文书内容重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0156民初2280号原告：黄波，男，1979年10月出生，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：刘远均，重庆剑直律师事务所律师，一般授权代理。被告：谢永强，男，1972年12月出生，住重庆市武隆区。被告：谢安强，男，1963年8月出生，住重庆市武隆区。二被告共同委托诉讼代理人：谢迎春，重庆星空律师事务所律师，一般授权代理。原告黄波诉被告谢永强、谢安强民间借贷纠纷一案，本案于2019年7月1日由本院立案受理后，依法适用简易程序审理。本案在审理过程中，因无法采用除公告方式以外的法定方式向被告谢永强送达诉讼文书，本院遂裁定将本案转为普通程序审理，并向被告谢永强公告送达相关诉讼文书，本案由审判员王玉担任审判长，与人民陪审员陈明弟、人民陪审员张小蓉组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。原告黄波及其委托诉讼代理人刘远均，被告谢永强、谢安强的共同委托诉讼代理人谢迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄波向本院提出诉讼请求：1.判决被告谢永强归还原告借款本金20万元及截止2016年8月24日止的利息144000元，并以20万元为基数，从2016年8月25日起，按月利率2%计算利息至偿还完毕之日止；2.判决被告谢永强承担原告已缴律师代理费12000元；3.判决被告谢安强对上述1、2项请求承担连带偿还责任。事实及理由：2014年9月4日，被告谢永强以做工程需周转资金为由，向原告借款20万元，并约定计息和分红，原告黄波通过转账支付借款188000元，通过现金支付借款12000元。2016年8月24日，经结算，被告谢永强应支付原告借款本金及利息344000元，谢安强对该笔款项提供担保。被告经原告催收未还，为维护原告合法权益，特依法向你院提出前述诉讼请求。被告谢永强辩称，1.原告请求被告偿还的借款本金及利息金额不成立。首先，被告谢永强虽出具200000元的借条，但原告黄波实际支付给被告谢永强借款188000元，预扣了一个月利息12000元，借款期限为1个月。其次，被告谢永强于2014年11月20日，偿还了原告黄波借款82000元，应当予以扣减。最后，双方约定月利率2.8%，每月投资分红为2.2%，每月投资性借款及担保合同保管金为1%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故总的应按年利率24%计算。2.出具《欠条》是基于原、被告三方合伙承包工程，原告黄波投入200000元，分红是建立在工程有利润的基础上，未考虑被告还款所形成的《欠条》，故不是民间借贷纠纷的全部结算，且三方投入工程未结算，原告是合伙工程的会计，所有账目由原告黄波保存持有，《欠条》金额是需要共同结算盈亏所确定的一个基本数据。3.原告黄波诉称被告应付344000元及律师费，不符合法律规定，借款合同约定的利率不符合法律规定，在没有考虑被告偿还了借款的情况下，采取欺骗手段出具的《欠条》。4.原、被告三方合伙承包的工程至今未与发包方结算。5.原告黄波起诉已经超过诉讼时效期间，请法院依法审查。被告谢安强辩称，1.原告诉称的部分事实不属实，实际借款金额为188000元，并非借条上载明的200000元。2.被告谢安强不应承担连带责任。借款期限为一个月，借款到期后，原告黄波未要求被告谢永强还款，也未要求被告谢安强承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，故被告谢安强不应承担责任。3.2016年8月24日，原告黄波欺骗被告谢安强，称将工程款和谢永强的借款出具《欠条》，出具《欠条》至今已达3年时间，超过六个月保证期间，同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：……（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，故被告谢安强不应承担担保责任。经审理查明，2014年9月14日，原告黄波作为贷款人，被告谢永强作为借款人、被告谢安强作为担保人，三方签订《商业投资性借款及担保合同》，约定借款金额为200000元。借款期限为一个月，自合同签订之日起至2014年10月13日止。借款利率为：借款期限内的月利率2.8%、每月投资分红（借款人商业行为亏损、盈利及所有责任与贷款人无关，下同）为2.2%、每月投资性借款及担保合同保管金为1%，借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息、分红及合同保管金时视为严重违约，应另行向贷款人支付违约金，每月违约金按全部贷款本金的30%进行赔付，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）。还款方式为：借款时一次性向贷款人付清利息、分红及合同保管金，借款到期时一次性向贷款人还清全部本金。