河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4367号上诉人(原审原告)：杨海军，男，汉族，1971年3月12日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：张勇，河南船旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国伟，河南框正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王富献，男，汉族，1962年8月3日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：王建成，丹阳法律事务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：金宗岐，男，汉族，1969年5月9日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：赵灵，女，汉族，1959年5月26日出生，住淅川县。委托诉讼代理人：金建岐，河南框正律师事务所律师。原审原告：丁进军，男，回族，1978年6月3日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：海国定，河南德高律师事务所律师。原审原告：海金波，男，回族，1969年7月23日出生，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：海国定，河南德高律师事务所律师。上诉人杨海军因与被上诉人金宗岐、王富献及原审原告丁进军、海金波合伙协议纠纷一案，淅川县人民法院于2018年11月20日作出（2018）豫1326民初1699号民事判决，杨海军不服，依法向本院提起上诉，本院于2019年1月25日作出（2018）豫13民终7372号民事裁定，撤销淅川县人民法院（2018）豫1326民初1699号民事判决，发回淅川县人民法院重新审理。淅川县人民法院于2019年8月6日作出（2019）豫1326民初689号民事判决，杨海军不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨海军及其委托诉讼代理人张勇、马国伟，被上诉人王富献及其委托诉讼代理人王建成，被上诉人金宗岐及其委托诉讼代理人赵灵、金建岐，原审原告海金波、丁进军及其委托诉讼代理人海国定均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨海军上诉请求：1、依法撤销淅川县人民法院（2019）豫1326民初689号民事判决书，直接改判确认杨海军、王富献、金宗歧、海金波、丁进军五人在淅川县××一减震器科技有限公项目施工中系合伙关系，杨海军享有合伙收益10%的份额。2、一、二审诉讼费用由被上诉人王富献承担。事实与理由：一、一审把明显的多人合伙施工错定为王富献的个人施工，歪曲事实真相。（一）、1#、2#车间合伙施工的事实和证据：1、2016年2月4日，金宗歧给丁进军4万元用于支付桩机款。2、为1#车间基础施工，2015年7月16日，金宗岐支付闫峰施工费9000元。（见金宗歧证据帐本及闫峰出具的收据）3、2#车间施工中，金宗歧、杨海军、海金波均参与施工管理、分别支付费用。1）、金宗歧支付的施工费有：（1）2015.2.16付王金仓1万元；（2）2015.4.13付王金仓2000元；（3）2015.5.18付王金仓1万元；（4）2015.6.12付王金仓5000元；（5）2015.7.27付王金仓1万元；（6）2016.2.5金宗歧代王金仓付下水渠工费6500元给王宗弟；（7）2015.7.27向王金仓支付施工费5万元；（8）金宗歧代王金仓支付模板费4万元给商家马红伟；（9）2018.5.22闫峰本人证实车间基础施工中，金宗歧支付其工资51000元；2）、杨海军支付2015.3月至8月水泥款11230元；3）、2018.2.14海金波支付徐常山用于1、2号车间基础的石渣款1万元。