青海省民和回族土族自治县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）青0222行初33号 原告杨某1，住青海省化隆县。 委托代理人周某，青海佳一律师事务所律师。 被告海东市人力资源和社会保障局。 法定代表人张某。 委托代理人唐某。 委托代理人刘某。 第三人海东市特卫保安服务有限公司。 法定代表人杨某2。 委托代理人冉某。 原告杨某1不服被告青海省海东市人力资源和社会保障局（以下简称海东人社局）、第三人海东市特卫保安服务有限公司（以下简称海东保安公司）劳动和社会保障行政确认一案，于2019年10月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年10月31日分别向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。原告杨某1及其委托代理人周某，被告海东人社局委托代理人唐某、刘某，第三人海东保安公司委托代理人冉某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告海东人社局于2019年7月8日作出的东人社不认字（2019）05号《不予认定工伤决定书》，该决定书认定：当事人于2018年8月25日20时许突发疾病时非工作时间和工作岗位，根据申请人所提供的《保安服务合同》第三条之规定“保安员实行每天8小时工作制，每周工作不超过56小时”以及用人单位在举证材料中明确8月25日（星期六）为休息日，证实当事人突发疾病时并非工作时间和工作岗位；当事人自8月25日20时突发疾病被及时送往化隆县第二人民医院诊治，经治疗后因病情加重于8月26日4时许转往上级医院救治，至8月28日9时40分经抢救无效死亡，期间，从县级医疗机构诊治到省级医疗机构抢救无效死亡共历时60余小时，同样不符合突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的规定。根据《工伤保险条例》第十五条第一款“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤之规定。认定视同工伤必须符合在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的前置条件。故马福生同志受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款认定的工伤的情形，属于不得认定工伤的情形，现决定不予认定为视同工伤。原告杨某1不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销该《不予认定工伤决定书》。 原告杨某1诉称，1、撤销海东市人力资源社会保障局东人社不认字05号不予认定工伤决定书，并责令被告作出视为工伤的“工伤认定”的具体行政行为；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告丈夫马福生是第三人海东保安公司的员工，被派遣至中国农业发展银行化隆县支行（以下称“农发行化隆支行”）从事保卫值班工作。2018年8月25日20时许，马福生在农发行化隆支行从值班室到二楼厕所解手时，突然摔倒吐血，开始马福生认为问题不大，不愿去医院，后原告看他一直吐血，便叫来朋友帮忙，将马福生送到化隆县第二医院，因没有值班大夫，护士打了止血针无效后，连夜将马福生送到青大附属医院。该院于2018年8月26日10时41分检查结论为“消化道出血”，经抢救无效，马福生于2018年8月28日9时40分死亡。原告不服被告作出的“不予认定工伤决定书”，理由如下：一、不予认定工伤决定书称：《保安服务合同》第3条规定“保安员实行每天8小时工作制，不超过56小时”。“8月25日（星期六）为休息日，证实当事人突发疾病时并非工作时间和工作岗位”。上述理由不成立。因为，与事实不符。众所周知，保安工作是不能间断的，周日也必须有人值班。马福生是农发行化隆支行聘用的唯一保安人员，不可能倒班换班。农发行化隆支行，让马福生夫妻住在值班室，一是保证值班有人，维护单位安全；二是使用方便，随叫随到；三是节约开支，免得再雇人，三班倒。作为原告夫妇，虽在县城有房，但没有其他拖累，住在哪里都行，而住在单位，值班更方便。