浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7033号上诉人（原审原告）：冉龙分，女，1969年10月15日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江尹天（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州奥鹏合成革有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区海滨蓝田工业区。统一社会信用代码：9133030373843135XY。法定代表人：张维巧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。上诉人冉龙分与上诉人温州奥鹏合成革有限公司（以下简称奥鹏公司）因劳动争议一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。冉龙分的委托诉讼代理人郭庆安、奥鹏公司的委托诉讼代理人王鹏善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉龙分上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.奥鹏公司支付冉龙分经济补偿金32400元、失业损失45024元、年休假工资22344元；3.本案二审诉讼费由奥鹏公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足。一、关于冉龙分2015年是否存在离职的问题。一审期间冉龙分已陈述因家中有事请假，四月份上班，不存在离职。而社保停保和无工资发放记录也不能作为认定冉龙分离职的证据，该两种情形均可由奥鹏公司单方行为所致。因此，奥鹏公司主张冉龙分离职，缺乏证据，其需承担支付经济补偿金和失业保险金义务。二、关于带薪年休假工资。企业生产虽存在淡季，但不能以淡季有时未上班等于带薪年休假。而且，该期间奥鹏公司并未支付劳动报酬。故原判认为冉龙分已经享受带薪年休假，依据不足。奥鹏公司辩称，原判关于冉龙分离职的认定正确，其经济补偿金不应支持。奥鹏公司上诉请求：撤销原判，依法驳回冉龙分一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律均错误。本案中，2017年12月冉龙分与奥鹏公司的合同尚未到期，经奥鹏公司多次通知以及海滨街道调解冉龙分仍不愿回奥鹏公司上班，该情形属于其自动离职。冉龙分的行为属于其自主中断就业，故其不符合经济补偿金的规定、也不符合领取失业保险金的条件。社保补缴部分因员工自愿放弃，所以不应支持；如果要补缴也只能适用一年的仲裁时效。由于员工自愿放弃参加社保，失业损失也不应由奥鹏公司承担。冉龙分辩称，双方解除劳动关系的原因是奥鹏公司在2017年11月30日之后一直没有恢复生产经营。系由于奥鹏公司的原因，导致双方劳动关系没有办法履行。根据法律规定，奥鹏公司应该支付相应的补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。冉龙分向一审法院起诉请求：1.奥鹏公司为冉龙分补缴2009年2月2日至2017年11月30日的社会养老保险；2.奥鹏公司支付冉龙分经济补偿金32400元、未签订劳动合同两倍中的一倍工资39600元、失业损失待遇45024元、年休假工资报酬22344元、2017年11月上班工资3600元及待通知金1800元、高温费2160元，共计146928元。因起诉后经核查，冉龙分与奥鹏公司已签订书面劳动合同，且奥鹏公司已支付所欠的2017年11月工资。故冉龙分变更第2项诉讼请求为：奥鹏公司支付冉龙分经济补偿金32400元、失业损失待遇45024元、年休假工资报酬22344元及待通知金1800元、高温费2160元。一审法院认定事实：冉龙分于2015年4月进入奥鹏公司工作。工作期间，双方已签订书面劳动合同。奥鹏公司未为冉龙分缴纳养老保险、失业保险等。据《温州市人民政府扩大市区高污染燃料禁燃范围的通告》的要求，奥鹏公司于2017年12月12日发出一份通告，内容主要载明：龙湾区环保局责令公司在2017年11月30日前燃煤锅炉无条件自行拆除，并整改适用天然气生产；公司已配合整改，通知所有员工于2017年12月15日开始正常考勤上、下班。2017年12月15日至2017年12月18日，冉龙分等员工均按通知要求到岗，但奥鹏公司均未为冉龙分安排工作、未向冉龙分提供劳动条件。后冉龙分向温州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求奥鹏公司补缴社会养老保险及支付经济补偿金、未签订劳动合同两倍中的一倍工资、失业损失待遇、年休假工资报酬、2017年11月工资、待通知金、高温费。