山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民终2710号上诉人（原审被告）：东明金桥公路工程有限公司法定代表人：杨振，董事长。委托诉讼代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成武县公路管理局。法定代表人：王照国，局长。委托诉讼代理人：张兴，该局法制科长。委托诉讼代理人：陈晨，山东文亭扶正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李本贤。委托诉讼代理人：苏奉池，河南卓衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋秋兰。被上诉人（原审被告）：成武县人民政府，住所地成武县文亭街143号。法定代表人：黄福常，县长。委托诉讼代理人：王雷，男，成武县司法局工作人员。被上诉人（原审被告）：成武县启明国有资产运营有限责任公司法定代表人：李源，董事长。委托诉讼代理人：张洁，男，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：成武县九女集镇张堂村民委员会，住所地成武县九女集镇张堂行政村。法定代表人：张庆喜，该村委会主任。被上诉人（原审被告）：成武县九女集镇人民政府，住所地成武县九女大街路北。法定代表人：孙德震，镇长。委托诉讼代理人：刘传坤，该政府工作人员。上诉人东明金桥公路工程有限公司、成武县公路管理局因与被上诉人李本贤、宋秋兰、成武县启明国有资产运营有限责任公司、成武县人民政府、成武县九女集镇人民政府、成武县九女集镇张堂村民委员会生命权纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2018)鲁1723民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东明金桥公路工程有限公司（以下简称东明金桥公司）上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人李本贤、宋秋兰针对东明金桥公司的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由其他被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定事实错误，缺乏证据证明。一审法院判决认定东明金桥公司施工中存在缺陷没有证据证明。东明金桥公司是按照施工的实际需要取土，不取土无法修路。因东明金桥公司不是土地的所有人、管理人和使用人，竣工验收并把取土的土地交付给管理人，不应再承担任何责任。2、一审判决因适用法律错误，导致判决错误。《民法通则》第一百二十六条建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这里规定承担责任的主体是所有人或者管理人承担民事责任。自2010年7月1日起实施《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。这里规定的是所有人、管理人或者使用人承担民事责任。2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定：(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害；前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。该条规定的承担责任主体及承担责任的方式，都与《侵权责任法》第八十五条的规定不一致。按照新法优于旧法原则，不应再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定。《侵权责任法》及《民法通则》都没有规定由设计、施工者承担责任，一审法院判决由上诉人承担责任，判决错误，没有事实和法律依据。3、另案的受害人张发阳是去鹿楼行政村有无的提议者，也应承担部分责任，一审没有认定错误。成武县公路管理局上诉请求：依法撤销一审(2018)鲁1723民初3859号民事判决，改判上诉人不承担34701.2元的民事赔偿责任；一、二审诉讼费用均由其他被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定涉案水坑系公路排水沟且属公路排水设施及附属设施，没有依据。首先，该水坑不在公路建设用地范围内，也不在公路建设规划设计的公路路基、路面、绿化带、边沟等公路设施的范围内，不属于公路排水设施。其次，成武县公路管理局对案涉水坑没有清理、防护、管理等职责。2、一审判决适用法律错误。按照公路法第五十二条的规定，成武县公路管理局是公路的管理者，并非案涉坑塘的管理者，一审以此认定未尽到安全防范措施而判决担责不当。