广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13921号上诉人（原审原告）：陈世斌，男，汉族，1980年10月9日出生，住陕西省汉阴县。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海一铭金属塑料标牌有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：廖某1。委托诉讼代理人：李杰升，广东华鸿律师事务所律师。上诉人陈世斌因与被上诉人佛山市南海一铭金属塑料标牌有限公司（以下简称南海一铭公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年9月13日判决：“一、佛山市南海一铭金属塑料标牌有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年年休假工资差额220.52元予陈世斌；二、驳回陈世斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人陈世斌不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院认定南海一铭公司以陈世斌长期违规打加班卡为由解除劳动合同的行为合法是错误的。陈世斌打卡加班，南海一铭公司应依法支付加班费。原审法院认为，陈世斌不能证明其加班，2018年6月1日至2018年11月9日期间打加班卡属于长期违规打加班卡的行为，违反《员工手册》，属于严重违反公司规章制度的行为，南海一铭公司以此为由解除与陈世斌之间的劳动合同合法，无需向陈世斌支付经济补偿金。首先，南海一铭公司的权限人员在电脑人力资源管理系统批准后，员工才能打卡加班，不存在书面签字同意加班的审批流程。根据双方确认的《一铭、台冠公司员工加班管理办法》第四条的规定，加班必须由权限人员进入电脑人力资源管理系统，在加班管理系统进行申请，依公司加班申请核决权限规定的主管人员在系统中核准，方视为有效加班。第五条的规定，加班申请如被核准，由申请人口头告知加班人员即可，加班人员以指纹刷卡记录作为加班依据。南海一铭公司根本不存在书面签字同意加班的审批流程。南海一铭公司属于劳动密集型产业，几千人的工厂，一加班就是整个工厂的几百个工人一起加班，在实际中几百人同时提交书面加班申请，也是不存在可操作性的。南海一铭公司的实际操作就是权限人员批量通过电脑审核通过加班后，员工才能进行加班打卡。另外，电脑人力资源管理系统在南海一铭公司控制之下的。陈世斌提供的视频中可以清楚的显示，南海一铭公司如果不同意陈世斌加班，是完全可以通过禁止陈世斌的指纹打卡来实现的。陈世斌能够打卡，这说明了陈世斌的加班已经在系统中经过了主管人员的核准。否则，陈世斌根本无法打卡。其次，经双方均确认的考勤记录足以初步证明陈世斌存在加班的事实。在劳动争议案件审理中，劳动者的举证能力明显弱于用人单位。陈世斌提供的，经南海一铭公司确认的考勤记录足以证明陈世斌加班的事实。在陈世斌提供了初步证据的情况下，陈世斌在车间加班的都会有车间加班工作的视频记录，这些视频记录都掌握在用人单位手中。如果陈世斌真的没有加班，南海一铭公司完全有能力提出相反的证据证明陈世斌没有加班的事实，否则应当认定陈世斌是存在加班的行为的。原审法院认为陈世斌不能证明其进行了加班而认定陈世斌没有加班，将所有举证责任都推至陈世斌身上是不合理的。最后，打卡加班行为的本身，不应当被认定为严重违反规章制度，从而作为解除劳动合同的理由。《员工手册》第二十六条的规定是严重不合理和侵犯劳动者的合法权益的，一审法院没有审查该条款的合理性与合法性而直接适用是错误的。第二十六条的意思是，员工如果加班，必须通过审批，审批后才能打卡。没有经过审批的加班，还去打卡，就属于弄虚作假，属于谋取公司的加班费，属于严重违反规章制度。公司就可以直接解除与该加班员工的劳动合同。这就意味着，员工在得不到公司的审批的情况下打卡加班，就应该被解除劳动合同而且无法获得任何经济补偿。严重侵犯劳动者的条款被认定为合法属于明显的错误。二、陈世斌被调整岗位后一直进行劳动仲裁和诉讼表示不同意调岗，领取工资的行为不应被认定为同意调岗。