河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2657号上诉人（原审被告）：贾晨艺，男，汉族，1995年8月23日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张矗，漯河市源汇区沙澧法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田玉芹，女，汉族，1949年5月10日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张更银，男，汉族，1950年11月10日出生，住址同上，系田玉芹丈夫。原审被告：贾耀宏，男，汉族，1974年12月8日出生，住漯河市郾城区。上诉人贾晨艺因与被上诉人田玉芹、原审被告贾耀宏民间借贷纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾晨艺的委托诉讼代理人张矗、被上诉人田玉芹及其委托诉讼代理人张更银、原审被告贾耀宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾晨艺上诉请求:1、依法改判（2019)豫1103民初5137号民事判决书判决第一项，本金部分多认定49500元，利息多计算2个月（15015元），违约金部分不应支持；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审查明事实不清，认定事实错误。上诉人是经万洪波介绍，与田玉芹签订《借款抵押合同》。上诉人与原审被告偿还利息均汇入了万洪波的账户，从未直接汇入田玉芹账户。2018年8月14日田玉芹汇款当天，上诉人已向万洪波账户汇款49500元，上诉人实际借款本金为500500元。签订《借款抵押合同》后，上诉人偿还利息46500元，均是通过万洪波账户转账支付。上诉人已支付6个多月的利息，一审利息偿还时间认定错误，上诉人应从2019年2月支付利息。违约金部分，一审被上诉人请求违约金110000元，一审法院判决“违约金自2019年1月14日开始按照月利率0.5%计算至清偿完毕之日止，但违约金总计不超过11万元”，该判决内容超出人民法院的职责范围，判决错误。《借款抵押合同》约定违约金为本金（500500元）的20%，违约金为100100元，超出法律保护范围，不应支持。田玉芹辩称，《借款抵押合同》第一条就注明上诉人借款55万元且上诉人在合同最后一页打的有55万元借款条。在办理完房产抵押登记当天，答辩人就给上诉人汇款55万元。在房管局有借款55万元的备案登记，他项权证上也注明是55万元。上诉人在履行最后几个月的利息时，也是按55万元的本金付息。上诉人与万洪波之间的汇款答辩人不认可，答辩人只收到5个月的利息。违约金是双方的约定，上诉人既然违约就应当承担责任。请求驳回上诉，维持原判。贾耀宏述称，我实际是借的万洪波的钱。因为房子是我儿子贾晨艺的，所以当时按照万洪波的要求，让贾晨艺打的条。借款时在中国工商银行漯河淞江新区支行转给贾晨艺55万元，当时按万洪波要求向其账户转款49500元，田玉芹在场。万洪波一直给我发信息要钱，利息是我和我的朋友转给万洪波的。田玉芹向一审法院起诉请求：1、判决二被告偿还原告借款本金55万元及利息57750元，共计607750元（自2019年1月13日至2019年8月13日未偿还以上本金及利息，月利率1.5%），违约金110000元，执行期间利息，自2019年9月2日起至执行完毕之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2018年8月14日签订《借款抵押合同》，合同约定：被告贾晨艺向原告田玉芹借款55万元，借款期限2018年8月14日至2018年10月13日，共计两个月，借款利率为月息1.5%，还款方式为按日计息，按季付息，到期一次性偿还本金；被告贾晨艺用其名下的位于河南省××郾城区淞××小区××房产（产权证号：豫2017漯河市不动产权第0003232号）作抵押，并办理抵押不动产登记证明；被告贾耀宏作为借款保证人在合同上签字。另外合同约定违约责任“借款人不能按时支付利息，出借人有权按罚息利率按日计收利息；罚息利率按在约定利率基础上加收50%确定；借款人不能按照本合同的约定向出借人履行还款义务的，视为严重违约，除向借款人归还合同约定的本金和利息外，还应向出借人支付全部借款本金的20%违约金并承担出借人为实现债权支付的全部费用。”合同签订后，原告田玉芹于当日通过中国工商银行漯河淞江新区支行向被告贾晨艺转款55万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告田玉芹主张被告贾晨艺向其借款，提供有《借款抵押合同》、银行转账凭证在卷佐证，故对原、被告之间的债权债务关系，予以确认。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”故对于原告请求贾晨艺偿还借款55万元的诉请，予以支持。关于原告诉请的利息及违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原、被告约定利率为月息1.5%，另外约定违约金为全部借款本金的20%，原告请求违约金11万元。原告将利息清偿至2019年1月13日，下余利息及本金55万元未予偿还，故予以支持利息和违约金自2019年1月14日开始，按照月息1.5%计算至履行完毕之日止外，再支持月利率0.5%的违约金至履行完毕之日止（但不超过最高额11万元），即合计利息和违约金不超过年利率24%。被告贾耀宏是否承担还款责任？《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。该法第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，当事人对保证方式未约定，故贾耀宏应当按照连带责任保证承担保证责任，而原告田玉芹未在债务期满2018年10月13日后的六个月内，即至2019年4月13日之前要求保证人贾耀宏承担保证责任，保证人贾耀宏的保证责任免除。综上，被告贾耀宏不承担连带还款责任。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告贾晨艺于本判决生效后10日内偿还原告田玉芹借款本金55万元及利息和违约金（利息自2019年1月14日开始按照月息1.5%计算至清偿完毕之日止；违约金自2019年1月14日开始按照月利率0.5%计算至清偿完毕之日止，但违约金总计不超过11万元）。二、驳回原告田玉芹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5490元，由被告贾晨艺承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，贾晨艺向田玉芹借款55万元的事实，有贾晨艺与田玉芹签订的《借款抵押合同》、田玉芹向贾晨艺账户转款55万元的银行转账凭证在卷佐证，应予确认。对于上诉人有关借款当日向万洪波账户转款49500元、支付的46500元利息也是转入万洪波账户，故上诉人实际的借款本金为500500元，并应从2019年2月支付利息的上诉主张，因上诉人上述转款并非转入田玉芹账户，田玉芹不认可与本人有关，且上诉人除转款凭证外也未提供其他充分证据证明其主张，故对上诉人该上诉主张不予支持。关于上诉人上诉称的违约金问题，双方在《借款抵押合同》中约定的违约金为借款本金的20%，案涉借款本金应为55万元，按合同约定计算，违约金金额应为11万元，故一审判决对违约金的认定正确。综上所述，上诉人贾晨艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3790元，由上诉人贾晨艺负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十二月二十六日书记员 卫鸣晓