云南省祥云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2923刑初234号 公诉机关云南省祥云县人民检察院。 被告人杨仕合（曾用名杨仕和），男，1957年5月13日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，原系祥云县云南驿镇蛟起村委会主任，群众，住祥云县，2000年8月17日因犯企业人员受贿罪、职务侵占罪被本院判处有期徒刑二年零六个月；2010年1月25日因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。因本案于2019年3月22日被祥云县人民检察院取保候审，同年10月8日被本院取保候审。现住本宅。 指定辩护人张丽，云南兴祥律师事务所律师。 祥云县人民检察院以祥检公诉刑诉〔2019〕141号起诉书指控被告人杨仕合犯贪污罪，于2019年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理，祥云县人民检察院指派检察员王廷洪出庭支持公诉，被告人杨仕合及其指定辩护人张丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 祥云县人民检察院指控，2015年，广大铁路扩能改造工程途经云南驿镇蛟起村时,占用了蛟起自然村的一个土海塘，后来由于大春生产急需蓄水水塘，经协调后由中铁二十一局集团第六工程有限公司广大铁路项目部无偿开挖了一个临时蓄水塘。后来由于村组干部在广大铁路扩能改造建设工程中负责协调征地补偿等相关工作比较辛苦，耽误也大，蛟起村委会又没有钱支付相关的误工费用，村组干部的反映也大。为了解决这一问题，时任蛟起村委会主任的杨仕合和支部书记王某1召集王某2（原蛟起村副支书）、程某1（原蛟起村副主任兼文书）、程某2（原蛟起村出纳）、王某3（原蛟起自然村主任兼4组组长）、王某4（蛟起村5组组长）和黄某1（蛟起村6组组长）共八名村组干部开会商量，后决定以开挖蛟起自然村临时土海塘的名义向上级部门争取资金解决这一问题，同时还商定资金争取下来以后每人发一万元，当时与会者都表示同意。随后被告人杨仕合和村组干部多次到云南驿镇政府和县铁路协调指挥部反映这一问题，最终广大铁路扩能改造祥云段建设协调指挥部和滇西铁路建设指挥部以广大铁路预留铺架基地用地占用蛟起自然村土地38.3亩，荒置4季，每亩青苗补偿800元为由，由中铁21局集团第六工程有限公司广大铁路项目部代滇西铁路建设指挥部垫付划拨给蛟起自然村，中铁21局集团第六工程有限公司于2016年1月19日向祥云县云南驿镇农村会计核算中心拨付了“云南驿镇蛟起村征地补偿款13万元”。拨付款项到蛟起村委会账户以后，恰逢蛟起村委会换届选举，由于村委会换届选举没有钱开支，被告人杨仕合就安排王某2虚构了一套蛟起村水塘开挖工程的相关资料，于2016年3月1日从云南驿镇农村会计核算中心取出13万元现金，钱取出来除用于村委会换届选举及其他开支以外，剩佘3万元，被告人杨仕合就安排按之前议定的每人一万元进行发放，其中被告人杨仕合领取2000元，王某1、王某2、程某1、程某2、王某3、王某4、黄某1各领取4000元，不足一万元的部分被告人杨仕合安排由村委会以“用于选举经费”借入的形式向上述八人分别打了借条。后来王某3由于辞职，所欠的6000元已跟村委会全部领取。案发后，被告人杨仕合等人已主动退缴非法所得合计3.6万元。 据此，公诉机关认为，被告人杨仕合在担任祥云县云南驿镇蛟起村委会主任期间，在协助人民政府从事广大铁路扩能改造征地补偿行政管理工作时，属于依照法律从事公务的人员，应以“国家工作人员”论，其利用职务之便，为了解决村组干部的误工问题，违反国家法律规定，虚构事实，侵吞国家资金8万元（其中4.4万元属未遂），数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时认为被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，真诚悔罪、积极退赃，可以从轻、减轻或免除处罚，建议判处被告人二年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。 