广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终690号原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建生，男，1955年10月26日出生，居民身份证号码441************114，汉族，初中文化，原霞涌义联上沙田村上沙村村小组长。户籍所在地广东省惠州市惠阳区，住淡水镇土湖龚屋街望楼巷22号。因涉嫌贪污罪，于2017年3月24日被取保候审，经2018年8月1日被惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院决定逮捕，大亚湾经济技术开发区公安局分别于2018年8月9日、2018年8月14日执行逮捕，惠州市看守所两次均以其患高血压3级为由决定暂不收押，现仍处于取保候审。指定辩护人顾伟雄，广东鸿浩律师事务所律师，由惠州市法律援助指派。惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘建生犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2018年8月14日作出（2018）粤1391刑初59号刑事判决书，宣判后，原审被告人刘建生不服，提出上诉，本院于2018年11月13日作出（2018）粤13刑终548号刑事裁定书，裁定撤销（2018）粤1391刑初59号刑事判决书，将本案发回惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院重审。惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院于2019年6月26日作出（2018）粤1391刑初355号刑事判决书。宣判后，原审被告人刘建生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2010年1月6日，惠州大亚湾区霞涌办事处义联村民委员会上沙村民小组(下称上沙村小组)村集体账户收到大亚湾区政府修建市政十八号路给上沙村小组的征地补偿款人民币22.6992万元（以下币种均为人民币）。上沙村小组长被告人刘建生伙同上沙村小组报账员洪某强、两名村理财小组成员陈某生（已故）、刘某顺，以及村民代表洪某强、陈某荣等六人商量从以上征地补偿款中套出钱来发福利，并利用职务上的便利，虚构补偿张某亮3.238亩土地的材料，于2010年1月18日套取7.7712万元后私分，每人分得1.2万元，剩余用于吃饭开销。2017年8月3日刘建生向大亚湾检察院账户退款1.2万元。二、2007年10月至2008年12月，上沙村村小组长被告人刘建生伙同上沙村小组报账员洪某强、两名村理财小组成员陈某生（已故）、刘某顺，以及村民代表洪某强、陈某荣等六人以上沙村小组的名义，与惠州市创伟业实业发展有限公司（法定代表人：张某兴，以下简称：创伟业公司），分别签订了《土地使用权出让合同》3份，《土地使用权转让协议书》、《补充协议书》、《协议书》、《委托书》各1份合同，将该村“烟墩岭”地块共约69.38亩土地转让给了张某兴的创伟业公司。合同签订后，张某兴分多次通过现金和转账的方式支付土地及果树、青苗补偿款共计529.034万元，其中仅230万元进入了上沙村小组的银行账户，其余299.034万元均支付给了刘建生个人，全部款项刘建生均以村小组的名义开具收款收据予以收取。上沙村小组和张某兴的创伟业公司签订的几份合同总价为457.134万元，其中40万元为土地款，364.386万元用于支付青苗及果树补偿款，还剩52.748万元被刘建生侵占。三、上沙村村小组长被告人刘建生在与张某兴的创伟业公司签订“烟墩岭”地块共约69.38亩土地转让相关合同过程中，利用职务便利，向张某兴索取“辛苦费”等费用共计71.9万元，即创伟业公司支付的总价款5,290,340元减去合同总价4,571,340元的差价。原审判决认定上述事实的证据有:书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录、视听资料、电子数据等。原审判决认为，被告人刘建生无视国法，在担任上沙村村小组长期间，利用职务之便，伙同洪某强、刘某顺等人，在政府已经将征地补偿款22.6992万元支付至上沙村小组的情况下，以张某亮的名义骗取征地补偿款共计7.7712万元；被告人刘建生在担任上沙村村小组长期间，利用职务之便，在转让“烟墩岭”地段土地使用权过程中，侵吞上沙村小组52.748万元卖地款。