四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4509号 上诉人（原审原告）：四川中虹东海实业有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区滨江中路一段383-6号。 法定代表人：张琳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充市志达建材有限公司，住所地：四川省南充市嘉陵区工业园区冯家店。 法定代表人：吴诗全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田芹，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨桂兴，男，汉族，1970年8月15日生，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓英，四川英特信（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充市乐业房地产开发有限责任公司，住所地：四川省南充市顺庆区镇泰路89号D幢一楼。 法定代表人：邓俊辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何绍明，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：吴诗全，男，汉族，1963年11月13日生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 原审被告：江城，男，汉族，1974年1月18日生，住四川省仪陇县。 原审被告：蒋志祥，男，汉族，1964年4月19日生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：何馨，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 原审第三人：四川黄瓦台建筑工程有限公司（曾用名：四川南充市第四建筑工程有限公司），住所地：四川省南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。 法定代表人：魏纲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。 上诉人四川中虹东海实业有限公司（以下简称中虹公司）因与被上诉人南充市志达建材有限公司（以下简称志达公司）、杨桂兴、南充市乐业房地产开发有限责任公司（以下简称乐业公司）、吴诗全、原审被告江城、蒋志祥、原审第三人四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称黄瓦台公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初5628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 中虹公司上诉请求：1.撤销南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初5628号民事判决；2.依法改判并支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认为《关于解决杨桂兴、江城、蒋志祥于2013年5月19日签订〈借款合同〉后在履行中发生的若干问题的协议书》（以下简称《三方协议》）系各方当事人真实意思表示，不损害国家、集体和第三人的利益，合法有效与事实不符，属于认定事实和适用法律错误。根据顺庆区人民法院生效判决认定，黄瓦台公司作为“江与城”6、7、8号楼的合同主体，施工承包单位，依法享有合同权利并承担合同义务。案涉700万元履约保证金虽由江城筹集，但以黄瓦台公司名义向中虹公司交付，中虹公司有向黄瓦台公司返还保证金的义务。江城作为实际施工人，不享有对该700万元保证金的所有权。因此，中虹公司、杨桂兴、吴诗全未经权利人黄瓦台公司同意擅自进行的债务转移行为效力不及于黄瓦台公司，三方的债务处分行为无效。2.蒋志祥、杨桂兴、吴诗全签订《三方协议》，上诉人只是履行代扣义务，前提是上诉人对江城存在支付义务的情况。因生效判决以及江城本人意见，上诉人同意代扣的款项属于黄瓦台公司，因此该项约定没有存在的基础。3.