新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院刑事判决书（2019）新4002刑初554号公诉机关伊宁市人民检察院。被告人马如军，男，1973年04月08日出生，汉族，小学文化，个体。因涉嫌诈骗，于2018年4月12日被伊宁市公安局刑事拘留，同年5月17日经伊宁市人民检察院批准逮捕，次日由伊宁市公安局执行逮捕，现羁押于伊宁市看守所。辩护人王朝军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所。辩护人彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所。伊宁市人民检察院以伊宁市检公诉刑诉（2019）2号起诉书指控被告人马如军犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。伊宁市人民检察院指派检察员张乐、叶博文出庭支持公诉。被告人马如军及其辩护人王朝军、彭峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。伊宁市人民检察院指控，2017年3月至12月期间，被告人马如军以自己实际控制经营的伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社合作经营购买犊牛为由，先后三次骗取被害人符某1买牛款共计人民币95万元，后将该钱款用于个人挥霍。同时以高工资、分红的方式骗取被害人申某1加入该公司，后以公司需要向农户支付买牛定金、公司账户资金紧张为由，骗取被害人申某129.4万元，后将钱款用于公司偿还欠款和日常开支，并未进行前期所说的经营项目。被告人马如军辩称，对起诉书指控的诈骗罪有异议，其与符某1、申某1之间是正常的交易，不存在诈骗的行为，其没有犯罪。辩护人辩护意见，1、被告人马如军诈骗被害人申某1294,000元，无事实依据，被告人马如军实际控制伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社，被告人马如军与被害人申某1之间属于上下级隶属关系，被害人申某1与伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社发生20余次资金往来，伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社转账给被害人申某1150,270元，被害人申某1转账给伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社439,000元,被告人马如军因资金短缺向被害人申某1借款，被害人申某1自愿以其名下的保单贷款给伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社，被告人马如军按月支付贷款利息，后因资金周转困难未能按期偿还贷款本息，被告人马如军与被害人申某1之间属于民事纠纷。2、被告人马如军诈骗被害人符某1950,000元，无事实依据，双方前期有良好的合作关系，因商定的事宜发生变化，被告人马如军未能购牛，被告人马如军因经营需要支付伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社对外所负债务以及购买越野车的行为不应视为将钱款用于个人挥霍，且伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社向深圳好帮手农产品有限公司开具594,000元的增值税普通发票，被告人马如军无骗取被害人符某1财产的故意，被告人马如军与被害人符某1之间属于民事纠纷。综上，被告人马如军无罪。经审理查明，1、2017年6月，被告人马如军隐瞒负有外债，没有归还能力的事实，以实际控制伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社为由，通过高工资、高回报的方式骗取被害人申某1加入伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社。2017年7月，被告人马如军以需要向农户支付购牛定金为由，从被害人申某1处得款294,000元。案发前，被告人马如军向被害人申某1偿还68,000元,其余的226,000元被被告人马如军挥霍，用于日常消费、还债等，同时被告人马如军采取各种方式逃避被害人申某1的追偿索要，致使被害人申某1被骗226,000元。2、2017年9月，被告人马如军隐瞒负有外债，没有归还能力的事实，以实际经营控制伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社为由，虚构购牛运往深圳销售的事实，骗取被害人符某1290,000元。2017年11月，被告人马如军虚构有代理合同可以从内蒙古圣牧高科公司购买牛犊运往新疆换大牛销售的事实，骗取被害人符某1600,000元，后又以需要支付购牛的装车费为由，骗取被害人符某160,000元。被告人马如军将骗取的950,000元予以挥霍，用于按揭购买×××号车、还债等，同时被告人马如军采取各种方式逃避被害人符某1的追偿索要。另查明，2017年12月，被告人马如军以金某的名义从骗取的钱款中支取250,000元按揭购买×××号车。