四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10407号 上诉人（原审原告）：江智威，男，1987年6月1日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：石晓华，四川聚仁德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪元新，四川聚仁德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川邛水建设集团有限公司。住所地：成都市邛崃市临邛镇东星大道延伸线345号。 法定代表人：孟均明，总经理。 委托诉讼代理人：王汝舟，四川光时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁梅，四川光时律师事务所律师。 原审第三人：肖建洪，男，1986年4月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人江智威因与被上诉人四川邛水建设集团有限公司（以下简称邛水公司）、原审第三人肖建洪合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江智威上诉请求：1.撤销四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初3209号民事判决；2.判决邛水公司返还江智威工程投标保证金150万元，并自一审起诉之日起按照年利率6%支付资金占用利息至实际付清之日止；3.由邛水公司承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：1.本案的争议焦点在于肖建洪与江智威达成并履行口头挂靠协议的行为是否构成对邛水公司的表见代理，是否应当由邛水公司承担退还保证金的责任，一审判决在上述问题上认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定的事实表明，无论肖建洪与邛水公司之间是劳动关系还是承包合作关系，江智威都有理由相信挂靠工程招投标活动中，肖建洪有权代表邛水公司，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，肖建洪与江智威的口头挂靠协议依法应当由邛水公司承担责任，但是一审判决又以与江智威直接进行口头交易、交付、收取保证金的人是肖建洪个人而认定肖建洪不构成表见代理，自相矛盾；肖建洪系邛水公司的员工，因该身份才能与邛水公司签订内部承包协议负责邛水公司在眉山的建设工程挂靠业务，依据肖建洪的社保购买记录和建造师证执业时间，可知肖建洪与江智威签订、履行挂靠合同的行为是其职务行为，应当由邛水公司承担责任；肖建洪与江智威的聊天记录陈述了此前保证金退回公司只需等待邛水公司财务手续即可退还，与一审调查笔录一致，更具有真实性，应当作为定案依据。2.江智威与邛水公司的代理人肖建洪达成并履行口头挂靠协议，基于招标需要，江智威向肖建洪转款，而邛水公司以自己的名义参与案涉项目的投标，证明了邛水公司认可了江智威缴纳保证金的事实，无论肖建洪是否擅自将保证金挪作他用，邛水公司都应当承担退还保证金的法律责任，其不能把自己的内部管理责任推给江智威承担。3.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，即使江智威与邛水公司之间的口头协议无效，江智威通过肖建洪缴纳于邛水公司的案涉保证金也应当退还。 邛水公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，肖建洪收取案涉保证金是个人行为，与邛水公司无关。二、江智威上诉事实和上诉理由均不成立，肖建洪和邛水公司之间不构成表见代理关系，江智威将1500000元通过银行转账给肖建洪，肖建洪将1500000元用于私人使用，这一过程与邛水公司无关，该1500000元是否用于招标也无证据证明，肖建洪也陈述其个人行为与邛水公司无关。江智威提交的微信记录、QQ聊天记录、证人证言等证据也仅能证明转款给肖建洪的事实，不能证明肖建洪收款系代表邛水公司的职务行为，更无法证明肖建洪将该款项转给邛水公司。邛水公司在案涉工程招投标过程中使用自有资金作为保证金与江智威无关，江智威没有证据证明邛水公司参加案涉工程的招投标是应江智威的要求或者受江智威的委托。