实际上，马福生一直没有脱离工作岗位。关于“工作时间、工作岗位”问题。《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用一文中，有明确表述：职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的“合理区域”因工受到伤害的，应当认定为工伤。所谓“合理区域”，包括上下班途中，更包括在单位内上厕所的时间。至于《保安服务合同》规定的每天8小时，每周不超过56小时的问题，只是双方的约定，实际执行与约定不一致的情况是常有的。而且，该《服务合同》第3条还规定：若甲方需要保安员加班，支付加班时工资或者安排同等时间补休。说明该规定是有弹性的。此其一，其二，每周56小时，也包括周六和周日，不存在周六为休息日问题；其三，劳动法规定，劳动者每周工作时间不超过44小时；劳社部3号《劳动部调整职工每月平均工资时间和工资折算办法》规定：职工年工作日为250天（扣除法定节假日），月工作日为20.83天，月计薪天数为21.75天。而《保安服务合同》规定每周56小时，每月就是272小时，每天按8小时计算，折合为34天，是否有违反劳动法之嫌？二、不予认定工伤决定书称：“当事人自8月25日20时突发疾病被及时送往化隆县第二人民医院诊治，经治疗后，因病情加重于8月26日4时许转往上级医院救治，至8月28日9时40分经抢救无效死亡共历时60余小时，同样不符合突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的规定”。该理由也不成立。第一，发病后马福生认为问题不大，没有马上送医院；第二，送县二医院时，没有值班大夫，只是护士临时打了止血针；第三，“48小时”起点应从初次诊断计算。原告丈夫马福生在青大附属医院初步诊断结果出台时间是2018年8月26日10时41分，到2018年8月28日9时40分死亡，不到48小时，符合“视为工伤”条件。老社部函256号关于实施《工伤保险条例若干问题的意见》第三条关于“48小时”的起算时间为：以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。本案初次诊断时间是2018年8月26日10时41分，而非8月26日4时“转院”时，更不是8月25日20时发病时。综上，被告不予认定工伤决定，违背事实和法律，应当予以撤销，并责令其重新作出认定工伤决定书，以保护原告的合法权益。 原告为证明其主张提交如下证据： 证据1：杨某1身份证复印件与结婚证各一份，证明杨某1与死者马福生系夫妻关系，是本案适格原告。 证据2：海东保安公司给死者马福生下发的上岗证一份，马福生与第三人存在劳动关系的事实。 证据3：马福生在青海大学附属医院住院的病历一份，证明马福生在青海大学附属医院住院治疗的事实。 证据4：青海省大学附属医院急诊科出具的情况说明一份、生化检验报告单一份，证明马福生初次诊断结果时间为2018年8月26日10时41分（21秒）。 证据5：居民死亡殡葬证一份，证明马福生死亡时间为2018年8月28日9时40分及在医院死亡的事实。 证据6：青海大学附属医院于2019年11月22日出具的情况说明一份，证明患者于2018年8月28日9时40分病故，停医嘱时间为9时50分。 证据7：2019年1月15日中国农业发展银行化隆县支行出具的证明一份，证明原告丈夫是在工作时间和工作岗位突发疾病的事实。 被告海东人社局辩称，一、事实清楚，程序合法。杨某1（系马福生之妻）向被告提出申请称：2018年8月25日20时许，当事人在公司派遣单位中国农业发展银行化隆回族自治县支行值班室突然呕血，事发后被送往化隆县第二人民医院诊治，因病情加重遂转往青海大学附属医院救治，经医院抢救无效于2018年8月28日9时40死亡。2019年4月10日杨某1以此为由提出马福生的工伤认定申请。被告受理了该工伤认定申请后，向杨某1送达了《工伤认定申请材料补正通知书》（乐[2019]09号），并于2019年4月15日向海东保安公司送达了《工伤认定举证通知书》（乐[2019]（M号），该公司于2019年4月16日予以举证并提交《举证书》。被告在调查过程中确认马福生系该公司职工，符合工伤认定受理条件。2019年7月8日被告根据双方提交的材料和调查，依法作出东人社不认字【2018】06号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定为工伤。