广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民再42号再审申请人（案外人）：黄伟娟，女，1967年11月14日出生，汉族，住茂名市茂南区。委托诉讼代理人：周红军，广东诚挚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：钟准，男，1971年6月18日出生，汉族，住茂名市茂南区。委托诉讼代理人：黄权，广东前瞻律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄琼帮，男，1964年4月11日出生，汉族，住茂名市茂南区。再审申请人黄伟娟因被申请人钟准与被申请人黄琼帮抵押合同纠纷一案，不服本院（2016）粤09民终1064号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月20日作出（2018）粤09民申23号民事裁定，本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黄伟娟的委托诉讼代理人周红军、被申请人钟准的委托诉讼代理人黄权到庭参加诉讼。被申请人黄琼帮经本院合法传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄伟娟申请再审称，一、涉案房产是夫妻共同财产，申请人对抵押担保一事不知情。申请人与被申请人黄琼帮是夫妻关系，双方于1991年8月3日在茂名市茂南区登记结婚至今。2012年4月25日，双方共同购买位于茂名市文东街26号×房（粤房地证字第×号），是夫妻关系存续期间购置，只是登记于黄琼帮名下，依法是夫妻共同财产。二、该担保之债不是夫妻共同债务，原审原告不是善意第三人。黄琼帮于近日才向申请人披露：因碍于业务上朋友的情面，其于2013年11月27日隐瞒申请人，提供登记于其名下的茂名市文东街26号×房（粤房地证字第×）作为柯亚成、陈海燕向被申请人钟准借款200万元的抵押物。抵押担保之债，不属夫妻共同债务的范畴，未经共有人同意，依法不能抵押。钟准知道或应当知道黄琼帮有妻有儿有家庭，财产共同所有是夫妻财产关系的常态，应该知道该房屋是夫妻共同财产，却为谋取黄琼帮家庭共有财产且未经抵押登记。《民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定：“共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。本案中，原审原告当时明显知道该房屋不是黄琼帮一人所有，明显知道黄琼帮一人在该房屋上设定抵押权的行为是无权处分行为，但仍旧和黄琼帮订立《抵押担保合同》，这种恶意谋取抵押权的行为不应保护，应当认定其并非善意取得。三、申请人是必须参加诉讼当事人，一审、二审未查清、未依法追加，是程序错误。四、强制黄琼帮办理抵押登记的判决，侵犯了共有物权人实体权益。钟准向茂名市茂南区人民法院申请强制执行后，法院于2017年11月27日向黄琼帮发出(2017)粤0902执1231号《执行通知书》，责令黄琼帮履行《抵押担保合同》，办理抵押登记事宜。《最高院[2015]民一他字第9号复函》明确了“夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务”。因此强制黄琼帮办理抵押登记的判决，显然侵犯了申请人作为共有物权人实体权益。五、抵押房产未经共有人同意，抵押合同自始履行不能；合同双方未依法办理抵押登记，抵押权未成立。《婚姻法》规定，如果没有特别约定，夫妻婚后取得的财产属于共同财产，《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意”，《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第三款规定：“共有的房屋，由共有人共同申请。”《婚姻法》第十七条规定，取得共有房产的夫妻，一方未经另一方同意，不得处置共有财产；且《城市房地产抵押管理办法》等法律法规也规定要求共有人书面同意，否则不得处分共有房产，以保护不知情的共有人。《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。本案中，因抵押房产未取得共有人同意且抵押合同未登记，依法不能生效。为此，依据民事诉讼法第200条第八项、201条、204条规定，2008年12月1日颁布的《最高院关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决裁定、调解书发生法律效力后二年内。