浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4635号上诉人（原审被告）：陈瑞，男，1981年3月6日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：朱振仕,浙江信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林矗，男，1972年10月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：应云总，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘德约，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人陈瑞因与被上诉人林矗合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈瑞上诉请求：1.依法撤销原判，驳回林矗的起诉或驳回其诉讼请求；2.本案的一、二诉讼费用由林矗负担。事实和理由：一、一审虽然认定涉案合同属于无效的场外配资合同，但对林矗擅自修改密码的行为未作进一步认定。林矗在账户资金远未触及平仓线之前就已经修改了密码，本质上是其单方面终止合同取回账户及账内资产的行为。既然林矗当时已经取回了资产，陈瑞不再负返还责任。在林矗取回资产后，遇到股价下跌加上操作不当造成了巨大的损失，不应由陈瑞承担。二、一审认定林矗违反合同约定修改密码未造成扩大损失，系事实认定错误。即便林矗对股价走势有神奇预判，其修改密码后，也没有及时操作委托卖出，而股票行情每日跌十个百分点，林矗置之不理，导致损失扩大。按照合同法的相关规定，即使陈瑞违约在先，作为守约方也应当积极减损，而且涉案账户损失是在林矗违约后产生的。一审判定由陈瑞承担损失，于法无据，且有悖公平合理原则。三、一审适用法律错误。根据合同法的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，陈瑞并未取得任何财产，不但没能通过操作林矗提供的资金和账户盈利，甚至连保证金也未取回，不存在返还财产。本案的实质是无效合同履行后产生的损失如何承担的问题，而损失的承担依法需要细究过错责任大小。四、林矗起诉所主张的法律关系是民间借贷，在一审第二次开庭经法庭提示后仍然主张确认合同有效，未对案由和法律关系做任何变更，其主张与一审法院所认定的法律关系截然相反，而一审法院未予以驳回，于法无据。五、场外配资属于扰乱金融市场秩序的行为，难以监控，国务院有关部门一再出台文件予以禁止和打击。按照一审判决，出资方无需承担任何损失，反而其出资受到不应有的保护，与相关文件和司法解释的精神不符。林矗辩称，一、案涉两个证券账户在双方签署股票合作协议书后均由陈瑞操作，陈瑞用林矗账户内的全额资金购买三支股票，其实质就是取得了林矗账户中的12000000元资金，用于其购买股票进行操作牟利。现合同被认定无效，陈瑞负有返还林矗资金的义务。虽然在2018年7月5日临近股市开盘前夕，林矗基于股市持续下跌且账户内资金接近平仓线的状况，迫不得已修改密码，但修改密码不等于已经收回了此前陈瑞用于操作股票的资金。二、陈瑞认为林矗修改密码后对股市股票的变动坐视不管，毫无事实依据。事实上，林矗取得股票密码后一直在进行抛售，但是案涉三支股票其中两支一直持续处于跌停状态，另一支股票处于停牌状态。在技术上，属于客观上无法进行抛售，该事实一审法院已经依职权到相关证券公司进行调查取证。因此，林矗已经尽了最大的善意和审慎义务，防止损失的进一步扩大。退而言之，即使认为合同有效的前提下，林矗基于当时股票持续下跌，陈瑞操作不当的背景，林矗修改账户密码也属于合同法规定的不安履行抗辩权的行使，林矗有权终止合同的履行。三、案涉三支股票在开盘后，在能够进行技术操作的前提下，林矗已经在第一时间进行抛售减损，此前的损失均是由于陈瑞利用林矗的资金进行股票操作造成的，案涉账户资金损失与陈瑞的行为存在关联性及因果关系。四、根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当依据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系性质确定相应案由。本案林矗虽然在一审起诉时按照民间借贷起诉，但人民法院可以依据查明的实际法律关系确定案由，当事人起诉时的案由并不影响案件审理，一审判决将本案案由确定为合同纠纷并无不当。五、案涉三支股票即使林矗不修改密码，陈瑞基于股票的跌停和停牌趋势，也无法改变案涉股票造成亏损的事实。在本案中，林矗仅仅是出借资金收取低额利息，根据权利义务相一致的原则，陈瑞不应只享受权利而不承担风险，故陈瑞应承担本案本金损失的责任并赔偿林矗利息损失。六、虽然股票配资属于法律禁止行为，但对个人的股票配资合同通常是以民间借贷案件审理，并认定为合法有效。案涉资金出借发生在2018年5月，根据当时的法律规定及司法审判实践，均是倾向对出借人的合法权益进行保护，若按照场外配资的规定一律予以打击，显然不利于保护公民的合法财产权。林矗向一审法院起诉请求判令：1.确认林矗、陈瑞签订的两份《股票合作协议书》合法有效；2.陈瑞立即偿还林矗借款本金3528497.68元及利息（自2018年8月27日起按月利率1%计算至实际履行完毕之日）；3.本案诉讼费由陈瑞负担。一审法院认定事实：林矗与陈瑞达成合意，由林矗提供资金、账户，陈瑞借用林矗提供的账户用于股票运作。为此，林矗（甲方）、陈瑞（乙方）于2018年5月11日签订《股票合作协议书》，约定甲方提供中天证券账户（名字：林矗，资金账户：07×××50），甲方出资600万，乙方出资150万。同日，林矗（甲方）与陈瑞（乙方）签订了另一份《股票合作协议书》，约定甲方提供申万证券账户（名字：林时其，资金账户：18×××68），甲方出资600万，乙方出资150万。上述两份《股票合作协议书》均约定：1、甲方每月收取使用管理费6万元，计费时间点以收到保证金为准。2、合同签订日起甲方给乙方使用不少于6个月，满3个月乙方可提前终止，结算日提前七天通知。3、合作到期时资金账户内现金不少于600万元，不足由乙方补齐；现金超过600万元以上的资金部分属乙方所有，甲方账户退回600万元后剩余部分由乙方全权支配；股票必须转化为现金，股票停牌时的现金不足600万元先由乙方补齐到600万元归还甲方，停牌股由甲方代为保管，停牌股资产所有权归乙方。