江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行初354号 原告南京建维软件有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区胜太路88-5号。 法定代表人陈健，南京建维软件公司董事长。 委托代理人周建平，江苏普善律师事务所律师。 委托代理人贺毅辉，江苏普善律师事务所实习律师。 被告南京市人民政府，住所地南京市北京东路41号。 法定代表人韩立明，南京市人民政府代市长。 委托代理人徐瑞文，南京市司法局工作人员。 委托代理人伊怀聪，江苏新高的律师事务所律师。 原告南京建维软件有限公司（以下简称建维软件公司）因认为被告南京市人民政府（以下简称市政府）于2019年6月6日作出的〔2019〕宁行复第73号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》）违法，于2019年6月26日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，在法定期限内向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭审理了本案。原告建维软件公司的委托代理人周建平、贺毅辉，被告市政府的出庭负责人周发生，委托代理人徐瑞文、伊怀聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市政府于2019年6月6日作出《行政复议决定书》，认为复议申请人即原告建维软件公司针对被申请人南京市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）未及时对其《行政申请书》作出处理所提出的复议请求不属于行政复议的受理范围，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条的规定，决定驳回原告的行政复议申请。 原告建维软件公司诉称：原告于2019年1月向市国资委提出申请，反映原南京农垦总公司副总经理吴根全串通其妻李佩兰及其子吴伟自2005年10月起策划一连串的虚假诉讼，将143万股南京银行法人股占为已有，并将其非法获利的1600万元资金投入与原告合资的南京建维房地产开发有限公司（以下简称建维房地产公司），请求市国资委依法行使国有资产监督管理职责，对上述国有资产采取保全和追索措施。但市国资委自收到申请后超过60日仍然没有给原告任何回复，故原告于2019年4月24日向被告提出行政复议。被告于2019年6月6日做出行政复议决定，驳回了原告的行政复议申请。原告不服，特提起行政诉讼。一、原告申请事项属于行政复议的范围。依据《企业国有资产监督管理暂行条例》，加强企业国有资产监督管理工作、促进企业国有资产保值增值、防止国有资产流失是国有资产监督管理委员会的职责之一，原告向市国资委提出的《行政申请书》中请求市国资委依法行使国有资产监督管理职责，采取适当的行政措施对已流失的国有资产进行追回，而具体采取何种措施都属于具体的行政行为，而市国资委对原告申请不予任何答复是行政不作为，属于行政复议的范围。二、原告申请事项与原告有直接的利害关系，行政复议决定书认为原告的“申请事项与原告没有法律上的利害关系”超越市国委原不作为所适用的规范依据，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”。吴根全、吴伟等人侵占143万股南京银行法人股，并将其非法获利的1600万元资金投入与原告合资的建维房地产公司，市国资委对原告的行政申请不予答复将使该资产处于权属不明确的状态，使原告无法确定下一步采取何种手段以维护自己的合法权益，直接损害了原告的权益。因此，原告申请事项与原告有直接的利害关系，市国资委对原告的行政申请不予答复对原告的权益造成了实际影响。市国资委在复议答辩中仅主张其是根据《信访条例》规定来处理原告提出的申请，从未主张原告与申请事项无利害关系，而被告作出的行政复议决定径行认定原告请求事项与原告无利害关系，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七条第（二）项的规定，原告提出行政复议应当以复议机关为被告。三、市国资委不采取措施将导致国有资产流失。在原告已提供了吴根全、吴伟等人通过虚假诉讼非法侵占国有资产的具体事实、相关证据和线索的情况下，市国资委做为直接责任机关，应当认真履行国有资产监督和管理职责，采取有效措施和行动对相关事实进行调查和干预，追回目前已经流失的国有资产。否则只能维持现在无人管、无人问的状态，必将造成既成事实无法挽回。市国资委在复议答辩中称原告的申请事项已经法院、仲裁和检察院的生效法律文书认定是错误的，相关法律文书均是吴根全、吴伟等人通过虚假诉讼取得的，而检察机关的不起诉决定书并不涉及对143万南京银行股票性质和权属的认定。即便这143万南京银行股票确为吴伟所有，其也应当通过正确的法律渠道主张自己的合法权益，而不能以虚假诉讼手段非法占有。市国资委拒不履行法定职责，已经涉嫌玩忽职守。综上，为了维护原告的合法权益、防止国有资产流失，请求：1.撤销被诉《行政复议决定书》；2.判令被告责令市国资委履行法定职责，采取有效措施追回流失的国有资产；3.诉讼费由被告承担。 原告建维软件公司向本院提交了以下证据： 1.行政复议决定书； 2.EMS快递信封和送达时间查询单。 证据1、2共同证明原告提起行政诉讼的事项已经行政复议，复议机关的决定属于改变具体行政行为的情形，应当以复议机关为被告，原告的起诉符合诉讼时效的规定。 3.