广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终12880号上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市利浩德电子有限公司，住所地：广东省东莞市***********，统一社会信用代码：914************165。法定代表人：储浩，执行董事。委托诉讼代理人：陶辉武，广东国锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李群，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：冯启添，男，1984年11月4日出生，香港特别行政区居民，香港身份证件号码：P666977（1），港澳居民来往内地通行证号码：H01232964。委托诉讼代理人：王晓盈，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐景杰，广东诺臣律师事务所律师。上诉人东莞市利浩德电子有限公司（以下简称利浩德公司）因与被上诉人冯启添劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初23610号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月17日立案。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利浩德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原审判决，并改判：1.利浩德公司应支付冯启添2018年4月、5月报酬为29578元（其中竞业禁止补偿合计27380元不予支付)，2.利浩德公司不应支付冯启添2018年4月佣金11589元、5月佣金24940元；3.冯启添向利浩德公司支付违约金50万元；4.冯启添返还利浩德公司佣金66999元；前述1-4项经冲抵后合计为:冯启添应支付利浩德公司537421元。二、本案一、二审诉讼费用由冯启添承担。上诉理由：一、冯启添提前解约，违反《销售经理聘用合同书》的约定，应当按合同支付50万元违约金给利浩德公司。1.该合同系双方充分协商的结果，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，没有损害国家、集体或他人的合法权益，协议合法有效。2.依据该聘用合同第七条款约定，如果冯启添提前解约，需赔偿利浩德公司现金50万元。3.冯启添在2018年5月25日提出辞职，在未获得利浩德公司批准的情况下即自行离职，违反前述合同条款的约定，应当支付违约金50万元。在冯启添提出辞职申请后，其随即不来公司上班，虽然其2018年5月29日曾经来公司，但其并不是来上班，而是来交还手机，且其擅自将工作手机格式化破坏，并未按公司要求办理工作移交。2018年6月12日冯启添也曾来公司闹事，此时双方劳务关系已因冯启添以自身行动解除，不属于履行劳务合同，故应认定是冯启添在双方合同未到期的情况下实际单方面提前解除了合同，应向利浩德公司支付违约金。二、《销售经理聘用合同书》虽然约定冯启添不对客户Memorex的“异常回款”承担责任，但未免除因此等客户“走数”问题所应承担的佣金退还责任。1.“异常回款”、“走数”在《销售经理聘用合同书》中有明确的含义与区分，二者明显不同。(1)依据《销售经理聘用合同书》第八条第2款第2.1、2.2小款，“异常回款”是指在客户应付款之日起第8日起至60日内回款逾期，业务经理相应的承担该订单佣金降低10%-100%的责任。这种情况下，货款己收回，仅仅是回款逾期。(2)依据《销售经理聘用合同书》第八条第3款第1及2小款，“走数”是指在客户货物已出超过60天起，业务经理应承担佣金暂停发放直至退回佣金的责任。这种情况下货款不但严重逾期，且最终难以收回或不收回。2.《销售经理聘用合同书》第八条第2款约定，客户Memorex的异常回款不计算冯启添之内，但冯启添应需主动追回款，并没有免除该客户“走数”情况下，冯启添应承担的退回佣金的责任。3.客户Memorex的逾期付款至今超过两年，属于“走数”，按前述约定冯启添己领取的66999元佣金应予退还，未领取的2018年4月、5月佣金不当支付。三、冯启添违反保密及竞业禁止义务，故其未领取的2018年4月、5月劳务报酬中所含竞业禁止补偿27380元，利浩德公司不应当支付。结合关联案件（2018)粤1971民初17167号案件的判决书冯启添违反《保密及竞业禁止协议》中的保密及竞业禁止义务，故其未领取的2018年4月、5月劳务报酬中所含竞业禁止补偿，利浩德公司不应当支付。利浩德公司认为，冯启添提前辞职违约，应当依约支付违约金，并承担因客户Memorex“走数”所产生的佣金责任。请求二审查明事实，依法改判。冯启添针对利浩德公司的上诉答辩称：一、冯启添认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，贵院应当维持原判，驳回利浩德公司的全部上诉请求。二、利浩德公司恶意拖欠冯启添2018年4月1日至2018年5月31日的工资及佣金的事实确凿，原审法院依法判决要求利浩德公司向冯启添支付工资及佣金的判决完全系合法合理的，贵院应当依法予以维持。2017年2月24日，利浩德公司与冯启添签订了《销售经理聘用合同书》（以下简称“涉案合同”)，约定利浩德公司聘请冯启添任销售经理，合同期限为2017年2月23日至2019年3月31日。