四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4049号 上诉人（原审被告）：韩平德，男，1967年3月2日出生，汉族，住四川省苍溪县. 委托诉讼代理人：张文锦，四川鉴平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市乌鲁木齐东路55号。 法定代表人：丁午育，董事长。 委托诉讼代理人：桑彩燕，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何昌凯，男，1965年12月10日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：刘欣，四川泰宇律师事务所律师。 上诉人韩平德、上诉人新疆北方建设集团有限公司（以下简称新疆北方公司）因与被上诉人何昌凯合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初3663号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 韩平德上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人仅支付被上诉人买卖合同款20785元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审以上诉人与被上诉人2015年12月签订的《砼搅拌站经营承包责任制协议书》作为判决依据错误，因该协议已经基于重新与新疆北方公司签订的《机械设备等租赁合同》、《机械设备等租赁补充合同》，已经变更替代而终止。二、协议双方当事人已经对《砼搅拌站经营承包责任制协议书》进行了结算，上诉人仅欠被上诉人何昌凯承包费用20785元。三、一审法院判决支持1761862.70元严重有失公平。四、被上诉人应当按照合同的约定，向我方开具增值税专用税务发票。五、一审法院程序违法，未有效送达或通知上诉人。 新疆北方公司上诉请求：1、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初3663号民事判决第二项；2、依法改判上诉人新疆北方公司对韩平德不承担连带责任；3、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 何昌凯辩称，1、上诉人与被上诉人之间实际为承揽合同。被上诉人何昌凯为上诉人加工砼并运输至上诉人所需的各地点，混泥土拌合场水泥、骨料、砂、外加剂材料由上诉人采购。同时被上诉人必须无条件全面服从上诉人对所生产砼质量的管理等。符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同定义。合同牵涉的价款中包括了设备、民工工资等。2、案涉《砼搅拌站经营承包责任制协议书》的签订主体是被上诉人与上诉人新疆北方公司。上诉人新疆北方公司授权韩平德对外签订协议，行为后果应该由新疆北方公司承担。上诉人韩平德以新疆北方公司的名义与原告何昌凯签订协议书的行为构成表见代理。上诉人新疆北方公司许可被上诉人的履约行为构成追认。3、上诉人新疆北方公司与韩平德应当连带向被上诉人承担责任。4、被上诉人主张1761862.7元的可得利益符合法律规定。 何昌凯向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付合同价款1761862.70元；2、被告向原告支付机械设备、人工工资等补助费用10万元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，新疆北方公司通过招投标，获得南充市嘉陵区境内的升钟水库灌区南充干渠七标段项目的总承包施工权。同年12月14日，韩平德通过内部承包方式以新疆北方公司名义承建该项目，双方签订《内部承包协议书》及《补充协议书》。韩平德在施工过程中，以南充干渠七标段项目部的名义与何昌凯签订了《砼搅拌站经营承包责任制协议书》，约定：“甲方：新疆北方建设集团有限公司升钟水库灌区二期工程南充干渠七标段项目部（以下简称甲方）乙方：何昌凯（以下简称乙方）……一、工作内容升钟水库灌区二期工程南充干渠七标段工程，以加工砼的形式生产砼并运输送至甲方指定本工程所需的各地点，混凝土数量约为4.00万立方米左右。