广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1766号上诉人（原审被告）：南雄市弘发房地产开发有限公司。住所地：广东省南雄市*******。法定代表人：袁青华，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊祥明，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：郭文学，南雄市黄坑镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖南创译达工程项目管理有限公司始兴分公司。住所地：广东省始兴县************。负责人：全林花。委托诉讼代理人：郑红伟，湖南湘天律师事务所律师。上诉人南雄市弘发房地产开发有限公司（以下简称南雄弘发公司）因与被上诉人湖南创译达工程项目管理有限公司始兴分公司（以下简称创译达始兴分公司）合同纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2019）粤0282民初1227号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南雄弘发公司上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判为南雄弘发公司不用偿还创译达始兴分公司任何费用或发回重审；2．判决创译达始兴分公司负担本案的所有诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1．首先，南雄市****并不是南雄弘发公司开发的，南雄弘发公司和创译达始兴分公司之间签订协议，是为了合作拿下南雄市****C、D、E、F幢的土地招拍挂定金和摘牌土地款，项目还没有正式开始，根本不存在无法运转的情形。其次，违约的是创译达始兴分公司，其没有按约定将土地招拍挂的款项转给南雄弘发公司，导致项目没有拿下，但一审法院却将违约责任强加给了南雄弘发公司。第三，一审法院认为南雄弘发公司支付的20.5万元是利息，这是错误的，该20.5万元是南雄弘发公司返还给创译达始兴分公司的投资款。2．南雄弘发公司已经偿还了20.5万元本金给创译达始兴分公司，但一审法院仍然认定还有100万元未偿还，并判决南雄弘发公司按照双方合同约定的24%的年利率计算利息，亦是认定事实错误。双方合同从来没有约定有24%的利息，即使双方之间属于民间借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，人民法院也应当按年利率6%的标准来计算利息。二、一审判决适用法律错误。南雄弘发公司与创译达始兴分公司签订协议，已经明确了双方之间的分工，亦已经签订了建筑施工合同来确定双方后续的权利义务，根本不存在所谓的一方只收取固定收入，不承担风险的情形。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定双方之间为借款关系，属适用法律错误。综上，一审判决结果有失公平，请二审法院支持南雄弘发公司的上诉请求。南雄弘发公司二审庭询时补充称，其与创译达始兴分公司属于投资合作关系，双方协议由创译达始兴分公司出资，南雄弘发公司提供工程项目，双方进行平等互利共同发展。创译达始兴分公司没有按照约定出资400万元，导致南雄弘发公司没有招拍到土地，造成几千万元的损失。创译达始兴分公司辩称，从协议名称看，双方签订的协议是《借款协议》。从协议内容看，创译达始兴分公司借款400万元，南雄弘发公司每月向创译达始兴分公司支付10万元分红；虽约定南雄市*****、D、E、F栋由创译达始兴分公司实际施工，但未实际履行。根据相应规定，创译达始兴分公司不承担经营风险，只收取固定收益，双方之间应认定为借贷法律关系。创译达始兴分公司向一审法院起诉请求：1.判令南雄弘发公司偿还本息110万元，并以100万元为基数按照24%的年息自2019年4月4日计算至全部清偿完毕之日；2.判决案件诉讼费由南雄弘发公司负担。一审法院认定事实：2018年3月31日，创译达始兴分公司与南雄弘发公司就创译达始兴分公司（甲方）出资缴纳南雄市*****、D、E、F栋的土地招拍挂定金和摘牌事宜签订了《借款协议》，合同约定创译达始兴分公司出资400万元给南雄弘发公司（乙方）用于缴纳南雄市*****、D、E、F栋的土地招拍挂定金和摘牌土地款，超出部分由南雄弘发公司承担。创译达始兴分公司按照南雄市国土局所需缴纳的款项证明转入南雄弘发公司账户，并由南雄弘发公司出具借条给创译达始兴分公司。南雄弘发公司负责完成拆迁和三通一平的土地使用权和建设项目立项批复及办理土地使用权证，开工许可证等。南雄弘发公司承诺按每个月10万元分红给创译达始兴分公司，承诺南雄市*****、D、E、F栋由创译达始兴分公司承包施工。合同签订后，创译达始兴分公司按合同约定支付了100万元到南雄弘发公司账上，后来因各种原因南雄弘发公司开发的“南雄市****”无法正常运转，创译达始兴分公司也就没有继续给付余款。之后南雄弘发公司支付了部分本息给创译达始兴分公司。一审法院认为，根据创译达始兴分公司与南雄弘发公司所签订的《借款协议》内容来看，创译达始兴分公司负责出资并每月收取一定的分红，双方虽然约定南雄弘发公司承诺南雄市*****、D、E、F栋由创译达始兴分公司承包施工，但并没有实际履行。