贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7108号上诉人（原审被告）：贵州南卓建设集团有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区观音桥街道观水路电子商务产业园4号楼，统一社会信用代码：91520502057076671P。法定代表人：王丰院。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓晓，贵州博腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海龙，男，汉族，1977年9月30日出生，浙江省洞头县人，住浙江省洞头县。委托诉讼代理人：李国政，贵州佳信律师事务所律师。上诉人贵州南卓建设集团有限公司（以下简称南卓公司）因与被上诉人陈海龙建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人南卓公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10811号民事判决，查清事实后改判驳回陈海龙的诉讼请求或依法发回重审；二、一二审诉讼费由陈海龙承担。事实与理由：一、根据陈海龙提供的证据，案涉工程仅属于自检阶段，自检结果同意进入验收阶段并非验收合格，一审法院将仅用于支付工程进度款的初步数据作为最终验收合格后的结算依据，存在偷换概念、以偏概全的情形。1、陈海龙提供的“竣工验收申请表”只能说明案涉项目尚处于自检阶段，自检结果为“同意进入验收阶段”，不等于验收合格。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》第6部分关于建筑工程质量验收中的程序和组织的规定，分项工程应由专业监理工程师组织施工单位项目专业技术负责人进行验收，分部工程应由总监理工程师组织施工单位项目负责人和项目技术负责人进行验收。有权组织案涉项目验收的主体为监理方，并非以南卓公司或陈海龙的自检结果为验收合格，且陈海龙提供的验收申请单也仅是自检后的验收申请，并非验收合格。2、陈海龙作为分包方，没有履行向南卓公司提供案涉工程质量控制资料的义务。陈海龙作为分包方和资料实际控制人，将资料移交给南卓公司是其法定义务，陈海龙没有证据证明已向南卓公司移交完整的质量控制资料。3、案涉工程没有验收合格是客观事实，根据陈海龙提供的《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同》第四条第3款“本分部分项工程完工验收合格后，经双方确认后的工程量进行结算，2个月内甲方付至结算总价的97%”之约定，陈海龙应严格按照合同进行工程款的结算。4、张南飞签署的用于支付工程进度款的初步数据及相关工程进度款支付申请审批表，实际印证仅仅是进度款的拨付，并非验收合格后的结算，一审法院将其作为工程最终结算依据违背合同约定。二、一审判决认定事实和适用法律相互矛盾，法律适用错误。1、一审判决支持利息是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）款规定，即从本案起诉之日2018年11月2日起计算，既然一审法院认为案涉工程没有验收合格交付、亦未结算，那么按照合同约定工程未经验收合格的情况下尚未达到工程款的支付条件。2、结合本案实际情况，存在擅自使用可能的是案涉工程业主方，并非南卓公司，而业主方并非本案当事人。因此，一审法院虽然到现场进行查看，但并未测量案涉幕墙工程使用部分的数量，而现场仅有极少的墙上贴有广告，也没有实际投入使用，就算业主方存在使用，那么使用部分的面积也应当予以测量。三、一审法院存在严重程序违法。1、一审法院没有对南卓公司提出的公章鉴定申请进行审查并回复，属于程序违法，剥夺了南卓公司申请鉴定的权利。一审中，南卓公司针对陈海龙提供的《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同补充协议书》中加盖的南卓公司印章申请鉴定，但一审法院并未告知是否同意鉴定而直接将该协议作为证据采纳。2、本案遗漏当事人，应当发回重审。由于案涉工程没有验收合格，即便一审需要查清相关事实，也应当追加案涉工程业主方作为第三人参加诉讼，不能仅凭现场查勘就认定案涉工程已实际投入使用。四、一审法院认定南卓公司仅支付4121136元错误。陈海龙在起诉状中自认收到工程款为4219136元，而南卓公司提供的证据证明已向陈海龙支付4208800元，均非一审法院认定的金额。综上，特提起上诉。被上诉人陈海龙辩称：一、南卓公司与陈海龙系劳务合同关系或承揽关系，案涉工程所需的主要材料是由南卓公司提供，陈海龙仅提供必要的工具、人力及技术，按照南卓公司的要求提供劳务服务，而案涉工程的施工主体是南卓公司，该工程质量是否合格的验收、报送资料，均是南卓公司应向发包人履行的义务，陈海龙作为劳务方没有义务提供资料，且无资料提供。本案中，陈海龙在完工后两次向南卓公司申请验收，但南卓公司至今未验收，但南卓公司已对陈海龙的劳务费进行结算。二、一审不存在遗漏当事人，本案的法律关系仅涉及南卓公司和陈海龙，陈海龙与发包人没有任何关系。三、张南飞代表南卓公司与陈海龙签订合同，并在履行合同过程中对陈海龙的劳务费签字审核，南卓公司已实际支付大部分劳务费用。