江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终10095号上诉人(原审被告)：葛磊，男，1962年2月11日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘露露，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵一宁，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘菊芳，女，1964年4月16日出生，汉族，住南京市鼓楼区。原审被告：葛宏，男，1965年2月25日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：王玉琦，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：仲红霞，女，1956年11月29日出生，汉族，住南京市鼓楼区。原审第三人：江苏四喜投资管理有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路2号1509室。法定代表人：仲红霞，该公司董事长。上诉人葛磊因与被上诉人潘菊芳、原审被告葛宏、原审第三人仲红霞、江苏四喜投资管理有限公司（以下简称四喜公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛磊上诉请求：撤销一审判决，依法裁定驳回起诉或者改判驳回潘菊芳的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决忽视潘菊芳、仲红霞相互勾结，以“套路贷”形式制造民间借贷假象，虚增葛磊债务，隐匿葛磊还款证据，并借助诉讼和采用暴力、威胁手段非法索债，已经涉嫌刑事犯罪的事实。潘菊芳、仲红霞的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中套路贷的认定标准。1.仲红霞制造虚假流水，虚增葛磊债务。仲红霞采取胁迫、诱使等手段，与葛磊签订多份《借款协议》《借条》，实际出借款项只有2014年9月28日交付的20万元，2014年10月10日通过四喜公司交付的599200元，共计799200元。葛磊与仲红霞于2014年9月签订80万元的《借款协议》（四喜公司格式合同），后仲红霞以该笔款项已拆分为20万元和599200元两笔为由，将该80万元《借款协议》收回并撕掉一半，葛磊仅存上半部分。2014年9月28日出借的20万元，是仲红霞指派其公司员工刘爱萍携仲红霞身份证原件，在工商银行城北支行全程操作，在款项到账后（时间14:39:42)，刘爱萍和葛磊立即在该行VIP柜台取现10万元作为“砍头息”交给刘爱萍（时间14:42:46)。2014年10月10日仲红霞出借599200元后，立即要求葛磊取现支付16000元利息。因此，仲红霞与葛磊之间真实的债权债务数额为673200元。一审认定借款本金为781970.5元，增加了葛磊本应承担的债务。仲红霞与葛磊签订的多份《借款协议》和《借条》，除2016年10月27日补签的《借款协议》外，其余均在仲红霞处，均未实际出借款项，仲红霞拿着这些所谓的债权凭证，否认葛磊的还款，意图虚增葛磊债务。2.仲红霞、潘菊芳以暴力、威胁手段进行索债。葛磊在收到仲红霞出借款项后，按合同约定支付了几个月的利息。后葛磊发现案涉抵押房屋被上了几道锁，后来才得知是仲红霞采取此种方式进行催债，目的就是为了房子。葛磊还经常收到黑社会的恐吓电话、威胁短信，称要还两三百万才能结清本息，葛磊无奈只能停止还款，告知仲红霞去起诉。3.仲红霞为典型的职业放贷人。通过在裁判文书网搜索，仲红霞自2015年至今共有167份裁判文书。根据中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》以及合同法第五十二条的规定，仲红霞属于职业放贷人，双方之间的合同应为无效。4.仲红霞、潘菊芳相互勾结，意图借助虚假诉讼非法占有葛磊财物。仲红霞、潘菊芳将仲红霞与葛磊之间的借贷关系，强行以所谓“委托出借”的形式变成潘菊芳与葛磊之间的借贷关系，目的就是为了规避仲红霞的职业放贷人身份，并且使仲红霞与葛磊之间无担保的借贷关系变成潘菊芳和刘顺英之间有担保的借贷关系。