黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3110号上诉人（原审原告）：张洪升，男，1985年5月16日出生，汉族，农民，住黑龙江省龙江县，被上诉人（原审被告）：张国兴，男，1971年10月1日出生，龙江县国兴兽药店负责人，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：高功锦，黑龙江慎独律师事务所律师。上诉人张洪升因与被上诉人张国兴财产损害赔偿责任纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院（2017）黑0221民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪升上诉请求：1.撤销黑龙江省龙江县人民法院（2017）黑0221民初3076号民事判决；2.改判张国兴赔偿张洪升财产损失305,129.36元；3.一、二审诉讼费用由张国兴承担。事实和理由；一、在一审法院已查明张洪升与张国兴形成服务合同关系的情况下，应当依法推定张国兴有过错，但一审法院避重就轻的只推定张国兴在风险预防、告知说明方面存在过错，并仍将证明张国兴过错的举证责任分配给张洪升，属于法律适用错误。二、张洪升已完成举证责任。张国兴给鹅用药治疗后，发生大批鹅死亡现象，张洪升向龙江县动物卫生监督所报案，通过病学调查，排除重大动物疫情爆发传播的可能性。在诉讼阶段，张洪升申请法院委托黑龙江安通司法鉴定中心作出黑安通（2018）畜司鉴定字2号，鉴定结论为：1.排除了被鉴定鹅死于疫情和重大疾病；2.排除死于寄生虫病；3.被鉴定的鹅死亡与使用待检用药驱虫有关。关于举证责任的分配问题：张洪升认为应该由张国兴承担赔偿责任，张洪升已经证明其与张国兴之间存在服务关系及受损害的事实，并提供张国兴有过错的初步证据。据此，张洪升举证责任已完成，不用再就过错承担举证责任。三、一审法院对安通司法鉴定中心作出的黑安通（2018）畜司鉴定字2号鉴定意见不予采信是错误的。1.鉴定结论表明鹅的死亡与用药有关，张国兴没有证据予以抗辩。2.司法鉴定的鉴定人是省兽研所工作人员于某受龙江县动物卫生监督所邀请，对死鹅进行解剖，并非以专家身份参与鉴定，未签发任何书面咨询意见，故不属于回避对象。3.提供的检材真实、合法，张洪升提供的死鹅、吡喹酮驱虫药系从龙江县畜牧所封存冰柜中取走的，封存的检材具备鉴定价值。四、关于张国兴申请重新鉴定鹅死亡谁承担责任的问题。1.张国兴在鉴定送达后，在规定时间内未提出异议，未申请重新鉴定，应视为对鉴定意见的认可，开庭后再次申请鉴定，程序不合法。2.在申请重新鉴定时，张洪升明确表示同意由法院指定鉴定机构，但是，一审法院在报送鉴定材料时，依据张国兴单方选定的新疆鉴定中心向上报告，最后选定新疆鉴定中心作为鉴定机构。张洪升认为，张国兴与鉴定机构可能存在利益关系，影响鉴定结论的客观性、公正性，故拒绝提供检材。所以，一审法院不能将鉴定责任推给张洪升。五、一审法院确认张国兴过错占经济损失结果的原因力小，酌定张国兴只承担10%的责任，张洪升无法认同，在已查明张国兴系无证行医，没有确诊病鹅生病原因的情况下，盲目用药，用的还是透明塑料袋包装的吡喹酮，属无厂家、无生产日期的三无产品。其与标准吡喹酮属不同物质,一审法院只判决张国兴承担10%的责任，不足以弥补给张洪升造成的财产损害，不具有警示和惩戒作用。