福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1866号 上诉人（原审被告）：俞文盛，男，1947年4月12日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：黄明贵，福建韦达律师事务所律师，代理权限：特别代理。 委托诉讼代理人：陈晴晴，北京乾成（福州）律师事务所律师，代理权限：特别代理。 被上诉人（原审原告）：徐剑波，男，1964年8月6日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈益、郑潮平，福建普阳律师事务所律师，代理权限：一般代理。 原审被告：林蔚娟，女，1974年11月3日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：唐文明，男，1960年8月10日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：吴木林，男，1969年9月30日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：郭阳先，男，1975年8月23日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 原审第三人：康元鹏，男，1980年5月5日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 原审第三人：徐黎莉，女，1987年10月23日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上诉人俞文盛因与被上诉人徐剑波、原审被告林蔚娟、原审第三人唐文明、吴木林、郭阳先、康元鹏、徐黎莉民间借贷纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经过阅卷，于2019年8月16日庭询上诉人俞文盛及其委托代理人黄明贵和陈晴晴、被上诉人徐剑波及其委托代理人陈益、原审被告林蔚娟，原审第三人唐文明、吴木林、郭阳先、康元鹏、徐黎莉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俞文盛上诉请求：1．依法撤销（2018）闽0304民初4026号民事判决第二项，并改判上诉人不承担本案债务的连带偿还责任；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决未全面查清本案的基本事实，未认定被上诉人涉嫌非法吸收公众存款罪，并及时移交公安机关审查；未认定被上诉人系职业放贷人，因被上诉人未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订民间借贷合同因违反强制性规定而无效，故担保合同亦无效，上诉人不承担保证责任；未认定被上诉人与林蔚娟互相串通、骗取保证人提供保证，保证人不承担民事责任；以及其他事实认定不清，应当依法改判。具体理由如下：一、徐剑波与林蔚娟系恶意串通，隐瞒高息借贷，骗取保证人保证，属于“以合法形式掩盖非法目的”，上诉人的保证依法属于无效，故上诉人不应承担连带的责任。二、被上诉人用于借贷的资金并非属于自有资金，而是先从社会上吸收存款后再高利出借给他人，包括林蔚娟，故被上诉人系涉嫌非法吸收公众存款罪，法院应移送公安机关立案并追究被上诉人刑事责任。三、本案被上诉人系职业放贷人，其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订民间借贷合同因违反强制性规定而无效，担保合同亦无效，上诉人不承担保证责任，而一审法院认定“林蔚娟先后两次向徐剑波借款，双方形成借贷关系，合法的借贷关系受法律保护”，属于严重的事实认定不清、适用法律错误。1、本案被上诉人是职业放贷人，其行为方式完全符合“套路贷”的常规行为方式。