辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民再62号 上诉人（一审原告）：廖洪品，男，1953年12月10日出生，汉族，户籍所在地四川省。 委托诉讼代理人：孙仲裁，辽宁国峰律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：蔡天泉，男，1970年6月13日出生，汉族，户籍所在地本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人：滕俭秋，本溪市平山区显明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：韩钰，辽宁晓云律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：王良平，男，1974年8月29日出生，汉族，户籍所在地四川省。 委托诉讼代理人：滕俭秋，本溪市平山区显明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：韩钰，辽宁晓云律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：苑顺和，男，1965年4月27日出生，汉族，户籍所在地庄河市。 委托诉讼代理人：付静，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师 一审被告：本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司，住所地：本溪市平山区。 法定代表人：宗正方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付静，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 一审被告:本溪钢铁（集团）有限责任公司发电厂，住所地：本溪市平山区。 负责人：王国寿，该厂厂长。 委托诉讼代理人：于长涛，该厂办公室工作人员。 上诉人廖洪品与上诉人蔡天泉、王良平、苑顺和、被上诉人本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司（简称本钢三建公司）、一审被告本溪钢铁（集团）有限责任公司发电厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本溪市平山区人民法院于2016年4月21日作出(2015)平民初字第01871号民事判决，发生法律效力后，该院于2017年5月23日作出（2017）辽0502民监1号民事裁定，裁定再审。2019年5月31日，该院再审后作出（2017）辽0502民再1号民事判决，廖洪品与蔡天泉、王良平、苑顺和均不服提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 廖洪品上诉请求撤销一审判决，改判两项内容：1、改判支持营养费12300元；2，改判支持误工费为80250元。 蔡天泉、王良平上诉请求撤销一审判决，改判两人不承担责任，由雇佣廖洪品的苑顺和与本钢三建承担责任。 苑顺和上诉请求撤销一审判决，改判雇佣廖洪品的蔡天泉、王良平承担责任，同时提出一审判决认定廖洪品误工费计算至定残日前一天不当，应予改判。 本钢三建辩称，应判令由雇佣廖洪品的蔡天泉、王良平承担责任。 本钢发电厂述称，对一审判决无意见。 一审法院再审判决认定事实：2015年2月13日，本钢板材股份有限公司（发电厂）与本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限供公司签订《技改工程承包合同》，内容为：“……一、工程概况1、工程名称：本钢发电厂高压车间燃煤锅炉脱硫脱硝改造项目拆除工程，2、工程地点：发电厂厂区，3、施工单位性质：全民，4、承包范围：负责对本钢发电厂高压车间燃煤锅炉脱硫脱硝改造工程建设区域内的建筑物及设备、设施拆迁、三通一平及过渡等。包括：①、脱硫塔；②、回水沟；③、沉淀池；④、石灰储仓；⑤、灰浆池；⑥、碱泵房；⑦、脱硫剂泵房；⑧、煤渣泵房；⑨、脱硫管道及支架；⑩、煤气管道及支架等主体建筑及其附属设施拆除。工业水、动力电缆、焦炉煤气、氮气、氧气等介质管道过滤。拆除范围内所有建筑物房屋、构筑物拆除至自然地坪。