浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终7073号 上诉人（原审被告）：唐旭松，男，1984年11月6日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：黄明松，浙江人民联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶祥兴，男，1967年4月16日出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。 被上诉人（原审原告）：周健，男，1983年1月29日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。 上诉人唐旭松因与被上诉人叶祥兴、被上诉人周健建设工程分包合同纠纷一案，不服洞头区人民法院（2019）浙0305民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 唐旭松上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定由唐旭松承担工人工资380462元是错误的。1、2018年5月25日，唐旭松与周健签订《内架主体工程分包合同书》，唐旭松即带工人进场施工。在施工过程中，因被上诉人材料供应不及时和其他班组拖进度，但又需唐旭松按进度按时完工，致使唐旭松必须安排大量工人进场候场且必须给付大量工人工资。为解决该矛盾，经双方协商于2018年7月5日签订一份《补充协议》，约定“晴天必须50个人左右，若不能满足50人左右，即从5月份→当天为至，按点工结算，大工350元/天，小工250元结算，比例大工按80%，小工按20%结算”，唐旭松因此安排大量工人进场候场。按原审法院的上述认定理解，唐旭松的工人工资是唐旭松单方与工人的约定，工程价款中包含工人工资，唐旭松就没必要告知被上诉人，也更没必要双方为此签订《补充协议》。2、《内架主体工程分包合同书》按照一般的承包合同属性，是包工性质，工程价款就包含工人工资，但本《补充协议》双方就工人工资约定为点工结算。包工和点工是不同的两种计息方式，双方签订《补充协议》是对工人工资的重新约定，对原合同的变更。3、《补充协议》虽然没有被上诉人的签字，但不影响它的成立。《补充协议》原件由唐旭松签字后交付周健保存，周健也将之作为证据向法院提供，以证明双方存在承包关系，并支付款项的事实，可以认定被上诉人对《补充协议》是认可的。所以，原审判决认定由唐旭松承担380462元是错误的，应当由被上诉人承担。二、即便不能认定上述380462元由对方承担，那么依据《收款指定账户确认书》中被上诉人的意思表示，被上诉人应承担其中的20万元。被上诉人在《收款指定账户确认书》确认人处书写“叶祥兴本人承担贰拾万”，应理解为是对唐旭松的意思表示。原审判决将之“理解为促请中厦建设有限公司解决讨薪工人工资所作的协商意见，并非双方之间达成的协议”是不正确的。中厦建设有限公司与被上诉人是承包关系，中厦建设有限公司基于被上诉人签字付出去的钱是给付被上诉人的工程款，而《收款指定账户确认书》上的工人都是唐旭松所组织的班组成员，被上诉人没有必要也没有理由与中厦建设有限公司协商承担20万元，被上诉人也没有证据证明中厦建设有限公司因此事少付或多付被上诉人20万元。因此，基于《补充协议》双方关于点工的约定，应当将被上诉人在《收款指定账户确认书》上签字理解为是被上诉人对唐旭松的意思表示，同意对《收款指定账户确认书》记载的工人工资承担20万元，所以，被上诉人支付唐旭松的工程款应扣减20万元。 被上诉人叶祥兴、周健辩称：一、唐旭松是涉案工程承包人，唐旭松与叶祥兴、周健签订《工程分包合同书》，按照每平方米26元计算合同价款，2018年5月25日双方签订补充协议约定每平方米补2元，合同价款是按照每平方米28元计算。因此，双方签订合同并履行合同义务属商业行为，而唐旭松在超额领取工程款用于购买汽车等私人消费后，又组织其班组工人向叶祥兴、周健索要工资。唐旭松向叶祥兴、周健签订了领款申请，该申请由唐旭松签字确认。该领款申请中唐旭松确认了合同总工程量，并承诺如果超额领取工程款，则自愿按照双方签订的分包合同执行。