广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2006号上诉人（原审原告）：陈耀旺，男，1971年11月1日出生，汉族，住广东省始兴县************。委托诉讼代理人：钟诗群（陈耀旺妻子），女，1970年9月26日出生，汉族，住广东省始兴县************。被上诉人（原审被告）：陈耀红，男，1975年10月9日出生，汉族，住广东省始兴县************。委托诉讼代理人：张宗干（陈耀红姐夫），男，1962年10月8日出生，汉族，住广东省始兴县*********。上诉人陈耀旺因与被上诉人陈耀红相邻关系纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈耀旺及其委托诉讼代理人钟诗群，被上诉人陈耀红的委托诉讼代理人张宗干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈耀旺上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令陈耀红立即拆除违法建筑、恢复原状，恢复公共通道，恢复陈耀旺通行、通风、采光最基本的居住环境和安全逃生条件并赔偿陈耀旺因排污不畅、水浸房屋的经济损失；三、判令陈耀红承担一、二审诉讼费。事实与理由：第一、一审判决认定事实错误。陈耀旺的房屋权属清晰，规划合理，居住、采光、通风及通行条件良好。相邻方后来建屋应保障相邻合理、安全的居住条件。然而陈耀红在没有取得政府规划和建筑许可的情况下偷挖乱建。陈耀红的地块在北边，陈耀旺的房屋在南边，中间隔着一条1.33米左右的公共通行巷道，陈耀红建房时损坏了陈耀旺建在巷道下的化粪池，要求陈耀红予以赔偿并恢复排水排污功能。第二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定承担民事责任的方式主要有：(一）停止侵害；（二）排除妨碍；（五）恢复原状；（八）赔偿损失；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：(一）停止侵害（二）排除妨碍（五）恢复原状（六）赔偿损失；《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可见，陈耀红非法建筑行为不仅违反城市规划管理，同时也违反民法和侵权责任法，理应尽快拆除，以保护陈耀旺最基本的居住权、健康权。陈耀红答辩称，陈耀旺家房屋与陈耀红（涉案地块）的房屋，虽然相邻，但中间隔着一条1.33米左右的东西巷道，陈耀旺房屋靠南，陈耀红新建房屋靠北。导致纠纷就是陈耀旺的化粪池做得太宽，占了整个通道还向涉案房屋墙心十几公分。该地势东高西低，前后各栋都是由东往西从巷道排出，陈耀旺提供的涉案地块原状照片足以证明涉案地块原先是没有水沟的。请求维持原判。陈耀旺向一审法院起诉请求：一、判令陈耀红立即停止侵占相邻排水沟，拆除水泥等建筑物，恢复原状。二、判令陈耀红承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈耀旺与陈耀红都是始兴县*************民，陈耀红在本案涉案地块上建的房屋坐落在始兴县*********，属于拆旧建新所建的房屋，该地块系陈耀红从聂郁韶、李信虾处转让所得。陈耀红受让后，在未取得相关部门的审批手续的情况下，在涉案地块上建起了房屋的框架和砖墙。陈耀旺庭审中称，陈耀红建房用地侵占了相邻排水沟。始兴县国土资源局曾分别于2017年6月11日、2017年6月29日发出太国土所改字〔2017〕11号《责令改正违法行为通知书》和太国土所停字〔2017〕11号《责令停止违法行为通知书》，要求陈耀红立即停止违法行为，听候处理。陈耀旺于2017年8月10日向始兴县人民法院提起诉讼，请求：一、判令陈耀红立即停止侵占相邻排水沟，拆除水泥等建筑物，恢复原状。二、判令陈耀红承担诉讼费。该院现场勘查后，于2017年10月25日作出（2017）粤0222民初951号民事判决，驳回陈耀旺全部诉讼请求。