广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂10民初26号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：林俞铧，该公司职员。 委托诉讼代理人：吴光伦，广西广司律师事务所律师。 被告：广西广建投资管理有限公司，住所地：广西南宁市竹溪南路8号新新家园南国大厦B座十三楼1310号。 法定代表人：黄霞菲，董事长。 委托诉讼代理人：文仁振，广西民族律师事务所律师。 第三人：黄霞菲，女，壮族，1965年9月12日出生，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：潘光伟，广西民族律师事务所律师。 第三人：岑耕先，男，壮族，1968年8月9日出生，住广西靖西县。 原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）与被告广西广建投资管理有限公司（以下简称广建公司）、第三人黄霞菲、岑耕先建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，因无法直接送达，以公告方式向广建公司送达应诉通知等相关法律文书，公告期间自2018年9月9日始。公告期满后，本院依法组成合议庭，于2018年12月25日第一次公开开庭审理本案。原告一建公司委托代理人吴光伦，被告广建公司委托代理人文仁振到庭参加诉讼。经被告申请，本院追加黄霞菲、岑耕先作为本案第三人参加诉讼，于2019年12月19日第二次公开开庭审理本案。原告一建公司委托代理人吴光伦、被告广建公司委托代理人文仁振、第三人黄霞菲委托代理人潘光伟到庭参加诉讼，第三人岑耕先经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因当事人协商调解，本院依法延长审理期限。本案现已审理终结。 原告一建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程进度款43315100元；2、判令被告向原告支付逾期支付工程进度款的利息(以43315100元为基数,自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际清偿之日止);3、判令被告向原告支付逾期支付工程进度款的违约金6776800元(以43315100元为基数,自2016年1月23日起按日万分之二暂计至2018年3月20日,之后的另计至被告实际清偿之日止);4、判令原告就被告拖欠原告工程进度款和工程进度款利息就本案讼争工程折价或拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿的权利；5、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年1月2日,原告中标田阳县住房和城乡建设委员会(以下筒称:田阳县住建委)发包、被告投资建设的“田阳县古城北路、瑞田大道北延长线、香芒大道工程”项目。2014年1月28日,原、被告双方就上述项目签订了《建设工程施工合同》,合同约定工程内容为:施工图设计范围内的道路、土方、人行道、雨水、污水、给水、照明、交通等，合同价款66574077.55元。上述合同签订后,原告依约进场施工,并按约履行义务。2014年8月6日,由于项目施工面临客观困难，原告向田阳住建委、监理单位东莞市建设监理有限公司申请，将工程工期无限延长至项目全部完成之日，同日，田阳住建委、监理单位盖章同意顺延。2015年7月23日,项目工程已完工部分经竣工验收并交付使用。在项目施工过程中,被告按进度向涉案项目发包方田阳县住建委请款,田阳县住建委通过田阳县财政局共向被告支付工程进度款共计人民币53195100元。但被告收到上述款项后,仅分别于2015年5月18日、2015年11月10日、2016年1月22日分三笔向原告支付进度款合计988万元,之后再无支付。截至2018年3月20日,被告尚欠原告应付未付工程进度款43315100元。根据上述事实，被告应向原告支付余下工程进度款43315100元并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.1条之约定,原告有权请求被告自2016年1月23日起每天按尚欠工程价款的万分之二向原告支付违约金;由于被告未按合同约定按时支付工程进度款的行为构成资金占用,原告有权请求被告自2016年1月23日起以尚欠的工程进度款为基数按中国人民银行同期贷款利率向原告计付逾期支付工程款的利息。原告对上述工程欠款及利息、违约金享有建设工程价款优先受偿权。 