湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终381号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）庄华松，男，1985年1月7日出生于湖北省保康县，汉族，汉族，初中文化，农民，住保康县。因犯盗窃罪，2011年8月16日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；因犯寻衅滋事罪，2014年4月18日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2016年8月23日、10月31日，因赌博被保康县公安局分别处罚款500元、300元；2017年10月6日，因寻衅滋事被保康县公安局行政拘留十五日。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月26日被抓获，同年11月1日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人马剑卿，湖北法正大律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控原审被告人庄华松犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月10日作出（2019）鄂0626刑初42号刑事判决。原审被告人庄华松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月的一天上午，马良街村2组村民孔某对被告人庄华松开玩笑，庄华松骑摩托车追至惠民超市门前，打孔某一耳光，朝其大腿踢了几脚，后又取出摩托车内的斧头对孔进行恐吓，被路人拦下。同年9月14日晚，庄华松与张某1在“福盛祥餐馆”吃饭，期间张某1给在此吃饭的王某打招呼王没理会，庄华松打王某一耳光，王某逃到门外，庄华松撵至门外继续打耳光，用脚踢王腹部，并威胁不准报警。2017年，庄华松通过手机微信多次骚扰、纠缠联通营业厅营业员陈某，意图发展情人关系被拒绝后，同年4月下旬一天上午，庄华松来到联通营业厅，以陈某染发的钱是其出的为由，威胁陈将头发染回黑色，并打陈的耳光。同年9月30日晚，庄华松酒后到陈某租房处，因敲门未得到回应即对陈辱骂、威胁。房东范某1出来劝阻，庄华松不听，继续辱骂、踢门，次日范某1因害怕报复，给庄华松买了两条“黄鹤楼”香烟（价值360元）。2018年1月8日18时许，陈某带其子到杨某登记住宿的马良街“金冠铭”商务酒店2058房间洗澡，庄华松以陈某与杨某有不正当关系为由，寻至该宾馆房间，打杨某一耳光，并对二人进行辱骂。2018年1月24日23时许，张某1请庄华松等人到马良街“立明”烧烤店吃烧烤。庄华松酒后将周某烧烤店内的电脑显示屏、桌、椅、碗、盘、筷及玻璃大门砸坏，经鉴定，损失价值人民币948元。原审法院认定上述事实，有证人朱某、张某2、曾某、褚某、李某、张某3等人的证言，被害人孔某、王某、陈某、范某1、杨某、周某的陈述，鉴定意见，被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人庄华松多次随意殴打他人，恐吓、任意损毁他人财物，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。庄华松曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应当从重处罚。据此判决：被告人庄华松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。上诉人庄华松上诉称，1.被害人陈某的陈述不属实，提供的微信聊天记录不全面；2.被害人范某1购买香烟的事与其无关；3.本案案发均是事出有因，并不是无事生非，属于民间纠纷；4.王某被打事件，其已经赔偿，马良派出所已经处理过；5.其在马良派出所所作供述不属实，属于非法证据；6.其检举了李波涛，李波涛对其所做的笔录属于非法证据；7.其举报了高德合的保护伞李波涛，原审审判长是高德合的亲戚，应当回避；8.其有立功表现，原审量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人辩护称：1.原审量刑过重；2.庄华松精神异常，申请对庄华松进行精神病鉴定，请求二审法院依法改判。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人庄华松的辩解及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：1.上诉人庄华松上诉称，被害人陈某的陈述不属实，提供的微信聊天记录不全面。经查，被害人陈某陈述因拒绝与庄华松发展成情人关系，之后庄华松多次骚扰、恐吓自己，并有殴打行为，该事实有证人曾某、褚某、范某1、杨某等证言相印证，陈某的微信聊天记录亦能予以佐证。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。2.上诉人庄华松上诉称，被害人范某1购买香烟的事与其无关。经查，在案证据证实当晚因庄华松找陈某在院子里吵闹，范某1和弟弟范某2海相继出来劝说让他出去，为此担心庄华松找自己的麻烦，买两条烟送去表示道歉。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。3.上诉人庄华松上诉称，王某被打事件，其已经赔偿，马良派出所已经处理过。经查，该起事实虽经马良派出所调解，但派出所并未对庄华松做出任何处理，因此赔偿王某医药费200元的情节可在量刑时酌情考虑，并不影响本案以此次事件对其定罪处罚。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。4.上诉人庄华松上诉称，其在马良派出所所作供述不属实，属于非法证据。经查，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第三十条规定：“被告人及其辩护人在第一审程序中未提出排除非法证据的申请，在第二审程序中提出申请，有下列情形之一的，第二审人民法院应当审查：（一）第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的；（二）被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。”一审在送达起诉书副本和庭审时已告知庄华松有申请非法证据排除的权利，但庄华松仅对2019年2月21日的讯问笔录提出排非申请；且庄华松申请排除该份非法证据的理由亦非在第一审庭审后发现的相关线索或者材料，因此根据上述规定，二审依法不予审查。此外，二审提审时，庄华松对殴打陈某、王某、杨某，砸烧烤店的物品均供认不讳。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。5.上诉人庄华松上诉称，其检举了李波涛，李波涛对其所做的笔录属于非法证据。经查，庄华松在一审中已提出了上述排非申请，原公诉机关对此作出书面情况说明：在调查中发现李波涛有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定应当回避而未回避情形，据此对公安机关发出《纠正违法通知书》，公安机关并更了办案单位和办案人，当日李波涛讯问笔录未在案卷中反映，法庭举证过程中也未出示该证据。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。6.上诉人庄华松上诉称，其举报了高德合的保护伞李波涛，原审审判长是高德合的亲戚，应当回避，原审量刑过重。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”本案审判长并不符合上述应当回避的情形。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。7.辩护人提出申请对庄华松进行精神病鉴定。经查，一是在案证人、被害人均未证实庄华松精神方面有异常，也没有证据证实庄华松之前因精神问题而就医或者服用药物的情况；二是原审卷宗内的村委会出具内容为估计庄华松有间歇性精神病的证明，并未提交法庭质证，不能作为证据使用，同时该证明亦未证实庄华松患有精神疾病；三是从侦查阶段的讯问笔录到原审的庭审笔录，以及二审的提审笔录，庄华松对所有问题均能正常、流利的回答，不存在任何沟通或者理解上的障碍，更不存在精神方面的异常表现。综上，本院不同意对庄华松的精神状态进行鉴定。8.上诉人庄华松上诉及辩护人辩护称，庄华松有立功表现，原审量刑过重。经查，庄华松的检举线索已移送相关单位，目前仍在调查中，因此不能认定庄华松具有立功表现，同时原审根据庄华松的犯罪事实、情节、后果和犯罪后的表现等，在法定刑幅度内予以量刑并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人庄华松多次随意殴打他人，任意损毁他人财物，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。庄华松曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  董芳芳二〇一九年十二月二十七日书记员  白 雪