山西省左云县人民法院   民事判决书   （2019）晋0226民初442号   原告：内蒙古赤建路桥工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗乌丹镇。   法定代表人：李某，该公司经理。   委托诉讼代理人：范某，该公司职工。   委托诉讼代理人：孙某，该公司职工。   被告：大同市龙茂盈装饰有限公司，住所地大同市平城区东信广场附近。   法定代表人：王某，该公司经理。   被告：曹某，女，1966年10月22日出生，汉族，内蒙古自治区丰镇市人，住大同市，身份号码×××。   以上二被告委托诉讼代理人：黄某，山西宝翰律师事务所律师。   原告内蒙古赤建路桥工程有限公司（以下简称赤建公司）与被告大同市龙茂盈装饰有限公司（龙茂盈公司）、被告曹某合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赤建公司之委托诉讼代理人范某、孙某，被告曹某及龙茂盈公司、曹某之委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告内蒙古赤建路桥工程有限公司向本院提出的诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告代其支付的工人工资款87578元（148710元-61132元）；2、判令二被告赔偿因工程质量不合格应承担的经济损失70979元；3、判令由被告承担本案的诉讼请求。事实和理由：原告是大同铁丰鹊山高家窑煤炭铁路专用线工程的承建单位。2019年6月1日，原、被告签订了“防护工程砌石合同”（实际施工人是被告曹某）。其中约定，由被告针对上述工程中的防护工程“砌石”进行施工。但在施工的过程中，因被告没有按照要求向工人发放工资。当地行政主管部门左云县劳动局责令原告代被告向工人发放工资148910元。扣除被告应得的工程款61132元，原告实际损失87578元（148710元-61132元）。另外，经双方确认，被告所施工的工程的合格率为64%，依照合同约定，按照其完成的工程量折款197165元计算，被告应承担70979元（197165元×36%）的返工处理的费用的经济损失。因被告曹某借用了龙茂盈公司的资质与原告签订了合同。故被告龙茂盈公司应承担相应的责任。故提出诉讼，请求依法裁决。   龙茂盈公司、曹某辩称：一、名为代付工资实为拖欠被告的工程款，原、被告双方于2019年6月1日签订了《防护工程砌石合同》，该合同第七条对于工程款的支付方式有明确的约定：第1个月已完成工程不计量，第2个月按已完工程量的70%支付，工程完工后工程款支付到80%······。本案诉争防护工程的开工日期是2019年6月18日，依此约定，2019年7月10日前原告就应向我方支付工程款，而原告却迟迟不予支付，经我方多次催款，原告于2019年9月2日只向我方支付了4万元工程款，而在此时，我方已完成工程量是1236.4m3（工程总价为290554元。）按照合同的约定，工程完工后，原告应支付到80%的工程款即232443.32元，原告仅支付的4万元工程款根本不足我方向工人支付工资，为此工人闹事，原告才于2019年9月10日向我方工人支付了工资108710元，因此，代付工资款其实是原告拖欠我方的部分工程款，故不存在赔偿的问题。二、工程质量不存在不合格，原告诉请我方承担经济损失没有事实依据。双方签订的《防护工程砌石合同》第八条6项约定：甲方负责对每道工序的质量进行检验，乙方完成每道工序须由现场监理、甲方主管工程师和质检工程师检验认可，方可进入下一道工序施工。在施工现场中，从配合测量放样到基坑的开挖、平整、打底到砌筑石头、砂浆的拌制再到勾缝、抹面直至养护及破面维修，每完成一道工序时，原告方的监理刘义海、主管工程师齐福林和刘浩宇都会对施工的工程进行检验、确认之后，我方的工人才能开始进行下一流程的施工，在原告的层层把关、层层预防的情况下完成的工程，质量是不存在不合格的问题，因此，原告诉称案涉工程质量不合格率为36%与事实不符。即使不合格，我方也不是过错方，故对此不承担责任。三、返工损失。返工的前提是案涉工程质量不合格，原告举证的证据并不能证实工程的不合格，所以也谈不上返工的费用。即使工程存在质量问题，根据双方签订《防护工程砌石合同》第十五条第4项的约定，返工损失是以实际已经发生的损失为限，因此，原告诉请返工损失无法律依据，应予驳回。四、原告承担举证不能法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向由负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，本案原告提供的证据不能证实工程质量存在问题，也没有提供返工费用的证据，更没有申请鉴定，因此，原告在本诉中应承担举证不能的法律后果。五、案涉工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。同时，又依据双方签订《防护工程砌石合同》等八条的约定：甲方负责（原告）对乙方（被告）施工工程的质量、数量签证。因此，原告应向法庭提供施工中形成的签证来确定施工工程量。案涉工程原告诉称我方降砌片石完成工程量为839m3，结算金额为197165元，对此，我方不予认可。我方经核算实际已完成砌片石工程量为1236.4m3，结算金额为290554元，截止起诉之日，原告已向被告支付了148710元，尚欠141844元。