浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0104民初2161号原告项文琴（反诉被告），女，汉族，1963年7月13日出生，户籍所浙江省在地杭州市江干区。委托代理人项苑，浙江遐观律师事务所律师。被告包新余，男，汉族，1971年11月16日出生，户籍所在地浙江省松阳县。委托代理人雷正轰、张仁贵，浙江正允律师事务所律师。被告董小红，女，汉族，1972年5月25日出生，户籍所在地浙江省杭州市江干区。被告董小春（反诉原告），女，汉族，1974年5月25日出生，户籍所在地浙江省杭州市江干区。委托代理人雷正轰、张仁贵，浙江正允律师事务所律师。原告项文琴与被告包新余、董小红、董小春民间借贷纠纷一案及反诉原告董小春与反诉被告项文琴民间借贷纠纷一案，原告项文琴于2018年2月11日向本院提起诉讼，被告董小春于2018年11月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月31日进行证据交换，2019年11月6日公开开庭进行了审理，原告项文琴的委托代理人项苑，被告包新余、董小春的委托代理人张仁贵到庭参加诉讼，被告董小红经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告项文琴诉称，2011年8月23日，原告与被告包新余签订《借款合同》一份，合同约定：原告向被告包新余出借借款人民币4000万元，自2011年8月24日起未约定还款期，借款期间内的借款利率按月息3%计算。原告将通过名下公司杭州城北电气承装公司及浙江汇隆担保有限公司的账户支付借款。若合同到期，被告包新余未能归还前述全部借款和利息的，则原告有权向原告所在地人民法院提起诉讼，所有因此产生的诉讼费、执行费、律师费等均由被告包新余承担。被告包新余超过借期未还款的，应承担违约责任。按借款总额的每日千分之二计算，自逾期次日开始计算。被告包新余未按期支付利息的，月利率按4%执行，逾期超过3天的原告有权选择解除本合同，要求被告包新余归还全部借款本金及利息。上述合同签署后，原告根据被告包新余的指示通过杭州城北电气承装公司及浙江汇隆担保有限公司账户将借款支付至浙江金磊房地产开发有限公司账户，履行了出借款项的义务。（其中2011年8月24日出借2000万元，2011年8月25日出借2000万元。）2012年11月15日，被告董小春向原告出具《担保函》，自愿为被告包新余在4000万额度范围内承担连带担保责任。2014年8月29日，被告董小红向原告出具《担保函》，明确其愿意为被告包新余就该笔借款向原告提供担保，担保范围与主合同一致，担保方式为连带责任保证，担保期限至主债务本息还清时为止。同日，被告董小春向原告出具《担保函》，明确其愿意在4000万元的额度范围内就该笔借款本息提供连带担保责任，担保期限至主债务本息还清时为止。2018年1月初，原告多次联系被告包新余要求其归还上述借款本金并支付利息，但被告包新余至今拒绝履行还款付息义务，被告董小红、董小春也拒绝承担担保责任。原告认为，借贷关系、担保关系一经成立，即对双方产生法律拘束力，各方均应按照《借款合同》、《担保函》的约定履行各自的义务。被告包新余至今未履行还本付息，被告董小红、董小春拒绝承担担保责任的行为已经构成违约并严重侵害了原告的合法权益。此外，由于双方在《借款合同》中约定的利息支付标准过高，原告现主动将利率调整为按年利率15%计算。原告请求判令：一、被告包新余立即归还原告借款人民币40000000元，支付利息38802739元（按年利率15%计算，其中以2000万元本金为基数自2011年8月24日暂算至2018年2月8日为19405479元；其中以2000万元本金为基数自2011年8月25日暂算至2018年2月8日为19397260元，以后按相同方法计算直至履行完毕止），以上合计78802739元；二、被告董小红对上述第一项诉讼请求承担连带支付责任；三、被告董小春对上述第一项诉讼请求承担4000万元连带支付责任；四、本案全部诉讼费用由被告承担。被告包新余辩称，第一，项文琴不具有本案原告的主体资格。项文琴已经入籍澳大利亚国籍，不具有中国国籍，我国不承认双重国籍，之所以会出现项文琴已经入澳大利亚国籍却仍然拥有中国户籍的情况，是由于没有及时告知公安部门。