四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2622号 上诉人（原审被告）：四川壹原草生物科技有限公司，住所地江油市战旗镇海棠村，统一社会信用代码91510781570744917N。 法定代表人：杨明志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨文辉，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:四川广通建设有限公司，住所地江油市华丰新村9号，统一社会信用代码9151070072324384XQ。 法定代表人:王新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李远能，四川太白律师事务所律师。 原审第三人：四川金海大家钢结构工程有限公司，住所地绵阳高新区火炬西街北段东方国际1-1-10-3号，统一社会信用代码91510700669556182Q。 法定代表人：王文龙，执行董事。 委托诉讼代理人：白仕松，四川良序律师事务所律师。 上诉人四川壹原草生物科技有限公司因与被上诉人四川广通建设有限公司、原审第三人四川金海大家钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2017）川0781民初4222号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人四川壹原草生物科技有限公司的法定代表人杨明志，委托诉讼代理人杨文辉，被上诉人四川广通建设有限公司的委托诉讼代理人李远能，原审第三人四川金海大家钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人白仕松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人四川壹原草生物科技有限公司的上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审。理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人四川广通建设有限公司答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人四川金海大家钢结构工程有限公司也答辩原审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 原审原告广通公司向一审法院提出的诉讼理由和诉讼请求：原、被告于2015年8月8日签订《工程总承包合同》，合同约定被告将位于江油市—养生文化馆及孵化器工程项目”发包给原告施工，工程内容为：一、结构形式为单层薄壳结构，建筑面积约4500平方米，高度11米的养生文化馆；二、结构形式为单层钢结构，建筑面积约5000平方米，肩高度4米。合同约定价款为580万元，增减工程量另行结算。2015年8月20日、2016年8月1日，原、被告双方分别签订“补充协议”，补充协议对工程价款支付时间、额度、方式以及工期的调整、违约免责、提交相关资料、复工等进行明确约定。因被告原因，致原告无法正常施工，孵化器工程于2016年10月14日竣工验收，并移交被告使用，养生文化馆2017年4月完工，被告早已投入使用。2017年6月起，原告多次提出验收及结算申请，被告均以各种理由拒绝。案涉工程系原告全垫资修建，加上增加的工程量，总造价已达780万元，现尚有部分材料款、人工工资、机具费用等未支付，民工、材料商已多次到原告办公点围堵、闹事，造成恶劣的社会影响，为此原告多次派人与被告协商解决，被告均以各种理由推诿，导致原告合法权益严重受损，特诉至法院请求判令：1、被告向原告支付工程款770万元；2、本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定的事实：2016年5月31日，案涉项目在江油市备案，江油市向壹原草公司出具《企业投资项目备案通知书》【备案号：川投资备（51078116053101）0062号】载明：“……建设地点：江油市战旗镇海棠村；建设内容：设施农业300亩，组培中心2000平方米，养生文化展览馆及办公和辅助用房5480平方米，孵化器10000平方米；……总投资：自筹资金4900万元”。 2015年8月8日，壹原草公司（发包人）与广通公司（承包人）签订《工程总承包合同示范文本》（以下简称“总包合同”）约定：（第一部分合同协议书）工程名称：养生文化产业园—养身文化馆及孵化器工程（以下“养身文化馆”、“养生文化馆”，统一称为“养身文化馆”）。工程内容及规模：一、养身文化馆：结构形式为单层薄壳结构，建筑面积约4500平方米，高度11米；二、孵化器：结构形式为单层钢结构，建筑面积约5000平方米，肩高度4米。工程承包范围：养生文化产业园养身文化馆及孵化器的设计、施工。工程主要生产技术（或建设设计方案）由承包人提供。设计开工日期：2015年8月10日，施工开工日期：2015年8月20日，工程竣工日期：2016年1月20日。合同价格为580万元，详见合同价格清单分项列表，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。（第二部分通用条款）1.1.18项目基础资料，指发包人提供给承包人的经有关部门对项目批准或核准的文件、报告、资料、协议和有关数据等，以及设计所需的其它基础资料。