河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终1658号上诉人(原审被告)：许伟，男，1981年5月19日生，汉族，住所地河南省渑池县。上诉人（原审被告）：刘伟珍，女，1978年7月24日生，维吾尔族，住所地河南省渑池县。委托诉讼代理人：崔雪涛，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张静，女，1981年4月23日生，汉族，住所地河南省渑池县。委托诉讼代理人：宋红芳，河南仰韶律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡青峰，河南仰韶律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：刘忠韶，男，1951年12月24日生，维吾尔族，住所地河南省渑池县，现在河南省洛阳监狱（玻璃厂）服刑。委托诉讼代理人：上官秀亭，女，1953年8月16日生，汉族，住所地河南省渑池县。系刘忠韶妻子，代理权限为特别授权。上诉人许伟、刘伟珍因与被上诉人张静、原审第三人刘忠韶民间借贷纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许伟、刘伟珍上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人张静的诉讼请求。事实和理由：1、一审程序错误，上诉人申请对2012年5月20日的借据中上诉人的签名进行鉴定，一审法院在没有任何法律依据的情况下予以驳回申请。2、一审适用法律错误，涉案借款合同为无效合同。刘忠韶以出具借款合同的方式向被上诉人借款的行为，是被法院认定为非法吸收公共存款罪及诈骗罪的犯罪行为，刘忠韶在本案中出具的借款合同明显违反了《中华人民共和国刑法》的规定，本案刘忠韶出具的借款合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效合同。3、一审认定事实错误，上诉人并非本案适格被告。公安机关通过侦查并未认定上诉人构成犯罪，是因为许伟、刘伟珍并未向被上诉人借款，借款被刘忠韶使用，应当由刘忠韶偿还。4、一审超出了起诉金额判决，应当依法予以纠正。被上诉人张静三张借据共计60万元，本案之前上官秀亭用房子抵账偿还了4.3万元，张静起诉的金额共计55.7万元，后其撤回了2012年8月20日、21日两张借条共计40万元的起诉，起诉金额仅剩余15.7万元，减去刑事判决书中认定刘忠韶已经偿还的5万元，剩余本金是10.7万元，一审判决偿还本金20万元，超出了起诉的金额，应予以纠正。张静辩称，1、一审庭审中，上诉人对2012年5月20日20万元借据上的签字是认可的，一审法院不予支持上诉人的鉴定申请并无不当。2、我与刘伟珍、许伟之间的借款合同不因刘忠韶犯罪而无效，刘伟珍、许伟依法应偿还本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或出借人涉嫌犯罪的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应根据合同法第五十二条，上述规定第十四条，认定民间借贷合同的效力。本案我与刘忠韶、刘伟珍、许伟约定借款购买矿石的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，在订立合同时双方意思表示真实，刘伟珍、许伟与刘忠韶系共同借款人。3、刘伟珍、许伟的共同借款行为并不是刘忠韶犯集资诈骗罪和非法吸收公共存款罪的构成要件，刘伟珍、许伟并不因刘忠韶犯罪而免除民事责任。4、上官秀亭代替刘忠韶偿还的4.3万元和刘忠韶退赔的5万元，依据《合同法》司法解释二第二十条的规定，应优先抵充2012年8月21日、22日的债务，因为这两笔债务仅有刘忠韶一人承担，相较本案债务，明显负担要重。综上，应依法驳回上诉人刘伟珍、许伟的上诉请求。刘忠韶述称，同意上诉人的上诉意见。张静向一审法院起诉请求：1、依法判令刘伟珍、许伟立即清偿借款55.7万元及自2012年11月1日至付清之日按月息2分的利息损失；后张静请求撤回刘伟珍对2012年8月20日、21日两张借条承担责任的诉求，只请求判决刘伟珍和许伟对2012年5月20日的20万元债权本息承担还款责任。2、本案所有诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：2012年5月20日，刘忠韶向张静借款20万元，并向张静出具借款条一份，载明：“今借到张静人民币贰拾万元整，￥200000元，使用期壹年，至2012年12月30日止，月息3分，利息每壹个月支付一次，到期本息全清。如需继续借用，可与借权人另行协商。支付用途：购买铝矿石流资。借款人签字：刘忠韶刘伟珍许伟”。2012年8月20日和2012年8月21日，刘忠韶分两次向张静借款各20万元共计40万元，并向张静出具借款条二份，均载明：“今借到张静人民币贰拾万元整，￥200000元，使用期六个月，月息2.5分，利息每壹个月支付一次，到期本息全清。如需继续借用，可与借权人另行协商。借款人签字：刘忠韶刘伟珍”。2014年11月3日，刘忠韶因原告等人的举报被渑池县公安局以涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留。后原告等六人向公安机关举报，刘伟珍、许伟也涉嫌参与非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪。