江苏省南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0106刑初664号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告人张曙，男，1979年8月19日生，中国江苏国际经济合作集团有限公司对外贸易分公司总经理助理、进口部第25业务部经理，住江苏省南京市鼓楼区。2017年9月12日因涉嫌犯国有公司、企业人员失职罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。2019年5月28日被本院取保候审，同日被南京市鼓楼区监察委员会留置至至2018年8月26日止。2018年8月26日因涉嫌犯国有公司人员失职罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人陈勤慧、周宝涛，北京德衡（南京）律师事务所律师。南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2018〕731号起诉书指控被告人张曙犯为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪，于2018年8月6日向本院提起公诉。审理中，公诉机关又以宁鼓检诉刑补诉〔2019〕3号补充起诉决定书指控被告人张曙犯国有公司人员失职罪，于2019年9月29日向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，公诉机关以补充侦查为由于2018年11月5日、2019年3月5日向本院申请延期审理，2018年12月4日、2019年4月4日，本案依法恢复审理。2019年5月29日，因被告人张曙无法到案，本案中止审理，同年9月29日本案恢复审理。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员王莹、李海波出庭支持公诉。被告人张曙及其辩护人陈勤慧、周宝涛到庭参与诉讼。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控：一、为亲友非法牟利罪被告人张曙在担任中国江苏国际经济合作集团有限公司（以下简称中江公司）对外贸易分公司进口部第25业务部经理期间，利用其职务便利，与其姐姐张某乙实际控制的南京利因达贸易有限公司（以下简称利因达公司）违规开展化工原料“双酚A”购销业务。期间，张曙违反中江公司先付款后放货的管理规定，在未签订合同的情况下，市场高价时违规放货给利因达公司或其指定的下游公司，在市场低价时以远低于放货时市场价的单价补签购销合同并据此支付中江公司货款，使其姐姐张某乙实际控制的利因达公司非法获利共计人民币95.76万元，使中江公司遭受重大利益损失。具体事实如下：1.2014年8月份，利因达公司与上海聚泰贸易有限公司（以下简称上海聚泰公司）签订购销合同，约定利因达公司以人民币1.55万元/吨的单价向上海聚泰公司出售化工原料“双酚A”388吨，于当月收取上海聚泰公司支付的货款人民币600.76万元，并开具同等金额的增值税专用发票。被告人张曙违反公司规定，在中江公司未与利因达公司签订合同、收取货款的情况下，签署或者指使他人制作委托放货通知单，将化工原料“双酚A”共计400吨放货给利因达公司指定的上海聚泰公司。2015年2月10日，利因达公司针对该笔“双酚A”业务与中江公司签订购销合同，约定中江公司以远低于放货时市场价的单价人民币1.33万元/吨向利因达公司出售“双酚A”400吨，合同总价人民币532万元。利因达公司于2014年12月至2015年4月陆续按照此合同价格支付货款给中江公司。由于利因达公司与中江公司后签的合同单价远低于放货时的市场价，利因达公司在此笔交易中非法获利至少人民币68.76万元。2.2015年1-2月，利因达公司与上海聚泰公司签订购销合同，约定利因达公司以人民币1万元/吨、1.005万元/吨的单价向上海聚泰公司出售化工原料“双酚A”510吨，于2月收取上海聚泰公司支付的货款人民币511.5万元，并开具同等金额的增值税专用发票。被告人张曙违反公司规定，在中江公司未与利因达公司签订合同、收取货款的情况下，签署或者指使他人签署委托放货通知单，将化工原料“双酚A”共计510吨放货给利因达公司和其指定的上海聚泰公司。2015年4月22日，利因达公司针对该笔“双酚A”业务与中江公司签订购销合同，约定中江公司以低于放货时市场价的单价人民币0.95万元/吨向利因达公司出售“双酚A”510吨，合同总价人民币484.5万元。利因达公司于2015年2月至3月陆续按照此合同价格支付货款给中江公司。