被告广建公司答辩称：原告诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。1、本案争议工程是雷建潭、岑耕先合作建设，二人挂靠一建公司中标并签订施工合同，因此本案建设工程施工合同属无效合同。一建公司不是本案争议工程的实际权利人，不能对本案工程进度款提出权利主张。争议工程是广建公司以BT方式投资建设，广建公司原法定代表人、实际控制人是雷建潭，现已去世。工程是由雷建潭、岑耕先作为实际施工人，雷建潭和岑耕先就工程签有合作协议，双方就投入利润分配其他款项分配有明确约定。一建公司并没有对本案争议工程有实际投资或施工，施工过程中工程一直由雷建潭、岑耕先管理投资建设，一建公司作为名义的承包人和被挂靠单位，只是提供资质、开票给雷建潭、岑耕先使用，事实上一建公司也以其名义向广建公司开具相应工程款发票，目前找到的发票累计达到36615100元。广建公司形式上向一建公司支付部分工程款，但取得工程款的权利人并非一建公司，而是雷建潭、岑耕先。除上述工程款外，广建公司也向岑耕先直接支付部分款项并就属于雷建潭的权益部分做了扣留。雷建潭、岑耕先对业主支付的款项已进行相应分配和支付工程支出。2、本案争议工程已经完成第一阶段，但第一阶段未经审计结算，一建公司提交的证据只是第一阶段工程进行了验收，并未提交工程以其名义开展的工程造价，因此无法证明该工程造价是多少，且在施工中应该存在一些不正常不规范的金额，我方申请对本案工程造价申请司法鉴定。原告提交的证据显示项目经理是蒙金丽，而根据现场施工人员陈述并非蒙金丽本人签名，不能据此认定一建公司建设涉案工程。2、由于原告不是工程实际权利人，原告诉请1-3项没有事实和法律依据，并且原告诉请的2-3已经重复计算。3、本案争议工程属于市政道路，是民生工程，因此原告诉请的第4项不具备实现的可能性，请求法庭查明事实驳回原告全部诉请。 第三人黄霞菲陈述，同意被告广建公司的答辩意见。涉案工程实际施工人是雷建潭、岑耕先而非原告，雷建潭生前享有的权利应由其继承人即雷建潭的妻子黄霞菲继承。原告提交的证据显示项目经理是蒙金丽，而根据现场施工人员陈述，蒙金丽的签名并非本人签名，申请对蒙金丽的签名进行笔迹鉴定。 第三人岑耕先未到庭也未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告一建公司对其主张提供下列证据：1、《企业信用信息公示报告》，证明被告主体适格；2、《中标通知书》，证明原告中标田阳县住建委发包、被告投资建设的“田阳县古城北路、瑞田大道北延长线、香芒大道工程”项目；3、《建设工程施工合同》，证明原告与被告签订《施工合同》，约定由原告承建涉案工程。《施工合同》对工程款的支付、违约金等作了明确约定；4、《工期延期申请表》，证明涉案项目未能按期完工，系因征地和其他项目建设的原因，导致涉案工程工期无限延长至项目全部完成之日，原告不存在拖延工期的情形；5、《竣工验收意见书》、《竣工验收备案表》，证明2015年7月23日，原被告双方及相关单位就项目已完工工程进行了经竣工验收，已完工工程质量合格并交付使用；6、《关于要求拨付田阳县瑞田大道北延长线、古城北路、香芒大道工程项目回购款的请示》、《工程进度款申请单》及田阳县财政局直接付款凭证，证明经被告申请，田阳县住建委通过田阳县财政局共向被告支付工程款共计人民币53195100元；7、《中国建设银行客户专用回单》，证明被告向原告付工程款情况：2015年5月18日付300万元，2015年11月10日付578万元，2016年1月22日付110万元，被告合计向原告支付工程进度款988万元。 被告广建公司对其主张提供下列证据：1、岑耕先、廖琳瑛身份信息；2、合作协议，证明工程是雷建潭、岑耕先实际施工，收益由雷建潭、岑耕先实际享有，间接证明一建公司不是本案争议工程实际收益和受益人，一建公司是事实名义上合同施工方，一建公司没有出资参与所有的实际施工事项；3、收条和转账凭证，证明雷建潭、岑耕先就争议工程的工程款和收益已进行分配，广建公司也将部分款项支付给了岑耕先，并将部分属于雷建潭的收益按照雷建潭、岑耕先两人的合作协议进行了扣除；证据4《田阳县瑞田大道北延长线、古城北路、香芒大道工程项目BT（投资-回购）合同》，以上证据1-4共同证明雷建潭、岑耕先是本案争议工程的实际承包人、施工人、受益人，广建公司已向岑耕先等人支付了部分工程款项；证据5查阅婚姻登记档案证明、死亡户口注销联，证明黄霞菲系雷建潭妻子，雷建潭于2017年6月8日死亡；证据6发票7张，证明涉案项目发票总金额36615100元，付款方是广建公司，收款方是一建公司。另被告申请法院到田阳县税务局调取到证据7《外出经营活动税收管理证明》、《外出经营活动申报表》、《增值税预缴税款表》、增值税发票一张，证明是由实际施工人岑耕先办理相应税收手续。 第三人黄霞菲、岑耕先未提交证据。