河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终6379号 上诉人（原审原告）：王丙林，男，1968年7月4日出生，汉族，住河北省承德市承德县。 委托诉讼代理人：蒋福安，河北理彬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊昊德建筑工程有限公司。 住所地：廊坊开发区科技股青苹果路99号。 法定代表人：齐爱军，经理。 委托诉讼代理人：李苇，河北泽略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市耀盛建筑工程有限公司。 住所地：廊坊市光明东道19号。 法定代表人：柴金胜，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人王丙林因与被上诉人廊坊昊德建筑工程有限公司（以下简称昊德公司）、廊坊市耀盛建筑工程有限公司（以下简称耀盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2018）冀1091民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人王丙林及其委托诉讼代理人蒋福安、被上诉人廊坊昊德建筑工程有限公司委托诉讼代理人李苇、被上诉人廊坊市耀盛建筑工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王丙林上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法支持上诉人原审诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与事由：1、原审判决认定事实错误，依法应当发回重审或改判。原审判决称“本院认证意见，王丙林认可收到上述款项，虽然对其中几笔款项提出异议，认为系其他工程付款，但未提交证据证明具体是哪项工程的付款，故本院认定昊德公司已经向王丙林支付的涉案工程款为68.9万元”，系认定事实错误。被上诉人当庭提交的收据，仅能有部分显示和本案有关，为跃界小区施工工程款项收据，其他收据并非本案施工地的相关款项，证实上诉人收到诉争款项的证明责任应当由被上诉人承担，被上诉人并没有证明其提供的收据系上诉人在跃界小区施工有关，上诉人每个项目的收款都明确表明项目地点名称，其他和本案跃界无关的收款，都不应当认定为上诉人实际收到跃界小区的施工款项，因此原审认定被上诉人提供的所有收据，属于认定事实错误。其次，原审判决称，证人“许某、史某均为王丙林手下工人，和王丙林有利害关系”与事实不符。首先，两证人出庭作证时已经和王丙林没有雇佣、管理关系，仅仅是在跃界小区施工时有交集，在出庭作证时，已经没有利害关系，并且二证人对当时现场施工过程非常熟悉，在指认现场施工过程中，明确自然没有任何的犹豫踌躇，因此足以证明其证言的真实性，另虽然都是来自承德市，但和王丙林并非本乡本土的居住临近，因此证人证言客观公正，依法应当认定。再次，上诉人提供的施工记录、零工单，工程图纸，工程量对账单，都能和鉴定机构的作出的评估相印证，足以说明上诉人实际施工的范围和量。证人葛某系孤证，而且自证其施工时间在上诉人施工开始前，足以证明上诉人返工和实际施工的事实。关于支付葛某的费用，被上诉人也不能证实和跃界小区有关及相应工程范围和量。因此，根据评估鉴定报告和实际对账，足以说明上诉人的真实施工过程和价款。综上，原审判决认定事实错误，依法应当撤销，并支持上诉人原审诉求。 廊坊昊德建筑工程有限公司答辩称，1、上诉人上诉请求没有事实依据，请求合议庭驳回上诉请求。2、相反一审判决在认定事实、适用法律等方面对于答辩人而言存在部分错误和部分不公，我方在一审判决后及时申请上诉，一审立案庭也出具了预交上诉费通知。因答辩人经营出现困难，现在已经注销，难以缴纳上诉费没有完成上诉程序，答辩人保留通过其他法律途径申请救济。 廊坊市耀盛建筑工程有限公司答辩称，该案件与我方无关。 王丙林向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令被告支付工程款486136元；2．判令被告支付逾期付款利息145841.7元；3．诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：王丙林与昊德公司无异议的事实，仅为王丙林曾作为劳务承包人，在昊德公司承包的跃界小区工程中实际进行过施工，王丙林认可昊德公司支付过工程款49万元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．昊德公司与王丙林签订的《工程劳务分包合同》。