广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1014号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠，男，朝鲜族。委托诉讼代理人：杨凤杰，广东法帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴耀南，男，汉族。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人张忠、吴耀南机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审第一项判决中关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的判决，准予对被上诉人张忠自身疾病与伤残的参与度予以司法鉴定，并依司法鉴定结论认定被上诉人张忠的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。事实与理由：上诉人因不服汕头市金平区人民法院“（2019）粤0511民初1377号”民事判决，特提起上诉（上诉不服金额为126308元，即残疾赔偿金116308元+精神损害抚慰金10000元）。具体理由是：根据被上诉人张忠提交的《出院记录》反映，被上诉人张忠在事故发生60多天后才入院住院治疗，且根据诊断，被上诉人张忠的踝关节存在骨刺增生，右踝、右足骨质疏松的症状，而上述症状均属于被上诉人张忠自身疾病所引起，与本事故的发生不具有关联性。被上诉人张忠的踝关节存在骨刺增生，右踝、右足骨质疏松与构成残疾存在参与因素，而其自身固有因素占伤残的参与度对应的损失依法不应由上诉人承担赔偿。故此，对被上诉人张忠自身疾病与伤残的参与度予以司法鉴定是必要的，请贵院予以准许，并依司法鉴定结论认定被上诉人张忠的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。张忠辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决依法有据，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人提出的“对答辩人自身疾病与伤残的参与度予以司法鉴定”的理由不能成立。二、一审法院关于答辩人残疾赔偿金116308元的认定事实请相互，合法有据，判决正确。答辩人存在自2018年1月14日起至2018年3月20日止于汕头市**医院诊治的事实，且上诉人对于答辩人的治疗延误存在过错。答辩人存在的骨质增生、骨质疏松症状与本案事故的发生不存在关联性，上述症状不构成残疾存在的参与因素，上诉人提出上述症状系构成伤残存在的原因故而应当减轻其赔偿责任的主张不能成立。三、一审法院关于答辩人精神损害抚慰金10000元的认定事实清楚，判决合法有据。吴耀南辩称，同意保险公司的上诉意见，另外我先垫付的赔偿款14309元要求保险公司返还我。张忠向一审法院起诉请求：1、判令保险公司在保险责任限额内向张忠赔偿因交通事故造成的损失共计168919.5元；如有不足则超过部分由吴耀南承担赔偿责任；2、本案的全部诉讼费用、鉴定费由保险公司、吴耀南共同承担。一审法院认定事实：张忠于事故当日被送往汕头市**医院急诊、住院治疗，至2018年8月29日出院，共住院162天，其中，张忠的急诊费为6108.80元、住院期间的医疗费用合共41704.52元，其中吴耀南为张忠垫付急诊费4309元、住院医疗费10000元。现张忠尚未结算汕头市**医院住院医疗费，致无法提供住院医疗费相关发票。根据张忠的申请，一审法院委托广东华民司法鉴定所对张忠伤情进行鉴定，该所于2019年7月29日作出鉴定意见：张忠构成九级伤残；张忠行“右踝关节融合术”后，择期行“内固定物取出术”，需取出费用19500元，住院15天；康复费7000元；护理期241天（建议：护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天，余211天配护理人员1名/天）；误工期241天；建议增加营养费1800元。张忠已支付鉴定费4302元。案在审理期间，张忠与保险公司、吴耀南协商一致，确认张忠住院期间的非基本医疗保险标准费用共计6400元，由张忠负担4000元、吴耀南负担2400元。另查明，张忠的户籍地河北省秦皇岛市**区**号属于城镇居民户口，该事实有《河北省秦皇岛公安局户籍证明》原件一份和国家统计局《2018年统计用区划代码和城乡划分代码》打印件一份等证据予以证实。一审法院认为，本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，吴耀南应对在事故中造成的损失承担30%的赔偿责任。张忠的伤残等情况已由司法鉴定机构作出鉴定，一审法院对鉴定结论予以确认。保险公司是粤D*****号小货车交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿张忠的伤残和医疗等费用。依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向张忠赔偿应由吴耀南赔偿的损失。对于保险公司主张本案各项赔偿标准应参照粤高法[2018]39号的意见计算，一审法院认为，粤高法明传（2018）144号文件明确规定粤高法[2018]39号文件适用于2018年4月25日以后发生的道路交通事故，本案交通事故发生于2018年1月14日，故保险公司的主张，一审法院不予采纳。对于张忠请求赔偿的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1、医疗费：张忠的急诊费6108.80元，有《广东省医疗收费票据》为据，一审法院予以确认；张忠的住院期间的医疗费的费用合共41704.52元，有汕头市**医院住院部出具的《费用清单》为据，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费：张忠发生事故后第一次住院为162天，依司法鉴定机构的鉴定意见还要行“内固定物取出术”，需住院15天，共177天。