四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终330号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈先弟，男，1963年2月18日出生，汉族，专科文化，户籍所在地四川省平昌县，住四川省平昌县。2016年4月18日因本案被抓获，同月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现取保候审。 辩护人董尚太，四川首力律师事务所律师。 原审被告人周光剑，男，1961年12月25日出生，汉族，专科文化，户籍所在地重庆市北碚区，住重庆市北碚区。2016年5月19日因本案被抓获，同月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现取保候审。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告单位平昌沃德科技发展有限公司（以下简称沃德公司）、原审被告人陈先弟犯非法吸收公众存款罪、原审被告人周光剑犯集资诈骗罪一案，于2019年9月6日作出（2017）川1302刑初74号刑事判决。原审被告人陈先弟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查了上诉人陈先弟的上诉意见，听取了辩护人的辩护意见，并讯问了陈先弟，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人陈先弟的涉案事实 被告人陈先弟系被告单位沃德公司法定代表人，占股51%。2013年11月，沃德公司通过致翔公司，以沃德公司在生产经营中出现资金短缺为由，面向社会公众非法集资1400万元。其中400万元是在尚未将空白的收据交给致翔公司之前，致翔公司转给沃德公司的。 沃德公司与致翔公司的合作模式：沃德公司与致翔公司签订委托合同，委托致翔公司向群众借款，并将200份空白借据交给致翔公司使用；致翔公司便以沃德公司提供的项目为名向社会不特定公众吸收资金。致翔公司再安排人员将吸收到的资金转给沃德公司。因沃德公司不能按时支付利息，致翔公司为了延展还款期限，经集资参与人同意，又将用款人变成其他公司，导致从证据上看，沃德公司的债务仅有几十万的表象。 经审计，沃德公司已支付利息和居间费用共计184.90万元，余款未还。 2016年4月18日，被告人陈先弟在K16次列车上，济南到站前，被济南铁路公安处乘警支队民警抓获。 审理中，陈先弟辩护人案外人张某、四川家晟房地产开发有限公司等与粟某某等人达成置换协议，由张某、四川家晟房地产开发有限公司向致翔公司偿还向粟某某、李某、曾某某等30余人的借款1203.10万元，方式为置换粟某某、李某、曾某某等人持有的致翔公司1203.10万元债权；张某、四川家晟房地产开发有限公司与粟某某、李某、曾某某等30余人约定偿付金额601.55万元，偿付时间为2019年6月30日。四川家晟房地产开发有限公司用坐落在成都市邛崃市“家晟.茶马点”项目的2—1＃、2—2＃、2—3＃营业房作担保。致翔公司、粟某某、曾某某、李某等30余名集资参与人对陈先弟予以谅解，并请求对陈先弟不予刑事追究或者免于刑事处罚。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.常住人口信息；2.中国银监会巴中监管分局关于巴中市平昌沃德科技有限公司是否经批准向不特定公众吸收资金的答复；3.沃德公司与致翔公司借贷往来资料及审计报告；4.中国农业银行金穗借记卡明细对账单；5.到案经过、羁押证明等；6.致翔融资项目情况汇总表、致翔公司（平昌沃德项目）客户数据明细表、四川德邦会计师事务所有限公司“关于纠正致祥与平昌沃德资金往来数据的说明”；7.证人邓某、郑某、弋某、耿某、邵某、邱某、粟某某、唐某、王某1、冯某等人的陈述、借款借据、借款合同、转账凭证；8.案外人即辩护人张某与致翔公司、沃德公司、四川家晟房地产开发有限公司以及集资参与人粟某某、李某、曾某某等人签订的“代偿债务协议”、集资参与人签写的“说明”、四川家晟房地产开发有限公司与粟某某、曾某某、金开明签订的商品房买卖预售合同、集资参与人李某等与张某、四川家晟房地产开发有限公司签订的“代偿债务支付协议”、粟某某、李某30余人签写的刑事和解书、谅解书等；9.被告人陈先弟的供述。 （二）被告人周光剑的涉案事实 被告人周光剑在2014年2月以贵州黔西县土地平整项目为名，通过致翔公司面向社会公众非法吸收公众存款1030万元。其模式与沃德公司委托致翔公司向社会不特定公众吸收存款模式一致。 周光剑、朱某等人与集资参与人代表签订的担保合同，周光剑以其所有的三处房产、朱某以其所有的四处房地产为借款担保。上述担保财产估价5000万元，并作了他项权登记。 经审计，周光剑已向致翔公司支付利息和居间服务费共计108.72万元。 