庭审中，被告人杨仕合对起诉书指控的罪名及事实均无异议，自愿认罪认罚，请求从轻从宽处理，并对其适用缓刑。 辩护人认为被告人杨仕合不属于国家工作人员，其犯罪主体不适格，且中铁二十一局发放的该笔涉案款项不属于国家资金，故公诉机关指控的罪名不成立，被告人的行为不构成贪污罪。 经审理查明，被告人杨仕合原系祥云县云南驿镇蛟起村民委员会（以下简称“蛟起村委会”）主任，且系广大铁路扩能改造云南驿段建设群众工作组成员，协助云南驿镇人民政府从事该建设工程中的各项行政管理工作。期间，2015年，广大铁路扩能改造工程在途经云南驿镇蛟起村时占用了蛟起自然村的一个土海塘。被告人杨仕合便与村支部书记王某1召集原蛟起村副支书王某2、原蛟起村副主任兼文书程某1、原蛟起村出纳程某2、原蛟起自然村主任兼4组组长王某3、蛟起村5组组长王某4、蛟起村6组组长黄某1共八名村组干部开会商量，与会者一致同意并决定：“以开挖蛟起自然村临时土海塘的名义向相关部门争取一笔资金，待资金到账后，由上述八人每人分发人民币1万元（以下币种均为人民币）”。后经被告人杨仕合等人以村委会的名义到相关部门进行反映后，云南驿镇人民政府向广大铁路扩能改造祥云段建设协调指挥部进行了请示，该协调指挥部便组织滇西铁路建设指挥部、县“铁建”指挥部、中铁二十一局及蛟起村委会等部门进行协商，经协商，上述部门形成了统一补偿协议：由施工单位中铁二十一局集团第六工程有限公司广大铁路项目部（以下简称“广大铁路项目部”）还建该村一个海塘，并先由广大铁路项目部代滇西铁路建设指挥部垫付划拨给蛟起自然村青苗补偿款13万元及水塘还建设计费1万元，然后再由滇西铁路建设指挥部完善征地手续，补偿资金列入地方政府征地资金。之后，广大铁路项目部出资还建开挖了一个临时蓄水塘，中铁二十一局集团第六工程有限公司于2016年1月19日向云南驿镇农村会计核算中心拨付了该14万元补偿款，该款项拨付到蛟起村委会账户后，被告人杨仕合安排虚构了一套蛟起村水塘开挖工程的相关资料，并安排出纳程某2于2016年3月1日虚套出13万元欲按约定分发。后因恰逢村委会换届选举，且由于村委会没有选举经费，故虚套出的该13万元款项部分用来支付了换届选举经费及发放误工补助等支出，余款3万元被杨仕合等八人分发，其中被告人杨仕合分得2000元，王某1、王某2、程某1、程某2、王某3、王某4、黄某1各分得4000元，经被告人杨仕合安排，不足事前议定的人均1万元的部分由村委会以“借入选举经费”的形式向上述八人分别出具了借条。由于王某3在案发前离职，蛟起村委会按借条载明的内容向其“偿还”了6000元。综上，本案涉案金额为8万元，其中既遂3.6万元，未遂4.4万元。 另查明，祥云县纪委监委于2018年2月18日对本案进行立案调查，并于2019年2月15日将被告人杨仕合通知到案，杨仕合归案后如实供述了主要案件事实。被告人杨仕合及其余七名涉案人员均主动向纪委监委退缴各自得赃的赃款合计3.6万元，该款已被祥云县纪委监委扣押在案。 上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、问题线索交办书、问题线索移送函。证实了大理州纪委监委于2018年12月11日将本案线索移送给祥云县纪委监委处置的情况。 2、初步核实呈批表、立案决定书。证实了经祥云县纪委监委初步核实后，于2018年2月18日对被告人杨仕合进行立案调查的情况。 3、户口证明、任职情况、村（社区）干部履历表。证实了被告人杨仕合分别于2003年8月7日、2007年5月13日、2010年4月7日、2013年4月7日、2016年5月16日被选举为蛟起村委会主任的情况；以及其出生年月日、家庭住址等基本身份信息情况。 4、扣押通知书、扣押财物清单、收据及现金缴款单。证实了祥云县监察委员会依法扣押了杨仕合退交的赃款2000元，王某1、王某2、程某1、程某2、王某4、黄某1分别退交的赃款各4000元，王某3退交的赃款10000元，合计扣押了赃款36000元的情况。 5、到案经过。证实了被告人杨仕合于2019年2月15日被祥云县监察委员会通知到案的情况。 6、（2000）祥刑初字第57号刑事判决书、（2010）祥刑初字第10号刑事判决书。证实了被告人杨仕合因犯企业人员受贿罪、职务侵占罪，于2000年8月17日被本院判处有期徒刑二年零六个月，刑期自2000年2月26日起至2002年8月25日止；因犯非法持有枪支罪，于2010年1月25日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月的情况。 