文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终476号上诉人（原审被告）：海口椰乡缘食品有限公司，住所地海南省海口市秀英区向荣路12-3号。法定代表人：符善录，该公司总经理。委托诉讼代理人：段俊芳、许丹吟，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南鹰航航空饮品有限公司，住所地海南省定安县定城镇富民大道48号。法定代表人：郭廓，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡聪沛、南建国，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路41号。法定代表人：赵波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱林峰、江力，浙江金道律师事务所律师。原审被告：常熟市新合作常客隆购物广场有限公司，住所地江苏省常熟市海虞北路27号。法定代表人：包乾申，该公司总经理。上诉人海口椰乡缘食品有限公司（以下简称椰乡缘公司）、海南鹰航航空饮品有限公司（以下简称鹰航公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）及原审被告常熟市新合作常客隆购物广场有限公司（以下简称常客隆公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。椰乡缘公司上诉请求：撤销一审判决，驳回椰树公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由椰树公司负担。事实与理由：1.一审法院对海南省定安县工商行政管理局（以下简称定安县工商局）查处的产品不具有管辖权，在本案中一并审理明显不当；2.鹰航公司在被工商查处后立即停止继续生产，椰树公司在常熟市所购买的产品并非鹰航公司制造，故一审法院认定鹰航公司在被工商查处后仍继续接受委托生产，认定事实错误；3.椰乡缘公司系合法使用具有外观设计专利使用权的包装、装潢，一审法院认定椰乡缘公司具有恶意仿冒的主观心态，属于认定事实错误；4.一审法院对椰乡缘公司产品的销售总额及获利情况的认定均系主观推测，认定事实错误，缺乏法律依据；5.一审判决酌定的赔偿数额过高。鹰航公司上诉请求：撤销一审判决，驳回椰树公司的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由椰树公司负担。事实和理由：1.一审法院对定安县工商局查处的产品不具有管辖权，在本案中一并审理明显不当；2.鹰航公司在被工商查处后立即停止加工生产，椰树公司在常熟市购买的产品并非鹰航公司所加工生产，一审判决认定鹰航公司在被工商查处后仍接受委托生产系认定事实错误；3.鹰航公司并非共同侵权人，一审法院认定鹰航公司系共同侵权需要承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误；4.一审判决对椰树公司包装装潢的使用时间事实认定不清，适用法律错误；5.一审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据。椰树公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回椰乡缘公司、鹰航公司的上诉请求。常客隆公司提交书面答辩称，椰树公司一审中放弃了对常客隆公司的赔偿请求，一审法院未判决其承担责任，故被诉侵权产品是否擅自使用椰树公司知名商品特有包装、装潢，由人民法院依法认定。椰树公司向一审法院起诉请求：1.判令椰乡缘公司、鹰航公司及常客隆公司立即停止使用与椰树公司“椰树”椰子汁商品特有包装、装潢近似的包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令椰乡缘公司、鹰航公司赔偿椰树公司经济损失及为制止不正当竞争行为支付的合理费用共计320万元；3.判令椰乡缘公司、鹰航公司及常客隆公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、椰树公司主张保护的商品包装、装潢椰树公司成立于1980年7月25日，注册资本5000万元，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。海南省地方国营海口罐头厂于1996年经核准注册取得了第857282号“椰树”文字加图形商标，核定使用商品为第32类的不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他供饮料用的制剂。该注册商标于1998年经核准转让于椰树公司，有效期经续展至2026年7月20日。2001年5月21日，椰树公司经核准注册取得了第1575561号“椰树”文字商标。该注册商标核定使用商品为第32类的啤酒、天然椰子汁（饮料）、矿泉水、果汁、汽水、蔬菜汁（饮料）、花生奶（软饮料）、无酒精饮料、豆奶、茶饮料（水），有效期经续展至2021年5月20日。上述两注册商标标识如下图所示：（第857282号）（第1575561号）椰树公司提交的其与全国各地经销商签订的《“椰树”椰子汁经销协议书》显示，其“椰树牌椰子汁”在全国各地大量销售。椰树公司提交的广告合同及对应发票表明其至少于2013年以来先后委托北京致尚海悦广告有限公司、北京泛亚宏智鑫海广告有限公司、辉煌尚实广告传媒（天津）有限公司、海南广电合利传媒有限公司等传媒公司在CCTV-1、CCTV-8、CCTV-9、CCTV-13、CCTV少儿频道、东方卫视、湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视、深圳卫视、海南广播电视总台等电视媒体的黄金时段发布广告或在电视节目中冠名。