广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1221号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁灿添，男，汉族，1953年8月8日出生，公民身份号码440************011，初中文化，原佛山市禅城区******委会主任，户籍地广东省佛山市禅城区**************，住佛山市禅城区魁奇二路怡景苑一区***。因本案于2018年3月20日被佛山市禅城区监察委员会带回调查，同年3月22日被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，同年5月3日至8月1日期间被佛山市禅城区监察委员会留置。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人关仕平，广东广立信律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人梁灿添犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2019年4月11日作出（2018）粤0604刑初1111号刑事判决，原审被告人梁灿添不服，提出上诉。本院于2019年6月20日作出（2019）粤06刑终625号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销（2018）粤0604刑初1111号刑事判决，发回佛山市禅城区人民法院重审。佛山市禅城区人民法院经重新审理，于2019年9月20日作出（2019）粤0604刑初874号刑事判决。原审被告人梁灿添不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，以不开庭的方式审理了本案。现已审理终结。原判认定：（一）非国家工作人员受贿罪2005年至2017年，被告人梁灿添担任塘某村村委会主任、塘某股份经济联合社（以下简称塘某经联社）董事长。期间，被告人梁灿添利用上述职务便利，为他人谋取利益，非法收受卢某（另案处理）、胡某（已判刑）、吴某、黎某（均另案处理）给予的好处费等共计人民币479万元（以下币种如无特别注明，均指“人民币”）、港币2.5万元。具体犯罪事实如下：1.收受卢某、胡某404.8万元、港币2.5万元的事实2007年至2013年期间，塘某村先后与佛山云某房地产发展有限公司（以下简称云某公司）、广州天某通讯设备安装工程有限公司（以下简称天某公司）签订协议，在上述地块合作开发房地产，项目名为“阳光嘉苑”，阳光嘉苑分为A、B两个子项目，天某公司承担阳光嘉苑B地块项目的开发，项目名叫“天御盈品”，该项目在2011年前后建成。在项目合作开发过程中，被告人梁灿添利用担任村委会主任、塘某经联社董事长职务便利，为天某公司顺利承接、开发项目提供帮助。天某公司的股东卢某、胡某为感谢被告人梁灿添的关照，同时也为了同梁灿添搞好关系以继续承接塘某村土地开发项目，经商议，先后直接由卢某送给被告人梁灿添400万元。另外，在上述项目合作过程中，自2008年至2013年，每年中秋节和春节，被告人梁灿添共计11次收取卢某、胡某送给的“过节费”红包，每次收取3000元，共计33000元；2007年，被告人梁灿添在澳门收受卢某、胡某为其购买的价值港币25000元的首饰；2008年，被告人梁灿添接受卢某、胡某安排去到美国游玩，卢某、胡某为其支付差旅费，并在美国为其购买价值15000元的包。被告人梁灿添收受上述贿赂后，2014年10月以现金方式向卢某退回赃款200万元；2015年7月，被告人梁灿添又向卢某退回赃款100万元，具体经过是被告人梁灿添委托其儿子梁某，通过亲属陈某1、陈某2、陈某3的银行账户分别转账50万元、30万元、20万元到卢某指定的公司员工黄某账户，黄某收到上述100万元后将钱款转给卢某；2015年9月，被告人梁灿添向卢某退回赃款1145150元，具体经过是卢某委托其亲属欧阳某联系被告人梁灿添，被告人梁灿添带着现金与欧阳某来到银行，通过银行转账方式分别向卢某及其儿子欧阳俊某账户转账831750元、162900元、150500元。