广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3123号上诉人（一审原告）：黄光添，男，1954年9月11日出生，汉族，住广东省阳西县**************，居民身份证号码：440************014。委托诉讼代理人：朱思德，广东益诺众承律师事务所律师。上诉人（一审被告）：珠海市和平物流综合市*有限公司，住所地：广东省珠海市******界冲段西侧，统一社会信用代码：914***********701X。法定代表人：牟蛟平，董事长。委托诉讼代理人：伍洪琴，广东江林律师事务所律师。一审第三人：阳西县建筑工程公司，住所地：广东省阳江市阳西县************，统一社会信用代码：914************308。法定代表人：刘再万，总经理。委托诉讼代理人：刘昱颖，广东正觉律师事务所律师。一审第三人：阳西县建筑工程有限公司珠海市分公司，住所地：珠海市*******************，注册号4404001105122。负责人：黄光添，经理。委托诉讼代理人：刘昱颖，广东正觉律师事务所律师。上诉人黄光添、上诉人珠海市和平物流综合市*有限公司（以下简称和平物流公司）、一审第三人阳西县建筑工程公司（以下简称阳西建筑公司）、一审第三人阳西县建筑工程有限公司珠海市分公司（以下简称阳西建筑珠海公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄光添的上诉请求：1、按整个工程施工期平均价调整差价，将两种计算方式差额的1，366,632.33元计入工程造价；2、将工程造价整体下浮4%而少计算的4,309,609.74元计入工程造价；3、判令和平物流公司就全部应付而未支付的工程款自2009年1月25日开始至付清时止，按银行同期贷款利率支付利息(其中计至2015年5月27日黄光添起诉时的利息为4500917元）；4、本案的鉴定费用、一审、二审诉讼费用由和平物流公司承担。事实和理由如下：一、工程造价应按整个施工期平均价调整差价，该部分少计算工程款1，366,632.33元。鉴定公司对工程造价的鉴定报告终稿出具二份鉴定结果，一份为按各工序分摊施工期平均价调整差价，工程造价为102064001.50元，另一份为按整个施工期平均价调整差价，工程造价为103430633.83元。根据双方签订的施工合同第67条的约定，该工程按2006年广东省定额及施工期间的珠海市工程造价信息进行结算。黄光添一直主张并坚持该施工期间是指本工程从开工至完工的整个时间，且该理解也符合施工结算的惯例，即使对双方合同约定的施工期间有不同的解释，按照合同法的规定，由于双方签订的施工合同是由建设单位即珠海市和平物流综合市*有限公司（下称和平物流公司）提供的格式合同，按照不利于格式合同提供一方的方式来进行处理，工程造价也应按照整个施工期平均价调整差价进行确认。而一审法院依据鉴定机构的随意解释即将上述130多万元的工程款不计入工程造价，而对黄光添提出的依据法律规定进行处理的意见直接驳回，且未陈述任何理由，恰恰是按照有利于格式合同提供一方的方式进行处理，该判项明显与法律规定相悖。二、工程结算下浮4%不符合合同的本意，少算工程4,309,609.74元。根据2007年6月3日双方签订的广东省建设施工合同第67条的约定，竣工结算与工程款确定按2006年广东省定额及施工期间的珠海市工程造价信息进行结算，已经审核的施工、图纸会审、设计变更及发包人和监理现场代表签证的工程资料作为结算依据。同时双方2007年6月4日签订的补充协议第一条对工程总造价的计算方法并做了相同的约定，上述条款明确规定结算原则和计价办法，对于工程结算条款双方并没有下浮4%的约定。根据双方签订补充协议的第二条的约定，工程标准图纸经审查后，并经由资质的造价咨询中介机构算出预算，经双方核对后下降4%确定总造价，但首先支付预付款在新的预算出来之前则以乙方的原预算总价作为首期预付款基数。第三条工程款的支付办法，在乙方取得施工许可证，银行放款到甲方账户后3个工作日内，甲方按工程总造价的15%支付预付款给乙方，以后每月按工程进度的90%扣除已付预付款的月分摊支付工程进度款。根据该条的约定双方所确定的只是工程预算下降4%，并作为双方支付进度款的依据，并不涉及工程完工后的结算。众所周知在施工工程都有预算和结算，工程未开工之前根据图纸所计算出的造价只能是工程预算，工程完工后根据合同的约定并根据实际施工情况所计算出来的造价才是工程结算，鉴定报告将工程预算的约定用于工程结算之中，违反合同的约定，也没有法律依据，而一审判决中直接将预算的约定变成结算的约定，不符合双方签订合同的本意，也不符合合同法第一百二十五条规定的对合同的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思，从而导致一审判决将该部分工程款4,309,609.74元（计算公式为：103430633.83／0.96-*****0633.83）未计算在结算工程款之内，二审法院应依该事实及法律规定予以改判。三、和平物流公司应自2009年1月25日开始至付清时止，以全部应付而未支付的工程款，按银行同期贷款利率支付利息。根据双方签订的施工合同专用条款第67条的约定，双方的结算方法和时限：按2006年广东省定额及施工期间珠海市工程造价信息进行结算，以经审核的施工图、图纸会审、设计变更及发包人和监理现场代表签证的工程资料为结算依据。竣工后承包方的结算书送达发包方起保证在30日内确认。工程竣工后阳西建筑公司于2008年12月25日向和平物流公司送达和平市场结算书及资料，包括结算书及所附资料（签证类）共四大本供和平物流公司审核，但和平物流公司并未按合同约定30日内进行确认，也未具体提出结算书及其资料存在何种问题，而以一句不予认可即不予黄光添进行结算，其违约事实明显，导致无法结算的过错在于和平物流公司一方，且根据常理黄光添完成施工工程以后，在对外欠付巨额材料款和人工工资，被人逼债到以全部个人资产清偿债务直至破产的境地，生活都无以为继的情况下，没有理由不急切的希望与和平物流公司结清工程款，即使是本次诉讼，黄光添也是靠借高利贷才勉强支付诉讼费用，和平物流公司的抗辩理由根本不符合常理。该工程在未竣工验收时，和平物流公司已于2008年6月18日开始擅自使用，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释一第十四条的规定，该工程应以2008年6月18日为工程竣工日期，根据该解释第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，下列时间视为应付款时间：㈠建筑工程已经实际交付的，为交付之日；㈡建筑工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建筑工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。