山西省柳林县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1125民初1257号 原告：曹绳生，男。 委托代理人：贾建平，男，山西晋凯律师事务所律师。 被告：柳林县城乡环境卫生管理中心。 法定代表人：冯某，系中心主任。 委托代理人：张仪，男，柳林县柳林镇法律服务所法律工作者。 原告曹绳生与被告柳林县城乡环境卫生管理中心侵权责任纠纷一案，本院于2019年11月7日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其代理人、被告代理人等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹绳生诉称，2018年10月8日清晨6时左右，在某县人民市场路段，原告正在路边清扫大街，不料被魏某驾驶的无牌二轮摩托车撞倒受伤。本起事故经某县公安局交警大队道路交通事故认定，魏某负事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后，被送往某县人民医院救治，经诊断左股骨颈骨折、共住院5天，后于2018年10月13日从某县人民医院转院至某和济肾脏病医院，被实施左人工股骨头置换手术后于2018年10月22日出院、共住院10天；出院后，原告遵医嘱在某县人民医院和某和济肾脏病医院复查；肇事司机魏某向原告垫付了住院费用和生活费用共计25000元。2019年6月24日，某县公安局交通警察大队事故股委托某司法鉴定所对原告的伤残等级予以鉴定，经鉴定：原告左股骨颈骨折行人工股骨头置换术后达九级伤残。原告在被告处工作十几年，现已过退休年龄依然受雇于被告处继续工作，本次受伤发生在受雇工作期间应属于工伤，向某县人力资源与社会保障局申请，但因已过退休年龄而无法受理并认定工伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告诉请判令被告：1、承担雇主责任，并赔偿原告含医疗费、误工费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金等各项损失200000元（暂定）；2、承担本案案件受理费。法庭审理时，原告将诉讼请求变更为：判令被告承担雇主责任，并赔偿原告医疗费（59959.11元）、误工费（15092.39元）、住院伙食补助费（1500元）、护理费（14260元）、营养费（750元）、残疾赔偿金（74484元）、交通费（4967.10元）、鉴定费（1700元）、残疾辅助器具费（3300元）、精神损害抚慰金（10000元）、二次手术费10000元等各项损失共计186012.60元，扣除原告所领的30000元、现请求被告赔偿156012.60元。 原告向法庭提供的证据有： 1、曹绳生的《身份证》与《户口簿》复印件各一份，证明户别：非农业家庭户口，户主姓名：曹绳生，出生日期：出生地、籍贯：某省临县，2009年6月26日某省某1县某镇某村120迁来某省某县某镇明清西街99号西街9组； 2、2018年10月23日某省某县公安局交通警察大队第某号《道路交通事故认定书》及2018年10月24日某县公安局交警大队事故科《通知》各一份，证明2018年10月08日06时10分，当事人魏某无证驾驶（与准驾车型不符）的无牌二轮摩托车，由西向东行驶，行至某大街1008KM＋100M处时，碰撞行人曹绳生，致其倒地受伤的本起交通事故；当事人魏某应承担本次事故的全部责任，当事人曹绳生无责任。2018年10月24日，某县公安局交警大队事故科通知曹绳生家属及委托人：“关于2018年10月08日06时10分当事人魏某与曹绳生在某县人民市场路段发生的交通事故，现按照有关程序将此案件事故认定书已下达，请你接到事故认定书的五日内立即向某县人民法院提请财产保全，五日内我队如未接到某县人民法院的有关手续，我队将依法放行肇事无牌二轮摩托车，其余一切后果由你自负，我队概不负责。” 3、某县人民医院与某和济肾脏病医院《出院证》、《住院病历》、《病人费用总清单》及某和济肾脏病医院《诊断证明书》、《DR检查报告单》各一份，证明曹绳生于2018年10月8日入某县人民医院治疗，门（急）诊诊断为左股骨颈骨折，住院至2018年10月13日出院、实际住院5天；出院诊断：左股骨颈骨折；出院医嘱：自动出院；在该院支出医疗费3584.43元。