广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民终626号上诉人（原审被告）：陈益鑫，男，1996年11月30日出生，汉族，住潮州市潮安区*************。委托诉讼代理人：杨国群，广东能信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潮州市潮安区庵埠镇海马食品厂，住所地潮州市潮安区*******工业区。投资人：郭海林。委托诉讼代理人：林泽凯，广东退之律师事务所律师。上诉人陈益鑫因与被上诉人潮州市潮安区庵埠镇海马食品厂（以下简称海马厂）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈益鑫上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者驳回海马厂一审诉讼请求。事实和理由是：（一）本案是(2018)粤5103民初582号民事判决书执行终结，海马厂另行提出的诉讼，请求陈益鑫折价付还其上述物品的价款。（二）由于陈益鑫在(2018)粤5103民初582号案诉讼过程，对举证程序和相关诉讼法律规定不懂，导致能证明陈益鑫在本案法院受理之前的2016年10月28日已交付在海马厂处的模具火箭4套、双龙l套、香蕉l套、笔1套、水壶3套、手雷l套、蓝1套、小黄金1套、喷汽糖1套、火机l套、鸡尾酒1套及料米约500公斤的证据未能完整收集提交给法庭，再加上海马厂故意不诚实陈述，因此，上述事实，未被法院确认，陈益鑫为此承担举证不能的不利法律后果，导致在该案执行阶段最终因执行不能而终结。（三）陈益鑫现案一审诉讼的应诉过程，提供了足以证明交放在海马厂处的模具火箭4套、双龙l套、香蕉l套、笔1套、水壶3套、手雷l套、蓝l套、小黄金l套、喷汽糖1套、火机l套、鸡尾酒1套及料米约500公斤的事实证据，以及能证明案涉的料米，是二次粉碎后“二料米”，而非原材料米，这些证据及证人证言均在现案一审开庭时出示和证人出庭作证。（四）陈益鑫于2016年10月28日下午亲自用三轮车将案涉模具火箭4套、双龙l套、香蕉l套、笔1套、水壶3套、手雷l套、蓝1套、小黄金1套、喷汽糖1套、火机l套、鸡尾酒1套及料米约500公斤将装载送至并存放在海马厂处，有陈益鑫卸落并分列于海马厂指定地面后拍照为证，只是当时海马厂投资人郭海林没有在场，未书面签收而已。（五）现案一审法院在主持双方当事人协商鉴定过程，承认案涉模具是生产陈益鑫当庭出示的证据4中图片2的盛具成品，而证人陈拥波证实案涉“料米”是海马厂投资人郭海林委托其通知陈益鑫将这些盛具成品粉碎形成的，陈拥波及其他二个证人均有参与粉碎，陈拥波参与粉碎的工款是由郭海林支付。上述粉碎后形成的料米，除陈益鑫于2016年10月28日将其中约500公斤随返还海马厂模具的车装载交还海马厂外，余10余吨至今仍然存放在陈益鑫处。（六）一审法院委托鉴定机构的《评估报告书》，所依据的估价样品不是现案案涉物品，(1)评估对象模具所生产的产品(评估报告15页)与海马厂承认的陈益鑫当庭出示的证据4中图片2的盛具成品差别重大，证明评估模具与案涉模具具有不可比对性，必定造成评估结果不实；(2)评估对象料米，与海马厂承认的陈益鑫当庭出示的证据4中图片2的盛具成品经粉碎后的料米质地、颜色、现状严重不一致，也具有明显的不可比对性；(3)现场评估前，一审法院只由书记员口头通知陈益鑫本人去“带路”为由，没有明确告知陈益鑫去的实体事由，也没有通知陈益鑫诉讼代理人到场，在现场上给陈益鑫搞突然袭击，诱骗陈益鑫写上一句跟其当场口头表达意思完全不一致的模糊文字并签名，但根据本案在案证据材料相印证，已足可证明这句模糊文字的意思与在案证据材料相印证结果事实相违背；(4)评估报告中虚假陈述，一审法院既没有通知陈益鑫诉讼代理人到评估现场，陈益鑫诉讼代理人也没有参加评估现场，但评估报告书仍然多处陈述陈益鑫诉讼代理人到场并有签名确认，如此评估报告，到底在掩盖什么?请二审法院查明，并通知评估机构的评估人员到庭接受质询。