云南省河口瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2532民初728号原告：天津中远达建筑工程安装有限公司，统一社会信用代码：911201167676407677。住所地：天津市滨海新区塘沽馨顺园5-3-301。法定代表人：赵纪洲，职务：总经理。委托代理人：钱艳萍，云南彰道律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：高庆彪，男，1965年6月20日生，汉族，住天津市大港区。委托代理人：马铁刚，天津攀高律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：杨正贤，男，1985年7月18日生，汉族，住昆明市安宁市。委托代理人：杨正伟，男，1997年10月11日生，汉族，昭通市昭阳区居民，住昆明市。代理权限：一般授权代理。被告：周士祥，男，1988年7月15日生，汉族，住昭通市昭阳区。委托代理人：计波，男，1986年4月26日生，汉族，曲靖市会泽县村民，住昆明市官渡区。代理权限：一般授权代理。原告天津中远达建筑工程安装有限公司（以下简称中远达公司）诉被告高庆彪、杨正贤、周士祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，原告对被告已完成工程量申请司法鉴定，本院依法委托云南天禹司法鉴定中心进行司法鉴定，案件中止审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中远达公司的委托代理人钱艳萍，被告高庆彪的委托代理人马铁刚，被告杨正贤的委托代理人杨正伟，被告周士祥的委托代理人计波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中远达公司向本院提出诉讼请求:1.依法确认原告与被告高庆彪对河口县红河干流新城区河段治理工程第10-1作业面劳务工程达成的工程转包协议（口头协议）为无效合同。2.依法确认被告高庆彪与被告杨正贤签订的《合作协议书》为无效合同。3.请求确认原告按中交天津航道局有限公司(以下简称天航公司)与中远达公司约定的工程发包单价，由原告向被告杨正贤对已完工工程按401.9232万元的总工程款支付给被告杨正贤。4.判令被告高庆彪与杨正贤共同承担本案诉讼费用。事实及理由：2019年3月1日，天航公司将总承包的河口县红河干流新城区河段治理项目工程的劳务部分分包给原告中远达公司承包，具体范围是：第8作业面、第10-1作业面、第11作业面、第12作业面。原告承包后，在被告高庆彪请求下，原告将第10-1作业面转包给了被告高庆彪承包施工，双方达成口头转包协议。然而，被告高庆彪又将转包的上述工程以合作的方式再次转包给李选许，其二人签订了《合作协议》；李选许转包工程后与被告杨正贤及周士祥合伙承包施工。2019年2月左右，上述三人入场施工，同年4月14日李选许退伙，并解除与高庆彪签订的《合作协议》，由被告杨正贤与高庆彪重新签订《合作协议书》，第10-1作业面就一直由被告杨正贤作为工程的实际施工人，实际独立的施工至该项目工程因雨季来临于2019年6月底全面停工。在被告杨正贤施工过程中，其以无资金支付人工、材料款为由，要求原告代其垫付人工、材料款共计2,549,182.20元。后该项目工程于同年9月底复工，然而，被告杨正贤却至今未入场复工，且其以无施工资金为由，向原告提出自愿终止对第10-1作业面的施工。在此情况下，原告一再要求杨正贤尽快就已完工部分进行工程量确认及工程款结算。然而，在原告催促下，被告杨正贤却故意至今拒不确认工程量也不结算工程款。2019年10月9日，天航公司实测了第10-1作业面被告杨正贤实际施工的总工程量，并按发包单价结算，被告杨正贤已完工工程的工程总价为401.9232万元。原告认为，原告与被告高庆彪达成的上述工程转包协议，以及高庆彪与杨正贤就再次转包上述工程签订的《合作协议》均为无效合同，应终止履行；被告杨正贤对此不但无妥善协商解决之意，反而漫天要价，故意不确认工程量也不结算，致使原告不能够接手第10-1作业面继续施工。被告杨正贤的行为不仅导致原告对天航公司违约，更为重要的是严重阻碍了河口县红河干流新城区河段治理工程的建设。为此，原告现特向人民法院提起诉讼，提出前列诉讼请求，请人民法院依法裁判。庭审中,因为鉴定机构鉴定的工程款是4,349,561.74元，所以变更诉讼请求为该金额还要扣减代为垫付的2,549,182.20元，以及原告代为垫付杨正贤农民工工资254,800元。杨正贤需要交付总工程款4,349,561.74元的发票给原告。所以原告的诉讼请求第三项变更为：请求确认原告按天航公司与中远达公司约定的工程发包单价，向被告杨正贤支付已完工工程剩余款项共计1,545,579.54元。增加一项诉讼请求：要求确认由被告杨正贤按照4,349,561.74元的总工程款向原告交付正式的专用工程发票。