浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终7324号 上诉人（原审原告）：温州菜篮子经营配送有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥街道古岸头村、玕西村（温州菜篮子农副产品批发交易市场内）。 法定代表人：温兴群，总经理。 委托诉讼代理人：韩笑、冯思兵，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋广成，男，1970年3月14日出生，汉族，住河南省光山县。 上诉人温州菜篮子经营配送有限公司（以下简称菜篮子公司）因与被上诉人宋广成劳动争议一案，不服瓯海区人民法院（2019）浙0304民初5358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 菜篮子公司上诉请求：撤销原判，改判支持菜篮子公司在原审诉讼请求；本案诉讼费由宋广成承担。事实与理由：一、原审认定菜篮子公司未向宋广成公示或者告知规章制度，不能作为审理依据，属于认定事实错误。《员工奖惩办法》经过职工代表大会审议通过，可以作为菜篮子公司处理与员工关系的依据。菜篮子公司已将规章制度向全体员工予以公示。宋广成自2010年8月入职，至发生纠纷时间长达8年5个月的时间，宋广成请假都是按照《员工奖惩办法》规定的审批手续办理，且在2018年9月，菜篮子公司根据《员工奖惩办法》对宋广成未经请假审批擅自离岗的事件进行处理，宋广成予以认可，宋广成对《员工奖惩办法》是知晓的。《人事管理制度》已在公司公示栏处公示。《员工奖惩办法》、《人事管理制度》应当作为本案审理的依据。二、原审以是否发生严重后果作为认定是否严重违反劳动纪律不妥当。即使原审认定《员工奖惩办法》、《人事管理制度》不能作为解除劳动合同的依据。根据《劳动法》第二十五条的规定，宋广成的行为也已严重违反劳动纪律，符合解除的条件。1、未经审批临时要求请假。宋广成在上班期间，临时提出要求请假离岗（多次临时请假，甚至擅自离岗）。菜篮子公司无法安排人员接替宋广成工作，势必导致公司管理上的混乱。2、不服从管理。宋广成临时提出请假，班组长未批准后，与班组长发生口角，对抗班组长的正常管理。3、对公司员工实施暴力行为。宋广成在食堂将食用的汤面直接泼向班组长的身上，具有人身伤害故意，具有较大的危害性。4、事后菜篮子公司多位管理人员与宋广成进行谈话，宋广成对其行为的违法性、合理性以及影响均没有任何反思，拒不承认错误，也未明确表示改正的意思。宋广成也未能与班组长达成和解。5、事后向公司领导实施的行贿行为。宋广成的暴力行为虽未造成严重后果，但其实施的暴力行为本身具有违法性和较大危害性。原审以未导致严重后果为由，未认定严重违反劳动纪律不妥当。三、宋广成已同意解除劳动合同。劳动合同法规定，劳动者可以选择继续履行或者要求支付赔偿金。宋广成已经作出选择解除劳动合同。宋广成于2019年2月26日申请仲裁，仲裁请求支付违法解除合同的赔偿金。申请仲裁后，宋广成于2019年3月7日凭公司出具的《解除劳动合同证明书》在温州市社会保险管理服务中心办理了失业保险待遇。办理失业保险的前提是劳动者与用人单位已实际解除劳动合同。因此，宋广成办理失业保险待遇，并领取失业保险金，应当认定为其已同意解除劳动合同。在办理失业保险待遇后，又主张继续履行劳动合同，违背诚实信用，与法相悖。另，宋广成要求继续履行劳动合同已超过解除时间近四个月，明显超过合理期限。参照合同法关于解除异议期的规定，宋广成也应当在三个月内提出。如果允许无期限限制，那势必造成用人单位与劳动者之间的劳动关系长期处于不稳定的状态，不利于用人单位的正常经营和管理。四、劳动合同已无法继续履行。1、宋广成于2019年1月离职，原分货员岗位因公司经营需要无法长期空缺，公司已招聘员工从事该岗位工作。2、双方已丧失信任，已丧失履行劳动合同的基础。3、宋广成与公司班组长之间的矛盾起因是宋广成不服从管理，但经泼面事件后，双方产生了私怨。宋广成复岗容易造成矛盾扩大，冲突升级，对双方的人身安全都造成潜在危险。对公司而言，宋广成对公司管理势必产生对抗，造成更多管理上的问题。宋广成伤害他人的过激行为和贿赂行为，让菜篮子公司有正当的理由认为其具有报复倾向。公司从事食品配送业务，面对广大人群，宋广成如果进行报复，对食品做手脚，将产生非常大的危害，公司也无法承受这种风险，扰乱公司整个经营秩序。五、菜篮子公司对补缴社保的抗辩除了超过仲裁时效抗辩外，重点在2010年8月至2012年10月期间已办理工伤保险，未申报其他保险险种，属于社保征收机构与用人单位之间的征收与缴纳的关系，属社保行政管理范畴。