河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7455号上诉人（原审原告）：位成亮，男，汉族，1949年11月18日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：魏征，河南魏征律师事务所律师。委托诉讼代理人：位一，河南魏征律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳文化旅游集团凯来电瓶车管理有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门镇龙门桥南。法定代表人：侯泽锋，总经理。委托诉讼代理人：王洪波，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷建业，河南广文律师事务所实习律师。上诉人位成亮因与上诉人洛阳文化旅游集团凯来电瓶车管理有限公司（以下简称凯来公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。位成亮上诉请求：1、违法解除劳动合同的赔偿金计算年限应为15年，数额为63600元。2、凯来公司应该支付未给其缴纳社保的赔偿金72328.75元。事实与理由：一、关于凯来公司违法解除劳动合同的赔偿金问题。位成亮于2004年5月到凯来公司工作，担任电瓶车维修工，一直工作到2018年12月31日。在此期间，凯来公司既未与其签订书面的劳动合同，也未曾给其缴纳办理过社保。2019年1月1日，凯来公司在未与位成亮协商一致的情况下单方面宣布解除与其的劳动关系，以不再给位成亮安排具体工作的方式逼迫其离开工作岗位。此举违反劳动合同法，应向其支付经济赔偿金。位成亮被违法解除劳动合同前十二个月平均工资为2120元，2017年河南省全口径城镇单位就业人员月平均工资4106元。违法解除劳动合同的经济赔偿金计算年限不应有12年的上限，计算年限应按15年计算，赔偿金数额应为：2120元×15个月×2=63600元。二、1、关于一审判决中位成亮不能举证证明社保经办机构不能为其补办社会保险手续。凯来公司自认没有给位成亮开立过社保账户也没有缴纳过社保，位成亮没有社保账户，且早已过了退休年龄,不能够补缴社保。2、关于位成亮不能享受社会保险待遇具体损失。位成亮1969年3月入伍，军龄8年。由于凯来公司没有给其开立过社保账户并缴纳相关社保费用，致使其本该享受的国家退休、养老政策和国家对退伍军人的优抚政策都不能享受。依据相关规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金从用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起计算。劳动者连续工作未满15年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付经济补偿，赔偿数额为72328.75元。凯来公司辩称，一、位成亮与凯来公司不存在劳动关系,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。位成亮于2009年就已经达到法定退休年龄，即使位成亮与凯来公司之前具有劳动关系，在其达到法定退休年龄之时，劳动关系也已经终止。根据人力资源社会保障部《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号），劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理。二、位成亮关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立。退一步讲，假设2018年12月31日双方之间存在劳动关系。根据本案相关事实，也应当认定是位成亮解除劳动关系，而不是凯来公司解除劳动关系，更不是凯来公司违法解除与位成亮的劳动关系。位成亮解除劳动合同的事实客观存在，其要求凯来公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实及法律依据，不能成立。三、位成亮主张凯来公司应当为其缴纳社会保险的依据是劳动合同法、社会保险法等，其适用前提是位成亮与凯来公司之间存在劳动关系。在位成亮达到法定退休年龄后，因其不再具备劳动法项下的劳动者资格，其与凯来公司之间不应当存在劳动关系，其没有要求凯来公司为其缴纳社会保险的事实和法律依据。即使位成亮主张凯来公司应当为其缴纳社会保险的请求成立，其“每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付经济补偿，应赔偿数额为72328.75元的请求”，也没有事实及法律依据，不能成立。凯来公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项,驳回位成亮的全部诉讼请求,2、一、二审诉讼费用由位成亮承担。事实与理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，均不能得出劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同仍然延续、不终止的结论。