湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2364号上诉人（原审被告）：陈家友，男，1960年10月25日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：付国盈，北京市京师（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为调解等特别授权。上诉人（原审被告）：王文理，男，1965年11月29日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：罗萌，湖北美仑律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：李玉龙，男，1988年10月4日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：赵广山，男，汉族，系李玉龙表兄。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告：刘峰，男，1965年12月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区，上诉人陈家友、王文理因与被上诉人李玉龙、原审被告刘峰民间借贷纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：（一）原审被告未出庭，法院遗漏了审理本案主合同即借款合同是否合法有效的事实。在裁判文书网查询，被上诉人在法院涉及多起借贷案件，系职业放贷人，其通过借款收取高息，涉嫌非法经营，且合同内容违反法律规定，故原告与借款人刘峰之间的借款合同依法属于无效合同，进而担保合同也应归于无效，即陈家友依法不应承担保证责任。根据中国裁判文书网公布的裁判文书，李玉龙贷款对象主体众多，除了本案债务人刘峰以外，李玉龙于2013年至2014年间分别向孙立忠、崔殿琴、熊小凤等人出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。应认定案涉借款合同无效。且被上诉人还利用其担任监事的襄阳市银港投资咨询有限公司及与该公司股东杨华峰关联的湖北银生投资咨询服务有限公司从事的经常性放贷业务，襄阳市银港投资咨询有限公司的经营范围投资信息咨询服务;经济信息咨询服务;企业管理及策划;工商证照代理服务;商标注册代理服务;财税咨询服务。湖北银生投资咨询服务有限公司的经营范围是投资信息咨询服务;经济信息咨询服务;（以上均不含证券投资咨询）;企业管理及策划;工商登记代理服务;商标注册代理服务;财务及税务业务咨询服务，上述公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。因此，原审判决认定案涉借款合同无效，进而主债权无效则相应的担保合同也无效，故上诉人不应当承担担保责任。（二）上诉人陈家友在本案中属于一般保证，原审法院却推定为连带保证责任系认定事实错误，进而适用法律错误。在保证期限内，被上诉人亦未依法通过诉讼或者仲裁的方式向上诉人主张权利，故保证期限已经届满，上诉人依法不应当承担保证责任。1、本案《借条》中陈家友特别约定：“本人承诺：借款人到期未能归还，此笔借款由本人负责偿还此笔借款及本金及利息。”,质言之，“借款人”就是债务人；“到期未能归还”就是债务人不能履行债务；“此笔借款由本人负责偿还”就是保证人承担保证责任。而依据《担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。故在借条中的特别约定，符合债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的的意思表示，即符合一般保证的法律规定情形，属于有约定的且约定为一般保证的担保。然而原审法院却认定未明确约定保证方式，进而推定为连带责任保证责任，系认定事实错误，进而导致适用法律错误。故本案中陈家友承诺中的特别约定依法应当认定上诉人陈家友的担保性质是一般保证。2、一般保证中断保证期间必须通过诉讼或者仲裁的方式，而本案被上诉人并未在法定期限内提起诉讼或者仲裁，故本案一般保证的保证期限已经届满，上诉人的保证责任早已经免除。根据《担保法》第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案主债务借款期限为2014年2014年6月20日至2014年8月19日，本案主债务履行期限届满之日为2014年8月19日。