广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1064号上诉人（原审被告）：李湖缄，男，汉族，1962年7月11日出生，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：陈思帆，广东楚晴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄鹏生，男，汉族，1951年3月15日出生，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：张衡，广东当儒律师事务所律师。上诉人李湖缄因与被上诉人黄鹏生民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2018）粤0507民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李湖缄及其委托诉讼代理人陈思帆，被上诉人黄鹏生及其委托诉讼代理人张衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李湖缄上诉请求：一、依法撤销（2018）粤0507民初1892号民事判决第一项，依法改判驳回黄鹏生的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由黄鹏生承担。事实与理由：一、本案未能准确查清黄鹏生是否已交付借款本金，仅以黄鹏生的陈述以及与黄鹏生有利害关系的证人的口述便认定借款本金已交付，明显不符合事实，也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，属于认定事实不清，依法应当予以改判。本案审理过程中，黄鹏生虽然陈述了关于交付现金的过程，但并未有客观证据予以佐证，一审法院对其陈述中涉及的资金来源、地点等具体情况也未进行逐一核实，具体如下：1、资金来源：（1）黄鹏生陈述借款本金中有9万多是家庭储蓄，是自己一家人的工资、奖金积攒出来的，9万多元在1999年属于不小的存款，黄鹏生作为银行工作人员，应当会将积蓄存放在银行内，但其并未提供相应的客观证据（比如存款单、取款单，工资发放记录等）予以证明；同时，从正常家庭的收入来考虑，黄鹏生虽称其工作30多年，但在当时60-90年代之间，我国国民收入相比现在仍处于一个数字较低的年代，甚至80年代一个普通乡村老师的月收入也才4、50块钱，只能勉强维持家庭日常生活，黄鹏生自称在银行上班，家人也是领取工资的，是如何做到在维持日常生活的同时还能存有这么一笔大额的存款，这点一审法院也未能进一步查明；另外，据李湖缄私下了解，黄鹏生一家在1997年下半年曾购买了位于汕头市潮阳区***口农机住宅区的一套房产，从常理出发，购置房产以及装修必定花费了黄鹏生一家的部分积蓄，且数目不小，但其一家人在购置房产后仍存有9万多元的资金可以出借，这也不符合当时一般在职员工的家庭情况。（2）黄某辉借给黄鹏生10万元的真实性也有待考证，首先，黄某辉与黄鹏生系亲戚关系，其证言必然存在倾向性；其次，黄某辉是否具有出借能力也未有客观证据予以佐证，仅凭李湖缄与其之间的相互陈述便认定黄鹏生该10万元借款本金已交付明显过于牵强，且该证词存在程序上的违法；2、地点：黄鹏生陈述是在黄鹏生的家中，即农业银行汕头市潮阳区西胪营业所（该营业所目前还存续）职工宿舍二楼将借款本金交付给李湖缄，然而黄鹏生是否实际居住在该职工宿舍一审法院也未予以核实，黄鹏生也未提交相应的客观证据予以证明；事实上，据李湖缄私下了解，黄鹏生在1999年时并未居住在上述职工宿舍，原审仅凭黄鹏生的陈述便认定交付地点属实，明显过于草率。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十六条第二款之规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中一审法院并未查清黄鹏生的经济能力（如资金来源、家庭储蓄情况等）以及证人黄某辉证言的真实性的情况下，甚至未核实交付地点的真实性便径直认定黄鹏生已交付了借款本金，明显过于草率，未能准确查清事实真相，属于认定事实不清，依法应予改判。二、本案庭审结束前黄鹏生并未申请证人出庭，而证人黄某辉庭审时全程一直在旁听席旁听，在庭审结束后才简单陈述其出借给黄鹏生现金10万元，明显违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第58条规定，其证人证言依法不应予以采纳，而一审法院将黄某辉所述作为本案查明的事实之一，明显程序违法，属于认定事实不清，程序违法，依法应予改判。本案庭审结束前黄鹏生并未申请证人出庭，也未提交相关的情况说明，而证人黄某辉庭审时全程一直在旁听席旁听，知晓黄鹏生关于借款本金的陈述，黄鹏生称部分款项系从亲戚处筹集，而在庭审结束时，黄鹏生便称亲戚在现场，黄某辉也自称系其出借款项给黄鹏生，且没有提供其他客观证据能够证明黄某辉有出借能力，是否实际出借。