山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终609号原公诉机关山东省海阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）臧晓英，曾用名臧翠英，女，1970年9月4日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，籍所在地及住址海阳市方圆街道办事处团结村。2018年3月20日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人董明军，山东平和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李振香，女，1962年1月13日出生于山东省海阳市，汉族，高中文化，户籍所在地海阳市，住海阳市。2018年3月11日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人董国庆，山东善策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘真勇,男,1965年4月29日出生于山东省海阳市，汉族，中专文化，户籍所在地海阳市，住海阳市。2018年2月1日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于海阳市看守所。山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控原审被告人臧晓英、李振香、刘真勇犯组织、领导传销活动罪一案，于二Ｏ一九年九月十八日作出（2018）鲁0687刑初270号刑事判决，原审被告人臧晓英、李振香、刘真勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人臧晓英于2016年11月加入“御尊资本集团保本全托管外汇投资制度”（以下简称“御尊资本”），后其于当月介绍被告人李振香作为下线加入该组织。2016年12月，被告人李振香又介绍被告人刘真勇加入并作为下线加入该组织。2016年12月，被告人臧晓英将其在金海金某租房作为“御尊资本”办公室，2017年2月被任命为烟台地区总代理。被告人李振香、刘真勇于2017年4月份在和平小学楼网点租房成立“御尊资本”办公室。三被告人加入“御尊资本”传销组织以来，为获得高额返利，以“御尊资本”为载体，利用建立办公室、微信群、推介会等形式讲解和宣传“御尊资本”知识，以发展下线数为返利依据的方式，引诱他人投资加入该传销组织，积极组织、领导传销活动，骗取财物。至案发时，被告人臧晓英下线人数超过800人，传销资金数额累计超过人民币10417万元。被告人李振香下线人数超过800人，传销资金数额累计超过人民币10417万元。被告人刘真勇下线人数远超过120人，传销资金数额累计人民币6764.3万元。被告人臧晓英于2018年3月20日到海阳市公安局投案；被告人李振香于3月11日被抓获归案;被告人刘真勇于2018年2月1日被抓获归案。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人于某、徐某、李某、赵某等的证言；鉴定意见；视听资料；受案登记表、户籍证明、到案经过等书证；被告人臧晓英、李振香、刘真勇的供述等。原审法院综合评判如下：一、本案是组织、领导传销活动罪还是非法吸收公众存款罪。本案构成明显的层级制度；以推荐奖、佣金奖、团队业绩奖励及静态收益等为主要获利方式，形成了直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展下线人员参加，且往“御尊资本”公司打款只需打一半的钱，另一半钱用于对冲积分；骗取了参加者大量钱财，财产损失数额巨大。故本案三被告人的行为构成组织、领导传销活动罪。二、关于本案的鉴定意见，投资数额、人数的认定，骗取他人财物的故意等焦点问题。公安机关委托烟台兴润会计师事务所对刘真勇、王某（刘真勇妻子）、臧晓英、李振香、臧某（臧晓英妹妹）的银行账户进行审计，得出被告人臧晓英、被告人李振香传销资金数额均累计超过人民币10417万元，被告人刘真勇传销资金数额累计人民币6764.3万元，数据真实可靠，被告人刘真勇亦供述其左右两个区涉案金额达到800万美元（约5400万元人民币），均已远远超过人民币250万元以上，达到情节严重。对人数的认定，本案确实存有一个人设有几个账户的问题，本案证人证言、各被告人供述、书证证实，以海阳为中心，在栖霞市、招远市发展的下线人员已超过700人以上，到海阳市公安机关登记报案的海阳参加者有180余人，人数亦达到情节严重。结合本案证据，可认定被告人臧晓英、李振香下线人员超过800人以上，刘真勇下线人员超过120人以上。三、关于被告人刘真勇是否自首。被告人刘真勇案发后伙同他人主动到公安机关说明情况，虽没有主动表明自己是投案，但自愿把自己置于公安机关控制之下，公安机关没有立案，亦没有对其采取相应强制措施，虽被网上追逃，在海阳市高铁站被抓获归案，但相关的证据不能证实刘真勇是为逃避法律制裁而故意躲避，有逃匿行为，才被网上追逃，其自首情节，应予以认定。四、关于被告人臧晓英是否属于犯罪中止。本案被告人臧晓英犯罪行为具有持续性，但根本不存在被告人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为，不属犯罪中止。五、关于被告人刘真勇在共同犯罪中地位。本案三名被告人在共同犯罪中均积极参加，均应认定为主犯。