山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7268号上诉人（原审原告）：刘某3，男，1978年8月2日出生，汉族，住蓬莱市。上诉人（原审原告）：苗增昌，男，1955年3月16日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人（原审原告）：刘凤，女，1954年8月2日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人（原审原告）：刘某1，男，2008年10月10日出生，汉族，住蓬莱市。法定代理人：刘某3（系刘某1父亲），男，1978年8月2日出生，汉族，住蓬莱市。上诉人（原审原告）：刘某2，女，2013年2月18日出生，汉族，住蓬莱市。法定代理人：刘某3（系刘某2父亲），男，1978年8月2日出生，汉族，住蓬莱市。五上诉人共同委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。五上诉人共同委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:孔祥军，男，1968年9月26日出生，汉族，住蓬莱市。被上诉人（原审被告）:蓬莱市开发建筑工程有限公司，住所地蓬莱市登州路77号。法定代表人：刘忠军，经理。孔祥军、蓬莱市开发建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：贺建平，山东蓬祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:烟台市鹏飞置业有限公司，住所地蓬莱市钟楼南路262号。法定代表人：王莲云，董事长。烟台市鹏飞置业有限公司委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。烟台市鹏飞置业有限公司委托诉讼代理人：冯波，山东同杰律师事务所律师。上诉人刘某3、苗增昌、刘凤、刘某1、刘某2因与被上诉人孔祥军、蓬莱市开发建筑工程有限公司、烟台市鹏飞置业有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，请求依法改判或发回重审。事实与理由:一审法院认定事实不清、适用法律错误、判决依据不足。1、本案涉案工程是烟台市鹏飞置业有限公司发包给蓬莱市开发建筑工程有限公司，蓬莱市开发建筑有限公司又违法将部分工程分包给孔祥军，但一审庭审中蓬莱市开发建筑有限公司和孔祥军却提交虚假的聘用合同，不认可分包关系，但对聘用合同中约定的工资发放情况却不能提交证据予以证实，明显属于私下串通，为逃避责任提交虚假证据。2、受害人苗某与孔祥军和蓬莱市开发建筑工程有限公司之间系雇佣关系，而非承揽关系，上诉人提交证人证言证实苗某系被上诉人雇佣，每天工钱200元，被上诉人未提交任何双方系承揽关系的直接证据，如果系承揽关系，双方应形成书面协议，约定相关事项，但本案被上诉人未提交任何书面资料，一审法院仅仅依据未出庭的证人孟某的证言就认定刘某3与被上诉人形成承揽关系明显依据不足，首先孟某未出庭作证，其证言未经庭审质证、且孟某个人未有建筑资质，不能承包工程，另外孟某所陈述的工程与本案无关，所以孟某的证言不能作为证据使用。3、受害人户籍所在地为江苏省，相关赔偿标准应按江苏省标准计算。4、精神损害抚慰金应得到支持，受害人在从事雇佣活动中去世，留下年迈的父母和两个未成年子女，给亲属带来的精神损害显而易见，该请求应得到支持。被上诉人孔祥军、蓬莱市开发建筑工程有限公司答辩称，上诉人理由缺乏证据加以支持，一审法院认定上诉人与被上诉人开发建筑公司系加工承揽关系认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告刘某3、苗增昌、刘凤、刘某1、刘某2向一审法院起诉请求：1、请求三被告赔付原告各项损失共计1873089.49元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告刘某3系受害人苗某的丈夫，苗增昌系本案受害人的父亲，刘凤系受害人的母亲，刘某1系受害人的儿子，刘某2系受害人的女儿。2016年10月9日，受害人苗某受被告孔祥军所雇佣在蓬莱市学府上城（被告烟台市鹏飞置业有限公司将工程发包给被告蓬莱市开发建筑工程有限公司，被告蓬莱市开发建筑工程有限公司分包给被告孔祥军）工地工作时从楼上坠落，后经抢救无效于2017年1月15日死亡。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：1、关于被告孔祥军、蓬莱市开发建筑工程有限公司之间的关系。赵福志出庭时表示不清楚被告孔祥军是将钢筋加工、捆绑工程发包给原告刘某3还是被告孔祥军雇佣原告刘某3，被告蓬莱市开发建筑工程有限公司认可被告孔祥军系自己聘用的驻工地代表并提交聘用合同书为证，故原告的被告蓬莱市开发建筑工程有限公司将涉案工程分包给被告孔祥军的主张法院不予支持，法院认定被告孔祥军系被告蓬莱市开发建筑工程有限公司聘用的驻工地代表。2、关于原告刘某3与被告蓬莱市开发建筑工程有限公司之间的关系。被告蓬莱市开发建筑工程有限公司主张与原告刘某3夫妻之间系承揽关系，从被告蓬莱市开发建筑工程有限公司提交的对孟某的调查笔录、原告刘某3从孟某处多次领取款项的收据、原告刘某3从被告蓬莱市开发建筑工程有限公司多次领取款项的收据等证据，法院认定原告原告刘某3与被告蓬莱市开发建筑工程有限公司之间系承揽关系。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：死者苗某与原告刘某3系夫妻关系，原告苗增昌、刘凤系死者苗某的父母，原告刘某1、刘某2系死者苗某的子女。2015年被告烟台市鹏飞置业有限公司作为发包人，被告蓬莱市开发建筑工程有限公司作为承包人签订建设工程施工合同，被告烟台市鹏飞置业有限公司将蓬莱学府上城二期工程发包给被告蓬莱市开发建筑工程有限公司，建设工程施工合同通用条款第22.1条约定：发生重大伤亡及其他安全事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知工程师，同时按政府有关部门要求处理，由事故责任方承担发生的费用。