四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4837号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司，住所地四川省成都市梓潼桥西街39号。 法定代表人：李森林，经理。 委托诉讼代理人：金光万，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢继昌，男，1958年9月1日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：汪荣，南部县陵江法律服务所法律工作者。 原审被告：李樨，男，1992年9月15日出生，汉族，住四川省南部县。 原审被告：李治全，男，1959年4月24日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：蒙春雷，四川永靖律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司（以下简称人保财险高新支公司）因与被上诉人谢继昌、原审被告李樨、李治全机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保财险高新支公司上诉请求：撤销原判，改判谢继昌主张的误工费应计算至伤残鉴定的前一日为73天，后续治疗费1785元不应支持，上诉案件受理费由谢继昌负担。事实及理由：案涉司法鉴定结论违背了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定和法院司法惯例，误工费最长计算到定残前一日，本案只有73天，原审按150天计算不当，。谢继昌受伤时已年满六十周岁，其在庭审中只举出了村委会证明其长期在外地从事建筑务工，但未举示用工单位证明，一审按建筑行业标准无充分证据，谢继昌也未提供因事故减少的收入，其年龄60周岁，误工费应当理合理补偿，一审判决的误工费错误。 谢继昌辩称，我方举示的鉴定报告是有鉴定资质的鉴定机构作出，能够反映受伤情况。上诉人未申请重新鉴定，应作为定案证据。因为谢继昌的经鉴定未构成伤残，不应适用人身损害赔偿司法解释相关规定。由于谢继昌伤后存在着软组织引流，左膝关节积液，综合考虑应认定误工期150天。谢继昌事故发生时刚满60周岁，一审按建筑行业标准赔偿误工费合法合理，后续治疗费属于交通事故赔偿范围，有医疗发票、医嘱等证据，后续治疗费应一并在本案中处理。 李治全答辩称认同保险公司的上诉意见。 谢继昌的一审诉讼请求：1、请求判令人保财险高新支公司、李樨、李治全赔偿医药费、误工费、护理费等各项损失41379.66元；2、上述赔偿款项先由人保财险高新支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由李治全、李樨连带承担，并由人保财险高新支公司在川Ｒ×××××号哈佛牌小型普通客车所投保的商业保险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由承担。庭审中，各方均同意将李治全垫付的医疗费11929.11元在本案中一并处理。 一审认定事实：2018年12月14日13时30分，李樨驾驶ＲＬＸ200号小型普通客车，沿南隆镇五金建材城经奥体路至天一路方向，行至天津时，遇李治全驾驶川Ｒ×××××号普通二轮摩托车（后座搭乘谢继昌）由奥体路至金星方向，两车在让行中相撞，造成人员受伤及两车局部损坏的道路交通事故。谢继昌受伤后被送入南部县人民医院住院治疗，于2019年1月10日出院，共住院27日，出院诊断：右髌骨骨折、全身多处浅表损伤、右膝关节积液。2018年12月14日，南部县公安局交通警察大队依法对此次道路交通事故作出了第511321420180001652号道路交通事故认定书，认定当事人李樨负主要责任，当事人李治全负次要责任，当事人谢继昌无责任。2019年2月26日，受谢继昌委托，南充鼎正司法鉴定所对谢继昌的伤情鉴定意见为：1、谢继昌右髌骨骨折伴膝关节积液，误工期评定为150日；2、护理期评定为60日；3、营养期评定为60日；4、后续治疗费评定为3000元。谢继昌支付鉴定费1600元。另查明，案涉川Ｒ×××××的小型普通客车在人保财险高新支公司投保了交通事故责任强制险及商业第三者责任险、车上人员责任险、不计免赔等险种；保险期间自2018年2月8日0时至2019年2月7日24时，事故发生在保险期限内。李治全驾驶的川Ｒ×××××的普通二轮摩托车未购买保险。谢继昌发生交通事故前在外务工，工种为瓦工。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。谢继昌因交通事故造成损伤的事实，其余各方均无异议，予以确认。南部县公安局交警大队根据勘验的情况，分析事故的成因，认定当事人李樨承担此次事故的主要责任，李治全承担次要责任，谢继昌无责任，定性准确，予以确认。人保财险高新支公司提出交警部门所作出的事故认定书责任划分有误，但未提供相应证据证明，故对该意见不予采信。