广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14617号上诉人（原审原告）：古显钦，男，汉族，1973年10月14日出生，住江西省赣州市寻乌县***************，公民身份号码为362************510。委托诉讼代理人：罗理华，广东君和政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅妹，广东君和政通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东铭源精密模具有限公司，住所地为广东省东莞市*********。法定代表人：胡升鹏，职务系总经理。委托诉讼代理人：张一云，广东海联泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂鹊，男，汉族，1966年8月10日出生，住广东省深圳市宝安区*************，公民身份号码为420************214，系广东铭源精密模具有限公司的股东。上诉人古显钦与上诉人广东铭源精密模具有限公司（以下简称铭源公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10557号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认古显钦与铭源公司的劳动关系于2018年10月31日已解除，铭源公司应在判决发生法律效力之日起五日内向古显钦出具解除或终止劳动合同的证明；二、限铭源公司于判决发生法律效力之日起五日内向古显钦支付2018年5月至2018年10月的工资60000元；三、限铭源公司于判决发生法律效力之日起五日内向古显钦支付解除劳动关系经济补偿13405元；四、限铭源公司于判决发生法律效力之日起五日内向古显钦支付2017年度、2018年度应休未休年休假工资差额20616.09元；五、驳回古显钦的其他诉讼请求；六、驳回铭源公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由古显钦负担5元，由铭源公司负担5元。古显钦上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项、第五项；2.支持铭源公司向古显钦补发2016年6月2日至2018年10月31日的工资差额546263.43元（（41666.67元/月-22830元/月）×29个月）；3.支持铭源公司向古显钦支付其代缴的物业管理费用5302.58元；4.支持铭源公司向古显钦支付2016年度-2018年度应休未休的35天年休假的工资报酬201149.44元（41666.67元/月÷21.75天×300％×35天）；5.支持铭源公司向古显钦支付违法解除劳动关系赔偿金188333.35元（41666.67元/月×2.5个月×2倍-20000元）；6.一、二审案件受理费用由铭源公司承担。主要事实与理由：一、关于上诉请求二，铭源公司应向古显钦补发2016年6月2日至2018年10月31日的工资差额546263.43元。2016年5月30日，古显钦与铭源公司洽谈入职事宜，铭源公司承诺给予古显钦不低于年薪50万元的薪酬待遇，即41666.67元/月（500000元÷12月=41666.67元/月），铭源公司表示同意，双方已经达成一致协议。《中华人民共和国合同法》第十条规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，法律并不禁止以口头方式达成协议，古显钦有录音证明口头协议年薪50万元真实存在，因此，双方口头协商一致是合法有效的，铭源公司应履行其承诺。双方事后因互相信任等种种原因未签订书面协议并不影响口头协议的效力，不能以此排除铭源公司支付足额工资的义务。古显钦于2016年6月2日入职后，铭源公司前期仅向古显钦发放22830元工资，关于月工资差额18836.67元（41666.67元/月-22830元=18836.67元），铭源公司承诺日后一次性补足，但铭源公司于2018年10月31日违法辞退古显钦后仍拒绝支付该部分工资差额，一直拖欠2016年6月2日至2018年10月31日共29个月的50万元年薪的工资差额合计546263.43元未向古显钦支付。二、关于上诉请求三，铭源公司应向古显钦支付古显钦代缴的物业管理费用5302.58元。入职之前，铭源公司提供可观的入职条件吸引古显钦入职，承诺在东莞市黄江镇租用一套小区*供古显钦免费居住，并约定物业管理费由古显钦代缴后向铭源公司报销。2016年的相关物业费用古显钦已经报销完毕，但2017年1月至8月的物管费1901.35元、2017年9月至2018年1月的物管费1200.46元、2018年2月至10月的物管费2200.77元（合计5302.58元），古显钦代缴后多次向铭源公司的财务丁凤申请报销该笔费用，但铭源公司至今未予报销。铭源公司在一审庭审时承认“当初允许古显钦报销是因为考虑到古显钦家庭及经济困难，且物业管理费用不多，所以从未计较古显钦报销该费用”，表明铭源公司是明知且同意、至少是默认可以给古显钦报销物业管理费用的。