同时，“薪酬福利”在合同第四条的第1款进行了约定。在2018年5月31日，利浩德公司却突然无故辞退冯启添，不让冯启添进入公司，并且利浩德公司向公司客户发出通知称冯启添从2018年5月29日起不再在利浩德公司处任职。而且，利浩德公司在辞退冯启添时，拖欠冯启添2018年4月1日至2018年5月31日的6万元的工资、2018年4月份11589元的佣金以及2018年5月份24940元的佣金未向冯启添支付。冯启添曾多次催促利浩德公司尽快支付前述工资及佣金，但利浩德公司却置之不理且拒不支付。根据合同法第107条规定以及109条规定，利浩德公司拒不支付工资和佣金且提前辞退冯启添的行为，已经构成了严重违约，侵害了冯启添的合法权益。故冯启添要求利浩德公司支付拖欠的2018年4月1日至2018年5月31日的工资及佣金系合法有据的，原审判决正确无误，二审法院亦应当依法予以维持。三、利浩德公司要求冯启添退还佣金的上诉请求系无任何事实及法律依据的。根据涉案合同第八条第2项“回款责任”的约定：“Memorex/Mass/SKG不计算在异常回款内”以及第3.2项约定，冯启添根本无需就Memorex公司拖欠利浩德公司货款承担回款责任。首先，利浩德公司在2017年12月至2018年3月期间向冯启添支付佣金，则实际已证明利浩德公司已经收到Memorex公司支付的部分货款。冯启添所获得的佣金是冯启添付出了劳动后所应得、必得的劳动报酬，利浩德公司无权追回。再者，关于Memorex公司货款可能无法及时到账问题，冯启添作为员工亦早已尽责向利浩德公司进行提醒，并告知相关的合作风险。四、利浩德公司违约提前辞退冯启添，违约人系利浩德公司而非冯启添，按照涉案合同的约定，利浩德公司还需向冯启添支付违约金人民币15万元，即利浩德公司要求冯启添支付50万元违约金系无事实及法律依据的，应当依法予以驳回其上诉请求。实际上，冯启添根本没有违反合同约定提前解除涉案合同，提前解除涉案合同的违约方系利浩德公司。冯启添曾在2018年5月25日有离职的想法并征询利浩德公司的意见，但是利浩德公司不同意冯启添离职并劝说冯启添留任。在离职申请单中可见已明确写明“报储董事批”，但是利浩德公司的法定代表人储浩根本没有在该申请单上签名审批，显然，冯启添的离职申请没有得到批准，更没有告知冯启添确切的离职时间。于是，冯启添也随即放弃离职，并在2018年5月29日、30日以及6月11日、12日仍继续在公司内正常上班。而且，冯启添到公司时，利浩德公司都不曾告诉冯启添离职时间，而且在2018年5月底，利浩德公司亦一如既往地告诉冯启添仍系利浩德公司的员工，无辞退冯启添。其后，利浩德公司却忽然在没有任何通知的情况下，拒绝冯启添进入工厂，不允许冯启添继续上班，这已严重违反了合同约定，利浩德公司须承担违约责任并向冯启添赔偿人民币15万元。与此同时，利浩德公司还反咬一口要求冯启添支付违约金。五、冯启添根本无将利浩德公司拥有专利权的产品设计结构图、客户名单等商业秘密泄露给第三人之行为，即实际上，冯启添根本没有违反相关保密与竞业限制的约定。(一)利浩德公司所提交的微信聊天记录无法证明冯启添泄露了利浩德公司的商业秘密或冯启添违反了竞业禁止约定。（二）退一步讲，利浩德公司所拥有的外观设计专利属于现有设计，冯启添即使纰漏了利浩德公司的产品外观也绝对不属于泄露了利浩德公司的商业秘密或违反了竞业禁止协议。(三）冯启添根本没有向第三方泄露利浩德公司的客户名单，更何况冯启添跟进的客户名单并不属于利浩德公司的商业秘密。综上所述，利浩德公司所提上诉请求均无事实依据和法律依据，请求二审法院驳回利浩德公司所提的上诉请求，以维护冯启添之合法权益。冯启添向原审法院请求：一、利浩德公司支付冯启添2018年4月1日至2018年5月31日的工资60000元及迟延支付工资的利息（2018年4月工资利息自2018年4月30日起计至清偿之日止，2018年5月工资利息自2018年5月31日起计至清偿之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、利浩德公司支付冯启添2018年4月1日至4月30日的佣金11589元及迟延支付佣金的利息（自2018年4月30日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、利浩德公司支付冯启添2018年5月1日至5月31日的佣金24940元及迟延支付佣金的利息（自2018年5月31日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、利浩德公司支付冯启添提前解除《销售经理聘用合同书》的违约金150000元；五、利浩德公司承担本案全部诉讼费用。利浩德公司向原审法院辩称并诉称：一、冯启添赔偿提前解约违约金500000元；二、冯启添返还佣金66999元；三、冯启添承担本案诉讼费。原审法院经审理查明：2016年3月7日，冯启添入职利浩德公司处担任销售经理。