文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1495号上诉人（原审被告）：常州无限生活电子商务有限公司，住所地江苏省常州市新北区天山路2-10号。法定代表人：钱宇峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张苏沛，南京知识律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐航天，南京知识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：常州市墅乐厨具有限公司，住所地江苏省常州市新北区西夏墅镇。法定代表人：白玉明，该公司董事长。上诉人常州无限生活电子商务有限公司（以下简称常州无限公司）因与被上诉人汪恩光、原审被告常州市墅乐厨具有限公司（以下简称常州墅乐公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。常州无限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回汪恩光的全部诉讼请求；2.诉讼费用由汪恩光承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.被控侵权产品与涉案专利相比两者存在多处区别，一审判决并没有对被控侵权产品的整体形状及主要部件的具体形状与涉案专利进行比对，直接认定两者高度一致，有失偏颇。2.在比对时，设计空间及现有设计状况应当予以考虑，一审判决过分拔高两者相同设计的视觉影响力，无端降低区别特征的视觉效果，严重违背“整体观察、综合判断”原则。3.根据涉案外观设计专利评价报告的记载，一般消费者既会关注产品的整体形状，也会关注产品各部件如料斗、主体、底座、摇柄等各部分的设计。经比对，被控侵权产品与涉案专利具有较大区别，上述区别点容易受到一般消费者的关注。4.根据常州无限公司提交的大量现有设计，磨碎器的设计空间明显减小，不应轻易将区别设计特征认定为局部细微差异而不予考虑。汪恩光二审答辩称：1.一审判决关于被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的认定正确。常州无限公司所称透明材质的差异属于细微差别，不会对被控侵权产品的整体形状、视觉效果产生实质性的影响，且透明材质仅属于材料特征的变化，不应作为考虑因素。2.一审法院在整体观察、综合判断的基础上作出了侵权成立的正确判断。常州无限公司提交的相关外观设计的专利与涉案专利以及被控侵权产品均存在较大的差异，并且在涉案专利评价报告中已作为对比设计予以了评价，评价报告的结论为“未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪恩光向一审法院起诉，请求判令常州无限公司、常州墅乐公司：1.立即停止侵害涉案专利权的行为并销毁涉案库存产品、生产模具和设备；2.赔偿经济损失及为调查、制止侵权所支付的合理费用共计100万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：汪恩光于2012年12月6日向国家知识产权局提出名称为“滚动式磨碎器”外观设计专利申请，于2013年5月15日获准授权公告，专利权人为汪恩光，专利号为ＺＬ20123060××××.5，该专利处于有效期内。该专利产品的用途为主要用作厨房用品，用于食物处理，设计要点在于图中所示的形状、式样、装饰和构型，指定代表图片为立体图。汪恩光提交的专利权评价报告载明，“产品主要由料斗、主体、摇柄、底座和夹板组成。其中料斗、主体、底座的高度比约为1:1:2，顶部的料斗为圆角过渡的四方柱形，水平切口，上附一个料斗盖；中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，从左视图看，出料口为内凹的斜向切口；底部是圆锥桶形的底座，一侧附有哨形旋钮，另一侧有一个圆形结构。主体的一端带有摇柄，摇杆为感叹号形，产品底部是固定用的C形夹板”，“从检索到的现有设计状况来看，该类产品由于功能限定都包含料斗、主体、底座、摇柄，主体都是圆柱形，但产品的整体形状、各部件的具体形状都可以有较丰富的变化”，评价报告未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。因发现常州无限公司、常州墅乐公司存在涉嫌侵权行为，汪恩光的代理人范海燕于2017年11月28日向广东省广州市海珠公证处申请对其通过互联网浏览相关网页页面并进行相关操作的行为办理证据保全公证。同日，在公证员马某,4、公证人员黄某,4监督下，范海燕点击进入常州无限公司在天猫网上开设的墅乐旗舰店，以99元购买了墅乐家用手动多功能切菜机一台，订单编号97689170498136113，申通快递单号3346093024053，寄件人金晓钟，寄件地址江苏省常州市新北区三井街道天山路2-10号，收货人范海燕，收货地址广东省广州市海珠区海幢街道福场路5号815室。汪恩光的代理人范海燕分别于2017年11月30日、12月11日分别就前述公证购买的被控侵权产品的收货、物流信息亦办理了证据保全公证。