六、安通司法鉴定费16,050.00元、评估费5,000.00元等经济损失，一审法院没有判决由张国兴承担，属于漏判，请求二审法院予以更正。综上所述，一审法院认定事实不清，显失公平，判决由张国兴承担的责任比例明显偏低，为维护张洪升的合法权益，提出上诉，请求二审法院改判由张国兴承担张洪升财产损失的全部责任。张国兴辩称，张洪升的上诉理由不能成立。一、一审法院认定事实清楚。张洪升自营的家庭鹅厂，因其在2017年8月15上午发现有病死鹅现象，所以张洪升于次日中午打电话给张国兴购买兽药，8月16日晚，在张洪升使用张国兴的兽药治鹅一次后，于8月18日使用齐齐哈尔市兽医院开具的兽药继续对病鹅进行治疗，但始终没有效果，病鹅不断死去。在此过程中，张洪升先后通过梅里斯达斡尔族自治区的兽医陈阳、齐齐哈尔兽医院、省兽医研究所专家对病鹅进行诊断、检测，均未查明病鹅死因。诉讼中张洪升拒绝一审法院依法组织的重新鉴定，导致无法查明病鹅死因，其应承担对该事实举证不能的法律后果。据此可知，因张洪升饲养的鹅先后进行治疗用药，且无合法理由拒绝法院指定的鉴定，无法查明鹅的死因，故张国兴不应对鹅的死亡承担责任。二、一审法院适用法律正确，张洪升的诉讼请求缺乏请求权基础，张国兴既没有合同违约也没有民事侵权。本案中，张国兴具备兽药经营许可资格，其提供给张洪升的兽药均为有生产厂家的合格产品，故不存在合同违约。另张国兴也不存在侵犯张洪升财产的侵权行为，所以张国兴也不应承担侵权损害赔偿责任。一审法院综合全案酌情由张国兴承担10%的责任，已充分考虑到了张国兴在兽药销售过程中的通知及风险提示义务，做到了个案利益平衡。三、一审法院否定第一次鉴定意见是正确的。一审中，张国兴已就安通司法鉴定中心出具的鉴定意见进行了质证，因其鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足，以及符合经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，一审法院认定该鉴定意见书不能作为定案依据。同时一审法院认为案件关键事实不明，需对病死鹅原因重新鉴定。后在齐齐哈尔市中级人民法院技术室依法委托新疆甄冠达农业科技有限公司司法鉴定中心进行重新鉴定时，因张洪升拒不提供检材，导致无法查明鹅死原因，不能进行司法鉴定，不能证实鹅的死因是否为药物中毒的事实。四、根据“谁主张、谁举证”的原则，张洪升应该证实侵权事实的存在。但本案张洪升不但不积极履行举证的义务，还拒绝齐齐哈尔市中级人民法院技术室指定的鉴定机构对本案关键事实进行鉴定，从而导致鹅死亡的原因无法查清，张洪升应承担举证不能的不利后果。张洪升主张的重新鉴定程序违法，于法无据，一审法院完全有权对该案事实重新鉴定，以查明案件事实，不存在程序违法问题。另根据一般侵权案件的举证责任承担规则，也要求张洪升对侵权行为、因果关系、损害后果以及侵权人是否有过错向法庭进行举证，而张洪升并没有达到上述法定举证要求，故一审法院判定张洪升承担举证不能的责任是正确的。五、一审判决不存在遗漏诉讼请求，程序合法。张洪升一审起诉时的诉讼请求为三项，分别是要求张国兴赔偿财产损失、请求法院对鹅死亡原因是否为用药中毒进行司法鉴定以及由张国兴承担本案诉讼费用。而在后来的庭审中，张洪升要求增加财产损失，并由张国兴承担鉴定费。一审法院针对张洪升的诉讼请求均已进行了判决，不存在遗漏情况。张洪升将驳回诉讼请求理解为遗漏判项是自身认识错误，一审法院无程序违法。六、因张洪升的过错导致不能鉴定，应由张洪升自己承担鉴定费用。