山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5520号上诉人（一审被告）：安伟丽，女，1970年10月15日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，居民，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：周宝峰，黑龙江善举律师事务所律师。上诉人（一审被告）：任洪福，男，1969年7月25日出生，汉族，黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。委托诉讼代理人：麻新，山东渤海平正律师事务所（实习）律师。被上诉人（一审原告）：王大波，男，1977年7月31日出生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。委托诉讼代理人：董建鹏，山东浩源律师事务所律师。上诉人安伟丽、任洪福因与被上诉人王大波民间借贷纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人安伟丽上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，上诉人安伟丽与被上诉人之间的民间借贷并未实际发生。被上诉人是以在赌场放高利贷、非法经营为生，上诉人与其并不认识，也从未向被上诉人借过钱。上诉人任洪福对上诉人安伟丽的这笔借款的具体情况并不知情。被上诉人赌场放贷，涉黑涉恶，上诉人对于借款事实不存在一事已经向公安机关报案。一审法院将被上诉人提交的、自己截取的一段录音证据予以采信属认定错误。被上诉人提交的录音证据并不是完整的录音内容，而且录音当中任洪福所说的还款事情与本案风马牛不相及，上诉人在一审中要求被上诉人出示录音的原始载体，并出示完整的录音证据，被上诉人没有在法院规定的举证期限内提交，以补正该证据，这种情况下的录音证据，不能作为定案的依据。一审法院将此录音作为定案依据，于法无据，违背法律规定。二、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间并未实际发生借款关系。民间借贷是实践性合同，以实际交付为生效条件。被上诉人开庭辩称其付给上诉人的借款系现金。其应当提供当天或之前最近几天从银行取款的流水，而其没有提交这样的证据。经上诉人申请，在一审过程中曾到中国人民银行查询被上诉人的征信及工商部门查询被上诉人的营业执照，这些证据都足以证明被上诉人没有合法的资金来源，没有借款付款的能力。一审法院仅凭被上诉人妻子的银行流水就认定其具有履行借款的能力，是大错特错的，因为该银行流水只有少数的款项来往，有一笔大额是从第三人账户转入她的账户，后又转回去，其余再无大额款项的来往证明。这些都足以证明被上诉人没有借款能力、没有合法资金来源!一审法院对这些证据没有仔细推敲，对本案的法律关系，没有认真捋顺，仅凭一个借条就认定借款事实成立。三、上诉人任洪福没有在借款违约协议上签字，而一审法院却认定任洪福对本金及利息承担连带赔偿责任系认定错误。综上，两上诉人认为一审法院的判决存在明显不合理，显失公正，请二审法院本着尊重事实、尊重法律的原则，依法判决驳回被上诉人的一审诉讼请求!被上诉人王大波答辩:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果基本公正，应依法予以维持。二、上诉人上诉理由均不成立。1、上诉人在上诉状中称“上诉人与其(被上诉人)并不认识”，又认为被上诉人从事赌场放高利贷、非法经营为主，显属逻辑思维混乱，完全是上诉人的无端猜测。2、被上诉人提供的录音已经当庭播放，录音完整清晰，没有进行过任何剪辑或更改，双方对该证据进行了质证，上诉人任洪福对该录音的真实性无异议。在该录音中任洪福已经明确认可了所借款项交付了的事实，并称不给钱他也不会签字。借款过程中上诉人任洪福本人始终在场，是整个借款过程的现场亲历者，并在借据上以担保人的身份签字确认，这是无可否认的客观事实。3、一审判决适用法律正确。在一审审理期间，被上诉人向法庭提供了借据、录音、婚姻状况证明、银行取款记录等证据材料，并且被上诉人本人也到庭参加了诉讼，对借款的过程进行了详细陈述，证实了被上诉人的资金来源、借款事实以及款项实际交付的事实。上诉人对借据的真实性无异议，在本案诉讼前也从未以借条虚假向司法机关报案主张权利，不符合常理。在诉讼期间二上诉人本人也从未到庭，其代理人以种种理由一再狡辩，妄图混淆是非。