四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4472号 上诉人（原审被告）：李开成，男，1975年7月11日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：王兴文，四川龙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明，四川维大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴丹，男，1976年7月1日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：夏天，四川建春律师事务所律师。 上诉人李开成因与被上诉人吴丹民间借贷纠纷一案不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李开成上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：一、原审判决认定，2017年3月5日40万元和2017年3月19日32万元这两份借条原件已由李开成收回的推论既不符合客观事实也不符合生活惯例。2018年1月5日90万元借条形成原因是李开成向吴丹另行达成的借款合意，而不是对2017年3月5日40万元和2017年3月19日32万元这两份过往借条的换据。李开成共计向吴丹借款39.5万元，具体组成为：2016年9月10日罗兰兰转账支付4.5万元，2016年11月3日吴丹转账支付20万元，2017年4月3日罗兰兰转账支付5万元，2017年3月19日罗兰兰转账支付10万元。2016年11月13日至2016年12月31日分6笔共计偿还16.5万元；2017年5月19日至2018年4月4日分9笔共计偿还52.5万元。2017年3月5日经借贷双方对2016年9月10日4.5万元及2016年11月3日20万元和2016年11月13日至2016年12月31日分6笔共计偿还16.5万元的事实进行结算后对下欠本金8万元（24.5万元-16.5万元）和这24.5万元借款从实际借款之日起至2017年3月5日止以24.5万元为基数按照月息1角的标准计算利息后协商支付40万元。2017年3月19日32万元这份借条，2017年3月19日当天罗兰兰转账支付给李开成10万元，约定一个月内罗兰兰再支付给李开成10万元，借条中另外12万元为按照月息6分的标准预支10个月利息，罗兰兰在2017年4月3日实际向李开成只支付了5万元。2017年3月5日40万元和2017年3月19日32万元共计72万元两份及借条形成后2017年5月19日至2018年4月4日分9笔共计偿还52.5万元。按照借贷双方的约定这两笔借款并没有偿还清，按照生活惯例，借款尚未还清，借条原件债权人不可能归还给债务人。二、原审判决认定2106年8月5日李开成向吴丹借款5万元系非转账及存在为了平衡利息计算而综合签署借条落款时间的情形没有事实依据。李开成称该笔借款确实发生过，但吴丹如何交付的记不清楚了。原审判决认为李开成与吴丹之间有过非转账的情形，据此推测出这72万元借条中也存在非转账的情形是不正确的。因为有非转账的情形存在，所以其他借款也就是非转账交付这一逻辑关系不能成立。三、吴丹与李开成之间的借款笼统的计算本金39.5万元，李开成偿还给吴丹的款项笼统的计算共计69万元，其利息远远超出了我国现行法律所认可的最高利率即月息3分。超过月息3分的部分应当抵扣本金予以返还。其中这72万元借条形成后李开成偿还了52.5万元，已经偿还的款项原审判决不作扣减是不正确的。四、原审判决认定借款事实成立的依据是2017年3月5日40万元和2017年3月19日32万元的借条，而这两份借条中并没有约定利息，原审判决李开成按照年息24%支付利息没有事实依据。同时“本金400000元部分，自2017年5月8日起计算利息至本金付清之日止”这笔借款利息起算时间为什么是2017年5月8日？五、李开成与吴丹的聊天记录中没有提及要求吴丹交付90万元借款的事情，但李开成同样没有承认自己应当偿还的借款是90万元。按照2017年3月5日40万元和2017年3月19日32万元两份借条载明的金额共计72万元，李开成只偿还了69万元，尚欠3万元和2016年8月5日5万元的借款没有偿还的事实，聊天记录中李开成同意还款是指同意偿还这两笔款项而不是偿还90万元借款符合生活惯例。