广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0902民初2236号 原告：玉林市实验幼儿园。住所：广西玉林市玉州区五里桥路111号，教民145090160000014号。 法定代表人：蔡梅琼，校长。 委托诉讼代理人：蔡荣铁，男，1968年11月20日出生，汉族，住福建省惠安县，系幼儿园董事长。 委托诉讼代理人：黄梓彪，广西典圣律师事务所律师。 被告：广西秉颂装饰工程有限公司。住所地：广西南宁市西乡塘区发展大道189号华尔街工谷2号楼601号,统一代码证号：91450100MA5KEERR1P。 法定代表人：黎灿贤。 委托诉讼代理人：陶志、郭芬，广西万晖律师事务所律师。 原告玉林市实验幼儿园与被告广西秉颂装饰工程有限公司（以下简称：秉颂装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玉林市实验幼儿园的委托诉讼代理人蔡荣铁、黄梓彪，被告秉颂装饰公司的委托诉讼代理人陶志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玉林市实验幼儿园向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿工程不合格或工程缺陷产生的工程整改费用损失20万元；2、判决被告因其未按约定使用工程材料应返还差价约10万元；3、判决被告支付工程逾期竣工违约金24万元；4、判决被告赔偿因未按时完成施工而影响原告招生造成的经济损失25万元（按150人计算）；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告为了完善本幼儿园教学设施，美化园区，使幼儿园进一步得到提升，同时又保证不影响每年在8月1日开始招生工作的目的，于2017年4月1日与被告签订《建设工程施工合同》，将玉林市实验幼儿园名山园改造工程发包给被告施工。《建设工程施工合同》约定工程范围：玉林实验幼儿园名山园改造工程图纸所示固定设施及清单约定施工内容。工程内容为：室外园区固定设施构件施工、室内装饰装修工程、室内外给排水工程、电气安装工程、消防安装工程。竣工日期为：2017年7月31日，工期总天数122天。签约合同价（工程造价）为：按图纸和清单总工程包干合同价250万元（经甲、乙双方同意，其中消防大部分工程给尹海荣施工25万）。合同签订后，被告开始施工，但到约定竣工时间2017年7月31日，被告仅施工部分合同工程，因被告没能按时完工，原告为了减少经济损失，原告在2017年7月31日之后不得己再请他人施工部分工程。但在这种情况下，到8月31日止被告承包的工程还是有部分未能完成施工。8月份是幼儿园招生时间，当时因施工现场相当脏、乱、差，造成许多幼儿家长及其幼儿看见原告的教室或园区因未完成施工而不愿来原告幼儿园就读，这严重影响了原告的招生和教学，造成原告经济损失估计近30万元。在被告施工的工程中，有一些工程施工质量问题或质量有缺陷，比如：墙面出现裂痕、渗水，门口水泥太薄且不平整致多处积水，办公、教室布线不标准，空调布线不合格等等。上述施工不合格或质量缺陷估计工程整改费用20万元。另有些工程施工未按约定材料施工，比如：面墙的涂漆、排水管质量等问题，其实用材料价格比合同约定材料价格便宜，合计总差价约有30万元。被告逾期施工到2017年8月底，其向原告要求结清工程阶段款，经原告数次验收检查，发现施工存在工程质量问题，而且阶段工程量及其核算的工程阶段款与预算工程量及价格有出入，原告要求被告对有质量问题的工程进行整改经验收合格后再跟实结算支付，遭被告无理拒绝。另外，因被告逾期施工，尚有部分工程未完成，原告提出工程施工完毕再结清全部工程款给被告，也同样遭被告拒绝。从2017年9月，被告以原告不支付完阶段工程款为由单方停止施工，并撤走所有人员、工具，至今已逾期8个多月时间，根据合同第八条约定被告每逾期一天按合同总价的万分之五向原告支付违约金，至今被告共应付违约金24万元（计至2018年4月30日）给原告。综上所述，被告施工本案工程至今未完工，而且其偷工减料，施工未按约定效果图纸和约定材料施工，严重降低工程质量，致工程施工不合格或有缺陷，且其拒不整改，并擅自长期停工。对此，被告应当赔偿损失、支付工程整改费用和支付违约金给原告。今原告为了维护自己合法利益，特提起诉讼，请求法院判如所请。原告于2018年7月9日变更诉讼请求即把原诉讼请求第二项请求“判决被告因其未按约定使用工程材料应返还差价约10万元。”