辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14234号上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司沈阳沈河支行，住所地：沈阳市大东区广宜街21号11门。负责人：杨昊宇，职务：行长。委托诉讼代理人：刘晖、韩光阳，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。(一般代理)被上诉人（原审原告）：孙英华，女，1957年9月9日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：沙莎、王伟，系辽宁铭迅律师事务所律师。原审被告：邹庆伟，男，1965年3月20日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。原审被告：邹雨君，女，1991年1月20日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。上诉人广发银行股份有限公司沈阳沈河支行（以下简称：广发银行沈河支行）因与被上诉人孙英华、原审被告邹庆伟、邹雨君委托理财合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长并主审、审判员曹杰、鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广发银行沈河支行上诉请求：1.撤销原判发回重审或依法改判驳回孙英华的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据职务行为和表见代理的要件，本案不构成职务行为和表见代理。1.广发银行没有盖章，柜员也没有指令客户将款项转给案外人的权限，根据九民纪要精神，在没有明确法律规定的情况下不能适用外观主义，除非存在法律明确规定的表见代理或善意取得的情况。本案中仅依据邹雨君的身份就判决银行承担20%的责任，没有法律依据，身份实际上也是属于外观特征的范畴；2.邹雨君不构成表见代理，表见代理要求相对人必须善意无过失，并不需要考察作为相对人的银行有没有过失，本案一审已经认定孙英华多次从事理财行为，熟悉理财的程序和规则，但是为了追求高额利润，向案外人转款，主观上有明显过错，只要具备了相对人有过失的前提条件，就应当排除表见代理适用。孙英华在2013年到2015年期间，共购买八笔共计1480余万元的理财产品，经过了多次签署一系列正规的理财文件，我行对其进行了必要的风险测试，孙英华对于理财产品与银行无关应是明知的。3.孙英华没有向银行交付资金，该资金全额转给案外人，银行没有支配资金，当然无法返还。根据最高院存单纠纷的解释，即使是在银行出具了真存单的情况下，如款项没有进入银行，银行也不承担返还责任。孙英华购买正规理财产品时都是将款项存入账户，等待银行扣款，而不是像本案中直接向第三人转款。4.代偿协议确定了本案为个人之间的债权债务；5.原审判决将责任分配给三个当事人，但是真正获得资金的梁凤华并没有被列为案件当事人，根据央视新闻中说的E租宝案件的公告，受害人可以获得25%以上的赔偿，不能赔偿的部分才进行责任分担。被上诉人孙英华辩称：1.一审判决结果并没有基于表见代理或职位行为的规定判令广发银行承担责任，不存在法律适用错误问题；2.一审已经查明，邹雨君作为广发银行的工作人员，在工作时间、工作场所违规售卖理财产品，违规将资金用作体外运作，且此类情况多有发生，受害者不仅是孙英华一人，广发银行作为银行机构应负有严格的安全保障义务，却没有尽到严格内部管理的义务，致使内部管理出现漏洞，工作人员严重违规操作，没有尽到风险提示义务，造成孙英华损失的后果，故一审法院基于广发银行管理上存在的过错判令其承担20%的过错责任，孙英华也承担了过错责任；3.一审法院判决是基于银行的过错承担责任，不是以是否向银行交付资金为基础；4.代偿协议系孙英华为了挽回损失不得已签订的，广发银行对该代偿协议的签订和内容完全知晓，且由银行出资还款，孙英华一审中提供了张雪飞（孙英华女儿）与邹庆伟的通话录音为证，且两人之间的协议无法免除第三人的责任；5.关于广发银行当庭提出的新闻报道内容，予以赔偿25%一节，超出上诉时限和请求范围，并且孙英华获得任何实际赔偿，也没有证据予以佐证该报道内容予以执行，不能以此免除广发银行的责任。原审被告邹雨君未到庭，亦未提供答辩意见。原审被告邹庆伟未到庭，亦未提供答辩意见。孙英华向一审法院起诉请求：判令被告一返还给原告理财本金306万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2015年9月29日至实际给付之日止）；判令被告二、被告三与被告一承担连带返还责任；判令三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：2013年至2014年，原告多次在被告广发银行处购买该行发行的理财产品。双方签有正规理财产品合同，钱款均通过理财账户往来转账，并均已结清无纠纷。2015年1月至12月，被告邹雨君任被告广发银行理财经理。2015年9月，被告邹雨君多次联系原告，向其推荐一款新出的理财产品，当时称收益高周期短。