广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终1923号上诉人（原审被告）：浈江区渝府九码头火锅店。住所地：广东省韶关市浈江区********2-5号铺。经营者：任祖权，男，1984年9月16日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县******刀尖角组。委托诉讼代理人：莫卫华，广东天行健（曲江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾维怡，男，1960年4月3日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*******。委托诉讼代理人：谭贻峰，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张高林，广东磨铁律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：唐发社，男，1956年10月1日出生，汉族，住湖南省衡阳县*************。原审被告：吴洋海，男，1978年1月20日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*******码头火锅店。上诉人浈江区渝府九码头火锅店（以下简称：九码头火锅店）因与被上诉人曾维怡、唐发社、原审被告吴洋海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人九码头火锅店的委托诉讼代理人莫卫华，被上诉人曾维怡及其委托诉讼代理人谭贻峰，被上诉人唐发社，原审被告吴洋海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九码头火锅店上诉请求：判决九码头火锅店按20％的比例即61235元(比一审判决少122469.9元)的标准承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中，九码头火锅店由于装修施工的需要，将清理工程发包给唐发社，并约定了工程的内容、价格等，由唐发社组织工人进行施工，工程所需要的工具、设备及聘请车辆运输垃圾等成本均是由唐发社安排组织，九码头火锅店要求将原装修清理完毕，至于唐发社安排哪几个工人，工资标准、如何分配，均属于唐发社个人的事务，与九码头火锅店没有任何联系，所以，从法律关系而言，这显然属于承揽工程，即属于承揽合同的性质。九码头火锅店唯一存在的过错是未核实唐发社是否具有工程承包的资质。所以，唐发社应对曾维怡的损失承担责任，九码头火锅店只应对由于未将工程发包给有资质的公司、企业承担过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，唐发社应承担赔偿责任，而非九码头火锅店单独承担赔偿责任。二、就九码头火锅店应承担赔偿责任的比例问题，九码头火锅店将工程发包给唐发社以后，施工的设备、工具、劳动安全保护设备均由曾维怡及唐发社提供，在工作中，曾维怡由于自身未佩带好防护设备导致受伤，其应承担主要过错，九码头火锅店只是未尽足够的安全提示义务、未核实唐发社是否具有工程承包的资质。所以，九码头火锅店承担的只是部分过错责任，一审法院按九码头火锅店承担主要过错，按60％的标准要求九码头火锅店承担责任属于责任分配错误。二审庭审时，九码头火锅店变更诉讼请求为驳回曾维怡对九码头火锅店的全部诉讼请求。曾维怡口头答辩称，九码头火锅店变更上诉请求违反法律规定，与曾维怡原先收到上诉状的上诉请求不一致，对于在庭审时变更上诉请求是与民事诉讼法相悖的，请法庭查明事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。曾维怡与九码头火锅店没有书面协议，但曾维怡右眼受伤的事实与为九码头火锅店提供劳务有直接的因果关系，我国的侵权责任法明确规定提供劳务者受害，接受劳务者需要承担责任，若把法律责任全推给农民工是与法律的强制性规定相悖的。事实上唐发社是案涉八位农民工的代表和牵头人，并非承揽人，整个拆除工程是由8位农民工完成的。另外，九码头火锅店限工人7天内完工，否则就要扣工人的工钱，并负担九码头火锅店在拆除期间的房租1200元，根据曾维怡提供的相关证据及查明的事实，九码头火锅店具有不可推卸的法律责任。作为雇员，在劳务中受到了损害，雇主是需要承担法律责任的。