工程名称为跃界小区室外铺装工程，工程承包方式为包工包料，施工时间为2015年3月10日至2015年5月31日，对相应专项工程综合单价进行了约定，最终约定以实际结算工程量为准，付款方式为完成总工程量50%时付款20%，工程完工付款至70%，验收合格付至95%，剩余5%作为质保金于质保期满1年后支付，超过上述时间节点后15日未付款，发包方支付每日千分之三的逾期利息。王丙林举证意见为，原告按照合同约定完成了全部施工，被告应当按照合同约定支付工程款；昊德公司质证意见为，该合同只证明双方有合同关系，合同中所列工程项目王丙林并未全部施工；耀盛公司认为该工程与其无关不予质证。本院认证意见：王丙林与昊德公司就跃界小区室外铺装工程存在工程分包关系，昊德公司将案涉工程分包给王丙林施工，订立合同时工程范围、项目、价款并未最终确定，需现场核定工程量后结算。2．工程量汇总及工程量对账单。“汇总”系2页表格，列明39个工程项目的名称、数量、单价、合计金额等，总计工程款974109元；“对账单”为3页表格，列明工程内容，每页有张洪彪签字，日期标注为2015年7月1日。王丙林举证意见，该两份文件均为昊德公司提供，张洪彪作为昊德公司现场负责人对工程量予以确认。昊德公司质证意见，“汇总”是王丙林单方制作表格，没有签字和盖章，无证明力；“对账单”上签字的张洪彪并非该公司工作人员，同样无证明力。耀盛公司认为与该公司无关，不予质证。本院认证意见：“汇总”与“对账单”均无被告公司盖章确认，原告也不能证明张洪彪是被告工作人员，故对该组证据的真实性不予确认。3．《廊坊市耀盛建筑有限公司跃界铺装工程更改量》及附图、《廊坊市耀盛建筑有限公司零工单》46张、部分日施工清单等。王丙林举证意见，“更改量”和“零工单”上打印有耀盛公司的名称，其标注的施工内容与袁秀文、史彭军、张洪彪签字的日施工单有所对应，拟证明案涉工程为耀盛公司发包给昊德公司；昊德公司质证意见，该工程由昊德公司独立承包，与耀盛公司无关。证据上虽然打印有耀盛公司名称，并无耀盛公司和昊德公司任何有效盖章和签字，无论是张洪彪还是袁秀文、史彭军，均不是该公司工作人员，上述证据不具备真实性和关联性；耀盛公司质证意见，不了解上述证据因何打印有耀盛公司名称，签字人员均非该公司员工，该公司与案涉工程无关。本院认证意见：上述证据所载明文字确与案涉工程相关，但凭此不足以认定案涉工程系耀盛公司发包给昊德公司，也不能证明张洪彪、袁秀文、史彭军为耀盛公司或者昊德公司员工，故对上述证据的证明目的不予确认。4．证人许某、史某的证言。许某、史某称，二人在案涉工程施工中为王丙林打工，张洪彪、史彭军、袁秀文都是分包方的现场负责人。王丙林举证意见，二人证言可以证实王丙林就案涉工程进行施工，张洪彪、史彭军、袁秀文为分包方现场负责人，有权代分包方与实际施工人核对施工量；昊德公司质证意见，二证人均为王丙林手下工人，与王丙林存在利害关系，其证言不应采信；耀盛公司对证人证言不予认可，称张洪彪等人不是该公司工作人员。本院认证意见：许某和史某与王丙林均来自承德市，二人是王丙林的工人，与王丙林有一定利害关系，但可以证实王丙林确实施工了跃界小区室外铺装工程。二人指证张洪彪等三人为分包方现场负责人，但不能明确说明张洪彪等三人具体属昊德公司还是耀盛公司，故二证人对张洪彪等三人身份的指认本院不予认定。5．证人葛某的证言、指认施工内容的录像、昊德公司付款单据及转账记录。葛某称，其在2014年至2016年具体施工或与王付贵合作完成昊德公司分包的跃界小区室外铺装工程，其施工范围和项目与王丙林多有重合。其施工完毕昊德公司已经付款。施工内容为口头约定，无核对施工量的书面材料；葛某在跃界小区现场指认其施工项目及具体内容，基本覆盖了王丙林的施工范围；昊德公司付款单据及转账记录载明，葛某、王付贵于2015年1至11月期间收到过昊德公司王春光、路岩多笔付款，付款项目记载有“科技谷”、“跃界小区”等字样，工程内容有围墙、铺装、电缆井、路面、给水、照明等。昊德公司举证意见，案涉工程的实际施工人主要是葛某及其合作人王付贵，其所述工程内容绝大部分涵盖了王丙林主张的工程内容，而且昊德公司对葛某及王付贵进行了对价支付，可以证实案涉工程主要是葛某完成的，王丙林只是进行了修补性零散施工；王丙林质证意见，对葛某的证言、录像的真实性、合法性、关联性均不认可，其证言没有相关工程项目、工程量、入场时间、竣工验收等书面材料佐证，完全为口述，故不能予以认定；耀盛公司质证意见，进一步证明该工程与其无关。本院认证意见：葛某的证言、录像及昊德公司付款凭证，能证明葛某确实与昊德公司存在分包合同关系，其施工范围与王丙林所述确有重叠，但不足以证明王丙林系补充性、修复性施工，也不能具体、准确、完整地列举哪一项施工内容可以排除系王丙林施工的相关证据，故对葛某的证言、昊德公司付款凭证的证明目的不予认定。6．《工程造价鉴定意见书》。系本院根据原告申请，委托廊坊市哲仁工程造价咨询有限责任公司所作。鉴定前，本院组织各方当事人及鉴定工作人员，到现场确认工程量，证人葛某也到现场参加指认，其指认范围与庭前质证内容相同。