东明金桥公司针对成武县公路管理局的上诉理由辩称，管理职责是基于法律法规规定的，对于其认为自身没有责任没有证据证明，不应受到支持，民法通则第一百二十六条及侵权责任法第八十五条都规定了所有人、管理人承担过错责任，因此成武县公路管理局上诉没有事实和法律依据，应依法驳回。成武县公路管理局针对东明金桥公司的上诉理由辩称，东明金桥公司作为涉案路段施工者，应当担责。该坑塘不属于公路施工范围，也未移交我局管理和养护，我局不应担责。李本贤对二上诉人上诉综合辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。宋秋兰未答辩。成武县人民政府辩称，一审法院对县政府判决部分是正确的，对该部分应予以维持。成武县启明国有资产运营有限责任公司(以下简称成武启明公司)辩称，涉案坑塘非我公司开发形成，也不属于发包工程期内，我公司仅对公路升级改造进行了招标，对该坑塘不具有验收和管理的义务，另外案发时我方已经将公路工程交付使用，更不具有对涉案坑塘具有监管的义务，我公司既不是该坑塘的发包人、施工人也不是该坑塘的管理者、所有者、使用者，本案案发事件与我公司不具有因果关系，不应当由我公司承担赔偿责任。成武县九女集镇人民政府辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确、应予以维持原判。1、涉事坑塘土地镇政府将使用权已经交付，没有义务和责任来管理。2涉事坑塘由东明金桥公司造成，其应该意识到事故的发生，应当承担责任。成武县九女集镇张堂村民委员会未答辩。李本贤、宋秋兰向一审法院起诉请求：判令六被告共同赔偿原告死亡赔偿金302360元、丧葬费34652元的50%两项计168461元，精神损害抚慰金10000元，共计178461元并互负连带责任。一审法院认定事实：原告李本贤与宋秋兰系夫妻关系，均为成武县九女集镇韩铺行政村韩铺村村民，二人于2003年3月28日生育一子李顺，李顺生前就读于九女集镇初级中学。九女集镇韩铺行政村韩铺村及九女集镇初级中学位于定砀路的南侧，涉案出事坑塘位于定砀路北侧绿化带的北侧。2016年6月29日下午放学后，受害人李顺与其同学张发阳等至成武县北侧游玩，期间受害人李顺在鹿楼村至，62公里往西500余米处）交叉路口处的坑塘内玩水时不幸溺水身亡。该坑塘为Ｓ351砀定线在的一处排水沟，在砀定路升级改建工程施工前既已存在；因砀定路改建需要，2014年8月28日，成武县砀定路升级改造工程指挥部及成武启明公司作为发包人将Ｓ351砀定线单县至定陶段改建施工工程承包给东明金桥公司，东明金桥公司负责路基、桥梁等的具体施工，为取土加固路基需要而将涉案坑塘所在边沟挖宽掘深。挖宽掘深后的坑塘与Ｓ351砀定线北侧的排水沟相贯通，坡陡水深面广，附近无警示类标识。同时查明，因砀定路升级改造工程（、九女段）建设需要，成武县人民政府、九女镇政府向张堂行政村征用76.68亩集体土地，涉案坑塘在征用土地范围内。砀定路成武县境内的道路改建施工工程于2014年9月份开工建设，于2016年2月份交工，经成武启明公司验收为合格并通车使用。在的Ｓ351省道通车使用后由成武县公路管理局负责管理、维护。另查明，2017年山东省农村居民人均纯收入15118元，2017年度山东省在岗职工平均工资69305元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、二原告与六被告是否有过错，及过错与李顺死亡之间是否存在因果关系；二、本案的赔偿范围和标准。关于争议焦点一，本案中，受害人李顺作为年满十三周岁的未成年人，系接受中等教育的限制民事行为能力人，对从事危险行为具有一定的辨识和控制能力，明知到涉案坑塘玩水具有危险性，仍进入危险区域玩耍的行为，系自身的冒险行为，应自行承担直接责任。其父母李本贤、宋秋兰作为监护人对其子疏于管理，没有尽到监护责任，存在重大过错，应自行承担主要责任。本案中，成武启明公司和东明金桥公司应承担人工构筑物致害的连带侵权赔偿责任。理由如下：第一，从涉案坑塘的使用价值和公路工程技术标准上分析，该坑塘作为保护公路和保障公路安全畅通所设置的公路排水设施，有其特定功能，是为了满足公路使用需求、相对间接地为道路通行人员服务的固定人造物，当属于案涉公路的人工构筑物，可以成为人工构筑物致害的物件。第二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任，但能够证明自己没有过错的除外。侵权行为法上之所以确立构筑物致害责任，就是希望通过此种责任迫使物件的所有人或管理人履行适当的安全注意义务，以维护公众的人身和财产安全。本案中，东明金桥公司在公路外围的边沟内取土建造的坑塘显然属于人工构筑物，由于东明金桥公司施工中存在缺陷，把原有的窄浅边沟加宽加深，导致现在的边沟成为坡陡水深面广的坑塘，且在取土作业完工后并未适度回填修整，存在施工缺陷。成武启明公司作为Ｓ351砀定线单县至定陶段改建施工工程的发包人和验收人没有对该缺陷构筑物进行有效的维护与管理，后期工程验收中亦未尽到勤勉谨慎的检查义务，存在管理瑕疵。东明金桥公司的施工缺陷与成武启明公司的管理瑕疵，使涉案坑塘存在严重的安全隐患，与受害人李顺的死亡有一定的因果关系，故成武启明公司和东明金桥公司应依法承担连带侵权赔偿责任。