云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9029号上诉人（原审被告）：云南惠玩旅游信息咨询有限公司。住所：云南省昆明市高新区沙沟尾老村怡合景苑5幢23层2302室。法定代表人：梁彬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：师海云、唐银坤，北京京师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曹锦，男，1992年1月11日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：罗艳阳、王军文，云南子尚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南惠玩旅游信息咨询有限公司因与被上诉人曹锦公司盈余分配纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初8979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人云南惠玩旅游信息咨询有限公司上诉请求：一、请求撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初8979号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案一审判决在被上诉人主张以外币（澳元）出资、案外人与法定代表人经济往来为出资的情况下，认定其为出资人民币5万元的股东，并在明确了涉案利润分配方案违反公司法规定的情况下，认为应当先按方案违法分配利润后，再由上诉人请求股东退还利润，进而作出与法律规定相反的判决。该判决事实认定和法律适用上均存在错误，应当依法予以撤销改判。具体如下：一、被上诉人没有证据证明对上诉人进行了出资，且其主张以外币（澳元）对中国公司进行人民币出资、案外人与法定代表人经济往来为出资均不符合法律规定，不应当认定具有股东身份。本案一审过程中，被上诉人具以证明其出资的证据为：1、案外人王秀荣向上诉人的法定代表人转款10000元的银行业务凭证，款项用途为赎回薪金煲；2、被上诉人通过微信向上诉人法定代表人转款5000元的截图；3、向第三人机构转款外币（澳元）7100.40元的境外机构转款记录，该项证据没有加盖出具机构印章、没有中文翻译、没有说明来源。上述证据除大部分不能证明真实性以外，明显与内资公司股东出资没有任何关联性。首先，公司具有法人人格独立的基本属性，股东向公司缴纳出资与其个人同法定代表人有经济来往，是两种完全不同的法律关系。被上诉人向第三人汇付的外币（澳元）更是与股东缴纳人民币出资毫无关联性。其次，上诉人的工商登记己经明确公司全部注册资金为人民币120万元，被上诉人主张使用外币（澳元）进行人民币出资，两相矛盾。因此，本案根本没有被上诉人依法缴纳出资的任何证据。一审判决认定被上诉人的股东身份，没有建立在有效证据、客观事实和法律规定的基础之上，属于对案件基本事实的认定错误；二、一审判决在明确涉案利润分配方案违反公司法规定的情况下，认为应当先违法分配利润后再由上诉人收回，适用法律错误。1、违反法律强制性、禁止性规定是导致民事行为无效的法定原因。一审判决已经明确涉案利润分配方案违反了《公司法》第166条“公司盈余分配的利润限于公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润”，该项规定并非任意性、指引性规范，是典型的强制性、禁止性规定。一审判决却认为，违反该规定产生的后果为“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”，进而认为“并不导致公司利润分配方案无效”，从而认定案涉公司利润分配方案具有法律效力，应当按该方案进行利润分配，后续再由上诉人请求被上诉人退还。此种做法，显然与法律规定相悖，有法不依并随意解释、曲解法律规定。2、《公司法司法解释四》第15条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。同时，《公司法》第40、41、43条对股东会的召开、议事规则、股东会决议的形成有明确的法律规定。一审判决的做法是：本案虽未通过股东会决议形成正式的利润分配方案，但微信群里无人反对，因此该利润分配方案具有股东会决议的法律效力。民事审判并非立法工作，对法律规定扩大解释至认可法律没有规定的民事行为、制度显然是法律所禁止的，对此《立法法》第8条已明确规定：民事基本制度只能制定法律。综上所述，本案一审判决认定被上诉人具有股东身份时完全不考虑证据、法律规定，在适用法律上置法律明文规定于不顾，以与法律规定相反的方式评判案件，进行裁判。该判认定事实和适用法律的错误应当依法予以纠正，请依法支持上诉人的请求进行撤销、改判。