天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书(2019)津0104刑初492号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人高玉芬，女，1956年10月10日出生于河北省河间县，汉族，初中文化，国玺云计算有限公司天津第一分公司法定代表人，户籍地天津市河西区，居住地天津市西青区。2017年9月8日犯组织、领导传销活动罪被湖南省株洲县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金183万元；2017年12月5日湖南省株洲市中级人民法院维持了高玉芬的定罪量刑部分。2018年3月26日涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2019年3月8日被天津市南开区人民检察院取保候审。现在居住地被公安机关管控中。辩护人赵正，天津安邦律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉﹝2019﹞484号起诉书指控被告人高玉芬犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员俞倩出庭支持公诉，被告人高玉芬及其辩护人赵正到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2016年6月1日起，被告人高玉芬自己投资并介绍他人投资国玺云计算有限公司达150万元。后于2016年8月17日注册成立国玺云计算有限公司天津分公司，注册地点天津市南开区长江道216号底商，并担任法定代表人。2016年8月至2017年2月，被告人高玉芬通过微信、口口相传等形式，以投资100天返还双倍本金等方式向不特定人员进行宣传并吸揽资金。经审计，被告人高玉芬通过自己名下的银行账户及实际控制的他人银行账户向国玺总公司上交吸揽的投资款共计36516181元。就上述事实，公诉人当庭对被告人高玉芬进行了讯问，并向法庭提供了书证、集资参与人的证言、其他证人证言、审计报告等相关证据，认为被告人高玉芬非法吸收公众存款3651万余元，数额巨大，严重扰乱国家金融管理秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人高玉芬到案后基本如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人高玉芬在湖南省株洲县人民法院宣告判决以后，刑罚执行完毕以前，又有本罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当数罪并罚。建议判处被告人高玉芬四年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。并与前罪实行数罪并罚。提请本院依法判决。被告人高玉芬对公诉机关指控的事实和罪名无异议。辩护人的辩护意见是，第一，对公诉机关指控罪名、认定被告人高玉芬具有坦白情节均不持异议。第二，高玉芬具有自首情节。从投资人报案到公安机关立案的期间，高玉芬在2017年5月20日被公安机关对其进行一般性询问时已经交代了自己的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应视为自动投案。因公安机关在2017年11月14日正式立案，立案前对任何人的调查都是以一般性询问的方式，只有确定了犯罪嫌疑人对其调查时采取的是讯问方式，而刑事立案是确定犯罪嫌疑人的法定条件，且高玉芬归案后也能如实供述犯罪事实，应当认定高玉芬系自首。第三，案卷中证明高玉芬非法所得的7张收据不是原始收据，是事后人为打印的书证，不具有客观真实性。虽有高玉芬签字，但是其在人身自由受到限制时书写签字，其真实意愿质疑，故应排除。第四，本案犯罪数额虽巨大，但造成的损失相对较小，社会危害程度较低，其又始终认罪悔罪，主动退赃，建议法庭对其从轻或减轻处罚。经审理查明，2016年6月1日起，被告人高玉芬自己投资并介绍他人投资国玺云计算有限公司（以下简称国玺总公司）达150万元。2016年8月17日注册成立国玺云计算有限公司天津分公司（以下简称国玺天津分公司），并担任法定代表人，注册地点天津市南开区长江道216号底商。2016年8月至2017年2月，被告人高玉芬通过微信、口口相传等形式，以投资100天返还双倍本金等方式公开向不特定人员进行吸揽投资的宣传；集资参与人通过刷公司POS机、银行转账、现金支付的方式投资；高玉芬再以国玺公司的名义与集资参与人签订《国玺经贸有限公司劳动合同》《国玺公司股权认购合同》以此吸揽资金。后将吸揽的资金转汇至国玺总公司。经天津天某有限责任会计师事务所审计，认定被告人高玉芬作为国玺天津分公司负责人通过自己名下的银行账户及实际控制的他人银行账户向国玺总公司上交吸揽的资金共计3651.6181万元。另经审计，以报案人提供的相关证据及公安机关所作的询问笔录为基础，以相关银行账户的交易明细资料为依据，并对上述资料进行核对后全面分析汇总数额。