云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2379号上诉人（原审被告）陈兴华，男，彝族，1984年2月14日出生，云南省巧家县人，事业单位职工，住巧家县。上诉人（原审被告）黄信仙，女，汉族，1980年11月5日出生，云南省巧家县人，居民，住巧家县。上诉人（原审被告）张晓维，女，汉族，1982年11月24日出生，云南省巧家县人，居民，住巧家县。上诉人（原审被告）杨崇华，男，彝族，1971年10月15日出生，云南省巧家县人，务农，住巧家县。被上诉人（原审原告）范妮，女，汉族，1989年9月4日出生，云南省巧家县人，务工，住巧家县。上诉人陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华因与被上诉人范妮合议协议纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院(2019)云0622民初1348号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2018年4月22日,范妮与陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华共同投资成立巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆达成协议并签订《股东合作协议书》,协议书约定总投资250000.00元,五合伙人各出资50000.00元,各占20%的股份。经合伙人一致推荐范妮作为餐馆的负责人,负责餐馆整体统筹运营管理，由张晓维和杨崇华负责采购，由黄信仙负责记帐。2018年4月26日,范妮到巧家县市场监督管理局注册登记为个体工商户。2018年6月15日开业至2019年3月16日停业共亏损300528.74元。2019年4月6日巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆以71680.00元转让给刘青伟。范妮诉至法院，请求判令：1.解除其与陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华2018年4月22日签订的《滇源食府股东合作协议书》，终止范妮、陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华合伙关系；2.陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华共同承担巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆对外债务共计181883.72元，其中陈兴华应承担39397.748元,黄信仙应承担42884.748元,杨崇华应承担60105.748元,张晓维承担39495.748元，上述款项判令陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华支付给范妮后，由范妮代表滇源食府餐馆统一对外清偿；陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华承担本案诉讼费。原审法院经审理认为：范妮、陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华双方自愿签订合伙协议后，双方应当按协议约定享有权利并履行义务。范妮、陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华双方在签订合伙协议后均按协议履行义务，但由于范妮、陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华在经营过程中对巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆经营管理不善，加之，陈兴华对餐馆怠于参与经营管理，杨崇华参与经营管理二月后因亏损便未参与经营管理，张晓维、黄信仙与范妮经营管理至2018年12月中旬也未参与经营管理。陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华退出经营管理后均未提出办理结算退伙，继续由范妮经营管理，在诉讼期间陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华也未提出申请相关鉴定机构对滇源食府餐馆的帐目进行评估结算。因此，所造成的亏损债务应由范妮、陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华按出资比例承担责任，其中范妮应承担17667.99元(总亏损300528.74元÷5人－垫付款57438.74元－工资22500.00元＋签单2165.00元)；陈兴华应承担39397.748元(总亏损300528.74元÷5人－垫付款25952.00元＋签单5244.00元)；黄信仙应承担42884.748元(总亏损300528.74元÷5人－垫付款9721.00元－工资7500.00元)；张晓维应承担39495.748元(总亏损300528.74元÷5人－垫付款13110.00元－工资7500.00元)；杨崇华应承担60105.748元(总亏损300528.74元÷5人)。