广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终6165号上诉人（原审原告）：周亚罡，男，汉族，1969年2月6日出生，公民身份号码：320************931，住址：广东省广州市越秀区********。委托诉讼代理人：许永盛，黄丽丽，系北京大成（广州）律师事务所律师、实习律师。被上诉人一（原审被告）：广东中安人防股份有限公司，住所地：广东省惠州市仲恺高新技术开发区和畅四路7号。法定代表人：廖某1。委托诉讼代理人：周小兵，袁荣房，均系广东惠泰律师事务所律师。被上诉人二（原审被告）：广东中安人防股份有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市东城区东泰社区***************办公911号。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：刘小婵，系广东惠泰律师事务所律师上诉人周亚罡与被上诉人广东中安人防股份有限公司、广东中安人防股份有限公司东莞分公司企业承包经营合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2019）粤1302民初1799号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周亚罡委托诉讼代理人许永盛和黄丽丽、被上诉人广东中安人防股份有限公司的委托诉讼代理人周小兵和袁荣房、被上诉人广东中安人防股份有限公司东莞分公司委托诉讼代理人刘小婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周亚罡上诉请求：1.判决撤销（2019）粤1302民初1799号民事判决；2.改判确认广东中安人防股份有限公司从广东中安人防股份有限公司东莞分公司银行账户转出8118079.15元款项中的4935149.01元归上诉人所有；3.改判两被上诉人立即将上述利润款4935149.01元支付给上诉人，并支付资金占用利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2018年12月19日起算，终计至全部款项付清之日止）；4.改判广东中安人防股份有限公司立即向上诉人返还《惠州市中安人防工程有限公司合作协议书》项下押金20万元（贰拾万元）；5.改判广东中安人防股份有限公司立即协助上诉人终止东莞市东城区*************（粤房地证字第C*****74号）及东莞市东城区*************（粤房地证字第C*****75号）两处不动产抵押登记申请手续；6.判决两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、原审法院认定基本事实错误，完全背离各方关于独立核算、自负盈亏的承包经营方式约定，在两被上诉人严重违约、擅自转移经营款的情形下，两次以上诉人不具备提取利润条件为由拒不进行实质性审理，放纵两被上诉人的违约行为，致使上诉人损失不断扩大而无法得以救济。根据《惠州市中安人防工程有限公司合作协议书》（下称合作协议第一条第2、3项、第四条第（二）点第1项，上诉人在承包东莞分公司期间独立核算、自负盈亏，拥有完整的经营管理权、人事调配权及财务支配权、合作协议期满后双方未续签，双方及东莞市人防协会虽签订了《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》（下称终止决定），但各方均未实际履行终止决定。其后中安人防违反合作协议约定，擅自转移东莞分公司账户内经营收入4935149.01元。无论是基于合作协议关于独立承包经营的约定，还是两被上诉人擅自转移经营收入的违约行为，上诉人均有权随时提取东莞分公司的经营款。截至原审判决前，东莞分公司最后一个未完工工程也已竣工，本理应进行实质性审理。原审法院两次适用未实际履行的终止决定，以尚余一个工程未完工、不具备利润款提取条件为由作出判决，认定基本事实错误。上诉人作为守约方的合同、财产权利因此无从主张，而两被上诉人的违约行为却得到司法保障。原审判决错误，应予撤销。二、上诉人原审提出的诉讼请求金额是具体、客观、准确的，并可通过工程合同、结算材料、财务票据等证据予以核定，原审法院未对该部分证据进行实质性审查、核实，主观回避本案的实质性审理，如不予以纠正，将不可避免地导致上诉人损失不断扩大，并最终无可挽回。双方在原审庭审中确认，除上诉人在经营期间承接的人防工程外，东莞分公司并无其他业务。因此，根据合作协议约定，东莞分公司账户内资金即经营所得，扣除相应货款、管理费及税费后剩余部分为经营利润。上诉人提交了工程合同、价格表、结算单、发票等证据，按照合同约定及证据显示数据，运用“利润=收入-成本”的一般会计方法计算出应分得的承包利润款，计算过程清晰，依据充分。《民事诉讼法》第六十四条第三款规定，“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”原审法院在未组织双方对相关证据及数据进行实质性对账或分析论证的情况下，仅以“双方无法达成一致意见”为由，简单认定上诉人不具备提取利润条件，回避实质性审理，明显错误。