浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0482民初684号原告（反诉被告）：顾法明，男，1967年11月17日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：杨丽、陆慰军，平湖市乍浦法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：张引根，男，1953年4月29日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：罗斌，上海晋松律师事务所律师。原告顾法明与被告张引根提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告张引根提起反诉，本院受理并合并审理。本案分别于2019年12月2日、2019年12月6日、2019年12月17日公开开庭进行了审理，顾法明的委托诉讼代理人杨丽，张引根及其委托诉讼代理人罗斌均到庭参加了第一次庭审。顾法明及其委托诉讼代理人杨丽、陆慰军，张引根及其委托诉讼代理人罗斌均到庭参加了第二次庭审。顾法明及其委托诉讼代理人陆慰军，张引根及其委托诉讼代理人罗斌均到庭参加了第三次庭审。双方当事人在诉讼过程中申请庭外和解，但未果。本案现已审理终结。顾法明向本院提出诉讼请求：1.判令张引根立即返还不当得利50283.98元；2.本案诉讼费用由张引根负担。事实与理由：2018年4月5日，张引根在顾法明承包的东家顾金方房屋建造工地上，在浇筑三楼立柱完成后。张引根违规向墙外爬下时跌落至地面。张引根受伤后，顾法明为其垫付了医疗费等50283.98元。现张引根已治疗结束并办理了相关的意外保险，获赔121648.04元（医疗费25595.4元、意外伤害保险金96052.64元）。但对于顾法明垫付的50283.98元迟迟不肯退还。张引根答辩并向本院提出反诉诉讼请求（变更后）：1.判令顾法明赔偿张引根各项损失共计191198.1元（医疗费37483.78元、住院伙食补助费380元、营养费1800元、残疾赔偿金93364.32元、误工费32400元、护理费10800元、交通费1500元、鉴定费2470元、精神损害抚慰金6000元、律师代理费5000元）；2.本案诉讼费由顾法明负担。事实与理由：2018年4月5日，张引根受雇于顾法明在建设方顾金方房屋建造工地上施工，不幸从三楼上摔到地面受伤。后被送往平湖市第一人民医院骨科住院治疗20天，出院后在家休养治疗6个月，至今因年龄原因未痊愈。顾法明虽然帮助支付了部分医疗费，但没有支付任何误工费、护理费及营养费，张引根停工期间的工资顾法明也没有发放，只是以借支的方式借款给张引根。现顾法明以不当得利为由要求张引根返还50283.98元系无理诉讼。首先，张引根因伤保险系按照《建筑工程团体意外伤害保险单》由建设方房东顾金方投保理赔，从而获得赔偿。这是国家强制规定的建筑行业保险，带有福利性质，只能由张引根因伤取得。其次，按照我国侵权责任法的规定，顾法明雇佣张引根从事建筑工程施工，双方之间已经形成了雇佣劳动关系，张引根在顾法明安排的工地上因工受伤，顾法明应该赔偿张引根医疗费、误工费、护理费、营养费等费用损失。但顾法明至今没有赔付。第三，顾法明以不当得利为由起诉张引根。张引根认为不当得利是民法通则第九十二条规定的没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。而本案中，张引根在顾法明承包的工地施工，系受雇于顾法明并在安排工作中受伤，系事出有因的，张引根从顾法明处获得部分医疗费只能确定为顾法明的部分赔偿。因此，顾法明的本诉不当得利，是不符合我国法律的立法本意的。请求驳回顾法明的本诉诉讼请求。顾法明针对反诉答辩称，张引根在顾法明承包的顾金方房屋建设工地上工作，双方之间是劳务关系，不是劳动关系，应考察双方是否存有过错。顾法明采取的安全措施得当，张引根是在违规向外翻墙时向外坠落至地面受伤，是其对自身安全的疏忽导致的，顾法明对张引根的受伤不存在过错，不应向其赔偿。退一步讲，如果顾法明应赔偿损失，而顾金方替顾法明购买的保险已经赔偿张引根医疗费23716.6元，意外伤害保险金96052.64元，社保报销部分1878.8元，合计121648.04元。因此张引根的赔偿已经全部到位，顾法明已经垫付的部分张引根应该予以返还。关于张引根反诉的赔偿数额，其中误工费不认可，张引根已经超过退休年龄，无证据证明有误工损失；住院伙食补助费认可15元每天；营养费认可20元每天；护理费按144元每天计算；残疾赔偿金按农村标准27302元每年计算；精神抚慰金认可2000元；交通费由顾法明支付，不认可；律师代理费不认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织原、被告双方进行了证据交换及质证。