浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4732号上诉人（原审被告）：魏郁铭，男，1972年3月26日出生，汉族，住永嘉县。被上诉人（原审原告）：潘旭善，男，1954年9月19日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：谢佩信，浙江国兆律师事务所律师。原审第三人：王立平，男，1966年2月18日出生，汉族，住永嘉县。原审第三人：占志方，男，1965年11月4日出生，汉族，住永嘉县。上诉人魏郁铭因与被上诉人潘旭善、原审第三人王立平、占志方合伙协议纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。魏郁铭上诉请求：1.撤销原判第二项；2.改判魏郁铭无需向潘旭善支付合伙盈余；3.一、二审诉讼费由潘旭善承担。事实和理由：魏郁铭的挖机包头工作量78.5工，每工2800元，计219800元（注：王立平记账单）挖斗158.5工，每工2000元，计317000元（注：王立平记账单），两项合计536800元。魏郁铭收到工程款72万元，5月29日付余行贵1万元，借詹志方1万，付魏大高1万，付林小平6万，付三、四队工程款36600元，付赞助款3万，付魏郁铭挖机费536800元。卢大丰、詹福来只是意向性谈了一次低于市面价的运输费，实际未付，该二人是否同意尚不明确，外帐未清的情况下，难以确定盈利。余行贵挖机发票只有33200元，实付36100元。王立平不承认记账单是他写，魏郁铭要求对该记账单进行鉴定（鉴定费应由王立平付）。假如卢大丰、詹福来愿意运输费算这么多的话，账目应是魏郁铭挖机费536800元，魏大高挖机费30800元，余行贵挖机费36100元（卢大丰65450元，詹福来6650元），炮洞费14400元，林小平砌墙费132000元，盈利41200元。潘旭善辩称：一、一审人民法院认定事实清楚。2019年1月25日晚上，占志方、王立平、魏郁铭、潘旭善在占志方家对工程款进行结算。总工程款为90万元，土方外卖收入1万元归魏郁铭所有。支出共计717000元，其中将山村集体赞助款3万元，管理工程费用1万元，工程开支662600元，炸药及运费费用14400元，合伙体盈利90万-717000元=183000元，每位合伙人分得利润45750元，形成了书面的结算清单。该结算清单虽然没有经四合伙人签字，但是，魏郁铭在一审中亦承认2019年1月25日在占志方家进行结算，而且对工程项目收入及支出亦予以承认，经计算可以得出四合伙人的利润。二、魏郁铭关于工程管理费用1万元及其本人的挖机租赁费的上诉理由不能成立。其一、工程管理费用系因管理工程所支出，魏郁铭并不承认存在此费用，那么应当将该1万元再行分配。其二、魏郁铭主张费用系590600元，但是并没有提供相应的证据。依据结算清单及其他合伙人确认系314960元，因工时争议补偿4万元，共计355000元。从该细节可以知道，四合伙人已经结算，而且已经充分考虑魏郁铭的利益。且假设魏郁铭的挖机租赁费存在争议，因与本案并不属于同一法律关系，其亦应当另行主张。三、合伙工程收入、支付及合伙人利润分配情况。其一、桥头镇将山村民委员会实际工程量90万元，扣除赞助费3万元，支付原告魏郁铭69万元、支付王立平10万元，支付林小平8万元。其二、占志方从魏郁铭处分得1万元，从王立平分得35750元，已经结算完毕；潘旭善从王立平分得12100元，尚享有利润33650元；丘立平持有10万元，减去35750元，减去12100元，减去炸药14400元，加上林小平退款8000元，等于45750元，亦结算完毕。魏郁铭占有69万元，加上土方收入1万元，付余行贵1万元，魏大高1万元，占志方1万元，三四小队36600元，林小平砌墙6万元，故魏郁铭占有工程款573400元，再减去上诉人的其挖机租赁费355000元，尚占有工程款218400元。王立平、占志方未作陈述。潘旭善向一审法院起诉请求：1、判决魏郁铭支付潘旭善合伙利润33650元及逾期利息（从2019年1月27日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；2、判令魏郁铭偿还潘旭善承担的合伙债务26100元和诉讼费226.5元及逾期利息（从2019年5月27日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；3、案件诉讼费由魏郁铭承担。