黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民初115号原告：齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区和平路79号。法定代表人：郝进明，该公司董事长。委托诉讼代理人：马启超，该公司员工。委托诉讼代理人：王磊，黑龙江铭昊律师事务所律师。被告：齐齐哈尔市雅尔塞粮库有限公司，住所地齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区雅尔塞镇。法定代表人：孙晓波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兴朋，该公司员工。委托诉讼代理人：王雷，黑龙江岩雷律师事务所律师。原告齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司（以下简称永翔公司）与被告齐齐哈尔市雅尔塞粮库有限公司（以下简称雅尔塞粮库）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永翔公司的委托诉讼代理人马启超、王磊、被告雅尔塞粮库的委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永翔公司提出诉讼请求：一、判令被告雅尔塞粮库给付拖欠永翔公司的工程款7,430,000.00元；二、判令被告雅尔塞粮库给付拖欠永翔公司工程款的利息3,000,000.00元；三、案件受理费由被告雅尔塞粮库负担。事实和理由：2015年，永翔公司为齐齐哈尔市××区新达制砖厂施工库房工程，双方签订了库房施工合同。当年12月中旬施工结束，并交付使用。2015年11月15日，雅尔塞粮库与新达制砖厂共同出具证明证实：“新达制砖厂2015年库房工程因股份制改造转入雅尔塞粮库。因此，工程发包人改为雅尔塞粮库，前期新达制砖厂所签署的所有协议与合同全部作废”。2016年5月1日，雅尔塞粮库与永翔公司正式补签了《建设工程施工合同》，双方在合同中约定，工程名称：雅尔塞粮库钢结构罩棚；工程承包范围：工程量清单中全部内容；合同形式：本合同采用固定单价；合同价款：15,390,000.00元（最终以工程结算为准）；雅尔塞粮库法定代表人李大鹏在合同书上签名，双方加盖公章。合同成立并生效。2016年11月22日，雅尔塞粮库与永翔公司对雅尔塞粮库钢结构罩棚工程造价进行了结算，工程款为15,390,000.00元。雅尔塞粮库李大鹏在工程结算书签名，双方加盖公章及法定代表人名章，对工程结算书的效力予以确认。本案工程于2015年12月中旬交付使用后，雅尔塞粮库于2016年9月27日给付永翔公司工程款1,500,000.00元、于2016年9月29日给付工程款860,000.00元、于2016年12月22日给付工程款2,700,000.00元、于2017年1月12日给付工程款2,300,000.00元、于2018年1月5日给付工程款600,000.00元，共计给付工程款7,960,000.00元，尚欠工程款7,430,000.00元。2016年8月31日，雅尔塞粮库法定代表人李大鹏与永翔公司达成协议约定“因雅尔塞粮库付款未按合同支付执行，使永翔公司经济受到损失，雅尔塞粮库按合同付款方式执行之日起未支付给永翔公司工程款余额利息（按每月2%支付），直至工程款付清为止”。根据双方达成的支付工程款余额利息的约定，至起诉时，雅尔塞粮库应给付永翔公司拖欠工程款的利息达7,718,196.00元，详见利息计算表。永翔公司暂按3,000,000.00元主张权利，其余利息保留权利。本案工程于2015年12月中旬交付使用后，雅尔塞粮库没有全部拨付工程款，已构成违约，并造成永翔公司相关经济损失。依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条的规定，向贵院提起诉讼，请求支持永翔公司的诉讼主张，维护其合法权益。