浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7217号上诉人（原审被告）：温州医科大学附属第二医院，住所地浙江省温州市学院西路109号，统一社会信用代码12330000470005930F。法定代表人：诸茂平，代院长。委托诉讼代理人：盛佳文，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱佩瑶，女，1971年7月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：朱春明，男，1944年11月26日出生，汉族，住浙江省洞头县。被上诉人（原审原告）：朱海东，男，1969年4月29日出生，汉族，住浙江省洞头区。被上诉人（原审原告）：朱秀端，女，1974年3月1日出生，汉族，住浙江省洞头区北岱街道县。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：徐玉泉，浙江坚定律师事务所律师。上诉人温州医科大学附属第二医院（以下简称附二医）因与被上诉人朱佩瑶、朱春明、朱海东、朱秀端医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人附二医上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院委托浙江大学司法鉴定中心作出的浙大司鉴中心（2019）临鉴（医）字第20号《法医临床鉴定意见书》程序严重违法，不能作为定案依据。1、召开听证会时，参与鉴定的两位专家，仅其中一位鉴定专家即骆啸到场，另一位鉴定专家郦志平并未到场。郦志平系心胸外科专家，具备心胸外科临床经验，其应作为主要鉴定人员出席却未出席，听证会程序严重违法，不符合《司法鉴定程序通则》第十九条的规定。2、即便会后郦志平参与了专家论证，因其未参加听证会，无法充分了解诊疗经过并对相关专业问题进行询问，无法保证论证内容及结论的全面性和科学性。二、附二医的诊疗行为合理合规，已尽最大努力挽救患者的生命。患者蔡立霞于2015年10月13日住院就诊，10月16日接受手术。术前诊断为“心脏瓣膜病，二尖瓣后叶脱垂伴关闭不全，高血压病，高血压性心脏病，心功能不全”，故实施“体外循环下二尖瓣成形术”。经临床诊断，手术指征非常明确，附二医对于患者的各项术前检查也均符合规范，术前对相关风险也已告知患者及其家属，并得到家属的理解和签字。参与本次手续的医师是香港中文大学心胸外科教授万松，万松教授是心胸科领域比较著名的专家，患者及其家属均同意由万教授参与手术。手术中患者心脏发生破裂，全体医务人员努力投入抢救工作，但无力回天。心脏手术与一般手术不同，手术难度极大，风险极高，心脏手术一旦失败，很多时候就会导致病人救治无效死亡。本案患者死亡是受现有医疗水平以及科学技术条件的限制而导致。三、原判认定的护理费计算标准不合理。护理费应以2018年浙江省私营单位就业人员分行业（居民服务、修理和其他服务业）年平均工资43759元的标准进行计算，原判按2018年浙江省在岗职工年平均工资标准计算错误。被上诉人朱佩瑶、朱春明、朱海东、朱秀端答辩称：一、原审判决将《司法鉴定意见书》作为定案依据正确。该《司法鉴定意见书》是原审法院组织双方抽签决定的鉴定机构。骆啸是司法鉴定资深专家，另一外鉴定人郦某是邵逸夫医院心外科主任。参加听证会的是骆啸和另一位戴姓法医，当时双方均表示无异议。医疗损害听证程序不是医疗司法鉴定的必要程序。鉴定意见程序合法，应当作为定案依据。二、附二医的诊疗行为明显违规，存在过错，其应当承担80%的责任。三、原审按浙江省在岗职工年平均工资标准计算护理费，合法有据。请求驳回上诉，维持原判。朱佩瑶、朱春明、朱海东、朱秀端向原审法院提出诉讼请求：一、判令附二医赔偿朱佩瑶等人医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费以及精神损害抚慰金等合计809181.6元（按80%责任比例计算）；二、本案诉讼费用由附二医承担。原审法院认定：朱春明系患者蔡立霞的配偶，朱佩瑶、朱海东、朱秀端系患者蔡立霞的子女。2015年10月13日上午10时许，患者蔡立霞因“心脏瓣膜病”入住附二医，经术前检查符合手术指征，并已告知手术风险，后于10月16日行“低温体外循环下二尖瓣成形术”，因手术过程中出现低心排综合征，经抢救无效，于同日18时58分宣告死亡。现双方就赔偿责任无法达成一致意见，故朱佩瑶等人诉至法院。事发后，温州市鹿城区卫生局曾于2016年2月5日委托温州市医学会就涉案纠纷进行医疗事故鉴定，但因患者名字错误致使鉴定材料无法及时提供而中止。朱佩瑶等人向温州市医学会预缴2500元鉴定费。该案诉至法院后，经朱佩瑶等人申请，依法委托浙江大学司法鉴定中心就附二医对患者蔡立霞的诊疗行为是否存在过错，附二医的诊疗行为与患者蔡立霞的死亡后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月20日作出一份《司法鉴定意见书》，载明鉴定结论如下：“附二医对患者蔡立霞实施的二尖瓣成形术中，出现左心房出血损伤，修补过程中复跳后发生严重低心排综合征，呼吸循环衰竭。综合分析认为，严重低心排与左心房出血有关，附二医医院存在过错，过错与结局具有因果关系，建议承担主要责任，参与度为60%-65%左右为宜”。朱佩瑶等人为本次鉴定支出鉴定费5200元。另查明：患者蔡立霞出生于1951年8月17日，户籍登记为温州市洞头区东屏镇惠民巷52弄2号，属于城镇户口。关于医疗费用金额，患者蔡立霞入院时预缴25000元，据病人住院清单明细记载，患者蔡立霞于2015年10月13日入院，10月16日出院，共3天，产生医疗费用合计20436.57元。双方业已就实际产生的医疗费用予以结算退还。关于温州市医学会鉴定费2500元，朱佩瑶等人申请撤回该项诉请，不在本案中处理。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。