山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7353号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰山管乐器制造有限公司。住所地：龙口市东莱街道大李家村驻地。法定代表人：赵人兴，任经理。委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王加强，上海衡孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏积太，男，1944年10月3日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：姜懿峰、单蕊，龙口誉峰法律服务所法律工作者。上诉人山东泰山管乐器制造有限公司因与被上诉人魏积太民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东泰山管乐器制造有限公司上诉请求:1、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4367号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、支持上诉人的反诉请求（本息合计81504元；4、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。主要是认定被上诉人交付给上诉人16万元的事实未实际发生，被上诉人未提交相应支付款项的证据；上诉人在一审中己经对借贷行为未实际发生做出了说明。1、关于款项交付。被上诉人称交付现金但是没有提交证据予以证明。首先科目余额表是泰山公司两法人代表对债务的一个交接手续，与本案没有关联性，该证据并不能证明本案实际发生与否，因为股权转让协议、补充协议、资产负债表、科目余额表等是股权转让前、赵人兴受让并掌控泰山公司前原来公司控制人梁维民制作的。梁维民并未移交该笔债务（16万元）存在的会计凭证。所以一审法院以科目余额表来认定被上诉人实际交付的事实是错误的。2、上诉人与个人发生借贷款项的交易方式与交易习惯一审未查明。（1）、一审判决书第6页倒数第一行至第7页认定“结合借款发生时的年代背景，借款以现金交付符合当时的交易习惯，故法院对原告向被告出借借款160000元的事实予以确认”是错误的。（2）、上诉人在经营中发生借贷的交易方式与交易习惯，一审法院未予以审查及认定是错误的。上诉人现金交易方式与交易习惯是：出借人将出借款项（现金）交给借款人公司的出纳员，出纳员收到现金、核对金额相符后，填写现金收据(一式三联），出纳员将现金与收据一起给主管会计，主管会计核对现金与收据认为账实相符后，在收据（客户联）和（记账联）上盖上公司财务章；之后填写借据（一式两联、用复写纸垫写），再盖上公司公章后，将收据（客户联）与借据（第一联）一起给出借人。收据（记账联）与借据（第二联）上诉人保存、记账。收据（存根联）由出纳员保存。一审法院对上诉人提交的证据未予以审查并作出认定是错误的。3、山东实信会计司法鉴定是有效证据。理由是：山东实信会计事务所是依法设立的会计司法鉴定机构，其依据相应的会计准则对上诉人的会计账簿所作出的认定是有效的，其认定该案16万元未真实发生是有效的认定。4、关于抗辩权的问题。不论是梁维民为法定代表人的上诉人，还是赵人兴为法定代表人的上诉人，对被上诉人的诉讼请求均享有抗辩权。抗辩内容就是借贷16万元的事实是否真实发生。5、关于被上诉人举证责任及举证责任是否完成的问题。（1）、举证证明实际交付16万元给上诉人是被上诉人的举证责任。（2）、被上诉人举证证明实际交付给上诉人16万元的举证责任未完成。二、《民事诉讼法》第170条第三款规定的基本事实是当事人主体资格、案件性质、具体民事权利义务。一审认定的上诉人偿还110000元本金与利息系权利义务关系错误。因被上诉人未实际交付16万元给上诉人，所以上诉人没有义务偿还借款16万元本金与利息。三、关于上诉人的反诉请求成立。1、上诉人法定代表人接手上诉人后误认为16万元确有其事，误给付部分款项有本金、利息，但是在经营中，经查账发现本案的16万元没有交易记录，没有交易的会计凭证，随即停止支付。2、被上诉人收到本金50000元、利息31504元是不当得利，在本案中，上诉人提起反诉，反诉请求依法应当得到支持。四、对诉讼时效，一审法院在判决第7页倒数第7行载明“且被告认可其法定代表人变更后，自2014年11月5日起按照约定的年利率10%继续使用该借款”是一审法官自认为的。在一审中，上诉人从未认可使用该借款，是被反诉人在上诉人现法定代表人接手上诉人后反常的找现法定代表人要求偿还借款及利息，现法定代表人刚接手上诉人，对前法定代表人出具的科目余额表予以相信，误支付了一部分，但是并不能据此认定上诉人一直认可使用该借款，所以一审法院查明的事实错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，直接改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。被上诉人魏积太答辩称，双方之间的借贷关系已实际发生，一审庭审中，上诉人公司的会计已出庭作证，证实该借款已实际发生，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。魏积太向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告借款本金110000元及利息（利息以110000元为基数，自2015年11月4日起至判决确定的款项付清之日止，按照年利率8%计算）；2.