四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3586号 上诉人（原审原告）：王兴碧，女，生于1957年9月12日，汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆千友国际旅行社有限公司，住所地重庆市江北区杨河二村18号附29号第2层。 法定代表人：王帆，总经理。 委托诉讼代理人：宋鹏，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 原审被告：四川省中国青年旅行社有限公司，住所地成都市武侯区火车南站西路18号1幢1单元9、10、11层。 法定代表人：王兆学，执行董事。 委托诉讼代理人：何虎，四川闰则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨树林，四川闰则律师事务所律师。 原审被告：四川省正大国际旅行社有限公司，住所地南充市文化路132号。 法定代表人：刘飞，经理。 委托诉讼代理人：杨庆，女，汉族，公司员工，住南充市顺庆区。 上诉人王兴碧因与被上诉人重庆千友国际旅行社有限公司（以下简称千友旅行社）、原审被告四川省中国青年旅行社有限公司（以下简称中青旅行社）、四川省正大国际旅行社有限公司（以下简称正大旅行社）侵权责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王兴碧上诉请求：撤销一审判决，改判由千友旅行社承担全部责任，赔偿全部损失192067.11元（不包括误工费28933.64元），并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决遗漏案件事实。即千友旅行社领队何本红在正常的行程中，没有按照《中华人民共和国旅游法》第三十六条的规定“旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排团队或者导游全程陪同。”而是去另外团队带团，将王兴碧一人丢在游船上，导致王兴碧受伤。2.王兴碧已经向一审法院提交了自己的务工单位出具的证明，同时尽管王兴碧已经年满60岁，但身体尚好，为了生活四处务工，千友旅行社应赔偿误工费。3.一审判决错判法律关系。一审判决明确本案是侵权责任纠纷，但又在判决中适用违约责任。4.本案中，王兴碧之所以遭受侵害，完全是千友旅行社没有尽到安全保障责任：在当有暴风等恶劣天气不宜乘船没有告知，也没有依法在王兴碧履行过程中进行陪同，在王兴碧伤后采取胁迫手段致使没有得到有效救治。千友旅行社应承担全部赔偿责任。 王兴碧向一审法院起诉请求：1.判令中青旅行社、正大旅行社、千友旅行社共同连带赔偿因违反安全保障义务造成的损失245140.7元（残疾赔偿金132864元、医疗费43539.06元、后续医疗费13725.23元、护理费13500元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、误工费28933.64元、鉴定费2600元、交通费5000元、精神抚慰金10000元，共计253821.93元）；2、判令中青旅行社、正大旅行社、千友旅行社退回缴纳的旅游费用4100元；3.判令中青旅行社、正大旅行社、千友旅行社承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月9日，王兴碧、王建生等一行4人与四川省中国青年旅行社南充国际分社签订了《团队出境旅游合同》，合同约定：王建生一行4人参加由该分社组织的“臻奢蓝梦巴厘岛6日游”，时间为2018年5月12日至17日，共6天，旅游费用为4100元/人；旅游者同意采用拼团方式拼至千友旅行社出境社成团。合同签订后，王兴碧的哥哥王建生通过微信转账给四川省中国青年旅行社南充国际分社指定的收款人杨庆16400元，四川省中国青年旅行社南充国际分社、正大旅行社在《旅行社内部缴款单》上共同加盖公章确认。5月14日，王兴碧乘坐的轮船前往篮梦岛游览返航时，途中该船遭遇暴风巨浪，导致坐在前排的王兴碧被抛离座位后悬空坠落，致其当时腰部严重受伤。