文书内容山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7143号上诉人（原审被告）：麦特汽车服务股份有限公司，住所地烟台经济技术开发区五指山路1号，统一社会信用代码913706007478226198。法定代表人：盖方，董事长。委托诉讼代理人：李小乐，男，该公司法务经理。被上诉人(原审原告）：烟台宏景装饰工程有限公司，住所地烟台经济技术开发区甬江一支路5号内3号，统一社会信用代码91370600MA3CFLKD6Q。法定代表人：王春霞，经理。委托诉讼代理人：李春红，山东一和律师事务所律师。上诉人麦特汽车服务股份有限公司（以下简称麦特汽车公司）因与被上诉人烟台宏景装饰工程有限公司（以下简称宏景装饰公司）合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。麦特汽车公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付工程款及逾期付款利息；本案与（2018）鲁0691民初2429号案件合并审理；被上诉人赔偿上诉人树木死亡的经济损失138000元并支付违约金69000元，赔偿草坪维护费用48720元，赔偿围堵大门罚款20000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院程序错误，上诉人起诉被上诉人施工的工程存在严重质量问题，案号为（2018）鲁0691民初2429号，该两案都是在履行《绿化施工合同》过程中发生的工程款和工程质量不合格的纠纷，是本诉与反诉的关系，应将两案合并审理。（二）草坪绿化存在严重施工质量问题，不应支付草坪绿化款项；被上诉人在树木移栽过程中未按标准施工，导致树木大量死亡，补栽树木也未达到合同要求，应赔偿上诉人树木死亡损失138000元并支付违约金69000元；被上诉人施工工程存在严重质量问题，至今也未通过四方验收，不符合付款条件，上诉人不应支付工程款；2017年8月后，被上诉人并没有再继续对其施工的绿化工程进行保养，因此不应支付10%的维护款项，应赔偿上诉人维护草坪费用48720元。（三）一审法院查明事实不清。被上诉人何时开始对麦特股份新厂区项目厂区绿化工程施工没有具体查明。实际情况是，案外人烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司的施工负责人蒋家波一直负责工程的具体施工情况，直到工程结束。而被上诉人的工作人员代一炳也是自2016年8月工程开工后就负责工程的现场工作，而不是按照双方合同所签订的2017年5月3日后被上诉人入场施工的。因此被上诉人应对工程存在的质量问题承担相应的责任。被上诉人辩称，一审法院认定的事实是经过双方当事人确认的，上诉人上诉理由与本案无关，且上诉人已另案起诉，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原告宏景装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同款179524元及利息（自起诉之日计算至被告实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2017年5月3日签订麦特汽车股份新厂区绿化施工合同，约定原告为被告的厂区内草坪绿化、新老厂区树木移栽，新增苗木种植、土方换填以及两年维护期养护管理等进行绿化。现原告已经按照上述合同约定履行了全部绿化工程，而被告至今未按照合同约定履行支付合同款的义务。请求法院判如所请。被告麦特汽车公司辩称，被告不应支付原告工程款179524元，理由如下：一、被告未按照双方签订的《绿化施工合同》及《绿化养护方案》全部履行完自己的义务。1、原告仅施工了《绿化施工合同》中3.2条中约定的第1、2、3、5中的部分工程项目，其他4、6项没有施工。2、原告施工的草坪绿化工程，施工质量严重不合格，草的种植密度低，大部分草坪都有土地露出，严重不符合国家标准。3、原告施工的松柏移栽工程，在移栽过程中造成65棵松柏死亡，补栽的松柏树木仅高度1米左右，《绿化施工合同》中约定：保活，苗木死亡更换同品种3米以上。而死亡的松柏高度6米以上，给被告造成严重的经济损失，被告当庭提起反诉，要求原告赔偿经济损失。4、《绿化施工合同》的第三条第4款第3项约定：10%的余款2年维护期满后付清全款，每年付款5%。因原告施工工程严重不合格，被告多次要求原告进行整改，但原告均未整改完毕，2017年8月份之后未再让被告对施工项目进行维护，因此合同总价款10%的维护费不应支付。二、工程款179524元未达到付款节点，不应支付。《绿化施工合同》第三条第4款第2项规定：全部工程完成并经甲方、乙方、审计人员、监理人员四方书面确认有效工程量后付总合同的90%。因原告施工的工程存在严重的质量问题，至今四方未确认有效的工程量，因此不应支付工程款。三、2018年1月15日原告方的相关人员及车辆到被告大门口堵住门口，讨要工程款，严重侵害了被告的正常生产经营活动，被告报警后，原告方的相关人员及车辆才撤离，原告应向被告缴纳2万元的罚款。