浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1486号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵震洲，男，1967年8月19日出生于江苏省吴江县，汉族，大专文化，无业，户籍地上海市青浦区。因本案于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。上诉人（原审被告人）廖筠，女，1966年7月21日出生于江西省安福县，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省深圳市罗湖区。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，2019年2月15日被继续取保候审，6月10日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人潘晓燕，上海浩信（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶晓姑，女，1982年3月5日出生于浙江省文成县，汉族，高中文化，无业，住苍南县。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2019年2月15日、6月11日被继续取保候审，8月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人叶建渊，浙江信泰律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人赵震洲、廖筠、叶晓姑犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月23日作出（2019）浙0324刑初514号刑事判决。原审被告人赵震洲、廖筠、叶晓姑不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员郑晓节等二人出庭履行职务，被告人赵震洲、廖筠、叶晓姑及辩护人潘晓燕、叶建渊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年初，被告人赵震洲、廖筠来到温州向被告人叶晓姑宣传“泰国五军集团开发克拉运河项目需要资金”，并以高额回报及高额提成为诱饵，让叶晓姑向不特定公众宣传该项目，以交纳投资款的形式向不特定人员吸收资金。被告人叶晓姑遂到温州市永嘉县，向徐晓秋（已起诉）等人宣传克拉运河项目。期间，被告人赵震洲、廖筠亦多次到温州宣传吸引他人投资。2015年起，徐晓秋和被害人王某、季某、徐某1等17人多次把投资款汇给叶晓姑，或经徐晓秋汇给叶晓姑，叶晓姑再把上述款项以及本人投资款汇给赵震洲，再由赵震洲将款项转至“五军集团”。至2016年，被告人赵震洲、廖筠、叶晓姑帮助非法吸收公众存款260余万元。证明上述事实的证据有，被告人赵震洲、廖筠、叶晓姑的供述，同案犯徐晓秋的供述，被害人金某1、王某、叶某1、鲍某、陈某1、徐某1、季某、金某2、郑某、朱某、徐某2、陈某2、邵某、陈某3、林某、徐某3、胡某等人的陈述，证人潘某、叶某2、蓝某的证言，辨认笔录，转账凭证、支付宝交易截图、银行账单、借记卡账户历史明细清单，谅解书、和解协议书，归案经过、户籍证明等。原审法院判决认定：（一）被告人赵震洲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元；（二）被告人廖筠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七万元；（三）被告人叶晓姑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金六万元；（四）责令被告人赵震洲、廖筠、叶晓姑共同退赔赃款，返还相应被害人。赵震洲以留所服刑为由提出上诉。廖筠上诉称，自己在本案中无获利，地位作用明显低于赵震洲，但量刑没有明显区别，原判量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人提出，廖筠所起作用最小，没有收取费用，也没接收过投资款项，被害人是基于对徐晓秋的信任而投资，没有一个是基于廖筠的宣传介绍而直接决定投资；廖筠在发现克拉币不能兑付现金后即停止相关活动，并劝阻叶晓姑、徐晓伙等人不要继续投资，不应再对后续金额承担罪责；已与叶晓姑、徐晓秋共同赔付十七名被害人80万元，请求二审从轻改判。叶晓姑上诉称，原判认定本案不构成单位犯罪的事实不清、证据不足；自己收到金某165.2758元中，投资克拉币的资金仅有20多万元，其余是金某1帮自己销售红酒的货款，另外自己有投资30多万元、徐晓秋有几十万元的投资款，均应从260万元中扣减；2015年8月发现克拉币投资不能及时返利，自己劝说被害人不要继续投资，不应对此后投资额51.2699万元承担罪责；被害人王某等十余人收到回报共计30多万元，亦应扣减；被害人主要基于对徐晓秋的信任才投资，徐晓秋的情节作用比自己大。原审认定事实错误、量刑过重，请求二审依法查明并改判适用缓刑。