河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1472号上诉人（原审原告）：晁辉，男，汉族，1977年11月9日生，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：侯智红，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市翠湖房地产开发有限公司。住所地：河南省平顶山市新城区湖滨街道办事处东太平村。法定代表人：高国卿，该公司经理。委托诉讼代理人：张国强，河南大乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛伟华，河南大乘律师事务所律师。原审第三人：平顶山市新城区湖滨街道办事处东太平村村民委员会。住所地：平顶山市新城区湖滨街道办事处东太平村。法定代表人：李新平，村主任。委托诉讼代理人：张国强，河南大乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛伟华，河南大乘律师事务所律师。上诉人晁辉因与被上诉人平顶山市翠湖房地产开发有限公司（以下简称翠湖公司）、原审第三人平顶山市新城区湖滨街道办事处东太平村村民委员会（以下简称东太平村委会）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晁辉及其委托诉讼代理人侯智红，被上诉人翠湖公司及原审第三人东太平村委会的委托诉讼代理人辛伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晁辉上诉请求：1、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民初105号民事判决；2、支持上诉人的原审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误导致判决错误。1、原审判决认定涉案合同在2018年1月已经视为解除是错误的。根据法律规定，合同解除分为协商解除与约定解除。本案中既没有构成协商解除，也不存在约定解除的情形，且上诉人对解除合同一事矢口否认，一审判决视为解除合同的认定是错误的。2、涉案合同不构成因不可抗力导致合同解除的情形。（1）本案中的政府会议纪要和规划分局的通知不属于不可抗力。平顶山市人民政府【2017】68号市长会议纪要是拟将该涉案地块改变用途，并没有达成政府文件改变控制性详细规划，不属于不可抗力。对于平顶山市城乡规划局新城分局下发的《修建性详细规划停止实施的通知》，仅仅是对修建性规划的暂停实施，更不属于不可抗力的范畴。根据涉案项目后来的下发的恢复修建的通知以及建设进程，可以证明该两份政府文件不属于不能避免并不能克服的客观情况。一审判决以此认定视为合同解除明显是错误的。（2）平顶山市人民政府【2017】68号市长会议纪要的下发时间已经超过涉案合同约定的交房时间。涉案合同约定，被上诉人和第三人向上诉人签订房屋买卖合同并交付房产的时间是在2016年11月1日之前，而平顶山市人民政府【2017】68号市长会议纪要下发的时间是在2017年10月30日。即便是有不可抗力的情况，也是被上诉人和第三人单方原因造成的，不能因此免除被上诉人和第三方的责任。对此一审判决并没有提及，明显对上诉人不公平。3、一审判决认定涉案合同无法继续履行属于错误认定，本案中仅仅是合同履行出现了延期情形。涉案项目在暂停后按照原规划继续施工建设，不存在无法履行的情形。而且合同中明确规定，如果被上诉人没有按照楼房建设时问节点完成建设及交付任务，除支付违约金外，合同继续履行。根据法律相关规定，对于迟延履行的合同，迟延履行的条件消失后，应当继续按照原合同履行。4、一审判决根据被上诉人退回300万元定金视为解除合同是错误的。2017年10月31日，在规划部门下发涉案项目停止修建性规划停止实施的通知后，有关部门对造成涉案项目停工建设给予了补偿，被上诉人和第三人为避免承担定金罚则，将政府的补偿款当作定金强行退还给所有的购房者。其退款目的并不是通知解除合同而是避免双倍赔偿，这也是被上诉人退到上诉人账户300万元的原因。但上诉人在整个项目建设过程中，借给被上诉人数千万元用于拿地和建设，被上诉人所谓的退还300万元也是该笔还款的一部分，并没有明确解除合同的意思表示。一审判决仅仅以上诉人接收退还的300万元就视为双方解除合同关系，明显是属于偷换概念，错误判决。