原判决认定“位成亮与凯来公司之间自2004年5月至2018年12月31日之间存在劳动关系”，系适用法律错误。二、原判决认定事实错误。即使位成亮与凯来公司在2018年12月31日存在劳动关系。根据本案相关事实，也应当认定位成亮自动离职，而不是凯来公司违法解除与其劳动关系。凯来公司向位成亮提出让其回家休养，应属合同法规定的要约邀请，位成亮不到岗上班，应属合同法规定的要约。凯来公司不能确定位成亮不到岗上班，是否为其终止双方“劳动关系”的意思表示，未予承诺，仍为其保留岗位，向其支付2019年1月、2月、3月的工资，凯来公司收到位成亮的《民事起诉状》等文件后，才确认了位成亮终止双方“劳动关系”的意思表示，但此时凯来公司已没有作出承诺的必要。显然终止劳动关系的是位成亮，不是凯来公司。虽然用人单位有权通知未到岗上班的人员返岗上班，依据规章制度对未到岗上班的劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。对劳动者进行管理、处罚、解除劳动合同等，是用人单位依法享有的权利，并不是用人单位必须履行的义务。原判决将用人单位对劳动者依法享有的部分管理权，认定为凯来公司必须履行的义务，将其对位成亮实施离岗休养的管理行为，认定为未履行义务,是疏于管理的表现，否定了凯来公司有权根据具体情况对劳动者采取不同的管理措施，错误认定了本案事实。原判决认定是凯来公司解除劳动关系且是违法解除，与本案事实不符。位成亮辩称，2004年5月，位成亮入职凯来公司工作至2018年12月31日。法律并没有将劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金规定为自然终止劳动合同的法定情形，位成亮在达到法定退休年龄后仍在凯来公司工作。凯来公司在位成亮年满60周岁时既未与其办理劳动关系终止手续,也未与其签订劳动合同，且没有享受到凯来公司为其提供基本养老保险待遇，可以认定位成亮与凯来公司之间自2004年5月至2018年12月31日之间存在劳动关系。关于凯来公司违法解除劳动合同，举证责任应该由凯来公司提供解除劳动合同是否符合法定程序以及解除劳动合同的依据，其没有提供相关证据,应该承担举证不利的责任。关于凯来公司应该给劳动者缴纳社保,社保相关法律有明确规定且是公司的法定责任。位成亮向一审法院起诉请求：1、判决被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金73524元；2、判决被告支付未给原告缴纳社会保险（且现已不能补缴）的补偿共计：72328.75元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：位成亮于2004年5月到凯来公司工作，2018年12月31日位成亮离开凯来公司。该期间凯来公司未与位成亮签订劳动合同及缴纳办理社保。位成亮离职后未能享受养老保险待遇。后原告以要求被告支付经济赔偿金及未缴纳社会保险补偿为由诉至洛阳市洛龙区劳动争议仲裁委员会，该委作出洛龙劳人仲案字（2019）第155号不予受理通知书，理由如下：位成亮仲裁请求根据国发（1978）104号《国务院关于工人退休，退职的暂行办法》第一条第一款之规定，不属于劳动争议仲裁受理范围，因此不予受理。后位成亮不服，诉至该院。本案审理中，位成亮提交的月工资银行交易明细显示2018年1月-12月工资分别为2320元、2970元、2120元、2870元、2370元、2310元、2160元、2270元、2320元、3100元、2300元、2300元，凯来公司对上述证据无异议。凯来公司提交的位成亮工资表显示，位成亮的工资组成为基础工资+安全奖+加班费，其中基础工资1820元，安全奖300元，这两项固定不变，加班费每月均不相同，位成亮对凯来公司提交的其上述工资组成无异议。同时，凯来公司提交的证据显示2019年1月、2月、3月，凯来公司支付给位成亮2300元、1500元、1500元，位成亮对此无异议。关于位成亮的离职原因，双方说法不一。位成亮称其工作到2018年12月31日，凯来公司要求其离开，不让位成亮再到公司上班，并不是其自动离职。且之后其到公司协商养老待遇和社会保险等问题，当时公司领导同意给其补偿一些，但数额没达成一致意见。凯来公司称因为位成亮年纪大了，公司提议让其回家休息，且位成亮自己也同意。一审法院认为，2004年5月位成亮入职凯来公司工作至2018年12月31日，双方对此并无异议，现凯来公司认为位成亮早已达到法定退休年龄，故其认为位成亮达到法定退休年龄后与凯来公司之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的补充，法律并没有将“劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形。故劳动合同自然终止的情形，应同时满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即劳动者达到法定退休年龄的，依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”亦可印证，劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金系区分劳动关系和劳务关系的主要依据。本案中位成亮在2009年11月18日达到法定退休年龄后仍在凯来公司工作，凯来公司在位成亮年满60周岁时，既未与位成亮办理劳动关系终止的相关手续，亦未与位成亮签订劳务合同或其他约定。