河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3503号上诉人（原审被告）：杨广跃，男，汉族，1977年7月11日生，住河南省许昌市魏都区。委托代理人：贾耀鑫，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋广跃，男，汉族，1995年3月9日生，住河南省许昌县。委托代理人：菅鹏伟，河南万朋律师事务所律师。上诉人杨广跃与被上诉人宋广跃民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初5668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨广跃上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判为上诉人返还被上诉人宋广跃借款740000元；2、一审、二审诉讼费用及保全申请费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，判决内容缺乏事实和法律依据。1、关于本案借款，上诉人向被上诉人宋广跃父亲借款，实际收到974000元，借款并未约定利息，后上诉人分多次偿还被上诉人父亲23400元，现上诉人尚欠款740000元。2、本案借款中并未约定利息，2016年债权赠与协议中也没有显示本案借款约定有利息。一审判决认定涉案借款月利率2.6%明显错误。3、宋广跃无故不参加诉讼，致使中院发回重审的目的没有实现。4、本案经多次审理，2017年8月8日被上诉人第一次起诉、2018年6月5日第二次起诉时均向人民法院主张6%的利息，本次判决2%的利息完全不顾之前的审理情况及上诉人的诉讼请求，判决明显不当。另外，对于本次判决财产保全申请费的问题，被上诉人在庭审中也未提到，亦未出示相关证据。宋广跃辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人所提上诉没有任何依据，依法应予驳回。1、上诉人所借答辩人父亲宋连军的款项为100万元，有2014年2月23日上诉人亲笔签写的借据为证，且借据中有杜建英、杜建军的签字，对该事实上诉人又于2016年10月16日在债权赠与协议中再次确认借款金额为100万元。2、在上诉人向答辩人父亲协商借款时，双方就已经协商确定了月息为2.6%，以下证据可以证实：（1）在2014年2月23日借款发生时，答辩人父亲之所以实际支付上诉人了97.4万元，就是按照双方约定的月息2.6%以100万为基数进行的计算，扣除了第一个月（2014年2月23日-2014年3月22日）的利息26000元；（2）自2014年3月23日起至2014年12月23日上诉人开始每月按照月息26000元支付利息，共计支付了9个月，利息均为26000元。这些事实可以确定扣款及还款的金额固定，支付时间连续、规律，符合民间借贷的交易习惯。二、上诉人其他上诉意见与认定本案借款事实及约定利息的事实没有关联性，均是在借款发生后的诉讼过程行为，并不能真实反映、还原借款发生时的客观情况。对于没有形成生效判决书的笔录、裁定并不能作为定案依据，更不能成为上诉人混淆事实，逃避法律责任的理由。1、诉讼是公民的一项基本权利，独立审判是诉讼的基本原则。一审法院依据客观事实及证据认定本案借款事实符合法律规定，上诉人所述的两次撤诉的诉讼案件均未经生效判决确认，既不属于能够反映借款情况的证据，也不属于影响定案的依据。答辩人有权依据事实及法律主张月息2%，一审法院依据查明的事实独立审判，并不违反任何法律规定。2、（2019）豫10民终586号民事裁定书将（2018）豫1002民初3525号判决书撤销并发回重审，其目的是为查明在借条中签字的杜建英、杜建军是否与本案借款有关联，而本次诉讼并不涉及该二人，上诉人该条上诉意见没有实质意义。3、答辩人之所以在前两次诉讼时主张年利率6%，而庭审时称月息2%，一是因为答辩人不是出借人，在前两次诉讼时对借款利率并不十分清楚，加之答辩人父母离异，诉讼前答辩人也没有与父亲宋连军核实利息的情况；二是答辩人前两次诉讼时，是为了尽快解决本案，希望上诉人能够及时还款，然而上诉人配合杜建英、杜建军一再拖延诉讼，答辩人认为无必要再对上诉人进行任何的怜悯与让步。所以本次诉讼前，经答辩人与父亲宋连军核实借款时约定的月息为2.6%后，答辩人才另行主张在法律规定范围内偿还利息。综上所述，上诉人借款不还并恶意违约是造成本案的根本原因，其不诚信的行为，不值得答辩人放弃法律保护的年利率24%的利息不主张而去主张年利率6%的利息，请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。宋广跃向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告借款本金97．4万元及利息（利息按月利率2％，自2015年1月23日起计算至实际还款之日止）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：宋广跃与宋连军系父子关系。2014年2月23日，案外人宋连军与被告杨广跃签署借条一份，载明：“今借宋连军现金（壹佰万元整）￥1000000．00杨广跃2014年2月23号杜建军、杜建英”。该借条出具后，宋连军于2014年2月24日以银行转款方式向杨广跃账户支付974000元。该笔借款交付后，杨广跃分别于2014年3月23日、2014年4月23日、2014年5月23日、2014年6月26日、2014年8月1日、2014年9月26日、2014年12月1日、2014年12月8日、2014年12月23日以银行转款方式向宋连军支付26000元，共计234000元。