内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终195号   原公诉机关：内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）：黎湾湾，男，1995年12月28日出生，捕前住江西省新余市渝水区。2018年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被临时羁押在江西省新余市看守所，同年8月13日被内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗公安局刑事拘留，同年9月14日经内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗看守所。   辩护人：屈秀珍，内蒙古珍和律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：王豪，男，1997年4月5日出生，捕前住江西省新余市渝水区。2018年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被临时羁押在江西省新余市看守所，同年8月13日被内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗公安局刑事拘留，同年9月14日经内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗看守所。   指定辩护人：曹军，内蒙古珍和律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：黄鹏，男，1989年9月23日出生，捕前住江西省新余市渝水区。2018年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被临时羁押在江西省新余市看守所，同年8月13日被内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗公安局刑事拘留，同年9月14日经内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗看守所。   辩护人：习勇，江西弘杰律师事务所律师。   辩护人：张一朋，江西弘杰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：汤振业，男，1996年5月2日出生，捕前住江西省新余市渝水区。2018年8月9日因涉嫌犯诈骗罪被临时羁押在江西省新余市看守所，同年8月13日被内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗公安局刑事拘留，同年9月14日经内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院批准逮捕，现羁押于内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗看守所。   辩护人：布和，内蒙古珍和律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：彭凯，男，1988年8月24日出生，捕前住江西省新余市渝水区。   指定辩护人：高攀泉，内蒙古塞星律师事务所律师。   原审被告人：王傲男，女，1991年11月13日出生，捕前住江西省新余市渝水区。2018年9月4日因涉嫌犯诈骗罪被临时羁押在江西省新余市看守所，同年9月12日被内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗公安局刑事拘留，同年9月14日经内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院批准逮捕，2019年9月4日经内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院决定被取保候审。   内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院审理内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民检察院指控原审被告人黎湾湾、王豪、黄鹏、汤振业、王傲男犯诈骗罪、原审被告人彭凯犯诈骗、故意伤害罪一案，于2019年9月3日作出（2019）内0223刑初25号刑事判决。