湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终875号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行，统一社会信用代码：91330100759523915G，住所地：浙江省杭州市下城区石桥街道华丰路190、192、194号。负责人：胡一，该银行行长。委托诉讼代理人：郑明君，北京直方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晨，北京宸章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：酒鬼酒供销有限责任公司，统一社会信用代码：91433100707481397F，住所地：湖南省吉首市峒河街道振武营村。法定代表人：董顺钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：易群，湖南四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：章顺，湖南四维律师事务所律师。原审被告：寿满江，男，1969年3月24日出生，浙江省诸暨市人，汉族，高中文化，浙江皎然实业有限公司股东，住浙江省杭州市拱墅区。现羁押于雁南监狱。原审被告：陈沛铭，男，1974年4月3日出生，浙江省富阳市人，汉族，高中文化，浙江世隆投资管理有限公司法定代表人，住浙江省富阳市。现羁押于怀化监狱。委托诉讼代理人：李艳彬，住浙江省富阳市，系陈沛铭妻子。委托诉讼代理人：王健，湖南民生律师事务所律师。原审被告：唐红星，男，1966年9月24日出生，浙江省上虞市人，汉族，高中文化，无职业，住浙江省上虞市。现羁押于怀化监狱。原审被告：罗光，男，1955年3月26日出生，江苏省南京市白下区人，汉族，大专文化，系南京金亚尊酒业有限公司法定代表人，住江苏省南京市白下区。现羁押于怀化监狱。原审被告：郭贤斌，男，1969年10月2日出生，江西省九江市人，汉族，小学文化，福州世信通进出口有限公司法定代表人，住福建省福州市鼓楼区。现羁押于吉首监狱。上诉人中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行(下称农行华丰路支行)因与被上诉人酒鬼酒供销有限责任公司（下称酒鬼酒公司）及原审被告寿满江、陈沛铭、罗光、唐红星、郭贤斌（下称寿满江等另五人）侵权责任纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（下称湘西中院）（2015）州民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。农行华丰路支行的委托诉讼代理人郑明君、吴晨，酒鬼酒公司的委托诉讼代理人易群、章顺到庭参加诉讼。经过阅卷和询问当事人，寿满江、陈沛铭、罗光、唐红星、郭贤斌没有提出新的事实、证据或理由，本院对寿满江、陈沛铭、罗光、唐红星、郭贤斌答辩提出的有关事实和适用法律进行了不开庭审理。本案现已审理终结。农行华丰路支行上诉请求：撤销一审判决，驳回酒鬼酒公司起诉，一、二审诉讼费用由酒鬼酒公司承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。（一）酒鬼酒公司与农行华丰路支行签订的《账户管理协议》约定由农行华丰路支行所在地管辖。（二）酒鬼酒公司通过向公安机关报案的方式主张了权利，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》指出，对被告人非法占有、处置被害人财产犯罪的，应通过刑事追缴、退赔方式解决，不适用民事诉讼程序。（三）酒鬼酒公司未起诉参与分赃的卓铭、蒋晶违反法律规定。二、一审判决未能客观全面查明案件事实。（一）一审判决错误认定案件事实。1.沈爱华没有擅自使用他人工号复核。2.酒鬼酒公司没有向农行华丰路支行送达《酒鬼酒公司函》。3.2013年12月5日罗光就告诉酒鬼酒公司人员陈沛铭、寿满江真实身份。4.将酒鬼酒公司印鉴被盗归咎于方振配合不是事实。（二）一审判决对案件部分事实选择性描述。1.一审未认定寿满江等人明确告诉方笑、向华等人暗箱操作动用存款。2.