山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6239号上诉人（原审原告）：赵长生，男，1975年8月1日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。被上诉人（原审被告）：招远汇源硅胶有限公司。住所地：招远市开发区530号。法定代表人：温瑞功，总经理。委托诉讼代理人：曲巧娜，山东乾平律师事务所律师。上诉人赵长生因与被上诉人招远汇源硅胶有限公司（以下简称汇源硅胶公司）劳动争议一案，不服招远市人民法院（2018）鲁0685民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵长生上诉请求：1.依法撤销一审判决，将该案改判或发回重审。2.一二审诉讼费由汇源硅胶公司承担。事实与理由：1.一审法院认定汇源硅胶公司与赵长生解除劳动合同合法是错误的。2007年8月，汇源硅胶公司因环保不达标被责令停产整顿及相关惩罚，但其并未对公司环保进行改造，于2017年8月6日向公司职工发布解散员工通知。让公司员工办理失业登记，但前提是员工必须放弃经济补偿金。并非一审法院认定的经济性裁员。即使是经济性裁员，汇源硅胶公司也应支付经济补偿金。赵长生并未在解散通知书上签字。汇源硅胶公司让赵长生回公司上班，赵长生要求签订换岗合同协商换岗待遇，双方协商不成，且并未协商一致解除劳动合同，汇源硅胶公司违法解除劳动合同。2.赵长生相关材料都在汇源硅胶公司，导致无法办理失业，无处缴纳劳动保险，赵长生因汇源硅胶公司过错造成不能办理失业的损失，汇源硅胶公司应予补偿。汇源硅胶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。赵长生向一审法院诉讼请求：1.依法判令汇源硅胶公司支付赵长生违法解除劳动合同双倍经济补偿金37185元；2.依法判令汇源硅胶公司支付赵长生的失业金16500元；3、依法判令汇源硅胶公司支付赵长生2017年7月至9月工资9626元。在诉讼过程中，赵长生将诉讼请求第3项变更为：要求支付2017年7月及8月份6天的工资3813元（3098.75元+3098.75元÷26天×6天），放弃主张2017年8月7日至9月份的工资。一审法院认定事实：2011年9月20日，赵长生到汇源硅胶公司工作。2017年8月初，汇源硅胶公司因环保问题被责令停产，职工打扫卫生至2017年8月6日，汇源硅胶公司通知职工回家等通知。同年8月12日，汇源硅胶公司向公司职工发布了解散员工通知，告知同意办理失业的员工到公司填写《失业登记申请表》；没有找到新工作，也不同意办理失业手续的员工，务必在2017年8月15日前到公司办公室报到，由公司统一安排工作岗位。逾期，公司将不再给予办理。后汇源硅胶公司公司在册270名职工，有26人办理了关系调离或退休，221人办理了失业。另有20余人属于企业留守人员和不符合裁员条件的职工。办理失业的人员，均放弃了经济补偿金补偿要求，与汇源硅胶公司解除了劳动合同。因赵长生等3名职工不同意放弃经济补偿金，未能与汇源硅胶公司协商解除劳动合同。2017年8月15日，汇源硅胶公司通知赵长生等3人回公司上班。2017年8月18日，赵长生等3人到汇源硅胶公司，双方再次协商不成，赵长生书写说明一份，内容为：“说明：关于公司于2017年8月15日要求上班，本人原则同意，但主张重新协商新工作岗位的待遇，公司要求先上班报到。据此本人不同意继续回公司上班。”庭审中，赵长生称说明中“据此本人不同意继续回公司上班”想表达的意思是：要求单位必须先签换岗协议，否则就不上班。但没有提出与汇源硅胶公司解除劳动关系的意思。2018年8月18日，汇源硅胶公司以手机短信的方式再次通知赵长生回公司上班，赵长生未回。2017年9月8日，汇源硅胶公司做出招汇字2017（42）号文件，以赵长生违反汇源硅胶公司公司的《劳动人事管理制度》为由，与赵长生解除劳动合同，并于当日以快递的形式向赵长生邮寄送达了解除劳动合同决定书及证明书各一份。赵长生收到解除决定后，未到社会保险经办机构办理过失失业登记。另查明：汇源硅胶公司一直没有成立过工会，重大事项都是通过职工代表大会决定的，但在作出对赵长生等三人的解除决定时，绝大数的职工已经与公司解除了劳动合同。