山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5706号上诉人（原审被告）：邹志方，男，1956年10月20日出生，汉族，住龙口市金沙南区。委托诉讼代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹佳良，男，1985年8月30日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张华，女，1963年2月15日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：梁明山，系张华丈夫。委托诉讼代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚克功，男，1966年12月4日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：郝杰，山东南山东海律师事务所律师。上诉人邹志方、邹佳良、张华因与被上诉人戚克功抵押权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邹志方、邹佳良、张华上诉请求：二审法院查明事实后直接改判或发回重审。事实与理由：一、抵押楼房未经其他共有人同意，抵押合同无效。上诉人邹志方的楼房是婚姻关系存续期间购买，应为夫妻共同财产；邹佳良没有结婚，是其父母为其购买的楼房，该房应为邹志方、彭玉芹、邹佳良共有；张华的楼房是张华与其丈夫梁明山的夫妻共同财产。上诉人与龙口国开南山村镇银行股份有限公司（以下简称“南山银行”）签订的最高额抵押合同没有征得其他财产共有人的同意，根据《担保法》第五十四条第二款的规定，该抵押合同应无效。南山银行在办理抵押合同时应查明抵押房屋产权性质。最高额抵押合同第十条第四款的约定是格式条款，没有向上诉人作出明确解释，应为无效条款。南山银行也没有向上诉人解释抵押楼房的风险。一审法院有没有其他共有人签字同意的情况下认定抵押行为有效错误。二、每笔贷款未经上诉人同意，抵押合同不具有效力。债务人与南山银行签订的“银行承兑汇票承兑协议”第6页仍有上诉人的“签字”，不是上诉人本人所签。上诉人对南山银行的每笔承兑汇票的发生享有知情权，每笔承兑汇票业务按照银行作业流程均应由抵押人签字，否则抵押人不应承担法律责任。三、一审法院认定转让合同合法有效，有违事实和法律。第一、根据《担保法》第六十一条的规定，南山银行与戚克功签订的最高额抵押合同转让合同应为无效。《物权法》第二百零四条规定“最高额抵押的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”该规定与《担保法》第六十一条规定是一致的，只不过规定了当事人约定的条款。第二、转让合同没有经中国人民银行审批，不具有法律效力。依据中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复（银办函〔2001〕648号）规定，转让合同为无效。第三、转让合同违背金融管理法规，属无效合同。依据银监会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知（银监发〔2010〕102号）第六条第三款规定，该转让合同没有征得上诉人同意，属无效。四、程序违法，一审法院在上诉人行政诉讼没有判决前进行民事审判错误。债务人与南山银行最高额抵押所担保债权没有确定，被上诉人不应进行转移登记。债务人与南山银行签订的“最高额抵押合同”第一条约定债权确定期限届满的最后日期为2015年12月9日，而南山银行与烟台宏领俊妮服饰有限公司（以下简称宏领公司）债权转让日期为2014年12月26日，离债权确定日期还有350天。最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，不动产登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。据以上规定，被上诉人不得办理转移登记，即使登记也要登记两次。上诉人以被上诉人出具的抵押登记的证据违背事实和法律，提起行政诉讼，在行政诉讼未完结前，一审法院下达民事判决属程序违法。五、本案涉嫌虚假诉讼。被上诉人与南山银行转让协议是虚假的，被上诉人没有偿付转让费。被上诉人是通过工商银行龙口黄城支行将转让款汇给南山银行的，被上诉人提交的证据应当是龙口黄城支行出具的汇款给南山银行1975756.57元的证据，这样的票据无论被上诉人是否付款，南山银行皆能制造出来，一审法院不予调查是完全错误的。六、上诉人张华从来没有收到债权转让通知，转让合同不生效。