山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8665号 上诉人（原审原告）：山东永大肥业有限公司，住所地：临沭县青云镇驻地。 法定代表人：孟宪杰，经理。 委托诉讼代理人：房孔林，临沭沭河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**翔，男，1982年6月11日生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：许德理，山东易知律师事务所律师。 原审被告：张鹏，男，1980年11月21日生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人山东永大肥业有限公司（以下简称永大公司）因与被上诉人**翔及原审被告张鹏建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永大公司上诉请求：1.撤销原判，改判**翔赔偿永大公司经济损失14万元；2.一、二审诉讼费均由**翔承担。事实和理由：一、**翔系涉案建设工程的实际施工人，应对建筑工程质量承担责任。2015年7月8日，永大公司与原审被告签订《施工协议书》一份，**翔在前述协议书中以经办人的身份签字确认，但**翔系该建设工程的实际施工人。前述事实，有（2017）鲁1329民初3369号、（2018）鲁13民终3777号民事判决书予以确认。二、涉案工程存在质量问题是毋容置疑的客观事实。涉案工程**翔于2015年7月10日开始施工，同年9月竣工并交付永大公司。2016年2月份（农历的2015年年底），因**翔设计、安装不合理、焊接技术存在瑕疵等，导致整栋车间上方塌陷、钢梁扭曲变型、焊接部位出现断裂等，前述工程质量问题出现后，永大公司多次找原审被告和**翔协商修复事宜，但**翔一拖再拖，拒不进行修复，由此给永大公司造成了巨大经济损失。经临沂市万帮价格评估有限公司评估，工程毁坏部分修复价为145,000元，因质量问题导致车间漏水等造成其他经济损失51,560元。根据永大公司与**翔双方所签《施工协议书》的约定，本工程的保质期为三年，保质期内出现漏雨、开胶、变型、反锈等现象，**翔应负责维修和修复，费用由**翔负责。2016年2月出现的工程质量问题正处于工程保质期内，因此，**翔有义务就工程存在的质量问题承担责任。（2017）鲁1329民初3369号民事判决书第5页第67行“永大公司主张工程质量有问題，在本案中未提供相关证据予以证实，如有其他证据，可另案主张权利。”根据民法总则关于诉讼时效的相关规定，永大公司在2017年10月31日前已向**翔主张权利，根据现行三年诉讼时效的规定，永大公司向**翔主张权利并未超过法律规定的诉讼时效。**翔所建工程存在质量问题是客观事实，因双方就修复以及赔偿事宜未能达成一致意见，故永大公司为了行使合同履行抗辩权，对部分工程款以及质保金没有给付**翔。后**翔提起诉讼，法院告知永大公司就工程质量问题所造成的损失另行主张权利，为此，永大公司即于2018年11月20日向评估机构申请对涉案工程存在的质量问题给永大公司造成的经济损失进行评估，同年11月27日，临沂万帮评估公司出具评估报告。三、原审法院判决驳回永大公司的诉讼请求属实体判决错误。临沂万帮评估公司出具评估报告，**翔虽有异议，但未提出重新鉴定或者申请鉴定人出庭作证，故永大公司提供临沂万帮评估公司出具的评估报告应作为有效证据予以认定。但原审法院以评估时间超过施工协议约定的三年质保期限判决驳回永大公司的一审诉讼请求显然是错误的。整栋车间上方塌陷、钢梁扭曲变型、焊接部位出现断裂等发生质量问题的时间是2016年2月份（农历的2015年年底），显然实在三年保质期限内。综上所述，原审法院认定事实错误、实体判决错误，故向二审法院。 **翔辩称，请求维持原判。 山东永大肥业有限公司向一审法院起诉请求：依法判令**翔赔偿因质量问题造成经济损失14万元。 一审法院认定事实：2015年7月8日，永大公司（甲方）与张鹏（乙方）签订《施工协议书》，双方的经办人分别为孟祥峰、**翔，协议约定：三、工期：自双方签订本协议之日起二十二日内完成；四、质保期：本项目质保期为三年，三年内出现漏雨、开胶、变形、反锈等现象的，乙方应负责维修或修复，费用由乙方负责；五、材料进场地后付项目总价的20%，主钢结构完工后付30%，全部完工后付30%，验收合格后付15%，剩余的5%为质保金，一年内无任何质量问题，甲方一次性支付给乙方，其后两年无偿维护、维修。后**翔作为实际施工人于2015年7月10日开始施工，工程竣工后于2015年9月初交付永大公司使用。**翔于2017年7月11日诉至一审法院，要求张鹏、永大公司支付工程款333,000元及利息，永大公司承担连带责任。永大公司在该案中抗辩称工程存在严重的质量问题，给其造成损失30余万元，一审法院认定永大公司主张的质量问题如有其他证据可另行主张，于2017年10月31日判决张鹏支付工程款210,600元，永大公司支付工程款92,400元及利息。判决后，张鹏不服上诉，临沂市中级人民法院于2018年7月13日判决驳回上诉，维持原判。永大公司2017年8月18日委托万帮评估公司对22吨过水化肥损失进行评估，万帮评估公司于2018年11月27日作出评估，评估损失为51,560元；永大公司于2018年11月20日委托万帮评估公司对案涉钢构厂房修复费用进行评估，万帮评估公司于2018年11月27日作出评估，评估价格为145,000元。诉讼中，根据永大公司的申请追加张鹏为本案的共同被告。庭审中，永大公司只主张14万元的损失，保留其他损失的诉权。**翔对万帮评估公司作出的价格评估报告书有异议，申请鉴定人出庭，在规定时间内未提供交纳鉴定人出庭费用单据。**翔辩解永大公司的厂房修复费用的评估已经超过3年质保期，且对永大公司称的质量问题，其一无所知，永大公司称未超期。张鹏辩解案涉工程实际施工人为**翔，其无需承担责任。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案双方约定的质保期三年，案涉工程于2015年9月初竣工使用，永大公司在（2017）鲁1329民初3369号一案中抗辩称工程存在严重的质量有问题，给其造成损失30余万元，一审法院已告知其有其他证据后另行主张权利。永大公司直至2018年11月20日申请委托万帮公司对维修费用进行了评估，该评估时间已超出施工协议书约定的三年质保期，永大公司未提供充分证据证实需要维修是质保期内造成，故其要求赔偿维修费用，一审法院不予支持。永大公司提供的过水化肥损失，因永大公司未提供证据证实并由双方确认质保期内工程存在质量问题，亦未在质保期内提起诉讼，故永大公司要求承担过水化肥损失证据不充分，一审法院不予支持。综上所述，永大公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回山东永大肥业有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、涉案工程是否存在质量问题；二、**翔应否对质量问题负责。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则要承担对自己不利的后果。永大公司主张涉案的工程存在质量问题，其依据为万帮评估公司的评估报告。万帮评估公司为价格评估公司，评估的范围限于物品的价值。工程的修复费用属于工程造价审计范围。工程修复费用审计是在工程存在质量问题后所进行的工作，而永大公司在诉讼中并没有举证证明涉案工程存在质量问题或存在的质量问题系由于**翔的施工不合格所致。因此，其主张要求赔偿因质量问题造成的经济损失举证不足，不应被支持。关于焦点二，因永大公司不能证明存在质量问题，其要求**翔承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实依据。综上所述，永大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人山东永大肥业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月二十五日 书记员  张 宁