二、适用法律依据正确。首先，经过调查，当事人于2018年8月25日20时许突发疾病时非工作时间和工作岗位，根据申请人所提供的《保安服务合同》第三条之规定“保安员实行每天8小时工作制，每周工作不超过56小时”以及用人单位在举证材料中明确8月25日（星期六）为休息日，同时，原告在“工伤认定询问笔录”中明确回答当事人马福生是农业发展银行营业室的保安员，月工资3000元，有固定的上下班时间，即早8:30至午12:00，下午14：30至晚17:30为工作时间，周六、周日农业发展银行未再另外发放值班工资，以上证据均可证实当事人突发疾病时并非工作时间和工作岗位；其二，当事人自8月25日20时突发疾病被亲属及时送往化隆县第二人民医院诊治，经治疗后因病情加重于8月26日4时许转往上级医院救治，至8月28日9时40分家属放弃治疗，要求自动出院，一切后果自负，办理自动出院后死亡，期间从县级医疗机构诊治到省级医疗机构救治直至放弃治疗后死亡共历时60余小时，同样不符合突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的规定。根据原告提交的化隆县第二人民医院于2018年8月25日21:02开具的门诊发票药品明细分析，医院的流程一定是具有处方权的医生诊断后才能开具处方（交费、取药）并由护士配药执行医嘱，没有诊断何来处方及医嘱？护士又怎么敢随便给患者诊断、开药并打止血针？原告在“工伤认定询问笔录”中也明确回答了是由王顺生开车将大夫从家中接到医院后给马福生开的药，此时即为初次诊断时间，更何况在8月26日03：09又是由王顺生将大夫从家中接到医院后再次开药打止血针，后因病情加重转往青海大学附属医院住院治疗，入院时间为8月26日06时，门诊诊断：食管胃底静脉曲张破裂出血，以上诊断及治疗时间均已超出距当事人死亡时间的48小时；青海大学附属医院急诊科出具的《情况说明》不能单独作为马福生的初次诊断依据成为证据使用。根据《工伤保险条例》第十五条第一款“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤之规定。认定视同工伤必须符合在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的前置条件。综上，被告作出的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律得当，请求依法维持被告作出的行政决定，驳回原告的请求。 被告海东人社局为证明其主张提交如下证据： 证据1：工伤认定申请书、申请表各一份，证明被告办案程序合法及事故发生的经过。 证据2：马福生、杨某1身份证明及结婚证各一份，证明马福生与杨某1身份及关系。 证据3：王顺生、代富红、农发行化隆支行证明各一份，证明马福生发生疾病的经过。 证据4：工伤认定申请材料补正通知书存根与工伤认定举证通知书存根各一份，证明被告办案程序合法。 证据5：第三人2019年4月16日出具的《举证书》一份，证明原告提交的被告作出不予认定工伤的材料。 证据6：《保安服务合同》一份，证明马福生与第三人之间的劳动关系。 证据7：马福生在化隆县第二人民医院门诊发票（包括转诊证明）及青海大学附属医院住院的病历资料和死亡证明各一份，证明马福生的诊治经过。 证据8：对杨某1的工伤认定询问笔录一份，证明被告作出不予认定工伤的依据，即本局调查的证据。 证据9：送达回执一份，证明被告办案程序合法。 第三人海东保安公司述称：其所述内容与被告的答辩意见一致。 第三人海东保安公司未向法庭提交证据。 经庭审质证，原告对被告海东人社局提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据6、证据7、证据8、证据9不持异议。对被告提交的证据5，即第三人2019年4月16日在行政程序中出具的《举证书》提出异议，认为马福生从初步诊断到死亡并未超过48小时。 被告海东人社局对原告提交的证据1、证据2、证据3、证据5、证据6不持异议。对证据4，即青海省大学附属医院急诊科出具的情况说明、生化检验报告单的真实性无异议，但认为初始诊断时间应该是化隆县第二人民医院初次（首次）诊断的时间，急诊科作为医院的科室不能代表医院做出诊断，化验报告时间不能成为初次诊断时间的唯一依据。