原审法院认为，南海一铭公司向陈世斌发出调整岗位通知书后，陈世斌按照该通知从事油压技术员工作并领取了相应的工资，可视为陈世斌服从调岗决定，应按4800元/的工资标准执行，不予支持陈世斌2018年6月至2018年10月无故拖欠薪资的金额。陈世斌调岗前的平均工资为7100元，调岗后的平均工资为4800元，工资降低了接近三分之一，明显是南海一铭公司通过调岗降薪的方式逼迫陈世斌离职。根据法律的相关规定，单位作出调整工作岗位并且降低工资报酬是需要单位与员工协商一致。南海一铭公司未经陈世斌同意，单方面变更工作内容及工资薪酬，为此，陈世斌被调整岗位后一直进行劳动仲裁和诉讼表示不同意调岗。南海一铭公司不同意调岗存在多种方式，陈世斌没有采取离职的方式不代表陈世斌同意调岗，仍应按调岗前的平均工资计算陈世斌的工资。综上，原审法院事实认定不清，法律适用错误。故陈世斌上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持陈世斌原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由南海一铭公司承担。针对陈世斌的上诉，南海一铭公司答辩称：首先，根据广东省高级人民法院（2019)粤民申10845、10846号民事裁定书的内容，认定佛山市中级人民法院[（2019)粤06民终385、387号]判决理由阐述充分，驳回陈世斌关于2017年3月至2018年5月期间的加班费与工资差额的申请再审请求。因此，广东省高级人民法院的审查认定内容对本案有既判力与约束力，本案应驳回陈世斌关于2018年6月-2018年11月期间的加班费与2018年6月-2018年10月期间的工资差额请求。其次，按照常理分析，陈世斌已经知道四次判决结果均驳回其加班费请求的情况下，不可能同意在没有加班费的情况下还不停无偿加班的。故陈世斌在2018年6月-2018年11月期间，在没有经过审批同意的情况下还仍然长期加班，完全不符合常理，可以印证陈世斌根本没有加班的事实，其只是意图恶意打卡从而骗取巨额的加班费而已。从2016年开始，陈世斌已经通过四次诉讼[（2017)粤0605民初7002号、（2017)粤06民终9084号；（2018)粤0605民初13813、14452号、（2019)粤06民终385、387号]，向南海一铭公司请求巨额的加班费，两级法院均以陈世斌的加班未经南海一铭公司审批同意，全部驳回了陈世斌的加班费请求。第三，根据双方在之前多件案件中多次确认关于加班的规定，陈世斌并没有提交确凿证据证明其在2018年6月至2018年11月期间的加班已经南海一铭公司审批同意，其要求的加班费依据不足，应不予支持。(1)南海一铭公司已经对陈世斌有明确规定：加班申请必须经权限主管核准方视为加班有效。两级法院均在另案中确认[（2017)粤0605民初7002号、（2017)粤06民终9084号]：双方予以确认的《一铭、台冠公司员工加班管理办法》第四条规定，加班必须由权限人员进入电脑人力资源管理系统，在加班管理系统进行申请，依公司加班申请核决权限规定的主管人员在系统中核准，方视为有效加班。南海一铭公司曾于2016年7月27日向陈世斌出具《通知》告知：自即日起,如因工作需要加班，请依加班申请程序申请加班，加班申请经核准后方视为有效加班。(2)在（2018)粤0605民初13813、14452号案件中，陈世斌同样对《一铭、台冠公司员工加班管理办法》的真实性没有异议。陈世斌在该案的一审庭审中亦确认必须经主管审批同意后才能加班，详见加班管理办法。可见，陈世斌在多件案件中对该加班管理办法的内容是认可的。(3)陈世斌没有提供证据证明其在2018年6月至2018年11月期间，存在符合南海一铭公司规章制度的加班事实，本案不存在举证倒置，不需要南海一铭公司就陈世斌没有加班的消极事实举证。实际上，陈世斌的岗位并不是生产一线岗位，客观上根本不需要天天加班。但由于不是必须经过加班管理系统审批同意后才能指纹打卡，故陈世斌才可以单方不断地违规打卡，但不代表其有加班的事实。加班是指在正常工作时间无法完成工作量的情况下延长工作时间去完成。员工加班对企业来说是成本的增加，按照常理，没有哪个企业会放任员工擅自打加班卡，但不提供有效劳动还向其支付其加班费的，不符合常理。