湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘01民终2998号 上诉人（原审被告、反诉原告）：娄底市星城建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳东街（市建设局娄星分局办公楼6楼）。 法定代表人：曾绍军，总经理。 委托诉讼代理人：刘洋，湖南清枫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张再雨，男。 委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。 原审被告：彭金南，男。 原审被告：周赤红，女。 上诉人娄底市星城建筑工程有限公司（以下简称星城建筑公司）因与被上诉人张再雨、原审被告彭金南、周赤红买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）（2014）雨民初字第1517号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭审理后，于2017年9月25日作出（2016）湘01民终5268号民事裁定，将该案发回重审。一审法院经重审后，于2018年7月20日作出（2017）湘0111民初8773号民事判决，星城建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 星城建筑公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、驳回张再雨对星城建筑公司的所有诉讼请求；三、支持星城公司在原审中的反诉请求；四、本案所有诉讼费用由张再雨承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，证据不足，且张再雨提供的主要证据是虚假、伪造的。1、原审判决认定星城建筑公司新世界建材城项目部与长沙市雨花区再雨钢材经营部签订《钢材购销合同》的时间为2013年1月8日与《补充协议》签订的时间、内容不符，存在矛盾；2、本案张再雨除送货单以外，没有任何证据证明其履行了合同义务，且关于送货单也是矛盾重重，四张送货单存在明显的造假和瑕疵。谁是送货人、如何进行货物运输、送货车辆、是否进行质检与监理见证验收都无法提供，完全不符合交易习惯。同时，送货单的日期，编号大的送货单反而在编号小的送货单时间之前使用，明显存在伪造之嫌；3、本案中《钢材购销合同》系无效合同，该合同甲方加盖的是“新世界建材城项目部技术专用章”，并没有加盖星城建筑公司的合法公章及法定代表人或授权代理人签名，故合同签订主体不合法，不具备法律效力。星城建筑公司并没有使用该项目部技术专用章，该技术专用章系他人私自刻制。二、星城建筑公司在原审的反诉请求有事实及法律依据，应予以支持。根据星城建筑公司的陈述及本案证据，星城建筑公司认为本案中的《钢材购销合同》是虚假的，根本没有履行，张再雨从未向项目部送过钢材。彭建飞作为实际施工人，在接手彭金南携款潜逃留下的工地事务后，在未了解事实也无法短期查明事实的情况下，张再雨以虚假证据冒领80万元，依据法律规定，应予返还。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持星城建筑公司的上诉请求。 张再雨答辩称：一、双方于2013年1月8日签订的《钢材购销合同》合法、有效，彭金南以及周赤红理应为本案承担共同付款责任，星城建筑公司理应为本案债务承担连带清偿责任。1、彭金南、周赤红与星城建筑公司系挂靠关系，因此其在涉案《钢材购销合同》、送货单上签字确认，作为实际施工人应为本案承担付款责任；2、星城建筑公司虽不承认涉案技术专用章的真实性，但张再雨系善意第三人，已经尽到合理注意义务，张再雨无法核实公章的真实性，公章问题系星城建筑公司内部管理问题；3、张再雨在（2013）长中民二初字第00905号案件材料中，亦使用的是涉案技术专用章，而星城建筑公司在该案中自愿承担连带清偿责任，系对公章真实性的认可；4、彭金南、周赤红及星城建筑公司实际使用了涉案钢材；5、星城建筑公司在一审的反诉中要求张再雨退还彭建飞（周赤红配偶）所付款项80万元，也能印证星城建筑公司认可彭金南、彭建飞购入钢材及支付货款的行为系其公司的行为。二、张再雨依照《钢材购销合同》已经履行了全部合同义务，彭金南、周赤红与星城建筑公司也应当严格依约履行包括支付钢材款的所有义务，而其实际上拒不履行，已构成严重违约，应当承担约定违约责任。综上，请求二审法院驳回星城建筑公司的上诉请求，维护张再雨的合法权益。 彭金南、周赤红经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，未予答辩。 张再雨向一审法院提出诉讼请求：1、星城建筑公司、彭金南、周赤红支付张再雨钢材款1933858元；2、星城建筑公司、彭金南、周赤红支付张再雨逾期付款违约金500000元（违约金暂计算至2014年4月1日，之后的以欠款金额为基数按照日千分之一计算至清偿之日止），共计2433858元；3、星城建筑公司、彭金南、周赤红承担本案一切诉讼费用。 