重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8541号上诉人(原审被告)：重庆世俭建筑劳务有限责任公司，住所地：重庆市江北区五塘路23号，统一社会信用代码91500105765913995X。法定代表人：赵大任，职务不详。委托诉讼代理人：唐小辉，男，汉族，1983年1月7日出生，住四川省岳池县，公司员工。委托诉讼代理人：郭青雨，男，汉族，1979年6月18日出生，住河南省社旗县，公司员工。被上诉人(原审原告）：冉瑞娥，女，土家族，1966年4月9日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：王倩，重庆天宸律师事务所律师。上诉人重庆世俭建筑劳务有限责任公司（以下简称世俭公司）因与被上诉人冉瑞娥工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初17691号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。世俭公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、事实认定错误。1.冉瑞娥与世俭公司没有劳动关系，也不是由世俭公司雇佣的，冉瑞娥与世俭公司雇佣的木工系夫妻关系，她是其丈夫的帮工，冉瑞娥作为辅助工，其工资标准不可能有6696元，杂工辅助类的工资标准为100—120元/天，2.根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1，桡骨干骨折S52.3停工留新期应为4个月而非6个月。二、一审适用法律错误。世俭公司住所地是江北区，而一审中工伤认定和初次鉴定结论书由南岸区人力资源和社会保障局和重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出，该工伤认定和初次鉴定结论书不应当被采信。冉瑞娥二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。冉瑞娥向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决世俭公司支付冉瑞娥住院伙食补助费408元（8元/天×51天），交通费500元，停工留薪期工资40844元（本人工资6814元/月×6个月），鉴定费636.6元，鉴定期间生活津贴：5482.5元（6814元/月×70%×25÷21.75月），一次性伤残补助金47698元（本人工资6814元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金13628元（社平工资6814元/月×2个月），上述工伤保险待遇赔偿合计人民币109237.1元；2、本案诉讼费由世俭公司承担。一审法院经审理认定事实如下：重庆建工第四建设有限责任公司将其承包的“重庆市弹子石中学校置换迁建工程”劳务分包给世俭公司，冉瑞娥入职世俭公司后在上述工地上从事木工工作。2018年10月9日8时许，冉瑞娥在工地2#楼B区一层顶模板板面搬运材料时踩滑，从模板板面跌落至负一层受伤。伤后冉瑞娥被送往中国人民武装警察部队重庆市总队医院住院治疗，共住院51天，2018年11月29日出院，出院诊断为：双肺挫伤；右桡骨远端骨折；全身多处软组织损伤；双下肢多处皮肤擦伤；双侧胸腔少量积液，世俭公司已支付冉瑞娥住院费及护理费。冉瑞娥受伤时已满53周岁，未享受基本养老保险待遇。世俭公司以“重庆市弹子石中学校置换迁建工程”名称为冉瑞娥购买了工伤保险，但冉瑞娥受伤时工伤保险处于停保状态。2019年3月11日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认字[2019]361号《认定工伤决定书》，认定冉瑞娥于2018年10月9日受到的伤害为工伤。冉瑞娥于2019年4月10日申请工伤鉴定，同时为鉴定而垫付的鉴定费及检查费共计636.6元。2019年5月5日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳初鉴字[2019]280号初次鉴定结论书，认定冉瑞娥伤残拾级，无生活自理障碍。2019年7月19日，冉瑞娥向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求世俭公司支付冉瑞娥工伤保险待遇，该委当日出具南岸劳人仲不字[2019]第96号《不予受理通知书》，故冉瑞娥于法定期限内向法院起诉，提出前述诉讼请求。一审另查明，2017年、2018年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资分别为6106元/月、6814元/月。一审法院认为，用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害，经社会保险行政部门受理后认定用人单位承担工伤主体责任，由用人单位承担赔偿责任，可参照《工伤保险条例》有关规定一次性赔偿。该案中，冉瑞娥受伤时已达到法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇，经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，因此世俭公司应参照《工伤保险条例》一次性赔偿冉瑞娥的工伤保险待遇损失。参照《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，本人工资应为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。现冉瑞娥、世俭公司均未举示证据证明冉瑞娥的工资标准，故该院对冉瑞娥的月工资标准按其发生工伤前12个月的重庆市城镇非私营单位在岗职工资计算，冉瑞娥于2018年10月9日发生工伤，其月平均工资应为6696元（6106元/月×2个月+6814元/月×10个月÷12个月）。冉瑞娥认为其月工资标准为6814元，与该院认定的事实不符，该院不予支持。关于冉瑞娥起诉的工伤保险待遇损失，该院评判如下：1、住院伙食补助费408元（8元/天×51天）；2、交通费：本院酌情主张300元；3、参照《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。同时，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》享受伤残待遇”，冉瑞娥的停工留薪期应为6个月。该案中，冉瑞娥受到伤害的时间为2018年10月9日，其于2019年4月10日申请劳动能力鉴定，2019年5月5日作出鉴定结论。故冉瑞娥的停工留薪期待遇应从2018年10月9日计算6个月至2019年4月9日，共计40176元（6696元/月×6个月）；冉瑞娥的生活津贴应从2019年4月10日计算至2019年5月5日（共25天），共计3906元（6696元/月÷30天×25天×70%）；4、鉴定费及检查费636.6元；5；一次性伤残补助金为原告7个月的本人工资，共计46872元（6696元/月×7个月）；6、一次性工伤医疗补助金为2个月的重庆市2018年职工月平均工资，共计13628元（6814元/月×2个月）。综上，世俭公司应支付冉瑞娥的工伤保险待遇损失共计105926.6元。据此，参照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第十条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、重庆世俭建筑劳务有限责任公司于本判决生效后3日内支付冉瑞娥工伤保险待遇损失105926.6元；二、驳回冉瑞娥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取5元，由重庆世俭建筑劳务有限责任有限公司负担，该院决定予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，重庆市南岸区人力资源和社会保障局于2019年3月11日作出南岸人社伤险认字[2019]361号《认定工伤决定书》，认定冉瑞娥于2018年10月9日受到的伤害为工伤。用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害，经社会保险行政部门受理后认定用人单位承担工伤主体责任，由用人单位承担赔偿责任，可参照《工伤保险条例》有关规定一次性赔偿。而停工留薪期待遇、一次性伤残补助金都需要冉瑞娥的用工资标准作为基数进行计算。现冉瑞娥、世俭公司均未举示证据证明冉瑞娥的工资标准，故一审法院对冉瑞娥的月工资标准按其发生工伤前12个月的重庆市城镇非私营单位在岗职工资6696元/月计算并无不当，世俭公司关于冉瑞娥的月工资标准认定错误的上诉请求不能成立。重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认字[2019]361号《认定工伤决定书》和重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳初鉴字[2019]280号初次鉴定结论书都是生效的行政决定，世俭公司也未提出行政复议，本院对该上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对世俭公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆世俭建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十二月十六日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