重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5686号上诉人（原审被告）：重庆市沃辉机械加工厂，住所地重庆市沙坪坝区西永镇童善桥村石厂社，统一社会信用代码91500106084665404F。负责人：姚晓红，厂长。上诉人（原审被告）：姚晓红，女，汉族，1973年10月26日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人（原审被告）：赵奇，男，汉族，1980年11月24日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人（原审被告）：邓义刚，男，汉族，1984年10月6日出生，住重庆市沙坪坝区。上诉人（原审被告）：唐丹，女，汉族，1989年9月5日出生，住重庆市合川区。五上诉人的共同委托诉讼代理人：康扬会，重庆鼎圣律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区贾嗣场，统一社会信用代码915001162035875343。法定代表人：李茂贤，董事长。委托诉讼代理人：郭元伦，男，汉族，1959年7月2日出生，住重庆市江津区，系被告公司员工。委托诉讼代理人：冯安业，重庆兴众律师事务所律师。原审被告：赵超，男，汉族，1978年8月15日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人重庆市沃辉机械加工厂（下称沃辉加工厂）、姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹与被上诉人重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司（下称贾嗣建筑公司）、原审被告赵超建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初10632号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五上诉人的上诉请求：1.依法撤销（2018）渝0116民初10632号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定郭元伦系被上诉人公司员工系事实认定错误，郭元伦实为涉案工程实际施工人，被上诉人系出借资质的被挂靠者，无权主张赔偿损失。2.2017年2月4日及2月8日形成的补充协议并非上诉人真实意思表示，一审据此判决，属于认定事实错误。3.一审认定上诉人能办理而故意不办理施工许可证等审批手续，从而对施工合同无效承担全部责任属于事实认定错误。4.一审法律适用错误，本案中存在多份建设工程施工合同，应当参照被上诉人与实际施工人实际履行的合同进行结算。5.一审存在程序错误。贾嗣建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。赵超答辩意见为，同上诉人意见。贾嗣建筑公司向一审法院起诉请求:1.沃辉加工厂支付其工程款2752973.94元；2.沃辉加工厂支付其资金占用损失（从2017年11月25日起，以2752973.94元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；3.姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超对前述给付义务承担连带责任。诉讼过程中，贾嗣建筑公司变更诉讼请求为：1.沃辉加工厂赔偿其损失2380979.58元；2.沃辉加工厂向其支付利息（从2017年11月25日起，以2380979.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；3.姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超对前述赔偿义务承担连带责任。一审法院认定事实：沃辉加工厂系普通合伙企业，姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超均为合伙人。原告贾嗣建筑公司于2016年1月14日向被告沃辉加工厂出具了法人授权委托证明书，委托郭元伦为江津区双福新区6家汽摩配套（机械配件制造）3#综合楼和钢结构厂房项目的代理人。2016年3月1日，原告再次向郭元伦出具了委托书，委托其办理重庆海国科技有限公司和重庆市沃辉机械加工厂工程承包，资料，财务收支等建设相关事宜。2016年3月15日，郭元伦与海国科技公司和重庆市沃辉机械加工厂共同签订了《工程承包协议》，工程名称为：2#重庆市海国科技有限公司综合楼和钢结构工程，3#重庆市沃辉机械加工厂综合楼和钢结构工程；承包范围：按照施工图纸：基础，主体，二次装修。其中不包括水，电，环保。2#—3#综合楼为框架结构，外装饰由甲方定，砖体只做四周和室内所有厕所隔墙，室内墙面水泥砂浆抹平压光和室内水电排污消防线管线盒均由乙方预埋，灯线等由甲方自行负责，门窗按甲方要求制作。2#—3#厂房基础和地圈梁以上1.2高墙体和2#—3#厂房地平只做15厘米厚的C30砼全由乙方负责（包工包料），2#厂房负一层为框架结构全由乙方负责承建（包工包料）。双方另对其余相关内容进行了约定。