广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1602号上诉人（原审被告）：张茂发。委托诉讼代理人：张小媚。系张茂发的儿媳。上诉人（原审被告）：张茂香。上诉人（原审被告）：张小媚。被上诉人（原审原告）：张美球。委托诉讼代理人：詹春秀，广东法信律师事务所律师。上诉人张茂发、张茂香、张小媚因与被上诉人张美球农村土地承包经营权纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张茂发、张茂香、张小媚上诉请求：1.撤销广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初1538号民事判决；2.驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1983年间，张木忠与上诉人商量，要求上诉人在凌云书室下侧的一块1.1亩土地中调出约0.5亩地给其建房使用，其以油房背的一块0.5亩地调换，即现涉案的争议地。双方商定后，张木忠当年便在调换的土地上建造了“忠兴楼”，上诉人也在诉争土地上一直耕种了三十多年，期间，从未有人提出异议。2019年6月间，被上诉人因修路想与上诉人调换土地未果，便称张木忠调换给上诉人的涉诉土地是“代耕”的，要求上诉人归还。1983年土地调换时，被上诉人与张木忠是一起分到责任田的，被上诉人作为张木忠家庭成员之一，没有任何证据证明其已与张木忠分了家，更无证据证明这块争议地是分给了他管理承包。被上诉人从未向上诉人提过该土地是分给他的，被上诉人更无任何证据证明其所说的“代耕”的事实。2017年，经过村两委及相关部门核查后，将诉争土地依法登记为上诉人承包经营的土地。2019年3月间，被上诉人将上诉人种植在诉争土地上的秧苗全部毁掉，被上诉人存在侵权行为。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。张美球辩称，一、上诉人编造调换土地的事实，调换时间也前后不一致。张木忠的妻子否认存在调换的事实，上诉人申请出庭的证人也不能证明调换的事实。上诉人提交的《兑换证明》是伪造的。上诉人耕种涉诉土地三十多年，被上诉人没有异议，正好说明上诉人是代耕被上诉人的责任田。上诉人的《农村土地承包经营权证》登记的土地与涉案土地的位置、四至及现场均不同，不能证实是涉诉土地。本案涉诉土地没有确权。二、上世纪八十年代初，被上诉人与张木忠共户承包了本案争议地，1983年5月，被上诉人与张木忠分户时分得了本案争议地，被上诉人与上诉人之间不存在互换、转让、出租争议地的事实，一审认定上诉人代耕被上诉人的土地是正确的。三、无论上诉人代耕了争议地多长时间，作为实际承包人的被上诉人随时都可以请求返还争议地，现被上诉人要求返还，上诉人无正当理由继续耕种本案争议地，应当返还土地。综上，请求驳回上诉，维持原判。张美球向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张茂发、张茂香、张小媚返还原告承包经营的**三栋组约五分六厘的耕地（东至河堤边，西至张德良责任田和灌溉水沟边，南至田唇路，北至**委会办公室和**等人楼房外墙）；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告张美球与被告张茂发为兄弟关系，被告张茂香系张茂发配偶，被告张小媚系张茂发儿媳，现原、被告各方均居住在五华县********。上世纪八十年代初期农村土地体制改革时，原告与其兄弟张木忠（已于1989年去世）共户生活并取得了现位于五华县*********民委员会办公楼后面农田（即本案争议地，四至为：东至河堤路，西至**老屋及张德良菜地，南至张红辉房屋旁小路，北至村委办公楼）的承包经营权，被告则另已独立成户。1983年5月，原告与其兄弟张木忠分户，并约定**村民委员会办公楼后的农田由原告进行经营耕种，但均未到村里进行分户登记各自耕种的农田。因原告常年在外，分家后原告将上述农田交由被告代耕。2017年间，因响应政策对土地经营权进行确权登记，原告请求被告将代耕的争议地交还原告并进行登记确权，被告则以已调换为由拒不同意交还原告。2019年初，原告在争议地上种植作物，被告提出异议并将作物拔毁。被告认为争议地不属于代耕而是在1983年11月份已由张木忠经手调换给被告，且已耕种多年，并提交了1983年冬五华县大田乡福兴管理区办事处盖章确认的《兑换证明》予以佐证。对此，原告提交《五华县地方志》部分摘录并认为，1983年时尚未成立五华县大田乡福兴管理区，故被告明显属于伪造证据，坚持要求被告停止侵害其经营权并返还争议地。