综上，被告人梁灿添共计向卢某退回4145150元（被告人梁灿添称超出400万元部分作为“利息”支付给卢某）。之后，卢某潜逃。原判认定上述事实的证据有：（1）证人胡某的证言：我和卢某是天某公司的实际股东，天某公司在2007年至2008年期间投标、中标阳光嘉苑项目，该项目是和塘某村合作开发房地产，项目名称叫天御盈品、天御尚城。因合作关系，我们和时任塘某村村委会主任梁灿添、副主任梁某3打交道比较多。2010年前后，天御盈品项目开始售楼，卢某向我提议，为了天御盈品项目和将来能承接东平河项目，要和梁灿添处好关系，在项目上为我们提供一些便利，塘某村此时正值换届选举，我们要送一些钱给梁灿添，我听完卢某提议后，表示同意。卢某又称，天御盈品项目我们能赚3000万至4000万元，就送400万元给梁灿添吧，我表示同意，并让卢某自己经手负责送钱。随后，卢某分两至三次向梁灿添送钱，第一次送了200万元。因为当时公司没有那么多现金，就商议由卢某从私人账户支取200万元送给梁灿添，后来天某公司将200万元给回了卢某。另外200万元我不确定卢某是分几次送的。所送的钱一部分是卢某预先垫付，然后由天某公司以还借款的名义将钱给回卢某；另外一部分是卢某以借支单、咨询费、偿还借款、偿还借款利息等名义直接从天某公司拿钱，然后送给梁灿添，卢某向公司的借支单后来用还借款的名义冲平。我可以确定卢某有将400万元送给梁灿添，因为无论卢某是自己先垫付送钱给梁灿添，或是以公司借支单名义向公司拿钱再送钱，这400万最终都是由天某公司承担，卢某会对我讲钱的用途，并称钱送给了梁灿添，但梁灿添是否收足400万元，要以梁灿添的供述为准。现在通过财务账册统计哪笔钱是卢某从公司支取然后送给梁灿添已经无法做到，因为我和卢某后来把天某公司卖给广州老板苏建，苏建因涉嫌非法集资逃窜了，账册不知在哪里，即便找到账册，因天某公司之前确实有向他人偿还借款及利息的行为，就算找到单据，也无法核实哪些钱是用来真实偿还借款及利息，哪些钱是用来送给梁灿添。另外，2007年我和卢某在澳门给梁灿添买了2.5万港币的首饰；2008年我和卢某陪梁灿添去美国旅游，玩了10天，梁灿添的费用都由天某公司报销，在美国还给梁灿添买了一个价值15000元的包，费用也由天某公司报销；2008年至2013年每年中秋、春节，我们都会送给梁灿添3000元过节费红包。（2）证人崔某（天某公司阳光嘉苑项目经理）的证言：经卢某介绍，我担任阳光嘉苑项目经理。2010年至2013年期间，每年中秋和春节卢某都会安排我给塘某村村委会主任梁灿添以及村委其他人员派发红包，每次每个红包2000元至3000元不等。（3）证人钟某（天某公司出纳）的证言：2008年2月至2013年底，经胡某介绍，我在天某公司做出纳，当时天某公司和塘某村合作开发阳光嘉苑房地产项目，阳光嘉苑项目结束时间是2013年底。天某公司可以凭借支单支取钱，我做出纳期间，卢某和天某公司有过大笔款项往来，大笔金额200万元也是有的。经核对天某公司在2010年至2013年的佛山农商银行账户流水，可以确认卢某、胡某在天某公司以咨询费、还利息、购买物品等名义共支取485万元，这些资金基本都给了卢某，少部分给了胡某，但我不知上述资金实际用来做什么。2008年至2013年中秋、国庆期间，卢某、胡某有将请村委人员吃饭和送红包的费用拿回公司，通过找其他发票报销。（4）证人廖某（天某公司会计）的证言：2010年3月至2014年，我在天某公司做会计，公司股东卢某和胡某有通过借支单从公司支取资金，支出名目有“还借款”、“还借款利息”、“咨询费”等，然后他们再用其他发票平账。卢某在天某公司支取资金数额和次数很多，大笔金额200万元也是有的。天某公司在2013年底卖给了他人，会计账簿也随之转让。（5）证人梁某2（天某公司财务）的证言：我是胡某的小姨子，2013年至2014年，我在天某公司做财务，期间卢某有向天某公司支取过资金。（6）证人梁某3（原塘某村村委副主任）的证言：2005年至2013年，我担任塘某村村委副主任。2007年，塘某村和天某公司合作开发房地产。