云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2131号上诉人（原审原告）**，男，汉族，1964年4月1日出生，原住云南省昭通市绥江县中城镇大汶街518号，现住云南省昭通市绥江县。上诉人（原审被告）重庆市佳信建设集团有限公司。（以下简称佳信公司）住所地：重庆市忠县忠州镇巴王路30号附9号。法定代表人任勇，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）罗小明，男，汉族，1978年12月6日出生，住云南省昭通市绥江县。原审被告绥江县罗汉坪水库工程建设管理局。住所地云南省昭通市绥江县中城镇县府街9号。法定代表人王云，系该局局长。上诉人**、重庆市佳信建设集团有限公司因与被上诉人罗小明、原审被告绥江县罗汉坪水库工程建设管理局建筑工程施工合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院(2017)云0626民初558号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2012年6月12日，绥江县罗汉坪水库工程建设管理局与重庆市佳信建设（集团）有限公司签订《绥江县罗汉坪水库输水干渠27+400至30+400段工程合同协议书》（合同编号：SJLHP-SG-05），约定：“绥江县罗汉坪水库工程建设管理局（以下简称“发包人”）为实施罗汉坪水库输水干渠27+400至30+400段工程，已接受重庆市佳信建设（集团）有限公司（以下简称“承包人”）对该项目27+400～30+400段施工的投标。专用合同条款1.1.2.5分包人：本工程不允许分包，1.1.2.6监理人：云南润滇工程技术咨询有限公司。4.5.1承包人应按合同约定指派项目经理……”2012年8月27日，佳信公司出具工程项目负责人委任书，委任罗小明为绥江县罗汉坪输水干渠工程第五标段、绥江县罗汉坪输水干渠27+400至30+400段工程项目负责人，执行佳信公司与绥江罗管局所签该标段工程施工合同有关技术、现场管理、质量检查、结算与支付等方面工作，由罗小明代表佳信公司全面负责。2012年6月7日，重庆市佳信建设（集团）有限公司绥江县罗汉坪水库输水干渠工程第05标项目部（甲方）与雷大辉、**（乙方）签订《隧道工程施工项目劳务分包协议》，载明：一、承包工程范围、工作内容、承包方式。1.承包工程范围：绥江县罗汉坪输水干渠第05标段隧洞工程的所有工作内容；2.工作内容：完成总包合同有关灌溉工程规定的施工图纸、设计变更、工程量清单和施工规范以及业主提供的其它补充性文件规定的全部工程内容；3.承包方式：A、采用包工包料包机具的方式；B、甲方对乙方提供火工材料，乙方需上报计划并同时支付所需费用。二、质量标准……3.因施工质量达不到要求造成返工的人工、材料费用由乙方承担……四、工期。1.进场日期暂定为2012年6月30日，具体进场时间由甲方通知……五、承包单价和工程款。（一）承包单价：综合单价包干3500.00元/m（含税金，按照甲方与业主的合同规定）。1.此承包综合单价，是乙方完成甲方合同内有关的输水干渠第05标段隧洞工程所有工作内容，且验收的施工质量为合格。工期、安全及文明施工等均达到甲方要求。2.此综合单价，在合同履行期间不因市场行情的变化而调整，并已考虑停工，窝工等所有不可预见风险。包括完成合同约定工作内容的所有材料费及保管费、机械费及进退场合安拆费、所有人工费（含津补贴，节假日加班，夜班，赶工补贴等）、安全文明施工费、劳保费、医疗费、差旅费、管理费、利润及政府部门规定缴纳的所有税费（包括税金、个人应交的劳动保险费、个人所得税上述税费用所发生的各种费用）。3.此综合单价包括：施工临时住房、施工临时用电、用水的安装及所产生的所有费用……六、工程款支付及结算。（1）甲方根据乙方实际完成的工程量（经业主确认并经甲方审核的达到质量要求的实际完成工程量）和本合同规定的单价确定每期工程款进度（或核实工程量），每月10-15日乙方持收方单原件到项目部办理中期结算（月结算），甲方在支付工程款时根据甲方确定的进度款，扣回应扣款项（如：相应的管理费、材料费、税金等）后按80%支付给乙方……七、履约保证。合同签订时，乙方需交纳履约保证金1000000.00元……乙方按照质量要求完成所有承包内工作，经甲方和监理工程师、业主、质量监督站验收合格后，办理最终结算（本结算必须经公司审核及业主确认后方可作为最终结算）后七个工作日之内全额返还……九、乙方的工作……14.鉴于甲方已经制定火工材料管理办法，乙方对火工材料的领用、运输、退回等管理制度必须无条件执行。乙方必须专职专人对火工材料进行管理。所发生的费用由乙方承担……”甲方代表罗小明签名摁印，乙方雷大辉、**签名摁印。签约后，**对绥江县罗汉坪输水干渠第05标段隧道工程施工，隧道开挖1079米，施工时间至2016年2月。**向罗小明交纳履约保证金1000000.00元。诉讼中，案涉工程施工完毕。