江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2071号上诉人（原审被告）：上饶市亿升购物中心管理有限公司，住所地江西省上饶市信州区赣东北大道32号C3-13号，统一社会信用代码91361102677957971T。法定代表人：黄衍良。委托诉讼代理人：黄侠、刘移军，江西尚饶律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：李晓芳，女，汉族，1977年7月14日出生，住江西省上饶市信州区，委托诉讼代理人：郭正桃，江西帝经律师事务所律师，特别授权。上诉人上饶市亿升购物中心管理有限公司因与被上诉人李晓芳合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初2765号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上饶市亿升购物中心管理有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）赣1102民初2765号民事判决，并驳回被上诉人李晓芳对上诉人的诉请；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系租赁合同关系，不是委托合同关系，是错误的。1、上诉人与被上诉人之间签订的是《亿升广场商铺委托经营协议书》。2、被上诉人所拥有的商铺系大型商场的店铺，不同于普通的商铺，其需要专业的规划、安排等经营行为，才能创造商业价值。如果简简单单、粗暴的将被上诉人所拥有的商铺进行出租是不能利益最大化的，上诉人也是为了被上诉人的利益才对被上诉人的商铺进行统一的管理、经营。因此，不存在上诉人向被上诉人承租商铺的情况。3、租赁合同跟委托合同本质区别在于对标的物是否进行使用，租赁合同体现了对租赁标的物的占有使用功能，然后支付租金对价义务。委托合同标的对象是委托物进行的经营行为，本案当中体现在李晓芳所有不动产——商铺，购买商铺的意愿本质体现在经营性。签订委托合同的名义是委托合同，实质是对李晓芳所有的商铺对外以她的名义进行出租体现商业价值，所以符合委托合同的特征，一审判决认定租赁关系有错，上诉人没有对商铺进行占有使用，在委托经营期间所发生的一切法律行为应当由被上诉人自行承担。二、一审法院认定在2018年4月份遭受了火灾不属于不可抗力，是错误的。起火商铺系他人所有的商铺，系其自己经营的商铺，并不是他人委托给上诉人经营的商铺。且着火点在该商铺的内，不是上诉人管理的范围。根据上述委托经营合同的约定，在发生不可抗力的因素下，上诉人可以不按照约定向其支付委托经营款。三、一审法院认定上诉人减少支付收益给被上诉人无事实与法律依据，是错误的。由于2017年2月份起整个实体经营遭受到电商的巨大冲击，从而导致了被上诉人所拥有的店铺对外出租状况不理想，收益下降，这是不可避免的事实。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人李晓芳答辩称：上诉人上诉没有法律依据，上诉人称与答辩人是委托合同与事实不符。本案是反租形式，以反租形式对外进行经营，虽然合同是亿升公司统一起草的委托合同，但从性质来说双方之间存在租赁关系，在李晓芳将店铺交给亿升后，亿升出租给谁，价格多少李晓芳不能过问，亿升是以自己的名义进行出租，而不是以李晓芳名义进行出售，亿升直接向承租人收取租金，第三人并不是直接向李晓芳交纳租金。亿升公司直接向李晓芳支付委托收益。本案是典型的租赁关系，虽合同上用了委托字眼，但应当从合同本质及内容来界定合同性质。在委托租赁协议中对租金作了固定的约定，亿升公司按照合同约定支付委托收益，实际上是租金性质。亿升公司火灾是人为事故，且消防部门已经认定了是人为因素造成的，亿升公司不能以不可抗力因素作为免责事由。我们认为亿升公司的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。说明：店铺分一楼和二楼，一楼店面为A1-12，李晓芳的委托合同当时没有找到，当时合同没有给本代理人，我在统计租金时只能根据上诉人的付款记录来计算的，实际上租金每月少算了3,000多元，我们对该问题保留诉权，本案不主张。