该仲裁委员会于2018年4月2日出具《证明》一份，载明其于2018年1月12日受理冉龙分的仲裁申请，现至今未审理，不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。故冉龙分诉至一审法院。一审法院认为，冉龙分在奥鹏公司工作所形成的劳动关系合法有效，应受法律保护。关于入职时间，冉龙分主张2009年2月入职，但其社保缴费记录及工资发放银行明细与冉龙分庭审中自认其于2015年农历过年后确曾休息两个月才重新回去上班的事实能够相互印证，故认定2015年4月为双方劳动关系起始时间来计算工作年限。关于离职原因及解除劳动关系的时间，2017年12月15日系奥鹏公司停产后通知的恢复上班时间，在当日冉龙分有无按通知规定到岗，奥鹏公司有无恢复生产并为冉龙分安排工作、提供劳动条件是本案争议的关键。根据前文的证据认证，可以看出，冉龙分在2017年12月15日至2017年12月18日期间均到岗，但奥鹏公司所称的冉龙分“拒绝上班、聚众闹事”却无法得以印证。而根据奥鹏公司庭审陈述，企业在2017年12月15日之后已恢复生产经营并有其他员工正常上班打卡，且根据双方签订的劳动合同约定，打卡记录系结算工资的依据，以及奥鹏公司发出的通知也要求考勤上下班，故一审法院责令奥鹏公司提供相关的打卡记录，但奥鹏公司未能提供，应当对其“有卡可打”的辩称承担举证不利后果。另外，在第一次庭审中，双方当庭确认奥鹏公司曾发出通告，主要内容为奥鹏公司的400万、500万大卡二台锅炉被列入淘汰范围，生产线各工种于2017年11月30日全线休停，2017年12月10日前各工种核算、计算工资及办理相关手续，结算工资后赴苍南生产基地从事工作等。综上，奥鹏公司因锅炉改造停产，后虽发出通知冉龙分恢复上班，但冉龙分按通知时间到厂后，奥鹏公司并未实际为冉龙分安排工作、提供劳动条件。奥鹏公司的上述做法实质上已导致冉龙分无法继续履行劳动合同，冉龙分可以据此解除劳动关系，故认定冉龙分最后一次到岗之日即2017年12月18日为双方解除劳动关系时间。关于高温津贴，奥鹏公司辩称每月发放的工资中已包含高温津贴，而冉龙分于第一次庭审中承认奥鹏公司已发放7、8、9三个月的高温津贴各100元。一审法院认为，三类人员高温津贴标准不同，高温作业工人每月225元，非高温作业工人每月180元，一般工作人员每月145元，本案冉龙分属高温或非高温作业工人，而非一般工作人员，故冉龙分主张按每月180元标准计算，于法有据，予以支持。发放时间应为4个月（6月、7月、8月、9月），故根据仲裁时效一年的规定，支持2017年度四个月的高温津贴，扣除奥鹏公司已支付的高温津贴，奥鹏公司还需支付冉龙分高温津贴420元（180元/月×4个月-100元/月×3个月）。关于经济补偿金，根据前文分析，用人单位未向劳动者提供劳动条件而致使劳动关系解除的，应向劳动者支付经济补偿金。根据冉龙分提供的银行流水显示，劳动合同解除前12个月即2017年11月至2016年12月的实际发放工资总额为38900元，加上奥鹏公司应支付的420元高温津贴，故该十二个月平均工资应为3277元。按2015年4月至2017年12月18日计，应支付3个月的补偿金，故经济补偿金应为3277元/月×3月=9831元。关于年休假工资报酬，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工作收入。双方一致确认在2015年至2017年的生意淡季即5至8月份，奥鹏公司已安排冉龙分休假共计十几天至二十几天不等，该期间奥鹏公司已正常发放保底工资，故冉龙分已享受带薪年休假期，其主张的年休假工资报酬，于法无据，不予支持。关于失业保险待遇问题，社会保险具有社会统筹性质，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。虽然冉龙分签署《声明书》承诺放弃缴纳社会保险，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。冉龙分主张按失业保险待遇损失的二倍进行赔偿，造成冉龙分不能享受失业保险待遇的原因系双方共同约定不参加失业保险，该约定虽无效但双方对此均有责任，故对其二倍赔偿的主张不予支持，但本案系奥鹏公司原因导致冉龙分无法继续履行劳动合同，造成冉龙分失业，奥鹏公司应当赔偿冉龙分失业保险待遇损失。且用人单位未提交证据证明劳动者存在停止享受失业保险待遇的情形。温州市市区最低工资标准为2010元/月，自2017年12月起，温州市市区失业保险金按企业最低工资（2010元/月）的80%计发，按照劳动者失业前所在单位的工作年限（2015年4月至2017年12月18日），结合冉龙分的主张，用人单位需支付5个月失业保险金，2010元/月×80%×5个月=8040元。奥鹏公司应支付冉龙分失业保险待遇损失8040元。