对双方当事人没有异议的建筑工程团体意外伤害保险单2份、理赔核定通知书2份，护工费凭证1份、医疗费票据9份、住院费用清单1份、收条2份、借资收条1份、病历2份、出院记录1份、诊断报告单1份、经张引根申请本院委托浙江大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份等证据材料，本院予以确认并在卷佐证。顾法明为支持自己的诉讼主张，提供了如下证据材料：1.毕业证书、助理工程师资格证、村镇工匠证书各1份，拟证明顾法明具有相应农村建筑施工技能。张引根质证认为，对该组证据的真实性无异议，但是不能证明顾法明具有承接工程的资格。2.顾法明申请顾金方（男，1964年3月10日出生，汉族，住浙江省平湖市浜20号）出庭作证。顾金方陈述称，其将农房建设项目发包给顾法明。政府要求农房施工必须投保人身保险，顾法明同时承建了几户农户，双方私下说好，投保的费用由顾法明承担，算是给的优惠。保险的具体经办都是顾法明和保险员钱志德负责的，其只是作为房东签字确认。张引根出事之后，其将二份保单给了顾法明。3.顾法明申请钱志德（男，1954年1月23日出生，汉族，住浙江省平湖市照山湾17号）出庭作证。钱志德陈述称，其系保险公司的保险员，其知道好多农户都遇到拆迁建房，顾金方户投保时实际上是顾法明给的钱，其也和顾法明说过，其还可以投保职工意外险，但顾法明认为已经进行了投保，没有必要再投了。顾法明质证认为，对二位证人的陈述没有异议。被告质证认为，对二位证人的证人资格有异议，顾金方委托顾法明建房，双方存在债权债务关系；钱志德与顾法明之前也早就认识。张引根为支持自己的诉讼主张，提供了如下证据材料：1.浙江商检司法鉴定所湖州分所出具的鉴定意见书2份，鉴定费发票1份，拟证明张引根的伤情。顾法明质证认为，对该组证据的关联性有异议，该鉴定意见书系按照人身保险伤残评定标准进行鉴定，而本案应按照人体损伤程度进行鉴定。2.律师费发票1份，拟证明张引根因本案诉讼支付律师代理费5000元。顾法明质证认为，律师费不应由顾法明承担。本院认证认为，顾法明提供的证据内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定；顾金方、钱志德的陈述，本院将综合其他证据予以综合认定。张引根提供的证据1中鉴定依据系《人身保险伤残评定标准（行业标准）》，故仅对其形式真实性予以认定；证据2的真实性本院予以认定，张引根支付的律师代理费系其诉讼成本，对其关联性本院不予认定。基于以上对证据的认定及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：顾法明为案外人顾金方建造农村住宅房屋，顾法明又雇用了张引根等人进行具体施工。2018年4月5日，张引根在二楼到三楼之间完成立柱浇筑后，沿外墙下行过程中跌落到地面受伤。事发后张引根分别在平湖市第一人民医院、上海市枫南医院进行治疗。2018年9月8日，张引根委托浙江商检司法鉴定所湖州分所对其所受之伤按照《人身保险伤残评定标准（行业标准）》进行司法鉴定，该所于2018年9月19日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人张引根右胫骨平台骨折、左侧多发肋骨骨折的伤残综合评定为九级伤残。2019年3月7日，张引根委托浙江商检司法鉴定所湖州分所对其伤后误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2019年3月8日出具鉴定意见：被鉴定人张引根伤后误工期180日，护理期60日，营养期60日。原告为此支付鉴定费700元。在本案诉讼过程中，经张引根申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》对张引根的伤残等级及三期进行重新鉴定。2019年9月23日，该中心出具鉴定意见：1.被鉴定人张引根于2018年4月5日因故左侧多发性肋骨骨折，右胫骨平台骨折，其损失及其后遗症已构成两个十级伤残；被鉴定人张引根损伤后的误工期限建议为180日，护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。张引根垫付鉴定费2470元。另查明，事故发生后，顾法明已垫付医疗费用37575.18元（其中张引根出具的2018年5月15日收条中，脚部及胸部的CT摄片费用422.8元已有相应医疗费票据印证，故不应重复计算）、交通费181元、护理费2280元，另以借支形式支付张引根10400元，合计50436.18元。