湖南省涟源市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1382民初2378号 原告：李光初，男，1958年5月30日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省涟源市，现住湖南省涟源市。 原告：李小明，男，1970年10月15日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省新化县梅苑开发区。 委托诉讼代理人周勇，湖南金州律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人肖钧城，湖南金州律师事务所律师，代理权限：一般代理。 被告：刘伟，男，1975年10月23日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。 被告：殷毓初，男，1974年2月9日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人黄燎原，湖南常邦律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告李光初、李小明与被告刘伟、殷毓初合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，原告李光初及原告李光初、李小明的委托诉讼代理人周勇、被告刘伟及被告刘伟、殷毓初的委托诉讼代理人黄燎原到庭参加诉讼，第二次开庭审理时，原告李光初及原告李光初、李小明的委托诉讼代理人周勇、被告刘伟、殷毓初及其委托诉讼代理人黄燎原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李光初、李小明向本院提出诉讼请求：判决确认二被告已于2016年9月22日自动退出与二原告的合伙关系。事实和理由：2015年11月1日，二原告从被告刘伟处合伙承包广东韶关仁新高速湖南路桥TJ9标二工区（K298+250-YK302+160）路基土石方工程，当施工至2016年4月时，被告刘伟要求加入，并以二被告为甲方、李光初为乙方、李小明为丙方签订了《合伙协议书》（落款日期2015年11月1日系倒签），约定上述工程由三方合伙承包施工，并约定：1、二原告前期投入的资金由三方共同承担（每方三分之一），甲方即二被告作二次付给乙、丙二方，2016年4月底付一半，5月底全部付清，否则甲方自行退出合伙，股份归乙、丙二方即二原告所有；2、所有费用必须经双方认可签字后方可在工程项目中报销入账。协议签订后，被告殷毓初代表甲方在费用单据上签字管理财务，但仅于2016年5月13日交纳入伙资金10万元，二原告数次向二被告追讨出资，二被告遂于2016年7月31日向二原告出具《承诺》：认可三方合伙成本即二原告前期成本共投入1397917.75元，二被告承诺已付10万元，此日付20万元，余有165972.5元必须在2016年9月15日前付清，否则合伙协议无效，股份都归二原告所有，30万元转入工程款即在二原告工程款中扣除。二被告出具承诺书后于8月1日再次付款20万元，此后未再付款，原告于9月15日短信通知二被告出资但刘伟再次保证在一个星期内出资到位，后于9月18日仅出资4万元后二被告再无力出资到位，此后，二被告不再参与财务管理并事实上退出了合伙。后经查实，二被告出资34万元实系被告刘伟挪用本应支付给二原告的工程进度款，并非其自有资金。二原告认为，二被告未能缴足合伙资金，且在2016年9月以后也未再参与合伙事务实际已自行退伙，其已出资34万元按协议约定转为已支付的工程款，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”之规定，应依法确认二被告已于2016年9月22日自动退出合伙关系。 被告刘伟、殷毓初的答辩要点：一、原、被告在双方所签订的合伙协议及承诺书中约定了解除合同的条件，该解除行为系单方解除，根据法律规定，原告单方提出解除合同，应当通知被告，但被告至今未接到原告的通知，故案涉合伙协议至今未解除，被告至今未自动退伙；二、因原告虚报设备价目，抬高合伙成本，被告对合伙协议约定的入股金承担提出了异议，后经原、被告商议后，原告同意将被告的入股金调整为34万元，被告已于2016年9月18日履行了出资义务，故被告未违约；即便2016年7月31日合伙协议解除条件成就，原告于2016年9月18日收取被告入股金的行为应视为其仍接受原合同的约定，故原告的解除权消灭；三、原告曾就案涉争议于2018年向涟源市人民法院提起过诉讼，本次起诉仅将原来的诉讼请求“确认被告自动退伙”变更为“确认被告已于2016年9月22日退伙”，原告的起诉违反了一案不两立的原则；四、原告在起诉状中称被告刘伟保证一周内出资到位与客观事实不符，其在2018年起诉时曾在庭审中自认仅给予被告三天的宽限期，原告前后不一致的陈述违反了“禁止反言”原则。