7、广大铁路扩能改造祥云段建设协调指挥部文件、云南驿人民政府关于成立广大铁路扩能改造云南驿段建设群众工作组的通知及情况说明。证实了广大铁路扩能改造工程的相关情况及2012年10月10日云南驿人民政府成立广大铁路扩能改造云南驿段建设群众工作组，被告人杨仕合为该工作组成员，云南驿镇人民政府的文件中，将“杨仕合”的名字误打为“杨仁和”的情况。 9、中铁二十一局集团第六工程有限公司关于蛟起村还建海塘及青苗补偿的情况说明、关于祥云县云南驿镇蛟起村因铺架基地造成4季青苗未种的补偿协议、广大铁路扩能改造祥云段建设协调指挥部会议纪要、祥云县云南驿镇人民政府关于请求给予蛟起村委会铁路建设土地占用青苗补偿资金的请示、记账凭证及建行回单、蛟起村水塘还建施工劳务承包合同、工程计价表。证实了2015年，广大铁路扩能改造工程途经云南驿镇蛟起村时,在红线范围内占用了蛟起自然村的一个土海塘，后来由于大春生产急需蓄水水塘，经协调后由广大铁路项目部出资开挖还建了一个临时蓄水塘；经云南驿镇政府向广大铁路扩能改造祥云段协调指挥部请示，请求给予蛟起村委会补偿土地占用的青苗补偿款13万元及海塘还建设计费1万元，并由广大铁路项目部与蛟起村委会达成青苗未种补偿协议后，由该项目部代滇西铁路建设指挥部垫付划拨给蛟起自然村青苗补偿款13万元以及水塘还建设计费1万元，然后由滇西铁路建设指挥部完善征地手续，补偿资金列入地方政府征地资金；该项目部于2016年1月19日向祥云县云南驿镇农村会计核算中心拨付了云南驿镇蛟起村征地补偿款14万元的情况。 10、广大铁路扩能改造祥云段建设协调指挥部关于给予蛟起村委会工作经费的相关文件、收款收据等相关凭证。证实了广大铁路扩能改造祥云段建设协调指挥部给予蛟起村委会相关工作经费2万元的情况。 11、祥云县云南驿镇农村会计核算中心提供的记账凭证、资金拨款审批表、现金支出凭单、村委会会议记录、云南驿镇蛟起自然村水塘开挖工程承包合同、收方记录、决算表、增值税发票、村组干部误工记录等证据材料。证实了祥云县云南驿镇农村会计核算中心于2016年1月19日收到中铁二十一局集团第六工程有限公司向其拨付的云南驿镇蛟起村征地补偿款14万元；蛟起村委会以支出修建水塘的工程款、设计费及占地青苗赔偿费等名义，于2016年3月1日从云南驿镇农村会计核算中心支取13万元；其中蛟起村委会以误工费的形式给杨仕合、程某2、王某1、王某2、程某1、王某3、王某4、黄某1每人发放了2500元，合计2万元。 12、程某2提供的领款签字名单。证实了2016年9月26日，王某1、王某2、程某1、王某3、王某4、黄某1各领取了4000元费用，杨仕合领取了2000元费用的情况。 13、蛟起村委会向王某1、程某1、黄某1、王某3出具的借条。证实了该村委会以借入“选举经费”形式向上述四人各出具了一份借款金额为6000元的借条的情况。 14、证人证言。 （1）证人王某1的证言。2004年至2013年6月，其担任蛟起村委会副主任兼文书，2013年6月至今担任支部书记。蛟起村委会没有以建设蛟起自然村土塘的名义套取过项目资金，建设过“云南驿镇蛟起村水塘开挖工程”，并向指挥部争取了13万元资金，其中2万元是工作经费，1万元是青苗补偿款，10万元是开挖水塘的工程款，但其不清楚实际支付了多少工程款，也不清楚该项目资金是广大铁路项目部支付还是由村委会支付的情况。其领取过广大铁路土塘还建工程的误工补助2500元。土塘建设工程结束后，还剩余一笔钱，村主任杨仕合和其商量过将该钱发放，其同意过以误工费的形式发放。村委会未向其借过选举经费，其也未领过村委会出具的借条。 （2）证人王某2的证言。其于2007年起在蛟起村委会工作，2013年4月起任村副支书。2013年以来，蛟起村委会没有出资实施建设过水塘开挖工程，也未出资过10万元用于开挖临时蓄水塘。2015年底或2016年初的一天，其与杨仕合、王某1、程某2、程某1、王某3、王某4、黄某1八人商定以青苗补偿款的名义向广大铁路要一笔钱，该款到帐后，以村委会出资10万元修建蛟起自然村土塘的名义虚套项目资金10万元，以幸苦费的名义分发给上述八人，并其根据杨仕合的安排制作了会议纪要。