浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5614号上诉人（原审原告）：乐清市湖雾镇湖雾街社区居民委员会，住所地：浙江省乐清市湖雾镇湖雾街。法定代表人：吴敏。委托诉讼代理人：黄嫣然，浙江健泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王忱倩，浙江健泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江运兴运输有限公司，住所地：浙江省台州市路桥区峰江街道八份村，统一社会信用代码：913310046691612019。法定代表人：周昌红。被上诉人（原审被告）：胡连福，男，1974年11月18日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：戴怀宇，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶海鸥，浙江时代商务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘顺甫，男，1977年6月20日出生，汉族，住贵州省安龙县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司台州市路桥支公司，住所地：浙江省台州市路桥区西路桥大道311号，统一社会信用代码：913310047046922367。法定代表人：王峻，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐胜峰，浙江鼎格律师事务所律师。委托诉讼代理人：项晶，浙江鼎格律师事务所律师。上诉人乐清市湖雾镇湖雾街社区居民委员会（以下简称湖雾街居委会）因与被上诉人浙江运兴运输有限公司（以下简称运兴运输公司）、胡连福、刘顺甫、中国人民财产保险股份有限公司台州市路桥支公司（以下简称人财保路桥支公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。湖雾街居委会上诉请求：撤销一审判决，改判支持湖雾街居委会的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定赔偿主体错误。运兴运输公司系车牌号为浙Ｊ×××××-皖Ｋ×××××车辆的登记所有权人，胡连福自认系该车实际所有权人，刘顺甫为该车的使用人，一审未查明三者之间的关系。浙Ｊ×××××-皖Ｋ×××××重型半挂牵引车撞塌牌坊的原因是货物超高。假设刘顺甫系租赁、借用等情形使用该车辆，根据侵权责任法第四十九条规定，三者对涉案牌坊应承担共同赔偿责任。假设该车系胡连福所有，将该车挂靠运兴运输公司名下营运，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，胡连福与运兴运输公司应承担连带责任。该车于2017年10月27日在人财保路桥支公司投保了交强险和商业三者险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人财保路桥支公司应在交强险和商业三者险的承保范围内承担赔偿责任。湖雾街居委会将运兴运输公司、胡连福、刘顺甫、人财保路桥支公司列为共同被告，要求其共同承担赔偿责任有事实和法律依据，一审法院仅要求刘顺甫、运兴运输公司承担赔偿责任属认定赔偿主体错误。二、一审判决对牌坊造成的损害后果认识不清，导致判决结果错误。牌坊被撞倒塌后还留有一根柱子未倒，因考虑到安全隐患，交警通知胡连福将其拆除，现牌坊己不存在。牌坊倒塌后的残柱、残梁等均未处理，至今仍放置在事故发生地的道路旁边，石材残柱、残梁无法修复，不能重新利用。若牌坊要恢复原状，只能重建，无法修复。如果胡连福认为牌坊可以修复，应当举证证明，否则应当承担举证不能的后果。三、一审法院举证责任分配错误，导致判决结果错误。根据民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。