2015年1月20日，致翔公司法定代表人徐某与周光剑、王斌协商，周光剑以其原抵押给致翔出借人代表邹某的部分房地产为抵押物向王斌借款300万元，后王斌分别于2015年1月20日、21日、23日、25日转款至徐某指定的南充市商业银行罗艳账户，共计285万元。 被告人周光剑从致翔公司获得资金后，朱某从周光剑手中借用50万元，其中已经还给致翔公司24万元。 被告人周光剑于2016年5月19日在广东省深圳市湖派出所因形迹可疑被抓获，经查系本案在逃人员。 审理中，被告人周光剑与致翔公司达成：周光剑用坐落于重庆市北碚区292负一层3号附1号、附2号商服用房2套，面积874.67平方米；坐落于重庆市武隆区，面积686.46平方米等财产清偿尚欠甲方借款6102800元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.案件登记表、受理案件决定书；2.被告人周光剑的人口信息资料；3.银行账单等证据；4.周光剑浦发银行还款流水；5.重庆市北碚区缙云物资有限公司出具的账页；6.周光剑、朱某等人与集资参与人代表签订的担保合同、他项权证等；7.抓获经过，羁押证明等；8.证人王某2、邹某、张某、朱某、徐某、李某、陈某、杨某、周某的证言；9.集资参与人陈述及相关借据等证据；10.借款合同等；11.被告人周光剑与致翔公司签订的“以产偿债协议书”；12.被告人周光剑的供述。 原判认为，沃德公司及陈先弟、被告人周光剑均无权向社会不特定公众吸收存款，同时致翔公司向社会不特定公众吸收存款的行为也未获得有关国家机关准许，沃德公司及陈先弟、周光剑对致翔公司的行为是了解的，其在借款合同中言明由致翔公司保证资金的合法性，实为“掩耳盗铃”、推卸责任的作法，不影响认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。二被告人虽然自己没有实施具体的非法吸收公众存款行为，但是其委托致翔公司实施的行为，在自己的意志范围内，且致翔公司是受其意志驱使实施了非法吸收公众存款。由于沃德公司、周光剑通过致翔公司实施的非法集资行为，涉案人数众多，金额均达1000万元以上，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，二被告人的行为构成了非法吸收公众存款罪。其中，沃德公司系单位犯罪，在诉讼中，因无法确定合适的诉讼代表人，公诉机关撤回指控，符合有关法律规定，予以准许。陈先弟作为公司的法定代表人，积极参与非法吸收公众存款的犯罪行为，依照法律规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。 被告人周光剑在借款时，确实有与朱某一起到贵州黔西县投资平整土地项目之计划，并无欺骗致翔公司及集资参与人之故意。即便投资该计划虚假，但其欺诈之目的，应仅限于签订借款合同、取得借款使用，其在借款时提供了远超借款本金的抵押财物，在借款后也偿还了部分债务，至今抵押物权仍然存在，故其没有非法占有之目的。因此，公诉机关指控周光剑的行为构成集资诈骗罪，定性不当，应予纠正。 被告人陈先弟、周光剑分别与致翔公司有关人员构成共同犯罪。在共同犯罪中致翔公司的有关人员居于主要地位，二被告人居于次要地位，可以划分主、从犯。其中二被告人系从犯，致翔公司有关人员系主犯。陈先弟、周光剑归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可酌情从轻处罚。周光剑、陈先弟将全部集资款清退，或者与等额集资参与人达成债务置换清偿协议，是认罪悔罪的具体表现，也弥合了被其犯罪行为损害的社会关系，值得肯定，并在确定刑罚时考虑。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人周光剑犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；二、被告人陈先弟犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。 原审被告人陈先弟的上诉理由及辩解意见是：1.一审审理程序严重违法，严重超过审理期限。2.一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人无罪。其辩护人的辩护意见是：一、本案一审严重超过审判期限。二、沃德公司及陈先弟无非法吸收公众存款的主观故意。1.沃德公司与致翔公司签订合同借款，并未授意致翔公司向社会公众非法吸收公众存款。首先，本案事实上是作为专门从事投资理财的致翔公司利用企业生产经营急需资金的心理，企图以其他公司名义非法吸收公众存款，并从中赚取高额利息差价，并将风险转移给融资企业，以此逃避法律制裁的行为；其次，致翔公司作为有资质的投资理财公司，沃德公司有理由相信其资金来源的合法性，作为借款人也无法掌控出借人资金来源，更无能力分辨资金来源的合法性，为了防范可能出现的风险，只能在合同中加以约定，并要求致翔公司在借款合同中加以承诺。