变更为“被告返回装修工程款30万元给原告。”事实理由：被告停工后，经到装修现场核查验收，发现被告要求支付进度工程款预算表有诸多虚报情况，有多处未施工，却虚报已施工，该装修工程款100366元；也有多处施工工程量故意报多的，其报多的工程款有13870.2元，被告共虚报的施工工程款有232236.36元，亦有被告做西门有问题，原告另请人整改花去1万元。为此提出变更诉讼请求申请。 被告秉颂装饰公司辩称：原告的诉请无事实和法律依据，被告不应赔偿原告任何损失，也不应支付违约金，理由如下：1、被告承包改造工程项目符合工程质量标准，不存在不合格，不存在工程缺陷。原告使用的教学楼、办公楼都是老房子，年久失修，存在大面积开裂损坏渗水无法修复，且主体修复也不在施工范围内，被告承包的是旧房翻新，并不是新建房屋，经简单改造翻新无法达到新建房屋标准，渗水漏水本来就存在，被告承包改造工程项目符合工程质量标准，不存在不合格，也不存在工程缺陷，漏水渗水问题与被告无关。在《改造工程预算清单》中，“屋面防水卷材”，原告私自把这两项分包给第三人施工，对此造成的问题与被告无关。原告所称“门口水泥不平整致多处积水、办公、教室布线不标准，空调布线不合格”“涂漆及排水管未使用合同约定材料”等不属实或无依据，不应作为原告违约拒付工程进度款的依据。原告列举的“绿化工程”及“吊顶装修工程”是由于被告无法按时完成被迫外请施工的说法纯属虚构，“绿化工程”被告已经开工作业，并往工地运输了大量植草泥后遭到原告强行叫停要求取消，另行发包给别人，正对原告单方面的破坏合同约定强行取消合同内约定工程的做法，被告保留一切权益主张，要求该分项合同全额结算；“吊顶装修工程”在合同、图纸和合同附表清单中均未涉及，不属于本合同范围内工程，原告与第三人签订的《吊顶装修工程合同书》与本案无任何关联，原告虚构事实，恶意增值工程额外项目，转嫁其经营成本，涉嫌提供虚假证据。2、原告未能按时清理场地等多方面配合被告施工，且在施工过程中多次变更设计方案等多方因素，严重影响工程施工，并且原告未按约如期支付工程进度款，由于原告以上情况造成被告工程延误，但是被告在施工进度受阻的情况仍然加班加点赶在原告开学前将整体工程竣工移交使用，因此，工程延误与被告无关，该责任应该由原告自己承担。3、原告招生人数少是由于其自身条件和外部原因等诸多方面因素影响，与被告无关。改造完成后，原告因用地问题与当地村民发生纠纷，被当地村民用砖砌墙把大门封堵，严重影响其自身形象，幼儿园主要生源为当地居民，原告与周边居民关系恶化导致校园大门被堵，是原告招生不利的决定因素；另外，与原告的幼儿园对面仅十米的距离有一所规模相近的大型幼儿园，市场竞争激烈，原告要求被告承担其招生少而造成的损失没有事实和法律依据。4、工程施工符合合同约定和设计图的要求，不存在质量问题，且本案工程项目已经交付原告使用，视为工程已经符合合同约定，原告起诉质量问题无事实和法律依据。综上，原告的起诉没有任何事实和法律依据，应当依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告提供的第1、2、6份证据，被告提供的第5份证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提供的第3份证据，对合同的真实性被告无异议，本院予以认定，对证据的附件及图纸，因被告也提供有该证据，故对该证据的真实性予以确认，并作为本案定案依据；对原告提供的第4份证据，因被告对三性均有异议，且该照片不能证明原告所要证明的内容，故对该份证据不予认定；对原告提供的第5份证据，因该证据系被告向原告提交的，双方没有进行结算，不能确认预算表，故对原告所要证明的问题亦不予认定；对原告提供的第7份证据，计划招生与实际招生不符，有多种原因，该证据不能证明原告所要证明的问题，故本院对该份证据不予认定；对原告提供的第8份证据，该证据能证明本案涉及的工程有部份为他人完成的工程，故该证据依法予以认定，并作为本案定案参考；对原告提供的2017年9月16日原告发给被告的《竣工验收存在问题整改通知书》，被告对该证据三性均有异议，原告没有其他证据证明该通知书被告已收悉，故对该证据不予确认；对原告提供的2017年12月22日原告发给被告的《工程联系函》，被告虽然对该证据三性有异议，但其收到后于2017年12月28日向原告发出《工程联系函》作出答复，故该证据予以确认，并作为本案定案参考；对原告补充的证据第1、2份，该证据被告对三性均有异议，并且原告提供的证据也不能证明其所要证明的问题，故本院不予确认；对原告提供的补充证据第3份，该份证据，被告对三性无异议，但对其证明的问题有异议，本院认为，该证据是被告对原告发给其方的工程联系函，并作出的答复，故予以确认，并作为本案定案参考。