陕西省石泉县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0922民初1154号原告：石泉县三和建材有限责任公司，住所地：陕西省安康市石泉县城关镇双桥村。统一社会信用代码：916109225637747719。法定代表人：罗利平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘平，陕西森云律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈烈，公司总经理。被告：延安市环境保护工程公司，住所地：延安市宝塔区宝塔办事处东关街社区运输公司办公室27层2702室。统一社会信用代码：91610600223500950H。法定代表人：高玉亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：那瑞斌，系本案合同签订代理人。委托诉讼代理人：姬鹏程，陕西奇声律师事务所律师。原告石泉县三和建材有限责任公司（以下称原告）与被告延安市环境保护工程公司（以下称被告）买卖合同纠纷一案。本院立案后，适用普通程序由审判员张昌勇担任审判长，与审判员王萍、人民陪审员熊华应组成合议庭，于2019年11月27日，12月2日、12月6日公开开庭进行了审理，原告法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、请求判令被告立即给付拖欠商混价款9475元，并按《预拌混凝土供需合同》第七条违约责任约定，给付截止2019年8月拖欠商混款损失419644.45元，2019年9月1日起，拖欠商混款损失按月2％计算至清偿之日止；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月1日，被告施工石泉县江南污水处理厂项目，与原告签订《预拌混泥土供需合同》（以下简称《合同》）。《合同》第四条对结算方法和付款方式约定：“1、结算方式，按甲方现场收货签认单实际方量乘以单价进行计算，甲方必须每月与乙方进行所供砼数量确认，并由双方现场负责人签字或盖章确认（甲方必须在下月3号内与乙方进行商砼数量的签字确认，否则视为甲方同意按乙方提供的数量为结算依据）。2、付款方式，每月月底对账，次月10日内付清上月所用商砼款，以此类推，到工程主体商砼浇灌完毕，一月内付清全部商砼款”。《合同》第七条违约责任约定的十分清楚，被告不按《合同》约定给付商砼款，至今尚欠商砼款9475元，也未按《合同》第七条承担违约责任。原告为证明其诉称事由成立，向本院提交了以下证据：证据一：营业执照及法定代表人身份证证明；证据二：《预拌混泥土供需合同》。证明约定了违约责任；证据三：对账单。证明原、被告双方按《合同》第四条约定，对商混的时间、型号、数量、施工部位、价款金额进行了结算，计算违约金的依据；证据四：《借款合同》。证明被拖欠货款，给原告造成了经济损失在月息2%到2.5％；证据五：法院调解书。证明被告拖欠的货款给原告造成的经济损失在月息2%以上；证据六：损失计算表。证明被未付款违约责任；证据七：账目明细。被告对原告证据一、二、三真实性无异议，但对证据二《合同》的部分条款有意见；对证据四有异议，认为是原告单方计算出来的，原告提供的借款达1000多万元，不是被告欠了9000多元导致，原告在外的欠款与被告无关；证据五与本案无关；证据六原告计算方式不合法，原告没有及时止损，是原告任意扩大的损失，被告不认可；证据七被告不予质证，其认为被告的直接付款不应下账在其它工地的欠款中。被告辩称，对拖欠商混款9475元及约定的违约金有异议，原告诉讼请求不能成立。即使欠款属实，按照计算方法计算，也不会有40多万元的违约金。原告与被告签订买卖合同属实，同时还与多家公司存在买卖关系，原告提供的付款单不是被告所付，实际由诚雅公司的法定代表人王军及其它关联公司代付。原告将这些具体的付款金额予以拆分，以其自认为这部分金额属于被告支付来主张被告拖欠9475元与案件事实不符。原告没有按《合同法》第119条规定承担法定义务进行止损，就其扩大的损失无权主张赔偿。原告主张的违约金过高，应当按照同期贷款利息计算。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告对其辩称事由向本院提交了以下证据：证据一：2017年4月24日被告向原告汇款200000元的汇款单。证明被告未违约；证据二：诚雅公司营业执照及那瑞斌的社保记录。证明王军及那瑞斌在诚雅公司的身份。证据三：诚雅公司与三和公司付款往来明细及所付项目明细表。证明被告已付清本案江南污水处理厂的欠款。原告对被告证据一的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据二无异议；对证据三提出该证据中被告的下账方式和原告的下账方式时间、数额基本是一致的，说明原告的下账方式是正确的。不认可2017年12月28日、29日两天付款的下账方式，该两笔付款已下账到石泉县污水处理厂，在武功公司案件判决中已有体现，该案中被告并未提出异议。结合双方所提供的证据及当庭陈述本院经审理认定事实如下：2015年5月1日，被告委托了那瑞斌（甲方）与原告（乙方）就石泉县江南污水处理厂项目供应商砼签订了《合同》。