证，三台县房产交易所于当日颁发了房屋产权证，证号为三房权证监证字第××。原告陈述房屋租赁合同中的房产证号是在知道新的房产证号后补打上去的。 上述事实，有双方当事人陈述、《房屋租赁合同》、中国工商银行转账凭证、房屋所有权转移登记审批表、询问笔录、（2018）川0722民初3836号民事调解书、异议申请书、（2019）川0722执异23号执行裁定书等证据在卷佐证。 本院认为，原告撤回要求被告赔偿损失5万元的诉讼请求，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。原告提起本次诉讼后，本院作出的（2019）川0722执62号之一执行裁定书即不具有法律效力，因此原告要求撤销（2019）川0722执62号之一执行裁定书的请求不能成立，本院不予支持。关于原告主张对案涉房屋享有的租赁权成立时间在抵押权之前，并要求在执行中带租赁权拍卖的诉讼请求应否支持的问题。原告提供的与被告余海清签订的《房屋租赁合同》除原被告的姓名系手写以外，其余均为机打字体，但经本院向三台县房产交易所工作人员进行询问并查询相关资料得知，案涉房屋房产证号（三台房权证县房监证字第××号）最早在2014年3月25日才知晓，而租赁合同末页合同签订日为2014年3月1日，租赁合同中出现了该房产证号，显然有违常理。虽然黄祖安在2014年3月5日向余海清转账100万元，但余海清陈述其差黄祖安钱，将房屋租赁给黄祖安抵债，该100万元是否支付的租金，黄祖安与余海清的陈述不一致，无法核实。被告农商行在2014年3月25日对案涉房屋办理了抵押登记，并取得他项权证书，农商行对案涉房屋的抵押权于2014年3月25日成立。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条有关承租人确定原则，强调占有、登记备案对租赁的意义。原告主张对案涉房屋占用使用，但其并未提交案涉房产相应物业、水、电等费用的付款凭证及在案涉房产所在物业公司办理了登记、备案等手续，其该主张无证据予以证明。即使黄祖安与余海清签订的租赁合同成立并享有租赁权，其提供的证据也不足以证明租赁合同是在抵押权成立之前就签订的，即不能证明租赁权成立在农商行享有的抵押权之前，故对原告要求确认对案涉房屋享有的租赁权成立时间在农商行享有的抵押权之前的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”根据上述规定，租赁权要对抗抵押权，需要租赁权设定在先。本案中，原告提供的证据不能证明租赁权设定在抵押权之前，故对原告要求带租赁权拍卖案涉房屋的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求确认本案所涉《房屋租赁合同》有效且双方已实际履行的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案所涉合同效力并不属于上述司法解释规定的执行异议之诉中确认权利的事项，原告的该项诉讼请求不应由本案进行裁判。 综上所述，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告黄祖安的全部诉讼请求。 案件受理费14250元，由原告黄祖安负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  王 丽 审 判 员  王 锋 人民陪审员  任凤文 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  王 涵 书 记 员  习 庆