广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10604号上诉人（原审被告）：钟沛桦，男，1969年1月26日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：周芹，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李方文，男，1972年11月28日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：李升，广东常道律师事务所律师。上诉人钟沛桦因与被上诉人李方文民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟沛桦上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回李方文的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李方文承担。事实与理由：一、一审认定不清，对于双方在交接股票账户时，特别是钟沛桦正式操作李方文股票账户时，李方文的股票账户总资产数额、股票持仓、股票名称、盈亏情况、可用资金、可取资金、双方分别操作的股票交易等均未查清。一审判决仅简略描述了巨额亏损，但未查明由钟沛桦操作期间股票账户盈亏的具体数额，属于认定不清。1.根据钟沛桦一审陈述，钟沛桦正式操作李方文股票账户时第一次动用李方文的资金数额是1417961.16元，是在2015年5月8日以50.49元证券买入了代码为300438某甲股票的28000股，并已成交。这在一审法院从佛山市某甲证券股份有限公司调取到的《普通委托流水》第10、21页可予反映。该股票在2015年5月27日以174.27元的价格委托卖出28000股并已成交，成交金额为4879560元，扣减成本1417961.16元，获利3461598.84元。这在一审法院从佛山市某甲证券股份有限公司调取到的《信用资金流水明细》第1页第6行中可以反映，并反映2015年5月27日资金余额为5204887.58元。2.上述股票的操作，双方在一审庭审时出现严重分歧。李方文认为这是其自己的操作，故获利结果归属于李方文。但是根据李方文提交的其与钟沛桦的微信聊天记录截图可知，微信名为“投资大家”于2015年5月8日凌晨1点24分告知“今天涨停板挂单买进300438某甲股票”，即钟沛桦已经挂单买入了300438某甲股票。另外，通过李方文融资融券信用账户反映：该股票通过担保物卖出的方式获利，明显是钟沛桦操作手法。因为此前李方文从未操作过融资融券的账户甚至未曾开通，且在钟沛桦提交的其朋友圈发表的文章以及李方文点赞等证据足以反映某甲股票股票操作的获利是钟沛桦操作无疑。3.通过《信用资金流水明细》可知：2015年5月25日李方文开通融资融券账户时资金为331671元，2015年5月27日卖出某甲股票后资金余额为5204887.58元，2015年6月1日李方文通过银行转证券转入226663元后，李方文的股票账户资金余额为5700859.19元。也就是说，李方文在这段时间账户资金陡然剧增是正确操作了某甲股票的买卖所致。4.因此，某甲股票到底是钟沛桦操作还是李方文操作甚为关键，这关系到钟沛桦与李方文账户交接时具体资金数额和成本，可以推导出钟沛桦在2015年6月1日起至2015年7月7日或7月14日期间的盈亏情况。5.在2015年6月1日之前，钟沛桦不仅为钟沛桦操作某甲股票获得巨大盈利，还有某乙医药、某丙药铺等其他股票的获利。因此，在2015年5月25日，李方文开通融资融券账户时资金余额331671元中有钟沛桦为李方文获利的部分。综上可以反映，钟沛桦在接收李方文股票账户时并动用李方文的资金成本为：购入某甲股票的资金成本1417961.16元，银证汇入款项226663元，合计1644624.16元。6.《信用资金流水明细》第6页2015年7月14日显示李方文账户资金余额为：739285.48元，与2015年5月25日开通融资融券账户时的资金余额331671元相比还是存在盈余的，盈余数额为：407614.48元，不存在亏损情形。综上所述，李方文起诉主张在钟沛桦操作其股票期间存在巨额亏损的事实和证据严重不足，一审法院未查清事实作出李方文股票巨额亏损的认定，依据不足，无法令人信服，应予纠正。二、李方文盈余缩减，是市场大环境所致，还是与钟沛桦的操作有因果关系。