广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2198号上诉人（原审被告）：新丰县新邮建筑工程有限公司，住所地：广东省新丰县***********。法定代表人：潘怿超,该公司经理。委托诉讼代理人：李伟建，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄艺家，男，1962年10月4日出生，汉族，住广东省新丰县************。委托诉讼代理人：成育祥，广东兆鹏律师事务所律师。原审第三人：新丰县建筑工程公司丰乐分公司，住所地：新丰县*********。负责人：黄艺家。委托诉讼代理人：莫飞祥，广东兆鹏律师事务所律师。上诉人新丰县新邮建筑工程有限公司（以下简称新邮公司）因与被上诉人黄艺家、原审第三人新丰县建筑工程公司丰乐分公司（以下简称丰乐公司）建设工程合同纠纷一案，不服新丰县人民法院(2019)粤0233民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人新邮公司的委托诉讼代理人李伟建、被上诉人黄艺家的委托诉讼代理人成育祥、原审第三人丰乐公司的委托诉讼代理人莫飞祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新邮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄艺家全部诉讼请求或其起诉；2.一审、二审案件受理费由黄艺家负担。事实与理由：黄艺家要求新邮公司支付工程款和返还税款没有事实和法律依据。一审法院没有查明黄艺家和丰乐公司是否构成违约的问题，以致在案件事实认定方面和法律适用方面发生严重错误。涉案工程竣工验收后，丰乐公司应先依照约定履行工程结算及税务清缴手续，然后才能判断新邮公司是否需要向黄艺家支付工程款和返还税款。但一审法院却对该情况予以回避，明显不当。一、一审法院判决新邮公司应支付黄艺家工程款380万元没有法律依据。丰乐公司直接向新邮公司支付的23057540.10元工程款并不属于《建设工程施工合同》所约定的47245600元工程款的一部分。而是丰乐公司在该合同之外要求新邮公司代为采购、供应相关建筑材料而支付相应工程款，这一事实有2000多万元的材料款增值税发票以及新邮公司直接向材料供应商转账的银行凭证予以证实，黄艺家并无证据证明该380万元是其依照挂靠协议取得的工程款。2.黄艺家与丰乐公司严重违反了《建设工程施工合同》关于竣工结算的约定，导致涉案工程的正式结算价格以及对应的应缴企业所得税，至今无法确定数额。根据该合同第二部分通用条款第33.1条、第33.2条的约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告以及完整结算资料，双方按照协议约定进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告以及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认该竣工结算报告后，通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。现一审法院已查明涉案工程竣工验收合格并交付使用，亦认定黄艺家为实际施工人，享有上述合同的承包人权利义务，但黄艺家与丰乐公司至今没有办理涉案工程施工结算手续，甚至在一审阶段也明确表示不会考虑办理结算手续。由此可见，黄艺家与丰乐公司才是涉案合同的违约方，长期拒绝办理结算，构成严重违约，导致涉案工程有关的材料款、人工费以及税金等无法确定下来。这必然导致新邮公司作为承包人面临民事经济责任，现企业所得税清缴等税收风险以及其他行政责任问题至今无法解决，黄艺家与丰乐公司的行为严重损害了新邮公司的合法权益。3.丰乐公司与新邮公司应及时依法办理竣工结算，并以此为依据办理工程项目相关税费清缴手续，这是法律强制性要求，也是建筑行业一个基本常识。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条以及《建筑工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，发包单位与承包单位应当全面履行合同约定，否则应承担违约责任。发、承包方应及时办理工程竣工结算，否则工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。