河北省邯郸市邯山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀0402刑初310号 公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。 被告人陈某某，男，1955年12月26日出生于河北省邯郸市涉县，汉族，大学本科文化，原系涉县水利局办公室主任，涉县龙源水利水电建筑有限公司总经理，户籍所在地邯郸市涉县，住涉县腾飞太行井业公司大院1-302号。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年7月6日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人李超，河北方允律师事务所律师。 河北省邯郸市邯山区人民检察院以冀邯山检公诉刑诉（2018）217号起诉书、冀邯山检公诉刑追诉（2019）1号追加起诉决定书指控被告人陈某某犯挪用公款、贪污罪、行贿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省邯郸市邯山区人民检察院指派检察员李玉青出庭支持公诉，被告人陈某某及辩护人李超均到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省邯郸市邯山区人民检察院指控，2010年8月，涉县水利局局长办公会研究决定由该局下属五个事业法人作为股东出资成立涉县龙源水利水电建筑有限公司，公司性质为国有控股公司。2015年3月，被告人陈某某与龙源公司董事会签订承包经营合同书，承包期限从2015年3月1日始至2018年2月底止。 1、2015年，龙源公司中标涉县漳西渠农业开发综合改造项目第三标段，之后龙源公司于2016年3月1日与张某2签订防渗劳务施工协议。2016年2月至8月期间，张某2以资金周转紧张为由，经与被告人陈某某商议后，被告人陈某某利用职务之便，让张某2以工程款、项目款、劳务费的名义打借条从龙源公司借款180万元归个人使用，进行营利性活动。2016年9月23日，张某2分别开具模板租赁费发票620334.56元、商用混凝土款发票580716.2元在龙源公司报销，随后将报销款项于9月26日归还龙源公司借款58万元，10月12日归还龙源公司借款62万元。至案发之时，所挪用款项中，仍有60万元未归还龙源公司。 2、2015年4月15日，被告人陈某某安排出纳孔慧娟向中石化河北邯郸分公司转账付款30万元，用于购买六张五万元面值加油IC卡，孔慧娟购回加油IC卡后全部交予陈某某，后被告人陈某某将30万元加油IC卡予以侵吞。 3、2016年元月份，被告人陈某某利用职务之便，将2015年3月份按照承包经营合同需个人缴纳的承包费75万元，履约保证金100万元，擅自决定按照月息一分五计息，从龙源公司账上分别提取利息11.25万元、15万元，占为己有。 4、2016年1月26日，被告人陈某某经个人签批同意后，将缴纳的2015年承包费75万元从龙源公司账上支出退还本人。后被告人陈某某于2016年2月5日、6日，指使出纳从龙源公司账上分两笔（38万元、37万元）共计75万元转到个人银行卡上，用于缴纳2016年承包费。 5、2016年2月25日至3月18日期间，被告人陈某某利用职务之便，指使龙源公司出纳李某1以支付人工费的名义分别从龙源公司账户向陈维泰（陈某某大哥）银行卡（工行，尾号70738）分两笔转款405000元，向李俊山银行卡（张家口银行，尾号00748）分三笔转款922750元，向刘富平银行卡（建行，尾号00447）分两笔转款417500元。随后，陈某某安排李某1、张某1陆续从陈维泰银行卡分两笔取现405000万元，从李俊山银行卡分五笔取现912750元，从刘富平银行卡分三笔取现417500元，李某1将所取现金按照陈某某要求陆续存入高淑英（陈某某妻子）银行卡内（建行卡，尾号9767），陈某某采取以上手段，共从龙源公司账上套取1735250元予以侵吞。 6、2017年1月至2月底，被告人陈某某将龙源公司账外收益陆续打入个人银行卡（张家口银行，尾号495138）后，陈某某分别于2017年2月28日、3月2日将该卡中的100万元、75万元转到龙源公司账上，作为龙源公司借陈某某个人的借款，记在总账应付款科目，陈某某采取此手段贪污公款175万元。 7、2016年7月5日，被告人陈某某安排张某1从其保管的张某2银行卡（张家口银行，尾号38642）上取现金42万元交予自己。