或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审”的规定申请再审；及人民法院在审理再审案件过程中，发现原审判决遗漏了应当参加诉讼当事人的，可以根据当事人的自愿原则进行调解，调解不成，应当依照最高人民法院《关于适用（民事诉讼法>若干问题的意见》第二百一十一条之规定，裁判如请：1、撤销茂名市茂南区人民法院(2015)茂南法民二初字第738号民事判决第一项、及茂名市中级人民法院(2016)粤09民终1064号民事判决第一项。2、发回茂名市茂南区人民法院重新审理或依法改判。被申请人钟准答辩称，1、被申请人认为申请人的再审申请不符合法律以及司法解释的规定，根据民诉法审判监督程序第5条，案外人对原判决裁定调解书申请再审是基于物权主张权利，且没有办法再提起新的诉讼，才可以提出再审申请，里面是有两个要素，1个是针对标的物，并且是没有办法提起新的诉讼，在原二审的诉讼标的是要求黄琼帮履行抵押登记的义务，这并非是物权，且黄伟娟仍然可以就物权是否受侵害对黄琼帮提起新的诉讼，从这两点可以看出，不符合司法解释第5条规定，此外，还有2点程序上的不当，以上案件已经进行执行程序，是在执行过程中，案外人对执行标的物的异议，第应当向作出生效判决、裁定调解书上一级人民法院申请再审，钟准申请强制执行的法律文书是由茂名市中级人民法院作出的，根据这个规定，案外人应向广东省高级人民法院提起再审。2、与钟准签订抵押合同的是黄琼帮，这是黄琼帮真实意思表示，钟准有理由相信黄琼帮与钟准签订抵押合同已经是代表是黄伟娟的意思，表现如下：1、房产证只登记黄琼帮一个人的名字，黄琼帮愿意将涉案房产证书交付给钟准保管，在签订抵押合同期间及以后，直到本案再审，黄琼帮才主张黄伟娟不知情，这是不符合客观实际和逻辑，从黄琼帮以上的行为，钟准可以推断出黄琼帮的意思是真实的，且可以代表其配偶的。3、黄琼帮与钟准签订的是保证性质的抵押合同，至于是否需要用抵押物偿还债务是不确定性的，也就是说可能会使用抵押物，也可能不会使用抵押物，钟准在这种情况下，是没有具备申请人所主张的恶意，应当认定钟准是善意的第三人，其行为应当依法受到保护。4、申请人黄伟娟并不是合同的当事人，更不是必须参加诉讼的当事人，原来一审二审不追加或者不申请黄伟娟参与诉讼，并不影响本案的事实，程序不存在瑕疵，并且根据上述司法解释第5条，案外人申请再审只能基于物权，至于程序是否正当，是另外一个程序。5、抵押合同并非不能履行，在茂名市中级人民法院二审审理过程中，房产局于2017年3月24日出具一份回复，回复内容第二条是自然人与自然人之间借款，可以设立第三人房屋抵押登记，根据这个回复，黄琼帮作为保证人，对于柯亚成、陈海燕的借款，是可以办理抵押合同登记的，同时，在抵押合同里面第8条的约定，由于黄琼帮的原因没有办法办理抵押登记，造成损失的，将由黄琼帮予以赔偿。综上，黄琼帮与钟准签订的抵押合同是双方真实意思表示，且没有违反法律规定，具有可履行性，应当认定是有法律效力的，至于案外人黄伟娟的再审申请，不符合审判监督程序若干问题的规定，其应当依据已经进行执行程序的事实，另外主张权利。被申请人黄琼帮提交书面意见称，答辩人就被答辩人黄伟娟、钟准抵押合同纠纷一案的事实与法律问题，答辩人实事求是地陈述如下：一、被答辩人黄伟娟对本人为第三人借款提供担保一事不知情，执行标的确是夫妻共有财产。抵押房产未经共有人黄伟娟同意，抵押合同自始履行不能；合同双方未依法办理抵押登记，抵押权未成立。钟准对上述情况均为知情，且在明知损害抵押房产共有人黄伟娟的实体权利下仍选择签订自始履行不能的抵押合同，这种恶意谋取抵押权的行为不应受保护，应当承担不利的后果。一方面，根据《婚姻法》规定，如果没有特别约定，夫妻婚后取得的财产属于共同财产，《城市房产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意”，《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第三款规定：“共有的房屋，由共有人共同申请”，《婚姻法》第十七条，取得共有房产的夫妻，一方未经另一方同意，不得处置共有财产；且《城市房地产抵押管理办法》等法律法规也规定要求共有人书面同意，否则不得处分共有房产，以保护不知情的共有人。《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。因此，因抵押房产未取得共有人同意且抵押合同未登记，依法不能生效。另一方面，被答辩人钟准非善意且对抵押合同自始履行不能是知情的，应承担不利的后果。答辩人一直从事建筑设计工作，与时任电白区住建局局长魏春华关系较好且其是本人业务的行业主管领导，之前并不认识被答辩人钟准，是在魏春华的介绍下认识且被答辩人钟准对于答辩人有家庭的事实是知情的。