2019年3月25日，河北省玉田县人民法院作出（2018）冀0229民初4107号民事判决书，金某将×××号车辆交付唐山路畅汽车销售有限公司，并于唐山路畅汽车销售有限公司将×××号车辆分期贷款还清之日起三日内协助唐山路畅汽车销售有限公司办理车辆的解除抵押登记及过户登记手续，金某给付唐山路畅汽车销售有限公司违约金110,000元，现唐山路畅汽车销售有限公司已向河北省唐山市中级人民法院申请强制执行，唐山市中级人民法院作出扣押×××号车的裁定。上述事实，经当庭质证，有以下证据予以证实：一、书证1、常口信息，证实被告人马如军系完全行为能力人。2、抓获经过、破案经过，证实被告人马如军依法传唤到案。3、骞学启自述的证明材料，证实2017年11月底，符某1给了被告人马如军290,000元，牛没发过来，其给被告人马如军打电话，被告人马如军说过几天就发牛了。2018年1月，符某1说又给被告人马如军打了660,000元，牛没有发过来，其给被告人马如军联系，一直联系不上。4、金某自述的情况说明，证实×××号白色丰田牌陆地巡洋舰车是以其名义购买的，属于伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社的财产，车辆按揭购买，实际控制人为被告人马如军。5、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关从金某处扣押一辆×××号白色丰田牌陆地巡洋舰车，该车为被告人马如军从伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社支取250,000元按揭抵押购买，所有人为金某；从谢某处扣押一辆×××号黑色斯威牌车，所有人为谢某。6、营业执照，证实伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社成立于2016年12月5日，负责人是马某。7、企业法人营业执照，证实新疆那拉提种畜公司的法定代表人是马如海。8、银行交易回执，证实被害人符某1于2017年9月11日、11月24日、12月15日分别向伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社打款290,000元、600,000元、60,000元，共计950,000元。9、银行交易明细、资金往来明细，证实2017年7月7日和7月13日，被害人申某1向伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社转账294,000元，该钱为被告人马如军骗取被害人申某1的钱款。此外，申某1还向伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社提供过十几万元的借款，为正常的资金往来。10、银行交易记录，证实伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社的资金往来情况，大部分资金来源为被害人申某1、符某1的转账。11、记账凭证及业务凭证，证实伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社收到被害人申某1、符某1货款、借款，登记入账的情况。12、新疆增值税普通发票，证实伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社向符某1的深圳市好帮手农产品有限公司开具950,000元发票。虽然开具了发票，但被告人马如军未向被害人符某1提供牛。13、银行流水清单，证实张健康于2017年11月6日、11月13日、11月15日向新疆牧滋源生态农业专业合作社打款3,000,000用于买牛。新疆牧滋源生态农业专业合作社向内蒙古圣牧控股有限公司打款2,590,000元用于买牛。14、对账单、入库单，证实新疆牧滋源生态农业专业合作社向内蒙古圣牧控股有限公司打款2,590,000元购买414头牛。15、出库单，证实新疆牧滋源生态农业专业合作社将105头牛卖给方瑞琴，将11头牛卖给伊布拉音。16、购买车辆材料，证实2017年11月27日，谢某以107,900元的价格购买一辆黑色思威牌客车。17、银行交易清单，证实谢某于2018年12月18日向伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社还款9000元。2018年1月至12月，谢某每月还车贷3039.32元。18、民事判决书及执行裁定书，证实2019年3月25日，河北省玉田县人民法院作出（2018）冀0229民初4107号民事判决书，金某将×××号车辆交付唐山路畅汽车销售有限公司，并于唐山路畅汽车销售有限公司将×××号车辆分期贷款还清之日起三日内协助唐山路畅汽车销售有限公司办理车辆的解除抵押登记及过户登记手续，金某给付唐山路畅汽车销售有限公司违约金110,000元，唐山路畅汽车销售有限公司已向河北省唐山市中级人民法院申请强制执行，唐山市中级人民法院作出扣押×××号车的裁定。19、情况说明及微信记录，证实2017年8月至12月，被告人马如军给被害人申某1还贷款4期，每期17,000元,共计68,000元。2017年7月17日，申某1给马如军的儿子马建转账61,600元,用于给马如军的家人购买保险。