山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4802号上诉人（原审原告）：蓬莱市汽车运输总公司，住所地蓬莱市登州路22号二楼。法定代表人：陈吉祥，经理。委托诉讼代理人：王少敏，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：聂玲家，山东蓬祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：时延录，男，1961年3月2日出生，汉族，住蓬莱市。原审第三人：蓬莱市交通运输局，住所地蓬莱市南关路77号。法定代表人：李宪堂，局长。委托诉讼代理人：刘志慧，山东同杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山东同杰律师事务所律师。上诉人蓬莱市汽车运输总公司（以下简称蓬莱汽车公司）因与被上诉人时延录、原审第三人蓬莱市交通运输局（以下简称交通运输局）确认劳动关系纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓬莱汽车公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院依据《劳动合同法》第七条规定即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”一审法院适用该条规定，是对《劳动合同法》的断章取义。而《劳动法》第一章第三条还规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。由此可见，劳动者与用人单位建立劳动关系，首先需双方自愿，重要的是双方应当签订书面的劳动合同。而时延录自2002年5月1日在蓬莱汽车公司与交通运输局签订完接收原蓬莱市拔萃公司89名职工的合同后，未按照劳动合同法及蓬莱汽车公司与交通运输局2002年5月1日签订的接收协议，到蓬莱汽车公司签订劳动合同，至今蓬莱汽车公司既没见到时延录这个人，也没有听见时延录的任何声音，为接收和安置原拔萃公司的职工，不仅蓬莱汽车公司和交通运输局签订了协议书，而且交通运输局自己也有文件，文件全称为：2002年4月8日蓬交党【2002】8号文件“《关于出租汽车修理和车辆技术性能综合检测中心资产设备等决定》”。该决定第五条规定：“为保证本此租赁工作的顺利进行，切实加强组织领导工作，决定成立由局长包大祜任组长，副局长白兆志、韩淑玲任副组长，招商科、办公室、政工科、计财科、公安科、维管所主要负责人和白明松同志为成员的领导小组，主要负责办理交接手续、清点移交物资和人员等工作；为处理好交接及善后工作，成立以白兆志为组长，包大旗、姜德健、白明松同志为成员的领导小组，负责统一组织处理交接善后工作，采取有效措施，稳定职工思想，解决历史遗留问题，指导企业发展生产”。由此来看：交通运输局不仅应负责原拔萃公司人员财产的交接工作，还应该负责原拔萃公司的交接善后工作。时延录之所以至今未到蓬莱汽车公司报到、上班、签订劳动合同，善后工作均应由交通运输局负责。所以，时延录目前没有与蓬莱汽车公司签订劳动合同，是交通运输局不负责任造成的。交通运输局在2012年5月1日与蓬莱汽车公司签订第二份合同时，蓬莱汽车公司接收职工的名单中，交接时己经除名的2人为葛廷超、时延禄。对此，蓬莱市劳动人事仲裁委员会的裁决书认定“除名无效”。一审法院认为：各方当事人均称未办理除名手续，也未提供除名文件。故不能就此认定时延录确系己被除名的人员。对此，蓬莱汽车公司认为除名是在2012年5月1日交通运输局与蓬莱汽车公司签订合同时出现的，也就是说，除名是交通运输局在与蓬莱汽车公司签订第二份租赁协议之前由交通运输局决定的，并非是蓬莱汽车公司决定的，即使无效造成时延录没能及时与蓬莱汽车公司签订劳动合同，过错在交通运输局，交通运输局应当承担时延录的损失。因为交通运输局从未将时延录交给蓬莱汽车公司,蓬莱汽车公司无法与时延录签订劳动合同。蓬莱汽车公司从未见到时延录本人，也未听到时延录本人到蓬莱汽车公司的任何要求和声音。所以蓬莱汽车公司无权对时延录除名。一审法院未查明交通运输局为何将时延录除名，时延录有何过错，就认定2012年到2018年存在劳动关系，系事实不清，证据不足。