就前述公证事项，广东省广州市海珠公证处就此出具了（2017）粤广海珠第44044-44047号公证书。经庭审查验，被控侵权产品的订单、物流信息与前述公证记载一致，快递包装袋的胶带上印有“常州市克欧克厨具有限公司”等字样，被控侵权产品的包装箱及说明书上印有“”商标、“多功能滚筒切菜器”“常州市墅乐厨具有限公司”等字样。被控侵权产品具有如下设计特征（见附图一）：被控侵权产品由料斗、主体、底座、摇柄及料斗盖组成。料斗、主体、底座高度比约为1:1:2，料斗、主体为透明材料一体制成，料斗顶部为水平切口、圆角过渡的四方柱形，上附一料斗盖且料斗盖上方为空心槽；中间的主体为圆柱形，主体倾斜约20度左右与底座偏心相交，出料口为内凹的斜向切口；底部是圆锥桶形底座，一侧设有三角旋钮，与摇柄相对的位置设有一半椭圆形按钮；主体的一端设有一感叹号形摇柄，摇柄上设有一半椭圆形按钮，摇柄把手上设有凹槽。就被控侵权产品与涉案专利的比对（见附图一），汪恩光认为二者构成近似。常州无限公司、常州墅乐公司认为二者存在以下不同：被控侵权产品的料斗、主体均为透明材料所制，料斗、主体相对于底座呈一定的偏心设置，底座一侧缺少圆形结构，另一侧设有三角旋钮，底座缺少夹板设置；底座及摇柄均有半椭圆形按钮，摇柄把手上设有凹槽；料斗盖上方为空心槽。诉讼中，汪恩光的代理人范海燕点击进入前述常州无限公司开设的墅乐旗舰店以79元再次购买了被控侵权产品一台，广东省广州市南粤公证处就此出具了（2018）粤广南粤第2427-2430号公证书。经比对，前后两次公证购买的被控侵权产品完全一致。另查明，常州无限公司成立于2014年10月8日，注册资本100万元，经营范围包括网上贸易代理、商务信息咨询等。常州墅乐公司成立于1996年11月28日，注册资本2036万元，经营范围包括家用制面机、厨房用品制造等。常州墅乐公司于2001年9月29日向国家知识产权局提出“”商标注册申请，于2003年5月7日获得授权，注册号为2003009，核定使用商品为第21类的面条机（手工操作）、摇动搅拌器等，经续展有效期至2023年5月6日。此外，汪恩光曾就常州墅乐公司等侵害其“多功能榨汁机”实用新型专利权（专利号为ＺＬ20112022××××.9）向浙江省杭州市中级人民法院、广州知识产权法院提起诉讼，经浙江省高级人民法院、广东省高级人民法院二审维持原判，均作出了侵权判定。一审法院认为：汪恩光系名称为“滚动式磨碎器”外观设计专利（专利号为ＺＬ20123060××××.5）的专利权人，该专利处于有效期内，其依法享有的专利权利受法律保护，其授权委托诉讼代理人代签民事起诉状并提起本案之诉符合法律规定。本案中，根据汪恩光前后两次办理的证据保全公证记载，被控侵权产品系由常州无限公司在天猫网上开设的墅乐旗舰店所售。同时，根据被控侵权产品上的“”商标及常州墅乐公司名称等标注，足以认定该产品系由常州墅乐公司制造。常州无限公司、常州墅乐公司依据被控侵权产品快递单上胶带的“常州市克欧克厨具有限公司”字样而辩称该产品系常州市克欧克厨具有限公司销售，其依据不足，不予采纳。经将被控侵权产品与涉案专利综合比对（见附图一），一审法院认为，诚如涉案专利评价报告所言，“从检索到的现有设计状况来看，该类产品由于功能限定都包含料斗、主体、底座、摇柄，主体都是圆柱形，但产品的整体形状、各部件的具体形状都可以有较丰富的变化”，本案中被控侵权产品的整体形状及主要部件的具体形状与涉案专利均高度一致，而常州无限公司、常州墅乐公司所提的差异之处不会对被控侵权产品的整体形状视觉效果产生实质性影响。综上，以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，二者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定为近似，被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。关于本案侵权责任的承担。一审法院认为，常州无限公司、常州墅乐公司作为被控侵权产品的销售方、制造方，且常州无限公司在诉讼发生后仍存在二次销售行为，常州无限公司、常州墅乐公司应分别就其行为承担停止销售、制造并赔偿损失的侵权责任。关于赔偿金额的判定，在汪恩光因侵权行为遭受的损失、常州无限公司、常州墅乐公司的侵权获利难以计算以及缺乏相应的专利许可使用费参照的情形下，综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、情节以及汪恩光维权的合理支出等因素，对本案的赔偿额予以酌定。综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、常州无限生活电子商务有限公司、常州市墅乐厨具有限公司立即停止侵害汪恩光涉案外观设计专利权的行为；二、常州无限生活电子商务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿汪恩光经济损失及维权合理费用共计50000元，常州市墅乐厨具有限公司于判决生效之日起十日内赔偿汪恩光经济损失及维权合理费用共计200000元；三、驳回汪恩光的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由常州无限生活电子商务有限公司、常州市墅乐厨具有限公司负担。