《绿化施工合同》第十二条第2款规定：乙方如发生拖欠工资或供应商货款和未妥善处理相关纠纷而造成社会不安定事件（包括但不限于：聚众、围堵、以声称将自残自杀来索要工资、上访及造成社会不利影响），乙方必须及时妥善处理并负全责。否则，甲方可直接扣除乙方工程款用于垫付拖欠的乙方人员工资和供应商货款，无需征得乙方同意，并且乙方须按甲方已垫付款项的2倍向甲方支付违约金，同时向甲方缴纳2万元罚款，每次累计增加2万元。一审法院经审理认定事实如下：涉案麦特汽车股份新厂区绿化施工工程，被告麦特汽车公司原于2016年8月10日承包给了烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司。2016年9月7日，被告向烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司支付工程款76000元。2017年4月25日，烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司向被告出具了合同变更函，将涉案工程全部权利义务转给本案原告承继，由原告继续履行合同，后续所有费用由原告代为承继。该合同变更函由烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司及被告盖章。2017年5月3日，被告麦特汽车公司作为甲方与原告宏景装饰公司（乙方）签订了麦特汽车股份新厂区绿化施工合同（合同编号：19-JJB-170503-001），工程名称：麦特股份新厂区项目厂区绿化工程，工程地点：烟台经济技术开发区A-45小区。合同第二条承包内容、范围及方式约定：1、承包内容主要包括：本工程合同约定范围内的厂区内草坪绿化、新老厂区移栽、新增苗木种植、土方换填以及两年维护期养护管理。技术要求：按照国家和地方相关园林施工技术要求。2、承包范围：苗木种植要求：地被植物、绿化灌木、乔木等所有苗木在验收前损失费（人为损坏、被盗、火灾、死亡等）、养护费（打药、浇水、施肥、修剪、防寒等）均由承包人负责，所有苗木保持成活率100%及养护均为2年，所需维护费、补充死亡苗木、种植用土养分调整由乙方负责并承担费用，由于取土引起的一切责任由乙方承担。3、承包方式：包工包料、包制作、包安装、包验收包干施工。如有设计变更按甲方制定的签证流程进行签证更改。4、工程质量：本项目质量标准：达到国家相关施工质量验收规范要求，并经监理，甲方一次性验收合格，政府相关部门验收合格（如有）。第三条工期、合同价及付款方式。1、工期：园林绿化：开工时间为2016年8月10日，工期由双方协商确定。因绿化工程属于季节性施工项目，在现场条件达到的情况下，可保证2016年10月1日前完成中心高层区景观绿化施工。如在2016年10月1日前不能提供全部作业面，则剩余绿化工程需在2017年5月5日施工，从而保证苗木成活率，开工时间甲方开工通知已下达，如甲方原因或不可抗力引起的工期延误则工期相应顺延，工期由甲方根据现场条件另行书面确定。双方约定工期后，如因乙方原因造成延误罚款按1000元/天。2、合同价款：暂时定总价工程部分：272660元。乙方承诺合同价款不低于其成本价，且包工、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包安全文明施工、包报建和竣工验收费用。双方商定合同价款如下《工程量清单表》：            序号              项目              草木规格              单价              单位              数量（暂定）              总价（暂定）              施工内容描述及施工范围              备注                  高度              冠幅              胸径                  1              草坪绿化              播种比例早熟禾:黑麦草:羔羊毛=6:2:2              14              ㎡              5800              81200              种植草籽全部绿化带范围内              工程量以实际铺种为准。草种为早熟禾:黑麦草:羔羊毛=6:2:2                  2              松柏移栽              老厂区苗木规格              260              棵              141              36660              含从老厂区起挖并运输至新厂区移栽              保活,苗木死亡更换同品种3m以上                  3              雪松              6.0m以上              中部2.5米              15cm              4500              棵              