江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11699号上诉人（原审被告）：南京鼓楼人力资源有限公司，住所地江苏省南京市虎踞关8-9号。法定代表人：郭洪江，该公司经理。委托诉讼代理人：张颖，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：邢德平，男，1964年10月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：常开余，南京市鼓楼区法律援助中心法律服务工作者。原审被告：江苏九九递送有限责任公司，住所地江苏省南京市江东中路369号新华报业传媒广场1号楼12205、12206、12601室。法定代表人：刘大颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈勇，江苏楼沈律师事务所律师。上诉人南京鼓楼人力资源有限公司（以下简称鼓楼人力公司）因与被上诉人邢德平、原审被告江苏九九递送有限责任公司（以下简称九九递送公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鼓楼人力公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邢德平的一审诉讼请求。事实和理由：1.邢德平在2019年1月下旬无故旷工数日，是属主动离职。鼓楼人力公司与其解除劳动合同，只是对邢德平主动离职、解除劳动合同的确认。现有证据无法证明邢德平旷工的原因，故只能认定其是无故旷工、主动离职。虽然邢德平在一审中提供了证人出庭作证，但证人无法证明邢德平的确切病情，也无法证明邢德平的病情已经到了无法电话联系用人单位说明不上班原因的程度，即使病情严重，邢德平的家属也应该及时告知用人单位。上诉人的站长数次与邢德平联系时，邢德平均未告知其生病的情况，也没有说明不上班的理由。2.在邢德平未告知病情、不履行请假手续的情况下，鼓楼人力公司和九九递送公司均无法给予其医疗期和病假。鼓楼人力公司通过解除劳动合同，对邢德平旷工数日、主动离职的事实进行确认，没有违反法律规定。综上，请求二审法院依法予以改判。被上诉人邢德平辩称：1.鼓楼人力公司和九九递送公司未履行制度告知义务，且制度内容与约定内容不一致。2.九九递送公司的退工日期为2019年1月31日，而解除劳动合同的日期为2019年1月25日，日期提前了。《归岗通知书》载明要求邢德平于2019年2月1日前到光华路站工作，而解除决定产生于2019年1月31日，此时，规定的违纪事实尚未发生。3.邢德平带病工作一年多，不能到岗是疾病所致，而不是无故旷工，且疾病严重，应当享受医疗期。4.鼓楼人力公司解除劳动合同的日期是2019年1月25日，作出解除决定的时间是2019年1月31日，直至2019年3月1日才告知邢德平，且没有不能告知的合法理由，故解除行为违法。5.鼓楼人力公司虽然在作出解除决定当天告知了工会，但解除日在此之前，故不符合补正通知工会程序的情形，解除行为违法。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。原审被告九九递送公司辩称：职工如果不按工作时间工作，用人单位有权解除合同。没有法律规定明确要求用人单位给予职工人文关怀。九九递送公司不存在违法用工的情形，解除劳动合同的决定合法合理，且九九递送公司已经尽到了人文关怀的义务。邢德平没有履行请假手续和透露病情。请求支持九九递送公司的上诉请求。邢德平向一审法院起诉请求：判决确认九九公司、鼓楼人力公司违法解除劳动合同，并继续履行劳动合同。一审中，因九九递送公司、鼓楼人力公司不同意继续履行劳动合同，邢德平遂变更诉讼请求为要求支付违法解除劳动合同的赔偿金68201.28元（4871.52×7×2）。一审法院查明，邢德平（乙方）与南京鼓楼人力资源服务中心（甲方）签订《南京市劳动合同书》一份，双方约定劳动合同期限自2018年8月1日起至2020年7月31日止。工作内容为在九九递送公司岗位从事投递工作，工作时间为标准工时工作制，每天工作6.5小时，每周休息日1天。乙方须遵守用工单位的规章制度，提供优质服务，保守商业秘密，若有符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条所列条款，被用工单位退回，甲乙双方即解除劳动（劳务）关系。邢德平（乙方）另与九九递送公司（甲方）签订《递送岗位全日制劳动合同补充协议》，双方约定：三、乙方挪用占用报款、货款累计金额超2000元，乙方即构成严重违章将受到开除处分且无离职补偿。四、乙方知晓有考勤记录与工资考核表本人签收存档。病事假履行书面审批手续。