四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4489号 上诉人（原审被告）：贾超，男，生于1984年12月28日，汉族，住南充市顺庆区。 上诉人（原审被告）：董嘉懿，女，生于1984年5月27日，汉族，川北医学院教职员工,住南充市顺庆区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王波，四川首力律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周灵，女，生于1981年12月15日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王国军，南充市法源法律服务所法律工作者。 上诉人贾超、董嘉懿因与被上诉人周灵合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾超、董嘉懿上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周灵的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由一、一审程序违法。一审判决对上诉人的中止审理本案的要求不予支持，但本案应为合伙协议纠纷，审理结果须以另案审理结果为依据。本案在另案判决未生效，且作出时间与另案相同的情况下作出，程序违法。二、本案事实认定错误。1、一审认定法律关系错误，本案案由应为合伙纠纷。贾超与被上诉人签订投资及委托持股协议，贾超在公司未成立的情况下代为经营，后果由委托人承担。投资人所投资金用于案涉项目，案涉项目实际开展了经营，协议明确由出资人自我判断并承担投资风险，双方互不承担任何保本、收益的义务，但投资的盈亏后果须通过结算，且事实是上诉人明确要求要进行结算，因此本案当事人间系合伙关系。2、一审将以个体工商户登记到董嘉懿名下认定为违约行为，并进而认定该行为与合同目的不能实现存在因果关系错误。2017年5月以个体工商户办理营业执照是经过商议的，且部分投资人参与了办理，营业执照办下来是挂在墨集合店内的，2017年11月11日开业时各投资人都到场了，对此是知情的，并且都没有提出异议。被上诉人称未经其同意擅自登记为个体工商户构成违约的辩称不能成立。构成违约的条件是贾超及其配偶通过登记为个体工商户的手段，达到将投资人的钱揣进自己腰包的目的，但账务账目证明贾超及其配偶没有将出资人的资金私吞，随着项目开展，相关行政部门要求须有经营主体资格存在，而当时公司成立条件根本不具备，登记为个体工商户系权宜之计。为节约成本，经商议暂时登记为个体工商户，为此冯轩还填写了申请资料模板，并在网上查询了办理个体工商户登记需要的具体材料等：办理下来后也把个体工商户的营业执照发到微信群；更重要的是在2017年11月11日项目开业时，各投资人到场参加开业庆典时均未对经营形式提出异议。个体工商户仅是经营的载体不同而已，没有损害投资人的利益，不构成违约。登记为个体工商户与委托贾超持有设立公司股份的合同目的不具有关联性。该合同目的的实现以公司能够成立为前提，但公司能否成立取决于多种因素，非贾超所能左右，公司不能成立，非贾超的过错。案涉项目因顺庆法院的执行而被清场，案涉协议的解除应为事实上的解除。三、一审适用法律错误。1、一审判决返还投资款及利息错误。既为投资，必然就会盈亏，无结算如何知道盈亏。投资对应只是盈亏，但判决却是利息。2、一审以判决形式解除协议错误。案涉项目系被执行收回，项目终止后形成的是合伙关系，不是合同关系。上诉人对该项目不存在有违约行为。3、一审判决董嘉懿返还投资款及利息错误。被上诉人未举证证明贾超将案涉投资款用于家庭日常生活。 周灵提交书面意见辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。2、双方签订的《委托持股协议书》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，双方最终目的和宗旨是设立有限公司而非合伙企业，合同与合伙有本质上的区别，所以上诉人称事实认定错误不成立。3、根据法律规定，当事人对自己的主张有提供证据的义务。二审及一审中上诉人没有提供双方系合伙关系的任何证据，所以一审法院判决上诉人返还投资款及利息适用法律正确。