上海市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）沪02行初190号 原告朱天水，男，1956年1月2日出生，汉族，住上海市。 被告上海市青浦区人民政府，住所地上海市青浦区。 法定代表人余旭峰。 委托代理人郭辰，男。 委托代理人庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。 原告朱天水不服被告上海市青浦区人民政府(以下简称“青浦区政府”)作出的青府强拆决字2019第25号强制拆除正在搭建的违法建筑决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月20日受理案件后，依法向被告青浦区政府送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。被告青浦区政府在法定期限内向本院提交了答辩状及相关证据材料。本院依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。原告朱天水，被告青浦区政府的委托代理人庄永宏律师、郭辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告青浦区政府于2019年5月24日作出青府强拆决字2019第25号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》，主要内容为：当事人朱天水未经批准在青浦区徐泾镇前明村XXX号处擅自搭建建(构)筑物的行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条第一款的规定。上海市青浦区徐泾镇人民政府(以下简称“徐泾镇政府”)已于2019年5月14日依法送达《责令停止建设、限期拆除决定书》[沪青(徐)责停决字2019第040023号],青浦区政府已于2019年5月21日依法送达《限期拆除正在搭建的违法建筑催告书》(青府限拆催字2019第59号),限期拆除上述违法建筑。经查,朱天水在规定期限内未拆除上述违法建筑,现依据《城乡规划法》第六十八条的规定，青浦区政府责成徐泾镇政府于2019年5月27日实施强制拆除。请朱天水届时取走上述违法建筑内的财物。 原告朱天水诉称：2016年底，原告依法申请在徐泾镇前明村XXX号南面的河基上修建护坡，当时徐泾水务所派员与原告及施工队一起放线，后因将报废污水管道错认为正常使用管道，退回一部份修建护坡。此后，原告多次向徐泾水务所、城管中队反映，要求按照第一次放线补做。2019年3月，原告再次向水务所提出纠正要求，并向村委会说明情况后进行恢复原貌施工，在施工过程中并未受到任何阻拦。但至2019年4月3日，徐泾镇政府却作出责令改正通知书。同年5月6日，徐泾镇政府又作出责令停止建设限期拆除决定书和违法搭建法律后果告知书，在撤销上述决定后，又作出内容基本一致的责令停止建设限期拆除决定书。同年5月21日，被告青浦区政府作出限期拆除正在搭建的违法建筑催告书，通知原告到上海市青浦区徐泾镇徐诚路综合工作中心311室进行陈述和申辩。但原告于5月23日上午至上述指定地点，却无人接待，被告剥夺了原告的陈述、申辩权。被告之后所作强制拆除正在搭建的违法建筑决定违法，故请求撤销被告所作青府强拆决字2019第25号强制拆除正在搭建的违法建筑决定。 被告青浦区政府辩称：首先，按照上海市青浦区徐泾镇镇区总体规划,青浦区徐泾镇前明村XXX号属于城市、镇规划区。依照《城乡规划法》第四十条第一款之规定，原告在此区域内进行工程建设的，应当按照相关规定办理建设工程规划许可证。根据《上海市河道管理条例》第十八条规定，河道管理范围内的建设项目，建设单位应当按照河道管理权限，经市水务局或者区(县)河道行政主管部门审核同意后,并按照基本建设程序履行审批手续。原告并未就青浦区徐泾镇前明村XXX号的搭建取得区(县)河道行政主管部门审核同意并向规划部门申请办理建设工程规划许可证，因此原告户搭建的建(构)筑物属于违法建筑。其次，被告所作青府强拆决字2019第25号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》适用法律、法规正确，符合法定程序。徐泾镇政府于2019年5月14日作出沪青(徐)责停决字(2019)第040023号《责令停止建设、限期拆除决定书》，并依法向原告送达，同时徐泾镇政府以沪青(徐)责停决字(2019)第040223号《违法搭建法律后果告知单》将相关法律后果告知原告。因原告未在规定期限内进行拆除，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，作出青府限拆催字2019第59号《限期拆除正在搭建的违法建筑催告书》,要求原告限期拆除违法建筑，并依法告知原告具有陈述和申辩的权利。但原告未在规定期限内进行陈述和申辩。被告遂根据《城乡规划法》第六十八条之规定，作出被诉的青府强拆决字2019第25号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定》，责成徐泾镇政府进行强制拆除，并无不当。