安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖01行终670号 上诉人（原审原告）缪家宝，男，汉族，1975年8月20日出生，住：安徽省肥西县。 委托代理人陈凯，安徽金华安律师事务所律师。 委托代理人徐刘兵，安徽金华安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）肥西县官亭镇人民政府，住：安徽省肥西县官亭镇官亭街道，统一社会信用代码11340123003008809M。 法定代表人谈建设，镇长。 委托代理人高从武，安徽徽都律师事务所律师。 委托代理人朱鑫鑫，安徽徽都律师事务所律师。 上诉人缪家宝与上诉人肥西县官亭镇人民政府（以下简称官亭镇政府）行政强制拆除房屋一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 原审法院查明，1992-1993年，缪家宝因官亭镇当时政策购买官亭镇江夏社区两间房地基，后依法搭建两间平房。2017年，缪家宝在无规划许可，无建设许可的情况下，在上述两间平房之上加盖二层，并在上述楼房之后新建两间彩钢瓦房。经群众举报，官亭镇政府认为上述新建房屋违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第41条及《安徽省城乡规划条例》第26条、第31条的规定，系违法建筑，并于2017年9月制作停建通知书，限该缪家宝户于3日立即停止违法建设并恢复原状。该通知书以张贴方式送达。2017年10月26日被告将缪家宝户二层楼房及后面两间彩钢瓦房屋全部拆除。原告缪家宝不服，请求依法判决确认被告拆除原告所有的位于肥西县官亭镇××社区××国道江夏岔路口二间门面房上下共四间、后面二间房屋的行为违法。 原审法院认为，本案中拆除行为涉及到两种性质的房屋，一种是缪家宝一楼的两间合法建筑，一种是缪家宝未获得乡村建设规划许可证私自搭建的二楼的房屋及后面两间彩钢瓦房屋。 关于一楼两间合法建筑的拆除行为定性，根据《中华人民共和国物权法》第二条第二款和第四条的规定，本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，原告缪家宝对其一楼的两间合法建筑享有不动产物权，该权利受到法律保护。官亭镇政府虽辩称其经过原告同意拆除该建筑，但未得到原告认可，亦未提供证据证明，本院不予采纳。因此，被告未经原告同意，将其一楼两间合法建筑拆除违法。 关于缪家宝未获得乡村建设规划许可证私自搭建的二楼的房屋及后面两间彩钢瓦房屋的拆除行为定性，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，被告官亭镇政府对其辖区范围内的违法建筑有执法权。原告缪家宝未获得乡村建设规划许可证私自搭建的合法建筑上的二层房屋及后面两间彩钢瓦房屋违法，被告可以强制拆除。虽然原告的涉案自建建筑物未经规划部门审批许可建设的事实清楚，但对于实施强制拆除应依法履行相应的程序。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十七条、三十八条，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告，催告应当书面告知陈述权和申辩权。强制执行应告知强制执行的方式、时间、复议、诉讼途径和期限。文书应当直接送达当事人，无法送达的按照民事诉讼法的有关规定送达。本案中被告在下达责令整改通知时未告知原告陈述申辩权，强制执行时未下达强制执行决定书，未告知执行时间、方式及诉讼途径等。因此，被告的强制拆迁行为明显违反法定程序。 鉴于涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故原告请求判决确认被诉行政行为违法具有法律依据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告肥西县官亭镇人民政府于2017年10月26日拆除缪家宝位于官亭镇江夏社区二间合法建筑及其未取得建设规划许可证的自建楼上二间及后面二间彩钢瓦违法建筑的行政行为违法；案件受理费50元，由被告肥西县官亭镇人民政府负担。 