山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6991号上诉人（原审原告）：余宝君，男，1953年4月18日出生，汉族，现住江苏省宿迁市。委托诉讼代理人：左林林，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：许杰，江苏苏沪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉平，男，1968年2月4日出生，汉族，现住江苏省金坛市。委托诉讼代理人刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。上诉人余宝君因与被上诉人张玉平执行异议纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余宝君上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三)》第十三条规定的补足出资义务，出资不实的股东仅需承担一次，不能重复承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条对于股东出资不实情形下，公司、其他股东及公司债权人均有权索赔。区别是，公司、其他股东要求不实出资的股东向公司履行出资义务，而公司债权人是代表其自己索赔。出资不实的股东仅需承担一次，不能重复承担赔偿责任。上诉人已于2015年10月26日由他人代为履行，应当认定上诉人已经向公司履行了出资义务，其他债权人无权再向其主张索赔。二、一审判决认定不实出资的补缴时间超出法定出资时间，且未经法定程序进行增资、减资，没有对车辆价值进行评估，可能给公司造成损失，故认定上诉人“没完全履行出资义务”，显然未能辨别上述损失赔偿与被上诉人要求上诉人承担的补足出资赔偿之债并非同一性质。（一）如果上诉人本应以实物出资的价值自2000年至2005年产生了增值，该增值亦仅仅是公司资产的增加，并不会对注册资本的确定、维持、不变产生任何影响，不会因为资产增加而导致注册资本的增加。（二）原审判决认定不实出资的补缴时间超出法定出资时间等可能给公司造成损失，故认定上诉人“没完全履行出资义务”。假如一审的推断在实践中确实存在，被上诉人应当举证证明损失的数额，且仅能主张超出法定期限的出资给公司或债权人带来的损失。该超出法定期限补足出资而产生的损失赔偿之债与补足出资而产生的赔偿之债显然并非同一性质，“没完全履行”和“没履行”显然不能等同，更不能强行进行逻辑混淆。三、一审判决认定上诉人“但也不能证明出资方式变更是合法的，也不能证明余宝君出资已经到位”，上述认定错误，且未进行说理。股东可以依据《中华人民共和国公司法》规定修改出资方式。并非所有的出资方式变更均被法律禁止，上诉人变更出资方式变更经过严格的法定程序，合法有效。通过上诉人一审所举证据（股东会决议、验资报告、公司章程修正案）可以看出，2015年10月16日，宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建工公司）已召开股东会，就股权转让及出资方式的变更作出了股东会决议，对第三人公司章程进行修正并报宿迁经济技术开发区市场监督管理局进行备案，具有公示效力。且宿迁建工公司股东及注册资本并未发生变化。上述出资方式的变更符合《中华人民共和国公司法》的规定，合法有效。上诉人认为，股东出资是指股东根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务，股东出资义务既属于约定义务又属于法定义务。《中华人民共和国公司法》第二十七条明确规定，股东可以用货币出资也可以用实物出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。综上，股东可以依据《中华人民共和国公司法》的规定修改出资方式。四、一审判决认定宿迁建工公司已经进入破产程序，上诉人不应作为债务人向被上诉人履行清偿义务。退而言之，如本应以实物出资的标的物确有增值导致了第三人偿债能力的降低，也应当由宿迁建工公司的破产管理人江苏天帆律师事务所主张。且被上诉人已经进行债权申报，无权直接要求上诉人向其个别清偿。一审判决破坏了债务清偿的公平性。张玉平辩称：一、上诉人认为其补足出资义务只需承担一次，不能重复承担赔偿责任，然而上诉人并未补足出资，上诉人所谓的货币置换不能视为补足出资。