中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终886号 上诉人（原审原告）：重庆建工集团股份有限公司。住所地：重庆市两江新区金开大道1596号。 法定代表人：魏福生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周国华，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵昌银，该公司职工。 上诉人（原审被告）：盘县南方嘉龙房地产开发有限公司。住所地：贵州省六盘水市盘县红果经济开发区胜境大道与团结西路交叉口（经信大厦第六、七楼）。 法定代表人：钱廷昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张曼曼，贵州富迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈静忠，贵州富迪律师事务所律师。 上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工）与上诉人盘县南方嘉龙房地产开发有限公司（以下简称嘉龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初295号民事判决，提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。重庆建工的委托诉讼代理人周国华、赵昌银，嘉龙公司的委托诉讼代理人张曼曼、陈静忠，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆建工上诉请求：（1）撤销（2016)黔民初295号民事判决第一项、第二项、第四项；（2）依法改判嘉龙公司向重庆建工支付工程款32416821.09元；（3）依法改判嘉龙公司支付逾期付款违约金，具体以欠付的工程款32416821.09元为基数，按照每日万分之三的标准，从2016年8月31日起计算至款项付清之日止；（4）依法改判嘉龙公司逾期支付进度款违约金42867.1元；（5）依法改判重庆建工在32416821.09元工程价款范围内对“南方·云鼎尚城”一期、二期工程享有建设工程价款优先受偿权；（6）维持(2016）黔民初295号民事判决书第三项；（7）本案一审及二审的诉讼费用由嘉龙公司承担。主要理由：（一）重庆建工与嘉龙公司己就门窗部分的造价达成一致，不作为鉴定的范围，但原审判决未将门窗部分的造价纳入工程价款的范围。2018年12月27日，在原审法院组织的对鉴定意见初稿的质证中，重庆建工与嘉龙公司就门窗部分的价款达成一致意见，为6901394.15元，不作为鉴定范围，由合议庭直接将门窗部分的造价计入工程价款。原审判决却将门窗部分计入已付款，导致重庆建工应收工程款减少了6901394.15元。（二）原审判决对工程价款的认定错误。鉴定机构未将施工单位、建设单位均签字认可的竣工资料、隐蔽验收资料、施工组织设计等作为鉴定依据，导致鉴定意见中的结论不真实。重庆建工已经向法庭举示了隐蔽验收资料，所有的隐蔽验收资料都有建设单位、监理单位、设计单位、施工单位现场负责人的签字，但嘉龙公司在前述资料上备注“不作为结算资料”，鉴定机构即以此为由，未将前述资料作为鉴定的依据。建设单位、监理单位、设计单位是认可隐蔽验收资料的真实性的，否则，各单位的现场负责人不会签字，更不会写验收合格。监理单位是建设单位在施工、验收过程中的代表，对于隐蔽工程的验收，监理单位及现场监理人员已经签章认可，该签章行为应视为建设单位的意思表示。因此，隐蔽验收资料的数据都是真实的，应当作为鉴定的依据。同样，对于双方签字认可的竣工验收资料、施工组织设计，嘉龙公司也都备注了不作为结算依据。既然施工组织设计是真实的意思表示，竣工验收资料也是真实的、能反映施工过程及工程质量的资料，且已验收合格，当然也应当作为认定工程价款的依据。嘉龙公司的工作人员备注的“不作为结算资料”，并不否认前述隐蔽工程验收资料、竣工验收资料、施工组织设计的真实性，而且，是否完善，能否作为鉴定依据，应当由合议庭判断，而非由鉴定机构判断。因此，《南方云顶尚城工程一二期工程造价鉴定意见书（征求意见二稿）》中关于争议金额部分的“2、钢筋接头φ12电渣压力焊，4、关于旋挖桩的费用，5、人工费政策性调整，6、石方开挖放坡及工作面，12、二次结构植筋，15、一期基础工程借土回填，16、一期土石方全部外运”等项目未计入工程价款。（三）鉴定机构未出具鉴定意见定稿，原审法院也未组织双方对鉴定意见定稿进行质证。鉴定意见中的部分争议项目，涉及事实认定问题，鉴定机构分别列出意见，供法院选择，且未按审批的施工方案及验收合格的资料计算而直接作出鉴定，违反了《建设工程造价鉴定规范》的相关规定。关于天棚打磨等项目，鉴定机构分别作出了鉴定意见，供合议庭选择，但原审判决在认定价款遗漏了该项目，也未予以评价。综上，前述项目共计2213万元，原审判决均未予认定，属于事实认定错误。（四）原审判决计算违约金的方式错误。本案违约金包括两部分：逾期支付进度款而产生的违约金42867.1元；逾期支付结算价款而产生的违约金。（五）原审判决认定建设工程价款优先受偿权的范围和对象均错误。建设工程价款优先受偿权的范围应当为32416821.09元。原审判决认定仅对“南方·云鼎尚城”二期工程享有建设工程价款优先受偿权，没有认定对一期项目享有工程价款优先受偿权。 嘉龙公司上诉请求：（1）依法撤销原审判决第一项，改判嘉龙公司于重庆建工履行完毕工程竣工验收及备案的合同义务后支付工程款至工程造价的97%;（2）依法撤销原审判决第二项，改判嘉龙公司不承担逾期支付工程款的违约金；（3）依法撤销原审判决第三项，改判嘉龙公司不予返还履约保证金；（4）依法纠正鉴定费计算错误；（5）一、二审案件诉讼费用由重庆建工承担。主要理由：（一）原审判决引用《南方?云鼎尚城工程一二期工程造价鉴定意见书报告书（征求意见二稿）》工程造价评估数据时，因笔误导致判决书工程造价金额大于报告书工程造价金额，该笔误直接导致嘉龙公司要多支付731530.33元，应予纠正。（二）即使本案合同已经解除，3%的工程质保金仍应由嘉龙公司预留，嘉龙公司只应支付工程款至总造价的97%。本案涉诉工程经司法鉴定，工程总造价应为142130591.16元，重庆建工认可己收到的工程款为139476694.55元，嘉龙公司的支付比例己经达到了98%，已超过合同约定的应支付比例，但重庆建工仍未完成涉诉工程项目的竣工验收和备案工作。原审法院认为合同解除后嘉龙公司即应按100%支付工程款系适用法律错误。（三）原审判决支持重庆建工按日万分之三主张逾期支付工程款违约金系事实认定错误。嘉龙公司并不存在逾期支付工程款的情形，原审判决根据实际占有使用时间错误计算违约金。在重庆建工未履行完毕相应竣工验收和备案手续义务之前，嘉龙公司有权不予支付相应工程结算款。（四）原审法院判决嘉龙公司返还重庆建工履约保证金200万元并自2016年11月22日起计算相应利息系事实认定错误。重庆建工存在无故停工、经催告明示不再履约以及时至今日仍不配合嘉龙公司进行工程竣工验收和备案等严重违约行为，已经给嘉龙公司造成巨大经济损失。在重庆建工违约的前提下，嘉龙公司有权不予返还履约保证金，更不应支付相应利息。（五）本案鉴定费用计取方式为“以鉴定事项最终鉴定结果的千分之七收取”，另根据原审法院分配的举证责任，嘉龙公司对一期工程价款负有举证责任。本案涉诉工程经司法鉴定，一期造价金额为61831O2O.42元，因此嘉龙公司承担的鉴定费用应为432817.14元，而原审法院认定嘉龙公司应负担545111.75元系计算错误，应予纠正。 重庆建工起诉请求：（1）解除《建设工程施工合同（南方·云鼎尚城工程）》；（2）嘉龙公司支付欠付的工程款67997312元；（3）嘉龙公司支付因拖延支付进度款而产生的利息、损失共计42867.1元；（4）重庆建工就其施工的位于盘县红果金秋路华夏中学旁的南方·云鼎尚城房地产开发项目享有优先受偿权。 原审法院认定： 嘉龙公司是贵州南方嘉龙房地产开发有限公司的全资子公司。 2012年1月5日，贵州南方嘉龙房地产开发有限公司采用邀请招标的方式对盘县红果云鼎世家房地产建设项目进行招标，其中投标保证金为200万元，并注明：不中标者三日内退款，中标者工程验收合格后退款。2012年1月22日，重庆建工贵州分公司收到中标通知书以确定中标，投标保证金转为履约保证金。 2013年3月29日，嘉龙公司（甲方）与重庆建工（乙方）分别作为发包方与承包方签订了《建设工程施工合同（南方·云鼎尚城工程）》。