四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4746号 上诉人（原审被告）：四川城世建设工程集团有限公司，住所地四川省遂宁市创新工业园区南师路。 法定代表人：赵骋，执行董事。 委托诉讼代理人：贺婷，女，1997年4月29日出生，住黑龙江省海伦市，系该司工作人员。 委托诉讼代理人：张锡涛，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢文林，男，1965年5月19日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：刘洋，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：遂宁市永生劳务有限公司，住所地四川省遂宁市船山区滨江北路123号碧水逸景1单元10楼二号。 法定代表人：杨倩，执行董事。 委托诉讼代理人：刘洋，四川斗城律师事务所律师。 原审被告：刘文国，男，1966年4月8日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人（特别授权）：方佶伐，四川兴岳律师事务所律师。 原审被告：蔡政，男，1966年10月3日出生，汉族，住四川省安岳县。 原审被告：伍建国，男，1972年11月24日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 上诉人四川城世建设工程集团有限公司（以下简称城世公司）因与被上诉人谢文林、遂宁市永生劳务有限公司（以下简称永生公司），原审被告刘文国、蔡政、伍建国建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 城世公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。（一）一审判决认定上诉人与被上诉人永生公司签订《建设工程劳务分包合同》，认定事实错误。1.《建设工程劳务分包合同》并无上诉人公章，且项目章不具有签订经济合同效力。2.《建设工程劳务分包合同》上的印章是虚假的，我公司并未刻章。3.不构成表见代理。被上诉人提交的授权委托书中明确代理权限为办理项目部银行开户。被上诉人不属于善意第三人。4.《建设工程劳务分包合同》为无效合同，且明确约定乙方（永生公司）向甲方（上诉人）账户支付保证金后生效。（二）本案应为伍建国等人与被上诉人之间的民间借贷纠纷。1.一审庭审中，蔡政作为该款项的收款人阐述了该笔款项的用途，其中一部分用于向被上诉人支付利息。2.该保证金并未按《建设工程劳务分包合同》约定由乙方向甲方账户支付。蔡政并无我方任何授权，且与我司无任何关系。（三）本案诉讼时效已过。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定认定上诉人应承担连带责任，无直接法律依据。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。 谢文林辩称：一审程序适当，适用法律正确，事实已经查清，请求维持。1.一审已经查清上诉人授权伍建国办理银行卡相关事宜，上诉人在一审中对用于签订合同及收条的印章不予认可，但在法庭释明下也没有申请鉴定。同时，在上诉人与伍建国的项目管理合同中，明确授权伍建国制作并使用印章，我们可以认为盖有项目部印章的收条及分包合同系上诉人知晓并同意。2.上诉人称本案为民间借贷而非分包合同是不正确的，我方提供的证据是收条，各方并未对该款项是谁归还、如何归还进行结算，故本案纠纷还在建设工程分包合同履行中，不是借贷纠纷，上诉人引用一审庭审笔录，说蔡政陈述款项一部分用于利息支付，这是蔡政个人的陈述，并未有相应的证据佐证，我方不认可。3.上诉人称诉讼时效已过，我方认为是错误的，我方在一审庭审中向蔡政问到我方是否在2014年-2018年之间反复多次向你请求退还保证金，蔡政是肯定的回答，可以看出我方请求退还保证金的事实，可以起到诉讼时效中断的效果。同意一审法院对诉讼时效的认定。 刘文国述称：刘文国不是本案的适格被告，刘文国、蔡政、伍建国三人合作过一段时间，刘文国发现风险及时退出并和蔡政、伍建国二人进行了结算，肖辉接替刘文国的部分，肖辉承担刘文国的50万元投资款，伍建国、蔡政承担25万元投资款。肖辉已经实现对刘文国的承诺，退还50万元，蔡政、伍建国退资的25万是以借款的形式，并以蔡政的老婆作为退款的担保。刘文国为了实现其债权25万元，于2018向安岳县人民法院提起过诉讼，经法院组织调解，双方协议解决，至今蔡政尚欠刘文国12万5千元，相关证据在一审中我们已经提交。综上。一审法院对刘文国的部分认定事实错误，请二审法院予以改判。 蔡政、伍建国未作书面陈述。 谢文林、永生公司向一审法院起诉请求：1.请求判令城世公司、刘文国、蔡政、伍建国共同退还谢文林、永生公司九龙朝嘉南雅园项目劳务分包保证金100万元及相应的违约金和资金占用利息；2.