从本案诉讼来看，潘菊芳对案件事实细节，如何时出借、何时签订合同、利息如何约定、何时还款、还款多少等均不清楚，都是仲红霞在答辩，甚至证据也是仲红霞提供的。一审法院将本案出借人认定为潘菊芳而非仲红霞，显然是变相鼓励仲红霞与他人勾结，继续进行职业放贷行为。仲红霞、潘菊芳借助虚假诉讼意图获得非法利益，属于典型的虚假诉讼行为，葛磊已经向中央督导组和南京市公安局“扫黑办”报案，目前尚未收到立案通知。（二）一审判决认定的借贷主体错误，本案的借贷主体应当为葛磊与仲红霞。1.葛磊与潘菊芳从未达成借贷合意。葛磊以刘顺英名义在《借款合同》上签字时，是在仲红霞的四喜公司办公室，当时仲红霞提供的是潘菊芳已签字的版本，潘菊芳本人并未在场。葛磊当时询问潘菊芳为何人，仲红霞称不用管那么多，反正钱肯定借给你。签订抵押合同和办理抵押手续时，都是仲红霞带着公司员工办理，潘菊芳自始至终未出现。葛磊从未与潘菊芳有任何联系，出借款项由仲红霞向葛磊转账，葛磊还款是还到仲红霞账户，索要还款也是以仲红霞名义。潘菊芳和仲红霞在一审庭审中称“潘菊芳委托仲红霞出借款项”没有任何证据。一审法院无视仲红霞与葛磊之间有《借款合同》原件以及对应的出借事实，将葛磊与仲红霞之间的借贷关系认定为潘菊芳委托仲红霞交付款项，严重不符合事实。根据合同法第四百零二条规定，即便仲红霞和潘菊芳之间确实存在委托关系，因为葛磊和仲红霞在签订合同时并不知道该委托关系，该合同也无法直接约束潘菊芳和葛磊。2.潘菊芳向四喜公司入账的证据无法与仲红霞出借款项相对应，且仲红霞有向其公司员工吸收资金放贷的行为。潘菊芳在一审中提供其妹妹潘菊梅向四喜公司转账的凭证，称上述款项为其委托潘菊梅向仲红霞交付出借给葛磊的款项，但上述款项无论是转账时间还是转账金额，均无法与仲红霞出借给葛磊的款项相对应。仲红霞实际控制的四喜公司，向员工（包括潘菊芳、张根娣等）吸收大量资金，成立资金池，再以仲红霞名义与借款人签订借款合同，是两个独立的借贷关系。3.潘菊芳从未以任何方式向葛磊索要还款，如潘菊芳为出借人，则本案已经超过诉讼时效。（三）一审判决认定出借金额错误。1.葛磊在收到款项后分别支付了10万元和1.6万元“砍头息”。2.葛磊并从未认可仲红霞所称双方之间另存在14万元借款，仲红霞也未能举证出借事实，一审判决仅以“葛磊对该份证据真实性无异议”便确认该笔借款，增加了葛磊的债务金额。3.仲红霞与葛磊签订的借款协议中有多处增加借款人义务的条款，如每月还款不得迟于当日18点，约定了高额逾期违约金、罚息，甚至还有若甲方不能还款则甲方抵给乙方的房子和车辆归乙方所有的条款，乙方对甲方债权进行转让，无需通过甲方等等，约定的借款人义务过于严苛，明显与普通民间借贷不同。潘菊芳辩称：葛磊借钱是为了与葛宏打官司。潘菊梅给仲红霞打款的银行卡是借给潘菊芳使用的，潘菊芳当初是借钱给仲红霞的，仲红霞打了条子，没有利息，后来仲红霞说这个钱借出去可以收利息，潘菊芳说不认识葛磊不放心，仲红霞说可以做房产抵押，并且葛磊和刘顺英有公证书。潘菊芳到房产局去问了，房产局回答有公证书可以办，葛磊可以全权代理刘顺英，否则刘顺英不到场是不能办抵押的。潘菊芳不知道葛磊抵押的房产在哪里，更不可能去上锁。葛磊到房产局做了抵押之后，潘菊芳就当面把仲红霞的借条撕掉了，说之后向葛磊要钱，但仲红霞必须帮其催要。2014年葛磊不还钱了，其就让仲红霞赶快去要钱。仲红霞、四喜公司辩称，葛磊称仲红霞把抵押房屋锁了，但仲红霞连葛磊家在哪里都不知道，更不可能去锁门。葛磊一开始想向仲红霞信用贷借80万元，仲红霞觉得额度太大，就只借了60万元，但当天葛磊说不借了，把钱退给仲红霞，只退了599200元，少退了800元，仲红霞就把合同撕掉了。仲红霞是准备借钱给葛磊的，因为抵押房屋在新街口，比较值钱，而且葛磊在法院打官司，标的几千万，但因为公司没有盖章，后来把合同撕掉了。葛磊还于2016年6月8日向仲红霞借5万元，于2016年11月16日向仲红霞借3万元，都是打到葛磊尾号为8718的卡上。葛磊还有800元现金没有退给仲红霞，仲红霞还代葛磊充了100元的话费。葛宏述称，一审判决中认定刘顺英在签订案涉借款合同和抵押合同时已经不具备民事行为能力，对这一事实没有异议。