湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0181民初326号原告：湖南博观豫园企业管理合伙企业，住所地湖南省长沙市芙蓉区火星街道马王堆新合四村B-6栋304房。执行事务合伙人：吴超。委托代理人：彭晋，系该企业员工。被告：肖谦，男，1963年9月16日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市天心区。被告：湖南豫园生物科技股份有限公司，住所地湖南浏阳生物医药园。法定代表人：肖谦，董事长。委托代理人：阳立，湖南联合创业律师事务所律师。原告湖南博观豫园企业管理合伙企业（以下简称博观豫园管理企业）与被告肖谦、湖南豫园生物科技股份有限公司（豫园生物公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告博观豫园管理企业的委托代理人彭晋，被告豫园生物公司的委托代理人阳立到庭参加诉讼。被告肖谦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告博观豫园管理且向本院提出诉讼请求：1、判令被告肖谦回购原告持有的豫园生物公司全部股份，回购价格按照765万元×（1+8%×天数）的标准，自2016年12月21日起；2、被告豫园生物公司对肖谦的回购款项承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费，含保全、保险、执行、拍卖等费用。2016年12月3日，原告与被告肖谦签署《湖南豫园生物科技股份有限公司非公开发行股份认购协议》，约定原告以765万元的价格认购豫园生物的股份38.25万股。2016年12月6日，被告肖谦作为豫园生物的实际控制人与原告签署《湖南豫园生物科技股份有限公司非公开发行股份认购协议之补充协议》，约定如发生规定的情形，原告可要求被告肖谦回购原告持有的部分或全部豫园生物股份，同时约定了股权回购价格的计算方式。协议签订后，原告将765万元汇入豫园生物账户。随后，原告与二被告签订了《湖南豫园生物科技股份有限公司非公开发行股份认购协议之补充协议（二）》，约定被告豫园生物公司对被告肖谦的回购款项承担连带担保责任。由于豫园生物未能在2017年6月30日前向中国证监会申报上市材料，已经触发了被告肖谦的回购义务。原告多次要求被告肖谦回购全部豫园生物股份，但被告肖谦以种种理由推诿至今未进行回购。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告肖谦辩称：被告豫园生物公司于2016年12月3日召开董事会，决议非公开发行股份200万股，原告认购其中的38.25万股。被告肖谦作为豫园生物公司的大股东，为保障原告在内的所有发行对象的投资及收益，与所有认购方分别签订了《补充协议》，即在满足一定条件下，由被告肖谦回购本次非公开发行的200万股股份。出于筹集回购资金的考虑，与所有认购方于2018年签订了《股权质押协议》，被告肖谦将自己所有资产全部质押、抵押给各认购投资人。被告肖谦无力支付回购款项，而与200万股股份的投资人签订了《股权质押协议》及《补充协议二》；豫园生物公司尚有正常经营、创造效益的可能，原告的此次起诉，显然是不合情理的非智之举；《补充协议二》所涉及的豫园生物公司担保条款未经豫园生物公司股东会或者股东大会审议通过，不符合《公司法》第十六条规定以及豫园生物公司《公司章程》的规定，应为无效条款。被告豫园生物公司辩称，《补充协议二》豫园生物公司承担担保责任的约定未经被告豫园生物公司股东大会审议通过，不符合《公司法》第十六条以及豫园生物公司《公司章程》的规定，应属无效。而原告作为专业投资机构，应尽到审慎注意及形式审查义务。原告与被告肖谦签订《补充协议二》属恶意串通，损害了被告豫园生物公司、股东和债权人的利益。被告肖谦无直接对外决定提供担保事项，其在《补充协议二》上签字及加盖被告豫园生物公司公章的行为超越了权限，属无效行为，被告豫园生物公司不予认可，被告豫园生物公司不应承担担保责任，请求法院驳回原告要求被告豫园生物公司承担责任的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2007年1月22日，被告豫园生物公司经工商登记成立。2016年9月，被告豫园生物公司公开的章程第二节第二十二条规定公司的股份可以依法转让。第三十七条规定公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：……（六）对股东、实际控制人及其他关联方提供的担保。