由于利因达公司与中江公司后签的合同单价远低于放货时的市场价，利因达公司在此笔交易中非法获利人民币27万元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了被告人张曙的人口信息、受案登记表、案发经过和到案经过、中江国际集团关于张曙任职的批复和劳动合同、中江集团公司以及对外贸易分公司的营业执照和公司章程复印件、南京利因达贸易有限公司企业法人营业执照、危险化学品经营许可证和工商登记资料、中江集团公司对外贸易分公司出具的双酚A业务的说明和银行客户贷记回单、中江对外分公司内贸业务放货申请审批表和中江公司委托放货通知单、张某乙的招商银行交易流水、2014.1.1-2016.12.30双酚A市场价格表、南京利因达公司对公账号交易明细、中江公司与利因达公司、利因达公司与上海聚泰公司之间的购销合同、银行付款回单、发票、委托放货通知单、货权转移指令、中江公司的相关管理制度文件等书证，证人张某甲、孔某、丁某甲、石某、刘某甲、周某、刘某乙、张某乙、邵某、李某甲、张某丙、王某甲证言，南京南审希地会计师事务所出具的南审希地会专审字[2018]第245号关于“张曙案”相关事项专项审计报告，以及被告人张曙供述和辩解等证据。二、国有公司人员滥用职权罪2015年7月，被告人张曙利用担任中江公司对外贸易分公司进口业务部经理的职务便利，违反中江公司先收款后放货的管理规定，滥用职权，在未与利因达签订购销合同、收取货款的情况下，违规签署或者指使手下业务员签署委托放货通知书，将化工原料“双酚A”510吨放货给利因达公司指定的上海聚泰公司和黄山佳信工贸有限公司。利因达公司于当月陆续收到上海聚泰公司支付的货款共计455.872万元，并向上海聚泰开具增值税专用发票。中江公司至今未能收回该笔货款，造成中江公司严重经济损失。2017年9月12日，被告人张曙经依法传唤到案。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了中江国际集团关于张曙任职的批复和劳动合同、中江集团公司以及对外贸易分公司的营业执照和公司章程复印件、南京利因达贸易有限公司企业法人营业执照和工商登记资料、2014.1.1-2016.12.30双酚A市场价格表、南京利因达公司对公账号交易明细、利因达公司与上海聚泰公司之间的银行付款回单、发票、委托放货通知单、中江公司的相关管理制度文件等书证，证人张某甲、孔某、丁某甲、石某、刘某甲、周某、刘某乙、张某乙、邵某、李某甲、张某丙、王某甲证言，南京南审希地会计师事务所出具的南审希地会专审字[2018]第245号关于“张曙案”相关事项专项审计报告以及被告人张曙的供述与辩解等证据。三、国有公司人员失职罪2014年9月至2016年4月期间，经时任中国江苏国际经济合作集团有限公司对外贸易分公司总经理助理、进口部第25业务部经理的被告人张曙联系、洽谈，中江公司先后十五次与天津张某丁、张某丙（以下简称张氏兄弟）实际控制的公司开展奶粉贸易业务。每一笔交易由一份中江公司向张氏兄弟实际控制的公司购买货物的合同和一份中江公司向张氏兄弟实际控制的公司销售货物的合同组成：购买合同约定，中江公司以约定价格向张氏兄弟实际控制的公司购买一定数量奶粉或奶粉基料粉，张氏兄弟按合同价款的30%支付保证金后，中江公司按合同价款向张氏兄弟开出信用证；销售合同约定，张氏兄弟实际控制的公司应于合同约定期限内向中江公司回购购买合同中的货物。2014年9月至2015年底，前十一单贸易全部履行完毕。2016年1月至2016年4月，在最后四单业务过程中，张氏兄弟在明知自己没有履约能力的情况下，使用无机物粉末冒充奶粉基料粉销售给中江公司。中江公司在没有对货物质量进行自主检测、没有按合同约定收取保证金的情况下，向张氏兄弟开具总额4815万元信用证并兑付，其后张氏兄弟仅履行回购金额190万元，2017年1月至2月，应中江公司要求，张氏兄弟为中江公司提供房产抵押，担保金额共计868万元。扣除张氏兄弟回购金额与担保金额，中江公司遭受损失共计3757万元。在上述业务过程中，张曙作为部门经理，负有保证合同顺利履行的职责，包括对合同标的货物质量进行自主检测、按合同约定收取保证金等，由于其严重不负责任，未按规定履行前述职责，致使国家利益遭受特别重大损失。2019年5月28日，南京市鼓楼区监察委员会工作人员将被告人张曙带至南京市监察委员会清风园办案点采取留置措施，归案后，张曙如实供述了上述犯罪事实。