2015年8月10日，渑池县公安局对刘伟珍、许伟作出不予立案的决定，同年8月13日，原告等六人向渑池县公安局申请复议，2015年8月18日，渑池县公安局作出刑事复议决定书，维持对刘伟珍、许伟作出的不予立案决定。后该六人向三门峡市公安局申请复核，三门峡市公安局于同年9月31日作出维持复议的决定。2016年4月12日，上官秀亭作为甲方与王令伟、雷五祥作为乙方签订了一份房屋转让协议，将甲方所有的位于新华街建材城附近的二楼一套私有住房转让给乙方，约定价款18万元，来抵顶刘忠韶所欠乙方同等数额的欠款。后雷五祥（甲方）、王令伟、邵永乐（乙方）、张静（丙方）三方经过协商，达成协议，上述18万元雷五祥分得72000元，王令伟、邵永乐分得65000元，张静分得43000元。2016年6月3日，一审法院刑事审判庭作出（2015）渑刑初字第277号刑事判决书，判决刘忠韶犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，合并判决刘忠韶9年有期徒刑，并责令刘忠韶退赔集资参与人张静55万元。后刘忠韶上诉于三门峡中级人民法院，经审理后，三门峡中级人民法院于2016年8月8日裁定驳回上诉，维持原判。（2015）渑刑初字第277号刑事判决书生效后，该案件进入执行程序，2019年3月9日，渑池县人民法院向刘忠韶发出执行通知书，要求刘忠韶执行执行款13349400元及利息。刘忠韶无能力未执行。一审法院认为，本案中争议的焦点为：案涉借款合同是否有效；刘伟珍、许伟是否需要承担责任；张静的起诉是否超过诉讼时效；如何确定刘伟珍和许伟还款的本金和利息数额。关于张静和刘忠韶、刘伟珍、许伟之间的借款合同效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。案涉借款合同自张静将款交付刘忠韶时成立。但该合同是否合法有效，应当首先看其是否符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的民事法律行为的三个有效条件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。具体到本案，第一、案涉借款合同的出借人张静和共同借款人刘忠韶、刘伟珍、许伟均有相应的民事行为能力。第二、虽然其中一位借款人刘忠韶存在欺诈骗取借款的真实意图，其设立借款合同的意思表示不真实，但是刘伟珍和许伟并没有参与刘忠韶的集资诈骗犯罪行为，其与张静订立借款合同的意思表示真实。刘伟珍和许伟并没有证据证明出借人张静有共同的非法目的，该案涉借款合同中的四个当事人只有刘忠韶存在单方欺诈。而认定“以合法形式掩盖非法目的”的前提为合同双方存在共同的虚伪意思表示，即合同双方均存在“以合法形式掩盖非法目的”合意。如实施犯罪行为仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为。第三、刘伟珍和许伟作为共同借款人与张静签订借款合同不违反法律和行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗。综上所述，案涉借款合同对于其他非涉嫌犯罪的共同借款人而言，应为有效合同。据此，虽然共同借款人之一的刘忠韶所实施的包括案涉借款在内的诸多借款行为被刑事判决认定为集资诈骗犯罪，但并不当然导致案涉借款合同无效。刘忠韶虽存在犯罪行为，但在债权人张静未以受到欺诈为由主张行使撤销权的情况下，借款合同仍然有效。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。．．．．．．被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，限于被害人单独向刑事案件的被告人另行提起民事诉讼的情形，并不包括被害人基于民事法律关系向被告人之外的其他责任主体另行提起民事诉讼。张静有权根据《借条》的约定向刘伟珍、许伟主张民事权利。关于刘伟珍、许伟是否应当承担还款责任的问题。刘伟珍、许伟与刘忠韶作为共同借款人在《借条》上签字，刘伟珍、许伟作为共同借款人即负有还款义务，其是否实际使用款项不影响其还款义务的承担。因此，刘伟珍、许伟以其没有使用或占用资金为由主张不承担还款责任，一审法院不予采信。同时，由于案涉借款已被刑事判决纳入刘忠韶非法集资犯罪所涉款项并判令向刘忠韶追缴，因此通过刑事追缴程序返还给张静的款项，应当相应抵扣刘伟珍、许伟的还款金额。并不会存在二者重复执行的情况。刘伟珍、许伟辩称其并未在“借款人”一栏中签字，答辩人并非借款人，而是刘忠韶与原告借款的见证人。本案中，2012年5月20日借条刘伟珍的签字紧挨着刘忠韶在其后面，许伟签字在刘忠韶签字正下方，在刘伟珍和许伟签字的前方并未显示有“见证人”或者其他类似的字样，根据一般认知，原告要求确认刘伟珍、许伟借款人的身份，并承担承担民事责任的主张，一审法院予以支持。关于本案张静的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时，诉讼时效期间重新计算：．．．．．．（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，原告提供的借条上约定借款期限是2012年12月30日，故自借款期限到期之日，出借人享有的归还借款本息请求权的诉讼时效开始计算。（2015）渑刑初字第277号刑事案卷中显示刘忠韶于2014年11月3日已因原告等人的举报被渑池县公安局刑事拘留。