浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5568号上诉人（原审被告）：瑞安市中润置业有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道蕙兰苑颐和阁103室，统一社会信用代码91330381581678441T。法定代表人：朱林敏，董事长。委托诉讼代理人：林德洧，浙江安瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈台富，浙江安瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华长根，男，1974年10月23日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。委托诉讼代理人：陶建义，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜班建设有限公司，住所地浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区，统一社会信用代码913307837045838736。法定代表人：王忠孝，执行董事。上诉人瑞安市中润置业有限公司（以下简称“中润公司”）因与被上诉人华长根、杜班建设有限公司（以下简称“杜班公司”）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初5856号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。中润公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判驳回被上诉人华长根在一审中对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人不仅已经不欠杜班公司涉案工程款，反而多付了16677320.13元。在涉案工程的施工过程中，上诉人已经严格按照施工合同的约定将工程进度款支付给杜班公司。2017年间，因杜班公司深陷河北衡水系列债务纠纷案件，导致涉案工程中途停工，不仅延误了上诉人工程的工期，给上诉人造成了巨大的经济损失，还使上诉人受到了该案件的重大牵连，上诉人先后被迫为其垫付了农民工工资及先后受到了衡水市桃城区人民法院和瑞安市人民法院对多个案件的强制执行等。涉案工程竣工后，杜班公司又拒绝配合办理竣工验收及备案，甚至不配合上诉人对工程款的结算审核，杜班公司不对工程款进行核对和认可导致工程款结算审核受阻。一审期间，上诉人也已经提交了第三方浙江耀信工程咨询有限公司出具的关于涉案工程的初审报告，根据该初审报告显示，杜班公司完成施工的工程款，在扣除因杜班公司停工给上诉人造成的损失、违约赔偿、工程修复费用以及上诉人为其垫付的民工工资、案件执行款项等费用后，上诉人已经不欠杜班公司的工程款，相反已经多付了。在初审报告出来后，上诉人及浙江耀信工程咨询有限公司又多次向杜班公司发出书面通知，要求杜班公司补充提交结算资料及对初审报告进行核对和确认，但由于杜班公司拒不配合对涉案工程款的审核，致使工程款的计算审核无法最终完成，上诉人只得委托浙江耀信工程咨询有限公司将对工程款的结算审核变更为结算编制，并委托瑞安安阳联合会计师事务所对涉案工程的财务进行审计。根据浙江耀信工程咨询有限公司出具的耀信（2019）24号《工程造价咨询报告书》显示，上诉人已经多付了16677320.13元，且上诉人已另案向瑞安市人民法院提起诉讼要求其返还。二、一审判决错误应予撤销。一审判决认定中润公司在欠付工程款范围内对判决第一项承担清偿责任，但该判项应以上诉人“欠付”杜班公司工程款为前提的，但根据浙江耀信工程咨询有限公司耀信（2019）24号《工程造价咨询报告书》和瑞安安阳联合会计师事务所瑞安会审（2019）338号《审计报告》显示，上诉人不仅不欠杜班公司工程款，反而是杜班公司应当返还上诉人多付的16677320.13元。另外，一审法院将诉讼费7373元确定由杜班公司和上诉人共同负担也是错误的，应当一并予以撤销。被上诉人华长根辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据。1.上诉人的上诉理由在一审庭审中也已经提出，即其所谓的审计报告，但这份报告属于上诉人单方委托，被上诉人杜班公司并未对其进行确认，双方也没有进行结算。所以上诉人以这份审计报告认为其不欠杜班公司工程款是没有事实和法律依据的。2.一审法院作出判决的理由就是上诉人与杜班公司未进行结算，如果上诉人与杜班公司结算后确定上诉人没有欠工程款，实际上这份判决书对上诉人而言是没有约束力的。