四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终300号 原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡骏飞，男，1988年2月10日出生，汉族，大学本科文化，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，住南充市顺庆区。2018年5月9日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 上诉人（原审被告人）李红燕，女，1988年12月21日出生，汉族，中专文化，重庆市丰都县人，住重庆市丰都县。2018年5月9日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人杨筱，四川泽航律师事务所律师。 辩护人周益帆，四川泽航律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴明伟，男，1987年11月22日出生，汉族，初中文化，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，住仪陇县。2018年5月9日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 辩护人徐洁琳，四川修为律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨丹，女，1989年2月21日出生，汉族，大学专科文化，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，住仪陇县。2018年5月10日因本案被取保候审，2019年7月18日继续被取保候审。 辩护人张明秋，四川果城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李思虹，女，1989年9月20日出生，汉族，初中文化，重庆市长寿区人，户籍地和居住地山东省淄博市张店区。2018年8月4日因本案被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人郑超，四川罡兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王经纬，男，1986年2月19日出生，汉族，中专文化，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区，现住南充市顺庆区。2018年8月2日因本案被取保候审，2019年6月18日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 辩护人李澜，四川惠博律师事务所律师。 辩护人赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓某某，男，1996年1月8日出生，汉族，高中文化，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，住仪陇县。2018年8月1日因本案被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 辩护人何小波，四川修为律师事务所律师。 原审被告人罗某，女，1986年11月3日出生，汉族，中专文化，四川省高县人，户籍地高县，住仪陇县。2018年5月9日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2019年4月11日继续被取保候审。 原审被告人高某，男，1988年8月15日出生，汉族，大学专科文化，四川省仪陇县人，户籍地和居住地仪陇县。2018年5月9日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，2019年4月11日继续被取保候审。 原审被告人王某某，女，1982年4月23日出生，汉族，大学专科文化，重庆市长寿区人，户籍地和居住地重庆市渝北区。2018年7月27日因本案被取保候审，2019年4月15日继续被取保候审。 原审被告人任某，女，1990年9月21日出生，汉族，高中文化，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，住南部县。2018年7月23日因本案被取保候审，2019年4月11日继续被取保候审。 四川省仪陇县人民法院审理四川省仪陇县人民检察院指控原审被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某、罗某、高某、王某某、任某犯开设赌场罪一案，于2019年8月14日作出（2018）川1324刑初221号刑事判决。原审被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某的上诉意见，审阅李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某的辩护人的辩护意见，讯问了胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月中旬，被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、王经纬、李思虹、章康、阳乐（另案处理）商议以他们为股东共同在“快乐牛牛”（又名“牛大魔王”）游戏APP上建立“快乐一单元”俱乐部和“进92887俱乐部”微信群，由各股东拉人进入“进92887俱乐部”微信群，参赌人员各自通过手机下载APP，再使用微信登陆到APP的“快乐一单元”俱乐部，以“斗牛牛”的方式进行赌博，每局从赢家获利中抽取5%的渔利（获利100元以下不抽，每局最多抽80元封顶），各股东按拉入人员多少从中分红。