2017年2月24日，冯启添、利浩德公司签订《销售经理聘用合同书》，约定：合同期限为2017年2月23日至2019年3月31日，冯启添岗位为销售经理；利浩德公司按月支付冯启添工资30000元（由底薪3000元加各项补助，为税后所得）；冯启添可获得免佣金客户以外的所有客户订单总金额的0.5%作为佣金，以回款金额和日期为准，相关金额为税后金额，并由2017年1月1日开始计算，即冯启添能于2017年3月收到2017年1月的佣金；冯启添任职期间不得参与其它与利浩德公司业务相类似的经济活动；冯启添在任职期间参与其它与利浩德公司业务相类似的经济活动，利浩德公司可以立即解除聘用合同；利浩德公司未按照聘用合同约定支付工作报酬的，冯启添可以通知利浩德公司解除聘用合同；如利浩德公司提前解约或用任何方法无故辞退冯启添，需赔偿冯启添150000元；除非冯启添身亡，如果冯启添提前解约，需赔偿利浩德公司500000元；个别期票和主导工厂的客户包括Memorex/Mass/SKG不计算在异常回款内；货物已出超过60天仍未收到货款时，公司可先扣起该月全部佣金，货物已出超过90天而未收到货款，如货物总金额超过冯启添原扣该月的佣金，不论之后收到货款与否，原扣起冯启添该月的佣金都被没收，如不超过冯启添原扣该月佣金，则在收到货款后，退回差额给冯启添；等等。2017年底开始，冯启添多次提出有离职意愿，利浩德公司未予准许。2018年5月25日，冯启添再次向利浩德公司提出有意愿离职，要求最迟于6月25日离开，并填写离职申请表。冯启添提供的录音、视频及报警回执显示，2018年5月29日至6月11日期间，利浩德公司拒绝冯启添返回工作岗位，要求冯启添书面办理离职交接，冯启添要求利浩德公司结算工资，双方发生冲突，冯启添于6月12日报警。利浩德公司对冯启添该组证据不予确认，但未申请对音频真实性进行司法鉴定。冯启添主张其在职期间每月领取10000元至30000元不等的佣金，提供银行流水清单佐证。利浩德公司对银行流水清单真实性予以确认。冯启添提供2018年4月、5月《销售部佣金申请表》，内容载明客户、合同订单号、出货单号、出货日期、本厂机型、颜色、箱数、走货数量、单价、走货总金额、收订金日期、收订金、收尾款日期、收尾款、运费、认证费、佣金计算金额、业务员等详细信息，计算冯启添2018年4月佣金为11589元，5月佣金为24940元。利浩德公司对此不予确认。利浩德公司计算冯启添2018年4月应发工资为29993元（出勤25天，工资总额30000元，扣除迟到/早退7元），扣除个税后实发工资为29648元，5月应发工资为27691元（出勤24天，工资总额30000元，扣除迟到/早退78元），扣除个税后实发工资为27310元。冯启添对利浩德公司该工资计算不予确认。利浩德公司主张因客户Memorex的货款美元316040元未收回，冯启添应将已收取的相应佣金66999元（2017年12月至2018年3月）向利浩德公司返还。冯启添对利浩德公司该主张不予确认，主张该客户是利浩德公司坚持与之交易，且《销售经理聘用合同书》约定该客户不计算在异常回款内。原审法院认为：冯启添系香港特别行政区居民，故本案为涉港劳务合同纠纷。因冯启添、利浩德公司未约定适用解决纠纷的法律，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款及依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案可适用最密切联系原则确定本案的准据法。本案中，因劳务关系发生在内地，故内地为本案最密切联系地，进而本案以内地法律作为准据法。人力资源社会保障部于2018年8月23日公布废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的决定，冯启添、利浩德公司于2018年8月23日前发生用工关系，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定，冯启添作为香港居民并未取得就业证，其与利浩德公司之间不属于劳动关系，应认定为劳务关系。本案争议焦点之一为冯启添、利浩德公司劳务合同解除的原因。对冯启添提供的录音录像资料，利浩德公司未能提供相反证据反驳，原审法院予以采信。根据录音录像资料可知，在冯启添提出离职申请后，利浩德公司拒绝冯启添继续上班、拒绝结算工资，因此视为双方劳务关系解除原因系冯启添提出申请、利浩德公司同意，即视为双方协商一致解除。冯启添、利浩德公司均诉请对方支付单方解除劳务合同违约金，原审法院均予以驳回。本案争议焦点之二为利浩德公司应支付冯启添的2018年4月、5月劳务报酬。《销售经理聘用合同书》约定利浩德公司每月支付冯启添税后工资30000元，在利浩德公司未举证证实冯启添于2018年4月、5月因自身原因未正常提供劳务的情况下，原审法院认定利浩德公司须支付4月、5月整月正常劳务报酬。因此，冯启添诉请利浩德公司支付2018年4月劳务报酬30000元、5月劳务报酬30000元，原审法院予以支持。冯启添未能举证证实与利浩德公司明确约定每月劳务报酬的发放时间，参考《销售经理聘用合同书》约定的佣金发放时间，原审法院确定利浩德公司应支付2018年4月、5月劳务报酬相应的逾期付款违约损害赔偿（利息损失）为：以30000元为基数，自2018年7月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以30000元为基数，自2018年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。本案争议焦点之三为利浩德公司应支付冯启添的2018年4月、5月佣金。冯启添主张利浩德公司应支付2018年4月佣金11589元、5月佣金24940元，提供记载详细信息的《销售部佣金申请表》佐证，利浩德公司不予确认，但未提供相反证据反驳。结合利浩德公司此前已支付冯启添的佣金水平，原审法院对冯启添的主张予以采信。对冯启添诉请的佣金，原审法院予以支持。