呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3285号上诉人（原审原告）：云飞龙，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张骄，内蒙古昆峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古呼和浩特市金谷农村商业银行股份有限公司昭乌达支行，住所地呼和浩特市赛罕区金桥世纪六路办公楼（自治区联社办公楼西侧2号裙楼）。责任人：冯四方，该行行长。委托诉讼代理人：赵丽梅，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琬琪，内蒙古蒙信律师事务所律师。原审第三人：内蒙古长兴房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区锡林南路恩和大厦23楼。法定代表人：陈明和，该公司总经理。上诉人云飞龙因与被上诉人内蒙古呼和浩特市金谷农村商业银行股份有限公司昭乌达支行（以下简称金谷农商银行）、原审第三人内蒙古长兴房地产开发有限责任公司（以下简称长兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初9607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云飞龙的委托诉讼代理人张骄，被上诉人金谷农商银行的委托诉讼代理人赵丽梅、张琬琪，到庭参加诉讼。原审第三人长兴公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云飞龙上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判支持云飞龙一审诉讼请求或者发回重审2、请求判合由金谷农商银行承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：查封云飞龙房产的时间是2016年3月9日,而云飞龙已经于2016年2月5日领取钥匙。领取钥匙意味着可以支配和管理房产,即是合法占有当然可以证明在查封前合法占有房产。再有,物业费从2016年2月3日起开始交纳,如果不是合法占有,则交纳该时间的物业费就无从解释。法院查封房产只是在房管局查封登记,作为普通公民根本无从得知。云飞龙倾尽所有买来的房,举债进行了装修,在此过程中任何人都没有提出查封的情况，居住已经近3年,法院判决无法排除执行,无法让人理解云飞龙无法取得房产证已经是受害者,一审判决雪上加霜。法律应该保护作为弱势群体的购房者的合法权益,否则公平、正义何在。金谷农商银行辩称，不动产转移、占有以登记为准，现涉案房屋的所有权人为长兴公司，长兴公司将其设置抵押，向金谷农商银行借款，时至今日长兴公司无法偿还全部借款时，金谷农商银行请求法院将涉案房屋进行查封拍卖，符合法律规定，亦是金谷农商银行在维护自身合法权益。依据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。所以云飞龙与长兴公司签订房屋买卖合同应属无效行为，不能对抗金谷农商银行对抵押物享有的担保物权。长兴公司未到庭，亦未提交书面意见。云飞龙向一审法院起诉请求：1.请求判令停止对位呼和浩特市腾飞路河畔嘉园8号楼2单元202号住宅的强制执行，并解除查封；2.请求判令由金谷农商银行承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月6日，金谷农商银行与长兴公司签订了《固定资产借款合同》、《抵押合同》，约定长兴公司向金谷农商银行贷款，贷款金额24000000元，贷款期限为2014年3月6日至2016年3月1日止。长兴公司以赛罕区腾飞路河畔嘉园8号楼房屋所有权（呼房权证赛罕区字第XXXX号）作为抵押物，并于2014年3月20日办理房屋他项权证（呼房他证赛罕区字第2014104458号），他项权利人为金谷农商银行。2016年2月24日，中华人民共和国内蒙古自治区公证处作出（2016）内证执字第108号强制执行证书，后金谷农商银行向一审法院申请强制执行上述执行证书。该院于2016年3月9日作出（2016）内0105执字第492号执行裁定书，查封了长兴公司位于××区包括本案涉案房屋在内的32套房屋，查封期限：2016年3月9日至2019年3月9日。2018年6月25日，该院依据（2016）内0105执字第492号之二执行裁定书查封了呼和浩特市赛罕区滨河路西河畔嘉园8号楼2单元202号房屋。另查明，2016年2月3日，云飞龙与长兴公司签订《商品房买卖合同》，2016年2月5日，云飞龙与长兴公司签订《购房补充协议》，上述合同约定，云飞龙购买长兴公司所有的位于呼和浩特市××区东户房屋，建筑面积142．