椰树公司经长期经营，其品牌和产品获得了大量荣誉。其第857282号注册商标曾于1999年1月5日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；其第1575561号注册商标于2013年至2016年均被认定为海南省著名商标。椰树公司的“天然椰子汁”连续多年被海南省名牌产品认定委员会认定为海南省名牌产品。椰树公司亦获得了中国饮料工业协会颁发的“中国饮料工业十强”、“中国饮料工业二十强”、“2003年中国饮料业椰子汁最佳企业”等荣誉证书。此外，椰树公司还曾获得各类机构颁发的“海南国际旅游岛建设与发展新兴产业十大楷模”、“海南农产品著名商标品牌”、“影响海南十佳形象最佳本土引领品牌”等荣誉证书。“椰树牌”天然椰子汁曾被外交部钓鱼台宾馆管理局作为国宴饮料使用、被人民大会堂管理局选用为人民大会堂长期选用的主要饮料。2006年3月27日，钓鱼台经济开发公司曾为椰树公司出具证明，证明“椰树”牌天然椰子汁、“椰树牌”无糖椰子汁、“椰树牌”优质天然矿泉水等作为接待国宴饮料，其公司与椰树公司签订的《“国宴饮料”特许使用合同》有效期至2010年7月17日。在2018年的“3•15晚会”中，中央电视台财经频道对市场上存在大量仿冒“黑罐椰树牌椰子汁”包装、装潢的行为进行了报道。椰树公司在本案中主张保护的为其“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢。根据椰树公司提供的示例图（详见下图），其包装、装潢主要体现为：（1）整体以黑色为底色；（2）罐体正面上半部为色块与文字的组合，主体为一蓝色背景的长方形色块，从上而下包括：①黄色边框的倒梯形红色色块，内镶白色“正宗椰树牌”文字；②黄色“椰树”加粗大字；③红色边框的黄色色块，内镶红色“椰汁”文字；（3）罐体正面下方为绿色椰子与装有白色椰子汁的高脚玻璃杯的图案组合，其中突出位置为一只被剖开一半的椰子。(椰树公司提供的示例图)（ZL200530139245.4号专利主视图）关于该包装装潢的使用时间，椰树公司主张至少自2005年就已经开始使用。为证明该时间点，椰树公司提供了其公司于2005年7月15日申请的名称为“罐贴（天然椰子汁）”的ZL200530139245.4号外观设计专利证书（外观设计主视图详见上图）。此外，通过百度图片搜索“2010椰树牌椰子汁”，出现大量与上述黑罐包装相同或高度近似的黑罐包装。椰树公司还在优酷等网络平台发布“椰树牌椰子汁”的广告，广告视频显示的包装为与上图相同的黑罐包装。椰乡缘公司为证明椰树牌椰子汁使用的包装装潢一直处在变动之中，举证了2002年至2016年期间的椰树公司在《海南日报》发布的几份广告。各年份广告产品图如下（均为黑白图片）：（2002年2月）（2004年2月）（2006年11月）（2016年12月）二、定安县工商局的查处情况鹰航公司由郭庆明、刘思美设立于2010年4月28日，注册资本2000万元，经营范围为旅游项目开发、农业开发、饮料（蛋白饮料、果蔬汁饮料、其他饮料类）的生产加工等。鹰航公司的企业信用信息报告显示其曾于2016年8月8日因擅自使用或仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢被定安县工商局作出行政处罚。椰乡缘公司系周有祥、符善录于2014年2月25日设立，注册资本50万元，经营范围为食品、日用百货、农产品、水产品、食品机械设备、食品配料批发、零售。椰乡缘公司股东周有祥于2014年8月24日、2014年12月9日先后申请了两份外观设计专利。分别为：于2015年2月4日获得授权的名为“椰子汁包装罐（椰旺果肉椰子汁）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143030××××.9；于2015年5月27日获得授权的名为“包装罐（椰旺原味椰子汁）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143050××××.Ｘ。周有祥于2015年3月1日出具授权书，授权椰乡缘公司使用其名下的上述两个外观设计专利。两个外观设计专利主视图如下：（ＺＬ20143030××××.9号）（ＺＬ20143050××××.Ｘ号）2015年7月16日，因椰树公司投诉鹰航公司生产的椰众、椰旺等7家品牌的椰子汁的包装、装潢涉嫌仿冒其“椰树牌椰子汁”特有包装、装潢，定安县工商局立案调查。当日，定安县工商局来到鹰航公司位于海南省定安县塔岭农产品加工产业园的工厂进行查处，现场发现了“椰旺”、“椰众”、“椰韶”、“椰娘家”、“椰风谷”、“快乐福”、“果泉”7个品牌的成箱椰子汁，均为他人委托生产。执法人员现场对海口华鑫然食品有限公司委托加工的“椰众牌”以及海南椰娘家食品有限公司委托加工的“椰娘家”两款产品的包装罐与椰树公司提供的“椰树牌椰子汁”的包装罐进行比对，结论认为近似。以上情况记录于现场笔录，由鹰航公司“厂长”陈益武签字。根据定安县工商局的制作的现场提取单，鹰航公司仓库内堆放大量“椰旺”牌椰子汁，经清点数量为245ml*16罐/箱的成箱产品共560箱。该“椰旺牌”椰子汁外包装显示出品商为椰乡缘公司，受委托方为鹰航公司。其包装罐外观如下图：（黑白，拍摄自工商执法证据提取单）2016年3月4日，鹰航公司股东、监事郭庆明到定安县工商局接受调查，在调查笔录中称上述七个品牌的椰子汁系其公司接受他人委托加工，罐体及外包装均由委托方提供，其公司只负责灌装，不负责销售。鹰航公司向定安县工商局提供了其与椰乡缘公司于2015年3月13日签订的《委托加工协议书》。