一审法院判决葛宏在本案中不承担责任，也没有异议。本案借贷关系的其他情况，葛宏不知晓，由法院依法认定。潘菊芳向一审法院起诉请求：1.判令葛磊归还潘菊芳借款本金80万元及利息（以80万元为基数，自2014年9月28日起至实际给付之日止，按照年利率18%计算）；2.判令葛磊、葛宏在继承刘顺英遗产的实际价值范围内对上述债务承担清偿责任；3.判令潘菊芳在上述债权范围内对位于南京市秦淮区享有优先受偿权；4.判令葛磊、葛宏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月31日，经刘顺英委托，南京市南京公证处为刘顺英委托书办理公证，其中委托书内容为：委托人刘顺英是受托人葛磊的母亲，委托人个人拥有坐落于南京市秦淮区的房屋（丘权号：202202-I-85建筑面积：163.27平方米，《房屋所有权证》编号：房权证秦变字第××号）房产一处。现委托人欲将上述房屋抵押用于个人贷款，特委托葛磊作为代理人办理有关上述房屋抵押贷款的相关事宜。委托权限如下：1.申请抵押贷款并签署贷款合同、借据；2.签署抵押合同；3.办理上述房屋的抵押登记手续；4.办理相关公证手续；5.办理归还贷款、领取他项权证、注销抵押登记及相关手续；6.办理与上述抵押贷款相关的其他事宜。受托人在授权范围内所签署的一切文件，委托人均予承认。委托期限：自2014年6月3日至2015年6月2日止。受托人无转委托权。本委托书不可循环使用。潘菊芳作为贷款人、刘顺英作为借款人签订《借款合同》一份，约定刘顺英向潘菊芳借款80万元，借款期限六个月，借款期限自2014年9月25日起至2015年3月4日止，月利率为1.5%。2014年9月26日，潘菊芳与刘顺英签订《南京市房地产抵押合同》，约定以刘顺英名下位于南京市秦淮区作为上述80万元借款的担保。2014年9月30日，潘菊芳取得案涉刘顺英名下房屋的他项权证，登记的债权数额为捌拾万元整。2014年9月28日，仲红霞向葛磊账户汇款20万元。2014年10月10日，四喜公司向葛磊账户汇款599200元。葛磊于2014年10月22日、11月24日、12月25日分别向仲红霞转账16000元，于2017年10月8日向仲红霞转账10000元。另外葛磊通过王懋于2017年11月9日、11月10日、11月14日、12月29日分别向仲红霞转账15万元、5万元、5万元、2万元。仲红霞认可上述葛磊通过王懋的还款，除2017年11月9日的15万元、2017年11月10日5万元中的4万元外，其余款项均系代潘菊芳收取的利息。自2014年10月起至2018年6月，仲红霞与葛磊就案涉款项多次短信往来以交涉还款。一审法院另查明，2014年7月16日，秦淮区人民法院作出45号判决书，该判决书审查确认刘顺英于2013年11月11日被南京脑科医院诊断为阿尔兹海默病。2014年6月9日，南京脑科医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，认定刘顺英系老年痴呆（重度），无民事行为能力。判决宣告刘顺英为无民事行为能力人，指定葛磊、葛宏为刘顺英的监护人。刘顺英于2017年7月31日死亡，葛磊、葛宏系刘顺英的法定继承人。一审法院再查明，潘菊芳曾于2018年9月20日诉至一审法院要求刘顺英、葛磊承担还款责任，经审查刘顺英已死亡，但因潘菊芳在该案中无法提供刘顺英其他继承人的信息，被告不明确，故一审法院裁定驳回潘菊芳的起诉。一审庭审中，潘菊芳陈述其未见过刘顺英，系葛磊需借款，葛磊和刘顺英办理公证授权后，葛磊签署合同并实际收取款项。本案借款系委托仲红霞和四喜公司交付并委托仲红霞代收利息。葛磊陈述与仲红霞签订过多笔借款协议、借条及收条等，但均未实际出借，仅认可案涉转账记录的借款数额。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，葛磊据以实施代理行为的《委托书》系2014年5月31日办理，而45号判决书确认刘顺英于2013年11月11日被诊断为阿尔兹海默病，2014年6月9日被认定为老年痴呆（重度），无民事行为能力，故可以确认2014年5月31日刘顺英签字时系无民事行为能力人，葛磊代刘顺英签订借款合同及办理案涉房屋抵押登记手续系无权代理行为。