文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民初1446号原告：营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市太阳升办事处河南村。法定代表人：**志，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所律师。被告：江苏冰凉健食品有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县洋马科技产业园茯苓西路北侧。法定代表人：孔祥伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱影，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦泽正，北京市盈科（常州）律师事务所实习律师。原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）与江苏冰凉健食品有限公司（以下简称冰凉健公司）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似标识的不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月29日、9月3日、12月11日组织双方进行了证据交换，并于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告奥雪公司的委托诉讼代理人王佩佩、吴迪，被告冰凉健公司的委托诉讼代理人邱影、窦泽正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥雪公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止生产、销售擅自使用原告有一定影响的“双黄蛋”商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为；2.被告赔偿原告经济损失及合理维权费用300万元；3.被告承担本案诉讼费、保全费。事实及理由：原告奥雪公司成立于2010年。原告自2018年11月30日完成“双黄蛋”雪糕外包装及雪糕糕体设计，并于2018年12月9日举行新品发布会，奥雪牌“双黄蛋”雪糕初次问世。经过原告持续销售和推广营销，奥雪牌“双黄蛋”雪糕在全国各大连锁超市以及网络线上销售均获得巨大成功，成为雪糕中的“网红”商品。其以独特的口感、原创的包装设计，赢得广大消费者的青睐，市场好评不断。原告生产、销售“双黄蛋”雪糕的商品名称以及其包装、装潢在消费者中形成了一定的影响力。被告冰凉健公司未经原告许可，在全国各地超市及淘宝网等线上线下销售其生产的汇怡乐（HUIYILE）牌“双黄蛋”雪糕，商品上使用与原告相同的名称、相似的包装、装潢，极易造成消费者混淆。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告冰凉健公司辩称：1.原告商品的名称、包装、装潢不具有在先权益，且不具有区别商品来源的显著特征。原告商品名称“双黄蛋”字面含义表明产品中有蛋黄成分，属于直接对产品主要原料、口味特点的描述性表述，且“双黄蛋”雪糕的口味和造型原本就存在于冷饮行业中，并非原告首创，属于冷饮行业的雪糕通用名称，不具备区别商品来源的显著特征。原告商品包装上其他元素特色不够鲜明突出，属于同类商品包装的惯常设计。在不具备显著性要件的情况下，原告无权排斥他人正当使用该商品名称或者近似的包装、装潢。2.原告主张权利的“奥雪牌双黄蛋雪糕”不属于知名商品，不具有一定影响力。原告主要的宣传方式仅是受众范围较小的产品发布会和一些没有标明浏览量的网文，宣传方式单一且力度非常小，远远达不到为公众所知悉的效果。并且，原告从2018年年底才开始涉案商品的销售，至起诉时销售不到半年时间，在没有市场占有率等数据情况下，无法证明其已经取得相当的市场知名度。原告商品在销售时间短、不具有一定影响力、不为公众所知悉的前提下，无法证明涉案商品名称、包装、装潢经原告的使用而具有了商品来源的识别意义。此外，原告商品还因指标超标受到温州市市场监督管理局的抽检处理，引起系列连锁反应已造成了市面上各类“双黄蛋”雪糕的滞销。原告的行为不仅没有促进该类型雪糕的影响力，反而影响到了同行的生产和销售。3.被诉侵权商品与原告商品既不同也不近似，不足以导致相关消费者误认为是原告的商品或者与原告存在特定联系。