本案受理费等实现债权的合理费用由城世公司、刘文国、蔡政、伍建国承担。 一审法院认定事实：2013年，城世公司拟承包“南充市九龙朝嘉南雅园项目”的建设工程。2013年8月27日，城世公司（作为甲方）与伍建国（作为乙方）签订《项目合作管理合同》，约定：第一条管理方式1.1甲、乙双方共同与建设单位进行合同谈判，由甲方与建设单位签订《建设工程施工合同》；乙方接受甲方的委派成立南充市九龙朝嘉南雅园商住楼工程项目部具体实施本项目；甲方对本项目实施日常监管，乙方对该项目部应该履行的权力、义务及应承担的一切责任承担连带责任。……第五条乙方权限及违约5.2（3）甲方刻制一枚“四川城世建设工程集团有限公司南充九龙朝嘉南雅园商住楼项目部”印章交予乙方用于报建和完善工程资料；严禁私刻、伪造甲方及项目部相关印章等；若因该项目印章发生一切责任，乙方无条件承担连带责任。2014年1月21日，城世公司（作为甲方，发包方）与永生公司（作为乙方，承包方）签订了《建筑工程劳务分包合同》，合同约定了工程概况、承包范围、工期及质量、工程造价及结算方式、付款时间等，并约定：合同签订三个工作日内乙方交纳100万元保证金到甲方账户后合同生效，若因甲方原因导致乙方在合同签订后120天内不能进场进行正常施工，甲方无条件在三日内退还乙方所交的履约金100万元，并赔偿经济损失30万元，超过三日的，按甲方应支付乙方所有费用及交履约保证金总额每天3%计算违约金赔偿给乙方。……。合同签订当日，谢文林向蔡政支付了保证金100万元；刘文国、蔡政、伍建国出具了收条一张，载明：今收到李世春、谢文林承包四川省南充市九龙朝嘉南雅园商住楼劳务分包保证金壹佰万元整．小写（1000000.00）．此据。收款人：伍建国、蔡政、刘文国，并加盖案涉工程项目部印章。后案涉项目因建设方原因未实际建设，永生公司未实际进场施工；伍建国、蔡政、刘文国，未退还谢文林保证金。该合同签订时甲方代理人为伍建国，乙方代理人为谢文林及案外人李世春。同时查明，谢文林与案外人李世春系合伙关系，二人借用永生公司的资质与城世公司签订《建筑工程劳务分包合同》，二人与永生公司系挂靠与被挂靠关系。永生公司及案外人李世春均明确表示，案涉保证金100万元的债权归谢文林享有，与其无关。诉讼中，谢文林、永生公司认为合同约定的违约金过高，自愿调整为按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。再查明，刘文国、蔡政、伍建国于2013年9月3日签订《合作协议》，约定三人合伙经营案涉九龙朝嘉南雅园项目。现案涉项目已终止，无法继续施工。 一审法院认为，永生公司与城世公司签订的《建筑工程劳务分包合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违法相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，谢文林、永生公司按照约定支付了保证金100万元，城世公司、刘文国、蔡政、伍建国应当在约定的时间内安排谢文林、永生公司入场施工；现已逾期，城世公司、刘文国、蔡政、伍建国既未安排谢文林、永生公司入场施工也未依约退还谢文林、永生公司保证金，已属违约；故城世公司、刘文国、蔡政、伍建国应当按照约定退还谢文林、永生公司保证金并承担违约金。本案的争议焦点为：诉讼时效？权利及责任主体？违约金？关于诉讼时效问题。城世公司称谢文林、永生公司主张民事权利的诉讼时效期间已经届满，义务人不应当再履行义务。一审法院认为，双方签订《建筑工程劳务分包合同》后，城世公司逾期未安排谢文林、永生公司入场施工，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，守约方可选择继续履行合同或主张违约责任等，该合同双方当事人并未解除或终止该合同，合同仍然在履行中；根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”的规定，谢文林、永生公司主张民事权利的诉讼时效并未届满。故对城世公司的该主张，一审法院不予支持。关于权利及责任主体的问题。先说权利主体，谢文林与案外人李世春系合伙关系，其二人与永生公司之间系挂靠与被挂靠关系，谢文林向城世公司、刘文国、蔡政、伍建国支付了保证金，实为合同的实际履行者；永生公司与案外人李世春均明确表示本案债权由谢文林享有，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：“……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，谢文林主张其为本案债权人并无不妥，一审法院予以支持。