原审被告人黎湾湾、王豪、黄鹏、汤振业、彭凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人黎湾湾及其辩护人屈秀珍、上诉人王豪及其指定辩护人曹军、上诉人黄鹏其辩护人张一朋、上诉人汤振业及其辩护人布和、上诉人彭凯及其指定辩护人高攀泉、原审被告人王傲男到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，一、2018年4月10日至6月27日，张小农与被告人黎湾湾、王豪、黄鹏等人组成的虚假彩票网站后台“工作室”。张小农先组建业务“工作室”，雇佣“话务员”伪装成年轻美貌女子，利用陌陌、探探、微信等交友软件，将位置信息发布到全国各地，引诱各地被害人从“附近的人”添加其为好友，然后使用固定“话术”与其聊天，待骗取对方好感和取得信任之后，谎称自己正在玩一种很容易获利的彩票，引诱对方在被告人黎湾湾、王豪、黄鹏等人管理的，域名为：http://m.wyb8000.com和http：//m.fa1000.com，名叫“福盈瑞”的虚假彩票网站注册，并在网站上扫描用黎湾湾身份信息注册的名为“万孙综合店”（财付通商户号：1495356562)的微信公众号收款二维码充值。被告人黎湾湾、黄鹏、王豪负责该虚假彩票网站的后台造作，后台造作员给“话务员”充值虚拟币，之后，被害人在“话务员”诱骗下，在上述两个虚假彩票网站上与“话务员”共同合买名为“重庆时时彩”和“河内五分彩”的彩票。被告人黎湾湾、黄鹏、王豪收到业务工作室的指令后任意修改中奖号码操控输赢，使被害人先赢后输，逐步落入圈套，上当受骗。之后又由王豪、黎湾湾、黄鹏、张小农几人将诈骗所得通过微信公众号提现到转账微信号，再由转账微信提现到所绑定银行卡，然后拿周伟梦提供的交通银行卡（卡号：×××)、工商银行卡（卡号：×××)、兴业银行卡（卡号：×××)和黎湾湾的兴业银行卡（卡号：×××)、建设银行卡（卡号：×××)、王小雯的中国银行卡（卡号：×××)、叶密云的建设银行卡（卡号：×××)直接取现或者转账到从其他人手中购买的一些兴业银行卡再将钱取现，涉案金额总计人民币120余万元（所有涉案银行卡取现金额）。其中：   1、2018年5月11日至5月29日，被害人刘某1在“话务员”的引诱下，到域名为：http://m.wyb8000.com和http://m.fa1000.com，名为“福盈瑞”的彩票网站注册账号并扫描网站设置的微信公众号“万孙综合店”的收款二维码充值，让其先赢后输。购买彩票第四天刘某1从网站提现人民币23000元，但是多次失败，后改为提现人民币9000元，最终由黎湾湾用购买的周永波的民生银行卡（卡号：×××)给刘某1农业银行卡（卡号：×××)转账人民币9000元。之后被害人刘某1在“话务员”的引诱下逐步加大投注，被黎湾湾、黄鹏、王豪通过后台修改中奖号码的方式前后共计被骗人民币26.5万余元，被告人黎湾湾、黄鹏、王豪将钱提现到周伟梦、黎湾湾等人的银行卡并取现，所取钱款均交给了张小农。   2、2018年5月底，被害人王某1的丈夫卢某在域名为：http://m.wyb8000.com，名为“福盈瑞”的虚假彩票网站注册账号并扫描网站设置的微信公众号“茂名市茂南区毅众汽车信息有限公司”收款二维码在张小农开设的假彩票网站充值，让其先赢后输，期间卢桂有过几次提现，被告人黎湾湾、王豪、黄鹏等后台人员用购买的王某某的兴业银行卡（卡号：×××)给卢某的工商银行卡（卡号：×××)直接转账返现过人民币5000元，用购买的吴某某的兴业银行卡（卡号：×××)给卢某的工商银行卡（卡号：×××)直接转账返现过人民币2500元，用购买的钟某某的兴业银行卡（卡号：×××)给王某1的农业银行卡（卡号：×××)直接转账返现人民币100元。同时王某1也用其丈夫卢某的账号在网站充值购买彩票，在“话务员”的引诱下合买彩票并加大投注，最终落入圈套，被告人黎湾湾、黄鹏、王豪管理的后台工作室通过修改中奖号码的方式前后诈骗其人民币3.6万元，后被告人黎湾湾、黄鹏、王豪将钱提现到周伟梦、黎湾湾等人的银行卡并取现，取现钱款均交给了张小农。   3、2018年4月11日至5月18日，被害人王某2通过微信附近人添加了一名微信号为：×××。昵称叫：“敏姐”的女性好友，在熟悉一两天之后对方推荐其到张小农开设的网址为http://m.wyb8000.com，名叫“福瑞盈”的彩票网站注册，之后用自己的微信（微信号：×××)和其弟弟的微信（微信号：×××-ablljqagcdk322）通过张小农用黎湾湾身份信息注册的微信公众号“万孙综合店”（财付通商户号：1495356562)扫码充值，期间用自己的工商银行卡（卡号：×××)从诈骗网站提现过四次共计人民币1020元，前后共计被骗人民币11814元。被告人黎湾湾、黄鹏、王豪将钱提现到周伟梦、黎湾湾等人的银行卡并取现，取现钱款均交给了张小农。   