原、被告商品上商标、双黄蛋字样、雪糕图案的造型均不相同。被诉侵权产品包装上雪糕图案的造型为葫芦形，且双黄蛋字形及背景图的布局、颜色等均与原告商品不同。而且，被诉侵权产品上使用了较大的面积显著展示了其注册商标。一般消费者不仅可以从包装内容上区别原被告的商品，更可以从商标上区别来源，不会构成商品来源的混淆。4.被告产品为自主研发且在先完成设计。根据行业习惯，雪糕类生产厂家的配方和产品原型基本均是由相关配料公司在展销会上提供。被告在2018年10月份左右已与浙江绿晶香精有限公司达成合作协议，购买其“双黄蛋”雪糕生产配方，浙江绿晶香精有限公司也向被告提供了配方并完成了试制。故对产品的设计思路来源，被告并未有攀附之嫌。况且，在2018年10月份左右原告商品还并未公开销售。5.原告主张赔偿数额无事实及法律依据。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的著作权登记证书、发布会邀请函及现场照片、微信公众号推广文章、豆瓣推广文章、搜狐推广文章、微博截图、抖音网络平台搜索结果打印件、小红书网络平台搜索结果打印件、哔哩哔哩网络平台搜索结果打印件、增值税发票、公证书、被诉侵权实物、有原告及销售者盖章的销售合同的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认。被告对原告提供的全国部分销售门店的照片打印件、部分自然人签署的销售合同、销售底单的真实性不予认可，因该组证据与原告提供的销售合同及发票中的部分内容可以相互印证，本院对真实性均予以认可。对上述证据的关联性，本院将在判决说理中予以认定。被告对原告提供的销售单据、入库序时薄的真实性均不予认可，因上述证据均为原告单方制作且原告未进一步提供证据证明其真实性，故本院对上述证据不予采信。原告对被告提供的专利信息打印件、宣传资料网页打印件、商标信息打印件、温州市市场监督局官网通告打印件、浙江绿晶香精有限公司《回复函》、百度搜索信息的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，并将在判决说理中对其关联性予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告及其主张的相关权利原告奥雪公司系成立于2010年6月2日的有限责任公司，注册资本3000万元，经营范围为冷食品、水产品、肉食品、水果等。2018年12月9日，原告召开新品发布会暨奥雪经销商订货会，宣传推广其“双黄蛋”雪糕商品。2019年4月16日，原告登记了作品名称为“双黄蛋”的美术作品，作品登记证书显示作者及著作权人均是原告，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月18日。2019年4月30日，原告登记了作品名称为“双黄蛋雪糕”的美术作品，作品登记证书显示作者及著作权人均是原告，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月10日。2019年5月14日，原告登记了作品名称为“双黄蛋、双蛋黄标准字”的美术作品，作品登记证书显示作者及著作权人均是原告，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月10日。原告提交的多份销售合同及销售发票显示，其2019年签约的销售商遍布辽宁、内蒙古、黑龙江、北京、山东、上海、江苏、浙江、河南、广东、贵州、云南、重庆、陕西、宁夏等全国21个省、市、自治区的70多个城市，基本均经销了原告的“双黄蛋”雪糕商品。原告提交的部分销售门店照片显示，有遍布全国各地的近20个城市约40家实体店铺对原告“双黄蛋”雪糕商品进行销售。根据原告提交的部分增值税专用发票证实，仅2019年1至5月，原告“双黄蛋”雪糕商品的累积销售金额即达950多万元，销售数量约15万箱（64元/箱、32支/箱）。原告提交的部分销售底单显示，“双黄蛋”雪糕商品也在盒马鲜生、罗森超市上架销售。庭审中，原告陈述其提供的增值税专用发票仅为部分发票，2019年1月至6月其实际生产的“双黄蛋”雪糕商品已达1940084箱、62082688支。根据原告提供的网络证据显示，17篇奥雪公司“双黄蛋”商品“微信公众号”推广文章显示，阅读量从340次到91000多次，平均阅读量过万。“搜狐”的推广文章显示有“双黄蛋雪糕、珍珠奶茶雪糕今年夏天必吃的15款神仙雪糕来了”，阅读数有451人。“豆瓣小组”关于“夏天最好吃的冰淇淋汇总”中包含原告的“双黄蛋”雪糕，跟贴回复7页。