根据该协议，椰乡缘公司委托鹰航公司加工生产“椰旺”品牌椰子汁，规格和加工费如下：1.25kg*6瓶/箱——25.85元/箱；428g*15瓶/箱（未约定）；245g*15罐/箱——8.473元/箱；245g*24罐/箱——13.064元/箱；245ml*24罐/箱——15.45元/箱；245ml*15罐/箱（未约定）；245ml*16罐/箱——10.30元/箱；428ml*15瓶/箱（未约定）；1.25L*6瓶/箱——28.43元/箱；245ml*15罐/箱（低端）——8.341元/箱。2016年4月19日，定安县工商局来到椰乡缘公司位于海南省海口市秀英区向荣路12-3号的经营场所进行调查。根据定安县工商提供的证物实物和执法过程中所作的证据提取单，本案中呈现出来的有如下三款灌装“椰旺牌”椰子汁（下文将称之为被诉侵权产品A、B、C，被诉侵权产品C拍摄自证据提取单，为黑白照片）。三款产品包装如下图：（被诉侵权产品A）（被诉侵权产品B）（被诉侵权产品C）椰乡缘公司法定代表人符善录接受调查时称：（1）其公司委托鹰航公司加工低端小字椰旺原味245*15等七种椰子汁。其中：①低端小字椰旺原味245*15成本为17.4412元/箱（每箱15罐），罐体0.6元/个，纸箱1.2元/个，委托加工费7.18元/箱，损耗0.0612元/箱，销售价17.8元/箱；②高端小字椰旺原味245*24成本为29.5457元/箱（每箱24罐），罐体0.6元/个，纸箱1.55元/个，委托加工费13.5元/箱，损耗0.0957元/箱，销售价30元/箱；③低端小字椰旺果肉成本为17.4412元/箱（每箱15罐），罐体0.6元/个，纸箱1.2元/个，委托加工费7.18元/箱，损耗0.0612元/箱，销售价17.8元/箱；④低端小字椰旺果肉245*24成本为27.5457元/箱（每箱24罐），罐体0.6元/个，纸箱1.55元/个，委托加工费13.5元/箱，损耗0.0957元/箱，销售价28.5元/箱。（2）产品所用罐体和纸箱由椰乡缘公司采购后交付鹰航公司使用，鹰航公司负责加工，椰乡缘公司负责销售，主要销售到广东和海南。（3）所涉产品2015年3月1日开始生产，具体数量尚未统计。（4）执法人员问符善录是否知晓“椰树椰汁”曾被国家工商总局认定为“中国驰名商标”、其包装罐获得商标权和外观设计专利权，符善录回答“知道”。椰乡缘公司向定安县工商局提供了如下证据以证明其生产成本：（1）鹰航公司于2016年3月31日向其开具的增值税发票一张，显示规格为245*24的“椰旺椰汁”代工费为12元/箱（含税）；（2）东方海外物流（中国）有限公司海口分公司于2016年3月28日向其开具的增值税发票一张，显示规格为245*24的“椰旺椰汁”2850件运费4650元（含税）；（3）海南绿沁园实业有限公司于2016年3月27日向其开具的增值税发票两张，显示245毫升铁罐含税价为0.6元/个，245*24规格纸箱含税价为1.55元/个，245*15规格纸箱含税价为1.35元/个。2017年2月20日，符善录再次来到定安县工商局接受调查，其述称：（1）其公司规模比较小，财务资料保存不善，无法提供；（2）2015年3月1日至2015年8月31日委托鹰航公司加工的245毫升椰子汁数量、成本和售价如下：①椰旺果肉椰子汁（低端）245*15共计27111箱，成本价17.4412元/箱，销售价17.8元/箱；②椰旺原味椰子汁（低端）245*24共计4714箱，成本为价27.5457元/箱，销售价28.5元/箱；③椰旺原味椰子汁（低端）245*15共计5606箱，成本为17.4412元/箱，销售价19.4元/箱；④椰旺原味高端245*24共计83664箱，成本为29.5457元/箱，销售价30元/箱。定安县工商局根据当事人陈述及鹰航公司的出货单，对鹰航公司接受委托加工的涉嫌不正当竞争的“椰旺椰子汁”数量统计如下：            序号              产品名称              规格              数量（箱）                  1              椰旺果肉（低端）              245*15              5637                  2              椰旺果肉（低端小字）              245*15              21474                  3              椰旺原味（低端）              245*15              3499                  4              椰旺原味（低端小字）              245*15              2107                  5              椰旺果肉（低端）              245*24              1300                  6              椰旺果肉（低端小字）              245*24              3414                  7              椰旺原味（高端）              245*24              56714                  8              椰旺果肉（高端小字）              245*24              26950                  总计                                          121095      2017年4月5日，定安县工商局作出了定工商处[2017]3号行政处罚决定书。