针对上诉人云南惠玩旅游信息咨询有限公司的上诉请求，被上诉人曹锦辩称：上诉人的第一个理由是被上诉人没有证据证明对上诉人进行了出资，所以不应当认定具有股东身份。我方认为一审法院认定被上诉人为惠玩公司股东身份，不仅仅依据两份出资证明，而是包括出资凭证、股东名册、利润分配表、微信分红记录、证人证言等在内的一系列证据，这些证据之间可以相互印证。诚如一审判决中所言，这些证据能够形成证据链，能够证明被上诉人系上诉人的股东，并按持股比例参与了上诉人第一次分红的事实，所以我方认为一审法院对上诉人股东身份的认定是完全客观正确的。上诉人的第二个理由是，一审判决在明确涉案利润方案违反公司法规的情况下，认定应当先违法分配利润后再由上诉人收回，适用法律错误。按照上述的观点，既然他们的分红决议违反了公司法的规定，没有在分红前计提法定公积金，这个分红决议就无效了，就不用分了。我方认为上诉人的观点是对相关法律的曲解，我国公司法第一百六十六条第五款规定，股东会股东大会或者董事会违反前款规定在公司弥补亏损和计提法定公积金之前，就向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司法第12章法律责任第203条是这样规定的，公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如说补足应当提取的金额，可以对公司处以200000以下的罚款。从上述规定可以看出，公司未提取法定公积金，即向股东分红，这种行为将产生以下三个法律法律后果。第一，并不导致公司的分配方案无效。第二，各股东必须将违反规定分配的利润，即因未计提法定公积金而多分得部分退还公司。第三，县级以上人民政府、财政部门可以责令如数补足应当提取的金额并可对公司处以20万元的罚款，所以一审法院作出的先分后退的判决是完全符合法律规定的。综上，我方认为一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，应当维持原判。一审法院认定事实：惠玩公司系2018年4月2日登记成立的有限责任公司，登记股东为余思融、梁彬，梁彬任公司执行董事兼总经理，余思融任监事，公司注册资本为120万元，其中曹锦实缴出资5万元。2018年8月，惠玩公司决定分配2018年4月3日至2018年8月20日期间的利润，分配内容为：梁彬持股比例为28%，分配利润5.6万元；余思融持股比例为24%，分配利润4.8万元；张倩楠持股比例为24%，分配利润4.8万元；曹锦持股比例为24%，分配利润4.8万元。2018年8月6日，梁彬在“惠玩收购恒大群”微信群中发布《云南惠玩旅游信息咨询有限公司报表》（2018年7月）。同年8月21日，梁彬又在该微信群中发布分红内容：“兄弟们，这久我们还是赚了点钱了，所以今天我们先分一波钱，我们先分20万，曹景4万8，一耸4万8，张倩楠4万8，梁彬5万6，给是啦”、“然后我们呢我用微信转，曹景呢你要咋个整？……”。同日，梁彬通过微信转账方式向曹锦支付了分红款48,000元。2018年8月、9月，梁彬与案外人梁高翔、杨兆鹏《签订股权转让协议》，梁高翔、杨兆鹏成为惠玩公司股东，其中梁高翔的持股比例为1.25%，杨兆鹏的持股比例为5%。2019年2月，惠玩公司决定分配2018年8月21日至2019年2月12日期间的利润，分配内容为：梁彬持股比例为26.25%，分配利润10.5万元；余思融持股比例为22.5%，分配利润9万元；张倩楠持股比例为22.5%，分配利润9万元；曹锦持股比例为22.5%，分配利润9万元；杨兆鹏持股比例为5%，分配利润2万元；梁高翔持股比例为1.25%，分配利润5,000元。2019年2月12日，梁彬在“惠玩收购恒大群”微信群中发布分红内容：“我们计划在本周分红40万人民币，梁彬26.25%分红105000，张倩楠22.50%分红90000，余思融22.50%分红90000，曹景22.50%分红90000，杨兆鹏5%分红20000，梁高翔1.25%分红5000。如需微信转账加我微信，如需打卡发卡号姓名在这个群里”。截止法庭辩论终结前，梁彬、张倩楠、杨兆鹏和梁高翔等多数股东已经全额取得第二次分配方案确定的分红款。一审法院认为：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策等权利。本案系有限责任公司盈余分配产生的纠纷，依法应当按照公司法对公司盈余分配的规定确定当事人的权利义务。首先，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称：公司法）第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”规定，原告作为已实缴出资的股东，有权按照实缴出资比例分得红利。其次，根据公司法第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润”规定，可作为公司盈余分配的利润限于“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润”范围之内，但股东会、股东大会违反法律对该项公司盈余分配规定产生的法律后果为“股东必须将违反规定分配的利润退还公司”，而并不导致公司利润分配方案无效。