对证据7，即2019年1月15日中国农业发展银行化隆县支行出具的证明，被告提出异议认为，该证据只能证明原告丈夫马福生与农发行化隆支行之间存在劳动关系的事实。 第三人海东保安公司对被告的证据不持异议；对原告提交的证据质证意见与被告一致。 本院对上述证据认证如下：被告海东人社局向本院提交的工伤认定申请书及申请表、马福生和杨某1身份证明及结婚证、王顺生和代富红及农发行化隆支行证明各一份、工伤认定申请材料补正通知书存根与工伤认定举证通知书存根各一份、《保安服务合同》、《举证书》、化隆县第二人民医院门诊发票（包括转诊证明）及青海大学附属医院住院的病历资料和死亡证明各一份、对杨某1的询问笔录、送达回执。上述证据相互关联，能够证明案件事实，本院予以采信。 原告向本院提交的杨某1身份证复印件与结婚证、海东保安公司给死者马福生下发的上岗证、马福生在青海大学附属医院住院的病历、居民死亡殡葬证、青海大学附属医院2019年11月22日出具的情况说明、中国农业发展银行化隆县支行出具的证明，上述证据客观真实，相互关联，能够证明本案基本事实，本院予以采信。对证据4，即青海省大学附属医院急诊科于2019年4月2日出具的情况说明、生化检验报告单，其真实性予以确认，但该组证据无法证明原告的证明方向，且被告及第三人提出异议，对其证明方向本院不予确认。 经审理查明，原告杨某1丈夫马福生生前系第三人海东保安公司的员工，被派遣至中国农业发展银行化隆县支行（以下称“农发行化隆支行”）从事保安服务工作。2018年8月25日20时许马福生在单位从事保安服务工作期间突发疾病，被及时送往化隆县第二人民医院诊治。医院初步诊断并进行了相应治疗，因条件不足，医院开具《青海省职工和城乡居民医保分级诊疗转诊证明》同意转院，转诊证明显示马福生病情初步诊断为消化道出血。8月26日4时许马福生被转往上级医院诊治。2018年8月26日6时20分马福生被送到青海大学附属医院诊治，至8月28日9时40分经抢救无效死亡。原告于2019年4月10日申请工伤认定，2019年7月8日被告海东人社局作出东人社不认字05号《不予认定工伤决定书》，原告不服起诉来院。 本院认为，本案争议的焦点为：原告丈夫马福生突发疾病时是否在工作时间和工作岗位；马福生病情从初诊到死亡是否超过48小时。本案中，马福生生前由第三人海东保安公司被派遣至农发行化隆支行从事安保服务工作，事发当天虽是周六日，但根据全案证据，并考虑到保安服务工作的特殊性，事发时应属工作时间和工作岗位，被告对此认定实属不当。至于马福生病情从初诊到死亡是否超过48小时的问题。原告虽然认为马福生病情初诊时间应以青海大学附属医院于2018年8月26日10时40分诊断为“上消化道出血”时起算，至8月28日9时40分经抢救无效死亡时止，根据劳动和社会保障部《关于实施若干问题的意见》（劳社部函256号）第三条规定，并未超过48小时。但根据查明的事实，2018年8月25日20时许马福生被送至化隆县第二人民医院，经初步诊断，医院开具处方针剂进行了相应的治疗，后因条件不足，医院开具诊疗转诊证明同意转院，该转诊证明也显示马福生病情初步诊断为消化道出血。化隆县第二人民医院作为县级医疗机构，其所做的诊断应属“初次诊断”。据此，马福生从县级医疗机构初步诊治（2018年8月25日20时）到省级医疗机构抢救无效死亡（8月28日9时40分）确已超过48小时。根据《工伤保险条例》第十五条第一款“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。”规定，马福生受到的伤害，不符合视同工伤的情形。故被告作出的东人社不认字05号《不予认定工伤决定书》，认定结果并无不当，程序合法，适用法律正确。原告要求撤销不予认定工伤决定书的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告杨某1的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告杨某1负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。 审 判 长  韩忠志 审 判 员  马学元 人民陪审员  白俊福 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  张海兄