江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6156号上诉人（原审被告）：张华，男，1981年12月22日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：**，江苏圣典（余姚）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王爱玲，女，1981年5月16日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：郭宪军，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：包双月，江苏丰亚律师事务所律师。原审被告：顾梅，女，1974年10月1日出生，汉族，住安徽省天长市。原审被告：苏州梅华利电子有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇康庄路144号4号房。法定代表人：张华，该公司总经理。上诉人张华因与被上诉人王爱玲、原审被告顾梅、苏州梅华利电子有限公司（以下简称梅华利公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王爱玲对其的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王爱玲负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审中王爱玲提供了一份借款合同，该合同中仅有出借人和借款方签字，而担保方加盖的是张华印章，无法确认张华担保的意思表示是否是其本人作出。张华只是代顾梅持有梅华利公司的股份，挂名做法定代表人，但并不参与该公司的实际经营，公司公章、法定代表人方章皆在顾梅手中，顾梅是公司实际控制人。张华对顾梅向王爱玲借款一事毫不知情，这也就是为何借款合同中仅有张华的印章，并没有其签字的原因。2.一审认定利息起算时间错误。案涉借款合同约定逾期利息按每天千分之三支付，但并未约定借期内利息起算时点。王爱玲一审诉讼请求主张自2017年5月7日起算利息，而一审法院认定从2017年4月8日起算利息，超出王爱玲的诉讼请求范围。3.一审法院程序违法。一审法院在未穷尽送达方式的情况下即公告送达，导致在张华缺席的情况下作出了判决。王爱玲在一审中提供的张华电话号码，张华从未使用过。王爱玲辩称，1.本案借款合同中担保人处加盖了张华印章，其与张华之间的保证合同关系成立。张华作为梅华利公司的法定代表人，无论其与顾梅是否存在代持股份关系，其一直是梅华利公司工商登记注册的法定代表人，所以其签章和梅华利公司的盖章均具有法律约束力。2.一审中王爱玲主张本金209000元及利息，借款合同约定的借期是2017年4月7日至2017年5月6日。经一审法院释明后王爱玲认可本金为200000元，多出的9000元是借期内利息，故一审从2017年4月8日本案借款交付之日起开始计算利息并无不当之处。3.一审并无任何程序违法之处。王爱玲从来没有恶意提供不实号码，王爱玲本案向一审法院提供的张华号码均系顾梅提供，王爱玲无法确认该号码是否是张华本人使用。综上，请求驳回上诉，维持原判。顾梅、梅华利公司均未陈述意见。王爱玲向一审法院起诉请求：1.判令顾梅归还其借款本金209000元及利息（以209000元为基数自2017年5月7日计算至实际给付之日，月利息2%）；2.判令顾梅承担其所付律师费10000元；3.判令张华、梅华利公司对顾梅的还款义务承担连带责任；4.由顾梅、张华、梅华利公司承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月7日，王爱玲与顾梅、张华及梅华利公司共同签订《借款合同》1份，约定顾梅向王爱玲借款20万元，借款期限自2017年4月7日至2017年5月6日，借款期限1个月。借期内利息约定为9000元。如顾梅未按照合同约定期限还款，则按每天千分之三支付利息。梅华利公司、张华为该笔借款的保证人，承担连带责任，担保期限为两年，担保范围为出借方本金、利息、律师费以及所有为了实现债权的费用。合同签订后，王爱玲向顾梅出借了200000元款项。借款期限届满后顾梅未按协议约定归还本金，梅华利公司、张华作为案涉借款的担保人亦未还款。一审另查明，因本次诉讼，王爱玲向江苏丰亚律师事务所支出律师费10000元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系；享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人；债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，顾梅与王爱玲签订《借款合同》，王爱玲向顾梅转账汇款20万元，双方既有借贷的合意又有借款交付的事实，故双方已经形成债权债务关系，王爱玲依据该合同主张顾梅承担到期还款责任，于法有据，一审法院予以支持。