六、根据谁主张谁举证的举证规则，吴丹主张对李开成享有90万元债权，应当举出借款的合意和交付借款给李开成的证据，否则借贷事实不能成立。本案中并没有交付过这90万元的证据，吴丹称这90万元借条是2017年3月5日40万元和2017年3月19日32万元共计72万元两份过往借条换据形成的，但李开成举出了确实充分的证据证明在出具这两份过往借条后偿还了52.5万元，如果加上之前偿还的16.5万元，李开成向吴丹共计借款39.5万元，实际偿还借款69万元，李开成已经履行了这72万元借条载明的绝大部分偿还义务，不可能再用这两份借条换据形成90万元借条。综上，本案中吴丹所主张90万元债权因没有交付给李开成，其借贷关系未成立，故借款合同未生效。 吴丹答辩称：一、案涉90万元借条系过往借条的结算凭证，并非是新的借款合意，原审中已经查明，吴丹与罗兰兰系恋人关系，我方从原审便真实陈述了案涉借款本金系72万元至今没有变化，72万元本金由李开成亲自出具了2张借条确立了借款合同关系。并且通过罗兰兰的银行流水已经证实，在2017年3月1日至4月3日期间通过直接转账和取现的方式交付了借款，双方借款合同已经生效。二、对于吴丹与罗兰兰二人分别与李开成的借款实际上很好区分。吴丹、罗兰兰与李开成的借款都是分别各自交付或者各自转账的。吴丹的借款主要集中在2016年8月至11月，分三次交付了55万元借款，罗兰兰的借款则集中在2017年3月至4月期间交付了67万元，加上之前出借的5万元应72万元。李开成转账归还的金额是偿还吴丹与其之间的借款本息，对应的50万元借条原件也由李开成收回。原审中李开成出具的情况说明中对除转账之外的现金交付借款全部予以了否认，只承认转账收到了借款金额，吴丹出示了2016年8月5日李开成向吴丹出具的5万元借条，证实了双方存在现金交付的事实，李开成予以了认可，这也证明了李开成为了逃避债务，拒不承认现金交付的事实。三、李开成在原审庭审举证时声称双方的借贷关系发生在2016年11月2日之后，否认之前的经济往来关系。在庭前证据交换阶段，我方查阅了李开成准备出示的2016年8月5日的10万元借条，李开成也查阅了我方的证据材料。因此导致李开成在后续的庭审举证中根据我方证据选择性出示证据，刻意没有举出该份10万元借条证据，我方在一审质证和辩论阶段均对李开成的这一行为进行了严厉的辩驳，李开成在辩论中却回避此问题，到法庭单独通知做询问笔录时才提出反对意见，称这10万元的借条并不存在，明显属于刻意隐瞒事实真相，损害我方权利。李开成一审中仅举出20万元有转账的借条，只字不提在此之前现金交付的借款，从而达到逃避债务的目的。四、李开成在上诉状第一条中只认可转账交付的借款，不认可现金交付的借款，但是又在上诉状第5条中称手机短信内容承诺的还款是3万元和2016年8月5日现金交付的5万元，前后自相矛盾，难以自圆其说。且根据手机短信的内容可以看出90万元借款已经交付，且李开成拖欠利息，吴丹在催要90万元本钱和几个月的利息，李开成一再解释没有还钱的原因，不能解读成催要剩余3万元借款，故李开成的解释不符合逻辑。五、上诉状第三条中称已还69万元，超过了利息标准，应做扣减，完全是无法成立的。双方的交易习惯是偿还借款，归还借条，并非出具收条，李开成也是认可的。李开成收回去的借条除了转账的20万元拿出来了，其他都隐藏不举，这在客观上不具有扣减的条件。且李开成作为拥有多家公司的负责人和参与者，深知出具借条的法律后果，在90万元借条出具后，没有收到借款，短信上吴丹明确要求偿还90万元借款本金和利息，李开成还表示愿意偿还。李开成在90万元借条出具后数月内没有提出异议，更没有起诉撤销该借条，这足以说明李开成的上诉理由不属实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴丹向一审法院起诉请求：判令李开成返还吴丹借款本金900000元和自2018年1月5日起按月利率2%计算利息至付清之日止。 一审法院认定的事实：2018年1月5日，李开成向吴丹出具《借条》一份，内容为：“今借到吴丹现金人民币玖拾万元正（900000.00元）2018年春节前付一半，余款在春节后支付，利息按月息5分计算。借款人：李开成2018.1.5”。吴丹称该款资金来源于罗兰兰，系罗兰兰以吴丹名义出借给李开成。庭审中，吴丹申请罗兰兰到庭作证。