江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3929号 上诉人（原审原告）：谭祖灵，男，汉族，1971年1月14日生，住赣州市。 委托诉讼代理人：刘明星，江西文峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘道翔，江西文峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赣州市南康区名力劳务服务有限公司，住所地：赣州市南康区蓉江街道办事处东门村接官亭。 法定代表人：赵莹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴岗，江西金蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡积辉，江西金蓉律师事务所律师。 原审被告：赵军，男，汉族，1974年10月11日生，住赣州市南康区。 原审被告：江西佳宸建设工程有限公司，住所地：赣州市南康区东山街道办事处文化艺术中心D区三楼。 法定代表人：吴志农，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭世帆，女，系该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：龚辉亮，男，系该公司员工。 上诉人谭祖灵因与上诉人赣州市南康区名力劳务服务有限公司（以下简称名力劳务公司）、原审被告赵军、江西佳宸建设工程有限公司（以下简称佳宸公司）合同纠纷一案，双方均不服赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谭祖灵上诉请求：1.请求二审法院依法纠正赣州市南康区人民法院作出的（2019）赣0703民初3765号民事判决，改判支持上诉人谭祖灵的一审诉讼请求（工程款差额部分178353.33元）。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误，判决错误。一审判决只支持了上诉人主张的25#、26#厂房超期使用费，而以电梯井在施工合同内，中央吸尘间在设计图纸施工范围内对上诉人的该项工程款主张不予支持。这是事实认定错误，理由如下：1.虽然上诉人谭祖灵与原审被告赵军于2017年4月18日签订的《唐江家具产业集聚区钢管脚手架外架施工合同》，双方对施工项目及内容作了充分的约定，并且明确了具体的施工项目：如电梯井、楼梯、通道口、阳台等临边防护及安全通道……，尽管施工内容约定了电梯井属施工范围内，但从建设工程施工中所存在的普遍施工习惯来说，施工合同并不是一成不变的。在施工过程中，由于工程项目的建设实际需要，被上诉人与上诉人口头达成约定，而且被上诉人名力劳务公司就口头协议还特意要求其负责该项目的施工人员王立新进行施工监督和新增的工程进行了工程量结算，施工过程中所新增工程搭设项目：满堂电梯并、中央吸尘间是为了泥工班组砌砖粉测搭设，飘板是用以木工班组制模用搭设，上述搭设工程都是按照被上诉人名力劳务公司负责施工的人员的指示搭设所产生的工程项目，该项目并不属于合同约定内的，是施工过程中由于被上诉人的施工需要而另外增加的工程量。从上诉人在一审中提交的第三组证据中被上诉人名力劳务公司出具给上诉人的工程款发放单中所特别注明的工程款项目为：“其中外架搭设1万元，是挑架搭设4万元（部分新增项目工程项目）”可以进一步证实被上诉人支付给上诉人的工程款分为两部分，一部分是按2017年4月18日签订的《唐江家具产业集聚区钢管脚手架外架施工合同》按施工进度18元/平方米支付工程款11万元，另外一部分是挑架搭设4万元及新增的施工项目即：上诉人谭祖灵与被上诉人名力劳务公司约定的电梯井、中央吸尘间、飘板的工程量工程款。2.上诉人在一审法院提供的第三组证据中名力劳务公司员工王立新出具的25#、26#电梯井、中央吸尘间、飘板、搭架的工程总量也可以充分确定电梯井、中央吸尘间、飘板不属于合同约定范围，如若属于合同约定范围，被上诉人名力劳务公司委派的施工负责人王立新则不需要与上诉人之间另外测量其面积，进行工程量结算。 名力劳务公司辩称：案涉厂房的电梯井和中央吸尘间属于双方合同约定的施工内容，也在建筑设计图纸的施工范围内，上诉人另行主张电梯井和中央吸尘间的施工费用没有依据，请法院依法驳回其上诉请求。 原审被告赵军未发表答辩意见。 原审被告佳宸公司辩称，一、答辩人的被告诉讼主体不适格。答辩人并非合同主体。被答辩人提交的《唐江家具产业集聚区钢管脚手架外架施工合同》（以下简称《施工合同》）的签约主体为赵军及被答辩人谭祖灵，答辩人并非上述的合同主体。二、答辩人已经向赵军、名力劳务公司支付工程款。答辩人向项目劳务方适当履行了工程款支付义务。答辩人已经按《南康区家具集聚区标准厂房建设工程施工劳务分包合同》约定支付工程进度款，其他剩余未付部分因工程尚未进行竣工验收，也未办理结算程序，尚不具备支付条件，答辩人不存在欠付工程款的条件。