文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民初1688号原告：江苏小厨娘餐饮管理有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道国际企业研发园。法定代表人：李红霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱奎霖，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：李益，国浩律师（南京）事务所律师。被告：周龙霞，女，汉族，1978年10月27日出生，住南京市浦口区。被告：南京市浦口区新锅新灶饭店，住所地在南京市浦口区珍珠南路2号明发城市广场26-27幢2-39、2-41、2-37、2-77、2-79、2-81室。经营者：邵家国。被告：南京市浦口区香意浓餐厅，住所地在南京市浦口区浦珠北路139号万江共和新城人和苑33幢106、107、108室。经营者：靳巧燕。被告：南京市雨花台区袁兆东餐厅，住所地在南京市雨花台区西善桥街道陇淮路15号2幢111室、112室。经营者：袁兆东。四被告共同的委托诉讼代理人：秦旖，江苏天之权律师事务所律师。原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司（以下简称小厨娘餐饮公司）与被告周龙霞、南京市浦口区新锅新灶饭店（以下简称新锅新灶饭店）、南京市浦口区香意浓餐厅（以下简称香意浓餐厅）、南京市雨花台区袁兆东餐厅（以下简称袁兆东餐厅）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月10日、10月12日进行了质证，于2019年10月12日公开开庭进行了审理。原告小厨娘餐饮公司的委托诉讼代理人邱奎霖、李益，四被告共同的委托诉讼代理人秦旖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告小厨娘餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令四被告立即停止侵害第1207828号、第4878906号、第6712427号、第8325506号“小厨娘”注册商标专用权的行为。2.请求判令四被告立即停止使用“小厨娘”字号及将含有“小厨娘”字号的标识申请注册商标的不正当竞争行为。以上两项具体是指在三家餐厅门头招牌、店内装饰、员工服饰、菜单、宣传海报等处停止使用“小厨娘”字样，以及在百度地图、高德地图、大众点评、口碑等网络服务平台中停止使用“小厨娘”字样。3.请求判令四被告在《扬子晚报》头版刊登致歉声明，消除影响。4.请求判令四被告连带赔偿原告经济损失200万元。5.请求判令四被告承担合理费用9.2万元。6.请求判令四被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告成立于1997年3月12日，主营餐饮服务、餐饮管理、食品的研发、生产和销售。原告自成立之日起就凭借优质的餐饮服务、良好的品牌形象，成为南京地区知名的连锁餐厅，“小厨娘”字号在相关公众中广为知晓，具有很高的声誉和知名度。原告还申请注册了第1207828号“”商标、第4878906号“”商标、第6712427号“”商标、第8325506号“”商标。为了宣传和推广原告的品牌和店铺，原告连续多年投入大量的宣传资金，在经营中不断扩大经营数量和规模，获得各类荣誉110项，多次被中国饭店协会等授予称号。被告周龙霞于2014年申请注册第14172713号“金陵小厨娘”商标，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)裁定宣告该商标在餐厅、饭店等服务上无效，北京知识产权法院也作出驳回周龙霞诉讼请求的一审判决。四被告在南京共开设三家“金陵小厨娘”餐厅，在餐厅门头招牌、店内多处使用“小厨娘”字样，并在高德地图、百度地图等网络平台使用“小厨娘”字样，被告在订餐中也自称“小厨娘”。被告的行为客观上已经造成相关公众对被告主体及商品服务来源的误认，故诉至贵院望判如所请。被告周龙霞辩称：1.其已取得第14172713号商标的专用权，并无偿许可其他被告使用。2.其行为并未侵犯原告的商标专用权，也不构成不正当竞争。其使用的是“金陵小厨娘”注册商标，而不是原告的“小厨娘”，“金陵小厨娘”与原告的“小厨娘”商标不构成近似，结合实际使用情况，不会导致相关公众对服务来源产生混淆。