（二）、1#、2#办公楼主体施工，金宗歧、杨海军、海金波分别参与施工并支付费用的证据：1、金宗歧参与施工管理并支付费用的证据：（1）2014.4.10金宗歧与柳平签订774800元的《承包合同》；（2）2015.2.17柳平向金宗歧出具的10万元收款收据1份及2015.2.17金宗歧银行转帐回执单1份；（3）2016.1.29柳平向金宗歧出具的178814元收款收据1份及2016.2.13汇款回执单1份；（4）金宗歧银行汇款20万元汇款单1份；用于支付钢筋款；2、杨海军参与施工管理并支付费用的证据：（1）2014.10.9至2016.2.5杨海军支付给周俊波砖款的收据7张，价款282540元）；（2）2015.7杨海军支付拉沙款4万的收据；3、海金波参与施工管理并支付费用的证据：（1）2015.2.14海金波支付杜甫商混款30万元，（2）2015.8海金波支付乔云鹏商混款2万元。（三）、下水渠工程的付款情况。1、杨海军支付下水渠费用证据：（1）2015.3.21杨海军支付并盖款900元收据；（2）2015.3.9杨海军支付给范永水泥款2250元收据；2、金宗歧支付下水渠工人劳务费的证据：（1）2019.1.6工人王宗弟的工作日记一本；（2）2016.2.5王宗弟向金宗歧妻子赵灵出具的收到劳务费6500元的收据一份。（四）、金宗歧、杨海军为整个工程付款的证据。1、金宗歧付款的事实证据：（1）2014.4.11金宗歧转帐给王富献10万元用于工程的银行转帐单；（2）2014.11.5金宗歧支现金10万元给王富献用于工程；（3）金宗岐支出工地厨师工资收条一张证据。（4）闫峰系合伙人雇佣工地技术员，2016.2.5闫峰出具的工资收条证实金宗歧支付其工资2万元；2、杨海军、海金波为整个工程需要而付款的部分证据：（1）2015.3.30丁进军付上网费600元；（2）杨海军支付的2015年工地电费5719.31元；（3）2015.8杨海军支付的基础回填土款3600元；（4）2014年1.26日金宗歧出具的80万元收款收据一份，证实海金波、杨海军付投资款80万元给金宗歧。（五）、金宗歧、王富献向甲方河南天一减振科技公司要工程款用于施工的证据：1、金宗歧向河南天一减振科技公司借款300万元的收条一份；2、金宗歧、王富献共同出具的30万元借条一份；3、河南天一减振科技公司偿还300万元本息的银行转帐；4、金宗歧用发包方天一减振科技公司支付的27万元工程款用于偿付商混款的条据一份；5、天一减振科技公司出具的《关于对项目土建工程有关情况的证明材料》一份。（六）、金宗歧、王富献、杨海军共同合伙施工的其他证据：1、2014.3.15南阳建工集团给金宗歧的法人授权委托书一份；2、2016.7.7发包方就施工中存在的问题向金宗歧发出的告知公函一份；3、河南天一减振科技公司董事长对金宗歧施工进行管理的工作日记7份；4、施工期间，河南天一减振科技公司工程负责人对施工合伙人召开会议的会议记录6份；5、王富献制作的2014年1月到2015年2月合伙人工资表8张。上述合伙事实的证据非常充分且相互印证，应该认定合伙关系的事实存在，二、此前王富献与金宗歧在其他项目中本就存在合伙施工，合伙模式与本案如出一辙，原审法院相关判决书也予确认。三、重审判决书刻意歪曲事实：1、发包方天一减震器科技有限公司支付的两笔合计330万元的工程款，分别由金宗歧代表合伙人办理并出具收据和借据。一审法院歪曲捏造成发包方支付给王富献，企图以此绕开合伙体，让王富献直接与发包方建立法律关系，进而作出掩盖真相的判决。2、如前如述，合伙各方均支付有合伙费用，且费用分别用于支付工资、材料费、机械费等施工所需。3、仅两座办公楼需用的主材钢筋就需要100多万元，王富献个人仅投入5万余元，而金宗歧除已支付的20万元钢筋款外，还外欠90多万元。仅此事实，不仅足以说明合伙事实，同时也足以证实，金宗歧在合伙事务中的贡献远远大于王富献。4、施工现场清晰可见，特别是基于施工技术要求，本案的施工项目是不可分割的一个整体，不可能制裂开来各自独立施工。5、王富献家在淅川县城，离施工现场100多里，其既不认识发包方，对施工项目地也不了解，3万平方多的大工程，其一个人不能完成施工。原审判决王富献独缆施工，与客现事实相悖不符。四、本案五位当事人都有不同的出资、不同程度的对外支付劳务费、支付购货款，且各有凭据，且海金波、丁进军在二审中辩称其出资款支付给了金宗歧。原一审证据中王富献自已做的工资表给每个人都发工资，但一审认定所干项目不存在交叉错误。