贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5061号上诉人（原审第三人）：勾朝成，男，1967年4月5日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人（原审原告）：黄尔贵，男，1968年8月24日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：彭书榕，贵州毕节经济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高守忠，男，1965年5月16日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人黄尔贵、勾朝成因与被上诉人高守忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2019)黔0521民初1878号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人黄尔贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由被上诉人高守忠承担赔偿责任。主要的事实和理由是：一、本案劳务关系形成于高守忠与勾朝成、黄尔贵之间，黄尔贵受到的伤害由高守忠承担。二、一审判决黄尔贵承担40%的责任不当。高守忠未提供安全生产条件，也未进行安全方面的告知。三、误工期、营养费、护理费应当按照鉴定结论最高的支持。精神抚慰金应予支持。上诉人勾朝成上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由高守忠承担赔偿责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要的事实和理由：一、本案劳务关系形成于高守忠与勾朝成、黄尔贵之间，黄尔贵受到的伤害由高守忠承担。二、高守忠未提供安全生产条件，也未进行安全方面的告知。被上诉人答辩称，被上诉人与黄尔贵无关系，与勾朝成之间是上诉人找勾朝成做工，说给他400元，他要600元，最终600元谈妥，上诉人就提前支付了100元给勾朝成，生活这些我没时间照顾，至于他找谁做工上诉人不知道。勾朝成答辩称，高守忠包给黄尔贵，黄尔贵叫我去给他做工。黄尔贵答辩称，高守忠给我打了几天电话叫我给他做点工，我说时间上抽不开，要在家照顾小孩子。一审原告向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告因受伤产生的医疗费15492.79元、住院伙食补助费4300.00元、误工费23916.98元、护理费6287.01元、营养费6000.00元、交通费1000.00元、鉴定费600.00元、精神抚慰金5000.00元，共计62596.78元；2、案件受理费由被告承担。一审法院查明，2018年8月8日，被告高守忠需要在其房屋墙体上开凿一扇门和一扇窗的空间位置，打电话联系原告黄尔贵，原告黄尔贵没空，于是原告黄尔贵打电话联系第三人勾朝成，让第三人勾朝成去给被告高守忠家做，第三人勾朝成去到被告高守忠家，被告高守忠与第三人勾朝成双方达成口头协议，由第三人勾朝成在被告高守忠家房屋墙体上开凿出一扇门和一扇窗的空间位置，报酬为600元，门的空间位置高2米，宽0.9米，窗的空间位置高1.2米，宽0.8米，未约定工期。被告高守忠不提供工具，不供生活，对第三人勾朝成不进行管理监督。被告高守忠支付了定金100元。第三人勾朝成动工两小时后，原告黄尔贵到被告高守忠家与第三人勾朝成一起做工。在做工过程中，原告黄尔贵从窗户上摔下受伤，于当天到大方同仁医院住院治疗，诊断为：腰1椎体滑脱、腰1椎体右侧椎板骨折，原告黄尔贵在该医院住院治疗2天，于同年8月10日出院，产生住院医疗费2547.69元。从大方同仁医院出院后，原告黄尔贵随即到大方县智慧康复理疗服务中心住院治疗，同年9月8日出院，在该医院住院治疗共计18天，产生住院医疗费5959.50元。原告黄尔贵从该医院出院后，当天又到大方现代医院住院治疗，诊断为：1.腰1椎体、棘突骨折；2.腰2左侧横突骨折，原告黄尔贵在该医院住院23天，于同年10月1日出院，产生住院医疗费5095.34元、门诊中草药费170.00元、门诊放射检查费115.00元。同年12月16日，原告黄尔贵到贵州好优多药业连锁有限公司购买化学药品制剂饮片，支付费用955.40元。在诉讼过程中，经原告黄尔贵申请，本院委托贵州警官学院司法鉴定中心鉴定，原告黄尔贵因钝器性外力所受损伤的误工期限为45-150日，护理期限为45-60日，营养期限为45-60日。一审法院认为，被告高守忠将其房屋墙开凿一扇门和一扇窗的空间位置的工作与第三人勾朝成达成口头协议，对所开凿门窗空间位置的规格及报酬进行了约定，被告高守忠对第三人勾朝成的工作过程不监督管理，不提供工具，不提供生活，只需第三人勾朝成依约定交付工作成果，被告高守忠支付报酬。因此，被告高守忠与第三人勾朝成之间的口头协议的性质为承揽合同，被告高守忠为定作人，第三人勾朝成为承揽人。原告黄尔贵与第三人勾朝成一起开凿门窗的空间位置，与第三人勾朝成之间系劳务的关系，其与定作人即被告高守忠之间无法律上的利害关系。原告黄尔贵在为勾朝成提供劳务中遭受损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应由第三人勾朝成对原告黄尔贵遭受的损害承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，本院对原告黄尔贵请求赔偿其因提供劳务遭受损害产生的相关费用的主张予以支持。