未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2015年2月19日前未提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任。即使按照原审法院认定的属于对担保期限约定不明，担保期限为2014年8月20日起至2016年8月19日止，而截止到2016年8月19日以前，被上诉人从未向上诉人或债务人刘峰就本案借款提起任何诉讼或者仲裁，实际上本案被上诉人一直到2018年7月3日，即担保期限届满后又过2年才起诉本案。故本案的担保期限早已经届满，被上诉人至少已经在2016年8月19日之后就免除保证责任。故原审认定事实错误，适用法律错误，依法应当驳回被上诉人要求上诉人承担保证责任的诉讼请求。（三）原审法院推定陈家友承担连带保证责任，证据不足，是认定事实错误，导致适用法律错误。1、证据《委托书》真实性未查清。“在保证期间内，李玉龙委托任惠明、赵广山向陈家友主张权利”，原审认定这一事实中最关键的证据是该《委托书》，然而该《委托书》实际上系为了本次诉讼而伪造的，是虚假的，况且是第一次开庭后，又过了5个多月后才提交的，程序也违法。从纸张和笔迹的新旧程度上看，通过一般人眼睛视力就能看出来是近期制作的。对于证据的真实性，原审法院没有释明对“委托书”笔迹形成时间是否申请鉴定，属于程序违法。2、手机短信记录真实性未查清，且不能证明原告主张权利。3、退一步讲，即便是原审原告通过委托他人或者短信等方式主张过权利，也不能对抗法定的先诉抗辩权。换言之，本案中上诉人陈家友是一般保证，只要原告举不出在法定期间内提起诉讼或者申请仲裁的证据，上诉人陈家友就不应当承担保证责任。综上，请求撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1685号民事判决书第二项判决，并改判为上诉人陈家友在本案中不承担保证责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。王文理辩称，同意陈家友上诉请求及理由。李玉龙辩称，（一）我方认为一审判决认定事实清楚，定案证据充分，审判程序合法，适用法律正确，上诉人上诉请求和理由缺乏事实依据，无法律依据支撑，上诉理由不能成立。请求二审法院不予支持，驳回上诉维持原判。（二）上诉人主张被上诉人系职业放贷人无任何合法有效证据证实，李玉龙向他人借款均被生效法律文书确认为合法的民间借贷关系，上诉人以此理由作为规避承担责任的理由不能成立。且该上诉理由不能对抗和免除其应当承担的责任，也不能作为其借口和理由，该借口与理由与本案所涉合法民间借贷关系无任何关联性。因此，上诉人的该上诉理由同样不能成立。原审被告刘峰未到庭也未提交书面答辩意见。王文理上诉请求：（一）一审法院认为被上诉人在保证期限内向上诉人主张过保证责任、上诉人应当承担保证责任，属事实认定错误。一审法院判定上诉人承担保证责任的依据是案外人任惠明发送的一则内容为“我是小任，上面是我发的，意识是公司特困难，望百忙之中催催刘峰”的手机短信息，首先，被上诉人所称授权任惠明催收债务，上诉人对此并不知情，从未见过任惠明本人，也未收到被上诉人关于委托他人催收债务的通知，不能单凭任惠明的短信息就判定被上诉人主张过权利；第二，被上诉人所举证的139××××9689号码并非上诉人王文理本人使用，该手机号码是否接受到了上述信息，上诉人无从得知；第三，手机短信息的发送日期可以由发送者设置，短信息显示的发送日期不能证明信息的真实发生日期；第四，信息内容并无要求上诉人承担保证责任的陈述，该信息不能证明被上诉人在2016年6月7日主张过保证责任。据此，被上诉人未在保证期间内主张过保证责任，上诉人的保证责任已经免除，一审法院根据该短信息认定被上诉人在保证期限内主张过权利，属事实认定错误。（二）一审法院认定上诉人在2016年还款5000元，属事实认定错误。原审被告陈家友作为该案的被告，与本案有直接利害关系，且其关于还款的陈述前后矛盾，其证言不应作为定案依据，而一审法院却依此判定上诉人偿还过款项，属事实认定错误。（三）即使上诉人应当承担保证责任，一审法院对保证人的保证范围也认定错误。即使保证人承担保证责任，由于原审被告刘峰与被上诉人约定了借款利息未得保证人同意，一审法院也应当就保证人的保证范围单独核算，不应以原审被告刘峰的全部欠款本息确定保证范围。首先，被上诉人与原审被告刘峰另行约定借款期间的利息，未得保证人书面确认，该约定对保证人无效，原审被告在借款期间偿还的金额应在保证人的责任范围内予以扣减。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，原审被告李玉龙在借款期间届满后偿还的金额只能以年利率24%的为标准对欠付本金进行核减。