内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2019）内05民终1996号上诉人（原审原告）：王福明，男，汉族，1968年4月7日出生，无业，现住辽宁省本溪市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张志垒，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：时建辉，男，蒙古族，1972年3月16日出生，农民，现住通辽市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：耿月恒，女，汉族，1972年11月21日出生，培训机构老师，现住通辽市，公民身份号码：×××。上诉人王福明因与被上诉人时建辉、耿月恒合伙协议纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人王福明的上诉请求为：依法撤销科尔沁区人民法院（2019)内0502民初1483号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误，导致错误的作出判决结果，损害了上诉人的合法权益。首先，上诉人与二被上诉人存在真实的合伙关系,双方共同合伙承包了涉案四个工程，四个工程中,除了以奈曼广源资质承包的工程还存在部分尾子工程外，其余已经全部完工并投入使用。而涉案的四个工程均为2015年工程,大多工程已经完工投入使用并结算工程款多年,被上诉人在占据大部分工程款的情况下,拖延结算占据利益,使得上诉人受损。故其应按照合伙协议对工程回款进行五五分成，由回款多的一方退还给回款少的一方，即由二被上诉人退还上诉人工程回款。其次，上诉人举证确实、充分，双方合伙签订有合伙协议,对投资、分成等约定清楚,涉案的四个工程有挂靠单位的工程分包合同及工程回款明细等，足可证实工程情况及回款情况。虽然双方的投入账目繁琐、琐碎,但双方在工程施工后,每一笔账目在双方建立的投入保障的财务群均有体现,一一核对,完全可以得出双方的投入账目。但显然,被上诉人在占据大部分工程回款的情况下,并不想算清或让法庭算清所有的账目。被上诉人完全否认财务群的事实,因财务群是双方最完整投入规则及明细,其极力否认财务群的事实，显然就是不想结算数额。被上诉人在原审中列举的很多与双方结算、投入及回款无关的票据及凭证,意图混淆双方的结算账目,诱导法庭无法计算双方的投入及回款账目,其显然就是故意混淆账目，使得其长期占据巨额工程回款,占据好处。案件可以单审工程款回款及回款分成问题。根据双方合作协议的约定,双方各出资50%、工程回款各占50%,而现在被上诉人掌控大部分工程回款，但其拒不与上诉人进行结算,不承认双方投资的财务群，使法庭无法查清双方合伙投资的具体数额。投资和回款具有可分割性，双方已经明确了各出资50%、工程回款各占50%的投资及收益比例，假设投资未拉齐,但在工程回款数额明确的情况下,也可单就工程回款进行结算，合作协议中也明确约定工程回款各占50%，最终结算时双方进行平均,由回款多的一方退还给回款少的一方,直到双方各占50%为止。《民通意见》第54条规定,合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权债务,入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的,可以分批分期清退。即按照该法律原则,如本案工程回款明确投资数额无法查清的情况下，可以先就工程回款按照合作比例分成，其他纠纷分批分期解决。如长期无法分割工程回款势必造成收到工程回款多的一方受益，而回款少的一方受损的事实。最后,原审法院认定被上诉人耿月恒非实际的合伙人错误，被上诉人耿月恒与时建辉系夫妻关系,在合伙过程中,其二人属于共同的合伙50%部分;合伙协议中包含四个涉案工程,其中两个工程以上诉人名义与挂靠单位签订工程合同,另外两个则分别与被上诉人耿月恒及时建辉签订;耿月恒账户收取大额工程回款,其中不但包含其签订合同的工程，也包含其他工程的回款，且数额巨大。综上，请二审法院依法改判。被上诉人时建辉答辩称：同意一审判决。1.我们合作工程的事实存在，合作期间工程回款是由统一账户统一管理，截止到2015年11月13日之前，所有工程回款均已全部支出用于施工，对公账户内的工程款当时是零元。2.2015年10月28日，双方投资包括所有的工程回款均在结算上写清楚了，已经拉平。时建辉与王福明合伙的工程并未全部完工，现在可以说基本上都处于质保期期间，还有一个工程没有完工，所有工程都没有进行全部结算。上诉人要求分红和分取利润的事实实际不存在。3.时建辉收到的工程款用在了工程上，没有占用，也没有多余工程款。4.耿月恒和工程没有关系，她是我和王福明雇佣的现金，我们还共同雇佣了会计，由现金和会计共同管理我们的账户，由于耿月恒住在市里，转款方便，所以我们借用耿月恒的账户用于支付工程费用，耿月恒不是合伙人。被上诉人耿月恒答辩称：同时建辉的答辩意见基本一致。我不是王福明的合伙人，双方只是雇佣关系。我与时建辉在2017年的时候离婚了。上诉人王福明说我把钱拿走的事实不存在，我转给施工人员和他们两个了。王福明向原审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告给付原告合伙分成款1000273.91元；2.请求判令被告以占用资金1000273.91元为基数，自2017年1月1日起按照年利率6%的二倍支付违约金至实际支付止。