山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6253号上诉人（原审被告）：衣凤迅，男，1972年6月12日出生，汉族，个体工商户，住栖霞市。委托诉讼代理人：杜光云，栖霞日新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丛鹏，男，1979年7月15日出生，汉族，无业，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：于媛媛、陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。上诉人衣凤迅因与被上诉人丛鹏民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人衣凤迅上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违法，具体审判人员与判决书上的审判员不一致，审判人员是一位姓姜的女士，判决书审判员名为王丹，姓姜的女士不确定是否具有审判资格。二、借款本金及利息计算错误，一审时上诉人称偿还的本金，被上诉人予以否认，称先息后本，但该利息数额远超法定利息，不应支持被上诉人的利息请求。且借条明确写3个点的利息，应按年利息百分之三计算利息，不应按百分之二十四计算，除去上诉人偿还的百分之三利息外，应认定偿还的是本金。二审中，上诉人补充上诉理由：律师费超过法定利息,上诉人不应当承担律师费。被上诉人丛鹏辩称，上诉人上诉理由不成立。一、关于一审审判程序问题，在一审的整个审理过程中上诉人从未就审判人员、审判程序提出任何异议，而在上诉状中上诉人以一审程序违法作为上诉理由，无事实依据。二、关于借款本金及利息计算问题，上诉人出具的借条中明确载明在借款逾期未还时上诉人按照每天三个点利息向被上诉人支付，在双方有约定的情况下，被上诉人按照法律保护上限即年利率百分之二十四主张逾期利息于法有据，应予支持。关于借款本息的偿还顺序，在双方未明确约定借款偿还顺序时，按照合同法及最高院对合同法司法解释的相关规定，应该按照先息后本原则予以偿还。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。三、关于律师费问题，在上诉人出具的借条中明确载明因借款债务发生的任何纠纷费用，由上诉人自行承担，该意思表示真实有效，且约定大于法定，一审中律师费收取是律所与被上诉人达成的合意真实有效，被上诉人实际支付，律所也出具的全额发票，根据最高院对于有约定的律师费的判例可以得知被上诉人在一审中主张的律师费应该得到支持。丛鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金100000元，逾期还款利息69369.87元（暂计至2018年10月11日），本息合计169369.87元，并自2018年10月12日起继续按24%年利率支付利息至借款本息还清之日止；2、判令被告承担原告律师费10000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月21日，被告向原告出具借条一张，载明：“衣凤迅身份证：于2015.10月21号借丛鹏人民币壹拾万元正（100000.00元），此借款于2015年11月21号还清。逾期未还，按照每天3个点的利息收取。如后期因债务发生任何纠纷费用由借款人自行承担。借款人：衣凤迅2015年10月21号电话：139××××9618担保人：张某”。被告于借款人处签名并按手印，张某于担保人处签名并按手印。2015年10月21日，原告通过62×××59中国光大银行卡分两笔向被告62×××13银行账户汇入共计100000元。本案中，原告委托律师代为参加诉讼，花费律师费10000元。上述事实有借条、银行流水明细、委托代理合同、律师发票、付款凭证等在卷佐证。被告主张已偿还借款104000元，先偿还本金，剩余部分为偿还利息。为证明其主张，被告提交如下证据：1、被告62×××13中国农业银行账户2015年7月1日至2015年12月31日银行卡交易明细，显示2016年1月20日向李志伟转账6000元，2016年3月21日向李志伟转账6000元，2016年5月18日向张某转账6000元，2016年6月24日向张某转账6000元，2016年7月20日向张某转账6000元，2016年8月21日向张某转账6000元，2016年9月23日向张某转账6000元，2016年10月21日向张某转账6000元，2016年12月2日向张某转账6000元，2017年1月24日向张某转账13000元，2017年2月28日向张某转账6000元，2017年4月6日向张某转账6000元，2017年10月22日向张某转账10000元，2017年12月5日向张某转账15000元，以上共计104000元。2、被告与李志伟的微信聊天截图，其中2016年2月21日李志伟向被告发送打款账号62×××73，工行，李志伟；2016年4月19日李志伟向被告发送打款账号62×××66，建设银行白石路支行，张某。3、证人张某到庭作证称，被告是我姐夫，原告和我是朋友关系，当时被告急需用钱，我就介绍我朋友（即原告）给被告认识，被告就向原告借了100000元，打借条，借款的时候我不在现场，具体怎么打条的，我也不清楚。被告打给李志伟的两笔共计12000元是还的100000元借款，2017年10月22日的10000元是被告找原告办事给原告的钱，不是还的100000元借款，2017年12月5日的15000元是因为被告找原告另外借过20000元，这15000元是还的这20000元借款，还有5000元，被告没有还给原告。