广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3081号上诉人（原审被告）：符强，男，汉族，1972年7月13日出生，住清远市清城区。委托代理人：张园园，广东优晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市清新区宏佳物业管理有限公司。住所地：清远市清新区。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：**铷，广东正肯律师事务所律师。上诉人符强因与被上诉人清远市清新区宏佳物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人符强的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审，或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，剥夺了上诉人的诉权，认定事实有误，因而导致了错误的判决。一审法院审判程序存在错误，没有尽到通知上诉人参与诉讼的义务，剥夺了上诉人的诉权。双方在合同中约定的送达方式及情形，均是在地址等资料完全正确的情况下适用，且是双方约定，法院不能据此作为法院送达与否的法律依据。二、一审判决认定事实错误，判决错误。上诉人在2018年7月20日，经被上诉人同意，上诉人停止经营，双方结算租赁费、物业费等等。此后，被上诉人却锁住上诉人的物品，不准上诉人搬走，后双方又商议重新装修改造方案，此期间被上诉人同意免收物业费，当时双方没有任何异议。上诉人期间没有收到任何接触合同、清铺通知等资料。被上诉人清远市清新区宏佳物业管理有限公司辩称：一、关于程序问题，一审法院程序合法，被上诉人认为一审法院两次邮寄送达都是按照上诉人的地址同时也是判决书地址进行邮寄送达，最后邮寄不成功才进行公告送达，一审法院的送达是合法的，而邮寄送达不成功的原因，快递单上写的是电话不正确，这不可能的，这电话号码是上诉人提供的，一审法院的送达是合法的；二、关于事实的问题，一审时上诉人没有出庭，一审法院仅仅支持没有交的租金和合同明确的违约金，这都是实际产生的费用，已经很照顾上诉人的利益，一审法院的判决很人性化，对方所说的我们一直协商，但协商一致才有用，不能说一直协商没有结果就可以不去解决；三、刚才对方所补充违约金的问题，一审判决违约金是合同清楚约定，被上诉人发出撤场通知时，上诉人一直没有搬走，由上诉人拖欠租金，而被上诉人发出解除合同通知，撤场通知却没有交租金，这肯定要收租金的；四、上诉人已经将留置物处理完，如果对方对此有异议应该另案起诉，不属于本案处理的范畴。清远市清新区宏佳物业管理有限公司向一审法院请求:一、判令解除符强、清远市清新区宏佳物业管理有限公司于2017年6月22日签订的《美林广场物业管理合同》及《商铺租赁合同补充协议》，并不予退还管理费保证金14654元；二、判令符强立即清偿拖欠的物业管理费48920元，及支付利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息，至上述款项还清之日止）；三、判令符强立即清偿拖欠的水费1673元、电费13217元、二次供水费535元、用电变损835元并支付利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息，至上述款项还清之日止）；四、判令符强立即支付清远市清新区宏佳物业管理有限公司违约金5761.70元；五、判令符强负担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：清远市清新区宏佳物业管理有限公司（甲方）与符强（乙方）于2017年2月25日签订《美林广场物业管理合同》，约定乙方租赁的商铺的使用面积为197.48㎡，商铺管理费按使用面积37.1元/月/平方米计收，管理费自2017年3月1日起计算，从2017年5月1日起月管理费均以上一年度月管理费为标准递增6%计收，管理费计算标准为2017年3月1日至2017年4月30日为7327元/月，2017年5月1日至2018年4月30日为7765元/月，2018年5月1日至2019年4月30日为8231元/月，物业服务费按月计收，每月25日缴纳下月管理费。合同还约定乙方因经营所产生的水、电费用由其自负，水电表的计量数字按供水电部门收费标准加正常损耗向清远市清新区宏佳物业管理有限公司交纳水电费，单价以同期供水供电部门公布的用水用电单价为准，且须于每月5号前交纳上月费用，甲方应于收款后5个工作日内出具相关水、电费票据给符强。如商铺涉及用水功能的，二次供水费按商铺用水量进行计收费。合同还约定乙方在签订本合同时，需向甲方交付管理费保证金14654元。《美林广场物业管理合同》第四条违约责任约定：“……2、经营期间，除法定或约定事由外，因一方违约导致守约方解除合同的，违约方应支付对方违约金，违约金由基本违约金和附加违约金组成。