山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7636号上诉人（原审原告、反诉被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。法定代表人:黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：兰丰，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭鸣，男，1982年2月3日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：杨新祥，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。原审第三人：烟台广厦房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街127号附1号。法定代表人:于波，董事长。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）因与被上诉人郭鸣、原审第三人烟台广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦房地产）建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。广西五建的委托诉讼代理人兰丰与郭鸣的委托诉讼代理人杨新祥参加诉讼。广厦房地产经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2488号民事判决，发回重审或依法改判支持广西五建诉讼请求；2、诉讼费由郭鸣承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、对于判决书中一审法院认定郭鸣返还广西五建40万现金的事实错误。首先，郭鸣与广西五建之间的交易习惯都是用汇款方式进行支付的，广西五建的账号信息郭鸣可以从汇款单知晓或询问公司，但是其却用现金来返还与交易习惯不符。其次，广西五建并没有授权陈雨代为收款的权限，另外该收据上陈雨签名的真实性不能确定。再次，郭鸣没有尽到谨慎审查陈雨是否被广西五建授权代表公司收取其退款的义务，因此即使陈雨的签名是真实的，也不能认定陈雨接收郭鸣退款的行为构成表见代理。2、一审判决中认定广西五建与青岛佳佳缘建筑劳务有限公司（以下简称佳佳缘公司）的《水电安装经营责任承包合同》与本案无关是错误的。该合同可以证明广西五建已经将银都新城市广场一期工程水电安装部分承包给了佳佳缘公司，而本案郭鸣所做的工程内容恰恰与该合同内容重合，广西五建也没有与郭鸣签订分包合同，因此一个工程出现两个实际履行合同人，明显矛盾，且从广西五建支付郭鸣款项的银行回款单看，广西五建在实施管理中始终认为郭鸣是代表佳佳缘公司在履行合同，而且管理费是广西五建作为总包单位的必要支出是有事实依据的，故一审法院对该事实的认定错误。综上，一审判决没有查清案件基本事实，请二审法院查清事实，依法改判。郭鸣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。广厦房地产未到庭，亦未提交书面答辩状。广西五建向一审法院起诉请求：郭鸣返还广西五建1000000元，并支付自2016年8月30日起至实际支付之日止的逾期利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)。郭鸣向一审法院提出反诉请求：1、广西五建（反诉被告）向郭鸣（反诉原告）支付工程款1396862.09元及利息364726.51元（暂计至2018年4月23日），并自2018年4月24日至判决确定的履行之日继续给付利息；2、广西五建（反诉被告）支付郭鸣（反诉原告）垫付的工伤赔偿400000元。诉讼中，郭鸣（反诉原告）将第一项反诉请求变更为：广西五建（反诉被告）向郭鸣（反诉原告）支付工程款1079083.09元及利息281753.09元（自2013年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日），并自2018年4月28日起继续计算利息至判决确定的履行之日。一审法院认定事实：广厦房地产与广西五建就广厦房地产开发的银都新城市广场一期工程签订了总承包合同，由广西五建作为总承包方对该项目进行施工。该总包合同载明了广西五建工作人员陈雨系该工程的全权委托人，并载有陈雨的签名。后广西五建将其中的水电预留及安装工程交由郭鸣施工，郭鸣2010年入场施工至2013年离场。2013年9月17日郭鸣向广厦房地产借款1100000元，2013年9月27日郭鸣向广厦房地产借款500000元，后郭鸣返还了广厦房地产642122元，广西五建与郭鸣均认可实际借款数额为957878元（1100000元+500000元-642122元），该借款转为工程款。2014年1月3日，广厦房地产将坐落于烟台市芝罘区庆善街26号1座1单元51层5105号、价值为2292122元的房屋一套抵顶工程款给郭鸣。2015年6月25日，广厦房地产就银都新城市广场一期总包安装工程向广西五建出具了最后一期工程款支付证明书，载明：累计完成合格工程造价为11989524.35元，广西五建落款处加盖了广西五建公章及“陈雨”的签名。2017年11月10日，广西五建与广厦房地产办理了最终结算，确认安装工程最终造价为11989524.35元。