陈耀旺不服该判决，提起上诉，韶关市中级人民法院认为该判决认定事实不清，于2018年4月17日作出（2018）粤02民终202号民事裁定，撤销（2017）粤0222民初951号民事判决，发回该院重审。该院经重新审理，于2018年8月22日作出（2018）粤0222民初573号民事判决：“陈耀旺房屋（具体为化粪池）排污管道可在不影响陈耀红所建房屋墙基的情况下。经由陈耀红地基正常排放至公共排污渠道。”陈耀红不服，提起上诉，韶关市中级人民法院认为（2018）粤0222民初573号民事判决遗漏了“拆除水泥等建筑物，恢复原状”的诉讼请求，程序严重违法，作出（2018）粤02民终1982号民事裁定，再次将案件发回该院重新审理。另查明，庭审时陈耀旺称，现在自家房屋生活用水尚能排除，只是和以前比较，要多冲几次。为查明案件事实，该院重审时于2019年6月10日再次现场勘查（详见现场勘查图），状况为陈耀红在涉案地块上建的房子与陈耀旺房子相邻，但不是紧挨在一起，中间隔了一条1米左右通道，陈耀红的房子建起的是框架，尚未完全完工，陈耀旺所述的排水沟，据陈耀旺称，现是在陈耀红所建房屋内，但现场看不到排水沟存在的痕迹。一审法院认为：本案系相邻纠纷，焦点是：1.陈耀红应否拆除其房屋等建筑物？2.应否恢复排水沟的原状？为此阐述如下：针对第一个焦点，陈耀旺的诉求是“判令陈耀红立即停止侵占相邻排水沟，拆除水泥等建筑物”。庭审中，陈耀旺明确“停止侵占相邻排水沟、拆除水泥等建筑物”即是要拆除陈耀红在涉案地块上所建的房子。从始兴县国土部门、住房和城乡建设管理局的回函反映出，陈耀红新建的房屋未经规划部门许可，始兴县国土资源局虽然于2017年6月11日、2017年6月29日发出太国土所改字〔2017〕11号《责令改正违法行为通知书》和太国土所停字〔2017〕11号《责令停止违法行为通知书》，要求陈耀红立即停止违法行为，但却未执行上述通知书，故陈耀旺要求拆除陈耀红所建的房屋，系国土、城建部门的职责范围，该院不作处理。针对第二个焦点，陈耀旺要求恢复其诉称的排水沟，但排水沟原貌的具体位置及水沟的长度、宽度、深度，陈耀旺均未能提交相关证据予以佐证，该院对陈耀旺的诉称不予采信。另据陈耀旺庭审时称，该排水沟在陈耀红所建房屋内，要恢复排水沟，必须拆除陈耀红所建房屋的部分结构，也不属法院的职责范围。一审法院判决：驳回陈耀旺的诉讼请求。本院二审查明，一、陈耀红在本院庭审时表示：在建房之前在原来排水的地方做了一条排水沟，该水沟可以排水，但被他人禁排。二、一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是相邻纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对陈耀旺的上诉意见，本案争议焦点为：陈耀旺请求陈耀红立即拆除违法建筑、恢复原状，恢复公共通道，恢复陈耀旺通行、通风、采光最基本的居住环境和安全逃生条件并赔偿其因房屋水浸、排污不畅造成的经济损失应否支持。关于陈耀旺主张拆除陈耀红违法建筑、恢复原状，恢复公共通道的诉讼请求。陈耀红未经批准兴建涉案房屋侵害的是村集体建设用地使用权，并没有侵害陈耀旺的宅基地使用权，故陈耀旺不享有该请求权。而陈耀旺主张陈耀红违法建筑行为，则应由当地政府有关职能部门查处，不属本案审查范畴。鉴于陈耀红在二审期间表示其在建房之前有在原来排水的地方做了一条排水沟，现在该水沟可以排水，而陈耀旺在诉讼中未能提供因陈耀红的建房行为造成其生活用水排污被堵，房屋水浸的证据，因此，本院对陈耀旺的该诉讼请求不予支持。至于陈耀旺主张恢复其通行、通风、采光最基本的居住环境和安全逃生条件并赔偿其因房屋水浸、排污不畅造成的经济损失的上诉请求，因陈耀旺在一审期间并未提出，属于二审增加诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，鉴于双方当事人调解不成，陈耀红未表示同意在本案中一并审理，本院在本案中对陈耀旺提起的该部分上诉请求不作审理。陈耀旺可另行起诉。综上所述，陈耀旺的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈耀旺负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年十二月二十日书记员  刘美红