在齐齐哈尔市中级人民法院技术室指定鉴定机构后，因张洪升拒不提供检材，导致无法鉴定。但张国兴已经垫付了鉴定费4万元，新疆的司法鉴定机构也已经指派鉴定人员前往检材保管单位，进行鉴定工作。经反复协商，鉴定机构才勉强同意退还1万元，现张国兴还垫付3万元鉴定费，有鉴定机构出具的新疆增值税发票为证。该鉴定因张洪升的过错导致鉴定不能，应由张洪升承担鉴定费用。基于以上事实和法律，张洪升的上诉请求不能成立，应予驳回，并应由张洪升承担重新鉴定的费用。张洪升向一审法院起诉请求：1.判令张国兴赔偿张洪升财产损失298,350.00元；2.依法对家鹅死因是否为用药中毒进行司法鉴定；3.案件受理费、鉴定费由张国兴承担。一审法院认定的事实：2017年8月15日上午，张洪升发现自家饲养的鹅有死鹅。16日上午观察，中午给张国兴打电话买药，下午15时左右，张国兴来养殖场给鹅做解剖，肠道里有扁状绦虫，3-4厘米左右，能用肉眼看见，晚上给下药，吡喹酮300克（鹅6000-7000只），16日晚，集中1次喂拌料1000斤，驱虫，吡喹酮300克全部用没了。氨丙啉12袋，17日晚，集中2500斤水饮一次。张国兴开的中药没有用。用药后有虫子排出。17日，有鹅陆续死亡，18日，鹅大量死亡。18日早上，张洪升又请了另一个兽医陈阳，是梅里斯的兽医，解剖了死鹅，但没敢断定鹅的死因。18日上午，张洪升拿着鹅到齐齐哈尔市兽医院鉴定，当时是解剖去了，专家给开了一些保肝护肾的维生素，还有葡萄糖粉，这些药品都有包装，回去全给用了，没有剩余，是开具的3日用药量，从18日中午开始使用，截止到18日晚张洪升自己清点共计3400只死鹅，截止到该日都是张洪升自行掩埋处理。19日，鹅还在陆续死亡，没有清点，报警后白山派出所出警，20日，下午畜牧局来人到现场，清理数量、封样、无公害处理，没有全部处理完毕，21日早上，继续处理。2017年8月20日龙江县动物卫生监督所现场检查笔录记载：勘验人员发现白山镇龙哈村西头树地有三家养鹅户，分别为李佳亮、张洪升、王永强，树地北侧李佳亮家用围栏围成7000平方米的场地，养鹅大概有5000只左右，体征良好，东侧有王永强家养鹅7000多只左右，体征良好，张洪升家养鹅场地位于李佳亮家南侧，用同样圈围的方式大概11000平方米的树地内，距离李佳亮家最小距离不到50米，勘验人员观察到围栏场地内死鹅到处可见，随即进行了拍照和摄像，张洪升本人说“栏内死亡鹅有3000多只，栏内隔出一个小区域有50多只左右偏小的鹅，没有用药，体征好一些”，经过防疫站闫文广站长剖检死鹅，没有发现重大动物疫病迹象，鉴于非常邻近两家正在饲养的鹅没有发生死亡现象，通过流行病学调查，基本上排除重大疫病爆发传播的可能性。此笔录有张洪升、张国兴签名按印。关于什么时间处理死鹅、处理几次、怎么处理的，在同日对张洪升询问笔录中张洪升称：“张国兴来的时候鹅存栏6500只，死鹅共处理两次，8月17日，1200只死鹅，8月18日，2200只死鹅，当时处理死鹅时没有报告自己处理的，深埋处理，目前栏内还有死亡鹅3000只，还有100只存活”。8月20日，无害化处理记录记载：死鹅数量2545只，处理原因系养殖户不明死因鹅。8月21日，无害化处理记录记载：死鹅数量1541只，处理原因系养殖不明死因鹅。关于张国兴是否有兽药经营许可，8月20日龙江县动物卫生监督所对张国兴询问笔录中张国兴称：有经营许可。经本院核实，张国兴系国兴兽医门诊法定代表人，卫生防疫技师，但并不是兽医，龙江县畜牧兽医局于2017年1月5日颁发兽药经营许可证，有效期到2021年12月31日，经营范围中西兽药。