被告高庆彪辩称，答辩人不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回。关于工程量的确认，答辩人不清楚是如何产生的。也从来没有人与答辩人沟通过上述问题。高庆彪和杨正贤的合作，是双方真实的意思表示。且该工地是由高庆彪负责与项目部和农场的协调，在此期间，高庆彪垫付了油费50,000元及技术人员王元坤的部分工资，这两项费用应当由原告支付给答辩人。被告杨正贤辩称，答辩人不同意原告的诉讼请求。被告周士祥辩称，答辩人不认可原告的诉讼请求。原告中远达公司针对各项诉讼请求向本院提交八组证据材料：第一组证据是原告的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，证实原告的基本情况及是本案适格当事人。第二组证据是《合同协议》一份，证实2018年11月8日“河口瑶族自治县KJHI治理二期规划项目建设管理处”将河口县红河干流新城区界河段治理工程发包给天航公司总承包施工。第三组证据是《河口县红河干流新城区界河段治理工程劳务分包合同》一份，证实2019年3月1日，天航公司将河口县红河干流新城区界河段治理工程的第8作业面、第10-1作业面、第11作业面、第12作业面的劳务工程分包给原告承包施工。第四组证据：1.杨正贤以借支方式让原告中远达公司代垫付款项明细表，证实：杨正贤是第10-1作业面的实际施工人。2.杨正贤借款及代垫付款项的借条、银行转账凭证、收据等，证实杨正贤是10-1作业面的实际施工人，原告以借款或垫付人工工资的方式，已代被告杨正贤垫付人工及材料款计2,549,182.20元。第五组证据：1.付款台账一份（天航公司出具）；2.网上银行电子回单4份；3.天航公司结算支付原告劳务款及代付农民工工资的支付凭证各一套（2019年2月-5月），证实2019年4月，天航公司代杨正贤支付第10-1作业面的农民工工资款254,800元。而且天航公司是直接把工资转到农民工的银行卡上。在云南省河口县人民法院2019年云2532民初641号案件中进行确认。第六组证据：1.河口县人民法院（2019）云2532民初641号民事判决书；2.《合作协议》（被告杨正贤与高庆彪签订），证实：1.原告将第10-1作业面分包给被告高庆彪承包施工，被告高庆彪又将分包的上述工程全部转包给李选许，李选许转包工程后与被告杨正贤及周士祥合伙承包施工。2.李选许退伙后，被告杨正贤与高庆彪重新签订《合作协议》，继续从高庆彪处转包“第10-1作业面”的劳务工程。3.被告杨正贤确认原告代垫付2,549,182.2元，并认可该款项在其与原告结算工程款时扣减。根据被告杨正贤与高庆彪签订《合作协议》，高庆彪按照工程总承包款的5.5%提取管理费，剩下的工程款由杨正贤享有，整个工程由杨正贤来投资，总工程款就是按工程量来计算。其次，双方约定杨正贤的承包单价按照高庆彪的承包单价来支付。所以是从天航公司发包给中远达公司的单价来结算高庆彪跟杨正贤之间的总工程款。双方还约定总工程款拨付的时候，所发生的税金和税务发票的开具由杨正贤来承担。第七组证据是会议纪要3份，证实该工程于2019年9月底复工，被告杨正贤至今未入场复工。第八组证据：1.原告与被告高庆彪、杨正贤、周士祥共同委托鉴定机构进行鉴定，并且鉴定机构出具了《鉴定意见书》;2.《里程段K21＋743.31-k22＋543.3工程量明细清单》一份，证实杨正贤承包的10-1作业面的实际工程量。经质证，被告高庆彪对原告向本院提交的证据提出以下质证意见：第一、二、三、四、五、七组证据无异议；第六组证据的三性无异议，不认可证明目的，高庆彪也垫付了大量的资金，付出了大量的劳动。第八组证据无异议，但对明细清单不认可。经质证，被告杨正贤对原告向本院提交的证据提出以下质证意见：八组证据均无异议，提出计算工程量的单价要按中远达公司与天航公司签订的合同单价计算。经质证，被告周士祥对原告提交的证据与被告杨正贤的质证意见一致。对本院裁判的（2019）云2532民初641号《民事判决书》和（2019）云2532民初335号《民事判决书》中本院确认的法律事实，原、被告均无异议。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为原告中远达公司向本院提交的八组证据材料，被告高庆彪、杨正贤、周士祥均无异议，经审查，原告提交的上述证据来源、形式符合法律规定，内容客观、真实且与本案具有关联性，本院予以采信。（2019）云2532民初641号《民事判决书》和（2019）云2532民初335号《民事判决书》中本院确认的法律事实，本院予以采信。被告高庆彪提出其垫付了大量的资金，但没有提交相关证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对被告高庆彪提出其垫付了大量资金的主张不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：天航公司于2018年10月30日中标河口瑶族自治县KJHI治理二期规划项目建设管理处（发包人）发包的河口县红河干流新城区界河段治理工程，双方于2018年11月8日签订合同，约定由天航公司承包上述工程及施工的相关事宜。