内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1088号 上诉人(原审被告)：李某1，现住内蒙古自治区。 上诉人(原审被告)：梁某，现住内蒙古自治区。 共同委托诉讼代理人：任某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。 被上诉人(原审原告)：温某，现住河北省张家口市。 委托诉讼代理人：李某2，北京市首善律师事务所律师。 原审被告：正蓝旗神通房地产开发有限公司，所在地正蓝旗上都镇。 法定代表人：栗某，执行董事。 委托代理人：梁某，现住内蒙古自治区。 上诉人李某1、梁某因与被上诉人温某、原审被告正蓝旗神通房地产开发有限公司（以下简称神通公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区正蓝旗人民法院（2017）内2530民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1、奋生及其共同委托诉讼代理人任某，被上诉人温某及其委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，原审被告神通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1、梁某上诉请求：1.撤销一审判决，驳回温某的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由温某承担。事实和理由：一、案涉工程总造价1470万元左右，温某虽与李某1、梁某签订施工合同，但没有实际履行能力，陆续向李某1、梁某借款120万元，但仅为承包的工程购买了90万元的钢筋。温某合伙人将案涉工程转包与案外人。经公证证明，截止2014年7月17日案涉工程实际完成情况。温某即未投入劳务亦未投入资金，没有全面实际履行合同约定，未与形成事实上的权利义务关系。因此，一审认定温某是实际施工人错误。二、案涉工程属未完工程，且温某并非实际施工人，一审法院仅以“李某1、梁某辩称，涉案工程投入1000万元左右，其二人共投入800万元左右”就认定案涉价款为1000万元明显错误。综上，一审认定事实错误，请求二审法院查明事实后，驳回温某的诉讼请求。 温某辩称，温某系本案实际施工人，其与李某1、梁某签订施工合同。另外，从本案证据可知案外人属于涉案工程的劳务分包人，与李某1、梁某不存在合同关系。而且，如果温某不是施工人，李某1、梁某不可能在温某撤场时，要求其将已完工程进行公证，作为证据保全。温某已将其施工完毕部分工程实际交付，且李某1、梁某对温某所完成部分不持异议，一审中李某1、梁某拒不提供工程图纸，导致无法鉴定。因此，一审法院根据李某1、梁某自认事实确定应支付温某工程款200万元，也是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 神通公司未到庭亦未作出陈述意见。 温某向一审法院起诉请求：1.判决李某1和梁某向温某支付工程款5420951.23元；2.李某1和梁某赔偿未按期支付工程款而造成的利息损失，自2015年9月29日按同期银行贷款利息标准计算至实际给付时止；3、神通公司对李某1、梁某的以上债务承担连带给付责任；3、诉讼费用由李某1、梁某和神通公司负担。 一审法院认定事实：2013年5月10日，温某与李某1、梁某签订《施工协议书》，双方约定“李某1、梁某将正蓝旗丽都家园小区2号、5号楼的施工，以包工包料的形式发包给温某，每平米承包价为1100元。乙方垫资到主体封顶后付总工程量的40％．．．工程完成封顶阶段2013年5月15日至2013年9月25日。室内铺地、贴厨卫生间墙砖地砖、室内刮白取消，价格按蓝旗市场价扣除。”2014年6月温某撤离施工现场，撤场时2号楼、5号楼主体已封顶。之后，李某1、梁某继续施工，现2号楼、5号楼已完工，未竣工验收。温某施工期间，李某1、梁某曾通过正蓝旗劳动监察大队直接支付过2号、5号楼的工人工资，直接向劳务分包人白雪明、牛德印支付过劳务费，购买过混凝土、砖、水泥等材料用于涉案工程施工建设，并支付温某部分工程款。2015年9月29日，一审法院（2014）蓝民二初字第138号民事判决书确认温某与李某1、梁某于2013年5月10日签订的《施工协议书》无效。庭审中，温某申请对其所完成的××旗、5号住宅楼房工程造价进行鉴定，经一审法院向其释明，温某未提交工程造价鉴定所需的图纸，一审法院向正蓝旗住房和城乡规划局未调取到涉案工程图纸。一审法院认为，温某与李某1、梁某于2013年5月10日签订的《施工协议书》依法被确认无效。涉案工程虽未完工，但工程已施工至主体封顶，温某有权要求李某1、梁某支付工程款。温某提出工程造价鉴定申请，但经一审法院释明仍未提供鉴定所需图纸，一审法院依职权亦未调取到涉案工程图纸，温某对此应承担举证不能的后果。李某1、梁某辩称截止温某撤场，涉案工程投入在1000万元左右，李某1、梁某共投入了将近800万元的材料款及人工费等。按照李某1、梁某自认的事实计算，李某1、梁某现应支付温某工程款200万元，对此，温某在辩论中亦陈述“即使按李某1、梁某的说法计算，至少欠温某工程款200万元以上”。再者，涉案工程因温某未能提供鉴定所需图纸而无法进行工程造价鉴定，故一审法院认定李某1、梁某现应支付温某工程款200万元，因温某未按时完工且撤场时未完工，其主张的赔偿利息损失的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持；对温某主张李某1、梁某挂靠正蓝旗神通房地产开发有限公司，因而要求正蓝旗神通房地产开发有限公司承担连带给付责任的请求，因其未提供有效证据证明双方存在挂靠与被挂靠的事实，故一审法院对此不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、被告李某1、梁某于本判决生效之日起十日内给付原告温某工程款200万元；二、驳回原告温某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49873元，被告李某1、梁某负担22800元，原告温某负担27073元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，案涉的《施工协议书》依法被确认无效合同。涉案工程虽未完工，但工程已施工至主体封顶，温某有权要求李某1、梁某支付工程款。 根据庭审查明情况结合涉案合同记载内容，能够证明温某是案涉工程的承包人，李某1、梁某以其将工程分包与案外人施工为由，主张温某非本案实际施工人，于法无据，本院不予支持。 关于李某1、梁某应否支付温某工程款200万元的问题。因双方就工程价款未予结算，一审中由于双方均未能提供图纸，一审法院亦未能调取到备案图纸，而无法进行工程造价鉴定。二审经庭审核实，案涉工程图纸系李某1、梁某委托设计，故当庭确定由李某1、梁某提供图纸，温某申请启动造价鉴定。但李某1、梁某未能在举证期限内提供工程图纸，对此应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，作为涉案工程的总承包人且是持有工程图纸的一方，其将工程发包给温某，有义务对涉案工程价款结算提交证据予以证实,如拒不履行该义务，则应推定温某的主张成立。同时，一审中李某1、梁某自认截止温某撤场，涉案工程投入在1000万元左右，其二人入了将近800万元的材料款及人工费等，据此一审法院认定李某1、梁某应支付温某工程款200万元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，李某1、梁某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由李某1、梁某负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一九年十二月二十七日 书记员  王朝凤 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；