据此，一审法院按照年利率36%的标准核减欠付本金，未对借款人债务范围和保证人保证范围予以区分，致保证范围金额核算错误。综上，请求人民法院在查清事实后，依法改判。1、请求依法撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1685号民事判决的第二项，改判为上诉人不承担连带还款保证责任；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。陈家友辩称，同意王文理的上诉理由和请求。关于原审法院认定被上诉人在保证期间内委托任惠明多次与王文理协商还款事宜与事实不符，委托书的真实性并未查明，该委托书系开庭后又过五个多月提交，从纸张及新旧程度看应为近期制作，对于该证据的真实性，原审法院并未释明该笔记形成时间是否申请鉴定，且赵广山与李玉龙系表兄弟关系，未在保证期间内向陈家友、王文理主张过保证责任。李玉龙辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，定案证据充分，审判程序合法，适用法律正确，上诉人上诉请求和理由缺乏事实依据，无法律依据支撑，上诉理由不能成立。请求二审法院不予支持，驳回上诉维持原判。原审被告刘峰未到庭也未提交书面答辩意见。李玉龙向一审法院起诉请求：判令三被告返还原告借款本金50万，利息从2014年6月19日按三分计算直至还清为止；判令三被告承担律师费10000元；本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年6月19日，被告以做生意为名向原告借款50万元，利息为月息3%，2014年8月19日到约定还款日期，原告找到被告要求归还借款本金，被告以各种理由拒绝归还。原告认为，原、被告之间的借款合同合法有效，双方都应诚实信用的履行合同义务，现被告无正当理由拒不归还原告借款，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法支持其诉讼请求。一审法院认定事实：2014年6月19日，被告刘峰因经营需要向原告李玉龙借款，并与担保人陈家友、王文理共同出具《借条》一份，载明：“今借到李玉龙人民币伍拾万元整（500000.00元），借款用途为经营周转，借款期限为2个月，若到期未能归还此借款，愿按照日（此处有改动痕迹）息千分之三支付，本人无异议。（借款日期以实际入账日期为准）。此款打入农行樊城支行刘峰，6228450750036100010，月息3%、月服务费2%。借款人刘峰，2014年6月19日；担保人陈家友、王文理”。在《借条》“担保人”下方空白处，又载明以下文字内容：“本人承诺：借款人到期未能归还此笔借款，由本人负责偿还此笔借款本金及利息，直至还完为止，并承担一切经济法律责任”。被告刘峰及担保人陈家友、王文理分别在《借条》“借款人”、“担保人”处签名捺印。同时，“担保人”下方“本人承诺……”的文字内容上也留有两枚指印。同年6月20日，原告李玉龙向被告刘峰的银行账户转款50万元，附言为“借款”；同日，刘峰向原告当即转款支付25000元；同年7月18日，刘峰又向原告转款25000元。借期届满后，被告刘峰及担保人陈家友、王文理均未按期偿还原告本金，但刘峰继续分期向原告转款，先后支付21万元。后因刘峰未依约按日千分之三向原告支付利息，担保人陈家友、王文理也未承担保证责任，原告李玉龙遂不断向三被告索要借款。2018年6月27日，原告李玉龙委托的催款人任惠明（代理人赵广山之妻）到被告王文理家中索要时，与王文理之妻王玉敏发生纠纷，王玉敏向公安机关报警。经襄阳高新区公安分局七里河派出所民警现场了解，告知双方作民事纠纷处理。原告李玉龙遂诉至法院。诉讼过程中，当事人对被告刘峰借款的事实无异议，但对以下事实存在争议：1、本案借款本金已偿还多少？尚欠多少？原告主张的利息能否认定？2、被告陈家友、王文理是否应当承担保证责任？针对第一个争议问题，原告李玉龙提出，被告刘峰在借条中明确约定向原告借款50万元，并约定“月息3%，月服务费2%”，故要求刘峰自2014年6月19日起至还清之日止按月利率3%承担借款利息。被告陈家友提出，刘峰在借款时并未约定利息，借条上“月息3%，月服务费2%”的内容是后来添加的，故不予认可；被告王文理提出，借条中并未约定借期内的利息，应视为无息借款，故对原告的利息主张不应支持。关于借款及实际还款数额，原告当庭自认，其已依约出借给刘峰50万元，自借款当月起，刘峰每月按月息5%已还款26万元；并自认王文理于2016年度曾偿还现金5000元、陈家友于2018年7月3日转账还款1万元。