广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终604号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）李静,女，1989年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省阳春市**************。因本案于2017年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，2017年8月9日被监视居住，2018年2月2日被佛山市顺德区人民检察院决定监视居住，2018年2月9日和2018年8月8日分别被佛山市顺德区人民法院决定监视居住和取保候审，2019年3月4日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人熊强，广东信孚律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人李静犯诈骗罪一案，于2019年3月15日作出（2019）粤0606刑初422号刑事判决。原审被告人李静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员冼春萌、刘丽出庭履行职务，原审被告人李静及其辩护人熊强到庭参加诉讼。本案审理期间，广东省佛山市人民检察院分别于2019年10月11日及同年11月11日向本院提出延期审理及恢复审理建议，本院均予同意。现已审理终结。原审判决认定，2016年11月始，被告人李静利用一个叫“渔人码头”的赌博网站进行赌博，期间，被告人李静因为输钱导致资金不足和借了高利贷，遂骗取他人财物进行赌博和偿还高利贷，具体事实如下：1.2017年4月6日至同年7月7日期间，被告人李静向被害人方某燕讹称需要资金进行房产投资，向方某燕融资，并商定了还款日期和利息，方某燕同意后多次付给李静共计人民币5590000元。被告人李静拿到钱后随即将钱用于赌博，期间向被害人方某燕还款共计人民币4585000元。至2017年7月中旬，被告人李静由于赌博输钱导致资金链断裂无法还款，即被告人李静共骗取被害人方某燕人民币1005000元。2.2017年3月至同年7月期间，被告人李静使用上述作案手段，骗取被害人麦某玲人民币440000元，骗取被害人何某梅人民币8158300元。3.2017年6月15日至同年7月3日期间，被告人李静先后编造了资金周转、父亲急用和炒房投资的虚假事实，向被害人邓某雄借款共计人民币2350000元。被告人李静拿到钱后随即将钱用于赌博，后因为赌博输钱无法还款。4.2018年2月23日，被告人李静向被害人梁某晖讹称共同出资购买房产进行投资，骗取被害人梁某晖人民币60000元；2018年6月2日，被告人李静使用同样的手段，骗取被害人梁某晖人民币50000元。5.2018年6月1日，被害人刘某找到兼职房地产中介的被告人李静，被告人李静向被害人刘某介绍了佛山市顺德区均安镇柏涛湾，被害人刘某与房屋产权人李某玲约定了房屋买卖事宜。同年6月8日，被告人李静假冒李某玲之名，向被害人刘某收取了购房首期款人民币230000元并据为己有。6.2018年6月17日，被害人李某权找到兼职房地产中介的被告人李静，被告人李静向被害人李某权介绍了佛山市顺德区均安镇柏涛湾，并隐瞒了已经和该房室产权人许某坚解约的事实，向被害人李某权收取了购房款人民币90000元并据为己有。综上，被告人李静共骗取他人人民币12383300元。另外，被告人李静在事发后尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经民警电话通知，主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。案发后，被告人李静归还了被害人刘某人民币10000元。原判认定上述事实的证据有：到案经过，被告人李静的供述及指认笔录，被害人方某燕、麦某玲、何某梅、林某强、梁某晖、李某权、刘某的陈述及辨认笔录，被害人邓某雄的陈述，证人黎某娟、许某坚、李某玲、李某梅的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押、移交、处理物品清单，被害人方某燕提供的借款确认书、借据、对账明细表复印件等材料，被害人麦某玲提供的借条、对账明细表复印件等材料，被害人何某梅提供的借条、银行流水清单、对账明细表等复印件材料，被害人林某强提供的借据、银行流水清单、手写账目记录等复印件材料，被害人邓某雄提供的借款合同及银行电子交易回单复印件，被害人梁某晖提供的收据复印件、银行流水清单、微信聊天记录截图，被害人刘某提供的不动产权证复印件、房屋买卖合同及购房协议、收据、银行转账回单、微信聊天记录截图，被害人李某权提供的收据复印件、微信聊天记录截图，证人许某坚提供的房屋买卖合同解除协议复印件，被告人李静提供的手写对账记录、借条、借据等材料，房地产权登记查询及车辆查询情况，房产过户资料，鼎致房地产中介入职申请表、员工辞职申请表，户籍证明等。