曹绳生于2018年10月12日入某和济肾脏病医院治疗，门（急）诊诊断为左股骨颈骨折，进行左人工股骨头置换手术，住院至2018年10月22日出院、实际住院10天；出院诊断：左股骨颈骨折、2型糖尿病；出院医嘱：注意休息、避免患肢负重，隔日换药、术后2周拆线，继续抗凝治疗（共5周）、积极控制血糖，术后6周门诊拍片复查，不适随诊；在该院支出医疗费52988.42元。曹绳生于2019年5月15日在某和济肾脏病医院作DR检查，X线所见：骨盆正位、左髋关节术后改变； 4、《某省医疗住院收费票据》一支、《某省医疗单位住院收费发票发票联》一支、《某省医疗单位门诊医疗收费发票发票联》四支、《某省医疗门诊收费票据》一支及外购药票据六支，证明（1）曹绳生2018年10月8日至2018年10月13日在某县人民医院住院5天、支出医疗费3584.43元，2018年10月12日至2018年10月22日在某和济肾脏病医院住院10天、支出医疗费52988.42元，2018年12月4日至2019年7月15日门诊支出医疗费124.70元，共计56572.85元；（2）曹生绳2019年5月15日门诊支出医疗费143.40元；（3）曹某2018年10月11日支出医疗费264元；（4）2018年10月20日至2019年8月12日郭某及其他无姓名人外购药票支出1820.56元； 5-1、《出租车发票》十一支，证明2018年11月9日至2019年7月16日支出出租车费171.60元； 5-2、《火车票》一支，证明曹某1于2019年7月17日支出火车费32.50元； 5-3、曹某1《某省汽车客票》各三支，证明刘某与曹某1于2018年10月20日分别支出汽车费50元、曹某1于2018年11月9日支出汽车费50元，共计150元； 5-4、2018年10月12日、2018年10月22日白纸《收据》各一支，证明刘某2分别收到某县到某市、某市到某县救护车转运费2000元，共计4000元； 5-5、2018年10月12日至2018年10月19日《收据》八支及商务便笺《收条》三支，证明支出饭费613元； 5-6、2018年10月13日《收据》一支，证明支出脸盆、牙刷费20元； 5-7、2018年10月11日《收据》与2018年10月22日《销售票》各一支，证明支出大便器、便器椅等费用共934元； 6、《借记卡账户历史明细清单》及中信银行《业务凭证／客户回单》各一份，证明（1）曹绳生2017-01-24工资945元，2017-03-28、2017-04-25、2017-05-26、2017-06-28、2017-07-28、2017-08-28、2018-02-11工资1195元，2017-09-28、2017-10-26、2017-11-28工资1095元，2017-12-30工资1095、945、100，2019-01-28补贴6000元，等；（2）2018-03-30代发工资1165元，2018-04-26、2018-11-29、2018-12-29（二次）代发工资945元，2018-05-31、2018-06-28、2018-07-31、2018-08-31、2018-09-30、2018-10-31代发工资1045元，等； 7、2019年8月2日《某增值税电子普通发票》及2019年7月17日《某增值税电子普通发票》各一支，证明曹绳生支付给某公司交通运输设备*电动轮椅费3300元，支付给某司法鉴定所鉴证咨询服务*司法鉴定费（伤残等级）1700元，两项合计5000元； 某县城乡环境卫生管理中心2018年12月17日《证明》复印件及2019年1月7日《某县城乡环境卫生管理中心关于清扫保洁队员工曹绳生被摩托车撞伤一事的情况说明》各一份，证明“某县总工会：兹有我单位曹绳生，系困难职工。”“兹有我单位（清扫保洁队高某1地段）员工曹绳生，男，身份证号为某,2018年10月8日清晨6点左右在人民市场门口附近，上班时间内被一辆摩托车撞倒在地，导致左腿骨折，骨盆周围股骨头会死（某县人民医院确诊），由于治疗费用庞大，患者现在一直在家中未能得到很好的治疗，希公平公正予以解决为盼！” 