浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5344号上诉人（原审原告）：吴丽辉，女，1962年7月15日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：谢夏芬，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温作芳，男，1964年8月14日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：宋园园，浙江浙杭律师事务所律师。上诉人吴丽辉因与被上诉人温作芳买卖合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。吴丽辉上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持吴丽辉的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由温作芳负担。事实和理由：一、一审法院确认证人陈某1、金某、陈某2的证人证言具有相应的证明力错误。（一）三位证人虽在协议书证明人处签名，但陈某1、金某与温作芳系认识二十来年的朋友关系，陈某2与温作芳系亲戚关系。三位证人系温作芳安排与吴丽辉进行协商，三位证人与吴丽辉不存在紧密的朋友或亲戚关系，甚至连普通朋友都算不上。吴丽辉对三位证人无信任可言，之所以与证人协商如何处理欠款事宜，一方面是因为吴丽辉作为温作芳的供应商，利润微薄，货款却被拖欠多年，导致吴丽辉被其供应商频繁催款，不得已进行协商；另一方面，证人一直强调温作芳资不抵债，劝吴丽辉能收回多少是多少，致使吴丽辉作出巨大的妥协，签订了极为不公平的协议书，当晚回家被丈夫训斥后，吴丽辉才意识到自己入了圈套。三位证人与温作芳之间的紧密联系足以说明证人不具备客观性和中立性，一审法院不应赋予证人证言任何的证明力。（二）根据三份证人证言，负责联系吴丽辉、温作芳的证人为陈某1，金某与陈某2并未直接全程参与沟通协调，其相关证言是从陈某1处听说而来，属于传来证据，导致对于吴丽辉的反悔时间、温作芳未于当日付款等关键细节，三位证人的陈述存在矛盾。对此，一审法院亦予以确认，但却认为“双方最终以70万元了结欠款”的陈述完全一致，殊不知金某、陈某2是从陈某1处听说而言。由此可知，金某、陈某2关于“双方最终以70万元了结欠款”的证言属于传来证据，不具备加强陈某1证言可靠性的作用。（三）证人陈某1在庭审中陈述“3月22日当晚7、8点左右，原告反悔了”与事实不符。根据温作芳提供的通话记录显示，2019年3月22日19时54分35秒的通话，系陈某1主动呼叫吴丽辉，并非吴丽辉联系陈某1。如果是签订协议当天吴丽辉反悔，理应是吴丽辉主动联系温作芳方。因此，陈某1的证言明显与常理不符，其真实性不言而喻。二、一审判决认为“被告提供的客户详单中，在协议签订之后，原告与证人陈某1存在大量的通话情况”，具有极强的主观倾向性和目的性。客户详单显示发生在2019年3月22日之后的通话记录只有四次，并没有大量通话，且仅凭通话记录，没有通话录音等具体内容，无法证明双方达成新的约定。因此，一审判决以存疑的证人证言，结合不具有任何实质性内容的客户详单，以及温作芳主张的吴丽辉发送给证人陈某1银行帐号的短信，便认为温作芳的证据对吴丽辉的主张产生合理的怀疑，显然过于牵强，也拉低了合理怀疑的门槛。而对于存在矛盾的证人证言，一审法院不仅没有合理怀疑，反而确认存在相应的证明力，不能让吴丽辉信服。三、一审判决举证责任分配错误，导致错误判决。（一）本案中，已经查明的事实是，截止2019年3月22日，温作芳尚欠吴丽辉货款和欠款合计本金3289000元。温作芳关于其中300万元系平阳县万方五金制品有限公司的债务的抗辩，一审法院亦不予采纳。故，吴丽辉主张未付的2589000元，己经有充分的事实依据，举证己经完成，并不存在举证不能。至于温作芳主张，双方达成了以70万元一次性了结的新协议，根据谁主张谁举证的证据规则，该证明责任应当由温作芳承担，吴丽辉对此不负有证明未达成协议的证明责任。