二、2018年7月21日至8月8日，张小农组建由黎湾湾、曾奕玮（另案处理）等人组成的虚假彩票网站诈骗工作室，让业务工作室“话务员”在各地利用交友软件陌陌、探探、微信等发布交友信息，加好友之后将被害人引诱到张小农、被告人黎湾湾开设的域名为“www.08001.net”名叫“鸿运福来”的虚假彩票网站，通过扫描用黎湾湾身份信息注册的名叫“厮锦广告”（财付通商户号：1501186061)的微信公众号收款二维码充值，之后让“话务员”诱骗被害人购买“重庆时时彩”和合买“河内五分彩”，在购买“河内五分彩”时由被告人黎湾湾修改后台中奖号码骗取被害人钱财。之后由黎湾湾将微信公众号“厮锦广告”内的诈骗所得提现到转账微信，再由转账微信提现到转账银行卡，然后由被告人黎湾湾将诈骗所得用周某某提供的交通银行卡（卡号：×××)、工商银行卡（卡号：×××)，王某某的中国银行卡（卡号：×××)取现并交给张小农。2018年7月21日至8月8日期间，张小农、黎湾湾等人组建的诈骗工作室一共取现诈骗资金人民币13万元，其中黎湾湾取款人民币10万元，取现钱款均交给了张小农。   三、2018年7月10日至8月8日，被告人彭凯、王豪、黄鹏等人购买电脑设备及名为中国富盈虚假彩票网站（www.065626.com)，由黄鹏、温龙负责网站后台管理，并负责充值提现操作。被告人王豪组建业务工作室并由汤振业负责管理业务工作室并负责工作室“话务员”的话术培训和教授诈骗操作，约定按业绩支付提成。业务工作室雇佣黎露露、杨文新、邓建、严伟、王傲男为业务工作室实施诈骗的“话务员”，利用虚假女性交友账号在陌陌、探探、微信、积木等交友软件，通过修改位置，将位置设置在哈尔滨、黄冈、天津、延边、孝义、北京、西宁、忻州、承德、重庆等多地添加好友，通过聊天产生暖昧，取得对方好感，并注册成虚假网站会员，利用账户中的虚拟货币投注参与网络赌博，骗取对方信任，进而引诱被害人在某、王豪、黄鹏开设的由黄鹏、温龙管理的域名为“www.065626.com”的虚假彩票网站注册并扫描收款微信二维码和收款支付宝二维码进行充值，骗取被害人钱财。   2018年7月10日至8月8日，被告人彭凯、王豪组建的诈骗团伙在全国各地发送诈骗信息数千条，所持诈骗手机聊天软件陌陌、探探、微信账号中添加好友数千人，诈骗所用收款微信号（微信号：×××、×××)和支付宝（账号：×××)累计收款人民币64618元，诈骗款项均由彭凯、王豪用于工作室的建设。其中，被告人王傲男通过交友软件“积木”将位置信息发布到辽宁省大连市，并从附近的人添加了被害人王某3（微信号：×××)为好友，并以江苏的90后女性“张奕妍”的身份添加王某3为微信好友，之后通过固定话术骗取王某3信任，将王某3引诱到彭凯、王豪开设的虚假彩票网站，通过黄鹏、温龙管理的网站后台扫描收款微信（微信号：×××、×××-a0z6hhu6m41912)二维码充值购买“重庆时时彩”彩票，被害人王某3先后共计被骗人民币5900元，并骗取另外二名大连被害人分别为人民币300元、人民币600元。   认定上述事实的证据如下：   1.书证   (1)报案材料、受案登记表，证实案件来源。   (2)被告人基本情及犯罪记录证明，证实六名被告人的自然情况及犯罪记录查询情况。   (3)抓获经过，证实六名被告人到案情况。   (4)刑事判决书两份，证实2006年3月30日，被告人彭凯曾因犯聚众斗殴罪被新余市渝水区人民法院判有期徒刑三年，犯故意犯罪被判有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑三年六个月。   (5)扣押、发还物品清单，证实涉案物品扣押及发还情况。   (6)涉案银行卡开户信息及流水，证实涉案银行卡交易流水记录情况。   (7)王某2提供的微信转账截图，证实王某2微信转账给他人钱款被骗的事实。   (8)从刘某1、王某1处提取的转账记录，证实刘某1、王某1被他人诈骗的数额。   (9)随案移送物品清单，证实被告人用于诈骗的笔记本电脑、手机银行卡等涉案物品随案移送的事实。   (10)话术材料，证实诈骗业务“工作室”利用话术本作为工具培训“话务员”引导业务员实施诈骗行为。   (11)被害人王某3微信充值交易流水信息，证实被害人王某3在2018年7月24日至27日期间向微信号为×××的虚假彩票网站账户充值记录情况。   2.证人刘某2的证言，证实张小农在2018年7月21日租赁房屋的事实；   3.被害人刘某1、王某3、王某1、王某2的陈述材料，证实被害人刘某1、王某3、王某1、王某2通过添加好友被对方引诱到虚假彩票网站购买虚假彩票被骗的事实；   4.同案犯罪嫌疑人的供述材料   (1)周伟梦的供述材料，证实周伟梦为黎湾湾提供银行卡的事实；   (2)曾奕玮的供述材料，证实曾奕玮参与了诈骗的事实；   (3)邓建的供述材料，证实邓建到业务“工作室”工作的事实；   (4)杨文新的供述材料，证实杨文新在业务“工作室”工作的事实；   (5)严伟的供述材料，证实严伟在业务“工作室”工作的事实；   (6)黎露露的供述材料，证实黎露露参与过诈骗的事实；   (7)温龙的供述材料，证实温龙被黄鹏叫到后台“工作室”工作，负责从后台给玩家上分。   