河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终401号 上诉人（原审被告）：武安市盛美装饰工程有限公司。住所地：武安市锦绣城A座05号。 法定代表人：任岭,该公司经理。 委托诉讼代理人：袁振江，河北李海玉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘朋飞，河北李海玉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**海，男，1979年12月1日出生，汉族，成安县。 委托诉讼代理人：范建辉，河北鼓山律师事务所律师。 上诉人武安市盛美装饰工程有限公司因与被上诉人**海建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。武安市盛美装饰工程有限公司法定代表人任岭及其委托诉讼代理人袁振江、刘朋飞，**海委托诉讼代理人范建辉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武安市盛美装饰工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0481民初2291民事判决书，改判驳回被上诉人**海的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并未完成合同约定的全部工程量，对其最终结算价款不应再适用合同约定的付款比例和付款节点，应以其实际完成工程量作为最终结算依据。双方所签工程施工合同约定的结算方式即工人进场预付工程总价款的20%，拆完后付30%，安装完成付40%，调试正常付5%，质量保证金为5％。适用该结算方式的前提是被上诉人完成合同约定的全部工程量，即拆除和安装全部工程。但安装部分工程量被上诉人并未履行，拆除部分并非由其独立完成。上诉人已支付的20％预付款包含了未完成的安装部分预付款项，明显属于超付，该部分款项应由被上诉人返还或计算至实际完成工程量中。因此双方所签合同约定的付款方式已经失去了适用的前提和基础，应以被上诉人实际完成工程量作为最终价款结算依据。二、被上诉人实际完成工程量不足本合同全部工程量的三分之一，上诉人实际支付的工程款款项已经超出被上诉人完成的工程量。根据业主单位裕华钢厂出具的证明显示拆除部分只占本工程全部工程量的三分之一，但上诉人实际支付的款项为38.8万元，该款项已经超出了合同总价的三分之一，更何况拆除工作并非由被上诉人独立完成，因此实际情况是上诉人超付工程款，而非一审法院认定的拖欠工程款。三、开庭时双方所出示的证据足以证明设备拆除工作是由业主单位裕华公司配合完成，而非被上诉人独立完成。根据双方所签合同约定，对本合同项下具体除尘设备拆卸和安装应以裕华钢厂的设计、施工标准要求为准，同时合同明确约定施工所需吊车、割枪等工具应由被上诉人承担。上诉人开庭时提供的裕华钢厂相关证明中证实被上诉人施工并无大功率割枪等设备，同时其施工人员远远不能满足本合同拆卸和安装工程的需要，现场拆卸工程实际是由裕华钢厂提供割枪和人员共同配合完成，裕华钢厂之所以要求上诉人更换施工队伍也是因为被上诉人施工组织能力和人员、技术达不到合同要求所致，且开庭时被上诉人申请的证人也证实设备拆除工作是由其他队伍配合完成。综上所述，上诉人已经按照双方所签合同约定履行相应支付工程价款的义务，且实际支付的款项远远超过被上诉人实际完成的工程量，上诉人不应再向其支付任何款项。根据相关法律规定，为维护上诉人合法权益，特请求贵院依法撤销或改判原判决。 **海答辩称，1、上诉人所述不实，上诉人称已支付20%，包含未完成的已支付款项，明显属于超付，所述与事实不符，双方施工合同第九条明确规定上诉人预付的20%款是工人进场费用。2、工程非被上诉人独立完成所述不实，拆装部分由被上诉人独立完成。 **海向一审法院起诉请求：原告和被告在武安市2018年3月14日签订了工程施工合同，合同约定对武安市二炼钢1＃炉进行除尘拆安工程，工期为20天，工程总价款为115万元，结算方式为：工人进场预付工程总价款的20%，拆完后付30%，安装完成后付40%，调试正常后付5%，质量保证金5%。原告为清包工，合同签订后原告即带领90名工人进入裕华钢厂按照合同约定对裕华钢厂二炼钢1＃炉进行除尘拆卸安装，被告也按照合同要求支付了20%工程款，原告带领90名工人24小时轮流加班加点赶进工程完成了拆卸工程，被告应按照合同支付完成后30%的34.5万工程款，但到3月20日被告称厂方要求后续安装要7天完成。原告答复时间短工程完不成，被告即让原告停工退厂，原告无奈只能带工人退厂但被告扣留了原告施工设备工具至今未退，原告已经完成了合同约定拆完后付30%的工程被告应支付34.5万工程款，后经过双方协商被告只支付了158000元作为工人预付工资，其余的工程款186600元一直不同意支付。