六、关于被告人刘真勇的犯罪数额，不应以李振香成立办公室之日起计算。被告人刘真勇的犯罪行为自加入“御尊资本”并积极发展下线开始，被告人刘真勇、李振香重新成立办公室，是犯罪行为的持续，被告人刘真勇、李振香继而成为海阳市的主要组织者、领导者。综上，被告人臧晓英、李振香、刘真勇归案后，均自愿认罪，被告人臧晓英、刘真勇有自首情节，刘真勇赔偿部分投资人的经济损失，均可从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款之规定，以组织、领导传销活动罪判处被告人臧晓英有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；以组织、领导传销活动罪判处被告人李振香有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；以组织、领导传销活动罪判处被告人刘真勇有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元。宣判后，在法定期限内，山东省海阳市人民检察院未提起抗诉；原审被告人臧晓英、李振香、刘真勇均不服，提出上诉。上诉人臧晓英的上诉理由是：本案对“御尊资本”未定性，事实没查清，判决结果失去公正性；烟台兴润会计师事务所不具有出具司法鉴定报告的资质，该审计报告不能当做司法鉴定意见使用，据此认定其犯罪数额及涉案人数错误；其系自首、应属犯罪中止；量刑过重等，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。上诉人李振香的上诉理由是：烟台兴润会计师事务所不具有出具司法鉴定报告的资质，该审计报告不能做为司法鉴定意见，据此认定其犯罪数额及涉案人数错误；计算其下线人员及涉案金额应减去栖霞、招远、刘真勇的大部分下线人数及涉案数额，其尚构不成情节严重。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。上诉人刘真勇的上诉理由是：烟台兴润会计师事务所不具有出具司法鉴定报告的资质，该审计报告不能当做司法鉴定意见使用，据此认定其犯罪数额错误；其不是主犯；应以成立办公室之日算作犯罪开始；其在宣判前足额缴纳罚金，一审判决未对该情节进行认定，量刑亦未体现。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人臧晓英、李振香、刘真勇以“御尊资本”为载体，利用建立办公室、微信群、推介会等形式讲解和宣传“御尊资本”知识，以发展下线数为返利依据的方式，引诱他人投资加入该传销组织，积极组织、领导传销活动，骗取他人财物，扰乱了经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。上诉人臧晓英、李振香、刘真勇归案后均自愿认罪，上诉人臧晓英、刘真勇还有自首情节，上诉人刘真勇赔偿部分投资人的经济损失，依法均可从轻处罚。关于各上诉人及其辩护人所提“烟台兴润会计师事务所不具有出具司法鉴定报告的资质，作出的审计报告不能当做司法鉴定意见使用，据此认定犯罪数额及涉案人数错误”的上诉理由及辩护意见。经查，烟台兴润会计师事务所具有审计涉案犯罪数额的合法资质，公安机关依法委托该所对涉案的银行账户进行审计，该所出具的结论真实可靠，依法应予采信；原审法院结合该报告及其他在案证据，认定的涉案人数正确。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人臧晓英及其辩护人所提“其系自首、属犯罪中止，量刑过重，判决结果失去公正性”等上诉理由及辩护意见。经查，本案构成明显的层级制度；以推荐奖、佣金奖、团队业绩奖励及静态收益等为主要获利方式，形成直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展下线人员参加，且往“御尊资本”公司只需打一半款，另一半用于对冲积分；骗取了参加者大量钱财，财产损失数额巨大，臧晓英的行为应定组织、领导传销活动罪，且属情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。臧晓英的犯罪行为具有持续性，不属于犯罪中止。原审鉴于其系自首，已依法对其从轻处罚，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李振香及其辩护人所提“计算其下线人员及涉案金额应减去栖霞、招远、刘真勇的大部分下线人数及涉案数额，其尚构不成情节严重”的上诉理由及辩护意见。经查，2016年12月，李振香介绍孙某加入该组织，孙某及其发展的下线主要在栖霞、招远运作“御尊资本”项目；同年12月李振香介绍刘真勇作为下线加入该组织。李振香作为刘真勇、孙某的上线，应对他们发展的下线涉案金额及人数负责，且已达到情节严重。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘真勇所提“其不是主犯，应以成立办公室之日算作犯罪开始，其在宣判前足额缴纳罚金，一审判决未对该情节进行认定，量刑亦未体现”的上诉理由。经查，在共同犯罪中，上诉人刘真勇系组织者、领导者，不能认定为从犯；刘真勇自加入“御尊资本”项目后便积极发展下线，实施犯罪行为，后与李振香重新成立办公室，是犯罪行为的持续；刘真勇在宣判前预缴罚金四万元，一审判决中已注明。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇一九年十二月二日书记员  鞠佳彤