五、重审审理程序严重违法。王富献辩称，一、原审判决事情清楚，其一，金宗歧为了吞王富献工程款，所以才唆使其不明真相的海金波、丁进军、杨海军，搞了虚假诉讼，让海金波、丁进军、杨海军起诉王富献、金宗歧合伙纠纷。王富献根本没有和谁合伙一事之说，王富献是干自己承包的那一块，即：1、2号办公楼主体、1、2号车间基础和1号车间地坪、1、2号车间桩基、三条下水渠，这些工程由王富献垫资建设的。其二，关于上诉人提出的1#、2#车间合伙施工的事实证据：①2016年2月4日，金宗歧给丁进军4万元，这个事王富献不清楚，因为金宗歧和丁进军有商务往来，不知道这个钱用在何处。②2015年7月16日，金宗歧支付闫峰施工费9000元，这个事与王富献无关，王富献所干的已经结束。③关于金宗歧支付的施工费1-9，事实上与王富献无关，都是与王富献无关，而且在时间上王富献的工程已结束，都是金宗歧所干工程支付的费用。④关于杨海军支付2015年3-8月水泥款11230元，根本没有这回事，且王富献所干的工程已结束。⑤关于海金波支付徐常山10000元，是在2018年2月14日，已在一审中定性为是假的。其三，金宗歧、杨海军、海金波分别参加施工并支付费用是假的：①2014年4月10日金宗歧与柳平签订的774800元的承包合同。在一审中已认定是假合同，同时，王富献只欠柳平人工费178800元，而上诉状是278814元，这不是明显的虚假的，就是金宗歧真的支付了，只不过代为支付，是拿欠王富献的工程款支付的，在以后王富献向金宗歧要工程款时可以扣除。②杨海军参与施工管理并支付费用：关于2014年10月9日至2016年2月5日杨海军支付周俊波砖款的收据7张，价款282540元，这在一审中已证明是王富献给杨海军的砖款，实际上杨海军是加价又卖给王富献的。关于2015年7月杨海军支付拉沙款4万元的收据，这根本没有这回事，同时王富献所干的工程已在2014年12月底结束。关于海金波参与施工管理并支付费用证据，2015年2月14日-2015年8月，根本就没有这回事，同时，海金波已出证明，王富献所干的工程，他没出一分钱，二、下水渠工程的付款情况，金宗歧支付下水渠工人劳务费的证据，金宗歧、杨海军为整个工程付款证据；这些都与王富献无关，时间上王富献的工程已结束，都是些牵强附会的说法，是金宗歧、杨海军他们干自己的工程所开支的。三、上诉人诉称金宗歧、王富献向甲方河南省天一减震科技公司要工程款用于施工，实际上是这样：王富献所干的工程款已在2014年底就已结束了，因为该工程是王富献一人垫资的，当时正值年关，所以工人都向王富献要劳务费，在工人的催逼下，王富献只好向社会上借款，当时有天一公司打条子，王富献作担保，才借来330万元，向工人们支付劳务费，该公司又让金宗歧签字，为此项工程是南阳建工集团中标，南阳建工集团委托金宗歧负责王富献是从金宗歧手承包的。四、金宗歧、王富献、杨海军共同合伙施工的其他证据与本案无关，王富献制作的2014年1月-2014年12月的工资表一事，这是王富献在干工程时，对雇佣人员的发放工资造册一事是实事求是的，五、上诉人在上诉状强调要享有合伙收益10%的份额无依据，这一点，海金波、丁进军也是承认的，王富献所干的工程，他们没有投资一分钱，是王富献自己投资的。六、说重审判决书刻意歪曲捏造的事实是有悖于法律尊严的。七、重审时法院已把事实查明并记录在案；海金波、丁进军撤诉的原因是该案是金宗歧让海金波、丁进军、杨海军起诉的。八、海金波、丁进军在二审中辩称投资款80万元支付给了金宗歧，这个款是假的，原因是条子时间是2014年，实际上是2018年打的，这是事实，上诉人和金宗歧所干的工程与王富献所干的工程是两码事。九、该工程款欠王富献700余万元，四五年没给，这工程有利润吗。请求二审法院维护原判。金宗岐辩称，一、我与上诉人杨海军等三人系合伙关系。我从未否认三方当事人合伙人的地位，上诉人是清楚的，我认可与上诉人等人的合伙关系！也没有否认上诉人等三人的共同投资、经营，更没有否认上诉人杨海军等三人占总合伙份额的30%。二、在合伙施工过程中，当时约定我占40%份额，具体负责工程的全面工作及资金的组织，协调与发包方天一公司的关系，我实际投资有700余万元(证据已交一审法院）。上诉人等三人负责土建施工现场管理，协调村、组、村民关系处理，负责材料的购进、组织资金、工程机械组织等。