为谋取不正当利益，被告人陈某某将其中30万元现金送给时任涉县水利局局长付某。 2017年3月，涉县人民检察院根据群众举报依法对龙源公司进行调查，调取了该公司的财务账目，被告人陈某某以“协调关系帮助处理案件为由，将8万元现金送给已调任邯郸市水利局跃峰渠管理处任处长的付某，付某收下该款，答应帮助其协调关系，应对调查。 8、2016年2月24日至3月11日期间，被告人陈某某安排张某1从其保管的工程款中，分七笔将202.4268万元存入陈某某（张家口银行卡，尾号95318）银行卡内，同年3月18日、5月4日陈某某向其妻子高淑英（中国银行卡，尾号0844）银行卡内分两笔转账共计200万元。 2016年12月26日，被告人陈某某安排张某1从高淑英银行卡（中国银行，尾号0844）向涉县金隅水泥公司支付80万元材料款。2017年初，在龙源公司内向金隅公司支付80万元材料款后，陈某某要求金隅公司将先期支付的80万元退还至高淑英银行卡内，同年6月16日，因高淑英（中国银行卡，尾号0844）银行已注销，金隅公司遂将80万元退回到高淑英（张家口银行，尾号54118）银行卡内。被告人陈某某采取以上手段，将龙源公司80万元予以侵吞。 公诉机关当庭提供了证人证言、相关书证、被告人供述等证据，要求依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十四条、三百八十九条之规定，以贪污罪、挪用公款罪、行贿罪对被告人陈某某依法进行处罚。 被告人陈某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出异议，辩称龙源公司是空壳公司，没有资金，张某2请求支付工程进度款是正常的，也没有未归还的60万元；30万元油卡是为股东单位开具的，油卡在公司的账上；承包费不应该由其个人交纳，其借钱交的承包费，利息是应该出的；其没有侵吞单位资金，钱拿出来用于其他单位合资经营；第六起的钱不是龙源公司的钱，是其自己的钱；其以资助名义给了陈某某款项，是个人之间经济往来，不是行贿；其是通过竞标取得的经营权，承包合同约定交纳75万元后不干预利润分配，投资收益不属于国有财产，都是其个人的钱。 陈某某辩护人提出的主要辩护意见是： 1、陈某某的行为不构成贪污罪。贪污罪的犯罪对象是公共财产，对于承包人投入的生产资料和资金，以及应得的利润和超利润分成部分，不能认定为国有资产。龙源公司完全由陈某某自筹资金、自聘人员、自主经营，公司资金和利润属于陈某某所有，陈某某占有、处分公司资金和利润不属于非法侵占公共财物，不符合贪污罪的构成要件。 2、陈某某的行为不构成挪用公款罪。挪用公款的对象是公款，陈某某承包龙源公司期间，公司资金全部由个人投资，没有国有资金和职工集资，陈某某向张某2以借款方式支付工程款，不属于挪用资金用于非法活动，其行为不构成挪用公款罪。 3、陈某某的行为不构成行贿罪。行贿的目的在于使国家工作人员或其他从事公务的人员利用其职务上的便利为其谋取不正当利益，若不是为了谋取不正当利益而行贿，则不构成行贿罪。本案中陈某某为帮助水利局局长解决水利工程垫资问题，送给付某钱款，没有获得不正当利益的主观目的及客观可能，因此不构成行贿罪。 并当庭提交如下证据：1、2018年8月20日涉县水利局抗旱服务站等五家股东单位出具的证明：龙源公司成立时为名义股东，无实际投资，龙源公司在陈某某承包期间，所有资金由陈某某自筹，我单位不干涉公司利润分配，承包期间的债权债务由承包人负责。 2、龙源公司竞价承包候选人确定及竞价规则和方式主要证实，陈某某第二次承包系经报名竞价取得，承诺每年解决职工工资费用75万元，并交纳100万元保证金。 3、涉县水利局保管条二张，证实2015年3月10日陈某某交涉县水利局财务科履约保证金100万元和承包费75万元的银行卡各一张，完成当年承包任务。 4、陈某某退休证：陈某某2016年2月退休，不再具有公务员身份。 5、龙源公司承包第一年承包费收支情况：收入94.5万元（承包费75万元、借用人员费用19.5万元，支出72.3万元，结余22.2万元（安排为各单位工资，青塔灌区解决7万元、漳西区6万元、漳北渠5万元、漳南渠4.2万元）。 6、龙源公司出具的没有结算2016年承包费情况说明，证实2016年承包费75万元应在2017年2月底前核定，由于今春工作紧张，双方没有来得及在2月底前核定，随之被上级部门提取账簿，无法核定。 