山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7245号上诉人（原审被告）：烟台业达医院。住所地：烟台经济技术开发区泰山路11号。法定代表人：王飞，该院副院长。委托诉讼代理人：杜宏超，该院主治医师。委托诉讼代理人：张伟，山东途成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚国胜，男，1949年7月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审原告）：戚健飞，男，1980年3月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台业达医院因与被上诉人戚国胜、戚健飞医疗损害责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台业达医院上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查明事实依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、患者肖永莉的死亡未进行死因鉴定，一审法院先后两次委托司法鉴定机构对医疗行为是否存在过错及原因力大小进行司法鉴定，均因患者死亡原因无法查明而未予受理，故患者死亡后果的发生与上诉人诊疗行为之间不存在任何因果关系，被上诉人应当就死亡原因无法查明的事实承担不利的法律后果，上诉人不应承担赔偿责任。二、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，判定上诉人存在过错并承担赔偿责任，适用法律错误。首先，在患者家属签署的手术知情同意书中，明确书面告知患者家属“手术存在可能发生的风险，有些不常见的风险可能没有在此列出”。《中华人民共和国侵权责任法》司法解释第十一条第三项规定，医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务，应当委托鉴定机构对专门问题进行司法鉴定，一审审理中被上诉人未申请鉴定，一审法院也未依职权对此进行鉴定，在此情况下，不能认定上诉人未履行告知义务。其次，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医疗机构承担赔偿责任的前提是造成患者损害，本案中患者发生死亡的后果与医疗行为存在过错之间无法确定因果关系，不能认定上诉人的医疗行为造成患者损害，也就不能判令上诉人承担赔偿责任。三、一审法院片面以相关的医学文献资料作为裁判依据，没有结合患者的病情进行全面专业的分析，对案件事实认定错误，且违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条关于过错推定的法律规定。1、关于是否预防应用抗凝：病人高龄、肿瘤，确实存在高凝因素，但患者肖永莉必要的凝血功能检查都正常，既往也无血栓、心梗病史，入院查体也无双下肢血栓的体征。本可以考虑预防应用抗凝。但病人入院时，由于肿瘤巨大，肿瘤中央组织及皮肤坏死、破溃，出血明显，局部加压包扎都难以控制出血，故未抗凝治疗，以免引起大出血。首先考虑控制出血的加重，积极作各项必要准备后进行手术治疗。术前必要的检查未发现手术禁忌后行手术治疗，术中发现由于瘤体巨大乳房周围血管扩张，创面出血明显，虽经严密的止血，但巨大创面的渗血难以控制，行切口缝合后加压包扎，术后未行预防性抗凝治疗，以免引起术后大出血。关于止血抗凝这个专业问题，并非随意引用甚至断章取义一些零散的医学知识就可以作为依据，确认案件事实。2、术后第一天，病人生命体征稳定，精神状态良好，无双下肢不适，也无双下肢肿胀，更无呼吸异常表现。为防止下肢深静脉血栓，告诉病人活动下肢，尽早下地活动，以防下肢深静脉血栓形成。当天晚上病人上厕所过程中突发呼吸困难，进一步恶化出现血压下降、心跳停止，诊断肺栓塞予以抢救。肺栓塞患者救治成功率极低，在一审中也有相关说明。本案患者能挽救生命，已属不易。因此，患者发生所有后果，实属病情发展转归的结果，医学干预已无能为力，需要患者自己承受之生老病死，绝不应转嫁于医院。被上诉人戚国胜、戚健飞辩称，上诉人在对患者肖永莉治疗过程中存在三个过错：一、术前检查时发现病人处于高血压二期，未采取任何防范措施。二、由于医嘱错误导致患者发生肺栓塞。三、院方没有在手术前向患者家属履行告知发病凶险，死亡率极高，抢救成功很小的义务。一审判决正确。原审原告戚国胜、戚健飞向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给原告付医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金、护理费、住院伙食补助费等各项损失合计452018.43元。