云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0102民初16941号原告：云南湛谐建筑装饰工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区霖岚广场地块-A栋1506号，统一社会信用代码：915301033253186078。法定代表人：黄云，总经理。委托诉讼代理人：唐宏林，云南华序律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市五华区杜三爷餐厅，住所地：昆明市五华区护国街道办事处文明街7号12号铺，统一社会信用代码：92530102MA6NQA42X6。经营者：杜志辉，男，1980年9月27日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：肖仁杰，云南勇仁律师事务所律师，特别授权代理。原告云南湛谐建筑装饰工程有限公司与被告昆明市五华区杜三爷餐厅装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告云南湛谐建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人唐宏林，被告昆明市五华区杜三爷餐厅的委托诉讼代理人肖仁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南湛谐建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告立即支付原告装修施工尾款人民币36万元。二、判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年6月6日，原告云南湛谐建筑装饰工程有限公司与被告昆明市五华区杜三爷餐厅经营者杜志辉签订《房屋装修合同》（含《志晖园老街店装修项目预算》）。双方约定，被告将其位于昆明市五华区文明街7号餐厅的装修工程委托给原告。施工面积约420平方米，委托方式为“包工包料”，合同约定工程价款为人民币106万元。付款方式为：签订合同即付总价款的60%，工程进度达90%时付总价款的30%，双方竣工验收后付清剩余10%尾款。工期双方未做约定，视实际情况而定。合同签订后原告便按照被告提供的图纸进行施工，至今被告向原告总计付了70万元工程款。时至2019年7月底装修施工已全部结束，但被告于2019年8月1日向原告递交了一份《志晖园现场整改意见》，提出整改要求若干。原告本着友好共赢的原则，按照被告要求进行了必要合理的整改。整改结束后，2019年8月12日被告组织原告到施工现场进行竣工验收。验收会议期间被告就装修成果提出若干无理要求，并借此作为扣减支付价款的理由，对于上述无理要求原告予以拒绝。被告经营者心生不快，顺手操起烟灰缸就向原告法定代表人掷去，若非躲闪及时和冷静克制险些酿成冲突。因被告的不冷静行为，双方最终不欢而散。2019年8月13日，原告向被告提交了《工程验收移交函》、《支付工程款联系函》（送达日期：2019年8月15日）本案所涉餐厅已于2019年10月开业并使用正常，但被告对于剩余工程款却一直不予支付。原告为此次装修工程垫付的材料款、农民工工资已达数十万元，被告的拖欠行为已对原告造成巨大损失。原告要求被告支付所欠工程款的诉讼请求有事实和法律依据，应依法得到支持。被告昆明市五华区杜三爷餐厅辩称：原告诉讼请求没有事实及法律依据，被告不应该支付装修尾款。第一，如诉状所述，原告并未按照合同约定完成施工作业，其施工进度没有达到合同要求的50%，被告方已支付工程款远超工程进度，属于超支情况。第二，原告在履行合同过程中，并没有按照原告方合理要求进行整改，没有双方约定验收时间对该工程进行验收。在工程未验收的情况下，原告方仅仅发了一个移交工程及工程结算函，但是最终未按照会议纪要达成验收，未履行验收义务。第三，原告方履行过程中，因法人挪用装修款，致使延误被告方工期，导致被告受损严重。被告方不得不另行委托另一家装饰公司对该工程进行整改及完成施工，即被告对同一标的因原告违约行为导致损失后又加重了被告其他经济损失，被告将对损失保留追究权利，另案起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合当事人陈述，对本案事实本院认定如下：一、2019年6月6日，原、被告签订《房屋装修合同》就昆明市五华区文明街7号的餐厅装修装饰工程达成协议，由被告对该工程以“包工包料形式，工程价款：1060000.00（大写：人民币壹佰零陆万元整）”进行施工，约定工程款支付方式为按进度付款，并对违约责任、争议解决等事项进行约定。合同附有一份《志晖园老街店装修项目预算》，该预算明细中对双方约定的装饰装修工程具体施工项目、工程量、工程价等作出明确确定，并约定“最终经双方商议，以上工程最终以优惠价：1060000.00元（大写：人民币壹佰零陆万元整）包干，如施工过程中出现设计变更或新增项目，由双方共同协商、议价”，同时，双方合同签订负责人在该预算明细中均予以签字确认。合同签订后，被告已经向原告支付工程款700000元。二、2019年8月1日，被告向原告发出《志晖园现场整改意见》，指明原告在施工过程中存在施工不符合设计要求情况，并将各处不符合设计要求施工的整改要求予以明确。该份整改意见中原告在甲方签字处盖有印章，设计方及施工方均有相关人员的签字按印。