四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6143号 上诉人（原审原告）：马光成，男，1968年11月25日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗永渝，男，1959年9月4日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：刘洪，男，1968年4月12日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：李晨，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段清海，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人马光成因与被上诉人罗永渝、被上诉人刘洪合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初8891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 马光成上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘洪在2500000元内承担连带返还责任；2.一、二审诉讼费由罗永渝、刘洪共同承担。事实和理由如下：一审判决未认定案涉工程转让给马光成期间，刘洪与罗永渝系合伙关系以及未认定刘洪与马光成之间存在工程转让关系错误，进而未判决刘洪在收到的2500000元工程转让费范围内承担连带返还责任错误。案涉工程转让事宜是2010年12月左右刘洪与马光成、徐廷洪认识、接洽以及谈判工程转让、签约、履约转让事宜，转让费协商为5500000元。2011年1月11日、2011年1月27日马光成也是将工程转让费2500000元转账给刘洪，马光成的合伙人向桂英向刘洪转了500000元，即刘洪与马光成之间发生了工程转让合同事宜，向刘洪支付工程转让费是3000000元，其后施工过程中马光成资金紧张刘洪退还了500000元。在刘洪将案涉工程转让给马光成后，2011年7月21日罗永渝与刘洪进行了合伙结算，刘洪分得2200000元，退出合伙管理。刘洪与马光成履约至2011年8月，马光成才认识刘洪的合伙人罗永渝，罗永渝才介入案涉工程管理，刘洪的合伙人罗永渝与马光成才于2011年8月12日签订正式的《工程转让协议书》。刘洪与罗永渝是合伙关系，不仅对案涉工程项目还有其他项目都是合伙，案涉工程的《会议纪要》《工程项目内部承包合同》是罗永渝的名义于2011年2月24日签订，而转让费2500000元又是刘洪在2011年1月11日和1月27日向马光成收取，这明显就是罗永渝与刘洪合伙关系的分工。2011年7月21日罗永渝与刘洪对案涉工程项目进行了合伙清算，刘洪从案涉项目分得2200000元，不再参与合伙关系，刘洪与罗永渝之间因合伙结算发生过诉讼纠纷，人民法院进行了判决，包含了对案涉工程刘洪分得2200000元利润的结算，马光成向罗永渝仅支付了剩余工程转让费3000000元。故请求依法支持马光成的上诉请求。 刘洪辩称，刘洪不是马光成、罗永渝合同的当事人，刘洪与罗永渝之间不是合伙关系，不应承担连带返还责任。 罗永渝未向本院提交答辩意见。 马光成向一审法院起诉请求：判令罗永渝向马光成返还工程转让费5500000元，刘洪在2500000元内承担连带返还责任。 一审法院认定事实：2010年12月27日，四川纳黔高速公路有限责任公司（以下简称纳黔公司）与江西省园艺绿化工程有限公司（以下简称园艺公司）签订《四川省石坝（黔川界）至合同》（以下简称《ＬＨ12合同》），约定纳黔公司将涉及纳黔高速第ＬＨ12合同段绿化工程交予园艺公司施工。园艺公司将履约保证金7535624元打入纳黔公司的银行账户，该履约保证金款项来源于四川广和工程管理有限公司（以下简称广和公司）。 2011年3月14日，广和公司与园艺公司签订《建设工程内部承包协议书》。协议约定由广和公司自己完成园艺公司与纳黔公司签订的《LH12合同》的内容，并由广和公司负责该项目所有工程的施工、自主经营、独立核算、自负盈亏，即完全享有和承担《LH12合同》中应由园艺公司享有和承担的全部权利和义务。园艺公司按项目结算金额的2%收取管理费。 一审法院另查明，2011年1月，纳黔公司与渝西公司签订《四川省石坝（黔川界）至合同》（以下简称《ＬＨ7合同》），主要约定：纳黔公司将涉及纳黔高速第ＬＨ7合同段绿化工程交予渝西公司施工。质量保证金的退还：保留金在整个工程缺陷责任期满监理人签发缺陷责任期终止证书且竣工文件全部交齐以后28天内一次性予以支付。