浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2917号上诉人（原审原告）：张建忠，男，1968年8月26日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：顾雄伟、严欢欢，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方利军，男，1972年12月28日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。上诉人张建忠因与被上诉人方利军民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一二审诉讼费由方利军负担。事实和理由：一审对本案事实认定错误，本案系民间借贷纠纷中的债务加入而非保证合同纠纷。首先，债务加入是指“第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”本案中，方利军自愿向张建忠出具承诺书，承诺至2018年底若张建忠借裘伟杰人民币三十万元讨不回，由方利军与陈伟各承担壹拾伍万元。符合债务加入的第三种形式即第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人义务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。第二，本案符合债务加入的构成要件，原债务真实合法，第三人有加入债务的意思表示。承诺书系方利军亲笔所书，落款处有方利军与陈伟本人的签名。方利军作为完全民事行为能力人，应当知道该承诺书的意思表示。第三，判断是保证，还是债务加入，应根据具体情况确定。如承诺人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人的目的出发，认定为债务加入。具体到本案，仅凭字面意思无法认定承诺书符合一般保证的构成要件。实际上，该承诺书系附条件的债务加入，条件是“至2018年底张建忠借裘伟杰人民币三十万元讨不回”。现到期张建忠无法讨回借款，条件己经成就，故张建忠有权依据承诺书要求方利军承担还款责任。第四，承诺书中的“至2018年底”应为债务履行期限，也是保证期间的起算日期，而不是保证期间结束日期。张建忠起诉时保证期间并未超过。方利军答辩称，方利军没有收取和使用借款，无须承担还款责任。张建忠不能提供借条原件，不排除借款已归还的可能。张建忠在2018年年底前未向方利军主张过还款，承诺书已经失效。张建忠向一审法院起诉请求：一、方利军立即向张建忠归还钱款150000元，并自2018年12月31日起向张建忠支付至法院作出判决期间应付的利息损失(根据同期中国人民银行贷款基准利率4.35%计算）；二、本案诉讼费用由方利军承担。一审法院认定事实：借款人裘伟杰曾通过方利军、案外人陈伟介绍向张建忠借款，2014年6月1日，裘伟杰向张建忠出具借款还款协议一份，载明：本人裘伟杰于2012年4月27日向张建忠借款叁拾万元整，双方友好协商，定此还款计划，借款人于2014年7月底归还贰万元整，9月份归还叁万元整，10月底归还叁万元整，2015年元旦归还伍万元整，农历过年前10天归还伍万元整，4月底归还肆万元整，5月底归还伍万元整，7月份归还伍万元整，每期归还时间不得晚于承诺约定10天。借款人裘伟杰于落款承诺人处签字、捺印。然借款人裘伟杰未如约归还借款，2016年2月3日，方利军与案外人陈伟向张建忠出具承诺书一份，载明：因张建忠借裘伟杰的人民币叁拾万元如讨不回，由方利军与陈伟各承担壹拾伍万元至2018年底。方利军与陈伟分别于落款承诺人处签字。后，陈伟替借款人裘伟杰归还张建忠借款150000元，张建忠2018年11月20日出具收条确认收到上述还款。现张建忠以方利军承诺的150000元至今未付为由，将方利军诉至法院。一审法院认为，本案案由虽为民间借贷纠纷，但根据审理认定的事实，本案应为保证合同引发的纠纷，至于张建忠主张方利军及陈伟承诺至2018年底若张建忠无法向债务人裘伟杰索要借款300000元时，由陈伟及方利军各负担150000元，其承诺还款行为系债务加入，一审法院认为判断方利军出具承诺书的行为系保证还是债务加入，应根据承诺书的具体内容即方利军出具承诺书时真实的意思表示确认，按照常理对文字进行解释，承诺书载明“因张建忠借裘伟杰的人民币叁拾万元如讨不回，由方利军与陈伟各承担壹拾伍万元至2018年底”，此条款按照字面意思应理解为张建忠先向债务人追讨，在追讨无果的情况下可向方利军及案外人陈伟各主张代为偿还150000元，并且二人承担还款责任的期限至2018年底，该承诺书设定了债务人无法履行债务的前提条件、方利军与案外人陈伟承担还款责任的期限，符合一般保证的构成要件，故本案应认定为保证合同纠纷。至于保证合同的效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，方利军及陈伟向张建忠出具承诺书，系二人真实意思表示，张建忠作为债权人接受了该承诺书且未提出异议，故保证合同依法成立，方利军及陈伟应按照承诺书的内容履行义务，张建忠行使权利也不得超越承诺书设定的范围，承诺书约定二人的保证期限至2018年底。2018年11月20日，张建忠收到保证人陈伟代为归还的借款150000元，2019年5月22日，张建忠将另一保证人方利军诉至法院，张建忠起诉时方利军就案涉借款承担保证责任的保证期间已过，故现张建忠无权要求方利军承担还款150000元的责任，综上所述，对于张建忠的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回张建忠全部诉讼请求。案件受理费减半收取1650元，保全申请费1270元，合计2920元，由张建忠负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是方利军出具承诺书系提供保证还是并存的债务承担；二是方利军是否应承担还款责任。关于焦点一，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证具有从属性、单务性、补充性的特征。而并存的债务承担，一般认为是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。因并存的债务承担，对承担人的责任要求更重、风险更高（是否能够追偿，并不确定），故在判断系保证还是并存的债务承担时，应着重审查承担人对债的关系是否有自身的客观利益，如有，则可认定为并存的债务承担；否则可认定为保证。而本案所涉债务，方利军仅是介绍人，在出具承诺书时，对债的产生及消灭均不享有自身利益。且根据承诺书，债务人张建忠应先向债务人裘伟杰主张，如讨不回，再由方利军承担部分还款责任。方利军承担的责任，显然具有从属性、补充性。故该承诺书在内容上，根据上述分析，更符合保证的法律特征，且根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，应为一般保证。因此，一审对此认定正确，张建忠上诉主张方利军系债务加入，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定，方利军作为一般保证人，享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人裘伟杰的财产依法强制执行仍不能履行债务前，方利军有权拒绝承担保证责任。本案中，也无证据证明存在限制行使先诉抗辩权的法定情形。因此，张建忠要求方利军承担责任的依据不足，本院不予支持。综上，张建忠的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人张建忠负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  汪先才审判员  王 浩二〇一九年十二月十七日书记员  杨海峰