天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6944号上诉人（原审原告、被告）：张宗涛，男，1983年11月13日出生，汉族，住天津市津南区。被上诉人（原审被告、原告）：联合汇展科技（天津）有限公司,住所地天津市津南开发区（双港）梨双路2号。法定代表人：郝桂芝，执行董事。委托诉讼代理人：郜丰，天津金诺律师事务所律师。上诉人张宗涛与被上诉人联合汇展科技（天津）有限公司（以下简称联合汇展公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张宗涛上诉请求：1.维持原审判决第一、第二项；2.撤销原审判决第三项，依法改判支持上诉人在一审时的第2、6、7项诉讼请求，即要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金45000元，要求被上诉人给付2016年1月到12月的延时加班费4202.59元，要求被上诉人给付上诉人饭费及电话费的未报销费用共计277元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，员工手册没有经过民主程序，上诉人是不定时工时制度，属于考勤管理制度规定中的特殊人员。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致时，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应当予以支持。上诉人与被上诉人开始签订的是不定时工时制度，也进行了审批，现在被上诉人的不定时工时制度已经超过了时效，上诉人工作岗位和工作内容没有变更过，被上诉人用一个刚刚制定的员工手册将上诉人开除，上诉人不能接受。联合汇展公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张宗涛向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与联合汇展公司从2014年10月14日至2018年12月5日存在劳动关系；2、判令被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金45000元；3、判令被告给付原告2018年11月份工资5000元及12月份三天工资689.66元；4、判令被告给付原告2014年度至2015年度、2015年度至2016年度、2016年度至2017年度、2017年度至2018年度、2018年度至2019年度采暖费2535元；5、判令被告给付原告2016年、2017年未休年假工资差额3678.16元；6、判令被告给付原告自2016年1月至2016年12月延时加班费4202.59元；7、判令被告给付原告未报销饭费77元，未报销电话费200元，以上共计61382.41元；8、本案诉讼费由被告承担。联合汇展公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认双方自2014年10月14日至2018年12月5日不存在劳动关系；2、请求判决原告无需向被告支付2018年11月1日至11月29日工资4770.11元、2017年度至2018年度冬季取暖费335元、2018年11月15日至11月29日冬季取暖费41.87元、2017年度应休未休带薪年休假工资2298.85元；3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张宗涛2014年10月14日入职联合汇展公司，双方签订劳动合同，约定张宗涛从事销售/计算机网络售前售后支持/业务主管工作，工作制度为不定时工作制度，合同期限自2014年10月14日至2015年10月13日。2016年6月6日双方续签劳动合同，合同期限自2015年10月14日至2016年10月13日。2017年2月14日双方签订自2016年10月14日起的无固定期限劳动合同。联合汇展公司的员工守则已经经民主程序制定并对张宗涛进行公示告知。张宗涛于2018年12月5日收到联合汇展公司向其发放解除劳动合同通知书，解除劳动合同通知书记载由于张宗涛本人原因，现根据《劳动合同法》第39条的规定和企业员工守则第九章9.4的规定，决定自2018年11月29日起解除与张宗涛的劳动关系。