辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）辽01刑终810号原公诉机关暨原审附带民事公益诉讼起诉人沈阳经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）高远，女，1990年4月5日出生于吉林省大安市，汉族，大学本科文化，系淘宝网店经营者，户籍地吉林省白城市大安市，现住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，2018年8月15日被监视居住，2019年1月29日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人李世东、纪延斌，辽宁卓政律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民法院审理沈阳经济技术开发区人民检察院指控原审被告人高远生产、销售有毒、有害食品犯罪暨原审附带民事公益诉讼起诉人沈阳经济技术开发区人民检察院提起附带民事公益诉讼一案，于2019年10月23日做出（2019）辽0191刑初444号刑事附带民事判决。原审被告人高远不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年11月至2017年7月间，被告人高远用其男友滕某的支付宝账号在淘宝网络平台注册名为“少女的许愿池”网店，通过阿里巴巴1688网络平台购买无生产批号、产品资质的散装减肥食品胶囊，并自行设计商标及说明，自行购买包装产品、玻璃器皿等物品，将其购买的散装胶囊以每袋10颗或每瓶40颗予以自行封装，命名为“姿态法国处方胶囊”。后将上述胶囊在其沈阳市于洪区松山西路125-2号2-24-2室住处内通过自己的网店，由其及滕某以快递邮寄方式向关某、孙某等全国范围内的消费者销售，销售金额达人民币3,034,009.26元。2017年7月10日，公安机关在被告人住处将其抓获。并现场扣押黄绿相间胶囊47粒、红粉胶囊2粒以及玻璃瓶、商标、瓶盖胶垫、铝箔纸包装袋、台式电脑主机箱等物品。经对依法扣押的胶囊进行鉴定，上述减肥胶囊中含有国家明令在保健品中禁止添加的有毒有害成分西布曲明、呋塞米、酚酞。上述事实有原公诉机关及原审附带民事公益诉讼起诉人提交，并经一审庭审质证、认证的被害人关某、孙某等人的陈述及淘宝交易记录截图、证人滕某、马某的证言、扣押清单、扣押决定书、物证照片及被告人指认物证照片、辨认笔录、搜查笔录、送检报告、委托协议书、相关情况说明及辽宁公安司法管理干部学院食品药品快速检测中心出具的检验报告、辽宁省药品检验检测院关于“姿态法国处方胶囊”检验结果的函、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告、工作情况说明、审计报告、交易记录、转账明细等电子数据资料、关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知、食品安全风险解析、常住人口基本信息表、电话查询记录、案件来源、抓捕经过、被告人高远的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人高远销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，情节特别严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。同时被告人的行为相比一般销售有毒、有害食品案件更具社会危害性，即被告人通过网络销售，形式更为隐蔽、受众面更广，对公安机关的侦查及消费者的索赔维权都会产生不利影响。其在食品药品安全领域侵害了众多消费者合法权益，损害社会公共利益，应承担民事责任。沈阳经济技术开发区人民检察院提起附带民事公益诉讼后，又向社会发布公告，通知有关组织提起附带民事诉讼，期满后未有组织提出申请。故沈阳经济技术开发区人民检察院代表消费者提起附带民事公益诉讼，要求被告人向消费者赔礼道歉、消除危险，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，认定被告人高远犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；公安机关扣押之黄绿相间胶囊47粒、红粉胶囊2粒、玻璃瓶122个、姿态法国处方胶囊(终极版)2袋、姿态法国处方胶囊(试用装)3袋、商标{(姿态法国处方胶囊，终极版试用装(红色)349张、姿态法国处方胶囊(红色)67张、姿态法国处方胶囊，终极版试用装(绿色)632张、姿态法国处方胶囊(绿色)899张、姿态法国处方胶囊，终极版(绿色)53张}、瓶盖胶垫454个、铝箔纸包装袋42个、台式电脑主机箱1台，依法没收；责令被告人高远于判决生效后一个月内在国家级媒体上发布向消费者赔礼道歉、消除危险的声明。