交通运输局无缘无故将时延录除名了，第二次续签租赁协议时，又未将时延录交给蓬莱汽车公司，一审法院为何不追究有过错的交通运输局的责任，让交通运输局对时延录承担赔偿责任？却将时延录2012年5月1日到2018年9月4日与蓬莱汽车公司存在劳动关系的责任强加在蓬莱汽车公司，实属缺乏事实根据。2012年5月1日到2018年9月4日，时延录没有与任何单位签订劳动合同的责任应由交通运输局承担。若2018年9月5日至今，时延录同意与蓬莱汽车公司签订劳动合同，为了帮助交通运输局做好善后工作，蓬莱汽车公司同意从2018年9月5日开始，与时延录签订劳动合同。同时，交通运输局称其是协调单位，蓬莱汽车公司认为，交通运输局不仅是协调单位，更是决定原拔萃公司及职工命运的主管方。否则，时延录的除名问题，交通运输局怎能决定。蓬莱汽车公司之所以接收原拔萃公司的职工，是在交通运输局原局长包大祜的强压之下才进行的。为此，蓬莱汽车公司原法定代表人与交通运输局原法定代表人还闹翻了。应该说蓬莱汽车公司接收原拔萃公司的职工，是帮交通运输局的忙，否则，蓬莱市人民政府要对交通运输局施加压力。在接收原拔萃公司的职工的过程中，一切善后工作都是交通运输局负责。例如，原拔萃公司七、八名职工，以于连群为首上访，都是交通运输局按照其2002年4月18日的蓬交党（2002)8号文件第5条的规定，由其成立的10人领导小组中的白兆志及局长包大祜的哥哥，维管所所长包大旗自始自终负责并处理善后工作，并且交通运输局上述两名成员是靠上去抓，不是向交通运输局讲的那样，他们只是行业主管部门，在当时交通运输局就是原拔萃的主管部门。否则拔萃公司职工上访，政府就要交通运输局负责。总之，蓬劳仲案字（2018)610号仲裁委员会裁决书认定时延录的劳动关系仍在原单位未发生转移，所以第一个十年时延录与蓬莱汽车公司不存在劳动关系，对此时延录没有在法定期限内提起诉讼，该仲裁裁决己生效。那么第二份租赁协议时延录劳动关系还在原单位，至今也未发生转移，再加上交通运输局在与蓬莱汽车公司签订第二份租赁协议时己将被上述人除名了。不管除名有效还是无效都说明交通运输局未将时延录交给蓬莱汽车公司。时延录也未与蓬莱汽车公司签订劳动合同，时延录自2012年5月1日到2018年4月9日这段空缺的损失应由交通运输局承担，与蓬莱汽车公司毫无关系。时延录未到庭也未提交答辩意见。交通运输局答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。蓬莱汽车公司向一审法院起诉请求：撤销仲裁裁决，驳回时延录关于确认2002年5月1日到2018年9月4日与蓬莱市汽车运输总公司存在劳动关系的申诉请求。一审法院认定事实如下：2018年9月时延录作为申请人向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认与蓬莱市汽车运输总公司2002年5月1日至2018年9月4日存在劳动关系。仲裁查明事实如下：时延录系原蓬莱拔萃汽车有限公司（以下简称拔萃公司）职工，时延录社会保险关系仍保留在拔萃公司社保账户内，其社会保险费缴纳到1999年8月。拔萃公司2004年8月25日因未按规定年检，被烟台市工商局吊销营业执照。蓬莱市人民法院（1998）蓬经初字第81、82、83、84－1号民事裁定书将原拔萃公司的检测车间、车库、营业厅、机修车间（中）、机修车间（北）、场地、设备、汽车配件等裁定给交通局，抵顶拔萃公司欠款。2002年6月4日交通局将拔萃公司部分汽车修理业资产出租给运输公司，双方签订了2002年5月1日至2012年4月30日为期10年的出租合同。合同主要内容是：运输公司接收安置拔萃公司职工89名（其中在岗48名，停薪留职10人，内退7人，退休24人）；租赁经营期间免缴租金，合同期满后，租赁的资产归还交通局，所接收的职工移交拔萃公司。合同期满后又续签了租赁合同，合同期限为：2012年5月1日至租赁标的物拆迁改造日止。续租合同主要内容：原合同中接收的89名职工需与运输公司签订劳动合同继续由运输公司负责安置，合同终止时，所有职工不再移交给交通局，租赁期间内免交租金，该协议附件人员情况一栏中时延录移交时已经除名。蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会作出[2018]第610号裁决书裁决：一、申请人自2012年5月1日至2018年9月4日与被申请人存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。