广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终1415号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李雕松，男，1983年7月22日出生于广东省佛山市，汉族，大学文化，户籍地禅城区。因本案于2019年4月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）曾永胜，男，1989年1月5日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，经商，户籍地兴宁市。因本案于2019年5月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人刘映辉，广东品杰律师事务所律师。原审被告人李朝晖，男，1973年9月7日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，经商，户籍地南县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人杨志，男，1983年4月19日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，经商，户籍地大埔县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人邓正良，男，1984年7月11日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，经商，户籍地南县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人易兵辉，男，1986年11月13日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，经商，户籍地桃江县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人李永付，男，1982年12月5日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，初中文化，经商，户籍地玉林市。2014年8月20日因犯开设赌场罪被南海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，2015年9月12日刑满释放。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人罗斌，男，1981年9月17日出生于湖南省南县，汉族，小学文化，经商，户籍地南县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2019年11月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。原审被告人黎家泽，男，1982年2月27日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地八步区。2010年8月20日因犯非法侵入住宅罪被八步区人民法院判处有期徒刑八个月，2019年6月13日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人邓乐，男，1989年12月29日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地衡阳县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2019年11月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。原审被告人张志明，男，1982年5月11日出生于广东省大埔县，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地大埔县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2019年11月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。原审被告人易楚豪，男，2000年5月20日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地桃江县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2019年11月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。原审被告人易元军，男，1980年4月25日出生于湖南省桃江县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地桃江县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2019年11月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。原审被告人江赞辉，男，1978年4月19日出生于广东省佛山市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地南海区。2014年11月7日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元，同年11月29日刑满释放。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人易益辉，男，1981年10月3日出生于湖南省桃江县，汉族，小学文化，经商，户籍地桃江县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2019年11月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。原审被告人许长宁，男，1973年2月24日出生于广东省广宁县，汉族，初中文化，经商，户籍地广宁县。因本案于2019年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。2019年11月26日被佛山市南海区人民法院取保候审。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、李永付、李雕松、罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、许长宁、曾永胜犯开设赌场罪一案，于2019年10月28日作出（2019）粤0605刑初3706号刑事判决。原审被告人李雕松、曾永胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月，被告人李朝晖、李永付、李雕松约定一起以扑克牌“三公大吃小”方式开设赌场，其中李朝晖、李永付、李雕松分占40%、40%、20%的股份，由李朝晖、李永付负责纠集参赌人员，由李雕松负责寻找赌博场地。后李雕松带领李某（另案处理）与被告人曾永胜约定，由曾永胜提供其位于佛山市禅城区某地作为赌博场地，李雕松承诺每次支付曾永胜场地费1500元。后李朝晖、李永付、李雕松在上述地点开设赌场三晚，抽水获利约8万元，期间，周某（李永付代理人，另案处理）、李某负责赌场管理，被告人罗斌负责发牌、抽水。2019年3月底，被告人李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉以扑克牌“三公大吃小”方式，先后在佛山市南海区狮山镇某麻将馆、狮山镇一不知名农庄、狮山镇某农庄内开设赌场约5次，抽水获利约10万元。其中，李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉为赌场股东，被告人罗斌负责发牌、抽水，被告人张志明、邓乐、易楚豪负责维持秩序、送烟送水，被告人易益辉、易元军负责放数、撑场，被告人黎家泽、江赞辉负责放数，被告人许长宁负责接送赌客。同月27日凌晨2时许，警察在某农庄抓获李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、罗斌、张志明、邓乐、易楚豪、易益辉、易元军、江赞辉、许长宁，以及王某、钟某、廖某、赖某、陈某等十余名参赌人员，当场起获麻将台、汽车等作案工具一批和赌资约8万元；同日14时许，警察在狮山镇抓获被告人李永付；同年4月12日，警察在禅城区抓获被告人李雕松；同年5月30日，被告人曾永胜在南海区投案自首；同年6月13日，警察在南海区狮山镇抓获黎家泽。原审判决认定上述事实，有经公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据证实：抓获经过，上诉人李雕松、曾永胜的供述及辨认、指认笔录，原审被告人李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、李永付、罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、许长宁的供述及辨认、指认笔录，现场勘验笔录，户籍证明，扣押清单，微信截图，原审被告人李永付、江赞辉、黎家泽的前科材料，视听资料等。