江西省景德镇市珠山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0203刑初192号公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。被告人徐寿康，男，1968年7月6日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地为浙江省松阳县，住浙江省东阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月2日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年11月8日被该局取保候审；经景德镇市珠山区人民检察院决定逮捕，2019年4月22日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人祝亚辉，系江西千瓷律师事务所律师。江西省景德镇市珠山区人民检察院以景珠检刑检刑诉[2019]161号起诉书指控被告人徐寿康犯诈骗罪于2019年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2019年8月29日、10月28日进行公开开庭审理，景德镇市珠山区人民检察院指派检察员胡雅文、检察官助理付琪出庭支持公诉，被告人徐寿康及其辩护人祝亚辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人徐寿康欲在景德镇开餐饮店，找到被害人朱某、王某合伙。三人口头约定按照各自的实际投资金额来计算占有股份份额并由徐寿康全权负责经营。朱某实际出资人民币（以下同）64万元占40%、王某实际出资16万元，占10%股份。2016年9月左右，徐寿康以18万元的价格盘下景德镇市珠山区新村东路××号店铺取名为珠山区某大饭堂餐饮店，徐寿康借故与前租房李某做了一份88万元的假转让协议，将店面转让费用由实际的18万元虚报为88万元，以此骗取合伙人朱某、王某两人37万元作为自己的出资额，使其仅实际投资6万元就占50%的股份，直至徐寿康将全部股份转让给朱某。珠山区某大饭堂餐饮店于2016年11月10日被工商登记注册，2018年3月15日该餐饮店因转让被注销。案发后，被告人徐寿康的家属已赔偿被害人朱某、王某的经济损失37万元并获得二被害人的谅解。上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了分户明细对账单、账单复印件、抓获经过、扣押清单及发还清单等书证；证人李某、吴某的证言；被害人朱某、王某的陈述；被告人徐寿康的供述与辩解；辨认笔录、指认现场笔录及照片等证据证实。公诉机关认为，被告人徐寿康以非法占有为目的，以虚高的店面转让费骗取被害人朱某、王某人民币37万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐寿康对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。被告人徐寿康的辩护人提出以下辩护意见：1、对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，对罪名有异议，认为徐寿康不构成诈骗罪，应当认定为职务侵占罪，具体理由：（1）个体工商户可成为本罪的主体。某大饭堂虽工商登记为个人独资企业，但实质是徐寿康、朱某等三人合伙经营的合伙企业。（2）虽然前期投资在工商登记前，但投资款结算在工商登记一年后，徐寿康在结算时仍以假的转让款结算时才构成本罪。（3）徐寿康与二被害人系合作共赢关系。二被害人全权委托徐寿康办理前期投资、装修及店面经营之事；徐寿康在餐饮店开业前有商业欺诈行为，没有侵占之故意。前期二被害人自愿入股，徐寿康合法取得、使用投资款，所有款项全部用于装修和经营，并未据为己有，在经营过程中，并未脱离二被害人的控制范围和视线。在经营过程中因生意清淡，无利润可赚的情况下，徐寿康就故意垒高投资额度，利用实际负责人职务上的便利做假账，目的在于取得股份所有权；前期投资与后期经营均以餐饮店做账，并非股东个人名义做账，故前期投资的资金所有系餐饮店，而非股东个人，应当认定为职务侵占罪。（4）徐寿康骗取的是合伙企业的股份，后又利用在店里管理采购、转让、装修等事宜的职务之便，采取用虚假的票据报假账的方式窃取、骗取合伙企业财产，符合职务侵占罪。2、被告人徐寿康具有以下从轻情节：（1）徐寿康认罪态度好，应当从轻处罚；（2）徐寿康主动退赔了二被害人全部赃款，取得了谅解，应从轻处罚；（3）徐寿康是初犯、偶犯，应从轻处罚。