证人丁凤也表示“铭源公司没有说不给古显钦报销，所以就给他报销了”，表明铭源公司给予古显钦报销物业管理费用是已经发生过的、既定的福利。前面的物业管理费用已然报销完毕，已经证明这是古显钦的一项工作福利，且古显钦有与丁凤的聊天记录证明，古显钦后面代缴的物业管理费用，铭源公司也理应予以报销。三、关于上诉请求四，铭源公司应向古显钦支付2016年度-2018年度应休未休的35天年休假的工资报酬201149.44元（41666.67元/月÷21.75天×300％×35天），原审法院认定古显钦的工作年限自1998年7月起算属认定事实错误。其一，1994年8月-1998年7月期间，国家并未强制性要求用人单位为员工购买社保，故古显钦在该期间未购买社保并未违反法律强制性规定。且，购买社保并不是劳动关系的确立的唯一标准，应自用工之日起即确立劳动关系，而工作年限也应自劳动关系确立之日起算。其二，深圳市银宝山新科技股份有限公司作为有商业信誉的上市公司，其不可能不顾商业信誉为一名旧员工出具虚假证明，古显钦因本案诉讼需要原用人单位协助出具离职证明时，原用人单位有义务出具，但用人单位也不可能倒签出具证明的时间，因此，离职证明出具的时间系2018年11月23日不应对证明古显钦的工作年限有任何的不利影响。其三，人力资源专用章是用人单位专门用于管理劳动者人事档案等事宜，用该章证明员工的在职时间跟盖公章法律上具有同等的证明效力，原审法院不认可该证明，无疑是怀疑深圳市银宝山新科技股份有限公司出具的是虚假证明，对此，法院是完全可以找深圳市银宝山新科技股份有限公司调查核实。入职铭源公司处之前，古显钦累计工作年限已经超过20年，按照《职工带薪年休假条例》第三条规定，古显钦享有15天的带薪年假。其中，古显钦在2016年度依法享有8天年休假（212天÷365天×15天=8天），在2017年度享有15天年休假，在2018年度依法享有12天年休假（303天÷365天×15天=12天）。因此，铭源公司依法应当向古显钦支付古显钦应休未休35天年休假工资报酬201149.44元。四、关于上诉请求六，依法支持铭源公司向古显钦支付违法解除劳动关系赔偿金188333.35元（41666.67元/月×2.5个月×2倍-20000元），原审法院认定“离职原因系古显钦被迫提出解除劳动合同”属认定事实错误。2018年10月12日，铭源公司口头叫古显钦去结清工资和办理工作交接，明显属违反法律规定的情形和程序，在没有任何合法理由、未发出书面解除劳动关系的通知的情况下单方面解雇古显钦。一开始古显钦表示反对，并继续上班，但是铭源公司继续表示要辞退古显钦，否则不予发放工资或按照休假发放最低工资。至2018年10月31日，铭源公司正式辞退古显钦，古显钦无奈之下，不再上班，但铭源公司除未与古显钦结清工资外，也未向古显钦作出任何经济补偿金或赔偿金，古显钦多次向铭源公司催讨，铭源公司一直以公司需资金经营周转为由推脱，甚至以不发放拖欠的工资为由要挟古显钦签署了自愿离职的申请书。至2018年11月23日，古显钦被迫签署申请书后，铭源公司也仅仅只是向古显钦支付20000元赔偿金，并未足额支付赔偿金。本案中，古显钦不存在用人单位可以单方面解除合同的情形，铭源公司也未履行法律规定的用人单位单方面解除合同的程序，明显属于用人单位违反法律规定的情形和程序违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条之规定，铭源公司应按经济补偿标准的二倍向古显钦补足赔偿金188333.35元。铭源公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第六项，改判铭源公司无须支付古显钦解除劳动关系经济补偿金差额13405元、2018年5月至2018年10月的工资差额60000元、2017年度、2018年度应休未休年假工资差额20616.09元。二、古显钦承担本案一审及二审的诉讼费用。主要事实与理由：一、关于月工资问题：根据铭源公司与古显钦签订的劳动合同及工资表反映，古显钦在铭源公司处的月薪为13000元。自入职以来都是这样发放的，而且已经足额发放。另在2016年12月份铭源公司已现金发放12830元，但又通过微信转账13000元，属于重复发放。二、关于离职经济补偿金问题：古显钦2018年10月29日的离职申请可知，是自愿离职的，属于辞职性质。而且铭源公司也在古显钦离职后支付了20000元作为经济补偿金，明显可知双方因离职已达成20000元的经济补偿金，否则不会随便支付该款项的。三、关于年休假问题：古显钦于2016年6月2日入职铭源公司处，以前在何处就职与铭源公司无关，应从入职铭源公司之日起开始计算年休假日。而且古显钦在入职期间每年春节都有放假15天，其中就包括年休假。铭源公司答辩称：一、古显钦与铭源公司没有就年薪50万元达成书面协议。谈话录音仅体现双方协商而已，而且所谈的内容也是方方面面的，谈话内容里存在很多假设情况。例如：录音文本里的第八页倒数12-15行：古显钦声称其原单位为银宝山新股份公司，客户资源丰富，承诺第一年至少能为铭源公司赚3000万左右（涂生问他“我们能赚多少钱？