《合同》第一条载明工程概况：“1、建设单位：陕西诚雅环境工程有限公司，2、施工单位：延安市环境保护工程公司；3、工程名称：石泉县江南污水处理厂项目；4、砼需用量：约2000m³，运距：10公里内”。《合同》第四条约定结算方式：“1、按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算，甲方必须每月与乙方进行所供砼数量确认，并由双方现场负责人签字或单位盖章确认（甲方必须在下月3号内与乙方进行商砼数量的签字确认，否则视为甲方同意按乙方提供的数量为结算依据）。2、付款方式：每月底对账，次月10日内付清上月所用商砼款，此付款方式到工程主体商砼浇注完毕，一月内付清全部砼款”。《合同》第五条约定了甲、乙双方的责任及义务：“1.（1）载明“根据施工要求：甲方应派那瑞斌为该项目校验签认的负责人，并有权在本工程中签署需求计划表、签收发货单。……”。《合同》第七条违约责任约定：“1、甲、乙双方应按照合同约定履行义务，如未能履行，违约方应支付守约方违约金伍拾万元整。2、如甲方不能按照本合同的第四条第二项约定时间支付货款，构成违约，除向乙方全额支付第七条第一项违约金外同时应向乙方支付所欠货款每日2%的滞纳金”。《合同》签订后，从2015年7月3日开始原告向被告供应商砼，对上月所用商砼从次月逐月形成书面对账单，原、被告进行了签字确认，合计商砼款1008752.5元。根据原、被告提交的付款明细，对江南污水处理厂付款时间、金额确认一致的为：2016年11月17日37982.5元，2017年2月21日200000元，2017年9月6日211295元，2018年2月14日300000元，2019年2月25日250000元。关于原、被告争议的2017年4月24日被告直接汇入原告公司的200000元，根据被告提供的付款明细单显示，其认可下账于池河污水处理厂项目。9475元是否已付原、被告有争议，未能达成一致意见。另查明，原告就石泉县区域的污水处理厂工程供应商砼除与被告签订了买卖合同外，同时还与其他多家公司有商混买卖关系。这些公司的商砼欠款代付款人为诚雅公司的法定代表人王军及其他关联公司。本院认为，原、被告签订的《合同》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于所欠商砼款是否已付清，虽然三和公司对2017年12月28日、12月29案外人向其支付了款项的真实性无异议，但并不认可是代付的石泉县江南污水处理厂的商砼款。因被告只提供了一份自己制作的付款明细，该明细单原告未签字认可，因在该时间段原告向石泉县区域内多处污水处理厂改造或修建项目有供应商砼行为，案外人王军及其相关公司均有代付行为，因此该付款行为不能当然的推定为代付了本案诉争的商砼款。被告应就该付款行为就是支付了石泉县江南污水处理厂工程所欠商砼款进一步举证证明，或以原告认可的事实为准。因被告没有提供结算凭据或收款收据等直接证据，本院予以认定被告尚原告商砼款9475元。关于违约金是否成立及计算方式。首先，违约条款属于原、被告在签订合同时的真实意思表示，违约金属于被告未付款时必然会产生的费用，不属于扩大的损失；其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款有明确规定：买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付违约金的，人民法院不予支持。故被告提出原告未及时止损、未告知被告其已违约的事实，产生的违约损失属于原告自己扩大的损失的理由不能成立。根据《合同》中“甲、乙双方应按照合同约定履行义务，如未能履行，违约方应支付守约方违约金伍拾万元整。如甲方不能按照本合同的第四条第二项约定时间支付货款，构成违约，除向乙方全额支付第七条第一项违约金外同时应向乙方支付所欠货款每日2%的滞纳金”之约定。原告主张的违约金已远远低于《合同》约定的违约金，原告已降低了违约金计算标准且提供了相应依据，被告认为原告主张的违约金标准仍过高，应当举证证明。从2015年7月5日原告供应商砼开始，被告应在次月十日内付清所欠商砼款，但并未按合同约定支付，已违约。被告应从应付款之日的次日开始起算违约金，至2019年8月30日前被告的持续违约行为产生的违约金为应为412069.66元。原告主张的419644.45元不符合《合同》约定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由延安市环境保护工程公司于本判决生效后15日内给付石泉县三和建材有限责任公司商混欠款9475元及付清本案商混款之日止的违约金（2019年8月31日前的违约金412069.96元，2019年9月1日至付清商混款之日止的违约金按月息2%计算）。二、驳回石泉县三和建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7737元，由延安市环境保护工程公司负担7000元、石泉县三和建材有限责任公司负担737元。延安公司应付的案件受理费在履行判决时直接支付给石泉县三和建材有限责任公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审 判 长  张昌勇审 判 员  王 萍人民陪审员  熊华应二〇一九年十二月二十五日书 记 员  吴明锋