福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0181民初3326号 原告：福清兰天置业有限公司，住所地福建省福清市龙田镇上薛村（原龙西中学旧址），统一社会信用代码91350181674006273E。 法定代表人：王灵善，总经理。 委托诉讼代理人：翁华勇，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 被告：林水平，男，1983年1月15日出生，汉族，住福建省福清市。 被告：翁芳，女，1985年6月21日出生，汉族，住福建省福清市。 第三人：中信银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市鼓楼区观风亭街6号“恒力金融中心”第1-5层、第16-25层，统一社会信用代码913500007051005033。 负责人：姜雨林。 原告福清兰天置业有限公司（以下简称兰天公司）与被告林水平、翁芳、第三人中信银行股份有限公司福州分行（以下简称中信银行福州分行）商品房预售合同纠纷一案,本院于2019年4月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兰天公司的委托诉讼代理人翁华勇到庭参加诉讼，被告林水平、翁芳、第三人中信银行福州分行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 兰天公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除兰天公司与林水平在2012年6月7日签订的商品房买卖合同（合同编号20120100260）及附件；2.林水平立即向兰天公司退还中联城一期第10号楼27层2701单元房产，并协助兰天公司办理注销商品房买卖合同的备案登记、预告登记手续及承担相关费用；3.在林水平、翁芳尚未清偿的贷款本息、复息及违约金的范围内，兰天公司可从林水平的购房贷款金额中直接返还给中信银行福州分行；4.林水平、翁芳共同支付兰天公司代偿款106385.7元（以实际代偿金额为准）；5.林水平应支付兰天公司违约金65099.7元，及兰天公司为实现债权所花费的律师费15000元；6.兰天公司可直接从林水平已支付的房款（购房款及剩余的购房贷款）中扣除诉讼请求4、5的金额后，将剩余的房款退还予林水平；7.本案的诉讼费用由林水平、翁芳承担。事实和理由：2012年6月7日,兰天公司与林水平签订编号20120100260《商品房买卖合同》及附件,约定：林水平购买兰天公司开发的中联城一期第10号楼27层2701单元房产,总价1301993元；林水平支付首付款391993元,余款91万元由兰天公司协助林水平向银行申请按揭贷款；由于林水平原因导致合同解除的,兰天公司为解除合同而支出的合理费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)由林水平承担；林水平逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月,视为林水平对《商品房买卖合同》的根本性违约,兰天公司有权单方面解除合同,并要求林水平支付购房总价款百分之五的违约金；兰天公司解除合同后，有权将按揭贷款本息直接返还贷款银行,剩余房款扣除林水平应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款、违约金、赔偿等），且林水平办妥注销登记手续后无息退还林水平。同年6月17日,兰天公司、林水平、翁芳与中信银行福州分行签订《中信银行个人购房借款合同》约定：林水平、翁芳共同向中信银行福州分行按揭贷款91万元,采取等额本息的还款方式,借款期限240个月,担保方式为抵押加阶段性保证，兰天公司作为阶段性担保人。上述合同签订后，兰天公司、中信银行福州分行已按约履行合同义务，林水平、翁芳却没有按期偿还贷款本息，现逾期还贷累计超过3个月,导致兰天公司作为保证人垫付银行贷款本息，至今尚欠兰天公司代偿款106385.7元。 林水平、翁芳、中信银行福州分行未作答辩，也未举证、质证。 因林水平、翁芳、中信银行福州分行经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃对程序和实体的抗辩，本院仅对兰天公司所提供的证据进行审理。 经审理查明，2012年6月7日,林水平（买受人）与兰天公司（出卖人）签订编号20120100260《商品房买卖合同》及附件,约定：林水平购买兰天公司开发的中联城一期第10号楼27层2701单元房,总价1301993元；林水平应于合同签订日支付首付款391993元,余款91万元由兰天公司协助林水平向银行申请按揭贷款。合同附件六补充协议第六条约定：“由于买受人原因导致合同解除的,出卖人有权没收买受人支付的定金或要求买受人按本合同约定支付违约金（选二者之中价高者），违约金不足赔偿因此给出卖人造成的损失（包括但不限于另售的差价损失）的，买受人应据实赔偿。出卖人为解除合同而支出的合理费用(包括但不限于诉讼费、律师费等)由买受人承担，本合同依法解除后，出卖人应在本合同经福清市房地产管理交易所在注销预告登记和备案登记之日起30日内向买受人退还扣除上述费用后的购房余款。”第七条第五款约定：“出卖人同意为买受人的按揭贷款提供担保，担保期间及范围以出卖人与贷款银行签订的担保合同为准；买受人同意在获得贷款后必须严格遵守与贷款银行签订的贷款合同，按期足额向贷款银行归还按揭贷款本息，在担保期间，如因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任（即出卖人代买受人支付银行贷款本息），买受人每日按出卖人代偿款项的千分之五向出卖人支付违约金，违约金从出卖人承担保证责任之日起计算至买受人还清代偿款项之日止。买受人逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月（从买受人第一个逾期不归还月供款的还款日算起）,视为买受人对《商品房买卖合同》的根本性违约,出卖人有权单方面解除合同,并要求买受人向出卖人支付购房总价款百分之五的违约金。