一审未认定2013年12月5日双方就委托理财不具有可操作性有过商量。3.2014年1月15日在方振办公室提供的假对账单是与酒鬼酒公司共同协商实施的。（三）对酒鬼酒公司损失认定有误。除一审判决认定的4066.333376万元外，刑事案件在侦查阶段查封、扣押和冻结的各被告人以及第三人的房产、车辆、股权、现金等财产应计入已追缴或退赔的财产予以扣减。三、一审对责任划分严重失当。（一）酒鬼酒公司对本案应负主要责任。本案系酒鬼酒公司为获取融资高息参与的以“购酒存款”为名的非法金融活动，向寿满江等人作出“六不”承诺，放弃支付密码器、电子余额对账、网上银行对账等功能，没有开通短信通知，面签当日没有在《授权委托书》上盖章，让财务人员独自将财务专用章和法定代表人章带至杭州导致被骗，应自行承担损失。（二）农行华丰路支行在办理业务过程中完全遵循了《人民币银行结算账户管理办法》规定和《账户管理协议》的约定，面签时使用的《授权委托书》是否盖章、何时盖章对确定民事责任没有意义。四、一审判决内容存在严重错误。（一）一审按照一年期定期存款利率赔偿利息损失没有依据。（二）一审以刑事判决已判决追赃，可能存在重复赔偿为由判决自然人只赔偿利息损失，而判决农行华丰路支行对利息损失本金承担连带责任错误。（三）应在刑事案件处理完所有被查封、扣押、冻结财产后才能确认损失，一审判决5933.666624万元不当。酒鬼酒公司辩称：一、湘西中院受理本案合法。（一）湘西中院和湖南省高级人民法院已经裁定驳回了农行华丰路支行的管辖权异议。（二）吉首市是侵权行为实施地、侵权结果发生地。（三）农行华丰路支行与寿满江等另五人之间系共同侵权，应承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》只适用犯罪分子，未构成犯罪的不在此列。二、一审判决认定事实清楚，证据充分。（一）酒鬼酒公司存入农行华丰路支行所开账户中1亿元系存款，本意是通过罗光开拓华东市场，提升产品销售才答应罗光揽储要求。（二）沈爱华自己承认擅自使用陆莹工号进行复核。（三）2014年1月8日，酒鬼酒公司函告农行华丰路支行凭印鉴支取存款。（四）罗光没有将陈沛铭、寿满江的身份告诉酒鬼酒公司，酒鬼酒公司一直误认为陈沛铭、寿满江是农行华丰路支行工作人员。（五）农行华丰路支行原行长方振不仅配合寿满江等人盗取印鉴，而且全程参与诈骗犯罪。三、一审判决对责任划分正确。（一）酒鬼酒公司对资金被盗取并不明知，也从未作出“六不”承诺，没有对动用存款持放任态度。（二）农行华丰路支行在办理开户、凭证出售、转款行为均存在过错，方振一直利用行长身份、职权以及熟知银行业务积极出谋划策并协调关系。（三）酒鬼酒公司不存在任何过错。1.酒鬼酒公司公章被盗是完善开户手续之时，是农行华丰路支行违规先开设账户并激活之后；2.携带所有印章及资料是因为酒鬼酒公司误以为银行要求，刑事案件已经查明是罗光要求；3.在寿满江等人先设计吃夜宵、吃早饭盗取公章计划均落空后，赵岚基于对银行的信任才将带有印鉴的包放在陈沛铭车上。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈沛铭除提出与农行华丰路支行上诉请求、事实理由相同的答辩意见外，还辩称：拿的钱都已经还清，也已经被判处刑罚，不应再因此事而承担民事责任。寿满江答辩意见与陈沛铭相同。唐红星答辩称：本案民事案件不能成立，不应判决承担利息。郭贤斌答辩称：不成立侵权，已经受到了刑事处罚，不应再赔偿。罗光答辩称：一、三方协议是非法的借贷协议而不是揽储协议。二、方振是农行华丰路支行职工，农行华丰路支行不能逃避责任。酒鬼酒公司于2015年11月23日向一审法院起诉请求：一、判令农行华丰路支行因其侵害酒鬼酒公司的商业声誉而向酒鬼酒公司公开赔礼道歉。二、判令农行华丰路支行、寿满江等另五人连带赔偿酒鬼酒公司经济损失共计人民币9247.7329万元；三、判令农行华丰路支行、寿满江等另五人承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月初，罗光以南京金亚尊酒业有限公司（下称金亚尊公司）名义与酒鬼酒公司达成“异地存款销酒”协议，但因未找到贴息方而未切实履行。为实现该协议目的，罗光、陈沛铭等协商确定由酒鬼酒公司将1亿元资金存入农行华丰路支行，定期一年，贴息16.5%等内容。