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第58条之规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”在黄某辉全程旁听整个庭审过程，知晓庭审内容的情况下再作证，明显违反了上述规定，其证人证言依法不应予以采纳，而一审法院将黄某辉所述作为本案查明的事实之一，明显程序违法，属于认定事实不清，程序违法，依法应予改判。三、黄鹏生的陈述与事实不符，李湖缄在近期通过私下了解才清楚，黄鹏生在1999年时已不在农业银行汕头市潮阳区西胪营业所任职（已调至汕头特区农村信用联合社），也未住在该营业所的职工宿舍，黄鹏生存在虚假陈述致使未能查清事实真相，属于认定事实不清，依法应予改判。黄鹏生称其1999年在农业银行汕头市潮阳区西胪营业所任职，居住在该营业所的职工宿舍，系在职工宿舍将借款本金交付给李湖缄。然而李湖缄经私下了解查明黄鹏生在1999年时已不在农业银行汕头市潮阳区西胪营业所任职，已调至汕头特区农村信用联合社；同时李湖缄也拜访了当年在该营业所任职的员工多人，均陈述直至1999年12月时职工宿舍由他人居住，黄鹏生并未居住在职工宿舍。因此，黄鹏生在陈述交付借款的事实中与实际情况不符，存在虚假陈述，李湖缄原以为其陈述未有客观证据予以证明，一审法院应当慎重查明，然而一审法院仅凭黄鹏生未有客观证据证明且虚假的陈述便认定借款已实际交付，未能查清事实真相，明显属于认定事实不清，依法应予改判。四、2012年、2013年的转账记录系李湖缄因以前与黄鹏生有业务往来，出于交情出借给黄鹏生的借款，并非一审法院所认定的“归还利息”，一审法院认定事实不清，应予以改判。庭审中黄鹏生也承认因工作原因与李湖缄相识，李湖缄在90年代开厂时与黄鹏生有过业务上的交集，之后黄鹏生调离农业银行汕头市潮阳区西胪营业所后两人便几乎没有来往。2011年10月份黄鹏生称有急事向李湖缄借款人民币2万元，2012年和2013年又陆续借款人民币4万元，合计人民币6万元。2014年黄鹏生又要借钱时李湖缄拒绝了，说已借其6万元，其都没有归还，不能再借给他了。其因借不到钱，与李湖缄产生争执后双方便未再联系。在民间借贷中，因金额较小，且朋友关系的原因，未要求对方出具书面凭证的情况十分常见；同时，若李湖缄与黄鹏生之间真存在关于19万多的借款，且明确约定了利息，那么在李湖缄多年未支付利息的情况下，黄鹏生怎会容许李湖缄仅支付这么少的利息便作罢，明显也不符合逻辑和交易习惯。因此，一审法院机械式地审理此案，未能深入分析本案具体事实，导致认定事实不清，应予以改判。当庭补充事实和理由：依据1998年7月13日中华人民共和国国务院令第247号，非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第五条，本案借条签订时间为1999年9月1日，黄鹏生作为银行工作人员，应明确知晓上述规定，其签订该借条明显违反上述规定，该借条性质应认定为非法，因此相关约定应认定为无效，无论是否有出借行为，应当认定为无效约定。针对李湖缄的上诉，黄鹏生当庭口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，程序合法公正，李湖缄的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要理由有：1、一审判决根据证据规则依据黄鹏生提交的《借条》、《司法鉴定意见书》、双方当事人的陈述、证人证词等证据，认定黄鹏生、李湖缄之间的借贷关系成立，李湖缄至今未偿还借款本息，已构成违约的事实清楚，证据充分。李湖缄严重违反诚信原则，在一审审理过程中否认借条不是其本人所签具的，经过一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对借条内容及签名进行鉴定，经鉴定均系李湖缄的书写笔迹。其次，经过黄鹏生的屡屡催讨，李湖缄在2012年、2013年各转账2万元到黄鹏生配偶账户，偿还了黄鹏生利息4万元，这一事实也印证了李湖缄在借款之后有偿还部分利息的过程，符合民间借贷的正常习惯。2、李湖缄的上诉意见及理由与其在一审答辩和开庭陈述自相矛盾，暴露出故意赖账不认账的主观目的，在一审审理过程李湖缄不单否认借条的真实性，还反诬陷所归还利息4万元系出借给黄鹏生的借款，且无法提供任何书面证据印证该主张。在上诉状中又随意推理企图误导法庭掩饰其不法用心，其在上诉状中的第一点意见，认为黄鹏生没有经济能力及否认交付地点完全不符合客观实际，黄鹏生系1994年左右到西胪营业所任职主任的，期间在1997年年底被借用到当时潮阳市人行金融体制改革办公室，但人事编制和组织关系仍在农行西胪营业所，一直是到1999年下旬才正式调离西胪营业所到市支行，外人并不知悉该情况，所以李湖缄故意利用道听途说的说法来混淆事实，完全缺乏事实证据。