5.被告人供述与辩解   (1)被告人黎湾湾的供述材料，证实被告人黎湾湾与张小农、王豪、黄鹏等人通过虚假网络彩票网站于2018年4月10日至6月27日期间实施诈骗的事实，被告人黎湾湾与张小农、曾奕玮通过虚假网络彩票网站于2018年7月21日至8月8日期间实施诈骗犯罪的事实；   (2)被告人黄鹏的供述材料，证实被告人黄鹏与王豪、黎湾湾、张小农共同于2018年4月10日至6月27日期间诈骗的事实，彭凯、王豪、温龙共同于2018年7月10日至8月8日期间实施诈骗的事实；   (3)被告人王豪的供述材料，证实被告人王豪与黎湾湾、黄鹏、张小农共同于2018年4月10日至6月27日期间实施诈骗的事实，彭凯、王豪、温龙、汤振业、王傲男共同于2018年7月10日至8月8日期间实施诈骗的事实；   (4)被告人汤振业的供述材料，证实被告人汤振业与彭凯、王豪、温龙、王傲男共同于2018年7月10日至8月8日期间实施诈骗的事实，其主要负责网络诈骗业务工作室及王傲男为业务工作室“话务员”的事实；   (5)被告人王傲男的供述材料，证实被告人王傲男在网络诈骗业务工作室工作期间有过三笔业绩，成功诈骗了三名被害人的事实；   (6)被告人彭凯的供述材料，证实被告人彭凯和与王豪、黄鹏、温龙、汤振业、王傲男于2018年7月10日至8月8日期间实施诈骗的事实。   6.勘验、辨认、检查笔录   (1)辨认笔录，证实同案人辨认情况；   (2)勘验检查、提取笔录，证实侦查机关对扣押物品勘验情况。   7.视听资料   光盘13张，证实被告人取款视频及账户号为1495356562的财付通、账户号为1501186061的财付通、账户号为×××的支付宝等账户的注册信息和交易记录。   上述证据均经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，能够证明本案查明的事实，本院依法予以确认。   四、2013年5、6月份，被告人彭凯和邹军因一起交通事故的赔偿协调问题与被害人胡某发生矛盾，事后二人便商量报复被害人胡某，并找黄宜飞（已判决）帮忙。2013年7月13日17时许，彭凯、邹军、黄宜飞开车在街上闲逛时，发现被害人在江西省新余市“毛家洗车行”洗车，由彭凯在车上等候接应，邹军、黄宜飞则持事先准备好的枪和刀将被害人胡某打伤，后彭凯开车拉着邹军、黄宜飞二人逃离现场。经鉴定，被害人胡某的人体损伤程度为重伤甲级。   认定上述事实的证据如下：   1.书证   (1)移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，证实案件来源；   (2)刑事判决书，证实被告人彭凯伙同他人实施故意伤害犯罪事实及同案犯已判决情况。   2.证人证言   (1)证人刘某3的证言，证实彭凯的到案经过；   (2)证人龚某的证言，证实2013年7月13日，她和胡某在“毛家洗车行”洗车时，胡某遭到他人伤害的事实；   (3)证人张某（毛家洗车行员工）的证言，证实2013年7月13日下午，一个客户和他妻子来洗车，有两名男子持刀和枪将这名客户打伤后上了一辆黑色车逃离现场的事实。   3.被害人胡某的陈述材料，证实2013年7月13日17时许，胡某与其妻子在“毛家洗车行”洗车时，遭到两名男子的袭击，其中一名男子拿刀砍了他背部，另一名男子用枪射中他臀部。   4.同案犯邹军、黄宜飞、张海勇的供述材料，证实2013年7月13日，邹军、黄宜飞伙同彭凯共同故意伤害胡某的事实。   5.被告人彭凯的供述材料，证实本案认定的第四起犯罪事实。   6.辨认笔录，证实被告人彭凯对其参与故意伤害胡某的作案现场指认情况。   7.新余市渝水公安司法鉴定中心鉴定文书公（渝）伤鉴（法）字[2013]0769号鉴定书，证实被害人胡某的人体损伤程度为重伤甲级。   上述证据材料，均经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，被告人彭凯及辩护人无异议，本院全部予以采信。   原判认为，一、2018年4月10日至6月27日期间，被告人黎湾湾、王豪、黄鹏伙同张小农以非法占有为目的，组建工作室使用虚假彩票网站，实施电信诈骗；2018年7月21日至8月8日，被告人黎湾湾伙同张小农、曾奕玮等人以非法占有为目的，组建工作室使用虚假彩票网站，实施电信诈骗；2018年7月10日至8月8日，被告人彭凯、王豪纠集黄鹏、汤振业、王傲男等人，以非法占有为目的，组建工作室使用虚假彩票网站，实施电信诈骗。六名被告人的行为构成诈骗罪。