二、认定补足出资的司法判决标准应坚持实物出资移交并办理转移过户手续，未经合法程序其他变更方式均属于没履行出资义务。三、出资方式的变更应当履行严格的法定程序，上诉人及其他股东所进行的“货币转换”不具有合法性。四、本案涉及程序之诉，涉及是否应被追加上诉人为被执行人，不涉及法院实体执行事宜，实体执行是在破产法院还是山东省栖霞市人民法院，不在本案审理范围。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。余宝君向一审法院起诉请求：一、停止执行山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，判决原告不向被告在3149278.98元工程款及案件受理费30711元范围内履行59.418万元本息。二、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告余宝君撤回对第三人宿迁建工公司的诉讼请求。一审诉讼中，原告余宝君为证明其主张提交如下证据：证据一、原告身份证及执行裁定书，证明原、被告主体资格关系；证据二、股东会决议、股权转让协议、验资报告、置换注册资本实收情况明细、验资事项说明、验资会计事务所工商及资格材料，证明执行裁定书中认定额涉及原告的不实出资，均已由后一手股东以货币方式置换完毕，视为原股东已据实出资，瑕疵出资已得到全部弥补；证据三、股权转让协议，证明原告均将持有的全部股份转让他人；证据四、江苏省宿迁市宿城区人民法院申报债权公告，证明债务人已进入破产程序，不能单独清偿本笔债务。结合第一、二组证据可以证明，无论原告出资有无瑕疵，都不能像被告之间履行。原告补交证据《宿迁建工公司章程修正案》，证实公司章程已进行修正，出资方式作出变更，并报宿迁经济技术开发区市场监督管理局进行备案，具有公示效力。被告张玉平质证意见：对证据一、没有异议；对证据二的证据观点有异议，余宝君存在偷换概念的问题，货币置换出资掩盖不了其最初的出资不到位违背公司法的事实，第二点余宝君称后一手股东补足了出资不符合公司法的规定，出资不到位应该由原股东补足出资义务，补足出资义务不存在有所谓的后手补足的问题；第三点货币置换出资公司法根本没有这样的程序，余宝君采取的所谓通过股权转让、货币置换的方式，实际上是在掩盖其出资不实的情形。判断出资是否到位应该依据公司法的规定而不应该采取所谓的货币置换的方式。证据三、没有异议；证据四、不是本案争论的焦点问题，宿迁建工公司的破产不影响本案的进行，本案应先解决程序，至于执行应由哪个法院执行，张玉平是否单独受偿也不影响本案审理。对原告补交的证据，不能证明出资方式变更是合法的，也不能证明余宝君出资已经到位。用所谓的货币置换本应出资到位的实物出资，根本不符合《公司法》注册资本三原则，公司注册资本应遵循不变、维持、法定原则。因此虽几个股东通过内部对公司控制所做出的公司章程修改案，只是内部之间的约定，该内部约定因违反公司法的强行性规定，应属于无效的章程修改案。宿迁经济技术开发区市场监督管理局对章程修正案进行备案，仅仅是形式上的审查备案，而非实质审查，工商备案不具备推定章程修正案合法有效的作用。被告张玉平为证明其主张提交如下证据：证据一、2000年10月18日协议书一份及资产接收单九份，证明发起人股东发起协议约定房屋土地使用权、车辆应于领取营业执照后三个月内办理产权过户手续，2000年10月20日实物出资股东将实物资产移交公司；证据二、公司设立登记申请书，证明原告系发起人股东之一；证据三、公司章程，证明按照公司章程的规定股东应该承担的义务是按时足额缴纳出资额，否则向已足额出资的股东承担违约责任；证据四、资产评估报告书，证明价值59.418万元的车辆及房产没有办理产权过户手续；证据五、股东会决议、六份股权转让协议及验资报告，证明原告余宝君股权转让、货币置换的方式置换原出资不到位的车辆及房产。原告余宝君质证意见：证据一至证据五真实性有法院核实，凡是与原告提交证据重合的原告均认可真实性，其他无论真伪不能证明原告的出资瑕疵一直没能得到弥补。根据当事人提供的证据以及陈述，一审认定事实如下：申请执行人张玉平与被执行人宿迁建工公司建设工程施工合同纠纷一案中，因被执行人宿迁建工公司不能清偿生效法律文书确定义务，张玉平向法院提出申请，要求追加泗阳县公路工程总公司、江苏兴邦建工集团有限公司、宿迁市第一建筑安装有限公司、张显辉、张晶、邹伟锋、唐范杰、余宝君、徐守刚、孔涛为本案被执行人。2017年11月15日，一审法院作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，裁定追加被申请人江苏兴邦建工集团有限公司、宿迁市第一建筑安装有限公司、张显辉、邹伟锋、唐范杰、余宝君、徐守刚为本案的被执行人。