根据《劳动保险监察条例》第二十条的规定，劳动监察部门已过了处理的时效。该时效不是诉讼时效，无需申请人主动提出抗辩。因此，需不需要补办社保登记、能不能补办社保登记、是否需要缴纳、缴纳多少，应当先通过社保机构行政处理。仲裁委在未经过行政处理，未明确能否补办社保登记手续，并补缴的情况下，直接作出补缴裁决不当。 被上诉人宋广成辩称：2010年8月23日，答辩人入职被答辩人公司工作。2017年8月24日，双方续签劳动合同至2024年8月23日止，从事分货员工作。答辩人在工作期间遵守公司规章制度，按时完成公司交付工作任务。2019年1月22日凌晨1时45分许，答辩人因身体不舒服向班组长请假未获批准，在食堂吃夜宵时发生争议，班组长言辞激烈并用手指答辩人，答辩人遂将正在食用的汤面泼向班组长，后被在场的其他人劝阻。双方未发生肢体上的冲突与伤害。2019年1月31日，被答辩人以答辩人严重违反用人单位规章制度为由，解除答辩人之间的劳动关系。后答辩人向瓯海劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出相应的裁决。本案经法院开庭审理，根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，被答辩人以答辩人严重违反规章制度或劳动纪律为由，不符合法律规定，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第48条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；而本案被答辩人要求解除合同系违法解除，劳动者坚决要求按签订劳动合同继续履行有法有据。可见，本案经法院审理作出判决的认定事实清楚，证据充分。被答辩人仍应向答辩人发放2018年年终奖7500元，为答辩人办理2018年8月至2012年10月期间社会保险是正确的。原审认定事实清楚，一审程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 菜篮子公司向一审法院起诉请求：判令菜篮子公司与宋广成之间的劳动合同于2019年1月31日解除；判令菜篮子公司无需支付经济补偿金及年终奖7500元；判令菜篮子公司无需为宋广成补缴2010年8月至2012年10月期间的社会保险费。 一审法院认定案件事实如下：宋广成于2010年8月23日入职温州菜篮子超市连锁有限公司（系菜篮子公司前身），2017年8月24日与菜篮子公司续签合同，从事分货员工作，合同期限自2017年8月24日起至2024年8月23日止。2019年1月22日凌晨1时45分许，宋广成因向班组长请假未获批准，二人在食堂吃夜宵时发生争执，班组长言辞激烈并用手指宋广成，宋广成遂将正在食用的汤面泼向班组长，后被在场的其他人员劝阻，双方未发生进一步冲突。2019年1月31日，菜篮子公司以宋广成严重违反用人单位规章制度为由，解除与宋广成之间的劳动关系。后宋广成向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁令：一、支付年终奖8700元；二、支付违法解除劳动合同赔偿金79262元；三、补缴2010年8月至2012年10月的社会保险；四、要求菜篮子公司继续履行合同。仲裁委于2019年6月10日作出浙温瓯海劳人仲案（2019）82号仲裁裁决书，裁决：一、菜篮子公司支付宋广成年终奖7500元；二、菜篮子公司与宋广成继续履行劳动合同；三、菜篮子公司为宋广成办理2010年8月至2012年10月期间的社会保险手续并补缴社会保险费；四、驳回宋广成的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案的争议焦点可归纳为以下三点：一是菜篮子公司是否违法解除劳动合同及其处理；二是菜篮子公司是否需支付年终奖7500元；三是菜篮子公司是否需补办社会保险。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经过民主程序，且应当公示或告知劳动者。菜篮子公司未提供证据证实其制定的《员工奖惩办法》已经公示或者告知宋广成，不能依据该《办法》单方解除劳动合同。劳动关系一旦建立，用人单位与劳动者形成领导与被领导的关系，劳动者应当服从用人单位的管理，用人单位也应当保障劳动者的合法权益。本案中，宋广成因临时请假未获得批准与班组长发生争执，但无证据证明争执系因宋广成无理或挑衅所致，且宋广成在争执过程中也未实施导致严重后果的伤害行为，不宜认定宋广成严重违反劳动纪律，菜篮子公司据此解除劳动合同并不适当。