为此，原告提交了向刘峰转款50万元及陈家友还款的银行流水，庭后又提交了刘峰还款26万元的还款流水，载明：1、2014年6月20日（借款当天）还款2.5万元；2、2014年7月18日还款2.5万元；3、2014年9月30日还款2.5万元；4、2014年11月28日还款3万元；5、2014年12月17日还款2.5万元；6、2015年2月7日还款2.5万元；7、2015年3月10日还款2.5万元；8、2015年5月13日还款3万元；9、2015年6月8日还款5万元。经质证，被告王文理否认其偿还5000元现金的事实，但被告陈家友当庭证实王文理确于2016年曾当面偿还原告5000元现金，并声称当时与原告委托的催款人任惠明均在场见证。法院经审查认为，被告刘峰、陈家友及王文理是否已偿还及偿还原告借款本息的数额，依法应自行承担举证责任，但三被告均未当庭举证证明，现原告李玉龙自认刘峰已还款26万元、陈家友还款1万元，并提供了《银行流水》予以证明，故法院应予以确认。至于王文理于2016年偿还5000元现金的事实，虽王文理予以否认，但被告陈家友当庭证明属实，且原告的自认有利于减轻被告的民事责任，故法院对被告王文理已偿还原告5000元现金的事实予以认定。据此，被告刘峰、陈家友及王文理已偿还原告的款项，应认定为27.5万元。关于借款本金及利息，从借条约定看，载明刘峰向原告借款50万元，借期（2个月）内确未约定利息，仅约定“若到期未能归还此借款，愿按照日息千分之三支付”；从《借条》中“月息3%，服务费2%”的书写位置看，位于“借款人”及“担保人”左旁，具有事后添加的合理怀疑，但根据原告陈述，该添加的利息约定，系被告刘峰当面亲笔书写的。另根据刘峰还款的银行流水显示，其借款当天即归还原告25000元，次月又归还25000元，此后几乎每月按期、等额、有规律的向原告支付2.5万元，其还款行为特征符合双方“月息3%，服务费2%”（即月利率5%）的约定标准。原告李玉龙提出双方已约定借款期内按月息5%计算利息的主张，从刘峰还款的行为特征判断，足以得到印证，故原告主张的利息享有证据优势，法院予以采信。陈家友、王文理辩称借期内双方并未约定利息的理由，与被告刘峰还款的行为特征相悖，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，因刘峰借款当天已支付原告25000元，故其借款本金应依法认定为47.5万元；其每月按月利率5%（即年利率60%）已支付的利息，因超过年利率36%的法定限额，故三被告已偿还原告27.5万元的款项，应依法按照“先息后本”的原则并按年利率36%的标准先扣付相应利息，超过部分再逐笔抵扣本金，余欠本金再依法按年利率24%继续计算利息。经审核，截至2015年7月16日，被告刘峰尚欠原告借款本金401013元，并应自2015年7月17日起至还清之日止按年利率24%继续承担资金占用期间的利息。针对第二个争议问题，原告李玉龙提出，因被告刘峰未偿还借款本金及支付资金占用利息，在保证期限内，其委托任惠明、赵广山多次向担保人陈家友、王文理打电话、发短信索要，并多次与陈家友一起找王文理协商还款事宜。为证明其主张，提交如下证据证实：1、向任惠明、赵广水出具的《委托书》，载明：“兹委托任惠明、赵广山前去刘峰、王文理、陈家友处催收借款及利息，受托人与借款人签订的协议等委托人予以认可”；2、任惠明于2016年6月7日向王文理（手机号：139××××9689）发送的信息记录截屏，载明：“我是小任，上面是我发的，意识（思）是公司特困难，望百忙之中催催刘峰”；3、《中国移动通信集团湖北有限公司业务收款凭证》，载明：139××××9689手机号的用户人为王文理；4、任惠明于2015年至2019年期间与被告陈家友（手机号：156××××9808）的通话记录、短信记录，其中2016年2月6日陈家友向任惠明回复短信载明：“妹妹您好，刘峰今晚回家，你只（直）接到他家找他，看他咋弄”；2016年6月4日：“陈局：你休息本不想打扰，可我难过的要死，一早上吵了两架了，钱紧还不上，咋面对别人啊……”。原告还提出，《借条》中“王文理”和“陈家友”的名字及所捺指印，均系该二人亲笔签名捺印；“日息千分之三”的“日”字并不是事后篡改；“月息3%，服务费2%”的文字及捺印系被告刘峰亲笔书写和捺印，也不是事后添加的，各被告均亦知晓；“本人承诺。”的文字内容系被告陈家友所写，文字上二枚指纹分别系陈家友和王文理所捺，其二人捺印的行为，应视为对“本人承诺”还款内容的确认，故陈家友及王文理应承担还款保证责任。