四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6475号 上诉人（原审被告）：李阳平，男，1971年8月3日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：陈颖，四川凯航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岳军先，男，1968年9月23日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：肖霖，四川光沐东轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。 原审被告：重庆天字实业集团有限公司，住所地重庆市涪陵桥南稻香路40号。 法定代表人：蒋德才，董事长。 原审第三人：四川协鑫硅业科技有限公司，住所地四川省理县下蒙工业集中区。 法定代表人：刘福，董事长。 委托诉讼代理人：黄代军，系公司员工。 上诉人李阳平因与被上诉人岳军先、原审被告重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）、原审第三人四川协鑫硅业科技有限公司（以下简称协鑫公司）合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李阳平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回岳军先的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由岳军先承担。事实和理由如下：一、一审判决以推论认定李阳平持有项目收支结算材料拒不提供，适用民事诉讼证据规定第七十五条推定岳军先主张成立，判决李阳平承担偿付责任属于适用法律严重错误。现无证据证明李阳平持有“与天字公司进行最终的项目收支结算相关材料”且“无正常理由拒不提供”，从一审庭审情况来看，李阳平仅是陈述天字公司通知李阳平到天字公司办公室，并口头告知了项目核算情况，但双方并未签字盖章对账，后天字公司支付了工程款项，因此，李阳平并不持有任何书面的项目收支结算凭证。而且一审法院推定李阳平持有证据，显然不符合民事诉讼证据规定第七十五条的适用条件，应当是在有证据证明李阳平持有证据的情况下，才能适用该条规定。一审判决以所谓习惯得出的推论结论错误。根据一审庭审中各方举证质证情况，可知李阳平和岳军先关系正常期间，各方核算项目收支的习惯恰恰是三方对账并且三方签字盖章，并非两方对账并签字盖章。可见，岳军先及一审法院并无任何证据证明李阳平持有书面的项目收支结算凭证，不应适用民事诉讼证据规定第七十五条。现有证据表明项目核算材料由天字公司保管，拒不提供核算材料的不利法律后果应当由天字公司承担，而非李阳平。二、一审判决对项目成本和收益未予查明，却认定工程项目收益高达152余万元，占工程总造价的30%明显不符合行业常理，属于认定基本事实不清，应裁定撤销一审判决，查清事实后改判。三、一审判决认定项目进行了最终的结算、认定岳军先存在现金投资、认定岳军先现金加技术出资占比50%，属于认定事实错误，应裁定撤销原判，查清事实后改判。四、根据谁主张谁举证的原则，岳军先主张其应享受工程项目收益的50%，应提供证据予以证实，否则应承担不利后果。五、岳军先曾经获得220000元款项的行为不应认定为分配投资收益，不能依据其以往获得的金额比例想当然地推论其应享受项目收益的50%。六、天字公司在实际掌握工程项目收款，假设岳军先应当享受项目收益，则支付主体应为天字公司，而非李阳平。 岳军先辩称，岳军先应当分得利润，李阳平和岳军先签订的合伙协议合法有效，合伙协议第3条约定了工程盈利各占一半。而且合伙协议在2011年6月签订，案涉工程业主协鑫公司在2011年7月预付工程款1100000元，同年8月，李阳平、岳军先、天字公司又签订了补充协议，对整个合伙事务进行了补充约定，如果岳军先没有投资不应分配利润，李阳平、天字公司怎么可能在2011年8月与岳军先签订补充协议。从本案事实来看，岳军先垫资9万余元，另外还出资购买了全站仪、水准仪、笔记本电脑等设备，而且还一直负责现场的管理和技术工作，同时李阳平、岳军先在2013年1月、4月、5月、9月先后四次平均分配利润，双方各得220000元，而且在2013年4月、9月分配利润的银行电子回单上明确注明转款用途为项目利润，而且这个书证形成于2013年。现在李阳平试图以口述的方式推翻历史形成的书证有违诚信原则。岳军先认为整个项目的收入已经确定441万余元。本案只需要用收入减去成本即是利润。岳军先主张成本为289万余元，李阳平主张成本远远大于2890000元，应当由李阳平就其主张超出的成本承担举证责任。