山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5824号上诉人（原审原告、被告）：孙恒，男，1972年6月19日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙景敏，山东一和律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：烟台新时代大厦，住所地烟台经济技术开发区黄河路86号。负责人：吴晶，总经理。委托诉讼代理人：孙吉利，山东大炜律师事务所律师。上诉人孙恒与上诉人烟台新时代大厦劳动争议一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙恒上诉请求：将本案发回重审或改判：1、改判一审判决第二项为烟台新时代大厦支付孙恒休息日及法定节假日加班工资449328.49元；2、改判一审判决第三项为烟台新时代大厦支付孙恒经济补偿金149244.48元；3、改判一审判决第四项为烟台新时代大厦支付孙恒未休年休假工资8432.70元；4、一、二审诉讼费由烟台新时代大厦承担。事实和理由：1、一审法院仅依据烟台新时代大厦提供的2015年9月份以后的工资汇总表计算孙恒节假日加班工资不当。烟台新时代大厦作为国有企业，每年参加审计，其以没有保存工资表、考勤表为由拒绝提供，违背法律规定，且涉嫌作假，在孙恒已提供相关证据，完成举证责任的情况下，应当责令烟台新时代大厦提供孙恒的签到表、值班表及各年度的工资表，否则应支持孙恒的诉讼请求。2、一审法院对经济补偿金中工资基数及工作年限的认定和计算错误，工资应包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等，依据孙恒的银行工资发放记录及相关证据可以认定孙恒离职前12个月的平均工资为9032.01元，且孙恒自1994年5月16日入职至2017年4月26日离职，工作时间为23年，一审法院按照21年计算经济补偿年限错误。3、一审法院对2016年度未休年假计算错误。月平均工资是指应发工资并包括用人单位代扣的社保及发放的相关福利待遇，一审法院根据烟台新时代大厦提供的工资汇总表计算扣除加班费后的月平均工资是错误的。4、一审法院没有支持孙恒辞职后的生活费支付请求属认定事实错误和判决错误。孙恒到烟台新时代大厦办理相关手续时，烟台新时代大厦以各种理由不予办理，责任并不在孙恒，一审法院将责任归结于孙恒不当。烟台新时代大厦辩称，答辩意见同上诉理由。烟台新时代大厦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由孙恒承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院在计算孙恒休息日加班费和法定假日加班费时适用法律错误。孙恒工资标准为月薪制，如孙恒存在加班，其休息日加班费和法定假日加班费应当扣除月薪中已经支付的一倍工资，而一审法院未予扣除。且劳社部发[2008]3号文件中也明确规定，月工作日时间是20.83天，但计算日工资标准时按照21.75天计算，实际上已经将11天法定假日时间包含在内，因此计算法定假日工资时应当扣除已包含的一倍工资。二、一审法院确认孙恒提交的工资条作为定案依据是错误的。1、孙恒提交的工资条没有发放工资的具体时间，没有烟台新时代大厦的签字盖章，其真实性无法确认，一审法院认为孙恒提交的工资条和烟台新时代大厦提供的工资汇总表中的工资月份中的实发工资和应发工资数额一致，就认定孙恒的工资条是真的，而否认烟台新时代大厦提供的工资汇总表，有失公平。2、一审法院不认可烟台新时代大厦提交的工资汇总表真实性，却在计算加班天数和法定加班天数时又依据该工资汇总表，自相矛盾。3、孙恒提交的工资条中没有发放工资的时间，无法确认工资条中工资的发放顺序，一审法院以孙恒自己标注的工资月份确认加班工资的基数不正确。三、一审法院在核算孙恒加班费时未扣除2015年年底和2016年年底烟台新时代大厦相孙恒发放的1060元、1826元加班费以及2016年圣诞节发放200元加班费，是错误的。1、孙恒没有证据证明烟台新时代大厦有年底发放奖金的制度；2、烟台新时代大厦提供的财务报表上显示该费用性质为加班费；3、2016年圣诞节200元加班费有孙恒签字，圣诞节不是我国法定节假日，一审法院未将该加班费从中扣除不正确；4、孙恒提供的吴晶谈话录音中也可以看出酒店行业工作时间特殊，年底发放一笔费用用来补充平时发放的加班费不足部分，该加班费虽然没有按照法定标准发放，但烟台新时代大厦发放的目的是补发加班费。