山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1521号上诉人（原审被告）：大同市方晨房地产开发有限责任公司，住所地大同市平城区开元街北侧晶玉商业广场五层酒店B座。法定代表人：陈成彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：马学青，山西永固律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大同市卓群门窗加工有限公司，住所地大同市云冈区白马城村北。法定代表人：冯震宇，该公司经理。委托诉讼代理人：苟跃权，该公司员工。委托诉讼代理人：韩莉，山西领瀚律师事务所律师。原审被告：大同市南郊区晶玉商业广场有限责任公司，住所地大同市平城区开源街北侧晶玉商业广场五层酒店B座。法定代表人：陈成彪，该公司董事长。上诉人大同市方晨房地产开发有限责任公司（以下简称方晨公司）因与被上诉人大同市卓群门窗加工有限公司（以下简称卓群公司）、原审被告大同市南郊区晶玉商业广场有限责任公司（以下简称晶玉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方晨公司的委托诉讼代理人马学青、被上诉人卓群公司的法定代表人冯震宇及委托诉讼代理人韩莉、苟跃权到庭参加诉讼。原审被告晶玉公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。方晨公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人对被上诉人承担629100.33元的付款责任；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清。1、对工程款已付金额认定错误。原审根据被上诉人出具的部分收据认定已付工程款为5431429.63元。事实上，上诉人应付的工程款为6957729.96元，已付工程款为6328629.63元，故上诉人仅有629100.33元未付。2、对涉及晶玉商业广场二层粉刷、二层三层电路及广场整改部分认定错误。施工合同第三条3.4项明确约定：本工程所涉及的任何事项均以书面形式确定，并须经过甲方代表签字且加盖甲方公章后方为有效。对该部分总计749879.63元的工程事实认定，被上诉人仅提供了既没有上诉人的法定代表人或授权代表的签字，也没有上诉人盖章的结算单，亦没有工程竣工图，并不能证明施工事实及验收的存在，同时也违背了合同的约定。3、对零星维修工程部分认定错误。对该部分总计600038.84元的工程事实认定，被上诉人提供的工程施工变更及现场签证单上无上诉人的法定代表人或授权代表的签字，也没有上诉人的盖章。工程预算表为被上诉人自行委托制作，没有经过上诉人的审核与确认。真实性、有效性难以确认，且同样不符合合同的约定。卓群公司辩称，原判公平合理，应予维持。1、方晨公司认为已付工程款为6328629.63元，我方认为是5431429.63元，已开发票金额为4788800元，上诉人主张多付的工程款897200元实际是上诉人支付给杨沛的门窗款，我方起诉的工程款不包括该部分费用。2、关于上诉人理由第二点，这部分工程量有8张结算单予以确认，结算单有上诉人负责人田占海（同音）的签字确认和监理单位负现人南虎的签字确认，上诉人未提供反驳证据。3、关于上诉人理由第三点，上诉人在一审时对零星工程申请了鉴定，但上诉人拖延、拒交鉴定费，致无法鉴定。卓群公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告给付原告拖欠的工程款2876218.3元,并按中国人民银行三到五年期贷款利率给付至实际付清之日的利息(其中,从2015年9月28日计算至2018年10月28日的利息为421582.62元),以上合计3297800.9元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月9日，原告大同市卓群门窗加工有限公司与被告大同市方晨房地产开发有限责任公司签订建筑装修工程施工合同，约定由被告负责“温州商贸城”内装修工程，承包范围是一层内装修。关于工程价款结算及付款方式，双方约定，工程结算以双方及监理三方共同确认的实际工程量参考预算单价进行结算。乙方（原告）在预算报价中的工程量大于实际工程量的，甲方（被告）有权在工程款结算中直接扣减该部分价款。乙方如有实际未完成的工程，甲方有权按未完成工程量的报价相应扣减工程结算价款。因甲方工程变更或设计变更，甲方要求增减工作量，乙方应无条件同意由此所导致的工程价款调整。工程量价格按以下方式调整，装修工程预算书中已有适用于变更工程的价格，按装修工程预算书中已有价格确定；只有类似于变更工程的价格，可参照类似价格确定；没有适用或类似于变更工程的价格，按照相关定额及相关文件规定进行组价，主要材料价格及范围由甲方认可后确定。工程竣工验收合格并交付甲方使用后，双方根据确定的优惠率计算结算总价款，甲方从结算总价款计提5％作为质量保证金。乙方提供工程结算的有关资料送交甲方。甲方自接到上述材料三个月内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在审查期限结束后15个工作日内，扣除质保金后付清乙方工程结算尾款。经被告大同市方晨房地产开发有限责任公司法定代表人陈成彪签字确认，工程价款为5375886.96元。针对双方争议的焦点问题,一审法院认定:一、关于晶玉商业广场二层装修施工工程价款的认定问题。2017年5月,陈成玉在含税造价1581843元的结算单签字确认“工程量已核实,价格待审核”,陈成彪亦签字。被告认为工程量虽已确认,但价格待审核,不认可该笔结算款。一审法院认为,该结算单虽签有价格待审核字样,但陈成玉并非被告法定代表人,其只提出审核意见,最终审核是陈成彪,但陈成彪并未不认可该笔款项,故一审法院对该笔结算款予以确认。二、关于晶玉商业广场二层粉刷、二层三层电路及广场整改工程量及价格的确认问题。原告在上述区域进行了施工,工程量经被告工作人员田占海、南虎签字确认,该项工程价款共计为749879.63元。被告在庭审质证中称,对签字及公章在三个工作日内进行核实,核实结果未向一审法院提供,一审法院视为其认可该签字。且原被告签订的合同中明确约定了:在因甲方工程变更或设计变更,甲方要求增减工作量,乙方应无条件同意由此所导致的工程价款调整。工程量价格按以下方式调整,装修工程预算书中已有适用于变更工程的价格,按装修工程预算书中已有价格确定;只有类似于变更工程的价格,可参照类似价格确定;没有适用或类似于变更工程的价格,按照相关定额及相关文件规定进行组价,主要材料价格及范围由甲方认可后确定。