另外，岳军先认为民事诉讼法司法解释第93条第4项明确规定根据已知事实和日常经验法则推定的事实无需证据证明，因此一审法院推定李阳平持有结算资料正确。因此收入减去成本后整个项目的收益是152万余元，岳军先应当分得其中一半，减去之前已经分得的220000元，就是岳军先主张的54万余元。李阳平提到2018年10月16日后一审法院没有再次复庭给其陈述的机会不真实，事实上一审法院在2018年12月7日再一次复庭，但李阳平没有提交任何证据，也没有向法庭陈述核实的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 协鑫公司述称，李阳平与岳军先之间的合伙关系与协鑫公司没有任何关联。协鑫公司已经向天字公司结清《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》《厂区围墙和部分道路工程建设工程施工合同》项下的全部工程款。李阳平没有对一审法院认定的案涉工程总价为4414386.21元、协鑫公司付款4414386.21元的事实提出反驳意见，也没有对协鑫公司提出任何权利主张，故请求二审法院判决认定协鑫公司作为第三人对本案无需承担法律责任。 天字公司未向本院提交述称意见。 岳军先向一审法院起诉请求：1.天字公司、李阳平连带支付岳军先合作收益549795.11元，并自2014年8月8日起至实际支付止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.天字公司、李阳平连带向岳军先支付工程款违约金100000元；3.天字公司、李阳平承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2011年6月1日，李阳平与岳军先签订的《关于岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议》载明：……经双方共同协商，首先从阿坝州理县四川协鑫公司的道路总平工地开始合作。……1.李阳平负责全面协调工作，岳军先负责现场和技术工作。2.每一个合作工程，双方投资各占一半。投资资金按工程进度按比例投入和回收。（具体比例按承包业主拨的进度款再议）。3.每一个合作工程，赢利分配各占一半，每一个工程按竣工决算后、收回业主方的资金后进行分配。剩余的质量保证金按保修期满后从业主方收回资金后再进行分配。4.每一个合作工程，若出现亏损现象，亏损资金各占一半。并查明亏损原因，若因管理经营的原因造成的亏损，是谁造成就由谁承担责任。5.合作工程进行独立经营、核算，并上缴天字公司1%管理费作为天字公司的企业管理费。……7.财务报销费用均有双方签字或者委托人双方签字认可，一方签字不作为报销依据。8.资金应设立独立签章的账户，一方管卡，另一方设密码。若用现金支票和转账都必须两人盖章。 2011年8月19日，岳军先、李阳平、天字公司签订的《关于二〇一一年六月一日岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议的补充协议》载明：1.原合伙协议第8条中“独立账户”应解释为普通个人独立账户，而非对公一般账户。2.现在理县项目部重新设立普通个人独立账户，开户人：岳军先，…补充协议签订后，项目部个人独立账户均为此账户，该账户由双方共同监管，即一方持有卡片，另一方掌握密码，资金监管与使用仍按原协议执行。3.项目资金款每次转款仍旧转入公司账户。4.公司在收到项目款后，应在24小时内由公司将全额项目款转至项目部的普通个人账户内，（公司公转私上限为200000元，若金额超出上限，也应第一时间陆续转入，法定节假日除外）。若在24小时内项目款未到达项目部普通个人独立账户而造成的停工损失或其他损失由公司承担，并处以该项目款的5%一天进行处罚。若项目款在规定时间内到达项目的普通个人独立账户上的，到账款由项目负责人支配，由于支配不当造成的损失由项目负责人承担。5.若项目部上需要支出2000元及以上的款项时，应提出书面申请，经项目负责人岳军先签字后发送电子档至公司，经公司审阅同意后方可进行。…6.岳军先负责整个项目工程的现场管理，负责全面质量、安全管理，若出现问题双方（李阳平、岳军先）共同承担。 协鑫公司（发包人）与天字公司（承包人）签订的《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》载明：工程名称为厂区道路地坪给排水路灯工程，工程地点为四川理县下孟工业集中区四川协鑫硅业科技有限公司厂区，工程内容及规模为厂区一期给排水工程、料场地坪及道路；工期为厂区一期给排水工程在2011年6月10日前完成，料场地坪在2011年6月15日能投入使用，道路等在2011年6月20日能投入使用，工期从取得发包人中标通知书之日起计算，承包人开工延迟时则工期不顺延；合同总价为2700000元；专用条款：发包人向承包人预付工程款占合同总价的比例为10%；承包人在合同签订之日起五日内向发包人出具本合同价10%的银行履约保函；发包人预付工程款的时间为收到银行保函后5日内；当月工程量经确认后，次月10日前支付经审核确认的上月工程量价款的80%；工程完工后，发包人付至合同价款的80%；工程通过竣工验收，发包人付至合同价款的90%，剩余10%作为工程保修金。