张忠主张按住院期间177天，以每天100元计算为17700元，依法有据，一审法院予以采纳。3、护理费：可按2018年广东省居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资78931元标准计付护理费，根据司法鉴定机构的意见，按住院期间前30天配护理人员2名/天，余211天配护理人员1名/天计算，护理费为58603.57元（78931元/年÷365天×30天×2人＋78931元/年÷365天×211天×1人）。保险公司、吴耀南抗辩护理费偏高理由不充分，不予采纳。4、后续治疗费、康复费、营养费：根据司法鉴定机构的鉴定意见分别确认为19500元、7000元、1800元。保险公司、吴耀南抗辩张忠的后续治疗费应待实际发生后另行主张，缺乏法律依据，不予采纳。5、误工费：虽张忠未能提供证据证实有实际收入减少，但事故客观上造成张忠收入的减少，故可按2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元，及司法鉴定机构的鉴定意见误工期241天计付，即张忠的误工费为38466.24元（58258元/年÷365天×241天）。6、交通费：张忠请求赔偿交通费5310元，但未能提交相关的交通费票据证明交通费的实际支出情况，故一审法院不予认定。但考虑到张忠伤情较重，且出院后需继续到医院康复治疗一定的时间，客观上需要支出一定交通费的情况，一审法院酌定交通费的数额为2500元。7、残疾赔偿金：依一审法院查明的事实，张忠的户籍地属于河北省秦皇岛市城镇户口，其残疾赔偿金本可按2018年河北省城镇居民人均可支配收入32997元计，现张忠主张按2018年汕头市城镇居民人均可支配收入29077元，自定残之日起按20年，伤残的赔偿指数按20%计算，即116308元（29077元/年×20年×20%），一审法院予以支持。8、精神损害抚慰金：鉴于张忠在本次交通事故造成九级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，张忠要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑张忠的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，张忠请求的精神损害抚慰金10000元数额适当，一审法院予以支持。上述各项损失合共319691.13元。保险公司应在交强险的赔偿范围内直接赔付张忠120000元（医疗费、住院伙食补助费、康复费、后续治疗费的赔偿限额10000元）；超出交强险赔偿限额部分，包括扣除张忠住院期间的非基本医疗保险标准费用共计6400元，按照30%计算，即保险公司应在商业三者险限额内直接赔付张忠57987.40元﹝（319691.13元-120000元-6400元）×30%﹞，保险公司应在交强险和商业三者险限额内赔偿张忠损失共177987.40元，扣除吴耀南已垫付医疗费11909元（14309元-2400元），实应赔偿张忠166078.40元（177987.40元-11909元）。吴耀南已垫付的医疗费11909元，可向保险公司另行索赔。关于诉讼费是否应由保险公司承担问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”张忠主张受理费、鉴定费就由败诉一方的保险公司承担，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定,一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司于本判决生效之日起三日内，在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险的责任限额内赔偿张忠的损失166078.40元。二、驳回张忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1803元（已减半收取）由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担，受理费张忠已预交，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司于本判决发生法律效力之日起三日内迳付张忠1803元。鉴定费4302元由张忠负担3000元、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担1302元，鉴定费张忠已支付，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司于本判决发生法律效力之日起三日内迳付张忠1302元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定各方当事人在交通事故中的责任承担，依法有据，本院予以维持。关于保险公司上诉张忠存在的自身疾病对伤残程度具有一定的参与因素的问题，本院认为，一审法院根据张忠的申请委托广东华民司法鉴定所对张忠的伤残程度、后续治疗费、康复费、应依法、残疾辅助器具费、护理期进行评定，鉴定机构于2019年7月29日作出《司法鉴定意见书》，程序合法，内容客观，一审法院据此认定张忠构成九级伤残，依据充分，应予维持。本案中，保险公司未能提供张忠患有骨刺增生等疾病与其因本次交通事故造成的损害后果不存在关联性的依据，且鉴定结论中也明确治疗期间并发保险公司上诉提出的上述疾病，故其上诉请求鉴定张忠自身疾病与本事故造成后果存在参与度，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2826元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇一九年十二月四日法官助理 吴 妍书 记 员 林鸿瑜