湖北省罗田县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1123民初2246号原告（反诉被告）：张国进，男，1963年11月23日出生，汉族，住罗田县。委托诉讼代理人：张俊武，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：湖北今古寺农业发展有限公司。住所地：罗田县经济开发区。统一社会信用代码：914211233098590247。法定代表人：叶海燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁松涛，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郭皓，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告张国进与被告湖北今古寺农业发展有限公司（以下简称今古寺公司）合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理，本案在审理过程中，今古寺公司向本院提出反诉，本院依法适用普通程序于2018年11月23日、2019年3月7日、2019年5月10日、2019年11月28日四次公开开庭进行了审理，张国进及其委托诉讼代理人张俊武、今古寺公司的委托诉讼代理人祁松涛、郭皓到庭参加诉讼。因案情复杂本案延长审理期限6个月。本案现已审理终结。张国进向本院提出诉讼请求：1.请求判令今古寺公司返还张国进交纳的保证金600000元，并自2016年5月29日起按中国人民银行贷款利率支付资金占用费；2.判令今古寺公司支付张国进因履行合同产生的材料费、施工费、人工费等共计1400000元；2.判令今古寺公司承担本案诉讼费用。事实及理由：2016年5月29日，张国进与今古寺公司签订《建筑工程总承包协议》，约定由张国进承包今古寺公司位于罗田县经济开发区食品工业园的“5000T果酒、果醋加工项目”，建筑面积据实结算。建筑总造价5000万元。合同签订当天张国进向今古寺公司提供的账户打款600000元作为保证金。2016年6月份，今古寺公司将施工图纸交付张国进进场施工。张国进按照今古寺公司提供的图纸施工，基础部分完工后，因今古寺公司至今未能办理相关用地及准建手续，园区管委会通知停建。张国进多次找今古寺公司协商解决，今古寺公司置之不理。为此，诉请法院判如所请。今古寺公司辩称，1、张国进作为实际施工人与今古寺公司并未签订《建筑工程总承包协议》，其假冒拟挂靠湖北金地建筑工程安装有限公司名义，在没有与今古寺公司签订书面合同，今古寺公司也没有下达开工通知的情况下，明知建筑工程没有取得相关土地使用权、没有办理相关工程建设手续，抢占工程，擅自对综合楼定位并派人入驻工地现场施工，应承担违法建设的责任。2、张国进违反工程设计图纸的规定，在施工中对基础工程中的基础梁、柱等部分降低混凝土等级，致使基础工程质量不合格，依法应承担返工责任，张国进在没有返工的情况下无权要求支付工程款。今古寺公司向本院提出反诉请求：1.判令张国进拆除工地临时设施、综合楼基础工程，恢复工地原状，并承担相关拆除施工的经济损失（交付土地招标款500000元的资金占用费损失）；2.张国进承担反诉案件诉讼费用。事实和理由：2016年5月底，张国进假冒湖北金地建筑工程安装有限公司名义与今古寺公司磋商5000吨果醋饮料项目的建设施工合同。在双方尚未签订书面建设施工合同，今古寺公司也没有通知张国进开工的情况下，张国进明知项目没有取得土地使用权，没有办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等工程建设手续，张国进为了抢占工程，擅自于2016年6月初安排其女婿依照规划局核发的红线图对综合办公楼定位并组织施工人员进场施工，形成了既成的事实。随后湖北罗田经济开发区管理委员会向今古寺公司送达了停工通知书，今古寺公司将此情况转告了张国进，要求其停工退场。2016年12月19日，湖北罗田经济开发区管理委员会作出《关于今古寺5000吨甜柿、果汁果醋饮料加工项目退出相关问题的会议纪要》，要求投资方自行退出该宗土地上的一切建设行为并恢复原状。