贵州省普安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2323民初1842号 原告：熊合胜（反诉被告），男，1986年6月13日生，汉族，住贵州省普安县。 原告：张绍江（反诉被告），男，1979年1月15日生，汉族，住贵州省普安县。 原告：潘鸿（反诉被告），男，1990年3月7日生，布依族，住贵州省普安县。 共同委托代理人：陈忠胜，贵州楚权律师事务所律师。 被告：周朝林（反诉原告），男，1967年12月2日生，汉族，住贵州省普安县。 被告：豫新华通路桥集团有限公司（反诉原告）。 住所地：河南省濮阳市昆吾路北段路东。 法定代表人：李景新，系公司董事长。 统一社会信用代码：91410900728679909U。 共同委托代理人：陈大忠，贵州心达律师事务所律师。 原告（反诉被告）熊合胜、张绍江、潘鸿与被告（反诉原告）周朝林、豫新华通路桥集团有限公司承揽加工合同纠纷一案，本院2019年9月6日立案受理后，被告（反诉原告）周朝林、豫新华通路桥集团有限公司在法定期限内向本院提起反诉，本院依法适用简易程序合并审理。2019年10月16日依法适用简易程序公开开庭进行审理。因本案案情复杂，不宜适用简易程序审理，本院裁定转为普通程序审理。2019年12月18日，由本院审判员吴朝良担任审判长，与本院审判员柯昌俊、人民陪审员黄国成组成合议庭公开开庭进行审理，原告（反诉被告）熊合胜、张绍江及熊合胜、张绍江、潘鸿共同委托代理人陈忠胜，被告（反诉原告）周朝林、豫新华通路桥集团有限公司共同委托代理人陈大忠到庭参与诉讼，本案现已审理终结。 本诉原告熊合胜、张绍江、潘鸿向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决本诉被告周朝林、豫新华通路桥集团有限公司支付工程款及违约金1849235.28元；2.本案诉讼费由被告周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担。事实及理由：2016年年初，被告周朝林挂靠被告豫新华通路桥集团有限公司承包修建普安县至××镇公路改扩建设工程。因工程需要用石料，二被告将该工程的石料开采及片石、细料加工承包给案外人支某龙、何某。2016年10月22日，案外人支某龙、何某以227040元价格将该工程转让给我们。2016年10月25日，我们与被告签订《石料开采及加工协议书》，该协议第一条第6项约定单价；第二条第一款第5项约定由被告垫付爆破费、柴油款及电费；第三条约定付款方式为：1.甲方每月以所运出石料厂的砂石料准确方量结算，按60%支付，若未按时支付，乙方有权给予甲方停止供应砂石料。2.其余40%尾款待甲方所需砂石料停止使用后（乙方所生产出来的砂石料甲方未使用完的，甲方应按实际剩余的方量100%给乙方结算）两个月内一次性付清，如到期未付清乙方有权组织人员在本标段采取堵路措施，在此过程中产生的一切损失由甲方全权承担。第四条：违约责任。双方应共同遵守上述条款,未经双方同意，单方不得擅自变更和解除合同，如有违约，违约方负责赔偿守约方按工程总价的5%计算违约金及违约所造成的其他赔偿，谁违约谁承担。2016年5月至2018年8月，根据双方约定的石料单价及加工产量进行计算，砂石厂总产值为：4453677元。被告向我们预支款项2218325元；2016年5月至2018年8月，被告为我们垫付的爆破费为457234元（计算方式：工程的总爆破费减去被告为案外人支小龙、何斌支付2016年5月至2016年10月期间的爆破费364800元）。在2016年5月至2017年3月期间，案外人支某龙、何某及其原告均是以包干的方式（即出爆破费以外，另带钻孔、炸材供应及其运输等服务）委托黔西南州众志爆破工程有限责任公司给予爆破服务。2017年3月14日，经原、被告及其爆破公司进行结算，即2016年5月至2017年3月期间十个月之内，爆破公司为石料开采及片石、细料加工工程爆破岩石（含土方）76000方，按每立方8元的单价，金额为608000元，平均每个月爆破费用为：608000元÷10个月=60800元/月，其中2016年5月至10月共计6个月的爆破费用：60800元/月×6个月=364800元属于被告为案外人支某龙、何某支付，2016年11月至12月、2017年1月至3月共计5个月的爆破费用：608000元-364800元=243200元，属于被告为原告支付。结算后，2017年3月15日至2018年8月期间，原、被告委托爆破公司仅仅只是爆破服务，钻孔及其他服务不在委托爆破公司。