辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终990号上诉人（原审原告）：刘玉春，男，1960年7月22日出生，汉族，现住阜新市海州区。委托诉讼代理人：程海林，辽宁法随律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏阜新，辽宁新洋法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：聂占清，男，1964年5月18日出生，汉族，现住阜新市海州区。委托诉讼代理人：薄恩钢，辽宁万策律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨振洪，男，1970年2月28日出生，汉族，现住阜新市太平区，系聂占清妻弟。上诉人（原审被告）：洪志敏，男，1959年10月15日出生，蒙古族，现住通辽市。委托诉讼代理人：王德金，系北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：及振兴，男，1962年1月26日出生，汉族，现住阜新市。上诉人刘玉春、聂占清、洪志敏因与被上诉人及振兴合伙协议纠纷一案，阜新市海州区人民法院于2017年7月31日作出（2017）辽0902民初743号民事判决，宣判后，刘玉春不服该判决，上诉至本院，本院于2017年12月11日作出（2017）辽09民终1144号民事裁定，发回阜新市海州区人民法院重审。阜新市海州区人民法院于2019年6月7日作出（2018）辽0902民初3号民事判决，宣判后，刘玉春、聂占请、洪志敏均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘玉春及委托代理人程海林、夏阜新，上诉人聂占清及委托诉讼代理人薄恩刚、杨振洪，上诉人洪志敏及委托诉讼代理人王德金，被上诉人及振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玉春上诉请求：1、请求依法对(2018)辽0902民初3号判决改判上诉人刘玉春应分得3356055.15元或发还重审；2、本案诉讼费被上诉人承担。事实与理由：1、原判决认定事实不清。原审中对审计报告所论述的内容、分项、各方投资及利润分配未能查清。例如：鉴定认为：25万元保证金已返回，9.6万元为异议人投资，余15.4万元应为聂占清投资，但是认定该15.4万为聂占清投资，在审计报告中没有证据加以证明，此节原审未能查清。上诉人认为：此15.4万元应在聂占清的总投资额当中减去15.4万元，余额为合伙人应按照各自投资比例进行分配。2、审判证据遗漏庭审中审计人员答复：通过与洪志敏的询问调查记载(并有聂占清书写收条证明)其中106.6258万元聂占清已在洪志敏处取走，但去向不明，审计报告中没有论述。法庭应责令审计部门出示该证据加以证明聂占清私自占有106.6258万元。上诉人认为：此笔款项应该在聂占清投资总额当中减去106.6258万元后，按照各合伙人投资比例分配。3、关于产生的利息本案中上诉人为了促进该工程质量、保证如期完工，借贷了大量的资金，其中包括银行及个人所产生的利息近百万元之多，如果按照甲方结算工程款的日期结算，将避免不必要的利息的产生。该利息的产生与被上诉人聂占清的故意隐瞒真相、私自占有的侵权行为有着不可分割的因果关系。故聂占清应对此负有全部责任。4、上诉人认为：聂占清总投资额为：1845031元—利润1066258—保证金(利润)40000元—马宝才工资多支出(利润)2800元=735973元。由此可见1066258元+40000元+2800元=1109058元(利润)应按照各合伙人投资比例进行分配。被上诉人聂占清二审辩称：1.上诉人称聂占清15.4万元支出，已经提交证据并经审计部门审计；2.上诉人主张的应分配利润，没有事实依据；3.利息部分，作为合伙经营，出资是合伙人的义务，本案约定上诉人出资工程款项，计算利息与法律规定不符。