关于李樨、李治全辩称属于好意搭乘，谢继昌作为受益人也应当承担适当责任的问题。本案系机动车交通事故侵权责任纠纷，机动车之间发生的侵权纠纷，实行过错原则；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的侵权纠纷，实行过错推定的多元归责原则。因此李樨驾驶机动车，谢继昌无论是有偿搭乘，还是无偿搭乘，都应当保障其生命财产安全，交警部门认定李樨、李治全未按规范安全、文明驾驶机动车，对该起事故的发生负全部责任，谢继昌无责，李樨、李治全也未能举证证明谢继昌对交通事故的发生具有过错，因此对李樨、李治全的该辩解意见不予采信。根据《道路交通事故认定书》的认定及本案具体情况，确定对谢继昌因本次交通事故造成的损失由李樨承担70%的民事责任，李治全负30%的民事责任。川Ｒ×××××号小型普通客车在人保财险高新支公司投保了交通事故责任强制险及商业第三者责任险、车上人员责任险、不计免赔等险种，且此次交通事故的发生亦在保险合同约定的期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照各自过错责任比例分担责任，故人保财险高新支公司首先应在交强险限额范围内向谢继昌赔偿，并对李樨应承担的其余赔偿责任部分按商业保险合同约定承担相应的赔偿责任。关于本次交通事故两位伤者交强险的分配，酌定按谢继昌享受30%，李治全享受70%的比例分配。南充鼎正司法鉴定所作出的鉴定意见书，人保财险高新支公司辩称其系谢继昌单方鉴定，但未举出足以反驳的相反证据，亦未对该鉴定申请重新鉴定；该鉴定机构具有合法资质，鉴定依据也具有客观真实性，不违反法律规定，因此对该鉴定意见予以采信作为计算赔偿金的依据。 对谢继昌主张的赔偿数额，根据相关法律规定和本案实际，作以下认定：1、医疗费。根据医疗机构的病历、医疗发票，确认谢继昌共计产生医疗费13144.11元（其中李治全垫付11929.11元）；庭审中，双方当事人达成扣除15%的自费药比例的协议，予以确认，自费药金额为1971.62元（13144.11元×15%）；2、误工费。人保财险高新支公司辩称谢继昌年满60周岁，不应支付其误工费，一审法院认为误工费的本质在于补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，本案谢继昌虽年满60周岁但仍在外务工有一定收入，应该得到合理的误工补偿。谢继昌对其收入未提供充分的证据，确定其误工费按照四川省2018年度建筑业全部单位平均工资计算，即误工费21135.42元（50725元/年÷12月/年÷30天/月×150天）；3、谢继昌主张的护理费9778.5元，经核算应为10638.41元（64717元/年÷365天/年×60天），原告主张9778.5元，应认定9778.5元；4、谢继昌主张的交通费1500元，未提供相应的票据，但谢继昌进行伤情治疗确需产生相关费用，酌情认定交通费500元；5、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，谢继昌住院27天，故对其住院伙食补助费确定为810元（30元／天×27天）；6、谢继昌主张的营养费1800元（30元/天×60天）有鉴定机构结论，计算标准及方法适当，予以支持；7、后续医疗费3000元，因谢继昌于2019年1月14日门诊检查花费1215元，已计入医疗费，应予以扣减，故认定后续医疗费1785元（3000元-1215元）；8、鉴定费1600元，有票据为证，予以支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谢继昌的医疗费3000元、误工费21135.42元、护理费9778.5元、交通费500以上合计34413.92元由中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司在交强险限额内直接赔偿给谢继昌；二、谢继昌的医疗费8172.49元（13144.11元－3000元-1971.62元）、营养费1800元、住院伙食补助费810元、后续医疗费1785元以上合计12567.49元由中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司在商业三者险范围内向谢继昌赔偿8797.24元（12567.49元×70%），李治全向谢继昌赔偿3770.25元（12567.49元×30%）；三、谢继昌的医疗费用自费部分1971.62元、鉴定费1600元，合计3571.62元，由李樨向谢继昌赔偿2500.13元（3571.62元×70%），李治全向谢继昌赔偿1071.49元（3571.62元×30%）；四、上述一、二、三项品迭，扣除李治全垫付11929.11元后，由中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司在本判决生效后十日内向谢继昌赔付43211.16元（34413.92元+8797.24元），李樨在本判决生效后十日内向谢继昌赔付2500.13元，谢继昌在本判决生效后十日内向李治全退还7087.37元（11929.11元-3770.25元-1071.49元）。