鉴于建设工程违法施工、已长期停工至今和综合楼基础工程质量不符合约定、不合格，没有返工的必要性，诉请法院判如所请。张国进对今古寺公司提出的反诉辩称，今古寺公司与张国进之间签订了书面的施工合同，由今古寺公司单方保留。今古寺公司向张国进出具了施工保证金的收条、交付了施工图纸、聘请了监理单位。张国进是完全按照合同及施工图纸进行施工的，没有任何证据证实张国进所施工的工程质量不符合要求及质量标准。综上，请求法院判决驳回今古寺公司的反诉诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、针对张国进提交的证据：（一）证据三，李金民经手出具的100000元合同定金收条，该证据具有真实性，能证明今古寺公司收取了张国进签订合同定金100000元的事实。（二）证据五，湖北盛业建筑设计有限公司设计图纸一套，该证据具有真实性，能证明今古寺公司将施工图纸交给张国进施工，但不能证明张国进是按图纸施工。（三）证据六，监理工程师通知单、图纸会审记录、工程例会记录、监理单位出具的证明，因双方对监理工程师通知单及监理单位出具的证明的真实性无异议，对该部分证据的真实性本院予以确认；因图纸会审记录复印件与原件不一致，且其原件内容不完整，建设单位和监理单位均未签字盖章，该图纸会审记录不具有证明力，本院不予采信；工程例会记录具有真实性，但该组证据均不能证明张国进是按图纸施工。（四）证据七，电话录音光盘及文字记录，该证据形式不合法，不具有证明力，本院不予采信。（五）今古寺公司综合楼基础及临时设施工程的工程造价单，该证据具有真实性，但该证据明确说明其临时设施及停工损失依委托单位意见价格计算，委托单位提供的资料无双方签字认证，此结算仅供委托方参考，故该证据证明力较小，不能认定张国进施工工程的实际损失，对该证据本院不予采信。二、针对今古寺公司提交的证据：（一）证据一，2016年4月19日湖北罗田经济开发区管理委员会与今古寺公司签订的投资协议书。该证据具有真实性，能证明本案所涉工程未取得建设规划许可证、施工许可证。（二）证据二，建筑施工总承包协议、张国进于2016年5月29日出具的200000元欠条、湖北中柱钢结构有限公司出具的担保书、张国进于2016年5月26日出具的承诺书、刘井奎于2016年11月29日出具的“关于对劳动保障金及定金70万元的说明”、法定代表人授权委托书。因建筑施工总承包协议只是双方对工程施工磋商的意向性条款，双方并未签名或盖章予以确认，故该建筑施工总承包协议未成立；湖北中柱钢结构有限公司出具的担保书因其内容不完整，不具有证明力，本院不予采信；张国进于2016年5月29日出具的200000元欠条、于2016年5月26日出具的承诺书、具有真实性，能证明张国进为本案所涉工程的实际施工人；刘井奎于2016年11月29日出具的“关于对劳动保障金及定金70万元的说明”、法定代表人授权委托书，虽均具有真实性，但与本案无关联性，本院不予采信。（三）证据三，今古寺公司综合楼基础及临时设施工程造价报告书、结构设计总说明。该证据具有真实性，但不能证明本案所涉工程质量不合格。（四）证据四，湖北罗田经济开发区专题会议纪要。该证据具有真实性，具有证明力，但本案所涉工程项目的退出系今古寺公司自行申请，并非施工工程质量不符合约定所致。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月19日，今古寺公司与湖北罗田经济开发区管理委员会签订《投资协议书》一份。协议约定：乙方（今古寺公司）投资兴建“5000吨甜柿、果汁、果醋饮料加工”项目，项目用地50亩，建设位置在罗田县经济开发区，用地四界以土地勘测图为准。后今古寺公司就该项目综合楼基础及临时设施的建设与张国进进行了协商，并将有关施工图纸交付给张国进。2016年5月29日，今古寺公司收取了张国进签订合同定金100000元，农民工工资保障金300000元。在今古寺公司尚未取得土地使用权、建设工程规划许可证的情况下，张国进于同年6月进场施工。同年7月，今古寺公司确定罗田县广厦建设工程监理有限责任公司为该工程项目的监理单位。后湖北罗田经济开发区管理委员会向今古寺公司下达了停工通知，并口头告知张国进停止施工，张国进于2016年9月中旬停止施工。