广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3102号 上诉人(原审被告、反诉原告)：莫忠才，男，1963年5月1日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 委托诉讼代理人：谢新学，广西中园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张华建，男，1966年1月24日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 委托诉讼代理人：凌春，广西丰鱼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦明耀，广西丰鱼律师事务所实习律师。 上诉人莫忠才因与被上诉人张华建民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫忠才上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1791号民事判决；二、依法对本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审认定“2016年11月1日，张华建借了50万元给莫忠才、莫丽华，为此莫忠才、莫丽华共同给张华建出具了一张借条，该份借条上未约定利息”是错误的。1.该50万元明显不是上诉人与莫丽华向被上诉人的借款，而是上诉人与案外人陆国辉就转让搅拌站签订转让协议。当时双方口头约定先付50万元定金，因搅拌站的各种设备及变压器还没有过户，就以借款名义先付，待办完各种手续后退回借条，但是张华建一直没有退回。2.搅拌站转让后金科公司购买的水泥浆款都是付到张华建的账户上，有转账记录；转让合同是陆国辉签的，因此该笔款项不是借款是转让款。且被上诉人在一审庭审中也承认这一事实，明确表示此50万元与借款无关。3.一审对被上诉人无法提供借条原件的借款金额也进行认定，完全违背了证据规则。4.对于上诉人提供的购买水泥浆款也不予认定是错误的，因此此款项为双方互相冲抵债务的方式，从上诉人提供的收条可以证明被上诉人收回了原购买水泥浆款的条子。4.张华建是以借贷为业的，其借款主张按36%利息计算，明显与最高法的解释相违背。二、一审判决适用法律错误，导致实体判决错误。一审因认定事实不清、证据不足，导致实体判决错误，以致认为上诉人尚欠其借款，从而驳回上诉人的反诉请求。从而导致判决错误。 张华建辩称，一、上诉人主张2016年11月1日的50万元是转让款不是借款与事实不符。二、上诉人与答辩人明确只有这几笔借款关系且都是通过银行转账的。为此一审法院根据双方的银行流水来认定借款及还款没有错。三、对于水泥发票的认定也没有错，答辩人的收条写得很明确收到的是发票而不是抵扣借款。四、已给付的利息按3分计，没有给付的按2分算没有违反法律的规定。 张华建向一审法院起诉请求：依法判决被告莫忠才偿还原告借款100万元。在案件审理过程中，原告张华建明确其诉讼请求中要求被告莫忠才偿还的款项包含本金和利息，已付的利息按月利率3％计算，未付的利息按月利率2％计付。 莫忠才向一审法院提出反诉请求：1、依法返还反诉原告多支付给反诉被告张华建的款项100万元；2、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：荔浦县金鹰小额贷款有限责任公司（以下简称金鹰公司）是一家办理各项小额贷款业务的公司，该公司成立于2014年1月26日；张华建系金鹰公司的股东，在金鹰公司担任经理职务。因生意资金周转需要，莫忠才多次向张华建和金鹰公司借款；张华建、金鹰公司出借给莫忠才的款项常由韦真强经手办理，韦真强也常帮张华建、金鹰公司代收莫忠才的还款；具体借款情况如下：1、2014年3月17日，莫忠才向张华建、金鹰公司借款共计400万元，此次借款，双方口头约定借款利息按月利率4％计付，莫忠才给张华建出具了3张借款金额为100万元的借条、给金鹰公司出具了1张借款金额为100万元的借条；当天，张华建、金鹰公司在支付借款时预先扣除了此次4笔借款一个月的利息共计16万元，实际上只支付了384万元借款给莫忠才，具体汇款金额是：张华建通过银行分三次共计汇了284万元（金额分别是100万元、84万元、100万元）给莫忠才，金鹰公司汇了100万元给莫忠才。2、2014年4月21日，莫忠才又向张华建、金鹰公司借款共计200万元，此次借款，双方口头约定借款利息按月利率4％计算，为此，莫忠才当日分别给张华建和金鹰公司各出具了1张借款金额为100万元的借条，何宗信、欧荔波作为担保人在给金鹰公司出具的借条上签名；当日，张华建预先扣除了此次2笔借款一个月的利息8万元后，通过银行汇了92万元给莫忠才；2014年4月22日（2014年4月21日填写汇款单，2014年4月22日实际汇出），金鹰公司通过银行汇了100万元给莫忠才。3、2016年11月1日，张华建借了50万元给莫忠才、莫丽华，为此，莫忠才、莫丽华共同给张华建出具了一张借条，该份借条上未约定利息；当日，张华建通过桂林银行汇了50万元进莫丽华的账户，莫丽华不认可该笔款项是借款，也不认可该笔款项约定有利息。 