河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终4038号 上诉人（原审原告）：北京富京技术公司，住所地北京市海淀区紫竹院路甲32号。 法定代表人：张金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季成东，该公司员工。 委托诉讼代理人：郝京彧，北京市金励律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台日隆机械有限公司，住所地河北省邢台经济开发区百泉路8号。 法定代表人：张同印，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张志强，该公司经理。 委托诉讼代理人：张建立，河北国途律师事务所律师。 上诉人北京富京技术公司因与被上诉人邢台日隆机械有限公司定作合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京富京技术公司的委托诉讼代理人季成东、郝京彧，被上诉人邢台日隆机械有限公司的法定代表人张同印及委托诉讼代理人张志强、张建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京富京技术公司上诉请求：1.撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初1043号民事判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。在被上诉人法定代表人以及被上诉人证人均认可滚柱实心的情况下，仍然认定上诉人未提供被上诉人确认的实心滚柱图纸，判令上诉人承担举证不能的不利后果是错误的。上诉人已经尽到了全部的举证义务且被上诉人认可上诉人交付的案涉滚柱图纸为实心。上诉人系案涉滚柱的定作人，被上诉人系承揽人。案涉滚柱的主要作用系900吨的承重及十几米的传送。上诉人将设计图纸交付被上诉人后即应投入制作。事实上，上诉人从未收到过被上诉人的任何有关将滚柱由实心变空心的通知，也从未告知过被上诉人将案涉滚柱变更为空心。在上诉人与被上诉人多年的合作往来中，所有有关滚柱的制作要求均为实心。本案一审庭审中，上诉人向法庭提交的案涉图纸系制作案涉滚柱的原始图纸，庭审中被上诉人的法定代表人、被上诉人方的两名证人均明确认可上诉人交付的案涉滚柱的图纸系实心，至此，上诉人已经完成了证明案涉滚柱系实心的全部举证义务，但一审法院罔顾庭审情况，认定上诉人未提供被上诉人确认的图纸，判定上诉人承担举证不能的不利后果，属一审法院认定事实错误，应当发回重审或改判。被上诉人制作的案涉滚柱为空心，数量达300余个，但被上诉人至今未能提供所制作滚柱的图纸依据，这是不符合常识和商业习惯的。事实上，就是因为被上诉人主观上恶意偷工减料，将应为实心的案涉滚柱制作成空心，谋求不正当的商业利益才不按照上诉人提供的图纸制作滚柱。因此，被上诉人应就上诉人已经确认滚柱图纸变更为空心举证，否则被上诉人应当承担举证不能的不利后果。二、被上诉人恶意偷工减料、以次充好，将案涉滚柱制作成空心，被上诉人的行为属于恶意欺诈，空心的滚柱并不是滚柱本身的质量问题，因此，不应适用上诉人与被上诉人之间合同中关于质保期的约定或法律有关质保期的规定。上诉人在2019年首次知晓滚柱为空心后即提起诉讼，并未超过诉讼时效。一审法院认定本案适用质保期且超过诉讼时效属于适用法律错误，应当依法改判或发回重审。案涉滚柱应为实心，但被被上诉人恶意制作成了空心，被上诉人的行为属于主观上恶意欺诈，所制作的滚柱也不符合上诉人的要求，并不属于合格产品出现质量问题，因此，案涉被制作成空心的滚柱不应当适用双方关于质保期的约定或法律有关质保期的规定。事实上，2019年3月20日在滚柱出现破裂，首次肉眼可见为空心时，上诉人第一时间就联系了被上诉人，要求全部更换。但被上诉人在一开始同意全部更换后又反悔，仅同意更换已经破损的滚柱。上诉人认为，虽然案涉滚柱在2010年进行了交付，但由于被上诉人的恶意欺诈行为使得上诉人一直不知道案涉滚柱系空心的情况。上诉人至2019年3月20日在第一时间知道滚柱为空心后即开始要求被上诉人更换，上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。三、上诉人作为定作人未能履行验收义务系被上诉人未提供必要的技术资料和有关质量证明，导致上诉人无法验收。《合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作，应当向定作人交付工作成果，并提供必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”据此，承揽人在向定作人交付工作成果的同时应当同时向定作人提供相关技术资料和有关质量证明，定作人据此验收工作成果。本案中被上诉人作为承揽人未能向上诉人提交技术资料和质量证明，导致上诉人无法验收。上诉人不履行验收义务系被上诉人原因导致，责任不应由上诉人承担。 邢台日隆机械有限公司答辩称，一、一审法院事实认定清楚，被上诉人不存在欺诈的行为。双方为常年合作关系，在一审庭审查明的事实情况，所有交付的产品都是事先双方协商并经技术人员研究确认后制作生产的，协商确认后被上诉人按约定进行生产并如期向上诉人进行了交付，上诉人对货物进行了全部验收确认后才进行安装使用。通过双方签订的《工矿产品购销合同》第六条的约定，“按需方的订货规格书、图纸及厂方相应标准验收，7天内提出异议。”也能够看出当时验收的程序。如果滚柱重量及热换器材质进行变更在验收时对于这么明确的问题按照验收程序能够轻易发现，上诉人也就不可能通过层层验收并安装使用将近十年。显然是认可被上诉人交付的产品符合交货标准，能够看出双方对合同内容进行了变更。另外通过庭审中出具的收货单也能证实，上诉人收货时对货物都予以签字确认，如果合同没有变更，滚柱空心与实心差距有三分之一，且滚柱多达300多个，存在明显差异，在货物安装和使用时都能够明显发现，也就不可能通过层层验收并安装使用将近十年之久。据此，一审法院事实认定清楚，被上诉人不存在欺诈的行为。二、该设备虽没有正式给被上诉人出具验收材料，但使用前必定有严格的验收程序，上诉人已经将该设备安装并使用了将近十年，应视为验收合格。被上诉人已经按约定将定做的设备材料送至上诉人指定的地点，上诉人已经接受并签字确认，随后又进行安装并交付使用。