再说责任主体，伍建国、刘文国、蔡政三人系合伙关系，其三人收取谢文林的保证金后出具了《收条》，应当承担退还保证金的责任；刘文国称其中途已退出合伙，故不应当再承担责任，一审法院认为，其合伙关系的内部约定不应当及予第三人，对谢文林不能产生约束力，故对刘文国的该主张，一审法院不予支持。伍建国作为没有资质的实际施工人挂靠于城世公司承包工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，城世公司明知伍建国无相应资质，仍出借资质承建案涉工程项目，并刻制项目印章，主观上存在过错，应承担不利法律后果；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，城世公司应当对伍建国在案涉项目的行为承担连带责任。关于违约金问题。双方在《建筑工程劳务分包合同》中进行了约定，谢文林认为其标准过高，自愿调整为按银行同期存款利率计算违约金。一审法院认为，此系当事人的诉权处分权，谢文林的主张于法有据，一审法院予以支持。违约金的计算方式为：以100万元为基数，从2014年5月24日起至债务清偿之日止，按中国银行同期贷款利率计付。伍建国未到庭参加诉讼，也未在举证期限内提供证据，视为其放弃诉讼权利，应承担举证不能的不利法律后果。综上，为了结纠纷，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、伍建国、刘文国、蔡政于判决生效之日起三十日内向谢文林退还保证金人民币1,000,000元并支付违约金（违约金计算方式：从2014年5月24日起至债务清偿之日止，以人民币1,000,000元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率计付）；二、城世公司对判决第一项内容承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13,800元，由伍建国、刘文国、蔡政承担；该费用已由谢文林垫付6,900元，可在执行中向伍建国、刘文国、蔡政收取。 本院二审查明：一审庭审中，永生公司、谢文林明确其诉讼请求为伍建国、刘文国、蔡政承担退还责任，城世公司承担连带责任。 本院二审查明的其他案件事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审围绕城世公司的上诉请求进行审查。 按连带责任产生之原因不同，可以将连带责任分为法定连带责任和约定连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”为民事诉讼程序法条文，且并未明确挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任，故该法律条款不应当直接作为人民法院判决挂靠人和被挂靠人承担连带责任的依据。本案一审庭审中，永生公司、谢文林明确其诉讼请求为伍建国、刘文国、蔡政承担退还责任，城世公司承担连带责任。永生公司、谢文林要求城世公司承担连带责任的请求，因无直接的合同约定和法律规定，本院不予支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。 同时，需要指出的是，根据永生公司、谢文林向一审法院提供的《法人授权委托书》，永生公司、谢文林知道或者应当知道城世公司为该公司的“南充九龙朝嘉南雅园商住楼项目部”开立了专门的银行账户，且双方当事人（伍建国作为甲方城世公司的委托代理人、谢文林作为乙方永生公司的委托代理人）签订的《建筑工程劳务分包合同》也明确约定乙方永生公司应将100万元保证金缴纳至甲方城世公司的账户，但之后谢文林却将该款交付给蔡政或转账给蔡政，谢文林的该行为也难谓善意无过失。 此外，城世公司违法接受伍建国、刘文国、蔡政挂靠的行为，也系引发本案诉讼的原因之一，故本院决定由城世公司承担二审案件受理费。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初37号民事判决第一项，即：“伍建国、刘文国、蔡政于判决生效之日起三十日内向谢文林退还保证金人民币1,000,000元并支付违约金（违约金计算方式：从2014年5月24日起至债务清偿之日止，以人民币1,000,000元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率计付）”； 二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初37号民事判决第二项； 三、驳回遂宁市永生劳务有限公司、谢文林的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,800元，由伍建国、刘文国、蔡政负担。 二审案件受理费13,800元，由四川城世建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苟 豪 审判员 唐晓兰 审判员 刘 苗 二〇一九年十二月二十七日 书记员 王海川