黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终290号原公诉机关黑龙江省泰来县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱宏伟，男，1980年9月12日出生于内蒙古自治区，汉族，小学文化，无职业，住湖北省武汉市蔡甸区，户籍所在地内蒙古自治区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，现羁押于泰来县看守所。指定辩护人王春雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田军，男，1972年8月27日出生于黑龙江省泰来县，汉族，小学二年文化，农民，住泰来县。2019年3月26日因涉嫌犯虚假诉讼罪被取保候审。2019年10月24日被逮捕。现羁押于泰来县看守所。辩护人李旺虎，北京市奥援律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴彦辉，男，1983年11月28日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，农民，住内蒙古自治区。2019年5月14日因涉嫌犯虚假诉讼罪被取保候审。2019年10月24日被逮捕。现羁押于泰来县看守所。指定辩护人田雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。黑龙江省泰来县人民法院审理泰来县人民检察院指控被告人朱宏伟犯职务侵占罪，被告人朱宏伟、田军、吴彦辉犯虚假诉讼罪一案，于2019年10月24日作出（2019）黑0224刑初65号刑事判决。被告人朱宏伟、田军、吴彦辉不服，提出上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人朱宏伟、田军、吴彦辉，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：一、职务侵占事实1.泰来县河西现代农机专业合作社由李某1出资，于2013年9月18日成立。同年11月14日，被告人朱宏伟作为泰来县河西现代农机专业合作社实际管理人期间，利用职务之便，未经合作社其他成员同意，私自将合作社一台价值人民币119750元（以下币种均为人民币）纽荷兰牌TL904型拖拉机和一台价值123520元伊某牌ENG-75型打捆机顶账给其欠胡某的个人欠款100000元。胡某又于2014年12月18日又将这两台农机具顶账给邢某。2.2013年11月7日，李某1通过武汉军旭实业有限责任公司汇入朱宏伟个人银行账户用于泰来县河西现代农机专业合作社收割玉米本金500000元，后合作社用于收购玉米本利合计714822元，朱宏伟用此款还卢俊山工程人工费、材料款228253元，还李某1收购玉米款259000元，其余玉米款227569元被朱宏伟用于还其赌债。3.2014年10月期间，朱宏伟利用职务之便，私自将合作社给农户收割玉米的收割费90000元用于偿还自己和农户之间的个人债务。4.2013年11月12日，朱宏伟给田军出具一份440000元建农机合作社用款的借据。后朱宏伟将该笔款项从合作社账上支出，但未偿还田军，在田军委托吴彦辉起诉合作社偿还该笔欠款时，朱宏伟证实该款为合作社欠款，经法院判决该笔欠款由合作社偿还。综上，朱宏伟侵占泰来县河西现代农机专业合作社财产共计1000839元。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证后认证的下列证据证实：（一）书证1.抓破案经过，证实朱宏伟的到案及侦破情况。2.泰来县河西现代农机专业合作社营业执照、注册登记档案、注册信息查询单、变更登记审核表、章程、出资清单等，证实泰来县河西现代农机专业合作社的成立时间及法人变更情况。3.朱宏伟付合作社占地款票据，证实朱宏伟于2013年9月10日付占地款50000元，2014年3月5日付占地款200000元。4.李某1通过武汉军旭实业有限公司汇入朱宏伟个人账户投资合作社建设用款凭证、明细及朱宏伟工商银行交易流水，证实李某1共汇款给朱宏伟用于合作社建设情况。5.武汉军旭实业有限公司的汇款凭证，证实李某1汇入朱宏伟账户500000元用于合作社收玉米。6.朱宏伟还合作社往来款明细及票据，证实朱宏伟还合作社往来款16笔共计692840.70元。7.朱宏伟经手的材料款支出明细及相关票据，证实2013年12月经朱宏伟支出材料款358610元。