广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民终666号上诉人（原审被告）：杭州新飞天酒类销售有限公司，住所地浙江省杭州市上城区**********。法定代表人：薛一飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王笑春，浙江援手律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潮州市枫溪区大丰陶瓷厂，住所地广东省潮州市枫溪区***********投资人：黄丹。委托诉讼代理人：苏树礼，广东潮之州律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴滢滢，广东潮之州律师事务所律师。上诉人杭州新飞天酒类销售有限公司（以下简称杭州飞天公司）因与被上诉人潮州市枫溪区大丰陶瓷厂（以下简称大丰陶瓷厂）买卖合同纠纷一案，不服广东省潮州市枫溪人民法院（2019）粤5191民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州飞天公司上诉请求：依法改判。主要事实与理由：（一）一审判决双方违约各担50％责任，各打五十大板，虽很够意思，但理仍不通。几次庭审均确定了双方交易习惯为大丰陶瓷厂一方完成生产后通知杭州飞天公司打款发货，但大丰陶瓷厂不能举证证明何时曾经通知，应当承担不利后果。既然定性为赔偿损失，那么损失金额不应是合同金额而应是生产成本。（二）已交付的一万只瓶子，合同金额40万，结算发票35万，只能理解为双方结算调低了合同价格。发票是结算依据，无需其他证据。（三）关于中途变更开票单位是否涉及合同主体变更的问题，虽然对杭州飞天公司没影响，但一旦判决生效，杭州飞天公司向谁要发票？请二审法院明确。二审中补充陈述：一审判决未交付的瓶子各承担一半是可以的，但关键是前面交付的1万只瓶子，又将5万元计算在杭州飞天公司头上，与杭州飞天公司的账无法对上。大丰陶瓷厂已按1万只瓶子每只35元的价格计算，也已进行了发票结算，但后面又重新计算5万元是不合理。而关于主体问题，后期的开票单位是潮州市潮安区凤塘华瓷陶瓷厂，对此杭州飞天公司是同意的，但判决应当如何体现其他单位开发票的问题，这应当是合同关系的转移，是否应将主体进行变更，一审法院没有体现此点。大丰陶瓷厂辩称，（一）对一审认定的双方合同履行情况的事实没有异议，但认为一审判决双方各承担50%的违约责任不合理。大丰陶瓷厂没有任何违约行为。根据双方前几份买卖合同的交易习惯，可证明大丰陶瓷厂一直都有按时发货，且双方均是按照合同约定，在对方支付价款的50%后，大丰陶瓷厂即安排发货。第七份合同杭州飞天公司仍有支付40%的先行义务，在其支付之前大丰陶瓷厂有权拒绝发货，故没有按约定时间发货不是大丰陶瓷厂的责任。杭州飞天公司不能因为其没有与茅台技术开发公司合作而将责任归于大丰陶瓷厂。涉案合同定制的酒瓶具有专属性，无法转手给他人，且酒瓶完成生产至今六年，占用大丰陶瓷厂的仓库，造成极大的经济损失。故应按照大丰陶瓷厂一审的诉讼请求，判令杭州飞天公司赔付470800元及利息。（二）一审认定大丰陶瓷厂开具的增值税专用发票与杭州飞天公司支付的货款金额一致，因此其上诉的第二点不成立。（三）杭州飞天公司在原一审及二审都认可大丰陶瓷厂以潮州市潮安区凤塘华瓷陶瓷厂开具发票的行为，开具发票不是双方的合同约定的义务，不应在本案作出处理。大丰陶瓷厂向一审法院起诉请求：1.判决杭州飞天公司付还大丰陶瓷厂欠款470800元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率计算至还款之日）；2.本案的诉讼费用由杭州飞天公司承担。之后大丰陶瓷厂变更第一项诉讼请求为：判决继续履行大丰陶瓷厂与杭州飞天公司于2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》，杭州飞天公司一次性将剩余货款470800元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率计算至还款之日）支付给大丰陶瓷厂。一审法院认定事实：（一）杭州飞天公司前曾向大丰陶瓷厂购买国隆原浆酒瓶。