西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初10374号原告（反诉被告）：陕西天雅装饰工程有限公司。住所地：西安市新城区。法定代表人：王海霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷西萍，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光明，陕西法智律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安华夏星钻电影城有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区三、四层。法定代表人：党希博，该公司执行董事。被告：北京嘉恒亿兴影院管理有限公司。住所地：北京市丰台区。法定代表人：党希博，该公司经理。共同委托诉讼代理人：耿辉，上海市XX城（西安）律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：曹小青，上海市XX城（西安）律师事务所律师。原告（反诉被告）陕西天雅装饰工程有限公司（以下简称“陕西天雅公司”）与被告（反诉原告）西安华夏星钻电影城有限公司（以下简称“西安华夏星钻公司”）、北京嘉恒亿兴影院管理有限公司（以下简称“北京嘉恒亿兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西天雅有限公司委托诉讼代理人雷西萍、刘光明，被告西安华夏星钻公司、北京嘉恒亿兴公司共同委托诉讼代理人曹小青均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）陕西天雅公司诉称，2017年8月23日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建筑工程施工合同》约定：“施工进场或合同签订后5日内被告给原告支付合同价的30%，作为该工程预付款；工程施工完成70%后，5日内付至合同价的60%；工程全部竣工验收合格后，于2018年1月31日内付至结算合同总价款的97%”。但自开工以来，被告并未按照合同约定向原告支付工程进度款，严重影响了原告进场后的工程进度。在被告迟迟不予拨付工程进度款的情况下，原告自行垫资组织施工，并于2017年12月7日竣工。2018年1月29日，被告组织双方对该工程进行了竣工验收，并于2018年2月10日正式营业投入使用。但迟迟不予原告办理相关工程结算手续和支付所欠工程款，原告多次与被告协商，均未被理睬。北京嘉恒亿兴公司是被告西安华夏星钻公司的发起人，作为单一股东在西安华夏星钻公司设立时未全面履行出资义务，因此，被告北京嘉恒亿兴公司应承担连带赔偿责任。原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告西安华夏星钻公司支付原告工程款3725412.24元；2、被告西安华夏星钻公司支付原告工程款利息252308.8元（至实际履行完毕之日止）；3、被告北京嘉恒亿兴公司承担连带赔偿责任；4、本案诉讼所产生的案件受理费38622元、保全费5000元、保全保险费15910元，共计59532元由二被告承担。被告（反诉原告）西安华夏星钻公司辩称，本案涉案装饰工程合同履行中原告实际施工项目与双方确认的工程量清单不符，应当对未施工及工程量误报项目所涉及工程款532904.14元于合同约定的价款中扣除。被告已实际支付工程款1200000元，扣除未施工及工程量误报部分所涉及工程款532904.14元，扣除被告提供的材料价值57686元，扣除质量保修金119910元，实际未支付工程款为2086499.86元。原告未按照设计图纸施工，导致涉案装饰工程质量不符合合同约定及行业规定，被告基于本案涉案合同的目的无法实现，因此，对其要求被告支付工程款的诉讼请求不应当予以支持。经被告委托，陕西建声环境监测有限责任公司于2017年12月25日针对涉案装饰工程出具《检测报告》，现有影院未达到的影厅的基本使用条件。原告未按照设计图纸要求进行施工以及所选用材料质量不达标，导致涉案装饰工程质量存在严重问题，未验收合格。被告多次要求原告予以修复，其明确予以拒绝。因此依据相关法律规定，在工程未竣工验收合格的情形下，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求不应当予以支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告北京嘉恒亿兴公司辩称,《西安华夏星钻公司章程》第四章第十条约定：出资方式为货币出资，出资时间为2046年10月1日前。被告出资期限尚未届满，不存在原告所称被告未全面履行出资义务。被告与西安华夏星钻公司之间不存在财产混同。西安华夏星钻电影城公司独立合法合规经营，其财产独立于被告，二者不存在混同。本案原告已冻结西安华夏星钻公司账户2000000余元。且目前西安华夏星钻公司正常运营，现有资金7000000余元，足以清偿债务。因此不应当对西安华夏星钻公司承担连带责任。综上，在西安华夏星钻公司正常运营且其资产足以清偿债务的前提下，依法认定其财产与被告不存在混同，对其要求被告承担连带责任的诉请予以驳回。