首先，从商标标识的角度分析，“金陵小厨娘”中的“厨娘”表示女厨师，使用在餐饮服务上显著性较弱，“小厨娘”也经常被使用在餐饮服务的商标品牌中，“金陵小厨娘”中“金陵”相较于“小厨娘”更具有识别力，而且排列在前，基于一般注意力原则，消费者会将“金陵”作为重要识别部分，消费者在认知“金陵小厨娘”时会进行整体识别，如拆分识别，在“金陵”被广泛使用于商标品牌命名的情况下，消费者也会将“金陵”认知为商标名称的一部分，将“小厨娘”认知为餐厅的创始人为女厨师。其次，从餐厅的实际经营角度分析，被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅所经营的“金陵小厨娘”餐厅主打的是经济实惠定位，餐厅面积小、装修平民化、菜品分量大、菜品的单价和人均消费都很低，面向餐厅周围的居民和工薪阶层，都开设在居民区的一楼；原告小厨娘餐厅主打的是精致的淮扬菜，经营面积大、环境设计高端、菜品分量小、菜品单价和人均消费都很高，主要承接各种大中型宴席，主要开设在大型购物商场和高端写字楼，双方餐厅在整体定位、装修、菜品、开店位置等方面完全不同，被告在服务上使用“金陵小厨娘”商标不会使消费者认为服务提供者为原告，不会产生混淆。同理，被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅的行为也没有侵犯原告的字号权，不构成不正当竞争。3.原告的赔偿数额主张没有事实和法律依据，不应得到支持。被告周龙霞将第14172713号商标许可给其他被告使用的行为，主观上没有攀附原告声誉的恶意，也未因商标使用行为获利。此外，在案证据不足以证明原告“小厨娘”商标已经在相关公众中广为知晓，或具有很高的声誉和知名度。4.原告要求被告周龙霞承担维权合理开支及诉讼费用的主张没有事实和法律依据。其不应承担赔偿责任。被告新锅新灶饭店辩称：1.其使用“金陵小厨娘”的行为系获得周龙霞的授权，没有使用“小厨娘”商标。2.其使用“金陵小厨娘”开设餐厅的行为没有侵害原告的商标专用权，也不构成不正当竞争。3.原告的赔偿数额主张没有事实和法律依据，不应得到支持。其为个体工商户，经营能力比较弱，盈利也比较低，且其盈利主要源自菜品的口味，而非商标。其他同被告周龙霞的答辩意见。被告香意浓餐厅辩称：其答辩意见基本同被告新锅新灶饭店。被告袁兆东餐厅辩称：其为个体工商户，经营能力弱，2018年5月16日才成立，实际经营不足半年，房租、人力成本等较高，盈利较低；其营业收入主要源自餐厅周边居民的就餐消费，消费者是因口味而非标识选择其餐厅；其他意见同被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：1.原告营业执照、第1207828号商标注册证及续展证明、第4878906号商标注册证、注册商标变更证明及续展证明、第6712427号商标注册证及注册商标变更证明、第832550号商标注册证，证明原告于1997年3月12日设立，经营范围为餐饮服务、餐饮管理、食品研发、生产销售等，其自1997年7月起申请注册案涉4个商标，核定使用服务为第42类、第43类餐馆、饭店等。2.省、市著名商标证书，证明其“小厨娘”注册商标自2008年起连续多年获得南京市著名商标、江苏省著名商标称号，在餐饮行业具有较高的知名度。3.原告获得多项政府部门、行业组织、消费者协会颁发的企业荣誉的证据，证明“小厨娘”字号在行业内具有极高的知名度和美誉度。4.南京巴士广告合同书、江苏广播品牌广告电子合同、《南京头条》、《硬腿子》微信公众号合作协议、广告发布合同，证明原告通过南京公交、江苏广播电台、微信公众号、南京头条等多家平台进行大范围、长期地图文宣传，“小厨娘”已为公众所知悉，是市场内久负盛名的品牌字号。5.商评字【2018】第0000079711号裁定书、（2018）京73行初7773号行政判决书、商标局网站信息查询截图，证明被告周龙霞恶意注册第14172713号商标，已被商评委宣告在第43类餐厅、茶馆、旅游房屋出租、动物寄养、饭店、酒吧服务、住所（旅馆、供膳寄宿处）服务上无效；北京知识产权法院判决驳回了周龙霞的诉讼请求，维持了商评委的裁定；被告周龙霞在商评委作出裁定后又在第43类上继续申请注册“金陵小厨娘”“金陵小厨女良”商标，具有明显的主观恶意；同时，被告周龙霞与被告新锅新灶饭店的经营者邵家国均系南京金三强餐饮管理有限公司的股东，该公司也于2019年1月15日在第35类上申请注册“金陵小厨娘”商标，且商标样式均与被告周龙霞申请注册的上述商标一致。6.行政诉讼起诉状及证据、被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅的工商登记信息、公证书，证明被告周龙霞在起诉状中称其从最初的夫妻店做起，目前在南京有三家“金陵小厨娘”餐厅，自认与被告香意浓餐厅有关联，是其他两家店铺的实际控制人；被告侵权时间在其获得商标注册之前，微信朋友圈截图显示的照片发布时间是2014年6月29日，而被告新锅新灶饭店的登记时间是2014年9月28日，说明在登记之前已经使用“金陵小厨娘”的标识，从微信朋友圈的评论看，被告经营时间长、获利多，客观上造成了混淆；被告香意浓餐厅在餐饮发票中备注为“金陵小厨娘”；3家餐厅的门头、店内墙上公告、WIFI名称均使用了“金陵小厨娘”或“小厨娘”；3家餐厅入驻高德地图、百度地图、美团、大众点评、饿了么、百度糯米、口碑等服务平台网页版和手机版，评论中多处出现“小厨娘”；被告以“小厨娘”名义接听订餐电话。