广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2722号上诉人（原审原告)：何某某，男，1968年5月27日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区,公民身份号码。委托代理人：曾某某，女，1966年2月10日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区，公民身份号码，系上诉人的妻子。委托代理人：唐某某，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州市番禺区城市管理和综合执法局，住所地广州市番禺区**********。法定代表人：贺建某某，局长。委托代理人：袁某，该单位公职律师。委托代理人：张某，广东启源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州市番禺区人民政府，住所地广州市番禺区***********。法定代表人：陈某某，区长。委托代理人：黄某某、黄某萍，均系该区工作人员。上诉人何某某因诉被上诉人广州市番禺区城市管理和综合执法局（以下简称番禺区执法局）、广州市番禺区人民政府（以下简称番禺区政府）行政处理决定与行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6041号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明,2016年9月26日，被告番禺区执法局对广州市番禺区*****************进行检查，发现现场正在兴建房屋，但未能提供相关报建审批文件，故被告番禺区执法局发出《询问通知书》后进行拍照并发出穗综番责字〔2016〕G1099号《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为。2018年5月5日，被告番禺区执法局再次对上址房屋进行检查，发现原告何某某建设有一间五层框架结构房屋，现场未能提供相关报建审批文件或房产证件，经核实丈量占地面积65.54平方米，建筑面积369.38平方米，已建成并投入使用等。2018年5月10日，被告番禺区执法局向广州市番禺区国土资源和规划局发出穗综执法番征字〔2018〕第026号《关于征询何某某违法建设规划定性意见的函》，征询涉案地址上违法建设的规划定性意见。7月30日，原广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划业务函〔2018〕4520号《关于协助提供规划意见的函》，注明来函征询的地上5层住宅工程未经我委批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，并且该建筑物位于现行控制性详细规划路位内，违反了控制性详细规划强制内容。……该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2018年8月3日，被告番禺区执法局经调查后向原告作出穗综番告字〔2016〕G202号《告知书》并送达原告，原告拒签。2018年8月6日，原告向被告番禺区执法局提出《陈述申辩书》，要求撤销穗综番告字〔2016〕G202号《告知书》。2018年8月10日，被告番禺区执法局作出《关于陈述申辩书的答复》，答复原告穗综番告字〔2016〕G202号《告知书》事实清楚、证据充分、符合法律规定。2018年8月10日，被告番禺区执法局审查后作出穗综番违建处字〔2017〕G202号《违法建设行政处理决定书》，认定原告未取得建设工程规划许可证，于2016年将位于广州市番禺区*****************（旧址：XX镇XXXXXX号）的原2层房屋拆除，重新建设1幢地上5层建筑物，已建成并投入使用。上述建筑物基地面积为65.54平方米，建筑面积为369.38平方米。上述建设工程违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设，且属于无法改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，要求原告在接到该决定书之日起十日内自行拆除上述违法建设。原告收到该决定书后拒签。被告番禺区执法局将穗综番强拆公字〔2016〕G202号《限期拆除违法建设公告书》张贴于涉案违法建筑外墙、桥南街南郊村委的宣传栏及桥南街城管综合执法队的宣传栏处。2018年8月13日，被告番禺区执法局向原告送达《更正通知书》，将原文号“穗综番违建处字〔2017〕G202号”《违法建设行政处理决定书》更正为“穗综番违建处字〔2016〕G202号”。原告对上述决定书不服，于2018年8月13日向番禺区政府申请复议。该府于同月14日受理后经审查，于10月9日作出番禺府行复〔2018〕149号《行政复议决定书》(以下简称被诉行政复议决定)，决定维持番禺区执法局作出的穗综番违建处字〔2016〕G202号《违法建设行政处理决定书》(以下简称涉案处理决定)。原告仍不服，诉至原审法院。另查明，2019年2月20日，广州市城市管理综合执法局番禺区分局更名为广州市番禺区城市管理和综合执法局。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”番禺区执法局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告未经城乡规划主管部门批准及领取《建设工程规划许可证》进行工程建设，且该违法建设经规划主管部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，故被告番禺区执法局在调查并告知原告陈述申辩权后作出的涉案处理决定书所认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，番禺区政府在收到原告的复议申请后，依法予以受理并查明相关事实，在上述规定的期限内作出并送达涉案复议决定书，其复议程序合法。综上，原告要求撤销涉案处理决定和复议决定的请求，理据不足，原审法院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告何某某的诉讼请求。上诉人何某某不服原审判决，向本院上诉称:1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，城乡规划主管部门实施行政处罚等行为，被上诉人番禺区执法局仅拥有违法建设的行政处罚权，无作出拆除违法建设处理决定的法定职权。