山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4364号上诉人（原审被告）：王保安，男，1956年8月14日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王学中，枣庄市中齐村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丛刚，男，1984年4月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：贾大猛，山东金罡律师事务所律师。原审被告：枣庄市市中区市政工程处，住所地山东省枣庄市市中区振兴中路23号。法定代表人：高敏，经理。上诉人王保安因与被上诉人丛刚、原审被告枣庄市市中区市政工程处建设工程合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王保安上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、权利主体不适格。涉案的工程系上诉人与被上诉人之父丛志坤(已故)达成的口头约定，被上诉人与丛志坤虽系父子关系，不是必然的原告权利主体，退一步讲被上诉人充其量只是一个家庭成员，特别是丛志坤死亡之后不能单独行使丛志坤生前存留的相对应的权利，涉案的争议全部发生在上诉人与丛志坤(生前)之间，因此主体不适格。二、基于上述事实，上诉人与被上诉人之间不存在工程合同转包关系。而一审时被上诉人提交的所谓证据材料，均是调取而来，且均是上诉人与发包方枣庄市市中区市政工程处之间，而形成的文书材料，均不能显示上诉人与被上诉人之间存在的工程转包关系。对证人证言的真实性、合法性一审质证上诉人予以否定，而不是一审判决载述的：“原告申请调取的证据真实性没有异议。”因该证人证言的形成是在上诉人没有参加法庭调查活动，而是由被上诉人的代理人向证人带有诱导发问独立完成，证人与被上诉人存有利益关系，明显存在调查前串通交流。上诉人丧失了当庭向证人对真实情况的发问权利。一审认定上诉人与被上诉人存在转包关系与事实相悖。三、涉案工程款已全部付清，不存在工程款的给付，一审被上诉人提交的工程款结算明细一份，系上诉人与丛志坤出具的，是工程完工时的清算明细，其后已全部结清给付完毕。无论被上诉人持有还是丛志坤持有均不能作为工程款未付的债权凭证。丛刚辩称，被上诉人实际持有工程款付款明细，在原审被告枣庄市市中区市政工程处领取工程款，及众多的过磅单均是被上诉人签字，足以证实涉案工程是被上诉人施工，上诉人在一审中及二审上诉中均称工程款明细是向被上诉人的父亲出具，非向被上诉人出具，但上诉人未提交证据证明，一审法院基于上述事实支持被上诉人的诉请认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。丛刚向一审法院提出诉讼请求：1、被告王保安向原告支付工程款121847.39元及利息；2、被告枣庄市市中区市政工程处对第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：原告提交了合同协议书两份、工程造价咨询报告书复印件、审计报告书原件、过磅单一组、进账单一份、工程款付款明细一份、证明一份，并申请证人李某、张某出庭作证，并申请该院调取了011号工程造价报告书（2012）457号的审计报告书、工程结算清单及付款明细、合同协议书，拟证明：被告王保安以枣庄市市中区惠工建筑防水服务部的名义与被告枣庄市市中区市政工程处签订施工合同，承包涉案的市中区背街小巷综合整治工程，工程造价为657632.83元，开元大街清淤及文化东路周庄社区道路维修工程造价9471.56元，被告王保安签订施工合同后，就将涉案工程交给原告施工，原告为实际施工人。被告王保安质证称：对合同协议书两份真实性无异议，但主张不能说明原告与被告王保安存在工程转包关系。工程造价咨询报告书为复印件，审计报告书原件加盖了公章，对报告书列的内容无异议，但也说明不了原、被告存在工程转包关系。对原告提供的材料单十三份真实性和证明目的有异议，证据的要件不符合法律规定，进账单支付的105748.59元，该笔款项不是被告王保安支付的，无法发表质证意见，工程款付款明细系被告王保安书写，对其内容无异议，但证明目的有异议，该证据所书写的内容是针对案外人原告的父亲丛志坤书写的，而不是针对本案的原告，不能作为其证据所使用。原告提交的证明不符合法律规定的证据要件不能作为证据使用。证人回答问题是在原告与原告代理人发问形成的，证人与原告存在利害关系，该证言不能作为证据使用，不能证明原、被告转包关系，原告应提交书面证据予以证明。原告申请调取的证据真实性没有异议，证明目的有异议，与原告没有关联性。被告枣庄市市中区市政工程处质证称：对原告提交的合同协议书真实性无异议，审计报告上有被告枣庄市市中区市政工程处的章不存在异议，其余证据与被告枣庄市市中区市政工程处没关系，真实性不予质证，以上证据也仅反映被告枣庄市市中区市政工程处与被告王保安有合同关系，与原告无关系。对证人李某、张某的谈话笔录质证意见同被告王保安的质证意见。对法院调取的证据真实性无异议，与惠工服务部签订真实有效的合同，施工方也是被告王保安，与原告没有关系。另被告王保安申请证人陈某出庭作证，拟证明：涉案工程由被告王保安实际施工，且支付了相关费用。原告质证称：该证人证言属于逾期证据，不能作为有效证据，证人是被告王保安工人具有利害关系，证人陈述内容与事实不符，不能证明工程是被告王保安施工的。被告枣庄市市中区市政工程处对证人证言无意见。一审法院认为，原告提交了被告枣庄市市中区市政工程处与枣庄市市中区惠工建筑防水服务部（被告王保安为经营者）签订的合同协议书两份，内容为枣庄市市中区惠工建筑防水服务部承包被告枣庄市市中区市政工程处发包的市中区背街小巷综合整治工程，包括道路路面沥青铺设、人行道、下水道、路面、土方等配套工程。二被告对上述证据真实性无异议，该院对该证据真实性予以确认，该院对该合同载明的事实予以采信。本案争议的焦点在于，原告与被告方是否存在上述工程转包合同关系。原告提交了付款明细一份，被告王保安认可系其书写，该院对该证据真实性予以确认。