被告人刘建生在担任上沙村村小组长期间，利用职务之便，共侵吞上沙村小组财产60.5192万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人刘建生利用职务上的便利，在代表村小组与他人签订土地使用权转让合同过程中，索取他人财物，为他人谋取利益，数额共计71.9万元，属数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在第一单职务侵占共同犯罪中，被告人刘建生起主要作用，系主犯。鉴于被告人刘建生已向大亚湾检察院退赃1.2万元，酌情对被告人刘建生从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人刘建生犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人刘建生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。二、被告人刘建生退回的赃款12,000元，依法发还给被害单位惠州大亚湾区霞涌办事处义联村民委员会上沙村民小组。三、追缴被告人刘建生侵占的527,480元，予以返还给被害单位惠州大亚湾区霞涌办事处义联村民委员会上沙村民小组。四、追缴被告人刘建生受贿的719,000元，予以上缴国库。上诉人刘建生及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、原审认定的合同总价以及创伟业公司支付的款项总额不清。现有的证据无法排除计算合同总价存在计算错误、重复计算、遗漏计算的可能。张某兴所支付的款项总额认定不清，不能以张某兴的口供作为认定该数额的唯一证据，且原审对2016年5月18日张某兴50万元汇款的性质认定不清。2、原审认定的青苗补偿款以及土地款的总额有误。3、关于张某兴支付款项与合同款项的差额部分是作何用途，原审法院尚未查清，不能排除用于村小组集体开支或集体私分的可能。4、原审法院对上诉人刘建生犯职务侵占罪的过程、受贿过程并未予以明确，属于事实不清，证据不足。综上，希望二审法院查明各款项的具体数额，并明确各组成部分的性质，查清款项的处理程序，以此明确上诉人刘建生的犯罪数额。对其改判并予以从轻处罚。经审理查明：一、2010年1月6日，惠州大亚湾区霞涌办事处义联村民委员会上沙村民小组(下称上沙村小组)村集体账户收到大亚湾区政府修建市政十八号路给上沙村小组的征地补偿款人民币22.6992万元（以下币种均为人民币）。上沙村小组长上诉人刘建生伙同上沙村小组报账员洪某强、两名村理财小组成员陈某生（已故）、刘某顺，以及村民代表洪某强、陈某荣等六人商量从以上征地补偿款中套出钱来发福利，并利用职务上的便利，虚构补偿张某亮3.238亩土地的材料，于2010年1月18日套取7.7712万元后私分，每人分得1.2万元，剩余用于吃饭开销。2017年8月3日刘建生向大亚湾检察院账户退款1.2万元。上述事实由以下证据证实：1、《大亚湾区十八号路用地预征地及土地盘整公告》（惠湾[2007]21号）、会议纪要、《关于限期清理18号路用地范围内抢搭抢建物等事项的公告》，证明因大亚湾区十八号路建设需要，拟对该用地范围各村的集体用地实行依法征用，对已征土地实行复耕清理补偿，以及相关文件情况。2、《惠州市征收（划拨）土地协议书》，证明经被征地农户代表同意，上沙村被政府征地9.458亩，村小组得到征地补偿款22.6992万元。3、征地补偿审批表、关于霞涌义联上沙村征地补偿款的公示、征用土地补偿登记表、征用土地青苗及附着物补偿登记表、上沙村红线图，证实惠州市国土资源局大亚湾区分局对霞涌义联村民委员会上沙村小组烟墩背等地段的征用土地、青苗土地面积及补偿款情况。4、十八号路征地补偿款、单据封面、现金付款凭证、记账凭证、收款收据，证明伪造了上沙村民小组于2009年12月31日向张某亮支付十八号路征地补偿款7.7712万元的记账凭证。经手人：洪某强，证明人及领导审批：刘建生，制单人：洪某强，审核意见：刘建生、洪某强、陈某生、刘某顺。5、现金交款单，证明2017年8月3日刘建生向大亚湾检察院账户退款12,000元。6、（2017）粤1391刑初86号刑事判决书，证实洪某强的相关判决情况。7、证人证言（1）证人张某亮的证言，证实“十八号路征地补偿款7.7712万元”的签收表及收款收据中的“张某亮”签名并非其本人所签，他也没有收到7.7712万元的征地款。上沙村他除了认识刘建生，其他人都不认识。（2）证人张某兴的证言，证实政府在烟墩岭附近征收了他买的一些地方，但是并没有经过他的同意，他也没有收到征收补偿款，三哥张某亮也没有收到征地补偿款。（3）证人洪某强的证言，证实他2008年11月份开始担任上沙村报账员，主要负责村里的财务开支报账。一千元以下的报账，只需要村长审批就可以；超过一千元的报账，都需要理财小组审批；超过12,000元的报账，需要村民代表大会讨论通过，并生成决议。上沙村村长一直是刘建生，村小组理财成员有刘某顺、陈某生（2012年左右去世后，由其儿子陈某雄代替理财成员）。