2、诉讼费、鉴定费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述和无异议的证据，一审法院认定以下事实：原告戚国胜系死者肖永莉丈夫，原告戚健飞系死者肖永莉儿子。2017年4月25日肖永莉因左乳肿大、破溃到被告单位就诊，初步诊断结果为1、左侧乳腺瘤、乳腺癌？2、子宫肌瘤伴钙化，3、高血压病2级高危？2017年4月27日被告对肖永莉行左侧乳腺癌改良根治手术，麻醉方式为全麻。手术前的手术知情同意书中列举了手术的潜在风险和对策，其中不包含肺栓塞和深静脉血栓。2017年4月28日9点06分医师查房时，嘱患者鼓励咳嗽咳痰，防止肺部感染，嘱患者床上多活动下肢或多下床活动，防止下肢静脉血栓形成致肺栓塞等严重并发症。2017年4月29日凌晨00：20分，肖永莉如厕后即感明显呼吸困难，返回病床后出大汗淋漓、呼吸深快，伴明显烦躁，后因突发呼吸、心跳停止给予心肺复苏术后，为进一步治疗于2017年4月29日1时40分转入ICU进行救治，2017年4月30日查房记录记载肖永莉脐下两横指以下触觉丧失，双下肢无水水肿，足背动脉波动正常，双下肢肌力0级，治疗至2017年5月15日，肖永莉家属要求自动出院，出院记录载明出院诊断为1、急性肺动脉栓塞，2、脊髓前动脉栓塞，3、双下肢深静脉血栓，4、心肺复苏术后，5、左侧乳腺浸润性癌，6、子宫肌瘤伴钙化，7、高血压病2级高危。肖永莉出院到烟台海港医院住院治疗一天，2017年5月16日肖永莉到烟台山医院住院治疗11天，诊断为双下肢深静脉血栓形成，肺栓塞，截瘫，乳腺癌术后，入院情况为：患者于17天前（乳腺癌手术后3天）下地活动时突发意识丧失、呼吸心跳骤停，当地医院积极抢救后意识恢复，完善检查后诊断肺栓塞、双下肢深静脉血栓形成，抢救后遗留自肋弓平面以下感觉、运动丧失，言语不能，上肢肌力减退。2017年6月27日肖永莉到烟台海港医院住院治疗21天，诊断为脊髓病变，双下肢深静脉血栓形成，肺栓塞，截瘫，乳腺癌术后，泌尿道感染，双膝关节滑膜骨软骨瘤，右肺肺大泡。2017年7月18日，肖永莉又到烟台市医院住院治疗32天，诊断为褥疮，双下肢深静脉血栓形成，肺栓塞，截瘫，乳腺癌术后，泌尿道感染，肖永莉出院后在敬老院生活，2018年1月22日死亡，原告方将肖永莉尸体进行火化。一审庭审中，原告出具威海市文登区文登营镇沙里店村村民委员会的证明一份，载明：肖永莉，女，68岁，于2017年11月13日入住我村办幸福院，入院时肖永莉女士脑瘫并全身瘫痪，需要24小时护理。肖永莉女士于2018年1月22日凌晨4时许出现呼吸困难症状，幸福院负责人王静及时用手机拨打了120急救电话，在120救护车还没到达前肖永莉女士就停止了呼吸，最终在我村幸福院去世了。原告主张被告在医疗过程中存在以下过错：1、被告对肖永莉术前检查时发现病人处于高血压二期，但未采取任何防凝血预防措施，2、被告在2017年4月28日，即病人肖永莉手术后的第一天，牟新东副主任医师查房后指出患者床上多活动下肢或多下床活动,肖永莉于2017年4月29日凌晨0时20分听信牟新东副主任医嘱而自行下床入厕，导致发生肺栓塞。2018年8月，经原告方申请，法院委托原、被告双方协商的青岛正源司法鉴定所对被告医疗行为是否存在过错，肖永莉死亡损害后果与被告医疗行为是否存在因果关系，如存在因果关系，被告的过错参与度进行鉴定。2018年11月1日，青岛正源司法鉴定所给法院出具（2018）青正司鉴退字第276号退案说明，内容为经审查，被鉴定人肖永莉已经死亡，且未行尸检，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）之规定，本所不予受理，特将案件退回法院。2018年12月15日，原、被告双方经协商均要求委托司法鉴定科学院对被告医疗行为是否存在过错，肖永莉死亡损害后果与被告医疗行为是否存在因果关系，如存在因果关系，被告的过错参与度进行鉴定，经法院委托司法鉴定科学院，2019年1月15日司法鉴定科学院质量管理处出具退卷函，内容为经相关专业鉴定人员研究，认为本案缺少被鉴定人肖永莉死亡后的尸体解剖报告，其确切死亡原因不明，无法就现有材料进行鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）之规定，决定不予受理，故退卷。原告主张赔偿范围有扣除报销后自行负担的医疗费14852.36元，死亡赔偿金404679元，丧葬费34652.5元，被告对原告主张的上述赔偿数额没有异议，但认为被告不应承担赔偿责任，原告还主张营养费每天120元，住院20天合计2400元，被告认为住院伙食补助费应按每天100元计算。