项文琴不具有中国公民的身份，原告主体资格有问题，本案属于涉外案件，应由杭州市中级人民法院管辖。第二，本案不是借款合同纠纷。原告不是实际出借人，被告也不是实际借款人。本案的借款合同等法律文书不是包新余的真实意思表示，应为无效，对包新余不产生法律效力。原告提供的借款合同、指示函、收条等，均是由原告打印形成的格式化条款文书，在包新余签字的时候，文书上手写部分均是空白的，是项文琴及项文琴的老公胡卫伟指示他人事后根据起诉需要填写对其有利的文字，该手写的文字并不是包新余的真实意思表示，故项文琴提供的上述文件均是事后添加，并不对包新余产生法律效力。其中《借款合同》第一页并没有包新余的签字确认，在其记忆中《借款合同》第一页尾部也应有其签字确认，因此是原告为了案件需要将原来的第一页调换了，请法庭予以查清。为了查清案件事实，被告包新余向法院申请调取相关证据，并于2018年7月16日递交申请。杭州城北电气承装公司及浙江汇隆担保有限公司出具的情况说明，从证据形式上看，应当是证人证言，应当通知两公司的法定代表人作为证人出庭说明情况。并且原告提供的两份说明仅有银行的受理凭证章，不能说明案件事实。原告主张本案出借的款项是来源于杭州城北电气承装公司及浙江汇隆担保有限公司，但这两个公司的实际控制人就是项文琴及胡卫伟。项文琴及胡卫伟控制的多家公司及很多个人从事房贷业务，根据最高人民法院的相关文件，专门从事高利贷对外出借的，此种借款应属于无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的；以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的，应认定为合同无效，当事人主张合同无效的，人民法院应当予以支持。关于本案被告包新余于2013年4月8日将在杭州利明印染有限公司23.42%的股权价值2580万元转让给胡卫伟及项文琴指定的陈婉莹，此人是胡卫伟和项文琴的儿媳，该款项已经通过拆迁补偿的方式由胡卫伟及项文琴实际取得，请求法院调取该款项已被胡卫伟及项文琴实际取得的相关证据，并在本案中予以扣除。本案实际上并不是借款。本案发生的起因是被告包新余和原告的老公胡卫伟一起到浦江做短期的资金生意，借款给浙江金磊房地产开发有限公司，后浙江金磊房地产开发有限公司即将破产，已出借的款项出现无法回收的风险，胡卫伟和包新余商量无法回收的资金金额按比例各自承担风险，因胡卫伟在别的地方有很多案件，因此以董小春的名义在杭州市江干区人民法院起诉浙江金磊房地产开发有限公司。这两个案件的案号是（2012）杭江商初字第97、98号，涉及到本金是4000万元，也就是本案的本金。这两个案件的汇款金额、时间、汇款人、收款人与本案完全一致，因为以董小春的名义起诉浙江金磊房地产开发有限公司，起诉的金额有胡卫伟的份额，胡卫伟要求保障其利益，要求包新余先出具空白的借款合同、指示函、收条，等拿到浙江金磊房地产开发有限公司的给付款项后，双方按各自比例分配。因包新余平时跟胡卫伟关系比较好，而且合作多次，现胡卫伟对包新余采取吵吵闹闹、利诱等方式，包新余认为双方关系好，并且缺乏法律常识，法律意识淡薄，所以就在胡卫伟提供的空白文书上签了字。所以原告的起诉是违背基本事实，请法庭查清本案的来龙去脉，给予公正的审判。第三，本案的利息计算，应当到判决确定履行之日止而非履行完毕之日止。原告要求从款项汇出之日开始计算利息是没有依据的，应当从汇出之日的次日开始计算利息。第四，本案已过诉讼时效。从原告提供的担保函来看，2012年11月15日已经向包新余主张过，因此诉讼时效应从该日起算，至起诉时已过诉讼时效。被告董小红未发表答辩意见。被告董小春辩称，其从未签订过担保函，2014年8月29日的担保函经过鉴定并不是董小春本人签名。后原告又提供了2012年11月15日的担保函，虽然经过司法鉴定是董小春本人签名，但是在董小春的记忆中从未签订过该份担保函。即使是董小春本人签字，该担保函对董小春也不产生法律效力。首先，该担保函上面写了“鉴于本人在浙江金磊房地产开发有限公司等处尚有借款本金7000万元及相应利息未收回，该笔债权本人已向杭州市江干区人民法院提起诉讼”，该部分能够印证包新余答辩时所称的事实。