纵所周知，2015年6月份开始中国股市发生了历史罕见的“股灾”，上证指数从最高峰时的5000多点跌到2400多点，其中在2015年5月8日的4205.92点跌至2015年7月7日3724.12点、2015年7月14日时的3924.49点，整体上证综合指数跌幅分别为-11.46%和-6.7%。在钟沛桦操作李方文股票账户两个月时间左右（钟沛桦主张具体操作时间从2015年5月8日至2015年7月14日，李方文主张从2015年6月1日至2015年7月7日这36日中)恰逢股票最跌跌不休的时期，根据李方文信用账户反映：主要是操作了2015年6月2日对某乙医药担保品买入和用友网络的融资买入发生了明显了的盈余缩减，但在2015年7月13日被融资平仓后，账户资金余额仍有1026697.40元。2015年7月14日，某乙医药被融资平仓后的资金余额为739285.48元。钟沛桦具体操作这段时间中的大环境造成盈余缩减的结果全归结于钟沛桦，继而要求钟沛桦承担全部缩减的数额欠缺公平。李方文在获利时没有根据口头约定向钟沛桦兑现30%盈利的承诺，根据权利义务同等原则，盈余的缩减亦无须承担。另外，民间委托投资理财必然存在巨大的风险，也是证券公司开户时要求投资人自行评估风险自行承担风险的自我衡量标准。三、钟沛桦之前向李方文签写的《投资赔偿协议书》和《借条》，均建立在李方文姐弟编造精神郁抑、自杀等谎言、并且未在提供信用账户等资料反映的真实投资和资金情况下做出的重大误解行为。根据一审法院查证的资料可以反映，故即使钟沛桦曾经签订过此类的债权债务并且履行给付过部分款项，但是依据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，是可以撤销的。钟沛桦在一审时方知李方文所诉称的具体盈亏情况，才知道此前签写的《投资赔偿协议书》和《借条》及为此履行的部分款项存在严重错误，随即在答辩中提出撤销的请求，依法仍在诉讼期间内。本案理应通过查证事实明晰李方文诉求的事实依据，而非单凭《投资赔偿协议书》和《借条》而罔顾事实真相。四、一审法院适用法律错误，以民间借贷中的年利率24%应用到本案违约金中，明显过高。本案由民间借贷纠纷转为民间委托理财纠纷案件，再适用民间借贷纠纷案件中的年利率24%于法无据。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，故而作出了错误判决，应予纠正。李方文答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，钟沛桦的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回钟沛桦的上诉请求，维持原判。李方文起诉请求：1.判令钟沛桦向李方文赔偿投资损失1090000元、违约金105000（暂计算到2017年11月，逾期按50000元/月计算至还清之日止），合计2140000元；2、案件诉讼费用由钟沛桦承担。一审法院查明：李方文在某甲证券股份有限公司证券营业部开立的普通资金账户为：300113057。2015年4月22日，李方文在某甲证券股份有限公司证券营业部开立的信用资金账户（融资、融券，又称两融账户）为：105901390。2015年3月18日，该普通资金账户重置资金密码。同年6月1日，该信用资金账户修改交易密码。同年7月14日，该信用资金账户再次修改交易密码。李方文、钟沛桦均陈述确认双方以口头方式约定由钟沛桦操作李方文在某甲证券股份有限公司证券营业部开立的资金账户，虽未约定亏损的承担，但约定盈利部分，李方文占70%，钟沛桦占30%。对于操作的具体账户、操作的起止时间，双方陈述如下：李方文第一次开庭陈述在2015年6月1日对信用资金账户按钟沛桦要求修改交易密码，并委托钟沛桦进行操盘，直至同年7月7日止，但钟沛桦并无对普通资金账户进行操盘。李方文在第二次开庭陈述钟沛桦操盘是直至同年7月14日再次修改交易密码时止；钟沛桦第一次开庭陈述在2015年1月1日起对李方文普通资金账户进行操盘，之后对信用资金账户进行操盘，直至同年7月7日止时。钟沛桦第二次开庭陈述在2015年1月1日起分别对李方文普通资金账户、信用资金账户进行操盘，直至同年6月1日李方文修改信用资金账户交易密码时止。2015年10月18日，李方文与其姐姐李某甲、姐夫赖某甲一起至湖南省长沙找钟沛桦，李方文（乙方）与钟沛桦（甲方）签订了《投资赔偿协议》，约定：“因今年六月份股市非正常波动，加之甲方操作失误，导致乙方股票账户出现严重亏损，累计亏损500万余（伍百万余元）元。