8.合作社付田军工程款明细及付款凭证，证实合作社共计还田军工程款1166000元。其中530000元由朱宏伟经手。9.朱宏伟欠李某1个人欠款明细、还款明细及相关票据，证实朱宏伟还李某1个人欠款情况，即借款合计2205000元，还款合计700000元。10.合作社收玉米款明细及现金日记账，证实合作社收购玉米记账情况。11.农机合作社收取收割费明细，证实朱宏伟收取收割费情况。12.合作社与田军签订的施工合同复印件，证实张某1、朱宏伟等代表合作社与田军签订施工合同情况。13.卢俊山施工结算明细及票据，证实合作社于2013年12月13日支付卢俊山施工费228253元。14.借据及买卖协议，证实2014年11月14日朱宏伟将雷某车某一台、打包机1台以150000元的价格卖给胡某。2014年12月18日，胡某从邢某借款人民币100000元。15.检讨书，证实案发前，朱宏伟向合作社检讨挪用了480000元。16.调查笔录复印件及签笔录照片，证实朱宏伟在泰来县卫星法律服务所做的调查笔录自认自己从吴彦辉借款六、七十万元，打了1250000元借据，其余是利息。还打440000元的借据是合作社欠吴彦辉的工程款，后来通过顶账为朱宏伟个人欠款。17.协议书，证实张某1代表合作社以140500元的价格购买纽荷兰TL904拖拉机一台。18.泰来县物价监督管理局关于被侵占拖拉机、打捆机的价格认定结论书，证实纽荷兰TL904型拖拉机一台价格为119750元，伊某ENG-753690型打捆机一台价格为123520元。合计243270元。19.人员档案信息，证实朱宏伟的自然情况。（二）证人证言1.证人李某1证言，证实其现在是合作社的法定代表人，泰来县河西现代农机专业合作社是其投资建的。2013年9月2日至2014年10月10日其通过武汉军旭实业有限责任公司给朱宏伟汇款5307500元。朱宏伟向吴彦辉借高利贷1250000元和440000元用于赌博和个人消费，但在票据上写用于合作社建设。2013年间，朱宏伟用合作社的一台纽荷兰拖拉机和一台伊某牌打捆机抵押还他的个人100000元借款。将合作社卖给粮库的粮款700000元中的220000元交给合作社，480000元占为己有。2.证人史某证言，证实其是合作社现金员，2013年建合作社期间，合作社不欠任何人的工程款和人工费，建合作社共计支付田军工程款1166000元。2013年12月13日，合作社卖粮款700000余元，朱宏伟将228253元交合作社还卢俊山工程款，朱宏伟还欠合作社486569元。合作社收割农户的收割费，其中103000元被农户顶朱宏伟欠农户的款了。3.证人张某1证言，证实建合作社的经过及合作社的投资人是李某1，李某1已支付田军建合作社工程款1166000元。2013年11月26日至12月6日间，李某1出资500000元用于合作社收玉米，朱宏伟将卖玉米款中的228253元还合作社钱卢俊山的工程款，其余486569元被朱宏伟占用不知道干什么用了。还证实，朱宏伟把合作社一台904型纽荷兰牌拖拉机和一台伊某牌打捆机卖给胡某的事实及合作社购买两台机器的经过。4.证人胡某证言，证实朱宏伟欠其100000元，2014年11月，朱宏伟用904拖拉机和一台打捆机顶账给其签的买卖协议，协议写卖150000元，实际顶账100000元，后其又用机器顶账给邢某100000元。5.证人邢某证言，证实胡某用一台904拖拉机和一台打捆机顶账给其借款的经过。6.证人张某2证言，证实合作社建设中不欠工程款，李某1给合作社打款500000元的收玉米款，朱宏伟卖了690000元，其中的570000元朱宏伟转给“三亮子”了。朱宏伟收取了103000元的收割费没有交给合作社。7.证人张某3证言，证实其认识朱宏伟，朱宏伟将合作社的粮款还给其300000元左右欠款。8.证人邱某证言，证实其在合作社负责做饭，合作社的投资人是李某1，朱宏伟在合作社负责管事。9.证人吴某证言，证实朱宏伟向自己和杨炳文家收取8000元收割费。10.证人王某证言，证实王某收取了农户10000元收割费，其中4000元顶朱宏伟欠其个人欠款，6000元顶合作社欠其的工资。11.证人韩某证言，证实其从农户收取了合作社的收割费30000元顶朱宏伟欠其的30000元欠款。12.证人于某证言，证实自己和***的收割费8000元被朱宏伟收取了。13.证人张某4证言，证实其用收割玉米费31734元顶朱宏伟欠其的玉米款了。14.证人刘某证言，证实自己家用合作社农机收地的收割费12000元，其中的10000元顶朱宏伟的欠账了，2000元顶自己的工钱了。