被上诉人戚克功答辩称：上诉人在上诉状中所陈述的事实与理由均在之前的各次庭审中有所表述，并没有新的内容，对于其所称的理由已经经过龙口市人民法院和烟台市中级人民法院两次判决，在说理部分有清楚地表明，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本案不存在重复起诉的问题，在2015年被上诉人向上诉人及真正的债务人宏领公司提起诉讼时，龙口法院一审判决三位上诉人承担的是连带清偿责任，在该判决书中已经针对上诉人所称的上述事实和理由作出了明确的分析。后来三位上诉人上诉到烟台中院，中院判决以三上诉人承担的并非连带责任，而是抵押责任为理由，驳回了被上诉人连带责任的请求。之后，被上诉人向龙口人民法院以特别程序要求实现担保物权，后因起诉时未办理不动产登记，龙口法院以此为理由裁定驳回，之后被上诉人按照法律程序向三上诉人提起要求确认抵押权及实现抵押权的诉讼，这就是本案的全部过程。因此，4年之间被上诉人一直在不断地主张自己的合法的抵押权，因为三位上诉人的恶意，至今仍未实现。因此，本案不存在重复起诉的情况。原告戚克功向一审法院起诉请求：1、依法确认原告对被告邹志方的房产（龙房权证龙口字第××号）、被告邹佳良的房产（龙房权证龙口字第××号）及土地使用权【龙国用（2003）第0946号】、被告张华的房产（龙房权证龙口字第××号）及土地使用权【龙国用（2008）第0440号】享有抵押权；2、请求原告有权就三被告的上述抵押房产、土地使用权进行拍卖、变卖，对于拍卖、变卖龙房权证龙口字第××号房产所得的价款在478800元的债权范围内、第LX0630号房产及土地使用权所得的价款在903300元的债权范围内、第170035号房产及土地使用权所得的价款在629100元的债权范围内享有优先受偿权；3、判决本案原告为主张权利发生的律师费90000元由三被告共同承担；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃要求三被告承担律师费90000元的诉讼请求。事实和理由：2012年至2015年，宏领公司与南山银行签订《银行承兑汇票承兑协议》，约定由南山银行向宏领公司签发汇票，同时就该协议实际发生的债权由三被告分别提供最高额抵押担保，分别签订了《最高额抵押合同》，合同约定：被告邹志方以龙房权证龙口字第××号房产抵押，所担保债权的最高本金额为478800元（其中房产421800元，车库57000元）；被告邹佳良以龙房权证龙口字第××号房产及龙国用（2003）第0946号土地使用权抵押，所担保债权的最高本金额为903300元（其中房产777000元，土地126300元）；被告张华以龙房权证龙口字第××号房产及龙国用（2008）第0440号土地使用权抵押，所担保债权的最高本金额为629100元（其中房产579600元，土地49500元），并包括基于主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等。上述合同签订后，南山银行陆续向宏领公司签发汇票。2014年12月26日，南山银行将宏领公司尚欠的1975756.57元债权转让给原告，并通知了宏领公司及三被告。后由于宏领公司未向原告履行还款义务，原告将宏领公司诉至法院，经龙口市人民法院（2015）龙龙民初字第262号民事判决书及烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终4412号民事判决书两审审结，确定“被告烟台宏领俊妮服饰有限公司于判决生效后十日内偿还原告戚克功人民币1975756.57元及利息（利息自2015年4月14日起至生效判决确定的履行之日止，以银行同类贷利率计算）”，同时宏领公司应承担诉讼费33853元。现上述判决所确定的付款期限已过，宏领公司对该欠款分文未付且无其他可供执行的财产，原告为此多次与三被告协商抵押担保事宜未果，故诉至法院。被告邹志方、邹佳良、张华一审辩称：1、原告已经丧失诉权。第一，2015年4月原告已经向龙口市人民法院起诉，要求三被告承担连带还款责任，龙口市人民法院判决三被告在所担保的最高债权额内承担连带还款责任，后三被告上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院以（2016）鲁06民终4412号民事判决书撤销了三被告对宏领公司所欠债务承担连带还款责任的判决条款，并明确告知本案原告能否实现抵押权，本案不予一并审理；第二、2017年3月19日原告向龙口市人民法院申请实现抵押权，法院审理认为原告在与南山银行转让合同债权时，没有依法办理不动产抵押转移登记，不具备实现担保物权的条件，驳回了原告的申请，且一裁终审，不得上诉；2、抵押的财产未经过共有人签字，抵押合同依法无效。