福建省南平市建阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0703民初2042号 原告：余长生，男，1969年6月23日出生，汉族，住南平市建阳区。 原告：甘振强，男，1956年2月7日出生，汉族，住南平市建阳区。 上述原告委托诉讼代理人：梁忠民，福建心至律师事务所律师。 被告：福建永清华建设工程有限公司，住所地福州市永泰县樟城镇后垅路城峰大厦三楼。统一社会信用代码91350125764099119N。 法定代表人：陈子华，董事长。 被告：南平市建阳区中瑞房地产开发有限公司，住所地南平市建阳区麻沙镇麻沙街65号。统一社会信用代码9135078405611578XX。 法定代表人：张余荣，总经理。 原告余长生、甘振强与被告福建永清华建设工程有限公司（以下简称永清华公司）、南平市建阳区中瑞房地产开发有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，于2019年1月31日作出（2018）闽0703民初1472号民事判决，原告余长生、甘振强、被告永清华公司不服该判决并提起上诉。2019年6月28日，南平市中级人民法院作出（2019）闽07民终678号民事裁定，撤销本院上述判决，发回本院重新审理。本院于2019年8月1日重新立案后，依法另行组成合议庭。于2019年10月21日公开开庭进行了审理，原告甘振强及其委托诉讼代理人梁忠民到庭参加诉讼，被告永清华公司、中瑞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余长生、甘振强在原审中向本院提出诉讼请求：永清华公司支付余长生、甘振强工程余款670352.78元，逾期付款违约金26814.11元（同期银行存贷款年利率6%计算，自2017年11月1日至2018年6月30日止），临时增加附属工程款8240元，共计705406.89元，中瑞公司在其未支付工程款范围内承担给付责任。重审审理过程中，经本院释明后，余长生、甘振强向本院提出变更、增加诉讼请求为：1.永清华公司支付余长生、甘振强工程余款670352.78元；2.永清华公司赔偿余长生、甘振强经济损失67320元（按照同期银行存贷款年利率6%计算，自2017年11月1日至2019年9月3日止）；3.永清华公司支付余长生、甘振强临时增加附属工程款8240元；4.中瑞公司在其未支付工程款范围内承担给付责任。事实与理由：永清华公司承建中瑞公司建阳区麻沙镇中瑞·新城华府工程项目，并成立了福建永清华建设工程有限公司中瑞·新城华府项目部，在施工过程中，该项目部将中瑞·新城华府工程土建项目分包原告方，双方于2012年11月27日签订《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》，承包内容为本项目有关图纸及设计变更内的所有土建项目的施工，承包方式为包工不包料，计价方式为固定建筑面积单价97元/㎡（不含地下室部分），地下室商品砼单价50元/m³。原告方作为实际施工人于2012年12月初进场，2014年9月11日一期工程项目通过综合验收合格及2017年10月二期工程项目通过综合验收合格。余长生、甘振强依据合同的约定实际完成的工程量：1#楼至9#楼建筑面积59433.93㎡、地下室混凝土浇筑13722.08m³、1#楼至9#楼屋顶斜屋面3748.7㎡，临时增加附属工程款8240元。根据双方合同约定的单价，永清华公司应支付余长生、甘振强工程总价款6844819.78元，但永清华公司仅支付6174467元，剩余工程款670352.78元未付。 永清华公司、中瑞公司未作答辩。 余长生、甘振强围绕诉讼请求依法向本院提交以下证据：1.《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》一份，拟证明2012年11月27日余长生、甘振强与永清华公司签订工程班组承包合同，明确约定工程范围为中瑞·新城华府工程中的所有泥水项目，承包方式为包工不包料，计价方式为：小高层、高层（不含地下室部分）按建筑面积单价97元/㎡（不含地下室部分），地下室商品砼单价50元/m³的事实；2.《临时增加附属工程款表》一份，拟证明余长生、甘振强在中瑞·新城华府为永清华公司提供其他劳务应获得的临时增加附属工程款8240元的事实；3.《中瑞·新城华府综合竣工验收报告》一份，拟证明中瑞·新城华府工程工程量分别为1#楼建筑面积为3919.14㎡、2#楼建筑面积为3924.52㎡、3#楼建筑面积为4514.36㎡、4#楼建筑面积为4170.76㎡、5#楼建筑面积为3505.65㎡、6#楼建筑面积为5425.47㎡、7#楼建筑面积为5516.65㎡、8#楼建筑面积为14228.56㎡、9#楼建筑面积为14228.56㎡的事实；4.