四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3021号 上诉人（原审原告，反诉被告）：廖勇，男，1975年8月22日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：夏雨，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨凡，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：绵阳天虹丝绸有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区高水南街22号。 法定代表人：杨慧君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭超群，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉被告）：四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区花园路9号绵阳涪城万达广场6栋2单元21楼14号。 法定代表人：梅冬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许怀军，四川临龙律师事务所律师。 上诉人廖勇因与被上诉人绵阳天虹丝绸有限责任公司（以下简称天虹公司）、四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司（以下简称鑫东联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖勇上诉请求：一、请求依法变更原判第一项为“四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司在本判决生效之日起十日内，给付廖勇工程款1,134,031.33元”，维持第二、四项；二、本案一、二审诉讼费及保全费由天虹公司与鑫东联公司承担。事实与理由：一、一审法院对案涉工程总价款为3,985,450.18元的认定错误。1.案涉工程总价款应为4,232,079.98元，一审中廖勇并未认可扣减工程款的事实，一审法院扩大了廖勇认可事实的范围；2.鑫东联公司并未认可案涉工程总价款为3,985,450.18元的事实，一审庭审中，鑫东联公司一直称以廖勇认可的工程款金额为准；3.一审法院扣减工程款246,629.80元没有任何依据；4.天虹公司提供的《造价咨询报告》存在变造作假的嫌疑。二、一审法院关于税务发票的事实认定错误，廖勇已支付足额的发票，则不应扣留338,763.27元的工程款。1.虽然《项目管理承包协议书》约定了廖勇提供发票的事宜，但廖勇已陆续向鑫东联公司出具了达200万元的增值税发票，即使在一审时廖勇未提供足额的增值税发票，一审法院也不应当判决预留工程款，而应判决“在廖勇提供足额发票后，鑫东联公司向廖勇支付工程款”，以减少讼累；2.《项目管理承包协议书》约定了案涉项目按3%的小规模纳税计税，即廖勇仅需提供3%的税务发票。三、一审法院认可的案涉工程总价款10%的管理费明显过高，请求二审法院调减为2%，并且应当依法予以收缴。1.廖勇作为案涉工程实际施工人，组织施工、购买建筑材料，单方完成了所有的建设事项，并承担相应的亏损风险，鑫东联公司未进行实质性的管理，故请求酌情将管理费计算标准降低为2%；2.廖勇与鑫东联公司就管理费的约定不合理更不合法，对于鑫东联公司属于非法所得，应当予以收缴。 天虹公司辩称，一、天虹公司与廖勇之间无直接的法律关系及工程施工合同关系。二、案涉工程系鑫东联公司承建，工程的设计、施工及材料全部由鑫东联公司承包。三、天虹公司与鑫东联公司于2018年11月14日解除了案涉工程的施工承包合同，该解除协议是基于同月12日天虹公司与鑫东联公司会议纪要而签订的，会议纪要有廖勇及双方的法定代表人签字确认。四、天虹公司系在廖勇提起诉讼后才知道案涉工程由鑫东联公司私下分包给廖勇，而天虹公司与鑫东联公司之间的施工合同约定该工程禁止对外分包、转包。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院予以维持。 鑫东联公司辩称，一、案涉工程总价款3,985,450.18元是审计结果，一审庭审中各方均认可，应当作为工程结算依据。二、一审法院扣留30多万元抵扣税务发票并没有错误。三、关于管理费的标准是合同约定的，亦是双方真实意思表示，不应当调整。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院予以维持。 廖勇向一审法院起诉请求：一、请求判令鑫东联公司向廖勇支付工程款2,674,099元及违约金507,409.9元，合计3,181,508.9元（诉讼中变更为支付工程款1,833,079元及违约金423,307.9元，合计2,256,386.9元）；二、判令天虹公司在欠付工程款及违约金的范围内向廖勇承担工程款及违约金的支付责任；三、判令廖勇就案涉工程的工程款及违约金享有优先受偿权；四、判令由鑫东联公司与天虹公司承担本案的诉讼费、保全费及其他与本案相关的费用。 