浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5610号上诉人（原审原告）：金阿华，男，1958年11月13日出生，汉族，住温州市洞头区。委托诉讼代理人：方君伟，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷才才，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑德添，男，1962年6月4日出生，汉族，住温州市洞头区。委托诉讼代理人：张小龙，浙江联英律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪泽琳，浙江联英律师事务所律师。上诉人金阿华因与被上诉人郑德添侵权责任纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2019）浙0305民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。金阿华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审司法鉴定意见不客观、不科学。从金阿华一审提供的监控视频可以看出，郑德添2018年8月13日摔倒受伤后未重视自身伤势，依旧每日使用受伤的手在农贸市场从事营业活动，甚至搬运重物，上述营业行为严重加剧伤势。司法鉴定意见未考虑郑德添第一、二次就诊间隔20多天的情况，期间是否发生二次伤害、日常营业活动是否加重伤情，均不得而知，“认为其‘右肩袖损伤，右臂丛神经损伤’的诊断明确，上述损伤及其后遗症系本次外伤所致”，直接认定郑德添的伤残结果与2018年8月13日损伤存在因果关系，明显与事实不符。2.原判认定双方对本案损伤的后果均存在过错，综合本案事实及证据，酌定由金阿华承担30%的赔偿责任，郑德添自负70%的责任，属认定事实错误。现场监控及公安询问笔录可以证明，金阿华因推搡过程中力量不及郑德添不断后退，以及共同侵害人王明华在金阿华背后推了一把，在其二人共同殴打的情况下金阿华被推倒在地，郑德添也因没有站稳倒地而手臂受伤，故其受伤系自身原因所致，并非金阿华所为，且现场人多、物品摆放等存在较大安全隐患。原判以金阿华和郑德添存在肢体接触为由判令与受伤结果无关的金阿华承担30%责任过重，属认定事实错误。即便金阿华需要承担赔偿责任，根据公平原则也应由王明华、金阿华别承担20%、10%责任。郑德添辩称，1.金阿华对司法鉴定意见书的质疑，缺乏事实与法律依据。（1）司法鉴定意见书经金阿华申请、一审法院委托的鉴定机构作出，并非郑德添单方擅自委托，且鉴定机构具备法定鉴定资质，负责鉴定的法医亦均具备规定的资格条件，程序公正合法。（2）人体结构等医学知识本具有专业性和复杂性，正如司法鉴定意见书第5-6页载明，得出受伤十几天后发现右肩袖损伤、有臂丛神经损伤及后遗症系本次外伤所致，论证分析充分，结论较为专业、科学、客观、公正。（3）金阿华称郑德添受伤后依旧每日在农贸市场正常从事营业活动，与事实不符。郑德添受伤后确有到农贸市场帮忙，但从金阿华提供的监控视频可知，郑德添对受伤的右手臂采取了固定等保护措施，且基本使用左手帮忙挑拣海鲜、拿塑料袋、收钱等，与金阿华所称正常经营活动完全两回事。（4）金阿华称郑德添的肩袖等损伤系自身二次伤害导致及质疑鉴定结论，但没有提供有效证据予以证实，也没有申请重新鉴定。2.原判有关郑德添受伤的事实经过、成因及过错责任比例认定较为客观公正，金阿华的质疑不成立。双方一审提供的公安询问笔录、调解协议及事发当时的监控视频已客观还原郑德添受伤系在与金阿华相互推搡过程中，因双方力量差异、周边地面篓筐杂物较多及他人拉架等因素所致，并非郑德添一人所致，原判查明事实较为客观。郑德添虽然认为原判认定其自担70%责任过重，因其受伤源于与金阿华的相互推搡，推搡是主要因素，金阿华至少应承担50%责任，但鉴于责任比例分配属人民法院自由裁量权范围而未提起上诉。郑德添向一审法院起诉请求：判令金阿华赔偿郑德添医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计237903元。一审法院认定事实：2018年8月13日16时许，郑德添的弟媳王明华同金阿华因流动摊位问题发生口角纠纷，继而相互推搡。双方停止推搡后，金阿华妻子杨岁华因置气将王明华的海鲜篮踢翻，郑德添遂上前推杨岁华。金阿华随即朝郑德添推去并同郑德添相互推搡。推搡过程中，金阿华因力量不及郑德添一方而不断后退，随后摔倒在地。郑德添因惯性摔倒在金阿华身上并用右手撑地，后致右手受伤。当天，郑德添伤势经温州市洞头区人民医院初步诊断为右肩关节脱位，并于当日脱位整复。