2018年5月28日，重庆市佳信建设集团有限公司、云南润滇工程技术咨询有限公司、绥江县罗汉坪水库工程建设管理局在《云南省昭通市绥江县罗汉坪水库输水干渠27+400～30+400段工程竣工结算审核会签表》上加盖公章。2013年9月13日至2015年5月6日期间，**雇请的班组长文洪光向罗小明借支工程款755000.00元。2013年5月2日至2014年1月20日期间，**向罗小明借支工程款490000.00元。2016年2月28日，佳信公司向**预支罗汉坪五标段周转金及进口看守费140000.00元。2016年2月3日，佳信公司向文洪光预付工程款40000.00元。2016年10月4日，佳信公司向**雇请的工人余锦森预付工程款20000.00元。2017年1月20日，绥江县劳动监察大队代佳信公司支付罗汉坪水库干渠5标段文洪光班组工资100000.00元。佳信公司交付2016年4月14日前，绥江县罗汉坪输水干渠五标段工地电费199806.07元。佳信公司为**垫付爆破材料费415982.00元。以上共计2160788.07元。本案审理中，应**申请，依法委托云南大地司法鉴定中心（以下简称大地鉴定中心）就**2012年6月7日至2016年2月完成绥江县罗汉坪输水干渠第05标段隧道工程约1100米临时工程进行造价鉴定。大地鉴定公司出具《司法鉴定报告》，载明……八、鉴定结论。1.无争议部分的工程量，鉴定金额1986398.64元，此费用包含隧洞里共97.4米长的C型支护的钢结构和挂网钢筋的费用，详《无争议部分工程清单》。2.有争议部分工程量，根据重庆市佳信建设（集团）有限公司与绥江县罗汉坪水库工程建设管理局签订的《合同协议书》，合同约定“隧道开挖的初期支护按设计进行包干使用，在施工过程中可以根据实际地质条件，在确保工程施工人员的安全的前提下自行决定初期支护的形式（素喷5cm厚c20混凝土封闭开挖面必需实施），计量依旧按设计计量……”此部分内容重庆市佳信建设（集团）有限公司认为**未按图纸施工，不给予计算；而**认为此部分建设内容根据合同要求，建设单位同意可以不施工。此部分争议内容金额共计1080838.32元。3.措施项目，包含新建临时施工道路、架设10KV输电线路和房屋建筑工程，金额共计962500.00元，此部分费用含建设费用和在施工工期范围内的管养费用。因施工工期范围内的管养费用无计价依据，所以未单独列出管养费……十、工程量计算及价格确定说明……2.鉴定结论中已经包含按定额规定爆破开挖所需炸药的材料费、运杂费、采保费及爆破时需要安装炸药产生的人工费等费用。3.**施工的隧洞共挖掘长度为1079米，其中进口段620米，出口段459米，隧洞B、C型断面的长度根据《月支付申报表》中取定，其中C型断面长97.4米，具体桩号k27+700～k27+740和k30+020～k30+77.4；B型断面长981.60米，具体桩号k27+740～k28+320和k29+618.4～k30+020。4.出口段渠道平台和洞口平台挖方工程量按第七期《月支付申报表》计量并结合竣工结算计量成果表（合同项目）进行计量。5.因**签订的分包协议是按综合单价包干计算，即按3500.00元/米包干计算…而**未按合同要求完成全部工程量，仅完成部分工程量，所以未按分包协议的综合单价计算。根据项目的实际施工情况，按重庆市佳信建设（集团）有限公司与绥江县罗汉坪水库工程建设管理局签订的《合同协议书》的综合单价计算出造价，再扣除重庆市佳信建设（集团）有限公司应计提的管理费率即为**施工的费用。6.重庆市佳信建设（集团）有限公司的管理费测算…所以管理费率为（1-8386000/12415618.69）*100%=32.46%。7.鉴定结论未扣除重庆市佳信建设（集团）有限公司应计提的管理费用。8.本次鉴定结论未考虑六标段为五标段出口段渠道平台开挖产生的费用。2019年4月12日，大地鉴定中心出具《司法鉴定报告补充说明》，载明：“1.鉴定报告第十条工程计算及价格确定说明中第2条即‘鉴定结论中已经包含定额规定爆破开挖所需炸药的材料费、运杂费、采保费及爆破时所需要安装炸药产生的人工费等费用’。定额规定所需要炸药的材料费、运杂费、采保费及爆破时需要安装炸药产生的人工费等与实际发生的费用可能会不相符。2.鉴定报告第十条工程计算及价格确定说明中第5条、第6条和第7条中的管理费，此处的管理费为重庆市佳信建设（集团）有限公司按与绥江县罗汉坪水库工程建设管理局按签订的《合同协议书》结算的金额，减去与按**签订的《隧道工程施工项目劳务分包协议》结算的金额后剩余的费用。此管理费包含管理费、利润等费用。”**支付鉴定费70000.00元。另查明，重庆市佳信建设（集团）有限公司绥江县罗汉坪水库输水干渠工程第05标项目部（甲方）与雷大辉、**（乙方）签订《隧道工程施工项目劳务分包协议》后，雷大辉认可乙方出资的项目是**出资，雷大辉带工人打隧道约80米，工资直接和**结算，其余工程全部交给**。雷大辉表示不参与此次诉讼，放弃在此诉讼中的权利，由**作为《隧道工程施工项目劳务分包协议》的乙方向法院提起民事诉讼。**诉至原审法院，请求判令：1.