浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7019号上诉人（原审被告）：王康张，男，1975年12月14日出生，汉族，住安徽省寿县。被上诉人（原审原告）：刘忠诚，男，1973年4月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。被上诉人（原审被告）：刘小红，男，1981年9月30日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。被上诉人（原审被告）：安徽锦润建材有限公司，住所地：安徽省肥东县梁园镇民主社区，统一社会信用代码91340122090761603Y。法定代表人：闵秀华，该公司总经理。上诉人王康张因与被上诉人刘忠诚、刘小红、安徽锦润建材有限公司（以下简称锦润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初6648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王康张上诉请求：撤销一审判决，改判刘忠诚承担30%的经济损失8944.29元，刘小红承担70%的经济损失20870.01元。事实和理由：1刘忠诚系由刘小红雇佣，应由刘小红承担雇主责任。刘忠诚所从事的劳务，系王康张从锦润公司承包后转包给刘小红。刘忠诚在一审起诉状陈述刘忠诚受雇于王康张、刘小红，庭审中刘忠诚放弃了对刘小红的主张，又变更为其受雇于王康张，刘小红系替王康张找人，刘小红不是雇主。刘忠诚的这一行为既违反民事诉讼的诚实守信原则，也与事实不符。一审法院仅依据刘忠诚变更以后的事实予以审理，未考虑刘忠诚在民事起诉状的陈述，导致作出与事实不符的判决，应当予以纠正。同时，刘忠诚在变更诉请免除刘小红责任时提交了刘小红、刘来付的证明，以加重王康张的责任。一审法院虽对该证据未予采纳，但足以表明刘忠诚与刘小红达成某种默契以加重王康张责任。即使王康张对刘忠诚应当承担部分赔偿责任，也应当扣除刘小红应承担责任部分。2.刘忠诚应当承担过错责任。刘忠诚在提供劳务时，未保持合理的安全意识，将梯子安置在积水的地面，存在重大过失，应当对造成的损害承担过错责任。刘忠诚辩称，王康张叫刘小红帮忙雇人，刘小红找了刘忠诚和刘小红的父亲，王康张系雇主。施工的桥下面有水，当时刘忠诚让王康张搭架子，王康张坚决不搭，导致刘忠诚从梯子上摔下受伤，刘忠诚没有过错。刘小红、锦润公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。刘忠诚向一审法院起诉请求：1、判令王康张赔偿刘忠诚各项经济损失59110元；2、判令锦润公司对上述第一项赔偿承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：锦润公司承包瑞安动车站附近一桥梁栏杆、围栏的施工，将其中喷漆工作转包给王康张，王康张雇佣刘忠诚为其工作。2018年8月1日，刘忠诚站在梯子上（梯子架在积水的桥下地面上）工作时摔倒受伤。受伤当日刘忠诚前往瑞安市第二人民医院门诊就医，经医院诊断为左桡骨骨折。2018年8月4日、8月9日刘忠诚两次到慈溪市第三人民医院门诊治疗。刘忠诚共花医疗费765.77元（包括购买高分子夹板费用）。瑞安市人民法院根据刘忠诚申请，委托温州医科大学司法鉴定中心对刘忠诚的伤残等级和误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，鉴定结论为：1、不构成人体损伤伤残等级；2、误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王康张主张将喷漆工程转包给刘小红，但未提供证据证明，不予采信。现有证据可证明锦润公司将喷漆工程发包给王康张，而刘忠诚在从事该工程的施工工作中受伤，因此认定刘忠诚受雇于王康张。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。王康张雇佣刘忠诚为其工作，应当提供安全的工作条件。王康张指示刘忠诚站在梯子上从事喷漆工作，且梯子架在积水的地面，存在重大的安全隐患，是导致事故发生的主要原因，王康张对损害后果存在主要过错。刘忠诚的作业行为系受雇主指示，目前并无证据证明刘忠诚在作业过程中存在雇主指示外的过错行为，因此刘忠诚对于损害后果不存在过错。锦润公司将工程发包给不具有施工资质的王康张，对承揽人的选任有过失，对事故的发生应当承担相应赔偿责任。刘忠诚的损失计算如下：1.医疗费765.77元；2.误工费，刘忠诚未提供证据证明收入状况，酌情按2018年度浙江省建筑业私营单位在岗职工年平均工资52151元计算，共17145.53元（52151÷365×120）；3.营养费，按每天30元计算，共1800元；4.护理费，酌情按2018年度浙江省居民服务业非私营单位就业人员年平均工资43759元计算，共计7193元（43759÷365×60）；5.交通费，酌情按300元计算；6.法律文书代书费500元；7.鉴定费2110元。宁波诚和司法鉴定所的鉴定系刘忠诚自行委托，且最终未作为定案依据，相关费用应由刘忠诚自行负担。温州医科大学司法鉴定中心的鉴定属于必要的诉讼费用，应当按责任比例承担。其中伤残等级的鉴定虽然鉴定结果为不构成伤残等级，但从本案情况来看，存在该项鉴定的必要，因此仍应按责任比例承担相关费用。以上刘忠诚的损失合计29814.3元。综合全案事实，酌定王康张对刘忠诚的经济损失承担70%赔偿责任，锦润公司承担30%赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、王康张于判决生效后十日内赔偿刘忠诚经济损失20870.01元；二、锦润公司于判决生效后十日内赔偿刘忠诚经济损失8944.29元；三、驳回刘忠诚的其他诉讼请求。本案受理费50元，减半收取25元，由王康张负担。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于刘小红有无雇佣刘忠诚。根据锦润公司的陈述其将喷漆工程发包给王康张，王康张虽称将喷漆工程已经转包给刘小红，但其未提供证据证明，根据谁主张谁举证的原则，王康张不能举证其与刘小红之间存在转包关系，应承担举证不利的法律后果。王康张庭审中也陈述其负责刘忠诚等人的食宿，刘小红并未在施工现场，该陈述与其主张已经将涉案喷漆工程转包给刘小红的事实不符。故本院对其该主张不予支持。刘忠诚受王康张指示从事喷漆工作过程中摔伤，王康张作为雇主应当承担责任。一审判决王康张承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于王康张上诉主张刘忠诚应承担30%的责任。刘忠诚承担责任的依据是其在提供劳务过程中存在过错。刘忠诚作为雇员，其作业过程中是受王康张指挥，王康张并无证据证明刘忠诚在涉案事故中存在过错，故本院对其主张刘忠诚承担30%的责任不予支持。综上所述，王康张的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王康张负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱志丰审 判 员 陈 宇审 判 员 吴跃玲二〇一九年十二月十六日法官助理郭阳平代书记员 戴 扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。