陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 裁 定 书                           （2019）陕刑终251号     抗诉机关陕西省榆林市人民检察院。   上诉人（原审被告人）薛振民，男，1962年9月26日出生于陕西省西安市，汉族，本科文化程度，户籍地陕西省西安市雁塔区，住西安市，系陕西中方投资有限公司法定代表人，2016年7月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被决定刑事拘留并上网追逃，同年8月18日被抓获，同年9月20日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。   辩护人雷驰朋，国浩律师（西安）事务所律师。   原审被告人杨侯平，男，1960年6月23日出生于陕西省神木市，汉族，高中文化程度，住陕西省神木市，系陕西榆神兴旺能源有限公司法定代表人，2016年7月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被决定刑事拘留并上网追逃，同年8月14日被抓获，同年8月20日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。   辩护人高晓玲、高利军，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   陕西省榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人薛振民、杨侯平犯诈骗罪一案，于二0一九年五月二十七日作出（2018）陕08刑初78号刑事判决。宣判后，榆林市人民检察院对宣告被告人杨侯平无罪提出抗诉，被告人薛振民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，陕西省人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本案现已审理终结。   原审判决认定，2009年，被告人杨侯平与王某甲、张某某、段兴田、连志军、王某乙等人通过解西莉介绍认识了被告人薛振民，薛振民自称其系西安石油大学教授，后调至西安市政府任办公室任副主任，后来又下海做生意，其经营的陕西中方投资有限公司有延炼集团、神华集团、陕西煤业集团等参股，其在榆林市神木县大柳塔也有煤矿，并称能通过关系在神华集团大柳塔矿区办理露天煤矿开采手续。杨侯平等人经了解相信薛振民确有办理煤矿手续的能力，遂委托薛振民帮忙办理露天煤矿开采手续。2010年2月，按照薛振民要求，王某甲、杨侯平、解西莉、连志军成立了陕西榆神兴旺能源有限公司（以下简称兴旺公司），注册资金5000万元，由薛振民出面协调办理该公司与神华集团合作神东矿区1500万吨露天煤矿开采项目，期限一年。2009年12月至2010年10月期间，薛振民以办事送礼、缴纳土地补偿费等为由，通过解西莉或直接向王某甲等人索要费用共计达5000余万元。2010年9月，薛振民向王某甲、张某某等人许诺出资2000万元可办理神东矿区另一块500余万吨露天煤矿开采手续，2000万元由其帮助垫资。王某甲、张某某、杨侯平、王某乙商议后，遂又按薛振民要求于2010年10月25日成立了陕西志博能源有限公司（以下简称志博公司），由薛振民出面协调该公司与神华集团合作神东矿区500余万吨露天煤矿开采项目手续，期限一年。后薛振民又陆续以办事送礼为由向王某甲、张某某、杨侯平、王某乙等人索要费用1500余万元。2010年12间，薛振民谎称神华集团上会研究时发现志博公司与兴旺公司股东相同，要求做出变更。杨侯平一行遂随即去西安将股东、法人等做了相应调整。2011年8月份，被害人高某某、高树军得知杨侯平等人投资煤矿事项后，经过考察决定参与投资。因王某甲、张某某、杨侯平、王某乙等股东在办理上述500余万吨露天煤矿开采手续过程中尚有500万元没有依照约定支付给薛振民，杨侯平担心薛振民以此为借口推脱上述事项，故通过高某某的担保于2011年8月底向庄某某贷款500万元转给薛振民，薛振民再次承诺于2011年10月底前将两块井田手续全部办理完毕。杨侯平为了与高某某、高树军单独合作办理第二块500余万吨井田事项，由高某某通过其朋友艾勇于2011年9月份与志博公司股东王某甲、张某某、王某乙等人签订股份转让协议。