保修金自工程竣工验收之日起满1年无质量问题后一个月内付清，但法定的和本合同约定的保险责任不予减免。 协鑫公司（发包人）与天字公司（承包人）签订的《厂区围墙和部分道路工程建设工程施工合同》载明：工程名称为厂区围墙和部分道路，工程地点为四川理县下孟工业集中区四川协鑫硅业科技有限公司厂区，工程内容及规模为厂区围墙和部分道路；合同工期为2011年8月5日至2011年9月4日；合同价款按实际工程结算价；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。通用条款：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款；保修金应为复审价的10%。专用条款：工程预付款与银行保函：无；工程进度款支付的方式和时间为当月工程量经审核确认后，次月10日前支付经审核确认的上月工程量价款的60%；工程通过竣工验收承包人提供结算报告经发包人初审后付至初审价的80%，总竣工结算报告及结算资料报发包人复审后，除留工程保修金外（初审价的10%），余款在审定后的30日内付清。保修金自工程竣工验收之日起满1年无质量问题后一个月内付清，但法定的和本合同约定的保险责任不予减免。附件2：施工安健环协议：乙方施工进厂前，需向甲方安全环保部门缴纳安全风险抵押金20000元，甲方出具收据，工程完工后返还（扣除应承担的违约金）。 2011年9月8日，天字公司理县项目部向协鑫公司出具的汇款函上载明该项目部负责人为岳军先。签订日期为2013年9月28日的《四川协鑫一期厂区道路地坪给排水路灯工程及厂区围墙和部分道路建设工程补充协议》载明：甲方（协鑫公司）实际应付乙方（天字公司）工程款4414386.21元。岳军先在该补充协议的乙方授权代表处签字。 协鑫公司向天字公司分别于2011年6月17日支付270000元，2011年7月15日支付1100000元，2011年10月14日支付500000元，2011年9月7日支付500000元，2011年12月9日支付340000元，2011年12月9日支付290000元，2012年7月19日支付200000元，2013年1月7日支付500000元，2013年2月6日支付300000元，2013年3月21日支付100000元，2013年9月19日支付50000元，2013年11月29日支付20000元，2014年4月21日支付50000元，2014年1月23日支付100000元，2014年11月30日支付10000元，2013年8月29日代天字公司缴纳税费84386.21元抵扣工程款，以上合计4414386.21元。 一审庭审中，岳军先、李阳平、天字公司对上述项目的工程总价为4414386.21元以及天字公司按工程总价4414386.21元的1%收取管理费无异议；岳军先对李阳平提供的理县项目公司支出明细5页（复印件）中以第一张理县项目总的收支帐（止7月24日）证据系复印件，对真实性不予认可，其余的无异议。天字公司对前述理县项目公司支出明细5页（复印件）均无异议。理县项目公司支出明细复印件（2012年7月25日）其中载明：（2011年）6月7日购买全站仪、水准仪支出13200元，8月10日项目购买笔记本电脑一台支出4200元，2012.5.11支付岳军先9-10月工资。…以上属天字公司李阳平开支的理县项目部的费用。岳军先（签名）。理县项目公司支出明细复印件（2013年1月10日）其中载明：2012.5.11支付岳军先9-10月工资16000元，2012年7月25日支岳工垫付的开支款94871元（止7月24日的开支）。…注：本次回款50万（其中有20万银行承兑汇票，要2013年4月30日才到期承兑），即本次回款50万+上次在公司的余额291423元-上次对账发生的支出共（359417-2565元）=429441元（这是应分配的金额，但应扣20万的汇票，汇票4月份到期时再分，即这次应分的金额为429221元-20万元=229221元，这次给岳工转账11万）。以上帐清楚。岳军先（签名）。岳军先自认已分得22万元收益。 李阳平当庭提供了天字公司出具的收据两份（收据载明：李阳平3万元用于协鑫公司工程零星开支，现金27万元用于协鑫公司工程保证金）及天字公司转账给协鑫公司的中国建设银行转款凭证3张（共计27万，备注为保证金）。 