山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5771号上诉人（原审原告）：张顺海，男，1964年2月8日出生，汉族，现住烟台市福山区。委托诉讼代理人：张庆祜，安徽诚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台钦隆置业有限公司，住所地：烟台市福山区高疃镇李家沟村西。法定代表人：王传钦，董事长。委托诉讼代理人：林燕，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢向阳，山东福阳律师事务所律师。上诉人张顺海因与被上诉人烟台钦隆置业有限公司（以下简称钦隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张顺海上诉请求：1、依法撤销烟台市福山区人民法院（2018)鲁0611民初1015号民事判决书，判决钦隆公司支付拖欠的工程款16727147.81元及利息（自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付时止）；2、判令张顺海对钦隆公司所开发的烟台市福山区西山路东、万华路南玫瑰园小区1#、4#楼住宅及其车库享有优先受偿权；3、一、二审诉讼费用由钦隆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院以“数额巨大、但是张顺海所提交合同却没有对双方一般权利与义务、合同价款与支付、竣工验收与结算及违约、索赔和争议等重要内容进行明确约定，与常理不符”为由对钦隆公司提交的有关烟台市福山区西山路东、万华路南玫瑰园小区1#、4#楼住宅及其车库《建设工程施工合同》予以采信，属于认定事实错误。本案事实是张顺海早就和钦隆公司相关领导谈好了涉案工程建筑施工承包工作。钦隆公司相关领导承诺涉案工程造价待工程竣工后依国家规定依法决算。在这种情况下，张顺海组织人员，自筹资金进场施工。施工前期，张顺海以江苏仪建建设工程有限公司名义进场，在施工过程中，涉案工程因钦隆公司组织招标，钦隆公司要求张顺海以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司报送资料。张顺海进场施工时没有任何的合同，后为了应付检查，2016年12月5日双方补签了《建设工程施工合同》。钦隆公司提交的《建设工程施工合同》与张顺海所持合同明显不一致。在诉讼中，钦隆公司曾申请对张顺海所持合同进行鉴定，后又撤回鉴定申请。显然，钦隆公司是对自己权利的放弃。钦隆公司没有提供证据证明其所持合同后面部分与前面部分是一个整体合同，是得到张顺海确认的合同。钦隆公司提交的工程支付证书、工程款支付申请表、工程量清单中，只有2016年6、7月份的相关材料是张顺海应钦隆公司要求申报过工程款并加盖了江苏仪建建设工程有限公司项目部章，其目的只是为了领取工程款。其余的工程支付证书、工程款支付申请表、工程量清单，张顺海并不知情，但一审法院却据此认定涉案建设工程施工合同是固定单价合同，显然是错误的。对张顺海在2016年4月份收取350万元这一事实，并不能与所谓的固定单价合同相印证，因为此时张顺海收取现金350万元，钦隆公司抵房、抵车合计900万元，与钦隆公司主张的按照固定单价计算进度款并不相符。二、涉案工程竣工后，因钦隆公司不予结算致张顺海无法讨要工程款。在这种情况下，张顺海依法单方面委托相关机构进行工程造价鉴定。张顺海依据工程造价结论主张工程款，履行了举证义务。一审法院就工程款数额及支付的认定损害了张顺海的利益。一审法院采信了钦隆公司提交的《建设工程施工合同》，就应当依据该合同查明张顺海的工程价款究竟是多少，并依据查明后的事实在张顺海的诉讼请求范围内依法做出判决。一审法院虽组织过鉴定，但因双方均坚持按照自己的合同进行鉴定，致鉴定未能进行。张顺海认为在此过程中人民法院应当进行充分释明，告知当事人鉴定风险。钦隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。请求驳回张顺海的上诉请求。张顺海向一审法院起诉请求：1、判令钦隆公司支付拖欠工程款16727147.81元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至钦隆公司实际给付之日止）；2、对钦隆公司开发的位于烟台市福山区西山路东，万华路南玫瑰园小区1#、4#楼住宅楼及其车库进行拍卖，拍卖价得优先支付拖欠张顺海工程款；3、诉讼费用由钦隆公司承担。庭审中，张顺海变更第1项诉讼请求为：请求判令钦隆公司支付拖欠工程款16727147.81元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至钦隆公司实际给付之日止）。