陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13933号上诉人（原审原告）陕西上和商业广场有限公司，住所地西安市高新区新城科技产业园建工路9号（公园南路9号）长岭办公楼1-1号。法定代表人张双拾，董事长。委托代理人杨国有，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李有才，男，1961年1月15日出生，汉族，住陕西省蒲城县。委托代理人肖彬，陕西法智律师事务所律师。委托代理人刘军，陕西法智律师事务所实习律师。上诉人陕西上和商业广场有限公司因与李有才劳动争议一案，不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，被告李有才于1961年1月15日出生。2018年3月6日，被告入职原告处工作。2018年5月18日凌晨4时，被告按照原告公司主管的要求前往地下车库检查消防管道漏水情况，在地下车库下坡途中，被告骑行的自行车的车轮卡在下水道上面的铁框中，导致自行车翻车，被告摔倒受伤，后被120送往陕西省第四人民医院，5月19日转入西安市红会医院，5月27日转入蒲城县中医医院，住院治疗共计30天。2018年7月18日，西安市新城区人力资源和社会保障局新人社工决[2018]044号文件载明：李有才同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年11月16日，西安市劳动能力鉴定委员会对李有才的伤残情况作出鉴定，鉴定结论为：伤残等级为四级，护理等级为三级。被告李有才向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年3月22日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字【2019】29号裁决书，裁决如下：1、原告自本裁决生效之日起十日内支付被告一次性伤残补助金43113元（2053元/月×21个月）、住院伙食补助费1230元；2、原告自本裁决生效之日起十日内支付被告医疗费40939.3元；3、原告自本裁决生效之日起十日内支付被告治疗期间护理费2300元（100元/天×23天）；4、原告自本裁决生效之日起十日内向被告从2018年11月起按月支付生活护理费1685.83元至丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）；5、原告自本裁决生效之日起十日内向被告从2018年11月起按月支付伤残津贴1680元至丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）；六、原告自本裁决生效之日起三十日内为被告缴纳从2018年3月起至缴纳义务终止期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险（双方具体缴费数额，以社会保险经办机构核准的数额为准）；七、驳回被告其他申请。被告李有才2018年3月实发工资为：1393元；2018年4月实发工资为：2053；2018年5月实发工资为：1036元。截止目前，被告未给原告缴纳社会保险。在本案审理过程中，被告李有才对其垫付的医疗费用进行了结算，其自行支付的医疗费数额最终为40723.53元。原审法院认为，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2019]29号裁决书的仲裁结果共计七项内容，原、被告双方对该仲裁结果中的第七项驳回被告其他申请未向我院提起诉讼，故对该项内容，本院依法予以确认。由于征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，劳动者可依法向劳动行政部门主张权利，故对对该仲裁结果中的第六项，原审法院依法不予处理。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告未给被告缴纳工伤保险费，故被告本次工伤保险待遇由被告按照相关规定予以支付。被告李有才仅从原告处领取3个月的工资，但只有2018年4月份的工资是正常全勤情况下的实发工资，2018年3月份系刚入职未全勤，2018年5月份系发生工伤事故未全勤，这两个月均有特殊情况存在，不应作为计算其月平均工资的参考范围。西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会认定被告的月工资为2053元系正常全勤情况下的实发工资，该数额亦不低于最低工资标准，原审法院对该认定结果依法予以采信。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，四级伤残为21个月的本人工资。结合被告的月工资数额，原告应向被告支付一次性伤残补助金43113元（2053元/月×21个月）。被告住院治疗30天，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告按照国家工作人员因工出差伙食补助标准的70%向被告支付住院伙食补助费共计1230元，该计算标准和数额并未超过法定标准，原审法院依法予以支持。被告要求支付工伤治疗费，原告单位应予支付，原告针对被告主张的医疗费当庭表示最终数额应以结算票据为准，在本案审理过程中，被告李有才对其垫付的医疗费用进行了结算，其自行支付的医疗费数额最终为40723.53元，故原告应向被告支付医疗费40723.53元。被告住院治疗30天，原告派人护理7天，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告按照每天100元的标准向被告支付治疗期间护理费2300元，综合考虑原告的伤情及目前的护理成本，该数额并无明显过高，原审法院依法予以支持。被告经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定的护理等级为三级，被告发生工伤事故和被认定为工伤的时间均在2018年，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，原告应按照陕西省人力资源和社会保障厅公布的2017年度全省在岗职工月平均工资的30%向被告支付生活护理费，即1685.83元（67433÷12×30%），应当支付至被告丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……，四级伤残为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。