本案中，在“公司弥补亏损和提取公积金”之前，包括公司法定代表人梁彬在内的多数股东已经按照案涉公司利润分配方案取得利润分配，若不按该分配方案向原告分配利润，将有悖于法律规定的公平原则和诚实信用原则。综上所述，根据法律对公司盈余分配的规定，结合具有法律效力的案涉公司利润分配方案，以及公司的多数股东已经按照该利润分配方案取得利润分配的事实，在现有情形下，应以先按照案涉公司利润分配方案向原告分配利润，此后公司再按公司法对“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”的规定请求取得利润分配的股东将“违反规定分配的利润”退还公司。原告请求的资金占用利息于法无据，本院不予支持。应当说明的是，虽然本案中惠玩公司并未通过正式股东会决议的形式形成公司利润分配方案，但管理公司的公司法定代表人梁彬向全体股东公布利润分配方案前后无人提出反对意见，且多数股东已经按照该利润分配方案事实取得了分配的利润，故本院依法确认案涉公司利润分配方案属于全体公司股东的共同决议，具有股东会决议的法律效力。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第一百六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决如下：一、被告云南惠玩旅游信息咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告曹锦支付公司利润分配款9万元；二、驳回原告曹锦的其他诉讼请求。案件受理费2084元，减半收取计1042元，由原告曹锦负担17元，被告云南惠玩旅游信息咨询有限公司负担1025元；诉讼保全费934元，由原告曹锦负担14元，被告云南惠玩旅游信息咨询有限公司负担920元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对于一审判决认定的事实，上诉人对一审判决认定的“曹锦实缴出资5万元”提出异议，认为目前公司工商登记股东出资均未认缴，没有任何实缴出资。同时，上诉人认为2018年8月及2019年2月公司并未召开过股东会，也没有形成决议分配利润。对于上诉人针对事实部分提出的异议，本院将结合说理部分一并阐述，此处不再赘述。本院二审查明的其余案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否具有上诉人股东身份；二、上诉人是否应当向被上诉人分取利润9万元。针对本案争议焦点一，虽然目前上诉人公司工商登记在册的股东为梁彬及余思融，但根据被上诉人提交的缴纳出资相关证据以及加盖了上诉人公章的《云南惠玩旅游信息咨询有限公司股东名册》所记载的内容来看，其中载明了曹锦认缴出资5万元，实缴出资5万元，股权比例为24%。同时，上诉人公司2018年8月6日实际向被上诉人分配了利润4.8万元，曹锦的持股比例及该次分配的金额与被上诉人在本案中提交的《云南惠玩旅游信息咨询有限公司第一次（2018年4月3日-2018年8月20日）利润分配表》所载明的内容一致，同时，根据加盖上诉人公司公章的《云南惠玩旅游信息咨询有限公司第二次（2018年8月21日-2019年2月12日）利润分配表》，其中亦明确被上诉人持股比例为22.5%，故本院认为上诉人公司虽然登记的股东系梁彬及余思融，但结合公司内部股东名册及公司利润实际分配行为，在公司内部股权结构中曹锦实际缴纳了出资5万元，享有上诉人公司股东资格。针对本案争议焦点二，虽然被上诉人在本案中并未提交载明具体分配方案的股东会决议，因公司实际分配利润的方式均是采取由实际负责公司经营的法定代表人梁彬通过微信向全体股东公布了利润分配方案，公司的股东均未对此提出异议，且二审中上诉人也明确陈述公司股东已经按照该利润分配方案实际取得了第二次分配的利润，故应当视为全体股东一致同意按照该方案进行公司利润分配，虽然上诉人在本案中认为分配行为因没有依照法律规定先行提取法定公积金以及弥补亏损，但上诉人并未提交证据证明公司法定公积金需要计提以及本次分配利润需要弥补公司亏损的具体情况，同时，在股东已经一致同意分配利润且已经按照分配方案实际分配的情况下，公司法对行政责任承担的规定与公司实际按照有效决议分配的行为之间并非同一法律关系，故一审法院结合公司实际情况对该争议焦点的认定符合法律规定，本院对上诉人主张不应分配利润9万元的上诉主张不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2084元，由上诉人云南惠玩旅游信息咨询有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 彬审判员 杨 晶审判员 保 红二〇一九年十二月十八日书记员 董欣星