四、一审法院认定孙恒2016年带薪年休假工资的计算基数是4253.06元错误，其提供的2015年12月、2016年1月至8月、10月至12月、2017年1月至2月工资条均不是完整的年度工资条。五、一审法院认定孙恒解除劳动合同前12个月平均工资为6207.73元错误，孙恒提交的工资条无法确认时间，也达不到6207.73元的数额，且烟台新时代大厦已足额支付孙恒工资，不应再支付经济补偿金。六、一审法院认定孙恒个人应缴纳的社保费用从工资中扣除没有法律依据是错误的。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，企业有权从个人应发工资中代扣代缴社会保险费。2017年4月26日双方解除劳动合同，因孙恒原因，其一直没有将社保档案从烟台新时代大厦转出，烟台新时代大厦在2017年5月至8月期间仍为孙恒缴纳社会保险费，这期间的费用应由孙恒个人承担，即使不考虑合同解除问题，孙恒个人承担的部分也应当由其个人承担。孙恒辩称，1、根据《山东省企业工资支付规定》第20条、第25条，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，一审法院计算休息日和节假日加班工资在适用法律规定上是正确的。2、关于孙恒提交的工资条，根据《山东省企业工资支付规定》第19条规定，单位应当向员工提供工资条，烟台新时代大厦不能提供，一审法院对孙恒提交的部分工资条予以确认，符合法律规定。3、关于烟台新时代大厦主张应当扣除2015年、2016年所谓加班费的问题，孙恒无需提供烟台新时代大厦年底有无发放奖金的制度规定，即使规定不发放奖金，也不影响本案已实际发放奖金的事实，烟台新时代大厦所谓的财务报表是其单方制作，不能合理解释，一审法院不予认定是正确的。4、关于烟台新时代大厦应否支付孙恒2016年带薪休假工资，烟台新时代大厦不提供2016年带薪休假汇总依据及汇总表原件，且其向一审法院提交的汇总表与向仲裁部门提交的汇总表不一致，复印件上无孙恒签字，系其单方制作。5、关于烟台新时代大厦应够支付孙恒经济补偿金，烟台新时代大厦没有足额支付孙恒劳动报酬，也没有为孙恒依法缴纳社会保险，应当支付孙恒经济补偿金。孙恒向一审法院起诉请求：1、依法确认孙恒与烟台新时代大厦之间自1994年5月16日起至2017年4月26日止存在劳动关系；2、依法判令烟台新时代大厦向孙恒支付2002年11月至2017年3月加班、加点工资449328.49元；3、依法判令烟台新时代大厦向孙恒支付经济补偿金149244.48元；4、依法判令烟台新时代大厦向孙恒支付2016年带薪休假工资8432.70元；5、依法判令烟台新时代大厦向孙恒支付2017年4月份工资5100元；6、依法判令烟台新时代大厦自2017年5月11日起按每月1267元的标准向孙恒支付基本生活费，直至办理完毕档案和社会保险关系转移手续之日（即2018年1月10日）止（暂定5100元）。烟台新时代大厦向一审法院起诉请求：判令烟台新时代大厦不支付孙恒休息日及法定节假日加班工资14723.05元；不支付孙恒解除劳动合同经济补偿金117096.22元；不支付孙恒2016年未休年休假工资报酬7482元；不支付孙恒2017年4月工资4317.42元。一审法院认定事实：孙恒于1994年5月应聘至烟台新时代大厦从事厨房面点师工作，双方订立劳动合同，约定合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日，期满后又续签至2013年12月31日，自2014年起双方的劳动合同期限变更为无固定期限劳动合同。双方在劳动合同中约定孙恒的岗位实行标准工时制，每天工作8小时，每周工作不超过40小时，每月工资标准为1280元，并于每月10日前发放工资。烟台新时代大厦于1995年11月起为孙恒缴纳社会保险一直至2017年8月。2017年4月26日，孙恒以烟台新时代大厦违反劳动法为由，向烟台新时代大厦邮寄辞职通知书，烟台新时代大厦签收。之后孙恒申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1、确认申请人（孙恒）与被申请人（烟台新时代大厦）自1994年5月16日至2005年9月期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付2002年11月至2017年3月期间加班、加点工资合计449328.49元；3、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金149244.48元；4、被申请人向申请人支付2016年应休未休年休假工资8432.70元；5、被申请人向申请人支付2017年5月11日起至社保档案转移之日的生活费5100元（暂计至6月11日）；6、被申请人向申请人出具解除劳动合同证明书；7、被申请人向申请人支付2017年4月工资5100元。