蓬莱汽车公司对于仲裁查明的以上事实，提出异议：续签的租赁期限中约定如果2014年4月30日以前标的物仍未拆迁，该合同终止，所以该合同应终止于2014年4月30日；续签的合同中关于接收原89名职工后面有括号注明了人员变动情况见附件，附件中“交接时已经除名”2人包括时延录。其他无异议。时延录表示对于除名事宜不知情，对仲裁查明的其他事实无异议。交通运输局对仲裁查明的事实无异议。各方当事人对于2012年5月1日至2018年9月4日期间时延录是否与蓬莱汽车公司存在劳动关系存在争议。蓬莱汽车公司称其租赁资产后没有义务通知接收安置人员，应由交通运输局通知；续签合同是交通运输局要求的，也是交通运输局起草、决定的，时延录从未到蓬莱汽车公司处上班、签合同，蓬莱汽车公司不可能对时延录作出除名，交通运输局向蓬莱汽车公司移交时已经将时延录除名，是交通运输局决定的除名；时延录档案2002年随着89名人员的名单一块转过来，2017年交通运输局与时延录一起来找档案，蓬莱汽车公司也拿出来档案给他们看，之前从来没找过；交通运输局曾为解决时延录养老保险与蓬莱汽车公司协商，当时定的意见是让交通运输局出钱，名义挂在蓬莱汽车公司，但是后期交通运输局又不同意，让时延录起诉。时延录称，其原任拔萃公司副厂长，该公司人员安置到蓬莱汽车公司时，蓬莱汽车公司、交通运输局均未告知时延录，1998年左右原拔萃公司领导班子解散后一直在等交通局的安排；2004年通过朋友听说拔萃公司解散后人员分配到蓬莱汽车公司，然后时延录就去找了蓬莱汽车公司经理陈玉玲，问本人的档案和劳动关系是否在运输公司，答复是档案、人员名单都不在运输公司，说交通局能给你安排个好工作，之后间隔两三年时延录基本处于四零五零人员，为了自己挂档问题，时延录找交通局政工科，政工科说档案在运输公司，运输公司坚持说档案不在运输公司，在2016年左右时延录因为医保问题到交通局找过档案，交通局说档案还在运输公司，所以在运输公司才查到档案。交通运输局主张原拔萃公司人员安置到蓬莱汽车公司，交通运输局没有通知义务，所以也没有通知时延录；蓬莱汽车公司已经接收了89名职工，其中不管是除名还是其他情况都由蓬莱汽车公司安置，安置内容包括处理这些人员后续劳动争议、劳动待遇，即所有的后续问题都由蓬莱汽车公司承接；是否与除名的人建立劳动关系是时延录和蓬莱汽车公司的自由，交通运输局本来都不干预，交通运输局没有落实过蓬莱汽车公司是否真正办理过时延录除名手续。蓬莱汽车公司提交证据如下：第一组证据2002年5月及2012年5月1日蓬莱汽车公司与交通运输局签订的租赁合同，证明租赁资产及接收职工的具体约定，在第二份合同附件中注明时延录属被除名人员。第二组证据，交通运输局出具的蓬交党2002第8号文件，证明交通运输局决定签订协议租赁资产，解决原拔萃公司职工安置问题。第三组证据，时延录社会保险参保缴费证明，证明时延录社保关系仍在拔萃公司。第四组证据蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会蓬劳人仲案字2018第610号裁决书，证明仲裁裁决内容。第五组证据蓬莱市劳动争议仲裁委员会（2010）第105号裁决书，及2011年5月31日蓬莱劳动保险事业出具的证明，原拔萃职工于新红等四人的养老保险缴费时间到2004年3月，时延录只交到1999年，与其他职工缴费时间不同，说明时延录在蓬莱汽车公司租赁资产前已经辞职，蓬劳人仲案字2018第610号裁决书也能证明当时不与蓬莱汽车公司签订合同的拔萃职工，要求确认劳动关系并未支持。时延录质证对于证据一租赁合同无异议，但不认可已被除名；对证据二、三、四无异议；对于证据五，认为不与蓬莱汽车公司签订合同的拔萃职工的情况与本案情况不同，不具备关联性，时延录不认可租赁资产前被已辞职的说法，称时延录在家待命等重新安排工作。交通运输局质证称，对于蓬莱汽车公司提交证据一、二、三、四均无异议，对证据五的真实性没有异议，对证实内容有异议，称蓬莱汽车公司在第一次签订租赁合同时已经接收时延录，在第一次租赁合同履行期间蓬莱汽车公司将时延录除名。对于当事人无异议的证据与事实，一审法院予确认并在卷佐证，法院查明的事实与仲裁查明的基本事实一致，续签租赁合同中关于租赁期限约定为2012年5月1日至租赁标的物拆迁改造日止，如果2014年4月30日以前标的物仍未拆迁，该合同终止。