河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1462号上诉人（原审被告）：襄城县铭轩房地产开发有限公司。住所地：河南省许昌市襄城县台湾城凤凰路北。法定代表人：林少甫，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳恒旭，河南英协律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳阿迪，河南英协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州市二建集团建设有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海防，河南颖昌律师事务所律师。襄城县铭轩房地产开发有限公司（以下简称铭轩公司）因与林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铭轩公司的委托诉讼代理人岳恒旭，被上诉人林州二建的委托诉讼代理人李海防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭轩公司上诉请求：1、撤销河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民初317号民事判决第二项，改判桩基工程款项数额按照双方合同备案数额计算为93.5万；2、上诉费等诉讼费用由林州二建承担。事实和理由：一、原审对于鉴定结论没有开庭质证，程序错误。关于涉及的桩基工程，铭轩公司与林州二建双方约定有具体价格，并且在政府管理部门备案，是当事人的真实意思表示。铭轩公司不同意进行鉴定，鉴定结果出来以后没有开庭，也没有进行质证。一审法院侵害了铭轩公司合法权益，应当予以纠正。二、原审判决桩基工程款错误，应当按照双方之间约定的价格进行判决，并且林州二建应当依法提供税票。关于本案涉及的桩基工程，双方签署有《哈佛家园10#楼桩基工程》及《哈佛家园15#楼桩基工程》合同，其中开工报告材料中显示有工程造价，哈佛家园10#楼桩基工程造价为64.9万元，哈佛家园15#楼桩基工程造价为29.6万元。该两份合同在行政部门均有备案，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为合法有效。桩基工程应当以合同中的约定价格为准，而不应当以鉴定的价格为准。依法交税是每个企业的义务，林州二建应当依法为铭轩公司开具相应的税票，铭轩公司才能支付约定的工程款。三、挖土方工程的工程造价双方约定不再支付费用，因此不应当由铭轩公司承担。案涉工程是经由中间人郭志强介绍的。根据中间人（也即担保人）的证人证言及情况说明，挖土方工程铭轩公司不支付费用（因为挖出的土方可以另行出售处理）。此事实亦是当事人双方真实意思表示，挖土方工程的工程造价不应当由铭轩公司来承担。四、鉴定费用不应由铭轩公司承担。本案涉及的桩基工程双方约定有明确价格，并且在政府行政管理部门有详细备案，不应当对有明确价格的工程进行鉴定。林州二建坚持申请鉴定，应承担相应的鉴定费用，不应当由铭轩公司承担。综上所述，请求二审法院依法改判。林州二建辩称，一、本案一审法院确实在庭审程序上有问题。主要表现在庭审中对于鉴定结论没有开庭质证。在鉴定结论出台之前，征询鉴定意见稿的时候，林州二建向法庭书面提交了鉴定意见书，但是法庭没有按照法律规定对此进行质证，并向鉴定部门转交。二、原审判决判林州二建的工程款实际上判少了，所以铭轩公司要求改判的理由是错误的，不应支持。林州二建向一审法院起诉请求：1、铭轩公司支付拆迁及工程款共计5,197,892元；2、诉讼费由铭轩公司承担。一审法院认定事实：林州二建与铭轩公司于2013年11月4日签订《工程承建拆迁合同》，合同约定由林州二建承建铭轩公司开发的10号楼、15号楼等及该楼所在小区建设范围内房屋建筑物拆迁事宜，铭轩公司保证拆迁资金于2013年11月7日足额到位，双方共同出资的拆迁款，应全额汇入林州二建账户，由双方共同管理；合同同时约定，工程施工至正负零，铭轩公司应在10日内支付工程总造价的20％，林州二建垫资承建10号楼、15楼等。合同还约定，任何一方不得擅自终止合同，否则，违约方应向守约方支付违约金1,000万元及由此造成的经济损失，桩基础工程另立合同等条款。合同签订后，林州二建按约定实施拆迁工作，向共管账户汇入拆迁资金150万元，并完成了桩基础工程且通过检测，林州二建为10号楼及15号的桩基工程施工购买混凝土计544,839元并支付检测费70,000元。双方因在施工过程中产生矛盾纠纷，林州二建退出被告工地，后期工程则由许昌泰兴建筑有限公司继续施工，林州二建与铭轩公司自动解除了《工程承建拆迁合同》的履行。一审法院另查明：经林州二建申请，就涉案工程的工程量和工程造价问题，一审法院委托河南智信工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定。该鉴定机构于2019年7月4日作出豫智工鉴［2019］07001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）桩基工程造价为1,145,143.52元，包含桩基混凝土价格544,839元和桩基检测费用70,000元。（二）挖土方工程的工程量为18108.11立方米，工程造价为369,194.83元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是林州二建诉请的拆迁款、桩基工程款是否具有事实和法律依据。关于拆迁款的认定问题。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行自已的义务。林州二建与铭轩公司于2013年11月4日签订的《工程承建拆迁合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律有关规定，合法有效，一审法院予以确认。