被告（反诉原告）西安华夏星钻公司反诉称，涉案工程经反诉被告承揽施工后，反诉原告经营期间发现，所有影厅隔音均不符合设计规范及行业要求，在正常电影放映期间影厅与影厅之间的传音明显，影响顾客观感体验。反诉原告遂委托有资质的监测机构对涉案工程隔声性能进行监测，该公司经监测后结论“现有影院未达到影厅的基本使用条件”，而造成涉案工程未能达到隔音条件的原因为，在设计图纸已设计墙面和顶面隔音声工艺的情况下，反诉被告未按图施工所致。反诉原告认为反诉被告在施工中以次充好、偷工减料，未按设计图纸施工，造成涉案工程未达到影厅隔音的基本要求，有违诚实信用原则，严重违反合同约定及法律规定，应就工程未按图施工的墙面、顶面部分予以重做，工期经预估为14天，施工期间相应影厅无法正常营业，参考历史经营数据，施工会造成反诉原告损失303915元，该损失亦应由反诉被告承担。综上，请求依法判决：1、反诉被告返工重做华夏优加国际影城奥帕店全部影厅墙面、天棚或赔偿原告返工重做费用（以鉴定结论确定的返工重做费用为准）；2、反诉被告因涉案工程影厅墙面、天棚返工重做造成的停业损失303915元；3、本案反诉费用由反诉被告承担。原告（反诉被告）陕西天雅公司针对反诉辩称，被告早已在2018年1月29日已经组织进行竣工验收。2018年2月10日已经正式使用。反诉原告现要求对天棚返工重做进行返工没有依据。对于反诉原告提到的隔音工程并非是反诉被告所施工，反诉被告是接收的二手工程，之前的隔音是上一个工程队所做，故反诉原告要求反诉被告承担损失不予认可。经审理查明，2017年8月23日，陕西天雅公司（承包人、乙方）与西安华夏星钻公司（发包人、甲方）签订《陕西省建筑工程施工合同》。第一部分协议书，约定：XX广场XX城装饰工程，地点位于陕西省西安市XX街XX广场。工程承包范围为报价清单内所有内容。合同工期，总日历天数为60天，开工日期为2017年8月25日，竣工日期为2017年10月24日。工程竣工质量要求为合格。第五条合同价款，本合同采用可调节价格合同，合同总价为3997000元，工程款结算依据为:1、工程价款以最终决算以及实际据实发生工程量为准，所用材料采取甲方认质认价、按实调整，工程总价以结算审计为准。第六条付款方式、工程造价计算方式：1、施工进场或合同签订后5日内甲方给乙方支付合同价的30%,作为该工程款预付款。2、工程施工完成70%后（水电、瓦工、土木框架完成、一至四厅除地毯外，一二层装饰完成70%）,5日内付至合同价的60%。3、工程全部竣工验收合格后，乙方提交完整的竣工结算资料，经甲方审核并签字确认，合格后于2018年1月31日内付结算合同总价款的97%（不计利息）。4、剩余3%的质保金，在质保期满后无质量问题或问题得到解决的，甲方在30个工作日内退还质保金（不计利息返还）。承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修其内承担工程质量保修责任。发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分通用条款约定：……27.合同价款调整，27.1⑸工程量清单的工程数量与实际工程量不符，按实际工程量进行调整。27.2承包人应当在27.1款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。承包人未在规定时间内通知发包人、或者未在规定时间内提出报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整金额并书面通知承包人，承包人如有异议，且协商打不成一致时，按第41条关于争议的约定处理。29、已完工程量确认，29.1承包人应按专用条款约定的方法和时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。30.工程进度款结算与支付，30.1双方应该专用条款内约定工程进度款结算支付方式。结算支付方式分为结算支付和分阶段额计算支付。33、工程设计变更：33.1施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：⑵增减合同中约定的工程量。……36、竣工验收：36.1工程具备竣工条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。36.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。36.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。……36.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。……36.8工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量及其他问题，由发包人承担责任。37.3发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，工程竣工结算报告金额在5000000元以下的工程一般在20天以内、工程竣工结算报告金额在5000000元以上的工程一般在60天以内（合同约定有期限的，从其约定）进行审查，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款。