1.1.19现场障碍资料，指发包人需向承包人提供的进行工程设计、现场施工所需要的地上和地下已有的建筑物、构筑物、线缆、管道、须受保护的古建筑、古树木等坐标方位的依据和其它相关资料。（第三部分专用条款）1.5.1本合同适用的标准、规范：《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500-2013）、《建设工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50500-2013）及其他相关现行标准、规范。发包人的技术要求及提交时间：在施工图设计工作开始前10天。承包人提交实施方法的时间：在施工开始前10天。2.2发包人代表：副总经理丁余和，负责对工程技术、质量、进度、现场安全、文明施工等方面进行监督，就合同的履行事项与承包人进行衔接、沟通，对现场签证，协调现场有关单位的关系，接收双方的有关来文（函）件。项目经理苏海，只负责本合同项目的施工现场管理，无权与发包人或第三人签订与本合同项目有关的任何合同、补充合同或协议，无权与发包人办理任何财务手续。3.8.1约定的分包工作事项：设计、钢结构制作安装。4.5因承包人原因使竣工日期延误，每延误1天的赔偿金额为1000.00元、累计最高赔偿金额为合同协议书的合同价格的5%。5.2.1发包人的义务：提供项目基础资料、现场障碍资料，类别、内容、份数和时间均按合同通用条款执行。5.2.2承包人的义务，发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料的如下部分，可在设计工作开始前5日提出进一步要求。5.2.5施工开工前5日，提交2份施工图设计阶段设计文件、资料和图纸。5.3.1双方另行协商设计审查阶段及审查会议的时间。9.1.2提交竣工试验资料的类别、内容、份数和时间按通用条款执行。11.2双方对质量责任保修金未作约定。14.1.2承包人指定的开户银行：中国工商银行江油市华丰支行，银行账户：23×××17。14.4单位工程竣工验收合格后1年内付清全部工程款，增加的工程款于工程进度款同期支付。14.5双方对缺陷责任保修金未作约定。20.1承包合同工程的内容及合同工作范围划分：20.1.1养身文化馆：壳体高度11米，单层薄壳结构，建筑面积约4500平方米，壳面采用铝塑板及单层夹胶玻璃敷面。建筑物内约1200平方米范围内设为两层，其中一层设接待、营销和餐饮区、公共厕所、200平方米生产厂房、约80平方米会议室、150平方米办公用房；二层设置茶饮休闲区、可容纳300至500人的会议室、厕所。建筑物内给排水及电照防雷工程、湿帘风机。20.1.2孵化器：肩高度4米，单层钢结构棚，建筑面积约5000平方米。设外遮阳布，顶部及四周采用薄膜覆盖，四周安设防虫网，棚内安装喷雾设施（大棚顶部薄膜电动开窗装置、排风系统、棚内混凝土地坪、排水沟及可移动苗床等需要时由双方根据实际情况另行签单实施，其造价未包含在合同价内）。20.2承包合同的单项工程一览表：1、养身文化馆；2、孵化器。该合同还对其他事项进行了约定。发包人一方，由其法定代表人授权的代表丁余和签名并加盖公司公章，承包人一方加盖有时任该公司法定代表人邓幼宁的名章及该公司合同专用章。 2015年8月10日，原告广通公司（承包人）与第三人金海大家公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称“分包合同”），约定广通公司将养身文化馆及孵化器工程—钢结构工程分包给金海大家公司，项目经理苏海，分包项目经理王文龙。分包工程承包范围：“养身文化馆：单层薄壳结构，建筑面积约4500平方米，高度11米。该项目承包范围：钢结构、单层壳体面铝塑板及夹胶玻璃面、入馆大门、旋转楼梯及连接走廊、湿帘风机系统。”；合同价款320万元；开工日期2015年8月20日，竣工日期2015年12月30日；分包工程质量标准为：按《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）执行，一次性验收合格；承包人委托分包人完成该项目的全部方案及施工图设计工作，其设计费用包含在分包合同总价款中，分包人应向承包人提供具有相应资质的设计人签章的全套方案和施工图纸；本合同采用固定总价合同方式确定，无论何种情况合同价款均不再调整；养身馆壳体钢结构主体完工后承包人向分包人支付合同总价的40%工程进度款，承包范围内的全部工程完工后支付至合同总价的80%，竣工验收合格，竣工资料全部移交完毕后支付至合同总价的95%，余下合同总价的5%作为保修金，待缺陷责任期满1年后14日一次性无息支付给分包人。本工程缺陷责任期为12个月。 2015年8月20日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《养生文化产业园—养身文化馆及孵化器工程补充协议》约定：对总包合同进行补充约定，不一致处以补充协议约定为准。调整工程款支付为：分阶段支付，首次在2016年1月19日前支付200万元，余下工程款分次于单位工程竣工验收合格后1年内付清。发包人一方，由丁余和签名并加盖壹原草公司公章，承包人一方加盖邓幼宁名章及广通公司合同专用章。 2016年2月16日、2016年2月23日，壹原草公司通过江油市农村信用合作联社战旗分社分别向唐开良转账支付90万元、10万元。 2016年4月25日，江油市组织三方召开案涉工程政府协调会议。