新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新3024民初539号 原告：新疆紫金锌业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县。 法定代表人：曹三星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许荣瑞，该公司工作员工，现住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县。 委托诉讼代理人：田宏均，新疆越腾律师所事务所律师。 被告：江西银鹰建设工程有限公司喀什分公司，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市。 主要负责人：施剑锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。 原告新疆紫金锌业有限公司（以下简称新疆紫金公司）与被告江西银鹰建设工程有限公司喀什分公司（以下简称江西银鹰喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月13日立案后，依法适用普通程序于2019年10月31日公开开庭进行了审理，原告新疆紫金公司委托诉讼代理人许荣瑞、田宏均、被告江西银鹰喀什分公司及其委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆紫金公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担返工费、维修费922280.45元；2、判令被告承担工期违约金600000元（按照合同金额的30%计算）。事实和理由：2016年5月，原、被告签订编号为ZJXY-TJ2016003的建设工程施工合同《尾矿库排水槽加长及拱板制作安装工程》，合同对工程时间、地点、工程质量、工期、违约责任等都做了约定。合同签订后，被告进行了施工，2018年初进行验收，工程存在伸缩防水卷材不牢、拱盖板安装个别有错位及悬空、局部盖板错位等现象，工程验收为不合格。在工程验收不合格后，被告未按合同关于质量违约责任的条款予以返工施工，而是采取拖延的消极方式，企图蒙混过关。原告认为，被告的行为违背了有约必守、诚实信用原则，清楚无误地知道此工程系安全环保重大工程，但仍然在施工过程中，未严格按照技术要求和合同约定施工，加之被告自身技术不精，造成工程为不合格工程，应当承担全部责任。原告多次催促后，被告拒不履行整改义务，致使该工程存在重大安全环保隐患，原告不得以另行组织整改。为维护原告的合法权利，现提起诉讼，请求依法判决。 被告江西银鹰喀什分公司辩称，原告要求被告承担返工费、维修费及工期违约金无事实及法律依据。2016年5月，原、被告签订施工合同后，被告已经按照合同约定按时完成所有施工项目并交付，交付后原告没有组织验收而是在2016年11月底将案涉工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告在未经竣工验收擅自使用工程后，就其使用部分质量若出现除地基基础工程和主体结构质量以外的任何问题，原告无权要求被告支付返工维修费等费用。因此对于原告所主张的三项费用应当依法不予支持，原告在诉讼请求中陈述工程验收为不合格与事实不符，法律法规明确规定未经验收的工程不得使用但是本案原告未经验收使用工程，其主观上不认为工程上有任何问题，工程使用已经3年，因此原告要求以评估为准的诉求没有任何法律依据。综上请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告新疆紫金公司向本院提交了以下证据材料： 1.《建设工程施工合同》，证明被告承建了紫金锌业尾矿库排水槽盖板制作及安装工程，原、被告之间存在建设施工合同法律关系，合同明确约定了违约责任。 2.关于新疆紫金锌业尾矿库安全检查相关问题回复函、对新疆紫金锌业尾矿库排洪系统相关问题处理函，证明中治长天国际工程有限责任公司项目（设计）管理部对被告所施工的工程进行安全质量检查时回复，工程存在质量问题。 3.关于要求江西银鹰建设工程有限公司2016年尾矿库排水斜槽工程施工质量安全问题整改的函，证明被告施工的工程存在伸缩防水卷材不牢、拱盖板安装个别有错位及悬空、局部盖板错位等现象，原告向被告发出工程质量整改的要求，但是被告没有进行整改。 4.关于2016年尾矿库排水斜槽工程施工事宜的函，证明监理单位及原告均向被告发出整改要求，但是被告没有进行整改。 5.承诺书，证明被告确认2017年底收到工程款1580000元，并承诺对工程结算进行复核，但被告至今没有履行承诺，所以该工程一直未竣工验收。 被告江西银鹰喀什分公司质证时认为：证据1、5的真实性无异议；证据2无法证实是被告施工的工程存在质量问题，且中治长天国际工程有限责任公司未出庭，作为设计部门也无法评定一个工程的质量问题；证据3没有送达被告，且工程未竣工原告就已擅自使用，应当承担相应的法律后果；证据4是原告单方制作的，2017年被告已经将涉案的工程所有小瑕疵修复完毕，2018年年初双方就工程质量问题均无异议。 