为了查明事实，法庭也应上诉人的申请出具了调查令，但上诉人提供的所有证据均无法否认该借款事实的客观性、真实性、合法性。4、上诉人任洪福在借据中签字，而该借据是一个完整的整体，没有任何的涂改或变造，上诉人任洪福以担保人的名字在借据中签名，依照法律规定应当承担连带责任。事实胜于雄辩，二上诉人借款事实清楚，证据确实充分，无论上诉人如何狡辩，但否认不了借款的客观事实，为此请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。王大波向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告安伟丽立即偿还借款50万元,并按月利率2%的标准承担自2018年3月1日起至付清之日止的利息(计算至2018年5月31日利息30000元),被告任洪福对上述本息承担连带清偿责任。2、被告承担案件受理费、保全费、律师费等诉讼费用。一审法院审理认定事实如下：2018年1月27号，被告安伟丽向原告王大波借款50万元，并为原告出具借据、违约协议及收条，借据载明：“兹有本人安伟丽（签字按印）（身份证号码）于今日向王大波借款人民币（大写）伍拾万元整（500000.00元），身份证号码：，现居住地地址：东海福海阁，联系电话：133××××7792,2018年1月27日，保证担保人：任洪福（签字按印），身份证号码，联系电话：152××××1666,2018年1月27日”；违约协议约定：安伟丽承诺于2018年2月27日前将本金以及利息一次性还清，否则每逾期一日借款人将本金总额的5%向王大波支付违约金并赔偿债权人因现实债权而产生的律师费、诉讼费等相关费用；收条载明：“今收到债权人王大波共计人民币伍拾万元（按印）（大写）元整，（小写）500000.00元整（大小写不一致时以大写为准），特立此字据。借款人：安伟丽（签字按手印），收款日期：2018年1月27日”。2018年7月3日，原告以诉称理由向本院提起诉讼，本院依法向两被告邮寄送达了民事诉状副本、应诉通知书及开庭传票，后被告安伟丽向本院提出管辖权异议申请，经审查，一审法院于2018年9月21日做出（2018）鲁0685民初1716号民事裁定书，驳回了被告安伟丽的管辖权异议申请。审理中，原告向一审法院提交了证据1：书面借据、违约协议、收条一份，证明被告安伟丽向原告借款，被告任洪福作为担保人在借据上签字，同时收条能够证实被告安伟丽收到了原告的借款；证据2：录音光盘和书面材料一份，2018年5月21日，原告因追索本案借款，与被告任洪福的通话录音，该录音可以证实被告任洪福和安伟丽收到了本案的借款50万元；证据3：原告王大波与柳妮的结婚证、柳妮中国建设银行个人活期账户交易明细，证明原告与柳妮的夫妻关系，柳妮的个人银行活期账户有大额的资金往来，并且在2018年1月5日从该账户中提现金是999900元，证明原告有资金能力出借给被告，并且该提现时间与原、被告之间的借款时间相吻合。被告安伟丽认为，证据1，借据、违约金、收条三份凭证均在一张纸上打印出来，该证据缺少必要的形式要件，可以证实所有签字在同一时间一次性签字书写，虽然该证据中体现了收条的字样，但被告实际上并未收到款项，原告借款被告50万元，属于数额巨大，应当附有银行转账或取款凭证加以佐证，仅凭收条无法确认被告实际收到款项，且50万元以现金支付明显不合常理；违约协议应当是双方的意思表示，共同签字，但该协议书中仅有被告安伟丽以填空形式书写，并未见有原、被告签字对此协议认可，因此该协议无效，并且协议中约定违约金为日5%，该数额明显过高，超过正常利息的75倍，明显是放高利贷行为，该份证据并不能证明原告的主张及诉请；证据2，对录音的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音无头无尾，不是一个完整的通话录音，且录音中无法证实是原告与任洪福本人通话，该录音也无法证明该录音中所说的他就是被告安伟丽，也无法证实被告收到过原告的款项，只是用了推测性的语言来诱导通话中的另一个人予以承认，并且录音中涉及到溜冰等违法犯罪事项，也可推测录音中当事人所说的款项可能是用于吸毒或者赌博等违法事项使用；证据3，与本案没有关联，即使原告配偶账户中有大额资金往来，也不能证明该资金即为原告所有和使用，且无法核实该资金为合法资金。对证据4真实性无异议，但律师费收费过高。