具体情况如下：（1）2013年4月24日杭州飞天公司向大丰陶瓷厂定制12000只国隆原浆酒瓶，单价40元/只，合同价款48万元，杭州飞天公司按约支付货款，大丰陶瓷厂依约发货，合同履行完毕；（2）2013年8月2日杭州飞天公司向大丰陶瓷厂定制4000只国隆原浆酒瓶，单价40元/只，合同价款16万元，杭州飞天公司按约支付货款，大丰陶瓷厂依约发货，合同履行完毕；（3）2013年8月23日杭州飞天公司向大丰陶瓷厂定制1万只国隆原浆酒瓶，单价40元/只，合同价款40万元，杭州飞天公司按约支付货款，大丰陶瓷厂依约发货，合同履行完毕；（4）2013年9月13日，杭州飞天公司向大丰陶瓷厂分两次各定制1万只国隆原浆酒瓶，单价40元/只，合同价款80万元。杭州飞天公司于2013年9月16日支付合同价款30%的货款24万元，2013年10月21日、2013年10月31日支付合同价款40%的货款32万元，大丰陶瓷厂于2013年10月22日发货10056只、2013年11月4日发货7920只、2013年11月5日发货2120只，合计发货20096只酒瓶，杭州飞天公司未按合同约定在2月内付还余款24万元；（5）2013年9月16日，杭州飞天公司向大丰陶瓷厂定制2万只国隆原浆酒瓶，单价40元/只，合同价款80万元。杭州飞天公司于2013年9月17日支付合同价款30%的货款24万元，于2013年11月15日支付合同价款20%的货款16万元，大丰陶瓷厂于2013年11月16日发货9856只、2013年11月17日发货192只，合计发货10048只酒瓶。2013年11月21日杭州飞天公司支付合同价款20%的货款16万元，大丰陶瓷厂于2013年11月23日发货5880只、2013年11月24日发货4168只，合计发货10048只酒瓶。杭州飞天公司未按合同约定在2月内付还余款24万元；（6）2013年11月16日，杭州飞天公司向大丰陶瓷厂定制2万只国隆原浆酒瓶，单价40元/只，合同价款80万元。杭州飞天公司于2013年11月19日支付合同价款30%的货款24万元，2013年12月20日大丰陶瓷厂生产完毕2万只酒瓶。杭州飞天公司未按合同约定支付合同价款40%的货款32万元。上述交易大丰陶瓷厂、杭州飞天公司均于当日签订《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》各一份，共七份合同。（二）关于本案尚欠货款的问题。2014年9月1日杭州飞天公司付还大丰陶瓷厂货款20万元，2015年7月24日杭州飞天公司付还大丰陶瓷厂货款69200元，2015年9月24日杭州飞天公司付还大丰陶瓷厂货款20万元，2016年2月4日杭州飞天公司付还大丰陶瓷厂货款10万元，大丰陶瓷厂在庭审时对上述还款事实予以自认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，一审法院对此予以确认。结合前七份合同履行情况，七份合同总价款为344万元，杭州飞天公司已支付大丰陶瓷厂合同价款240万元。综合上述四笔已付还货款569200元，合计杭州飞天公司共已付还大丰陶瓷厂2969200元，这与大丰陶瓷厂开具给杭州飞天公司的增值税专用发票金额一致，虽后期发票开具单位为潮州市潮安区凤塘华瓷陶瓷厂，但杭州飞天公司在庭审时对此无异议，一审法院予以采信。即杭州飞天公司尚欠大丰陶瓷厂货款470800元（344万元-2969200元=470800元）。另，杭州飞天公司辩称酒瓶单价从40元/个变更为35元/个，依据为2016年9月29日、2016年10月26日、2016年11月18日大丰陶瓷厂开具给杭州飞天公司的增值税专用发票。但从该三份发票上无法体现大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方就酒瓶单价作了一致变更，且大丰陶瓷厂对此予以否认，杭州飞天公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对杭州飞天公司主张酒瓶单价变更的抗辩意见不予采信。（三）关于七份买卖合同履行问题。大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方共签订了七份《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》，大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方对前六份合同的交货、验收均无异议，一审法院予以确认。2013年11月16日第七份买卖合同约定，杭州飞天公司向大丰陶瓷厂定制2万只国隆原浆酒瓶，单价40元/只，合同价款80万元。交货时间为合同生效起55天发货，到货日期为2013年12月20日发货1万个，2013年12月25日发货1万个。付款方式：签署合同后供方收到总货款的30%（预付款）供方安排生产，发货前支付40%，余款2月内付结清；按实际生产包装完数量结算。