贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6139号上诉人（原审原告）：遵义昊越祥物业服务有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区澳门路艺林。住所地:楼2层1号。统一社会信用代码91520303314224162Q。法定代表人：崔红，董事长。委托诉讼代理人：程丹，该公司职工。被上诉人（原审被告）：遵义泓显房地产开发有限公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区东联线坪丰村委办公楼。统一社会信用代码915203005963714851。法定代表人：吴显雷，总经理。委托诉讼代理人：李开颜，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人遵义昊越祥物业服务有限公司（以下简称“昊越祥物业公司”因与被上诉人遵义泓显房地产开发有限公司（以下简称“泓显房开公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昊越祥物业公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，判决被上诉人支付的物业服务费在一审判决主文第一项的基础上增加982254.58元、违约金124844.06元共计人民币1107098.64元以及被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：1、原审认定被上诉人于2016年7月11日交房154套错误；2、一审仅凭涉案房屋现场所谓特定照片就认定上诉人服务有瑕疵，进而扣减相应的服务费不当，忽视了上诉人提长期提供的优质服务。泓显房开公司未向本院提交书面答辩意见。昊越祥物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令泓显房开公司支付昊越祥物业公司物业服务费人民币1273919元，违约金124844.06元，共计人民币1398763.06元；2.判令泓显房开公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.泓显房开公司在遵义市红花岗区”项目。2015年4月1日昊越祥物业公司（乙方）与泓显房开公司（甲方）签订了《房地产开发项目前期物业服务备案手册》，约定合同期限2015年5月1日至2020年5月1日；物业交付后，乙方提供的前期物业服务服务包括物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通等；物业服务费用，高层住宅1.2元／月／㎡，办公楼1.50元／月／㎡，商业1.50元／月／㎡；物业已竣工但尚未出售或者已出售但未交付给物业买受人的物业，其物业服务费用由甲方按照该物业区域同类物业的标准全额交纳。合同签订后，泓显房开公司建设的“鸿富花苑1.2号楼”项目因故一直未竣工验收。在昊越祥物业公司不具备入驻条件，双方未达成一致意见的情况下，昊越祥物业公司于2016年1月1日起，进入“鸿富花苑1.2号楼”项目开始进行物业服务。其间在2016年1月6日起，泓显房开公司向部分购房人出具《接房通知》，请昊越祥物业公司给予购房人办理接房手续。2.2016年4月22日遵义市危旧房改造有限公司（甲方）与泓显房开公司（乙方）签订《关于代购红花岗区棚户区及老旧房改造安置房协议书》，甲方代购乙方开发的“鸿富花苑1.2号楼（坪丰市场6.7号楼）”项目127套商品房住宅（面积14395.08㎡）全部作为红花岗区棚户区老旧房改造安置房，遵义市危旧房改造有限公司于2016年5月9日按照合同约定支付了购房款40880000元。后由于“鸿富花苑”成为问题楼盘，政府成立的问题房开工作组工作人员于2016年9月14日认为接房条件成就可以接房，按照问题楼盘办理相关手续。3.2016年6月29日遵义侨丰房地产开发有限责任公司、遵义坪丰农副产品综合批发市场有限公司（甲方）与泓显房开公司（乙方）签订《房产置换协议书》，约定甲方用其坪丰市场Ａ区8.9.10号楼加裙楼的负一层、负二层商业用房置换乙方“鸿富花苑1.2号楼”1号房一层商业面积2933.92㎡、2号房一层商业面积454.35㎡,合计面积3388.27㎡及1.2号楼45套住房面积4949.30㎡,用于还房安置。