2013年3月的一天，其又根据杨仕合的安排做了10万元的土塘开挖临时蓄水塘收方记录和决算表。几天后杨仕合、王某1召集其与程某2、程某1、王某3、王某4、黄某1八人开会，商量将已取出的10万元钱每人分发1万元。后因村委会选举，该款部分用于选举支出，选举结束后上述八人将余款每人分发了4000元，然后出纳程某2根据杨仕合的安排，以村委会向上述八人借款的名义向每人出具了一份6000元的借条。关于村上出资10万元修建蛟起自然村土塘（零时蓄水池）的材料都是假的，是为了去套项目资金。2012年左右，广大铁路扩能改造征占过蛟起自然村土塘的部分面积，工程结束后，由县广大铁路扩能改造指挥部出资进行了土塘还建。其还领取过广大铁路土塘还建的误工补助2500元。 （3）证人程某1的证言。其原系蛟起村委会副主任兼文书，其领取过广大铁路土塘还建的误工补助2500元，其未给村委会借过选举经费。其在村委会向其和杨仕合、王某1、程某2、程某1、王某3、王某4、黄某1八人出具的借条上盖了公章。程某1的其余陈述与王某2的陈述能够相互印证。 （4）证人程某2的证言。其于2013担任蛟起村委会委员兼报账员。广大铁路扩能改造占用了蛟起村委会4、5、6组的土地和土海塘之后，广大铁路项目部出资进行了土塘还建。2015年底的一天，杨仕合组织其和王某1、王某2、程某1、王某3、王某4、黄某1八人商定向广大铁路要一笔钱，该款到帐后每人分发1万元，当时大家都同意了。过了一段时间后，杨仕合再次召集上述八人开会，并让与会人员在杨仕合准备好的会议记录、收方等资料上签字，并安排组长找村民代表签字。之后，广大铁路项目部向村委会拨付了14万元蛟起村水塘还建及青苗补偿款及工作经费2万元。之后，杨仕合将之前伪造好的会议记录、合同、工程决算等相关资料拿给其，并安排其以开挖土海塘的名义取出13万元，并向上述八人每人补助了2500元，向李正明支付了修中沟的费用1万元，支出了村委会选举费用7万元。余款3万元按照之前约定由上述八人进行分发，不足1万元的部分先由村委会打借条欠着，其中杨仕合先领了2000元，其余七人每人领取4000元。其根据杨仕合安排，以村委会借入选举经费的形式给杨仕合出具了一份8000元的借条，给除其以外的其余六人每人出具了一份6000元的借条。经王某1同意后，由王某4替王某1签字，并由其帮忙王某1保管钱和借条。后来由于王某3离职，村委会就向王某3“偿还”了借条上所载的6000元。 （5）证人王某3、王某4、黄某1的证言。蛟起村委会没有出资建设过蛟起村水塘开挖工程，广大铁路扩能改造占用了蛟起自然村土塘的后，广大铁路指挥部出资进行了土塘还建，村委会并没有从土塘占用土地的青苗赔偿费中支出过10万元用于开挖土塘。其三人分别领取过广大铁路土塘还建的误工补助2500元。杨仕合组织过其三人和王某1、程某2、王某2、程某1八人商定以青苗补偿费、土塘建设费的名义向广大铁路要一笔钱，然后分发给上述八人每人1万元，八人均同意。款项到账后，杨仕合安排王某2虚构了一套蛟起村水塘开挖工程的相关资料，其三人均在其中的部分资料上签了字，该资料以村委会出资10万元修建蛟起自然村土塘的名义虚套项目资金，并将虚套的资金取出后欲分发，后因村委会选举，该款部分用于选举支出后，余款被上述八人每人分发了4000元，出纳程某2根据杨仕合的安排以村委会的名义以村委会借入选举经费的形式向上述人员每人出具了一份6000元的借条。其三人均分别领取到了4000元现金及6000元的借条。之后，由于王某3辞职，向村委会领取了借条所载的6000元。关于村上出资10万元修建蛟起自然村土塘的相关材料都是假的，是为了去套项目资金而伪造的。 （6）证人王某5、程某3、程某4的证言。其三人系蛟起村委会的群众代表。2013年以来，蛟起村委会没有出资建设过蛟起村水塘开挖工程，也未出资过10万元用于开挖蛟起自然村临时蓄水塘。广大铁路扩能改造征占过蛟起自然村土塘的部分面积，但已由广大铁路扩能改造指挥部出资进行了土塘还建，村上未出过钱。 （7）证人黄某2的证言。其自2014年起在蛟起村委会工作，2016年起任村支委委员兼会计。在其工作期间，蛟起村委会没有出资建设过蛟起村水塘建设工程项目，也没有出资过10万元进行挖土塘工程。广大铁路复线占用了蛟起自然村的土海塘，已由广大铁路出资重新开挖了土海塘。 （8）证人程某5、程某6、杨某1、程某7、朱某1、黄某3、杨某2、朱某2的证言。