在“抖音”中输入“网红雪糕”会自动关联“双黄蛋雪糕”，显示和原告“双黄蛋”雪糕相关的“话题”有300多万次的播放，显示和原告“双黄蛋”雪糕相关的“视频”有200多万次的播放。在“bilibili网站”搜索“双黄蛋”，共计显示1000个视频，综合排序前20个视频均提及原告的“双黄蛋”雪糕。搜索“网红雪糕”共计显示300个视频，“最多点击”前60个视频，有24个视频与原告的“双黄蛋”雪糕有关。其中，七个视频的播放量较高，最高播放量视频为59.8万次播放，最低播放量的视频为3.7万次播放。在“小红书”搜索“双黄蛋”，显示前124篇笔记中，有70篇提及到原告的“双黄蛋”雪糕。二、被告及被诉侵权行为被告冰凉健公司系成立于2017年11月30日的有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围为食品生产及自产产品销售、食品批发、零售等。2019年4月23日，原告委托诉讼代理人以公证购买的证据保全形式，在扬州市××区秋雨路（××新村）大奇烟酒冷饮批发店铺内购买了“汇怡乐双黄蛋”雪糕，支付购买款8元；在扬州市××路壹品果园店铺内购买了“汇怡乐双黄蛋”雪糕2支，支付购买款8元。2019年5月9日，原告委托诉讼代理人以公证购买的证据保全形式，在杭州市××路泓利食品店铺，购买了“汇怡乐双黄蛋”雪糕3支。2019年5月17日，原告委托诉讼代理人以公证购买的证据保全形式，在淘宝网崇川区惠善食品经营部经营的“豪群冷饮批发”网络店铺公证购买了“汇怡乐双黄蛋”雪糕10支，单价4.2元，并于5月20日收到商品，以及盖有“崇川区豪群食品经营部发票专用章”的南通市国税局定额发票。庭审中，被告对上述公证购买的“双黄蛋”雪糕系其生产销售予以认可。将被告的汇怡乐牌“双黄蛋”雪糕外包装与原告的奥雪牌“双黄蛋”雪糕外包装进行比对（详见附件1）。原告认为，1.被告商品名称与原告商品名称均为“双黄蛋”，所处的位置均为包装左下角。2.被告商品包装、装潢与原告商品包装、装潢整体色系均由白底为主，商品包装上半部均有三色飘带间隔构成，飘带位置和搭配均极其近似。3.两者雪糕摆放位置和外形虽不一样，但均为双黄蛋设计，极易造成相关公众及消费者的混淆误认。故被告生产、销售的被诉侵权商品构成擅自使用原告有一定影响的“双黄蛋”商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为。被告认为，被告商品包装、装潢与原告商品包装、装潢完全不同，两者不会产生混淆误认。1.包装袋的正面相比，两者存在商标标识及位置、图案文字内容、雪糕形状及摆放位置、飘带颜色、“双黄蛋”字体形状大小的显著区别，对一般消费者的视觉感受有显著区别。2.包装袋背面相比，两者也完全不同。原告商品包装袋背面有飘带以及雪糕图案、“双黄蛋”字样和标识，而被告商品包装袋的背面为黑白设计，仅有一般雪糕必须包含的商品名称、营养成分表、商品二维码、产品配料表以及制造商信息等文字说明。3.被告商品包装袋正面的蓝色“汇怡乐”商标较为鲜明，会被一般消费者观察到。4.“双黄蛋”的商品名称为雪糕行业常用商品名。三、被告的相关抗辩意见为证明在原告商品上市销售之前，即已有“双黄蛋”雪糕的商品名称及两个蛋黄样式的雪糕图案作为商品包装，“双黄蛋”雪糕商品名称并非原告自创，不应予以保护。被告提交了：1.名称为“包装袋（双黄蛋）”、申请号为CN97329841.3（申请日1997年11月21日、专利权人王德刚）的外观设计专利（主视图见附件2-1）；2.名称为“雪糕包装袋（双黄蛋）”、申请号为201430021071.0（申请日2014年1月26日、专利权人成武县鑫盛源食品有限公司）的外观设计专利（主视图见附件2-2）；3.名称为“双黄冰淇淋”、申请号为CN96313142.7（申请日1996年5月28日、专利权人高邮市秦邮蛋品（集团）公司）的外观设计专利（主视图见附件2-3）；4.营口德华食品有限公司宣传资料网页打印件，内容显示该公司2008年即生产了“双黄蛋”雪糕。原告质证认为，对证据1-3的真实性没有异议，但原告对“双黄蛋”雪糕的商品名称不必要享有先用权，也不必要具有独创性、特有性，根据2018年修订的反不正当竞争法规定，只要原告的商品具有一定的影响力，就应当予以保护。证据4仅为营口德华食品有限公司自己的宣传软文，对其内容的真实性不予认可，且原告已经在其他法院起诉了该公司。被告还提交了其于2019年4月9日在第30类冰淇淋等商品上申请注册“汇怡乐”商标的信息打印件，目前处于等待实质审查阶段。