浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4788号上诉人（原审被告）：郑雅秋，女，1971年7月29日出生，汉族，住泰顺县。委托诉讼代理人：陈圣，上海普世（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林长贤，男，1969年10月7日出生，汉族，住泰顺县。委托诉讼代理人：林肖慧，浙江共进律师事务所律师。原审被告：赖祥永，男，1970年8月17日出生，汉族，住泰顺县。上诉人郑雅秋因与被上诉人林长贤、原审被告赖祥永追偿权纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2019）浙0329民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑雅秋上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或者查明事实依法改判驳回林长贤原审全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由林长贤负担。事实与理由：一、一审缺席判决，程序严重违法。首先，一审在赖祥永母亲和弟弟拒收诉状和传票时，未邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，即把诉讼文书留在其母亲和弟弟处，不符合留置送达的法定程序。其次，林长贤在一审中变更案由，一审未对赖祥永进行重新送达亦有损其合法权益。故本案一审对赖祥永未进行合法送达，在其缺席的情况下作出判决，程序严重违法。二、一审判决认定借条系林长贤以保证人身份代赖祥永归还吴庆飞借款后结欠110000元的确认，并且愿意归还的意思表示，属事实认定错误。首先，林长贤前后主张明显不一致，林长贤起诉时主张借款110000元，诉讼过程中改为确认结欠代偿款110000元。其次，借条落款时间2012年9月3日亦可证明确认代偿结欠110000元的主张不成立，因为2012年9月3日林长贤才汇款到法院，若同日出具借条确认结欠代偿110000元，对差额20000元无法作出合理解释。再次，借条内容并无确认代偿结欠110000元的意思表示。三、林长贤与案外人吴庆飞以调解的方式代偿赖祥永之所谓借款之债明显虚假。首先，林长贤在（2012）温泰商初字第465号案件审理过程中主张2010年11月3日借款后至2012年2月，先后向高利贷者吴庆飞、陈向阳归还借款本金144000元，再加上期间通过郑雅秋帐户向吴庆飞、陈向阳等账户转账归还借款本金54000元，合计198000元，但是一审法院撇开赖祥永，违法组织调解，并在2012年8月3日达成调解协议，要求赖祥永归还借款本金150000元。林长贤在前案主张已归还借款本金144000元，加上调解代偿150000元，合计294000元，现只向郑雅秋、赖祥永主张130000元，显然不符合逻辑。其次，即便林长贤代偿真实，亦无权向郑雅秋追偿。林长贤在（2012）温泰商初字第465号调解书中明确放弃对赖祥永的诉讼请求，并非撤回对其起诉。再次，一审认定郑雅秋与林长贤非亲非故，无息借贷与生活常理不符，直接将“利息按两分计算”认定为年利率6%，属于主观臆断。林长贤在诉状中陈述双方是朋友关系，并非一审认定的非亲非故。双方在借条中明确约定借贷利息为固定利息2分，并没有违反法律法规的强制性规定，充分体现了双方意思自治。且根据法律规定，民间借贷没有约定利息或利率的，视为无偿借贷。最后，本案借条借款意思表示清楚，林长贤实际未交付借款，林长贤系为转嫁债务而骗取郑雅秋借条。林长贤辩称，一、郑雅秋的上诉意见及理由不能成立，一审判决正确。关于借条金额问题。本案系追偿权纠纷，而非民间借贷纠纷，在另案调解后，林长贤多次与赖祥永通过电话等方式沟通，林长贤筹资130000元用于代偿，其中20000元是借款人提供的现金通过林长贤交到法院，所以130000元代偿款扣除20000元出具本案金额110000元的借条。二、郑雅秋主张另案系虚假调解无事实依据。在吴庆飞案件中，赖祥永缺席审理，林长贤出庭陈述还款情况，相关事实系由赖祥永、郑雅秋告知林长贤，并向林长贤提供了一小部分的转账凭证。该案最后调解结案，由林长贤代偿130000元。赖祥永未作陈述。林长贤向一审法院起诉请求判令：郑雅秋、赖祥永归还代偿款本金110000元及相应利息（自2012年9月3日起按年利率6%计算至借款本金归还之日止）。一审法院认定事实：2010年11月3日，赖祥永向吴庆飞出具借条一份，确认向吴庆飞借款150000元，约定按月利率3%计算利息，并由林长贤承担连带责任保证。因赖祥永未归还借款，吴庆飞于2012年8月2日向该院起诉，请求判令赖祥永、林长贤归还借款本金150000元及相应利息（自2010年11月3日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计息至还清借款之日止）。