主要内容如下：（1）认定“椰树牌椰子汁”为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的知名商品，其使用的包装、装潢为特有包装、装潢；（2）椰乡缘公司委托鹰航公司生产的“椰旺原味椰子汁”、“椰旺果肉椰子汁”的外包装与“椰树牌椰子汁”特有包装、装潢构成近似，足以造成混淆，构成侵权；（3）决定书对椰乡缘公司陈述的产品成本、售价和数量予以采信，并据以认定椰乡缘公司就两款产品的营业收入为3235601.2元，净利润63215.59元，责令椰乡缘公司停止违法行为，没收违法所得63215.59元，并处以违法所得一倍罚款63215.59元。此外，定安县工商局的工商档案中还存有一份椰乡缘公司与鹰航公司于2014年3月14日签订的《委托加工协议书》。协议约定椰乡缘公司委托鹰航公司加工生产“椰旺”牌椰子汁，具体包括245*24罐/箱椰旺牌椰子汁（果肉）、245*15罐/箱果肉椰子汁、245*24罐/箱椰旺牌原味椰子汁、245*15罐/箱椰旺牌原味椰子汁。三、椰树公司的后续取证定安县工商局作出行政查处后，椰树公司为本案诉讼，先后向浙江省杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）、山东省枣庄市鲁南公证处（以下简称鲁南公证处）申请保全证据公证。根据东方公证处作出的（2017）浙杭东证字第13835号、第20514号公证书以及鲁南公证处作出的（2017）枣鲁南证民字第1645号、第1809号、第1810号、第1811号公证书，一审法院认定相关事实如下：2017年10月27日，椰树公司委托代理人闵振芳在东方公证处公证员、公证员助理监督下访问了鹰航公司及椰乡缘公司的官方网站并进行截屏。公证书所附截屏显示：（1）鹰航公司在其网站主页公司简介中称其公司占地50亩，总建筑面积10000平方米，拥有日产量万件的全自动罐装生产线；（2）椰乡缘公司于2015年4月20日在其官方网站发布了题为“2014-2015年度经销商大会”的图片新闻，于2015年5月28日又发布了题为“2015年海口椰乡缘食品有限公司订货会现场”的图片新闻，两道新闻的图片均显示了经销商大会、订货会现场出现了大量与定安县工商局行政查处所获产品外包装相同的黑罐椰子汁，且参与人数众多；（3）椰乡缘公司又于2016年11月4日发布了题为“海口椰乡缘食品有限公司华东区销售精英会”的图片新闻，报道称公司领导及上海、浙江、江苏地区的销售精英及部分经销商欢聚中国历史文化名城——苏州；（4）椰乡缘公司在其官方网站宣示的经销网络遍及东北、西北、西南、中南、华东、华南等全国区域。两公司官方网站展示的部分产品如下：（鹰航公司官网产品展示）（椰乡缘公司产品展示）（椰乡缘公司产品展示）2017年6月30日、10月12日、10月31日，椰树公司委托代理人万亚博、曹福明先后在苏州市××区的“色原杂货店”、常熟市梅李镇的新合作常客隆超市、常熟市甸桥东路的欧萨吉玛购物中心、常熟市海虞北路的新合作常客隆超市、昆山市白马泾路的“吕富副食品批发”店五个经营场所各购得椰乡缘公司出品、鹰航公司接受委托生产的罐装椰子汁若干，价格均为3.5元/罐，包含从2017年5月至9月的多个生产批次。上述五处购得的椰子汁罐装包装均相同（如下图所示，以下称之为被诉侵权产品D）。（被诉侵权产品D）四、当事人围绕侵权争议的陈述一审庭审中，椰树公司主张，定安县工商局查处到的数款产品以及其公证购买到的产品在包装、装潢上基本相同，均与其知名商品“椰树牌椰子汁”特有包装、装潢构成近似。具体而言，从包装上看，均是245毫升圆柱形三片铁金属易拉罐；从装潢上看，其罐贴均整体以黑色为主色，主视图分上下两部分纵向上下依次排列，上半部分以上红下蓝为背景色分布，边缘为长条形黄色边框，红色背景呈现白色文字，蓝色背景呈现黄色文字，下半部分为剖开的绿色椰子以及溢出的椰汁。椰乡缘公司认为：（1）定安县工商局查处的产品（即被诉侵权产品A、B、C）与椰树公司公证购买的产品（即被诉侵权产品D）包装不同，属于不同的行为，且定安县工商局查处的产品并未在苏州地区销售，对于该批产品的侵权争议一审法院无权管辖；（2）被诉侵权产品D与椰树公司产品的特有包装、装潢（本段称椰树产品）有明显区别：①被诉侵权产品D正反两面相同，而椰树产品正反两面有明显区别，背面是英文包装；②两者下部的椰子排列不同，被诉侵权产品D是两颗椰子横向排列，前面有半颗剖开的椰子，而椰树产品的包装中，椰汁是主体，前面有半颗椰子没有椰汁溢出，旁边有高脚杯；③两者两侧不同，椰树产品写了营养成分，被诉侵权产品D是一排白色小字，写着“不加香精、不加防腐剂”；④被诉侵权产品B（低端原味）也与椰树产品有明显区别，其“椰汁”两个大字的底色为紫色，区别于椰树产品的蓝色，此外高端原味也有明显不同，椰子的排列不同，构成要素也不同。椰乡缘公司曾向一审法院提供了三张照片以证明其产品包装、装潢不断更新变化（具体如下图所示）。椰树公司认为，上述第三款包装与前两款基本一致，依然属于侵权产品，且据了解第三款产品（以下称之为被诉侵权产品E）目前也已经在上海、江苏等地有大量销售的情况。椰乡缘公司称，第三款包装的产品目前尚未上市，提供的仅仅是设计图。针对一审法院关于目前使用的是否仍是第二款包装的发问，椰乡缘公司先是回答“是的”，之后又称收到本案诉状后已经没有再用。鹰航公司一审未到庭，未发表比对意见。常客隆公司称其销售的产品有合法来源，椰树公司也放弃了对常客隆公司的赔偿请求，故被诉侵权产品是否擅自使用椰树公司知名商品特有包装、装潢，其不发表意见，由人民法院依法认定。五、当事人围绕侵权赔偿的举证、陈述椰树公司主张以椰乡缘公司委托鹰航公司生产的产品数量乘以单价得出两公司的经营额，并乘以行业平均利润计算侵权赔偿。