李晓芳向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠的委托经营收益264,323.56元并自2019年6月1日起按同期银行贷款利率支付逾期利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告将其所购的坐落在上饶市信州区赣东北大道32号亿升广场商业裙楼A1-12、A2-09、10、11、12、13号商铺委托给被告经营。原、被告于2009年7月11日签订了《亿升广场商铺委托经营协议书（二）》，主要约定：一、原告委托的物业位于亿升广场商业裙楼2层A区09-13，购房合同编号为（2008）18、19、23、15、17，建筑面积324.18平方米，购房总价为4,403,449元，付款方式为分期付款，物业形态为商铺。二、委托经营年限（两个阶段）：1.前五年（第一个委托经营年限）为亿升广场经营开业初期阶段（2009年10月1日至2014年9月30日止）；2.后五年（第二个委托经营年限）为亿升广场商业经营成熟稳定发展期（2014年10月1日至2019年9月30日止）。三、委托经营收益：1.前五年（第一个委托经营年限）为每年按照实际房款6.85%收益，每年收益额为人民币301,636.25元，每月15日支付人民币25,136.35元。2.后五年（第二年委托经营年限）为每年8%收益，每年收益额为人民币352,275.92元，每月15日支付29,356.32元。3.在第二个委托经营年限内，被告根据亿升广场经营整体商业业态调整需要，将逐步稳妥地进行经营方式的转型。在不影响商场整体形象及经营环境下，在服从被告统一安排下，被告可在年收益超过8%的情况下将原告委托经营商铺转型由原告直接从商家收益，但原告要保证支付亿升广场正常的经营费用，经营费用包括：冷暖空调电费、公共照明、电梯费、水费、保安、保洁费等维护公共秩序商业经营管理费用……四、其他约定：1.原告应积极配合被告对亿升广场的招商布局、商业定位以及商业经营管理，不得以任何名义及理由干扰、损害亿升广场经营招商和经营管理……3.被告应按照以上约定的年收益如期兑付原告的收益，不可抗力因素（如地震、瘟疫等自然灾害、战争等国家行为）除外。同日，原告与被告还就原告所有的位于亿升广场1层A区12号商铺另行签订了委托经营协议，除所载原告委托物业的位置、面积、购房总价、购房合同编号、收益额不同外，其他条款与《亿升广场商铺委托经营协议书（二）》的内容相同。A1-12商铺的购房合同编号为20080016号，面积为70.95平方米，购房总价为2,827,430元，但协议所写的后五年（2014年10月1日至2019年9月30日止）每年委托经营收益为15,605.72元，被告每月实际支付的收益为15,605.72元，原告也明确表示同意按此数额主张。被告已支付了前五年（2009年10月1日至2014年9月30日止）的收益，并足额支付了从2014年10月至2017年1月的收益，但从2017年2月至2019年6月（原告诉讼请求主张的计算期间）被告少付了收益给原告，经核算，截止2019年6月15日，被告尚欠付原告收益264,323.56元。另，亿升广场在2018年4月份遭遇了火灾。一审法院认为，原告与被告于2009年7月11日所签订的两份《亿升广场商铺委托经营协议书》均为双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。本案争议的焦点：原、被告之间法律关系的性质。原告认为，上述两份协议名称为委托经营协议，但原、被告之间不是委托合同关系，实质上是租赁合同关系。因为：1.被告与原告签订委托经营协议，后由被告统一对外出租，由被告和承租户签订租赁合同，所以被告现在作为原告起诉了很多的承租户租赁合同纠纷；2.所有的经营收益都是由被告直接付给原告的，作为原告来说，被告把商铺租给谁？租金是多少？原告是不知道的，被告也不需与原告进行协商，原告只需收取固定的收益。被告认为，原、被告双方是委托管理关系，被告方不存在直接向原告方支付委托经营收益。一审法院认为，原、被告所签订的上述协议内容表明双方不是委托合同关系应为租赁合同关系，因为：第一，委托合同的主要特征为，受托人应按委托人的指示处理委托事务；租赁合同的主要特征为，出租人将租赁物交由承租人使用、收益，承租人支付对价。