综上事实，被告应支付原告工程款项为：总产值4453677元+部分沙石每方增加单价1元，共增加99858.5+原告支付案外人支某龙、何某预交电费26000元-原告预支款项2157000元-少方量扣除费用41356元-被告为原告垫付爆破费用457234元-炸药运输费75751元=1621558.5元。我们于2018年8月供料完毕，被告停止使用砂石料撤离场地。根据原、被告签订协议内容，被告应当在两个月之内一次性付清原告尾款，经多次催要，至今被告未履行支付尾款，应当承担违约责任，根据协议第四条违约责任的规定，违约方负责赔偿守约方按工程总价的5%计算违约金及违约所造成的其他赔偿，谁违约谁承担。因此违约金为4453677×5%=222683.85元。综上所述，被告需支付原告加工费及其违约金共计1849235.28，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，希望支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）周朝林、豫新华通路桥集团有限公司辩称，一、答辩人欠被答辩人砂石加工费是事实，但所欠加工费金额不属实，双方并没有对加工费进行结算。答辩人承建的Ｓ216××至普安段公路ＬＰＳＧ-2标段公路改扩建设工程是向普安交通局取得。因工程需要大量砂石料，并同时取得了位于普安县××田临时料场的经营权。2016年5月，答辩人将砂石料加工生产承包给案外人支某龙、何某与被答辩人，双方口头约定单价：“大中细沙：28元／立方，片石20元／立方”。案外人支某龙、何某与被答辩人共同加工生产至2016年10月，案外人支某龙、何某退出了合伙，由被答辩人三人自行继续为答辩人加工生产砂石料。从2016年10月至2017年6月期间加工生产的砂石料均是双方口头约定的单价计价。答辩人每月都开具有收方单据，记载的单价和口头约定的一致。后被答辩人认为加工单价过低，提出提高砂石料的加工单价，经双方协商，大中细砂加工单价为：29元／立方、片石加工单价为21元／立方，并签订了《石材开采及加工供应协议书》，在协议中规定了谁违约谁承担，协议签订的时间倒签为2016年10月25日。从2017年7月起被答辩人加工的砂石料才是按书面协议中约定的单价计价。因此，在砂石厂对账情况表中将被答辩人2016年10月至2017年6月期间加工的砂石料总方量每方增加1元单价，没有任何依据，应以答辩人开收方单据上记载的单价进行结算。在合同履行过程中，答辩人已经按合同约定履行义务，共计支付60%以上砂石加工费人民币合计2258325元。但被答辩人在履行合同的过程中，违反合同约定，于2017年9月23日至10月31日期间，无故停工停产，不按合同约定加工供应答辩人工程施工用砂石料，经多次书面通知均拒绝整改，造成承包工程急需砂石不得不另行购买砂石料，因向外购买的砂石料与双方签订的加工砂石料价格差额较大，造成428678.4元经济损失，因此答辩人将提起反诉。二、被答辩人提供的对账情况表虽是施工管理人员与被答辩人做的，但对账情况表上所记载的数据存在多处错误，内容存在争议，对账情况表不能作为本案的付款依据。存在错误如下：一是参与被答辩人对账的会计和管理人员，均是未得到答辩人的授权私下超越其职权行为；二是该对账单中，将双方之前达成的口头协议综合单价多计算价款99858.5元，违反了双方之前的约定；三是预交电费26000元给何斌不属实，且无任何依据，电费的金额与缴费清单金额不符，全部电费均是答辩人交纳；四是该对账情况表上少计算答辩人周朝林支付给被答辩人潘鸿加工费两笔共计90000元，记载的答辩人预付款金额与实际付款金额不符。五是该对账单上漏列了应由被答辩人承担的高压线架设、变压器安装费25000元。所以，上述对账情况表上得出的结论错误，不能作为结算付费的依据。由于双方未对砂石料加工款项进行正式结算。根据合同第一条第（9）项的约定，经统计被答辩人加工砂石料生产总值为5288407元，因其加工的砂石料未能满足施工需要超出3天以上，结算时只能按生产总值95%结算，即5288407×95%＝5023986.65元。扣除答辩人为被答辩人支付的柴油费、电费、挖机、爆破费、炸材运输费、变压器安装费、少方量扣减金额合计1927241元后，再扣除答辩人支付款2258325元，余下尾款838420.65元。三、本案是被答辩人严重违约在先，且双方一直未进行正式结算，所以答辩人不存在任何违约行为。