江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10547号上诉人（原审被告）：潘广林，男，1956年2月7日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐永和，男，1970年9月15日出生，汉族，住安徽省来安县。被上诉人（原审被告）：刘广，男，1980年1月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。被上诉人（原审被告）：刘东博，男，1999年2月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。被上诉人（原审被告）：扬州市秦邮建筑安装工程有限公司，住所地江苏省高邮市龙祥商业中心C号楼。法定代表人：王介，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘业文，江苏联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李奕旻，江苏联合律师事务所实习律师。上诉人潘广林因与被上诉人徐永和、刘广、刘东博、扬州市秦邮建筑安装工程有限公司（以下简称秦邮公司）义务帮工人受害者责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2018)苏0116民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘广林上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任,一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.叉车能否将挖掘机叉起的事实认定，应当由职能部门给出鉴定结论，不能根据派出所的认定直接得出“叉车较轻，挖掘机较重”的结论。2.上诉人并未向被上诉人徐永和请求帮忙，徐永和系被上诉人刘广招手招来，上诉人当时做出的手势意思是，叉车前面不能站人。3.上诉人并不知晓徐永和上车是为了配重，且刘广、刘东博作为叉车雇主，站在叉车后面也不是为了配重，是为了查看叉车叉起挖掘机后螺丝松动和链条松动情况。2.根据一审中上诉人提供的视频可以看出，上诉人将叉车上挖掘机叉起时，卡车偏离正常方向，撞击到叉车上托起挖掘机的铁板，导致叉车翻下，此时徐永和自行跳车，跌落到水泥地面上导致右脚足骨受伤。徐永和受伤很大一部分原因在于其自行跳车导致，一审法院仅认定徐永和承担25%的责任，认定过轻。二、被上诉人徐永和的伤残鉴定不符合规范。徐永和右下肢毁损伤，根据相关规定，应当在至少损伤六个月后再进行鉴定。徐永和2017年8月23日出院，2017年10月19日进行伤残鉴定，届时伤情尚未稳定，鉴定出的伤残等级可能过重。且徐永和是单方自行委托进行的鉴定，故上诉人对该鉴定结论不予认可，上诉人希望重新鉴定。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，结合南京市公安局化学工业园区分局西厂门派出所（以下简称西厂门派出所）出具的情况说明，可以了解到挖掘机主的雇主是秦邮公司的项目经理王祥，刘广、刘东博卸挖掘机的行为属于执行职务行为，故刘广、刘东博的行为给徐永和造成的伤害，应由雇主王祥承担。上诉人被刘广、刘东博叫来一起卸挖掘机，也属于雇佣帮工，责任亦应由王祥承担。所以徐永和起诉潘广林、刘广、刘东博，属于主体不适格。徐永和辩称，上诉人潘广林和被上诉人刘广当时都喊我去帮忙。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘广辩称，事发时是上诉人潘广林喊我和刘东博到叉车上配重，但还是不行。正好徐永和和几个工人上班经过，潘广林就喊他们过来帮忙，只有徐永和一人过来帮忙。潘广林这时让我从叉车上下去，让我将卡车启动，并在他叉起挖掘机后，让我将卡车往前开走，此时叉车的屁股已经翘得很高了。我刚到卡车上，还未启动，叉车就直接从旁边翻过去，刘广博和徐永和都从叉车上摔下来，徐永和受伤严重。我认可一审判决，但是认为秦邮公司也应当承担相应的责任。刘东博未作答辩。秦邮公司辩称，王祥是我公司的员工，其代表公司找挖掘机与挖掘机机主刘广之间只能形成承揽关系，而非雇佣关系，且双方的承揽关系并未成立。王祥报的价格是1000余元，刘广要1800元。在双方未谈妥的情况下，刘广擅自将挖掘机拖过来，在未到达施工地点时发生案涉事故。我公司认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐永和向一审法院起诉请求：判令四原审被告向其支付医疗费126489.40元、住院伙食补助费3800元、误工费20689.66元、残疾赔偿金153264元、伤残鉴定费2900元、精神损害赔偿30000元、交通费296元，共计337439.06元。