故请求依法判决驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：徐泾镇政府经调查核实，认定原告朱天水未经相关部门批准，在青浦区徐泾镇前明村XXX号房屋南侧的砖窑泾河道内擅自搭建围墙，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定。2019年4月3日，徐泾镇政府制作现场笔录，并向原告发出《谈话通知书》《责令改正通知书》，要求原告立即自行整改。2019年5月6日，徐泾镇政府依据《城乡规划法》第六十四条，作出沪青(徐)责停决字[2019]第040020号《责令停止建设、限期拆除决定书》，并于同日作出沪青(徐)违建告字[2019]第040220号《违法搭建法律后果告知单》。因存在文书内容差错，徐泾镇政府于2019年5月14日分别作出青(徐)城管撤字[2019]040004号、040005号《撤销决定书》，撤销上述《责令停止建设、限期拆除决定书》《违法搭建法律后果告知单》，并于同日作出沪青(徐)责停决字[2019]第040023号《责令停止建设、限期拆除决定书》和沪青(徐)违建告字[2019]第040223号《违法搭建法律后果告知单》，责令原告收到决定书起24小时内自行拆除上述正在搭建的违法建筑，并将书面文书送达原告。2019年5月21日，徐泾镇政府向被告青浦区政府提交(徐)执强拆申字[2019]第040020号《强制拆除违法建筑申请书》，申请对被申请人朱天水在青浦区徐泾镇前明村XXX号擅自搭建建(构)筑物一案，进行强制拆除。同日，青浦区政府作出青府限拆催字2019第59号《限期拆除正在搭建的违法建筑催告书》，要求原告自收到催告书之日起2日内自行拆除上述违法建筑；逾期不拆除的，将依法强制拆除。同时，该催告书告知原告有权进行陈述和申辩：如需进行陈述、申辩的，在收到催告书之日起2个工作日内到上海市青浦区徐泾镇徐诚路综合工作中心311室进行陈述和申辩。该催告书由徐泾镇政府工作人员上门送达，因原告不在场，送达人员将催告书张贴在房屋大门外墙上。2019年5月24日，被告青浦区政府作出被诉青府强拆决字2019第25号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定》。决定书同样由徐泾镇政府工作人员张贴在房屋大门外墙上。2019年5月27日，徐泾镇政府将前明村XXX号房屋外的违法建筑物(构筑物)强制拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼。 以上事实，由原告提供的被诉强制拆除正在搭建的违法建筑决定书、青浦区徐泾镇徐诚路综合工作中心311室照片，被告提供的《青浦区徐泾镇土地利用总体规划(2010-2020年)》、上海市青浦区水务局致徐泾镇政府的《复函》、徐泾镇政府现场检查笔录及照片、《谈话通知书》、《责令改正通知书》及送达照片、徐泾镇政府《询问笔录》及被询问人身份证明、《现场检查笔录(复查)》及照片、沪青(徐)责停决字[2019]第040020号《责令停止建设、限期拆除决定书》及送达回证、沪青(徐)违建告字[2019]第040220号《违法搭建法律后果告知单》及送达回证、照片、青(徐)城管撤字[2019]040004号、040005号《撤销决定书》、沪青(徐)责停决字[2019]第040023号《责令停止建设、限期拆除决定书》及送达回证、沪青(徐)违建告字[2019]第040223号《违法搭建法律后果告知单》及送达回证、(徐)执强拆申字[2019]第040020号《强制拆除违法建筑申请书》、青府限拆催字2019第59号《限期拆除正在搭建的违法建筑催告书》及送达回证、照片、被诉青府强拆决字2019第25号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》及送达回证、张贴照片、强制拆除现场检查笔录及照片等证据，以及双方庭审陈述证明。 本院认为，《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条规定：“对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款。”根据被告提供的《青浦区徐泾镇镇区总体规划(2010-2020年)》，徐泾镇前明村XXX号房屋在城市、镇规划区内，故被告青浦区政府对正在违法搭建的建筑物、构筑物具有作出强制拆除决定的行政职权。根据被告提供的上海市青浦区水务局《复函》、现场检查笔录、询问笔录等证据，可以认定前明村XXX号业主朱天水在徐泾镇砖窑泾河道内，未经批准搭建构筑物的事实。《上海市河道管理条例》第十八条规定：“河道管理范围内的建设项目，建设单位应当按照河道管理权限，经市水务局或者区(县)河道行政主管部门审核同意后，按照基本建设程序履行审批手续。”