宋广成于2018年9月1日擅自离岗，菜篮子公司已于2018年9月18日作出处理决定，菜篮子公司以宋广成该次行为严重违反规章制度为由解除劳动合同，属于重复处理，不予支持。综上，菜篮子公司以宋广成严重违反规章制度或劳动纪律为由解除劳动合同，不符合法律规定，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付赔偿金。根据该条规定，用人单位违法解除劳动合同后，是否继续履行劳动合同的决定权在劳动者，除非劳动合同客观上不能履行，而关于合同不能履行应作限制性理解。本案中，菜篮子公司作为用人单位主张已经安排其他人员填补宋广成的岗位无法再安排就业、企业从事食品行业等情况，并不属于法定的劳动合同客观上不能履行情形，而宋广成作为劳动者坚决要求继续履行劳动合同，故根据上述法律规定，该院认为菜篮子公司应当继续履行劳动合同。关于争议焦点二。菜篮子公司主张根据《关于2018年度年终奖发放标准的通知》，宋广成不符合年终奖发放标准。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经过民主程序，且应当公示或告知劳动者。菜篮子公司自认上述《通知》仅通过办公系统向部门经理送达，并未予以公示或告知宋广成，而年终奖的发放直接涉及劳动者切身利益，故菜篮子公司不得据此《通知》对宋广成作出处理，仍应向宋广成发放2018年年终奖7500元。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依法办理社会保险、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不得因用人单位和劳动者的约定而免除。故菜篮子公司主张因宋广成自愿放弃而无需办理社会保险，与法律规定不符，不予支持。对菜篮子公司提出补办社会保险已经超过仲裁时效的主张，该院认为，菜篮子公司在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，仲裁委作出实体裁决后提出该抗辩，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、菜篮子公司与宋广成继续履行双方于2017年8月24日签订的劳动合同（劳动合同期限自2017年8月24日起至2024年8月23日止）；二、菜篮子公司应于本判决生效之日起十日内支付宋广成年终奖7500元；三、菜篮子公司应于本判决生效之日起十日内为宋广成办理2010年8月至2012年10月期间的社会保险手续并补缴社会保险费（具体险种及补缴金额以社会保险经办机构核定为准，宋广成自行承担个人应缴纳部分的社会保险费）。本案受理费10元，减半收取5元，由菜篮子公司负担。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应当承担不利的法律后果。菜篮子公司未提供证据证明其已向宋广成公示或者告知《员工奖惩办法》，故菜篮子公司上诉称原审认定菜篮子公司未向宋广成公示或者告知规章制度，《员工奖惩办法》不能作为审理依据，属于认定事实错误，本院不予采纳。劳动者应当服从用人单位的管理，用人单位也应当保障劳动者的合法权益。宋广成因临时请假未获得批准，在争执中将食用的汤面泼向班组长，宋广成的该行为确属错误，应予指出。但是，原审也已阐明，涉案纠纷并无证据证明系因宋广成无理或挑衅所致，且宋广成在争执过程中也未实施导致严重后果的伤害行为，故不宜认定为宋广成严重违反劳动纪律，菜篮子公司据此解除劳动合同并不适当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。菜篮子公司作为用人单位以已经安排其他人员填补宋广成的岗位等为由，主张劳动合同已无法继续履行，与法不符，本院不予支持。宋广成在仲裁时，已经明确提出要求继续履行劳动合同等请求。菜篮子公司以宋广成办理失业保险待遇等为由，主张宋广成已同意解除劳动合同，本院不予采纳。为劳动者办理社会保险，系用人单位的法定义务。菜篮子公司在仲裁阶段未就宋广成提出的办理社会保险请求提出超过仲裁时效的抗辩，原审对有关社保的处理妥当，本院予以维持。 上诉人菜篮子公司的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人温州菜篮子经营配送有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十二月二十五日 代书记员 叶冰夫