该仲裁委审理后于2017年11月7日作出烟开劳人仲案字（2017）第248号裁决书，裁决：1、确认双方当事人自1994年5月16日至2017年4月26日期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人补发各项加班工资合计14723.05元；3、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金117096.22元；4、被申请人向申请人支付2016年未休假年休假工资报酬7482元；5、被申请人向申请人支付2017年4月1日至26日期间的工资4317.42元。上述共计143618.69元，限被申请人于本裁决生效之日起十日内履行完毕。6、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人出具解除（终止）劳动合同证明书，双方办理档案和社会保险关系转移手续，申请人负有配合义务；7、驳回申请人的其他各项申请请求。孙恒、烟台新时代大厦不服该裁决，均起诉至一审法院。2018年1月10日，烟台新时代大厦向孙恒出具解除劳动合同证明书。一审法院认为，围绕双方争议的各项诉请，分别分析认定如下：（一）关于劳动关系期间烟台新时代大厦对劳动仲裁裁决书确认的其与孙恒自1994年5月16日至2017年4月26日期间存在劳动关系无异议，亦未在法定期限内对该项诉请提起诉讼，因此，对双方自1994年5月16日至2017年4月26日期间存在劳动关系的事实予以确认。（二）关于加班工资孙恒为证明存在加班事实和加班费发放不足的情况，提交以下证据：证据1、部分签到表照片，证明孙恒正常工作日及休息日上班、加班情况。烟台新时代大厦对其真实性有异议，该证据有的有时间，有的没有时间，也并非是员工自行签署，也没有经过烟台新时代大厦的确认。证据2、孙恒在厨房工作时的值班表照片，证明孙恒正常工作日及休息日值班、加班情况。烟台新时代大厦对其真实性有异议，该工作记录有的有时间，有的没有载明具体的工作时间，而且是孙恒自行记录的，没有烟台新时代大厦的确认，不能证明孙恒的主张。证据3、烟台新时代大厦人事部经理初宏涛分别与孙恒和张长连的谈话录音音频光盘3份及文字稿3份，证明初宏涛与孙恒的谈话录音证明①烟台新时代大厦在2014年之前没有为员工安排过双休日，2014年之后每月只有4天休息日以及员工工作时加班加点的事实；②孙恒于2017年4月26日辞职后，烟台新时代大厦以各种理由不给孙恒办理档案及社保关系转移等解除合同的相关手续的事实。初宏涛与张长连的谈话录音证明烟台新时代大厦所提供的《工资汇总表》中所列的“加班费”项目实际是绩效工资（个人绩效、部门绩效、效益工资，超额奖），并非根据相关规定和实际加班时间计算得出的加班费。烟台新时代大厦对初宏涛与孙恒的谈话录音的真实性无异议，但是该证据不能证明孙恒主张的在2014年之前没有休息日的事实，也不能证明烟台新时代大厦不同意为孙恒出具解除劳动合同证明书的事实，因为在初宏涛的回答中已经明确要求原告办理解除手续。对初宏涛与张长连谈话录音，烟台新时代大厦对其真实性无法确定，即使是真实的，也无法证明其所提交的工资条是真实的及我方所提供工资汇总表中加班费是由绩效工资变更而来的事实。证据4、烟台新时代大厦神州厨房行政总厨王晓和各档口领班（孙恒、徐志远、杜群峰）的谈话录音音频光盘及文字稿各1份，证明2014年之前无公休日时，如要休班要扣发工资；2014年之后每月休班4天的事实。烟台新时代大厦对证据的真实性无异议，但不能证明孙恒存在加班加点的事实，更不能证明具体的加班加点时间。证据5、烟台新时代大厦行政总厨王晓、西餐厨师长王志东及孙恒的谈话录音音频光盘及文字稿各1份，证明2014年以前无公休日，如果要歇班，按歇班天数要扣罚工资的事实。烟台新时代大厦对证据的真实性无异议，但不能证明孙恒存在加班加点的事实，更不能证明具体的加班加点时间。证据6、烟台新时代大厦总经理吴晶在2017年及2018年两次讲话的录音音频光盘及文字稿各2份，证明2017年的讲话录音能够证实至少在2017年5月12日前烟台新时代大厦的员工的休息时间每月4月天（即每周1天），除此之外的时间均为工作时间，员工的实际工作时间已经远远超出了法律规定的工作时间的事实。2018年的讲话录音能够证实2016年以前是以绩效工资的形式发放奖金，实际上并未按照相关规定发放加班费的事实。