因此，原告关于其不向被告支付伤残津贴的诉讼请求明显与法相悖，不应得到支持，又因被告未对本项仲裁结果提起诉讼，故西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会关于原告向被告从2018年11月起按月支付伤残津贴1680元至丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）的裁决内容，依法予以支持。被告受到的事故伤害已经被相关机关认定为工伤，目前我国现行的法律、法规并无关于工伤职工要对工伤保险待遇承担过错责任的规定，故原告要求被告承担过错责任的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向被告李有才支付一次性伤残补助金43113元、住院伙食补助费1230元。二、原告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向被告李有才支付医疗费40723.53元。三、原告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向被告李有才支付治疗期间护理费2300元。四、原告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向被告李有才从2018年11月起按月支付生活护理费1685.83元至丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）。五、原告陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向被告李有才从2018年11月起按月支付伤残津贴1680元至丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）。六、驳回原告陕西上和商业广场有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。宣判后，陕西上和商业广场有限公司不服提起上诉称：被上诉人李有才从2018年3月9日与上诉人陕西上和商业广场有限公司签订劳务协议至工伤损害时间2018年5月18日共计工作时间为2个月零9天，三月份实际领取工资1393元、四月份实际领取工资2053元、五月份实际领取工资1036元，三个月的平均月工资为1494元，因此，新城区人民法院计算的基数不准确。同时，根据《西安市工伤保险实施办法》第23条第3款的规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费，上诉人单位的因公出差伙食补助标准是每天30元。因此应当支付被上诉人的伙食补助费是630元(21元／天*30)。其次，第三项裁决原告支付被告护理费2300元(100元／天*23天)，既无陪护人员的工资及缴税凭证证明，也无相关陪护人员或单位的相关证明，因此，此项判决缺乏事实证据，不能予以支持。最后，根据现有的监控视频、图片和公司员工岗位职责规范显示，被上诉人李有才明知通往地下停车场的通道坡陡，光线不好，自己年岁己大，而且公司三令五申上班时间严禁骑自行车，自己违规履职，对于此次损害事实具有不可推卸的过错，理应承担相应的责任，分担赔偿的费用。综上所述，以上判决内容事实证据不够充分，不符合相关事实及法律规定，侵害了上诉人的合法利益，应当予以撤销。请求：1、撤销一审判决书；2、判令按照被上诉人实际月平均工资1491元支付一次性伤残补助金31374元，按照每天21元标准支付住院期间伙食补助费630元；3、判令按照《工伤保险条例》相关规定报销单据凭证支付住院治疗的医疗费；4、判令按照每天80元标准支付23天住院期间的护理费1840元；5、判令原告从2018年12月按月支付生活护理费；6、判令原告从2018年12月按月支付伤残津贴；7、判令被告李有才对于以上费用承担过错责任。被上诉人李有才辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，陕西上和商业广场有限公司称：其实我们主要的上诉就是针对一审判决第一项里面的住院伙食补助费和第三项护理费有异议。伙食费我们认可630元，护理费我们认可1840元。其余我们没有异议。李有才同意住院伙食补助费按630元支付；但认为护理费按照每天100元支付合理合法，坚持主张2300元。陕西上和商业广场有限公司认为一审判决第四、第五项不应从2018年11月份起算，而应从2018年12月份起算。李有才亦表示同意。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，陕西上和商业广场有限公司对一审判决第一项、第二项中一次性伤残补助金和医疗费数额无异议。仅对第一项中住院伙食补助费数额有异议，经庭审双方均同意住院伙食补助费按630元支付，故对一审判决第一项应予变更。陕西上和商业广场有限公司对一审判决第四、第五项起算时间有异议，经庭审双方均同意从2018年12月份起算。故对一审判决第四、第五项应予变更。关于一审判决第三项护理费，陕西上和商业广场有限公司认为应该按照每天30元的70％支付护理费于法无据，其此项上诉理由不能成立。一审判决按照每天100元计算并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初3895号民事判决第二项、第三项、第六项；二、变更西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初3895号民事判决第一项为：陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向李有才支付一次性伤残补助金43113元、住院伙食补助费630元；三、变更西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初3895号民事判决第四项为：陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向李有才从2018年12月起按月支付生活护理费1685.83元至丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）；四、变更西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初3895号民事判决第五项为：陕西上和商业广场有限公司自本判决生效之日起十日内向李有才从2018年12月起按月支付伤残津贴1680元至丧失领取条件之日（如遇西安市对该工伤待遇标准进行调整，则原告按调整后的标准支付）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一、二审合计20元，由上诉人陕西上和商业广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇一九年十二月九日书记员  梁 丹