上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初10489号原告：上海拼妆贸易有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：王经宇，总经理。委托诉讼代理人：陈吉平，男。委托诉讼代理人：侯安军，上海创兆律师事务所律师。被告：河南雅信广告营销策划有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：谭怀豫，董事长。委托诉讼代理人：包永祥，上海文飞永律师事务所律师。原告上海拼妆贸易有限公司与被告河南雅信广告营销策划有限公司委托合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用简易程序审理，后于同年12月24日作出(2018)沪0117民初5404号民事判决，原告不服该判决，提起上诉。2019年5月，上海市第一中级人民法院作出裁定撤销该判决，将本案发回本院重审。本院于2019年6月26日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序于同年8月22日、10月23日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈吉平，被告的法定代表人谭怀豫及其委托诉讼代理人包永祥两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海拼妆贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2016年12月16日签订的《合作协议》及《广告合同书》；2.被告返还广告费72,000元(人民币，以下币种同)。事实和理由：2016年12月16日，原、被告签署《合作协议》、《广告合同书》，约定被告为原告产品在高校进行项目推广，为原告在《校园在线》上刊登广告，原告为此需要支付广告费72,000元。《合作协议》第四条约定，被告一年内至少为原告招来20万以上的人扫描被告为原告宣传所用的拼妆二维码，在合作期的9期内其应在拼妆系统上产生至少18万元销售业绩，但截至目前，销售业绩为零。《广告合同书》约定，《校园在线》应当有统一刊号，被告要完成《合作协议》所约定的业绩，否则全额退还广告费。经原告核实，《校园在线》违反《出版管理条例》、《报纸出版管理规定》，未取得《报纸出版许可证》，无法大量发行。故原告认为被告刊物发行量非常有限，无法实现广告效果，被告销售业绩为零，原告合同目的无法实现，故被告构成根本违约，应退还原告全部的广告费，原告主张权利未果，故诉至法院，请求判决支持其诉讼请求。被告河南雅信广告营销策划有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。双方签署的《合作协议》约定了双方的合作关系，属于共享盈利，共担风险，如合作经营没有产生盈利或者产生了损失，则应当由双方共同承担。双方的合作事实上没有盈利也没有亏算，并且在合作展开后不久原告就主张退还费用，还多方面投诉，原告违约。而合作期限也没有届满，故被告不同意基于双方的合作协议退还原告费用或者赔偿损失。但是被告同意原告提出的解除《合作协议》的诉讼请求，因为双方目前已经缺乏继续合作的基础。关于刊号问题，被告在合作之前从来没有向原告承诺过《校园在线》有刊号，也没有任何强制性法律规定，刊登广告的刊物需要刊号，因此，被告认为原告的主张无法成立。对于《广告合同书》的备注内容，原审中已经进行了鉴定，而原告在起诉之前从来没有向被告刊登内容提出过异议，在庭审中也未对备注内容提出异议，直至鉴定结论出来，原告才针对鉴定报告提出备注内容是被告下的圈套的意见，因此，被告认为，双方从来没有在《广告合同书》中有过备注内容的约定，《广告合同书》已经履行完毕，被告完成了广告刊登义务，原告已经支付了72,000元，属于合同价款，被告有权收取，不应返还。本院经审理查明：2016年12月16日，原、被告签署《河南雅信广告营销策划有限公司广告合同书》(以下简称“《广告合同书》”)一份，约定被告应为原告在《校园在线》总第0213-0216(手写)期刊登广告，规格为《校园在线》“标准整版”(手写)，广告费为72,000元(手写)。付款方式为转账(手写勾画)，广告刊登要求为：1.刊登内容必须真实、健康、准确，不得以任何形式欺骗用户和消费者；2.