续签租赁合同附件为拔萃公司人员情况一览表，89人名单按在岗、调动、已故、退休、除名等9种情况分别列明，时延录列为“交接时已经除名”的人员。一审法院认为，蓬劳人仲案字[2018]第610号裁决驳回了时延录关于2002年5月1日至2012年4月30日期间存在劳动关系的申请，时延录未提起诉讼，视为对该裁决内容的认可。对于双方争执的2012年5月1日至2018年9月4日是否存在劳动关系问题，根据续签的租赁协议，2012年5月1日起蓬莱汽车公司整体接收原拔萃公司89名职工，时延录在该接收人员名单之中，虽然名单中注明时延录是除名人员，但各方当事人均称未办理除名手续，也未提供除名的文件，故不能就此认定时延录确系已被除名人员，时延录作为原拔萃公司的职工，由蓬莱汽车公司接收人员，续签的租赁合同到期终止后，根据该协议接收人员亦不再退回，故时延录申请确认2012年5月1日至2018年9月4日存在劳动关系应予支持。综上，经一审法院审判委员会研究，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决如下：一、蓬莱市汽车运输总公司与时延录2012年5月1日至2018年9月4日期间存在劳动关系。二、驳回时延录其他仲裁申诉请求。案件受理费10元，由蓬莱市汽车运输总公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的事实，本院认定如下：蓬莱汽车公司提交拔萃公司1999年1月至2002年4月人员变动情况一览表，证明蓬莱汽车公司与交通运输局在前10年签订合同时交通运输局口头告知蓬莱汽车公司说时延录已经辞职，但辞职报告找不到了，动员蓬莱汽车公司将时延录接收，当时考虑到蓬莱汽车公司连拔萃公司退休的都接收了，不差时延录一个人，结果接收后一直没有见过时延录本人，也没有与其签订合同，其也没有上班，蓬莱汽车公司接收的仅是档案，不是具体人员和劳动关系。在一审和仲裁时时延录主张其没有辞职，交通运输局让其在家里等信，从保险事业处了解到，时延录在1999年8月就与拔萃公司解除合同。交通运输局质证称，对证据的真实性无异议，对证明时延录在1999年8月与拔萃公司解除合同无异议，该证据无法证明蓬莱汽车公司的其他主张。因蓬莱汽车公司提交拔萃公司1999年1月至2002年4月人员变动情况表上加盖了蓬莱市社会保险服务中心参保缴费证明专章，交通运输局对蓬莱汽车公司提交的证据真实性无异议，时延录经传票传唤未到庭视为放弃诉讼权利，本院对蓬莱汽车公司提交的该证据真实性予以确认。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，涉案仲裁裁决驳回了时延录关于2002年5月1日至2012年4月30日期间与蓬莱汽车公司存在劳动关系的申请，时延录未提起诉讼，视为对该裁决内容的认可。本案焦点是2012年5月1日至2018年9月4日时延录与蓬莱汽车公司是否存在劳动关系。蓬莱汽车公司与交通运输局在2002年签订的合同约定，合同期满后，租赁的资产归还交通局，所接收的职工移交拔萃公司。2012年蓬莱汽车公司与交通运输局续签的租赁合同约定，2002年双方签订的出租合同中接收的89名职工需与蓬莱汽车公司签订劳动合同继续由蓬莱汽车公司负责安置，该协议附件人员情况一栏中显示时延录已经被除名。时延录并未与蓬莱汽车公司签订劳动合同，时延录亦未实际到蓬莱汽车公司处工作，不受蓬莱汽车公司管理，双方并未形成事实上的劳动关系，时延录主张其与蓬莱汽车公司存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。一审法院认定时延录与蓬莱汽车公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。综上，蓬莱汽车公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决错误，本院依法予以纠正。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初3412号民事判决；二、驳回被上诉人时延录的仲裁申诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人时延录负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十二月十六日书记员 辛婷婷