原告余宝君应在未出资59.418万元本息范围内向被告张玉平给付工程款及迟延履行期间的债务利息。（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书送达给原告余宝君后，原告余宝君向法院提出诉讼请求：请求停止执行山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，判决原告不向被告在3149278.98元工程款及案件受理费30711元范围内履行59.418万元本息。另查明，宿迁建工公司于2000年11月3日筹资成立，注册资金9342万元，发起人股东泗阳公路公司实物出资2500万元，江苏兴邦建工集团有限公司实物出资500万元、货币出资600万元，宿迁市第一建筑安装有限公司实物出资260万元，邹伟锋实物出资240万元、货币出资214万元，徐守刚实物出资130万元，唐范杰实物出资120万元、货币出资110万元，张晶货币出资2000万元，孔涛实物出资416.5万元，张显辉实物出资849.5万元、货币出资900万元，余宝君实物出资430万元、货币出资72万元。2000年10月18日，全体股东协商一致达成协议：约定各股东出资的实物资产于2000年10月20日前移交宿迁建工公司，股东投入的房屋、土地使用权、车辆等应于公司领取营业执照后三个月内办理产权过户手续。发起人股东宿迁市第一建筑安装有限公司实物出资中价值7.5万元的车辆，江苏兴邦建工集团有限公司实物出资中包括价值106.58万元的房产和车辆，张显辉实物出资中包括价值121.825万元车辆，邹伟锋实物出资中价值62.6168万元的房产和车辆，唐范杰实物出资中包括价值29.025万元的房产和车辆，余宝君实物出资中包括价值59.418万元的房产和车辆，徐守刚实物出资中包括价值26.5万元的车辆，以上作为实物出资的房产和车辆，各股东未按公司章程和协议约定将财产权转移至宿迁将集团名下。2005年10月17日，余宝君与孔涛签订股权转让协议，内容为：甲方：余宝君，乙方：孔涛，经上述双方协商一致，甲方将其在宿迁建工公司的502万元出资额中的59.418万元转让给乙方，双方一致同意乙方以货币59.418万元置换甲方车辆、房产出资。自本协议签订之日起，乙方以475.9万元的出资额对宿迁建工公司享有权利和义务。本协议经双方签字（盖章）之日起生效，甲方余宝君，乙方孔涛在协议上签字，宿迁建工公司在协议书中盖印。2005年10月16日，宿迁建工公司召开股东会，应到会股东8人，实到6人。股东会决议：一、出资中房屋、车辆置换问题，1、……4、股东：孔涛以货币置换余宝君在公司的502万元出资额中59.418万元的车辆、房屋出资，孔涛原出资额为416.5万元，置换后孔涛以475.918万元、余宝君以442.582万元的出资额享有对宿迁建工公司的权利和义务；5、……。2005年10月26日，江苏众兴会计师事务所有限公司作出众兴验资（2005）87号验资报告，缴纳人民币59.418万元，已于2005年10月26日缴存宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的基本账户59.418万元。再查明，2018年1月25日江苏省宿迁市宿城区人民法院受理宿迁建工公司破产清算，破产案件号为（2018）苏1302破9号，宿迁建工公司已进入破产程序。宿迁市宿城区人民法院依法指定江苏天帆律师事务所为宿迁建工公司破产管理人。一审法院认为，股东出资既是约定的义务，也是法定的义务。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。2000年10月18日，宿迁建工公司股东签署协议书，约定房屋、土地使用权、车辆等应在公司领取营业执照后3个月内办理产权过户手续，将产权转移至公司名下。原告余宝君并未按照公司法和股东协议约定将价值59.418万元的车辆产权过户在公司名下，明显属于出资不到位。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定“公司债权人请求为履行或未能全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院予以支持。”2005年10月26日江苏众兴会计师事务所有限公司作出众兴验资（2005）87号验资报告，孔涛向公司缴纳人民59.418万元。