天航公司（称甲方）承包工程后与原告中远达公司（称乙方）签订《河口县红河干流新城区界河段治理工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），由原告中远达公司分包其中的第8、10-1、11、12四个作业面工程，并约定工程款按实际工程量结算，按月计量，工程数量按附表工程量清单明细表（按表内单价）计算，结算时工程量按设计施工图完成的经双方签认的实际工程量为准（不超过设计量），对乙方超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量，对于按照本合同约定的，属于乙方施工内容而乙方没有施工的分项甲方将据实扣除。本合同为综合单价方式，综合单价见附表，其中不含税价款为76,101,459元，增值税税率为10%，增值税额为7,610,146元，本合同总价（含增值税）为83,711,605元（以实际结算为准）。天航公司按原告中远达公司完成进度款的70%进行支付，工程竣工验收合格并审计完成收到发包方拨款后付至审计额的95%，余5%为质量保证金，缺陷责任期过后无息退还，未经天航公司批准中远达公司不得以任何形式转让与分包工程。被告高庆彪向中远达公司分包其中的第10-1作业面工程，后又将该作业面工程转包给被告李选许。李选许、杨正贤、周士祥合伙承包案涉10-1作业面工程，约定共享利润、共担风险。2019年4月14日，李选许退伙，三人未进行合伙结算，同日被告杨正贤出具《承诺书》，承诺李选许采购及组织的材料款、机械费、人工费、油款及所有债权、债务由被告杨正贤承担。李选许退伙后，现案涉工程由被告杨正贤与周士祥继续合伙施工。被告高庆彪与杨正贤重新签订《合作协议书》，约定高庆彪负责签订合同、技术、测量的管理，协调与总包单位的会议等，杨正贤负责所有资金、机械设备、材料、施工人员的投入及施工，高庆彪根据实际发生工程量承包总额提取5.5%的管理费，管理费拨付按每月总包单位拨付施工方的进度资金，杨正贤在5个工作日内按实际拨付工程款5.5%提取拨付，高庆彪除提取上述管理费外，不参与杨正贤的资金安排及管理，所有资金投入及拨付工程款由杨正贤自行负责调配。现案涉工程未完工，因故于2019年6月底停工。2019年9月，中远达公司恢复案涉工程各作业面的施工，被告杨正贤、周士祥未恢复第10-1作业面工程的施工。原告于2019年10月14日向本院提起诉讼，提出前述各项诉讼请求。诉讼过程中，因实际施工人与原告对已完成工程量各执己见，原告即向本院申请对第10-1作业面已完成施工的工程量进行司法鉴定，本院委托云南天禹司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心作出天禹司法鉴定中心【2019】司鉴字第1132039号《建筑工程司法鉴定意见书》，确定由杨正贤施工的河口县红河干流新城区界河段治理工程第10-1作业面已完成工程的工程量为：⑴土方开挖15138.60m3；⑵砂卵砾石开挖62547.09m3；⑶M10浆砌块石堤身12246m3；⑷C20埋石砼（埋石率20%）11133m3；⑸沥青木板（厚2cm）934.92㎡；⑹普通标准钢模板1963㎡；⑺PVC管（ф50）2008m；⑻土工布（300g/㎡）23㎡；⑼围堰填筑（开挖料垒筑）54530.6m3；⑽外运土围堰运费28156.24m3；⑾换填1587.825m3。原告支出鉴定费用30,000元。施工过程中，中远达公司代实际施工人向民工支付民工工资共计2,803,982.20元（包含2,549,182.2元和254,800元）。经查明，天航公司与中远达公司签订的劳务分包合同附表中的综合单价的增值税税率按10%计算，现行增值税税率按9%计算。另查明，高庆彪、杨正贤、周士祥均无建筑工程劳务承包施工资质。天航公司与中远达公司因工程尚未竣工，未进行结算。杨正贤、周士祥未继续组织民工施工，河口县红河干流新城区河段治理工程第10-1作业面工程由原告中远达公司组织民工继续施工。中远达公司与高庆彪、杨正贤、周士祥均未进行结算。庭审后,原告向本院申请撤回要求被告高庆彪、杨正贤按照4,349,561.74元的总工程款向原告交付正式专用工程发票的诉讼请求，该撤诉申请不违反相关法律规定，予以支持。本案在审理过程中，将原告所列的第三人周士祥变更为共同被告参加诉讼。本院认为，天航公司与中远达公司签订的“劳务分包合同”是双方当事人在合法、平等、自愿的基础上达成的一致意见，该合同依法成立，合法有效，应当受到法律的保护，当事人应当依照约定全面履行相应的合同义务。