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告的第一组证据中的《工程施工专业劳务分包合同》，被告认为该合同未实际履行，不能证明两原告系工程的实际施工人，且两原告是否是工程的实际施工人已经超出了本案审理范围。本院认为，被告对于《工程施工专业劳务分包合同》的真实性无异议，仅对其证明目的有异议，故本院对该份证据予以采信，对该证据的证明效力，本院结合其他证据，综合认定。对原告第二组证据封存的账目及设备合格证、发票，被告认为其作为合伙人没有签字确认、合伙会计李春辉也没有签字确认，并认为原告虚报设备价款是引发双方争执的原因之一，故对该账目的真实性有异议。本院认为，被告《承诺》中认可了原、被告合伙成本为1397917.5元，原告提供的第二组证据与第三组证据中的《承诺》能够相互印证，本院予以采信，至于能否达到原告的证明目的，本院结合其他证据，予以综合认定。对原告的第三组证据《承诺》以及原告李光初与被告刘伟的短信记录，因被告对其真实性无异议，仅对其证明目的有异议，本院对该证据予以采信。对原告的第四组证据土方队四、五、六月开支表，被告认为不能达到证明原、被告的合伙协议系2016年4月倒签的目的。本院认为，开支表上有被告殷毓初的签名确认，其真实性可以认定，本院对该组证据予以采信。对原告的第五组证据费用明细账、记账凭证、原始依据等，被告认为原告未履行合伙协议，未将费用及时报送合伙事务负责人刘伟审批签字，故对该账目不予认可。本院认为，费用明细总账、记账凭证系结算依据，需结合其余证据综合认定。对原告的第六组证据《公路工程施工劳务合作合同》及业兴公司企业信用公示报告，被告对其真实性无异议，仅对其证明目的有异议，故本院对该份证据予以采信，对该证据的证明效力，本院结合其他证据，综合认定。对原告第七组证据业兴公司银行流水、刘伟银行流水，被告认为业兴公司与两原告没有合同关系，业兴公司的银行流水与本案没有关联性。本院认为，银行流水加盖了银行公章，来源合法、客观真实，本院予以采信，至于能否达到原告的证明目的，本院结合其他证据，予以综合认定。对被告的证据一《合伙协议书》、《承诺》，因原告亦作为证据提交，双方对其真实性均无异议，本院予以采信。对被告的证据二股金收据三张，原告对其真实性无异议，但认为原告收取被告股金的行为并不意味着协议的变更。本院认为，该三张收据，能够证明被告缴纳了股金340000元，本院予以采信。对被告的证据三中刘伟与原告李光初、李小明及出纳李山民的短信记录，原告认为该证据形式不合法，短信内容只能证明刘伟只是项目的发包人，不能证明两被告与原告是合伙人。本院认为，原告对被告提交的短信记录中的手机号码予以确认，亦未对短信内容提出异议，故本院对该份证据予以确认。对被告的证据三中的《三人合伙商讨事宜记录》，原告认为该会议记录没有提供原件核对，对其三性均有异议，另该会议记录的复印件落款时间有涂改，时间由2016年八月18日涂改为9月18日。本院认为被告方未提供会议记录原件核对，且该记录复印件落款时间有涂改痕迹，本院对该证据不予采信。对被告的证据四刘伟与工地会计李春辉的谈话录音，原告认为，该录音证据形式不合法，对其三性均有异议。本院认为，被告提交的录音证据系被告与案外人的谈话内容，其内容的真实性、客观性无法核实，本院对该证据不予采信。对被告的证据五证人李某的书面证词，因原告对其真实性、合法性、关联性提出了异议，且证人未出庭作证，本院对该份证据不予采信。对被告的证据六2018年5月17日及2018年10月19日庭审笔录，该笔录来源合法，本院予以采信，至于能否达到其证明目的，本院结合其他证据，予以综合认定。对被告的证据七撤诉裁定书，本院认为该撤诉裁定反映了原告曾就案涉争议向法院提起诉讼，随后撤回起诉的事实，现原告再次起诉不违反法律规定，该裁定书系本院生效法律文书，本院予以采信，但对被告提出的证明目的不予采纳。 根据原、被告双方当事人的陈述、举证质证及认证，本院确认如下法律事实： 一、原、被告双方无争议的事实。 1、2015年10月18日，韶关仁新高速TJ9标湖南路桥部二工区与被告刘伟代表的湖南三缘劳动服务有限公司签订了《工程施工专业劳务分包合同》，被告殷毓初介绍原告李光初、李小明为该合同项下的部分工程施工。