内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2019）内05民终2069号上诉人（原审被告）：魏仕鹏，男，汉，1954年2月1日出生，个体，现住通辽市，户籍地：江苏省淮安市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李贯一，内蒙古擎鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈正苗，男，汉，1976年1月11日出生，木工，现住浙江省宁波市慈溪市杭州湾新区，户籍地：安徽省安庆市望江县，公民身份号码：×××。原审被告：霍林郭勒市恒阳建设集团有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市珠斯花街道中心路南侧源源大街北侧鸿宇商务楼三楼。法定代表人：李务学，职务：董事长。上诉人魏仕鹏因与被上诉人陈正苗，原审被告霍林郭勒市恒阳建设集团有限公司（以下简称恒阳建设）装饰装修合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初532号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人魏仕鹏的上诉请求为：撤销（2018）内0581民初532号民事判决，依法改判或发回重审。1.原审判决认定事实错误,导致错误判决。上诉人与被上诉人所签订的《装饰装修工程施工合同》约定的工程款为固定价格60万元。此合同第五条明确约定了工程变更的条件:必须由上诉人与被上诉人协商一致,由合同双方共同签订书面变更协议,同时调整相关工程费用及工期,工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的根据。可是被上诉人自称其施工项目变更，但没有与上诉人签订变更协议,也没有告诉上诉人,更没有与上诉人协商一致,所以对此变更项上诉人是不认可的。同时，被上诉人没有按照上诉人提供的图纸进行施工导致上诉人无法在发包方处得到此部分款项210275元,并且上诉人提供的通融霍审(2018)ZUSHO06霍林郭勒市第一中学报告厅装修中施工结算审核报告中，显示变更部分的工程款为210275元,但是因陈正苗没有按双方的合同约定及施工图纸进行施工，所以扣减了工程款249308元,此扣减部分的款项是因被上诉人的行为导致上诉人没有得到此部分工程款,此责任应由被上诉人承担，两项相减之后,被上诉人还应返还上诉人多支出的工程款39033元。可是原审法院对此部分没有进行认真调查。上诉人依据双方所签订的《施工合同》的约定已经给付了595000元，剩余5000元是在扫尾维修后结算，但是被上诉人维修尚未完工,所以5000元给付条件未成立。2.上诉人在原审时开庭提出了反诉，但是法院对此没有依法受理，原审法院违反法定程序。3.涉案工程系政府工程，以政府审计结果为准，即使被上诉人真的施工了变更的项目,此部分款项也应由政府支付,或者由被上诉人向发包方主张,所以被上诉人起诉上诉人的主体不适格。综上,请求二审法院支持上诉人的请求,以维护上诉人的合法权益。被上诉人陈正苗答辩称：增项确实没有合同，但是我们有变更手续。变更手续是由教体局专门负责工程的领导签字，校方有一中的校长签字，当时上诉人在场。增项没有经过上诉人同意是不对的，图纸也做了变更，我们是依照图纸施工了，只有塑胶地板不是，但当时也是征得了他们的同意。工程款付了59.5万元，增项部分没有支付。图纸上都施工了，没有上诉人说的没有完成图纸的工程的情况。陈正苗向原审法院提出诉讼请求：请求判令魏仕鹏、霍市恒阳公司支付陈正苗工程款265600元，并承担本案诉讼费用。原审法院查明：霍林郭勒市教育体育局将建设霍市一中报告厅装修工程给霍林郭勒市恒阳建设集团有限公司施工，双方签订《建设工程施工合同》，开工日期为2015年9月16日，竣工日期为2015年11月10日，签约合同价为1011559元即投标价，工程质量符合合格标准。