关于被诉侵权产品数量，椰树公司以定安县工商局查处确认的2015年3月至2015年8月六个月2611827罐的产能（32717*15+88378*24）为参照，认为2015年3月至一审开庭当日，总产量至少达到13929744罐；关于产品单价，椰树公司主张以被诉侵权产品在苏州各超市的销售3.5元/罐进行计算，得出销售总额为48754104元；关于行业平均利润率，椰树公司依据北京中经先略投资咨询中心（以下简称中经先略）出具的《中国椰汁市场分析及竞争策略研究报告（2017年版）》中统计的椰树公司、苏萨食品国际集团股份有限公司（以下简称苏萨公司）、湛江市欢乐家食品有限公司（以下简称欢乐家公司）、海南新大食品有限公司（以下简称新大公司）四大果汁饮料生产商2016年的平均利润率7.835%作为平均利润。综上，椰树公司主张椰乡缘公司委托鹰航公司生产的产品利润在380万元以上，足以支持其诉讼请求金额，且认为两公司的行为系恶意侵权，可适用惩罚性赔偿，则赔偿金额应当在760万以上。经查，根据《中国椰汁市场分析及竞争策略研究报告（2017年版）》（以下简称《报告》）发布的数据，椰树公司、苏萨公司、欢乐家公司、新大公司2016年的主营业务收入分别为402112万元、176128万元、61943万元、31461万元，主营业利润率分别为7.23%、9.35%、6.13%、8.63%，平均为7.835%。椰乡缘公司认为，椰乡缘公司为注册资本50万元的小微企业，规模小、销售范围狭窄，年收入较低，椰树公司主张的赔偿计算方式毫无依据；定安县工商局进行查处后，此前生产的产品早已大量下架，行政处罚决定书已经表明，其2015年3月至8月期间利润仅有数万元。关于其就被诉侵权产品有关的财务账册问题，椰乡缘公司称相关账册已经向工商部门提供，本案不再补充。此外，椰树公司提供了由东方公证处和鲁南公证处向其开具的总金额7000元的公证费发票6张、由中经先略向其开具的金额4500元的咨询费发票1张以证明其维权部分支出。一审法院认为：本案被诉侵权行为发生于2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）实施之前，而起诉于新法实施之后，故本案首先应当解决新、旧反不正当竞争法的适用问题。关于该问题，关键在于被诉侵权行为是否持续到反不正当竞争法2017年修订实施之后。本案中，椰树公司指控的侵权产品共五款，其中定安县工商行政查处所获被诉侵权产品A与椰树公司公证购买的被诉侵权产品D相比，仅仅将品名“原味”替代为“椰旺®”，从商品包装、装潢的角度而言，并未形成任何实际变化，甚至应认定为同一包装、装潢，应认定为同一生产、经营行为的延续。庭审中，椰乡缘公司称被诉侵权产品D的包装罐在收到本案诉状后停止使用。故被诉侵权行为至少持续至本案立案之后，即反不正当竞争法2017年修订版实施之后，本案应当适用2017年修订的反不正当竞争法。椰树公司在本案提出知名商品特有包装、装潢的保护，对应的是新不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”。同时，鉴于被诉侵权行为的延续性，椰树公司就行政查处前后的行为在本案中一并主张并无不当。椰乡缘公司强行割裂行政查处前后的经营行为，认为一审法院对行政查出前行为的侵权纠纷无管辖权，无任何事实和法律依据。椰树公司在起诉状中已经明确对椰乡缘公司行政查处前的行为提出了侵权指控，椰乡缘公司并未在答辩期内提出管辖权异议，而在本案侵权比对环节才对一审法院管辖权提出质疑，且异议理由不成立，一审法院不予理涉。一、椰树公司本案主张保护的“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢应认定为有一定影响的商品包装、装潢尽管旧、新反不正当竞争法分别使用了“知名商品特有名称、包装、装潢”和“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的不同表述，但两者系针对同一不正当竞争行为所作出的规定，均系对仿冒他人商品名称、包装、装潢，引起市场混淆的不正当竞争行为的规制。故《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2017]2号司法解释）关于“知名商品”、“特有包装、装潢”的规定，可以作为认定“有一定影响的商品包装、装潢”的法律依据。法释[2017]2号司法解释第一条规定了知名商品的认定规则，即应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，椰树公司1980年即已设立，从事饮料生产。审理查明的事实表明，椰树公司的“椰树牌椰子汁”产品广销全国各地，积累了大量商誉，被钓鱼台国宾馆选用为国宴饮料，为人民大会堂长期选用。椰树公司为推广其品牌和商品，长期在中央电视台、各主流卫视、海南电视台发布广告或冠名电视节目。椰树公司在优酷等网络平台以及海南日报登载的广告以及央视“3•15晚会”的报道可以看出，黑罐包装系“椰树牌椰子汁”的主打产品。结合“椰树牌椰子汁”取得的商誉和椰树公司的广告、宣传情况以及被大量仿冒的客观事实，“黑罐椰树牌椰子汁”应认定为中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，符合法释[2017]2号司法解释对于知名商品的规定，进而其包装、装潢具备作为有一定影响的商品包装、装潢进行保护的基础。根据法释[2017]2号司法解释规定，知名商品特有包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。新不正当竞争法规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”同样应当具有区别商品来源的功能。