答辩人碍于业务上魏春华的领导情面并在其提供担保的情况下才隐瞒了妻子黄伟娟（如告知必然不同意本人提供担保）提供登记于答辩人名下的夫妻共同财产作为案涉借款的抵押物，且当时属于事实上的履行不能。上述事实，被答辩人钟准均为知情，且在明知损害抵押房产共有人的实体权利下仍选择签订自始履行不能的抵押合同，这种恶意谋取抵押权的行为不应受保护，应当承担不利的后果。二、黄伟娟是必须参加诉讼当事人，而一审、二审未查清、未依法追加，确是程序错误。三、《最高院[2015]民一他字第9号复函》明确了“夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）第二十四条的规定认定为夫妻共同债务”。因此强制答辩人办理抵押登记的判决，显然侵犯了黄伟娟作为共有物权人实体权益。四、抵押房产未取得共有人黄伟娟同意及追认，判决及强制执行都必然损害黄伟娟的共有权益。《婚姻法》规定，如果没有特别约定，夫妻婚后取得的财产属于共同财产，《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意”，《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第三款规定：“共有的房屋，共有人共同申请”，《婚姻法》第十七条，取得共有房产的夫妻，一方未经另一方同意，不得处置共有财产；且《城市房地产抵押管理办法》等法律法规也规定要求共有人书面同意，否则不得处分共有房产,以保护不知情的共有人。《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。本案中，因抵押房产未取得共有人同意且抵押合同未登记，依法不能生效。为此，黄伟娟已经依据《最高院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第5条“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决裁定、调解书发生法律效力后二年内。或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审”的规定申请再审；及人民法院在审理再审案件过程中，发现原审判决遗漏了应当参加诉讼当事人的，可以根据当事人的自愿原则进行调解，调解不成，应当依照最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》第二百一十一条之规定，申请茂名市中级人民法院裁定撤销原审判决，发回你院重新审理或依法改判。钟准于2015年11月17日向一审法院茂名市茂南区人民法院提起诉讼，请求：判令被告黄琼帮履行2013年11月27日签订的《抵押担保合同》约定的义务，完成茂名市文东街26号×房抵押登记事宜，并承担办理抵押登记事宜所需的评估费、鉴定费及其他相关费用；判令被告黄琼帮向原告钟准支付违约金400000元；本案诉讼费用由被告黄琼帮负担。一审法院认定事实：2013年11月27日，原告钟准与柯亚成、陈海燕签订一份《借款合同》，约定由钟准借款2000000元给柯亚成、陈海燕，借款期限为2013年11月28日至2014年3月27日止等。同日，原告钟准（甲方）与被告黄琼帮（乙方）签订一份《抵押担保合同》，主要约定：根据甲方与借款人柯亚成、陈海燕于2013年11月27日签订《借款合同》约定，借款人向甲方借到2000000元借款，乙方自愿向甲方提供抵押担保；担保范围为甲方与借款人签订《借款合同》中约定的全部债务（包括借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及甲方实现债权的相关费用等）；自本合同签订之日起30日内，乙方应为抵押物办理抵押登记手续，抵押登记时所需的评估、鉴定、登记及其他费用由乙方承担；抵押期间，未经甲方书面同意，乙方不得擅自将抵押物转移、转让、出租、出售、赠与、再抵押或以其他方式处分等；如乙方违反本合同约定的，甲方按乙方担保金额的20%向乙方收取违约金，如因乙方违约而造成甲方损失的，违约金不足以弥补甲方损失时，乙方应就不足部分向甲方赔偿损失；本合同的抵押物为茂名市文东街26号×房，权属人为黄琼帮，证号为粤房地证字第×号。2013年11月28日，被告黄琼帮将以上房产的权属证书交付给原告钟准收执。另查明，为查清案件事实，本院发函至茂名市房产管理局，调查自然人之间借款中第三人提供房屋担保的情况下，能否办理房屋抵押登记业务及其流程等相关情况。茂名市房产管理局随即复函称，该局目前暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，但没有说明所依据的法律、法规。