三被告与南山银行签订《最高额抵押贷款合同》将楼房抵押时，没有征得楼房共有人彭玉芹、梁明山的同意，彭玉芹、梁明山对三被告的抵押行为自原告起诉后才知道，南山银行也从来没有让抵押楼房共有人彭玉芹、梁明山在《最高额抵押贷款合同》上签字。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”之规定，三被告与南山银行签订的最高额抵押合同无效；3、他人冒充担保人签字，担保人不应当承担抵押担保责任。2012年12月19日，宏领公司向南山银行借款200万元，借期6个月，并与三被告签订了《银行承兑汇票承兑协议》。借款半年到期后，宏领公司将借款200万归还给南山银行。2013年6月19日宏领公司再次向南山银行借款200万时，没有经三被告在《银行承兑汇票承兑协议》上签字。此后宏领公司反复向南山银行还款三次、借款三次，均未经三被告签字。从宏领公司再次向南山银行签订质押合同上来看，三被告的签名均非本人所签，三被告不应承担抵押担保责任；4、南山银行与原告签订的债权转让协议书无效。第一、2014年12月26日南山银行将债权转让给原告，根据《担保法》第六十一条最高额抵押的主合同债权不得转让的规定，属无效协议；第二、三被告与南山银行最高额抵押所担保的债权未确定，债权依法不得转让。最高额抵押的实现必须具备两个条件，一是抵押担保的债权数额已确定，二是债权已到期履行。三被告与南山银行签订的《最高额抵押合同》第一条约定，2012年2月10日至2015年12月9日为最高额抵押担保债权确定期间。而原告与南山银行债权转让时间为2014年6月20日，此时距离债权确定日还有将近一年半之久。根据《担保法》第二百零六条第一款关于约定的债权确定期间届满债权才能确定的规定，南山银行与原告转让债权时，债权确定期限没有届满，债权转让协议应属无效协议；5、债权转让时，抵押权没有办理转移登记，因而原告依法不能实现抵押权。综上，原被告之间为抵押权已经经过多次诉讼，原告以同一事实和理由再次起诉，在没有新证据之前，违背了一事不再理的原则，应当依法驳回原告诉讼请求。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷作证。对有争议的证据的效力认定，在法院认为部分一并阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年12月10日，案外人宏领公司与南山银行签订《银行承兑汇票承兑协议》，约定南山银行为宏领公司签发14张合计金额为4000000元的承兑汇票，在担保内容部分约定“由抵押人张华以其依法拥有的可以抵押的龙房权证龙口字第××号房产及龙国用（2008）第0440号土地提供抵押担保；由抵押人邹佳良以其依法拥有的可以抵押的龙房权证龙口字第××号房产及龙国用（2003）第0946号土地提供抵押担保；由抵押人邹志方以其依法拥有的可以抵押的龙房权证龙口字第××号房产提供抵押担保”。协议签订后，南山银行签发14张总额为4000000元的银行承兑汇票（到期日2013年6月13日）给宏领公司。同日，被告张华、被告邹志方、被告邹佳良分别以抵押人的身份与债务人宏领公司、抵押权人南山银行签订《最高额抵押合同》。该抵押合同第一条约定：贷款人与借款人之间自2012年12月10日起至2015年12月9日止（包括该期间的起始日和届满日，该期间为最高额担保债权的确定期间）签署的银行承兑汇票承兑协议（统称“单笔合同”）及其修订或补充，属于本合同项下之主合同；第二条约定：除依法另行确定或约定发生期间外，在下列期间内，主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债，其发生期间为本合同第一条规定的2012年12月10日至2015年12月9日；第三条约定：邹志方担保最高本金债权额为478800元、邹佳良担保最高本金债权额903300元、张华担保最高本金债权额629100元。在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定……。后上述房地产均依法办理了抵押登记。且上述房地产权属证书共有人一栏均未有共有人的相关备注。2014年6月20日，宏领公司与南山银行再次签订《银行承兑汇票承兑协议》，同时南山银行签发30张承兑汇票（汇票期限6个月）。2014年12月26日因宏领公司未如约归还承兑汇票款，南山银行与本案原告戚克功签订《债权转让协议》，约定南山银行将宏领公司所涉承兑汇票债权以1975756.57元转让给戚克功。2014年12月30日，南山银行分别向债务人宏领公司及抵押人邹志方、邹佳良、张华发送《债权转让通知书》。宏领公司法定代表人于宗龄签收该通知书，被告邹志方、邹佳良通过邮寄签收方式收到该通知书。龙口市公证处对向被告张华邮寄送达《债权转让通知书》的内容、过程进行保全证据，同时出具了（2015）龙证民字第65号公证书一份。