重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局立即支付拖欠工程款4148678.08元，并且对该工程款偿付承担连带责任；2.重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局连带退还履约保证金1000000.00元；3.重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局连带向**支付上述款项的逾期利息617841.37元（以欠工程款、保证金两项共计5148678.08元为基数，以占用本金逾期年利率6%从2015年10月暂计算至2017年10月）。上述三项合计人民币5766519.45元；4.本案诉讼费由重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局承担。庭审中，**变更诉讼请求为：1.重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局支付拖欠工程款4029736.96元，扣除**已预支的1395000.00元，重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局连带支付**2634736.96元；2.重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局连带退还**履行保证金1000000.00元；3.重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局连带支付**上述款项的逾期利息按年利率6%计算，从2015年10月起计算至实际支付止；4.司法鉴定费70000.00元由重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局连带承担；5.本案的诉讼费由重庆市佳信建设集团有限公司因、罗小明及绥江县罗汉坪水库工程建设管理局承担。原审法院经审理认为:佳信公司承包了绥江县罗汉坪水库输水干渠工程，在施工过程中，佳信公司委任罗小明为案涉工程项目负责人，执行佳信公司与绥江罗管局所签案涉工程施工合同有关技术、现场管理、质量检查、结算与支付等方面工作，由罗小明代表佳信公司全面负责。罗小明在施工过程中又代表佳信公司将案涉工程分包给没有建设工程施工资质的**。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”因此，罗小明代表佳信公司将案涉工程分包给**产生的法律后果，由佳信公司承担。关于要求罗小明承担连带支付责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”本案中，佳信公司、罗小明、**的行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，《隧道工程施工项目劳务分包协议》应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，《隧道工程施工项目劳务分包协议》虽被认定为无效，但**已组织实际施工，并完成相应工作量，案涉工程已经投入使用，可以参照合同约定主张工程款，故佳信公司应支付**相应工程款及相应损失。绥江罗管局系发包方，非案涉合同相对方，故在本案中不应承担责任。关于**要求绥江罗管局承担连带支付责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。本案中，鉴定机构依据工程现状及相关标准进行造价鉴定，具有中立和公平合理性，针对双方提出的异议，鉴定机构均做出专业的回应并且出具了司法鉴定报告补充说明，故认可鉴定意见的真实合法性，并依据鉴定意见确定结算价格作为双方结算依据。关于**主张的工程款。**认为司法鉴定报告中测算佳信公司管理费率为32.46%与本案无关，司法鉴定报告测算的佳信公司管理费率符合公平原则，予以确认。故无争议部分的工程量，**应获得的工程款为1986398.64元×（1-32.46%）=1338038.12元；有争议部分工程量，案涉工程初期支付系**施工，**应获得的工程款为1080838.32元×（1-32.64%）=728052.69元；措施项目中的新建临时施工道路、架设10KV输电线路和房屋建筑工程为**施工，此部分费用含在施工工期范围内的管养费用，佳信公司对争议工程也进行了施工，佳信公司主张支付了管养费100000.00元，但没有提供证据证明，酌情确定佳信公司支出措施项目管养费50000.00元，**应获得的措施项目款为（962500.00元-50000.00元）×（1-32.46%）=616302.50元。以上**应获得的工程款为：1338038.12元+728052.69元+616302.50元=2682393.31元。关于**已预支的工程款。**对文洪光向罗小明借支工程款755000.00元、**向罗小明借支工程款490000.00元共1245000.00元均予以认可，予以确认。