重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8140号上诉人(原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区江北城大街25号平安财富中心电梯楼层20-21层，统一社会信用代码9150000075624841XK。负责人：曹阳，总经理。委托诉讼代理人：舒伦杰，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑德生，男，汉族，1952年4月10日出生。委托诉讼代理人：郭维宇，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。原审被告：郭光玲，女，汉族，1982年2月1日出生。上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人郑德生、原审被告郭光玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2019)渝0104民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销原判，改判其不承担精神抚慰金、误工费，并按50%的比例进行赔偿。事实和理由：一审没有审查交通事故双方的过错程度的事实和证据，机动车驾驶人郭光玲在事故中没有超速等严重过错行为，反而郑德生在没有人行横道的隧道内横向穿行，其对于交通事故的发生有较大过错。交警在认定同等责任时，已经考虑了行人作为弱势一方，人民法院不应再在赔偿比例上减轻郑德生的责任。一审关于本案责任比例的划分错误，既无法律规定，也有违公平公正基本原则。根据重庆市高级人民法院民一庭《关于道路交通事故人身损害赔偿项目及标准》，八级伤残的精神抚慰金为6000-8000元，但该标准是在侵权人承担全责的情况下的酌定金额，本案中郑德生对事故发生有较大过错，且伤残赔偿金也是精神抚慰金的一种形式，故不应再赔偿精神抚慰金。郑德生已达法定退休年龄，没有充分证据证明其有稳定的收入，一审判决误工费没有事实和法律依据。郑德生辩称，本案中郑德生为行人，对方为机动车，根据交警的询问笔录和事故发生时的照片，证明当时郑德生在隧道内施工中摆放了警示标志，包括锥形桶、反光设施等，而郭光玲在隧道内超车，车速过快，碰撞前没有明显减速，一审认定其承担65%的责任比例并不高。郑德生虽然已66岁，但在事故发生时正在工作，且提供了误工损失证明，应当主张误工费。一审未按建筑行业标准计算误工费，已经计算过低。根据法律规定和重庆市高级人民法院关于交通事故案件的意见，受害方非主责的都应主张精神损害抚慰金，而且郑德生伤残等级较多且严重，一审认定7000元是适当的。一审判决正确，要求维持原判。郭光玲述称，虽然交警认定同等责任，但郑德生在隧道内穿行，一审认定其只承担35%的责任明显不当，同意平安保险公司提出的郑德生自己承担50%责任的意见。精神抚慰金和误工费由二审法院依法认定。郑德生向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同赔偿因交通事故导致的各项损失共计248656元(其中：医疗费10000元、续医费35000元、伙食补助费3120元、营养费2000元、误工费15450元、护理费1080元、交通费1000元、残疾赔偿金170956元，精神损失费8000元、鉴定费2050元)；2、由被告平安保险公司在交强险范围内优先赔偿原告的精神抚慰金；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月18日，被告郭光玲驾驶渝AE****轿车，沿西城大道从朝阳寺立交方向往双山隧道方向行驶，当车行驶至羊子岩隧道出口处，与沿车方向从右至左横过机动车道的行人原告发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往重钢总医院住院治疗，经诊断为：创伤性脾破裂、创伤性颅内出血、创伤性蛛网膜下腔出血等。住院治疗52天。住院当日，被告郭光玲垫付医疗费3946.06元。原告郑德生于2018年11月9日出院。出院医嘱为：出院后半年返院取出肋骨环抱器，出院后1月，门诊复查头、胸部CT了解恢复情况，胸外门诊随访等。住院期间用去医疗费139463.20元。出院后，产生门诊医疗费1865.95元。其中，平安保险公司垫付61000元，案外人垫付75900元，原告垫付4429.15元。另被告郭光玲垫付护理费1908元，原告垫付护理费2850元。事故发生后，重庆市公安局大渡口区分局交通巡逻警察支队作出第500104120180000043号道路交通事故认定书，认定郭光玲、郑德生分别对此次交通事故承担同等责任。2018年12月19日，原告郑德生委托重庆市明正司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，鉴定意见为：郑德生属壹个八级伤残、壹个九级伤残、叁个十级伤残，后续医疗费约为肆万元，伤后需护理时限约为90日。为此，郑德生支出鉴定费2050元。平安保险公司申请对郑德生的后续医疗费进行重新鉴定，一审法院委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：郑德生后续医疗费为35000元左右。为此，平安保险公司垫付鉴定费1400元。郭光玲系涉案车辆渝AE****轿车的车主，该车辆在平安保险公司投保交强险和商业三者险，商业三者险限额为1000000元，并购买有不计免赔。事故发生在保险期间。原告户籍地在四川省岳池县某村1组49号，系农村居民，自2008年10月起均在外务工，现随其女儿居住在大渡口区。发生本次交通事故时，郑德生正在隧道内从事杂工工作。审理中，郭光玲与平安保险公司协商确认医疗费超过交强险限额部分的百分之二十为非医保用药，郭光玲自愿承担。