2              9000              苗木含养护              规格按照胸径15cm                  4              爬墙植被              五叶与三叶地锦7混铺              60              米              680              40800              苗木含养护              6棵/m，高度1.5m                  5              土方换填              由施工范围根据现场实际测量后总价包干,施工过程不予以调整              95000              整个厂区绿环换填土工程总价包死,包含配合水、电、弱电单位预埋管线的开挖和恢复工程量,管线敷设由相关专业施工完成                  6              绿化带不足0.5m植被种植              修剪高度0.4米               密度25株/平方              100              ㎡              100              10000              铺种40cm 高大叶黄杨,每平米25株。工程量以实际铺种为准      除土方和雪松换填工程量在合同总价包死外，其余各项均按固定单价在施工过程根据实际施工的合格工程量予以结算。3、固定单价部分工程量确认办法：固定单价工程量以按照图纸要求施工的、合格的工程量为准。该工程量需由甲方、乙方、审计人员、监理人员四方书面确认后有效。4、绿化工程款支付方式：1、工程量清单表中每项工程完工后经甲方/监理确认后付该项工程的80%。2、全部工程完成并经甲方、乙方、审计人员、监理人员四方书面确认后有效工程量后付总合同的90%。3、余款2年维护期满后付清全款，每年付款5%。4、两年内承包方所施工工程，出现质量问题后，若乙方不能及时维修，甲方委托具备资质的第三方进行修缮，造成的费用从总工程款中进行扣除。5、每次付款银行以电汇现金形式支付。6、每次付款前，乙方需开具相应金额合格增值税专用发票给甲方后予以付款。第六条违约及争议：6.1乙方的工程量达不到合同要求或国家标准导致未验收通过，乙方应按照合同金额150%支付违约金，乙方还应进行整改，使之达到要求，如整改延误甲方工期的，乙方应赔偿因此给甲方造成的所有损失（损失包含直接损失和间接损失）。6.2工期每滞后一天，罚款2000元。确因不可抗力造成的无法施工导致延期，乙方应提前书面告知甲方，经甲方同意后顺延，但正常施工后乙方应响应甲方要求，赶抢工期。第十二条补充条款：12.1本工程乙方应按甲方要求自行安排好施工组织及生产进度，因任何原因导致的停工、窝工、重复施工，甲方不予以支付任何费用。12.3无论何时，因乙方拖欠设备款、材料款、劳务费、工资、工程款或其它应付费用，或因乙方的违约行为或违法行为，导致甲方被牵涉到相关纠纷中的，或导致甲方遭受损失的，乙方应承担因此给甲方造成的一切损失（包括但不限于甲方对三方的赔款、罚款、诉讼费、仲裁费、执行费、滞纳金或甲方因应诉或抗辩而支出的律师费、差旅费、交通费及其它费用），并在收到甲方通知书之日起3日内一次性赔付给甲方；若甲方尚有未支付乙方的工程款，乙方亦同意由甲方在应付给乙方的工程款中直接扣除。乙方同意不以任何理由拒付，否则，乙方还应以上述应赔付费用为基数和每日5‰的标准，向甲方支付逾期付款违约金。12.4乙方擅自将本工程转包或分包的，甲方有权取消乙方承包资格并解除本合同，有权要求乙方承担违约责任。2017年6月13日，原被告签订了麦特新厂区绿化工程绿化养护方案。2017年10月26日，被告及监理公司在原告提交的三份工程签证上签名。一、我公司于2016年12月份已完成了麦特广州路新厂区绿化土的换填工程,并平整完毕,达到了种植土的要求。因贵公司新加装了自动灌溉喷淋系统,进行管路铺设,造成了大面积的石块垃圾,经协商达成一致,由我方从新平整场地由此产生费用如下:1.平整场地及清理垃圾人工费:共137个工,每工200元(包含饭费及往返路费:合计:27400元；2.垃圾车3台班:800元/台班合计:2400元；3.管理费8%合计:2384元；4.税金11%合计:3980元，总合计:36164元。二、我公司于2017年3月10日完成了麦特汽车股份广州路新厂区绿化土的换填工程,并平整完毕,达到了种植土的要求。2017年5月8日按照贵公司的要求进行草坪种植,发现有部分石块垃圾需要清理,经协商,由我方进行清理由此产生费用如下:1.清理垃圾人工费:共10个工,每工200元(包含饭费及往返路费:合计:2000元；2.垃圾车1台班:800元；3.税金及管理费合计:500元；总合计:3300元。三、2017年5月27日种草过程中发现一车间西门因种植土被油污染造成无法施工需要进行土方换填,经协商,由我方进行清理由此产生费用如下:1.换土人工费:共15个工,每工200元(包含饭费及往返路费:合计:3000元；2.垃圾车1台班:800元；3.换土及机械费用:1500元；4.