一审法院之所以驳回吴丽辉的诉讼请求，是因为其认为吴丽辉对于不存在新协议也应当举证证明，这与证据法学理论、法律规定及审判实践关于消极事实的证明责任的分配相违背。因此，一审法院关于是否达成新协议这一争议焦点的举证责任分配明显错误。（二）一审法院认为本案尚无法达到事实清楚或某一方的主张具备高度盖然性的证明程度，其中当然也包含温作芳的证据未达到高度盖然性的证明程度之意，既然对于争议的焦点事实即是否达成新协议，双方都无法证明，那么应当根据己经查明的温作芳仍欠吴丽辉2589000元的事实，依法判决支持吴丽辉的诉讼请求。四、民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，吴丽辉、温作芳虽然于2019年3月22日签订了协议书，其中约定若温作芳于签订当日支付64万元，吴丽辉放弃其余的款项，但温作芳未按照协议约定履行，故此吴丽辉附条件的明示放弃意思表示未发生法律效力。而在后续过程中，吴丽辉从未作出放弃余款的意思表示，也未以实际行动或其他方式放弃余款，而是不同意协议书的放弃条款并及时提起本案诉讼，显然并未放弃剩余的2589000元。一审法院以所谓的合理怀疑和错误的举证责任分配，判决驳回吴丽辉的诉讼请求，该判决虽未明确表明吴丽辉己经通过后续的磋商行为明示放弃余款，但判决结果从实质上确认了吴丽辉己经明示放弃余款的事实，显然一审判决内容及结果明显背离民法理论及法律规定，应当依法改判。五、平阳县万方五金制品有限公司是否停业或资不抵债不影响本案的审理，更不应作为一审认为温作芳证据对吴丽辉主张产生合理怀疑的考量因素。本案的买卖合同纠纷双方，并非吴丽辉与平阳县万方五金制品有限公司，一审判决将该公司己经资不抵债作为对吴丽辉主张合理怀疑的重要考量，与事实不符，也与一审判决所认定的内容不符。六、据吴丽辉了解，温作芳根本不存在资不抵债的窘境，从温作芳近期购置了高档豪华电动汽车的行为便可知晓。因此，温作芳未履行协议书约定，吴丽辉也因温作芳不履行约定反悔，结合温作芳仍有高消费能力，吴丽辉显然不可能又于2019年4月2日以70万元了结3289000元的巨额债权债务关系。温作芳辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。三位证人并非如吴丽辉所说是由温作芳主动安排，实际上是吴丽辉主动找到陈某1协助其就货款事宜与温作芳进行协商。三位证人与吴丽辉也存在多年生意往来关系，双方都是同行，并非与温作芳存在亲密关系。另外，吴丽辉找证人与温作芳协商的原因是因为平阳县万方五金制品有限公司已经资不抵债，无法向其支付货款，吴丽辉主动要求证人说服温作芳以个人方式替公司承担债务。平阳县万方五金制品有限公司因为经营状况不佳早就处于亏空状态，已经停止生产，无任何财产，无法向吴丽辉支付款项。双方签订协议后，吴丽辉迟迟未发送账号，经陈某1询问温作芳才说其老公不同意，原协议签订无效。后双方又达成免除债务协议即温作芳向其支付70万元后，所有债务消灭。现吴丽辉要求温作芳承担平阳县万方五金制品有限公司巨额债务，违反常理。吴丽辉向一审法院起诉请求：1.判令温作芳支付尚欠货款2589000元，并支付利息损失（利息损失从2019年4月26日起算至实际还款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件诉讼费由温作芳承担。一审法院认定事实：2019年3月22日，吴丽辉（作为乙方）与温作芳（作为甲方）签订一份《协议书》，载明：“截止2019年03月22日甲方尚久乙方货款、欠款本金为3289000元（大写：叁佰贰拾捌万玖仟元整），经甲乙双方友好协商，自愿达成如议如下协议：1.甲方承诺在本协议书签订之日支付全部货款、欠款给乙方640000元（大写：陆拾肆万元）。甲方如按期偿还，余款2649000元（大写：贰佰陆拾肆万玖仟元整）乙方全部自愿放弃。2.本议书签订之日前甲方向乙方出具的借欠据全部作废，双方经济往来关系全部结清：3.其他无异议；4.本协议书经双方签宇后生效，系双方真实意思。”该协议落款处“证明人”一栏由证人陈某1、金某、陈某2签名、捺印。2019年4月2日，温作芳通过案外人林丽芬的账户分别向吴丽辉本人的账户汇款64万元、6万元。