经审理查明，2016年8月，被告人徐寿康从李某、吴某等人处以18万元接下位于景德镇市珠山区新村东路××号的“某私房菜”餐饮店。后徐寿康分别找到被害人朱某、王某合伙经营其接下的餐饮店，谎称共需投资160万元，朱某表示投资64万元，占股40%；王某表示投资16万元，占股10%，而徐寿康则谎称自己投资80万元，占股50%。三人约定由徐寿康全权负责经营，王某任厨师。前期徐寿康对该餐饮店进行了装修等筹备工作，10月某大饭堂餐饮店正式营业时，徐寿康让王某的妻子对投资总额进行做账，总投资为1552205元，其中以其借故与前店主李某签订的一份转让款为88万元的假转让协议做账，冲抵其谎称投资的份额，实际其只投资6万元，就占50%的股份。11月10日，徐寿康将某大饭堂餐饮店登记在其名下。该店一直经营到2018年初，因生意不好，尚未进行过分红，经结算经营一年多的利润约9万元，经徐寿康与朱某商量，朱某不分餐饮店的利润，并将店内的备用金、房租押金等共折算为约10万元，作为朱某将徐寿康50%股份接下的费用。2018年3月15日徐寿康将该餐饮店的工商登记注销，3月19日该店登记在朱某名下。直到2018年10月，朱某以15.35万元将该店转让给某公司老板钱某。2018年10月23日，朱某向公安机关报案称其与徐寿康合伙经营餐饮店，前期筹备时被徐寿康骗取该店的转让款。2018年11月2日10时许，公安民警在东阳市抓获被告人徐寿康。案发后，被告人徐寿康的家属已退赔被害人朱某的经济损失29.6万元，退赔被害人王某的经济损失7.4万元，取得二被害人的谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：1、书证（1）东阳市公安局南马派出所出具的抓获经过及东阳市看守所出具的羁押证明，证明2018年11月2日10时许，公安民警在东阳市抓获徐寿康，当日羁押于东阳市看守所，直至11月5日出所。（2）浙江东阳农村商业银行股份有限公司水南支行出具的朱某银行账户交易明细，证明2016年8月19日，朱某分二笔共转账20万元给徐寿康；8月30日至31日，朱某分五笔共转账45万元给徐寿康；9月27日，朱某转账5万元给徐寿康。（3）朱某提供的转让协议照片，证明李某与徐寿康签订了一份转让协议，以88万元将景德镇市珠山区新村东路××号店铺（某私房菜）转让给徐寿康。协议尾部备注余款于2016年8月21日全部付清。（4）朱某提供的账单复印件，证明2016年10月24日，餐饮店全部账单明细共计1552205元，其中转让费为88万元。（5）景德镇市珠山区工商行政管理局出具的个体信息、营业执照、食品经营许可证，证明2016年11月10日，珠山区某大饭堂餐饮店登记在徐寿康名下，2018年3月15日注销；2018年3月19日，该店登记在朱某名下。（6）微信转账截图、银行交易明细，证明朱某于2018年10月将餐饮店以15.35万元转让给某公司老板钱某。（7）公安机关扣押、发还物品清单，证明公安机关扣押徐寿康的家属代为退缴的赃款人民币37万元，朱某领取人民币29.6万元，王某领取人民币7.4万元。（8）谅解书，证明被害人朱某、王某对被告人徐寿康的行为表示谅解。（9）常住人口信息，证明被告人徐寿康的自然身份情况。2、证人证言（1）证人李某的证言，证明2016年9月左右，其和合伙人吴某、“长毛”在新村东路××号开了某私房菜餐饮店，因生意不好以18万元转让给浙江一徐姓男子。因店里的法人是吴某，徐姓男子和吴某签了一份18万的转让协议。后徐姓男子还找其帮忙签了另外一份比较高的转让协议，说是为了他准备贷款用。（2）证人吴某的证言，证明2016年8、9月，其和李某在新村东路××号开了餐饮店，因生意不好将店以18万元转让给一浙江男子，包括店里的所有物品。因其是店里的法人，和对方签订了18万元的转让协议，该男子分二次支付，先是支付了一部分定金，后支付了尾款。该男子还让其签一份假的转让协议，其觉得不合适就没同意。3、被害人的陈述（1）被害人朱某的陈述，证明其一直在松阳县开古玩店。2014年，徐寿康经常到其店里坐，跟其讲投资餐饮赚钱的事情，他当时确实在松阳和他人合伙开餐饮店。2016年9月，其同意和徐寿康合伙开餐饮店，其只单纯投资，他在景德镇市接下某店，其等人接下店后取名叫某快餐店。当时徐寿康称准备投资160万元，其分几次共转给他70万元，其中其借给厨师长5万元，其感觉64万元不好听，就转了65万元给他，后又退给其1万元现金。其实际投资64万元，占股40%，徐寿康占股50%，厨师长投资16万元占股10%。直到2017年底一直没有分红，其找徐寿康算账，只算了2016年10月前期投资的账目，徐寿康给了其一份155万余元的账目清单给其。2018年初，徐寿康跟其商量，让其将他的50%股份转过来。