《构建工程量统计表》一份，拟证明2018年5月15日余长生、甘振强委托驿涛项目管理有限公司审计中瑞·新城华府工程地下室混凝土实际施工量为13722.08m³及综合竣工验收未计入建筑面积的屋面面积（屋顶造型斜屋面）为3748.7㎡的事实。永清华公司、中瑞公司在原审案件中向本院提供了证据：1.中瑞·新城华府工程工程班组承包合同，拟证明该份合同所约定的97元/㎡包含了所有建筑项目，同时也包含了房屋内隔墙的面积，在合同中有约定隔墙如果取消了价格要相应调整，现在房屋内无隔墙，所以应当将隔墙部分的价格剔除；2.建设工程施工图纸，拟证明余长生、甘振强施工的工程设计时室内有隔墙；3.现场照片，拟证明实际施工现场无隔墙。 本院在原审中依法委托了厦门鼎力资产评估有限公司对本案涉案工程的造价进行鉴定，2018年12月18日，厦门鼎力资产评估有限公司向本院出具最终鼎评报字（2018）第20号《南平市建阳区麻沙镇中瑞.新城华府建设工程项目班组承包人工费实际完成工作量价值费用评估报告》及《中瑞新城华府工程分隔墙人工费分析计算》。本院认为，余长生、甘振强提供的证据1、2、3及永清华公司、中瑞公司提供的证据1、2、3，双方在原审中均不持异议，对司法鉴定出具的评估报告，本院予以确认，并在卷佐证。对余长生、甘振强提供的证据4，系余长生、甘振强单方委托第三方评估，其结果本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 永清华公司承建中瑞公司建阳区麻沙镇中瑞·新城华府工程项目。施工过程中，永清华公司将该项目的混凝土浇铸项目分包余长生、甘振强施工，双方于2012年11月27日签订《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》一份，约定：单价内的工程承包内容为本项目有关图纸及设计变更内的所有泥水项目的施工，即基础、砼浇捣、内外墙砌砖粉刷（包含必须搭设的内架）、室外散水、走廊等等；承包方式为包工不包料、机械、包内架搭设，固定单价合同；计价方式为小高层、高层（不含地下室部分）按建筑面积97元/㎡，地下室商品砼单价50元/m³，计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准，编号为GB/T5035-2005；地下室部分按分项计算自拌砼为14元/m³、商品砼为50元/m³；合同第五条第4项约定“隔墙墙体如取消工程量调整按分项价格计算”；第六条第4项约定：“综合验收合格后20个工作日内付总工费的97%，预留3%质量保修金由承包者本人承担，预留期限为2年，退还质量保修金时间按发包方与建设单位的退还期限同步进行”。合同订立后，余长生、甘振强按约组织施工人员于2012年12月初进场，2014年9月11日一期工程项目通过综合验收合格，2017年10月二期工程项目通过综合验收合格。在相关单位的《验收单》中载明，余长生、甘振强施工的1#楼至9#楼建筑面积合计59433.93㎡、地下室混凝土浇筑合计13722.08m³、1#楼至9#楼屋顶斜屋面合计3748.7㎡，临时增加附属工程款8240元。施工过程中，永清华公司向余长生、甘振强支付6174467元工程款。余长生、甘振强施工的工程量，经厦门鼎力资产评估有限公司进行鉴定，结论为：1.上部工程建筑面积为62393.54㎡（其中斜屋面层面积为3891.72㎡），造价费用为6052173元；2.地下室混凝土施工量为14083.59m³，造价为704180元；3.隔墙面积为11825.36㎡；4.本次评估总造价为6756353元（隔墙未计算在内）。 另查明，中瑞公司尚欠永清华公司工程款710511元。 再查明，中国人民银行一至五年（含）贷款利率为4.75％；2019年8月20日，全国银行间同业拆借中心发布了一年期贷款市场报价利率为4.25％。 本院认为，本案的争议焦点为1.《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》的效力问题；2.室内隔墙墙体的工程量11825.36㎡是否需要进行扣减。 关于《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》的效力问题。本院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。