重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6176号上诉人（原审原告）：重庆正宇装饰工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街303号附8-6号，统一社会信用代码91500106622020890U。法定代表人:郑步华，董事长。委托诉讼代理人：王路路，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆图比商业管理有限公司，住所地重庆市渝中区鹅岭正街1号1层，统一社会信用代码91500103327805484B。法定代表人：周迓昕，执行董事。委托诉讼代理人：戴良志，重庆海外律师事务所律师。原审被告：重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司，住所地重庆市渝中区鹅岭正街1号4幢G层，统一社会信用代码91500103MA5U5FPA2K。法定代表人：徐忠明，经理。委托诉讼代理人：戴良志，重庆海外律师事务所律师。原审被告：曾理，女，1973年4月21日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人重庆正宇装饰工程有限公司（以下简称正宇装饰公司）因与被上诉人重庆图比商业管理有限公司（以下简称图比公司）、原审被告重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司（以下简称伊米酷客厅公司）、原审被告曾理装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初24930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。正宇装饰公司上诉请求：1.撤销原判第四项；2.依法改判支持上诉人的所有诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由被上诉人和原审被告承担。事实和理由：图比公司出资70万元不成立，应当在70万元范围内承担补充赔偿责任。该70万元系本案诉前保全冻结其出资后做出的，因而不能免除其该70万元的赔偿责任。图比公司对真理公司所谓2018年9月的共计70万元出资，实际是以10万元循环支付7次完成的，这是典型的出资不实，应当承担责任。一审法院应当责令图比公司举示财务账本，以证明其出资情况。图比公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾理述称，请法院在查清事实后，依法判决。正宇装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令伊米酷客厅公司支付剩余工程款616450.9元；2、判令伊米酷客厅公司支付违约金给原告(以616450.9为基数，按月2%计算，从2018年2月16日开始计算，计算至付清时止)；3、判令图比公司、曾理在出资不实的范围内承担出资不实的补充赔偿责任；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，曾理、重庆伊米酷文化产业有限公司（以下简称伊米酷文化公司）作为股东出资成立重庆真理客厅商业管理有限公司，该公司章程规定曾理以货币147万元出资，出资比例为49%，出资时间为2016年6月30日；伊米酷文化公司以货币153万元出资，出资比例为51%，出资时间为2016年6月30日。2016年5月11日，曾理向重庆真理客厅商业管理有限公司出资80万元；2016年5月13日，伊米酷文化公司向重庆真理客厅商业管理有限公司出资83万元。2016年12月，正宇装饰公司（乙方）和重庆真理客厅商业管理有限公司（甲方）签订《装修工程施工合同》约定由正宇装饰公司对位于重庆渝中区鹅岭正街1号的重庆真理客厅室内装饰工程进行装修，承包方式为固定总价包干+工程变更；承包范围包括：真理客厅室内装饰工程的天、地、墙面装饰工程，安装工程部分施工范围包括强电部分（含灯具安装）、室内给水、排水、开孔、开槽等安装工程及本工程完工后的工完场清、清洁等，具体内容详见经甲方确认的施工图、实施方案及技术要求；合同约定开工时间为2017年1月3日，竣工时间为2017年3月18日，总日历工期天数为75天；合同价款为施工图范围内总价包干的承包方式，包干总结为209万元；在合同签订并进场开工后5日内支付预付工程款10万元；工程款按核定进度工程量的80%，在每30天一个工作段的工程量何时确认后3日内支付，前期预付款在甲方第一次支付进度款时自行转为合同支付价款的一部分；保修金采取按结算金额的3%计算，在甲方应付乙方工程款内预留保修金，甲方应在保修期满后14天内结算，将剩余保修金退还乙方；乙方提交结算报告的时间为竣工验收合格后7日内，甲方批准结算报告的时间为乙方提交结算报告后45日内，甲方付款的时间为甲方批准结算报告后7日内，甲方违约的责任：甲方如未按以上协议条款执行结算和付款，除按《合同条件》第三十条执行外，在甲方批准结算报告7日后，从第8天起，每延长付款一天，甲方还须支付乙方应付未付合同价款的0.5%的违约金。2017年3月1日，正宇装饰公司向重庆真理客厅商业管理有限公司提出开工申请，并于同日开工，2017年5月13日施工完毕。2017年5月13日正宇装饰公司向重庆真理客厅商业管理有限公司提出竣工验收申请，双方于2017年5月14日进行竣工验收，经验收合格。2017年1月13日，重庆真理客厅商业管理有限公司向正宇装饰公司支付装修定金100000元；2017年2月15日，重庆真理客厅商业管理有限公司向正宇装饰公司支付装修一期款148765.18元；2017年3月16日，重庆真理客厅商业管理有限公司向正宇装饰公司支付装修二期款890272.2元；2017年4月28日，重庆真理客厅商业管理有限公司向正宇装饰公司支付装修款500000元；2017年8月3日，重庆真理客厅商业管理有限公司向正宇装饰公司支付装修进度款388684.42元；以上合计支付2027721.8元。