江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0102民初10030号原告：周建华，男，1985年4月21日出生，汉族，住江西省九江市德安县。被告：南昌贝弗实业有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区。法定代表人：吴志刚，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨雪元，江西江佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕震环，江西江佑律师事务所律师。原告周建华与被告南昌贝弗实业有限公司（以下简称南昌贝弗公司）劳动争议一案，本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。原告周建华、被告南昌贝弗公司委托诉讼代理人吕震环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决停工留薪期为22个月26天，停工留薪期工资为123896.5元（5835×21+5835/30×7=123896.5元）；2.判令被告支付原告医疗费50762.54元、护理费10254.63元、住院伙食补助费9500元；3.判令被告支付原告一次性伤残补助金64185元（5835×11=64185元）、一次性工伤医疗补助金58350元（5835×10=58350元）、一次性伤残就业补助金122535元（5835×21=122535元）；4.判令解除双方劳动关系；5.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月15日，原告入职被告处从事水电工作。2017年8月19日，原告与另外两名同事在被告承包的南昌水利学院贝弗食堂进行电工作业时发生工伤，期间被告未承担应尽的法律义务和责任，故原告向东湖区劳动人事争议仲裁委员会提起工伤赔偿。2019年8月27日，东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，原告认为该裁决未查清事实且法律适用错误。原告月薪4000元，东湖区劳动争议仲裁委员会及被告对此都予以认可，但未对原告加班工资进行认定，原告虽无证据证明加班的准确时间，但工资发放凭证及考勤记录由被告掌握，被告有义务出具，被告在仲裁期间未出具相关证明，原告出具的证据足以证明其在工作过程中经常加班以及加班到晚上一、二点。被告每周基本工作时间为6天，每天8小时，底薪按照4000元计算，根据劳动法相关规定，加班应当支付加班工资，不含每天延长加班时间，休息日每月加班工资为1454.55元，每天延长的加班时间应支付工资远超过原告主张的5835元，而该工资也是社会使用的缴费平均工资，因此有合理的参照标准。东湖区劳动人事争议仲裁委员会认定原告伤情为腰椎骨折，事实上为腰椎（L1）、胸椎（T11、T12）及S3多处骨折，属于事实认定错误。东湖区劳动人事争议仲裁委员会依据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《工伤保险条例》第三十三条第二款中的部分法规裁定原告停工留薪期，在法律适用上有遗漏，未依照完整的法律流程和法律条款上的因果关系进行判定。根据《江西省工伤职工停工留薪管理暂行办法》第三条：工伤职工应及时将工伤保险定点医疗机构或二甲以上医疗机构出具的诊断证明报送给单位，申请确定停工留薪期，用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1）确定停工留薪期，书面通知工伤职工本人（附件2）。原告已第一时间将诊断证明报送给了被告，被告在第一时间已经知晓原告病情诊断结果，当时被告并未按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》以书面形式通知原告停工留薪期，造成原告合法权益即《江西省工伤职工停工留薪管理暂行办法》第九条权益被剥夺。期间，因被告存在未支付工伤医疗费、工伤待遇等情形，原告未得到康复及后续治疗，原告受到了经济及精神上的双重打击。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。因此计算停工留薪期为22个月26天有法律依据，虽然条例规定停工留薪期不超过12个月，但还规定了可以延长的特殊情况，延长不超过12个月，本案属于特殊情况，且原告主张的停工留薪期在24个月内。因被告的原因造成延长的停工留薪期不能被劳动能力鉴定委员会鉴定，应当由被告承担相应后果。《工伤保险条例》未明确指出停工留薪期的标准由省、自治区、直辖市人民政府的规定来执行，故按22个月26天计算停工留薪期未与其他法律相冲突，且符合条例规定。东湖区劳动人事争议仲裁委员会以原告无收治医疗机构出具的需要护理证明为由未支持原告主张的护理费用，原告虽然没有证明，但手术及住院需要一人生活护理是客观需要，且原告提供的江西中医药大学附属医院长期医嘱记录单内容显示：92天“留陪客1人”，即需要1人进行生活上的护理等照顾。仲裁裁决住院伙食补助费以每天10元计算，该计算标准不符合当前伙食购买力，应当按照统筹地区人民政府规定以每天100元计算。仲裁委对原告主张的超出4000元为基数计算的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金部分不支持，根据《工伤保险条例》第六十四条规定本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。原告工作期间，工资高于5835元，也是社会缴费使用的在岗职工月平均工资，因此以5835元为基数计算工资并无不当。为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，望判如所请。被告辩称：一、原、被告之间的劳动关系已经于停工留薪期期满后事实终止。原告于2017年8月19日受伤后，被送往医院住院治疗，后于2017年12月14日治疗终结。江西中医药大学附属医院出院记录上的出院医嘱中未注明需要休息，故原告在治疗终结后应回到被告处上班，但原告在住院治疗时间结束后并未再向被告单位提供劳动，因此，原告与被告之间的劳动关系已经在停工留薪期满后事实终止。