浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终5984号 上诉人（原审被告）：乐清市吉泰模具有限公司，住所地：乐清市白石街道玉虹南路6号。 法定代表人：钱林火，总经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张云平，男，1972年11月9日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：叶阿静、陈豪展，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 上诉人乐清市吉泰模具有限公司（以下简称吉泰公司）因与被上诉人张云平劳动争议一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初8453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 吉泰公司上诉请求：撤销原审判决主文第四项、第五项，改判驳回张云平对经济补偿金和失业保险待遇的诉讼请求；一、二审诉讼费由张云平承担。事实与理由：一、一审判令支付张云平经济补偿金29166.67元，系事实认定和法律适用错误。首先，张云平根本未就解除劳动关系向吉泰公司进行过任何说明以及履行过任何的通知义务。根据《温州中院关于劳动人事争议案件苦干问题的会议纪要》第21款之规定：劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。在本案中，张云平受伤出院后明确拒绝上班。后在仲裁案中却以吉泰公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系，期间，根本未履行过告知程序。其次，吉泰公司主张与张云平解除劳动关系的时间为2017年4月12日。但仲裁委考量了张云平的受伤日期并结合停工留薪期期限裁定吉泰公司为张云平补缴2016年2月至2017年10月期间的基本养老保险和医疗保险。张云平在一审起诉时对此并无异议，故应认定双方解除劳动关系的时间为2017年10月。因此，张云平的工作年限为20个月，相对应的经济补偿金为2个月。二、一审判令应按《浙江省失业保险条例》第四十七条规定赔偿失业保险待遇，系事实和法律认定错误。首先，根据仲裁阶段的庭审笔录以及裁决书的内容可以明确，张云平在出院后明确拒绝吉泰公司回去上班的要求，其认为自己眼睛受伤了没法上班了。因此，双方解除劳动关系的真实原因为张云平认为自己无法上班，而并非是吉泰公司没有为其缴纳社保。其次，根据张云平拒绝上班的行为，其一直处于消极就业的状态并没有相应的求职要求。同时，也没有按照法定程序办理失业登记，因此并不满足《浙江省失业保险条例》第二十一条的相关规定。最后，根据张云平入职时间、受伤日期、停工留薪期期限以及裁决、裁决补偿社保的期限至2017年10月，倘若需要支付失业保险待遇，则应以3个月为准。 被上诉人张云平辩称：一、关于经济补偿金问题。《劳动合同法》规定了劳动者向用人单位提出解除劳动合同的三种方式，即无特殊事由提前通知解除、38条第1款事由随时通知解除和38条第2款事由无需通知即可解除。《劳动合同法》并未规定在出现第38条第1款事由的时候，劳动者必须履行事前通知的义务，才可以要求解除劳动合同。《温州中院关于劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第21条的规定，其实质内涵在于若劳动者未告知用人单位其解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第38条第1款的规定，事后又根据《劳动合同法》第46条的规定要求用人单位支付经济补偿金的，不应当予以支持，也就是说该规定的要点在于劳动者解除劳动合同要说明理由，而不在于事前通知。故吉泰公司以张云平未履行事前通知的义务，主张撤销一审第四项判决，系对法律规定的错误理解，应当予以驳回。二、关于失业保险待遇问题。根据《浙江省失业保险条例》第21条的规定，领取失业保险金应当符合4个条件，即用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的、因本人意愿中断就业的、已依法定程序办理失业登记的、有求职要求，愿意接受职业培训、职业介绍的。第一个条件，是吉泰公司需要赔偿失业保险待遇的理由。第二个条件，根据《关于实施中若干具体操作问题的通知》第1条的规定，劳动者非因本人意愿中断就业的情形包括因用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的情况。张云平在仲裁阶段和一审中明确了主张解除劳动合同的理由是用人单位未依法缴纳社会保险费，故属于非因本人意愿中断就业的情形。第三个条件，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于印发浙江省就业和失业登记管理办法的通知》第10条的规定，办理失业登记时需要提供终止或者解除劳动关系证明书，那么解除劳动关系本身就是本案吉泰公司的主张，故不能以此为由认为张云平不符合领取失业保险待遇的条件。