因此，沃德公司没有授意、亦未参与非法吸收公众存款，且无非法吸收公众存款的故意。2.沃德公司提供给致翔公司空白借据和企业宣传资料并不能证明沃德公司有向不特定人群“非吸”的主观故意。首先，提供空白借据和企业宣传资料是应致翔公司的要求提供，这是理财公司一贯的操作和方式，整个过程是致翔公司一手策划和精心设计的，沃德公司受到了致翔公司的引诱和欺骗。三、一审认定陈先弟犯非法吸收公众存款罪的证据未达到确实、充分的刑事证据要求。1.无证据显示陈先弟及沃德公司与社会公众建立了借贷关系。2.证据《鉴定报告》和《关于纠正致翔与沃德资金往来数据的说明》显示，致翔公司以沃德名义向公众借款时出具的借据488笔筹资4846.70万元，已归还4806.435万元，抵房抵车3.88万元以及其它方式还款2.235万元，未还金额为36.385万元。首先，致翔公司向488人次借款4846.70万元沃德公司并不知情或不完全知情，更未要求致翔公司以沃德公司名义向社会公众“非吸”4846.70万元；其次，没有证据证明致翔公司借给沃德公司的1400万元来源于致翔公司以沃德公司名义向488人次借款4846.70万元，且现有证据显示未归还的金额只有36.385万元。审理中，原公诉机关亦未作出合理解释，法院就应当以现有证据作出判决。四、沃德公司向致翔公司借款并未危害和破坏金融秩序，犯罪构成的客体要件缺失。五、沃德公司无参与非法吸收公众存款的行为。1.非法吸收公众存款犯罪客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，本案中沃德公司及陈先弟无此行为；2.沃德公司用自己所有的合法财产设定抵押，并由全体股东用股权质押的方式担保向具有投资资格的致翔公司借款，其借款行为系正当民事行为，应当受到法律保护；3.一审判决关于“陈先弟虽没有实施具体的‘非吸’行为，但其委托致翔公司实施的行为在自己的意志范围内，且致翔公司受其意志驱使而实施”的认定没有证据和事实支撑。综上，请求二审法院依法改判陈先弟无罪。 经二审审理查明的事实及证据，与一审法院判决认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）陈先弟的上诉及其辩护人的辩护意见，合议庭综合评判如下： 一、关于一审法院严重超过审理期限，程序违法的问题。 经查，原审法院在审理此案过程中，的确存在超审限的问题，但并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条所规定的情形，亦未影响到对本案的实体部分的公正处理。 二、关于沃德公司及陈先弟是否存在非法吸收公众存款的主观故意，客观上有无实施非法吸收公众存款行为的问题。 1.沃德公司及陈先弟与致翔公司签订借款合同时，对致翔公司的经营模式是清楚的，也是明知的； 2.沃德公司及陈先弟向致翔公司提供大量盖有公章和陈先弟法人章的空白借据和企业宣传资料，进一步印证了其主观上有参与非法集资的故意，客观上也配合了致翔公司的非法集资行为； 3.沃德公司虽进行了质押担保，但并不影响其行为性质的认定。 三、关于陈先弟构成非法吸收公众存款罪的证据是否达到了确实、充分的证明标准。 1.沃德公司及陈先弟通过致翔公司向社会不特定公众非法吸收存款，有大量的书证以及集资参与人等言词证据在案佐证，且陈先弟在公安机关侦查阶段亦供认不讳，足以认定。 2.关于金额的问题，沃德公司与致翔公司借贷往来资料及审计报告已予以确定，且陈先弟在公安侦查阶段及一审法院的审理过程中均未提出异议，应予以确认。 四、关于沃德公司向致翔公司借款是否危害和破坏了金融秩序，犯罪构成的客体要件是否缺失的问题。 经查，无论是沃德公司还是致翔公司均没有获得银监部门颁发的金融许可证，均无权向社会公众吸收存款，其行为妨害了国家的金融秩序和管理制度，故不存在犯罪构成的客体要件缺失的问题。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）陈先弟、原审被告人周光剑伙同致翔公司相关人员向社会不特定公众非法吸收公众存款，侵犯了国家的金融管理制度，均应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。陈先弟、周光剑分别通过致翔公司非法吸收公众存款，原审二被告人分别与致翔公司相关人员构成共同犯罪，原审二被告人在共同犯罪中均处于从属地位，原判认定陈先弟、周光剑系从犯正确。二人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。周光剑、陈先弟将全部集资款清退或者与等额集资参与人达成债务置换清偿协议，挽回了集资参与人的经济损失，有悔罪表现，应作为量刑情节予以考虑。原判认定事实和定性准确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十二月十九日 书记员 杜俊波