二、原告主张的各项赔偿过高，应当予以核减。1.原告在东劳人仲字[2018]15号劳动人事争议仲裁案件及(2018)赣0102民初2872号民事诉讼中均自认每月工资为4000元,实习期每月工资为3500元。另根据原告列举的微信聊天记录截屏可知，其11天工资为1283元，与其自认工资数额相印证，因此可以认定原告月工资为4000元。2.原告停工留薪期应当为6个月，停工留薪期工资应当为24000元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故原告停工留薪期间每月工资为4000元。根据南昌市劳动能力鉴定委员会出具的《鉴定结论书》，原告伤残情况为腰椎骨折术后，再根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，腰部椎骨骨折S32.0的停工留薪期为六个月，故原告停工留薪期工资为24000元。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条规定：停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。及第九条规定：工伤职工停工留薪期满，因伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，本人应在停工留薪期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交工伤医疗机构出具的相关证明，用人单位同意后，可以延长停工留薪期。原告于2017年12月14日治疗终结后便未再进行治疗，其不符合可以提出延长停工留薪期的条件，且原告也未书面提出申请，更未取得统筹地区劳动能力鉴定委员会的确认，故原告停工留薪期应为6个月，停工留薪期工资为24000元。3.根据《江西省实施办法》第二十条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中，原告未举证证明其需要护理，故原告主张的护理费不应得到支持。4.根据关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见（赣人社字[2011]530号）第四条规定：从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元。原告住院天数为95天，其住院伙食补助费应当为950元。5.根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的工资，即44000元。根据《江西省实施办法》第二十二条规定，八级伤残解除劳动关系的一次性医疗补助金为10个月工资，即4万元，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，八级伤残解除劳动关系的一次性就业补助金为21个月的工资，即84000元。综上，原告与被告之间的劳动关系已经在停工留薪期届满后自动终止，原告诉请各项赔偿过高应当予以扣减。请法院查清事实，维护被告合法权益。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：原告周建华于2017年8月15日入职被告处从事水电工作。2017年8月19日，原告因“高处坠落致腰部疼痛2小时”至南昌市第一医院住院治疗，入院诊断：1.腰椎骨折（L1楔形骨折）；2.多处挫伤。2017年8月21日，原告出院，在南昌市第一医院住院3天，出院诊断：1.腰椎骨折（L1楔形骨折）；2.多处挫伤。出院医嘱：1.卧床休息，避免剧烈运动，加强营养；2.若有不适，立即就诊。2017年9月13日，原告因“摔伤致胸腰部疼痛25天”由江西中医药大学附属医院门诊拟“骨折病”收入住院，入院诊断：中医诊断：1.骨折病，气滞血瘀证，西医诊断：1.陈旧性脊柱骨折。2017年12月14日，原告出院，住院天数为92天。出院时情况：T36.4℃P76次/分R20次/分BP116/72mmHg，腰部疼痛明显缓解，神清，精神正常，腰部活动可，睡眠及饮食正常，二便正常。脊柱生理弯曲正常，胸腰段无明显肿胀及青紫瘀斑，腰肌无紧张，胸腰段棘突无叩击痛，双下肢各关节活动正常，双下肢肌力正常，膝腱反射、跟腱反射正常。伤口I/甲愈合，已拆线，术后症状改善明显，无其他明显不适。出院医嘱：1.出院1月内禁负重行走及剧烈活动；2.适当腰背肌功能锻炼；3.定期复查摄片；4.门诊随访，不适随诊。中医调护：避风寒，慎起居，禁食辛辣。原告至南昌市第一医院及江西中医药大学附属医院住院的天数合计为95天，在江西中医药大学附属医院共计支付医疗费50762.54元。2017年12月26日，南昌大学第一附属医院出具《人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书》，专家意见为：1.T11、T12、S3椎体存在骨折，T11、T12椎体压缩程度小于三分之一；2.可以与2017年8月19日外伤时间相吻合。2019年3月1日，南昌市人力资源和社会保障局出具洪人社工伤认字〔2019〕14号《工伤认定决定书》,认定原告系工伤，备注为个人申请（未参保）。2019年7月15日，江西省劳动能力鉴定委员会出具赣劳鉴再[2019]235号《再次鉴定结论通知书》，其主要内容为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014）规定，经劳动能力鉴定专家组鉴定，原告目前伤残情况符合：捌级14条。鉴定结论为：捌级伤残。后原告向南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.终止双方的劳动关系；2.被告支付原告各项工伤补偿款共计人民币439818.06元；3.被告增加支付原告停工留薪期工资9725元整。2019年8月23日，南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字〔2019〕第104-2号（非终局）仲裁裁决书，裁决如下：一、双方的劳动关系已于停工留薪期满后事实终止；二、被告向原告支付工伤医疗费人民币50762.54元；三、驳回原告的其他仲裁请求。