原审判决认为，被告人李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、李永付、李雕松、罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、许长宁、曾永胜开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、李永付、李雕松在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；其余十名被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及获利等情况予以区别量刑。李永付、江赞辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。黎家泽有前科劣迹，酌情从重处罚。曾永胜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；其余十五名被告人归案后如实供述自己的罪行，且李朝晖、杨志、邓正良、李雕松、罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、曾永胜、许长宁认罪认罚，均依法从轻处罚。李朝晖、杨志、李雕松、曾永胜不符合缓刑的适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李朝晖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人杨志犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人邓正良犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人易兵辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人李永付犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人李雕松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。七、被告人罗斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。八、被告人黎家泽犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月零十日，并处罚金人民币一千元。九、被告人邓乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。十、被告人张志明犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。十一、被告人易楚豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。十二、被告人易元军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。十三、被告人江赞辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。十四、被告人易益辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。十五、被告人许长宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。十六、被告人曾永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。十七、起获的赌资，予以没收，上缴国库；扣押的麻将台等赌具予以没收并销毁；扣押的车辆、手机，由扣押机关退还给使用者。宣判后，上诉人李雕松上诉提出，我没有参与赌场的管理，也基本没有到过现场，只是占20%的股份，所得违法金额较少，约11000元。我是初犯，认罪悔罪态度较好，家里负债重，且有固定居所，原审判决量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。上诉人曾永胜上诉提出：1.原审判决没有充分审查有利于曾永胜的事实。曾永胜是正当的商人，只是借用场地给李雕松收取场地费，并非恶意组织或者提供场地进行赌博。2.曾永胜主观恶性极小、客观危害较小，悔罪态度好，愿意把收取的3600元场地费用全额上缴。有自首情节，认罪悔罪态度较好，原审判决量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。辩护人提出：1.曾永胜只是出借场地，仅仅收取场地的使用费，没有实际参与组织赌博与开设赌场，在定罪量刑上应当区分曾永胜与其他参与者和组织者的量刑。2.曾永胜在一审开庭时表示愿意上缴其提供场所获取的全部费用3600元。曾永胜有自首情节，认罪悔罪态度较好，原审判决量刑过重，请求依法从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人李雕松、曾永胜，原审被告人李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、李永付、罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、许长宁犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人曾永胜的家属代为退赃3600元。认定上述事实，有辩护人提交的案款收据、代款通知等证实。本院认为，上诉人李雕松、曾永胜，原审被告人李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、李永付、罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、许长宁开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人李雕松，原审被告人李朝晖、杨志、邓正良、易兵辉、李永付是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人曾永胜，原审被告人罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、许长宁是从犯，依法予以从轻处罚。李永付、江赞辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。黎家泽有前科劣迹，酌情从重处罚。上诉人曾永胜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；其余十五名被告人归案后如实供述自己的罪行，且李朝晖、杨志、邓正良、李雕松、罗斌、黎家泽、邓乐、张志明、易楚豪、易元军、江赞辉、易益辉、曾永胜、许长宁认罪认罚，均依法予以从轻处罚。关于上诉人李雕松提出量刑过重的意见，经查，李雕松经与李朝晖、李永付密谋，负责寻找开设赌场的场地，并据此获得20%的股份，在开设赌场中起主要作用。原审判决已经考虑李雕松参与程度相对其他主犯较小，且归案后如实供述，对李雕松予以从轻处罚，所作量刑与其罪行相适应，并无不当。故上诉人李雕松要求二审再从轻处罚并适用缓刑的意见理据不足，不予采纳。关于上诉人曾永胜及其辩护人所提量刑过重的意见，经查，上诉人曾永胜自动投案并如实供述，有自首情节，依法可以从轻处罚。二审期间，曾永胜的家属代为退赃3600元，曾永胜认罪悔罪态度较好，可再酌情从轻处罚。采纳上诉人曾永胜及其辩护人的相关意见。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，唯因二审出现新的证据和量刑情节，依法对上诉人曾永胜的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初3706号刑事判决第一项至第十五项、第十七项及第十六项对上诉人曾永胜的定罪部分。二、撤销佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初3706号刑事判决第十六项对上诉人曾永胜的量刑部分。三、上诉人曾永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2019年12月29日止)。本判决为终审判决。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年十二月十九日法官助理  徐佩珊书 记 员  林师敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。