综上所述，范妮的诉讼请求成立，予以支持。陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华辩称认为本案没有通过结算，范妮对餐馆的转让超越合伙协议约定内容及事务，不同意解除合伙协议的辩解意见不符合本案实际，且巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆转让时陈兴华、黄信仙、张晓维也未提出异议，现已无继续履行合伙协议的条件，故陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华的辩解理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第(四)项的规定，判决：一、解除范妮与陈兴华、黄信仙、杨崇华、张晓维所签订的巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆《股东合作协议书》；二、由陈兴华、黄信仙、杨崇华、张晓维共同承担经营巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆期间的债务181883.72元(其中陈兴华应承担39397.75元，黄信仙应承担42884.75元，张晓维应承担39495.75元，杨崇华应承担60105.75元)；由陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华承担的款项统一支付给范妮后，由范妮负责偿还巧家县白鹤滩镇滇源食府餐馆的债务。案件受理费3988.00元，减半收取为1994.00元，由范妮负担398.80元，由陈兴华、黄信仙、杨崇华、张晓维各负担398.80元。宣判后，陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1.合伙财产的转让并未获得全体合伙人的一致同意，庭审查明合伙人为五人，在开庭过程中被上诉人也以杨崇华无法通知为由，承认了餐厅对外转让未获得其同意。重大的合伙财产处分并未获得全体合伙人一致同意；2.被上诉人未尽到合伙清算的通知义务，合伙事务系人合性非常明显的经营行为，在合伙经营出现问题时，并未召集全体合伙人协商合伙事务是否继续经营的重大决策的协商一致。也没有在其私自决定暂停合伙经营的情况下明确具体通知上诉人进行合伙清算。被上诉人进行了通知，但是其没有通知明确的时间和地点，也没有在第一份存在瑕疵的通知发出后通过后续行为对通知进行细化。且在本案的庭审过程中，上诉人黄信仙及张晓维相约前往了被上诉人通知的地点，被上诉人以事情繁忙为由拒绝了二上诉人的结算要求；3.合伙账目真实性的举证应当由被上诉人承担。本案中被上诉人提交的收支明细及财务报表等材料未经全体合伙人共同签字认可，且上诉人对其真实性不予认可。在本案中关于合伙账目结算的合法性与准确性的举证责任在被上诉人，而非上诉人。上诉人必须举证证明合伙账目合法有效。而不是片面强调上诉人是否申请鉴定。原审法院的行为加重了上诉人的举证责任，而免除了具有举证责任的上诉人的举证责任；4.合伙账目是否存在鉴定的可能和必要。本案中被上诉人有意回避了双方的合伙清算。鉴于本案经营的财务会计账目凭证不齐全，开支多以白条方式进行，故而上诉人认为本案中合伙账目不具有鉴定的可能和必要；5.本案被上诉人执行合伙事务时严重违反合伙协议约定，部分重大合伙事务未经全体合伙人协商一致。在合伙协议中明确约定，超过5000.00元的单项支出必须经全体合伙人协商一致，但是被上诉人对外举债，被上诉人并未提供有效证据证明其经过全体合伙人协商一致。同时对于大额的开支，特别是装修款项的支出等未经全体合伙人协商一致。被上诉人有意排斥其他合伙人参与合伙事务的经营管理。且自身严重违反合伙协议约定。由此产生的不良债务应由其自行承担。对于人民法院调解的十四份判决书，调解时间，与结案时间为同一天，不排除调解双方存在串通行为。且上述事务也未经全体合伙人协商或向全体合伙人进行通报。被上诉人对此未作出合理解释。二、原审人民法院审理程序严重违法。范妮提交的第十组、第十一组证据系庭审后提交，在接到证据后原审法官确实电话联系要求上诉人质证但是依据《民事证据规则》三十四条之规定负有举证责任一方当事人未在举证期限内提交证据证明自己主张，应当视为范妮放弃举证。并且上诉人一方代理人在2019年10月11日通过书面形式明确拒绝质证。在此种情况下，上诉两组证据依法不能采信作为证据使用。三、原审人民法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条第四款之规定判决解除合同，但是在本案中解除合同的条件尚不具备。本案中合伙设立的餐厅虽然等级为个体工商户，但是在庭审中已经查明了上诉人和被上诉人之间为合伙关系，那么对于该组织的定性就应当认定为非法人组织，非法人组织的解散应当使用依据《中华人民共和国民法总则》第一百零六、一百零七条之规定。本案中非法人组织的重大经营决策未经全体合伙人协商一致，且未进行清算的情况下，本案《合伙协议》尚不具备解除的条件，非法人组织也不能解散。被上诉人范妮作了服判的二审答辩。