2010年初，他们村位于烟墩背的9.4亩多土地的征地款22.6992万元人民币刚刚打到账上，村长刘建生就召集他们6人商议说村里刚收到20多万，想从这笔征地款中套点钱出来大家发点福利。之后刘建生就决定以“补张某亮征地补偿款”的名义从村账上骗取7.7712万元出来平分给大家，并交待他去制作上述向他出示的报账凭证。因为张某亮在附近村里购买了很多果树，用张某亮的名字来骗取补偿款大家不容易察觉。取出现金后，平分每人1.2万元。张某亮不知情，该事也没有经过村民表决的，他们都怕被别人发现，所以就他们六个人决定后，在单据上签了名就拿到霞涌结算中心报账了。（4）证人洪某强的证言，证实2010年左右，政府在霞涌进行18号路建设，就向他们村征地。征地共9亩多，征地款都打入了村小组的账户。刘建生、洪某强、陈某荣、刘某顺、陈某生几个村干部就套出了7万多元的钱出来花销。每人约分得1.2万元左右，剩下的就拿去饮茶吃饭。但实际他没有拿到钱，这个钱被弟弟洪某强拿去用了。《惠州市征收（划拨）土地协议书》中“洪某强”的签字是洪某强帮他代签的，“洪富强”、“洪育雄”的名字也是洪某强代签的。（5）证人刘某顺的证言，证实2009年政府征用了上沙村“烟墩背”的9.458亩土地，村长刘建生口头跟全村人讲过，但是没有正式召开村民会议。刘建生是拿着征地协议到每家每户给村民签名的，村里获得征地补偿款226,992元。给张某亮的77,712元补偿款是伪造的，张某亮没有在村里买过地。当时是陈某生跟他说，在烟墩背三村交界地方有三亩地是有争议的，可以假借这块地的名义套点钱。因张某亮、张某兴在村附近有购买很多果树，所购买的果树与上沙村之间的界限很模糊，用张某亮的名字来骗取补偿款大家就不容易察觉。刘建生召集他和洪某强、陈某生商量这个事之后，村长刘建生就交代报账员洪某强制作假单据以张某亮的名义从村账上骗取了补偿款。由他和刘建生、陈某生、陈某荣、洪某强、洪某强平分，每人分了约12,000元。（6）证人陈某荣的证言，证实2009年左右，政府在土地征收后，支付了20多万元的征地款给村里。当时其哥哥陈某生还担任理财小组成员，陈某生就说这9亩多的征地，有3亩多是和隔壁的下沙村有争议的，可以用张某亮的名义将土地款套出来，然后他们六人分掉，并说不能告诉张某亮。陈某生就说套出了7万多元，在一个月过后，陈某生就拿了1万元给他。后来他遇到洪某强，洪某强还问他有没有拿到钱，他就问洪某强，刘建生、洪某强有没有分一份给你，洪某强就说有，但是没有要。《征地协议书》上的签名是陈某生帮他代签的，陈某生有打电话问过他的意见，他是同意的。（7）证人刘某平的证言，证实2010年1月，政府在霞涌十八号路“烟墩背”征地9亩多，共补偿村里22万多元的征地款。对于征地款存在哪里，他们完全不知情。《惠州市征收（划拨）土地协议书》中他的签名不是他签的，他父亲刘某强、叔叔刘某良、刘某运也没有签过这样的协议书。据他了解，这笔款并没有存入霞涌结算中心村小组的账户。（8）证人刘某良的证言，证实政府征用“烟墩背”集体用地的情况他并不知情，获得多少征地款他也不清楚，村里也没分过钱。《惠州市征收（划拨）土地协议书》中“刘某良”的签名字迹和他本人签名很像，但他从没看到这份协议书，也没有在上面签过字。（9）证人刘某运的证言，证实政府征用“烟墩背”集体用地的情况他并不知情。村干部并没有召集村民开谈论会。《惠州市征收（划拨）土地协议书》中“刘某运”的签名并不是其本人所签，也不是他的家人代签。根据纪委调查，政府征地共9亩多，大约补偿了20多万元。8、上诉人刘建生的供述和辩解2008年至2009年之间，霞涌建设18号路的时候需要，政府就征地9.4亩，并发给他们征地表，村民在意见栏上同意签名后，国土局就把20多万的征地款直接打入村小组的账户。这20多万元是洪某强去取的，其中陈某生修村道、门前清理用了6万元，他和刘某平补发工资1万多元，他还拿了1.48万元承包农场补偿款，还支付了张某亮7万多元的补偿款，还有支付了村里的聚餐费，剩余2万多元还留在账上。其中支付给张某亮的补偿款是虚构的。在征地款到账后，洪某强就打电话给他说弄一些钱出来用，他就问怎么弄。洪某强就说张某亮买的地跟这片地存在模糊界限，他们可以以张某亮的名义把钱套出来。几天之后，他和洪某强、刘某顺、陈某生走到一起，陈某生就说自己有病，需要用钱，所以提议把钱套出来用。大家也就同意了。之后洪某强就以“补张某亮十八号路补偿款”做账，在单据封面上，他和洪某强、陈某生、刘某顺均签了名字，补偿款共7.7712万元。每人均分得1.2万元左右，其他的都做宵夜费了。张某亮、张某兴是不清楚这件事的。二、2007年10月至2008年12月，上沙村村小组长上诉人刘建生伙同上沙村小组报账员洪某强、两名村理财小组成员陈某生（已故）、刘某顺，以及村民代表洪某强、陈某荣等六人以上沙村小组的名义，与惠州市创伟业实业发展有限公司（法定代表人：张某兴，以下简称：创伟业公司），分别签订了《土地使用权出让合同》3份，《土地使用权转让协议书》、《补充协议书》、《协议书》、《委托书》各1份合同，将该村“烟墩岭”地块共约69.38亩土地转让给了张某兴的创伟业公司。