其二，李湖缄认为一审法院根据在庭审中查明的问题，在庭后向黄某辉进行调查询问违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第58条的规定，也是断章取义的说法，法院在审理民事案件时有权根据双方所反映的问题进行核实调查，法律并没有明确禁止在开庭之后对需要继续审查的问题不能向证人调查，相反第58条第一句规定也明确了该项权利。第三，李湖缄的第四点上诉意见也是凭空捏造，黄鹏生及配偶在2011年10月10日从未收到李湖缄的所谓款项2万元，且李湖缄在一审也从未提及，李湖缄是故意浑水摸鱼，李湖缄在上诉状中一再强调黄鹏生怎么会容许其多年只偿还一点利息，是明显的不符合逻辑。那为什么其借款后知道要给黄鹏生出具借条，反而其自己陈述转账给黄鹏生配偶的4万元是借款，为什么不敢向黄鹏生索要借据呢，这不是更不符合逻辑吗？孰是孰非，一目了然。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，李湖缄的上诉请求完全是想拖延案件生效时间，故意浪费有限的司法资源。关于李湖缄补充的国务院令，按照民法通则以及民法总则，上位法有效，下位法的行政法规是管理性的禁止，李湖缄想打多手牌，从而暴露其赖账的终极目的，国务院令是针对金融机构的金融活动，民间借贷只要双方意思表示真实，就可以得到法律保护，合法借贷是受法律保护的。请求二审法院驳回李湖缄的上诉请求，维持原判，维护法律尊严和答辩人合法权益。黄鹏生向一审法院起诉请求：1.请求判令李湖缄归还黄鹏生借款本金人民币壹拾玖万伍仟柒佰整（￥195,700.00）；2.请求判令李湖缄偿还黄鹏生借款利息人民币陆拾贰万玖仟贰佰玖拾肆元整（￥629,294.00）（暂自1999年9月1日起计算至2018年8月31日止，2018年9月1日起至还清借款之日止的利息另行计算）；3.本案全部诉讼费用由李湖缄承担。一审法院认定事实：李湖缄于1999年9月1日出具《借条》一份给予黄鹏生。《借条》上载明：“兹借到黄鹏生人民币壹拾玖万伍仟柒百元。月利息按15‰计息”。李湖缄在借款人一栏签名。同日，黄鹏生将上述借款款项以现金方式交付李湖缄。借款后，李湖缄没有依约偿还借款利息，至今借款本金未还。黄鹏生经催讨未果，致纠纷。案件受理过程中，依据双方的申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对黄鹏生提交的证据《借条》中所记载内容是否为李湖缄亲笔所书写、《借条》上签名是否为李湖缄本人签写、《借条》上“李湖缄”签名的形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年7月3日作出西南司法鉴定中心〔2018〕鉴字第6458号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.送检的标称时间为“99.9.1日”、金额为“壹拾玖万伍仟柒百元”的《借条》原件落款“借款人”处“李湖缄”署名字迹以及其上其他手写字迹是供检的李湖缄书写的样本字迹是同一人书写。2.不能确定标称时间为“99.9.1日”、金额为“壹拾玖万伍仟柒百元”的《借条》原件落款“借款人”处“李湖缄”署名字迹的形成时间。另查：证人黄某辉证实1999年8月份，黄鹏生称用钱向黄某辉借款10万元，黄某辉在家中将10万元借款以现金方式交付给黄鹏生，因黄鹏生是其姑丈，故没有出具借条。黄鹏生、李湖缄双方当庭均确认，李湖缄于2012年、2013年各转账一笔2万元至黄鹏生的配偶账户，合计转账款项4万元。一审法院经审理认为，根据黄鹏生提交的《借条》以及证人黄某辉的证词、西南司法鉴定中心〔2018〕鉴字第6458号《司法鉴定意见书》等证据，结合黄鹏生、李湖缄的当庭陈述，足以证明黄鹏生、李湖缄之间的借贷关系成立。黄鹏生已履行借款的义务，李湖缄至今未偿还借款本金及利息，已构成违约。黄鹏生主张李湖缄归还借款本金并支付利息，理由成立，可予支持。关于借款利息的计算问题。黄鹏生、李湖缄在《借条》中约定月利息按15‰计算，即年利率为18%。黄鹏生、李湖缄双方当庭均确认，李湖缄于2012年、2013年合计转账4万元至黄鹏生的配偶账户，该款项性质李湖缄提出是黄鹏生向其借款的主张，但未能提交证据予以佐证，故其主张理由不成立，一审法院不予以支持；该款项性质黄鹏生自认是李湖缄偿还其上述借给李湖缄“壹拾玖万伍仟柒百元”借款的部分利息，故黄鹏生主张李湖缄按年利率18%支付的利息应扣除上述已付还的4万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项的规定，判决：李湖缄应自判决发生法律效力之日起十日内偿还黄鹏生借款本金195，700元元及利息（自1999年9月1日起至实际还清借款之日止，按年利率18%计，其中应扣除已付还4万元利息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，050元、鉴定费1200元，合计13，250元（黄鹏生已预交12650元），由李湖缄负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内直接付还黄鹏生。