8月20日，龙江县动物卫生监督所采样凭证记载：封存死鹅20只，2017年8月22日14时50分解封后抽3只死鹅样，还有17只封样。2017年8月25日，因张洪升怀疑饲喂的兽药引起大鹅死亡，龙江县畜牧兽医局将张洪升提供的兽药封存，证据保存清单记载：生产单位为河南奥邦生物科技有限公司生产日期为2017.04.22的盐酸氨丙啉磺胺喹噁啉钠可溶性粉1袋（规格每袋100克）；生产单位为河南九盛堂生物科技有限公司生产日期为2017.04.01的清瘟败毒散1袋（规格每袋1000克）；生产单位为郑州锦森生物科技有限公司生产日期为2017.04.06的常菌康1袋（规格每袋1000克）；生产单位为陕西省西乡长江动物药品有限公司生产日期为2016.10.21的吡喹酮片（规格每瓶100片），提供的是粉剂约6-7克，系杨宏伟用的兽药，张洪升自己买的已经用完。张洪升在清单上签名按印。2017年8月25日，龙江县动物卫生监督所处理意见：“……针对张洪升养殖的鹅大批量死亡一事，通过剖检、流行病学调查，基本排除重大动物疫病爆发流行传播的可能性。对张洪升要求国兴药店张国兴就用药进行赔偿事宜进行调解，二人同意做进一步实验室检测查明死因后确定责任再调解。我局闫文广和省兽医研究所专家联系后，于8月21日、8月22日分别送检死鹅2只、3只。8月24日下午，闫文广接到省兽医研究所于教授电话，说这次检测属于个人申请做的，不能出具检测报告，后续费用很多，建议张洪升进行司法程序，维持自己主张。……双方同意走司法程序。”由此，张洪升提起本案诉讼并请求对家鹅死因是否为用药中毒进行司法鉴定。案件进入鉴定程序后，由安通鉴定中心接受委托鉴定，鉴定人是于某和冯万宇。而在本案开庭审理时，证人李某、高壮伟出庭作证证明在本案诉讼前张洪升、张国兴共同到于某教授处对死鹅进行解剖检测，发现鹅脑部和内脏有寄生虫。张洪升对双方曾共同找于某教授对死鹅进行解剖检测的事实认可。鉴于此，张国兴对安通鉴定中心鉴定意见不认可，认为依据法律规定于某教授应自行回避，鉴定结论涉嫌徇私舞弊，申请重新鉴定。由于安通鉴定中心鉴定人于某确实在本次鉴定前参与了本案当事人的个人委托检测，依法律规定应自行回避，且安通鉴定中心作出的司法鉴定意见书中将张洪升请求的并经本院委托的鉴定事项“鹅的死因是否药物中毒”擅自篡改为“鹅死亡是否与用药有关”，故意规避了本院委托鉴定事项，该鉴定意见答非所问，鉴定时也未对药物样品成分分析、毒性分析，鉴定时仅“采集肠道粪便未发现寄生虫和虫卵”即排除死于寄生虫病，与张洪升本人庭审陈述的“肠道里有扁状绦虫，3-4厘米左右，能用肉眼看见”的自认事实相矛盾，故安通鉴定中心以排除法出具的1.排出了被鉴定鹅死于疫情和重大疾病；2.排除死于寄生虫病；3.待检“吡喹酮”样品与吡喹酮标准品属不同物质，此次被鉴定鹅死亡与使用待检药物驱虫有关的鉴定意见，不周延全面，不客观属实，缺乏科学性，不具有可采性。因此张国兴重新鉴定申请符合法律的规定，故本院决定准许重新鉴定。但重新鉴定过程中，由于药物样本均已经被安通鉴定中心提取，经本院电话联系于某教授询问是否能提供“吡喹酮”样本，其称搬家找不到了，由此已经没有药物样本了。死鹅样本也仅剩龙江县动物卫生监督所的2只。进入重新鉴定程序后，齐齐哈尔市中级人民法院技术室多次组织双方确定鉴定机构，但委托的省内鉴定机构称超出其技术条件无法鉴定而退回委托。2019年6月14日齐齐哈尔市中级人民法院技术室指定委托新疆甄冠达农业科技有限公司司法鉴定中心（以下简称新疆鉴定中心）进行鉴定。