（1）本案被上诉人徐剑波是职业放贷人。上诉人在人民法院裁判文书网上经查证，从现有数据上看被上诉人徐剑波在莆田法院因民间借贷纠纷而提起诉讼的案件有数件，查询结果包括：（2016）闽0302民初1424号民事判决书、（2017）闽03民终3153号民事判决书、（2017）闽0302民初1636号民事判决书、（2017）闽03民终2845号民事判决书、（2017）闽0302民初924号民事判决书、（2017）闽03民终2440号民事判决书、（2017）|闽03民终3665号民事裁定书等数件，若加上尚未公开、审结、起诉的，案件数量会更多，涉案金额也会更巨大，上诉人有根据也有理由相信被上诉人系职业放贷人。（2）被上诉人的行为完全符合“套路贷”的常规行为方式。首先，利息高。林蔚娟向徐剑波借款月利率为5%。其次，存在收取“砍头息”。从款项实际交付、交易银行流水，以及一审法院查明认定的事实来看，都能认定被上诉人存在“砍头息”的事实。再次，让债务人出具《房屋转让协议》以房抵债，达到其非法的目的。徐剑波单方面拟定《房屋转让协议》逼迫林蔚娟以江口10坎店面来以房抵债。最后，通过利用第三人的账户来收取利息事后否认已达到其非法占有他人财物的目的。本案中林蔚娟是应徐剑波的要求将还款打入第三人账户，而徐剑波对林蔚娟已还款的行为及金额不予承认，故意虚高债权已实现非法占有林蔚娟财物的目的。四、一审法院未审查徐剑波资金来源是否属于自有资金、也未审查徐剑波是否知道借款人林蔚娟实际借款用途，径行判决，导致事实认定不清。五、徐剑波存在虚假陈述，应追究其虚假陈述的法律责任，对其罚款或拘留。六、徐剑波存在虚假诉讼的行为，其通过诉讼来达到侵害林蔚娟财产的目的，如收取“砍头息”15万元、通过第三人的账户来收取利息而后予以否认。 徐剑波辩称，一、林蔚娟分别于2014年6月9曰、2014年7月25日向徐剑波借款，并由俞文盛提供担保，有徐剑波向一审法院提供两份《借条》、转账凭证以及徐剑波、林蔚娟、俞文盛的庭审陈述为凭，事实清楚，证据充分，一审判决认定林蔚娟向答辩人借款，并判令俞文盛承担担保责任，是正确的。答辩人并没有欺骗上诉人作担保。本案两份《借条》记载内容清楚，上诉人作为担保人自愿在上述借条上签字确认。虽然在出具借条后，林蔚娟按照5分利偿还借款，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条的规定，答辩人对本案借款的主张按照月利率2%计算利息，并没有加重了上诉人的保证责任，况且上诉人并没有提供证据证明对借款担保是在重大误解的情况下作出的，本案债务尚在上诉人的担保期限内，上诉人应当承担担保责任，一审判决是正确的。二、上诉人俞文盛的上诉理由均不能成立。如上所述，答辩人并没有欺骗上诉人作担保。且从上诉人在《民事上诉状》中所述：“本案借款实际按月利率5%偿还，表明徐剑波与林蔚娟将利息2分变更为5分，”可以进一步证实，上诉人是认可答辩人与林蔚娟、上诉人在约定本案借款是按照月利率2%进行约定，上诉人是自愿对月利率2%承担担保责任。而不是上诉人在第一点诉称的欺骗上诉人作担保。其次，上诉人并没有提供证据证明对借款的担保是在重大误解的情况下作出的，也没有提供证据证实答辩人存在欺诈的事实。因此，俞文盛的上诉理由均不能成立。 林蔚娟述称，1.徐剑波为达私利就涉案的两笔借款（2014年6月9日、2014年7月25日）要求答辩人按五分利支付高额利息，且要求俞文盛就借款按两分利承担担保责任。俞文盛对于徐剑波要求答辩人按五分利支付借款利息并不知情，而被上诉人徐剑波明知五分利得不到法律保护，哄骗答辩人支付五分利，且为达到法律保护的目的故意不在借条上体现五分利约定。同时隐瞒向答辩人索取高利（五分利）的事实，亦欺骗俞文盛对借款进行连带担保。因此，徐剑波分别与答辩人、俞文盛就借款内容进行约定，欺骗答辩人及俞文盛，以致答辩人、俞文盛利益严重受损。2．答辩人与俞文盛都是本案的受害者，被上诉人徐剑波分别与答辩人、俞文盛就借款事宜进行约定，隐瞒借款细节哄骗答辩人及俞文盛，对答辩人进行高利贷盘剥，而对俞文盛隐瞒高利借贷欺骗俞文盛担保。