郑德添、案外人王明华及金阿华夫妇于次日在温州市公安局洞头区分局北岙派出所组织下达成调解协议，约定：金阿华夫妇赔偿郑德添的医疗费等费用5000元；双方互不追究对方推搡造成的伤势的法律责任；双方不得因此事再起冲突，否则由挑起方负全部法律责任；调解为一次性调解，公安机关不再受理此事。后郑德添因右肩疼痛伴活动受限20余天，于2018年9月4日入住温州医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为右肩袖损伤、右臂丛神经损伤，后于2018年9月6日进行“右肩袖修补术”，住院6天，支出住院费用61732.46元。依郑德添申请，温州市洞头区人民法院就郑德添伤势委托温州东海司法鉴定所鉴定，温州东海司法鉴定所于2019年3月5日作出鉴定结论为：被鉴定人郑德添于2018年8月13日发生纠纷受伤致右肩关节脱位、右肩袖损伤、右臂丛神经部分损伤等，临床行手术治疗，遗留右肩关节活动功能丧失达25%以上（未达50%）之后遗症，已构成人体损伤致残程度十级伤残；其“右肩关节脱位、右肩袖损伤、右臂丛神经部分损伤”的诊断明确，损伤及其后遗症系本次外伤所致；评定其误工期自受伤之日起至定残日前一天止、护理期限为75日、营养期限为75日。郑德添支出鉴定费用3300元。另查明，郑德添婚后于2005年购置位于温州市洞头区的房产，其妻子蔡菜花系温州市洞头区北岙农贸市场经营鲜水产品零售的个体工商户，于2009年2月13日注册。其父亲郑阿宝、母亲何红枣分别于1927年6月25日、1931年9月19日出生，尚健在，共育有七个子女。因郑德添、金阿华就赔偿问题无法达成一致意见，遂成诉争。对有争议的证据和事实，认定如下：关于金阿华是否系侵权人。涉案双方提供的公安部门的讯问笔录、调解协议及事发监控视频，双方对上述证据均无异议，予以认定。上述证据能够反映出金阿华摔倒原因系双方推搡过程中，双方力量存在差别及周边环境、他人拉架等影响从而导致一方摔倒，另一方因惯性倒在先摔倒的一方身上。双方之间发生推搡的起因系郑德添推金阿华妻子，金阿华从而上前推郑德添，随即相互推搡。郑德添受伤的后果系双方相互推搡的结果，非郑德添一人所致，故金阿华应为侵权人。关于郑德添主张的损伤是否同涉案纠纷有因果关系。郑德添提交了温州东海司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，金阿华对该份司法鉴定意见书内容上的真实性及关联性有异议，认为涉案损伤系郑德添未能重视伤势，继续在农贸市场经营并多次使用受伤的手而导致的，并提交了监控视频。一审法院认为，金阿华提交的监控视频虽能反映出郑德添于涉案纠纷后有在菜市场经营并使用受伤的手，但同时反映出郑德添已就受伤的手采取了相应的保护措施，且涉案司法鉴定意见书中伤残因果关系鉴定所依据的病历资料客观真实，鉴定程序合法，论证分析充分，金阿华也未能提供充分的证据用以反驳涉案司法鉴定意见书，故对该份司法鉴定意见书予以采信，认定本案郑德添主张的损伤及后遗症系本案纠纷所致。关于郑德添是否应当按照涉案已达成的调解协议不再主张损失赔偿。一审法院认为，涉案纠纷发生后，郑德添伤势经温州市洞头区人民医院初步诊断为右肩关节脱位，并于当日脱位整复，后双方于次日在温州市公安局洞头区分局北岙派出所组织下达成调解。因调解时，双方对郑德添的伤势尚未能全面了解，以为仅系右肩关节脱位且已整复，故达成了涉案的调解协议，也确系当时双方的真实意思表示。但现在郑德添的伤势被评定为十级伤残，且被认定系本案纠纷所致，属于出现新的事由，该后果是双方形成调解协议时无法预见的且在协议内并无明确约定，故对该新增的、不能预见的损失，郑德添仍可以主张。关于郑德添因涉案纠纷产生的损失，根据现有证据认定如下：医疗费，郑德添主张住院期间医疗费为61732.46元，金阿华对医疗费的合理性有异议，认为部分治疗同涉案无关的病情有关，但其并未明确指出并提出具体的理由，也无提供充分的证据予以证明，故对金阿华的该项辩称，不予采纳，根据郑德添主张的金额并扣除伙食费145.50元，认定医疗费为61586.96元；住院伙食补助费，郑德添主张按照每天30元来计算，合法、合理，予以支持，故认定住院伙食补助费为30元／天×6天＝180元；营养费，营养期限参考鉴定意见确定为75天，结合郑德添伤情酌情确定营养费为30元／天，为75天×30元／天＝2250元；护理费，郑德添未提供任何实际支出凭证，护理期限参考鉴定意见确定为75天，住院期间的护理费，根据医院当地护工劳务报酬及护工服务业的客观实际，酌定为150元／天，非住院期间参照2018年度浙江省私营居民服务业的年平均工资标准计算，即护理费总额为6天×150元／天＋43759元／年÷365天×69天＝9172元；误工费，误工期限参考鉴定意见确定为203天，因郑德添对其是否拥有固定收入及其近三年的平均收入均未能提供相关证据予以证实，结合在案证据所反映出的郑德添工作情况及其庭审中的陈述，参照2018年度浙江省私