诉讼中，双方对下列事实认可一致：一、郭鸣施工的安装工程总造价为11989524.35元。二、广西五建应代扣郭鸣3.42%税金410041.73元（11989524.35元×3.42%）和0.58%审计费69539.24元（11989524.35元×0.58%）。三、广西五建向郭鸣转账支付工程款7614231.98元，以车抵顶工程款300000元。对当事人有争议的事实和证据，一审法院依法认定如下：1、广西五建主张，其向郭鸣转账支付的工程款远超7614231.98元，但未能提供证据佐证，郭鸣对此亦不予认可，故对广西五建的主张依法不予采纳。2、郭鸣主张，广厦房地产向郭鸣抵顶价值2292122元房屋之后，郭鸣返还给广西五建现金400000元，由广西五建工作人员陈雨收取，故实际抵房款为1892122元。为此郭鸣提供2014年1月22日收据1张，该收据载明：今收到郭鸣现金40万元，此款项为顶房购返还给广西五建烟台分公司。收款人处载有“陈雨”的签名。广西五建辩称，对收据上“陈雨”签名的真实性不清楚，也不申请对“陈雨”签名的真实性进行司法鉴定，即使为真，陈雨也不能代表广西五建对外出具欠条收据等经济性文件。广厦房地产称与其无关，不予质证。一审法院经审查认为，因广西五建拒绝以广西五建提交的载有“陈雨”签名的安装工程节点结算工程款支付证明书上“陈雨”的签名作为鉴定检材对陈雨签名的真实性进行司法鉴定，故一审法院依法认定该收据上“陈雨”的签名系广西五建工作人员陈雨所为。依据广西五建与广厦房地产之间的总包合同，陈雨系广西五建就涉案工程的全权委托人，且在广西五建与广厦房地产之间的工程款结算资料上均载有陈雨的签名，故广西五建关于陈雨无权代表其对外签订欠条等经济性文件的主张，理由不当，依法不予采纳。该收条明确载明收到郭鸣现金400000元，且为抵房后的返还款，而郭鸣从广厦房地产处仅抵顶了一套价值为2292122元的房屋，且该收条出具时间与抵顶房屋时间互相印证，故一审法院依法认定郭鸣在抵顶房屋后向广西五建返还了现金400000元，实际抵房款为1892122元。3、广西五建主张，广西五建还应代扣郭鸣8%的管理费，为此提交广西五建烟台分公司与佳佳缘公司之间的《水电安装经营责任承包合同》，该合同载明：青岛佳佳缘建筑劳务有限公司烟台分公司将烟台银都新城市广场一期工程中非土建施工部分的全部工作内容交由佳佳缘公司施工，佳佳缘公司按工程结算总造价的8%向青岛佳佳缘建筑劳务有限公司缴纳管理费。广西五建主张，广西五建承包银都新城市广场一期工程后，将水电安装部分承包给了佳佳缘公司，但由郭鸣代表佳佳缘公司在实际履行，广西五建与郭鸣之间没有另行签订合同，郭鸣与佳佳缘公司之间是否存在分包或转包合同广西五建也不清楚，广西五建在实施管理时始终认为是郭鸣代表佳佳缘公司在履行合同，且管理费是广西五建作为总包单位的必要支出，故双方应按照《水电安装经营责任承包合同》收取8%的管理费。郭鸣认为，该合同与郭鸣无关，且广西五建与郭鸣之间的建设工程分包合同系无效合同，广西五建也未进行实际管理，故广西五建亦无权收取管理费。广厦房地产称与其无关，不予质证。一审法院经审查认为，郭鸣并非合同主体，该合同与本案不具备关联性，依法不予采信。4、关于要求返还1000000元工程款的理由。广西五建在起诉状中主张，根据双方2015年12月24日的协议，广西五建通过广厦房地产将价值3250000元的两套房屋抵顶给被告，郭鸣应返现1000000元，故广西五建实际应支付郭鸣工程款2250000元，后郭鸣向广厦房地产借款1600000元并承诺从工程款中抵扣，后广西五建通过广厦房地产将一套2292122元的房屋以工程款形式拨付给了郭鸣，郭鸣共收到3892122元工程款，郭鸣向广厦房地产返还了642122元，郭鸣最终收到3250000元，应得2250000元，故应根据2015年12月24日的协议返还广西五建1000000元。后，针对郭鸣的反诉，广西五建在答辩及庭审中又称，因以抵房的形式给郭鸣工程款之后，应付工程款和已付工程款之间存在超付工程款的情况，故双方决定以整数1000000元返还。为此，广西五建提交了如下证据：（1）2015年12月24日广西五建与郭鸣协议书1份，载明广西五建将烟台银都财富中心房号为5705、5706的两套住宅楼（价值3250000元）以银都新城市广场一期工程安装款形式拨付给郭鸣，郭鸣2016年8月30日之前给广西五建返现1000000元整（大写：壹佰万元整）；2013年1月3日的双方签订的《双方协议书》与本协议如有冲突，以此协议为准。（2）2013年1月3日广西五建与郭鸣协议书复印件及承诺书复印件各1份，载明广西五建将烟台银都财富中心房号为5705、5706的两套住宅楼（价值3250000元）以银都新城市广场一期工程安装款形式拨付给郭鸣，郭鸣2014年1月21日之前给广西五建返现1000000元整。（3）2015年12月10日广西五建内部报告书复印件1份，载明在抵顶房产给郭鸣后，加上项目已付的8200000元，郭鸣应返还超过1000000元，其中包括按照双方协议书及承诺函应返还的1000000元，最终数字需根据甲方结算情况确定，郭鸣应于2014年1月21日返还1000000元，现已到2015年12月，诉讼时效届期将至，应尽快推进。（4）2013年11月29日郭鸣出具的收到工程款3250000元的收据复印件1份；2014年1月3日郭鸣出具的收到广厦房地产借款642122元的借条复印件1份。