为证明牌坊已整体倒塌，残柱、残梁破碎不能修复，无法重新利用，要恢复原状必须重建的事实，湖雾街居委会提供了牌坊原施工图、牌坊倒塌前后和事故发生时的照片，并申请证人滕某1、滕某2出庭作证。之后一审法院要求湖雾街居委会提供重建涉案牌坊完整施工图。为此，湖雾街居委会特委托乐清市科建工程设计有限公司就涉案牌坊恢复原状绘制施工图。为确保绘制的施工图与事故发生前一致，该公司特地派专员到事故发生地对牌坊的残柱、残梁进行测量。结合牌坊倒塌前的照片、原施工图以及测量出来的现场残柱、残梁规格，乐清市科建工程设计有限公司描绘出了原样的施工图提供给一审法院。一审开庭审理时，刘顺甫、运兴运输公司无正当理由拒不到庭，胡连福的代理人出庭，但上述人员均没有到事故发生的现场勘察过（包括一审经办人）。其中，胡连福认为牌坊底部未受损，可重复利用不需重建，不是退件函中称“其中被告胡连福认为涉案牌坊仅是底部损害，不需要重建”。各方当事人对湖雾街居委会提供的施工图均没有提出实质性的不同意见，也没有提出反驳证据，故该施工图应当认定。但一审经办人与鉴定机构对接时主观上不认定施工图，导致鉴定机构退件，该事实在退件函中已写明，与鉴定人员是否出庭无关。由于诉讼请求需要明确，湖雾街居委会委托浙**泰工程项目管理有限公司（以下简称华泰公司）就牌坊恢复原状能否采取修复的方式进行鉴定。为此，华泰公司作出浙华价鉴（2019）002号工程造价意见书，认定“牌坊于2018年4月被大型工程挂车撞坏，经现场勘察发现石质牌坊整体倒塌破碎，两侧基础均出现明显裂缝，因而导致不可利用其原材料进行修缮，故恢复原状需重建，工程鉴定造价为人民币263838元。”之后，湖雾街居委会将诉讼请求进行了变更。至此，湖雾街居委会己全面履行举证义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条规定，胡连福没有提供反驳证据，也没有要求重新鉴定，应当支持湖雾街居委会的诉讼请求。另乐清市科建工程设计有限公司具备建筑行业丁级、建筑装饰工程设计专项丙级资格，华泰公司具备工程造价咨询企业甲级资质证书，具备司法鉴定资格，在浙江省高院对外委托机构信息平台的名录库中。一审判决认定该公司不具备资质错误。四、人财保路桥支公司已经赔付胡连福115200元。2019年1月24日，胡连福背着湖雾街居委会向人财保路桥支公司提交了由温岭市神石雕塑工艺有限公司出具的浙江增值税普通发票，证明牌坊被损坏后需要修理费用13万元，要求保险赔付。人财保路桥支公司于2019年1月31日通过银行转账的方式支付给胡连福115200元赔偿款。湖雾街居委会和胡连福就赔偿问题一直未达成合意，人财保路桥支公司仅凭一份发票就赔付不合法。综上，请求依法改判支持湖雾街居委会的诉讼请求。胡连福辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决结果正确。湖雾街居委会要求赔偿牌坊的重建费没有法律依据。民法通则一百一十七条第二款规定，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。恢复原状是指进行修复，不是指重建。对牌坊毁坏，胡连福同意赔偿，但赔偿范围应当是牌坊的修理费用。如果牌坊事实上无法修理，则应当折价赔偿。赔偿金额应以原造价折旧确定。牌坊已经使用十几年，不能让胡连福建个新的牌坊。二、一审法院对举证责任分配和证据认定正确。对湖雾街居委会要求对涉案牌坊的工程造价进行评估鉴定的申请，一审法院予以准许，并依法委托了第三方鉴定机构。鉴定过程中，鉴定机构要求湖雾街居委会提交牌坊完整施工图，湖雾街居委会自行委托乐清市科建工程设计有限公司制做施工图，一审法院认为该施工图系湖雾街居委会自行委托制作，尚无其他证据证明该施工图与原牌坊构造一致，对该施工图不予以确认，随后，鉴定机构因基础依据施工图无法进行质证认证，即作出不具备鉴定条件的退件函，—审法院也对退件函予以确认。—审庭审中，湖雾街居委会申请不具有专业知识的人员滕某1、滕某2、滕福兵出庭作证欲证明涉案牌坊需要重建。