9、2019年7月17日某司法鉴定所某光司鉴【2019】临鉴字第某号《法医临床司法鉴定意见书》一份，证明鉴定意见曹绳生的左股骨颈骨折行人工股骨头置换术后达九级伤残； 10、2012年10月26日中共某政府《荣誉证书》及2010年10月26日某县城乡建设局环卫处《荣誉证书》各一份，证明曹占斌同志被评为某县“环卫标兵”；曹占斌同志：先进工作者； 11、2019年7月24日人力资源社会保障部人社建字【2019】37号《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》一份，证明关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议答复。 被告柳林县城乡环境卫生管理中心口头辩称，一、原告的诉讼请求应当由魏某负担；二、被告单位是监督和管理职能，没有财政经费负担损失赔偿；三、原告曾经是被告单位的工人，后某县政府环卫市场化运作将包括原告在内的人、财、物全移交给了山东某物业管理集团环境服务有限公司，所以原告应向某物业管理集团环境服务有限公司主张权利。 被告向法庭提供的证据有： 一、《借条》复印件一支，证明曹某2、曹绳生今借到某公司现金30000元整； 二、曹绳生、刘某、女儿曹某2《保证书》复印件一份，证明内容为“因父母亲年迈自愿退出环卫，按某公司规定执行，以后再不找环卫和某公司（如果保险公司和对方赔偿一次性到位，我将3万元还给某公司）。我保证按照情况执行。” 法庭审理时，原告方称，2018年10月8日清晨6时左右，原告在某县人民市场路段进行清扫大街，被魏某驾驶的无牌二轮摩托车撞倒受伤。一、残疾赔偿金计算依据是某省2019年统计数据某省2018年城镇居民可支配收入31035元×12年（原告在事故发生时年满68周岁）×20%（九级伤残）=74484元；二、医疗费是根据原告在某县人民医院、某和济肾脏医院发生的门诊费、住院医疗费、出院后的复查费等共计59959.11元；三、住院伙食补助费根据每天100元、住院15天（某县人民医院5天2018年10月8日到10月12日、某和济肾脏病医院住院10天2018年10月13日至10月22日），共1500元；四、护理费根据2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资45259元为标准，住院期间15天×45259元÷365天=1860元，根据日常生活伤情再按出院后100天需要护理、45259元÷365天×100天=12400元，两项共计14260元；五、营养费酌情按一天50元×15天=750元；六、误工费计算至定残前一天（2018年10月8至2019年7月16日）共计283天，依据是原告发生事故时工资卡上月工资1045元低于某省人民政府办公厅调整某省最低标准某政办发（2017）某号文件精神规定某县最低工资标准为1600元，原告应以1600元算，故误工费应是1600元÷30天×283天=15092.39元；七、交通费根据原告在事故发生后因病情严重与家属发生的交通费用4967.10元；八、鉴定费是原告受伤后因鉴定发生的1700元；九、残疾辅助器具费3300元；十、精神损害抚慰金是按每级5000元算，经鉴定原告是九级伤残，共10000元；十一、二次手术费必然发生，酌情主张10000元。原告在2007年三月份去被告处工作，职务为清扫大街，2009年已达退休年龄后又继续由被告雇佣工作至本案事故发生时，故原、被告系雇佣关系；原告的诉讼请求应由被告承担，是根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应该承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主赔偿，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿，故原告的诉讼请求应由被告承担。原告的证据有：一、《身份证》、《户口簿》复印件，证明原告身份及户籍信息：原告出生于1950年6月23日、事故发生时满68周岁，原某1县籍人、从2009年6月户籍转为某县某镇明清西街人，非农业家庭户口；二、《交警队通知》、《道路交通事故认定书》，证明事故发生经过及事故中魏某全部责任、原告无责任；三、《出院证》、《诊断证明书》、《住院病历》、《费用总清单》及《复检报告单》复印件，证明治疗及住院事实经过：1.原告受伤后当日2018年10月8日就近在某县人民医院骨科就医，诊断为左股骨颈骨折，在2018年10月13日办理出院、共住院5天，住院花费3584.43元；2.2018年10月12日，原告入住某肾脏病医院继续治疗，进行左人工股骨头置换手术，2018年10月22日出院、共住院10天，住院花费52988.42元；3.