河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申3178号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市市政工程处有限公司（原新乡市市政工程处）。住所地：新乡市平原路289号。法定代表人：郭金光，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩久龙，河南师大方正律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡平原示范区投资集团有限公司。住所地：新乡市平原示范区瑞和小区综合1号楼。法定代表人：李东胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宇，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙辉，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：河南恒基建设集团有限公司。住所地：新乡市宏力大道418号。法定代表人：许春叶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱广宇，河南顺飞律师事务所律师。再审申请人新乡市市政工程处有限公司（以下简称市政工程处）、新乡平原示范区投资集团有限公司（以下简称平原投资公司）因与被申请人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民终3557号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。市政工程处申请再审称：1、涉案工程的真正承包方是自然人贾振瑞，“恒基公司”既未对本案工程投资，也未参与实际施工和管理，不是该工程的承包方，不是本案的适格原告，其未履行任何合同义务，无权主张本案工程款；2、原审判决认定恒基公司与市政工程处签订的涉案工程合同有效错误，该工程系不具备合法施工资质的自然人贾振瑞通过行贿手段取得，故恒基公司与市政工程处签订的涉案工程转包合同应属无效合同；3、原审判决错误认定贾振瑞以恒基公司名义承揽工程的承包范围及施工完成的工程量，错误将其他案外人施工完成的相关电缆沟工程及托管工程认定为恒基公司的工程量，并据此错误认定应付工程价款；4、原审判决错误认定了案涉工程的验收范围、工程质量问题及工程款付款条件。涉案工程已施工完成部分存在严重质量问题，且未经竣工验收，不符合合同约定的结算和支付工程款的条件，市政工程处不应支付工程款，原审法院支持恒基公司的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误；5、恒基公司提交的《平原新区电力管沟分项验收证书》系其变造而成的假证据，案涉工程验收过程并未实际组织完成，原审法院对该证据予以认定错误；6、评审编号为2013-042号的《新乡平原新区基本建设工程概（预）算、决算审查意见表》上记载的预算招标控制价并非最后审核价，原审法院据此认定工程价款错误；7、案涉工程的真正承包方是自然人贾振瑞，并非恒基公司，法院应裁定驳回恒基公司的起诉或者追加贾振瑞作为共同诉讼人参加诉讼，原审审判程序存在明显错误。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，本案符合法定再审事由，应当再审。平原投资公司申请再审称，一、原审认定基本事实缺乏证据证明。（一）原审对大缆沟工程量认定错误。大缆沟合同签订时已经有图纸并交付给了施工方，其应当按照设计图纸与工程量清单施工；（二）招标控制价是招标工程的最高投标限价，是工程招标阶段的控制价格，未决算前，不能以招标控制价作为决算依据。关于招标控制价，平原新区管委会财政局答复“审查表是招标控制价，不是该局对案涉工程所作的决算，工程决算应在工程验收交付之后，依据相关合同，变更签证单进行，审查表是作为招标使用的。”原审法院在财政局明确答复“招标控制价并非决算价格”的情况下仍依据该控制价作计算工程价款错误。二、原审法院对恒基公司提出对电缆沟的修复方案及修复造价鉴定申请不予准许，程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”河南众惠工程鉴定服务有限公司2018年4月26日作出河南众惠（2018）质鉴字第6号建设工程质量鉴定意见，该鉴定意见明确恒基公司未按照施工设计图纸和技术标准进行施工，存在严重质量问题。