广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12881号上诉人（原审原告）：东莞市利浩德电子有限公司，住所地：广东省东莞市***********，统一社会信用代码：914************165。法定代表人：储浩，执行董事。委托诉讼代理人：陶辉武，广东国锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李群，广东国锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯启添，男，1984年11月4日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码：P666977（1），港澳居民来往内地通行证号码：H01232964。委托诉讼代理人：王晓盈，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐景杰，广东诺臣律师事务所律师。上诉人东莞市利浩德电子有限公司（以下简称利浩德公司）与上诉人冯启添劳务合同纠纷一案，两上诉人均不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初17167号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月17日立案。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利浩德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决并改判冯启添退还利浩德公司竞业禁止补偿金342250元，冯启添向利浩德公司支付违约金100万元，两项合计1342250元；2.一、二审诉讼费用由冯启添承担。事实与理由：一、《保密和竞业禁止协议》有效，应当判令冯启添按协议支付100万元违约金给利浩德公司。1.该协议系双方充分协商的结果，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，没有损害国家、集体或他人的合法权益，协议合法有效。2.冯启添在利浩德公司担任高级管理人员，在利浩德公司获得巨大收益的同时，理当承担《销售经理聘用合同书》、《保密和竞业禁止协议》约定的违约责任。冯启添自2016年3月入职至2018年4月，冯启添在利浩德公司获取收入等超过110万，判令其承担100万元的违约金也是恰当的。3.冯启添违约情形极为严重。事实上，冯启添除伙同利浩德公司工程师魏建平、案外人朱辉盗用利浩德公司专利技术开发产品外，还将利浩德公司销售部员工余某、袁某某等人挖到其本人公司工作，导致利浩德公司整个销售部在其离职后陷入瘫痪，利浩德公司产品超过半年时间无法正常销售，给利浩德公司造成了不低于400万元的巨大损失。4.冯启添盗用的利浩德公司专利技术及相关客户资料等秘密，价值超过300万元。冯启添盗用的利浩德公司拥有专利权的TC-2(LT-1629,专利号：ZL**************)等均为爆款产品的技术秘密，为获得该专利，利浩德公司投入的研发资金包括工程师工资、模具开发费用、试制费用等超过100万元，加上后期的推广费用等，利浩德公司投入超过150万元。另外，据冯启添在原审诉讼中提交的外贸合同等可见冯启添还携带、泄露了除专利技术外的利浩德公司客户名单等商业秘密，该等秘密商业价值巨大，重要客户因此极可能流失，甚至会给利浩德公司带来毁灭性的打击。5.对于案涉100万元的违约金数额，冯启添并没有要求调低，原审处理缺乏依据。二、双方已约定在冯启添所得报酬中已经包含竞业禁止补偿，利浩德公司对于竞业禁止补偿金的发放并不违法，原审认定不当，依法应予改判。1.《保密和竞业禁止协议》第十一条第4款对冯启添在职期间所得报酬已包含竞业禁止补偿已明确约定。2.利浩德公司提交的工资单明细显示冯启添每月所得报酬中已包含13690元的竞业补偿，报酬总额与冯启添提交的银行流水一致，冯启添否认收到该竞业补偿缺乏相反的证据支持。3.《销售经理聘用合同》约定冯启添的工资由底薪3000元加上各项补助构成，竞业补偿即为其中的一项补助，利浩德公司的报酬支付构成与聘用合同并不矛盾。4.劳动合同法第二十三条并没有禁止在职期间发放竞业禁止补偿。5.冯启添已收到竞业禁止补偿342250元，依法应退还给利浩德公司。冯启添作为利浩德公司高级管理人员，明确了解应当遵守的保密及竞业禁止义务，其入职以来在利浩德公司获取高额报酬，同时又利用职务之便，私自适用利浩德公司的人员、技术、销售渠道并于他人勾结牟利，其违约给利浩德公司造成了巨大损失。应当退还已收取的竞业禁止补偿金，并依约承担违约责任。针对利浩德公司的上诉，冯启添未予答辩。上诉人冯启添不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决书中第一项判决，并改判为驳回利浩德公司在原审提出的所有诉讼请求；2.判令一、二审的全部诉讼费用由利浩德公司承担。