雅尔塞粮库辩称，一、永翔公司实际施工量没有达到双方合同约定的15,390,000.00元,在实际施工中有变更，变更后的实际施工金额应为10,117,069.00元（详见明细），该明细为永翔公司本案工程项目的总工程师刘某1出具；二、起诉状中说明了雅尔塞粮库一方给付工程款7,960,000.00元，但少列了已经给付工程款3,000,000.00元（2016年7月到2019年1月材料款），该工程款是由雅尔塞粮库的总经理李大鹏转账给永翔公司的项目经理孙喆；三、雅尔塞粮库一方实际支付了工程款7,960,000.00元+3,000,000.00元=10,960,000.00元，事实上不但不欠工程款，反而多支付了工程款；四、申请法院组织永翔公司与雅尔塞粮库的工程师就实际施工情况重新对帐，并对于永翔公司实际施工量进行评估，以确定其施工价值；五、签署协议的李大鹏并非雅尔塞粮库的法定代表人，所以雅尔塞粮库只是对双方的施工合同的签字效力予以追认，对其他双方往来材料上的包括决算等其他文件不予追认；六、双方签订的施工合同中约定了合同总价款的5%为合同质保金，共计769,500.00元，该部分不应算作工程欠款，因为永翔公司在施工中偷工减料。综上，雅尔塞粮库已经给付永翔公司工程款10,960,000.00元，应给付10,117,069.00元，已经多支付了842,931.00元，永翔公司起诉是错误的。第一次庭审时，永翔公司围绕诉讼请求依法提交了证据：证据一、永翔公司营业执照、雅尔塞粮库工商登记材料，证明双方主体适格。雅尔塞粮库在质证中对证据真实性无异议，对证明内容有异议。2014年以后变更了法定代表人，本案中签订合同的李大鹏不是雅尔塞粮库的法定代表人，法定代表人是孙晓波。证据二、建设工程施工合同，证明签订了两份施工合同，由于新达制砖厂并入雅尔塞粮库，因此双方签订了两份合同，因此雅尔塞粮库应当承受本案所签订施工合同的全部权利义务关系。雅尔塞粮库在质证中对证据真实性无异议，对证明问题有异议，认为该份证据中显示李大鹏是新达制砖厂的法人，在并购之后，雅尔塞粮库的法人是孙晓波，不是李大鹏，所以李大鹏不能代表雅尔塞粮库。证据三、工程结算书，证明双方对工程造价金额为15,390,000.00元签字盖章没有异议。雅尔塞粮库在质证中对该证据有异议，首先李大鹏是原新达制砖厂的法人，在新达制砖厂合并到雅尔塞粮库之后，雅尔塞粮库的法人是孙晓波，李大鹏并不能代表公司签署工程结算，所以雅尔塞粮库对该证据不予认可，并要求对实际施工量进行鉴定评估。证据四、雅尔塞粮库支付工程款凭据复印件，证实雅尔塞粮库已经支付了7,960,000.00元。雅尔塞粮库在质证中对证据真实性无异议，但认为雅尔塞粮库付款不止是7,960,000.00元，还有5,150,000.00元汇进了永翔公司的项目经理孙某的账户中。当时永翔公司的法人郝进明和孙金对雅尔塞粮库说永翔公司的账户被查封，所以要求把工程款打到孙某的账户里，且该工程也一直是孙某负责组织施工，所以雅尔塞粮库就按照要求将该款项打到了孙某的账户，后来由于工程款没有全部用完，孙某又打回2,150,000.00元给雅尔塞粮库。证据五、双方签订的协议书，证明雅尔塞粮库承认对拖欠工程款按照月2%给付利息的事情。雅尔塞粮库在质证中对该证据不予认可，因为签字的李大鹏是新达制砖厂的法人，合并后不能代表雅尔塞粮库，而雅尔塞粮库法人孙晓波没有在该协议书上签字，同时该协议也没有雅尔塞粮库的公章，对其效力不予认可。证据六、雅尔塞粮库与新达制砖厂出具的证明，证明雅尔塞粮库概括承受本案的全部权利和义务。雅尔塞粮库在质证中对该证明真实性无异议，该证明显示了新达制砖厂是被雅尔塞粮库吸收合并，原新达制砖厂的法人李大鹏并不能代表吸收方雅尔塞粮库，应当由雅尔塞粮库的法人对外签署法律文件。证据七、企业询问函、对帐单，证明红岸会计师事务所2017年6月26日证实雅尔塞粮库欠永翔公司工程款合计为8,030,000.00元，随后雅尔塞粮库给付永翔公司600,000.00元，因此至永翔公司起诉时雅尔塞粮库欠7,430,000.00元工程款。该证据询问函和对帐单中，雅尔塞粮库加盖了公章。雅尔塞粮库在质证中对对账单上面李大鹏签字不予认可，理由同证据六的质证意见，对收据无异议。证据八、垫款协议书，证明双方之间约定的延迟给付工程款月利息是2%，实际为永翔公司为雅尔塞粮库的垫资成本。因双方签订的合同为包工包料，由于永翔公司资金紧张，在为雅尔塞粮库包料时需要进行垫资，因此永翔公司在签订施工合同时要考虑为雅尔塞粮库的垫资成本，由于永翔公司没有该笔闲置资金，因此向外举债6,400,000.00元及利息，因此该笔6,400,000.00元本金及利息是永翔公司为履行合同所付出的资金成本，由于雅尔塞粮库未按约定给付工程款，造成永翔公司必须向垫款协议书中的孙某给付6,400,000.00元本金及利息（2%），因此永翔公司与雅尔塞粮库签订的协议书要求雅尔塞粮库如不按照约定给付工程款应当承担月2%的利息，以弥补永翔公司被占用资金的损失。雅尔塞粮库在质证中认为雅尔塞粮库没有参与，对其真实性无法确定。