**对其向佳信公司预支罗汉坪五标段周转金及进口看守费140000.00元、文洪光向佳信公司领工程预付款40000.00元、余锦森向佳信公司领工程预付款20000.00元、佳信公司垫付案涉工程电费199806.07元、绥江县劳动监察大队代扣文洪光班组农民工工资100000.00元共499806.07元均认可，但认为包含在上述1245000元中，与查明的事实不符，应在本案中一并抵扣。以上**预支的工程款为：755000.00元+490000.00元+140000.00元+40000.00元+20000.00元+199806.07元+100000.00元=1744806.07元。关于佳信公司辩称应在本案中一并抵扣的款项。佳信公司辩称为其垫付爆破作业费用1644400.75元，没有充分的证据证明，**认可佳信公司垫付爆破材料款415982.00元，予以确认。佳信公司主张隧道欠挖工程款207800.00元，隧道欠挖桩号与**施工隧洞桩号不完全重合，经计算，确认欠挖隧道中**施工段工程款为70920.00元。佳信公司主张隧道流沙层钢支撑下塌段整改费用35000.00元，**认可当时组织人员施工的时候地质塌陷，予以确认。佳信公司主张应当扣除向万明渠基开挖工程款234707.02元，证据不充分，不予支持。以上应当抵扣**工程款的款项为：415982.00元+70920.00元+35000.00元=521902.00元。因此，佳信公司还应给付**工程款为：2682393.31元-1744806.07元-521902.00元=415685.24元。关于履约保证金及利息。案涉工程于2018年5月28日结算，故佳信公司应于2018年5月28日给付**工程款415685.24元。根据案涉《隧道工程施工项目劳务分包协议》的约定，办理最终结算后7个工作日之内全额返还履约保证金，故佳信公司应于2018年6月4日返还**支付的履约保证金1000000.00元，逾期付款应支付利息。但**主张从2015年10月起计算逾期利息无法律依据，不予支持。**主张的利息标准过高，应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息。综上所述，对**诉讼请求中具有事实和法律依据的部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**工程款415685.24元。二、重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还**履约保证金1000000.00元。三、重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**欠付工程款利息（以415685.24元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年5月28日起计算至实际支付之日止）。四、重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**欠付履约保证金利息（以1000000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年6月4日起计算至实际支付之日止）。五、驳回**的其他诉讼请求。鉴定费70000.00元（**已预交），由**负担24740.00元（已交纳），由重庆市佳信建设集团有限公司负担45260.00元（因**已交纳，重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**）。案件受理费35878.00元（**已预交），由**负担21904.00元（已交纳），由重庆市佳信建设集团有限公司负担13974元.00（限判决生效之日起七日内缴纳）。宣判后，**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判一、三、五条，判令被上诉人支付上诉人工程款1414958.19元：判令被上诉人承担二审诉讼费用。其主要上诉理由：一、一审法院判决被上诉人在上诉人工程款中提取管理费32.46%错误，管理费高得显失公平。根据我国建设部关于对建设工程管理费标准的规定，建筑行业总包公司一般按分包工程总金额的5%以下提取管理费，也就是说分包工程提取5%以下的管理费是合法的。提取管理费是很透明的，即：①法定，法律法规对管理费有规定的就按法定。根据《中华人民共和国建设部》关于对建设工程管理费提取相关规定标准，建筑行业总包公司分包工程出去按分包工程总金额的5%提取管理费。②约定，管理费无法律法规规定的就按约定，本案上诉人与被上诉人在《隧道工程项目劳务合同分包协议》中并没有约定管理费32.46%，是重庆市佳信建设（集团）有限公司的单方的测算，这个测算是被上诉人针对发包方绥江县罗汉坪水库建设管理局而言，并没有告知上诉人，并且必须在双方协议中约定才有效，如果通过判决确定管理费，违背法律法规规定、违背行规规定、违背当事人的意思自治原则。