税金及管理费合计:600元；总合计:5900元(施工五天)。庭审中原告主张其于2016年8月份就进场为被告施工，之所以该时间与合同时间不符的原因，是因为工程开始是由烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司签订的，该公司干了一部分工程后转让给了原告，被告也同意将合同主体变更为原告，原告的施工也是按照烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司的施工时间继续施工的。原告主张在合同变更函中已经载明烟台开发区银杏园林绿化有限公司与被告间的工程款结算完毕，原告施工的工程量由原被告进行结算以及原告于2017年6、7月份施工完毕；被告主张原告是2016年8月10日与烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司签订合同时开始施工的，实际一直是烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司的蒋家波负责施工的，于2017年7月底离场，离场原因是原告及烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司工程存在施工质量严重不合格问题，草的种植密度低，大部分草坪都有露出，不符合国家标准，施工的松柏移栽工程有96棵松柏树死亡，并未经被告同意补栽仅1米多的小树，被告多次要求原告对施工工程进行更改、维修，但原告不同意，因此被告只能要求其离场。原告称涉案工程不是蒋家波负责的，而是由代一炳负责。对被告主张的离场原因有异议，称2017年8月份施工完毕后，原告就按照绿化的养护合同开始对绿化进行养护，2018年1月16日，被告确认施工基本完毕，通知原告进入工程的竣工审计工作，并没有提出关于质量方面的问题。对此，原告提交了与被告基建办主任的微信聊天记录及被告出具的通知函各一份。被告质证称对通知函的真实性没有异议，但对微信聊天记录的真实性和内容均有异议。经审查，2018年1月16日被告向原告出具的通知函显示“请贵公司在收到本函件7日内向我方基建办公室递交工程审计资料……”。在微信聊天记录中，原告发送了麦特新厂区绿化施工费用清单，清单中显示工程款总计255524元，已付76000元，并确认还有三张签证的费用没计算在内。原告主张其所干工程即工程量确认书中所载明内容。另，被告解释称其主张的离场时间与工程签证上监理单位确认的离场时间2017年10月26日不一致，是因为三份签证在原告及烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司离场前已经干完签证中的工程，但因死亡树木过多及补栽的小树不合格，对其增加的工程量一直没有确认，在2017年10月26日被告及监理公司对工程量进行了确认。庭审中，被告主张原告施工项目存在××和质量问题，向一审法院提交了其于2017年6月5日向烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司的蒋家波发送的整改通知单，称蒋家波参加了整改议题会议。原告质证称在整改会议签到表中蒋家波代表的是烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司，而不是原告。被告主张原告施工过程中移栽大树死亡，又移栽了43棵小树，向该院提交整改通知单二份，证明2017年3月24日及4月20日被告及监理公司均向烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司送达了整改通知单，要求对现场进行整改。原告质证称其未收到二份通知单，而且也没有烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司任何人签字，不能证明已送达的事实。而且该通知单只是笼统说可能存在的问题，但没有与移栽松柏树有任何关系的问题。因此，对于移栽松柏的客观事实被告是明知也是同意的。一审法院审理过程中，于2018年9月12日到现场进行了勘验，经现场勘查，双方确认：原告于2017年3月底从被告老厂区移栽松柏96棵，规格为3米至6、7米，该96棵中截止至目前已死亡69棵，存活27棵。原告为被告新厂区补栽松柏43棵，规格为2米左右。原告为被告施工草坪面积4943.56平方米。原告为被告栽植雪松两棵，价款按合同约定执行为9000元。原告为被告施工的土方工程价款为95000元。除以上工程之外，原告在施工过程中被告增加的工程量有3张签证，工程价款为44944元。庭审中被告又称勘验笔录中的原告应为烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司。原告主张松柏死亡69棵的原因有二：一是老厂区挖不出土坑，因为老厂区地下有管道，挖不出大土丘；二是新厂区栽植的地方也因为管道原因栽不下去，所以只能栽3米以下的小树，厂区有管道是不可抗力原因，这个客观事实被告也认可并经过被告同意才改栽小树，以保证成活率，并向一审法院提交了照片三张，证明新厂区移栽的现场有管道。