2019年8月3日，各方经会议协商形成《装修合同施工事宜双方协商会议记录及协议》，其中各方对装修过程中出现的问题均予以认可，对被告提出的书面整改意见均予以认可，原告法定代表人黄云承诺于2019年8月12日全部交工。该份《装修合同施工事宜双方协商会议记录及协议》中，有原告法定代表人黄云、被告经营者杜志辉的签字确认。同日，原告法定代表人黄云出具《承诺书》，承诺“就文明街杜三爷餐厅装修工程整改书上所有内容（水磨石地除外）于8月12日全部整改完成。整改标准按三方共同认可为准”。2019年8月13日，原告向被告邮寄送达《工程验收移交函》、《支付工程款联系函》，并申请云南省昆明市明信公证处对送达过程进行证据保全，云南省昆明市明信公证处出具【（2019）云昆明信证经字第28790号】公证书。《工程验收移交函》中原告主张已于2019年8月12日已完成符合设计要求、质量要求的工程施工，并已将装修工程移交被告，其已经履行全部合同义务。《支付工程款联系函》中，原告认为工程已验收交付，故向被告主张支付全部工程款106元。2019年8月14日，被告委托云南权仲律师事务所向原告发出《律师函》，对双方因装修工程导致的争议、损失、法律后果等进行函告。该《律师函》通过中国邮政国内标准快递（单号1093688057521）进行送达，并于2019年8月15日显示签收。2019年8月15日，被告向原告作出《云南湛谐建筑装饰工程有限公司支付工程款及工程验收移交函回复函》，明确“因双方对工程验收事宜存在争议，现我公司正式提出验收时间为2019年8月17日上午9点，三方准时到施工现场进行验收及工程交接工作，同时邀请第三方评估鉴定机构进行工程量及相关事宜的评估鉴定工作……”，并将该函张贴于原告办公地点。2019年8月17日，被告与案外人云南品众装饰工程有限公司签订《室内装饰工程施工合同》，并按约定支付相关款项。因被告提交的《室内装饰工程施工合同》及相关付款凭证，无相反证据予以反驳，本院予以采信。此外，被告提交4张拍摄于2019年8月15日的施工现场照片，显示拍摄时现场施工完成情况。因上述照片的形成时间明确，与其他在案证据可以互相印证，且无相反证据予以反驳，本院予以采信。原告提交6张照片欲证明涉案工程已经投入使用，因无相反证据予以反驳，本院予以采信。三、被告以其工作人员张某名义，委托云南建研建设工程检测鉴定有限公司，对昆明市五华区文明街7号商铺进行检测，云南建研建设工程检测鉴定有限公司于2019年9月15日出具《房屋装修工程质量检测鉴定报告》（报告编号：YNJY-JD2019-133），报告中对23项施工与设计不符的现场检测情况进行记载。四、经被告申请，证人刘某到庭作证并发表证人证言，欲证明涉案工程的设计、施工、整改情况，因证人刘某系涉案工程的设计方案提供者，工程施工过程中也对整改工作提出意见，故其对工程施工要求、施工量、整改情况等证人证言，本院予以采信。经被告申请，证人张某到庭作证并发表证人证言，欲证明工程施工实际进场时间、款项支付情况、工程工期、工程验收、函件送达情况等情况，因证人张某系被告工作人员，负责餐厅的管理和运营，参与了涉案工程相关事宜的具体实施，故对其发表的证人证言，本院予以采信。本院认为，合同当事人应当按照合同约定及法律规定，全面履行各自合同义务，承担民事责任。依据在案的《房屋装修合同》（含《志晖园老街店装修项目预算》）、《装修合同施工事宜双方协商会议记录及协议》、《工程验收移交函》、《支付工程款联系函》等证据，应当确定原、被告间存在真实有效的装饰装修合同关系。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。原告作为工程承包人，应当按照合同约定和法律规定，全面履行其合同义务。原告主张被告支付工程尾款36万元，但所举证据不能证明其在完成工程施工后，根据双方约定及法律规定完成了工程验收，也没有证据证明被告验收合格且已接收该工程。在案的《工程验收移交函》、《支付工程款联系函》仅能证明原告于2019年8月13日主张完成工程施工，对于具体的施工情况、施工质量是否符合双方合同约定、国家颁发的施工验收标准和质量检验标准，均缺少证据证明。原告作为承包人主张支付工程款，应当对自己所施工程的工程质量、竣工情况提供证据证明，并承担举证不利的法律后果。据此，结合双方合同约定、证人证言及被告在约定期限后另行签订《室内装饰工程施工合同》并付款事实，对原告的该项诉讼请求，本院予以驳回。被告抗辩认为，原告未完成合同约定的全部施工内容，也未履行工程竣工验收义务，对原告主张的付款义务不予认同。依据在案的《房屋装修合同》（含《志晖园老街店装修项目预算》）、《装修合同施工事宜双方协商会议记录及协议》，可以确定原告在施工过程中存在未按被告要求和设计施工的情况，且双方就施工整改、整改完成期限等均达成一致意见。同时，依据被告提交的照片、《房屋装修工程质量检测鉴定报告》（报告编号：YNJY-JD2019-133），应当认为原告未能在约定日期前完成整改并将工程交付被告使用。据此，结合审理查明的事实及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”的规定，对被告的该项抗辩，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决如下：驳回原告云南湛谐建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由原告云南湛谐建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  宋杰二〇一九年十二月二十三日法官助理刘志恒书记员杨云虎