为确保借款人正当履行还款义务，担保人自愿以其所有并有权处分的全部财产担保给贷款人，作为借款人归还借款的担保。担保人保证所担保的自有财产满足担保条件，担保人所承担的担保为连带责任担保。担保范围为合同项下的贷款本金、利息、分红、逾期利息、违约金、合同保管金以及贷款人实现债权（直至所有债权收回为止）的所有费用（包括诉讼费和律师费）。同日，被告谢永强向原告黄波出具了借款200000元的《借据》和收款200000元的《收据》作为借款合同的附件，被告谢安强均在担保人处签名。同日，原告黄波通过中国建设银行转账方式向被告谢永强支付借款188000元。2014年10月29日，原告黄波与被告谢永强、谢安强三方签订《工程施工项目合伙协议书》，约定三方共同承包建设某某坝水电站工程及相关配套工程，该工程计划投资50万元，被告谢永强投资15万元，被告谢安强投资15万元，原告黄波投资20万元。三方利润分享和风险承担各占三分之一比例。合伙协议签订后，原告黄波于2014年12月29日按约向被告谢永强支付了20万元投资款。2014年11月20日，被告谢永强向原告黄波转账支付82000元。2016年6月21日，原、被告三方对合伙工程进行结算，被告谢永强应支付原告黄波各种费用327975元，被告谢永强向原告黄波出具了《欠条》。之后，被告谢永强共计向原告黄波支付180000元，余下款项147975元一直未付。原告黄波因合伙纠纷向本院提起诉讼，本院作出（2017）渝0156民初1851号民事判决，判决被告谢永强支付原告黄波欠款147975元及违约金。该判决认为谢永强在2014年11月20日支付给黄波82000元，是在三方出资投资款及合伙工程进场前发生的，与该案无关，该案未作处理。2016年8月24日，被告谢永强向原告黄波出具《欠条》，载明：“因于2014年9月14日，向黄波借款用于工程建设，并承诺计息和分红。经核算，现共欠黄波人民币344000.00元（大写叁拾肆万肆千元整）。并承诺黄波为实现本债权债务的全部费用，包括诉讼费和律师费及其它费用。”被告谢永强在欠款人处签字，被告谢安强在担保人处签字。2017年2月23日，原告黄波与被告谢永强、谢安强民间借贷纠纷一案立案受理，2017年12月26日，原告黄波向本院申请撤回起诉。2017年12月28日，本院作出（2017）渝0156民初883号民事裁定，准许原告黄波撤回起诉。另查明，2017年2月22日，重庆剑直律师事务所接受原告黄波的委托，并指派刘远均律师作为原告黄波与被告谢永强民间借贷纠纷的代理人。2017年5月5日，原告黄波向重庆剑直律师事务所缴纳律师代理费12000元。以上事实，有原、被告的当庭陈述，原告黄波提交的《商业投资性借款及担保合同》及附件、中国建设银行个人活期明细、《欠条》、（2017）渝0156民初883号民事裁定书、《法律事务委托合同》、发票，被告谢永强提交的《工程施工项目合伙协议书》、重庆农村商业银行业务凭证、中国农业银行重庆市分行关于重银调[20XX]XX号的回复、（2017）渝03民终1855号民事判决书等在案佐证。以上证据，本院经审查认为具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应本着诚实信用的原则，积极主动地履行还款义务。被告谢永强向原告黄波借款，并签订了《商业投资性借款及担保合同》，该合同系双方真实意思表示，原告黄波履行了出借义务，借贷关系成立并生效，借款到期后被告谢永强未偿还借款及利息，已构成违约，应当承担违约责任。对于借款本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。从原告黄波举示的银行交易明细上看，原告黄波转账支付借款188000元，其主张另行通过现金支付借款12000元，被告对此不予认可，被告辩称12000元系预扣的利息，原告黄波应承担现金支付12000元借款的举证责任，12000元并非小额款项，通过现金支付不符合常理，且双方多笔交易均通过银行转账，原告主张现金支付亦不符合双方的交易习惯。结合《商业投资性借款及担保合同》约定的月利率、分红、借款及担保合同保管金总计每月为6%，即每月12000元，能与二被告的辩称意见相互印证，本院对其抗辩理由予以采信，故借款本金为188000元，对原告黄波主张的超额部分，本院不予支持。对于被告谢永强辩称已经偿还82000元借款，原告黄波不予认可，认为82000元系合伙做工程的款项，结合被告谢永强于2016年8月24日出具的《欠条》金额为344000元，原告主张本金20万元，利息144000元，按照月利率3%，从2014年9月14日计算至2016年8月24日，二被告自愿出具，现无证据证明该《欠条》系在欺诈、胁迫等情形下出具，该《欠条》内容应为二被告的真实意思表示。《欠条》金额可以印证82000元并非偿还的借款，故对被告谢永强辩称已经偿还82000元借款的理由，本院不予采纳。对于利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，《商业投资性借款及担保合同》约定的月利率2.8%、每月投资性分红2.2%（借款人亏损及盈利与贷款人无关）、每月投资性借款及担保合同保管金为1%，总计每月为6%，实际为变相收取高利息。