本案中，黄艺家利用其为实际施工人，同时又是发包人丰乐公司负责人的双重身份，在涉案工程竣工两年多后至今仍拒绝办理竣工结算手续，严重影响税务机关对涉案开发项目的税收管理工作。4.在涉案工程结算之前，正式结算价格以及应缴税费无法确定，现黄艺家要求新邮公司返还税费无依据。在涉案合同履约过程中，新邮公司应黄艺家与丰乐公司的要求开具了7228万元的工程款发票，但丰乐公司只是支付了新邮公司工程款23057540.1元，未实际支付金额高达4922余万元，因此黄艺家与丰乐公司应依照约定依法及时办理涉案工程结算。只有正式完成结算，才能最终确定新邮公司与黄艺家之间的工程款、税款结算的准确金额。故黄艺家要求新邮公司支付工程款以及返还预付税款的前提不具备，其诉讼请求应驳回，一审法院判决新邮公司返还黄艺家230360.09元错误。根据《东盛新城第三栋商住楼建筑工程施工合同补充协议》的约定，一切税费均由黄艺家负责承担，故工程款对应的企业所得税等也应由黄艺家负担。2017年9月30日，新邮公司向丰乐公司开具了2500万元的工程款增值税发票，从企业所得征收管理的层面来说，即新邮公司取得了2500万元的工程款收入，而新邮公司根据材料供应商开具的发票并支付的材料款费用为19243022.8元，故按照上述收支情况，以25%计算企业所得税费，新邮公司应缴费1439244.30元，黄艺家应依照双方约定承担该费用和预先支付给新邮公司。现一审法院已经查明黄艺家预付给新邮公司的税款在扣除新邮公司已经支付的增值税及附加后，只剩余230360.09元，此款项与黄艺家应预交的企业所得税尚相差1208884.21元。因此，黄艺家不但无权要求新邮公司返还税款，其还应向新邮公司补缴企业所得税。一审法院无视黄艺家未预缴新邮公司企业所得税的事实，判令新邮公司返还黄艺家230360.09元的税金不当。黄艺家辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、新邮公司主张380万元工程款是支付给新邮公司的材料款无事实依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》以及《东盛新城第三栋商住楼建筑工程施工合同补充协议》，黄艺家是施工总承包人，即包工包料，故丰乐公司只需要支付工程款给新邮公司即可，无须购买任何建筑材料。新邮公司也没有证据证明其与丰乐公司存在任何买卖合同关系。新邮公司作为挂靠单位，应在收到工程款后立即转付给黄艺家。新邮公司提交的发票是黄艺家要求材料供应商开具的，由黄艺家交给新邮公司走账之用，不是新邮公司向材料供应商进货的凭证。而且丰乐公司向新邮公司转账的380万元都标注为工程款而不是材料款。丰乐公司也没有必要通过新邮公司在当地采购材料而增加成本，丰乐公司可以直接与材料供应商联系进货。二、新邮公司以工程造价未竣工结算，存在行政风险为由扣留黄艺家多付税款230360.09元没有事实和法律依据。《建设工程施工合同》已对工程造价明确约定，无须重新评估确定，且工程造价结算是丰乐公司与实际施工人黄艺家之间的事，与新邮公司返还黄艺家多付税款无关。就算存在行政风险，若新邮公司就涉案工程，多付了税款。可根据双方协议要求黄艺家负担。三、新邮公司上诉理由自相矛盾，其目的是侵占黄艺家个人合法财产。黄艺家已提前超额支付了税费，至今没有拖欠新邮公司管理费等任何费用，故新邮公司没有合法理由继续占用黄艺家380万元工程款和230360.09元税款。丰乐公司述称，同意黄艺家的答辩意见，另补充：一、黄艺家与新邮公司只是纯粹的挂靠关系，新邮公司享有的权利只是收取黄艺家挂靠费。二、新邮公司所称的税务风险不存在，因涉案工程已经竣工，房屋也已经买卖完毕。三、涉案工程所有材料均由黄艺家自行购买。四、涉案工程的结算是丰乐公司与黄艺家之间的事情，与被挂靠人新邮公司无关。丰乐公司与黄艺家是不需要新邮公司支付相应材料款，材料款都是由黄艺家直接支付给各个材料供应商，只是在2016年5月份营改增之后，为了节省税费，才将有关材料款通过新邮公司的账户打给材料供应商。黄艺家向一审法院起诉请求：1.判令新邮公司支付黄艺家工程款3800000元；2.判令新邮公司返还黄艺家多支付的税款230360.09元；3.判令新邮公司从起诉之日起以4030360元为本金，按中国人民银行贷款利率支付黄艺家利息至付清款日止；4.本案诉讼费、保全费由新邮公司负担。一审法院认定事实：丰乐公司是新丰县东盛新城第三栋商住楼的建设单位。2015年3月31日，丰乐公司作为发包人与承包人新邮公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：丰乐公司将涉案工程发包给新邮公司承建，承包范围为施工总承包。