罗兰兰到庭陈述“第一笔是2016年9月通过自己账户转账给李开成；后来李开成需要资金，从2017年3月1日开始，我开始陆续向李开成交付借款，有现金，也有转账，大概在十天之内凑齐，因资金交付有早有晚，为了平衡利息计算，所以出具条子的时间没有按照最早的时间也没有按最晚的时间，而是综合确定了一个时间并将之前的5万元一并出具了借条；后来李开成在工业园区修路，李开成再次借钱，我在2017年4月2、3号左右完全交付给李开成，也是综合确定一个时间出具的借条；当时借钱时约定的按5分计息，但除了最初借款5万元，李开成付过一部分利息外，其余借款一直未付利息，无奈之下，我就催着吴丹去找李开成催收，由于李开成表示暂时确无钱返还，经过协商，双方按月利率3分计算利息至2018年1月5日，同时承让了李开成部分利息，由李开成重新向吴丹出具金额90万元的借条一张；虽然资金是我筹集，但考虑吴丹与李开成系同学关系，由李开成将借条出具给吴丹,我也同意由吴丹向李开成主张权利。”为了印证吴丹及罗兰兰的前述陈述，吴丹向一审法院提交了罗兰兰的银行交易明细一份和落款时间为2017年3月5日金额40万元和落款时间2017年3月19日金额32万元两份借条的照片打印件一张。罗兰兰的银行交易明细显示罗兰兰于2016年9月10日向李开成转账45000元，于2017年3月19日向李开成转账100000元，于2017年4月3日向李开成转账50000元。吴丹及罗兰兰称两份借条照片打印件的原件，因2018年1月5日重新出具90万元借条时由李开成收回。同时，吴丹提交了其与李开成的短信聊天记录。该聊天记录显示吴丹于2018年8月22日18时28分向李开成152××××5888的号码发送“你上个月说的给我钱，这个月都月底了。怎么搞起的！九十万的本钱、几个月都没有给我结利息了。利息也给你降低了地，你这样做事就伤感情了吧！”之后，吴丹于2018年9月2日发送两条短信没有成功，于2018年9月4日发送“回电话”。2018年9月7日，李开成向吴丹发送“丹兄，工地上钱又没有出来，我这段时间在成都做点小贷，正在走程序，那天我说快了先给你办点，结果程序太复杂紧没办好，加之成都打黑除恶振的凶小贷公司全都关了，我走的正规银行，审批很严，正在抓紧办理中，办好了我第一时间先给你办过来，刚才我用座机028620××××8给你打电话你又没接，你的意思我懂，我抓紧。工地上几个小钱天天打电话打的太烦了，所以我关了的。甚至还有两个人几万块钱还把我起诉了，我直接给他们回复了，看怎么样都要钱出来了才能解决问题，我如果有还需要他起诉我，公家差我的我也去起诉能行吗，我们两兄弟就不一样了，至少你不会像他们那样，所以我说只要稍微办好一点我会马上给你处理的，其他的他愿意怎么办就怎么办，我也只能这样了。”2018年9月7日吴丹发送“给你转了一佰万，我们见个面！”李开成当天回复“兄弟，如果现在已经给我或我挂的公司转了一百万我不给你安排，我是众人做的……只要有工程款出来我是不会把哪个瞒到的……”2018年9月12日吴丹发送“老同学，什么时候见面”李开成于2018年9月14日回复“兄弟，我后天下午回来，回来了马上约你哈。”2018年9月17日李开成发送“卡6”之后至2019年4月13日,李开成对吴丹向该手机号码发送的短信均未回复。除上述短信聊天内容外，吴丹提交的自2018年5月12日至2019年4月13日期间其与李开成的其余短信聊天记录，李开成除向吴丹一再解释没有及时还钱的原因外，并未催促吴丹履行其所谓的金额90万借条的给付义务，也未对吴丹向其催收借款本金90万元和相应利息提出异议。 李开成否认吴丹及罗兰兰所陈述的借款90万元形成过程，认为案涉90万元系吴丹向李开成出借的新借款，但吴丹至今没有交付给李开成。同时认为其共计向吴丹借款39.5万元，其中2016年9月10日罗兰兰转账支付4.5万元，2016年11月3日吴丹转账支付20万元，2017年4月3日罗兰兰转账支付5万元，2017年3月19日罗兰兰转账支付10万元；2016年11月3日吴丹出借的20万元已经返还，具体情况是2016年11月13日转账1万元，2016年11月23日转账支付12.5万元，2016年12月1日转账支付1万元，2016年12月31日转账支付5000元；通过罗兰兰向其转账三笔共计19.5万元也已经返还，具体还款情况是：由于没有及时还这三笔借款，以及2016年11月3日借款尚有4万元本金未还及相应利息，吴丹就要求其在2017年3月5日出具40万元的借条一张。该40万元借条包含了罗兰兰向其转账的19.5万元本金和利息，以及20万元借款未返还本金和利息，但利息按多少利率计算的其记不清楚了；2017年3月19日，吴丹向其催要3月5日40万元借款，因其没钱返还，加上工程款要10个月才能收回，故在吴丹的要求下向吴丹出具了计算40万元借款的10个月利息的借条32万元；现金额40万元和32万元的借条还在吴丹手中持有，没有收回；从2016年10月13日起至2018年4月4日分10笔向吴丹转账支付了53万元，目前共计还款69万元，而借条只有72万元，只欠吴丹3万元，吴丹在短信中催其还钱，以为是还这3万元。