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、被告对原告提交的两张储蓄单真实性无异议，但主张1.借款行为未实际发生，原告应提交款项已经交付的证据；2.该证据记载存入年限为一年，原告应于2004年11月4日之日起两年内向被告主张权利，现已过诉讼时效。一审法院认为，被告对原告提交的两张储蓄单真实性没有异议，法院予以采信，关于其证明效力在一审法院认为处详述。2、原告对被告提交的山东实信会计司法鉴定所所做的鉴定意见书有异议，称该鉴定意见与本案无关，仅供“梅地亚”一案使用，意见书不能否定本案中的借贷事实与借贷行为。一审法院认为，山东实信会计司法鉴定所出具的鲁实信会鉴字[2016]第011号司法鉴定意见书中明确载明“本报告仅供山东泰山管乐器制造有限公司被骗案使用，不得作其他用途”，因此该证据与本案不具有关联性，故法院不予采信。3、被告对原告提交的在梁维民处复印的债权转让协议、补充协议、资产负债表、科目余额表2（共9页）等、龙口市人民法院（2014）龙民三初字第375号民事调解书的真实性有异议，称以上证据的不具有合法性，原告持有上述证据系不合法取得；该证据是反诉原告股东之间的权利义务，与反诉被告无关，与本案不具有关联性，也不能作为证据予以证明反诉被告的诉讼请求及答辩理由。一审法院认为，被告在（2016）鲁0681民初4968号案件质证时认可该组证据与原件一致，被告虽主张该组证据不具有合法性，但并未提交证据证明该组证据系非法取得，故法院对该组证据予以采信。关于该证据与本案是否具有关联性，将在一审法院认为处详述。4、原告对被告提交的龙口市统计局编制的龙口市统计年鉴、被告2018年5月2日的会计凭证及相应的借据、转账凭证及现金收据一宗等证据有异议，称该证据与本案不具有证明效力和关联性。一审法院认为，被告提交的该两组证据与涉案借款无关，不具有证明效力，故法院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告系2001年5月22日成立的有限责任公司。2003年11月4日，被告因生产经营需要向原告借款160000元，原告并出具“（定）期储蓄单”两张，数额均为80000元整，利息约定月息6.667厘，存入年限为1年，储蓄单上加盖了“山东泰山管乐器制造有限公司”的财务专用章。存款到期后，该两笔存款原告未取走，被告继续按照约定每年向原告支付利息。2014年1月6日，被告公司原股东梁维民、梁淑艳（转让方）与赵人兴、张益芹（受让方）签订股权转让协议，约定梁维民、梁淑艳将其在被告公司所持有的全部股权一次性转让给赵人兴和张益芹。在双方所签订的转让协议附件《科目余额表二》第六页上面明确载明了魏积太160000元的债权。之后，被告公司法定代表人由梁维民变更为赵人兴。被告于2014年11月4日按照年利率10%向原告支付了当年借款利息16000元；于2015年6月6日向原告支付借款本金20000元及利息1000元（以借款本金20000元为基数，自2014年11月4日至2015年6月4日，按照年利率10%计算）；于2015年10月3日和2015年10月5日分别向原告支付借款本金20000元及利息1830元（以借款本金20000元为基数，自2014年11月4日至2015年10月3日，按照年利率10%计算）；于2015年11月15日向原告支付利息12000元（以借款本金120000元为基数，自2014年11月4日至2015年11月4日，按照年利率10%计算）；于2016年7月9日向原告支付借款本金10000元及利息674元（以借款本金10000元为基数，自2015年11月5日至2016年7月8日，按照年利率10%计算），累计偿还原告借款本金50000元及利息31504元，尚欠原告借款本金110000元及利息（利息以110000元为基数，自2015年11月5日起的利息）。原告为索要上述借款本金及利息诉至一审法院，被告以其没有实际收到160000元借款，误认为双方存在160000元借款关系，误给付借款本金及利息为由提起反诉，要求原告返还其自2014年11月4日起支付给原告的借款本金及利息81504元。另查明，经原告申请一审法院自中国农业银行诸由支行、龙口农村商业银行诸由支行调取了原告及其妻子王喜莲、女儿魏晓娜于2003年11月4日的银行取款记录，当日原告魏积太自中国农业银行诸由支行取款5000元，自龙口农村商业银行诸由支行取款40700元；原告妻子王喜莲自中国农业银行诸由支行取款40000元，自龙口农村商业银行诸由支行取款161500元；原告女儿魏晓娜自中国农业银行诸由支行取款12000元。一审法院认为，借款应当清偿。本案的争议焦点为原告是否实际向被告出借160000元借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应当支持。本案中，被告于2003年11月4日向原告出具两张80000元的定期储蓄单，能够证明原告与被告之间的借贷关系已成立并生效。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，结合原告提交的“科目余额表”中载明的“内部储蓄--魏积太--160000”能够证实被告即山东泰山管乐器制造有限公司对于涉案的160000元借款在其账目明细中予以认可，同时原告及其妻子王喜莲、女儿魏晓娜于2003年11月4日即借款发生当日的取款记录，能够证实原告有向被告交付借款的能力，且结合借款发生时的年代背景，借款以现金交付符合当时的交易习惯，故法院对原告向被告出借借款160000元的事实予以确认，对被告提出的借款未实际交付的抗辩主张法院不予采纳，被告应当按照约定偿还原告借款本金及利息。