本案涉及集资参与人共计18人（以审计的集资参与人名单为准），实际投资金额共计83.3561万元，返还金额共计34.26万元，实际损失金额共计49.0961万元。2017年10月16日，集资参与人武某到天津市公安局南开分局报案称，其在2017年2月在国玺分公司投资11万余元后，现该公司人去楼空即报警。同年5月20日，高玉芬被公安机关询问时，如实供述了其负责国玺分公司期间吸揽公众资金的基本犯罪事实。同年11月14日公安南开分局立案侦查。2018年3月26日将高玉芬在天津市河西区泗水道云江新苑13号楼1001号抓获归案。案发后，公安机关冻结了高玉芬名下建设银行账户金额376572.10元；扣押被告人高玉芬退赔非法所得20万元；扣押了高玉芬从国玺总公司领取的“领导奖”收据。另查，根据被抓获的国玺总公司的财务人员、市场运营总监、天津地区同案人员等人的供述和高玉芬的供述，该总公司每月给天津各分公司负责人固定工资1.2万元，同时根据各分公司吸揽资金的业绩，给分公司负责人一定比例的业绩奖。根据案发后公安机关扣押的、经被告人高玉芬确认的其于2016年11月至2017年1月从国玺总公司收到“领导奖”共计232.8044万元。高玉芬供述该款用于交纳前犯罪的罚金和退赔款及本案退赔款。上述事实，有经庭审举证、质证的，本院予以确认的下列证据予以证明。1、书证物证。（1）被告人高玉芬户籍身份证明。（2）湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221刑初6号刑事判决书、湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02刑终277号刑事判决书。证明2017年9月8日高玉芬犯组织、领导传销活动罪被湖南省株洲县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金183万元；2017年12月5日湖南省株洲市中级人民法院维持了高玉芬的定罪量刑部分。因涉嫌本案犯罪被采取的强制措施法律文书。证明高玉芬因犯组织、领导传销活动罪被湖南省株洲市司法机关于2016年9月30日刑事拘留，同年10月1日被监视居住，同年10月27日被取保候审；2017年2月21日被逮捕，同年4月1日被取保候审，同年8月23日被逮捕，同年9月8日被取保候审。其中，高玉芬因该罪实际羁押时间为：2016年9月30日至同年10月1日被羁押2日、2017年2月21日至同年4月1日被羁押1个月11日、2017年8月23日至同年9月8日被羁押17日，以上共计被羁押2个月。另证明，高玉芬因本案于2018年3月26日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，被羁押1个月。综上，高玉芬总计被羁押时间为：3个月。（3）公安机关案件来源、抓获被告人高玉芬的经过、情况说明。证明2017年10月16日，武某到天津市公安局南开分局经侦支队报警，称其在2017年2月在国玺一分公司投资11万余元后，现该公司人去楼空即报警。同年11月14日该局立案侦查。2018年3月26日将高玉芬在天津市河西区泗水道云江新苑13号楼1001号抓获归案。（4）天津市公安局南开分局协助冻结财产通知书（回执）、扣押高玉芬退交的20万元、从国玺总公司领取提成款的收据的扣押清单。（5）国玺分公司的市场主体基本信息等工商注册资料。（6）云南省公安机关提供的高玉芬吸揽资金情况材料及电子数据光盘。（7）涉案集资参与人的身份证复印件、交付投资款的银行卡及银行转账交易明细单、涉案公司收取投资款的收据、签订的国玺公司股权认购合同和国玺经贸有限公司劳动合同等材料；报案的集资参与人明细列表。（8）高玉芬及其实际控制的他人账户所有涉案银行账户的交易流水汇总及银行流水明细单。2、证人证言。（1）国玺分公司员工王某1、王某2、苏某、杨某、高某的证言。证明国玺分公司负责人是高玉芬，公司主要业务是吸揽资金，该公司吸揽资金的宣传方式、集资参与人投资交款及签订合同的流程方式、投资款通过国玺分公司高玉芬等人账户交付国玺总公司的流程及国玺分公司日常运营费用、投资款返还等情况。（2）集资参与人武某、及某、孙某、刘某等人的证言。证明了被告人宣传国玺公司投资的项目、投资方式等流程，投资合同的签订过程、个人投资款的数额和支付方式、部分返款的数额和返款的方式、投资款实际损失等事实。3、郭莉（已判刑）的供述。证明郭莉为国玺公司天津第二分公司负责人，高玉芬为国玺天津分公司负责人。其通过高玉芬了解的国玺公司项目并投资，后经高玉芬介绍成立国玺二分公司的经过、吸揽资金流程、向国玺总公司报单流程、分公司和总公司如何结算和其工资加提成获利等事实。4、被告人高玉芬供述和辩解。其供述了成立国玺分公司的经过、吸揽资金流程、向国玺总公司报单流程、分公司和总公司如何结算和其获利等基本事实。其供述笔录中有2017年5月20日公安机关对其的询问笔录。5、天津天某有限责任会计师事务所津天某专字（2019）第24、108号审计报告。