广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终356号 原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨建平，男，1965年9月6日出生于三江侗族自治县，苗族，中专文化，工人，户籍所在地三江侗族自治县，捕前住三江侗族自治县。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2018年6月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于三江侗族自治县看守所。 辩护人黄和平，广西银正（三江）律师事务所律师。 广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院审理广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指控被告人杨建平犯猥亵儿童罪一案，于2019年7月3日作出（2019）桂0226刑初1号刑事判决。被告人杨建平不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月19日不公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员王文兴出庭履行职务，被告人杨建平及其辩护人黄和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年5月18日21时许，被告人杨建平酒后步行至三江侗族自治县古宜镇多耶广场，在广场鼓楼前靠近风雨桥国际大酒店一侧的花圃，看到坐在此处聊天的被害人梁某1及莫某，便上前与二人搭讪，邀约二人去吃宵夜;梁某1、莫某表示拒绝后，杨建平仍继续与二人纠缠；后莫某找到其母亲，梁某1独自回家，杨建平尾随其后，在梁某1家楼下将梁某1哄骗并拉出楼梯口，带至天元水岸小区工地一黑暗空地处，对梁某1实施了搂抱、手指插入阴道等行为。 2018年6月7日，被告人杨建平到公安机关配合调查，但在公安侦查后期、审查起诉阶段、审判阶段均否认猥亵被害人梁某1的事实。梁某1系2006年6月6日出生，学习成绩较好，性格文静内向。 原判认定的上述事实，有受案登记表，立案决定书，到案经过，被害人的户籍证明，三江侗族自治县人民医院出具的疾病诊断证明书，被告人杨建平的手机通讯录，曹某1手机通话记录照片，中国移动138××××4400的机主信息、中国移动139××××2225的机主信息及通话清单、中国移动134××××6931的机主信息及通话清单、被害人梁某1的学生手册，天网监控视频，被告人杨建平的球衣一件、短裤一件、运动鞋一双，被害人梁某1的裤子一条及衣服一件，柳州市公安局电子数据鉴定所出具的情况说明，杨建平手机来源说明及扣押清单，办案情况说明，现场勘验笔录、现场方位图及照片、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、证人梁某2、莫某、曹某1、黄某、覃某、杨某1、荣某、杨某2的证言、被害人梁某1的陈述及辨认笔录、被告人杨建平的供述（附同步录音录像）及辨认笔录等证据证实。 针对被告人杨建平的辩解及其辩护人提交的证据和辩护意见，原判综合评判如下： （一）关于被告人杨建平的辩护人提交的四份书证及二份照片的问题。曹某2、侯某出具的证明，仅证明2018年6月6日晚上杨建平喝醉了酒，并不能证明6月7日杨建平在公安机关做笔录时仍处于醉酒状态，通过播放当天的讯问视频，杨建平神志清醒，在回答公安人员的提问时没有表现出醉酒的状态，部分问题是经过思考才做出回答；杨某3出具的证明书，仅证明其给杨建平送饭时看到杨建平的状态，并不能代表杨建平接受问话时的状态，且仅有杨某3一人的证明，没有其他证据予以佐证；廖某出具的证明书，所证明的内容与本案没有关联性，亦无其他证据相互印证；二份照片，仅证明杨建平在作报告时戴了眼镜，并不能证明其所戴的是老花镜，亦不能证明其没有看清2018年6月7日、8日的笔录；且四份书证及二份照片与本案均没有关联性，故对辩护人提交的上述证据，均不予采信。 （二）关于未在被害人身上提取到被告人杨建平的DNA，以及被害人的性器官没有受到严重创伤的问题。经查，被害人是案发次日下午到公安机关报案，且在案发后已清洗了阴部，因此在被害人身上未提取到杨建平的DNA；三江侗族自治县人民医院出具的疾病诊断证明书明确了被害人阴道受伤情况；故对杨建平相应的辩解，不予采纳。 （三）关于公诉机关作伪证陷害被告人杨建平的问题。庭审中杨建平并未提出申请公诉人回避的请求，亦没有提交公诉机关陷害其的证据，故对杨建平相应的辩解，不予采纳。 （四）关于辩护人提出本案事实不清、证据不足的问题。