广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4142号 上诉人（原审原告）：吴师平，男，1982年1月1日出生，侗族，住广西壮族自治区三江侗族自治县。 委托诉讼代理人：何丽明，广西华尚律师事务所律师，受柳州市法律援助中心指派。 委托诉讼代理人：凌子明，广西华尚律师事务所实习律师，受柳州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告）：柳州市宏基物业服务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市城中区桂中大道3号之一东涫首座1栋1单元二层夹层。统一社会信用代码：91450200051005653J。 法定代表人：李玉花，总经理。 委托诉讼代理人：柯官宝，广西辩维律师事务所律师。 上诉人吴师平因与上诉人柳州市宏基物业服务有限公司（以下简称宏基物业公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴师平上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第四项；3.将一审判决第二项改判为：宏基物业公司向吴师平支付失业保险待遇损失14112元;4.判令宏基物业公司支付吴师平2016年6月至2018年6月高温补贴2100元（200元/月×10月+200元/月×0.5=2100元）; 5.判令宏基物业公司支付吴师平2016年6月14日至2018年6月12日平时加班工资55304元(2891.5元/月÷21.75×208×200%=55304元）及法定节假日加班工资8774元（2891.5元/月÷21.75×22×300%=8774元）。 事实与理由：一审判决已认定吴师平与宏基物业公司存在劳动关系，亦已确认吴师平于2018年6月16日以宏基物业公司未缴纳社保为由解除劳动关系，因而双方劳动关系终止。由此可知，双方劳动关系存续的期间为2016年6月14日至2018年6月16日，已年满两年，因此，据相关法律规定，吴师平的失业保险待遇损失应计算两年，一审判决只算了一年，系错误。其次，柳州处中国最南部，常年夏日气温居高不下，吴师平作为秩序员，其工作内容为：巡逻及待在岗亭里，而室外的夏日高温不言而谕，岗亭内的温度更比室外高，此为众所周知的事实，故应支持高温补贴。吴师平所在岗位为每天12小时连班，实行一日两班倒的工作制度，一审中，吴师平已提交交接班记录，可证明该事实，但一审法院未予查实，望二审合议庭查明该事实，支持吴师平的加班费请求。 宏基物业公司辩称，吴师平的上诉请求缺乏事实及法律依据，吴师平在宏基物业公司工作不满一个月，且在试用期内。工作中宏基物业公司没有安排其加班加点，或安排在高温天气下（日高温最高气温达到35度以上）的露天工作环境中工作，据此，吴师平的上诉请求均没有法律依据，也没有事实支撑，请二审法院依法驳回。 宏基物业公司上诉请求：1.确认2018年5月29日至2018年6月12日宏基物业公司与吴师平存在劳动关系；2.判决宏基物业公司不需向吴师平支付失业保险待遇损失7056元；3.判决宏基物业公司不需向吴师平支付未休年休假工资1995元；4.一审、二审的诉讼费用全部由吴师平承担。 事实与理由：一审法院认定事实错误，违法分配举证责任，请二审法院依法纠正。吴师平2018年5月29日与宏基物业公司建立劳动关系，在试用期间宏基物业公司发现吴师平不符合录用条件（即，吴师平同时在柳州市“万佳豪府”担任门卫、保安工作），于是在2018年6月12日宏基物业公司依法解除了双方的劳动关系，双方劳动关系的存续时间不到一个月。关于劳动关系存续期间的问题，一审法院违法将劳动关系的建立时间强行分配给宏基物业公司，《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条也已明确规定了用人单位的举证责任范围。没有任何法律、法规规定“劳动关系的建立时间由用人单位负责举证”，特请二审法院予以纠正。吴师平在宏基物业公司处工作不满一个月且还在试用期内，吴师平不符合《失业保险条例》第十四条规定的可以享受失业保险待遇的条件及《职工带薪年休假条例》第二条规定的可以享受带薪年休假的条件，据此，请二审法院依法纠正一审法院的错误判决。 吴师平辩称，宏基物业公司的上诉请求违背了事实及法律的规定，请法院依法予以驳回。 吴师平向一审法院起诉请求：1.确认吴师平与宏基物业公司自2016年6月14日至2018年6月12日存在劳动关系；2.判令宏基物业公司支付吴师平2016年6月至及2018年6月高温补贴2100元(200元/月×10月+200元/月×0.5=2100元）；3.判令宏基物业公司支付吴师平失业保险待遇损失14112元（1680元/月×70%×2年×3月×2倍=14112元）;4.判令宏基物业公司支付吴师平2017年6月11日至2018年6月12日未休年休假工资1995元(2891.5元/月÷21.75×5×300%=1995元）；5.判令宏基物业公司支付吴师平2016年6月14日至2018年6月12日平时加班工资55304元（2891.5元/月÷21.75×208×200%=55304元）及法定节假日加班工资8774元(2891.5元/月÷21.75×22×300%=8774元） 一审法院认定事实：宏基物业公司系有限责任公司，于2012年7月18日登记注册成立。吴师平因与宏基物业公司存在劳动争议，吴师平向广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认吴师平与宏基物业公司自2016年6月14日至2018年6月16日存在劳动关系；2.宏基物业公司支付吴师平2016年6月至2018年6月高温补贴2100元(200元/月×10月+200元/月×0.5);3.宏基物业公司支付吴师平解除劳动合同补偿5783元(2891.5元/月×2个月）；4.宏基物业公司支付吴师平失业保险待遇损失14112元（1680元/月×70%×2年×3个月×2倍）；5.