被上诉人王富献负责工程管账、记帐，工程施工资料的保管，组织资金等工作。三方各自发挥自己的特长和优势，共同完成工程土建部分的施工任务。如果不是诉讼三方当事人共同努力，单凭任何一方均不能顺利完成此工程。三、答辩人是南阳建工集团公司在天一公司的项目总负责人，是代表建工集团，与工程的发包方河南天一减振器科技有限公司合作愉快。我从没有将此工程书面或口头转包给被上诉人王富献！一审法院认定事实明显错误。海金波、丁进军述称：原审认定事实清楚证据充分依法应予维持，请求二审法院维持一审判决。杨海军、海金波、丁进军向一审法院起诉请求：请人民法院依法确认三原告作为一方与二被告的的合伙关系，并确认三原告占合伙30%份额。一审法院认定事实：2014年3月25日，淅川县丰源化工有限公司为组建河南天一减震器科技有限公司与南阳建工集团签订《建设工程施工合同》，由南阳建工集团承建河南天一减震器科技有限公司年产600万支汽车减震器项目一期工程。合同约定：工程地点为淅川县厚坡镇。工程内容为车间钢结构、办公楼及其他。合同价款暂按54210000元，最终以实结算。开工日期为2014年3月28日，竣工日期为2015年3月27日。2014年3月份，被告王富献参与该工程建设，主要施工项目为：1、2号办公楼土建主体，1、2号车间基础和1号车间地坪，1、2号车间桩基，三条下水渠，该工程由王富献垫资建设。其他工程如：水电、门窗、装修、地板、空调、内外墙粉刷、车间钢构等工程由金宗岐负责施工建设，金宗岐施工的工程由金宗岐投资。王富献、金宗岐建设施工中，由海金波、丁进军、杨海军负责施工现场管理、负责村组及村民关系协调等工作。2015年2月，河南天一减震器科技有限公司支付被告王富献工程款3300000元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张其与二被告之间系合伙关系，根据上述规定，应由原告就其与二被告之间存在合伙关系承担举证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，就本案而言，因原告与二被告之间未签订任何书面的合伙协议，故不能从书面协议的内容认定双方的合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，原告与二被告是否具备合伙的其他条件，是否有无利害关系的证人证言证明其有口头合伙协议是本案的焦点，故原告应当提供充分有效证据加以证明。根据个人合伙的法律定义，个人合伙是带有一定人身性质的信任关系，其本质特征为自然人的联合体，双方是否具备合伙的其他条件，要看其是否存在共同出资出劳、共同经营管理、共担风险盈亏等法律要素。从现有证据看，原告及被告金宗岐称三方合伙的范围是天一公司项目的整个主体工程，但根据现有证据王富献施工工程项目的范围为：1、2号办公楼土建主体，1、2号车间基础和1号车间地坪，1、2号车间桩基，三条下水渠。金宗岐负责施工项目的范围为：水电、门窗、装修、地板、空调、内外墙粉刷、车间钢构等。从原告的举证情况来看，原告举证的出资证据多为支付材料款，证人证言亦不能直接证明双方有口头的合伙协议以及合伙的具体内容，不能认定双方有口头的合伙协议。其提交的证据均不足以证明双方当事人对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项已达成过一致的意思表示，根据现有证据，不足以认定原告与二被告就涉案工程存在合伙关系。关于原告杨海军要求调取王富献与海金波、丁进军（或二人家属）的银行往来流水的问题，原告杨海军仅为怀疑并未提供相关的确切证据材料线索，且杨海军申请调取证据不属于法院依申请调取证据的范围，对原告杨海军调取证据的申请，一审法院不予准许。本案经合议庭评议和民事法官专业会议讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨海军、海金波、丁进军的诉讼请求。案件受理费100元，由三原告杨海军、海金波、丁进军负担。本院二审期间，金宗岐提交如下证据：第一组判决书和会计事务所审计报告，证明2012年其他的工程中，他们以前的合伙都是口头，与本案一样都是口头进行的协议合伙工程，其中有一个2012年1月21号5万元用于这个工程之间协调关系；第二组2014年12月24日在代表各合伙人支付给一、二号楼的工头施工费。