并且担保函中载明担保期限是本担保书签署之日起两年，保证期限已过。并且担保函中说款项是从浙江金磊房地产开发有限公司等处收回的借款本息用于偿还包新余拖欠的债权人借款本息，担保函的2012年11月15日没有经过司法鉴定。退一步说，即使真是2012年11月15日，本案的借款发生在2011年8月24日及25日，担保函一般来说都是对后面即将出现的借款进行担保，而不是对前面已经出现的进行担保。如果对前面已经出现的进行担保，肯定会说清楚对前面哪一笔什么时候出现的借款进行担保，但是这里面都是没有体现的。因此只能认为即便是董小春签字的，也是对2012年11月15日以后包新余向债权人的借款提供保证，并且保证期限是两年已经到期，因此担保函对董小春不发生任何法律效力。反诉原告董小春诉称，项文琴诉包新余、董小红、董小春民间借贷纠纷案件（2018）浙0104民初2161号，杭州市江干区人民法院已立案受理。因被反诉人项文琴提供有“董小春”签字的《担保函》要求反诉人董小春承担保证责任，经浙江汉博司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，证实被反诉人项文琴提供的2014年8月29日的《担保函》担保人签字处“董小春”签名字迹不是董小春本人所签。因被反诉人项文琴的过错导致反诉人董小春提出司法鉴定并向浙江汉博司法鉴定中心缴纳34000元鉴定费用，被反诉人项文琴的行为严重损害了反诉人的合法权益，请求判令：一、被反诉人项文琴赔偿反诉人因司法鉴定而支付的鉴定费34000元，自2018年9月19日起至被反诉人实际清偿之日止以34000元为基数按年利率6%的标准支付利息损失；二、反诉诉讼费用由被反诉人项文琴承担。反诉被告项文琴辩称，首先，浙江汉博司法鉴定中心的鉴定结果不符合实施情况，鉴定程序不合法，据以得出鉴定结果的依据不足，反诉被告无需承担鉴定费。其次，浙江汉博司法鉴定中心为盈利机构，其提供鉴定服务向有关人员收费，应当按照相关规定出具正规发票，本案中董小春提交的收据不合法。最后本案涉及的2014年8月29日出具的担保函，是本诉原告要求本诉被告包新余协调要求董小春再次出具担保函，该担保函是在包新余联系董小春至杭州市江干区的包新余名下企业内签订的，原告与董小春没有直接联系，全部均是包新余安排，退一万步讲，即使该担保函并非董小春本人所签，但真正在担保函上受骗的是本诉原告，包新余才是加害者，如果非要为此鉴定费承担责任，应由包新余承担，而非本诉原告。原告（反诉被告）项文琴为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、借款合同一份，拟证明2011年8月23日被告包新余向原告借款4000万元并约定相应利息的事实。2、指示函一份，拟证明原告根据被告包新余的指示将借款支付至浙江金磊房地产开发有限公司账户，履行完借款义务的事实。3、收条一份，拟证明被告包新余收到借款的事实。4、银行打款凭证四份，拟证明原告通过杭州城北电气承装公司、浙江汇隆担保有限公司账户支付借款的事实。5、杭州城北电气承装公司股东会决议及情况说明一份，拟证明原告借款的支付方式。6、浙江汇隆担保有限公司股东会决议及情况说明一份，拟证明原告借款的支付方式。7、担保函一份，拟证明被告董小红于2014年8月29日向原告出具担保函，其自愿为被告包新余向原告就本案借款本息等合同约定的全部债务提供连带责任担保的事实。8、担保函一份，拟证明被告董小春于2014年8月29日向原告出具担保函，其自愿为被告包新余向原告就本案借款本息在4000万元额度范围内提供连带责任担保的事实。9、付款说明及银行对账单一份，拟证明原告通过杭州城北电气承装公司、浙江汇隆担保有限公司账户支付借款的事实。10、担保函一份，拟证明被告董小春于2012年11月15日向原告出具担保函，自愿为被告包新余在4000万元的额度范围内承担连带责任的事实。本案审理中，被告董小春对原告项文琴提出的证据8《担保函》是否为董小春本人所签提出异议，被告包新余对证据1《借款合同》第一页及第二页是否系同一时间形成、是否系同一张纸、同一字库、同一格式（行间距、字体大小）提出异议并申请鉴定，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果为：1、标称日期为“2014年8月29日”的《担保函》担保人签字处“董小春”签名字迹不是董小春本人所签。