呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4481号上诉人（原审原告）：内蒙古兴昌泰物业服务股份公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区滨河北路中海外滩2号楼27层1单元2703号。法定代表人：马德奎，该公司经理。委托诉讼代理人：李艳，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张硕，男，内蒙古兴昌泰物业服务股份公司员工，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：包吉日木吐，男，住内蒙古自治区。上诉人内蒙古兴昌泰物业服务股份公司（以下简称兴昌泰物业公司）因与被上诉人包吉日木吐物业服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兴昌泰物业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决书第一、二项判决内容,并依法改判;2.本案全部诉讼费用由包吉日木吐承担。事实与理由：一、一审法院对本案部分主要事实没有查清,证据认定错误。(一)兴昌泰物业公司与呼和浩特市维和物业服务有限责任公司（以下简称维和物业公司）签订了挂靠协议并以维和物业公司名义进行了物业服务,兴昌泰物业公司主张挂靠期间的物业费的主体适格。(二)兴昌泰物业公司与内蒙古冠丰房地产开发有限责任公司（以下简称冠丰房地产公司）签订的《物业服务合同书(冠丰)》合法有效,包吉日木吐应支付兴昌泰物业公司退出前(即2018年10月前)的物业费。(三)包吉日木吐应按照合同约定承担相应的违约责任。二、一审法院适用法律错误。包吉日木吐虽然提交了冠丰家园业主委员会与内蒙古拉凯物业服务有限责任公司（以下简称拉凯物业公司）签订的物业管理合同，而二者未参加诉讼，一审法院未对冠丰家园业主委员会选聘拉凯物业公司是否合法以及双方合同是否实际履行进行审查,就依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定直接认定兴昌泰物业公司的退出时间为冠丰家园业主委员会与拉凯物业公司签订《冠丰家园小区物业管理合同》的前一天,适用法律不符合本案情形。包吉日木吐辩称，从2015年至2017年5月1日，兴昌泰物业公司未取得合法的物业服务公司资质，业主与维和物业公司有物业服务合同，这段时间的物业费我们向维和物业公司进行了缴纳。从2017年11月1日开始，业委会重新聘请合法有资质的拉凯物业公司进驻小区服务。兴昌泰物业公司服务太差，才聘请了拉凯物业公司，现拉凯物业公司服务基本满足业主的要求，能够按照双方签订的物业合同履行义务和职责，兴昌泰物业公司的上诉理由和请求与事实不符，请求法院公正判决。兴昌泰物业公司向一审法院起诉请求：1.判令包吉日木吐立即支付2016年5月1日-2018年9月30日物业管理费共计人民币32180元；2.判令包吉日木吐承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：1.呼和浩特市回民区冠丰家园一期系由冠丰房地产公司开发建设，2015年5月5日，甲方唯和物业公司与乙方马德奎签订《物业公司挂靠协议书》，约定就乙方从事冠丰家园小区物业管理项目事宜，同意乙方挂靠在甲方企业之下从事甲方经营许可证范围内的经营项目，甲方向乙方收取管理服务费。后唯和物业公司即开始对冠丰家园小区进行物业管理服务，包吉日木吐作为呼和浩特市回民区冠丰家园小区一期3-2-3东户业主，向唯和物业公司交纳了物业费。2.2017年5月1日，冠丰房地产公司与兴昌泰物业公司签订《物业服务合同书（冠丰）》，约定冠丰房地产公司委托兴昌泰物业公司对冠丰家园小区实行物业管理，期限5年，物业费按照业主建筑面积收取，高层1.60元/㎡/月，多层0.8元/㎡/月，商业2.5元/㎡，在合同生效后两月内缴足费用，逾期按应缴费用的5‰/日缴纳违约金，双方对物业管理服务的内容以及违约责任进行了约定。合同签订后，兴昌泰物业公司入驻冠丰家园小区进行物业管理服务。兴昌泰物业公司认可对垃圾清运费、电费尚未进行代缴。3.冠丰家园业主委员会于2013年11月26日经呼和浩特市回民区社区物业办公室备案成立，因小区业主对兴昌泰物业公司物业服务不满意，于2017年10月召开业主大会投票选举了拉凯物业公司作为冠丰家园小区的物业服务企业，2017年11月1日冠丰家园业主委员会与拉凯物业公司签订了《冠丰家园小区物业管理合同》，约定由拉凯物业公司为冠丰家园小区提供物业管理服务。后因兴昌泰物业公司迟迟不予退出冠丰家园小区，冠丰家园业主委员会向赛罕区人民法院提起诉讼，法院判决兴昌泰物业公司立即退出该小区并移交相关设施和资料。兴昌泰物业公司认可赛罕区人民法院的判决书已发生法律效力。4.