借款后，莫忠才通过其本人或者他人账户陆续偿还了多笔款项给张华建、金鹰公司（有的款项是汇入韦真强账户，由韦真强代收），具体还款情况如下：一、莫忠才通过中国农业银行还款情况：1、2014年6月20日还112万元给张华建；2、2014年6月21日还88万元给张华建；3、2014年6月23日还9万元给张华建；4、2015年2月9日还5万元（韦真强代收）。二、莫忠才通过广西荔浦农村合作银行还款情况：1、2014年4月17日还13万元给张华建；2、2014年4月22日还3万元给张华建；3、2014年5月23日还24万元（韦真强代收）；4、2014年6月18日还100万元给张华建；5、2014年6月18日还100万元给金鹰公司；6、2014年7月21日还8万元给张华建；7、2014年8月21日还8万元给张华建；8、2014年9月26日还8万元（韦真强代收）；9、2014年11月24日还8万元（韦真强代收）；10、2015年1月14日还8万元（韦真强代收）；11、2015年2月15日还3万元（韦真强代收）；12、2015年3月7日还8万元（韦真强代收）；13、2015年5月1日还16万元（韦真强代收）；14、2016年12月23日还8万元给张华建；15、2016年12月23日还4万元（韦真强代收）；16、2017年7月5日还4万元（韦真强代收）。三、莫忠才通过其开办的荔浦金科房地产开发有限公司（以下简称：金科公司）于2016年11月1日还了30万元（韦真强代收，通过支票支付）。四、2015年10月30日，莫忠才通过莫丽华还了100万元（韦真强代收，通过中国农业银行荔浦支行转账）。五、2017年9月19日，莫建军代莫忠才还了100万元（韦真强代收，通过广西荔浦农村合作银行转账）。 张华建以莫忠才尚欠其借款为由，提起本案诉讼；同时，金鹰公司也以莫忠才尚欠其借款为由提起诉讼［案号：（2018）桂0331民初1792号］。在案件审理过程中，张华建、金鹰公司主张他们的款项是一体的，是不分彼此的；张华建、金鹰公司主张本案的借款还款事宜与（2018）桂0331民初1792号案的借款还款事宜以及张华建于2016年11月1日出借给莫忠才、莫丽华的50万元借款一并核算，莫忠才的委托诉讼代理人谢新学也表示同意。在案件审理过程中，莫忠才曾申请一审法院委托专业机构对借贷双方的本息偿还情况进行核算，但因各种原因，一审法院选定的专业机构并未作出核算。在案件审理过程中，张华建、金鹰公司只提供了3张借条，其余的借条，张华建、金鹰公司主张已交还给莫忠才或者销毁，但莫忠才主张张华建、金鹰公司从未交还借条。 一审法院认为，莫忠才曾向张华建、金鹰公司借款，事实清楚，有借条、银行汇款记录以及当事人陈述为凭，事实清楚，该院予以确认。根据当事人陈述和汇款情况，结合借款存在扣头息的特征，可以确认莫忠才与张华建、金鹰公司就2014年3月17日和2014年4月21日的6笔借款（其中一笔借款实际付款日期为2014年4月22日）口头约定的借款利息是按月利率4%计算。对于2016年11月1日莫忠才、莫丽华共同出具的借条（借款金额50万元）问题，该院认定该笔款项为借款，该笔借款视为不支付利息，理由在前文已作陈述，此处不再赘述。根据法律的相关规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。张华建、金鹰公司在向莫忠才支付借款时，预先在借款本金中扣除了利息，因此，张华建、金鹰公司借给莫忠才的借款本金应以实际汇入莫忠才账户的金额为准。因当事人之间的借款和还款存在多笔，当事人之间没有对借款还款进行结算，为了确定莫忠才具体尚欠的借款数额问题，需要对当事人之间所有的借款还款情况进行清算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对于2014年3月17日和2014年4月21日涉及的6笔借款，莫忠才已偿还的款项，应按年利率36%计算利息，未偿还的款项按年利率24%计算利息。莫忠才主张已偿还的款项也按年利率24%计算利息，与法律规定不符，该院不予支持。根据规定，因当事人没有约定，莫忠才每次偿还的款项也不足以清偿全部债务，故其偿还的款项应当先冲抵利息，再冲抵主债务。因莫忠才偿还的款项是分多次偿还的，因此，利息也应按年利率36%的标准分段计算；对于借款本金，当事人没有约定归还时间，也没有约定归还的先后顺序，根据相关规定，结合本案实际情况，对于已还的超过年利率36%部分的利息和款项，应用于冲抵本金，冲抵本金按照借款发生的先后顺序进行较为适宜。综上，张华建、金鹰公司与莫忠才之间的借款还款问题，具体计算如下： 1、2014年3月17日，张华建借了284万元（100万元+84万元+100万元=284万元）给莫忠才，金鹰公司借了100万元给莫忠才。 2、2014年4月17日还13万元给张华建。从2014年3月17日至2014年4月17日共计32天，故此期间的利息应为（284万元+100万元）×36%÷365天×32天=121196.71元。剩余部分为13万元-121196.71元=8803.29元，应用于抵充本金，故冲抵后剩余本金为384万元-8803.29元=3831196.71元。 3、2014年4月21日，张华建借了92万元给莫忠才。