九码头火锅店认为曾维怡事故的发生应当由唐发社承担，而且一审判决并没有认定九码头火锅店与八位农民工的关系是承揽合同关系，而根据国务院393号《建设工程安全生产管理条例》第12条，拆除工程的发包必须发包给具有相应等级资质的单位，根据该法规，九码头火锅店与唐发社等农民工之间的承揽行为是无效的，完全可以认定为曾维怡的受伤，九码头火锅店没有尽到足够的安全提示义务。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。唐发社口头答辩称，根据与九码头火锅店协议，谈好工程款32000元，由唐发社找人安排人手做工程，开始是8人，扣除费用后，这些钱由8个人平分，后来因为九码头火锅店要赶工，要求在7天内完工，就增加了3人。全部工程款扣除费用后大家平分，唐发社没有多得一分钱。对一审判决没有意见。吴洋海陈述：对九码头火锅店的上诉请求没有意见。曾维怡向一审法院起诉请求：1.判令九码头火锅店、吴洋海赔付曾维怡人身损害赔偿金共327426.64元；2.本案诉讼费由九码头火锅店、吴洋海承担。一审法院认定事实：2018年4月13日，九码头火锅店装修负责人吴洋海为装修该火锅店，与唐发社达成协议，以32000元的总价将该店里面的拆墙、拆厨房、打地面、拆天花等工程以包拆、包清垃圾的方式承包给唐发社等人，并约定七天内完成。次日，唐发社找来包括曾维怡在内，以及聂某旺、王某张、李某平、戴某某等共八人共同完成该拆除工程，完工之后，每人按做工时间均分该32000元上述劳务费。2018年4月15日下午五点钟左右，曾维怡在拆墙作业时，因带了头盔而没带防护罩，被弹出的瓷砖碎片射到眼睛，导致眼睛受伤。曾维怡当即被送到韶关市第一人民医院住院治疗9天（2018年4月15日至2018年4月24日），2018年9月1日，曾维怡入住粤北人民医院住院治疗，至2018年9月5日出院，共住院治疗4天。2018年10月10日曾维怡再次入住粤北人民医院住院做右眼二期人工晶体植入术，住院两天。曾维怡前后共住院15天，总共支出医疗费21917.24元。2018年10月22日，曾维怡委托粤北人民医院法医临床司法鉴定所鉴定。对其伤残程度、伤病关系、误工、营养费、护理费时限进行鉴定，粤北人民医院法医临床司法鉴定所于2018年11月23日作出了粤北司鉴所[2018]临鉴字第108号《鉴定意见书》，鉴定曾维怡右眼外伤构成八级伤残，与本次被瓷砖碎片击伤导致视盘水肿视力损害存在因果关系，综合评定其误工期为120日-180日，护理期为15-45日，营养期为15-45日。曾维怡对于其受伤所遭受的损失，经多次向九码头火锅店、吴洋海要求协商赔偿，因协商未果，曾维怡提起本案诉讼。庭审时，九码头火锅店对曾维怡的该《鉴定意见书》存有异议，申请对曾维怡的伤情进行重新鉴定。经广东南天司法鉴定所对曾维怡的伤残程度等进行重新鉴定，并于2019年7月9日作出粤南[2019]临鉴字第1363号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人曾维怡眼睛受伤的伤残等级为捌级；2.被鉴定人曾维怡的误工期为120日-180日，护理期为15-45日，营养期为15-45日，与原鉴定结论一致。另查明，曾维怡自2013年元月1日起至今一直租住在韶关市浈江区*******。一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。九码头火锅店为改装火锅店，将该店的拆墙、拆厨房、打地面、拆天花等工程劳务承包给曾维怡等人拆除，九码头火锅店系接受劳务的一方，曾维怡等人系提供劳务的一方。曾维怡在提供劳务作业过程中不慎致其右眼受伤住院，并经鉴定伤残等级为八级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案九码头火锅店作为接受劳务的一方，应对曾维怡的受伤后果承担相应的侵权赔偿责任；吴洋海系该火锅店聘请的管理人员，并非是本次劳务工程的雇用者，曾维怡要求吴洋海承担赔偿责任，证据不足，理由不充分，该院不予支持。本案中，九码头火锅店将其拆墙、拆厨房、打地面、拆天花等工程劳务以32000元的包干形式承包给曾维怡等人，劳务过程中的安全保护措施也是由曾维怡自身负责，曾维怡在劳务作业过程中，因未带防护罩导致瓷砖碎片击伤其眼睛，其自身对损害结果有重大过错，应对损害结果承担相应的过错责任。对于曾维怡所造成的损失，应根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》,并参照《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纠纷》予以计算：1.医疗费21917.24元，有医疗机构出具的医疗票据及《疾病诊断证明书》证实，九码头火锅店、吴洋海对其真实性也没有提出异议，该院对此医疗费予以确认；2.