为维持该群的正常运转，胡骏飞、李红燕等股东聘请被告人罗某、高某、王某某、任某等7人为赌博微信群财务人员，负责该群内的资金结算，发送赌客盈亏账目等工作；同时聘请被告人邓某某为赌博微信群管理员，负责日常财务、资金盈利汇总工作。“进92887俱乐部”微信赌博群的群主开始为胡骏飞，后变更为李红燕，实际管理人为胡骏飞。该群于2018年5月8日被查获而解散。截止2018年5月8日，该赌博群抽头共计达59万余元，赌资总额累计达1100万余元。 同时查明，被告人李思虹、王经纬、邓某某、任某系主动投案。被告人杨丹于2018年10月18日生育一女，尚在哺乳期。 另查明，公安机关在案发后扣押了被告人高某三星S6手机1部、账本10本（1号笔记本记录72页、2号笔记本记录5页、3号笔记本记录16页、4号笔记本记录8页、5号笔记本记录11页、6号笔记本记录13页、7号笔记本记录9页、8号笔记本记录14页、9号笔记本记录3页、10号笔记本记录14页）；被告人邓某某苹果6、7手机各1部、笔记本1本（记录31页）；被告人罗某苹果6手机1部、账本1本（记录23页）；被告人李红燕苹果6手机1部；被告人杨丹OPPO手机1部；被告人胡骏飞苹果8手机1部；被告人吴明伟苹果6手机1部；扣押被告人李思虹现金77320.18元，吴明伟现金59195.57元，被告人王经纬现金36176.18元。原审审理期间，胡骏飞通过其亲属退缴违法所得30000元、预交罚金20000元；罗某退缴违法所得1300元、预交罚金10000元；高某退缴违法所得6396元、预交罚金10000元；被告人任某退缴违法所得3936元；被告人王某某退缴违法所得1000元；邓某某退缴违法所得2590元；杨丹退缴违法所得54635.33元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的举报信、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，被告人身份信息及户籍信息，到案经过及采取强制措施情况，搜查证、搜查笔录、现场搜查照片、扣押决定书、扣押清单，笔记本12本、手机8部，电子证据检查工作记录7份、电子证据检查光盘7张、支付宝电子光盘1张、微信账号电子信息光盘1张，人员结构图、邓某某向胡骏飞微信转账盈利清单、缴款书存根、收据，川衡立泰司鉴字〔201806〕第208号司法鉴定意见书，罗某、高某、任某、王某某的户籍地司法行政机关社会调查评估意见书，接受证据材料清单、任某彩超报告单、李思虹新生儿出生医学证，辨认笔录，证人肖某、吴某、李某、杨某的证言，被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、王经纬、李思虹、杨丹、邓某某、罗某、高某、任某、王某某的供述等证据予以证实。 原判认为， （一）本案是否适用网络赌博的相关规定。网络赌博犯罪是指以营利为目的，利用网络作为赌博的场所和媒介开设赌场、聚众在网络上赌博、在网络上以赌博为业的犯罪。本案被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、王经纬、李思虹以营利为目的，利用互联网作为媒介，以“微信”建群的方式组织多人进入其提供的平台进行赌博，抽头渔利，符合网络赌博犯罪的特征，其行为均已构成开设赌场罪；被告人邓某某、罗某、高某、任某、王某某明知他人开设赌场而参与组织、管理，系共犯，亦构成开设赌场罪。公诉机关提供的微信聊天记录（电子证据检查工作记录）、鉴定报告等均能客观证明抽头渔利金额为59.4401万元，按5%倒推为涉案赌资数额为1100万元，已充分有利于被告人，应当认定本案被告人犯罪情节严重。 （二）各被告人的地位、作用。被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬均是股东，均参与了赌场的具体管理，在共同犯罪中所起作用相当，均应当认定为主犯；胡骏飞是建群的发起者、股东管理者，李红燕为群主，吴明伟、杨丹、王经纬、李思虹均系一般股东成员，在量刑时应予以区分考量；被告人邓某某、罗某、高某、王某某、任某均为赌场工作人员，在与他人共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，同时根据各自参与时间长短在量刑时予以区分考量。 （三）各被告人的违法所得。经查，各被告人对其所获违法所得陈述不一，但据四川衡立泰司法鉴定所出具的川衡立泰司鉴字〔201806〕第208号鉴定意见书，本案抽取的总额594401元，在扣除福利金额、提现手续费等费用后作为各被告人的违法所得已明显有利于各被告人；同时违法所得系在“赢家”抽取，被告人供述用于补贴“逃单”的费用系在犯罪行为实施完毕之后所得，补贴“逃单”的费用与违法所得无关联性。故该鉴定意见得出的各被告人各自的违法所得予以采纳。扣除的福利金额、提现手续费等费用也并非各被告人实际所得，各被告人该部分实际所得金额现已无法查实，故对各被告人的各自违法所得依该鉴定意见。故被告人胡骏飞的违法所得为99252.54元、李红燕的违法所得为71584.18元、吴明伟的违法所得为59195.57元、王经纬的违法所得为36176.18元、杨丹的违法所得为54635.33元、李思虹的违法所得为377320.18元、邓某某的违法所得为15190元、罗某的违法所得为13610元、高某的违法所得为6396元、任某的违法所得为3936元、王某某的违法所得为970元。 （四）关于各被告人的其他量刑情节。被告人李思虹、王经纬、邓某某、任某在案发后自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、罗某、高某、王某某到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人罗某规劝邓某某投案，有明显的悔罪表现，可酌定从轻处罚；各被告人均当庭自愿认罪，均可酌定从轻处罚；十一位被告人中退缴了违法所得的，可按实际退缴与应当退缴的比例酌定从轻处罚，预交了罚金的在量刑时亦应予以考量。 （五）关于缓刑的适用。被告人胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、王经纬、李思虹均系共同犯罪的主犯，且犯罪情节严重，不适用缓刑；被告人杨丹尚在哺乳期，待哺乳期满后收监执行；被告人邓某某系股东聘请的管理人员，在共同犯罪虽系从犯，但其作用相对较大，不宜适用缓刑；被告人罗某、高某、王某某、任某均为赌场工作人员，在共同犯罪过程中起帮助、次要作用，作用相对较小，其户籍所在地司法行政机关对其进行了社会调查评估，意见为“适宜在户籍地进行社区矫正”，可对其适用缓刑。 （六）关于查扣在案财物的处理。扣押在案的与犯罪有关的作案工具及物品，应当依法予以没收。侦查机关已扣押的被告人违法所得以及被告人退缴的违法所得应当依法上缴国库。 综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条、第三百六十五条及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一、二项之规定，判决：一、被告人胡骏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；二、被告人李红燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；三、被告人吴明伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元；四、被告人杨丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元；五、被告人李思虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；六、被告人王经纬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；七、被告人邓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1.5万元；八、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；九、被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；十、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；十一、被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；十二、追缴被告人胡骏飞的违法所得人民币99252.54元、李红燕的违法所得人民币71584.18元、吴明伟的违法所得人民币59195.57元、王经纬的违法所得人民币36176.18元、杨丹的违法所得人民币54635.33元、李思虹的违法所得人民币377320.18元、邓某某的违法所得人民币15190元、罗某的违法所得人民币13610元、高某的违法所得人民币6396元、任某的违法所得人民币3936元、王某某的违法所得人民币970元，依法上交国库[已扣押和主动预交的（详见审理查明）在执行中予以扣减]；十三、没收扣押在案的与犯罪有关的作案工具及物品：高某三星S6手机1部、账本10本，邓某某苹果6、7手机各1部、笔记本1本，罗某苹果6手机1部、账本1本，李红燕苹果6手机1部，杨丹OPPO手机1部，胡骏飞苹果8手机1部，吴明伟苹果6手机1部。 上诉人（原审被告人）胡骏飞的上诉意见是：原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）李红燕及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.李红燕的行为构成赌博罪，原判定罪有误。2.原判认定李红燕系主犯不当，其所起作用较小，应认定为从犯。3.李红燕具有坦白、自愿认罪的情节，且家庭困难，需照顾年迈的父母和某的孩子，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）吴明伟及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.吴明伟的行为构成赌博罪，原判定罪有误。2.原判认定吴明伟系主犯不当，其所起作用较小，应认定为从犯。3.吴明伟具有坦白、自愿认罪、全部退赃的情节，且急需照顾年迈的父母和某的孩子，原判量刑畸重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）杨丹及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.杨丹的行为构成赌博罪，原判定罪有误。2.原判认定的涉案金额1100万余元为下注流水，不是赌资，应当按照赌客为赌博实际支付的款项认定赌资，且应扣除杨丹自己投注的金额。3.原判认定的抽头渔利金额不准确，应扣除杨丹自己获利的金额。4.原判认定杨丹系主犯错误，其所起作用较小，应认定为从犯。5.杨丹具有坦白、自愿认罪、全部退赃的情节，且急需照顾两个年幼的孩子，请求减轻处罚。 上诉人（原审被告人）李思虹及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.李思虹的行为构成赌博罪，原判定罪有误，且认定其犯罪情节严重，缺乏法律依据。2.原判认定李思虹系主犯不当，其所起作用较小，应认定为从犯。3.李思虹具有自首、全部退赃、缴纳罚金的情节，且急需照顾两个年幼的孩子，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）王经纬及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.本案不属于网络赌博犯罪，原判认定情节严重，缺乏法律依据。2.原判认定王经纬系主犯不当。