贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终6653号上诉人（原审被告）：黄祖发，男，1968年9月17日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。被上诉人（原审原告）：吴海龙，男，1969年11月12日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审被告：黄志光，男，1958年1月15日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审被告：王榜民，男，1987年6月7日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人黄祖发因与被上诉人吴海龙及原审被告黄志光、王榜民建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初2835号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，审查和认定证据不符合法律规定，适用法律不当。涉案保证金及违约金已过诉讼时效。一审中上诉人打给被上诉人的5000元未注明资金用途，一审认定错误，不能认定为诉讼时效恢复、中断、中止、延长法律后果。即使一审认定该5000元是保证金，上诉人也只能退还被上诉人10万元保证金，即退还9.5万元。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判决被告黄祖发限期一次性返还原告保证金100，000元，违约金95，000元，两笔共195，000元整；2.判决被告王榜民、黄志光对以上款项承担连带给付责任；3.本案诉讼费由上述被告承担。一审法院认定事实：2015年5月27日，原告吴海龙与被告黄祖发签订《劳务聘用协议书》，协议约定黄祖发将其承包的贵阳龙洞堡国际机场改扩建项目三期工程的土石方开挖分包给原告吴海龙，双方约定工期以甲方（黄祖发）下发的开工令为准，一年内完成施工，土方单价为12.4元每立方，石方单价为22.4元每立方。合同约定乙方（吴海龙）需缴纳保证金，合同签订后三日，乙方全额支付工程履行保证金。同日，黄祖发向原告吴海龙出具《收条》载明：“今收到吴海龙现金拾万元，此款用于贵阳龙洞堡国际机场三期改扩建工程的保证金，甲方订于2015年8月30日前进场，如到时不能进场，如数退还，到时如不能如数退还，按双倍违约，并承担法律责任，以上三位证人承担连带责任。”。收款人黄祖发签字并捺印确认，证人王榜民、邹某、黄志光签字并捺印确认。至今该工程未实际开工，被告黄祖发表示未争取到该项目的施工。2019年2月4日，被告黄祖发退还原告吴海龙保证金5000元。另查明，原告起诉保证人邱集祥为被告，一审法院查明保证人处的邱集祥应为邹某，经释明，原告撤回对邱集祥的起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告黄祖发是否应当退还保证金及支付违约金；二、被告王榜民、黄志光是否应当在本案中承担保证责任。本案原告请求被告黄祖发返还保证金100,000元，因被告黄祖发不能如期按照约定的时间即2015年8月30日前开工，其已表示未争取到该项目，导致其合同目的不能实现，被告黄祖发已构成违约，被告黄祖发依据合同取得的保证金应当返还原告吴海龙，2019年2月4日被告黄祖发向原告打款5000元，虽未载明打款性质，但原告称是违约金无证据佐证，故应认定为先退还的是保证金，因此被告黄祖发应退还原告剩余保证金95，000元，超过部分一审法院不予支持。关于原告主张被告支付违约金95，000元的请求，经一审法院释明，原告同意调整违约金，请求按年利率24%从2015年9月1日计算至还完保证金止，因双方在《收条》中约定“甲方订于2015年8月30日前进场，如到时不能进场，如数退还”，以上条款可认定为双方对《劳务聘用协议书》进行了补充，退还保证金的时间应为不能履行合同约定进场时间的次日，即2015年8月31日，原告请求从2015年9月1日起计算违约金,一审法院应予准许，又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定因一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，其损失应为中国人民银行同期同类贷款利息损失，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院认定为按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算违约金。对原告主张的损失为向他人借款造成的损失共15万元，因其提供的证据不足以证明系本次合同实际造成的损失，故不予采纳。对于原告请求被告王榜民、黄志光承担保证责任的主张，原告吴海龙与被告王榜民、黄志光虽未在《劳务聘用协议书》中约定保证条款，但根据《收条》中的“以上三位证人承担连带责任”中的内容可知，原、被告对《劳务聘用协议书》进行了补充，本案中应认定王榜民、黄志光承担保证责任，保证方式为其约定的连带责任保证，而该案双方已确定了退还保证金的时间，因双方未在《收条》中约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，从2015年8月31日至起诉之日早已超过6个月，而原告吴海龙并未举证证明在保证期间内要求保证人承担保证责任，故保证人的保证责任已免除，原告的该诉讼请求一审法院不予支持。综上，原告的诉请部分合法，部分不合法，合法部分一审法院予以支持，不合法部分予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、由被告黄祖发于本判决生效之日起七日内退还原告吴海龙保证金95，000元，并从2015年9月1日起以保证金95，000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算违约金至还清保证金之日止（以原告吴海龙请求的违约金95，000元为限）；二、驳回原告吴海龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元（已减半收取），由被告黄祖发负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人应否退还被上诉人保证金9.5万元并支付违约金。本院认为，双方当事人达成《劳务聘用协议书》，上诉人收到被上诉人缴纳的合同保证金10万元后出具收条明确收到该款并注明于2015年8月30日前进场，如到时不能进场，如数退还保证金，到时如不能如数退还，按双倍违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，上诉人自行出具的收条系其真实意思表示，依法成立生效，上诉人在达到2015年8月30日前不能进场的退还条件后，未依照收条退还全部保证金，违反了《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为”规定，一审判决上诉人支付被上诉人剩余保证金9.5万元（已退5000元）及违约金（逾期退还利息）并无不当，本院予以维持。上诉人拒绝退还剩余保证金及支付逾期退还款项利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人二审提出的诉讼时效抗辩，经查，上诉人一审时未明确提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”规定，本院对上诉人该抗辩主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人黄祖发负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十二月十六日书记员 邱诗韵