2014年4月18日至2014年4月21日共计4天，此期间的利息应为3831196.71元×36%÷365天×4天+92万元×36%÷365天×1天=15114.86元+907.40元=16022.26元。至此，莫忠才尚欠借款本金为3831196.71元+92万元=4751196.71元，尚欠利息16022.26元。 4、2014年4月21日（实际付款日期是2014年4月22日），金鹰公司借了100万元给莫忠才。2014年4月22日还3万元给张华建。当天所有已发生的借款1天的利息为5751196.71元×36%÷365天×1天=5672.41元，加上之前未付利息16022.26元，利息共计为5672.41元+16022.26元=21694.67元。当日还的3万元，扣除利息后剩余3万元-21694.67元=8305.33元，剩余的款项用于冲抵借款本金，故截止至2014年4月22日，莫忠才尚欠借款本金为5751196.71元-8305.33元=5742891.38元。 5、2014年5月23日还24万元（韦真强代收）。从2014年4月23日至2014年5月23日共计31天，此期间应付的利息为5742891.38元×36%÷365天×31天=175590.87元，剩余部分为24万元-175590.87元=64409.13元，剩余部分直接冲抵本金，故截止至2014年5月23日，莫忠才尚欠借款本金为5742891.38元-64409.13元=5678482.25元。 6、2014年6月18日还100万元给张华建，还100万元给金鹰公司，共计还200万元。从2014年5月24日至2014年6月18日共计26天，此期间应付的利息为5678482.25元×36%÷365天×26天=145618.07元，剩余部分为200万元-145618.07元=1854381.93元，剩余部分直接用于冲抵本金，故截止至2014年6月18日，莫忠才尚欠借款本金为5678482.25元-1854381.93元=3824100.32元。 7、2014年6月20日还112万元给张华建。从2014年6月19日至2014年6月20日共计2天，此期间应付的利息为3824100.32元×36%÷365天×2天=7543.43元，扣除利息后剩余部分为112万元-7543.43元=1112456.57元，剩余部分直接用于冲抵本金，故截止至2014年6月20日，莫忠才尚欠借款本金为3824100.32元-1112456.57元=2711643.75元。 8、2014年6月21日还88万元给张华建。2014年6月21日应付的利息为2711643.75元×36%÷365天×1天=2674.50元，扣除利息后剩余的部分为88万元-2674.50元=877325.50元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2014年6月21日，莫忠才尚欠借款本金为2711643.75元-877325.50元=1834318.25元。 9、2014年6月23日还9万元给张华建。从2014年6月22日至2014年6月23日共计2天，此期间应付的利息为1834318.25元×36%÷365天×2天=3618.38元;扣除利息后剩余部分为9万元-3618.38元=86381.62元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2014年6月23日，莫忠才尚欠借款本金为1834318.25元-86381.62元=1747936.63元。 10、2014年7月21日还8万元给张华建。从2014年6月24日至2014年7月21日共计28天，此期间应付的利息为1747936.63元×36%÷365天×28天=48271.78元，扣除利息后剩余部分为8万元-48271.78元=31728.22元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2014年7月21日，莫忠才尚欠借款本金为1747936.63元-31728.22元=1716208.41元。 11、2014年8月21日还8万元给张华建。从2014年7月22日至2014年8月21日共计31天，此期间应付的利息为1716208.41元×36%÷365天×31天=52473.66元，扣除利息后剩余的部分为8万元-52473.66元=27526.34元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2014年8月21日，莫忠才尚欠借款本金为1716208.41元-27526.34元=1688682.07元。 12、2014年9月26日还8万元（韦真强代收）。从2014年8月22日至2014年9月26日共计36天，此期间应付的利息为1688682.07元×36%÷365天×36天=59959.78元，扣除利息后剩余的部分为8万元-59959.78元=20040.22元，剩余的部分直接用于抵充借款本金，故截止至2014年9月26日，莫忠才尚欠借款本金为1688682.07元-20040.22元=1668641.85元。 13、2014年11月24日还8万元（韦真强代收）。