遵义市红花岗区驻坪丰市场政府工作领导小组张晓燕于2016年7月11日作为见证人见证。4.昊越祥物业公司主张泓显房开公司应当交纳物业服务费的236套住房及商业房屋，其中包括遵义市危旧房改造有限公司于2016年4月22日购买的其中的126套住房，遵义侨丰房地产开发有限责任公司、遵义坪丰农副产品综合批发市场有限公司于2016年6月29日置换的住房28套、1号房一层商业面积2933.92㎡和2号房一层商业面积454.35㎡,合计面积3388.27㎡。5.昊越祥物业公司提交了在遵义市房屋登记的《房屋业务情况》，昊越祥物业公司与泓显房开公司双方明确表示涉案房屋面积以《房屋业务情况》记载的为准。住宅部分共计236套：遵义市危旧房改造有限公司于2016年4月22日购买的其中126套住房，面积共计14119.36㎡，泓显房开公司于2016年9月14日交房，交房前2016年1月1日至2016年9月14日泓显房开公司应交纳的物业服务费为143452.70元（见附件表一）；遵义侨丰房地产开发有限责任公司、遵义坪丰农副产品综合批发市场有限公司与泓显房开公司于2016年6月29日签订《房产置换协议书》，置换住宅中其中28套在昊越祥物业公司主张的236套房屋中，面积共计3041.21㎡，泓显房开公司于2016年7月11日交房，交房前2016年1月1日至2016年7月11日的泓显房开公司应交纳物业服务费为23234.84元（见附件表二）；泓显房开公司出售的76套房屋中，泓显房开公司未提交房屋交付依据，原审法院根据昊越祥物业公司提交的“鸿富花苑小区房开通知接房名单”、接房通知、“2016-2018鸿富花苑物业费及相关费统计表”等证据确定房屋交付时间、泓显房开公司出售房屋未交付应支付的物业服务费等，泓显房开公司应支付的物业服务费为134983.26元（见附件表三）；其中1-17-6.1-24-2.1-25-2.1-31-3.1-31-6.2-29-2共计6套泓显房开公司未出售，以上共计面积947.15㎡，2016年1月1日至2017年12月31日的泓显房开公司应交纳物业服务费为18637.92元（见附件表四）；昊越祥物业公司明确主张商业部分的是《房屋业务情况》登记的1号楼-1.1.2.3层的物业服务服务费。商业部分：昊越祥物业公司主张的负一层总面积为3664.81㎡，分别预售签约在林琼、林长根名下，尚未交付，但该房屋是昊越祥物业公司在管理使用，用于住户停车并收取一定的费用，故泓显房开公司不应当支付物业服务费；一层包含商业部分3388.27㎡和配套用房消防控制室26.91㎡，商业部分3388.27㎡已于2016年7月11日置换给遵义侨丰房地产开发有限责任公司、遵义坪丰农副产品综合批发市场有限公司。其中1号房一层商业面积2933.92㎡已经登记在李洪钧﹝黔（2016）遵义市不动产权第0019747号﹞名下，2号房一层商业面积454.35㎡已经登记在重庆市麦瑞商贸有限公司﹝黔（2016）遵义市不动产权第0022973号﹞名下。泓显房开公司应支付昊越祥物业公司商业部分3388.27㎡2016年1月1日至2016年7月11日的物业服务费32357.97元。配套用房消防控制室属于共同配套设施，泓显房开公司不应当交纳物业服务费；二层商业面积4137.88㎡，其中2077.43㎡预售登记在李梅名下，2060.45㎡预售登记在林璋名下，尚未交付，2016年1月1日至2017年12月31日泓显房开公司应交纳物业服务费为148963.68元；三层包括办公用房和物业服务用房，其中3-1面积118.66㎡、3-2面积494.31㎡、3-3面积402.79㎡均为办公用房预售签约在林璋名下未交付，物业服务用房为300.21㎡。经现场查勘三楼，泓显房开公司将其中497.93㎡出租给他人开办幼儿园。三层总面积为1315.97㎡，物业服务用房泓显房开公司不应当交纳物业服务费，幼儿园租用面积应当由幼儿园交纳，故泓显房开公司应交纳物业服务费的面积为517.93㎡，2016年1月1日至2017年12月31日的泓显房开公司应交纳物业服务费为18645.48元（见附件表五）。6.昊越祥物业公司在管理期间，管理区域内常见垃圾堆积未清理。至原审法院开庭前夕，涉案房屋现场仍有大量垃圾堆积未清运。