被告陈家友提出，虽然原告提供了与其电话及手机短信的记录，但短信记录并未明确反映向其主张权利的意思表示；其在借条“担保人”处签名属实，但并未约定借期内利息，仅约定“若到期未能归还此借款，愿按照月息千分之三支付”，现“日息千分之三”的“日”字明显改动，故不予认可；借条中“月息3%，服务费2%”的内容，其在签字时并不存在，系原告与刘峰事后添加的，未经其同意，不产生担保法律效力；另借条中“本人承诺。”的文字内容及指纹，其记不清是否系其本人所为，且原告并未在保证期间向其主张权利，该保证期间已过，故依法不承担保证责任。被告王文理提出，《借条》中“王文理”的签名及所有捺印均不是其本人所留，即使签名捺印属实，该保证期限已过；原告提供的手机短信记录，亦不能证明其在保证期内向其主张过权利，故依法不应继续承担还款保证责任。因被告王文理否认借条中“王文理”签名捺印的真实性，为查明该事实，经法院释明，王文理向法院申请司法痕迹鉴定，但法院委托湖北东湖司法鉴定所受理鉴定事项后，被告王文理逾期未交纳鉴定服务费。2019年1月2019年1月14日鉴定所向法院出具《终止鉴定告知书》，决定终止本次鉴定活动。法院经审查认为，第一，关于被告陈家友、王文理签名捺印的真实性问题。被告陈家友虽认可其在借条“担保人”处签名捺印属实，但未确认在《借条》上书写“本人承诺……”的文字内容及捺印，经法院释明，其在限定期限内未申请司法痕迹鉴定，依法视为其自动放弃举证权利，并视为认可书写了该段文字内容并捺印，故法院对被告陈家友的辩称理由不予采纳。被告王文理虽否认在借条“担保人”处签名捺印及“本人承诺。”文字处捺印的真实性，并申请司法鉴定，但因其逾期不缴纳鉴定服务费，被湖北东湖司法鉴定所终止鉴定程序，故依法亦视为其自动放弃举证权利，并视为其认可在“担保人”处签名捺印及在“本人承诺。”文字处捺印的真实性。对被告王文理否认其在借条上签名捺印的辩称理由，法院亦不予采纳。第二，关于被告陈家友、王文理的担保责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。陈家友、王文理虽在借条“担保人”处签名捺印，但未明确约定保证方式，故依法应按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，被告陈家友在借条上书写并与王文理分别捺印的“本人承诺：借款人到期未能归还此笔借款，由本人负责偿还此笔借款及本金及利息，直至还完为止……”的内容，依法属对担保期限约定不明。故本案的担保期限应自被告刘峰实际借款期满（2014年6月20日2014年6月20日至2014年8月19日）后开始计算2年内，即自2014年8月20日起至2016年8月19日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”现原告已举证证明其委托催款人任惠明在保证期间内，于2016年6月4日以短信方式向担保人陈家友发送了催款短信，并于同年6月7日以向担保人王文理发送了催款短信，其内容明显包含有催款的意思表示。故原告李玉龙提出其在保证期间已向陈家友和王文理主张过权利的理由，具有事实依据，法院予以支持。被告王文理和陈家友应当对被告刘峰的借款本息承担连带保证责任。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。被告刘峰因经营周转向原告李玉龙借款，借条中明确约定借期二个月、借期届满后偿还借款，如未能按期还款，愿按日息千分之三支付，并约定“月息3%，服务费2%”等内容；被告陈家友、王文理在“担保人”处签名捺印，双方依法设立借款合同法律关系。原告李玉龙依约向刘峰指定的账户转款50万元，履行了出借款义务，双方的借贷关系依法成立。被告刘峰本应依约履行，但其未到庭应诉，对还款事实本应承担的举证责任，依法应视为自动放弃。现原告李玉龙自认刘峰借款50万元后，已分期偿还26万元款项，但根据其提交的还款流水，载明借款当天刘峰已还款25000元，依法应认定其实际出借本金为47.5万元，故原告主张借款本金为50万元的诉讼请求，法院据实认定47.5万元；超过部分，法院不予支持。原告还自认借期届满后，被告陈家友已偿还10000元、被告王文理还款5000元的事实，陈家友表示认可，法院予以确认；王文理虽否认其还款的事实，但与原告自认及被告陈家友的质证意见相悖，故对王文理还款5000元的事实，法院予以认定，对其辩称从未还款意见，法院不予采纳。被告刘峰在借条签名处左旁空白处书写“月息3%，服务费2%”的文字内容，有明显添加嫌疑，陈家友、王文理亦不予认可，应认定系借款人刘峰的单方行为，对陈家友、王文理不产生担保责任的效力，故被告陈家友、王文理的该辩称理由成立，法院予以采纳。