就涉案两笔借款借贷期间，被上诉人徐剑波欺骗答辩人就借款利息（五分利）再次书写90万借条一张，因一审判决已就涉案利息进行计算判决，故该90万元利息借条应为无效，被上诉人徐剑波隐瞒高利贷事实以致答辩人利益严重受损。3．被上诉人徐剑波在涉案借条书写前，分别与答辩人、俞文盛商谈借款事宜。与答辩人商谈借款利息约定，欺骗答辩人在两分利借条上按五分利支付高额利息，同时借款前为达私利自行隐瞒高利事实让上诉人俞文盛在借条上签字担保。因此，上诉人俞文盛不知五分利事实，答辩人亦不知徐剑波欺骗俞文盛签字担保细节，本人没有欺骗俞文盛签字担保，同意追究徐剑波的法律责任。综上，恳请二审法院撤销一审判决并依法改判驳回徐剑波对俞文盛的诉讼请求。 徐剑波向一审法院起诉请求：1．林蔚娟向徐剑波偿还借款本金2000000元及该款自借款之日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息（其中借款本金1000000元自2014年6月9日起计息，借款本金1000000元自2014年7月25日起计息）；2．俞文盛对林蔚娟的上述债务承担连带偿还责任；3．本案诉讼费用由林蔚娟、俞文盛承担。 一审法院认定事实：徐剑波与林蔚娟、俞文盛系朋友关系。2014年6月9日，林蔚娟因经营生意需要向徐剑波借款1000000元，徐剑波于2014年6月13日向林蔚娟转账支付500000元，于2014年6月14日向林蔚娟转账支付450000元；2014年7月25日，林蔚娟再次因资金周转需要向徐剑波借款1000000元，徐剑波于2014年7月29日向林蔚娟转账900000元。上述两笔借款林蔚娟均于借款当日向徐剑波各出具借条一份，并在借条上签字摁手印，二份借条均约定月利率为2%，未约定借款期限，俞文盛作为担保人在两份借条上签字，未约定保证方式以及担保期限。借款后，林蔚娟于向第三人吴木林汇款50000元，于2014年8月24日向第三人汇款康元鹏50000元，于2014年9月9日向第三人唐文明汇款50000元，于向第三人郭阳先汇款50000元，于2014年10月9日向第三人郭阳先汇款50000元，于2014年11月5日向第三人唐文明汇款100000元，于向第三人唐文明汇款100000元，于向第三人唐文明汇款100000元，于向第三人徐黎莉汇款50000元，上述款项共计600000元。后林蔚娟、俞文盛没有向徐剑波还款。经徐剑波催讨，林蔚娟、俞文盛至今未返还剩余借款和利息，致讼争。 一审法院认为，林蔚娟先后两次向徐剑波借款，双方形成借贷关系，合法的借贷关系受法律保护。2014年6月9日，林蔚娟向徐剑波借款1000000元，由林蔚娟向徐剑波出具借条一份，约定借款按月利率2%计算利息，没有约定还款期限，徐剑波于2014年6月13日向林蔚娟转账500000元，于2014年6月14日向林蔚娟转账450000元，两笔款项合计950000元；2014年7月25日，林蔚娟再次向徐剑波借款1000000元，由林蔚娟向徐剑波出具借条一份，约定借款按月利率2%计算利息，没有约定还款期限，徐剑波于2014年7月29日向林蔚娟转账900000元，上述两笔借款有林蔚娟出具的借条二份、中国建设银行DCC历史流水及林蔚娟对借款的确认，一审法院对林蔚娟向徐剑波借款2000000元的事实予以认定。 林蔚娟与俞文盛辩称，本案两笔借款并没有按借条中约定的按月利率2%计算利息，而是由徐剑波与林蔚娟口头约定均按月利率5%计算利息。一审法院经审查认定，林蔚娟于向第三人吴木林汇款50000元，于2014年8月24日向第三人汇款康元鹏50000元，于2014年9月9日向第三人唐文明汇款50000元，于向第三人郭阳先汇款50000元，于2014年10月9日向第三人郭阳先汇款50000元，于2014年11月5日向第三人唐文明汇款100000元，于向第三人唐文明汇款100000元，于向第三人唐文明汇款100000元，于向第三人徐黎莉汇款50000元，上述款项共计600000元。