事实与理由：一、原审法院错误认定涉案《保密和竞业禁止协议》（以下简称“涉案协议”）系有效合同，明显属于适用法律错误，并直接导致原审判决错误。（一）《保密和竞业禁止协议》系基于双方之间存在劳动合同法律关系而签署的，现双方之间系劳务关系，根本不存在劳动合同法律关系，涉案协议作为劳动合同法律关系之从属协议亦为无效合同。原审判决书第7页载明：“虽利浩德公司冯启添不成立劳动关系，……该协议合法有效。”而根据劳动合同法中的第二十三条明确规定，涉案《保密和竞业禁止协议》，系基于冯启添与利浩德公司若存在劳动合同法律关系的前提下而签订的从属性合同。根据原审法院的认定，由于《销售经理聘用合同书》是劳务合同，双方间仅存在劳务关系，而非劳动合同法律关系。所以，《保密和竞业禁止协议》作为劳动关系的从属协议，因冯启添与利浩德公司双方不存在劳动关系而无效。即冯启添系根本无需承担该协议中约定的保密与竞业禁止义务，更无需根据该协议的约定向利浩德公司承担任何的赔偿责任。原审法院认定涉案协议系合法有效的，明显属于适用法律错误，并最后错误判决要求冯启添承担相应的违约责任。二审法院应依法予以纠正，并且依法驳回利浩德公司提出的要求冯启添承担违约责任的所有诉讼请求。（二）涉案《保密和竞业禁止协议》在订立时系显失公平的，该协议不是冯启添的真实意思表示应归于无效，即冯启添根本无需按照该协议的约定承担任何的违约金或赔偿金。涉案的《保密和竞业禁止协议》，是在冯启添缺乏经验的情况下订立的、使双方之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。该协议没有约定竞业限制的补偿金，同时该协议的违约金约定过高，冯启添所承担责任、风险显然是不合理的，该协议对于冯启添来说明显是不公平的。二、在无任何明确的、直接的、实质证据的情况下，原审法院仅凭案外人魏建平的证人证言，以及一份无调查结果、仅由利浩德自行陈述而制作的“东莞市公安局东城分局刑事侦查大队的询问笔录”，便草率认定冯启添违反了涉案《保密和竞业禁止协议》，导致认定事实错误、判决错误。三、即使涉案《保密与竞业禁止协议》系有效的，而事实上冯启添亦根本没有违反相关的保密及竞业禁止限制的约定，根本无将利浩德公司拥有专利权的产品设计结构图、客户名单等商业秘密泄露给第三人之行为，故冯启添根本无需向利浩德公司支付任何的违约金或赔偿款，原审法院认定事实错误、适用法律错误，直接导致判决错误，二审应当依法予以纠正。四、即使冯启添的行为真的违反了《保密和竞业禁止协议》，但是利浩德公司并无受到任何的损失。而原审法院在利浩德公司无受到任何损失的情况下，仍判决要求冯启添支付15万元的竞业禁止违约金，明显加重冯启添的违约责任，违反了公平原则。在本案中，涉案协议中的违约金款项实际系违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失款项，该违约金应当系补偿性质的款项，而在利浩德公司没有任何损失、无需予以补偿的情况下，涉案违约金理应无需支付或者大幅度调低至人民币三万元以下。综上，为维护冯启添的合法权益，请二审法院依法改判。针对冯启添的上诉，利浩德公司未予答辩。利浩德公司向原审法院提出如下诉讼请求：一、冯启添立即停止侵害利浩德公司利益的行为；二、冯启添退还在利浩德公司处领取的竞业禁止补偿金342250元；三、冯启添赔偿利浩德公司违约金1000000元；四、冯启添承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2016年3月7日，冯启添入职利浩德公司处担任销售经理。2016年3月11日，利浩德公司、冯启添签订《保密和竞业禁止协议》，约定：冯启添受聘在利浩德公司处担任销售经理职务；冯启添未经利浩德公司许可不得将在利浩德公司工作期间所了解和掌握的商业秘密提供、泄露给任何第三方；冯启添在利浩德公司处工作期间，不得利用利浩德公司的工作条件、业务资料、设施和渠道，私自为自己或任何单位和个人工作，进行与利浩德公司相竞争的活动；冯启添因故离职后两年内，不得利用与利浩德公司生产经营相同产品的竞争行业和企业任职，不得采取任何手段劝说、诱使、抢夺利浩德公司的客户，不得引诱利浩德公司的其他雇员离职；冯启添确认其从利浩德公司处不时取得的薪金和其他补偿或利益已包括竞业禁止补偿；对冯启添违反本协议的行为，利浩德公司有权扣发工资奖金等；冯启添因其违约或侵权应当赔偿的范围包括利浩德公司的直接损失和间接损失，如损失难以计算，利浩德公司有权要求冯启添支付基本赔偿金额1000000元；等等。2017年2月24日，利浩德公司、冯启添签订《销售经理聘用合同书》，约定：合同期限为2017年2月23日至2019年3月31日，冯启添岗位为销售经理；利浩德公司按月支付冯启添工资30000元（由底薪3000元加各项补助，为税后所得）；冯启添可获得免佣金客户以外的所有客户订单总金额的0.5%作为佣金；冯启添任职期间不得参与其它与利浩德公司业务相类似的经济活动；等等。有冯启添签名的工资单载明，冯启添每月工资组成包括“底薪”1310元、“奖金”（金额不等）、“竞业”13690元，工资总额为30000元。