四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12876号 上诉人（原审原告）：翁屹，女，1980年11月5日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：王珂，四川金坛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨锡静，女，1982年6月4日出生，汉族，住天津市河东区。 被上诉人（原审被告）：张晓旭，女，1992年7月13日出生，汉族，住陕西省汉中市南郑县。 上诉人翁屹因与被上诉人杨锡静、张晓旭劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初8108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翁屹上诉请求：1．撤销一审民事判决第二、三项；2.改判支持上诉人一审除第一、五项外其余全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在诸多证据足以确认张晓旭是实际经营者的情况下，未认定其系实际经营者，系事实认定错误，应依法改判。首先，上诉人提交的多份微信聊天记录、微信照片，清楚显示张晓旭对璐娜工作室的日常管理、经营、控制，庭审中其也认可。其次，被上诉人杨锡静也在书面答辩中承认，杨锡静自2016年年底回天津后，已将璐娜工作室转给张晓旭管理，且张晓旭持有劳动合同原件、换休单原件。二、一审法院无视被上诉人在庭审中已经认可上诉人工资标准的事实，仅以3000元/月认定平均工资标准，导致计算经济补偿金的金额较低。首先，绩效工资本身属于工资一部分，系用人单位按照一定的绩效考核标准发放的常规性收入，与非常规性收入不同。其次，一审中上诉人提交了其银行流水，张晓旭也予以认可，被上诉人也无证据证明其收入中存在非常规性收入，故应按照10547元/月认定平均工资标准。三、一审法院在认定加班费时，认定加班天数错误。张晓旭提交的“换休单”上面记载的并不是“加班后的补休”，而是对“每周上6天休息1天，到底选择休息那一天”的申请，上诉人的“换休”并不是“补休”，并未改变每周上六天班的事实，一审法院错误将“换休”混同于“补休”系认定事实错误。四、一审法院以“单方面事后补盖公章不影响存在劳动合同关系”为由认定不存在未签劳动合同的情形，属于认定事实错误，应依法改判。上诉人在签订劳动合同时，璐娜工作室谎称公章不在单位要求上诉人签字，待盖完公章寄回后，再完成后续的劳动合同签订手续，而事实是知道上诉人提起仲裁，璐娜工作室才加盖公章，一审法院将单方行为，作为双方协商一致的意思表示，属于明显事实认定错误。 杨锡静未作答辩。 张晓旭未作答辩。 翁屹向一审法院起诉请求：1.确认自2016年5月起至2017年6月底之间，翁屹与原璐娜工作室(已注销)存在事实上的劳动关系；2.杨锡静向翁屹支付未及时签订书面劳动合同的双倍工资差额部分116017元(10547元/月×11个月)；3.杨锡静向翁屹支付解除合同经济补偿金15820.5元(10547元/月×1.5个月)；4.杨锡静向翁屹支付拖欠的自2016年5月起至2017年6月底之间的加班费137232.3元(其中双休日：10547元/月÷21.75天/月×2×122天=118320.4元；国家法定节假日：10547元/月÷21.75天/月×3×13天=18911.9元)；5.本案诉讼费、鉴定费、保全费等由杨锡静、张晓旭承担；6.张晓旭就上述金钱给付义务向翁屹承担连带责任。 一审法院认定事实：璐娜工作室于2016年1月28日注册登记，系个体工商户，经营者为杨锡静，于2018年1月31日注销登记。 2017年7月17日，翁屹向锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出五项仲裁请求：1.确认翁屹在2016年1月至2017年6月同璐娜工作室存在劳动关系；2.璐娜工作室支付翁屹未签订劳动合同双倍工资差额部分110000元；3.璐娜工作室向翁屹支付解除合同经济补偿金15000元；4.璐娜工作室向翁屹支付拖欠的2017年6月的工资10000元；5.璐娜工作室向翁屹支付加班费40000元。锦江区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月7日出具《超期未结案证明》：翁屹诉璐娜工作室劳动人事争议案于2017年7月17日受理，至今未作出仲裁裁决，当事人可以就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。 一审庭审中，翁屹提供了璐娜工作室与翁屹签订的《劳动合同》复印件，张晓旭提供了《劳动合同》，合同载明：劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日止，翁屹从事化妆工作，实行每日工作时间八小时，每周四十小时的全日制工时制，税前月工资1500元。璐娜工作室（印章），翁屹（签字），签订日期：2016年1月1日。 翁屹提供的加班申请单及请假单、月度汇总表、银行卡交易流水清单显示：2016年，翁屹11月休息日加班5天，调休4天；12月，休息日加班3天，调休5天；2017年，4月出勤12天，5月出勤28天（其中劳动节、端午节加班各1天），6月出勤25天；翁屹每月劳动报酬金额不固定。 