原告黄尔贵作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中缺乏安全意识，疏忽大意导致其从窗户摔下受伤，其行为具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应当减轻第三人勾朝成的赔偿责任，酌情由第三人勾朝成向原告承担60%的赔偿责任，原告黄尔贵自己承担40%的责任。关于原告黄尔贵因提供劳务遭受损害产生的各项损失费用：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，结合原告黄尔贵提供的住院病历资料及医疗发票，原告黄尔贵在大方同仁医院、大方县智慧康复理疗服务中心、大方现代医院治疗共计产生医疗费15492.79元。2.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，原告黄尔贵在上述三家医院住院治疗共计43天的住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为4300元（100元/天×43天）。3.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合原告黄尔贵营养期45-60日的鉴定意见，其营养期酌情综合为52.5日，营养费按每天100元计算为5250元（100元/天×52.5天）。4.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”之规定，结合原告黄尔贵护理期45-60日的鉴定意见，其护理期酌情综合为52.5日，原告黄尔贵未提供证据证明其护理期间的护理人数及护理人员的收入状况，其护理费以一人护理，参照2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资计算为5547.45元（38568元/年÷365天×52.5天）。5.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合原告黄尔贵误工期45-150日的鉴定意见，其误工期酌情综合为97.5日，原告黄尔贵未提供证据证明其从事行业及收入状况，其误工费参照2017年贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算为15546.04元（58198元/年÷365天×97.5天）。6.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，原告黄尔贵未提供证据证明其因就医和转院产生交通费1000元，鉴于其因到贵州警察学院进行鉴定必然产生一定的交通费，本院酌情支持其一人往返贵阳一次的交通费160元。7.精神抚慰金，原告黄尔贵因提供劳务身体遭受损害，但其身体遭受的损害未达伤残等级评定标准，本院对其请求赔偿精神抚慰金5000元的主张不予支持。8.鉴定费，原告黄尔贵因鉴定所产生的鉴定费600元，属于其因提供劳务遭受损害产生的合理费用，本院予以支持。综上所述，原告黄尔贵因提供劳务遭受损害产生各项费用共计46896.28元（医疗费15492.79元+住院伙食补助费4300元+营养费5250元+护理费5547.45元+误工费15546.04元+交通费160元+鉴定费600元）。由第三人勾朝成向原告黄尔贵承担60%的赔偿责任为28137.77元，原告黄尔贵自己承担40%的责任为18758.51元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、第三人勾朝成于本判决生效之日起30日内，一次性赔偿原告黄尔贵提供劳务遭受损害产生的各项损失费用28137.77元;二、驳回原告黄尔贵的其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告黄尔贵承担160元，第三人勾朝成承担240元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，黄尔贵是否和高守忠之间构成劳务关系的问题，从本案查明的事实看，黄尔贵或者勾朝成与高守忠之间就案涉开窗施工均没有人身上的管理关系和支配关系，故两者之间不构成劳务关系。据此，黄尔贵、勾朝成基于二人与高守忠之间存在劳务关系为由要求高守忠对黄尔贵受到的伤害承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于一审认定的黄尔贵的误工费、护理费、营养费问题，一审在鉴定结论确定的期限范围内酌情确定误工期、护理期、营养期并无不当，应予维持。关于黄尔贵主张的精神抚慰金问题，一审根据黄尔贵受伤情况未支持精神抚慰金并未明显失当，应予维持。关于黄尔贵自己承担的责任比例问题，黄尔贵自身未尽到注意义务，存在过错，一审判决其承担40%的责任比例适当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对二上诉人的上诉请求均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人黄尔贵交纳的二审案件受理费320元由其自行负担；上诉人勾朝成交纳的二审案件受理费480元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇一九年十二月十七日书记员  郑勤文