附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定，第二条质量保修期：1、质量保修期自竣工验收合格之日起计算，分单项竣工验收的工程，单项工程分别计算质量保修期。2、约定本工程的质量保修期如下：⑶装修工程为2年。第四条质量保修金的支付，工程质量保修金一半不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。第五条保修金的返还，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，不计银行利息。2017年12月7日，原告完成施工。2017年12月25日，被告委托陕西建声环境检测有限公司出具对奥帕MALL三号厅的STS-N1712025号的检测报告，结论：1、针对原设计方案经过我公司采用德国Candna/A声学软件建模分析之后原设计可以满足影厅的基本使用（本底噪声基本满足NR40）。2、现场施工完成实际情况经过我公司现场实际检测，现有影院未达到（本底噪声基本满足NR40）影厅的基本使用条件。原告对检测报告的真实性、证明目的不予认可，且表示在原告入场进行装修之前另有施工方进行施工。加之检测报告作出之后，原告已按照被告西安华夏星钻公司要求进行了整改，被告也从未向原告提及隔音问题及出示检验报告。同时，被告现有证据未能就检测结论与原告方施工之间的必然联系予以证明。庭审中，被告西安华夏星钻公司申请对涉案装饰工程是否按照图纸施工、装饰工程质量（墙面、顶棚隔音性能）及返工重做装饰工程造价进行鉴定。2018年1月4日，原告向被告西安华夏星钻公司提交《竣工验收申请》，被告对此予以认可。但被告西安华夏星钻公司表示竣工工程并不合格，被告曾向原告反映隔音存在不达标问题。对此原告提交被告西安华夏星钻公司现场工作人员安增辉与原告方负责人员微信记录。2017年12月30日安增辉通过微信向原告方发送工程通知单（部分维修事项），并告知原告“郭总，这是前天根昨天贾总和毋总提出来的，我给飞龙也说了，你看安排配合一下，明天试营业”、“就是一些小问题，安排的话今天就能弄完”。2018年1月4日，安增辉再次通过微信通知原告方，被告西安华夏星钻公司定于2018年1月8日对施工影院装修项目进行竣工验收。被告最终未在通知时间对以上项目进行竣工验收。2018年1月29日，陕西星钻国际影院管理有限公司、深圳茂华装饰工程有限公司、陕西天雅公司、宝鸡裕森凯环境设备有限公司、西安泽正电子科技有限公司多方进行竣工初验。会议形成《华夏优加影城西安奥帕店工程竣工初验会议纪要》载明：会议涉及对影城所有的装修和设备安装（空调、消防、弱点）工程进行现场检查，并明确是否符合设计规范要求及质量合格标准。会议中被告西安华夏星钻公司工作人员安增辉对案涉工程提出22项整改意见，并未提及有关隔音标准等相关问题。2018年2月2日，原告针对上述会议中提出的整改意见作出《关于影院初验问题的回复》，明确答复：“……影院已于2017年12月7日完工，且你方已投入使用，验收中提出的问题大部分属于质保范围，如乳胶漆、水泥板、吸音板等热胀冷缩属于自然现象，我方根据供暖时间及现状，会及时安排人员处理。故你方无权单方对我方以未维修到位为由处罚每天总价款1%的金额，且你方已违反双方所签订的合同达4个月，一直未按照合同内容支付双方约定的合同金额，我方有权对你方的违约行为予以追究”。遂后，被告西安华夏星钻公司于2018年2月10日将案涉影院投入使用正式营业。庭审中，原、被告对于《工程项目总造价表》、《单位工程造价汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》、《措施项目清单计价表》的真实性均予以认可。以上资料经双方确认并确定原告已施工项目造价为3997629.19元。被告西安华夏星钻有限公司分别于2017年10月27日、11月10日、11月17日、11月20日、11月22日分五次向原告支付部分工程款共计1200000元。被告当庭抗辩双方虽已确认工程量，但原告实际施工项目与双方确认的工程量清单不符，应当将未施工及工程量误报部分所涉及工程款532904.14元，被告提供的材料价值57686元及质量保修金119910元从合同约定的价款中扣除,被告现经仅同意支付工程款2086499.86元。但被告西安华夏星钻公司就未施工及误报等产生变更的部分，并未提交符合合同约定的书面申请及变更通知予以佐证。对于被告西安华夏星钻公司所提交交接现场存量材料价值清单，原告因无法确认签字人员身份，故真实性、证明目的均不予认可。原告针对其主张的39项新增项目工程款928412.24元，向法庭提交被告西安华夏星钻公司工作人员安增辉签字确认《发文簿》及签证单6张（编号为TY-AP003、4、5、7、8、11），其余签证单均无被告西安华夏星钻公司签字确认。被告西安华夏星钻公司工作人员安增辉当庭陈述，《发文簿》中其个人签字属实，但均系原告在无《签证单》前提下要求其补签。按照合同约定，在工程量增减变更需严格遵循发包人提出要求，在发包人签字确认后才能向承包人发出变更通知即《签证单》，最后才能施工。