术后定时进行复查，最近一次复查时间为2019年5月15日；四、《住院收费票据》、《外购药票据》及《门诊收费票据》13支，证明住院、医药共计支出59959.11元；五、《出租车发票》、《汽车发票》、《救护车收据》及《饭款收据》28支，证明原告因住院、转院、复查、接送、陪护等事项及陪护人员支出交通费（17支）5580.10元、餐费（11支）593元，共计4947.10元；六、《银行交易明细》、《业务凭证／客户回单》共5张，证明原告每月工资1045元的情况：1.原告事故发生前一个月与后一个月月工资1045元，被告实际发放至2018年12月，2019年1月起未再发放工资；2.工资通过银行卡发放，由银行统一代发，代发银行由工商银行变更为中信银行；七、《电子普通发票》2支，证明原告伤残后花费的残疾辅助器具（电动轮椅）3300元、伤残等级司法鉴定费用1700元，两项合计5000元；八、《证明》及《情况说明》，证明原告系被告的雇佣人员及原告受伤的事实；九、《司法鉴定意见书》，证明原告受伤后经鉴定构成九级伤残的情况；十、《荣誉证书》，证明原告系被告的雇佣员工的事实；十一、《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第某号建议的答复》，证明原告受被告雇佣、系劳务关系，而不是普通劳动关系。被告方称，对事故的真实性无异议，证据一的身份证、户口本无异议；证据二交警队的认定书认定的责任与事实无异议，但对原告通过此证据证明目的有异议，应该由魏某承担责任；对证据三住院的病历、出院证无异议；证据四医疗费收费票据中，对正规的医疗票据无异议，对不是正规票据的都有异议，不能和医疗机构出具的意见相匹配，不能证明是否原告用药，没有公章的不认、不是原告名字的不认；交通费应该根据正规票据、且与就医时间、地点应该相吻合；餐费非正规票据不认可，转运费不是正规票据；工资的证明真实性无异议；电动轮椅的票据无异议，但没有诊断建议需要电动轮椅；鉴定费无异议；证明困难、工会证明、情况说明无异议；对鉴定无异议；对荣誉证无异议，但曹占斌与曹绳生是否是同一人无证据证明；对计算的标准医疗费有异议，应按正规票据算；营养费、住院伙食补助费无异议；残疾赔偿金应按鉴定年开始算11年；精神损害抚慰金、鉴定费无异议；误工费有异议，应按原告近三年实际月工资945元标准算，原告提供的工资表上中信银行表上体现原告的工资在2018年4月26日、17日、11月29日、12月29日全是945元，计算期限无异议；护理费，住院的无异议，出院后的没有鉴定有异议；二次手术无依据不认可；对原告陈述的什么时间开始在被告处工作的不清楚，但是受伤时确实是在被告处工作是事实；证据有两份：一、借条一支，证明原告借了被告的3万元；二、保证书，证明原告不再找环卫公司和某公司，找保险公司和对方（魏某）主张权利。原告称，对借条无异议，对保证书有异议、有失公平应认定无效；刘某系原告之妻，曹某2系原告女儿；保证是环卫上的任全清让原告女儿曹某2写的，原告的名字也是原告女儿曹某2替写的。被告方称，原告陈述的事代理人没有参与、不清楚，应该对着了；2019年1月1日，被告将环卫工作市场化运作移交给某公司，所以让某公司承担。原告称，对被告方陈述的事原告不知道；因原告找环卫中心的冯某书记，冯某书记把原告带到某公司让原告向某公司借的钱。被告方称，被告市场化运作化时把原告受伤的处理全移交出去了，但现在没有证据。原告称，在发生事情后治疗中，被告没有给原告垫过钱。被告方称，无异议、被告没有给原告垫过钱，但让某公司借给过原告钱。原告方称，原告计算项目与请求相差3万元是这样的——那3万元是借的话、应该返还，诉讼请求就应该是186012.60元；碰了原告的人魏某给原告垫付过2.5万元，此外再没有给过其他钱。被告方称，对原告陈述的魏某给原告垫付款的情况无异议。 本院认为，原告方陈述中被告方表示无异议的内容应予认定；原告方提供的证据中被告方表示无异议的或对真实性表示无异议的，均应予采信、对其所能证明的内容应予认定；住院治疗而外购药的情况在实际生活中时有发生，但购药票据中无购药人姓名或购药人姓名非原告的医疗费票据、即使是住院或门诊票据中出现此情况的均不能予以认定；外出就医开支交通费、餐费符合实际，对于年老的原告更在情理之中，但必须要有正规票据方能确认具体支出，故对交通费只能按正规票据予以认定、餐费因非正规票据而不予认定；残疾赔偿金应从受伤时开始计算；误工费为实际因误工而减少的收入，应按原告受伤时的实际工资1045元为基数从受伤时开始计算至定残日前一天；事故致原告伤残，轮椅辅助行动方便符合实际、且在情理之中，故对残疾辅助器具费应予认定；二次手术尚未发生，所需费用无法确定，故对该项内容不予认定；原告方陈述中被告方不认可而原告方无证据证明的其他内容不予认定。