从客观上而言，东莞分公司的承包经营款依合作协议约定应整体属于上诉人所有，由上诉人独立支配。上诉人有权在扣除相关费用后再提取利润，亦有权提取全部经营款，而不区分利润。至于中安人防的货款及其他税费的结算实际上属于另一个诉权和法律关系，完全无需在本案中一并解决和考虑。从工程款结算角度而言，东莞分公司取得的工程款首先属于上诉人应收取的经营收入，无论工程进度处于哪个阶段，是否全部完成，上诉人均有权自由提取、支配而无需两被上诉人同意。三、在双方当事人均认可司法审计处理方式的情况下，原审院以平衡双方利益为由，既不同意司法审计，亦不进行实质性审理，程序违法。本案的核心争议为利润金额核算问题，双方均表示同意通过司法审计确定承包经营利润，仅是对结算的范围存在差异。专业审计机构出具书面司法审计方案，表明可清楚本案争议款项。上诉人因此向原审法院提出司法审计申请，原审法院亦就司法审计具体事宜进行第二次开庭审理。原审判决前，上诉人再次向法院提交了东莞分公司最后一个项目的竣工、验收申请文件，再次要求原审法院对本案进行司法审计。原审法院在收到上诉人的文件后，仍拒不采纳，并迅速作出不予实质性审理的判决。在本案具备鉴定条件的情况下，原审法院应依照《民事诉讼法》第七十六条的规定，推进本案司法鉴定程序，但其却以“需要平衡双方利益”为由，拒绝进行司法审计，程序违法。况且，民事诉讼的目的是查清事实，分清是非，维护当事人合法权益，不是所谓“利益平衡”。在上诉人的承包经营款已经被两被上诉人恶意转移，且将继续转移的危险下，人民法院应该及时制止违约、防止损失继续扩大，而不是以所谓“利益平衡”为借口，排除司法救济，违背民事诉讼的目的和原则。四、原审判决错误适用一事不再理原则，将另案涉及的诉讼请求排除在审理之外，违法剥夺了上诉人的诉权。上诉人在本案的诉讼请求虽包含了（2016）1302民初1153号案的反诉金额，但原审法院在该案中亦未对该部分反诉请求进行实质性审理和判决，上诉人亦未就该案中的反诉请求提起上诉。况且，本案是在两被上诉人私自转移经营收入及工程全部完工的新事实后重新提起，与前一案所依据的事实并不相同。原审判决无视前述转移经营收入及工程完工等客观新事实，再次以与另案相同的理由驳回上诉人的全部诉讼请求，并认为诉请金额中包含另一审反诉请求所涉3096924.89元利润款，决定对该部分款项不予审理。法院两次不实质性审理且未释明另行起诉权利，将导致上诉人诉权的丧失。综上所述，上诉人具备利润提取条件，诉请金额固定、准确，司法审计切实可行。原审判决基本事实认定不清，程序违法。同时，因原审法院两次均不进行实质性处理，且两案裁判进程不统一，不仅可能导致裁判之间相互矛盾，还将剥夺上诉人的诉权。因此，恳请二审法院撤销原审判决，查清事实后改判支持上诉请求，或发回重审，纠正原审法院错误判决，维护上诉人的合法权益。上诉人周亚罡庭审补充上诉意见：请求按照我们的上诉状依法改判，如果人民法院认为不能改判需要发回重审的就依职权发回重审，我们在最后的事实理由部分也提到了发回重审的请求。但是由于重审事项是程序性事项，就没有作为独立的上诉请求提出，在具体的事实和理由方面跟我们的上诉状是一致的。简单陈述一下，其实这个案件的事实关系是比较简单的，就是从大的方面是比较简单的，无非就是双方的一个对承包利润款的一个结算的问题。那么原审法院为什么两次都没有审理，没有进行实际审理，而只是仅仅是以不具备分配结算款的条件为由，在形式上就驳回了上诉人的诉讼请求。那么所以我们认为原审法院对本案两次审判，包括本次都没有进行实质性审理，认定本案的基本事实错误就是双方的结算的条件已经成立了，而且被上诉人也已经将属于双方的承包款进行私字[自]的转移。那么所以无论从哪个角度来讲这个款项应该进行一个结算，这是人民法院依法行使审判职权的一个必要的一个事项。但是很遗憾的是一二审都没有进行实质性审理，导致这个案件一直争议到今天。那么尤其是在二审阶段，双方都同意进行审计的情况之下，第一次诉讼是被上诉人申请审计，那么法院没有审计，这个在判决书是有记载的。第二次诉讼是双方都申请了审计，都同意审计，原审法院仍然不进行审计，我们就觉得这个是违反了双方的程序性的要求，也没有解决实际问题，没有进行审理。所以我们认为一审的判决基本事实是错误的。另外一个程序方面，在一审判决里面表述了一个观点，认为我们的第一次诉讼的就是一个经决断的一个判决，那么以一事不再理的原则剥夺了我们的一个诉求。我们认为第一次的判决它没有对案件进行实际审理，他只是说暂不具备分配的条件，被上诉人也提出了赔偿的要求，法院都没有审理，在判决书上有这样的表述，另寻法律途径解决，那么这个是在判决书有表述的。所以我们认为原审判决在本案当中适用一事不再理的原则，剥夺了我们对一部分上诉请求的诉权，我们认为他是程序上是违法的。另外一个需要特别向合议庭进行说明的一个程序性违法的事项是在本案的一审程序当中，它没有采用合议庭开庭的方式进行审理，而仅仅是采用由一个主审法官以庭询的方式来进行本案的审理。全程的只有一个女性的法官就苏法官在审理这个案件，包括审判长还有另外一位审判人员，我们是没有见到过的，没有在庭上出现，一秒钟都没有出现，当然这个是一个程序性的严重的违反了诉讼法的程序，我们在这里也提出来，也希望法庭能够将这个事实予以固定，因为今天被上诉人也坐在这里，同样是两个代理律师都在这个事实是可以确认的。