山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2064号上诉人(原审原告、反诉被告)：温鲜琴，女，1985年10月2日出生，汉族，住山西省浑源县官儿乡黑石村34号。委托诉讼代理人：王子东，山西宝翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：温福，男，1990年4月15日生，上诉人弟弟,住山西省浑源县官儿乡黑石村34号。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司，住所地大同市平城区新建南路东侧。负责人：朱海东，该公司经理。委托诉讼代理人：王文运，该公司法务部职员。上诉人温鲜琴因与上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司（以下简称红星美凯龙大同分公司）租赁合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温鲜琴的委托诉讼代理人王子东、温福，上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司的委托诉讼代理人王文运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温鲜琴上诉请求：1、撤销大同市平城区人民法院（2019)晋0213民初3039号民事判决书。2、改判被上诉人赔偿上诉人各项损失276015.4元。驳回反诉请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先、一审判决关于违约责任的认定是错误的。一、上诉人在租赁期内没有违约行为,不当承担违约责任。上诉人与被上诉人签订了《招商业务洽谈表》后,在没有签订正式租赁合同的情况下向被上诉人支付了定金20000元,装修保证金5000元,2-3月份租金10838元,并缴纳了装修围挡费2376元,物业费200元,电费300元并不存在一审判决认定的违约行为。《招商业务洽谈表》中表明的季付租金并不能认定是上诉人的违约,因为这个《招商业务洽谈表》并不是合同,其上表明的季付也只是说三个月一次,没有说明是先付还是后付,所以不能依此认定上诉人违约。况且一个季度三个月是个常识,一年中一、二、三月为一个季度,上诉人付第一季度的租金也没有错误。所以一审认定的上诉人承担30%的违约责任是错误的。二、被上诉人的违约是有直接证据证明的。上诉人向法院提交的证据关于王潇的《退工函》中有这样的表述“在明知道圆方园商户与同城商场有纠纷的前提下自作主张对该商户进行招商,在商户开门营业且被红星勒令停业的当天晚上更是期上瞒下安排下属为该商户开具出门票....至商户逃场。”从这段话中可以看出,上诉人被停业不是因为没有支付卖场租金,而是因为与同城商场有纠纷。合同的履行是有相对性的,本来与同城商场有纠纷和上诉人租用被上诉人场地没有任何关系,但被上诉人却将二者混为一谈,所以本案中被上诉人是违约的一方。依法应当承担由此造成的损失。综上一审判决认定上诉人应承担违约责任是错误的应当纠正。其次、一审判决关于上诉人损失的计算是错误的。第一、因为上诉人租用场地的目的是为了经营,所以才向被上诉人缴纳了20000元,装修保证金5000元,2-3月份租金10838元,并缴纳了装修围挡费2376元,物业费200元、电费300元,但缴纳了这些费用后由于被上诉人的违约没有实现经营的目的,所以这些费用就是上诉人的损失,理应由被上诉人承担。第二、装修费用应由被上诉人承担一审法院因上诉人签订了两份合同就认定不真实是错误的,现实当中签订合同后没有实际履行也是常有的事,上诉人在与弘日公司签订合同后并没有实际履行也不是违法的事。上诉人实际履行的是与山西乐享建筑装饰公司的合同也是法律所不禁止的。至于工程价款的变更就更常见了,所有建筑工程都有可能有设计、有变更、有增项、有减项。这些对工程价款都是有直接的影响。