15.证人孙某证言，证实塔子城镇经管站收取朱宏伟建合作社250000元土地租赁费的事实和经过。16.证人杨某证言，证实其在春田公司负责销售工作，2014年秋天的时候，泰来县河西农机合作社张某1在其这买了一台打捆机，型号是ENG-753698，价格是145000元。当时付了100000元，欠45000元。17.证人江某证言，证实张某1在齐齐哈尔市名凯农机有限公司购买纽荷兰拖拉机的事实和经过。18.证人张某5证言，证实2013年朱宏伟在其处卖粮款共计700000余元，给朱宏伟结算现金400000元左右，朱宏伟让其给“三亮子”300000元左右。（三）被告人朱宏伟的供述与辩解朱宏伟的供述与审理查明的事实基本一致。（四）鉴定意见1.黑龙江安联会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证实：①2013年9月2日至2014年10月28日李某1通过武汉军旭实业有限责任公司汇给朱宏伟用于投资泰来县河西现代农机合作社金额4907500元。②朱宏伟还泰来县河西现代农机合作社往来款16笔共计692840.70元。③泰来县河西现代农机合作社基建工程支出共计2755494.70元。其中：人工费952253元，建设材料费1133419.50元、工具13216.70元，其他费用656605.50元。④泰来县河西现代农机专业合作社自筹购农机款2565000元。⑤泰来县河西现代农机专业合作社收购玉米本金500000元，收购玉米本利合计714822元，用此款还卢俊山工程人工费、材料款228253元，剩余486569元，账上无入账记载。2.黑龙江安联会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，证实2014年10月期间，泰来县河西现代农机合作社原法人朱宏伟侵占玉米收割费共计98000元。其中：收取张某4玉米收割费30000元，收取韩某玉米收割费30000元，收取刘某玉米收割费12000元，收取王某玉米收割费10000元，收取于某玉米收割费8000元，收取吴某玉米收割费8000元。（五）辨认笔录，证实经张某2辨认6号就是坦途镇的“三亮子”，名叫张某3。二、虚假诉讼事实2013年12月某日，被告人朱宏伟给被告人田军出具了一份1250000元借据，借据内容为借款为建合作社用款，约定2014年12月30日前还款，以合作社为抵押，借据未标注借款日期，借款人处标注为泰来县河西现代农机合作社朱宏伟，并加盖合作社章。朱宏伟、田军明知该笔1250000元借款中有朱宏伟个人借款，田军仍让被告人吴彦辉以原告身份在泰来县人民法院起诉合作社偿还全部1250000元借款，吴彦辉在不知道该1250000元借款是否存在的情况下，以原告身份起诉合作社，并在民事诉讼庭审中称该借款为合作社购买农机，朱宏伟向自己借的现金，庭审中朱宏伟亦称该1250000元均为合作社欠款，后泰来县人民法院以（2015）泰商初字第399号民事判决书判合作社给付吴彦辉借款1250000元，后泰来县人民法院以（2017）黑0224执恢11号执行裁定书将合作社厂房以一拍流拍价格1460000元抵给吴彦辉，并要求合作社继续清偿未实现债权，并支付迟延履行期间的债务利息。经侦查，被告人朱宏伟于2018年7月16日被公安机关在其家中抓获。被告人田军于2019年3月26日被公安机关传唤到案，并被抓获。被告人吴彦辉于2019年5月13日被公安机关在内蒙古自治区扎赉特旗人民法院附近抓获。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证后认证的下列证据证实：（一）书证1.到案经过，证实2019年3月26日田军经传唤到案，吴彦辉于2019年5月13日被公安机关抓获。2.合作社付田军工程款明细及付款凭证，证实合作社共计还田军工程款1166000元。其中530000元由朱宏伟经手。3.起诉状，证实吴彦辉起诉泰来县河西现代农机专用合作社请求判令其给付欠款1690000元及支付逾期利息。4.朱宏伟出具的44万元借据，证实朱宏伟出具的建合作社借款440000元。5.朱宏伟给田军出具1250000元借据，证实1250000元为建河西现代农机合作社用款，借款人为泰来县河西现代农机合作社朱宏伟，并盖合作社公章。6.借据，证实2013年10月8日，田军从合作社借款60000元。7.泰来县人民法院第一次庭审笔录，证实吴彦辉主张1250000元债权和440000元债权的庭审过程，庭审中吴彦辉称是自己的钱。8.