一审法院判决：一审法院认为，本案《抵押担保合同》是双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，合法有效，未办理相应登记的，不影响其合同效力。对于原告钟准提起的本案诉求应否支持，应从两层次分析。一是原告钟准能否依据本案合同要求被告黄琼帮对案涉房屋办理抵押登记，并承担相应费用及违约金。二是茂名市房产管理部门暂未开展本案类型业务及案涉房屋存在轮候查封情况，能否影响原告钟准以上权利的实现。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案《抵押担保合同》约定，被告黄琼帮自本合同签订之日起30日内应为抵押物办理抵押登记手续，并承担评估、鉴定、登记及其他费用；且如其违反本合同约定的，应按担保金额的20%向原告钟准承担违约金。因此，原告钟准请求法院判令被告黄琼帮办理案涉房屋的抵押登记并承担相应费用，具有法律及合同依据。至于违约金问题，根据合同约定，办理抵押登记的义务由被告黄琼帮承担，即要求其应主动、积极地办理或要求原告钟准予以协助。自签订合同至今，没有证据显示被告黄琼帮主动、积极履行了该义务，其行为构成违约。原告钟准请求被告黄琼帮按担保金额20%即400000元支付违约金，符合约定，且被告黄琼帮没有提出予以调整，本院对原告钟准的该项请求予以支持。抵押登记涉及权属证书及相关费用支出、权属人员到场等因素，被告黄琼帮称原告钟准持有案涉房屋的房产证，应由其承担履行抵押登记的义务的主张，理据不足，本院对该观点不予采纳。其次，在本案诉讼过程中，茂名市房产管理部门复函称“暂不开展”案涉类型的房屋抵押登记，但没有说明其“暂不开展”所依据的法律、法规。事实上，从“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”的《中华人民共和国物权法》，到房产管理部门办理抵押登记所依据的《城市房屋权属登记管理办法》均没有对自然人之间借款，由第三人提供房屋抵押办理登记作出了禁止性规定。因此，登记部门的业务操作不足以否定原告钟准依法所享有的合同权利，且被告黄琼帮亦没有提供证据证实其曾向相关部门提出过办理抵押登记申请，或其已穷尽一切手段去履行自己的办理义务。再次，根据《中华人民共和国担保法》的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。但该规定的“不得抵押”指的是财产被查封、扣押后不得设立抵押，但本案的《抵押担保合同》签订于2013年12月，并不是（2015）茂南法立保字第148号民事裁定书作出后，再设立的抵押，本案《抵押担保合同》没有违反该项规定。且（2015）茂南法立保字第148号民事裁定书所作出的查封在本案的诉讼保全查封之后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”的规定，该第148号民事裁定书的查封没有发生实际查封的效力，仅是轮候查封；而生效的查封是由本案的诉讼保全作出的，并不影响本案抵押登记的进行。综上，原告钟准请求被告黄琼帮办理抵押登记，并承担相应费用及违约责任，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二条、第九条第一款、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零三条第一款的规定，判决如下：一、限被告黄琼帮于本判决发生法律效力之日起十日内履行2013年11月27日签订的《抵押担保合同》，办理茂名市文东街26号×房（证号：粤房地证字第×号）抵押登记（抵押权人为钟准），并承担所需的评估、鉴定、登记及其他费用。二、限被告黄琼帮于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金400000元给原告钟准。案件受理费7300元、诉讼保全费5000元，合计12300元（原告钟准已预付），由被告黄琼帮负担。黄琼帮不服一审判决，上诉请求：1、撤销茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第738号民事判决；2、驳回钟准的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由钟准负担。二审法院认定事实：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，原审法院于2015年12月30日对本案进行第一次开庭审理，黄琼帮答辩称其到茂名市房产管理局进行了咨询，但被茂名市房产管理局的工作人员告知该局从未办理公民个人之间借款时对房屋的抵押登记业务，其便申请原审法院到茂名市房产管理局了解具体情况。