3.王经纬具有自首、立功、全部退赃的情节，原判量刑畸重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）邓某某及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.原判认定邓某某系赌博微信群的管理员错误，且认定其退赃2590元有误，其实际退赃15190元。2.邓某某具有自首情节，积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑。 本院经审理查明：四川衡立泰司法鉴定所出具的川衡立泰司鉴字[201806]第208号鉴定意见书载明，上诉人（原审被告人）胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬的违法所得分别为：92652.54元、70114.18元、59195.57元、54635.33元、77320.18元、36176.18元。 上诉人（原审被告人）王经纬归案前，积极协助公安机关侦破本案。原审被告人罗某退缴赃款13610元。上诉人（原审被告人）邓某某退缴赃款15190元。一审宣判后，上诉人（原审被告人）李思虹、邓某某积极缴纳罚金。邓某某所在的村民委员会出具《矫正证明》，证实邓某某适宜在户籍地进行社区矫正。 认定上述事实，有川衡立泰司鉴字[201806]第208号鉴定意见书、南充市公安局嘉陵区分局出具的情况说明、缴款凭证、仪陇县二道镇童子村村民委员会出具的《矫正证明》予以证实。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与原判一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据审理查明的事实和确认的证据，针对上诉人（原审被告人）胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某及各辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人（原审被告人）杨丹及其辩护人所提“原判认定的抽头渔利金额不准确，应扣除杨丹自己获利的金额”的上诉、辩护意见，经查，四川衡立泰司法鉴定所出具的川衡立泰司鉴字[201806]第208号鉴定意见书载明的抽头渔利金额为594401元，本案无证据证实该鉴定意见书不真实、不合法，故原判采信该证据认定抽头渔利金额并无不当；所提“原判认定的涉案金额1100万余元为下注流水，不是赌资，应当按照赌客为赌博实际支付的款项认定赌资，且应扣除杨丹自己投注的金额”的上诉和辩护意见，本院认为，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”本案属于通过计算机网络实施赌博犯罪的情形，且赌客系用等额人民币购买等额积分，故原判按照投注金额认定赌资数额正确，即便存在杨丹自己投注的情形，该部分金额亦不应当扣除。 二、关于上诉人（原审被告人）李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬及其辩护人所提“李红燕等人的行为构成赌博罪，原判定罪有误，且认定犯罪情节严重，缺乏法律依据”的上诉、辩护意见，经查，李红燕等人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用微信、斗牛牛游戏，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，原判定罪准确。李红燕等人系利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频、数据，组织赌博活动，应当适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定处理本案。该意见规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上或赌资数额累计达到30万元以上的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。李红燕等人在经营期间共抽头渔利59万余元、累计接受赌资1100万余元，属于情节严重，原判适用法律正确。 三、上诉人（原审被告人）李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬及其辩护人所提主、从犯划分问题，经查，李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬及上诉人（原审被告人）胡骏飞作为赌场的股东，共同组建赌博微信群，共同商量决定抽头和利益分配方案，积极邀约各自的微信好友入群参赌，参与赌场经营，并按份获取赌场抽头渔利的利润，行为均积极主动，在共同犯罪中均起了主要作用，原判认定其是主犯正确，且在量刑时已经考虑了各自在股东内部所起的地位和作用。 四、关于上诉人（原审被告人）邓某某及其辩护人所提“原判认定邓某某系赌博微信群的管理员错误”的上诉、辩护意见，经查，邓某某担任赌博微信群管理员的事实，有同案参与人的供述、邓某某本人的供述等证据在卷佐证，足以认定；所提“邓某某实际退赃15190元”的上诉、辩护意见与查明的事实相符，原判该事实认定有误，依法予以纠正。 五、关于原判量刑是否适当的问题。上诉人（原审被告人）李红燕及其辩护人所提“李红燕具有坦白、自愿认罪的情节”、上诉人（原审被告人）吴明伟、杨丹及其辩护人所提“二人具有坦白、自愿认罪、全部退赃的情节”、上诉人（原审被告人）李思虹、王经纬及其辩护人所提“二人具有自首、全部退赃的情节”、上诉人（原审被告人）邓某某及其辩护人所提“邓某某具有自首情节”的上诉、辩护意见与查明的事实相符，原判在量刑时已经考虑，二审不再重复评价；李思虹、邓某某及其辩护人所提“二人积极缴纳罚金”的上诉、辩护意见与查明的事实相符，二人积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，鉴于原判已经考虑其自愿认罪、悔罪情节，二审不再重复评价；李红燕、吴明伟、李思虹、杨丹及其辩护人所提四人需尽赡养和抚养义务的上诉、辩护意见不影响对其定罪量刑；王经纬及其辩护人所提“王经纬具有立功情节”的上诉、辩护意见，经查，刑法第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。