王兴碧被及时送医救治，后于2018年5月28日回国住院治疗，经南充川北医学院诊断为腰椎L2爆裂性骨折，住院治疗20天，同年6月16日出院，住院期间共花费医疗费43539.06元。旅游前，王兴碧投保了意外伤害险，2018年12月3日保险公司向王兴碧支付了保险金21965.18元。 2018年11月14日，南充鼎正司法鉴定所对王兴碧伤情进行鉴定，经鉴定：1.王兴碧之伤残等级为九级；2.后续治疗费认定为15000元；3.护理期认定为90天，给予1人护理；4.营养期认定为90天，营养费认定为2700元；5.误工期认定为180天。王兴碧为此支付鉴定费2600元。一审诉讼中，千友旅行社申请对王兴碧伤残等级、后续医疗费、伤病参与度进行重新鉴定，经川北医学院司法鉴定中心鉴定：1.腰2椎体爆裂性骨折，椎体后缘骨碎块向椎管内突入，相应层面椎管轻度受压，评定为九级伤残；2.后续医疗费酌定为12000元；3.腰2椎体爆裂性骨折，无法确定伤病参与度。 王兴碧生于1957年9月12日，系城镇居民，居住于南充市顺庆区。 2019年6月8日，王兴碧再次入院治疗，同月17日出院，共花费医疗费用13575.23元。 2018年1月2日，四川省中国青年旅行社有限公司南充国际分社与千友旅行社签订了《旅行社团队业务合作协议》，约定：合作方式为双方互为代理，客源提供方简称组团方，客源接团方简称接待方。 四川省中国青年旅行社有限公司南充国际分社系中青旅行社分公司，2018年12月26日，中青旅行社向工商登记部门申请注销四川省中国青年旅行社有限公司南充国际分社。 2018年四川城镇居民人均可支配收入33216元。 一审法院认为：王兴碧在旅游过程中发生意外事故，出现了违约责任与侵权责任的竞合，有权依照合同法规定要求承担违约责任或依照侵权责任法的相关规定要求承担侵权责任。现王兴碧选择以侵权责任纠纷起诉，则本案应根据侵权责任法的相关规定按侵权责任进行处理。 本案的争议焦点在于，中青旅行社、千友旅行社是否按照旅游合同约定以及法律规定，尽到了合理限度范围内的安全保障义务。此种保障义务体现在：旅游风险警示义务、提供合理安全的旅游服务。在旅行过程中，作为专业的旅游公司理应向游客提供安全的旅游产品，保障游客在游程中的人身安全，并对旅游过程中可能存在的危险履行告知、警示义务，以保障游客免受伤害。本案中，千友旅行社作为合同实际履行者，虽已向王兴碧告知了旅途中的注意事项，但并未能举证证明其已对旅游过程中存在的风险及潜在危险尽到必要的警示、提醒义务，构成违约，故依法应承担相应的违约责任。同时，王兴碧作为具有完全民事行为能力的成年人，自身也未尽到注意义务，对其受伤本人存在主要的责任，根据本案实际情况，酌情认定千友旅行社承担王兴碧损失25％的违约责任。中青旅行社与王兴碧等人签订旅游合同后，中青旅行社经王兴碧等人同意拼团至千友旅行社，中青旅行社已将合同项下的权利义务转让给千友旅行社，其行为并不违反法律的强制性规定，因此，受让的旅游经营者千友旅行社应对接收的旅游者做好服务，王兴碧在旅途中受伤，中青旅行社并不存在过错，故中青旅行社不承担事故赔偿责任。正大旅行社虽在《旅行社内部缴款单》上捺印，但王兴碧无证据证明与正大旅行社建立了旅游服务合同关系，故不应承担事故赔偿责任。王兴碧要求中青旅行社、正大旅行社承担赔偿责任，于法无据，不予支持。 关于王兴碧主张应退旅游费4100元的问题，因本案系侵权纠纷，故对该请求不予支持。 一审庭审中，各方当事人对王兴碧主张的后续医疗费13573.23元无异议，予以确认。对王兴碧主张的其余具体损害赔偿项目及金额是否成立，作如下认定：一、残疾赔偿金：王兴碧系城镇居民，事故发生时已61岁，2018年11月14日为定残之日，伤残等级为九级伤残，经计算，残疾赔偿金年限为19年，残疾赔偿金为126220元（33216元/年×19年×20%）。二、医疗费：王兴碧在回国后住院治疗期间共花费医疗费43539.06元，扣除保险公司已赔付的21965.18元，尚余21573.88元。三、护理费：结合鉴定机构关于其护理期限的鉴定意见，其护理费确定为13500元（150元/天×90天）。