江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终640号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄知飞，男，1990年10月17日出生，原系上海炳恒金融信息服务有限公司南京分公司团队经理，住江苏省南京市高淳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。指定辩护人李成敏、李敏，江苏东银律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高焱，女，1977年9月1日出生，原系上海炳恒金融信息服务有限公司南京分公司团队主管，住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于南京市看守所。辩护人**、杨兢，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡俊，女，1972年3月11日出生，原系上海炳恒金融信息服务有限公司南京分公司团队主管，住江苏省南京市鼓楼区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月29日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于南京市看守所。辩护人严健，江苏众贤律师事务所律师。原审被告人伍仕芳，女，1971年12月14日出生，原系上海炳恒金融信息服务有限公司南京分公司团队经理，住江苏省南京市鼓楼区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年7月4日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，现羁押于南京市看守所。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人伍仕芳、黄知飞、高焱、胡俊犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年5月14日作出（2018）苏0102刑初253号刑事判决。原审被告人黄知飞、高焱、胡俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员翁良勇出庭履行职务，上诉人黄知飞及其指定辩护人李成敏，上诉人高焱及其辩护人**、杨兢，上诉人胡俊及其辩护人严健到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司（另案处理）下设上海炳恒金融信息服务有限公司（法定代表人苏国美，另案处理，以下简称“炳恒金融信息公司”）、上海炳恒资产管理有限公司（法定代表人苏国铭，另案处理，以下简称“炳恒资产管理公司”）等子公司，炳恒金融信息公司未经许可，推出“月月恒利”、“季季恒利”、“双季恒利”、“年年恒利”等理财产品，由炳恒资产管理公司提供担保，分别以炳恒金融信息公司、苏国铭的名义，与各集资参与人签订《出借咨询与服务协议》、《债权转让与受让协议》，以苏国铭个人债权转让，并由炳恒资产管理公司出具《债权回购承诺函》的形式，向社会不特定公众非法吸收存款，非法吸收资金进入炳恒资产管理公司账户。2014年8月13日，炳恒金融信息公司在南京市秦淮区太平南路450号802室注册成立上海炳恒金融信息服务有限公司南京分公司（以下简称“炳恒南京分公司”）。2015年6月12日，炳恒南京分公司地址变更为南京市玄武区中山路18号一层。炳恒南京分公司由孙旭峰（另案处理）担任负责人，王某、侯某（均另案处理）担任区域经理，被告人伍仕芳、黄知飞、胡俊、高焱陆续应聘至炳恒南京分公司，为炳恒金融信息公司承接业务，组织团队业务员通过打电话、发传单等方式宣传炳恒金融信息公司的上述理财产品，向社会不特定群众非法吸收存款。具体事实分述如下：1.被告人伍仕芳于2014年9月入职，先后担任炳恒南京分公司团队主管、团队经理。期间，被告人伍仕芳及其负责的团队共向44名集资参与人吸收存款人民币1209万元，造成44名集资参与人实际损失1169.15万元。2.被告人黄知飞于2014年9月入职，先后担任炳恒南京分公司团队主管、团队经理。期间，被告人黄知飞及其负责的团队共向55名集资参与人吸收存款人民币714万元，造成55名集资参与人实际损失707.69万元。3.被告人高焱于2014年8月入职，先后担任理财经理、团队主管。期间，被告人高焱及其负责的团队共向38名集资参与人吸收存款人民币467万元，造成38名集资参与人实际损失人民币463.97万元。4.被告人胡俊于2015年5月入职，先后担任理财经理、团队主管。期间，被告人胡俊及其负责的团队共向24名集资参与人吸收存款人民币960万元，造成24名集资参与人实际损失人民币952.4万元。2017年6月29日，被告人胡俊经民警电话通知至公安机关投案。2017年7月4日、7月6日、11月20日，被告人伍仕芳、高焱、黄知飞先后被公安机关抓获归案。四被告人归案后均如实供述自己的罪行。2019年1月17日，被告人高焱向一审法院退缴人民币3万元。上述基本事实，各原审被告人供认不讳，另有常住人口基本信息表、抓获经过、到案经过、员工履历、营业执照、《个人出借咨询与服务协议》、《债权转让与受让协议》、《债权回购承诺函》、《理财部基本法》、接受证据材料清单、银行交易明细、宣传资料、《致投资人书》、扣押清单、调取证据清单等书证，证人苏国美、苏某、肖某、姚某、侯某、王某、刘某、何某等人的证言，集资参与人闪莉、陈国兵、葛维成、毕慧玲、陈爱娟等人的陈述，上海市公安局黄埔分局网络安全保卫支队制作的电子数据检验工作笔录，南京南审希地会计师事务所有限公司出具的审计报告，电子数据光盘等证据予以证实。原审法院认为，被告人伍仕芳、黄知飞、高焱、胡俊作为炳恒南京分公司直接责任人，非法吸收公众存款，情节严重，四被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。被告人胡俊具有自首情节，对其予以减轻处罚。被告人伍仕芳、黄知飞、高焱归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：被告人伍仕芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人黄知飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币七万元；被告人高焱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人胡俊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；责令被告人伍仕芳、黄知飞、高焱、胡俊退赔相关集资参与人经济损失，被告人高焱退缴的人民币三万元，按比例发还相关集资参与人。