山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7326号上诉人（原审原告）：于建胜，男，1948年10月11日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：迟景丽，山东今政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:唐永，男，1964年7月4日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：位立秋，莱阳龙旺庄法律服务所法律工作者。上诉人于建胜与被上诉人唐永小额借款合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，请求：1、撤销原判，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实有误，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人立即偿还借款人民币1万元及利息。补充一下，被上诉人在一审当中证人生福到庭作证，生福证实2015年9月27日向所谓的传销平台汇款，法庭要求其在5日内提交汇款的证据，但是一审法院对该证据未予核实即作出判决，程序违法。生福及本案被上诉人为了打造不还款的目的，牵强附会虚构事实。请求二审撤销一审判决，判令被上诉人付清借款。2、一审法院中认定房官华起诉被上诉人的案件的相关证据一审没有经过庭审质证，剥夺了上诉人的质证权利。被上诉人答辩称，原审法院的判决公平公正，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。庭审补充称，在一审当中涉及房官华的证据在手机已经拍了照片，一审法官让双方当事人进行了法庭质证。原审原告于建胜向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还借款1万元及利息；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年9月27日被告向我借款1万元，至今未还。现具状法院，请求依法裁判。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，并确认事实如下：被告唐永于2015年9月27日给原告于建胜出具借条1份，内容为：“借条今借于建胜人民币壹万元整（10000.00元）借款人：唐永（身份证）地址：莱阳市沐浴店镇北唐家庄村89号2015.9.27”。后唐永还出具一张条：“每月还于哥500元欠款立字为证。唐永”。被告唐永于2015年9月27日还给生福、房官华出具借条各1份，内容与给原告出具的一样，只是债权人名字分别为生福、房官华。2017年房官华曾持上述借条向法院起诉被告唐永，要求其偿还借款1万元，案号为（2017）鲁0682民初1730号，后原告于2017年9月26日撤诉。房官华在1730号案庭审时陈述“当时是被告在北京缺钱，向原告借款10000元，原告将钱通过银行汇给中间人于建胜，由于建胜将款给付被告，被告出具借条给了于建胜，后于建胜将借条带回给了我。”对当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：庭审中，原告主张在2015年9月27日在原告家中以现金方式向被告交付借款，当时生福和唐永在一起，再无其他人。而被告则主张：2015年9月27日原告和被告、生福及生福的妻子、刘振桂，在河北燕郊一个出租房内出具的借条，当时唐永还给生福出具了一个一样的借条，生福给于建胜出具了一个形式一样的借条。并没有给付现金，这是搞传销的人头费，唐永的上线是生福，生福的上线是于建胜，于建胜的上线是房官华，房官华的上线是孙某。我应该给上线49800元，但是我没钱，也不想干，他们让我打了借条。打条时房官华不在场，我当时给于建胜、生福、房官华分别打了1万元的借条，是用同一张纸写的，因为认识孙某，就没有给她打条。被告提供证人生福、孙某到庭作证。证人生福陈述：2015年9月27日之前，于建胜、房官华二人找我说北京有个项目，每人投资5万元，然后找一个人就能挣1万元，我说没钱投资，他们二人说他们有，我说找不到人，他们说帮我找。当时没答应，他们连续来找我，说没钱也没关系，到北京去看看就可以，他们联系了一个司机就是唐永，我妻子张玉芬也跟着一起去了北京。9月27日他们告诉我给我凑够了钱投这个项目，让我打一个借条就行了，当时地点在河北燕郊三季小区一个房子里面我打了借条。打借条当天他们把唐永安排在我下面，说我挣了唐永的1万元，当天唐永给我打了1万元的借条，意思说我挣了唐永的1万元，但是我没有见到钱。于建胜和房官华所说的项目叫合作共赢投资平台，我的上一级是于建胜，于建胜上面是房官华，房官华上面是孙某。在这个平台要交49800元钱。后来知道这个事情是传销，我向唐永表示不向他要钱。对于证人生福的证言，原告的质证意见为：证人证实其向于建胜借款的事实，其证言前后矛盾，证人没有讲被告向于建胜借款的情况。被告的质证意见为：这一批借条的形成是非法的，且形成时没有金钱的交付。证人孙某陈述：2015年9月27日河北燕郊镇三季小区搞了一个传销项目，叫合作共赢平台，当时这个事我清楚，我是他们上头的人，下面有房官华、于建胜、生福、唐永，当时有照片。每人交49800元，找一个人有10000元奖励。9月27日这天在小区有刘振桂（我的上线）、于建胜、生福两口家、唐永在场，打借条我知道，但当时我不在场。刘振桂是我的上线，什么事情都跟我说。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点是双方之间是否发生过借款事实，是否存在借款关系。法院认为，根据现有证据，原告不能证实曾向被告出借1万元，理由如下：原告称将1万元借给被告的地点是在原告家中，以现金形式交付。被告称是因原告和房官华的劝说加入传销活动，于2015年9月27日在河北燕郊的出租房内同时给原告、房官华和生福分别出具了借1万元的借条，借条所载的是传销的人头费，而没有实际借款。法院认为，首先，关于借款地点的问题，被告及其提供的两名证人，均证实是在河北燕郊的出租房内，而房官华在（2017）鲁0682民初1730号案庭审时也陈述“当时是被告在北京缺钱，向原告（房官华系1730号案原告）借款10000元，原告将钱通过银行汇给中间人于建胜，由于建胜将款给付被告，被告出具借条给了于建胜，后于建胜将借条带回给了我。”可见四个人的陈述均能说明原告并非在其家中向原告出借了借款。其次，庭审中被告主张其2015年9月27日给于建胜、生福、房官华分别打了1万元的借条，是用同一张纸写的，经法院当庭比对确认，证人生福提交的借条与原告提交的借条边缘确实能吻合，原系一张纸形成，这增加了被告陈述的可信度。再次，证人生福亦持有被告出具的借条，如果借款属实，身为债权人却陈述债权不成立的事实，与常理不合。综上，结合被告提交的传销时的网络图相片打印件及分配奖金短信截屏打印件，法院对被告陈述的因传销活动而出具涉案借条的事实予以认定，原告不能证实双方存在真实的借款关系，对其主张的借款事实法院不予采信。法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据法院的以上分析，原告于建胜不能证实借款事实存在，而被告唐永能够证实因传销活动出具借条，与原告不存在真实的借款关系，故原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条及相关民事法律法规之规定，判决如下：驳回原告于建胜的诉讼请求。案件受理费25元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。一审中上诉人主张在2015年9月27日在上诉人家中以现金方式向被上诉人交付借款，当时生福和唐永在一起，再无其他人。而被上诉人一审申请出庭的包括生福在内的证人作证称涉案借条系因传销活动而出具，并未实际交付借款。综合本案事实和因素，一审法院对上诉人主张的借款事实不予采信，并无不当。本案一审第二次开庭时，法院出示房官华起诉被上诉人的（2017）鲁0682民初1730号案件的相关证据，双方当事人进行了质证，上诉人主张上述证据未经质证，与事实不符。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人于建胜负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十二月十二日书记员  郭春莉