该审计报告注明了审计方法，审计了报案人笔录核对和汇总情况、交付款项方式、国玺分公司吸揽资金方式及实际吸揽和造成实际损失数额等相关数额情况、涉案款项相关银行账户资金收付情况、有关资金流向等情况；另附有审计的相关情况的汇总明细列表。本院认为，被告人高玉芬违反国家金融管理制度，未经国家金融主管部门依法批准，在不具备金融融资资质的条件下，积极参与国玺总公司的非法集资活动。高玉芬作为国玺总公司天津分公司负责人通过自己名下的银行账户及实际控制的他人银行账户向国玺总公司上交吸揽的资金共计3651.6181万元；已报案的集资参与人实际投资金额共计83.3561万元，返还金额共计34.26万元，实际损失金额共计49.0961万元，高玉芬的行为依法构成非法吸收公众存款罪，应追究刑事责任。鉴于高玉芬在湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221刑初6号刑事判决书判决其犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有此次的犯罪没有判决，属判决宣告后发现漏罪，故应当依法撤销缓刑，将所犯组织、领导传销活动罪被判有期徒刑二年及并处的罚金，与本案所判刑罚，依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人高玉芬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；对量刑建议依法酌情采纳。对辩护人所提公诉机关出示的高玉芬领取提成的7张收据应予排除的意见，经查，根据公安机关扣押清单证明，该收据持有人是高玉芬，且系从高玉芬处查扣，并有高玉芬签字确认，应予认定。辩护人所提排除该证据的理由无据，故不予采纳该辩护意见。对辩护人所提高玉芬系自首的事实和理由的意见，经查属实，依法应对高玉芬以自首论。对辩护人其他量刑情节辩护意见，本院予以酌情采纳。被告人高玉芬归案后能如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，自愿退缴违法所得返还集资参与人等情节，可以依法酌情从轻处罚；但高玉芬积极参与国玺总公司的非法集资犯罪活动，给集资参与人造成的经济损失之情节，应酌情从重处罚。本院综合考虑上述量刑情节及控辩双方意见，依法对被告人高玉芬予以判处。本院为维护国家金融管理制度，打击扰乱金融秩序的犯罪行为，严厉打击非法集资的刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221刑初6号刑事判决书判决主文：被告人高玉芬犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一百八十三万元中的缓刑部分。二、被告人高玉芬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。与前犯组织、领导传销活动罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十三万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一百九十八万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期3个月。罚金从本判决生效之日起三十日内缴纳。）三、天津市公安局南开分局冻结的高玉芬银行账户金额及扣押高玉芬退交的20万元，一并按比例发还涉案集资参与人（本案审计报告中集资参与人名单）。四、本判决生效后，依法追缴国玺云计算有限公司天津分公司转入国玺云计算有限公司的涉案款，后按比例发还涉案集资参与人；不足部分责令被告人高玉芬退还，后按比例发还涉案集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱 颖人民陪审员  王小兰人民陪审员  唐若涵二〇一九年十二月三十日法官助理赵强书记员朱越附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。......第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。......第六十九条第一款和第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。......数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。......《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。......第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：......（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；......第三条第二款......具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，......