场地平整至区内自然地坪±0.废旧钢铁等回收、运输。渣土垃圾全部清运出场，5、发包方式：直接发包，6、资金来源：企业自筹；二、合同工期开工日期：2015年3月10日竣工日期：2015年6月30日合同工期总日历天数80天；三、合同价款：总费用控制在壹佰贰拾万元之内（含税），该工程无质量保修金……” 2015年3月20日，被告本钢三建公司与苑顺和签订《协议书（内部）》，约定主要内容：本钢三建公司将本钢发电厂高压车间燃煤锅炉脱硫脱硝改造项目拆除工程施工承包给苑顺和，承包内容为：负责对本钢发电产高压车间燃煤炉脱硫脱硝改造工程建设区域内的建筑物及设备、设施拆迁、三通一平及过度等，包括：①、脱硫塔；②、回水沟；③、沉淀池；④、石灰储仓；⑤、灰浆池；⑥、碱泵房；⑦、脱硫剂泵房；⑧、煤渣泵房；⑨、脱硫管道及支架；⑩、煤气管道及支架等主体建筑及其附属设施拆除。工业水、动力电缆、焦炉煤气、氮气、氧气等介质管道过滤。拆除范围内所有建筑物房屋、构筑物拆除至自然地坪。场地平整至区内自然地坪±0.废旧钢铁等回收、运输。渣土垃圾全部清运出场。合同工期自2015年3月10日至2015年6月30日，工程造价暂估210万元，最终以预算处审批的预算为准。苑顺和未经本钢三建公司的许可，不得将工程另行分包给第三方，否则本钢三建公司有权清除苑顺和，并不予结算，苑顺和承诺向本钢三建公司缴纳本钢发电厂高压车间燃煤锅炉脱硫脱硝改造项目拆除工程决算总造价10%的工程管理费（含税），并在结算时扣除本钢三建公司供应的材料费、设备租赁费、周转料具租赁费、施工用水电费等相关费用，工程所发生的税费由苑顺和承担并按时交纳。 2015年3月20日，被告苑顺和（甲方）与被告蔡天泉（乙方）签订《协议书》，内容为：“一、工程概况：工程名称发电厂高压车间脱硫塔拆除工程工程地点：本溪市本钢发电厂高压车间；二、工程承包范围：脱硫塔、烟道、煤气管道、管道支架、沉淀池、排水沟、泵房、出灰仓；三、合同期间开工期间2015年3月25日至2015年6月15日；四、合同价格大写贰拾伍万元￥250000本合同付款方式为按工程进度付款，工程结束付清全部工程款（现金不包括发票）；五、质量标准该工程拆除的废弃物按甲方规定排放到指定地点。如果发生任何问题甲方概不负责，由乙方承担；六、安全文明施工承包人按规定组织施工，安全由乙方承担。附：施工中因机械不能进入现场，甲方追加工程款贰万元。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，即签字之日起生效。”2015年4月17日，被告苑顺和、蔡天泉签订协议书，约定：“本钢发电产因改造需要，在拆迁基础上需增加拆除项目，拆除部位及事项如下：一、拆除高压压滤室一、二层室内间壁墙及室内设备，设备拆除需送指定地点，压滤机室房顶彩钢瓦房同时拆除，拆除费用28000元。二、二号脱硫塔、三号脱硫塔保留烟道需拆除彩钢瓦及保温棉，拆除费用30000元。三、拆除费用共计58000元（伍万捌仟元整）。四、拆除所有垃圾需自行解决外排……”《协议书》由被告蔡天泉签署，但实为被告蔡天泉、王良平共同承包《协议书》的工程。 2015年4月28日,被告蔡天泉向被告苑顺和出具收条,内容为:“今收到拆迁支现金5万圆（元）整。”；2015年5月25日，被告蔡天泉向被告苑顺和出具收条，内容为：“今收到发电厂拆迁费10万圆（元）整。”；2015年7月5日，被告蔡天泉为被告苑顺和出具收条，内容为：“今收到发电厂拆迁工程款伍万圆（元）整”；2015年8月31日，被告蔡天泉为被告苑顺和出具收条，内容为：“今收到拆迁款50000元整，￥伍万圆（原）整”；2015年10月26日，被告蔡天泉为被告苑顺和出具收条，内容为：“收拆迁费10万圆（元）整”。上述费用共计35万元。 2015年6月19日，原告与案外人朱学义、刘盛朋共同到位于被告本钢板材发电厂内的施工场地施工，从事拆卸烟道保温层工作。当日上午10时，原告从钢管架上滑落，原告工友朱学义给被告王良平打电话告知了原告摔伤事宜，被告王良平与他人将原告送至本钢总院救治，后蔡天泉与周礼均共同赶到本钢总院，原告被诊断为：枢椎齿状突骨折，本钢总院建议原告转中国医大或沈阳军区总医院治疗。原告在本钢总院治疗过程中所发生的费用均由蔡天泉、王良平及周礼均垫付。