2019年8月27日，南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字〔2019〕第104-1号（终局）仲裁裁决书，裁决如下：一、被告向原告支付住院期间的伙食补助费人民币950元整；二、被告向原告支付一次性伤残补助金人民币44000元整；三、被告向原告支付解除劳动关系的一次性医疗补助金人民币4万元整；四、被告向原告支付解除劳动关系的一次性就业补助金人民币84000元整；五、被告向原告支付停工留薪期工资人民币24000元整。后原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，被告未提起诉讼。另查明，原告曾向南昌市东湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：确认原告与被告之间存在劳动关系。2018年4月16日，东湖区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字〔2018〕15号仲裁裁决书，裁决如下：驳回原告的仲裁请求。后原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，诉讼请求为：1.判令原、被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。2018年9月4日，本院作出（2018）赣0102民初2872号民事判决书，判决如下：确认原告与被告之间存在劳动关系。后被告对该判决不服，向江西省南昌市中级人民法院提起上诉，2018年12月25日，江西省南昌市中级人民法院作出（2018）赣01民终3094号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。在前述确认劳动关系的诉讼程序中，原告自称其月工资为4000元。再查明，被告未为原告缴纳工伤保险。庭审中，原告称其在被告处上了四天班受伤，从南昌市第一医院出院后又去上了三天班，之后因身体不适就未再去上班，在被告处存在加班的事实，晚上要加班到一两点，如果不受伤，一周要上六天班，原告主张的月工资5835元是基本工资4000元加上加班费，5835元也是社会平均工资标准，原告就仲裁的所有事项提起诉讼。被告称原告不存在加班的事实。庭审后，原告补交了《江西中医药大学附属医院出院记录》、《江西中医药大学附属医院住院费用清单》及《江西省医疗住院收费票据》，用以证明其因本次工伤在2019年11月23日至11月28日在江西中医药大学附属医院住院5天，产生医疗费用15709.6元，属于工伤医疗费。被告质证称原告补交的证据无法证明医疗费用系因本案工伤事故而发生，可能是其自身旧伤，原告亦未在本案中主张，对该医疗费是否已经报销存疑，原告应另行起诉。本院认为，原告在提供劳动时受伤，后依法被确定为工伤，而被告未依法为原告缴纳工伤保险，故原告相关的工伤保险待遇应由被告承担。根据仲裁裁决事项及原告的诉讼请求，本院作如下阐述：1.原告请求终止双方的劳动关系，因原告于2017年12月14日治疗终结后，未再向被告提供劳动，故原告与被告之间的劳动关系已于停工留薪期期满后事实终止，本院对此予以确认。2.原告称其月工资为5835元（基本工资4000元+加班费），其提供的证据不足以证明其具体的工作时间及是否存在加班的情形，且原告在确认劳动关系的诉讼程序中自认月工资为4000元，而被告在本案中未予否认，故本院确定原告月工资为4000元。3.关于停工留薪期，原告主张停工留薪期应为22个月26天，而原告工伤伤情为腰椎骨折术后，腰部椎骨骨折停工留薪期应为6个月，原告并未提供经市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的证据，故本院确认停工留薪期为6个月，并确认停工留薪期工资为24000元（6个月×4000元/月）。4.原告主张的住院医疗费50762.54元及后续支出的住院医疗费15709.6元，合计66472.14元，均为治疗工伤和康复所发生，本院予以支持。5.原告主张护理费10254.63元，因原告未提供收治医疗机构出具的原告在停工留薪期内需要护理的有效证明材料，故本院对此项不予支持；原告主张住院伙食补助费9500元，根据《关于实施新有关问题的处理意见（赣人社字〔2011〕530号）》第四条规定“从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元。具体标准由统筹地区人民政府规定”，故本院支持原告住院伙食补助费1000元(10元/天×100天)，其余部分不予支持。6.原告被评定为八级伤残，其一次性伤残补助金应为11个月的本人工资即44000元（11个月×4000元/月）；根据《江西省实施办法》第二十二条规定，一次性工伤医疗补助金应为10个月的本人工资即4万元（10个月×4000元/月），一次性伤残就业补助金应为21个月的本人工资即84000元（21个月×4000元/月）。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认原告周建华与被告南昌贝弗实业有限公司之间的劳动关系已于停工留薪期期满后终止；二、被告南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付停工留薪期工资24000元；三、被告南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付住院医疗费66472.14元、住院伙食补助费1000元；四、被告南昌贝弗实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金4万元、一次性伤残就业补助金84000元；五、驳回原告周建华的其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南昌贝弗实业有限公司负担（于本判决生效之日起十日内向原告周建华支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。本判决书发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  冯 奔人民陪审员  孟爱国人民陪审员  饶振新二〇一九年十二月二十三日书 记 员  姚 佩附：相关法律条文《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。