2015年11月10日，湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部与湖南业兴建筑劳务有限公司就仁新高速TJ9合同段K296+040-YK302+160的路基土石方运输工程签订了《公路工程施工劳务合作合同》，被告殷毓初代表湖南业兴建筑劳务有限公司在合同上签名。湖南业兴建筑劳务有限公司系2015年12月14日注册成立的有限责任公司，被告刘伟、陈朝荣为该公司股东。 2、原告李光初、李小明带工程队进场对《工程施工专业劳务分包合同》项下的部分工程进行施工。经过协商，被告刘伟、殷毓初作为甲方与作为乙方的原告李光初、以及作为丙方的原告李小明签订《合伙协议书》，约定：由甲、乙、丙三方共同经营广东韶关仁新高速TJ9标湖南路桥项目部二工区（K298+250-K302+160）路基土石方工程；合伙时间自2015年11月1日开始；甲、乙、丙三方各占该项目股份的百分之三十三点三；乙、丙方前期投入的资金由三方合伙人共同承担（各承担三分之一），甲方作两次付给乙、丙方（2016年4月底付一半，5月底全部付清）否则甲方自行退出合伙股份归乙、丙二方所有；由全体合伙人决定委托刘伟为该项目运作负责人，负责与湖南路桥仁新高速TJ9标二工区合同的签订，管理相关事务。该协议的落款时间为2015年11月1日，原、被告均在该协议上签名。根据原、被告的约定，合伙内部事务的负责人为被告刘伟，负责与发包方的对接、工程款的结算等，工程施工由两原告负责，会计为李春辉，出纳为原告李光初之子李山民，被告殷毓初担任过一段时间的会计。 3、2016年7月31日，被告刘伟、殷毓初向两原告出具《承诺》，内容为：“李小明、刘伟（包括殷毓初）、李光初三人合伙成本1397917.5元（壹佰叁拾玖万柒仟玖佰壹拾柒元伍角）每人成本肆拾陆万伍仟玖佰柒拾贰元伍角。刘伟、殷毓初承诺已付壹拾万元，此日付贰拾万元。余有壹拾陆万伍仟玖佰柒拾贰元伍角必须在2016年9月15日前付清，否则合伙协议无效，股份都归李小明、李光初所有，叁拾万元转入工程款（在李小明、李光初工程款中扣除）。” 4、出纳李山民分别于2016年5月12日、2016年7月31日、2016年9月18日向被告刘伟出具了金额为100000元、200000元、40000元的股金收据三张。 5、原、被告认可：《合伙协议书》约定的工程就是韶关仁新高速TJ9标湖南路桥部二工区与湖南三缘劳动服务有限公司签订的《工程施工专业劳务分包合同》项下的部分工程，湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部与湖南业兴建筑劳务有限公司签订的《公路工程施工劳务合作合同》实际履行的是《工程施工专业劳务分包合同》。 6、原告组织的工程队退场后，被告组织人员进行了返场施工。现原、被告《合伙协议书》约定共同经营的工程已施工完毕。 二、原、被告双方有争议的事实。 1、原、被告合伙的起始时间如何认定。原告认为，虽然案涉合伙协议的落款时间是2015年11月1日，但该协议实际是2016年4月签订，合伙协议第五条中“乙方、丙方前期投入的资金由三合伙人共同承担（每人承担三分之一）。甲方作二次付给乙、丙二方（2016年4月底付一半，5月底全部付清）”的约定能够证实合伙协议系2016年4月倒签。两被告认为，案涉合伙协议是2015年11月1日签订。本院认为，《合伙协议书》的落款时间为2015年11月1日，原告主张该协议系2016年4月所签订的证据不足，且即使系倒签，原、被告对合伙的开始时间在协议中已有明确约定，双方对合同的成立时间为2015年11月1日达成了合意，故本院认定原、被告对合伙协议的履行从2015年11月1日开始。 2、两被告是否在2016年9月18日后继续参与了合伙事务。原告认为，被告此后未再参与合伙事务，因为没有足额履行出资义务，按照《承诺》的约定，已退出合伙。被告认为，其于2016年9月18日交了入股金40000元，其后一直以合伙人的身份负责合伙事务，与原告、会计李春辉、出纳李山民商量工程上的事情。本院认为，根据被告提供的短信记录显示，原告李光初、李小明在2016年9月18日以后与被告刘伟就合伙工程的相关事宜进行过商量，且根据从湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部调取的财务资料显示，工程款支付的相对方是业兴建筑劳动有限公司（刘伟），原告李光初也当庭认可一直到工程结束，与项目经营部对接的是被告刘伟，原告组织的工程队退场后，由被告组织过返场施工，因此，本院认定2016年9月18日以后，被告继续参与了合伙事务。 