上述事实，有《陕西省建筑工程施工合同》、《工程项目总造价表》、《单位工程造价汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》、《措施项目清单计价表》、微信聊天截图、《发文簿》、《签证单》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为,原、被告签订的《陕西省建筑工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在双方当事人没有协商一致变更合同的前提下，应当严格按照合同所约定的结算方式进行结算。关于工程款部分，双方合同约定：“工程全部竣工验收合格后，乙方提交完整的竣工结算资料，经甲方审核并签字确认，合格后于2018年1月31日内付结算合同总价款的97%（不计利息）。剩余3%的质保金，在质保期满后无质量问题或问题得到解决的，甲方在30个工作日内退还质保金（不计利息返还）”。本案中，在双方已确认工程量及涉案工程已实际投入使用一年的前提下，应视为双方已用实际行为认可竣工验收的内容已经完成，但被告西安华夏星钻公司并未按照约定在2018年1月31日内付清结算合同总价款39970000元的97%，其行为已构成违约。因被告西安华夏星钻公司已支付工程款1200000元，加之合同约定质保期二年并未届满，原告现主张被告给付3%质保金119910元条件并未成就，故扣除以上款项后被告西安华夏星钻公司应按合同约定支付原告剩余装修工程款2677090元。原告主张利息部分，按照年利率6%计算符合相关法律规定，自合同约定的付款之日即2018年1月31日开始计算至本判决生效之日。关于被告以原告存在未按双方确认的工程报价清单施工，存在未完成项目为由抗辩应当扣除未施工及工程误报部分款项532904.14元的抗辩理由，仅是事后被告单方提交意见，未提交相应书面申请及变更通知予以佐证，不符合双方合同中关于工程量增减变更需严格遵循发包人应提前14天书面申请，后向承包人发出变更通知再施工的约定，故依法不予采信。对于被告西安华夏星钻公司主张扣除提供的材料价值57686元，所提供的材料清单仅能显示交接材料情况，并无证明应由原告承担的内容，故扣除之请求本院依法不予采信。关于原告主张39项增加工程量部分款项，首先，根据原告提交证据无法确定39项施工内容属于合同范围之内的整改项目还是超出合同之外的增加部分；其次，原告亦未提交双方予以确认的相应工程量增加的书面申请及变更通知。根据公平原则，本院依法不予支持。最后，原告主张由被告北京嘉恒亿兴公司承担连带清偿责任一节，因原告未能证明被告西安华夏星钻公司存在财产不足以清偿债务的情况，故其要求被告北京嘉恒亿兴公司承担连带清偿责任，于法无据，本院依法不予支持。保全费5000元应由被告西安华夏星钻公司承担。保全保险费15910元，因保函并非进行保全担保的必要形式，原告自行选择采用保函形式进行保全担保，该费用应由原告自行承担。针对被告（反诉原告）西安华夏星钻公司基于案涉装修工程隔音不达标提出的反诉请求，双方合同36.8约定：“工程未经竣工验收或者竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量及其他问题，由发包人承担责任”。本案中，被告在未组织竣工验收的情况下，于2018年2月10日已擅自将案涉影院投入使用，其所提出质量问题应由被告西安华夏星钻公司自行承担。另外，被告（反诉原告）所提交的2017年12月25日检验报告从未向原告送达。结合2018年1月29日《华夏优加影城西安奥帕店工程竣工初验会议纪要》内容可见，在检验报告作出后，原告已按照被告要求又进行了整改，被告（反诉）也并未对隔音问题提出任何异议及整改意见。同时，被告（反诉原告）现有证据未能就检测结论与原告方施工之间的必然联系予以证明。故被告申请对是否按照图纸施工、装饰工程质量（墙面、顶棚隔音性能）及返工重做装饰工程造价进行鉴定缺乏事实基础，本院依法未予准许。基于此而提出的重新施工或赔偿维修费用的反诉请求，亦缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。至于停业损失部分，并未实际发生，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、被告西安华夏星钻电影城有限公司应于判决生效后十日内向原告陕西天雅装饰工程有限公司支付工程款2677090元及利息（以2677090元为基数，按照年利率6%标准计算，自2018年1月31日起至本判决生效之日）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西天雅装饰工程有限公司其余之诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）西安华夏星钻电影城有限公司全部反诉请求。本案案件受理费38622元、保全费5000元，由被告西安华夏星钻电影城有限公司承担。因原告陕西天雅公司装饰工程有限公司已预交，被告西安华夏星钻电影城有限公司应履行上述款项义务时将该款项一并支付给原告。反诉费2929元，由被告（反诉原告）西安华夏星钻电影城有限公司自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安市中级人民法院。审 判 长  蒲婷婷人民陪审员  刘建新人民陪审员  张 蕾二〇一九年十二月三十日书 记 员  史丽娜打印：相丽华校对：李珍珍2019年月日送达1