被告任洪福认为，证据1，借据和收条及违约协议，所有内容全部由安伟丽一人书写，除了担保人签字之外，借据、违约协议和收条全部是原告方提供的格式条款，显然不符合民间借贷的常规形式，从高额的借款利息可以看出，原告具有经常性、向外发放高利贷的可疑性；借据和收条虽然是借款的凭证，但本案的案由是民间借贷，民间借贷合同的生效是以款项的支付为生效要件，原告所做的举证，只是证明了原、被告双方有借款的意思表示，如果原告想向被告主张偿还借款，尚需继续举证，举证证明款项已交付给被告安伟丽；违约协议没有被告任洪福的签字，也没有原告与被告安伟丽的签字，更没有生效时间，所以该违约协议不应称为协议，对原、被告双方不发生法律效力；证据2，对于原告提交的录音，原告应提交原始载体，以证明该录音证据取得的合法性，该录音证据属于原告一方截取的一段话，有断章取义的嫌疑，一段录音的谈话应该结合上下文以及谈话发生的时间及背景才能够证明原、被告双方录音的真实性；原告在录音中双方陈述关于溜冰的事实，录音当中款项的交接是否与溜冰有关，是否与本案民间借贷有关，是否与本案原、被告有关，被告认为，该录音证据无论是真实性、合法性、关联性都欠缺证据要件，因此，有关原告提交的录音证据不能作为本案的决定性证据，法院不应予以采信；证据3无异议；证据4和被告任洪福没有关系，任洪福没有在违约协议上签字，对于律师费和诉讼费不承担责任，对于柳妮中国建设银行个人活期账户交易明细的对手账户几乎全是叫刘慧明的，不能证明该款项系合法收入，原告的账户内财产来源无法证明，更不能证明本案民间借贷款项已经交付给被告安伟丽。原告辩解称，对借据、违约协议及收条是否应当在同一张纸上，法律并没有任何强制性的规定，在原告将款项交付给被告后，由被告安伟丽在借据的空白处全部书写完毕并签字，被告任洪福在保证担保人处签名按手印，两被告作为成年人，应当知道签名、按手印的法律后果，如本案的款项未实际交付，两被告应当及时向有关部门主张或报警，同时，该借据收条等具有统一性和完整性，两被告应当对收条上的内容承担法律责任。关于违约金数额过高问题，原告是为了督促两被告及时履行还款责任，现在原告诉请是按照2%的月息进行的主张，并未超过法律规定。至于录音当中所提及的相关内容，在借款时原告并不知晓，因为在录音时原告已经联系不上被告安伟丽，因此原告向担保人任洪福打电话，也是催促两被告尽快还款，任洪福在电话中所称的溜冰是说的安伟丽另外一个朋友的事情，与本案没有关联。因此，被告的质证异议，均不能成立。被告安伟丽主张，违约协议中的5%中的“5”不是安伟丽写的，原来是空白的，但不申请对该数字的书写进行司法鉴定。被告任洪福提交1、招远市市场监督管理局由王大波为法定代表人的公司档案情况，证明了原告王大波自2001年设立了招远市正泰经贸有限公司，于2002年因经营不善被工商管理部门吊销营业执照，公司的注册资本50万，王大波作为股东只是认缴了30万，没有实际出资，说明其不具备资金实力，除此之外再没有其他公司。原告王大波没有正当工作，其大额款项来源不明，被告有理由怀疑其利用套路贷或高利贷谋取不法利益；2、中国人民银行招远市支行出具的王大波个人信用报告一份，报告中显示王大波自2005年8月份在招远市信用社贷款了2笔，共计6万元，一直到2016年12月底才还清，期间逾期数额达到18万之多，而且在2016年11月24日原告王大波曾经在此期间借给王希文、林桂花75万元，原告的巨额财产来源于何处，值得怀疑，王大波没有正当工作，没有正经公司，时隔一年后，2018年1月27日，王大波又借款50万元给被告安伟丽，被告认为，该款项不是合法来源，款项可能根本没有交付，不能证明原告借款属于民间借贷。3、（2017）鲁0685民初1367号民事判决书一份，证明被告陈述属实。原告认为，对证据1真实性无异议，但对被告的证明内容有异议，通过该证据可以证实原告曾注册过公司，进行过经营，不能够证明被告陈述的所谓原告没有出借能力的事实，原告已经向法庭提交了原告配偶有大额资金的事实，有能力向被告安伟丽出借资金，被告所称原告资金来源不合法应当由被告提供相应证据，其没有任何证据以凭空猜测的形式陈述没有事实和法律依据；对证据2真实性无异议，尽管在该信用报告中显示原告曾经向招远市农商行借款，但是该款项原告已经全额还清，并不能证明被告刚才的主张，原告的资金由其配偶存储在银行，完全符合当今的现实状况；对证据3真实性无异议，通过该判决书也可以证实原告有资金能力对外出具大额资金，并不是被告所称的没有能力出具资金。被告安伟丽没有提交证据，其主张，原告在2016年12月底才还清贷款，但在2016年11月24日对林桂花出借75万元，其行为有违常理，与外界传言原告放高利贷行为相吻合。