约定： 承包范围为南方·云鼎尚城工程（以下简称为云鼎尚城）的设计施工图示范围内的土建工程、水电安装工程、装饰装修工程及设计变更工程、附属工程等所有工程内容（南方嘉龙另外委托分包、甩项除外），分别为一期工程包含楼幢为1、4、5、6、7号楼及其楼下裙楼，二期工程包含楼幢为三层楼的会所、2、3、8号楼及其楼下裙楼。 合同工期为18个月，开工时期以发包人核准的日期为准。 合同总价款为15600万元，采用可调价格的方式以结算为准。 关于工程进度款约定：工程预验收后15日内支付到已完成总造价的85%。工程验收合格且乙方提供完整的结算资料后30日内完清整体项目结算，并支付到结算总价90%的工程款，工程验收合格后90日内甲方支付到结算总价的97%，余下3%作为工程质量保修金留存。 关于工程竣工结算的约定包括通用条款与专用条款两部分。其中，通用条款约定： 第三十二条第二款：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。 第三十二条第三款：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。 第三十三条第一款：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。 第三十三条第三款：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 第三十三条第四款：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 此外，专用条款约定： 第三十二条第一款：本合同项下一、二期项目双方约定进行分期结算、分期验收、各类款项分期支付，每期楼幢又进行分阶段（基础、主体、装饰、环境等）结算。每期工程预验收前，承包人将该期每楼幢分段结算资料汇总，向发包人递交该期楼幢的竣工结算报告及相应的结算资料，双方按照本合同约定的内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的单幢工程竣工结算报告及结算资料后30天内，发包人既不对结算报告提出意见，又不确认结算时，视为发包人认可承包人报送的结算造价。工程竣工验收合格之日起90天内支付给承包人除保修金外工程结算的其余款项或承包人向发包人退还任何超支款项。双方在约定时间内完清项目结算并按合同约定支付工程款后，承包人不能因发包人未支付工程余款，而留置全部或部分工程，拒绝移交。发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议，且通过多次协商均达不成一致意见时，双方约定通过中介机构审计认定。审计结果低于承包人提交的竣工结算报告工程总价的97%（含97%）以下，审计费由承包人承担并从结算款中扣除，如审计结果在97%以上，审计费由发包人承担。 专用条款第十条违约、索赔和争议中第三十五条第一款约定：“本合同关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：延期10日后，承包人有权停止施工，工期顺延，发包人承担停工损失。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：延期10日后，承包人有权停止施工，工期顺延，且从第11日起发包人开始承担欠款总额同期中国人民银行贷款利率的利息，并承担承包人的停工损失。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起发包人按同期中国人民银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款利息，并承担拖欠额度每日万分之三的违约金。” 案涉合同关于保修金及保修期约定为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。装修工程为一年。电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年。供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。本工程保修期起算时间按煤气工程竣工验收合格之日起算，若因甲方原因造成没有竣工验收或竣工验收未通过，则从乙方承建内容实施完成实物验收或工程预验收之日60日起算。工程质量保修金按结算总额的3%留置，保修金的退还时间从保修期开始计算，到一年时退还1.5%，到两年时退还0.5%，到三年时退还0.5%，到五年后退还0.5%，保修金不计利息。 合同签订后，重庆建工于2013年6月2日开始施工。 2014年11月24日，重庆建工贵州分公司向嘉龙公司与监理单位提交《主体验收申请报告》，称云鼎尚城的一期工程1#、4#、5#、6#楼主体工程已完工并申请验收。2014年11月26日，监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位均在《工程质量验收会议结论》中表明1#、4#、5#、6#楼主体工程同意验收合格。 2015年7月22日，重庆建工贵州分公司向嘉龙公司提交1#、4#、5#、6#楼的竣工结算资料，载明已支付工程款为55590753.02元，请求支付尾款24710833.47元。 2016年5月25日，经项目建设单位、监理单位、施工单位共同确认，合同工期最终同意延期交付时间：（1）一期工程：已交付使用；（2）二期工程：2016年8月30日前。 此后，2016年6月17日，重庆建工向嘉龙公司的工作联系函中表明，一期工程及二期工程的3#、8#楼均竣工，且众多住户入住，但双方一直就工程结算等相关问题未达成共识，且重庆建工尚欠各材料商及分包单位材料款和分包工程款达4600万元，垫资总额达6669.87万元，没有能力组织资金投入，明确提出在结算等相关事宜未达成共识，所欠款项未得到落实与支付前，该项目已无法组织继续实施及配合另外分包的实施和房屋的交付。 为解决双方在结算上的纠纷及施工方停工等问题，双方在盘县住房和城乡建设局主持下，达成了如下《协调意见》：（1）由重庆建工立即组织复工，保证工程能够按时交付嘉龙公司，同时，由重庆建工立即解决好农民工工资问题。（2）由嘉龙公司一周内重新提出对重庆建工提供的结算资料的意见清单，并同时报送盘县住房和城乡建设局；重庆建工收到该清单后一周内进行回复，并同时将回复资料报送盘县住房和城乡建设局。（3）由重庆建工两个月内提供竣工备案相关资料，完成竣工备案等相关工作。（4）嘉龙公司按照合同要求按时支付重庆建工工程款项。 施工过程中，重庆建工多次报送了工程进度款，嘉龙公司亦多次审核并支付了工程进度款。其中，土建部分123985410.08元，安装部分6529939.53元，铝合金门窗铝合金百叶5759984.86元，入户门（含安装）731360.57元。 此外，2017年1月23日，在政府的协调主持下，嘉龙公司向重庆建工垫付了2017年春节的农民工工资300万元，并附有《中国建设银行客户专用回单》四份，均在用途栏载明“政府协调预借民工工资”。由重庆建工出具的收据NO.0897818载明：“今借到盘县南方嘉龙房地产开发有限公司叁佰万元整（3000000）用于支付云鼎尚城2017年春节农民工工资。” 双方多次对案涉工程的结算问题进行磋商，具体如下： 2015年7月22日，重庆建工向嘉龙公司报送了云鼎尚城项目的结算资料，包括一期1#、4#、5#、6#楼结算；二期2#、3#、7#、2-8#裙楼、地下室主体结构结算；签证、门窗、水电及其他零星工程（一、二、三册）结算书。 同日，重庆建工向三力监理报送了云鼎尚城项目的结算资料，包括一期1#、4#、5#、6#楼结算；二期2#、3#、7#、8#楼结算，签证、门窗、水电及其他零星工程结算资料，由黄和清签收。 2015年7月28日，嘉龙公司认为所报资料不满足结算审核要求，向重庆建工第一次发出《关于主体结算资料回复联系单》提出结算分合同内、合同外、配合费的整改要求。 2015年8月27日，重庆建工向嘉龙公司第二次提交结算资料，包括一期1#、4#、5#、6#楼结算。 2015年8月31日，嘉龙公司向重庆建工第二次发出《关于主体结算资料回复联系单》并称工程部明确标注“仅作竣工归档不作结算资料”，需重庆建工提供一份有嘉龙公司工程负责人签字同意可作结算资料的竣工资料。 