二审中，常州无限公司提交以下新证据：1.专利申请号为99304487.5、名称为“食物搅碎机”外观设计专利授权公告文本；2.专利申请号为EM001184931-0012、名称为“家用切割器”外观设计专利注册文本；3.2018年12月14日国家知识产权局向常州无限公司发出的“无效宣告请求受理通知书”。上述证据以证明常州无限公司已经对涉案专利提出无效宣告请求，申请法院中止审理本案，被控侵权产品外观设计更接近现有设计。4.2019年3月27日国家知识产权局作出的第39738号无效宣告请求审查决定书，以证明专利权人在无效审查程序中强调与现有设计的区别点已被国家知识产权局采纳。汪恩光对上述证据真实性无异议，但认为专利权人在无效审查程序中的比对意见针对的是不同的对象，对比设计中的产品底座与进料斗等部件根本不在一条线上，而被控侵权产品仅是偏离中心轴线而已，且国家知识产权局基于整体设计风格不同维持涉案专利的有效性，故权利人在无效审查程序中相关陈述并不影响本案侵权认定；被控侵权产品与对比设计存在较大差异，现有设计抗辩亦不能成立。本院对上述证据真实性予以确认，对证明力将在裁判理由中予以阐述。本院另查明：2018年11月16日常州无限公司对涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，并提交了申请号为EM001184931-0012欧盟外观设计专利（见附图二）作为对比设计之一。2019年3月27日，国家知识产权局作出第39378号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。根据涉案无效宣告审查决定书记载，国家知识产权局经审查认为，对于涉案专利这类用于食物处理的磨碎器类产品设计而言，由于功能限定其通常包含进料斗、主体、底座、摇柄几部分，但各组成部分的具体形状、相对位置关系及由此形成的产品整体形状都可以进行较为丰富的设计变化，一般消费者既会关注产品的整体形状，也会关注产品各部分的具体设计。如上所述，涉案专利与组合后的设计虽与整体构成、进料斗、底座等部分存在相同点，但二者的主体形状、主体与进料斗、与底座的过渡连接处的衔接设计，紧固件的设计以及各组成部分之间的比例及相对位置关系均不相同。涉案专利基于其总的设计构思呈现出完整流畅的产品整体设计，而证据1至4各自体现了完全不同的设计风格，将这些设计风格明显不同的产品中的部分设计截取并拼凑所获得的是生硬的设计组合，在涉案专利与所述组合的设计存在诸多不同点的情况下，二者呈现的整体视觉效果显然存在明显差异。因此，涉案专利与组合后的外观设计具有明显区别，符合专利法第23条第2款的规定。常州无限公司主张被控侵权产品更接近现有设计，并提供了申请号为EM001184931-0012欧盟外观设计专利（见附图二）、申请号为201030109684.1中国外观设计专利（见附图三）、申请号为99304487.5中国外观设计专利（见附图四）等现有设计专利文献。本院认为：本案二审争议焦点：1.本案是否中止审理；2.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；3.被控侵权产品是否实施的是现有设计。一、关于本案是否中止审理《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。本案系侵害外观设计专利权纠纷。常州无限公司在一审判决后提出无效宣告请求，2019年3月27日国家知识产权局已作出维持涉案专利权有效的审查决定。故本案可以继续审理，无需中止。二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，从一般消费者的知识水平和认知能力看，在整体视觉效果上（见附图一），涉案专利主要由进料斗、主体、底座、摇柄和固定夹紧件组成，其中料斗、主体、底座的高度比约1:1:2,顶部的料斗为圆角过渡的四方柱形，水平切口；中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，出料口为内凹的斜向切口；底部是圆锥桶形的底座，一侧附有“哨形”旋钮，另一侧有一个圆形结构；主体的一端带有摇柄，摇杆为“感叹号”形，摇杆与摇柄呈90度；底座后部有固定夹紧件，包括C形夹紧件和三角形的支撑件。而被控侵权产品的进料口、主体、底座的比例，进料口的整体形状，中部主体的形状及倾斜角度，出料口内凹的斜向切口，感叹号形状的摇杆、圆锥筒形的底座整体形状等，在整体视觉效果上与涉案专利外观设计无实质性差异，构成近似。常州无限公司上诉称，食物处理磨碎器类产品设计空间小，被控侵权产品与涉案专利外观设计显著不同。且根据无效审查程序与民事诉讼程序比对统一和禁止反悔原则，专利权人在无效审查程序中关于区别设计特征的陈述在侵权判断中应予以考虑。本院认为，常州无限公司上述主张不能成立。主要理由如下：首先，虽然涉案食物磨碎器通常包含进料斗、主体、底座、摇柄几部分，但结合现有设计看，各组成部分的具体形状、相对位置关系及由此形成的产品整体形状都可以进行较为丰富的设计变化。故对常州无限公司关于涉案产品设计空间小，各部件的设计会对整体视觉效果产生影响的主张，不予采纳。