所以综合上诉的意见，我们认为判决原审判决从实体上和程序上都是违法的。我们也请求二审法院，如果认为这个案件的涉案的款项需要进行审计的话，而二审又不能进行审计的话，请求法庭能够将本案发回重审。被上诉人广东中安人防股份有限公司辩称，一、广东中安人防股份有限公司东莞分公司银行账户及资金为其所有，东莞分公司作为答辩人的分支机构，管理、支配和使用答辩人分支机构的账户及资金是答辩人的法定权利，被答辩人无权干涉。（一）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国会计法》的有关规定，广东中安人防股份有限公司东莞分公司的银行账户及资金属于其所有。（二）依据《中华人民共和国公司法》的有关规定，公司有独立的法人财产，享有法人财产权，公司账户或资金属于公司所有，不属于股东。同理，东莞分公司账户及资金不属于被答辩人。（三）根据《承包协议书》、《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》，2013年5月30日周亚罡与广东中安人防股份有限公司终止合作协议，被答辩人不是承包人。另被答辩人又不是东莞分公司负责人，也无授权的情况，被答辩人不能代表（理）东莞分公司，东莞分公司账户及资金更不属于被答辩人。（2016）粤1302民初1153号民事判决书判决被答辩人交还东莞分公司行政章、财务专用章、开户银行贷款卡、税务登记证、营业执照、组织机构代码证等给答辩人，也充分证明东莞分公司的印鉴、证照、银行账户及资金等不属于被答辩人。（五）《承包协议书》第四条第二款第八项约定，终止协议后，答辩人与被答辩人对东莞分公司进行清算，盈利归属分公司，亏损用经营代表人在总公司的押金折算，不足可用合同未完工的工程预计利润五折弥补亏损，直至帐平。根据该约定，即使盈利归属东莞分公司，不属于被答辩人。二、被答辩人诉请利润款金额是主观、随意，不是依据会计法规定计算确定，在账目不清、财务不明，以及周亚罡提交的合同真假难辨等情况下，答辩人不予认可，被答辩人诉请支付利润款没有事实和法律依据。（一）（2016）粤1302民初1153号企业承包经营合同纠纷一案中，被答辩人反诉请求利润款3096924.89元，又变更为14994477.39元，本案中利润款又变为4935149.01元。（二）在一审庭审中，被答辩人称应付给答辩人的货款、管理费、税费等是被答辩人自行估算，答辩人对被答辩人估算金额不予认可。（三）从被答辩人民事起诉状、民事上诉状及庭审笔录可知，被答辩人对公司法、会计法、合同法等不清楚，简单地以东莞分公司账户余额加减得出所谓的工程项目利润。（四）被答辩人承包期间，存在向答辩人提交虚假合同，不按约定提交每月的合同进度报表、收款情况报表、及财务月报表、年度报表等报表，以及银行对帐单等行为，终止协议后，被答辩人也拒绝清算及交还会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料，东莞分公司的实际经营状况真伪不明，答辩人无法客观确认东莞分公司会计凭证真假，税费是否足额缴纳，被答辩人个人所得税是否代扣缴，以及资产、债权债务及净资产状况等，更无法知悉承包期间盈亏情况，在清算前被答辩人要求支付利润不符合约定，没有事实和法律依据。而且答辩人初步核算，东莞分公司处于亏损状态，周亚罡还欠答辩人巨额款项。周亚罡所谓的利润根本不成立。（五）答辩人与被答辩人之间的货款、罚款、管理费、违约金、运作管理费、税费等是被答辩人承包期间的成本费用项目，属于《承包协议书》、《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》约定范围，被答辩人所谓的上述款项的结算属于另一个诉权和法律关系，没有事实和法律依据。三、截止2018年12月，被答辩人欠答辩人货款、罚款、管理费、违约金、运作管理费暂计49411416.77元（具体进行清算确认的金额为准），不存在向被答辩人支付利润款，被答辩人所谓的利润根本不成立。（一）《承包协议书》第三条第二款甲、乙双方签订订货合同时，乙方向甲方支付总货款的20%作为定金，甲方收到定金之日起安排生产（生产周期按量而定）；待出货前再支付总货款的60%给予发货，余款待安装完毕并做结算（结算五个工作日内完成）甲、乙双方进行验收合格之日起（十个工作日内）一次性支付清。2011年9月份至2018年12月项目结算货款暂计31841113.93元（含8118079.15元），答辩人收到货款26414802.67元，被答辩人仍欠答辩人货款暂计5426311.26元，（二）《承包协议书》第四条第（二）款第6项，乙方承接的人防工程，其合同按月上报甲方，同时每月的报表及银行对帐单必须在下月15号之前上报甲方；否则，每次每推迟一天给予罚款500元/天，由甲方直接开罚款单即可。被答辩人至今未履行上述义务，应当向答辩人支付上述罚款1553000.00元。（三）《承包协议书》第四条第二款第十二项，按规定定期上缴总公司的管理费，按总公司完成工程的结算价的2%上缴管理费于每年12月31日支付，2014年1月至2018年12月被答辩人应上缴管理费1354439.04元。