2.涉案房屋是危房重建，且已取得村委会同意，城乡规划部门应当准许其取得相应的《建设工程规划许可证》，广州市规划和自然资源局作出的复函，认定涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，既不是生效的行政行为，也不属于证据，原审判决将其作为定案证据错误。3.被上诉人番禺区执法局在执法时未出示行政执法证，在处理在建的违法建设时未在发现之日起30个工作日起长达一年多的时间内未作出处理决定，被上诉人番禺区执法局对已建成的涉案房屋未经立案受理程序，即作出被诉处理决定，在未获得补偿情况下，于2018年9月30日由当地桥南街道办事处违法强制拆除，违反法定程序，严重损害上诉人合法权益。综上，被上诉人番禺区执法局作出涉案处理决定超越职权，程序违法，适用法律、法规错误，原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，撤销被上诉人番禺区执法局作出涉案处理决定及被上诉人番禺区政府作出被诉行政复议决定，本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。被上诉人番禺区执法局二审答辩称，该局对上诉人未办理审批手续擅自重建涉案房屋认定为违法建筑，作出被诉处理决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，请求维持原审判决，驳回上诉。被上诉人番禺区政府二审答辩称，上诉人何某某兴建涉案房屋，没有办理相关报建审批文件，亦被广州市国土资源和规划委员会认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，被上诉人番禺区执法局经调查作出的涉案处理决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确。该府及时受理上诉人的行政复议申请，经审查作出被诉行政复议决定，维持被上诉人番禺区执法局的涉案处理决定，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证明，本院予以确认。另查明，番禺区XX街XX村XXXXXX号房产登记在上诉人名下，原为占地面积52平方米的两层建筑物。2015年3月上诉人向当地南郊村民委员会递交危房改建申请后，未经办理相关审批手续即将该房屋拆除重建为占地65.54平方米，建筑面积为369.38平方米的五层建筑。该房屋在重建过程中，2016年9月26日被上诉人番禺区执法局以上诉人未能提供相关报建审批文件为由作出穗综番责字〔2016〕G1099号《责令限期改正通知书》，责令其立即停止违法行为。2017年11月，因南城路（南堤路—南华路）工程项目开工建设，涉案房屋被列入国有土地上房屋征收范围内，番禺区桥南街道办事处已就涉案房屋的征收补偿与上诉人进行协商过程中，2018年8月10日被上诉人番禺区执法局认定涉案房屋属于违法建设，并作出涉案处理决定，同年9月30日涉案房屋未取得征收补偿即被番禺区桥南街道办强制拆除。2019年1月8日，上诉人何某某就该强制拆除行为，以番禺执法局、番禺区桥南街道办事处为被告提起行政诉讼，原审法院依法予以受理并作出(2019)粤7101行初417号行政判决，确认番禺区桥南街道办事处拆除涉案房屋违法，并责令该办事处向上诉人何某某支付房屋补偿款289.6078万元。现该案尚在二审审理过程中。以上证据有广州铁路运输法院依法(2019)粤7101行初417号行政判决书予以证实。本院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”据此，番禺区执法局对其辖区内的涉嫌违反建设规划管理的违法建设负有查处职责。《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证”；第六十三条第（二）项规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：……（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的”。经查，上诉人所有的广州市番禺区*****************为国有土地上房屋，占地面积52平方米的两层建筑物，2016年将该建筑拆除重建，同年9月26日，被上诉人番禺区执法局在检查中确认上诉人未经办理任何审批建设手续即进行拆除重建，依据上述法律规定认定涉案房屋为违法建设并发出涉案《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为，定性准确，处理适当。上诉人对被上诉人番禺区执法局发出责令停止施工的通知不予理会，继续进行施工，直至将涉案房屋建成为占地65.54平方米，建筑面积为369.38平方米的五层建筑，占地四至范围及建筑面积均超过原有规模，且经规划部门认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，由此造成相应损失应自行承担。因涉案房屋在2017年12月已被纳入南城路（南堤路—南华路）工程项目的国有土地上房屋征收范围内，上诉人和政府相关职能部门就涉案房屋的征收补偿相关事宜正在进行协商。鉴于涉案房屋已被列入征收拆迁范围之内，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。被上诉人番禺区执法局于2018年8月10日作出涉案处理决定,以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。因此，对于被上诉人番禺区执法局作出的涉案处理决定及被上诉人番禺区政府作出维持的被诉行政复议决定，本院一并予以撤销，原审判决处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销广州铁路运输法院(2017)粤7101行初6041号行政判决；撤销被上诉人广州市番禺区城市管理和综合执法局于2018年8月10日作出的穗综番违建处字〔2016〕G202号《违法建设行政处理决定书》；撤销被上诉人广州市番禺区人民政府于2018年10月9日作出的番禺府行复〔2018〕149号《行政复议决定书》。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人广州市番禺区城市管理和综合执法局、广州市番禺区人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇一九年十二月十八日法官助理 张天晟书 记 员 陈土飞