陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终12734号 上诉人（原审原告）：西安阎良沃肯航空科技有限公司，住所地陕西省西安市阎良区与发展路十字西北角。法定代表人：岳秀侠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗荣奎，陕西唐都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市阎良区雅枫设备安装有限公司，住所地陕西省西安市阎良区。法定代表人：李继朋，该公司经理。上诉人西安阎良沃肯航空科技有限公司（简称：沃肯公司）因与被上诉人西安市阎良区雅枫设备安装有限公司（简称：雅枫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2019）陕0114民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沃肯公司委托诉讼代理人罗荣奎，被上诉人雅枫公司法定代表人李继朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃肯公司上诉请求：1、撤销原判，改判雅枫公司向沃肯公司支付违约金86000元；2、一、二审诉讼费用由雅枫公司承担。事实和理由：1、原判认定本案诉讼时效届满属于认定事实及法律适用错误。原判以建设施工合同约定的竣工日期（2015年9月9日）为诉讼时效起算点属于事实认定错误。涉案工程实际竣工时间为2016年2月份，工程竣工后因工程存在质量问题，我公司多次主张权利，要求雅枫公司进行维修，2018年沃肯公司又新发现雅枫公司施工过程中存在偷工减料的违约行为，据此本案的诉讼时效应从2018年起算。即使按雅枫公司在（2018）陕0114民初1199号案件中自述的2015年12月31日实际竣工，诉讼时效起算点最早也应该是2016年1月1日，依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题解释》之规定，本案诉讼时效最早届满时间为2019年1月1日。沃肯公司于2018年11月8日起诉，后因年底结案率考核申请撤诉，2019年1月21日再次起诉，本案并未超过诉讼时效，原判认定超过诉讼时效属于法律适用错误。因工程存在较多质量问题，导致工程一直未进行五方验收，在多次催促雅枫公司修复无果的情况下，沃肯公司为避免损失无限扩大，于2017年年初开始使用涉案工程，不应成为阻却沃肯公司追究雅枫公司违约责任的障碍。2、在沃肯公司已向雅枫公司支付67万元工程款的情况下，雅枫公司拒不履行开具已收到工程款发票义务不仅违约而且造成沃肯公司巨大财产损失，原判以不能因此认定雅枫公司违约驳回沃肯公司的诉请，属于事实认定及法律适用错误。雅枫公司辩称，工程款结算合同签订之前雅枫公司经理李继朋与沃肯公司经理李航通过电话联系最后达成83万成交干的涉案工程。当时说86万变成83万雅枫公司不用给沃肯公司出具发票。工程质量没有问题，雅枫公司是按照图纸严格施工的，施工时有第三方监理公司，不存在偷工减料的情况，每一项原材料都是有合格证质量认证。沃肯公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回沃肯公司的上诉请求。沃肯公司向一审法院起诉请求：1、雅枫公司退还其偷工减料而致沃肯公司多支付的工程款10万元，并赔偿沃肯公司损失（通过司法鉴定确认具体金额）；2、本案诉讼费由雅枫公司承担。一审法院认定事实：2015年7月22日，发包人沃肯公司与承包人雅枫公司签订建设工程施工合同一份，约定：雅枫公司从沃肯公司处承包沃肯航空科技21米跨度钢结构厂房的土建工程施工、钢结构制作安装；开竣工日期为2015年7月22日至2015年9月9日；质量等级合格；合同价款86万元；包工包料，门窗、水电除外的所有工程；甲方（沃肯公司）根据图纸、国家规范、行业标准在工程竣工后第二天起十五天内组织验收，逾期不组织验收视为验收合格等。开工前，双方又签订补充协议，变更了设计，约定按沃肯公司提供的图纸进行施工。后，双方开始履行各自义务。竣工后，沃肯公司未验收，但已经投入使用。2017年3月28日，双方就2#厂房建设钢结构部分开票协议如下：工程结束后，雅枫公司为沃肯公司开具钢结构部分的发票；发票未开具前，沃肯公司有权按发票款金额拒付工程款。发票开具后，双方按照合同履行付款及售后保修义务等。后，雅枫公司诉至法院请求沃肯公司支付工程欠款，被驳回。2018年11月8日，沃肯公司认为雅枫公司存在未按图纸施工等质量问题，将雅枫公司诉至该院，2018年12月13日申请撤诉。2019年1月21日，沃肯公司再次诉至该院。一审法院认为，2015年7月22日，沃肯公司与雅枫公司订立的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方均应予以恪守。合同签订后，雅枫公司履行了施工义务，沃肯公司未验收而投入使用，自双方约定的竣工日期2015年9月9日，沃肯公司即应当知道其权利已被侵害，至2017年9月9日二年诉讼时效届满，沃肯公司未提供诉讼时效中止或中断的证据。故沃肯公司要求雅枫公司支付违约金86000元的诉讼请求已超过诉讼时效。另，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，沃肯公司未经验收而使用涉案工程，现又主张违约责任，该院不予支持。再，开具发票是雅枫公司请求沃肯公司支付合同全部价款的前提，在沃肯公司尚未支付剩余价款前，不能因此认定雅枫公司违约。故此，沃肯公司以雅枫公司施工不符合合同约定，存在偷工减料，没有及时开具发票为由，请求判令雅枫公司支付违约金86000元，于法无据，该院不予支持。雅枫公司的辩解，于法有据，该院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，判决：驳回沃肯公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由沃肯公司负担。本院二审期间，当事人双方都没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另，二审期间雅枫公司向沃肯公司开具了金额为834951.46元、税率为3%的增值税普通发票一张。本院认为，本案的争议焦点一是本案诉讼时效是否届满；二是本案是否因雅枫公司未给沃肯公司开具发票导致雅枫公司违约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则实施前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中即使按照沃肯公司主张的涉案工程实际竣工时间为2016年2月份，本案诉讼时效也已于2018年2月底届满，且沃肯公司并未提供诉讼时效中止或中断的证据，其关于本案应适用三年诉讼时效及重新计算诉讼时效起算时间的请求，于法无据，本院依法不予支持。同理，沃肯公司未能在诉讼时效内行使诉权，却擅自使用未经竣工验收的涉案工程，是其自主决定，沃肯公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院依法不予支持。因2017年3月28日双方签订的开票协议约定开具发票是工程款支付的前提条件，并未约定违约责任，且二审期间雅枫公司向沃肯公司开具了发票，沃肯公司因雅枫公司未开具发票而要求其支付违约金的上诉请求，没有合同和法律依据，本院不予支持。综上所述，沃肯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由上诉人西安阎良沃肯航空科技有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十二月十日  法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1