江城已将保证金的各项权利转给了黄瓦台公司，由黄瓦台公司处分。杨桂兴的借款，江城从未同意用保证金偿还借款，杨桂兴只能向江城主张，上诉人没有代扣代偿义务。上诉人要求返还有事实和法律依据。4.该款项属于黄瓦台公司所有，上诉人已经依据生效判决履行，一审判决不支持上诉人要求返还的请求，损害了上诉人的利益。黄瓦台公司对蒋志祥、杨桂兴、吴诗全自行签订的协议并未进行追认，协议对黄瓦台公司不发生法律效力，因此，协议应当认定无效。5.案涉2013年5月19日借款合同的担保条款属于无效。《三方协议》基于无效合同而签订，缺乏履行依据，亦属于违背当事人真实意思表示的无效合同。 志达公司辩称，1.志达公司不是本案适格的被告；2.《三方协议》在杨桂兴、江城及中虹公司三方之间应属有效；3.中虹公司在庭审中主张江城仅向杨桂兴实际借款金额为400万元与事实不符；4.江城的询问笔录，其与杨桂兴签订协议书并非他人伪造签字，一审不予准许鉴定申请，是正确的；5.中虹公司在另案中的辩解和本案的主张自相矛盾。 杨桂兴辩称，各方当事人均确认《三方协议》的真实主体，所以杨桂兴不代表志达公司。《三方协议》是因《借款合同》而产生，没有中虹公司的实际控制人蒋志祥在《借款合同》上签字担保，就不会有《借款合同》产生，当然也就不会有《三方协议》。南充市中级人民法院（2018）川13民终184号民事判决仅否定《三方协议》中关于580万元保证金的处分效力，对于《三方协议》中约定“中虹公司用自己对吴诗全享有的800万元债权清偿江城向杨桂兴所负的800万元借款债务”并未认定无效，该约定对三方当事人具有约束力。中虹公司并没有用代扣的工程款和保证金代为向杨桂兴偿还借款，而是指示吴诗全从其应偿还中虹公司的借款支付给杨桂兴，中虹公司是否尚欠江城保证金、工程款，是否有权处分江城的工程款和保证金，都不影响《三方协议》第二条的效力。《三方协议》约定提出异议的主体仅限于是江城而非中虹公司，但引发本案之诉的是中虹公司。中虹公司以其认识错误为由主张《三方协议》无效没有法律依据。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 乐业公司辩称，蒋志祥与杨桂兴、吴诗全签订《三方协议》与乐业公司没有关联性，无论该协议是否有效，都与乐业公司无关，乐业公司依法不应当承担任何责任。 吴诗全辩称，1.吴诗全不是借款合同当事人；2.吴诗全不是乐业公司的董事长，乐业公司不应当承担责任；3.《三方协议》是中虹公司法律顾问起草，吴诗全是按照中虹公司和蒋志祥的指示向杨桂兴支付款项，中虹公司和蒋志祥处置在吴诗全处的债权是合法行为，没有损害任何利益。原审认定事实清楚，应当维持原判。 蒋志祥辩称，1.签订《三方协议》的本意是将工程款800万元代江城支付给杨桂兴；2.顺庆区法院及南充市中级法院判决认定未经黄瓦台公司同意擅自转移债务，协议无效，而一审认定《三方协议》有效错误。 黄瓦台公司辩称，1.赞成一审维持原黄瓦台公司起诉履约保证金580万元的判决结果。2.《三方协议》基础原因是处分涉及了黄瓦台公司应收的履约保证金。《三方协议》在黄瓦台公司没有参与和不知情，损害黄瓦台公司利益情况下签订，合同应当无效。3.江城在签订借款合同时无权处分9、10楼的工程款。一审没有查清江城与杨桂兴之间的借款是否真实，就认定后续的三方协议有效，借款合同应当认定无效。 中虹公司向一审法院起诉请求：1.确认案涉《关于解决杨桂兴、江城、蒋志祥于2013年5月19日签订后在履行中发生的若干问题的协议书》及据此实施的抵偿行为无效；2.判令被告志达公司、杨桂兴、乐业房产公司、吴诗全立即共同退还被抵付的借款800万元及其资金占用利息（自2013年11月24日起至退款清偿之日止，按同期银行逾期贷款利率计算资金占用利息）；3.本案诉讼费由各被告共同承担。 一审法院认定事实：2011年7月25日，中虹公司与四川南充第四建筑工程有限公司（以下简称四建司）签订《“江与城”商住小区9、10幢工程建设工程施工合同》。合同承包范围：发包方提供的江与城住宅小区9、10号楼及高压线以东、沉降缝以南中庭部分设计图纸范围内的基础、地下室、主体结构、屋面、装饰装修、散水、房屋排水系统及雷电系统、水电、人防、电梯、通风洞口及消防管件的预埋预留等施工图纸范围内工程。2013年6月2日，9、10号楼主体结构部分工程验收合格。2014年6月5日，其余部分工程竣工验收合格。 2013年2月20日，中虹公司与四建司签订《四川中虹“江与城”项目二期（6、7、8号楼）工程施工承包合同》，该工程于2016年7月15日竣工验收合格。 