在2008年至2013年，每年中秋和春节，卢某、胡某都会给村委的人派发红包，红包金额2800至3800不等。卢某、胡某还曾组织村委人员出国旅游，费用也由卢某、胡某支付。（7）证人陈某（被告人梁灿添妻子）的证言：2014年10月的一天，梁灿添让我去银行取钱，说是需要些钱给卢某。我就先后从银行取出200万元现金交给梁灿添。两三天后，梁灿添递给我一张手写收条，收条大致意思是“收到陈某现金人民币200万元”，落款是卢某。我不知道梁灿添为什么要给卢某200万元，我当时问梁灿添收条为什么写得那么简单，梁灿添让我不要问太多。（8）证人梁某（被告人梁灿添儿子）的证言：2015年的一天，我父亲梁灿添对我说，他需要100万元钱给一个人，事情比较紧急，需要立即落实。梁灿添给我一张纸条，纸条上写着姓名黄某的银行账户和开户资料，我父亲叮嘱我不要用我自己的账户转账，叫我用其他亲属的账户操作。我姑妈梁某4在我的公司做出纳，我随后将我父亲的话告诉我姑妈，我姑妈从我公司账户分三次分别转账到她丈夫张某、女儿陈某2、儿子陈某3账户50万元、30万元、20万元，然后再通过张某、陈某2、陈某3账户共计转账给黄某100万元。我和黄某没有经济往来，也不知我父亲具体因为什么要给黄某转账100万，只听我父亲简单说要还钱，所转的100万元是公司的日常运作资金。2012年至2013年期间，我经营的公司要拆股，需要一笔钱给其他股东，梁灿添给我80余万元现金。还有2013年的一天，我父亲梁灿添帮我公司支付了购买机器设备的款项，总计约100万元。我父亲的上述资金来源我不知情。（9）证人梁某4（被告人梁灿添妹妹）的证言：2015年的一天，我侄子梁某使用我丈夫张某、女儿陈某2、儿子陈某3的账户向黄某账户转账，我不认识黄某，也不认识卢某，和他们没有经济往来，我也没问梁某为什么要用这些账户转钱给黄某。（10）证人陈某1（被告人梁灿添亲属）的证言：2015年的一天，梁某使用我账户还钱50万给别人，我不认识黄某，也不认识卢某。（11）证人陈某2（被告人梁灿添亲属）的证言：2015年的一天，梁某使用我账户过账还款，我不认识黄某，也不认识卢某。（12）证人黄某（卢某公司员工）的证言：我是卢某员工，但与卢某个人之间没有经济往来。2015年7月的一天，卢某向我借银行账户用于资金转汇，我就将我佛山农商银行账户告诉卢某，不久，该银行账户就分别收到20万元、30万元、50万元转账，汇款人分别是陈某3、陈某2、陈某1。收到钱款后，我就向卢某汇报，卢某让我将该100万元转账到她的个人银行账户，我随即就照办了。我不知道上述100万元转账的性质，因为卢某是老板，也没敢多问。（13）证人欧阳某的证言：我哥哥叫欧阳康某，欧阳康某的前妻是卢某，卢某2015年跑路了，我侄子叫欧阳俊某，欧阳俊某2016年跑路了。卢某在佛山搞房地产向我们欧阳家人借款约300万元，但一直没有还钱。2015年9月，卢某打电话给我，说佛山有个“大哥”欠她钱，她让我找“大哥”拿钱，我就坐地铁来到佛山见到“大哥”，向“大哥”介绍我是卢某亲属，“大哥”就开车带我到银行存现金到卢某指定的信用卡，现金是“大哥”准备的，存钱是我在柜台存的，存完钱我就在凭证上签了我是帮卢某收钱的经手人。存完钱我就打电话给卢某，让她还钱给我们欧阳家，但卢某没有还钱，后来就跑路了。（14）被告人梁灿添关于收受卢某、胡某贿赂的供述和辩解：2005年至2013年我担任塘某村村委会主任。2007年开始，塘某村与卢某、胡某经营的天某公司合作开发阳光嘉苑房地产项目，阳光嘉苑项目大概是2009年年中预售，2011年左右建成的。在楼盘开卖之后村委会换届选举之前，卢某约我去到禅城区湾梁路附近，说送点东西给我，然后她就从她车的车尾箱搬了3个黄色纸箱放在我车尾箱里，我回家后打开才知道是现金，经我清点，一共是200万元。大概十至二十天后，卢某还是约我到上次的地点，我们下车后，她也是搬了3个黄色纸箱到我车尾箱，我回家后看到里面也是装了现金200万。卢某之所以送给我400万，主要是因为她的公司与我们塘某村合作开发阳光嘉苑房地产项目赚了很多钱，我是塘某村村委会主任，在工程项目建设合作上有话语权，卢某想让我在工程项目上关照她，遇到困难帮助解决，并且寻求继续和塘某村合作其他项目，所以就给我送钱。