江智威陈述肖建洪将1500000元转至邛水公司财务何伯玉账户，再由何伯玉转入邛水公司账户，但并未提交证据予以证明，与江智威存在合同关系的是肖建洪，江智威不能要求邛水公司返还1500000元。 肖建洪未发表陈述意见。 江智威向一审法院提出诉讼请求：判决邛水公司退还江智威投标保证金人民币1500000元并按年利率6%计付从起诉之日起至付清之日止的资金利息。 一审法院认定事实：约从2013年开始，肖建洪根据其与邛水公司之间的合同约定在眉山市开展经营活动。肖建洪为眉山市范围内需要参加建设工程投标的人提供邛水公司的资质作挂靠使用。肖建洪在眉山市以一处门市作为办公地点，门市上方打出“四川邛水建设集团有限公司”招牌。江智威从事建设工程施工。江智威和肖建洪口头约定，江智威承包工程参与工程投标需要挂靠邛水公司资质时，肖建洪提供相关资质给江智威使用。投标保证金由江智威支付给肖建洪，再由肖建洪支付给邛水公司。如果中标，则江智威以邛水公司的名义进行施工。如果未中标，则将江智威的保证金原路退还。从2013年开始，江智威数次通过肖建洪使用邛水公司资质参与工程投标活动。2018年9月26日，江智威联系肖建洪挂靠邛水公司参加仁寿县仁东环线路面改建工程投标，向肖建洪交纳保证金80万元。2018年10月8日，江智威联系肖建洪挂靠邛水公司参加眉山市东坡区蒲江界至晋凤公路改扩建工程投标，向肖建洪交纳保证金70万元。邛水公司参与了前述两次招标投标活动，但未中标这两项工程。肖建洪未退还江智威前述保证金150万元。邛水公司在肖建洪的眉山市办公地点外张贴公告，声明邛水公司和肖建洪、蒋丽（肖建洪妻子）已于2018年5月28日终止了商业合作关系，自即日起，肖建洪、蒋丽的行为与邛水公司无关。公告落款时间为2018年10月20日。 一审法院认为，本案中，江智威挂靠使用邛水公司的资质参与建设工程投标是根据江智威和肖建洪之间的口头合同进行。在交易过程中，与江智威订立合同、收取保证金、返还保证金的行为人均是肖建洪。肖建洪和邛水公司之间没有劳动合同关系。邛水公司不认可肖建洪和江智威的交易行为代表邛水公司。肖建洪亦陈述和江智威的交易属个人行为，不能代表邛水公司。在江智威和肖建洪之间以及肖建洪和邛水公司之间分别存在着不同的合同关系。江智威使用邛水公司的资质参与工程投标，需要当事人通过分别履行各自之间的合同来实现。江智威出示的证据不足以证明肖建洪是以邛水公司的名义和江智威订立合同，肖建洪取得了邛水公司的授权委托，其行为属于履行职务行为。同时，肖建洪的行为也不符合表见代理的构成要件。因此，在江智威和邛水公司之间不成立关于挂靠使用资质的合同关系。邛水公司不应承担返还江智威150万元保证金的责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回江智威的诉讼请求。一审案件受理费18300元，诉讼保全申请费5000元，合计23300元，由江智威负担。 二审期间，邛水公司、肖建洪未提交新证据。江智威提交如下新证据： 第一组证据：1.肖建洪社保缴费明细；2.四川省住房城乡建设行业数据共享平台上肖建洪的建造师资格注册单位截图。拟证明肖建洪系邛水公司员工，肖建洪与邛水公司存在劳动关系。 邛水公司质证认为，该组证据均系复印件，对其真实性不予认可，且该组证据与本案没有关联性。肖建洪质证对该组证据的真实性予以认可。 第二组证据：1.江智威与肖建洪之间项目保证金转款及退回的银行凭证；2.眉山市公共资源交易中心东坡区分中心网站截图及中标通知书；3.江智威与肖建洪的聊天记录；4.熊某银行流水；5.肖建洪银行流水。拟证明：眉山项目是通过肖建洪借用邛水公司名义投标并中标、施工，项目保证金是由江智威直接转给肖建洪，中标后又由肖建洪退回，熊某作为实际施工人在中标后直接与肖建洪联系接洽，肖建洪系代表邛水公司在眉山实施招投标活动并完全代表邛水公司处理项目相关事宜。 邛水公司质证认为，1.江智威与肖建洪之间项目保证金转款及退回的银行凭证系复印件，对其真实性不予认可，且与本案没有关联性；2.对眉山市公共资源交易中心东坡区分中心网站截图和中标通知书真实性不予认可，且与本案无关；3.江智威与肖建洪的聊天记录不是原件，如果该聊天记录属实，则本案属于肖建洪骗取保证金的刑事案件；4.熊某银行流水及肖建洪的银行流水均发生本案之前，且与本案不属同一项目，与本案无关。肖建洪质证对江智威提交该组证据的真实性予以认可。 