2016年4月1日，为完善报建审批手续，贾嗣建筑公司与沃辉加工厂另签订了《建设工程施工合同》一份，其中载明被告将双福新区6家汽摩配套项目3#厂房3#综合楼工程发包给原告承建，工程承包范围为土建范围包含：基础、主体、(含钢结构)屋面、水电预埋等，双方在此合同中对计划开工日期、计划竣工日期、合同价款等相关内容进行了约定。被告就涉案工程在未取得相应合法报建手续的情况下向重庆市双福新区管理委员会申请了提前介入，重庆市双福新区管理委员会经审核后认为其申请满足提前介入条件，于2016年6月16日向江津区城乡建设委员会制发了双福新管函【2016】217号函件，要求江津区城乡建设委员会派区建设工程质量、安全监督站对该工程质量、安全监督提前介入。2016年4月1日，原告进场施工，该工程于2017年5月完工。2017年6月26日，被告向江津区双福园区提交了《双福新区6家汽摩配套项目竣工预验收申请及承诺》。2017年8月，被告对涉案工程接手使用至今。2017年9月17日，被告又向重庆市江津区城乡建设委员会提交了《双福新区6家汽摩厂房及建筑物竣工预验收申请及承诺》，其中表明了3#厂房3#综合楼均办理了提前介入手续，各工序已通过相应参建单位部门验收，申请提前对3#厂房、3#综合楼进行竣工验收等内容。被告公司同时承诺了在2018年7月完3#厂房、3#综合楼建筑工程施工许可证，以上厂房及建筑工程如由于国土、规划及其他部门（消防、环保）任何因素影响建设、投运的一切经济、法律责任均由本公司负责等内容。但此后被告对此工程项目并未积极办理报建审批手续，至今未取得相应的建设工程规划许可证等相关审批文件。在施工过程中，重庆海国科技有限公司和重庆沃辉机械加工厂（普通合伙）（甲方）与重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司（乙方）于2017年2月4日再次签订了人工书写的《工程承包协议》，各方均在此协议中加盖了印章予以确认。协议约定：1.甲方在重庆江津双福新区，总建筑面积大约7000平方米的工程承包给乙方修建（包工包料）；2.工程造价：乙方完工后以施工图和增减工程按重庆市08定额和施工期间中的信息指导价及相关配套文件调差的决算总价为准，乙方不包括所有基础回填和水、电、线、灯具、排污管道、二次装修的材料和安装；3.2＃综合楼和2＃厂房负一层的建筑面积每平方米单价按800元计算（包工包料按实计算），所有门窗、水、电、气和排污及装修的材料和安装由甲方负责，乙方只做主体和室内墙面、水砂浆抹光，地坪为Ｃ30砼；4.乙方把该工程承包内的工程完工时只和甲方验收和验收之日起三个月内由甲方付给乙方全部工程款；5.甲、乙双方在2017年1月31日之前签订的所有工程承包合同（协议）一律作废；6.本协议一式两份，甲、乙双方各一份，双方签字盖章之日起生效......。2017年2月8日，重庆海国科技有限公司和重庆沃辉机械加工厂（普通合伙）（甲方）与重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司（乙方）又签订了打印的《工程承包补充协议》，约定主要内容与2017年2月4日所签订的人工书写的《工程承包协议》相同，各方仍均在此协议中加盖印章确认。2017年12月25日，原告将涉案工程的竣工图交付给了被告。此后原告要求被告进行结算未果。被告目前已支付工程款经双方确认为1749000元。在审理过程中，原告就工程造价提出了鉴定申请，本院经审查，其申请符合法律规定，准予其申请，委托了重庆嘉川建设工程咨询有限公司对该案工程造价进行了鉴定。鉴定过程中，原告提出因甲方平场不平整导致厂房地坪砼增加7500元、现场使用吊车吊装等，但被告对此未予认可。重庆嘉川建设工程咨询有限公司经鉴定后出具了渝嘉川【2018】咨鉴字第483号《工程造价咨询报告书》，其中载明无争议部分的工程造价为3856386.06元。有争议部分工程造价为：1.甲方平场不平整导致厂房地坪砼增加7500元；2.吊车吊装87655.99元。原告因此鉴定而支付了鉴定费用70000元。经核实，双方一致认可原告在施工过程中未完成水稳层作业，该项造价为70000元，但重庆嘉川建设工程咨询有限公司所鉴定的造价中已包含了此款。一审法院认为，郭元伦受原告贾嗣建筑公司委托而与被告沃辉加工厂办理工程承包事宜，其行为后果应由委托人承受，同时综合合同的履行过程以及在施工过程中签订补充协议等因素，可确定与被告建立合同关系的是贾嗣建筑公司，因此合同而产生的权利义务应由原告承受，被告关于未与原告建立施工合同关系的辩称理由与事实不符，一审法院不予采信。建设工程项目依法应取得相应的建设工程规划许可证等规划审批手续，否则对应的建设工程施工合同将属无效合同。本案中所涉工程至今未取得建设工程规划许可证，故原、被告之间的施工合同无效。对于建设工程项目，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证等建设许可手续是发包方的法定义务，建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设。对于本案所涉工程项目，作为发包人的被告根据其实际情况，在未取得建设工程规划许可证的前提下向行政管理职能部门申请了提前介入并获批准，被告理当在建设过程中及时办理相应的规划审批等手续，原告亦有充分理由相信被告能够在施工过程中补办并取得相关审批许可。