2015年4月10日，黄艺家（甲方）和新邮公司（乙方）签订《东盛新城第三栋商住楼建工程施工合同补充协议》，协议约定：鉴于甲方与新丰丰盛房地产开发有限公司于2013年12月9日签订的《关于新丰县房地产项目分包经营合作协议》，甲方现为东盛新城第三栋商住楼项目（原电影院地块）合作人与实际运营者，以及乙方与丰盛公司于2015年3月31日签订《建设工程施工合同》后，甲方提出将东盛新城第三栋商住楼除约定由乙方负责部分外，该合同工程的整体施工归由甲方全权负责实施，经双方友好协商达成一致意见，特制定本补充协议约定如下：一、甲方的权利与义务：1.甲方负责该合同工程的组织施工一切事宜，如自行聘请施工队，购买所有建筑材料、购置工程机械及租赁工程机械等；该工程施工所涉及的一切费用均由甲方负责支付（如人工费、材料款、购置工程机械及租赁工程机械等的一切费用），该工程施工所涉及的一切费用的支付与乙方无关；2.在该合同工程施工期间施工场所发生的安全生产等一切事故均由甲方负责……3.因该工程施工原因所引起的任何纠纷一律由甲方负责处理并承担相应责任，概与乙方无关；4.甲方负责办理本合同项目的规划报建及验收、施工报建、安全监督报建、消防报建及备案、人防报建及备案、缴纳农民工工资保证金等一切工程相关的行政审批手续、所有行政审批手续的审批结果与涉及的费用、罚款均由甲方负责承担及支付；5.甲方对本合同项目工程已经完成的地基基础工程质量、阶段性验收、以及地基基础工程施工对邻边建筑、道路、管道及线路造成的损坏承担赔偿责任，如因此受到政府职能部门行政处罚的一律结果由甲方负责承担，与乙方无关；6.如甲方要求变更本合同工程建设方（主体），则首先应与乙方协商并达成共识后，由甲方负责办理相关变更手续，且行政主管部门的审批结果由甲方承担。二、乙方的权利及义务：1.乙方配合甲方对该工程的工程报建、阶段性验收及竣工验收的资料予以盖章确认，行政主管部门验收和审批的结果与乙方无关；2.乙方配合甲方向税务机关缴纳该合同工程的建筑安装营业税及其附加，以及工程建设相关的所得税等国家税费，即税务机关需本合同工程承包商因本合同工程所需缴纳的一切税费均由甲方负责承担，如甲方未及时将上述税费支付给乙方，而乙方在税务机关的强令之下先行代甲方垫付上述税费，则甲方在三日内归还乙方已垫付的税费给乙方，并需每日向乙方支付按万分之一计算的利息；3.乙方不负责本合同工程项目施工资料编制业务。乙方只负责本合同工程项目的上述两项义务，除此之外的其他业务，甲方可另行聘请人员负责，与乙方无关。三、工程建设服务费的计算及支付方式：1.工程建设服务费的计算方式：该合同工程建筑面积为47245.6平方米，以5.5元/平方米计算，工程建设服务费约为259850元，最终计费的该合同工程建筑面积按《建设工程规划验收报告》中的数据为准；2.工程服务费支付方式……协议还约定了违约责任及其他条款。协议签订后，涉案工程由黄艺家实际组织施工，工程款由丰乐公司与黄艺家结算。黄艺家亦依约向新邮公司支付了工程建设服务费。2015年12月14日，黄艺家向新邮公司支付400264.08元，当日，新邮公司向丰乐公司开具面额为678万元，工程项目为新丰县东盛新城第三栋商住楼的发票，新邮公司缴纳的税费为400264.08元。2016年4月15日，黄艺家通过其账户及案外人账户向新邮公司支付300万元，2016年4月18日，新邮公司向丰乐公司开具两张工程款税票，其中工程项目为新丰县东盛新城第三栋商住楼的发票面额为4050万元、工程项目为昇帮商住楼基建工程的发票面额为1000万元，新邮公司分别缴纳的税费为2400435元、592700元。2017年5月16日，涉案建筑工程通过竣工验收合格交付使用。2017年9月26日、9月28日、9月29日，黄艺家分三次向新邮公司分别支付了73万元、24万元、12万元，新邮公司于2017年9月30日，向丰乐公司开具28张广东增值税电子普通发票，价税合计为2500万元，税费为866504.91元。2017年12月11日至2019年1月8日，丰乐公司分28次向新邮公司支付工程款23057540.1元，新邮公司收到工程款后，依据黄艺家提供的发票向实际材料供应商支付了建筑材料款19243022.8元。2019年7月10日，黄艺家向一审法院提起诉讼，主张本案诉求。2019年7月16日，黄艺家向一审法院提出财产保全申请，要求查封、扣押冻结新邮公司名下价值4030360.09元的财产，并提供天安财产保险股份有限公司广东省分公司出具的《诉讼财产保全责任险保单保函》。