四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终298号 原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）阳乐，男，1989年10月3日出生，汉族，初中文化，无业，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，现住仪陇县。2018年10月16日因本案被刑事拘留，同年11月6日被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 辩护人于海燕，四川金粟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨某，男，1998年1月16日出生，汉族，高中文化，无业，四川省仪陇县人，现住仪陇县。因殴打他人，分别于2017年4月24日、2018年12月12日被行政拘留十日。2018年9月20日因本案被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 原审被告人王某，男，1994年7月13日出生，汉族，小学文化，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，现住仪陇县。2018年12月25日因本案被取保候审。 四川省仪陇县人民法院审理四川省仪陇县人民检察院指控原审被告人阳乐、杨某、王某犯开设赌场罪一案，于2019年8月28日作出（2019）川1324刑初69号刑事判决。原审被告人阳乐、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查阳乐、杨某的上诉意见，审阅阳乐的辩护人的辩护意见，讯问了阳乐、杨某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月中旬，被告人阳乐与胡骏飞、吴明伟、杨丹、李红燕、王经纬、李思虹（均另案处理）、章康商议以他们为股东共同在“快乐牛牛”（又名“牛大魔王”）游戏APP上建立“快乐一单元”俱乐部和“进928887俱乐部”微信群，由各股东拉人进入“进928887俱乐部”微信群，参赌人员各自通过手机下载APP，再使用微信登陆到APP的“快乐一单元”俱乐部，以“斗牛牛”的方式进行赌博，每局从赢家获利中抽取5%的渔利（获利100元以下不抽，每局最多抽80元封顶），各股东按拉入人员多少从中分红。为维持该群的正常运转，胡骏飞等股东聘请被告人杨某、王某等人为赌博微信群的财务人员，负责该群内的资金结算，发送赌客盈亏账目等工作。该群于2018年5月8日被查获而解散。截止2018年5月8日，该赌博群抽头共计达人民币59万余元（以下币种均为人民币），赌资总额累计达1100万余元。 同时查明，被告人阳乐、杨某、王某系主动投案，到案后如实供述了自己的罪行。阳乐、杨某、王某的违法所得分别为44643.58元、14870元、9649元。公安机关在案发后扣押了阳乐持有的44643.58元，系阳乐主动退缴，已上缴南充市嘉陵区财政局。杨某于2019年7月19日向原审法院诉讼费及执行专户缴款14870元，于2019年8月16日预交罚金10000元。王某于2019年8月7日向原审法院诉讼费及执行专户缴款9640元，预交罚金5000元。阳乐因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年11月21日被蓬安县人民检察院不起诉。2017年4月24日，杨某因殴打他人被行政拘留十日，罚款500元；2018年12月12日，因殴打他人被行政拘留十日。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，采取强制措施情况，电子证据检查笔录，辨认笔录，人员结构图，川衡立泰司鉴字〔201806〕第208号司法鉴定意见书，交款发票、缴款书存根，南充市公安局嘉陵区分局文峰派出所出具的情况说明，仪司调查评字［2019］67号调查评估意见书，南蓬检公诉刑不诉［2018］20号不起诉决定书，行政处罚决定书，证人李某、杨某的证言，同案参与人胡骏飞、李红燕、吴明伟、王经伟、李思虹、杨丹、邓文福、罗玲、高军、任蜜、王丽娟、章康的供述，被告人阳乐、杨某、王某的供述与辩解、身份信息和户籍信息及到案经过等证据予以证实。 原判认为，本案的争议焦点为：一、本案是否适用网络赌博的相关规定；二、被告人阳乐是否系从犯。 针对争议焦点一：网络赌博犯罪是指以营利为目的，利用网络作为赌博的场所和媒介开设赌场、聚众在网络上赌博、在网络上以赌博为业的犯罪。本案被告人阳乐等人以营利为目的，利用互联网作为媒介，以“微信”建群方式组织多人进入其提供的平台进行赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，符合网络赌博犯罪的特征。公诉机关提供的微信聊天记录（电子证据检查工作记录）、鉴定报告等均能客观证明抽头渔利金额为59.4401万元，按5%倒推，涉案赌资数额为1100万元，已充分有利于被告人，应当认定本案被告人犯罪情节严重。 针对争议焦点二：被告人阳乐系股东成员之一，参与了赌场的具体管理，在共同犯罪中与其他股东成员所起作用相当，理应认定为主犯。胡骏飞是建群的发起者、股东管理者，阳乐系一般股东成员，量刑时应予酌情考量；被告人杨某、王某系财务人员，在与他人共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时根据杨某、王某的参与时间长短在量刑时酌情考量。 关于各被告人的违法所得。经查，各被告人对其所获违法所得陈述不一，但据四川衡立泰司法鉴定所出具的川衡立泰司鉴字[201806]第208号鉴定意见书，本案抽头渔利的金额为594401元，在扣除福利金额、提现手续费等费用后作为各被告人的违法所得已明显有利于各被告人；同时违法所得系在“赢家”抽取，被告人供述用于补贴“跑单”的费用系在犯罪行为实施完毕之后所得，补贴“跑单”的费用与违法所得无关联性。扣除的福利金额、提现手续费等费用也并非各被告人实际所得，该部分的实际所得金额现已无法查实，故对各被告人的各自违法所得依该鉴定意见，即被告人阳乐的违法所得为44643.58元（已退缴）、被告人杨某的违法所得为14870元（已退缴）、被告人王某的违法所得为9649元（当庭宣判时退缴9640元，宣判后退缴了9元）。 