第三组证据：证人熊某的证言，拟证明熊某在眉山项目中直接与肖建洪接洽，肖建洪系代表邛水公司在眉山实施招投标活动。熊某陈述，其系眉山低温粮食储备库工程的实际施工人，该项目系由江智威帮其借用邛水公司名义承揽。项目中标后，熊某一直与肖建洪联系，其认为肖建洪是邛水公司负责人。邛水公司质证对熊某所做证言的关联性不予认可。肖建洪质证认可熊某的陈述。 本院认为，熊某陈述的借用资质行为系发生于案涉合同订立之前，且与本案并不属于同一法律关系，并不能以此免除江智威在订立案涉合同时对肖建洪代理权限的审慎注意义务以及在主观上善意无过失的证明责任，故对江智威提交的第二组证据以及熊某的证言，本院不予采信。 二审中，江智威陈述肖建洪在签订案涉合同前向其出示过肖建洪的社保信息、建造师注册信息以及邛水公司（甲方）与肖建洪、蒋丽（乙方）于2016年6月3日签订的《经营合作协议》，肖建洪向江智威明确表示该协议在签订案涉口头合同时仍在继续履行。 二审查明，江智威于本案一审期间提交了《经营合作协议》复印件，邛水公司、肖建洪在二审中认可该《经营合作协议》的真实性。该《经营合作协议》约定：“第一条：甲方允许乙方以甲方公司资质在眉山地区开拓经营承建工程建设项目；第三条：乙方经营为独立核算，自负盈亏，乙方经营中产生的所有费用，包括但不限于办事处的开办费、登记费……均由乙方承担；第四条：双方无劳动用工关系，而是合伙或合作关系，乙方肖建洪、蒋丽系共同经营，由肖建洪全权负责眉山地区日常管理及经营业务处理，其行为产生的权利、义务由两人共同承担；第五条：本合同有效期为贰年，自2016年5月28日起至2018年5月28日止；第六条：本合同期满自然终止，双方若未续期，乙方应于期满后十五天内无条件将办事处相关所有资料全部移交给甲方指派人员”。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：肖建洪与江智威订立口头合同并收取保证金的行为是否代表邛水公司。本院认为，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，江智威作为合同相对人主张肖建洪构成表见代理，除应当举证证明肖建洪的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素外，还应当证明其善意且无过失地相信肖建洪具有代理权。从本案事实来看，江智威诉请返还的保证金系其于2018年9月26日和10月8日支付，而肖建洪与邛水公司所签《经营合作协议》于2018年5月28日终止，该《经营合作协议》明确载明肖建洪、蒋丽与邛水公司之间并非劳动用工关系，经营行为产生的权利、义务均由肖建洪、蒋丽自行承担。因江智威陈述肖建洪在签订案涉口头合同前曾向其出示过《经营合作协议》及个人社保信息等身份证明材料，故江智威在与肖建洪订立案涉口头合同时已明知邛水公司与肖建洪之间的内部约定，即其可以明知：1.虽然2013年开始江智威数次通过肖建洪使用邛水公司资质参与工程投标，但邛水公司参与投标应当是其履行其与肖建洪之间的内部《经营合作协议》，并非基于其与江智威之间直接建立了合同关系，且《经营合作协议》已在江智威支付案涉1500000元保证金之前届满；2.虽然邛水公司为肖建洪购买了社保且肖建洪的建造师证注册于邛水公司，但双方之间并非真实的劳动用工关系，邛水公司不就肖建洪的对外行为承担责任。综上，江智威明知《经营合作协议》内容而仍向肖建洪付款并认为肖建洪可以代表邛水公司，其并非善意无过失，本案不符合表见代理的条件，肖建洪的收款行为不约束邛水公司。江智威又主张邛水公司参与投标的行为应视为其认可江智威交纳保证金，本院认为，肖建洪陈述其在收到江智威所交保证金后未将款项转给邛水公司，江智威亦无证据证明肖建洪将保证金转给邛水公司，故无法确定邛水公司的投标与江智威交纳保证金之间具有关联，邛水公司投标有可能是基于《经营合作协议》终止后的自主经营行为，在无证据证明邛水公司实际收到江智威所交保证金的情形下，不能将邛水公司的投标行为视为其追认的意思表示。 综上所述，江智威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由江智威负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十二月三十日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