山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7142号上诉人（原审被告）：刘荣涛，男，1987年6月12日出生，汉族，住山东省海阳市。被上诉人（原审原告）：王肖肖，女，1988年3月12日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：姜国民，男，1951年4月12日出生，汉族，住山东省海阳市。上诉人刘荣涛因与被上诉人王肖肖民间借贷纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘荣涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。一审认定上诉人刘荣涛借款应按照银行账单进行债务结算是错误的，一审庭审已认定上诉人刘荣涛与被上诉人王肖肖系恋人关系，双方签订的欠条为恋爱期间的玩笑，不应作为实际欠款。上诉人刘荣涛以信用卡可借款项上限向被上诉人王肖肖出具欠条，并非实际借款数额。在信用卡使用期间，上诉人刘荣涛及时归还部分金额，也给过被上诉人王肖肖现金。双方在恋爱期间有共同生活的事实，根据婚姻法规定，一审将上诉人刘荣涛在恋爱期间所用三张信用卡以夫妻名义共同生活中所欠的债务视为上诉人刘荣涛个人债务是错误的。上诉人刘荣涛与被上诉人王肖肖打欠条在前，信用卡消费在后，说明打欠条时没有交付现金，所以不能以欠条数额作为欠款数额，而应以刷卡消费或转账数额作为欠款数额。上诉人刘荣涛与被上诉人王肖肖是男女朋友之间挪用款项，应当综合考虑实际情况，找到确实依据才能确定欠款数额。被上诉人王肖肖辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。王肖肖向一审法院起诉请求：1.判令刘荣涛返还欠款人民币70639元。2.诉讼费、保全费用由刘荣涛承担。一审法院认定事实：一、王肖肖向法庭提交了由刘荣涛书写签名的欠条两张：“本人刘荣涛（370687198706120071）今日借到王肖肖人民币捌仟肆佰元，以此借条为据，签字即生法律效力。刘荣涛2018年12月23日”，“今日借到王肖肖人民币陆万柒仟元，以此借条为据，签字即生法律效力。刘荣涛2019年1月3日”。王肖肖主张70639元的理由是刘荣涛透支了浦发银行77237元，偿还了27556元，该卡尚欠49681元；另有平安银行透支11423元、兴业银行透支9535元，上述三笔共计欠款70639元。上述借款是通过王肖肖向刘荣涛出借了三个银行的信用卡，由刘荣涛用上述信用卡进行透支提现消费，由此产生的欠款。经庭审质证，刘荣涛无异议，认可借条系其本人书写。刘荣涛认为，欠条所写数额是信用卡额度的数额，自己实际没有透支那么多钱，浦发银行8400元的借条是通过2018年12月23日透支该信用卡剩余额度8400元到刘荣涛个人账户上；另67000元的借条是通过透支王肖肖兴业和光大银行的信用卡额度，但实际上只透支了兴业卡32000元刷到了刘荣涛的个人账户，光大银行的透支款是由王肖肖直接转给刘荣涛15000元，加起来一共用了王肖肖55400元，并偿还了38000元左右。对于刘荣涛所提出的实际还款数额，王肖肖根据信用卡交易明细，认可刘荣涛还款4笔共27556元，对于刘荣涛其他的抗辩主张因未提供充分的证据予以佐证，故不予采纳。二、王肖肖提供双方录音光盘一份，证明刘荣涛打欠条以后信用卡一直由刘荣涛持有使用。刘荣涛对录音的真实性没有异议，但辩称消费明细上体现的欠款数额并非全部刘荣涛所欠。刘荣涛认为，第一张借条8400元是平安和兴业两张信用卡剩余的额度，但是刘荣涛没有完全透支，平安信用卡刘荣涛12月28日透支了2815元（原3000的额度），当时是当着王肖肖的面在莱阳刷的，刷完以后就把卡还给了王肖肖，根据对账单上12月29号的1998元不是刘荣涛刷的。兴业信用卡12月24日刘荣涛在莱阳透支3585元，在12月25日加油消费了1000元，12月28日以后刘荣涛就把兴业和平安的信用卡还给了王肖肖。在与王肖肖谈恋爱期间，信用卡并非完全由刘荣涛占有使用，王肖肖也频繁的拿去透支，所以刘荣涛欠王肖肖的钱没有那么多，里面有些是王肖肖自己透支的。经质证，王肖肖提供的双方录音光盘内容双方无异议，一审法院予以采信。对于刘荣涛所提出的质证意见，因并没有提供相应证据予以佐证，故不予采纳。三、王肖肖提交诉状外的账目清单一份，记载了从2018年12月23日到2019年4月2日期间刘荣涛通过微信、短信确认刘荣涛向王肖肖陆续支付了补卡费、手续费以及支付的医疗费、营养费共计8570元。刘荣涛辩称，除去倒卡的手续费以外，另外零星微信转账的是给王肖肖的零花钱，王肖肖给刘荣涛的手机是由刘荣涛转账给王肖肖的2100元购买，刘荣涛曾单独向王肖肖支付了5000元，用于偿还欠款；而且王肖肖在录音中也多次提到会把刘荣涛给王肖肖的钱减去，说明王肖肖承认刘荣涛给过她钱；王肖肖欺骗刘荣涛她已离异，而和刘荣涛谈恋爱，后来刘荣涛才知道王肖肖丈夫出国并不是离婚，因此王肖肖的诉讼请求不能完全支持。