呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4786号上诉人(原审原告）：李耀忠，男，公司职员，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：陈海汕，内蒙古振昊律师事务所律师。上诉人(原审被告）：中国农业机械化科学研究院呼和浩特分院有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区昭乌达路70号。法定代表人：王振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周洵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：青城，男，该公司员工。被上诉人(原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人李耀忠、中国农业机械化科学研究院呼和浩特分院有限公司（以下简称农机院呼市分院）因与被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0102民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人李耀忠的委托诉讼代理人陈海汕、上诉人农机院呼市分院的委托诉讼代理人周洵，被上诉人呼建公司的委托诉讼代理人杨彦臣，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李耀忠上诉请求：撤销一审判决第三项，改判呼建公司向其支付剩余工程款1433000元、配合费1297000元，返还保证金5万元、社保退款10万元，并由农机院呼市分院承担共同给付责任。事实及理由：第一，一审判决只确认李耀忠与呼建公司签订的《建筑安装工程承包合同》无效，并没有确认呼建公司与农机院呼市分院之间签订的《建设工程施工合同》无效，因此《建设工程施工合同》依然是有效的合同。依照《建设工程施工合同》的约定，施工工程款的支付必须由呼建公司出具盖有“呼和浩特市建筑工程有限责仼公司财务专用章”的收据、发票收取工程款，竣工结算必须盖有呼建公司预结算专用章。而事实上，项目工程款也是向呼建公司及呼建公司十七分公司进行支付的，工程款并没有向李耀忠直接支付过。工程结束后，呼建公司与农机院呼市分院进行过结算，其结算情况并未告知李耀忠。呼建公司与农机院呼市分院之间的工程款结算情况和工程款的支付情况及有关的证据材料，拒不向法庭出示，导致法庭不能查清事实，此责任应由呼建公司与农机院呼市分院承担，不应由李耀忠承担不利的法律后果。第二，李耀忠是工程实际施工人，且已经完成了建筑工程施工任务，工程已经竣工验收并交付使用，呼建公司与农机院呼市分院应当向李耀忠结算工程款。呼建公司与农机院呼市分院如何支付的工程款有义务向法庭举证说明，呼建公司与农机院呼市分院不向法庭举证说明给付工程款的情况，应当承担不利的法律后果。一审法院因呼建公司与农机院呼市分院没有提交证明支付工程款情况的证据材料让李耀忠承担不利的后果，与法律规定不符。第三，呼建公司在2017年11月就撤销了十七分公司，十七分公司撤销后由呼建公司直接与农机院呼市分院进行工程结算，呼建公司与农机院呼市分院的结算情况，李耀忠并不清楚。在诉讼中呼建公司只是向法庭出示了呼建公司与农机院呼市分院前期发生的工程款结算和支付情况的证明材料，而对后期发生的工程款结算和支付情况没有向法庭出示。实际上是具有举证义务的呼建公司与农机院呼市分院在隐匿证据材料，不如实向法庭陈述案件事实，意图逃避法律义务和责仼。一审法院因呼建公司与农机院呼市分院未履行举证义务而判决呼建公司与农机院呼市分院不承担给付剩余工程款的法律责任,是错误的。第四，虽然李耀忠与呼建公司之间签订的《建筑安装工程承包合同》被确认无效，但依照法律规定双方当事人之间的结算还是应该进行的，且呼建公司也已经收取了工程项目管理费，也依据其与农机械院呼市分院签订的《建设工程施工合同》收取了工程款，因此呼建公司有义务将所收取的工程款，交予工程实际施工人李耀忠。一审判决不支持李耀忠请求呼建公司支付剩余工程款的诉讼请求不符合法律规定。