因参与协调制作《兑换证明》其他参与人张爵东、张进发包括当事人张木忠均已去世，一审法院对张保家进行了调查，张保家认为《兑换证明》的内容属实，张茂发与张木忠确有调换了争议的水田，该证明是经张木忠要求在1988年3月份左右补写并盖章的。经核实，五华县*********村委会无该证明的存档材料，并对该《兑换证明》表示不知情，且未保存村民土地承包的原始登记资料。同时，因被告坚称涉案地已办理确权登记，土地编号为0***4号，但其提交的登记证未能清晰反映编号为0***4号土地的四至。一审法院依职权到五华县长布镇农业站及五华县农业局调取了涉案争议地的确权登记材料，显示编号为0***4号土地四至与本案争议地的现况不符，明显不是本案争议地，争议地至今未办理确权登记。经现场勘查，现该地双方均未耕种，杂草丛生。案件审理过程中，原告申请了证人张玉英（张木忠妻子）、廖福城（当事人姐妹丈夫）、张任胜（当事人姐妹丈夫）出庭作证，三人均认为原告与张木忠已在1983年分家，本案争议地在其分家时分给原告耕种，且张玉英明确否认忠兴楼建房用地曾调换使用过被告责任田。被告申请了证人张某1（村民）、张某2（坪上生产大队队长）、张某3（村民）出庭作证，其中张某1认为“现忠兴楼用地原是被告责任田”，但“不清楚争议地是否调换给被告”；张某2认为“现忠兴楼用地原是被告责任田，村委大楼后面的田是原告责任田，两兄弟是否调换我不清楚”，“新建的忠兴楼左下角调换了我的责任田，但调换后的土地由我哥在使用，具体调换了哪里我不清楚”；张某3则认为“忠兴楼建房用地是坪上队的责任田”。因本案涉及五华县********忠兴楼使用人的利益，但现忠兴楼使用人张玉英认为本案与其无关，且已作为原告证人出庭作证，不同意参加本案诉讼。一审法院依法对张玉英进行补充调查，张玉英确认张木忠一户与原告分家是在1983年5月份，并认为忠兴楼建房用地根本没有调换或使用过被告张茂发的土地，对《兑换证明》及张保家陈述内容的真实性均不予认可。一审法院认为，双方因农村土地承包经营权引发的侵权纠纷，虽然原告诉请包括要求排除妨害、损害赔偿，但其诉争的实质仍是承包经营权，故应以主法律关系定性本案案由为农村土地承包经营权纠纷。本案焦点为：一、原告是否为争议地的原实际承包经营权人；二、被告是否依法调换并取得争议地的承包经营权。关于本案争议地在被告耕种之前，该地的经营管理权人的认定。首先，五华县******虽未能提供土地体制改革时村民分田到户的原始记载资料，但结合被告抗辩意见认为其之所以耕种争议地是因与兄弟张木忠调换所得，而非被告在土地体制改革之时原始取得了争议地的土地承包经营管理权，且被告庭审中亦承认其耕种争议地之前该地确实属于张木忠及原告户下的责任田。其次，原告申请的三位证人与本案当事人是同等亲密关系的兄弟姐妹，三位证人共同证实张木忠与原告在1983年分家时已将本案争议地分给原告耕种管理，且被告的证人亦作出了有利于原告的证词，即其证人张某2确认被告耕种之前争议地原本是原告的责任田。第三，被告提交其户下登记土地编号为01224的土地，经调查证实，并非为本案争议地，争议地因双方争执，政府职能部门至今未实际确权登记。现被告仅以公粮税缴交登记册上无原告户名为由并不足以推翻原告主张争议地自原告与张木忠分户后确已分给原告经营管理的意见。综上所述，本案争议地在被告管理耕种之前，原告是本案争议地的实际承包经营权人的事实，予以确认。关于被告是代耕还是依法调换所得争议地的认定。原告是争议地原实际承包经营权人，依法对争议地有耕种管理权，原告亦可交由他人代耕。不论是兑换还是调换，其实质均是土地经营权的互换，被告辩称已与张木忠兑换，并提交了《兑换证明》予以证实，但经质证核实，《兑换证明》上“五华县大田乡福兴管理区”的设置时间根据《五华地方志》显示应为1989年，与该证明上落款日期存在长达六年之久的时间差距，该印章使用的合法性存在重大怀疑。虽然张保家认为该是经张木忠要求在1988年补写盖章的，但并未有其他证据实予以佐证，原告及张木忠之妻亦不予以认可。现其他参与人张爵东、张进发及当事人张木忠均已去世，**委会亦无存档材料，并表示对该证明不知情。根据证据规则，孤证依法不能作为定案依据，被告的举证未能形成完整的证据链。其次，该证明既无当事人（张木忠、张茂发）签名确认，也无主持办理的张保家、张爵东及张进发等各人的签名确认，该行为明显与有违一般签订书面合同、协议或证明的基本手续。综上所述，依法不能排除对《兑换证明》内容真实性及合法性的合理怀疑，故对该证据不予以采纳。案件审理过程中，经与当事人同等亲密关系的证人张玉英、廖福城、张任胜均证实争议地自张木忠与原告1983年5月份分家后即分给原告经营管理，但被告庭审中认为是在1983年11月份与张木忠调换耕种。可见，即使张木忠与被告存在调换耕地的事实，在没有实际经营权人的确认或追认下，张木忠也无权将原告名下的耕地擅自与被告进行调换。