综上，二被告认为原告提出的诉讼请求均无事实和法律依据，故请求驳回原告的全部请求。   当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下，1、关于工程用料价值。原告主张被告在工程中，使用原告方材料计款为113832元，并提供了出库单、入库单、材料发生费用表等证据。被告对原告所主张的该数额不予认可。本院认为，原告所提供的材料发生费用表系其单方制作，未取得被告方的签字确认，被告现持有异议，出库单未标明单价或材料金额，有些材料的单价在合同中没有约定，原告现没有其他证据证实价款计算取得了被告方认可，故原告所提供的现有证据，不能证实被告在施工过程中，使用原告材料的价值为113832元。故对原告所主张的该事实不予确认。2、关于工程量与工程质量。原告主张被告所做工程应得价款总额为203833元，其中片石工程价为197165元，其工程不合格率为36%，应承担返工损失70979元，并提供了工程结算表单两份、工程量统计表、现场验收表等证据。被告主张按其所做工程价款应为290554元，涉案工程施工过程中，原告方的技术人员及监理人员经常到现场指导、检查，且进行后面工序时，原告方技术人员和监理人员要对前面工序的完成情况进行验收。在最后验收工程中，对地下挖埋部分没有挖到底，测量数据不准确，且验收情况未有施工负责人签字认可。本院认为：原、被告所签订的《防护工程砌石合同》第六条约定“工程数量计量，本合同中工程数量是指按合同约定应该得到计量的工程项目的数量，计量以乙方实际完成并符合业主计量与支付规范，并经甲乙双方现场检测实际完成的工程数量为计量依据，对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围和因乙方自身原因造成返工的工程量，甲方不予计量”。原告所提供的现有证据，只能证实原告方工作人员与被告方的施工人员对工程量进行过抽查，不能证实其所主张的工程量是依据合同约定的计量标准及程序所计算的结果。被告所主张的工程量无相关证据佐证，原告也不认可。现原、被告对工程量存有争议，也未经第三人评估，本院对双方所主张的工程量，皆不予以确认。关于质量标准及施工过程中的质量监管，双方所签订的《防护工程砌石合同》第九条、第十条有约定，原告所提供的证据虽有相关数据，因被告不认可相关数据，且即使该数据真实，也无法核实原告所主张的不合格部分是否是以合同约定的标准、程序所得出的结论。原告虽主张返工损失费用，但其不能证实该数额是符合合同第十五条关于质量不合格问题处理方法所得结果，故本院对其所主张的返工处理费70979元的事实，不予认定。3、关于保险费用。原告主张为被告方工作人员垫付保险费17360元，并提供了保险名册。被告不予认可，认为保险名单中只有被告方工作人员十名。本院认为，被告提供的交费名册中载明的保险人为176人，其主张为被告方交费人数为28人，自并未标明哪28人为被告方人员，庭审中也不能说明哪位是被告方人员，故对其所主张的该事实，本院不予认定。4、关于双方是否已结算。原告主张经结算，被告欠付原告方87578元，并提供了《大同铁丰鹊山高家窑煤炭铁路专用线工程结算单》（两份）等证据。被告对该结算单不予认可。其认为原告先向法院提交的复印件无公章，而当庭提交的原件有公章，被告也未签字。本院认为，原告所提供的《大同铁丰鹊山高家窑煤炭铁路专用线工程结算单》系原告单方制作，被告方未签字确认。该结算单显示的制作日期为2019年8月29日，但该结算单的所记载的给付被告40000元的事实，发生在9月2日，代付工人工资的行为发生在9月10日，故本院对原告所提供的该证据不予采信。对原告所主张的工程已结算的事实不予认定。   综上，本院对本案事实确认如下，龙茂盈公司注册的代表人王某，王某系曹某之子，曹某为该公司的实际经营人。2019年5月31日，曹某以龙茂盈的名义与原告签订了《防护工程砌石合同》，约定将赤建公司承揽的工程的一部分工程分包给被告，合同签订后，曹某组织人员施工。2019年8月下旬，赤建公司未给付被告工程进度款，曹某也未给付施工人员工资，曹某的施工人员伙同分包原告工程其他分包队的施工人员向左云县政府职能部门反映。9月2日赤建公司向龙茂盈公司账户转款40000元。9月10日，赤建公司依据原告方负责人与曹某签字认可的《工资表》，向被告方施工人员发放了工资，发放数额为108710元。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告现有证据可以证实的事实为原告于2019年9月2日给付被告龙茂盈公司工程款40000元，于2019年9月10日代付二被告方施工人员工资108710元，对于原告所主张的其他事实，被告持有异议，原告所提供的证据的证明力不足以证明其所主张的其他事实，其应承担举证不利的后果。现可以证实的事实也不能确认可以支持原告的诉讼请求。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告内蒙古赤建路桥工程有限公司对被告大同市龙茂盈装饰有限公司、曹某的诉讼请求。   案件受理费1736元，由原告内蒙古赤建路桥工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。   审判员 刘 炜     二〇一九年十二月二十三日   书记员 张颢译