《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告朱天水未经相关部门审批同意，擅自在河道内搭建构筑物，违反了上述法律规定。被告、徐泾镇政府据此认定上述构筑物属于违法建筑，并无不当。 徐泾镇政府根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条的规定，认定原告搭建的构筑物属于正在搭建的违法建筑，因原告未自行拆除违法建筑，徐泾镇政府遂向被告青浦区政府申请强制拆除违法建筑。区人民政府在作出强制拆除违法建筑决定时，应当依法审查，执法程序必须合法、正当。但本案中，被告执法程序不符合法定程序。第一，被告未保障原告的陈述和申辩权利。《上海市拆除违法建筑若干规定》第十条第二款、第三款规定：“当事人在责令限期拆除决定规定的期限内拒不拆除违法建筑的，市或者区人民政府应当催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明拆除违法建筑的期限、当事人依法享有的陈述和申辩权利等事项。当事人收到催告书后，有权进行陈述和申辩。拆违实施部门应当充分听取当事人意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，拆违实施部门应当采纳。”本案中，被告向原告作出催告书，且载明其如需陈述和申辩，应在收到催告书两日内到青浦区徐泾镇徐诚路综合工作中心311室进行陈述和申辩。但原告在庭审中陈述并提供照片证明，其于2019年5月23日前往上述地点，却没有相关工作人员接待。而被告亦未能举证证明当时在指定地点安排相关人员接待。故现有证据不能证明被告切实保障了原告的陈述和申辩权利。第二，被告所作法律文书的送达程序不合法。首先，根据被告提供的《限期拆除正在搭建的违法建筑催告书》《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》的送达回证、证据照片登记表的记载显示，催告书、决定书送达时原告不在场，工作人员遂将文书张贴在房屋大门外墙上。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”原告当时不在现场，不适用留置送达方式，被告以张贴方式送达，明显不符合法律规定。其次，上述催告书、决定书的制作机关是被告青浦区政府，但文书载明的送达机构却是徐泾镇政府，文书样式和送达方式不符合规范要求。综上，被告青浦区政府所作被诉《强制拆除正在搭建的违法建筑决定》执法程序违法，因涉案违法建筑已被拆除，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下： 确认被告上海市青浦区人民政府于2019年5月24日作出的青府强拆决字2019第25号《强制拆除正在搭建的违法建筑决定书》的行政行为违法。 案件受理费人民币50元，由被告上海市青浦区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。 法官助理李洪涛 审 判 长  姚倩芸 审 判 员  沈亦平 人民陪审员  王顺和 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  倪 晨 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 …… 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 二、《上海市拆除违法建筑若干规定》 第十条…… 当事人在责令限期拆除决定规定的期限内拒不拆除违法建筑的，市或者区人民政府应当催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明拆除违法建筑的期限、当事人依法享有的陈述和申辩权利等事项。 当事人收到催告书后，有权进行陈述和申辩。拆违实施部门应当充分听取当事人意见，并对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，拆违实施部门应当采纳。 …… 第十一条对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门应当当场责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调查取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施；当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除，并可以依法予以罚款。 三、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： …… 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： (一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的； ……