贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终221号抗诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）田卫华，女，1969年6月22日出生于贵州省松桃苗族自治县（以下简称松桃县），苗族，高中文化，原系松桃苗族自治县国营永红林场出纳，户籍所在地松桃县，现住松桃县。2019年3月25日，因涉嫌犯贪污罪被松桃县监察委员会采取留置措施，同年7月20日被解除留置措施；2019年8月9日被松桃县公安局刑事拘留，同年8月19日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。辩护人龙玲，贵州博文律师事务所律师。贵州省松桃县人民法院审理贵州省松桃县人民检察院起诉指控原审被告人田卫华犯贪污罪一案，于2019年9月29日作出（2019）黔0628刑初177号刑事判决。原公诉机关松桃县人民检察院及原审被告人田卫华均不服，分别提起抗诉、上诉。在本院审理过程中，贵州省铜仁市人民检察院决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日在本院第一审判法庭公开并网络直播开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员樊通会出庭履行职务，上诉人田卫华及辩护人龙玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年至2018年2月，被告人田卫华在担任松桃县国有永红林场（以下简称永红林场）出纳期间，利用其保管永红林场“小金库”资金的职务便利，与他人共同侵吞永红林场“小金库”资金共计556520元，其中田卫华个人所得人民币129266.02元（以下均为人民币）。具体事实如下：1.2015年春节前，田卫华在时任永红林场副场长并主持工作的宋道冲安排下，从永红林场“小金库”中提取5万元，以工作辛苦为由分给田卫华、宋道冲、李建全等5人每人1万元。2.2016年春节前，田卫华在宋道冲安排下，从永红林场“小金库”中提取5万元，以工作辛苦为由分给田卫华、宋道冲、李建全等5人每人1万元。3.2017年春节后，田卫华在时任永红林场副场长并主持工作的李建全的提议下，从永红林场“小金库”中提取4万元，分给田卫华、李建全等4人每人1万元。4.2017年3月，田卫华在李建全的安排下，冒用付万桥的名义到松桃县林业局虚报了2015年度中央造林项目补贴款。2017年3月8日，该项目拨付第一笔资金88200元，扣除税金后剩余85631.07元。在李建全提议下，二人将该项目资金私分，其中田卫华分得25631.07元，李建全分得6万元。2018年2月11日，该项目拨付第二笔资金23520元，扣除税金后剩余22834.95元。在李建全提议下，李建全与田卫华将该项目资金私分，其中田卫华分得12834.95元，李建全分得1万元。5.2017年12月，经永红林场前任场长宋道冲提议，田卫华与时任场长石伟、副场长李建全、支部书记彭秀辉及会计杨燕蓉6人共同私分永红林场未入单位账户的苗木款244800元，其中田卫华分得40800元。6.2018年2月，经李建全提议，田卫华、李建全、杨燕蓉共同私分永红林场未入单位账户的2016年良种补贴返还款30万元中的6万元，其中田卫华分得2万元。原判根据上述事实和相关证据认为，被告人田卫华作为国家工作人员，以非法占有为目的，利用担任松桃苗族自治县国有永红林场出纳的职务便利，多次伙同他人侵吞公共财产共计556520元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。田卫华在共同犯罪中系从犯；在被调查前主动到监察委员会如实供述自己伙同他人贪污的犯罪事实，在被留置期间又主动供述了其他贪污犯罪事实，系自首；在提起公诉前已退缴全部违法所得赃款。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款,第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人田卫华犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。二、个人违法所得人民币129266.02元（其中40800元已退缴至松桃苗族自治县监察委员会，88466.02元已退缴至松桃县人民检察院。），予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人田卫华不服，提出如下上诉理由：1.永红林场没有“小金库”，所谓小金库实质为林场领导的受贿款，原判没有证据证实涉案的556520元系公共财产，自己系受林场领导安排代为保管该款项。2.原判认定其分得129266万元证据不足，实际只分得102800元，另外的26466.02元是自己在监委留置期间思想高度紧张情况下自认的金额，客观上该26466.02元不存在；原判认定自己从2015年至2018年期间所得6.2万余元为贪污款不属实，该金额为领导发给自己过年过节辛苦费，没有贪污的犯意，不构成贪污。综上，原判认定贪污金额缺乏证据证实，与客观事实不符，自己系初犯，体弱多病，家中有老人小孩需要照顾，量刑过重，请求二审查清事实后依法改判并适用缓刑。