离职要提前30天书面报告，说不干就不干是甩线属于旷工按每天200元扣除代班费，最高2000元。六、乙方确认服从公司调度，遵章守纪。2018年10月18日，九九递送公司出具《岗位人事调整通知》：调邢德平至集庆站任配送员。以上调整自2018年10月21日起执行，必须在22日至新站点报到，逾期超过三天的视为自动离职，予以除名。2019年1月16日，九九递送公司出具《岗位人事调整通知》：调邢德平任光华路站配送员。以上调整自2019年1月21日起执行，涉及人员超过5天不到岗上班的视为自动离职，予以除名。2019年1月28日，鼓楼人力公司向邢德平发出《归岗通知书》，载明：你自2012年8月起被我公司派遣至九九递送公司（用工单位）工作。我公司于2019年1月28日接用工单位书面通知，你于2019年1月21日起无故未到岗工作，现通知你于2019年2月1日前到光华路站归岗工作，否则将按照用工单位《重大违纪十九条》的有关规定给予违纪开除处理。该《归岗通知书》通过EMS向邢德平送达，1月29日邢德平本人签收。2019年1月31日，九九递送公司向鼓楼人力公司出具《用工单位派遣员工减少通知单》，载明：我单位经研究，决定不再接受派遣下列人员，请予办理退工手续：1、邢德平，离岗日期2019-1-25。2019年1月31日，九九递送公司向鼓楼人力公司出具《通知函》，载明：贵司派遣我司员工邢德平，自2019年1月21日起未办理任何手续无故未到岗，经我司催告无果。根据我司相关规定，现做开除处理，请办理相关离职手续。2019年1月31日，鼓楼人力公司向南京鼓楼人力资源服务中心工会委员会出具《关于邢德平解除劳动合同决定的通知》，载明：现拟依据《劳动合同法》三十九条第二款，决定于2019年1月25日解除与邢德平的劳动合同。该工会在该通知的工会意见处加盖公章。2019年2月20日，鼓楼人力公司出具《关于与邢德平同志解除劳动合同的证明》，载明：现依据《中华人民共和国劳动合同法》三十九条二款（款项摘要：你严重违反用工单位的规章制度），于2019年1月25日与邢德平同志解除劳动合同。3月1日，邢德平儿子签收该证明。2008年2月1日，九九递送公司制定《严重违纪情形十九条》，规定：无故连续旷工三日，或全月累计旷工六日，或一年旷工达十二日的为严重违纪行为，公司任何员工不得触犯其中任何一条，否则，公司将依据《劳动合同法》有关规定对当事人员予以开除处理。南京脑科医院出院记录记载：姓名：邢德平，入院诊断：1、前颅底占位××变、2、高血压病，入院日期：2019年2月21日，手术名称：1、颅内肿瘤切除术，手术日期：2019年2月25日，出院诊断：1、前颅底脑膜瘤、2、高血压病，出院日期：2019年3月8日。入院时情况：患者因“脑膜瘤术后10年，言语不清伴反应迟钝2月”入院。既往高血压病史多年，检查：患者神志清，精神可，言语表达困难（轻微运动性失语），反应力迟钝，定向力、记忆力基本正常……步态正常。2019年2月28日，南京脑科医院出具诊断证明书，载明：诊断：左侧前颅底肿瘤。说明或建议：患者现住院手术，现处术后恢复期。证人张某,4出庭提供证言：我跟邢德平合租在一套房子里。2017年12月发现邢德平大小便在身上，2018年5、6月份，又出现这个情况。2018年年底，邢德平走路出现摇晃，又说大小便在身上，出现连续在家昏睡一两天的情况。证人建议邢德平去医院，邢德平闭着眼睛说“我晓得”。大小便在身上后，躺在床上，看不到邢德平吃饭。2019年1月下旬接近过年时，证人发现邢德平在家躺了好多天，就找了车子把邢德平送回安徽老家。一审中，各方当事人一致确认邢德平入职时间为2012年8月1日。解除劳动合同前十二个月，邢德平月平均工资为4871.52元。2019年3月1日，邢德平向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未在法定期限内作出受理决定，于2019年3月8日出具仲裁申请时间确认书。邢德平遂向一审法院提起诉讼。南京鼓楼人力资源服务中心于2018年12月5日名称变更为鼓楼人力公司。上述事实，有仲裁申请时间确认书、劳动仲裁申请书、南京市劳动合同书、递送岗位全日制劳动合同补充协议、岗位人事调整通知、归岗通知书、用工单位派遣员工减少通知单、通知函、关于与邢德平同志解除劳动合同的证明、重大违纪十九条、出院记录、诊断证明书、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，法律规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。九九递送公司制定的《严重违纪情形十九条》规定：无故连续旷工三日，或全月累计旷工六日，或一年旷工达十二日的，公司将对当事人员予以开除处理。但该规定并未告知邢德平。