根据该项司法解释，本次诉讼所涉及的未付工程款，和平物流公司无论何种情况都必须向黄光添支付工程款的利息，黄光添主张自2009年1月25日起至付清之日的利息，既有事实也有法律依据，且黄光添主张的利息已经比司法解释的规定可计算利息的时间少了6个多月，法院应予以支持。四、本案的鉴定费用、一审、二审诉讼费用由和平物流公司承担。本案的成诉是因为和平物流公司拒不同黄光添结算而导致，黄光添在工程完工后，已依合同的约定向和平物流公司提交了结算书及相关结算资料，双方未结算的过错在于和平物流公司，并且导致黄光添为了完成诉讼被迫借高利贷支付巨额的鉴定费用，已造成重大损失，后续增加的鉴定费也是因为和平物流公司在鉴定机构鉴定时并未提出异议及图纸，其责任也在于和平物流公司一方，因此本案的鉴定费用应由和平物流公司承担。而本次诉讼因和平物流公司不支付工程款所导致，黄光添依法律规定主张合法权利，法院判决也是由和平物流公司支付工程款，因此该案的诉讼费也应由和平物流公司承担。基于以上的事实和理由，黄光添特依法提起上诉，请求二审人民法院依据事实和法律，判如黄光添上诉所请。针对黄光添的上诉，和平物流公司答辩称：因为黄光添对工程的计算方式有异议，而这些问题在一审过程中无论是法院组织的还是鉴定机构组织的、还是在法庭调查中有鉴定机构做了详细的说明，也有一审法院进行了详细的论述，在此我方不再多说，我方认为对于这些问题，一审法院采信由人民法院委托的第三人专业的鉴定机构的说明和解释是正确的，二审法院应当予以维持，但是对于鉴定的工程总额中部分事实与证据和客观事实不符，二审法院应当予以纠正，同时因为黄光添不具备诉讼主体资格，工程款不应当支付给黄光添，所以二审法院应当予以驳回或发回重审。和平物流公司上诉请求：撤销一审判决第一项，第二项，驳回黄光添的诉讼请求，不应向黄光添支付工程款21432939.5元。事实与理由：一、一审认定错误的事实如下：1、法院对双方争议的事实认定原则不统一导致对工程基本事实认定错误。在审理的过程中，和平物流公司对于黄光添提交的没有建设方签字盖章的签证单不予认可，一审法院以仅是手续不完毕予以了认定，而对于由黄光添和阳西建筑公司出具委托书，同样由和平物流公司与监理公司一起核查的，未予完成的工程量却不予认定，这样的认定原则明显不是一个统一的标准。2、认定黄光添和阳西建筑公司有施工排水渠是错误的。黄光添提交的排水渠工程图只是一个由当时的监理个人手绘的一张草图，既无设计单位盖章，也无建设单位盖章，监理单位也没有盖章。且该草图不是原始的，而是监理个人在诉讼过程中自己手绘的（监理个人签署有时间）。3、卷闸门是黄光添施工的这一认定错误。一审查明和平物流公司已提交了由案外人施工的且经人民法院判决生效的证据，而且在工程造价鉴定报告“鉴定依据10”中，鉴定机构在“鉴定依据10”中，已经明确和平物流公司将“门联窗改为卷闸门”，一审法院却认定和平物流公司没有提供变更依据。二、对黄光添的诉讼主体资格认定错误.1、黄光添本人自始至终都认为自己是实际施工人而不是代位求偿人。一审法院超越当事人自己的意志，认定其诉讼主体资格是错误的。2、本案也不符合代位诉讼的条件。根据一审查明的事实，双主均确认工程款支付的条件，应当是结算完毕，竣工验收完毕。黄光添在提起诉讼时，阳西建筑公司与和平物流公司既未进行结算，阳西建筑公司也一直拒绝履行竣工验收的法定义务，导致和平物流公司长期无法正常使用建筑物，严重损害了和平物流公司的合法权益。在法院不认可黄光添是实际施工人又判决由和平物流公司向黄光添支付工程款的情况下，那么竣工验收的义务由谁来履行。就此，人民法院是否可以给和平物流公司一个正确的指引？三、一审法院认定黄光添有优先受偿权是错误的。根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》）第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。优先受偿以竣工之日计算，而不是依应支付工程款之日计算。四、认定未过诉讼时效是错误的。一审查明的事实，阳西建筑公司在七年的时间内未向和平物流公司主张个权利，同样，黄光添也未向和平物流公司主张过权利，即使是代位诉讼，也没有证据证明黄光添向阳西建筑公司主张过权利，所以无论是基于哪方面的事实认定，本案都已过了诉讼时效。综上所述，一审判决法律关系及案件事实均认定错误，如此判决，将导致案涉的关联各方法律关系混乱，主张相关权利的途径不明，所以请求二审法院依法撤销一审判决或者将案件发回重审。针对和平物流公司的上诉，黄光添答辩称：一审查明的事实是基本正确的，在一审认定的事实方面和平物流公司认为的错误是不存在的。对于鉴定机构所作出的认定，该签证单中所有的都没有建设单位的盖章，都有建设单位聘请的监理单位的盖章，所以该工程是足以能够认定的，关于排水渠的工程的问题，从我们提交给法院的排水渠的图纸是在建设的由黄光添公司的人负责绘制的草图，在一审的庭审中该草图是由现场监理工程师黄虹亲自签名，并且证明该工程属实只不过是工程量需要经过专门的机构进行核实。因此我认为该排水渠建设的事实是存在的，一审法院也据实予以认定，一审法院在判决书中也详细予以认定。黄光添的诉讼主体资格问题，我方在一审中以实际施工人的名义主张的权利，按照一审查明的事实在2009年本案的第三人阳西建筑公司就已经将阳西建筑珠海公司收回，黄光添丧失了对该公司的控制，且根据双方签订的承包合同，所有的该珠海工程包括本案的工程一切事务都由我方负责处理，所有的债权债务由我方享有或承担，与阳西建筑公司没有任何关系。且实际情况是一直以来该工程所对外欠款都是由黄光添进行还款的，欠债也是由我方承诺还款，其债权人也自认黄光添非阳西建筑公司。在工程完工后到今天已经十年的时间，阳西建筑公司本身由于经济困难也未向和平物流公司主张工程款，在怠于行使的情况下，黄光添代为诉讼符合法律规定，一审法院对于该认定并没有任何错误。关于优先权和诉讼时效的问题。我方认为本案工程由于和平物流公司拒绝结算一直不支付工程款，就工程款部分我方应当享有优先受偿权。诉讼时效问题，我方认为从工程完毕之后我方一直和和平物流公司协商工程款的处理问题，也是基于我方资金困难，才迟迟于2015年向法院被迫提起诉讼，到目前为止，所支付的四十多万元一审诉讼费用和一百多万一审鉴定费用，全部都是采取高利贷的形式借的，本身对我方已经造成重大损失，该次诉讼又是雪上加霜，且一审判决的两千多万的工程费用还不够支付我方对外完成该工程所欠的材料款，包括钢筋款和其他供货商的材料费，因此我方认为法院本着实事求是的原则根据本案事实应驳回和平公司的上诉请求。