一审法院对李开成陈述的“2017年3月5日出具的40万元借条包含2017年4月3日罗兰兰向其转账5万元”存在逻辑矛盾的问题向其询问，李开成称系先转账，然后出具借条，而借条的落款时间并不一定是借条出具的时间，存在吴丹所称的为了平衡利息计算而综合签署借条落款时间的情形。 审理中，吴丹向一审法院举出2016年8月5日李开成向其出具的内容为：“今借到吴丹人民币伍万元正（50000.00元。借款人：李开成2016.8.5”。李开成称该笔借款确实发生过，但吴丹如何交付给李开成的记不清楚了。一审法院查看吴丹、李开成之间的银行交易明细，在2016年8月5日前后一个月内未发现吴丹向李开成的转账记录。 审理中，双方均认可的交易惯例为借款偿还后借条原件由借款人收回，出借人不需向借款人出具还款收据。 2018年1月5日之后，李开成于2018年4月4日向吴丹转账支付25000元。 一审法院认为，虽然罗兰兰称其是案涉借款的实际出借人，但因其对直接出借李开成心存疑虑，自愿选择由李开成向吴丹出具借条，且李开成对此也未提异议，最终由李开成向吴丹出具了借条，说明罗兰兰与吴丹、李开成就案涉借款合同中各自所处地位达成合意，对三人自愿选择借款合同中所处地位的意思表示应予尊重。吴丹作为借款合同的相对人有权向要求李开成履行借款合同义务，且罗兰兰作为实际出借人对吴丹向李开成提起诉讼也未提异议，故吴丹作为本案原告并无不当。 虽然罗兰兰以吴丹的证人出庭作证，但其陈述的内容表明其是案涉借款的实际出借人，故其陈述仅能以当事人陈述看待；吴丹自认其提交的金额90万借条系对金额40万元和32万元两张借条换据形成，故金额90万借条本身不存在交付的问题；吴丹称金额40万元和金额32万元两张借条原件因换据已由李开成收回的意见一审法院予以采信，因为若原件尚在吴丹手中持有，吴丹可不陈述案涉90万元借条系换据形成而直接向李开成主张返还该90万元，现吴丹陈述案涉90万元借条系金额40万元和32万元两张借条换据形成，即使吴丹隐匿该两张借条原件，今后也不能再以该两张借条原件向李开成主张权利，隐匿行为对其并无实际意义，同时吴丹该陈述也符合换据收回原条据的生活惯例；通过李开成于2016年8月5日向吴丹借款5万元系非转账交付的情况，以及李开成认可存在吴丹所称的为了平衡利息计算而综合签署借条落款时间的情形来看，吴丹陈述的部分借款系现金向李开成交付和借条落款时间不一定是借款交付（转账或现金）时间的情况客观存在；李开成陈述吴丹未履行金额90万元借条交付义务的意见，但在吴丹提交的短信聊天记录中，特别是吴丹在聊天中明确表明李开成尚欠吴丹90万元借款及未付利息之后，李开成始终未要求吴丹履行交付借款义务，也未要求吴丹返还其所谓的未履行交付义务的案涉90万元借条原件，只是一再的向吴丹解释未及时还款的原因，若李开成抗辩意见属实，吴丹在短信聊天记录中的表现显然不合常理；李开成陈述的其他意见无证据佐证，一审法院无法采纳。综上分析，吴丹就其主张的事实向一审法院提交了相应证据，虽吴丹举出的单个证据不能直接证明其陈述的事实，但吴丹提交的全部证据能相互印证，同时吴丹的陈述较合情理，在李开成没有相反证据证明的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院对吴丹主张的事实予以认定。 吴丹、李开成之间的借贷关系不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，应当受到法律保护。案涉借款系定期借贷，经吴丹催收，李开成未及时返还，显属违约，应承担相应的违约责任，故一审法院对吴丹要求李开成返还借款本金和支付利息的诉讼请求予以支持。因案涉金额90万元借条系换据形成，实际借款本金为72万元，故吴丹要求返还本金应以72万元为准。吴丹、李开成之间约定的利率超过司法解释规定的上限，超过部分不予保护。李开成2018年4月4日转账支付的25000元，应按月利率3%的标准折抵相应的利息支付期间。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，判决如下： 被告李开成于本判决生效之日起五日内返还原告吴丹借款本金人民币720000元和支付利息（计算方法：本金400000元部分，自2017年5月8日起至本金付清之日止，以400000元为基数，按年利率24%标准计算；本金320000元部分，自2017年3月19日起至本金付清之日止，以320000元为基数，按年利率24%标准计算）。