岳军先陈述，为工程项目投入94871元，系垫付的现金，该部分资金已经收回了。与李阳平共同购买的设备全站仪、水准仪、电脑，共计17400元，在2013年1月10日有包括其在内的四人签字的《理县项目公司支出明细》有载明，但在该明细中没有看到李阳平270000元投资的记载。合作协议约定盈利分配各占一半，岳军先实际投入了现金和劳务，且屡次分配为均分，没有证据证明李阳平有出资。 李阳平陈述，为工程项目投资300000元，其中270000元作为保证金由天字公司支付给协鑫公司，30000元用于项目上的零星支出。岳军先并未实际出资，不应享有分红的权利。岳军先只是垫付，后公司报销了，不是投资行为。公司支付给岳军先的220000元，只是奖励不是投资分红。岳军先主张的购买设备，从明细表上看是公司项目部支出的，无证据证明是由岳军先出资的。即使将垫付行为作为投资，岳军先的投资款也只有94871元，岳军先的行为构成违约。李阳平的出资300000元，应当享有投资收益。项目大部分的成本支出，岳军先也签字认可了，只是因为提交的是复印件，岳军先才不予认可，2013年2月份之后没有岳军先的签字，是因为双方关系破裂，岳军先不愿意签字。工程款是由天字公司掌管，如有剩余，也应由天字公司支付给岳军先。李阳平在协议约定后，就一直在履行协议，不存在违约金的问题。对于岳军先不予认可的由李阳平提供的《理县项目总的收支帐（止7月24日）》复印件，李阳平不申请鉴定，记载的1200000元系由天字公司转账给混泥土的供应商，有转账凭证。岳军先向李阳平主张违约金，无事实和法律依据，双方补充协议约定的相关条款是指必须在造成损失的情况下才由天字公司承担责任，而非李阳平，岳军先并未举证造成其损失，违约金主张不应支持。 天字公司陈述，于2011年7月18日向四川鑫盛园建筑有限公司转账600000元（备注为协鑫公司项目工程款），2011年7月19日向四川鑫盛园建筑有限公司转账100000元（备注为协鑫公司项目工程款），2011年12月13日向四川鑫盛园建筑有限公司转账500000元（备注为工程款），并提供了三张中国建设银行电子转账凭证，拟证明涉诉项目其中有另1200000元的支出。 一审中，岳军先申请对协鑫公司与天字公司《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》及《厂区围墙和部分道路工程建设工程施工合同》两个项目的工程收益进行司法鉴定。经一审法院询问，天字公司称《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》及《厂区围墙和部分道路工程建设工程施工合同》两个项目的资料由其保管，其针对岳军先的鉴定事项直接向鉴定机构提交。一审法院依法委托了四川志和会计师事务所有限公司进行司法鉴定。2017年6月6日，四川志和会计师事务所有限公司向一审法院出具的鉴定情况说明载明：“于2017年5月24日分别与原、被告双方进行了联系。原告代理律师反映原告无鉴定材料；李阳平反映，资料在天字公司；经向天字公司代理人徐平安联系，对方反映，已未在公司上班，并拒绝接受电话联系。根据李阳平提供的电子邮件地址，向李阳平发送了提交资料的函件，要求李阳平、天字公司在2017年5月31日前提供上述项目相关财务资料，并于鉴定地点办理资料交接手续。截止2017年6月6日，本公司未接到该项目的任何鉴定材料”。2017年6月19日，四川志和会计师事务所有限公司向一审法院出具的终止鉴定工作情况说明载明：由于天字公司未能提供鉴定项目的财务资料，无法实施鉴定工作。现终止鉴定程序，并退回鉴定材料。 一审法院另查明，天字公司未向一审法院申请撤销徐平安的代理资格。经一审法院询问，李阳平陈述，在2012年7月25日前一直是由岳军先、李阳平、天字公司一起核算项目收支情况并经各方签字确认，在岳军先与李阳平关系破裂后，经李阳平和天字公司多次通知，要求岳军先补齐投资款并进行对账，岳军先拒不配合进行项目核算，最终由李阳平和天字公司进行了项目收支结算，但仅为对账未进行签字盖章，李阳平进行项目结算后的分红金额需要核实，因结算单在天字公司处，李阳平不能提供与天字公司进行工程项目结算的相关材料。在原审案件的二审调查（庭审）笔录中，天字公司的委托诉讼代理人陈述，根据补充协议第四条，如果有利益分配，公司承担连带责任。 