2、未发现签订日期为“2011年8月23日”的《借款合同》第一页与第二页非同一时间形成的迹象；未发现签订日期为“2011年8月23日”的《借款合同》第一页与第二页系非同一张纸、非同一字库、非同一格式的迹象。被告董小春对原告项文琴提出的证据10《担保函》是否为董小春本人签名提出异议并申请鉴定，本院依法委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果为标称日期为“2012年11月15日”《担保函》上担保人处“董小春”签名字迹与样本上“董小春”签名字迹为同一人所写。被告包新余、董小春质证意见如下：证据1三性有异议，对鉴定结果有异议；证据2、证据3三性有异议，签名是包新余手写，但日期为原告自行添加；证据4无原件，对三性有异议；证据5、证据6三性有异议，原告及其配偶是公司的实际控制人，形式上属于证人证言应出庭作证；证据7其方未参与不发表质证意见；证据8三性有异议，经鉴定不是董小春本人所签；证据9三性有异议，原告及其配偶是公司的实际控制人，形式上属于证人证言应出庭作证，仅有银行受理凭证章不能证明原告证明目的，款项仅为往来款而非借款，银行对账单只有一笔900万汇款，其余未体现；证据10三性有异议，董小春未出具该担保函，且已过举证期限，对鉴定结果有异议。本院认为，被告包新余、董小春对原告提交的证据1、2、3提出的异议，因未进一步提交相应证据予以佐证，故其理由均不成立，相应证据均由包新余签名确认，本院予以确认；证据4虽为复印件，但经本院调查，该证据具有真实性，本院予以认可；对原告提交的证据5、6、9提出的异议，理由亦不成立，相应证据内容真实、形式合法，且与本案事实相关联，可以证实原告所需证明的事实，本院对上述证据亦予以确认。证据7具有真实性，本院予以认可。证据8经鉴定非董小春本人签字，本院对其真实性不予认可。证据10经鉴定为董小春本人签字，本院予以认可。被告（反诉原告）董小春为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、起诉状一份。2、担保函一份。3、传票一份。以上证据拟共同证明被反诉人项文琴在本院提起诉讼，要求反诉人承担保证责任的事实。4、收据一份，拟证明反诉人董小春向浙江汉博司法鉴定中心交纳鉴定费用34000元的事实。5、司法鉴定意见书一份，拟证明司法鉴定结果为担保函上董小春的签名并非其本人所签的事实。原告（反诉被告）项文琴质证意见如下：证据1、2、3真实性合法性无异议，关联性有异议。证据4、证据5三性均有异议，鉴定过程取样不合法，应重新鉴定。对被告（反诉原告）董小春提供的证据，具有真实性，本院予以认可。被告董小红未提供证据，亦未发表质证意见。本院经审理查明的事实如下：2011年8月23日，原告与被告包新余签订《借款合同》一份，合同约定：原告向被告包新余出借借款人民币4000万元，自2011年8月24日起未约定还款期，借款期间内的借款利率按月息3%计算。借款原告将以杭州城北电气承装公司及浙江汇隆担保有限公司支付。原告根据被告包新余指示直接将款项支付至其或代收人在银行开立的账户内，被告包新余收取款项后应向原告出具收条。若合同到期，被告包新余未能归还前述全部借款和利息的，则原告有权向原告所在地人民法院提起诉讼，所有因此产生的诉讼费、执行费、律师费等均由被告包新余承担。被告包新余超过借期未还款的，应承担违约责任。按借款总额的每日千分之二计算，自逾期次日开始计算。被告包新余未按期支付利息的，月利率按4%执行，逾期超过3天的原告有权选择解除本合同，要求被告包新余归还全部借款本金及利息。上述合同签署后，原告根据被告包新余的指示通过杭州城北电气承装公司及浙江汇隆担保有限公司账户将借款支付至浙江金磊房地产开发有限公司账户，履行了出借款项的义务。其中2011年8月24日出借2000万元，2011年8月25日出借2000万元。2012年11月15日，被告董小春向原告出具《担保函》，载明致债权人项文琴，鉴于本人在浙江金磊房地产开发有限公司等处尚有借款本金7000万元及相应利息未收回，该笔债权本人已向杭州市江干区人民法院提起诉讼。