本案中，余长生、甘振强没有相应的劳务施工资质，且涉案工程系永清华公司违法分包，故永清华公司与余长生、甘振强2012年11月27日签订《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。 关于室内隔墙墙体的工程量11825.36㎡是否需要进行扣减问题。本院认为，永清华公司与余长生、甘振强签订的《中瑞·新城华府工程工程班组承包合同》约定“单价内的工程承包内容为本项目有关图纸及设计变更内的所有泥水项目的施工”，根据建设工程施工图纸载明住宅内隔墙由用户自理，同时，涉案工程评估总造价6756353元并未包含住宅内隔墙墙体的工程造价。故住宅内隔墙不属于建设工程施工图纸约定的施工范围，住宅内隔墙墙体的工程量不应扣减。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，余长生、甘振强施工的工程经竣工验收合格并交付使用，对此相关工程款按合同约定予以计算。余长生、甘振强施工的工程量经鉴定总造价为6756353元（隔墙未计算在内），扣除永清华公司已支付6174467元，永清华公司还应向余长生、甘振强支付剩余工程款581886元及临时增加附属工程费用8240元，合计590126元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据合同约定，预留总工程款的3%作为质量保修金即202690.59元（6756353元×3%），预留期限为2年，本案二期工程项目于2017年10月经竣工验收合格，故2019年11月1日永清华公司需支付质量保修金为202690.59元，质量保修金逾期付款利息损失的起算时间为2019年11月1日，对该逾期付款利息损失，不予支持。剩余工程款379195.41元（581886元-202690.59元）的逾期利息损失的起算时间为自2017年11月1日起计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分起公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故余长生、甘振强主张逾期付款利息损失标准按照同期银行存贷款年利率6％计算不符合法律规定。余长生、甘振强主张逾期付款利息损失的期限为2017年11月1日至2019年9月3日，逾期付款利息损失应按以下方式计算：以工程款379195.41元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日按照年利率4.75％计算为32371.86元（379195.41元×656天×4.75％÷365天），自2019年8月20日起至2019年9月3日按照年利率4.25％计算为662.29元（379195.41元×15天×4.25％÷365天），故本院对余长生、甘振强主张的逾期付款利息损失予以支持33034.15元，超出部分不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中瑞公司尚欠永清华公司工程款710511元未支付，现余长生、甘振强要求中瑞公司在未支付工程款范围内承担给付责任，符合法律规定，予以支持。关于鉴定费30000元，本院认为，鉴定费应实行谁主张、谁负担的原则，本案中永清华公司向本院申请对余长生、甘振强所施工的工程量进行鉴定，且鉴定结果与余长生、甘振强所主张的数额相差较小，故本案鉴定费30000元应由永清华公司自行承担。永清华公司、中瑞公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、福建永清华建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付余长生、甘振强工程款590126元及逾期付款利息损失33034.15元； 二、南平市建阳区中瑞房地产开发有限公司在其欠付的工程款范围内对上述第一项判决承担给付责任； 三、驳回余长生、甘振强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费11259元，由余长生、甘振强负担1227元，由福建永清华建设工程有限公司负担10032元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  余卫东 人民陪审员  叶杏玲 人民陪审员  卢 丹 二〇一九年十二月三十日 法官助理范正刚 书记员连春蕾 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。