后从2011年10月至2013年元月间，薛振民以支付利息和需要办事费用为由，多次通过杨侯平或直接向高某某、高树军骗取1050万元。2011年9月份，杨侯平通过高某某认识了被害人庄某某，并将薛振民的上述身份和办事能力以及1500万吨露天煤矿开采项目的手续将于同年年底即将办理完毕的情况告诉了庄某某，后庄某某一行去西安当面见了薛振民，薛振民又向庄某某吹嘘了自己的身份、办事能力及经济实力，并强调煤矿手续很快就有结果，后庄某某对薛振民的办事能力及煤矿手续即将办理下来的事实深信不疑，并同意转让兴旺公司的股份。杨侯平为了后期方便与庄某某股份转让对接，其与2011年9月22日以原始股金四倍的价格签订了股份转让协议回收了王某甲、张某某、段兴田等人持有的62.5%的股份，协议约定在兴旺公司与神华集团签订开采协议手续10日内，杨侯平一次性付清所有股权转让费。同年9月23日，杨侯平和庄某某签订股份转让协议，约定庄某某以4.5亿元的价格收购该1500万吨露天井田开采项目，在兴旺公司与神华集团签订正式合同之前，庄某某不承担任何费用，手续办好后，庄某某一次性付清款项。后杨侯平继续联系催促薛振民办理该煤矿手续。2011年9月25日，薛振民谎称自己要去北京神华集团找关系，商谈该煤矿合作协议签订事宜，需400万元费用请客、送礼等，杨侯平遂让庄某某直接给薛振民转款400万元。2011年12月31日，薛振民对杨侯平称要通过北京神华集团找关系整理相关资料，杨侯平让庄某某给自己转款300万元后转给薛振民。2012年3月份，杨侯平和高某某赴西安催促薛振民办理500万余吨井田事项的进展，薛振民又对杨、高二人谎称自己和相关领导沟通好了，煤矿手续肯定马上能办理下来，并称500余万吨煤田下面还有一层约900万吨的煤层可一并办理。杨侯平和高某某商量后，委托薛振民一并办理。随后，杨侯平以给薛振民投资为名，于2012年3月17日从庄某某处借款1000万元及自筹300万元转给薛振民（共计打款1300万元）。期间，高某某、高树军亦分二次给薛振民转款600万元。2012年5月中旬，薛振民对庄某某谎称其与神华集团谈好将管理费由原来每吨80元降至50元，需要4000万元费用，庄某某遂分三次给薛振民转款4000万元。杨侯平得知此事后，以资金困难为由向薛振民借款2000万元（扣除50万元的利息，实际给杨侯平转款1950万元），后薛振民让杨侯平向庄某某出具了借条及抵押，杨侯平将该款项全部用于偿还自己债务。2012年5月14日，王某甲等兴旺公司原始股东因资金紧张，找薛振民要求薛向庄某某借钱。薛振民为安抚王某甲等原始股东，并以不继续办理煤矿手续一事相要挟，要求庄某某给杨侯平转款2000万元，并让杨侯平出具借条。后杨侯平将此款给王某甲500万元，给张某某500万元，给王某乙380万元，剩余620万元偿还自己的债务。薛振民骗取收取被害人资金后，没有用于办理任何煤矿手续，而是用于购买玉石、车辆及个人挥霍。2012年9月，杨侯平和庄某某、王某甲、张某某等人向薛振民要求退款，薛振民于9月19日通过杨侯平给庄某某退还200万元。2013年1月5日，薛振民为了掩盖其非法占有被害人资金的犯罪事实，以不继续办理煤矿手续和不再寻找转让下家以及不退款等事项相要挟，迫使杨侯平在其起草好的借款协议上签字确认，并将部分玉器通过杨侯平抵押给王某甲等人。截止案发，杨侯平与众多原始股东及本案被害人多次向薛振民要求退款，薛振民编造各种理由，甚至谎称其又寻找了下家转让煤矿手续事项而一直推脱还款，后关闭手机，拒绝见面，直至被害人报案。综上，被告人薛振民骗取被害人庄某某7500万元，骗取被害人高树军、高某某1050万元，共计骗取人民币8550万元。据此，原审法院认为，被告人薛振民以非法占有为目的，通过向被害人虚构或夸大其个人能力及公司实力，以能为被害人在短期内办理煤矿手续为由，获取被害人的信任，后编造各种送礼办事理由或以借款为名，多次骗取他人财物累计达8550万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控薛振民的罪名及基本犯罪事实成立，但指控被告人杨侯平犯诈骗罪的事实不清，证据不足，以及对薛振民诈骗数额认定有误，予以纠正。纵观本案，被告人薛振民系有预谋的策划实施诈骗犯罪，且当庭拒不认罪，态度恶劣，依法应对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）之规定，判决：一、被告人薛振民犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元；二、被告人杨侯平无罪；三、查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，依法按比例返还被害人；四、继续追缴被告人薛振民的违法所得及其孳息，按比例返还被害人。   