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了被告人张曙的常住人口基本信息、到案经过、中江公司工商资料、任职情况说明、人员工资奖金表、工作职责管理文件、中国检验认证集团江苏有限公司出具的情况说明及有关委托检测材料、中国检验认证集团天津有限公司有关委托检测材料、中江公司支付检测费用财务凭证、中江公司奶粉内贸业务资料、仓储合同、抵押材料等书证，证人丁某甲、孔某、杨某、卜某、丁某乙、任某、冯某、石某、刘某甲、张某甲、丰某、马某、郑某甲、张某丁、张某丙、郑某乙、闫某、李某乙、王某乙、尤某、李某丙的证言，南京东南司法鉴定中心出具的东南司鉴中心[2018]微鉴字第1号司法鉴定意见书，以及被告人张曙的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张曙的行为已构成为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪、国有公司人员失职罪，其中为亲友非法牟利、国有公司人员滥用职权致使国家利益遭受重大损失；国有公司人员失职致使国家利益遭受特别重大损失，具有坦白情节；被告人张曙一人犯数罪，应数罪并罚，要求依据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第一百六十六条第（二）项、第六十七条第三款、第六十九条之规定追究其刑事责任。对于公诉机关指控的事实，被告人张曙与其辩护人提出以下辩解与辩护意见：1.针对指控被告人张曙犯为亲友非法牟利罪的事实与定性，被告人张曙当庭认可其在担任中江公司进口部第25业务部负责人期间与其姐姐经营的公司开展业务非法获利的事实，当庭认罪。辩护人提出公诉机关指控的两笔为亲友非法牟利的事实均不成立。针对第一笔事实，实际放货时间是2014年8月，双方于2015年2月补签合同，在补签合同之前利因达公司已有付款，且双方在放货时已对合同价格有明确约定，即签订的合同中约定的单价，且合同本身并未约定先付款再放货。针对第二笔事实，辩护人认为案涉产品并非国家定价产品，第三方网站给出的价格仅仅是参考价格，合同价格最终仍由双方根据各种因素综合商定。后期补签合同的单价并未参照订立时即2015年4月的市场行情价格，仍参照放货时即2015年2月时的价格确定。综上，张曙的行为不构成为亲友非法牟利罪。2.针对指控被告人张曙犯国有公司人员滥用职权罪的事实与定性，被告人张曙当庭对指控的事实予以认可。辩护人认为现有证据不能认定因张曙滥用职权而给公司造成的实际损失数额，从而不能认定张曙的行为构成国有公司人员滥用职权罪。目前中江公司并未穷尽民事救济途径以减少损失，不能以中江公司没有实际收到合同款项就认定其产生了相应数额的经济损失；且中江公司一直怠于行使权利，不与利因达公司对账结算。综上，在无法准确认定损失数额的情况下，不能认定张曙的行为构成国有公司人员滥用职权罪。3.针对指控被告人张曙犯国有公司人员失职罪的事实与定性，被告人张曙当庭均予以认可，请求法庭对其从轻处罚。辩护人提出张曙具有坦白情节，依法可从轻处罚；张曙在庭审中认罪认罚，可依法从宽处罚。综上，请求法庭对张曙从轻处罚。经审理查明：一、为亲友非法牟利罪被告人张曙在担任中国江苏国际经济合作集团有限公司（以下简称中江公司）对外贸易分公司进口部第25业务部经理期间，利用其职务便利，与其姐姐张某乙实际控制的南京利因达贸易有限公司（以下简称利因达公司）违规开展化工原料“双酚A”购销业务。期间，张曙违反中江公司先付款后放货的管理规定，在未签订合同的情况下，市场高价时违规放货给利因达公司或其指定的下游公司，在市场低价时以远低于放货时市场价的单价补签购销合同并据此支付中江公司货款，使其姐姐张某乙实际控制的利因达公司非法获利共计人民币95.76万元，使中江公司遭受重大利益损失。具体事实如下：1.2014年8月份，利因达公司与上海聚泰贸易有限公司（以下简称上海聚泰公司）签订购销合同，约定利因达公司以人民币1.55万元/吨的单价向上海聚泰公司出售化工原料“双酚A”388吨，于当月收取上海聚泰公司支付的货款人民币600.76万元，并开具同等金额的增值税专用发票。被告人张曙违反公司规定，在中江公司未与利因达公司签订合同、收取货款的情况下，签署或者指使他人制作委托放货通知单，将化工原料“双酚A”共计400吨放货给利因达公司指定的上海聚泰公司。2015年2月10日，利因达公司针对该笔“双酚A”业务与中江公司签订购销合同，约定中江公司以远低于放货时市场价的单价人民币1.33万元/吨向利因达公司出售“双酚A”400吨，合同总价人民币532万元。利因达公司于2014年12月至2015年4月陆续按照此合同价格支付货款给中江公司。由于利因达公司与中江公司后签的合同单价远低于放货时的市场价，利因达公司在此笔交易中非法获利至少人民币68.76万元。2.2015年1-2月，利因达公司与上海聚泰公司签订购销合同，约定利因达公司以人民币1万元/吨、1.005万元/吨的单价向上海聚泰公司出售化工原料“双酚A”510吨，于2月收取上海聚泰公司支付的货款人民币511.5万元，并开具同等金额的增专用发票。被告人张曙违反公司规定，在中江公司未与利因达公司签订合同、收取货款的情况下，签署或者指使他人签署委托放货通知单，将化工原料“双酚A”共计510吨放货给利因达公司和其指定的上海聚泰公司。