第三、关于不锈钢材料费、工艺玻璃材料费、涂料费、电料费一审法院认为没有发票和合同以及打款凭证所以不能认定的认识是与实际情况不符的,从上诉人提供的视频及照片证据完全可以看到不锈钢材料、工艺玻璃材料、涂料,而这些材料是深圳圆方园公司提供的清单中所没有的,没有合同和打款凭证不能否定其真实存在,这些也是要花钱的,同样道理店铺中的照明及电器也是要用电的,用电就要有输电和连接,就少不了电料,这是常识的存在。一审法院苛求买卖合同和发票,作为不是财务人员和法律人员的普通人,平时的交易习惯也不会严谨至买个灯泡也签订个合同并保留各种票证的程度,这一点从被上诉人收取上诉人各种费用后只出具收据而不出具发票可以证实。不签合同就实际履行也可以从上诉人与被上诉人之间直接体现出来,上万的费用已收取,双方至今也没有合同,但租赁已实际开始履行。上市公司尚且如此,一审法院要求上诉人作为普通的个体户要做到事事签合同,处处留证据显然是不现实和不客观的。第四、从举证责任来讲,上诉人一审已举证了所有损失的存在包括不锈钢材料费、工艺玻璃材料费、涂料费、电料等,被上诉人否认该损失应当承担举证责任,证明当时装修没有不锈钢材料、没有工艺玻璃材料、也没有用到涂料费、更没有电料,否则就不应当支持其观点。而且被上诉人在未经上诉人同意擅自拆除上诉人的装修物,又在法庭上否认该装修的存在,不仅不用承担举证责任,而且不用承担拆除后果,这种加重上诉人责任的作法显失公平。更为重要的是擅自拆除导致该装修无法鉴定。第五、如不能确认上诉人的主张,上诉人申请对该装修进行司法鉴定,以确定上诉人的实际损失。另外，关于反诉部分上诉人认为上诉人不应当承担任何的租赁费,因为上诉人租赁的目的是经营并获利,由于被上诉人的违约行为导致合同无法履行,上诉人的租赁目的不能实现,该租赁费也是上诉人的损失,应由被上诉人赔偿上诉人。而不能是违约方出租了房屋收取了租赁费,守约方支付了租赁费却无法经营。如果支持这种情况下收取租赁费,等于支持不诚信,支持违法,否认契约精神。上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司辩称，一、温鲜琴所述情况与基本事实不符，温鲜琴的多次违约是导致纠纷产生的根本原因，其应当承担全部违约责任。第一，关于《招商业务洽谈表》，该文件具备了合同的基本要件，对双方具有约束力。第二，公关与《退工函》的问题，上诉人明显是断章取义，曲解事实。二、上诉人温鲜琴所称的装修损失严重缺乏证据支撑，而且其诸多证据有伪造嫌疑。上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司上诉请求：1、请求撤销大同市平城区人民法院作出的(2019)晋0213民初3039号民事判决书第二、第三项判决,发回重审或依法改判。2、判令被上诉人承担一审及本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实有误,被上诉人未按约缴纳租金是产生案涉纠纷的根源,其应当承担全部或主要的违约责任,一审法院认定上诉人应承担70%的违约责任明显与事实不符。(一)被上诉人多次违约在先是导致案涉纠纷的主要原因从双方提供的证据均可看出,上诉人与被上诉人约定的租金支付方式为按季交付。被上诉人在2019年2月初即进场装修,但其未按期足额缴纳租金,上诉人作出让步后,其在2月底方才缴纳了2019年2月份的租金。此时,应视为被上诉人已出现第一次违约。此后上诉人得知了温福系圆方园品牌东信店与魏都店的实际经营控制人,其在东信店开设店铺时便存在拖欠租金、殴打客户、诬陷工作人员等丧失商业信誉的历史,故上诉人为防止再度出现拖欠租金的情况,与温福协商要求其尽快补足租金,并达成了一次性支付剩余租金的约定,但此时被上诉人仍未缴纳,出现了第二次违约。同时,需要特别说明的是,一审法院根据上诉人向被上诉人出具的租金收据即“今收到圆方园2019年2-3月份租金(部分)10838元”进而认定双方未严格执行租金按季度支付的约定明显与事实不符。首先,收据已明确载明圆方园缴纳的是部分租金,说明圆方园未足额缴清;第二,收据之所以使用“2-3月份租金”的字眼,恰恰是因为圆方园是按季度缴纳租金,其起租日期是2019年2月1日,故按自然季度来讲,一季度的租金自然是指2月份和3月份的租金,被上诉人仅仅逾期缴纳了2月份租金后,上诉人向其开具前述收据,并无不妥,故一审法院据此认定双方未严格执行租金按季度支付的约定明显与事实不符。