烟台新时代大厦对证据的真实性无异议，单凭总经理的召集大会讲话内容不能证明孙恒存在加班加点的事实，更不能证明具体的加班加点时间。证据7、部分工资条，证明烟台新时代大厦向孙恒支付工资的项目及数额。烟台新时代大厦对其真实性有异议，工资条没有具体的发放时间，也没有公司印章，也没有班组签字，无法证明孙恒的主张。烟台新时代大厦主张已按规定足额发放加班费，不欠孙恒加班工资，并向法庭提交以下证据证明：（1）2015年9月至2017年3月期间孙恒的工资汇总表，2015年年底和2016年年底、2016年圣诞节加班费明细表，证明我方已全额支付孙恒的工资及加班费。我方在2016年1月27日、2017年1月23日这两笔发生的工资数分别为6594.06元和5108.22元，该两笔是我方为其发放的2015年和2016年的加班费。经质证，孙恒认为2015年、2016年加班费这三份证据的真实性有异议，因为这个表格是烟台新时代大厦单方制作，没有孙恒的签字确认，而且也与孙恒工资表上所记载的情况不一致，不应作为有效证据使用。对2015年9月至2017年3月的工资汇总表是烟台新时代大厦单方制作的，没有员工签字，不是原始的工资发放明细表，而且根据《山东省工资条例》的规定，工资表应当保存不低于15年，所以烟台新时代大厦单方出具的这一份部门汇总表是没有任何的法律效力的。孙恒称这些费用是发的年终奖金，不是加班费，银行交易明细摘要一栏记载2016年1月27日发放的这一笔摘要写的是奖金，2016年1月27日发放的6594.06元为“奖金”，2017年1月23日发放的5108.22元为“工资”，并非加班费。（2）加班费计算明细，系根据前述工资汇总表整理的每月加班工资，具体算法说明如下：因双方劳动合同中约定的是月工资标准，正常出勤是26天，也就是说26天的工资标准是合同中约定的工资数额，26天中已包含了1倍的休息日工资数额，我方在计算周末加班费时只需再另支付另一倍的工资，所以周末加班费就乘以1倍，不是2倍，每月只要出满勤26天的，加班费里就已计算了两天周末加班费；法定节假日本身已包含1倍工资，在计算法定假日加班工资时只需再支付2倍工资，所以法定天数就乘以2倍的工资，工资汇总表中加班天数一栏就是指的法定假日的加班天数。经质证，孙恒对烟台新时代大厦的计算数据和计算公式均有异议，加班费的计算方式应当按照上个月应发工资扣除上个月的加班费的总数除以21.75天乘加班天数，再乘上倍数，而烟台新时代大厦的计算方式仅仅是基础工资加津贴，计算依据本身就不对，且乘的倍数也不对。一审法院要求烟台新时代大厦提供工作期间的考勤记录和其余工作期间的工资汇总表，烟台新时代大厦称未保存原始的考勤记录，最后的考勤记录、加班情况以其提交的工资汇总表中显示的出勤天数、加班天数为准。其余工作期间的工资汇总表因时间过久，也没有保存。一审法院认为，关于加班事实，孙恒所提交的签到表，内容不全，未记载具体年月，也未体现与烟台新时代大厦有关的字样，一审法院对签到表的真实性不予采信，对孙恒主张的平日延时加班事实不予认定，进而孙恒主张的延时加班费，没有事实依据，一审法院不予支持。孙恒所提交的2015年12月至2016年1月-8月、2016年10月-2017年2月工资条，虽未加盖单位印章，但其记载的出勤天数、实发工资、应发工资与烟台新时代大厦所提供的相应月份的工资汇总表记载内容一致，也与其工资卡记载的相应月份的实发工资数额一致，、对其真实性予以确认，可以此认定加班事实。结合孙恒提交的录音以及烟台新时代大厦当庭陈述，可知孙恒在实际工作期间的工时安排是每月26天（27天）为满勤，休息4天，与双方在劳动合同中约定的标准工时不同，存在休息日加班情形。根据烟台新时代大厦提交的2015年9月至2017年3月期间的工资汇总表载明的每月出勤天数、（法定节假日）加班天数，可认定孙恒存在法定节假日加班情形。关于加班费是否已足额发放，对2015年9月之前的加班费，因孙恒对加班事实未能举证证明，、不予支持。对2015年9月之后的加班费，孙恒提供相应月份工资条的，以工资条记载的加班费、出勤天数为准进行核算是否已足额发放；孙恒未能提供工资条的月份，以烟台新时代大厦提交的工资汇总表记载的加班费、出勤天数为准进行核算是否已足额发放。核算后上述期间确实存在加班费少发情形，烟台新时代大厦应予以补齐。根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定，计算加班工资的基数应按照孙恒上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定，除以每月21.75天得出孙恒日工资标准，安排在休息日工作而又不能补休的，应支付不低于日工资标准200%的工资；安排在法定节假日工作的，应支付不低于日工资标准300%的工资。