一审法院不予以确认正确。对于损失的金额，湖雾街居委会应当承担举证责任。湖雾街居委会对鉴定意见有异议，其应当申请鉴定人出庭作证，而不是私自委托其他鉴定机构基于一份并未经法庭确认的施工图对涉案牌坊损失作一份评估报告作损失依据。人财保路桥支公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回湖雾街居委会请求。一、湖雾街居委会对赔偿主体提出的异议没有事实与法律依据，一审法院认定主体正确。胡连福是车辆实际所有人、刘顺甫是驾驶员，大家都是认可的，湖雾街居委会不认可，应当向法庭举证并说明各当事人之间是什么关系。二、确定损失先要确定牌坊是要修复还是重建，举证责任在湖雾街居委会。其自行委托鉴定程序不合法，鉴定前应当先通知各方当事人。一审法院已经委托法定机构进行鉴定，但由于湖雾街居委会不提供证据导致无法鉴定，施工图不是原始的无法证明真实性。三、当时村里出面协商的并不是村委会，而是老人协会，当时三方都同意损失确定为13万元，老人协会也开来了发票，胡连福提交了发票，人财保路桥支公司就按照合同约定把保险赔款付给了胡连福。现在是胡连福没有支付款项给湖雾街居委会，不是保险公司不赔付。由于存在扣车问题，湖雾街居委会当时同意让步一万元，但是胡连福不同意。四、湖雾街居委会目前没有提供证据证明牌坊的产权问题，也没有相关的审批手续，牌坊的产权没有明确。在确认损失的前提下，还应当适用过错原则。假设牌坊产权属于湖雾街居委会，牌坊建造未经法定程序，湖雾街居委会应当承当过错责任。运兴运输公司、刘顺甫二审未作答辩。湖雾街居委会向一审法院起诉请求：1、运兴运输公司、胡连福、刘顺甫共同赔偿湖雾街居委会牌坊重建费，具体费用以鉴定为准；2、上述赔偿金额在交强险和商业三者险范围内，由人财保路桥支公司承担赔偿责任，超出部分由运兴运输公司、胡连福、刘顺甫共同承担。在一审指定的举证期限内，湖雾街居委会将其诉讼请求变更为运兴运输公司、胡连福、刘顺甫共同赔偿湖雾街居委会牌坊损失263838元、鉴定费3000元。一审法院认定事实：2018年4月18日9时30分，刘顺甫驾驶车牌号为浙Ｊ×××××-皖Ｋ×××××车辆在乐清市行驶时，因车辆上货物超高，与原兴上村牌坊相撞，造成车辆上罐体和牌坊损害，牌坊巨石落地又造成路面破坏及碎石飞溅，造成村民自家车辆损害的交通事故。浙Ｊ×××××-皖Ｋ×××××车辆登记车主为运兴运输公司，该车交强险和商业三者险在人财保路桥支公司处投保。涉案的牌坊未经产权登记，且在建造时亦未经相关行政部门批准。事后，胡连福和人财保路桥支公司进行协商，人财保路桥支公司向胡连福赔付了115200元理赔款。另外，据胡连福和人财保路桥支公司称，在交通事故发生后，胡连福、人财保路桥支公司与湖雾街居委会曾协商达成一致意见，将涉案牌坊损失协商确定为130000元，但湖雾街居委会对此予以否认。一审法院认为，刘顺甫驾驶车辆造成原兴上村牌坊损害，刘顺甫以及车主即运兴运输公司应负责赔偿责任。对于损失的金额，湖雾街居委会已提起司法鉴定，经法院依法委托的浙江首信工程项目管理有限公司发函告知称无法鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，湖雾街居委会如果对鉴定意见有异议的话，其应申请鉴定人出庭作证，而不是私自委托浙**泰工程项目管理有限公司基于一份并未经过法院确认的施工图对涉案牌坊损失作了一份评估报告。因此，现在湖雾街居委会主张其涉案牌坊损失为263838元并要求赔偿，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回湖雾街居委会的诉讼请求。案件受理费1734元、减半收取867元，由湖雾街居委会负担。二审期间，湖雾街居委会提供证据如下：1.乐清市科建工程设计有限公司的营业执照、工程设计资质证书、机构信息，证明该公司具备建筑行业丁级、建筑工程设计专项丙级资格；2.浙**泰工程项目管理有限公司的营业执照和资质证书，证明该公司具备工程造价咨询企业甲级资质证书和司法鉴定资格，在浙江省高院鉴定机构名录库中。