工程履约保证金担保有效期自发包人与承包人签订合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止。禁止转包和违法分包。在工程实施期间，若渝西公司转包和违法分包，纳黔公司按违约严肃处理，直至将渝西公司清除出工程现场，解除与渝西公司签署的施工合同并没收渝西公司履约保证金。 2011年1月7日，广和公司向渝西公司缴纳了1750440元工程履约保证金。后渝西公司将该保证金交予了纳黔公司。2011年1月18日，广和公司与渝西公司签订《工程项目内部承包合同》，约定由广和公司组织资金、人员、设备，以渝西公司的名义履行和承担《LH7合同》中渝西公司的全部权利义务，渝西公司按合同总价款的10%收取管理费。工程履行中及竣工验收合格后，渝西公司收到履约保证金款项后及时全额退还给广和公司（不计息）。 2011年2月24日，广和公司以《会议纪要》的形式明确了纳黔高速绿化第7标段、第12标段经营管理办法，确定由罗永渝对两个项目实行承包经营管理，罗永渝负责确保给公司创造8000000元纯利润。其项目经营所产生的各项费用、税收和借贷利息由罗永渝承担。公司给予罗永渝独立自主经营管理权，公司实行财务监管。 一审法院还查明，2010年12月7日、12月28日，刘洪分别向吴晓支付600000元、800000元，罗永渝向刘洪出具了相应《收条》《借条》。2011年1月15日，刘洪向吴晓支付500000元，罗永渝向刘洪出具了相应《收条》。 2011年1月11日，马光成委托徐廷洪向刘洪转款1000000元，委托邓家树向刘洪转款1000000元；2011年1月27日，马光成向刘洪转款500000元；以上刘洪共计收款2500000元。 2011年1月28日，四川省合源工程建设有限公司（以下简称“合源公司”）、罗永渝出具《委托书》，称我公司受广和公司指定管理纳黔高速绿化第7标段、第12标段，现委托刘洪代表公司全权负责施工及组织工作。次日，刘洪向吴晓支付1000000元，合源公司出具《收据》收到刘洪纳黔高速绿化标保证金1000000元。 2011年3月1日，马光成、陈绍南、徐廷洪三人签订《工程合伙协议》，约定马光成、陈绍南、徐廷洪合伙从渝西公司承接纳黔高速LH7合同段绿化工程来经营、施工，马光成出资3000000元，陈绍南出资1500000元，徐廷洪出资1500000元，用于工程垫支，回款按出资比例回收投资本金，利润或亏损按马光成40%、陈绍南30%、徐廷洪30%，为诉讼需要，该项目的工程款结算给任何一个合伙人。一审中，陈绍南、徐廷洪对于马光成以个人名义提起本案诉讼不持异议。 2011年7月21日，罗永渝向刘洪出具《承诺书》，载明：本人承诺关于纳黔高速绿化工程七标，刘洪未承担施工，于2011年7月27日退还刘洪2200000元。 2011年8月12日，罗永渝与马光成签订《工程转让协议书》，在明确前述《工程项目内部承包合同》《建设工程内部承包协议书》及《会议纪要》内容的情况下，罗永渝将纳黔高速LH7、LH12标段绿化工程涉及的权利义务全部转让给马光成，由马光成自主经营、自负盈亏，执行中标单位与主业的合同，执行中标单位与广和公司签订的合同，项目转让费由双方另行协商。 2011年8月22日，合源公司出具《收条》，载明：“今收到马光成纳黔高速居间费350万元整（绿化7标、12标）。其中300万元由刘洪代转。50万转范继红银行卡。到账生效。” 2011年10月21日，马光成委托先涛向范继红转款800000元。 2011年10月31日，马光成委托陈绍南向范继红转款800000元。当天，合源公司出具《收条》，载明：“今收到马光成关于纳黔高速公路绿化工程居间款150万元，款项到范继红农行账户（62×××12）后，本收条生效。” 马光成分别于2011年11月20日、2011年11月24日向罗永渝指定的案外人彭堃支付500000元、200000元。2011年11月29日，马光成委托邓家树向罗永渝指定的梁英转款200000元，2011年11月30日，马光成向罗永渝指定的陶安美转款250000元。罗永渝认可马光成代为交纳罚款用以抵扣项目转让费50000元。 2011年11月30日，罗永渝向马光成出具《收条》，载明：“今收到马光成120万元”。 2013年10月9日，罗永渝出具《承诺书》，载明：“我承认纳黔高速公路绿化LH7、LH12标段工程两个标段中按居间协议比例收取转让费。经结时按比例多退少补。”2014年8月16日，罗永渝（乙方）与马光成（甲方）签订《协议》。该协议载明：“经核实，乙方罗永渝承认纳黔高速公路绿化LH7、LH12两个标段工程在中标价内已经向甲方马光成收取了550万元的转让费。乙方罗永渝承诺如果今后两个标段工程竣工结算后，实际金额少于中标总价的，按现已交付转让费与中标价总额的比例退还甲方马光成转让费。甲方马光成承诺如果今后两个标段工程竣工结算后，实际金额高于中标价，增加金额部分按10%继续支付转让费。