第四个条件，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于印发浙江省就业和失业登记管理办法的通知》第11条第2款的规定，登记失业人员应当定期向经办机构报告就业失业状况，积极求职，参加经办机构安排的就业培训；第12条第2款规定了经办机构连续三次职业介绍，本人不愿意就业的以及终止就业要求或拒绝接受公共就业服务的，由经办机构注销其失业登记。由此可知，积极的求职意愿不是体现在失业人员是否拒绝原工作单位的入职要求，而是体现在是否积极接受失业人员管理机构提供的就业和组织的就业培训。因此，本案中真正造成张云平无法满足取得失业保险待遇的原因在于吉泰公司没有为张云平缴纳失业保险，吉泰公司就应当为自己的过错承担相应的法律责任。三、关于期限问题。张云平的确从未事前通知过吉泰公司解除合同，而是在申请劳动仲裁的时候，提出解除双方之间的劳动合同且一并告知了解除劳动合同的理由为《劳动合同法》第38条第一款的规定。劳动关系既然是依法确立，那么也应当依法解除，根据《劳动合同法》的规定，劳动关系的解除只有三种形式，即协商解除、用人单位提出解除、劳动者提出解除，并无劳动关系“自生自灭”的规定。故本案劳动关系续时间为3年2个月，一审判决吉泰公司需承担3.5个月经济补偿金和5个月为基数的失业保险待遇于法有据。虽然仲裁裁决需补交的基本养老保险和医疗保险期间为2016年2月至2017年10月，且张云平并未就该项裁决内容提起诉讼，但这仅表明张云平服从裁决确定的社保补缴期限，并不代表张云平认可双方劳动关系的存续期间是2016年2月至2017年10月。故上诉人的反向推断没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 张云平向一审法院起诉请求：1、判令吉泰公司支付张云平自2016年3月26日至2017年2月25日期间二倍工资差额91666.67元；2、判令吉泰公司支付张云平经济补偿金29166.67元；3、判令吉泰公司支付张云平失业保险待遇14880元；4、本案诉讼费由吉泰公司承担。 一审法院认定案件事实如下：2016年2月26日，张云平入职吉泰公司，从事模具加工岗位，双方未签订劳动合同，在岗期间，吉泰公司未为张云平缴纳社会保险。2017年4月12日20时许，张云平在吉泰公司钳工车间上班用吊磨机加工模具时右眼被砂轮弹伤。2018年8月29日，乐清市人力资源和社会保障局作出乐人社工认[2018]5013号工伤认定决定书，认定张云平属于工伤，2018年10月29日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工乐[2018]1315号劳动能力鉴定结论，鉴定张云平因工致残等级为柒级。张云平受伤前十二个月的平均工资约为8333.33元（100000元/年÷12个月）。2017年12月13日，张云平向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系。劳仲委逾期未答复，张云平于2018年1月2日，向该院提起诉讼，要求确认双方于2016年2月26日开始至今存在劳动关系。2018年4月2日，该院做出（2018）浙0382民初49号判决，判决确认双方之间于2016年2月26日开始存在事实劳动关系。被告不服该判决提起上诉。2018年7月20日，温州市中级人民法院做出（2018）浙03民终840号判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2018年7月24日生效。2019年4月23日，张云平再次向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出六项请求，其中包括要求被告支付二倍工资、经济补偿金和失业保险待遇。仲裁委于2019年7月25日做出浙乐清劳人仲案（2019）150号裁决书：一、确认双方劳动关系解除。二、吉泰公司应向张云平支付停工留薪期工资50000元、护理费5400元、交通费300元、住院伙食补助费572元、一次性伤残补助金108333.33元、一次性伤残就业补助金50910元，共计266425.33元，扣除预支款9601.31元，尚需支付256824.02元。三、吉泰公司应为张云平办理社会保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2016年2月至2017年10月期间基本养老保险费、医疗保险费，张云平按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。四、驳回张云平的其他仲裁请求。张云平不服第四项裁决而提起本案诉讼。本案在审理期间，双方对仲裁委的第一、二、三项裁决均无异议。 一审法院认为，张云平、吉泰公司双方对浙乐清劳人仲案（2019）150号仲裁裁决书的第一、二、三项裁决均无异议，应当按该裁决书的内容履行各自义务。一、关于二倍工资是否超过仲裁时效的问题。