河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1322民初734号原告（案外人）：施昂，男，1978年11月15日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：王范，男，方城县弘正法律服务所法律工作者。被告（申请执行人）：闫春丽，女，1981年7月25日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：杜宏山，男，方城县弘正法律服务所法律工作者。被告（被执行人）：连正，男，1988年2月27日生，汉族，住方城县。原告施昂与被告闫春丽、连正为案外人执行异议之诉一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告施昂及其委托诉讼代理人王范，被告闫春丽及其委托诉讼代理人杜洪山到庭参加诉讼，被告连正经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施昂向本院提出诉讼请求：一、撤销方城县人民法院于2019年1月29日作出的（2018）豫1322执异2号执行裁定书；二、撤销方城县人民法院于2018年11月9日做出的（2018）豫1322执2261号执行裁定书，解除对方城县城关镇滨河西路吴府龙城第51幢3单元5层501室（合同备案号：WF1C100732）房产的查封措施；三、确认原告人为方城县城关镇滨河西路吴府龙城第51幢3单元5层501室（合同备案号：WF1C100732）房产的实际所有权人；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：方城县人民法院于2019年1月29日做出的（2018）豫1322执异2号执行裁定书认定事实错误，应认定被保全财产为原告财产。执行申请人与被执行人因民间借贷纠纷一案，经方城县人民法院审理并进入执行程序，执行过程中，方城县人民法院查封了位于方城县××镇××路吴××单元××室房产。原告人认为，该执行行为不当，损害原告人利益，理由是：原告人与连正于2017年7月31日经中间人介绍，签订了关于方城县××镇××路吴××单元××室房产的房屋买卖协议书，由原告人自连正处购买了上述房屋，原告人已支付了除银行贷款未还部分外的所有购房款并入住使用房屋至今。该房的未还按揭贷款，一直由原告人通过连正开设的账户：62×××96偿还，至今尚未清偿完毕。但因连正未配合原告人办理原买卖合同的更名手续，致使买卖合同的买受人仍显示为连正。以上事实有房屋买卖合同、收据、方城县新裕城市建设投资开发有限公司证明、物业费收据、还款收据、居住证明等证实。均证明原告取得房屋所有权并居住的事实，方城县人民法院仅以未进行变更登记备案认定原告无所有权，显然错误。方城县人民法院于2019年1月29日做出的（2019）豫1322执异2号执行裁定书适用法律错误。在房屋所有权认定方面，依照《物权法》第一百九十一条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，原告人已经代为清偿债务，并且在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已按照合同约定支付价款，且将剩余价款按照合同约定代为偿还；因按揭未还完原因未办理过户登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，原告的情形符合法定情形，应依法认定原告为所有权人。被告闫春丽辩称，连正2016年向被告借款20万元，方城县人民法院作出（2018）豫1322民初4554号民事调解书已经生效，执行过程中方城县人民法院下发（2018）豫1322执2261号与（2019）豫1322执异2号执行裁定书，已将涉案房屋查封，且已驳回原告执行异议，被告方认为该执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉请与客观事实不符，依法应驳回原告的诉讼请求。被告申请查封是在2018年11月9日，在此之前未见原告与连正的转款记录，且根据法律规定，买卖合同即便抵押也可办理手续，原告没有证据证实非自身原因不能办理过户，根据规定，原告的执行异议之诉无法律依据，无事实根据，应依法予以驳回。被告连正无答辩，亦未递交证据材料。经审理查明，2009年12月27日，连正与湖北宇济房地产开发股份有限公司签订《商品房买卖合同》，连正购买其开发的位于方城县××镇××路吴××单元××室××房产××套，建筑面积86.10平方米，房屋总价款75768元，首付22768元，余款53000元办理银行按揭。