到2018年年底，唐旭松组织工人再次向涉案工程总包单位中厦公司索取工人工资。唐旭松违背了此前向叶祥兴、周健签订领款申请的承诺，该申请中唐旭松承诺领取了15万元以后足额发放工人工资，不再组织工人向叶祥兴、周健以及项目部索要工资。2018年12月13日唐旭松向中厦建设有限公司签订了一份确认书以及《收款指定确认书》，该两份文件中唐旭松再次明确同意按照分包合同与叶祥兴、周健办理结算自负盈亏。二、唐旭松签订了分包合同后，其自行招募工人组织施工，是为了履行合同义务。向班组工人支付工资是唐旭松的义务，根据唐旭松签订的一系列文件可以证实其确认向叶祥兴、周健以及中厦建设有限公司所领取了款项，虽然是用于支付班组工资，但是该款项视为叶祥兴、周健向唐旭松支付的工程款。在原审庭审过程中，法院已经查明了唐旭松应收工程款总额以及已收工程款总额。因此，原审根据唐旭松所确认的事实以及合同约定作出了一审判决，该判决正确，应当予以维持。三、唐旭松所陈述的《收款指定确认书》中叶祥兴承担20万元，其意义并非唐旭松所主张的由叶祥兴来代替唐旭松承担20万元亏损，对该份确认书的理解原审法院已经作出了充分的调查，证实了其真实意思是由于唐旭松围堵中厦建设有限公司项目部要求支付38万多元的工程款，于是中厦建设有限公司作为与叶祥兴、周健签订了脚手架分包合同的相对方，组织唐旭松与叶祥兴、周健协商处理工程款支付事宜。最后结果是由唐旭松签订一份确认书，确认了已收工程款总额并承诺按照合同约定自负盈亏。其中，38万元支付是由叶祥兴支付20万元，余下18万元由中厦建设有限公司支出，这仅仅是基于38万元的支付并非是对唐旭松所谓亏损的承担。原审对该事实已经予以查明，中厦建设有限公司向原审出具了一份《证明》，证实该38万元都视为中厦建设有限公司向叶祥兴、周健支付的工程款。请求驳回上诉，维持原判。 叶祥兴、周健向一审法院起诉请求：1、判令唐旭松返还390462元工程款及利息，利息自起诉之日起按银行贷款利率算至确定履行之日止；2、本案诉讼费用由唐旭松承担。 一审法院认定案件事实如下：2018年5月25日，周健作为发包方即甲方与唐旭松作为承包商即乙方签订一份《内架主体工程分包合同书》，约定：“将温州市文博科技产业园中厦建设项目厂房（1号至5号楼）内架主体工程（其中包括包搭包拆包清理包材料上下车包分类包验收浇混凝土）分包给乙方，按建筑面积26元平方米计价，甲方应按每月工程量60%付给乙方工程款，余款在所有工程施工完毕后二月内付清（备注：在施工过程中乙方必须配合给甲方管理人员做到工完场清）。”同日，唐旭松与周健签订补充协议，约定：“乙方承包人唐旭松承包温州市文博科技产业园中厦建设项目厂房（1号至5号楼内架主体工程）每平方补2元。”2018年11月3日，唐旭松就涉案工程出具领款申请，载明：“合同单价为28元/平方米，本人施工的1至5号楼建筑面积为59851.94平方米，合同总价为1675854.32元，周健口头答应如果工程能够保质保量地完成，再另行补偿2元每平方米，即119703.88元，合计1795558.2元，扣减其他人施工完成的92966.24元（他人代为施工的毛架工程款），合同总价为1702592.96元，目前还剩小部分未完工；截至2018年11月2日本人已领工程款1424649元，现因急需支付班组工人工资，请再支付150000元工程款，待工程完工后按实结算。本人保证在领取本笔15万元后积极组织施工直至工程完工，如果再发生工人闹事，则因此导致的一切责任均由我本人承担。”现除叶祥兴、周健诉请的其代为支付的工人工资380462元外，双方确认已支付工程款合计为1610000元。380462元的工人工资经工人确认账户后，已通过中厦建设有限公司温州瓯江口分公司代为支付完毕，后中厦建设有限公司瓯江口分公司已从应付叶祥兴工程款中予以扣除。另查明，涉案“温州市文博科技产业园中厦建设项目厂房（1号至5号）楼内架主体工程”系由周健、叶祥兴分包给唐旭松。 一审法院认为，双方约定合同最终单价为30元/平方米，按照59851.94平方米的建筑面积计算，工程总价为1795558.2元，扣减他人实际施工完成的工程价款92966.24元及双方在庭审中确认的唐旭松未完成的工程价款10000元，叶祥兴、周健实际应支付唐旭松的工程款为1692591.96元。