为此，罗光、陈沛铭、唐红星到农行华丰路支行行长方振办公室，与方振商讨酒鬼酒公司开户事宜，并告知方振该款存进来后要转出去使用。酒鬼酒公司在罗光落实贴息方后，于2013年11月29日委派赵岚到农行华丰路支行开户。但因是委托开户，按农行浙江省分行规定，银行须与酒鬼酒公司法定代表人面签开户的《授权委托书》。同年12月4日，农行华丰路支行行长方振、客户经理厉佳敏与陈沛铭一同前往长沙履行该面签手续。当日晚，寿满江、陈沛铭、罗光为达到将该1亿元资金转出的目的，前往长沙金源大酒店方振所住房间，就以银行理财模式转出该存款的可行性与方振商量，但经论证，该方式不具有可行性。因此，第二日上午，罗光、寿满江、陈沛铭向酒鬼酒公司提出将1亿元存款由一年定期改为一年活期，双方协商一致后，罗光以金亚尊公司名义与酒鬼酒公司重新签订了协议，约定：1.甲方（酒鬼酒公司）按乙方（金亚尊公司）指定，在农行华丰路支行存入壹亿元整人民币，存款一年，甲方不提前支取，期间存款利息由银行按现行政策支付给甲方；2.本协议签订后，甲方按乙方要求在指定的农行华丰路支行开户；3.甲方在农行华丰路支行开户后五日内，乙方将存款利息差额355万元一次性支付给甲方。甲方在收到全额存款利息差额后三个工作日内，先将3500万元存入第二条开设的甲方账户；4.乙方在甲方第一笔3500万元存入第二条开设的甲方账户后，2个工作日内将全额货款600万元一次性支付给甲方，同时将存款定息补差款290万元支付给甲方。甲方在收到全额货款和定息补差款后3个工作日内，再将6500万元存入第二条开设的甲方专户。双方还约定了违约责任等其它条款。该协议签订后，因罗光已于2013年12月2日将355万元转往酒鬼酒公司账户，酒鬼酒公司遂于同年12月9日将3500万元存入其在农行华丰路支行账户，并派赵岚前往杭州完成面签时应完成的在《授权委托书》上盖章的开户手续。第二天上午，为达到转出该1亿元存款的目的，按照事先策划方案，陈沛铭搭乘罗光、赵岚、蒋晶到西湖游玩，寿满江则驾车尾随。趁罗光、蒋晶陪同赵岚到西湖游玩、赵岚将装有酒鬼酒公司印鉴的女士包放在陈沛铭车上之机，寿满江从陈沛铭车中盗取酒鬼酒公司印鉴，随即赶到农行华丰路支行外，在唐红星已准备好的银行购买凭证委托书上盖上酒鬼酒公司的财务专用章和法定代表人章。唐红星持该购买凭证委托书到农行华丰路支行购买结算业务申请书，在填写《购买凭证委托书》时，因不知酒鬼酒公司的开户账号，农行华丰路支行柜员沈爱华将酒鬼酒公司的账号告诉了唐红星。唐红星遂填写好《购买凭证委托书》交给沈爱华。沈爱华第一次审核时财务章没有通过，后擅自使用柜员陆莹的工号进行复核，印鉴得以通过。沈爱华在办理业务时，接到本行会计主管吴净琰的电话，要沈爱华不要给唐红星售卖《结算业务申请书》，因为酒鬼酒公司的开户《授权委托书》还没有交给她。方振得知此情况后，对沈爱华说《授权委托书》已面签，并叫来厉佳敏。厉佳敏从柜子里拿出酒鬼酒公司董事长夏心国签字的《授权委托书》交给方振，方振翻开给沈爱华看，并说下午会来盖公章，于是沈爱华将《结算业务申请书》一本（25份）出售给唐红星。唐红星将《结算业务申请书》交给寿满江盖上酒鬼酒公司的财务专用章和法定代表人章，然后寿满江开车返回凯悦大酒店停车场，将盗取的印章放回赵岚的包内。结束西湖游玩后，陈沛铭送赵岚前往农行华丰路支行完善手续。赵岚在夏心国签字的开户《授权委托书》上加盖了公司公章。按方振要求，授权起止日期填写为2013年11月28日至12月10日。在此期间，方振按唐红星要求没有将唐红星已购买《结算业务申请书》的事告诉赵岚。赵岚离开后，唐红星即持已盖好印章的《结算业务申请书》到农行华丰路支行办理转款手续，欲将酒鬼酒公司账户中的3500万元以付材料款的名义转往寿满江的皎然公司账户，但未转账成功。唐红星电话询问方振原因，方振问了吴净琰后，才知是因账户余额不足，不能全额转账。同年12月11日上午，唐红星来到农行华丰路支行，先往酒鬼酒公司账户存入300元现金，重新填写了《结算业务申请书》，将酒鬼酒公司账户中的3500万元以付材料款的名义转至寿满江的皎然公司账户。当天，寿满江在款项到账后立即往酒鬼酒公司在农行湘西分行开设的账户转款890万元（定活利息差290万元、购酒货款600万元）。酒鬼酒公司在收到款项的次日（12月12日）将剩余的6500万元转入该公司在农行华丰路支行开设的账户。