广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6767号上诉人一（原审原告、反诉被告）：珠海路桥建设有限公司，住所地：珠海市*********。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：陈文聪、邱伟霞，系广东达伦律师事务所律师。上诉人二（原审被告、反诉原告）：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地：广州市天河区*************。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：刘展辉，系广东金卓越律师事务所律师。上诉人珠海路桥建设有限公司与上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初4993号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人珠海路桥建设有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销(2018)粤1302民初4993号民事判决书的第一项判决，并将本案依法改判或发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定“上诉人主张被上诉人应付的工程款金额为64933484元，并主张被上诉人支付剩余工程款4027942元及相应利息，理据不足，不予支持”属于认定事实不清，导致错误判决，贵院应当依法将本案改判或发回重审。一、案涉300万元属路桥公司与晶通公司之间的借款偿还，并非案涉合同的工程款。首先，根据(2018)粤0106民初3718号《民事判决书》可知，该份判决书认定晶通公司提供的路桥公司开具的两张共计300万元的收据，明确记载是晶通公司返还的借款，晶通公司确有借款行为，晶通公司还款的对象为路桥公司，且该份判决书还提到“如被告晶通建设公司确有借款未还，应由第三人路桥公司向其追讨”。其次，根据晶通公司提交的证据3转账单、收据上的时间来看，路桥公司在尚未收到借款300万的情况下便向晶通公司出具收到退还借款的行为是不符合逻辑的，且《收据》上也未注明该借款用于抵工程款，而是明确记载“退还借款”。综上，案涉300万元属路桥公司与晶通公司之间的借款偿还，并非案涉合同的工程款。二、晶通公司应向路桥公司支付剩余的工程款人民币4027942元，并按人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算逾期付款利息。根据路桥公司与晶通公司之间签订的《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部承包合同》【合同编号：GT（C2010博深）-2处-01】及《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部合同预结算书》可知，案涉工程项目完工后，双方已对账确认路桥公司实际施工的工程造价为64933484元，扣除已支付工程款60868292元，晶通公司仍需向路桥公司支付剩余工程款4027942元。但晶通公司一直拒绝办理结算手续，也未支付剩余工程款给路桥公司，其行为已构成违约，其应向路桥公司支付剩余的工程款人民币4027942元，并按人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算逾期付款利息。综上所述，一审法院认定事实不清，导致判决错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，望二审人民法院依法裁判。上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司答辩称：一、本案双方订立的合同对工程总价和工程结算有明确的约定，约定的应是固定价格而非待定价格，无须进行工程造价鉴定。所谓“固定价格”是指交易双方协商一致的基础上，对合同价格予以明确具体的规定，在合同约定的风险范围内，不可调整，即在合同的实施期间不因资源、价格等因素的变化而调整的价格。这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不允许调整。固定价格合同分为固定总价合同和固定单价合同，固定单价合同是指发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。双方订立的合同第4章“工程总价与支付方式”明确约定:4.1乙方负责按附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的借款即人民币95486428元，并扣除乙方领用甲方提供材料后的全额完成本工程的实施及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认，业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价，并扣除乙方实际领用甲供材价款后进行计算。合同同时约定:工程数量:本合同工程量清单的工程量是根据主合同中相应数量进行编制、是工程计量与支付的基础和依据。