广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤13刑终763号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马南均，男，1967年8月11日出生，居民身份证号码：442************011，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区************。因涉嫌诈骗罪，于2019年2月27日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；因涉嫌诈骗罪，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2019年3月15日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人伍丽香，广东汇和律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省惠城区人民法院审理广东省惠城区人民检察院指控原审被告人马南均犯诈骗罪一案，于2019年10月16日作出（2019）粤1302刑初1381号刑事判决书。宣判后，原审被告人马南均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月，被告人马南均在惠州市江南大队与被害人叶某珊相识，并相互添加微信。2018年7月一天，叶某珊咨询马南均称其一位朋友因为二次酒驾被扣12分，是否有办法处理，马南均骗称其可以处理，但需要60000元找局里某领导。同年8月一天，叶某珊找马南均帮忙处理其朋友二次酒驾事宜，并在惠州市惠城区*********德联汽车养护店办公室将现金人民币60000元交付给马南均，马南均收取款项后用于归还银行欠款及其父亲医药费等。后经叶某珊多次追讨，马南均先后共归还15000元。2019年2月27日，被告人马南均被公安机关抓获归案。破案后，被告人马南均家属替马南均向被害人叶某珊归还45000元，被害人叶某珊作出书面谅解。原审判决认定上述事实的证据有:书证；物证；证人证言；被害人陈述；被告人供述及辩解等。原审判决认为，被告人马南均以非法占有为目的，采用虚构、隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物共计人民币60000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马南均归案后如实供述自己罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人马南均能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，退赃并取得被害人谅解，可以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人马南均犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。上诉人马南均及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、原判认定的犯罪事实不清，上诉人马南均没有自称其是“交警大队副中队长”并利用该身份去骗取被害人的财物，且上被害人叶珊珊对交警大队内部结构跟人员非常熟悉，不存在被骗的可能。2、原判认定的犯罪数额有误。其在案发前已经退还了15000元人民币给被害人，应当从6万元中予以扣除，且其与被害人双方就6万元事宜沟通时，约定将其之前为被害人代缴罚款的1200元在6万元中予以抵扣，故原判认定的数额有误。希望二审法院查明事实真相，对其从轻处罚。经审理查明，2018年5月，上诉人马南均在惠州市江南大队与被害人叶某珊相识，并相互添加微信。2018年7月一天，叶某珊咨询马南均称其一位朋友因为二次酒驾被扣12分，是否有办法处理，马南均骗称其可以处理，但需要60000元找局里某领导。同年8月一天，叶某珊找马南均帮忙处理其朋友二次酒驾事宜，并在惠州市惠城区*********德联汽车养护店办公室将现金人民币60000元交付给马南均，马南均收取款项后用于归还银行欠款及其父亲医药费等。后经叶某珊多次追讨，马南均先后共归还15000元。2019年2月27日，上诉人马南均被公安机关抓获归案。破案后，上诉人马南均家属替马南均向被害人叶某珊归还45000元，被害人叶某珊作出书面谅解。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事案件受案、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍信息，证明上诉人马南均犯罪时年满十八周岁，是完全刑事责任能力人。3、到案经过，证明上诉人马南均被公安机关抓获的经过及上诉人马南均不具有自首、立功情节。