广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终417号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁泽文，男，1996年11月7日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2018年7月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，现羁押于珠海市。辩护人梁建军，广东凡立（珠海）律师事务所律师。辩护人陈贤美，广东凡立（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人梁泽文犯盗窃罪一案，于2019年9月25日作出（2019）粤0402刑初517号刑事判决。原审被告人梁泽文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人梁泽文，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年7月，被告人梁泽文入职位于珠海市香洲区*************的珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司，负责利用公司的手机、K宝进行网上转账、刷单。2018年7月30日上午8时许，被告人梁泽文下班后将公司工作使用的罗水山的手机、K宝带出公司，并利用盗得的罗水山的工作专用手机和K宝，将珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司的人民币39万元转至西安迈华冠装饰工程有限公司名下账号为129********0803的账上，为其赌博网站账户充值。充值完毕后，被告人梁泽文应公司要求回到恒雅名园5栋4单元703房，后被民警带回派出所处理。2018年8月9日，公安机关冻结了西安迈华冠装饰工程有限公司账号129********0803内存款人民币45801.38元；2018年8月14日，冻结了曹诗画名下账号621**********649，冻结时内有存款人民币20000.86元，截止2019年8月9日内有存款人民币40163.42元；2018年8月17日，冻结了沈阳利合生装饰材料销售有限公司账号756***********209，冻结时余额为121050.33元，截止2019年8月12日余额为171485.58元。另查明，2019年5月5日，珠海微企所爱企业管理咨询有限公司与被告人梁泽文的父亲签订刑事和解协议书，收到被告人梁泽文的父亲退还人民币133000元，出具了刑事谅解书。上述事实，被告人梁泽文在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被告人梁泽文的供述，被害单位委托人罗幸杰的陈述，证人张华新、黄煜南、罗水山、涂凯华、李天明的证言，现场检测报告书，人员基本信息，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，接受证据清单，营业执照，交易明细，网上银行电子回单，机动车登记信息，户口本复印件，涉案收款方单位信息，处警经过，收条，沈阳利合生装饰材料销售有限公司交易流水，法定代表人登记信息，开立单位人民币银行结算账户申请书，情况说明，人员档案信息，调取证据通知书，调取证据清单，中国移动个人客户信息及通话详单，西安迈华冠装饰工程有限公司工商登记信息，协助查询财产通知书，开立单位银行结算账户申请书，身份证复印件，协助查询存款通知书，收款回单，付款回单，协助冻结财产通知书，个人账户对账单，个人业务银行确认单，个人开户业务综合申请表，单笔核对交易结果，记账凭证，沈阳利合生装饰材料销售有限公司工商档案信息，农业银行个人客户信息及交易明细，业务凭证，银行账户地址查询信息，随案移送物品、文件清单，手机截图，现场及物证照片，监控照片，刑事和解协议书，收款收据，刑事谅解书，光盘三张，手机一部，U盾一个，电子证物检查工作记录。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人梁泽文盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人梁泽文归案后能基本供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人梁泽文主动退赃人民币133000元并取得谅解，酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人梁泽文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；二、冻结在案的西安迈华冠装饰工程有限公司账号129909535110803内存款人民币45801.38元、曹诗画名下账号621**********649内存款人民币40163.42元，退还给被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司；冻结在案的沈阳利合生装饰材料销售有限公司账号756***********209内银行存款，由冻结单位依法处理；责令被告人梁泽文向被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司退赔人民币171035.2元（390000元-133000元-45801.38元-40163.42元=171035.2元）。针对以上判决，上诉人梁泽文及其辩护人提出：1.原判决认定事实有误。（1）上诉人梁泽文在一审期间已向被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司赔付人民币183000元，而一审判决仅认定赔付了人民币133000元，与事实不符；（2）冻结在案的沈阳利合生装饰材料销售有限公司账户内存款人民币171485.58元，是从上诉人梁泽文窃取的款项中转入的，该公司属无偿获得，该款应被认定为赃款予以追缴，原判决未认定为赃款不当；2.上诉人梁泽文具有自首情节。案发后上诉人梁泽文通过朋友报警，并在公安机关未掌握本案犯罪事实的情况下，主动坦白，积极配合公安机关的调查；3.上诉人梁泽文在一审庭审中认罪认罚，且积极退赃，取得被害人谅解。请求二审法院对上诉人梁泽文从宽处理，适用缓刑，并减轻罚金刑的处罚。辩护人提交了《收据》一份。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2019年9月20日，上诉人梁泽文的亲属代其向珠海微企所爱企业管理咨询有限公司（收款人罗幸杰）支付了人民币5万元。上述事实，有辩护人在二审期间提交的《收据》予以证实。关于上诉人梁泽文及其辩护人所提梁泽文在一审期间已向被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司赔付人民币183000元，而一审判决仅认定赔付了人民币133000元，与事实不符的上诉理由和辩护意见。