证明被告将该商标印制于被诉商品包装上，使被告商品具有显著的来源识别性，不会引起一般消费者的误认。原告质证认为，对证据的真实性没有异议，但被告的商品包装上“汇怡乐”商标占比较小，与“双黄蛋”的商品名称以及包装、装潢相比，不具有明显的区别性。为证明原告“双黄蛋”雪糕存在食品安全问题被温州市市场监督管理局通报，产生较大的不良影响，被告提交了2019年6月21日《温州市市场监督局2019年第六期食品监督抽检情况的通告》打印件、百度搜索“奥雪双黄蛋”结果较多为该不良影响事件信息。原告质证认为，对证据的真实性予以认可，但该事件发生在本案起诉后一个多月，与本案没有关联，且是由于终端销售者储存不当导致大肠杆菌超标，原告已将此事件圆满解决。上述事实恰可反映，即便遇到负面事件原告的“双黄蛋”雪糕关注度也较高，反向证明了原告的“双黄蛋”雪糕具有相当的市场影响力。为证明被告在2018年10月已完成被诉侵权产品的研发，被告提交了浙江绿晶香精有限公司的《回复函》，内容为被诉侵权产品的配方。原告质证认为，该证据为单方出具，不认可其真实性；且与被诉侵权产品的商品名称、包装、装潢没有关联。本院认可原告的质证意见，对该证据不予采信。四、查明的其他情况对温州市市场监督管理局的通告，奥雪公司在2019年6月27日、28日发出声明，表示温州市市场监管局通报的产品批次抽检日期为2019年3月19日，该批次产品出厂质量检验合格。由于零售终端在运输过程中无任何冷链保护，导致产品发生化冻情况，且由于储存的冰柜老旧，制冷效果很差，导致该终端销售的3个厂家的3种产品抽检都不合格，公司产品双黄蛋只是其中之一。同批次的产品在其他区域销售，在各个环节达标前提下，产品是合格产品。庭审中，原告陈述，其“双黄蛋”雪糕出厂价约2.1元/支，终端零售价5-6元/支。被告陈述，被诉侵权产品的外包装系自己设计，在2019年3月开始进行市场销售，出厂价约1.3元/支，终端零售价约4元/支。此外，原告还明确，其主张的被告侵权行为系被诉侵权商品在全国范围内的生产、销售。本案争议焦点是：1.原告涉案商品的名称、包装、装潢是否属于有一定影响的商品名称、包装、装潢；2.被告是否构成擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似标识的不正当竞争行为；3.被告若构成侵权，应承担何种民事法律责任。本院认为。首先，原告的“双黄蛋”商品名称不构成有一定影响的商品名称。一方面，早在1997年、2014年即有案外人在申请的雪糕包装袋外观设计专利中使用了“双黄蛋”的雪糕商品名称，用来指称双黄煎蛋样式的雪糕，故“双黄蛋”雪糕的商品名称及商品样式并非原告首创。而且，根据原告提供的“豆瓣小组”和“搜狐”推广文章、“抖音”及“bilibili网站”中关于“双黄蛋”雪糕的视频均可看出，不仅原告的商品名称叫“双黄蛋”，还有其他众多雪糕商品名称也叫“双黄蛋”。另一方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。因雪糕商品上早已有“双黄蛋”的商品名称，这种使用也是对雪糕样式特点的描述，所以“双黄蛋”的雪糕商品名称并不能因原告半年时间的使用，即成为了有一定影响的商品名称，从而导致消费者误认为所有“双黄蛋”雪糕均与原告有特定关联。因此，原告的“双黄蛋”商品名称不构成有一定影响的商品名称，其无权禁止他人在雪糕商品包装上使用“双黄蛋”字样。其次，原告“双黄蛋”雪糕商品的包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。反不正当竞争法第六条规定的有一定影响的商品包装、装潢是指，该商品的包装、装潢能够起到区别商品来源的识别作用，而不是指该商品的包装、装潢具有新颖性或独创性。其一，根据原告提交的证据，可以证实其奥雪牌“双黄蛋”商品的销售数量较为巨大，销售区域较为广泛，销售范围包括互联网线上及线下实体店，在消费者中的知悉程度较高、影响力较强。尤其在互联网流量经济效应的影响下，原告奥雪牌“双黄蛋”商品在短时间内即已成为众所周知的“网红商品”，获得了较高的知名度和影响力。其二，原告奥雪牌“双黄蛋”商品的包装、装潢构成要素和整体设计具有一定的特色。如包装正面“双黄蛋”文字的字体、位置、配色，“蛋黄奶香浓郁滋养”“咸蛋黄牛奶口味雪糕”的广告宣传语，上半部红、浅蓝、黄三色飘带的交错搭配以及双黄蛋雪糕左向45°角的摆放，各设计要素整体结合成一较为鲜明的雪糕商品包装、装潢。此外，原告商品的包装、装潢与被告举证的在先外观设计专利整体区别较大，既不相同也不近似。