鉴定前现场指认，拟将指认范围分为两部分，一是双方无争议部分，二是双方有争议部分，但现场指认中双方分歧较大，无法就王丙林单独施工的项目达成一致，本院指示鉴定机构以王丙林指认范围为准对施工工程量及可能产生价款进行鉴定。鉴定初稿交付后，昊德公司对有争议部分与无争议部分的划分不予认可，并认为鉴定意见并未采纳其质证中提出的意见，对鉴定过程中补充测量未通知其到场提出质疑。本院经综合考虑鉴定目的、程序公平公正、司法成本等因素，要求鉴定机构在确保争议范围内鉴定结论的科学性、客观性的前提下，出具最终鉴定意见。鉴定意见为：案涉工程正常施工需1101735.15元。该司法鉴定的鉴定费20000元，已由王丙林垫付。王丙林质证意见，认可该鉴定意见，鉴定结论高于主张价款是因为有些施工内容没有确认到施工范围内；昊德公司质证意见，鉴定意见参考资料严重疏漏，未考虑原告基本施工资料不完整、不全面、不准确等问题，也未考虑该公司提供的葛某与原告施工范围高度重合，争议与无争议范围严重失实，程序存在瑕疵，故对真实性、合法性、关联性均不认可；耀盛公司质证意见，与该公司无关。本院认证意见：该鉴定意见充分参考了双方对施工现场的指认，程序合法，能够证明王丙林指认的施工项目，如按照王丙林与昊德公司签订的施工合同中约定的综合单价、当时材料价格、相关定额取费标准等，该工程应产生的工程款为1101735.15元。7．昊德公司向王丙林付款的凭证一组。该组付款凭证共10笔，形式有收据、打款记录、批款条等，共计68.9万元。昊德公司举证意见，已经付款68.9万元，王丙林所述收款金额不属实；王丙林质证意见，付款凭证属实，钱也都收到了，但与案涉工程相关的只有49万元，其余为其他工程的付款，凡没有显示跃界小区字样的付款，均与本案无关；耀盛公司质证意见，与该公司无关。本院认证意见，王丙林认可收到上述款项，虽然对其中几笔付款提出异议，认为系其他工程付款，但未提交证据证明具体是哪项工程的付款，故本院认定昊德公司已经向王丙林支付的案涉工程款为68.9万元。一审法院认为，本案争议焦点为王丙林主张二被告支付欠付工程款及利息有无事实及法律依据。关于本案主体。本案王丙林就案涉工程向昊德公司和耀盛公司主张欠付工程款，指称耀盛公司系工程承包人，转包给昊德公司，**公司又分包给王丙林，但其提交的证据不足以证明其主张。**公司承认其为案涉工程独立承包人，将承包的部分工程分包给王丙林，故本院认定案涉工程的合同双方为**公司和王丙林，耀盛公司不是案涉合同的当事人，对合同债务不承担责任。关于王丙林施工范围。**公司承认将部分工程分包给王丙林，但仅承认王丙林进行了室外铺装工程的修补性施工，不认可王丙林提交的工程量清单及对账单，不承认对账单上签字的张洪彪等人系该公司工地负责人。本院从施工合同的性质及分包人、实际施工人各自掌握工程资料、提供相关证据的难易程度出发，确定以排除法确定王丙林施工工程量，即由王丙林到施工现场指认施工项目及内容，由昊德公司提供排除证据，在王丙林指认的施工项目中，**公司如不能提供排除证据，则认定为王丙林施工。本案经现场指认，**公司虽然主张葛某系案涉工程实际施工人，但并未提供施工资料加以证明，不能明确具体的排除王丙林的某项施工内容，故对于王丙林指认的施工范围及项目，本院予以确认。关于工程量及价款。对于原告主张的工程欠款，其对账单中记载的工程款与其主张的有差异，工程量汇总与对账单中数据亦有差异，且相关签字昊德公司并不认可，故需对现场指认的工程项目进行司法鉴定，确认工程量及价款，辅助查明案件事实。经司法鉴定确认的工程量可能产生的工程价款即便扣除税金，仍种高于原告的主张，可见王丙林所主张的案涉工程总价款，与实际基本相符，对所指认工程范围的工程价款以王丙林主张的金额为准。昊德公司提供的葛某等人的施工证据，显示与王丙林施工范围确有重置，王丙林现场陈述施工内容时，也确实有修复、重做的内容，最可能的情形是，葛某等人也施工了部分案涉工程，但因抢工期而导致不符合工程要求，王丙林对部分施工内容进行修补或重做。考虑到原告的工程量以排除法得来，如完全排除**公司的主张确有失公平，故酌情认定王丙林指认工程范围内90%的工程价款属王丙林应得，再扣除具德公司已经支付的689000元，**公司应再向王丙林支付180522元。关于原告主张的欠付工程款利息。因原告并未举出工程结算证据，其主张的欠付工程款利息，应自起诉时计算。其合同约定的每日千分之三的逾期付款利息明显高于实际损失，故酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定履行之日止。本案鉴定费为调查案件事实的义要诉讼费用支出，依据民事诉讼举证原则由王丙林和**公司分担。