在诉讼过程中原告余宝君称原告不实出资均已由后一手股东以货币方式置换出资完毕，视为原股东全部已据实出资，瑕疵出资已得到全部弥补。一审法院认为，2000年原告既没有按照约定将价值59.418万元的车辆、房屋出资过户在公司名下，在2005年10月17日原告股权转让的方式，通过“孔涛以货币59.418万元置换甲方车辆、房产出资置换原告余宝君在公司的502万元出资额中59.418万元的车辆、房屋出资”方式对出资不实补缴，已经超过法定出资的时间。2000年公司设立时车辆的价值与2005年原告余宝君与孔涛置换车辆、房产等出资时实物价值变化，没有按照法律规定对车辆、房产等实物价值进行评估，按照股东会议的决议进行股权转让，没有通过合法的程序对公司的财产进行增资和减资。另外即使原告的补缴成立，但2000年公司成立到2005年期间，原告未将出资车辆、房产等实物过户宿迁建工公司名下，原告出资不实也给宿迁建工公司造成利益的损失，可以证明原告并没有完全履行出资义务。原告提交《宿迁建工公司章程修正案》证据，证实公司章程已进行修正，出资方式作出变更，并报宿迁经济技术开发区市场监督管理局进行备案，具有公示效力。但其不能证明出资方式变更是合法的，也不能证明余宝君出资已经到位，故不予采信。原告余宝君在宿迁建工公司出资的车辆、房产价值本息范围内对被告张玉平承担民事责任，被告张玉平申请追加其原告为被执行人符合法律规定。在诉讼过程中，2018年2月6日，宿迁建工公司已被江苏省宿迁市宿城区人民法院裁定进入破产程序，但山东省栖霞市人民法院于2017年11月15日作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，并送达给原告。追加原告余宝君为被申请执行人在先，执行余宝君出资不实的财产，不能因宿迁建工公司进入破产程序免除原告余宝君的出资不实的责任。至于宿迁建工公司破产程序中执行原告余宝君的财产偿还全体债权人，还是单独清偿被告张玉平，申请执行人张玉平与被执行人宿迁建工公司建设工程合同纠纷的执行案件是否中止执行,不在本案审理范围。综上，原告余宝君应按公司章程和协议约定，办理实物出资的车辆的财产权转移手续，原告在股权转让前没有办理相关财产权的转移手续，原告应在未出资的车辆价值本息内对被告承担民事责任。被告张玉平申请追加余宝君为被执行人符合法律规定。余宝君提出的执行异议，经审查不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告余宝君的诉讼请求。案件受理费9741.80元，由原告余宝君承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交第一组证据：证据1.1《关于保护宿迁建设集团原始股东发起人权益的紧急呼吁》。证据1.2《再次恳请保护宿迁市建设工程（集团）有限公司原股东权益的紧急请你赶快反映》。证据1.3是证据1.1和1.2邮寄至宿迁市政府、中共宿迁市委EMS快递单。证据1.4是宿迁建工公司早期成立时工商信息及时任法定代表人华志明履历表。证据1.5是原始股东张晶出具的《关于以我个人名义投资宿迁市建设工程有限公司的情况说明》，证明第三人宿迁建工公司系特定历史时期的产物，上诉人并非宿迁建工公司真正意义上的股东，并未实际享受股东权利义务。第二组证据：证据2.1是《股权转让协议》。证据2.2是《股东会决议》。证据2.3是案外人孔涛货币置换上诉人余宝君车辆、房屋出资的现金存款凭证。证据2.4是江苏众兴会计师事务所出具的《宿迁市建设工程（集团）有限公司验资报告》。证据2.5是江苏众兴会计师事务所会计师孙永全、王志荣职业资格证书。证据2.6是江苏众兴会计师事务所执业证书、企业法人营业执照复印件。证明即便认定上诉人系股东，上诉人将持有的全部股份转让他人时，其欠缴的实物出资已由案外人孔涛以货币方式补足，并由依法设立的验资机构验资并出具证明。上诉人已经实际完成出资义务，并不欠缴注册资本。一审法院及执行裁定书再次判决/裁定货币给付，等于欠缴的实物出资补足后，又出资一次。第三组证据：证据3.1是2018苏1302破9号决定书。证据3.2是2018苏1302破9号之二民事裁定书。证据3.3是2018苏1302破9号之三民事裁定书。证据3.4是2018苏1302破9号之五民事裁定书。证据3.5是宿迁建工公司重整计划。证据3.6是破产管理人《关于撤销山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异第40号裁定的申请》。