一审法院认定以上事实，有岳军先提供的身份证、李阳平的身份证复印件、天字公司的营业执照复印件及组织机构代码证复印件、《关于岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议》、《关于二O一一年六月一日岳军先与重庆天字公司、李阳平的工程合作协议的补充协议》（2011年8月19日）、《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》（复印件）、《厂区围墙和部分道路工程建设工程施工合同》（复印件）、财务汇款确认函（2011年9月8日）、《四川协鑫一期厂区道路地坪给排水路灯及厂区围墙和部分道路建设工程补充协议》、3份复查结果确认单、（2015）成民终字第7350号调查（庭审）笔录；李阳平提供的收据两份、中国建设银行转款凭证3张、理县项目公司支出明细复印件（共四页）；天字公司提供的三张中国建设银行电子转账凭证；协鑫公司提供的公司营业执照、法人代表人的身份证明书、支付工程款明细16份、法人授权委托书、收款人居民身份证、银行承兑汇票、收据；鉴定情况说明、终止鉴定工作情况说明及当事人于一审庭审中的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，李阳平、岳军先按《关于岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议》约定，各自提供资金、实物、技术等，并实际履行，合伙经营、共同劳动，双方形成个人合伙关系，理由如下：1.李阳平与岳军先签订的《关于岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议》约定：李阳平负责全面协调工作，岳军先负责现场和技术工作；每一个合作工程，双方投资各占一半。投资资金按工程进度按比例投入和回收；2.李阳平当庭提供的理县项目公司支出明细复印件（2013年1月10日）其中载明：2012.5.11支付岳军先9-10月工资16000元，2012年7月25日支岳工垫付的开支款94871元（止7月24日的开支）。…注：本次回款50万（其中有20万银行承兑汇票，要2013年4月30日才到期承兑），即本次回款50万+上次在公司的余额291423元-上次对账发生的支出共（359417-2565元）=429441元（这是应分配的金额，但应扣20万的汇票，汇票4月份到期时再分，即这次应分的金额为429221元-20万元=229221元，这次给岳工转账11万）。李阳平、岳军先、天字公司对该理县项目公司支出明细复印件均无异议。虽然其中有岳军先领取工资的记录，但因岳军先负责现场工作，在两个项目的长期施工中领取两个月工资符合常理；岳军先在工程项目中垫付94871元；2013年1月11日也基本按回款减去支出后的剩余金额进行了平均分配；3、协鑫公司按照《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》的约定，预付了部分工程款，李阳平与岳军先在涉诉工程中的资金投入会相应降低，同时按约定岳军先还提供技术作为投资标的，因此不能当然认为岳军先在工程项目中仅垫付94871元而投资不足，且岳军先收回垫付的94871元亦符合双方约定的“投资资金按工程进度按比例投入和回收”。 根据岳军先、李阳平签订的《关于岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议》以及岳军先、李阳平、天字公司签订的《关于二O一一年六月一日岳军先与天字公司、李阳平的工程合作协议的补充协议》，天字公司收取岳军先、李阳平1%的项目管理费，对外与协鑫公司签订施工合同，实际由岳军先、李阳平组织人员进行施工，故岳军先、李阳平与天字公司之间形成挂靠关系。 岳军先、李阳平与天字公对协鑫公司支付的涉诉工程款总额4414386.21元均无异议，但是对工程成本额及收益存在争议。李阳平称，涉案工程项目所收到的工程款项，在支付给岳军先工资奖金、对李阳平分红及支出各类成本之后，已无任何剩余，故不存在再分配收益；在2012年7月25日前一直是由岳军先、李阳平、天字公司一起核算项目收支情况并经各方签字确认，在岳军先与李阳平关系破裂后，经李阳平和天字公司多次通知，要求岳军先补齐投资款并进行对账，岳军先拒不配合进行项目核算，最终由李阳平和天字公司进行了项目收支结算，但仅为对账未进行签字盖章，李阳平进行项目结算后的分红金额需要核实，因结算单在天字公司处，李阳平不能提供与天字公司进行工程项目结算的相关材料。天字公司称，李阳平挂靠天字公司，其都是按照实际将款转入李阳平的账户，其已经将所有款项都支付给了李阳平，扣除项目款后，已不欠李阳平款项。因此，一审法院认为，李阳平负责全面协调工作与天字公司进行了最终的项目收支结算，按照各方的核算项目收支情况的习惯，其应当持有其与天字公司进行最终的项目收支结算相关材料，且李阳平未向天字公司主张权利，其应已收到天字公司在扣除工程成本后的剩余收益款项。 天字公司称《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》及《厂区围墙和部分道路工程建设工程施工合同》两个项目的资料由其保管，但其未按要求针对岳军先的鉴定事项直接向鉴定机构提交，导致鉴定不能。