2017年9月5日，符某1向伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社转账的10万元用于支付深圳房租、还款、日常花销等支出。20、借款合同及相关材料，证实2017年7月11日，被害人申某1从重庆金安小额贷款有限公司贷款198,000元；2017年7月12日，被害人申某1从中国光大银行乌鲁木齐民主路支行贷款140,000元。被害人申某1将贷款的钱转账给被告人马如军。二、被告人马如军的供述和辩解，证实2017年5月，其给被害人申某1说购买新疆那拉提种畜有限公司时把钱都花了，现在没钱养牛，从乌鲁木齐批发牛肉发往南京等地，等公司有利润再找人投资养牛。2017年6月，被害人申某1入职伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社，主要负责销售业务，每月工资10,000元,公司利润达到100万元以上，每月工资涨到50,000元。其从被害人申某1处拿了449,000元。第一笔是2017年7月，其给被害人申某1说公司要去深圳考察市场，没有资金，被害人申某1将100,000元转到伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社的账上，后被害人申某1用她的保险单分别贷款194,000元和145,000元,并把钱给了其，这些钱用于在深圳考察的日常消费、住宿、吃喝、车费之类了。被害人申某1用保险单带出来的钱其承诺每月给被害人申某116,000元用于还贷款，其给被害人申某1打了三、四次钱，因为资金链断了就没再打过。被害人申某1找其要钱，其说暂时没钱，等资金周转开了一次性给她补上，后因被害人申某1经常给其打电话约见面，其就把手机号码换了，把被害人申某12黑拒接，不跟被害人申某1见面。被害人申某1投资以后要求查看公司的账目，因为公司只有支出没有收入，而且其所说的付牛的定金的事情压根就没有，就没有让被害人申某1看帐。其是伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社的实际经营者。2017年8月，其在深圳通过骞学启认识了被害人符某1，被害人符某1投资，我们发货过去，被害人符某1在深圳销售，发了二车牛。2017年9月，被害人符某1将290,000元打入伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社用于往深圳发肥牛，其没有给被害人符某12牛，这笔钱用于周转资金、还债、吃喝挥霍了。2017年11月，其约被害人符某1到内蒙古看小牛犊，其欺骗被害人符某1有代理合同可以从内蒙古圣牧高科把小牛犊买上发到新疆换大牛赚钱，被害人符某1觉得可以，后被害人符某1将600,000元打入伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社用于买小牛犊，其没有购买小牛犊。12月的时候，公司周转没有钱了，其又给被害人符某1说买牛的装车费不够了，又问被害人符某1要了60,000元，钱打给了金某，牛没有装车，压根就没有牛，这笔钱其平时开支用了。600,000元中的250,000元以金某名义买了一辆陆地巡洋舰越野车（×××），16,000元用于给谢某买黑色思威国产车，剩余的钱日常开销用。被害人符某1多次向其要钱，其没有钱还，就以各种理由搪塞。伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有实体资产，2017年10月至2018年2月给江苏南京五香居公司发牛肉，我们发货对方结款。张健康投资牧滋源公司买牛与伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有关系，牧滋源农业合作社实际控制人是其儿子马建。其只有说谎买牛才能从被害人符某1那里弄到钱，其资金链断了，外债5100多万元。伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有和圣牧高科公司签订代理合同，其给被害人符某1说有代理合同，欺骗被害人符某1打钱，是因为伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社账面上没有资金了，想先从被害人符某1处把钱拿过来自己用。三、被害人陈述1、被害人申某1的陈述，证实2017年6月，被告人马如军承诺给其年薪100万，按年销售额的5%分工，其就答应加入伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社。7月5日，被告人马如军给其说钱都投到牛场上了，急着收牛,7月7日，其给马如军转了100,000元，后被告人马如军说钱还不够，让其再帮忙凑钱，7月13日，其将贷款的194,000元转了给被告人马如军。7月17日，其又贷款了140,000元，将其中的61,600元给被告人马如军的儿子马建用于买保险，还分批给马如军的伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社垫付消费78,400元。被告人马如军给其还了四个月的贷款。7月底，其到深圳跟被害人符某1接洽，被告人马如军根本没有钱买牛发到深圳，其问牛呢，被告人马如军不吭声，后其回到新疆知道被告人马如军根本没有拿钱买牛，其从10月开始要钱，已经见不到被告人马如军了，打电话也不接。