管理费合理，上诉人可以做工程，管理费不合理，上诉人可以不做工程，管理费双方必须透明。本案被上诉人承包绥江县罗汉坪输水干渠分包了两个标段，即02标段和05标段。02标段被上诉人提取管理费是10%，绥江县人民法院于2018年3月13日作出(2017)云0626民初773号民事判决书及昭通市中级人民法院作出(2018)云06民初1140号民事判决书中刘相华与重庆市佳信建设集团有限公司结算工程款时就是按10%的管理费结算的。如果按我国建设部等相关规定对分包管理费的提取只能在5%以下，上诉人鉴于被上诉人在02标段提取的管理费是10%，上诉人可以让步，同等事情同等处理，即按提取管理费10%计算。根据一审判决第22页至23页认定上诉人应得工程款是三项：①无争议部分的工程量，**应获得的工程款为1986398.64元；②有争议部分的工程量，**应获得的工程款为1080838.32元；③措施项目中的新建临时施工道路，**应获得的措施项目款为962500.00-50000.00=912500.00元，三项工程款合计3979736.96元。3979736.96元按10%提取管理费，3979736.96×（1-10%）=3581763.26元。提取管理费后的总工程款3581763.26元减去被上诉人原向上诉人已经支付的款项1744806.07元、521902.00元即为上诉入应得工程款，即3581763.26-1744806.07（含扣除电费）-521902.00=1315055.19元。二、一审法院认定被上诉人垫付案涉工程电费199806.07元不应由上诉人全部承担，上诉人只能承担电费一半99903.00元。一审判决书第23页“佳信公司垫付案涉工程电费199806.07元……，应在本案中一并扣除，以上**预支的工程款为755000.00元+490000.00元+140000.00元+40000.00元+20000.00元+199806.07元+100000.00元=1744806.07元”。被上诉人承包绥江县罗汉坪输水干渠是两个标段，即第02标段和第05标段，被上诉人把两个标段的电费全部算在上诉人头上极端不合理，被上诉人的电费清单并没有注明是几标段的电费，电费是被上诉人统一交付电力公司。故一审认定被上诉人垫付全部电费错误，鉴于02标段与05标段电费清单无法区分，上诉人承担一半，那么，上诉人计算上述应得工程款1315055.19元还要加上1744806.07元中多扣除电费99903.00元，上诉人应得工程款总合计为1414958.19元。重庆佳信建设集团有限公司公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人**一审全部诉讼请求。其主要上诉理由：一、一审认定上诉人及罗小明为**借支、垫付等应扣除的款项部分事实错误。（一）关于上诉人为**垫付的爆破作业费问题，上诉人实垫1644400.75元而非415982元.00。上诉人在一审中提交了充分的证据证明**在施工期间经云南天佑爆破工程有限公司核实并确认为其提供的爆破服务内容，《施工作业明细表》详细地载明了1644400.75元的组成，但一审却以**提供的并不完整且无原件核实的复印件为依据明显错误。（二）关于罗小明为**支付的款项问题，罗小明实际支付款项为1395000.00元而非1345000.00元。一审中，罗小明的主张包括文洪光借款755000.00元、**借款490000.00元、转账给**160000.00元及劳动监察大队的100000.00元。**认可文洪光及自己出具的票据数额即共计1245000.00元，同时认可转账50000.00元（剩下转账不认可）及劳动监察大队付工资的100000.00元，根据**自认应为1395000.00元（庭审笔录第一次14页和第二次18页）。（三）关于渠基开挖问题，一审未认定应扣除上诉人一方为**开挖渠基的工程价款234707.02元错误。一审中，上诉人提交了向万明为开挖渠基的工程价款为234707.02元的证据，即**承包的该部分工程中有部分渠基开挖工作是由向万明完成的，但其工程量计入**，经甲方即业主计量其价款为234707.02元，该234707.02元理应在**工程价款中扣除。（四）关于**欠挖工程量问题。隧道欠挖工程量价款207800.00元，**在开挖过程中有部分隧道并没有开挖到位，上诉人不得不在后续的施工作业中另行与他人签订合同开挖，上诉人一审提交的《隧道欠挖处理施工协议》等证据足以证明是在**开挖范围内，一审认为欠挖桩号与**施工部分不完全重合，认为仅有部分未开挖其涉及的价款为70920.00元错误。二、关于**工程款数额问题，一审对部分事实认定错误，工程款分摊不公。（一）关于《云南大地司法鉴定中心鉴定报告》中有争议的工程量及价款1080838.32元问题。一审认定涉案工程初期支付是**应获得的工程价款错误，一审中**自己也认可未全面完成初期支护，同时隧道内还存有欠挖部分，**实际在该部分中所实施的初期支护仅有97.4米的C型支护（但已计入在无争议的工程量价款中，其价款为187812.17元）。