经查，被害人陈述中关于“被告人请其吃宵夜、一直尾随身后、向商店中的叔叔借电话打给其父亲、与其父亲一起回家拿电筒到案发地点找钥匙”等内容均能与证人莫某、荣某、曹某1、梁某2的证言相互印证；另有广场东角、龙潮酒店巷口、广场南路三街的天网监控、杨建平的手机通话清单予以佐证。从杨建平及被害人从广场南路三街天网监控点消失，到被害人重新出现在三街天网监控，期间有4分10秒的时间，即杨建平具备作案的时间条件；案发地点为未建成通车的小区道路，正常情况不会有行人和车辆经过，且事后杨建平也未从案发地点直接向前走回家，而是返回广场四街走回家，即杨建平亦具备作案的环境条件。故对辩护人相应的辩护意见，不予采纳。 （五）关于非法证据排除的问题。被告人杨建平的辩护人在庭前提出杨建平2018年6月7日、8日的讯问笔录、被害人2018年5月19日的第二次询问笔录，均需作为非法证据予以排除的申请。启动了非法证据排除程序。 1.公安机关在对被告人杨建平进行第一、第二次讯问的过程中，仅存在程序性瑕疵，且出具了相关的情况说明作出了合理解释，另这两次笔录记载内容与讯问录音录像不存在实质性差异；对杨建平这两次讯问的时间均不到2小时，且不是在就餐时间或者是深夜进行，公安人员没有为杨建平提供饮食和休息的必要性，公安人员在讯问过程中使用的语言并未达到使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出不实供述的程度；杨建平每次都是仔细阅读笔录后才签字捺印，且未提供相关的病历证明杨建平有老花眼这一疾病。故对上述证据不予排除。 2.被害人在第一次询问笔录中已经提到被告人将手插进其阴道，且对于第二次笔录中公安人员关于抽插问题的提问，被害人作出的是否定回答。故对上述证据不予排除。 （六）关于被害人2018年5月19日的第一次询问笔录的时间与三江侗族自治县人民医院的《疾病诊断证明书》时间冲突的问题。被害人第一次询问笔录的时间是2018年5月19日14时50分至16时01分，被害人到三江县人民医院检查的时间是2018年5月19日16时08分，出具诊断证明书的时间为2018年5月19日16时15分，并不存在时间冲突的问题。故对上述证据予以采信，对辩护人相应的辩护意见不予采纳。 原判认为，被告人杨建平对未满12周岁的儿童实施搂抱、抠摸等行为，侵犯了儿童的身心健康，其行为已构成猥亵儿童罪。根据被告人杨建平犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，决定对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨建平犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年十个月；二、随案移送的乔丹牌红色无袖球衣一件、安踏牌灰黑色运动短裤一条、德尔惠牌蓝绿色运动跑鞋一双依法予以没收，上缴国库。 杨建平上诉称，公安机关、检察机关作假证陷害其，原判认定的事实不清、证据不足，应当排除的非法证据没有排除，请求二审法院查明事实依法改判其无罪。辩护人黄和平提出相同的辩护意见。 检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于被害人的第一份询问笔录与在案的疾病诊断证明书时间相冲突的问题，为侦查人员笔误所致，补充侦查期间侦查人员发现后予以更正，经查询问笔录的内容没有实质变更，属于程序瑕疵，不属于侦查人员作假证，应当作为定案依据。建议驳回杨建平的上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证，本院予以确认。另查明，关于第一份询问笔录与在案的疾病诊断证明书时间相冲突的问题，为侦查人员笔误所致，补充侦查期间侦查人员发现后予以更正，经查询问笔录的内容没有实质变更，属于程序瑕疵，不属于侦查人员作假证。上述事实有二审期间检察员提供的对侦查人员、被害人母亲、检查医生的询问笔录六份，辩护人提供的与侦查卷附卷的被害人的第一次询问笔录，与附卷笔录时间不同、询问人不同的证据一份等证据证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨建平对未满12周岁的儿童实施搂抱、抠摸等行为，侵犯了儿童的身心健康，其行为已构成猥亵儿童罪。对于杨建平及辩护人所提本案的事实不清、证据不足的问题，原判根据查明的事实和证据已进行驳述，且论据充分、结论正确，本院不再赘述。对于杨建平及辩护人提出侦查人员询问笔录前后不一致系造假问题，二审期间已查明是侦查人员笔误后进行补正所致，并非证据造假，杨建平及辩护人的上诉意见、辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦家勉 审判员  谭贵勇 审判员  朱程路 二〇一九年十二月二十三日 书记员  黄小哲