相反，如果结算之后上诉人还欠杜班公司工程款，则上诉人不论是向杜班公司支付还是向被上诉人支付，对于上诉人而言是一样的，其权利是没有影响的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。华长根于2019年4月24日以建设工程合同纠纷为由向一审法院起诉请求：1.判令杜班公司支付华长根工程款1105095元并利息损失（从2017年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.判令中润公司在欠付工程价款范围内对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由杜班公司、中润公司承担。一审法院认定事实：中润公司系座落于瑞安市瑞祥新区地块的瑞安市中润广场工程项目的开发商，杜班公司为该项目的施工单位；杜班公司与中润公司曾于2012年11月26日签订了一份ＧＦ－1999－0201《建设工程施工合同》，约定工程合同价款为370563541元；之后，杜班公司进场施工。2013年5月12日，杜班公司在华长根缴纳了200000元保证金后与华长根签订了《班组劳务作业经济责任承包协议书》，约定：杜班公司将涉案工程中木工分项劳务作业承包给华长根负责施工，华长根向杜班公司缴纳的保证金在双方完成结算和承包款清后归还余额，在此期间不计利息，并对承包费用、结算标准及支付方式等进行了约定。协议签订后，华长根带队进行了施工；工程完工后，华长根与杜班公司瑞安市中润广场项目部于2017年7月11日进行了结算，涉案工程的工程款为13896680元。华长根在庭审中承认已收到涉案工程的工程款12991585元。另查明，杜班公司、中润公司于2015年4月16日就瑞安市中润广场工程又签订了一份ＧＦ－1999－2001《建设工程施工合同》，约定工程合同价款暂定为337279531元。此后，杜班公司与中润公司又陆续签订了多份补充协议。2015年8月份，中润公司取得了该工程项目的商品房预售证，并与购房者签订了商品房买卖合同（预售合同），合同约定的交房时间为2018年5月1日。2016年，杜班公司因未履行债务，其帐户被河北省衡水市桃城区人民法院冻结，资金被划拨。2016年11月开始，河北省衡水市桃城区人民法院陆续向中润公司发出协助执行通知书，要求中润公司停止向杜班公司支付工程款，合计金额超过30000000元。期间，杜班公司的原法定代表人杜益锋因涉嫌拒不执行人民法院判决、裁定罪被立案侦查，杜班公司的原总经理杨芸也因此被刑事拘留后转取保候审；中润公司替杜班公司向涉案工程的民工垫付了2017年6、7月份的工资3638535元。2017年8月10日，中润公司向杜班公司发出要求恢复工程施工的通知，后未果。2017年10月23日，中润公司向杜班公司发出书面通知，要求解除双方之间的《建设工程施工合同》并在一周内清场完毕。2017年11月1日，中润公司向一审法院起诉杜班公司，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，并要求杜班公司撤离遗留在项目工地上人员、设备及原材料。2017年12月18日，一审法院作出（2017）浙0381民初12888号民事判决书，判决解除了杜班公司与中润公司就瑞安市中润广场工程签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，该判决于2018年1月4日发生法律效力。之后，中润公司将瑞安市中润广场后续部分收尾工程发包给案外人温州城建集团股份有限公司进行施工。杜班公司与中润公司就涉案的瑞安市中润广场工程项目的工程价款尚未进行最终结算。一审法院认为，华长根与杜班公司就涉案工程中木工分项劳务作业于2013年5月12日签订的《班组劳务作业经济责任承包协议书》，由于华长根未取得相应资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。华长根已完成了涉案工程的施工，且华长根与杜班公司已对工款款项进行了结算，涉案工程的工程款为13896680元。华长根在庭审中自认已收到工程款12991585元，应从中予以扣减，故杜班公司尚欠华长根工程款为905095元；华长根主张的工程保证金200000元，有《班组劳务作业经济责任承包协议书》中的约定及银行转账记录予以证实，予以采信。