会议纪要载明：一、工地供电不足，由壹原草公司负责在2016年4月28日前提供200ＫＷ稳定电源，否则金海大家公司新增焊工工资和设备损失，由壹原草公司解决。二、材料涨价款，1、玻璃分项工程因各种型号钢材及玻璃等原材料价格涨幅较大，经本次会议协商，在原本工程合同玻璃分项工程款基础上，由壹原草公司向金海大家公司另支付22.5万元材料上涨增加费。2、玻璃分项工程材料上涨增加费经本次会议协商，四方均已确认，本条协议写入本工程合同补充协议，此款在完工前不论市场如何变化，均不再协商增减。三、新增工程部分，……3、新增工程量工程费经本次会议协商，四方均已确认，由金海大家公司按2015定额、四川省2015年相关月份材料信息价等相关造价文件编制造价，此新增工程量工程费由壹原草公司直接向金海大家公司支付，本条协议写入本工程合同补充协议。四、工程款支付，金海大家公司在分项工程完工或完成到节点后，提出书面验收报告，壹原草公司在收到报告后2日内组织验收……。五、工期，金海大家公司、广通公司均必须在2016年6月20日前完成全部施工任务。此次会议中，广通公司参会人员为唐开良，壹原草公司参会人员为黄睿、周贵华。该会议纪要虽未经各方签字或盖章，但庭审中各方均认可其真实性。 2016年6月7日，三方签订《关于四川壹原草生物科技有限公司养身文化馆工程细部调整备忘录》约定：“根据四川壹原草生物科技有限公司的实际情况和使用要求，由发包人提出，决定将原合同中约定养身文化馆工程中部分实施事项按以下约定执行：养身馆原屋顶设计均为玻璃幕墙，其夏季室内易暴晒，故将部分玻璃幕墙改为厚1.2mm，材质为304的不锈钢幕墙。以上各事项均不涉及发、承包人双方合同价款的变更和调整，按该约定实施后，原合同价款不变”。该备忘录由三方加盖各自公章，发包人一方还有黄睿签名。 2016年7月26日，广通公司、壹原草公司、金海大家公司召开案涉项目“后期施工协调工作会”，会议记录载明：1、工程重新开工时间和工期：……工期120天达成共识，……。2、工程资料及施工图设计完成的质量和时间节点：“金海大家公司：工程资料基本做好，还未签字，安全资料都已完成，施工图纸缺乏规划许可、立项等资料，造成设计院不盖章；壹原草提供完整资料后，金海大家预计20天左右做好图纸审查，并提供由设计院签章的全套完整施工图；工程竣工资料做5份”。“壹原草公司：会后即找战旗政府收集资料，10天内完成”。“广通公司：……壹原草10天内收集规划许可等资料，收集后移交金海大家，金海大家20天内做好图纸审查。开工前2天，各方做好图纸交底和会审，壹原草如不能提供场地总排水的图纸走向，施工方就将室内排水管施工至建筑物外1.5米处，以后因室内排水与场地内排水不配套的问题施工方概不负责”。4、“广通公司：建议如在预计工期120天内完成工程，壹原草将20万元补偿款继续支付金海大家，如不能完成，20万元补偿款取消支付”，壹原草公司和金海大家公司均无异议。7、“广通公司：广通公司按照合同约定时间节点支付金海大家工程款。金海大家施工工期为110天，项目经理在施工中穿插进行水电等施工。金海大家：无异议。唐开良：已代广通公司向金海大家支付工程进度款66万元”。 本次会议，三方达成的协议包括：“1、各方约定工程2016年8月2日重新开工，工期为120天。……3、各方约定增加工程量部分工程造价，按照四川省2015清单定额及相关配套文件执行，新增项目及工程量按设计变更和相关签证计算。……7、现场施工人员联系名单：……项目经理唐开良（电话：137××××6077）……”，该协议由参会三方加盖各自公司的公章，唐开良、黄睿、王文龙等人分别签名。 2016年7月27日，壹原草公司向金海大家公司出具《收条》载明：“今收到金海大家公司送来不锈钢板样品一块（304、厚1.2mm）”。黄睿在该收条上签名。 2016年8月1日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《养生文化产业园—养身文化馆及孵化器工程调整工期等事项的补充协议》约定：对总包合同进行补充约定，不一致处以补充协议约定为准。1、双方免责约定：双方各自无条件全部放弃自本补充协议签订之日之前在总包合同中对相关工期索赔、赔偿和违约责任的约定；2、调整工期约定：“养生文化产业园—养身文化馆及孵化器工程”后期施工工期双方约定为120日历天，计划于2016年8月2日开工至2016年11月29日竣工，具体开工时间以发包人批准的复工通知为准；3、工程款拨付约定：发包人保证在工程竣工验收前1天拨付工程进度款200万元（但发包人原因造成延期竣工验收时应按合同计划竣工日期支付），余下工程款在竣工验收合格后1年内付清；4、发包人保证在2016年10月20日前，按相关规定向承包人提供该工程因设计、施工需要发包人提供的全套文件和资料，否则由此引起的相关责任均由发包人承担；5、自本补充协议签订之日起，双方就履约中出现新的违约和赔偿责任均按总包合同中的相关约定执行。该补充协议上，发包人一栏加盖壹原草公司公章，委托代理人一栏有黄睿签名；承包人一栏加盖广通公司合同专用章，法定代表人一栏加盖该公司法定代表人王新的名章。 2016年8月22日，壹原草公司与广通公司签订《关于养生文化产业园—养身文化馆及孵化器工程细部调整备忘录》根据“养生文化产业园—养身文化馆及孵化器工程”的实际需要，由发包人提出，决定将原合同中约定孵化器中部分实施事项按以下约定执行：1、孵化器中大棚顶部薄膜电动开窗装置、排风系统不再由施工单位实施；2、孵化器中薄膜覆盖：仅安装孵化器顶部部分，并沿顶面向下垂直铺设100mm后收口，其垂直面其余部分不再敷设薄膜；3、孵化器中遮阳布和防虫网覆盖：孵化器中遮阳布和防虫网合并使用遮阳网，仅安装孵化器顶部部分，并沿顶面向下垂直铺设3500mm后收口，其垂直面其余部分不再敷设遮阳网。