翁屹陈述，《劳动合同》上翁屹的名字是其本人签署的，但是签订日期不是其本人写的，印章是后面补盖，其并不知情；2016年1月1日，璐娜工作室还没有开业，其在2016年5月1日才签字，合同上写的是全日制工时制，1500元工资不真实，实际上是3000元加提成，奖金额外发放；2016年5月1日至2017年6月30日与璐娜工作室存在劳动关系；2017年6月中旬时，被璐娜工作室告知，因经营状况不好，需在6月30日闭店，让其选择辞职或者调岗到武侯区XXXX工作室（音）上班，张晓旭当时是璐娜工作室的店长，由于其和张晓旭没有谈好在武侯区XXXX工作室上班的薪资问题（因为其在璐娜工作室是化妆主管，但在武侯区XXXX工作室只能做一般员工），就没有同意到武侯区XXXX工作室上班。璐娜工作室到6月底就关店了，其无法到原工作地点继续上班，但一直到打卡至7月7日，劳动关系已解除；主张2016年5月至2017年6月期间的加班费，除2017年的春节3天休息外，其余的双休日和国家法定节假日都没有休息，都在上班；离职前12个月的平均工资为10547元。对此，翁屹提供了调岗单、钉钉打卡记录。 张晓旭陈述，其是ＳＵＭ店的店长，在武侯区XXXX工作室（音）上班，不是璐娜工作室的实际经营者；翁屹与璐娜工作室签订合同之前，是在另外一个店上班，璐娜工作室装修好、开业后叫翁屹过来的。 一审法院认定上述事实，采信了翁屹提供的身份证复印件、璐娜工作室企业信用信息公示报告、个体工商户名称预先核准申请书、杨锡静身份证复印件、张晓旭身份证复印件、微信聊天记录截图、6月工资发放明细、调岗单、加班申请单及请假单共计5页、劳动合同复印件、钉钉打卡记录、照片、月度汇总表、监控视频及截图、银行卡交易流水清单、劳动仲裁庭审笔录、仲裁申请书、超期未审结证明，张晓旭提供的身份证、劳动合同及当事人在庭审中的陈述等证据。 一审法院认为，璐娜工作室的经营者杨锡静未到庭参加诉讼亦未提供证据，其行为应视为放弃对翁屹所提供的证据进行抗辩及质证，故对上述证据一审法院予以采信。翁屹主张2016年5月至2017年6月与璐娜工作室存在劳动关系，璐娜工作室的经营者杨锡静在答辩状中亦认可双方存在劳动关系，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，综合璐娜工作室于2017年6月30日起停止营业的事实，一审法院确认2016年5月1日至2017年6月30日翁屹与璐娜工作室存在劳动关系。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。翁屹称其于2016年5月1日在劳动合同上签字，璐娜工作室的印章系事后补盖，对此一审法院认为，翁屹的该主张并不影响璐娜工作室与翁屹签订有劳动合同的事实成立，故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，对翁屹主张的未签订劳动合同的二倍工资差额不予支持。 关于经济补偿问题。因璐娜工作室于2017年6月30日后停止经营，未为翁屹提供劳动条件，导致翁屹主张劳动合同解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，璐娜工作室应当向翁屹支付经济补偿。经济补偿计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，但不包括加班工资、非常规性奖金、津补贴、福利，翁屹称其劳动报酬由工资3000元加提成、奖金构成，但其提成、奖金是不固定的，而璐娜工作室的经营者杨锡静未提供翁屹的工资表，故在计算经济补偿应以翁屹的基本工资3000元为标准，璐娜工作室应当向翁屹支付经济补偿4500元（3000元×1.5个月）。 关于加班工资问题。翁屹在诉状中主张工作期间每周六加班一天，庭审中又提出双休日均加班以及除2017年春节外还存在法定休假日加班；璐娜工作室的经营者杨锡静仅认可翁屹存在周六加班的事实，结合翁屹提供的加班申请单及请假单、月度汇总表所载明的调休、出勤天数，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，一审法院认定翁屹2016年5月份周六加班4天、法定休假日加班1天（劳动节），6月份周六加班4天、法定休假日加班1天（端午节），7月份周六加班5天，8月份周六加班4天，9月份周六加班4天，法定休假日加班1天（中秋节），10月至12月份休息日加班3天（加班12天减去调休9天），法定休假日加班3天（国庆节）；2017年1月份周六加班3天，法定休假日加班1天（元旦节），2月份周六加班3天，3月份周六加班4天，4月至6月份无休息日加班〔21.75天×3个月-（已出勤的12+28+25天）〕、法定休假日加班2天（劳动节、端午节加班各1天），共计休息日加班34天，法定休假日加班9天，璐娜工作室的经营者杨锡静未提供证据证明已向翁屹支付上述加班期间的工资，故璐娜工作室应当向翁屹支付加班工资11862.06元〔3000元÷21.75×（34+9天）×200%〕。 因本案未产生鉴定费、保全费，故一审法院对翁屹提出的该项诉讼请求不予支持。 因璐娜工作室已注销，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，璐娜工作室的责任由经营者杨锡静承担。 根据现有证据，不足以证明张晓旭系璐娜工作室的实际经营者，故张晓旭在本案中不承担相应责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条（法律条文全文附后）之规定，判决：一、翁屹与原锦江区璐娜摄影工作室于2016年5月1日至2017年6月30日期间存在劳动关系；二、杨锡静应于判决发生法律效力之日起十日内向翁屹支付经济补偿4500元、加班工资11862.06元；三、驳回翁屹的其他诉讼请求。