天虹公司向一审法院反诉请求：一、请求法院判令廖勇和鑫东联公司赔偿天虹公司因施工质量不合格等造成的二次施工、设计及违约造成的损失共计1,088,228.88元；二、判令廖勇赔偿滥用诉权给天虹公司造成的损失100,000元；三、本诉和反诉的诉讼费用由廖勇和鑫东联公司承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对天虹公司与鑫东联公司签订《绵阳天虹丝绸有限责任公司蚕桑文化展示体验园设计施工承包项目工程承包合同》和《承包合同解除协议》、鑫东联公司与廖勇签订《项目管理承包协议书》、天虹公司向鑫东联公司支付工程款2,407,363元（直接支付1,500,000元、代付民工工资907,363元）的事实及相关证据无争议，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.依据廖勇与鑫东联公司提交的《项目管理承包协议书》、《工程质量验收报告》、《承诺书》、会议纪要、付款凭证及相关手续等证据可以确认廖勇是案涉工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，廖勇作为实际施工人有权以天虹公司、鑫东联公司为被告提起诉讼，是本案适格主体。2.鑫东联公司与天虹公司签订的《承包合同解除协议》明确约定由四川鑫宇工程项目管理有限公司对解除合同时已完成工程造价进行审计。四川鑫宇工程项目管理有限公司于2019年7月4日出具川鑫造咨（2019）176号《造价咨询报告》。该报告确定的“造价咨询结果为4,232,079.98元”。该报告还特别说明：“该项目造价初步结果为4,232,079.98元。但因防火漆、脚手架实际施工现场问题，建设单位与施工单位进行了协商，经增减金额品迭最终金额为3,985,450.18元。建设单位进行了盖章认可，施工单位未签字盖章”。鑫东联公司在诉讼中已明确认可工程总价款为3,985,450.18元。而廖勇在《承包合同解除协议》签订当日即出具《承诺书》一份，明确表示：“同意按天虹公司与鑫东联公司的决算审计结果作为鑫东联公司与本人按合同结算的依据。”故廖勇与鑫东联公司之间也应当以案涉工程总价款3,985,450.18元为结算依据。3.鑫东联公司提交的银行转账凭证、四川乾江建筑工程有限公司出具的《情况说明》等证据证实该公司向四川佳海钢结构有限公司支付钢结构加工费1,220,000元、支付绵阳坤武商贸有限公司钢材款124,314.45元，支付四川安德盛建材有限公司桁架款100,000元，向四川原镜建筑设计有限公司支付设计费70,000元，向人保财险绵阳分公司支付保险费16,371元，向廖勇承包前实际施工的四川乾江建筑工程有限公司支付工程款18,906.29元（分两次支付给江耘峰），向绵阳市峻峰商贸有限公司支付材料款11,373.6元（分两次支付），向绵阳市游仙区宏雅经营部支付沙石款8,994元，向四川翠微新型建材有限公司支付混凝土款130,000元，向绵阳恒力发电力设备有限公司支付配电箱费用4,800元，向廖勇本人支付现金611,131.67元（分三次）；受廖勇委托向宋玉红支付劳务费7,090元；经鑫东联公司委托并取得廖勇签字同意，由天虹公司向廖勇的四个民工班组支付民工费共计907,363元，以上已支付的费用共计3,230,344.01元。鑫东联公司认为前述款项均系向廖勇支付的工程款。廖勇对鑫东联公司提交的付款证据质证后提出，自己与鑫东联公司签订合同之前系四川乾江建筑工程有限公司员工，否认鑫东联公司向绵阳市峻峰商贸有限公司、四川乾江建筑工程有限公司、绵阳市游仙区宏雅经营部、绵阳恒力发电力设备有限公司支付的款项系向自己支付工程款；鑫东联公司在2018年7月2日给付自己的18,221.67元也是代四川乾江建筑工程有限公司支付；己方只负责施工，不包括设计，鑫东联公司向四川原镜建筑设计有限公司支付的设计费70,000元也不属于支付的工程款；对鑫东联公司主张的其余支付款项不持异议。综合当事人提交的证据及陈述，一审法院认定，廖勇只负责施工，不包括设计，且川鑫造咨（2019）176号《造价咨询报告》也只是对工程造价进行审计。故鑫东联公司向四川原镜建筑设计有限公司支付的设计费70,000元不属于支付给廖勇的工程款。在廖勇与鑫东联公司签订合同的2018年7月18日之前，案涉工程由四川乾江建筑工程有限公司施工，廖勇系四川乾江建筑工程有限公司的项目负责人。鑫东联公司向绵阳市峻峰商贸有限公司、四川乾江建筑工程有限公司、绵阳市游仙区宏雅经营部、绵阳恒力发电力设备有限公司付款，以及在2018年7月2日给付廖勇的18,221.67元，均是依据四川乾江建筑工程有限公司出具的《情况说明》及附件支付的，而非履行该公司与廖勇之间的合同义务，故该等费用也不属于支付给廖勇的工程款。鑫东联公司已向廖勇支付的工程款金额为3,098,048.45元。4.天虹公司依据其提交的工程增加费用表、关于外墙遗留问题报告、施工技术核定两份、电梯改造方案、案涉工程现场情况说明、会议纪要、工作联系函等证据主张，案涉工程质量不合格，须二次设计、施工，给天虹公司造成了实际损失；但天虹公司提交的证据均是签订《承包合同解除协议》，且廖勇与鑫东联公司退场后，由天虹公司与设计单位、监理单位、后续施工单位形成；廖勇与鑫东联公司均未参与。