4、一审法院程序合法，虽上诉人又以合伙协议纠纷起诉被上诉人，但该两案是独立的诉讼请求，不同的法律关系，不是审理本案必须参考的依据，并且该合同协议纠纷案已经南充市顺庆区人民法院审理并驳回了上诉人的诉讼请求。 周灵向一审法院起诉请求：1.判令解除周灵与贾超、董嘉懿于2017年3月29日签订的《投资及委托持股协议》；2.判令贾超、董嘉懿退还周灵投资款67,000元及利息（利息计算:以67,000元为基数，按年利率24%的标准，从2017年3月29日起至本息付清之日止）；3.本案诉讼费由贾超、董嘉懿承担。 一审法院认定事实：2017年3月29日，委托人（甲方）周灵与受托人（乙方）贾超签订了《投资及委托持股协议》。约定：甲方自愿出资入股位于南充市顺庆区（鸡鸣楼）墨／ｍｏｒｅ集合店（以下简称“公司”）。一、基本情况：1、公司现已经设立墨／ｍｏｒｅ集合店，现将按照每出资6.7万元，持股1%的方式进行重组。2、甲方自愿出资6.7万元元（大写：陆万柒仟元）占比1%。上述出资甲方自愿委托乙方并以乙方名义作为公司股东登记持股，行使相应股东权利。二、双方的权利义务：1.甲方授权乙方代为出资，登记为股东，行使公司的重大决策权和选择权。针对该委托，双方互不向对方支付对价。2.甲方作为投资人，有权基于其出资的数额及相应的占比份额享有相应的分红权利以及既定的股东福利。3.乙方及公司承诺保障甲方的投资权益，未经相关法定程序与法定条件，甲方的投资权益不得剥夺。4.甲方以实际出资的数额所占股份比例为限，对公司承担责任。5.甲方应在合同签订之日起，三个工作日内按照上述出资承诺支付相应款项至本公司指定账户。6.自合同签订之日起，甲方不得要求乙方或公司以退回其入股资金，甲方能且仅能选择以转让投资权益的方式退出。协议签订当日，周灵向贾超账户转款67000元。 贾超除与周灵签订《投资及委托持股协议》外，还与其他数人签订了《投资入股临时协议》、《投资合作协议》，协议内容除出资金额和每股价值不同外，其余内容与案涉协议内容相近。 另查明，（2018）川13民终3351号民事判决书确认：协议签订后，贾超除组建了一个名为“墨股东群”的微信群外，没有进行任何成立公司的相关事宜，也没有向公司登记机关申请设立公司登记。贾超与董嘉懿系夫妻关系。2017年6月6日，贾超以董嘉懿名义办理了工商登记，董嘉懿为南充市顺庆区墨集合店的经营者，经营场所为顺庆区北湖景区内鸡鸣楼，经营范围为餐饮服务。经营场所北湖景区内鸡鸣楼为贾超、董嘉懿向南充市北湖公园租赁的场地。2017年11月，墨集合店开始营业，贾超称该店因长期亏损，房屋租金无法继续缴纳，故于2018年10月便停止营业。董嘉懿参与墨集合店的部分推广事务。 再查明，2017年5月7日，周灵在与贾超的微信聊天中问“为什么投资合同多样式，有区别吗”，贾超答复“有法人合同合作公司公司签的锦绣北湖下面的海盟”。2017年6月18日、2017年9月23日、2018年1月7日，周灵在微信中向贾超询问墨集合店的经营情况。2018年4月18日，贾超告知周灵“周姐我最近一直想转出去把你的也转了别人的我不管”，周灵回复“我只回本就可以了，不赚钱也罢了”“我希望你先分一些给我多少是心意”。此后双方也在微信中多次就退还投资款的事宜进行协商，但未达成一致意见。 “鸡鸣楼”墨/MORE集合店因贾超、董嘉懿与案外人房屋租赁合同纠纷，经人民法院强制执行已于2018年10月25日清场，此前贾超对该实体登记为公司向工商部门申请了企业名称预先核准登记，拟登记股东分别为贾超及其父亲贾殿祥。贾超方称因协议约定需募集资金670万才能成立股份公司，而实际募集金额并未达到，故未能成立股份公司并非是贾超的过错。 一审法院认为，周灵与贾超签订的《投资及委托持股协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。协议约定周灵委托贾超并以贾超名义登记持股。通过该协议内容可见，墨集合店在重组设立公司时，周灵委托贾超代为持有公司股份，但贾超将墨／more集合店登记在其妻董嘉懿名下，注册为个体工商户，无论周灵事先是否经考察知道该情况，贾超、董嘉懿均未提供证据证实周灵同意其将出资款投入在个体工商户董嘉懿名下，即不能证明对原协议进行变更。事实上，墨集合店已经停止经营，无法再成立公司。故贾超、董嘉懿的上述违约行为导致周灵委托贾超持有设立公司股份的合同目的不能实现。再者，从贾超、董嘉懿陈述的公司资金募集要达到67０万元成立公司的条件才成熟，并向工商部门申请企业名称预先核准登记的行为可知，贾超、董嘉懿对周灵投资目的系成为股份公司股东是明知，且以自己的行为表明双方并未改变此合同目的。