以上三点事项均不涉及发、承包双方合同价款的变更和调整，按该约定实施后，原合同价款不变。该细部调整备忘录有双方加盖各自公司的公章，发包人一方还有黄睿签名、捺指印。 2016年10月14日，孵化器工程经竣工验收并交付被告使用。原告广通公司提交的《养生文化产业园-养身文化馆及孵化器工程-新增工程（钢结构除外）工程竣工结算总价》上，加盖有壹原草公司公章，其法定代表人签名并签具“确认本结算金额”。 2016年12月27日，第三人向被告移交养身文化馆竣工验收资料，被告方黄睿在移交目录上签名。 2017年4月1日，被告向原告在总包合同中指定的银行账户23×××17，转款两笔，共10万元。被告壹原草公司在庭审中自认，从2017年4月起，被告开始在养身文化馆内种植石斛。本院受理本案后到养身文化馆进行了调查取证（录制了视频资料），截止当时，被告仍然在养身文化馆内从事种植作业。 2017年5月16日，三方召开关于“养身文化馆问题”会议，会议记录载明：壹原草公司提出工程存在“不锈钢板拼接问题，交接处、门楣与主体处缝隙大，文化馆漏雨、漏水，文化馆焊疤处清理，风机未固定，立面建议开窗，文化馆园区内水沟、水电通，文化馆玻璃烂”问题，要求10天内给予整改，否则将寻求法律途径解决；施工方要求壹原草公司给予“图纸资料”和“过程资料”，壹原草公司回复“1周内给予答复”。 2017年5月22日，壹原草公司向广通公司移交“企业投资项目备案通知书（复印件一张），图片原件、复印件各一张；江油鼎旺科技服务有限公司测绘成果资料两套：共计10页1、（地块1）土地分类面积表、（地块1）勘测定界图、（地块1）界址点成果表2页，合计4页；2、（地块2）土地分类面积表、（地块2）勘测定界图、（地块2）界址点成果表4页，合计6页；岩土工程勘察报告原件一份，共计37页（含封底封面）”。当日，广通公司将上述资料移交金海大家公司。 2017年6月2日，被告壹原草公司签收原告向其递交的《关于养身文化馆工程竣工验收申请》，该申请载明：壹原草公司、广通公司及相关单位于2017年5月16日对养身文化馆工程项目进行了初步验收。在初验中针对贵单位提出的整改意见，经我方及时安排相关人员进行了整改，现已整改完毕。特申请贵方按照相关规定尽快组织竣工验收。 2017年11月13日，被告壹原草公司向本院递交工程质量鉴定申请书，申请对养身文化馆工程进行工程质量鉴定。2018年1月5日，第三人金海大家公司亦向本院递交工程造价鉴定申请书，申请对养身文化馆新增地下室钢结构部分进行工程量及造价鉴定。庭审中，原、被告各向本院提交蓝图一套。双方均坚持只能以己方提交的图纸作为鉴定依据。 原告提交的蓝图：共27张，工程名称为四川壹原草生物科技有限公司养生文化产业园，其中9张（含封面）为建筑施工图，设计日期为2015年7月，子项目名称为养身文化馆，18张（含封面）为结构施工图，设计日期为2015年8月，结构施工图中2张子项目名称为养身文化馆—增加地下室，15张子项目名称为养身文化馆；建筑施工图、结构施工图均加盖有绵阳市朝阳建筑设计有限公司出图专用章，建筑施工图加盖有注册建筑师邓民铨印章，结构施工图加盖有注册结构工程师洪志兵印章。原告主张，该套图纸的出图时间为2015年7月、8月；盖章时间为2017年5月22日壹原草公司向广通公司移交基础资料、现场障碍资料之后；图纸交付壹原草公司时间为2017年7月10日（该交付时间被告亦予以认可）；该套图纸在项目开工前已设计出图，原告方系按图施工，因被告壹原草公司拖延交付基础资料、现场障碍资料，导致设计单位直至2017年6月才盖章。 被告提交的蓝图：共64张，均未加盖任何印章；21张项目栏为“江油战旗镇海棠村孵化器”，业主栏为“四川壹原草生物科技有限公司”，其中19张日期栏为“2015.09”，2张日期栏为空白；38张的业主、项目栏等均为空白，部分日期栏为“2015.10”，依据图名11张的内容有关于消防工程，1张的内容有关于屋顶接闪（避雷针设计）；5张的业主栏等为空白，项目栏为“眉山植物园项目—生产温室”，日期栏为“2015.10”。被告主张该套图纸系第三人金海大家公司的现场负责人周国培提供的，但原告和第三人均否认曾交付被告该份图纸。2018年3月27日，本院对周国培进行了询问，周国培否认曾经提供上述图纸给壹原草公司，称其据以在现场进行施工的图纸只有一套——“是我们老板王文龙给我的。由于使用频繁，时间长了已经成渣渣了，现在已经扔了。是朝阳设计院邓民铨、邓华设计的。”、“一直没有（与壹原草）进行图纸会审”、“记不清（有没有在施工中修改设计）”。因该套图纸亦显示有绵阳朝阳建筑设计有限公司名称以及邓民铨、洪志兵等人签名字样，本院于2018年1月31日向绵阳市朝阳建筑设计有限公司发函，调查核实：“两套图纸的设计内容是否完全一致？为什么会出现此情况？如不一致，哪一套是符合国家设计规范的设计图纸？”。2018年2月2日，绵阳市朝阳建筑设计有限公司回函：“关于贵院调查核实的内容，我单位阅读了你院提供的两套施工图。按建设工程流程，盖有我单位出图专用章的图纸，才是施工作业的指导文件。没盖出图章的，是表达建筑创意的方案图，不作为施工作业指导文件。两者有本质区别。我院盖了出图专用章的施工图，都是满足国家设计规范要求的设计图。”。 