合同签订后，张某兴分多次通过现金和转账的方式支付土地及果树、青苗补偿款共计529.034万元，其中仅230万元进入了上沙村小组的银行账户，其余299.034万元均支付给了刘建生个人，全部款项刘建生均以村小组的名义开具收款收据予以收取。上沙村小组和张某兴的创伟业公司签订的几份合同总价为457.134万元，其中40万元为土地款，364.386万元用于支付青苗及果树补偿款，还剩52.748万元被刘建生侵占。上沙村村小组长上诉人刘建生在与张某兴的创伟业公司签订“烟墩岭”地块共约69.38亩土地转让相关合同过程中，利用职务便利，向张某兴索取“辛苦费”等费用共计71.9万元，即创伟业公司支付的总价款5,290,340元减去合同总价4,571,340元的差价。认定上述事实的证据有:1、《土地使用权转让协议书》、中国银行存款回单、收条，证实上沙村于2007年10月19日签订协议，将位于烟墩岭的土地以290万元的价格转让给创伟业公司，并约定创伟业公司支付100万元作为定金，预付5万元；2007年10月19日，刘建生中国银行账户分别收到69万元和31万元，上沙村小组于当日出具收条确认收到100万元定金和5万元预付款。2、《土地使用权出让合同》、收据、收条、中国银行进账单、取款回单，证实2007年11月15日，上沙村将该土地地块及地上所有建筑物、附着物、青苗以290万元的价格转让给创伟业公司。上沙村应与所有承包方签订青苗补偿协议，将全部协议原件交付给创伟业公司之日起三日内，创伟业公司支付购地款185万元（已抵扣105万元），以及余款50万元、55万元的支付期限；同日，上沙村出具收据、收条，确认收到土地款185万元，其中100万元由创伟业公司账户转至刘建生账户，80万元由张某兴账户支付，另外5万元以现金支付。3、《合作开发合同书》，证实2007年11月28日，上沙村与创伟业公司合作开发烟墩岭，土地面积为27050.2平方米，折合40.5753亩。4、《补充协议书》，证实2008年1月31日，上沙村与创伟业公司签订协议，因地块测量有误差，转让价格增加45万元，总价款为335万元。5、《委托书》，证实经上沙村委会研究决定，将创伟业公司购买上沙村烟墩岭的山地款及青苗果树款以现金形式汇入刘建生的中行个人存款账户。6、《协议书》、收条、收据，证实2008年1月15日，上沙村将烟墩岭约7亩地块以45万元价格转让给创伟业公司。上沙村于2008年12月26日出具收条，确认收到45万元（张某兴个人账户以现金形式存入刘建生账户）。7、《土地使用权出让合同》、收条、收据，证实2008年4月1日，上沙村将烟墩岭8.82亩地块以54.684万元的价格出让给创伟业公司。并出具的收条确认收到创伟业公司土地转让款54.684万元（张某兴个人账户以现金形式存入刘建生账户）、出具的收据确认收到创伟业公司青苗果树款45.636万元，土地款10.548万元。8、《青苗果树合同》、收条、收据，证实2008年4月15日，创伟业公司购买上沙村烟墩岭前期青苗果树费共13.25万元，此款从张某兴个人存款账户支付给刘建生账户。9、《土地使用权出让合同》、收条、收据，证实2008年12月26日，上沙村将烟墩岭约7.68亩地块以9.2万元的价格转让给创伟业公司。并出具收条、收据确认收到土地转让款9.2万元（张某兴个人账户以现金形式存入刘建生账户）。10、青苗补偿款明细表、证明、支票，证实上沙村加盖公章制作的青苗补偿款发放记录，其中支付给温某聪125.5万元，杨某54.5万元，洪某强50万元。11、惠州大亚湾区霞涌办事处义联村民委员会上沙村民小组中国银行账户交易流水，证实2007年11月16日上沙村小组以土地款入账80万和100万，2007年11月19日以青苗补偿款出账180万；2007年11月28日以往来款入账50万，2007年11月30日以青苗补偿款出账50万。12、收条、收据、中国银行取款回单、进账单，证实2008年4月1日上沙村出具收条、收据，确认收到创伟业公司以现金方式支付的土地款60万元；2007年11月28日上沙村收到从张某兴个人账户存入上沙村小组账户50万元土地款。13、收据、收款收据、中国银行存款回单、中国银行取款回单、收条，证实2008年1月15日上沙村收到创伟业公司土地转让款20万元，2008年1月31日收到25万元，2008年12月26日收到30万元（张某兴个人账户以现金存入刘建生账户），2009年1月9日收到30.4万元（张某兴个人账户以现金形式存入刘建生账户）。14、《果树出让合同》、《收据》、果农身份证复印件，证实上沙村支付青苗补偿款情况，其中支付杨某60万元，支某国山44.136万元，支付李某云1.5万元，支付陈某南7万元，支付陈某超6.25万元。