住院伙食费，曾维怡共住院15天，按100元/天计算，应计住院伙食补助费为15天×100元/天=1500元；3.营养费,曾维怡要求九码头火锅店、吴洋海赔偿营养费，但韶关市第一人民医院、粤北人民医院的住院、出院记录上均没有“增加营养辅助治疗”或“加强营养”的医嘱，因此，曾维怡要求九码头火锅店、吴洋海赔偿营养费的诉讼请求，该院不予支持；4.残疾赔偿金，曾维怡自2013年以来在韶关市区从事劳务工作，有一定收入，其要求参照城镇居民赔偿标准计算其残疾赔偿金，理由充分，该院予以支持。曾维怡右眼受伤，构成八级伤残，计残疾赔偿金为：40975元/年×20年×0.3=245850元；5.护理费，曾维怡住院15天，按150元/天计的护理费为150元/天×15天=2250元；6.精神损害抚慰金，因本案是曾维怡给九码头火锅店提供劳务而产生的损害，根据本案案情，酌情确定精神抚慰金5000元。7.误工费，根据鉴定确定的误工期为120天-180日，该院酌情确定其误工期为150天，误工费为63890元/年÷365天×150天=26256元。8.交通费，曾维怡前后住院15天，计交通费30元/天×15天=450元；9、鉴定费2952元，有鉴定机构出具的发票，该院予以确认。以上费用共计306175.24元，九码头火锅店应承担此费用的60%（按四舍五入计）即183705元。一审法院判决：一、浈江区渝府九码头火锅店应于判决生效后十日内支付曾维怡赔偿金183705元；二、驳回曾维怡的其他诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。双方当事人对一审判决确定的案涉损失合计306175.24元未提出异议，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”和第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对于九码头火锅店在上诉期限届满后增加的上诉请求不予审查。针对九码头火锅店的上诉意见，本案争议焦点为：九码头火锅店请求按20％的比例即61235元的标准承担赔偿责任应否支持。九码头火锅店将该店里面的拆墙、拆厨房、打地面、拆天花等工程以包拆、包清垃圾的方式发包给唐发社施工，根据九码头火锅店与唐发社达成的协议，工程总价款32000元，唐发社自带设备、工具，组织工人进行施工，按照九码头火锅店的指示完成相关工程，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，因此，九码头火锅店与唐发社之间构成承揽合同关系。唐发社承揽上述工程后，先后组织包括曾维怡在内的十一人进行施工，约定所得报酬减去施工费用后，按所有人员参与天数平均分配，这种为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式，属于个人与个人之间的合作关系。因此，包括唐发社、曾维怡在内的十一人共同合作承揽九码头火锅店的上述工程。对于在共同合作期间造成人员受伤等风险，应由共同合作人共同承担。一审判决认定曾维怡与九码头火锅店形成劳务关系不当，本院予以纠正。九码头火锅店将涉案工程发包给唐发社个人施工，未尽足够的安全提示义务，存在过失。九码头火锅店上诉请求按20％的比例即61235元的标准承担赔偿责任，本院予以认同。综上所述，九码头火锅店的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2971号民事判决第二项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初2971号民事判决第一项为限九码头火锅店于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿61235元给曾维怡。三、驳回曾维怡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费6211元，诉讼保全费2157元，合计8368元，由曾维怡负担5618元，浈江区渝府九码头火锅店负担2750元。二审案件受理费2750元，由曾维怡负担。曾维怡多预交的一审案件受理费2750元与浈江区渝府九码头火锅店预交的二审案件受理费2750元一审法院和本院不予退回，由曾维怡负担的二审案件受理费2750元与浈江区渝府九码头火锅店负担的一审案件受理费2750元直接相互抵兑。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年十二月二十日书记员  刘美红