河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终5548号上诉人（原审被告）：李博，男，汉族，1987年1月19日出生，住宜阳县。委托诉讼代理人：璩建伟、邱帅彪，河南张振龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新亭，男，汉族，1962年5月4日出生，住河南省义马市。委托诉讼代理人：卫新锋，河南真泰律师事务所律师。原审被告：洛阳伟岭实业有限公司，住所地洛阳市伊川县彭婆镇曹沟村。法定代表人：李博，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙跃成，该公司员工。委托诉讼代理人：璩建伟、邱帅彪，河南张振龙律师事务所律师。原审第三人：义煤集团宜阳县丰源煤业有限公司，住所地洛阳市宜阳县樊村乡沙坡村。法定代表人：尚海咏，董事长。上诉人李博与被上诉人李新亭及原审被告洛阳伟岭实业有限公司（以下简称伟岭公司）、原审第三人义煤集团宜阳县丰源煤业有限公司（以下简称丰源公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李博上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院送达程序违法，随意使用公告送达，剥夺上诉人抗辩权。一审法院未向上诉人通过电话、邮寄等方式送达开庭文书，直接通过公告手段送达，导致上诉人未能及时参加本案一审审理，丧失了一审抗辩的权利；2、本案已超诉讼时效。即便本案上诉人或伟岭公司与被上诉人之间存在债权债务关系。被上诉人也一直未向上诉人主张过任何债权，且在2015年1月份之后，上诉人与被上诉人也未有过任何接触、联系。2018年11月份，被上诉人才向法院提起诉讼，故本案已经超过诉讼时效；3、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（1）一审法院未查明上诉人真实身份。上诉人虽为伟岭公司的法定代表人，但其实际职务系专门为伟岭公司组织车辆运输货物；（2）一审法院未查明上诉人在装运清单上签字的意义。本案中上诉人在装运清单上签字，系单纯的作为车队司机确认完过磅单之后，在仅仅显示煤炭重量的装运单上签字；（3）一审法院未查清案件的成因。本案中被上诉人与伟岭公司之间确有合作关系。二者之间的合作模式是：由伟岭公司以被上诉人控制的洛阳共丰商贸有限公司等名义向外供煤，购煤方将煤款支付给被上诉人及其控制的公司。被上诉人扣除中介费后将剩余煤款支付给伟岭公司。但被上诉人收到煤款后未及时向伟岭公司付款，所以形成欠款。被上诉人指示伟岭公司到原审第三人处拉煤系为了抵顶其欠付伟岭公司的货款，上诉人只是履行职务，组织车辆到原审第三人处运输煤炭；（4）一审法院认定上诉人与被上诉人之间为买卖合同关系错误。上诉人与被上诉人之间从未签订过任何买卖合同，也未就合同标的、价款、付款方式、违约责任等做过任何约定，根本不存在任何书面或者事实上的买卖合同关系，故一审法院以此认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系错误；（5）一审法院认定上诉人向被上诉人支付15万元系认定事实错误。上诉人作为一名运输负责人，没有任何理由，事实上也从未向被上诉人支付过任何款项，更不可能向被上诉人支付15万元。另外被上诉人也从未提交任何证据证明其收到过上诉人支付的15万元。综上所述，上诉人与被上诉人之间并非买卖合同关系，故一审法院适用合同法系适用法律错误。另外，因上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，故一审法院适用合同法判决上诉人向被上诉人支付货款及利息错误。4、被上诉人采取欺骗手段骗取伟岭公司和原审第三人煤炭，提起虚假诉讼向上诉人索要煤款，涉嫌刑事诈骗，上诉人保留控告权。李新亭辩称:1、一审法院按照民事诉讼法规定的送达方式依法送达法律文书，公告送达是法定送达方式之一，诉讼文书公告送达之后人民法院依法开庭审理此案，是上诉人自己不参加庭审活动，其责任在于上诉人。根据民事诉讼法规定，被告不出庭的，依法缺席审理、判决，故一审判决审理程序合法，于法有据；2、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，上诉人以本案超诉讼时效的抗辩理由不成立；3、上诉人李博是伟岭公司的法定代表人，这一事实上诉人和被上诉人均认可，法定代表人应对企业生产经营行为负责，本案中，上诉人李博在装运清单、过磅单上签字，组织车辆运输，过榜单上清晰显示煤炭重量等，并且上诉人已经向答辩人支付15万货款，这些事实都证明上诉人和答辩人之间是买卖合同关系，故一审法院认定上诉人和被上诉人之间是买卖关系是正确的。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，请法庭依法驳回上诉，维持原判。伟岭公司辩称：同意李博的上诉意见。丰源公司辩称：答辩人认为该案所判决的煤款实际是答辩人煤矿的煤款，这里边很可能存在着李新亭诈骗或者李新亭和伟岭公司及李博恶意串通，合伙欺诈的可能，因此请法院予以重视。该笔货款开始的购煤合同是李新亭和我矿所签订的，而且合同也是以洛阳共丰商贸有限公司的名义所签订的。我矿第一次在起诉共丰公司后，宜阳县人民法院判决由供丰公司偿还我矿煤款2123660.8元。