贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2173号上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区后水圪坨中巷，统一社会信用代码：916108007836920062。法定代表人：张子明，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：王林，系湖南智嵘律师事务所律师，执业证号：14301201710777965。一般授权委托诉讼代理人：肖彬，系湖南五湖律师事务所律师，执业证号：14301200910988983。被上诉人（原审原告）：贵州盘州市建安商砼水泥有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道石家庄村，统一社会信用代码：915202225907667342。法定代表人：林章杰，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：蒋继永，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201510991443。一般授权委托诉讼代理人：王占金，系贵州滴水律师事务所实习律师，证号：23081905110310。原审被告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码：914300001837643448。法定代表人：宁和球，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：唐琦，男，1986年9月7日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该公司职工。原审第三人：张稀麟，男，1979年12月23日生，汉族，住湖北省天门市。上诉人西北舜天建设有限公司因与被上诉人贵州盘州市建安商砼水泥有限公司、原审被告五矿二十三冶建设集团有限公司、原审第三人张稀麟买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西北舜天建设有限公司上诉请求：请求依法对贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5137号民事判决第二项进行改判，撤销西北舜天建设有限公司支付违约金190685.99元，并从2019年6月11日起，以未支付的混凝土款为基数，按日万分之二点五计算违约金，直至差欠的混凝土款支付完毕为止的判决。事实和理由：原审判决上诉人既要向被上诉人支付资金占用利息90902.36元（并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%支付资金占用利息，直至差欠的混凝土款支付完毕为止），又要向被上诉人支付违约金190685.99元（并从2019年6月11日起，以未支付的混凝土款为基数，按日万分之二点五计算违约金，直至差欠的混凝土款支付完毕为止），并且判决上诉人承担被上诉人支出的代理费58000元。案涉欠款金额为1553450元，截止到2019年6月11日，为此支出的资金占用利息、违约金、代理费却高达339588.35元，违约责任明显远远高于被上诉人的实际损失，因此，应驳回被上诉人要求支付违约金的诉讼请求。被上诉人贵州盘州市建安商砼水泥有限公司、原审被告五矿二十三冶建设集团有限公司、原审第三人张稀麟未作答辩。贵州盘州市建安商砼水泥有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告西北舜天建设有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》；2、判令被告西北舜天建设有限公司支付原告混凝土款1553450元、轮胎赔偿款2800元、资金占用利息90902.36元（暂计算至2019年6月10日），并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%向原告支付资金占用利息，直至差欠的混凝土款支付完毕为止；3、判令被告西北舜天建设有限公司支付原告违约金190685.99元（暂计算至2019年6月10日），并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照日利率万分之二点五向原告支付违约金，直至差欠的混凝土款支付完毕为止；4、原告为主张债权委托律师支付的律师代理费58000元由被告西北舜天建设有限公司承担；5、被告五矿二十三冶建设集团有限公司就西北舜天建设有限公司差欠原告的混凝土款承担连带支付义务；6、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年3月23日，被告五矿二十三冶建设集团有限公司作为承包人，被告西北舜天建设有限公司作为分包人，签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由五矿二十三冶建设集团有限公司将“盘州宏财明馨高中建设项目桩基工程”分包给被告西北舜天建设有限公司。2017年4月，因承建该项目工程需要，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司作为供方，被告西北舜天建设有限公司作为需方，签订了《预拌混凝土购销合同》，其中合同第一条就混凝土标号、单价进行了约定；第二条约定了供货数量，供货量暂定为40000立方米；第三条约定的结算付款方式为“按月结算。需方未按合同约定期限支付混凝土货款，供方有权解除合同，并要求需方7日内付清全部货款；需方连续停止使用混凝土届满30日时，应在届满之日起7天内付清全部货款”；第七条合同的解除中约定了“需方未按约定支付货款，供方有权解除合同”；第八条违约责任中约定：“需方未按照本合同约定期间付款的，应当承担逾期付款期造成供方的损失，损失包括但不限于：需方逾期付款期间的债务利息（利息按中国人民银行一年期基准贷款利率乘以逾期付款期间计算）和供方为实现本合同债权产生的鉴定费、评估费、律师代理费等，并支付违约金（违约金按照尚未支付的货款的万分之二点五每日累加计算），直至需方将货款全部支付完毕时至（止）”。原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司在合同供方签章处加盖了“贵州盘州市建安商砼水泥有限公司合同专用章”，被告西北舜天建设有限公司在需方签章处，加盖了“西北舜天建设有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”的印章，第三人张稀麟在需方委托代理人处签字。合同签订后，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司于2017年4月30日至2017年12月28日期间，先后为被告西北舜天建设有限公司供应混凝土。经原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司与被告西北舜天建设有限公司结算确认，截止2017年12月28日，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司共计向被告西北舜天建设有限公司供应混凝土6528立方米，总价值2353450元（其中含泵送剂及超时费3700元）。合同履行过程中，被告西北舜天建设有限公司分别于2017年11月20日、2018年3月14日通过中国工商银行向原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司支付了500000元和300000元货款，共计支付800000元，被告西北舜天建设有限公司至今尚欠原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司混凝土款1553450元。另外，在制表日期为2018年6月22日的最后一张销售结算单中，对被告西北舜天建设有限公司应赔偿原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司的轮胎款2800元一并进行了结算，双方均予以认可。另查明，2018年12月19日，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司作为甲方，“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”作为乙方，签订担保协议，由“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”对西北舜天建设有限公司下欠原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司的共计1556250元欠款提供连带责任担保，担保期限为主债务履行期限届满后二年内。