关于本案争议焦点即叶祥兴、周健已支付的工人工资380462元应由谁承担，该院认为唐旭松对于叶祥兴、周健已另行支付涉案工程工人工资380462元的事实没有异议，结合双方签订的合同及庭审中唐旭松陈述，涉案工程已由唐旭松承包，工人工资应包含在合同的工程价款中，本该由唐旭松支付给工人。唐旭松辩称叶祥兴已在《收款指定账户确认书》中明确由其本人承担200000元，且现工程亏损，应由叶祥兴、周健和中厦建设有限公司共同承担上述工人工资。但上述账户确认书系叶祥兴出具给中厦建设有限公司，且中厦建设有限公司瓯江口分公司已将其代为支付的工人工资在应付叶祥兴工程款中予以扣除，叶祥兴表述的“本人承担贰拾万元”应视为对中厦建设有限公司所作的承诺更符合本案实际情况，且唐旭松亦未能举证证明其辩称的主张，故对其辩称不予采纳。综上，叶祥兴、周健已支付的工程款合计为1990462元（已支付工程款161000元＋代为支付工人工资380462元），应付工程款为1692591.96元，已超额支付工程款297870.04元，唐旭松应予返还。故该院对叶祥兴、周健要求唐旭松返还297870.04元工程款及支付从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉请予以支持，超过该部分的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、唐旭松于本判决生效之日起十日内返还叶祥兴、周健工程款297870.04元并支付利息（以297870.04元为基数，自2019年4月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日）；二、驳回叶祥兴、周健其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7157元，减半收取3578.5元，由叶祥兴、周健共同承担848.5元，由唐旭松承担2730元。 唐旭松在二审审理期间申请证人唐某1、唐某2、危某出庭作证，证明唐旭松与叶祥兴、周健双方就亏损的承担进行协商处理，叶祥兴、周健承担部分发放工人工资，剩余部分由唐旭松发放。叶祥兴、周健质证认为，唐某1、唐某2已经旁听了原审庭审，因此在本案中作证不具备证据效力。危某已经当庭明确陈述其对亏损分摊的事情不清楚，不能证明唐旭松的待证目的。本院认为，因证人唐某1、唐某2已经旁听了原审庭审，证人唐某1、唐某2的证言因违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定，故不予采纳。证人危某证言内容不能证明涉案当事人双方就亏损承担进行协商处理等事实，不能证明唐旭松主张的待证事实，证人危某的证言与本案的处理不具关联性，故本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，《收款指定账户确认书》系叶祥兴出具给中厦建设有限公司，且中厦建设有限公司瓯江口分公司已将代为支付的工人工资在应付叶祥兴工程款中予以扣除，原判认定叶祥兴表述的“本人承担贰拾万元”应视为对中厦建设有限公司所作的承诺，处理妥当，本院予以维持。唐旭松上诉称叶祥兴、周健应承担该20万元款项，依据不足，本院不予支持。 《内架主体工程分包合同书》、落款时间为2018年5月25日的《补充协议》、落款时间为2018年11月3日的《领款申请》、落款时间为2018年12月13日的《确认书》上均有唐旭松的签名，且唐旭松对其签名真实性亦无异议，应予确认。根据上述证据等，原审认定涉案工程单价为30元/平方米，按照59851.94平方米建筑面积计算，工程总价为1795558.2元，扣减他人实际施工完成的工程价款92966.24元及双方在原审庭审中确认的唐旭松未完成的工程价款10000元，叶祥兴、周健实际应支付唐旭松的工程款为1692591.96元，处理妥当。叶祥兴、周健实际支付的工程款合计为1990462元（已支付工程款161000元＋代为支付工人工资380462元），已超额支付唐旭松工程款297870.04元，原审判令唐旭松应予返还，处理正确。 上诉人唐旭松的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6000元，由上诉人唐旭松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 叶冰夫