第五，配合费是农机院呼市分院有限公司在施工过程中，指令李耀忠实际配合施工完成的，李耀忠完成了配合义务，依照约定，由农机院呼市分院在施工工程款中一并进行给付。在诉讼中，农机院呼市分院也承认配合费已经结算并支付给呼建公司。因此一审判决不支持李耀忠关于给付配合费的诉讼请求不符合法律的规定。第六，5万元质保金是施工前李耀忠交给呼建公司的，10万元的社保退款是由李耀忠缴纳的，且已退还到呼建公司账户，依照约定和规定，该两笔款项在工程施工结束后均应退还给实际施工人李耀忠。一审判决不支持李耀忠要求返还5万元质保金和10万元社保退款的诉讼请求，不符合法律规定。农机院呼市分院辩称，一审判决返还保证金是错误的，应依法纠正。呼建公司辩称，不同意李耀忠的诉讼请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。农机院呼市分院上诉请求：撤销一审判决，改判农机院呼市分院不承担向李耀忠退还工程质量保证金的责任。事实和理由：根据合同法第八条规定的合同相对性原则，农机院呼市分院并非向李耀忠退还工程质量保证金的义务主体。依据2006年8月农机院呼市分院和呼建公司签订的《建设工程施工合同》，当事人只有两方，由此而产生的法律关系和法律责任也应由双方来承担。农机院呼市分院没有法律义务和责任承担《建设工程施工合同》所产生的法律关系以外的工程质量保金的退还义务。农机院呼市分院从未收取过李耀忠交来的质量保证金，不存在向其退款的法定义务。在履行农机院呼市分院与呼建公司的施工合同中，依据国家建设工程项目的相关规定，农机院呼市分院应退还工程质量保证金17895000元。2008年1月23日，已向呼建公司退还50万元。剩余款项于当年11月至次年4月以代垫付税金、水电费和工程款的形式，共支付给呼建公司1491110.41元。二项合计共支付1991110.41元。呼建公司反欠农机院呼市分院201610.41元。有鉴于此，一审判决农机院呼市分院向李耀忠返还工程质量保证金是错误的，依法应予纠正。李耀忠辩称，本案质保金是李耀忠向农机院呼市分院缴纳的，农机院呼市分院出具了凭证，工程质保期已经过了，交纳的质保金应予退还。一审判决退还质保金符合法律规定。农机院呼市分院上诉称剩余质保金以垫付税金、水费或工程款的形式支付，不符合事实，到目前为止，作为工程发包方，对于近4000多万的工程款如何支付并未说明，尚欠工程款100多万，还有配合费100多万未支付，其上诉理由不能成立，没有事实及法律依据，应予驳回。呼建公司辩称，质保金的收取方是农机院呼市分院，谁收取谁返还，一审判决是正确的。至于是否返还，向谁返还，农机院呼市分院应出具证据证明，否则应承担举证不能的法律后果，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。李耀中向一审法院起诉请求：1.确认呼建公司与其在2006年9月26号签订的《建筑安装工程承包合同》无效；2.判令呼建公司立即结算剩余工程款1433000元，配合费1297000元；3.判令呼建公司返还保证金5万元，社保退款10万元，工程质保金1289500元；4.判令农机院呼市分院对工程款、配合费、工程质保金在未支付、未退还范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2006年7月26日，农机院呼市分院（发包人）与呼建公司（承包人）订立《建设工程施工合同》，合同载明：由呼建公司承包位于农机院呼市分院院内的内蒙古科技大厦工程，承包范围为图纸中包括的土建、采暖、给排水、一般电器安装；开工日期为2006年8月1日，竣工日期为2007年11月30日。合同价款及支付：建设单位支付工程款时，必须由公司出具盖有“呼和浩特市建筑工程有限责任公司财务专用章”的收据、发票收取工程款，竣工结算必须盖有呼建公司预结算专用章，否则均不予承认。工程款支付的方式和时间为“根据工程施工进度，每月25日前提交发包方当月实际完成工作量，5日内支付当月工程进度款70%，工程竣工后，甲方联系竣工审计，一月内审计完毕，除留5%质保金外，全部付清工程款，一年后无重大质量问题全额返还质保金。如未按约定支付工程款，从第六日起，甲方按银行同期利率计算贷款利息支付乙方”。