支付诉讼费23789元，即偿还拖欠煤款利息。判决生效后在执行期间，共丰公司便以我公司并没有与丰源煤业有过业务往来，公司的公章是李新亭所伪造的为由而向宜阳县检察院申请抗诉，宜阳县法院再审后又以（2017）豫327民再6号民事判决书，判决驳回了答辩人的诉讼请求之后，宜阳县检察院又以李新亭私刻公章，伪造证件为由，将该案移交到了宜阳县公安机关予以查处。而在公安机关查处期间，李新亭为了逃避法律的惩处，才向法院提起的诉讼的。对李新亭这种犯罪的行为，答辩人特别气愤。答辩人要求不管是李新亭、伟岭公司或者李博，只要将答辩人的煤款偿还了，答辩人可以既往不咎，而如果李新亭仍然赖账，不还答辩人的煤款时，答辩人要求追究李新亭刑事责任。李新亭向一审法院诉讼请求：1、请求判令二被告共同偿还所欠原告的煤款2273660.8元，并从2015年1月7日起按央行银行同期贷款年利率4.75%支付利息，直至本息付清时止。2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明：从2014年10月开始，原告李新亭以洛阳共丰商贸有限公司（以下简称共丰公司）的名义从第三人丰源公司处购买原煤，同年12月3日，李新亭在未征得共丰公司同意的情况下，用私刻的公章以共丰公司的名义同丰源公司签订了《煤炭购销合同》一份，约定共丰公司需要丰源公司原煤5000吨，煤炭矿场交货价320元/吨。截止2015年1月7日，李新亭共从丰源公司购买原煤7573.94吨，合计煤款2423660.80元。李新亭从丰源公司购买的原煤，除147.98吨由李自强经手拉走外，剩余7425.96吨原煤均由被告李博经手直接从丰源公司拉走。后李博付给李新亭货款150000元，剩余货款至今未付，故此原告诉入该院。另查明，丰源公司与共丰公司、李新亭买卖合同纠纷一案，该院（2016）豫0327民再6号民事判决书已经发生法律效力，该判决认为，李新亭以共丰公司名义同丰源公司签订的煤炭购销合同，未经共丰公司同意及事后追认，该合同对共丰公司无约束力，判决驳回了丰源公司的诉讼请求。一审法院认为:原告李新亭以共丰公司名义与第三人签订的煤炭购销合同，经生效判决确认对共丰公司无约束力，故该合同相应的权利、义务应由李新亭个人承担。李新亭从丰源公司购买的原煤7425.96吨，直接由被告李博从丰源公司拉走，二人之间虽未签订书面合同，但已形成事实上的买卖合同关系，故原告请求被告李博支付相应货款及预期付款利息理由正当，予以支持，其货款可参照李新亭与丰源公司的合同价即每吨320元予以计算，共计2376307.2元，扣除李博已付的150000元后为2226307.2元，利息应从2015年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。原告请求被告伟岭公司承担付款责任，但未提交充分证据证明其与伟岭公司存在买卖合同关系，故该请求理由不足，不予支持。第三人丰源公司与被告李博之间不存在合同关系，其要求被告先将货款支付给自己理由不足，不予支持，其与李新亭之间的买卖合同纠纷可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、限被告李博于本判决生效之日起十五日内给付原告李新亭货款2226307.2元，并承担自2015年1月7日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告李新亭的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率加付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27581元，公告费480元，原告李新亭承担581元，被告李博承担27480元。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为，关于本案诉讼程序及诉讼时效问题。根据一审法院送达相关诉讼材料时的留存照片、邮局回执等,可以证明一审法院在公告送达起诉状副本、开庭传票等手续之前进行了直接送达,由于李博不在公安机关登记的身份证明住址居住,向其邮寄的相关材料被退回，故采取公告方式送达起诉状、开庭传票等相应诉讼手续,符合法律规定。上诉人李博无故不到庭,视为自动放弃抗辩权利。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持”。上诉人李博在一审中怠于行使其诉讼权利,在二审中提出诉讼时效抗辩,本院不予支持。根据查明的事实，李新亭从丰源公司购买的原煤7425.96吨，直接由李博从丰源公司拉走，二人之间虽未签订书面合同，当应当认定为事实上的买卖合同关系。二审中，李博提供的证据不足以证明其是作为司机身份在装运清单上签字，不足以证明其系代表伟岭公司的职务行为及其已经抵偿完毕所欠付的货款，因李博在原煤装运清单上签字，且其并未否认签字的真实性，根据合同的相对性原则及举证规则，李博应当承担支付相应货款的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，李博的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费24610元，由上诉人李博负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十二月二十日书记员  邱云静