具体加班费差额明细如下：休息日加班工资。2015年9月出勤26天，休息日加班4天，应发加班费1649.03元（上月工资4483.30元÷21.75×4×2）；2015年10月出勤27天，休息日加班4天，应发加班费1490.18元（上月工资4051.44元÷21.75×4×2）；2015年11月出勤26天，休息日加班5天，应发加班费1819.78元（上月工资3958.03元÷21.75×5×2）；2015年12月出勤27天，休息日加班4天，应发加班费1401.80元（上月工资3811.15元÷21.75×4×2）；2016年1月出勤26天，休息日加班5天，应发加班费1996.69元（上月工资4342.80元÷21.75×5×2）；2016年2月出勤24天，休息日加班3天，应发加班费1220.92元（上月工资4425.82元÷21.75×3×2）；2016年3月出勤25天，休息日加班2天，应发加班费822.46元（上月工资4472.13元÷21.75×2×2）；2016年4月出勤23.5天，休息日加班2.5天，应发加班费1024.89元（上月工资4458.26元÷21.75×2.5×2）；2016年5月出勤25天，休息日加班3天，应发加班费1196.59元（上月工资4337.64元÷21.75×3×2）；2016年6月出勤26天，休息日加班4天，应发加班费1645.85元（上月工资4474.65元÷21.75×4×2）；2016年7月出勤27.5天，休息日加班6.5天，应发加班费2577.94元（上月工资4313.10元÷21.75×6.5×2）；2016年8月出勤27.天，休息日加班4.5天，应发加班费1855.23元（上月工资4483.48元÷21.75×4.5×2）；2016年9月出勤24.5天，休息日加班2.5天，应发加班费1044.26元（上月工资4542.55元÷21.75×2.5×2）；2016年10月出勤26天，休息日加班4天，应发加班费1464.92元（上月工资3982.75元÷21.75×4×2）；2016年11月出勤24天，休息日加班2天，应发加班费800.88元（上月工资4354.76元÷21.75×2×2）；2016年12月出勤21天，休息日加班1天，应发加班费390.47元（上月工资4246.41元÷21.75×1×2）；2017年1月出勤27天，休息日加班4天，应发加班费1261.07元（上月工资3428.54元÷21.75×4×2）；2017年2月出勤19天，休息日加班0天；2017年3月出勤24天，休息日加班1天，应发加班费416.80元（上月工资4532.66元÷21.75×1×2）。法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，与劳动者在法定节假日加班应当享有3倍加班工资并不抵触，不能品迭。劳动者在法定节假日加班的，用人单位仍应当另行支付劳动者3倍工资。按照《国务院关于修改的决定》，法定节假日为：元旦放假1天（1月1日）、春节放假3天（农历除夕、正月初一、初二）、清明节放假1天（农历清明当日）、劳动节放假1天（5月1日）、端午节放假1天（农历端午当日）、中秋节放假1天（农历中秋当日）、国庆节放假3天（10月1日、2日、3日）共11天。2015年10月国庆加班3天应发1676.46元（上月工资4051.44元÷21.75×3×3），2016年1月元旦加班应发599元（上月工资4342.80元÷21.75×1×3），2016年2月春节加班应发1220.92元（上月工资4425.82元÷21.75×2×3），2016年4月清明,加班应发614.93元（上月工资4458.26元÷21.75×1×3），2016年6月端午加班应发617.19元（上月工资3182.99元÷21.75×1×3），2016年9月中秋加班应发452.40元（上月工资3280.05元÷21.75×1×3），2016年10月国庆加班应发890.88元（上月工资3229.45元÷21.75×2×3），2017年1月元旦加班应发472.9元（上月工资3428.54元÷21.75×1×3），合计应发加班费6544.68元。以上休息日、法定节假日加班合计应发加班费30624.44元（24079.76+6544.68），烟台新时代大厦实际发放6031.41元，应补发差额24593.03元。