山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2115号上诉人(原审被告)：大同市华林有限责任公司，住所地山西省大同市城区小南街路西。法定代表人：李某，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭某，山西沙龙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山西圣锐昌贸易有限公司，住所地太原市迎泽区东米市小区77号楼1段商铺4号甲。法定代表人：王某，该公司经理。委托诉讼代理人：武某，该公司员工。委托诉讼代理人：霍某，山西鼎正律师事务所律师。上诉人大同市华林有限责任公司因与被上诉人山西圣锐昌贸易有限公司联营合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同市华林有限责任公司的委托诉讼代理人郭某，被上诉人山西圣锐昌贸易有限公司的委托诉讼代理人武某、霍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市华林有限责任公司上诉请求：1、请求依法改判(2019)晋0213民初3810号民事判决书第二项,判决被上诉人支付上诉人2019年3-7月的抽成及管理费113856.70元,原审少判决73623.8元;2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：确定被上诉人支付上诉人2019年3月至7月抽成及管理费的数额,应当按照上诉人的主张参照2018年3月至7月被上诉人的销售额进行计算,理由如下。一、被上诉人自认2019年3月至7月销售额为166230元不可信。首先对三组数据进行对比:第一组数据,被上诉人诉讼请求支付2018年10月至2019年2月的货款,在扣除应交纳抽成及费用后为1136890.98元,可知5个月的销售额远大于1136890.98元。第二组数据,上诉人举证2018年3月至7月期间被上诉人销售额为521703元。第三组数据为被上诉人自认2019年3月至7月的销售额为166230元。此三组数据统计的时间长度均为5个月,对第三组数据和第一组数据进行环比比较,第三组数据和第二组数据进行同比比较,无论通过哪种方式进行比较,第三组均异常低于相比较对象,不合乎常理,且被上诉人经营的是皮尔卡丹品牌,5个月的销售额仅为16万多元无法让人信服。可见,第三组数据不真实,请法庭对被上诉人提供的这一销售额不予采信。二、在2019年3月至7月期间,上诉人每月要求被上诉人上报销售额时,被上诉人均拒绝上报,试图通过隐瞒销售达到不交纳抽成及管理费的目的,被上诉人的的行为不仅违反合同约定,使上诉人无法实现合同目的,而且违反了商事活动应遵循的帝王规则诚实信用原则,被上诉人应承担举证不能的法律后果。三、抽成及管理费计算错误。即使按照销售额为166230元计算,按照双方《经营合同》,2019年3月至7月的保底销售为79550元,79550元,95460元,95460元,79550元,小计429570元,保底销售抽成为23%,为98801.10元,5个月的管理费为2000元,合计100801.10元,原审判决计算为40232.90元,原审判决错误。综上所述,原审判决错误,请二审人民法院予以纠正,依法改判,保护上诉人的合法权益,望判如所请。山西圣锐昌贸易有限公司辩称，1.请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求，维持原判；2.上诉人说被上诉人提供的2019年3月至7月的166230元不可信，被上诉人认为，根据对账单以及被上诉人刷卡记录显示，被上诉人在2019年3月至7月的销售额确实为166230元；3.上诉人以2018年3月至7月的销售额作为类比否认被上诉人2019年3月至7月实际销售金额，这个类比方法不科学，没有考虑到整个商铺和实际销售以及经济下行因素，所以理由不成立；4.上诉人在上诉状陈述2019年3月至7月，每月上报销售额被上诉人均拒绝的情况，试图不缴纳隐瞒管理费的目的的陈述不符合实际情况，本案被上诉人一审作为原告要求上诉人返还被上诉人2018年10月至2019年2月的货款，多次催要未果，上诉人严重违反合同的先行违约的情况下，被上诉人才拒绝向上诉人提供2019年3月至7月的销售金额，并且自己收取货款，是因为上诉人违约在先，所以被上诉人在整个销售上报自己收欠款合格销售货款不属于违约行为，因为上诉人违约行为在先；5.上诉人在上诉状中第三项，叙述了经营合同中有保底销售抽成为23%，被上诉人认为华林公司作为大型商场，和所有的商户都签订的是格式制式合同，是统一模板自制，都是格式化合同，根据合同法39条-42条规定，被上诉人认为上诉人向法庭提供的经营合同副本，均是和所有的经营商户签订的自制的格式合同，虽然约定了保底约定和抽成比例，但是被上诉人认为该保底抽成违反了保底原则，应该根据实际销售金额以及合同计算管理费，不应该按照所谓提供一方约定的比例来计算经营管理费。山西圣锐昌贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告归还销售款共计人民币1136890.98元;2、本案件诉讼费、律师费由被告承担。