古显钦直接回答：3000万”），基于这种“目标”引诱，所以铭源公司后面才说“我们就这样定这个目标（第一年为铭源公司赚3000万），第一年和第二年，每一年不低于50万”。录音文本里第二页倒数11-12行：古显钦称“我哥跟我讲了，它最好是有股份制，这样的话大家就会那个就会比较安心一点”，由此可见古显钦倾向于股份制，并非年薪制。录音文本里第二页倒数4-5行：“铭源公司称那也可以，我们谈一谈，也可以的，也就谈一个那个我们就签一份协议，该怎么搞就怎么搞，包括以后跟那边一样，我们签协议该怎么搞就怎么搞”。由此可见，铭源公司已明确若能谈好，事后就签订书面协议执行。录音文本第三页倒数13行古显钦称“我们这种设备，有人，（每年做）5000万一点没问题”。但由于谈话内容存在假设性，不实际，古显钦与铭源公司双方最终并没有就年薪50万达成合意，所以没有签订书面协议，不存在50万年薪的说法。而且实际上，古显钦只会纸上谈兵并不能兑现其每年为铭源公司赚3000万元的承诺，反而把铭源公司的企业搞得一团糟。古显钦入职前就进行录音，可见其心思。为何不在谈话后制作一份关于50万年薪的协议等双方签好确定后再入职呢？协议如果没有签好，继续留在原单位拿着稳定薪资岂不美哉！何必入职前就偷偷摸摸录音呢！古显钦2016年6月2日入职，到2017年6月2日届满一年后，为何不向铭源公司主张“50万年薪”呢，非要等到离职后再主张呢？这明显是不符合常理的。二、物业管理费不属于劳动争议范畴。而且也没有直接证据能证明铭源公司有义务支付古显钦物业管理费。三、未休年休假应从古显钦于2016年6月2日入职铭源公司处开始计算，以前在何处就职与古显钦无关。而且铭源公司在入职期间每年春节都有放假15天，其中就包括年休假。另外2016年未休年休假工资已过仲裁时效。四、铭源公司没有违法解雇古显钦。从古显钦签名的2018年10月29日离职申请可知，古显钦是自愿离职的，属于辞职性质，而且古显钦在离职后也收到了铭源公司支付的2万元经济补偿金，由此可知双方因离职已达成2万元的经济补偿金，否则不会随便支付该款项的。古显钦答辩称：一、关于月工资。1.铭源公司主张古显钦月薪是13000元，不是事实。古显钦提交的银行流水和微信转账记录，结合铭源公司提交的工资表，可证明，古显钦的工资是固定分两部分发放，第一部分13000万元通过现金和银行转账，第二部分10000元主要是通过涂鹊微信转账，涂鹊在微信里从未否认该10000元工资。2.关于铭源公司提到2016年12月份重复发放工资的情况是不存在的。结合古显钦提交的工资银行流水和铭源公司提交的工资表证据来看，2018年2月、4月的7330元和12830工资铭源公司已银行转账支付，古显钦也在相应的工资表上签了名，确认已收到铭源公司该部分工资，这跟铭源公司涂鹊微信转账13000元后，古显钦也得在工资表上签字确认是一样的道理。难不成这三次既有转账流水又有工资表签字的都代表铭源公司既转账发了工资，又重复用现金发了一样的工资，铭源公司的主张明显不符合逻辑。再者说，如果铭源公司的主张成立的话，2018年1月第一部分工资，古显钦并未在工资表上签字，也未收到铭源公司的转账，是否代表铭源公司仍拖欠古显钦2018年1月的工资4310元未实际支付、因此，古显钦的月工资是22830元，这是基本工资，除此之外，铭源公司还应履行承诺向古显钦支付五十万年薪的工资差额。二、关于经济补偿金。古显钦的离职申请是2018年11月21日在铭源公司的逼迫下签署的，并非出自其真实意愿，不具有法律效力，古显钦提供的证据九可证明。三、关于年休假。铭源公司从未安排古显钦年休假。综合全部的工资单来看，古显钦每个月的出勤时间基本都是全勤的，不存在铭源公司安排古显钦年休假的情况。对于古显钦的春节工资，2017年的春节假期是2017年1月27日至2017年2月2日，2018年是2月份过春节，工资表显示：古显钦在2017年1月跟2月的实际出勤时间是262.5小时，在2018年2月份的实际出勤时间是157.5小时，实发的工资都是扣除了未出勤的工资。事实上，铭源公司不存在春节放假15天的事实，甚至对于7天春节法定假期铭源公司都是以安排超时加班或扣除工资的非法形式剥削劳动力，这在2017年和2018年过年月份劳动者的工资表中完全可以看出，未全勤的劳动者全部被扣减相应的工资。综上所述，请求驳回铭源公司的全部上诉请求。二审期间，铭源公司未向本院提交新的证据。古显钦向本院提交了一份证明，拟证明古显钦的工作年限是从1994年8月开始参加工作，到入职铭源公司处已超过20年。古显钦依法享有15天的带薪年假，故计算应休未休年休假的标准应按工作年限20年计算。铭源公司对此发表质证意见称：证明为逾期提交的证据，对其真实性，合法性，关联性不确认。证明的落款日期不应该是2018年11月23日，对证明的印章真实性无法确认，出具证明的公司作为一家上市公司，出具证明时理应提交加盖印章的营业执照复印件及加盖印章的法定代表人身份证复印件，法定代表人身份证明书，故不予采纳该证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对古显钦与铭源公司的上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕古显钦与铭源公司的上诉，本院分析如下：第一，关于古显钦的月工资问题。