因此解除决定是由当时公司的董事和管理层的工作人员集体研究决定的。又查明：赵长生解除劳动合同前12个月的平均工资是3098.75元。庭审中，赵长生与汇源硅胶公司一致确认汇源硅胶公司为赵长生发放工资至2017年6月份。上述事实，有汇源硅胶公司向职工发放的通知、赵长生出具的说明、汇源硅胶公司的《劳动人事管理制度》、汇源硅胶公司出具的与赵长生解除劳动合同的决定及证明书等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以采信。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、汇源硅胶公司是否存在违法与赵长生解除劳动合同的情形；2、汇源硅胶公司应否支付赵长生失业金；3、汇源硅胶公司应否支付2017年7至8月6日的工资。1、汇源硅胶公司是否存在违法与赵长生解除劳动合同的情形。一审法院认为，汇源硅胶公司因环保问题停产后，进行了经济性裁员，赵长生不同意解除劳动合同，却在汇源硅胶公司多次通知赵长生回公司报到上班的情况下，一直未回汇源硅胶公司处上班，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”汇源硅胶公司以赵长生违反汇源硅胶公司公司《劳动人事管理制度》为由，解除与赵长生的劳动合同，符合法律规定，不构成违法解除。故对赵长生要求汇源硅胶公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持；2.关于汇源硅胶公司应否支付赵长生失业金的问题。《中华人民共和国失业保险条例》第十六条第二款规定：“城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。”故根据上述法律规定，汇源硅胶公司与赵长生解除劳动合同后，赵长生应及时办理失业登记，方能领取失业金。赵长生未办理登记手续，导致未能领取失业金，过错不在汇源硅胶公司。故其要求汇源硅胶公司支付失业金17600元，无法律依据，依法不予支持。3、汇源硅胶公司应否支付2017年7至8月6日的工资。赵长生在汇源硅胶公司工作至2017年8月6日因汇源硅胶公司停产而回家，汇源硅胶公司只为赵长生发放工资至2017年6月份。因此，赵长生要求汇源硅胶公司支付2017年7至8月6日的工资3813元（3098.75元+3098.75元÷26天×6天），符合法律规定，依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国失业保险条例》第十六条第二款的规定，判决：一、招远汇源硅胶有限公司于判决生效后10日内支付赵长生2017年7至8月6日的工资3813元。二、驳回赵长生的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由赵长生负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，赵长生明确其请求支付的违法解除劳动合同双倍经济补偿金是违法解除劳动合同赔偿金。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中汇源硅胶公司提交证据证实在因赵长生不同意放弃经济补偿双方未能协商解除劳动合同之后，曾通知赵长生回公司上班，但赵长生并未返回汇源硅胶公司工作。据此汇源硅胶公司以赵长生严重违反用人单位的规章制度为由解除与赵长生之间的劳动关系，有事实和法律依据，一审法院认定汇源硅胶公司不构成违法解除劳动合同，并无不当，应予维持。关于汇源硅胶公司应否支付赵长生失业金的问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”失业人员是否符合领取失业保险金的条件应经保险行政部门审核确定，赵长生诉请支付其失业金，超过人民法院民事案件受案范围，对其该项诉请不予审理。一审判令汇源硅胶公司支付赵长生2017年7月至8月6日的工资，应予维持。综上所述，赵长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵长生负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 衣振国二〇一九年十二月五日法官助理许田田书记员徐颖欣