2016年10月15日，被告豫园生物公司召开2016年第二次临时股东大会，会议决议非公开发行股份330万股，发行价格为15.151515元/股，本次发行所得资金人民币5000万元，其中330万元进入注册资本，4670万元进入公司资本公积。本次增资后，公司的注册资本由人民币4755万元增加至5085万元。2016年12月3日，被告豫园生物公司作为甲方与原告博观豫园管理企业作为乙方签订《湖南豫园生物科技股份有限公司非公开发行股份认购协议》，约定由乙方认购甲方非公开发行股份200万股中的38.25万股，每股价格为20元，共计765万元。乙方应于被协议生效之日起10各工作日内，依据甲方本次定向发行股份的认购要求将认股筹人民币765万元及时、足额汇入甲方指定账户。甲方在收到乙方缴纳的本次发行的认股款后10个工作日内应当聘请具有证券相关从业资格的会计师事务所进行验资，并于验资报告出具之日起10个工作日内，办理完毕本次注册资本增加的工商变更登记手续，乙方应为此提供必要的协助。协议对甲方双方的权利义务，协议生效条件，协议附带的保留条款、前置条件，声明、承诺与保证，保密条款，违约责任，适用法律和争议解决，本协议的解除或终止，其它等条款均进行了约定。当日，被告豫园生物公司召开了第一届董事会第五次会议，会议决议公司非公开发行股份200万股，向原告博观豫园管理企业非公开发行38.25万股。同年12月5日，被告豫园生物公司召开2016年第三次临时股东大会，会议决议公司非公开发行股份200万股，发行价格为20元/股，本次发行所得资金人民币4000万元，其中200万元进行注册资本，3800万元进入公司资本公积。本次增资后，公司的注册资本由人民币5085万元增加至5285万元，其中向原告博观豫园管理企业非公开发行38.25万股。当日，被告豫园生物公司根据2016年第三次临时股东大会的决议，对公司章程进行了修正，其中内容为：公司章程第五条原为“公司注册资本为人民币5085万元”，现修改为“公司注册责任为人民币5285万元”，新增股东为深圳志展常立投资合伙企业（有限合伙）、湖南博观豫园企业管理合伙企业（有限合伙）、彭剑锐、王培钊、赵方、彭笑山、刘洁玉、陈曙光、周硕平。同年12月6日，肖谦作为甲方与原告博观豫园管理企业作为乙方签订《关于湖南豫园生物科技股份有限公司非公开发行股份认购协议之补充协议》（以下简称补充协议），协议约定：甲方应当确保豫园生物于2017年6月30日前向中国证监会申报上市材料，并于2019年12月31日之前完成深圳证券交易所创业板上市。若因中国证监会或证券交易所等监管机构原因，导致首次公开发行股票受理、审核或发行事项普遍暂停或中止，则豫园生物申报上市材料时间自2017年6月30日按暂停受理的时间自动往后延续，上市时间自2019年12月31日按暂停审核或发行的时间期间自动往后延续。有下列情形之一的，乙方有权将所持有的豫园生物全部或部分股份回售予甲方，甲方有义务按照乙方要求以现金方式收购该部分股份。收购的价格为：乙方支付的股权认购价款再加上相当于每年单利8%的收益作为溢价，计算公司为：p=M+M*8%*T，其中：P为收购价格，M为乙方支付的股权认购价款，T为自乙方支付股权认购款之日至乙方选择执行回售权并收取全部价款之日的自然天数除以365。（1）某一年度豫园生物实际的净利润低于该年度承诺净利润的90%；（2）豫园生物未能在2017年6月30日前向中国证监会申报上市材料，或未能在2019年12月31日以前在深圳交易所创业板上市，因本协议第2.2条约定的情形及不可抗力原因导致的情形除外；（3）出现甲方失去豫园生物的实际控制权的任何情形；（4）豫园生物的核心管理层发生重大变化，且实质影响其上市时；（5）豫园生物的主营业务发生重大变化，且实质影响其上市时；（6）豫园生物后续融资估值低于乙方本次增资的估值时。乙方应在知道上述情形发生之日起六个月内，以书面方式告知甲方，如在甲方收到书面通知之日起30日内上述情形仍未纠正的，乙方应发出书面通知明示是否据此行使回售权。甲方应在收到股权收购的书面通知当日起两个月内付清全部收购款。协议第三条违约责任3.1甲方的违约责任3.1.2条约定若甲方未能按找本补充协议的约定履行有关付款义务的，每逾期壹天，应向乙方支付逾付金额0.5‰的违约金。协议对各方的陈述与保证，投资保障，违约责任，本补充协议的生效、修改与解除，其他等内容均进行了约定。2016年12月14日，原告博观豫园管理企业向被告豫园生物公司转账700万元。同年12月21日，原告博观豫园管理企业向被告豫园生物公司再次转账65万元。