其次，外观设计专利侵权比对采用“整体比较、综合判断”原则，与发明、实用新型专利侵权比对采用的“逐一比对、全面覆盖”原则存在本质差异，据此，外观设计专利权人在无效宣告审查程序中关于外观设计专利的某一设计特征的意见陈述，并不当然会对该外观设计专利的侵权比对产生实质性影响，还需结合涉案外观设计专利授权的实际原因、该设计特征在外观设计专利的整体视觉效果中所占比重等因素，对该设计特征在侵权比对中的影响力予以准确评估。基于上述分析，本院认为，涉案无效宣告程序中权利人关于进料斗、主体与底座沿中心轴线、紧固件呈C形等设计特征的相关意见陈述，并不影响本案侵权判定。1.根据涉案无效宣告审查决定书的记载，国家知识产权局基于涉案专利具有完整流畅的产品整体设计风格，与现有设计整体风格存在差异而维持专利权有效，并非仅仅由于对比设计中没有C形紧固件等区别设计特征。2.紧固件的形状主要是由其所实现的功能所决定的，且分离后对外观设计专利整体设计风格不会产生影响。因此，从整体视觉效果看，该设计特征所占的比重相对较小，对整体视觉效果产生的影响亦不大。3.对于进料斗、主体和底座是否在同一中心轴线问题。从现有设计看，进料斗、主体和底座不在同一中心轴线的设计也较为普遍。而偏心仅是进料斗与底座在空间相对位置上的差异，两者之间还隔了一个与进料斗高度比约1:1、圆柱形的主体。且被控侵权产品中底座与进料斗呈上下垂直方向，偏心距离相对较小。据此，在被控侵权产品与涉案专利整体设计风格较为一致，与偏心设计有关的进料斗、主体、底座等主要部件的形状、比例等设计特征高度相似的情况下，结合现有设计，本院认为，被控侵权产品中的“偏心”这一设计特征尚不足以产生与涉案专利外观设计明显不同的整体视觉效果。此外，虽然被控侵权产品中的主体为透明体，底座侧面设有一个三角形旋钮，摇柄上有按钮、把手上有凹槽等设计特征与涉案专利亦存在差异（见附图一），但相对于两者相同之处及整体设计风格，均属于局部细小变化，对整体视觉效果无实质性影响。综上，一审判决认定被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围并无不当，常州无限公司关于一审判决违背“整体观察、综合判断”原则的主张不能成立，本院不予支持。此外，一审法院已对被控侵权产品与涉案专利的外观设计进行了详细比对，一审判决对常州无限公司诉称的两者存在的差异之处亦予以评述。因此，常州无限公司关于一审判决在未进行比对的情况下直接作出侵权认定的主张，与事实不符，本院不予采纳。二、关于现有设计抗辩是否成立《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，常州无限公司认为，被控侵权产品与其提交的三份外观设计专利更为接近。对此本院认为，被控侵权产品与三份现有设计分别对比（见附图二、三、四），两者的进料斗、主体、底座等主要部件的形状、各组成部分之间的比例及相对位置关系等，在整体视觉效果上存在明显区别。故本案现有证据不足以证明被控侵权产品实施的是现有设计，常州无限公司提出的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。综上，常州无限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由常州无限生活电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  袁 滔审判员  施国伟二〇一九年十二月九日书记员  易 丹附图一：涉案外观设计专利、被控侵权产品图片1、涉案外观设计专利图片2、被控侵权产品图片附图二：专利申请号为EM001184931-0012欧盟外观设计专利图片                    ⺈                            ⺉                            ⺊                            ⺋                        立体图              左视图              右视图              后视图      附图三：专利申请号为201030109684.1中国外观设计专利图片                    ⺌                            ⺍                            ⺎                            ⺏                        立体图              左视图              右视图                 后视图      附图四：专利申请号为99304487.5中国外观设计专利图片                    ⺐                            ⺑                            ⺒                            ⺓                        立体图              左视图              右视图                 后视图