浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7308号上诉人（原审被告）：刘某，男，2014年7月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省瑞安市。法定代理人：刘光良，男，1976年2月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省瑞安市，系上诉人刘某之父。上诉人（原审被告）：刘光良，身份情况同上。上诉人（原审被告）：陈月梅，女，1977年11月3日出生，汉族，户籍所在地浙江省瑞安市。三上诉人共同委托诉讼代理人：张洛克、洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康某，女，2013年1月9日出生，汉族，户籍所在地安徽省利辛县。法定代理人：康国涛，男，1988年1月4日出生，汉族，户籍所在地安徽省利辛县。系被上诉人之父。委托诉讼代理人：韩俊，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。上诉人刘某、刘光良、陈月梅因与被上诉人康某健康权、身体权纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初11224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某、刘光良、陈月梅上诉请求：撤销原审判决发回重审或重新认定事实后依法予以改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定关于康某受伤的事实：2019年1月20日18时许，康某在瑞安市门口路上与刘某玩耍时，刘某踩到康某的脚，康某身体失去平衡摔倒在地，造成身体受伤。在一审庭审过程中，双方均确认案发时，康某与刘某父母均不在现场，同时也并没有其他成年人看到康某受伤经过。康某在民事起诉状中的说法是“康某被刘某推到”，一审法院仅仅根据康某提供的双方父母微信对话记录这一唯一的证据，加上自己的主观臆测，推定康某受伤系被刘某踩到脚，失去平衡摔倒在地所导致，明显有失偏颇，缺乏证据予以证实。2、上诉人方在一审庭审过程中曾提到，案发现场是一个小院子，而康某摔倒的位置是在一个斜坡下面，斜坡很小，旁边又是个台阶，路面并不平整，并不排除康某自己在奔跑过程中自己踩空，从斜坡上摔倒的可能性。3、在一审庭审过程中，上诉人方与康某也确认案发时有四名小孩一起在院子里玩耍。除了刘某之外，另外两名小孩是否同样需要承担责任存在疑问。4、就目前康某的恢复情况看来，并不存在任何后遗症或者伤残等级的情况，上诉人在二审中提出要求对康某的伤残等级重新鉴定的申请。康某辩称，1.本案的事实经过与上诉人的上诉意见是不符的。上诉人认为事发现场是小院子，可能是康某自己跑空，对于该主张上诉人需要提供证据证明，但是上诉人并没有提供。2.陈月梅在微信聊天中对康某由刘某推倒的事实进行确认，陈月梅作为刘某的法定监护人，其认定的事实可以代表刘某的代理行为。3.上诉人未提供证据证明其他小孩子存在侵害康某的行为。4.上诉人在一审举证期限内未提出重新鉴定，在二审中又提出重新鉴定也没有提供相关证据证明一审鉴定存在不合法或不符合事实的情况，因此其提出重新鉴定的请求不应得到支持。康某向一审法院起诉请求：被告赔偿康某医疗费11753.95元（14753.95元-3000元）、护理费9303元、营养费2250元、住院伙食补助费150元、残疾赔偿金111148元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1900元，合计142504.95元。一审法院认定事实：近几年来，康某父母在塘下镇务工，康某随其父母租住于瑞安市，与刘某一家相邻。康某在塘下一家幼儿园上学，平时康某与刘某有在一起玩耍。2019年1月20日18时许，康某在瑞安市门口路上与刘某玩耍时，刘某踩到康某的脚，康某身体失去平衡摔倒在地，造成身体受伤，康某被送至瑞安市塘下人民医院治疗，初步检查后医生建议手术治疗，后康国涛将康某送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，住院治疗5天，诊断为：左肱骨外髁骨折。住院治疗期间一共花费医疗费用14753.95元（其中含伙食费142.5元），住院第三天，陈月梅前往医院探望，给付康某3000元。