工程变更:如发生经业主、监理确认的工程变更，乙方应积极配合，并按甲方的要求施工，乙方不得擅自改变原设计。否则甲方对完成的该项变更工程不予认可，并由乙方承担一切损失。合同约定符合“固定价格”中的固定单价合同的基本特征和要素，应认定本案合同约定的是“固定价格”而不是“待定价格”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二十二条:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”二、反诉上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）提交的工程结算价款的《粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同段项目第二分段内部合同预结算书》依据充分、数据准确、合法有效，应予支持。第一，该结算书以双方订立的合同第4章等约定作为依据，合同内完成全额95457915元与合同双方约定的《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款95486428元基本吻合。第二，该结算书依据上诉人与业主广东博大高速公路有限公司博深分公司的“粤湘高速公路博罗至深圳段”工程结算以及工程监理最终批复的工程数量而进行核算及结算，具有充分的依据，数据准确，公平合理。第三，该结算书与受托方广州致正工程咨询公司作出的《关于粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同段第二分段工程结算的咨询意见》中的鉴定结论基本一致。广州致正工程咨询公司是一家甲级工程定价咨询和鉴定企业，其业务范围“（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询”。该工程阶段的咨询意见具有权威性、准确性和有效性。同时，反诉上诉人晶通公司提出的结算书是本案工程结算唯一准确、合法有效的债权债务依据，应予以支持根据该结算书，一审法院驳回原告珠海路桥建设有限公司（以下简称珠海公司）的全部诉讼请求是正确的，二审法院应予以维持；根据该结算书，一审法院驳回被告广东晶通公路工程建设集团有限公司的全部反诉请求是错误的，二审法院应依法撤销该项判决，反诉上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司的诉讼请求应予以支持。三、上诉人珠海路桥建设有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人珠海公司在一审提交的结算书与晶通公司提交的结算书比对，可以明显看出珠海公司提交的结算书存在重大错误与不实。其中:（1）合同内完成金额99957741元与双方合同约定的工程数量和综合单价价款95486248元，虚超了4471313元，且此超出的工程数量和综合单价并无合同甲方（晶通公司）和业主的同意和认可。（2）“扣罚款”这一项被珠海公司在结算书中直接删除了，而晶通公司提出的结算书记载的扣罚款654000元是依据双方合同约定及业主处罚通报（其中业主对因珠海公司施工的隧道工程存在的严重质量问题而作出罚款50万元决定），有充分的事实依据和处罚依据。（3）“已支付价款”中珠海公司将甲方已支付工程款计为60868292元比甲方（晶通公司）实际已支付的工程款63868292少了300万元，珠海公司给出的理由是该300万元不属于工程价款而属于借款，但乙方（珠海公司）无法提供晶通公司向珠海公司300万元借款的依据。无法提供最基本的借款合同、借据，也无任何存在双方借款合意及珠海公司支付借款给晶通公司的凭证。而且晶通公司在给珠海公司付款时在转账凭证上明确记载为“工程款”而非借款。珠海公司自己开具的收据上的“退还借款”并不能代表和反映晶通公司付款真实意向和款项的性质，该款项300万的性质应以付款人在付款时注明在转账单上的性质为准。而且，在珠海公司委托广东导正律师事务所向晶通公司发出的《律师函》明确声明:“珠海路桥等与贵司共计590万元整的往来款，其中160万元转账给金元美公司，剩余的430万元中有300万元已作为工程款转到博深高速公路潼湖隧道项目。”至于珠海公司在上诉状中向法院陈述的理由:以“依据（2018）粤0106民初3718号《民事判决书》，晶通公司确有借款的行为”，“如被告晶通建设有限公司确有借款未还，应由第三人路桥公司向其追讨”，作为晶通公司向珠海公司借款300万元的依据是没有法律依据，且是逻辑错误的。首先，在不同诉求的案件中，法官作出不同角度分析是基于其审理的案件诉求是否成立而作出的，而且也没有作出珠海公司借款给晶通公司及仍有300万借款未还的认定和判决。正如判决分析:“如被告晶通建设公司确有借款未还，应由第三人路桥公司向其追讨”就证实了该判决分析只停留在假设定义上。在没有提交晶通公司向珠海公司的借款合同和借据等充分证据前提下，法院判决绝不能以法官判断作为双方借款债权债务成立的依据，就算作出了这样的判决也是不合法的、错误的。珠海公司以案外的判决书及其自己出的收据作为双方债权债务关系依据的主张是另一民事法律关系，而晶通公司向珠海公司支付的那300万元不但有转账凭证为依据，而且还经过了珠海公司委托律师发出的《律师函》予以确认，足以认定为工程款。通过双方提出的结算书的比对，除了上诉三项被珠海公司违反合同约定和违背事实作出篡改和删除外，其他项目均是一致的。