四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2450号 上诉人（原审被告）：张伦，男，汉族，1959年1月15日出生，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：肖胜敏，四川法锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河路99号天涯路19-20层。 法定代表人：苏家平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨鹰，四川道略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川雨凡实业有限公司，住所地：四川省成都市青羊区二环路西二段56号-3幢6楼10号。 法定代表人：何光琼。 原审被告：四川省巴中市中信建筑工程有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区回风街道江南尚城6栋3楼。 法定代表人：刘思美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖胜敏，四川法锐律师事务所律师。 原审被告：四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司，住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道中段109号八楼。 法定代表人：张伦，该公司负责人。 委托诉讼代理人：肖胜敏，四川法锐律师事务所律师。 原审第三人：齐雨凡（曾用名：齐平），男，汉族，1975年10月5日出生，住四川省巴中市巴州区。 上诉人张伦因与被上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称：广东基础公司）、四川雨凡实业有限公司（以下简称：雨凡公司），原审被告四川省巴中市中信建筑工程有限公司（以下简称：巴中中信公司）、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司（以下简称：中信绵阳分公司）及原审第三人齐雨凡建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张伦上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人广东基础公司与雨凡公司签订《框架协议》，约定将本案工程全部分包给雨凡公司。上诉人张伦在雨凡公司处分包劳务，同时，张伦协助代购材料和代为联系机械。因张伦与齐雨凡（齐雨凡的现场负责人是任佳）挂靠的江西有色工程有限公司于2011年8月26日签订《建设工程劳务分包合同》，承包绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目（第一批）工程的劳务，所以双方同意按该合同执行，没有另行再签《建设工程劳务分包合同》。2013年，齐雨凡、任佳相继因犯罪被抓，工地全面停工。后广东基础公司成都分公司找到上诉人张伦，想让上诉人张伦继续承包劳务，代购材料，把工程做完。上诉人张伦不同意，继续停工好几个月。因灾后重建项目拖不起工期，广东基础公司成都分公司的负责人请上诉人张伦做公司的项目部副经理，承诺每月给予5万元的管理费，由上诉人张伦代表该公司继续施工。张伦是以广东基础公司项目部副经理的身份开展工作。广东基础公司向张伦发放任命文件，广东基础公司的代理人在庭审中否认该任命书，但在数个案件，无数次开庭中，均未提出进行司法鉴定。齐雨凡、任佳被抓，工程停工数月后，该工程由广东基础公司安排张素琼、四川武申市政工程有限公司分别完成一部分，其余工程由广东基础公司自己完成。假如是张伦承包，发包也应当由上诉人张伦来进行，发包对象由张伦选择，发包价款由上诉人张伦来决定。一审法院认定张伦系实际施工人的事实，与大量生效判决认定张伦系职务行为的事实相驳。二、一审法院适用法律错误。判决上诉人张伦返还工程款既无事实依据，也无法律上的依据。上诉人张伦无论是前期作为雨凡公司的劳务分包人，还是后期作为广东基础公司的项目部副经理，都没有返还工程款的义务。被上诉人广东省基础工程集团有限公司自己心甘情愿支出的工程款，怎么能因为亏本就向其任命的管理人员索要。