原告于2018年12月28日向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请:1、请求确认申请人与联合汇展公司从2014年10月14日至2018年12月5日存在劳动关系；2、联合汇展公司给付申请人2018年11月份工资5000元及12月份三天工资689.66元;3、联合汇展公司给付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金45000元；4、联合汇展公司给付申请人2014年至2015年、2015年至2016年、2016年至2017年、2017年至2018年、2018年至2019年度采暖费2535元；5、联合汇展公司给付申请人2016年、2017年未休年假工资差额3678.16元；6、联合汇展公司给付申请人自2016年1月至2016年12月延时加班费4202.59元；7、联合汇展公司给付申请人未报销饭费77元，未报销电话费200元，以上共计61382.41元。该仲裁委作出津南劳人仲裁字【2019】第85号裁决书裁决联合汇展公司支付张宗涛2018年11月1日至11月29日工资4770.11元、2017年度至2018年冬季取暖费335元、2018年11月15日至11月29日取暖费41.87元、2017年度未休带薪年休假工资2298.85元，共计7445.83元。张宗涛与联合汇展公司均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。经查张宗涛2015年1月1日至2015年12月31日纳税金额为557.79元，2016年1月1日至2016年12月31日纳税金额为438.28元，2017年1月1日至2017年12月31日纳税金额为420.12元，2018年1月1日至2018年3月31日纳税金额为99.18元。联合汇展公司曾用名为天津xx文化传播有限公司，于2018年7月25日更名为联合汇展科技（天津）有限公司。联合汇展公司于2015年12月17日至2017年12月16日已办理不定时工时制行政许可。经张宗涛申请，一审法院依法调取了张宗涛个人所得税纳税情况，天津市津南区税务局出具了涉税信息查询结果告知书及完税证明：在张宗涛2014年11月至2016年6月期间均由天津xx文化传播有限公司代扣代缴个人所得税，及2014年11月至2018年3月均有完税金额。张宗涛对以上证据无异议，自己的工资一直都为5000元，认可纳税数额及由联合汇展公司为其代扣代缴个人所得税。联合汇展公司认可张宗涛从2014年10月至2018年3月工资基数为5000元，从2018年4月起基本工资调整为2050元。根据相关法律规定减少劳动报酬，用人单位应承担举证责任，联合汇展公司未提交证据证明原告2018年4月起工资减少的事实，故一审法院对联合汇展公司的主张不予采信。涉税信息查询结果告知书及完税证明真实有效，故一审法院对张宗涛月工资为5000元的主张予以采信。一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动合同关系，双方均应遵守法律规定及合同约定。对于张宗涛及联合汇展公司的诉讼请求，一审法院评析如下：1、关于劳动关系存续期间。张宗涛于2014年10月14日入职联合汇展公司，于2018年12月5日收到联合汇展公司向其邮寄的解除劳动合同通知书，故双方的劳动关系存续期间应为2014年10月14日至2018年12月5日，一审法院予以确认。2、关于解除劳动合同经济赔偿金。联合汇展公司的员工守则规定“9.4有下列情形之一者，予以除名和辞退：一、对同事暴力威胁、恐吓，影响团体秩序者；二、殴打同仁辱骂同事或互相斗殴者；八、无故放职三日或全月累计旷（职）工六日或一年累计旷（职）工累计达十日者；九、煽动怠工或罢工者；”。员工守则附件考勤管理制度规定：“全员实行每日八小时工作制……各级员工一律实行上下班打卡方式进行考勤记录，除公司总经理及特殊人员外。实行特殊工时的员工也应按时打卡或满足公司工作的其他要求。”联合汇展公司提供的考勤记录显示张宗涛2018年7月至2018年11月累计53天未按照次数及时间打卡，严重违反员工守则。且在联合汇展公司提供的录音证据中，张宗涛存在涉嫌怠工及辱骂同事的行为，劳动者在享受权利的同时亦应遵守劳动纪律、遵守职业道德，忠实勤勉的履行劳动义务。故联合汇展公司依据劳动合同法及公司员工守则与张宗涛解除劳动合同，符合法律的规定，不应支付解除劳动合同经济赔偿金。3、关于2018年11月及12月份工资。双方劳动关系解除时间为2018年12月5日，根据联合汇展公司提供的考勤记载张宗涛打卡至2018年11月29日（该考勤公司员工2018年11月30日的打卡记录均未记载），张宗涛提供视频证明其在2018年11月30日、2018年12月3日、2018年12月4日、2018年12月5日曾去联合汇展公司上班，张宗涛从事销售工作，工作内容不固定，该视频对其去联合汇展公司工作进行了初步举证。故联合汇展公司应支付张宗涛2018年11月1日至11月30日工资5000元、12月3日至5日工资689.66元。4、关于2016年度及2017年度未休年休假工资。