江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2797号上诉人（原审原告）：九江长运股份物资贸易有限公司，住所地：九江市濂溪区金凤路西侧，统一社会信用代码：91360400159336008M。法定代表人：刘峰，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：田玮琅、展倩，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷玉荣，女，1975年12月29日出生，汉族，住九江市濂溪区。上诉人九江长运股份物资贸易有限公司（以下简称长运公司）因与被上诉人雷玉荣劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初1686号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长运公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与中度石化投资有限公司虽然签订了协议，但上诉人与被上诉人双方劳动关系并未解除，一审法院却以租赁经营作为《劳动合同法》第四十条中客观情况的一种，认为客观情况发生重大变化致使合同无法履行且未就变更达成一致，上诉人与被上诉人的劳动关系解除，是对事实的错误认识，一审法院对客观情况做扩大解释，完全错误。对《劳动合同法》中的重大变化做了扩大解释，也是完全错误。上诉人与被上诉人的劳动关系解除，系由被上诉人主动离职造成，上诉人依法无需向被上诉人支付经济补偿金，一审对劳动合同解除只字未提导致判决结果完全错误，请求二审查明事实，撤销原判，依法改判。雷玉荣辩称，劳动合同解除时间是在2019年6月份长运公司停缴社保之后。我们没有主动提出解除劳动关系，长运公司股东会决议已经表明客观情况发生了重大变化。长运公司在一审的诉讼请求：一、判决确认被告主动解除与原告的劳动合同；二、判决原告无须向被告支付经济补偿金；三、判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年3月，被告入职原告单位，一直在原告所属的长运加油站从事加油员工作。2015年1月6日，双方续签了员工劳动合同一份，合同期限从2015年1月1日至2019年12月31日。2018年8月，因长运加油站需整体对外出租，便与被告及其他加油站员工进行谈话。2018年11月28日，原告九江长运公司、案外人江西九江长途运输集团有限公司和九江长运运业股份有限公司共为甲方与中度投资公司（乙方）签订了一份《租赁合同书》，该合同约定：1、乙方承租九江市金凤路九江长运加油站场地、站房及加油站生产、办公设施设备以及配套油料配送车辆，油料配送车辆由乙方同意调配使用，运营费用由双方另行签订协议确定，（加油站）由乙方或乙方授权在九江成立的分支机构负责经营租赁；2、租赁期限为十五年零三个月；……4.1乙方应确保甲方员工工作相对稳定，依规乙方合理用工，乙方同意持续接受安置甲方在岗改制人员不超过6人；4.2除甲方需要外，第一年租赁期间乙方应全部接收、妥善安置加油站现有全部工作人员……租赁期内第二年起，乙方有权依据劳动法对上述4.1条款外的员工进行自主解聘，……4.3乙方应保证甲方员工待遇不低于甲方同期同等级员工待遇标准，每月及时代扣代缴社会保险费用、住房公积金，依据每年确定缴费标准按约支付给甲方，甲方负责向有关部门统缴……合同中，双方还对其他的权利义务进行了约定。2018年12月10日至2019年1月21日，中度投资公司承租长运加油站后对加油站进行了装修。装修期间，被告待岗，原告于2019年1月18日发放了被告在2018年12月1日至12月10日的计件工资538.29元，中度投资公司于同日由王娟个人账户向被告发放待岗期间基本工资和生活费709.68元；2019年1月31日，原告返还被告2018年度绩效工资2700元（该款由原告每月从员工工资中扣存，第二年度根据个人绩效情况返还），同日返还被告入职保证金2000元。2019年2月1日，在原告要求被告至中度投资公司上班时，被告因考虑中度投资公司上班作息时间有所改变，之前在原告处实行一早一晚休息两天，现在中度投资公司实行一早一晚休息一天，故被告在原告谈话记录中明确表示不去中度投资公司上班，可在长运其他岗位上岗或给予适当经济补偿。后双方就经济补偿未能达成一致意见，故被告于2019年2月16日向九江市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁,要求解除与原告的劳动合同，并支付工资及赔偿金等。2019年6月5日，九江市劳动人事争议仲裁委员会作出九劳人仲案字（2019）第114号仲裁裁决，确认原、被告的劳动合同解除，原告支付被告经济补偿金22856元和支付被告工资1370元。原告不服仲裁裁决，诉至法院，提出上述诉请。审理中，经原、被告确认，被告雷玉荣离职前12个月的月平均工资为2692.95元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同”及该条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的”。本案“租赁”虽不属于《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（以下简称说明）中所列举的情形，但首先，说明采用列举法列举重大情况，意味着重大情形并不限于所列举的几项，因此，不能因为“租赁”不在列举之中就直接予以排除否定；其次，说明中所列举的“兼并”属劳动合同主体变更、以致出现解除劳动合同之情形，即用工单位、经营主体发生实质性变化时，劳动合同可以解除，否则，将直接侵害劳动者的自由择业的权利。本案中，加油站的整体出租直接导致了用工单位、经营主体的实质变更，与说明中所列举的“兼并”具有相同的性质。从原告因长运加油站整体出租至2019年2月1日被告明确表示不去中度投资公司上班以及原告返还被告入职保证金时止，双方所签订的劳动合同实际已经因租赁这一客观情况的发生，双方就合同变更未能达成一致意见而解除。故原告诉请合同解除系被告主动解除与事实不符，不予支持。原告诉称租赁不属法律规定的客观情况，于法无据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，用人单位根据本法第四十条规定解除合同的”。现因长运加油站整体出租这一客观情况出现导致双方合同解除，故原告应当依法向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，被告从2012年3月至2019年1月底就职原告单位，故原告应支付被告经济补偿金18850.65元（2692.95元/月×7个月）。另经原、被告双方当庭确认，原告未欠付被告工资，故原告无需根据仲裁裁决所确认支付被告工资1370元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第四十六条第一款第三项、第四十七条之规定，判决：一、原告九江长运股份物资贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告雷玉荣经济补偿金18850.65元。二、确认原告九江长运股份物资贸易有限公司无需支付被告雷玉荣工资1370元。三、驳回原告九江长运股份物资贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告九江长运股份物资贸易有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，上诉人为被上诉人缴纳了养老、医疗、工伤、生育保险。本案仲裁阶段仲裁委已经查明截止到2019年1月上诉人没有为被上诉人缴纳失业保险。其他事实与一审法院查明一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，社会保险的范畴是包含养老、医疗、工伤、生育、失业在内的五大保险险种。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中因上诉人并未给被上诉人缴纳失业保险，被上诉人因此申请仲裁请求确认解除双方存在的劳动关系、上诉人支付经济补偿金等事项符合法律规定，用人单位应当支付相应的经济补偿金。一审法院根据被上诉人在上诉人处的工作年限、月平均工资标准，依法认定上诉人应当支付给被上诉人相应的经济补偿金并无不当。本案中一审认定劳动关系解除的原因系劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，而本案劳动关系解除系被上诉人以上诉人未为其缴纳失业保险费等为由提出仲裁申请，一审认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，对一审认定事实的瑕疵，本院予以纠正，对一审裁判结果，本院予以维持。综上所述，长运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人九江长运股份物资贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄丽丽审判员  张 涛审判员  毛江东二〇一九年十二月十日书记员  徐思婷