原审法院遂于2016年1月19日去函茂名市房产管理局调查了解，茂名市房产管理局于2016年1月26日向原审法院作出《关于第三人提供房屋担保抵押登记问题的复函》，该复函的主要内容为“经调查，我局目前暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。”再查明，本院于2017年3月24日去函茂名市国土资源局(茂名市不动产登记局)调查了解，茂名市国土资源局于2017年3月24日向本院作出茂国土资复[2017]21号《对茂名市中级人民法院调查取证函的回复》，该回复的主要内容为“一、我局自2016年5月30日开展不动产房屋等抵押登记业务，2016年5月30日之前房屋抵押登记业务在我市房产管理局办理。二、根据有关规定，自然人与自然人之间的借款可以设立抵押登记。在自然人之间借款中第三人提供房屋担保可以办理房屋抵押登记。办理登记流程：1、收件受理；2、初审、复审、审核、审批；3、缮证质检；4、发证；5、电子件、实物件归档。”二审法院认为，本案的争议焦点有：一、黄琼帮应否履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务；二、黄琼帮应否承担违约责任。一、关于黄琼帮应否履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务的问题。经查，黄琼帮与钟准签订的《抵押担保合同》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。对于合法有效的合同，双方应当积极履行，故黄琼帮应当履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务。黄琼帮上诉称其没有按照合同约定办理房产抵押登记是因为茂名市房产管理局没有开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，故其无法办理本案抵押登记，并非其主观上不愿履行《抵押担保合同》中约定的办理抵押登记的义务。经查，原审法院曾对黄琼帮的主张去函茂名市房产管理局调查了解，后茂名市房产管理局于2016年1月26日作出《关于第三人提供房屋担保抵押登记问题的复函》，称其单位目前暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。在二审中，经本院调查了解，茂名市国土资源局已承接不动产房屋等抵押登记业务，并明确自2016年5月30日后对于自然人之间借款中第三人提供房屋担保可以办理房屋抵押登记。由此可见，在本案中不能办理抵押登记的客观原因已经消失，黄琼帮应当继续履行双方于2013年11月27日签订的《抵押担保合同》。故原审判决判令黄琼帮继续履行合同，办理茂名市文东街26号×房（证号：粤房地证字第×号）的抵押登记（抵押权人为钟准），并承担所需的评估、鉴定、登记及其他费用正确，本院予以维持。二、关于黄琼帮应否承担违约责任的问题。从双方签订的《抵押担保合同》的内容可知，黄琼帮应在签订《抵押担保合同》之日起30日内为涉案的抵押物办理抵押登记手续。经查，黄琼帮在原审法院第一次开庭时称其曾经向茂名市房产管理局咨询了解如何办理涉案抵押物登记，但茂名市房产管理局回复其暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。后原审法院去函茂名市房产管理局调查，茂名市房产管理局亦回复称暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务。由此可以认定黄琼帮于原审法院第一次开庭审理本案前已经到茂名市房产管理局对如何办理涉案抵押物登记进行了咨询，黄琼帮已经履行了到茂名市房产管理局办理涉案房屋抵押登记的义务。导致涉案抵押物未能办理抵押登记的原因是当时的登记机关茂名市房产管理局暂未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，并不是黄琼帮不履行或不配合履行办理抵押登记手续所致。因此，在本案中钟准与黄琼帮均是按双方签订《抵押担保合同》中的约定各自履行了义务，双方均不存在过错或违约的情况。因此，抵押物未能办理抵押登记并非黄琼帮的过错造成的，黄琼帮无需承担违约责任，原审判决认定黄琼帮存在过错并因此承担违约责任没有事实根据，本院予以纠正。二审法院判决：一、维持茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第738号民事判决第一项；二、撤销茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第738号民事判决第二项；三、驳回被上诉人钟准的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，诉讼保全费5000元，合计12300元，由上诉人黄琼帮负担6150元，被上诉人钟准负担6150元。