但《借条》中已约定“若到期未能归还此借款，愿按照日息千分之三支付”的内容，且与陈家友书写“本人承诺：借款人到期未能归还此笔借款，由本人负责偿还此笔借款及本金及利息，直至还完为止……”及其与王文理在该段文字上捺印的行为相悖，故被告陈家友、王文理仍应对其捺印承诺的逾期利息承担保证责任。借条中虽未约定借期内的利息，但被告刘峰已单独约定“月息3%，服务费2%”，且根据原告提交的刘峰还款流水显示，其自借款当月起即每月按总利率5%（2.5万元）的标准按期、等额、有规律的向原告还款，故原告提出刘峰在借款期内已约定月息5%的主张，有证据证实，且享有证据优势，法院予以认定。但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第二十九条规定，刘峰按月利率5%（即年息60%）支付的利息已超过年利率36%的限额，故被告刘峰、陈家友、王文理共计偿还的27.5万元款项，在抵扣25000元本金后，对剩余已还25万元，应依法以本金47.5万元为基数，按年利率36%优先扣付相应利息；超过部分再逐笔抵扣本金，对余欠本金再依法按年利率24%计算逾期利息。经审核，截至2015年7月16日，被告刘峰尚欠原告本金401013元，并应自2015年7月17日24%承担资金占用期间的利息。关于被告陈家友和王文理的保证责任。陈家友对借条中“担保人”处的签名捺印并无异议，对其书写“本人承诺……”的文字内容及捺印虽未明确认可，但在法院指定期限内未申请司法鉴定，依法视为其默认。王文理虽全部否认在“担保人”处签名捺印及在“本人承诺。”处文字内容上捺印的真实性，并申请司法鉴定，但逾期未缴纳鉴定服务费，被湖北东湖司法鉴定所终止鉴定程序，依法视为其放弃举证权利和拒绝举证，故其否认签名捺印的辩称意见，法院亦不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，因原告李玉龙与被告刘峰、陈家友及王文理并未约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任，且根据借条中“本人承诺：借款人到期未能归还此笔借款，由本人负责偿还此笔借款及本金及利息，直至还完为止……”的内容，应认定双方对保证期限约定不明，依法应认定自原告支付出借款之日起至借期届满后的2年内为保证期限，即被告陈家友、王文理的保证期间为2014年8月20日2014年8月20日至2016年8月19日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”现原告李玉龙已举证证明在保证期间内向王文理和陈家友主张了权利，故被告陈家友和王文理辩称对刘峰借期内的利息不承担保证责任的理由成立，法院予以支持；但因刘峰已支付借期内的利息，故其仍应对刘峰借款的剩余本金及利息承担连带清偿责任，其辩称本案已超过保证期限，不应再承担保证责任的理由，与事实及法律规定不符，法院不予支持。另被告陈家友及王文理辩称本案已超过诉讼时效的理由，因被告刘峰借款逾期后一直在依约支付利息，自其最后一笔还款至原告知道权利受到侵害后提起诉讼，具有合理时效期间，故法院对其辩称意见不予支持。原告李玉龙主张由被告承担律师代理费的请求，因没有事实及法律依据，法院予以驳回。被告刘峰经传唤未到庭应诉，其委托诉讼代理人不具备公民代理人资格，法院可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十六条、第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告刘峰于本判决书生效之日起十日内偿还原告李玉龙本金401013元，并自2015年7月17日起至还清之日止以401013元为基数，按年利率24%向原告支付资金占用期间的利息；二、被告王文理、陈家友对被告刘峰的上述债务向原告李玉龙承担连带还款保证责任；其承担连带还款责任后，有权向被告刘峰追偿；三、驳回原告李玉龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，保全费5000元，合计13900元。由被告刘峰负担11000元，原告李玉龙负担2900元。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。本案中，上诉人陈家友已经提到李玉龙涉嫌非法经营，李玉龙与刘峰之间签订的借款合法应属于无效合同。且上诉状中已经列举了部分案件。本院主审人检索了襄阳市辖区基层法院2015到2019年李玉龙为原告的案件，共有8件民间借贷案件，1件房屋买卖合同纠纷案件本院认为：本案二审争议的焦点问题为涉案债权的保证人王文理、陈家友是否应当承担保证责任。