营批发和零售业的年平均工资标准计算，因郑德添庭审中自认受伤后有去菜市场协助经营且有监控视频为证，故根据实际情况酌情减少误工天数5天，认定误工费为27262元（50256元／年÷365天×198天＝27262元）；交通费，结合郑德添治疗及鉴定期间交通客观需求酌情确定合理费用为300元；残疾赔偿金，郑德添为十级伤残，其虽系农业户口，但通过在案证据能够反映事发前，郑德添长期居住在城镇且非以务农为主要生活来源，故郑德添主张其残疾赔偿金按上一年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入的标准计算，合情、合理，予以支持，从定残日开始计算为111148元（55574元／年×10%＊20年＝111148元）。关于被扶养人生活费，郑德添的父亲、母亲在郑德添定残日时均年满60周岁，且育有七个子女，故应当由郑德添及另六个子女共同扶养，故被扶养人生活费总额为4942元［34598元／年×（5年＋5年）×10%÷7＝4942元］；精神损害抚慰金，综合郑德添伤残情况，酌情确定为3000元；鉴定费3300元。上述合计223140.96元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合本案证据中温州市公安局洞头区分局所做的谈话笔录、调解协议以及一审法院查明的事实，能够反映出金阿华在郑德添同金阿华妻子发生纠纷时，主动同郑德添发生推搡，后郑德添反推金阿华并受周边环境、他人拉架等影响导致金阿华摔倒，郑德添摔倒在金阿华身上并用手撑地，从而致涉案损伤，郑德添、金阿华均未能控制情绪，妥善处理矛盾，无视现场人员繁多、物品摆放等可能存在的安全隐患，互相推搡，最终导致郑德添受伤，双方对本案损伤的后果均存在过错，一审法院综合本案事实及证据，酌定由金阿华承担30%的赔偿责任，郑德添自负70%的责任。因郑德添现主张的赔偿款大部分系根据新发现的损伤而新增的费用，少部分营养费、误工费、护理费、交通费同涉案调解协议签订时已知的损伤有关，因无法区分，故根据公平原则，直接对金阿华已赔付款项在其应赔付款项内予以扣减，因郑德添丢失了门诊票据，无法确定具体金额，对该部分损失，由郑德添自行承担举证不能的后果，不再计算，就郑德添的精神损害抚慰金，按照其过错程度并结合伤情酌情确定由金阿华赔付900元，故金阿华还应当赔付郑德添220140.96×30％+900-5000=61942.30元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金阿华于本判决生效之日起十日内支付郑德添61942.30元；二、驳回郑德添的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4869元，减半收取2434.50元，由郑德添负担1760.50元，由金阿华负担674元。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于一审司法鉴定意见书的采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案司法鉴定意见书，系郑德添诉讼中申请、一审法院依法委托后由鉴定机构作出，且金阿华一审没有申请重新鉴定或补充鉴定，二审既没有提供证据证明鉴定结论错误或明显依据不足，也没有提供证据证明郑德添受伤系自身二次伤害所致，故原判采信司法鉴定意见书，具有事实与法律依据，二审予以维持。金阿华主张司法鉴定意见书不客观、不科学，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于责任承担比例。金阿华2018年8月13日的公安询问比例记载，“郑德添推了我老婆杨岁华一把，我就生气起来又跟郑德添推搡起来了，推搡过程中就是郑德添揪扯住我的脖子附近，我一只手护着我的脖子附近，另外一只手在推搡郑德添，然后推搡的过程中我被郑德添推倒了，他当时也没站稳，两个人一起摔倒了，摔倒的时候我在下面，他压在我上面，摔倒的时候这个郑德添右手臂就受伤了”，可见郑德添右手臂受伤系因双方相互推搡过程中作用力不均摔倒所致，既有郑德添的自身因素，也有金阿华的因素，原判综合考虑双方过错、伤害原因及纠纷过程等酌情认定金阿华承担30%赔偿责任，合法合理，且属一审自由裁量权范围，二审不作调整。金阿华主张其责任承担比例过重，依据不足，本院不予采信。综上，金阿华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费798元，由金阿华负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇一九年十二月三日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。