二审案件受理费7300元，由上诉人黄琼帮负担3650元，由被上诉人钟准负担3650元。上诉人黄琼帮已预交二审受理费7300元，多交的3650元予以退还给上诉人黄琼帮。限被上诉人钟准在本判决发生法律效力之日起七天内向本院交纳应负担的二审案件受理费3650元。逾期不交纳的，依法强制执行。本案再审期间，再审申请人黄伟娟提交了结婚证、户口簿和茂名市文东街26号×房的粤房地证字第×号房地产权证（复印件），欲证明其与黄琼帮是夫妻关系，涉案抵押标的物是其与黄琼帮夫妻共同共有的财产。本院再审确认一审、二审查明的事实。本院再审另查明的事实：（一）抵押物的属性。再审申请人黄伟娟与被申请人黄琼帮是夫妻关系，黄伟娟是茂名市的一位教师，黄琼帮是一位建筑设计员。涉案标的物茂名市文东街26号×房（粤房地证字第×号）是黄伟娟与黄琼帮夫妻共同共有的财产。（二）主合同的有关情况。钟准于2013年11月27日与柯亚成、陈海燕签订《借款合同》，约定钟准出借2000000元给柯亚成、陈海燕，借款期限120天，借款利息为每30天90000元，不足30天的按30天计。柯亚成、陈海燕是夫妻关系。钟准以柯亚成、陈海燕和黄琼帮为被告于2015年11月24日向茂南区人民法院提起诉讼，请求：1．判令被告柯亚成、陈海燕共同偿还借款本金2000000元及利息628000元；2．判令黄琼帮以其抵押的茂名市文东街26号101房对《借款合同》的债务承担担保责任，原告对该房屋的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3．判令黄琼帮对柯亚成、陈海燕不能偿还的借款本息承担补充偿还责任；4．判决三被告支付律师费30000元；5．本案诉讼费由三被告承担。茂南区法院查明柯亚成、陈海燕至2014年9月14日止已偿还本息合计1210000元（包括偿还另案120万元借款的本息）。该法院认为，《借款合同》有效，根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，于2018年11月23日作出（2015）茂南法民二初字第753号民事判决：限柯亚成、陈海燕偿还借款本金1863196元及利息（自2014年9月28日起至借款清偿时止按年利率24%计算）给钟准；柯亚成、陈海燕共同偿付律师费30000元给钟准；案件受理费28064元由柯亚成、陈海燕负担。由于钟准对黄琼帮另案提起抵押合同纠纷的诉讼即本案的诉讼，该案对钟准的第二、第三项诉讼请求不作处理。（三）主合同债务人涉及刑事犯罪的情况。柯亚成、陈海燕于2012年11月28日以99245000元的价格与崔崇杰、崔崇志签订《土地使用权转让合同书》，受让位于茂名市电白区稀土冶炼厂三角圩新厂区之一的土地，柯亚成、陈海燕在支付1300万元定金后取得该土地使用权证的复印件，成立茂名市东百成房地产开发有限公司。柯亚成、陈海燕以开发建设东百成广场项目的名义，向社会人员杨丰源、许炳雄等18人高息借款募集资金6019多万元；在未取得房屋预售许可证的情况下，柯亚成、陈海燕以预售房屋、商铺收取购房意向金的方式向社会人员24人募集资金达704万元。另，柯亚成利用上述土地使用证的复印件伪造土地使用证抵押给他人用于向他人借款。茂名市电白区人民法院于2016年5月13日作出（2015）茂电法刑初字第863号刑事判决，以被告人柯亚成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元；犯伪造、变造、买卖国家公文、证件、印章罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币300000元。以被告人陈海燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。对被告人柯亚成、陈海燕非法吸收公众存款罪的违法所得继续予以追缴，返还给各被害人。柯亚成、陈海燕不服判决向本院提起上诉，本院经审理于2016年9月29日作出（2016）粤09刑终230号刑事判决，维持原判决中对上诉人的定罪量刑，对应当追缴返还给受害人的个别款项予以改判。柯亚成在供述中承认借到钟准320万元，钟准没有向公安机关报案，公安机关也没有向钟准调查取证。（四）案外人黄伟娟申请再审的依据。本院（2016）粤09民终1064号民事判决发生法律效力后，钟准向一审法院申请执行，一审法院于2017年11月14日立案执行。黄伟娟称至此才知道黄琼帮用夫妻共同共有财产为柯亚成、陈海燕向钟准借款提供抵押担保一事，遂以涉案财产是夫妻共同共有财产为由向执行法院提出执行异议。