辩护人提出，本案的非吸金额应为160万余元，叶晓姑收到徐晓秋的投资款共计124.725万元，约55万元可能是投资檀香树项目的钱，不应计入非吸数额；收到金某1的汇款65.2758万中，与克拉币投资有关的金额为24.13万元，其余40余万元不能排除系红酒交易货款的可能；叶晓姑是赵震洲、廖筠的下线，其直接发展的下线仅为金某1和徐晓伙，其余人员均由徐晓秋直接发展，是他人非法吸收公众存款的一个环节，地位作用相对较小，到案后能坦白，认罪悔罪；已与廖筠、徐晓秋共同赔付各被害人共计80万元并取得谅解，故请求二审从轻改判适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于相关上诉和辩护意见，综合评析如下：（1）本案是否构成单位犯罪。经查，所谓的泰国五军集团是否真实存在及具体性质，均无相应证据证实。在案证据证实，陆日辉等四人因“经营泰国五军集团的虚拟货币克拉币”等，均以组织、领导传销活动罪被判处刑罚。在该案中，“克拉币”虚拟货币的经营行为被认定为传销行为，“泰国五军集团开发克拉运河需要资金、设立网站和发行克拉币、克拉期权”等，是开展传销活动的借口和噱头。本案中，三被告人有发展下线，也出现层级，但下线总人数未达组织、领导传销活动罪的构罪标准，同时暂无证据证实三被告人与陆日辉等四人存在上下线等直接关联性，遂不应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。但是，三被告人通过口口相传方式，帮助他人向社会不特定公众集资的事实清楚，证据确实充分。原判以非法吸收公众存款罪定罪处罚，并无不当。（2）廖筠的地位作用。在案证据证实，廖筠是赵震洲的下线之一，叶晓姑是由廖筠发展的在温州地区直接下线，其除了向叶晓姑介绍推荐克拉项目外，还亲自到永嘉宣传、推广并发展下线。故廖筠在所谓的克拉币投资等事项上积极参与，在整个团伙中所处地位作用要大于叶晓姑。原判对廖筠判处稍重于叶晓姑的刑期，并无不当。（3）叶晓姑犯罪数额的认定。叶晓姑在侦查阶段多次稳定供认收到徐晓秋、金某1所汇款项均是克拉运河项目投资款，经辨认银行交易明细确认金额分别是124.025万元、65.2758万元，其中徐晓秋所汇款项中已扣减徐晓秋认可的2015年8月30日投资“檀香树”项目的4万元。叶晓姑及辩护人关于徐晓秋的汇款还包括51万元的“檀香树”项目投资款、金某1汇款中约有40余万是代售红酒的货款，得不到徐晓秋、金某1证言的印证。另外，在案的银行交易明细显示，叶晓姑收到徐晓秋汇款后大多于同日或次日，将相关款项汇给赵震洲，符合本案克拉运河项目投资款的交付规律。故原判根据叶晓姑控制和使用叶某2、陆欢鑫的银行卡收取徐晓秋、金某1及其他被害人的汇款，共计260余万元，认定为非法吸收公众存款的犯罪金额并无不当。该金额未包括现金支付等，已是就低认定。廖筠、叶晓姑及辩护人相关上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。另经二审查明，本案审理期间，廖筠、叶晓姑的亲属向王某等十七名被害人分别代为赔付15万元、10万元，并取得对方的谅解，十七名被害人不再要求廖筠、叶晓姑承担其他民事责任。证实上述事实的证据有调解协议书、谅解书等。本院认为，上诉人赵震洲、廖筠、叶晓姑帮助他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判鉴于三上诉人系从犯，赵震洲能坦白，廖筠能自愿认罪，已对三人予以不同程度减轻处罚。原判定性准确，审判程序合法，对赵震洲的量刑适当。鉴予二审期间廖筠、叶晓姑的亲属代为赔偿被害人的经济损失并取得谅解，故对二人的量刑再予从轻判处。二上诉人及辩护人要求二审从轻改判的上诉意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初514号刑事判决第一、四项判决，即被告人赵震洲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元；责令被告人赵震洲、廖筠、叶晓姑共同退赔赃款，返还相应被害人。二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初514号刑事判决第二、三项判决，即被告人廖筠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七万元；被告人叶晓姑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。三、被告人廖筠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2020年3月11日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）四、被告人叶晓姑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2020年3月17日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决。审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  占长斌二〇一九年十二月十日书记员  杨洛丹