山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6867号上诉人（原审被告）：山东影视传媒集团有限公司，住所地：山东省济南市青年东路3号。法定代表人：晋亮，董事长。委托诉讼代理人：王力立、张明阳，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东招金集团有限公司，住所地：山东省招远市盛泰路北埠后东路东。法定代表人：翁占斌，董事长。委托诉讼代理人：苏鹏，山东浩源律师事务所律师。上诉人山东影视传媒集团有限公司（以下简称山东影视公司）因与被上诉人山东招金集团有限公司（以下简称山东招金公司）合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初20号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院未将中国共产党招远市委员会宣传部（以下简称招远宣传部）列为本案的必要共同被告存在错误。2011年10月13日的合同书是被上诉人与招远宣传部共同作为甲方签订的，相关权利义务应该由双方共同享有。一审法院仅依据招远宣传部于2018年7月13日出具的《关于联合拍摄的情况说明》及2019年4月24日出具的情况说明，便认为没有必要追加招远宣传部明显存在违法。两份证明材料均无负责人或制作人的签章，不能作为法院可以采纳的证据。招远宣传部及被上诉人对上诉人并不享有利润分配的权利，招远宣传部时任领导完全知情，招远宣传部有义务到庭说明事实情况。2、一审法院对涉案电视剧《大金脉》的收入数额认定错误。一审法院认定涉案电视剧《大金脉》收入数额的依据是被上诉人提交的《专项审计报告》，而该审计报告并非被上诉人与上诉人共同委托审计机构作出，该审计结论并不对上诉人产生法律效力。且因被上诉人在庭审中撤回对山东电影电视剧制作中心的起诉，对于《专项审计报告》的真实性也无法进行有效质证。因此，该证据一审法院不应作为有效的证据采纳。3、一审法院将涉案电视剧的发行收入等同于利润是错误的。关于利润的定义是收入扣除成本后的部分，而并非被上诉人在一审中主张的发行收入。且从被上诉人提交的《专项审计报告》结论看，涉案电视剧《大金脉》的利润为负，被上诉人无权要求分配。2010年8月2日招远宣传部与上诉人签订的协议书中，已明确约定由招远宣传部向上诉人提供涉案电视剧拍摄扶持资金2000万元，并未要求利润分配，被上诉人系招远宣传部向上诉人引荐的合作方，对上述事实是完全知情且同意的。4、一审法院关于利润分配时间认定错误。根据2011年10月31日《合同书》中第四条第二款利润分成的相关约定，发行利润应当在发行完成后三十日内进行分成，但从被上诉人提供的证据来看，涉案电视剧的发行并未完成，即便存在被上诉人所主张的利润，也未到分配时间，被上诉人现在不具备要求分配利润的权利。5、一审法院认定被上诉人主张的权利未超过诉讼时效系认定事实错误。一审法院认定诉讼时效中断的证据为被上诉人曾与山东电影电视剧制作中心共同委托审计机构进行审计，但此次诉讼中，被上诉人已明确撤回对山东电影电视剧制作中心的起诉，涉案《专项审计报告》的真实性上诉人无法确认，也无法质证。被上诉人并未提交任何向上诉人主张相关权利的证据，本案被上诉人主张的权利已经超过诉讼时效。被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、招远宣传部与被上诉人共同作为联合投资拍摄大金脉《合同书》的一方，仅负责拍摄前期策划、协调关系等，以及享有联合出品单位的署名权。被上诉人山东招金公司是《大金脉》电视剧作为甲方的实际独资出资者，因此有关经济利益和其他收益也应由被上诉人享有。为此，招远宣传部在诉讼中于2018年7月13日向一审法院出具了声明，已经明确放弃诉讼及实体权利。因此，上诉人申请追加招远宣传部作为共同诉讼参与人没有法律依据。2、双方对利润分成的约定，《合同书》第四条第二款约定了利润分成的具体计算方法为：利润总额的计算方法为拍摄、发行该片过程中的所有收入，包括赞助费、广告费收入。分成比例为被上诉人30%，上诉人70%。