7、龙源公司五家股东盖章的第一年承包费收支情况复印件，证明该文件内容合法有效。 8、龙源公司工作人员张永安、邢计平、周学得出具的证明主要证实，2015年在水利局下属单位多个项目中，陈某某支付工程款311900元、110000元、89100元；龙源公司工资表及五名职工的证明主要证实，陈某某2015年3月至2016年2月为水利局及股东单位五名职工发放工资212000元、70416元、60000元、50000元、42000元；龙源公司股东单位出具的证明主要证实，陈某某承包第一年度承包费已经交清，陈某某2015年承包期间为股东单位解决工资计945416元。 9、联名申请书。 经审理查明： （一）2016年7月5日，被告人陈某某安排张某1从其保管的张某2银行卡（张家口银行，尾号38642）上取现金42万元交予自己。为谋取不正当利益，被告人陈某某将其中30万元现金送给时任涉县水利局局长付某。 认定上述事实的证据有： 1、证人张某1证实，其2015年9月1日到龙源公司工作，陈某某安排其转账、提现还有一些公司的杂活。张某2尾号38642张家口银行卡是陈某某交给其保管的，2016年2月张某2办好后就把银行卡和Ｕ盾都交给其了，2017年3月份其把卡还给了张某2。2016年7月5日陈某某安排其在这张银行卡上取款42万元，当天是张某2和其一起到涉县的张家口银行办理的取现，当时其没有带身份证，李某1用她的身份证帮其办理了取款手续，李某1签完字就离开了，这笔42万元其都给陈某某了。这笔款的工资表不是其做的，是陈某某让张某2将劳务人员的身份证复印件交给其，其给了出纳李某1。 2、证人张某2供述，2016年2月份其承揽了龙源公司章西渠农业开发项目第三标段的工程，陈某某让其办理了一张尾号38642的张家口银行卡交给了张某1。2016年7月5日其和张某1到张家口银行取款42万元，这42万全部由张某1拿着，没有给其。下账用的工资表是假的。 3、证人李某1证实，其2016年1月任涉县龙源公司现金出纳。2016年7月5日张某1到张家口银行办理业务，她没有带身份证，就用其的身份证办理了取款手续。 4、证人刘某证实，其参与了龙源公司寨上东山美丽乡村项目，其承揽该项目的水池修建。2017年六七月份，其找陈某某要工程款，陈某某在他办公司给了其10万元现金。 5、证人付某证实，2016年7月初的一天，其即将面临切线离开水利局，其给陈某某打电话说这几年水利局给陈某某做了不少水利项目，其为跑成这些项目费心太多了，有很多费用没地方出，就让他以给出费用的名义给其拿30万元。过了两天，也就是2016年7月19日之前的一天，陈某某就在下午下班后用一个装茶叶的盒子装了30万元现金给其送来了。其把这30万元结了不足10万元的烟酒土特产账，剩余20多万元放在家里，其到跃峰渠任职后，2017年春节前花了17至18万元，还买了2万多的陶瓷送给看其的朋友。 6、被告人陈某某供述，2016年7月5日其安排张某1取款42万元现金交给其，当时涉县水利局局长付某说他给水利局跑项目垫了很多钱，希望龙源公司把他垫的钱解决了。当时张某2承建着龙源公司中标的漳西渠农业开发综合改造项目第三标段，其就安排张某1从张某2的卡上取出42万元现金，其将其中的30万元现金在付某办公室给了付某，付某直接收下了。没有别人在场，就其和付某两个人。还有10万元其给了刘某，是预付他的工程款。 7、42万元取款凭证、银行流水在案。 （二）2017年3月，涉县人民检察院根据群众举报依法对龙源公司进行调查，调取了该公司的财务账目，被告人陈某某以“协调关系帮助处理案件为由，将8万元现金送给已调任邯郸市水利局跃峰渠管理处任处长的付某，付某收下该款，答应帮助其协调关系，应对调查。 认定上述事实的证据有： 1、证人张某1证实，2017年3月初，陈某某从其手中取走了114700元现金，没有说钱的用途和去向，只是在借条上写了用于检察院活动及无票开支。这些钱是从青塔水库施工项目的保证金247500元里取走了114700元，剩余的132800元其存到程义军的沧州银行卡里了。这114700元没有归还。 2、证人付某证实，2017年3月初的一天，涉县检察院把龙源公司的账拿走查账，陈某某有些担心，给其打电话说这事，其让他通过水利局现任领导给检察院的领导沟通这事，但效果不是很好，龙源公司账目也没有退回来。3月下旬一个周末，陈某某让其想办法把这事压下来，把龙源公司的账要回来，陈某某来其家时拿着一个黑色塑料袋，说这是8万元，让其找关系活动，后把这个黑色塑料袋放下就走了。