河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6376号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：闫红涛，系公司员工。上诉人（原审被告）：谢有停，男，汉族，1965年10月20日出生，住河南省孟津县，系孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场经营者。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与上诉人谢有停合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，2、本案一、二审诉讼费用由谢有停承担。事实与理由：一、其没有从事非法金融业务活动，一审法院对此事实认定错误。垫富宝公司从事的是新兴的互联网电子商务产业，是通过网络向注册会员的消费行为提供垫付款服务，从来没有也不允许向特定或不特定的人直接提供反复性、经常性的借贷业务。一审中，没有任何在案证据证明垫富宝公司从事了反复性、经常性的纯粹借贷业务，也没有任何法律、行政法规直接规定了其通过互联网的垫付行为是非法金融业务活动。何况，本案的案由也不是借贷纠纷，而是追偿权纠纷。因此一审法院认定垫富宝公司从事非法金融业务活动，明显与事实不符，属于事实认定错误。二、垫富宝公司的业务没有违反《中华人民共和国银行业监督管理法》，一审判决对此适用法律错误。其业务既不是设立银行业金融机构，也不是从事银行业金融机构的业务活动。垫富宝公司的业务活动与银行业和银行业的业务活动有着明显和本质的区别。对照《中华人民共和国银行业监督管理法》的具体规定，并没有将垫富宝公司从事的互联网平台垫付消费业务定性为设立银行业金融机构或从事银行业金融机构业务活动的明确规定。据此，一审法院认为其业务违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》的禁止性规定，于法无据。综上，一审判决认定事实和适用法律确有错误，恳请二审法院能考虑互联网电子商务的特点，正确适用法律，对垫富宝公司所签合同的效力给予符合事实和法律的正确评判。谢有停辩称，从2016年8月份到2018年7月8日，其住院前这期间，其在垫富宝上消费本金3万元，该款应该给垫富宝公司，但从2016年8月其借垫富宝公司的钱开始，两年内其已经还垫富宝利息2.4万元，其还的钱是这期间消费的利息。对方提出按月息2分支付利息太高，一审认定合同无效是正确的。2018年7月8日其已生病住院，这天以后其没有在垫富宝上消费过。谢有停上诉请求：1、撤销一审判决，改判其应承担的相应责任。2、一、二审诉讼费由垫富宝公司承担。事实与理由：其是家庭农场经营个体户，2016年7月底8月初，被垫富宝公司的下属会员，带到洛阳市××人民医院后边楼××办公室，说能向其借款，其也需要款项，就按照介绍人的意图签订了协议。垫富宝公司分两笔向谢有停转入29280元，时间是2016年8月8日，当时扣走720元利息，同时介绍人拿走好处费4500元，谢有停实得24780元。尔后每月的10日，把谢有停银行卡上的钱不论多少全部划走，占用两三天划走约1030元利息后把剩余的款项返还到上次的账号上。截止2018年7月大约共划走其24720元。事实上谢有停没有在孟津县白鹤镇锯民超市和洛阳市豫龙汽车销售服务有限公司消费过，他们中间的来往是一种圈套。由于其2018年7月有病后无能力承担债务，垫富宝公司提出了诉讼。开庭时由于谢有××没能参加诉讼，没能陈述事实经过和递交证据。一审按照对方的陈述进行判决，认定事实不清，请求依法改判其应承担的相应责任。垫富宝公司辩称，其与谢有停签订的合约等系列合同有谢有停本人签字按手印，是双方真实意思表示，其已按合同约定垫付款3万元，谢有停也承认收到款项，但至今仍不归还，请求二审法院驳回谢有停的上诉请求。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告垫付款本金30000元；2．判令被告向原告支付违约金5940.00元（以30000元为基数按照年利率24%计算，自逾期之日即2018年8月10日起至欠款还清之日止，暂计至2019年6月6日）；3．判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场为个体工商户，被告谢有停为孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场的经营者。2016年8月1日，被告谢有停以孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场名义（乙方）与原告垫富宝公司（甲方）签订编号为：垫000172799／豫洛阳市000437《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方在甲方指定网络平台垫付宝网站（网址××）注册成为会员，甲方根据乙方所提供的资料及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费。乙方使用额度消费后，甲方替乙方垫付消费款给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方；乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费；乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等），乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金；乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；因本合约所产生的或与本合约有关的一切争议，任何一方均有权向合约签署地人民法院提起诉讼。该合约载明签署地在洛阳市××县。垫富宝网站交易记录：1、会员孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场账户载明：完成时间2018年7月11日，交易号为10000002109190，收款方洛阳市豫龙汽车销售服务有限公司，交易金额为-10000元，付款方孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场，类型备注为支出垫富宝交易，状态已完成，还款日为每月10日。