被告人彭凯伙同他人故意伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。   二、对六名被告人的辩解及辩护人的辩护意见分析认定：   1、被告人黎湾湾、王豪、黄鹏对自己伙同张小农在2018年4月10日至6月27日期间，组建工作室使用虚假彩票网站，实施电信诈骗，并使用黎湾湾的身份信息注册公众号，使用多个银行卡转账、取款等事实未持异议，但是被告人黎湾湾、王豪、黄鹏及其辩护人认为，诈骗数额应按有报案材料的被害人被骗数额为准，不能按取款全部数额确定诈骗数额，而且被告人黎湾湾、王豪、黄鹏在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第（一）款规定，结合被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录、电子数据等证据应认定第一次犯罪事实中的诈骗数额为120余万元，因此对于被告人黎湾湾、王豪、黄鹏及其辩护人的关于涉案金额的意见不予采纳。被告人黎湾湾、王豪、黄鹏负责虚假彩票网站的后台管理，并修改中奖号码的方式骗取被害人钱财，又以转账、取现等方式转移诈骗钱款的行为在诈骗活动中起到主要作用，系主犯，被告人黎湾湾、王豪、黄鹏及其辩护人关于上述三名被告人系从犯的意见不予采纳，但是被告人黎湾湾、王豪、黄鹏在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚；   2、被告人彭凯、王豪纠集黄鹏、汤振业在2018年7月10日至8月8日期间，购买虚假彩票网站，组建工作室，雇佣王傲男等“话务员”进行话术培训，“话务员”用固定的话术引诱被害人在虚假彩票网站上注册、充值后，“话务员”使用虚拟币带领被害人合买“重庆时时彩”。上述被告人及其辩护人以上述事实中的虚假彩票网站上的“重庆时时彩”的中奖号码与中国福利彩票发行的重庆时时彩一致，不能改号码为由，认为不构成诈骗罪。本院认为，被告人彭凯、王豪购买的虚假彩票网站虽然不能修改号码，但从后台给王傲男等“话务员”充值虚拟币，王傲男等人自己也在买彩票为幌子使用虚拟币与被害人合买虚假彩票，并引导被害人在虚假彩票网站上注册账户、充值的方式骗取被害人钱财的行为构成诈骗罪，故上述被告人及其辩护人的关于被告人的行为不构成诈骗罪的意见本院不予采纳。   三、六名被告人到案后如实供述自己实施电信诈骗的犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。被告人王豪、彭凯在2018年7月10日至8月8日期间的诈骗犯罪中购买虚假彩票网站、准备电脑、手机等作案工具，在犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人黄鹏管理虚假彩票网站的后台，负责充值、转账、提现等工作，在犯罪活动中起主要作用，系主犯，但是在共同犯罪中作用相对较小，可依法酌情从轻处罚。被告人彭凯明知他人报案未逃跑，到案后如实供述自己伙同他人故意伤害他人身体的犯罪事实，属于《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的自首情节，可以从轻或者减轻处罚，被告人彭凯在伙同他人故意伤害他人身体的犯罪过程中起到次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。   综上，为了保护公民人身权、财产所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人黎湾湾犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人王豪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零一个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人黄鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零一个月，并处罚金人民币10万元；四、被告人汤振业犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币3万元；五、被告人彭凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零二个月，数罪并罚决定执行五年，并处罚金人民币3万元；六、被告人王傲男犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；七、犯罪工具手机、笔记本电脑等物予以没收，上缴国库，其余扣押的银行卡及附属物品、电脑硬盘、手机卡等物品，依法销毁；八、被告人黎湾湾、王豪、黄鹏、汤振业、彭凯违法所得，继续追缴，退还各被害人。   