2015年9月1日，重庆建工向嘉龙公司发出《“南方·云鼎尚城项目”主体工程结算资料联系单的回复》并称其提供的所有资料是该工程实际施工过程真实的表达，是形成工程实体的真实反映，是其项目部根据该工程开工到竣工过程中经过收集各方记录、隐蔽验收资料、结合施工图及技术洽商资料等综合编制形成，且相关单位人员均签字认可，其项目部并无另一套结算资料，故认为该资料应作为双方结算依据。至于嘉龙公司工程部标注的“不作为结算依据”批注，请嘉龙公司预算部与工程部沟通此标注原由，并请其提供一套双方均认可的结算资料。 2015年11月24日，嘉龙公司出具了《南方·云鼎尚城工程一期土建工程结算审核报告（初稿）》，初步审核结算金额为54318419.28元，并提出重庆建工未提供开工报告、现场实际验收资料等问题。 嘉龙公司以催办函的形式分别于2016年3月23日和2016年6月28日，两次向重庆建工催办关于一期工程的结算事宜。 2016年10月8日，嘉龙公司和重庆建工在南方嘉龙会议室（贵阳）召开会议针对云鼎尚城一期主体结算问题进行协商。 2016年6月29日与2016年7月22日，嘉龙公司委托贵州富迪律师事务所向重庆建工发出《关于要求恢复盘县南方云鼎尚城项目2、7号楼施工的律师函》与《关于再次要求恢复盘县南方云鼎尚城项目2、7号楼施工的律师函》，载明重庆建工的施工逾期和擅自停工行为属于迟延履行债务和明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，嘉龙公司享有合同解除的权利。另外，请重庆建工于2016年8月1日前恢复2、7号楼施工，否则嘉龙公司将解除2、7号楼未完成部分的《建设工程施工合同》，并将未完成部分另行发包他方施工。 2016年8月5日，嘉龙公司委托贵州富迪律师事务所向重庆建工发出《关于解除盘县南方云鼎尚城项目2、7号楼建设工程施工合同的律师函》，称在前述的两次律师函发出之后，重庆建工未在催告期限内恢复对2、7号楼的施工，并函告重庆建工解除2、7号楼未完成部分的《建设工程施工合同》。请重庆建工自收到本函之日起7个工作日内（以快递公司反馈的送达日期为基准日）与嘉龙公司确定2、7号楼由重庆建工完成部分的工程量。若重庆建工未在函告期限内与嘉龙公司确定相关工程量，嘉龙公司将择时委托第三方评估机构、公证机构、当地住建行政主管部门等，对2、7号楼由重庆建工完成部分的工程量进行评估鉴定、公证固定。剩余未完成部分嘉龙公司将另行发包他方施工。 2016年11月4日，嘉龙公司向重庆建工发出《解除合同通知书》以通知解除关于云鼎尚城的《建设工程施工合同》。重庆建工在收到该通知后，向嘉龙公司作出《关于对解除合同通知书的复函》，称二期工程的竣工时间调整为2016年8月30日，一期工程已交付使用但长期未结算，二期工程中施工完毕的楼幢也被占有使用，因发包人未按照约定支付二期工程的进度款，致使工程款被严重拖欠，从而无法正常施工。故认为发包人逾期支付工程款，承包人有权停止施工，工期顺延。但尽管存在拖延结算与支付进度款的情形，重庆建工未停止施工，二期工程仅剩少量扫尾工作。综上，重庆建工认为嘉龙公司无权解除施工合同，并请尽快完成一期工程的结算工作，支付工程款与二期工程的进度款。 至今，上述1#、4#、5#、6#楼均未完成竣工验收及结算，根据《住宅工程质量分户验收记录》，嘉龙公司于2015年4月30日转移占有1#、6#楼，于2015年6月30日转移占有4#楼，于2015年5月30日转移占有5#楼。 另，由双方签字认可的已完成工程（不含门窗、入户门）产值为132651733.33元，而嘉龙公司实际支付的工程款（不含门窗、入户门）已经达到130235349.6元，门窗、入户门工程款已经支付6491345.43元，合计136726695.03元。在庭审中重庆建工认可已支付工程款为136476694.55元，故双方在已支付的工程款的认定上差额为25万元。嘉龙公司称该25万元差额系应由重庆建工支付的“安全文明措施费”，但因其资金紧张由嘉龙公司代为垫付，重庆建工对25万元由嘉龙公司垫付事实表示确认，并称该款项是用以支付农民工工资的余款，已经于2014年9月12日退回了嘉龙公司，并有嘉龙公司出具的收条载明“今收到重庆建工集团股份有限公司退回往来款人民币贰拾伍万元整（250000元）”。 双方签订的《建设工程施工合同》中承包工程范围内不包括三期工程的9#、10#楼。2016年5月25日，重庆建工贵州分公司向监理单位与建设单位发出最终工期调整申请，称9#、10#号楼最迟于2016年10月10日达到装饰装修条件（建设单位应确保2016年6月10日前该楼栋具备动工条件）。同日，在双方的工作联系函中，嘉龙公司称请重庆建工根据建筑图及补充协议确定9#、10#楼重庆建工是否继续承接建设，因为时间紧急请重庆建工必须在2016年5月31日前回复，若不再承接将作另行安排。2016年5月30日，重庆建工在回复函中表明由于9#、10#楼未在一、二期建设期间配套建设，现独立实施，将会发生项目管理成本严重增加，并对两楼建设中各分项内容以清单计价方式报于嘉龙公司，请其考虑。另外，对于工程价款的支付，请求以预付20%工程款的方式替代先供货后付款的方式。最后，实际上9#、10#楼的施工单位是贵州科创建筑工程有限公司。 2016年10月18日，嘉龙公司作为申请人向贵州省盘县人民法院（现更名为贵州省盘州市人民法院）申请诉前保全证据，请求对承包给被申请人重庆建工施工的位于盘县红果金秋路华夏中学旁的“南方·云鼎尚城工程”中已完工程现状进行证据保全。贵州省盘县人民法院作出了准予证据保全申请的裁定。 诉讼过程中，根据本案事实，原审法院将工程造价的举证责任分配如下：嘉龙公司对一期工程（1、4、5、6号楼）的工程价款承担举证责任，重庆建工对二期工程（2、3、7、8号楼）及其附属工程的工程价款承担举证责任。双方根据分配的举证责任申请司法造价鉴定。 原审法院依法委托贵州百利工程建设咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定过程中，因双方对重庆建工的施工范围存在争议，原审法院组织鉴定机构及双方当事人对案涉工程进行了现场勘察。 鉴定机构最终出具《南方·云鼎尚城工程一二期工程造价鉴定意见书》（初稿）载明的鉴定意见为：本次鉴定工程为南方·云鼎尚城，鉴定工程总造价为142862121.49元。其中一期工程（1、4、5、6号楼）为62162057.53元；二期（2、3、7、8号楼）为64568994.96元；地下室及签证为16131069.00元。 双方当事人就《南方·云鼎尚城工程一二期工程造价鉴定意见书》提出异议后，原审法院组织鉴定机构及双方当事人进行了核对，鉴定机构对双方的意见逐项进行了答复，并出具了《关于“南方·云鼎尚城工程一二期”工程造价争议问题鉴定意见》，对《南方·云鼎尚城工程一二期工程造价鉴定意见书》（初稿）没有调整。 原审法院认为： （一）关于本案建设工程施工合同是否应当判决解除的问题。 在双务合同中，双方均应恪守诚实信用原则，忠实履行合同义务。如果一方不履行其合同主要义务，另一方有权行使抗辩权。具体到建设工程施工合同中，发包方主要义务是支付工程价款，承包人主要义务是按时合格施工。根据已查明案件事实，在案涉工程停工前，嘉龙公司存在少量逾期支付工程进度款的违约行为，但少量的逾期付款行为并不能成为重庆建工停止施工的合法理由，重庆建工存在施工逾期和擅自停工的违约行为，其违约行为已构成“以自己的行为表明不履行主要债务”的法定要件，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，重庆建工经催告后在合理期限内仍不履行主要债务，嘉龙公司享有合同解除权。2016年11月4日，嘉龙公司向重庆建工发出《解除合同通知书》以通知解除关于云鼎尚城的《建设工程施工合同》。解除权属于形成权，经嘉龙公司作出的通知到达重庆建工时解除，本案《建设工程施工合同》已于2016年11月4日解除，无需判决解除，该请求，不予支持。 （二）关于本案工程价款如何认定的问题。 贵州百利工程建设咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定并出具了《鉴定意见》，该《鉴定意见》应作为认定工程价款的依据，具体理由如下： 第一，鉴于本案存在一、二期工程且结算情况不同，一期工程由承包人提供结算资料而发包人不认可，二期尚无结算资料，一、二期工程均由发包人实际占有。重庆建工主张一期工程以2015年7月提交的结算资料作为结算依据，嘉龙公司辩称其对该结算资料提出过异议。对于一期工程价款的举证责任，重庆建工已举证而双方当事人对工程价款争议较大，且双方合同约定发包人在收到结算资料后30天内不予以回复时，视为对承包人报送资料造价的认可，该举证责任从重庆建工转移于嘉龙公司；对于二期工程价款的举证责任，二期尚无结算资料，该举证责任未发生转移，仍由重庆建工承担。