因此，一审明确告知当事人没有必要进行公章鉴定，就现有证据已经足以认定双方的法律关系。四、一审中的证据已清楚载明南卓公司向陈海龙支付的金额。被上诉人陈海龙向一审法院起诉请求：一、判令南卓公司支付陈海龙工程尾款1062422.75元，并自2018年1月19日起以未付工程尾款1062422.75元为基数，按同期银行贷款利率计算逾期支付利息至清偿之日止；二、诉讼费用由南卓公司承担。一审法院认定事实：贵州新蒲经开区商业配套区建设项目部系贵州卓越建设（机械化施工）有限公司成立。2016年1月27日，张南飞作为授权委托人代表贵州新蒲经开区商业配套区建设项目部（发包方、甲方）与陈海龙（承包方，乙方）签订《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同》，载明甲方系卓越集团贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目部，现因施工管理需要，决定将该项目幕墙及干挂石材工程以包清工的形式对外承包，经双方协议一致达成如下协议：承包内容为：施工图纸内的幕墙及干挂石材工程，按相关施工规范并结合涉及图纸的要求进行施工，参加工程验收和整修等；承包合同范围内所有的主要材料均由甲方自己负责，所有机具、工具、二级配电箱以外的配电箱、电缆线、照明灯具均由乙方自行负责，但必须符合施工安全要求；承包合同为一次性承包合同，不产生电工；承包方式为：甲方负责计划指令与协调，乙方组织施工力量施工，甲方按双方确认单价对应工程量支付工程款；工程单价为：参照施工要求、市场普遍单价双方协商确定；开工前，综合工艺、进度、质量，确定预定单价；实际施工前，双方签字确定执行单价（本单价含完成本合同范围内所有工作的人工费、机具费、材料费等不产生其他额外费用）；单价：参照施工要求、市场普遍单价双方协商确定为幕墙120元/平方米、干挂石材140元/平方米；工程款及支付为：乙方每月25日前提供所完成的实际工程量给甲方审核，甲方于次月10-15日按约定支付审核好的工程量进度款的80%进行拨付；计价方式按甲乙双方确认后的最终工程量×相对应的单价进行计算；本分部分项工程完工验收合格后，经甲乙双方确认后的工程量进行结算，2个月内甲方付至结算总价的97%；最终留余款3%作为保修金，其保修金为1年，保修期满1年后，期间无任何质量问题无息支付剩余3%的保修金，期间若出现质量问题，乙方无条件维修，否则不予支付该保修金；乙方收到工程款后应及时支付人工工资，否则造成的后果由乙方自行承担，如有必要乙方须向甲方提供工人花名册及收款委托书；本协议未尽事宜，双方另行签署补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力等内容。上述合同签订后，陈海龙便按照合同要求对该项目的1＃、2＃、3＃、7＃、8＃、环形连廊、1＃楼和5＃楼连廊的幕墙等进行施工，贵州卓越建设（机械化施工）有限公司按照陈海龙报送且经项目部的张南飞等人审核的工程款支付表，向陈海龙支付工程进度款。在履行上述合同过程中，因合同约定的3＃、8＃楼部分条形幕墙因设计变更拆除，经陈海龙与贵州新蒲经开区商业配套区建设项目部协商后进行施工，贵州卓越建设（机械化施工）有限公司在经过内部审批后，就该部分施工内容与陈海龙补充签订《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同补充协议书》，对单价、工程量及合同价款进行了确认，最终确认的合同价款为75975.9元。后经张南飞签署《陈海龙幕墙班组主费用计算》，确认陈海龙施工的贵州新蒲经开区幕墙（1.2.3.7.8＃楼）经审核，年终累计完成工程费用为5269200元，该费用包括上述补充协议确认的75975.9元，按80%支付，应付4215360元，已经支付3075900元，未付98000元，该次同意支付1041400元，扣除何青松垃圾清理费用3836元，最终同意本次进度款支付金额为1037564元。2017年1月24日，贵州卓越建设（机械化施工）有限公司向陈海龙支付1037500元。后陈海龙按照项目部的要求，又对部分工程进行了更改施工，并由项目部的蒋勇、张南飞在相应《增补、增项工程量签证单》上签字。2018年1月9日，陈海龙提交《工程款进度款支付申请审批单》，载明其完成幕墙、干挂石材累计完成工程量为5343875元，已支付累计金额为4121136元，项目部的颜春林、张南飞、杨光宇于2018年2月6日在该审批单上签字。2018年1月29日，张南飞签署《陈海龙幕墙班组增加工程进度费用》，确认陈海龙施工的贵州新蒲经开区幕墙（1.2.3.7.8＃楼）增加工程进度费用为74637.60元，并作为进度支付依据。2018年2月6日，杨光宇、张南飞分别在陈海龙提供的《工程款支付审批表》、《工程款支付表》上签字，其中《工程款支付审批表》载明贵州新蒲经开区（1＃、2＃、3＃、7＃、8＃、环形连廊、1＃楼和5＃楼连廊）幕墙工程劳务结算款金额为5343875元，累计已支付4121136元，本次申请支付金额为59709元（另加2016年已挂账但未支付的98000元），合计157709元，收款人为陈海龙。2018年2月13日，贵州卓越建设（机械化施工）有限公司向陈海龙支付98000元。2017年10月25日，陈海龙提交《竣工验收申请表》，载明经自检贵州新蒲经开区幕墙工程施工质量已达到合格要求特申请竣工报验。同日，项目部工作人员颜春林在该申请表中签署“同意进入验收阶段”，蒋勇也在该处签字。