黄霞菲同意被告的举证。 经质证，对原告提交的证据，被告质证认为：对证据1真实性无异议，广建公司对营业执照、法人信息等已做了相应的变更；对证据2、3真实性无异议，证明目的有异议；对证据4、5、6、7的真实性有异议。第三人黄霞菲同意被告的质证意见，认为验收记录中蒙金丽的签字不是本人签字，对该签字的证据不予认可，证明一建公司没有实际参与施工。 对被告提交的证据，原告质证认为：证据5无异议；证据1的真实性无异议，但岑耕先、廖琳瑛与广建公司、雷建潭之间是另一法律关系，与本案无关联性；证据2、3、4与本案无关联性；证据6的三性均有异议，一建公司从未开具上述发票，也未收到发票记载的款项。证据7的三性无异议，对证明目的有异议。第三人黄霞菲对被告的证据无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告所举证据4有原告、监理单位、建设单位盖章，予以采信；证据5有原告及设计、监理、建设单位盖章确认，予以采信；证据6能够证实项目业主已付款工程款为53195100元，予以采信；证据7系银行回单，予以采信。被告所举证据1，本院已追加岑耕先作为第三人参与本案诉讼，被告未提交其他证据显示有追加廖琳瑛作为第三人的情形，故不予采信；证据2合作协议系雷建潭与岑耕先签订，尚不足以证明雷建潭、岑耕先实际施工本案工程；证据3收条、付款凭证的时间、金额未形成对应关系，对上述证据2、3不予采信；证据4有协议各方签章确认，予以采信；证据6发票，虽然被告主张系从税务局提取但税务局未盖章确认证据来源，被告未举证发票款项的付款情况，且原告否认开具过上述发票，对该证据不予采信。对证据7结合案件事实另行评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月2日，原告一建公司中标田阳县瑞田大道北延长线、古城北路、香芒大道工程后，于2014年1月28日与被告广建公司（发包人）签订前述工程的《建设工程施工合同》，对原被告的权利义务进行了约定。其中，对于工程款支付方面，双方约定工程进度款按月支付，每月5日前付款金额为上月完成工程量的80%，待工程竣工结算审定之日起7日内扣除工程结算总价的5%作为工程质量保修金后，其余一次性付完剩余的工程款。2014年4月28日，被告广建公司与田阳县住房和城乡规划建设局（简称田阳县住建局）签订《田阳县瑞田大道北延长线、古城北路、香芒大道工程项目BT（投资-回购）合同》，约定由广建公司投资建设前述道路工程，项目竣工验收合格后由田阳县住建局对项目进行回购。合同约定的工期为2014年4月30日起到2014年12月10日前通过初步验收，具备使用条件。之后，广建公司、一建公司对项目工程包含的3条道路进行施工建设。2014年8月6日，一建公司向工程监理单位及田阳县住建局递交《工期延期申请表》，述称工程于2014年1月10日开工，但因征地问题和田阳县田州古城项目房屋建设没有施工便道，田州古城项目的机械、材料均需通过本案道路运输，对路面结构造成破坏，根据业主和田阳县政府的要求已征得地的道路段先施工到水泥稳定碎石层结构层，其上部分等到田州古城项目房屋建设好以后，由业主和田阳县政府通知后再进行分段施工，提请将工期延期至项目全部完成并全部竣工验收合格为竣工日期。监理单位和建设单位田阳县住建局均签署情况属实的审查意见并盖章。2015年2月12日，田阳县瑞田大道北延长线工程（K0+800-K1+224段）竣工验收合格。2015年7月23日，田阳县香芒大道工程（K0+700-K1+350段）、田阳县古城北路工程（K0+000-K0+440段）、田阳县瑞田大道北延长线工程（K0+000-K0+800段）分别竣工验收合格。至此，工程已完工部分已经全部竣工验收合格，未完工部分未继续施工建设。经广建公司向田阳县住建局请款，自2015年5月起，由田阳县财政局向广建公司支付工程款共53195100元。被告向原告付款情况为，2015年5月18日付300万元，2015年11月10日付578万元，2016年1月22日付110万元，被告合计向原告支付工程进度款9880000元。原告认为被告应按合同约定，支付工程进度款的80%给原告，故诉至本院请求判如所请。 另查明，被告法定代表人雷建潭与第三人黄霞菲是夫妻关系，雷建潭于2017年6月8日去世。 本院认为，本案当事人签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律强制性效力性规定，为合法有效合同。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告要求被告支付工程进度款、逾期利息、逾期付款违约金有何事实和法律依据？二、原告对本案工程是否享有建设工程价款优先受偿权？ 关于焦点一。