本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0502民初1342号原告：魏某，男，1979年1月13日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，大商（本溪）商业大厦有限公司职工，住本溪市平山区。委托诉讼代理人：田睿，辽宁平正律师事务所律师。被告：大商（本溪）商业大厦有限公司，住所地：平山区解放北路2段4号。法定代表人：张永强，系该公司总裁。委托诉讼代理人：高某，该公司人力主管。委托诉讼代理人：赵云丽，辽宁湘辉律师事务所律师。原告魏某与被告大商（本溪）商业大厦有限公司劳动争议一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告魏某及其委托诉讼代理人田睿，被告大商（本溪）商业大厦有限公司的委托诉讼代理人赵云丽、高某到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原、被告之间的劳动合同关系；2、请求判令被告立即支付原告经济赔偿金（自2017年4月起被告未足额支付的工资以及原告2019年2月份开始至实际解除劳动合同期间被告拖欠工资的125%）暂定为25000元；3、请求判令被告立即支付原告加班工资52706元；4、请求判令被告一次性支付原告经济补偿金49500元（3300元*7.5个月*2）；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2012年9月3日入职被告处，在新玛特办公司实习4个月后转至卖区长（与现在经理助理为同一工作只是叫法不同）工作，从2015年12月担任本溪新玛特一楼仕女名品业种经理助理一职，日常负责一楼员工管理、招聘、店堂检查与布展，对辖区内品牌货品统计与督促进货，活动前期与供应商洽谈活动，填写合同并做一些数据报表等工作。2015年8月，由抚顺接手本溪新玛特以后，原告的正常上班时间为8：30-17:30，值班上班时间为8:30-21:00（隔一天值一次班），每周休息一天，法定节假日不休息，月工资（含三险一金）3000元。2017年4月、2018年8月，被告与原告签订两次《经理助理上岗协议书》，其中约定工作时间变为两班倒，早班8:30-16:00，晚班：14:00-21:00，每月休息2天，不参与法定节假日休息，月工资（含三险一金）3500元。原告在被告处工作六年半以来，一直兢兢业业，认真工作。对于常年加班、法定节假日不休息却不给加班费一事，及从2017年4月起单位没有任何解释就扣工资，常年不足额发放工资的行为，都选择了忍耐。直到2019年2月22日，原告被勒令到超市报道，美其名曰是做超市生鲜课助理，实际上根本就没有这个职位。连课长都没有，何来的助理？这就是一个美化了名字的卖菜岗位，同意上岗的话月工资只有2100元，除去保险、公积金实际开到手的只有1400元左右，实在无法维持生活。因此，原告忍无可忍提出与被告协商解除劳动合同，却遭到拒绝。原告这才恍然大悟，被告是以此方法来裁员，逼迫原告主动离职。原告为了维护自身权益，向平山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同，判令被告支付多年来拖欠原告的加班费、欠付的工资和经济赔偿金（加付赔偿金）以及由被告违法解除劳动合同的2倍经济补偿金。2019年4月15日，平山区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，仅支持了原告的第一项解除劳动合同的仲裁请求。原告不服，特向贵院提起诉讼，请求人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求，以维护法律公平公正。被告大商（本溪）商业大厦有限公司辩称，劳动争议案件的前提是劳动仲裁，原告在诉求中要求被告自2017年4月起被告未足额支付的工资以及原告2019年2月份开始至实际解除劳动合同期间被告拖欠工资的125%，在劳动仲裁中未提出。被告同意与原告解除劳动关系。关于4.9万元的劳动补偿金，原告被调整为生鲜课助理，是降职的说辞，是合同中约定的协助岗位。乙方应按照甲方安排的工作进行，乙方违背甲方的工作是违约。原告不服从工作安排。企业管理规定轮岗调动。原告被调动是管理干部的正常锻炼和调动。原告所述的3500元工资不属实。原告调动的工资标准高于劳动合同中的1050元。是原告主动提出的解除劳动。原告诉求的赔偿金，被告不同意，用人单位应当根据经济效益宏观和经济市场，大商集团的收入与效益挂钩。每月工资是浮动的。并非原告所述的克扣工资。所以被告不应支付经济赔偿金。被告实行的综合工时工作制，劳动协议中均有签约。上岗协议中明确约定实行了13薪。原告诉求不属实。原告是主动提出劳动合同，被告没有违法解除劳动合同。故原告的各项诉求，除了第一项被告予以同意以外，其他请求驳回。根据劳动合同法经济补偿金与经济赔偿金不能同时适用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：大商集团本溪商业大厦有限公司于2001年12月26日登记成立，于2019年7月26日更名为大商（本溪）商业大厦有限公司。2015年，被告大商（本溪）商业大厦有限公司（甲方）与原告魏某（乙方）签订劳动合同，合同期限从2015年9月3日至2020年9月2日，合同约定甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事商业辅助工作，工作地点为大商（本溪）商业大厦有限公司。甲乙双方可以签订岗位协议书，约定岗位具体职责和要求。甲方安排乙方执行二工时工作制。（二）综合计算工时工作制：平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。实行综合计算工时或者不定时工作制的，由甲方报劳动保障行政部门批准后实行。甲方按下列第一种形式支付乙方工资。（一）计时工资。乙方的工资标准为1050元/月（周），绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资。甲乙双方解除、终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定进行。甲乙双方解除、终止本合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿。甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求履行本合同，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金。2017年4月16日，原被告签订经理助理上岗协议书，约定：一、业种经理助理岗位作息时间早班：8:30-16:00晚班：14:00-21：00每两周休息一天二、经理助理岗位工资与店铺经营指标挂钩，实行《大商集团员工收入与效益挂钩实施办法》，经理助理工资收入随大商集团薪酬制变革而变动。1、任职业种经理助理职务月工资标准：试用期（三个月）岗位工资1500元，岗位津贴1000元；考核期（第四个月至十五个月）岗位工资，岗位津贴1300元；转正后（第十六个月以上）岗位工资1500元，岗位津贴1800元。2、取消年薪制，实行十三薪，岗位津贴含有法定加班费。2017年4月16日”。2018年9月21日，原被告签订经理助理上岗协议书，约定：一、业种经理助理岗位作息时间早班：8:30-16:00晚班：14:00-21：00每月休息两天二、业种经理助理薪酬实行绩效工资，执行总部下发的《工效挂钩》实施方案，原有十三薪按各店铺业绩实际完成情况，核算到月份工资中发放。任职业种经理助理职务工资标准：试用期（三个月）岗位工资1500元，岗位津贴1000元；试用期满到一年以内（不含试用期），月岗位工资为1500元，岗位津贴1533元，合计工资为3033元；任职业种经理助理职务一年以上（不含试用期），月岗位工资为1500元，岗位津贴2075元，合计工资为3575元。业种经理助理加班费含在岗位津贴中。根据经理助理岗位作息时间和薪酬待遇实行自愿竞聘上岗。2019年2月28日，被告公司人事员通过微信方式向原告发放调动介绍信，主要内容为：本溪新玛特超市店：魏某同志因工作需要自本溪新玛特店调入您处。薪资发至2019年2月28日，从2019年3月1日起在您处起薪。部门：生鲜课，岗位：课长助理，薪资标准：2100，用工形式：合同制。应扣薪资项下的保险金、公积金、党费、会费数额均为空白。原告从2019年3月起，只到被告公司处打卡，并未实际到岗上班。原告于2019年3月5日向本溪市平山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求解除劳动关系，并要求被告向其支付经济赔偿金、法定假日劳动加班费、经济补偿金。仲裁委于2019年4月15日作出本平劳人仲字第7号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动合同，驳回原告的其他诉讼。原告对仲裁委作出的该裁决不服,诉至法院。庭审中，原被告均认可原告从2012年9月3日起至被告公司工作。被告提交《实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表》，用以证明经理助理岗位实行综合计算工时工作制。根据被告提交的工资明细表，从2018年3月到2019年2月，原告应得平均工资为3507元[（3575元+3575元+3575元+3575元+3218元+3218元+3018元+3018元+3018元+5862元+3218元+3218元）÷12]。根据原告的申请，本院经由本溪市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心对经理助理上岗协议书中指印是否为原告本人按印进行鉴定，结论为：指印均是原告魏某本人指纹。本院认为，本案的争议焦点如下：对于原告提出的解除劳动合同如何认定，对于原告主张的经济赔偿金和加班工资、经济补偿金有无事实及法律依据，原、被告应承担何种责任。关于解除劳动合同一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”若用人单位要求劳动者到新岗位上班，应当以书面形式载明，而本案中，被告大商（本溪）商业大厦有限公司仅由人事部门人员以微信方式告知原告，该告知方式不符合法律规定，结合原被告签署的劳动合同，约定原告的工作岗位为商业辅助，前后两次签署的上岗协议书中载明工作岗位为经理助理，调动介绍信体现的岗位也为课长助理，与劳动合同约定的岗位并无差异，但在薪资方面，应发工资从平均每月3507元减少到2100元，两者差距较大，被告也未能提出合理解释。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；”被告未按照双方的劳动合同提供劳动条件的，原告提出解除劳动合同有事实及法律依据。关于合同解除时间，原告陈述其从2019年3月1日起，仅前往被告处进行打卡，并未实际到岗上班，劳动合同已实然解除，故该劳动合同解除时间应为2019年2月28日。关于原告要求被告给付经济补偿金一节，结合原告的庭审陈述，其性质应为违法解除合同所产生的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“6个月以上不满1年的，按1年计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”被告应当向原告支付经济赔偿金。原告入职时间为2012年9月，计算至2019年2月，应当按7个月计算，原告主张按3300元为标准，本院不持异议，数额为4.62万元（3300元/月×7月×2）。关于原告要求被告支付经济赔偿金一节，庭审中原告表示该主张为实际欠发的工资，但原告并未能提供证据予以证明，故对于该主张，本院不予支持。关于原告要求被告支付加班费一节，因原告并未提供证据予以证明，故对于主张，本院不予支持。综上所述，被告应当承担相应的责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原告魏某与被告大商（本溪）商业大厦有限公司签订的劳动合同；二、被告大商（本溪）商业大厦有限公司于判决生效之日起10日内支付原告魏某经济赔偿金4.62万元；三、驳回原告魏某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告魏某已预交），由被告大商（本溪）商业大厦有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  孙启斌人民陪审员  鲁 媛人民陪审员  赵 晖二〇一九年十二月十七日法官助理吴丹书记员姜明松附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。执行须知：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。