同日，原告转入沈阳军区总医院治疗，诊断为枢椎齿状突骨折、颈椎外伤伴劲脊髓损伤、寰枢椎半脱位、左侧小脑梗塞伴出血，原告住院治疗33天，出院医嘱为：1、全休三个月，加强营养，专人护理，颈托保护三个月，避免颈部外伤；2、患者上肢肌力减低考虑脊髓损伤，但臂丛神经损伤不能除外，建议上后3个月复查上肢肌电图；3、避免应用活血药物，避免头部外伤，定期复查头部CT，建议康复治疗，必要时神经内科门诊复查；4、术后三个月脊柱外科门诊复查，决定下一步治疗；5、定期门诊复查，病情变化随诊。沈阳军区总医院出具陪护证明，内容为：患者廖洪品因枢椎齿状突骨折于2015年6月19日至2015年7月22日在我科住院33天，在院期间因卧床需二人陪护，特此证明。原告在沈阳军区总医院共花费医疗费12.993495万元。该费用全部由被告蔡天泉、王良平及周礼均垫付，其中被告蔡天泉、王良平分数次为原告垫付了大部分医疗费、案外人周礼均为原告垫付了部分医疗费。 原告出院后，在本溪市中心医院门诊检查发生医疗费2288.13元。在沈阳军区总医院检查发生医疗费1815元。 2011年11月22日，本溪市公安局平山分局崔东派出所为原告发放居住证，居住地点为英勇社区，居住时间为2011年11月22日起至2011年12月31日止，2014年8月18日，本溪市公安局平山分局崔东派出所再次为原告发放居住证，居住地点为英勇街7号1-2-2，居住时间为2014年8月18日至2015年8月17日。 2016年11月18日，经本溪市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心对原告受伤情况进行伤残等级鉴定，2016年12月6日，该鉴定机构作为鉴定意见为：“廖洪品颈椎损伤评定为十级伤残”。 一审法院再审判决：1、撤销该院(2015)平民初字第01871号民事判决；2、被告蔡天泉、王良平于判决生效后10日内赔偿原告廖洪品各项损失共计14.886649万元；3、被告苑顺和、本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司对被告蔡天泉、王良平赔偿原告廖洪品的14.886649万元承担连带赔偿责任；4、驳回原告廖洪品的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1032元（原告已预交），由被告蔡天泉、王良平、苑顺和、本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司连带负担。 经二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本钢三建公司合法取得案涉工程后，将工程发包给没有施工资质的苑顺和，苑顺和又将工程分包给亦无施工资质的蔡天泉、王良平，上诉人廖洪品受蔡天泉、王良平雇佣，在雇佣活动中遭受人身损害，蔡天泉、王良平作为雇主应承担赔偿责任，苑顺和与本钢三建在明知接受分包人无施工资质情况下将工程分包，应与作为雇主的蔡天泉、王良平承担连带责任。对上诉人蔡天泉、王良平与苑顺和分别提出的一审判决关于廖洪品实际雇主认定错误一节，结合在卷证人证言、案发经过及案涉工程书面合同等，可以认定廖洪品系受蔡天泉、王良平雇佣，相应上诉意见不成立。对上诉人廖洪品提出应支持营养费请求的意见，因无具体明确医嘱，不予采信。对上诉人廖洪品提出误工费应按每天150元标准计算的意见，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资。廖洪品作为无固定收人人员，在一审时未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审判决参照2016年建筑业标准计算误工费并无不当，相应上诉意见不成立。对上诉人苑顺和提出不应确定廖洪品误工费计算至定残日前一天的意见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故一审判决关于误工费计算时间的认定并无不当，上诉人苑顺和相应上诉意见不成立。综上，一审判决关于责任主体、赔偿项目与数额的认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3096元，由上诉人廖洪品负担1032元，由上诉人蔡天泉、王良平共同负担1032元，由上诉人苑顺和负担1032元。 本判决为终审判决。 审判长 张 路 审判员 张树海 审判员 谢添禛 二〇一九年十二月五日 书记员 叶芷君 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。