在工程完工后，被告向江津区双福园区所提交的《双福新区6家汽摩配套项目竣工预验收申请及承诺》及向重庆市江津区城乡建设委员会提交的《双福新区6家汽摩厂房及建筑物竣工预验收申请及承诺》也表达了被告清楚工程项目应当办理审批手续，但该项目却至今未取得相应的建设工程规划许可证等审批文件，该结果显属发包人能够办理审批手续而未办理，故意拖延所致，存在主观恶意，不得依据无效协议而获利，故被告对于涉案施工合同无效应承担全部责任，应对原告所有损失予以赔偿。现被告对涉案工程已接手使用多年，其未及时结算赔偿的行为有悖于诚实信用原则，原告要求赔偿损失的请求合法，一审法院予以支持。关于2017年2月4日的《工程承包协议》和2017年2月8日的《工程承包补充协议》，双方均予以签章确认，系双方就相关内容达成的最后合意，被告无任何证据证明该协议不客观真实，故一审法院对此予以确认，协议中所约定内容作为确定损失大小的参照标准。对于原告应获赔偿款，因双方无法自行结算而成讼，本案在审理过程中所委托的重庆嘉川建设工程咨询有限公司具有相应的司法鉴定资质，其鉴定程序合法，鉴定依据客观充分，一审法院对其出具的鉴定意见予以采信。根据造价鉴定结论，双方对其中的3856386.06元工程款无争议，一审法院对此予以确认。对于有争议的工程造价中：1.甲方平场不平整导致厂房地坪砼增加7500元的问题，因原告未提供相应证据，一审法院对此不予支持；2.起重设备系施工过程中所必需，该费用必然产生，应计入工程造价范围，故对鉴定的吊车吊装费87655.99元予以确认。关于施工中的水稳层问题，双方一致认可原告并未实际施工，该项工程造价为70000元，一审法院对此予以确认。故原告因此项目而产生的损失为3856386.06+87655.99-70000=3874042.05（元）。关于被告已支付的1749000元依法应从原告总损失中予以扣除。因被告未履行报建手续而致工程未获相关职能部门验收，该责任应由被告承担。现被告已于2017年8月对工程接手使用至今，按约定，被告应在3个月内（即2017年11月30日前）支付全部款项，其逾期未付的行为在客观上确给原告造成了资金利息损失，依法应承担赔偿责任。沃辉加工厂系普通合伙企业，姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超作为其合伙人，依法应对该合伙企业的债务承担无限连带责任。综上所述，原告应获损失赔偿款为3874042.05元，扣除被告已支付的1749000元，被告尚需支付2125042.05元。一审法院对原告要求被告赔偿损失和资金利息的合理请求予以支持，对其过高请求予以驳回。被告辩称理由无据，一审法院不予采信。为保护公民、法人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第二条、第三条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、重庆市沃辉机械加工厂于本判决生效后五日内赔偿重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司损失2125042.05元；二、重庆市沃辉机械加工厂于本判决生效后五日内给付重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司资金利息，从2017年12月1日起，以2125042.05元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止；三、姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超对被告重庆市沃辉机械加工厂的前述赔偿义务承担连带责任；四、驳回重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23800元，减半收取11900元，鉴定费70000元，共计81900元，由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担8804元，重庆市沃辉机械加工厂、姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超共同负担73096元。均限于本判决生效后七日内向本院缴纳。二审庭审中，上诉人举示了由重庆海国科技有限公司、沃辉加工厂、贾嗣建筑公司于2017年3月21日签订的补充协议，该补充协议载明：甲乙双方本着友好、互信、互助的原则，经友好协商，依据实际情况，按2016年3月15日签订的原工程承包协议执行。付款方式：甲方按乙方施工进行分期付款，基础验收完支付乙方70万元整，主体结构验收完支付乙方80万元整，消防验收后支付乙方90万元整，因甲方提前已超额支付乙方，余款部分由乙方垫支修建，期限一年，不计息。贾嗣建筑公司对该协议真实性不予认可，于2019年8月22日提出对印章真实性进行司法鉴定，贾嗣建筑公司又于2019年10月12日撤回该司法鉴定申请书。二审其余查明事实与一审查明事实一致。本院认为，涉案工程至今未取得建设工程规划许可证，按照法律规定，建设工程项目依法应取得相应的建设工程规划许可证等规划审批手续，否则对应的建设工程施工合同将属无效合同，故贾嗣建筑公司、沃辉加工厂的施工合同无效。而2017年3月21日签订的《工程承包补充协议》，是重庆海国科技有限公司、沃辉加工厂和贾嗣建筑公司就涉案工程达成的最后合意，缔约各方也均已盖章确认，贾嗣建筑公司虽然对该协议真实性不予认可，但未举示相关证据予以佐证，故贾嗣建筑公司关于2017年3月21日签订的《工程承包补充协议》并非其真实意思表示的抗辩理由本院不予采纳。