2018年2月8日，重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司接受重庆真理客厅商业管理有限公司的委托对案涉装修工程进行结算审核，出具《建设工程结算审定书》审定工程造价为2725951.24元。2018年3月16日，伊米酷文化公司（甲方）和重庆真理客厅商业管理有限公司（乙方）签订《债转股协议》约定：乙方合计欠甲方本金690万元，双方同意将甲方的债权通过对乙方增资扩股持有乙方的股权，本次债转股完成后，注册资本金变更为990万元，股东变更为伊米酷文化公司出资额843万元，持股比例为85.15%，曾理出资额147万元持股比例为14.85%。2018年3月16日，重庆真理客厅商业管理有限公司召开股东会决议：名称变更为重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司；同意公司注册资本由330万元增加至990万元，增加部分由伊米酷文化公司出资690万元，出资方式为货币，出资时间为2019年12月31日前；增资后各股东出资情况为伊米酷文化公司出资额843万元，占注册资本的85.15%，曾理出资额147万元，占注册资本的14.85%。同日公司修改章程：公司由两个股东共同出资设立，注册资本为人民币990万元，股东缴纳出资计划为伊米酷文化公司以货币方式出资843万元，出资比例为85.15%，出资时间为2019年12月31日；曾理以货币方式出资147万元，出资比例为14.85%，出资时间为2019年12月31日。2018年4月8日对上述变更进行工商登记，重庆真理客厅商业管理有限公司名称变更为重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司，注册资本由330万元增加至990万元。2018年4月16日，伊米酷文化公司（甲方，转让方）和图比公司（乙方，受让方）签订《股权转让协议》约定：甲方将其持有该公司843万元的股权转让给乙方，转让价格为843万元。2018年5月3日，伊米酷客厅公司对变更事项进行登记，登记股东为图比公司和曾理；图比公司货币出资额为843万元，出资比例为85.15%；曾理货币出资额为147万元，出资比例为14.85%。2018年7月18日正宇装饰公司因本案向本院提出诉前保全申请，缴纳保全费5000元，本院于同日作出（2018）渝0103执保1564号执行裁定书对伊米酷客厅公司、图比公司的财产或银行存款进行查封冻结。2018年8月8日，正宇装饰公司以本案诉讼请求向本院起诉。2018年9月13日，图比公司向伊米酷客厅公司转账支付注册资本金30万元；2018年9月14日，图比公司向伊米酷客厅公司转账支付注册资本金30万元；2018年9月28日，图比公司向伊米酷客厅公司转账支付注册资本金10万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，正宇装饰公司与伊米酷客厅公司签订的《装修工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定、合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。关于正宇装饰公司要求伊米酷客厅公司支付剩余工程款616450.94元的诉讼请求问题。本案中正宇装饰公司按照合同约定对案涉装修项目完成施工，并通过验收，完成了合同约定的义务；2018年2月8日双方进行结算金额为2725951.24元，伊米酷客厅公司应按照合同约定在结算后7日内即2018年2月15日前向正宇装饰公司支付扣除保修金外的剩余工程款；合同约定的保修金为结算金额的3%，即2725951.24元×3%=81778.5元；扣除伊米酷客厅公司已向正宇装饰公司支付的工程进度款2027721.8元，故伊米酷客厅公司应向正宇装饰公司支付剩余工程款金额为2725951.24元-2027721.8元-81778.5元=616450.94元。关于正宇装饰公司要求伊米酷客厅公司支付逾期付款违约金的诉讼请求问题(以616450.9为基数，按月2%计算，从2018年2月16日开始计算至付清时止)。双方合同中约定从结算后第8天起，每延长付款一天，伊米酷客厅公司还须支付正宇装饰公司应付未付合同价款0.5%的违约金，以此计算月违约金为15%，年违约金为180%；正宇装饰公司请求按照月2%计算违约金，以此计算年违约金为24%；伊米酷客厅公司认为正宇装饰公司主张过高，要求调整为同期贷款利率即年息4.35%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，正宇装饰公司于2017年5月13日完成施工，同月14日双方验收合格，2018年2月8日进行结算，依据双方约定，伊米酷客厅公司应于2018年2月15日前向正宇装饰公司支付剩余工程款616450.94元，但至今仍未支付。结合本案合同履行情况、逾期付款造成的影响等综合因素考虑，不应对正宇装饰公司要求按照月息2%的标准计算违约金进行调整。伊米酷客厅公司应以未付剩余工程款616450.94元为基数，按照月息2%的利率标准从2018年2月16日起至付清之日止向正宇装饰公司支付逾期付款违约金。关于曾理是否应对正宇装饰公司承担出资不实的补充赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；”本案中，伊米酷客厅公司应于2018年2月15日前向正宇装饰公司支付剩余工程款。曾理作为伊米酷客厅公司股东，于2016年5月11日出资80万元后未再出资，未按照公司章程约定于2016年6月30日前全部履行出资147万元的义务；曾理辩称变更后公司章程规定出资时间为2019年12月31日，本案中伊米酷客厅公司于2018年3月16日修改章程，正宇装饰公司的上述债权产生于章程修改之前。