本案中，成武县公路管理局应承担与其原因力相对应的过错责任。依据《中华人民共和国公路法》第五十二条第二款“前款公路附属设施，是指为保护、养护公路和保障公路安全畅通所设置的公路防护、排水、养护、管理、服务、交通安全、渡运、监控、通信、收费等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。”及《山东省公路路政条例》第八条第二款“实际征收土地超过前款规定标准的，其公路用地范围以实际征收土地的范围为准。”的规定，涉案公路已经实际投入使用，成武县公路管理局作为负责路政具体管理工作的行政机关，对公路附属设施存在的安全隐患未采取相关的安全防范措施。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确，道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。在本起事故中，从损害发生的原因力来看，道路管理者成武县公路管理局对于道路附属设施负有清理、防护、警示等法定职责，未尽到充分合理注意义务，疏于照管未能及时排除危险，系事故发生的原因之一，系一种消极的不作为，故其应承担与其原因力相对应的过错责任。本案中，成武县人民政府、九女镇政府为升级改造部分砀定路路段征用张堂行政村集体土地的行为与受害人李顺溺水死亡之间无法律上的因果关系。坑塘所在地虽在九女镇政府的辖区及张堂村委会对坑塘享有土地所有权，但该坑塘在公路用地范围内，属于成武县公路管理局专属管辖，故二原告要求被告成武县人民政府、九女镇政府及张堂村委会承担赔偿责任的诉请，无法律依据，不予支持。关于争议焦点二，即本案的赔偿范围和标准问题。二原告诉请的丧葬费34652元、死亡赔偿金302360元，符合法律规定的计算标准，予以认可。结合受害人李顺、二原告、成武启明公司、东明金桥公司和成武县公路管理局的行为性质、过错程度，认定成武启明公司、东明金桥公司对二原告的上述损失承担30%的连带赔偿责任，成武县公路管理局对二原告的损失承担10%的赔偿责任。另根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，二原告的儿子因成武启明公司、东明金桥公司和成武县公路管理局的侵权行为而死亡，其请求赔偿精神损害，依法应予以支持。精神损害抚慰金的数额可以根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，成武启明公司、东明金桥公司和成武县公路管理局对受害人李顺的死亡存在一定过错，导致二原告年逾半百之时丧子，造成其较大的精神痛苦，再考虑受害人李顺及二原告对损害事实和损害后果的发生存在重大过错，根据受害人及二原告的过错程度应减轻侵权人的精神损害赔偿责任，酌定精神损害抚慰金为4000元，由成武启明公司、东明金桥公司对上述精神损害抚慰金承担3000元的连带赔偿责任，成武县公路管理局对上述精神损害抚慰金承担1000元的赔偿责任。综上所述，一审法院对二原告的合理损失予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告东明金桥公路工程有限公司与被告成武县启明国有资产运营有限责任公司于判决生效后三日内连带赔偿原告李本贤、宋秋兰因李顺死亡所造成的死亡赔偿金302360元、丧葬费34652元中的30%、精神损害抚慰金3000元，共计104103.6元；二、被告成武县公路管理局于判决生效后三日内赔偿原告李本贤、宋秋兰因李顺死亡所造成的死亡赔偿金302360元、丧葬费34652元中的10%、精神损害抚慰金1000元，共计34701.2元；三、驳回原告李本贤、宋秋兰对被告成武县人民政府、成武县九女集镇人民政府、成武县九女集镇张堂村民委员会的诉讼请求；四、驳回原告李本贤、宋秋兰的其他诉讼请求。案件受理费3869元，由原告李本贤、宋秋兰负担860元，由被告东明金桥公路工程有限公司、被告成武县启明国有资产运营有限责任公司共同负担2257元，由被告成武县公路管理局负担752元。本院二审期间，成武县公路管理局提交证据1、S351砀定县单县至定陶段改建工程两阶段初步设计规划图。其中包括一份路线图和一份路基、路面横断面图。拟证明涉案路段从设计、规划、施工都有明确的范围，并不包括本案事故发生所处的涉案坑塘。证据2、现场的照片一宗，拟证明至今路的北面是一个河，属于黄淮海开发项目，根本就不属于被上诉人说的原来这条沟就属于公路附属设施，无论是原来的这条水沟还是现在的坑塘均不属于公路的附属设施，也不是排水沟，更不是为了维护公路的正常使用所必要的产生的必要设施。东明金桥公司质证认为，1、照片证据不属于新证据。2、目前公路的排水设施符合公路管理条例的相关规定，成武公路管理局作为实际管理人应承担责任。提交的规划图也只是设计使用，在具体施工中进行了变更，东明金桥公司作为实际施工者也是按照变更后的图纸进行实际施工，且施工工程已经交付使用并验收合格，不能够证明成武公路管理局的证明目的。对于案涉坑塘在什么范围内代理人不清楚。