经甲方与乙方友好协商，甲方赔偿乙方投资损失贰百万元（2000000元）。赔偿金（2000000元）具体支付时间如下：分六个月支付完，从2015年11月起，每月27日前甲方支付30万元（叁拾万元）转入乙方指定的银行账户，至2016年4月30日前支付完毕。本协议履行完毕后，甲乙双方再无其他经济纠纷及债权债务关系”。此后，钟沛桦先后多次向李方文支付共760000元。2017年1月1日，李方文再次前往长沙，与钟沛桦签订《借条》，约定：“钟沛桦于2016年12月31日向李方文借款现金壹佰贰拾肆万元整（1240000元）。其中贰拾肆万元须在2017年1月15日前通过转账方式偿还给李方文，逾期未偿还，钟沛桦须另外支付五万元（50000元）违约金给李方文，余下壹佰万元（1000000元）欠款分十期偿还，即自2017年2月至2017年11月每月偿还拾万元，每月28日前转入李方文指定账户，逾期未偿还，每拾万元每月须另外支付违约金壹万元给李方文（违约金逐月累加计算）。如果2017年11月28日未偿还完借款（不论未偿还金额多少），则须每月支付违约金五万元给李方文，直至借款偿还完毕为止”。此后，钟沛桦分别在2017年1月15日、同年6月28日通过银行转账向李方文支付120000元、30000元。现李方文以钟沛桦拖欠投资赔偿款为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案是民间委托理财合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是关于李方文、钟沛桦的委托理财口头合同的效力问题；二是关于李方文委托钟沛桦操作的具体账户问题；三是关于李方文委托钟沛桦操作的信用账户的起始时间问题；四是关于李方文信用账户的盈亏问题；五是关于李方文、钟沛桦签订的投资赔偿协议、借条的效力问题；六是关于违约金的计算问题。一、关于李方文、钟沛桦的委托理财口头合同的效力问题。钟沛桦提出李方文委托进行操作股票，违反法律规定，口头合同无效的抗辩意见。作为受托人的钟沛桦是以自然人身份接受委托，而证券法等金融法律法规仅对受托人为金融机构的行为予以规制，李方文、钟沛桦的委托行为并不违反法律、行政法规中的效力性禁止性规定。钟沛桦的抗辩意见，法院不予采纳。因此，李方文、钟沛桦的委托理财口头合同合法、有效。二、关于李方文委托钟沛桦操作的具体账户问题。李方文认为仅委托钟沛桦操作其信用账户，而普通账户是由自己自行操作，与钟沛桦无关。钟沛桦提出李方文开始时是委托其操作普通账户，后来是委托操作信用账户的抗辩意见。因双方的委托仅有口头约定，没有书面合同或者协议，且对委托操作的具体账户各自坚持自己的陈述。对此，钟沛桦应对接受委托同时或者先后操作李方文普通账户、信用账户的抗辩意见负有举证责任。现钟沛桦仅有其陈述，并未提供其委托同时或者先后操作李方文普通账户、信用账户的相应证据，应承担举证不能的不利后果。因此，钟沛桦的抗辩意见，法院不予采纳，法院确定李方文仅委托钟沛桦操作其信用账户。三、关于李方文委托钟沛桦操作的信用账户的起始时间问题。李方文认为是在2015年6月1日按钟沛桦要求修改交易密码时开始委托，直至2015年7月14日再次修改交易密码时止。钟沛桦提出是自2015年4月22日开立信用账户时起开始接受委托，直至李方文在2015年6月1日再次修改交易密码时止的抗辩意见。从法院调取李方文信用账户的交易记录来看见，信用账户是在2015年4月22日开立，在2015年6月1日修改交易密码，在2015年6月1日前的信用账户操作是将普通账户的股票转入信用账户并进行交易，仅有的一笔信用交易是在2015年5月29日融资买入“某丁能源”（证券代码：600277），且在2015年6月1日李方文通过银行转证券，将226663元转入信用账户。结合信用账户分别在2015年6月1日、同年7月14日两次修改交易密码，以及李方文、钟沛桦对信用账户操作的起止时间陈述，特别是钟沛桦在两次庭审中对信用账户操作的不同起止时间陈述等情况，李方文的陈述与上述相吻合，也符合日常生活常理，法院采纳李方文的陈述，并确定钟沛桦是在2015年6月1日起，对李方文的信用账户进行操作，直至李方文在2015年7月14日再次修改交易密码时止。钟沛桦的抗辩意见，理由不充分，法院不予采纳。四、关于李方文信用账户的盈亏问题。从李方文信用账户记录可以看出，该账户在2015年6月1日至同年7月14日止，也是当年沪深两市非正常大幅波动期间，出现了巨额亏损，并没有出现盈利。五、关于李方文、钟沛桦签订的投资赔偿协议、借条的效力问题。