阳西建筑公司、阳西建筑珠海公司针对和平物流公司及黄光添上诉答辩称：对和平物流公司上诉答辩意见与黄光添的意见一致，同意黄光添上诉意见。黄光添向一审法院起诉请求：1.判令和平物流公司立即支付尚欠的工程款￥59876718.4元及利息给黄光添（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2009年1月1日起计至被告付清之日止；其中从2009年1月1日起计至起诉之日利息约为￥2000万元）；2.确认黄光添在第1项诉讼请求范围内，本案的工程款￥59876718.4元及利息（具体以工程造价鉴定机构确定的工程款为准）范围内对珠海市和平物流综合市*工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费由和平物流公司承担。一审法院认定事实：2007年6月3日，阳西建筑公司（承包人）与和平物流公司（发包人）签订《广东省建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为珠海市和平物流综合市*“专业交易市场中心A区”，承包范围为土建、水电、机电设备、防雷、消防及铝合金、幕墙等(不包括桩基础)，施行包工包料、包质量、包安全和包工期等形式进行承包；工程工期240晴天，拟从2007年7月1日开始施工，至2008年3月28日竣工；合同总价约50096816元；竣工结算与结算款:按2006年广东省定额及施工期间的珠海市工程造价信息进行结算，以经审核的施工图、图纸会审，设计变更以发包人和监理现场代表签证的工程资料为计算依据。竣工后，承包方的结算书送达发包方日起保证在30日内确认；发包人应在造价工程师签发竣工结算支付证书后的28天向承包人支付竣工结算款，并通知造价工程师；等等。该施工合同于2007年6月21日进行备案。2007年6月4日，阳西建筑公司（乙方）与和平物流公司（甲方）签订《协议书》一份，约定，一、甲方确定该工程由乙方承包。工程的总造价的计算办法以2006年广东省建筑工程综合定额和广东省安装工程定额以及工程措施项目分项工程费，其他措施费等相关收费标准为依据，以珠海市工程造价站颁发的现行工程收费标准收取费用，以造价站每月颁发的材料差价调整价差。按“二类”地区计取费用（实体利润按30%计取）。二、工程的标准图纸经审查后，并经有资质的造价咨询中介机构算出预算经双方核对后下降4%确定为总造价。但首期支付预付款在新的预算未出之前，则以乙方的预算总造价作为首期预付款的基数。三、工程款的支付方法：在乙方取得施工许可证后，银行放款到甲方账户后3个工作日内，甲方按工程款总造价的15%支付预付款给乙方，以后每月按工程进度的90%扣除已付预付款的月分摊支付工程进度款；四、本工程水、电及设备安装、防雷、消防及玻璃幕墙所用材料必须是国家免检的合格产品；五、甲乙双方签订的《广东省建设工程施工合同》中，除第一部分第五条的“合同价款”只作办理施工许可证用，不作为本工程的真实造价和付款及结算的依据外。其余条款均与本协议一同生效俱具法律效力。黄光添主张，其是案涉工程的实际施工人，案涉工程由其个人组织施工，并提交了黄光添（乙方）与阳西建筑公司（甲方）签订的《阳西县建筑工程公司珠海分公司承包经营合同书》，内容如下：阳西建筑珠海分公司交由乙方承包经营，管理实行独立核算，自负盈亏承包方式；乙方承包分公司的期限为三年，从2006年7月1日至2009年6月30日止；甲方负责提供总公司企业资质，营业执照，安全声场许可证即公司的有关资料给乙方。乙方在经营许可的范围内开展承接工程业务和组织施工管理；乙方承包期间，甲方无条件协助乙方办理有关公司的进市、年审及投标手续。如果经过双方共同努力仍办不了进市手续或某种原因导致甲方不能在珠海正常经营时，本合同则自行解除，甲方收取了乙方的合同履约金和承包费则如数退回乙方；乙方在办进市时的前期费用和相关的费用不得向甲方追收；乙方负责分公司的办理进市费用和在经营期间的一切费用及甲方派驻分公司人员的工资、电话费和探亲来回的每年三次旅差费，甲方派驻分公司人员派出办事的费用由乙方负责；乙方在承包经营期间，珠海市所述范围联系的投标工程，议标工程，因政策许可不用投标的工程，全部由乙方以甲方的名义进行经营管理，并由乙方自行组织施工，管理费用由乙方收取。但属甲方联系的投标或不用投标工程，由甲方安排人员管理，管理费收入归甲方所得；乙方承包三年共向甲方上缴承包费150000元；承包期满后，由甲方收回分公司自行处理，若乙方继续承包，在同等条件下，甲方应优先给乙方继续承包;等等。阳西建筑公司、阳西建筑珠海公司均对该合同予以认可，阳西建筑公司明确案涉工程实际是黄光添进行经营管理，由黄光添自行组织施工，自负盈亏，因该公司产生的所有权利义务（包括但不限于收取工程款等一切事宜）均由黄光添享有和承担，因该工程产生的工程款纠纷由黄光添向和平物流公司主张，与阳西建筑公司无关。签订后，阳西建筑珠海公司的法定代表人变更为黄光添。黄光添主张就案涉工程与阳西建筑公司为挂靠关系，阳西建筑公司主张为承包关系,和平物流公司认为黄光添仅是合同履行过程中的管理人员。一审庭审中，阳西建筑公司、阳西建筑珠海公司陈述目前阳西建筑珠海公司为停业状态，其对黄光添以个人名义主张案涉工程款没有意见。黄光添在一审庭审中明确表示因案涉工程阳西建筑公司及阳西建筑珠海公司应该承担的义务由其个人承担。黄光添主张案涉工程于2007年7月24日开工，2008年6月18日完工，各个分部进行了验收，但没有进行整体验收。和平物流公司对开工时间认可，同时主张还有一些工程未完工，但主体已经在2008年6月18日投入使用。黄光添主张工程总造价为131996849.64元，并提交了珠海市颐亨隆造价师事务所有限公司制作的《和平市场结算书》，和平物流公司不认可该结算书，认为工程总造价应为63644759元。阳西建筑公司于2008年12月25日向和平物流公司送达《和平市场结算书》，和平物流公司于2009年1月6日，和平物流公司向阳西建筑公司发出《关于“和平市场结算书”的函》，内容如下：贵公司于2008年12月13日所编“和平市场结算书”我公司已收悉，对此结算之价格不予承认。原因如下：一、本工程尚未竣工；二、本工程结算之依据不具有合法、合理性。即没有竣工图又没有甲、乙双方认可的结算标准。因此本公司不予承认，为了双方的利益，请贵公司务必认真完成余下项目，以便进行竣工验收，在竣工验收合格及竣工资料合格的前提下，双方方能做好结算。