林州二建按合同约定实施拆迁，并向共管账户汇入拆迁资金150万元，对于该150万元，铭轩公司应当向林州二建予以返还，故铭轩公司应当向林州二建承担给付150万元的责任。林州二建另主张铭轩公司支付拆迁补偿款及相关必要性支出费用，并提交拆迁协议、转账支票、必要性支出费用的相关票据、起重机租赁合同和检测报告等证据，因林州二建未在原审中提交，铭轩公司质证时不予认可，且从证据的内容看，并无铭轩公司的签名和认可，故一审法院对以上证据的效力不予采信，林州二建该项主张依据不足，不予支持。关于桩基工程款的认定问题。双方虽然在《工程承建拆迁合同》中约定了桩基础工程另立合同，但后来并没有再另外签订桩基础工程合同，林州二建实际上已实施了桩基础工程，且已通过有关机构的检测，铭轩公司对林州二建桩基础工程施工的事实并无异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据本案的实际情况，双方在事实上已成立了《桩基础工程合同》且履行完毕。结合鉴定机构出具的司法鉴定意见，涉案工程的工程造价为1,514,338.35元（1,145,143.52元＋369,194.83元），对于林州二建实际施工对应的工程价款，铭轩公司应承担给付责任。关于司法鉴定意见书的证据效力问题，该鉴定意见系一审法院根据林州二建申请委托河南智信工程造价咨询有限公司对本案工程的工程造价进行，鉴定程序保障了双方的参与权，鉴定结果客观公正，当事人所提异议缺乏证据证明，一审法院对鉴定意见予以采信。关于铭轩公司申请中止审理本案的问题，铭轩公司称依据案外人许昌三合岩土工程有限公司的情况说明，本案工程涉嫌冒充该公司工作人员签字和私刻公司印章刑事犯罪问题，林州二建抗辩认为，涉案工程实为林州二建承建，案外人的情况说明与本案无关，本案不存在先刑后民的问题。一审法院经审查认为，铭轩公司提交证据不足以证明本案事实与刑事犯罪事实相重合，林州二建异议理由成立，对中止审理的申请不予准许。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、铭轩公司于本判决生效之日起十日内向林州二建给付拆迁款150万元；二、铭轩公司于本判决生效之日起十日内向林州二建给付桩基工程款1,514,338.35元；三、驳回林州二建的其他诉讼请求。一审案件受理费30,800元，由铭轩公司承担12,938元，由林州二建承担17,862元。鉴定费25,000元，由铭轩公司承担16,200元，由林州二建承担8,800元。本院二审期间，根据铭轩公司的申请，郭志强出庭作证称，铭轩公司与林州二建在施工期间，口头约定桩基工程款以城建部门备案价格为准，挖出的土方由林州二建自行处理，不再计取费用。林州二建对郭志强的证言不予认可。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据铭轩公司的上诉请求及林州二建的答辩意见，本案的争议焦点主要有以下三个方面：一、关于原审依据鉴定意见认定涉案桩基工程款是否正确的问题。首先，原审组织对桩基工程款进行鉴定并无不当。根据铭轩公司与林州二建签署的《工程承建拆迁合同》第七条第2款约定，施工中桩基础工程参照本条款第1条执行，即“按当期《许昌工程造价信息》所公布材料价和信息据实结算”。铭轩公司上诉称涉案桩基础工程款应按照城建部门备案价格为准，缺乏合同依据，亦与其在一审期间述称“双方没有签订桩基施工合同”相悖，本院依法不予支持。原审在双方对桩基工程价款存在争议的情况下，组织对桩基工程量及造价进行鉴定是正确的。其次，铭轩公司主张涉案鉴定意见错误，认为相关材料冒用案外人许昌三合岩土工程有限公司的名义。经查，一审期间鉴定资料系由一审法院根据林州二建的申请，从襄城县住房和城乡规划建设局调取，来源合法。铭轩公司未举证推翻前述资料的真实性，其理由和辩解意见不能成立。最后，铭轩公司主张一审未通知其对鉴定意见进行质证，程序违法的问题。经查，一审卷宗确未显示通知铭轩公司对鉴定报告进行质证。但在本院二审期间，已通知要求铭轩公司对涉案鉴定报告发表意见，相应程序不当之处已得到纠正。铭轩公司未在规定期限内对该鉴定报告的内容是否正确发表意见，本院对该意见不予支持。二、关于林州二建挖土方工程应否计取价款的问题。按照涉案《工程承建拆迁合同》第七条第4款约定，“乙方（林州二建）承建的工程造价按《2008年工程定额》综合计价”；第5款约定，“室外工程造价的确定参照本条款第1、3、4条执行。”故林州二建主张对挖土方工程计取价款具有合同依据。铭轩公司主张郭志强作证证明双方协商约定不再计取前述费用，因郭志强的证言缺乏相应证据予以支持，亦不符合双方合同约定，且林州二建不予认可，本院不予采信。铭轩公司未举出充分证据证明其与林州二建另行协商约定涉案挖土方工程不计取价款，本院依法不予支持。三、关于林州二建应否为铭轩公司开具税票的问题。建设工程合同的主要义务是一方完成合同项下的工程，另一方依约支付工程价款。缴纳税金及开具发票，是收款人一方在合同项下的附随义务。按照本案审理查明的事实，铭轩公司存在欠付工程款的事实。在双方当事人就应付款项发生争议的情况下，由铭轩公司先支付相关款项，再由林州二建开具发票，并不违反法律规定与合同约定，亦符合本案出现纠纷的实际情况。如林州二建收到相应款项后未按要求缴纳税金及开具发票，铭轩公司可另行提出主张。此外，林州二建也向本院提起上诉。依照《诉讼费用交纳办法》的规定，其应向本院预交二审案件受理费30,800元。林州二建申请免交上诉费后，未被批准，也未在本院通知的期限内交纳上诉费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，对林州二建按自动撤回上诉处理。本院不再另行制作裁定书。综上所述，铭轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,800元，由襄城县铭轩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  李向乔审判员  范书伟二〇一九年十二月五日法官助理张露书记员武雅星