（四）《承包协议书》第五条第三款周亚罡应逾期支付欠交货款总额的千分之三作为违约金，答辩人只按千分之一计算，被答辩人应支付违约金38823915.9元。（五）《承包协议书》第一条第一款，周亚罡负责承担东莞市人防设备工程业务，签订人防工程设备合同和工程现场协调及工程验收等工作。《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》第九条第二款周亚罡有责任和义务继续履行所有未完工项目的服务、沟通、联系直至工程竣工验收、并负责收回工程款尾款为止。如未履行，从未完成工程款中拿出15%作为运作管理费。上述事项一直由答辩人承担，2014年6月19日-2018年12月，被答辩人应支付运作管理费2253750.57元。四、原审法院程序合法。（一）《承包协议书》第四条第（二）款第八项规定，终止协议甲乙双方派员对东莞分公司进行清算，清算处理后，乙方无条件将东莞分公司的行政、财务等专用章，清算分公司帐务。但被答辩人以工程未完工为由拒绝清算义务，也拒不移交会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料及合同原件给答辩人，答辩人被迫起诉【案号：（2016）粤1302民初1153号】，并要求对被答辩人承包期间财务状况进行司法审计，法院为此还多次组织双方调解，但被答辩人不同意。（二）原审庭审后，被答辩人向法院提交了《司法审计申请书》，答辩人也向法院提交了《关于司法审计申请书的函》。为此，原审法院又组织双方到庭。答辩人要求根据承包协议书第四条第二款第八项的约定进行清算审计，审计范围包括但不限于被答辩人承包东莞分公司资产、债权、债务、盈亏是否真实、企业所得税清缴情况及个人所得税代扣情况及其他税费缴纳情况、承包盈亏情况、承包经营期间有无违反国家法律、法规、政策内容、拖欠答辩人货款、管理费、运作管理费、税费金额等事项。被答辩人只同意进行收入审计计算出工程利润，并反复强调所谓其承包期间独立核算、自负盈亏，拥有完整的经营管理权、人事调配权及财务支配权，账户及资金为其所有，没必要进行清算，也没有移交会计资料。具体见答辩人提交的《关于司法审计申请书的函》和该次庭审笔录。被答辩人所谓原审法院以“需要平衡双方利益”为由，拒绝进行司法审计，程序违法纯属无稽之谈。（三）被答辩人称（2016）粤1302民初1153号案对其反诉请求没有进行实质审理，要求本案进行实质审理没有事实和法律依据。若周亚罡认为该案没有进行实质审理，其完全可以通过上诉途径进行救济，但其未上诉。那么，周亚罡所谓的未进行实质审理不符合事实。（四）从被答辩人民事上诉状、庭审笔录等可知，被答辩人对公司法、会计法等相关规定不熟悉。被答辩人存在向答辩人提交虚假合同，以不按约定提交每月的合同进度报表、收款情况报表、及财务月报表、年度报表等报表，以及银行对帐单等行为，又不接受监管。协议终止后，也拒不移交会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料，答辩人无法有效掌握和了解东莞分公司的实际经营状况、财务状况，答辩人依约要求进行清算，被答辩人只同意收入审计，不符合双方约定。（五）原审法院根据一事不再理，及双方合作期间范围内由被答辩人承接的工程项目至今还有一个工程项目未完工，且双方对合作期间被答辩人应付答辩人的货款、管理费、税费无法达成一致意见等，认为条件不具备为由，没有支持被答辩人的诉请有事实和法律依据。五、被答辩人属于恶意诉讼，重复起诉，被答辩人存在利用诉讼方式达到阻挠答辩人正常生产经营活动。（一）（2016）粤1302民初1153号答辩人与被答辩人企业承包经营合同纠纷一案，被答辩人的反诉请求与本案实质相同。被答辩人反诉请求被驳回，并未上诉。那么，被答辩人对该案判决结果认可。（二）被答辩人为了达到其不可告人目的，冻结答辩人财产，影响答辩人的正常生产经营，其行为极其恶劣，造成答辩人信誉、财产等巨大损失，其行为应当得到法律制裁。（三）双方协议已终止，答辩人多次向被答辩人提出将会计凭证、会计帐簿、财务会计报告、其他会计资料及工程项目原件等移交税务机关认可的税务会计事务所清算，根据清算结果确定各自权利、义务、责任。但被答辩人却以各种理由拒绝。（四）（2019）粤13民终1141号企业承包经营合同纠纷上诉案中，答辩人同意移交会计资料及清算，但本案又找出各种理由不予配合，并把责任推卸给他人，居心何在。六、20万元风险押金（保证金）不具备返还的条件。根据《承包协议书》第二款第一项、第四条第（二）款第八项，答辩人交付给被答辩人20万元属于风险押金，进行清算后，若亏损则用押金折算。东莞分公司未进行清算，20万元不具备返还的条件。七、被答辩人诉请要求答辩人协助办理东莞市东城区*************（房地产权证号：粤房地证字第C*****74号）及东莞市东城区*************（房地产权证号：粤房地证字第C*****75号）两处不动产解除抵押登记手续没有事实和法律依据。（一）上述两套房产未办理抵押登记手续。（二）约定的抵押期限已届满。（三）《承包协议书》第四条第二款第一项约定双方履行合同，且清算后，答辩人及时解除房产证的抵押。被答辩人未履行合同，且未清算，被答辩人依约也没有解除房产证抵押的义务。综上所述，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回，维持原判。