平原投资公司2018年5月24日在对上述鉴定意见质证中，多次申请对质量不合格部分的修复方案及修复造价进行鉴定，并于当日提交书面《工程修复方案及修复造价鉴定申请书》。二审法院在双方对质量、修复费用等专门性问题有较大争议的情况下，未予准许，程序违法。三、平原投资公司有新的证据足以推翻原审判决。二审判决后，其委托鉴定机构对涉案大电缆沟工程质量、修复方案、修复方案的造价及大电缆沟工程造价进行了鉴定，经鉴定，大电缆沟工程存在严重质量问题，必须进行修复，修复费用7681109.77元。大电缆沟工程总造价为6486059.14元，委托路段长度4717米，1414.5元/米。依据上述鉴定意见，原审判决认定事实错误，且该证据在二审庭审结束后形成，无法另行诉讼。四、原审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，将大电缆沟工程单价酌减180元/米，并将该款作为恒基公司施工质量不符合合同约定和质量标准的扣款，属滥用自由裁定权。综上，原审认定事实及适用法律错误，本案应予再审。恒基公司提交意见称：平原新区财政局投资评审业务申请表、项目审批表、清单不属于新证据，在一二审中均提交且已经质证。关于图纸，根据平原新区26号文，正式图纸是在2015年之后才设计出来，2013年施工时没有正式的施工图纸。平原投资公司提交的《证明》没有时间和出具人的签名，平原投资公司没有证据证明其在开工时已将图纸交付给恒基公司。关于修复造价鉴定意见，系平原示投资公司单方委托作出的，程序不当，不能作为证据使用。且很多工程是地下工程，上面已经进行绿化，是否据实鉴定，恒基公司不清楚，对该鉴定意见不予认可。且该电缆在2013年已经交付使用，对已经使用的电缆进行鉴定是违法的，不应采信，电缆使用至今已六七年，没有任何单位反映涉案工程存在质量问题。关于平原新区秦岭路、平原大道、太行大道电缆工程及相关托管工程，恒基公司已提交完成工程量确认表和工程进度形象表，部分工程是恒基公司委托贾文杰和其它单位施工，双方签订的有协议并支付了农民工工资。施工完成后，恒基公司申请竣工验收，没有人组织验收，也没有进行结算。原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回市政工程处、平原投资公司的再审申请。本院经审查认为，一、关于恒基公司的诉讼主体资格是否适格的问题。2012年3月15日，平原投资公司与市政工程处签订施工合同，将新乡市平原示范区电缆管沟工程承包给市政工程处。合同对工程的范围及价格均作了相关约定。2012年4月9日，恒基公司与市政工程处签订平原示范区电缆沟专项承包施工合同，市政工程处将其与平原投资公司合同中的全部工程交由恒基公司施工，同时约定承包方式参照市政工程处与平原投资公司签订合同的终审决算造价扣除3%的管理费，合同价款为6843960元。恒基公司依约进行了施工，市政工程处也支付了部分工程款。作为与市政工程处签订合同的相对方，恒基公司在施工完毕后有权依约请求支付工程款。故市政工程处提出的恒基公司不具有诉讼主体资格的再审理由不能成立。二、关于原审判决对案涉大电缆沟工程款数额的认定是否正确的问题。（一）关于案涉大电缆沟的工程量。平原投资公司与市政工程处2013年6月6日签订的《补充协议书》中明确约定，实际工程量以现场签证为准。恒基公司在原审提交了《完成工程量确认表》证实其完成大缆沟的工程量，该工程量确认表经市政工程处、平原投资公司及监理单位共同签字、盖章确认。故原审将该工程签证作为认定恒基公司完成大电缆沟工程量的证据正确。市政工程处虽主张案涉大电缆沟工程并非全部由恒基公司完成，但恒基公司与市政工程处存在合同关系，市政工程处并未提供充分证据证明另有其他实际施工人施工且向其主张工程款，故原审判决其与恒基公司结算并无不当，平原投资公司关于应依据案涉施工图纸确认工程量的申请理由与合同约定不符，本院亦不予支持。（二）关于案涉大电缆沟工程的结算依据。本案中，案涉大电缆沟工程属于关系公众安全的基础设施项目，依法属于应当进行招投标的项目。但案涉工程未履行招投标手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，平原投资公司与市政工程处，恒基公司与市政工程处之间签订的施工合同均属无效合同。