本案中，王经纬协助公安机关侦破本案的行为发生在其归案之前，其行为依法不构成立功，但可作为酌定情节予以考虑。鉴于原判对其判处法定起点刑，故该情节不影响对其量刑。原判根据胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及法定、酌定的量刑情节，量刑适当；因原判在量刑时未考虑邓某某全部退赃的情节，导致对其量刑不当，依法予以纠正。综合考虑邓某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某、原审被告人罗某、高某、王某某、任某以营利为目的，利用微信、斗牛牛游戏组织人员赌博，从中抽头渔利59万余元，累计接受赌资1100万余元，情节严重，其行为均应当以开设赌场罪追究刑事责任。胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，邓某某、罗某、高某、王某某、任某起次要和辅助作用，系从犯；李思虹、王经纬、邓某某、任某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，当庭自愿认罪；胡骏飞、李红燕、吴明伟、杨丹、罗某、高某、王某某归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，当庭自愿认罪；罗某规劝邓某某投案，系立功；胡骏飞部分退赃，吴明伟、杨丹、李思虹、王经纬、邓某某、罗某、高某、王某某、任某全部退赃；王经纬归案前，协助公安机关侦破本案，上述情节在量刑时予以体现。 原判主要事实认定清楚，定罪准确，审判程序合法，但对部分被告人量刑不当，且对部分被告人违法所得金额认定有误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一、二项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）之规定，判决如下： 一、维持四川省仪陇县人民法院（2018）川1324刑初221号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十三项，即：被告人胡骏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；被告人李红燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；被告人吴明伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元；被告人杨丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3.5万元；被告人李思虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；被告人王经纬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；没收扣押在案的与犯罪有关的作案工具及物品：高某三星S6手机1部、账本10本，邓某某苹果6、7手机各1部、笔记本1本，罗某苹果6手机1部、账本1本，李红燕苹果6手机1部，杨丹OPPO手机1部，胡骏飞苹果8手机1部，吴明伟苹果6手机1部； 二、撤销四川省仪陇县人民法院（2018）川1324刑初221号刑事判决的第七、十二项，即：被告人邓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1.5万元；追缴被告人胡骏飞的违法所得人民币99252.54元、李红燕的违法所得人民币71584.18元、吴明伟的违法所得人民币59195.57元、王经纬的违法所得人民币36176.18元、杨丹的违法所得人民币54635.33元、李思虹的违法所得人民币377320.18元、邓某某的违法所得人民币15190元、罗某的违法所得人民币13610元、高某的违法所得人民币6396元、任某的违法所得人民币3936元、王某某的违法所得人民币970元，依法上交国库[已扣押和主动预交的（详见审理查明）在执行中予以扣减]； 三、上诉人（原审被告人）邓某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1.5万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、追缴上诉人（原审被告人）胡骏飞的违法所得人民币92652.54元、上诉人（原审被告人）李红燕的违法所得人民币70114.18元、上诉人（原审被告人）吴明伟的违法所得人民币59195.57元、上诉人（原审被告人）杨丹的违法所得人民币54635.33元、上诉人（原审被告人）李思虹的违法所得人民币77320.18元、上诉人（原审被告人）王经纬的违法所得人民币36176.18元、上诉人（原审被告人）邓某某的违法所得人民币15190元、原审被告人罗某的违法所得人民币13610元、原审被告人高某的违法所得人民币6396元、原审被告人任某的违法所得人民币3936元、原审被告人王某某的违法所得人民币970元，并上缴国库（已经缴纳的，在执行过程中予以扣减）。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十二月二十四日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。