天虹公司并未就工程质量及其损失提交第三方鉴定评估报告。而监理单位出具的《蚕桑文化体验园项目墙体施工情况说明》记载案涉工程在施工过程中，经过天虹公司（李建、钱光恩）、监理方（盖章）现场工作人员的同意，进行了部分变更。同时，廖勇提交的一系列分项工程验收报告证实，廖勇与鑫东联公司退场前，已完工部分已验收合格。故对天虹公司的该项主张，一审法院不予采信。 一审法院认为，鑫东联公司将其承包的案涉工程的施工总体发包给廖勇，违反了法律的强制性规定。鑫东联公司与廖勇签订的《项目管理承包协议书》无效。廖勇已完成施工的部分已经验收合格。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，廖勇作为案涉工程的实际施工人有权向鑫东联公司请求参照合同约定支付工程价款。依据当事人提交的证据及陈述可以确认，在案涉工程的施工过程中，鑫东联公司依照《项目管理承包协议书》的约定，履行了管理、协调义务。故鑫东联公司也有权依照《项目管理承包协议书》的约定，按照廖勇所完成工程总价款3,985,450.18元的10%收取管理费，即鑫东联公司在应付款项中需先扣除管理费398,545元。《项目管理承包协议书》还约定税金由廖勇承担，且工程完工后，开出该项目决算造价的增值税发票时一并计算该项目税金，廖勇需提供不少于决算造价85%的成本票据，不足部分按10%预留。但廖勇未提交相关证据。故在鑫东联公司应当向廖勇支付的工程款中，还应预留部分税金338,763.27元（总工程款3,985,450.18元×85%×10%=338,763.27元）；该预留款338,763.27元须在品迭双方确认的税金后再由鑫东联公司支付。现鑫东联公司尚须向廖勇支付工程款150,093.46元（总工程款3,985,450.18元－已付工程款3,098,048.45元－管理费398,545元－预留税金338,763.27元=150,093.46元）。天虹公司与鑫东联公司签订的《蚕桑文化展示体验园设计施工承包项目工程承包合同》明确约定该工程项目不得进行转包及违法分包。鑫东联公司与廖勇签订的《项目管理承包协议书》既违反了法律的强制性规定，也违反了《蚕桑文化展示体验园设计施工承包项目工程承包合同》的约定。因此，廖勇与天虹公司之间并无合同关系，廖勇就优先受偿权提出的诉讼请求，一审法院不予支持。案涉工程总价款3,985,450.18元，天虹公司仅向鑫东联公司支付工程款2,407,363元。故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，天虹公司应当在未付工程款的范围内，与鑫东联公司承担连带给付责任。鑫东联公司因征询廖勇的意见，在诉讼前一直未领取川鑫造咨（2019）176号《造价咨询报告》，直到诉讼中才认可该报告。同时，廖勇也未向鑫东联公司确认税金金额，导致无法确定应付工程款金额。因此，廖勇诉称鑫东联公司未按时支付工程款构成违约的诉讼主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，现天虹公司所提供证据不足以证明案涉工程质量不合格给其造成了实际损失，应当自行承担举证不力的法律后果。故一审法院对其要求鑫东联公司和廖勇赔偿损失的诉讼请求不予支持。在本判决生效前不能确定廖勇申请保全的行为是否构成滥用诉权，并因此给天虹公司造成了损失。故天虹公司要求廖勇赔偿滥用诉权造成的损失100,000元的诉讼请求，本案不予处理。遂判决：一、四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司在本判决生效之日起10日内，给付廖勇工程款150,093.46元；二、绵阳天虹丝绸有限责任公司对本判决第一项确认之款项，在未付工程款的范围内，与四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司承担连带给付责任；三、驳回廖勇的其他诉讼请求；四、驳回绵阳天虹丝绸有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。廖勇提交了如下证据：第一组证据：1.增值税专用发票，拟证明廖勇已向鑫东联公司交付金额为2,815,777.50元的增值税发票。对该证据本院予以采信；2.工资支付表，拟证明廖勇支付工人工资情况，可抵扣781,490元的发票。对该证据本院予以采信；3.微信聊天记录，拟证明未出具剩余金额发票的责任在于鑫东联公司而非廖勇。本院对该证据的真实性予以采信。第二组证据：五份合同及施工材料交接明细单，拟证明廖勇为案涉工程的实际施工人，鑫东联公司并未参与实际管理，其不应当收取管理费。本院对该组证据的真实性予以采信，对其关联性在本院认为中评判。经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一，关于案涉工程总价款的问题。案涉工程在施工过程中，鑫东联公司与天虹公司签订了《承包合同解除协议》，约定由四川鑫宇工程项目管理有限公司对解除合同时已完成工程造价进行审计。