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付工程款186600元，判令被告退还扣押原告工具设备。并由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：，原告**海与被告武安市盛美装饰工程有限公司在武安市签订了工程施工合同，合同约定对武安市二炼钢1＃炉进行除尘拆安工程，承包方式为清包工，工期为20天，工程总价款为115万元，结算方式为：工人进场预付工程总价款的20%，拆完后付30%，安装完成后付40%，调试正常后付5%，质量保证金5%。合同签订后原告即带领工人进入裕华钢厂按照合同约定对裕华钢厂二炼钢1＃炉进行除尘拆卸安装，被告按照合同要求支付了20%工程款，原告完成拆卸工程后，因工期变更，原告无法按合同约定完成，双方协商后，原告停工退厂。后续安装工程已在旧址上安装完工。被告未按照合同支付完成后30%的34.5万工程款，后经过双方协商被告给付工人工资158000元，剩余的工程款186600元至今未给付原告。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告无劳务作业法定资质，也无建筑施工企业资质，因此与被告签订的建设工程施工合同应为无效。但对于原告已经完成的部分即完成拆卸工程，被告是认可的，且该工程的后续工作已经在原址上安装完成，应视为经竣工验收合格。因此，被告应参照合同约定支付工程价款。故原告要求被告给付所欠186600元工程款的诉讼请求，予以支持。原告要求的返还工具设备的诉讼请求，证据不足，难以支持。被告辩称的武安市裕华钢铁有限公司设备部出具的工程量证明及因武安市裕华钢铁有限公司参与拆卸工程的扣款，因合同的相对性原则，本案中不予处理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十条、第十三条之规定，判决：一、被告武安市盛美装饰工程有限公司于判决生效后五日内给付原告工程款186600元。二、驳回原告**海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5329元，减半收取2664.5元，由被告武安市盛美装饰工程有限公司承担。 二审审理查明:2018年3月14日，**海与武安市盛美装饰工程有限公司签订了《工程施工合同》，主要约定：“一、工程名称：二炼钢1＃炉除尘拆安工程；二、工程地址：武安市；三、工程内容：二炼钢1＃炉除尘拆卸安装清废运输、以裕华钢厂设计施工标准要求为准；四、承包方式：清包工。……七、施工工期自甲方通知进场之日起20天日历工期，下雨（雪）或停电均顺延工期。八、合同价款1、工程量以裕华钢铁《1＃炉除尘拆安》设计标准为准；2、工程价：壹佰壹拾伍万元（115万）。九、结算方式：工人进场预付工程20%，拆完付30%，安装完成付40%，调试正常后付5%，质保金5%……”。合同签订后，**海按照合同约定对裕华钢厂二炼钢1＃炉进行除尘拆卸，完成拆卸工程后，双方协商，**海停工退厂。武安市盛美装饰工程有限公司已给付**海388000元。后续安装工程已在旧址上安装完工，但该安装工程非**海施工。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。**海无劳务作业法定资质，也无建筑施工企业资质，因此与武安市盛美装饰工程有限公司签订的建设工程施工合同为无效合同。工程总价款为115万元，结算方式为：工人进场预付工程20%，拆完付30%，安装完成付40%，调试正常后付5%，质保金5%。**海完成合同约定的裕华钢厂二炼钢1#炉除尘拆卸工程，但后续的安装工程非**海施工。本院认为，合同约定的结算方式为进度款，非相应工程的价款。在二审审理期间，武安市盛美装饰工程有限公司曾申请对1#炉拆除工程占整个合同总工程量的比例和价款进行鉴定，并提供了图纸等材料，武安市盛美装饰工程有限公司称提供的图纸为1#炉拆除工程的图纸，**海对该图纸不予认可，**海不能提供相应的图纸。武安市盛美装饰工程有限公司和**海均不能提供后续安装工程的图纸，导致鉴定不能进行，故诉讼费双方各自负担。武安市盛美装饰工程有限公司已给付**海388000元，而**海不能证明已完成工程的价款为多少，不能证明武安市盛美装饰工程有限公司还应给付其多少价款，故对**海的请求本院不予支持。 综上所述，武安市盛美装饰工程有限公司的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初2291号民事判决； 二、驳回**海的诉讼请求。 一审案件受理费5329元，减半收取2664.5元，由**海负担；二审案件受理费4030元，由武安市盛美装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年十二月九日 书记员  吴 婷