该协议中的孙某却是本案所涉及的工程实际施工者，雅尔塞粮库也应永翔公司要求累计给孙某砖款5,115,000.00元，但是永翔公司却没有在雅尔塞粮库总支付的工程款中予以扣减。证据九、雅尔塞粮库工商登记信息李大鹏现为雅尔塞粮库总经理，雅尔塞粮库的49%持股人为大地北粮贸易有限公司（两份按月2%利息支付协议的其中一份加盖公章），李大鹏本人为大地北粮贸易有限公司90%持股人。雅尔塞粮库在质证中对证据真实性无异议，从中显示雅尔塞粮库的股东是大地贸易公司，而不是李大鹏，李大鹏不是股东也不是雅尔塞粮库的法人，因此不能代表公司进行法律活动。第一次庭审时，雅尔塞粮库在诉讼中提交了证据：证据一、雅尔塞粮库应永翔公司要求，给孙某砖款5,115,000.00元的银行流水。永翔公司在质证中认为对该证据真实性无法核实，假如该证据具有真实性，也与本案无关联关系，永翔公司并没有向雅尔塞粮库指示将本案中应当支付给永翔公司的工程款支付给孙某，根据合同相对性，该证据与本案无关。证据二、工程量计算表，证明永翔公司实际的施工量应为10,117,069.00元，该证据是永翔公司工程师刘某1提供。永翔公司在质证中认为该证据不具有客观性，由于该证据计算基础工程量和工程单价并没证据证明，同时永翔公司提供的双方签字盖章的工程结算书并确认工程造价为15,390,000.00元，因此雅尔塞粮库提供的该份证据不具有客观性。证据三、证人刘某1出庭证实：证明工程量计算表是其根据其设计的图纸出具的，有的工程没有做出来，其问郝经理，一直没有答复，孙某是工地的负责人。证据四、证人刘某2出庭证实：证明孙某现场收的其砂石料，当时建库房代表永翔公司，给其开的票都是孙某签字，名头是永翔公司的。现在料钱没给，欠35万多元。证据五、证人刘某3出庭证实：案涉工程是刘某3牵头，刘某3和永翔公司经理牵头的，郝进明聘请其父亲，刘某3负责技术。永翔公司在质证中认为刘某1和刘某3旁听了庭审，根据规定其证人证言不能作为裁判依据。对刘某2的证言，认为其所叙述的内容是其主观判断，不具有确凿的客观性，其和孙某的接触没有他人引荐也没有其工作证明，只是其主观判断，故其证言不具有客观性。对刘某1的证言，认为其年龄83岁，没有相关工程师资质，也和永翔公司没有聘任手续，其自己也承认永翔公司从未向其支付过工资，因此其制作的工程量和造价的相关数据考虑其身份年龄以及资质均不具有合法性。对刘某3的证言，认为其叙述内容没有任何证据证实，叙述过程与雅尔塞粮库之间有利害关系，庭审中双方提交的证据均不涉及上述三位证人，因此三位证人的证言均具有瑕疵，请裁判时不予采纳。雅尔塞粮库在质证中认为，三位证人参与了案涉工程，刘某1负责钢结构设计，刘某2为工程提供砂石料，其提供的证言真实有效，请核实后采纳。第二次庭审时，永翔公司提供的证人孙某，证实雅尔塞粮库提出给孙某一部分工程款，确实是给孙某了，当时是以新达制砖厂的名义给孙某的。后来让雅尔塞粮库收购了，以前付给孙某的钱视为借给孙某个人了。雅尔塞粮库给付永翔公司工程款，永翔公司给孙某后，孙某再给李大鹏。永翔公司对证人证言没有异议，认为孙某收到的款项是李大鹏给的，不是本案的原告或被告，收到的款项与本案没有关系。雅尔塞粮库在质证中对证言有异议。认为李大鹏给付给孙某的工程款是雅尔塞粮库支付的，李大鹏只是代为转账，本身是公司行为。而之前的诉讼，永翔公司也认可了该款项是雅尔塞粮库对永翔公司所支付的工程款，所以该事实应该被认定。并且从证人证言中能看出，双方原来的图纸在实际施工中产生了变更，永翔公司并没有完全依照图纸完成施工，所以工程总量也发生了变更，需要依法对永翔公司完成工程量按照原合同定价予以重新评估，确定最后总的合同价值。本院依法对李大鹏与孙某进行调查，孙某认可李大鹏给付孙某5,565,000.00元，李大朋认可孙某返还其2,800,000.00元，孙某认可实际收到2,765,000.00元。双方认可该款系雅尔塞粮库给付永翔公司的，孙某因将来与永翔公司结算，未将该款转给永翔公司。本院对双方没有异议的证据，予以采信。对双方有异议的证据是否采信在以后论述。本院根据双方当事人证据交换和质证及庭审中查明的情况，认定事实如下：2015年，永翔公司为齐齐哈尔市××区新达制砖厂施工库房工程，双方签订了库房施工合同。当年12月中旬施工结束，并交付使用。2015年11月15日，雅尔塞粮库与新达制砖厂共同出具证明证实：“齐齐哈尔市××区新达制砖厂2015年库房工程因股份制改造转入雅尔塞粮库，因此该工程名称改为齐齐哈尔市雅尔塞粮库有限公司。