关于精神抚慰金50000元，被告认为被告诊疗行为不存在过错，不应承担精神抚慰金的相关责任，护理费按上一年度职工工人平均工资69305元计算，两人护理81天合计11152元，被告认为护理费应按城镇居民人均消费支出36789元计算。一审法院认为，原告住院伙食补助费为2000元，精神抚慰金按照本案具体情况，按20000元计算较为适宜。护理费应按城镇居民人均可支配收入标准计算，按1人护理81天，护理费合计8777元，原告损失总额合计484960.47元。关于被告诊疗行为是否存在过错以及该过错与原告所受伤害的因果关系，法院两次委托鉴定机构鉴定，均以被鉴定人肖永莉已经死亡且未行尸检为由未出具鉴定报告。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，根据现行医学通识，乳腺癌手术出现肺栓塞比较罕见，文献报道为0.13%和0.51%，但发病凶险，死亡率极高，抢救成功的很少。本案中被告没有在手术前向患者或者其家属履行告知义务。肖永莉死亡后没有进行尸检，没有明确的死因鉴定。但肖永莉在2017年4月25日到被告医院住院检查时，除了乳腺癌，其他基本正常，术后肺栓塞、双下肢深静脉血栓，抢救后遗留自肋弓平面以下感觉、运动丧失，言语不能，此后直至其死亡上述并发症也未治愈。根据罗德光、黄云飞所著《乳腺癌围手术期肺栓塞猝死1例分析》（发表于《中国肿瘤临床与康复》2002年第9卷第1期）中表述，肺栓塞出现的原因：血液的高凝状态，使病人处于血栓前状态，随时都可能使病人发生各种动静脉血栓栓塞疾病，其中最严重的是深静脉血栓和肺栓塞，而血液高凝状态的首位因素是恶性肿瘤。……癌症病人手术期发生栓塞的原因也包括：手术创伤和全身麻醉，3%-10%的病人手术后4-22天出现肺栓塞，以胸腹手术发生率为高。……肺栓塞70%-95%来源于深部静脉的血栓脱落，其中下肢占90-95%，术后经检查，股、腘深静脉血栓占67.3%，故病人蹲或者坐位挤压股、腘静脉，突然站立后诱发栓子脱落，导致肺栓塞。……预防措施：因肺栓塞早起诊断困难，发病凶险，死亡率极高。所以，预防性治疗应放在首位。既然癌症病人处于血栓前状态，因此血栓预防治疗适用于所有癌症病人。具体做法：1、首先肝素皮下注射，简便、有效、安全。2、严格慎用止血药物。3、口服潘生丁、丹参等，降低血液的高凝状态。4、肥胖型病人，尤伴动脉硬化或已患过血栓病的病人应高度警惕，积极预防治疗。5、病人逐渐下床活动，并应缓慢，尤蹲位站立时，要缓慢进行，以防股、腘静脉血栓脱落。根据上述分析，肺栓塞和双下肢深静脉血栓形成原因是血液的高凝状态，而血液高凝状态的首位因素是恶性肿瘤。因此，本案肖永莉的肺栓塞和双下肢深静脉血栓形成的首要原因是自身的恶性肿瘤。而被告未采取预防措施以及医嘱床上多活动下肢或多下床活动等，应推定为肖永莉的肺栓塞和双下肢深静脉血栓形成的次要因素。因此，综合全案，法院酌定被告赔偿二原告120000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条以及其他相关法律规定，一审法院于2019年8月30日判决：被告烟台业达医院在判决生效之日起十日内赔偿原告戚国胜、原告戚健飞各项损失120000元。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8080元，由原告负担5935元，被告负担2145元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审法院判令上诉人烟台业达医院赔偿被上诉人戚国胜、戚健飞120000元是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一审法院先后委托青岛正源司法鉴定所、司法鉴定科学院对上诉人烟台业达医院在对肖永莉的诊疗过程中是否存在过错进行鉴定，上述鉴定机构均以肖永莉已死亡且未行尸检为由予以退鉴。一审法院审理查明，上诉人烟台业达医院于2017年4月27日对肖永莉进行手术前的手术知情同意书中列举了手术的潜在风险和对策，但不包括肺栓塞和深静脉血栓。一审法院认定上诉人烟台业达医院没有在手术前向患者肖永莉或者其家属履行告知义务，并无不当。一审法院根据本案实际情况，推定上诉人烟台业达医院未采取预防措施以及医嘱床上多活动下肢或多下床活动等系造成肖永莉肺栓塞和双下肢深静脉血栓形成的次要因素，并酌情判令上诉人烟台业达医院赔偿被上诉人戚国胜、戚健飞120000元，也无不妥。综上，上诉人烟台业达医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8080元，由上诉人烟台业达医院负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判长  王天松审判长  张莉莉二〇一九年十二月十一日书记员  赵广娜