7.律师费发票、公证费发票，证明原告为制止侵权行为支出律师费70000元、公证费22000元。8.原告的工商变更登记通知书，证明其自设立时起就将“小厨娘”作为企业字号，一直延用至今。9.原告各店铺及日常宣传中使用第1207828号、第4878906号、第6712427号、第8325506号的证据。10.发票、照片、音频、PPT，证明原告与各广告媒体签订广告发布合同后，已经实际履行。11.民事判决书，证明法院已认定原告在江苏省内具有知名度。四被告质证认为：对第1组证据的合法性和真实性认可，但4个商标的标识和原告在官网上显示的商标标识不同，原告并没有使用这4个商标。第2组证据的质证意见同第1组证据，4个商标中有3个商标没有实际使用，仅凭著名商标证书不能达到证明“小厨娘“商标在餐饮行业具有很高知名度的证明目的。对于第3组证据：首先，该组证据仅证明“小厨娘“字号的知名度，而非”小厨娘“商标的知名度，尤其是在原告有多个餐饮品牌的情况下，企业所获得的荣誉并不能证明“小厨娘”餐厅的知名度；其次，有些牌匾上没有颁发机构的名称、印章，不能反映颁发主体和对象，对其真实性和关联性都不予认可，有些荣誉颁发至今已有十余年，不能证明”小厨娘“字号具有知名度或者具有持续的知名度；再次，中国淮扬菜饮食文化传承基地牌匾如果真实，则原告主打的淮扬菜与被告餐厅所经营的家常菜有明显的区别和差异，江苏省餐饮行业协会出具的证明，其中的统计数据没有证据证实，对真实性不予认可。对第4组证据没有异议。第5组证据中，商评委的裁定和行政判决书尚未生效，其已提出上诉；周龙霞是在第14172713号商标还处于有效状态下申请注册的其他商标，且含有图形，是对自己商标品牌的保护，并不是恶意注册；南京金三强餐饮有限公司申请注册的商标和本案没有直接关联。第6组证据中，周龙霞在起诉状中并未主张是其开设餐厅，仅是存在关联关系，不能证明周龙霞对其他被告具有直接控制关系；美团，口碑等网络平台并非被告主动入驻，总金额也不能证明被告获利多，被告的餐厅均规范使用“金陵小厨娘”商标，不会造成混淆；评论中消费者的描述不受被告控制，不是被告的行为；3家餐厅工商登记信息的真实性，合法性认可，但不认可原告关于被告实际经营时间和主观恶意的证明目的；电话订餐中也说明了名称、位置，可以与原告的店铺相区别。对第7组证据中的公证费发票无异议。对第8组证据无异议。第9组证据并没有明确的时间，不能真实反映原告在近三年对第1207828和第6712427号商标进行了使用，图像为第1207828号商标的二维码，扫码后使用的是“小厨娘淮扬菜”的标识，而不是图中所示标识，对真实性不予认可；美食文化节宣传册的显示时间是2011年；对江苏新东方烹饪学校宣传网页的真实性不认可。对第10组证据的真实性、合法性认可，但不能证明被告在申请“金陵小厨娘”商标时或被告新锅新灶饭店开始使用“金陵小厨娘”商标时，应当知晓原告的商标。对第11组证据判决书的真实性和合法性认可，但对本案没有参考意义。被告周龙霞提供如下证据：1.第14172713号“金陵小厨娘”商标注册证，证明其申请注册时间是2014年3月14日，注册时间是2015年4月21日，有效期至2025年4月20日，核定服务项目包括餐厅、茶馆等。2.（2018）京73行初7773号案件的二审诉讼费交款通知书和收费票据，证明原告提供的一审行政判决并未生效，尚在二审程序中。3.“小厨娘”商标信息，证明“小厨娘”经常被使用在餐饮服务的商标中，显著性较弱，其“金陵小厨娘”商标相校于“小厨娘”，更具有识别力。4.“金陵”商标信息，证明“金陵”被广泛使用于商标中，消费者会将“金陵”认知为商标的一部分，不会将其单独理解为地名。5.原告官网介绍餐厅的照片。6.大众点评网站中原告餐厅环境照片、菜单照片。证据5、6证明目的同其答辩意见。7.原告其他商标的注册信息，证明原告有多个餐饮品牌，原告所获荣誉并不能直接指向涉案商标，且原告在其他类别也注册了多个“小厨娘”商标，其广告合同并未指明系宣传餐饮服务类的商标。8.微信公众号主体信息，证明南京头条微信公众号的运营主体是南京小灿灿网络科技有限公司，而不是与原告签订广告发布合同南京淼焱垚文化传媒有限公司。