上述三项被珠海公司篡改和删除后导致了在珠海公司提交的结算书上不但没体现晶通公司超付了4125884元，反而出现结算可支付工程款4027942元。因此，珠海公司提出的结算书是错误的，法院应不予支持。综上所述，珠海公司提出诉讼请求依据的结算书和理由是错误的，没有法律和事实依据，应予驳回。晶通公司提出的结算书依据充分，数据准确，诉讼请求有充分的法律和事实依据，合法合理应予支持。广东晶通公路工程建设集团有限公司庭审补充答辩意见，第一，根据被上诉人珠海公司的代理人所说，这一个结算书是他们自己之前先弄好的，然后再进行三方确认，并按规定是认可，这一个与事实和法律均有冲突。第二，首先，在事实上路桥公司一直都没有进行结算，实际上真正提出结算还是晶通公司，我们可以看到结算书是直接用晶通公司提交的结算书的文本，路桥公司的整个系列跟我们提供的文本是一致的。其次是罚款部分，路桥公司就当成零了，且篡改了合同内完成的总金额，所以这个金额是违法的，因为是远远超越合同规定的。再者是包括已付工程款的数额，路桥公司把300万减掉，从这一角度来看，它是抄袭我们的结算书，而且路桥公司称经三方对账核实确认过的，根本与事实不相符，这个诉讼本身在一审的时候就是因为各自所提供的结算书均是对方不予认可而造成。最后就是以业主和监理的数字为准，那么按照路桥公司提供的结算书，与业主的和监理的提供的数字是不相符的，而我们这一份晶通公司提供的结算，包括给咨询公司提供的资料，全部来源于业主和监理公司的数字，这个数字是准确的。因此路桥公司所讲到的经三方确认这个不是事实，而且提供的这一个结算书是比我们晚，我们已经提供给他以后，他按照我们的蓝本制作的，这一个已经是事实。对于300万的借款以及咨询意见是否成立，我方均按照书面的答辩状意见。至于路桥公司称超付是不符合常理的，这一点应该是代理人不知道双方的关系，因为珠海公司和晶通公司不但有这个项目，还有其他很多项目进行合作，整个工程路桥公司资金的来往，有一些资金是应急。整体来讲，就是说所有互相之间的金额是相通的，所以这笔款项当时并没有进行结算，但是，晶通公司和路桥工地有其他项目，在整个项目中资金是互相流通的，超付是非常正常的，也就是最后双方在其他项目资金的方面是可以作为流转。因此这一结算并不是超付，也不是违背常理。我认为主要是否超付还是需要看结算，而对于我们的结算有我们在书面答辩状中提到三个理由，这些理由是非常充分讲到对方的咨询意见不能成立的，并不是认为不能够认定，这个咨询意见是跟实质的结算数字有差异或者说是错误的。咨询意见是在有资质的公司和专家作出的结论，这个结论是更接近事实也是有理有据的，因此应可以作为结算的一个参考依据。上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司的上诉请求：1、请求法院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初4993号一审民事判决书中的第二项判决，并依法判决被上诉人向上诉人返还多付的工程款人民币4125884元及支付自反诉之日起至实际还清款项之日止的利息（以人民币4125884元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准计算）。2、请求判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求是没有事实和法律依据的。第一，根据《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）中第4章的相关约定，因被上诉人在施工中存在质量问题或者其他违约情况，上诉人有权予以罚款。在施工过程中，上诉人多次发现由被上诉人所建设的相关工程存在质量问题，故上诉人多次向被上诉人出具罚款通知，并均附上相关检测照片，上述罚款共计655600元。该约定不违反任何法律法规，且符合行业惯例，相关依据上诉人已提交法庭，法院应当对此予以认定。第二、《内部承包合同》中明确约定了工程结算原则应当以实际完成并经广东晶通公路工程建设集团有限公司确定、业主即广东博大高速公路有限公司博深分工地（以下简称业主）、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价，并扣除珠海路桥建设有限公司实际领用广东晶通公路工程建设集团有限公司供材料后进行计算。而根据上诉人与业主就粤湘高速公路博罗至深圳段土建工程施工第二合同段结算确认并签订的《工程结算书》及《结算工程量清单对比表》可确认“隧道”的工程数量，再结合《内部承包合同》约定的合同单价可得出博深项目的结算金额应为人民币59779658元，扣除第三方审计核减人民币37250元，结算应支付金额为人民币59742408元（已扣除罚款扣款）。广州致正工程咨询有限公司系一家甲级工程造价咨询企业，依法从事各类建筑项目的工程造价咨询活动。上诉人为有效证明主张的对应工程款，特委托该公司对粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同段项目工程进行单方面内部结算。2019年05月31日，该公司向上诉人出具了《关于粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同段第2分段工程结算的咨询意见》，该咨询意见为：上诉人与被上诉人就本工程结算总金额为59742406元（已扣除罚款扣款）。