综上，被告人阳乐、杨某、王某违反社会管理秩序，开设赌场，该三被告人的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。阳乐、杨某、王某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。阳乐在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨某、王某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。阳乐、杨某、王某自愿退缴赃款，杨某、王某自愿预交罚金，具有较好的认罪、悔罪态度，可酌情从宽处理。阳乐在本案所起作用较大，杨某因殴打他人被两次行政处罚，且其中一次系在取保候审期间，社会危害性较大，故对阳乐、杨某均不适用缓刑。王某庭审中认罪、悔罪态度较好，且社会评估调查意见同意将其纳入社区矫正，故对王某依法可适用缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十四条第一款、第三百六十五条及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项之规定，判决：一、被告人阳乐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；二、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元（已缴纳5000元）；四、追缴各被告人的违法所得：被告人阳乐的违法所得人民币44643.58元（已追缴）、被告人杨某的违法所得人民币14870元（已追缴）、被告人王某的违法所得人民币9649元（当庭宣判时退缴9640元，宣判后退缴了9元），上缴国库。 上诉人（原审被告人）阳乐及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.阳乐系利用微信群进行赌博，既有别于现实空间的场所，也有别于司法解释所规定的赌博网站，其行为不属于情节严重。2.阳乐虽然是名义上的股东，但所起作用较小，属于从犯。3.阳乐有自首、退赃、缴纳罚金的情节，且系家庭唯一经济来源，原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑。 上诉人（原审被告人）杨某的上诉意见是：其具有从犯、自首情节，且系家庭主要经济来源，原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑。 本院经审理查明：上诉人（原审被告人）阳乐在一审宣判后缴纳罚金3万元。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与原判一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）阳乐、杨某、原审被告人王某以营利为目的，利用微信、斗牛牛游戏组织人员赌博，从中抽头渔利59万余元，累计接受赌资1100万余元，情节严重，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。阳乐在共同犯罪中起主要作用，系主犯，杨某、王某起次要和辅助作用，系从犯；阳乐、杨某、王某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；阳乐、杨某、王某积极退赃、缴纳罚金，认罪态度好，上述情节均在量刑时予以体现。 上诉人（原审被告人）阳乐及其辩护人所提“阳乐系利用微信群进行赌博，既有别于现实空间的场所，也有别于司法解释所规定的赌博网站，其行为不属于情节严重”的上诉和辩护意见，经查，阳乐等人系利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频、数据，组织赌博活动，应当适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定处理本案。该意见规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上或赌资数额累计达到30万元以上，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。阳乐等人在经营期间共抽头渔利59万余元、累计接受赌资1100万余元，原判认定其犯罪情节严重正确；所提“阳乐系从犯”的上诉和辩护意见，经查，阳乐作为赌场的股东，共同组建赌博微信群，共同商量决定抽头和利益分配方案，积极邀微信好友入群参赌，参与赌场经营，并按份获取赌场抽头渔利的利润，行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯正确，且在量刑时已经考虑了其在股东内部所起的地位和作用；所提“阳乐有自首、退赃、缴纳罚金的量刑情节”的上诉和辩护意见与查明的事实相符，原判在量刑时已经考虑阳乐自首、退赃的情节，其积极缴纳罚金，认罪态度较好，原判在量刑时亦已经考虑，并对其判处了法定起点刑，二审不再重复评价；所提“阳乐系家庭唯一经济来源”的上诉意见不影响本案定罪量刑；所提“原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑”的上诉和辩护意见，经查，原判根据阳乐犯罪的事实、性质、情节和法定、酌定的量刑情节，量刑适当，依法未对其适用缓刑并无不当。 上诉人（原审被告人）杨某所提“其具有从犯、自首情节”的上诉意见与查明的事实相符，原判在量刑时已经考虑，二审不再重复评价；所提“其系家庭主要经济来源”的上诉意见不影响本案定罪量刑；所提“原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑”的上诉意见，经查，原判根据杨某犯罪的事实、性质、情节和法定、酌定的量刑情节，量刑适当，依法未对其适用缓刑并无不当。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十二月十六日 书记员 罗 杨