徐剑波与林蔚娟在庭审时确认，该款项系林蔚娟向徐剑波借款两笔1000000元的偿还款项，第三人唐文明亦确认收到林蔚娟款项系林蔚娟对上述借款的偿还。从该还款的金额与还款规律上看，林蔚娟自2014年7月8日起开始向徐剑波还款50000元，后每次向徐剑波的还款金额均为50000元及100000元，因林蔚娟的还款金额每次较为固定，若按徐剑波主张的其与林蔚娟对两笔借款均约定按月利率2%计算利息，该还款金额每次应包含对借款本金的偿还，且在林蔚娟每次还款之后本金都应发生变化，但徐剑波与林蔚娟并未对该变化本金有所约定及结算，不符合正常的借款还款习惯。该50000元及100000元款项的偿还符合两笔借款按月利率5%计算利息的数额，故一审法院对林蔚娟、俞文盛主张的本案借款实际履行的借款月利率为5%予以认定。徐剑波出借两笔借款共计向林蔚娟汇款1850000元，徐剑波主张第一笔借款50000元及第二款借款的100000元系现金支付，林蔚娟主张本案两笔借款徐剑波于借款时均扣除第一个月的利息50000元，本案的实际借款只有1850000元。一审法院经审查认定，本案两笔借款实际履行的借款月利率均为5%，徐剑波于第一笔借款时只向林蔚娟汇款950000元，其主张50000元为现金支付，但该50000元的金额与1000000元按月利率5%计算的第一个月的利息金额相符，徐剑波于第二笔借款时亦只向林蔚娟汇款900000元，其主张的100000元现金支付与两笔借款共计2000000元一个月的利息金额相符，徐剑波没有提供证据证明借款现金交付的具体情况，而徐剑波未足额交付的借款金额又与借款按月利率5%扣除的第一个月利息相符，一审法院有充分理由相信徐剑波向林蔚娟交付的两笔借款只支付了共计1850000元，剩余的150000元的借款徐剑波以砍头息的方式扣留作为利息的支付。故一审法院对林蔚娟、俞文盛的主张予以支持。 徐剑波于2014年6月9日向林蔚娟出借款项1000000元，实际出借金额为950000元，于2014年7月25日向林蔚娟出借款项1000000元，实际出借金额为900000元。经双方确认，林蔚娟于2014年7月8日起向徐剑波还款，共计还款600000元。因徐剑波出借给林蔚娟的款项两笔都不足额，一审法院仅认定按实际借款金额1850000元计算林蔚娟的返还金额，林蔚娟于2014年7月8日起共九次向徐剑波返还款项，依照上述认定的借款利息，林蔚娟九笔还款系针对借款按月利率5%计算的利息的偿还，然该利息的约定超过了法律规定的范围，徐剑波亦只请求上述两笔款项按月利率2%计算利息，故对超出按月利率2%计算的利息偿还部分应作为本金的偿还。按照两笔借款的借款时间、还款时间及还款规律，一审法院认定林蔚娟于2014年7月8日、2014年9月9日、2014年10月9日的还款系针对本案第一笔借款950000元的还款，林蔚娟于2014年8月24日、2014年9月25日的还款系针对本案第二笔借款900000元的还款，后林蔚娟于2014年11月5日、2014年12月7日、2015年1月14日、2015年2月17日的还款系针对本案两笔借款的还款。故林蔚娟共计返还600000元，其中利息偿还为245457元，本金偿还为354543元，该本金的偿还应在上述应还款项中予以抵扣（详见附表），故林蔚娟剩余未还本金为1495457元。现徐剑波请求林蔚娟返还借款本金2000000元及该款自借款之日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息，一审法院仅对其中林蔚娟应返还给徐剑波借款1495457元及该款自2015年2月18日起至借款还清之日止按月利率2%计算的利息予以支持，对超出部分不予支持。 俞文盛以担保人的身份在林蔚娟出具的借条上签字担保，因没有约定保证方式和保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，俞文盛应对林蔚娟的上述债务承担连带保证责任。