投资赔偿协议是在钟沛桦操作李方文信用账户期间，出现巨额亏损情况下，李方文、钟沛桦双方达成的赔偿协议，钟沛桦自愿承担李方文的部分亏损，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。此后，钟沛桦支付了部分赔偿款项，并对余下赔偿款项签订借条，双方虽实际上并不存在借款关系，但借条是对投资赔偿协议中赔偿款进行清算而达成的债权债务协议，借条中对违约金的约定过高，超过了法律规定。因此，借条除违约金部分过高外，其余部分合法有效。李方文起诉时以投资赔偿款在签订借条后，已经转化为借款，以民间借贷纠纷为由进行起诉，在诉讼期间李方文又坚持以基础法律关系的民间委托理财合同纠纷进行诉讼，系其民事权利的处分，并不违反法律规定，法院予以准许。六、关于违约金的计算问题。钟沛桦未能按照投资赔偿协议、借条约定期限向李方文支付款项，应承担违约责任。李方文确认钟沛桦已先后支付投资赔偿款910000元，余款1090000元，并请求按借条约定计算违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，以及根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，借条约定的违约金计算明显过高，李方文主张的延付款违约金未超过年利率24%以内的部分，可以不认定为“过高”。因此，李方文的违约金请求，合理部分，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十条第四项的规定，判决：一、钟沛桦在判决发生法律效力之日起十日内向李方文清偿赔偿款1090000元及违约金（违约金分段计算：从2017年1月29日起，以赔偿款1120000元为基数，计算至2017年6月28日止；从2017年6月29日起，以赔偿款1090000元为基数，均按年利率24%，计算至实际清偿之日止）；二、驳回李方文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因适用简易程序，案件受理费11960元，财产保全费5000元，合共16960元，由李方文负担4748元，钟沛桦负担12212元。钟沛桦在二审期间向本院提交信用账户的委托流水、股东账户委托流水，拟证明李方文在一审诉讼中称从2015年6月1日至2015年7月30日交付案涉股票账户给钟沛桦操作，与委托流水反映的情况不符。从该证据反映，在2015年7月3日开始就已经由李方文进行操作，后面一直都是由李方文操作。在第2页操作站点一栏经过百度查询可以反映，2015年7月3日显示的是佛山的站点。操作站点可以通过百度IP地址查询站点代码的区域，查询结果可以反映李方文曾进行操作，在交付给钟沛桦操作的同时，李方文自己也掌握密码来操作，该操作没有经过钟沛桦的同意。因为该期间的站点有的是在佛山的，并非如李方文所述的从2015年6月1日开始没有操作案涉账户。2015年7月3日之后李方文对国际医药的买卖，不合理的高位买入、低价卖出的时间，在证据第三页显示的IP地址全部都是佛山的地址。12是佛山的，14213也是佛山的。只有183是长沙的站点地址，其他的都不是。钟沛桦向法院申请调查令，凭调查令到某甲证券有限责任公司佛山分公司调查案涉账户的操作站点，发现该公司提供的资料是虚假的，钟沛桦已向证监会投诉。虽然IP地址虚假的，但买入的股票不可能有假。在2015年5月6日之前案涉账户所买的股票没有一个与钟沛桦买的相同，在2015年5月8日之后买入的股票与钟沛桦的一致。老鼠仓是内幕交易行为，如果两个账户有90%买入的股票是一致的，就是属于老鼠仓，实际操作的是同一人，是严打的，证明了2015年5月8日后案涉账户由钟沛桦操作，也可以证明李方文口头交付给钟沛桦操作的同时李方文本人也在操作，特别是某甲股票的买卖。从钟沛桦一审提交的证据以及李方文在两账户以往的操作手法，可以证明不是钟沛桦操作的，从50多元买入到100多元卖出不是普通人能坚持得住的，而且李方文把账户交给钟沛桦操作之前，李方文肯定在前有观察的过程，否则不可能在2015年6月1日改密码后交付给钟沛桦操作。因此，在前的某甲股票股票的买卖是盈利的基础。双方在交付账户的时候没有办理交接手续，但李方文对其交付账户时的账户余额、所持股票应负相应的举证责任，说明其交付账户给钟沛桦时的账户状态，但其至今未能提供。李方文质证认为：对证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。