虽然天字公司在原审案件的二审调查（庭审）笔录中其委托诉讼代理人陈述，根据补充协议第四条，如果有利益分配，公司承担连带责任，但一审法院认为，该第4条“公司在收到项目款后，应在24小时内由公司将全额项目款转至项目部的普通个人账户内，若在24小时内项目款未到达项目部普通个人独立账户而造成的停工损失或其他损失由公司承担，并处以该项目款的5%一天进行处罚。若项目款在规定时间内到达项目的普通个人独立账户上的，到账款由项目负责人支配，由于支配不当造成的损失由项目负责人承担”，并非是对“如果有利益分配，公司承担连带责任”的约定，因此天字公司不负有向岳军先支付剩余收益的义务。 因李阳平不提供其应当持有的与天字公司进行最终的项目收支结算相关材料，天字公司亦不提供《厂区道路地坪给排水路灯工程建设工程施工合同》及《厂区围墙和部分道路工程建设工程施工合同》两个项目的资料，导致一审法院无法核实涉诉工程成本额，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，且岳军先主张的项目成本数额亦基本符合行业常理，故一审法院对岳军先主张的项目成本2892196元予以采信，认定涉诉工程项目收益为1522190.21元（4414386.21元-2892196元）。 综合本案证据，一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”之规定，岳军先、李阳平均应当享有平均分配涉诉工程项目收益的权利即761095.10元（1522190.21元÷2），扣除岳军先已分得的220000元收益，故岳军先尚未分配的收益应为541095.1元（761095.10元-220000元）。岳军先在诉状中主张的与李阳平共同支出购买了全站仪、水准仪、笔记本电脑，合计支出17400元，李阳平应另行返还其8700元，因该金额已列入成本计算，故在此不再重复计算。因李阳平应已收到天字公司在扣除工程成本后的剩余收益款项，故李阳平应当向岳军先支付合作收益541095.1元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，故李阳平还应当向岳军先支付资金占用利息（以541095.1元为基数，自岳军先首次起诉之日即2014年8月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）。 岳军先根据《关于二〇一一年六月一日岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议的补充协议》中“4、公司在收到项目款后，应在24小时内由公司将全额项目款转至项目部的普通个人账户内，若在24小时内项目款未到达项目部普通个人独立账户而造成的停工损失或其他损失由公司承担，并处以该项目款的5%一天进行处罚。若项目款在规定时间内到达项目的普通个人独立账户上的，到账款由项目负责人支配，由于支配不当造成的损失由项目负责人承担”主张违约金，但未提供证据证明涉诉工程具有停工损失或其他损失，故对岳军先主张的违约金，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、李阳平于判决发生法律效力之日起十日内支付岳军先合作收益541095.1元及资金占用利息（以541095.1元为基数，自2014年8月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；二、驳回岳军先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10298元，由岳军先负担1750.66元，李阳平负担8547.34元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，在本院（2015）成民终字第7350号案件审理中，天字公司出示了理县项目总的收支账（止于7月24日），岳军先对该收支账的真实性无异议，但对其中500000元不予认可。该收支账载明“总收入3200000元；总支出：项目上支出1556771.76元，公司支出246676.5元，公司支蔡总1200000元，合计3003448.26元；结余资金196551.74元（总收入-总支出）。注：转岳工1461900元，岳工垫支94871.76元（1556771.76-1461900）元，公司总共转岳工158万，扣除后来李阳成交回公司款118100元，总计转岳工1461900（158万-118100元）。总体资金实际支出情况：公司收320万-1461900（转岳）-120万（转蔡）-246676.5（公司支出）=291423.5元（公司余）”。该收支账尾部有岳军先签名。 二审中，李阳平陈述天字公司尚欠122285.95元尾款未支付。