在此情形下，应审查潘菊芳是否有理由相信葛磊有代理权，即能否构成表见代理。表见代理的基础在于外表授权，即行为人具有合理的权利外观。而本案中，葛磊据以行使代理权的《委托书》，其内容明确委托事项是申请抵押贷款并签署贷款合同、借据、签署抵押合同、办理上述房屋的抵押登记手续、办理相关公证手续、办理归还贷款、领取他项权证、注销抵押登记及相关手续、办理与上述抵押贷款相关的其他事宜。故本案中葛磊无权代理行为的外表授权可以成立，应视为刘顺英与潘菊芳之间《借款合同》《房地产抵押合同》已成立。但从潘菊芳主张的款项交付情况看，所有款项均系付至葛磊账户，而赖以授权的《委托书》中并未记载有代为接收借款的权限，故葛磊接收款项的行为不能构成表见代理，根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，故案涉《借款合同》成立但未生效，对刘顺英不发生法律效力，案涉《房地产抵押合同》系为案涉《借款合同》的债务履行提供抵押担保，亦不发生法律效力。故潘菊芳主张葛、葛宏磊在继承刘顺英遗产范围内承担还款义务及就案涉刘顺英名下房屋实现优先受偿权的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院均不予支持。关于潘菊芳主张其委托仲红霞、四喜公司交付葛磊的799200元，葛磊抗辩上述收款系其与仲红霞的债权债务，与潘菊芳无关，其提供2016年10月27日的借款协议、2014年10月10日的借款合同予以证明，其中借款协议载明的借款人为葛磊、出借人为仲红霞，借款金额为20万元，落款时间为2016年10月27日，该借款协议系撕毁后粘贴，仲红霞对该借款协议的效力不认可。其中借款合同系从南京银行业务存档处调取，借款合同内容为：“甲方：葛磊，乙方：江苏四喜投资管理有限公司。因业务往来，向该公司借款为599200元人民币。特此说明”。借款合同下方有葛磊签名、仲红霞签章、四喜公司签章。仲红霞认为借款合同系应南京银行要求提供的转账依据，实际系接受潘菊芳委托付款。一审法院认为，关于2016年10月27日的借款协议，有撕毁后粘贴痕迹，仲红霞予以否认，且葛磊陈述与仲红霞签署过很多借款协议，该借款协议的落款时间与2014年9月28日的20万元无法对应，故不能确认该借款协议系对2014年9月28日20万元借款的补签。关于2014年10月10日的借款合同，从该合同内容看，甲方为葛磊，乙方为四喜公司，但未明确表述系甲方葛磊向乙方四喜公司借款，也未约定其他权利义务，故不能明确葛磊与四喜公司存在借贷合意。现仲红霞和四喜公司均认可案涉款项系接受潘菊芳委托付款，潘菊芳也予以认可，从付款时间上看，签订合同后分次交付借款也符合民间借贷交易习惯，故一审法院对委托付款行为予以确认。关于潘菊芳委托仲红霞、四喜公司交付借款的金额，仲红霞陈述另有800元系现金交付，无证据证明，一审法院不予确认。葛磊辩称2016年9月28日当天收到20万元后取款10万元交给了四喜公司的会计，仲红霞、四喜公司予以否认，葛磊未提供证明证明，一审法院对该抗辩意见不予采信。葛磊辩称2014年10月10日收到599200元后，当天取款2万元，其中16000元交付给仲红霞，亦未提供证据证明，一审法院对该抗辩意见亦不予采信。综上，一审法院认定潘菊芳委托仲红霞、四喜公司共计交付借款的金额为799200元。潘菊芳陈述其委托仲红霞代为催款和收取利息，仲红霞予以认可，但仲红霞陈述其与葛磊之间存在另外19万元的借款往来，其提供14万元的借条及银行取款凭证予以证明，葛磊对证据真实性均无异议，一审法院对该14万元借款予以确认。仲红霞主张与葛磊另有5万元的借款，但葛磊予以否认，仲红霞未提供证据证明，一审法院不予确认。故仲红霞和葛磊之间还存在14万元借款往来的情况下，一审法院结合仲红霞的自认，确认葛磊针对案涉借款的还款情况为：2014年10月22日、11月24日、12月25日分别支付16000元，2017年10月8日支付10000元；通过王懋于2017年11月9日、11月10日、11月14日、12月29日分别支付1万元、5万元、5万元、2万元。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。