上述两份施工合同中，江城均作为四建司的委托代理人签字，四建司与江城签订《建筑工程内部承包合同》（9、10幢）、《建设工程项目责任书》（6、7、8幢），约定：四建司将工程内部承包给江城；江城实行“自主经营、独立核算、自负盈亏。”江城向四建司缴纳工程总价0.8%的利润。 2013年7月2日，在履行6、7、8工程施工承包合同中，江城以案外人杨文忠名义向四建司转款履约保证金700万元。同日，四建司向杨文忠出具收据一张，载明“收到杨文忠‘江与城’二期6、7、8号款履约保证金700万元，加盖四建司财务专用章”。次日，四建司将700万元转入中虹公司银行账户。7月8日，中虹公司向四建司出具收到“江与城二期6、7、8楼履约保证金”收据一张。工程施工中，中虹公司于2013年11月20日向四建司退了履约保证金1200,000元。2015年11月23日，南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第169号民事判决，认定上述700万系江城向杨文忠民间借贷，实际用于了四建司在“江与城”工程项目，认定江城与四建司之间是挂靠合同关系，是土建工程的实际承包人，判决由江城与四建司共同向杨文忠偿还借款。 一审法院同时查明，2013年5月19日，杨桂兴与江城签订《借款合同》，合同约定：杨桂兴同意借给江城8000,000元，借款期限为8个月，从2013年5月20日至2014年1月20日。同时，甲乙丙三方协商，此款只用于江与城9、10号楼项目工程款、材料款和人工费支付，乙方保证9、10号楼工程在2013年12月30日完工，该款不能用于江与城项目以外的其他项目，由甲方监管；到期还款，每月付息。如到期未还，则江与城9、10号楼完工验收结算后，丙方从拨付的工程款中扣除代为支付此借款。2013年5月21日，蒋志祥在该《借款合同》丙方签名并注明：“江与城”项目9、10号楼能准时竣工的情况下，本人可以担保并从拨款中支付借款人。 同年10月10日，杨桂兴与江城签订《协议书》，约定：江城以四建司名义承接中虹公司“江与城”第一期9、10号楼和第二期6、7、8号楼及地下室需要投入资金，已向杨桂兴借款900万元，其中800万元由中虹公司蒋志祥担保从“江与城”第一期9、10号楼工程拨款中扣支给杨桂兴。现由于江城资金困难不能按月支付利息，双方达成如下协议：1、自即日起，杨桂兴有权要求中虹公司从应拨给江城的“江与城”9、10号楼工程款和6、7、8号楼的履约保证金中扣支800万元用于偿还杨桂兴的借款本金，江城对中虹实业公司的扣支行为完全认可，无任何异议。 同年11月23日，杨桂兴（甲方）、蒋志祥（乙方）、吴诗全（丙方）共同签订《关于解决杨桂兴、江城、蒋志祥2013年5月19日签订后在履行中发生的若干问题的协议书》，协议约定：鉴于1、…4、9、10号高层建筑及地下室工程合同总价款约为5000万元。7、截止2013年11月20日，中虹公司已向江城拨付9、10号楼工程进度款5162万余元，超过合同总价款，余款远远不足偿付甲方借款本息…9、江城因巨额负债现已下落不明，甲乙两方虽经多方查找，均无法与其取得联系。甲乙丙三方现就杨桂兴、江城、蒋志祥于2013年5月19日签订的《借款合同》后在合同履行中发生的非甲、乙两方所能预见和控制的若干问题，达成如下解决问题的协议：一、乙方同意按《借款合同》约定的代扣义务，扣留中虹公司应付江城的“江与城”一期9、10号楼工程款220万元和应退还江城的“江与城”二期6、7、8号楼履约保证金580万元，共计人民币800万元，于2013年11月26日前一次性代江城支付给甲方南充志达建材公司总经理杨桂兴，用于江城归还甲方的借款本金；二、乙方代付给甲方800万元，由丙方南充市乐业房地产开发有限责任公司董事长吴诗全从其应偿还乙方的借款中扣减后直接支付给甲方。甲方收到丙方转付的款项时，须向乙方出具收据，并注明收款为乙方代江城偿付的借款本金；三、甲方的其他借款以及上述借款的利息，另行处理；四、本协议履行后如江城提出异议，甲乙丙三方同意共同协调处理，以维护各方的合法权益。三方均签字捺印，见证人：王某。 庭审中，中虹公司认可《三方协议》中的蒋志祥签字行为代表中虹公司，该协议中的乙方主体是中虹公司。同时，中虹公司认可与吴诗全之间有借款800万元的债权债务关系。其中，中虹公司向吴诗全提供的300万元借款的转款时间为2013年11月27日。同年11月24日，杨桂兴向中虹公司出具收到还款580万元、220万元两份收条。 