证据3.7是被上诉人张玉平《债权申报表》。证据3.8是宿迁市中级人民法院（2017）苏13执259号《结案通知书》。证据3.9是（2018）苏民终911号民事判决书。证据3.10是（2018）浙06民终2538号民事判决书。证明：1、宿迁建工公司已经破产，张玉平已经申报债权，一审判决将导致张玉平个别清场，有损其他债权人利益。2、执行裁定书认定追加上诉人的依据是“欠缴实物出资”，不是抽逃出资等其他情形，故一审、二审应查明的事实应为“是否欠缴实物出资”；是否“抽逃出资”追偿权利人是破产管理人，且应由裁定破产法院进行司法判断。3、（2017）苏13执259号《结案通知书》中被上诉人同意将其另案中尚欠第三人宿迁建工公司的1646874元，在（2014）栖臧民初字194号民事判决书中予以抵销，故被上诉人主张的数额应在上述判决书中确认的给付数额再减去1646874元，而执行裁定书和一审判决书，认定上诉人及其他股东需共同承担的补足责任是3149278.98元。经质证，被上诉人意见如下：对第一组证据，1、该证据与本案没有任何关联性，属于个别股东为了摆脱自身责任的陈述而已。2、不具有客观真实性和合法性，几个所谓的原始股东称自己为挂名股东，不参与公司经营，不分红，没有任何的直接的证据可以证实。3、称自身为挂名股东与工商登记对外公示的信息也不符，宿迁建工公司也不认可其为挂名股东。4、通过几个股东的陈述可见，几个原始股东存在着严重的出资不实、抽逃出资的情形，里面的内容就体现到公司为其办理了内部借款手续，未偿还。抽逃的时间并非几个股东在紧急呼吁反映中所反映的事实，并非是其在退出公司之前办理了所谓的内部借款手续，公司没有及时冲减挂账在公司报表中。通过江苏天帆律师事务所委托的审计事务所的审计报告，可以看出，几个原始股东投入的货币资金，均是在公司设立之初，投入以后就以借款的名义抽逃。5、几个股东的陈述也是自相矛盾的，一会儿称自己不参与经营，不分红，一会儿又称内部的借款从利润中扣减。因此，明显可以看出，几份呼吁反映说明等等均不具有客观真实性。判断股东是否承担出资不实的责任，应该依据公司法、公司章程、工商登记档案和审计报告等等来认定，而非自己所谓的几封反映信就能摆脱责任。对于第二组证据，首先要说明，所谓的孔涛的594180元投入到公司没有提供原始单据的证实，仅仅是加盖了管理人的章，到底有没有原件我们持怀疑态度。即便有原件，我们认为本案判断上诉人是否履行了出资义务，或者是补足出资的义务，应该严格按照公司法的规定来认定。第一，实物出资必须办理转移手续和过户手续，上诉人并没有按照公司法的规定将该实物投入公司，办理过户，因此，其并没有补足出资。第二，上诉人认为，通过股权转让，由他人货币置换视为其补足出资，根本不具有合法性。第一是违背了公司法注册资本的不变原则，注册资本的出资方式不能任意变更。第二是我们国家没有货币置换这一概念，严格讲涉及到的是一个增资和减资的程序，因此，在增资和减资的过程中，也应该按照公司法的规定通知公告债权人，形成有效的决议等等，才能保证其进行的所谓的货币置换是实体上、程序上合法的。第三，孔涛即便将所谓的货币资金投入公司，也不能证明上诉人履行了出资义务，因为根据审计报告可见，上诉人存在着多次多时间段从公司支出款项而没有归还的情形。恰恰能说明，上诉人用一种所谓的看似合法的形式掩盖其出资不实的事实。第四，我们还是坚持我们答辩中的所有观点。对于第三组证据，首先，对方提交的改组证据与本案没有任何关系，张玉平申报债权与本案属于两个不同的事项，不影响本案的审理。第二，上诉人提交的两份所谓的判例，与本案也不具有任何的参考作用，与本案的案情不符，也不是最高人民法院发布的指导性案例。会计师事务所并没有代替法院来认定众股东是否存在抽逃出资或者欠缴出资的情形，而是客观地记载了整个股东从最初设立公司之初，到后来的股权转让，所发生的借款、货币置换等等情形。一审法院判决其承担责任，依据的也非审计报告，而是依据公司法的规定来进行的判案。因此，本案上诉人提交的第三组证据与本案严格来讲没有任何的关系。被上诉人提交证据一：山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终992号民事判决书，证明张显辉与本案上诉人一样存在出资不到位的情形，均被山东省栖霞市人民法院追加为被执行人，后均提起执行异议之诉，均被山东省栖霞市人民法院驳回其诉讼请求。张显辉不服，提起上诉，和本案上诉人的上诉理由和证据基本一致，也被山东省烟台中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。