南京市公安局玄武分局（以下简称玄武公安分局）玄公（经）刑诉字〔2016〕59号《起诉意见书》，证明经玄武区公安分局立案侦查查明，吴根全、李佩兰及吴伟共同通过一系列虚假诉讼将原为国有企业南京利亚商贸公司名下持有的案涉143万南京银行股票转移至李佩兰名下，并将赃款用于投入原告出资的建维房地产公司。 4.市国资委2016.3.17《关于对南京利亚经贸公司国有股权性质的复函》； 5.南京银行法人股东明细表（2004）； 6.南京永华财务咨询有限公司出具的情况说明； 7.南京会计师事务所宁会验（93）1763验资证明和审计工作底稿。 证据4-7共同证明原“南京会计师事务所”后来改制为南京永华财务咨询有限公司，1993年出具了“宁会验（1993）1763号”验资报告，南京利亚经贸公司的出资人是“南京肯发实用科学技术总公司”，2016年3月，应玄武公安分局的侦查需要，提供了上述验资报告和相关材料。市国资委已经于2016年3月17日根据相关资料和法律规定，认定：1.南京利亚经贸公司是南京市农垦农工商总公司下属全民所有制企业南京肯发实用科学技术总公司出资50万元成立的全民所有制企业；2.南京利亚经贸公司持有的143万南京银行股票为国有法人股，属国有资产。 8.连云港市海州区人民法院（2005）海民二初字第362号民事调解书； 9.工矿产品购销合同； 10.电汇凭证； 11.银行汇票； 12.银行进账单； 13.《关于南京市商业银行股份有限公司相关国有股权管理有关问题的请求》（宁商银发（2006）39号）； 14.《关于南京市商业银行股份有限公司国有股股权确认的请示》（宁财外金[2006]605号）； 15.《关于转发的通知》（宁财外金[2006]665号）； 16.南京证券托管中心--法人股权转让凭证。 证据8-16共同证明吴伟通过与其有关联关系的德邦集团下属连云港市德邦精细化工有限公司和南京利亚经贸公司订立虚假的购销合同，随后以合同未能履行为由，在连云港市海州法院发起虚假诉讼，第一天起诉，第二天出调解书，调解五天后即予执行。 17.股权转让协议； 18.股权代持协议书（南京利亚经贸公司和北京利亚保险代理有限公司）； 19.股权代持协议书（北京利亚保险代理有限公司和李佩兰）； 20.函； 21.仲裁申请书； 22.仲裁开庭笔录； 23.调解协议； 24.南京仲裁委员会调解书； 25.南京市中级人民法院民事裁定书及协助执行通知书。 证据17-25共同证明吴伟和其母亲李佩兰通过虚假诉讼，将已经通过虚假诉讼转让给北京利亚保险代理有限公司的143万股南京银行股票转移到李佩兰名下，其股权性质从社会法人股变更为个人股，从而达到迅速抛售变现的目的。 26.北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第9611号民事判决书； 27.北京利亚保险代理有限公司的答辩状。 证据26-27共同证明吴伟等人在此案中详细阐述了其2005年11月在连云港市海州法院是如何通过虚假诉讼的方式将143万南京银行股票转移到连云港市德邦精细化工有限公司的名下，并向法庭提交了前述第四组证据中购销合同、电汇凭证、银行转账凭证、银行进账单等完整的资金流水，证明了其制造虚假诉讼的全过程。即连云港市海州区人民法院作出（2005）海民二初字第362号民事调解书和南京仲裁委员会作出（2008）宁裁字第123-09号调解书均是通过虚假诉讼和仲裁取得的，南京市中级人民法院（2008）宁执字第368号民事裁定书是根据虚假仲裁作出的调解书进行的执行，上述生效法律文书均应撤销。 28.李佩兰在玄武公安分局的询问笔录，证明2016年2月1日在玄武公安分局作证时陈述其通过串通虚假诉讼将143万南京银行法人股转为其个人股以及将侵占的上述股票抛售后资金投入建维房地产公司等事实。 29.南京市中级人民法院（2017）苏01民终10120号民事判决书； 30.南京市江宁区人民法院（2018）苏0115强清1号民事裁定书。 证据28-30共同证明案涉国有资产被投入建维房地产公司，面临解散和强制清算。原告建维软件公司原来是建维房地产公司的股东，今年8月原告持有的建维房地产公司的股份被拍卖，目前已不是建维房地产公司的股东。 被告市政府辩称，一、对主要事实的认定。2019年1月22日，原告向市国资委邮寄《行政申请书》，请求市国资委依法履行职责，追回吴根全、吴伟非法侵占的国有资产，并依法采取下列行动：1、依法申请保全吴根全在建维地产公司的股权及相应的资产清算价值；2、依法向南京市中级人民法院申请撤销南京市仲裁委作出的（2008）宁裁字第123—09号仲裁调解书和南京市中级人民法院（2018）宁执字第368号民事裁定书；3、依法向连云港市中级人民法院申请撤销连云港市海州区人民法院（2006）海民二初字第362号民事调解书；4、依法向南京银行追查1995年12月认购的110万后来登记在利亚公司名下法人股的认缴资金进帐凭证和资金来源。市国资委收到上述申请的同时受到一封《举报信》，该《举报信》与《行政申请书》内容基本一致。经审查，市国资委于2019年1月29日作出《市国资委信访事项转送单》，将《行政申请书》及《举报信》转交给南京新农发展集团有限责任公司（以下简称新农集团公司）处理。2019年3月21日新农集团公司书面告知市国资委处理其转送事项的进程。2019年4月24日，原告认为市国资委未履行法定职责，向市政府提起行政复议。2019年6月6日，经市政府审查作出了《行政复议决定书》并邮寄送达给原告。二、对程序和法律适用的认定。