2018年8月8日，接受质量鉴定委托的鉴定机构——西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心函告本院通知原、被告补充提交钢结构上部主体工程相关隐蔽验收资料、第三方检测报告等鉴定资料。经本院组织质证，原告补充提交的上述相关资料，无壹原草公司签字盖章，被告壹原草公司亦当庭表示不予认可。 2018年10月31日，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对该质量鉴定案作退案处理，其《退案函》载明：“1、我中心在第一次现场踏勘后，于2018年6月26日向贵院发出报价函，需在10个工作日内以转账形式支付检测鉴定费250000.00元，但至今未收到该笔费用；2、经我中心第二次现场踏勘后，发现该项目所提交设计图均不能使用，且无材质、验收等相关资料，导致该项目无法实施。若能提供该项目相关资料，且原被告认可，我中心可正常开展检测鉴定工作”。2018年11月5日，被告壹原草公司向法院递交《情况说明》，主张：根据鉴定机构退案函的内容，现有证据无法进行该项鉴定，因此被告不再申请质量鉴定，但举证不能的法律后果不应由被告承担。对此，法院向专业机构询证并查阅相关法律文献后，于2019年6月10日向被告壹原草公司释明，以现有情况仍可对钢结构工程进行质量鉴定，并询问其是否继续申请质量鉴定，被告再次确认，不再在本案中申请钢结构工程质量鉴定，被告主张：“工程项目没做完，还没到竣工结算那一步，谈不到质量问题”。 关于第三人金海大家公司申请进行的养身文化馆新增地下室钢结构工程的造价鉴定：被告壹原草公司主张，质量鉴定是造价鉴定的基础，既然不能进行质量鉴定，则不应进行造价鉴定；2019年4月25日，受托进行造价鉴定的鉴定机构——绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司，出具《关于江油市战旗镇海棠村养身文化馆新增地下室钢结构部分工程总量、总价款的造价司法鉴定意见书》，鉴定该部分工程造价为250984.85元；安全文明费用（含税）因未提供安全文明评价表，按基本费率计取2249.22元；经比对两套图纸不同部分，踏勘现场确认实施，但缺少经发包人批准并发出的变更指令的“增加的铝合金门、窗部分工程款”为6633.06元。2019年6月21日，绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司鉴定人员到庭接受当事人质询时陈述：“我们鉴定的只是地下室钢结构部分——地下室的楼梯、梁等，不包括土建部分，如混凝土、挖坑等”，“地下室与地上建筑的主体结构有重合，但属于土建部分，地下室钢结构与地上单层薄壳钢结构不重合”。 另查明：原告广通公司是一家拥有工业与民用建筑工程一级施工资质的有限责任公司。被告壹原草公司成立于2011年3月17日，注册资本2000万元，拥有5位自然人股东，其经营范围包括中药材、农产品的种植、销售，科技服务，广告设计、制作、发布，会议及展览服务，旅游开发，生物科技推广服务，货物进出口业务等。第三人金海大家公司成立于2007年12月3日，经营范围包括钢结构设计、施工、机电设备安装等。 现养身文化馆现安装的三台冷风机，均为成都禾风电器有限公司生产，每台功率3KW、适用面积≥300㎡，其产品说明中关于降温原理的描述有“……冷风机（蒸发式冷气机）的四周装有使用特种材料的蜂窝状湿帘，具有很大的表面积，通过水循环系统对湿帘不断增湿；在湿帘冷风机内装有高效低噪节能风机，当风机运行时，湿帘冷风机产生负压，使机外空气流经多孔湿润的湿帘进入机内，由于湿帘上水的蒸发吸收热量，迫使流经湿帘的空气降温，同时，由于湿帘上的水向流经湿帘的空气蒸发，增大了空气湿度，因此湿帘冷风机具有降温增湿的双重功能。” 原审法院认定上述事实的证据有：原、被告、第三人的陈述，营业执照，法定代表人身份证明书，总包合同，分包合同，会议纪要，补充协议，移交清单，资料目录，收条，信用社转账凭据，细部调整备忘录，调查取证光碟，现场勘验照片，鉴定意见书，询证、质询意见，原、被告各自提交的设计施工图等。 原审法院认为：案涉工程在建筑物形式上，分为孵化器和养身文化馆两部分。孵化器工程已于2016年10月竣工验收并移交被告壹原草公司使用，且原、被告对这一事实无异议，法院予以确认。因此，就事实方面，双方的争议焦点为：养身文化馆工程是否已全部完工，以及该部分工程是否存在质量问题；就法律方面，双方的争议焦点为：被告向原告支付工程款的条件是否已经成就。 发包人应支付工程款的三种情况分别为：1、合同约定的付款条件成就；2、工程竣工验收合格；3、工程未经竣工验收或竣工验收不合格，但发包人已擅自或强行使用。本案中，双方最后一次补充协议（2016年8月1日补充协议）约定：“工程款拨付方式为发包人保证在工程竣工验收前1天拨付工程进度款200万元（但发包人原因造成延期竣工验收时应按合同计划竣工日期支付），余下工程款在竣工验收合格后1年内付清”，由于该工程至今未进行竣工验收，因此不符合“因工程竣工验收合格”或“按合同约定的付款条件付款”的支付前提。 第三人主张系被告原因造成“延期竣工验收”，依据在于“被告在2016年12月27日已签收竣工结算文件，经原告发函催促，至今不予答复”。据此，第三人主张应依据补充协议约定“按合同计划竣工日期支付工程款”，或视为被告认可竣工结算文件。对第三人的这一主张，不予支持，理由如下：现有证据不足以认定系发包人原因造成的延期竣工验收；根据《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，“视为认可”需具备前提条件，即双方对“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”已有明确约定，否则，不能简单的推论“不答复即视为认可”。