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、关于李阳平是否应承担支付分红义务的问题 本院认为，岳军先与李阳平签订的案涉《关于岳军先与重庆天字公司李阳平的工程合作协议》内容来看，岳军先与李阳平之间就案涉工程利润分配达成一致即按各自出资分享一半的利润。各方当事人均认可协鑫公司已经支付全部工程款，现作为向业主协鑫公司收取工程款的天字公司在一审中也陈述所有款项已经支付给李阳平，虽李阳平辩称天字公司作为付款方尚欠款项未支付，但未提交证据加以证明，故本院采信天字公司陈述，认定天字公司将案涉工程款已经全部支付给李阳平，如存在利润，岳军先有权要求李阳平支付分红。综上，李阳平关于天字公司未支付完毕相应款项应由天字公司承担分红责任的主张，本院依法不予支持。 二、关于案涉项目总成本金额是多少的问题 本院认为，按照谁主张谁举证的原则，岳军先申请对案涉工程的收益进行鉴定，但天字公司在认可其保管案涉工程相关资料的情况下，拒不向人民法院提交相关资料，导致鉴定无法进行被鉴定机构退回。应当认定岳军先已经尽到了举证责任，本案无法鉴定而产生的责任不应由岳军先承担。本案中，李阳平提交了《理县项目总的收支账（止于7月24日）》《理县项目公司支出明细》（2013年1月10日），虽岳军先在一审中对《理县项目总的收支账（止于7月24日）》真实性不予认可，但在本院（2015）成民终字第7350号案件审理中天字公司出示了原件、岳军先对真实性予以了认可，加之岳军先在本案中未举出证据对《理县项目总的收支账（止于7月24日）》予以反驳，故本院对《理县项目总的收支账（止于7月24日）》予以采信。从《理县项目总的收支账（止于7月24日）》的内容来看，岳军先签字确认截止2012年7月24日，案涉项目总支出为3003448.26元。从《理县项目公司支出明细》（2013年1月10日）的内容来看，2012年7月25日至2013年1月10日期间又产生支出356852元（359417元-2565元）。综上，截止2013年1月10日，案涉项目总支出为3360300.26元（3003448.26元+356852元）。李阳平还举出形成于2013年1月10日后的票据，证明2013年1月10日后的支出，因岳军先对上述票据不予认可，且李阳平并未举证证明上述票据中载明款项属于案涉工程成本，故本院对上述票据不予认可。 另，根据岳军先与李阳平之间的约定，计算收益时还应扣除1%的管理费。故案涉工程成本应为3404444.12元（3360300.26元+4414386.21元×1%）。因李阳平并未举证证明案涉工程已经缴纳的税款金额，故无法将部分税金作为成本计算。李阳平如承担了相应税款，可另行主张权利。 三、关于岳军先是否实际出资，其应享有的分红比例应该是多少的问题 本院认为，从本案查明的事实来看，岳军先与李阳平约定了分红标准为各自一半，且岳军先垫支了费用并在履行过程中，按照50%的份额分配相应利润，加之案涉工程总收入减去成本后仍有盈余，因此，岳军先依约享有50%的利润。如李阳平认为岳军先实际出资不到位，可以另行主张权利，但不影响岳军先在本案中主张分红的权利。 综上，岳军先应享有的利润为284971.05元[（4414386.21元—3404444.12元）÷2—220000元（岳军先自认的已分利润金额）] 综上，李阳平的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，导致判决结果应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初1142号民事判决第二项； 二、变更成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初1142号民事判决第一项为“被告李阳平于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告岳军先合作收益284971.05元及资金占用利息（以284971.05元为基数，自2014年8月15日起至2019年8月19日,按中国人民银行同期存款利率计算；以284971.05元为基数,自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、驳回岳军先的其他诉讼请求。 一审案件受理费按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10298元，由岳军先负担4120元，由李阳平负担6178元。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  夏 伟 审判员  何广智 二〇一九年十二月十九日 书记员  毛雅倩