低于4.00万方按4.00万方计算。超出4.00万方的部分按65.00元/立方米。……三、进度管理……4、乙方总工期30个月。……六、材料管理1、混凝土拌和场水泥、骨料、砂、外加剂材料由甲方采购，乙方有保管的义务，场内耗损控制为零。七、成本管理1、承包单价……（2）固定价按综合价65.00元/立方米，乙方在机械设备、人工、油料、运输、拌和场建设、材料（砂除外）损耗及生产过程中的任何费用变化风险都在固定综合单价内，固定价一旦签订不作任何更改。……2、工程数量……甲方负责协调其他工程施工队伍制定砼使用计划，包括生产数量、运送至现场时间等，甲方拌和场负责人确认后乙方凭此申请单生产砼，并在规定时间内运送至各施工现场。……3、结算和支付方式：每一月对乙方工程量进行结算；按乙方产值（扣除代付费用后的工程净产值）的80%在第二月前5日内支付，以此类推至工程完工，余款待甲方工程完工后3个月内付清；……4、补充条款……h、合同单价采取的固定价。……十二、乙方提供的地磅秤另外补助2.00万元（含运输、安拆、校核、租金等一切费用）。十三、因甲方原因连续停工满一个月以上的，甲方补助乙方每月2.00万元机械设备、人工工资费用。……”韩平德作为甲方新疆北方建设集团有限公司升钟水库灌区二期工程南充干渠七标段项目部的甲方代表在协议书的甲方代表处签字，何昌凯亦在协议书的乙方签字。 之后，何昌凯按照协议约定进场进行砼现场施工，期间接受升钟水库灌区二期工程南充干渠七标段项目部现场质量管理人员的监督管理。因该工程进度缓慢，混泥土施工严重滞后，砼的产量较小，从2015年12月至2018年1月，何昌凯的砼搅拌站累计产出混凝土12894.42立方米，合同价款仅为人民币838137.30元，远远低于协议书约定的4.00万方的数量。依据何昌凯与韩平德签订的协议书“低于4.00万方按4.00万方计算”的约定，何昌凯遂要求韩平德按照合同约定补足差价款共计人民币1761862.70元。 一审法院认为，何昌凯与韩平德签订《砼搅拌站经营承包责任制协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，予以确认。双方均应按照该协议书履行自己的权利义务。本案中，何昌凯的砼搅拌站从2015年12月至2018年1月累计产出混凝土共计12894.42立方米，合同价款仅为人民币838137.30元，远远低于协议书约定的4.00万方的数量。依据该协议书“低于4.00万方按4.00万方计算”的约定，韩平德理应按照约定向何昌凯补足其差价款共计人民币1761862.70元，故对于何昌凯的该项诉讼请求，予以支持。 庭审过程中，何昌凯陈述因韩平德原因导致停工6个月，应根据合同约定（每月20000.00元）补偿机械设备、人工工资等费用共计人民币120000.00元，但其未向本院提供充分的证据予以证明，且也没有得到韩平德的认可，故对其该项诉讼请求，不予支持。 关于新疆北方公司是否担责的问题。何昌凯提供的现场照片、会议纪要、情况说明等相关证据证实，其自2015年12月安排人员和设备进场起就一直在该工地提供砼加工和运输服务，新疆北方公司并未阻止何昌凯施工，且在此期间也使用了何昌凯生产的砼，新疆北方公司为受益方。庭审中，新疆北方公司认可其与韩平德的内部承包关系，其行为实质上就是通过名义上的内部承包等其他方式变相允许韩平德个人以新疆北方公司的名义承揽工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，即韩平德与新疆北方公司形成挂靠关系。故新疆北方公司应当与韩平德承担连带责任。同时，新疆北方公司并非该工程发包人，而是工程建设的承包人，亦不能以“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的理由进行抗辩。韩平德未到庭参加诉讼，亦未向法院提供相应证据，应视为其放弃相应的诉讼权利，其举证不能的不利法律后果应自行承担。一审判决作出判决：一、被告韩平德于本判决生效之日起三十日内向原告何昌凯支付合同价款人民币1761862.70元；二、被告新疆北方建设集团有限公司对上述第一项判决内容承担连带责任；三、驳回原告何昌凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10328元，由被告韩平德、被告新疆北方建设集团有限公司负担。 