原、被告在总包合同及两份补充协议中均未对此进行约定，被告已签收的竣工结算文件，不能作为工程款结算的依据。 法院对养身文化馆进行现场勘验发现：办公室、会议室都进行了简装（门窗安装、墙面刷白等），壹原草公司主张该部分装修是广通公司做的，但广通公司不认可，而双方签订的总包合同及补充协议中亦无对相关装饰装修内容的约定；被告壹原草公司在养身文化馆一层种植石斛，营造假山、花木景观，安装灌溉喷淋系统于假山、花木景观之上，二层储存及晾晒部分农作物；关于化粪池、给水等项目，被告壹原草自认：2017年4月壹原草公司开始在养生文化馆内种植石斛；排污用的化粪池是壹原草公司自己完成的；水也是壹原草公司自己从大门口接进室内的。法院认为，上述行为足以认定发包人壹原草公司对未经竣工验收的养身文化馆工程擅自进行了使用，应以转移占有该工程的日期——2017年4月为竣工日期。 被告以其未以工程使用目的而使用建筑物，则不应认定为法律意义上的“擅自使用”为由，对原告的诉讼主张进行抗辩。法院认为被告的抗辩理由不成立：被告未能证明其所主张的“使用目的”的具体标准，以及造成“未达使用目的”的结果应归责于原告。 首先，双方关于养身文化馆工程最详细的约定，在总包合同第20.1.1条，该条仅150余字，对工程内部总面积、各分区面积进行描述时均使用了“约”，除此，合同中无更详细的关于工程项目的数据标准。 其次，被告主张合同约定的“接待、营销、餐饮、会议”等分区描述，即为原告交付的建筑物应达到的性能要求和使用目的，法院不予支持。若该理由成立，那么所谓工程完工就会因缺乏“程度限制”而变得遥遥无期，甚至动摇双方的基础法律关系。换言之，原被告之间是建设工程施工合同关系，不是合伙或联营，若按被告的主张，在双方没签订书面二装协议的前提下，为达到“接待、营销、餐饮、会议”等使用目的，原告广通公司是否应完成二装？装修的具体内容是什么？各区域的硬件设施由哪方负责配备？ 再次，被告壹原草公司关于原告擅自改变设计方案，如“铝塑板”换成了“不锈钢板”，孵化器的“遮阳布”变成了“遮阳网”且铺设面积不足等主张，原告广通公司分别举证：2016年6月7日签订的《关于四川壹原草生物科技有限公司养身文化馆工程细部调整备忘录》、2016年8月22日签订的《关于养生文化产业园—养身文化馆及孵化器工程细部调整备忘录》，足以证明上述变更均是遵照发包人壹原草公司的意思表示，并非擅自为之。 最后，被告壹原草公司未举证证明双方对消防设施、装修、会议中心排椅等项目进行了约定，前述项目亦未体现在双方签订的总包合同及补充协议中；养身文化馆现有三台冷风机，依据其工作原理，所谓“湿帘”仅系该冷风机内部的一个装置，而并非被告所称“湿帘”应敷设于整个建筑物壳体。 另外，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国住房和城乡建设部令第13号》的相关规定，法律上只认可加盖有出图章的图纸为工程项目的设计施工图。总包合同约定，案涉工程由发包人提供项目基础资料、现场障碍资料，发包人的该项义务是承包人据以提供盖章的设计施工图的前提条件。绵阳市朝阳建筑设计有限公司认可案涉两套图纸均出自该设计院，但被告掌握的图纸没有加盖出图章，仅用于表达创意理念，不作为施工作业指导文件。依据建筑行业相关法律法规，未加盖出图章的图纸不能用于审图、报建、施工，本案中不能作为双方的合意性文件或质量鉴定的依据。因此，被告提交的图纸不能作为双方的合意性文件或质量鉴定的依据。关于原告广通公司提交的图纸，2017年5月16日壹原草公司已经在就案涉工程提整改要求，而此时，广通公司还在向壹原草公司主张基础资料、现场障碍资料；壹原草公司直至2017年5月22日才向广通公司移交上述资料；各方在庭审中亦确认，未进行过任何形式的图纸会审。据此，原告提交的一套设计施工图，在其实际使用过程中，处于未加盖出图章的状态。因此，原告提交的图纸亦不能作为双方的合意性文件或质量鉴定的依据。 综上，养身文化馆工程已于2017年4月由壹原草公司实际占有，壹原草公司擅自使用了养身文化馆工程。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，据此被告有责任提供证据证明其主张的养身文化馆工程质量问题。西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心的退案理由，不能作为被告不履行举证责任的依据。法院就是否能对案涉钢结构工程进行质量鉴定的询证结论：钢结构司法鉴定方法大致分为设计校核鉴定、材料优劣鉴定、施工质量鉴定、事故原因鉴定、结构损伤程度及安全性鉴定等，并非所有鉴定均需依托设计图纸、材质资料或验收资料，即使在没有前述资料的情况下，亦可依据《钢结构设计规范》《钢结构工程施工质量验收规范》《钢结构现场检测技术规范》等行业标准进行鉴定。西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心的退案理由仅否定了“需图、需过程资料”的此种程度的鉴定，而根据被告在本案以及其向相关部门信访中的陈述，养身文化馆工程已几近“危房”，那么，如要进行“危房”程度的质量鉴定，其鉴定方法、鉴定类目可能更加复杂多样，亦可能不必须依据图纸、过程资料。法院曾于2019年6月10日就上述询证结论向被告进行释明，被告壹原草公司仍然表明其不再申请对养身文化馆进行质量鉴定。