4、辨认笔录、指认照片及签供，证明被害人叶某珊对上诉人马南均的照片进行辨认，并对其被骗的现场、其使用的微信号及头像（昵称：軍哥：，微信号：ABC133*****999ABC）、马南均的生活照片、马南均的电话号码（138*****718）、其与上诉人马南均的微信聊天、转账记录、进行了指认并签供；证人郑某瑜对上诉人马南均的照片进行了辨认并签供；证人王某对被告马南均的照片进行了辨认并签供；上诉人马南均对其使用的微信号（昵称：軍哥：，微信号：ABC133*****999ABC）、其诈骗的现场、其与被害人叶某珊的微信聊天、进行了指认并签供。5、现场勘验笔录、方位图、现场照片，证明案发地点的地理位置、特征及周边环境等情况。6、谅解书、收据，证明上诉人马南均赔偿被害人叶某珊共计6万元，并获得被害人的谅解。7、情况说明，说明惠城检公诉补侦【2019】118号补侦完毕，被害人叶某珊短期内无法回到惠州，故不能向被害人叶某珊制作询问笔录。8、补充侦查决定书、惠州市惠城区人民检察院于2019年6月21日将案件第一次退回惠州市公安局惠城分局补充侦查。9、现场检测报告书，证明公安机关对上诉人马南均的尿液进行检测，结果呈阴性。10、接受证据材料清单，（1）办案民警于2019年1月14日接受了由叶某珊提交的微信聊天截图记录一份；（2）办案民警于2019年2月28日接受了由叶某珊提交的微信聊天截图记录一份；（3）办案民警于2019年3月6日接受了由叶某珊提交的取款记录截图一份；11、证人证言：（1）证人郑某瑜证言，我在广东顾晨生物科技有限公司从事行政文员工作。我不认识“军哥”，但是见过一次，因有一次（具体时间不记得了）叶某珊和这名叫“军哥”的男子在惠城区江北佳兆业中心客语餐厅吃饭时我在场。当时叶某珊跟这名叫“军哥”的男子聊办理第二次酒驾的事情，“军哥”自称是交警大队的副中队长，称能够帮叶某珊办理第二次酒驾的事情，叶某珊就相信了他。事后，叶某珊于2019年1月15日左右当面跟我说起了那名叫“军哥”的男子诈骗了她，并且诈骗了她的现金人民币60000元，最近这名叫“军哥”的男子退还了3000元给她。并且跟我说她已经报警了。（2）证人王某证言，马南均自称是“交警大队副中队长”，有能力帮忙办理二次酒驾的事情。因我妻子叶某珊的朋友因二次酒驾被交警大队处理，所以叶某珊听信于马南均，就委托他帮忙办理二次酒驾的事情，最后因为马南均没有能力帮忙办理好事情，还将我妻子叶某珊委托他办理的费用共计人民币60000元挥霍完了。他在我们面前自称是“交警大队的副中队长民警”，直至2018年12月17日我妻子叶某珊到惠州市交警江南大队了解问有没有马南均副中队长，江南大队的工作人员称没有这个人，就这样我们才知道马南均不是民警，也不是交警大队副中队长。12、被害人的陈述：（1）被害人叶某珊的陈述，2018年3月我在之前的领导办公室认识了一名叫“马南均”的中年男子，对方自称是某交警大队机动中队的副中队长。认识以后，通过偶尔的到外面吃饭，还有微信上的聊天，我就相信了“马南均”是一名警员。一直到2018年7月我就咨询了“马南均”有没办法可以处理，他说没问题，可以处理，但需要六万元人民币找某领导才行，交了钱一个月内就可以帮忙处理此事。2018年8月，我再次找到“马南均”，想找他帮忙处理二次酒驾的事情，他就在微信发一个定位给我，叫我到定位的位置交钱给他。根据地址，我来到了“惠城区马庄高步村高布组28号德联汽车养护”，在高布组28号德联汽车养护门口，我将六万元人民币现金交给了“马南均”，马南均拿到钱后承诺我就说一个月内就可以帮我处理完这件事。一直到2018年11月29日，我收到“马南均”的微信信息，信息里马南均告诉我，二次酒驾的事情领导办不了，而且某领导不肯退钱，马南均说完这些后就使用微信转账转了12000.00元给我，并自称这一万贰仟元是自己无奈之下垫出来还给我的，剩下的48000.00元人民币会想办法还给我。2018年12月份我发信息给“马南均”说“我不相信某局领导这么过分，没办成事还不肯退钱，第二天你跟我一起到局里，我们一起去找他”，没过一会“马南均”就回我信息，说某局领导已经把钱退回来了，这几天会安排把剩下的钱退回给我。之后“马南均”就再也没联系过我了，我也联系不上“马南均”。在我联系不上“马南均”时我就打电话给我之前的领导，告诉他此事的经过，我之前的领导告诉我这个“马南均”根本就不是警察，并让我报警处理，这时我才恍然大悟。2019年1月13日我再次致电给“马南均”，他接通了电话，叫我别再催他还钱了，并说我的钱就是他自己用掉了，现在也没钱还我。然后他就挂掉电话了。13、上诉人马南均的供述与辩解，2018年5月份，我去惠州市江南大队喝茶，叶珊珊刚好也在，我们就认识并加了微信。2018年8月份，叶珊珊找到我让我帮她处理二次酒驾的事情，并在2018年8月份在惠城区马庄高布村委会黄布小组28号洗车场一楼收取了她6万元现金。我没有处理二次酒驾的能力，且虚构了“小黄”、“黄局”这两个人，为了有理由应付叶珊珊，且证明我有去帮她找人处理二次酒驾的事情，故我才虚构了这两个人去骗叶珊珊。上述6万元被我使用了。因我的父亲生病需要医药费用共计人民币3万元，所以我从这6万元中抽取了3万元用于我父亲治病。另3万元因银行催收信用卡欠款，我将其中1万元还款至我本人的浦发银行信用卡内，其中8000元用于还款至本人兴业银行信用卡内。