经黄光添申请，一审法院依法委托广东巨正建设项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，广东巨正建设项目管理有限公司于2019年2月25日制作《工程造价鉴定报告（终稿）》，鉴定结果为：1.按各工序分段施工期平均价调整价差：珠海市和平物流市*“专业交易市场中心A区”工程按造价为102064001.5元，其中黄光添补充提交签证部分造价为5209890.29元，排水渠部分造价为903623.26元；2.按整个施工期平均价调整价差：珠海市和平物流市*“专业交易市场中心A区”工程按造价为103430633.83元，其中黄光添补充提交的签证部分造价为5209890.29元，排水渠部分造价为903623.26元。该鉴定报告鉴定中需说明的问题如下:2.本鉴定依据黄光添、和平物流公司签订的施工合同第三部分“专用条款”67.1条约定：按定额计价，套用《2006年广东省建筑工程综合定额》2006年广东省装饰工程综合定额》、《2006广东省市政建筑工程综合定额》、《2006广东省安装工程综合定额》，按二类地区计费，利润按30%计入，按双方签订的协议书工程总价下浮4%。4.商品砼运距按10公里内，泵送商品砼塌落度按120mm。7.室外市政部分：由于总平面图的道路范围与一层平面图不符，暂按一层平面图计算。我公司鉴定人员现场考察发现实际场地范围、做法与原设计图差别很大，但又无相应的变更资料，本鉴定只能按原设计图纸计算造价；10.和平物流公司方（建设单位）于2007年12月26日发出《通知》中“1、二楼除公共部分外取消没柱隔墙，门联窗改为卷闸门……”，“4.中庭内楼梯旁洗手台取消”，本鉴定均按此《通知》计算。18.本鉴定暂按黄光添补充提交的签证及排水渠图纸计算造价，但签证中有些工作内容与图纸重复的未予计算、无其他单位签字或盖章的未予计算。黄光添补充提交的签证及排水渠等资料只有监理单位签字确认而无建设单位确认签字盖章，手续欠完善，特别是排水渠工程，其施工图无设计单位盖章，现场也未见排水渠，签证及排水渠部分造价是否计入总价，由法院裁定。19.一审庭审时，和平物流公司提出黄光添提交用于鉴定的施工图中，“冷库”工程的施工图与实际情况不符，经法院批准由和平物流公司重新提交，我公司重新对“冷库”工程造价进行鉴定，但因和平物流公司补充提交的冷库施工图只有结构施工图，因此本鉴定报告中只能对冷库工程的主体结构工程造价进行调整，无法对其他分部工程进行调整。黄光添、和平物流公司对鉴定结论分别提出了异议，鉴定人员出庭接受了质询，并对提出的异议给予了书面的回复。黄光添对鉴定报告提出以下意见：一、鉴定结果应选定按整个施工期平均价调整差价的工程造价。按照合同法的规定，由于双方签订的施工合同是由建设单位提供的格式合同，按照不利于格式合同提供一方的方式来进行处理，工程造价也应按照整个施工期平均价调整差价进行确认。二、鉴定报告对工程结算下浮4%不符合合同本意，少算工程结算款430万元。双方合同中没有下浮4%的约定，补充协议第二条的约定是作为支付预付款的付款基数，是有关工程预算的约定。三、鉴定报告存在少算、漏算的情况：1.工程混凝土塌落度为165，设计院已做了确认，但报告仍按120mm计算。2.由于原场地为淤泥，而鉴定为一二类土，偏离事实。3.内外墙油漆和外墙挂网，根据2007《珠海市建筑工程质量通病防治措施（2003年版）（珠府建[2003]312号）确定，外墙面全部挂金属网，而鉴定中未按本规定执行，内外墙尤其价格明显偏低，费用误差为100万元。4.鉴定中2007年6月、7月、8月人工信息价未按信息价进行编制，人工误差为56万元；5.钢筋未按第三方监理确认的时间计算，误差为180万元。鉴定人对黄光添的上述异议回复如下：一.关于鉴定结果选定的调差方式。因黄光添、和平物流公司签订的施工合同中约定，人工、材料价格按施工期《珠海工程造价信息》公布的价格调差，但并未明确说明此“施工期”是指整个施工开始至完工时间，还是指各分部工程开始至完成时间。我公司认为按照各分部工程（主体结果、装饰、安装、签证及排水渠等）开始至完成时间进行调差更为准确、更能真实反映项目实际施工时的价格情况，而且目前珠海大多数项目也按此方法调整人工、材料价差。二.关于下调4%的问题。黄光添、和平物流公司于2007年6月4日签订的补充协议书中明确约定“双方同意签订如下协议条款，作为以后工程款的支付及工程结算依据。”协议书中第二条说明“中介机构算出的预算经双方核对后下降4%确定为总造价”，说明合同总价是已按约定下浮了4%计算的。协议书第六条明确“本协议与报建合同有矛盾或冲突之处，则以本协议为准”。黄光添提交的鉴定资料中，黄光添委托造价咨询机构编制的结算金额是按总价下浮4%计算的，而黄光添也予以盖章确认。三.关于漏算、少算的问题。1.混凝土塌落度及运距。设计院单位确认的《关于限制膨胀混凝土基数参数选定的确认函》是对膨胀混凝土的配合比进行确认，而不是对混凝土塌落度进行确认。鉴定报告正是按设计单位确认的膨胀混凝土配合比进行计算的，关于混凝土塌落度问题，我公司鉴定人员曾多次咨询设计院，设计单位的工作人员很明确的回复是，设计单位从来都不会对混凝土塌落度作要求，更不会对混凝土塌落度进行确认，因为混凝土塌落度属施工单位的施工技术范畴。另，根据中国人民共和国住房和城乡建设部颁布的《混凝土泵送施工技术规程》规定：泵送高度30m以内，塌落度要求为100-140mm，本鉴定项目泵送高度约20m，塌落度采用120mm，符合规定。黄光添提供的鉴定资料未有甲方、监理等相关单位确认运距为15公里的相关资料。2.关于场地为淤泥的问题。黄光添提供的鉴定资料未有场地地质报告，也未有其他先关资料证明鉴定项目场地为淤泥.3.关于挂网问题。本鉴定报告已按黄光添提供的施工图及《珠海市建筑工程质量通病防治措施》的规定计算。4.关于人工价差，本鉴定报告已按施工期人工价调整。5.关于钢筋价格，本鉴定项目钢筋价格按合同约定按施工期间价格调整，黄光添提交的鉴定资料中未见监理确认的相关资料。和平物流公司对鉴定报告提出以下意见：1.工程造价鉴定报告终稿与初稿相比，工程造价增加了6600542元，差异的原因是什么，增加的项目是哪些？2.现场是没有排水渠这个工程，也没有实物，鉴定报告作出的工程量911993元依据是什么？工程中黄光添有一个低洼地（排水沟），需要在施工中进行抽水和石灰消毒，该项工程已经反映在黄光添提交的签证单中了，该签证单记载的工程量是3614元，鉴定单位是否将该排水沟理解为排水渠?3.冷库原图为五层，施工时已改为四层，且实物为四层，鉴定公司是否实地到现场勘查并按实际情况作出工程造价。4.