对此，一审法院进行了认定，在一审庭审中上诉人对该事实也予以了认可。三、被答辩人向答辩人主张工程款及超期费没有事实及法律依据。1.如前所述答辩人已经向赵军、名力劳务公司支付工程款，不存在欠付工程款的情形；2.被答辩人主张超期费系基于《施工合同》第五条之约定，而答辩人并非该合同的主体，根据合同相对性原则，答辩人显然不受该合同的约束，不应对被答辩人主张的超期使用费承担连带责任。综上所述，答辩人并非《施工合同》主体，而且已经按照《劳务分包合同》的约定向名力劳务公司支付了工程进度款，不存在欠付工程款的条件，答辩人不应当作为本案被告，对被答辩人主张的工程款及超期使用费也更不应当承担任何责任。 上诉人名力劳务公司上诉请求：1.依法撤销（2019）赣0703民初3765号民事判决。2.改判驳回谭祖灵的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审未提供任何证据证明外架搭建分包工程延误的具体原因，根据谁主张谁举证的原则，承担举证不能的法律后果。2017年4月18日，上诉人与被上诉人签订了《唐江家具产业聚集区钢管脚手架外架施工合同》，约定将承包的唐江家具产业聚集区25#、26#、35#、36#厂房的钢管脚手架外架工程分包给被上诉人施工。合同另约定每栋厂房的外架搭建工期为6个月，逾期按2元/月/㎡支付租金。案涉工程确实存在超期延误的情形，但原因在于因合同履行过程中建筑市场出现人力资源紧张导致人工费用上涨，被上诉人借机向上诉人索要更高的施工单价上诉人予以拒绝，致使被上诉人故意延缓施工进度。这个事实可以从上诉人将本来分包给被上诉人施工的35#、36#厂房的钢管脚手架外架工程另行以更高的施工单价分包给案外人袁燚进行施工得到证实。一审法院根本未审查案涉工程超期延误的具体原因，不调查上诉人或被上诉人是否存在违约情形，在被上诉人未提供任何证据证明工程超期系归责于上诉人的原因的情形下，判决上诉人向被上诉人支付钢管脚手架逾期租金属于认定事实不清。二、即使被上诉能够证明工程超期归责于上诉人，因厂房施工系分层进行的，逾期租金也应该分层分阶段进行计算，一审法院判决统一按照被上诉人的进场时间作为外架逾期租金的起算时间节点，显然与客观事实不符，属认定事实错误。众所周知，厂房的施工建设是分层进行的，外架的搭建也必须分层搭建。因此，外架钢管脚手架的进场时间及搭建时间也势必不同。上诉人在一审中提交了质量检测机构出具的混凝土抗压强度检测报告，该组证据可充分证明案涉的25#、26#厂房各层楼面的成形时间。因此，外架施工时间应从厂房各层楼面成形之后开始计算。一审庭审过程中，上诉人在答辩中提出了工期超期时间应分层分阶段计算的抗辩意见，但一审法院却置若罔闻，刻意回避该争议焦点，在判决书中根本未提及，也未进行任何说理，有失公正立场。 谭祖灵辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.上诉人名力劳务公司认为答辩人谭祖灵在一审中未提供任何证据证明外架搭建工程延误的具体原因，属答辩人谭祖灵举证不能，是完全错误的。虽然答辩人与上诉人经双方协商一致，于2017年4月18日签订了一份《唐江家具产业集聚区钢管脚手架外架施工合同》，但该合同名为外脚手架施工合同，实为按要求完成工作、交付工作成果的承揽合同，合同签订后，答辩人谭祖灵按照合同的约定，严格遵照上诉人名力劳务公司派驻该项目工地负责施工人员的指示要求，全面地履行合同义务。25#、26#楼外脚手架应当什么时间开工搭建、什么时候拆除，答辩人完全听从上诉人名力劳务公司的指示要求。因此，如果说要举证证明为什么工程延误，这是上诉人自己工程施工的原因，与答辩人无任何关联。上述事实由答辩人在一审时向法院提交的佳宸公司出具的唐江家具集聚区25#、26#厂房外脚手架搭设和拆除时间的说明可以充分证实。2.一审依据原审被告佳宸公司出具的唐江家具集聚区25#、26#厂房外脚手架搭设和拆除时间的说明予以认定答辩人承揽上诉人25#、26#楼厂房外脚手架搭设和拆除时间、结合上诉人与答辩人签订的《施工合同》第五条的约定进行计算超期使用费是完全正确的，其判决认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告赵军未发表答辩意见。 原审被告佳宸公司答辩称：名力劳务公司的上诉不涉及我公司，我公司不发表意见。 谭祖灵向一审法院起诉请求：1.依法判决名力劳务公司、赵军支付谭祖灵工程款计人民币300447.83元；并从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息至付清之日；2.佳宸公司承担连带责任；3.本案诉讼费由名力劳务公司、赵军承担。 一审法院认定事实：2017年4月1日，佳宸公司与名力劳务公司签订《南康区家具集聚区标准厂房建设工程施工劳务分包合同》，将唐江家具集聚区25#、26#、35#、36#厂房的建设工程劳务分包给名力劳务公司。