再者，一审判决认定定金的退还就视为合同的解除，不符合法律的规定。本案中的定金并没有约定性质为解约定金，一审判决在此直接将定金认定为解约定金，认定定金退还视为双方已经解除了合同关系，这样的认定错误显而易见。二、原审判决审查案件事实片面，认定事实断章取义。1、原审判决审查案件事实存在重大遗漏。本案中，上诉人提交了其与被上诉人之间的银行来往账目记录，显示该涉案项目从拿地到建设都是使用上诉人的资金。作为回报，被上诉人与上诉人签订了合同，对所购房屋的面积和价款做了规定，目的就是为了保障上诉人应得的利益。此种情况下，如果涉案项目被政府取消，政府对该项目的赔偿后，如果涉及解除合同，双方必然会提及相关赔偿事宜。本案真相是被上诉人一直告诉上诉人如果项目没有了一定补偿，如果还可以进行，则还按照双方合同约定履行交房义务。在本案一审庭审中，上诉人提供了录音资料，证明被上诉人及第三人对继续履行合同一事是认可的，只是认为因为政府行为导致项目延迟，项目建设的人工费、材料费都提高了，在房屋价格方面产生分歧。在本案中，尽管政府行为导致了项目延期，但是该延期的不可抗力行为发生在合同约定的交房日期之外，归责原因也在被上诉人一方。另外，政府已经对被上诉人涉案项目进行了补偿，所以被上诉人要求增加房价是没有依据。但是被上诉人认可合同继续履行的事实是存在的。一审判决对此没有进行审查认定。2、一审判决认定案涉合同属于预约合同是断章取义。本案中，被上诉人与上诉人签订的虽然是意向合同，但是《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容大部分都已经包括，且上诉人已经支付了大部分购房款，因此涉案合同已经具备了本约合同的基本条件。一审法院简单按照预约合同认定属于断章取义。3、一审判决对合同解除的后果不予认定不正确。一审判决直接将涉案合同视为解除，但是并没有说明解除的原因，也没有认定解除合同的后果。不管是本约合同还是预约合同，上诉人丧失了与他人另外订立购房合同的机会，被上诉人应当按照签订涉案合同时的房产价格与现行房价赔偿损失。一审判决仅仅认定视为合同解除，但是没有判决解除后果是不正确的。三、上诉人的诉讼请求应当被依法支持。本案中，尽管政府行为延迟了涉案项目的运行，但是已经予以补偿。该项目现在证照已经齐全，能够按照合同履行，而且上诉人在合同履行过程中也按照合同约定支付款项被拒绝，并非被上诉人不能继续履行合同义务。上诉人的诉讼请求符合法律规定，应当被依法支持。翠湖公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，《商业楼房买卖意向合同书》已经于2018年1月解除。《商业楼房买卖意向合同书》约定上诉人向翠湖公司支付定金300万元，双方通过约定定金以达到对未来签订正式商品房买卖合同的担保。定金交付后，翠湖公司开始按照法律规定程序办理建房手续和建设房屋。2017年10月30日，因涉案楼房项目用地从商住变更为公共绿地和公共服务设施项目，平顶山市人民政府通过会议纪要，要求涉案楼房停建，并由城乡一体化示范区管委会负责依法对该土地及已建正负零以下工程启动征收工作。2017年10月31日，平顶山市城乡规划局新城分局通知翠湖公司涉案楼房项目修建性详细规划停止实施。当时翠湖公司与上诉人均认为涉案楼房已无法建设，上诉人基于此于2018年1月提出不再认购房屋及退还300万元定金的要求，翠湖公司同意后于2018年1月19日向上诉人退还了300万元定金。此时，担保未来签订正式商品房买卖合同的定金已经退还，双方签订的《商业楼房买卖意向合同书》已经解除。二、本案中的政府会议纪要和规划分局通知属于不可抗力，且均未超过合同约定的交房产证时间。2017年10月的平顶山市人民政府【2017】68号市长办公会议纪要和平顶山市城乡规划局新城分局就涉案楼房项目修建性详细规划停止实施的通知是紧密结合的，明确要求规划部门向翠湖公司送达《停止规划执行通知书》，并要求相关部门立即对涉案楼房项目实施停建监管工作。正是上述会议纪要和通知，导致涉案楼房项目停止建设。而双方在签订《商业楼房买卖意向合同书》后，对该政府行为是不能预见、不能避免以及不能克服的，故上述会议纪要和通知属于不可抗力。另外，上述会议纪要和通知下发时间是2017年10月，《商业楼房买卖意向合同书》第四条对楼房建设时间节点进行了约定，明确约定楼房建设时间是按照实际开工之日算起1年半。