2019年7月17日，一审法院作出（2019）粤0233民初679号民事裁定，对新邮公司在广东新丰农村商业银行股份有限公司城区中心分理处（账号：800***********019）、中国建设银行股份有限公司韶关新丰支行（账号：440********800000239）账户的存款在4030360.09元范围内予以冻结。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩意见，一审法院确定本案的争议焦点：一、新邮公司应否支付黄艺家工程款3800000元；二、新邮公司应否返还黄艺家预付税款230360.09元。一、新邮公司应否支付黄艺家工程款3800000元的问题。本案涉案工程的实际施工人黄艺家并未取得相应的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，黄艺家与新邮公司于2015年4月10日签订《东盛新城第三栋商住楼建工程施工合同补充协议》应认定为无效，鉴于涉案建筑工程通过了竣工验收，质量合格并已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，黄艺家作为涉案工程实际施工人，可参照合同约定获得相应的工程款。依据黄艺家与新邮公司于2015年4月10日签订《东盛新城第三栋商住楼建工程施工合同补充协议》的约定，涉案工程的整体施工归由黄艺家全权负责实施，该工程施工所涉及如人工费、材料款、购置工程机械及租赁工程机械等一切费用均由黄艺家负责支付。新邮公司负责配合黄艺家对该工程的工程报建、阶段性验收及竣工验收的资料予以盖章确认，配合黄艺家向税务机关缴纳该合同工程的相关税费，新邮公司只收取工程服务费，不参与项目的施工和管理，因此涉案工程的工程款应归黄艺家享有。新邮公司收取丰乐公司的工程款23057540.1元，扣除新邮公司向材料供应商支付的材料款19243022.8元后，剩余的3814517.3元应支付给黄艺家。黄艺家要求新邮公司支付工程款3800000元的诉讼请求，一审法院予以支持。新邮公司主张其与丰乐公司达成协议，由新邮公司向丰乐公司供应涉案工程所需的混凝土、水泥、钢材、模板等部分材料并开具相应的增值税发票，丰乐公司按增值税发票的价税合计金额向其支付工程款，开具增值税发票相应的流转税及其他附加等税费由新邮公司在收取的工程款中予以支付，对所收工程款在扣除上述流转税及其他附加税后余额的8%，则归属于新邮公司的合理利润，丰乐公司在2018年12月29日支付的1100000元以及2019年1月8日支付的2700000元是丰乐公司支付给新邮公司的材料款，但丰乐公司及黄艺家对此均予以否认，新邮公司未能提供充分的证据证实其主张，一审法院不予采信。二、新邮公司应否返还黄艺家预付税款230360.09元的问题，依据黄艺家与新邮公司于2015年4月10日签订《东盛新城第三栋商住楼建工程施工合同补充协议》的约定，该工程所涉的一切税费由黄艺家承担。黄艺家在2015年12月至2017年9月，通过其本人的账户和案外人账户向新邮公司预付税款4490264.08元，新邮公司向丰乐公司开出了47280000元的工程款发票、10000000元的工程款发票、25000000元的增值税电子普通发票，合计缴交税款4259903.99元。黄艺家预付税款4490264.08元减去新邮公司实际缴交的税款4259903.99元，尚余230360.09元，为此，黄艺家要求新邮公司返还230360.09元的请求，一审法院予以支持。新邮公司认为，依照其与丰乐公司以及黄艺家三方的约定，黄艺家应在新邮公司开具2500万元工程服务增值税发票前代丰乐公司预付税金保证金140万元给新邮公司，黄艺家在2017年9月26日、9月28日、9月29日分三次给付新邮公司的1090000元属于税金保证金，而丰乐公司及黄艺家均否认有约定税金保证金，新邮公司无证据证实其主张，一审法院不予采纳。对于上述工程款以及预付税款利息的问题。由于新邮公司占有上述款项缺乏依据，黄艺家要求从其起诉之日起按银行贷款利率计费利息的请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年10月10日作出（2019）粤0233民初679号民事判决：一、新丰县新邮建筑工程有限公司在判决生效后三十日内支付黄艺家工程款3800000元及利息（自2019年7月10日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付清款项之日止）；二、新丰县新邮建筑工程有限公司在判决生效后三十日内返还黄艺家预付的税款230360.09元及利息（自2019年7月10日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付清款项之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19521元、保全费5000元，由新丰县新邮建筑工程有限公司负担。