15、中国银行账户流水，证实李某平的账户于2007年11月23日收入16万元；陈某连的账户于2007年11月25日收入12万元；洪某强的账户于2007年11月30日收入50万元；16、中国银行账户流水、交易凭证，证实刘建生的中国银行账户于2007年10月19日分别收到张某兴转入的31万元、69万元；2007年11月15日支取100万元；2008年1月15日收到张某兴转入的20万元；2008年1月31日收到张某兴转入的25万元；2008年4月1日收到张某兴转入的45.636万元；2008年4月15日收到张某兴转入的13.25万元；2008年12月26日收到张某兴转入的30万元，2009年1月9日收到张某兴转入的40.948万元。17、企业机读档案登记资料，证实惠州市创伟业实业发展有限公司的工商登记资料。18、中国银行的账户流水、银行业务交易单，证实2016年5月18日张某兴转账50万元至刘建生账户；刘建生于2016年5月20日取现10万元，于2016年7月25日取现39万元。19、证人证言（1）证人洪某强的证言，证实2007年左右，张某兴想购买上沙村烟墩岭的地，且提前给了5万元给刘建生作为活动经费。刘建生、陈某生、陈某荣、刘某顺、洪某强等人就和张某兴商谈合同细节，签订了《土地使用权出让合同》，创伟业公司也支付了合同的全部款项，款项的实际金额以收款票据为准，其中上沙村烟墩岭卖地款是40万元。他本人没有在烟墩岭种植果树，也没有获得青苗补偿。2007年底，当时上沙村将烟墩岭地段卖给了张某兴，张某兴支付了一笔果树补偿款给村民。刘建生就找到他，让他和刘建生一起去中国银行霞涌支行，并以支付给他50万元青苗补偿款的名义从村账上套取50万元人民币。这笔钱到了他中行账户后，刘建生又交代他陆陆续续将这50万元取出来拿给陈某生，至于陈某生如何使用这笔钱他不清楚。当时陈某生有拿过1万元给他作为“辛苦费”。在上沙村卖烟墩岭地段的整个过程中，他经常帮刘建生、陈某生开车、打杂，他总共分得了有三四万元作为跑腿的辛苦费（包括上述陈某生拿给他的1万元），这些钱都是陈某生分几次拿给他的。烟墩岭地段整个土地交易，是后来检察机关工作人员调查核实后，他才知道刘建生收取了总共五百多万的款项。刘建生每次收的钱都有收据给张某兴。刘建生、陈某生亲口对他说过，张某兴给了他们五万元的“行走费”，至于其他款项，他没有听说过。该“行走费”主要是用于请果农吃饭，协调沟通的费用。他没有分得该五万元的“行走费”。至于合同外支付的71.9万元，他不知道刘建生是如何用的，他也没有分得该71.9万元，其他人有没有分得，他不知道。陈某生有给过他一万多元，该费用是接送刘建生、陈某生到烟墩岭地段处理土地交易事项的汽车使用和加油费。2007年的时候，烟墩岭地段卖给张某兴是刘建生和陈某生一手操作的。当时全村18岁以上的村民都有签名同意卖地，签名表就被张某兴拿走了。40万元的卖地款到账之后，下沙村村民认为卖地的地段有部分是村里的土地，于是就去霞涌街道办信访，街道办书记潘某新就开会决定将这40万元搁置起来，谁都不准动用，导致这笔钱还是由刘建生保管着。他只保管过涉案的94万多元，这40万元卖地款刘建生并没有交给他保管。他有听刘建生说过想找张某兴借钱用来顶烟墩岭卖地款40万元的缺口，在2017年的时候，刘建生有叫他开车一同去找张某兴，刘建生没有让他上去，他不清楚刘建生和张某兴是怎么谈的，他猜测应该是刘建生找张某兴借钱。2008年4月份他开始担任霞涌义联村委会上沙村的报账员，主要负责村里的报账。当时当选的村班子成员还有村长刘建生、村理财小组刘某顺、陈某生。他当选报账员之前和之后，刘建生并没有将村里的款项交给他保管。他有向刘建生借钱，第一次借了10万元，第二次借了20万元，第三次借了10万元。于2013年10月25日在刘建生家里的客厅写了借条给刘建生：“洪某强因资金周转困难，向刘建生借款40万元”。这40万元暂时还没有还清，他向刘建生借钱是私事，他也有给利息刘建生。（2）证人张某兴的证言，证实2007年他通过刘建生村长在上沙村购地，后因土地证件办理出现问题就一直没有开发。当时是刘建生安排召开了上沙村村民大会，以99%的赞成票通过了购买土地的决议。他没有和上沙村刘建生仔细分开谈价，就是把购买土地款项和补偿地上所有建筑物、附着物、青苗款项一起打包报价。双方先签订了《土地使用权转让协议书》、《土地使用权出让合同》、《合作开发合同书》、《补偿协议书》等，合计金额335万元，包含烟墩岭山地43.23975亩的征地款及地上建筑物、附着物、青苗补偿款等所有费用，包括上沙村支付给**、温汉聪、卢彪三人43.5亩果树及水池的补偿款一共185.5万元，剩下的就是该地段的土地款149.5万元。根据收款收据，创伟业公司共支付上沙村405.4万元，超出合同约定的335万元，多支付的70.4万元是给刘建生等人的“辛苦费”，因为刘建生等人经常在他面前抱怨说这个业务辛苦，问能不能支付一些“辛苦费”、“劳务费”，经过刘建生三番五次的讲，他也考虑到合作这个项目需要刘建生拍板且要做村民的工作，他就答应了刘建生等人的要求。