山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初3164号原告：济南天泽集成房屋有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：方玉联，总经理。委托诉讼代理人：贾莫言，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被告：李东绩，男，1970年5月22日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：张雪艳，济阳理想法律服务所法律工作者。原告济南天泽集成房屋有限公司（以下简称天泽公司）与被告李东绩侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年8月30日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天泽公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利权产品的行为并销毁全部侵权产品及相关模具；2.判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为所支出的律师费、公证费、调查取证费用等合理开支共计20万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系名称为“锚固钉”（专利号为ZL201430557213.5）的外观设计专利权人，该专利至今有效，原告发现被告生产、销售的“尼龙钉”产品的设计特征与原告的外观设计专利基本相同，整体视觉效果没有实质性差异，已落入原告外观设计专利权的保护范围，被告未经许可，生产、销售侵犯原告外观设计专利权的产品，且其生产及销售规模较大，给原告带来了极大的经济损失，请求法院支持原告诉讼请求。被告李东绩辩称，1.被告生产涉案产品经过原告授权许可，双方共同出资订做模具，不构成专利侵权。原告法定代表人方玉联几年前经人介绍找被告加工锚固钉，双方草拟并签署了合同。后由被告购买原材料，按照方玉联的订单加工送到原告天泽公司，每隔一段时间双方对账。后来方玉联要求提前生产出一部分锚固钉备用，但方玉联结算货款不及时，拖欠严重，还积压不同型号的锚固钉在被告处。2019年原告故意引诱被告按照原告的方式微信交流，属于诱骗非法取证。原被告合作期间，被告不知道锚固钉是专利产品，原告有欺诈嫌疑。2.原告请求的赔偿数额过高，被告不应承担。原告仅凭诱导微信聊天就主张被告“生产及销售规模较大”没有事实依据。“一天一个型号可以生产25000个”不等于被告已经每天生产这个数量的产品并进行销售。综上，原告所诉内容与事实不符，证据不足，请求法院驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李淑香于2014年12月29日向国家知识产权局申请了名称为“锚固钉”的外观设计专利，专利号为ZL201430557213.5，于2015年7月22日获得授权。2019年5月24日，该外观设计专利经国家知识产权局公告，专利权人由李淑香变更为原告天泽公司。本专利最近一次交纳专利年费日期为2019年5月17日。该外观设计专利产品的用途为用于外墙建筑模板的固定，设计要点为形状，最能体现设计要点的照片为主视图。国家知识产权局出具的涉案外观设计专利权评价报告，未发现涉案专利存在不符合专利法第二十三条第二款规定的缺陷。原告于2017年在电子杂志副刊《保温精选》上投放了涉案外观设计专利的产品广告。2019年5月29日，天泽公司的委托代理人吕芝来到山东省淄博市鲁中公证处，申请对微信订货聊天记录及收货的过程进行保全证据公证。在公证人员的监督下吕芝将刘美与李东绩的微信订货聊天记录进行了截屏打印，根据记录显示，刘美花费7900元向李东绩购买了涉案产品（型号18的10400个，型号16、13的各1万个）。2019年5月30日，天泽公司的法定代表人方玉联在公证人员的监督下，将收到的三个型号的钉子抽取部分装入盒子，后公证处贴封条后交由方玉联保管。庭审中将封存实物拆封，被控侵权产品为13、16、18三种型号的尼龙保温钉若干，形状如图一所示。原告外观设计专利的整体由长圆柱体与圆盘组成，侧面看近似丁字形，长圆柱体末端为圆锥体，圆锥体末端三分之二表面为三角形凹凸棱，圆柱体及凹凸棱圆周面对向两侧被平行平切形成两个平面，外端、中段、内端分布有6片、3片、4片小长方形片倒刺，内端倒刺的倒角角度大于中部及外端倒刺的倒角角度，外端6片上下刺之间垂直连接斜拉筋，圆盘顶面边缘为斜面过渡，顶面中间有一个十字形与圆环形结合的凸起棱，十字形棱之间的圆盘表面均有一个扇形孔（如图二所示）。通过将原告外观设计专利图片与被诉侵权产品进行对比，除倒刺数量、圆盘孔数目等略有差异、个别型号无斜拉筋外，其余形状均相同。原告法定代表人方玉联曾与被告李东绩签订《尼龙胀钉加工及产品购销合同》，约定乙方（李东绩）必须为甲方（方玉联）保密生产的产品，不能推销给任何人，如乙方把生产产品卖给其他人要承担违约金20万元。原告为本案支出律师费用10000元，支出公证费1900元。上述事实，有原告提供的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利收费收据、外观设计专利权评价报告、著录项目变更请求手续合格通知书、（2019）鲁淄博鲁中证民字第3954号公证书、杂志复印件、专利审查信息查询结果、加工合同、公证费发票、律师费发票等在案佐证。本院认为，原告天泽公司通过专利权人变更成为涉案外观设计专利的专利权人，其提供的外观设计专利权评价报告证明涉案专利处于稳定的法律状态，原告的外观设计专利权依法受到保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利侵权与否的判定，首先应当根据外观设计产品用途认定被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判定被诉侵权设计与涉案专利是否构成相同或相近似。本案中，被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者只在倒刺数量、圆盘孔数目等方面略有差异，个别型号无斜拉筋，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权产品的该细微差别并不足以影响二者的相似性，二者在整体视觉效果上无实质性差异，故全部被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。被告李东绩未经原告许可，对他人制造、销售与原告专利近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告提供微信聊天截图、欠款条、转账记录等证据主张自己生产、销售被诉侵权产品已经原告允许、授权，本院认为，根据双方签订的加工合同，原告只是让被告为自己生产涉案产品，禁止向第三人销售，被告李东绩与他人通过微信联系，生产并向他人销售涉案产品，未经原告许可，被告的该抗辩理由不成立，本院不予支持。被告李东绩主张原告明知其积压了锚固钉货物，用他人故意引诱其交易，属于诱骗非法取证，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案原告通过他人与被告微信联系购买涉案产品的方式取得侵权证据，微信记录中购买人未采取不合理的诱惑手段，取证过程没有对他人的合法权益造成侵害，没有违反法律的禁止性规定，故该证据可以作为认定侵权事实的依据，被告的该抗辩理由亦不成立，本院不予支持。关于被告应当承担的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案原告因侵权所受损失及被告侵权所获得利润难以确定，本院综合考虑涉案专利权的类型、实际贡献度，被告主观过错程度、经营规模、销售价格以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。本案判令被告停止制造、销售被诉侵权产品，已能够有效制止侵权行为，且双方当事人还存在加工购销合同关系，原告主张销毁未售出产品及相关模具依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告李东绩立即停止生产、销售侵害原告济南天泽集成房屋有限公司名称为“锚固钉”外观设计专利权（专利号：ZL201430557213.5）产品的行为；二、被告李东绩于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南天泽集成房屋有限公司经济损失包括合理费用共计60000元；三、驳回原告济南天泽集成房屋有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告济南天泽集成房屋有限公司负担1500元，被告李东绩负担2800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘念波审判员  李 玉审判员  张正良二〇一九年十二月十六日书记员  贺甜甜