具体证据是：一、2015年2月16日汇给王金仓1万元收条一张。二、2015年2月17日电汇给刘平10万元收条一张。三、2015年4月24日收据，证明合伙的情况。王富献质证意见：第一组证据不能参照本案，是另外一案没有结束之前就另外又承包的，与本案无关。杨海军质证意见：对该证据无意见。丁进军、海金波质证意见：不属于新证据，与本案无关，不能证明三方存在口头合伙协议。针对该证据，本院在评理部分予以分析认定。经审理，二审查明的事实与一审一致外，另查明：各方在淅川县××一减震器科技有限公司项目一期工程的施工中均存在有不同程度出资情况。本院认为，本案的争议焦点为：本案各方在淅川县××一减震器科技有限公司项目一期工程的施工中是否存在合伙关系。若存在合伙关系应当如何确定合伙比例。对此，本院做如下评析：一、关于合伙关系成立的法定要件。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。该法条对个人合伙关系的形式要件和实质要件作出了规定。在书面协议是否是确立合伙关系的必备要件问题上，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”。基于上述规定，本院认为，关于合伙关系的形式，书面形式应属倡导性规定，并非不可或缺的要件。由于本案各方在淅川县××一减震器科技有限公司项目一期工程的施工上没有订立书面协议，需要以个人合伙关系的实质要件为判断标准，从各方是否有合伙关系的口头协议或通过履行过程中各方的民事行为入手以推定是否有合伙关系的真实意愿，以判断是否存在合伙关系。二、关于是否共同出资问题。原一审第一次开庭时，杨海军、丁进军、海金波三人作为原告提供了支付施工所需的购砖款、商混款、水泥款、拉沙款、拉土款、拉石渣款、井盖费等施工材料款、部分设施费、电费及现金出资的证据，以证明杨海军、丁进军、海金波三人均有不同程度的出资。对此，金宗歧没有表示异议，综合王富献质证意见主要为：实际由王富献支付的砖款24.354万元、徐某石渣款5万元，30万元商混款没有用于本工程且系本人支付，80万元投资款没有银行转帐，是金宗歧写的条子，没有汇款凭证佐证，而网费、井盖费、水泥费、拉土费不能证实用于本工程。虽然王富献从不同角度以否认三原告的出资，但是：1、三原告主张的出资，王富献并没全部否认。如对杨海军主张支付给周俊波砖款282540元，王富献质证称本人支付有24.354万元，乔云鹏的商混款2万元也没否认；2、王富献否认的事实与现有证据不符或无反证支持。如海金波支付给杜甫的30万元商混款，王富献质证称没有用于本工程，又称系本人支付，该质证意见与王富献本人制作的《河南天一减振科技有限公司费用清单》相矛盾；3、王富献的否认存在前后矛盾情况。针对海金波、杨海军主张的80万元现金出资，王富献在2018年6月19日原一审第一次开庭时，认为没有银行转帐，否认真实性；在2019年1月22日的二审中，王富献在辩论时又改口称80万元出资是支付给金宗歧的垫付费用，不是垫付王富献的施工工程，实际上又认可了80万元出资，只是对用途提出异议。根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。因此，杨海军、丁进军、海金波共同出资的事实，应当予以认定。综合王富献、金宗歧二人出资的情况，王、金二人各自均提出证据以证实出资，相互之间虽对对方出资数额持有不同意见，但均无法否认对方出资的事实。因此，本案中各方在淅川县××一减震器科技有限公司项目一期工程的施工中均存在有不同程度的出资。三、关于各方当事人按照各自分工，参与共同管理（劳动）的事实。本案各方在原一、二审、重审及本次庭审中均有详尽的陈述，本院予以确认。但被上诉人王富献主张上诉人一方参与共同管理（劳动）是基于被雇佣关系，而上诉人杨海军和被上诉人金宗歧则认为上诉人参与共同管理和劳动是基于合伙关系而履行的合伙义务。对于上述事实，双方存在严重分歧。本院认为，雇佣关系是指被雇佣人仅提供劳务或技术而获取约定报酬，不存在被雇佣人共同出资的情况，而且需有雇佣关系成立的相应证据印证。本案中，上诉人不仅具有参与工程管理、劳动的事实，而且有数额不等的共同出资。同时，本案各方均存在领取劳动报酬的情况，各方均未提供系雇佣关系的必要证据。