广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1063号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司汕头龙眼支行，住所地汕头市******汕头友谊国际商厦首层东北转角部分。负责人：张秀敏。委托诉讼代理人：王健平，中国建设银行汕头市分行职员。委托诉讼代理人：陈木香，中国建设银行汕头市分行职员。被上诉人（原审原告）：张佳璇，女，汉族，1975年10月23日出生，住汕头市金平区*************9*****，公民身份号码440************028。上诉人中国建设银行股份有限公司汕头龙眼支行（下称建行龙眼支行）因与被上诉人张佳璇银行卡纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建行龙眼支行上诉请求：1、依法撤销原判决；2、依法驳回张佳璇的诉讼请求。3、本案一、二审的诉讼费由张佳璇承担。事实与理由：一、本案应适用“先刑后民”的原则。第一，本案涉嫌经济犯罪，公安局机关也已立案侦查。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。第二，此类案件中是否真的发生“损失”，即该损失是否客观存在，以及造成资金被盗取的原因，目前尚无法得到证明，只有待公安机关查清相关事实后，才能做出正确认定。因案件已由公安机关进行立案侦查，原审法院本应中止审理，待公安机关侦查后为双方之间的纠纷提供相关的证据，从而使案件在“事实清楚、证据确凿”的基础上进行审理及判决，但原审法院没有依法处理，导致作出错误判决。二、张佳璇所提供的证据不能证明资金被盗取。张佳璇认为其卡内资金被取走是因为“盗刷”，对此“盗刷”是否真实存在张佳璇应提供证据予以证明，在相关的刑事案件尚未侦破之时，仅凭报警记录无法认定“盗刷”事实，更无从认定损失确实发生及损失的金额。而张佳璇所提供的用于证明损失的交易明细并无法证明损失的发生，而只能证明储户所持有的银行卡在一段时间内持续正常地使用，事实上张佳璇是否损失仍出于事实不明的阶段。因此，张佳璇应承担举证不能的不利后果。三、假使真的发生了“盗刷”，那么张佳璇也应自行承担责任。众所周知，从银行卡进行取款等交易，必须凭借磁条记录和正确密码，两者缺一不可，磁条信息具有唯一性，如张佳璇妥善保管卡片，他人无从复制银行卡的磁条信息。而张佳璇现有的证据也无法证明其银行卡信息的泄漏与建行龙眼支行有关从而导致被“盗刷”，也无法证明建行龙眼支行在履行储蓄存款合同过程中存在违约或过错行为。因此，张佳璇应对所谓的损失应自担责任。针对建行龙眼支行的上诉，张佳璇口头答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张佳璇向一审法院起诉请求：1、建行龙眼支行立即向张佳璇赔偿张佳璇储蓄卡被他人盗刷的损失27582.89元；2、建行龙眼支行承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月11日，张佳璇在建行龙眼支行办理了一张储蓄卡。2019年7月4日上午，张佳璇到汕头市建设银行协华支行办理结清按揭手续时，发现账户余额不对，马上登录建设银行手机APP查看账户流水记录，发现2019年7月4日凌晨2点34分35秒被境外盗刷16948.13元、2点35分41秒境外跨行自助取款4991.95元、外币取款收费61.92元、2点36分4秒查询费用4元、2点36分30秒跨行自助取款4853.86元，外币取款收费60.54元、2点38分59秒跨行其他渠道消费662.49元，共被盗刷七笔交易，金额总计人民币27582.89元。张佳璇向汕头市公安局金平分局龙眼派出所报案，并应派出所民警的要求前往建行龙眼支行办理开户行信息证明，并在柜员机上存款、取款各100元，并保留存、取款凭证。因与建行龙眼支行协商赔偿未果，张佳璇遂于2019年7月22日向一审法院起诉。一审法院另查明，案涉储蓄卡境外消费地均为美国。汕头市公安局金平分局龙眼派出所出具的报警回执记载张佳璇报警的时间为2019年7月4日11时37分。张佳璇根据派出所的指引用其持有的储蓄卡在建行龙眼支行自动柜员机上进行存取款操作而取得相关凭证上所显示时间为2019年7月4日12时17分。一审法院经审理认为，张佳璇在建行龙眼支行处开办了“中国建设银行龙卡通（储蓄卡）”，与建行龙眼支行成立储蓄存款合同关系。该合同关系是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。在该合同关系中，张佳璇负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；建行龙眼支行负有保障张佳璇账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。