江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9868号上诉人（原审被告）:南京金盛装饰市场经营管理有限公司，住所地南京市建邺区江东中路80号。法定代表人：王庆华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李子龙，北京观韬中贸（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭珊，北京观韬中贸（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏新蓝天钢结构有限公司，住所地南京市江宁区秣陵开发区爱陵路10号。法定代表人：陈忠荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓华，男，1966年11月14日生，汉族，该公司员工，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：杨家军，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京金盛装饰市场经营管理有限公司（以下简称金盛公司）因与被上诉人江苏新蓝天钢结构有限公司（以下简称新蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审法院未经工程造价司法鉴定程序，径行认定被上诉人提交的单方制作结算报审书为工程总造价属错误认定事实，也缺乏法律依据。（二）一审判决中对于误工和提前完工的奖励的认定错误。（三）我方后期又支付了150万元工程款。被上诉人新蓝天公司辩称：（一）关于上诉人所述的司法鉴定的问题，我方认为双方在合同中明确约定上诉人在收到结算资料后六个月内无正当理由应当进行审计，但是直至本次开庭时上诉人都没有向被上诉人提供任何审计决算资料，上诉人逾期履行自己的义务，其以自己的行为默认了被上诉人提交的结算意见。一审中法庭也明确询问了上诉人是否申请鉴定，上诉人表示不申请鉴定。因此，我方认为不申请鉴定的责任应当由上诉人自行承担，与被上诉人无关。（二）一审中上诉人仅仅提供了其支付了150万元的证据，被上诉人自认了在2017年1月26日的款项，所以才是最终一审法院确认的上诉人已经支付了250万元。新蓝天公司一审请求：1.判令金盛公司支付工程款7435453元及利息（自欠款之日起至实际给付之日止，按商业银行同期贷款利率2倍计算）；2.判令金盛公司支付误工费65万元、提前完工奖励80万元；3.判令金盛公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月21日，新蓝天公司、金盛公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：新蓝天公司承接江东中路80号金盛江东门店老楼屋顶钢结构改建工程，承包方式为包工包料；工期40天，开工日期定为2016年5月22日，完工日期为2016年6月30日，如金盛公司拆除部分不具备钢结构进场条件，则工期顺延；新蓝天公司于2016年5月22日进场搭设脚手架，金盛公司应先拆除原有建筑并清出施工场地，即只有新做的钢结构进场具备安装条件时，才开始计算工期；工程款暂定为11862642元，固定综合单价，工程量按时结算，其中，报价中含脚手架维护部分增项成品保护内容，包干价17万元，不做调整；支付方式：合同签订后支付100万元；完工后10天内支付合同总价款的50%；开始营业付至合同总价款的80%，如资金一时紧张，允许延期2个月支付；新蓝天公司提交竣工结算资料，经金盛公司初审、审计单位审计（工程完工、提交完整决算资料后6个月内完成审计），审计完毕30日内付至审定价的95%；剩余5%作为质保金，工程验收合格质保期（两年）满后14天付清；如未按时支付，需按同期商业银行贷款利息的二倍计算至付清为止；新蓝天公司应在每次付款时提供等额有效发票，否则金盛公司有权支付与发票数额相等的款项；新蓝天公司应按实结算水电费，否则由金盛公司按结算价款的1.51%收取；因金盛公司的原因导致工程停工、误工，工期顺延，并按5万元/天计算误工费，如提前完工，金盛公司按5万元/天进行奖励。次日，双方在一份《承诺书》上盖章，其主要内容为：开工日期为2016年5月22日，完工日期为6月底等。另查明，2016年8月10日，金盛公司在一份《工程完工验收证明》上盖章，载明：开工日期为2016年6月14日，竣工日期为2016年7月21日，验收结论：按合同工期要求按时完工，符合图纸要求；各分项工程均验收合格。对此，金盛公司予以认可，但称先行内部验收，实际竣工时间为2016年8月10日。对该有争议的事实，一审法院认定意见为：《工程完工验收证明》已载明开、竣工日期，故一审法院对金盛公司“实际竣工日期为2016年8月10日”的抗辩意见，依法不予采信。2016年11月21日，赵越在一份《工程结算签收单》的回执单上签字，确认收到新蓝天公司提交的结算资料2份，送审价为9989407元（含工期提前2天，奖励10万元）。金盛公司称：赵越已离职，无法确认签字的真实性，亦不认可该送审金额，但不申请司法审计；赵越还注明无监理说明等资料，故无法结算。对此，新蓝天公司称涉案工程无监理单位，并提供一份落款日期为2016年11月18日的《说明》为证。2016年11月19日，金盛公司的员工在该《说明》上注明：无监理施工方案，相关资料无监理签章，施工图以集团总办签字为准。金盛公司质证认为：该员工不是驻工地代表，故其无权签字，并称不清楚有无监理单位，且新蓝天公司还应提供该等资料。对该有争议的事实，一审法院认定意见为：根据新蓝天公司的举证情况，一审法院认定其已于2016年11月19日提交完整结算资料。庭审中，新蓝天公司还提供一份《工程联系单》、通讯记录，以证明因金盛公司原因误工13天，即金盛公司应于2016年6月16日拆除建筑物，并交付施工，但实际交付时间为2016年6月29日。金盛公司质证认为：该等证据无其盖章、签字，故不予认可；存在工期顺延，但不清楚交付时间、顺延的天数，且不应支付误工费。对该有争议的事实，一审法院认定意见为：新蓝天公司进场后，金盛公司确实存在未及时拆除原有建筑致使工期顺延的情形。