缪家宝、官亭镇政府不服一审判决，向本院提出上诉。 缪家宝上诉的事实和理由：一、一审法院超范围认定上诉人的房屋是否合法是错误的。一审中上诉人的诉求是请求确认被上诉人的拆除行为违法，上诉人的房屋属性并不是一审法院的审查范围；而且法律明确规定人民法院在审理行政案件时，对行政行为是否合法进行审查。因此，一审法院应对被上诉人的拆除行为是否合法进行审查，而不是针对上诉人的财产是否合法进行审查。 二、一审法院人认定上诉人认可了二楼及后面两间房是违法建筑物以及一楼是危房是错误的。上诉人自始至终没有承认自己的房屋是违法建筑物。另外，上诉人二层房屋中的一层在被违法强制拆除前并非危房，也无任何其他证据证明该房屋一层被认定为危房。因此，一审法院认定是错误的。 三、一审法院认定被上诉人于2017年9月制作停建通知书并以张贴方式送达为事实认定错误。上诉人认为案涉停建通知书系被上诉人伪造，一审程序中上诉人已对停建通知书的真实性和合法性提出质疑。而且已多次依法申请人民法院委托鉴定机构对停建通知书上的送达人周旋和华其田的笔迹是否是其本人所签进行鉴定，并要求对该停建通知书的形成时间进行鉴定。但一审法院在认定事实及法律适用方面对鉴定相关情况未予提及，却直接认定肥西县官亭镇于2017年9月27日作出的停建通知书合法，上诉人认为一审法院的认定明显不成立并且违法。理由如下：1、该停建通知书不具有事实基础，上诉人房屋加盖部分系2017年10月17日动工，被上诉人却于违建行为发生前21天就作出该停建通知书，明显是不成立的。2、该停建通知书上载明被送达人拒签，也是没有事实基础的。因为没有任何人向上诉人及上诉人家属送达过停建通知书，更谈不上拒签一说。而且在一审中，被上诉人称送达时有录音录像，就此项事实，上诉人专门请求一审法院调取，但一审法院没有给与任何答复，被上诉人也没有提供。但在事实认定部分，法院却直接认定了被上诉人送达了停建通知书，这明显是违背事实的，并且是错误的。3、上诉人在一审提出要求对送达人周旋和华其田的笔迹是否是其本人所签进行鉴定，以及形成时间请求鉴定、对安徽惠民司法鉴定所要求重新鉴定等事项，法院均未指定或重新指定鉴定机构鉴定，法院也未提供补充样本。因此，第一、该停建通知书是否是送达人本人所签、该文书是否是2017年9月27日作出尚不确定，而一审法院却认定被上诉人于2017年9月27日作出了“停建通知书”，那么这明显是错误的；第二，该停建通知书涉嫌造假。 四、一审法院认定被上诉人拆除上诉人的行为是因为群众的举报，实际上，从始至终被上诉人都没有提交过证据证明被上诉人对上诉人的强拆行为是因为群众的举报，因此，一审法院这种认定是没有事实依据的，也是错误的。 五、一审法院认定被上诉人对上诉人有强制拆除权是错误的，而且被上诉人实体上亦涉嫌违法。一审法院根据《城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。从上述条文可以看出，乡镇人民政府拆除违法建筑的前提是已经责令违建人停止建设，限期改正，且违建人逾期未改正。法律的授权仅至于此。根据法无授权即禁止的理论，本案中，根据该条的情况下，被上诉人对上诉人房屋也没有强制拆除权。因为被上诉人肥西县官亭镇政府在拆除前必须履行停止建设和限期改正的义务。而且根据上诉人的房屋建设时间来看，一审法院根本不能适用该条文对上诉人进行判决，因此，适用法律方面也存在错误。 六、一审法院的审理过程中，上诉人书面请求一审法院调取以下材料（1、依法申请贵院调取“原肥西县江夏店乡人民政府（现更名官亭镇政府）1992年-1993年期间购买半王路半店规划的文件及附图”及会议纪要；2、原江夏乡政府土地出售单据存根（买受人：缪传清）;3、肥西县官亭镇政府送达停建通知书过程中的执法记录仪录像（受送达人为缪家宝）;4、调取被告提供的停建通知书中两位送达人2017年3月23日至2018年3月22日期间银行出具的工资流水；5、调取2018年5月18日官亭派出所的原始出警记录）。