浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7193号上诉人（原审被告）：温州市鹿城区东泰大厦第二届业主委员会，住所地：温州市鹿城区灰桥浦东泰大厦。负责人：戴成权。委托诉讼代理人：林朝辉，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建松，系温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：温州市公用事业开发公司，住所地：温州市鹿城区黎明西路30-1号。法定代表人：陈维新，总经理。委托诉讼代理人：王衍，浙江和乐律师事务所律师。上诉人温州市鹿城区东泰大厦第二届业主委员会（以下简称东泰业委会）因与被上诉人温州市公用事业开发公司（以下简称公用公司）所有权确认纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东泰业委会上诉请求：依法撤销一审判决，改判为驳回公用公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，部分事实认定错误。1.一审判决对东泰大厦业主与公用公司签订《浙江省商品房购销合同》载明的层数没有查明。在判决书第6页的“本院认为”部分认定公用公司与业主之间签订的《浙江省商品房购销合同》均载明高层住宅建筑层数为23层，公用公司在商品房出售后进行设计变更，由此增加的第24层的建筑成本并未计入东泰大厦整体开发成本，并据此认定新增的第24层观景台由公用公司投资建造而享有物权。一审法院对于作出权属认定的主要依据的事实并未查明，判决书的“经审理查明”部分也没有关于东泰大厦所有业主和公用公司签订的合同所载明层数情况。事实上东泰大厦的业主和公用公司签订《浙江省商品房购销合同》部分载明是24层、部分载明是23层，且有部分房屋是在2000年之后卖出，一审法院在没有查清事实的情况下直接认定所有《浙江省商品房购销合同》均载明高层是23层，并直接认定新增第24层没有计入整体开发成本，属事实认定不清。2.一审判决对涉案观景台是否计入开发成本认定错误。一审中己认定从敞开式观景台变更为封闭式观景台，即然认定原来是敞开式观景台，对敞开式观景台必然己计入开发成本，与判决书中认定的24层整层没有计入整体开发成本，明显矛盾，该开发成本业主己承担，敞开式的观景台应属于业主共有，对于购销合同中载明建筑层数为23层的业主，购房价格不变，建筑面积不变，如果变成24层，其相应的土地使用权面积必然减少，会严重损害该部分业主的权利。3.—审认定2000年后公用公司在东泰大厦23层以上增加建造24层，属事实认定错误。该24层并非新增，是公用公司未经全体业主同意将敞开式观景台违法变更为封闭式观景台，但其规划功能仍然是观景台，归全体业主共有的性质仍不能改变，当时的房管局在销售审批表中也明确注明24层2401、2402室为“观景台”不予出售，此处明显包含不予登记、不能自由处分的内容，从公用公司当时没有办理权属登记，也能反应出不予出售所包含的内容。该观景台如果向公用公司所称拥有所有权，其当时对房管局不予出售的决定没有出异议而在事隔近二十年才提出确权，显然不合常理。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。涉案观景台应属于其他公共场所，东泰大厦涉案24层从出让地块超面积审批表、建设工程规划许可证、成套房屋所有权面积测算汇总表中均记载是观景台，从东泰大厦的整体结构情况，即电梯也是设置到23层，并没有到24层，公用公司在销售时告知顶楼为观景台。依建筑物区分所权法理，攸关业主的切身利益，在商品房销售合同中未约定其归属的，应推定为业主共有。一审判决认定从敞开式观景台变更为封闭式观景台，即使所增加的成本由公用公司承担，该观景台因在合同中没有约定其归属，也认定是全体业主共有。涉案的观景台满足全体业主居住环境舒适需求的场所，将敞开式变更为封闭式，属改建，应当经业主同意，公用公司未经业主同意，东泰业委会认为从敞开变封闭并不能改变共有的性质。一审判决在确定公用公司对业主权利进行侵犯的同时却依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定确认涉案观景台系公用公司所有，系适用法律错误，让侵害业主公共利益的违法者获利，显然有违民事审判的原则。公用公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.公用公司认为本案的房屋是否能办理产权的依据主要是物权法和最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的司法解释二，区分专有部分和共用部分的问题。涉案房屋是符合第二条规定的条件。根据物权法谁出资谁享有使用权，房屋系公用公司出资建造，承担了土地出让款及建设款等相关费用，理应归公用公司所有。2.东泰业委会自己出具的承诺书已经承诺房屋一直归公用公司所有，东泰业委会强占了诉争房屋。公用公司向一审法院起诉请求：1.坐落于温州市鹿城区房屋所有权归公用公司所有；2.东泰业委会立即从上述房屋搬离，并从起诉之日起计算房屋使用费（按每月2000元计算至实际腾空之日止）。一审法院认定事实：1998年10月，公用公司受让温州市江滨路鹿城段26号地块的国有土地使用权用于房地产开发，公用公司与温州市土地管理局签订《温州市国有土地使用权招标出让协议书》，约定出让地块主要规划指标如下：规划建筑总面积（不含地下室）19300平方米，一层商业2650平方米，楼层商业2650平方米，高层住宅11800平方米，多层住宅2100平方米，地下室2650平方米等等。