被告没有证据证明其主张的工程质量问题，不利后果应由被告承担。综上，原告主张的总包合同约定的工程款580万元，法院予以支持。 被告不认可其签订的关于新增工程量的相关文件，其主张：包括《养生文化产业园-养身文化馆及孵化器工程-新增工程（钢结构除外）工程竣工结算总价》（117.4105万元）在内，均系原告拿来要求被告签字，被告因不懂建筑工程相关知识而误签；地下室就是总包合同约定的“200平方米生产厂房”，其工程价款应包含在580万元内，案涉两部分新增工程量均系原告重复主张。法院认为，被告壹原草公司系一家注册资本2000万元，集农产品种植加工、科技服务、广告发布、旅游开发、货物进出口等业务于一体的有限责任公司，如案涉程度的确认竣工结算金额、判断工程实施情况等，未超出其作为一个合法的市场主体应具备的认知及行为能力，关于“误签”的主张，不予支持。原告关于新增工程（钢结构除外）的工程款117.4105万元的主张，予以支持。 关于原告主张的新增地下室钢结构工程造价，该部分工程量虽没有签证等书面文件确认，但应认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的，发包人同意施工且实际发生了的工程量。理由如下：首先，原、被告在总包合同中约定，养身文化馆内仅设为两层，200平方米生产厂房与接待、营销、餐饮区、公共厕所等均位于一层。实际200平方米生产厂房位于总包合同约定之外的“第三层”——地下室，系合同外新增，其结构、工艺、工程量显然异于总包合同约定的在同一平层上进行的简单的区域划分。其次，根据绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司质询意见：地下室钢结构工程量未包含在已结算的117.4105万元土建工程量中；施工项目包括钢梁、楼梯等；地下室钢结构与地上单层薄壳钢结构不重合（无延伸共用）。最后，2016年7月26日，三方就增加工程量部分工程造价，达成一致意见即“按照四川省2015清单定额及相关配套文件执行，新增项目及工程量按设计变更和相关签证计算”。据此，对该部分“发包人同意施工且实际发生了的工程量”所作的鉴定结论——工程核定金额250984.85元，以及必然发生的安全文明施工费2249.22元，共计253234.07元，法院予以确认；两套图纸不作为定案依据，因此，鉴定机构通过比对图纸得出的鉴定结论——铝合金门、窗部分的工程款，法院不予支持。原告及第三人均未就该部分增加工程量提供相关书面合同或经发包方签字确认的签证资料，其关于该部分工程造价为158.404万元的诉讼主张，法院不予支持。 关于22.5万元“材料上涨增加费”，2016年4月25日会议中各方虽对此进行过讨论，但结合此后形成的补充协议内容来看，各方并未将该条款按会议要求“写入合同补充协议”，法院认为，现有证据不能认定各方已就此达成新的合意，该笔22.5万元工程款，法院不予支持。 关于壹原草公司向唐开良转账支付的100万元，法院认为，应认定为系被告对原告支付的工程款，因为：总包合同签订于2016年5月31日，双方约定的“无权与发包人办理任何财务手续”的项目经理为苏海；而此后，在合同实际履行过程中，唐开良作为广通公司的项目经理，代表广通公司参与协调会议、签订补充协议，其履职事实突破了总包合同对项目经理苏海的权利限制；2016年7月26日协调工作会上，唐开良称已代广通公司向金海大家支付工程进度款66万元，各方均予以确认；广通公司承认唐开良系代表该公司参与案涉工程相关活动，但未举证证明其所否定的唐开良代广通公司收款的事实，应由其承担不利后果。2017年12月26日，被告向原告支付10万元工程款的事实，原告予以认可。据此，被告壹原草公司已向广通公司支付工程款共计110万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十九条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、限被告四川壹原草生物科技有限公司于本判决生效后十五日内向原告四川广通建设有限公司支付工程款6127339.07元；二、驳回原告四川广通建设有限公司的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 另，二审中，上诉人四川壹原草生物科技有限公司申请了五个证人出庭作证。五个证人均系正在或曾经在四川壹原草生物科技有限公司打工的人，其中一人还系四川壹原草生物科技有限公司的法定代表人杨明志的亲哥哥。杨明志的亲哥哥明确表明装修是四川广通建设有限公司进行的，其余的人的作证不能明确表明装修是谁做的，还有的人说房子有漏雨等。四川壹原草生物科技有限公司二审还出示了在战旗镇镇政府上访的材料。 四川广通建设有限公司和四川金海大家钢结构工程有限公司质证后，不认可证人证言的真实性，同时认为上访材料与本案不具关联性。 本院认为：本案的焦点问题是上诉人四川壹原草生物科技有限公司该不该付款。由于案涉工程未进行验收，养生馆是否于2017年4月由壹原草公司擅自占有使用就成了付款的前提。双方认可整个工程分三部分：一部份是《工程总承包合同》的工程款、土建增加部份的工程款、钢结构增加部份的工程款。由于其总合同工程价款580万元是包干价，新增工程土建工程款117.4105万元双方已作出结算，钢结构增加部份的工程款也业经绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司质询确定。 