烟台新时代大厦称2015年、2016年年终、圣诞还补发过加班费，但其主张与孙恒的工资卡银行交易明细记录的款项性质不一致，且烟台新时代大厦对其主张的补发加班费的金额及计算方式不能做出合理解释，对其主张不予采信，年终发放的上述三笔费用并非加班费，不能计入实际已付加班费内。（三）关于经济补偿金基于前述认定事实，烟台新时代大厦拖欠孙恒加班费。孙恒据此提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项规定的用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。经确认，孙恒解除劳动合同前12月平均应发工资6207.73元，孙恒的经济补偿金年限为21年，烟台新时代大厦应当向孙恒支付解除劳动合同经济补偿金130362.33元（6207.73×21）。（四）关于未休年休假工资双方对孙恒已休假半天的事实无异议，予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。孙恒在烟台新时代大厦支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为4253.06元，除以月计薪天数（21．75天），为孙恒计算未休年休假工资报酬的日工资收入。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位按照职工日工资收入的300％向其支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，烟台新时代大厦仅需再支付孙恒未休年休假工资报酬5670.75元（4253.06÷21.75×14.5×2）。（五）关于支付2017年4月份工资5100元因为孙恒对该项主张没有提供证据证明，烟台新时代大厦认可欠发孙恒2017年4月份工资4317.42元，扣除该月孙恒个人承担的社保费352.28元，烟台新时代大厦应支付孙恒2017年4月份工资3965.14元。（六）关于劳动合同解除的后续问题孙恒主张烟台新时代大厦自2017年5月11日起按每月1267元的标准向孙恒支付基本生活费，直至办理完毕档案和社会保险关系转移手续之日（即2018年1月10日）止（暂定5100元）。烟台新时代大厦主张多次要求孙恒办理离职手续并领取解除劳动合同证明书，但其一直以烟台新时代大厦未向其支付各项赔偿问题为由拒绝领取解除劳动合同证明书。在仲裁审理过程中，烟台新时代大厦也当庭向其送达解除劳动合同证明书，孙恒拒绝领取。孙恒的社保停缴时间是2017年8月，在2017年8月之前烟台新时代大厦没有造成其保险关系中断，也没有造成其无法转移社保关系的后果，也没有影响无法重新就业的事实。因此，其主张该项请求没有事实依据。提交以下证据：烟台新时代大厦人力资源部初宏涛经理与崔平平的短信截屏及EMS快递单、邮寄内容，证明在孙恒提出解除劳动合同后，烟台新时代大厦通过多种方式通知其办理离职手续及领取解除劳动合同证明书的事实。孙恒称收到了单位的通知，但其没有办理解除劳动合同手续的原因是双方没有协商好，所以才没有办理解除劳动合同手续。一审法院认为，烟台新时代大厦于2017年5月23日曾要求孙恒办理解除劳动合同手续的事实。孙恒在收到通知后，拒绝回单位办理解除劳动合同手续。仲裁裁决书中记载，烟台新时代大厦在仲裁庭审过程中当庭向孙恒出具解除（终止）劳动合同证明书，并同意为其办理解除劳动合同及其相关手续，孙恒表示不同意办理。综上，双方未按劳动合同法规定的在15日内办理解除劳动合同及相关手续的过错不在烟台新时代大厦，而在孙恒。孙恒对其主张的未及时转移档案、保险关系而导致的损失，未提交证据证明，且这期间社会保险一直由烟台新时代大厦代缴，亦未有实际损失产生。因此，一审法院对孙恒的该项诉请不予支持。综上所述，烟台新时代大厦根据实际需要安排孙恒在法定标准工作时间以外工作的，应按法律规定的标准支付加班工资，发放不足额的部分应予以补发。孙恒以未及时足额支付劳动报酬为由提出辞职，符合支付经济补偿的情形。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十一条《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，于2018年7月11日判决：一、确认孙恒与烟台新时代大厦自1994年5月16日至2017年4月26日期间存在劳动关系。二、烟台新时代大厦于本判决生效之日起十日内支付孙恒休息日、法定节假日加班工资差额24593.03元。三、烟台新时代大厦于本判决生效之日起十日内支付孙恒解除劳动合同经济补偿金130362.33元。