一审法院认定事实：2017年12月15日，永嘉县桥头镇将山村民委员会（甲方）与魏郁铭（乙方）与签订一份协议书，约定甲方将桃岙至将山通村公路提升工程发包给乙方施工。潘旭善、魏郁铭以及王立平、占志方口头约定合伙承包该工程。该工程于2019年12月19日开始施工。四合伙人共同参与工程施工管理。施工过程中，魏郁铭先后有两台挖机参与施工。魏郁铭雇佣的驾驶员根据魏郁铭的要求在出库单账本上记载挖机工作的工时。王立平负责该工程的账目。该工程于2018年7至9月份完工。之后，占志方多次催促魏郁铭与王立平核对其挖机工时账目。两人根据各自的出库单和工程账册进行对账，发现出库单比工程账册记载的魏郁铭挖机工时数更多。2019年1月25日，将山村委会通知魏郁铭次日结清工程款。当天晚上四合伙人相聚在占志方家里，商谈该工程的有关事情。2019年1月26日，魏郁铭从将山村委会领取了剩余工程款。2019年3月6日，案外人余行贵起诉四合伙人，要求支付挖机费用26100元。一审法院于2019年5月16日作出第1915号民事判决，判令四合伙人共同支付余行贵挖机费用26100元；案件受理费453元，减半收取226.5元，由四合伙人共同负担。2019年5月27日潘旭善为履行该判决支付余行贵26×××××元，并承担了该案受理费226.5元。各方当事人对以下账目均无异议，一审法院予以确认：1、收入情况。魏郁铭直接收到将山村委会工程款69万元以及土方外卖款1万元。王立平收到将山村委会工程款10万元以及案外人林小平（砌墙项目的施工人）退还的工程款8000元。2、支出情况。魏郁铭付余行贵挖机费用1万元、魏大高挖机费用1万元、占志方1万元、三和四小队工程款36600元、林小平砌墙款6万元。第三人王立平支出炸药及运费14400元。潘旭善支付余行贵挖机款26100元和诉讼费226.5元。3、尚未结清的合伙债务。卢大峰的运输费65450元，詹福来的运输费6650元，魏大高的挖机费20800元。各方当事人对以下账目有异议：1、工程管理费1万元。潘旭善、王立平、占志方认可工程管理费用1万元，魏郁铭不认可存在工程管理费用10000元。2、魏郁铭的挖机劳务费。魏郁铭认为挖机炮头工作量为78.5个工（注：每8小时为1个工），每工2800元，计219800元，挖机挖斗158.5个工，每工2000元，计317000元，两项合计536800元。潘旭善、王立平、占志方则认为魏郁铭提供的挖机炮头有40.2个工，每工2800元，计112560元，挖机挖斗101.2个工，每工2000元，计202400元，另根据魏郁铭所称的工时差额补给魏郁铭挖机17个工，计40000元，即魏郁铭的挖机费用共计355000元。当前四合伙人各自占有的工程款情况如下：魏郁铭573400元（收将山村委690000元，销售土方收入10000元，付余行贵挖机费用10000元、魏大高挖机费用10000元、占志方10000元、三四小队工程款36600元、林小平砌墙费用60000元）、王立平45750元（收将山村委100000元、林小平退款8000元，支出炸药费用14400元，付占志方35750元、潘旭善12100元）、占志方45750元（收魏郁铭10000元、王立平35750元）、潘旭善－14000元（收王立平12100元，付余行贵26×××××元）。一审法院认为，本案四合伙人对于涉案工程成立个人合伙法律关系。合伙人应当在涉案工程完工后本着诚实信用的原则及时结算账目，并结清合伙债务，若有盈余，则按约定平均分配利润。合伙的工程项目在2018年已竣工，四合伙人收到全部工程款距今已有半年多时间，但四合伙人对于合伙账目至今无法达成一致意见。四合伙人对于工程管理费10000元以及被告魏郁铭提供的挖机劳务费用存在争议，对其他账目均无异议。上述争议的事实可以根据有关证据规则依法作出认定。四合伙人若拒不清偿合伙债务，债权人可以通过诉讼途径主张债权。故魏郁铭提出合伙人对工程没有进行结算、合伙债务尚未结清，不能对潘旭善分配合伙盈余的请求进行处理的主张理由不成立。关于工程管理费10000元。潘旭善和王立平、占志方提出在2019年1月25日晚上四合伙人结算时商定在魏郁铭收取的工程款中扣减10000元作为工程管理费。因此，该项费用不会损害魏郁铭的权益，可以作为合伙开支的成本项目。关于魏郁铭的挖机工时及劳务费用。魏郁铭在合伙事务中一方面是合伙人，与其他合伙人共同参与工程管理，共担风险，共享收益；另一方面，魏郁铭为工程提供挖机劳务，与四合伙人之间形成劳务合同关系，魏郁铭按挖机工时获取报酬。