被告称合同签订是保活，如果不保活则补栽3米以上的树木，在双方签订合同时，原告及烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司有义务提示被告该树木移栽死亡率高，不应该全部移植，但二公司未履行告知义务，在移栽过程中发现该现象，但二公司也没有进行相应的填土、对地带进行填高等措施来保证树木的存活率，被告对原告提供的照片的真实性认可，但称该图片并不代表死亡的69棵树木下面均有管道，有一些树木的死亡并不是管道的原因造成的，被告没有同意原告改栽小树，是原告和烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司私自改的。另查明，涉案工程监理公司为山东新世纪工程项目管理咨询有限公司。涉案新厂区被告已于2017年下半年投入使用。2018年9月12日，被告为要求原告：1、赔偿树木死亡经济损失138000元、违约金69000元；2、对草坪进行修复；3、支付围堵原告大门罚款20000元，起诉至一审法院，案号为（2018）鲁0691民初2429号。2019年6月24日，该案被裁定驳回起诉。一审法院认为，2017年4月25日，烟台开发区银杏园林绿化工程有限公司向被告出具了合同变更函，将涉案工程全部权利义务转给本案原告承继，被告在合同变更函上盖章确认。2017年5月3日，被告麦特汽车公司作为甲方与原告重新签订绿化施工合同。上述合同变更函及合同均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自义务。原告为被告施工了相关绿化工程，被告为原告出具了相关签证，也使用了涉案绿化工程，经现场勘验原、被告现场确认：原告移栽松柏96棵，死亡69棵，存活27棵；原告为被告新厂区补栽松柏43棵；施工草坪面积4943.56平方米；原告为被告栽植雪松两棵，价款9000元；原告为被告施工的土方工程价款为95000元；原告在施工过程中被告增加工程的工程价款为44944元。按双方合同约定的计算方法，原告移栽松柏存活27棵，价款260×27=7020元；施工草坪面积4943.56平方米，价款14×4943.56=69210元；原告为被告栽植雪松两棵，价款9000元；原告为被告施工的土方工程价款为95000元；原告在施工过程中被告增加工程的工程价款为44944元，上述工程价款合计为225174元。根据双方合同约定，全部工程完成并经甲方、乙方、审计人员、监理人员四方书面确认后有效工程量后付总合同的90%，余款2年维护期满后付清全款，每年付款5%，截止2018年10月26日，被告应支付原告上述工程价款的95%为213915元。扣除被告已先行支付的76000元，余款137915元被告应支付给原告。原告要求被告自起诉之日即2018年7月20日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至被告实际付款之日止，不违反法律规定，予以支持。原告补栽的43棵松柏，因原、被告对苗木的规格、质量有争议，原告未提交证据证明其补栽43棵松柏的工程价款，本案对此不予处理，原告可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百六十九条的规定，该院于2019年7月1日作出判决：被告麦特汽车服务股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告烟台宏景装饰工程有限公司工程款137915元及逾期付款利息（以137915元为基数自2018年7月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准计算至款项付清之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3890元，减半收取1945元，由原告烟台宏景装饰工程有限公司负担416元，由被告麦特汽车服务股份有限公司负担1529元。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2017年5月3日，上诉人与被上诉人签订的《麦特汽车股份新厂区绿化施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人按合同约定进行了施工，上诉人应支付相应的工程款。经一审法院现场勘验，确定被上诉人为上诉人施工的工程价款合计225174元，按照双方在合同中约定的支付数额，扣除上诉人已先行支付的76000元，余款137915元由上诉人支付被上诉人。上诉人主张被上诉人工程质量存在问题、要求赔偿树木死亡的经济损失并支付违约金、草坪维护费及围堵大门罚款，在一审法院审理中均未对此提起反诉，且其就上述问题已另案主张权利，其要求在本案中一并审理，于法无据。综上所述，麦特汽车服务股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3890元，由上诉人麦特汽车服务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十二月二十七日书记员  张继化