基本违约金按未完成租期管理费总额的10%计算。除基本违约金外，如甲方违约，甲方还需按乙方所付合同保证金数额（不计利息）赔付违约金；如乙方违约，乙方除缴纳基本违约金外，还有所交的保证金甲方有权不予退还。3、乙方拖欠甲方管理费或其他款项，应承担违约责任。每逾期一天按拖欠金额1%计付滞纳金；拖欠时间超过7天的，甲方有权采取制止乙方转移财产、停止提供有关服务等强制措施；拖欠达10天（含10天），甲方有权解除本合同，除乙方所交保证金不予退还外，乙方还须付清所拖欠的款额及违约金，并无条件把租赁商铺连同原附属物交回甲方。……5、乙方有下列行为之一则视为违约，经劝告拒不改正甲方有权解除合同，收回租赁商铺，乙方所交保证金不予退还，且乙方须向甲方支付违约金并赔偿甲方损失：1）……6）拖欠支付租金、管理费及其他费用达到10日……”2017年2月27日，清远市清新区宏佳物业管理有限公司（甲方）与符强（乙方）签订《美林广场物业商铺租赁合同补充协议》，约定在乙方租赁期间，甲方代清远市清新区*林和环保局收取乙方每月的垃圾清洁费99元及垃圾处理费30元，合计129元，后统一向清远市清新区*林和环保局缴纳。另查明，清远市清新区宏佳物业管理有限公司于2018年9月12日出具《解除合同通知函》，内容：“致符强先生，您在2017年2月27日与我司签订《美林广场物业商铺租赁合同》、《美林广场物业管理合同》及《美林广场物业商铺租赁合同补充协议》，租赁了本商场三层312、313号商铺。按上述合同规定2017年3月1日至2019年4月30日这个周期内每月应向我司缴纳租金、物业管理费及当月实际所用水电费、垃圾清运费、垃圾处理费等费用共计115392元……您的行为已经构成违约。请您在此函发出后3日内，到我司缴清所有欠费及办理撤离手续，否则我司将依法追究你的违约责任。”符强于2018年9月24日收到清远市清新区宏佳物业管理有限公司发出的《解除合同通知函》。2018年9月16日，清远市清新区宏佳物业管理有限公司向符强发出《清铺通知函》：“致符强先生，因你违反与我司签订的《美林广场商铺租赁合同》及《美林广场物业管理合同》的第四条第三款、第五款第9小点及九款约定，在2018年9月13日，我司已经依法发出《解除合同通知函》与你解除合同，并通知你到我司缴清相关费用及办理退场手续。但你迟迟未到我司缴清费用及办理退场手续，现在我司为维护自身权益依法行使留置权，将于2018年9月15日，封存并处理你留置在美林广场三层312/313号商铺的所有物品，以抵偿你所欠的部分费用。”符强从2018年4月至9月没有向清远市清新区宏佳物业管理有限公司缴纳物业服务费。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。一、关于合同的效力问题。清远市清新区宏佳物业管理有限公司与符强签订《美林广场物业管理合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同，对双方均具有法律约束力。符强从2018年4月起未向清远市清新区宏佳物业管理有限公司支付物业服务费，清远市清新区宏佳物业管理有限公司于2018年9月12日向符强发出《解除合同通知函》，根据合同约定，符强拖欠物业服务费的行为属违约，清远市清新区宏佳物业管理有限公司有权解除合同，合同解除时间为符强收到《解除合同通知函》之日（即2018年9月24日），物业服务费应当计至2018年9月24日。二、关于清远市清新区宏佳物业管理有限公司诉求的各项费用如何计付问题。1、物业服务费，由于符强从2018年4月至9月没有缴纳物业服务费，而物业服务费应当计至合同解除之日即2018年9月24日，即物业服务费：47274元【7765元/月×1个月+8231元/月×4个月+8231元/月×1个月×（24天÷30天）】。2、电费、用电变损费、水费、二次供水电费，清远市清新区宏佳物业管理有限公司提交的代商户向清远市清新区太和供水有限公司和清远清新供电局缴清其当月水、电费的发票中，其中代缴电费发票的开票日期系2017年6月22日，代缴水费发票的开票日期系2017年8月21日，但清远市清新区宏佳物业管理有限公司起诉请求符强支付的是2018年3月至9月拖欠的水电费用，而清远市清新区宏佳物业管理有限公司提交的代缴水电费发票的开票日期明显与清远市清新区宏佳物业管理有限公司请求符强支付的拖欠水电费的时段不一致，清远市清新区宏佳物业管理有限公司代缴水电费在前，符强拖欠水电费的时间段在后，两个时间相差近乎一年。