泰来县人民法院第二次庭审笔录，证实朱宏伟在第二次庭审中称1250000元借据是自己签的用于合作社建设的借款，440000元也是自己签的借据，是拖欠的工程款。9.泰来县人民法院民事判决书，证实2016年1月13日，泰来县人民法院以（2015）泰商初字第399号判决书判决被告合作社给付原告吴彦辉尚欠工程款440000元和借款1250000元合计1690000元。并按年利率6%给付原告利息。10.泰来县人民法院执行裁定书，证实申请执行人吴彦辉以一拍流拍价格1460000元同意接收泰来县河西现代农机专业合作社名下位于泰来县塔子城镇河西村厂房。对尚未实现的上述债权由合作社继续清偿，并支付迟延履行期间的利息。11.调查笔录复印件及签笔录照片，证实朱宏伟在泰来县卫星法律服务社所做的调查笔录自认自己从吴彦辉借款六、七十万元，打了1250000元借据。并称吴彦辉让其在本来有公章的白纸上签的字，公章不是自己盖的。还打440000元的借据是欠工程款，后来通过顶账转为朱宏伟个人欠款。朱宏伟称自己在法庭上撒谎说440000元是合作社欠的工程款，1250000元是合作社建房欠的，因为田军、吴彦辉总从自己要钱，自己没钱给只能这样说。12.常住人口基本信息，证实田军与吴彦辉的自然情况。（二）证人证言1.证人张某2证言，证实2014年12月的一天，朱宏伟在扎赉特旗银行的一笔贷款到期了，朱宏伟让田军给他借了100000元，朱宏伟给其打电话让其去田军处取回来。当晚其到合作社把100000元给了朱宏伟，第二天其和朱宏伟一起去的扎赉特旗把贷款还了。那100000元，前几年还给田军80000元，现在还差20000元没给。100000元是朱宏伟个人使用不是合作社使用。2.证人张某1证言，证实1250000元借款和440000元工程款跟合作社没有任何关系，都是朱宏伟个人行为，合作社不欠任何工程款和其他费用。（三）被告人供述和辩解1.被告人朱宏伟供述，与审理查明的事实基本一致。2.被告人田军供述，证实朱宏伟是其亲叔伯外甥，其是2013年夏天为河西农机合作社施工，历时将近两个月，工程款1600000元，陆续都结清了，到最后还欠其440000元工程款，就是吴彦辉起诉的440000元。1250000元当中710000元是朱宏伟建合作社时以各种名义借的现金。还有400000元是朱宏伟从其这买车又在别人那抽车的钱。其他钱都是朱宏伟借的零花钱现金。这710000元当中，有200000元是朱宏伟在2013年在五家户卖化肥欠其的钱，2013年朱宏伟建合作社之前到扎赉特旗其家还这200000元当天又借走了，说建合作社用。另外的510000元是朱宏伟在我给他建合作社时他说进料，干其他事陆续从其手里借的510000元。朱宏伟买车干什么了其不清楚。3.被告人吴彦辉供述，证实其起诉合作社之前，朱宏伟那时很少露面，田军和其商量的让其去法院起诉合作社。起诉前田军对其说440000元借据和1250000元借据就以其名义去法院起诉河西合作社，官司打赢了，440000元就给其，1250000元中拿出200000元算田军欠其的工程款。这样其就去和平镇人民法庭咨询过几次，后来田军给其打电话问起诉合作社事办的怎么样了，其说法院要诉状和起诉费，田军说由他负责诉状和起诉费，过两天后，田军打电话，我俩约好在和平法庭见面，田军把起诉费和诉状交给了法院工作人员。从其开始起诉泰来县河西现代农机专业合作社时，就被田军给欺骗了，都是田军让起诉的，田军给找的律师，交的起诉费，泰来县人民法院判其胜诉，合作社裁定给其，田军又骗其把合作社过户给他，现在其一分钱没有得到，还得承担法律责任，其也是受害人。田军当时答应起诉合作社胜诉后，就把欠其的200000元钱给其。一审法院认为，被告人朱宏伟在管理泰来县河西现代农机专业合作社期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人朱宏伟、田军、吴彦辉以捏造的事实提起民事诉讼，严重侵害了合作社的合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪。朱宏伟对公诉机关指控其犯职务侵占罪、虚假诉讼罪的罪名未提出异议。田军对公诉机关指控其犯虚假诉讼罪的罪名有异议。吴彦辉对公诉机关指控其犯虚假诉讼罪的罪名未提出异议。本案虚假诉讼犯罪系共同犯罪，朱宏伟、田军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴彦辉在犯罪中起辅助作用，系从犯。朱宏伟明知1250000元借据中有其个人欠款，在给田军出具借据时加盖了合作社的公章，且在民事诉讼过程中做虚假陈述，属捏造事实。