从2014年9月27日至2014年11月24日共计59天，此期间应付的利息为1668641.85元×36%÷365天×59天=97101.24元。此次8万元还款不足以清偿此期间的利息，扣除后，尚欠利息97101.24元-8万元=17101.24元，故截止至2014年11月24日，莫忠才尚欠借款本金为1668641.85元，尚欠利息17101.24元。 14、2015年1月14日还8万元（韦真强代收）。从2014年11月25日至2015年1月14日共计51天，此期间应付的利息为1668641.85元×36%÷365天×51天=83934.97元，此次的8万元还款不足以清偿此期间的利息，扣除后，尚欠利息83934.97元-8万元+17101.24元=21036.21元；故截止至2015年1月14日，莫忠才尚欠借款本金1668641.85元，尚欠利息21036.21元。 15、2015年2月9日还5万元（韦真强代收）。从2015年1月15日至2015年2月9日共计26天，此期间应付的利息为1668641.85元×36%÷365天×26天=42790.38元，扣除此期间的利息后，剩余部分为5万元-42790.38元=7209.62元，剩余部分用于抵扣未付的利息后，尚欠利息变为21036.21元-7209.62元=13826.59元，故截止至2015年2月9日，莫忠才尚欠借款本金为1668641.85元，尚欠利息13826.59元。 16、2015年2月15日还3万元（韦真强代收）。从2015年2月10日至2015年2月15日共计6天，此期间应付的利息为1668641.85元×36%÷365天×6天=9874.70元，此次3万元还款扣除利息后剩余的部分为3万元-9874.70元-13826.59元=6298.71元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2015年2月15日，莫忠才尚欠借款本金为1668641.85元-6298.71元=1662343.14元。 17、2015年3月7日还8万元（韦真强代收）。从2015年2月16日起至2015年3月7日共计20天，此期间应付的利息为1662343.14元×36%÷365天×20天=32791.43元，扣除利息后剩余的部分为8万元-32791.43元=47208.57元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2015年3月7日，莫忠才尚欠借款本金为1662343.14元-47208.57元=1615134.57元。 18、2015年5月1日还16万元（韦真强代收）。从2015年3月8日至2015年5月1日共计55天，此期间应付的利息为1615134.57元×36%÷365天×55天=87615.52元，扣除利息后，剩余的部分为16万元-87615.52元=72384.48元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2015年5月1日，莫忠才尚欠借款本金为1615134.57元-72384.48元=1542750.09元。 19、2015年10月30日，莫丽华代还了100万元（韦真强代收）。从2015年5月2日至2015年10月30日共计182天，此期间应付的利息为1542750.09元×36%÷365天×182天=276934.21元，扣除利息后，剩余部分为100万元-276934.21元=723065.79元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2015年10月30日，莫忠才尚欠借款本金为1542750.09元-723065.79元=819684.30元。 20、莫忠才通过其开办的金科公司于2016年11月1日还了30万元（韦真强代收）；当天，张华建又借了50万元给莫忠才、莫丽华，该笔50万元借款视为不支付利息。从2015年10月31日至2016年11月1日共计368天，此期间应付的利息为819684.30元×36%÷365天×368天=297511.72元，扣除利息后剩余的部分为30万元-297511.72元=2488.28元，剩余部分直接用于抵充本金，故截止至2016年11月1日，莫忠才尚欠张华建、金鹰公司约定有利息的借款本金为819684.30元-2488.28=817196.02元，尚欠未约定利息的借款本金为50万元。 21、2016年12月23日还8万元给张华建，另外，韦真强代收4万元，共计还12万元。从2016年11月2日至2016年12月23日共计52天，此期间应付的利息为817196.02元×36%÷365天×52天=41912.08元，扣除利息后剩余的部分为12万元-41912.08元=78087.92元，剩余的部分直接用于抵充本金，故截止至2016年12月23日，莫忠才尚欠张华建、金鹰公司约定有利息的借款本金为817196.02元-78087.92元=739108.10元，尚欠未约定利息的借款本金为50万元。 22、2017年7月5日还4万元（韦真强代收）。