被告江西银鹰喀什分公司向本院提交了以下证据材料： 1.《建设工程施工合同》，证明在该合同的工程质量保修书中约定了工程的质量保修期为1年。 2.终止借款协议书，证明双方就工程无任何异议，仅是对工程的造价有异议。 原告新疆紫金公司质证时认为：证据1、2的真实性无异议，但证明效力不予认可。案涉工程的保修期应从工程竣工验收合格之日起计算，因工程并没有验收合格，所以保质期还没有开始计算。被告施工的工程存在质量问题是事实，且案涉工程并没有全部投入使用。 本院经审查后，对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：1.中治长天国际工程有限责任公司项目（设计）管理部出具的书函无法核实真实性，不予确认；2.新疆紫金公司向江西银鹰喀什分公司发出的质量安全问题整改函及施工事宜的函，无证据印证通知内容已到达江西银鹰喀什分公司，真实性和证明效力不予确认；3.江西银鹰喀什分公司向新疆紫金公司出具的承诺书，以及双方签订的终止借款协议书，与本案诉求及事实不具有关联性，不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年5月，新疆紫金公司作为发包人，江西银鹰喀什分公司作为承包人，共同签订了《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程；工程地点为新疆紫金公司尾矿库；工程内容为排水斜槽加长及拱盖板制作安装；工程的质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，土建工程为一年，工程保修期自工程竣工验收合格之日起计算。在合同履行过程中，双方因工程价款的支付产生分歧，江西银鹰喀什分公司于2019年4月16日向本院提起诉讼，要求新疆紫金公司支付已完工工程的工程款。该案在审理过程中已查明，江西银鹰喀什分公司于2017年11月6日向新疆紫金公司提交工程竣工验收申请单，新疆紫金公司签章同意组织验收，该申请单上记载，案涉工程于2016年5月25日开工建设，2016年11月5日完成合同约定的工作内容并交付使用。工程竣工验收单上记载，A区：伸缩缝防水卷材粘贴不牢固，重新施工。C区：1、拱盖板安装个别有错位及悬空部分，需采用角钢支护；2、局部盖板安装错位现象，需采用交号砂浆水泥进行勾缝处理。本案中，新疆紫金公司据此以案涉工程竣工验收时质量不合格为由提起诉讼，主张由江西银鹰喀什分公司承担返工、维修费，及工期违约金。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。新疆紫金公司与江西银鹰喀什分公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，对该份合同的效力本院依法予以确认。综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、新疆紫金公司对案涉工程是否擅自使用；2、新疆紫金公司要求江西银鹰喀什分公司承担返工、维修费922280.45元、工期违约金600000元的诉讼请求，是否有事实和法律依据。 关于争议焦点1，江西银鹰喀什分公司向新疆紫金公司提交的工程竣工验收申请单上明确记载，案涉工程于2016年11月5日交付使用，且新疆紫金公司在（2019）新3024民初220号案件诉讼中，自认案涉工程在未经竣工验收的情况下已实际投入使用，故对其在本案诉讼中作出的案涉工程不存在擅自使用的虚假陈述，本院依法不予采纳。 关于争议焦点2，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，发包人不得提前使用。承包人对工程质量负有全面的责任，亦不得规避。江西银鹰喀什分公司作为承包人对于案涉工程存在伸缩缝防水卷材粘贴不牢固、拱盖板安装个别有错位及悬空、局部盖板错位等质量问题，应当依照法律规定及合同约定进行修复，但因工程的责任风险随着交付转移，新疆紫金公司明知案涉工程未经竣工验收，仍擅自使用，现又以使用部分的工程质量不符合约定为由主张修复权利，本院依法不予支持。新疆紫金公司提出案涉工程质量不符合约定的部位系主体结构工程，对该主张负有举证责任，但其未举证证明该主张，依法应当承担举证不能的法律后果，因此对新疆紫金公司的该主张本院不予采纳。其次，新疆紫金公司提出案涉工程并未全部投入使用，也未提供证据加以证明，本院亦不予采纳。新疆紫金公司主张江西银鹰喀什分公司应支付工期违约金600000元，但在诉讼中未提供江西银鹰喀什分公司存在工期违约的证据，其该项主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告新疆紫金锌业有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费18501元，由原告新疆紫金锌业有限公司负担。 如不服本判决可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。 审 判 长  叶雯 审 判 员  赵峥 人民陪审员  徐磊 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  李慧