产品经国家相关部门批准生产，质量必须符合国家要求，属质量问题由刊户负责赔偿用户一切损失；用户来信反映其他有关问题均由刊户负责；3.刊户提供的广告内容如有不妥之处，公司有权进行删改；4.刊登广告必须刊前付款，正常广告办理手续后，刊户临时要求停刊，扣除30%手续费；5.广告刊登后出现差错，属刊户责任，其更正费自负，属公司责任，公司及时更正。同日，原、被告签署有《合作协议》一份，约定甲(被告)乙(原告)双方就进一步合作相关达成如下协议，第一：甲方调度资源，进入高校开展与学生面对面的互动活动，活动调查问卷包含兼职/创业、护肤品选购相关项，并于合同结束后将问卷调查结果报给乙方；2.合作期限自签约之日起36个月，在高校内开展活动时，乙方人员按需以嘉宾或专家身份参与活动，具体活动方案由双方另行协商确定；3.乙方负责对学生信息进中有兼职/创业、护肤品选购意向的学生进行后续跟进服务，且每月与甲方共享学生跟进及签约动态，此过程乙方务必保证其真实性，发现故意瞒报，按总人数每人3,000元向甲方支付违约金；4.活动宣传用乙方授权甲方在拼妆的专属二维码，甲方在1年内至少有20万以上人扫描甲方的拼妆二维码，粉丝和佣金自动产生，前期试点一个月即4期，可在四所不同大学做活动宣传。甲方在合作期的9期内其拼妆系统上产生至少18万元销售业绩；5.前期可由甲方提供后续跟进服务，如业绩达到18万，乙方需在郑州成立分公司或找到尸体股东商组织对接，配合甲方活动，甲方以当前政策加入股东商。其他事项，乙方在校园在线报上发布相关宣传活动，甲方可调度自愿开展高校互动活动是以上的合作内容的基础，36个月合作期内，甲方不断提供资料信息，期间双方均要秉承诚信原则，绝不可谋取个人私利，否则违约方承担损失。2016年12月，原告通过其工作人员陈吉平向被告付款72,000元，2016年12月19日，被告向原告出具72,000元收据一份。2016年12月19日-12月25日，《校园在线》第0213期第A05版，2017年3月6日-3月12日，《校园在线》第0214期第A05版，2017年3月20日-3月26日，《校园在线》第0215期第A05版，2017年4月10日-4月16日，《校园在线》第0216期第A14版，整版刊登有“拼妆商城广告”,并附有二维码。本案审理过程中，原、被告确认，《合作协议》签署后，被告于2017年3月16日在郑州某高校内就拼妆商城项目进行校园宣讲，原告派员参与。截止目前，被告并未在拼妆系统上产生销售业绩。2018年11月20日，(2018)沪0117民初5404号案件庭审过程中，被告明确同意解除《合作协议》。以上事实上，由原、被告提交的《合作协议》、《广告合同书》、付款凭证及收据、校园在线报刊以及双方当事人庭审时的陈述在案予以佐证，本院依法确认。(2018)沪0117民初5404号案件审理过程中，原告提供有《广告合同书》原件一份，除本院查明内容外，原告文本备注栏有打印字迹“《校园在园》要有国内统一刊号，河南雅信要完成《合作协议》约定的业绩，否则全退广告费。”落款加盖原告公章及被告合同专用章，并经被告经办人签字。被告提供有《广告合同书》复印件，复印件无备注栏打印字迹，落款有原、被告各自签名、盖章。因被告主张原告提交的《广告合同书》原件上备注打印内容系原告在合同签署后自行添加，未经被告同意，故申请对该备注文字与《广告合同书》其他打印文字是否同时形成、形成先后顺序、形成时间进行司法鉴定。本院委托司法鉴定科学研究院对《广告合同书》形成情况进行检验。司法鉴定科学研究院于2018年10月作出司鉴院[2018]技鉴字第1474号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：第一、《广告合同书》的备注栏内“《校园在园》要有国内统一刊号，河南雅信要完成《合作协议》约定的业绩，否则全退广告费。”打印体字迹与其他打印体字迹不是同一台机具一次印制形成；第二，无法判断《广告合同书》的备注栏打印体字迹的形成时间。原告对于鉴定意见书真实性没有异议，但是认为鉴定结论可以证明备注里的内容是被告蓄意所为，是其为后续违约所做的准备。被告对于鉴定意见书真实性没有异议。本院经审查认为，原审案件审理过程中鉴定程序合法，双方当事人对于鉴定报告真实性均无异议，司法鉴定报告可以作为本案有效证据采纳。本案审理过程中，双方当事人为证明各自诉讼主张，提供有如下证据：(一)原告举证及被告质证1、被告官方网站截图一份，证明校园在线在被告网站为每周一期，范围是郑州所有高校、商务楼，上述内容与广告合同书一致，被告一年内发行的四期没有刊号的报纸违反了约定。