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为贷款合同”，因此，根据涉案合同约定的内容和性质，创译达始兴分公司只收取固定数额货币，不承担经营风险，且南雄弘发公司也支付了部分本息，符合上述法律的规定，应认定为借款关系。南雄弘发公司辩称本案是合作关系，与事实和法律性质不相符，不予支持。创译达始兴分公司与南雄弘发公司所签订的《借款协议》是双方真实意思，合法有效。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。因此，创译达始兴分公司要求南雄弘发公司偿还借款及利息的诉请事实清楚，证据充分，予以支持。至于创译达始兴分公司要求以100万元为基数按照24%的年息自2019年4月4日起计算利息，因合同中没有约定计息时间，不予支持，但可从起诉之日起按照双方合同约定的24%的年息计息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：一、南雄市弘发房地产开发有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性偿还所借湖南创译达工程项目管理有限公司始兴分公司本金100万元，利息以100万元为基数从2019年5月21日起按照双方合同约定的24%的年息计息至偿还上述欠款之日止。二、驳回湖南创译达工程项目管理有限公司始兴分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由南雄市弘发房地产开发有限公司承担。本院二审期间，南雄弘发公司围绕上诉请求提交了5组证据：证据1，《韶关市国有建设用地使用权网上交易须知》；证据2，居间合同；证据3，黎口街地块二规划图；证据4，国有土地使用权出让补充合同；证据5，黎口街地块二公开出让方案。拟证明南雄弘发公司已经按照协议进行土地评审和评估、招拍的程序，没有招拍到是因为创译达始兴分公司没有按照协议的约定出资，创译达始兴分公司已经出资的100万元是用于招拍挂土地上。创译达始兴分公司发表质证意见称，对上述证据三性均有异议，并不能实现南雄弘发公司证明目的，涉案项目招拍挂程序南雄弘发公司因资金周转问题导致正常商业风险，并不能否认其与创译达始兴分公司之间的借贷关系。创译达始兴分公司二审未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，创译达始兴分公司（甲方）与南雄弘发公司（乙方）签订的《借款协议》第一条第2项载明：甲方按照南雄市国土局所需缴纳的款项证明为准缴款，缴款方式由甲方把资金转入乙方指定账户，再由乙方转入到国土局相关账户，缴款发票由甲方保管。第三条载明：乙方承诺1、乙方在收到甲方第一笔借款时间算起的6个月内，将全额返还甲方的借款和分红利益总计人民币肆佰陆拾万元整（￥460万元）。2、乙方承诺按每个月人民币壹拾万元整（￥10万元）分红给甲方。3、乙方承诺将由南雄市弘发房地产开发有限公司所摘得的南雄市*****、D栋土地后的15、16层（各2层共计16套房按2000元/㎡）抵押给甲方。如南雄市弘发房地产开发有限公司未能摘得南雄市*****、D栋土地，乙方将全额退还肆佰万元款项及分红。本院认为，根据创译达始兴分公司的诉请及结合本案的相关证据材料反映，本案应为合同纠纷，一审法院认定本案为借款合同纠纷不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院二审应对南雄弘发公司提出的上诉请求进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点为：南雄弘发公司是否需偿还创译达始兴分公司本金100万元及利息。根据创译达始兴分公司与南雄弘发公司签订《借款协议》第一条第2项的约定，创译达始兴分公司按照南雄市国土局所需缴纳的款项证明为准缴款，南雄弘发公司虽提交了《韶关市国有建设用地使用权网上交易须知》、《南雄市********块二公开出让方案》等材料，但上述材料并非南雄市国土局所需缴纳的款项证明，南雄弘发公司并未提交证据反映其已向创译达始兴分公司出示上述款项证明并告知创译达始兴分公司缴款，因此，南雄弘发公司主张创译达始兴分公司违反合同约定理据不足，不予支持。鉴于南雄弘发公司未能摘得南雄市*****、D栋土地及合同履行期限届满，根据创译达始兴分公司的诉请，南雄弘发公司需偿还创译达始兴分公司已支付的本金100万元。关于利息的问题，双方在涉案《借款协议》中约定，南雄弘发公司承诺按每个月人民币壹拾万元整（￥10万元）分红给创译达始兴分公司。从创译达始兴分公司提交的《本息汇总表》反映，2018年12月至2019年4月期间，南雄弘发公司曾分三次支付创译达始兴分公司共计20.5万元，该三笔款项应认定为南雄弘发公司在前期已支付给创译达始兴分公司的利息，南雄弘发公司主张该三笔款为其向创译达始兴分公司返还的投资款理据不足。根据上述约定，一审法院认定南雄弘发公司应从起诉之日起按24%的年息计息并无不妥，本院予以维持。综上所述，南雄弘发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人南雄市弘发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇一九年十二月二日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