山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6765号上诉人（原审原告）：谢国芳，男，1974年11月27日出生，汉族，居民，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：谢彬，江苏能英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于志强，男，1969年8月11日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。原审第三人：中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（原中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司），住所地邯郸市复兴区建设大街岭南路23号。统一社会信用代码：91133040080552387XM。负责人：相军恒，经理。委托诉讼代理人：李炳臣，河北熙坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志霞，河北熙坤律师事务所律师。上诉人谢国芳因与被上诉人于志强、原审第三人中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（以下简称华冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢国芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，或者发回重审。2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清。1、法官未对案涉现场调查，闭门办案。本案上诉人于2017年9月26日向一审法院递交了诉讼材料，2018年1月26日第一次开庭，2018年4月28日第二次开庭，至2019年2月25日上诉人收到判决书，中间相隔一年多时间。在这么长时间内，法庭不到案涉现场调查，即在判决书上写到：“8张照片上无明显标志可证明与案涉工程的关系。”本案案涉工程就在龙口，地面开裂严重，到了现场一目了然，法官查案非常方便，但法官却一次未到现场，将案涉金额达上百万的案件草草了事。2、上诉人提供的证据已经足够证明案涉工程质量严重存在问题。本案一审上诉人提交了三组证据，分别为（1)龙口市人民法院（2016)鲁0681民初5101号民事判决书，（2)山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件车间地面开裂图照片8张，（3)邯郸第一建筑分公司与上诉人诉讼材料一组。第一组证据是为证明上诉人与被上诉人之间存在分包合同关系，以及案涉工程的具体地址，与该案判决是否生效无关，且被上诉人庭审中对该份证据的真实性予以认可，而一审判决中却以该判决在提交时尚未生效为由，将其不作为本案定案依据。第二组证据，因案涉工程业主已经实际入住并生产，上诉人通过各种渠道只能收集到现场照片8张，详情办案人员只需到了现场就能一清二楚，而案件审理的一年多时间，法庭既未组织双方查看现场，也未亲赴现场调查。第三组证据，因上诉人与第三人之间尚存其他大额诉讼，该组证据是其他诉讼的直接证据（于本案是间接证据，用于证明因被上诉人工程质量问题等原因上诉人无法从第三人处顺利收取工程款），因此本案中上诉人只能提交复印件，未能提交原件，但是上诉人提交了与第三人诉讼的案号，法庭完全可以通过系统查明，（本案一审法庭在审理过程中就因被上诉人未提供原件只提供案号，法庭当场查明的先例，详见：第一次庭审笔录第8页第14、15行）本案法庭差别对待双方当事人，对上诉人严重不公平。二、本案一审适用法律错误。本案依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条原文如下：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”显然，本案一审断章取义适用了该条，对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，对本案影响重大的证据，法庭并未收集，法庭并未按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。另外，本案于2019年2月21日判决，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日已经生效，该法第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉使当事人未提出鉴定申请，对于需要鉴定的案件，法庭有主动释明的义务，本案一审上诉人明明提出了鉴定申请，然法庭却视而不见。现上诉人再次向二审法院提出申请，要求对案涉工程进行鉴定，鉴定范围为案涉工程之造价、质量以及修复费用三部分。综上，一审是否到案涉现场调查，是否准许上诉人的工程质量鉴定申请，都改变不了该工程存在严重质量问题，这是铁一般的事实！望二审法院查明事实真相，依法支持上诉人全部诉讼请求，还上诉人一个公道。于志强辩称：一、按照双方合同约定，上诉人负责对工程的质量、进度、安全的领导权，被上诉人仅是在上诉人管理下从事回填土的运输工作。双方的合同价格为每立方米4.6元，而上诉人与原审第三人之间的价格为每立方米6.5元，这中间的差价是上诉人应负责的工程项目内容价款。因此，即使回填土工程存在质量问题，也应该由上诉人承担责任。二、按照原审第三人的陈述，涉案工程已经于2016年建成投产，至今合同甲方山东南山铝业股份有限公司未向第三人主张过土方回填工程的质量问题，第三人也未向上诉人主张过质量问题，且第三人已经将涉案工程的总价款支付给了上诉人。上诉人主张质量问题，不符合法律规定。三、上诉人主张被上诉人违约应承担违约责任，但未提交合同证实双方的具体约定，应承担举证不能的后果。华冶公司述称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、华冶公司作为第三人，与上诉人、被上诉人之间没有任何法律关系，不是本案的责任主体。三、本案上诉人也没有要求第三人承担责任，应驳回上诉，维持原判。谢国芳向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告工程返工损失款暂定人民币1000000元，具体数据待甲方实际验收或国家专业部门鉴定后再定。2、本案所有诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年，金坛市集力建筑劳务有限公司承揽了第三人华冶公司总承包的山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目（厂房土建工程和厂房钢结构工程）中的土建部分施工工程。2013年6月30日，原告谢国芳以金坛市集力建筑劳务有限公司的名义与被告于志强签订了建筑工程劳务协议。2016年10月11日，被告于志强诉至法院，请求本案原告谢国芳及常州市金坛集力建筑劳务有限公司支付工程款839829元，请求第三人华冶公司在欠付工程款范围内优先向原告支付应付款。一审法院于2017年8月29日作出（2016）鲁0681民初5105号民事判决。判决后，本案原告不服，提起上诉。2018年3月1日，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终339号民事裁定书，以原审判决程序违法为由，撤销（2016）鲁0681民初5105号民事判决，发回一审法院重审。该案现重审中，尚未审结。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告请求判决被告赔偿原告工程返工损失款暂定人民币1000000元，提交了（2016）鲁0681民初5105号民事判决书、8张照片、与第三人签订的协议书复印件、第三人发给原告的公函复印件、河北省邯郸市丛台区人民法院民事裁定书复印件、机械回填土施工工地标准复印件，以上证据中（2016）鲁0681民初5105号民事判决在原告提交时尚未生效，不能作为本案定案的依据；8张照片上无明显标志可证明与涉案工程的关系，其他证据均为复印件，原告一直未提交原件。被告及第三人对（2016）鲁0681民初5105号民事判决书的真实性无异议，对8张照片不认可，对复印件不予质证。原告除此之外未提交其他证据用以证明原告在其所主张的涉案工程中具体的权利与义务，因此，原告申请工程质量鉴定，不予准许。原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢国芳的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告谢国芳承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审中当事人一致确认：被上诉人回填土工程完工后，他人又在回填土工程上继续施工。建设单位山东南山铝业股份有限公司已经实际使用了涉案工程。建设单位山东南山铝业股份有限公司未向第三人提出质量异议，第三人也未向上诉人提出质量异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，建设单位和总包单位均未向上诉人谢国芳就涉案工程提出质量异议，上诉人谢国芳也未提交证据证明就被上诉人于志强施工工程返工，故上诉人谢国芳主张返工损失1000000元，证据不足，一审判决不予支持并无不当。在建设单位和总包单位未对涉案工程质量提出异议的情况下，上诉人谢国芳提出司法鉴定申请，没有事实依据和法律依据，一审不予支持正确。经审查，一审判决适用法律正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人谢国芳负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月十六日书记员 张洪建