该明细载明北山、后石碑路审计额共计630028.56元，付总款的75%，实付472521.42元，本次余款243013.01元，按合同约定留下的25%，计157507.14元在半年之后结清。该付款明细保存在原告处，因此该院认定被告王保安欠原告工程款157507.14元事实成立。原告主张121847.39元，系其对权利的自由处分行为，被告王保安应当支付原告工程款121847.39元，并赔偿原告资金占用的利息损失，利息以121847.39元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算，从起诉之日即2017年6月12日起至实际还清之日止。合同具有相对性，原告要求被告枣庄市市中区市政工程处承担责任，但其提交的证据不足以证明其与被告枣庄市市中区市政工程处存在合同关系，应承担举证不能的法律责任，对该主张该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告王保安于本判决生效后十日内支付原告丛刚工程款121847.39元，并赔偿原告丛刚利息损失（利息以121847.39元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算，从2017年6月12日起至实际还清之日止）。二、驳回原告丛刚其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2737元，由被告王保安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人王保安提交工程结算单、付款收据共十张，证明工程总造价667104.39元，涉案工程款已全部付清。其中有一份手写的条子是被上诉人的父亲生前为涉案工程收取上诉人给付款项的清单。上诉人王保安还申请证人王某出庭作证。王某陈述，上诉人王保安二审提交的一份2012年7月15日14000元的收款收据真实，是其打的条，收到了王保安给的钱。王保安让到涉案工地施工的，在。2012年5月底去的，断断续续干了半个多月。不认识一个姓丛的。上诉人王保安对证人证言真实性予以认可。被上诉人丛刚质证认为，1.对《工程款及给付明细》真实性不予认可，是上诉人单方制作的。2.《工程结算单》不是新证据，在一审中被上诉人已经申请调取，不认可上诉人的证明目的，不能证明是上诉人施工的。3.无法确认《园林修路工程》是否由丛志坤所写，不认可上诉人的主张。4.对王某的收款条的真实性不予认可。5.105748.59元收据虽然是复印件，但被上诉人认可，是丛刚收款；6.对从工商银行向丛志坤打款21万元的回单真实性予以认可，说明工程是丛刚施工的，否则上诉人不可能向丛刚支付这两笔共31万余元的工程款。7.对194500元的银行进账单真实性没有异议，但与本案无关联性，是枣庄市市中区市政工程处打给王保安的。《已提款194500元》单据系伪造拼接而成，该单据上“丛刚”系丛刚笔迹，其他字迹均不是丛刚笔迹；丛刚收到过该款，但没出具过该收据；该款包含在王保安出具的结算明细中，起诉时已将该款扣除。8.14500元的回单是上诉人自己取的款，与本案无关。9.对2012年11月4日丛志坤出具的收到工程款4万元的真实性无法确认。即使属实，也与本案无关。10.对2012年11月16日丛刚出具21万元收到条真实性予以认可，与王保安从工商银行向丛志坤打款21万元系同一笔款项。丛志坤收款后也将款项转交给丛刚，说明丛志坤只是代收款项，真正的施工人是丛刚，否则丛刚也不会向王保安出具该收到条。上述证据上诉人在一审中并未提交，不属于二审新证据，虽然有丛志坤的收款记录，但丛志坤与丛刚系父子关系，其代为收款合情合理，结合一审中上诉人出具的付款明细明确记载有下欠15万余元的款项未付，均可以证实工程是被上诉人施工的，有拖欠工程款未付的事实。涉案工程由枣庄市市中区市政工程处提供部分材料，有些款项并未实际支付给被上诉人，被扣除了。证人在一审中未出庭作证，不属于二审新证据，上诉人在庭前也未按照举证通知书的要求提交申请，即使14500元的收条是该证人出具，也不能证明涉案工程是上诉人实际施工的。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王保安对被上诉人丛刚持有的载有“北山、后石碑路审计额共计630028.56元，付总款的75%，实付472521.42元，本次余款243013.01元，按合同约定留下的25%，计157507.14元在半年之后结清”的付款明细系其书写予以认可，但在一审诉讼及上诉状中均主张系向被上诉人丛刚之父丛志坤出具，并据以主张被上诉人丛刚不具有本案原告主体资格。而二审诉讼中，上诉人王保安又主张“我在奥运旅馆的时候，丛志坤来找我，我去厕所的时候，他从我包里盗走的，我的司机告诉我丛志坤从我包里拿东西了，不是我向他出具的，这是我与园林处算账的进展”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。在一审诉讼中王保安对丛刚持有的该付款明细主张为系向丛刚之父丛志坤出具的抗辩意见并无有效证据证实的情况下，其二审再主张该付款明细系丛志坤盗取、并非向丛志坤出具的意见，既无证据证实，亦且前后矛盾。一审法院依据该付款明细，认定并判决王保安应当支付丛刚工程款121847.39元及利息正确。而对于该付款明细的形成时间，上诉人王保安在二审诉讼中先称形成于2016年，而后改口称形成于2013年夏天，大约6、7月份。即便按照上诉人王保安陈述的该付款明细形成于2013年夏天，大约6、7月份。其二审提交的系列付款凭证均早于上述时间，亦不能证实其已经付清涉案工程款的主张，何况其先称该付款明细系形成于2016年。上诉人王保安申请对其二审提交的《园林修路工程》是否为丛志坤所写进行鉴定，本院不予准许。综上所述，上诉人王保安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2737元，由上诉人王保安负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇一九年十二月三十日书记员 吴 凡