初期支护的目的是为了整个后续工程的安全顺利完成，是安全保障工程，是上诉人在完善支护，隧道内的安全防范与安全风险均是上诉人在承担，**仅打了一个“黑洞”便停工，即使出于公平角度进行分摊，也应在整个工程中进行合理分配，**实际完成的工程量约占总工程量的20%，根据罗小明与**签订的合同及《云南大地司法鉴定中心鉴定报告》，**实际可享受1080838.32元×（1-32.64%）×20%=145610.54元。（二）关于《云南大地司法鉴定中心鉴定报告》中的措施费962500.00元问题。业主支付措施费的目的是为修建整个工程项目而提供服务的，比如临时道路的修建、临时板房的搭建、临时电线及电杆等，上诉人在整个施工过程中，对临时道路、板房、电线及杆等后期维护过程中投入了大量的费用。上诉人认为，对于措施费用应以谁使用谁分摊成本费用的原则比较合理，根据罗小明与**签订的合同及《云南大地司法鉴定中心鉴定报告》，措施费为962500.00元×（1-32.64%）=648340.00元，**实际完成的工程量约占整体工程量的20%，其分摊的成本费用为648340.00元×20%=129668.00元，所以**应获得措施费648340.00元-129668元=518672.00元。三、关于税收、保证金及利息问题。**施工所获得的工程款理应相国家缴纳税金，同时也是双方的合同约定，其税率为6.36%（其中增值税率为3%，附加税率为0.36%，企业所得税税率为2%，个人税率为1%），由上诉人代扣缴纳，一审未考虑税收问题明显错误。罗小明并非上诉人公司职工，其行为并非履行上诉人职务，上诉人并未收到**履约保证金1000000.00元，也未委托罗小明收取，该事实即使真实，也应由罗小明承担返还义务。上诉人与**双方并未最终结算，一审判决从2018年6月4日支付利息无事实依据。针对佳信公司的上诉，**答辩意见与其上诉意见一致。针对**的上诉，佳信公司未作二审答辩。在二审中，上诉人**对原审认定管理费、电费提出异议。上诉人佳信公司对原审认定的借支、垫付款项、工程款数额、税收、保证金及利息提出异议。除此外，双方当事人对原审认定其与事实未提出异议，对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.上诉人**主张电费应计算一半的上诉理由是否成立；2.上诉人佳信公司对爆破费、罗小明实际支付款项、渠基开挖、**欠挖工程量、争议工程款、措施费、税收、保证金及利息提出的异议是否成立；3.原审认定管理费率为32.46％是否恰当；针对本案争议焦点，本院综合评判如下:焦点1，关于上诉人**主张电费应计算一半的上诉理由是否成立的问题。佳信公司在一审中提交了一份由绥江供电有限公司板栗供电所出具的证明，证明上载明“兹有重新佳信建设集团有限公司，交来2016年４月14日以前，绥江县罗汉坪输水干渠五标段工地用电费总金额：199806.07元，地址：绥江县。”本院认为该份证明上明确记载用电地为绥江县罗汉坪输水干渠五标段工地，且由相关职能部门出具，结合客户抄表结算复核单，能够认定该笔电费产生于五标，**主张该电费由二标和五标共同使用，应共同分担，其在本案中未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，但其可在有证据证明时向二标相关用电人追偿该笔费用。故上诉人**主张电费计算一般的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。焦点２，关于上诉人佳信公司对爆破费、罗小明实际支付款项、渠基开挖、**欠挖工程量、争议工程款、措施费、税收、保证金及利息提出的异议是否成立的问题。第一、关于爆破费。上诉人佳信公司一审中提交了《天佑爆破工程有限公司绥江分公司工地明细表》，工地名称为绥江县罗汉坪水库输水干渠五标，施工单位为重庆市佳信建设集团有限公司，明细表上记载了2012年２月至2015年6月，以月为单位的各月爆破器材相关费用，本院认为该明细表只能证明佳信公司在前述期间以绥江县罗汉坪水库输水干渠五标名义向壬恒（天佑）公司处应支付爆破器材及相关费用合计1644400.75元，但没有证据证明前述全部爆破器材均为**在五标施工所用，该明细表上没有**一方签字认可，佳信公司在为**垫付爆破器材相关费用过程中没有与**的对账、交接签收明细或者费用核算等，是其对自己权利未尽到合理管理注意义务所致，故原审结合**提交的爆破公司明细账复印件及民用爆炸物品进出库登记簿复印件依照**认可的415982.00元认定本案爆破费并无不当。上诉人佳信公司对爆破费用的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。第二、关于罗小明实际支付款项。本案中**对罗小明预支款项等质证称“124.5万元无意义，５万元认可，劳动监察大队的认可，剩下的请罗小明拿出转账依据”。