对被告提供的第1份证据，因原告对证据真实性无异议，能反映该工程没有装修前的基本情况，但不能证明被告所要证明的问题，如果认为装修无法达到目的的可以不接工程，故对该证据不予认定；对被告第2份证据，原告对该组效果图真实性无异议，但该效果图不能证明被告所要证明的问题，故本院对该证据亦不予认定；对被告提供的第3份证据，原告对三性有异议，并认为与本案无关，本院认为，该购销单的材料及合格证均没有其他证据佐证是用在本案工程的材料，故对该证据不予确认；对被告提供的第4份证据，《文件登记表》及编号为：装施001、002、003、004《工程联系函》有原、被告代表签字，故对该证据真实性予以确认，但是不能证明被告所要证明的内容，对《玉林实验名山幼儿园改造工程消防工程预算清单》及编号为：装施006《工程联系函》因没有原告方的签名，被告又没有其他证据证明已送达给原告故不予确认；对被告提供的第6份证据，对施工变更图纸、效果变更图及邮件截图因有原告方代表的签字，故对该证据真实性予以确认，但是不能证明被告所要证明的内容；对被告提供的第7份证据移交单真实性予以确认，但只能证明被告对教室及办公楼门安装的移交，不是全部工程的移交；对被告提供的第8份证据，真实性予以确认，但不能证明被告所要证明的内容。 原告于2018年6月14日申请：1、鉴定玉林市实验幼儿园名山园改造工程质量不合格（包括工程）及其整改（即修理或返工、改建）费用；2、鉴定被告因其未按约定使用工程材料应返还差价金额。原告于2018年7月9日申请撤回鉴定第2点申请。本院于2018年7月20日委托广西标鼎工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年7月25日向本院回函：其公司没有鉴定工程质量资质，故无法接受委托。本院又委托广西同泽工程项目管理股份有限公司进行鉴定，该公司于2018年8月14日回函：其公司有工程造价鉴定资质但无工程质量检测资质，故退回该鉴定。2018年9月4日本院委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年10月10日派员到现场进行了解情况，出具了一份《玉林市实验幼儿园名山园改造工程检测鉴定方案》：由于双方无法提供鉴定用的各类参数标准或对施工质量要求的约定性文件,因此无法对该工程所存的缺陷是否符合设计要求或满足业主要求进行鉴定，并又由于该中心没有造价方面的资质。收到此方案后，原告没有要求该司法鉴定中心进行鉴定。原告于2019年2月22日提出鉴定申请要求鉴定被告对玉林市实验幼儿园名山园改造工程没有进行施工的工程量及其工程价款。本院委托广西标鼎工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司因其工作人员没有司法鉴定执业资格证而退回该鉴定。后双方到场进行摇号选定广西信永工程咨询有限责任公司进行鉴定，该公司于2019年11月20日出具桂信永鉴字（2019）第0084号工程造价鉴定意见书。鉴定意见：（一）鉴定可确定部分的造价为壹拾叁万玖仟叁佰柒拾捌元伍角壹分（￥139378.51）。（二）鉴定不可确定部分的造价为贰拾贰万捌仟肆佰伍拾壹元玖角整（￥228451.90）。其中包含：1、办公室全部楼梯：包括楼梯扶手、原建筑楼梯扶手拆除及楼梯间楼地面贴砖改造内容，现场勘验时，该部分内容未进行改造，该项鉴定造价为：12960.70元，从现有证据材料无法判断该部分施工内容是否在合同范围内，鉴定列为不可确定项供法院判断使用。2、办公楼二三层走廊及内部房间：包括二三层走廊地面贴砖及房间地面贴砖等改造内容，现场勘验时，该部分内容未进行改造，该项鉴定造价为：28586.01元，从现有证据材料无法判断该部分施工内容是否在合同范围内，鉴定列为不可确定项供法院判断使用。3、教学楼一面外墙改造工程：现场勘验时，教学楼背面未进行改造，该项鉴定造价为：67548.89元，从现有证据材料无法判断该部分施工内容是否在合同范围内，鉴定列为不可确定项供法院判断使用。4、后门值班室改造工程：现场勘验时，后门值班室未进行改造，该项鉴定造价为：3318.30元，从现有证据材料无法判断该部分施工内容是否在合同范围内，鉴定列为不可确定项供法院判断使用。