本案中，就椰树公司主张的特有包装、装潢，椰乡缘公司、鹰航公司及常客隆公司均未能提供市场上同类产品早于椰树公司使用相同或类似包装、装潢的证据，椰树公司主张保护的包装、装潢通过其特有的颜色组合和文字、图案的排布，形成了具有独特美感的包装风格。关于该包装、装潢的使用时间，椰树公司2005年申请的ZL200530139245.4号外观设计专利图片与椰树公司主张保护的包装、装潢相比，仅仅隐去了“正宗椰树牌”、“椰树”、“椰汁”等字样，而颜色、文字、图案的排布、组合均相同，足以证明该款包装、装潢自2005年即已形成。而椰乡缘公司举证的2006年11月6日的《海南日报》登载了的椰树公司发布的“国宴饮料椰树牌天然椰子汁”广告，进一步证明了该款包装、装潢即已经实际使用于“椰树牌椰子汁”产品。2006年登载于报纸的产品虽与椰树公司当前主张保护的包装、装潢存有细微的区别，但依然可认定为具有传承性的同一包装、装潢。该款包装、装潢经过十余年的实际使用以及椰树公司的大力宣传，足以与椰树公司的椰子汁产品建立起唯一联系，能够发挥识别商品来源的作用。而中央电视台“3·15”晚会报道“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢被大量仿冒的现象，进一步证明了该包装、装潢的具有极高知名度和辨识度，具有相应市场价值和竞争力。综上，椰树公司本案主张的“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢应认定为不正当竞争法所规定的有一定影响的商品包装、装潢。二、椰乡缘公司委托鹰航公司生产的数款椰子汁产品均擅自使用了与“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢关于定安县工商局执法查获的被诉侵权产品，尽管定安县工商局罗列的查处产品为4种，但结合周有祥申请的两份外观设计专利以及定安县工商局提供的产品实物和证据提取单，4种产品仅使用了两款包装、装潢，即被诉侵权产品A、B所示包装、装潢。两款包装、装潢又分别标注“原味”、“果肉”不同产品品名，但该品名并不在本案包装、装潢比对的考虑因素之内。被诉侵权产品A主视图与“黑罐椰树牌椰子汁”（以下部分简称椰树产品）的包装、装潢相比，仅存在上部所用文字的区别和下部图案中椰子摆放和有无高脚杯的区别。被诉侵权产品A与椰树产品均使用黑罐，鉴于椰树产品包装罐正面从上而下红底黑字、蓝底黄字、黄底红字的颜色和文字排列组合，以及下部绿色椰子图案的运用，均极具特色，加上“黑罐椰树牌椰子汁”本身具有的极高知名度，被诉侵权产品A与椰树产品存在的细微区别，在整体视觉和包装风格上并未形成实质差异，相关公众施以一般注意力，容易就商品来源产生误认并导致混淆，将被诉侵权产品A误认为是椰树产品。故被诉侵权产品A应认定为擅自使用了与“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢。被诉侵权产品B相较而言，与椰树产品的区别较大，其上部主要色块大小、形状与椰树产品有一定区别，并以紫色为底色。但鉴于其具体使用的紫色与椰树产品使用的蓝色在颜色上较为接近，两者在色块形状的差异也较小，其整体的颜色和文字的组合、排布依然与椰树产品的包装、装潢构成近似。同样基于“黑罐椰树牌椰子汁”包装、装潢的显著性和高知名度，被诉侵权产品B所使用的包装、装潢依然将导致混淆，尤其在与被诉侵权产品A组合出售的情况下，更易导致混淆，故被诉侵权产品B亦认定为擅自使用与“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢。被诉侵权产品C实际与被诉侵权产品B相同，仅品名不同，不再赘述。被诉侵权产品D与被诉侵权产品A相比，仅仅将品名“原味”替代为“椰旺®”，从商品包装、装潢的角度而言，并未形成任何实际变化，甚至应认定为同一包装、装潢，故被诉侵权产品D当然应认定为擅自使用与“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢。关于被诉侵权产品E，现有证据无法证明该款产品已经取代被诉侵权产品D。即使现确已取代被诉侵权产品D，鉴于其仍使用黑罐包装，在文字、色彩、图案的排布和组合方面并未有实质性改变，依然与椰树产品的包装、装潢构成近似，容易构成混淆，依然属于擅自使用与“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢的商品。椰乡缘公司经历工商查处、椰树公司提起本案侵权纠纷之后，依然未对其产品包装、装潢作出实质性改变以避免混淆，也足以证明其恶意仿冒的主观心态。三、鹰航公司与椰乡缘公司应承担连带赔偿责任上述数款被诉侵权产品均系椰乡缘公司委托鹰航公司生产，椰乡缘公司确认侵权包装罐系其向鹰航公司提供，故椰乡缘公司作为委托生产方，其行为构成擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鹰航公司作为受托方，尽管椰乡缘公司明确侵权包装罐系其提供，但结合审理查明的事实，应认定鹰航公司与椰乡缘公司构成共同侵权。具体理由如下：（1）鹰航公司系注册资本2000万元、拥有日产量万件的全自动罐装生产线、专业从事椰子汁加工的大型企业，其作为专业从事椰子汁产品加工的大型企业，对于其接受委托加工的椰子汁产品，负有更高的审查义务。（2）椰树公司的“黑罐椰树牌椰子汁”为具有极高知名度的椰子汁产品，其包装、装潢亦具有极高知名度和辨识度，鹰航公司作为专业从事椰子汁加工的大型企业，对上述情况应当知晓。但在椰乡缘公司提供的包装罐与“黑罐椰树牌椰子汁”特有包装、装潢高度近似的情况下，仍接受委托生产，且在工商部门对其进行调查、对椰乡缘公司作出行政处罚之后，在椰乡缘公司所提供的包装罐未作任何实质改变的情况下，继续接受委托生产，属于明知侵权而接受委托。