所告知邢德平的是双方所签订的《递送岗位全日制劳动合同补充协议》的约定：旷工按每天200元扣除代班费，最高2000元。鼓楼人力公司亦未向邢德平公示或告知涉及考勤、请假、旷工、违纪处罚等规章制度。依据邢德平（乙方）与南京鼓楼人力资源服务中心（甲方）所签订《南京市劳动合同书》约定，乙方若被用工单位退回，甲乙双方即解除劳动（劳务）关系。现查明，邢德平被用工单位九九递送公司退回时间为2019年1月31日，同日鼓楼人力公司向工会征求意见。而与邢德平解除劳动合同的时间为2019年1月25日。即鼓楼人力公司与邢德平解除劳动合同的时间在邢德平被九九递送公司退回之前，不符合双方劳动合同的约定；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。鼓楼人力公司通知工会在解除劳动合同之后，违反了事先通知工会的法定程序。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。旷工是职工正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。从本案查明事实看，2019年1月起，邢德平出现不请假缺勤行为，系因其身体患有“前颅底脑膜瘤”疾病，致其大小便失禁并多日在家昏睡，且身边没有家人。如九九递送公司、鼓楼人力公司对邢德平给予基本必要人文关怀，询问了解邢德平多日连续缺勤的原因，即可知晓邢德平身患疾病，主动或通知家人送邢德平去医院救治，并应依据相关规定，给予邢德平必要之医疗期。综上，邢德平不请假缺勤行为系因身体病患，九九递送公司、鼓楼人力公司均未给予其必要医疗期；鼓楼人力公司与邢德平解除劳动合同所依据的是九九递送公司制定的《严重违纪情形十九条》，该规定并未公示或者告知邢德平；其解除劳动合同的时间在邢德平被九九递送公司退回之前，不符合双方劳动合同的约定；其通知工会在解除劳动合同之后，违反了事先通知工会的法定程序。故鼓楼人力公司解除与邢德平劳动合同的行为违法。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现邢德平要求继续履行劳动合同，因鼓楼人力公司不同意继续履行，致双方劳动合同已经实际不能继续履行，故鼓楼人力公司应当向邢德平支付赔偿金，赔偿金数额为68201.28元（4871.52×7×2）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：南京鼓楼人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付邢德平违法解除劳动合同赔偿金68201.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，各方当事人均未提交新证据，且对一审法院认定的事实没有异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：鼓楼人力公司应否支付邢德平违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。九九递送公司在二审中陈述，其对邢德平退工的制度依据是其与邢德平签订的《递送岗位全日制劳动合同补充协议》、2018年10月18日的《岗位人事调整通知》及2019年1月16日的《岗位人事调整通知》。本院认为，九九递送公司依据的上述规章制度，均未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定经民主程序协商制定，故其中关于解除劳动合同的相关内容对邢德平没有约束力。另外，2019年1月28日鼓楼人力公司向邢德平发出的《归岗通知书》中载明，邢德平于2019年1月21日起无故未到岗工作，要求邢德平于2019年2月1日前到光华路站归岗工作。但从邢德平的出院记录记载的内容来看，邢德平言语不清伴反映迟钝2月、言语表达困难（轻微运动性失语）、反应力迟钝……结合邢德平在一审中提供的证人所描述的邢德平的病情症状，能够证明邢德平身患重病且身边无人，无法到岗工作，也无法及时提出病假申请。故邢德平不存在《归岗通知书》中载明的无故旷工的情形。且九九递送公司、鼓楼人力公司在《归岗通知书》载明的到岗时间截止之前，即分别作出了退工通知和解除决定，《归岗通知书》已经不具有效力。综上，鼓楼人力公司与邢德平解除劳动合同违反法律规定。一审法院判令鼓楼人力公司支付邢德平违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，鼓楼人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月三十日书记员  王宇白