故王富献的主张本院不予采信，按照证据优势原则，本院确认上诉人一方为案涉工程的施工所尽的管理和劳动系基于合伙关系。四、关于无利害关系证人对合伙关系的证明问题。在原一审庭审中，证人徐某出庭证实，在供应石渣过程中听海金波说三原告和王富献是合伙关系，在要钱时听王富献说过是合伙关系；砖、水泥供应商韩建明证实，海金波、丁进军、杨海军均曾告知系合伙承建工程；砖供应商周俊波证实，海金波、丁进军、杨海军、金宗岐均表明系合伙承建工程；工程建设方代表朱红稷也出庭证实，本案5人均多次表明系合伙承建工程。虽然上述证人证言未能证实合伙的细节情况，但这些证言系基于各自不同的业务联系获知，并与工程建设方河南天一减振器科技公司的书面证明、公司董事长王运斌的工作记录、朱红稷的现场工作记录以及杨海军、王富献分别向材料供应商支付材料费的事实吻合，能够证明存在合伙关系的基本事实。结合被上诉人王富献、金宗歧在承建本案工程之前，曾有无书面协议合伙协议而承缆工程的先例，并被人民法院生效判决确认，上述证言可以作为存在合伙关系的证据予以佐证。五、关于一审原告海金波、丁进军二人申请撤诉是否对合伙关系的认定产生的影响问题。本案一审由海金波、丁进军、杨海军共同作为原告主张合伙关系提起，原一审历经四次庭审。前三次庭审中，三原告均主张与被告金宗歧、王富献系合伙关系并承建案涉工程，并提出了相关证据。但在2018年9月6日第四次庭审中，海金波、丁进军二人突然当庭提出撤诉，原告杨海军以三人系必要共同诉讼为由反对海、丁二人撤诉，原审裁定不准许撤诉。一审原告海金波、丁进军、杨海军系自愿提起诉讼，为必要共同诉讼，而且庭审中已陈述了相关合伙事实，提交了相应证据，海金波、丁进军二人提出撤诉可能影响其他共诉人的合法权益，一审裁定不准许撤诉符合法律规定。尽管海金波、丁进军二人提出撤诉，但在整个诉讼过程中始终坚持自己有投资，并坚持之前庭审陈述的内容属实。在2019年1月22日的二审中又称：“跟王富献一起做生意，他不承认合伙，所以才起诉，开庭之后王富献承认给我报酬，在他把帐弄清楚了，金宗歧给多少王富献给多少”。由此可见，海金波、丁进军二人申请撤诉是基于王富献承认给其报酬，以实现其诉讼目的，二人并不否认合伙事实，也没有对其之前陈述事实及举证进行实质性的否认。海金波、丁进军二人申请撤诉不影响本案的诉讼进程，也无法改变合伙关系的事实。至于合伙人在分配合伙利益时是否放弃权利，可由其自行处分。综合以上分析，本院认定海金波、丁进军、杨海军、王富献、金宗歧之间存在合伙关系的事实。六、关于合伙人对出资额没有约定或约定不明，是否影响合伙关系成立问题。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。因此，合伙人对出资额没有约定或约定不明，不影响合伙关系的成立。本案中，各方对出资额没有明确约定，但并不影响各方对合伙份额的约定。一审原告海金波、丁进军、杨海军起诉时认可该三人共占合伙份额30%，一审被告王富献占30%，一审被告金宗歧占40%。在五人的合伙中，四人对该合伙比例无异议，只有王富献对此不予认可。但根据禁止反言原则，虽然海金波、丁进军撤诉不再主张权利，但对其二人所主张的合伙比例应当予以采信和确认。在原审三原告对其三人合计占30%份额没有明确具体约定每个人所占比例的情况下，可以据此认定上诉人杨海军在原审三原告的30%比例中所占比例应当为10%。对于原审原告海金波、丁进军在原审中已经放弃主张权利是对自己权利的自行处分，并不影响上诉人杨海军在本案中主张权利。综上所述，原审法院认定部分事实错误，判决结果不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、第五十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销淅川县人民法院（2019）豫1326民初689号民事判决书；二、确认杨海军、海金波、丁进军、王富献、金宗歧在承建淅川县天一减震器科技有限公司项目一期工程中存在合伙关系；三、确认杨海军在本案合伙中占10%的份额。本案一、二审诉讼费共计200元由被上诉人王富献负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十二月十六日书记员  何靖雯