胡连福、人财保路桥支公司质证认为，对证据真实性无异议，对关联性有异议；湖雾街居委会提供的鉴定报告没有被一审法院认可不是因为鉴定机构没有资质，而是因为鉴定程序违反法律规定，因此湖雾街居委会主张的证明对象不能成立。运兴运输公司、刘顺甫未到庭质证。本院认为，湖雾街居委会一审中提供的鉴定报告没有被采信并非因为鉴定机构的资质，因此该组证据无法补强鉴定报告的效力，不予确认。其余当事人均没有提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于本案赔偿主体。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。人财保路桥支公司在审理中确认，本案交强险尚未赔付，故本案牌坊修复费用应先由人财保路桥支公司在交强险财产限额2000元限额内赔偿。超过交强险部分，因审理中胡连福自认系本案事故车辆浙Ｊ×××××-皖Ｋ×××××重型半挂牵引车的车主，并主张刘顺甫系其雇佣的驾驶员，运兴运输公司系车辆挂靠公司。结合审理中各方陈述、书面挂靠协议、事故发生后胡连福一直作为车方多次参与协商、保险理赔款向胡连福支付以及胡连福对应当赔偿无异议等事实，本院认定胡连福系浙Ｊ×××××-皖Ｋ×××××重型半挂牵引车的实际所有人，应当在本案中作为赔偿主体。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，运兴运输公司作为车辆挂靠公司应对胡连福的赔偿承担连带责任。刘顺甫作为胡连福的雇员，系在工作中发生本案事故，湖雾街居委会要求刘顺甫共同赔偿不符合侵权责任法的规定，本院不予支持。关于牌坊修复费用金额。湖雾街居委会主张的修复费用金额无合法依据支持，二审中亦未能补充证据证明其主张的合法性和合理性。其余当事人对应当赔偿均无异议，但对湖雾街居委会主张的金额均不予认可，并主张在事故发生后，经协商三方曾达成修复费用按130000元计算的一致意见，后据此开具了修复发票、进行了保险理赔。审理中，胡连福、运兴运输公司、人财保路桥支公司仍然同意修复费用按130000元计算。本院认为，本案可采用胡连福、运兴运输公司、人财保路桥支公司自认的130000元作为修复费用金额。该130000元先由人财保路桥支公司在交强险限额内赔付2000元后，超过交强险的部分由胡连福赔偿。浙Ｊ×××××-皖Ｋ×××××重型半挂牵引车投保有商业险，胡连福应承担的赔偿金额原本可由人财保路桥支公司在商业险内一并赔付。但事故发生后人财保路桥支公司已经向胡连福支付以130000元为修复费用计算的，扣除超载免赔部分后的商业险赔付款115200元。故人财保路桥支公司在商业险范围内无须再行向湖雾街居委会赔付。超过交强险的部分全部由胡连福向湖雾街居委会赔偿。综上，湖雾街居委会的上诉请求有依据的部分予以支持，超过部分没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初3111号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司台州市路桥支公司于本判决生效之日起十日内赔付乐清市湖雾镇湖雾街社区居民委员会牌坊修复费用2000元；三、胡连福于本判决生效之日起十日内赔偿乐清市湖雾镇湖雾街社区居民委员会牌坊修复费用128000元，浙江运兴运输有限公司对该赔偿承担连带责任；四、驳回乐清市湖雾镇湖雾街社区居民委员会其他诉讼请求；一审受理费1734元，减半收取867元，由乐清市湖雾镇湖雾街社区居民委员会负担445元，胡连福、浙江运兴运输有限公司负担422元；二审受理费1734元，由乐清市湖雾镇湖雾街社区居民委员会负担889元，胡连福、浙江运兴运输有限公司负担845元。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇一九年十二月二十三日法官助理丁虹书记员江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。