依据《销售经理聘用合同书》约定的佣金发放时间，原审法院确定利浩德公司应支付2018年4月、5月佣金相应的逾期付款违约损害赔偿（利息损失）为：以11589元为基数，自2018年7月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以24940元为基数，自2018年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。本案争议焦点之四为冯启添应否退还利浩德公司已支付的佣金。《销售经理聘用合同书》约定客户Memorex不计算在异常回款内，因此，利浩德公司主张因客户Memorex的货款美元316040元未收回，冯启添应将已收取的相应佣金66999元退回，原审法院不予支持。原审法院依照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、利浩德公司应自判决发生法律效力之日起五日内支付冯启添2018年4月劳务报酬30000元、2018年5月劳务报酬30000元及相应利息损失（以30000元为基数，自2018年7月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以30000元为基数，自2018年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、利浩德公司应自判决发生法律效力之日起五日内支付冯启添2018年4月佣金11589元、2018年5月佣金24940元及相应利息损失（以11589元为基数，自2018年7月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以24940元为基数，自2018年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回冯启添的其他诉讼请求；四、驳回利浩德公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5009.72元，由冯启添负担3054.38元，利浩德公司负担1955.34元；反诉受理费4735元，由利浩德公司负担。二审期间，本案双方当事人均没有提交新证据。经过阅卷，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。因冯启添为香港特别行政区居民，故本案为涉港劳务合同纠纷。双方当事人对原审法院行使管辖权及适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法，均不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审应就上诉人利浩德公司上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院分析如下：利浩德公司认为冯启添提前解约，应当根据《销售经理聘用合同书》的约定向利浩德公司支付50万元违约金，但并未能就其主张提交充足的证据予以证明。原审法院在利浩德公司未能提交相应证据反驳的情况下采信冯启添提交的录音录像并根据该资料的内容，综合审查后认定该劳务关系的解除原因系冯启添提出申请、利浩德公司同意，以此视为双方协商一致解除并无不当，本院予以维持。对利浩德公司诉请冯启添支付50万元违约金的主张，本院不予支持。关于冯启添的佣金问题，利浩德公司认为客户Memorex的逾期付款超过两年，属于《销售经理聘用合同书》第八条约定的“走数”，故无需支付冯启添2018年4月、5月佣金及冯启添已经领取的66999元佣金应退回，但利浩德公司提交的证据并不足以证明Memorex的逾期付款属于上述约定的“走数”，且根据该约定的“走数责任”，在客户拖欠货款时，利浩德公司可以扣起佣金，现利浩德公司要求冯启添返还已领取的佣金明显与该约定自相矛盾，故对利浩德公司的上述主张，本院不予支持。另，利浩德公司主张根据关联案件（2018）粤1971民初17167号案件的民事判决，冯启添违反《保密及竞业禁止协议》的约定，故利浩德公司无需支付冯启添未领取的2018年4月、5月劳务报酬中的竞业禁止补偿金27380元。虽利浩德公司提供了标注为“竞业”13690元的薪资清单拟证明冯启添每月工资中包含13690元的竞业禁止补偿金，但冯启添对此并不确认。因薪资清单的明细与双方签订的《销售经理聘员合同书》约定的工资组成并不相符，《销售经理聘员合同书》并未约定竞业禁止补偿金的具体数额，也未约定竞业禁止补偿金包含在每月的工资中。参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，竞业禁止补偿金不能包含在工资中，故对利浩德公司的此项主张，本院不予采信，原审法院判决利浩德公司支付冯启添2018年4月、5月劳务报酬各30000元及相应利息，合法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人利浩德公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10139.50元，由上诉人东莞市利浩德电子有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月二十六日书记员  彭燕玲关东附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。