故原告从事的其他工程,为被告增加的工作量,价格亦适用该条款的约定,类似工程可参照类似价格确认。在被告已签字确认的工程量中适用的价格,可作为该笔工程款的参考价格。故被告若不认可该证据,应提供相应的反驳证据。三、关于零星维修工程款600038.84元的认定。原告提供的工程预算书,由原告自行委托制作。本案在审理过程中,被告曾于2018年11月12日申请鉴定,但因为被告不提供相关工程鉴定资料,鉴定机构终止鉴定。一审法院认为,被告如果对原告提交的证据有异议,应当提交相关的反驳证据。作为工程的所有人和发包方,被告应当持有鉴定机构要求提供的鉴定资料,但因其不提供,导致鉴定无法进行,故一审法院作出不利于被告的推定,对原告的工程预算书予以确认。四、关于大同市南郊区晶玉商业广场有限责任公司是否承担责任的问题。原告与被告大同市方晨房地产开发有限责任公司签订了合同,与大同市南郊区晶玉商业广场有限责任公司并无合同关系,故原告向其主张权利无法律依据。一审法院认为，原告大同市卓群门窗加工有限公司与被告大同市方晨房地产开发有限责任公司之间签订了建筑装修工程施工合同，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。合同约定工程竣工验收合格并交付被告使用后，双方结算总价款。被告称未验收合格不予支付工程款，并无相关证据证实，故对其辩解意见不予采信。原告自认已收到工程款5431429.63元，一审法院予以采信。故被告对未支付的余款2876218.3元应承担还款义务。原告要求支付2015年9月28日至2018年10月28日的利息，因其未提供证据证实工程竣工的具体时间，一审法院对其该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、被告大同市方晨房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告大同市卓群门窗加工有限公司工程款2876218.3元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33182元（原告已预交），由原告大同市卓群门窗加工有限公司负担4310元；被告大同市方晨房地产开发有限责任公司负担28872元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。关于上诉人方晨公司主张的晶玉商业广场二层粉刷、二层三层电路及广场整改部分的工程量及造价问题。卓群公司一审提供了经田占海、南虎签字的工程价格确认单，欲证明该部分工程经方晨公司人员及监理公司人员确认工程量及价款为749879.63元。方晨公司认为无法定代表人签字，对上述证据不予认可。本院结合方晨公司所举付款明细，可证实方晨公司已就该部分工程支付相应的价款662379.63元。因此，本院对卓群公司对该部分工程施工及双方确认工程价款的事实予以确认。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。原判对此认定并无不当，应予维持。关于上诉人方晨公司主张的零星维修工程部分的工程量及造价问题。卓群公司一审提供了相应的工程现场变更及签证单及预结算书，欲证明该部分工程造价为600038.84元的事实。上诉人认为工程施工变更及现场签证单上无上诉人的法定代表人或授权代表的签字，也没有上诉人的盖章；工程预算表为被上诉人自行委托制作，没有经过上诉人的审核与确认，不予认可。本院认为，就双方无争议的AB道外墙刮腻子工程量，方晨公司审核确认工程量落款处有方晨公司吴日标及白俊签字，且本院经与白俊核实，其认可卓群所举签证单中本人的签字属实及卓群所主张的该部分工程量，因此，可以认定白俊系方晨公司负责现场确认工程量的人员，而卓群公司就该部分争议的零星工程所举签证单大部分均系白俊签字确认，本院对白俊的身份及其签认的单据予以采信。另刘长军及姚明慧签字确认的签证单中，经与白俊核实，该二人均系方晨公司派驻现场的管理人员，因此本院对该两份签证单均予以认定。关于该部分工程的造价问题，因一审系依照卓群公司单方制作的预结算书确认的价款，上诉人不予认可。本院经释明，卓群公司同意对该部分工程进行造价鉴定，本院委托司法技术管理服务中心对该部分工程进行了造价鉴定，山西北岳工程造价咨询有限公司作出（2019）鉴字第002号鉴定意见书，该鉴定意见书程序合法、鉴定人员有相应的鉴定资质，虽上诉人方晨公司不予认可，但未能提供足以推翻该鉴定意见结论的反驳证据，故本院对上诉人的意见不予采纳，对鉴定意见书确认的工程造价566710.82元予以采信。关于已付工程款的问题，上诉人方晨公司主张已付款为6328629.63元，而被上诉人卓群公司主张已付款为5431429.63元。本院认为，上诉人所举已付工程款中部分系支付的断桥门窗款（双方主张已付款的差额），超出卓群公司主张的涉案工程款项，且卓群公司认为该部分工程系案外人杨沛所作，与其无关，并申请杨沛到庭作证。根据杨沛的陈述及本院向方晨公司法定代表人陈成彪核实，该部分支付款项系案外人杨沛所作工程款项，与卓群公司无关。故上诉人的该项请求不能成立，本院对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，大同市方晨房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定基础事实清楚，但对零星工程部分造价认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1170号民事判决第二项即“驳回原告的其它诉讼请求”；二、撤销山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1170号民事判决第一项即“被告大同市方晨房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告大同市卓群门窗加工有限公司工程款2876218.3元”；三、大同市方晨房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付大同市卓群门窗加工有限公司工程款2842890.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费24777元，由大同市方晨房地产开发有限责任公司负担24410元，大同市卓群门窗加工有限公司负担367元；鉴定费13000元由大同市方晨房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍 二〇一九年十二月三十日书记员 李 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