2018年1月9日，颜春林在《分包工程完工证明单》上的主办工长或施工员处签署“经复查已完工”，蒋勇在该证明单的项目经理处签署“已完工”。现陈海龙以其已经按照合同履行完毕义务，但南卓公司未支付相应劳务款项为由提起诉讼，酿成诉争。2019年8月21日，原审法院组织陈海龙与南卓公司以及杨光宇到贵州新蒲经开区现场进行查勘，发现该项目已经于2017年年底停工，陈海龙所施工的部分楼栋幕墙已经实际投入使用。原审法院根据陈海龙的申请和提供的保单保函，作出（2018）黔0302民初10811号之一民事裁定书，于2019年3月19日已冻结贵州卓越建设（机械化施工）有限公司在贵阳银行股份有限公司都匀龙里支行银行账户中的存款，由此产生保全费用5000元。另查明，在本案的审理过程中，南卓公司系2019年5月6日由贵州卓越建设（机械化施工）有限公司更名而来。一审法院认为，陈海龙与南卓公司经协商后就位于贵州省遵义市新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材工程签订《承包合同》，该合同系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规定的强制性规定，对双方均有约束力，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点问题是南卓公司是否应当向陈海龙支付工程劳务尾款1062422.75元及利息。庭审查明，陈海龙在签订《承包合同》后就按照合同的约定进行施工，南卓公司亦按照合同的约定和陈海龙的拨付进度款申请支付劳务款，截止陈海龙起诉之日，南卓公司已向陈海龙支付劳务款4121136元。通过南卓公司2017年1月24日向陈海龙支付1037500元的行为来看，南卓公司已经确认张南飞签署的《陈海龙幕墙班组主费用计算》载明的内容，能够证实陈海龙此时完成工程量的劳务款为5269200元，这当中就包括陈海龙与南卓公司双方补签《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同补充协议书》载明的增加工程量的劳务款75975.9元。同时，在陈海龙所提交的《增补、增项工程量签证单》、《陈海龙幕墙班组增加工程进度费用》、《工程款支付审批表》、《工程款支付表》等资料经张南飞等人签字后，南卓公司于2018年2月13日向陈海龙支付98000元，也能够证实南卓公司已确认上述证据载明的内容，陈海龙此时所完成工程量的劳务款为5343875元。南卓公司的项目部工作人员于2017年10月25日确认陈海龙所做劳务工程已经完工并同意进入验收阶段，虽然南卓公司在庭审中称需要陈海龙提供材料以供验收，但从南卓公司的工作人员签署同意进入验收阶段材料后直至陈海龙起诉之日止，南卓公司并未告知陈海龙需要提供什么资料，亦未提供证据证明系因陈海龙未提供资料的行为而导致整个工程无法进行验收；结合原审法院组织陈海龙与南卓公司双方到案涉工程施工现场查看的情况，证实陈海龙所做的部分幕墙已经实际投入使用，且陈海龙提出只要求南卓公司按照5343875元的标准支付相应工程款，本案现在已经达到南卓公司向陈海龙支付97%劳务款的条件，即南卓公司应当向陈海龙支付5343875元×97%=5183558.75元，扣除南卓公司已经支付的4121136元，原审法院确认南卓公司应当向陈海龙支付的劳务款为1062422.75元。由于南卓公司未支付上述劳务款的行为给陈海龙造成经济损失，原审法院确认南卓公司应以1062422.75元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年11月2日计算至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第六十条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州南卓建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈海龙劳务款1062422.75元及利息（利息以1062422.75元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年11月2日计算至款项付清之日止）；二、驳回陈海龙的其他诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取计7350元及保全费5000元，由贵州南卓建设集团有限公司承担。本院二审期间，上诉人南卓公司向本院提交新证据如下：1、现场照片15张。证明案涉工程并未实际投入使用。被上诉人陈海龙质证意见如下：1、对该组证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，南卓公司与陈海龙之间系劳务关系，该工程是否实际交付使用、是否验收与南卓公司支付劳务费没有关系，建设工程中报送验收的义务主体是施工方，陈海龙仅提供劳务。经庭审质证，本院对上诉人南卓公司提交的1号证据的真实性、合法性及关联性予以采信，对其证明目的不予采信。本院在二审中另查明：南卓公司与陈海龙均确认南卓公司共计已向陈海龙支付的工程款金额为4219136元。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、南卓公司向陈海龙支付97%工程款的条件是否成就；二、一审法院是否存在程序严重违法情形。