第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第38.2条约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第38.3条约定：工程分包不能解除承包人任何责任与义务…。专用条款第20.1条约定：…因现场安全文明施工出现问题，承包人全部负责…。第20.3条约定：承包人负责在工程施工、竣工及保修的整个过程中，施工现场全部人员的安全，发包人不承担承包人单位人员或其他人员的伤亡赔偿或补偿责任。2016年1月1日被告孔祥军与被告蓬莱市开发建筑工程有限公司签订聘用合同书，聘用期限2年，自2016年1月1日至2018年1月1日，孔祥军的职务为施工现场甲方（蓬莱市开发建筑工程有限公司）驻工地负责人，工资每月不低于5000元，社保孔祥军自行缴纳。被告烟台市鹏飞置业有限公司将蓬莱学府上城二期工程发包给被告蓬莱市开发建筑工程有限公司后，原告刘某3从被告蓬莱市开发建筑工程有限公司处承揽蓬莱学府上城二期工程中的住宅楼1号楼和7号楼及其他工程中的钢筋加工捆扎工程，并雇佣其妻子苗某、赵福志等工人施工。原告刘某3未提交证据证明其具有钢筋加工捆扎的资质。2016年10月9日11月20分，苗某未系安全绳在蓬莱学府上城7号楼顶楼南部捆绑二层檐钢筋，不慎坠落受伤。当日苗某被送至蓬莱市人民医院，住院5天，2016年10月14日原告被送至烟台毓璜顶医院，住院63天，2016年12月16日苗某在烟台山医院住院13天，2016年12月29日在东海县人民医院住院17天，2017年1月15日苗某因多发性外伤死亡。苗某共花费医疗费706706.31元，其中在老家东海县社保部门报销118744.8元。苗某受伤后刘某3从被告蓬莱市开发建筑工程有限公司预支201700元。被告蓬莱市开发建筑工程有限公司在阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保阳光意健险组合产品保险并交纳保费13170元，其中意外伤害身故每人保额为40万元，意外伤害医疗为3万元，2017年10月13日阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司给付刘某3赔偿款43万元。一审法院认为，被告烟台市鹏飞置业有限公司将蓬莱学府上城二期工程发包给被告蓬莱市开发建筑工程有限公司，被告蓬莱市开发建筑工程有限公司聘用被告孔祥军为被告蓬莱市开发建筑工程有限公司的驻工地代表，原告刘某3从被告蓬莱市开发建筑工程有限公司承揽钢筋加工、捆绑工程，刘某3没有相应的资质，事实清楚、证据确凿。苗某户籍所在地为江苏省东海县，经常居住地及事发地均为蓬莱，故原告主张的赔偿标准应按山东省2018年城镇居民人均可支配收入计算。苗某的被扶养人有数人，年赔偿总额累计不应超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告主张精神损害抚慰金50000元，法院不予支持。综上，原告的合理损失为：医疗费587961.51元、住院伙食补助费2940元、误工费15844.64元、护理费15844.64元、死亡赔偿金790980元、丧葬费37562.5元、交通费1000元、被抚养人生活费433965元，共计1886098.29元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告蓬莱市开发建筑工程有限公司将钢筋加工、捆绑工程交由没有资质的刘某3施工，被告蓬莱市开发建筑工程有限公司选任上有过失，应承担三成的赔偿责任，计565829.5元，扣除原告刘某3从被告蓬莱市开发建筑工程有限公司处支取的201700元，被告蓬莱市开发建筑工程有限公司还应赔偿原告损失364129.5元。被告孔祥军、烟台市鹏飞置业有限公司不应承担赔偿责任。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定部分，法院依法予以支持。被告孔祥军、烟台市鹏飞置业有限公司答辩理由成立，法院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告蓬莱市开发建筑工程有限公司赔偿原告刘某3、苗增昌、刘凤、刘某1、刘某2医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、被抚养人生活费共计364129.5元，限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告刘某3、苗增昌、刘凤、刘某1、刘某2对被告孔祥军、烟台市鹏飞置业有限公司的诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21658元，原告负担14897元，被告蓬莱市开发建筑工程有限公司负担6761元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，从本案有效证据看，2016年1月1日孔祥军与蓬莱市开发建筑工程有限公司签订聘用合同书。上诉人主张二者之间是分包关系，该聘用合同是虚假的，但未提交证据证实，对其主张本院不予支持。本案有效证据能够证实，刘某3从蓬莱市开发建筑工程有限公司处承揽蓬莱学府上城二期工程中的住宅楼1号楼和7号楼及其他工程中的钢筋加工捆扎工程，并雇佣其妻子苗某、赵福志等工人施工。上诉人不认可上述承揽关系，但未提交确凿证据证实，对其主张本院不予支持。苗某经常居住地及事发地均为蓬莱，一审法院认定赔偿标准应按山东省2018年城镇居民人均可支配收入计算，并无不当。综合本案实际，一审法院对上诉人主张精神损害抚慰金不予支持，与法并不相悖。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21658元，由上诉人刘某3、苗增昌、刘凤、刘某1、刘某2负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十二月十二日书记员  郭春莉