附二医对患者蔡立霞进行二尖瓣成形术中，左心房出血损伤后使用心包修补影响冠脉血流，致使患者出现严重低心排综合征，经浙江大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明，严重低心排与左心房出血有关，附二医医院存在过错，过错与结局具有因果关系，建议承担主要责任。综合本案患者蔡立霞的治疗经过和损害后果等具体情况，酌情确定附二医因对其医疗过错行为造成患者蔡立霞的死亡后果承担65%侵权责任。针对朱佩瑶等人诉请的赔偿项目及金额确定问题，双方对医疗费20436.57元、死亡赔偿金889184元、丧葬费32949元、精神损害抚慰金50000元、司法鉴定费5200元均无异议，依法予以确认，对双方有争议的赔偿项目及金额认定如下：1.住院伙食补助费，朱佩瑶等人主张按50元/天计算4天，附二医辩称按30元/天计算3天，结合患者蔡立霞住院病历上记载住院天数3天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按30元/天计算为宜，确定为90元（30元/天×3天）；2.护理费，朱佩瑶等人主张按2018年浙江省在岗职工年平均工资65898元计算2人，附二医辩称按2018年浙江省私营单位就业人员分行业（居民服务、修理和其他服务业）年平均工资43759元计算1人，结合患者蔡立霞的住院情况及身体状况，确定护理人员1人，住院期间的护理费按2018年浙江省在岗职工年平均工资65898元计算为宜，确定为541.63元（65898元/365天×3天×1人）；3.交通费，朱佩瑶等人主张按5000元计算，附二医辩称该金额过高，酌情确定为500元为宜。综上，除鉴定费5200元、精神损害抚慰金50000元外，朱佩瑶等人的各项损失金额合计943701.2元（20436.57元+889184元+32949元+90元+541.63元+500元），其中附二医按其65%责任比例应承担的赔偿金额为613406元（943701.2×65%），另有鉴定费5200元、精神损害抚慰金50000元，附二医需向朱佩瑶等人支付医疗损害赔偿款共计668606元（613406元+5200元+50000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、温州医科大学附属第二医院于判决生效之日起十日内赔偿朱佩瑶、朱春明、朱海东、朱秀端各项损失共计668606元；二、驳回朱佩瑶、朱春明、朱海东、朱秀端的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11872元，减半收取5936元，由朱佩瑶、朱春明、朱海东、朱秀端693元，由附二医负担5243元。上诉人附二医在二审审理期间向本院提出重新鉴定申请，以参与鉴定的其中一位鉴定人未参加听证会为由主张原审法院委托浙江大学司法鉴定中心作出的浙大司鉴中心（2019）临鉴（医）字第20号《法医临床鉴定意见书》程序严重违法，而请求就附二医对患者蔡立霞的诊疗行为是否存在过错、如果存在过错则与患者的损害后果之间是否存在因果关系以及过错参与度进行重新鉴定。被上诉人朱佩瑶等人认为原审的司法鉴定程序合法，分析总结到位，上诉人附二医要求重新鉴定，没有事实依据。本院认为，鉴定程序严重违法是指鉴定的步骤、方法和操作规则等的违法。《司法鉴定程序通则》中未对听证会的举行作出强制性规定，听证会并非医疗损害鉴定的必经程序。本案中，召开听证会时上诉人附二医并没有对参加听证会的鉴定机构人员提出异议，现上诉人附二医以鉴定意见书中署名的一名鉴定人员没有到场参加听证金为由主张鉴定程序严重违法，缺乏法律依据，其二审中申请重新鉴定，本院不予准许。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，医疗机构是否应对患者在诊疗活动中受到的损害承担赔偿责任，需要由专业鉴定机构对相关问题进行鉴定。本案中，就附二医对患者蔡立霞的诊疗行为是否存在过错及其诊疗行为与患者蔡立霞的死亡后果之间是否存在因果关系及参与度问题，原审法院根据朱佩瑶、朱春明、朱海东、朱秀端的申请，依法委托浙江大学司法鉴定中心就上述问题进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心在提请鉴定、决定鉴定、受理鉴定、鉴定材料的提取及保存与复制、实施鉴定、制作鉴定文书等鉴定程序方面均符合法定程序，原审法院采纳其作出的鉴定意见，作为认定事实的依据，并无不当。上诉人附二医主张浙江大学司法鉴定中心作出鉴定意见的程序违反《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，属于程序严重违法。本院认为，《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。浙江大学司法鉴定中心对本案鉴定事项，已经指定两名具有鉴定资格的司法鉴定人进行鉴定。上诉人附二医的上述主张与事实不符，故本院不予支持。《司法鉴定程序通则》中未对听证会的举行作出强制性规定，听证会并非医疗损害鉴定的必经程序。本案中，召开听证会时上诉人附二医并没有对参加听证会的鉴定机构人员提出异议，现上诉人附二医以鉴定意见书中署名的一名鉴定人员没有到场参加听证会为由主张鉴定程序严重违法，依据不足。原审法院根据浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见酌情确定附二医承担65%的赔偿责任，并无不当。经审查，原判对护理费等赔偿项目和金额的认定无误。综上，上诉人附二医的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10486元，由上诉人温州医科大学附属第二医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十二月二十三日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。