4.聂占清投资总额计算错误与事实不符，聂占清出资均有证据证明。洪志敏二审辩称：1，涉案工程共分TJ22、TJ23两个标段，其中TJ23标段，由答辩人洪志敏承包，线路总长8.2公里，该标段的工程款通过中标单位山西华峰建设工程有限公司账户，由答辩人直接与华峰公司结算。TJ22标段由聂占清承包，线路总长10公里，该标段由聂占清直接与其挂靠的国恒建筑有限公司结算，与答辩人没有任何关系。两个标段工程款的拨付，分别走各自中标单位的账户，互不相关，因此一审法院冻结的TJ23标段，由山西华峰建设工程有限公司账户工程款1622883元中尚有449057.50元是答辩人没有最终结算的剩余工程款，该笔剩余工程款与刘玉春、聂占清、及振兴等3人合伙分配无关，是答辩人个人应得的尚未结清部分。2、答辩人承包的TJ23标段线路总长为8.2公里，在答辩人已经施工完成该标段工程的1/2，计4.1公里后，将剩余的4.1公里转包给聂占清等人，转包价格为每公里提成4万元，即16.4万元。关于答辩人已经施工完成4.1公里的事实，是不存在争议的。3、TJ23标段工程总价款为4098115元，每公里单价约为50万元，答辩人已经施工完成1/2，即4.1公里。因此该标段总价款的1/2，即2049057.50元，属于答辩人自己完成1/2工程量的所得。被上诉人及振兴二审辩称：刘玉春说给我拿34.4万元与事实不符，我只拿了10万元，有我签字确认。聂占清结完款后没有给刘玉春。审计报告作出我投资83万元，但我实际投资110万元。上诉人洪志敏上诉请求：1、请求二审法院依法撤销阜新市海州区人民法院（2018）辽0902民初3号一审民事判决，改判被一审法院查封的TJ23标段山西华峰建设工程有限公司账户中的部分工程款613073.90元应为上诉人所有，各被上诉人不得分配；2、请求依法判令各被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。理由如下：1、上诉人承包的TJ23标段工程，总长为8.2公里，实际施工完成了4.1公里，剩余的4.1公里转包给被上诉人聂占清，转包价格为每公里提成4万元，即16.4万元(4.1公里×4万元)，应得工程款为2213073.90元(2049057.50元+164000.00元)。由于上诉人只结算了160万元，故被一审法院查封的TJ23标段山西华峰建设工程有限公司账户中的工程款，上诉人待结算部分的剩余工程款为613073.90元(2213073.90元-1600000元)。该笔待结算的剩余工程款，不属于被上诉人刘玉春主张的合伙分配款项，与各被上诉人无关。2、一审法院无视上述事实，仅凭鉴定结论明显依据不足的辽宁中大会计师事务所的(辽中大司鉴字【2018】第2号)《鉴定报告》，将其查封的TJ23标段山西华峰建设工程有限公司账户中的全部工程款分配给各被上诉人，严重地侵害了上诉人的合法权益。该一审判决认定的主要事实，明显缺少证据证明，属认定事实错误。3、上诉人将剩余工程4.1公里转让给聂占清，因转让工程行为所产生的债权债务金额仅为16.4万元(4.1公里×4万元)，如果认为这16.4万元的转包费不属于本案审理范围，上诉人尚可接受。但是，一审判决却将上诉人待结算的全部剩余工程款分配给了各被上诉人，而该部分工程款根本就不是转让工程行为所产生的债权债务，并且已被该院一并查封，应属于本案审理范围，而且是分配时必须一并处理的款项。因此，一审法院对此不予评价，其认定事实更是明显错误。二、一审法院审判程序违法。具体而言：1、本案系发回重审的案件，一审法院重审期间，以(2018)辽0902民初3号之一民事裁定，冻结了山西华峰建设工程有限公司账户中上诉人的工程款，该裁定书中指名道姓冻结的是上诉人的工程款，上诉人是当然的被保全人，而山西华峰建设工程有限公司不过是“协助执行义务人”而已，法院有义务将该裁定书送达给上诉人，但一审法院并没有将该裁定送达给上诉人。