1999年2月1日，温州市计划委员会发文对公用公司开发建设温州市江滨路鹿城段26号地块商住楼项目予以批复，同意立项。1999年4月27日，温州市建设局作出《关于江滨路26#地块商住楼工程扩初设计的批复》，附工程费用概算表。2000年1月28日，温州市物价局向公用公司颁发《商品房预售价格申报认可证》，载明预售建筑面积为19388平方米，预售平均价为3900元/平方米。2000年9月5日，温州市规划局向公用公司颁发《建设工程规划许可证（副本）》，载明建筑项目为东泰大厦（江滨路鹿城区26#地块），建筑层数为23、7，建筑面积为23767.7平方米，另有地下室2996平方米。2000年后，公用公司在东泰大厦23层以上增加建造第24层，测绘分层分户平面图中第24层标注为“观景台”，建筑面积为303.968平方米。2004年4月1日，经温州市土地局审核，公用公司支付超面积4467.7平方米地价款2923837元。2004年5月26日，温州市规划局向公用公司颁发《建设工程规划许可证》，载明建设规模为23909.96平方米，层次为2-24，其中观景台303.968平方米，另地下室2601.087平方米。2015年12月28日，温州市鹿城区东泰大厦第一届业主委员会向公用公司出具承诺书，载明“东泰大厦24层观景台，建筑面积约为300平方米，主要功能为观景、娱乐活动，2002年交付使用以来，一直处于封闭闲置状态，产权未办理，现应东泰全体业主委员会要求，先恢复24层观景台使用作为活动场所，若该观景台产权证办理完毕，东泰业委会及时归还”。2018年3月28日，公用公司向温州市国土资源局申请对涉案坐落于温州市鹿城区灰桥浦边东泰大厦1幢2402室、2401室进行不动产登记，温州市不动产登记服务中心以存在未解决的权属争议为由决定不予登记。2018年11月22日，东泰业委会成立并登记备案。一审法院另认定：东泰业委会向本院申请证人王某出庭作证，证人王某于庭审中陈述称证人于2000年1月购买涉案坐落于东泰大厦1幢1901室房屋，公用公司在销售时告知顶楼为观景台，系业主活动的场所，并提供证人王某与公用公司签订的《浙江省商品房购销合同》（签约时间2000年1月31日），合同载明高层住宅Ａ幢建筑层数为23层，单价为3684.48元／平方米；案外人翁剑影与公用公司签订的《浙江省商品房购销合同》（签约时间2000年1月28日），合同载明高层住宅Ａ幢建筑层数为23层，等等。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。”第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”虽东泰大厦于立项之初的建筑层数为23层，第23层之上原设计为敞开式的观景台，但在建造过程中，因设计变更，东泰大厦竣工后的建筑层数为24层，而新增的第24层仍冠“观景台”之名。因该“观景台”符合构造独立、利用独立的特点，且能被登记为特定业主所有，故应认定为建筑物专有部分，而非共有部分。公用公司系东泰大厦的开发建设单位，于2000年期间公开销售该楼盘商品房，其与业主之间签订的《浙江省商品房购销合同》均载明高层住宅建筑层数为23层。公用公司在商品房出售后进行设计变更，由此增加的第24层的建筑成本并未计入东泰大厦整体开发成本，由业主通过支付商品房住宅房价的方式予以承担，故应认定新增的第24层“观景台”由公用公司投资建造。现公用公司对其合法出资建造的房屋主张享有物权，于法有据，予以支持。需说明的是，按原规划设计，23层之上为敞开式观景台，属建筑物专有部分以外的共有部分，东泰大厦业主对其享有权利，而公用公司在出售东泰大厦商品房后，变更设计方案，在利用东泰大厦共有部分的基础上加盖第24层，将可由东泰大厦业主享有的开放空间变更为公用公司有权排他使用的空间，系对业主权利的侵犯。公用公司曾与东泰业委会就第24层“观景台”的使用进行约定，同意在产权登记手续办理完毕之前将第24层“观景台”作为业主活动场所等使用，后公用公司申请不动产登记，但温州市不动产登记服务中心以存在未解决的权属争议为由决定不予登记，现“观景台”已经确权，公用公司主张东泰业委会腾空搬离涉案房屋，予以支持，但对公用公司主张的占有使用费不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、第七十一条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、坐落于温州市鹿城区房屋产权归温州市公用事业开发公司所有；二、温州市鹿城区东泰大厦第二届业主委员会于判决生效之日起一个月内腾空坐落于温州市鹿城区房屋；三、驳回温州市公用事业开发公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由温州市鹿城区东泰大厦第二届业主委员会负担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，经规划设计变更后，第24层“观景台”已为建筑物专有部分，而非共有部分，且加层部分系公用公司出资建造，一审判决确认第24层“观景台”归公用公司所有并无不当。温州市鹿城区东泰大厦第二届业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由温州市鹿城区东泰大厦第二届业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十二月二十三日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。