同年12月12日、13日，唐红星又用相同的手段，将酒鬼酒公司在农行华丰路支行账户中的6500万元，分两笔转入寿满江皎然公司的账户。同年12月18日左右，方振告诉寿满江、陈沛铭，银行要每月给存款企业寄一次对账单。为了防止酒鬼酒公司发现存款被转走，寿满江、陈沛铭、唐红星以酒鬼酒公司工商注册登记地址与实际经营地址不符为由，声称银行要求修改对账单地址，并将此情况告诉罗光，罗光以短信的方式将要修改对账单地址的情况告诉了酒鬼酒公司的财务人员常小菊。寿满江、唐红星便冒充农行华丰路支行工作人员，拿着三张《银企对账要素表》（其中两张内容已填好，一张为空白表）来到酒鬼酒公司运营中心，要求酒鬼酒公司盖章。因公章不在，常小菊提出盖好后寄过去，寿满江、唐红星便留下方振的通信地址。方振收到酒鬼酒公司寄回的盖好章的《银企对账要素表》，发现空白表已被酒鬼酒公司如实填写，致使修改对账单地址的企图落空。方振又建议寿满江等人采取扫描的方式进行伪造，寿满江按此方法伪造了《银企对账要素表》，将对账单地址填写为皎然公司的地址，并交给唐红星去银行修改，但因被银行识破修改未果。2014年1月3日，酒鬼酒公司与农行华丰路支行电话联系，要求寄送对账单。同月6日，酒鬼酒公司收到对账单，发现账户存款只剩1176.03元，便于同月8日向时任农行华丰路支行行长方振送达了《酒鬼酒供销有限责任公司函》。当了解到寿满江等另五人并非农行华丰路支行工作人员后，于同月10日向吉首市公安局报案。寿满江在1亿元存款转到皎然公司账户后，支付酒鬼酒公司利息差和酒款890万元，支付给罗光垫付酒鬼酒公司利息差355万元、中介费695万元，转给陈沛铭3900万元，转给卓铭1600万元，支付卓铭方中介人的好处费380万元，支付唐红星好处费25万元。剩余资金3255万元（含陈沛铭转回的1100万元），寿满江全部用于偿还所欠银行贷款、个人债务以及自己使用和借给他人使用。罗光将所得款项还邓天栋借款及利息390万元（355万元借款，35万元利息）；付给邓天栋中介费70万元；付给徐强中介费190万元；付给郭贤斌中介费60万元。陈沛铭将所得款项转往牡丹江合发置业公司1500万元；转回寿满江1100万元；付给唐红星中介费120万元；转款50万元至方振弟弟方振华的农行账户。唐红星所得款项用于支付诉讼费、农民工工资和偿还借款等。郭贤斌分得的赃款在案发后全部退给罗光妻子。案发后，公安机关从寿满江处追回款项96.13万元；从方振处追回款项143万元；从陈沛铭处追回款项1549.93万元；从罗光处追回款项540.98万元，追回酒价值558.293376万元。检察机关从陈沛铭处追回赃款433万元。此外，寿满江还支付酒鬼酒公司定活存款利息差290万元，退还酒鬼酒公司100万元；罗光还支付酒鬼酒公司存贷款利息差355万元。共计4066.333376万元。2018年3月13日，经湖南省高级人民法院终审判决，寿满江、方振、陈沛铭、罗光、唐红星、郭贤斌犯诈骗罪，分别被判处有期徒刑、无期徒刑等刑罚，同时判决：寿满江、方振、陈沛铭、罗光、唐红星、郭贤斌犯罪所得赃款5933.666624万元依法继续追缴；侦查机关扣押的赃款2330.04万元、追回的酒（价值558.293376万元）、公诉机关扣押的赃款433万元退还酒鬼酒公司；侦查机关查封、扣押、冻结在案的其他财产，由侦查机关依法处理。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、酒鬼酒公司的起诉是否应该受理；二、农行华丰路支行是否构成民事侵权，是否应承担民事赔偿责任；三、酒鬼酒公司的全部诉讼请求是否应得到支持。关于第一个争议焦点，即酒鬼酒公司的起诉是否应该受理的问题。1.款项被骗的损害赔偿之诉与商业信誉受损的损害赔偿之诉是否可合并起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》（下称民诉法解释）第二百零八条之规定，起诉只需符合《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第一百一十九条、且不属于第一百二十四条情形，均应登记立案。酒鬼酒公司的起诉主体适格，有明确的被告，诉讼请求具体，且经湖南省高级人民法院终审确定有管辖权，因此，款项被骗的损害赔偿之诉与商业信誉受损的损害赔偿之诉可以合并起诉并得到受理。