室外市政部分（第七项）、卷闸门部分（第十项）非黄光添施工。5.没有排水渠（第十九项）的施工实际，只有排水沟的抽水和石灰消毒，且已经在签单中体现。6.室外消防部分非黄光添施工，由永安消防施工。7.签证部分没有建设方即和平物流公司的确认，不应计入工程造价。鉴定人出庭对和平物流公司的意见答复如下：1.增加的部分主要是签证和排水渠合计有610万元，后面提供的资料有图纸会审，水平混凝土增加了几十万，黄光添增加提交的资料是否符合法律规定，由法院认定的，但是我们认定黄光添增加提交的资料是符合鉴定要求，所以我们也把增加的资料计算在内，还有一种是土方，因为我们再做初稿时按照正负零的标准计算土方量，后来黄光添提交签证资料，有关标高的签证内容，我们就根据签证内容调整土方，比黄光添要少。装饰及室外道路部分，由于工期有调整，所以相应的人工材料调差的费用增加了。2.关于冷库很早之前我们是按照施工图纸计算的，当时双方没有异议的。3.我们无法确定造价汇总表中具体造价金额对应的第7、第10、第19项由谁施工，也无法区分具体的内容，除非精确到具体哪一块的范围才有可能考虑。和平物流公司主张鉴定报告第七项、第十项及室外消防部分并非由黄光添施工，并提交了和平物流公司与珠海市斗门区市政工程公司（以下简称斗门市政公司）2008年3月25日签订的《珠海市和平物流综合市*周边道路施工合同》及和平物流公司与珠海市香洲志业卷闸钢窗厂2008年3月19日签订的《卷帘门制作安装合同》及（2013）珠香法湾民二初字第214号民事判决书证明。后和平物流公司明确黄光添未施工的部分应为：一、珠海市和平物流市*“专业交易市场中心A区”工程中商铺一楼、二楼商铺的铝合金双向平开门黄光添并未施工，而是由和平物流公司变更为卷帘门后分包给其他施工单位相应造价应扣除。二、园区混凝土路面黄光添之施工部分。对此问题，广东巨正建设项目管理有限公司于2019年6月5日作出如下说明：一、关于商铺一楼、二楼的铝合金玻璃双向平开门改卷帘门。黄光添、和平物流公司提交的鉴定资料中并未见“商铺一楼、二楼的铝合金双向平开门该卷帘门”的相关资料，我公司出具的鉴定报告是根据和平物流公司发出的“珠海和平物流市场工程变更调整项目清单”第3条：“首层商铺2的、2K轴交2-4～2-33轴商铺铝合金玻璃双向平开门调整为铁艺门”计算造价的，因此上述造价为503608.38元（按各专业施工段计算价差），或502464.83元（按整个施工期计算价差）。根据和平物流公司发出的“珠海和平物流市场未完成项目清单”第8条，本鉴定报告中并未计算商铺第二层铝合金玻璃双向平开门的造价。二、关于混凝土路面。根据2019年5月30日黄光添、和平物流公司当庭确认黄光添未完成混凝土路面的范围，计算出黄光添未完成混凝土路面造价为90819.17元（按各专业施工段计算价差），或89534.05元（按整个施工期计算价差）。经一审法院组织对账，黄光添、和平物流公司双方均一致认可的和平物流公司已付工程款为80540242.83元，包含和平物流公司代付永安消防工程款125万元。和平物流公司另主张2009年4月代黄光添付林良康款项7万元为工程款，黄光添不予认可。和平物流公司提交了林良康2019年4月15日出具的借据一份，载明，借珠海市和平物流市*有限公司人民币7万元，该借款经工程计算后在承建的和平物流市场A区工程中扣还，如工程款结算后不足，则由本人偿还。和平物流公司原法定代表人陈志雄在借据下方手写“同意，但工程未结算，如该款超出结算款，则在结算完成后退回。”另查明，和平物流公司所付工程款中除代向第三人支付外，所有款项均是汇入第三人阳西建筑珠海公司账户。再查明，2019年3月11日，广东巨正建设项目管理有限公司向一审法院发出《工作联系函》，载明，本鉴定项目原鉴定费用为159.75万元，但因黄光添提供的鉴定资料中“冷库”项目的图纸有误，后由和平物流公司重新提交，我公司重新按此图计算造价的并出具鉴定报告，因此增加鉴定费用4.4万元。为了配合法院的工作，鉴于黄光添的支付能力有限，我公司与黄光添就鉴定费支付事宜签订了协议书，按照支付协议，到目前为止，我公司已收到黄光添支付鉴定费100万元。一审法院认为，一、黄光添是否是本案适格的主体。黄光添主张挂靠第三人阳西建筑公司，其为实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可以以个人名义向和平物流公司主张工程款。和平物流公司认为，黄光添与阳西建筑公司不是挂靠关系，黄光添只是合同履行过程中的管理人员，不是实际施工人。一审法院认为，首先，黄光添与阳西建筑公司签订合同承包经营阳西建筑珠海公司的时间为2006年7月，而案涉合同的签订时间是2007年6月，即在黄光添承包阳西建筑珠海公司期间与和平物流公司签订的建设工程施工合同，而非系为了案涉工程而承包。并且案涉合同签订、施工以及工程分包，均是以阳西建筑公司及阳西建筑公司珠海公司的名义进行，工程款亦均是转入至阳西建筑珠海公司的账户中，至本案起诉前，黄光添从未向和平物流公司披露其所主张的挂靠关系及其是实际施工人。故黄光添与阳西建筑公司之间系承包关系，而非就案涉工程的挂靠施工关系。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人系违法转包、违法分包的承包人，黄光添与阳西建筑公司之间系承包关系，故其不符合该条中实际施工人的情形，黄光添依据该条请求和平物流公司支付工程款，一审法院不予支持。第三，黄光添与阳西建筑公司系承包关系，根据双方合同中有关阳西建筑公司收取固定承包费，黄光添自负盈亏的约定，承包期内的工程款应归属黄光添收取。现双方约定的承包期已届满，黄光添已丧失了对阳西建筑公司珠海公司的实际控制权，而从工程完工后至黄光添提起本案诉讼七年时间，阳西建筑公司及阳西建筑公司珠海公司均未向和平物流公司主张工程款，故黄光添以个人名义向和平物流公司主张工程款，符合法律规定的代位诉讼的规定，且有利于纠纷的解决。故黄光添系本案适格的主体，对和平物流公司有关违反合同相对性的抗辩，一审法院不予支持。需要指出的是，一审法院支持黄光添主张的工程款，其权利来源于阳西建筑公司在案涉合同中的权利，故本案亦围绕阳西建筑公司在案涉工程中的权利进行审理，阳西建筑公司、阳西建筑珠海公司仍需承担案涉工程的相关义务和民事责任，黄光添亦承诺个人承担案涉工程中阳西建筑公司应承担的义务和民事责任。二、工程造价的金额。首先，按照整个施工期平均价还是各工序分摊施工期平均价调整差价。一审法院认为，鉴定机构对该问题的回复中“按照各分部工程开始至完成时间进行调差更为准确、更能真实反映项目实际施工时的价格情况，而且目前珠海大多数项目也按此方法调整人工、材料价差。”