本案中，葛磊针对案涉《借款合同》收取799200元的行为未被刘顺英追认，潘菊芳作为善意相对人有权请求葛磊履行债务，根据案涉《借款合同》的约定，借款约定的月利率为1.5%，故按实际出借款项，根据月利率1.5%的利率标准，葛磊还款超过按月利率1.5%计算的利息部分抵扣本金计算后，至2017年12月29日，葛磊尚未归还的借款本金为781970.50元，尚未支付的利息为284192.22元。根据法律规定，葛磊还应按照月利率1.5%的标准继续支付利息至实际给付之日。关于本案诉讼时效问题，一审法院认为，根据仲红霞与葛磊的短信聊天记录，自2014年10月至2018年5月期间，仲红霞均有与葛磊联系催要案涉借款，该受托催款行为的效力及于潘菊芳，可视为诉讼时效的中断，故潘菊芳于2019年1月8日诉至法院，未超过诉讼时效，一审法院对葛磊关于诉讼时效已超过的抗辩意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第三款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，一审法院判决：一、葛磊自判决发生法律效力之日起十日内向潘菊芳归还借款本金781970.50元、利息284192.22元及利息（以781970.50元为基数，自2017年12月30日计算至实际给付之日止，按照月利率1.5%的标准计算）；二、驳回潘菊芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12400元，由潘菊芳负担620元，葛磊负担11780元。二审中，葛磊提交（2000）宁经初字第223号民事判决书、（2001）苏民二终字第297号民事判决，欲证明案涉借款合同签订时刘顺英的民事行为能力。因上述两份判决作出的时间与案涉借款合同签订的时间相距甚远，该两份证据与本案缺乏关联性，本院对证明力不予确认。仲红霞提交证据如下：1.其尾号为6279的工商银行卡2014年10月10日的流水，拟证明其当天向葛磊转款60万元，葛磊向其退还599200元；2.2016年6月8日、11月16日的短信截屏，拟证明其曾借给葛磊5万元、3万元。仲红霞提供的证据1有原件，其他各方对真实性不持异议，本院对真实性予以确认；仲红霞提供的证据2没有出示原始载体，且短信内容不能证明仲红霞向葛磊出借了款项，本院对真实性和证明力不予确认。二审另查明，2014年10月10日，仲红霞向葛磊转账60万元，葛磊转回仲红霞599200元，然后由四喜公司向葛磊账户汇款599200元。经检索案件信息系统，近年来，潘菊芳作为原告提起的民间借贷案件为5件，仲红霞作为原告提起的民间借贷案件达329件。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷审理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。经检索案件信息系统以及根据仲红霞本人的陈述，仲红霞明显是专事放贷的职业放贷人。案涉借款合同虽然载明出借人是潘菊芳，但从案涉借款合同的签订过程、款项交付的过程、利息支付的情况以及当事人陈述的合理性判断，葛磊主张案涉借款的实际出借人是仲红霞可能性较高。再结合仲红霞与葛磊就案涉款项形成过其他债权凭证，仲红霞对葛磊的部分还款不予认可，以及葛磊陈述在案涉借款交付当天，仲红霞及其员工就要求葛磊取现支付“砍头息”，本案不能排除制造银行流水、虚增债权债务的“套路贷”犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。如公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，当事人有权另行提起诉讼。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初483号民事判决；二、驳回潘菊芳的起诉。潘菊芳预交的一审案件受理费12400元，由一审法院予以退还；葛磊预交的二审案件受理费12400元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇一九年十二月十三日书记员  王嘉玉