宏基物业公司支付吴师平2017年6月13日至2018年6月12日未休年休假工资1995元（2891.5元/月÷21.75×5×300%);6.宏基物业公司支付吴师平2016年6月14日至2018年6月12日双休日加班工资55304元（2891.5元/月÷21.75×208×200%)及法定节假日加班工资8774元（2891.5元/月÷21.75×22×300%)。广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月15日做出柳劳人仲字[2018]第1189-1号仲裁裁决书，裁决：1.确认2018年5月29日至2018年6月16日期间吴师平与宏基物业公司存在劳动关系；2.吴师平主张的第2、4、5、6项仲裁请求缺乏依据，不予支持。吴师平不服该裁决，在有效期限内向法院提起诉讼。 一审法院另查明，吴师平主张其月平均工资为2891.5元。再查明，柳州市最低工资标准为1680元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条的规定，吴师平应对双方是否存在劳动关系承担初始的举证责任。宏基物业公司认可双方之间存在劳动关系且双方劳动关系于2018年6月16日解除，则吴师平已经完成举证责任。宏基物业公司应对双方劳动关系建立的时间承担举证责任。在宏基物业公司未提供证据予以证实吴师平与宏基物业公司建立劳动关系的时间的情况下，该院采信吴师平主张2016年6月14日与宏基物业公司建立劳动关系的观点。另外，吴师平提交解除劳动合同通知书证明劳动关系于2018年6月16日解除，宏基物业公司也认可收到该通知书。吴师平在本案中主张与宏基物业公司于2016年6月14日至2018年6月12日存在劳动关系，有事实及法律依据，该院予以支持。 关于工资的问题。工资支付凭证或记录由用人单位负责举证,在宏基物业公司未能举证吴师平原始工资发放凭证的情形下，该院采信吴师平主张月平均工资为2891.5元的观点。 关于高温补贴的问题。吴师平未能举证其工作环境符合《关于企业高温津贴工作有关问题解答》第二条的规定，故吴师平主张宏基物业公司向其支付高温补贴没有事实及法律依据，该院不予支持。 关于失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条的规定，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的，可以领取失业保险金。《广西壮族自治区失业保险管理办法》第十八条规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月的失业保险金。第二十条规定，失业保险累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取保险金或者一次性生活补助费的2倍。本案中，宏基物业公司未向法院提交已经为吴师平交纳了社会保险的相关证据，故宏基物业公司应当向吴师平支付失业保险待遇损失。吴师平在宏基物业公司处工作已满1年，故宏基物业公司应当向吴师平支付3个月的失业保险待遇损失7056元（1680元/月×70%×3个月×2倍），超出部分没有事实及法律依据，该院不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。根据《带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，吴师平在宏基物业公司处连续工作满一年未满十年,吴师平应该享有5天的带薪年休假。宏基物业公司未提交其已安排吴师平休带薪年休假或吴师平书面申请不休带薪年休假的证据，故吴师平在仲裁时主张2017年6月13日至2018年6月12日未休年休假工资1995元(2891.5元/月÷21.75×5×300%)有事实及法律依据，该院予以支持。 关于加班的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条的规定，吴师平提供的证据未能证实其存在有加班的事实，吴师平应当承担举证不能的不利后果，故吴师平主张宏基物业公司支付平时加班工资及法定节假日加班工资没有事实及法律依据，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吴师平与宏基物业公司于2016年6月14日至2018年6月12日期间存在劳动关系；二、宏基物业公司向吴师平支付失业保险待遇损失7056元；三、宏基物业公司向吴师平支付2017年6月13日至2018年6月12日未休年休假工资1995元；四、驳回吴师平其他诉讼请求。案件受理费10元（吴师平已预交），由吴师平负担5元，宏基物业公司负担5元。 本院二审期间，吴师平提交宏基物业公司工商登记的内档资料：拟证明吴师平的荣誉证书就是宏基物业公司发放的。宏基物业公司提交了一份《职工入职呈批表》，拟证明吴师平的入职时间为2018年5月29日，试用期间的工资为1680元。本院组织当事人对证据进行了证据交换，并对证据认定如下：1.对宏基物业公司工商登记的内档资料，因该内档中使用未带字符串的公章与吴师平的荣誉证书上的公章并不完全相同，故本院不采纳吴师平的证明目的。2.对《职工入职呈批表》，因《职工入职呈批表》是宏基物业公司单方制作，没有其他证据与其相印证，且吴师平对此不予认可，故本院对该证据不予采纳。 双方当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的起始时间为何时；二、吴师平的工资数额应如何认定；三、宏基物业公司是否应向曾艺权支付失业保险待遇损失、未休年休假工资、高温补贴、加班工资。 对争议焦点一，宏基物业公司认可与吴师平之间存在劳动关系，但双方对劳动关系的起始时间存在争议，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记表、报名表、招用记录、考勤记录等均由用人单位负举证责任。因此，劳动者与用人单位因劳动关系存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案中宏基物业公司提交的单方制作的《职工入职呈批表》并未得到吴师平的认可，亦未能提交其他证据证实双方建立劳动关系时间，故本院采信吴师平关于其与宏基物业公司的劳动关系建立时间为2016年6月14日的主张。