至于受理后其诉讼请求是否得到支持则是实体处理问题，当事人应对自己不当的诉讼请求承担败诉后果。2.酒鬼酒公司是否可将农行华丰路支行与寿满江等另五人作为共同被告起诉的问题。酒鬼酒公司认为农行华丰路支行与寿满江等另五人共同实施了侵权行为而应共同承担连带赔偿责任，酒鬼酒公司享有诉权并且该诉符合上述关于立案受理的条件，一审法院应当立案受理。至于立案受理后是否构成共同侵权不在立案受理审查范围。农行华丰路支行认为根据《中国农业银行浙江省分行单位人民币银行结算账户管理协议》的约定，本案应由其所在地法院管辖，但本案酒鬼酒公司提起的是侵权之诉而非合同之诉，故不适用双方关于管辖的约定。3.在刑事判决对几自然人被告继续追赃的情况下，法院应否受理酒鬼酒公司对几自然人被告的民事诉讼的问题。虽然刑事判决确定对尚未追回的款物予以继续追缴，但仅限于1亿元范围，酒鬼酒公司的款项在此期间的利息损失则不在追缴范围。同时，酒鬼酒公司认为农行华丰路支行与几自然人被告同属侵权人，除农行华丰路支行外，几自然人被告虽已承担了刑事责任，但依据《中华人民共和国侵权责任法》（下称侵权责任法）第四条的规定，并不影响几自然人被告与农行华丰路支行共同承担民事侵权责任。因此，人民法院可以受理本案。关于第二个争议焦点，即农行华丰路支行是否构成民事侵权，是否应承担民事赔偿责任的问题。酒鬼酒公司将1亿元资金存入农行华丰路支行，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，农行华丰路支行即负有对该存款的安全保障义务。从本案查明的事实来看，农行华丰路支行以下行为违反了对存款的安全保障义务，侵犯了酒鬼酒公司的财产权益。1.时任农行华丰路支行行长方振，作为农行华丰路支行的负责人，不正确履行行长职责，明知寿满江等人欲骗取酒鬼酒公司的存款，仍然利用自身行长职位的便利，积极参与盗取存款，其参与盗取存款的行为虽不是职务授权行为，但其放弃履行职责及利用行长身份的便利则是农行华丰路支行的过错所在。2.农行华丰路支行经办柜员违规开办业务对酒鬼酒公司1亿元存款被盗起到关键作用。首先，在开户资料不完备的情况下为酒鬼酒公司开立了账户，根据农行浙江省分行营业部操作风险提示，柜面受理了未经客户部门核实的《开户授权委托书》办理开户，存在风险隐患。因此，面签行为应在开户前完成，但农行华丰路支行在未完成面签的情况下即为酒鬼酒公司办理了开户，为此后寿满江等人顺利购买结算业务申请书提供了前提条件。其次，违规向唐红星提供酒鬼酒公司账号，泄露客户账号信息。银行经办柜员沈爱华在未审验唐红星是否有权的情况下，向唐红星提供了酒鬼酒公司账号，严重违反了银行的保密义务，为犯罪分子提供可乘之机。再次，在开户手续不完备情况下，违规对该账户进行转账业务操作。沈爱华不遵守验证规定，擅自使用他人工号进行验印，使得双人验印的规定流于形式。在《开户授权委托书》未盖章、会计主管吴净琰要求不要给唐红星出售结算业务申请书的情况下，不坚持原则，依然将结算业务申请书出售给唐红星。3.农行华丰路支行风险防患意识不强，对大额可疑交易不及时警醒。比如唐红星不知道账号、大额资金频繁出入、短时间内开户人与转账人不一样等，种种迹象均会引起一般正常人的怀疑，但农行华丰路支行临柜人员却未警醒，未及时采取风险防范措施，致使犯罪分子得逞。酒鬼酒公司从开始与罗光接触至其工作人员赵岚所携带印鉴被盗，在此期间几自然人被告在农行华丰路支行行长方振的配合下，酒鬼酒公司一直误认为寿满江、陈沛铭、唐红星是农行华丰路支行工作人员。虽对印鉴的保管采取了必要措施，但几自然人被告为盗取印鉴设计了多种方案，且有农行华丰路支行行长方振的配合，在此情况下，对于印鉴的完全安全保管及事后的及时发现已不具有期待可能。综上，农行华丰路支行存在过错，且其过错是导致本案发生的根本原因，农行华丰路支行违规开户的行为导致账户被提前激活，满足了购买结算业务申请书需在账户激活三天后的条件，泄露账号信息促成了结算业务申请书被顺利售出，最终导致酒鬼酒公司的存款被盗取。虽然酒鬼酒公司印章被盗用，但在本案中不具有期待可能。因此，农行华丰路支行侵犯了酒鬼酒公司的资金权益，应当承担民事赔偿责任。关于第三个争议焦点，即酒鬼酒公司的全部诉讼请求是否应得到支持的问题。