原告质证认为：对证据1的形式真实性认可，对证明目的不予认可；对证据2的真实性、合法性认可，对关联性不认可；对证据3的真实性认可，但与本案无关；对证据4的真实性认可，但也与本案无关；对证据5、6的真实性、合法性、关联性均不认可，未经公证的网络截图的真实性无法确认，餐厅定位的差异不是商标侵权判定的重要因素，原告餐厅与被告餐厅存在着大量共同的消费群体，消费者的评论代表了相关公众的一般认知，这是商标侵权判定的重要因素；对证据7的真实性认可，对证明目的不认可，原告虽有诸多品牌，但注册商标中的“小厨娘”文字与企业名称中的字号重合，两者均属于商业标识，也均由原告实际使用，所以原告公司的知名度和商标的知名度不能机械地切割或者区分；对于证据8，已在其补充证据中说明了两家公司实际履行广告发布合同的情况，且两家公司均盖章认可。被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅同意被告周龙霞的举证意见。被告新锅新灶饭店提供的证据同被告周龙霞的证据1-4，另补充提供一份其餐厅装潢、装饰及菜单的照片，证明其主打经济实惠的定位，餐厅面积较小、装修平民化、菜品分量大、菜品单价和人均消费都比较低，一般针对餐厅周围的居民和工薪阶层，开设在居民区一楼。原告质证认为，同对被告周龙霞证据的质证意见，且餐厅定位不是商标侵权判定的重要因素。被告周龙霞、香意浓餐厅、袁兆东餐厅同意被告新锅新灶饭店的举证意见。被告香意浓餐厅提供的证据1-4同被告周龙霞的证据1-4，证明目的亦相同。证据5是餐厅的门头装潢装饰及菜单、收银小票，证据6是大众点评网站中消费者对该餐厅的评价和显示的人均消费金额，证明目的与被告新锅新灶饭店的证据5相同。原告质证认为：通过网络订餐能够找到被告香意浓餐厅，说明消费者已经对双方的服务来源造成了混淆。被告周龙霞、新锅新灶饭店、袁兆东餐厅同意被告香意浓餐厅的举证意见。被告袁兆东餐厅提供的证据1、2、4、5同被告周龙霞证据1-4，证明目的亦相同。证据3是其营业执照，说明其成立时间是2018年5月16日，其经营时间不足半年，盈利较低。原告质证认为：被告袁兆东餐厅开业时间是2018年，反而证明其侵权恶意明显，结合之前的证据，被告存在先开店、再领营业执照的情况；“金陵小厨娘”商标在2018年5月11日已经被商评委裁定在饭馆、餐厅服务上无效，且在被告袁兆东餐厅成立时，原告在南京已有17家店，原告的字号、商标具有极大的知名度和美誉度，被告仍然开业并使用“金陵小厨娘”标识，更加证明了其侵权恶意。被告周龙霞、新锅新灶饭店、香意浓餐厅同意被告袁兆东餐厅的举证意见。本院认为，被告对原告所举证据中第9组证据的真实性有异议，该组证据中的菜单及二维码标识、提示标牌，有设计、制作公司出具的证明，该部分证据的真实性应予认定，该组其他证据不能反映形成时间及来源，对其真实性不予确认；被告对原告提供的其他证据的真实性无异议，本院予以确认。原告对被告周龙霞所举证据中证据5、6的真实性在庭审中不予认可，但未向法庭反馈庭后核实的情况，且该两份证据的证明内容与原告的真实情况基本相同，故对该证据的真实性予以确认；原告对被告周龙霞提供的其他证据、其他被告提供的证据的真实性无异议，本院亦予确认。当事人所举证据与本案的关联性，在后文一并阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告及其享有的权利原告原名南京小厨娘快餐有限公司，成立于1997年3月，注册资本3000万元，经营范围包括餐饮服务、餐饮管理、食品生产、销售等，后更名为南京小厨娘餐饮有限公司，又变更为现名。1998年9月14日，原告获准注册第1207828号“”商标（见附图1），核定服务项目为第43类，包括餐馆、快餐馆、备办宴席等，经续展注册有效期至2028年9月13日。2009年5月7日，原告经核准注册第4878906号“”商标（见附图2），核定服务项目为第43类，包括备办宴席、自助餐馆、餐厅、快餐馆、咖啡馆、酒吧、自助餐厅、餐馆、茶馆等，经续展注册有效期至2029年5月6日。2010年5月14日，原告经核准注册第6712427号商标（见附图1），核定服务项目为第43类，包括餐厅、饭店等，注册有效期至2020年5月13日。2011年7月7日，原告经核准注册第8325506号“”商标（见附图3），核定服务项目为第43类，包括备办宴席、饭店等，注册有效期至2021年7月6日。二、原告对其字号、商标的使用、宣传及其经营情况南京市工商行政管理局于2008年12月16日、2012年2月8日、2014年12月18日认定原告的第1207828号商标为南京市著名商标，有效期自2009年至2017年止。南京市工商行政管理局于2013年12月17日、2016年12月27日认定原告的第4878906号商标为南京市著名商标，有效期自2014年至2019年止。江苏省工商行政管理局于2016年12月30日认定原告的第8325506号商标为江苏省著名商标，有效期3年。