被告对于上述证据真实性没有异议，但与本案无关，且上面也未宣传《校园在线》是有全国统一刊号的。2、2016年12月左右电话录音光盘、文字整理稿及《校园在线》样刊、网页宣传图及被告法定代表人工作证复印件，证明被告承诺《校园在线》是有刊号的，双方特约备注了统一刊号的约定。被告对于上述证据真实性没有异议，但是录音等均为磋商过程，具体以合同为准。3、2015年郑州广东出版局处罚决定书复印件、2019年1月工商处罚决定书复印件等，证明2015年被告因发行校园报纸被处罚，相关报刊情况与被告宣传并不一致，2019年被告因为注册地址与办公地址不一致，被工商处罚。被告对于上述证据真实性没有异议，但与本案无关。4、举报回函复印件一份，证明被告注册地址与经营地址不一致，欺诈客户。被告对于上述证据真实性有异议。(二)被告举证及原告质证1、《广告合同书》复印件，证明原告提供的广告合同书备注栏内容系原告单方添加内容，双方曾一式两份签署正式书面合同，双方签约的形式是被告将合同文本提供原告，原告盖章后扫描给被告，被告盖章后在回传给原告，因此，双方当时是有一式两份的合同文本的。但是在2017年1月，原告以广告合同书原件遗失为由，先后两次向被告索要合同书，被告将合同书盖好章后邮寄原告，原告盖好章后就没有再寄回给原告，所以被告处没有原件。原告对于复印件真实性不予确认，认为原告有将盖了公章的合同原件寄回给被告，只是邮寄凭证遗失，原、被告签署的《广告合同书》就是有备注栏内容的。2、营销活动方案一份，证明原、被告对于活动方案进行了充分沟通，被告严格按照方案执行。原告对于证据真实性不予确认，原告收到过被告QQ发送的营销活动方案，最后一页被告承诺说稳赚不赔，与被告当庭提交证据并不一致。3、微信付款凭证及聊天记录，证明被告为购买《合作协议》约定的二维码，支付有5,800元，并且向原告表示，其销售模式难以成功营销。原告对于证据真实性不予确认，未收到过5,800元，合作协议也未约定被告需要支付该笔费用。4、现场活动照片一组，证明被告依据《合作协议》在郑州各大高校举办了多场推广活动，包括郑州工程职业技术学院、郑州旅游职业技术学院、郑州大学等等。原告对于证据真实性不予确认，无法确认宣讲地点与时间，也无法明确宣讲内容。原告人员就去了一场活动。5、QQ聊天记录一组，证明原、被告通过聊天软件沟通合作事宜，原告所使用的QQ号为XXXXXXXXXX，被告提交的《广告合同书》才是真实的文本，原告在后续合作过程中向被告索要空白合同。为证明聊天记录的真实性，被告当庭向法庭演示聊天软件内容，但因为时间原因，聊天过程中发送的文本资料已经无法打开。原告对于证据真实性不予确认，确认上述QQ号码系原告代理人本人所有，但是原告从来没有用这个号码与被告进行过沟通。本院经审查认为，原告提供的四组证据均无原件，且内容中并未表述《校园在线》在2016年原、被告签约时具有全国统一刊号，故上述证据与本案争议内容无直接关联，本院对上述证据均不予采纳。被告提供的证据1，因未经原告确认，故无法作为原件采纳，但结合本案司法鉴定情况及其他证据，可以佐证一部分案件事实，本院将在下文详细论述。被告证据3，无法确认5,800元系原告实际收款，但因《合作协议》及校园在线广告内容上都有提及二维码，故本院认为，该二维码即为被告与原告合作所需购买，但费用应由被告自行承担。被告证据2、4、5，实际都为聊天软件所涉及内容，本案审理中，因原告对被告所提供QQ聊天文字整理版真实性不予认可，但认可账号为代理人本人所用，且被告在审理中，也当庭向本院演示、操作相关账号，而原告未向本院提供其自身聊天账号内容，故本院可以确认，原、被告通过聊天软件沟通了广告案例及营销方案的情况，在2016年12月28日聊天过程中，原告向被告要求邮寄合同、收款收据及报纸，被告于2016年12月30日表示通过韵达快递寄出，2017年1月4日，原告向被告索要合同备案，1月13日被告表示申通寄出，侧面佐证，双方以邮寄方式交付过合同文本，期刊文本等。本院认为，原、被告之间存在《广告合同书》及《合作协议》约定的委托合同关系，双方应当按照两份协议约定内容履行各自权利义务。本案的主要争议焦点为：原告是否有权依据《广告合同书》备注内容主张解除两份协议，退还价款。被告辩称，原告提供的《广告合同书》中备注内容为其事后添附，原告无权据此主张解除合同。本院认为，结合鉴定结论及本案已经查明事实，被告该答辩意见成立。