首先，关于酒鬼酒公司诉求侵犯商业声誉要求赔礼道歉的问题。酒鬼酒公司所举证据不能直接证明商誉受损及商誉受损系因农行华丰路支行对外提供了不实信息所致，因而不能认定农行华丰路支行对酒鬼酒公司构成了商业声誉的侵权，故其该诉求不予支持。关于民事赔偿问题。寿满江等另五人因犯诈骗罪，已被刑事追责，同时对于不能追缴到位的款项，寿满江等另五人还需继续返还，因此，尽管寿满江等另五人已构成民事侵权，但为避免重复赔偿，寿满江等另五人可不在本案中承担除利息损失以外的民事赔偿责任。农行华丰路支行已构成民事侵权，应当承担赔偿责任，但因酒鬼酒公司的资金损失最终是因犯罪行为所致，为避免重复赔偿，在农行华丰路支行赔偿完毕后，如根据刑事判决还有追回赃款的，应当退还给农行华丰路支行。根据刑事判决书所确认，酒鬼酒公司的损失尚有5933.666624万元未追回，故农行华丰路支行应承担5933.666624万元及其利息的赔偿责任。农行华丰路支行与寿满江等另五人要求将侦查机关查封、扣押、冻结的财产核减酒鬼酒公司损失的请求，因侦查机关查封、扣押、冻结的财产并不能等同于已经为酒鬼酒公司所得，不能据此认定已经弥补了酒鬼酒公司的损失。酒鬼酒公司诉求的经销商退货损失，其损失数额难以证实且与侵权行为并无直接因果关系，对该损失不予支持。关于利息的计算方式，酒鬼酒公司预期可得利益为在农行华丰路支行一年期定期存款利息，因此，本案利息可按存款转入时即2013年12月12日农行华丰路支行一年期定期存款利率计算至清偿完毕之日。综上所述，酒鬼酒公司的部分诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十五条第一款第四、六项、第十九条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，判决如下：一、中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行在本判决生效之日起十五日内支付酒鬼酒供销有限责任公司人民币5933.666624万元及与寿满江、陈沛铭、唐红星、罗光、郭贤斌连带承担利息损失（利息的计算方式为，从2013年12月12日起以5933.666624万元为本金按中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行该日一年期定期存款利率计算至5933.666624万元清偿完毕时止）；二、驳回酒鬼酒供销有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费504186.65元，由中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行承担450000元，酒鬼酒供销有限责任公司承担54186.65元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明：湖南省高级人民法院（2016）湘刑终182号刑事判决认定，2013年11月4日，寿满江与陈沛铭认识后，约定由陈沛铭负责银行方面的公关，寿满江负责寻找资金。同月初，罗光、郭贤斌经人介绍认识了寿满江。陈沛铭经唐红星介绍与方振认识后，积极与方振搞好关系，多次与唐红星到方振办公室谈论、咨询金融业务，并于同月7日和同年12月9日两次以借款的名义转给方振共计150万元。同年11月中旬的一天，罗光、郭贤斌、寿满江等人在杭州瑞京国际大酒店就“存款贴息”事宜进行商谈，确定了由酒鬼酒公司将1亿元资金存入农行华丰路支行，定期一年，贴息16.5%等内容。之后，陈沛铭邀约唐红星加入。同年12月4日晚，寿满江、陈沛铭、罗光在方振的房间就酒鬼酒公司资金委托银行理财方式操作的可行性进行了商量。另查明，2013年12月5日上午，罗光、寿满江、陈沛铭来到酒鬼酒公司长沙运营中心，罗光向酒鬼酒公司的工作人员方笑、向华等人介绍寿满江、陈沛铭是农行华丰路支行理财经理，寿满江、陈沛铭与酒鬼酒公司工作人员方笑、向华商谈“异地存款销酒”方案，最后商定采取活期存款的方式。与此同时，待时任酒鬼酒公司董事长夏心国到办公室后，罗光带方振及农行华丰路支行工作人员厉佳敏与夏心国见面。夏心国在办理相关开户、转款手续的授权委托书上签字。