2017年12月19日，湖北罗田经济开发区管理委员会针对今古寺公司要求退出“5000吨甜柿、果汁果醋饮料加工”项目并退还履约保证金的问题召开专题会议，并形成《关于今古寺5000吨甜柿、果汁果醋饮料加工项目退出相关问题的会议纪要》。会议形成一致意见，在今古寺公司履行相关手续完毕后，同意该项目退出并退还履约保证金。施工项目停工后，双方未就工程款进行结算。诉前张国进委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对今古寺公司综合楼基础及临时设施工程造价进行了鉴定，工程总造价为913257.04元，但该工程造价报告编制说明第四项注明：因工程施工至承台顶后停工至现在，依委托单位意见，其临时设施及停工损失按以下价格计算：活动板房按81600元计算；彩板围墙按85元/㎡计算；现场道路钢板防护钢管维护按50元/㎡计算；现场看护费按5000元/月计算；共计算15个月；钢管扣件脚手架设备租金按170000元计算；现场模板损失按150000元计算。第五项注明：委托单位提供的资料无双方签字认证，故此结算仅供委托方参考。本案在审理过程中，今古寺公司向本院书面申请，要求对张国进施工的综合楼基础工程中的独立基础、矩形梁、基础梁等所浇筑的商品混凝土是否符合国家标准和设计要求进行司法鉴定，后今古寺公司于2019年10月23日撤销该司法鉴定申请。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：……。尽管今古寺公司与张国进未签订书面建设施工合同，但双方已形成事实上的施工合同关系，因该项目工程尚未取得建设工程规划许可证，且张国进无建筑施工资质，故双方形成的建筑工程施工合同无效。因今古寺公司明知张国进无建筑施工资质，且其在建设工程未取得建设工程规划许可证的情况下将施工图纸交付张国进，默认并配合张国进进行施工，在工程施工至项目退出的整个过程中，今古寺公司未补办上述手续而是申请退出项目工程，其对损失的形成负有主要过错责任。张国进在明知该建设工程未取得相关合法施工手续的情况下依然进行施工，其对损失的形成负有次要过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。综上，今古寺公司因合同取得的签订合同定金100000元、农民工工资保障金300000元，共计400000元，应返还给张国进。因张国进提供的“今古寺公司综合楼基础及临时设施工程造价报告”证明力较小，本院未予采信，故张国进无充分证据证实其施工工程的实际损失，同时因双方未签订书面施工合同，本院亦无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定确定张国进的施工损失，张国进要求今古寺公司支付施工所用的材料费、施工费、人工费等1400000元损失的诉讼请求，本院不予支持。针对今古寺公司的反诉诉讼请求，因本案所涉工程未取得建设工程规划许可证，今古寺公司要求张国进拆除工地临时设施及综合楼基础工程、恢复工地原状的请求没有法律依据，亦无合同约定的依据，故今古寺公司的该项反诉诉讼请求不能成立，本院不予支持。另今古寺公司无证据证实其已交付土地招标款500000元并形成损失，因此其要求张国进赔偿其因交付土地招标款500000元而造成的资金占用费损失的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、湖北今古寺农业发展有限公司于判决生效后五日内返还张国进人民币400000元（签订合同定金100000元、农民工工资保障金300000元）;二、驳回张国进的其他诉讼请求；三、驳回湖北今古寺农业发展有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22800元，由张国进负担18240元，湖北今古寺农业发展有限公司负担4560元，反诉案件受理费100元，由湖北今古寺农业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  龚秋梅审 判 员  金友玲人民陪审员  方盛辉二〇一九年十二月三日书 记 员  邓 莹