二审期间，李湖缄向法院提交了如下证据：证据1：农行宿舍居住情况四份。证明黄鹏生1998年-1999年12月份并未居住农行西胪营业所宿舍，黄鹏生在一审中所称的借款本金交付地点与事实有出入。证据2：农行银行卡交易明细表，证明2011年10月10日李湖缄通过其儿子李锋的账户向黄鹏生的配偶转账2万元。针对李湖缄提交的上诉证据，黄鹏生发表质证意见认为，对证据1三性均有异议，完全是同一格式同一内容，其内容均无法印证，落款人的身份和职务也无法印证，上述内容也没有依据，该证据与本案无关，也不是营业所官方的证明，请求二审法院不予采纳。对证据2三性均有异议，交易记录无法看出款项打到哪里，李锋与李湖缄的关系没有印证，而且疾病证明中的李峰与李锋名字也对不上，完全无法证明与本案有任何关联，请求二审法院不予采纳。二审期间，黄鹏生向法院提交了如下证据：证据1：汕大附一医院的体检报告。证据2：疾病证明、听力功能分析报告。证据1、2证明黄鹏生连年来体弱多病，常年有老年疾病，确实需要支付医用支出，在经济困难情况下才需要多次向李湖缄追讨。证据3：黄鹏生配偶黄以珍的农行存折，证明李湖缄在2011年10月10日未转账2万元到黄鹏生及其配偶的账户上。黄鹏生曾自认2012年2月1日和2013年2月22日各有一笔2万元转账共计4万元是李湖缄付还的利息。证据4：介绍信，证明黄鹏生在1997年12月后借用到当时潮阳市人行金融体制改革办公室，人事编制和组织关系均隶属于农行西胪营业所。证据5：确认书和黄以珍身份证，证明黄鹏生将黄以珍的农行账号提供给李湖缄，用于李湖缄付还上述两笔各2万元的利息。针对黄鹏生提交的上述证据，李湖缄发表质证意见认为，对证据1、2的三性不予认可，体检报告的出具时间是2017年，证明书是2019年9月，与黄鹏生所陈述的因为疾病所以向李湖缄催讨没有直接关联性。对证据3三性确认，但证明目的不予确认。对证据4介绍信的三性予以确认，但证明目的不予确认，从证据内容看1999年黄鹏生已经从农行西胪营业所借调去银联经济发展服务公司，不在营业所工作，进一步证明黄鹏生虽然人事编制和组织关系均隶属于农行西胪营业所，但不再在农行西胪营业所工作，自然也不在该宿舍居住，黄鹏生主张在该宿舍交付借款给李湖缄，与事实不符。对证据5三性予以认可，但不认可其所说的代收利息，其收取的是李湖缄支付给黄鹏生的借款。本院认为，李湖缄提交的证据1以及黄鹏生提交的证据1、2、4与涉案借款事实不具有关联性，本院不予采纳。因黄鹏生已经提交的证据3，其配偶的存折流水记录中并没有李湖缄陈述的2011年10月10日李湖缄通过其儿子李锋的账户向黄鹏生的配偶转账2万元。故对李湖缄提交的证据2不予采纳。对黄鹏生提交的证据3予以采纳。黄鹏生提交的证据5，证明黄鹏生配偶收取了李湖缄4万元的事实，且有存折流水记录予以证明，对该证据，本院予以采纳。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，李湖缄上诉主张其从未收到黄鹏生出借的款项，其与黄鹏生之间不存在借款的事实。故本案二审争议的焦点是黄鹏生提交的证据能否证明李湖缄向黄鹏生借款的事实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，黄鹏生向李湖缄主张债权的主要依据是李湖缄于1999年9月1日出具的《借条》，该《借条》已经司法鉴定为李湖缄亲笔书写。李湖缄作为完全民事行为能力人，理应知晓签署上述借款书面文件的法律效力，并承担相应法律后果。在黄鹏生已经提供《借条》主张借贷关系的情形下，李湖缄抗辩借贷行为未实际发生的，应作出合理说明。但李湖缄未能合理解释如其未向黄鹏生实际借款，为何在长达近二十年的时间内不通过法律途径维护自身权益。结合黄鹏生、李湖缄一二审庭审陈述，可认定黄鹏生提交的证据能够证明李湖缄向黄鹏生借款的事实。此外，李湖缄关于2012年、2013年合计转账4万元是黄鹏生向其借款的主张，也未能提供证据予以佐证，依法予以驳回。一审法院据此认定该4万元是李湖缄付还黄鹏生的借款利息并无不当。综上，李湖缄关于其从未收到黄鹏生出借的款项，其与黄鹏生之间不存在借款的事实的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12050元，由上诉人李湖缄负担。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇一九年十二月三十一日书记员  黄彦华