当时有几个村干部在场，具体有谁在场，他记不清楚了，但其他人都没有说过这句话，这些“辛苦费”都是刘建生提出来的。这笔“辛苦费”刘建生没有说是以上沙村的名义索要，是他怕刘建生他们村干部收了他的钱，没有把事情办好，他没有办法追究他们的责任；另外创伟业公司是兄弟合伙的，他要在账目上体现，所以要求刘建生以村小组的名义收取。其他村干部当时也在场，他们应该知道刘建生索取71.9万元的事实。为了好向创伟业公司其他股东交代，公司好出账制单，所以就以“上沙村收到创伟业公司支付的土地补偿款”形式出账。2008年1月15日签订的《青苗果树合同》也是创伟业公司向上沙村购买了约7亩的烟墩岭地段，约定款项是45万元，上沙村村长刘建生已支付给果农李某云、李某和42万元作为青苗补偿款，剩下就是3万元的土地款。2008年4月1日签订了《土地权出让合同》，也是创伟业公司向上沙村购买了8.82亩的烟墩岭地段，款项是54.684万元，实际支付56.184万元，包括刘建生支付给果农李某云1.5万元，支付给李某山44.136万元的青苗补偿款。2008年4月15日签订了《青苗果树合同》，也是创伟业公司向上沙村购买烟墩岭地段的青苗果树，涉及面积2.65亩，约定款项是13.25万元，刘建生已支付果农陈某南7万元，支付给李某超6.25万元作为青苗补偿款，这份合同只有青苗果树补偿的事项。2008年12月26日签订了《土地使用权出让合同》，创伟业公司向上沙村购买烟墩岭地段，面积是7.68亩，约定款项是9.2万元土地款，这份合同没有附上沙村给其他果农的《果树出让合同》，只有土地款。以上款项都出具了收款收据，上沙村实际收款款项合计529.034万元。支付的金额分几次转入刘建生提供的银行账号上。当时刘建生就说上沙村还没有银行公共账号，所以钱就打到刘建生本人账户上。（3）证人洪某强的证言，证实2007年上沙村有卖给张某兴公司约40亩烟墩岭土地，合同总计335万元，土地款约40万元，除去果树补偿款185.5万元，剩下的钱应该是村干部需要活动经费开销掉了。他和张某兴、刘建生吃饭喝酒的时候，有听到说起“辛苦费”，张某兴提出来的“辛苦费”要以“土地补偿款”的形式开具收款收据，具体怎么操作不清楚。（4）证人洪富强的证言，证实2005年左右，陈某生让他帮忙在十八号烟墩岭地段负责种植和管理树苗，后来工钱一直没有给他。2009年左右政府在上述地段建十八号路，这些果树都被政府征收了，陈某生就拿了不到两万元给他作为补偿。2007年左右，上沙村有将烟墩岭地段卖给一个深圳老板，他没有收过刘建生或上沙村50万元的果树补偿款，也没有在买卖烟墩岭这块地时获得任何补偿款。（5）证人刘某顺的证言，证实2007年上沙村与创伟业公司签订合同，上沙村将烟墩岭约40亩卖给创伟业公司，全部款项是290万元（40万元是土地款，250万元作为果树青苗补偿），由刘建生拿，没有入村里的账户。卖烟墩岭土地的事全部村民都知道，几乎全部村民都有签名同意卖地。他知道的张某兴因为卖地皮付了两三次钱，有290万元一次，45万元一次，还有一次54.684万元。刘建生、陈某生、洪某强等人在吃饭的时候有向张某兴拿过2到3次的天虹购物卡，金额有500元和1,000元的。他知道有合同外支付有关款项的情况，但具体都是刘建生和张某兴两个人直接对接，刘建生拿了大概四五百万元左右，具体数额他不太清楚。合同外的71.9万元，他不清楚是怎么收取的。至于合同和收条上的签名，是张某兴要求村干部作为见证人签名。他知道张某兴给过刘建生五万元的“行走费”，但他没有分得钱物，有时候村干部一起吃过一两顿饭。（6）证人陈某荣的证言，证实上沙村有将烟墩岭的山地卖给张某兴还是张某亮，以八千元每亩的价格出售，共卖了40万元。当时有召开村民大会，全村年满十八岁的成年人，有百分之九十五的人签名，同意以八千元每亩的价格出售。张某兴共支付了335万元给上沙村，除了40万元的土地款，其他的款项是果树补偿款。果树补偿款先由创伟业公司给上沙村，再由上沙村联系果农处理果树补偿款的事情。他不知道合同外的71.9万元，这些事情都是刘建生、洪某强、他哥陈某生、刘某顺等人过去跟张某兴谈的。有听过张某兴给过五万元的“活动费”，用于刘建生、陈某生开展征收果树补偿的费用。其他的钱物，他没有听说过了。至于在185万元的收条上签名，这个是果树的钱，是他哥陈某生让他签名作见证，他也没有问过。在整个过程中，他没有分得任何东西，当时他哥陈某生说过给一两万元给他，作为介绍张某兴来买地的介绍费，但后来陈某生生病了，他就不好意思去问他拿了。（7）证人温某聪的证言，证实2007年左右，他将烟墩岭约30多亩的果园卖给了上沙村的刘建生、洪某强、刘某顺等人。当时是以4万元一亩的价格计算，合计120多万人民币。那块果园，他占五成多、卢彪占三成多、下沙村“水牛仔”占一成。卖果园时有签合同，他和卢某都有签字。