根据查明事实，《借款合同》约定本金为200000元，月息为9000元，借款利率则为4.5%/月，超出法律规定。一审法院对按照年利率24%计算得出的借期内利息4000元予以支持，其余5000元不予支持。《借款合同》同时约定如顾梅未按照合同约定期限还款，则按每天千分之三支付利息，按该约定逾期利息的月利率为9%，远超法律规定。另根据法律规定，出借人与借款人既约定逾期利率，又约定违约金或其他费用，出借人可以一并主张，但总计不得超过年利率24%的部分。现王爱玲仅主张逾期利息按24%/年计算，符合法律规定，一审法院予以支持。其律师费主张，因与逾期利息相加后，超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院支持王爱玲主张的200000元本金部分，同时支持王爱玲以该款为基数，按24%的年利率标准，自2017年4月8日起至本判决生效之日止的利息损失主张。保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证；该解释第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，案涉《借款合同》已经约定：梅华利公司、张华愿作为借款保证人，借款人不按期归还借款本息时，由保证人承担连带责任。故王爱玲依据上述合同的约定，要求梅华利公司、张华承担连带清偿责任的主张，合法有据，一审法院予以支持。顾梅、张华及梅华利公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、顾梅于判决生效之日起十日内归还王爱玲借款本金人民币200000元，并承担借款利息（以200000元为基数，自2017年4月8日起至判决生效之日止，按年利率24%计算）。二、梅华利公司、张华对上述债务承担连带清偿责任。如果当事人未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元，保全费4585元，公告费560元，由顾梅、张华、梅华利公司共同负担。本院二审期间，张华提交以下证据：1.《代持协议》复印件一份、江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初14165民事判决书复印件一份，拟证明张华代顾梅代持梅华利公司的95%股权；2.《昆山市企业职工解除（终止）劳动合同证明》复印件一份、梅华利公司请款单原件两页以及费用报销单复印件两页，拟证明张华仅是梅华利公司的员工，岗位是业务岗，而顾梅一直为梅华利公司的实际控制人；3.梅华利公司对公活期存款明细原件四页，拟证明梅华利公司账户与顾梅个人账户存在往来非常多，在明细中显示2017年6、7月份梅华利公司对王爱玲转108100元，该款应当认定为针对本案的还款；4.顾梅、梅华利公司于2017年6月22日出具的《承诺》复印件一份，系顾梅针对本院受理的（2019）苏01民终6154号案件的借款所作出的，该笔款项并未到期顾梅就作出还款承诺，拟证明顾梅与王爱玲存在恶意串通损害担保人利益的情形。王爱玲质证意见：1.《代持协议》真实性无法确认，该协议与本案借款合同没有任何关联性，对（2017）苏0583民初14165民事判决书的真实性予以认可，关联性不予认可；2.对证据2真实性认可，关联性不予认可，张华一直系梅华利公司的法定代表人；3.对收到该108100元予以确认，该三笔款项是顾梅对于2017年5月4日另向王爱玲借款10万元的还款，与本案无关，该108100元在王爱玲与顾梅的另案借款中已予以处理；4.对证据4真实性予以认可，该《承诺》系王爱玲在另案中提交的拟证明另案借款已到期的证据，因王爱玲实际向顾梅交付了借款并一再向顾梅主张还款，顾梅与梅华利公司才出具的《承诺》，故王爱玲与顾梅并不存在恶意串通情形，不能达到张华的证明目的。王爱玲提交以下证据：南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3608号调解笔录、调解协议、借款合同、王爱玲的南京银行对帐单、顾梅出具的《说明》以及中国银行网上银行电子回执单复印件一组，拟证明梅华利公司在2017年6、7月份向王爱玲有三笔转款共计108100元，应当认定为顾梅针对另案借款的还款，与本案借款无关。张华的质证意见均为：对王爱玲提供的证据真实性不予认可，且不能达到其证明目的，本案借款到期日早于南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3608号案件所涉借款，故该三笔转款应优先偿还本案借款。本院认证意见：张华提交的证据1、2、4与张华是否与王爱玲之间存在保证合同关系这一待证事实欠缺关联性。