2、会员孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场账户载明：完成时间2018年7月11日，交易号为10000002109149，收款方孟津县白鹤镇锯民超市，交易金额为-20000元，付款方孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场，类型备注为支出垫富宝交易，状态已完成，还款日为每月10日。会员洛阳市豫龙汽车销售服务有限公司及会员孟津县白鹤镇锯民超市的垫付宝账户也分别记录了上述两笔交易，交易状态均为已完成。被告谢有停未偿还垫富宝公司垫付的上述款项。垫富宝公司的营业执照登记的经营范围为批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。经从中国裁判文书网检索“垫富宝投资有限公司”、“民间借贷纠纷”，原告垫富宝投资有限公司自2015年至今涉及数千起与本案同类型的民事纠纷。一审法院认为，对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同效力的请求，但人民法院仍应依职权进行审查。关于涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题，被告谢有停以孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场名义与原告垫富宝公司签订合同，同时也系孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场的经营者，应对外承担相应的全部民事责任。双方当事人约定垫富宝公司代被告谢有停支付消费款，被告谢有停须在约定的还款日前偿还款项，如逾期偿还，需向垫富宝公司支付相应的违约款项。从双方之间资金融通行为看，垫富宝公司作为出借人，被告作为借款人，双方之间形成借贷关系，垫富宝公司的行为为出借行为。垫富宝公司通过运营网站向社会不特定对象提供资金以赚取利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，其行为性质属于从事金融业务活动。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，垫富宝公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。垫富宝公司系投资公司，其经营范围中没有向外放贷的业务，其向被告进行放贷超越了其经营范围。综上，垫富宝公司向不特定的社会公众出借款项，构成放贷，属于金融活动，由于金融活动属于国家特许经营的范围，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，垫富宝公司未经批准，超越经营范围与被告签订的合同应属无效。因合同无效，合同中约定的违约金条款对双方无约束力。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由此而产生的财产返还之债，属合法债权债务关系，返还之债的合法孳息应当予以保护。被告谢有停应向原告垫富宝公司返还30000元，并自2018年8月10日起应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用使用费用。被告谢有停经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，对此产生的法律后果应由其承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告谢有停于本判决生效之日起十日内支付原告垫富宝投资有限公司30000元及资金占用使用费用（以30000为本金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年8月10日起计至清偿之日止）。二、驳回原告垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费700元，减半收取350元，由原告垫富宝投资有限公司负担50元，由被告谢有停负担300元，被告负担部分限被告于本判决书生效后七日内到该院缴纳，预期不缴纳，该院将依法强制执行。二审审理中，谢有停提交银行流水15张，拟证明垫富宝公司从其账户上每月10日扣款，从2016年10月9日到2018年6月10日，累计扣其2.4万元。垫富宝公司质证意见是：对上述证据的真实性不予认可，该证据显示的谢有停与公司的往来均是2018年之前的往来，本案是针对2018年7月11日谢有停的消费未还款，但该证据上没有显示2018年7月以后谢有停对垫富宝公司有还款记录，对该证据的关联性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，垫富宝公司的行为方式是授信额度和资金垫付，该属于银行类业务活动，其未经批准擅自从事金融业务。垫富宝公司的出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，垫富宝公司持续性的开展此类金融业务，也超出了其经营范围，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”规定，涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》违反了国家效力性强制性法律规定，垫富宝公司与谢有停之间的借款合同关系应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当返还。谢有停以孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场名义与垫富宝公司签订合同，同时也系孟津县白鹤镇铁谢宏达家庭农场的经营者，应对外承担相应的全部民事责任。垫富宝公司提供的证据能够证明2018年7月11日，谢有停在孟津县白鹤镇锯民超市和洛阳市豫龙汽车销售服务有限公司消费共计30000元，并由垫富宝公司垫付了该款项，谢有停也称在2018年7月11日之后，其未向垫富宝公司归还过款项。谢有停应当向垫富宝公司返还涉案垫付款项30000元并支付资金占用费，一审按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算并无不当。综上，垫富宝公司、谢有停的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，垫富宝公司、谢有停的上诉请求，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由垫富宝投资有限公司负担50元，谢有停负担550元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月十二日书记员  刘冰冰