综上所述，上诉人在一审中主张的结算金额为人民币59742408元（已扣除罚款扣款）与广州致正工程咨询有限公司向其出具的咨询意见基本一致，且根据《内部承包合同》第4章第一条、第二条及第三条，上诉人的主张法院应当予以支持。第三、上诉人支持的300万元应认定为上诉人向被上诉人支付的工程款。2012年08月02日、2012年09月16日上诉人分别向被上诉人支付了150万元，共计300万元，其中两张转账凭证中明确记载该笔转账为“广东晶通博深二标付”，及表明上述300万元转账为上诉人向被上诉人支付的工程款。且因被上诉人与上诉人有长期大量项目合作，长期有大量资金往来，并根据上诉人提交的《律师函》可得知，上述300万元系作为博深工程的工程款向被上诉人支持的，而被上诉人仅凭其出具的《收据》就主张上述转账为借款是没有事实和法律依据的。因此上诉人已向被上诉人实际支付工程款63868292元。鉴于结算金额为人民币59742408元（已扣除罚款扣款），上诉人实际已向被上诉人多支付工程款4125884元。综上所述，上诉人不服一审法院判决的第二项判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。上诉人珠海路桥建设有限公司答辩称：本案主要的事实是对方要求支付超付的工程款，没有事实根据和法律依据，也就是对方的上诉理由不能成立。有三个简要的要点：第一，是本案涉案的工程款，有原告提交的一份结算书结算表，是经双方多次对账确认而形成的，由原告在2016年8月份提交给被告多次确认之后提交给对方，我们是提交了一份盖过章的给对方审核，对方收到之后一直没有提供反馈意见，直到起诉之前这个工程款金额才经双方确认，但是对方没有盖章回传。根据我们工程款结算的这种规定，其中有一个工程款结算的暂行办法规定，这种情形应当视为发包人认可原审原告提供的结算报告以及结算资料，所以这个工程款是金额是按照原审原告提供的结算表为准来确认。第二，涉案的300万元是借款，有借款还款的事实以及法院生效判决认定的法律事实所构成，足以确认涉案的300万元是晶通公司向原审原告方偿还的借款300万元这个事实。第三，被告所提供的咨询意见，即补充提交的证据，它不属于新证据，从形式上来讲不属于新证据，不足以成为认定工程款总金额的依据。这份咨询意见，从形式到内容都存在着很大的瑕疵。从业主博大高速公路、被告以及监理公司的工程结算来看，我们原告所承包的部分，第100张以及500张所涉及的金额是1.3亿多元，这个远远高于对方提供被告方的咨询意见里边的金额，就算按照原告提供的6400多万元的工程款金额来算的话，扣除甲方提供的材料以及甲方可以扣除的部分，总金额也去不到一个亿，也就9000多万。被告工程中获取的利益或者利润是有4000多万元字据。第四，按照对方的逻辑是在建设工程中超付工程款的，也基本上是不会发生的事实，这种提法不符合我们日常的常识和逻辑，也不符合建设工程领域预结算管理以及支付的相关规定。如果扣除质保金、进度款流程等等项目来看，不可能存在超付工程款的事实。因此对方的上诉没有任何的事实根据和法律依据，请法院予以驳回。珠海路桥建设有限公司向一审法院起诉请求:1、判决被告向原告支付工程款人民币4027942元（以最终鉴定造价为准）及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息；2、本案的诉讼费用和财产保全费由被告承担。广东晶通公路工程建设集团有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告返还多付的工程款人民币4125884元；及支付自反诉之日起至实际还清款项之日止的利息（以人民币4125884元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准计算)；2、判令反诉被告承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：被告广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称“晶通公司”）是粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段的承包人，原告珠海路桥建设有限公司（以下简称“路桥公司”）是第二合同段第2分段的实际施工人。2010年3月11日，被告晶通公司作为甲方，原告路桥公司作为乙方，双方共同签订了《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部承包合同》约定：“甲方将粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段（左线ZK13+030—ZK13+910、右线YK12+962—YK13+920）的隧道工程交由乙方施工；工程内容包括主合同相应内容和工程变更增加的工程量及业主单位额外增加的其他工作量，或经甲方同意给予乙方施工的其他工程；乙方负责按照附件三本合同《工程量清单》中的工程数量和综合单价表示的价款即95486428元并扣除乙方领用甲供材料后的金额完成本工程的实施及缺陷修复等工作，期中支付及最终结算按乙方实际完成并经甲方确认、业主、监理最终批复的工程数量乘以工程量清单综合单价并扣除乙方实际领用甲供材价款后进行计算。