本案两份《借条》均约定月利率为2%，且俞文盛在借条上签字确认，俞文盛辩称徐剑波与林蔚娟对两笔借款另行约定按月利率5%计算利息，二人对利息的另行约定损害了保证人的利益，应解除其保证责任，但徐剑波对本案两笔借款的利息主张按照借条中约定的月利率2%计算利息，并没有加重了俞文盛的保证责任，俞文盛没有提供证据证明对借款的担保是在重大误解的情况下作出，本案债务尚在俞文盛的担保期限内，一审法院对俞文盛的抗辩不予支持。徐剑波请求俞文盛对林蔚娟的上述债务承担连带偿还责任，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、林蔚娟应在本判决生效之日起十日内返还给徐剑波借款1495457元及该款自起至借款还清之日止按月利率2%计算的利息，利随本清；二、俞文盛对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回徐剑波的其他诉讼请求。案件受理费29888元，由林蔚娟、俞文盛负担22180元，由徐剑波负担7708元。 二审审理期间，俞文盛对一审认定的事实除了对第4页第4行“上述两笔借款林蔚娟均于借款当日向徐剑波各出具借条一份”有异议外，对其他事实没有异议。徐剑波对一审认定的事实没有异议。林蔚娟对一审认定的借款事实以实际汇款时间为准。本院对双方当事人没有争议的事实，予以确认。双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。 本案双方当事人争议的焦点：俞文盛应否承担保证责任？对此，本院予以查明、分析并认定如下。 本院认为，林蔚娟在俞文盛的担保下于2014年6月9月、2014年7月25日向徐剑波出具借条各一份，金额均为100万元，约定月利率均为2%，均未约定保证方式及担保期限。徐剑波于2014年6月13日、6月14日、7月29日分别向林蔚娟转账支付50万元、45万元、90万元，合计185万元。后林蔚娟归还款项60万元，经计算，一审法院认定林蔚娟尚欠徐剑波借款1495457元及自2015年2月18日起至还清之日止按月利率2%计算的利息，事实清楚，应予认定。俞文盛以徐剑波是职业放贷人为由主张上述合同无效，徐剑波对此并不认可，故应当由俞文盛对此承担举证证明责任，经核实，目前徐剑波在莆田法院系统作一审原告起诉的案件只有（2016）闽0304民初2143号、（2016）闽0304民初1829号、（2016）闽0302民初1424号，从上述案件的数量上看，不足以证明徐剑波系以发放贷款为其日常业务活动，不足以认定徐剑波的出借行为具有反复性、经常性、出借款项目的具有营业性，故本院根据目前证据尚难以确认徐剑波为职业放贷人。俞文盛以本案涉嫌非法吸收公众存款罪、套路贷为由，主张不承担保证责任，但俞文盛未提供徐剑波涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，也未提供证据证实徐剑波存在暴力催收等犯罪行为，故本院对俞文盛的上述主张不予支持。俞文盛以担保人的身份在林蔚娟向徐剑波出具的借条上签字担保，因此，俞文盛主张徐剑波与林蔚娟恶意串通，骗取保证人提供保证，不承担保证责任，缺乏事实和法律依据。对于俞文盛主张要求对徐剑波该虚假陈述进行罚款或拘留，该主张不属于本案的争议焦点的审理范围，故另行处理。另外，林蔚娟根据徐剑波指令向第三人唐文明等人汇款60万元，徐剑波在2018年11月7日一审庭审中认可是归还本案的款项，一审法院也作了抵扣。 综上所述，俞文盛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22180元，由俞文盛负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  李玉坤 审判员  易胜晖 二〇一九年十二月三日 书记员  谢正沁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。