四、烟台新时代大厦于本判决生效之日起十日内支付孙恒2016年未休年休假工资报酬5670.75元。五、烟台新时代大厦于本判决生效之日起十日内向孙恒补发2017年4月工资3965.14元。六、驳回孙恒的其他诉讼请求。七、驳回烟台新时代大厦的诉讼请求。如烟台新时代大厦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费合计20元，减半收取10元，由烟台新时代大厦负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于孙恒主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对2015年9月以前的加班费，孙恒不能提交证据证明存在加班事实，也不能提交证据证明烟台新时代大厦掌握加班事实存在的证据，孙恒以烟台新时代大厦每年参加审计为由主张其持有工资表、考勤表拒不提供，理由不成立，一审法院对其主张的2015年9月以前的加班费不予支持符合法律规定。对2015年9月以后的加班费，孙恒提交工资条作为证据，烟台新时代大厦其提交的工资汇总表系单方制作，无孙恒签字确认，其不能提交相反证据推翻上述工资条，一审法院按照孙恒提交的工资条中相应月份的加班费、出勤天数及孙恒未能提交工资条的月份按照烟台新时代大厦在工资汇总表中认可的加班费、出勤天数计算2015年9月以后的加班费并无不当。烟台新时代大厦主张其2015年年底、2016年年底及2016年圣诞节通过银行发放的“奖金”实际为加班费，证据不足，理由不当，本院不予采信。一审法院计算加班费时已将烟台新时代大厦已支付的加班费予以扣除，其计算数额正确。孙恒、烟台新时代大厦关于加班费的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿，烟台新时代大厦未足额支付孙恒加班费事实清楚，孙恒以此为由主张解除劳动合同经济补偿，符合法律规定，应予支持。烟台新时代大厦主张不支付解除劳动合同经济补偿，没有法律依据，本院不予支持。至于计算经济补偿金的工资基数，孙恒主张的数额没有事实和法律依据，一审法院依据双方提交的工资发放记录等证据确认解除劳动合同解除前12个月平均应发工资为6207.73元并无不当，但孙恒自1994年5月至2017年4月期间在烟台新时代大厦工作，其解除劳动合同经济补偿应为142777.79元（6207.73元/月×23个月），一审法院计算经济补偿年限为21年错误，本院予以纠正。烟台新时代大厦主张一审法院认定解除劳动合同解除前12个月平均工资错误，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于孙恒2016年未休年休假工资，一审法院按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定计算孙恒剔除加班工资后的月平均工资及未休年休假工资，并无不当，孙恒主张的数额没有事实和法律依据，本院亦不予支持。关于烟台新时代大厦主张的应从工资中扣除个人应缴纳的社保费用，一审法院已扣除2017年4月孙恒工资中的个人承担的社保费部分，对烟台新时代大厦主张应扣除2017年5月至8月期间孙恒个人承担的社保费，不属于本案审理范围。关于孙恒主张的解除后劳动合同的基本生活费，烟台新时代大厦提交的证据可以证明其要求孙恒办理解除劳动合同相关手续，并在仲裁中向孙恒送达。孙恒认可收到了烟台新时代大厦的通知，但因双方未协商一致不去办理相关手续。孙恒没有证据证明双方未在15日内办理解除劳动合同相关手续的过错在烟台新时代大厦，亦无证据证明因此而造成的损失，一审法院对其要求烟台新时代大厦支付基本生活费不予支持并无不当。综上，孙恒的上诉请求部分成立；烟台新时代大厦的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初99号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；二、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初99号民事判决第三项、第六项；三、烟台新时代大厦于本判决生效之日起十日内支付孙恒解除劳动合同经济补偿142777.79元；四、驳回孙恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由上诉人孙恒负担10元，上诉人烟台新时代大厦负担20元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月二日书记员 辛婷婷