四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终332号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡清，男，1988年4月15日出生，汉族，四川省南部县人，初中文化，无业，住南部县。2018年9月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 上诉人（原审被告人）余小飞，女，1989年10月4日出生，汉族，四川省南部县人，初中文化，无业，住南部县。2015年7月28日因吸食毒品被行政拘留五日，社区戒毒三年；2018年9月8日因吸食毒品被行政拘留十五日，并处以强制隔离戒毒二年。2018年10月15日因涉嫌犯贩卖毒品被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人杜黎明，四川义立律师事务所律师。 原审被告人雷升奇，男，1996年9月20日出生，汉族，四川省阆中市人，专科毕业，无业，住阆中市。2018年9月8日因吸食毒品被行政拘留五日。2018年9月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2019年9月12日被取保候审。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人余小飞、雷升奇、蔡清犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月18日作出（2019）川1321刑初194号刑事判决。原审被告人蔡清、余小飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，合议庭通过阅卷，审查上诉人（原审被告人）蔡清、余小飞的上诉意见及辩护人的辩护意见，讯问蔡清、余小飞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人余小飞与雷升奇贩卖毒品的事实： 1.2018年5月20日19时许，被告人余小飞在南部县城水景湾小区外的森林网咖附近向张某贩卖了一包800元（人民币，下同）的甲基苯丙胺，张某通过微信转账，支付了全额毒资。 2.2018年5月21日凌晨，张某联系被告人余小飞购买500元的甲基苯丙胺，并通过微信转账支付了全部毒资，被告人余小飞指使被告人雷升奇搭乘出租车将甲基苯丙胺送到张某所在地，雷升奇明知是贩卖的毒品，而送至张某所在的王家镇进行了交付。 3.2018年9月7日下午，汪某联系被告人余小飞、雷升奇购买200元的甲基苯丙胺，并通过微信转账支付了毒资，当日17时许，被告人雷升奇在南部县水景湾小区门口将一小包甲基苯丙胺交付给汪某后，被现场民警当场挡获，并在汪某手中查获该袋毒品。经鉴定,从查获的毒品检出甲基苯丙胺成分。 二、被告人蔡清多次在周某手中购买甲基苯丙胺，再将甲基苯丙胺以高价贩卖给吸毒人员谢某，其具体犯罪事实如下： 1.2018年8月30日晚上23时许，谢某通过微信转给被告人蔡清500元的毒资叫其购买300元的甲基苯丙胺，被告人蔡清将300元的甲基苯丙胺送到谢某的楼下进行了交付。 2.2018年8月31日下午15时30分许，谢某通过微信转给被告人蔡清500元的毒资叫其购买200元的甲基苯丙胺和100元的吸毒工具，被告人蔡清将200元的甲基苯丙胺和吸毒工具送到谢某楼下网吧处进行了交付。 3.2018年9月1日上午10时许，谢某通过微信转给被告人蔡清400元的毒资叫其购买200元的甲基苯丙胺，被告人蔡清将200元的甲基苯丙胺送到谢某的家门口进行了交付。 4.2018年9月5日下午16时许，谢某通过微信转给被告人蔡清400元的毒资叫其购买200元的甲基苯丙胺，被告人蔡清将200元的甲基苯丙胺送到谢某的家门口进行了交付。 5.2018年9月7日晚上17时许，谢某想吸食甲基苯丙胺便用微信联系被告人蔡清购买，并叫他帮忙购买吸毒工具，先通过微信转了100元用于购买吸毒工具，然后又转了300元的毒资叫其购买200元的甲基苯丙胺。蔡清收到毒资后便联系周某购买了200元的甲基苯丙胺，在与周某派来的送毒人员交付毒品的过程中，被民警现场挡获，民警在蔡清身上查获了吸毒工具一套。 原判认为，被告人余小飞、雷升奇、蔡清违的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。余小飞、蔡清多次向他人出售毒品甲基苯丙胺，属于情节严重，应当从重处罚。雷升奇具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚，雷升奇在与余小飞共同犯罪中，属从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。雷升奇认罪认罚，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十八条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款（一）项之规定，判决：一、被告人蔡清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人余小飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；三、被告人雷升奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；四、被告人余小飞、蔡清的违法所得600元、940元及扣押在案的手机三部予以没收，上缴国库。扣押在案的毒品甲基苯丙胺及吸毒工具予以没收并由公安机关销毁。 上诉人（原审被告人）蔡清上诉称：原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足。公安人员对其刑讯逼供，所取得的供述应当作为非法证据排除。 上诉人（原审被告人）余小飞上诉称：原判认定其于2018年5月20日向张某贩卖800元毒品证据不足，原判量刑过重。其辩护人辩护提出：认定余小飞两次向张某贩卖毒品的证据存在重大瑕疵，不应认定；即使认定余小飞向张某贩卖毒品的事实成立，也应算为一次，余小飞的行为不属于从重处罚情节，请撤销原判，依法改判。 二审审理查明上诉人（原审被告人）蔡清、余小飞贩卖毒品的事实和原判认定的事实一致。同时查明，原审被告人雷升奇协助公安机关抓获了余小飞等人。 认定上述事实，有经庭审举证、质证、并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、检查笔录、扣押清单、秤重笔录、提取笔录、手机通话记录、手机电子数据检查笔录、微信聊天及转账记录和照片、视听资料、情况说明、理化检验鉴定书，证人汪某、张某、雍某、谢某、王某、罗某、申某的证言，原审被告人蔡清、余小飞、雷升奇的供述及其抓获经过说明、吸毒现场检测报告书、户籍证明，辨认笔录，蔡清入看守所的健康检查登记表和医院检查报告等证据证实，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）蔡清、余小飞、原审被告人雷升奇违反国家毒品管理制度，非法向他人出售毒品甲基苯丙胺，其行为已均构成贩卖毒品罪。余小飞、蔡清多次向他人贩卖甲基苯丙胺，属于情节严重。雷升奇协助公安机关抓获余小飞等人，构成立功，依法可以从轻处罚。余小飞、雷升奇在贩卖毒品的共同犯罪中，余小飞起主要作用，系主犯，雷升奇起次要和辅助作用，系从犯，应从轻处罚，雷升奇到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。认定余小飞两次向张某贩卖毒品，不仅有余小飞在侦查机关的供述，还有证人张某、汪某的证言、微信转账记录等证据印证，而且余小飞在侦查机关亦供述张某转账收款人的微信号和微信名均是余小飞的，在案证据足以认定，余小飞及其辩护人的上诉、辩护意见及理由与查明的事实不符，本院不予采纳。对于蔡清所提“公安人员对其刑讯逼供，所取得的供述应当作为非法证据排除”的上诉意见，经查，在一审期间，原审法院启动了非法证据排除程序，通过庭审，公诉机关出示了证人雍某的证言和蔡清入看守所时的健康检查登记表，侦查人员罗某、申某亦当庭作证，能够蔡清体表的损伤是侦查人员在抓捕蔡清时，因其抗拒抓捕所致，并非受到刑讯逼供，其在侦查阶段所作的有罪供述能与其他证据相互印证，应当作为认定案件事实的依据，对此项上诉意见本院不予采纳。认定蔡清5次向谢某贩卖甲基苯丙胺不仅有蔡清本人的供述，还有证人谢某、雍某、王某的证言，微信聊天及转账记录等证据印证，足以认定，对蔡清所提“原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足”的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十二月三十一日 书记员 罗 杨