因此工程发包人改为雅尔塞粮库，前期与齐齐哈尔市××区新达制砖厂所签署的所有协议与合同全部作废”。2016年5月1日，雅尔塞粮库与永翔公司补签了《建设工程施工合同》，双方在合同中约定，工程名称：雅尔塞粮库钢结构罩棚；工程承包范围：工程量清单中全部内容；合同形式：本合同采用固定单价；签约合同价：15,390,000.00元（最终以工程结算为准）；雅尔塞粮库法定代表人李大鹏在合同书上签名，双方加盖公章。合同成立并生效。2016年11月22日，雅尔塞粮库与永翔公司对雅尔塞粮库钢结构罩棚工程造价进行了结算，工程款为15,390,000.00元。雅尔塞粮库李大鹏在工程结算书签名，双方加盖公章及法定代表人名章，对工程结算书的效力予以确认。本案工程于2015年12月中旬交付使用后，雅尔塞粮库于2016年9月27日给付永翔公司工程款1,500,000.00元、于2016年9月29日给付工程款860,000.00元、于2016年12月22日给付工程款2,700,000.00元、于2017年1月12日给付工程款2,300,000.00元、于2018年1月5日给付工程款600,000.00元，共计给付工程款7,960,000.00元，尚欠工程款7,430,000.00元。2016年8月31日，雅尔塞粮库法定代表人李大鹏与永翔公司达成协议约定“因与雅塞粮库付款合同到期，付款未按合同支付执行，使永翔公司经济受到损失，雅尔塞粮库按合同付款方式执行之日起未支付给永翔公司工程款余额利息（按每月2%支付），直至工程款付清为止”。故永翔公司诉至法院，请求：一、判令雅尔塞粮库给付拖欠永翔公司的工程款7,430,000.00元；二、判令雅尔塞粮库给付拖欠永翔公司工程款的利息3,000,000.00元；三、案件受理费由雅尔塞粮库负担。另查明，2016年1月5日，永翔公司（甲方）与孙某（乙方）签订垫款协议书，约定：“因甲方承建的齐齐哈尔市雅尔塞粮库有限公司钢结构罩棚工程发包方工程款按合同约定未拨付到位，甲方资金困难，现由乙方垫付此工程中的材料款及人工费640万元，甲方按每月2%利息支付。待发包方工程款拨付到位，甲方返还乙方垫付的材料款、人工费640万元及利息款。”再查明，雅尔塞粮库于2019年7月1日、11月18日提出申请，请求对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。永翔公司与齐齐哈尔市××区新达制砖厂、雅尔塞粮库签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。齐齐哈尔市××区新达制砖厂因股份制改造转入雅尔塞粮库，因此雅尔塞粮库应行使齐齐哈尔市××区新达制砖厂与永翔公司签订的合同的权利，履行该合同的义务，且在齐齐哈尔市××区新达制砖厂因股份制改造转入雅尔塞粮库后，雅尔塞粮库又与永翔公司签订了建设工程施工合同，现案涉工程已交付使用，故雅尔塞粮库应向永翔公司履行给付工程款的义务。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。结合本案实际情况，首先，雅尔塞粮库对其与永翔公司签订的建设施工合同上的李大鹏签字是认可的；其次，在李大鹏确认工程造价为15,390,000.00元后，雅尔塞粮库又陆续给付了永翔公司工程款；再次雅尔塞粮库在答辩时辩称永翔公司少列了由雅尔塞粮库的总经理李大鹏转账给永翔公司的项目经理孙喆的3,000,000.00元工程款。因此，雅尔塞粮库关于李大鹏是齐齐哈尔市××区新达制砖厂的法定代表人，而不是雅尔塞粮库的法定代表人，李大鹏在工程结算书签字对工程造价的认可，只是李大鹏个人行为，不应视为雅尔塞粮库对该工程造价的认可的抗辩，证据不充分，本院不予支持。永翔公司要求雅尔塞粮库按照15,390,000.00元结算工程款并无不当。永翔公司认可雅尔塞粮库于2016年9月27日给付工程款1,500,000.00元、2016年9月29日给付工程款860,000.00元、2016年12月22日给付工程款2,700,000.00元、2017年1月12日给付工程款2,300,000.00元、2018年1月5日给付工程款600,000.00元，共计给付工程款7,960,000.00元。永翔公司与孙某签订垫款协议书，由孙某垫付材料款、人工费6,400,000.00元，系因雅尔塞粮库未按合同约定将工程款拨付到位造成的，但事实上雅尔塞粮库已将部分工程款5,565.000.00元给付孙某，孙某收到该款后，未转给永翔公司，又返还雅尔塞粮库2,800,000.00元，孙某实际收到2,765,000.00元工程款，直至永翔公司起诉之日仍未将该款转给永翔公司。