江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11240号上诉人（原审原告）：许志红，男，1967年6月24日生，回族，住安徽省寿县。上诉人（原审原告）：陶善花，女，1967年8月21日生，回族，住安徽省寿县。两名上诉人共同委托诉讼代理人：沈国梁，江苏国济律师事务所律师。两名上诉人共同委托诉讼代理人：张鑫，江苏国济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鲜立达物流有限公司，住所地江苏省南京市建邺区雨润大街10号雨润集团厂区生产一部厂房二楼210室。法定代表人：陈颖，江苏鲜立达物流有限公司执行董事。委托诉讼代理人：张琰，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱网祥，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。上诉人许志红、陶善花因与被上诉人江苏鲜立达物流有限公司（以下简称鲜立达公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初6864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许志红、陶善花上诉请求：撤销一审判决，改判其二人之子许宇航生前与鲜立达公司之间存在劳动关系。事实和理由：鲜立达公司在一审庭审中当庭提交一份《汽车挂户经营协议》，用以证明涉案车辆实际所有人许才桥和鲜立达公司是挂靠和被挂靠的关系，并据此抗辩鲜立达公司与死者许宇航之间不存在劳动关系。根据最高人民法院行政审判庭2007年12月3日作出的（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”另外，2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。由此可见，为了保障职工权益，应视挂靠人的聘用人员与被挂靠单位之间形成事实劳动关系，要求被挂靠单位对挂靠人的聘用人员承担工伤保险责任。根据上述规定，一审法院应当根据本案的实际情况审查挂靠人的聘用人员与被挂靠单位之间有无事实劳动关系，但一审法院没有审查，只是从用人单位和劳动者之间是否有直接的合意、隶属性以及实际用工这三个方面否定许宇航与鲜立达公司存在劳动关系，遗漏重要事实的认定，导致认定事实不清，适用法律错误。根据目前的证据材料分析可知：1.案外人许才桥与鲜立达公司之间存在挂靠关系。根据鲜立达公司一审提交的许才桥于2017年12月10日与鲜立达公司签订的《汽车挂户经营协议》，可以证明许才桥与鲜立达公司之间是挂靠与被挂靠的关系，且以鲜立达公司的名义对外经营。2.许宇航与许才桥之间存在聘用关系。许宇航与许才桥之间虽然没有签订书面聘用合同，但从2018年4月到9月，许才桥每个月都转账给许宇航（2018年11月去世），证明许才桥是按月向其支付劳动报酬。此外，许宇航生前所用的手机中有其所驾驶的货车（许才桥所有的车辆）照片、平时送货的货物照片视频以及交货单照片。由此可见，许宇航的工作内容和工作环境都是与鲜立达公司的工作环境相吻合，许才桥与许宇航之间存在实际聘用关系。本案中，许才桥所有的车辆挂靠在鲜立达公司名下对外经营，而许宇航是许才桥聘用的工作人员，根据上述规定应认定许宇航与鲜立达公司存在事实劳动关系。3.一审判决依据《汽车挂户经营协议》认定车辆实际所有人是许才桥，但在一审中许志红、陶善花提交了行车证，行车证反映的车主是鲜立达公司，行车证的效力应高于《汽车挂户经营协议》，故车辆所有人为鲜立达公司。4.对鲜立达公司提交的《汽车挂户经营协议》，许志红、陶善花在一审庭审中并未质证，也未确认，鲜立达公司也没有提供其他的证据予以佐证。鲜立达公司认为案涉车辆系许才桥所有，也没有通知许才桥到庭。一审判决认定案涉车辆为许才桥所有，证据不足。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判许宇航与鲜立达公司之间存在劳动关系。被上诉人鲜立达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.最高院（2006）他行字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》内容现已失效，不能作为本案适用的法律依据。2.关于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定的适用问题，该规定前半部分规定了个人挂靠其他单位对外经营的情形，本案中许才桥只是将其生产工具挂靠在鲜立达公司，许才桥与鲜立达公司之间没有形成管理与被管理的关系，鲜立达公司从未向许才桥收取过任何费用，许才桥也没有以鲜立达公司的名义对外经营。许志红、陶善花亦未提供任何证据证明许才桥接受过鲜立达公司的管理，并以鲜立达公司的名义对外经营。