浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3940号上诉人（原审原告）：方学习，男，1975年9月14日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：徐红兵，浙江亿旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江方圆鸿运建设工程有限公司。住所地：瑞安市玉海街道虹桥路三期B组团皇都大厦6F室。统一社会信用代码：9133038114567089XN。法定代表人：陈朝标，执行董事。委托诉讼代理人：黄则程，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：黄则程，男，1981年6月2日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：张庆和，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涂青，浙江品和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：程世军，男，1964年11月2日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：吴逢图，浙江越人（平阳）律师事务所律师。上诉人方学习因与被上诉人浙江方圆鸿运建设工程有限公司（以下简称方圆公司）、黄则程、程世军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。方学习上诉请求：撤销原判，依法改判方圆公司支付方学习工程款及退还税金合计1245618.88元，黄则程在已领取的工程款限额内承担连带责任或在查明事实的基础上依法改判。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、黄则程与方圆公司存在利益冲突，其既为被告又为方圆公司的委托代理人，当庭陈述时经常混淆身份，方学习对此提出异议，但一审法院并未进行回应。二、原判认定方圆公司与黄则程尚未就涉案工程进行过结算错误。黄则程在一审中陈述尚未结算仅系片面之词，未有任何证据证实。程世军在得知方圆公司将钱款支付至黄则程账上后，特意发短信阻止方学习领钱才导致本案纠纷。因此，原判关于本案未结算的认定，明显证据不足。三、方学习提供了实际施工的相关证据，原审法院对此亦予认定。方圆公司、黄则程和程世军仅口头陈述参与施工，但未提供任何证据证明，实际上该三者均未参与施工。在此情况下，原审法院最终认为方学习的诉请证据不足，判决其承担举证不能的不利后果，显然系适用法律错误。四、关于黄则程所称的与方学习、程世军三人合伙，无任何证据，方学习与程世军均予否认。原审法院对该事实未作任何回应，存在遗漏。五、方圆公司认为涉案工程分包给黄则程施工，而黄则程却将该工程转包给方学习，本案存在违法转包问题，原审法院未对转包行为的法律效力进行判定，事实认定不清。六、方学习一审曾提出要求方圆公司退还其垫付的税金34000元的诉请，但原审法院对此诉讼请求未作任何回应，属遗漏判决。方圆公司辩称，涉案工程系方圆公司的中标项目，公司委托黄则程承包该工程，跟他人无关。黄则程辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、黄则程作为原审被告，同时又作为方圆公司的委托代理人，不存在利益冲突。《建设工程施工合同》系方圆公司授权黄则程与发包方平阳县公安局签订，发包方平阳县公安局与承包方方圆公司的责任划分明确。方圆公司与黄则程签订的《公司内部经营承包合同》已明确约定了各自的权利与义务，双方不存在利益冲突。方圆公司委托其员工黄则程作为诉讼代理人符合法律规定。二、涉案工程结算价款为2708365元，事实清楚、证据充分。但事实上，方学习与程世军、黄则程未就涉案工程结算，黄则程也未与方圆公司进行过结算。方圆公司承包涉案工程后又与黄则程达成内部承包协议约定由黄则程具体承包。实际上，涉案工程系由黄则程、方学习和程世军三人合伙。工程自竣工验收至今，施工成本及其他应付费用尚未结算清楚。三、方学习主张自己系涉案工程的实际施工人，程世军否认黄则程系工程合伙人，与事实不符。如前所述，方圆公司系涉案工程的承包人，黄则程系内部承包人，方学习与程世军认为黄则程并非合伙人，不符常理。目前的证据仅能表明方学习参与过涉案工程的施工，但无证据表明其系实际施工人，其以自身有组织施工并投入管理和资金，而本案其他当事人无证据证明参与施工管理及投入资金为由主张自己系唯一的施工人，不能成立。四、本案工程不存在违法转包的事实。黄则程系方圆公司员工，公司以内部承包方式将工程承包给黄则程，不属违法转包。五、原审法院适用法律正确。方学习无证据证明与方圆公司存在分包关系，同时又否认黄则程的内部承包关系和黄则程主张的三人合伙关系。根据“谁主张，谁举证”的原则，方学习请求方圆公司支付工程款并要求黄则程承担连带责任的诉请依据不足，原审判决，于法有据。