上述证人的证言能够与证人王某5、程某3、程某4、黄某2的证言相互印证。 （9）证人张某的证言。其自2012年开始在县内从事基建和水利工程施工。其于2014或2015年期间做过蛟起村委会朱家海修复工程，2016年初做过蛟起村委会的小海塘还建工程，这两个工程蛟起村只有监督权，工程的招标和工程款结算分别是云南驿政府和中铁十二局负责。其没有和蛟起村签订过蛟起自然村水塘开挖工程的承包合同，也未做过该工程，没有收到过10万元工程款，也未开具过该工程款发票。蛟起村主任杨仕合跟其借用过身份证。 15、被告人杨仕合的供述与辩解。其自2004年起开始担任蛟起村委会主任。期间，广大铁路经过蛟起村，村上去铁路上争取了一笔资金，其与王某1、程某2、王某2、程某1、王某3、王某4、黄某1协商后，其安排王某2伪造了开挖土塘的相关会议记录、合同和决算资料，以开挖土塘的名义从中虚套出13万元青苗补偿款后，给上述八人每人发放了2500元的误工补助，支出了部分选举经费。余款3万元以误工费的名义发放给了上述八人，其中，其领了2000元，其余七人每人领了4000元。之后，其安排程某2以张某的名义虚开了土海塘工程的税票。其未安排过程某2出具借条一事，但王某3以村委会出具的借款领取了6000元系经其同意的。广大铁路占用了蛟起自然村的土海塘后，系由广大铁路建设指挥部出资还建，和村上没有关系。 庭审中，其又供述上述八人约定每人分1万元，但实际一共只分了3万元，不足1万元的部分由村委会出具借条补足，村委会向其出具的系8000元的借条，向其余七人的是6000元的借条。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，且有王某4和王某2庭后向法庭出具的借条遗失情况说明收录在案，足以证实本院查明之事实，本院予以采信。 本院认为，被告人杨仕合身为农村基层组织的工作人员,在协助云南驿镇人民政府从事行政管理工作的过程中,利用职务便利，伙同他人套取国家项目资金并予以侵吞8万元（其中既遂3.6万元、未遂4.4万元）,属数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名及情节成立，本院予以确认。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（一）项之规定，依法应对其判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案贪污既有既遂、又有未遂，应以既遂部分确定基准刑，对未遂部分应增加相应的刑罚量；其有两次犯罪前科，应酌情从重处罚。其归案后如实供述了主要犯罪事实，可认定其有坦白情节，可从轻处罚；当庭自愿认罪认罚，已退清赃款，且真诚悔罪，亦可酌情从轻处罚。综上，鉴于被告人实际只得赃2000元情况及其在提起公诉前如实供述、真诚悔罪、积极退赃等各量刑情节，决定对其从轻处罚。祥云县纪委监委扣押在案的退赃款现金3.6万元应当予以没收，并由扣押机关上缴国库。 被告人杨仕合关于请求对其适用缓刑的辩护意见不符合本案实际，不予采纳。 辩护人关于被告人杨仕合不属于国家工作人员，其犯罪主体不适格的辩护意见，经查，被告人杨仕合系村委会主任，属协助人民政府从事行政管理工作的基层组织工作人员，依法应以国家工作人员论，故该辩护意见与法律规定相悖，不予采纳；关于中铁二十一局发放的该笔涉案款项不属于国家资金的辩护意见，经查，本案涉案款虽系企业（中铁二十一局）拨付，但该企业系代滇西铁路建设指挥部（该指挥部属政府机构）垫付的地方政府征地资金，该资金系政府财政资金，故该辩护意见不成立，亦不予采纳。 据此，根据本案事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人杨仕合犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。罚金限于判处生效后十日内缴纳。 二、扣押在案的赃款人民币3.6万元予以没收，并由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  茶本祥 人民陪审员  李雪梅 人民陪审员  钟龙芝 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  胡 诚 书 记 员  胡玥玥