2、上诉人为了维护自己的权益不受侵犯，向一审法院提出书面财产保全异议，然而一审法院未置可否，没有对上诉人的异议做出任何形式的答复。3、本案为合伙协议纠纷，上诉人不是本案的合伙人，不具备一审被告资格。然而，一审法院在诉讼主体不适格的情况下，没有对被上诉人刘玉春(原审原告)进行任何形式的释明，依然进行实体审理，审判程序不合法，严重影响本案的公正处理。三、一审判决适用法律错误。具体而言：1、本案中，一审法院合议庭共总结了四个案件争议焦点，当事人应围绕这四个焦点来完成自己的举证责任。然而，被上诉人刘玉春并没有对合议庭归纳总结的争议焦点提供相应的证据予以证明。2、根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”一审法院在刘玉春没有完成举证责任的情况下，依法应判决驳回其诉请。但是，一审法院并没有严格适用上述法律规定，属适用法律错误。刘玉春辩称：不同意上诉人洪志敏的上诉请求，请求二审法院予以驳回。原审法院认定洪志敏不是本案合伙人，对此无异议。关于原审法院将工程款查封，原审法院没有错误。原审是先有的鉴定书，后作出的判决，所以说判决是依据鉴定书作出，不是没有依据。聂占清辩称：本案系合伙纠纷，洪志敏既然不是合伙人，确实不应当在本诉中提出实体请求。在以前庭审中均举证与洪志敏结清款项。及振兴辩称：洪志敏是通过李保国介绍的，洪志敏干了4.1公里，工程款160万元。这笔钱已经结清，我们不欠洪志敏钱。招标手续都是聂占清我们出资办理。聂占清上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘玉春一审提出的诉讼请求。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人刘玉春负担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人已分得资金1948000元是错误的。其中有约80万元的资金，上诉人并未取得，而是通过洪志敏支付材料款和购买标段款项。对此上诉人可提供证据证实。2、因鉴定报告认定上诉人支出及取得资金数额等事实存在严重错误，一审判决采信该报告必然导致认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。（一）、一审判决采信辽宁中大会计师事务所出具的司法鉴定报告是适用法律错误。1、该报告依据的材料不完整。上诉人通过洪志敏支付的材料款和购买标段款项约80万元的证据，因法院未在鉴定和出具补充报告前转给司法鉴定机构，导致鉴定报告及补充报告出具时漏记了该笔支出，最终多计算上诉人已取得资金总额多计算约80万元。司法鉴定人承认该事实。该报告不应被采信。2、该报告部分分项鉴定没有依据。其中报告79条：8740元、报告101-102条：30000+4700元、报告103-105条：130+1000+1000=2130元、报告132条：420元、报告153条：40000元、报告155-156条：500+300=800元、报告163条：4900元中对被上诉人刘玉春的支出的认定未注明任何依据，鉴定人出庭时也不能作出合理解释。该报告不应被采信。3、上诉人对报告提出诸多异议并对鉴定人当庭发问，鉴定人未能做出合理解释，一审判决采信该报告适用法律错误。4、包括被上诉人刘玉春作为一审原告在内的所有当事人都对鉴定报告持有异议，一审判决采信该报告是适用法律错误。(二)、一审判决支持被上诉人刘玉春的诉讼请求适用法律错误。刘玉春做为一审原告未能举证证明自己的主张(如前所述，刘玉春对鉴定报告持有异议，该报告不能作为支持其诉讼请求的证据使用)，属于原告举证不能的情形，法院应依法驳回其诉讼请求。被上诉人刘玉春辩称：关于80万元拨给了朱金生，朱金生与工程没有关系，与本案无关。我提出的款项均有证据支持。上诉人提到原告举证不能的情形是不客观的。及振兴辩称：我实际投资110万元，审计作出83万元，我有异议。刘玉春说给我拿34.4万元与事实不符，我只拿了10万元。