被答辩人起诉所主张的违约金诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应判决驳回其诉讼请求。 反诉原告周朝林、豫新华通路桥集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告熊合胜、张绍江、潘鸿共同赔偿反诉二原告经济损失人民币合计：428678.4元。二、判令反诉被告共同支付原告违约金人民币合计168058.3元；三、本案反诉案件受理费由反诉被告承担。事实及理由：我与被告于2016年10月25日签定《石材开采及加工供应协议书》约定：第一条第1项“工程名称：石料开采及片石、细料加工”；第3项“工程内容：成品供应”；第4项：“工程工期：以甲方施工期限为准”；第5项“工程总量：甲方所需全部砂石料”；第9项“如乙方所提供的砂石料不能满足施工要求，停工待料，如加工原材料满足了甲方要求乙方将及时增加设备（细砂机）。超出3天以上，甲方将以总产值的95%给予最终结算。（如特殊原因例外）”。第二条第（二）款第1项“乙方负责按工程实际情况制定石料开采及加工施工方案，组织机械设备及操作人员入场，料场所及高压线路架设备和变压器及配电箱安装的一半费用，确保甲方施工节点用料，如因乙方责任给甲方造成损失由乙方负责”。第四条违约责任：“双方应共同遵守上述条款，未经对方同意，单方不得擅自变更和解除合同，如有违约，违约方负责赔偿守约方按工程总造价的5%计算违约金及违约所造成的其他赔偿，谁违约谁承担”。双方在合同签订之前，已经达成的书面协议但未签字，口头约定综合单价：“大中细砂：28元/立方、片石20元/立方”，反诉被告已经按该口头协议约定实施了部分砂石料加工量，且双方开具的收据记载的单价和口头约定单价一致。后在施工过程中，反诉被告认为之前约定单价过低，要求对之后的单价进行协商调整，经我方同意后双方签订的书面合同价款调整为“大中细砂：29元/立方米，片石21元/立方”，但之前的工程加工费只能按之前达成的单价计算。双方签定《石材开采及加工供应协议书》后，履行合同过程中，我方已经按合同约定履行义务，共计支付反诉被告60%以上砂石加工费人民币合计2258325元，但反诉被告在履行合同过程中，违反合同约定无故停工停产，不按合同份约定加工砂石料，经我方多次书面通知均拒绝整改，造成我方承包工程急需砂石料不得不另行购买，因向外购买的砂石料与双方签订的加工砂石料价格差额较大，给我方造成428678.4元经济损失。双方签订的《石材开采及加工供应协议书》已经加工结束，对加工款项并未正式结算，经我方统计砂石厂总产值5288407元，扣除我方垫付的柴油款、电费、挖掘机等费用，加工费总款3361166元。我方已支付款2258325元，余下尾款1102841元。但该余款应按合同约定减除因反诉被告违约所提供的砂石料不能满足施工要求，超出3天以上，甲方将按总产值的95%给予最终结算，实际余下尾款应该为：加工费总款3361166元×95%-我方已付款2258325元=934782.7元。因双方一直未正式结算，加之我方不存在任何违约行为。因此反诉被告要承担我方所造成的全部经济损失，并承担相应的违约责任。综上，恳请人民法院支持我方的反诉请求。 反诉被告（本诉原告）熊合胜辩称，1.反诉是不成立。2016年10月25日之前，答辩人的砂石供应一直都是由案外人支某龙、何某供应，且单价是：大中细砂：28元/元立方米、片石20元/立方米。2016年10月22日，答辩人从案外人支某龙、何某处以总价为227040元的价格获得向被答辩人供应砂石的石厂经营权（石厂由被答辩人指定、测量）。2016年10月25日，答辩人将砂机等设施搬入场地安装完成后，正式与被答辩人签订《石材开采及加工供应协议书》（以下简称协议），协议第一条第6项约定了单价，后因被答辩人的过错，导致连续几个月的单价都是按照其与支某龙、何某合作时的单价向答辩人出具凭证。为此，答辩人特意找被答辩人协商解决，其同意按照协议的单价履行，补足之前的差价，经过票据对账，有99858.5方砂石存在1元的差价，被答辩人自愿补给答辩人99858.5元，并于2019年6月26日，经被答辩人项目部的财务、会计和项目负责人陈某荣、范某和周某华核实签订《s216第二合同段项目部砂石厂对账情况表》。2.答辩人未违反协议约定，也未给被答辩人造成任何损失。答辩人并未在2017年9月至11月停产停工，因此不存在违反协议的行为，也未给被答辩人造成任何损失。3.被答辩人计算的砂石厂总产值错误，预支款不符合实际。根据其给出的票据，每一份均是由负责本项目的案外人范某、周某华等人确认，扣除本月的柴油费等所有费用后出具的。