被上诉人广东中安人防股份有限公司庭审补充答辩意见：我们认为上诉人不诚信。第一，（2016）粤1302民初1153号案上诉人本案除金额之外其他都一致，若上诉人认为没有进行实质审理，其完全可以通过上诉途径进行救济但其未上诉，被上诉人一直以来要求承包协议第四条第二款第八项进行清算，但上诉人一直以各种理由拒绝且一直不移交东莞分公司会计资料，致使东莞分公司无法正常运营；另原审上诉人一直未对开庭形式提出质疑，而且开庭时上诉人当庭也称无异议，在上诉时又以只有一个审判人员为由质疑程序，没有诚信。被上诉人广东中安人防股份有限公司东莞分公司辩称，一、被答辩人将答辩人列为被告属于滥用诉权。《承包协议书》、《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》签约主体非答辩人。二、答辩人的银行账户及资金为答辩人所有，非被答辩人，答辩人有权依法管理、支配和使用，被答辩人无权干涉。（一）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国公司法》等，答辩人的银行账户及资金属于答辩人所有，包括法定代表人、负责人、股东、承包人等人都不得利用职务上的便利非法占有、挪用答辩人的账户和资金。若按照被答辩人民事上诉状、庭审中所说，已涉嫌构成职务侵占、挪用公司资金罪。（二）答辩人是广东中安人防股份有限公司的分公司，附属广东中安人防股份有限公司，不具有独立的经济地位以及法律地位，广东中安人防股份有限公司依法有权对分公司经营、财产、人员等进行调配，被答辩人无权横加指责和阻挠。（三）根据《承包协议书》第四条第二款第八项约定，终止协议后，广东中安人防股份有限公司与周亚罡对东莞分公司进行清算，盈利归属答辩人，不属于被答辩人。（四）（2016）粤1302民初1153号民事判决书判决被答辩人将答辩人行政章、财务专用章、开户银行贷款卡、税务登记证、营业执照、组织机构代码证等交还给广东中安人防股份有限公司，证明答辩人账户及资金不属于被答辩人。三、答辩人银行账户余额属于业务往来款，属于答辩人的财产，不能等同于被答辩人的利润，又拒不配合清算，应承担举证不能不利法律后果。（一）答辩人银行账户资金属于答辩人的所有。（二）被答辩人不是答辩人的负责人，承包协议已终止，已不是承包人，又无合法授权，无权监督、管理答辩人账户，更无权任意转移答辩人的资金。（三）（2016）粤1302民初1153号企业承包经营合同纠纷一案中，被答辩人反诉请求利润款3096924.89元，又变更为14994477.39元，本案中利润款又变为4935149.01元。（四）在一审庭审中，被答辩人称应付给广东中安人防股份有限公司的货款、管理费、税费等是被答辩人自行估算，依法不应当采信。（五）从被答辩人民事起诉状、民事上诉状及庭审笔录可知，被答辩人对公司法、会计法、合同法等不清楚，简单地以东莞分公司账户余额加减得出所谓的工程项目利润，特别是被答辩人存在向广东中安人防股份有限公司提交虚假合同，以及不按约定提交每月的合同进度报表、收款情况报表、及财务月报表、年度报表和银行对帐单等情况下，答辩人不予认可。（六）承包协议终止后，被答辩人拒不移交会计凭证、会计帐簿、财务会计报告、其他会计资料，由于会计记录没有连续性、完整性，答辩人至今无法进行正常的报税，无法确定被答辩人承包期间财务状况等，造成答辩人存在重大经营风险，由于工作不能有效衔接，直接导致答辩人无法正常生产经营，又拒不按《承包协议书》第四条第二款第八项约定进行清算，就承包期间企业所得税清缴情况及个人所得税代扣情况及其他税费缴纳情况，有无违反国家法律、法规、政策，资产、债权、债务、盈亏是否真实，会计资料是否真实、合法、关联等，按照会计法、会计准则等规定进行审计，应承担举证不能不利法律后果。四、答辩人经调查发现，不止一个项目未竣工验收，被答辩人不具备提取利润的条件。目前，答辩人发现多个项目未竣工验收，那么，根据（2016）粤1302民初1153号被答辩人抗辩理由及法院判决，被答辩人仍不具备提取利润的条件。五、被答辩人滥用诉权、重复诉讼，造成答辩人重大损失，答辩人保留追究被答辩人法律责任的权利。（一）承包协议书期限届满终止后。被答辩人拒绝依据承包协议书第四条第二款第八项进行清算，不移交会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料及合同原件。为此，广东中安人防股份有限公司被迫提起诉讼【（2016）粤1302民初1153号】，并提出司法审计但被答辩人不同意。法院组织多次调解，但被答辩人以未完工等为由不同意。被答辩人的反诉诉请被依法驳回。（二）本案答辩人的反诉诉请除金额不一致外，其他基本与（2016）粤1302民初1153号企业承包经营合同纠纷一案相同。若被答辩人认为该案认定事实和适用法律错误，完全可以通过上诉程序。然而，被答辩人却另行起诉，并申请财产保全，滥用诉权，浪费司法资源。六、押金、房产抵押是作为风险抵押由被答辩人向广东中安人防股份有限公司提供。承包协议书第四条第（二）款第一项约定双方履行合同，且清算后，甲方及时解除房产证的抵押。双方未清算，风险未解除，押金、解除房产证抵押条件不具备。