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（四）项之规定，从2014年11月3日起案涉借款请求权的诉讼时效中断，从刑事案件程序终结即2016年8月8日三门峡中级人民法院作出的（2016）豫12刑终132号裁定书时诉讼时效重新计算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”本案借款涉及三个借款人刘忠韶、刘伟珍和许伟，因为其中一个借款人刘忠韶因涉刑事犯罪案件的审理，诉讼时效中断，对其他共同借款人均产生诉讼时效中断的效力，故本案中张静提起的对刘伟珍、许伟的诉讼时效从2016年8月8日重新计算，其未超过三年的诉讼时效，故被告辩称原告起诉已过诉讼时效的理由不足，一审法院不予支持。关于如何确定刘伟珍和许伟还款的本金和利息数额的问题。审理中张静要求撤回2012年8月20日、21日两张借条中的刘伟珍承担责任的诉求，符合法律规定，一审法院予以准许。在审理过程中刘伟珍、许伟代理人对于2012年5月20日借条上“刘伟珍”和“许伟”签字予以认可，故刘伟珍、许伟的鉴定申请一审法院不予准许。关于本金，（2015）渑刑初字第277号刑事判决书中认定刘忠韶集资诈骗张静数额为60万元，刘忠韶偿还了5万元。上官秀亭将房子顶账4.3万元，上官秀亭在庭审中陈述此还款是为了减轻刘忠韶的刑事责任、刘伟珍和许伟并不知情。故应认定刘忠韶偿还借款本金9.3万元。刘伟珍、许伟仍应对2012年5月20日债务20万元承担还款责任。刘忠韶对50.7万元承担还款责任。关于利息，本案中，借据中约定月利率2.5％，张静起诉主张按照月利率2％从借款之日开始计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于借期内利息和逾期利息的规定，故原告关于利息的诉求，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，判决：刘伟珍、许伟于本判决生效之日起十日内偿还张静借款本金20万元及利息（按照年利率24％从2012年5月20日计算至本判决确定的给付之日，该笔借款本息中应扣除一审法院追缴、退赔刘忠韶非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪中返还给张静的款项）。未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，依上诉人许伟、刘伟珍申请，本院于2019年11月8日委托陕西中金司法鉴定中心对2012年5月20日借支字第1205-A3号《借据》（即本案涉案借据）原件上的“许伟”、“刘伟珍”签名笔迹进行鉴定，2019年11月11日，该中心出具陕中金司鉴中心【2019】文鉴字第459号司法鉴定意见书，认定送检的“刘伟珍”签名与提供的样本中刘伟珍签名笔迹是同一人书写，“许伟”签名与提供的样本许伟签名笔迹是同一人书写。经质证，上诉人许伟、刘伟珍对该鉴定意见书有异议，称涉案借据上签名并非上诉人本人签名，但在规定期限内未申请鉴定人出庭，也未提供反驳证据。被上诉人张静对鉴定结果没有异议，认为该鉴定意见书应当作为定案依据。本院认为:关于本案借款合同效力是否因刘忠韶的犯罪行为导致无效问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。本案刘忠韶犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪已被生效的法律文书确认，但涉案借贷协议并不存在法定无效情形，且张静也实际履行了给付借款的义务，故本案借款合同应为合法有效。关于上诉人许伟、刘伟珍是否系本案借款人问题。陕西中金司法鉴定中心鉴定程序合法，客观公正，其作出的陕中金司鉴中心【2019】文鉴字第459号司法鉴定意见书可以作为本案定案依据。刘伟珍、许伟主张涉案借条不是其二人本人签名确认的上诉理由，与涉案司法鉴定意见书结论相悖，不能成立。许伟、刘伟珍在借款人处签字。刘忠韶、许伟、刘伟珍应认定为该笔借款共同借款人，负有还款义务，刘伟珍、许伟是否实际使用款项并不影响其承担还款义务。关于一审是否超出起诉金额判决的问题。渑池县人民法院（2015）渑刑初字第277号刑事判决书中认定刘忠韶集资诈骗张静数额为60万元，刘忠韶偿还了5万元。上官秀亭将房子顶账4.3万元，上官秀亭在一审庭审中陈述此还款是为了减轻刘忠韶的刑事责任、刘伟珍和许伟并不知情。故应认定刘忠韶偿还张静借款本金9.3万元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；。担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务。据此，刘忠韶偿还的9.3万元应优先抵充2012年8月21日、22日的债务，因为这两笔债务仅有刘忠韶一人承担，相较本案债务，属于负担较重的债务。刘伟珍、许伟仍应对2012年5月20日的20万元借款本息承担还款责任，但应当扣除一审法院追缴、退赔刘忠韶非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪中返还给张静的款项。综上所述，许伟、刘伟珍的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，鉴定费3880元，共计8180元，由许伟、刘伟珍负担。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇一九年十二月十八日法官助理秦艳书记员王伟