经查，因上诉人梁泽文及其辩护人在一审期间仅向一审法院提交了其亲属于2019年5月5日赔付被害单位珠海微企所爱企业管理咨询有限公司人民币133000元的证据，故一审法院经核实，认定上诉人梁泽文已赔付被害单位人民币133000元，该认定并无不当。虽然上诉人梁泽文于2019年9月20日赔付被害单位人民币5万元的事实发生在一审期间，但原判决未予认定系因上诉人梁泽文及其辩护人未向一审法院提交该证据所致，故不属认定事实有误。对上诉人梁泽文及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人梁泽文及其辩护人所提冻结在案的沈阳利合生装饰材料销售有限公司账户内存款人民币171485.58元，应被认定为赃款予以追缴的上诉理由和辩护意见。经查，根据银行流水，2018年7月30日，上诉人梁泽文将被害公司款项人民币39万元通过手机银行转账至赌博网站关联的西安迈华冠装饰工程有限公司银行账户；几分钟后，西安公司的上述账户分多笔共转款人民币392900元转至曹诗画的银行账户；同日，曹诗画的上述账户分5笔共转账人民币25万元至沈阳利合生装饰材料销售有限公司账户，分3笔分别转账人民币5万元至龙雪芹、理文杰、聂智的银行账户。从转款记录可见，涉案赃款39万元自被害单位账户转入西安迈华冠装饰工程有限公司账户后，于当日迅速转入曹诗画的账户，再于当日从曹诗画的账户转入沈阳利合生装饰材料销售有限公司及其他个人账户。本院认为，西安迈华冠装饰工程有限公司账户直接从被害单位接收的款项，系上诉人梁泽文盗窃所得赃款，故该公司账户应承担退赔责任，该账户被冻结的银行存款应予发还被害单位。至于曹诗画账户和沈阳利合生装饰材料销售有限公司账户是否应承担退赔责任，需综合全案证据判断。本案中，根据侦查机关出具的个人业务银行确认单、《办案情况说明》、银行账户地址信息查询、现场及物证照片证实，第一，侦查人员按照开户银行提供的曹诗画的手机号码和住址，经实地走访调查，上址房主称该房从未出租，也不认识曹诗画；经拨打曹诗画的手机号码，证实该号码是空号。其次，侦查人员按照开户银行提供的沈阳利合生装饰材料销售有限公司的办公地址及账户管理人电话号码，经实地走访调查，上址系住宅区，301房由两母女租住；经拨打账户管理人高生利、党洪国的手机号码，分别显示手机关机，和该号码是空号；经两次发送联系信息至高生利的手机，均未收到回复。综上，曹诗画和沈阳利合生装饰材料销售有限公司均提供的是虚假地址，其联系电话均是空号或者关机，由此可见，上述两账户均非公民和公司正常生活、工作所用账户，结合涉案赃款在案发当天迅捷转入曹诗画的账户后，又于同日转入沈阳利合生装饰材料销售有限公司账户，因此，可以认定，两账户系专门用于转移赃款的账户，即属于第三人通过恶意方式取得涉案财物的情形，故两账户应承担退赔责任，被冻结的银行存款应发还被害单位。又，因冻结的西安迈华冠装饰工程有限公司账户、曹诗画账户及沈阳利合生装饰材料销售有限公司账户内存款，均未超过其接收赃款的数额，总数额也未超过本案赃款总额人民币39万元，故该三个账户内的存款均应退还给被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司。上诉人梁泽文及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人梁泽文及其辩护人所提梁泽文具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，处警经过证实，2018年7月30日13时55分许，民警接到警情称，在恒雅名园5栋4单元703有人通过手机微信要求帮忙报警被困。该节与上诉人梁泽文自述其返回被害公司后，公司不让所有当晚值班人员离开，其便通过朋友报警一致。又，上诉人梁泽文于2018年7月31日12时许被刑事拘留，其在7月30日和31日的三份讯问笔录中，均供称是张华新将公司被盗的手机和K宝交给其，其只是操作手机，按照张华新提供的银行账号转账。综上，上诉人梁泽文系以其被困为由委托他人报警，并在到案后未供述主要犯罪事实，因此，其不具备自动投案的主动性和自愿性，故不构成自首。上诉人梁泽文及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人梁泽文盗窃公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人梁泽文能供述自己的部分罪行，可以从轻处罚。上诉人梁泽文在一审期间主动退赃人民币133000元，并取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。原判决定罪正确，审判程序合法，唯因原判决未认定沈阳利合生装饰材料销售有限公司账户应承担退赔责任，故未判令将该账户内存款人民币171485.58元退还被害单位不当，应予纠正；二审新证据证实上诉人梁泽文还向被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司赔付了人民币5万元，故可对其再行酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初517号刑事判决第一项中对上诉人梁泽文的定罪部分和第二项中判令将冻结在案的西安迈华冠装饰工程有限公司账号129909535110803内存款人民币45801.38元，曹诗画名下账号621**********649内存款人民币40163.42元，退还给被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司的部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初517号刑事判决第一项中对上诉人梁泽文的量刑部分和第二项中将冻结在案的沈阳利合生装饰材料销售有限公司账号756***********209内银行存款，由冻结单位依法处理，以及责令被告人梁泽文向被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司退赔人民币171035.2元（390000元-133000元-45801.38元-40163.42元=171035.2元）的部分；三、上诉人梁泽文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月30日起至2021年10月29日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、冻结在案的沈阳利合生装饰材料销售有限公司账号756***********209内银行存款人民币171485.58元，退还给被害单位珠海市微企所爱企业管理咨询有限公司。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇一九年十二月十六日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。