河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7623号上诉人（原审原告）:张士红，男，1975年4月8日出生，汉族，住邓州市。上诉人（原审被告）:贾德龙，男，1967年5月25日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：史德贤，邓州市花洲法律服务所法律工作者。上诉人张士红因与上诉人贾德龙为健康权纠纷一案，不服邓州市人民法院（2019）豫1381民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人张士红，上诉人贾德龙及其委托诉讼代理人史德贤均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张士红上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定护理费、误工费和营养费的天数是错误的，原审仅仅计算用药的天数而不计算未用药的天数是错误的，因为整个治疗是一个连续的过程，不能将其割裂开计算，上诉人受伤严重，必须进行必要的治疗，期间因被上诉人赔偿不到位，导致上诉人无钱买药，但上诉人伤病未治愈，不能出院，所以有断断续续用药的情况出现。2、上诉人提供承包合同、工资表、装修材料单等足以证明上诉人承包装修工程，是包工头，原审按一般建筑业工人计算标准太低，应按实际减少收入计算。贾德龙辩称：上诉人张士红的上诉理由不能成立，张士红伤情为轻微脑震荡，其实际住院治疗天数为21天，现要求按照156天计算各项赔偿费用与客观事实严重不符，且上诉人张士红要求按照“包工头”的收入计算误工费没有事实依据，其它理由同我方上诉状。贾德龙上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的民事纠纷，已于2018年2月14日和解处理，双方已达成由上诉人赔偿被上诉人10000元，被上诉人不再追究上诉人民事责任的口头协议，且上诉人之妻当晚筹借了10000元交付给被上诉人，履行了合同约定的付款义务，该民事法律行为终止。被上诉人事隔一年后又以同一事实起诉，再次主张权利，违背了《民法总则》第一百三十六条和《合同法》第八条的规定，人民法院应当依法予以驳回。2、被上诉人所受之伤最重的是“轻型颅脑损伤”即“脑震荡”，根据国标GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4、7、1，其误工期仅为月余时间，原则上不考虑护理、营养期。根据法院调取的“住院日清单”显示，被上诉人实际住院天数21天，其余时间均为挂床。另外，被上诉人根本不存在手机丢失。张士红辩称：上诉人贾德龙的上诉理由不能成立，其它理由同我方的上诉理由，上诉人贾德龙的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。张士红向一审法院起诉，请求法院依法判令：贾德龙赔礼道歉并赔偿我方医疗费等各项损失共计63948元。一审法院认定事实：2018年1月7日22时许，张士红和张才成（案外人）等人到邓州市交通××路××路段贾德龙家说家务事，因言语不和，张士红和贾德龙在贾德龙家门口相互撕打起来。张士红的头部及身上多处被贾德龙打伤，贾德龙的嘴部被打流血，经鉴定张士红的损伤构成轻微伤。后双方于2018年2月14日通过案外人张金现、王志军等调解，双方达成调解意见，由贾德龙的妻子卢颜平赔偿张士红10000元（含医疗费和手机钱，已实际履行）。2018年1月8日，张士红以脑震荡入住人民医院神经外科，于2018年6月13日出院，出院诊断为脑震荡、右侧颞顶部头皮下血肿、背部皮肤擦伤、全身多处软组织损伤，共支出医疗费14018.2元。邓州市公安局于2018年8月6日作出行政处罚决定书，对贾德龙以故意伤害行政拘留五日，并处罚款贰佰元。2019年3月11日，张士红向法院提起诉讼，要求贾德龙赔礼道歉并赔偿损失。张士红在公安机关的询问笔录中称：我当时对着张才成和他的战友面说，我说我的医药费花有一万元左右和我的手机大约三四千元买的，后来张才成的战友说还有个零头，后来张才成的战友又说一共赔偿你一万行不，后来我说既然诚心道歉什么也不说都是亲戚，以后治疗我自己花钱都行，就同意了，后来对方当晚就赔偿一万元钱。中间人张军现、王志军在公安机关的询问笔录中证实贾德龙赔偿的一万元系赔偿医疗费和丢失手机的钱。诉讼中，法院依据贾德龙申请，调取了张士红住院期间的每日用药清单并组织双方当事人进行了质证。经质证，张士红称没有用药是因为没钱支付医疗费，且其因打架受伤治疗后头部、脑、胸部、肚子有后遗症；贾德龙认为张士红自2018年1月8日至2月14日实际用药的医疗费为5519.9元，支付张士红10000元不存在显失公平的情况，双方经调解其已支付张士红10000元（含医疗和手机）。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，贾德龙因家务事与张士红发生纠纷，并将张士红打伤的事实清楚，有公安机关的行政处罚决定书及询问笔录为证，对该案件事实应依法予以确认。下面对争议焦点进行评析。首先，关于责任比例问题。依据公安机关的行政处罚决定书，贾德龙嘴部被打流血，张士红的头部及身上多处被贾德龙致伤，贾德龙被公安机关以故意伤害为由行政拘留五日，并处罚款贰佰元；公安机关没有对张士红进行行政处罚。