呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4634号上诉人（原审原告）：马玉权，男，无固定职业，呼和浩特市新城区爱民路内蒙古工业大学集体宿舍。委托诉讼代理人：苏昊，内蒙古规度律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，内蒙古规度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区小黑河村委会办公室111房间。法定代表人：王岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。上诉人马玉权因与被上诉人内蒙古蒙拓房地产开发有限责任公司（以下简称蒙拓公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。马玉权上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由蒙拓公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认为“本案诉争房屋已实际建成并投入使用，符合现房销售的条件……”。此认定严重错误。《商品房销售管理办法》第七条、第八条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。”、“房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。”本案中，涉案房屋未达到以上任何规定，不符合现房销售的条件。在一审庭审中，蒙拓公司明确表示，无法指明所购房屋的具体坐落位置，由此可以看出，事实上，涉案房屋是无法实际交付的，买房人的合法权益已经遭受了严重侵害。一审判决在无任何证据表明涉案房屋达到现房销售条件的情况下，认定符合现房销售，明显事实不清，证据不足，没有法律依据。到目前为止，本案涉案房屋销售仍需取得房屋预售许可证明。2、一审判决表述“购房人的主张也是以履行《商品房购买协议》为基础……”明显错误，与事实不符。马玉泉的诉讼请求为“确认房屋买卖合同无效、返还已付购房款和要求赔偿”，而不是一审判决表述的“以履行《商品房购买协议》为基础”，由此看出，在对原告诉请未辨明的情况下作出的判决，错误是必然的。二、该商品房买卖合同应当认定无效，一审判决适用法律不当。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”以上法律规定明确、具体，唯一例外是出卖人在开庭前取得商品房预售许可证明。但本案截至开庭前，蒙拓公司并未取得预售许可证明，因此，一审法院应当依法认定涉案合同无效，一审法院却未严格按照以上法律规定作出判决，适用法律明显不当。2、一审法院已有生效判决，认定同类案件商品房买卖合同无效，二审法院亦支持了该无效认定。三、蒙拓公司应承担赔偿责任，一审判决未予认定，明显错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条明确规定了商品房预售的条件，蒙拓公司作为商品房出卖方，对以上规定应是明知的，在明知未达到以上条件，未取得预售许可证而仍然销售房屋，如果不能证明已明确告知买受人此商品房存在以上瑕疵，就足以构成故意隐瞒，足以认定其构成民事欺诈，应当承担相应的法律赔偿责任。买房人要求蒙拓公司承担已付购房款一倍的赔偿责任于法有据，应得到支持。蒙拓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。本次系列案件与二审法院于2018年11月29日开庭和2019年1月25日书面审理的蒙拓公司系列案件的基本事实完全一致，二审法院已就前述系列案件作出生效判决，在判决书中涉案的《商品房购买协议》的性质合法、有效已被确认，且关于诉请无效的也已经发回重审。马玉权请求确认合同无效并双倍返还购房款的诉讼请求并无事实和法律依据，应当予以驳回。马玉权向一审法院起诉请求：1、请求依法确认马玉权、蒙拓公司签订的《商品房购买协议》无效；2、请求依法判令蒙拓公司返还马玉权购房本金118402元；3、请求依法判令蒙拓公司赔偿马玉权118402元；4、本案诉讼费用由蒙拓公司承担。一审法院认定事实：2012年12月20日，出卖人蒙拓公司与买受人马玉权签订《商品房购买协议》，马玉权购买了位于呼和浩特市××区商品房，建筑面积14.37平方米，单价为每平方米15198.47元，总金额为218402元；付款方式约定为：买受人应在签订本协议之日支付首期房款118402元；剩余100000元整的房款以银行按揭贷款方式付清。双方约定该房屋暂定2014年8月31日前交付买受人使用，如遇特殊情况造成交付日期推迟，则按实际情况相应顺延。逾期交房违约责任约定出卖人未按本协议规定的期限将该房屋交付买受人使用，自本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。合同签订后，马玉权向蒙拓公司支付了购房款118402元，剩余房款约定以银行按揭付款方式付清。庭审经核实，涉案房屋具备交付条件，未实际办理交付。该楼盘无相关建设审批手续。一审法院认为，马玉权与蒙拓公司签订的《商品房购买协议》已就房屋的价格、交付条件、房屋面积、位置、违约责任等事项作出具体而明确的约定，双方所签协议已具备商品房买卖合同的主要内容，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”故对其性质应认定为商品房买卖合同。本案中，蒙拓公司尚未取得商品房预售许可证，马玉权与蒙拓公司签订《商品房购买协议》的效力认定是本案首要解决的问题。商品房预售主要是指房地产经营企业将正在建设的房屋预先出售给购房人，并承诺在未来的日期将预售的房屋交付给购房人，购房人预先支付定金或购房款的一种法律行为。商品房预售不同于现房销售，双方所签合同的履行存在不确定性，为规范商品房预售市场，通过商品房预售许可证降低商品房预售市场的不稳定性和交易风险。结合本案实际，本案诉争房屋已实际建成并投入使用，符合现房销售的条件，购房人的诉讼主张也是以履行《商品房购买协议》为基础，本案又属系列案件，涉及众多购房人的权利，从稳定交易秩序的实际出发，因本案涉案房屋已属现房，故不应再以出卖人未取得商品房“预售”许可证为由认定合同无效。故一审法院认定马玉权与蒙拓公司所签《商品房购买协议》系双方当事人真实意思表示，应认定为有效协议。在庭审中，经过本庭释明询问马玉权是否变更诉讼请求，马玉权未变更诉讼请求，故对于马玉权请求确认《商品房购买协议》无效的诉讼请求不予支持，因此对于其要求返还购房款118402及赔偿款118402的诉讼请求因无事实和法律的依据不予支持。综上，马玉权的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告马玉权的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，由买受人支付定金或房价款的行为。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，房地产开发企业未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。该规定明确指向为商品房预售合同和商品房的预售行为。而本案所涉合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，应认定为商品房买卖合同，而非商品房预售合同。又经庭审查明，涉案房屋已经实际投入使用，按照本级政府的相关文件精神，涉案项目的相关手续作为遗留问题亦在逐步办理当中。在此情况下，对于此类商品房买卖合同是否仍以取得商品房预售许可证明作为认定合同效力的判断标准，法律并无明确规定。同时，马玉泉作为买房人，应尽到基本的审查义务并积极主张权利，自双方当事人订立合同至今已达三、四年之久，马玉泉迟迟未就此主张权利，视为对其权利的放任和消极不作为，应承担由此产生的相关不利后果。故马玉泉要求以此认定合同无效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，马玉泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4852元，由上诉人马玉权负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 韩 东 妹审 判 员 额日德尼 二〇一九年十二月四日法官助理 曹 文 婷书 记 员 刘 东 升