经质证和当事人庭审诉辩，结合王肖肖提供的微信聊天与其他微信转账的记录，可以证明在双方相互交流的过程中王肖肖多次催促刘荣涛还款，刘荣涛也未否认欠款的事实以及承诺想办法还款。刘荣涛主张，王肖肖做海产品微商过程中，从刘荣涛处对外发货未支付价款，也未举证。四、王肖肖提交的通话录音和微信截图，证明2019年2月4日之前刘荣涛一直持有三张银行卡（平安、浦发、兴业）。经质证，刘荣涛对通话录音没有异议，并不否认欠王肖肖的钱，但只认可欠王肖肖35000元左右；录音中王肖肖说刘荣涛在大年三十之前就把卡给她了，当时双方是男女朋友关系，经常在一起，王肖肖经常到莱阳找刘荣涛，刘荣涛与王肖肖来来回回一起用的卡。录音中刘荣涛否认欠王肖肖73000元，开庭时王肖肖又主张70639元。期间王肖肖也自认刘荣涛还了好几千，数额总是对不上。录音中王肖肖只放了对她有利的部分，应该播放全部。微信截图中不一定是完整的，有可能王肖肖将对刘荣涛有利的删掉了。刘荣涛手机坏了重新换的，没有保存记录。对王肖肖提交的微信截图不认可，从截图中也可以看出刘荣涛与王肖肖是男女朋友关系。经质证，刘荣涛未提供相关的证据证明录音资料、聊天记录存在删接，故对王肖肖提交的通话录音和微信截图应予采信。对于刘荣涛所提出的与王肖肖是男女朋友关系并一起使用信用卡的抗辩，因刘荣涛并没有提供相应证据予以佐证，故不予采纳。五、王肖肖提供欠款明细表，浦发银行、平安银行、兴业银行信用卡对账单，证明刘荣涛欠款70639元。刘荣涛提供工商银行转账汇款单四张，证明分别于2019年1月22日偿还7256元、1月24日偿还8000元，1月25日偿还8500元，2月3日偿还3800元，对此，王肖肖予以认可。除去已经偿还的27556元，浦发信用卡所欠的49681元和平安信用卡所欠11423元、兴业信用卡所欠9535元，与王肖肖主张的数额相符。刘荣涛并没有提供其他充分的证据予以证明所欠王肖肖款项的数额，以及剩下款项是否归还，故对王肖肖所提供的证据，予以采信。一审法院认为，王肖肖基于朋友间信任关系而向刘荣涛出借信用卡用于透支、消费，并且刘荣涛认可其出具了欠款75400元欠条二张，双方形成借款合同关系，合法有效，依法应予确认。刘荣涛自出具欠条之日起持有王肖肖的信用卡，根据王肖肖举证的欠款明细表和银行对账单所显示，借款过程中又有多次消费透支以及还款记录，最终刘荣涛欠王肖肖70639元是通过刷卡消费占有使用的资金，应予认定。刘荣涛辩称信用卡已于2019年2月4日前归还给王肖肖，部分的消费记录是王肖肖所为，刘荣涛实际所欠金额与王肖肖所主张数额不符，对此刘荣涛均都没有提交相应的证据予以佐证，因此抗辩理由不成立。刘荣涛除了信用卡还款以外，还向王肖肖支付过欠款，王肖肖主张其中除了5000元是系刘荣涛赠与的医疗费和营养费，其他支付的款项是为信用卡的倒卡手续费，刘荣涛提出异议，辩称所支付的5000元是偿还欠款，并非赠与。因王肖肖未举证证明系赠与，故应认定该5000元为刘荣涛偿还借款。综上，债务应当清偿，王肖肖要求刘荣涛付清欠款理由正当，但刘荣涛支付的5000元应予扣除，刘荣涛欠王肖肖的欠款为65639元，应予支付。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、刘荣涛于判决生效后十日内支付给王肖肖欠款65639元；二、驳回王肖肖的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1566元，减半收取计783元，由王肖肖承担62元，刘荣涛承担721元；保全费726元，由刘荣涛负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人王肖肖基于朋友关系将其名下的信用卡借给上诉人刘荣涛使用,上诉人刘荣涛给被上诉人王肖肖出具欠款75400元的欠条两张，事实清楚，证据充分。根据被上诉人王肖肖提供的录音、银行对账单等证据，可以证实上诉人刘荣涛自出具欠条后一直持有被上诉人王肖肖的信用卡，至被上诉人王肖肖取回信用卡之日，上诉人刘荣涛通过刷卡消费占有使用被上诉人王肖肖的资金数额为70639元。上诉人刘荣涛对借款数额有异议，主张部分消费记录为被上诉人王肖肖所为，但未提供证据证明。扣除上诉人刘荣涛已给付被上诉人王肖肖的5000元，一审认定上诉人刘荣涛应偿还被上诉人王肖肖65639元并无不当。上诉人刘荣涛上诉称涉案借款按婚姻法的规定不属于其个人债务，其该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘荣涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1566元，由上诉人刘荣涛负担。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  史殿美审判员  任美群二〇一九年十二月二十三日书记员  林重霄