一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议的焦点问题是：（一）酒鬼酒公司对农行华丰路支行及寿满江等另五人提起的诉讼是否属于人民法院受理民事诉讼的范围；（二）农行华丰路支行是否应承担侵权责任以及是否应减轻其责任；（三）农行华丰路支行与寿满江等另五人的赔偿范围。（一）关于酒鬼酒公司对农行华丰路支行及寿满江等另五人提起的诉讼是否属于人民法院受理民事诉讼范围的问题本案中，酒鬼酒公司起诉主张所依据的事实与本院生效的（2016）湘刑终182号刑事判决认定的方振与寿满江等另五人诈骗犯罪事实属于同一事实，酒鬼酒公司的起诉属于“基于同一事实提起的民事诉讼涉及刑事犯罪”的情形。本院认为，首先，当事人的起诉只要符合民事诉讼法第一百一十九条规定的受理条件以及不存在民事诉讼法第一百二十四条或者其他法律规定的不予受理的情形，就应予受理。其次，《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第三十八条第二款、侵权责任法第四条均作出了行为人因同一行为承担刑事责任的同时不影响承担民事责任的规定。法律责任作为违反法律义务而承担的不利后果，需要人民法院等有归责权的国家机关、社会组织通过法定程序兑现。在当事人基于同一事实提起民事诉讼和参加刑事诉讼，要求寿满江等另五人分别承担民事责任和刑事责任的情况下，应予分别受理。最后，本案中，酒鬼酒公司起诉请求赔偿损失不仅针对寿满江等另五人，还针对农行华丰路支行，不符合《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定的情形。综上，酒鬼酒公司对农行华丰路支行及寿满江等另五人提起的诉讼属于人民法院受理民事诉讼的范围。（二）关于农行华丰路支行是否应承担侵权责任以及是否应减轻其责任的问题关于农行华丰路支行是否应承担侵权责任的问题。本案中，方振与寿满江等另五人采取欺诈方法将酒鬼酒公司存入农行华丰路支行1亿元存款非法转出据为己有，其行为损害了酒鬼酒公司的财产权，方振与寿满江等另五人的侵权行为是酒鬼酒公司权利受到损害的直接原因，方振与寿满江等另五人成立有意思联络的共同侵权。虽然农行华丰路支行自身并未实施有组织的侵权行为，但是本案侵权行为毕竟是方振利用其担任农行华丰路支行行长的职务之便，在工作时间、工作地点与非银行人员寿满江等另五人共同实施，酒鬼酒公司有理由相信方振系在履行职务，方振的行为构成职务侵权。故依照侵权责任法第三十四条关于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，农行华丰路支行应为方振的职务侵权行为承担责任。侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案农行华丰路支行应就方振的侵权行为与寿满江等另五人向酒鬼酒公司承担连带侵权责任。关于是否应减轻农行华丰路支行责任的问题。依照侵权责任法第二十六条的规定，减轻侵权人责任的前提是被侵权人对损害的发生存在过错。从“异地存款销酒”协议具体方案的确定以及开户、转款情况来看，酒鬼酒公司是基于方振与寿满江等另五人的欺诈行为产生认识错误处分财产，即将1亿元资金按“异地存款销酒”协议及罗光以及以“银行理财经理”身份出现的寿满江、陈沛铭的要求在农行华丰路支行开户、转款。酒鬼酒公司此种将财产转移给第三人农行华丰路支行占有的行为虽然存在一定风险，但是商业银行对客户的存款负有安全保障义务，长期以来已形成了成熟完备的风险防范机制，也足以应对此类风险。本案中酒鬼酒公司在农行华丰路支行的存款之所以能被非法转出，其特殊性在于行长方振事先与寿满江、陈沛铭、罗光共同欺骗酒鬼酒公司将存款转入农行华丰路支行方振的职务控制范围，事中与寿满江、陈沛铭、罗光、唐红星共同骗取酒鬼酒公司印章办理转款合规手续，事后与唐红星、寿满江、陈沛铭共同转出款项。酒鬼酒公司的前述行为是方振与寿满江等另五人欺诈计划或预期的产物，被方振与寿满江等另五人用于达到其所追求的非法占有酒鬼酒公司财物的目的。因此，酒鬼酒公司主观上对损害发生的心理状态不符合“应当预见自己的行为可能发生损害发生或扩大的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”的过失情形，不减轻农行华丰路支行的侵权责任。