程世军辩称，对方学习要求撤销原判的上诉请求无异议，但程世军认为本案应发回重审。黄则程同为原审被告和方圆公司代理人的身份确实不利于案件查明。方圆公司已经将工程款支付给黄则程，因程世军担心黄则程将款项支付给方学习，所以短信给黄则程要求其不要支付工程款。涉案工程招投标阶段由程世军负责，程世军也是工程实际施工人之一。一审庭审阶段方学习陈述为本案工程款多次与程世军协商，黄则程也陈述跟程世军合伙做工程，但不管本案有几个合伙人，程世军都是其中之一。对方学习提出的工程款金额无异议，但该工程款应属于方学习与程世军二人所有。原审判决书第五页第二段第四行记载错误，银行卡不是方学习控制，而是方学习和程世军共同控制。原判另查明部分事实认定错误，实际上，方圆公司就工程款已经与黄则程结算清楚。方学习向一审法院起诉请求：1.判令方圆公司支付方学习工程款及退还税金合计1245618.88元；2.判令黄则程在已领取的工程款的限额内对方圆公司欠付方学习的工程款承担连带责任；3.诉讼费用由方圆公司等承担。一审法院认定事实：2015年，方圆公司与平阳县公安局签订《建设工程施工合同》，合同约定由方圆公司承包平阳县公安局立面改造和局部装修工程，承包方式为包工包料，工期100天，合同价1740014元。2015年10月20日，方圆公司（甲方）与黄则程（乙方）签订《公司内部经营承包合同》，约定：由乙方承接平阳县公安局立面改造和局部装修工程项目，承包方式为包工包料；开工日期为2015年11月8日，竣工日期为2016年7月8日，合同工期100天，工程总造价暂定1740014元；管理费按照工程总造价的2%收取（含甲方供材部分），工程税金按工程总造价的5.2%收取，国家实施营改增税收政策，本工程计税方法为简易征收计税方法；工程款计算方式为建设单位拨付工程款到甲方账户后，甲方首先扣除税费和管理费，剩余工程款由乙方按照工程进度及使用的各种材料数量、金额提出资金使用申请或计划，甲方根据图纸要求预算成本及财务审核后，再按照乙方提供增值税发票流向进行付款；工程款最终结算数额甲乙双方必须根据建设单位委托中介机构出具的结算报告为准。2018年2月21日，平阳县公安局与方圆公司经中介机构温州中源工程造价咨询有限公司结算，确定平阳县公安局大院立面改造和局部装修工程结算定案价值为2708365元。另查明，方圆公司与黄则程尚未就涉案工程进行过结算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。方学习主张与方圆公司存在建设工程分包合同关系，要求方圆公司支付工程款，但综合案件相关证据，仅能证明方学习参加过涉案工程的施工，不足以证明其与方圆公司存在分包关系的事实，故其要求方圆公司支付工程款的依据不足，不予支持。方学习要求黄则程对涉案工程款向其承担连带清偿责任，亦于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回方学习的诉讼请求。案件受理费16011元，减半收取计8005.50元，由方学习负担。本院二审期间，方学习提交了如下证据：证据1.领款凭证一份，2016年1月5日程世军向方学习借款5万元，支付方式为程世军银行取现，证明方学习是涉案工程的实际施工人，且其占有、使用程世军的银行卡。证据2.收款凭证，证明涉案工程系由程世军和方学习合伙投标所中后借用方圆公司的资质，该项目与黄则程、方圆公司无关的。证据3.暂支单，证明一审证人章某称其工资由现金和程世军银行卡汇款方式发放系虚假陈述；章某的工资实际上是由方学习在发放。方圆公司质证认为：对证据的真实性有异议且与本案无关。黄则程质证认为：对证据1、3的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2的三性无法确认。一审中方学习陈述是2015年方圆公司授权委托黄则程就涉案工程与建设单位平阳县公安局签订建设工程施工合同，该证据的待证事实与其一审陈述不一致。程世军质证认为：对证据1真实性无法确定，若为真实则可以证明程世军亦系工程实际施工人。对证据2的三性均无异议，可以证明工程由程世军、方学习一起施工。对证据3真实性无法确定，若法院确定为真实，则同意方学习的待证意见。黄则程提供了领款凭证和网上银行电子回单，证明因工程尾款未结算完毕，涂料工甘儒朋去劳动局闹事，黄则程因此支付甘儒朋工程涂料款2万元。方学习质证认为：对证据真实性无异议，对证明目的有异议，2018年甘儒朋已和方学习、程世军结算完毕，其去劳动局闹是因为其无法说清自己工程金额，故方学习不与其结算。黄则程的个人付款不应由方学习承担。方圆公司质证认为：对证据的真实性无异议，黄则程系工程负责人，有权代表结算款项。程世军质证认为：对该证据无异议，甘儒朋有增加项目还未结算，其也曾向程世军索要该款项。本院认为：方学习提供的证据1、3实际为证明方学习为本案的唯一施工人，其主张能否成立，详见本院判决说理部分；方学习提供的证据2无法证明方学习的待证事实；黄则程提供的证据可以证明其向甘儒朋支付涂料款2万元的事实，本院予以采信。