且位成亮并没有享受被告为其提供基本养老保险待遇。故可认定位成亮与凯来公司之间自2004年5月至2018年12月31日之间存在劳动关系。凯来公司认为位成亮因年纪过大，在其建议下系当事人自动离职，未能对此提供证据予以证明，对其该主张不予采纳。用人单位作为管理者对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应的处理。劳动者自动离职，用人单位应当及时通知劳动者上班以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。据此，应认定本案系凯来公司违法解除了与位成亮的劳动关系，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，向位成亮支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，位成亮2018年1月至12月31日除加班费外平均工资为2120元，位成亮工作年限为14年7个月，但依据法律规定计算的年限最高不超过12年，故赔偿金为50880元（2120元/月×12个月×2），扣除被告已向原告多支付的2019年1月、2月、3月工资2300元、1500元、1500元，被告还应向原告支付数额为45580元。关于原告主张被告支付其交纳社会保险补偿的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中，位成亮既不能举证证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续的事实，也不能举证证明经社会保险经办机构核算其不能依法享受社会保险待遇的具体损失为多少，因此位成亮该项主张证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：一、被告洛阳文化旅游集团凯来电瓶车管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告位成亮违法解除劳动关系的经济赔偿金45580元；二、驳回原告位成亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告洛阳文化旅游集团凯来电瓶车管理有限公司承担。二审审理中，位成亮提交社保缴费个人账户计发办法一份，拟证明凯来公司应当给位成亮缴纳社保的数额计算依据。凯来公司质证意见是：对该份材料的真实性和关联性均不认可。该证据是复印件还是打印件看不出来，该证据来源不明，不能证明来源合法。即使是真实的，它也仅仅是一个缴费基数，而不能证明位成亮要求凯来公司承担未交社会保险应该承担的赔偿责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。具体本案，劳动合同关系的终止，应符合劳动者达到法定退休年龄，并依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。位成亮2009年11月18日达到法定退休年龄后仍在凯来公司工作，凯来公司在位成亮年满60周岁时，既未与位成亮办理劳动关系终止的相关手续，亦未与位成亮签订劳务合同或其他约定，且位成亮并没有享受基本养老保险待遇。2004年5月位成亮入职凯来公司工作至2018年12月31日，故应认定位成亮与凯来公司之间自2004年5月至2018年12月31日存在劳动关系。凯来公司提出因位成亮年纪过大，公司提议让其回家休息，位成亮同意且未再到岗上班，属自动离职，但未能提供证据予以证明。位成亮称是凯来公司不让其再到公司上班，要求其离开。根据本案实际情况及用人单位未尽到义务疏于管理的情况，一审认定本案系凯来公司违法解除与位成亮的劳动关系，并无不当。凯来公司应向位成亮支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，位成亮2018年1月至12月31日除加班费外月平均工资为2120元，其在凯来公司工作年限为14年7个月，经济赔偿金应为2120元/月×15个月×2=63600元，扣除凯来公司已向位成亮多支付的2019年1月、2月、3月工资5300元，凯来公司应支付数额为58300元，一审按不超过12年计算不当，本院予以纠正。关于位成亮诉求凯来公司未为其交纳社会保险补偿问题，位成亮不能举证证明经社会保险经办机构核算其不能依法享受社会保险待遇的具体损失为多少，该项主张证据不足，不予支持。综上，位成亮的上诉请求部分成立，对该部分予以支持，其他上诉请求，依据不足，不予支持。凯来公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2824号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2824号民事判决第一项为：“洛阳文化旅游集团凯来电瓶车管理有限公司于本判决生效后十日内支付位成亮经济赔偿金58300元”；三、驳回位成亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人洛阳文化旅游集团凯来电瓶车管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十七日书记员  刘冰冰