故贾德龙应对张士红的相关损失承担主要赔偿责任，具体以80%为宜。其次，关于张士红的损失问题。1.医疗费及手机丢失的费用，2018年1月8日至2月14日期间张士红在邓州市人民医院的医疗费为7000元左右，张士红称其手机价值3600元，张士红及中间人王志军、张金现在公安机关的笔录中均认可张士红赔偿的10000元包含医疗费及手机丢失的费用，故对2018年1月8日至2月14日期间的医疗费及手机费用，不再进行处理。对2018年2月14日以后的医疗费用问题，应当根据张士红的实际用药情况予以处理。张士红自2018年2月14号以后的用药情况为：2月14号至2月28日未用药；3月份28号-30号用药，其余时间未用药；4月份2号、5号、6号三天用药，其余时间未用药；5月份全月至6月13日出院均未用药。故对张士红2018年2月14日以后的医疗费用问题，应当以实际用药的费用为准，根据医疗费用清单为921.3元，其他未用药的医疗费用由张士红自行负担。2.关于护理费、误工费和营养费的天数问题。人民医院出具的每日清单显示张士红实际用药天数为：1月份为8号-12号、14号、16号-20号，共计11天；2月份除了3号用药，其余时间均未用药；3月份28号-30号用药，其余时间未用药；4月份2号、5号、6号三天用药，其余时间未用药；5月全月至6月13日出院均未用药。自2018年1月8日张士红住院之日起至2018年2月14日双方达成调解之日共计38天，3、4月份根据张士红用药情况均酌定为5天；5、6月份均未实际用药，故张士红误工费、护理费和营养费的天数的综合评定为48天，护理费5827.68元（121.41元/天×48天），误工费5827.68元（121.41元/天×48天），住院伙食补助费2400元（50元/天×48天），营养费960元（20元/天×48天），交通费酌定为600元。最后，张士红称其头部、脑、胸部、肚子有后遗症，张士红的该主张可在有充分的证据后，依法另行处理。综上张士红的各项损失为医疗费921.3元、护理费5827.68元、误工费5827.68元、住院伙食补助费2400元、营养费960元、交通费酌定为600元，合计16536.66元，其80%为13229.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条规定，判决，1、贾德龙于本判决生效后二十日内向张士红赔礼道歉并赔偿张士红损失13229.33元。2、驳回张士红的其他诉讼请求。案件受理费795元，由贾德龙负担131元，张士红负担664元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。贾德龙主张双方案涉纠纷已经和解处理完毕及张士红在本次纠纷中不存在手机丢失的事实，依法应承担举证责任，因张士红对贾德龙所诉事实均予以否认，而贾德龙在一、二审期间提交的证据不足以证实其所主张的上述事实的存在，相反，根据公安机关的询问笔录显示，参与调解的王志军、张金现均证实贾德龙向张士红支付的1万元系张士红医疗费及手机丢失的费用，由于公安机关在对王志军、张金现询问时，其二人在未加准备的情况下自然说出上述事实，在没有其他证据推翻的情况下，该二人的证言应予以采信，故贾德龙提供的证据链条缺失，未能达到高度可能性证明标准的要求，无法证实其该项诉求的成立，应当承担举证不能的法律后果。张士红因本次纠纷受伤后住院治疗,根据一审法院调取的其住院每日清单显示,邓州市人民医院在张士红住院期间有136天未对其进行任何注射药物、医疗检查及其他治疗工作，其所产生费用的仅限于床位费、住院医师服务费、医疗垃圾处理费、护理费及其他费用，这不符合一般住院治疗的情形,故一审法院认定张士红存在挂床现象并无不妥之处，但在此期间产生的费用亦应当予以扣除，故张士红实际用药天数为21天，其误工、护理及营养等费用的计算标准，也应当据此计算，一审法院对此处理欠妥，本院依法予以纠正。关于张士红的误工费标准问题，因张士红并无无固定收入的，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院参相近行业上一年度职工的平均工资作为计算标准，并无不当之处，本院予以支持。综上，张士红护理费2549.61元（121.41元/天×21天），误工费2549.61元（121.41元/天×21天），住院伙食补助费1050元（50元/天×21天），营养费420元（20元/天×21天），交通费600元，共计7169.22元，贾德龙应承担80%的赔偿责任，为5735.38元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销邓州市人民法院（2019）豫1381民初2237号民事判决。二、本判决生效后三十日内，贾德龙内向张士红赔礼道歉并赔偿张士红各项损失共计5735.38元。三、驳回张士红原审的其它诉讼请求。四、驳回张士红的上诉请求。五、驳回贾德龙的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计1226元，由张士红负担800元，贾德龙负担426元。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王邦跃审判员  王 妮二〇一九年十二月四日法官助理尹双珊书记员叶林昊