被上诉人已经按约定履行了交付成果的义务，如果上诉人认为缺少质量证明或必要的技术材料就不可能验收收货并安装使用。上诉人收到被上诉人的货物后能够安装使用并进行交付，应当视为交付的成果符合约定。另外，在一审庭审中双方也都认可合作十多年，生产加工产品无数，唯独是在合作中期仅仅是本案案涉的滚柱为空心。如果没有协商一致不可能会单单这一次作为空心，如果被上诉人不守信用也就不会合作十多年之久，显然不符合正常的逻辑和交易习惯。根据合同第八条第三项的约定，工业炉验收合格后，需方支付合同总价的30%，现上诉人早已将该合同价款支付完毕，能够看出产品是验收合格的，被上诉人不存在欺诈。上诉人的上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 北京富京技术公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告重新制作滚柱(Φ250mm，材质ZG310-570，单重89公斤）168件，滚柱(Φ250mm，材质ZG45，单重87.6公斤）144件（具体见图纸）。2.请求判令被告将滚柱按照合同约定运输至指定地点并完成安装。3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年12月26日，原告北京富京技术公司与被告邢台日隆机械有限公司签订工程产品购销合同一份，约定由被告为原告提供加工件，合同总价款为1930000元。合同第六条验收标准、方法及提出异议期间中约定：按需方订货规格书、图纸及厂方相应标准验收。7天内提出异议，验收要出具验收报告。第八条约定质保期自工业炉验收合格之日起12个月。2010年1月14日至2010年3月12日，被告邢台日隆机械有限公司陆续将定做的机械件交付给原告北京富京技术公司。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原被告签订的协议虽名为工矿产品购销合同，但实为被告按照原告公司的要求为其加工定制相应的机械件，双方之间系加工承揽的法律关系。合同法第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提供必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”据此，定作人的验货义务也应是合同法明确规定的一项法定义务。定作人对于承揽人交付的定作物，应当审慎履行验收义务，对于定作人怠于履行验货义务，或者直接将定作物投入使用的，应当视为承揽人交付的定作物符合合同约定。本案中原告北京富京技术公司主张其向被告邢台日隆机械有限公司定做的Φ250mm，材质ZG310-570，单重89公斤；Φ250mm，材质ZG45，单重87.6公斤的两种滚柱，均为实心滚柱，而被告交付的相关滚柱均为空心滚柱。一审法院认为，虽然滚柱是否为实心不能从外观上简单的辨别，但空心滚柱和实心滚柱的重量上必然存在重大差异。原被告签订的协议中对各种机械件的重量均有明确的约定，原告在接受定作物时只需进行称重，就可发现问题，进而及时向被告主张权利。而原告却在接收并使用定作物的九年后才向被告主张质量问题，要求被告重新制作滚柱。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合同期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”的规定，以及原被告签订协议中有关质量保质期的约定，原告的诉讼请求已远超法律规定的期限和双方约定的期限。另外，原告北京富京技术公司主张其两种滚柱均为实心滚柱，但其向一审法院提交的图纸上仅有自己单方面的公章，并无证据证明该图纸为当时向被告邢台日隆机械有限公司提供的原始图纸。对此，原告应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告北京富京技术公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告北京富京技术公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，北京富京技术公司提交如下证据：证据一，姜贵文的证言，拟证明被上诉人从来没有和上诉人的员工姜贵文沟通过图纸变更的情况，从始至终上诉人交付给被上诉人的图纸都是实心图纸；证据二，上诉人公司的证明，证明在2008年10月份到2012年5月份，该公司姓姜的员工只有姜贵文一人。邢台日隆机械有限公司质证意见：该证据不属于新证据，证人应当出庭接受法庭质证。未申请证人出庭，该证言被上诉人不予认可。本院经审查认为，证据一系证人证言，证人未到庭接受询问，故该证言，本院不予采信。证据二系上诉人自行出具，且无其他证据相佐证，本院不予采纳。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人系定作合同关系。上诉人主张被上诉人交付的滚柱是空心的，不符合合同约定，应当进行重做。对此被上诉人不予认可。被上诉人辩称滚柱变更为空心是双方协商的结果。滚柱是否进行过变更，除了根据图纸之外，还应结合双方货物交付和使用情况综合认定。双方签订的合同第六条明确约定按需方订货规格书、图纸及厂方相应标准验收，七日内提出异议，验收要出具验收报告。本案争议的滚柱是否为实心，虽然无法通过外观进行辨别，但是空心滚柱与实心滚柱之间重量存在重大差异，该种差异只需通过称重即可鉴别，且单个滚柱的重量在90公斤以内，并不需要特别复杂的检验手段和特殊的称重方式。上诉人在验收货物时，对滚柱的质量并未提出异议。故上诉人主张被上诉人存在欺诈，本院不予支持。双方在合同中约定滚柱的质保期限为工业炉验收合格之日起12个月，上诉人在案涉滚柱交付并使用9年之后，才提出质量问题，已经超出合同法第一百五十八条第二款规定的两年质保期限和双方约定的质保期。因此，上诉人要求被上诉人重新制作滚柱的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，北京富京技术公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人北京富京技术公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 信深谦 审 判 员 张振防 审 判 员 张庆格 二〇一九年十二月十二日 法官助理 王 雷 书 记 员 张 雪 ——