3、上诉人山东影视公司、山东电影电视剧制作中心在2011年10月13日作为共同的乙方签订的《合同书》当然应该受合同约束，后期同方会计事务所依据乙方提供的会计等财务资料出具的《专项审计报告》也当然约束合同的乙方即本案上诉人。4、关于利润分配时间。上诉人已经通过签订播映权转让合同对《大金脉》电视剧进行了营销活动，并且有了收入。5、关于诉讼时效。至2017年4月被上诉人起诉，期间被上诉人一直不断向上诉人主张权利，诉讼时效多次中断，并未超过诉讼时效。山东招金公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东影视公司支付山东招金公司《大金脉》电视剧拍摄、发行收入分成款10000200元；2.山东影视公司支付山东招金公司违约金8000000元；3.诉讼费用由山东影视公司承担。一审法院经审理查明，山东影视公司原名称为山东影视集团有限公司。2011年10月13日，招远宣传部、山东招金公司作为甲方，山东影视公司、山东电影电视剧制作中心作为乙方，因甲乙双方拟策划一部名为《大金脉》的长篇电视剧而签订《合同书》1份，合同约定：第一条，名称：《大金脉》；类别：电视连续剧；节目长度：36集，每集47分钟；投资预算：人民币4000万元；合作形式：联合出品、联合摄制。第二条3款，甲方为《大金脉》拍摄共投资人民币2000万元。第三条第2款，乙方有权与其他出品单位、协拍单位、赞助单位、剧组创作人员等签署相关协议，但甲方对上述协议有知情权和审查权。第三条第3款，乙方作为联合出品单位，投资人民币2000万元。第三条第4款，乙方负责该片的筹备、拍摄、制作、播出，并承担该剧的宣传、发行工作及摄制组的全程管理。拍摄和发行过程中出现任何安全及其他意外问题，均由乙方负责，甲方不承担任何责任。第四条第1款，该片预算（含编剧费）为人民币4000万元。双方同意，甲方将拟投入的资金分三次支付至乙方为该片设立的专用财务账户：第一次：2010年9月30日前划拨人民币500万元；第二次：剧本完成后，人民币500万元；第三次：开机前十日内，人民币1000万元；乙方拟投入的2000万元人民币，亦需根据筹备、拍摄、制作、发行的进度需要，及时支付至该专用财务账户。上述费用乙方应设立专项账目，专款专用。第四条第2款，利润分成：利润总额的计算方法为拍摄、发行该片过程中的所有收入包括赞助费、广告等收入，分成比例为甲方30%，乙方70%，分成时间为发行完成后三十天之内，由乙方将利润总额的30%汇入甲方指定账户。第四条第3款，如实际拍摄资金超出预算金额（即人民币肆仟万元），超出部分由乙方承担，与甲方无关。第五条第2款，《大金脉》版权为双方共有，该剧的宣传、发行事宜由乙方负责，乙方确保在央视一套、八套黄金时段及省级卫视黄金时段播出，并承诺收视率不低于8%。第八条第1款，任何一方违反本合同的规定，应向另一方支付该合同总标的20%的违约金，并赔偿因违约给另一方造成的全部经济损失。山东招金公司于2010年9月30日转入500万元至山东电影电视剧制作中心账户，于2011年10月25日转入1500万元至山东电影电视剧制作中心账户。山东电影电视剧制作中心分别于2010年10月9日、2012年2月16日向山东招金公司开具发票。2012年7月9日，山东省广播电影电视局出具《国产电视剧发行许可证》，同意《大金脉》在全国范围发行。山东电影电视剧制作中心、山东招金公司、同方会计师事务所签订《审计业务约定书》，约定同方会计师事务所受山东电影电视剧制作中心、山东招金公司的共同委托，对电视剧《大金脉》的收入支出情况进行审计，并出具有针对性的专项审计报告。2016年6月5日，同方会计师事务所出具《山东电影电视剧制作中心电视剧收支专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》），《专项审计报告》载有：同方会计师事务所接受委托，对电视剧《大金脉》从2010年至2014年的收入和支出情况进行了专项审计。三、《大金脉》收入情况，山东电影电视剧制作中心签订播映权转让合同共10份，合同金额合计24156800元，其中3份播放合同886400元未收到转让收入，实际确认收入共计（含税）23270400元，其中：山东电影电视剧制作中心确认收入22227200元，山东影视公司确认收入1043200元。扣除磁带费72800元，净收入为23197600元。