上诉人要求调取上述材料的目的是要证明自己房屋建成的合法性及被上诉人拆除行为存在严重的违法性及两位送达人存在提供虚假的证人证言，并可能涉嫌犯罪。一审法院均未调取。因此，一审法院在审理过程中存在严重错误，贵院应依法予以纠正。 七、一审法院直接认定上诉人楼上两间及后面两间是违法建筑并认定后面两间房屋是彩钢瓦房，这种认定是错误的，也是没有事实和法律依据的。因为在整个诉讼过程中上诉人依法要求调取规划的文件及附图以及会议纪要，一审法院并未调取，因此，根本不能证明上诉人的房屋属于违法建筑。另外，上诉人的后面两间房屋是砖混结构的，但一审法院在没有任何证据的情况下直接认定是彩钢瓦房，明显是错误的。 八、一审法院在制作该判决书时，未将案由予以注明、请求法院调取的证据、鉴定申请等多项事宜在判决书中均未予以写明，严重违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》，存在严重错误，请求贵院予以改正。 综上，请求依法撤销安徽省肥西县人民法院作出（2019）皖0123行初30号行政判决书，改判为确认被上诉人拆除缪家宝所有的位于肥西县官亭镇××社区××国道江夏岔路口二间门面房上下共四间、后面两间房屋的行为违法。 上诉人官亭镇政府辩称，1、缪家宝诉称官亭镇停建通知书是伪造的，无事实和法律依据，官亭镇政府依据合法的程序委派相关人员对停建通知书进行送达，两送达人在一审中均出庭进行作证，缪家宝该段诉称无依据。2、一审法院在审理该案的程序中并不违法，缪家宝申请的鉴定、调取证据一审法院均进行了鉴定，但是否能够鉴定在一审法庭卷宗均有详细载明。 上诉人官亭镇政府上诉的事实和理由：一、一审法院认定缪家宝购买的位于官亭镇江夏社区两间地基搭建的两间平房为合法建筑，明显错误。缪家宝系农业户口，是肥西县官亭镇新民村南队村民组村民，在该村民组享有宅基地使用权，缪家宝于1992-1993年购买的两间地基并搭建两间平房，依据法律规定，该土地使用权并不合法，因此，一直无法办理相关产权证书，其在该地基上搭建的两间平房并非是合法建筑。由于历史原因，对该类建筑物，一般是维持现状，涉及政府征收或征用，根据实际情况，给予适当的补偿，各地对该类建筑物的合法性均不予认定，一审法院在缪家宝没有提供任何建房合法证明的情况下，认定其房屋为合法建筑，明显错误。该类房屋法院一旦通过判决确定其合法化，必将产生大量的争议和诉讼。本案中上诉人一开始并非是拆除被上诉人一层的两间平房，由于在拆除二楼的违章建筑时，对一楼层面楼板造成断裂，在征求其本人同意后予以拆除，其行为应合法，上诉人对一层的拆除也是为了消除危险的避险行为，同时对于被拆除的两间平房，上诉人同意恢复原状或折价赔偿，因此一审法院认定拆除一层两间房屋为合法建筑，上诉人的拆除行为违法，明显错误。 二、上诉人拆除被上诉人二层加盖的两间及后面二间违建房屋，履行了法定程序，其行为并不违法。上诉人作为房屋所在地域的乡镇人民政府，依据城乡规划法65条，其对于在其管辖区域内的乡村庄规划区内的违建物享有强制拆除权，在拆除之前，上诉人以停建通知书的形式履行催告义务，给予了被上诉人3日的停止违法建设、恢复原状的改正时间，并且依法通知了被上诉人，因被上诉人未能按照催告期间内改正，上诉人在基于法律授权范围内依法强制拆除，其程序合法，行为合法。综上，上诉人于2017年10月26日拆除被上诉人的房屋，其行政行为并不违法，请求：依法撤销安徽省肥西县人民法院（2019)皖0123行初30号行政判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。 上诉人缪家宝答辩称，一、官亭镇政府在上诉状中陈述一楼的两间房屋不是合法建筑，不是违法建筑那么就是合法建筑，而且说各地对该类建筑的合法均不予认可无依据。在原告还未起诉之前的信访程序中官亭镇政府从未否认过一层两间房屋的合法性，故该房屋的合法性无需争辩。