一审法院认为，被告安伟丽向原告借款50万元，有被告安伟丽签字按印的借据、违约协议、收条，被告任洪福在借据的担保人处签字及通话录音等证据证实，现原告要求被告安伟丽偿还借款50万元及利息，被告任洪福承担连带清偿责任，予以支持。两被告辩称理由不当，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，一审法院于2019年6月24日判决：被告安伟丽于判决生效后10日内给付原告王大波借款50万元，并承担以本金50万元为基数，自2018年3月1日起至付清之日止，按年利率6%计算的利息。被告任洪福承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元、申请费3370元，由被告安伟丽负担。二审中，上诉人提交高岩、徐士革的证人证言一份，证明借款当天二上诉人并未收到50万元的现金借款，借款当天二证人陪同上诉人一同前去、一同回来，二证人了解借款当天的事实情况。称因为被胁迫出具借条，并且借条和收到条是在同一张纸上，在被胁迫的情况下一同出具。两上诉人分别已向招远市公安局、龙口市公安局报案，现正在由兰高派出所负责侦办，是否立案不清楚，只是做了调查笔录。当天晚上借款人根本不是被上诉人王大波，当时到招远市名人酒店的是一个叫陈龙的人，当时陈龙要挟安伟丽如果不先出具借条、任洪福不做担保人，就不借钱给安伟丽，在这种情况下安伟丽不得不出具借条和收条。但是安伟丽出具借条和收条之后陈龙并没有付款给安伟丽，而且借条和收条上的出借人也不是陈龙，是本案被上诉人王大波，实际上不是胁迫是欺骗。被上诉人对刚才上诉人以上所讲有异议，称刚才上诉人所讲不属实。借款地点是招远市名人酒店是公共场合，在酒店当中来往人员频繁，并且名人酒店离招远市公安局距离不足100米，上诉人称受到胁迫或欺骗没有收到钱，当时就应当报警寻求司法机关帮助，但是上诉人没有行使过任何救济。另外，结合在起诉前王大波与任洪福的通话录音，在录音中任洪福也明确收到了该借款的事实，因此上诉人所称的胁迫、欺骗是根本不存在的。在场人没有上诉人所述的两名证人，当时是王大波的小舅子刘慧明领着安伟丽和任洪福到王大波在名人酒店所租的办公室，当场就4个人，再没有其他人在场。50万元现金放在办公室，因为提前上诉人已通知要借钱的事了，所以我就让我爱人提前准备好钱，当时用大旅行包装地带到办公室，钱是从银行取出来的，一捆十万，上诉人当时是点了的。我在办公室给上诉人找了个兜上诉人拿走的，钱交给安伟丽，当时还有一个介绍借钱的人刘慧明，之前是我的小舅子。与任洪福的录音是在上诉人安伟丽给我出具借条之后两个月左右录的，安伟丽一直推托还款，但还发信息要求向我借款，我没同意最后联系不上安伟丽之后我就用手机给任洪富打电话，按下录音录下了相关的内容。录好之后我刻成光盘，手机上的录音已经不存在了，可能是手机坏了也可能是删了。手机上我和安伟丽的信息可以体现出安伟丽确实收到了钱，并且又再向我借款。我的手机号是137××××9999，安伟丽手机号是188××××5990、133××××7792。信息发生的时间是从2018年1月27日往后两个月左右。当庭播放录音，上诉人称，王大波第一句话说的“你说什么”说明之前还有其他内容，该录音是截取的，不是完整的录音，任洪福所说的话属推断。我方请求证人出庭，没有证据证实当天证人同上诉人一并到了名人酒店，证人只是相互印证。被上诉人称，我方不同意证人出庭，刚才王大波已经否认有其他人在场。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案被上诉人要求安伟丽偿还借款50万元及利息，任洪福承担连带清偿责任，一审中被上诉人提供了安伟丽签字按印的借据、违约协议、收条，任洪福在借据的担保人处签字及通话录音等证据予以证实。上诉人对此不予认可，主张借条是被胁迫出具的，安伟丽未收到50万元借款。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人对此应承担举证责任。现上诉人没有证据证明借条是受胁迫所出具，任洪福在借据的担保人处有签字，被上诉人提供了借款来源，任洪福与被上诉人的通话录音可以证实安伟丽已收到了50万元，故对安伟丽与被上诉人之间的50万元借款事实，本院予以确认。一审判决安伟丽偿还借款50万元及利息，任洪福承担连带清偿责任并无不当。上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由上诉人安伟丽、任洪福负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十二月十一日书记员  李茜茜