《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部承包合同》的附件三显示“潼湖隧道工程量合计95486428元”。另查，原告提交了一份《粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同项目第2分段内部合同预结算书》显示：“一、结算价：64933484元，1、合同内完成金额：99957741元，2、变更增减金额：-707561元，3、应扣甲供材：-26456705元，4、应扣柴油款：-2416934元，5、应扣电费：-3099878元，6、应扣外委试验费：-270914元，7、其他应扣款项：-2072265元，8、扣罚款：无。三、结算应支付金额：64933484元。四、应暂扣款合计37250元（1、第三方审计核减：37250元）。五、已支付工程款：60868292元（截止2016年7月26日已支付额度）。六、结算可支付工程款：4027942元。”该预结算书中未加盖被告方印章亦未有任何签名。被告对上述预结算书中“2、变更增减金额：-707561元，3、应扣甲供材：-26456705元，4、应扣柴油款：-2416934元，5、应扣电费：-3099878元，6、应扣外委试验费：-270914元，7、其他应扣款项：-2072265元以及第三方审计核减：37250元”无异议，对预结算书中其他部分不予认可。被告抗辩称，上述预结算书中合同内完成金额原告存在明显计算错误，合同完成金额=合同约定总价+（-）变更金额即可得出（95486428元-707561元=95457915元）；第一大点第8项表中扣罚款是空白的，但实际应扣654000元；第五大项少算了300万元，所以导致最后的结算超付了4125884元。与此同时，被告亦提供了一份《粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同项目第2分段内部合同预结算书》显示：“一、结算价：59779658元，1、合同内完成金额：95457915元，2、变更增减金额：-707561元，3、应扣甲供材：-26456705元，4、应扣柴油款：-2416934元，5、应扣电费：-3099878元，6、应扣外委试验费：-270914元，7、其他应扣款项：-2072265元，8、扣罚款：-654000元。三、结算应支付金额：59779658元。四、应暂扣款合计37250元（1、第三方审计核减：37250元）。五、已支付工程款：63868292。六、结算可支付工程款：-4125884元。”被告提供的该预结算书中未经原告签名或盖章确认。另查一，被告称，原告违反合同约定，存在质量问题，其多次依照合同约定对原告扣罚款项，共计654000元。为对此进行证明，被告向本院提交了《关于对珠海路桥有限公司处罚的函》（博深二标（内部）[2011]30号）、《关于对珠海路桥有限公司（第二工区）罚款的通知》（博深二标（内部）[2010]38号）、《关于二工区潼湖隧道现场管理存在严重问题的函》（博深二标[2010]63号）、《关于处理潼湖隧道施工质量问题的通报》（博深[2011]231号）、《博深高速公路项目施工处罚通知书》（BSYT-02-002）、《关于转发“博深高速公路项目施工处罚通知书”（编号：BSYT-02-001）的通知》（博深二标（内部）[2010]019号）、《奖罚金结算汇总表》（博深高速公路项目处罚通知书，编号：BSYT-02-003）、《关于处理潼湖隧道施工质量问题的通知》（博深[2010]521号）。上述文件均未经原告方确认，原告对此亦不予认可。另查二，原、被告在庭审中均确认案涉工程造价并非固定价，而是按实结算。为证明本案工程数量，被告向本院提交了《粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同段工程结算书》，该结算书中的《结算工程量清单汇总表》显示，隧道结算金额为106023476元。原告称，该结算表是被告与业主的工程总结算，本案工程只是其中一部分隧道，该结算表无法区分和甄别原、被告之间的内部结算，内部结算应当以双方核实的实际完成的工程量为准，不能以总结算进行计算。另查三，原告称，被告已向其支付了60868292元，但被告认为其已付款的金额为63868292元；原告认为，双方统计的已付款金额中相差的3000000元，偿还的是借款，并不属于工程款。被告为证明上述3000000元系用于支付工程款向本院提交了《律师函》、转账单及收据。另查四，本案受理后，原、被告均未对原告所施工完成的本案工程造价申请鉴定。另查五，本案受理后，被告晶通公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出了异议，本院经审查作出(2018)粤1302民初4993号民事裁定，裁定驳回被告晶通公司的管辖异议。被告晶通公司因不服上述裁定，上诉于惠州市中级人民法院，该院于2018年7月18日作出（2018）粤13民辖终329号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。另查六，依被告晶通公司向本院提出的诉讼财产保全申请，本院裁定：冻结被申请人路桥公司名下的银行存款，冻结金额以4120000元为限，冻结期限为一年。该保全裁定作出后，因未能足额保全,申请人晶通公司于2019年6月4日申请冻结被申请人路桥公司在(2019)粤0604执8191号案中的执行款,冻结金额以4064438.72元为限。