肖谦作为甲方，被告豫园生物公司作为乙方，原告博观豫园管理企业作为丙方签订了《关于湖南豫园生物科技股份有限公司非公开发行股份认购协议之补充协议二》（以下简称补充协议二），协议约定：未经丙方同意，甲方不得转让、不得质押其所持有的豫园生物的任何股份（2769万股）和湖南豫景置业有限公司的任何股权（持股比例33%），否则甲方须自事实发生之日立即无条件、无偿地将所属全部的豫园生物股份和湖南豫景置业有限公司股权转让给丙方；乙方豫园生物对甲方肖谦与丙方分别签署的补充协议中约定的股份回购的款项（包括但不限于回购投资款、年化8%利息（收益）溢价、违约金等）承担担保责任。由肖谦，肖谦代表豫园生物公司并加盖豫园生物公司公章，吴超代表的博观豫园管理企业在协议末尾处签字盖章。肖谦作为甲方与原告博观豫园企业作为乙方签订《关于湖南豫园生物科技股份有限公司非公开发行股份认购协议之补充协议之修订协议》，协议约定将补充协议中的5.2条款修改为“5.2争议的解决本补充协议履行过程中有关的任何争议，各方应本着事实求是的友好态度协商解决。协商一致的，再行签订补充协议，补充协议与本补充协议具有同等法律效力。”。2018年，肖谦，湖南豫园生物科技股份有限公司，深圳盈运通贰号投资合伙企业（有限合伙），深圳志展常立投资合伙企业，赵方，彭笑山，湖南博观豫园企业管理合伙企业，吕庆丰签订《股份质押协议》，协议约定肖谦确认已收到各投资人的书面回购声明函或律师函，但尚未履行回购义务。豫园生物对肖谦与各投资人分别签署的投资协议中约定的股份回购的款项承担连带责任。因被告肖谦一直未履行回购义务，原告于2019年1月7日向本院提起诉讼。上述事实，有原、被告陈述及认购协议，认购协议补充协议，认购协议补充协议（二），认购协议之补充协议之修订协议，银行转账凭证，章程，工商登记资料，会议资料，会议记录，财务资料，股东大会议事规则，股份质押协议等证据证明，并经庭审质证核实，足以认定。本院认为，原告与被告签订的《股份质押协议》，系双方真实意思表示，部分内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按协议内容履行各自义务，故原告要求被告收购原告持有的豫园生物公司全部股份的诉讼请求，本院予以支持。原告自2016年12月成为被告豫园生物公司股东后，应当知道豫园生物公司对股东进行担保的行为应当经过股东大会通过，而被告肖谦在未经股东大会通过而与原告签订协议约定对肖谦回购股份承担担保责任的条款违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，应为无效，原告在应当知道被告豫园生物公司章程对公司向股东担保的规定而仍与被告肖谦代表的豫园生物公司签订担保条款的补充协议，原告有义务审查股东会的决议，以尽到善意人应尽的注意义务，但原告没有尽到注意义务，对担保条款的无效，负有一定过错。被告肖谦与原告签订补充协议二时，肖谦系被告豫园生物公司的法定代表人，其代表被告豫园生物公司与原告签订协议的行为系履行职务行为，由此产生的法律后果应由被告豫园生物公司承担，被告豫园生物公司对被告肖谦在履行职务过程中，管理不到位，导致被告肖谦以被告豫园生物公司名义与原告签订涉及对肖谦回购股份承担担保责任的条款，被告豫园生物公司对担保无效，负有一定的过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，本院根据本案实际情况以及原、被告的过错，酌定由被告豫园生物公司对被告肖谦不能清偿原告债权部分的30%范围内承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、限肖谦于本判决生效后之日起十日内，收购湖南博观豫园企业管理合伙企业持有的湖南豫园生物科技股份有限公司股份38.25万股，并支付收购款765万元加以本金765万元自2016年12月21日起按照每年8%的标准计算至收购款付清之日止的溢价损失。湖南豫园生物科技股份有限公司在肖谦不能清偿上述款项部分范围内承担30%的赔偿责任；二、驳回湖南博观豫园企业管理合伙企业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费73918元，保全费5000元，合计78918元，由肖谦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  左 凌人民陪审员  黎建平人民陪审员  杨 金二〇一九年十二月四日书 记 员  陈 倩附相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。