2015年4月22日，利因达公司针对该笔“双酚A”业务与中江公司签订购销合同，约定中江公司以低于放货时市场价的单价人民币0.95万元/吨向利因达公司出售“双酚A”510吨，合同总价人民币484.5万元。利因达公司于2015年2月至3月陆续按照此合同价格支付货款给中江公司。由于利因达公司与中江公司后签的合同单价远低于放货时的市场价，利因达公司在此笔交易中非法获利人民币27万元。二、国有公司人员滥用职权罪2015年7月，被告人张曙利用担任中江公司对外贸易分公司进口业务部经理的职务便利，违反中江公司先收款后放货的管理规定，滥用职权，在未与利因达签订购销合同、收取货款的情况下，违规签署或者指使手下业务员签署委托放货通知书，将化工原料“双酚A”510吨放货给利因达公司指定的上海聚泰公司和黄山佳信工贸有限公司。上述货物由中江公司于2015年1月进口，货物进口费用与进口税费、押汇费用共计人民币518.13万元。中江公司至今未能收回该笔货款，造成中江公司严重经济损失。2017年9月12日，被告人张曙经依法传唤到案。上述两笔事实，有被告人张曙的人口信息、受案登记表、案发经过和到案经过、中江国际集团关于张曙任职的批复和劳动合同、中江集团公司以及对外贸易分公司的营业执照和公司章程复印件、南京利因达贸易有限公司企业法人营业执照、危险化学品经营许可证和工商登记资料、中江公司外贸业务相关管理文件和委托进口合同、中江集团公司对外贸易分公司出具的双酚A业务统计总表、说明和银行客户贷记回单、中江对外分公司内贸业务放货申请审批表和中江公司委托放货通知单、张某乙名下招商银行账户交易流水、2014年1月1日至2016年12月30日双酚A市场价格表、南京利因达公司对公账号交易明细、中江公司与利因达公司、利因达公司与上海聚泰公司之间的购销合同、银行付款回单、发票、委托放货通知单、货权转移指令等书证，证人张某甲、孔某、丁某甲、石某、刘某甲、周某、刘某乙、张某乙、邵某、李某甲、张某丙、王某甲证言，南京南审希地会计师事务所出具的南审希地会专审字[2018]第245号关于“张曙案”相关事项专项审计报告，以及被告人张曙供述和辩解等证据证实。三、国有公司人员失职罪2014年9月至2016年4月期间，经时任中国江苏国际经济合作集团有限公司对外贸易分公司总经理助理、进口部第25业务部经理的被告人张曙联系、洽谈，中江公司先后十五次与天津张某丁、张某丙（以下简称张氏兄弟）实际控制的公司开展奶粉贸易业务。每一笔交易由一份中江公司向张氏兄弟实际控制的公司购买货物的合同和一份中江公司向张氏兄弟实际控制的公司销售货物的合同组成：购买合同约定，中江公司以约定价格向张氏兄弟实际控制的公司购买一定数量奶粉或奶粉基料粉，张氏兄弟按合同价款的30%支付保证金后，中江公司按合同价款向张氏兄弟开出信用证；销售合同约定，张氏兄弟实际控制的公司应于合同约定期限内向中江公司回购购买合同中的货物。2014年9月至2015年底，前十一单贸易全部履行完毕。2016年1月至2016年4月，在最后四单业务过程中，张氏兄弟在明知自己没有履约能力的情况下，使用无机物粉末冒充奶粉基料粉销售给中江公司。中江公司在没有对货物质量进行自主检测、没有按合同约定收取保证金的情况下，向张氏兄弟开具总额4815万元信用证并兑付，其后张氏兄弟仅履行回购金额190万元，2017年1月至2月，应中江公司要求，张氏兄弟为中江公司提供房产抵押，担保金额共计868万元。扣除张氏兄弟回购金额与担保金额，中江公司遭受损失共计人民币3757万元。在上述业务过程中，张曙作为部门经理，负有保证合同顺利履行的职责，包括对合同标的货物质量进行自主检测、按合同约定收取保证金等，由于其严重不负责任，未按规定履行前述职责，致使国家利益遭受特别重大损失。2019年5月28日，南京市鼓楼区监察委员会工作人员将被告人张曙带至南京市监察委员会清风园办案点采取留置措施，归案后，张曙如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有被告人张曙的常住人口基本信息、到案经过、立案决定书、留置决定书、中江公司工商资料、任职情况说明、人员工资奖金表、工作职责管理文件、中国检验认证集团江苏有限公司出具的情况说明及有关委托检测材料、从中国检验认证集团天津有限公司调取的有关委托检测材料、中江公司支付检测费用财务凭证、中江公司奶粉内贸业务资料、仓储合同、抵押材料等书证，证人丁某甲、孔某、杨某、卜某、丁某乙、任某、冯某、石某、刘某甲、张某甲、丰某、马某、郑某甲、张某丁、张某丙、郑某乙、闫某、李某乙、王某乙、尤某、李某丙的证言，南京东南司法鉴定中心出具的东南司鉴中心[2018]微鉴字第1号司法鉴定意见书，以及被告人张曙的供述与辩解、自书材料等证据证实。上述证据均经当庭质证，证据来源合法，彼此间能相互印证，足以证明本院查明的事实。