本案二审期间，本案各方当事人均未提供新证据。本院另查明，新邮公司在二审庭审时表示对一审法院查明的涉案工程的相关数额没有异议，只是认为工程款3800000元与税款230360.09元是其应得的。黄艺家在二审庭审时明确表示已与丰乐公司结算，丰乐公司称的3814517.30元实质上支付给黄艺家。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将对新邮公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辨意见，本案争议焦点是：一、新邮公司应否返还黄艺家380万元工程款及利息；二、新邮公司应否返还黄艺家预付的税款230360.09元及利息。一、关于新邮公司应否返还黄艺家380万元工程款及利息的问题。黄艺家与新邮公司于2015年4月10日签订《东盛新城第三栋商住楼建筑工程施工合同补充协议》，从双方在该合同上约定的权利义务看，黄艺家是《建筑工程施工合同》以及“东盛新城第三栋商住楼”工程项目的实际施工人，相关工程的施工所涉及的费用（包括材料款、人工费、购置或租赁工程机械费用以及相关税费）由黄艺家负责支出，新邮公司只是负责配合对相关资料盖章及配合黄艺家缴税，而后收取工程建设服务费，无权获得涉案工程款。故黄艺家与新邮公司形成挂靠与被挂靠的关系，新邮公司只是出借相关工程资质给黄艺家。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现涉案工程已竣工验收，黄艺家作为涉案工程实际施工人，可参照施工合同约定获得相应的工程款。新邮公司收取丰乐公司的工程款23057540.10元，扣除其向材料供应商支付的材料款19243022.80元后，剩余的3814517.30元应支付给黄艺家。一审法院对黄艺家要求新邮公司支付工程款380万元及相关利息的诉讼请求予以支持并无不当，应予维持。新邮公司上诉认为该款不应返还给黄艺家的理由是丰乐公司与新邮公司尚未对本案工程进行结算，但如前所述，新邮公司在本案工程中的合同权利是收取工程服务费，而黄艺家只是借用新邮公司的相关工程资质进行工程施工，结算是实际施工人黄艺家与丰乐公司的合同履行事宜，并非新邮公司扣留工程款的合法依据，且丰乐公司在二审明确表示该款项应支付给黄艺家，故新邮公司以未结算为由拒不支付款项，理由不充分，本院不予支持。新邮公司还认为工程款380万元是用于支付材料供应商的材料款，不应返还黄艺家，但据双方上述约定，黄艺家负担工程施工和购买材料的全部费用，且黄艺家也提供胡水砖、新丰交通升庆水泥有限公司、广东鸿丰水泥有限公司出具的证明证实其已为涉案工程支付了全部水泥款和钢材款，而新邮公司却没有提供证据予以反驳，也未能提供证据证明其得到丰乐公司、黄艺家授权购买材料或者其与丰乐公司另外形成了材料供应关系。对此，新邮公司应承担举证不能的法律后果，故对新邮公司的该上诉理由，本院不予采纳。二、关于新邮公司应否返还黄艺家预付的税款230360.09元及利息的问题。新邮公司上诉主张还需缴纳企业所得税，故其不应返还黄艺家预付的税款230360.09元，但新邮公司没有提供充分证据证明其已缴企业所得税的数额或有权机关已要求其缴纳相关税款。国家税费由税务部门负责征缴，若存在上述企业所得税须上缴相关税务部门，根据新邮公司与黄艺家签订的《东盛新城第三栋商住楼建筑工程施工合同补充协议》，新邮公司可在依法缴交税费后，依税收凭证，另行向黄艺家主张。因此，对新邮公司拒不返还黄艺家多预付税款的主张，本院不予支持。综上，一审法院认定新邮公司向黄艺家返还230360.09元及利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，新丰县新邮建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39043元，由新丰县新邮建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇一九年十二月三十一日法官助理 丘 毅书 记 员 江伟炜