一审法院认定事实：2017年7月16日11时许,刘广因要将挖掘机在南京南化宾馆内从卡车上卸下，在南京南化宾馆旁找到叉车车主即潘广林，要求潘广林当日下午用叉车将其所运的挖掘机从卡车上卸下。下午1时左右操作时，因叉车较轻，挖掘机较重，刘广、潘广林及挖掘机驾驶员即刘东博向从此路过的徐永和招手请求帮忙，具体是要求徐永和站在叉车上面的后方部位进行配重，增加叉车后部的重量。具体操作为：由刘广操作卡车往前移动，潘广林操作叉车将挖掘机叉起，刘东博和徐永和站在叉车上面后方部位进行配重。操作过程中，在潘广林操作叉车将挖掘机叉起、刘广将卡车开走时，因挖掘机较重，叉车较轻，叉车被挖掘机压得后部迅速翘起来，配重的刘东博、徐永和从叉车上摔下，此时挖掘机落地，叉车后方也迅速落地，叉车右后轮砸中徐永和的右腿，至其受伤。徐永和受伤后，被送至江北人民医院救治，后又转至南京军区汤山医院救治，住院38天，花费医疗费126489.40元。经鉴定，徐永和右边下肢踝关节以上缺失构成七级伤残，误工期、护理期、营养期分别为100日、90日、60日。以上事实，有当事人庭审中的陈述，徐永和提供的医疗费票据、病人费用清单、收入证明、司法鉴定意见书、接处警记录、情况说明，潘广林提供的照片、视频、询问笔录等证实，法院予以确认。一审法院认为，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在过错的，可减轻被帮工人的赔偿责任。本案中，三原审被告刘广、刘东博、潘广林为将挖掘机从卡车上卸下，共同请路过的徐永和站在叉车上面的后方部位进行配重，操作过程中发生事故致徐永和受伤，各原审被告应承担赔偿责任。挖掘机作为较大型的设备，将其从卡车上卸下需要借助机械力及相应熟练的操作技能，通过人的身体配重确保平衡难以达到目的且具有相当的危险性，徐永和作为完全民事行为能力人，应当预见到用卡车、叉车移动重物存在危险却仍参与操作，其自身没有尽到必要的防护和注意义务，以致在叉车落地时避让不及时，自身对损害的发生也存在一定的过错,应当减轻三原审被告的赔偿责任。综合双方的过错程度，法院酌定由三原审被告承担徐永和损失的百分之七十五，徐永和自身负担损失的百分之二十五。徐永和的损失有：（1）医疗费126489.40元；（2）住院伙食补助费，为1140元（30元/天×38天）；（3）误工费，徐永和从事安装工作，主张月工资4500元符合实际，为15000元（4500元/月÷30天×100天）；（4）残疾赔偿金，153264元（19158元/年×20年×40%）；（5）精神损害抚慰金，考虑到徐永和的过错程度，支持15000元；（6）鉴定费为2900元；（7）交通费，支持296元，以上合计314089.40元，由各原审被告承担239317.05元（299089.40×75%+15000）。徐永和超出前述的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。秦邮公司未接受徐永和的帮工行为，故徐永和要求秦邮公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。刘广、刘东博经法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃有关诉讼权利，法院依法缺席判决。一审判决：一、刘广、刘东博、潘广林于判决生效之日起十日内向徐永和赔偿239317.05元；二、驳回徐永和的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在西厂门派出所就案涉事故调查所作的询问笔录中，潘广林陈述：“……我就操作着升降杆往上升，升的过程中，叉车的后面有点往上翘，我就把升降杆降下来，那个胖的（刘广）就让瘦一点的那人（刘东博）站在叉车后面，我又开始往上升，升的过程中还是叉车后面有点往上翘，那个胖的也站上去了。我就继续操作升降杆，等到挖掘机高于卡车挡板的位置，叉车就平衡了。这时候过来是三个人，那两个人喊这三个人过来，这三个人就站在那边了，就往我这边看，我就做手势示意他们后来（面）有人要他们帮忙。三个人中的其中一个就过来把胖的那人换下来了，那个胖的就去开卡车，等卡车开出去之后，我还没有操作升降杆，……这时候后面配重的两人不知道是哪个下去了，叉车就开始往前倾，往前倾的过程中挖掘机就与叉车分离了，叉车就又开始往后倒，叉车倒地之后，那个胖的人就把我从驾驶室拉下来了，就把我叉车开到其它位置去了，我就看到后来帮忙的那人右腿流血了……”。刘东博陈述：“……刘广驾驶一辆汽车运了一辆挖土机来，然后找了个叉车要把挖土机卸下来，叉车太轻了，叉车驾驶员就喊了我和另外一个男的站在叉车后面加重，……我看到车子晃动，就喊驾驶员停一下，驾驶员没有停，叉车经不住挖土机重量，就栽倒了下去，我和另外一个人被砸到右腿了……”。事故目击者俞吾刚陈述：“……还有一个胖胖黑黑的四十岁左右的男的一开始和人小胖子在配重，后来汽车没人开，这个男的就去开汽车，然后这三个人就朝我们招手还喊来来来，帮我们配重。当时我和徐后友都没去，徐永和就自己去了。