(4)退一万步说，根据2012年1月31日双方签订劳动合同约定，陈世斌正常工作时间的工资不得低于当地最低工资标准。因佛山地区自2018年7月1日起最低工资标准调整为1720元每月，按陈世斌每月工资4800元计算，经核算2018年6月至10月期间的加班小时，南海一铭公司也足额支付陈世斌的工资。第四，本案关键的问题是，陈世斌明知上述加班规定，从2016年开始在长达两年半的时间里，在南海一铭公司多次警告的情况下，持续不断地违规打加班卡却不提供有效劳动，企图骗取巨额的加班费，完全无视公司规章制度及劳动法，其行为已经给南海一铭公司的管理制度造成严重影响。故陈世斌的行为首先构成重大违约，其无权取得违法解除劳动合同的经济补偿金。第四，陈世斌自2016年开始，持续不断地对南海一铭公司进行各类投诉、仲裁、诉讼，其心思全部放在如何对抗及从公司骗取不劳而获的巨额款项上，其根本没有提供劳动，严重违反了《员工手册》的以下规定，其无权取得赔偿金。《员工手册》第五十八条、第六十二条、第七十二条均有规定。第五，更为严重的是，两级法院已通过多次审理，认定陈世斌长期以来违规打加班卡，驳回其要求加班费的请求。但陈世斌不断地挑战生效判决的司法权威,继续在拒不提供有效劳动的情况下，不停地擅自打加班卡企图骗取数额巨大的加班费，然后持续投诉、诉讼，南海一铭公司为此浪费了大量精力和支付律师费，造成巨大的经济损失。陈世斌严重违反《劳动合同》的规定，构成严重违纪，达到可以立即解除劳动合同的情形，南海一铭公司无需支付赔偿金。第六，已经生效的终审判决已经驳回了陈世斌要求的2017年3月到2018年5月期间的所谓工资差额，由于情况没有变化，本案同样应驳回2018年6月至2018年11月的工资差额。从2017年3月至2018年11月期间，南海一铭公司一直按4800元的标准向陈世斌发放工资，而陈世斌在一年多的时间里并未向南海一铭公司提出过没有任何异议，印证陈世斌对此已经知情及表示接受。第七，关于2018年11月1日至11月10日的工资，南海一铭公司已经在2018年11月12日向陈世斌发放了该月工资1209元，陈世斌无权再次要求。第八，关于年休假工资。南海一铭公司已经在2018年11月12日向陈世斌发放了2018年的年休假工资，应驳回陈世斌再次请求2018年的年休假工资。其次，即使需要计算带薪年休假工资，应以1720元为计算基数，陈世斌计算的基数是错误的。由于双方签订的劳动合同中约定以佛山市最低工资标准作为陈世斌的正常工作时间工资，故在计算带薪年休假工资时应以1720元为基数计算。第九，关于2011年1月-2017年2月的加班费差额。首先，根据《广东省工资支付条例》中工资台账至少保存二年的规定，由于陈世斌在2018年12月3日才申请仲裁，南海一铭公司仅就2016年12月3日后的加班工资承担举证责任，对于超过两年期间的加班工资，应由陈世斌承担举证责任，故陈世斌只能要求2016年12月3日后的加班费。其次，2016年3月至2017年2月期间的加班工资，陈世斌已经在前一案件中主张过，两级法院已经终审判决驳回陈世斌的该请求[佛南劳人仲案字[2017]688号、(2017)粤0605民初7002号、(2017)粤06民终9084号]。现陈世斌再次重复请求，违反了一事不再理原则，应不予支持。综上所述，陈世斌的上诉诉求不合理，于法无据，依法应予驳回。请求二审法院依法驳回陈世斌的上诉请求。在二审诉讼中，陈世斌向本院提交如下新的证据材料：证据一、证人证言；证据二、（2015）佛南民法初2346号民事判决书；以上证据拟证明公司提交《调整岗位通知书》是虚假证据。证据三、展台（ERP）加班记录表。拟证明陈世斌是按照公司规定申请加班的，并且记录表明确显示了陈世斌的加班时间，同时也确认陈世斌的工作职位为干事，并非公司称述的技术员。针对陈世斌提交的证据材料，南海一铭公司质证认为：1.对证据一证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，陈世斌在一审及二审第一次法庭调查均没有申请证人出庭作证，超过举证期限。证人承认其与陈世斌是老乡关系，双方具有重大关联。证人对公司的加班管理记录根本不知情，对加班的陈述内容前后矛盾。证人陈述不清楚陈世斌何时离开公司以及证人与陈世斌是属于不同的部门。