68平方米，实际成交价格570000元，云飞龙于2015年12月30日交付订金3万元，于2016年2月5日通过银行转账陈明和交付首付款40万元，尾款14万元于2016年8月办理完房本结算清。2016年5月13日，云飞龙向呼和浩特市长盛物业服务有限责任公司交纳呼和浩特市赛罕区滨河路西河畔嘉园8号楼2单元2层东户房屋的物业费、装修垃圾清运费、装修管理费、装修工人出入证等费用。一审法院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，云飞龙提交的证据不能证明其占有涉案房屋时间在人民法院查封之前，不能排除执行，故对云飞龙的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告云飞龙的诉讼请求。案件受理费100元（云飞龙已预交），由云飞龙负担。二审中，云飞龙新出示证据：证据一，居民信息登记证明，拟证明不晚于2016年2月9日，云飞龙已经合法占有房产，根据（2019）最高法民申2261号民事裁定，领取钥匙即为合法占有，应以实际控制为标准，而不是以是否实际入住为占有的必要条件。证据二，（2019）最高法民申2261号民事裁定书，拟证明房屋的合法占有应以实际控制为标准。证据三，不动产登记信息查询结果，拟证明：1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。紧接着第二十八条、第二十九条就是除外规定，因此本案审理应当适用第二十八条、第二十九条。2、人民法院办理执行案件规范第944条以及(2016)最高法民申2736号民事裁定都明确对房地产开发企业作为被执行的案件可以适用特别条款，也可以适用普通条款，也就是可以适用第二十八也可以适用第二十九条。3、本案云飞龙的情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条，因此可以排除执行。金谷农商银行的质证意见为，对证据一三性均不认可，这个是物业公司出具，并不能证实其真实性，另外出具时间为2018年3月12日，也无法确认时间的真实性。这个证明出具是以落户为事宜，并不代表其实际已居住的情形。对于证据二真实性认可，关联性不认可，与本案无任何关系，判例不能作为证据使用，且该案的涉案房屋是在2014年已抵押给金谷农商银行，担保法和物权法已明确规定出售已抵押的房屋必须通知抵押权人并经过其同意，并告知受让人转让物已抵押的情形，而涉案房屋长兴公司在出售期间并没有通知金谷农商银行，也没有告知受让人，这属于长兴公司与云飞龙之间的法律关系，与金谷农商银行无法律关系，金谷农商银行依据法律规定行使自己的抵押权没有任何过错。证据三真实性认可，对关联性及证明问题不认可，无房产登记证明只能证明云飞龙目前没有房屋，与本案无关联，而且二十七条、二十八条、二十九条前提条件都是转让行为合法有效，但是不管是从物权法或是担保法的规定，已抵押的房不允许转让，未经过抵押权人的同意转让行为无效，这属于法律强制性规定，云飞龙与长兴公司房屋买卖因违反法律强制性规定应属于无效行为，既然无效，后面的都不应该适用，所以金谷农商银行依法申请人民法院对抵押物查封、评估、拍卖符合相关法律规定。因长兴公司未到庭，对证据一、证据二未发表质证意见，其对证据三认可。经审查，本院对云飞龙所举的三组证据真实性予以确认，居民信息登记证明与购房补充协议中关于领取钥匙的表述相互佐证，可以证明云飞龙在查封之前占有诉争房屋，一审判决认定云飞龙未在查封前占有房屋不当，本院予以纠正。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为云飞龙是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”上述法律规定可以看出，“不得转让抵押财产”可以理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力。在抵押物转让合同有效的前提下，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，反之则不然；受让人代替债务人清偿债务亦可使抵押权消灭。本案中，在长兴公司与云飞龙签订合同前，金谷农商银行已对抵押物进行登记，云飞龙亦未代替长兴公司清偿债务，不符合法律规定的受让人可以对抗抵押权或抵押权消灭的情形。云飞龙所享有权益不能对抗金谷农商银行抵押权的行使，不得阻却强制执行。综上，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对云飞龙的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由云龙飞负担。本判决为终审判决。审判长 吴铁刚审判员 李婷婷审判员 张蒙江 二〇一九年十二月十九日书记员 雎 洁