（三）关于农行华丰路支行与寿满江等另五人的赔偿范围本案方振与寿满江等另五人侵权行为侵害了酒鬼酒公司的财产权，应以酒鬼酒公司遭受的财产损害确定赔偿范围。关于资金损失，酒鬼酒公司案发前共被非法转出1亿元，通过刑事诉讼共挽回4066.333376万元，未挽回的5933.666624万元即为资金损失。关于利息损失，因利息属于孳息范畴，依照物权法第一百一十六条第二款“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得”的规定，酒鬼酒公司的利息损失应按其与农行华丰路支行订立的《账户管理协议》约定确定，即以未挽回的5933.666624万元为基数，按2013年12月12日农行华丰路支行一年期定期存款利率计算。以上为酒鬼酒公司遭受的财产损害，农行华丰路支行与寿满江等另五人应对酒鬼酒公司上述财产损害承担连带赔偿责任。农行华丰路支行上诉提出“一审以刑事判决已判决追赃，可能存在重复赔偿为由判决自然人只赔偿利息损失，而判决农行华丰路支行对利息损失本金承担连带责任错误”的上诉理由。经查，在方振、寿满江等另五人诈骗一案刑事诉讼中，本院（2016）湘刑终182号刑事判决已依照刑法第六十四条的规定，对酒鬼酒公司的损失5933.666624万元判决依法继续追缴。本院认为，刑法第六十四条是关于对犯罪所得财物如何执行处理的规定，而并非对刑事责任或者民事责任的认定。一方面，虽然寿满江等另五人已因其欺诈行为承担刑事责任，但是依照侵权责任法第四条的规定，刑事责任的承担不妨碍民事责任的认定，农行华丰路支行与寿满江等另五人应按法律规定的民事责任范围，对酒鬼酒公司未挽回的财产及孳息承担侵权责任。另一方面，责任认定与实际执行应予以区分。在农行华丰路支行与寿满江等另五人被认定为民事责任人的情况下，实际执行中，执行法院应结合农行华丰路支行、寿满江等另五人民事责任和今后刑事裁判的追赃情况，协调处理涉案财物的执行和退还对象，以避免酒鬼酒公司双重受偿。在民事案件执行过程中，刑事案件执行追回赃款退还酒鬼酒公司的，追赃款应从民事责任人责任范围中扣减。在民事责任人已全部承担赔偿责任的情况下，刑事案件执行追回的赃款应退还给民事责任人。综上，农行华丰路支行的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十八条第二款、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第四条、第二十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条、第三十五条、第三百二十三条第二款的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民一初字第28号民事判决第二项；二、变更湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民一初字第28号民事判决第一项为：中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行、寿满江、陈沛铭、唐红星、罗光、郭贤斌在本判决生效之日起十五日内连带赔偿酒鬼酒供销有限责任公司人民币5933.666624万元及利息（利息以5933.666624万元为基数，按照2013年12月12日中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行该日一年期定期存款利率，自2013年12月12日起计算至给付之日止）；三、驳回酒鬼酒供销有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费504186.65元，由中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行负担450000元，由酒鬼酒供销有限责任公司负担54186.65元；二审案件受理费504186.65元，由中国农业银行股份有限公司杭州华丰路支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红审 判 员  尹玄海审 判 员  陈盎然二〇一九年十二月三十日法官助理张赛红代理书记员  胡翔俊书 记 员  李昊城