杭州飞天公司于2013年11月19日支付合同价款30%的货款24万元，2013年12月20日大丰陶瓷厂生产完毕2万只酒瓶。杭州飞天公司未按合同约定支付合同价款40%的货款32万元。2015年6月大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方协商继续履行该份合同，大丰陶瓷厂于2015年6月10日、2015年6月12日分别向杭州飞天公司发货5864只、4152只，合计10016只酒瓶。而后杭州飞天公司怠于支付合同价款40%，大丰陶瓷厂没有把剩余的1万只的陶瓷酒瓶发货给杭州飞天公司。（四）国隆原浆酒瓶系茅台技术开发公司定作产品，杭州飞天公司与茅台技术开发公司现没有就该产品继续进行合作。一审法院认为：本案的争议焦点系第七份买卖合同有无继续履行的可能性？第七份买卖合同谁违约及违约责任的承担？大丰陶瓷厂与杭州飞天公司的买卖关系是双方平等自愿协商一致达成的，合法有效，应受法律保护，一审法院予以确认。本案为买卖合同纠纷，买卖合同系双务合同，买方负有支付货款的义务，卖方负有交付货物的义务。大丰陶瓷厂请求继续履行2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》，因合同标的为国隆原液酒瓶，专供于茅台技术开发公司，案涉酒瓶的样式、规格均具有专属性，因杭州飞天公司与茅台技术开发公司没有就国隆原浆酒瓶再合作，杭州飞天公司向大丰陶瓷厂购买国隆原浆酒瓶后再转销售给茅台技术开发公司的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，故大丰陶瓷厂请求杭州飞天公司继续履行大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方于2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》一审法院不予支持，该合同应依法予以解除。大丰陶瓷厂同时请求判令杭州飞天公司付还尚欠货款470800元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行规定的同类同期贷款基准利率计算至还款之日），因尚欠货款470800元中大丰陶瓷厂已实际交付酒瓶的尚欠货款为70800元，杭州飞天公司确已收到该货物，故杭州飞天公司应支付大丰陶瓷厂该部分货款70800元。另，2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》中大丰陶瓷厂未依约交付给杭州飞天公司1万只酒瓶，按单价40元/只计算为货款40万元。因2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》，杭州飞天公司依约于2013年11月19日支付合同价款（80万元）30%的货款24万元，2013年12月20日大丰陶瓷厂生产完毕2万只国隆原浆酒瓶。大丰陶瓷厂通知杭州飞天公司提货，杭州飞天公司未按合同约定支付合同价款40%的货款32万元。结合大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方过往的交易习惯可知，杭州飞天公司在支付合同价款的40%或50%后，大丰陶瓷厂才安排发货。但杭州飞天公司在大丰陶瓷厂通知其已生产完毕后可提货后，迟迟没有依约履行支付合同价款40%，其行为已违反合同法的规定，构成违约，故杭州飞天公司应承担本案纠纷的责任。另，2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》中约定到货日期：2013年12月20日发货1万个，2013年12月25日发货1万个，而大丰陶瓷厂没有依约履行发货义务，其行为亦构成违约。鉴于大丰陶瓷厂未依约发货系因杭州飞天公司怠于履行付款义务造成的，综合本案大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方的过错、违约程度等因素予以分配违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，大丰陶瓷厂、杭州飞天公司各自承担50%的违约责任，即杭州飞天公司还应赔偿大丰陶瓷厂该无法履行的40万元货款中50%的责任20万元。本案涉及款项是货款，且大丰陶瓷厂、杭州飞天公司双方约定还款期限为签署合同后供方收到总货款的30%（预付款）供方安排生产，发货前支付40%，余款2月内付结清；没有约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，故大丰陶瓷厂的该项请求应调整为杭州飞天公司付还大丰陶瓷厂货款270800元及该款自起诉之日即2018年1月30日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金。