郭鸣认可2015年协议书的真实性，但辩称没有实际履行，抵顶的是5105号房屋对于其他证据系复印件，不予质证。广厦房地产认可2013年11月29日收据复印件及2014年1月3日借条复印件1份的真实性，其余的辩称与广厦房地产无关。一审法院经审查认为，诉讼中，广西五建与郭鸣均认可，郭鸣实际抵顶的房屋系5105号房屋，价值为2292122元，而非2015年12月24日双方协议书载明的5705、5706号房屋，故不能认定双方协议书实际履行。而且，根据2015年12月24日双方协议书的内容，双方系就部分安装工程款的拨付达成的协议，广西五建提交的内部报告书中也载明最终数字需需根据甲方结算情况确定、而广西五建主张郭鸣应返还1000000元的理由是因为应付款和已付款相比存在超付工程款的情况，而广西五建是否超付工程款和超付工程款的数额，应以最终的工程总造价和广西五建已付款数额来判断，故对广西五建提交的上述用以证明郭鸣应向其返还工程款1000000元的证据，依法不予采信。5、郭鸣提供2013年6月21日广西五建工作人员唐跃权出具的证明1份，证明存在工伤800000元双方应按照比例分担。该证明载明：工伤800000元（公司协商另定计分摊）。郭鸣主张，虽然该证明没有明确具体比例，但是明确了发生工伤的事实、赔偿金额及双方对于赔偿金额进行分摊的意思表示。该工伤赔偿800000元已由郭鸣对外垫付，根据公平原则广西五建应承担50%即400000元。广西五建对该证明的真实性予以认可，但辩称该证明并未载明该800000元由谁垫付。广厦房地产称与其无关不予质证。一审法院经审查认为，郭鸣提交的证明的真实性，广西五建予以认可，故一审法院予以确认，但该证明并不能证明该工伤800000元郭鸣已实际垫付，故对郭鸣的主张一审法院依法不予采纳。一审法院认为，广西五建将其承包的广厦房地产银都新城市广场一期工程中的水电预留及安装工程交由郭鸣实际施工并直接向郭鸣郭鸣支付了部分工程款之事实清楚，鉴于郭鸣郭鸣并无施工资质，故广西五建与郭鸣之间的建设工程分包合同应为无效。本案中，广西五建主张郭鸣返还1000000元工程款的理由是应付工程款和已付工程款相比存在超付工程款一百余万的情形，故取整要求郭鸣返还1000000元工程款。一审法院认为，根据查明的事实，郭鸣施工的工程总造价为11989524.35元，广西五建转账支付郭鸣工程款7614231.98元、以车抵顶工程款300000元、以房抵顶工程款1892122元，扣除郭鸣借款957878元以及3.42%税金410041.73元（11989524.35元×3.42%）和0.58%审计费69539.24元（11989524.35元×0.58%），广西五建还欠付郭鸣工程款745711.40元，并不存在超付工程款的情形，故广西五建主张郭鸣向其返还1000000元工程款的主张，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。本案中,广西五建依据无效的建设工程分包合同向郭鸣郭鸣收取8%管理费没有法律依据，故广西五建关于还应扣除工程总造价8%的管理费的采纳，一审法院依法不予采纳。郭鸣关于广西五建向其支付工程款1079083.09元的反诉请求，一审法院仅能依法支持745711.40元，超出部分不予支持。鉴于广西五建与郭鸣并未约定工程款付款时间，故利息应以745711.40元为基数自2015年6月25日广厦房地产与广西五建最终确定郭鸣施工的工程总造价之日起算，郭鸣主张的超出部分，不予支持。关于工伤赔偿400000元的反诉请求，郭鸣未能举证证明工伤赔偿已实际发生，故该请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、驳回广西五建的诉讼请求；二、限广西五建于判决生效之日起十日内支付郭鸣工程款745711.40元，并自2015年6月25日起以745711.40元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向郭鸣计付利息；三、驳回郭鸣的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉的案件受理费13800元，由广西五建负担；反诉案件受理费12047元，由广西五建负担8325元，郭鸣负担3722元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情形而定，不能因使用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。依据上述法律及司法解释的规定，广西五建作为承包人将涉案的工程分包给没有施工资质的郭鸣，双方之间的分包合同应认定无效，一审对此认定正确。广西五建主张的其与郭鸣之间实际履行的是与佳佳缘公司签订的分包合同，但对此未能提供证据予以证明，且即使双方履行的是该合同，该合同约定的8%管理费亦属无效约定，结合广西五建未提供证据证明其进行过管理的事实，一审未按照广西五建与佳佳缘公司签订的分包合同扣除管理费的认定并无不当。关于广西五建主张的未收到郭鸣支付的40万元现金的问题，本院认为，陈雨作为广西五建在涉案项目的全权委托人，在涉案工程施工过程中的签字应视为其职务行为，一审法院依据载有陈雨签字的收据所作认定正确，本院不再赘述。综上所述，广西五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李安审判员侯伟平审判员 杨      霞二〇一九年十二月二十五日书记员 孙   晓   雯