本院二审查明，2015年12月，以新疆北方建设集团有限公司升钟水库灌区二期工程南充干渠七标段项目部的名义与何昌凯签订《砼搅拌站经营承包责任制协议书》，没有加盖新疆北方建设集团有限公司升钟水库灌区二期工程南充干渠七标段项目部的公章，该协议甲方代表由韩平德签字。 二审中，新疆北方公司陈述与何昌凯签订的《机械设备等租赁合同》、《机械设备等租赁补充合同》，没有实际履行。 二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据韩平德与何昌凯签订《砼搅拌站经营承包责任制协议书》，约定“升钟水库灌区二期工程南充干渠七标段工程，以加工砼的形式生产砼并运输送至甲方指定本工程所需的各地点，混凝土数量约为4.00万立方米左右。低于4.00万方按4.00万方计算。超出4.00万方的部分按65.00元/立方米”。虽然，在施工过程中，何昌凯生产的混凝土为12894.42立方米，低于协议约定的4万立方米数量，但是，按照双方上述协议约定，“低于4.00万方按4.00万方计算”，也就是，何昌凯在案涉施工现场生产混凝土的数量至少按4.00万计算。因此，何昌凯主张支付合同价款，有合同约定，应予支持。韩平德主张与何昌凯已进行结算，仅欠承包费20785元，只是对已生产的混凝土数量及支付价款的确认，不能只此结算金额作为全部合同价款。韩平德上诉认为只应当赔偿可得利益，且双方已经进行结算，仅欠承包费用20785元，其上诉理由不成立，本院不予采信。同时，新疆北方公司与何昌凯签订的《《机械设备等租赁合同》、《机械设备等租赁补充合同》，没有实际履行，因此，韩平德上诉认为《砼搅拌站经营承包责任制协议书》已经变更替代而终止的上诉理由亦不成立。 二审中，韩平德提供“升钟灌区引水南充干渠七标段工程搅拌站工程量结算统计”，何昌凯已完成的数量为13023立方米，何昌凯亦认可。一审按12894.42立方米计算已生产混凝土数量错误，本院予以纠正。何昌凯未完成的混凝土数量为26977立方米，故韩平德应当支付合同价款为1753505元。 关于韩平德上诉认为何昌凯应当按照合同的约定，开具增值税专用税务发票问题。一审韩平德没有主张请求开具增值税专用税务发票，故二审对此不予审理。 关于韩平德上诉认为一审法院程序违法，未有效送达或通知上诉人问题。经二审查阅一审案卷，一审依法通过短信联系，并经韩平德同意，向其送达了相关诉讼文书，因此，一审送达程序合法，韩平德上诉理由不成立，不予采信。 关于新疆北方公司是否承担连带责任问题。韩平德虽与新疆北方公司签订《内部承包协议》，但韩平德与新疆北方公司不具有劳动合同关系，且双方约定由韩平德负责施工并自负盈亏，新疆北方公司收取一定比例的管理费，故双方名为内部承包关系，实为韩平德借用新疆北方公司资质承建案涉工程，韩平德作为实际施工人，对案涉项目工程享有相关实体权利。《砼搅拌站经营承包责任制协议书》新疆北方公司没有加盖公章，协议系韩平德与何昌凯签订，韩平德与何昌凯是直接的合同权利义务主体。韩平德与何昌凯签订合同的行为既不构成表见，新疆北方公司亦没有进行追认。因此，新疆北方公司不是合同当事人，不应承担相关合同责任。何昌凯认为协议主体是新疆北方公司与何昌凯，韩平德以新疆北方公司的名义与何昌凯签订协议书的行为构成表见代理，新疆北方公司许可被上诉人的履约行为构成追认，其理由不成立。一审判决新疆北方公司与韩平德承担连带给付责任，适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，新疆北方公司上诉理由成立，予以支持；韩平德部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初3663号民事判决； 二、韩平德于本判决生效之日起三十日内向何昌凯支付合同价款1753505元。 三、驳回何昌凯的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10328元，由韩平德负担；二审案件受理费20656元，由韩平德负担20000元，何昌凯负担656元；二审案件受理费20656元，由何昌凯负担。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇一九年十二月十日 书记员 蒲思默