本案中从涉案储蓄卡在美国消费发生的时间与张佳璇持建行龙眼支行核发的储蓄卡到公安机关报案并根据公安机关的指引，用该卡在建行龙眼支行自动柜员机上进行存取款操作而取得相关凭证上所记载的时间分析，由于储蓄卡消费地与报案地两地的地理位置距离甚远，在上述境外消费时间与张佳璇报案的时间内不可能使用同一张卡，故可推断张佳璇所持有的储蓄卡与发生上述境外消费使用的卡不是同一张卡，因此，张佳璇主张涉案境外消费交易属于伪卡交易行为的理由充分，一审法院予以采信。建行龙眼支行作为专业的金融机构，应对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，防范银行卡被复制、被伪造，由于建行龙眼支行未能识别伪造的银行卡，允许他人进行伪卡交易，表明其交易系统存在重大安全隐患和缺陷，导致案外人侵害张佳璇的合法权益，建行龙眼支行未能对张佳璇资金安全尽到保障义务，应对张佳璇的损失承担主要赔偿责任。而张佳璇作为持卡人，所持银行卡的密码具有唯一性、私有性、秘密性的特性，张佳璇负有妥善保管涉案银行卡密码的义务，在张佳璇没有证据证实由于建行龙眼支行过错导致密码泄露的情况下，银行卡密码泄露导致损失的风险与责任由张佳璇承担。综合衡量双方过错程度，对张佳璇银行卡内资金被伪卡盗刷所造成的损失，一审法院酌定由建行龙眼支行承担90%即24824.60元，由张佳璇承担10%。涉案伪卡交易涉嫌犯罪与本案张佳璇与建行龙眼支行之间的民事合同纠纷并非同一法律关系，也不影响本案处理认定，建行龙眼支行提出“先刑后民”的意见，理由不成立，一审法院依法不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，判决：中国建设银行股份有限公司汕头龙眼支行在判决发生法律效力之日起十日内赔偿张佳璇损失24824.60元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费245元（减半收取），由张佳璇负担24.5元，中国建设银行股份有限公司汕头龙眼支行负担220.5元。受理费张佳璇已预交，一审法院不再收退，中国建设银行股份有限公司汕头龙眼支行负担部分于判决发生法律效力之日起十日内径付张佳璇。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案是否应适用“先刑后民”原则的问题。张佳璇的起诉系基于民事上的储蓄存款合同关系，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。张佳璇与建行龙眼支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，亦没有证据证明张佳璇系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响建行龙眼支行对张佳璇的责任承担。故建行龙眼支行关于本案应适用“先刑后民”原则的上诉主张缺乏事实和法律依据。本院依法予以驳回。二、关于建行龙眼支行是否应赔偿张佳璇的存款损失的问题。首先，关于涉案银行卡是否属于盗刷的伪卡交易问题。本案已经查明涉案银行卡境外消费地均为美国，而上述境外消费时间与张佳璇报案的时间内不可能使用同一张卡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，可认定涉案银行卡属于盗刷的伪卡交易。其次，关于张佳璇存款损失的责任承担问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。建行龙眼支行为张佳璇提供储蓄卡服务，就应当确保该储蓄卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，建行龙眼支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明张佳璇持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此建行龙眼支行制发的储蓄卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，建行龙眼支行未能履行交易安全保障义务，给张佳璇造成了经济损失，应承担主要赔偿责任。综上，建行龙眼支行的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由上诉人中国建设银行股份有限公司汕头龙眼支行负担。本判决为终审判决。审判长  刘静文审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇一九年十二月十八日书记员  黄彦华