针对争议焦点一，根据南卓公司与陈海龙签订的《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同》第四条第3款“本分部分项工程完工验收合格后，经甲乙双方确认后的工程量进行结算，2个月内甲方付至结算总价的97%；最终留余款3%作为保证金”之约定，南卓公司应在工程完工并验收合格、结算后向陈海龙支付97%工程款。本案中，南卓公司与陈海龙签订《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同》后，陈海龙已于2017年10月25日前依约完成了合同约定的幕墙及干挂石材工程，并向南卓公司申请竣工验收，南卓公司至今未作出是否验收合格的结论。根据一审法院到案涉工程所在地查勘的情况，案涉工程已部分投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，应视为陈海龙完成的幕墙及干挂石材工程已验收合格。故对南卓公司提出的案涉工程未经验收、付款条件未成就的上诉意见，本院不予采纳。根据陈海龙提交的2018年2月6日的《工程款支付审批表》，南卓公司已审定陈海龙完成的贵州新蒲经开区幕墙工程结算款金额为5343875元，故陈海龙要求南卓公司支付97%工程款的条件已经成就。南卓公司应向陈海龙支付工程款（5343875元×97%）＝5183558.75元，现南卓公司已向陈海龙支付4219136元，尚欠964422.75元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，南卓公司还应向陈海龙支付工程款964422.75元。一审法院认定南卓公司已向陈海龙支付的工程款金额有误，本院予以纠正。因双方在《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同》中未约定逾期付款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院判令南卓公司自2018年11月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息并无不当，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日至付清之日至的利率应以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算。针对争议焦点二，南卓公司在一审中申请对《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同补充协议书》中加盖的印章进行鉴定，因南卓公司工作人员张南飞、分公司负责人杨光宇等人已于2016年9月8日签订《合同流程评审表（B类）》，确认3号楼、8号楼补充协议的工程价款为75975.90元，而《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同补充协议书》第一条第2款中约定的工程价款金额亦为75975.90元，该《补充协议书》的合同金额与《合同流程评审表（B类）》所载明的金额一致，且《补充协议书》中所约定的工程款已计入工程结算总价款5343875元以内，已无必要对该《补充协议书》中加盖的印章真实性进行鉴定，故对南卓公司提出一审法院未准许其鉴定申请属程序违法的上诉意见，本院不予采纳。至于南卓公司提出一审遗漏当事人、应追加业主方参加诉讼的上诉意见，因《贵州新蒲经济开发区商业配套区建设项目幕墙及干挂石材班组承包合同》的合同相对方为南卓公司与陈海龙，案涉工程业主方并非合同当事人，且陈海龙向一审法院提出的诉讼请求亦与业主方无关，案涉工程业主方并非本案必须参加诉讼的当事人，故对该上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人南卓公司提出的上诉请求部分成立，一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10811号民事判决；二、由贵州南卓建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付陈海龙工程款964422.75元及利息（分段计算如下：1、以964422.75元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2018年11月2日起计算至2019年8月19日；2、以964422.75元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；三、驳回陈海龙的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，减半收取7350元，保全费5000元，由上诉人贵州南卓建设集团有限公司负担11650元，由被上诉人陈海龙负担700元；二审案件受理费14700元，由上诉人贵州南卓建设集团有限公司负担13300元，由被上诉人陈海龙负担1400元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十二月十六日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