因此，2017年5月17日，原审法院决定对双方争议的工程价款对外委托第三方进行司法鉴定。2017年5月31日，嘉龙公司申请对一期工程（1、4、5、6号楼）的工程价款进行司法鉴定。2017年6月1日，重庆建工申请对二期工程（2、3、7、8号楼）及其附属工程的工程价款进行司法鉴定。2017年7月14日，通过现场抽签指定的结果，原审法院委托贵州百利工程建设咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构出具《南方·云鼎尚城工程一二期工程造价鉴定意见书》。 第二，不应以重庆建工提供的结算资料作为依据。根据《建设工程施工合同》专用条款约定，发包人在收到结算资料后30天内不予以回复时，视为对承包人报送资料造价的认可，该条款属于双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，此处“答复”应理解为在收到竣工结算文件之后，只要发包人在约定期限内提出过明确异议，不管其当时是否举出充分且准确的对结算文件反驳证据，都不能以承包人单方提交的送审价为准进行结算。本案中，重庆建工前后分别于2015年7月22日和2015年8月27日向嘉龙公司提交两次结算资料，与之对应，嘉龙公司分别于2015年7月28日和2018年8月31日作出答复，并以“需重庆建工提供一份有嘉龙公司工程负责人签字同意可作结算资料的竣工资料”为理由提出异议。两次答复的时间均不超过合同约定的30天范围内，不应视为发包人认可承包人报送的结算造价。故不应以重庆建工单方面提供的结算资料作为案涉工程的结算依据。 第三，不应以嘉龙公司提供的审核报告作为结算依据。根据《建设工程施工合同》专用条款第三十二条第一款约定，在嘉龙公司出具《南方·云鼎尚城工程一期土建工程结算审核报告（初稿）》之后，双方对工程量与工程价款发生争议，此后，无论是双方自行召开的协商会议或者经案涉工程所在地的住房和城乡建设局相关领导主持的协调会议，都无法对结算依据达成一致意见，合同约定应通过中介机构审计认定作为结算依据，而《结算审核报告》是由嘉龙公司单方出具，与合同约定不符，不应作为案涉工程价款的结算依据。 （三）关于嘉龙公司欠付重庆建工工程款如何认定的问题。 本案经司法鉴定，工程总造价为142862121.49元。其中，关于3%质保金问题，本案《建设施工合同》已于2016年11月4日解除，根据合同法第九十七条规定，双方关于质量保修金的约定亦应终止履行，质量保修金不应再由嘉龙公司预留。 关于已付款。双方对已付款有争议的主要是以下两笔：（1）嘉龙公司主张垫付了25万元的农民工工资。经查，在2014年9月12日，重庆建工提供了由嘉龙公司开具的收条，可以证明该笔款项已归还。因此，原审法院对嘉龙公司垫付的25万元应计入工程款的主张不予以认定。（2）嘉龙公司在2017年1月23日向重庆建工垫付了农民工工资300万元，根据银行回单和重庆建工出具的收据，原审法院对嘉龙公司垫付的300万元应计入工程款的主张予以认定。因此，原审法院确认截止2017年1月23日发包人嘉龙公司向承包人重庆建工已支付的款项为139476694.55元。综上，嘉龙公司欠付重庆建工工程款为：142862121.49元-139476694.55元=3385426.94元。 （四）关于嘉龙公司是否存在逾期付款违约行为，违约责任如何认定的问题。 关于逾期支付工程结算款的违约责任。第一，计算方式问题。逾期支付工程结算款违约金应以每日万分之三计算，双方对逾期支付工程结算款的违约责任有明确约定。本案中，重庆建工主张按每日万分之三支付欠付工程结算款违约金，符合双方约定，原审法院予以支持。第二，起算时间问题。逾期支付工程结算款违约金应从工程实际交付日起算，双方因工程款结算问题发生纠纷，导致工程款一直未结算，根据《住宅工程质量分户验收记录》等在案证据，一期工程最后交付时间为2015年5月30日，二期工程交付时间为2016年8月30日，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案中，案涉工程最终交付时间为2016年8月30日，至该日，嘉龙公司已付款项为136726695.04元，欠付款项为6385426.45元，此后，嘉龙公司又于2017年1月23日支付了300万元。因此，嘉龙公司应支付工程结算款违约金为：以6385426.45元为基数，按每日万分之三的标准从2016年8月31日计算至2017年1月23日止，违约金为277766.05元；此后，以3385426.45元为基数，按每日万分之三的标准从2017年1月24日计算至付清日止。 关于逾期支付工程进度款违约金的问题。根据嘉龙公司审定工程进度款的金额、双方约定支付进度款的时间及金额，嘉龙公司存在逾期支付工程进度款的情况，结合重庆建工的主张，嘉龙公司应支付逾期支付工程进度款违约金42867.1元。 （五）关于履约保证金是否已经交付给嘉龙公司，是否应当退还及承担利息损失的问题。 重庆建工提供的履约保证金缴费收据、转账凭证以及中标通知书载明“缴纳的投标保证金200万元转为履约保证金”等证据相互佐证，原审法院对重庆建工向贵州南方嘉龙房地产开发有限公司缴纳200万元履约保证金的事实予以认定。本案中，重庆建工诉请由嘉龙公司返还该笔保证金，嘉龙公司应承担该笔保证金的返还义务，理由如下： 贵州南方嘉龙房地产开发有限公司向重庆建工发送的中标通知书除将投标保证金转为履约保证金以外，没有对案涉建设工程订立其他具体内容的合同条款，因此从合同性质上来看，该中标通知书属于预约合同。事后，嘉龙公司与重庆建工签订《建设工程施工合同》，该合同约定了工程工期、工程价款、工程内容等具体内容，在性质上属于本约。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第一，关于履约保证金条款问题，中标通知书与《建设工程施工合同》属于预约与本约关系，即贵州南方嘉龙房地产开发有限公司出具中标通知书的目的是为了之后订立《建设工程施工合同》，因此履约保证金条款应和《建设工程施工合同》一样对双方具有约束力；第二，关于合同主体问题，嘉龙公司系贵州南方嘉龙房地产开发有限公司的全资子公司，嘉龙公司签订《建设工程施工合同》且合同相对方重庆建工没有对合同主体提出异议，实际上替代其母公司即招标人成为发包人，因此，嘉龙公司签订本约的行为从事实上追认了中标通知书，构成债务加入，应承担保证金返还的义务。另外，从合同履行上看，缴纳履约保证金目的系为了建设工程施工合同的良好履行，嘉龙公司系案涉工程的所有权人，在庭审之中对母公司收到200万元履约保证金的事实表示认可。重庆建工退还履约保证金的诉讼请求，应予支持。 2016年11月22日，重庆建工已经将案涉工程全部交由嘉龙公司实际占有，根据前述关于竣工日期的认定，应认定2016年11月22日为工程实际竣工日期。故嘉龙公司应向重庆建工返还200万元履约保证金并从2016年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止。 （六）关于重庆建工是否对案涉项目享有优先受偿权的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，本案重庆建工行使优先权的起算时间为“应付工程款之日”。案涉工程没有办理正式的竣工验收手续，嘉龙公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项以及第十四条第三项规定，应当自嘉龙公司将案涉工程交付业主之日，为应付工程款之日。本案中，一期、二期工程的交付时间并不一致。 关于一期工程，根据《住宅工程质量分户验收记录》，嘉龙公司于2015年4月30日转移占有1#、6#楼，于2015年5月30日转移占有5#楼，于2015年6月30日转移占有4#楼。即使以2015年6月30日4#楼最晚交付时间认定为一期工程的交付时间，重庆建工主张对案涉工程享有优先受偿权已过一期工程竣工时间的六个月期限。 关于二期工程，从嘉龙公司2016年10月18日申请贵州省盘县人民法院进行诉前保全证据的事实来看，二期工程于2016年10月18日仍未完全交付使用。重庆建工对案涉工程款主张时间为2016年11月7日，向原审法院申请增加诉讼请求对案涉工程享有工程价款优先受偿权的时间为2016年12月16日，未超过六个月的权利行使期间。 