因案涉工程，被法院执行的款项7940165.83元，许多欠款凭据由广东基础公司盖章认可而产生，本身就是该公司应当支付的。广东基础公司购买材料、租用机械等的费用，该批案件经过一审、二审、再审，各级人民法院均认为应当由广东基础公司支付，与上诉人张伦无任何关。后期上诉人张伦作为项目部副经理，共计经手下拨工程款3052万元，实际支出3206.11万元，在项目基本完工时向广东基础公司成都分公司书面交账。未经任何评估与审计，广东基础公司把随意支付给张素琼、四川武申市政工程有限公司等的260余万余，算到项目部副经理张伦头上，肯定不当。广东基础公司的合同相对方是雨凡公司，两公司均有相关建筑资质，其相互之间的转包行为，虽法律上并不提倡，但是有效的。合同无效必须要有法律明确规定。张伦不应当成为广东省基础工程集团有限公司的相对方。一审判决在无新证据的情况下，推翻生效裁判文书所认定的内容，与该案历经的众多判决书相矛盾。 广东基础公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求人民法院依法驳回上诉。 巴中中信公司、中信绵阳分公司与上诉人意见一致。 雨凡公司、齐雨凡未答辩。 广东基础公司向一审法院起诉请求：判令四被告共同返还原告超付工程款及代为支付的各种费用共计1146.57813万元；本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院经审理查明：2012年9月28日，广东省基础工程公司（2014年12月更名）与绵阳市游仙区城乡建设和住房保障局签订《绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目合同》，约定由原告广东基础公司承建石马镇、新桥镇新建道路及道路下配套排水管道等工程建设。2012年12月，原告广东基础公司（甲方）与第三人齐雨凡（乙方）签订《汶川地震灾后重建利用世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批次项目工程施工联营合作框架协议书》，约定将绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目＜第二批＞工程转包给汶川地震灾后重建利用世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批次项目工程项目部，齐雨凡为项目承包责任人，并约定项目部自负盈亏，项目部需向原告缴纳工程结算总价1.5%的保底利润。在合同第五条约定工程计量和结算办法按原告与建设单位所签订的施工合同约定执行。该合同签订时，第三人系四川傲翔建设工程有限公司（2013年3月更名为四川雨凡实业有限公司）的法定代表人，第三人在诉讼中称该合同系其代表公司签订。 该协议签订后，被告张伦一直以现场负责人身份就案涉工程的大部分组织安排施工。原告及第三人主张被告张伦系案涉工程的实际施工人，就此原告举出对齐雨凡的询问笔录和雨凡公司出具的《情况说明》。证明：1．被告雨凡公司与原告签订了转包合同，原法人齐雨凡认可转包合同的事实，且认可在转包后将本案所涉工程分包给被告张伦。2．合同履行期间，杨大鹏代表雨凡公司向张伦出具相关委托，其授权委托目的是张伦代表雨凡公司向原告领取相应工程款。3．被告雨凡公司收到原告支付的工程款后，将款项支付给张伦和其负责的中信绵阳分公司。4．案涉工程实际由四被告在履行施工。 被告张伦辩称其系代表原告公司履行职务，受原告委托代其对工程进行管理，并非实际施工人，就此举出如下证据：1．广东基司涵（2013）18号文件一份，证明张伦为广东基础公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施Y2-1项目常务副经理，其在涉案项目中为履职行为。原告广东基础公司对该文件的真实性、合法性、关联性均不予认可。2．（2014）游民初字第4582号民事判决书，该判决认定张伦、何伟系原告公司涉案工程项目负责人。该判决经二审法院作出（2015）绵民终字第332号民事判决书维持，现已发生法律效力。3．四川省高级人民法院（2016）川民申2278号民事裁定书，该裁定书查明的事实如下：“二审判决认定张伦系广东基础公司该工程的现场负责人并无不当。因此广东基础公司认为张伦不是其工程项目负责人的理由不能成立。（二）关于张伦的行为是否构成表见代理的问题。…表见代理实质是无权代理。从本案的情况分析，张伦以基础公司现场负责人的身份参加涉案工程业主办公会议、监理会议。