五、驳回谢继昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费834元，由李樨负担600元，李治全负担234元。 各方当事人在二审中未提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，案涉鉴定报告作出误工期150天的依据是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.12条髌骨骨折“非手术冶疗：误工120-150天”、“谢继昌右髌骨骨折，右膝关节损伤……后期需骨科门诊随访，定期行DR、CT、MRI等复查…..后续治疗费评定为3000元”。谢继昌在二审中陈述目前没有除去一审后续治疗费1215元以外部分1785元的证据，出院证明中医嘱其休息三个月。一审中谢继昌提交了其务工证明 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案围绕谢继昌的误工期限应是多长和续医费1785元应否赔偿争议焦点进行审查。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，由于谢继昌的伤情经鉴定机构鉴定，未评定伤残等级，故不能根据前述法律规定，将误工费的期间计算至定残疾前一日。案涉鉴定报告虽系谢继昌单方委托，但上诉人未申请重新鉴定，鉴定机构有资质，鉴定程序合法，依据充分，应当认定其证据效力。谢继昌出院医嘱休息三个月，加上其住院治疗27天，共计117元。结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.12条髌骨骨折“非手术冶疗：误工120-150天”的规定，本院综合确定谢继昌的误工期为120天。由于谢继昌在一审中提供了从事瓦工的证明，故一审按四川省2018年度建筑业全部单位平均工资水平计算误工费有事实依据。由于谢继昌未提供1785元的续治费证据，故该项费用应予扣出。人保财险高新支公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4978号民事判决的第三项，即“谢继昌的医疗费用自费部分1971.62元、鉴定费1600元，合计3571.62元，由李樨向谢继昌赔偿2500.13元（3571.62元×70%），李治全向谢继昌赔偿1071.49元（3571.62元×30%）“； 二、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4978号民事判决的第五项，即“驳回原告谢继昌的其他诉讼请求”； 三、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4978号民事判决的第一项为“谢继昌的医疗费3000元、误工费16908.30元、护理费9778.5元、交通费500以上合计30186.80元由中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司在交强险限额内直接赔偿给谢继昌； 四、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4978号民事判决的第二项为“谢继昌的医疗费8172.49元（13144.11元－3000元-1971.62元）、营养费1800元、住院伙食补助费810元，以上合计10782.49元由中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司在商业三者险范围内向谢继昌赔偿7547.74元（10782.49元×70%），李治全向谢继昌赔偿3234.75元（10782.49元×30%）； 五、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4978号民事判决的第四项为“上述一、二、三项品迭，扣除李治全垫付11929.11元后，由中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司在本判决生效后十日内向谢继昌赔付37734.54元（30186.80元+7547.74元），李樨在本判决生效后十日内向谢继昌赔付2500.13元，谢继昌在本判决生效后十日内向李治全退还7622.87元（11929.11元-3234.75元-1071.49元）。 六、驳回谢继昌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审处理不变；二审案件受理费834元，由中国人民财产保险股份有限公司成都市高新支公司负担734元，由谢继昌负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹰 审判员 陈国兵 审判员 朱苏川 二〇一九年十二月二十六日 书记员 王思宇