从古显钦提供的微信转账及聊天记录可知，铭源公司的法定代表人涂鹊从2016年8月起至2018年4月期间每月均通过微信向古显钦转账10000元，古显钦亦多次向涂鹊催发“微信转款工资”，涂鹊对此并无异议，且涂鹊多次以“公司资金紧张”、“用钱比较多贷款没有下来”等理由称暂时不能转账，故铭源公司主张该10000元是视经营效益发放的非固定奖金，本院不予采信。除工资表记载的工资数额外，古显钦的工资还包括微信转账的10000元。原审法院认定铭源公司应向古显钦补发2018年5月至2018年10月的工资60000元，并无不当，本院予以维持。第二，关于年薪50万元的问题。古显钦提交的录音仅能反映双方曾就年薪50万元的问题进行协商，而且录音中铭源公司的法定代表人也多次提出“我挣5000万元的话，你一年不就50万元吗…..”故年薪50万元是存在前提条件和假设的，并非古显钦所说的固定年薪50万元，故仅凭古显钦提供的录音，并不足以证明其所主张的铭源公司应固定向其发放年薪50万元，故对古显钦的该项诉请，本院不予支持。第三，关于物业管理费的问题。古显钦主张铭源公司承诺提供小区房供古显钦免费入住，并约定物业管理费可由古显钦代缴后向铭源公司报销，但铭源公司对此不予确认，古显钦亦未能提供证据证明其主张，故古显钦应承担举证不能的不利后果，对古显钦的该项主张，本院不予支持。第四，关于应休未休年休假工资的问题。根据深圳市银宝山新科技股份有限公司人力资源中心出具的《离职证明》显示，古显钦自1994年8月1日至2016年5月在该公司工作，虽然古显钦提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表显示古显钦最早的参保时间系1998年7月，但参保时间并不等同于入职时间，在铭源公司未能提交证据反驳该《离职证明》的情况下，本院对《离职证明》上载明的工作时间予以采信。根据人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”铭源公司主张在计算古显钦的年休假时间时，不应计算古显钦在其他公司处工作的年限，于法无据，本院不予支持。古显钦在2018年12月申请仲裁主张2016年的应休未休年休假工资，已过仲裁时效，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，古显钦在2017年可享受带薪年休假15天，2018年1月1日至2018年10月31日可享受带薪年休假经折算后为：300天÷365天×15天=12.33天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故古显钦在2018年应享有应休未休年休假天数为12天。根据古显钦提交的工资表，其离职前12个月剔除加班工资后平均工资为11800元/月，铭源公司未举证证明其已安排古显钦休年休假或已足额支付古显钦未休年休假工资，故铭源公司应向古显钦支付应休未休年休假工资差额11800元/月÷21.75天/月×（15天+12天）×200%=29296.55元，原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。第五，关于解除劳动关系的原因问题。根据铭源公司确认真实性的录音显示，铭源公司的股东涂鹊多次提出要对古显钦放假，并多次要求古显钦离职，古显钦多次提出要求铭源公司支付未付工资，本院依法认定古显钦系被迫解除劳动关系，古显钦主张铭源公司违法解除劳动关系，与录音及古显钦提交给铭源公司的离职申请不符，本院对古显钦的主张不予采纳。原审法院认定铭源公司应向古显钦支付被迫解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人古显钦的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院不予支持。铭源公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10557号民事判决第一项、第二项、第三项及关于诉讼费负担的决定；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10557号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10557号民事判决第四项为：限广东铭源精密模具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向古显钦支付2017年度、2018年度应休未休年休假工资差额29296.55元；四、驳回古显钦的其他诉讼请求；五、驳回广东铭源精密模具有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由上诉人古显钦负担10元，上诉人广东铭源精密模具有限公司负担10元（双方均已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇一九年十二月十八日书记员  梁善华**