剩余12000元用于日常生活开支。因为我没有帮叶珊珊处理事情，所以她就找到要我退钱给她。2018年11月底，我退回了1万2千元，但是我经济困难，就没有将剩下的钱退回给她，2019年1月16日，在她男朋友的退款之下，我又转回了3000元给她的男朋友，到现在我还有4万5千元没有转回给她。以上证据经一审庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，上诉人马南均以非法占有为目的，采用虚构、隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物共计人民币45000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马南均归案后如实供述自己罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。上诉人马南均退赃并取得被害人谅解，可以从轻处罚。对上诉人马南均在案发前已退还被骗款项15000元，作为从重情节予以考虑。对于上诉人马南均及其辩护人提出的相关的上诉、辩护意见：1、对于上诉人马南均提出的其没有自称其是“交警大队副中队长”并利用该身份去骗取被害人的财物，原审认定的事实有误的上诉、辩护意见，经查，本案中，上诉人马南均归案后稳定供述称其通过虚构交警大队领导“黄局”这个人物，向被害人声称其有相应的人脉关系，使被害人相信其有帮她处理二次酒驾的能力，以此收取被害人6万元人民币，该款项已被其花完的事实。上述事实与被害人陈述、证人证言相互印证，结合微信转账记录等证据，足以认定。上诉人主观上具有诈骗他人财物的主观故意，客观上实施了具体诈骗行为，上诉人马南均的行为已构成诈骗罪，原判的定罪并无不当。且原判认定的犯罪事实中并无体现上诉人马南均自称其是“交警大队副中队长”并利用该身份去骗取被害人的财物的事实，故上诉人马南均及其辩护人的提出的原判认定事实不清的相关意见不成立，不予采信。2、原判认定的犯罪数额有误，应扣除其案发前归还的15000元人民币，抵扣其为被害人代缴罚款的1200元人民币的上诉、辩护意见，经查，上诉人马南均归案后稳定供述称其在案发前，通过微信转账的方式一共退还给被害人15000元人民币的事实。此有被害人叶珊珊的陈述、短信微信聊天截图、微信转账截图予以证实，足以认定。在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款项扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，仅在量刑时对此部分数额作为从重情节予以考虑。本案的立案时间系2019年2月27日，而上诉人马南均在案发前已归还15000元，对该数额予以扣除，认定上诉人马南均犯诈骗罪的犯罪数额为45000元人民币。故原审法院以60000元人民币认定上诉人马南均的犯罪数额有误，应予以更正。上诉人马南均犯诈骗罪犯罪数额为人民币45000元，数额较大。为均衡量刑，对上诉人马南均的量刑予以更改。合议庭考虑罪刑相适应原则，考虑上诉人马南均有坦白情节，且归案后积极退赃并取得被害人的谅解，对其依法予以从轻处罚；对其在在案发前已退还被骗款项15000元，作为从重情节予以考虑。综合判决下判后全案量刑均衡情况，一致意见对马南均改判一年八个月。而上诉人马南均提出的其与被害人约定在6万元中抵扣其之前为被害人代缴罚款的1200元人民币的意见，其归案后至一审庭审时均未提及其有帮被害人代缴罚款1200元，并与被害人约定在6万元中抵扣该款项的事实，且没有提供相应的收款收据或借条，被害人亦没有相应的陈述予以证实，对其提出的应扣除1200元人民币的意见不予采信。故上诉人马南均及其辩护人关于原审认定的犯罪数额有误的相关意见成立，本院予以采信。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判认定上诉人马南均的犯罪数额有误，导致对其的量刑不当，本院予以更改。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二)项、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1381号刑事判决第一项中对上诉人马南均的定罪部分；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1381号刑事判决第一项中对上诉人马南均的量刑部分；三、上诉人（原审上诉人）马南均犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2020年10月26日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）本裁定为终审裁定。审判长  邱玉薇审判员  张晓燕审判员  唐荣平二〇一九年十二月二十五日书记员  李欣怡黄芷惠（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。