洪志敏辩称：同对刘玉春答辩意见。刘玉春向一审法院起诉称：2015年6月12日，三合伙人签订了一份在内蒙古通辽交通运输管理局发包的村通水泥路面工程。约定：按出资利润分配即：原告50%，被告聂占清、及振兴各25%，随后三合伙人借用挂靠在国恒公司施工资质，施工了工程的22标段总工程造价4997970元，已结算3000000元，未计算工程款1997970元。借用挂靠华峰公司施工资质，施工了工程的23标段，总工程造价4098115元，已结算2460000元，未结算工程款1638115元。二标段总造价9096085元，未结算工程款3636085元。2015年10月施工完毕，其中洪志敏施工了23标段中的4公里，造价160万元(已付清)，现原告只分得工程款39.7万元，其他大部分被被告聂占清、洪志敏以被告国恒公司、华峰公司的名义提取。被告聂占清、洪志敏没有按照协议约定分配工程款，侵害了原告的合法权益，故请求：1、依法分割各合伙人按出资比例分配既得份额。2、保全费18000元、审计费15000元、诉讼费由被告承担。聂占清一审辩称：我是国恒公司的经理，及振兴管理食堂，原告干了3公里后就不来了，后期我手里没钱了，我的投资必须拿回来。及振兴一审辩称：这事与我无关，我把投资钱拿回来就行。洪志敏一审辩称：我和原告没有合伙关系，我拿走了160万元，还欠我61.5万元，剩下的是他们的，和我没关系。一审法院审理查明：2015年6月12日，原告(丁方)与被告聂占清(乙方)、被告及振兴(丙方)签订《工程合作合同》，约定共同承包毛希盖哈日乌苏至雅莫公路工程，内容为通辽字22#、23#标段水泥路，地点内蒙科左后旗木里图镇套海村，使用原告的公司执照签合同立户，资金到户后先付清借款后，按股份平分，单方不得多占，三方合伙施工，利润分配原告占50%的股份并负责道路的施工及费用、二被告共占50%负责其余的费用。该《工程合作合同》中虽约定了四方，但没有被告洪志敏的签字且被告洪志敏对此也不予认可，认为与其无关。2015年7月3日，科左后旗交通运输局与山西华峰建设工程有限公司签订《科左后旗2015年通村公路工程施工合同》约定由山西华峰建设工程有限公司承接TJ23标段施工的投标，工程地点：科左后旗境内毛希哈日乌苏-雅莫、阿沁-巴日嘎斯塔拉，路线总长8.2公里，洪志敏已施工4公里，造价为4098115元，现已支付工程款2460000元，剩余工程款1638115元。2015年7月3日，科左后旗交通运输局与山西大新华建筑工程有限公司(现更名为：国恒建设有限公司)签订科左后旗2015年通村公路工程施工合同》约定由山西大新华建筑工程有限公司(国恒建设有限公司)承接TJ22标段施工的投标，工程地点：科左后旗境内毛希哈日乌苏-雅莫，路线总长10公里，造价为4997970元，现已支付工程款3000000元，剩余工程款1997970元。两个标段均未做总决算。一审法院审理期间，辽宁中大会计师事务所受阜新市中级人民法院技术处委托，对刘玉春、聂占清、及振兴合伙承包施工的22标段、23标段剩余4.2公里工程款收支及分配情况出具了司法鉴定意见书以及质证意见回复：根据法院所转交材料，不能确认三人已分配资金金额，但经调查，及振兴已分得资金450000元，刘玉春已分得资金397000元，聂占清已分得资金1948000元。按照合同约定分配，关于查封资金分配情况如下：及振兴应分配713711.83元，刘玉春应分配50820.65元，聂占清应分配228195.52元。按照出资比例，关于查封资金分配情况如下：及振兴应分配600368.13元，刘玉春应分配2612611.22元，聂占清应分配379748.65元。上述事实有原告、被告当庭陈述、工程合作合同、出资明细司法鉴定意见书、质证意见回复等证据在卷证实，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，原告刘玉春与被告聂占清、及振兴签订的《工程合作合同》系各方在自愿、平等基础上的真实意思表示，洪志敏未在该合同上签字，其独自完成了部分工程量，未与本案其他当事人之间存在合伙关系，故洪志敏不应属于合伙人。