2016年2月7日，温作芳曾向吴丽辉本人的同一账户汇款10万元。2016年1月28日，温作芳曾向吴丽辉出具二份金额分别为28.9万元、300万元的欠条。其中300万元的欠条落款处除温作芳签名外，另加盖平阳县万方五金制品有限公司的公章。2019年3月22日至2019年4月2日期间，吴丽辉与证人陈某1之间存在较多的通话记录。吴丽辉于2019年4月2日向证人陈某1发送两张照片，一张为手写账号纸条（写有案外人的姓名及一个账号），一张为银行卡照片（账号即为70万元所汇入的吴丽辉本人账户）另查明，平阳县万方五金制品有限公司因经营不善，已于2017年左右停业。温作芳系平阳县万方五金制品有限公司的法定代表人。一审法院认为，双方对2019年3月22日签订的《协议书》均无异议，予以确认。该协议已经明确载明债务的总债务系“甲方”（即温作芳）所欠。温作芳以协议书中载明的总债务中有300万元系平阳县万方五金制品有限公司的债务提出抗辩，对此不予采纳。但同时，温作芳又以双方在协议书签订后另行达成口头约定提出抗辩。因此，本案的主要争议焦点系双方是否在协议后另行达成新的约定并履行完毕。首先，三位证人均作为“证明人”在协议书上签名、捺印，说明双方对于三位证人均有一定程度的信任。虽然三位证人的证言，在吴丽辉的反悔时间、温作芳为何未当日汇款等细节上存在矛盾，但在“双方最终以70万元了结欠款”的陈述上完全一致。结合温作芳所提供的客户详单，亦可反映在签订协议后，吴丽辉与证人陈某1存在大量的通话情况。同时，吴丽辉又在2019年4月2日向证人陈某1发送账号，而温作芳亦随即支付了70万元。考虑到平阳县万方五金制品有限公司早已资不抵债的情况，温作芳现提供的证据足以让人对吴丽辉现有的主张产生合理的怀疑。因此，在吴丽辉无法进一步提供证据对温作芳的证据予以反驳的情况下，本案尚无法达到事实清楚或某一方的主张具备高度盖然性的证明程度。对此，吴丽辉作为主张债权的一方，依法应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对吴丽辉的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回吴丽辉的诉讼请求。案件受理费27512元，减半收取13756元，由吴丽辉负担。本院二审期间，双方当事人均未补充提供证据材料。经审理，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：2019年3月22日，陈某1、金某、陈某2对双方当事人之间的经济纠纷进行调解，吴丽辉得知平阳县万方五金制品有限公司资不抵债后，同意和温作芳签订了本案《协议书》。平阳县万方五金制品有限公司系一人有限责任公司，温作芳持股比例100%，该公司现已注销。本院认为：吴丽辉诉称温作芳欠其货款2589000元，而温作芳则辩称双方已约定以70万元了结全部欠款并履行完毕。本院结合双方当事人的诉辩意见以及相关证据评析如下。首先，2019年3月22日，陈某1、金某、陈某2对双方当事人之间的经济纠纷进行调解，吴丽辉得知平阳县万方五金制品有限公司资不抵债后，同意和温作芳签订了本案《协议书》，约定若温作芳于当日支付64万元，则吴丽辉自愿放弃余款2649000元。其次，2019年4月2日，吴丽辉与证人陈某1有过两次通话，并向陈某1发送了两张照片，一张为手写账号纸条（写有案外人的姓名及一个账号），一张为吴丽辉银行卡照片。之后，温作芳通过案外人账户先后向吴丽辉本人账户汇款6万元、64万元。第三，一审期间，陈某1、金某、陈某2出庭作证，一致陈述吴丽辉同意以70万元了结欠款。综合上述因素，本院认为吴丽辉主张的2589000元债权仍然存在的事实尚无法达到高度可能性，故本院不予支持。综上所述，吴丽辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27512元，由上诉人吴丽辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏子文审 判 员 罗奇豪审 判 员 叶 恒二〇一九年十二月二十七日代书记员 张 璇