原审认定前述合同有效错误，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，案涉施工合同虽无效，但本案争议的电缆沟工程，除郑滑线至平原大道段870米外，均已穿有电缆在使用，具体为：盖板上已覆土并种植植被。其中从变电所向南有被道路施工碾压损坏，但道路施工方一直未修复，故仍可参照合同约定支付工程价款。2013年6月6日平原投资公司与市政工程处签订《补充协议书》，对剩余施工内容进行了变更，小电缆沟变成大电缆沟，增加了电缆托管等施工内容。平原投资公司委托相关单位制作《平原新区电缆排管工程招标控制价》对案涉大电缆沟计价375.78元/公里。2013年7月8日，经新乡平原新区管委会财政局审定，核减111.39元/公里，审核金额为264.39元/公里。2013年10月30日，恒基公司完成了案涉大电缆沟工程。2015年7月24日，平原投资公司与市政工程处签订《补充协议二》，确定了最终结算价格，即“大电缆沟264.39元/公里，托管价款以新区财政局评审中心评审结果为准。原合同及本次补充合同所有工程结算价款，以新区财政评审中心审核认可的工程决算让利5%为准”。因此，案涉大电缆沟工程款的结算依据，应当参照前述合同约定支付。原审据此认定案涉大电缆沟的工程价款并无不当，平原投资公司及市政工程处提出的关于原审以招标控制价为基础确定工程结算款系认定错误的申请理由不能成立。（三）关于给付案涉大电缆沟工程款的条件是否成就的问题。案涉大电缆沟工程于2013年10月30日完工，虽未经竣工验收，但已经投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，原审认定市政工程处支付案涉大电缆沟工程款的前提条件已成就，并无不当。三、关于平原投资公司再审提交的新证据，是否足以推翻原审判决的问题。平原投资公司再审提交了《平原新区电力排管工程大电缆沟项目造价鉴证意见书》《检测鉴定报告》《新乡平原新区电缆管沟二期工程修复方案》《新乡平原新区电缆管沟二期工程修复工程鉴证意见书》《平原新区电力排管工程大缆沟项目造价鉴证意见书》等证据，用以证明案涉大电缆沟工程造价6486059.14元，且案涉工程存在严重质量问题，需要进行修复，修复费用7681109.77元，已经超过恒基公司主张的工程款。首先，从证据形式看，上述鉴定意见系二审判决后，平原投资公司单方委托鉴定，并不属于第三百八十八条规定的新证据。其次，案涉大电缆沟工程于2013年10月30日完工，并已经投入使用，平原投资公司及市政工程处虽提出质量异议，但其单方委托所作出的鉴定意见也仅能证明恒基公司已完工的工程存在施工不符合设计图纸及规范要求的情形，并不能证明案涉工程属不合格工程，故前述证据不能成为其拒付工程款的理由。此外，其始终没有提交请求恒基公司进行修复而被恒基公司拒绝的证据，其提交的修复造价意见并非其另行委托他人修复并实际发生的费用。原审法院对上述质量缺陷责任，已经以每平方米扣除180元结算价款的形式予以补偿，平原投资公司及市政工程如能证明案涉工程确因质量缺陷产生修复费用超过原审法院确定的数额可另行起诉解决。四、关于平原投资公司主张二审法院对其提出的工程修复造价鉴定申请未予准许，程序违法的问题。本案一审中，市政工程处申请对大电缆沟质量进行鉴定，不要求对工程价格进行鉴定。工程价款按照合同约定单价和确认的工程量计算。因双方提供的技术资料不完备，不具备鉴定条件，司法鉴定机构不予受理，平原投资公司并未提出对案涉大缆沟工程需要修复以及修复造价申请鉴定，也未反诉或者抗辩将修复从工程结算款中扣减，二审诉讼中，平原投资公司也仅对案涉工程质量申请鉴定，而在工程质量鉴定意见作出后，平原投资公司又提出对工程修复方案及修复造价进行鉴定，如果二审法院准许其鉴定并依据鉴定意见直接作出处理将会侵害恒基公司的审级利益并在实质上剥夺恒基公司对修复造价的上诉权，故二审法院未准许其鉴定申请不属于程序违法。市政工程处、平原投资公司的申请理由均不能成立。综上，平原投资公司及市政工程处的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新乡平原示范区投资集团有限公司、新乡市市政工程处的再审申请。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  张 琳二〇一九年十二月三十日法官助理孙印书记员冯妍润