，该意见理据充分，一审法院依法采纳，认定按照各工序分摊施工期的平均价调整价差。对黄光添以不利于格式合同提供方进行处理认为按整个施工期平均价调整价差的主张不予采纳。其次，工程总价是否下浮4%的问题。黄光添、和平物流公司于2007年6月4日签订的补充协议书明确约定“中介机构算出的预算经双方核对后下降4%确定为总造价”，且黄光添提交的《和平市场结算书》亦是按照下浮4%计算造价，故一审法院采纳鉴定机构关于下浮4%计算造价的意见，对黄光添有关补充协议系对预算的约定的主张，不予采纳。第三，对于工程混凝土塌落度、运距、原场地为淤泥、内外墙油漆和外墙挂网、人工价差、钢筋等问题，鉴定机构已出庭并书面回复，对鉴定机构的意见，一审法院予以采纳。第四，关于签证部分及排水渠工程，一审法院认为，黄光添提交的资料中虽没有和平物流公司确认，但有监理单位的签字确认，已足以证明黄光添施工的事实，建设单位未确认仅仅是签证手续的不完备，考虑到案涉工程施工管理过程不规范，和平物流公司以此为由否认黄光添施工并拒绝支付该部分工程款的抗辩，一审法院不予采纳。对于排水渠，虽然现场无排水渠，由于和平物流公司使用工程已近7年时间，现场存在改变的可能性，且黄光添提供了施工图纸，并且有监理单位的签字确认，故黄光添对排水渠施工具有高度可能性，和平物流公司以现场没有排水渠为由认为黄光添没有施工排水渠的抗辩，不予采信。第五，关于室外市政、卷闸门部分工程。经黄光添、和平物流公司确认黄光添未完成的混凝土路面的造价为90819.17元（按各专业施工段计算价差），该部分工程款应从共总工程款中扣除。卷闸门部门，施工图纸中显示为铝合金玻璃双向平开门，施工中和平物流公司发出的“珠海和平物流市场工程变更调整项目清单”第3条将铝合金玻璃双向平开门调整为铁艺门，鉴定公司依据铁艺门作出造价鉴定。和平物流公司主张在施工中将图纸中商铺一楼、二楼的铝合金双向平开门改为卷帘门，目前现场中有的有卷帘门、有的卷帘门后有木门或铁艺门。一审法院认为，和平市场至今使用多年，无法查清施工当时的情况，鉴定公司依据图纸及变更项目清单作出造价，符合法律规定，一审法院予以确认。和平物流公司未提供证据证明施工中将铝合金双向平开门改为卷帘门，应承担相应的举证责任，对其有关该为卷帘门并非黄光添施工的抗辩，一审法院不予采信。第六，室外消防部分，消防工程系由阳西建筑公司发包给永安消防施工，且和平物流公司代黄光添已付的工程款双方在对账中协商确认，故在工程总造价中，该部分不予扣除。对于已付工程款的数额，双方对已付80540242.83元无异议，一审法院予以采纳。对有争议的代付林良康的7万元，一审法院认为，根据和平物流公司提交的借条显示，该款项为林良康向和平物流公司的借款，林良康承诺在工程款中抵扣，但并未经过黄光添或是第三人阳西建筑公司及阳西建筑公司珠海公司的认可，故该款项不能认定为和平物流公司向黄光添已付的工程款。和平物流公司主张该款为已付工程款，理据不足，一审法院不予采纳。综上，一审法院采纳鉴定机构的造价鉴定意见，即涉案工程总造价为102064001.5元，扣减双方确认已支付的80540242.83元及非黄光添施工的混凝土路面造价90819.17元，和平物流公司应向黄光添支付工程余款21432939.5元。三、关于利息、优先受偿权、诉讼时效问题。一审法院认为，根据相关的法律规定，利息、优先受偿权、诉讼时效的起算时间均应是从应付工程款之日起计算。依据双方合同约定，以经审核的施工图、图纸会审，设计变更以发包人和监理现场代表签证的工程资料为结算依据，阳西建筑公司应在竣工后向和平物流公司提交结算书及完整的结算资料，由造价工程师进行核算，在造价工程师签发竣工结算支付证书后28天内支付结算款。根据本案查明的事实，双方未严格履行竣工验收手续和结算手续，和平物流公司于2008年6月18日使用案涉工程，阳西建筑公司于2008年12月25日向和平物流公司送达《和平市场结算书》，但并未提交经审核的施工图等工程资料等结算资料，在和平物流公司于2019年1月6日对结算依据提出异议后至本案启动造价鉴定之日，没有证据显示双方对工程进行竣工验收及结算，故支付案涉工程价款尚不符合合同约定的支付条款。对和平物流公司关于黄光添请求超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。黄光添请求支付自2008年9月1日起至付清之日的利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。黄光添请求对案涉工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，未超过法律规定的期限，一审法院予以支持。四、关于本案鉴定费用。案涉工程未履行严格的竣工验收手续和结算手续，诉讼中黄光添主张的工程造价为131996849.64元，和平物流公司主张的工程总造价应为63644759元，与经造价鉴定的工程造价102064001.5均有较大的差异，双方对未结算均有过错，故对于原鉴定费用159.75万元费用由双方各负担50%。对于增加的鉴定费用，因黄光添提供的图纸与施工不符，和平物流公司在质证时未提出异议，并且在鉴定机构作出鉴定结论后才提出异议并提交图纸，故双方对新增加的鉴定费用亦均有过错，该部分费用亦各负担50%。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百一十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释(一)》第十四条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释(二)》第十七条、第二十条、第二十二条之规定，一审法院判决如下：一、和平物流公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄光添支付工程款21432939.5元；二、黄光添在上述工程价款范围内，对珠海市和平物流综合市*专业交易市场中心A区工程的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回黄光添的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费441184元，由黄光添负担267072元，和平物流公司负担174112元。鉴定费1641500元，由黄光添负担820750元，和平物流公司负担820750元。