证人对陈世斌的具体情况不清楚，其证人证言与本案不具有关联性。2.对证据二真实性无异议，对关联性及证明内容有异议。3.对证据三的真实性、合法性、关联性以及证据内容均有异议。在二审诉讼中，南海一铭公司向本院提交如下新的证据材料：（2019）粤民申10845、10846号民事裁定书。拟证明该裁定认定（2019）粤06民终385、387号理由阐述充分，驳回陈世斌关于2017年3月至2018年5月期间的加班工资与工资差额的再审申请。因此，广东省高级人民法院的审查认定内容对本案有既判力与约束力，本案应驳回陈世斌2018年6月至2018年11月期间的加班工资与2018年6月至2018年10月期间的工资差额请求。针对南海一铭公司提交的证据材料，陈世斌质证称：对该证据真实性予以确认，但是对其关联性不予确认，该裁定针对（2018）粤0605民初13813、14452号两个案件作出，而这两个案件与本案一审是同一个法官审理，对于这两个案件中明确载明认定的理由是“劳动者长期进行违规打卡上班，意图谋取非法所得”，陈世斌对该陈述不认可。对该裁定陈世斌已经向最高人民法院提出异议，并已经受理。本院认证认为，陈世斌二审期间提交的证据一证人证言，证人出庭接受了双方及法院的质询，对该证据的真实性本院予以确认，但该证人证言无其他证据佐证，对单独的证人证言本院不予采信。南海一铭公司对陈世斌提交的证据二的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能证明陈世斌拟证明的内容。南海一铭公司对陈世斌提交的证据三的真实性不予确认，陈世斌亦未能提交证据原件以供核对，且该加班记录表所记载的最晚日期为2018年6月3日，与本案讼争内容没有关联性，本院对该证据不予采信。陈世斌对南海一铭公司二审期间提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。另查明：本院作出的（2019)粤06民终385、387号判决已发生法律效力。该判决针对陈世斌关于2017年3月至2018年5月期间的加班工资的主张已作出处理。前述生效判决认定陈世斌以其实际行为对南海一铭公司于2017年2月27日作出的变更岗位及待遇的行为予以接受，同时认定根据双方确认的南海一铭公司关于加班问题的规定，南海一铭公司的员工加班需申请，加班申请单必须经权限主管核准并由加班员工本人签名确认后方视为加班有效。再查明：二审诉讼中陈世斌确认原审判决的其应享受的带薪年休假天数。本院认为：本案系劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。首先，关于陈世斌主张2018年6月至2018年10月拖欠薪资11500元及2018年11月1日至2018年11月11日未付工资2285元的问题。根据生效判决已认定的事实，陈世斌以其实际行为对南海一铭公司于2017年2月27日作出的变更岗位及待遇的行为予以接受，故南海一铭公司于2017年3月起按照新岗位的工资标准4800元/月向陈世斌支付工资合理合法，陈世斌主张按调整岗位前的工资标准7100元/月向其补发2018年6月至2018年10月期间工资差额11500元缺乏事实和法律依据，不应支持。陈世斌在南海一铭公司工作至2018年11月10日，其中7天有考勤打卡，故南海一铭公司应向陈世斌支付该7天的工资。但计算前述工资时应以新岗位工资标准4800元/月为基数计算，陈世斌要求按调岗前的工资标准7100元/月为基数计算缺乏理据，本院不予采信。经核算，南海一铭公司应向陈世斌支付2018年11月工资1208.56元（4800元÷21.75天×7天－336.27元），南海一铭公司已向陈世斌支付了该月工资1209元，故陈世斌再请求该月工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，陈世斌关于2018年6月至2018年11月的加班工资44681.47元的主张。陈世斌主张其于前述期间存在打卡加班，南海一铭公司应向其支付加班工资。根据已生效判决确认的事实，南海一铭公司关于加班问题的规定是，南海一铭公司的员工加班需申请，加班申请单必须经权限主管核准并由加班员工本人签名确认后方视为加班有效。本案中南海一铭公司否认陈世斌实际存在加班，并主张陈世斌系违规打卡。