江苏省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)苏执监269号 申诉人（被执行人、复议申请人）：江苏天之翼建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区。 法定代表人：杨兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郁永勋，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨娟，江苏法德东恒律师事务所律师。 申请执行人：南京卫祥物资有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。 法定代表人：高卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐可勋，江苏东域律师事务所律师。 被执行人：罗风云，男，汉族，1962年7月7日生，住江苏省南京市雨花台区。 被执行人：杨兵，男，汉族，1969年11月22日生，住江苏省南京市建邺区。 申诉人江苏天之翼建设工程有限公司（以下简称天之翼公司）因申请执行人南京卫祥物资有限公司(以下简称卫祥公司)与被执行人天之翼公司、罗风云、杨兵买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2018）苏01执复80号执行裁定、南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）（2017）苏0106执异161号执行裁定，向本院提出申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 鼓楼法院查明：卫祥公司诉天之翼公司、罗风云、杨兵买卖合同纠纷一案，该院于2014年10月20日作出（2014）鼓商初字第945号民事判决：一、被告天之翼公司于本判决生效之日起十日内向卫祥公司支付钢材款21970384.44元，逾期利息2119649.10元，并继续支付自2014年1月29日至实际给付之日止的逾期利息（以21970384.44元为基数，按同类同期银行贷款利率四倍标准计算）；二、被告天之翼公司于本判决生效之日起十日内向卫祥公司支付律师费70万元；三、被告罗风云对被告天之翼公司的上述（一）、（二）项付款义务承担连带责任。被告罗风云在承担保证责任后，就其实际清偿部分有权向被告天之翼公司追偿。被告天之翼公司不服上述判决向南京中院提起上诉，南京中院于2015年3月31日作出（2015）宁商终字第5号民事调解书，确认：一、被告天之翼公司于本调解生效之日起十五日内向原告卫祥公司支付钢材款2100万元，并支付自2014年1月29日至实际给付之日止的利息（以2100万元为基数，按银行同期同档贷款基准利率四倍计算）；二、被告天之翼公司于本调解生效之日起十五日内向原告卫祥公司支付律师费70万元；三、被告罗风云对上述付款义务承担连带责任。 因被执行人未履行上述调解书确定的义务，卫祥公司于2015年4月23日向鼓楼法院申请强制执行。执行过程中，双方当事人于2015年7月14日自愿达成和解，分期付款：一、天之翼公司应付卫祥公司2000万元；二、此款分2年付清，具体付款时间：2015年7月至2016年7月付1000万元，2016年7月至2017年7月付1000万元：1、和解协议签订后1月内天之翼公司以南京城区价值600万元左右的商品房冲抵部分债务（具体数额以合同为准），并协助办理给卫祥公司指定的高卫东名下房产证（过户费用卫祥公司负担3%，其他费用由天之翼公司负担）。2、每月30号前天之翼公司付给卫祥公司30万元；三、卫祥公司放弃利息；四、执行费87400元由天之翼公司负担；杨兵对上述债务承担连带担保责任（详见和解协议）。据此，鼓楼法院于2015年8月11日作出（2015）鼓执字第1462号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。如被执行人未按协议履行，申请人可申请恢复对原调解书的执行。 2016年4月27日，双方达成和解协议，协议约定：乙方（天之翼公司）于2016年5月9日前将位于镇江市招商北固湾商品房5套过户至高卫东名下，冲抵乙方所欠甲方（卫祥公司）10946403元债务。乙方承诺2016年8月30日前将上述房屋卖出。乙方再另行支付甲方人民币400万元，此款于2016年8月1日起每月30日前支付70万元，余款于2017年4月30日前付清。如未按本协议履行，恢复原调解书执行。 和解协议履行过程中，乙方支付余款40万元的时间为2017年7月14日，迟延于协议中约定的时间2017年4月30日，引起争议。卫祥公司以付款时间迟延为由，要求恢复对原调解书进行执行；天之翼公司称其迟延付款系卫祥公司法定代表人高卫东的行为所致。此外，和解协议中涉及的5套房屋过户时间也迟延于协议约定时间2016年5月9日。经合议，鼓楼法院执行合议庭于2017年11月6日作出一致同意恢复对原调解书执行的决定。天之翼公司遂分别向鼓楼法院提出执行异议。 天之翼公司异议称：天之翼公司与卫祥公司于2015年7月14日达成第一份和解协议，后又于2016年4月27日达成第二份和解协议，该份协议作为对第一份和解协议的补充协议。依照双方达成的第一份和解协议，异议人已于2017年7月前基本履行完毕。综上，请求法院裁定终结执行程序。 