出卖人解除合同后，有权要求银行启动提前还款条款，将扣除代偿款项外剩余的按揭货款本息直接返还银行,剩余房款扣除买受人应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款、违约金、赔偿等），且买受人办妥注销登记手续后无息退还买受人。”签订合同后林水平向兰天公司支付了首期购房款391993元。 后林水平作为借款人（合同甲方），翁芳作为共同借款人（合同甲方），中信银行福州分行作为贷款人（合同乙方），兰天公司作为保证人（合同丙方），三方签订《中信银行个人购房借款合同》约定：林水平、翁芳共同向中信银行福州分行按揭贷款91万元,采取等额本息的还款方式,借款期限240个月,担保方式为抵押加阶段性保证，兰天公司作为阶段性担保人承担连带保证责任，保证期间为担保阶段内甲方每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年。之后，中信银行福州分行按约向兰天公司支付了全部贷款本金，兰天公司为林水平办理了合同备案登记及商品房预告登记。因林水平未按约向中信银行福州分行偿还贷款，中信银行福州分行要求保证人兰天公司承担连带保证责任，截止至2019年10月31日，兰天公司代为清偿借款本息合计106385.7元。 另查明，兰天公司为本案诉讼支出律师费15000元。案涉商品房因另案已被本院查封。 以上事实有兰天公司提交的商品房买卖合同及补充协议、中信银行个人购房借款合同、银行凭证（代偿款）、委托代理合同及发票、中信银行业务凭证及兰天公司庭审陈述为证，本院予以确认。 本院认为：案涉《商品房买卖合同》和《个人购房借款合同》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，当事人应当按约履行。本案中，兰天公司的诉讼请求主要有两个方面：一是基于代偿借款提出返还代偿款；二是基于商品房买卖合同提出行使合同解除权并返还商品房、注销备案、注销预告登记、支付解除合同违约金等。现分析认定如下： 1.关于返还代偿款问题。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，但兰天公司的此部分诉讼请求是基于担保借款合同法律关系提出的，本质上属于保证人行使追偿权的纠纷，因案涉《个人购房借款合同》与《商品房买卖合同》为两份独立而又密切关联的合同，为避免当事人诉累，本院予以一并处理。案涉《个人购房借款合同》签订后，因借款人林水平、翁芳未按约向贷款银行还款，兰天公司作为保证人代为清偿借款本息合计106385.7元，兰天公司请求林水平、翁芳向其支付代偿款项，本院予以支持。 2.关于行使约定解除权及相关诉讼请求问题。兰天公司提出行使约定解除权是依据案涉《商品房买卖合同》附件六的相关约定，本院认为，首先，附件六是在合同示范文本之外另行预先拟定而多次重复使用的格式条款，在案并无证据表明该格式条款的提供者对该条款作了必要的提醒和说明。其次，附件六约定：“买受人逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月，视为买受人对《商品房买卖合同》的根本性违约，出卖人有权单方解除合同……”，对此本院认为，根本性违约应指不履行合同主要义务的情形，在买卖合同中，买受人的主要义务是支付价款，而该条款将贷款合同中按约还款的义务约定为买卖合同的主要义务，有悖法理；将贷款合同中逾期还款累计或连续超过3个月的违约行为约定为买卖合同中的根本性违约，加重了买受人的责任，有失公平。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条关于“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，以及第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利的，该条款无效”之规定，附件六中关于约定解除权条款应认定为无效条款，不能作为解除合同的依据。退一步说，即便该条款有效，但本案约定解除条件的成就兰天公司也存在一定的过错，即兰天公司在其办理商品房所有权初始登记后未及时协助买受人办理产权登记，导致兰天公司的阶段性保证责任延续到借款人违约之后，兰天公司的过错促成了约定解除条件的成就，故其不得行使约定解除权而从自己的过错行为中获利。 综上，兰天公司提出行使约定解除权及相关的诉讼请求，本院不予支持。此外，在案亦无证据表明案涉合同存在法定解除或协商一致解除的情形。出卖人出售房屋的目的是收取购房款，兰天公司已全额收取购房款，其作为阶段性保证人虽代偿了部分借款本息，但买卖合同法定解除条件并不因此成就，其代偿借款造成的损失可通过行使追偿权获得救济。况且买卖合同签订至今已有7年之久，案涉房屋的房价已大幅上涨是众所周知的事实，若轻易解除买卖合同定然不利于商品房交易秩序的稳定，且出卖方将可能因房价上涨而从违约行为中过分受益，导致当事人之间以及当事人与案外债权人之间的利益失衡，有违公平原则。关于兰天公司请求林水平赔偿律师费15000元的问题，本院认为，兰天公司解除合同的主张虽不能成立，但兰天公司因追偿代偿款项而支付的律师费由林水平支付符合合同约定，林水平应当按约支付。林水平、翁芳、中信银行福州分行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、林水平、翁芳于本判决发生法律效力之日起十五日内向福清兰天置业有限公司支付代偿借款本息106385.7元； 二、林水平于本判决发生法律效力之日起十五日内向福清兰天置业有限公司支付律师费15000元； 三、驳回福清兰天置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16653元，由福清兰天置业有限公司负担13925元（已交纳），林水平、翁芳负担2728元，限本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起，福清兰天置业有限公司于十五日内，林水平、翁芳于三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  翁荣钦 人民陪审员  严明杰 人民陪审员  俞燕娜 二〇一九年十二月二十六日 法官助理林颖 书记员林小涓 附注：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。