浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初6237号 原告：汪贤文，男，1939年12月5日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。 原告：方家铜，女，1941年3月10日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。 原告：刘祥，男，1988年10月17日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 原告：刘健，男，1988年10月17日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 四原告共同委托诉讼代理人：吴婷，浙江汉鼎律师事务所律师。 被告：浙江美丽健实业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路656号916室。 法定代表人：蔡春旭，董事长。 委托诉讼代理人：黄金苹、郑大力，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。 原告汪贤文、方家铜、刘祥、刘健与被告浙江美丽健实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告刘祥、刘健及四原告的共同委托诉讼代理人吴婷，被告的委托诉讼代理人黄金苹、郑大力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪贤文、方家铜、刘祥、刘健向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告各项损失1450258.5元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月起，被告雇佣汪春霞从事订奶收款和鲜奶派送等工作。2018年12月26日3时许，朱红驾驶徐茂茂所有的浙Ａ×××××号临时牌照小型轿车，在杭州市西湖区附近时，与由北向南行驶的汪春霞驾驶的电动三轮车发生碰撞，汪春霞被撞抛落至对向车道又被其他车辆碾压，造成汪春霞当场死亡。交警认定朱红负事故全部责任。事故发生时，汪春霞正在履行职务，为被告派送牛奶。原告系汪春霞第一顺序继承人。截至起诉之日，车主徐茂茂支付了原告400000元民事赔偿款、70000元精神抚慰金，余款尚未赔付。原告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，汪春霞在从事鲜奶派送的工作中遇交通事故死亡，赔偿权利人可以要求雇主先行承担赔偿责任，同时原告同意将对朱红、徐茂茂、中国人民财产保险股份有限公司杭州市武林支公司的索赔权，以及无责方车辆保险公司中国平安财产保险股份有限公司萧山公司、中华联合财产保险股份有限公司等的关于交通事故民事赔偿的追偿权全部转让给被告。据此原告依法提起诉讼，望判如所请。 被告辩称：对死者的死亡表示遗憾，对与本案有关问题陈述如下：1.死者和被告构成劳动关系，本案应按照工亡的赔偿标准计算。首先，被告于2018年10月9日与死者签署了劳动合同书，并为其投保了商业保险，根据我国劳动法第22条第4款规定，到达法定退休年龄也不意味着不能成立劳动关系，也没有法条规定聘用达到法定退休年龄的劳动者不成立劳动关系或该行为违法。亦根据劳动法规定，只要成立法定劳动关系的劳动者即属于劳动法调整范围。其次，《工伤保险条例》也明确规定了死者这样的情况能够享受工伤保险待遇。据此，只要劳动者与用人单位成立劳动关系，即不会被排除在工伤保险的适用范围。虽然死者达到了法定退休年龄，但是未有证据证明其已经享受了社会保险待遇，其来被告处上班并获取劳动报酬的事实也表明，本案中双方成立劳动关系，应按工亡标准进行赔偿。且被告已经另案起诉至本院，案号为2019浙0106民初7624号案件，要求确认双方成立劳动关系，故请法庭中止本案审理。2.关于死者两儿子是否丧失劳动能力的问题，首先，残疾人证只能证明其身体存在缺陷，而不能作为认定丧失劳动能力的依据，根据最高法院人身损害赔偿司法解释28条第2款，“……或者丧失劳动能力的成年近亲属”，故本案中要以丧失劳动能力程度为依据来计算被抚养人生活费，残疾人证不是证明丧失劳动能力的法定证件，不能等同于丧失劳动能力等级证明。原告仅出示该证来主张生活费不符法律规定。3.70000元的精神损害抚慰金应从诉请中扣除。根据相关司法解释第9条规定，对精神损害抚慰金的性质有区分，其中表述为“……致人死亡的为死亡赔偿金”，故本案中原告既获取了死亡赔偿金，又另行主张精神损害抚慰金，于法无据，不应得到支持。 原告汪贤文、方家铜、刘祥、刘健行围绕诉讼请求提供证据如下：1.交通事故责任认定书，证明事故时间地点和经过等基本情况；2.临时驾驶证号牌、驾驶人信息查询，证明车辆信息和驾驶员信息；3.死亡证明、火化证明，证明汪春霞死亡的事实；4.常住人口登记卡，证明死者为城镇户口，应当按城镇赔偿标准赔偿死亡金；5.交通事故家属情况登记表，证明四原告为死者第一顺序继承人，是本案的适格原告；6.残疾人证、住院病历总结、无工作证明，证明死者两儿子均系脑瘫，没有劳动能力；7.银行交易明细、证人证言，证明死者在被告处工作，负责代收奶款的事实；8.工资明细单，证明被告现金发放工资的事实；9.美丽乳业短信，证明死者在被告处工作、派送鲜奶的事实；10.赔偿协议，证明原告收到徐茂茂40万元赔偿款的事实；11.交通费发票、住宿费发票，证明因本案产生的相关交通费和住宿费；12.雇主责任保单照片，证明被告为汪春霞投保了雇主责任险，汪春霞生前为被告雇员的事实。 被告围绕抗辩意见提交了《非全日制劳动合同》、2018年10月工资明细，证明被告与死者之间成立劳动关系。 