综上所述，被答辩人的诉请没有事实和法律依据，应当依法驳回，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：1、确认被告一从被告二银行账户转出8118079.15元款项中的4935149.01元归原告所有；2、两被告立即将上述利润款4935149.01元支付给原告，并支付资金占用利息68226.74元（按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2018年12月19日暂计至2019年1月16日，终计至全部款项付清之日止），共计5003375.75元；3、被告一立即向原告返还《惠州市中安人防工程有限公司合作协议书》项下押金20万元；4、被告一立即协助原告办理东莞市东城区*************（粤房地证字第C*****74号）及东莞市东城区*************（粤房地证字第C*****75号）两处不动产解除抵押登记手续；5、两被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告将诉讼请求第四项明确为：被告一协助原告终止两处不动产抵押登记申请手续；将诉讼请求第五项明确为：受理费48424元、保全费5000元、诉讼担保费15000元、审计费13000元。一审法院认定事实：2010年6月1日，被告广东中安人防股份有限公司（以下简称“中安公司”）作为甲方与原告周亚罡作为乙方，双方就在广东省东莞市设立的惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司有关合作事宜签订《合作协议书》，双方约定：一、合作方式：1、乙方负责承接东莞市人防设备工程业务，签订人防工程设备合同和工程现场协调及工程验收等工作；2、乙方独立承包经营，独立核算，在交足依本协议应给予甲方的承包保证金后，自负盈亏，甲方有财务完全监督权；3、乙方在履行法律约定基本协议约定义务的前提下，拥有东莞分公司的经营管理权，人事调配权及财务支配权；……；二、合作时间：承包时间暂定为叁年，即2010年6月1日至2013年5月30日止，承包期满后，双方仍有合作诚意，并且在承包期乙方遵守承包协议条款，履行责任和义务，甲方可以与乙方续签合同，其内容、时间经协商另签立；三、订货单与付款方式：1、乙方在与房地产商签订人防设备工程合同后，必须上交壹份合同原件到总公司进行备案，并以此作为签订订货单、下达任务单、发货单、工程结算单的必要条件；如有特殊情况的，可以书面申请暂缓上交；2、甲、乙双方签订订货合同时，乙方向甲方支付送货款的20%作为定金，甲方收到定金之日起安排生产（生产周期按量而定）；待出货前再支付送货款的60%给予发货，余款待安装完毕并做结算（结算五个工作日内完成）甲、乙双方进行验收合格之日起（十个工作日内）一次性支付清，每笔货款均要包含税金在内，税率取4%；……；四、甲乙双方的责任、义务：……（二）乙方责任、义务：1、乙方是东莞分公司的代表人，拥有经营管理权，人事调配权及财务支配权，由于甲方承担经营风险，分公司经营代表人必须用本人押在总公司的人民币现金贰拾万元、东莞市东城区************（房地产权证号粤房地证字第C*****74号）及东莞市东城区************（房地产权证号为粤房地证字第C*****75号）作为风险抵押，房产必须在当地房产局办理抵押备案登记（否则本协议无效），以及东莞分公司产生的一切法律纠纷责任由东莞分公司负责人负责，双方履行合同，且清算后，甲方及时解除房产证的抵押……8、合同期满，双方不再续签承包协议的前提下，双方终止协议或甲方合法终止协议，甲乙双方派员对东莞分公司进行清算，清算处理后，乙方无条件将东莞分公司的行政、财务等专用公章交给甲方，清算分公司账务，盈利归属分公司，亏损用经营代表人在总公司的押金折算，不足可用合同未完工的工程预计利润五折弥补亏损，直至账平，分公司剩余有形资产全部属于乙方……12、按规定定期限上缴总公司的管理费，按总公司完成工程的结算价的2%计算上缴管理费每年12月31日支付。双方还就其他内容进行了约定。上述协议签订后，原告向被告支付了承包保证金20万元，并签订《个人抵押合同》，约定原告将其名下的位于东莞市东城区************、303号的房屋的全部价值作为本合同项下的抵押向被告提供抵押担保，该房屋产权证号为粤C*****75号、粤C*****74号，房屋价值60万元。上述合同到期后，被告中安公司作为甲方与原告周亚罡作为乙方，东莞市人防协会作为丙方，三方于2014年6月18日签订《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》，约定终止上述合作协议，原合作期范围内承接的项目，由甲乙双方按照原协议继续完成余下工程，不得因协议终止而影响工程进度，造成严重影响，如出现耽误建设单位工程施工进度事件发生，则由第三方全部承接余下未完成的所有项目；自本协议签订之日起，乙方无条件将惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司的项目合同原件、账务以及公章、合同章、财务章、私章及其有关财务银行账户印章、印鉴由丙方负责监管；在甲乙双方确认的前提下，丙方负责按甲乙双方原合作协议方式将惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