对佳信公司垫支转账140000.00元、文洪光向佳信领工程预付款40000.00元、余锦森向佳信公司领工预付款均质证认为包含在其收到的120万元中。实际上**在数额上作了抗辩，其认为向佳信和罗小明预支、借支款项共计139.5万元。原审法院依据本案预支、借支相关书证认定预支、借支款项正确。上诉人佳信公司主张**自认向罗小明借支、预支139.5万元的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。第三、关于渠基开挖。上诉人佳信公司在一审中提交了《六标项目部为五标明渠段K31+271-Ｋ31=500段开挖工程情况报告》及《渠基开挖工程土石方数量计算表》用以证明其主张，并上诉称**承包的该部分工程中有部分渠基开挖工作由向万明完成，但工程量计入**，经业主计量价款为234707.02元，该组证据来源不明，且无相关证据予以佐证，而**对该笔款项不予认可，故上诉人佳信公司对渠基开挖工程款的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。第四、关于**欠挖工程量。佳信公司提交的其与刘君良签订的《隧道欠挖处理施工协议》中载明：隧道欠挖处理工作内容为K28+134（进口）-K28+654段（500米），综合按每米160.00元计费；K28+634-K29+754段（120米），综合按每米300.00元计；K30+075-K30+534段（出口459米），综合按每米200.00元计费。案涉鉴定报告载明：**施工的隧洞共挖掘长度为1079米，其中进口段620米，出口段459米，隧洞Ｂ、Ｃ型断面长97.40米，具体桩号K27+700～K27+740和K30+020～K30+77.4；Ｂ型断面长981.6米，具体桩号K27+740～K28+320和K29+618.4～K30+020。《隧道欠挖处理施工协议》与案涉鉴定报告载明**隧洞施工桩号重合的有：K28+134（进口）～K28+320段（186米）、K29+618.4～K29+754（135.6米）、K30+075～K30+77.4段（2.4米），按《隧道欠挖处理施工协议》约定的单价计算金额为：186米×160.00元＋135.6米×300.00元＋2.4米×200.00元=70920.00元，故原审法院认定**欠挖工程款为70920.00元并无不当，上诉人主张按《隧道欠挖处理施工协议》工程价款207800.00元应全部认定为**欠挖工程价款的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。第五、关于有争议部分工程款及措施费。有争议部分工程量造价及措施费是鉴定机构对案涉工程双方存在争议部分作出的工程造价核算以及案涉工地产生的措施项目工程工程款，该部分款项产生于案涉施工地，佳信公司主张**仅完成了20％的工作量，对该主张佳信公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故其主张有争议部分工程款及措施费按20％计算的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。第六、关于税收、保证金及利息。对于税收，上诉人佳信公司在一审中未就税收问题提出反诉或者答辩，故对其二审中就税收问题的上诉意见不予审查。对于保证金，佳信公司上诉称罗小明并非公司职工，实为资质借用的挂靠关系，其行为并非履行公司职务，佳信公司并未收到**履约保证金100万元，也未委托罗小明收取，即使真实，也应由罗小明承担返还义务。对此，本院认为，佳信公司委任罗小明为案涉工程项目负责人，佳信公司负责人委任书中载明“由罗小明代表本单位全面负责”。罗小明在与**签订《隧道工程施工项目劳务分包协议》时的身份是项目负责人，目的是为了完成公司委托工程项目，罗小明的行为为职务行为，法律后果由佳信公司承担，至于上诉人主张其未收到**100万元保证金，由罗小明承担返还义务的上诉理由，本院认为佳信公司与罗小明之间系属公司内部关系，不得以此对抗第三人。佳信公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对于利息，**签订《隧道工程施工项目劳务分包协议》中约定：“乙方（**）按照质量要求完成所有承包内工作，经甲方（五标项目部）和监理工程师、业主、质量监督站验收合格后，办理最终结算（本结算必须经公司审核及业主确认后，方可作为最终结算）后七个工作日之内全额返还”，本案案涉工程结算于2018年5月28日，故原审法院判决佳信公司自2018年６月４日起支付100万元保证金符合合同约定事项，上诉人主张利息支付无事实依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。焦点3，关于原审认定管理费率为32.46％是否恰当的问题。云南大地司法鉴定中心司造鉴字［2019］第01号司法鉴定报告十条５点载明“因**签订的分包协议时按综合单价包干计算，即按3500.00元／米包干计算，包含按合同约定工作内容的所有材料等……。