广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终15204号上诉人（原审被告）：汤建奎，男，1972年9月15日出生，汉族，住四川省渠县***********，公民身份号码为513************417。委托诉讼代理人：廖刚，广东必效律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市华特塑胶科技有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇南栅三区****巷16号厂房，统一社会信用代码为914***********645W。法定代表人：邱宏华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨联达，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓旋，广东君政律师事务所律师。上诉人汤建奎因与被上诉人东莞市华特塑胶科技有限公司（以下简称“华特公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初14940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限华特公司于判决发生法律效力之日起五日内向汤建奎支付工资3855元;二、限华特公司于判决发生法律效力之日起五日内向汤建奎支付未休年休假工资1192元；三、确认华特公司无需向汤建奎支付赔偿金77000元；四、驳回华特公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（华特公司已预交）、保全费839元（汤建奎已预交），合计844元，由华特公司负担60元，由汤建奎负担784元。汤建奎上诉请求：撤销原审判决第三项，改判华特公司赔偿汤建奎违法解除劳动关系赔偿金77000元。事实与理由：一、华特公司违法解除了与汤建奎的劳动关系。其理由为：1.华特公司擅自停缴了汤建奎2019年5月的社会保险。汤建奎在2019年5月27日申请劳动仲裁，汤建奎6月4日查询华特公司还未为汤建奎缴纳5月份的社会保险费，这说明华特公司提起劳动争议仲裁后，是为了诉讼才缴纳的，原审庭审时要求华特公司提交为汤建奎缴纳5月份社会保险的缴费单以证明其缴纳的具体时间，但华特公司都没有提交，由此可以看出汤建奎的主张是正确的，华特公司没有提交有效证据反驳；2.华特公司通知汤建奎放长假后没有支付汤建奎工资或生活费，如果华特公司没有解除与汤建奎的劳动关系，那么依法应支付工资或生活费。3.2019年5月17日，汤建奎去南栅居委会劳动服务站投诉要求华特公司支付工资和违法解除劳动关系的赔偿金，华特公司派法定代表人的二姐邱红军和厂长参加，调解时华特公司也没有要求汤建奎回去工作，只表示赔偿。二、汤建奎的行为并不构成以自己的实际行为表示不再履行双方劳动合同关系。其理由如下：1.华特公司于2019年1月10日开始通知汤建奎放假，放假后的工资等没有结清，汤建奎在没有结清工资等待遇的情况下没有理由主动解除双方劳动关系；2.自华特公司通知放假至2019年3月3日，汤建奎去其他公司做临时工将近两个月的时间，汤建奎无任何生活来源，上有老下有小，为了生活所逼打临时工养家糊口，如果华特公司通知汤建奎正式上班，汤建奎随时可以走人，对履行与华特公司的劳动关系没有任何影响；3.2019年3月4日华特公司通知汤建奎回去并非正式开工，也不是通知汤建奎去做本职工作（仓管员），汤建奎提出身体不适（有腰椎间盘突出。当时的诊断证明已丢失了）做不了，等正式开工再回去的理由后，华特公司也没有坚持汤建奎一定要回去工作，表明华特公司默许了汤建奎可以暂时不回去工作。其后，华特公司也没有再另行通知汤建奎回去工作，直到2019年5月17日在南栅劳动服务站华特公司也没有要汤建奎回去工作的任何意思表示。综上，华特公司单方面违法解除与汤建奎的劳动关系，依法应赔偿违法解除劳动关系赔偿金。另补充：1.华特公司称汤建奎于2019年2月20日已构成自动离职，汤建奎不同意这说法，因为汤建奎在2019年2月17日还拿了工资，为何在2019年2月20日就构成自动离职。2.汤建奎在2019年1月拿了工资，所以汤建奎主张2019年2月1日起计算工资，原审判决认为视为汤建奎对权利自由处分是错误的，因为汤建奎2019年1月工资已拿了，所以不主张1月份的工资。3.为何第五人民医院不能证明汤建奎的疾病。4.原审法院视为汤建奎2019年3月3日主动解除劳动合同是错误的。华特公司答辨称：汤建奎的上诉请求依法不成立，请求维持原判。一、华特公司没有违法解除与汤建奎的劳动合同。1.华特公司没有擅自停缴汤建奎的社会保险，从华特公司提供的参保人险种缴费明细表可以证实华特公司没有在2019年5月份停缴汤建奎的社保。2.购买社保与是否成立劳动合同没有必然的关系。根据《劳动合同法》第七条的规定，购买社保与劳动关系之间并不等同。本案中，华特公司作为用人单位已经依法给员工缴纳社保，华特公司至今仍为汤建奎购买社保。二、华特公司停工期间未向汤建奎支付工资不等于华特公司有作出解除劳动关系的意思表示。华特公司认为，汤建奎认为华特公司在汤建奎停工期间没有向其支付工资，即视为华特公司提出解除劳动合同，没有事实和法律依据。华特公司基于生产经营实际（订单减少，搬迁工厂），不得已在2019年1月20日开始停产，并于2019年3月4日通知汤建奎上班。华特公司的行为符合经营实际，华特公司的其他员工也是通过此种方式完成的停产停工到部分恢复生产和工作的过程，劳动关系并没有收到任何影响。华特公司认为，即使华特公司没有及时为汤建奎发放工资，也只是欠工资的问题，与劳动关系是否解除没有必然联系。当然，汤建奎对于华特公司欠工资的行为可以行使被迫辞职，但汤建奎没有行使被迫解除的权利，显然是同意双方的劳动关系继续保持。三、汤建奎入职其他单位的行为，应视为以其行为解除与华特公司之间的劳动关系。汤建奎在华特公司于2019年3月4日通知其回公司上班时予以拒绝，并且汤建奎已于2019年2月10日到东莞市立真电子科技有限公司上班，其用实际行为表示不再履行双方劳动合同，应视为其于2019年3月4日主动解除双方的劳动合同关系。因此，华特公司无需向汤建奎支付赔偿金。二审期间，汤建奎向本院提交新的证据：渠县人民医院MR检查报告单，拟证明汤建奎有腰椎盘突出。华特公司质证：汤建奎的证据逾期举证，该证据不是新证据，该证据汤建奎没有提供原件核对，三性不确认。报告的时间是2015年2月10日，该证据无法证明汤建奎在2019年3月4日的身体状况。2015年，汤建奎若存在腰椎盘突出，但仍提供正常的劳动，可证明该疾病不足以达到拒绝复工，长期停工休假的条件。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对汤建奎上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕汤建奎的上诉，本案争议的焦点为：华特公司是否违法解除与汤建奎之间的劳动关系。对此，本院分析如下：汤建奎主张华特公司于2019年3月3日通知其回去搬厂，但其腰椎间盘突出，不能从事重体力工作，暂时不回去。本院认为，汤建奎一审提交的一审庭审后第二天即2019年8月30日到医院就诊的病历及其二审提交的渠县人民医院2015年2月12日出具的MR检查报告单，并不能证明汤建奎2019年3月3日时的身体状况。汤建奎作为劳动者，应当服从用人单位的安排，汤建奎在华特公司通知其回公司时以身体不适为由拒绝回去，但汤建奎提交的证据并不足以证明其存在身体不适的问题，且汤建奎在华特公司通知其回厂前已在其他公司上班，故原审法院认定汤建奎以自己的实际行为表示不再履行双方的劳动合同，视为汤建奎于2019年3月3日主动解除双方的劳动合同关系，并无不当，本院予以维持。汤建奎主张华特公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人汤建奎的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人汤建奎负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇一九年十二十八日书记员**梁善华