因仲裁时被告已明确提出原告主张的诉讼请求超过仲裁时效，原告于2018年12月28日提出仲裁请求，故其2016年度未休带薪年休假工资的仲裁请求已经超过仲裁时效。2017年未休年休假公司、联合汇展公司认为相关规定，职工请事假20天以上且单位按照规定不扣工资的，不应享受当年的带薪年休假，但根据联合汇展公司提供的考勤无法显示张宗涛请假的类别，无法确认张宗涛2017年请事假20天以上，对张宗涛主张的2017年未休年休假工资应予以支持，故2017年未休带薪年休假工资一审法院予以支持2298.85元（5000元÷21.75天×5天×2倍）。5、关于2016年1月至2016年12月延时加班费。联合汇展公司于2015年12月17日至2017年12月16日已办理不定时工时制行政许可，张宗涛实行不定时工作制度，主张此期间的延时加班费，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。6、关于采暖费。因仲裁时被告已明确提出原告主张的诉讼请求超过仲裁时效，原告于2018年12月28日提出仲裁请求，故其2014年度至2015年度、2015年度至2016年度、2016年度至2017年度采暖费仲裁请求已经超过仲裁时效。故一审法院予以支持2017年11月15日至2018年3月15日采暖费520元，2018年11月15日至2019年12月5日采暖费90.25元。7、关于未报销饭费、电话费。对该项主张联合汇展公司不予认可，张宗涛亦未提交证据予以证实，对张宗涛主张的未报销饭费77元，未报销电话费200元，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、联合汇展科技（天津）有限公司与张宗涛自2014年10月14日至2018年12月5日存在劳动关系；二、联合汇展科技（天津）有限公司于本判决生效后十日内支付张宗涛2017年未休年休假工资2298.85元，2018年11月工资5000元、2018年12月3日至5日工资689.66元，2017年11月15日至2018年3月15日采暖费520元、2018年11月15日至2019年12月5日采暖费90.25元，共计8598.76元；三、驳回张宗涛、联合汇展科技（天津）有限公司的其他诉讼请求。如被告（原告）联合汇展科技（天津）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）张宗涛负担5元，被告（原告）联合汇展科技（天津）有限公司负担5元”。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为联合汇展公司与张宗涛解除劳动关系是否属于违法解除。联合汇展公司以张宗涛无故旷工、辱骂同事、煽动怠工或罢工等行为违反员工守则规定，解除与张宗涛的劳动关系。张宗涛主张劳动合同约定不定时工时制，不存在无故旷工情况，否认辱骂同事、煽动怠工。根据本案查明的事实，联合汇展公司办理不定时工时制的行政许可期间为2015年12月17日至2017年12月16日。虽然张宗涛于2017年2月14日与联合汇展公司续订的无固定期限劳动合同约定实行不定时工时制，但是2018年6月联合汇展公司制定的员工守则关于考勤管理制度明确规定，全员实行八小时工作制，周末双休，该规定应属于标准工时制。该员工守则已向员工征求意见，并于2018年6月29日向员工进行公示。根据上述事实可以认定联合汇展公司制定的员工守则符合法定程序，张宗涛应当遵守。张宗涛主张其不知道单位在2018年实行标准工时制。但根据本案事实，张宗涛已于2018年6月29日参加了单位员工守则培训并领取员工守则，应认定张宗涛对员工守则内容是明知的。其主张对单位实行标准工时不知情，没有事实依据。经审查，张宗涛在2018年7月至11月存在多次未按规定打卡情形，违反了考勤管理制度，属于员工守则第9.4第八项规定情形。联合汇展公司依据员工守则第9.4条规定解除与张宗涛的劳动关系，符合法律规定。张宗涛主张联合汇展公司违法解除劳动合同，没有事实依据和法律依据。联合汇展公司提出的张宗涛其他违反员工守则的情形，证据尚不充分。关于张宗涛主张的延时加班费问题，根据本案事实，张宗涛主张的延时加班期间系单位实行不定时工时制期间，该期间张宗涛主张延时加班费没有法律依据，本院不予支持。关于张宗涛主张的未报销饭费及电话费问题，因张宗涛未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人张宗涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张宗涛负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年十二月十二日法官助理任士强书记员刘玉姣