重庆建工对案涉工程的二期工程享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，嘉龙公司欠付工程款的利息、违约金不属于优先受偿权应支付的范围。 另，2019年4月15日，原审法院补正民事裁定将工程总造价由“142862121元”补正为“142130591.16元”，欠付工程款由“3385426.45元、3385426.94元”补正为“2653896.61元”，并对鉴定费用的分配进行了补正。 原审法院判决： “一、盘县南方嘉龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆建工集团股份有限公司工程款2653896.61元； “二、盘县南方嘉龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆建工集团股份有限公司逾期付款违约金320633.15元，并以2653896.61元为基数，按每日万分之三的标准从2017年1月24日计算至付清日止; “三、盘县南方嘉龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还重庆建工集团股份有限公司保证金200万元及利息（利息以200万元为基数从2016年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止）； “四、重庆建工集团股份有限公司在2653896.61元工程价款范围内对“南方·云鼎尚城”二期工程享有建设工程价款优先受偿权； “五、驳回重庆建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。 “案件受理费526451.27元，由重庆建工集团股份有限公司负担497201.74元，由盘县南方嘉龙房地产开发有限公司负担29249.53元。鉴定费用994914元，由重庆建工集团股份有限公司负担505088.29元，由盘县南方嘉龙房地产开发有限公司负担489825.71元。” 本院于2019年8月13日召开庭前会议。双方当事人均未举示新证据。当事人充分协商，达成如下协议：（一）本案的争点为:（1）《关于“南方.云鼎尚城工程一二期”工程造价争议问题鉴定意见》应否补充鉴定；（2）嘉龙公司是否依照案涉《建设工程施工合同》专用条款第二十六条履行了工程款的给付义务；（3）履约保证金应否返还。（二）当事人一致确认门窗部分的工程款为6482255.04元，在此款项之外如有第三方向重庆建工请求支付门窗工程款项，重庆建工可另行向嘉龙公司主张。（三）除前述事实和争点之外，当事人对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议。 当事人的上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。 本院认为： 一、重庆建工主张对“南方·云鼎尚城工程一二期”工程造价作出补充鉴定，理由不成立。 重庆建工上诉主张应以《施工组织设计》资料和《基础隐蔽图》资料为依据，补充鉴定工程造价。 嘉龙公司辩称，不同意以《施工组织设计》资料和《基础隐蔽图》资料作为结算依据和补充鉴定依据。原审鉴定程序合法，且包含了工程的合理费用，应当按照鉴定机构确定的工程造价作为本案结算依据。 本院认为，重庆建工向鉴定机构提交了两份鉴定资料：一份《施工组织设计》，嘉龙公司标注“仅同意以此施组办理建管手续”；一份《基础隐蔽图》，嘉龙公司标注“此资料仅用于竣工归档，不作为结算”。嘉龙公司不同意以此为结算依据。案涉合同专用条款第四十七条第三款第一项约定：“设计变更、现场签证、施工组织设计、施工方案必须经建设方及监理单位审核通过后方可实施。审核由建设方工程部、预算部、工程总监或总监及项目总经理、监理单位签字，并加盖公章确认有效。[备注：设计变更与现场签证单项造价超过5万元还需董事长（或其指定的委托代理人）签字认可]。”该《施工组织设计》和《基础隐蔽图》资料不符合上述约定，不能作为补充鉴定的根据。 重庆建工分别于2015年7月22日和2015年8月27日向嘉龙公司提交两次结算资料。嘉龙公司分别于2015年7月28日和2018年8月31日作出答复，并以“需重庆建工提供一份有嘉龙公司工程负责人签字同意可作结算资料的竣工资料”为由提出异议。双方未能就结算问题达成一致意见。 根据案涉合同专用条款第三十二条第一款约定，发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议，且通过多次协商均达不成一致意见时，双方约定通过中介机构审计认定。原审法院依法委托鉴定，鉴定机构根据合同约定、施工规范、现场情况、定额规则等，作出《关于“南方·云鼎尚城工程一二期”工程造价争议问题鉴定意见》。该鉴定意见不存在本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应当补充鉴定的事由，应当作为认定本案工程造价的证据。重庆建工此项上诉理由不成立。根据该鉴定意见，现就双方存在争议的工程项目造价认定如下： 1.钢筋吊装、运输费。 重庆建工上诉称，根据《建设工程施工合同》专用条款第二十三条第二款约定，采保费执行调差的主要材料采保费按2%计取，其中：商品混凝土不计取采保费，钢筋运输、吊装费按发包人实际批价计算。 嘉龙公司辩称，根据《建设工程施工合同》专用条款第四十七条第四款第一项约定，甲定乙购及乙购材料的采保费材料部分的2%计取，不另计算钢材运输费。 鉴定意见认定，（1）根据《建设工程施工合同》专用条款的第四十七条第四款第一项，甲定乙购及乙购材料的采保费材料部分按2%计取。材料采保及其他费包含材料采购、卸车、接收、保管、搬运、计划、现场管理、质量验收。钢材属于专用条款第四十七条第一款的建设方指定品牌，施工方负责采购的材料表中材料。（2）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第四项关于计价争议的鉴定规定，材料采购前未报发包人或其代表认质认价的，应按合同约定的价格进行鉴定，故鉴定时不予另外计算。争议金额：根据双方意见分别计算后差异金额约128万元。 本院认为，钢材属于合同约定的甲定乙购材料，适用前引合同专用条款第四十七条第四款第一项的规定。即使根据重庆建工的意见，适用第二十三条第二款约定，钢筋运输、吊装费按发包人实际批价计算，重庆建工仍需举证证明实际批价，但重庆建工未能举示有效证据，其所举示的签证单仅有嘉龙公司工程部经理签注的“报预算部”字据，其他签注全部缺失。重庆建工该项主张证据不足，其上诉请求，不予支持。 2.钢筋接头φ12电渣压力焊。 重庆建工上诉称，嘉龙公司签注“仅同意以此施组办理建管手续”的施工组织设计方案视为已认可柱、墙φ12钢筋采用焊接的方式，应按焊接的形式计算此项价款。 嘉龙公司辩称，图纸中未明确柱、墙φ12钢筋接头形式，报批的施工组织设计方案也未认可柱、墙φ12钢筋采用焊接的方式，按照11G101-1图集55页右侧第4点说明“当受拉钢筋直径>25mm及受压钢筋>28mm时，不宜采用绑扎搭接”，应按绑扎的形式计算此项价款。 鉴定机构认定，建设单位批准的方案中签注意见为“仅同意以此施组办理建管手续”，在《鉴定报告》中按照11G101-1图集55页右侧第4点说明“当受拉钢筋直径>25mm及受压钢筋>28mm时，不宜采用绑扎搭接”。采用绑扎搭接的形式进行鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第四条第七款第七项关于证据采用的鉴定规定，同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。争议金额：根据建设方意见及施工方意见分别计算后差异金额约287万元。 本院认为，鉴定机构根据图集说明进行鉴定，具有充分的依据。重庆建工主张依据施工组织设计资料确定工程造价，因嘉龙公司在该资料上作出“仅同意以此施组办理建管手续”签注，又无其他证据证明重庆建工与嘉龙公司就该资料内容达成一致意见。重庆建工在不能证明此施工方式的必要性或双方就此施工方式达成一致的情况下，此项上诉请求，不予支持。 3.天棚面及楼地面打磨计算。 重庆建工上诉称，地下室的天棚及2、7号楼及1#楼裙楼部分以外的天棚面及地面价款按4.8元/平方米分别计算后，由合议庭裁决。 嘉龙公司辩称，除2、7号楼、地下室及1#楼裙楼部分以外的其他部分确有这个工作内容。天棚价款可以按4元/平方米计算，地面价款不同意按重庆建工主张的单价计算。 