涉案楼房项目从2017年5月17日方取得建筑工程施工许可证，即使从2017年5月17日计算1年半的建设周期，上述会议纪要和通知下发时间也没有超过合同约定的交房产证时间。三、上诉人陈述向翠湖公司出借钱款事宜涉及的法律关系，与本案不属于同一法律关系，与本案无关。本案是商品房预约合同纠纷，上诉人陈述向翠湖公司出借钱款事宜涉及的法律关系是民间借贷，两者属于不同的法律关系，不应在本案中予以混淆。且，翠湖公司从上诉人处借的钱款均已经高息返还，双方就借贷事宜也不存在纠纷。四、翠湖公司从未表示，在涉案楼房项目可以建设情况下继续履行《商业楼房买卖意向合同书》。一审庭审时上诉人并未提供录音资料证据。就翠湖公司是否表示过涉案楼房项目可以建设情况下继续履行《商业楼房买卖意向合同书》事宜，翠湖公司也明确说明没有做出过该表示。五、《商业楼房买卖意向合同书》是预约合同，理由与一审答辩状第一条意见一致。六、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同扣保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同不能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，因政府行为导致房屋无法建设以及商品房买卖合同不可能签订，翠湖公司应上诉人要求将定金返还给上诉人，此时按照法律规定，《商业楼房买卖意向合同书》确定的权利、义务均全部终止，相应的法律后果已全部清理完毕。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应维持一审判决。东太平村委会发表意见称，同被上诉人翠湖公司的答辩意见。晁辉向一审法院起诉请求：1、确认晁辉与翠湖公司2015年6月23日签订的“商业楼房买卖意向合同书”为有效合同；2、翠湖公司继续履行2015年6月23日签订的“商业楼房买卖意向合同书”；3、本案诉讼费用由翠湖公司负担。一审法院认定事实：2015年6月23日，东太平村委会、翠湖公司作为甲方，晁辉作为乙方，签订了《商业楼房买卖意向合同书》一份，主要内容为：第一条乙方购买甲方商业楼房的基本情况……第二条计价方式、价款支付及楼房交付1、按建筑面积计算，该商业楼房单价暂按地上部分每平方米肆仟零伍拾元（4050元／㎡，人民币）。单价按照该宗地住宅目前暂定单价每平方米叁仟玖佰捌拾元（3980元／㎡）之比同比例调整，最终单价地上部分不高于每平方米肆仟零伍拾元（4050元／㎡），最终单价2015年12月31日前由甲乙双方协商确定（含地下部分）。价款中包含水、电、暖等初装费、燃气管网建设费及消防等所有费用。2、该商业楼房定金叁佰万元（300万元），合同签订5日内乙方将定金支付给甲方或指定账户，定金抵顶价款。3、价款支付方式为：该建筑基础施工至正负零，乙方在5日内支付给甲方贰佰万元；主体完工，乙方在5日内支付给甲方该楼房建筑成本价的80％；楼房整体竣工验收达到交付使用条件，乙方在5日内支付给甲方总楼价的95％，甲方在乙方交款5日内将楼房交付乙方；乙方支付价款60日内，甲方该楼房《房屋所有权证》交付乙方，乙方将剩余价款一次性支付给甲方。翠湖公司为晁辉出具了300万元的收据。2017年5月17日，涉案楼盘取得建筑工程施工许可证。落款日期为2017年10月30日的《平顶山市人民政府市长会议纪要》［2017］68号记载，市政府研究决定将已出让给翠湖房地产开发公司的土地（拟建长安佳园项目）规划用途，由商住变更为公共绿地和公共服务设施。2017年10月31日，平顶山市城乡规划局新城分局作出《关于平顶山市新城区长安大道南侧、公正路西侧地块（长安佳园）修建性详细规划停止实施的通知》。该通知送达翠湖公司后，涉案楼盘停止施工。2018年1月，翠湖公司将上述300万元定金退还晁辉。落款日期为2018年11月7日的《平顶山市人民政府市长会议纪要》［2018］53号记载，关于长安佳园复工问题。会议同意城乡一体化示范区管委会从即日起，监督指导项目开发单位依法依规组织好工程施工。2019年1月25日，平顶山市城乡规划局新城分局作出《关于平顶山市新城区长安大道南侧、公正路西侧地块（长安佳园）修建性详细规划继续实施的通知》，该通知送达翠湖公司后，涉案楼盘继续施工。2019年3月22日，涉案楼盘办理了商品房预售许可证（平房预售证第［2019］026号）。一审法院认为，一、关于应如何认定涉案《商业楼房买卖意向合同书》的性质和效力问题。