2016年4月20日，魏仕鹏与陈正苗签订《装饰装修工程施工合同》，约定将霍林郭勒市第一中学报告厅装饰装修工程转包给陈正苗施工，约定于2016年4月20日开工，于2016年6月20日竣工，工程总造价600000元。约定工程内容如需变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。由陈正苗提供的材料，进入施工现场前通知魏仕鹏，双方就材料质量共同验收，由魏仕鹏确认后施工。因陈正苗原因造成工程质量存在问题的返工费用由陈正苗承担，工期不顺延。判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据。工程完工后，陈正苗应通知魏仕鹏验收，魏仕鹏自接到竣工验收通知后，由魏仕鹏通知使用方及相关部门组织验收，验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单。双方未办理验收手续，魏仕鹏不得进入经营，如魏仕鹏擅自进入经营视同验收合格，由此造成的损失由魏仕鹏承担。本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为一年。竣工验收合格签保修单，付清尾款10%。工程验收合格后，魏仕鹏对陈正苗提交的工程结算单进行审核，自提交之日起二日内如未有异议，即视为同意支付工程尾款。工程尾款不付清，陈正苗不签署保修单。从开工到竣工陈正苗不得以任何借口和原因向魏仕鹏提出增加费用。于2017年5月27日魏仕鹏与陈正苗签订《一中报告厅装修工程完工付款维修协议》，约定魏仕鹏委托陈正苗包工包料负责施工，至目前已完工，陈正苗负责装修工程保修期两年。属质量无条件维修。已付工程款595000元，余款5000元扫尾维修结束付清，由校方验收合格为准。关于增项和变更部分陈正苗报价260000元，以政府审计结果为准，审计结果在260000元以下无论多少陈正苗都认可，超出部分归魏仕鹏，由姜文作为校方见证人在维修协议上签字。于2018年2月3日，由姜文、杨巴根那作为使用单位领导签署《装修施工证明》，证明工程装饰装修面积962㎡，工程内容及做法（按甲方提供的图纸）施工承包方按图进行施工。施工过程中，霍林郭勒市教育体育局和使用单位补充变更图纸，施工承包方按照图施工。并对原设计舞台两侧240㎜空心砖墙体，新建墙砌筑完成，拆除。对原始窗户四周扩大30㎜厚，抹砂浆灰找直，共计48个，原始窗户2.2×0.9封死10个，增加27个。原始电路增加一路地线，南北墙各2个安全门向内移动50㎜，拆除墙体、安装安全门等工程变更增项，施工现场签证经霍林郭勒市教育体育局加盖公章，由设计审查的霍林郭勒市富意建筑设计有限责任公司加盖图纸专用章。经通辽市融信工程造价咨询有限责任公司对一中报告厅装修工程施工的结算审核报告的设计变更及签证报价为210275元，分别为设计变更及签证土建120983元、电气11991元、设计变更及签证土建重新组价68567元、设计变更及签证电气重新组价8734元。该报告载明，因舞台地面平台、音控室墙现场实际施工与设计图纸不同、抹灰面刷乳胶漆与招标时的桂藻泥不同、清单外签证部分未下浮等，工程总审减金额375255元。2016年12月21日，编号为2016-0010内蒙古自治区室内装饰工程验收证书显示，装饰单位霍林郭勒市教体局，施工单位霍林郭勒市富意建筑设计有限责任公司，监理单位通辽市兴源工程监理有限责任公司，工程造价1010000元，开工日期2015年9月16日，竣工日期2015年11月10日，实际工期38天，由建设单位霍林郭勒市教育体育局加盖公章，项目负责人杨巴根那、郭天东在竣工验收评委名单签字确认，由施工单位、监理单位及检审部门霍林郭勒市经济和信息化局分别加盖公章。2017年5月26日姜文代表霍市一中，出具霍市一中报告厅校方已验收合格的证明。陈正苗原审时出示如下证据：一、《装饰装修工程施工合同》一份，证明付款方式中没有质保金的约定。