大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0292民初332号原告：高荣，男，1964年5月21日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：张华，辽宁华夏律师事务所律师，执业证号：12102201111855352。被告：孙加宇，男，1993年5月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。被告：天津筑华建筑工程有限公司，住所地天津市河西区长达公寓2—3—601—1，统一社会信用代码：91120103079600948Q。法定代表人：张云霞，该公司经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：邹积辉，大连市普兰店清正法律服务所法律工作者，执业证号：30602171100182。第三人：中国石油天然气第六建设有限公司，住所地桂林市空明西路7号，统一社会信用代码：914503001988557675。法定代表人：唐志和，该公司总经理。委托诉讼代理人：接立，男，该公司大连恒力石化项目部副经理。原告高荣与被告孙加宇、天津筑华建筑工程有限公司（以下简称筑华公司）建设工程施工劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理，依法适用简易程序审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序审理。原告于2019年7月1日向本院申请追加中国石油天然气第六建设有限公司（以下简称六建公司）作为本案第三人，本院经审查予以准予，通知其作为第三人参加诉讼。原告高荣及其委托诉讼代理人张华，被告孙加宇及筑华公司的共同委托诉讼代理人邹积辉，第三人六建公司的委托诉讼代理人接立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决被告孙加宇给付拖欠原告劳务分包费807700元，被告筑华公司对上述欠款承担连带给付责任。诉讼费由二被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求，请求判决被告筑华公司给付拖欠原告的劳务分包费807700元，撤回对被告孙加宇的请求。事实和理由：2018年4月17日，第三人六建公司将其承包的恒力石化2000万吨炼化一体化项目1号、2号常减压装置六标段安装工程劳务分包给被告筑华公司，筑华公司将案涉工程承包后，又将工程的劳务分包给了原告，由原告自行组织施工。原告自2018年3月14日至8月22日组织工人进行施工。在施工过程中，每次付款时，第三人均先将付款金额通知原告，由原告以筑华公司的名义在国税总局长兴岛税务局预交建筑服务增值费，原告交完税款后，将相关手续邮寄给筑华公司，由筑华公司在当地税务局开出增值税发票邮寄给原告，原告将发票交由六建公司，六建公司收到发票后，将本次应支付的款项暂扣20%（此款系六建公司暂扣的材料费、设备使用费，最终结算时，再将多扣留的款项支付给劳务分包人）后支付给筑华公司，筑华公司扣留2%管理费后支付给孙加宇，由孙加宇将劳务费支付给原告。原告根据六建公司的付款通知，已经缴纳了171.5万元劳务费的增值税，但截至目前，筑华公司只支付了原告53万元，尚欠原告80.77万元。故原告依法起诉。被告孙加宇辩称，不同意原告的诉讼请求。孙加宇与原告未建立劳务分包关系，孙加宇只是筑华公司派遣的案涉工地项目负责人，孙加宇的行为系职务行为，其后果应当由筑华公司来承担。被告筑华公司辩称，不同意原告的诉讼请求。筑华公司与原告未建立起工程转包或者劳务分包关系，原告系筑华公司聘用的工地管理人员，带班班长，具体负责招用人员、代发工资及现场督导安全等事宜。孙加宇是筑华公司的现场负责人。截至2018年8月22日，原告代为被告聘请了劳务人员，其中5月份为5人，6月份为9人，7月份为18人，8月份为27人。其中焊工每天400元，铆工每天280元，管工每天280元，力工每天180元，大小工比例分配后人均月工资7000元左右，共计产生劳务费用40万元，筑华公司已经全部支付完毕，不涉及到欠薪问题。筑华公司支付给原告的53万元包含委派原告代为被告去税务部门开发票的支付款项，原告开具发票的行为也是受被告单位指派。