广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13938号上诉人（原审原告）：邓小波，男,1973年10月22日出生,瑶族,住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：曾俊庭，广东千庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫婉晶，广东千庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海广润金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄文英，该公司经理。委托诉讼代理人：陈杰，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓杰，广东至高律师事务所律师。上诉人佛山市南海广润金属制品有限公司(以下简称广润公司)、邓小波因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、确认邓小波与广润公司于2019年4月22日解除劳动关系；二、广润公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工伤待遇差额44730.41元予邓小波，双方解除工伤保险关系。三、驳回邓小波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。邓小波不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广润公司支付一次性伤残补助金35000元、一次性就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金5000元、停工留薪期工资10000元以及未购买社保的经济补偿金45000元，共计115000元；2.本案一审、二审诉讼费用由广润公司负担。事实和理由：一、一审法院认定邓小波工伤事故受伤前月平均工资为3642.74元属认定事实错误，邓小波月平均工资应为5000元。邓小波受伤前一直从事搬运工作，工作岗位没有发生变化。邓小波提交的银行流水显示在2017年8月前月工资已5000多元，正常情况下此后不会降低。事实是广润公司另有一笔工资为现金发放，但其不提交该证据。二、一审法院按照同期佛山地区在岗职工月平均工资的60%计算工伤待遇有误，应当按照《广东省工伤保险条例》第三十三条、第六十四条的规定，按照同期广东省在岗职工月平均工资的60%计算。三、广润公司未为邓小波购买社保，故应当向邓小波支付经济补偿金45000元。广润公司答辩称，1.2017年8月后广润公司为邓小波提供住宿等，故工资较之前减少。2.邓小波于2018年8月29日发生事故并申请仲裁，根据法不溯及既往原则，应当适用调整前的工伤保险条例。3.邓小波是自己主动申请放弃购买社保，故不应再支持其经济补偿金。广润公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判；2.诉讼费用由邓小波负担。事实和理由：一审判决就邓小波的工伤保险待遇按佛山地区在岗职工月平均工资6690元的百分之六十来计算有误，应按其受伤前12个月的平均工资3642.74元计算。根据国务院办公厅2019年4月1日发布实施的《国务院办公厅关于印发降低社会保险费率综合方案的通知》的规定，社保月缴费工资使用全口径从业人员月平均工资，而佛山市2018年全口径从业人员平均月工资为5626元，故邓小波的月平均工资已经超过5626元的百分之六十。邓小波答辩称，答辩意见与上诉意见一致。双方当事人二审期间均未提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.邓小波工伤保险待遇的工资标准应如何确定；2.广润公司是否需向邓小波支付经济补偿金。关于第一个争议焦点问题，首先，关于邓小波在事故发生前12个月的平均工资问题，经查，一审判决论述有理，本院不再赘述。邓小波上诉主张存在另一笔现金发放的工资，却未能提交证据证明该主张，应当承担举证不能的责任，故本院对其该项上诉主张不予支持。其次，关于适用何种标准计算邓小波的工伤保险待遇问题。原《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日起施行）第六十六条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”故一审判决按照同期佛山地区在岗职工月平均工资标准的百分之六十计算邓小波的工伤保险待遇正确，本院予以维持。邓小波上诉主张按照2019年7月1日起施行的新《广东省工伤保险条例》规定，按同期广东省在岗职工月平均工资标准的百分之六十计算其工伤保险待遇。本院认为，修改后的《广东省工伤保险条例》于2019年7月1日起施行，而邓小波在该条例实施前已完成工伤认定，故其工伤保险待遇不应适用修改后的条例。广润公司上诉主张邓小波的月工资高于2018年佛山市全口径从业人员月平均工资的百分之六十，故应当按照邓小波的月平均工资计算工伤保险待遇缺乏法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”以及第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，邓小波确认其因为获得工伤待遇而提出解除劳动关系，不属于上述法律规定的可获得经济补偿金的情形。至于广润公司未为邓小波购买社会保险的问题，邓小波曾签订《自愿放弃参加社会保险申请书》，向广润公司申请放弃参加社会保险，明确因没有参加社会保险所产生的后果由自己承担，不要求公司作出补偿、赔偿，邓小波既然因个人原因要求不购买社会保险，且此后亦无证据证明其对此反悔并要求广润公司为其购买社会保险，而广润公司在合理期限内未为其补缴。故邓小波上诉要求广润公司支付经济补偿金理据不足，本院不予支持。综上所述，邓小波、广润公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市南海广润金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  侯 进审 判 员  禤敏婷二〇一九年十二月二日法官助理  张湘洁书 记 员  邹洁婷