本院认为，被告人张曙身为国有公司的工作人员，利用职务上便利，以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，使国家利益遭受重大损失；其又滥用职权违规放货，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失；又因严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已分别构成为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪、国有公司人员失职罪，依法应予惩处。在国有公司人员失职罪的侦查过程中，被告人张曙到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院起诉指控被告人张曙犯为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪、国有公司人员失职罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以采纳。关于被告人张曙及其辩护人提出的各项辩解与辩护意见，本院分别评析如下：1.关于为亲友非法牟利罪：对辩护人针对第一笔事实提出的意见，经查，中江公司对在与其他公司进行购销合同业务中，明确规定先付款再放货，该管理规定系中江公司对公司整体业务的管理，系对其公司下属管理层或普通工作人员的规定，张曙身为中江公司对外贸易分公司进口部第25业务部经理，系国有公司工作人员，其明知公司有该管理规定，仍然利用职务便利，为其姐姐张某乙实际控制的利因达公司非法牟利，其行为构成为亲友非法牟利罪。辩护人提出的双方在先放货之前对合同价格已有明确约定，后期亦按照约定价格签订合同的意见，未能提供证据证实，利因达公司在补签合同之前有部分汇款也不能证明双方确定了合同单价。对辩护人针对第二笔事实提出的意见，经查，张曙在该笔事实中存在与第一笔事实相同的行为，即违反公司规定，利用职务便利，先放货后补签合同收款，为亲友非法牟利，利因达公司亦确实在此过程中非法获利，其后期补签合同的价格并不影响其行为定性。案涉产品双酚A的市场价格变动较大，正常经营的企业理应由其自身承担因价格浮动而带来的经营风险，然而在本案中，被告人张曙利用其职务便利，在未与利因达公司签订购销合同，确定产品单价并收取货款的情况下，先将中江公司的产品放货给利因达公司指定的公司，后期再与利因达公司确定单价补签合同，为利因达公司非法牟利，该行为违反了中江公司管理规定，妨害了市场管理秩序，也导致中江公司遭受重大利益损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。2.关于国有公司人员滥用职权罪：对辩护人提出的滥用职权造成的损失数额无法认定，以致张曙的行为不能认定为国有公司人员滥用职权罪的意见，经查，张曙违反中江公司先收款后放货的管理规定，滥用职权，在未与利因达公司签订购销合同、收取货款的情况下，违规放货给利因达公司指定的公司。中江公司出具的情况说明、支付款项明细表、记账凭证、上海海关进口增值税专用缴款书等书证，及证人张某甲的证言，均证实该批货物进口费用与进口税费、押汇费用共计人民币518.13万元。目前中江公司未收到关于上述货物的款项，可以上述进货价格认定为中江公司的实际损失数额。故对此辩护意见不予采纳。3.关于国有公司人员失职罪：对辩护人提出的张曙归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，在庭审中认罪认罚，可从轻从宽处罚的意见，经查属实，予以采纳。被告人张曙一人犯数罪，应数罪并罚，其在庭审中对指控其犯为亲友非法牟利罪当庭认罪，可酌情从轻处罚；对指控其犯国有公司人员失职罪当庭认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。本院会根据被告人张曙的犯罪事实、情节及社会危害性等综合量刑。为维护社会主义市场经济秩序，维护公司、企业的管理秩序，严肃法纪，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十六条、第一百六十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张曙犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵刑期一日，即自2017年9月12日起至2023年3月11日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳。）二、对被告人张曙为其亲友非法牟利的赃款人民币95.76万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘文影人民陪审员  王慧琴人民陪审员  朱怀凤二〇一九年十二月二十七日书 记 员  陈 欣