（七）陈益鑫提供的证据3主张证明于2016年10月28日交还海马厂模具及500公斤料米存放于海马厂厂内的地点，与评估报告15页评估模具现场地点照片相一致，在该评估现场，陈益鑫发现尚存在约六成陈益鑫交还的模具，而在一审诉讼过程，陈益鑫申请一审法院对陈益鑫主张交还模具的现场进行勘查，但一审法院以与本次诉讼无关为由予以驳回。海马厂辩称，(一)关于陈益鑫与海马厂加工合同纠纷一案，已经过潮州市潮安区人民法院于2018年6月5日作出(2018)粤5103民初582号民事判决，要求陈益鑫在该判决发生法律效力之日起五日内付还海马厂模具17套以及料米26877市斤。该判决作出之后陈益鑫放弃上诉的权利，但之后又向潮州市中级人民法院申请再审，潮州市中级人民法院裁定予以驳回，案号列：(2019)粤51民申9号。陈益鑫欠海马厂上述模具以及料米事实清楚，证据充分，判决正确。陈益鑫的民事上诉状中的第一至五点上诉意见与本案无关(本案的案由是财产损害赔偿纠纷)。（二）本案一审作出判决的依据《评估报告书》具有客观性、合法性、关联性。由于陈益鑫无法提供其所欠的模具和料米[在(2018)粤5103执682号案件执行过程中，海马厂与潮安区人民法院执行局工作人员曾到陈益鑫的工场确认是否有陈益鑫应当付还给海马厂的模具和料米，现场没有发现陈益鑫应当付还给海马厂的模具和料米，陈益鑫声称这些模具和料米已被其卖掉]，所以鉴定机构只能到海马厂的经营场所勘查类似的模具和料米。陈益鑫本人也已到勘查现场签名确认，潮安区人民法院也派员到场。因此，鉴定结论具有客观性、合法性。而且，陈益鑫在现场查勘笔录中注明：“料米颜色有多样，而且提供的类似模具也无法证明”。这说明陈益鑫对料米只是就颜色方面提出异议，对料米的类似度并没有意见。而对模具的相似性进行了明确的确认。在陈益鑫无法提供作为争议模具和料米价值参考样本的情况下，一审法院依据评估报告意见作出本案的判决，无疑是非常正确的。至于，在鉴定机构的现场查勘过程中，陈益鑫的诉讼代理是否到场，不影响评估结论的公正性。还有，评估报告中出现的一小点瑕疵（陈益鑫的诉讼代理人没有到查勘现场而评估报告中体现其有到场）也并不会影响评估结论的公正性。海马厂向一审法院起诉请求：1.判令陈益鑫折价付还所欠模具17套（火箭4套、双龙1套、香蕉1套、笔1套、水壶3套、手雷1套、篮1套、小黄金1套、甜甜糖1套、喷汽糖1套、火机1套、鸡尾酒1套）合计221000元；2.判令陈益鑫折价付还所欠26877市斤PE料米合共120946.5元；3.诉讼费用由陈益鑫承担。一审法院认定事实：2018年4月16日，海马厂就其与陈益鑫的加工合同纠纷一案向一审法院提起诉讼。经审理，一审法院于2018年6月5日作出（2018）粤5103民初582号民事判决书（以下简称582号判决书），判决要求陈益鑫在该判决发生法律效力之日起五日内付还海马厂模具17套（其中火箭4套、双龙1套、香蕉1套、笔1套、水壶3套、手雷1套、篮1套、小黄金1套、甜甜糖1套、喷汽糖1套、火机1套、鸡尾酒1套），以及PE料米26877市斤。582号判决书于2018年6月26日生效。后海马厂就582号判决书向一审法院申请执行，执行案件案号为（2018）粤5103执682号（以下简称682号执行案），在该案的执行过程中，经双方当事人确认，陈益鑫无法按生效法律文书指定的物品返还原物。一审法院于2018年10月24日组织双方当事人到庭进行协商折价赔偿，但双方当事人无法协商达成折价赔偿一致意见。2018年11月5日，一审法院以682号执行案陈益鑫无法按生效法律文书指定的物品返还原物，且双方对折价赔偿无法协商达成一致意见为由，裁定终结本次执行程序。后海马厂遂向法院提起诉讼。本案审理过程中，海马厂向一审法院提交《鉴定申请书》，请求对陈益鑫未交付的17套模具及PE料米26877市斤按2018年7月市场同类物品价格进行司法鉴定。一审法院依法委托广东证诚价格评估有限公司（以下简称证诚公司）对海马厂提交的模具情况汇总表上载明的17套模具和PE料米26877市斤于2018年7月16日为评估基准日的价值进行评估。