关于养老保险，前文已对社会保险性质进行分析，虽然冉龙分签署《声明书》承诺放弃缴纳社会保险，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。现冉龙分要求奥鹏公司补缴养老保险，于法有据，结合冉龙分诉求及双方解除劳动关系时间，奥鹏公司应为冉龙分补缴2015年4月至2017年11月期间应由用人单位负担的养老保险。关于待通知金，系指《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定所列的三种情形下，用人单位对劳动者的无过失性辞退，在该情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据前文分析，双方解除劳动关系的原因系奥鹏公司未实际为冉龙分安排工作、提供劳动条件导致，不属于第四十条规定的情形。故冉龙分主张待通知金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、奥鹏公司于判决生效之日起十日内向冉龙分支付高温津贴420元、经济补偿金9831元、失业保险待遇损失8040，合计18291元；二、奥鹏公司于判决生效之日起十日内按照温州市社会保险经办机构的规定为冉龙分补缴2015年4月至2017年11月期间应由用人单位负担的社会保险，缴纳费用由双方按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担；三、驳回冉龙分的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，奥鹏公司提供了一份招工登记表，证明冉龙分离职后于2015年重新入职的事实。冉龙分质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性有异议。在奥鹏公司未提供与冉龙分解除劳动关系的书面材料的情况下，该登记表不能作为冉龙分离职的证据。本院对该份证据的真实性予以确认，至于其是否能证明奥鹏公司的待证事实，将在下文说理部分予以阐述。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，奥鹏公司因锅炉改造停产，后虽发出通知让冉龙分恢复上班，但冉龙分按通知时间到厂后，奥鹏公司并未实际为冉龙分安排工作、提供劳动条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条的规定，奥鹏公司的做法实质上已导致冉龙分无法继续履行劳动合同，用人单位未向劳动者提供劳动条件而致使劳动关系解除的，应向劳动者支付经济补偿金。冉龙分对原判认定其于2015年4月入职持有异议，主张其于2009年2月入职，2015年4月前存在社保和工资发放记录中断的原因系其家中有事向企业请假并非离职，但冉龙分对此未提供证据予以证明。奥鹏公司二审提供落款时间为2015年3月1日的招工登记表证明冉龙分2015年重新入职的事实，冉龙分虽对此予以否认，但其已在该招工登记表上签名并按指印，其中明确显示冉龙分已与原用人单位解除或终止劳动关系，故可以认定冉龙分于2015年重新入职奥鹏公司的事实，原判对冉龙分的入职时间及经济补偿金计算年限的认定，并无不当，本院予以维持。本案系奥鹏公司原因导致冉龙分无法继续履行劳动合同，造成冉龙分失业，奥鹏公司应当赔偿冉龙分失业保险待遇损失。奥鹏公司主张冉龙分系自动离职、其无需支付经济补偿金和失业保险金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资。本案双方均确认企业每年因生产淡季会安排员工休假并发放保底工资，冉龙分主张奥鹏公司未在经营淡季期间支付其劳动报酬，与事实不符。故原判认为冉龙分已经享受带薪年休假，并无不当，本院予以维持。冉龙分虽然签署《声明书》承诺不要求参加五险一金并自愿放弃保险等相关权利，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。上述《声明书》免除了奥鹏公司作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该声明书无效。因此，奥鹏公司主张因员工自愿放弃参加社保，应免除其作为用人单位为员工缴纳社会保险费的义务，于法无据，本院不予支持。另，奥鹏公司提出社保补缴适用一年的仲裁时效，亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上，冉龙分、奥鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冉龙分、温州奥鹏合成革有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇一九年十二月三十日法官助理钟志亮代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。