南京市商业贸易局等六单位于2007年11月授予原告“南京餐饮名店”称号。南京市人民政府于2008年3月授予原告2007年度南京服务业名牌称号，于2013年3月授予原告“小厨娘”商标2012年度南京名牌产品称号，有效期3年。江苏省烹饪协会于2009年9月授予原告“江苏餐饮名店”称号。南京餐饮商会、南京旅游宾馆饭店协会于2010年1月授予原告“2009年南京餐饮酒店行业著名品牌”称号。江苏省餐饮行业协会于2010年5月授予原告“中国淮扬菜饮食文化传承基地”称号，于2011年12月授予原告“诚信经营示范企业”称号，于2018年4月与中国（淮安）国际食品博览会组委会共同授予原告“中国淮扬菜饮食文化传承基地”称号（2018-2020年度）。南京市商务局等3单位于2012年4月授予原告“民国大菜定点饭店”称号。中国饭店协会于2014年8月授予原告“中国餐饮名店”称号，江苏省工商联餐饮业商会于2018年1月认定原告为江苏餐饮优秀企业。原告于2015年1月成为江苏省餐饮行业协会常务理事单位。该协会于2018年12月出具证明，证明原告旗下小厨娘淮扬菜品牌有20家分店，平均每年不低于6000对新人在小厨娘办婚宴，每年累计举办各类宴会36000场，累计600000人在小厨娘参加生日宴。2014年4月、2014年12月、2015年3月、2016年3月，原告与江苏人民广播电台签订数份江苏广播品牌广告电子合同，约定发布“小厨娘淮扬菜”15秒广告，广告形式包括主持人冠名、整点报时、品牌广告、半点台标广告，广告费从20余万元至140余万元不等。2015年10月，原告与南京德高公交广告有限公司签订南京巴士广告合同书，约定在13辆车全车身发布“小厨娘”广告，广告费总额为778680元。2017年，原告与南京淼焱垚文化传媒有限公司签订南京头条客户服务合同，约定在南京头条发布“小厨娘淮扬菜”广告，合同金额为36万元；原告与南京硬腿子文化传媒有限公司签订全年广告发布合同，约定在硬腿子微信公众帐号、硬腿子甩吃发布“小厨娘淮扬菜”广告，合同金额为60万元。2018年1月，原告与南京海平线文化传媒有限公司签订广告发布合同，约定在南京万达广场车库2处发布“小厨娘餐饮”广告，合同金额为25000元。原告在庭审中陈述其至2018年时在南京有17家“小厨娘”餐厅，在庭审后提供各主体营业执照证明至2019年在南京有24家“小厨娘”餐厅。三、被告的基本情况及其被诉侵权行为被告周龙霞于2014年3月14日申请注册“金陵小厨娘”商标，于2015年4月21日获准注册，注册号为第14172713号，核定服务项目为第43类，包括餐厅、茶馆、旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租、饭店、酒吧服务、住所（旅馆、供膳寄宿处）。被告新锅新灶饭店系个体工商户，于2014年9月28日注册，经营者为邵家国，经营范围为餐饮。被告香意浓餐厅系个体工商户，于2017年7月21日注册，经营者为靳巧燕，经营范围为餐饮服务、食品销售。被告袁兆东餐厅系个体工商户，于2018年5月16日注册，经营者为袁兆东，经营范围为食品经营。2019年5月10日，江苏省南京市钟山公证处公证人员及原告的代理人来到南京市××区××、××号“金陵小厨娘”餐厅，对餐厅位置、外观、店内标识、菜单及店内情况进行拍照并消费，取得消费发票一张。店内悬挂的营业执照为新锅新灶饭店；店铺前、后门门头均为“金陵小厨娘”标识；玻璃门腰封为“金陵小厨娘欢迎您”；店内墙壁贴有“小厨娘公告”及WIFI提示信息，WIFI名称为“xiaochuniang”；洗手间指示牌上左侧标注“金陵小厨娘”标识，标识上部为女性厨师形象，下部为“金陵小厨娘”文字；安全警示牌上并排排列女性厨师形象和“金陵小厨娘”文字；店内服务员工作服正面印有“金陵小厨娘”文字；菜单上印有“告别洗碗、摘菜的日子，就来金陵小厨娘”广告语，分类菜肴名称前加注“金陵小厨娘”。江苏省南京市钟山公证处于2019年5月20日出具（2019）宁钟证经内字第3850号公证书。同日，江苏省南京市钟山公证处公证人员及原告的代理人来到南京市浦口区新马路万江共和新城人和苑33幢“金陵小厨娘”餐厅，对餐厅位置、外观、店内标识、菜单及情况进行拍照并消费，取得消费发票一张。店内悬挂的营业执照为香意浓餐厅；店铺门头为“金陵小厨娘”标识；菜单抬头为“金陵小厨娘”，分类菜肴名称前加注“金陵小厨娘”；店内墙上悬挂有“金陵小厨娘”牌匾。江苏省南京市钟山公证处于2019年5月20日出具（2019）宁钟证经内字第3851号公证书。同日，江苏省南京市钟山公证处公证人员及原告的代理人来到南京市××福善路“金陵小厨娘”餐厅，对餐厅位置、外观、店内情况进行拍照并消费，取得消费发票一张。