四合伙人对于魏郁铭提供劳务的挖机工时存在争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，魏郁铭作为提供劳务的一方负有举证证明其提供劳务的工时数量的责任。魏郁铭在庭审中陈述其雇佣的驾驶员填写了挖机工时出库单。魏郁铭也以出库单为凭据与王立平进行过对账。可见，魏郁铭对其挖机工时具备举证能力。但魏郁铭在本院指定的举证期间未提供完整的证据证明其主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故魏郁铭应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对魏郁铭关于其挖机劳务费用536800元的主张不予采信。王立平在合伙事务中负责记账，其主张魏郁铭的挖机劳务费用为355000元。潘旭善和占志方也认可魏郁铭的挖机劳务费为355000元。故一审法院认定魏郁铭的挖机劳务费为355000元。综上，扣除合伙支出的各项费用以及合伙债务后，合伙结余183000元（计算方式：魏郁铭收取将山村委会69万元，王立平收取将山村委会10万元和林小平退款8000元，收入共计798000元。炸药费用14400元、余行贵挖机费用36100元、魏大高挖机费用30800元、卢大峰运输费65450元、詹福成运输费6650元、魏郁铭挖机费用355000元、三和四队工程款36600元、林小平砌墙款60000元、工程管理费1万元，合伙支出包括已付和未付的债务共计615000元。收入减去支出后余额为183000元。土方外卖收入10000元归被告魏郁铭，将山村委会直接支付给林小平的砌墙款不计入上述计算式内）。四合伙人平均每人可分得45750元。王立平、占志方各自实际占有工程款45750元，潘旭善仅占有12100元，剩余工程款都由魏郁铭占有。故潘旭善应得的部分合伙盈余35750元应由魏郁铭支付给潘旭善原告。潘旭善主动履行了第1915号民事判决书，因此承担了合伙债务26100元。根据四合伙人现在实际占有的工程款情况，该笔款项也应当由魏郁铭偿还潘旭善。第1915号案件的受理费226.5元应由四合伙人平均分担，魏郁铭应承担56.6元。上述两项款项合计26156.6元。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、限魏郁铭于判决生效之日起十日内偿还潘旭善26156.6元；二、限魏郁铭于判决生效之日起十日内分给潘旭善合伙盈余33650元；三、驳回潘旭善的其他诉讼请求。如果魏郁铭未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1299元，减半收取649.5元，由潘旭善承担50元，魏郁铭承担599.5元。本院二审期间，魏郁铭要求对其提供的记账单进行笔迹鉴定，其他当事人均未补充提供证据材料。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：魏郁铭上诉称合伙体账目未结清无法计算利润，以及其挖机款为536800元，要求改判其无需向潘旭善支付合伙体盈余。魏郁铭以案外人卢大丰、詹福来的运输费未实际支付为由主张无法计算合伙体利润，但是各方当事人在一审期间已对合伙账目进行了确认，其中包括卢大丰、詹福来的运输费金额，本案属于合伙体内部纠纷，全体合伙人确认的结算账目在无充分证据足以推翻的情况下，应以经合伙人签字确认的账目清单为准。若案外人对运输费金额有异议，可以通过诉讼途径主张债权。其次，魏郁铭主张其挖机款为536800元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其对该事实主张负有举证证明责任。而魏郁铭一审期间提供的主要证据是若干份出库单和一份记账单，其中出库单均无任何人员签名，且其在一审法院指定的举证期间亦未能提供全部出库单。魏郁铭主张其提供的该记账单系王立平所书写，但王立平予以否认，魏郁铭为此申请笔迹鉴定。魏郁铭未能陈述王立平出具该记账单的原因，且本案工程还有其他人的挖机作业，即便该记账单系王立平所书写，亦不足以证实魏郁铭主张的待证事实，故本院对其鉴定申请不予准许。魏郁铭提供的现有证据不足以证明其事实主张，由其承担不利的后果，故本院对其主张不予支持。综上所述，魏郁铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1299元，由上诉人魏郁铭负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  罗奇豪二〇一九年十二月十一日代书记员  张 璇