广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13569号上诉人（原审被告）：梁文志，男，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：阎文亮，广东领华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘先元，男，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：陈双云，广东某君达律师事务所律师。上诉人梁文志因与被上诉人刘先元房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。梁文志上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘先元的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘先元承担。事实与理由:生效的（2018）粤0606民初20113号民事判决已驳回梁文志要求刘先元返还定金的诉请，刘先元也在该案中提出了没收定金的抗辩，即刘先元已选择适用定金责任。既然前案已认定梁文志承担定金责任，则梁文志无需在本案中再承担支付违约金的责任。综上，请求二审法院予以改判，驳回刘先元的全部诉讼请求。刘先元辩称，刘先元在（2018）粤0606民初20113号案件中从未提出过仅没收定金的抗辩，也从未表示选择适用定金罚则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。刘先元向一审法院起诉请求：1.判令梁文志向刘先元支付违约金137000元；2.判令梁文志向刘先元赔偿中介服务费10000元；3.判令梁文志向刘先元赔偿实际发生的律师费10000元；4.本案的诉讼费用由梁文志承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，刘先元、梁文志在案外人佛山市某盛辉煌房地产代理有限公司（以下简称某盛辉煌公司）的居间下签订房地产买卖合同。该合同约定刘先元将案涉房屋以1370000元售予梁文志，定金100000元于签订合同时支付。该合同第十三条第4款约定，“买方在签订本合同后不能履行本合同条款或因违约而无法购买该物业，卖方有权没收买方已支付的定金且要求买方赔偿本合同约定成交价的10%的违约金给卖方，如该定金不足以弥补卖方实际经济损失的，则买方还须赔偿因此给卖方造成的全部经济损失；卖方有权解除本合同并有权将该物业售予他人；但因卖方原因导致买方不能履行合同义务的除外”。第十三条第6款约定，“……守约方已支付的中介服务费，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿给守约方；如违约方的违约行为致使守约方提起诉讼的，违约方还应当承担守约方由此产生的诉讼费、律师费和差旅费等”。同日，梁文志向刘先元转账支付定金100000元，刘先元出具收据确认收到。2018年5月24日，某盛辉煌公司出具收据确认收到刘先元支付中介服务费10000元。2018年10月19日，梁文志以刘先元为被告，以平安银行股份有限公司佛山祖庙路支行、某盛辉煌公司为第三人，诉至一审法院。该案案号为（2018）粤0606民初20113号。2018年12月27日，一审法院作出（2018）粤0606民初20113号民事判决，判决如下:“一、原告梁文志与被告刘先元于2018年5月23日签订的房地产买卖合同及补充协议于本判决发生法律效力之日解除；二、驳回原告梁文志的其他诉讼请求。”该民事判决同时认定，导致合同未能如期履行的违约责任应由梁文志承担，梁文志为违约方，对于梁文志要求刘先元退还定金及支付违约赔偿金、中介服务费、律师费不予支持。该民事判决已于2019年1月18日发生法律效力。2019年4月4日，刘先元诉至一审法院。另查明，刘先元于2018年10月31日聘请广东某君达律师事务所委派律师提供法律服务。2019年1月9日，刘先元支付律师费10000元。一审法院认为，合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。一审法院在（2018）粤0606民初20113号案中已经对刘先元、梁文志履行房地产买卖合同及补充协议的情况进行审查，并在该案民事判决中认定梁文志为违约方，导致合同未能如期履行的违约责任应由梁文志承担。该民事判决已经发生法律效力。因此，对于刘先元主张梁文志构成违约，一审法院予以采纳。双方已经在房地产买卖合同约定，梁文志作为买方违约时，刘先元作为卖方有权要求梁文志按房屋售价10%支付违约金。房屋售价为1370000元，刘先元现主张梁文志支付违约金137000元，符合双方约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。房地产买卖合同约定刘先元既可没收定金，又可主张违约金，违背了定金与违约金择一适用的规定，过分加重梁文志的违约责任，明显有失公平。刘先元主张应同时适用违约金、定金条款以弥补其因梁文志违约造成的损失。但刘先元未能说明其损失金额，也未能对各项损失逐一提供证据予以证明，故一审法院对刘先元该项主张不予采纳。因此，刘先元既然已经主张违约金，则不能同时主张没收梁文志已经支付的定金100000元。对于刘先元主张在梁文志支付违约金之外同时没收定金，一审法院不予采纳。直至本案一审庭审结束，刘先元未向梁文志退还定金100000元，为方便执行，避免诉累，一审法院将该款项在梁文志应支付的违约金中予以抵扣。即刘先元无需再向梁文志退还上述100000元，梁文志还应再向刘先元支付违约金37000元。刘先元主张梁文志还应承担其支出的中介服务费10000元、律师费10000元，符合双方在房地产买卖合同的约定。但该两项费用均属于刘先元因梁文志违约导致损失的一部分。一审法院已经支持刘先元主张的违约金，故刘先元的该两项费用损失已经可以通过违约金得到弥补。对于刘先元主张梁文志在支付违约金之外再赔偿中介服务费10000元、律师费10000元，一审法院不予支持。梁文志抗辩刘先元已在（2018）粤0606民初20113号案中诉请梁文志承担定金条款的违约责任。首先，该案系由梁文志提起诉讼，刘先元未在该案中提出反诉。其次，梁文志主张刘先元退还定金的诉讼请求被驳回，并不等同于刘先元只能够主张没收定金，不能主张违约金。因此，在（2018）粤0606民初20113号民事判决生效后，刘先元仍可以择一适用定金或违约金条款。对于梁文志的上述抗辩，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、梁文志于判决发生法律效力之日起十日内向刘先元支付违约金37000元；二、驳回刘先元的其他诉讼请求。如果梁文志未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1720元，由刘先元负担220元，由梁文志负担1500元。本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：一审判决适用法律是否正确。本案系因梁文志违反房地产买卖合同导致合同解除引发的违约之诉。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据前述法律规定可知，当事人在违约金与定金罚则之间只能选择一种方式行使权利。本院认为，（2018）粤0606民初20113号案件系由梁文志提起的诉讼，刘先元并未在该案中提出反诉或在抗辩中仅主张适用定金条款，梁文志主张退还定金的诉请在该案中被驳回，也并不意味着刘先元已经确认以定金条款向梁文志主张违约责任。本案中，经一审法院询问，刘先元坚持主张在没收定金的同时也要求梁文志支付违约金。一审法院根据前述法律规定，认定本案适用违约金条款，梁文志应向刘先元支付违约金137000元，扣减刘先元尚未退还的定金100000元后，判令梁文志仍应向刘先元支付违约金37000元，有合同和法律依据，本院予以维持。梁文志上诉主张一审判决同时适用违约金条款与定金罚则属于适用法律不当，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，梁文志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3040元，由上诉人梁文志负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年十二月十六日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