重庆市高级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)渝行终605号 上诉人（一审原告）何安珍，女，1952年5月31日出生，汉族，住重庆市璧山区。 被上诉人（一审被告）重庆市璧山区人民政府，住所地重庆市璧山区璧城街道双星大道369号2号楼。 法定代表人秦文敏，区长。 委托代理人陈钟，重庆市璧山区司法局工作人员。 委托代理人喻弘，重庆弘平律师事务所律师。 何安珍因诉重庆市璧山区人民政府（简称璧山区政府）信息公开一案，不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年9月23日，何安珍向璧山区政府邮寄《政府信息公开的申请表》，申请事项为“公开出售关口水泥厂的批复，包括璧城街道办事处的报批件”。2018年9月25日，璧山区政府收到该申请表。2018年10月11日，璧山区政府作出《关于何安珍申请政府信息公开的答复》，主要内容为：经查，原重庆市璧山县关口水泥厂（简称原关口水泥厂）改制前系原重庆市璧山县璧城街道办事处（简称原璧城街道办）集体企业，原璧城街道办根据有关文件精神决定对该企业实施改制，原重庆市璧山县人民政府未作出有关批复，何安珍所申请的信息不存在。根据《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项的规定，请何安珍向重庆市璧城街道办事处申请公开有关信息。璧山区政府将上述答复于同日向何安珍邮寄送达。何安珍不服该答复，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2018年12月26日作出（2018）渝01行初344号行政判决，以璧山区政府举示的证据不能证明其在作出答复前确实尽到了积极的查找和检索义务为由，判决撤销了璧山区政府于2018年10月11日作出的《关于何安珍申请政府信息公开的答复》，并责令璧山区政府在判决生效后十五个工作日内对何安珍的申请事项重新作出答复。璧山区政府不服一审判决，提出上诉，后又申请撤回上诉。一审判决生效后，璧山区政府于2019年5月13日分别向重庆市璧山区委办公室、重庆市璧山区人民政府办公室、重庆市璧山区璧城街道办事处、重庆市璧山区档案馆发出通知，查询原璧山县委、县政府批准出售原关口水泥厂有关批复、文件以及原璧城街道办的报批件。2019年5月14日，重庆市璧山区委办公室、重庆市璧山区人民政府办公室、重庆市璧山区璧城街道办事处、重庆市璧山区档案馆向璧山区政府作出查询情况的报告，均称经查询，单位档案中无原璧山县委、县政府批准出售原关口水泥厂的批复、文件以及原璧城街道办的报批件等相关资料。2019年5月19日，璧山区政府向何安珍作出《关于何安珍申请政府信息公开的答复》，告知何安珍其申请的政府信息不存在。何安珍不服，向一审法院提起行政诉讼，请求确认璧山区政府于2019年5月19日作出《关于何安珍申请政府信息公开的答复》违法。 一审法院审理认为，根据《政府信息公开条例》第三十六条的规定，璧山区政府依法具有受理公民向其提出的政府信息公开申请，并作出相应处理答复的法定职责。 何安珍对璧山区政府2019年5月19日作出《关于何安珍申请政府信息公开的答复》的程序并无异议，本案的争议焦点是被诉《关于何安珍申请政府信息公开的答复》内容是否合法。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，行政机关负责公开的政府信息应当是已经存在并以一定形式记录、保存的信息。人民法院审理因政府信息不存在作出的答复引发的行政案件，应重点审查行政机关是否已经尽到合理的查找和检索义务。行政行为合法性举证责任由被告承担。本案中，璧山区政府作出答复的时间是2019年5月19日，璧山区政府举示的《关于查询原璧山县委、县政府批准出售原璧山县关口水泥厂有关资料档案的通知》及《关于原璧山县委、县政府批准出售原璧山县关口水泥厂有关资料档案查询情况的报告》，能够证明璧山区政府在作出被诉行政行为前，对可能存在该信息的单位进行了全面查询，尽到了积极的查找和检索义务。在确实未查找到何安珍申请的信息情形下，璧山区政府在法定期限内向何安珍作出《关于何安珍申请政府信息公开的答复》，告知何安珍其申请的信息不存在，符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条第四项的规定。 对于何安珍提出的有证据证明申请的政府信息存在的诉讼理由。一审法院认为，申请政府信息公开，应当以提出申请时政府信息客观存在为前提，即只有是现存的信息，才具有公开的可能。何安珍举示的《在关口水泥厂改制动员大会上的讲话》、原关口水泥厂实施整体出售方案等证据，虽表明原关口水泥厂在2005年改制出售企业资产时宣称“报县委、县府批准”，但不足以证明原重庆市璧山县人民政府在2005年确实作出了“批准”原关口水泥厂资产出售的文件，也不能证明在何安珍于2018年提出申请时，该信息仍客观存在。璧山区政府经过多方查找，确实无该信息，并据此作出答复并无不当。 