广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1243号上诉人（原审被告）：林德华，男，汉族，1973年9月7日出生，住茂名市，公民身份号码：。上诉人（原审被告）：薛碧玉，女，汉族，1976年5月29日出生，住茂名市，公民身份号码：。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：谢志雄，广东承匡律师事务所律师。委托诉讼代理人：林舒舒，广东承匡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨柳华，女，汉族，1975年5月4日出生，住茂名市，公民身份号码：。上诉人林德华、薛碧玉因与被上诉人杨柳华民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林德华、薛碧玉上诉请求:1.撤销一审判决并依法改判(上诉人不服借款本金部分为11416.27元)；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案借款有约定利息没有事实及法律依据。上诉人林德华于2015年2月10日向被上诉人杨柳华借款10万，并出具《借据》，借款时并没有书面或者口头约定利息。一审认定约定利息属于认定事实错误。一方面，根据《合同法》第二百一十一条，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。因此，在借款时并没有支付利息的合意时，不能仅凭被上诉人的一面之词就此认定本案存在约定利息且约定利率为月利率3%。另一方面，被上诉人主张本案存在约定利息，应当承担举证证明责任。从本案《借据》可以看出，双方没有书面约定借款利息，而且口头上也没有约定过利息。所以，一审通过所谓的常见做法及日常生活经验就此推定、认定有约定利息是没有事实及法律依据的。二、上诉人已经偿还54000元借款本金给被上诉人，尚欠借款本金为46000元，一审判决确认上诉人尚欠被上诉人借款本金65416.27元属于认定事实错误。借款后，上诉人分别于2015年2月10日、2015年2月28日、2015年3月29日、2015年5月2日、2015年5月31日、2015年7月1日、2015年8月11日、2015年10月18日各偿还3000元给被上诉人；2018年8月3日偿还10000元、2019年2月4日偿还20000元给被上诉人，至此，共偿还了54000元借款本金，尚欠46000元借款本金。被上诉人杨柳华辩称：本案借款有约定利息。杨柳华向一审法院起诉请求：1、判令被告林德华立即清偿借款本金70000元及利息约80000元(原告已收取到账的月利息从2015年2月10日起至2015年10月10日止按3%计算；2015年10月11日起未收取月利息按2%计算，从2015年10月11日起计至2019年2月11日止约80000元，后续利息按月利率2%计付，计至还清借款本息之日止)给原告；2、被告薛碧玉对上述借款本金70000元及利息负连带清偿责任；3、案件受理费、保全费等由两被告负担。一审法院认定事实：2015年2月10日，被告林德华经人介绍向原告杨柳华借款100000元，被告薛碧玉是该笔借款的担保人。被告杨柳华收到借款后出具《借据》给原告收执。该《借据》记载“今借杨柳华人民币壹拾万元整(￥100000元)。特立此据。借款人：林德华，担保人：薛碧玉，2015年2月10日。”借款后，被告林德华分别于2015年2月10日(借款当日)、2015年2月28日、2015年3月29日、2015年5月2日、2015年5月31日、2015年7月1日、2015年8月11日、2015年10月18日各偿还3000元给原告杨柳华。此后，被告林德华于2018年8月3日偿还10000元、于2019年2月4日偿还20000元给原告杨柳华。原告向被告催收欠款未果而诉至本院，要求办理。本案诉讼中，根据原告的申请，本院于2019年3月8日作出(2019)粤0904民初581号民事裁定书，裁定查封被告薛碧玉名下所有的粤K*号小轿车。一审法院认为：被告林德华借到原告杨柳华100000元的事实，有被告出具的《借据》在案证实，且被告对借款的事实没有异议，本院予以认定。本案的争议焦点在于本案的借款是否有约定利息。本案《借据》中虽然没有约定利息，但从被告借款当日即偿还3000元及之后的几次还款均是相隔一个月左右就还款3000元来看，存在一定的规律性，而在借款当日即给付当月利息也是民间借贷案件中常见的做法。另外，从原告与被告的关系来看，原告杨柳华与被告林德华仅是经由别人介绍认识借款的，原告出借资金主要是为了获取利息，符合日常生活经验。基于以上分析，本院认为，本案存在约定利息，按借款本金100000元每月支付3000元来算，月利息为3%。因此，对原告所称本案口头约定利息为月利率3%，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案中，原告借款100000元给被告后，被告即在借款的当日支付3000元利息给原告，相当于预先在借款本金中扣除了利息，原告实际出借的金额为97000元。因此，本案中应以97000元返还借款并计算利息。