案件受理费10元、公告费300元，由杨锡静负担。 本院二审期间，上诉人翁屹申请证人徐某到庭作证，拟证明张晓旭是璐娜工作室的实际经营者，工作室工资标准及构成未明确，以实发工资为准，工作室一般一周选择休息一天。对上述证据是否采信，本院将结合在案证据及案件查明的其余事实，综合予以认定。 根据一审中各方当事人提交的证据，本院另查明，上诉人2017年1月至6月的工资非张晓旭发放，而系打款人“施琦”或“房玉根”转款汇入，打款备注“成都LUNAG”。 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.张晓旭是否是璐娜工作室的实际经营者及能否支持翁屹未签订劳动合同二倍工资；2.计算翁屹经济补偿金月平均工资标准；3.翁屹2016年10月-12月份加班天数及加班工资计算基数的认定。本院评析如下： 一、张晓旭是否是璐娜工作室的实际经营者及能否支持上诉人翁屹未签订劳动合同2倍工资。根据杨锡静在一审书面陈述其因个人原因于2017年1月离开成都回天津，ＬＵＮＡ摄影工作室已经由集团公司另行安排张晓旭兼任店长负责管理，但张晓旭一审否认其系璐娜工作室的实际经营者，其在武侯区XXXX工作室工作，璐娜工作室于2017年7月闭店时，曾调上诉人翁屹到其他工作室工作，上诉人未去。本院认为，从上诉人一审中提交的2017年3月29日-2017年6月22日期间的微信群聊天记录中可以看出，张晓旭系ＳＵＭ店长，且2017年1月-6月上诉人的工资非张晓旭发放，而系打款人“施琦”或“房玉根”转款汇入，打款备注“成都ＬＵＮＡＧ”，且张晓旭也说明了其在一审中提交的《劳动合同》来源于璐娜工作室仲裁阶段的代理人袁梦，上诉人所提交的证据不足以证明张晓旭对璐娜工作室进行了实际经营，因翁屹已与璐娜工作室签订了劳动合同，故上诉人以张晓旭系璐娜工作室的实际经营者要求张晓旭承担连带责任，要求未签订劳动合同的二倍工资无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定杨锡静为上诉人与璐娜工作室建立劳动关系期间的实际经营者并无不当。 二、计算翁屹经济补偿金月平均工资标准。劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第53条规定，“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。…”本案中，上诉人翁屹在一审中提交了其工资明细，显示其劳动合同解除前的月平均工资为10547元，其在一审中陈述其月工资构成系工资3000元加提成，奖金额外发放。因翁屹的具体工资构成系用人单位掌握的证据，杨锡静未提交证据证明翁屹每月工资构成及月平均工资标准，应承担举证不能的法律后果，故翁屹陈述的其每月工资构成中的提成应视为常规性收入，应以月平均工资为10547元作为经济补偿金的计算基数，杨锡静应当向翁屹支付经济补偿金额为15820.5元（10547元/月×1.5月）。翁屹的该项上诉理由成立，本院予以支持，一审以3000元作为月平均工资的计算基数不当，本院依法予以纠正。 三、翁屹2016年10月-12月份加班天数及加班工资计算基数的认定。二审中，徐某出庭作证，因其与上诉人系上下级同事关系，双方存在利害关系，本院对该证言不予采纳。而翁屹一审中提交的2017年11月-12月份《请假单》，该两月请假单中的调休日期共计9天，翁屹也未提交证据证明其系对“本休日”加班的调休，其应承担举证不能的法律后果，该9天应认定为对星期六加班的补休，其上诉称系换休的理由不能成立，本院不予支持。关于加班工资的计算基数，因提成工资的计算仅与销售额有关，与工作时间、基本工资等无关，反映的是劳动者的工作业绩，在劳动者存在加班事实的前提下，销售额的完成必然发生在正常工作时间外，且工作时间长短与销售额成正比，故不应将提成工资作为计算加班费的依据，其主张以10547元作为加班费的计算依据的上诉理由不能成立本院不予支持。一审认定以3000元为基数计算加班费并无不当。 综上所述，上诉人翁屹的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定主要事实清楚，但适用法律部分有误，本院部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初8108号民事判决第一项也即“翁屹与原锦江区璐娜摄影工作室于2016年5月1日至2017年6月30日期间存在劳动关系； 二、撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初8108号民事判决第三项“驳回翁屹的其他诉讼请求”； 三、变更成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初8108号民事判决第二项“杨锡静应于本判决发生法律效力之日起十日内向翁屹支付经济补偿4500元、加班工资11862.06元”为“杨锡静应于本判决发生法律效力之日起十日内向翁屹支付经济补偿15820.5元、加班工资11862.06元； 四、驳回翁屹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、公告费300元，由杨锡静负担。二审案件受理费10元、公告费300元由杨锡静负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 宋怀兵 二〇一九年十二月二十日 书记员 张国葱