四川鑫宇工程项目管理有限公司出具了川鑫造咨（2019）176号《造价咨询报告》，该报告确定“造价咨询结果为4,232,079.98元”，同时还特别说明：“该项目造价初步结果为4,232,079.98元。但因防火漆、脚手架实际施工现场问题，建设单位与施工单位进行了协商，经增减金额品迭最终金额为3,985,450.18元。建设单位进行了盖章认可，施工单位未签字盖章”。廖勇在《承包合同解除协议》签订当日即出具《承诺书》一份，明确表示：“同意按天虹公司与鑫东联公司的决算审计结果作为鑫东联公司与本人按合同结算的依据”。鑫东联公司在一审庭审中认可案涉工程总价款为3,985,450.18元。二审中，经本院通知四川鑫宇工程项目管理有限公司鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员称其公司对案涉工程是阶段性的造价咨询，经核对后金额为420多万元，当时天虹公司与鑫东联公司对防火漆的数量有争议，天虹公司就单方面统计了防火漆的量，鑫东联公司没有认可，后天虹公司自行扣减了部分价款后工程造价金额为3,985,450.18元，鑫东联公司没有拒绝，故四川鑫宇工程项目管理有限公司在特别说明中载明了“建设单位与施工单位进行了协商，经增减金额品迭最终金额为3,985,450.18元”，但其公司鉴定人员并未参与协商过程，鑫东联公司亦未在该报告上签章。同时鉴定人员称应当认定的金额为4,232,079.98元，只是特别说明了一下3,985,450.18元这个金额。二审中鑫东联公司称防火工程已办理了交接且在质量验收记录上签字，现鑫东联公司亦认为防火涂料不该扣减，以4,232,079.98元的审计金额认定工程总造价更符合事实。本院认为，由于四川鑫宇工程项目管理有限公司出具的造价咨询报告中竣工结算总价载明结算价为4,232,079.98元，天虹公司在该页发包人栏处予以盖章确认，另廖勇一审中提交的案涉工程防火漆涂料装检验批质量验收记录中监理（建设）单位验收结论均为合格，结合四川鑫宇工程项目管理有限公司鉴定人员与鑫东联公司的上述陈述，廖勇与鑫东联公司之间应当以造价咨询报告中载明的竣工结算总价作为结算依据，即案涉工程总价款为4,232,079.98元。 本案争议焦点之二，关于是否应当预留部分税金的问题。根据鑫东联公司与廖勇签订的《项目管理承包协议书》约定，工程完工后开出该项目决算造价的增值税发票时一并计算该项目税金，廖勇需提供不少于项目决算造价85%的成本票据，不足部分按10%预留。由于一审审理中廖勇未按该约定的比例提交足额的票据，故一审法院扣除了部分预留税金。二审中廖勇提交了其补充开具的成本票据及人工工资支付表，金额共计1,644,247.20元，加上廖勇之前开具的票据金额1,953,020.30元，合计3,597,267.50元。本院认为，按照决算造价4,232,079.98元计算，廖勇现已经提供了决算造价85%的成本票据，基于该事实，按照协议书的上述约定，不应当再预留该部分税金。 本案争议焦点之三，关于管理费的问题。根据鑫东联公司提交的证据显示，其在案涉工程施工过程中按照《项目管理承包协议书》的约定，履行了管理、协调及协助办理工程结算等义务。廖勇在二审中提交的证据仅能证明其作为实际施工人签订了相关的合同及进行了施工,并不能证明鑫东联公司完全未参与管理，其主张鑫东联公司未参与工程的管理与本案查明的事实不符。据此，鑫东联公司有权收取一定的管理费，该协议书约定的管理费标准为工程决算总造价的10%，本院认为该约定比例过高，结合本案实际情况，酌情确定管理费为工程决算总造价的5%即4,232,079.98元×5%=211,604元。 综上，廖勇应当领取的工程价款应为922,427.53元（总工程款4,232,079.98元－已付工程款3,098,048.45元－管理费211,604元）。 综上所述，廖勇的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初4659号民事判决； 二、由四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司在本判决生效后十日内向廖勇支付工程款922,427.53元； 三、由绵阳天虹丝绸有限责任公司在本判决生效后十日内就本判决第二项确定的给付内容在欠付四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司工程价款范围内向廖勇承担支付责任； 四、驳回廖勇的其他诉讼请求； 五、驳回绵阳天虹丝绸有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费12,426元，保全费5,000元，合计17,426元，由廖勇负担8,822元，四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司负担8,604元；反诉案件受理费7,747元，由绵阳天虹丝绸有限责任公司负担；二审案件受理费13,639元，由廖勇负担2,591元，四川鑫东联钢结构集成技术开发有限公司负担11,048元。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 严 炎 审判员 冯安石 二〇一九年十二月十六日 书记员 伍静贤