判决：一、被告廊坊昊德建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王丙林支付欠付工程款180522元，并自2018年1月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，向王丙林支付欠付工程款的利息至本判决确定的履行日；二、本案鉴定费20000元，由原告王丙林自行负担10000元，被告廊坊昊德建筑工程有限公司负担的10000元，于履行欠付工程款时一并给付原告；三、驳回原告王丙林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10120元，原告王丙林负担5060元，被告廊坊昊德建筑工程有限公司负担5060元，于判决生效后十日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案二审中，对双方争议的工程款给付问题进行调查，上诉人王丙林对于被上诉人昊德公司主张给付的2015年6月10日的100000元、2015年8月12日的50000元及2016年2月5日的49000元并不认可，并述称以上款项系其承接昊德公司在固安刘园市场和固安独流工地两个工程中的结款，经本院向被上诉人昊德公司询问，昊德公司向本院出具了书面答复，主要内容为确与上诉人王丙林存在过固安刘园市场和固安独流工地两个工程的施工合作，相关款项已经结清。但昊德公司并未能向本院提交固安刘园市场和固安独流工地两个工程结算的整体财务单据。对比双方的举证能力来看，上诉人王丙林系涉案工程款项的接受方，其对于证实双方争议款项性质系非涉案工程款项事实的能力较弱，而被上诉人昊德公司作为法人单位，应有较为完善的财务制度，结算单据亦应在该公司进行保存，故本院认为昊德公司应对双方争议款项性质负举证义务，现被上诉人昊德公司未能进一步举证予以证实双方争议款项系与本案工程款有关或确定该款项应为另两个工程结算款项的事实，故依据举证规则，昊德公司应承担举证不能的法律后果，双方争议的以上三笔工程款不应计入被上诉人昊德公司已给付上诉人王丙林的工程结算款之中。一审法院认定的昊德公司已经支付给王丙林689000元工程款的事实并不准确，应调整为490000元。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方的争议焦点为一审法院就解决双方建设工程合同纠纷裁处被上诉人昊德公司应给付上诉人王丙林工程款的数额是否准确的问题。本案中，对于双方工程量及价款的认定问题，一审法院组织双方前往现场进行了工程项目施工范围的指认，后依法委托鉴定机构对上诉人王丙林指认的施工范围进行了司法鉴定，其鉴定的工程价款与上诉人王丙林所主张的工程总价款相差并不悬殊。但从被上诉人昊德公司提供的葛某等人的施工证据来看，与王丙林施工范围确有重叠，结合王丙林提交的现场施工单据内容来看，也确实有修复、重做的内容，故一审法院综合考虑全案案情，推定葛某等人也施工了部分案涉工程，但因抢工期而导致不符合工程要求，王丙林对部分施工内容进行修补或重做的事实存在高度盖然性，并酌情认定王丙林指认工程范围内90%的工程价款属王丙林应得符合法律规定。经本院二审调查，被上诉人除昊德公司实际支付给上诉人王丙林的工程款数额为490000元，故剩余昊德公司应给付王丙林的工程款数额经计算为966136元×90%-490000元＝379522元。有关上诉人王丙林否认葛某工程量与其重叠等事实的上诉意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，王丙林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2018）冀1091民初1658号民事判决第二项、第三项，即“本案鉴定费20000元，由原告王丙林自行负担10000元，被告廊坊昊德建筑工程有限公司负担的10000元，于履行欠付工程款时一并给付原告”、“驳回原告王丙林其他诉讼请求”； 二、变更河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2018）冀1091民初1658号民事判决第一项为“被告廊坊昊德建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王丙林支付欠付工程款379522元，并自2018年1月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，向王丙林支付欠付工程款的利息至本判决确定的履行日”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10120元，由王丙林负担2220元，由廊坊昊德建筑工程有限公司负担7900元；二审案件受理费8072元，由王丙林负担1772元，由廊坊昊德建筑工程有限公司负担6300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 刘远鸥 书 记 员 李 煜