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人李静无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。李静在事发后尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经民警电话通知，主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。李静多次骗取他人财物，数额特别巨大，且其在监视居住期间，仍不知悔改，又多次骗取他人财物，主观恶性深，人身危险性大，在量刑时予以考虑。李静因本案被先行羁押的24日应折抵相应刑期。综合考虑李静的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李静犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、被害人方某燕的财产损失人民币1005000元、被害人麦某玲的财产损失人民币440000元、被害人何某梅的财产损失人民币8158300元、被害人邓某雄的财产损失人民币2350000元、被害人梁某晖的财产损失人民币110000元、被害人刘某的财产损失人民币220000元、被害人李某权的财产损失人民币90000元均由被告人李静依法予以退赔。宣判后，原审被告人李静上诉提出:首先，其诈骗方某燕的数额应为20万元，并应扣减“高额利息”以及其被方某燕民事起诉后支付的款项。其次，其与邓某雄之间系民间借贷关系，原审判决没有扣减高额利息，不应当认定为诈骗。再次，其对李某权没有隐瞒房产解约的情况，9万元为口头借款，不应当认定为诈骗。还有，按照刑事诉讼法的规定，监视居住一日应当抵扣半天刑期，原审判决没有进行折抵。最后，其有自首情节，依法应当从轻处罚。综上，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。原审被告人李静的辩护人提出如下辩护意见:⑴李静诈骗方某燕的数额不应当将利息计算上去,即使要计算利息,亦应当以月利率2%计算李静所欠利息并予以适当扣减定罪；方某燕曾以民事起诉要求李静还款，并于2018年1月31日收取了李静的21750元并出具相应收据。⑵原审认定李静诈骗何某梅的数额有误，何某梅亲戚朋友直接汇款的数额，不能计入诈骗何某梅的犯罪数额。⑶邓某雄是职业放贷人，李静每次借款都有签订正式借款合同，不是诈骗。⑷原审判决既没有折抵监视居住的刑期，亦没有对李静的自首或者坦白认罪认罚从轻判决。为证明自己的观点，上诉人李静的辩护人提交了如下证据材料：民事起诉状原件、房地产买卖合同复印件、广东省增值税普通发票复印件、税收缴款书（税务收现专用）复印件、佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初13418号之一民事裁定书原件、收据复印件、佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12603号以及（2018）粤0606民初12604号民事判决书，拟证明2017年8月22日，被害人方某燕认为李静实施诈骗犯罪后恶意串通转移财产，将李静及案外人曾某铨诉至法院，申请确认该二人的车位买卖合同无效，随后收到李静一方向其转账的差价款人民币21750元，向法院申请撤诉，并获法院批准；另，李静亦有以需要资金周转、借款炒房等理由向其他人案外人借款，这些借款人并没有认为自己被骗去报案。出庭检察员提出如下出庭意见：首先，现有证据可以证实上诉人李静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，原审判决认定李静构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分。其次，原审判决认定李静诈骗麦某玲、何某梅的金额有误。