第三人述称，第三人与筑华公司签订了劳务分包合同，第三人已支付工程款80%，即177万元的80%，共支付了4笔，合计139万元左右，第三人系按约履行合同，无违约情形。剩余的工程款待工程竣工后结算，现工程因没有和恒力公司结算完而未结算。原告确实带了一部分人在工地进行施工，但原告是否是实际施工人身份第三人不知情。原告围绕诉讼请求提供了以下证据：1.《建设工程施工劳务分包合同》一份，以证明筑华公司与六建公司就恒力石化(大连)炼化有限公司2000万吨/年炼化一体项目1#、2#常减压装置安装六标段工程项目施工的劳务部分签订分包协议，协议约定：承包人(即六建公司)指定的接收人为黎静妮，承包人的项目经理为邓敏雄，劳务分包人(即筑华公司)项目负责人为付少华，付款周期为按月支付，承包人按80%支付月度工程进度款，余款除质保金外在办理完竣工结算(审计)后支付，按3%收取增值税，劳务分包人需提供3%税率的增值税专用发票，承包人只有收到分包人提交合格的增值税专用发票后才支付工程款；2.六建公司出具的《证明》及《出勤表》各一份，以证明六建公司承包的恒力石化(大连)炼化有限公司的工程，部分工作的劳务分包给筑华公司，自2018年3月至8月，筑华公司劳务分包的工程，由《出勤表》中的工人实际施工，且《出勤表》中的工人的入厂证是以六建公司名义在恒力石化公司办理的；3.原告高荣的入场证一份，以证明因筑华公司承包了案涉工程的劳务部分后，又将其转包给了原告，由原告雇用工人负责施工并负责现场管理，故发包人六建公司给原告办理了入场证，岗位是管理；4.原告雇用的工人武传志的入场证一份，以证明《出勤表》中的武传志是原告雇用的工作人员，故六建公司给其办理了入场证，岗位是普工；5.《增值税预缴税款表》一份3页，税费交款凭证一份7页，以证明因筑华公司将案涉工程转包给了原告，2018年3月至8月的施工均由原告负责，故案涉工程5月、7月、8月、9月的增值税及其他相关税费均是由原告以天津筑华公司名义交付的；6.《外来施工单位入厂物资台帐》一份3页，以证明案涉工程施工用的物资由原告自备，因需将施工用的物资带进施工现场，且台账需由六建公司盖章予以证明，以便在原告离开施工现场后，按照台账明细将物资带离现场；7.原告建设银行个人账户收入交易明细一份2页，以证明筑华公司通过孙加宇支付给原告劳务费共计53万元；8.工程材料需求计划一份，以证明原告带领工人在建设工程施工劳务分包合同签订之前进入涉案工程施工现场并开始施工，并非被告所说的2018年4月17日之后才进厂；9.原告建设银行个人活期账户交易明细一份，以证明8月份的税款是直接从原告的银行卡中转交的，其他月份是原告取现金交的；10.工资表一份、原告的银行交易明细一份，以证明原告雇佣工人的工资发放情况以及资金来源；11.发票6张，以证明原告以筑华公司名义支付了工人保险费及签证咨询服务费，证明原告与筑华公司系转包关系，否则上述发票应由筑华公司支付并记账；12.门诊收据3份，以证明工人受伤住院后，由原告支付的相关费用；13.第三人出具的收据2份，以证明因工人焊工考试，原告向第三人缴纳的相关费用；14.申请证人李某和宫某出庭作证，以证明二人系原告雇佣而来，而不是筑华公司雇佣。被告孙加宇和筑华公司除了对证据2及证据10中的工资表真实性有异议外，对其他证据的真实性无异议，但主张均不能直接证明原告与筑华公司存在劳务分包关系，对证据2的真实性有异议，证明无盖章单位人员签字不予认可。《出勤表》体现的入场日期为2018年3月，而筑华公司与六建公司签订合同的日期为2018年4月17日，不符合实际不予认可。证据6也不能证明该设备系原告自行购买。证据10中的工资表系原告单方制作，不予认可；对证人证言以与原告存在利害关系不予认可。第三人对上述证据无异议。本院经审查，对原告提供的上述证据除证据10中的工资表外真实性均予以认定。本院根据原告的申请，在国家税务总局大连长兴岛经济区税务局调取了2018年5月至2019年1月筑华公司在该局交纳的税款情况，该局出具涉税证明及明细一份，原、被告对真实性均无异议。结合上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2018年4月17日，六建公司与筑华公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定六建公司将其承包的恒力石化2000万吨炼化一体化项目1号、2号常减压装置安装工程六标段劳务分包给被告筑华公司，劳务分包作业期限为2018年4月3日至8月31日，以实际作业天数为准。