其给的434,000元是被告人马如军从农户那里买牛发给被害人符某1的定金。2017年11月，张健康投资牧滋源生态农业专业合作社，用于向内蒙古圣牧高科牧业有限公司购牛，其知道张健康投资3,000,000元购买了414头安格斯犊牛。这414头安格斯犊牛与伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有关系，牛的主人是张健康，张健康投资买牛后被害人符某13和被告人马如军谈好投资买牛的事情。被害人符某1给其说给被告人马如军打了950,000元用来买牛，但被告人马如军没有买牛。2、被害人符某1的陈述，证实2017年8月开始，其与被告人马如军合作，被告人马如军发了二次牛，其付了钱。2017年9月11日，其给马如军提供的伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社打了29万元购牛款，被告人马如军说下午就装车把牛运往深圳，过了两天，其问被告人马如军车到哪里了，被告人马如军说没有发车，牛价钱太贵了，其让被告人马如军把290,000元打回来，被告人马如军没有把钱打回来，后其给被告人马如军打电话，被告人马如军说在内蒙古磴口县圣牧高科公司谈买小牛的事情，用小牛换大牛，有五、六千元利润，其不相信，要求被告人马如军把钱打回来，被告人马如军一直说公司资金比较紧张。2017年11月中旬，被告人马如军带其到圣牧高科公司看了小牛，被告人马如军拿出一份跟圣牧高科合作的合同，上面显示伊犁康农农业生产资料农民专业合作社是新疆的总代理，被告人马如军让其投资180万买小牛运到新疆换大牛再运到深圳去卖，其说没有那么多钱，被告人马如军让其先打60万元购买100头小牛运到新疆换50头大牛，其想被告人马如军有圣牧高科的合同，应该没有问题，2017年11月24日，其给伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社的账户转了60万。其在付给被告人马如军600,000元之前，张健康给被告人马如军投资了，而且已经买了牛，所以才把600,000元打给被告人马如军，后被告人马如军说牛已经装车了，钱不够再打60,000元，2017年12月15日，其又打了60,000元给被告人马如军。因被告人马如军给其说要把小牛运到伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社让申某1负责，其就给申某1打电话问牛到了没有，申某1说没有见牛，其就给被告人马如军打电话，被告人马如军说小牛发到新疆喀什扶贫办去了，其多次给被告人马如军打电话，被告人马如军承诺2个月内还钱，直到2018年1月底，其再给被告人马如军打电话，被告人马如军不接，后面干脆关机，其给被告人马如军发短信、微信，被告人马如军都不回。其找骞学启联系被告人马如军，骞学启也联系不上被告人马如军。四、证人证言1、证人马某的证言，证实伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社的实际控制人是被告人马如军，其是公司的会计，一直到2017年6月离职，期间，伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有经营过业务，马建和伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有关系，后来被害人申某1找到南京的投资人以后才有牧滋源公司，伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社和牧滋源公司没有经济往来。那拉提种畜公司的法人是马如海，那拉提种畜公司与伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有经济往来。2、证人金某的证言，证实伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社的法人是马某，实际控制人是被告人马如军，其相当于出纳和司机，被害人符某1和伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社有过四次合作。第一次是300,000元，被告人马如军从山东买牛发给了被害人符某1。第二次是290,000元，这个钱进到合作社账上没有买牛，也没有退给被害人符某1，被告人马如军让其将钱付给其他人了。第三笔是600,000元，被害人符某1让被告人马如军从内蒙古买小牛犊，被告人马如军也没有买，这笔钱付了100,000元饲料款，250,000元按揭购买了越野车，其他的钱用于日常开支了。第四笔是60,000元，被告人马如军以买牛装车费不够要的，事实上没有买牛装车。牧滋源公司是被告人马如军儿子马建的，牧滋源公司和伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有业务往来，伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社没有经营项目。3、证人谢某的证言，证实其与被告人马如军系夫妻关系。2017年11月，其分36期贷款购买了×××号车，每期还车贷3039.32元，自己还了13个月的车贷。提车时钱不够，其就找马如军帮忙，马如军付了9000元车款，后其将9000元打到马如军的伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社账户上。