故对相关公众而言，该商品的包装、装潢由于原告的商业使用，客观上已经起到区别商品来源的作用，符合反不正当竞争法第六条规定的有一定影响的商品包装、装潢。关于被告主张原告商品存在食品安全问题被温州市市场监督管理局通报，产生较大不良影响的抗辩意见。本院认为，该证据并不具有普遍意义，也不能否定原告的奥雪牌“双黄蛋”商品构成有一定影响的商品包装、装潢。再次，被告冰凉健公司擅自使用与原告有一定影响的商品包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争。本案中，虽然原告主张的商品名称“双黄蛋”不能予以保护，但“双黄蛋”文字作为包装、装潢的一部分内容，应当综合予以对比。经比对，原、被告商品包装正面左下角均为“双黄蛋”商品名称，上方均有对应的汉语拼音，“黄”字中田字格均为黄色；包装正面均有“蛋黄奶香浓郁滋养”“咸蛋黄牛奶口味雪糕”“净含量：72克”字样，仅文字位置有所区别；包装正面上部均为三色飘带，原告包装为红、浅蓝、黄、浅蓝、红、浅蓝、黄间隔交错搭配，被告包装为棕、绿、黄、绿、棕、绿、黄间隔交错搭配，飘带色彩、形状和位置的搭配均高度近似；两者双黄蛋雪糕摆放位置和外形虽不一样，但被告商品实物外形与其外包装并不一致，而与原告商品一致。原、被告商品包装背面虽然区别较大，但上半部均有与正面一致的“双黄蛋”商品名称设计，产品信息中均显示“产品名称：双黄蛋（咸蛋黄牛奶口味）雪糕”；其他为厂名、厂址、配料表、生产许可证号、保质期、营养成分表、条形码等信息。总体看，两者的商品包装、装潢构成高度近似。因原告商品上市销售在先，其奥雪牌“双黄蛋”雪糕已具有一定知名度，商品的包装、装潢已起到了区别商品来源的作用。被告在具有直接竞争关系的同类雪糕商品上使用了与原告雪糕商品近似的包装、装潢，具有明显攀附原告商品商誉的主观故意，容易导致消费者的混淆误认。虽然被诉侵权商品与原告商品在生产者、商标标识上存在差异，但并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能，或是误认为两者存在特定联系。综上，被告冰凉健公司生产、销售的被诉侵权商品使用了与原告商品近似的包装、装潢，容易导致相关公众的混淆误认，构成对原告的不正当竞争。最后，被告冰凉健公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，原告主张300万元的赔偿额，但未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供被告侵权获利的证据，且原告庭审中明确主张适用法定赔偿。本院认为，原告以法定赔偿作为计算方法可以采纳，本院综合考虑原告涉案商品具有较高的知名度、影响力，原告商品的销售价格，被告商品的销售价格、销售范围、侵权时间、侵权类型及主观故意程度等因素，酌情确定被告赔偿原告支经济损失及合理费用60万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条的规定，判决如下：一、被告江苏冰凉健食品有限公司立即停止擅自使用与原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司有一定影响的“双黄蛋”商品包装、装潢近似标识的不正当竞争行为；二、被告江苏冰凉健食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司经济损失及合理费用60万元；三、驳回原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元、财产保全费5000元，合计35800元，由被告江苏冰凉健食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院，开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行，账号：10×××75），如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判长 徐 新审判员 叶波平审判员 刘方辉二〇一九年十二月十三日书记员 付 迪书记员 韩 颖附件1：原告奥雪牌“双黄蛋”雪糕外包装正面原告奥雪牌“双黄蛋”雪糕外包装背面被告汇怡乐牌“双黄蛋”雪糕外包装正面被告汇怡乐牌“双黄蛋”雪糕外包装背面被告汇怡乐牌“双黄蛋”雪糕内盒附件2：2-1申请号CN97329841.3的外观设计专利2-2申请号为201430021071.0的外观设计专利2-3申请号为CN96313142.7的外观设计专利