后来听说刘建生等人将上述的30多亩果树卖给了深圳的老板。政府修18号路的时候，政府征收了三亩果树，说因为是已征地，所以补偿了他几万元。（8）证人刘某运的证言，证实2007年的时候，刘建生召开村民大会，说要对外出售烟墩岭地段的土地，等卖了土地后就会有四十万元的卖地款进到村账中，并且说谁签名同意就有钱分。当时他们想着有钱分没有多想就同意了，还拿了户口本复印件交上去并在上面签名。过了一段时间后大家问刘建生40万元的卖地款有没有到账，刘建生就说烟墩岭这块地没有卖出去，没人要，所以大家就没有钱分了。（9）证人陈某连的证言，证实2007年左右，洪某强、刘某顺跟他说烟墩岭地段有深圳老板想要购买，就想把地上的果树买过来。所以他就把烟墩岭地段的两亩果树以6万元每亩的价格卖给上沙村，签订合同的当天他收到12万元。（10）证人李某平的证言，证实2007年的时候烟墩岭地段要合作开发，刘建生想买他种在该地段的四亩果树。协商以4万元每亩，共16万元卖出。一签完合同刘建生就将16万元转到他在中国银行霞涌支行的账户上。20、上诉人刘建生的供述和辩解2005年他开始担任义联上沙村村小组长。2007年他认识了创伟业公司的老板张某兴，张某兴想向上沙村购买烟墩岭地段的土地，他就拿着拟定的卖地合同去问义联村村委会，村委会就说不能卖地，只能合作开发。后来创伟业公司起草了合作开发合同，他和村干部看过之后觉得没有问题就签了购地合同，他和上沙村干部、村民代表都有签字并盖了上沙村的村章。创伟业公司共支付了529.034万元人民币给他（其中230万元进了村账，174.834万元存入他的私人账户，还有124.2万元通过现金支付）。上沙村和张某兴签订的几份合同总价为457.134万元，其中有364.386万元是属于青苗及果树补偿款，具体补偿是杨某60万元，温某聪及卢某彪125.5万元，李某云及李某和43.5万元，李某山44.136万元，陈某男7万元，李某超6.25万元，此外还支付给洪某强50万元，陈某连12万元，李某平16万元。余下的92.748万元中，只有40万元是属于烟墩岭的卖地款，剩下的52.748万元都被他和其他几名村干部分掉了。卖地款40万元本来由他保管，但在2012年还是2013年左右，他把这笔卖地款40万元借给了洪某强，后来他在2016年5月18日又从张某兴手中借了40万元补回上沙村的村账。张某兴共支付的529.034万元减去合同总价的457.134万元还剩余有71.9万元，这些超出的钱是张某兴给他们的中介费，且是以村小组名义开收条让张某兴好出账制表付钱的。以上的52.748万元和71.9万元（共计124.648万元）都被他和洪某强、洪某强、刘某顺、陈某生、陈某荣六人分掉了，他个人分得不到20万元。“烟墩岭”地段的土地款40万元于2007年10月份左右到了他的账上，这笔钱是在2007年11月至12月期间拿给了洪某强。因下沙村的村民去霞涌街道办信访，街道办书记潘添新就跟他说先不要动这笔钱，不要入村账，所以这笔钱就暂时由他保管。2008年村里要选举，他和洪某强、洪某强、陈某生、陈某荣、刘某顺六人商量后决定一致参选，如果当选了，村财务就由洪某强担任（选民代表的选票已经过半，选举只是一个过程）。所以他们几个人一致同意将40万元交给洪某强。过了几天后，他就去银行支取了40万元现金，由陈某生将这40万元现金交给了洪某强。2008年他就当选了村小组组长，洪某强当选了财务，理财小组是陈某生、刘某顺，村民代表是洪某强、陈某荣。2016年5月15日或16日，他在洪某强的公司见到洪某强、刘某顺、陈某荣等人，他就当着所有人的面问洪某强那40万元还剩多少，洪某强就说钱花完了。他想着自己是村长，自己班子里的人不要出事，于是就叫洪某强写了个人借条给他（借条内容是说洪某强借他40万元），后来他就拿着借条去找张某兴借钱补这个40万元的窟窿。他就以个人名义找张某兴借了50万元，他借到钱之后也没有将钱入村账。他一心想保护洪某强、洪某强、刘某顺和陈某荣，但是这四人反而到回头来害他。首先，烟墩岭地段已经卖了，合同有这四人的签名，但是这四个人说没有卖。第二，大家私分那7.7712万元的事情，是洪某强打电话跟他说没钱用要以张某兴名义支点钱出来用的，洪某强却说是他指使这样做的。第三，关于分120万元的事情，当时大家都有份分钱，但是这四个人都不承认分了钱。本案的综合证据如下：1、人口详细信息、霞涌街道组织人事办公室出具的证明，证实上诉人的身份情况。2、归案情况说明，证实上诉人刘建生的归案情况。3、《关于给予刘建生开除党籍处分的决定》，证实刘建生利用职务便利侵占集体资金等，存在严重违纪行为，被开除党籍。