店内悬挂的营业执照为袁兆东餐厅；店铺门头为“金陵小厨娘”标识；玻璃门腰封为“金陵小厨娘欢迎您”；菜单上印有“告别洗碗摘菜的日子，就来金陵小厨娘”广告语，分类菜肴名称前加注“金陵小厨娘”；餐桌上扫码标贴上印有“金陵小厨娘”文字。江苏省南京市钟山公证处于2019年5月20日出具（2019）宁钟证经内字第3852号公证书。使用计算机登录网页，在百度地图中搜索“金陵小厨娘”，搜索结果中出现被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅的地址、定位、联系电话、推荐菜及客户文字评论、实景照片；在高德地图、饿了么搜索“金陵小厨娘”，搜索结果与在百度地图中搜索的结果相同；在大众点评、美团中搜索“金陵小厨娘”，搜索结果均为被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅的地址、照片，大众点评中有会员点评新锅新灶饭店认为：“一开始觉得是小厨娘的山寨版”、“里面还有鳝鱼，这个应该是只有小厨娘才有吧”、“中午就在小厨娘家吃饭”，点评时间最早为2015年10月23日；在百度糯米中搜索“金陵小厨娘”，搜索结果出现被告新锅新灶饭店的地址及电话。以手机登录百度地图、高德地图、大众点评、美团、百度糯米、支付宝APP，搜索“金陵小厨娘”，搜索结果与网页搜索结果基本相同，不仅有被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅的地址、电话，还有距离及线路，网友点评内容包括文字评论及图片，有网友将该店铺称为“小厨娘”或“小厨娘饭店”。原告分别拨打被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅的订餐电话，对方自称“金陵小厨娘”或“新马路的小厨娘”。原告认为被告以“小厨娘”名义接听订餐电话，被告认为已表明餐厅地址，与原告的店铺可以区分，不会导致公众混淆。将原告的权利与被告的被控侵权行为进行比对，原告认为：其商标核定使用项目包括餐馆、饭店，被告从事餐饮经营，类别相同；其在本案主张的四项商标的主要识别部分是“小厨娘”文字，被告大量使用“金陵小厨娘”或“小厨娘”字样，即使使用“金陵小厨娘”，其主要识别部分也是“小厨娘”文字，与其商标主要部分完全相同的，构成近似；被告使用的标识与其字号相同。被告认为：其使用的“金陵小厨娘”商标与原告的四项商标虽然类别相同，但不构成近似，其商标与原告人企业名称、字号也不相同，具体同答辩意见。四、与本案有关的其他事实2017年5月31日，原告对被告周龙霞注册的第14172713号商标向商评委提出无效宣告请求。商评委于2018年5月11日作出无效宣告请求裁定书，认为：“金陵小厨娘”商标完整包含第1207828号、第6712427号、第4878906号、第8325506号商标显著识别文字“小厨娘”，整体含义未产生明显区分，构成近似标识；指定使用的餐厅、旅游房屋出租、动物寄养等服务分别与上述四商标指定使用的餐厅、饭店、会议室出租、动物寄养等服务属于同一种或类似服务，易使消费者对服务来源产生混淆误认，在上述服务上与上述四商标构成近似商标，裁定第14172713号商标在养老院、日间托儿所（看孩子）、烹饪设备出租服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。周龙霞不服商评委裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。周龙霞在该案起诉状中陈述，“其系‘金陵小厨娘’餐厅的创办人……其从最初的夫妻店开始做起，经过多年如一日在后厨的耕耘与潜心研究，目前在南京发展有三家‘金陵小厨娘’餐厅”。同时在该案中提交了三家“金陵小厨娘”门店的证明、餐饮发票、在朋友圈宣传推广餐厅的证明及在大众点评、美团、支付宝口碑获得好评的证明等证据。其中，门店的证明中包括载有三家餐厅的名称和地址的名片、三家餐厅实景照片；餐饮发票中备注为“金陵小厨娘”；其于2014年6月10日在微信朋友圈发布“金陵小厨娘新店二店效果图”照片，于2014年6月19日发布标题为“永远的金陵小厨娘”的照片，于2015年2月14日发布标题为“没位置的金陵小厨娘”的视频。北京知识产权法院于2019年5月判决驳回周龙霞的诉讼请求。周龙霞不服，向北京市高级人民法院提出上诉。2018年6月20日起，被告周龙霞在第43类申请注册“金陵小厨娘”“金陵小厨女良”商标；南京金三强餐饮管理有限公司在第35类、第43类申请注册14件“风韵小厨娘”“金陵小厨娘”“古都小厨娘”“金陵小厨郎”商标。南京金三强餐饮管理有限公司成立于2018年5月22日，注册资本100万元，经营范围包括餐饮管理、餐饮服务等，其股东为周龙霞、邵家国，其登记住所与被告新锅新灶饭店相同，周龙霞与邵家国系夫妻。