重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7504号上诉人(原审原告)：牟庆福，男，汉族，1976年7月15日出生。委托诉讼代理人：王帮荣，重庆昴科律师事务所律师。上诉人（原审原告）：中轻物产重庆有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道7号4栋第20层，统一社会信用代码91500108202803776W。法定代表人：潘立伟，总经理。委托诉讼代理人：王帮荣，重庆昴科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆浪高会展国际广场小区业委会。负责人：朱荣才，主任。委托诉讼代理人：肖汉，重庆鲁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹妮，重庆鲁本律师事务所实习律师。上诉人牟庆福、中轻物产重庆有限公司（以下简称中轻物产公司）因与被上诉人重庆浪高会展国际广场小区业委会（以下简称浪高业委会）业主撤销权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。牟庆福、中轻物产公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条，首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成，程丽萍不是小区业主，没有投票资格，也没有得到建设单位授权，其个人行为不能代表建设单位。筹备组没有审查投票人身份，属于重大程序违法，本次业主大会筹备组排斥了建设单位的参与，业主大会的召开不符合法定程序，业主大会作出的成立业委会的决议应当被撤销。被上诉人浪高业委会对于业主大会成立业委会的决议是否符合“双过半”负有举证责任，不能因其所谓“未保管、未保留”而免责，浪高业委会未提供证据证明决议的合法性，应承担举证不能的后果。浪高业委会辩称，本小区曾经存在严重问题，管理混乱，业主权益受到损害，2016年在南坪街道和南坪正街社区居委会的监督与指导下，依法召开业主大会选举了业委会，之后小区内部管理恢复正轨，小区业主得到了真正的福利。程丽萍作为开发商—重庆凯悦房地产开发有限公司的代表参与了2016年11月8日召开的关于浪高小区成立为委会的座谈会，故筹备组在投票时未过多审查其身份。浪高小区总业主有2367户，参与投票为1890户，回收有效票为1830张，回收后作废票17张，即便程丽萍所投为废票，也不能得出其余1829张选票无效的结论。召开首次业主大会及选举业委会全程在南坪街道和南坪正街社区居委会指导和监督下进行，程序完全合法，选举结果真实有效。《物权法》及《物业管理条例》未规定业委会成立后应当留存选票以备他人随时查验，上诉人没有提供相反证据，或者驳斥南坪街道和社区居委会的“失职行为”，成立业委会的决议经过备案，具有公信力。一审判决正确，要求维持原判。牟庆福、中轻物产公司向一审法院起诉请求：撤销业主大会关于成立业主委员会的决议。一审法院审理查明，原告系重庆市南岸区江南大道7号重庆浪高会展国际小区业主。浪高会展小区自2016年2月开始动员筹备成立小区业委会，2016年3月，浪高会展小区业主由南坪街道正街社区居委会代章，书面向南坪街道提出成立业委会的申请。2016年5月，南坪街道正街社区居委会发布了成立了浪高会展小区业委会临时筹备组的通知。2016年6月，南坪街道正街社区居委会发布了临时筹备组成员推荐（自荐）情况公示。2016年7月，浪高会展小区业委会筹备组（由南坪街道正街社区居委会代章）公告业委会委员候选人产生办法。2016年8月，浪高会展小区业委会筹备组（由南坪街道正街社区居委会代章）通告业委会候选人报名事宜。2016年9月，浪高会展小区业委会筹备组（由南坪街道正街社区居委会代章）公示业委会候选人报名名单，并公示正式候选人名单。2016年10月，浪高会展小区业委会筹备组（由南坪街道正街社区居委会代章）公告业委会选举投票事宜，其中2016年11月11日至11月13日8:30至18:30在小区中庭集中征集选票、11月14日至11月28日上门分别征集选票、11月29日至11月30日9:00至18:00在正街社区居委会设立的票箱补充征集选票。2016年12月2日，南坪街道正街社区居委会公布浪高会展小区业委会选举投票结果：选举总制票数1890张，实际收回票数1830张，废票数17张，有效票数1830张。浪高会展小区总户数2367户，总建筑面积166300平方米，参与投票业主所占面积116410平方米，并公布了各选举人得票结果、唱票人、计票人、监票人等，并由业主代表签字。