其在涉县担任局级领导时间长，认识的人多，县里的关系比他多，陈某某想通过其的原任职务影响力活动一下，让其拿钱疏通检察院的关系。其确实找了检察院的关系，也给县里领导说了这件事，这8万元都请客送礼了，具体是谁记不得了。 3、证人张某2证实，其在漳西渠项目主要干了二标段和三标段的一些工程。三标段中标单位是龙源公司，2016年其跟龙源公司签订了协议，但是没有按照协议实际执行，在施工过程中，其缺钱了就向龙源公司李某2要钱，李某2向公司反映后，由陈某某支付给其。签订协议时其报了一个价，龙源公司报了一个价，价格没有定准。其2016年2月4日、4月29日、5月16日、6月27日、8月2日共向龙源公司借款180万元，用于资金周转，2016年9月其拿票报销了180万元，其中的120万元分两次还给了陈某某,还有60万元没有还给龙源公司。之前其和李某2谈的价格比之后签订协议的价格高，其认为他应该按照之前的价格给其结算，龙源公司还欠着其三四十万，最后结算的时候可以抵销。 当庭证实，当时10月份天冷了，中标后没有签订协议。 4、证人李某2当庭证实，2015年陈某某借过其50万元用于工程，2016年元月7日还款本金20万元和利息。张某2签订协议是在工程施工过程中签订的，当时纪委问过其，其说的是先签的协议后施工，当时在纪委问的比较急，其说的不符合实际情况。当时陈某某说张某2干过同样的工程，让其联系一下把协议签了，经过几次谈判，3月份才签订的。 5、证人杨某、徐某、魏某、李某3、江某证实，其五人系涉县水利局下属青塔水库管理处等五个事业单位负责人，陈某某任龙源公司经理期间解决过龙源公司股东工人工资的事实。 6、被告人陈某某供述，2017年3月，涉县检察院把龙源公司的账扣了，其找付某帮忙找人活动，付某让其准备活动费用，其就安排张某1取了10万元，后交给付某8万元，放在他家里沙发上了。其不善交际认识人少，给付某这8万元是为了处理这件事,付某怎么活动的不清楚。 7、2019年10月14日涉县水利局出具证明记载：2017年7月后龙源公司五股东推荐赵永强为负责人，该公司成立之初赵雅梅开始至2017年7月陈某某终止到水利局接管，公司财务显示未进行过结算。 8、2019年9月14日涉县龙源水利水电建筑工程有限公司出具的证明记载：公司财务查账显示，我公司累计借陈某某4385800元，未查询到陈某某向龙源公司投入资金项目，本公司成立至今未查询到交接结算。 9、龙源公司账簿启用及交接记录记载：启用日期2017年1月1日，借款、周转金、陈某某，4185800元。 10、龙源公司工商登记材料记载：龙源公司2010年7月设立登记，注册资本400万元，股东杨增廷投资额280万元（实物），贾玉明投资额120万元（货币）；2010年10月股东杨增廷变更为康庆良，杨增廷、贾玉明分别将280万元、120万元股份转让给涉县抗旱服务站，注册资本由400万元变更为720万元，涉县水利局漳西渠灌区管理处出资80万元（实物、货币）、漳南渠灌区管理处出资80万元（实物、货币）、漳北渠灌区管理处出资80万元（实物、货币）、青塔水库灌区管理处出资80万元（货币），法定代表人为康庆良；2015年3月7日法定代表人变更为陈某某；2016年1月7日法定代表人变更为李某2。 11、龙源公司营业执照复印件记载：类型有限责任公司，法定代表人李某2，注册资本720万元。 12、国家企业信用信息公示系统显示：龙源公司类型为有限责任有限公司（国有控股）。 13、涉县水利局局长办公会会议记录主要显示：2010年8月19日开会讨论：一、涉县水利局2010年后半年考核目标及方法，二、讨论人事关于加强所属事业单位管理的实施意见；2013年3月13日讨论龙源公司承包及机关事宜，一致同意将龙源公司承包给陈某某；2015年3月2日就龙源公司改制事宜听取龙源公司改制组情况汇报，一致同意龙源公司承包时间，一致同意承包三年，承包期间所有债权债务由本人承担，合同到期后不得影响下一轮承包经营，不能以龙源公司名义融资，债务要清完，从工作上停职停薪，谁承包交100万元保证金，并且承包人没有不良纪律，保三年，第四年头上退，承包费原则上全部用于五个事业单位职工工资和补贴；承包人如果是财政工资，原则上停发工资，工资回到单位留用五个单位职工工资发放。 