经查，2015年晁辉与翠湖公司、东太平村委会签订的《商业楼房买卖意向合同书》，是三方真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效。但在签订该合同时，合同所涉及楼盘尚未取得建筑工程施工许可证，不符合房屋买卖的条件，因此，该合同属于预约合同。并且，2017年10月，平顶山市人民政府研究决定，改变本案所涉及土地的用途，将商住变更为公共绿地和公共服务设施，平顶山市规划局新城分局也向翠湖公司下达了相关通知，涉案楼盘建设项目被取消。在当时情形下，合同已无法继续履行，翠湖公司、东太平村委会于2018年1月将晁辉缴纳的300万元定金予以退回，晁辉予以接受，应视为双方已经解除了合同关系，因此，涉案合同已经解除。由于双方合同已经解除，合同当事人要求确认该合同有效已无诉的利益，因此，晁辉要求确认合同有效的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于涉案《商业楼房买卖意向合同书》是否应当继续履行问题。经查，2015年晁辉与东太平村委会、翠湖公司签订了《商业楼房买卖意向合同书》，晁辉也履行了缴纳定金的义务。但如前所述，涉案合同应认定为已经解除，已无继续履行的法律依据，晁辉称在退还300万元时，翠湖公司和东太平村委会口头承诺如果工程复工，仍然继续履行该合同，但翠湖公司和东太平村委会均否认作出过该口头承诺，而晁辉也未能提供有效证据证明翠湖公司和东太平村委会作出过该承诺，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，晁辉对此应当承担不利后果。因此，晁辉要求继续履行已经解除的合同的主张不能成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百五十二条、第一百六十四条第一款、第一百六十五条、第一百六十六条规定，判决驳回晁辉的诉讼请求。案件受理费284800.0元，保全费5000元，均由晁辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案争议房屋现已建设完毕。本院认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于原审认定《商业楼房买卖意向合同书》为预约合同是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，晁辉与翠湖公司签订的《商业楼房买卖意向合同书》第二条第1款约定，“最终单价2015年12月31日前由甲乙双方协商确定”，说明在该份合同书中并未对涉案房屋的价格等关键条款予以明确。现双方当事人均认可晁辉只支付了定金300万元，并未按照该合同书第二条第3款约定按进度支付涉案价款，双方现又不能就涉案房屋的售价协商达成一致，故原审判决认定涉案《商业楼房买卖意向合同书》为预约合同，并未违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定。二、关于涉案《商业楼房买卖意向合同书》的效力以及是否实际解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案所涉《商业楼房买卖意向合同书》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。本案中，平顶山市人民政府作出的会议纪要和平顶山市城乡规划局新城分局作出的通知并不属于不可抗力，但仍构成阻却涉案合同正常履行的客观因素。晁辉在相关行政机关通知停止建设涉案项目后，接收了翠湖公司退还的定金300万元，说明双方已在事实上同意解除该项预约合同。原审判决根据以上事实，认定涉案合同事实上已经解除，并认定晁辉要求确认该合同有效已无诉的利益，判决驳回其该项诉讼请求，处理结果并无不当。晁辉上诉请求对合同解除后的法律后果予以认定，因其未在一审期间提出该项诉讼请求，本院对此不予审理。综上所述，晁辉的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费284,800元，保全费5,000元，由晁辉承担；二审案件受理费284,800元，由晁辉负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  范书伟二〇一九年十二月五日法官助理张露书记员武雅星