（3）根据定安县工商局制作的现场笔录，鹰航公司至少接受了7个品牌的涉嫌侵权的椰子汁产品的委托，其中“椰娘家”、“椰众”两个品牌的椰子汁经执法人员比对认为与椰树公司“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢构成近似，鹰航公司还曾因擅自使用他人知名商品特有包装、装潢被施以行政处罚，以上事实亦可以印证鹰航公司的主观恶意。综上，鹰航公司明知椰乡缘公司委托生产的“椰旺”椰子汁属于擅自使用与“黑罐椰树牌椰子汁”构成近似的包装、装潢的商品，但仍接受委托生产，与椰乡缘公司构成共同侵权，应当就涉案侵权行为与椰乡缘公司承担连带责任。四、关于本案侵权赔偿数额的确定《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，椰树公司主张以侵权人因侵权所获得的利益计算赔偿数额。关于其主张的计算方式，一审法院认为：（1）关于侵权产品数量，在椰乡缘公司未能提供相关财务账册以证明其整个侵权期间总产量的情况下，参考当事人已经确认的2015年3月1日至2015年8月31日六个月期间的产量推算侵权产品总量，具有一定合理性。（2）关于侵权产品利润率，涉案行政处罚决定书对于单个产品的成本、售价等均依据椰乡缘公司的陈述和单方提供的单个票据，其中对于售价椰乡缘公司未提供任何证据证明，对于成本也仅仅就包装罐、纸箱等各提供单份单据（其中鹰航公司开具的增值税发票显示的245*24规格加工费为12元/箱，与符善录所称的13.5元/箱不符），未能全面、客观反映真实成本，按照椰乡缘公司的陈述，其每箱产品的获利不足一元，单罐获利更不足7分，利润率畸低。即使属实，在知识产权侵权纠纷中，侵权行为人以低成本、低价方式推销侵权产品，给权利人造成的损害更大，在此情况下以侵权人实际获利计算侵权赔偿明显不利于权利人合法权益的保护。故椰树公司主张以行业平均利润为计算依据亦具有相应合理性。椰树公司主张的平均利润率系椰树公司、苏萨公司等经营额数亿以上的大型椰汁生产企业2016年的平均利润，具有相应参考价值。（3）椰树公司以被诉侵权产品终端售价3.5元/罐作为计算椰乡缘公司总经营额计算依据不具有合理性，椰乡缘公司系生产企业，终端售价系经各级经销商经销形成，不能作为椰树公司经营额计算依据。综上，椰树公司主张的赔偿计算方式中部分要素具有合理性，但作为计算依据的侵权产品单价不具合理性，加之椰乡缘公司就侵权产品的总产量系推算所得，椰乡缘公司就侵权产品的销售单价也无证据证明，故椰树公司主张的320万元赔偿金额没有准确的计算依据，难以支持。但结合以下因素，酌定本案侵权赔偿数额为法定赔偿最高额300万元：（1）椰乡缘公司自认2015年3月1日至2015年8月31日期间就侵权产品的的销售金额达3235601.2元，由于椰乡缘公司的侵权行为在一审开庭时仍在持续，参照2015年3月1日至2015年8月31日的销售金额进行推算，截止开庭当日总销售金额在2200万元以上，考虑鹰航公司日产万件的产能以及椰乡缘公司遍布全国各地的销售网络，该推算总额并未超出合理范围。则依据7.835%的行业平均利润率计算，其侵权获利可推算到172万元以上。（2）椰乡缘公司股东周有祥于2014年8月即已经将侵权包装申请外观设计专利，且椰乡缘公司于2014年3月即已委托鹰航公司生产“椰旺”椰子汁，故不排除椰乡缘公司在2015年3月1日之前即已生产侵权产品。（3）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于仿冒他人产品包装、装潢的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行确定。而《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款明确规定对于恶意侵权行为，情节严重的，可以在侵权获利的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，椰乡缘公司仿冒意图明显，尤其在工商部门作出行政处罚之后，仍未对侵权包装作出任何实质性改变，属于恶意侵权。椰树公司在本案中主张适用惩罚性赔偿，具有相应法律依据。故，一审法院参考工商行政管理部门查处的侵权产品的数量，根据涉案侵权行为的性质、情节及椰树公司维权支出的费用在法定赔偿限额内酌定椰乡缘公司、鹰航公司连带赔偿椰树公司并无不当。且椰树公司为本案维权，在苏州各地进行了多次取证、申请保全证据公证，并实际聘请执业律师代理本案诉讼，因此生产的调查取证费用、公证费、律师费，亦应当在合理范围内予以支持并计入侵权赔偿数额。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法（2017年修订）》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、海口椰乡缘食品有限公司、海南鹰航航空饮品有限公司立即停止涉案擅自使用椰树集团有限公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，常熟市新合作常客隆购物广场有限公司立即停止销售涉案侵权产品；二、海口椰乡缘食品有限公司、海南鹰航航空饮品有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿椰树集团有限公司经济损失及维权合理开支共计300万元；三、驳回椰树集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费32400元，由海口椰乡缘食品有限公司、海南鹰航航空饮品有限公司共同负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，鹰航公司提交如下证据：第一组证据：2017年生产日报及部分样品罐底标识展示照片，证明椰树公司一审中公证保全的产品并非鹰航公司生产，且鹰航公司的生产能力有限，并非日产万吨的大企业。