从2016年12月24日至2017年7月5日共计194天，此期间应付的利息为739108.10元×36%÷365天×194天=141422.77元，此次4万元还款不足以清偿应付利息，扣除4万元后，此期间未付利息为141422.77元-4万元=101422.77元，故截止至2017年7月5日，莫忠才尚欠张华建、金鹰公司约定有利息的借款本金为739108.10元，尚欠利息101422.77元，尚欠未约定利息的借款本金为50万元。 23、2017年9月19日，莫建军代莫忠才还了100万元（韦真强代收）。从2017年7月6日至2017年9月19日共计76天，此期间应付的利息为739108.10元×36%÷365天×76天=55402.73元，扣除此期利息和之前欠的利息，剩余的部分为100万元-55402.73元-101422.77元=843174.50元，剩余的部分应直接用于抵充借款本金，先抵充借款在先的约定有利息的借款本金，剩余843174.50元-739108.10元=104066.40元，然后再抵充未约定利息的借款本金，故截止至2017年9月19日，莫忠才、莫丽华实际尚欠张华建借款本金为50万元-104066.40元=395933.60元（该部分借款本金未约定利息）。 根据上述计算结果可以看出，2014年3月17日和2014年4月21日涉及的借款本息，莫忠才已经还清给张华建和金鹰公司；但2016年11月1日产生的50万元借款，莫忠才尚未还清，该笔借款尚欠本金395933.60元。因此，原告张华建要求被告莫忠才归还2014年3月17日和2014年4月21日涉及的借款，没有事实根据和法律依据，该院不予支持；同理，因债务已清偿，何宗信、欧荔波也无需承担担保责任。因2016年11月1日涉及的50万元借款，莫忠才、莫丽华尚未还清，故反诉原告莫忠才要求张华建、金鹰公司返还多付的款项，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。因2016年11月1日发生的50万元借款涉及案外人莫丽华，张华建在本案中并没有起诉莫丽华，故本案不宜直接裁判莫忠才、莫丽华归还该笔借款；对于该笔借款剩余的款项问题，当事人可另行通过合法途径解决。 依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、驳回原告张华建的诉讼请求；二、驳回反诉原告莫忠才的反诉请求。本诉案件受理费13800元、财产保全费5000元，合计18800元，由原告张华建负担；反诉案件受理费6900元，由反诉原告莫忠才负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莫忠才提交一份2017年10月11日的银行流水，证明该天偿还了借款53600元。张华建对该证据质证意见为：真实性认可，但不确定是还款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：莫忠才提交的证据证明其于2017年10月11日通过广西农村信用社偿还53600元给张华建，张华建对此没有证据证明不是归还借款，而是其他款项。因此本院对该还款事实予以认定。对2016年11月1日的50万元，由于涉及到案外人莫丽华且该款项在本案一审中并没有处理，因此不宜在本案中对该款项的性质作出认定。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方口头约定月利息4%，即借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，对已偿还的部分可以按照年利率36%计算利息。因此一审法院对已偿还的部分按年利率36%计算利息并没有违反法律的规定。莫忠才认为对所有的借款都应当按照年利率24%计算利息，所以张华建应当返还莫忠才多偿还的100万元的理由不成立。 莫忠才及案外人莫丽华虽于2016年11月1日出具了一张金额为50万元的借条，但莫忠才及莫丽华一审期间均否认该笔款为借款，因此，一审在对该款项明确表示不予处理且当事人不认可是借款的情况下，不应当在本案中对该款是否为借款作出认定。对该50万元究竟是借款还是莫忠才主张的名为借款实际为转让搅拌站的转让款，如果当事人对此另行主张，可在当事人另行提出的诉讼中根据当事人的举证及案件审理的情况予以认定。根据一审的计算及莫忠才二审期间提交的证据，如果不将2016年11月1日50万元作为借款在本案中进行计算，至2017年9月19日，莫忠才向张华建、金鹰公司偿还的款项扣除利息及冲抵本金还剩余157666.40元，但由于对2016年11月1日的50万元是否为借款不在本案中认定，因此对上述157666.40元是否为莫忠才多偿还的借款亦无法在本案中作出认定和处理。 综上，本院认为对2016年11月1日的50万元的性质应当在当事人另行提起的诉讼中予以认定，不在本案中作出认定。因此，对莫忠才认为一审将该50万元认定为借款系认定事实不清，应当将本案发回重审的请求不予支持。 综上所述，上诉人莫忠才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6900元，由上诉人莫忠才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇一九年十二月十二日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  谢 云