上诉人高远的上诉理由是：1.原判认定上诉人销售的产品都是有毒、有害食品事实不清、证据不足。2.原判认定上诉人销售有毒、有害食品数额错误，尚有其他交易金额以及部分刷单金额未扣除。3.原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是:1.上诉人出售胶囊的行为不能满足销售有毒、有害食品“明知”的主观要件，不构成销售有毒、有害食品罪。2.原判未查清上诉人的进货渠道，对扣押胶囊成分的检验报告存在瑕疵，均不能证实上诉人销售的胶囊均含有有毒、有害成分，认定上诉人销售的所有胶囊均含有有毒、有害成分事实不清、证据不足。3.审计报告对上诉人淘宝网店销售数额数据的统计只是依照账户中体现的收入情况，没有销售实物加以印证，无法体现真实的涉案数额，原判认定上诉人涉案数额事实不清、证据不足。经审理查明，上诉人高远生产销售有毒、有害食品犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人高远及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。本院认为，上诉人高远销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，情节特别严重，其行为构成销售有毒、有害食品罪。且上诉人高远的犯罪行为侵犯了众多消费者合法权益，损害社会公共利益，应承担民事责任，原审附带民事公益诉讼起诉人所提要求上诉人向消费者赔礼道歉、消除危险的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于上诉人所提原判认定上诉人销售的产品都是有毒、有害食品事实不清、证据不足的上诉理由及辩护人所提上诉人主观上不明知所销售食品中有有毒、有害成分、认定上诉人销售的所有胶囊均含有有毒、有害成分事实不清、证据不足的相关辩护意见，经查，证人滕某的证言、上诉人高远的供述以及支付宝公司提供的上诉人在网络上出售减肥食品的交易记录、转账明细、注册信息等电子数据资料能够证实，上诉人自2015年11月至2017年7月间，一直采用通过网络平台先行大批购进散装减肥食品胶囊，并自行设计商标及说明、购买包装物品，将所购胶囊予以封装、自行命名后销售。上诉人稳定供述的所销售保健食品的颜色、形态及销售经过等内容，与被害人陈述的所购买的产品情况及提交的产品实物，以及侦查机关在上诉人住处扣押的减肥胶囊、包装袋等物证，均相吻合。在现已无法调取上诉人全部已售产品的客观情况下，原判综合上述证据对已售保健食品与所扣押保健食品的材质做出同一性的判定，符合证据裁判标准。经检测，所扣押保健食品中检出国家明令在保健品中禁止添加的有毒、有害成分。另由被害人关某、孙某等人的陈述及交易记录截图等证据可知，网络买家服用上诉人所销售的减肥食品后有不良反应，上诉人对此后果也事先知情，且现也无证据证实上诉人产品的来源有正规进货渠道及质量检测证明等。故综合上述证据，能够证实上诉人明知该减肥食品掺有有毒、有害的非食品原料而销售，且情节特别严重，构成销售有毒、有害食品罪，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人所提原判认定上诉人销售有毒、有害食品数额错误，尚有其他交易金额以及部分刷单金额未扣除的上诉理由及辩护人所提审计报告对上诉人淘宝网店销售数额数据的统计只是依照账户中体现的收入情况，没有销售实物加以印证，无法体现真实的涉案数额，原判认定上诉人涉案数额事实不清、证据不足的辩护意见，经查，淘宝网络交易记录、审计报告及补充说明能够证实，原判所认定的上诉人淘宝店销售减肥食品胶囊的金额，系由审计部门对支付宝公司提供的明确载有上诉人销售产品名称、数量和交易金额等信息的网络交易记录进行审计，将上诉人淘宝店铺账户总收入扣除退款、中途关闭、余额宝提现、刷单等非正常情况下收入后，筛选出销售该产品的收入并扣除其他人名义收入及去掉支出后所确定。该数额以上诉人交易实际为依据，且已最大限度地考虑到上诉人的利益，现也无证据证实其中有其他交易金额或不真实交易金额，故应认定为销售金额。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人所提原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人销售有毒、有害食品的销售金额已逾三百万元，情节特别严重。原判综合考量上诉人的具体犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内所确定的刑罚并无不当，故对该上诉理由，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓霞审判员  彭 聪审判员  宋永政二〇一九年十二月二十日法官助理高宝鑫书记员郑金玲