2017年4月18日名力劳务公司的项目管理人赵军与谭祖灵签订《唐江家具产业聚集区钢管脚手架外架施工合同》。由谭祖灵承包唐江家具产业聚集区25#、26#、35#、36#厂房钢管脚手架外架施工。合同第一条约定施工内容：按设计施工图纸、图纸会审、设计变更及合同范围内0.00M以上钢管脚手架外架的搭设与拆除…电梯井、楼梯。合同第五条约定工程单价：按合同约定工作内容按建筑面积每搭设和拆除一次计算一次建筑面积，不含税单价为建筑面积18元/平方米。本工程工期每栋从外架搭建起按6个月期限为标准，逾期按2元/月/平米租金支付。合同签订后，谭祖灵完成了25#、26#厂房的外架搭设。25#厂房于2017年8月25日搭设至2018年4月25日拆除，超期2个月，厂房面积为14328.88平方米。25#厂房的工程款为257919.8元（14328.88平方米×18元/平方米），超期使用费57315.5元（14328.88平方米×2元/平方米×2个月）。26#厂房于2017年9月5日搭设至2018年6月1日拆除，超期3个月，厂房面积为12160.8平方米。26#厂房的工程款为218894.4元（12160.8平方米×18元/平方米），超期使用费72964.8元（12160.8平方米×2元/平方米×3个月）。以上合计人民币607094.5元。名力劳务公司向谭祖灵支付了工程款485000元。 一审法院认为：赵军系名力劳务公司的员工，其以自己的名义与谭祖灵签订合同，该合同效力受到名力劳务公司的确认，赵军的行为系职务行为，合同的相关权利义务由名力劳务公司承担。谭祖灵按照合同的约定完成了厂房外架的搭设，其搭设厂房外架的时间由佳宸公司唐江家具集聚区项目部出具的说明可以认定；搭设厂房的面积有名力劳务公司的工程款发放单可以认定，名力劳务公司就应按照合同约定向谭祖灵支付工程款（含逾期使用费）。因合同明确约定电梯井在合同施工范围内，中央吸尘间又在设计图纸的施工范围，谭祖灵主张电梯井、中央吸尘间的搭设费没有事实依据，一审法院不予支持。综上，名力劳务公司还应向谭祖灵支付工程款122094.5元（607094.5－485000）。合同没有约定逾期支付工程款的利息，谭祖灵要求被告支付利息的请求一审法院不予支持。法律规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。佳宸公司系工程的发包人，该公司已经按照合同的约定向劳务分包方即本案被告名力劳务公司支付了工程款，没有欠付名力劳务公司的工程款，故谭祖灵要求佳宸公司承担连带责任的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告赣州市南康区名力劳务服务有限公司向原告谭祖灵支付工程款122094.5元，限本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告谭祖灵的其它诉讼请求。本案受理费5807元，减半收取2903.5元，由原告谭祖灵负担1532.5元，被告赣州市南康区名力劳务服务有限公司负担1371元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人均未向法院提交新的证据。 本院二审查明的事实与原判认定一致。 本院认为：双方当事人在施工合同中约定按照设计图纸施工并按建筑面积每搭设和拆除一次计算一次建筑面积，工程进度按砼浇完部分占总进度款比例支付，由此可见双方当事人是按照实际施工的工程量进行结算。谭祖灵以2018年2月4日工程款发放单中注明“外架搭设11万元，悬挑架搭设4万元”及王立新另测量的面积为由认为电梯井、中央吸尘间、飘板的工程量属施工合同范围外，应另计算工程款。因施工合同中已明确约定施工范围，在实际施工中双方未就合同之外的工程量进行重新约定，工程进度款发放及施工现场人员测量面积本身无法直接反映双方已达成新的合意，故谭祖灵主张电梯井、中央吸尘间、飘板的工程量属施工合同范围外且应按每平方米30元计算的法律依据不足，本院不予支持。至于超期使用费计算问题，施工合同已经明确工期每栋从外架搭建起按6个月期限为标准，逾期按每平方米2元计算，名力劳务公司提出按分层分阶段计算超期使用费，无合同依据，本院亦不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谭祖灵、名力劳务公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计6608元，由上诉人谭祖灵负担3867元，上诉人赣州市南康区名力劳务服务有限公司负担2741元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 宁 审 判 员  傅 忠 审 判 员  王阿婷 二〇一九年十二月二十七日 代理书记员  葛颖婷