鉴定机构认定，（1）根据案涉合同专用条款第二十三条第三款约定，工程量增减可调整合同价款，在施工过程中业主通知取消了天棚面和地面找平层，则合同标的发生了变化，且重庆建工也未按原设计施工天棚面抹灰和地面找平，因此，鉴定不再计算天棚面抹灰和地面找平的费用。（2）案涉协议书第四条约定，质量标准达到国家验收评定合格标准；又根据《砼施工规范》GB50666-2011中第四条第一款第三项规定，模板及支架应保证构件各部分尺寸和位置准确。重庆建工提出的打磨等工序不排除为达到《砼施工规范》的效果。（3）根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第一项关于计价争议的鉴定规定，合同中没有约定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，如果双方一致认为打磨的发生存在并同意按打磨增加费用时，该工序在《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）中无相关计价项目，但根据《贵州省建筑工程计价定额》（2016版）中清水混凝土模板增加的费用参考为4.8元/平方米。根据建设方意见及施工方意见分别计算天棚后，争议金额：按4元/平方米单价约33万元，按4.8元/平方米单价约39万元。 本院认为，庭审中双方当事人确认仅就天棚面打磨的计算标准产生争议。嘉龙公司提供的参考标准系其与案外人签订的合同，约定天棚面打磨4元/平方米，该计算标准并不适当。虽然双方约定涉及定额取价按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）的标准，但其中无相关计价项目，《贵州省建筑工程计价定额》（2016版）计价系相对客观的标准，故该项目工程造价为39万元。重庆建工此项上诉请求成立，应予支持。 4.旋挖桩成孔计算。 重庆建工上诉称，应按旋挖桩成孔签证资料计算此部分工程造价。 嘉龙公司辩称，因此项签证不完善，按合同约定，此签证为无效签证，不予认可。 鉴定机构认定，（1）根据案涉合同专用条款第四十七条第三款第一项约定，此签证单所涉及的金额约为70万，该签证未按合同履行完签字手续，应为无效。（2）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第一项关于计价争议的鉴定规定，合同中没有约定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，故《鉴定报告》按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）中相关计价项目进行鉴定。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约6万元。 本院认为，重庆建工的举证不足以证明其签证符合合同约定，鉴定意见按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）取价，并无不当。重庆建工此项上诉，不予支持。 5.人工费政策性调整。 重庆建工上诉称，164号签证为双方确认的实际完成工程内容，应按此签证进行人工费调整。 嘉龙公司辩称，未按批准认可的进度计划完成的工程内容产生的政策性调整费用，由施工方自行承担。 鉴定机构认定，依据质证后资料，实施过程中存在部分内容未按批复的进度计划完成，且无当事双方共同签字的责任划分和工期索赔资料。导致延后完成的工程内容按照“人工费政策性调整文件”相应产生人工费的调整费用，根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第四条第七款第六项关于证据采用的鉴定规定，一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提供能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定。人工费政策性调整按照经建设单位批准的第二次调整进度计划进行。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约163万元。 本院认为，该项差额主要是由于工期迟延导致，该项费用应当由造成工期延误的一方承担。重庆建工未能就工期延误的原因作出合理说明并举示证据予以证明，鉴定意见按嘉龙公司批准的调整进度计划确定人工费政策性调整的金额，并无不当。重庆建工此项上诉，不予支持。 6.石方开挖放坡及工作面。 重庆建工上诉称，嘉龙公司签注意见为“此资料仅用于竣工归档，不作为结算”的隐蔽资料，应当视为对石方采用放坡开挖方式的认可，定额计算的说明中有“人工挖沟槽、基坑加工作面和放坡，编制预算时按定额规定计算，结算时，原则上按实际验收工程量计算”，应按隐蔽资料计算此项价款。 嘉龙公司辩称，依据合同约定，土石方部分按贵州省2004版《建筑工程计价定额》及相关配套文件、解释等计算，而定额计算的说明中石方开挖无放坡，且已签的隐蔽资料未对石方开挖放坡予以认可，故无此项费用。 鉴定机构认定，（1）建设单位批准的方案中签注意见为“仅同意以此施组办理建管手续”；（2）开挖隐蔽资料中签注意见为“此资料仅用于竣工归档，不作为结算”；（3）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第一项关于计价争议的鉴定规定，合同中约定不明的，如没有履行，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，故鉴定时按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则计入。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约173万元。 本院认为，案涉合同第三部分专用条款第二十三条第二款约定：“采用按实结算，其结算依据为：经审核的竣工图及图说、设计变更、技术核定单和签证资料，土建工程按贵州省2004版《建筑工程计价定额》、安装工程按贵州省2004版《安装工程计价定额》、其他附属工程按相应的《贵州省2004版配套计价定额》及相关的配套文件、解释等计算。”重庆建工举示的证据不足以证明其签证符合合同约定，而《基础隐蔽图》又未得到嘉龙公司确认，鉴定意见按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）取价，符合合同约定。重庆建工此项上诉，不予支持。 7.有梁板的梁脚手架。 重庆建工上诉称，保留己方对定额的理解，需单独计算有梁板的梁脚手架费用。 嘉龙公司辩称，根据合同约定，按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及定额站的解释意见计算此项费用。 鉴定机构认定，（1）根据2018年11月27日三方共同到贵州省定额站咨询的结果，定额站专家解释为：有梁板的脚手架已在有梁板的模板及支撑中，不另计算。（2）根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第五款第一项关于计量争议的鉴定规定，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量，故鉴定时按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则计入。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约461万元。 本院认为，就该项目的鉴定，鉴定机构走访定额站，专家对此作出明确解释，鉴定机构依此作出鉴定，非无理据。重庆建工坚持对该项定额作其他解释，没有充分依据，不予支持。 ８.外墙抹灰单价。 重庆建工上诉称，进度款的支付过程，嘉龙公司未提出异议，视为认可。按进度支付单价计算此项价款。 嘉龙公司辩称，仅同意为进度款的支付，有明确的资料证明其不认可该单价作为结算的支付依据。 鉴定机构认定，（１）根据“谁主张谁举证”的原则，质证资料中无建设单位对外墙抹灰单价的签认资料；（２）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第一项关于计价争议的鉴定规定，合同中没有约定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定。（3）根据案涉合同专用条款第二十三条第二款约定，土建工程按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算，故鉴定时按定额计入。