二、违章建设的认定，应当遵循法不溯及既往原则这是法律的基本原则之一，也可扩充至行政时效原则，缪家宝的案涉房屋一层两间的建筑形成于90年代初期，在当时没有相关的产证，如果用现在的法律要求也是不符合事实情况，在一审中缪家宝提供了证据证明当时的两间房屋的地皮、事项、政府购买，依法有相关证据证明，那么政府在收到缪家宝的土地款后应当依法履行自己的义务，当时政府的承诺是这两块地皮也是用作门面房的建设，我们在一审中要求法院调取江夏店1992-1993期间购买的半王路文件机构图、会议纪要还有当时原江夏乡政府土地出售单据存根，这个证据证明缪家宝取得土地以及上述所盖房屋的合法性，缪家宝农业户口与否与缪家宝购买的土地的属性没有关联性，官亭镇说到如果涉及到政府征收或征用可以适当补偿，没有事实和法律依据。上诉人确认该房屋的合法性必将产生大量争议和诉讼，纯属无稽之谈，上诉人是通过花费了费用购买的土地，履行了义务的同时必然享有应有的权利，上诉人讲到拆除二楼的过程中造成一楼的断裂，在征求缪家宝同意后予以拆除，缪家宝至始至终没有同意，官亭镇的辩解纯属狡辩，没有任何根据。三、官亭镇政府执法程序违法，没有履行事先催告的义务。官亭镇说到他的程序上的依据是送达了停建通知书，缪家宝在一审中对该通知书多次提出异议，并要求鉴定，一审法院指定的鉴定机构并未做出鉴定结果，该停建通知书不能作为肯定的证据予以使用。停建通知书载明缪家宝拒签，原告从未收到，也没有任何人向原告送达过任何催告和停建的书面通知书，退一步说如果被告真的送达，原告拒收的情况下被告应当采用留置送达的方式进行送达，留置送达时需要有见证人见证送达过程，采取拍照录像的方式记录整个过程，一审中也有要求官亭镇政府提供执法记录仪录像，官亭镇政府未能提供，随后我们要求法院进行调取，也没有调取到，官亭镇政府说有执法记录仪的录像，官亭镇的说法没有依据。四、法律明确规定在送达后缪家宝享有陈述和申辩的权利，官亭镇政府在执行强制拆除的过程中未告知缪家宝享有陈述和申辩的权利。 缪家宝为证明自己的主张向一审法院提供如下证据：一、原告的身份证复印件，证明原告的身份情况及诉讼主体适格；二、群众来访登记表、肥西县官亭镇人民政府信访事项处理意见书，证明被告强拆违法，原告依法维权；三、信访事项复查申请表、肥西县人民政府信访局不予受理告知书，证明原告就被告的错误处理意见已经向肥西县人民政府信访复查，肥西县人民政府不予受理；四、拆除房屋照片一组，证明被告强拆事实且强拆完毕；五、原肥西县江夏乡人民政府1995年对半店村开发证明，证明原告涉案房屋属于合法建筑；六、证明，证明原告所有的涉案房屋于2017年10月17日开始建设；七、证人王某1、夏某、王某2证言，证明二楼建造开工时间及其他相关事项；八、证人缪某证言，证明原告系合法购买土地建房及其他相关事项。 上诉人官亭镇政府为证明行政行为合法性向一审法院提供如下证据：一、停建通知书、视频，证明案涉房屋属于违法建筑，被告依法进行了催告，程序合法；二、周旋、华其田证言，证明拆迁程序合法。 上述证据均已随案移送。 本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，因为案涉行政强制拆除行为涉及到两种性质的房屋，一种是缪家宝一楼的两间合法建筑，属于《中华人民共和国物权法》规定的不动产物权，非经法定程序不能拆除，依法应当保护。另一种是缪家宝未获得乡村建设规划许可证私自搭建的二楼的房屋及后面两间彩钢瓦房屋。案涉自建建筑物虽然未经规划部门审批许可建设的事实清楚，但对其实施强制拆除应依法履行相应的程序。官亭镇政府违反法定程序拆除房屋的行为依法应当予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费用人民币50元由上诉人缪家宝、肥西县官亭镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 李琦审判员潘攀 审判员 张     俊 二〇一九年十二月二十日 法官助理黄浩 书记员丁亚敏 附：本裁判文书适用的法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。