然后我就看到徐永和和那个小胖子站到了叉车后面，然后胖胖黑黑的男的就一点点往前开汽车，叉车司机就慢慢地往下降，当时挖机已经在摇晃了，然后叉车就往前载了，叉车后面就翘起来了，徐永和和那个小胖子都从叉车后面掉下来了……然后叉车后面右轮子砸到徐永和的右腿……”。事故目击者徐后友陈述：“……叉车驾驶员，还有汽车驾驶员，挖土机驾驶员喊我们过去，手直招，徐永和就过去了，站到叉车上去了，还有一个胖子，挖土机的驾驶员也站在叉车上面，汽车驾驶员就去开卡车了，汽车一开，挖土机将叉车头压下来，站在叉车上面的人就掉下来，挖土机掉下叉车，叉车又返回去，将徐永和的右腿砸到了，……”。一审中，潘广林所提供反映事发情况的监控视频显示，叉车从卡车上叉起挖掘机及用于托起挖掘机的钢板后，卡车前移，叉车在失去平衡的情况下前翻导致案涉事故发生。二审中，上诉人潘广林撤回其在上诉请求中关于要求对被上诉人徐永和伤残情况重新鉴定的申请。被上诉人刘广陈述，事发前其与秦邮公司王祥并不相识，系一个姓张的人通过微信主动和其联系要求使用挖掘机，其按照姓张的要求将挖掘机拖到南化宾馆并与王祥联系，王祥安排其开挖掘机到指定地点工作半天，约定工钱及拖车费用是1400元左右。潘广林为证明其关于秦邮公司员工王祥系雇主及刘广驾驶卡车与其驾驶的叉车发生碰撞而导致案涉事故发生的主张，提供一审法院（2019）苏0116民初1484号案件的庭审笔录。徐永和质证认为，王祥确实为其垫付2000多元医疗费，但该笔录中记载其陈述潘广林“开叉车，被卡车撞到”并非属实，其在庭审中并未作该陈述，该事故与卡车无关。刘广质证认为，案涉事故与卡车无关，是叉车配重导致，潘广林招手让徐永和帮忙配重。秦邮公司质证认为，王祥确实出于人道主义垫付了少量的医疗费，但不能据此认定王祥为雇主，案涉事故是由于叉车配重导致，并不能凭借关联案件庭审笔录中的一句话就否定客观事实。本案争议焦点：1.一审法院对上诉人潘广林承担事故责任的认定是否适当及被上诉人徐永和自担25%责任比例的认定是否过轻；2.关于被上诉人徐永和的伤残等级鉴定意见是否应当予以采信；3.被上诉人秦邮公司是否与被上诉人刘广、刘广博之间存在雇佣关系，是否应当承担赔偿责任。针对焦点1，本院认为，对于上诉人潘广林是否请被上诉人徐永和过来帮忙配重的事实，根据西厂门派出所所作的询问笔录记载，潘广林本人即已陈述其“做手势示意”让徐永和过来帮忙。对该节事实，被上诉人刘东博及案外目击证人在笔录中的陈述与徐永和及被上诉人刘广当庭陈述也均一致。根据潘广林提供的视频显示，叉车系在失去平衡的情况下前翻导致案涉事故发生，并不反映卡车前移与叉车碰撞导致事故发生。潘广林在派出所的询问笔录中也陈述系叉车配重问题导致叉车前倾倒地。潘广林上诉主张系刘广驾驶卡车偏离正常方向，撞击到叉车上托起挖掘机的铁板导致叉车前翻，无证据证实，本院不予采纳。故综合以上证据，刘广驾驶卡车前移与案涉事故并无关联。一审法院关于徐永和系在为潘广林、刘广、刘东博帮工过程中受伤的认定与事实相符。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。一审法院确定被帮工人之一的潘广林与其他两位被帮工人刘广、刘东博共同承担对被帮工人徐永和的赔偿责任并无不当。考虑到徐永和作为完全民事行为能力人，应当预见到用卡车、叉车移动重物存在危险却仍参与操作，没有尽到必要的防护和注意义务，以致在叉车落地时避让不及遭受伤害，其自身也对损害的发生存在一定的过错，一审法院据此酌定徐永和自身承担事故25%的赔偿责任，并无不当。针对焦点2，本院认为，《人体损伤致残程度分级》5.7.6第3条规定，一下肢踝关节以上缺失构成七级伤残。本案中徐永和因案涉事故导致其右下肢毁损伤行截肢手术治疗，目前右下肢踝关节以上缺失，按照该规定，徐永和伤情构成七级伤残。案涉伤残鉴定是否系徐永和单方委托鉴定机构作出及徐永和在伤后何时进行鉴定均不影响徐永和构成七级伤残的认定。二审中，上诉人潘广林也撤回其在上诉请求中关于要求对被上诉人徐永和伤残情况重新鉴定的申请。综上，一审法院采信案涉鉴定意见，并无不当。针对焦点3，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被上诉人秦邮公司员工王祥为徐永和垫付部分医疗费的事实并不能得出刘广、刘广博系由秦邮公司雇佣的结论。根据刘广、秦邮公司的陈述，秦邮公司员工王祥仅在事发当天安排刘广开挖掘机到指定地点工作半天，反而排除双方存在雇佣关系的可能。故一审法院判决秦邮公司不承担赔偿责任，符合法律规定。对上诉人潘广林要求秦邮公司承担雇主责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，潘广林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2087元，由上诉人潘广林负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇一九年十二月三十日书记员  陈思羽