一审法院认定事实：2014年11月26日，钦隆公司（发包人）与烟台雨鑫建筑安装工程有限公司（承包人）就烟台玫瑰园小区B1#-B7#楼及地下车库工程施工及有关事项签订建设工程施工合同。该合同第一部分合同协议书中对工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等进行了约定。该合同第三部分专用合同条款中对合同价格、计量与支付还进行了明确约定，其中“……12.合同价格、计量与支付，12.1合同价格形式，1、单价合同。风险费用的计算方法：执行通用条款。风险范围以外合同价格的调整方法：市场价格波动执行专用条款11.1条；法律变化执行专用条款12.2条；由政府订价或指导价管理的人工及原材料按政府指导价；不可抗力发生的风险执行专用条款第17.3条。2、总价合同。总价包含的风险范围：不采用。……12.3.1计量原则，工程量计算规则：建设工程量清单计价规范GB50500-2013；12.3.2计量周期，关于计量周期的约定：按月计量；12.3.3单价合同的计量，关于单价合同计量的约定：按照实际完成工程量计价支付……12.4工程进度款支付，12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：按月付款；12.4.2进度付款申请单的编制，关于进度付款申请单编制的约定：承包人每月25日申请当月完成合格工程的工程量及其价款工程师审核5日后，发包人按70%的比例支付；12.4.3进度付款申请单的提交，（1）单价合同进度付款申请单提交的约定：按月提交……”。该合同附件3工程质量保修书中还对质量保修期进行了明确约定，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。该建设工程施工合同中钦隆公司与烟台雨鑫建筑安装工程有限公司均加盖公司及法定代表人印章，并备案。张顺海与钦隆公司对该备案合同均无异议。该备案合同所约定的工程系小区1-7号楼全部工程，本案涉案工程系该小区中1#、4#住宅楼及部分车库工程。张顺海（承包人）与钦隆公司（发包人）就钦隆公司承包位于福山区住宅楼及部分车库工程签订了建设工程施工合同。该合同第一部分约定：该工程建筑面积约16000㎡，结构类型框剪，层数18、20层，承包范围为建筑、安装工程施工图纸的工作内容含消防工程的预留预埋（不包括桩基、挖土、护坡、电梯、消防、通风、报警安装等）。该合同第一部分还约定了：“三、合同工期：开工日期为2015年12月10日，竣工日期为2017年8月30日，合同工期总日历天数625天。四、质量标准：达到国家《建筑工程施工质量验收规范》的要求。五、合同价款：金额约2750万元，以竣工实际结算为准。六、组成合同的文件：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、本合同专用条款，4、本合同通用条款，5、投标文件，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书……九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间：2015年12月10日，合同订立地点：烟台市福山区，本合同双方约定合同双方签字并盖章后生效。”张顺海与钦隆公司对该合同中上述第一部分内容均无异议。另查，因张顺海没有涉案工程施工资质，张顺海前期是以江苏仪建建设集团有限公司的名义进场；后期是以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义实际施工，且以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义报送资料。2018年11月29日，涉案工程竣工验收备案。本案中，张顺海与钦隆公司双方存在争议事实如下：一、张顺海与钦隆公司实际签订的建设工程施工合同的时间、过程及合同第三部分专用条款的内容。张顺海主张2016年2月27日张顺海实际进场施工，2016年12月5日双方补签建设工程施工合同，故张顺海在其所提交的合同签名处落款时间为2016年12月5日；因为补签时涉案工程两栋楼的主体已经完成，故双方对工程决算及付款时间节点、工程质量保修等均未进行明确的书面约定，而是口头约定待施工工程竣工之后依法进行决算。为证明其主张，张顺海提交建设工程施工合同一份，该合同的第三部分专用条款具体内容均为空白。钦隆公司对张顺海提交的建设工程施工合同第三部分专用条款及张顺海上述主张均提出异议。