关于养生馆是否于2017年4月由壹原草公司擅自占有使用的问题。根据一审法院开庭前委派法官助理在案涉工程（养生馆）现场录制的视频资料、2017年12月27日一审庭审中壹原草公司法定代表人杨明志的陈述以及2019年6月21日一审办案法官组织各方当事人到养生馆现场勘验照片来看，从2017年4月起，壹原草公司在养生馆内就开始种植石斛、装饰装修会议室、办公室、营造假山、种植花木景观、安装灌溉喷淋设施修建化粪池、晾晒农作物、将水接至室内灌溉石斛。壹原草公司也对从2017年4月开始在养生馆内种植石斛、营造假山、种植花木景观、安装灌溉喷淋设施修建化粪池、将水接至室内灌溉石斛的事实予以认可，其仅认为会议室、办公室的装饰装修系广通公司完成，但从双方签订的《工程总承包合同》内容来看，其合同工程承包内容中并无装饰装修约定，广通公司没有义务承担装饰装修的责任，壹原草公司也未提供证据证明广通公司在合同约定范围之外自愿无偿完成了会议室、办公室装饰装修的证据。因此，一审法院根据杨明志的自认和养生馆现状认定壹原草公司从2017年4月起对养生馆擅自占有使用的事实并无不妥。 在二审过程中，关于上诉人壹原草公司提出广通公司未按图施工的问题。本案中，广通公司和壹原草公司各向法院提交了一套设计施工图，主张自己持有的施工图才是养生馆的施工作业依据，究竟哪一套是养生馆的合法施工作业依据的问题：1、从两套施工图的真实性、关联性、合法性上看，壹原草公司向法庭出示了一套图纸共计60余张，图纸上均无设计单位的出图印章，部分图纸无业主单位、无项目名称、无总工程师、注册师、审核、设计、制图等人员签名，图纸真实性无法核实，其中7张图纸系眉山植物园项目—生产温室，与养生馆项目无关联性，且每张图纸右下角均注明：“本套图纸必须签署批准并加盖设计专用章方可作为实际施工之用”。在一审过程中，设计单位对法院的回函中确认盖有出图专用章的图纸才是施工作业指导文件，未加盖出图专用章的，仅是表达创意的建筑，不作为施工指导文件，根据中华人民共和国住房和城乡建设部（13号令）《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十一条：审查机构应当对施工图审查下列内容：（四）、勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字。根据以上规定，用于施工作业的施工图必须有设计单位相关人员签字和单位加盖图章，本案上诉人壹原草公司提交的图纸仅是表达创意的效果图和草图，缺乏作为施工作业依据的合法性。 广通公司提交的一套图纸来源于绵阳朝阳建筑设计有限公司，该套图纸均盖有设计单位出图专用章和注册建造师的印章，图纸上均有注册师、项目负责人、审定、审核、专业负责人、校审、设计等相关人员签名，设计单位在给一审法院的回函中也仅认可该套盖有出图专用章的图纸是施工作业依据，根据《合同法》第二百八十条“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或免收勘察、设计费并赔偿损失”，据此规定，设计单位对其设计文件不符合设计规范等造成损失的，应当承担赔偿责任，这里的设计文件应是经设计单位认可的施工文件，本案壹原草公司提交的设计施工图，不仅图纸右下角明确标注不能作为施工依据，设计单位也明确表示该套图纸不能作为施工依据，如果按壹原草公司持有的图纸施工，就系违法施工。 关于上诉人在二审中提出的工程有质量毛病，故不应付工程款的问题，由于案涉工程采用工程总承包模式，根据承包合同“专用条款”第2.2条约定以及壹原草公司和第三人向人民法院提交的会议纪要以及壹原草公司工作人员签字的技术经济签证核定单、工程细部调整备忘录、收条等资料来看，证明壹原草公司作为发包人先后委派代表丁余和、黄睿、唐立斌参与项目施工、监督和管理。根据承包合同“专用条款”第2.2条约定，派驻代表的职责：对工程的技术、质量、现场安全、文明施工等进行全程监督，并与承包人进行街接、沟通；按图施工是施工单位最基本、最重要的工作内容，如未按壹原草公司认可的设计施工图施工，按照常理，壹原草公司现场代表应在施工过程中提出异议并通知整改或要求停工。 根据一审法院现场视频资料及壹原草公司法定代表人当庭陈述，壹原草公司2017年4月起在养生馆栽种石斛、装修会议室、办公室、营造假山、栽种景观植物等，上述行为构成对养生馆的实际占有和使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因此壹原草公司对已经使用的养生馆抗辩主张工程质量问题而拒付工程款，本院不予支持。 根据广通公司和壹原草公司签订的“工程总承包合同”及补充协议的约定，竣工验收后1年内付清全部款项，孵化器工程双方确认已验收合格并于2016年10月交付壹原草公司使用，养生馆工程壹原草公司在收到资料后却拒绝组织竣工验收，且有证据证明壹原草公司于2017年4月起实际占有并擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日”因此，根据合同约定，壹原草公司最迟应当在2018年4月底前向广通公司支付工程价款。 因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审上诉费54691元，由上诉人四川壹原草生物科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李又平 审 判 员 周 坚 审 判 员 马红科 二〇一九年十二月三日 法官助理 刘 蕾 法官助理 胡大利 书 记 员 贾蕊帆