而上述协议约定原告将其自有商铺交由被告统一经营，原告不得以任何名义及理由干扰、损害亿升广场经营招商和经营管理，被告向原告支付固定收益，除因不可抗力外，被告不能免除支付收益的义务。且原告提交的《上饶银行对私储蓄账户明细账》，也证实原告所收到的收益均由被告直接支付的。这表明，原、被告之间不是委托合同关系，应为租赁合同关系。争议的焦点二：“亿升广场”发生火灾是否应被认定为不可抗力。原告认为“亿升广场”发生火灾事实，但火灾的原因是因为被告管理不善造成的，所以造成火灾的责任应由被告来承担。被告认为，火灾的事故认定书已经出来了，并没有说是因为被告管理不善造成的，起火部位为亿升广场四楼“西嘻岛”商铺，火灾原因排除人为放火、雷击、吸烟遗留火种，不排除电器设备故障引起的火灾。该电器设备故障指的是“西嘻岛”店铺内的电器设备，而不是被告商场的电器设备。西嘻岛是个人商铺，不是被告受委托经营的商铺。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。故即使火灾的起因如被告以上所述，均排除为不可抗力所致。争议的焦点三，被告辩称，从2017年2月市场经济不景气，导致亿升广场租金减少，且原告从2009年7月开始直至现在均没有向被告方支付物业管理费，故认为应驳回原告诉讼请求的意见，本院是否应予支持。一审法院认为，即使存在市场经济不景气，亿升广场租金减少的情形，该经营风险不是不可抗力，被告据此减少支付收益给原告无事实和法律依据。另，即使原告欠付被告物业费，但被告未在本案中提起反诉，故其以此抗辩原告无事实和法律依据。综上所述，被告未按约足额支付收益给原告，且不存在免责事由，故一审法院对原告要求被告支付拖欠的委托经营收益264,326.56元的诉讼请求予以支持。另，因被告占用原告的资金造成了原告的利息损失，但上述收益是从2017年1月16日至2019年6月15日累积而成，故一审法院确定被告应从2019年6月16日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%标准计算支付逾期利息至款项清偿之日止，对原告超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：被告上饶市亿升购物中心管理有限公司于本判决生效后五日支付原告李晓芳拖欠的委托经营收益264,323.56元及逾期利息（从2019年6月16日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%标准计算至款项清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,264元，减半收取即2,632元，财产保全申请费2,020元，共计4,652元，由被告上饶市亿升购物中心管理有限公司负担。二审期间，上诉人上饶市亿升购物中心管理有限公司与被上诉人李晓芳均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人上饶市亿升购物中心管理有限公司与被上诉人李晓芳签订的《亿升广场商铺委托经营协议书》名称中虽有“委托”二字，但从合同内容及租金支付的对象、方式看，其并非有名合同中的委托合同，实质上为租赁合同，一审法院结合各方的举证情况，依据查明的事实，认定本案系租赁合同纠纷，并无不当，本院依法予以支持。案涉合同并未就出租收益不理想可减少租金的情形作出具体约定，因此，合同期内上诉人的经营盈亏状况不能成为拖欠支付租金的抗辩理由，且将本应由上诉人承担的商业风险转嫁给被上诉人分担亦有悖公平原则，故上诉人应当依合同约定履行足额支付租金的义务。作为商场的管理者及运营者，防范火灾系上诉人必须履行的职责，虽然商铺发生火灾非其所为，但并非其免除责任的法定事由，亦不属于不可抗力的客观情形，上诉人将发生火灾的事实作为不支付租金的理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人上饶市亿升购物中心管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,264元,由上诉人上饶市亿升购物中心管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  程 锐审判员  徐迎风二〇一九年十二月三日书记员  余 越