关于工程质量保修事项，双方约定：“工程质量保修金按合同价款5%预留建设单位，一年无质量问题交付给乙方”。合同另就双方施工过程中的其他权利义务进行了约定。2006年9月26日，呼建公司（甲方）与呼建公司第十七分公司（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，合同载明：经公司同意确定（李耀忠）为农机院呼市分院内蒙古科技大厦工程负责人，在经营期内，实行独立核算、风险抵押、自主经营、自负盈亏的经营方式，全权负责工程从开工到竣工的所有事宜。承包方式及范围包括农机院呼市分院内蒙古科技大厦施工图纸内包括的全部内容，含本体工程及其附属工程。包工包料。双方就承包期间费用约定：“1.上交公司管理费，按承包范围审定总值，交甲方3%的管理费。2.税金按预算收取数，另由甲方代扣代交。3.按照合同承诺取得‘草原杯’及区级安全文明证书后，按审定总值上交费用退还1%。获得国家级鲁班奖视情况给予重奖。4.按规定交纳上级管理费、定额测定费、劳保费等，以及需要施工单位交纳的一切费用，均由乙方自行交纳（所交纳费用等证明材料交甲方存档）。未提供交费发票复印件者，由甲方代扣代交。5.签订承发包合同时，首先交纳合同金额3的合同印花税。由甲方代扣代交”。双方另约定：“签订合同时，向公司财务处交纳抵押金5万元，全面完成合同指标，税、费及工程款结清，双方合同终止可退还”。李耀忠在该合同上进行了签字。2013年7月10日，呼建公司出具“说明”，载明：“2006年我公司承建了中国农业机械研究院呼和浩特分院科技大厦工程，根据工程需要临时成立了呼和浩特市建筑工程有限责任公司第十七分公司（未在工商部门登记备案），但十七分公司在2007年11月随着该工程的竣工而撤销”。呼建公司亦认可在案涉工程承揽之初，为了李耀忠经营方便，就成立了第十七分公司，但并没有到工商部门办理登记和领取营业执照。另查明，案外人陈某诉呼建公司、呼建公司第十七分公司、李耀忠租赁合同纠纷一案，经审理认定李耀忠无资质挂靠呼建公司，为第十七分公司负责人，即系内蒙古科技大厦工程工程实际受益人，应给付该款。因第十七分公司为呼建公司所设，无法人资格，呼建公司对该款应承担连带责任。故在（2013）赛民再初字第6号民事判决中判决，由李耀忠给付陈某租赁费1090737.1元（租赁费计算至2008年7月10日），同时支付违约金218147.42元，共计1308884.5元。呼建公司对上述款项承担连带责任。该判决生效后，呼和浩特市中级人民法院出具（2016）内01执320号《结案通知书》，载明：呼建公司已履行80万元（包括价值20万元的白酒），李耀忠已履行65万元，合计履行145万元，该案已执行完毕。之后，呼建公司向呼和浩特市玉泉区人民法院提起诉讼，要求李耀忠对上述80万元代履行案款进行偿还，后因呼建公司未按规定补交案件受理费，该案已按撤回起诉处理。又查明，2007年8月28日，农机院呼市分院内蒙古开机大厦项目建设领导小组办公室下发了“关于内蒙古科技大厦中央空调安装工程配合费的通知”、“关于内蒙古科技大厦玻璃幕墙及铝合金门窗安装工程配合费的通知”、“关于内蒙古科技大厦石材幕墙安装工程配合费的通知”、“关于内蒙古科技大厦外墙装饰保温一体板安装工程配合费的通知”、“关于内蒙古科技大厦消防工程配合费的通知”，发文号分别为预算控制科（2007）18.19.20.21.22号，载明：各分包工程具体施工公司需按比例向呼建公司交付配合费。还查明，庭审中，李耀忠、呼建公司、农机院呼市分院均认可A座、B座审计总金额为36867678元。李耀忠称该数额不含1297000元的配合费；呼建公司称其并未收取配合费，不知情；农机院呼市分院认可向呼建公司支付过配合费，但对李耀忠主张的金额不予认可。李耀忠认可共收到工程款33413000元，包含施工过程中农机院呼市分院代购产生的材料款、呼建公司代购产生的材料款及人工费等，但不能明确具体向其支付款项的主体；呼建公司称收到农机院呼市分院向其支付15564037.04元，向李耀忠支付款项为15838425.06元；农机院呼市分院称其仅针对呼建公司，支付款项为3993.3万元，包括前期及施工过程中发生的费用300.11万元，实际支付款项为3693.2万元，但拒绝向法庭提供详细付款明细。