一审法院对此认定正确，本院予以维持。吴师平于2018年6月16日向宏基物业公司发出解除劳动合同通知书，宏基物业公司认可收到该通知书，则双方劳动关系至2018年6月16日解除，但吴师平在一审主张双方劳动关系的存续期间为2016年6月14日至2018年6月12日，一审法院予以认可，本院予以维持。 对争议焦点二，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，吴师平在一审时主张其月平均工资为2891.5元/月，宏基物业公司不认可亦未能提交原始工资发放凭证或者与吴师平相同岗位职工工资的相关证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信吴师平的主张。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 对争议焦点三，1.关于失业保险待遇损失的问题，《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中吴师平已在宏基物业公司工作满一年，但宏基物业公司未提供证据证明其为吴师平购买社会保险，导致吴师平失业后未能享受失业保险待遇，则根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的２倍。第十八条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满１年不满５年的，每满１年可以领取３个月失业保险金；（二）。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。第二十条：失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过１５年的，按当地最低工资标准的７０％发放；（二）。自治区劳动和社会保障行政部门根据最低工资标准变动情况及时确定各区辖市、县（市）失业保险金发放标准。因吴师平与宏基物业公司于2016年6月14日至2018年6月16日期间存在劳动关系，则吴师平主张其失业保险待遇损失为14112元（1680元/月×70%×2年×3个月×2倍）有事实及法律依据，本院予以支持，一审法院对此计算有误，本院予以纠正。 关于未休年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条的规定，吴师平于2016年6月14日与宏基物业公司建立劳动关系，至2017年6月13日起工作已满一年，吴师平未证明其连续工作满10年，故吴师平主张的2017年6月14日至2018年6月12日期间应享受的带薪年休假为5天,则根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。因吴师平在本案中并未主张其2017年6月14日至2018年6月12日期间的工资未领取，则吴师平该期间的未休年休假工资应为：1329元(2891.5元/月÷21.75×5×200%)，吴师平主张未休年休假的计算方式有误，本院不予采信，一审法院对此计算有误，本院予以纠正。 关于高温补贴的问题，吴师平在本案中并未能提交证据证明其工作环境符合《关于企业高温津贴工作有关问题解答》第二条的规定，即其要求高温补贴没有依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 4.关于加班工资的问题，吴师平在一审中提交了交接班表的打印件拟证明其加班的事实，但无其他证据相印证，且宏基物业公司不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中吴师平并未能提交初步的证据证明其有加班的事实，应承担举证不能的责任，一审法院未支持吴师平的加班工资并无不当，本院予以维持。吴师平的该项上诉请求没有充分的依据，本院不予支持。 综上所述，吴师平的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回；宏基物业公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但对失业保险待遇损失及未休年休假工资计算有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初323号民事判决第一项，即：吴师平与柳州市宏基物业服务有限公司于2016年6月14日至2018年6月12日期间存在劳动关系； 撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初323号民事判决第四项； 变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初323号民事判决第二项为：柳州市宏基物业服务有限公司向吴师平支付失业保险待遇损失14112元； 变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初323号民事判决第三项为：柳州市宏基物业服务有限公司向吴师平支付2017年6月13日至2018年6月12日未休年休假工资1329元； 驳回吴师平的其他诉讼请求； 驳回吴师平的其他上诉请求； 驳回柳州市宏基物业服务有限公司的其他上诉请求。 上述有给付义务的当事人应于本判决生效之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（曾艺权已预交），由曾艺权负担3元，由柳州市宏基物业服务有限公司负担7元。二审案件受理费10元（曾艺权与柳州市宏基物业服务有限公司已分别预交10元），由曾艺权负担3元，由柳州市宏基物业服务有限公司负担7元。多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇一九年十二月十一日 法官助理  张 航 代书记员  张曦予