该规定后半部分规定了聘用人员因工伤亡，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，该规定适用于被挂靠的前提下，被挂靠单位应该承担工伤赔偿责任，本案并不适用。3.劳动法实施后，劳动关系有明确的法律含义，用人单位有聘用、管理、辞退劳动者的权利，从一审证据中不能反映出许宇航接受过鲜立达公司的聘用或管理，双方也不存在人身和经济上的隶属关系，甚至从一审证据中都不能反映出许宇航为许才桥工作的事实。所以许宇航与鲜立达公司之间不符合劳动关系的基本法律特征。退一步说，即使许宇航受雇于许才桥，其创造的劳动价值也不是由鲜立达公司所有，全部由许才桥取得，鲜立达公司分文未取。许宇航与鲜立达公司之间在相安无事的时候没有确认劳动关系，也不会确认劳动关系，出了事故就来要求认定存在劳动关系，无论从哪一方面来讲都说不通。如果认定许宇航与鲜立达公司之间存在劳动关系，通过工伤保险予以保护，在没有缴纳任何社会保险费用的前提下即享受工伤保险待遇，不仅会对公司造成一定的经济负担，还会对广大劳动者构成另一种不公平。4.关于《汽车挂户经营协议》，一审庭审中许志红、陶善花已经质证，对此庭审笔录中有记载。且在另一个交通事故案件即（2019）苏0105民初839号民事案件中，该事实已经查明。根据许才桥在该案中的陈述，许宇航出现在事故现场是因为许才桥车辆发生事故后打电话让许宇航过去帮忙，不料发生了事故，并不能证明许宇航是在工作过程中发生交通意外。5.关于案涉车辆行驶证的问题。公交管（2000）98号《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》中明确载明，“公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。”因此，行驶证及登记证并非确定机动车所有权的证明，仅仅用于行政登记的相关证明。综合上述分析，请求驳回许志红、陶善花的上诉请求。许志红、陶善花向一审法院起诉请求：判令其二人之子许宇航生前与鲜立达公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年11月24日4时许，案外人陶峰驾驶苏Ａ×××××轻型厢式货车在南京市发生事故，造成车辆损坏停放在紧靠路中安全岛的机动车道上，后许宇航随该车实际所有人许才桥赶至事发现场。至当日5时45分许，案外人李兵驾驶苏Ａ×××××轻型厢式货车行驶至此时，车头撞击苏Ａ×××××轻型厢式货车尾部后，两车又向前将安全岛内的许宇航和许才桥撞到，造成许宇航当场死亡。该起交通事故经交管部门认定许宇航在事故中无责任。许志红、陶善花作为许宇航的父母，以许宇航从2018年3月30日开始在鲜立达公司担任货车司机为由，要求确认许宇航生前与鲜立达公司之间存在劳动关系。另查明，上述车牌号为苏Ａ×××××的车辆为许才桥实际所有，许才桥于2017年12月10日通过签订协议的方式将该车辆挂靠在鲜立达公司名下进行经营。许宇航生前于2018年10月29日领有道路运输人员从业资格证。许宇航和案涉车辆的所有人许才桥系表兄弟关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议的焦点之一是许志红、陶善花是否具有诉讼主体资格。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”根据该规定，作为劳动者的许宇航，在其死后，其父母作为近亲属，依法可以参加仲裁和诉讼活动，为此，对鲜立达公司所述的许志红、陶善花主体不适格的抗辩理由，一审法院不予采纳。双方争议的焦点之二是许宇航生前和鲜立达公司之间是否存在事实劳动关系。对于劳动关系的认定，应从以下几个方面进行审查，一是用人单位和劳动者是否有合意性，二是劳动者和用人单位之间是否存在人格上、经济上和组织上的隶属性，三是用人单位是否实际用工。从查明的事实看，许志红、陶善花并没有证据表明许宇航生前与鲜立达公司之间进行过口头或书面上的合意，也没有证据表明许宇航和鲜立达公司之间存在实质上的隶属关系，鲜立达公司对许宇航进行过实际用工。为此，对许志红、陶善花的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回许志红、陶善花的诉讼请求。二审中，许志红、陶善花提交许宇航手机被OPPO客户服务中心恢复的图片信息照片打印件及相应的光盘视频，用以证明其上诉主张。鲜立达公司质证称，对这些证据形式上的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。以上证据不能证明许宇航是为鲜立达公司从事相关工作，或者以鲜立达公司的名义从事相关工作，也不能证明许宇航为鲜立达公司所管理。且本案涉及的交通事故发生于2018年11月24日，而本证据制作的时间为2019年10月，按照证据规则，该证据不属于二审中新证据。鲜立达公司未提交新证据。对许志红、陶善花所举证据的真实性，本院予以确认。