被告2016年7月20日、2016年9月23日向张某账户转账各6000元，共计12000元也是还的100000元借款。我的尾号为966的建设银行卡从办了卡之后就是一直给了原告用，卡里的钱都是原告的钱。2019年6月18号，原告把卡还给我了。原、被告打了借条，就按照借条还款就行了，他们是还的利息还是本金，我不清楚。2017年10月22日的10000元我知道是被告办事用打给原告的，但是没有通过我。具体情况我不清楚。原告曾借款20000元给被告办房产证，但是打到被告哪个卡上，是通过谁的卡打的我不知道，有没有打借条我也不清楚，我只知道有这笔借款，但是没有通过我借。关于借款偿还过程，被告称，被告借款后，因为不能按时偿还，张某作为中间人，在原、被告中间协调，原、被告就协商达成了一致意见，由被告每月向原告最低还款6000元，上不封顶，先把本金还上，还完本金后，双方再商量看给多少利息。被告还款一直还到2017年12月5日，共计还款104000元。还了104000元后，原告没有将借条归还被告，直到在本案起诉前也再未向被告主张还款义务。经质证，原告对证据1的真实性无异议，对证据2微信截图的真实性不予认可，对证人张某的陈述无异议。原告称，除了10000元和15000元这两笔外，被告向李志伟转账、向张某转账的款项均系偿还涉案借款。被告在涉案100000元借款之后曾向原告借款20000元，2017年12月5日向张某账户还款15000元是被告偿还向原告另外借款20000元的还款。该笔借款发生当时被告用钱着急，因为原告通过张某认识被告，被告就未向原告出具借条，事后也没有补借条。该20000元借款已经通过张某的账户偿还了15000元，剩余5000元还没有偿还，借款的时候，原告通过张某的账户转给被告20000元。张某62×××66银行卡在原告向被告出借100000元后，一直由原告使用，里面的钱也都是原告的钱，原告一直用到2019年6月18日才把卡还给张某。按照法律规定，还款部分应按照先息后本原则计算。为证明其陈述，原告提交2019年6月24日原、被告的电话录音佐证。经质证，被告对电话录音的真实性无异议，认可10000元是被告委托原告办事而支付给原告的费用，15000元是偿还向原告借款20000元的还款。一审法院认为，依据庭审查明的事实，被告向原告出具借条，原告依照借条约定向被告给付借款，原、被告之间民间借贷法律关系成立。综合分析被告提交的银行流水明细、张某证人证言，原告提交的原、被告电话录音，关于涉案100000元借款，被告共计向原告偿还79000元。被告主张还款顺序为先还本金后还利息，但未提交证据证明，故对其主张，法院不予采信。根据相关法律规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案借条中未对还款顺序作出约定，且被告向原告支付的款项不足以清偿全部债务，故依照相关法律规定，应当先偿还利息，后偿还本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案借条中约定了逾期利率，但超过24%上限，故应当按照24%计算逾期利率，原告主张按照24%计算逾期还款利息符合法律规定，对其主张，法院予以支持。经计算，截止2018年10月11日，被告尚欠原告本金48327元，利息17816元未偿还。原告主张被告偿还借款本金100000元，逾期还款利息69369.87元超出上述金额，对于超出部分，法院不予支持。被告出具的借条明确载明如后期因债务产生的任何纠纷费用，由借款人自行承担，原告主张律师费符合双方的约定和法律规定，法院对原告要求被告承担律师费的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告衣凤迅于判决生效之日起十日内偿还原告丛鹏借款本金48308元、逾期利息17566元（以48308元为基数，按照年利率24%，自2017年4月7日计算至2018年10月11日），合计65874元，并支付以48308元为基数按照年利率24%计算自2018年10月12日起至实际给付之日止的利息；二、被告衣凤迅于判决生效之日起十日内向原告丛鹏支付律师费10000元；三、驳回原告丛鹏的其他诉讼请求。如果被告衣凤迅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1944元，由原告丛鹏负担1122元，被告衣凤迅负担822元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审一致。本院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。根据涉案借条和查明事实，能够认定上诉人向被上诉人借款10万元，已经偿还79000元，被上诉人有权要求上诉人全面履行剩余还款义务。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”的规定，上诉人在借款到期后向被上诉人所还款项应当按先息后本的方式抵充借款，故上诉人主张偿还本金的理由不成立。涉案借条明确记载按每天3个点计算利息，超过法律规定的上限，被上诉人以24%主张逾期利息于法有据，上诉人辩称利息数额超过法律范围的理由不成立，本院不予采信。被上诉人主张的律师费系因上诉人违约，为实现本案债权而发生的实际损失，符合借条中双方约定的情形，一审判令上诉人支付律师费并无不当，本院予以确认。上诉人在一审未对程序违法提出异议，二审中主张程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1697元，由上诉人衣凤迅负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年十二月十二日书记员  王雪燕