钦隆公司主张该建设工程施工合同的订立时间是2015年12月10日，张顺海自行落款的时间不能作为合同签订甚至补签的时间，在钦隆公司提供合同中张顺海也未落款时间；对张顺海提供合同的第三部分专用条款部分不予认可，认为是伪造，虚假的，钦隆公司提供合同的第三部分专用条款对双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等均作出了具体约定，其中涉案工程造价1#、4#住宅楼是按照固定单价1250元/平方米，网点房是按照固定单价910元/平方米计算，涉案工程所在小区的其他楼宇的建设工程施工合同专用条款内容均与钦隆公司所提交的涉案工程合同专用条款内容相同，且备案合同中也采用单价合同的合同价格形式。为证明其异议主张，钦隆公司向法院提交证据如下：证据1、张顺海与钦隆公司签订建设工程施工合同，该合同第三部分专用条款载明：“……六、合同价款与支付。23、合同价款及调整，23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。本合同以承包人报价时收到的答疑文件、施工图纸为1#、4#楼主体工程价格为1460元/㎡确定为合同价款，其中土建1250元/平方米，安装210元/平方米（水、暖：85元/㎡；电气125元/㎡）；车库部分土建1490元/平方米，安装工程；P轴以南150元/平方米（水、暖：85元/㎡；电气125元/㎡）。工程建筑面积以实际竣工面积为准。图纸会审、设计变更、现场签证按实调整，其调整方法执行：2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》及其现行配套使用的相关文件、省市有关规定，2003年版《山东省安装工程消耗量定额》及其现行配套使用程类别计取费用，人工费省价、市价为土建、安装55元；装饰65元定额工日（下浮5%）。施工期间，钢材（按市场价格）波动较大，其波动幅度在3%以内的，其差价由承包人承担或收益；波动幅按2300元/吨进入工程价格；工程用量按施工单位上报甲方数量为准。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：图纸会审、设计变更、现场签证、发包人批准的施工组织设计等。24.工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无。25.工程量确认，25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人在本工程开盘后10日内提交该阶段已完工程量报告并提交工程款支付申请书开具工程款支付证书。以后承包人每月上报完成实际工程量于25日前提交工程量报告并提交工程款支付申请书并开具工程款支付证书。竣工结算执行《建筑工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑工程建筑面积计算规范》及相关专业国家验收规范的规定和地方颁发的有关标准。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人每月上报以完成实际工程量的40%，于25日前提交工程量报告并提交工程款支付申请书，开具工程款支付证书。建设单位予以确认后于次月15号前支付工程款。乙方在完成一定的工程量同时按工程总价的35%抵顶商业网点。单位工程竣工验收合格后7日内付至已完工作量的90%（含35%商业网点。提交建管处开具监督报告）；单位工程结算定案后30日内付至单位工程造价的95%（含35%的商业网点）；单位工程造价的5%留作保修金，单位工程二年保修期后7日内保修金的40%，单位工程五年保修期满后7日付清全部工程款（保修金不计利息）……”证据2、工程支付证书、工程款支付申请表、玫瑰园1#、4#楼及地下车库工程量清单各三份。其中在2016年4月工程款支付申请表及工程量清单均加盖烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第四分公司工程专用章，载明：已完成烟台玫瑰园小区4#楼地上3-12层，1#楼地上1-7层，网点房工作；4#楼3层-12层，3368㎡,1250元×0.42+30，合计1869240元，1#楼1层-7层，1824㎡,1250元×0.42+30，合计1012320元，网点房，878.92㎡,910元×0.42，合计335923.224元，共计应付款：3217483.224元，上月余20万元，本期应付3417483.224元。在2016年6月、2016年7月工程款支付申请表及工程量清单均加盖江苏仪建建设集团有限公司烟台分公司玫瑰园项目部印章。其中，2016年6月工程款支付申请表，载明：已完成烟台玫瑰园小区4#楼地上13-17层，1#楼地上7-13层工作；4#楼13层-17层，2222㎡,1250元×0.42+30，合计1233210元，1#楼7层-13层，2206㎡,1250元×0.42+30，合计1224330元，共计应付款：2457540元，上月余417483.22元，本期应付2875023.22元。