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道理交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，案涉车辆在保险公司同时投保有交强险和商业三者险，本次交通事故郭光玲与郑德生负同等责任，鉴于郭光玲系机动车一方，郑德生系行人，考虑事故发生时各方过错程度，对超过交强险赔偿限额部分的损失，酌情确定郭光玲承担百分之六十五，郑德生承担百分之三十五。对郑德生的损失，一审法院确认如下：1、医疗费145275.21元，有医疗发票，结合住院病案佐证。其中平安保险公司垫付61000元，案外人垫付75900元，郑德生垫付4429.15元，被告郭光玲垫付3946.06元；2、后续治疗费35000元。据两份鉴定意见书，分别为40000元和35000元，两份鉴定意见书金额差别不大，一审法院支持35000元；3、住院伙食补助费3120元。郑德生住院52天，主张60元每天，合计3120元，一审法院予以支持；4、营养费1000元。鉴于原告之伤情构成多处伤残等级，酌定营养费为1000元；5、误工费10200元。鉴于原告近年均在从事杂工工作，且受伤时亦在工作中受伤，应当认定有一定收入，但其收入不固定，据原告举示之证据亦不能证明其近三年的平均收入，故酌定按100元/天计算，从其2018年9月18日计算至定残前一日2018年12月29日，共102天，合计10200元；6、护理费8520元。根据鉴定意见书，郑德生护理时限为90天。住院期间（52天）护理费以120元/天计，共6240元，出院后（38天）护理费按照60元/天计，共2280元，合计8520元；7、交通费600元。郑德生住院52天，其虽未提供合法的票据，但交通费必然发生，故酌情支持600元；8、残疾赔偿金170956元。经鉴定，郑德生伤情为壹个八级伤残、壹个九级伤残、叁个十级伤残，其户籍地虽为农村，但举示的证据可以证明其在城镇居住，且以城镇收入为主要生活来源，故以重庆市2018年城镇常住居民人均可支配收入34889元计算残疾赔偿金，原告定残之日为66周岁，原告主张按照34889元×0.35×14年计算为170956元，符合法律规定，一审法院予以支持；9、精神损害抚慰金7000元。经鉴定，郑德生伤情为壹个八级伤残、壹个九级伤残、叁个十级伤残，给其精神造成了一定的损害，但鉴于系同等责任，故酌情支持7000元。综上，郑德生损失共计381671.21元。平安保险公司首先在交强险项下赔付医疗费10000元，以及伤残项下110000元。郑德生损失超过交强险医疗费用赔偿限额的医疗费135275.21元（145275.21元-10000元），按照前述责任比例以及被告郭光玲与保险公司协商的自费药品20%的承担比例，原告郑德生自行承担47346.32元，被告郭光玲承担17585.78元，平安保险公司在商业第三者责任险范围内承担70343.11元。后续治疗费35000元，住院伙食补助费3120元，营养费1000元，合计39120元，按前述责任比例，原告承担13692元，被告郭光玲应承担的25428元由平安保险公司在商业第三者责任险项下予以赔偿。误工费10200元，护理费8520元，交通费600元，残疾赔偿金170956元，精神损害抚慰金7000元，共计197276元，扣除交强险伤残项下110000元后，余87276元。按责任比例，原告承担30546.60元，被告郭光玲应承担的56729.40元由平安保险公司在商业险项下予以赔偿。综上，原告郑德生应承担91584.92元。被告郭光玲应承担17585.78元，扣除其垫付的医疗费3946.06以及护理费1908元，还应承担11731.72元。平安保险公司承担272500.51元，扣除其垫付的医疗费61000元，还应承担211500.51元。原告自述案外人垫付了医疗费75900元，仅在本案中主张其自行垫付的医疗费4429.15元，故支持平安保险公司在应承担部分中扣除案外人垫付的75900元，余款135600.51元直接向原告支付。被告郭光玲辩称，要求车辆维修费2551元在本案中一并处理，因其未提交相应发票等相关证据予以证实，平安保险公司亦不同意在本案中予以抵扣，故对其主张不予支持，被告郭光玲可另案处理。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《重庆市道路交通安全条例》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、郭光玲于本判决生效之日起三日内赔偿郑德生11731.72元；二、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内赔偿郑德生135600.51元;三、驳回郑德生的其他诉讼请求。如果被告郭光玲、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取2374元，鉴定费3450元，合计5824元（原告郑德生已预缴4424元，平安保险公司已垫付1400元）。由原告郑德生负担1770元，被告郭光玲负担2654元，中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司负担1400元。郭光玲负担部分，限于本判决生效之日起三日内径付原告郑德生。”经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，交警认定郑德生和郭光玲对交通事故负同等责任的事实清楚，依据充分，一审据此确定的双方当事人责任比例适当，于法有据，本院予以采纳。郑德生虽已达法定退休年龄，但其至本案事故发生时仍在工作，本案中应当主张误工费。郑德生因本案事故受伤导致多处伤残，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，一审酌情确定7000元并无不当。综上所述，平安保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4748元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 段晓玲审判员 夏兴芸二〇一九年十二月二十三日（院印）书记员 余文韬