(二)上诉人在被上诉人违约后采取的措施是温和性的措施,不足以导致合同解除。在被上诉人多次违约后,上诉人仅采取了停电的措施,该措施事实上仅是商场类出租方常见的短期限制措施,即便该种行为构成违约,也仅是轻微程度的违约,尚且上升不到无法经营甚至解除合同的程度。从上诉人此后要求被上诉人继续履行,并多次表达欢迎继续经营的态度及行为中,也可以佐证该种限制仅是轻微的、暂时的,而不是绝对的、毁灭性的。相反,被上诉人在明明可以继续经营的情况下选择一走了之、不再经营,置先前完好的装修于不顾,却寄希望于由上诉人赔偿所有装修损失,事实上是一种放任损失扩大的行为,具有明显的恶意,且从被上诉人提供的自商谈展位开始便全程录音录像的证据中亦可推出其动机自始不纯,因而合同解除的责任明显在于被上诉人一方。综上,产生案涉纠纷及最终合同解除的责任主要在被上诉人一方,一审法院认定上诉人承担70%的违约责任明显与事实不符。二、一审法院判定被上诉人给付租金的计算方式有误(一)一审法院认定的租赁期限有误根据合同法的规定,合同租期内,一方提前离场,若未履行相关的解除合同程序,则并不能必然产生解除合同的效果,一审法院以被上诉人离场的时间即2019年4月9日作为合同解除的时间,明显有违法律规定,同时也侵害了上诉人的合同期待利益,致使上诉人的租赁收益明显受损,故上诉人与被上诉人双方合同解除的时间应当以法律规定为前提,以被上诉人收到上诉人发出的解除通知的时间为准即2019年4月23日,故一审法院认定的租赁期限有误。(二)一审法院认定的租金优惠金额有误一审法院已认可上诉人与被上诉人签署的《招商业务洽谈表》的效力,即被上诉人租金按季支付,租赁期限为2019年2月1日至2019年8月31日,合同期内租金优惠3.5个月,合同期内撤场需补齐优惠。后经法庭查明相关事实后,确定了被上诉人在租赁期限内提前撤场的事实,故在该情况下,被上诉人应当补齐优惠,然而一审法院在计算租金时依然未将优惠金额计算在内,而是根据责任大小计算被上诉人应承担的优惠金额,明显于法无据,亦不符合合同约定,应当予以改判。综上所述,上诉人认为一审法院在认定事实和适用法律上明显存在错误,因此请求二审法院在查明本案事实的基础上,根据“以事实为依据、以法律为准绳”的原则,支持上诉人上诉请求,依法改判,维护上诉人的合法权益。温鲜琴向一审法院起诉请求：1、判令解除双方的租赁关系，并由被告赔偿原告各项损失人民币276015.40元（损失包括：一、向被告缴纳的费用：电费300元、物业费200元、围挡费2376元、租赁定金20000元、装修保证金5000元、租金10838元，合计38754元；二、向圆方园公司支付的材料费88591.40元；三、装修公司工费含税85700元；四、不锈钢材料费38670元；五、工艺玻璃材料费9000元；六、涂料费7000元；七、电料费8300元）；2、诉讼费由被告承担。红星美凯龙大同公司向一审法院提出反诉请求:1、请求判令反诉被告立即向反诉原告支付租金欠款49201.70元,并按银行同期贷款利率支付自2019年2月1日起至全部欠款偿清之日止的资金占用费,暂计算至2019年6月10日,资金占用费为720.20元,以上共计49921.90元;2、判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月21日，红星美凯龙大同分公司与温鲜琴就圆方园品牌入驻红星美凯龙大同魏都商城一事进行协商，就租赁展位协商一致，温鲜琴填写了《招商业务洽谈表》，该洽谈表载明：“温鲜琴租赁原射手座展位，面积212.4㎡，租金单价102元／月／㎡，付款方式为季付，质保金20000元，定金20000元，展位合同期为2019年2月1日至2019年8月31日，合同期内租金优惠3.5个月，合同期内撤场需补齐优惠，其他费用按商场标准执行。商户确认签字：温鲜琴。”温鲜琴已向红星美凯龙大同分公司缴纳的费用有：装修围挡费2376元、装修保证金5000元、租赁定金20000元、物业服务费200元、电费300元、2019年2-3月租金10838元。一审法院认为，原、被告签订的招商业务洽谈表具备了租赁合同的主要内容，应为有效。现该租赁合同已终止履行，原告诉请解除，应予支持。