2016年10月16日，宋连军将该笔借款的债权转让给原告宋广跃，宋连军、杨广跃共同签署协议一份，载明：“债权赠与协议，我叫宋连军，男，身份证号：，系宋广跃的父亲，杨广跃2014年2月23日借我的100万元（大写：壹佰万元整）的债权赠与我儿子宋广跃上述债权由宋广跃所有，其有权进行催要诉等。赠与人：宋连军，2016年10月16日，宋连军，同意，杨广跃”。该债权赠与协议出具后，原告向被告催要借款及利息未果，于2017年8月9日向许昌市魏都区人民法院提起诉讼，以杨广跃为借款人、杜建军和杜建英为保证人要求三被告承担连带还款责任，后于2017年12月14日撤回起诉。2018年7月18日原告将杨广跃、杜建军、杜建英作为被告再次起诉，许昌市魏都区人民法院作出判决后，被告杨广跃上诉至许昌市中级人民法院，许昌市中级人民法院裁定发回重审，重审因原告缺席，按撤诉处理。后原告再次诉至法院，形成本案诉讼。对双方有争议的证据和事实，该院认定如下：1．关于涉案借款是否约定利息。原告诉称，涉案借款口头约定月利率2．6％，被告不予认可。根据有效证据，涉案借款金额约定为1000000元，实际交付974000元（扣除26000元），且杨广跃自2014年3月23日至2014年12月23日先后九次向宋连军分别银行转账付款26000元。前述扣款及付款金额固定，支付时间连续、规律。根据民间借贷交易习惯，足以认定涉案借款系在扣除一个月利息26000元后交付借款人，借款人以1000000元为基数按月利率2．6％向原告支付利息至2014年12月23日的事实。综上，涉案借款应认定约定月利率2．6％的利息。2．关于是否应当将杜建军、杜建英列为本案第三人。被告主张，原告在前两次诉讼中均将杜建军、杜建英列为被告，为查清案件事实，请求将杜建英、杜建军作为本案的第三人参加诉讼，被告提供2017年8月8日及2018年6月5日两次诉讼的庭审笔录、起诉状、上诉状、裁定及判决书予以佐证。但依据被告所提供的2017年7月18日的庭审笔录及2018年8月14日的质证笔录中，被告杨广跃及杜建英、杜建军明确否认杜建英与杜建军向宋连军的转款与本案有关联性，称杜建英与杜建军仅为本案见证人。且无论杜建英、杜建军是何身份，原告有权决定是否起诉，此乃原告诉权。因此，对于被告要求列杜建军、杜建英为本案第三人的主张，本案不予认可。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。杨广跃向宋连军借款，事实清楚，证据确实充分，宋连军与被告借贷关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。宋连军将涉案借款债权转让给原告，原告依法取得涉案借款相关财产权利，被告应向原告承担还款付息责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百条相关规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据庭审中查明的事实，涉案借款实际交付974000元，故原告要求被告返还借款974000元的请求，符合法律规定，该院予以支持。关于借款利息。根据庭审中查明的事实，涉案借款约定月利率2．6％。被告杨广跃自2014年3月23日至2014年12月23日共支付利息234000元。以借款本金974000元为基数按月利率2．6％自2014年2月24日（借款交付之日）至2014年12月23日（利息付止时间）。涉案借款不存在超额付息折抵本金情形。原告要求被告自2015年1月23日起按月利率2％支付利息的请求，符合法律规定，该院予以支持。判决如下：被告杨广跃于本判决生效之日起十日内返还原告宋广跃借款974000元并支付利息（利息自2015年1月23日起按照月利率2％计算至实际还款之日止）。案件受理费13540元，减半收取6770元，财产保全申请费5000元，共计11770元，由被告杨广跃负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：本案借款是否约定月利率2.6%。借据上虽未约定利息，但是被上诉人支付本金时扣26000元，此后上诉人又较有规律地偿还了9次26000元。从扣息及9次偿还固定金额款项的事实来看，双方确定约定月利率2.6%，并按照该约定履行了一段时间。一审对借款利息认定清楚。被上诉人前次诉讼与本次诉讼对于借款利息陈述不一致，但是被上诉人对此已经做出了合理解释，且被上诉人对于本次主张提供了充分的证据证明，故不能仅以被上诉人两次陈述不一致认定被上诉人对利息的主张不成立。被上诉人有权处分其权利，被上诉人本次诉讼请求虽然较前诉有所变更，但法院支持被上诉人的诉讼请求的前提仍然是被上诉人主张依据的事实成立，一审依据被上诉人提供的证据认定被上诉人主张的事实成立，并无不当。上诉人以被上诉人本次诉讼请求较过去不一致，主张一审判决错误的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，杨广跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810.0元，由上诉人杨广跃负担。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  陈 晖审判员  朱耀宇二〇一九年十二月十七日书记员  常文杰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口