3、被告于2016年9月18日交纳的40000元入股金后是否经协商已完成出资义务。原告认为，被告应当交纳入股金465972.5元，实际只交了340000元，未完成出资义务。被告认为，经原、被告商议后，原告同意将被告的入股金调整为340000元，被告已于2016年9月18日履行了出资义务，故被告未违约。本院认为，对于是否完成出资，被告有举证的责任，根据被告出具的《承诺》，被告应当出资465972.5元，实际只交纳了340000元，被告对原告同意将被告的入股金调整为340000元有举证的义务，但被告未提供充分的证据予以证明，故本院认为被告完成合伙出资义务的证据不足，不予采信。 本院认为，原、被告经协商签订《合伙协议书》，对合伙时间、出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定享有权利承担义务。该协议约定了合伙的开始时间，与合同落款时间一致，原、被告对合同内容的真实性均未提出异议，应当认定原、被告从2015年11月1日开始履行该合同。2016年7月31日，经原、被告协商一致，两被告出具了《承诺》，对两被告出资截止时间进行了变更，约定两被告至迟应于2016年9月15日缴足剩余出资，“否则合伙协议无效，股份都归李小明、李光初所有，拾万元转入工程款（在李小明、李光初工程款中扣除）”，该《承诺》应当视为原、被告双方对退伙进行了新的约定。被告未按约定的时间足额履行出资义务，原告有权提出与被告解除合伙协议，但担任合伙事务出纳的李山民又于9月18日收取了被告的入股金40000元，此后原告既未通知被告解除合同，也未与被告就退伙事宜进行结算，原告李小明与被告刘伟的短信记录等证据证明被告刘伟此后还继续参与了合伙事务，应当视为原告对被告作为合伙人身份的认可。被告是否利用湖南业兴建筑劳务有限公司与湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部签订的《公路工程施工劳务合作合同》与《合伙协议书》的差价获利，不是合同约定或法定的解除条件，原告提出被告强行入股，其主张已超过可撤销合同的除斥期间，现合伙协议约定的工程已结束，原、被告签订的《合伙协议书》的合同根本目的已实现。原告提出被告支付的入股金340000元系挪用本应支付给原告的工程进度款，虽然原告提交了银行流水证明被告的资金来源，但货币作为种类物，不能单独证明资金的属性，故不能通过该证据来否认出纳李山明向被告刘伟出具的三张股金收据的证明效力，因此，本院认定该340000元系被告的合伙出资，被告是否挪用原告的工程进度款、是否给原告造成损失，可由原告另行主张权利。被告提出其于9月18日缴纳合伙出资额40000元即算完成出资义务的辩解意见，证据不足，本院不予采信。被告辩称原告的起诉违反“一案不两立”原则，经审查，因原告在本院（2018）湘1382民初635号案件中系自愿撤诉，本院裁定予以准许，原告再次提起本案诉讼，符合法律规定，被告提出的该辩解意见于法无据，本院不予采纳。 综上，认定被告是否退出合伙，不能将合伙协议的部分履行行为与全部履行过程割裂，虽然两被告出具了《承诺》，但两原告于2016年9月18日收取两被告逾期支付的40000元入股金后，无证据表明其向被告行使了解除合同的权利，也没有与被告进行结算，被告继续参与了合伙事务，应当视为原告对被告合伙人身份的持续认可，现合伙协议约定的共同经营的工程已结束，合同的根本目的已实现，原告提出要求确认两被告于2016年9月22日自动退出与两原告合伙关系的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条之规定，判决如下： 驳回原告李光初、李小明的诉讼请求。 本案受理费160元，由原告李光初、李小明负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 当事人均服判的，本判决在上诉期间届满即发生法律效力，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审 判 长  吴 欣 人民陪审员  李建辉 人民陪审员  陈楚文 二〇一九年十二月四日 法官助理刘世琼 代理书记员  王紫萱 代理书记员  刘 慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。