劳务分包费暂定为4800454元（含3%增值税）。协议约定：付款周期为按月支付，承包人按80%支付月度工程进度款，余款除质保金外在办理完竣工结算(审计)后支付。按3%收取增值税，劳务分包人需提供3%税率的增值税专用发票。2018年3月5日开始，原告雇佣的人员尹凤臣等人陆续开始入场工作，并以六建公司的名义办理了入场证，向六建公司申报工程材料进场计划，开始进行工程施工。2018年4月10日、5月9日，原告为其雇佣的焊工以筑华公司安装六队名义向六建公司交纳3月份和4月份焊工考试费。2018年6月4日起，原告陆续为进场工人以筑华公司名义办理了人身意外伤害保险，交纳了工程鉴证咨询费用。原告高荣于2018年5月至9月在税务部门以筑华公司的名义缴纳各项税费合计59825.73元，其中分别于2018年5月29日缴纳增值税税款11650.49元，于2018年7月26日缴纳增值税税款14563.11元，于2018年8月20日缴纳增值税税款20388.35元，于2018年9月4日缴纳增值税税款3349.51元，合计49951.46元。2018年6月28日和8月7日，筑华公司通过孙加宇账户分别向原告转款20万元和33万元，合计53万元。2018年8月22日，高荣带领工人撤出案涉工地。2018年10月28日，六建公司出具证明一份，内容为六建公司分包给筑华公司的案涉工程由《出勤表》中的工人实际施工，入场证是以六建公司名义在恒力石化公司办理的。该出勤表中3月份工人为20人，4月份工人为26人，5月份为33人，6月份为48人，7月份为44人，8月份为36人。《出勤表》记载截至2018年8月22日。另查，截至2019年7月18日，六建公司现已支付给筑华公司工程进度款177万元的80%。本院认为，本案的争议焦点为：原告高荣在案涉工程中的身份是实际施工人还是筑华公司雇佣的班长。六建公司出具的证明关于《出勤表》中并无原告高荣，结合高荣以筑华公司的名义向税务部门垫付了多次税费、增值税税款，以及高荣承担工人保险费、考试费及医疗费等事实，可以认定高荣在本案中系实际施工人身份。筑华公司主张高荣系其雇佣人员，但未能提供充足证据反驳以上事实。筑华公司自诉孙加宇系案涉工地的项目负责人，高荣只是带班班长，通过原告雇佣的工人5月份为5人，6月份为9人，7月份为18人，8月份为27人，工资大约40万元左右，筑华公司付给高荣的53万元包含高荣在内的工人工资及高荣垫付的税款，但筑华公司的主张的工人人数与六建公司出具的证明中《出勤表》中的人数明显不符，故对筑华公司的抗辩意见，本院不予采信。因被告未能提供相反的证据，本院对原告主张的事实予以采信，高荣有权向筑华公司主张工程进度款。高荣在税务部门缴纳的增值税税款为49951.46元，因六建公司与筑华公司约定的工程款包括增值税税款，按3%税率计算，六建公司应付给筑华公司的工程进度款计算为49951.46/3%＋49951.46＝1715000元。第三人主张截至2019年7月18日，六建公司现已支付给筑华公司工程进度款177万元的80%，原告主张的数额未超过六建公司的付款数额，也印证了原告主张的合理性。按六建公司与筑华公司的合同约定，需扣除20%待工程竣工结算(审计)后支付，因此原告与筑华公司也应当以该约定来支付工程款，筑华公司再扣除2%管理费后为应付给原告的工程进度款，计算为1715000×(1-20%-2%)＝1337700元。筑华公司已付给原告53万元，还应支付807700元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告天津筑华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告高荣劳务分包费807700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11877元，由被告天津筑华建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  王正强审判员  王叶辉审判员  贾宏霞二〇一九年十二月二十六日书记员  刘晓微附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。