一审法院认为，昊越祥物业公司与泓显房开公司签订的《房地产开发项目前期物业服务备案手册》，符合法律规定，对昊越祥物业公司与泓显房开公司双方均有约束力，昊越祥物业公司与泓显房开公司双方应当按照约定履行，享有权利，履行义务。因涉案工程未竣工验收，在泓显房开公司修建的房屋尚未达到该手册约定的“竣工交付”的交付条件，双方对昊越祥物业公司入场履行手册约定的合同义务尚未达成一致意见的情况下，昊越祥物业公司于2016年1月1日进入“鸿富花苑1.2号楼”项目开始进行物业服务，之后泓显房开公司向部分购房人出具《接房通知》，要求购房人到昊越祥物业公司处办理接房手续，可以认定泓显房开公司认可昊越祥物业公司的行为，昊越祥物业公司事实上也实施了对该项目进行物业服务的行为，故昊越祥物业公司与泓显房开公司之间已经形成物业服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业服务条例》第四十一条第二款的规定，对泓显房开公司尚未出售和出售后尚未交付的物业，泓显房开公司应当承担物业服务费，昊越祥物业公司向泓显房开公司主张物业服务费原审法院予以支持。但昊越祥物业公司在履行义务过程中，未完全按照约定履行，在服务期间其管理区域内仍见垃圾堆积未清理，故对高层住宅部分泓显房开公司按照应付物业服务费的70%支付即224216.10元〔（143452.70元+23234.84元+134983.26元+18637.92元）×70%〕；商业部分，三层商业房屋比照高层建筑按照应付物业服务费的70%支付即13051.83元（18645.48元×70%）；一层、二层商业房屋昊越祥物业公司履行物业服务义务不完全，物业服务有瑕疵，同时鉴于该工程一直未竣工未投入使用，泓显房开公司按照应付物业服务费的30%支付即54396.49元〔（148963.68元+32357.97元）×30%〕，商业部分共计67448.32元，以上共计291664.42元。对昊越祥物业公司主张的违约金部分,昊越祥物业公司主张按照《房地产开发项目前期物业服务备案手册》第33条的约定,该条款是昊越祥物业公司在履行约定过程中违约对泓显房开公司支付违约金的约定,该备案手册并未约定泓显房开公司不支付物业服务费应承担违约责任,且涉案物业一直未竣工验收，故对昊越祥物业公司的该项主张原审法院不予支持。据此判决：一.被告遵义泓显房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告遵义昊越祥物业服务有限公司物业服务费291664.42元；二.驳回原告遵义昊越祥物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17390元，由原告昊越祥物业公司负担13360元，被告遵义泓显房地产开发有限公司负担4030元。本院二审期间，上诉人提交了现场管理照片以及微信聊天记录，证明上诉人提供的服务一直得到业主的好评。被上诉人对该证据的合法性、关联性和真实性均不认可，且认为不属于新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审认定154套是否已经交付问题。一审中，被上诉人提供被上诉人与案外人签订的安置房协议书以及商品房交接单，可以证实2016年9月14日被上诉人已将126套房屋交付给验房接房小组。对于另外28套房屋，被上诉人和案外人签订房产置换协议书，约定被上诉人将房屋置换给案外人，遵义市红花岗区驻坪丰市场政府工作领导小组于2016年7月11日在该协议书上见证，且涉案小区业委会出具的房源表亦证实已经交付，故该154套房屋已经交付，被上诉人无须支付物业费。至于商业部分，因部分商业房屋已经登记案外人名下或者上诉人自行使用，故一审法院驳回该部分的物业费的主张并无不当。关于一审扣减30%物业费用问题。一审认定涉案房屋垃圾堆积未清理，附有照片等在卷佐证，故一审以上诉人提供的服务未达到标准为由，扣减30%并无不妥。鉴于上诉人提供的服务存在瑕疵，一审据此不予支持上诉人的违约金并无不当。至于上诉人二审期间提交的照片和微信聊天记录，并不能完全否定其服务存在瑕疵。综上所述，遵义昊越祥物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17390元，由遵义昊越祥物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇一九年十二月二日法官助理侯振伟书记员钟永海