茂南区法院于2018年3月15日作出（2018）粤0902执异1号执行裁定书，认为我院的(2016)粤09民终1064号民事判决已经发生法律效力，黄琼帮应当履行判决义务为由，驳回黄伟娟的异议请求。黄伟娟以本院(2016)粤09民终1064号民事判决有错为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向本院申请再审。本院再审认为，本案是抵押合同纠纷，再审诉讼争议焦点是《抵押担保合同》能否履行的问题和黄琼帮是否应承担违约责任的问题。关于涉案《抵押担保合同》能否履行的问题。首先要审查《抵押担保合同》的效力。《抵押担保合同》是从合同，是钟准与柯亚成、陈海燕签订的《借款合同》的从合同。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”茂名市茂南区人民法院已经发生法律效力的（2015）茂南法民二初字第753号民事判决认定《借款合同》有效，而《抵押担保合同》是当事人双方的真实意思表示，没有法律规定合同无效的情形，虽然未对不动产进行抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，该合同是有效的。其次是审查《抵押担保合同》能否履行。钟准请求法院判决黄琼帮履行合同义务即为抵押物办理抵押登记手续，符合《中华人民共和国物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”的规定。但是，不动产抵押物权的设立，基本条件有二：一是当地政府不动产登记部门开展相关业务；二是抵押人须取得抵押物的物权或取得共有人的同意。本案一审结束之前，茂名市不动产登记部门未开展自然人之间借款中第三人提供房屋担保的抵押登记业务，但二审时已开展相关业务。黄琼帮虽然是拟设定抵押房屋的房地产权证上登记的权属人，占有房屋份额为全部，但该房屋是黄琼帮与黄伟娟在夫妻关系存续期间购买所得，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”且黄琼帮和黄伟娟确认没有对夫妻共同共有财产约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，因此，属于再审申请人黄伟娟与黄琼帮的夫妻共同共有财产。另，《中华人民共和国物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”而建设部《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。”现在，由于抵押物共同共有人黄伟娟不同意以涉案房屋抵押，故黄琼帮不能履行《抵押担保合同》约定的义务即完成涉案抵押房屋的抵押登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”钟准请求黄琼帮履行合同义务办理抵押物登记，属于“法律上或者事实上不能履行”的情形，依法应予以驳回。关于黄琼帮是否应承担违约责任的问题。依前所述，现在《抵押担保合同》不能履行的原因是黄琼帮未能取得共有人黄伟娟的同意。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，钟准诉讼请求之一要求黄琼帮按合同约定承担违约责任有理，即请求法院判决黄琼帮支付违约金400000元，应予以支持。综上所述，再审申请人黄伟娟请求撤销一、二审判决第一项有理，应予支持。一、二审判决没有查明涉案抵押物为黄琼帮与黄伟娟共同共有财产，属于认定事实错误；在出现法律上或者事实上不能履行的情形，仍适用履行合同的法律，属于适用法律错误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）粤09民终1064号民事判决和茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民二初字第738号民事判决；二、限黄琼帮于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金400000元给钟准。三、驳回钟准的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元、诉讼保全费5000元，合计12300元，由被告黄琼帮负担；二审案件受理费7300元，由上诉人黄琼帮负担。本判决为终审判决。审 判 长  张国桢审 判 员  欧卫慧代理审判员  龙俊宇二〇一九年十二月二十五日书 记 员  谭小红附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。