本人在此承诺债务人包新余拖欠债权人的借款总额（包括本金及利息）中，本人自愿在4000万额度范围内承担连带担保责任，本人从浙江金磊房地产开发有限公司等处收回的借款本息首先用于偿还包新余拖欠债权人的借款本息。担保期限为本担保书签署之日起两年。2014年8月29日，被告董小红出具《担保函》，载明致项文琴，鉴于债务人包新余于2011年8月23日向您借款人民币肆仟万元（以下称“主债务”），为此，本人愿意为债务人向您的借款提供担保，担保内容如下：1、担保范围与主合同约定一致；2、保证方式：连带责任保证；3、担保期限为保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。另查明，原告于本案中提出的日期为2014年8月29日，签有董小春姓名的《担保函》非董小春本人签订，被告董小春为此支付鉴定费34000元。本院认为，原告与被告包新余之间的债权债务关系，系出于双方真实意思表示，不违反法律与行政法规的强制性规定，有效成立。原告有权要求被告包新余归还本金并支付利息，原告主张原定利息支付标准过高，主动将年利率降为15%，未超过法律规定的24%限额，本院予以认可。本案的《借款合同》未约定债务履行期限，因此保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，即从原告提起诉讼之日2018年2月11日开始起算保证期间。被告董小红在2014年8月29日出具的《担保函》中约定承担保证责任直至主债务本息还清时为止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年即自2018年2月11日开始计算两年。被告董小春在2012年11月15日出具的《担保函》中约定担保期限为本担保书签署之日起两年，依照法律规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，被告董小春的保证期间自2018年2月11日开始计算六个月。因此，本案中原告起诉时，被告董小红、董小春的保证均未超过保证期间。被告董小红的保证方式为连带责任保证，应按照约定在主合同债务范围内承担保证责任，被告董小春的保证方式为连带责任保证，应按照约定在4000万额度范围内承担保证责任。除此之外，原告对其提出的证据，应当具有审慎审查的义务，被告有权对存有疑点的证据提出鉴定。经鉴定不具有真实性的证据，被告为此支付鉴定费的，原告具有过错，应承担被告因鉴定所受的损失。对于被告包新余主张本案原告起诉已过诉讼时效未提交证据予以证明，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告包新余向原告项文琴归还借款本金人民币40000000元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告包新余向原告项文琴支付自借款日起暂计算至2018年2月8日的利息人民币38802739元，此后至借款本金实际履行之日止的利息以前款确定的借款本金的未付款项为基数按年利率15%计算，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告董小红对上述债务承担连带清偿责任。四、被告董小春对上述债务在人民币40000000元范围内承担连带清偿责任。五、反诉被告项文琴支付反诉原告董小春鉴定费人民币34000元,于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币435814元，由被告包新余、董小红负担，被告董小春在人民币221218元范围内共同负担；财产保全申请费人民币5000元，由被告包新余、董小红、董小春负担；反诉案件受理费人民币325元，由反诉被告项文琴负担。原告项文琴于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告包新余、董小红、董小春于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  张 宏人民陪审员  许丽君人民陪审员  章雁蓉二〇一九年十二月二十日法官助理郭卓君代书 记员  姜 玲