薛振民上诉提出及其辩护人认为，1、本案榆林中级人民法院没有管辖权；2、薛振民与杨侯平之间是民间借贷关系，薛振民主观上没有非法占有的目的；3、侦查机关疲劳审讯、未同步录音录像等，不符合法律规定，所作讯问笔录应按非法证据排除；4、原审法院认定在王某甲处存放的玉石与本案没有关联性有误；5、本案存在超期羁押、非法扣押及对扣押物未评估等程序违法问题。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应宣告其无罪。   原审被告人杨侯平的辩护人认为，杨侯平主观上没有非法占有他人钱财的故意，客观上未虚构事实、隐瞒真相，未与薛振民合谋或帮助薛振民骗取被害人的行为，原审判决认定薛振民无罪是正确的。   经审理查明，原审判决认定上诉人薛振民虚构身份和办事能力，编造为被害人办理煤矿手续需要费用和送礼等事由，数次骗取被害人高某某、高树军1050万元，被害人庄某某7500万元犯罪事实清楚，正确，且有经一审庭审举证、质证的报案材料、立案决定书、被害人陈述、证人证言、股份转让协议，银行账户交易明细等书证以及被告人供述及辩解等证据证明，本院予以确认。    本院认为，上诉人薛振民以非法占有为目的，通过向被害人虚构身份及办事能力，许诺能为被害人办理煤矿手续，骗被害人取信任后，编造需要办事费用、送礼等理由，多次骗取被害人巨额资金，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法予以惩处。原审判决以检察机关指控被告人杨侯平犯诈骗罪的事实不清、证据不足为由，宣告杨侯平无罪是恰当的。陕西省人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，依法予以准许。对于上诉人薛振民及其辩护人提出榆林市中级人民法院对本案没有管辖权之上诉理由及辩护意见，经查，本案犯罪行为发生地和结果发生地均在榆林市，榆林市中级人民法院具有管辖权，故该上诉理由和辩护意见不能成立；对于上诉人薛振民及其辩护人提出薛振民与杨侯平之间是合作的民间借贷关系，薛振民主观上没有非法占有的目的，经查，薛振民虚构为被害人办理煤矿手续需要费用，收取被害人款项后并未用于为被害人办理委托事项，而是肆意挥霍，拒不返还，并通过补签借据等手段妄图掩盖其犯罪事实，其主观上明显具有非法占有他人钱财之故意，故该上诉理由及辩护意见不能成立；对于上诉人薛振民及其辩护人提出侦查机关疲劳审讯、未同步录音录像等不符合法律规定，所作讯问笔录应按非法证据排除之上诉理由及辩护意见，经查，一审期间，侦查机关在庭前会议后，专门作出不存在疲劳审讯和因设备陈旧等客观原因无法提供录音录像的解释说明，原审法院对相关讯问笔录未按非法证据排除，并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立；对于上诉人薛振民及其辩护人提出原审法院认定在王某甲处存放的玉石与本案没有关联性有误的上诉理由及辩护意见，经查，王某甲等人另行报案而非本案被害人，原审判决未认定薛振民为应付王某甲等人索要被骗款项将其所有的玉器放置在王某甲等处的行为与本案有关是正确的，故该上诉理由和辩护意见不能成立；对于上诉人薛振民及其辩护人提出本案存在超期羁押、非法扣押即对扣押物未评估等程序违法问题的上诉理由和辩护意见，经查，本案因案情复杂补查及上诉人提管辖权异议等原因审理期限较长，但均依法办理了相关扣减延长期限的手续；侦查机关为保护被害人权益，依法对涉案财物及被告人名下财物先行予以扣押的行为符合法律规定，并无不当；另，因案件尚未进入执行程序，不存在对扣押在案的被告人财物予以评估的问题，故该上诉理由和辩护意见不能成立。综上，原审判决对上诉人薛振民定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：   一、准许陕西省人民检察院撤回对原审被告人杨侯平的抗诉。   二、驳回薛振民上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长   董锐莹   审判员   薛志强   审判员   杨阳                       二O一九年十二月二十九日       书记员   张宏莉      1