提交证据二：宿迁建工公司第一次债权人会议手册，证明宿迁建工公司被人民法院受理破产后，江苏宿迁市宿城区人民法院指定江苏天帆律师事务所为破产管理人，破产管理人在履职期间依法委托宿迁瑞元会计师事务所对宿迁建工公司的资产负债情况进行了专项审计，同时在会议手册中管理人员认为宿迁建工公司原股东及现股东未履行出资义务高达9000万元，注册资本金为9342万元。提交证据三：江苏天帆律师事务所天帆公告及宿迁瑞元会计师事务所宿瑞会专审字（2018）048号审计报告，足以可见本案上诉人存在严重出资不实的情形，初始投入的货币资金72万元利用自身的便利从公司借款72万元，至2018年1月31日，宿迁建工公司账目记载，其他应收款-余宝君余额630369.15元，余宝君初始投入的实物资产尚有370.582万元实物资产尚未置换成货币资金。该份审计报告足以可见，余宝君并没有出资到位。经质证，上诉人意见如下：对证据一992号民事判决书真实性无异议，但是该判决书是一个错判，相关的当事人已经提起再审申请。该案一审、二审判决均已经查明当事人已经补足欠缴出资，但二审法院采信了被上诉人提交的财务审计报告，财务审计报告这一书证的真实性与财务报告记录内容的真实性不是同一概念。本来一审和二审都不能超范围审查，是否抽逃出资不属于山东省栖霞市人民法院审查范围。同时，无论是破产管理人还是财务审计单位均无法直接对是否抽逃出资作出判断，该判断属于司法裁判权。该民事判决书认定一份财务报告的证明力优于另一份审计报告的证明力，无任何依据。在本案和992号案中，上诉人均已经提交了存款凭证，均证实了货币补足，已经出资到位，但是破产管理人委托出具的审计报告，并未提供任何原始凭证，证明上诉人存在欠缴出资的行为。对证据二，其与本案没有关联性，真实性由法院依法核实。证据二的质证观点同证据一，并补充：一审和二审审查的事宜是执行裁定书认定的上诉人欠缴出资这一事实是否成立，而不能基于一个未经确认的事实佐证执行裁定书追加执行上诉人理由成立。对于证据三，真实性由法院依法核实，但证明目的不予认可。不能通过破产管理人的公告及审计报告确认上诉人存在严重出资不实的情形，该判断只能由破产管理人提出向上诉人追偿之诉中由宿迁市两级法院予以司法判断。至今，破产管理人尚未提起追偿之诉，更无法判断上诉人是否存在抽逃出资。抽逃出资也并非执行裁定书认定的予以追加事由。该执行裁定书认定追加事由是实物出资没有到位，并没有第二点理由。被上诉人反复强调未经法定的增减资程序，尽可能导致的是实物出资与货币出资之间的差价赔偿，与被上诉人要求上诉人补足出资赔偿非同一性质。且，被上诉人也没有申请法院追加实物出资，仍然是要求货币出资，其自身说法存在逻辑悖论。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”上诉人作为公司股东提交《股权转让协议》，《股东会决议》，案外人孔涛货币置换上诉人余宝君车辆、房屋出资的现金存款凭证，江苏众兴会计师事务所出具的《宿迁市建设工程（集团）有限公司验资报告》等证据，证明上诉人履行股东出资义务。因上诉人未按照股东协议约定将财产所有权转移到宿迁建工公司，属于出资不到位；后虽然以股权转让方式补缴，但超过法定出资时间，且未经过合法程序对公司财产进行增资或减资；宿迁瑞元会计师事务所审计报告提请管理人注意：余宝君初始货币出资72万元，2001年1月以周转金名义从公司借款72万元，至2018年1月31日，其他应收款-余宝君余额630369.15元，余宝君初始投入的实物资产尚有370.582万元实物资产尚未置换成货币资金。故一审认定上诉人应当在未出资车辆、房产价值本息范围内对宿迁建工公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任并无不当。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”本案被上诉人作为申请执行人提出追加上诉人为被执行人的申请系2017年11月，本案的执行异议之诉于2017年12月进入诉讼程序，而本案被上诉人主张权利也并非针对债务人宿迁建工公司，故本案执行异议之诉并没有违反法律法规的情形，也不存有上诉人所称的破坏债务清偿之公平性的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9741.8元，由上诉人余宝君负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月二十日书记员 张洪建