另，关于杭州飞天公司在二审期间提供的大额支付系统专用凭证（收款）12单及杭州银行网上银行记账凭证（付款）12单，因杭州飞天公司在发回重审期间没有向一审法院提交该证据，经一审法院询问，杭州飞天公司当庭表示提交，但逾期未提交上述证据，故一审法院对此不予审查。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（九）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）大丰陶瓷厂与杭州飞天公司于2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》合同应于本判决发生法律效力之日起予以解除；（二）杭州飞天公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还大丰陶瓷厂货款270800元及该款自2018年1月30日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金；（三）驳回大丰陶瓷厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8362元，由大丰陶瓷厂负担3552元，杭州飞天公司负担4810元。该款杭州飞天公司应于本判决法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。大丰陶瓷厂预交的受理费4810元可在本判决发生法律效力之日起向一审法院申请退还。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：（一）一审法院认定双方各承担50%的违约责任是否合理？（二）一审法院认定杭州飞天公司尚需支付大丰陶瓷厂第七份合同中已实际交付的1万只酒瓶尚欠的货款数额是否正确？关于焦点一。杭州飞天公司与大丰陶瓷厂于2013年11月16日签订的《潮州市枫溪区大丰陶瓷厂合同》对付款方式及交货时间进行了约定：即供方大丰陶瓷厂收到总货款的30％预付款后安排生产，发货前杭州飞天公司支付40%，余款2月内结清。2013年12月20日发货1万个，2013年12月25日发货1万个。合同签订后杭州飞天公司支付大丰陶瓷厂30％的预付款24万元。大丰陶瓷厂称其2013年12月20日已生产完毕2万只酒瓶，经通知杭州飞天公司提货，杭州飞天公司没有依约支付40%货款故大丰陶瓷厂没有发货。杭州飞天公司抗辩称大丰陶瓷厂逾期生产不出来且没有履行通知义务，故其没有付款。大丰陶瓷厂直至2015年6月10日、6月12日才发货10016只酒瓶，而杭州飞天公司最后一次支付货款是在2016年2月4日。即杭州飞天公司没有按合同约定于发货前支付货款的40%，而大丰陶瓷厂也没有依约定的时间履行发货义务。因双方签订的合同中对于货物的具体生产时间及发货前的通知义务均没有进行明确的约定，故一审法院综合本案双方当事人的过错、违约程度等因素，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，酌定双方对于未履行的40万元的货款各承担50%的违约责任符合公平原则。关于焦点二。杭州飞天公司上诉认为一审法院认定其尚需支付已收到的1万只酒瓶剩余货款70800元有误，因双方已协商将合同单价调至35元，故该数额应减少5万元。杭州飞天公司提出上述主张依据的是大丰陶瓷厂在一审提供的日期为2016年9月29日、2016年10月26日、2016年11月18日大丰陶瓷厂开具给杭州飞天公司的增值税专用发票。经审查，该三份发票上的货物数量无法与酒瓶的数量相对应，大丰陶瓷厂对此予以否认，单凭该发票无法证明双方已就酒瓶单价协商进行了变更。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于杭州飞天公司未能提供充分的依据予以证明，故对其该项上诉理由不予以采信。综上所述，杭州飞天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8362元，由杭州新飞天酒类销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏慕成审判员刘建荣审判员陈烨二〇一九年十二月二十六日书记员 佘      敏      琪