麦某玲、何某梅的陈述可证实，麦某玲作为何某梅向李静投资的中介，在李静通过其转回给何某梅投资款中截留款项抽水获利，应将何某梅与麦某玲两人作为一个共同的受害者主体进行认定。经梳理李银行账户流水、微信与支付宝转账记录，李静与麦某玲、何某梅的账户资金转账总差额应为为8311607元。即，经检察院核实，李静的诈骗总金额应为人民币12096607，建议予以纠正。再次，《中华人民共和国刑事诉讼法》第76条规定，指定居所监视居住的期限才应当折抵刑期，李静被执行监视居住的地点为自己的住处，不是指定居所监视居住，不适用折抵刑期。还有，原审判决已认定李静为自首，李静认为原审判决没有按照自首情节从轻处罚的上诉理由不成立。最后，李静案发后已归还方某燕部分款项的行为，可作为量刑情节予以考量，在不违反上诉不加刑的原则上对本案的犯罪数额及量刑依法改判。经审理查明，2016年11月始，上诉人李静利用一个叫“渔人码头”的赌博网站进行赌博，期间，李静因为输钱导致资金不足和借了高利贷，遂骗取他人财物进行赌博和偿还高利贷，具体事实如下：1.2017年4月6日至同年7月7日期间，上诉人李静向被害人方某燕讹称需要资金进行房产投资，向方某燕融资，并商定了还款日期和利息，方某燕同意后多次付给李静共计人民币5590000元。李静拿到钱后随即将钱用于赌博，期间向方某燕还款共计人民币4585000元，即李静共骗取方某燕人民币1005000元。2.2017年3月至同年7月期间，上诉人李静使用上述作案手段，骗取被害人麦某玲人民币53307元，骗取被害人何某梅人民币8258300元。3.2017年6月15日至同年7月3日期间，上诉人李静先后编造了资金周转、父亲急用和炒房投资的虚假事实，向被害人邓某雄借款共计人民币2350000元。李静拿到钱后随即将钱用于赌博。4.2018年2月23日，上诉人李静向被害人梁某晖讹称共同出资购买房产进行投资，骗取梁某晖人民币60000元；2018年6月2日，李静使用同样的手段，骗取梁某晖人民币50000元。5.2018年6月1日，被害人刘某找到兼职房地产中介的上诉人李静，李静向刘某介绍了佛山市顺德区均安镇柏涛湾，刘某与房屋产权人李某玲约定了房屋买卖事宜。同年6月8日，李静假冒李某玲之名，向刘某收取了购房首期款人民币230000元并据为己有。6.2018年6月17日，被害人李某权找到兼职房地产中介的上诉人李静，李静向李某权介绍了佛山市顺德区均安镇柏涛湾，并隐瞒了已经和该房室产权人许某坚解约的事实，向李某权收取了购房款人民币90000元并据为己有。综上，上诉人李静共骗取他人人民币12096607元。另查明，上诉人李静在事发后尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经民警电话通知，主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。案发后，上诉人李静归还了被害人刘某人民币10000元。2018年1月31日，被害人方某燕收到他人代李静退赔的款项人民币21750元。认定上述事实，除了原公诉机关提交，并经一审法庭举证、质证的相关证据外，还有以下二审审理期间佛山市人民检察院与辩护人提供，并经二审法庭举证、质证的下列证据证实：1.民事起诉状原件、房地产买卖合同、广东省增值税普通发票、税收缴款书（税务收现专用）复印件各两份、佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初13418号之一民事裁定书原件（辩护人提供），证实2017年8月22日，被害人方某燕认为李静诈骗其钱款后，将自己名下的汽车位卖给曾某铨（案外人）时价格过低，属恶意串通转移财产，将李静及曾某铨起诉至佛山市顺德区人民法院，申请确认该车位买卖合同无效。2018年1月31日，方某燕以曾某铨向李静支付前述车位购买差价且李静向其转账差价款人民币21750元为由，申请撤诉，并获法院批准。2.中国农业银行收付款回单与交易明细清单（佛山市人民检察院提供）、收据复印件（辩护人提供），证实2018年1月31日，曾某铨通过其个人账户（账号为622*************875）向方某燕个人账户（账号为622********10992618）汇款人民币21750元，方某燕书面确认李静以他人代付转账的方式向其支付了人民币21750元。3.被害人麦某玲的陈述（佛山市人民检察院提供），证实其替何某梅炒房有收中介费，一般收房屋成交价的1.5%至3%。收取中介费一事，她虽然没有与何某梅或者李静签署协议，但该二人都是知道的。