合同履行中，原、被告均有违约，根据合同法第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院根据原、被告在合同履行中的违约行为、违约程度及最终中止履行等事实，酌定被告承担70％责任，原告承担30％责任。原告诉请退还租赁定金20000元、装修保证金5000元合法，应予支持。装修损失根据过错程度，被告赔偿原告90013.98元［（88591.40＋40000）×70％］元，以上合计115013.98元。关于反诉原告的诉求，一审法院认定反诉被告应支付租金金额为48384.72元。依约定优惠后应交租金为24192.36元（48384.72元÷2），扣除温鲜琴已缴纳10838元，尚欠13354.36元。优惠部分24192.36元，按照过错程度温鲜琴承担7257.71元（24192.36元×30％）。判决如下：一、解除原告温鲜琴与被告上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司签订的展位租赁合同；二、被告上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司于本判决生效后十个工作日内退还原告温鲜琴租赁定金20000元、装修保证金5000元；赔偿装修材料、人工费损失90013.98元，合计115013.98元；三、反诉被告温鲜琴给付反诉原告租金20612.07元；三、驳回原告温鲜琴及反诉原告上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5540元，减半收取2770元，由被告负担1300.14元，原告温鲜琴1469.86负担；反诉费524元，由发生被告负担157.65元，反诉原告负担366.35元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了以下证据：一、证明，证据来源为圆方园公司，用以证明工程内容及材料来源，即是大同装修店面的一部分，证明是工厂给发的，还有红星的负责人不是同一个人。二、验收函，证据来源为圆方园公司，用以证明工厂验收与图纸一致。以下证人到庭作证：一、曹来涛，证明给王府至尊的红星美凯龙刮腻子，店里给了7000块钱的人工和料钱，先给了3000现金，又给了两次2000元，由温福转账。二、马春桂，证明给店面做不锈钢，给他们做了38640元的活收到温福姐姐的两万元。三、付卓群，证明给温鲜琴做玻璃和灯箱的，玻璃费用是9000元，灯箱是8300元。红星美凯龙大同分公司对以上证据均不认可。本院认为该证人证言没有其他证据予以佐证不能认定装修费用。本院认为，关于上诉人温鲜琴主张的装修损失的问题，对于材料费双方均无异议予以确认，对装修工费，上诉人温鲜琴主张按照山西乐享建筑装饰设计有限公司开具的发票计算工费，该增值税发票为建筑服务、装饰工费，被上诉人对此不认可，上诉人温鲜琴与山西乐享建筑装饰设计有限公司在装修合同中未约定工费的数额，一审酌情以40000元认定人工费并无不当。关于上诉人温鲜琴主张的不锈钢材料费、工艺玻璃材料费、涂料费、电料费，二审庭审证人出庭证实以上费用，但未提供其他证据予以佐证，对该证言待证的事实不予认定，上诉人温鲜琴的上诉理由不予支持。关于上诉人红星美凯龙大同分公司主张的租金问题，一审法院以上诉人温鲜琴离场的时间即2019年4月9日作为合同解除的时间计算租金并无不当。关于双方当事人主张的违约责任承担问题，双方当事人在合同履行中，双方均有违约，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院根据双方当事人在合同履行中的违约行为、违约程度及最终中止履行等事实，酌定划分责任适当。上诉人红星美凯龙大同分公司的上理由不予支持。综上所述，上诉人温鲜琴、上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3932元，由上诉人温鲜琴负担。二审案件受理费3068元，由上诉人上海红星美凯龙品牌管理有限公司大同分公司负担。本判决为终审判决。审判员 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一九年十二月一日书记员 王毅伟