综上，被告申请的证人证言及证据并不足以证实被告与张木忠合法调换耕地的事实。故不论是被告代耕还是原告作为实际承包经营权人，原告均有权请求返还争议地，现原告已通过口头通知及种植作物的形式要求被告返还，被告已无合法、正当的理由继续耕种，对原告上述请求依法予以支持。被告拒不交还争议地给原告，并通过毁坏原告种植作物的方式阻止原告合法耕种的行为既损害了原告种植作物的财产权益也损害了其土地承包经营权，现原告诉请被告停止侵权行为，理由正当，证据充分，予以支持。但在案件审理过程中，原告已自愿放弃要求被告赔偿其损毁作物的财产价值的诉讼请求，依法予以准许。现争议地空置，双方均未进行耕种，被告已不存在其他影响原告土地承包经营权的不法行为，原告请求被告停止侵害其经营权亦无实际意义，故该请求不再处理。虽然张玉英已以证人身份出庭作证，但本案因可能涉及五华县********忠兴楼现使用人张玉英的权益，一审法院合法传唤张玉英，并对其释明利害关系后，张玉英不同意以第三人身份参与诉讼。张玉英有权放弃自己参与诉讼权益，在不影响查明案件事实的情形下，第三人不参加诉讼亦不违反法律规定，予以准许。至于双方提交其他未出庭作证的证人证言材料，依法不作为本案定案依据。综上所述，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第十七条、第五十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告张茂发、张茂香、张小媚在判决生效后十五日内将位于五华县*************的耕地（具体四至：东至河堤路，西至**老屋及张德良菜地，南至张红辉房屋旁小路，北至村委办公楼）交还给原告张美球。二、驳回原告张美球的其他诉讼请求。本案受理费100元（原告已预交），由被告张茂发、张茂香、张小媚共同负担。二审中，张茂发、张茂香、张小媚提供了加盖五华县******民委员会印章的《证明》、加盖五华县******坪上经济合作社印章的《证明》、村民签名的《证明》以证实其诉讼主张。张美球质证认为，村民委员会及坪上经济合作社所称涉案土地已登记在张茂发名下不是事实，村民签名的真实性无法确认。本院查明，张美球称其于1983年5月与兄弟张木忠分户并约定**村民委员会办公楼后的农田由张美球进行经营耕种，但对该主张，张美球未能提供分家析产单据，也未能说清该次分家分得的其他财产情况，而据一审法院对张玉英所作的询问笔录，张玉英称张美球现与张玉英家人一起居住。一审查明张美球于1983年5月分得涉诉土地有误，应予纠正；除此之外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为农村土地承包经营权纠纷。本案二审争议焦点：张美球要求张茂发、张茂香、张小媚返还诉争土地依据是否充分。张美球主张于1983年5月与其兄弟张木忠分户，并约定**村民委员会办公楼后的土地由张美球进行经营耕种，但对该主张，张美球未提供分家析产单据，也未能说清该次分家分得的其他财产情况。**三栋村民小组并无张美球已于1983年从张木忠承包经营户中分户的记录，张美球也未能提供土地承包经营合同或承包经营权证以证实诉争土地由其承包经营的主张，亦未能提供其自1983年以来对诉争的承包地行使权利及履行义务的依据，而据一审法院对张玉英所作的询问笔录，张玉英称张美球现与张玉英家人一起居住。同时，张美球称其将涉案土地交给张茂发一家代耕，但未提供任何依据，且其在诉讼中对交付时间作了多次不一致的陈述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因张美球未能提供充分证据证实其于1983年5月开始单独承包经营涉案土地并将该土地交付给张茂发一家代耕的事实，故对张美球要求张茂发、张茂香、张小媚交还土地的请求不予支持。一审认定事实有误，处理不当，应予纠正。综上所述，上诉人张茂发、张茂香、张小媚的上诉请求有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初1538号民事判决；二、驳回被上诉人张美球的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人张美球负担。上诉人张茂发、张茂香、张小媚预交的二审案件受理费100元，由本院退回。被上诉人张美球应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费100元。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  幸庆迈审判员  曾柳青二〇一九年十二月二十三日书记员  朱 棋