案件受理费11000元，由李开成负担。 本院二审中，吴丹就72万元借款资金交付进行了说明，内容为：“⒈关于2017年3月5日上诉人李开成出具的40万元借条资金来源情况说明：⑴2016年9月10日罗兰兰转账4.5万元与现金0.5万元，交付5万元；⑵2017年3月1日取现2万元，自有现金6万元交付8万元；⑶2017年3月3日取现2万元，3月4日取现4.99万元，交付7万元；⑷2017年3月7日取现10万元，3月8日取现10万元，交付20万元（说明：银行取现10万元以上需要预约，所以2日分别取现10万元），以上共计交付现金5万元+8万元+7万元+20万元=40万元，借条按照3月5日前后各交付20万元，平衡利息，借条出具时间落款在2017年3月5日。⒉关于2017年3月19日上诉人李开成出具的32万元借条资金来源情况说明：⑴2017年3月19日，罗兰兰转账李开成10万元；⑵2017年3月22日取现2万元，3月23日取现5万元，交付7万元；⑶2017年3月25日取现3万元，3月26日取现2万元，交付5万元；⑷2017年4月2日取现1万元，自有资金2万元，交付3万元；⑸2017年4月3日罗兰兰转账李开成5万元；以上共计交付现金10万元+7万元+5万元+3万元+5万元=32万元，二笔借款总金额较大，上诉人李开成表示诚意和大气，主动提出利息起算日可以按第一笔10万元到账之日计息，于是交付完毕借款后出具32万元借条的落款时间为2017年3月19日。”该情况说明中有关转帐和支取现金情况与一审中吴丹举证罗兰兰的中国建设银行个人帐户支出交易明细情况一致。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点：一是吴丹与李开成之间就案涉借款72万元的民间借贷关系是否成立生效；二是案涉72万元借款是否已部分偿还。 关于吴丹与李开成之间就案涉借款72万元的民间借贷关系是否成立生效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”吴丹举证了罗兰兰的中国建设银行个人帐户支出交易明细，证实了向李开成交付借款和借款资金来源，李开成向吴丹出具了分别为40万元和32万元的借条，后该两份借条经双方结算形成了2018年1月5日90万元借条。因此，一审法院认定吴丹与李开成之间就案涉借款72万元的民间借贷关系成立生效是正确的。 李开成上诉称出具2017年3月5日40万元和2017年3月19日32万元两份借条后偿还了52.5万元，如果加上之前偿还的16.5万元，李开成向吴丹共计借款39.5万元，实际偿还借款69万元，李开成已经履行了这72万元借条载明的绝大部分偿还义务的问题。首先，李开成与吴丹均认可借款偿还后借条原件由借款人收回，出借人不需向借款人出具还款收据的交易惯例，如果李开成在40万元和32万元借条出具后偿还了52.5万元，则不能形成2018年1月5日90万元借条。其次，吴丹提交的短信聊天记录中，吴丹明确表明李开成尚欠吴丹90万元借款及未付利息，李开成没有否认且始终未要求吴丹履行交付借款义务，也未要求吴丹返还其所谓的未履行交付义务的案涉90万元借条原件，只是一再的向吴丹解释未及时还款的原因，若李开成抗辩意见属实，则李开成在短信聊天记录中的表现显然不合常理，也佐证了90万元借条来源于40万元和32万元两份借条真实性。第三，李开成自认2016年8月5日吴丹向其出借5万元和2016年11月3日吴丹通过转帐向其出借20万元，这表明除罗兰兰通过吴丹向李开成出借款项外，吴丹与李开成之间还存在其他民间借贷交易，因此，在借款人李开成未收回2018年1月5日90万元借条的情况下，不能认定李开成偿还的52.5万元是偿还的案涉40万元和32万元共计72万元借款，同时李开成在出具40万元和32万元借条前偿还的16.5万元，更不能认定是偿还案涉72万元借款，故李开成关于72万元借款已偿还69万元的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，李开成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11000元，由上诉人李开成负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 莉 审判员 何顺红 审判员 唐晓兰 二〇一九年十二月二十六日 书记员 蒲 静