第二组证据：鹰航公司负债、机器质押情况及员工情况，证明鹰航公司仅为椰子汁灌装的小作坊，负债累累，员工极少，生产能力有限。第三组证据：同行业共同声明，证明一审法院据以认定产品利润的《报告》系接受椰树公司委托而出具的，不具有公平公正性，且椰树公司利用市场优势打压同行业，并利用虚假广告的方式进行不正当竞争。椰树公司发表质证意见认为：对第一组证据的形式真实性予以认可，但对合法性、关联性不认可；对第二组证据真实性、合法性认可，但对其关联性不认可；对第三组证据真实性、合法性、关联性均不予认可。椰乡缘公司质证认为：对鹰航公司提交证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院对上述证据的认证意见：对第一组证据中2017年生产日报的三性认可，但样品展示照片中的罐底标识时间为2018年及2019年，均系被诉侵权行为之后的商品，与本案不具有关联性，故对该证据中样品照片不予采信；对第二组证据真实性认可，对关联性不予认可；关于第三组证据，其内容仅为三家企业针对椰树公司的单方声明，未提交三家公司的营业执照复印件等证据佐证，且椰树公司对该组证据三性均不认可，故本院对该组证据不予采信。一审判决认定的事实均有相应证据佐证，本院予以确认。二审另查明：鹰航公司二审中提交的生产日报表载明，2017年9月6日车间工人总数75人，上班人数为71人。本案二审争议焦点：1.被诉侵权产品的包装、装潢是否构成对椰树公司涉案商品的不正当竞争；2.如构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：一、关于一审法院是否有管辖权的问题本案系不正当竞争纠纷案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”第三十五条规定，“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”本案中，椰乡缘公司、鹰航公司和常客隆公司住所地法院均具有管辖权，因此，椰树公司向常客隆公司辖区的一审法院起诉，于法有据。且椰乡缘公司、鹰航公司一审答辩期间未提出管辖异议，故对椰乡缘公司、鹰航公司关于一审法院对本案不具有管辖权的上诉主张，本院不予支持。二、被诉侵权产品的包装、装潢构成对椰树公司涉案商品的不正当竞争本案系不正当竞争纠纷，被诉侵权行为持续发生至2017年反不正当竞争法实施之后，故本案应当适用2017年修订的反不正当竞争法。该法第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。本案中，椰树公司提交的2002、2005-2008及2011年《海南省名牌产品证书》、2006-2009年《中国名牌产品》，证明其产品在全国各地广泛销售，被钓鱼台国宾馆选用为国宴饮料，为人民大会堂长期选用，长期在中央电视台Ｃ×××××、3、8频道、上海东方卫视、江苏卫视及浙江卫视及海南卫视电视台播放广告，在海南广播电视总台综合频道发布广告或冠名电视节目等证据足以证明“黑罐椰树牌椰子汁”在2015年之前已属于知名商品。椰树公司请求保护的该知名商品的特有包装装潢主要由瓶身和标贴所组成，该包装装潢经过大量宣传和长期、持续使用，产生了区别商品来源的作用，应认定为有一定影响的商品特有包装装潢。被诉侵权产品与椰树公司上述知名商品的特有包装装潢相比，二者的瓶身、标贴基本相同，仅是主视图上部所用文字的区别和下部图案中椰子摆放和有无高脚杯存在细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，极易导致消费者的混淆误认，故一审法院据此认定二者构成近似，被诉侵权产品侵犯了椰树集团涉案有一定影响的商品特有包装、装潢，构成不正当竞争，并无不当，本院对此予以支持。三、一审判决确定的赔偿责任并无不当椰树公司在本案主张权利的包装、装潢已为其商品连续多年使用，为大多数公众所知晓，并在2005年申请了外观设计专利，鹰航公司作为专业生产饮料罐的企业，对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有包装、装潢理应知晓，却仍接受椰乡缘公司委托生产与“椰树”椰子汁特有装潢近似的被控侵权产品，主观上具有过错，其行为已构成对椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。椰乡缘公司、鹰航公司系共同侵权，应共同承担侵权责任。因此，鹰航公司关于其不构成共同侵权，不应承担连带责任的上诉主张，于法无据，本院不予采信。对于一审判决确定的赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。鉴于本案并无直接证据证明其因侵权所受损失和椰乡缘公司、鹰航公司因侵权所获利益，一审法院参考工商行政管理部门查处的侵权产品的数量，结合椰树公司涉案商品包装装潢的知名度、侵权产品销售时间及地域、鹰航公司经营规模及椰树公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定椰乡缘公司、鹰航公司赔偿椰树公司300万元，并无不当。综上所述，椰乡缘公司、鹰航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币32400元，由海口椰乡缘食品有限公司、海南鹰航航空饮品有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 史 蕾审判员 张长琦二〇一九年十二月二十五日书记员 袁雨田