担保协议书上加盖了“贵州盘州市建安商砼水泥有限公司”和“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”的印章。再查明，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司为主张该案债权，支付代理费58000元。一审法院认为，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司与被告西北舜天建设有限公司下设的盘州宏财明馨高中项目经理部签订的《预拌混凝土购销合同》，未违反相关法律法规强制性规定，且被告西北舜天建设有限公司分别于2017年11月20日、2018年3月14日通过中国工商银行向原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司付款共计800000元，履行该合同，故该合同应系原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司与被告西北舜天建设有限公司双方真实意思表示，合法有效，双方应严格依约履行合同。合同第三条结算付款方式中约定“按月结算。需方未按合同约定期限支付混凝土货款，供方有权解除合同，并要求需方7日内付清全部货款；需方连续停止使用混凝土届满30日时，应在届满之日起7天内付清全部货款”；第七条合同的解除中约定了“需方未按约定支付货款，供方有权解除合同”，现被告西北舜天建设有限公司未依约支付下欠的混凝土款，违反了合同约定，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司有权依约解除合同，原告要求解除与被告西北舜天建设有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》的诉讼请求，予以支持。本案中，经双方结算，被告西北舜天建设有限公司至今尚欠原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司混凝土款1553450元，另对西北舜天建设有限公司应赔偿原告的轮胎款2800元一并进行了结算确认，故原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司要求被告西北舜天建设有限公司支付混凝土款1553450元、轮胎赔偿款2800元的诉讼请求，予以支持。原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司要求被告西北舜天建设有限公司支付资金占用利息90902.36元[1553450元×4.35%/年（中国人民银行一年期基准贷款利率）÷365天×491天（2018年2月4日至2019年6月10日）]，并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%向原告支付资金占用利息，直至差欠的混凝土款付清为止的诉讼请求，符合合同约定，未违反相关法律法规规定，予以支持。原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司要求被告西北舜天建设有限公司支付违约金190685.99元[1553450元×万分之二点五/天×491天（2018年2月4日至2019年6月10日）]，并从2019年6月11日起，以未支付的混凝土款为基数，按日万分之二点五计算违约金，直至差欠混凝土款支付完毕为止的诉讼请求，符合合同约定，未违反相关法律法规规定，予以支持。原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司要求支付代理费58000元的诉讼请求，符合合同约定，未违反相关法律法规规定，予以支持。原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司要求被告五矿二十三冶建设集团有限公司对被告西北舜天建设有限公司所欠款项承担连带保证责任的诉讼请求，经查，“五矿二十三冶建设集团有限公司盘州宏财明馨高中项目经理部”作为被告五矿二十三冶建设集团有限公司下设机构，与原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司签订《担保协议书》，未获得被告五矿二十三冶建设集团有限公司书面授权，被告五矿二十三冶建设集团有限公司事后亦不认可，《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”，原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司要求被告五矿二十三冶建设集团有限公司承担连带保证责任证据不足，不予支持。原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司代理人提出的代理意见，部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司与被告西北舜天建设有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》；二、被告西北舜天建设有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司混凝土欠款1553450元、资金占用利息90902.36元，并从2019年6月11日起，以尚未支付的混凝土款为基数，按照中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%支付资金占用利息，直至差欠的混凝土款支付完毕为止；支付违约金190685.99元，并从2019年6月11日起，以未支付的混凝土款为基数，按日万分之二点五计算违约金，直至差欠的混凝土款支付完毕为止；三、被告西北舜天建设有限公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司轮胎赔偿款2800元、代理费58000元；四、被告五矿二十三冶建设集团有限公司在本案中不承担民事责任；五、第三人张稀麟在本案中不承担民事责任；六、驳回原告贵州盘州市建安商砼水泥有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10931元，由被告西北舜天建设有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。二审审理期间，被上诉人向本院提交了财产保全申请，经审查，该申请符合法律规定，本院依法裁定冻结被申请人西北舜天建设有限公司名下1895838.35元的银行存款或查封、扣押其他等值财产。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人西北舜天建设有限公司是否应向被上诉人贵州盘州市建安商砼水泥有限公司支付违约金。上诉人西北舜天建设有限公司上诉的主要理由是认为原审判决同时支持了被上诉人主张的资金占用利息和违约金不当，本案不应支持违约金。针对该上诉请求，经审查，案涉《预拌混凝土购销合同》第八条违约责任第4项约定：需方未按照本合同约定期间付款的，应当承担逾期付款期造成供方的损失，损失包括但不限于：需方逾期付款期间的债务利息（利息按中国人民银行一年期基准贷款利率乘以逾期付款期间计算）和供方为实现本合同债权产生的鉴定费、评估费、律师代理费等，并支付违约金（违约金按照尚未支付的货款的万分之二点五/每日累加计算），直至需方将货款全部支付完毕时至。资金占用利息主要是指一方逾期付款而使另一方所遭受的利息损失，而违约金是在发生合同一方当事人不履行合同或不完全履行合同时，由违约方支付给守约方一定数额的金钱或金钱以外的其他财产。《中华人民共和国合同法》并未禁止当事人在买卖合同中约定违约金，也未禁止当事人约定资金占用利息。两者并存的情形下，虽都具有一定的处罚性，但二者属于两个并不相同的概念，两者适用的条件也并不相同，故两者可以同时适用。因此，一审判决同时支持被上诉人主张的资金占用利息和违约金并无不当。此外，本案虽系买卖合同纠纷，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”规定，本案的资金占用利息按中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%计算，违约金按日万分之二点五（年利率约为9.1%）计算，两者相加亦未超过年利率24%。因此，上诉人上诉主张违约金和资金占用利息不能同时主张，本案不应支持违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人西北舜天建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4114元，财产保全费5000元，共计9114元，由上诉人西北舜天建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 马功云二〇一九年十二月三十一日法官助理徐严书记员王岚