综上，周灵要求解除案涉协议及返还投资款具有事实及法律依据，予以支持。贾超辩称双方系合伙经营性质，但案涉协议内容并未体现双方具有合伙的合意，也未涉及合伙经营管理及风险负担等事项；周灵和贾超微信聊天记录虽有周灵询问墨集合店的经营情况的内容，但其作为欲成立的股份公司之股东身份，过问、关注该店经营状况，符合日常生活经验，并不能证明周灵实际作为合伙人参与了墨集合店的经营管理，且即使周灵参与了管理，也并不当然推定双方之间以此改变了《投资及委托持股协议》的合同目的，将协议转为合伙协议的性质。贾超、董嘉懿关于与周灵之间系合伙关系之抗辩无理，不予采纳。同理，根据合同相对性可以确认双方之间非合伙关系，至于贾超、董嘉懿在另案合伙纠纷中与其它投资人是合伙关系抑或是其它法律关系，与本案无关，本案无需追加第三人即可查明事实，贾超、董嘉懿要求另案合伙结算后审理本案，本案应该中止审理的主张，不予支持。 对于周灵主张的利息，其主张按年利率24%支付利息没有依据，结合本案的事实，贾超的违约行为对其造成了相应的损失，其有权主张资金占用利息，酌定按照年利率6%予以计算以弥补因贾超违约给周灵造成的实际损失。贾超与董嘉懿系夫妻关系，且墨集合店以个体工商户的名义登记在董嘉懿名下，双方共同经营墨集合店，周灵的投资用于了该店的经营活动，董嘉懿应当承担共同返还投资款的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，判决：一、解除周灵与贾超于2017年3月29日签订的《投资及委托持股协议》；二、贾超、董嘉懿在判决生效后十日内返还周灵投资款67,000元及支付利息（利息计算方式：以67,000元为基数，从2017年3月29日起至判决确定投资款支付日止，按照年利率6%为标准计算。若未按判决确定给付之日返还投资款，上述利息计算至投资款付清之日止）；三、驳回周灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费738元，由贾超、董嘉懿负担。 二审查明：贾超为成立墨more/集合店公司，决定招募股东，从2016年12月起至2018年12月至，共计与9人签订了投资协议书，并组建了一个名为“墨股东群”，各股东均在群内。贾超在用董嘉懿的名字办理个体工商户营业执照后，将执照张贴在营业大厅内，并于2017年10月15日通过微信转发了营业执照图片。 另查明，本案系发回重审案件，在原(2019)川13民终1652号案件中，周灵到庭对相关经过作出了陈述，贾超亦提交了双方的微信聊天等相关记录。根据贾超与周灵的微信聊天记录内容及周灵当庭陈述，周灵家住墨集合店附近，在墨集合店开业后，亦曾去过店铺，且在微信群中周灵表示算账需要所有股东在一起算，多少也应分一些钱。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，贾超与周灵、袁媛、陆薪羽等人为成立墨more/集合店公司，签订了《投资及委托持股协议书》，并共同出资设立了经营场所墨集合店。从贾超与周灵的微信记录及周灵的陈述来看，周灵实质上清楚墨集合店经营现状，且亦认可店铺应进行结账清算。在公司尚未成立时，贾超为经营的需要将墨集合店以董嘉懿的名义登记为个体工商户，周灵应当知情且并未提出异议。因墨集合店经营亏损以及第三方的原因停止经营并清场，双方为投资款发生了争议。故本案争议的主要焦点为：贾超与周灵等股东是什么法律关系，投资款应当如何认定和处理。经审查，贾超与周灵等股东是以设立墨more/集合店公司为目的而结合在一起的，均为公司的发起人，为设立公司所签订的协议，从性质上讲属于民法的合伙合同，因此，发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人都是发起人合伙中的成员，因公司不能成立，对设立公司行为造成的后果，发起人要连带承担法律责任。因此，周灵请求解除协议，贾超及各股东均同意，对各股东的投资款应当一并结算，周灵请求贾超全部退还，不能得以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4892号民事判决； 二、驳回周灵的全部诉讼请求。 一审案件受理费1，476元，二审案件受理费1，476元，均由周灵负担。 本判决为终审判决 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年十二月十三日 书记员 张 佳