包吉日木吐为呼和浩特市回民区冠丰家园小区一期3-2-3东户业主，其房产为高层，面积128.7㎡，2017年5月1日至2017年10月31日接受了兴昌泰物业公司的物业服务，期间的物业费1235.52元未向兴昌泰物业公司交纳。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷，涉及呼和浩特市回民区冠丰家园小区物业管理服务的企业有三家公司，分别是唯和物业公司、兴昌泰物业公司、拉凯物业公司。唯和物业公司系被挂靠物业服务企业，“被挂靠”即允许他人使用自己的名义进行经营活动，在挂靠经营期间，挂靠方只能借用唯和物业公司的名义实施物业管理服务、收取物业费，挂靠协议的乙方为马德奎个人，庭审中当事人出示的物业费收据的收取单位为唯和物业公司。根据我国合同法规定，债权人可以转让权利，但应当通知债务人。兴昌泰物业公司没有向法庭提供唯和物业公司将债权转让给兴昌泰物业公司并通知包吉日木吐的证据，故兴昌泰物业公司不具有主张2017年5月1日之前物业费的诉讼主体资格，对其诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”因此，2017年5月1日冠丰房地产公司与兴昌泰物业公司签订的《物业服务合同书（冠丰）》合法有效，对业主具有约束力。兴昌泰物业公司作为具有物业服务资质的物业服务企业，对冠丰家园小区实际进行了物业服务管理，包吉日木吐作为接受物业管理服务的业主，未依约交纳物业费，已构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”包吉日木吐应交纳2017年5月1日至2017年10月31日共计6个月的物业费1235.52元（1.6元×128.7㎡×6个月）。鉴于合同中对物业费交纳期限、方式约定不明，故对兴昌泰物业公司主张的滞纳金不予支持。关于兴昌泰物业公司主张的二次垃圾清运费、电费，因在合同中并无交纳二次垃圾清运费、电费的约定，兴昌泰物业公司也认可对垃圾清运费、电费尚未进行代缴，对此诉请不予支持。包吉日木吐没有充分证据证明兴昌泰物业公司的物业管理存在瑕疵，其答辩理由不予采纳。2017年5月1日冠丰房地产公司与兴昌泰物业公司签订的《物业服务合同书（冠丰）》属前期物业服务合同，该合同是一个过渡性合同，它存在于业主大会成立并选聘物业服务企业之前的过渡期间。当业主或者业主委员会另行订立物业服务合同后，前期物业服务合同即终止。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”法庭查明，2017年11月1日冠丰家园业主委员会与拉凯物业公司签订了《冠丰家园小区物业管理合同》，约定由拉凯物业公司为冠丰家园小区提供物业管理服务，因此，冠丰房地产公司与兴昌泰物业公司签订的《物业服务合同书（冠丰）》已于2017年11月1日终止，兴昌泰物业公司主张包吉日木吐支付2017年11月1日至2018年9月30日期间物业费的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、包吉日木吐于判决生效后十日内支付兴昌泰物业公司物业费1235.52元；二、驳回兴昌泰物业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元（已减半收取），由包吉日木吐负担30元，兴昌泰物业公司负担270元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2017年5月1日，冠丰房地产公司与兴昌泰物业公司签订《物业服务合同书（冠丰）》，此前以马德奎个人名义挂靠维和物业公司，在挂靠期间，马德奎以维和物业公司的名义实施物业服务，与业主之间物业服务合同的相对方仍然是维和物业公司，马德奎与维和物业公司之间就收取物业费的约定对业主并无约束力，且因其不具备相应的物业服务资质，兴昌泰物业公司主张2017年5月1日之前物业费的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，“物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”2017年11月1日冠丰家园业主委员会与拉凯物业公司签订了《冠丰家园小区物业管理合同》，兴昌泰物业公司未能举证证明该合同效力存在瑕疵，作为前期物业服务合同的《物业服务合同书（冠丰）》终止，兴昌泰物业公司主张2017年11月1日之后物业费的上诉理由没有事实及法律依据。就兴昌泰物业公司违约金的上诉请求，因《物业服务合同书（冠丰）》未明确约定交费期限，且兴昌泰物业公司未举证证明已向业主明示违约金条款，对该上诉理由不予支持。综上所述，内蒙古兴昌泰物业服务股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由内蒙古兴昌泰物业服务股份公司负担。本判决为终审判决。审判长 李永刚审判员 周 纬审判员 王 璐 二〇一九年十二月十三日书记员 杜景瑶