指定委托前，已经多次与双方当事人询问并释明，张洪升意见是因为是张国兴申请鹅死因的重新鉴定，所以其不提供省外有司法鉴定资质的鉴定机构，不与对方协商确定鉴定机构，只是服从法院的安排，法院指定到哪个机构鉴定都认可，并且表示同意龙江县卫生防疫站封存的两只死鹅作为样本。2019年7月15日新疆鉴定中心工作人员到龙江县动物卫生监督所准备提取死鹅样本时，张洪升阻拦，不同意取走死鹅样本，龙江县动物卫生监督所也表明因货主不同意所以不能解封提供样本。由此，重新鉴定程序无法继续进行，新疆鉴定中心终止了鉴定委托。另2019年1月3日七台河市旭太价格评估有限责任公司作出了司法鉴定意见书。鉴定意见：鉴定基准日每只价值40.76元，注：由于双方当事人对标的物死亡数量存在争议，暂无法确认，请审判单位依据案件实际情况酌情确认数量并计算具体损失。一审法院认为，安通鉴定中心鉴定意见不能作为定案依据，难以采信。重新鉴定因无法提取死鹅样本而终止，鹅的死因尚不明确。对于张洪升以安通鉴定中心鉴定意见“鹅死亡与使用待检药物驱虫有关”可证明鹅的死因与张国兴治疗用药错误有直接关系的主张，因该鉴定意见仅限定在“采集肠道粪便”未发现寄生虫和虫卵，即以此作出排除寄生虫病的鉴定意见，其局限性显然易见，与查明的事实不符，张洪升庭审陈述认可在张国兴用药前曾对鹅解剖发现“肠道里”扁状绦虫，以及证人李某、高壮伟出庭作证证明在本案诉讼前于某教授接受个人对死鹅进行解剖检测时发现“脑部和内脏”有寄生虫，于某教授也不知名称，所以，张国兴用药驱虫，不宜认定为治疗用药错误。从张洪升陈述来看，在用张国兴的药后，张洪升亦有向其他兽医求诊过程，但均未明确死因，亦无中毒表征的描述，且用药前张洪升的鹅已经出现死亡，而用药系顿服一次，鹅却是几天内连续死亡的，在用了其他兽医的药后也仍有死亡，安通鉴定中心鉴定意见通过篡改鉴定请求事项规避回应鹅是否死于中毒，另外张洪升阻挠鉴定机构提取检材致无法重新鉴定，所以，本案无法确定系张国兴的兽药直接导致鹅死亡。关于张洪升主张张国兴销售其白色粉末袋装药品系三无产品问题，从龙江县畜牧兽医局证据保存清单来看，封存的由张洪升提供的来源于杨洪伟的6-7克粉剂，标明的生产单位为陕西省西乡长江动物药品有限公司生产日期为2016.10.21的吡喹酮片，证据保存清单有张洪升签字按印确认，由此，可以推定在龙江县畜牧兽医局封样时，张洪升知道证据保存清单所记载的上述内容，张洪升签字按印应视为对此不持异议，另因张洪升认可原始药品已经全部用完，提供封存的白色粉末袋装药品系来源于杨洪伟，而在安通鉴定中心鉴定取样时，虽张国兴对以该来源于杨洪伟的药品用以鉴定检测不持异议，但安通鉴定中心未对该药品样本成分进行有效分析，未明确其是否存在质量缺陷、或是否有毒，现有证据无法确定假药、劣药，由上所述，张洪升此项主张一审法院难以采纳。张国兴与张洪升之间系服务合同关系。张洪升在鹅出现死亡后，未找正式兽医诊治鹅病明确死因，而是直接打电话找来张国兴用药驱虫，张洪升应对自己的不合理选任自负主要责任。张国兴虽有兽药经营许可，但只是卫生防疫技师，不是兽医，张国兴解剖鹅后发现绦虫并有针对性用药驱虫，虽不属错误治疗、错误用药，但驱虫后仍未能有效阻止鹅的陆续死亡，可见其在未能明确鹅真正死因情况下，仅用药驱虫，系对病鹅诊治可能超出其能力范围的认识不足，用药前其没有告知张洪升找正式兽医诊治，存在不当之处，应对张洪升的财产损失承担一定的赔偿责任，但考虑鹅死亡原因的复杂性，以及鹅的死因尚不明确不排除其它可能性，不宜过分苛责张国兴用药驱虫，其应负较小责任。