大同市华林有限责任公司向一审法院反诉请求:1、请求判令被反诉人支付反诉人2019年3月至7月抽成及管理费共计113856.7元;2、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告山西圣锐昌贸易有限公司与被告大同市华林有限责任公司存在合作关系。2018年9月1日双方签订经营场地在新天地卖场的《经营合同》，主要内容为：由被告为原告提供新天地卖场二层男装部98.9平方米面积的场地作为经营场地，原告经营皮尔卡丹品牌服装；合同有效期自2018年9月1日至2019年8月31日；被告统一收款，被告从原告当月销售额中提取一定比例作为经营的分成，每月管理费400元；原告向被告交纳履约保证金5000元。同日，双方签订经营场地在华林商厦的《经营合同》，主要内容为：被告为原告提供华林商厦二层男装部87.5平方米面积的场地作为经营场地，原告经营皮尔卡丹品牌服装；合同有效期自2018年9月1日至2019年8月31日；被告统一收款，被告从原告当月销售额中提取一定比例作为经营的分成，每月管理费400元；原告向被告交纳履约保证金5000元。合同履行过程中，被告未按双方约定的扣除23％的抽成将剩余营业款结算给原告，截止2019年2月28日，被告拖欠原告销售货款1136890.98元未予归还。一审法院认为，原、被告签订的两份《经营合同》合法有效，双方之间形成联营合同关系，双方均需按照合同约定履行各自义务。因被告未按约履行义务，其行为已构成违约。原告诉请被告归还拖欠的销售款，被告对欠款金额不持异议，原告该项诉求成立，一审法院予以支持。原告主张律师费因合同未约定，一审法院不予支持。反诉被告拖欠反诉原告2019年3月-7月抽成及管理费，已构成违约，反诉原告的反诉请求成立，一审法院予以支持。关于抽成及管理费金额的认定，反诉原告参照2018年度3月-7月反诉被告的销售额主张2019年同期的抽成及管理费，反诉被告认为应根据2019年同期的实际销售额进行确认，自认实际销售额为166230元并举证销售明细，反诉原告不予认可，但未举证反驳。一审法院认为，反诉原告的诉求无事实依据，根据反诉被告的自认行为，结合合同的约定，一审法院确认反诉被告应支付反诉原告2019年3月-7月的抽成费38232.90元（166230元×23％）、管理费2000元（400元×5个月）。判决如下：一、被告大同市华林有限责任公司于本判决生效后十日内归还原告山西圣锐昌贸易有限公司货款1136890.98元；二、反诉被告山西圣锐昌贸易有限公司支付反诉原告大同市华林有限责任公司2019年3-7月的抽成费38232.90元、管理费2000元，合计40232.90元；三、驳回原告山西圣锐昌贸易有限公司及反诉原告大同市华林有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15032元，减半收取7516元，由被告大同市华林有限责任公司负担；反诉费1289元，由反诉原告大同市华林有限责任公司负担805元，反诉被告山西圣锐昌贸易有限公司负担484元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人向上诉人支付2019年3月至7月的抽成及管理费用的数额应为多少？关于2019年3月至7月的抽成及管理费用的数额问题。上诉人主张应当参按2018年3月至7月被上诉人的销售额进行计算抽成及管理费。被上诉人认为应当按照2019年3月至7月实际销售额计算抽成及管理费，并向一审法院提交银行刷卡记录，银联商务股份有限公司大同分公司出具的对账明细，以及销售凭证和销售日报表予以证明。上诉人质证认为，以上证据不能全面反应销售额，只能显示刷卡，没有显示现金支付情况。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方签订《经营合同》约定，管理费用为每月400元;抽成费用为销售款×保底扣率23%。本案被上诉人提交2019年3月至7月销售凭证和销售日报表、银联商务股份有限公司大同分公司出具的对账明细能够证明被上诉人在该时期商品销售金额为166230元。上诉人认为以上证据不能显示全部销售额，但未提交相反证据证明该销售金额并非实际销售额。经本院审查，销售日报表上有“银联卡”、“微信”、“现金卡”、“优惠卡”、"支付宝"以及现金付款，该销售日报对付款方式有明确记载，内容完整，本院对该证据予以采信，上诉人的上诉理由本院不予采纳。现有证据能够证明被上诉人2019年3月至7月实际销售额为166230元，上诉人主张参照前一年度销售额计算与事实不符。一审法院对2019年3月至7月期间的抽成及管理费用依据被上诉人实际销售额计算并无不妥，本院予以维持。综上所述，大同市华林有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1641元，由大同市华林有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯慧文审判员 智绪鲁审判员 赵学姑 二〇一九年十二月六日书记员 史 涛