5、室外地面悬浮地板：现场勘验时，原告要求对该项现场实际施工工程量进行测量，实际施工悬浮地板测量面积为863.63平方米，悬浮地板合同清单工程量为2648.56平方米，未施工悬浮地板为1785.20平方米，鉴定造价为：116038.00元。现场勘验时，发现部分室外地板已做成木质地板，从现有证据材料没有发现有相关工程量变更的证据材料，该项造价列为不可确定项供法院判断使用。（三）原告诉求的花圃、围墙、戏水小溪三项因现有证据材料中无花圃、围墙、戏水小溪的详细施工图纸；是否属于合同内容无法判断。因证据材料后缺失，花圃、围墙、戏水小溪三项无法给出鉴定意见。经双方当事人质，原告对该份鉴定意见书合法性、真实性、关联性无异议。被告对该份鉴定意见书三性均有异议，认为鉴定程序、鉴定人员不符合法律规定；鉴定公司没有对该鉴定事项的资格。本院认为，鉴定机构是经过广西高院审核通过进入司法鉴定库的机构，并且其机构有司法鉴定资质，该机构接受委托后指派两名具有注册造价工程师资质的人员进行鉴定，故该鉴定程序合法，对该鉴定意见本院予确认。 本院经审理认定事实如下：2017年4月1日原告玉林市实验幼儿园与被告秉颂装饰公司签订《建设工程施工合同》，原告将玉林市实验幼儿园名山园改造工程发包给被告施工。《建设工程施工合同》约定：工程范围：玉林实验幼儿园名山园改造工程图纸所示固定设施及清单约定施工内容。工程内容为：室外园区固定设施构件施工、室内装饰装修工程、室内外给排水工程、电气安装工程、消防安装工程。合同工期为：2017年4月1日至2017年7月31日（工期总天数122天，如因甲方原因导致开工时间延后，则日期顺延）。签约合同价为：250万元；合同价格形式：按图纸和清单总包干合同；现场调整工程量约定：双方约定施工过程中零星调整变更不再另外计费，如变更或增加工程量数额较大双方另行协商办理工程量签证，结算按最终签证金额计算。合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）合同文件；（2）预算清单；（3）图纸；在本合同订立及履行过程中形成的与本合同有关的文件、传真、工程量签证、补充协议等均构成本合同文件的组成部分，与本合同具有同等法律效力。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，如与本合同内容相冲突，则以最新签署的为准。工程奖罚：……如有逾期，则每逾期一天按本合同总价的万分之四向甲方支付违约金，该违约金甲方有权在应付乙方工程款中予以扣减。合同签订后，被告按合同约定的开工日期即2017年4月1日进场开工，后经甲、乙双方同意，消防工程给尹海荣施工（工程款25万），同意在总工程款中扣减。被告施工后原告陆续支付了工程款210万元给被告。2017年8月19日被告完成了教室及办公楼门安装并移交教室及办公楼门锁匙给原告。2017年10月21日原告组织人员现场查看工程，发现被告有部分工程未完成，于2017年12月22日发《工程联系函》给被告，要求被告尽快完成未完成的工程项目，被告于2017年12月28日发《工程联系函》给原告，回复原告被告停工的唯一原因系原告方未按照合同约定支付进度款，并表示请原告方审核其2017年8月的工程进度款报表并足额支付进度款后安排人员复工继续履行合同。双方协商不下，原告认为被告所做工程不合格或存在缺陷，需要整改，而且未按合同完成工程量，需要返还工程款，被告也没能按时完成合同工程，逾期竣工，需要赔偿违约金和招生少带来的经济损失为由起诉到法院。 另查明，玉林市实验幼儿园名山园于2017年9月10日开园。双方对该工程没有进行结算。经鉴定未完成工程可确定部分的造价为壹拾叁万玖仟叁佰柒拾捌元伍角壹分（￥139378.51）。不可确定部分的造价为贰拾贰万捌仟肆佰伍拾壹元玖角整（￥228451.90）。对于原告申请鉴定的花圃、围墙、戏水小溪三项无法给出鉴定意见。 根据各方当事人的主张及陈述，本案的焦点问题为：1、被告所做的工程是否合格、是否存在缺陷，应否赔偿工程整改费损失20万元及返还未完工的装修工程款30万元给原告？2、被告是否违约，应否支付违约金24万元及应否赔偿经济损失25万元给原告？ 一、关于被告所做的工程是否合格、是否存在缺陷，应否赔偿工程整改费损失20万元及返还未完工的装修工程款30万元给原告的问题。 