后因宏领公司未能向本案原告戚克功履行还款义务，原告戚克功将宏领公司及本案三被告诉至法院，请求判令宏领公司及三被告连带偿还原告借款1975756.57元及利息，法院以（2015）龙龙民初字第262号民事判决书判决宏领公司偿还原告1975756.57元及利息，被告邹志方、邹佳良、张华分别在所担保的最高债权额内对上述债务承担连带还款责任。一审判决后，被告邹志方、邹佳良、张华不服，提起上诉，烟台市中级人民法院经审理认为，上诉人关于最高额抵押的主债权转让合同无效、上诉人不应承担担保责任的上诉理由于法无据，不予支持，但因戚克功在该案中系主张三上诉人承担连带还款责任，而非实现抵押权，该主张不符合法律规定，故将一审判决中关于三上诉人承担连带还款责任的判决条款予以撤销，对其他判决条款予以维持，对戚克功能否实现抵押权，不予一并审理。后因宏领公司无力履行还款义务，原告戚克功于2017年3月29日向法院申请实现担保物权，法院以抵押权变更登记情况不明确，不具备实现担保物权的条件为由，以（2017）鲁0681民特5号民事裁定书驳回原告戚克功的申请。后戚克功到龙口市国土资源局将上述抵押房地产重新办理了抵押权登记，抵押权登记号分别为鲁（2018）龙口市不动产证明第0006965号、鲁（2018）龙口市不动产证明第0006966号、鲁（2018）龙口市不动产证明第0006967号。因宏领公司一直未履行任何还款义务，原告戚克功于2018年5月再次诉至法院，要求确认对上述涉案房地产享有抵押权，并在所担保的最高债权额范围内享有优先受偿权。案件审理过程中，原告明确表示，本案所涉及的债权范围为（2015）龙龙民初字第262号民事判决书判决条款第一项所确定的债务，即1975756.57元及利息（自2015年4月14日起至2016年12月26日止，以银行同类贷款利率计算）。上述债权已超出被告邹志方、邹佳良、张华所担保的最高债权额之合2011200元。一审法院认为，关于本案原告是否丧失诉权的问题，本案原告戚克功之前的两次诉讼，（2015）龙龙民初字第262号案最终经二审终审判决，撤销了关于三被告承担连带还款责任的判决条款，同时明确表明戚克功能否实现抵押权，该案不予一并审理，（2017）鲁0681民特5号案也并未进行实体审理，故本案并未违反民事诉讼法关于“一事不再理”的原则，原告并未丧失诉权。关于抵押的财产未经共有人签字同意，抵押合同是否有效的问题。本案所涉抵押物的房地产权属证书中登记的所有人为三被告，均未有共有人的登记，三被告未提供证据证实在签订《最高额抵押合同》及办理抵押登记时，将作为抵押物的房产实际情况告知借款人或出借人，故三被告在本案诉讼中以抵押房产存在共有人，签订《最高额抵押合同》未经共有人同意，而主张《最高额抵押合同》无效，理由不当，法院不予支持。关于三被告主张的宏领公司与南山银行之后的几次借款，均未有三被告在《银行承兑汇票承兑协议》上签字的问题，法院认为，三被告与南山银行签订的《最高额抵押合同》第一条即约定，贷款人与借款人之间自2012年12月10日起至2015年12月9日止签署的银行承兑汇票承兑协议及其修订或补充，属于本合同项下之主合同。《银行承兑汇票承兑协议》的合同双方当事人是南山银行和宏领公司，无需三被告在该协议中签字，三被告依此辩称不承担抵押担保责任，于法无据，法院不予支持。关于原告与南山银行签订的债权转让协议书的效力问题。《中华人民共和国物权法》第二百零四条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；……。本案中，虽在南山银行、宏领公司及本案三被告签订的《最高额抵押合同》中约定了担保主债权期间至2015年12月9日，但从借款人宏领公司与出借人南山银行签订的承兑协议及出借人南山银行签发的承兑汇票看，出借人履行了足额支付出借款项的义务，借款人未履行到期还款责任，债权债务已期满；从借款关系的双方和作为担保人的三被告签订的《最高额抵押合同》第八条、第九条来看，亦按照相关法律规定约定了债权确定的变更情形；从出借人转让债权给本案原告的行为，及本案原告受让债权后的主张权利行为，均能够证实新的债权不可能发生，故依照法律规定及当事人的约定，法院认定最高额抵押担保的债权已经确定。三被告仅以《最高额抵押合同》中担保主债权的截止期限的约定，而主张担保合同的最高额没有确认，期限没有届满，南山银行与本案原告戚克功之间的债权转让不符合法律规定，依据不足，法院不予支持。关于办理抵押权转移登记问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。故被告以之前未办理抵押权转移登记且后来办理转移登记时未经三被告签字为由，主张不承担抵押担保责任，于法无据，对被告该辩称法院不予采信。