业主方出具的《广东基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证》，载明：刘炜、张伦系工地现场管理负责人。广东基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章。广东基础公司成都分公司接受张伦的委托支付涉案工程部分材料、机建、劳务等费用。上述证据均证明对外张伦均是以广东基础公司工地现场管理人的身份进行管理，并得到了基础公司的认可，张伦的行为并非无权代理”。 2015年，原告又将转包给齐雨凡的部分工程另行安排他人施工，就案外人张素琼所施工部分原告支付工程款259.0998万元；就案外人四川武申市政工程有限公司施工部分原告支付工程款7.032万元。 2015年11月10日，经绵阳市游仙区审计局审计，世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批项目工程造价为40145719.61元。 还查明，2016年2月，案涉工程业主单位绵阳市游仙区住房和城乡建设局垫付了齐雨凡、张伦施工期间应付的农民工工资44.8835万元。 另查明：1．该协议签订后，原告支付被告雨凡公司工程款31861614.84元（雨凡公司出具的收据载明为案涉工程工程款。）；2．自2014年3月4日起，原告广东基础公司下属的成都分公司、建筑机械施工分公司数次向被告中信绵阳分公司转入工程款共计3742638.08元（转账共8笔，绵阳分公司的负责人为被告张伦）；代张伦向林兴（星）明支付机建款、向郑洵支付商混及砂石工程款、向李毅支付劳务及路灯款、向刘义军及刘义斌支付水温材料机建款、向潘红支付材料款等共计138.2万元；3．因被告张伦具体负责施工期间对外债务未清偿，安县富兴水泥制品厂、大兴水泥制品厂、张光宇、刘义斌等多人就此提起诉讼，法院判决或者调解确定由原告承担清偿责任后，原告被法院强制执行7940165.83万元。 一审法院认为，关于四被告在案涉工程中的身份问题。一、原告广东基础公司与第三人齐雨凡签订的《汶川地震灾后重建利用世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批次项目工程施工联营合作框架协议书》约定将绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目＜第二批＞工程转包给齐雨凡。虽该约定中载明的涉案工程承包人是齐雨凡，而非被告雨凡公司，但齐雨凡系雨凡公司法定代表人，原告支付的多笔工程款由雨凡公司收取，故第三人称其系代表四川雨凡公司与原告建立合同关系一审法院予以采信，齐雨凡个人并非合同当事人。二、被告张伦一直负责案涉工程的施工管理，原告主张其系实际施工人，被告张伦则根据四川省高级人民法院（2016）川民申2278号民事裁定所认定的事实和原告出具的任命文件等证据，主张其系受原告雇请。但上述证据仅证明四川省高级人民法院所认定的“张伦均是以基础公司工地现场管理人的身份进行管理，并得到了基础公司的认可，张伦的行为并非无权代理”这一事实属实，并不能就此推定张伦与原告存在劳动或者雇佣关系，事实上张伦也未举出劳动合同、社保凭证或者工资发放记录等证据证明其系原告公司员工，而原告广东基础公司举出的齐雨凡询问笔录和四川雨凡公司出具的《情况说明》，虽系齐雨凡和四川雨凡公司的单方陈述，但结合张伦向原告提出转款时均以委托名义要求原告支付，并未以原告单位工作人员身份进行，且若张伦系原告员工，则两千多万元工程款原告无需先支付给雨凡公司，再由雨凡公司转款给张伦。综上，张伦系从雨凡公司处转包案涉工程，系案涉工程的实际施工人具有高度盖然性，一审法院认定其为实际施工人。张伦在收取工程款时使用了被告中信绵阳分公司的账户，但被告巴中中信公司陈述对此并不知情，且根据第三人陈述，雨凡公司转包案涉工程也只是向张伦个人转包，故张伦的承包活动并未代表被告巴中中信公司以及被告中信绵阳分公司。 关于原告广东基础公司是否超付工程款以及被告应否返还的问题。原告承包工程后，将其整体转包给被告雨凡公司，雨凡公司再次转包给被告张伦，两层转包均违反法律规定，各方就此签订的合同无效。但案涉工程已经交付使用，实际施工人有权按约定收取工程款。经结算，工程价款为40145719.61元，扣除案外人张素琼所施工部分工程款259.0998万元、四川武申市政工程有限公司施工部分工程款7.032万元，被告完成工程的工程款为3748.44016万元，该部分工程款原告应当支付实际施工人。 