李本贤质证认为，1、不属于新证据，因为成武公路管理局自认已经备案，在一审和原一审都没有提交。2、对证据的真实性提出异议，证据是复印件，虽然加盖了公章，但是是他们自己的印章，所以不能认定为是原件。3、根据金桥公司的意见，图纸与实际施工的范围不一致，即便图纸是真实的，也不能够证明其证明目的。4、根据另案张超君提供的证据，以及证人鹿楼村张安徽、张某的证人证言均证实涉案坑塘是金桥公司在路基公司在挖土时拓宽边沟造成的，公路局的证明目的不能成立。5、照片没有拍摄的时间、拍摄人和地点，不能证明事故的现场实际情况。6、事故发生在2016年6月份至现在已经3年多的时间，即便照片是真实的，也是拍摄的现在的情况，与案发的时候发生了很大的不同，不能证明坑塘当时的面积、位置、深浅等事实情况。成武县人民政府、成武启明公司、九女集镇人民政府表示不发表意见。对成武县公路管理局提交的两份规划图，只能说明建设规划状态，不能证明实际施工情况；对照片一宗，因事发距今已三年之久，上述照片也仅能说明目前坑塘状态，无法证实事发时坑塘情况，故本院对成武县公路管理局证明目的不予支持。二审中，成武县人民政府和成武启明公司就案涉坑塘所在土地利用状态分别提供了说明一份，显示案涉坑塘所在土地由成武县人民政府征用后，全部交由了成武启明公司用于案涉道路改建使用。对一审查明认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案侵权责任主体如何确定、应由谁承担赔偿责任；二、各侵权责任主体应如何承担赔偿责任。关于焦点一，1.关于东明金桥公司和成武启明公司责任主体的认定问题。本案为生命权侵权案件，是否承担侵权责任，需认定侵权行为的实施主体。显然，本案为不作为的侵权行为方式，即违法了法律规定的作为的法定义务的行为，故本案需考察应由谁负担特定的作为义务。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，案涉工程为东明金桥公司施工，根据一审双方提供的证据以及案发后成武县公证处公证现场情况，无明显有设置或曾经设置警示标志及采取安全措施迹象，东明金桥公司也未提供任何证据显示其在施工期间履行了上述法定义务，故东明金桥公司应当担责。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”根据一审案涉两份土地征用协议，以及二审成武县人民政府及成武启明公司提交的说明，可以认定案涉土地为成武县县政府征用用于S351砀定线单县至定陶段公路建设，并由成武启明公司实际管理使用。综合一审公路工程交工验收证书等证据，亦能够认定案发时东明金桥公司已经施工完毕并将工程交付成武启明公司，成武启明公司在案发时属于实际管理利用因施工造成的案涉坑塘在内的土地的管理人，其在接受东明金桥施工完毕的工程时，并无审验和防范因施工造成的案涉坑塘存在的危险性，直至二审审理期间，仍无采取相应安全措施，放任了危险性的发生，属于管理不当，自身存在过错，亦应承担责任。2.关于成武县公路管理局应否承担责任的问题。一审提交公路工程交工验收证书，能够显示案涉公路路段已经于2016年2月交工验收，在案发时并已实际通车使用，由成武县公路管理局负责管理、维护。成武县公路管理局作为公路管理部门，应当对公路及与公路路基连为一体的具有较高危险性的人工构筑物尽到充分合理注意义务。虽然其上诉称案涉坑塘并非其管理范围，亦不在规划建设图范围内等理由，但因施工案涉路段形成的案涉坑塘，基本与公路路基连为一体，客观上也起到了公路排水功能，但由于邻路基坑塘边坡陡坑深，具有一定危险性，成武县管理局应当按照相关公路管理法规采取一定的安全措施，其因未采取相关安全措施，存在疏于照管义务，亦应当承担相应责任。3．关于其他诉讼主体是否承担责任的问题。对于成武县人民政府、九女集镇人民政府、九女集镇张堂村民委员会诉讼主体，因对包含案涉坑塘在内的案涉土地及路段并不直接负有管理职责，一审认定上述诉讼主体不承担赔偿责任并无不当。对东明金桥公司认为另案受害人为游泳的提议者，应当承担部分责任的理由，本院认为，因另案受害人并无实施侵权行为，要求其在本案中承担部分责任于法无据，本院不予支持。关于焦点二，本案中，成武启明公司作为包含案涉坑塘在内的土地实际管理利用人，东明金桥公司作为施工人，成武县公路管理局作为公路管理人，施工期间及管理期间均未按照相关法律规定设置警示标志或采取安全措施，属于违反了法定义务，一定程度上导致了本案悲剧的发生，一审法院综合损害发生的原因力，判定成武启明公司和东明金桥公司连带承担损害后果的30%责任及精神抚慰金、成武县公路管理局承担损害后果的10%责任及相应精神抚慰金并无不当。综上，上诉人东明金桥公路工程有限公司和成武县公路管理局的上诉请求和理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2925元，由东明金桥公路工程有限公司2257元，成武县公路管理局负担668元。本判决为终审判决。审判长  陈尔森审判员  李学军审判员  张秀云二〇一九年十二月五日书记员  王 姣