经质证，被告对四原告提供的证据真实性无异议，但证据1证明汪春霞是工作中身亡，属于工亡；刘祥、刘健是否为城镇户口需要庭后提交，否则无法适用城镇标准；死者父母有退休金，无需支付被抚养人生活费；残疾证不能证明丧失劳动能力，且政府也鼓励残疾人就业并有相关措施；原告另外收到了70000元的死亡赔偿，应在本案中扣除；证据11与本案无关，部分票据模糊无法辨认，金额与诉请不符，原告也未提交全部足额的票据，且其中还有两个人的名字与原告姓名无关。 原告对被告提供的证据的真实性无异议，但《非全日制劳动合同》实为劳务合同，死者与被告的关系是雇员和雇主的关系。 经审查，原、被告提供的证据均具有真实性、关联性与合法性，能够相互印证，本院予以认定并佐证在卷。 根据对上述证据的分析认定，结合庭审中当事人的陈述，本院认定的事实如下： 汪春霞出生于1965年2月8日，于2015年2月退休。汪春霞丈夫已先于汪春霞死亡，汪贤文、方家铜分别为汪春霞父母，均有退休金。刘祥、刘健均为汪春霞之子，为城镇户口，且均系脑瘫，为二级残疾，残疾类别为多重。2018年10月9日，汪春霞与被告签订《非全日制劳动合同书》，约定汪春霞在被告处从事送奶的工作，合同期限至2019年10月8日。被告于2018年6月25日为员工投保了雇主责任险，伤亡赔偿限额为50万元，保险期间为2018年5月26日至2019年5月26日。2018年12月26日，朱红驾驶浙Ａ×××××号临时号牌小型轿车，在文三西路由西向东行驶至85号附近时，与由北向南行驶的正在派送鲜奶的汪春霞驾驶的电动三轮车发生碰撞，汪春霞被抛落至对向车道时与由东向西行驶的由杨献军驾驶的浙Ａ×××××号小型轿车碰撞并被碾压，电动三轮车被浙Ａ×××××号临时号牌小型轿车向前推行过程中与由东向西行驶的由杨小文驾驶的浙Ａ×××××号小型越野客车相撞并解体，解体的部分车体在抛落过程中又与由东向西行驶的由陈杰驾驶的浙Ｇ×××××号小型轿车发生碰撞，造成汪春霞当场死亡及车辆损坏的交通事故。经事故认定，朱红负事故全部责任。案发后，四原告与肇事车主徐茂茂于2019年4月11日签订《赔偿协议》，徐茂茂支付四原告机动车交通事故责任纠纷民事赔偿400000元，刑事精神抚慰金70000元，其中100000元已由徐茂茂在本协议签订前支付，其余370000元徐茂茂于本协议签订之日一次性支付。四原告收到款项后出具谅解书，对徐茂茂行为表示谅解。四原告或汪春霞雇主与徐茂茂机动车交通事故民事赔偿金额以法院判决或调解确定的金额为准，不足部分的赔偿，徐茂茂在法律文书生效后依法赔偿。交通肇事案中，朱红已向本院预付100000元赔偿款。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因汪春霞已于2015年2月退休，其于2018年10月9日与被告签订《非全日制劳动合同书》，故汪春霞与被告之间形成劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因汪春霞系在受被告雇佣，从事送奶工作过程中遭受交通事故致死，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。四原告有权要求被告承担损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，受害人遭受人身损害死亡的，应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。根据在案证据，本案损害的具体赔偿项目及数额按照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定的相关标准确定具体为：1、丧葬费30332.5元。该费按照浙江省2017年城镇职工月平均工资标准计算六个月。2、死亡赔偿金1111480元。该赔偿金按照浙江省2018年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。3、被扶养人生活费691960元。因原告刘祥、刘健虽已成年但均患有脑瘫，且均为二级残疾，无生活来源，汪春霞系原告刘祥、刘健唯一抚养人，故原告刘祥、刘健即便丧失50%的劳动能力，该项赔偿亦按照浙江省2018年度城镇居民人均消费性支出标准计算二十年。4、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，本院根据本案实际情况酌情支持10000元。以上合计1843772.5元。扣除刑事案件被告人与徐茂茂支付的500000元，被告应支付四原告1343772.5元。关于被告抗辩称徐茂茂支付的70000元应从赔偿总额中扣除的意见，因《赔偿协议》中约定的70000元为刑事精神抚慰金，单独列在400000元民事赔偿之外，故应尊重协议原意，且该70000元实际上是车主为取得受害人家属谅解支付的补偿金，不是肇事司机支付的精神损害抚慰金，该70000元不应从赔偿总额中扣除，前述意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第三款、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决如下： 一、浙江美丽健实业有限公司支付汪贤文、方家铜、刘祥、刘健1343772.5元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、驳回汪贤文、方家铜、刘祥、刘健的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取8926元，由汪贤文、方家铜负担625元，由浙江美丽健实业有限公司负担8301元。 汪贤文、方家铜于本判决生效之日起七日内向本院补缴暂缓负担的诉讼费，浙江美丽健实业有限公司于本判决生效之日七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吕后旺 二〇一九年十二月二十五日 书记员  冯 俊