司进场项目的每笔工程款按时转给甲方，按时做好财务报表，及时清理账户，在完成以上工作后，乙方可以提取项目的剩余利润，为保障项目的正常运行，乙方在分公司账户上留有五十万的工程准备款；在合作协议范围内的项目完成后，甲乙双方及时清理账目，确认无经济纠纷后，丙方不再享有监管权力；合作协议终止后，乙方不得以惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司的名义继续进行其他的相关经营活动，乙方必须于本决定生效后3天内一次性将所有竣工项目的验收资料原件寄给甲方备案，资料必须真实有效且与人防办备案的一致，否则甲方有权利拒绝安装，并保留追究的权利，必须按照已签订的合同执行完开发商的人防项目，按时汇款，合理纳税，进行必要的会计事务所财务审计。乙方有责任和义务继续履行所有未完工项目的服务、沟通、联系直至工程竣工验收，并负责收回工程款尾款为止，如果未履行，丙方有权从未完成工程款中拿出15%作为运作管理费。该决定还对其他事项进行了约定。2015年7月13日，被告将惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司的名称变更为广东中安人防股份有限公司东莞分公司（以下简称“东莞分公司”），并对负责人进行了变更。2018年12月，被告中安公司从被告东莞分公司的账户中转出了8118079.15元。2019年1月28日，原告诉至本院，请求判如所请。另查一，原告为证明被告应向其支付利润款4935149.01元，向本院提交了《2016年3月以前未付货款》、《2016年3月至2018年12月未付货款》、《惠州中安人防工程有限公司产品制安价格表》、《东莞分公司人防设备工程结算汇总表及管理费（2011.1-2018.12）》、《上交企业所得税计算表》、《利润汇总表》等证据，但上述证据均未有原、被告盖章或签字。被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，亦对原告核算的原告应支付被告的货款总额为3000073.89元、管理费为332736.83元、税费为96186.43元，合计3428997.15元有异议，其认为上述数据系原告单方计算所得。另查二，原告在诉讼过程中向本院申请对其承包广东中安人防股份有限公司东莞分公司期间自2004年4月16日至2018年12月31日止的应得利润款进行司法审计。被告认为原告承包经营期间承接的工程项目至今尚有部分未完工，审计无法进行，即使完工，根据《合作协议书》第四条第（二）项第8款的约定，也应进行清算，而不是对某一期间的利润款进行审计。原被告一致确认，双方合作期范围内由原告承接的工程项目至今尚有一个未完工。另查三，因双方在履行上述协议过程中发生纠纷，中安公司于2016年3月2日将周亚罡诉至本院，请求法院判决：1、被告三日内将原告东莞分公司行政、财务专用章、开户银行预留印鉴卡、开户银行贷款卡、税务登记证、营业执照、组织机构代码证等证照、证件和印鉴，以及合作期间全部业务合同原财务资料原件（包括但不限于账本等）等资料文件交给原告进行合作清算；2、被告赔偿原告自2013年6月1日以来东莞分公司的场地租赁费、物业管理费、人员工资、车辆油费等损失295063.92元（暂计算至2015年12月21日，损失计算至被告实际履行之日止）；3、被告赔偿原告经营性经济损失100万元(暂计算至2016年6月18日，实际经营性经济损失计算至被告实际履行义务之日止）；4、被告承担本案诉讼费用。周亚罡在该案提出了反诉，请求：1、被反诉人立即向反诉人支付暂计至2016年2月29日的承包经营收益3096924.89元（未包括200000元押金、500000元工程准备款及反诉人在承包期内承接的工程项目后续回收的工程款）；2、被反诉人承担本案诉讼费用。经审理，本院于2018年10月22日作出（2016）粤1302民初1153号《民事判决书》，判决：一、周亚罡应于本判决生效之日起五日内向广东中安人防股份有限公司交还原惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司的行政章、财务专用章、开户银行贷款卡、税务登记证、营业执照、组织机构代码证；二、驳回广东中安人防股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回周亚罡的反诉请求。广东中安人防股份有限公司不服上述判决，向惠州市中级人民法院提起上诉，现该案还在审理之中。再查，依原告的诉讼保全申请，本院于2019年1月30日作出(2018)粤1302民初1799号民事裁定，裁定：一、冻结被申请人广东中安人防股份有限公司、广东中安人防股份有限公司东莞分公司名下银行存款人民币5203375.75元，冻结期限为一年；二、若上述银行存款不足，则冻结被申请人广东中安人防股份有限公司在广州中金鼎人防工程有限公司持有的股权，冻结期限为二年。上述冻结价值以人民币5203375.75元为限。一审法院认为，本案系企业承包经营合同纠纷。原告与被告中安公司签订的《合作协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制规定，本院予以确认。