浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5566号上诉人（原审被告）：张圣云，男，1971年12月30日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：孔晓兵，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：林迎春，浙江合一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中瑞建筑工程有限公司，住所地：浙江省温州市瑞安市经济开发区罗阳大道香江公馆301室，统一社会信用代码：913303811456200088。法定代表人：彭正泽。委托诉讼代理人：余心海，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：林浩毅，浙江玉海律师事务所律师。上诉人张圣云因与被上诉人浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。张圣云上诉请求：撤销一审判决并改判驳回中瑞建筑公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“中瑞建筑公司分别于2012年10月30日、2012年12月13日、2013年6月16日、2013年8月27日与张圣云签订了《瑞安市看守所等三所迁建工程基础土方开挖承包协议》、《瑞安市看守所等三所迁建工程控土承包合同》、《瑞安市看守所等三所迁建工程地面机械夯实承包合同》、《地下室、地下通道、食堂、武警营房，会见楼等土方回填承包合同》各一份，将该工程的基础土方开挖、土方回填等业务发包给张圣云施工”错误。事实是中瑞建筑公司将工程转包给郭必丰、韩邦开、周耀阁，后因韩邦开、周耀阁退出合伙，郭必丰又与郭必晓、李洪辉、周甲右三人合伙，因此真正的施工人是郭必丰、郭必晓、李洪辉、周甲右。上述合同也是郭必晓、周甲右与中瑞建筑公司签订，这从合同上盖的非经济合同技术专用章也可以看出来，所以本案合同的权利义务人是张圣云与郭必晓、李洪辉、周甲右，中瑞建筑公司仅是收取管理费，并非合同当事人，其他已生效的法律文书能够印证该事实。所以一审认定事实错误。二、一审法院认定张圣云的工程价款为1981670元错误，遗漏了工程价款436060.42元。1、林海树班组增加施工的工程价款260545.42元，这些工程款均由张圣云转付给林海树，但一审法院没有认定。2、鉴定书上第3项关于会见楼基础挖土与第4询问楼基础挖土的工程量为零，显然与事实不符。事实是刘铭经理与施工员何卫平签字确认了，会见楼基础挖土工程量为1450立方，挖土工程价款为每立方23元；会见楼基础填土为1450立方，工程价款为每立方28元；询问楼基础挖土的工程量为450立方，挖土工程价款为每立方23元；询问楼基础填土为450立方，工程价款为每立方28元；这二项工程价款合计96900元。3、鉴定书上第6项关于监区挖土外运方量计算错误，事实是监区挖土外运方量为23047.96立方。但鉴定书只认定了7324.738立方，而将剩余的15723立方作为非外运单位计算，少算了78615元。中瑞建筑公司辩称：否认双方之间的合同关系是违反诚实信用基本原则。张圣云在2018年首先对中瑞建筑公司提起诉讼，其主张的事实基础就是认为双方之间存在合同关系，后来才发现工程款实际付多了。本案一审期间，对方也都认可双方之间的合同关系的，二审又否认违背诚实信用原则。一审法院将鉴定结论中有争议部分全部按照有利于张圣云的方向判决，中瑞建筑公司为避免诉累才没有上诉。张圣云提出的三个理由都与事实相违背。实际上一审判决认定的金额已经比中瑞建筑公司多付的金额少很多，这也涉及到中瑞建筑公司的内部管理问题。张圣云的上诉理由不能成立，请求驳回。中瑞建筑公司向一审法院起诉请求：判令张圣云返还中瑞建筑公司工程款833411元并赔偿利息损失（以833411元为基数自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：中瑞建筑公司中标取得瑞安市看守所、拘留所和戒毒所等三所迁建工程承建权后，分别于2012年10月30日、2012年12月13日、2013年6月16日、2013年8月27日与张圣云签订了《瑞安市看守所等三所迁建工程基础土方开挖承包协议》、《瑞安市看守所等三所迁建工程控土承包合同》、《瑞安市看守所等三所迁建工程地面机械夯实承包合同》、《地下室、地下通道、食堂、武警营房、会见楼等土方回填承包合同》各一份，将该工程中的基础土方开挖测标高等的机械及人工费、综合楼地下室土方开挖、监室土方回填、围墙土方开挖及回填、监区、拘室、病室等一层回填土地面机械夯实、地下室、地下通道、食堂、武警营房、会见楼等土方回填等业务发包给张圣云施工；双方在上述合同中分别就工程量的计量方式和计价方式进行了约定。之后，张圣云带队对上述工程进行了施工；该工程竣工后现已投入使用。在张圣云施工期间，中瑞建筑公司陆续向张圣云支付了工程款2297000元。因双方对工程款的结算发生争议，张圣云于2017年11月27日向瑞安法院起诉，要求中瑞建筑公司支付工程款188182元并赔偿利息损失；在诉讼过程中，中瑞建筑公司提出反诉，以多支付了工程款为由要求张圣云返还多支付的工程款813411元；后双方因故分别于2018年3月8日、2018年3月26日撤回了起诉和反诉。