用人单位与劳动者超过一年未订立书面劳动合同的应支付二倍工资，仲裁时效应自用工之日起满一年开始计算。本案张云平于2016年2月26日入职吉泰公司，双方未签订劳动合同，张云平要求吉泰公司支付二倍工资的仲裁时效应当自2017年2月26日开始计算一年，即仲裁时效于2018年2月25日截止。张云平于2017年至2018年期间的事实劳动关系确认之诉是否引起二倍工资仲裁时效中断的问题。张云平在2017年12月13日第一次申请劳动仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系，后又于2019年4月23日第二次提起本案劳动仲裁，两次仲裁请求均系独立请求，要求确认劳动关系的请求并非是主张未签订劳动合同二倍工资请求的前置程序，第一次仲裁不能必然导致本案仲裁申请事项的时效中断。因此，张云平提起本案仲裁，要求二倍工资的仲裁时效已经超过，其请求吉泰公司支付二倍工资，不予支持。二、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张云平以吉泰公司未依法缴纳社会保险费为由解除劳动关系，其有权要求吉泰公司支付经济补偿金。结合张云平的工作年限，吉泰公司应支付3.5个月的经济补偿金，即29166.67元。三、关于失业保险待遇问题。根据浙江省劳动和社会保障厅、财政厅、人事厅、民政厅《关于〈浙江省失业保险条例〉实施中若干具体操作问题的通知》的规定，因用人单位未依法缴纳社会保险费，提出解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业的情形。本案吉泰公司没有投保社会保险，张云平以未办理社会保险为由，解除劳动合同，应属于非因本人意愿中断就业。吉泰公司应按《浙江省失业保险条例》第四十七条规定赔偿失业保险待遇。本案失业保险待遇损失应结合吉泰公司应当缴纳失业保险费的时间予以确认，吉泰公司应支付失业保险待遇损失13500元（1800元每月*5个月*75%*2）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《浙江省失业保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、解除张云平与吉泰公司之间的劳动关系。二、吉泰公司于本判决生效后十日内向张云平支付停工留薪期工资50000元、护理费5400元、交通费300元、住院伙食补助费572元、一次性伤残补助金108333.33元、一次性工伤医疗补助金50910元、一次性伤残就业补助金50910元，共计人民币266425.33元，扣除预支款9601.31元，尚需支付256824.02元。三、吉泰公司应在本判决书生效之日起一个月内为张云平办理社会保险手续，并按规定向社会保险费征收机构缴纳2016年2月至2017年10月期间基本养老保险费、基本医疗保险费，张云平按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。四、吉泰公司于本判决生效后十日内向张云平支付经济补偿金29166.67元。五、吉泰公司于本判决生效后十日内向张云平支付失业保险待遇损失13500元。六、驳回张云平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由吉泰模公司负担。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张云平以吉泰公司未依法缴纳社会保险费为由解除劳动关系，原审判令张云平有权要求吉泰公司支付经济补偿金，处理正确。根据浙江省劳动和社会保障厅、财政厅、人事厅、民政厅关于《浙江省失业保险条例》实施中若干具体操作问题的通知，因用人单位未依法缴纳社会保险费，提出解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业的情形。吉泰公司没有为张云平办理社会保险，张云平以未办理社会保险为由，解除劳动合同，应属于非因本人意愿中断就业，原审判令吉泰公司应当支付张云平失业保险待遇损失并无不当。 张云平未就仲裁裁决补交的基本养老保险和医疗保险期间为2016年2月至2017年10月内容提起诉讼，仅表明张云平对社保补缴期限裁决内容予以认可，但不足以说明张云平认可双方劳动关系的存续期间是2016年2月至2017年10月。鉴于吉泰公司在本案仲裁之前未明确解除与张云平之间的劳动合同，结合双方之间就是否属于劳动关系存在争议而进行了仲裁、诉讼等事实，对上诉人吉泰公司以双方之间解除劳动关系的时间为2017年10月为由，主张经济补偿金应计算2个月、失业保险待遇损失应计算3个月，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人吉泰公司的上诉理不能成立，本院对其上诉请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人乐清市吉泰模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十二月十七日 代书记员 叶冰夫