2012年8月3日，林长贤与吴庆飞达调解协议：一、经结算，赖祥永欠吴庆飞的借款150000元，由林长贤于2012年9月3日前代为偿还130000元，双方债权债务消灭。吴庆飞自愿放弃对赖祥永的诉讼请求。保证人林长贤凭实际履行债务的凭证另行向借款人赖祥永追偿；二、若林长贤未按期履行，则吴庆飞可以按本金150000元及利息（利息自借款之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至本金付清之日止）申请执行就未履行的部分当即申请执行；三、本案受理费4300元、减半收取2150元，诉讼保全申请费1520，合计3670元，由吴庆飞负担。2012年9月3日，林长贤以保证人的身份代赖祥永向该院执行款专户汇款130000元，该院向林长贤出具（2012）温泰商初字第465号执行款收据一份，该执行款当天已由吴庆飞领取。赖祥永与郑雅秋于1996年3月1日结婚，于2019年6月10日办理离婚登记。林长贤归还代偿款130000元后，仅收回代偿款20000元，郑雅秋于2012年9月3日向林长贤出具借条一份，确认结欠林长贤代偿款110000元并约定利息按两分计息，未约定还款期限。因赖祥永与郑雅秋对代偿款拒不全部归还，故而成讼。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》规定，保证人在依法履行对债权人的还款义务后，依法取得对债务人的追偿权。本案中，赖祥永向吴庆飞借款后，未归还借款，林长贤以连带责任保证人的身份已向债权人吴庆飞履行了还款责任，可依法行使对赖祥永的追偿权，赖祥永应归还林长贤代偿款130000元，已归还的20000元应予以减除。郑雅秋向林长贤出具借条一份，是对林长贤以保证人身份代赖祥永归还吴庆飞借款后结欠110000元的确认，且愿意归还的意思表示，故应与赖祥永共同归还代偿款110000元。林长贤变更后关于利息部份的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。郑雅秋的答辩意见，因无事实依据且不符合常理，不予采信。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：郑雅秋、赖祥永于判决生效之日起十日内归还林长贤人民币110000元及相应利息（自2012年9月3日起按年利率6%计算至代偿款归还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3419元，减半收取1709.5元，由郑雅秋、赖祥永负担（限于判决生效之日起五日内交纳）。本院二审期间，林长贤、赖祥永没有提交新证据。郑雅秋提交一组证据，证据一（2012）温泰商初字第465号案件庭审笔录，以证明林长贤在另案中主张截止2012年2月已归还吴庆飞借款本金144000元。林长贤质证称，林长贤在另案庭审中的陈述并非是指林长贤本人已经代为还款144000元，林长贤只是陈述另案被告已经归还144000元，且该些还款缺乏证据支持，是赖祥永告知林长贤已经还了这么多。本院认为，林长贤在（2012）温泰商初字第465号案件庭审笔录中未陈述其本人在2012年2月之前已经代为还款144000元，且庭审笔录不能证明待证事实，本院不予采纳。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，林长贤作为赖祥永向案外人吴庆飞借款的连带责任保证人，在（2012）温泰商初字第465号案件中与吴庆飞达成调解协议，并代赖祥永向吴庆飞还款130000元，有已经生效的民事调解书、银行转账凭证为据，事实清楚。扣除已归还的20000元后，剩余110000元代偿款林长贤有权向赖祥永追偿。在赖祥永、郑雅秋婚姻关系存续期间，郑雅秋于2012年9月3日向林长贤出具本案借条，确认向林长贤借款110000元并约定利息按两分计算，应视为对林长贤代偿事实的确认，应就该款项向林长贤承担共同还款责任。郑雅秋上诉主张本案借条并非是对代偿款的确认，但未能对其出具本案借条作出合理解释。在赖祥永未归还林长贤代偿款的情形下，林长贤另行向郑雅秋出借款项与常理不符，林长贤长期未交付借款，郑雅秋未向林长贤索回借条，亦与常理不符。关于利息约定，本案借条约定利息按两分计算，根据民间借贷惯例和交易习惯，应认定为双方约定借款利息为月利率2%，林长贤主张按年利率6%计算利息，符合法律规定，应予支持。一审送达程序无明显瑕疵，未影响本案实体审理，郑雅秋主张本案应发回重审依据不足。综上所述，郑雅秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3419元，由郑雅秋负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俏审 判 员  曾庆建审 判 员  李 劼二〇一九年十二月九日法官助理方如意代书记员  郑婷婷