冯启添主张其签名时财务不允许查看工资单明细，不清楚具体内容，不确认已经领取竞业禁止补偿金。利浩德公司法定代表人储浩于2017年1月9日起获得收音机（LT-1629）的外观设计专利，于2017年6月28日起获得收音机（LT-1702US）的外观设计专利，于2017年11月3日起获得收音机（LT-1702BUF）的外观设计专利。2018年5月23日，利浩德公司的法定代表人储浩前往东莞市公安局东城分局报警。同日，该局刑事侦查大队对储浩制作了询问笔录。储浩称，冯启添及魏建平将利浩德公司研发的专利产品LT-1629、LT-1702US、LT-1702BUF私自提供给外公司使用，从中获利，侵犯了利浩德公司的商业秘密，暂时没有发现冯启添等人已经成功生产并销售相关产品，也没有发现冯启添等人的行为造成了利浩德公司经济损失。利浩德公司申请证人魏建平出庭作证。魏建平陈述：魏建平于2015年5月12日入职利浩德公司处担任工业设计师，魏建平入职后，冯启添入职利浩德公司处担任经理。魏建平与朱辉是同乡，魏建平介绍朱辉认识冯启添。魏建平于2017年3月创立了佛山市洛魅电子科技有限公司，并创立了淘宝店进行产品销售。冯启添在职期间从魏建平处取得了利浩德公司产品LT-1629、LT-1702、LT-1720的结构图。魏建平、朱辉与冯启添的合作内容包括：TH-1做出了外观样板，没有实际投入生产，TH-2、TC-2处于图纸阶段。TH-1是朱辉工厂现有的产品结合利浩德公司新款的设计元素综合后出来的产品设计方案。TH-2是冯启添自己构想的产品设计方案。TC-2是根据利浩德公司现有的产品LT-1629进行外观升级设计的方案。魏建平、朱辉与冯启添商议分工如下：魏建平负责外观设计，朱辉负责生产，冯启添负责销售。魏建平于2017年3月创立了佛山市洛魅电子科技有限公司，并创立淘宝店销售有关产品，但没有自行设计并销售与LT-1629、TH-1、TH-2非常相似的产品。对魏建平违反竞业禁止的行为，利浩德公司要求魏建平赔偿了1个月工资18000元。魏建平当庭以手机展示微信聊天记录，内容包括：在群名称为“BLT（3）”的3人群中，冯启添询问TH-1、TH-2、TC-2的开发进度，讨论报价等。新天时有限公司于2015年7月16日在香港特别行政区注册成立，冯启添为该公司登记的董事。利浩德公司主张冯启添以该公司名义参加2018年10月13日至10月16日期间的“2018香港秋季电子产品展”，经营与利浩德公司同类产品，违反竞业禁止义务。冯启添主张，新天时有限公司的实际经营者为其哥哥，主营业务为运输业，冯启添从未以该公司名义参加“2018香港秋季电子产品展”，冯启添仅系因东莞市妙音电子科技有限公司的负责人邀请而在“2018香港秋季电子产品展”上帮忙。原审法院认为，冯启添系香港特别行政区居民，故本案为涉港劳务合同纠纷。因利浩德公司、冯启添未约定适用解决纠纷的法律，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款及依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案可适用最密切联系原则确定本案的准据法。本案中，因劳务关系发生在内地，故内地为本案最密切联系地，进而本案以内地法律作为准据法。人力资源社会保障部于2018年8月23日公布废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的决定，利浩德公司、冯启添于2018年8月23日前发生用工关系，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定，冯启添作为香港居民并未取得就业证，其与利浩德公司之间不属于劳动关系，应认定为劳务关系。利浩德公司、冯启添争议焦点之一为《保密和竞业禁止协议》的效力。冯启添主张《保密和竞业禁止协议》中的“基本赔偿金额100万元”中的“100万元”系利浩德公司未经冯启添同意、在冯启添不知情的情况下填写，因未能提供证据证实，原审法院不予采信。虽利浩德公司、冯启添不成立劳动关系，但《保密和竞业禁止协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法律的禁止性规定，亦不损害国家、集体或他人的合法权益，该协议合法有效。利浩德公司、冯启添争议焦点之二为冯启添是否需要继续履行竞业禁止义务。冯启添的工资单载明工资组成包括13690元“竞业”，利浩德公司主张系发放竞业禁止补偿金，冯启添不予确认。该工资明细与双方于《销售经理聘用合同书》约定的工资组成不符。参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，竞业禁止补偿金不能与在职期间劳务报酬一起发放。综上，原审法院对利浩德公司的主张不予采纳，认定利浩德公司没有发放竞业禁止补偿金。利浩德公司与冯启添解除劳务合同关系后，超过三个月没有发放竞业禁止补偿金，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，冯启添有权要求解除竞业禁止义务。