刘玉春、聂占清、及振兴虽然在工程合作合同中约定了按照“股份”分配利润，但是在实际履行过程中，并未按照合同约定进行分配，而且合同中亦未约定具体出资数额，故应按照出资比例分配利润。关于洪志敏主张刘玉春、及振兴、聂占清尚欠其工程款61.5万元一节，因洪志敏与三人之间的转让工程行为所产生的债权债务关系，不属于本案的审理范围，故一审法院对此不予评价。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决如下：一、一审法院冻结山西华峰建设工程有限公司工程款1622883元，冻结国恒建设有限公司工程款1972845元，共计3595728元。分配给原告刘玉春2612611.22元，分配给被告及振兴600368.13元，分配给被告聂占清379748.65元。二、驳回原告刘玉春的其他诉讼请求。一审案件受理费35600元，保全费5000元，由原告刘玉春负担28420元，被告及振兴负担8120元，被告聂占清负担4060元。二审审理期间，上诉人聂占清申请证人张某出庭作证，其证明“给聂占清、刘玉春、及振兴送石子，大概有几十万元，记不清了。最后的一笔91000元是聂占清给我的。之前那些都是洪志敏给我的。”刘玉春对证人证言质证意见是，证人提到的9万元已经算在聂占清的帐理了。及振兴质证意见，对此事不清楚。洪志敏质证意见是，真实性没有异议。聂占清对于证人证言没有异议。认为在审计中没有体现该笔出资应当增加。本院根据审计报告，聂占清已经有材料款9万多元，故该证言不予采信。上诉人刘玉春、聂占清在二审审理期间，均对辽宁中大会计师事务所有限公司出具的（2018）第2号鉴定报告向本院提出申请复议，经本院委托辽宁中大会计师事务所有限公司对上诉人刘玉春、聂占清提出的申请予以补充鉴定。2019年11月22日，辽宁中大会计师事务所有限公司向本院出具2018第2号追加鉴定函的回复，结论为：及振兴共支出832548.00元，及振兴已收款45万元，即及振兴净支出382548元。聂占清共支出1854981.70元，聂占清已收款155.36万元，即净支出301381.7元。刘玉春共支出2385493.00元。刘玉春已收款39.7万元。刘玉春净支出1988493元。合伙期间盈利1023305.3元。该盈利数额审计部门计算有误，应为923305.30元。按照合同约定，及振兴应分配利润为230826.33元，聂占清应分配利润为230826.33元，刘玉春应分配利润为461652.64元。经质证，上诉人刘玉春、聂占清、及振兴，均提出异议。但没有提供相反证据，对审计报告已经复议两次，审计部门依据三方提供票据及三方认可的事实作出的审计结论，故本院对审计报告予以采信。二审经审理查明，一审法院判决确认的事实基本属实。另查明：辽宁中大会计师事务所有限公司最后审计结论为：及振兴共出资832548.00元，及振兴已收款45万元，及振兴净支出382548.00元。聂占清共支出1854981.70元，聂占清已收款155.36万元，净支出301381.70元。刘玉春共支出2385493.00元。刘玉春已收款39.7万元。刘玉春净支出1988493.00元。合伙期间盈利923305.30元。按照合同约定，及振兴应分配利润为230826.33元，聂占清应分配利润为230826.33元，刘玉春应分配利润为461652.64元。按照三合伙人投资比例计算分配利润为：上诉人刘玉春应分得利润434138.15元（923305.30×47.02%），上诉人聂占清应分得利润337652.75元（923305.30×36.57%），被上诉人及振兴应分得利润151514.40元（923305.30×16.41%）。22标段、23标段工程已完工，已结算完毕。一审法院查明事实两个标段未做总决算，应予纠正。科左后旗交通运输局已将剩余工程款划至国恒建设有限公司账户1972845元和山西华峰建设工程有限公司账户1622883元。