星城建筑公司向一审法院提出反诉请求：张再雨返还星城建筑公司支付的800000元。 一审法院查明：星城建筑公司系娄底市新世界房地产开发有限责任公司的开发建设的新世界建材城项目的承包施工方。2012年12月24日，星城建筑公司与彭建飞、彭金南签订了一份《娄底市星城建筑工程有限公司施工项目经济责任内部五包协议书》，其中约定：星城建筑公司将承包的新世界建材城7#、10#、11#、12#、13#、14#、B区地下室的工程项目交与彭金南、彭建飞施工管理，彭建飞、彭金南系项目的“五包责任人”，“包安全、包质量、包工期、包信誉、包文明施工”，彭金南、彭建飞自负盈亏、自担风险、自负法律和经济责任，合同还对其他内容进行了约定。2013年1月8日，长沙市雨花区再雨钢材经营部经营者作为乙方、娄底市星城建筑工程有限公司新世界建材城项目部作为甲方，双方签订了《钢材购销合同》，约定:甲方因承建新世界建材城项目，需从乙方购进钢材一批，钢材数量约为6000吨，甲方需在提货前三天将钢材数量及规格、型号提供给乙方，以便乙方联系货源，保证送货无误；甲方所需钢材6000吨在《天贸钢铁网》长沙市场当日单价基础上每天每吨加价4元作为结算价，该结算价已含运费、吊装费、过磅费（不含卸车费、不含税）。如甲方需要开具发票，则应向乙方支付与税金等额的款项；工程日期为2012年11月至2013年7月；乙方为甲方垫资正负零，时间至2013年2月8日前，甲方均应付所送钢材款80%，余下钢材按每月计算80%，当月28日对账，次月3日前付款，直至该项目完工。尾款在主体封顶两个月内结清，即2013年9月30日前全部付清。逾期付款按每天每吨加价10元支付乙方资金占用费，同时乙方有权停止供货；非因乙方原因，甲方停工的，甲方应在停工之日起一个月内付清全部货款；验收及结算以乙方开具送货单，并由甲方指定收货员彭金南签字为准；甲方未履行付款约定，每月按逾期付款总额每日千分之一向乙方支付违约金，乙方并将采取一切有效法律手段追回货款，所有费用将由甲方承担，直至款项结清。该合同落款处有彭金南签名并加盖了娄底市星城建筑工程有限公司新世界建材城项目部技术专用章，乙方处有张再雨签名及长沙市雨花区再雨钢材经营部盖章。合同签订后，张再雨于2013年1月14日向本案诉争项目供应了价值2000389元的钢材。彭金南在送货单收货单位及经手人处签字。此后，星城建筑公司新世界建材城项目部作为甲方，长沙市雨花区再雨钢材经营部作为乙方，双方签订了一份标注日期为2013年1月8日的《补充协议》，其中载明：甲方共计拖欠乙方钢材款本金200万元，此款在2013年5月18日前全部付清，在2013年1月18日至2013年5月18日期间，甲方按月息2%计付利息给乙方，甲方在每月18日付清当月利息；如甲方不能在2013年5月18日之前付清全部款项，则从逾期之日起按欠款金额的日千分之三支付违约金给乙方，直至付清之日止。2013年7月7日，张再雨向本案诉争项目供应价值151103元的钢材。彭金南的侄儿彭振华在送货单收货签署处签字。2013年7月9日，周赤红的丈夫彭建飞向张再雨付款50万元。2013年10月11日，周赤红的丈夫彭建飞以其为法定代表人的湖南省娄底市鸿基装饰工程有限公司的名义向张再雨付款30万元。以上两笔款项共计为80万元。因各原审被告未按照约定支付货款，张再雨催要未果，于2014年4月4日以星城建筑公司为被告诉至一审法院，案号为（2014）雨民初字第1517号。在该案的审理过程中：1．张再雨追加了彭金南、彭建飞为共同被告。因彭建飞于2015年3月1日去世，该案又变更彭建飞的妻子周赤红作为共同被告参与诉讼。2．星城建筑公司申请对诉争《钢材购销合同》上甲方处加盖的娄底市星城建筑工程有限公司新世界建材城项目部技术专用章的真实性进行司法鉴定。鉴定过程中，因星城建筑公司提交的“技术/资料专用章”与鉴定样本公章从外观上分析与鉴定建材公章完全不一致，从而终止了鉴定。3．星城建筑公司在庭审中陈述彭建飞将本案诉争项目挂靠星城建筑公司之后将项目转包给了彭金南，该项目现处于瘫痪状态未办理结算。4．张再雨明确其第二项诉讼请求为以尚欠钢材款为基数自2013年10月11日起至实际清偿之日止按日千分之一计算的违约金。另查明，彭金南在（2013）长中民二初字第00905号长沙如华金属材料有限公司与星城建筑公司钢材买卖合同纠纷一案中陈述案外人，彭振华系其侄儿，其在本案诉争项目上管理材料，钢材送货单验收人处有彭振华的签字。在本案的审理过程中，张再雨称标注时间为2013年1月8日的《补充协议》的实际签订时间为2013年1月18日，其中载明200万元钢材款系对2013年1月14日所送的2000389元钢材款的结算。《补充协议》中载明的合同签订时间系笔误。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条和第一百六十一条的规定，买受人应当按照约定的时间和数额向出卖人支付货款。