北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初3579号原告广州市萤光虫服饰有限公司，住所地广东省广州市白云区棠景街棠溪大围直街一街8号418房。法定代表人毛盾，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人王永先，北京商专律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人徐浩，北京商专律师事务所律师。（未到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人陈亮，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人申琼珊，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第7064号关于第27412627号“至尊比萨ZHIZUNPIZZA及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年1月9日。本院受理时间：2019年4月4日。开庭审理时间：2019年8月29日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以原告申请注册的第27412627号“至尊比萨ZHIZUNPIZZA及图”商标（简称诉争商标）构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、引证商标一、九已因连续三年不使用被撤销，撤销决定正在公告送达中，公告期满则撤销决定生效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；二、原告已提交删除以下服务项的申请：“提供野营场地设施；烹饪设备出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”（类似群：4302、4306），从而诉争商标与引证商标二、三、四不构成类似商品上的近似商标；三、引证商标二已经全部被撤销并已经公告生效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；四、引证商标六已经被驳回，处于驳回复审程序中；五、诉争商标与引证商标五在呼叫、整体构成、主要识别部分、含义、组成要素等方面差异明显，且诉争商标经过长时间的使用，在相关公众间能够形成与原告一一对应的关系，与引证商标五共存不会引起相关公众的混淆、误认，二者不构成近似商标。综上，原告请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：27412627。3.申请日期：2017年11月10日。4.标识：5.指定使用服务（第43类）：餐厅；快餐厅；备办宴席；流动饮食供应；咖啡馆；餐馆；提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；自助餐厅等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：商丘蓝山食品有限公司。2.注册号：6351872。3.申请日期：2007年10月31日。4.标识：5.核定使用服务（第43类）：咖啡馆；自助餐厅；酒吧；饭店；茶馆；餐厅；快餐馆；鸡尾酒会服务；假日野营服务（住宿）；备办宴席等。（二）引证商标二1.注册人：北京中科望园餐饮管理中心。2.注册号：7247143。3.申请日期：2009年3月11日。4.标识：5.核定使用服务（第43类）：提供野营场地设施；帐篷出租等。（三）引证商标三1.注册人：凯撒里兹（海南）饭店管理有限公司。2.注册号：13764759。3.申请日期：2013年12月19日。4.专用权期限至：2025年8月20日。5.标识：6.核定使用服务（第43类）：出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。（四）引证商标四1.注册人：广州市状元桥餐饮管理有限公司。2.注册号：14978183。3.申请日期：2014年6月24日。4.专用权期限至：2025年10月27日。5.标识：6.核定使用服务（第43类）：烹饪设备出租等。（五）引证商标五1.注册人：丁聪。2.注册号：15176540。3.申请日期：2014年8月18日。4.专用权期限至：2025年10月6日。5.标识：6.核定使用服务（第43类）：备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应等。（六）引证商标六1.注册人：邓辽荣。2.注册号：25954971。3.申请日期：2017年8月21日。4.标识：5.核定使用服务（第43类）：餐厅；住所代理（旅馆、供膳寄存处）；咖啡馆；酒吧服务；旅馆预定；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。（七）引证商标九1.注册人：云南至尊现代物流产业投资有限公司。2.注册号：11055806。3.申请日期：2012年6月11日。4.标识：5.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；饭店；酒吧服务；茶馆；活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租等。三、其他事实在商标评审阶段，原告提交了部分引证商标的商标档案信息、部分引证商标的权利人工商信息查询页、商标使用授权书、租赁合同、店面照片、菜单照片、工作服照片等证据。诉讼中，原告向法庭提交了店面照片、菜单照片、工作服照片等证据，用以证明诉争商标经过使用与原告形成了相互对应关系，不会造成相关公众混淆。此外，原告还提交了商标撤三字[2019]第W020536号《关于第6351872号第43类“至尊二十一；ZZCOFFEE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、2019年7月6日第1654期送达公告、2019年9月27日第1665期注册商标撤销公告；商标撤三字[2019]第W020320号《关于第7247143号第43类“至尊烤翅”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、2019年8月20日第1660期注册商标撤销公告；商标撤三字[2019]第W020534号《关于第11055806号第43类“ZHIZUN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、2019年7月13日第1655期送达公告、2019年9月6日第1662期注册商标撤销公告，用以证明引证商标一、二、九已被撤销。庭审中，原告明确表示放弃诉争商标指定使用的与引证商标二、三、四冲突的服务项目“提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租”，并明确认可诉争商标指定使用的复审服务与除引证商标二、三、四以外的其他引证商标指定使用的服务构成同一种或类似服务。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。首先，在被诉决定作出之时，引证商标一、二、九并未被撤销，仍为在先有效注册商标，被告在该事实基础上认定诉争商标与引证商标一、二、九属于使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不妥。但在本案审理时，由于引证商标一、二、九经查已被撤销，故引证商标一、二、九不再构成诉争商标在复审服务上获准注册的权利障碍。其次，鉴于原告明确表示放弃诉争商标指定使用的、与引证商标二、三、四冲突的服务项目“提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租”，故对于诉争商标与引证商标二、三、四的近似问题，本院不再赘述。再次，关于诉争商标与引证商标五是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于原告对于诉争商标指定使用的复审服务与引证商标五核定使用的服务构成同一种或类似服务并无异议，本院经审查予以确认，故本院仅对诉争商标与引证商标五是否构成近似商标予以评述。本案中，诉争商标是由汉字“至尊比萨”、字母“ZHIZUNPIZZA”和厨师帽图形构成的图文组合商标。引证商标五是由汉字“至尊”、“庞氏”、字母“ZZPS”以及戴厨师帽的抽象人脸图形构成的图文组合商标。诉争商标与引证商标五虽在文字构成上有两字相同，但二者在读音呼叫、含义、整体外观等方面均存在明显差异，相关公众在施以一般注意力的情况下尚可区分。二者在同一种或类似服务上共存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标五未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，未违反《商标法》第三十条的规定。被诉决定对此认定有误，本院依法予以纠正。此外，被诉决定中认为，“虽然引证商标六处于驳回复审程序中，但是该状态不影响本案的审理结果”，故仅评述了诉争商标与引证商标一至五、引证商标九是否构成同一种或类似服务上的近似商标，未对诉争商标与引证商标六是否构成同一种或类似服务上的近似商标进行评述。而原告在向商标评审委员会提出复审申请时，明确表示诉争商标与引证商标六不构成近似商标，被诉决定未对此进行评述，违反了请求原则，属于程序违法。但由于被诉决定中并未对诉争商标与引证商标六是否构成同一种或类似服务上的近似商标进行评述，本院如直接审理会影响原告的审级利益，不利于保障其程序权利，故本院对此不予审理。综上所述，被告作出的被诉决定适用法律有误，且在程序上违反请求原则，本院依法予以撤销，被告应针对诉争商标是否应予注册重新作出认定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第7064号关于第27412627号“至尊比萨ZHIZUNPIZZA及图”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局就广州市萤光虫服饰有限公司针对第27412627号“至尊比萨ZHIZUNPIZZA及图”商标提出的复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武德全人民陪审员  崔洪霞人民陪审员  及国良二〇一九年十二月十日法官 助理  姚俐衡书 记 员  毕 依