并于2019年6月26日，在该项目的负责人都在的情况下，核实和计算出来的。砂石厂总产值4553535.5元，而不是被答辩人所陈述的3361166元。答辩人所得预支款为2218325元，而不是被答辩人陈述的2258325元。结合其的起诉状，被答辩人应当支付答辩人剩余工程款1621558.5元。且被答辩人证据不足、没有法律依据，因此在本案中，答辩人自始至终按照协议约定履行违约责任。而被答辩人并未在协议约定期限内支付余下工程款，故其存在根本性违约，应当承担违约责任。 本院经审理认定的事实如下：被告（反诉原告）周朝林挂靠被告（反诉原告）豫新华通路桥集团有限公司承建普安县至××镇公路改扩建工程。因修建该路需要砂石，取得普安县××田砂石临时开采权。2016年10月25日，二被告（反诉原告）与三原告（反诉被告）签订《石材开采及加工供应协议书》，约定由三原告（反诉被告）为二被告（反诉原告）承揽加工石沙及片石，约定单价为：2016年10月至2017年6月期间，片石20元／立方米，石沙为28元／立方米。2017年7月至2018年8月期间，片石21元／立方米，石沙为29元／立方米。支付加工费方式扣除被告（反诉原告）为原告（反诉被告）垫付爆破款、柴油款及电费后，次月支付前一个月总加工费的60%，余下加工费于被告（反诉原告）停止使用石料后两个月内一次性支付。并约定被告（反诉原告）承担生产场所安装变压器费用25000元，原告（反诉被告）生产产品不能满足被告（反诉原告）需要超三天以上，被告（反诉原告）按加工费总额95%计算价款，因被告（反诉原告）原因造成原告（反诉被告）停产三天以上，承担相应责任。合同签订后，原告（反诉被告）于2016年10月至2018年8月为被告（反诉原告）加工片石及石沙，共生产片石89759立方米，加工费1821199元，生产石沙119754.5立方米，加工费3467208元，共计5288407元。被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）加工费为2258325元；并为原告（反诉被告）支付以下费用：一、柴油费696129元；二、挖掘机费用38600元；三、电费212208.28元；四、爆破费457234.20元；五、爆破材料运输费75751元；六、变压器安装费25000元，以上共计1504922.48元；经被告（反诉原告）抽样测量，原告（反诉被告）计算石料产量不足，同意扣除加工费41356元。综上，被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）承揽加工费1483803.52元。 上述事实，有当事人陈述，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提交证据材料及本院庭审笔录在卷为据，应予认定。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，关于原告（反诉被告）完成工作成果被告（反诉原告）应当支付报酬数额方面。通过被告（反诉原告）提交的结算凭证证明，双方每月均对生产片石及石沙数量、单价、总价款进行结算，并签字予以认可，故应当以双方每月结算凭证为准，即总加工费为5288407元。原告（反诉被告）关于部分砂石每立方米增加加工费单价1元，共增加99858.50元的主张，并未提交证据证明，被告（反诉原告）不予认可，本院不予采纳，本院予以认定原告（反诉被告）加工费共5288407元。 关于被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）加工费方面。被告（反诉原告）主张支付原告（反诉被告）款项为2258325元，并提交相关支付凭证予以证明，本院予以采信，原告（反诉被告）主张其中40000元系重复书写收款凭证，其只收到2218325元，但未提交证据推翻被告（反诉原告）提交的有效证据，本院不予采信，本院予以认定被告（反诉原告）支付的加工费为2258325元。 关于被告（反诉原告）主张其抽样测量原告（反诉被告）生产砂石数量不足，应当扣减加工费41356元，原告（反诉被告）无异议，本院予以认定。 关于被告（反诉原告）为原告（反诉被告）支付爆破费方面。对于原告（反诉被告）支付爆破费100000元及被告（反诉原告）为原告（反诉被告）支付2017年3月15日之后的爆破费314034.2元的事实，双方均无异议，本院予以认定。