2015年6月1日之前以及2015年7月14日之后相关的买卖情况与钟沛桦无关。对于委托操作的起止时间，李方文在一审期间已提供充分证据证明。钟沛桦二审提交的证据，无法证明其拟证明的内容。关于操作站点的问题，李方文在一审期间要求调取IP地址，但一审法院在第二次开庭时告知称证券公司只能在公安机关调取的情况下才能调取，但是从一审法院调取的证据可以证明了钟沛桦造成李方文损失的事实。虽然李方文在委托钟沛桦操作的时候双方没有进行对数，但钟沛桦在2015年10月18日签订的《投资赔偿协议》，明确其应当承担的亏损金额。该协议合法有效，是双方对李方文炒股损失的约定。之后的借条就是对违约金的约定。钟沛桦在拖延诉讼时间，其在一审开庭时第一次因为迟到被法官训斥而申请法官回避，还称自己非常有契约精神，但每次开庭答辩主张的委托操作时间都不一样，可见其是个很精明的人。本院认证内容详见以下“本院认为”部分。李方文在二审期间未向本院提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点有二，一是李方文要求钟沛桦向其赔偿投资损失109万元能否得以支持；二是违约金的计算标准。关于第一争议焦点。根据本案已查明的事实，双方均确认李方文委托钟沛桦操作其账户股票，但双方对于委托操作的账户、起始时间等均存在争议，而双方仅有口头约定，没有书面合同或者协议，且双方对于操作账户起始时的账户具体信息等均未进行确认，导致无法查明上述具体信息。李方文主张其委托钟沛桦操作其信用账户，从2015年6月1日按照钟沛桦要求修改交易密码时开始委托，直至2015年7月14日再次修改交易密码时止，其陈述稳定且与客观证据相吻合。钟沛桦以二人的操作手法不同、购买的股票是否与其一致辩称其前后受李方文的委托操作其普通账户和信用账户，但其未能提供充分证据予以证明。关于委托操作账户的起始时间，钟沛桦于一审期间主张其受托操作账户是从2015年1月1日至2015年7月7日，后变更为2015年4月22日至2015年6月1日，二审期间又变更陈述为从2015年5月6日至2015年6月12日，后又变更为到2015年7月14日李方文再次修改交易密码时止，前后反复、不一。而且，钟沛桦向本院申请调查令向某甲证券有限责任公司佛山分公司调取案涉账户的操作站点等具体信息，但调查结果不能反映其主张的内容，其认为该信息与事实不符而向证监会投诉，也无相关的证据予以支撑，故本院对其主张的操作时间不予采信，且不采纳其二审举示的证据。在此情况下，李方文的主张更为可信，本院予以采纳。李方文主张其因钟沛桦的操作出现巨额亏损，双方为此达成《投资赔偿协议》，钟沛桦自愿承担李方文的部分亏损且钟沛桦也依约支付了部分赔偿款项，并对余下的赔偿款项向李方文立下了《借条》，对《投资赔偿协议》中的赔偿款进行清算达成的债权债务协议，依据充分，本院采纳。由此可见，该协议和借条是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，钟沛桦应当依约履行。钟沛桦辩称其是受李方文姐弟欺骗李方文要自杀才签订该《投资赔偿协议》而请求撤销该合同和借条，但其作为案涉账户的实际操作者，对于由其经手的账户盈亏情况理应知悉，在未进行结算甚至按其主张有盈余的情况下却签订案涉《投资赔偿协议》同意赔偿李方文投资损失200万元，如此高额的赔偿款，与其主张的有盈余相差巨大，且其亦按该协议实际履行，与常理不符。而且，钟沛桦主张受欺骗的理由，从现有证据并不能反映其在签订协议当时受欺诈、胁迫而足以使其违背其真实意思表示。因此，钟沛桦该主张缺乏理据，本院不予采信，并对其撤销《投资赔偿协议》《借条》的请求、评估其认为的操作案涉账户起始期间盈亏情况的申请均不予支持和准许。关于第二个争议焦点。钟沛桦未能按照《投资赔偿协议》《借条》的约定履行，构成违约，李方文主张违约金有事实和法律依据。然而，案涉《借条》约定的违约金标准过高，钟沛桦请求调整，一审依据双方合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等本案的实际情况，酌定按年利率24%计算，合理充分，本院予以维持。综上，钟沛桦的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23920元，由上诉人钟沛桦负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十二月六日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良