云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2026号上诉人（原审被告）昭通市源博房地产开发经营有限公司。住所地：昭阳区建设北街82号。法定代表人贾朝坤，该公司总经理。被上诉人（原审原告）高秀毕，男，汉族，生于1990年6月15日，云南省镇雄县人，大专文化，居民，住云南省昭通市镇雄县。委托代理人张凡，云南言广律师事务所律师，特别授权。上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司因与被上诉人高秀毕商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初241号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理完毕。原审法院经审理确认的法律事实是：2017年4月29日高秀毕与昭通市源博房地产开发经营有限公司签订《中玺金界商铺认筹协议》，协议约定：高秀毕向昭通市源博房地产开发经营有限公司缴纳认筹金人民币210000.00元，认筹商铺，认筹金缴纳当日起，认筹客户可享受每年8%的收益并且可以参与开盘时的抽奖活动。若高秀毕自动放弃认筹权利或未能成功选房并签订《商品房预售买卖合同》的，高秀毕可以在开盘后30个工作日内，凭本人身份证和本《认筹协议》及认筹金收据至本项目售楼部退还认筹金及所享受的8%年收益补贴；当日高秀毕向昭通市源博房地产开发经营有限公司支付认筹金210000.00元，昭通市源博房地产开发经营有限公司向高秀毕出具了《收据》。2018年8月8日，高秀毕放弃认筹向昭通市源博房地产开发经营有限公司提出退款申请，昭通市源博房地产开发经营有限公司承诺于2018年9月23日前退高秀毕认筹金210000.00元。2018年9月26日昭通市源博房地产开发经营有限公司通过银行转账的方式向高秀毕支付了10500.00元。2018年11月1日昭通市源博房地产开发经营有限公司又立下《承诺书》：本公司承诺于2018年10月30日前退还高秀毕认筹金210000.00元，并于2018年11月11日前向高秀毕支付按约定的每年8%计算的收益。2018年11月3日昭通市源博房地产开发经营有限公司又再次立下《承诺书》：“本公司承诺退还高秀毕认筹金安排如下：于2018年11月5日退款10500.00元，于2018年11月25日退款50000.00元，于2018年12月25日退款68000.00元，于2019年1月25日退款105000.00元，其认筹协议约定年利率8%于2019年2月28日结算清。注：如果本公司不能按上述承诺退还高秀毕以上款项，则以差欠款项为本金，按照年利率24%支付利息。直到本金及利息支付完为止。”原审法院认为，高秀毕、昭通市源博房地产开发经营有限公司双方签订的《认筹协议》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应按协议约定履行各自的义务。在协议履行中，2018年8月8日的退款申请应视为双方已达成解除《认筹协议》的协议，并退还认筹金，约定于2018年9月23日前退高秀毕认筹金210000.00元。该协议系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，应认定合法有效，昭通市源博房地产开发经营有限公司应按协议内容履行，昭通市源博房地产开发经营有限公司退还了高秀毕10500.00元，只履行了部分义务，昭通市源博房地产开发经营有限公司的行为，属违约行为，依法应承担违约责任。依据《认筹协议》的约定，退还认筹金，高秀毕享受的8%年收益补贴。根据2018年11月3日昭通市源博房地产开发经营有限公司立下的《承诺书》：如果本公司不能按上述承诺退还高秀毕以上款项，则以差欠款项为本金，按照年利率24%支付利息。直到本金及利息支付完为止。昭通市源博房地产开发经营有限公司应支付高秀毕自2018年11月6日、2018年11月26日、2018年12月26日、2019年1月26日起，分别以10500.00元、50000.00元、68000.00元、105000.00元为本金，均按照年利率24%的标准计算至款项付清之日止的利息。关于8%年收益的计算问题。210000.00元的年收益从2017年4月29日起计算至2019年2月28日止（1年10个月1天），按年利率8%计算为：30846.67元，高秀毕只主张30800.00元，是其对民事权益的处分，法院予以支持。从2019年3月1日起至款项付清之日止的年收益按照年利率8%的标准计算。昭通市源博房地产开发经营有限公司还应支付高秀毕自2019年3月1日起至款项付清之日止的利息，以30800.00元为本金，按年利率24%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，参照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九之规定，判决：一、由昭通市源博房地产开发经营有限公司于判决发生法律效力之日起30日内退还高秀毕认筹金233500.00元，并支付高秀毕利息（分别自2018年1月6日起、2018年11月26日起、2018年12月26日起、2019年1月26日起至上述款项付清之日止，并分别以10500.00元、50000.00元、68000.00元、105000.00元为本金，均按照年利率24%的标准计算）。