2016年12月4日，重庆浪高会展国际广场小区业委会公布了业委会成员及职务、办公地点、联系电话。2016年12月5日，重庆浪高会展国际广场小区业委会在重庆市南岸区人民政府南坪街道办事处备案。一审另查明，浪高会展小区共有A、B、C、D四栋，其中D栋为商用，本该在2009年12月交房，但到期D栋并未通过竣工验收，且本应是45楼的建筑变为了49层。随后几年，D栋部分业主一直寻求解决方案，直到2014年12月到北京反映相关问题后，2015年办理了房产证并交房。庭审中，原告申请证人程丽萍出庭作证，证实自己并非业主，但参与了选举业委会的投票，被告申请证人单鹏出庭作证，证实征集选票过程，及投票、唱票之后，选票已经销毁。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张小区业委会选举投票结果未达到“双过半”，并要求被告提供选票予以核查。首先，被告已经提供了在相关政府部门派员参与下的投票、唱票、计票照片及详尽的投票结果，能够客观反映投票情况及计票结果。其次，现行法律、规章并未规定选票应由被告保管及保管期限，故被告无法提供选票予以核实，不应援引为对被告不利的证据，亦不能作为原告不认可选举结果的原因。第三，虽然原告自述通过竣工测算报告自行测算出面积有误差，但原告的计算标准、计算依据、计算方式并未经过权威审计部门审计，故对原告的计算结果不予采信。综上，原告仅因怀疑面积有差异、投票人并非业主、统计作假等原因，认为业委会成立不合法，但仅有怀疑并无实际证据予以证实，应承担举证不能的后果。原告依据被告未核实程丽萍是否有投票资格就要求其投票，主张业委会选举程序重大违法。一审法院认为，首先程丽萍系地产公司工作人员，曾代表地产公司出席了2016年11月8日关于浪高小区成立业委会座谈会，在小区筹备成立业委会前期代表地产公司积极参与，因此与业委会筹备人员相熟识。被告邀请程丽萍投票，意在邀请地产公司参与业委会选举，不应认定为恶意伪造选票的行为。其次，被告虽然邀请并无授权的程丽萍投票，但是否接受邀请参与投票、具体投票选举对象均系程丽萍自身意志的反应，故程丽萍参与投票，不能单方面认为系被告的违法行为。第三，程丽萍的选票仅1张，即使有瑕疵，但并不足以改变小区选举业委会成员的结果，也不能单凭一张瑕疵选票而否认整个选举过程的合法性。综上，原告主张被告筹备过程中有重大违法，一审法院不予采信。浪高会展小区在开发建设过程中有一定历史遗留问题，造成小区部份物业设计混乱、接不了房，办不了证，矛盾较大。牟庆福陈述业委会用花盆挡住其门面的后门，但其认可规划图上该门面并无后门，亦未提交竣工图纸，以证实其门面开设有后门。因牟庆福的门面直接连通小区外和小区大厅，业委会出于安全考虑在其后门通往大厅位置摆放花盆，实属无奈之举，亦未实际影响牟庆福合法权益。中轻物产公司陈述成立业委会后，物业管理费由4元、6元上涨为8元、12元，但物管费原收费水平并不反应物管费定价标准，前期物管费备案定价也是8元、12元，是经过权衡、磋商定为6元、8元，故现在按照8元、12元收取不应认定为业委会的过错。业委会成立主旨是更好为小区业主提供服务，且从庭审过程可以看出，业委会成立以来并无重大过错。原告请求判决撤销业委会成立的决议，并无事实及法律依据，该院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告牟庆福、原告中轻物产（重庆）公司的诉讼请求。案件受理费160元，由原告牟庆福、原告中轻物产（重庆）公司承担（已缴纳）。”本院二审查明的案件事实与一审查明的相同。本院认为，浪高会展小区首次业主大会的召开以及首届业主委员会的选举全程均系在所在区域街道办事处及社区居委会的指导与监督下完成，选举结果依法进行了备案。针对上诉人提出的质疑，首先，程丽萍作为地产公司工作人员参加过前期关于成立业主委员会的座谈会，应当视为地产公司对于该事项明知，其未按程序参加业委会选举是对自己权利的放弃，不能因此认为选举程序不合法；其次，上诉人没有相反证据证明选举出的业主委员会成员未达到“双过半”，即当选无效。上诉人主张撤销业主委员会选举结果没有充分的事实和法律依据。上诉人在二审中申请本院向重庆市南岸区人民政府南坪街道办事处调取“重庆浪高会展国际广场小区业委会”成立前筹备组人员名单，本院认为，该筹备组人员名单属于小区首次业主大会召开过程中已公示内容，故不予调取。综上所述，牟庆福、中轻物产公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元由上诉人牟庆福、中轻物产重庆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 夏兴芸审判员 段晓玲二〇一九年十二月十七日（院印）书记员 余文韬