2019年5月17日，平安养老保险股份有限公司作出理赔决定，给付康某保险金12324.42元。2019年6月10日，温州东海司法鉴定所出具温东司鉴所［2019］临鉴字第861号法医临床鉴定意见书，评定康某人体损伤致残程度十级残疾，护理期限为75日、营养期限为75日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护。刘某与康某玩耍时踩到原告的脚，导致康某身体失去平衡倒地受伤，应对康某身体受伤所造成的经济损失承担赔偿责任。本案事故发生时，康某与刘洋州均系无民事行为能力，对于无民事行为能力人，其法定代理人应适当履行监护职责，具体到本案，在康某与刘某玩耍时，康某的父母作为法定代理人在事故发生时均未在场，未尽到相应的监护义务，可适当减轻刘某的赔偿责任，考虑本案具体情节，酌情确定康某与刘某各自承担50%的责任。事故发生之时，刘某未满5周岁，也系无民事行为能力人，无民事行为能力人造成他人损害的，本人没有财产的，由监护人承担侵权责任。康某受伤造成的合理经济损失确定如下：1、医疗费14753.95元；2、护理费9302元；3、营养费2250元；4、住院伙食补助费7.5元；5、残疾赔偿金111148元（55574元／年×20年×10%）；6、精神损害抚慰金3000元；7、交通费500元；8、鉴定费1900元。综上，康某的合理经济损失除却精神损害抚慰金为139861.5元，扣除对方已支付的3000元，加上精神损害抚慰金3000元，对方还应赔偿康某69930.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告刘某、刘光良、陈月梅赔偿原告康某经济损失69930.75元；二、驳回原告康某的其他诉讼请求。本案受理费减半收取557元，由康某负担284元，刘某、刘光良、陈月梅负担273元。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提供。对于双方争议的康某受伤的经过，可以确认康某系在与刘某一起玩耍时，因双方身体接触致康某身体失衡而摔倒在地。一审认定“刘某踩到康某的脚”的证据不足，不足以确认，本院予以纠正。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，孩子间玩耍过程中发生的身体损害情形明显有别于一般的侵害身体权、健康权的行为，故孩子间因玩耍而致身体损害的，除非有确实充分的证据证明当事人有过错，一般不宜认定其对损害有过错。本案中，目前的证据尚不足以证明刘某或康某对本案损害的发生有过错，一审判决认定刘某对康某实施了侵害行为，依据不足，本院予以纠正。但康某所受损害系与刘某共同玩耍中因双方身体接触致康某身体失衡摔倒在地而发生，鉴于玩耍系双方共同受益的活动，且损害的发生与刘某当时的身体活动存在因果关系，若该损害由康某自行承担则明显有失公允，故由双方分担损失为宜。因刘某系无民事行为能力人，故应由其监护人承担相应的民事责任。结合本案实际情况，本院确定刘某的监护人刘光良、陈月梅对康某所受损害分担30%的责任。鉴于刘某对于损害的发生没有过错，康某请求对方承担精神损害抚慰金的理由不能成立，应不予支持。康某存在四肢长骨骨折累及骨骺的伤情，鉴定机构评定其人体损伤程度为十级依据明确，没有必要再行鉴定，上诉人申请对康某的损伤程度进行司法鉴定，本院不予准许。故康某的合理经济损失为139861.5元，刘光良、陈月梅应向康某给付41958.5元，扣减已付的3000元，还须给付38958.5元。最后，须特别指出的是，孩子间的玩耍有利于其身心健康成长，是孩子生活的重要组成部分，甚至可以说不可或缺，望康某、刘某双方父母客观、理性地看待本案的纠纷，对孩子在加强安全教育的同时，更应鼓励其继续参与孩子间的玩耍，以免因噎废食。综上所述，刘某、刘光良、陈月梅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销瑞安市人民法院（2019）浙0381民初11224号民事判决；二、刘光良、陈月梅于本判决生效之日起十日内给付康某38958.5元；三、驳回康某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取557元，由康某负担347元，刘光良、陈月梅负担210元；二审案件受理费1113元，由刘光良、陈月梅负担618元，康某负担495元。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十二月二十四日书记员  潘 曦