本院对2017年3月21日签订的《工程承包补充协议》的真实性予以采信，以协议中所约定内容作为确定损失大小的参照标准。《工程承包补充协议》约定,...按2016年3月15日签订的原工程承包协议执行。3#综合楼的建筑面积为1462.92㎡（见竣工图），单价为1020元/m2，3#厂房面积为2608.83㎡（见竣工图），单价为587元/m2，所以，3#综合楼和3#钢结构厂房的总工程价款为：1462.92㎡×1020元/m2＋2608.83㎡×587元/m2＝3023561.61元。涉案工程应当扣除的有：1.关于施工中的水稳层问题，双方一致认可贾嗣建筑公司并未实际施工，该项工程造价为70000元，本院对此予以确认。2.未施工部分调减总金额为178437.53元，该部分内容由渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》予以确认，沃辉加工厂和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。3.未施工的地砖部分：73046元（1462.92㎡×50元/m2，计算依据见竣工图及2017年3月21日《工程承包补充协议》），该部分内容由渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》予以确认，沃辉加工厂和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。4.未施工的3#综合楼及3#厂房门窗部分：143592元（717.96㎡×200元/m2，计算依据见竣工图及2017年3月21日《工程承包补充协议》），该部分内容由渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》予以确认，沃辉加工厂和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。5.消防未施工部分：50000元。渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》确认消防工程不计算，沃辉加工厂和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。重庆海国科技有限公司和沃辉加工厂、郭元伦于2016年3月15日签订的《补充协议》中约定，消防、岩心板两项承包价合计人民币10万元，沃辉加工厂主张在本案中抵扣5万元，另案中抵扣5万元，本院认为并无不当，予以确认。以上部分合计515075.53元。综上，3#综合楼和3#钢结构厂房及负一楼的总工程价款为1462.92㎡×1020元/m2＋2608.83㎡×587元/m2＝3023561.61元，扣除沃辉加工厂已支付的1749000元，以及应当扣除的款项515075.53元。沃辉加工厂应支付贾嗣建筑公司工程款为：759486.08元（3023561.61元-1749000元-515075.53元）。因二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初10632号民事判决；二、重庆市沃辉机械加工厂于本判决生效后十日内赔偿重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司损失759486.08元；三、重庆市沃辉机械加工厂于本判决生效后十日日内给付重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司资金利息，从2017年12月1日起，以759486.08元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；四、姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超对重庆市沃辉机械加工厂的前述赔偿义务承担连带责任；五、驳回重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23800元，减半收取11900元，鉴定费70000元，共计81900元，由重庆市沃辉机械加工厂负担4248元，由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担7652元；鉴定费70000元，由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担；二审案件受理费23800元，由重庆市沃辉机械加工厂、姚晓红、赵奇、邓义刚、唐丹、赵超共同负担8497元,由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担15303元（因二审案件受理费由姚晓红预交，现由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司径行支付给姚晓红，本院不再办理退费手续）。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十二月十九日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