其辩护人关于其不构成虚假诉讼罪的辩护意见不予采纳。朱宏伟的辩护人关于其职务侵占罪的从轻辩护意见，予以采纳。田军明知1250000元借据中有朱宏伟的个人借款，而以吴彦辉为原告，以合作社为被告，要求合作社偿还全部1250000元欠款，属捏造事实。其辩护人关于田军不构成虚假诉讼罪的辩护意见不予采纳。朱宏伟、吴彦辉到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百零七条之一、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人朱宏伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人田军犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人吴彦辉犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。四、对各被告人的违法所得予以追缴返还被害人，不足部分责令被告人退赔。宣判后，被告人朱宏伟以职务侵占中，认定其收取王某收割费10000元，其中4000元其支付了用于建合作社的红砖费用，应在犯罪数额中扣除；涉案的两台车作价过高；量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出朱宏伟具有坦白情节、自愿认罪、属于初犯、偶犯，希望二审法院对朱宏伟从轻或减轻处罚的辩护意见。被告人田军以其没有虚假诉讼的行为，其是1250000元的债权人，有朱宏伟给其出具的加盖合作社印章的欠条可以证实，其委托他人起诉合作社的行为是正当行使民事权利，其行为不构成犯罪；本案是政法机关领导插手干预司法案件，应对其改判无罪为由，提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。被告人吴彦辉以量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出吴彦辉具有坦白情节、自愿认罪、属于初犯、偶犯，希望二审法院对朱宏伟从轻或减轻处罚的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定本案事实有相关的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据予以证实。上述证据，经查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人朱宏伟在管理泰来县河西现代农机专业合作社期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人朱宏伟、田军、吴彦辉以捏造的事实提起民事诉讼，严重侵害了合作社的合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪。关于朱宏伟提出职务侵占中，认定其收取王某收割费10000元，其中4000元其支付了用于建合作社的红砖费用，应在犯罪数额中扣除及涉案的两台车作价过高的上诉理由，因无相关证据证实，不予采纳。田军及其辩护人提出田军不构成虚假诉讼罪的上诉理由、辩护意见，经查，虚假诉讼罪客观方面表现为以捏造的事实提起民事诉讼，严重侵害了他人的合法权益。“捏造事实”既可以是完全捏造事实，也可以是存有部分真实成分、部分捏造的事实。本案中朱宏伟、田军均供述在1250000元中有一部分是朱宏伟个人借款，而以吴彦辉为原告，以合作社为被告，要求合作社偿还全部1250000元欠款，致使法院作出错误的判决，严重侵害了合作社的合法权益。该行为属于虚假诉讼中的捏造事实。故该上述理由、辩护意见不成立，不予采纳。吴彦辉提出量刑过重的上诉理由，因一审判决是在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。故该上诉理由不成立，不予采纳。综上，各上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。一审判决定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 丽审判员 李 娜审判员 **芳二〇一九年十二月二十七日书记员 杨名海本裁定适用的法律条文内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。