中远达公司擅自将其承包的10-1作业面工程分包给高庆彪，高庆彪又将分包的10-1作业面工程转包给李选许（已退伙）、杨正贤、周士祥合伙施工，因高庆彪、李选许、杨正贤、周士祥均无建筑工程劳务承包施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的；……。故中远达公司与高庆彪口头协商达成的分包协议和高庆彪与李选许、杨正贤签订的《合作协议书》均为无效合同，因杨正贤未组织民工继续施工，原告对实际施工人已完成工程的质量未提出异议且自愿与实际施工人进行结算，本院予以支持。本院经原告申请委托司法鉴定机构对该项工程10-1作业面已完成工程进行司法鉴定确定的工程量按照天航公司与中远达公司约定的工程单价进行结算后，由中远达公司向实际施工人进行结算支付。由于高庆彪与杨正贤签订的合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因高庆彪与杨正贤都没有建筑施工相关资质，均存在过错，各自承担相应的责任，故双方约定的事项没有履行的不再履行。关于原告要求确认实际施工人承包的河口县红河干流新城区河段治理工程第10-1作业面已施工劳务工程量及相应价款的诉讼请求，本院确认司法鉴定意见书对该作业面工程量作出的认定意见。原告对杨正贤施工的10-1作业面工程单价按9%的增值税税率作出调整，原告调整后的工程单价符合合同约定及相关政策规定，予以支持。合同约定的相关工程单价及调整后的单价如下：⑴土方开挖合同约定的单价是6.94元,调整后的单价是6.88元,鉴定该项工程完成方量为15138.60m3,该项工程款共计104,153.57元；⑵砂卵砾石开挖合同约定的单价是10.02元,调整后的单价是9.93元,鉴定该项工程完成方量为62547.09m3,该项工程款共计621,092.60元；⑶M10浆砌块石堤身合同约定的单价是150.80元,调整后的单价是149.43元,鉴定该项工程完成方量为12246m3,该项工程款共计1,829,919.78元；⑷C20埋石砼（埋石率20%）合同约定的单价是69.49元,调整后的单价是68.86元,鉴定该项工程完成方量为11133m3,该项工程款共计766,618.38元；⑸沥青木板（厚2cm）合同约定的单价是52.24元,调整后的单价是51.77元,鉴定该项工程完成方量为934.92㎡,该项工程款共计48,400.81元；⑹普通标准钢模板合同约定的单价是27.20元,调整后的单价是26.95元,鉴定该项工程完成方量为1963㎡,该项工程款共计52,902.85元；⑺PVC管（ф50）合同约定的单价是7.71元,调整后的单价是7.64元,鉴定该项工程完成方量为2008m,该项工程款共计15,341.12元；⑻土工布（300g/㎡）合同约定的单价是5.37元,调整后的单价是5.32元,鉴定该项工程完成方量为23㎡,该项工程款共计122.36元；⑼围堰填筑（开挖料垒筑）合同约定的单价是7.92元,调整后的单价是7.85元,鉴定该项工程完成方量为54530.60m3,该项工程款共计428,065.21元；具体在合同中没有约定工程单价的外运土围堰运费及换填工程的单价,原告分别按8.8元/m3和40元/m3计算工程款被告均无异议，本院予以支持即⑽外运土围堰运费28156.24m3×8.8元/m3=247,774.91元；⑾换填1587.825m3×40元/m3=63,513元；⑿临时道路共计支付33,140.95元；⒀临时房屋工程110,981.82元；⒁其他施工措施费27,534.37元。原告确认支付给实际施工人杨正贤施工的10-1作业面项目十三项共计工程款4,349,561.74元，符合事实和相关法律规定,予以支持。该工程款扣减原告已代为垫付实际施工人杨正贤的民工工资2,803,982.20元，剩余工程款共计1,545,579.54元未给付。由于原告中远达公司擅自非法转包、分包承包的工程，管理混乱，造成对已施工完成的工程量无法确定，原告向本院申请司法鉴定，由此产生的30000元司法鉴定费用由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告天津中远达建筑工程安装有限公司与被告高庆彪达成的河口县红河干流新城区界河段治理工程第10-1作业面劳务分包工程的口头分包协议为无效合同。二、被告高庆彪与被告杨正贤签订的《合作协议书》为无效合同。三、原告天津中远达建筑工程安装有限公司给付被告杨正贤、周士祥河口县红河干流新城区河段治理工程第10-1作业面劳务分包剩余工程款1,545,579.54元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,477元（已减半收取），由原告天津中远达建筑工程安装有限公司负担11,977元，另7,500元由被告杨正贤、周士祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审判员  张跃兰二〇一九年十二月二十五日书记员  朱 彤