2006年8月21日，李耀忠以“十七分公司”名义向呼建公司交纳抵押金5万元。2008年1月8日，李耀忠以“呼和浩特市建筑工程有限责任公司”名义向农机院呼市分院交纳工程质保金1789500元。2008年1月23日，农机院呼市分院向呼建公司退保证金50万元。2018年1月24日，李耀忠作为经办人，以“呼和浩特市建筑工程有限责任公司”名义向呼和浩特市劳动监察大队提出“建设领域农民工工资保障金退还申请表”，申请退还保障金10万元。庭审中，呼建公司认可收到抵押金5万元及保障金10万元，称在向李耀忠支付的款项中已包含。农机院呼市分院认可收到质保金1789500元，称已退还了50万元，剩余部分已向呼建公司支付，但未提供相关证据予以佐证。一审法院认为，关于《建筑安装工程承包合同》是否无效的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，因该《建筑安装工程承包合同》系呼建公司将其承包的内蒙古科技大厦工程全部工程内容转包给没有资质的实际施工人李耀忠，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故李耀忠与呼建公司签订的《建筑安装工程承包合同》属无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李耀忠自认共收到工程款33413000元，该数额已远超出呼建公司就涉案工程从农机院呼市分院取得的款项，且李耀忠自认以十七分公司的名义收到过农机院呼市分院给付的部分工程款项，故对于其要求呼建公司支付剩余工程款1433000元，返还保证金5万元、社保款10万元的诉讼请求，因根据李耀忠提交的证据不能证明呼建公司存在未付清上述款项的情形，故对于上述诉讼请求，依法不予支持。关于李耀忠要求呼建公司支付配合费1297000元的诉讼请求，虽然农机院呼市分院下发了各分包公司向呼建公司交付配合费的通知，但李耀忠未能提供证据证明相关配合费已付至呼建公司，且该配合费应由李耀忠收取。农机院呼市分院虽确认向呼建公司支付过配合费，但未提供相关证据予以佐证，对李耀忠主张的配合费金额亦不认可，故对于李耀忠的该项诉讼请求，依法不予支持。关于李耀忠要求呼建公司返还工程质保金1289500元的诉讼请求，因该工程质保金系李耀忠以承包方呼建公司名义向发包方农机院呼市分院交纳，现案涉内蒙古科技大厦项目工程质保期已过，农机院呼市分院应当返还。现农机院呼市分院未提供证据证明其已向呼建公司或李耀忠返还，故农机院呼市分院应承担相应的返还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认呼建筑公司与李耀忠于2006年9月26日签订的《建筑安装工程承包合同》无效；二、农机院呼市分院于判决生效之日起十五日内向李耀忠返还工程质保金1289500元；三、驳回李耀忠的其他诉讼请求。案件受理费40156元，由李耀忠负担23750元，农机院呼市分院负担16406元。二审中，农机院呼市分院向本院补充提交一组证据。农机院呼市分院提交的该组证据为《基字记账凭证》复印件九份、《中华人民共和国税收通用缴款书》复印件十六份、《借条》复印件三份、《支票存根》复印件四份、《分院基建办领款单》复印件六份、《记账凭证》复印件二份、《收据》三份、《支付工程款项条件审批单》一份、《发票》复印件一份、《中华人民共和国税收通用完税证》复印件两份、《发文登记表》复印件一份、《通知》复印件一份、《说明》复印件一份、贾海俊《身份证》复印件一份，拟证明质保金已经通过代垫税金、代徐卫卫还刘敏杰款、支付陈安忠借款、还董义军借款、支付水电工程款、代呼建公司支付段美英试验费、代呼建公司支付石斌水泵费、支付工程维修费用等方式予以返还，且已经超额支付。李耀忠质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，该组证据均未提交原件，且其证明的款项与质保金无关，不能证明其拟证明的维修事项与李耀忠承包的工程有关，因此该组证据不能证明农机院呼市分院已经向李耀忠返还了质保金。呼建公司质证认为，同意李耀忠的质证意见，另外，该组证据中拟证明代付税金的证据，无法证明与呼建公司有关，交款单位均是农机院，并未显示是呼建公司，徐卫卫、陈安忠等人的个人借款亦无法证明与呼建公司有关，维修事项只有通知，不能证明已经实际发生，且无具体金额。