还查明，案涉建筑工程发包人顾金方作为投保人，向中国人寿保险股份有限公司浙江分公司投保了二份商业保险（保单号分别为1144330015400133、1144330015400134），险种分别为国寿建筑工程团体意外伤害保险（2013版）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险（2013版）。事故发生后，张引根作为被保险人从保险公司领取了保险金共计119769.24元。本院认为，当事人对于双方之间存在个人劳务关系并无争议，本院予以确认，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。顾金方作为农房建设工程的定作人，其承担侵权责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，即顾金方承担责任的前提是有定作、指示或选任过失。根据浙江省农村住房建设管理办法规定“除法律、法规另有规定外，农村住房建设不需要办理建筑工程施工许可证。建设非低层农村住房的，建房村民应当委托建筑施工企业施工；建设低层农村住房的，也可以委托具有相应技能的农村建筑工匠施工。”（上述管理办法亦明确三层以及三层以下且不设地下室的农村住房为低层农村住房）。本案中，顾金方发包的工程即低层农村住房建设，顾法明陈述称其长期从事工程承包，而张引根虽然对顾法明的上述陈述表示异议，但其也确认顾法明长期从事建筑工程的木工作业。顾法明在诉讼过程中还提供了村镇工匠证书等材料。因此可以初步认为顾法明具有相应的农村建筑施工技能，顾金方不存在选任过失。本案争议焦点之一是顾法明是否应对张引根受伤承担赔偿责任。根据双方当事人的陈述，事发时张引根在房屋二楼到三楼中间的地方进行立柱的混凝土浇筑作业，浇筑完成后张引根沿外墙设置的临时装置下行时跌落到地面。本院认为，张引根沿外墙下行时初始位置距离地面约五米左右。张引根作为有丰富施工经验的泥工，其主观上对登高作业的危险性没有足够的认识，其在作业时并未使用脚手架，仅利用临时设置的装置从高处下行，其本人对于事故的发生负有一定的过错。同时，顾法明作为接受劳务一方，本应提供安全可靠的作业设施、设备，采取必要的安全防范措施。但顾法明事先并未提供诸如脚手架等安全可靠的作业设施、设备。当张引根利用存有安全隐患的临时装置上下时，也没有及时加以指出，对张引根受伤也存有一定的过错。相较而言，顾法明作为接受劳务一方，若能积极履行其义务，为提供劳务方提供安全可靠的作业设施、设备，就能有效避免本案事故的发生，故其应就张引根所受人身损害承担主要责任。结合本案的具体案情等实际情况，本院酌情确定由顾法明赔偿张引根本案所认定损失的60%，张引根自负40%的责任。本案争议焦点之二是张引根从保险公司领取的保险金能否抵充顾法明应支付的赔偿款。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。本案中，房东顾金方作为投保人，向中国人寿保险股份有限公司浙江分公司投保了二份商业保险，险种分别为国寿建筑工程团体意外伤害保险（2013版）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险（2013版）。事故发生后，张引根作为上述人身保险的被保险人依据保险合同从保险公司领取了119769.24元保险金。顾法明主张顾金方作为投保人，向中国人寿保险股份有限公司浙江分公司投保的国寿建筑工程团体意外伤害保险（2013版）、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险（2013版），保险费2200元实际上由顾法明以现金的方式支付给了保险员钱志德。为此，顾法明申请了顾金方、钱志德作为证人出庭作证，本院予以确认。顾法明进一步认为其支付保险费的目的系因顾法明作为接受劳务一方因施工人员在建筑施工过程中遭受人身损害依法应承担赔偿责任而采取的风险转移措施，故上述保险金应抵充其应该承担的赔偿责任。对于顾法明的上述抗辩主张，本院不予采信，理应如下：农村居民在建造宅基地房屋时，往往将建设工程发包给具有一定技能的个体工匠，而非具有相应资质的建筑企业，不论是房东（发包人）还是包工头（工程承揽人），都不具备为参与工程建设的施工人员投保工伤保险的资格，而诸如“雇主责任险”则多要求投保人需为单位企业，故户主及包工头为实际施工人投保人身意外保险，以此作为规避其在施工过程中可能发生人身损害事件而应承担相应法律责任的手段，客观上能够在人身损害事件发生后有效弥补施工人员的物质损失，应予以鼓励。因此，施工人员根据房东或包工头为其投保的意外险从保险公司领取保险金后，可以将该款项从房东或包工头依法应承担的侵权赔偿责任中予以抵充。