永翔公司因雅尔塞粮库未按时拨款向孙某借款，孙某收到雅尔塞粮库工程款后又不与永翔公司结算，孙某收到的2,765,000.00元应视为雅尔塞粮库给付永翔公司的工程款。故雅尔塞粮库已给付永翔公司工程款为10,725,000.00元（7,960,000.00元+2,765,000.00元），尚欠工程款4,665,000.00元（15,390,000.00元-10,725,500.00元）。雅尔塞粮库关于李大鹏给付孙某的工程款应视为给付永翔公司的抗辩理由成立，本院予以支持。永翔公司关于李大鹏给付孙某的工程款与本案无关的主张，与事实不符，本院不予支持。至于永翔公司与孙某的债权债务关系，本案不予处理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雅尔塞粮库关于永翔公司实际施工量没有达到双方合同约定的15,390,000.00元,在实际施工中有变更，变更后的实际施工金额应为10,117,069.00元的主张，其虽提供了证人证实，但因证据不充分，本院不支持。同时，雅尔塞粮库关于永翔公司在施工中偷工减料，双方约定合同总价款的5%共计769,500.00元为合同质保金，不应算作工程欠款的抗辩理由，也因证据不充分，本院不予采纳。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因雅尔塞粮库法定代表人李大鹏已经在工程结算书签字，确认工程造价为15,390,000.00元，且此后雅尔塞粮库又陆续给付永翔公司工程款，这说明雅尔塞粮库对李大鹏确认的工程造价是认可的，因此雅尔塞粮库请求对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定，不符合法律规定，也与事实不符，本院不予支持。因工程结算书是2016年11月22日签订的，工程造价为15,390,000.00元，而在2016年11月22日前雅尔塞粮库已于2016年9月27日给付工程款1,500,000.00元、2016年9月29日给付工程款860,000.00元，共计2,360,000.00元，故在2016年11月22日后尚欠13,030,000.00元。2016年11月22日后至2018年1月5日，雅尔塞粮库又陆续给付工程款5,600,000.00元，永翔公司对此未提出异议。同时考虑到，虽然雅尔塞粮库承诺按每月2%向永翔公司支付剩余工程款利息，永翔公司与孙某签订的垫款协议书也约定按每月2%向孙某支付垫付的材料款及人工费利息，但在雅尔塞粮库已给付孙某5,565.000.00元，孙某不与永翔公司结算，又返还给雅尔塞粮库2,800.000.00元的情况下，本院认为利息应以4,665,000.00元为本金，从2018年1月6日起算，计算至工程款实际付清之日，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，较为妥当。永翔公司请求按每月2%计算剩余工程款利息的主张，本院不予支持综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、十八条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六之规定，判决如下：一、齐齐哈尔市雅尔塞粮库有限公司于本判决生效之日起十日内给付齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司工程款4,665,000.00元；二、齐齐哈尔市雅尔塞粮库有限公司以4,665,000.00元为本金，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，自2018年1月6日起给付齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司工程款利息，至实际付清之日止；三、驳回齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84,380.00元，由齐齐哈尔市雅尔塞粮库有限公司负担47,060.00元，齐翔建工集团永翔建筑工程有限公司负担37,320.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇一九年十二月二十五日书记员 王宝亮