因双方所举证据均不足以证实顺延的具体天数，故一审法院酌定误工7天，并认定金盛公司应支付误工费35万元，对其“应顺延工期，但不应支付误工费”的抗辩意见，依法不予采信。另外，新蓝天公司的实际工期为38天，扣除延误的7天后，本院认定其提前完工7天，应由金盛公司支付奖励35万元。因新蓝天公司的送审资料中已含提前完工奖励10万元，故一审法院认定金盛公司还应支付25万元。因该工程已通过竣工验收，故一审法院对金盛公司“提前完工天数过长，必然影响工程质量”的抗辩意见，依法不予采信。庭审中，金盛公司就已付款的多次陈述前后不一致，先称已付600万元，后改称已付250万元，后再次改称已付600万元，最后又改称已付400万元。经一审法院组织对账，双方能够确认的已付款为250万元，分别为：2017年1月25日支付100万元，2017年8月17日支付100万元，2019年2月1日支付50万元。金盛公司还称2017年5月支付100万元，2018年2月支付50万元，但未能提供相应证据，且新蓝天公司予以否认。对该有争议的事实，一审法院认定意见为：当事人从事民事活动，应遵循诚实信用原则。因金盛公司存在将其他工程款作为涉案工程款的行为，且未举证证明还支付涉案工程款150万元，故一审法院认定其已付250万元。还查明，涉案工程已过质保期，金盛公司已于2017年3月1日试营业。此外，新蓝天公司已开具金额为593.5万元的发票，双方均同意在金盛公司支付剩余工程款前，由新蓝天公司开具等额发票。双方一致同意按结算价款的1.51%扣除水电费。另外，新蓝天公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。新蓝天公司、金盛公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审法院认定其合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收并交付使用，故一审法院认定金盛公司应按约支付工程款。因金盛公司在收到结算资料后的6个月内无正当理由未进行审计，且不申请司法鉴定，故一审法院认定应视为其认可新蓝天公司提交的结算金额，即工程款为9989407元。因涉案工程已过质保期，且双方同意按结算价的1.51%扣除水电费，故一审法院认定金盛公司应支付工程款9838566.95元（9989407元×98.49%）。因金盛公司已支付250万元，故一审法院认定其还应支付工程款7338566.95元。因双方已就剩余发票处理达成一致意见，故一审法院依法予以确认。根据前述分析，一审法院认定金盛公司还应支付误工费35万元、提前完工奖励25万元。因金盛公司未按约付款，故一审法院认定其应支付逾期付款利息。因双方对欠付工程款利息的计付标准作了约定，故一审法院依法予以支持，并对金盛公司“按银行同期贷款利率计算”的抗辩意见，依法不予采信。考虑到本案的实际情况，一审法院酌定利息应自新蓝天公司起诉之日起计算，即2018年11月23日，并在扣除质保金、已付款后，以6839096.6元【7338566.95元－（9989407元×5%）】为基数，并对新蓝天公司主张自2019年2月2日计算质保金利息的意见，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、金盛公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向新蓝天公司给付工程款7338566.95元及利息（其中，以6839096.6元为基数，自2018年11月23日起；以499470.35元为基数，自2019年2月2日起；均按商业银行同期贷款利率两倍计算至实际给付之日止）；二、金盛公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向新蓝天公司支付误工费35万元、提前完工奖励25万元；三、驳回新蓝天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费73998元，由新蓝天公司负担6629元，金盛公司负担67369元。本院二审期间，上诉人提交了1、工程审计汇总表、决算单，证明涉案工程上诉人内审的金额是8238285.29元。2、已付款清单，证明上诉人已经支付了400万元。对此，被上诉人质证认为，1、对上诉人内审金额不予认可。2、付款清单中，2017年2月4日的100万元和2017年1月25日的100万元是同一笔款项，只是开票时间和入账时间不同；2018年2月份的50万元和本案无关。对于一审查明的事实，上诉人金盛公司异议认为：一审认定的误工天数和完工时间有误，其余事实，双方均无异议，本院二审予以确认。本院认为：对工程款进行审计系工程发包方的权利，同时亦系工程发包方的义务。本案中，涉案《建设工程施工合同》中约定上诉人金盛公司在工程完工、提交完整决算资料后6个月内完成审计，而金盛公司无正当理由在约定时间未进行审计，既是对其义务的不履行，亦是对其权利的不行使。同理，在一审诉讼中，金盛公司拒不申请鉴定，系对其诉讼权利的放弃。另，根据合同约定，上诉人金盛公司应在审计完毕30日内支付至审定价95%的工程款。金盛公司未在约定时间内完成审计，亦未提交证据证明其具有未完成审计工作的合理原因，系对付款条件成就的不正当阻却，应视为付款条件已成就。故一审法院认定涉案工程结算金额为9989407元，并无不当。现二审中，上诉人虽提交了内部审计结果，但该审计结果并非双方合同约定的审计单位审计结果，其审计数额亦缺乏充分证据予以支持，故本院对一审认定的结算金额予以维持。关于误工天数，完工日期、已付工程款，上诉人金盛公司虽有异议，但二审中并未能举证予以证明，故本院对此不予采信。综上所述，上诉人南京金盛装饰市场经营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67370元，由上诉人南京金盛装饰市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷源源审 判 员 龚 震审 判 员 李任飞二〇一九年十二月二十七日法官助理 李晓龙书 记 员 汪海燕