对于何安珍提出被诉答复与2018年10月11日所作《关于何安珍申请政府信息公开的答复》内容一致，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的问题。对此一审法院认为，璧山区政府2018年10月11日所作《关于何安珍申请政府信息公开的答复》被人民法院判决撤销，系其作出答复前没有尽到查找和检索义务。璧山区政府重新作出被诉答复前，已于2019年5月14日对何安珍申请公开的信息可能存在的单位进行了查找，并根据查找结果作出答复，并非《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。故何安珍的该项诉讼理由不能成立。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何安珍的诉讼请求；案件受理费50元，由何安珍负担。 何安珍上诉称，其收到璧山区政府重新作出的《关于何安珍申请政府信息公开的答复》时，没有同时收到“先取证、后裁决”的程序证据，璧山区政府在诉讼中才提交查询通知和查询报告，且该4份查询报告存在大量格式相似之处，应推定系事后应急所为，程序违法。一审法院对何安珍举示的部分证据未予采信，是错误的。卖厂协议、公证书、实施整体出售方案等共有七个证据，均有“报县委、县府批准，对关口水泥厂实施整体出售”的表述，足以证实何安珍申请公开的政府信息存在。请求撤销一审判决，改判璧山区政府和重庆市璧山区璧城街道办事处出具介绍信给何安珍，到重庆市璧山区档案馆查询2005年出售原关口水泥厂的相关档案。 璧山区政府向本院提交书面答辩意见称，何安珍举示的证据不能证明其申请公开的文件存在，璧山区政府在法定期限内，依法履行查找和检索的义务后，向何安珍作出答复，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 璧山区政府在法定举证期限内向一审法院提交并举示以下证据和法律依据： 1．何安珍信息公开申请书及快递单（2018年9月25日），拟证明何安珍于2018年9月25日申请信息公开及申请公开内容。 2．2018年10月11日《重庆市璧山区人民政府关于何安珍申请政府信息公开的答复》及快递回执，拟证明璧山区政府在法定期限内向何安珍作出了答复。 3．（2018）渝01行初344号《行政判决书》，拟证明璧山区政府2018年10月11日作出的答复被确认违法。 4．撤诉申请书、（2019）渝行终100号《行政裁定书》，拟证明璧山区政府依照生效判决依法应当重新答复。 5．《关于查询原璧山县委、县政府批准出售原璧山县关口水泥厂有关资料档案的通知》四份、《关于原璧山县委、县政府批准出售原璧山县关口水泥厂有关资料档案查询情况的报告》四份，拟证明璧山区政府在重新答复的过程中履行了查询义务。 6．2019年5月19日《重庆市璧山区人民政府关于何安珍申请政府信息公开的答复》及送达回执，拟证明璧山区政府依法重新作出答复并送达原告。 7．原璧城街道办作出的璧城街道办［2005］138号《关于重庆市璧山县关口水泥厂改制方案的批复》，拟证明何安珍所查询的政府信息不在璧山区政府处。 以上证据综合证明璧山区政府依照法律规定重新作出了程序、实体均合法的信息公开答复。 依据：《政府信息公开条例》。 何安珍在法定举证期限内向一审法院提交并举示以下证据： 1．（2018）渝01行初344号《行政判决书》； 2．（2019）渝行终100号《行政裁定书》； 3．2018年10月11日《关于何安珍申请政府信息公开的答复》； 4．2019年5月19日《关于何安珍申请政府信息公开的答复》； 证据1-4拟证明璧山区政府履行人民法院判决重作答复，何安珍不服提起诉讼，符合起诉条件。 5．国内标准快递邮寄收据； 6．政府信息公开申请书； 证据5-6拟证明：一、璧山区政府重作答复结果违反“先取证，后裁决”的规则，璧山区政府没有证明履行了查找检索义务；二、重作答复违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条和《政府信息公开条例》第十二条第一款第七项，璧山区政府应是公开的主体。 7．《关于甘伟勤、王登建等同志任免职务的通知》； 8．原关口水泥厂出纳移交接清单； 证据7-8拟证明原璧城街道办非法撤换企业负责人，造成企业严重亏损被迫停产改制。 9．《在关口水泥厂改制动员大会上的讲话》； 10．《重庆市璧山县关口水泥厂售卖协议》； 11．公证书； 12．整体出售企业相关资料（出售公告、竞标规则、璧山县关口水泥厂实施整体出售方案、出售标书、璧山县关口水泥厂售卖合同、补充协议书等、占地补充协议）； 13．璧山县关口水泥厂改制领导、指导小组关于对璧山县关口水泥厂职工提出问题的解答意见。 证据9-13拟证明：一、企业改制只有“指导、领导小组”没有成立清算小组；二、原重庆市璧山县人民政府8个行政职能机关在“指导、领导”企业改制过程中，由该组织直接形成产生的证据表明“报县委、县政府批准同意，对关口水泥厂实行整体出售”，何安珍申请信息公开，并非无中生有。 