原告在公证取证后，估算被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅的经营面积分别为500平方米、300平方米、400平方米，餐位数分别为250个、150个、200个，全天实际就餐人数分别为500人、300人、400人，人均消费为60元，每天营业收入分别为3万元、1.8万元、2.4万元，餐饮行业一般利润率为20%，“小厨娘”标识的贡献度为30%，结合三被告从设立之日至起诉之日的持续侵权时间，计算出侵权获利分别为307.98万元、73.872万元、55.44万元。国浩律师（南京）事务所于2019年4月29日向原告开具律师费发票，金额为7万元；江苏省南京市钟山公证处于2019年5月22日、2019年6月12日向原告开具公证费发票，金额为13000元、9000元。本案的争议焦点是：一、四被告是否存在侵犯原告注册商标专用权的行为；二、四被告是否存在原告主张的不正当竞争行为；三、若被告构成侵权，其责任承担方式和范围。一、四被告对“金陵小厨娘”商标的使用行为侵犯了原告的涉案注册商标专用权原告系第1207828号、第4878906号、第6712427号、第8325506号注册商标的注册人，享有该注册商标的专用权。任何人未经商标权人许可，均不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，亦不得在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，导致二者混淆。原告涉案第1207828号、第4878906号、第6712427号、第8325506号注册商标核定服务项目均包括餐馆或饭店。被告周龙霞注册的第14172713号“金陵小厨娘”商标核定服务项目包括餐厅、饭店，经其许可使用该商标的被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅的注册经营范围为餐饮或食品经营、实际均开设饭店经营餐饮，与原告涉案商标属相同服务项目。根据原告提交的证据，在被告周龙霞申请注册“金陵小厨娘”商标之前、被告新锅新灶饭店设立之前，原告的第1207828号、第4878906号、第8325506号商标已连续被认定为省、市著名商标，“小厨娘”商标被授予“南京名牌产品”称号，原告已被相关政府部门、多个协会、商会授予“中国餐饮名店”、“中国淮扬菜饮食文化传承基地”、“江苏餐饮优秀企业”、“诚信经营示范企业”等荣誉。从上述荣誉的颁授机构及所获荣誉看，原告持续使用其字号和商标，并至少在江苏省具有一定的知名度。因此，“小厨娘”无论是作为商标还是原告的字号，均具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。原告的第1207828号、第6712427号注册商标为文字与图形组合商标，即使“厨娘”一词顾名思义为“女厨师”、使用在餐饮服务上其显著性先天具有一定不足，但基于商标已有知名度以及便于称呼的客观需要，“小厨娘”文字已经与该两商标形成稳定的对应关系，相关公众会根据阅读习惯将该两商标中的文字部分作为呼叫、识别该商标的主要依据，即会以“小厨娘”文字指代该商标。第4878906号、第8325506号商标的文字即为“小厨娘”。并且，因涉案注册商标中的“小厨娘”文字与原告企业名称中的字号重合，二者均属商业标识，且均由原告使用，故对于同一主体而言，以上所获荣誉不宜机械区分是归属于商标还是归属于字号，“小厨娘”具有识别服务来源和识别经营者的双重作用，且商标与字号会相互强化其关联关系并总体提升该品牌知名度，毕竟所有市场商誉最终都将累加归属于原告。被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅在店铺门头、玻璃门腰封、洗手间指示牌、安全警示牌、服务员工作服及菜单上使用的“金陵小厨娘”标识，与原告的涉案商标构成近似；使用在店堂公告上的“小厨娘公告”文字，与原告的第1207828号、第4878906号、第6712427号商标构成近似，与第8325506号商标构成相同；使用在WIFI提示信息中的无线信号名称“xiaochuniang”，是“小厨娘”文字的拼音，呼叫与“小厨娘”完全一致，与原告的商标构成近似；使用在各网络平台搜索后呈现的“金陵小厨娘”，亦与原告的商标构成近似。从原告提供的证据特别是被告周龙霞在行政诉讼中提交的证据看，被告周龙霞在被告新锅新灶饭店设立前、其“金陵小厨娘”商标获准注册前，即开始使用“金陵小厨娘”作为经营标识，并开设新店；网友点评中多处出现以“小厨娘”指代被告的店铺，已经实际造成混淆。