河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12680号 上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1988年5月16日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托代理人：栗志强，河北纳达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李康，女，1987年6月20日出生，汉族，住石家庄市长安区。 被上诉人（原审原告）：李自豪，男，1986年1月29日出生，汉族，住石家庄市长安区。 二被上诉人委托代理人：李照，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人赵鹏因与被上诉人李康、李自豪委托理财合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵鹏及代理人栗志强，被上诉人代理人李照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵鹏上诉请求：1、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初423号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的起诉或将案件发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是委托代理关系，双方签订定《证券投资代客理财服务合同》中具有“合同期满发生年度亏损时，本金亏损部分由乙方补齐”此类保底条款应当认定为无效，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人与上诉人之间签订的《证券投资代客理财服务合同》从事的极高风险的股票证券，而双方签订的《证券投资代客理财服务合同》《股票资产委托管理协议书》中有关投资保本以及支付收益的约定，具有保底条款的性质。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条明确规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有参照作用，以法律对证券公司的禁止性规定引导自然人从事理财的民事行为，是基于举重明轻的民法解释原则。保底条款违背了民法的公平原则，破坏了当事人之间的利益均衡；保底条款违背了市场经济的基本规律；致使双方的民事权利义务不对等，违背民法之公平原则，因此该保底条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”本案中，上诉人并无过错被上诉人也未提出存在过错，所以损失只能由二被上诉人承担。二、被上诉人并未将款项支付给上诉人，而是放到被上诉人李康自己的账户内，上诉人与被上诉人之间不是借贷关系，只是委托代理关系；上诉人对被上诉人的账户管理无过错，不应当承担赔偿责任；上诉人是通过操作被上诉人李康股票账户进行股票买卖，通过微信聊天记录、兴业证券对账单可以看出。上诉人并不存在协议期满后擅自操作，被上诉人随时可以买卖和续回，账户及资金并未发生转移。在2016年5月30日转出50000元、2016年6月份通过转让给上诉人撤出10万元，2017年1月25日被上诉人转出984000元。上诉人一直是按照被上诉人的指示进行股票买卖操作，并不存在私自操作。三、上诉人在代理权限内，以被上诉人的名义实施民事代理行为，被上诉人应当对上诉人的委托理财的代理行为，承担民事责任。该委托理财其实质是一种委托代理行为，而投资的本质特征必然高风险，被上诉人作为银行工作人员、实际的投资者，如因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。《证券投资代客理财服务合同》《股票资产委托管理协议书》约定的委托方资金发生亏损由上诉人将亏损金额补齐金额的约定，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则；违背了合同法基本的等价有偿和公平的原则，权利义务明显失衡；故《证券投资代客理财服务合同》《股票资产委托管理协议书》中的保底条款应为无效。综上所述，上诉人不应当承担股市投资风险，应依法驳回被上诉人诉讼请求。 被上诉人李康、李自豪答辩称，双方协议对风险做出了明确约定，上诉人与被上诉人是完全民事行为能力人，双方协议不违背任何一方的意愿，符合契约自由，意思自治原则。上诉人系自然人，不适用《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的特别规定。本案中上诉人未投入任何资金，借被上诉人的资金进行操作经营，以赚取高额回报，上诉人享有高收益的权利，也应承担高风险的义务。本案中上诉人被授予代理权，系基于双方之间的合同关系为前提的，上诉人忽略基础的合同关系，主张适用委托代理关系式为了掩饰、推脱、逃避违约责任。上诉人对股票账户进行封闭式操作，且存在严重违约行为，应承担违约责任。根据《证券投资代客理财服务合同》约定，“乙方应在自己能够承担股票亏损金额范围内买卖股票，应及时止损，......若乙方未尽到及时止损并且未及时告知甲方委托账户股票交易真实情况，由此造成的损失由乙方承担”，“在委托期间委托账户内市值若低于100万元，乙方有义务通知甲方，并由乙方将账户内市值补充到100万元以上。