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，黄光添提交有争议签证工程造价为5209890.29元，该部分签证单由监理人员黄虹、刘清华签字，监理单位加盖“珠海经济特区森茂工程监理有限公司和平物流综合市场项目部”公章。和平物流公司签字盖章部分签证单上，亦由监理人员黄虹签字，且监理单位加盖“珠海经济特区森茂工程监理有限公司和平物流综合市场项目部”公章。本案争议排水渠工程造价为903623.26元，黄光添提交一份施工图纸，监理人员黄虹在本案诉讼阶段签字证实排洪渠工程属实。2019年2月25日，广东巨正建设项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告（终稿）》，鉴定结果第17项写明：原告方未完成工程部分，按照原告方于2008年11月16日签署的《委托书》中确定的总价837075元从工程总价中扣除。另查明，本案鉴定过程中为证实“冷库”项目工程造价，黄光添提交该项目图纸，和平物流公司对此予以确认，鉴定部门出具工程造价后，和平物流公司提出该图纸有误，并提交正确图纸，鉴定部门按照新提交图纸重新计算工程造价，因此增加鉴定费用4.4万元。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：关于黄光添是否为本案工程实际施工人的问题。本院认为，根据黄光添与阳西建筑公司签订承包经营合同书以及阳西建筑公司出具证明、庭审陈述，结合黄光添持有涉案工程全部施工资料以及结算资料，证实涉案工程均由黄光添实际组织施工、结算、独立经营、自负盈亏，而阳西建筑公司仅收取承包费，享有形式上权利，但是不直接履行合同约定的义务。黄光添与阳西建筑公司签订承包经营合同书目的即为了借用阳西建筑公司施工资质对外承接工程，而其缴纳承包费用实质应为挂靠费用，因此黄光添应为涉案工程实际施工人，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是赋予实际施工人有权向转包人、违法分包人、发包人主张工程权利，并未明确实际施工人具体范畴，判断是否属于实际施工人亦应当根据案涉工程施工主体、是否借用资质等方面综合判断，根据上述分析，黄光添符合实际施工人特征，其应当为涉案工程实际施工人，一审法院以该法律规定为由认定黄光添不属于实际施工人属于适用法律错误，本院予以纠正。黄光添以实际施工人身份主张案涉工程欠款，一审法院否定其实际施工人身份，认定其享有代位诉讼权利，超过当事人主张权利事实基础，属于认定事实错误，本院予以纠正。关于黄光添提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。本院认为，诉讼时效起算点应为知道或者应当知道自己权利受到侵害之日开始计算，涉案工程双方并未进行严格竣工验收手续和结算手续，且双方针对应付工程款数额分歧巨大，因此黄光添无法确定自身权利受到侵害程度，故其提起本案诉讼并未超过诉讼时效。关于工程造价认定的问题。综合黄光添与和平物流公司上诉意见，双方针对确定涉案工程造价鉴定报告提出诸多质疑，本院予以分析如下：1、按照施工期平均价调差还是各工序分摊施工期平均价调差。鉴定部门具备鉴定资质，且对涉案工程造价问题出具专业意见，鉴定部门认为各工序分摊施工期平均价调差更能准确、真实反映实际施工时期的价格情况，且珠海大部分项目都按照此方法调整人工、材料差价，因此本院认为应当采纳鉴定机构意见。另外，合同约定按照施工期间的珠海市工程造价信息进行结算，而各工序分摊施工期亦属于施工期间范畴，因此鉴定部门按照该方法调差亦符合合同约定。本案中签订《广东省建设工程施工合同》系双方协商一致结果，并非格式合同，因此黄光添主张依据格式合同解释规定对材料调差问题做出不利于和平物流公司的主张，本院不予采信。2、工程结算价是否下浮4%。阳西建筑公司与和平物流公司签订《广东省建筑工程施工合同》中约定结算内容为：“按2006年广东省定额及施工期间的珠海市工程造价信息进行结算，以经审核的施工图、图纸会审，设计变更以发包人和监理现场代表签证的工程资料为计算依据。”该条款显示黄光添施工涉案工程采取据实结算原则，并未约定在据实结算基础上下浮4%作为结算价格。2007年6月4日，双方签订《补充协议》第一条约定：“工程的总造价的计算办法以2006年广东省建筑工程综合定额和广东省安装工程定额以及工程措施项目分项工程费，其他措施费等相关收费标准为依据，以珠海市工程造价站颁发的现行工程收费标准收取费用，以造价站每月颁发的材料差价调整价差。按“二类”地区计取费用（实体利润按30%计取）”，此条亦为结算条款，该条也没有约定在据实结算基础上下浮4%。《补充协议》第二条约定：“工程的标准图纸经审查后，并经有资质的造价咨询中介机构算出预算经双方核对后下降4%确定为总造价。但首期支付预付款在新的预算未出之前，则以乙方的原预算总价作为首期预付款基数”，此条旨在确定预算工程总价标准，以该总造价作为支付预付款依据，如果按照预算价格来确定结算价格，则没有据实结算必要，与双方约定结算条件相悖，因此案涉工程委托鉴定部门出具结算价格不应下浮4%。黄光添虽然自行提交结算书中将结算价格下浮4%，但系在其主张结算造价为131996849.64基础上提出，鉴于和平物流公司并未对该价格及结算方式认可，因此双方并未对据实结算价格下浮4%作为工程造价达成一致意见，故不能以黄光添曾经报送结算价格下浮4%为由将本案委托鉴定部门作出鉴定价格下浮4%，黄光添该上诉理据充分，本院予以采纳。3、黄光添提交部分争议签证资料是否采纳。首先，和平物流公司上诉主张一审法院审查标准不统一，将和平物流公司与监理公司共同核查黄光添未完成工程未予扣除，但是根据鉴定部门出具鉴定报告第17项显示，对于和平物流公司与监理公司核查黄光添未施工837075元已从工程总价中扣除，因此和平物流公司该上诉理由，理据不足，本院不予采纳。其次，双方争议签证资料部分明确记载施工内容，具体含括工程维修整改、零星工程及隐蔽工程，因此工程现场无法还原、印证该部分工程。该部分签证资料虽然没有和平物流公司签字，但是有监理人员签字及监理公司盖章确认，根据《广东省建筑工程施工合同》约定，案涉工程结算依据为监理现场代表签证资料，且监理公司为建设单位聘请负责监督施工方，有权确认工程是否施工事实，因此该部分经过监理部门签字盖章签证资料应当作为结算依据。另外，根据和平物流公司认可其他签证资料显示，监理人员签字与监理公司盖章均与有争议签证资料监理人员签字及监理公司盖章内容一致，由此亦印证该部分签证资料记载工程量的真实性。诚如一审法院所述，签证资料缺少建设单位签字仅为形式上不完善，鉴于有监理人员签字及监理公司盖章确认，且合同约定监理部门签字盖章签证资料为结算依据，本院据此认定该部分签字资料可以证实工程量存在之事实，和平物流公司不能以签证资料形式上的瑕疵为由否定工程量，拒付工程款。