被告方的证据原告方表示认可应予采信，其所能证明的内容应予认定。据此可以认定如下事实： 原告受雇于被告清扫大街，2018年10月8日清晨6时左右，原告在某县人民市场路段进行清扫大街，被魏某驾驶的无牌二轮摩托车撞倒受伤；2018年10月23日，某省某县公安局交通警察大队作出第某号《道路交通事故认定书》，认定魏某应承担本次事故的全部责任、原告无责任。原告于2018年10月8日、即事故发生当日入某县人民医院治疗，门（急）诊诊断为左股骨颈骨折，住院至2018年10月13日出院、实际住院5天，出院诊断为左股骨颈骨折；于2018年10月12日入某和济肾脏病医院治疗，门（急）诊诊断为左股骨颈骨折，进行左人工股骨头置换手术，住院至2018年10月22日出院、实际住院10天，出院诊断为左股骨颈骨折、2型糖尿病，出院医嘱：注意休息、避免患肢负重，隔日换药、术后2周拆线，继续抗凝治疗（共5周）、积极控制血糖，术后6周门诊拍片复查，不适随诊；后于2019年5月15日在某和济肾脏病医院作DR检查，X线所见：骨盆正位、左髋关节术后改变。2019年7月17日，某司法鉴定所作出某光司鉴【2019】临鉴字第某号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告的左股骨颈骨折行人工股骨头置换术后达九级伤残。原告在事故发生时的月工资为1045元。2019年1月1日，被告将环卫工作市场化运作移交给某物业管理集团环境服务有限公司；原告于事故发生后、在被告单位领导的引导下向某公司借了30000元，环卫上的任全清让原告女儿曹某2写了个“因父母亲年迈自愿退出环卫，按某公司规定执行，以后再不找环卫和某公司（如果保险公司和对方赔偿一次性到位，我将3万元还给某公司）。我保证按照情况执行。”的保证；魏某给原告垫付了25000元。 原告因该交通事故造成的损失有：一、医疗费：56572.85元；二、误工费：1045元/月（发生事故时的月工资）÷30天/月×281天（事故发生日至定残日前一天）=9788.17元；三、护理费：（2018年度某省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资）46693元÷365天/年×15天（住院）=1918.89元，46693元÷365天×100天（出院后）=12792.60元，两项共计14711.49元；四、交通费：354.10元；五、住院伙食补助费：100元/天×15天（住院）=1500元；六、营养费：50元/天×15天=750元；七、残疾赔偿金：（2018年度某省城镇居民人均可支配收入）31035元×12年（事故发生时年满原告68周岁）×20%（九级伤残）=74484元；八、残疾辅助器具费3300元；九、鉴定费：1700元；十、精神损害抚慰金：10000元。 本院认为，原告受雇于被告、且在从事受雇工作时被第三人撞伤的事实清楚，第三人承担全部责任明确、应对原告承担侵权赔偿责任；原告选择起诉其雇主被告承担赔偿责任也符合法律规定，但要求的赔偿金额不得与第三人应承担的赔偿金额重复，故对原告的诉讼请求应在查明事实的基础上、在法律规定的范围内予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、判决生效后十五日内，柳林县城乡环境卫生管理中心赔偿曹绳生医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费及精神损害抚慰金等各项损失共计人民币173160.61元中的148160.61元； 二、驳回曹绳生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，减半收取计2150元，由柳林县城乡环境卫生管理中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判员  高向阳 二〇一九年十二月十一日 书记员  尤俊香