具体分析如下：第一，案涉《广告合同书》文本应为被告用于商务签约的格式文本，被告事先准备格式合同后，根据客户不同需求，在使用时可以手写添加或者修改做特殊约定。故原、被告签署的《广告合同书》中，存在手写字迹，且手写内容多为与本案服务内容特殊约定有关。而双方存在争议的备注内容，作为特别约定，却以打印的形式出现在合同书上，与其他特殊约定事项存在显著区别，该备注出现形式唐突；第二，鉴定报告表明，备注文本与其他打印文本并非出自一台设备，其可能的形成过程，就是一方当事人将印有格式文本的《广告合同书》再次放入打印设备中，特别添加了这一约定后打印成文。对于以手写方式约定了大多数合同权利义务的原、被告双方而言，这一行为过于刻意且缺乏必要性；第三，备注内容中存在明显的错误，将刊物名称“校园在线”，写为“校园在园”，被告作为长期运营该刊物的商事主体，不应当在商务合同中出现如此笔误；第四，备注条款给被告附加了两项义务，其一为刊物应当具有国内统一刊号，其二为被告应当完成《合作协议》约定业绩，只要一项义务(条件)无法达成，被告就应当全额退款。而被告作为该刊物的运营主体，在明知刊物不具有国内统一刊号，《合作协议》承诺业绩是否可以完成具有较大不确定性的情况下，作出如此承诺，不符合常理；第五，被告虽然无法提供其预留的《广告合同书》原件，但是其提供的复印件显示，原、被告签章的《广告合同书》落款应有双方当事人签名及盖章，这一形式也与同一时期双方签署《合作协议》的形式一致，应为双方交易习惯，但是原告提供的《广告合同书》原本上，却仅有被告签名盖章，没有原告的签名，故更符合被告所述的其将合同签好盖章后邮寄原告，而原告没有寄回的签约过程。故而，本院认为，原告提交的《广告合同书》原件系原告将被告签字确认的《广告合同书》重新添加了备注约定后所形成的文本，该合同书备注内容并非原、被告协商确认内容，对被告不具有约束力，原告无权就此向被告主张解除合同，退还价款。鉴于本院对备注条款的效力认定，在被告依据承诺完成了在《校园在线》总第0213-0216期的标准整版广告刊登义务后，其《广告合同书》所约定义务已经完成，故该合同已经因为原告付款、被告刊登广告而履行完毕，原告无权再主张解除合同，返还价款。原告在本案中提出，被告刊登广告的《校园在线》属于非法期刊，无法实现原告的广告目的，故应当退还价款。对此，本院认为，目前并无证据显示《校园在线》为非法期刊，原、被告也未在《广告合同书》中约定广告效果，故原告关于合同目的无法实现，要求解除合同的诉讼主张，无法成立。对于《合作协议》，其虽以《广告合同书》的履行为开展前提，但本质上是一个独立的合同，是原、被告对后续合作形式及合作内容的具体约定，在无特殊约定的情况下，双方均无权主张解除。但因原、被告之间已经存在不可弥补的分歧，在原告2018年4月向本院提起原审诉讼之前，双方已有矛盾，在前案2018年11月20日庭审过程中，被告明确同意了原告解除《合作协议》的诉讼请求，故本院认为，《合作协议》因原、被告协商一致而于2018年11月20日解除。合同解除的，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案原告主张被告在《合作协议》签署后仅开展了一次活动，销售业绩为零，故不存在销售分成入股的情况。而被告虽认为其组织了多场活动，但也确认无具体销售业绩，而本案中双方也未提出其他清算主张，故本院对于《合作协议》的解除后果，不再做进一步分析、认证。综上，本院认为，《合作协议》因双方协商一致而解除，《广告合同书》已经履行完毕，原告主张退还的价款为《广告合同书》约定对价，因被告已经完整履行合同义务，故原告无权主张解除《广告合同书》，返还价款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告上海拼妆贸易有限公司与被告河南雅信广告营销策划有限公司签署的《合作协议》于2018年11月20日解除；二、驳回原告上海拼妆贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费1,680元，鉴定费3,300元，合计诉讼费用4,980元，由原告上海拼妆贸易有限公司负担(已付1,600元，余款3,380于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  虞增鑫审判员  李 琛审判员  沈 茵二〇一九年十二月十六日书记员  陆梦琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。