4、排水渠工程造价是否采纳。排洪渠工程造价属于增加部分，黄光添、和平物流公司均确认黄光添针对排洪渠施工提交自行盖章签证资料及一份手绘工程施工图，监理人员黄虹在本案诉讼期间在该图纸签字确认工程量属实。针对黄光添提交上述证据，本院认为，一方面，黄光添提交涉及排洪渠签证资料只有自己单方盖章确认，无法证实工程是否实际发生；另一方面，根据《广东省建筑工程施工合同》约定，案涉工程结算依据为监理现场代表签证资料，本案中虽然有监理人员黄虹签字，但是其签字时间在本案诉讼期间并非施工期间，另外该份施工图仅有监理签字，并无监理单位盖章，该份证据形式和内容均存有瑕疵，证明力本院不予认可，因此黄光添提交上述证据无法证实排洪渠是否施工事实，对和平物流公司该上诉理由，本院予以采纳。5、铁艺门造价是否列入工程造价。和平物流公司主张黄光添并未施工完成施工图纸中约定铝合金玻璃双向平开门，其委托他人施工完成卷帘门工程，对此本院认为，根据施工图纸显示商铺一、二楼门为铝合金玻璃双向平开门，但由“珠海和平物流市场工程变更调整项目清单”证实将一、二楼商铺门变更为铁艺门，故鉴定部门按照铁艺门计算工程造价具有合理依据。和平市场迄今为止使用多年，现场存有卷帘门以及木门、铁门情况，因此无法根据现场情况核实施工时期门的安装事实，只能根据各方提供证据材料证明当初施工事实。和平物流公司上诉主张在“鉴定依据10”中明确将“门联窗改为卷帘门”，本院认为和平物流公司主张该部分证据具体内容为“二楼公共部门外取消没柱隔墙，门联窗改为卷闸门”，根据记载显示改为卷闸门地方为二楼公共部门外，且由门联窗进行更改，并非和平物流主张商铺一、二楼门由铝合金玻璃双向平开门并未卷闸门，二者在施工地点及施工内容均并不相同，鉴定部门亦明确说明和平物流公司提交资料中未见商铺一、二楼铝合金双向平开门改卷闸门之资料，据此本院认定和平物流公司无法证实施工中铝合金双向平开门改卷闸门。和平物流公司并未提交证据证实将合金双向平开门改卷闸门，亦未提交铁艺门变更为卷闸门依据，其提交委托他人施工卷闸门判决书中并未明确施工地点、施工范围，因此不排除在涉案工程基础上增加卷闸门施工可能，故和平物流公司主张将铁艺门工程造价予以扣除，本院不予采纳。综上，涉案工程总造价应为（102064001.5-90819.17-903623.26）÷96%=105280790.70元，扣除双方确认已经支付80540242.83元，和平物流公司应向黄光添支付工程余款24740547.87元。关于利息的问题。根据《广东省建设工程施工合同》约定，案涉工程竣工后，承包方结算书送达发包方日起，发包方应当在30日内确认，涉案工程2008年6月18日完工并且投入使用，黄光添于2008年12月25日向和平物流公司送达结算书，但和平物流公司在2009年1月6日回函后并未积极进行案涉工程结算，导致案涉工程结算拖延至今，黄光添主张部分工程款至今未予支付，和平物流公司理应承担支付利息责任。涉案工程虽然没有经过竣工验收，但是和平物流公司于2008年6月18日擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此本院认定涉案工程已于2008年6月18日竣工验收，和平物流公司以涉案工程尚未竣工拒绝黄光添结算要求，与客观事实及法律规定不符，本院对此不予采纳。和平物流公司使用涉案建筑物则应当支付相应对价，而和平物流公司在涉案工程正常使用十多年情况下，拒绝与黄光添对涉案工程进行结算，有违公平原则。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应当以交付之日为应付款之日，因此黄光添主张2009年1月25日至实际付清之日止利息，理据充分，本院予以支持，一审法院未支持利息属于认定事实错误，本院予以纠正。关于优先受偿权认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，黄光添为实际施工人，并非与发包人和平物流公司订立建设工程施工合同的承包人，因此其无权主张案涉工程优先受偿权，一审法院认定黄光添享有涉案工程优先受偿权属于认定事实错误，本院予以纠正。六、关于鉴定费用分担的问题本案系因和平物流公司拖欠黄光添工程款所产生，双方针对工程造价分歧巨大，黄光添、和平物流公司主张工程造价与经工程造价鉴定确定实际工程造价存有差异，因此双方对确定工程造价所产生原鉴定费用159.75万元应当平均分担，一审法院认定正确，本院予以确认。对于新增加鉴定费4.4万元，黄光添提交图纸与涉案工程现状不符，和平物流公司予以确认并未提出异议，由此导致该部分工程重新鉴定增加鉴定费4.4万元，对此双方均存在过错，因此该部分鉴定费用各自承担50%亦合理，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以改判。上诉人和平物流公司针对优先受偿权及排洪渠工程造价的上诉理据充分，本院予以采纳。上诉人黄光添针对工程造价是否下浮4%以及欠付工程款利息的上诉理据充分，本院予以采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1017号民事判决；二、珠海市和平物流综合市*有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向黄光添支付工程款24740547.87元及利息（以24740547.87元为基数，自2009年1月25日开始至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以24740547.87元为基数，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回黄光添的其他诉讼请求；四、驳回珠海市和平物流综合市*有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费441184元，由黄光添负担230880元，由和平物流公司负担210304元。鉴定费1641500元，由黄光添负担820750元，由和平物流公司负担820750元。二审案件受理费238353元，由和平物流公司负担226350元，黄光添负担12003元。（黄光添预交二审案件受理费89389元、本院退还黄光添77386元，限和平物流公司于本判决生效后七日内向本院缴纳77386元）本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一九年十二月十九日书记员  程 敏