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约300万元。 本院认为，进度款支付不能视为双方对计价标准的认可。本项目造价系鉴定机构依据《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）作出。重庆建工此项上诉，不予支持。 ９.商品砼泵送费（柴油泵及臂架泵）。 重庆建工上诉称，造价信息商品泵送砼的单价未包含泵送费，应另外计算泵送费。 嘉龙公司辩称，造价信息中商品泵送砼的材料单价已包含泵送费，该上诉主张不应支持。 鉴定机构认定，基础部分已按签证资料计算泵送费，４层以下主体部分主材单价按造价信息泵送单价计入，不另外考虑泵送费。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约９万元。 本院认为，鉴定机构就基础部分已计算泵送费，而4层以下主体部分不另计泵送费，按造价信息泵送单价计算，无明显不当。重庆建工未能举证证明该项鉴定意见存在依据明显不足的情形，其此项上诉，不予支持。 10.墙面界面剂。 重庆建工上诉称，现场基层刷有界面剂，需要另行计算。 嘉龙公司辩称，现场未实施墙体界面剂，不予计算。 鉴定机构认定，（１）经查看施工图说明及标准图集西南11Ｊ515要求，墙面抹灰基层未要求专门涂刷界面剂，且无相关资料。（２）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第四款第二项关于证据欠缺的鉴定规定，建筑标的物已经隐蔽的，鉴定人可根据工程性质、是否为其他工程的组成部分等作出专业分析进行鉴定，故《鉴定报告》中不计入。因施工方未提供其主张计算的有效证据资料，鉴定时无法计算该项争议金额。 本院认为，根据施工图说明及标准图集西南11Ｊ515要求，墙面抹灰基层未要求专门涂刷界面剂。重庆建工未能依据案涉合同专用条款第四十七条第三款第一项约定，取得嘉龙公司有效确认的证据，要求以其提供的资料计算界面剂量价，不符合合同约定。该鉴定意见，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 11.砂石材料采保费。 重庆建工上诉称，根据《建设工程施工合同》专用条款第二十三条第二款约定，采保费执行调差的主要材料采保费按2%计取，其中商品混凝土不计取采保费，钢筋运输、吊装费按发包人实际批价计算。 嘉龙公司辩称，此项费用不属于专用条款第四十七条第一款的建设方指定品牌，施工方负责采购的材料表中材料按照造价信息计算。 鉴定机构认定，（1）根据案涉合同专用条款第四十七条第四款第一项约定，甲定乙购及乙购材料的采保费材料部分按2%计取。材料采保及其他费包含材料采购、卸车、接收、保管、搬运、计划、现场管理、质量验收。（2）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第四项关于计价争议的鉴定规定，材料采购前未报发包人或其代表认质认价的，应按合同约定的价格进行鉴定，故鉴定时其余材料及混凝土已按合同的约定计入，砂石为到工地价不予另外计算。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约为2万元。 本院认为，鉴定机构认定砂石为到工地价，重庆建工未能举证证明鉴定意见存在明显依据不足的情形，鉴定机构的专业意见，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 12.二次结构植筋。 重庆建工上诉称，嘉龙公司签注意见为“仅同意以此施组办理建管手续”的施工组织设计方案，可视为已认可采用二次结构植筋的方式，应按二次植筋的方式计算此项价款。 嘉龙公司辩称，图纸中未注明采用二次结构植筋，报批的施工组织设计方案也未对二次结构植筋的方式进行认可，同时也未对二次结构植筋进行收方记录，应按常规预埋的方式计算此项价款。 鉴定机构认定，（1）建设单位批准的方案中签注意见为“仅同意以此施组办理建管手续”。（2）根据施工规范，在没有设计要求或方案同意的情况下，为保证结构的整体性，二次结构的钢筋应优先考虑预埋。（3）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第四条第七款第七项关于证据采用的鉴定规定，同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。因施工方未提供其主张计算的有效证据资料，鉴定时无法计算。 本院认为，重庆建工仅举示嘉龙公司签注“仅同意以此施组办理建管手续”的施工组织设计方案，无其他双方确认的现场单证相印证，不能证明当事人双方就二次结构植筋的施工方式达成一致。鉴定机构根据施工规范优先考虑预埋所作的鉴定结论，非无理据，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 13.外墙GRC线条。 重庆建工上诉称，现场全部为GRC线条，主张根据设计施工图全部按GRC线条计算此项费用。 嘉龙公司辩称，现场仅有部分GRC线条实施，部分未按GRC线条实施的已有资料显示变更为混凝土线条，应按资料结合现场实际计算此项费用。 鉴定机构认定，（1）根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第六款第一项关于计价争议的鉴定规定，合同中没有约定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定；（2）根据案涉合同专用条款第二十三条第二款约定，土建工程按（2004版）《贵州省建筑工程计价定额》计算，故鉴定时按提供的资料，为GRC线条部分已经计算，其余为混凝土浇的已按（2004版）《贵州省建筑工程计价定额》计算。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额为20万元。 本院认为，重庆建工举示的证据不足以证明其全部按GRC线条施工，鉴定机构根据已有资料计算GRC线条部分，非无理据，该鉴定意见，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 14.基础垂直运输。 重庆建工上诉称，保留己方对定额的理解，需单独计算基础垂直运输费。 嘉龙公司辩称，根据合同约定，按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及定额站的解释意见计算此项费用。 鉴定机构认定，（1）根据2018年11月27日三方共同到贵州省定额站咨询的结果，定额站专家解释为：定额中的垂直运输费按建筑面积已综合考虑，不另计算。（2）根据《建 设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第五款第一项关于计量争议的鉴定规定，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量，故鉴定时按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则计入。因施工方未提供其主张计算的有效证据资料，鉴定时无法计算。 本院认为，鉴定机构走访了定额站，专家对此项定额计算标准给予明确解释，依据该解释出具的鉴定意见，非无理据，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 15.一期基础工程借土回填。 重庆建工上诉称，开挖隐蔽资料中签注意见为“此资料仅用于竣工归档，不作为结算”，视为认可现场借土回填。 嘉龙公司辩称，施工现场的实际情况，不存在借土回填的情况。 鉴定机构认定，(1)根据质证资料，建设单位签注意见为一期基础工程不存在借土回填。（2）《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第五款第二项关于计量争议的鉴定规定，当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定，故鉴定时按质证资料结合《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则计入。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约15万元。 