当事人应当按照约定全面履行自己的义务；杜班公司在2017年7月11日双方结算后未及时向华长根支付工程款905095元及工程保证金200000元共计1105095元，造成了华长根的利息损失，华长根据此诉请要求杜班公司支付相应的利息损失，符合法律规定，予以支持；但华长根与杜班公司对欠付工程价款的利息计付未进行约定，根据本案的实际情况，酌定由杜班公司赔偿自2017年7月12日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率予以计算至实际履行之日止的利息损失。华长根作为涉案工程的实际施工人，其向法院起诉作为涉案工程发包人的中润公司主张权利，符合法律规定，予以支持；鉴于华长根与杜班公司在协议中约定保证金在双方完成结算后一并归还，且杜班公司与中润公司就涉案的瑞安市中润广场工程项目的工程价款尚未进行最终结算，故中润公司应在欠付的工程价款范围内对杜班公司拖欠的工程款及保证金承担清偿责任。中润公司辩称不是适格被告、已不欠杜班公司工程款及华长根主张的工程款的真实性存疑的意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杜班公司于判决生效后十日内支付华长根工程款及保证金共计1105095元，并赔偿利息损失（从2017年7月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。款交瑞安市人民法院转付；二、中润公司在欠付工程价款范围内对上述第一项款项承担清偿责任；三、驳回华长根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7373元，由杜班公司、中润公司（定于判决生效后十日内向瑞安市人民法院缴纳）。在二审审理期间，被上诉人华长根未向本院提交新证据。上诉人中润公司向本院提交证据1.《工程造价咨询报告书》及证据2.《审计报告》，共同证明中润公司不仅不欠杜班公司涉案工程款，相反已经多付了16677320.13元，故杜班公司应予返还相应款项。证据3.民事诉状、受理通知书各一份，证明上诉人已经就多支付的工程款向瑞安市人民法院提起诉讼，该院已经受理；即便法院认为双方的工程款需要进一步结算，也应当以另案判决为依据。被上诉人华长根质证认为，对证据1和证据2的合法性、关联性及证明对象有异议：《工程造价咨询报告书》是上诉人单方委托审计，未经杜班公司签字确认，不能作为本案所涉工程款结算的依据，故上诉人单方作出的审计价格237755962元是不符合事实和法律的。证据3，对真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人的待证事实，虽然上诉人已经提起诉讼，但是不能以此为由中止本案诉讼；上诉人另案起诉的时间在本案一审判决之后，而本案上诉人与杜班公司就工程款是否结清的举证责任在于上诉人，但上诉人怠于行使导致举证不能，该不利后果应由上诉人承担；本案判决主文的第二项，是欠付的工程款范围内承担清偿责任，如果不存在欠款的情况，上诉人就不需要承担清偿行为；本案不需要以上诉人另行起诉案件的审理结果为依据。本院认为，鉴于上诉人已就其与杜班公司之间建设工程合同纠纷向法院起诉，故对证据1和证据2在本案中不作评判。关于证据3，可以证实中润公司已就其与杜班公司之间关于瑞安市中润广场工程项目的建设工程合同纠纷一案向瑞安市人民法院起诉，该院亦已立案受理。二审经审理查明，中润公司已就其与杜班公司之间关于瑞安市中润广场工程项目的建设工程合同纠纷一案向瑞安市人民法院起诉，该院亦已立案受理。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，关于中润公司是否应就杜班公司拖欠华长根的工程款在其欠付范围内承担清偿责任的问题，中润公司系涉案瑞安市中润广场工程项目的发包人，其与杜班公司未就涉案工程进行最终结算，且中润公司无法证明其就涉案瑞安市中润广场工程项目未拖欠杜班公司工程款，故一审法院认定中润公司在欠付工程款范围内对杜班公司拖欠华长根的工程款项承担清偿责任并无不当。鉴于中润公司已就其与杜班公司之间关于瑞安市中润广场工程项目的建设工程合同纠纷向瑞安市人民法院起诉，故中润公司是否有拖欠杜班公司涉案工程款及具体拖欠金额应以该案的审理结果为准。关于诉讼费的问题，鉴于中润公司需在欠付工程款范围内承担责任，故一审法院认定由杜班公司与中润公司共同承担诉讼费并未违反法律的相关规定。综上所述，上诉人中润公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14746元，由上诉人瑞安市中润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇一九年十二月二十三日法官助理潘文舒书记员郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。