在本案中，其银行账户总支出是7964307元，总收入是7911000元，即差额为53307元。4.被害人何某梅的陈述（佛山市人民检察院提供），证实她与麦某玲有口头协议，同意麦某玲帮她炒楼时，可以抽取提成。即在李静将其盈利的钱转给麦某玲时，麦某玲先扣除自己的提成后，才将剩余的钱转回给她。在本案中，其银行账户总支出与总收入差额为人民币8258300元。5.被害人方某燕的陈述（佛山市人民检察院提供），证实其在本案案发后，为了挽回损失，提起民事诉讼状告李静，随后在法官的调解下，曾某铨向其支付了人民币21750元。关于上诉人李静及其辩护人所提原审认定李静诈骗方某燕数额有误的相关上诉意见及辩护意见，经查，李静在侦查阶段多次供称，其以借钱炒楼的方式诈骗他人钱财，并详细陈述了从方某燕处收付款的情况，该供述与方某燕的报案陈述大致相同，有银行账户流水清单等客观证据予以印证，可以认定；至于该二人关于款项往来细节的不同说法，经核查，方某燕的该说法与银行账户流水清单、微信转账记录等客观证据相吻合，应当采纳被害人方某燕的报案陈述。故李静诈骗方某燕的犯罪金额应为方某燕向李静打款总额人民币5590000元-方某燕从李静处回收款项总额人民币4585000元，即人民币1005000元，该数额并未含所谓“高额利息”。李静在原审期间向方某燕偿还的款项的行为系事后退赃，退赃数额不应从犯罪金额中扣减，但可以在量刑时考虑。故李静及其辩护人的该上诉意见及辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人李静的辩护人所提何某梅亲友直接汇款给李静的数额不应计入诈骗何某梅的犯罪数额的相关辩护意见，经查，金钱为种类物，何某梅的亲友均提供书面证言，声明其系受何某梅指示向李静汇款，该情形与被害人何某梅的报案陈述相吻合；麦某玲的报案陈述亦将何某梅亲友的汇款，当作何某梅的“投资”；李静收到前述“投资”款后，亦直接将所谓的“利息与回报”直接汇付何某梅个人账户。综上，可以认定由何某梅亲友账户汇付李静、麦某玲的相应款项，归属于何某梅。故李静辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于出庭检察员所提原审认定李静诈骗麦某玲、何某梅的数额有误，以及李静的辩护人所提原审认定李静诈骗何某梅数额有误的相关意见，经查，李静供称其不清楚麦某玲向其转账的钱款中有多少钱属于麦某玲自己的；何某梅陈述亦证实，其不了解麦某玲代其二次投资的情形。即麦某玲陈述其以自身财产向李静投资以及为何某梅中转资金的数额，没有其他证据予以印证。且麦某玲向何某梅收取中介费，是建立在何某梅受李静诈骗的基础上，不具有正当性。故本院直接从客观证据反映的被害人何某梅、麦某玲银行账户资金损失情况进行认定。经核算银行流水清单、微信与支付宝转账截图等证据以及何某梅、麦某玲报案时疏理的转账明细表等证据，何某梅被诈骗的数额为人民币8258300元（何某梅账户向李静账户汇款额人民币6955600元+何某梅亲友账户向李静账户汇款额人民币2790000元+何某梅亲友账户向麦某玲账户汇款额人民币1960000元+何某梅账户向麦某玲账户汇款额人民币563000元-李静账户向何某梅账户汇款额人民币500000元-麦某玲向何某梅亲友账户汇款额人民币522600元-麦某玲账户向何某梅账户汇款额人民币2987700元）；麦某玲被诈骗额为人民币53307元（麦某玲账户向李静账户汇款额人民币4454007元+麦某玲向何某梅亲友账户汇款额人民币522600元+麦某玲账户向何某梅账户汇款额人民币2987700元-何某梅亲友账户向麦某玲账户汇款额人民币1960000元-何某梅账户向麦某玲账户汇款额人民币563000元-李静帐户向麦某玲账户汇款额人民币5388000元）。前述两数额亦得到何某梅、麦某玲的确认。出庭检察员以及李静辩护人所提的该意见理由成立，予以采纳。关于上诉人李静所提原审认定李静诈骗邓某雄数额有误的相关上诉意见，经查，邓某雄报案称，李静每次向其借款的理由是需要钱款炒楼，该情况与李静在侦查阶段供述其找邓某雄借钱的理由为资金周转不灵大致吻合，且有邓某雄与李静签订的“借款”合同予以印证，足以认定李静借其身为房地产工作人员的身份，谎称需要炒楼向邓某雄“融资”，导致邓某雄基于错误认识，向其交付相应款项的事实。故李静的行为应当定性为诈骗罪，上诉人李静及其辩护人认为李静向邓某雄“借钱”不应当认定为诈骗罪的上诉意见及辩护意见，与事实不符，不予采纳。