2015年9月29日，原告在邹雨君的安排下，来到被告广发银行营业大厅理财区域，按照邹雨君的提示和操作要求，原告从自己的账户转入梁凤华的账户406万元。当时双方没有签订理财合同。2016年1月，原告到被告广发银行查询，发现其资金转到梁凤华的个人账户。遂询问邹雨君，邹雨君称该款系转到指定账户，用于购买银行联名推出的E租宝理财产品。2016年3月15日，被告邹雨君的父亲邹庆伟（乙方）找到原告孙英华（甲方），并与孙英华签订代偿协议，主要内容是：甲方委托邹雨君购买理财产品，邹雨君将甲方406万元购买易租宝。因易租宝理财款被政府相关部门冻结，暂时无法正常返还投资款。经甲方与乙方即邹雨君的父亲邹庆伟友好协商，乙方同意代邹雨君偿还投资款。甲乙方现就返还甲方在易租宝的投资款达成如下协议：一、邹雨君尚欠甲方投资理财金额本金406万元。乙方自愿代替邹雨君向甲方偿还。二、本协议生效后3日内，乙方代邹雨君偿还甲方本金100万元。于2016年12月31日前支付第二笔欠款100万元。剩余款项待易租宝回款后补偿。如易租宝回款早于2016年12月31日，乙方需及时优先偿还甲方。三、在乙方向甲方结清全部欠款时，甲方将由邹雨君出具的相关投资理财合同、收据等资料原件交给乙方，并出具相应收据。四、甲方承诺放弃理财款的利息及预期收益。五、甲方承诺签订合同后，除保留追偿欠款的经济责任外，不再向邹雨君、广发银行追究其他法律责任。六、如乙方逾期不代偿本协议约定的款项，甲方有权依据本协议要求乙方履行代偿义务，并承担相应的违约责任。2016年3月16日，被告邹庆伟给付原告孙英华100万元。剩余306万元被告至今未付。一审法院认为，被告邹雨君作为银行工作人员，违规售卖非银行理财产品，违规将资金用于体外运作，造成孙英华的理财资金无法收回或全部收回的后果，应当承担60%的责任。被告邹雨君的父亲邹庆伟与原告孙英华签订代偿协议，同意代邹雨君偿还投资款，系债务加入，因被告邹庆伟已给付100万元，应在理财本金406万中扣除。故被告邹雨君、邹庆伟应向被告孙英华支付理财本金1,836,000元（306万元x60%）。孙英华作为具有民事行为能力的自然人，且多年多次从事理财业务，在被告广发银行股份有限公司沈阳沈河支行就多次从事理财行为，应当熟识购买正规理财产品的流程和规则，但为追求高额收益，接受了邹雨君的违规提议，轻信了邹雨君的说法，违反正常理财产品的购买流程及交易规则，将资金归结到邹雨君指示的本人并不熟知的账户，使其资金处于不确定、不稳定状态，以致其投入的资金因涉嫌违法被冻结无法返还，孙英华作为交易的相对方具有明显过错，亦应承担20%的责任即612，000元。被告广发银行沈阳沈河支行负有严格安全保障义务下，没有尽到严格内部管理的义务，致使内部管理出现漏洞，工作人员严重违规操作，没有尽到最大的注意和风险提示义务，应承担20%的责任，故广发银行沈河支行应向孙英华支付理财金612，000元（3，060，000x20%）。原告购买的是理财产品，即应明知存在相关理财风险，因此产生的利息损失应当自行承担，故对原告要求给付利息的诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告邹雨君、邹庆伟于本判决发生法律效力后10日内给付原告孙英华理财本金1，836，000元；被告广发银行股份有限公司沈阳沈河支行于本判决发生法律效力后10日内给付原告孙英华理财本金612，000元；驳回原告其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31280元，由原告孙英华承担6256元，被告邹雨君、邹庆伟承担18768元，被告广发银行股份有限公司沈阳沈河支行承担6256元。二审中，上诉人广发银行沈河支行与被上诉人孙英华均未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人广发银行沈河支行与被上诉人孙英华及原审被告邹雨君之间属委托理财纠纷。依据上诉人陈述及孙英华答辩，本院确认本案二审的争议焦点是：广发银行沈河支行应否对孙英华的损失承担20%的赔偿责任。广发银行沈河支行对其客户及消费者负有相应的安全保障义务。孙英华作为金融消费者，其在广发银行沈河支行营业场所内，在广发银行沈河支行理财工作人员邹雨君的引导和指令下，购买全国范围内公开发行的理财产品，因此遭受非正常交易情况下的经济损失。广发银行沈河支行在此过程中，未尽到金融机构应有的严格管理义务，致使银行内部管理出现严重漏洞，工作人员违规操作，致使孙英华遭受重大损失。一审法院基于上述事实，判决广发银行沈河支行承担20%的赔偿责任，与其在此过程中存在的过错相当，并无不妥。关于广发银行沈河支行提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。综上，广发银行沈河支行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31280元，由上诉人广发银行股份有限公司沈阳沈河支行负担。本判决为终审判决。审判长  刘春杰审判员  曹 杰审判员  鞠安成二〇一九年十二月十七日法官助理赵琳书记员刘思本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。