二、由昭通市源博房地产开发经营有限公司于判决发生法律效力之日起30日内支付高秀毕从2017年4月29日起计算至2019年2月28日止的年收益30800.00元，并支付自2019年3月1日起至款项付清之日止的利息，以30800.00元为本金，按年利率24%的标准计算；三、由昭通市源博房地产开发经营有限公司于判决发生法律效力之日起30日内支付高秀毕自2019年3月1日起至款项付清之日止的年收益（以210000.00元为本金，按照年利率8%的标准计算）。四、驳回高秀毕的其他诉讼请求。案件受理费5500.00元，由昭通市源博房地产开发经营有限公司负担。宣判后，昭通市源博房地产开发经营有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判第一、二、三项判决，改判双方签订的《中玺金界商铺认筹协议》无效；上诉人返还被上诉人199500.00元。一审、二审诉讼费由高秀毕承担。其上诉主要理由是：本案《中玺金界商铺认筹协议》系无效合同，原判未主动审查，反而基于合同有效的错误事实，作出了第一、二、三项判决，依法应予撤销和纠正。一、《中华人民共和国城市房地产法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条均规定：房地产开发企业销售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证；《商品房销售管理办法》第二十二条规定：不符合商品房销售条件的，不得向买房人收取任何预订款性质的费用；《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。昭通市源博房地产开发经营有限公司在没有取得商品房预售许可证的情况下，以认筹的形式公开向社会不特定的人员销售商品房，违反了法律的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案《中玺金界商铺认筹协议》名为“认筹”，实为预售，也应当认定为无效合同。三、因本案《中玺金界商铺认筹协议》无效，依照“合同无效制度”，昭通市源博房地产开发经营有限公司仅应当返还高秀毕尚未获得返还的199500.00元认筹金，而关于8%的收益和违约金等诉讼请求均不应获得支持。综上所述，原判认定事实不清，未主动审查本案合同效力，作出了错误的判决，请依法改判。被上诉人高秀毕未做二审书面答辩，其代理人提出原判适用法律正确，程序合法，请求维持原判的代理意见。对一审法院查明的案件事实，上诉人认为其未取得商品房预售许可证而销售商品房，违反法律强制性规定，应认定合同无效；对其余事实未提出异议。对当事人无异议的事实予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：原审法院对本案的处理是否正确。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:关于原审法院对本案的处理是否正确的问题。本院认为，本案上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司明知自己没有获得商品房预售许可证明，而向社会公开销售商品房，其行为违反法律规定，应当承担相应的法律责任。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”本案上诉人昭通市源博房地产开发经营有限公司向被上诉人高秀毕故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明而与被上诉人高秀毕签订《认筹协议》，该协议中明确约定“若高秀毕自动放弃认筹权利或未能成功选房并签订《商品房预售买卖合同》的，高秀毕可以在开盘后30个工作日内，凭本人身份证和本《认筹协议》及认筹金收据至本项目售楼部退还认筹金及所享受的年收益补贴。”由于被上诉人高秀毕未签订商品房买卖合同，要求退还认筹金，经双方共同协商达成退款协议，上诉人未按该协议履行；后又两次立下退款《承诺书》。上诉人向被上诉人作出的退款《承诺书》是双方就退款事宜达成的协议，该协议是双方真实意思表示，并未违反法律规定，协议合法有效，上诉人未按照协议履行退款已经构成违约，应承担相应的违约责任。本案双方当事人之间未订立商品房买卖合同，不存在确认合同效力的问题，只是确认退还认筹金及其损失的问题。上诉人认为确定合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院按照双方达成的退款《承诺书》，判决由上诉人承担退还认筹金及收益和违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420.00元，由昭通市源博房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇一九年十二月二十四日书记员  陈秋梅