而银行流水清单可以证实，邓某雄以银行转账的方式，先后多次向李静支付合共人民币235万元，随后未见李静向邓某雄转账还款，即人民币235万元为李静实际收到的诈骗款，未含所谓“利息”；根据邓某雄的报案陈述，李静事后曾通过微信向其转账人民币1万元，但邓某雄没有接收，该笔款项自动退回李静账号，李静在侦查阶段亦未提及曾经偿还前述款项的内容。故上诉人李静关于涉案款项认定有误的相关上诉意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人李静所提原审认定李静诈骗李某权事实有误的相关上诉意见，经查，证人许某坚的证言、微信截图、经许某坚辨认的房屋买卖合同解除协议等证据可以证实，许某坚已于2018年6月9日与李静就职的顺德区均安镇鼎某房地产中介服务部解除涉案房产的卖房合约。李某权的报案陈述、李静在侦查阶段的供述以及微信聊天截图等证据又证实，身为该服务部工作人员的李静，在许某坚解除卖房合约十日后，向李某权推介前述已经解除卖房契约的房产，并收取李某权支付的购房订金，以各种借口搪塞李某权，拖延退款时间，将该笔订房款用于偿还其所欠下的高利贷。故李静的前述行为应当定性为诈骗。上诉人李静的该上诉意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人李静及其辩护人所提，原审判决没有折抵监视居住刑期的相关上诉意见及辩护意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，指定居所监视居住的期限才需要折抵相应刑期。侦查机关、检察机关与原审法院均对上诉人李静采取在住所监视居住的措施，并非指定居所监视居住，故李静及其辩护人的该上诉意见没有法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人李静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。李静在第一、二、三宗犯罪案发后尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经民警电话通知，主动向公安机关投案，并如实供述所犯罪行，对于前三宗犯罪系自首，依法可以从轻处罚。李静归案被采取强制措施期间，不知悔改，继续骗取他人财物，主观恶性较深，人身危险性大，在量刑时予以考虑。李静因本案被先行羁押的24日应折抵相应刑期。关于上诉人李静的辩护人所提原审量刑时没有考虑自首情节和还款数额，审判期间偿还方某燕的部分经济损失请求从轻处罚的相关辩护意见，经查，原审法院综合考虑本案犯罪情节、李静的部分犯罪具有自首情节、归案后继续犯罪等情况，在法定刑幅度内对李静进行量刑，量刑适当，考虑本院认定上诉人李静的诈骗数额比原审认定的诈骗数额少且李静在审判期间偿还了被害人方某燕的部分经济损失，对其可以酌情从轻处罚，故相关上诉意见予以采纳。原审认定的基本事实清楚，证据确实充分,定罪准确,审判程序合法,但认定部分被害人被诈骗数额有误，且李静在二审期间提供证据证明其对部分被害人进行了退赔，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项与《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初422号刑事判决第一项对上诉人李静的定罪部分。二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初422号刑事判决第一项对上诉人李静的量刑部分及第二项。三、上诉人李静犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减先行羁押的24日，即自2019年3月4日起至2033年2月7日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)四、责令上诉人李静向被害人方某燕退赔人民币983250元、向被害人何某梅退赔人民币8258300元、向被害人麦某玲退赔人民币53307元、向被害人邓某雄退赔人民币2350000元、向被害人梁某晖退赔人民币110000元、向被害人刘某退赔人民币220000元、向被害人李某权退赔人民币90000元。本判决为终审判决。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  凌 蔚二〇一九年十二月六日法官助理  区志滨书 记 员  梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。