本院认为，被告人马如军以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计1,176,000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳，但公诉机关指控犯罪数额1,244,000元有误，案发前，被告人马如军已向被害人申某1支付了68,000元，该笔钱应当从犯罪数额中予以扣除，犯罪数额应当为1,176,000元，公诉机关指控的犯罪数额有误，本院依法予以变更。关于辩护人提出（1）被告人马如军实际控制伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社，其与被害人申某1属于上下级隶属关系，被害人申某1与伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社发生20余次资金往来，伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社转账给被害人申某1150,270元，被害人申某1转账给伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社439,000元,被告人马如军因资金短缺向被害人申某1借款，被害人申某1自愿以其名下的保单贷款给伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社，被告人马如军按月支付贷款利息，后因资金周转困难未能按期偿还贷款本息，被告人马如军与被害人申某1之间属于民事纠纷。（2）被告人马如军诈骗被害人符某1950,000元，无事实依据，双方前期有良好的合作关系，因商定的事宜发生变化，被告人马如军未能购牛，被告人马如军因经营需要支付伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社对外所负债务以及购买越野车的行为不应视为被告人马如军将钱款用于个人挥霍，且伊犁康农农业生产资料农民专业合作社乌鲁木齐分社向深圳好帮手农产品有限公司开具594,000元的增值税普通发票，被告人马如军无骗取被害人符某1财产的故意，双方之间属于民事纠纷。综上，被告人马如军无罪的辩护意见。经查，根据被告人马如军的供述、被害人申某1的陈述、银行交易清单及资金往来账目等证据可以证实除涉案的1,176,000元之外，被告人马如军与被害人申某1、符某1之间还存在其他的经济往来（借款用于购买保险等），这种经济往来是双方真实意思表示，双方均予以认可，不存在欺诈的行为，属于正常的民事行为，不构成犯罪，但在民事经济往来中以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使他人信以为真，陷入错误认识之后作出财产处分，数额较大的，则构成诈骗罪。诈骗罪和民事纠纷区别主要在于是否虚构事实、主观上是否有非法占有的故意，结合本案事实，第一，被告人马如军虚构支付购牛款、购牛定金、装车费及有代理合同的事实，取得被害人的信任，从而获得被害人提供的资金，有虚构事实的行为。第二、被告人马如军隐瞒负有外债，在没有归还能力的情况下仍大量获取资金，收到资金后无实际履行的行为，肆意予以挥霍（购买车辆、还债、吃喝），且以各种方式逃避追偿索要，致使资金无法返还，因此，被告人马如军具有非法占有为目的。被告人马如军的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，被告人马如军与被害人申某1、符某1之间并非单纯的民事纠纷，辩护意见不成立，本院不予支持。关于公安机关扣押的×××号车，本院认为，该车的所有人为谢某，车贷为谢某偿还，且认定被告人马如军使用违法所得购买车辆的证据不足，依法应当予以发还。关于公安机关扣押×××号车，本院认为，虽然被告人马如军使用违法所得250,000元购买了车辆，但×××号车的所有人为金某，且车辆为按揭抵押贷款，唐山路畅汽车销售有限公司已向唐山市中级人民法院申请对×××号车强制执行，该车不符合追缴的条件，应当依法予以发还。为打击犯罪，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人马如军犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马如军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个与，并处罚金人民币50,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月12日起至2029年10月11日止，罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。二、责令被告人马如军退赔赃款人民币226,000元，返还被害人申某1；责令被告人马如军退赔赃款人民币950,000元，返还给被害人符某1。三、伊宁市公安局扣押的×××号车和×××号车，由伊宁市公安局依法予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 覃家健人民陪审员 薛 伟人民陪审员 张庆辉二Ο一九年十二月十日书 记 员 陈 晨