甲乙双方承诺广和公司与罗永渝、马光成因上述两个标段的各种纠纷，不论判决结果如何，双方承诺均按上述转让协议中的约定转让费比例和方式进行结算。”。一审中，马光成与罗永渝确认马光成实际支付的工程转让费为5300000元。 协议签订后，马光成组织完成了纳黔高速LH7、LH12标段绿化工程。 一审法院认定以上事实，有《工程转让协议书》《工程项目内部承包合同》《建设工程内部承包协议书》《会议纪要》、转账凭证、《承诺书》《收条》《付款委托书》《协议》《工程合伙协议》《民事判决书》、证人证言及当事人陈述等证据在案为证。 一审法院认为，关于案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，广和公司未取得建筑施工企业资质，其分别与渝西公司、园艺公司签订的《工程项目内部承包合同》及《建设工程内部承包协议书》的协议内容实质为工程转包，故上述协议无效。罗永渝依据其与马光成于2011年8月12日签订的《工程转让协议书》将其对涉案LH7、LH12标段绿化工程涉及的权利义务全部转让给马光成，由马光成自主经营、自负盈亏。《工程转让协议书》亦为工程转包，该协议及双方由此签订的关于工程转让费的结算《协议》亦无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《工程转让协议书》、《协议》自始无效，罗永渝应向马光成退还转让费5300000元。 关于刘洪是否在2500000元内承担连带返还责任的问题。一审法院认为，从合源公司出具《收据》记载收到刘洪纳黔高速绿化标保证金一事来看，刘洪收取马光成支付的2500000元系基于其承接了纳黔高速绿化标工程，马光成最初系从刘洪处进行工程转包并向其支付部分转让费，尔后，刘洪与罗永渝解除工程转包，罗永渝承诺退还刘洪款项，罗永渝再与马光成签订《工程转让协议书》并出具《收条》《承诺书》《协议》，罗永渝自认其收到了马光成交付的转让费5300000元，实质系马光成与刘洪之间的工程转包关系解除，刘洪已收取马光成的转让费2500000元视为罗永渝收取，刘洪与罗永渝之间单独进行结算，马光成与罗永渝建立新的工程转包关系。马光成以双方转包合同无效为由主张罗永渝返还工程转让费，一审法院已予以支持，马光成主张刘洪与罗永渝系合伙关系，承担连带退还责任，没有法律依据和合同依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、罗永渝于判决生效之日起10日内，向马光成退还转让费5300000元；二、驳回马光成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费25150元，保全费5000元，共计30150元，由罗永渝负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院判决罗永渝退还5300000元工程转让费，罗永渝对该判项未提起上诉，本院仅对刘洪是否应就退还2500000元承担连带责任进行审理。本案二审的主要争议焦点为刘洪与罗永渝之间是否存在合伙关系，进而刘洪是否应当在其收到的2500000元内承担连带责任，现评判如下： 首先，在刘洪不认可其与罗永渝之间就案涉项目存在合伙的关系下，按照谁主张谁举证的原则，应当由马光成举证证明刘洪与罗永渝之间就案涉工程存在合伙关系。从马光成所举证据仅能得出刘洪参与过施工，后又退出施工并收取2200000元，但马光成并未进一步举证证明刘洪收取的该款项系基于合伙关系退伙而分得款项。因此马光成提交的现有证据不能得出刘洪与罗永渝之间存在合伙关系。其次，在一审两次庭审中，虽罗永渝陈述其与刘洪之间存在合伙关系，但均未举出相应证据予以佐证，因此，仅凭罗永渝的单方陈述不能认定罗永渝与刘洪之间存在合伙关系。最后，马光成于本案二审举证期限届满后提交调查取证申请，要求人民法院向罗永渝调查了解其与刘洪之间合伙的事实，而一审法院在第一次庭审中明确要求罗永渝的委托诉讼代理人庭后向罗永渝了解各方主体之间的关系，罗永渝的委托诉讼代理人在一审第二次庭审中明确刘洪与罗永渝是否存在合伙关系，需要马光成提交证据证明，故对马光成要求再次向罗永渝调查取证的申请，本院依法不予准许。 据此，马光成并未就其主张举出充分证据加以证明，因此其关于刘洪与罗永渝之间就案涉工程存在合伙关系的主张，本院依法不予采纳。马光成就合伙关系要求刘洪承担连带责任的主张，因无事实依据，本院依法不予支持。 综上，马光成的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人马光成负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  夏 伟 审判员  何广智 二〇一九年十二月二十三日 书记员  毛雅倩