因农机院呼市分院未提交该组证据的原件，且对该组证据所证事实其他无客观有效付款凭证予以证明，故本院对该组证据不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、李耀忠请求呼建公司向其支付剩余工程款1433000元、配合费1297000元、返还保证金5万元、社保退款10万元、工程质保金1289500元，并由农机院呼市分院承担共同支付责任的诉讼请求是否成立；二、一审判决农机院呼市分院向李耀忠返还工程质保金1289500元是否正确。关于争议焦点一。本案中，李耀忠、呼建公司、农机院呼市分院均认可内蒙古科技大厦A座、B座审计总金额为36867678元，呼建公司认可收到李耀忠交付的保证金5万元，收到农民工社保退款10万元。李耀忠认可共收到工程款33413000元。呼建公司与李耀忠在《建筑安装工程承包合同》中约定，李耀忠向呼建公司交纳3%的管理费，由李耀忠承担案涉工程的税金和3的合同印花税，故呼建公司的应付工程款应扣除管理费3%（36867678元x3%=1106030.34）、3.33%的税金（36867678元x3.33%=1227693.67元）和0.3‰的合同印花税（36867678元x3=11060元）。呼建公司代李耀忠履行（2010）赛民初字第248号民事判决，由呼和浩特市中级人民法院（2011）呼法执字第55-3号民事裁定、《变卖公告》以及《人民法院执行案款收据》确认，呼建公司已履行952400元，该案已执行完毕。故上述952400元应自呼建公司的欠付工程款中扣除。呼建公司代李耀忠履行（2013）赛民再初字第6号民事判决，由呼和浩特市中级人民法院出具的（2016）内01执320号《结案通知书》，载明：呼建公司已履行80万元（包括价值20万元的白酒），李耀忠已履行65万元，合计履行145万元，该案已执行完毕。故上述80万元应自呼建公司的欠付工程款中扣除。关于李耀忠请求呼建公司向其支付配合费1297000元的诉讼请求。虽农机院呼市分院确认应向呼建公司支付配合费，但农机院呼市分院不予确认其向呼建公司支付的配合费数额，且李耀忠未能提供证据证明农机院呼市分院已向呼建公司支付了的配合费及支付的配合费数额，李耀忠亦不能证明农机院呼市分院向呼建公司支付的配合费均应由其收取。因此，李耀忠的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，呼建公司应付工程款共计37017678元（36867678+50000+100000=37017678），核减应扣除的各项费用共计37510184.01元（33413000+1106030.34+1227693.67+11060+952400+800000=37510184.01），呼建公司已向李耀忠超额支付642505元（37017678-37510184.01=-642505），故李耀忠请求呼建公司向其支付工程款1433000元、返还保证金5万元、社保退款10万元的诉讼请求不能成立，应予驳回。同时，因呼建公司已经完成其向李耀忠支付工程款的义务，故李耀忠请求农机院呼市分院在呼建公司欠付工程款范围内承担共同支付责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，因农机院呼市分院认可收到李耀忠交付的案涉工程质保金1789500元，李耀忠认可收到返还的工程质保金50万元。虽农机院呼市分院上诉称其已经以代呼建公司支付税金、水电费、试验费、泵费以及向李耀忠等人支付借款的方式向呼建公司和李耀忠返还了该笔款项，但其提交的证据不能证明其有效的履行了上述付款义务，故一审判决农机院呼市分院向李耀忠返还质保金1289500元，并无不当。综上，李耀忠和农机院呼市分院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40156元，由李耀忠负担23750元，由中国农业机械化科学研究院呼和浩特分院有限公司负担16406元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十二月二十日书记员 郝辰炜