四、住院伙食补助费：王兴碧二次住院共30天，按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天计算，其住院伙食补助费确定为900元（30元×30天）。五、营养费：根据鉴定机构关于其营养期限及营养费的鉴定意见，营养费确定为2700元。六、误工费：事故发生时王兴碧已年满60周岁，其未举证是否实际从事劳动或有就业收入，故其主张误工费不予支持。七、鉴定费2600元。八、交通费：王兴碧虽未提交票据，但考虑到回国后住院治疗确需支出交通费用，故酌定为1000元。九、精神损害抚慰金。根据侵权行为造成的后果、侵权人的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为10000元。 以上各项损失合计192067.11元，千友旅行社承担25%的责任，即48016.78元。 综上，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、千友旅行社于判决生效之日起10日内赔偿王兴碧48016.78元；二、驳回王兴碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2519元，由王兴碧负担2000元，千友旅行社负担519元。 王兴碧对其主张的误工费，未提交务工的证据。 二审诉讼中，王兴碧提交了在互联网上下载的未显示网站的2018年5月14日巴厘岛天气预报，其时间段为该天0点到23点每一小时的天气预报，该期间每小时预报的风力分别有10级、11级、12级和13级，王兴碧并提交了照片两张，以此证明该天的风力很大，同船还有两人受伤，旅行社不应该安排乘坐游船。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：”旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”旅游经营者、旅游辅助服务者的保障义务一般体现在：旅游风险警示义务、提供合理安全的旅游服务；在旅行过程中，作为专业的旅游公司理应向游客提供安全的旅游产品，保障游客在游程中的人身安全，并对旅游过程中可能存在的危险履行告知、警示义务，以保障游客免受伤害。上诉人王兴碧主张千友旅行社应承担全部责任，其理由是：在当有暴风等恶劣天气不宜乘船没有告知，也没有依法在王兴碧履行过程中进行陪同，在王兴碧伤后采取胁迫手段致使没有得到有效救治。王兴碧于二审诉讼中提交的巴厘岛天气预报，其来源不明，不能证明系官方气象部门所发布，不能作为认定事实的依据，因而不能认定事发当天旅游船只不适航。至于王兴碧所提出的在其伤后，千友旅行社采取胁迫手段致使没有得到有效救治的问题，因王兴碧未提供证据予以证实，本院不予采信。本案中，千友旅行社作为合同实际履行者，虽已向王兴碧告知了旅途中的注意事项，但并未能举证证明其已对旅游过程中存在的风险及潜在危险尽到必要的警示、提醒义务，未尽到安全保障义务，造成游客王兴碧受伤，应承担相应的赔偿责任；王兴碧作为具有完全民事行为能力的成年人，自身也未尽到注意义务，对其受伤本人存在主要的责任。一审判决千友旅行社承担25%的赔偿责任过低，本院酌情调整为40%。本案中，王兴碧选择的侵权责任主张权利，一审认定千友旅行社未尽到安全保障义务正确，但在说理部分又同时表述承担违约责任不当，本院予以纠正。对于王兴碧所主张的误工费，因其未提供务工的依据，本院对该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初2234号民事判决； 二、千友旅行社于判决生效之日起10日内赔偿王兴碧76826.84元； 三、驳回王兴碧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2519元，由王兴碧负担1500元，千友旅行社负担1019元；二审案件受理费3759元，由千友旅行社负担1259元，王兴碧负担1500元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 东 审判员 唐晓兰 审判员 刘 苗 二〇一九年十二月十七日 书记员 马 静