二、证明一份、欠条一份、《一中报告厅装修工程完工付款维修协议》一份、装修施工证明一份、投标总价一份、监理通知单三份、内蒙古自治区室内装饰工程验收证书一份、霍林郭勒市财政投资评审中心招标控制价评审报告一份、（住房和城乡建设部国家工商行政管理总局）建设工程施工合同一份、施工现场签证及设计变更七张、设计变更通知单一张、中标通知书、霍林郭勒市发改局批复、政府审价承诺书、政府投资项目（决）（结）算申请表，证明一中报告厅工程是由陈正苗施工的，监理报告单位提供相应的证明，由建设单位和施工单位同意陈正苗施工。三、霍林郭勒市一中报告厅室内装修工程设计变更部分工程造价鉴定意见书，证明增项工程是陈正苗做的，应给陈正苗相应的工程款。以上证据经魏仕鹏质证认为，对《装饰装修工程施工合同》真实性无异议，合同第二条第一项、第五条、第六条第一项第二款约定，按约定的方案进行施工。对第二组的证明及欠条均有异议，该两份证据均与魏仕鹏无关。对《一中报告厅装修工程完工付款维修协议》、装修施工证明、投标总价、监理通知单三份、内蒙古自治区室内装饰工程验收证书一份、霍林郭勒市财政投资评审中心招标控制价评审报告一份、（住房和城乡建设部国家工商行政管理总局）建设工程施工合同一份、霍林郭勒市发改局批复、中标通知书、政府审价承诺书的真实性、合法性及关联性均没有异议。对施工现场签证、设计变更七张及设计变更通知单一张有异议，认为该施工现场签证有公章但是没有签字，应以审计为最终价款。政府投资项目（决）（结）算申请表有异议，与本案无关。对霍林郭勒市一中报告厅室内装修工程设计变更部分工程造价鉴定意见书有异议，应以审计部门的报告为准。魏仕鹏对证人证言无异议。魏仕鹏原审时出示如下证据：一、姜某的证人证言，证明姜某见证魏仕鹏、陈正苗双方签订协议，协议书中第四条260000元部分，根据校方使用性，工程量有所变更，变更后总计的款项校方不负责，学校只是出变更意见，当时有施工方的监理部门也知晓这个事情。二、《装饰装修工程施工合同》、《一中报告厅装修工程完工付款维修协议》各一份，证明该工程施工合同中约定工程款为600000元，合同中没有变更项。剩余5000元工程款在扫尾维修后结算，而陈正苗维修尚未完工，所以5000元给付条件未成立。260000元是陈正苗自己的报价，具体数额以政府审计为准，因此260000元不应由魏仕鹏方支付。二、霍林郭勒市第一中学报告厅装修工程竣工结算审核情况说明一份，证明陈正苗所主张的真相及变更部分尚未得到政府审计，260000元工程款不能成立。三、通融霍审（2018）ZJSH006霍林郭勒市第一中学报告厅装修工程施工结算审核报告，证明变更部分的工程款为210275元，因陈正苗未按双方的合同约定及施工图纸进行施工，扣减工程款249308元，因此两项相抵，陈正苗应返还39033元，因此恒阳公司提出反诉。陈正苗对通融霍审（2018）ZJSH006霍林郭勒市第一中学报告厅装修工程施工结算审核报告，认为应以鉴定报告为准。对魏仕鹏提举的其他证据均无异议。原审法院对双方证据认证如下：因双方对魏仕鹏提举的证据、陈正苗的第一组、对第二组中除证明、欠条、施工现场签证、设计变更七张及设计变更通知单一张、政府投资项目（决）（结）算申请表有异议以外，对其余证据的真实性、合法性及关联性均双方均不持异议，故对上述证据的真实性及所记载或表述的并能够证明本案相关事实部分予以确认并采信；魏仕鹏对陈正苗提举的第二组中对证明、欠条均有异议，认为该两份证据均与魏仕鹏无关，结合证人证言，均系姜文本人书写，故对真实性予以采信。魏仕鹏对施工现场签证、设计变更七张及设计变更通知单一张有异议，认为该施工现场签证有公章但是没有签字，应以审计为最终价款，故对真实性及能够证明的事实予以确认并采信。对政府投资项目（决）结算申请表，虽持有异议，认为与本案无关，结合以上证据，对其证明力不予采信。对通融霍审（2018）ZJSH006霍林郭勒市第一中学报告厅装修工程施工结算审核报告、霍林郭勒市一中报告厅室内装修工程设计变更部分工程造价鉴定意见书的真实性予以采信。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，魏仕鹏、陈正苗个人没有相应的资质，魏仕鹏与陈正苗间签订的《装饰装修工程施工合同》、《一中报告厅装修工程完工付款维修协议》无效。