2016年7月工程款支付申请表，载明：已完成烟台玫瑰园小区4#楼地上18-20层，1#楼地上14-18层，4#楼三层连廊，网点房工作；4#楼18层-20层，1283.19㎡,1250元×0.42+30，合计712170.45元，1#楼14层-18层，1455.16㎡,1250元×0.42+30，合计807613.8元，4#楼连廊三层：35.56㎡，1250元×0.42+30，合计19735.8元，网点房：297.98㎡,910元×0.42，合计113887.956元，共计应付款：1653408.556元，上月余1075023.22元，本期应付2728431.226元。证据3、玫瑰园小区2#、3#楼住宅及车库工程建设工程施工合同，在这两份合同中关于合同价款与支付的内容与钦隆公司提交合同的内容约定一致。经庭审质证，张顺海对钦隆公司提交证据1合同第三部分专用条款的真实性不予认可，认为张顺海与钦隆公司并没有就该部分内容形成具体协议；对证据2工程支付证书等真实性不予认可，认为没有张顺海具体经办人签名，其中2016年4月工程款支付申请表仅是计算双方支付现金的数额，张顺海认可收到钦隆公司该月份现金合计350万元，其余款项通过抵顶房产的形式支付；认为证据3中合同与本案无关。二、涉案工程的工程造价及已付工程款的数额。（一）关于工程造价。张顺海主张工程竣工之后钦隆公司没有接收，故张顺海委托山东中天建华工程咨询管理有限公司依据国家建筑工程造价的相关规定对涉案工程工程造价进行审计，工程总造价为42670569.31元。为证明其主张，张顺海向原审法院提交证据如下：证据1、涉案工程面积工程量清单，该清单中载明：4#楼面积9280.69平方米（含地下室420平方米），网点1276.36平方米；1#楼主体面积6265.65平方米（含地下室321.83平方米），网点777平方米，车库2438.17平方米。2、山东中天建华工程咨询管理有限公司工程造价报告，载明：“玫瑰园车库工程建筑面积1645.43平方米，单位造价2327.85元，工程造价3830311.37元，其中玫瑰园车库工程（4#楼周边）882622.03元、玫瑰园车库工程（1#楼周边）2383758.11元、玫瑰园车库给排水110985.42元、玫瑰园车库电气452945.81元；玫瑰园B-4#楼及网点工程建筑面积10578.43平方米，单位造价2246.92元，工程造价23768923.10元；玫瑰园B-1#楼及网点工程，建筑面积7169.30平方米，单位造价2102.20元，工程造价15071334.84元”。经庭审质证，钦隆公司对张顺海主张的工程总造价及工程造价均提出异议，认为该工程造价报告系张顺海单方委托制作，且其计价方式也违背了双方合同的约定，该造价报告时间是2018年7月2日，由此也可证明张顺海在诉讼前从未向钦隆公司提交工程结算资料，涉案工程工程总造价应按照合同第三部分专用条款所约定的单价进行计算。钦隆公司主张依据上海中建建筑设计院有限公司涉案工程的设计图纸，涉案工程总建筑面积为19326.91平方米，其中1#楼主体面积为5972.72平方米，4#楼主体面积为8897.31平方米，网点房面积为2061.48平方米，地下车库面积为2395.4平方米，其中住宅、网点房、地下车库分别按照1460元、908元及1640元的固定单价，工程造价为27510523.64元，扣除变更及未施工部分870905元，应付工程款为26639618.64元。为证明其主张，钦隆公司向法院提交涉案工程面积工程量清单及工程结算汇总表。经庭审质证，张顺海认可钦隆公司主张的网点房面积，但是对1#楼、4#楼主体面积、地下车库的面积均不认可，对于钦隆公司主张依据其所提交合同载明的单价计算工程造价不予认可。诉讼中，关于工程造价，张顺海申请依照双方签订的备案合同进行鉴定；后变更申请，申请依据其提交合同，按照山东省消耗量定额，人工单价按烟台市造价管理处通知，材料价格按照烟台市信息价格进行鉴定。钦隆公司申请依照其提交合同所约定的计价方式进行鉴定，后放弃鉴定申请。（二）关于已付工程款。张顺海主张钦隆公司已付工程款为26425468.50元。钦隆公司主张张顺海在起诉状中认可钦隆公司已付工程款26502046.17元，除该已付款项外，还有两笔款项张顺海未予计算，分别是钦隆公司在工程施工过程中代施工单位向福山区建设工程质量监测站缴纳检测费84019元，依据涉案合同专用条款47.8项张顺海应分摊22317元；涉案工程的外墙保温工程，张顺海分包给邓昌锋施工，目前尚欠5%质保金，张顺海开具收据，让邓昌锋直接与钦隆公司结算，故该笔款项应从张顺海工程款中扣除，故钦隆公司已付工程款为26502046.17元+22317元+108944元=26633307.17元。为证明其主张，钦隆公司向法院提交收据、费用报销单及国内支付业务回单。