上诉人黎湾湾的上诉理由：一是其受雇于在逃犯张小农，网上诈骗的金额全部由张小农拿走，诈骗实际操作的地点、设备也都是张小农租赁和购买，一审法院认定其作为本案的主犯是错误的。二是一审法院认定其诈骗数额120万元的证据不充分。综上，一审法院对其判决刑罚过重，请求二审法院依法改判。   其辩护人的辩护意见：一是一审法院认定上诉人黎湾湾诈骗数额120万元的证据不充分，其涉案金额应为40多万元。三是上诉人黎湾湾在共同犯罪中的地位应为从犯；归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，且对社会的危害性较小，符合从轻或减轻处罚的条件。   上诉人王豪的上诉理由：一是其受雇于在逃主犯张小农，不清楚张小农的网站是由虚拟身份推广，其只是帮黎湾湾改过两次投注号。二是一审法院认定的第一起犯罪金额120万元与事实不符，应当以报案金额311814元认定；认定的第三起犯罪金额64618元与事实不符。微信收款64618元，只是客户充值和提现产生的金额，不是实际所得，“工作室”根本没有盈利。综上，请求二审法院公正判决。   其指定辩护人的辩护意见：一是本案应以受害人刘志华被骗26.5万元、王某1被骗3.6万元、王某2被骗1.1814万元、王某3被骗5900元，共计31.8714万元作为全案诈骗金额，仅有银行账户交易、电子数据记载流水120万元，没有被害人证言不能作为定案依据。三是本案从犯罪的起因、过程、后果等看，上诉人王豪在共同犯罪中作用较小，起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻减轻处罚，且如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，真诚悔罪，可从轻处罚。   上诉人黄鹏的上诉理由是：一是一审判决事实认定错误，上诉人涉案金额应为137419.75元，而一审以涉案银行卡开户信息及流水记录情况来认定上诉人诈骗金额120余万元；以刘某1、王某1转账记录、王某2微信转账截图、王某3微信充值交易流水信息来证实被他人诈骗的事实，均是一审判决证据采信错误。二是本案未改号的彩票更符合赌博的特征，一审判决认定全部为诈骗犯罪，与客观事实不符。三是一审法院认定上诉人为主犯是错误的，上诉人在本案中作用小，属从犯，并如实供述事实经过，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综上，一审判决定罪错误，量刑畸重，请求二审法院撤销原判决，减轻处罚。   其辩护人的辩护意见是：一是一审判决事实认定错误。本案并非所有事实均构成诈骗罪，且并非所有的涉案款项都为诈骗所得非法收益。二是一审判决将上诉人黄鹏认定为主犯是错误的，上诉人应为从犯；到案后如实供述，且系初犯，具有法定及酌定的从轻、减轻处罚的情节，一审法院量刑畸重。   上诉人汤振业的上诉理由是：一审法院认定其犯罪金额64618元是错误的，其犯罪金额为6800元。彩票网站是彭凯、王豪、黄鹏三人合伙组建，其只管理工作室，业绩是6800元，其他进账与上诉人无关，其不清楚该虚假彩票网站后台流水64618元。综上，请求二审法院给予上诉人罪责刑相适应的刑罚。   其辩护人的辩护意见是：上诉人汤振业没有参与网站建设和后台管理，只负责业务工作室，业务工作室的业绩是汤振业的犯罪数额，不能用网站后台的流水金额对上诉人汤振业进行处罚，且上诉人系初犯偶犯，认罪态度好，依法应从轻处罚。   上诉人彭凯的上诉理由是：一是一审判决认定其行为构成诈骗罪是错误的，因其彩票站未经国家批准，其以购买彩票并决定是否中奖的行为，属于赌博行为，应定开设赌场罪；三是一审判决认定其诈骗金额64618元，证据不足，一审法院将被害人预存的赌资认定为被诈骗金额是错误的，综上，请求二审法院予以纠正。   其指定辩护人的辩护意见是：一是一审判决认定上诉人彭凯行为构成诈骗罪定性错误，应当为开设赌场罪。上诉人彭凯在主观方面，没有诱骗被害人的主观故意，在客观行为方面，没有对被害人实施隐瞒真相、虚构事实的行为，其开设非法彩票站的行为属于开设赌场罪。二是一审法院判决认定的涉案金额有误，不能将被害人预存的赌资全部认定为被诈骗金额，虽然被害人的钱已经转入上诉人账户内，被害人并没有丧失了对该部分财产的控制。三是一审法院在故意犯罪中认定自首，诈骗罪中没有认定自首，明显不合理。   原审被告人王傲男对一审判决没有异议。   