原审已经查明下列事实：在《借条》“担保人”下方空白处，又载明以下文字内容：“本人承诺：借款人到期未能归还此笔借款，由本人负责偿还此笔借款本金及利息，直至还完为止，并承担一切经济法律责任”。该约定为保证人王文理、陈家友与债权人李玉龙对保证方式的约定，且该约定明显符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款中规定的一般保证的特征，故王文理、陈家友二人应对本案债权承担一般保证责任。一审认定陈家友、王文理未与李玉龙明确约定保证方式并引用《中华人民共和国担保法》第十九条规定认定陈家友、王文理二人属于连带责任保证，属认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人陈家友关于陈家友属一般保证、原审认定连带保证责任系认定事实错误的上诉理由成立，本院依法予以支持。李玉龙与刘峰在《借条》中约定的借款期限为2个月，且约定借款日期以实际入账时间为准。而李玉龙于2014年6月20日向刘峰名下银行账户转款50万元。故本案借期应为2014年6月20日至2014年8月20日。因陈家友、王文理二人与李玉龙未约定明确具体的保证期限，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。陈家友、王文理二人的保证期间为主债务履行期间届满之日起2年，即自2014年8月20日起至2016年8月19日止。而根据本案已查明事实，李玉龙向人民法院提起本案诉讼的时间为2018年7月3日，李玉龙未在保证期间内，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，故依据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款的规定，陈家友、王文理二人的保证责任已经免除。一审判决陈家友、王文理二人对本案债务承担连带还款责任，适用法律错误进而导致判决结果错误，本院也依法予以纠正。故上诉人王文理关于一审认定刘峰在保证期间内向上诉人主张过保证责任系认定事实错误及其改判其不承担保证责任的上诉请求，上诉人陈家友关于李玉龙未在保证期间内主张权利、陈家友因保证期间届满而免除保证责任的上诉理由及请求，有事实及法律依据，本院依法予以支持。关于本案是否涉及非法经营罪，也即职业放贷人而导致借款合同无效的问题。最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）文件第一条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上，经查，本案李玉龙五年内有8件民间借贷案件，上诉人陈家友没有举证证实李玉龙在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上，故本案没有确凿证据能证实李玉龙系职业放贷人，关于陈家友提出的李玉龙系职业放贷人，案涉借款合同因涉嫌非法经营而应为无效合同的理由，该上诉理由不成立。上诉人王文理上诉称一审法院认定其在2016年还款5000元，属事实认定错误的上诉理由，因如前所述，即便王文理在保证期间届满后还款5000元，亦不能证明王文理履行的是保证责任，仅仅说明王文理偿还行为系自然债务，且该自认对被上诉人李玉龙不利，故对此本院不予评判。上诉人王文理还上诉称原审被告李玉龙在借款期间届满后偿还的金额只能以年利率24%的为标准对欠付本金进行核减的上诉理由，因当事人均认可借贷双方约定的利息及服务费等超过了年利率36%，故一审法院按照以本金47.5万元为基数，按年利率36%优先扣付相应利息；超过部分再逐笔抵扣本金，对余欠本金再依法按年利率24%计算逾期利息并无不当，故上诉人王文理的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王文理和上诉人陈家友的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1685号民事判决第一项；二、撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1685号民事判决的第二项、第三项；三、驳回李玉龙其他诉讼请求。一审案件受理费8900元，保全费5000元，合计13900元。由刘峰负担11000元，李玉龙负担2900元。二审案件受理费7300元，由李玉龙负担。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王 进审判员  肖 瑾二〇一九年十二月二十日书记员  胡梦蝶