2019年5月22日，证诚公司组织双方当事人到海马厂厂内进行查勘，海马厂代表陈述不能查看到需评估鉴定的模具实物，仅可见与评估对象相类似的加工模具，并现场指认堆放在大厅旁边的加工模具为与评估对象相类似的加工模具。现场查勘可见生产加工儿童塑料玩具的原材料PE料米有两类，颜色分别为白色和无色，颗粒状、晶莹透明。现场查勘结束后双方确认了查勘笔录，陈益鑫虽在笔录中注明“料米颜色有多类，而且提供的类似模具也无法证明”，但未能提供作为争议模具和料米价值参考的样本。经评估，证诚公司于2019年6月3日出具《评估报告书》一份，载明评估结论为：“经我司专业技术评估人员现场查勘，结合市场价格调查及对本案具体情况的分析、判断，对评估基准日（2018年7月），位于潮州市潮安区庵埠镇海马食品厂模具17套，PE料米26877市斤的价值评估金额总计为287995元。”2019年6月3日，海马厂向证诚公司支付了评估费16000元。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，立案案由定为加工合同纠纷不当，应予纠正。一审法院582号判决书已经发生法律效力，根据该判决书，陈益鑫应返还海马厂17套模具和PE料米26877市斤，但陈益鑫并未返还。同时，一审法院（2018）粤5103执682号执行裁定书也确认陈益鑫无法按生效法律文书指定的物品返还原物，且双方当事人对折价赔偿无法协商达成一致意见。因此，陈益鑫应向海马厂赔偿因返还不能而造成的相关损失。关于争议模具及PE料米的价值问题，海马厂在证诚公司组织的现场查勘过程中已经提供与争议模具及PE料米型号规格相近的样本以供评估之用，已尽到其举证的责任，而陈益鑫作为争议模具及PE料米的占有人和使用者却未能提供相关的样本，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对证诚公司所出具的评估报告书的证明力予以确认。陈益鑫辩称争议的PE料米是“二料米”，不是原料米，提交调查询问笔录、图片及执行笔录等，并申请证人陈拥波、陈秋雁出庭作证。经审查，该些证据均无法证明其中所涉料米是582号判决书中要求陈益鑫返还的料米，故对陈益鑫的上述抗辩意见，一审法院不予采信。对争议模具及PE料米于2018年7月的价值，一审法院参照评估报告书的结论，酌情认定为287995元。由于陈益鑫未能按照582号判决书返还争议的模具及PE料米，而按照该判决书确定的期限，陈益鑫应于2018年7月1日前返还所有的模具及PE料米，现陈益鑫返还不能，应赔偿海马厂相关损失287995元。综上所述，海马厂要求陈益鑫折价赔偿所欠17套模具和26877市斤PE料米，事实清楚，证据充分，可予支持，但请求数额过高，一审法院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈益鑫应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿海马厂因未能返还模具17套及PE料米26877市斤的损失287995元；二、驳回海马厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6429元，由海马厂负担809元，由陈益鑫负担5620元，陈益鑫负担的受理费已由海马厂预交，海马厂不同意垫付，一审法院予以退还，陈益鑫应于本判决发生法律效力之日起十五日内向一审法院交纳；评估费16000元，由陈益鑫负担，陈益鑫应于本判决发生法律效力之日起十五日内付还海马厂。二审中，双方当事人均没有向本院提交证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，一审法院予以确认。另查明，陈益鑫于2016年10月22日出具《欠条》一份交海马厂存执，内容为：“自2014年至2016年，海马食品公司模具和PE料米于陈益鑫进行加工，现陈益鑫结欠模具和PE料米具体如下：火箭5套、双龙3套、香蕉1套、笔2套、水壶3套、可乐盖1套，手雷1套、篮3套、小黄金1套、甜甜糖1套、喷汽糖2套、火机2套、鸡尾酒1套，共计26套；PE料米共计26877市斤。”