原告放弃要求三被告承担律师费90000元的诉讼请求，系原告对其自身实体权利的自由处分，法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、第二百零三条第一款、第二百零四条、第二百零六条规定，一审法院于2019年7月31日判决：一、原告戚克功对被告邹志方的房产（龙房权证龙口字第××号）、被告邹佳良的房产（龙房权证龙口字第××号）及土地使用权【龙国用（2003）第0946号】、被告张华的房产（龙房权证龙口字第××号）及土地使用权【龙国用（2008）第0440号】享有抵押权；二、原告戚克功对于拍卖、变卖龙房权证龙口字第××号房产所得的价款在478800元的债权范围内、龙房权证龙口字第××号房产及龙国用（2003）第0946号土地使用权所得的价款在903300元的债权范围内、龙房权证龙口字第××号房产及龙国用（2008）第0440号土地使用权所得的价款在629100元的债权范围内享有优先受偿权。案件受理费22890元，由被告邹志方、邹佳良、张华负担。本院审理期间，上诉人主张被上诉人提交的2014年12月26日电汇凭证银行转账进账单，上面所盖南山银行的公章是假的，该进账单不应该是南山银行提供，应该是工商银行提供。在一审我们申请法院调查该证据，法院给我们驳回了。质证中，被上诉人称，这份证据不是我们提交的。汇款的事实是清楚的，债权转让与是否支付债权转让对价款并没有直接关系，上诉人的说法也不是民诉法解释中所称的新证据。南山银行转给被上诉人的债权，上面写得很清楚，与工商银行没有关系，与本案争议的事实也没有关系。上诉人主张被上诉人提交的邹佳良的抵押合同没有最后一页，合同里没有4.6条款。质证中，被上诉人称，我们提交的合同在各次庭审中上诉人均认可其真实性，其声称的理由不存在，也不影响本案的基本事实。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2012年12月10日，宏领公司与南山银行签订《银行承兑汇票承兑协议》，同日，三上诉人以抵押人的身份分别与宏领公司、南山银行签订《最高额抵押合同》，后办理了抵押登记；2014年6月20日，宏领公司与南山银行再次签订《银行承兑汇票承兑协议》，以上协议均为合法有效。涉及本案抵押物的三上诉人房产证中登记的所有人为三上诉人，未有共有人的登记，上诉人未提供证据证实在签订《最高额抵押合同》及办理抵押登记时，将作为抵押物的房产实际情况告知借款人或出借人，故上诉人在本案诉讼中以抵押房产存在共有人，签订《最高额抵押合同》未经共有人同意，主张《最高额抵押合同》无效，理由不当，本院不予支持。《银行承兑汇票承兑协议》的双方当事人是南山银行和宏领公司，该协议第五条担保，仅是对担保方式进行明确，且在该条第4种其他方式…之后，亦明确约定“担保人应及时和承兑人依法签订有效担保合同。”因此，无需上诉人在该协议中签字，上诉人据此主张抵押合同无效，理由不当，于法无据，本院不予支持。上诉人主张其没有在南山银行发放的每笔贷款上签字，抵押合同无效，证据不足，理由不当，本院不予支持。从南山银行履行了足额支付出借款项的义务，宏领公司未履行到期还款责任，债权债务已期满；借款关系的双方和作为担保人的上诉人签订的《最高额抵押合同》第八条、第九条约定的债权确定变更情形；南山银行转让债权给被上诉人，被上诉人受让债权后主张权利的行为等事实看，新的债权已不可能发生，一审法院依照法律规定及当事人的约定，认定抵押人的债权确定是正确的，上诉人仅以《最高额抵押合同》中担保主债权的截止期限的约定，而主张担保合同的最高额没有确认，被上诉人与南山银行之间的转让不符合法律规定，证据不足，理由不当，本院不予支持。本案审理的是上诉人与被上诉人间的抵押权纠纷，争议的是抵押合同效力及上诉人应否承担抵押担保义务问题，现有证据和事实不足以否定《最高额抵押合同》的效力和上诉人的抵押担保责任，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，上诉人以涉案最高额抵押权转移登记所提行政诉讼没有审结，主张一审法院程序违法，理由不当，于法无据，本院不予支持。烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终4412号民事判决书已确认2014年12月30日，南山银行分别向被上诉人及三上诉人发送《债权转让通知书》的事实，上诉人张华主张从来没有收到债权转让通知、转让合同不生效，证据不足，理由不当，本院不予采纳。上诉人主张本案构成虚假诉讼，证据不足。综上，上诉人的上诉主张不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22890元，由上诉人邹志方、邹佳良、张华共同负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十二月十二日本件与原件核对一致书记员  王 琪