关于死鹅数量，张洪升主张按7000只计算，但其发现鹅群体死亡后没有按相关法律规定立即报告，而是自行处理并自称处理两批共3400只，但该数额没有证据佐证，张国兴只认可无害化处理的4000多只，考虑2017年8月20日张洪升在龙江县动物卫生监督所调查时的陈述“张国兴来的时候鹅存栏6500只”，以及考虑张国兴开具的用药单按6000-7000只下药量，本院确定死鹅数量6500只。七台河市旭太价格评估有限责任公司作出的司法鉴定意见：鉴定基准日每只价值40.76元。死鹅总价值264,940.00元。一审法院综合全案酌情支持由张国兴赔偿张洪升26,494.00元。张洪升要求赔偿320,350.00元依据不足，一审法院不予支持。因安通鉴定中心鉴定意见不被一审法院采纳，张洪升要求由张国兴承担鉴定费16,050.00元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十九条规定，判决：一、被告张国兴于本判决生效之日起10日内赔偿原告张洪升财产损失26,494.00元；二、驳回原告张洪升其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,278.00元，减半收取1,639.00元，由原告张洪升负担1,508.00元，由被告张国兴负担131.00元。二审中，张洪升、张国兴均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另在二审调查过程中，双方对死鹅数量确定为6500只均不持异议，本院对此予以确认。本院认为，民事主体的财产权益受法律平等保护，被侵权人的财产权益受到侵害时，其有权依法请求侵权人承担侵权责任。本案中，张洪升作为大鹅养殖户，当其大鹅经治疗后出现大量死亡、合法的财产权益受到侵害时，其有权依据《侵权责任法》请求侵权人承担侵权责任。根据法律规定作为被侵权人的张洪升应依据法律的一般性规定，证明其侵权事实成立的四要件，即侵权人主观心态，侵权人实施侵权行为，被侵权人受到损害后果以及侵权人实施侵权行为与被侵权人受到的损害后果具有法律意义上的因果关系。而在本案中，张洪升的大鹅出现大量死亡这一损害后果是本案不争的事实，关于这点，案件双方当事人均不持异议，本院亦予确认。关于张国兴是否实施侵权行为的问题。在案发时，张国兴确为张洪升的大鹅实施了解剖及用药行为，而在张国兴给大鹅用药后，张洪升的大鹅也确实出现了大面积死亡的现象，且经查，张国兴不具备兽医资质。但本院认为，法律对于保护公民的合法财产权益是中性的、严谨的。即法律既要保护张洪升大鹅的财产权益，同时也要保护张国兴的合法权利。因此，在没有充分、确凿的证据之前，人民法院不能认定张国兴实施了侵权行为，从现有证据来看，无法认定张国兴用药是直接导致张洪升大鹅死亡的事实。故本案无法证明张国兴实施了侵权行为。由于张洪升的大鹅在张国兴实施用药行为前，亦出现死亡现象，对此张洪升没有找兽医对鹅患有何种疾病作出正确诊断，也没有及时对鹅死亡原因予以准确确定。所以即使张国兴没有给大鹅进行用药，张洪升的鹅也可能因不明原因而死亡。况且张国兴仅是兽药店的经营业主，并不具备兽医资质，张洪升主动在张国兴处购买吡喹酮等药物给鹅服用，应承担用药风险。从这一角度看，张洪升应对未及时寻求正规兽医对患鹅进行诊治、未确定死亡原因而盲目用药，致使鹅大量死亡，应自行承担主要责任。其在未确定使用张国兴出售的吡喹酮等药物是鹅死亡原因的情况下，要求张国兴承担全部的赔偿责任显然证据不足。