五、《大金脉》盈亏情况，播映收入：（含税）23197600元，总支出：48292300.62元，其中：税金及附加（包括缴纳的增值税）2590989.86元、摄制宣传发行费用45701310.76元，上述收入扣除支出后，项目利润为-25094700.62元。六、未确认转播收入，2012年7月13日山东电影电视剧制作中心与环球影视音像发行有限公司签订播映权转让合同216000元；2013年10月15日山东电影电视剧制作中心与吉林电视台签订播映权转让合同648000元；山东电影电视剧制作中心与大连广播电视台签订播映权转让合同22400元，上述合同金额共计886400元。由于山东电影电视剧制作中心执行《事业单位会计制度》，收入的确认原则为收付实现制，上述没有收到款的三份合同未确认为收入。本次审计根据《事业单位会计制度》的收入确认原则，未确认调增收入。七、其他事项说明，1.2010年山东招金公司划拨资金500万元至山东电影电视剧制作中心账户，山东电影电视剧制作中心给山东招金公司开具内容为制作费的营业税发票；2011年山东招金公司划拨资金1500万元至山东电影电视剧制作中心账户，山东电影电视剧制作中心给山东招金公司开具内容为制作费的营业税发票。《大金脉》项目共收到山东招金公司的划拨款2000万元。2.2011年10月16日，山东电影电视剧制作中心和完美影视共同签署了《投资确认书》，共同投资电视剧《大金脉》4000万元，其中：山东电影电视剧制作中心投资3200万元、完美影视投资800万元；2013年6月份投资双方又签署了《补充协议》，协议第2条约定由中央电视台将发行收入的925万元直接支付给完美影视；协议第3条：截止协议签署日确认完美影视就该剧已投入人民币824.7万元；完美影视对于《大金脉》项目的投资和收入，未包含在上述资金来源和盈亏情况中反映。招远宣传部于2018年7月13日出具《关于联合拍摄的情况声明》，载有：我部、山东招金公司与山东影视公司、山东电影电视剧制作中心在2011年10月13日签订的关于联合拍摄《大金脉》的“合同书”，我部作为签订合同的其中一方，仅负责拍摄前期策划、协调关系等，以及享有联合出品单位的署名权。作为合同中的甲方，《大金脉》电视剧的所有资金投入（2000万元）实际均系山东招金公司独自出资，故因该电视剧所享有的任何经济利益，包括但不限于发行播映收入、赞助费、广告费等收益也均应由山东招金公司独自享有。综上，我部同意因电视剧《大金脉》发行播映所涉及的经济利益、荣誉奖项等一切权利主张，以及因此涉及的所有法律诉讼纠纷均由山东招金公司全权作为唯一权利主张主体独自负责和承担。我部概不参与。招远宣传部于2019年4月24日出具的《电视剧有关情况说明》，载有：我部于2018年7月13日出具的《关于联合拍摄的情况声明》内容和加盖的公章真实。一审法院认为，招远宣传部、山东招金公司、山东影视公司、山东电影电视剧制作中心签订的2011年10月13日《合同书》，不违反相关法律规定，应为有效协议。2011年10月13日《合同书》约定了甲、乙双方均有出资2000万元的义务，约定了合作形式为联合出品、联合摄制《大金脉》电视剧，并未免除乙方出资风险责任，甲、乙双方均应承担出资风险。2011年10月13日《合同书》第四条第2款约定的收入分配的方式方法，即：甲、乙双方所分配的收入为拍摄、发行过程中产生的赞助费、广告费等所有收入，分配的比例为甲方30%，乙方70%，与甲、乙双方均有出资义务，均需承担出资风险的约定并不相悖，亦不违反效力性强制性规定，应为有效约定。《专项审计报告》系山东招金公司和山东电影电视剧制作中心委托，对《大金脉》电视剧拍摄项目的收支情况作出的审计报告，能够反映出《大金脉》电视剧2010年至2014年期间拍摄、发行过程中的收入、支出情况，一审法院予以采纳。山东影视公司、山东电影电视剧制作中心共同作为乙方签订2011年10月13日《合同书》，《专项审计报告》对山东影视公司亦具有约束力。依《专项审计报告》，实际确认的收入为23197600元，山东影视公司应向山东招金公司支付按23197600元的30%计算的收入分配款6959280元。