而**未按合同要求完成全部工程量，仅完成部分工程量，所以未按分包协议的综合单价计算。根据项目的实际施工情况，按重庆市佳信建设（集团）有限公司与绥江县罗汉坪水库工程建设管理局签订的《合同协议书》的综合单价计算出造价，再扣除重庆市佳信建设（集团）有限公司应计提的管理费率即为**施工的费用。”十条６点载明“重庆市佳信建设（集团）有限公司的管理费测算：按**与重庆市佳信建设（集团）有限公司（罗小明）的劳务分包协议计算，合同总价应为3500.00元／ｍ×2396ｍ=8386000.00元，重庆市佳信建设（集团）有限公司与绥江县罗汉坪水库工程建设管理局签订的《合同协议书》的合同价为12414518.69元，所以管理费率为（1-8386000.00/１2415618.69）×100％=32.46％”从前述说明可知：①鉴定结论计价依据是重庆市佳信建设（集团）有限公司与绥江县罗汉坪水库工程建设管理局签订的《合同协议书》的综合单价；②管理费测算公式为：**分包鉴定工程预期可得合同总价÷佳信承包鉴定工程可得工程款。本院认为实际上费率的多少均基于**与重庆市佳信建设（集团）有限公司（罗小明）的劳务分包协议，该协议体现的是合同双方当事人的意思自治，佳信承包工程可得利润不等于**分包可得利益。**在签订合同时考虑的基础是按3500.00米计价的利润空间是多少，而非基于佳信公司承包工程款可能提取的管理费率。该鉴定报告测算依据符合本案实际情况，原因在于**分包合同中约定的计价方式包干按米计价，而未约定具体各项工程单价，故鉴定单位不能直接依据工程单价计算出工程造价，只能依据佳信承包工程造价乘以**分包可得与佳信承包可得的利益比来计算本案**可得工程款。故本院认为原审认定鉴定结论管理费率并无不当，符合本案实际情况，**对管理费率的上诉主张均不能成立，本院依法不予支持。另，原审在计算中有误：①无争议部分的工程量，**应获得的工程款为1986398.64元×（1-32.46%）=1341613.64元，原审计算为1338038.12元计算有误；②有争议部分工程量工程价款时计算为1080838.32元×（1-32.64%）=728052.69元，而管理费率是32.46%，原审该部分计算错误，应为1080838.32元×（1-32.46%）=729998.20元；其余部分经本院核算无误；则佳信公司还应给付给**的工程款为（1341613.64元+729998.20元+616302.50）元-1744806.07元-521902.00元=421206.27元，则原判第一、三项工程款数额应予以变更。本院认为，案涉劳务分包合同虽属无效合同，但佳信公司已经从发包方结算了工程款，其未支付给**的工程款即为其占用**的资金，因占用该笔资金产生的利益是**作为施工人未受尝的工程款的损失，故原审判决支持工程款利息并无不当。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持绥江县人民法院(2017)云0626民初558号民事判决第二、四项，即：“二、重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还**履约保证金1000000.00元；四、重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**欠付履约保证金利息（以1000000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年6月4日起计算至实际支付之日止）”；二、变更绥江县人民法院(2017)云0626民初558号事判决第一项为：重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**工程款421206.27元；三、变更绥江县人民法院(2017)云0626民初558号事判决第三项为：重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**欠付工程款利息（以421206.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年5月28日起计算至实际支付之日止）；四、驳回**的其他诉讼请求。鉴定费70000.00元（**已预交），由**负担24740.00元（已交纳），由重庆市佳信建设集团有限公司负担45260.00元（因**已交纳，重庆市佳信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付**）。一审案件受理费35878.00元（**已预交），由**负担21886.00元（已交纳），由重庆市佳信建设集团有限公司负担13992.00元（限判决生效之日起七日内缴纳）；二审案件受理费35878.00元，由**负担17939.00元，由重庆市佳信建设集团有限公司负担13992.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇一九年十二月十八日书记员  胡晓阳