以上证据由公诉机关提供，来源合法，经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，上诉人刘建生无视国法，在担任上沙村村小组长期间，利用职务之便，伙同洪某强、刘某顺等人，在政府已经将征地补偿款22.6992万元支付至上沙村小组的情况下，以张某亮的名义骗取征地补偿款共计7.7712万元；在转让“烟墩岭”地段土地使用权过程中，侵吞上沙村小组52.748万元卖地款，共侵吞上沙村小组财产60.5192万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人刘建生利用职务上的便利，在代表村小组与他人签订土地使用权转让合同过程中，索取他人财物，为他人谋取利益，数额共计71.9万元，属数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在第一单职务侵占共同犯罪中，上诉人刘建生起主要作用，系主犯。鉴于上诉人建生已向大亚湾检察院退赃1.2万元，酌情对上诉人建生从轻处罚。对于上诉人刘建生及其辩护人提出上诉、辩护意见，经查，一、关于上诉人刘建生及其辩护人提出的原审认定的合同总价、创伟业公司支付的款项总额以及青苗补偿款、土地款的总额认定不清的上诉、辩护意见，经查，本案中，1、认定创伟业公司在购买土地过程中所支付的款项总额为529.034万元，上述数额有收款收据、上沙村账户银行流水、刘建生的个人账户流水结合证人证言予以证实，足资认定。2、认定合同总价为457.134万元，上述数额有2007年11月15日签订的《土地使用权出让合同》、《补偿协议书》合同款项为335万元、2008年4月1日签订的《土地使用权出让合同》合同款项为54.684万元、2008年12月26日签订的《土地使用权出让合同》合同款项为9.2万元、《协议书》合同款项为45万元、《青苗果树合同》合同款项为13.25万元等相关合同予以证实，足资认定。3、认定青苗及果树补偿款的数额为364.386万元，上述数额有《果树出让合同》、收款收据以及证人洪某强、陈某连、陈某连的银行流水予以证实，足资认定。二、关于上诉人刘建生及其辩护人提出的原审法院对上诉人刘建生犯职务侵占罪的过程、受贿过程并未予以明确，对其定罪有误的上诉、辩护意见，经查，本案中，1、上诉人刘建生归案后稳定供述其在任职上沙村村长期间，创伟业公司与上沙村小组签订合同购买该村土地地块，在购买该村土地的过程中共支付529.034万元。其中合同总价为457.134万元。合同总价内的364.386万元是青苗及果树补偿款，40万元是土地转让款，剩余的52.748万元被其占有并予以分配。上述事实有相关合同材料、转账银行流水、收据、收条结合证人证言予以证实，足资认定。上沙村与创伟业公司签订合同转让该村地块，合同所得款项应属上沙村的财物，而上诉人刘建生在任上沙村村长一职期间，利用职务上的便利，将属于上沙村的合同款项52.748万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。2、上诉人刘建生归案后稳定供述其在任职上沙村村长期间，创伟业公司与上沙村小组签订合同购买该村土地地块，在购买该村土地的过程中，其向创伟业公司张某兴提出索要71.9万元“辛苦费”。上述事实与证人张某兴的证言在“辛苦费”的数额以及系由上诉人刘建生向其索要“辛苦费”的细节方面能相互印证，结合相关合同材料、转账银行流水、收据、收条、证人证言予以证实，足资认定。上诉人刘建生的行为已构成非国家工作人员受贿罪，原审对其的定罪并无不当。三、关于上诉人刘建生及其辩护人提出的原审法院尚未查清涉案的“辛苦费”71.9万元是作何用途，不能排除用于村小组集体开支或集体私分的可能性，应以上诉人刘建生的实际所得款项认定其犯罪数额的上诉、辩护意见，经查，本案中，上诉人刘建生身为上沙村的村长，在出售上沙村土地的过程中，向创伟业公司的张某兴索要“辛苦费”71.9万元的行为事实清楚，证据确实充分，已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人刘建生的犯罪数额应根据其向张某兴索要的71.9万元人民币予以认定，至于上诉人刘建生将上述71.9万元如何分配、作何用途，系上诉人刘建生在犯罪行为完成后对犯罪所得的使用，并不影响其犯罪的构成以及犯罪数额的认定。四、关于上诉人刘建生提出的原审对其的量刑过重的上诉意见，经查，上诉人刘建生在第一单职务侵占共同犯罪中，系主犯，鉴于其已退赃1.2万元，酌情对其从轻处罚。原判对上诉人刘建生的量刑在法定幅度范围内，并无不当。综上，原判认定的犯罪事实清楚，对上诉人刘建生的定罪量刑适当，上诉人及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见均不成立，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱玉薇审判员  张晓燕审判员  唐荣平二〇一九年十一月二十九日书记员  李欣怡黄芷惠（兼）附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。