本院认为，本案的《建设工程施工合同》是当事人双方的真实意思表示，合同内容未违反法律的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人均应依照合同约定享受权利、履行义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告施工的部分工程质量有缺陷，要求赔偿工程整改费损失20万元给其。原告对其主张没有提供证据予以证实，而申请鉴定又因双方无法提供鉴定用的各类参数标准或对施工质量要求的约定性文件，无法对该工程所存的缺陷进行鉴定。故原告应对其项请求承担举证不能的不利后果，本院对原告的该诉讼请求，依法不予支持。而对于原告主张返还未完工的装修工程款30万元。未完成工程量经鉴定：可确定部分的造价为139378.51元；不可确定部分的造价为228451.90元；对于原告申请鉴定的花圃、围墙、戏水小溪三项无法给出鉴定意见。对不可确定及不可鉴定部分，原告没有提供其他证据证明其主张，故本院对不可确定及不能鉴定部分，不予认定；对鉴定可确定部分造价为139378.51元予以认定，因此对原告的该诉讼请求，可确定部分依法予以支持，不可确定及不可鉴定部分，证据不足，依法不予支持。 二、关于被告是否违约，应否支付违约金24万元及应否赔偿经济损失25万元给原告的问题。 本院认为，本案的《建设工程施工合同》合法有效。双方当事人均应依照合同约定享受权利、履行义务。本合同约定竣工日期为：2017年7月31日，工期总天数122天。2017年8月19日被告完成了教室及办公楼门安装并移交教室及办公楼门锁匙给原告。原告于2017年9月10日开园。2017年10月21日原告组织人员现场查看工程，发现被告有部分工程未完成，于2017年12月22日发《工程联系函》给被告，要求被告尽快完成未完工程项目，被告于2017年12月28日发《工程联系函》给原告，回复原告被告停工的唯一原因系原告方未按照合同约定支付进度款，并表示请原告方审核其2017年8月的工程进度款报表并足额支付进度款后安排人员复工继续履行合同。综上可证实，被告在2017年8月19日只完成了教室及办公楼门安装工程，其他部分工程至今还未完成，被告辩称是由于原告未能及时清场，影响了工程进度，而且原告多次变更施工设计方案等，逾期的责任由原告自己承担，但是被告没有提供证据证明，虽然原告在施工过程中存在变更设计方案的情况，但是被告并没有因此而提出工程延期的问题。而被告在《工程联系函》回复原告的《工作联系函》时，请求支付审核其2017年8月的工程进度款报表并足额支付进度款后安排人员复工继续履行合同。因本案工程合同工期竣工日期为2017年7月31日，2017年8月属于逾期的工期，没有约定先支付工程款后才继续做工，按常理是做完工程进行结算才支付工程款，故被告以原告未支付工程进度款而未继续履行合同，存在违约行为，故应承担违约责任。按照合同约定，每逾期一天，按合同总价的万分之四向原告支付违约金，合同总价225万（总价款250万元扣减消防工程25万元），故原告主张违约金以250万元为基数，自2017年8月1日起计至交诉状之日（2018年5月15日）止为24万元。部分成立，依法支持成立的部分，故本案违约金计算为：2250000×0.0004×255=229500元。对于原告还主张赔偿未按时完工而影响原告招生造成的损失25万元的问题。原告招生人数少的原因有多种，有其自身原因和外部原因等诸多方面造成，原告对该损失没有提供证据证明是被告直接导致的，且原告主张的该损失为间接损失，双方合同没有约定，且原告亦主张了违约金，故原告的该主张证据不足，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下： 一、被告广西秉颂装饰工程有限公司返还装修工程款139378.51元给原告玉林市实验幼儿园； 二、被告广西秉颂装饰工程有限公司支付工程逾期竣工违约金229500元给原告玉林市实验幼儿园； 三、驳回原告玉林市实验幼儿园的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 本案受理费11700元，鉴定费40000元，合计51700元，由原告玉林市实验幼儿园负担28757元，由被告广西秉颂装饰工程有限公司负担22943元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长 陈 燕 人民陪审员 梁 庆 人民陪审员 谢铁珩 二〇一九年十二月八日 书 记 员 刘国庆