具体到本案中，虽然案涉意外险的保险费实际由顾法明支付，但关于其支付的原因，顾金方陈述称，因政府要求房东购买保险，而顾法明为招徕生意，私下里跟顾金方约定由顾法明承担保险费，还让顾金方不要说出去，保险手续办完后，保单等材料也交给了顾金方。由此可见，顾法明之所以支付保险费，主观上并未是出于规避自身法律风险的目的，而是为了能够更顺利地从顾金方处承揽工程；另外钱志德也陈述称，其跟顾法明说过，顾法明也可以投保意外险，但顾法明认为没有必要，故没有以自己的身份另行投保。综上，本院认为，顾法明在完全可以以自己名义为施工人投保意外险的情况下，为了更顺利地从顾金方处承揽工程，而为顾金方投保的意外险支付了保险费，张引根受伤后依该份保险所取得的保险金只能抵充顾金方所应承担的侵权赔偿责任，而不能抵充顾法明所应承担的侵权赔偿责任。本院进一步认为，若施工人以他人投保的意外保险取得相应保险金，可抵充保险费实际支付人的相应侵权赔偿责任，还极易引发侵权人为逃避赔偿责任而与保单投保人相互串通的道德风险，故若非保险费实际支付人能够证明其主观上为规避相应法律风险，但客观上不能以自己名义进行投保，保险费实际支付人不能抵充其所应承担的侵权赔偿责任。关于赔偿范围。医疗费，根据双方认可的医疗费票据及当事人陈述，本院确认张引根因伤花费医疗费为35009.38元（其中张引根出具的2018年5月15日收条中，脚部及胸部的ＣＴ摄片费用422.8元已有相应医疗费票据印证，故不应重复计算，另扣除住院伙食费687元、张引根自认经社保报销的1878.8元）。误工费，张引根已达到法定退休年龄，但其确实仍在从事泥工工作，故本院酌情按照100元／日的标准，根据浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见中建议的误工期限180日，确认误工费为18000元。护理费，根据浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见中建议的护理期限60日，本院按照144元／日的标准确认护理费为8640元。营养费，根据浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见中建议的营养期限60日，本院按照30元／日的标准确认营养费为1800元。住院伙食补助费，张引根住院共计32日（其中平湖市第一人民医院住院19日，上海枫南医院住院约13日），张引根主张380元，符合法律规定，本院予以确认。交通费，本院结合治疗医院远近及治疗次数等情况酌情确定交通费为300元。残疾赔偿金，张引根自认其平时居住于户籍所在地平湖市西长浜59号，平时从事农业生产。虽然张引根也做泥工，但该收入相对农业生产较为不稳定，且多来源于农村自建房工程，故本院认为张引根构成两个十级伤残，其残疾赔偿金仍应按农村标准进行计算为45867.36元（27302元／年×14年×12%）。鉴定费，张引根主张于诉讼过程中支付鉴定费2470元，本院认为该费用属于案件诉讼费，本院将根据案件胜、败诉情况决定双方负担情况。律师费，张引根主张其因本案诉讼支付律师代理费5000元，本院认为该费用属诉讼成本支出，应由其本人自行承担。综上，张引根上述各项损失合计109996.74元。上述损失其中由顾法明承担60%，即65998.04元。另张引根受伤后伤残，造成其精神痛苦，本院酌情确定由顾法明赔偿精神损害抚慰金3600元。综上，顾法明共需赔偿张引根69598.04元，扣除其已经垫付的50436.18元，尚应支付19161.86元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）顾法明于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）张引根各项损失共计19161.86元；二、驳回原告（反诉被告）顾法明本诉的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张引根反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1058元，减半收取529元，财产保全申请费520元，合计1049元，由原告（反诉被告）顾法明负担。反诉案件受理费1356元，减半收取678元，由原告（反诉被告）顾法明负担68元，由被告（反诉原告）张引根负担610元。鉴定费2470元，由原告（反诉被告）顾法明负担248元，由被告（反诉原告）张引根负担2222元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审判员  黄海力二〇一九年十二月二十四日书记员  戴 丹