根据该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一中报告厅装修完工付款维修协议中明确已完工，剩余5000元扫尾结束付清，由校方验收合格为准。该工程经验收，并由姜文代表校方出具验收合格证明。魏仕鹏、恒阳公司所述护栏、五公分台阶护角没有粘牢固，还有几处损坏等，因证人证言证实五公分台阶护角经过维修，魏仕鹏与恒阳公司就其他部分没有维修或未达到合同标准的辩解，因提举证据不足以佐证其辩解，且未在法定期间内提出反诉请求，故对其反诉请求不予合并审理，且对扣减部分因双方无约定，对扣留5000元的辩解不予支持。对500元的工人工资，由校领导姜文签字确认，确有因故耽搁陈正苗工人施工，故应由魏仕鹏对该损失承担给付责任。因陈正苗未能提举审计部门的结算审核报告的情况下，陈正苗申请的鉴定出结论，同时魏仕鹏提举审计部门的结算审核报告。魏仕鹏认可工程的使用方在施工中就变更工程款为210275元，原审法院以双方约定的审计价款为设计变更结算依据。承包人能够证明发包人同意其施工，能提供签证文件证明工程量发生，魏仕鹏提举证据不足以证明其主张工程总审扣减金额应从陈正苗工程款中扣除，故对该辩解不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈正苗提举证据不足以佐证恒阳公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故对该主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告魏仕鹏于本判决生效后十日内给付陈正苗工程款215275元，工人工资600元，合计215875元。二、驳回原告陈正苗其他诉讼请求。案件受理费5284元，减半收取2642元（由原告陈正苗已预交），由被告魏仕鹏负担。二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人魏仕鹏是否应支付被上诉人陈正苗变更和增项的工程款210275元。上诉人魏仕鹏和被上诉人陈正苗于2017年5月27日签订的《一中报告厅装修工程完工付款维修协议》第四条约定：“关于增项和变更部分乙方报价贰拾陆万元整，以政府审计结果为准，审计结果在贰拾陆万元以下无论多少乙方都认可，超出部分归甲方”。霍林郭勒市财政局委托通辽市融信工程造价咨询有限责任公司作出通融霍审（2018）ZJSH006号结算审核报告，该报告审定金额为992909元，审减金额为375255元，设计变更金额为210275元，扣减金额为249308元。审减原因为“舞台地面钢平台、音控室墙现场实际施工与设计图纸不同、抹灰面刷乳胶漆与招标时的硅藻泥不同、清单外签证部分未下浮等，工程总审减金额约37.5万元。”该工程全部由陈正苗施工，本案所施工工程不仅有增量和变更，也有扣减，审计报告中明确了审减原因，所以由魏仕鹏支付增量和变更的款项给陈正苗而不考虑扣减的款项显失公平，也不符合合同约定。而扣减的款项大于变更和增量的款项，所以陈正苗主张由魏仕鹏给付变更和增量的款项没有依据。双方于2016年4月20日签订的《装饰装修工程施工合同》约定的工程价款为60万元，魏仕鹏支付了59.5万元，余款5000元应支付给陈正苗。600元的工人工资也应由魏仕鹏支付。综上，上诉人魏仕鹏的上诉理由有事实依据和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初532号民事判决第二项；二、撤销霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初532号民事判决第一项；三、由上诉人魏仕鹏于本判决生效后立即给付陈正苗工程款5000元，工人工资600元，计5600元。一审案件受理费2642元，二审案件受理费5284元计7926元由陈正苗负担7500元，魏仕鹏负担426元。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 李 雁 北审判员 石  莹 二0一九年十二月十三日书记员 赵阿如汗