爆破费方面，双方争议焦点为2016年5月至2017年3月14日该砂石场共产生爆破费608000元，原告（反诉被告）认可其中243200元，被告（反诉原告）主张双方签订合同前系原告（反诉被告）与案外人何斌合伙进行加工，故2016年5月至2017年3月14日期间产生608000元爆破费，应当由原告（反诉被告）承担，但其未提交证据证明双方签订合同前原告（反诉被告）与案外人何斌合伙，也未提交证据证明双方2016年10月25日至2017年3月14日期间，原告（反诉被告）在加工过程中产生爆破费数额，应当由其承担举证不能的不利后果，本院予以认定原告（反诉被告）承担的爆破费为243200元+314034.2元-100000元=457234.20元。 关于原告（反诉被告）使用被告（反诉原告）柴油费696129元、挖掘机费用38600元，双方均已进行结算无异议，本院予以认定。 关于被告（反诉原告）为原告（反诉被告）支付爆破材料运输费75751元及支付变压器安装费25000元，原告（反诉被告）无异议，本院予以认定。 关于被告（反诉原告）为原告（反诉被告）支付电费方面。原告（反诉被告）进行承揽加工日期为2016年10月至2018年8月，期间使用电费为232208.28元，扣除被告（反诉原告）应当支付的20000元，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）支付电费212208.28元。原告（反诉被告）主张支付电费26000元，未提交证据证明，本院不予采信。 关于被告（反诉原告）是否违约及支付违约金方面。双方合同第三（2）条约定：尾款于被告（反诉原告）停止使用砂石后两个月内一次性付清。被告（反诉原告）使用砂石最后日期为2018年8月，其应当于2018年10月全额支付原告（反诉被告）加工费，其未按约定支付，故其存在违约行为。但双方于合同第四条约定按加工费总额5%计算过高，本院酌情调整为100000元。 关于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）2017年9月至11月未按约定加工砂石，违约导致其向他人购买石沙产生损失，并按加工费总额95%支付费用方面。本案双方在合同中未约定每日、每月或每年加工石沙产量，其也未提交证据证明2017年9月至11月其需要使用石沙数量或双方约定生产的数量，且2017年9月至11月，原告（反诉被告）生产石沙产量高于其他月份，其中2017年10月生产产量为23081立方米，系生产量最多的月份，故被告（反诉原告）的该主张，本院不予采纳。 综上，被告（反诉原告）应当支付原告（反诉被告）加工费为：加工费总计5288407元-被告（反诉原告）支付2258325元-少砂石数量扣减41356元-爆破费457234.20元-柴油费696129元-挖掘机费用38600元-爆炸材料运输费75751元-变压器安装费25000元-电费212208.28元+违约金100000元=1583803.52元。因本案二被告（反诉原告）系挂靠关系，应当共同承担责任，故被告（反诉原告）周朝林、豫新华通路桥集团有限公司于本判决生效之日起五日内共同支付原告（反诉被告）熊合胜、张绍江、潘鸿加工费及违约金1583803.52元。 关于被告（反诉原告）反诉部分。本院在本诉部分予以认定原告（反诉被告）无违约行为，故被告（反诉原告）的反诉请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、周朝林、豫新华通路桥集团有限公司于本判决生效之日起，十日内一次性支付熊合胜、张绍江、潘鸿承揽加工费及违约金共计1583803.52元； 二、熊合胜、张绍江、潘鸿的其他诉讼请求不予支持； 三、驳回周朝林、豫新华通路桥集团有限公司反诉诉讼请求。 本诉案件受理费21398元，由原告熊合胜、张绍江、潘鸿负担2344元，周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担19054元；反诉案件受理费9767元，由反诉原告周朝林、豫新华通路桥集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉的，本判决发生法律效力。 如义务人未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在义务履行期届满后两年内向本院申请执行。 审 判 长  吴朝良 审 判 员  柯昌俊 人民陪审员  黄国成 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  黄玉力