连正因于2016年10月1日借闫春丽借款200000元未还，闫春丽提起诉讼，于2018年10月16日连正与闫春丽达成调解协议，本院制作（2018）豫1322民初4554号民事调解书，约定于2018年10月31日前归还借款本金200000元，并自2018年4月1日起按年利率24%计算利息至款清。因上述借款连正未按期履行，闫春丽向本院申请执行，本院于2018年11月9日制作（2018）豫1322执2261号执行裁定书，查封案涉房产，在执行过程中，案外人施昂提出异议，本院于2019年1月29日制作了（2019）豫1322执异2号执行裁定书，驳回案外人施昂的执行异议，并于2019年1月31日向施昂送达了该裁定书，原告施昂于2019年2月12日提起案外人执行异议之诉，施昂提出执行异议之诉的理由是：连正于2017年7月31日将上述房产卖给施昂，双方签订了《房屋买卖协议书》，约定连正将该房屋以110000元卖给施昂，按揭款从合同签订之日由施昂支付。施昂支付了购房款110000元，并按约定每月支付按揭款，现仍有30000余元按揭款未还清。另查明：1、施昂与连正签订《房屋买卖协议书》的中间人栗元喆到庭作证，证实房款为110000元，剩余按揭款约38000元，施昂实际支付107000元并接着还按揭款，由于施昂在新加坡打工，合同是寄过去签的，由证人每月存按揭款500元到连正的按揭款账户上，证人还了有一年时间，由施昂接着还。2、栗元喆银行流水显示：自2017年8月23日起至2018年7月23日，栗元喆每月向连正尾号8596的按揭账户上。3、2018年12月20日施昂向连正尾号为8596的按揭账户转账500元，2019年1月24日施昂向连正上述账户转账321元，2019年3月24日转账321元，2019年4月24日转账321元。4、施昂于2018年11月29日开始交纳电费、物业费等。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，当事人签订房屋买卖合同转移房屋所有权，买受人在办理房屋过户手续后，才能取得该房屋的所有权。本案中，涉案房屋尚未办理变更登记，买受人依据买卖合同仅享有请求出卖人办理过户登记的请求权，但对涉案房屋并不享有所有权，故对施昂要求确认其为涉案房屋所有权人的请求，本院不予支持。关于涉案房屋能否被强制执行问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据此规定，判断施昂对涉案房屋是否享有阻却执行的民事权益，应审查是否同时符合上述条件，缺一不可。在涉案房屋被查封之前，施昂与连正签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，但对于合同的签订时间，结合证人栗元喆的证人证言和栗元喆向连正支付按揭款的时间，本院认定该合同签订时间为2017年7月31日的真实性。合同签订后原告对房屋进行了装修，视为其对该房产已经实际控制，已经合法占有该房产。原告支付了大部分购房款，并按合同约定由施昂继续偿还银行按揭贷款，但截至法庭辩论终结前银行按揭贷款尚未清偿完毕，原告施昂明知该房屋处于按揭状态，在按揭款清偿完毕前房屋处于抵押状态，不能进行过户，对于不能过户的原因能否归责于买受人施昂，合议庭存在不同意见，多数意见为购买二手按揭房在生活中普遍存在，只要原告与被执行人不存在恶意串通损害债权人利益的情况，对因按揭款未付清不能过户的，不能够归责于买受人，且连正下落不明，不能过户存在客观原因，施昂的权利能够排除执行，故对其要求停止对涉案房屋执行的诉请，本院予以支持。本案属执行异议之诉，该类诉讼的功能在于判断案外人对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益，如果有，则判决停止执行；如果没有，则判决准予执行，执行异议裁定失效，执行法院可以依据申请人申请或依职权恢复执行。施昂要求解除查封的请求，从属于本案异议是否成立，本案不予单独处理。另外，对于连正的诉讼地位问题，原告将其列为第三人，本院在本案中无法通知被执行人连正，且案外人在提出排除对执行标的执行的同时还提出了对执行标的进行确权的诉讼请求，为保护其诉讼权利，应当将被执行人连正列为被告，经本院向原告释明，原告同意将连正作为本案被告。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、不得执行方城县人民法院作出的（2018）豫1322执2261号执行裁定书。二、驳回原告施昂的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告施昂负担3300元，被告连正负担1000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。方城县人民法院作出的（2019）豫1322执异2号执行裁定书自本判决生效后自动失效。审 判 长  曹天祥审 判 员  陈晓朋人民陪审员  郭桂芳二〇一九年十二月十日书 记 员  李英英