四、对事实和证据的分析与认定。在二审中，上诉人对原审认定亏损数额提出异议。除此外，各方当事人对原审认定的其余事实未提出异议。对原审认定双方无异议的事实，本院依法予以确认。经二审审理查明：1.《滇源食府股东合作协议书》第八、股东大会载明：“经全体股东一致同意：由范妮担任餐厅经理，负责餐厅整体统筹运营管理。杨崇华和黄信仙担任财务账目管理，杨崇华持密码，黄信仙持卡，卡和密码分开，杨崇华和黄信仙两人同时到场方可取款，……，(4)章程约定的其他重大事项；……对于前述重大事项的决策，各股东意见不一致的，在不损害餐厅利益的原则下，按如下方式处理：股东大会商议后进行民主投票表决，少数服从多数。2.因发展需要或重大决策，可不定时召开股东大会，对前期工作进行总结和企划的调整，股东会将提前１个工作日通知各股东参会，股东必须按时参加，不得无故缺席。”2.巧家县人民法院14份调解书，被告均为滇源食府，分别为：(1)空调款25840.00元；(2)装修材料款16870.00元；(3)装修尾款6000.00元；(4)冷风机尾款4800.00元；(5)调味品佐料尾款29790.00元；(6)猪肉尾款33173.00元；(7)啤酒尾款4300.00元；(8)蔬菜尾款3000.00元；(9)饮料酒水尾款3410.00元；(10)酒水、饮料尾款1650.00元；(11)馒头货款1091.00元；(12)饮料酒水款1553.00元；(13)装修材料货款5000.00元；(14)灶具燃料货款3435.00元；前述诉讼费1734.00元；归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.本案案涉合伙协议是否能解除；2.原审对债务的认定是否正确。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:焦点1，关于本案是否本案案涉合伙协议是否能解除的问题。本案中，几合伙人共同出资的滇源食府业已转让，合伙目的已经无法实现，故案涉合伙应当解散。上诉人主张解除合同的条件尚不具备的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决解除案涉合伙协议并无不当，本院依法予以维持。焦点２，关于原审对合伙债务的认定是否正确的问题。《滇源食府股东合作协议书》六2（3）载明：“清算后如有亏损，不论股东出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由股东按出资比例承担。”本院认为，滇源食府虽注册为个体工商户，但由本案当事人合伙经营，从签订的合作协议来看，约定了本案当事人共负盈亏，共担风险，具备了合伙的实质。故应依照《中华人民共和国合伙企业法》的规定对本案进行处理。《滇源食府股东合作协议书》第八、股东大会载明：“经全体股东一致同意：由范妮担任餐厅经理，负责餐厅整体统筹运营管理。杨崇华和黄信仙担任财务账目管理，杨崇华持密码，黄信仙持卡，卡和密码分开，杨崇华和黄信仙两人同时到场方可取款，……，(4)章程约定的其他重大事项；……对于前述重大事项的决策，各股东意见不一致的，在不损害餐厅利益的原则下，按如下方式处理：股东大会商议后进行民主投票表决，少数服从多数。2.因发展需要或重大决策，可不定时召开股东大会，对前期工作进行总结和企划的调整，股东会将提前１个工作日通知各股东参会，股东必须按时参加，不得无故缺席。”《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”本案中，范妮依照合作协议约定执行合伙事务，在其执行合伙事务期间，对餐厅账目作了详细记录，并在名为“滇源（4）”的微信群中自2018年７月至2019年４月每月向合伙人披露经营和财务状况，商讨合伙经营事宜，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。对于本案案涉账目，因范妮作为合伙事务执行人每月均向合伙人披露财务状况。对于清算事宜，范妮执行合伙事务期间多次提议对合伙进行清算，并通过短信、邮件的方式告知各合伙人共同清算合伙，从范妮提交的微信聊天记录及邮件能够认定范妮已尽到了善良管理人义务，几合伙人怠于行使其清算的权利及义务。且账目记录详细，每月均作披露，故对其提供的账目应予以认定。滇源食府转让时间是2019年４月6日，据本院审查，“滇源（4）”微信群聊天记录中显示，对于转店事宜，本案当事人在微信群中在３月份即作商讨，商讨后决定张贴转让广告，在签订转让协议之前对价款等事项已作商讨，对于转让行为，后果应由合伙人共同承担。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”故原审根据合伙账目对合伙解散后的债务作出认定并判由作为合伙人的几上诉人支付给范妮后，由范妮负责偿还合伙债务符合法律规定，符合几人签订的协议也符合本案实际情况，上诉人的上诉主张均不能成立，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3938.00元，由上诉人陈兴华、黄信仙、张晓维、杨崇华负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇一九年十二月十八日书记员  胡晓阳