本案中陈世斌虽然进行了加班打卡，但陈世斌未能提供证据证明2018年6月至2018年11月打卡加班系经南海一铭公司审批同意，其所主张的加班不符合南海一铭公司加班管理的相关规定，同时陈世斌亦未能举交其他证据证明其打卡后确有加班，故陈世斌关于前述期间存在加班的事实不能成立。且双方因为未经审批而进行加班打卡已经进行过诉讼，有生效判决对南海一铭公司的相关管理制度进行了确认，在此前提下陈世斌继续未经审批打卡加班亦不符合常理。故本案中陈世斌关于2018年6月至2018年11月存在加班事实的主张不能成立，其请求相应的加班工资亦不能成立，本院不予支持。第三，陈世斌关于违法解除劳动关系的赔偿金241400元的主张。如前所述，陈世斌于2018年6月至2018年11月期间进行了加班打卡，但陈世斌并无证据证明前述加班打卡系经南海一铭公司审批同意，同时南海一铭公司否认陈世斌存在实际加班，而陈世斌亦无证据证明其打卡后确有加班，故陈世斌前述期间进行的加班打卡属违规打加班卡，根据南海一铭公司《员工手册》第二十六条第一点的规定“非责任制人员因工作需要须于正常工作时间以外工作者，可依《加班申请单》申报加班，《加班申请单》未按申请流程并经权限主管核准而擅自打卡加班的，以弄虚作假作违规处理，详见《加班管理办法》”，陈世斌前述期间违规打加班卡的行为属于严重违反南海一铭公司规章制度的行为，南海一铭公司依据其规章制度解除与陈世斌的劳动关系合法，陈世斌要求违法解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。第四，关于2011年1月至2017年2月期间加班工资及2018年未休年休假工资的问题。关于2016年3月至2017年2月期间的加班工资，陈世斌在（2017）粤0605民初7002号案中已经主张过并被驳回该项诉讼请求，根据一事不再理的民事诉讼原则，对2016年3月至2017年2月期间的加班工资的请求，本案中不再审查。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，陈世斌应对其主张承担举证责任，但依据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，南海一铭公司应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。故南海一铭公司应对陈世斌提起仲裁前二年的加班工资的支付情况承担举证责任。也即南海一铭公司应提交2016年12月3日至2018年12月2日期间的工资支付台账证明陈世斌的工资支付情况，而对2016年12月3日之前南海一铭公司是否拖欠陈世斌加班工资的事实，应由陈世斌承担举证责任。本案中，陈世斌未能举证证明南海一铭公司拖欠其2011年1月至2016年2月期间的加班工资未付，故陈世斌关于前述期间加班工资的主张没有事实和法律依据，不能成立。综上，对陈世斌关于2011年1月至2017年2月期间加班工资的主张本院不予支持。关于2018年年休假工资问题，陈世斌确认原审认定其应享受的2018年带薪年休假天数，但对原审计算带薪年休假工资的标准有异议，陈世斌主张应按7100元/月的标准计算。如前所述，陈世斌以其实际行为对南海一铭公司于2017年2月27日作出的变更岗位及待遇的行为予以接受，故南海一铭公司于2017年3月起按照新岗位的工资标准4800元/月向陈世斌支付工资，计算陈世斌2018年年休假工资亦应以此为标准，陈世斌要求按7100元/月的标准计算年休假工资缺乏理据，不能成立。经本院核算，南海一铭公司应向陈世斌支付2018年年休假工资1765.52元，扣减南海一铭公司已经向陈世斌支付的2018年年休假工资1545元，南海一铭公司尚需向陈世斌支付年休假工资差额220.52元。原审判决处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人陈世斌的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈世斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十二月二十四日法官助理 郅 红书 记 员 杨馨卉