对此，本院作出（2018）粤1302民初4993号之一民事裁定，裁定：冻结被申请人路桥公司在(2019)粤0604执8191号案中的执行款,冻结金额以4064438.72元为限，冻结期限为一年。一审法院认为,原、被告之间签订的《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部承包合同》，合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应恪守、履行。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。按照双方在承包合同中的约定，工程内容包括主合同相应内容和工程变更增加的工程量及业主单位额外增加的其他工作量，或经被告同意给予原告施工的其他工程；原、被告于庭审中均确认案涉工程造价并非固定价，而是按实结算。对于原告所施工完成的案涉工程造价，原告仅提交了未经被告确认的《粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同项目第2分段内部合同预结算书》，被告提交的《粤湘高速公路博罗至深圳段第2合同段工程结算书》、《粤湘高速公路博罗至深圳段第二合同段项目第2分段内部合同结算书》亦未经原告确认，而且被告与建设单位签订的《粤湘高速公路博罗至深圳段第2合同段工程结算书》中也未将原告所施工完成的本案所涉工程的造价单独列明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”原告认为，案涉工程被告应支付的工程款金额为64933484元，而被告则认为案涉工程其应支付的工程款金额为59779658元；对此，双方均未提交经对方确认的结算文件，原告也未对此申请鉴定，在原告未能提交经双方确认的结算文件或其他有效证据对其施工完成工程的造价进行证明的情况下，应认定原告未完成其应负的举证义务，原告主张被告应付的工程款金额为64933484元，并主张被告支付剩余工程款4027942元及相应利息，理据不足，本院不予支持。被告反诉主张其应付的工程价款为59779658元，并主张原告返还超付的工程款4125884元并支付利息，但被告对其所主张的原告所施工完成的工程所对应的工程价款也未提交经双方确认的结算文件或其他有效证据，被告亦未对此申请鉴定，因此，被告对其所主张的其已超付原告工程款4125884元的事实，未完成举证责任，被告据此请求原告返还超付的4125884元工程款并支付相应利息，亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告珠海路桥建设有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告广东晶通公路工程建设集团有限公司的全部反诉请求。本案本诉受理费39024元，由原告珠海路桥建设有限公司负担；反诉受理费19903.5元、保全费5000元，合计24903.5元，由被告广东晶通公路工程建设集团有限公司负担。本案二审期间，上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司依法提交了证据：证据一，广州致正工程咨询有限公司营业执照及持证信息。证据二，工程结算咨询意见。第三，工程结算材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，珠海路桥公司原审起诉主张的工程价款，应当提供证据证明涉案工程的造价。同时，广东晶公司作为反诉原告，其所主张的工程款返还，也应当提供证据证明涉案工程的造价。珠海路桥公司提交的《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部合同预结算书》以及广东晶通公司提交的《粤湘高速公路博罗至深圳段工程第二合同段第2分段内部合同预结算书》均系单方制作未经对方确认，双方当事人对各自所主张的工程价款均不能认定，本案的工程价款属于诉讼中需要鉴定的事项，经原审法院释明，双方当事人均未提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定“当事人申请鉴定的,应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人没在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。据此，原审法院驳回珠海路桥公司的本诉以及广东晶通公司的反诉，于法有据，处理并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人珠海路桥建设有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用78831元，由上诉人珠海路桥建设有限公司负担39024元，由上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司负担39807元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇一九年十二月二十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；