上述《合作协议书》虽有约定，合同期满，双方不再续签承包协议的前提下，双方派员对东莞分公司进行清算，但双方并未对合同终止后至清算前，原告承接的、尚未完工的工程项目如何处理进行明确约定。为此，双方于2014年6月18日签订了《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》，该决定系《合作协议书》的有效补充，对双方具有约束力。该决定约定，原合作期范围内承接的工程项目由双方按照原协议，继续完成余下工程，在双方确认的前提下，东莞市人防协会负责按双方原合作协议方式将惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司进场项目的每笔工程款按时转给被告中安公司，按时做好财务报表，及时清理账户，在完成以上工作后，原告可以提取项目的剩余利润。原被告均确认，双方合作期范围内由原告承接的工程项目至今尚有一个未完工，双方对该期间原告应付被告中安公司的货款、管理费、税费亦无法达成一致意见，仅凭原告提交的《2016年3月以前未付货款》、《2016年3月至2018年12月未付货款》、《惠州中安人防工程有限公司产品制安价格表》、《东莞分公司人防设备工程结算汇总表及管理费（2011.1-2018.12）》、《上交企业所得税计算表》、《利润汇总表》等证据不足以证明其主张，原告亦未能提交财务报表或其他证据证明其应得的具体利润款，因此，原告向本院申请司法审计，并要求两被告支付利润款，条件并不具备，本院不予支持。据此，原告请求确认被告中安公司从被告东莞分公司转出的8118079.15元款项中有4935149.01元归其所有，并要求两被告支付资金占用的利息，事实依据不足，本院亦不予支持。按《合作协议书》的约定，清算后，被告中安公司及时解除房产证的抵押，如亏损用原告在总公司的押金折算，现原被告双方尚未进行清算，原告要求被告中安公司返还承包保证金20万元、协助其办理不动产解除抵押登记手续的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告周亚罡的诉讼请求。案件受理费48424元，保全费5000元，合计53424元，由原告周亚罡负担。本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：一、申请人防竣工验收资料；二、锦绣豪园人防地下室人防竣工验收整改报告。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是企业承包经营合同纠纷。周亚罡起诉主张提取承包利润4935149.01元归其所有，其所提交的《申请人防竣工验收资料》以及《锦绣豪园人防地下室人防竣工验收整改报告》等证据材料，拟证明东莞分公司承接的所有人防项目已全部完工且完成验收整改，具备利润款结算的条件。但是，上述证据均为上诉人周亚罡单方出具，未经被上诉人签字确认，且被上诉人对于利润金额不予认可，无法反映真实的利润金额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第十九条第2款的规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人周亚罡所提供的证据尚不能证明其可获得的利润金额，应承担举证不能的不利后果。上诉人周亚罡主张利润金额为4935149.01元以及要求支付资金占用利息的诉请，理据不足，本院不予支持。据此，原审法院判决驳回上诉人周亚罡的诉请，处理并无不妥，应当予以维持。另，根据双方签订的《承包协议书》第四条第二款第8项的约定“合同期满，双方不再续签承包协议的前提下，双方终止协议或甲方合法终止协议，甲乙双方派员对东莞分公司进行清算，清算处理后，乙方无条件将东莞分公司的行政、财务等专用公章交给甲方，清算分公司账务，盈利归属分公司，亏损用经营代表人在总公司的押金折算，不足可用合同未完工的工程预计利润五折弥补亏损，直至账平，分公司剩余有形资产全部属于乙方。”以及双方当事人于2014年6月18日签订的《关于终止惠州市中安人防工程有限公司东莞分公司合作协议的决定》约定：“原合作期范围内承接的工程项目由双方按照原协议，继续完成余下工程，分公司的转交工作应在原合作协议范围内的项目完成、并经双方及时清理账目。”本案中，由于双方未就已竣工验收的工程进行结算，同时还涉及周亚罡承包期间承接的一个工程项目至今未完工，工程款尚未全部收支完毕，上诉人周亚罡主张请求分得承包利润，条件未能成就，不予支持。双方当事人应遵守上述协议内容之后，待分成利润条件成就后，可另行主张权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人周亚罡的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用48424元，由上诉人周亚罡负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇一九年十二月二十三日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更