上诉人黄知飞的上诉理由为：1.其具有自首情节；2.应认定为从犯；3.主观上无犯罪故意，是受公司蒙骗而做出违法行为；4.担任团队经理前高焱团队所做的业绩不应计入其涉案金额；5.公司员工本人及近亲属投入的资金不应计入涉案金额；6.本案量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.黄知飞有自首情节；2.本案应当区分主从犯，黄知飞应认定为从犯；3.一审认定的黄知飞吸收公众存款的数额有误。上诉人高焱的上诉理由为：其具有自首情节，一审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.本案认定高焱的涉案金额有误，有转存的金额重复计算了；2.高焱系电话通知至约定地点投案，具有自首情节；3.高焱属于从犯；4.上诉人高焱有退赃等从宽处罚情节，一审判决量刑过重。请求二审改判并适用缓刑。上诉人胡俊的上诉理由为：1.本案应认定为单位犯罪，不应由个人承担退赔责任；2.不应认定其与其他人共同实施犯罪，其业务与其他人没有交叉；3.应认定其为从犯；4.一审量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.本案系单位犯罪；2.胡俊在公司职位较低，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.一审判决责令个人退赔缺乏正当性。南京市人民检察院出庭意见为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。检察员在二审庭审中当庭出示了解瑞、黄云、黄启水、黄方伢等人的证言。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）黄知飞、高焱、胡俊，原审被告人伍仕芳犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。根据二审检察员出示的证据，黄云陈述当天中午黄知飞去社区接她吃午饭，并告知其要去公安机关，并想找村委的干部和他一起去，但他的车一进社区就被抓了；黄方伢陈述，黄知飞被抓当天，黄启水告诉其公安要来找黄知飞，黄知飞说和他老婆打过招呼后就去高淳自首；黄启水作证称，在被抓前一天见过黄知飞，其告知黄知飞民警可能要来找他，黄知飞说他打算去自首，让他陪同，后来就没跟其联系过；解瑞作证称，当时南京分公司的工作人员都谈到想自首的想法，黄知飞也谈过要自首。另查明，2018年5月，上海市黄浦区人民法院一审以非法吸收公众存款罪判处上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司罚金人民币五十万元。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于单位犯罪的问题，经查，炳恒南京分公司非法吸收存款后，资金均进入炳恒资产管理公司账户，也即炳恒南京分公司系为上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司非法吸收公众存款。上海市黄浦区人民法院已将上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司认定为单位犯罪，鉴于全部或大部分违法所得归上级单位，对下属单位不单独认定为单位犯罪，下属单位中涉案人员作为上级单位的其他直接责任人员追究刑事责任。故本案中原审被告人伍仕芳、黄知飞、高焱、胡俊均应认定为上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司的其他直接责任人员，原审认定不准确，本院予以纠正。2.关于犯罪故意的认定问题，经查，被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据其任职情况、职业经历、培训经历以及具体吸收资金的方式，结合其供述，进行综合分析判断。上诉人黄知飞系炳恒南京分公司的团队管理人员，且有过在同类公司从业经历，应当认定其明知炳恒南京分公司无从事吸收存款业务的资质，仍然组织实施向社会不特定公众吸收资金的行为，可以认定其主观上均具有非法吸收公众存款的犯罪故意。3.关于涉案金额的认定问题，经查，（1）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，上述资金均一并计入犯罪数额；（2）非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，可作为量刑情节酌情考虑；（3）现有证据证明，高焱团队曾与黄知飞团队合并，共同统计业绩并计算提成，由黄知飞担任主管，具体提成如何分配不影响其主管身份与涉案金额的认定；（4）因各上诉人的犯罪行为给集资参与人造成巨额财产损失，应承当相应的退赔责任。4.关于自首的认定问题，上诉人黄知飞及高焱均提出系自首，经查，自首的认定需要有自动投案的行为，并在到案后如实供述主要犯罪事实。（1）现有证据表明黄知飞表达过自首的意愿，但现有证据不足以证明其有准备投案的行为；高淳公安分局对其进行询问，是基于上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司案件调查的需要，黄知飞在接受询问时并非出于自愿接受刑事处置的意愿，现有证据亦不足以认定其当时已经将自己的犯罪事实向公安机关作了如实供述。故现有证据不能认定黄知飞构成自首。（2）侦查人员电话通知高焱，是以其他名义约其见面，并实施抓捕，并非电话通知其至指定地点投案；高焱曾带部分集资参与人去报案的行为，亦不属于法律规定的投案情形，不能认定为自首。5.关于从犯的认定问题，经查，各上诉人均是炳恒南京分公司的管理层人员，其带领团队实施集资行为系非法集资活动的不可或缺的组成部分，不应当认定为从犯，且一审判决均是以其团队实际所非法吸收的数额认定其涉案金额。本院认为，上诉人（原审被告人）黄知飞、高焱、胡俊，原审被告人伍仕芳作为上海炳恒财富投资管理（集团）有限公司的其他直接责任人员，非法吸收公众存款，情节严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决综合全案事实、情节，对各原审被告人予以判罚，量刑并无不当。对各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见不予采纳；江苏省南京市人民检察院意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十二月二十日书记员 朱广霞书记员 孟鑫鑫