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条和《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条的规定，国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国有出资企业履行出资人职责，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能。本案中，原告向市国资委提交申请书，要求市国资委追回143万股南京银行法人股的国有资产，并且采取保全股权、申请撤销仲裁调解书、民事裁定书及民事调解书等行为。原告的前述申请事项属于要求市国资委履行出资人职责的事项，并非履行社会公共管理的职能，其行为不具有行政行为的性质。故市国资委对原告的申请不予回复的行为不属于行政复议的受理范围。并且前述申请事项与原告没有法律上的利害关系，因此市国资委无论是否作出答复均不会对原告的权利义务造成实际影响。三、《行政复议决定书》符合法律规定，内容合法。市政府认真核实了相关证据的合法性、真实性和关联性，根据相关法律规定，作出行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。市政府于2019年4月24日收到原告的行政复议申请并于当天立案受理，书面通知市国资委提出答复，后于2019年6月6日作出《行政复议决定书》并向原告邮寄送达，行政复议程序合法。综上，市政府已经依法履行了法定职责，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市政府向本院提交了以下证据和依据。证据有： 1.行政复议申请书； 2.《行政申请书》。 证据1—2共同证明原告于2019年4月24日向被告提出行政复议申请及相应的事实和理由； 3.受理通知书； 4.提出答复通知书及EMS快递单。 证据3—4共同证明被告依法受理原告的行政复议申请并于法定期间内要求市国资委作出答复。 5.举报信； 6.信访事项转送单、情况报告； 7.《行政复议决定书》。 证据5—7共同证明被告依法对原告的行政复议申请予以审查，并在法定期限内作出复议决定，履行了行政复议职责，认定事实清楚、程序合法，内容适当。 证据8.EMS快递单； 证据9.送达网络截图。 证据8—9共同证明被告于2019年6月10日向原告邮寄送达《行政复议决定书》，原告于2019年6月11日签收。 法律依据有：1.《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条；2.《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第二项；3.《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条；4.《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1—4的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据5的真实性不予认可，该举报信并没有举报人签名，跟原告没有关系；对证据6中信访事项转送单的真实性予以认可，但认为不属于信访事项，对证据6中情况报告，原告只接到新农集团的一个电话，该情况报告中所称的新农集团“与信访人积极沟通”不属实；对证据7的真实性、合法性予以认可；对证据8、9的真实性、合法性、关联性均予以认可。被告对原告提交证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可；对证据3、4的真实性、合法性予以认可；对证据5—7，因原告未提供原件，故真实性、合法性不予认可；对证据8、13、14、15、24、25、26、29、30的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据9-11、12、16、17-23、27、28的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3-30的证明目的均不予认可。 本院对上述证据认定如下：原告提交的证据1、2及被告提交的证据1-4、6-9均来源合法、真实，与本案待证事实相关联，本院依法予以确认。原告提交的其他证据及被告提交的证据5均与本案行政复议的相关待证事实缺乏关联，本院不予采信。 本院经审理查明，原告建维软件公司于2019年1月22日向市国资委邮寄《行政申请书》，称吴根全、吴伟、李佩兰通过一连串虚假诉讼，将本属于国有资产的由“利亚经贸”持有的南京银行国有法人股非法转移到李佩兰名下变更为个人股，非法获利1600万元，其行为已经构成犯罪。市国资委已经于2016年3月17日对上述南京银行股权认定为国有资产，但直到现在仍然没有采取追索措施，要求市国资委依法履行国有资产监督管理职责，追回被吴根全、吴伟非法侵占的国有资产，并依法采取下列行动：1.依法申请保全吴根全在建维房地产公司的股权及相应的资产清算价值；2.依法向南京市中级人民法院申请撤销南京市仲裁委作出的（2008）宁裁字第123—09号仲裁调解书和南京市中级人民法院（2018）宁执字第368号民事裁定书；3.依法向连云港市中级人民法院申请撤销连云港市海州区人民法院（2006）海民二初字第362号民事调解书；4.依法向南京银行追查1995年12月认购的110万后来登记在“利亚经贸”名下法人股的认缴资金进帐凭证和资金来源。 市国资委收到原告的《行政申请书》后，于2019年1月29日向新农集团公司作出宁国资信转【2019】0102号《市国资委信访事项转送单》，将原告反映的涉及新农集团公司监管企业有关国有资产流失的问题转交新农集团公司，并要求依法依规办理。