后黄瓦台建筑公司认为，中虹公司以“江与城”6、7、8号楼的履约保证金580万元，抵付江城对第三人的借款违法，起诉请求中虹公司向其退还履约保证金580万元，顺庆区法院作出（2017）川1302民初2611号民事判决：中虹实业公司向黄瓦台建筑公司退还履约保证金580万元，并从2016年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付完毕为止。中虹公司不服判决，向我院提起上诉。我院作出(2018)川13民终184号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院另查明，2016年5月9日，四建司变更工商登记更名为黄瓦台建筑公司。2013年12月23日，四建司以“江与城”6、7、8楼施工进度缓慢，管理混乱，无故拖欠有关费用，大量民工停工闹事等为由，书面通知江城，解除《建设工程项目管理责任书》，撤除工地现余人员。同日，四建司与江城签订《解除协议》，由四建司全面接管“江与城”二期6、7、8楼施工工程,江城无条件退场。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。2013年5月19日，杨桂兴与江城签订《借款合同》，蒋志祥在该借款合同中批注“【江与城】项目9、10号楼能准时竣工的情况下，本人可以担保、并从拨款中支付借款人”，是杨桂兴、江城、蒋志祥的真实意思表示，不损害国家、集体和第三人的利益，合法有效。 2013年11月23日，杨桂兴、吴诗全与中虹公司代表蒋志祥签订《三方协议》，该协议是杨桂兴、吴诗全与中虹公司的真实意思表示，不损害国家、集体和第三人的利益，合法有效。庭审中，中虹公司和蒋志祥均称蒋志祥在《借款合同》中承诺愿意在“【江与城】项目9、10号楼准时竣工的情况下，其本人可以担保并从拨款中支付借款人”是附条件的担保，该项目未在约定的时间准时竣工，则其承担担保责任的条件未成就，因此中虹公司和蒋志祥不应当对杨桂兴承担担保责任。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。【江与城】项目9、10号楼即使未在约定的时间内准时竣工，蒋志祥承担担保责任的条件未成就，但中虹公司自愿与杨桂兴和吴诗全签订《三方协议》，同时指示其债务人吴诗全将其借款债权800万元直接支付给杨桂兴，用于代付江城偿还在杨桂兴处的借款债务，并且，吴诗全已按照中虹公司指示向杨桂兴履行了代为还款的义务，这是中虹公司、吴诗全、杨桂兴按约定方式履行该三方协议的行为，至于涉案工程9、10号楼是否按时竣工、担保条件是否成就，并不影响中虹公司、吴诗全、杨桂兴履行该三方协议，因此该三方协议相对于协议各方当事人合法有效，故中虹公司的该主张和蒋志祥的辩称意见，因不符合法律规定，不予支持和采信。中虹公司称在顺庆区法院（2017）川1302民初2611号民事判决、南充市中级人民法院（2018）川13民终184号民事判决，对《三方协议》中，涉及处理【江与城】项目6、7、8号楼保证金580万元部分，是中虹公司与杨桂兴、吴诗全将属于黄瓦台公司的保证金580万元转付给他人，其行为对黄瓦台不发生法律效力，该三方协议中关于处分580万元保证金部分不具有法律效力，因此三方协议应当为无效。一审法院认为，中虹公司将其“江与城”项目的6、7、8号楼和9、10号楼建筑工程发包给江城以黄瓦台公司名义承建，其在与杨桂兴、吴诗全签订的三方协议时，已知道江城在中虹公司的未拨付工程款，可能已不足以代江城偿还杨桂兴借款800万元，而且，在江城和黄瓦台公司未参与的情况下，与杨桂兴、吴诗全签订了三方协议，其与杨桂兴、吴诗全签订三方协议的行为，是中虹公司的民事活动行为，虽然其在三方协议时中明确用江城在中虹公司的工程款220万元和保证金580万元代替江城向杨桂兴归还借款，由于580万元保证金的权利属于黄瓦台公司，而黄瓦台公司未参与协议的签订，事后也未予追认，因此该协议中涉及580万元保证金部分，对黄瓦台公司不具约束力，所以就不存在该协议损害了黄瓦台公司的利益，因此，中虹公司主张该协议损害了第三人的利益应当无效，以及请求判令志达公司、杨桂兴、乐业公司、吴诗全立即共同退还被抵付的借款800万元及其资金占用利息的主张，因与事实、法律规定不符，不予支持。中虹公司称生效判决已确定由中虹公司将580万元的保证金支付给黄瓦台公司，而法院如果又在本案中认为中虹公司代替江城向杨桂兴归还借款580万元合法，则其就多支付了580万元，一审法院认为生效判决已确定的事宜中虹公司应当及时履行，至于中虹公司代江城向杨桂兴偿还借款580万元的债权，可以另行主张权利。