停牌，账户补到可三个跌停不穿仓。5、资金账户内资金和证券市值总和低于690万元时，应于次日开盘前补足至690万元以上，低于675万元应一小时内补到675万元；若乙方未及时补足的，甲方有权平仓和直接划扣资金账户内资金用于归还借款本金和利息，尚有不足的，可以强行平仓证券用于补足，由此所造成的全部损失由乙方承担。2018年5月11日，陈瑞向林矗交付保证金3000000元，林矗出资12000000元，向涉案两个股票账户各转入7500000元，并将账户及密码交由陈瑞支配。随即，陈瑞使用涉案两个股票账户进行股票投资。期间，陈瑞利用涉案两个股票账户均购买了“正平股份”、“华仪电气”、“商赢环球”等股票。陈瑞分别于2018年5月11日、2018年6月12日向林矗支付账户使用管理费120000元、120000元。2018年6月19日，陈瑞向林矗交付500000元保证金，林矗未将该保证金汇入指定账户。2018年7月5日上午9时7分13秒，林矗修改了名称为“林矗”的账户密码。当日股市一开盘，“正平股份”、“华仪电气”两只股票进入跌停状态，“商赢环球”股票仍处停牌状态。随即，该账户内资金和证券市值总和触及合同约定的平仓线。林矗分别于2018年7月10日、2018年7月12日、2018年8月27日卖出，后分别于2017年7月13日、2017年8月29日提取资金3712000元、388833元，合计4100833元。扣除提取费用，该账户余额76.49元。2018年7月5日上午9时6分37秒，林矗修改了名称为“林时其”的账户密码。当日股市一开盘，“正平股份”、“华仪电气”两只股票进入跌停状态，“商赢环球”股票仍处停牌状态。随即，该账户内资金和证券市值总和触及合同约定的平仓线。林矗分别于2018年7月10日、2018年7月12日、2018年8月27日卖出，后分别于2018年7月13日、2018年8月29日提取资金3495900元、374665元，合计3870565元。扣除提取费用，该账户余额27.83元。一审法院认为，关于案涉两份《股票合作协议书》效力如何认定的问题。融资融券作为证券市场的最主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务之外，对其他任何单位或者个人与投资者签订的场外配资合同，均认定为无效合同。本案中，陈瑞向林矗交纳保证金，林矗向陈瑞提供资金及账户供陈瑞用于股票交易并向陈瑞收取账户管理费，同时约定林矗有权在账户内资金和证券市值总和达到平仓线后强行卖出，其实质是场外配资行为。林矗与陈瑞签订的两份《股票合作协议书》违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。合同确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。林矗虽于2018年9月5日违反合同的约定对涉案两个账户均进行了密码修改，但根据涉案三只股票后续走势，该行为未造成扩大损失。林矗出资12000000元，现已收回资金7971502.32元与保证金500000元，损失数额为12000000元－7971502.32元-500000元=3528497.68元。林矗依合同约定请求陈瑞返还损失的本金，该院予以支持，但应扣除已支付的利息240000元。故陈瑞应返还林矗3288497.68元。因合同无效，林矗要求自2018年8月27日起按双方约定的月利率1%计算利息的诉讼请求，该院不予支持。利息应自起诉之日即2019年2月22日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：一、陈瑞于判决生效之日起十日内返还林矗3288497.68元及利息（以3288497.68元为基数，自2019年2月22日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日）；二、驳回林矗的其他诉讼请求。如果陈瑞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18079元，财产保全费5000元，合计23079元，由林矗负担1570元，由陈瑞负担21509元。负有交纳义务的当事人应在案件生效之日起七日内向该院交纳应负担的诉讼费，逾期该院将强制执行。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，股票信用交易属于国家特许经营的金融业务，对于未取得特许经营许可的法人机构或个人与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。本案二审的争议焦点为涉案《股票合作协议书》被确认无效后的损失承担问题。合同无效，合同当事人因该合同取得的财产应予返还，造成损失的，应根据过错程度合理分担损失。本案中，双方约定由林矗提供12000000元资金及名称分别为“林矗”、“林时其”的两个证券账户，由陈瑞进行股票运作并按月向林矗支付使用管理费，合作到期时单个资金账户内现金少于6000000元的部分由陈瑞补齐，超过6000000元的资金属陈瑞所有。根据上述约定，林矗作为资金提供方，仅收取少额使用管理费，以此换取收益的稳定性与损失的可控性。虽然林矗于2018年7月5日修改本案两个证券账户密码，但在林矗修改账户密码时，本案证券账户中的股票已经处于持续下跌，在林矗修改账户密码后，两只股票进入跌停状态，一只股票处于停牌状态，故林矗修改密码行为未造成涉案证券账户的损失进一步扩大，陈瑞关于相关损失系由林矗违约修改密码而造成的意见，缺乏相应事实依据，本院不予采信。本案证券账户的亏损系由陈瑞操盘高风险证券行为导致，陈瑞应对其操盘行为造成的损失承担责任，一审法院认定陈瑞应返还林矗损失的本金及自起诉之日起的利息损失，处理无不当。关于本案案由的确定，林矗以民间借贷纠纷提起诉讼，一审法院根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，变更本案案由为合同纠纷，符合法律规定。综上所述，陈瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33108元，由陈瑞负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俏审 判 员  曾庆建审 判 员  李 劼二〇一九年十二月十三日法官助理方如意代书记员  郑婷婷