2017年12月26日，鼓楼法院作出（2017）苏0106执异161号执行裁定认为：本案在执行过程中达成的和解协议系双方真实意思表示，被执行人天之翼公司未按照和解协议约定的期限履行义务，故申请执行人卫祥公司有权要求恢复对原调解书的执行。因此，异议人的异议请求，无事实与法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回天之翼公司的异议请求。 天之翼公司向南京中院申请复议称，请求撤销鼓楼法院（2017）苏0106执异161号执行裁定，其复议理由与异议理由一致。 2018年5月23日，南京中院作出（2018）苏01执复80号执行裁定认为：申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止或者撤回执行申请的,人民法院可以裁定中止或者终结执行。一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议己履行的部分应当扣除。和解协议己经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，首先,鼓楼法院作出的（2014）鼓商初字第945号民事判决生效后，因被行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人卫祥公司向法院申请强制执行。执行过程中，双方当事人于2015年7月14日自愿达成和解，鼓楼法院据此裁定中止本案执行，符合法律规定。其次，本案在执行过程中达成的和解协议系双方真实意思表示，被执行人天之翼公司未按照和解协议约定的期限履行义务，故申请执行人卫祥公司有权要求恢复对原调解书的执行。综上，天之翼公司的复议理由及请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回天之翼公司的复议申请，维持鼓楼法院（2017）苏0106执异161号执行裁定。 天之翼公司向本院申诉称：天之翼公司与卫祥公司于2016年4月27日作出的和解协议是对2015年7月14日和解协议的补充，天之翼公司已按照2015年7月14日和解协议内容，于2017年7月前履行完毕。天之翼公司之所以最后付款时间至2017年7月14日，是卫祥公司法定代表人高卫东未及时向天之翼公司反馈房屋售价的迟延行为所致，天之翼公司无法计算尚欠款项。南京两级法院未核实上述情况。卫祥公司申请恢复执行时，天之翼公司已完全履行完毕。根据有关法律规定，天之翼公司已丧失请求恢复执行的权利。请求撤销鼓楼法院（2017）0106执异161号、南京中院（2018）苏01执复80号执行裁定，驳回卫祥公司恢复执行的申请，终结对原调解书的执行。 卫祥公司辩称：天之翼公司未按和解协议履行，卫祥公司向鼓楼法院申请恢复执行。鼓楼法院组织双方谈话时，已告知天之翼公司，卫祥公司已申请恢复执行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。天之翼公司未按照和解协议履行义务，且申请执行人在被执行人继续履行和解协议前已经向鼓楼法院提出恢复执行原生效调解书的请求。因此，鼓楼法院和南京中院关于准予恢复执行的裁定符合法律规定，请求驳回天之翼公司的申诉请求。 本院另查明：2017年11月6日鼓楼法院执行合议庭作出同意恢复对原调解书执行决定之前，卫祥公司未向鼓楼法院提交书面的恢复执行申请书，从之前鼓楼法院与卫祥公司、天之翼公司法定代表人高卫东、杨兵谈话笔录中反映，卫祥公司已口头向鼓楼法院申请恢复执行。2017年7月14日天之翼公司支付余款40万元，2017年7月20日卫祥公司从鼓楼法院领取。实际出售抵债房屋的价格低于案涉执行和解协议约定价格，当事人对税收承担问题亦存在争议。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”在2017年11月6日鼓楼法院决定恢复执行之前，天之翼公司已将案涉镇江市招商北固湾商品房5套过户至高卫东名下，按2016年4月27日的执行和解协议约定已冲抵案涉债务10946403元，2017年7月14日天之翼公司支付了余款40万元，已由卫祥公司领取，天之翼公司已按上述和解协议履行完毕。卫祥公司曾口头向鼓楼法院申请恢复执行，但卫祥公司并未及时提交书面的恢复执行申请书，此后卫祥公司仍接收天之翼公司支付的余款，表明上述和解协议仍在履行之中。2017年11月6日之前，天之翼公司已按上述和解协议履行完毕，鼓楼法院应不予恢复执行。天之翼公司支付余款的时间及案涉5套房产过户时间均晚于和解协议约定时间，出售房屋的价格低于约定价格及税收承担问题亦存在争议。天之翼公司因被执行人卫祥公司迟延履行、瑕疵履行及因上述问题而遭受的损失，可以向鼓楼法院另行提起诉讼。综上，天之翼公司的申诉请求成立，应予支持。据此，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下： 一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01执复80号执行裁定； 二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106执异161号执行裁定； 三、南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓执字第1462号执行案件终结执行。 审判长  赵建华 审判员  苏 峰 审判员  唐志容 二〇一九年十二月五日 书记员  杨 浩