故曾理应在其未足额出资67万元的本息范围内对伊米酷客厅公司不能清偿的债务616450.94元及违约责任承担补充赔偿责任。关于图比公司是否应对正宇装饰公司承担出资不实的补充赔偿责任的问题。图比公司辩称其已经完全履行了出资义务。根据查明的事实，伊米酷文化公司于2016年5月13日出资83万元，2018年3月16日将其对伊米酷客厅公司的690万元债权转为股权。2018年4月16日，图比公司受让伊米酷文化公司对伊米酷客厅公司的股权，成为伊米酷客厅公司股东；2018年9月13日、9月14日、9月28日分别向伊米酷客厅公司转入注册资本金30万元、30万元、10万元。至此图比公司对伊米酷客厅公司已完成全部出资。故图比公司不应对伊米酷客厅公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。遂判决：一、重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司在本判决生效后立即向重庆正宇装饰工程有限公司支付剩余工程款616450.9元；二、重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司在本判决生效后向重庆正宇装饰工程有限公司支付违约金（以616450.9元为基数，按照月息2%的利率标准计算从2018年2月16日起至付清之日止）；三、曾理在670000元范围内对重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司不能清偿的上述第一、二项债务承担补充赔偿责任；四、驳回重庆正宇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10643元，减半收取计5322元，保全费5000元，合计10322元由重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司负担。二审中，本院依据上诉人的调取证据申请，向上诉人代理律师出具了《律师调查令》，调取伊米酷客厅公司2018年9月1日至2018年10月30日期间在中国光大银行重庆大坪支行账号收支明细。该银行账号显示：2018年9月13日、14日和28日，图比公司分7笔向伊米酷客厅公司转账支付70万元资本金，伊米酷客厅公司在收讫每笔10万元注册资本金后即时又以“还借款或租金”返汇图比公司。图比公司对上述银行转账明细的真实性予以认可，但不认可上诉人的证明目的。本院对上述证据的真实性予以采信。图比公司举示了《房屋租赁合同》和《借款协议》（两份）及《补充协议》。证明其与伊米酷客厅公司存在房屋租赁关系和借贷关系、伊米酷客厅公司于2018年9月13日、14日和28日分七笔共计70万元的转款系支付租金和归还还借款。正宇装饰公司对上述证据的真实性不予认可。本院在下文评述中，对该证据予以认证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。图比公司系伊米酷客厅公司股东，应当履行法定出资义务，截止2018年7月18日前，图比公司欠缴出资额70万元。上诉人以图比公司出资不实主张其承担责任而提起本案诉讼并冻结图比公司银行账户后，图比公司于2018年9月13日、14日和28日，分7笔向伊米酷客厅公司转账支付70万元资本金，伊米酷客厅公司在收讫每笔10万元注册资本金后即时又以“还借款或租金”返汇图比公司。图比公司举示的《房屋租赁合同》和《借款协议》（两份）及《补充协议》，不能证明上述70万元系伊米酷客厅公司向其支付的租金及归还的借款，本院对上述证据不予采信，理由为：其一，《房屋租赁合同》签订于2017年1月24日，租期开始于2018年1月1日，合同约定租金三个月缴纳一次，图比公司辩称上述70万元中的20万元系伊米酷客厅公司缴纳的租金、保证金及滞纳金。该20万元既不符合合同约定的租金缴纳方式也与图比公司自己计算的租金、保证金及滞纳金数额不符。其二，图比公司举示《借款协议》及补充协议证明其与伊米酷客厅公司存在借贷关系，但图比公司没有举示向伊米酷客厅公司出借资金的证据。在2018年2月12日的《借款协议》中约定了利息每月19日支付，图比公司也没有举示利息支付的证据。因此，图比公司举示的证据不能充分证明其与伊米酷客厅公司存在真实的借贷关系。其三，图比公司在完成所谓的70万元出资后，该70万元又以图比公司所称的“还借款或租金”形式即时返汇到图比公司账户，这种资金往来形式违背生活常理。综上，本院认定图比公司存在出资不实行为，应当对该70万元承担出资不实的责任。综上，上诉人的上诉请求及理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中当事人举示新证据，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初24930号民事判决第一、第二、第三项；二、撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初24930号民事判决第四项三、重庆图比商业管理有限公司在700000元范围内对重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司不能清偿的上述第一、二项债务承担补充赔偿责任。一审案件受理费5322元，保全费5000元，合计10322元由重庆伊米酷真理客厅品牌管理有限公司负担。二审案件受理费10643元，由被上诉人重庆图比商业管理有限公司负担（上述费用重庆正宇装饰工程有限公司已预缴，重庆图比商业管理有限公司在履行本判决时一并支付给重庆图比商业管理有限公司，本院不予清退）。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  蒋科审判员  肖琴二〇一九年十二月十一日书记员  雷梅