本案被告变更法定代表人的行为，并没有造成被告主体的实质变更，原告是将款项借给被告单位而非被告的法定代表人，被告变更法定代表人之前对该笔借款是认可的，不能因法定代表人的变更而否认该笔借款，且依据原告提交的股权转让补充协议中第六条中载明的“关于山东泰山管乐器制造有限公司的对外债务按甲乙双方签字确认的债务明细由山东泰山管乐器制造有限公司支付”亦能够证实被告发生法定代表人变更时已就债权债务作出了明确的约定，现原告依据两张定期储蓄单起诉被告要求其偿还借款本金110000元，理由正当，于法有据，法院予以支持。被告反诉要求原告返还已给付的本金50000元及利息31504元（自2014年11月4日起），于法无据，法院不予支持。对诉讼时效，被告抗辩称该借款已过诉讼时效。一审法院认为，原、被告于借款发生时约定的借款期限为1年，但借款到期后，被告并未偿还涉案借款，且被告认可其法定代表人变更后，自2014年11月5日起按照约定的年利率10%继续使用该借款，故该借款合同已实际变更为未约定还款期限的借款合同。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条，当事人就合同履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。本案中，原告于2016年9月28日向一审法院提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效，故对被告的抗辩理由法院不予采纳。对于借款利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当予以支持。本案中，原、被告均认可自2014年11月至2016年7月期间，被告按照年利率10%向原告支付借款利息，现原告主张被告以110000元为基数，自2015年11月4日起至款项付清之日止，按照年利率8%支付借款利息，系其对自身权利的处分，于法有据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院》第十条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，一审法院于2019年9月24日判决：一、被告山东泰山管乐器制造有限公司于判决生效后十日内向原告魏积太偿还借款本金110000元及利息（自2015年11月4日起至判决确定的款项付清之日止，按年利率8%计算）；二、驳回反诉原告山东泰山管乐器制造有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2661元，由被告山东泰山管乐器制造有限公司承担。反诉费919元，由反诉原告山东泰山管乐器制造有限公司承担。二审中，上诉人、被上诉人均未提供新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：被上诉人主张其与上诉人之间形成了民间借贷的法律关系，要求上诉人偿还借款110000元，并承担利息损失，理由是否成立，法院应否予以支持。当事人对自己主张的事实负有举证义务。被上诉人主张其与上诉人之间形成了民间借贷的法律关系，要求上诉人偿还借款，并承担利息损失，应向法院提交相关证据，现被上诉人对自己主张的事实向法院提交了上诉人于2003年11月4日向被上诉人出具两张80000元的定期储蓄单予以证实，经质证，上诉人对该两张定期储蓄单的真实性无异议，本院对该两张定期储蓄单的真实性，依法予以认定，并据此认定上诉人与被上诉人之间形成了民间借贷的合意。因民间借贷系实践性合同，以款项的实际交付为生效要件。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。根据被上诉人提交的“科目余额表”中载明的“内部储蓄--魏积太--160000”能够证实上诉人对于涉案的160000元借款在其账目明细中予以认可，根据被上诉人及其妻子王喜莲、女儿魏晓娜于2003年11月4日即借款发生当日的取款记录，能够证实被上诉人有向上诉人交付借款的能力，再结合上诉人已实际偿还借款本金50000元及利息31504元的实际情况，应认定被上诉人与上诉人之间形成了民间借贷的法律关系，被上诉人已实际交付给上诉人款项160000元的事实。上诉人仅以其账目中没有160000元的会计记账凭证为由否认借款已实际交付的事实，理由不成立，本院依法不予支持。现被上诉人依据上诉人出具的两张定期储蓄单，要求上诉人偿还尚借款本金110000元，并承担利息损失，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。上诉人上诉主张被上诉人应返还已给付的本金50000元及利息31504元，于法无据，本院依法不予支持。上诉人上诉主张被上诉人主张权利已超过法定诉讼时效期间，因借款发生时虽约定的借款期限为1年，但借款到期后，上诉人并未偿还涉案借款，上诉人向被上诉人偿还借款的最后一次时间是2016年7月8日，诉讼时效因上诉人自动履行义务发生中断，从中断时起，诉讼时效期间应重新计算，被上诉人于2016年9月28日向一审法院提起诉讼，未超过两年的诉讼时效，故对上诉人该上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4130元，由上诉人山东泰山管乐器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月十六日书记员  王 玥