因为经营期间一直没有分红，其和徐寿康商量把其所有的分红折算成该50%股份，其没有出钱给徐寿康就接下他的50%股份。2018年3月，其从徐寿康处接下他的股份后就在店里全面负责，王某的10%股份不变。同年10月，其将该店以15.35万元转让给某公司老板钱某。后其听说当时该店门口张贴的转让费是30万元，其便认为徐寿康在转让费上骗了其几十万元。案发后徐寿康共赔偿其全部损失，其对他表示自愿谅解。（2）被害人王某的陈述，证明2013年，其跟着徐寿康在浙江做事。2016年8月底，徐寿康把新村东路××号某大饭店转下后，跟其说该店转让费88万元，总投资150-160万。9月，其跟着徐寿康到景德镇市新村东路××号开某大饭堂，当时他讲准备总投资160万元，让其投资16万元占股10%，其给了徐寿康8万元，还通过徐寿康找朱某借了5万元，剩下的从工资里扣。朱某占股40%，徐寿康占股50%。平时餐饮店由徐寿康管理，朱某在浙江做他自己的生意，其负责厨房的事情。直到2017年底，该店一直没有分红，朱某找徐寿康算账，因生意不好，徐寿康将自己的股份全部转让给朱某。155万余元的账单是其妻子做的，由徐寿康提供票据，账单上写着转让费88万元。直到2018年10月下旬，该店转让的前二三天，朱某跟其说转让费有问题，经他自己核查该店实际转让费是18万。4、被告人徐寿康的供述，证明其于2010年认识朱某，朱某在松阳开古玩店，其在松阳开饭店，二人关系较好。2016年9月左右，其想在景德镇开餐饮店，找到朱某说合伙在景德镇开餐饮店的事情，朱某同意了，其找到他时店面已经找好了，在景德镇市珠山区新村东路××号某店。当时其和朱某说要投资160万，朱某表示愿意投资70万元，根据其所说的投资额，他所投的钱占股40%；之后其又找到厨师长王某进来投资了16万，占股10%，而其谎称自己投资80万元，占股50%，实际上只投资6万元。2016年10月，餐饮店正式运营时，其作了前期投资的账单，由其提供票据，厨师长王某的老婆做账，投资总额为1552205元。其为填补谎称投资的80万元，找到当时转让人李某称其要贷款，让他帮忙签了一份转让费为88万的假转让协议，实际转让费是18万元，这样其就将谎称投资的80万元充了账。经前期开张的核算，按照投资的比例其又分两笔还给了朱某6万元，实际朱某投资64万元。餐饮店经营到2018年正月其就撤股，因当时生意不好，股东没有分过红，其将50%股份全部转给朱某，不收取转让费用，以朱某应分的利润，加上店里的备用金、租房押金等共作价约10万元作为朱某将其50%股份接下的费用。其认为自己只骗取朱某多投资的29.6万元、王某多投资的7.4万元，后期的经营盈亏不在其掌控之内。5、辨认、指认笔录（1）辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证明朱某、李某辨认出被告人徐寿康。（2）指认现场笔录及照片，证明徐寿康指认景德镇市珠山区某大饭堂系其诈骗朱某合作的现场。上列证据，来源合法有效，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。关于被告人徐寿康的辩护人提出徐寿康的行为构成职务侵占罪的辩护意见。经查，职务侵占罪侵犯的对象是本公司、企业的财物，该财物必须是实际上已被被告人所掌握的，而诈骗罪的对象是不为被告人实际控制的他人财物。本案中徐寿康正是先虚构事实，致使被害人受骗而多支付出资款项，该部分投资款项并不是徐寿康已实际控制的餐饮店财物，故被告人徐寿康的行为构成诈骗罪，不构成职务侵占罪，对被告人徐寿康的辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人徐寿康以非法占有为目的，虚构事实骗取他人人民币37万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人徐寿康犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐寿康归案后认罪态度较好，且全部退赔被害人的损失，取得谅解，依法可以从轻处罚，对被告人徐寿康的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。经松阳县司法局对被告人徐寿康进行社会调查，同意接受其为社区矫正对象。根据被告人徐寿康的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：被告人徐寿康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 琴人民陪审员  占燕婷人民陪审员  乐福新二〇一九年十二月二十七日书 记 员  袁明青