14．关口水泥厂职工第三次联席会议纪要，拟证明因为召开了职工大会，原重庆市璧山县人民政府才作了指导、领导小组解答意见。 经一审庭审质证，何安珍对璧山区政府举示的证据质证认为：对证据1-4无异议；证据5是璧山区政府在诉讼过程中补的，不能证明璧山区政府作出答复的程序合法；证据6真实性无异议，但答复内容违法；证据7真实存在，但是违法的。璧山区政府对何安珍举示的证据质证认为：对证据1-6的真实性、合法性、关联性无异议；对证据7-12真实性无异议，但认为与本案无关；证据13来源不明且未加盖公章，真实性无法确认，且与本案无关；对证据14认为，真实性无法确认，且与本案无关。 一审法院对各方当事人提交的证据认证认为，璧山区政府举示的证据，内容真实，来源合法，能够证明本案的相关事实，予以确认。何安珍举示的证据1-6，具有真实性、合法性，与本案相关，且璧山区政府无异议，予以确认。何安珍举示的证据7-8，与本案不具有关联性，不予采信；何安珍举示的9、10、11，璧山区政府无异议，符合证据的关联性、合法性、真实性，但不能达到何安珍的证明目的。何安珍举示的证据12，除璧山县关口水泥厂实施整体出售方案、出售标书、璧山县关口水泥厂售卖合同与本案具有关联性，予以确认外，其他证据与本案不具有关联性，不予确认。何安珍举示的证据13、14，系复印件，来源不明，且无制作时间、制作人等，璧山区政府亦不予认可，不符合证据的合法性和真实性，依法不予确认。 前述证据材料，已经随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定正确，本院予以确认。一审根据上述合法有效的证据所认定的事实，本院予以确认。二审认定的事实与一审无异。 本院认为，本案争议焦点系璧山区政府于2019年5月19日作出的《关于何安珍申请政府信息公开的答复》是否合法。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第三十六条第四项规定：“经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在”。璧山区政府向人民法院举示的证据能够证明以下事实，璧山区政府在重新向何安珍作出案涉答复前，分别向重庆市璧山区委办公室、重庆市璧山区人民政府办公室、重庆市璧山区璧城街道办事处、重庆市璧山区档案馆发出通知，要求协助查询何安珍申请公开的原璧山县委、县政府“出售关口水泥厂的批复，包括璧城街道办事处的报批件”，四个单位经查询本单位档案后分别向璧山区政府报告称，没有查询到相关档案资料。重庆市璧山区档案馆同时提供了原璧城街道办作出的璧城街道办［2005］138号《关于重庆市璧山县关口水泥厂改制方案的批复》，从该批复内容来看，原关口水泥厂的改制出售方案系由原璧城街道办研究批准。何安珍主张其所举示的《在关口水泥厂改制动员大会上的讲话》、璧山县关口水泥厂实施整体出售方案等证据，曾多次提及原关口水泥厂在2005年改制出售企业资产时“报县委、县府批准”，足以证明申请公开的信息存在，但从本案查明情况来看，2005年批准原关口水泥厂改制出售的系原璧城街道办，2018年何安珍向璧山区政府申请信息公开时，相关部门档案中也并无原璧山县委、县政府“出售关口水泥厂的批复，包括璧城街道办事处的报批件”的信息留存。璧山区政府经查询后重新向何安珍作出《关于何安珍申请政府信息公开的答复》并依法送达，符合上述法律规定。 关于何安珍称没有同时收到璧山区政府重新作出答复“先取证、后裁决”的程序证据，推定系事后所为，程序违法的问题。现行法律规定并无行政机关在向申请人作出信息公开答复时一并送达用以证明其已尽到充分检索、查询义务的过程性行为信息，何安珍推断璧山区政府向一审法院提交的相关证据材料系在向其作出答复后补充制作，并无证据予以证明，本院不予支持。 关于何安珍要求璧山区政府和重庆市璧山区璧城街道办事处向其出具介绍信，到重庆市璧山区档案馆查询2005年出售原关口水泥厂相关档案的问题。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第七条第二款规定：“政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。”何安珍该项诉请，已经超出了本案审理范围，何安珍可依据《中华人民共和国档案法》等法律法规的规定，依法予以办理。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。何安珍的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人何安珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘佳佳 审 判 员 许 勇 审 判 员 龙贤仲 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 张 峰 书 记 员 熊安琪