原审法院查明：2016年7月24日，原告王福明与被告时建辉签订《合作协议书》，约定：王福明、时建辉合作开发“扎鲁特旗2014年农村牧区饮水安全工程土建工程施工（第七标段）、扎鲁特旗2015年农村牧区饮水安全工程土建工程施工（第五标段）、科左中旗2015年‘节水增粮行动’项目（第六标段）、扎鲁特旗2015年‘节水增粮行动’项目（第八标段）四个中标项目，以上中标项目的对应中标单位分别为：黑龙江乾达基础设施建设工程有限公司、科左中旗江河水利工程有限公司、通辽市天润水利水电工程有限公司、奈曼旗广源水工建筑有限责任公司。约定合作方式：以上四个项目原告王福明与被告时建辉各出资50%、收益各占50%、外欠各承担50%、经济法律责任各承担50%。第二项中的第3款约定：2016年7月23日之前的双方投资拉齐，由少投资方把拖欠的投资补齐、双方对账准确后封账。今后不再产生借款利息、公出差旅费等公共支出，各自管理的项目花费由个人承担，之前发生的欠款由双方各占50%承担，合同第一项中的工程回款各占50%，最终结算时双方进行平均，由回款多的一方退还给回款少的一方，直到双方各占50%为止。开发票等必须支出的费用及时沟通，报账。自2016年7月23日之后回款请公司按50%比例分别汇到王福明、时建辉卡上。另查明，原告第一项诉讼请求中的合伙分成款为工程回款，原告不要求解散合伙，双方也没有进行合伙清算，只要求对双方合伙承包的：扎鲁特旗2014年农村牧区饮水安全工程土建工程施工（第七标段）、扎鲁特旗2015年农村牧区饮水安全工程土建工程施工（第五标段）、科左中旗2015年‘节水增粮行动’项目（第六标段）、扎鲁特旗2015年‘节水增粮行动’项目（第八标段）四个项目的工程回款进行分割。现扎鲁特旗2014年农村牧区饮水安全工程土建工程施工（第七标段）、扎鲁特旗2015年农村牧区饮水安全工程土建工程施工（第五标段）、科左中旗2015年‘节水增粮行动’项目（第六标段）工程均已完工，扎鲁特旗2015年‘节水增粮行动’项目（第八标段）尚未完工。上述事实，有原、被告双方当庭陈述及原告方出示的《合作协议书》两份、黑龙江乾达公司与时建辉签订的合作协议书一份、原告王福明与天润公司签订的协议书一份、证明四份在卷。经审查。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以确认。为证实自己的主张，原告出示“补发婚姻登记证审查处理表一份”拟证明被告时建辉与被告耿月恒依旧是夫妻关系的事实。因该表只能表示双方补登过结婚证，不能证明双方现在的婚姻状态，故不予确认。原告为证明自己的主张出示的黑龙江乾达公司出具的工程款发放明细、黑龙江乾达公司出具的收款收据、王福明汇款凭证、王福明的汇款票据及银行转账记录、奈曼广源公司汇款明细及打款凭证、耿月恒与奈曼广源公司签订的承包协议书、王福明制作的工程回款总明细及涉案四工程相应明细、闫玉薪给时建辉汇款凭证、王福明制作的原、被告合作项目入账规则说明、王福明手记帐及微信截图等和被告为证明自己的主张出示的转账交易凭证、转账明细清单、发票、支付工人工资票据、发票记账联、报账凭据、微信截图等，因以上证据与待证事实不具有关联性，不能证明原、被告所要证明的问题，不予确认。原审法院认为，原告王福明与被告时建辉之间形成合伙关系。被告耿月恒虽曾经与被告时建辉系夫妻关系，并在担任原告王福明与被告时建辉合伙期间的财务人员身份时，代被告时建辉与奈曼广源公司签订了承包协议书，但不能以此证明被告耿月恒与原告王福明和被告时建辉之间是合伙关系，原告请求被告耿月恒作为合伙人承担相应的法律责任无事实和法律依据，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告王福明与被告时建辉签订《合作协议书》，就合伙项目的投资、收益及债务承担等进行了约定。按照协议约定的合作方式：出资各占50%、收益各占50%、外欠各承担50%、经济法律责任各承担50%。原告在合伙工程尚未完全竣工并结算、合伙事务未完成，且记账依据及入账规则不清、合伙未进行清算的情况下，仅要求对合伙项目的工程回款进行分割，没有事实和法律依据。综上所述，原告王福明的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王福明的诉讼请求。案件受理费13802元，保全费5000元，由原告王福明负担。二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王福明与被上诉人时建辉存在合伙关系，双方共同承包了本案争议的四个工程，现上诉人王福明向被上诉人时建辉主张由亁达公司多付的工程回款。虽然王福明出示了5枚由被上诉人时建辉签字的票据，但被上诉人时建辉并不认可收到了5枚票据上的款项，只认可通过银行转账的80多万元，并辩称其他款项被亁达公司作为借款扣除。故上诉人王福明仅凭现有证据不能证明被上诉人时建辉多收到了工程回款。虽然上诉人王福明称双方争议的只是亁达公司汇给被上诉人时建辉的款项，但被上诉人时建辉不认可的情况下，只有在双方对合伙整体账目进行清算的情况下，才能算清双方是否有多收工程回款的问题。王福明提供的微信财务群，财务群账目混乱、繁杂，只有专业人员才能算清，且时建辉并不认可财务群记账规则。故在双方不进行合伙清算的情况下，上诉人王福明只主张工程回款没有依据。关于王福明主张的是工程回款还是合伙分成款的问题，在原审庭审中，王福明明确认可主张的是工程回款，在上诉状上，王福明在事实和理由上也一直主张的工程回款，故二审庭审中王福明称其实际主张是的合伙分成款没有依据。综上，上诉人王福明的上诉理由没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13802元由上诉人王福明负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 巴 雅 尔审判员 石  莹 二〇一九年十二月十日书记员 赵阿如汗