我收到卢某送的400万元后，由于村里闹矛盾，村民想将我罢免，因此我想主动辞职，考虑我自己不再担任村主任了，事情的发展不由自己把控，村里的反对派上来，我收钱的事情就可能被发现，基于以上顾虑，就将收到的400万分几次退回给卢某，其中有200万元是以现金退还，卢某给我写了收条，另外200万是通过转账退还。2007年，我接受胡某、卢某约我到澳门游玩，期间胡某、卢某送我约2.5万港币的首饰。2008年，我接受胡某、卢某的邀请去美国游玩，旅游费用都由胡某、卢某支付，期间胡某、卢某送我两个LV女装手袋，共价值约1.5万。另外，从2008年至2013年，每年中秋和春节，卢某、胡某都会请我和其他塘某村村干部吃饭，吃完饭后，胡某或崔某都会送一个红包给我们村委会干部，我的红包是3000元，其他人红包是多少不知情。期间，一共收了11次过节费红包，总计是33000元。（15）塘某经联社与云某公司合作框架协议书、合作框架补充协议书、合作框架补充协议书修正案、佛山市溢某房地产有限公司资料、任职委派书、股东会决议、塘某商贸城工程资料、塘某经联社章程、塘某村会议记录、项目内部承包合同A、佛山市禅城区“三大改造”办公室《关于将东平河北侧、镇中路南侧塘某经联社改造项目纳入“三大改造”范畴的批复》等书证证明：2007年开始，塘某村准备开发佛山大道东侧、魁奇路北侧地块，后卢某、胡某实际经营的天某公司中标上述地块（B地块）的楼盘开发项目。（16）被告人梁灿添及其妻子陈某的银行取款单证明：2014年10月16日，陈某从银行账户支取现金85万余元，被告人梁灿添从银行账户支取现金120万元。（17）被告人梁灿添妻子陈某的收条，内容为：“现收到陈某人民币贰佰万元整￥2000000.00现金。卢某，2014.10.117。”（18）证人陈某1、陈某3、陈某2、黄某银行账户流水证明：2015年7月14日，陈某1、陈某2、陈某3的银行账户分别转账50万元、30万元、20万元到黄某账户。（19）查询金融财产通知书、卢某及其儿子欧阳俊某账户存款证明（缴款单据标注有“已收款欧阳某”）：2015年9月17日，卢某及其儿子欧阳俊某账户分别收到汇款831750元、162900元、150500元。（20）查询金融财产通知书、天某公司账户流水、卢某账户流水证明：天某公司账户流水、卢某账户在2010至2013年间，均有大额取现和转账记录。天某公司出纳钟某指认，天某公司上述期间现金支取的485万元，这些款项基本都给了卢某。2.收受吴某64.2万元的事实2007年至2013年间，被告人梁灿添通过帮助吴某（另案处理）处理环保、安监、城管检查等问题，共收取吴某给予的好处费、节日费共计64.2万元。原判认定上述事实的证据有：证人吴某的证言，被告人梁灿添的供述。3.收受黎某10万元的事实2006年，被告人梁灿添通过帮助黎某（另案处理）催收工程款、提供工作帮助等方式，收取黎某送给的好处费10万元。原判认定上述事实的证据有：证人黎某的证言，被告人梁灿添的供述。（二）职务侵占罪2007年至2011年间，被告人梁灿添伙同澜石塘某村两委人员，以去香港团拜和过年买花等名义套取村集体资金后分发给村两委成员，套取集体资金共计17.3万元，其中梁灿添分得3万元。原判认定上述事实的证据有：证人梁某5、梁某6、梁某7、梁某8、梁某9、蔡某、何某、梁某10、梁某11、梁某12、张某2、张某3的证言，出入境记录，塘某村两委任职材料、塘某股份经济联合社章程、塘某村会议记录、塘某村村委财务凭证、塘某村经联社财务凭证以及被告人梁灿添的供述。原判还认定，2018年3月20日，佛山市禅城区监察委员会在已经掌握被告人梁灿添非国家工作人员受贿的事实后，将梁灿添带回调查，在审查调查期间，被告人梁灿添如实供述了非国家工作人员受贿的事实，同时主动交代了办案单位尚未掌握的职务侵占事实。2018年11月8日，被告人梁灿添的家属代其退回违法所得842018元。原判认定该事实的证据有：户籍资料，任职资料，佛山市禅城区民政局出具的证明，抓获经过及归案情况说明，搜查笔录、扣押清单，汇款扣款业务凭证。