经庭审质证，张顺海称起诉状中的工程款数额系计算错误，对钦隆公司主张的检测费、质保金不认可，与张顺海无关，不应由张顺海承担。三、张顺海对涉案工程款是否享有优先权。张顺海主张对钦隆公司欠付张顺海工程款16727147.81元及逾期付款的利息享有优先权。钦隆公司认为其不存在欠付张顺海工程款的事实，所以张顺海主张的优先权没有事实根据，且工程款的逾期付款利息不属于优先权的范围；此外涉案工程的房产已经全部销售，张顺海即使享有优先受偿权，也无法对抗消费者。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，虽然钦隆公司与烟台雨鑫建筑安装工程有限公司就涉案工程签订备案合同，但是张顺海与钦隆公司就涉案工程另行签订建设工程施工合同，张顺海不具备涉案工程施工资质等级，不具备承建涉案工程的主体资格，因此，张顺海与钦隆公司所提交的双方签订的建设工程施工合同均系无效合同。张顺海与钦隆公司双方所提交的合同在第三部分专用条款的内容上，即双方一般权利和义务、质量与验收及合同价款与支付等方面存在明显的差异。涉案工程现已竣工验收合格，因此应参照双方实际履行合同进行结算。庭审中，张顺海与钦隆公司均认可张顺海以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义实际施工，且以烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义报送资料，法院对该事实予以认定。依据钦隆公司所提交的工程款支付证书、工程款支付申请表及工程量清单，涉案工程的工程造价的计价方式均采用钦隆公司所提交合同中所约定的固定单价，张顺海亦认可以现金方式收到2016年4月工程款支付申请表中工程造价350万元，与张顺海所主张按照山东省消耗量定额等计算工程造价不符；张顺海与钦隆公司均认可涉案工程合同约定合同价款约2750万元，数额巨大，但是张顺海所提交合同却没有对双方一般权利与义务、合同价款与支付、竣工验收与结算及违约、索赔和争议等重要内容进行明确约定，与常理不符。综上，张顺海所提交合同真实性存在重大瑕疵，不应予以认定。原审法院对钦隆公司所提交合同予以采信。关于工程造价，张顺海主张依据其所提交合同，按照山东省消耗量定额等进行工程造价鉴定，无事实与法律依据，故法院不予准许。钦隆公司认可涉案工程造价为26639618.64元，依据钦隆公司提供合同，涉案工程质保期尚未届满，仍应保留5%质保金，即1331980.93元。关于已付工程款，虽然钦隆公司对张顺海主张已付款项提出异议，但是其提出的证据不足以证明其异议主张，故对张顺海主张已付26425468.50元予以支持，对钦隆公司的异议主张不予支持。综上，钦隆公司已付款项数额已符合钦隆公司所提交合同的约定。故张顺海主张钦隆公司支付欠付工程款及利息并依法享有优先权，无事实及法律依据，法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张顺海的诉讼请求。案件受理费61081元，由张顺海负担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，本院向张顺海及钦隆公司释明双方签订的建设工程施工合同无效，张顺海仍坚持要求按照备案合同对施工总价款进行鉴定，钦隆公司则坚持要求按照固定造价计算工程价款。本院查明其他事实同原审。本院认为，张顺海借用江苏仪建建设集团有限公司及烟台雨鑫建筑安装工程有限公司的名义与钦隆公司签订建设工程施工合同，承建了涉案工程的事实清楚，张顺海与钦隆公司的行为违反了法律禁止性规定，双方签订的建设工程施工合同依法应认定为无效。张顺海承建涉案工程后，对涉案工程进行了施工，且涉案工程已于2018年11月29日竣工验收备案的证据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张顺海要求钦隆公司支付工程价款的主张，于法有据。张顺海与钦隆公司对钦隆公司已给付工程款26425468.50元没有异议，本院予以确认。但张顺海与钦隆公司对涉案工程施工总价款主张不一，张顺海对此应承担举证责任，张顺海坚持要求按照备案合同对涉案工程总造价进行鉴定，因其并非该合同的签订主体，且其与被上诉人的建设工程施工合同系无效合同，其该主张于法无据，本院依法不予支持。故，张顺海诉请钦隆公司支付拖欠工程款16727147.81元的主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。综上所述，张顺海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122163元，由上诉人张顺海负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年十二月二十五日书记员  于红科