内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见：一是本案从表面上看像是赌博行为，实际上是黎湾湾等人通过开设虚假彩票网站的方式，提供“话术本”对雇佣“话务员”进行培训，“话务员”利用微信、陌陌、探探等聊天软件以加好友聊天的方式引诱他人到其运营的非法票彩站进行投注，从而非法获取对方钱财，是以赌博之名，行诈骗之实，其在主观上有非法占有的故意，客观上使用了虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取被害人的钱款，黎湾湾等人的行为构成诈骗罪，而非赌博罪或开设赌场罪。二是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）款规定，结合现场扣押的银行卡、话术本及银行卡交易记录、微信聊天记录、微信提现记录、银行取款视频、被害人陈述、证人证言、被告人供述等在案证据可以证实，第一起（2018年4月10日至6月27日）犯罪中，黎湾湾、王豪、黄鹏等人将诈骗所得通过微信公众号提现转账微信号，再到提现绑定的银行卡后，持周伟梦、黎湾湾、王小雯、叶密云等人的多张银行卡直接提现、消费、或再转到购买的他人银行卡中再提现，从2018年4月10日至6月26日共取现和消费123.41万元；第二起（2018年7月21日至8月8日）犯罪中，黎湾湾等人将诈骗所得通过微信公众号提现转账微信号，再到提现绑定的银行卡后，持周某某的工商银行卡和交通银行卡，王某某的中国银行卡等提现，从2018年7年30日至8月5日共取现13万元；第三起（2018年7月10日至8月8日）犯罪中，通过现场扣押的小米和魅族手机里微信、支付宝收款记录，可以计算出共骗取被害人金额为64618元。在共同犯罪中，各被告人具有共同的犯罪故意，每个成员实施的行为是共同犯罪的组成部分，应对其参与期间实施的全部行为承担责任。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，请二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人黎湾湾、王豪、黄鹏、汤振业、原审被告人王傲男犯诈骗罪、上诉人彭凯犯诈骗罪、故意伤害罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人黎湾湾、王豪、黄鹏、汤振业、彭凯、原审被告人王傲男伙同他人以非法占有为目的，采用注册虚假彩票网站、组建工作室等手段，实施电信诈骗，骗取被害人钱款，其中黎湾湾、王豪、黄鹏诈骗数额特别巨大，上诉人彭凯、汤振业诈骗数额巨大，原审被告人王傲男诈骗数额较大，上诉人黎湾湾、王豪、黄鹏、汤振业、彭凯、原审被告人王傲男的行为均构成诈骗罪。上诉人彭凯伙同他人故意伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。针对上诉人彭凯的辩护人提出一审法院在故意犯罪中认定上诉人彭凯自首，诈骗罪中没有认定自首，明显不合理的辩护意见，经查，上诉人彭凯因故意伤害罪被列为网上在逃人员，其明知他人向公安机关举报其为网上逃犯后未逃跑，到案后如实供述其故意伤害和诈骗的犯罪事实，但其诈骗行为是司法机关已经掌握的，一审法院认定其在故意伤害罪中，有自首情节，在诈骗罪中，有坦白情节，并无不当。故该辩护意见，不能成立，本院不予支持。关于上诉人彭凯及其辩护人提出彭凯的行为应当构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。关于上诉人黎湾湾、王豪、黄鹏、彭凯、汤振业及其辩护人提出一审认定的犯罪金额错误的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人黎湾湾、王豪、黄鹏及其辩护人提出上诉人在共同犯罪中属于从犯的上诉理由和辩护意见，与审理查明的事实不符，且一审法院综合考虑三名上诉人在共同犯罪中的地位、作用等认定三名上诉人系在共同犯罪中作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚，并无不当。故该上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予支持。关于各辩护人提出各上诉人具有初犯、偶犯及归案后如实供述等酌定从轻情节，一审法院在量刑时已经充分考虑，二审法院，不再支持。内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。综上，原审法院判决认定上诉人黎湾湾、王豪、黄鹏、汤振业、彭凯的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 付 贵   审判员 李巧瑜   审判员 隋瑞迪     二Ｏ一九年十二月二十七日   书记员 韩毅涛   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。