辩论终结后，中虹公司申请对江城与杨桂兴于2013年10月10日签订的“协议书”进行鉴定，一审法院认为该《协议书》是中虹公司在另案中自行提供，在此案中，中虹公司与本案各当事人对该协议的真实性均无异议，并且该案已发生法律效力，因此，认可该证据的真实性，中虹公司申请对协议中的签名和指纹进行鉴定，不予同意。一审法院作出判决：驳回原告四川中虹东海实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费67800元，由原告四川中虹东海实业有限公司负担。 二审查明，本案审理中，中虹公司提供江城在公安机关的陈述，江城陈述：在承建“江与城”项目9、10号楼工程期间，欠志达公司商混款，大概所欠金额在几百万元。于是杨桂兴、吴诗全先期找到中虹公司老总蒋志祥，由蒋志祥以给我结算的工程款进行担保，由杨桂兴私人借款给我，我向杨桂兴出具借款合同和借条，然后我再将杨桂兴借给我的钱拿给杨桂兴，然后由杨桂兴将钱交给志达商混站，作为我支付所欠商混款。这样，我就把商混款支付了，只是和杨桂兴之间产生私人债务，我给杨桂兴认一定比例利息，如果我还不起，就从中虹公司应该拨付的工程款中抵扣。 2013年5月24日，杨桂兴通过任国珍在南充市商业银行股份有限公司账户，向江城账户转款三笔共计800万元。同时，当天，江城该账户向任国珍转款400万元。 二审查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.杨桂兴与江城签订借款合同中蒋志祥作出的担保条款是否应当认定无效；2.《三方协议》是否应当认定无效。 一、关于杨桂兴与江城签订借款合同中蒋志祥作出的担保条款是否应当认定无效问题。 本院认为，蒋志祥在借款合同中签字同意“江与城”项目9、10号楼能准时竣工的情况下，本人可以担保，并从拨款中支付借款人”，该承诺是基于江城作为实际施工人承建中虹公司案涉工程，中虹公司同意用工程款支付江城借款。因此，无论中虹公司在借款合同中的承诺，是代扣工程款意思表示；还是要满足工程竣工条件，才同意用工程款支付借款的附条件担保，均不影响中虹公司蒋志祥在借款合同中作出的担保意思表示。二审中，中虹公司认为，实际借款只发生400万元，江城与杨桂兴不是真实发生了借款，江城与杨桂兴采取欺骗方式，骗取蒋志祥的担保。根据中虹公司提供的江城陈述，以及杨桂兴向江城的银行转款，杨桂兴和江城签订的借款合同、协议书，可以证实江城通过向杨桂兴借款800万元，偿还志达公司商混欠款。因此，江城与杨桂兴之间形成民间借贷法律关系，其借款事实真实。中虹公司以借款不真实，进而认为蒋志祥的担保不是真实意思表示，本院不予采信。蒋志祥担保内容，是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其民事行为合法有效。中虹公司关于借款合同中的担保条款无效，无法律依据，不予采信。 二、关于《三方协议》是否应当认定无效问题。《三方协议》是基于江城与杨桂兴签订借款合同而产生，该协议由中虹公司法律顾问执笔书写。协议中，中虹公司同意按借款合同约定履行代扣义务，扣留中虹公司应付“江与城”一期9、10号楼工程款220万元，和应退还“江与城”二期6、7、8号楼工程履约保证金580万元。虽然，本院二审判决，认定《三方协议》中涉及处分6、7、8号楼580万元履约保证金部分不具有法律效力，但是，《三方协议》最终是根据蒋志祥的指示，由吴诗全实际代为履行清偿债务，杨桂兴收取借款实现债权，吴诗全亦向中虹公司偿还借款。故《三方协议》是各方当事人经过自愿协商后达成协议，是真实意思表示，没有损害国家、集体或者第三人利益的情形。中虹公司以此主张整个协议无效，并请求返还抵付的借款800万元，无法律依据，本院不予支持。至于，因黄瓦台公司主张权利，中虹公司不能按《三方协议》抵扣履约保证金580万元所造成的损失，中虹公司可以通过向债务人江城主张权利进行追偿。江城系“江与城”工程的实际施工人，履约保证金由江城实际交纳，中虹公司与黄瓦台公司，黄瓦台公司与江城之间存在工程结算情况，中虹公司可以在各自工程结算中进行解决。 综上，上诉人四川中虹东海实业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67800元，由四川中虹东海实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇一九年十二月二十三日 书记员 毛 蕊