本院认为，重庆建工举示的证据不足以证明其所主张的一期基础工程存在借土回填的情况，此项上诉，不予支持。 16.一期土石方全部外运。 重庆建工上诉称，鉴定人应按项目监理单位、建设单位及重庆建工三方签字盖章资料据实结算。 嘉龙公司辩称，现场土石方挖填工程量平衡后，仅有小部分余方弃置，但无具体签证资料，应按资料结合现场实际计算。 鉴定机构认定，（1）开挖隐蔽资料中签注意见为“此资料仅用于归档，不作为结算”。（2）根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条第五款第二项关于计量争议的鉴定规定，当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定，故鉴定时按质证资料结合《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则按土石方挖填平衡工程量平衡后计入对余方部分进行外弃计算。 本院认为，鉴定机构按质证资料根据定额计算规则计算该项造价金额，非无理据。重庆建工举示的证据不足以证明鉴定意见依据明显不足。该鉴定意见，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 17.一期基础工程所有砖胎膜厚度为240mm。 重庆建工上诉称，建设方在隐蔽资料中签注意见为“此资料仅用于竣工归档，不作为结算”，视为认可基础采用砖胎膜的方式，应按此方式计算价款。 嘉龙公司辩称，图纸中未注明基础采用砖胎膜，报批的施工组织设计方案也未认可基础采用砖胎膜的方式，应按常规模板的方式计算价款。 鉴定机构认定，（1）建设单位批准的方案中签注意见为“仅同意以此施组办理建管手续”。（2）根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第四条第七款第七项关于证据采用的鉴定规定，同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。根据建设方意见及施工方意见分别计算后，争议的差异金额约3万元。 本院认为，当事人双方无证据证明就施工方式协商一致，重庆建工举示的证据未证明其采用的施工方式的必要性，亦未指明鉴定意见依据明显不足，其此项上诉，不予支持。 18.工伤保险费。 重庆建工上诉称，按照实际缴费计算此项费用。 嘉龙公司辩称，根据合同约定按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套解释文件计算此项费用。 鉴定机构认定，（1）根据2018年11月27日三方共同到贵州省定额站咨询的结果，定额站专家解释为：按实际的缴费标准及依据计算，但需把定额中意外工作保险的费率扣除；（2）根据“谁主张谁举证”的原则，质证资料中无施工单位实际缴费的标准及实际缴费的依据，故鉴定时按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）中的意外工伤保险的费率计入。因施工方未提供其主张计算的有效证据资料，鉴定时无法计算争议金额。 本院认为，重庆建工未提供实际缴费票据，该鉴定意见，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 19.资料签字不完善的现场零星签证部分。 重庆建工上诉称，事实已发生，在施工过程中及时报送要求审核，建设单位未在时限内给予意见，造成资料签字不完善。该部分费用应当予以支持。 嘉龙公司辩称，按照合同约定，签证不完善为无效资料。 鉴定机构认为，（1）案涉合同专用条款第四十七条第三款第一项有明确约定；（2）已满足鉴定条件的签证资料在《征求意见二稿》中按签证已计入。因施工方未提供其主张计算的有效证据资料，争议金额鉴定时无法计算。 本院认为，资料签字不完善的现场零星签证，不符合双方合同约定的计价要求。就已满足鉴定条件的签证的造价，鉴定机构已经计入。该鉴定意见，应予采信。重庆建工此项上诉，不予支持。 综上，当事人争议的天棚面打磨项目金额39万元，应计入工程造价。原审判决此项认定确有不当，应予纠正。 二、嘉龙公司未依照案涉合同专用条款第二十六条履行案涉工程款的给付义务。 案涉合同专用条款第二十六条约定，工程预验收后15日内支付到已完成总造价的85%。工程验收合格且乙方提供完整的结算资料后30日内完清整体项目结算，并支付到结算总价90%的工程款，工程验收合格后90日内甲方支付到结算总价的97%，余下3%作为工程质量保修金留存。 依据案涉合同关于保修金及保修期的约定，除五年期0.5%的保修金外，其余保修金均已到期。保修金是否预留不影响重庆建工就施工部分承担工程质量保修责任，亦无必要让当事人双方因0.5%的保修金再承受讼累。为平衡双方利益，该3%的质量保修金应当作为工程款全部退还。 案涉合同于2016年11月4日解除。工程造价为142520591.16元（即鉴定金额142130591.16元+天棚面打磨390000元）。至二期工程交付时间即2016年8月30日，嘉龙公司支付工程结算款136476694.55元，嘉龙公司欠付工程款为6043896.61元，付款比例为95.8%，未达到合同约定的97%，应当依约承担逾期付款违约金。 2017年1月23日，嘉龙公司又支付300万元。嘉龙公司还应当支付重庆建工的工程款为3043896.61元。 根据庭前会议中双方达成的协议，嘉龙公司在本案中应当向重庆建工支付门窗款6482255.04元。 嘉龙公司逾期支付工程款违约金计算如下：2016年8月31日至2017年1月23日，以12526151.65元（即6043896.61元+6482255.04元）为基数，违约金为548645.44元。原审判决认定嘉龙公司因逾期支付进度款，应支付违约金42867.1元。嘉龙公司当庭表示认可，本院予以确认。以上两笔违约金合计591512.54元。2017年1月24日起，以9526151.65元为基数，违约金按每日万分之三利率付至清偿完毕之日止。 三、嘉龙公司应当返还履约保证金。 嘉龙公司上诉称，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。 重庆建工辩称，其已将工程交付，履约保证金应当返还。 本院认为，案涉履约保证金系投标保证金转换而来。建设项目已交付，主要义务已经履行，嘉龙公司应当将履约保证金退还给重庆建工并支付相应利息。 综上所述，重庆建工的上诉理由，部分成立，其相应上诉请求，应予支持；嘉龙公司的上诉理由，均不成立，其上诉请求，不予支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律亦有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下： 一、维持（2016）黔民初295号民事判决第三项； 二、撤销（2016）黔民初295号民事判决第五项； 三、变更（2016）黔民初295号民事判决第一项为：盘县南方嘉龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆建工集团股份有限公司工程款9526151.65元； 四、变更（2016）黔民初295号民事判决第二项为：盘县南方嘉龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆建工集团股份有限公司逾期付款违约金591512.54元，以及以9526151.65元为基数，按每日万分之三的标准从2017年1月24日计算至付清日止的逾期付款违约金； 五、变更（2016）黔民初295号民事判决第四项为：重庆建工集团股份有限公司在9526151.65元工程款范围内对“南方·云鼎尚城”二期工程享有建设工程款优先受偿权； 六、驳回重庆建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费526451.27元，由重庆建工集团股份有限公司负担497201.74元，由盘县南方嘉龙房地产开发有限公司负担29249.53元。 二审案件受理费255840元，由重庆建工集团股份有限公司负担170560元，盘县南方嘉龙房地产开发有限公司负担85280元。 鉴定费用994914元，由重庆建工集团股份有限公司负担505088.29元，由盘县南方嘉龙房地产开发有限公司负担489825.71元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  李延忱 审判员  马 岚 二〇一九年十二月二十四日 法官助理刘静 书记员伍齐敏