但考虑到张国兴确系没有兽医资质，其本不应当从事兽医诊治工作，而应当在张洪升求诊时，告知其另寻求兽医对患鹅作出正确诊断后才应对症售药。但张国兴违反出售药物的操作规定，盲目用药，超出职责范围，故应承担一定的责任。张国兴在超出其能力范围内对大鹅诊治，系超出自身能力和执业范围的行为，且用药时，没有明确大鹅真正病因和死亡原因的情况下而使用药驱虫，虽不是侵权行为，但亦存在不当之处。因此，一审法院在考虑到张洪升也使用过其他兽医的用药，鹅死亡的原因不明等综合因素，由张国兴承担10%的责任并无不当，本院应予维持。关于张洪升提出一审法院已经查明张洪升与张国兴之间形成服务合同关系的上诉理由。本院认为，一个案件的同一法律事实，可能即存在侵权之债法律关系，又存在合同之债的法律关系。但当事人在诉讼期间只能择一行使，而不能全部主张。本案中，张洪升已经主张侵权行为之债的法律关系，就不能再主张合同违约之债的法律关系。即在法律关系竞合时，当事人只能择一行使权利。因此，张洪升即选择侵权法律关系进行诉讼，人民法院依其请求进行审理并无不当，张洪升再以服务合同关系为由上诉没有法律依据。关于张洪升提出已经完成张国兴存在过错的初步举证责任的主张。本院认为，本案属于一般侵权法律关系，在没有法律明文规定举证责任倒置或无过错责任情形时，按照法律规定，应当由被侵权人承担侵权事实四要件成立的举证责任。张洪升仅提供了一份没有被人民法院采纳的鉴定意见书，不能说明其已完成了全部举证责任。故其认为已经完成初步举证责任就不再就过错承担举证责任的诉讼主张，没有法律依据，本院不予支持。关于张洪升主张应当采用安通司法鉴定中心的鉴定意见，确定责任的问题。由于安通司法鉴定中心在鉴定过程中鉴定人事先与当事人存在联系沟通的情况，并在未接受鉴定委托之前，已对死鹅进行了解剖和检查，故该鉴定机构存在鉴定程序上的瑕疵。且安通司法鉴定中心在药品取样时，提取的检验样品来源于杨洪伟，而并非张洪升从张国兴处购买的原始药物，不能确定是同一厂家、同一批次、同一含量的吡喹酮，因此该检验药品确系与张国兴出售给张洪升的为同一药品证据不足。因此，一审判决对安通司法鉴定中心的鉴定意见未予采信并无不当，本院亦不予采纳。在安通司法鉴定中心的鉴定意见作出后，张国兴提出异议，并要求重新进行鉴定。在一审法院向双方当事人征求是否同意由新疆甄冠达农业科技有限公司司法鉴定中心重新进行鉴定时，双方均同意由上述鉴定机构进行重新鉴定。但在人民法院委托之后，张洪升拒绝提取封存的样品，不配合鉴定机构进行鉴定，无法重新鉴定。致使无法确定张洪升的鹅死亡与服用张国兴出售的药物存在直接的因果关系，不能认定张国兴承担责任比例，所以，张洪升请求由张国兴承担全部赔偿责任，证据不足，本院不予认定。关于张洪升上诉提出鉴定费、评估费应由张国兴承担的问题。一审法院已经确定安通司法鉴定中心鉴定意见难以采信，且该司法鉴定意见存在瑕疵，作为瑕疵证据不被采纳而产生的相关费用由鉴定申请人承担，亦符合法律规定，故张洪升的此项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，应予维持。张洪升的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,877.00元，由张洪升负担。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  李颖莉审判员  刘 雪二〇一九年十二月三十日书记员  王万堃