若乙方违反此规定，甲方有权单方面解除委托代理关系，乙方将委托账户内亏损额全部补偿给甲方”。根据以上约定，上诉人在合同履行中一直对被上诉人的股票账户进行封闭式操作，但一直未告知被上诉人真实亏损情况，账户内市值低于100万元是也未及时止损，合同期满后上诉人未返还被上诉人200万元本金，还多次让被上诉人给其补齐本金的机会，上诉人一拖再拖，最终返还被上诉人79.15万元，上诉人的行为严重违反了合同义务，应承担违约责任。 李康、李自豪向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判令被告支付原告投资本金105.85万元；2、依法判令被告支付原告利息37997.72元（原告40万元贷款的利息损失）。3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2015年4月7日，原告与被告签订《证券投资代客理财服务合同》，合同约定原告委托被告有偿代理操作原告在兴业证券的资金账户，开户名为李康，资金账号为63×××40，起始资金为200万元，期限为2015年4月7日至2016年3月1日；被告拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权；约定双方受益各占50%，合作期满发生年度亏损时，本金亏损部分由被告补齐。上述合同到期后，双方于2016年3月1日又续签一份《股票资产委托管理协议书》，将合同延期至了2016年10月31日；并约定被告承诺给予原告40万元年化4.35%利息，具体金额双方协商，委托期满，原告将被告前期支付的利息给予被告；委托期满如发生年度亏损时，被告承担本金亏损部分；同时还约定被告应在自己所能够承担的股票亏损范围内买卖股票，应及时止损，若被告在操作账户过程中亏损额特别巨大，且被告自有流动资产已经只够保证原告本金安全的临界点时，被告应及时通知原告委托账户实际亏损情况，由双方友好协商是否继续执行委托代理协议，若被告未尽到及时止损并且未及时告知原告委托账户股票交易的真实情况，由此造成的损失由被告承担。在第一份合同签订前的2015年4月1日原告向该资金账户转款50万元，签订合同后的2015年5月27日转款150万元；第一份合同签订后，被告开始按合同约定代理操作进行股票买卖，2018年2月8日最后一次将本协议所涉股票清仓卖出，之后再没有进行股票操作；2016年5月30日原告从账户撤回5万元，2018年2月8日被告返还原告资金69.15万元，2018年2月24日，被告向原告账户转款10万元，以上被告合计还给原告84.15万元；另，2015年8月份因原告李书豪家中有事，被告借给原告李书豪10万元，该10万元双方认可作为被告给原告垫付的资金，算上该10万元，被告总共归还原告代理操作股票资金本金94.15万元。另原告还请求被告支付原告40万元贷款的利息37997.72元。 一审法院认为，原告与被告签订的《证券投资代客理财服务合同》、《股票资产委托管理协议书》，合法有效。依据合同约定，被告对原告的资金账户进行完全独立的股票买卖操作，操作资金本金亏损部分，由被告补齐；现被告对该资金账户已经操作结束，已经归还原告资金94.15万元，本金亏损105.85万元，该本金亏损部分应由被告承担；关于原告主张40万元贷款的利息37997.72元，依据《股票资产委托管理协议书》的约定，即便被告已经支付了该利息，在委托期满后原告还应将该部分利息返还给被告，且该贷款本身就是原告自己使用，因此原告请求被告承担40万元贷款的利息37997.72元的主张，不予支持。综上，判决如下：一、被告赵鹏于本判决生效后十日内支付原告李康、李自豪投资本金105.85万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7334元，被告赵鹏负担7079元，原告负担255元。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题是，双方理财合同中的“保底条款”是否合法有效，上诉人是否应返还被上诉人亏损的本金。 本案中，上诉人与被上诉人自愿签订《证券投资代客理财服务合同》、《股票资产委托管理协议书》，上诉人主张依据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定，应认定“保底条款”无效。但，上诉人系以自然人身份与被上诉人签订了上述合同及协议，不符合《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定的情形。上述合同及协议不违反法律强制性规定，双方意思表示真实，应认定合法有效。另一方面，上诉人主张依据双方的委托代理关系，“保底条款”违背了等价有偿和公平交易原则，其不应承担补足本金亏损的责任。从双方签订的合同及协议内容来看，双方约定由被上诉人提供资金，上诉人管理操作账户进行买卖股票经营，收益双方各占50%，若发生亏损由上诉人补足本金。上诉人被授予委托代理权，系基于双方的合同关系为前提，被上诉人也是基于双方的合同关系向其主张补足本金亏损的责任。且，双方签订的合同及协议不存在显失公平的情形，综上，上诉人主张其不应承担补足本金亏损的责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费14668元，由上诉人赵鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 任永奇 审判员 李坤华 二〇一九年十二月四日 书记员 冯日欣