内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5010号上诉人（原审被告）：张某，女，1983年2月4日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）：乌某，女，1988年1月11日出生，个体工商户,现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人张某因与被上诉人乌某房屋买卖合同纠纷一案，不服赤峰市巴林右旗人民法院（2019）内0423民初1619号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乌某的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、双方于2018年2月7日签订的《房屋买卖（转让）合同》为有效合同，双方应该继续履行。合同是在房产中介公司的指导下签订的，完全处于双方的自愿，合同签订后已经履行，张某将房屋移交给乌某，将贵重家用电器电视、冰箱等交付张某使用。乌某向张某交付定金50000元，房款115000元，同时双方约定乌某于2018年6月15日前一次性给付张某尾款，但乌某在约定的期限内没有付清房款，因征信问题，乌某办不了贷款。由于急需用钱，张某在2018年6月20日之后办理了抵押借款，办贷款通知过乌某，也通知过中介机构。如果乌某按要求履行合同，给付房款，张某即能从银行解除抵押，将房屋产权证变更登记在乌某名下。因此一审判决认定张某存在违约错误。二、一审判决判定张某承担违约金24750元，返还乌某支付中介公司的服务佣金7500元认定事实错误，因张某在履行房屋买卖合同过程中没有违约行为。乌某辩称，其于2018年3月20日将首付款付清，一直到6月15日都联系不上张某，去张某单位找她张某也不在。因为联系不上张某，所以办不了按揭贷款。乌某向一审法院起诉请求：1、要求解除房屋买卖合同；2、要求张某返还房屋首付款165000元，并承担违约金24750元；3、要求张某返还房屋中介公司的服务佣金7500元；4、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月7日，乌某（乙方）与张某（甲方）、案外人巴林右旗众诚房产中介有限公司（丙方）签订合同编号为0000045号《房屋买卖（转让）合同》，约定乌某购买张某名下位于××旗（房屋所有权证号为：178021001892），房屋总价款495000元，付款方式为按揭贷款，应于2018年3月15日前支付首付款（含定金）165000元，剩余购房余款由申请按揭贷款的银行支付给甲方，如银行实际审批额不足前述购房余额，乙方应当在过户当日或接到通知3个工作日内，将差额款一次支付给甲方。另外双方对违约责任等进行了约定，在《房屋买卖（转让）合同》第三条：居间服务费及支付3.1本合同签订时，丙方已经向甲、乙双方提供了订立合同的机会或媒介服务，丙方的居间服务已经完成，甲、乙双方现予以确认；甲、乙双方应向案外人支付案涉房产甲乙总价款各1%的服务佣金，如因甲、乙双方任何一方原因导致此次交易失败，违约方承担双方服务佣金。”在《房屋买卖（转让）合同》第六条：违约责任6.1甲方须保证其房屋无权属争议、无任何纠纷、无查封、无抵押、夫妻均同意出售此房，以上情况均要如实告知不含虚假内容，如签订合同时没有进行告知违背上列约定，乙方有权解除合同，甲方应在获知违约之日起5日内归还已收定金及相关房款给乙方，同时给乙方造成的经济损失及信用损失根据情况而定但甲方承担至少贰万元以上赔偿责任，此条款为单独条款与本合同第六条6.7款项不冲突。在《房屋买卖（转让）合同》第六条违约责任：6.2甲方未按照合同约定时间办理该房屋产权转移、改名、交付房屋或银行贷款签字手续，每逾期一日，应按该房产总价的1‰的标准支付违约金，如甲方逾期20个工作日视为甲方不履行本合同，甲方应向乙方退还全部购房款，同时支付乙方因该房产产生的所有费用，并向乙方支付该房屋交易总价的5%的违约金。在《房屋买卖（转让）合同》第六条违约责任项下6.6.2特书写约定“如乙方原因，尾款一次性支付给甲方，6月15日以前”。2018年2月7日乌某向张某支付房屋定金50000元，同日乌某向巴林右旗众诚房产中介有限公司支付中介服务佣金7500元；2018年3月15日，张某收到乌某给付的房屋首付款165000元（其中包含2018年2月7日的房屋定金50000元）。2018年6月28日，张某将其名下的的坐落××区北（珠峰骏景15#）的房屋设立抵押权，抵押权人巴林右旗农村信用合作联社大板镇信用社。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订《房屋买卖（转让）合同》不违反法律、法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。合同签订后，乌某向张某支付房屋首付款165000元（其中包含2018年2月7日的房屋定金50000元），中介服务佣金7500元，乌某履行了其合同义务；张某2018年6月28日将案涉房屋在巴林右旗农村信用合作联社大板镇信用社设立抵押权，根据双方签订的合同约定，张某在与乌某签订《房屋买卖（转让）合同》后，又将案涉楼房设立抵押权的行为已经构成违约，乌某有权解除合同，对乌某主张解除双方签订的《房屋买卖（转让）合同》的诉讼请求，该院予以支持；乌某主张张某返还已经支付的首付款16500元，并承担违约金24750元，根据双方签订的合同第六条违约责任：6.2的约定，对乌某的主张，该院予以支持；乌某要求张某支付房屋中介公司的服务佣金7500元，依据双方签订的《房屋买卖（转让）合同》第三条：居间服务费及支付3.1的约定，因张某违约，造成此次交易失败，张某应当承担乌某支付的服务佣金7500元，对乌某的该项诉讼请求，该院予以支持。张某抗辩称之所以将案涉房屋办理抵押贷款是因为乌某的过错导致的，但张某并没有提交证据证明证据其主张，对张某的抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除乌某与张某签订的《房屋买卖（转让）合同》；二、张某于判决发生法律效力后立即给付给乌某房屋首付款165000元及违约金24750元；三、张某于判决发生法律效力后立即返还给乌某房屋中介公司的服务佣金7500元。本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据本院认定如下：对张某提交的电子数据，因证据系张某与案外人之间的聊天记录，不是合同当事人之间的协商意见，且乌某对其关联性不予认可，本院不予采信；对张某申请证人艾某出庭作证的证人证言，因证人并非是双方签订房屋买卖合同的直接居间负责人，证人所述系间接证据，未有其他证据佐证，本院不予采信。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为：乌某与张某签订的《房屋买卖（转让）合同》对双方的交易事项、权利义务、违约责任等约定明确，双方均应按照合同约定履行义务。且合同签订后，乌某已经按照合同约定将定金及首付款交付张某，张某应按合同约定履行附随义务，协助乌某办理贷款。但张某在明知其与乌某签订的房屋买卖合同未履行完毕，合同亦未有效解除的情况下，擅自用已设定权利负担的房屋办理抵押，在房屋上为其他债权人设定抵押权。张某对自己交易行为的疏忽与放任，导致涉案房屋买卖合同无法继续履行，张某的行为构成违约。另，张某用案涉房屋抵押借款前并未采取有效的方式催告乌某交付房屋尾款或通知乌某解除合同，故张某诉辩乌某存在过错未按约定时间交付尾款，乌某违约在先，没有事实依据。一审法院根据乌某的诉讼请求判决解除乌某与张某签订的《房屋买卖（转让）合同》，并判令张某按照合同约定承担违约责任并无不妥。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4245元，由张某负担。本判决为终审判决。审 判 长 鹿春林审 判 员 孟凡林审 判 员 郑舒广 二○一九年十二月四日法官助理 刘亚文书 记 员 李 然