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的另查明部分外的其他事实予以确认。本院认为，关于本案各方当事人的关系问题。2015年方圆公司与平阳县公安局签订《建设工程施工合同》约定由方圆公司承包平阳县公安局的立面改造和局部装修工程，故方圆公司系建设工程施工合同的承包人。2015年10月20日，方圆公司与其员工黄则程签订《公司内部经营承包合同》，将公司承包的上述工程以内部承包的方式交由黄则程建设。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工签订企业内部承包合同，系建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，故本院对黄则程与方圆公司的内部承包关系予以确认。黄则程称其认识程世军，但在涉案工程承包之前不认识方学习，其就涉案工程与程世军商量后程世军找方学习一起施工，故主张其与程世军、方学习三人之间系合伙关系。但程世军和方学习均对黄则程所称的三人合伙予以否认，程世军明确认为其与黄则程系转包关系，方学习对此亦予确认。结合黄则程称其并无参与工程施工，仅负责签订合同、联系业主单位和方圆公司、签订合同及办理招投标事宜，本院认为黄则程关于三人合伙的主张，依据不足，不予采纳，其身份更符合转包人的属性。关于方学习与程世军之间的关系问题。方学习参与了涉案工程的施工，事实清楚。程世军称二人就涉案工程系合伙关系，方学习则主张双方就本案工程约定合伙并一起参与了投标，但中标后程世军因身体原因未进行资金投入及参与施工，整个施工过程都由方学习一人负责进行，故认为程世军以实际行动退出了合伙。程世军对此予以否认并称参与了施工管理。本院认为，双方关于合伙、退伙的主张均无书面依据，但依据双方的陈述，双方对本案工程确已达成合伙意向并一起参与了工程投标，工程施工过程中大多数的款项往来也都通过程世军的银行卡进行，故可以认定双方系合伙关系。方学习称程世军后因生病未参与施工属于当然退伙，于法无据，其主张系本案工程的唯一施工人，本院不予支持。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工签订企业内部承包合同后仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担合同的权利义务。黄则程作为方圆公司职工将工程转包给程世军和方学习施工的行为后果应由方圆公司承担，故方圆公司与程世军及其合伙人方学习之间形成转包关系。原判就方学习与方圆公司之间的关系认定不当，本院予以纠正。方学习主张与方圆公司系分包关系与本院查明的事实不符，本院不予支持。由于程世军和方学习未取得建筑施工资质，故该转包行为无效。但涉案工程已竣工验收合格，实际承包人有权请求支付工程价款。鉴于发包方平阳县公司局已将全部工程款支付给方圆公司，故方学习主张方圆公司支付工程款，有事实与法律依据，本院予以支持，且该主张并不受方圆公司与黄则程之间是否已经结算的影响。但方学习同时主张黄则程对款项承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于本案工程款数额。方学习和程世军均确认曾与黄则程口头约定总工程款扣除8.5%后即为本案工程款数额。虽然黄则程对此不予认可，但结合其与方圆公司签订的内部承包合同约定方圆公司按7.2%收取管理费和税金，上述8.5%的扣款约定具有现实合理性，本院予以采纳。涉案工程总造价为2708365元，本案工程款应为2478153.98元（2708365元-2708365元×8.5%）。方学习确认收到工程款1385000元，有相关银行转账明细相印证。再根据二审查明，黄则程另行支付甘儒朋的涂料款2万元也应计入涉案工程款，故本案已付工程款的数额应为1405000元，尚需支付1073153.98元。方学习另主张税金3.4万元，缺乏依据，本院不予支持。方学习主张工程款系执行合伙内部事务的行为，应予支持。程世军以与方学习就本案工程未结算且方学习还欠其在其他工地的工程款为由阻止方学习领款，系合伙体的内部矛盾，应由双方另行解决。综上，方学习的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初2855号民事判决；二、浙江方圆鸿运建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付方学习工程款1073153.98元；三、驳回方学习的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16011元，减半收取8005.50元，由方学习负担1108.50元，浙江方圆鸿运建设工程有限公司负担6897元；二审案件受理费16011元，由方学习负担2217元，浙江方圆鸿运建设工程有限公司负担13794元。本判决为终审判决。审判长  白海玲审判员  郑明岳审判员  吴跃玲二〇一九年十二月二日法官助理钟志亮书记员戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。