广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0111民初34412号原告：谢承龙，男，1986年9月24日出生，汉族，身份证住址广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：刘兰芳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被告：广东广铝铝型材有限公司，住所：广州市白云区江高镇青云路55号自编1-5栋，统一社会信用代码91440101552352004B。法定代表人：董小雷。委托诉讼代理人：吴佳楠、林溧欣，公司员工。原告谢承龙与被告广东广铝铝型材有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢承龙的委托诉讼代理人刘兰芳、被告委托诉讼代理人吴佳楠、林溧欣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方无争议的事项：一、入职时间：2011年6月7日。二、签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限：2017年7月13日至2022年12月31日。三、离职前劳动者工作岗位：销售经理。四、月工资构成为基本工资+提成。五、离职前12个月劳动者月平均工资15230元。六、申请仲裁时间：2019年3月5日。七、仲裁请求：1.确认原告与被告自2011年6月7日至2019年2月14日存在劳动关系；2.被告支付2019年2月4日至2019年2月10日工资4901.6元；3.被告支付解除劳动关系经济补偿金121840元；4.被告支付2017年度未休年假工资7445.37、2018年度未休年假工资10962.52元；5.被告支付加班费302499.31元。八、仲裁结果：1.确认原告与被告自2011年6月7日至2019年2月14日存在劳动关系；2.被告支付2019年2月春节法定节假日工资2100.69元；3.被告支付2018年度未休年假工资7002.3元；4.驳回原告的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1.确认原、被告于2011年6月7日至2019年2月14日存在劳动关系；2.被告支付2019年2月工资4901.6元；3.被告支付解除劳动关系经济补偿金121840元；4.被告支付2017年度未休年假工资7445.37元、2018年度未休年假工资10962.52元；5.被告支付2011年6月7日至2017年10月26日加班费302499.31元。十、其他需要说明：仲裁裁决为非终结裁决，被告没有提起诉讼。双方有争议的事项：一、关于加班费问题。原告主张2011年6月7日至2014年3月3日因单休导致每月4天加班共128天，从2014年3月4日至2017年10月26日因单双休导致每月2天加班，共88天的工资。本院认为，双方确认月工资包括基本工资加提成，原告在法定工作时间外所付出的劳动，通过提成的方式获得对价报酬。原告主张加班费，于法无据，本院不予支持。二、劳动关系存续期间。原告于2011年6月7日入职，2019年2月14日向被告邮寄送达《被迫解除劳动合同通知书》，此后原告未回被告处上班，双方劳动关系终止，原告请求确认自2011年6月7日至2019年2月14日存在劳动关系，本院予以确认。三、关于2019年2月工资问题。原告自2019年2月14日起离职，该月平均工资15230元计算，2019年2月工资为4901.6元（15230元/月÷21.75天×7天）。四、关于2017年、2018年未休年休假工资问题。原告主张按月工资10795.79元支付2017年度未休年假工资7445.37元（10795.79元/月÷21.75天×5天×300%）以及按月工资15895.66元支付2018年度未休年假工资10962.52元（15895.66元/月÷21.75天×5天×300%）。本院认为，原告于2019年3月5日申请劳动仲裁，原告没有证据证明被告安排或双方有约定跨年度休假，因此其主张2017年未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，300%支付未休年休假工资报酬包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，原告在已经领取正常工资的情况下，仍然主张按300%支付年假工资，缺乏法律依据，应当按200%支付。被告主张已安排原告2018年年假、支付原告2018年年假工资，但未提供证据，对被告的抗辩意见，不予采纳。根据工资表核算，原告2018年月平均工资为15895.66元【（10711元+5233元+14358元+13633元+14650元+11783元+11428元+12831元+11356元+12904元+13643元+13171.7元+45046.16元）÷12个月】。因此，原告2108年未休年休假工资为7308.35元（15895.66元/月÷21.75天×5天×200%）。五、关于解除劳动关系的原因。原告于2019年2月14日向被告邮寄送达《被迫解除劳动合同通知书》，载明：现因贵司对本人存在如下严重违反劳动合同的行为：1.贵司未足额支付2017年10月之前的加班工资；2.贵司在本人任职期间从未给予年假休假；3.贵司以承包制变相架空本人的工作内容，禁锢本人的业务开展。为此，本人被迫依据《劳动合同法》第三十八条第（二）（四）条的规定通知贵司，从2019年2月14日起解除双方劳动关系，特此通知。被告收到原告《被迫解除劳动合同通知书》于2019年2月28日向原告邮寄《回复函》，载明主要内容如下：1.要求支付2017年10月之前的加班费无依据；2.带薪年休假统一集中安排在春节假期前后，不存在未给予年休假的情形；3.公司实行营销合伙制改革，以自愿为原则，无任何强迫行为。综上，由于《被迫解除劳动合同通知书》内容不符合实际，你方自2019年2月14日起至今未经批准未回上班，且多次联系未果，请收到本函后7日内回公司处理，否则按1个月内旷工3天开除处理。该《回复函》被原告拒收。2019年3月10日，被告以原告1个月累计旷工3天严重违反单位规章制度开除原告，并将《解除劳动合同通知书》邮寄给原告，原告拒收。本院认为，被告作为用人单位进行经营模式创新改革时应当充分保护劳动者的合法权益，根据被告制订的《销售管理调整方案》可知，进行改革后，销售人员与公司是一种合伙经营模式，不再是劳动关系。原告作为销售业务人员，劳动报酬由基本工资加提成组成，业绩提成是工资的主要部分，原告在评估职业风险时没有选择合伙经营模式，被告作为用人单位应当与原告进行协商在维持待遇不降的情况下调岗或协商一致解除合同，而不是在没有重新协商调岗的情况下，将原告的客户资源交回公司，原告只能领取基本工资，从原告领取2019年1月工资2795.22元也可以印证。因此，被告存在《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（四）的情形，原告可以解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金。原告工作年限7年7个月，因此，经济补偿金121840元（15230元/月×8个月）。裁判结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第（一）、（四）、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告谢承龙与被告广东广铝铝型材有限公司自2011年6月7日至2019年2月14日存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，被告广东广铝铝型材有限公司向原告谢承龙给付2019年2月工资4901.6元；三、自本判决生效之日起三日内，被告广东广铝铝型材有限公司向原告谢承龙给付2108年未休年休假工资为7308.35元；四、自本判决生效之日起三日内，被告广东广铝铝型材有限公司向原告谢承龙经济补偿金121840元；五、驳回原告谢承龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担，被告于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  张里活人民陪审员  周雪连人民陪审员  卢丽思二〇一九年十二月二十六日书 记 员  陈珊珊