2018年7月9日，浙江浦发工程项目管理有限公司经法院委托对中瑞建筑公司发包给张圣云施工的瑞安市看守所、拘留所和戒毒所迁建工程的工程量及价款作出浙浦价鉴（2018）001号鉴定报告书，其鉴定结论为：双方无争议的工程量的造价为938291元；存在争议的工程量，按中瑞建筑公司陈述的主张计算的造价为670297元，按张圣云陈述的主张计算的造价为1043379元；中瑞建筑公司为此支出了鉴定费10738元。一审法院认为，中瑞建筑公司在中标取得瑞安市看守所、拘留所和戒毒所等三所迁建工程承建权后与没有建筑施工企业资质的张圣云签订《瑞安市看守所等三所迁建工程基础土方开挖承包协议》、《瑞安市看守所等三所迁建工程控土承包合同》、《瑞安市看守所等三所迁建工程地面机械夯实承包合同》、《地下室、地下通道、食堂、武警营房、会见楼等土方回填承包合同》，将涉案的工程转包给张圣云施工，违反法律效力强制性规定，上述合同均属无效合同。合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当予以返还；中瑞建筑公司提交的领款凭证和银行转帐记录，其中2014年12月25日的署名林海树的领款凭证和银行汇款单20000元无法证明与本案有关联性，中瑞建筑公司承认提交的2013年10月29日银行汇款单100000元与之前的领款凭证重复计算，故均予以剔除；中瑞建筑公司提交的2014年11月4日领款凭证30000元和2014年11月5日的领款凭证23000元没有相应的交付凭证，仅有2014年11月7日的银行转账记录50000元予以印证，故法院按银行转账记录50000元予以采信，并认定中瑞建筑公司在2014年5月14日向张圣云陆续支付工程款为175000元；结合张圣云在审理过程中对中瑞建筑公司主张的在2014年5月14日之前陆续支付的工程款2122000元无异议，故可认定张圣云已收到中瑞建筑公司陆续支付的涉案工程的工程款为2297000元；虽双方签订的合同无效，但张圣云施工的涉案工程已竣工并投入使用，故双方可以参照合同约定来计算工程价款；根据浙江浦发工程项目管理有限公司作出的浙浦价鉴（2018）001号鉴定报告书，并结合本案涉案工程大部分为隐蔽工程，张圣云已初步提交了进行施工的相关证据，而原告未能提供涉案工程由其他案外人施工的证据，故本院认定被告已对鉴定报告书中关于原、被告争议工程量进行了施工，并据此认定张圣云所施工的工程价款为1981670元（938291元+1043379元）。综上，张圣云应当返还中瑞建筑公司多支付的工程款为315330元（2297000元－1981670元）。张圣云对中瑞建筑公司多付的工程款未及时予以返还，必然造成中瑞建筑公司相应的利息损失，根据本案的实际情况，对中瑞建筑公司诉请的利息损失酌情按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至实际履行之日止。中瑞建筑公司的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张圣云于判决生效后十日内返还中瑞建筑公司工程款315330元，并赔偿利息损失（以315330元为基数自2018年4月18日开始计算按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、驳回中瑞建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6067元，鉴定费10738元，合计16805元，由中瑞建筑公司负担10447元，张圣云负担6358元。二审期间，中瑞建筑公司没有提交证据。张圣云提交证据如下：林海树班组工程量明细单，在鉴定时已经提交给鉴定机构，当时鉴定机构没有采纳。中瑞建筑公司质证认为，对真实性，合法性，关联性均有异议，证据来源不明，内容上只有张圣云、林海树签字，应该是张圣云与林海树之间的内部结算，张圣云实际完成的工程量鉴定时已经审查完毕。张圣云和中瑞建筑公司之间的工程基本上是按照定额计算的。证据对本案事实和鉴定结论没有影响。本院认为，该证据材料内容仅张圣云和林海树进行结算，没有经过中瑞建筑公司认可，也无法反映与本案工程的关联性，故不予确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于本案主体问题。本案中张圣云签订的四份合同，载明的甲方均为中瑞建筑公司，合同落款签章处均盖有中瑞建筑公司的项目章，并且张圣云之前起诉追讨工程款也是列中瑞建筑公司为被告。因此中瑞建筑公司作为本案原告提起诉讼主体并无不当，张圣云该点上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于林海树相关的工程款，张圣云主张扣除260545.42元，但张圣云一审中提供的证据反映的与林海树相关的工程款金额仅43000元，二审中提供的证据也无法反映林海树的施工与本案的关联性，故张圣云主张中瑞建筑公司已支付工程款金额中应扣除260545.42元缺乏事实依据，本院不予支持。关于鉴定未予认可的工程量。鉴定机构已经收到张圣云的反馈意见，仍然认为不应计处本案工程量。现张圣云再次提出同一主张，且未提供新的证据佐证，并且一审判决已经采信了对张圣云有利的鉴定结论，故对张圣云该部分上诉主张本院不予支持。综上，张圣云的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费6030元，由上诉人张圣云负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  邓习军二〇一九年十二月十七日法官助理丁虹书记员江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。