故借款期内利息，应以年利率24%计算，对于超出部分，本院不予支持。对于逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故原告黄波主张截止2016年8月24日的利息144000元，已超过法律规定限额，利息应为87891.29元（188000元×24%÷365天×711天），从2016年8月25日起的利息，原告黄波主张按月利率2%计算至偿还完毕之日止，符合法律规定，本院予以确认。关于原告黄波的请求是否超过诉讼时效期间问题，本案为民间借贷纠纷，双方最初约定的借款期限为一个月，但二被告于2016年8月24日对借款出具《欠条》，表明二被告同意履行偿还借款的义务，该行为中断了诉讼时效，则诉讼时效期间自此重新起算。2017年2月23日，原告黄波因民间借贷纠纷提起诉讼，诉讼时效再次中断重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》施行，本案的诉讼时效期间未满二年，本案应适用三年诉讼时效期间的规定，故原告黄波于2019年7月1日起诉，未超过诉讼时效期间，对被告的抗辩理由，本院不予采纳。对于律师费问题，借款合同及《欠条》中明确约定实现债权的律师费由被告谢永强承担，现原告黄波已实际支出相应律师费，该费用应当由被告谢永强承担。被告辩称，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，律师费应该与本息一并计算，不应超过年利率24%，原告主张支付律师费不符合法律规定。本院认为，律师费是原告黄波因被告违约主张权利所产生，其性质不同于利息、违约金等其他费用，律师费不属于该法律规定的范畴，故对原告黄波主张被告谢永强支付律师代理费12000元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告谢安强是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中被告谢安强仅在《欠条》担保人处签字，未明确约定保证方式及保证期间，因此被告谢安强应对本笔借款承担连带保证责任。另根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，被告谢永强于2016年8月24日出具《欠条》，该《欠条》未约定履行期限及担保期限，则保证期间适用6个月的规定，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，《欠条》并未约定履行期限何时届满，也未约定保证期间，出具《欠条》之日即2016年8月24日可确定为本案主债务开始履行的期限，自该日起，原告黄波有权要求被告谢永强随时履行合同，被告谢永强应在合理的时间内履行，如在合理期限内未履行，原告黄波可以提起诉讼，其起诉之日可视为合同履行期限届满之日，故原告黄波于2017年2月23日提起诉讼之日，可视为合同履行期限届满之日，原告黄波有权自该日起六个月内要求被告谢安强承担保证责任，原告黄波在起诉被告谢永强承担还款责任的同时请求被告谢安强承担保证责任，符合法律规定，未超出保证期间。根据《最高人民法院关于适用担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”故保证期内起诉的，保证期间的法律功能就此终结，进入诉讼时效的计算，不再计算保证期间，本案中，原告黄波于2017年2月23日起诉后，开始适用诉讼时效的规定，前述关于诉讼时效已论证原告的起诉未超过诉讼时效期间，故被告谢安强应承担连带担保责任。根据《欠条》约定，被告谢安强的担保范围包括借款本息及律师费，故对原告黄波请求被告谢安强对借款本息及律师费承担连带偿还责任的诉讼请求，符合约定和法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故被告谢安强承担保证责任后，有权向被告谢永强追偿。综上，对原告黄波的诉讼请求，本院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告谢永强于本判决生效之日起五日内支付原告黄波借款本金188000元及利息（利息计算方式：截止2016年8月24日的利息为87891.29元，从2016年8月25日起的利息，按月利率2%计算至偿还完毕之日止，利随本清）；二、被告谢永强于本判决生效之日起五日内支付原告黄波律师费12000元；三、被告谢安强对本判决第一项、第二项内容承担连带偿还责任；四、驳回原告黄波的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6640元（原告已预交），由原告黄波承担1315元，被告谢永强、谢安强承担5325元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  王 玉人民陪审员  张小蓉人民陪审员  陈明弟二〇一九年十二月二十六日法官 助理  黄常凤书 记 员  颜 益