现原告向雨凡公司支付工程款3186.1614万元，向被告中信绵阳分公司（实际收款人为被告张伦）转入工程款374.2638万元，代张伦向林兴（星）明等支付138.2万元，代张伦向业主承担代付民工工资44.8835万元，经法院强制执行、代被告张伦清偿债务支出794.0165万元，合计1351.3638万元。 被告张伦陈述从原告及雨凡公司处共计收到工程款3052万元，原告陈述直接支付张伦374.2638万元，第三人陈述雨凡公司从原告处收到的工程款3186.1614万元在收取3%的管理费以及3%-5%的税金后将其余款项全部支付给了张伦，但无证据证明，故认定原告支付雨凡公司工程款3186.1614万元后，雨凡公司从中支付张伦的金额为2677.7362万元（3052万元-374.2638万元），其余508.4252万元由雨凡公司收取，张伦实际获得工程款为4029.1万元（3052万元＋138.2万元＋44.8835万元＋794.0165万元）。 综上，原告应当支付被告工程款为3748.44万元，实际承担支付4537.5252万元（雨凡公司处3186.1614万元＋张伦处1351.3638万元），被告多收取789.0852万元。因案涉转包合同无效，雨凡公司也未对案涉工程进行实际施工，故雨凡公司以管理费和税金名义收取的508.4252万元工程款由雨凡公司直接返还原告，原告多支付的其余部分工程款280.66万元（789.0852万元-508.4252万元）则由张伦返还。原告主张还应当收取被告工程总价1.5%的管理费，因转包合同无效，故该请求一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川雨凡实业有限公司在本判决生效后十五日内向原告广东省基础工程集团有限公司返还工程款5084252元；二、被告张伦在本判决生效后十五日内向原告广东省基础工程集团有限公司返还工程款2806600元；三、驳回原告广东省基础工程集团有限公司的其他诉讼请求。 二审中，被上诉人及原审被告、原审第三人均未提交新的证据。上诉人提交新证据1．张伦与任佳代表江西有色工程有限公司所签订的《建设工程劳务分包合同》复印件一份，并称本案工程是参照该合同履行，拟证明张伦在齐雨凡被羁押前只是劳务分包人；2．四川省内江市中级人民法院民事判决书两份，拟证明张伦是广东基础公司工作人员，而非工程实际施工人。被上诉人对证据1的真实性不予认可，对证据2的关联性不予认可。本院认为以上两份证据均不能达到上诉人的证明目的，理由后述。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本案二审的审理焦点是：张伦在涉案工程中的身份是实际施工人还是广东基础公司所聘请的工作人员。 对于该问题，虽然生效法律文书认定：张伦系广东基础公司工程现场负责人，属于有权代理。但并不能据此直接推定张伦与广东基础公司之间存在劳动雇佣关系。根据各方当事人的主张，张伦管理权和现场负责人身份的来源存在两种可能，一是张伦主张的其系广东基础公司雇请的员工；二是广东基础公司、齐雨凡主张的张伦系案涉工程的实际施工人。一审法院认定张伦系案涉工程的实际施工人，证据充分，本院予以确认。首先，广东基础公司未与张伦签订劳动合同，从未向其支付过工资，不符合劳动合同的最基本特征。第二，若张伦系广东基础公司员工，本案工程款不应该通过雨凡公司、中信绵阳分公司支付给张伦。且本案一审以及其他一系列生效民事判决查明张伦“委托”广东基础公司对外支付涉案工程的各项欠款，也符合实际施工人的特征。第三，张伦所举证的《任命通知书》落款于2013年6月5日，但导致齐雨凡被羁押的盘江大桥垮塌事件发生于2013年7月，2013年8月齐雨凡才被羁押。可见任命张伦为项目常务副经理是基于其承包人身份，而不是基于张伦所称的齐雨凡被捕后广东基础公司聘请张伦进行管理。因此，张伦主张自己系广东基础公司聘请的管理人员本院不予采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张伦的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29252元，由上诉人张伦负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 罗 琴 审判员 冯安石 二〇一九年十二月十三日 书记员 刘姜维