对山东招金公司相应的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《专项审计报告》未将山东电影电视剧制作中心与环球影视音像发行有限公司、吉林电视台、大连电视台签订播映权转让合同的金额合计886400元、中央电视台支付给完美影视的925万元计为确认收入，山东招金公司亦未有证据证明该886400元和925万元已实际支付给山东电影电视剧制作中心或者山东影视公司，对山东招金公司要求山东影视公司支付该886400元和925万元的30%作为收入分配款的请求，一审法院依法不予支持。2011年10月13日《合同书》约定的《大金脉》电视剧已拍摄完成并发行播映，山东影视公司未及时支付收入分配款，不构成根本违约，应承担资金占用期间的损失，即以欠款6959280元为基数，自2016年7月6日（《专项审计报告》作出之日起第31日）起，按中国人民银行同期贷款基准利率（一至三年期）计算至实际给付之日止的利息。招远宣传部出具的《关于联合拍摄的情况声明》《电视剧有关情况说明》能够显示出招远宣传部已明确表示放弃实体权利，山东招金公司单独向山东影视公司主张权利，并无不当。对山东影视公司辩称的山东招金公司无权单独提起诉讼的理由，一审法院不予采信。同方会计师事务所受山东招金公司和山东电影电视剧制作中心的共同委托，于2016年6月5日出具《专项审计报告》，诉讼时效已发生中断，山东招金公司的诉讼请求未过诉讼时效，对山东影视公司辩称山东招金公司的诉讼请求已过诉讼时效的理由，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条及相关法律法规之规定，判决：一、山东影视传媒集团有限公司支付山东招金集团有限公司收入分配款6959280元，限于判决生效后十日内付清。二、山东影视传媒集团有限公司承担以欠款6959280元为基数，自2016年7月6日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率（一至三年期）计算至实际给付之日止的利息。三、驳回山东招金集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费129801元，由山东招金集团有限公司负担72494元，山东影视传媒集团有限公司负担57307元。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，招远宣传部、被上诉人作为甲方与上诉人、山东电影电视剧制作中心作为乙方签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。招远宣传部于2018年7月13日、2019年4月24日出具的的情况说明能够证实因《大金脉》电视剧所享有的任何经济利益均由被上诉人独自享有，因此涉及的所有法律诉讼纠纷均由被上诉人作为唯一权利主体负责和承担，故被上诉人有权单独提起本案诉讼，上诉人主张招远宣传部应为本案的必要共同原告，缺乏依据，本院对其主张不予支持。涉案合同书第四条第2款约定，利润总额的计算方法为拍摄、发行该片过程中的所有收入包括赞助费、广告等收入，分成比例为甲方30%，乙方70%，分成时间为发行完成后三十天之内。根据该约定，利润总额的计算包括所有收入，未将成本计入利润，故一审法院依据同方会计师事务所出具的审计报告认定利润总额为23197600元，并无不当。上诉人主张利润系发行收入扣除成本，与合同约定不符，本院对其主张不予支持。同方会计师事务所出具的审计报告系受被上诉人、山东电影电视剧制作中心共同委托而作出，对上诉人具有约束力。该审计报告确认的收入为23197600元，收入的确认原则为收付实现制，没有收到款的合同未确认为收入，故合同约定的“发行完成后三十日内进行利润分成”分成时间已届至，上诉人主张未到利润分配时间，没有依据，本院对其主张不予支持。同方会计师事务所受被上诉人、山东电影电视剧制作中心共同委托于2016年6月5日出具专项审计报告，本案诉讼时效中断，被上诉人于2018年1月4日起诉，未超过诉讼时效期间。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60515元，由上诉人山东影视传媒集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十二月十三日书记员  董昭懿