根据以上事实和证据，原判认为，被告人梁灿添利用担任村委会主任的职务便利非法收受他人财物，共计479万元、港币2.5万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人梁灿添伙同他人共同侵占村集体财产，共计17.3万元，数额较大，其行为又已构成职务侵占罪。被告人梁灿添在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人梁灿添归案后能如实供述非国家工作人员受贿的罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人梁灿添归案后，如实供述办案单位尚未掌握的职务侵占罪行，其职务侵占犯罪构成自首，依法可以从轻处罚。被告人梁灿添案发前向卢某退回4145150元，案发后主动退缴赃款842018元，具有悔罪表现，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条的规定，作出如下判决：一、被告人梁灿添犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑五年一个月，并处没收财产人民币50000元。二、对被告人梁灿添退缴的赃款人民币842018元，其中人民币812018元依法予以没收，上缴国库；人民币30000元依法返还给佛山市禅城区******民委员会。三、依法向卢某追缴被告人梁灿添向其退回的赃款人民币4145150元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人梁灿添及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：原审判决认定上诉人收受卢某贿赂款400万元的事实不清、证据不足，应改判该事实不成立。经审理查明，原判认定上诉人梁灿添犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，上诉人梁灿添归案后稳定供述其收受卢某400万元的事实，证人胡某、钟某、廖某的证言印证了梁灿添所供认的受贿400万元事实，其中：证人胡某非常确定卢某将400万元送给梁灿添，因为卢某在公司使用资金时（无论是卢某自己垫付后取现，或是以公司借支单名义拿钱行贿）均有跟他说明用途；证人钟某、廖某证实二人在天某公司做出纳、会计期间，天某公司股东可以凭借支单支取资金，在2010年至2013年期间，卢某有向天某公司拿过大额资金，大笔金额有200万元。此外，天某公司的银行账户流水、卢某的银行账户流水证明天某公司、卢某的银行账户在2010至2013年间，均有大额取现和转账记录，印证了卢某行贿后从公司提取现金或通过转账返还其行贿垫支款。故梁灿添受贿400万元的事实证据充分，应予认定。上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁灿添利用职务便利，非法收受他人财物，共计479万元、港币2.5万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人梁灿添伙同他人共同侵占村集体财产，共计17.3万元，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。梁灿添在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。梁灿添归案后能如实供述非国家工作人员受贿的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。梁灿添归案后，如实供述办案单位尚未掌握的职务侵占罪行，其职务侵占犯罪构成自首，依法可以从轻处罚。梁灿添案发前向卢某退回4145150元，案发后主动退缴赃款842018元，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇一九年十二月五日法官助理 龚键湘书 记 员 叶少东附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。