14、承包协议书（三份）证实，2010年8月30日赵雅梅与涉县水利局签订承包合同；2013年2月26日陈某某与龙源公司签订承包协议书；2015年3月10日陈某某与龙源公司董事会(五个事业单位股东)签订的承包经营合同书：承包事项包括龙源公司现有的机械设备等固定资产、现有职工和公司资质；承包期三年，2015年3月1日至2018年2月底；年承包费用情况及缴纳方式，每年为甲方解决职工工资或费用75万元，今年按竞价规则执行，以后每年的春节前向甲方预压下一经营年度的工资费用，由甲方根据人员使用及工资费用情况返还龙源公司发放；龙源公司所有权和经营权分离，所有权归甲方，经营权归乙方，公司及乙方除负担年承包费用外，所有的经营活动与水利局无关，自己独立参与市场竞争承揽工程；承包履约保证金100万元，满足四个条件可以退还保证金。 15、2018年4月17日涉县水利局出具的证明记载：陈某某身份为公务员，在水利局任办公室主任，2013年3月至今在龙源公司工作，任经理，2016年2月办理退休。2013年3月到2016年2月期间，陈某某工资一直由涉县财政局统一发放至本人工资卡，陈某某工资未向我局财务科上交。 16、邯山区人民检察院查封扣押财物清单记载：2017年11月6日扣押80万元（高淑英）、207万元（陈鹏）、77万元（陈鹏），共计385万元。 另有证人证言、漳西渠灌区管理处转龙源公司第三标段工程款、漳西渠节水配套改造项目给付张某2款项的记账凭证、国家水利部办公厅河北省水利厅项目批复文件、财务凭证、银行流水、被告人陈某某户籍证明及社会调查等证据在案佐证。 上述证据经庭审质证，客观真实，来源合法，能够相互印证，均可作为认定本案事实的依据。 本院认为，被告人陈某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，使国家利益遭受重大损失，其行为已经构成行贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某某犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于公诉机关指控被告人陈某某构成挪用公款罪、贪污罪的意见，经查，综合本案相关证据材料，被告人陈某某承包龙源公司后，龙源公司账内账外的款项性质不清楚，亦包括2016年2月陈某某退休后承包龙源公司所获收益，难以确定属于公款还是陈某某个人款项；根据承包协议约定，每年应为水利局解决职工工资或费用75万元，在解决工资问题后没有约定仍需交纳承包费75万元的义务，亦不能证实陈某某侵占了水利局的承包费用；承包协议系通过水利局党委会研究决定，面向水利局职工发包、竞标，陈某某通过公开程序取得承包经营权，没有充分证据证实双方存在恶意串通等违法行为；龙源公司股东单位出具的证明及相关证人证言可证实均没有实际出资，现有证据也不能证明陈某某承包龙源公司后所获得的款物系水利局给付或提供的，不能证实被告人陈某某承包后所得财产属于国有财产的范围；陈某某作为承包经营权人对龙源公司的经营款项具有一定支配权，庭审中张某2亦证实所借款项用于其所承揽的工程，相关证人也证实确有提前入场的情节。综上，指控被告人陈某某构成挪用公款罪和贪污罪的事实不清、证据不足，本院不予认定，对辩护人所提被告人陈某某不构成挪用公款罪、贪污罪的辩护意见予以采纳。关于辩护人提出被告人陈某某没有谋取不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见，经查，被告人陈某某给予付某38万元，系因付某在龙源公司承揽水利局项目中提供帮助，及办理不被查处的请托事项，均属谋取不正当利益，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人陈某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下： 被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2020年1月5日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郜凤强 人们陪审员贾士杰 人民陪审员  王红杰 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  张玉龙 附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条【对犯行贿罪的处罚；关联行贿罪】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。