本案中，据张再雨提交的2013年1月14日及2013年7月7日的送货单以及补充协议对钢材款的结算，张再雨向彭金南供应了价值2151103元的钢材，因彭金南已支付800000元，故彭金南尚欠张再雨钢材款1351103元，故张再雨请求彭金南支付钢材款1351103元于法有据，一审法院予以支持。张再雨诉请超出部分，一审法院不予支持。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，《钢材购销合同》和《补充协议》均对付款时间进行了约定，彭金南未依约支付货款应承担违约责任，向张再雨支付相应的违约金。《钢材购销合同》约定的最后付款时间为2013年9月30日，张再雨主张自2013年10月11日起计算逾期付款违约金并无不当，一审法院予以支持。但张再雨主张按照每日千分之一的标准计算违约金显然过高，一审法院酌情将违约金标准核减为每日万分之五，张再雨主张超出部分，一审法院不予支持。另外，彭建飞和彭金南作为共同一方与星城建筑公司签订《娄底市星城建筑工程有限公司施工项目经济责任内部五包协议书》，且彭建飞在张再雨供货后又向张再雨支付货款，足见上述彭金南的债务系彭金南与彭建飞二人的共同债务，故彭建飞应对彭金南的上述债务承担共同清偿责任。因彭建飞已去世，周赤红系彭建飞的法定继承人，故周赤红应对上述债务在继承遗产的范围内承担连带责任。最后，彭建飞、彭金南与星城建筑公司签订《娄底市星城建筑工程有限公司施工项目经济责任内部五包协议书》后以星城建筑公司项目部的名义施工，两方为挂靠关系。彭金南、彭建飞以星城建筑公司新世界建材城项目部的名义从张再雨处购入钢材并支付了部分货款，且星城建筑公司在本案中提出反诉，要求张再雨退还彭建飞所付款项，也能印证星城建筑公司认可彭金南、彭建飞购入钢材及支付货款的行为系该公司的行为。因此，星城建筑公司应对彭金南、彭建飞的上述债务承担连带清偿责任。星城建筑公司提出的反诉请求并无理据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、彭金南于本判决生效之日起7日内支付张再雨钢材款1351103元，并以未付货款为基数按照每日万分之五的标准支付自2013年10月11日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金；二、周赤红在继承彭建飞的遗产的范围内对彭金南的上述债务承担共同清偿责任；三、娄底市星城建筑工程有限公司对彭金南的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回张再雨的其他诉讼请求；五、驳回娄底市星城建筑工程有限公司的反诉请求。本案一审案件受理费26271元，诉讼保全费5000元，公告费820元，反诉费5900元，合计37991元，由张再雨负担1991元，由娄底市星城建筑工程有限公司、彭金南负担36000元。 本案二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、张再雨是否实际履行交付货物的义务；2、星城建筑公司的反诉请求是否应予支持。 关于张再雨是否实际履行交付货物的义务。本院认为，星城建筑公司将新世界建材城项目的部分工程以内部承包的方式违法分包给彭建飞、彭金南。彭金南以星城建筑公司新世界建材城项目部的名义与张再雨签订《钢材购销合同》。虽然星城建筑公司主张该购销合同所盖印章非其项目部使用的技术专用章，但该购销合同有彭金南的签名，印章加盖亦为彭金南所为。结合2013年1月14日的两张送货单上彭金南的收货确认签名及彭金南以星城建筑公司新世界建材城项目部的名义与张再雨签订的《补充协议》约定支付货款的期限的行为，可以确认2013年1月14日的货物已经交付给彭金南。尽管补充协议上载明的日期有冲突，但是在未有其他证据证明彭金南、张再雨有合谋串通虚构虚假交易的情况下，张再雨对于日期冲突的解释具有一定的合理性。后张再雨于2013年7月7日交付的货物由彭振华（彭金南之侄）签收确认，彭建飞亦于2013年7月9日支付了部分货款，交货与付款时间临近，应认为彭建飞对于与张再雨之间的交易是知情的。据此可以确认张再雨在购销合同签订后，已经履行交付货物的义务。关于星城建筑公司上诉称张再雨提交的主要证据系伪造的，因无事实依据，本院不予采纳。 关于星城建筑公司的反诉请求是否应予支持。本院认为，张再雨根据其与星城建筑公司新世界建材城项目部签订的购销合同已履行交货义务，其收取货款有事实依据。在星城建筑公司未提供有效证据证明彭金南、彭建飞与张再雨之间系虚假交易的情况下，星城建筑公司的反诉请求并无事实依据，故一审法院未支持星城建筑公司的反诉请求，并无不当，本院予以确认。 综上所述，星城建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费26271元，由娄底市星城建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄学里 审判员  王晓虹 审判员  常晓华 二〇一九年十二月十六日 书记员  张奕劼 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。