辩护人提出如下辩解理由：1.一审判决认定的第一、二、四、六起犯罪事实所分配的资金系永红林场部分领导虚构项目的方式套取国家良种补贴，属违法所得，不是永红林场的公共财产，应定性为诈骗。2.原判认定未入账的244800元为永红林场的公共财产错误，该金额中包含了永红林场职工集资分红的合法部分。综上，原判认定事实不清，证据不足，建议二审查清后改判或者发回重审。出庭检察员认为:原判认定田卫华伙同他人贪污的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持一审判决。经审理查明，原判认定2015年至2018年2月，上诉人田卫华在担任永红林场出纳期间，利用其保管永红林场“小金库”资金的职务便利，伙同他人共同侵吞“小金库”资金共计556520元，其个人分得129266.02元的事实清楚，相关证据已经一审法院举证、质证，查证属实，上诉人及辩护人二审期间未提交新的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）田卫华身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用担任松桃县国有永红林场出纳的职务便利，多次伙同他人侵吞公共财产共计556520元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”、第三百八十三条第一款第二项“对犯贪污罪的，根据期间轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”、第二款“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”之规定，构成贪污罪，依法应负刑事责任。原判鉴于上诉人在共同贪污犯罪中系从犯，具有有自首情节，积极退还所有赃款，自愿签订认罪认罚具结书，对其减轻处罚，量刑并无不当。关于田卫华及辩护人所提永红林场不存在“小金库”，涉案金额并非林场公共财产，应为永红林场相关领导受贿款或者为非法所得，过年过节先后收到6.2万元不应视为贪污金额的上诉理由及辩护意见。经查，时任永红林场负责人的宋道冲、石伟、李建全及该林场支部书记彭秀辉均供述，永红林场从2014年起至2018年均存在内设“小金库”即账外账的事实，“小金库”的资金来源主要是良种补贴款、工程项目截留返还款及未入账的苗木收入款，主要用于单位一些不方便在公账上体现的开支，且该“小金库”资金一直由田卫华保管；田卫华在监委被留置期间多次供述永红林场存在账外账，将应入单位账户的公款存入“小金库”，小金库资金用于单位平时需要处理一些不方便的开支，小金库的资金来源于良种补贴款、工程项目截留返还款及未入账的苗木收入款，与宋道冲等人的供述相印证，能够认定永红林场从2014年开始存在账外账即“小金库”的事实。所提良种补贴款、工程项目截留返还款及未入账的苗木收入款，均是永红林场相关责任人与他人共谋并利用职权掩盖真相的方式，直接或者变相骗取国家相应款项，并将所骗款项交由财务人员统一保管，后再由永红林场管理层伙同财务人员进行支配使用，即永红林场“小金库”资金实为该林场工作人员利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，后随意对该公共财物进行私分及使用，田卫华等人私设“小金库”及使用的行为符合贪污罪的构成要件。故其所提此上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于田卫华所提原判认定其分得129266.02元中，实际只收到102800元，有26466.02元未实际分得，原判认定其贪污金额有误的上诉理由。经查，根据李建全的证言和田卫华的供述，能够印证2017年3月以付万桥的名义虚报的中央造林补贴款第一笔资金8万余元，李建全分得6万元，田卫华分2万余元和2018年2月第二笔资金2万余元，李建全分得1万元，田卫华分得1万余元的事实，并且有相关流水明细予以佐证。故此上诉理由不能成立，不予支持。关于其所提自己系初犯，体弱多病，家中有老人小孩需要照顾，量刑过重，请求二审查清事实后依法改判并适用缓刑。经查，原判已认定其有自首、从犯、积极退赃、认罪认罚等从宽量刑情节，并在量刑时已充分考虑，决定对其减轻处罚，二审不再重复评价。且其自身患病及家中有老人小孩需要照顾并非法定从宽处罚情节。故此上诉理由不能成立，不予支持。铜仁市人民检察院在二审期间以松桃县人民检察院抗诉不当为由，作出铜检三部撤抗[2019]5号撤回抗诉决定书。经审查，原判认定田卫华犯罪事实和适用法律正确，量刑适当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条第一款“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人”的规定，本院对铜仁市人民检察院撤回抗诉予以准予。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，定性准确，量刑适当。出庭检察员所提意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 罗宇睿二〇一九年十二月三十日法官助理黄泽峰书记员朱浩