原告自认被告林德华2018年8月3日偿还的10000元及2019年2月4日偿还的20000元属于偿还本金，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定对于被告林德华的其他还款，应先抵扣借款利息，再抵扣借款本金，具体计算如下：1、以97000元为本金，从2015年2月10日至2015年2月28日，按年利率36%计算利息为1817.75元(97000元×36%=365×19天)，被告林德华还款3000元，超出利息部分应抵扣本金，尚欠原告的借款本金为95817.75元[97000元-(3000元-1817.75元)]；2、以95817.75元为本金，从2015年3月1日至2015年3月29日，按年利率36%计算利息为2740.65元(95817.75元×36%：365×29天)，被告林德华还款3000元，超出利息部分应抵扣本金，尚欠原告的借款本金为95558.40元[95817.75元-(3000元-2740.65元)]；3、以95558.40元为本金，从2015年3月30日至2015年5月2日，按年利率36%计算利息为3204.48元(95558.40元×36%=365x34天)，被告偿还3000元尚不足以支付利息，不抵扣本金，尚欠原告利息204.8元(3204.48元-3000元)；4、以95558.40元为本金，从2015年5月3日至2015年5月31日，按年利率36%计算利息为2733.23元(95558.40元×36%=365×29天)，共欠利息为2938.03元(2733.23元+204.8元)。被告还款3000元，超出利息部分应抵扣本金，被告尚欠原告的借款本金为95496.43元[95558.40元-(3000元-2938.03元)]；5、以95496.43元为本金，从2015年6月1日至2015年7月1日，按年利率36%计算利息为2919.84元(95496.43元×36%=365×31天)，被告还款3000元，超出利息部分应抵扣本金，被告尚欠原告的借款本金为95416.27元[95496.43元-(3000元-2919.84元)]；6、从2015年7月1日起，被告林德华分别于2015年8月11日、2015年10月18日各还款3000元，共计6000元，每次均不足以支付该期间的利息，不抵扣本金；从2015年7月1日起，以95416.27元为本金，按年利率36%计算，计算64天的利息为6000元，即被告林德华支付上述6000元为计至2015年9月2日止的利息。综上，本院确认被告尚欠原告借款本金65416.27元(95416.27元-10000元-20000元)，利息按月利率2%计算，从2015年9月3日起计至还清之日止。原告主张被告偿还借款本金70000元及相关利息的诉讼请求，对于超出上述的部分，本院不予支持，应予驳回。关于原告诉求被告薛碧玉对本案借款本金及利息负连带清偿责任的问题。被告薛碧玉作为本案借款的担保人，双方对保证方式没有约定，其依法应按照连带责任保证承担保证责任。因此，被告薛碧玉应对本案借款及利息承担连带偿还责任。被告薛碧玉经本院合法传唤不到庭，视为主动放弃诉讼权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告林德华在本判决发生法律效力之日起十日内清偿借款本金65416.27元及利息(按年利率24%，从2015年9月3日起计至款项还清之日止)给原告杨柳华；二、被告薛碧玉对上述借款及利息承担连带偿还责任；三、驳回原告杨柳华的其他诉讼请求。如果被告林德华、薛碧玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告林德华、薛碧玉负担1586元，由原告杨柳华负担64元。本院二审期间，杨柳华提交了一份其与林德华的对话录音及蔡凤珠出具的证人证言，以证明本案借款约定了利息，蔡凤珠并于二审庭审中出庭作证。上诉人质证意见：录音时间为2019年2月8日在本案起诉之前，不属于新证据。录音整理不具有客观性，录音的合法性由法庭核实，因录音不完整所以真实性有异议，假如录音是真实的，录音有提及被上诉人明确表示无需支付利息，可以印证双方在是否计算利息为达成一致意见。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为本案借款是否约定了利息。涉案《借据》中虽然没有约定利息，但上诉人于林德华借款当日即支付了3000元给杨柳华，该行为具有预先在本金中扣除利息的性质，之后林德华的多次还款均是相隔一个月左右就还款3000元，存在一定的规律性，符合偿还利息的民间借贷交易习惯。另二审中，杨柳华提供了对话录音及证人出庭作证，而林德华本人未出庭予以对质。本院认为该对话录音及证人证言的真实性可以认定，具有一定的证据证明力，可以印证借贷双方对利息有口头的约定。综上所述，林德华、薛碧玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85.41元，由上诉人林德华、薛碧玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十二月十二日书 记 员  梁 哲朱华倩