二审期间，许志红、陶善花对一审法院查明的“车牌号为苏Ａ×××××的车辆为案外人许才桥实际所有，许才桥于2017年12月10日通过签订协议的方式将该车辆挂靠在鲜立达公司名下进行经营”这一节事实有异议，对其他事实无异议；鲜立达公司对一审法院查明的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。本院另查明，一审庭审笔录显示，针对鲜立达公司提供的《汽车挂户经营协议》复印件，许志红、陶善花质证称，对于该证据的质证意见，庭后向许才桥进行核实。从挂靠协议可以看出，许才桥的车辆是挂靠在鲜立达公司名下，车主为鲜立达公司，在挂靠协议中仅显示苏Ａ×××××车辆。交通事故当天，因为陶峰驾驶的苏Ａ×××××出现了交通事故，许宇航驾驶苏Ａ×××××车辆至事故现场，苏Ａ×××××车辆的车主亦为鲜立达公司。许宇航平时工作驾驶的正是上述两辆车辆，因此是为鲜立达公司工作。上述情况应在交通部门的笔录中有体现。许志红、陶善花在二审中提供的微信聊天记录显示，许宇航为“鲜峰物流”群、“苏宁双十一配送驾驶员沟通群”成员，其在该两个微信群中接受运输业务。对此鲜立达公司表示，该两个微信群与其无关，其只经营鲜立达物流。许志红、陶善花则认为该两个群都是鲜立达公司的业务群，并表示回去核实，但直到本院作出判决之前，许志红、陶善花均未向本院回复核实情况。许志红、陶善花认可许宇航生前的工资系由许才桥发放，平时工作接受许才桥的指令。以上事实，有道路事故认定书、从业资格证、死亡证明、汽车挂户经营协议、OPPO客户服务中心恢复的图片信息照片打印件及相应的光盘视频及当事人陈述等予以证实。本院认为，本案的二审争议焦点为许宇航生前与鲜立达公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，许志红、陶善花认可许宇航生前的工资系由许才桥发放，平时接受许才桥的指令从事运输业务。虽然本案二审中，许志红、陶善花提供了许宇航手机被OPPO客户服务中心恢复的图片信息照片打印件及相应的光盘视频，但这些证据无法证明许宇航生前有与鲜立达公司建立劳动关系的合意，且接受鲜立达公司的劳动管理，从事鲜立达公司安排的有报酬的劳动。相反，根据其中的微信内容可以看出，许宇航生前除了接受许才桥的安排，其还在“鲜峰物流”、“苏宁双十一配送驾驶员沟通群”两个微信群中接受运输业务，现有证据无法证明许宇航是在为鲜立达公司提供劳动。综上分析，许宇航与鲜立达公司之间不符合事实劳动关系的特征，因此无法认定双方之间存在劳动关系。许志红、陶善花在本案中要求确认其子生前与鲜立达公司之间存在劳动关系，其二人所依据的最高人民法院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》涉及的是工伤认定问题，并不适用于本案，且根据法释〔2017〕17号《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性文件（第十二批）的决定》，该文件目前已被废止；其二人另外适用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定涉及的是工伤保险责任主体的认定问题，亦不适用于本案；至于行车证的效力问题，公交管（2000）98号《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》中明确载明，“公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。”本案中，许志红、陶善花一方面在上诉意见中认可许才桥与鲜立达公司之间是挂靠与被挂靠的关系，另一方面又认为仅凭《汽车挂户经营协议》，在没有其他证据印证的情况下，认定许才桥与鲜立达公司之间系挂靠关系证据不充分，鲜立达公司如果要证明其与许才桥是挂靠关系，至少还应当提供相关车辆的购买发票以及车款的支付凭证。本院认为，首先，许志红、陶善花的该两种观点本身相互矛盾。其次，为证明许才桥和鲜立达公司之间的关系，鲜立达公司在一审中提供了《汽车挂户经营协议》，其已履行初步的举证义务。许志红、陶善花对此有异议，应提供充足的证据予以反驳。事实上，许才桥和许宇航系表兄弟关系，许志红、陶善花向其取证并无障碍。但一审庭审后以及本案二审中，许志红、陶善花均未提供充足的证据予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果。因此，许才桥和鲜立达公司之间系挂靠与被挂靠的关系，虽然案涉车辆登记在鲜立达公司名下，但车辆的实际所有权人系许才桥。许志红、陶善花还主张其在一审庭审中未对《汽车挂户经营协议》发表质证意见，而一审庭审笔录显示，其二人发表了质证意见，并表示回去向许才桥核实。许志红、陶善花的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，许志红、陶善花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许志红、陶善花负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十二月三十日书记员 杨文艳