新农集团公司于2019年3月21日向市国资委作出《关于受理信访事项转送的情况报告》，称已联合集团外聘法律顾问就信访转送单所涉吴根全、吴伟、李佩兰涉嫌侵占国有资产的相关情况展开调查。目前正在与信访人进行积极沟通，处理转送的信访事项。 2019年4月24日，原告认为市国资委未履行法定职责，向市政府申请行政复议。市政府于当日立案受理并向市国资委作出《行政复议提出答复通知书》，后于2019年6月6日作出《行政复议决定书》，认为根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条和《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条的规定，国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能。本案中，原告的申请事项属于要求市国资委履行出资人职责的事项，并非履行社会公共管理的职能，其行为不具有行政行为的性质。市国资委对原告的申请不予回复的行为不属于行政复议的受理范围，并且原告的申请事项与原告没有法律上的利害关系，因此市国资委无论是否作出答复均不会对原告的权利义务造成实际影响。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，决定驳回建维软件公司的行政复议申请。市政府于2019年6月10日向原告邮寄送达该复议决定。 本院认为，《行政复议法》第十三条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”根据上述规定，原告建维软件公司认为市国资委未及时回复其行政请求并履行国有资产监督管理职责，以市国资委为被申请人提出行政复议申请，被告市政府具有进行处理的法定职责。《行政复议法》第十七条第一款规定，“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”该法第二十三条第一款规定：“行政复议负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。”该法第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”本案中，被告于2019年4月24日收到原告的行政复议申请书，于当日立案受理并向市国资委作出《行政复议提出答复通知书》，经审查于2019年6月6日作出《行政复议决定书》，并于2019年6月10日向原告邮寄送达，其行政程序并无不当。原告对被告的职权及程序均无异议，本院依法予以确认。 本案双方当事人争议的焦点在于，原告建维软件公司针对市国资委未及时对其《行政申请书》作出处理所提出的复议请求是否属于行政复议的受案范围。关于行政复议受案范围，《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”该法第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服；（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”根据上述规定，复议申请人提起行政复议的前提必须是行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益。本案中，原告要求被告复议的事项是针对市国资委对其提交的《行政申请书》未作出处理的行为，因此应当首先对市国资委是否具有依照原告申请作出具体行政行为的法定职责进行审查。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条规定：“各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。”据此，市国资委作为南京市国有资产监督管理机构，系根据市政府的授权，代表市政府对国有出资企业履行出资人职责，并不行使政府的社会公共管理职能，其履行出资人职责的行为不属于行使行政职权或履行行政职责的行为，故不属于行政行为。本案中，原告向市国资委提交《行政申请书》，要求市国资委追回143万股南京银行法人股的国有资产，并且采取保全股权、申请撤销法律文书、追查进账凭证和资金来源等行为，均系要求市国资委履行出资人职责，而非履行社会公共管理的职能，故市国资委不具有依照原告申请作出具体行政行为的法定职责。且原告向市国资委提出申请的事项，均与其自身合法权益并无关联，应属于举报事项，无论市国资委答复与否，均对其权利义务不产生实际影响。市国资委认为建维软件公司向其提出的申请是向其反映情况、提出意见，属于信访事项并按照《信访条例》的相关规定予以处理并无不当。因此，根据《行政复议法》的前述规定，原告建委软件公司向市政府提出的行政复议申请，不属于行政复议的受案范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”被告市政府根据上述规定，对建维软件公司的行政复议申请决定予以驳回，具有事实和法律依据。 综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告南京建维软件有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告南京建维软件有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  刘苏文 审判员  李丹丹 审判员  杨 欣 二〇一九年十二月九日 书记员  孙 皓