关于张华提交的证据3，其主张梅华利公司的108100元转款，系针对本案借款的还款，因债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，从其约定；关于王爱玲提交的证据，经本院核对为另案中的证据材料，并经顾梅、梅华利公司及王爱玲明确约定该108100元用以清偿另案的借款，另案已以调解方式处理完毕，故关于张华提交的证据3，本院不予认定，关于王爱玲提交的证据，本院予以认定。经审理查明，除上诉人对一审判决认定张华系案涉借款担保人以外，双方当事人对一审判决认定的案件其他事实均无异议，本院予以确认。二审中王爱玲陈述：其在本案借款发生之前并不认识张华，本案借款系其与顾梅协商,《借款合同》上的张华身份信息系由顾梅向王爱玲提供，由王爱玲打印了该《借款合同》并携带至顾梅处签名盖章；在签订本案《借款合同》时张华并不在场，系顾梅在《借款合同》上加盖了张华的印章。经当事人一致确认，本案二审归纳争议焦点为：1.王爱玲与张华之间的担保合同关系是否成立；2.本案借款利息的起算时间应当如何认定；3.本案一审程序是否存在不当之处。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。王爱玲主张张华系案涉借款保证人，应当对其与张华之间成立保证合同关系承担举证证明责任。第一，王爱玲未举证证明张华具有为本案借款提供担保的意思表示。根据在案证据结合王爱玲、张华的陈述，王爱玲在本案借款发生之前其并不认识张华，本案借款系王爱玲与顾梅协商，借款合同上的张华担保人身份信息也是由顾梅提供，并由王爱玲打印制作该借款合同。在签订本案《借款合同》时张华并不在场，系顾梅在《借款合同》上加盖了张华的印章。上述《借款合同》签订前的磋商、《借款合同》文本制作以及加盖张华印章等过程均发生在王爱玲与顾梅两人之间，不能反映出张华向王爱玲作出过为本案借款提供担保的意思表示。第二，顾梅在案涉《借款合同》加盖张华印章难以构成表见代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。虽然案涉《借款合同》担保人处加盖了张华的印章，但《借款合同》的张华印章系顾梅加盖。王爱玲未与张华进行核实或者审查顾梅是否具有代表张华个人对外签订保证合同的授权，现有证据并不能证明王爱玲签订案涉《借款合同》时有理由相信顾梅是为张华个人利益需要与其缔结合同、交易的受益人为张华。王爱玲未尽必要审查义务，故其并非善意无过失的相对方，顾梅的行为不构成表见代理行为。综合以上分析，王爱玲未举证证明其与张华之间存在保证合同关系，一审认定张华对本案借款承担保证责任有失妥当，应予纠正。关于本案借款利息何时起算的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。上诉人张华认为本案借款利息应自2017年5月7日起算，一审中王爱玲亦依据案涉《借款合同》主张本案利息应自2017年5月7日起算。本案借款属于自然人之间的借款，案涉《借款合同》中约定了借期为2017年4月7日至2017年5月6日，但该合同内容上并未约定借期内利息。王爱玲述称《借款合同》中的载明的借款金额209000元系包括了借期内利息9000元，该解释未有其他证据予以佐证。鉴于现有证据不足以证明借贷双方约定了借期内利息，根据前述法律规定，王爱玲主张借期内利息，缺乏事实依据。本案借款利息应自2017年5月7日逾期之日起以20万元为基数按利率24%计算。关于一审程序是否存在不当的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序主要是指遗漏当事人、违法缺席判决、审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利等情形。经查，本案一审诉讼程序中并无上述情形。至于张华主张一审法院送达程序的问题，一审法院在向张华邮寄起诉状副本及开庭传票未果后，采取公告送达方式向张华送达诉讼材料，并无不当之处。本院对张华关于一审诉讼程序严重违法的上诉意见，依法不予采纳。综上，张华的上诉请求成立。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3610号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3610号民事判决第一项为：顾梅于本判决生效之日起十日内归还王爱玲借款20万元及利息（以20万元为基数，自2017年5月7日起至实际给付之日止按年利率24%计算）；三、苏州梅华利电子有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回王爱玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元，保全费4585元，公告费560元，由顾梅、梅华利公司负担。二审案件受理费1770元，公告费300元，由王爱玲负担（限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张晗庆审 判 员 李 剑审 判 员 张殿美二〇一九年十二月二十五日法官助理 华慧敏书 记 员 苏 娟书 记 员 王嘉玉