由于清远市清新区宏佳物业管理有限公司没有提交证据证实其代符强交纳了2018年3月至9月的水、电费，因此，一审法院对此不予支持；3、违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院认为，因清远市清新区宏佳物业管理有限公司未举证证明其因符强违约造成的实际损失，且符强于签订合同当天向清远市清新区宏佳物业管理有限公司交纳了14654元管理费保证金，该管理费保证金的性质是预收的物业服务费，当符强拖欠物业服务费时，应当优先在符强欠清远市清新区宏佳物业管理有限公司的物业服务费范围内予以扣付，而非清远市清新区宏佳物业管理有限公司所称作为违约金不予退回，综上所述，一审法院根据实际情况认定符强欠清远市清新区宏佳物业管理有限公司的物业服务费32620元（47274元－14654元），该费用为清远市清新区宏佳物业管理有限公司的实际损失，违约金不应超过清远市清新区宏佳物业管理有限公司实际损失的30%即9786元（32620元×30%），清远市清新区宏佳物业管理有限公司现主张违约金金额为5761.70元，系清远市清新区宏佳物业管理有限公司的真实意思表示，一审法院予以支持。符强经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证权利，并承担相应的法律后果。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《物业管理条例》第七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：一、符强应于判决生效之日起十日内向清远市清新区宏佳物业管理有限公司支付物业服务费32620元及违约金5761.70元，合共38381.70元；二、驳回清远市清新区宏佳物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1940元，由符强负担900元，清远市清新区宏佳物业管理有限公司负担1040元。本院二审期间，上诉人符强提交了五份证据：证据一、骆剑芬公司的工商信息、微信聊天记录各一份，拟证明：1.承包管理美林广场的被上诉人公司物业的负责人是骆剑芬，就是本物业纠纷中一直与上诉人联系的负责人；2.双方就该物业需停止营业、整体装修成小吃店达成合意，被上诉人是同意上诉人7月20日停业，配合整体装修整顿、7月20日后免收物业费、租赁费；3.被上诉人强行留置上诉人物品不让搬走，目的为抵欠款项，上诉人没有违约过错，不应承担7月20日停业后的物业占用费等；4.被上诉人一直没告诉过上诉人曾发解除函件，上诉人也没有收到任何解除函件，不承担7月20日以后的物业费及其违约金。证据二：微信聊天记录一份，拟证明：双方曾在10月份进行结算过，该物业停止使用的时间双方均认可是7月20日，但因对方计算的违约金过高，超过本金一倍以上，上诉人不认可、商量中才拖延支付。证据三：符强与骆剑芬电话录音（附光盘一张）一份，拟证明被上诉人知道并同意上诉人7月20日停止使用物业，物业使用费应计算到该日。证据四：美林培训中心照片一份，拟证明被上诉人早已将上诉人承租的物业租给美林培训中心，被上诉人一直欺骗上诉人重新装修、搞小吃城的方案，上诉人没有造成被上诉人的空置损失。证据五：设备清单一份，拟证明被上诉人扣留上诉人的设备清单及其价格，上诉人保留追诉的权利。本院依法组织双方进行了证据交换及质证。经本院审理查明,一审法院查明的基本事实属实,本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉意见，本案的争议焦点可归纳为：一、一审法院送达方式是否合法；二、符强应否承担物业管理费用及违约金。关于一审法院送达方式是否合法的问题。一审法院根据清远市清新区宏佳物业管理有限公司提供的电话号码和地址进行了两次邮寄送达，两次邮寄不成功后才进行公告送达，一审法院的送达方式均符合法律规定，且涉案合同中符强确认的邮寄地址为“清远市小市*************”，联系电话为“137*****512”，与一审法院其中一次的邮寄送达地址及联系电话一致。因此，一审法院的送达方式并无不当。关于符强是否应当承担物业管理费用及违约金的问题。清远市清新区宏佳物业管理有限公司与符强签订的《美林广场物业管理合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。从清远市清新区宏佳物业管理有限公司提交的证据看，清远市清新区宏佳物业管理有限公司解除合同的通知已经通过合理方式向符强送达。一审法院认定合同的解除时间为符强收到《解除合同通知》之日（即2018年9月24日）并无不当，物业服务费应当计至2018年9月24日。符强认为其与清远市清新区宏佳物业管理有限公司的骆剑芬之间通过微信达成了新的约定，但是从符强提供的证据来看，双方并未达成最终合意。因此，本院对符强的主张不予认可。因此，一审法院按照涉案合同的约定，判决符强向清远市清新区宏佳物业管理有限公司支付物业服务费32620元及违约金5761.70元，合共38381.70元，并无不当。综上所述，上诉人符强的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1940元，由上诉人符强负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十二月二十六日书记员  李 伊书记员  林月敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。