本院认为，本案双方当事人因加工合同纠纷案件经一审法院作出（2018）粤5103民初582号民事判决并已经发生法律效力。该生效判决在执行过程中，经双方当事人确认，陈益鑫无法按生效法律文书指定的物品返还原物，海马厂遂提起本案诉讼，要求陈益鑫折价赔偿损失。故一审法院确定本案案由为财产损害赔偿纠纷是正确的。二审人民法院的审查依法应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审法院另案作出的已经发生法律效力的（2018）粤5103民初582号民事判决确认陈益鑫应返还海马厂17套模具和PE料米26877市斤，陈益鑫在本案上诉状中对该生效判决不服，称其已在2016年10月28日下午向海马厂返还了部分模具及500斤料米。陈益鑫是否已在前述生效判决作出前返还了该判决确认的部分模具及料米，属于对另案生效判决不服的问题，陈益鑫应通过其他法律途径解决。陈益鑫前述上诉主张不属本案审理范围，本院对此不予审查。对属于本案审理范围的问题，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.陈益鑫主张其应返还的PE料米是成品粉碎形成的“二料米”，应按“二料米”价值评估，该主张是否成立；2.证诚公司作出的《评估报告书》能否作为认定本案事实的依据。关于焦点一。陈益鑫称案涉料米是陈益鑫为海马厂将原料米加工制作成饮料或玩具模型后，因海马厂称已不需要了要求陈益鑫将其粉碎形成本案所应返还的“二料米”，海马厂对此予以否认。从陈益鑫于2016年10月22日出具给海马厂的《欠条》内容来看，《欠条》确认陈益鑫尚欠海马厂的料米为PE料米。按通常理解，PE料米应为原料米，而非陈益鑫所称的将塑料产品粉碎后形成的“二料米”。《欠条》记载了“自2014年至2016年，海马食品公司模具和PE料米于陈益鑫进行加工”，这句话表明是海马厂直接提供PE料米给陈益鑫进行加工，而非提供产品供陈益鑫粉碎。对于陈益鑫在本案一审提供的图片证据，海马厂在质证时并不认可。陈益鑫现主张其尚欠的PE料米是海马厂提供原料米给其加工形成产品之后再让其将产品形成“二料米”，其陈述也与《欠条》记载内容不一致。陈益鑫一审提供的调查询问笔录、图片及执行笔录，及证人陈拥波的证言，均不能证明陈益鑫所主张的“二料米”为（2018）粤5103民初582号民事判决中判令陈益鑫应返还的PE料米。陈益鑫主张其应返还的PE料米是成品粉碎形成的“二料米”,但未能提供充分依据予以证明，一审法院对其主张不予采信，并无不当。关于焦点二。对案涉17套模具及PE料米的价值的评估，在没有原物可进行评估的情况下，以类似的物品作为参照对象进行评估以确定价值的方法是合适的。海马厂在证诚公司的现场查勘过程中已经提供了与争议模具及PE料米型号规格相近的样本作为评估参照物，已经完成了其举证责任，而陈益鑫作为争议模具及PE料米的占有人和使用者却未能提供相关的样本，其应承担因举证不能产生的不利后果。案涉PE料米并非陈益鑫所主张的“二料米”，陈益鑫未能提供相应的PE料米样本作为评估的依据，而陈益鑫以其所提供的粉碎后形成的“二料米”与评估参照的PE料米质地、颜色的差异来否定评估结论，理由不能成立。评估过程中，陈益鑫的诉讼代理人是否有参加评估现场并不是评估的前提或依据，并不影响评估的结果。陈益鑫以其诉讼代理人实际未参加评估现场而评估报告记载其有到现场为由否定评估结论及要求评估人员到庭接受质询，其理由亦不能成立。陈益鑫虽对评估报告有异议，但未申请重新鉴定，也未提供充分证据予以推翻，故一审法院采信证诚公司作出的《评估报告书》作为认定本案事实的依据是正确的，依法应予维持。综上所述，陈益鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由陈益鑫负担。本判决为终审判决。审判长 杨 桦审判员 刘建荣审判员 陈 烨二〇一九年十二月三日书记员 黄 莹