一审法院认定22标段剩余工程款数额1997970元有误，23标段剩余工程款数额1638115有误，应予纠正。本院认为，上诉人刘玉春与上诉人聂占清及被上诉人及振兴系合伙关系。三方签订的《工程合作合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效。上诉人洪志敏未在合同上签字，其独立完成了部分工程量，故不应属于合伙人。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案由于各方当事人对投资数额争议较大，经本院委托辽宁中大会计师事务所对合伙账目进行审计。对辽宁中大会计师事务所对合伙期间的账目审计结论，对审计结果各方当事人虽有异议，但不能提供充分的证据加以证明，故本院对2019年11月22日辽宁中大会计师事务所有限公司出具的（2018）第2号鉴定回复函的结论予以采信。根据三方合伙协议第五条约定，“剩余14.4公里，由乙方（聂占清）、丙方（及振兴）丁方（刘玉春）三方合伙施工，利润分配乙方和丙方50%股份，丁方50%股份。丁方负责道路的施工及费用，其余的费用由乙方和丙方承担。”但从审计结果看，上诉人聂占清、被上诉人及振兴对道路施工的费用均有投入。由于合伙协议没有约定具体投资数额，本院认为，对合伙人利润分配应按照投资比例进行分配比较适当。按照各合伙人投资数额，三方合伙利润为923305.30元。上诉人刘玉春应分得利润434138.15元，上诉人聂占清应分得利润337652.75元，被上诉人及振兴应分得利润151514.40元，按照审计结论上诉人刘玉春净支出1988493元。聂占清净支出301381.7元，及振兴净支出382548元。三合伙人的净支出加应分配利润，即是应分得的数额，上诉人刘玉春净投资加利润2422631.15元，上诉人聂占清净投资加利润639034.45元，被上诉人及振兴净投资加利润534062.40元。上述款项应从合伙结算的工程款中分配。关于上诉人洪志敏主张刘玉春、聂占清、及振兴尚欠工程款61.5万元，因上诉人洪志敏在本案当中不是合伙人，又没有反诉，故上诉人洪志敏上诉请求三合伙人拖欠工程款不属本案审理范围，上诉人洪志敏应另行诉讼解决。本案上诉人聂占清庭审中认可22标段由其挂靠在山西大新华建筑工程有限公司（现更名国恒建设有限公司）并由其进行结算。上诉人洪志敏庭审中认可23标段由其以山西华峰建设工程有限公司名义施工，由其进行结算。因22标段、23标段工程已完工，科左后旗交通运输局已将剩余工程款划至国恒建设有限公司账户1972845元和山西华峰建设工程有限公司账户1622883元。该款系三合伙人实际施工所得工程款。因一审法院判决三合伙人所得数额有变化，应予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、维持阜新市海州区人民法院（2018）辽0902民初3号民事判决第二项。二、撤销阜新市海州区人民法院（2018）辽0902民初3号民事判决第一项。三、变更阜新市海州区人民法院（2018）辽0902民初3号民事判决第一项为：上诉人聂占清在结算的工程款1972845元和上诉人洪志敏结算工程款1622883元中，分配给上诉人刘玉春净投资加利润2422631.15元，分配给上诉人聂占清净投资加利润639034.45元，分配给被上诉人及振兴净投资加利润534062.40元。三、驳回上诉人刘玉春其他诉讼请求。四、审计费50000元（聂占清预交），由上诉人刘玉春负担23510元，由聂占清负担18290元，及振兴负担8200元。一审案件受理费35600元，保全费10000元。合计45600元。由上诉人刘玉春负担21441元，上诉人聂占清负担16676元、被上诉人及振兴负担7483元。二审案件受理费106800元，由上诉人刘玉春、上诉人聂占清、上诉人洪志敏各负担35600元。本判决为终审判决。审判长  王淑辉审判员  万孝全审判员  李祥彬二〇一九年十二月三十日书记员  田 芳