利浩德公司要求冯启添继续履行竞业禁止义务，原审法院不予支持。利浩德公司、冯启添争议焦点之三为冯启添有无违反《保密和竞业禁止协议》。利浩德公司主张冯启添在职期间利用利浩德公司的工作条件、业务资料开展与利浩德公司业务具有竞争关系的私人业务，提供魏建平与冯启添等人的微信聊天记录、魏建平的证人证言及东莞市公安局东城分局刑事侦查大队的询问笔录佐证，原审法院予以采信，认定冯启添违反了《保密和竞业禁止协议》约定的竞业禁止义务。至2018年10月13日“2018香港秋季电子产品展”时，冯启添已无须继续履行竞业禁止义务，利浩德公司主张冯启添参加该产品展的相关行为违反竞业禁止义务，原审法院不予采纳。利浩德公司、冯启添争议焦点之四为冯启添违反竞业禁止义务应承担的责任。利浩德公司诉请冯启添支付违反竞业禁止义务的违约金，有约定依据，原审法院予以支持。《保密和竞业禁止协议》约定的违约金为1000000元，考虑冯启添未实际生产及销售相关产品，利浩德公司未能说明因冯启添违反竞业禁止义务造成的具体损失，综合本案案情，原审法院酌情调整竞业禁止违约金为150000元。对利浩德公司诉请超出部分，原审法院予以驳回。利浩德公司诉请冯启添退还竞业禁止补偿金，上述已认定利浩德公司没有支付竞业禁止补偿金，对利浩德公司该项诉请原审法院予以驳回。原审法院依照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、冯启添应自判决发生法律效力之日起五日内赔偿利浩德公司竞业禁止违约金150000元；二、驳回利浩德公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费16880.25元，由利浩德公司负担14993.84元，冯启添负担1886.41元。二审期间，本案双方当事人均没有提交新证据。经过阅卷，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。因冯启添为香港特别行政区居民，故本案为涉港劳务合同纠纷。双方当事人对原审法院行使管辖权及适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法，均不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审应就当事人上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院分析如下：冯启添认为案涉的《保密和竞业禁止协议》在订立时系显失公平的且协议内容非其真实意思表示，但并未能提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，本院对此主张不予采信。虽利浩德公司、冯启添为劳务关系，但《保密和竞业禁止协议》系双方自由协商签署的，为双方的真实意思表示，其形式和内容并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。利浩德公司主张冯启添在职期间利用公司的工作条件、业务资料开展与利浩德公司业务具有竞争关系的私人业务，其提交的魏建平与冯启添等人的微信聊天记录、魏建平的证人证言及东莞市公安局东城分局刑事侦查大队的询问笔录能够相互印证，可以认定利浩德公司上述主张成立。因冯启添在职期间违反上述合同义务，应承担相应违约责任，但利浩德公司未能举证证明冯启添的行为对利浩德公司造成的实际损失，基于上述协议约定损失难以计算的，冯启添应支付基本赔偿金额为1000000元，冯启添每月工资30000元及其确认在职期间每月领取10000元至30000元不等的佣金，原审法院酌定冯启添应赔偿利浩德公司违约金150000元较为合理，本院予以维持。另，虽利浩德公司提供了标注为“竞业”13690元的薪资清单拟证明冯启添每月工资中包含13690元的竞业禁止补偿金，但该薪资清单的明细与双方签订的《销售经理聘员合同书》约定的工资组成并不相符，《销售经理聘员合同书》及《保密和竞业禁止协议》并未约定竞业禁止补偿金的具体数额，也未约定竞业禁止补偿金包含在每月的工资中。参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，竞业禁止补偿金不能包含在工资中，故原审法院认定利浩德公司没有发放竞业禁止补偿金并无不妥，对利浩德公司要求冯启添退还竞业禁止补偿金342250元主张，本院不予支持。综上所述，上诉人利浩德公司、冯启添的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞市利浩德电子有限公司上诉部分二审案件受理费人民币15530.25元，冯启添上诉部分二审案件受理费人民币16880.25元，由东莞市利浩德电子有限公司、冯启添各自负担（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月二十七日书记员  彭燕玲关东附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。