本案建设工程施工合同的相对人为广建公司和一建公司，虽然广建公司提出实际施工人为广建公司原法定代表人雷建潭和第三人岑耕先，但是，第一，从被告提交的证据看，除了雷建潭和岑耕先签署的《合作协议》外，被告未提交雷建潭、岑耕先对项目实际施工建设的有关工程资料、支付工程款的证据，且该《合作协议》内容显示雷建潭只是按中标价的25%收取纯费用，与实际施工人的地位不符；第二，岑耕先在本案中未以实际施工人身份主张权利，即使岑耕先与雷建潭确有合作共同建设本案工程的行为，其与雷建潭之间的合作合同关系与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，应由当事人另行处理；第三，虽然一建公司在本案中也未提交相应工程建设资料，但是一建公司对涉案工程进行了竣工验收，广建公司亦向一建公司支付了部分工程款，故应认定一建公司为本案工程的承包人。根据本案《建设工程施工合同》专用条款第26条“双方约定工程进度款按月支付，每月5日前付款金额为上月完成工程量的80%，待工程竣工结算审定之日起7日内……一次性付完剩余的工程款”，关于进度款支付的约定，虽然本案3条道路工程未完全建设完毕，但停止建设有征地、另案项目建设影响等原因，当事人也未举出充分证据证明对方当事人违约导致停工，同时，已完成的部分道路工程已经竣工验收合格，故原告应向被告支付合同约定的工程进度款。因本案已完成部分未审定竣工结算价，根据业主方已向被告支付53195100元的事实，被告应支付80%的进度款42556080元，扣减被告已付的9880000元，被告还应向原告支付32676080元。原告起诉主张取得全部进度款不符合双方合同约定，对其主张超出部分不予支持。因被告逾期付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应支付原告的利息损失。原告请求被告自起诉之日2018年5月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清止，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告主张逾期付款违约金，因本案被告逾期付款行为不属于双方合同专用条款第35.1条约定的违约情形，且原告也未举证证明被告每月应支付进度款金额，无法按照实际逾期的进度款金额计算违约金，故对原告该项诉讼请求，不予支持。对于被告请求法院责令一建公司提交施工资料等证据，如前所述，如另有实际施工人施工本案工程，实际施工人内部关系、实际施工人与一建公司之间的关系应由当事人另行处理，对该申请不予支持。对于被告申请对竣工文件中蒙金丽的签名进行鉴定，因竣工文件均加盖一建公司公章且一建公司认可，各方当事人也对竣工验收的事实无异议，无鉴定必要，不予支持。对于被告申请进行工程造价鉴定，因本案系工程进度款支付纠纷，原告与被告的合同并未终止，无进行工程造价鉴定必要，不予支持。 关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案工程竣工验收时间为2015年7月23日，原告主张优先受偿权的期限至2016年1月23日止。原告于2018年5月9日向人民法院起诉，已超过上述六个月期间，且本案工程为城区道路，其性质不宜拍卖、折价，故对原告主张的建设工程价款优先受偿权不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广西广建投资管理有限公司向原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付工程款32676080元及利息（利息计算：以32676080元为本数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年5月9日起计至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计至付清之日止）； 二、驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述应履行义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费292259元，由被告广西广建投资管理有限公司负担220000元,由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担72259元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  隆文雄 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一九年十二月三十日 书记员  何 映