被告周龙霞自称为厨师，其于2014年申请注册第14172713号“金陵小厨娘”商标时，原告已设立并长期从事餐饮行业经营，已注册、使用涉案商标并获得多项荣誉，被告周龙霞不可能不知道“小厨娘”为原告的商标和字号，也不可能不知道原告及“小厨娘”商标的知名度，其在此情况下仍在与原告“小厨娘”商标相同的服务项目上申请注册“金陵小厨娘”商标，并许可给其夫设立的被告新锅新灶饭店以及他人设立的被告香意浓餐厅、袁兆东餐厅使用，难言其申请注册行为和许可使用行为具有正当性。经原告申请，商评委已裁定宣告被告周龙霞的第14172713号商标在餐厅、饭店等服务上无效。商评委作出无效宣告裁定后，周龙霞一方面向北京知识产权法院提起行政诉讼，要求撤销商评委作出的裁定，但北京知识产权法院已一审判决驳回其诉讼请求；另一方面，周龙霞本人及其夫妻为股东的南京金三强餐饮管理有限公司持续在第43类申请注册“金陵小厨娘”、“风韵小厨娘”、“古都小厨娘”、“金陵小厨女良”、“金陵小厨郎”商标，其行为明显具有恶意。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条第二款规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。被告亦抗辩认为其系使用、经许可使用经核准注册的商标，并未侵犯原告的涉案商标权。对此，本院认为：首先，被告周龙霞在行政诉讼起诉状中陈述其为“金陵小厨娘”餐厅的创办人，目前在南京发展有三家“金陵小厨娘”餐厅；其发布于微信朋友圈的照片可证实其使用该标识从事餐饮经营的时间早于“金陵小厨娘”商标获准注册的时间，其开设“金陵小厨娘”二店的时间早于被告新锅新灶饭店注册时间，被告新锅新灶饭店的注册时间早于“金陵小厨娘”商标获准注册的时间，说明周龙霞、新锅新灶饭店在“金陵小厨娘”商标获准注册前已实际长期使用该标识从事餐饮经营，该两被告的行为无疑侵犯了原告的涉案注册商标专用权。其次，一种构成对在先民事权利侵犯的行为，除非法律另有明确例外性规定，不能因获得某种形式上、程序上所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质；对于在获得所谓的合法授权之前就存在的行为，已经可以认定构成对他人民事权利侵犯的，更不能因事后获得所谓的合法授权而改变其侵权行为的性质，行为人不能因此就可以逃避其应当承担的侵权民事责任，更不能因此而继续进行有关侵权行为。再次，《中华人民共和国商标法》第七条规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。结合该条法律原则分析前述司法解释的规定，两个注册商标之间的争议，应当是指两个合法有效注册商标之间的争议。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利的，则商标注册人值得保护的信赖利益即不复存在，在先的权利人可以主张在后的商标使用行为构成侵权，人民法院可以直接受理并对获得商标注册前后的全部被诉侵权行为一并作出审查判断。否则，必然会导致对权利人民事权利救济的不及时和对侵权人规避侵权责任的放纵。同理，被告香意浓餐厅、袁兆东餐厅作为餐饮经营者，也应知晓原告及其“小厨娘”商标，若按被告所述系无偿许可使用“金陵小厨娘”商标，则更表明被告香意浓餐厅、袁兆东餐厅与被告周龙霞具有密切的关联关系，该两被告使用该商标也具有恶意。因此，四被告使用“金陵小厨娘”标识的行为，系在相同服务上使用与原告涉案商标相同、近似的商标，容易造成相关消费者误认为其来源于原告或与原告存在关联、许可等特定联系，侵犯了原告涉案注册商标的专用权。二、四被告的行为构成不正当竞争行为原告企业名称中的字号“小厨娘”在被告周龙霞使用和申请注册“金陵小厨娘”商标前即已具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，该字号可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的“企业名称”。四被告作为原告的同业竞争者，在店铺门头、店内装饰、员工服饰、宣传牌匾及网络平台中使用“金陵小厨娘”或“小厨娘”，属于擅自使用原告企业名称的行为，引人误认为是原告提供的餐饮服务，构成不正当竞争行为。原告还诉请要求四被告停止将含有“小厨娘”字号的标识申请注册商标的不正当竞争行为，但根据本案现有证据，被告新锅新灶饭店、香意浓餐厅、袁兆东餐厅并不存在申请商标注册的行为，被告周龙霞申请注册其他包含“小厨娘”文字的商标的行为不在本案审理范围内，原告的该项请求系要求本院对未经审理的情形作出裁判，缺乏法律依据。三、四被告应当承担侵权民事法律责任四被告在实体店铺及相关网络平台使用“金陵小厨娘”或“小厨娘”标识的行为，侵犯了原告涉案注册商标的专用权及字号权益，构成侵权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事法律责任。原告要求四被告停止在实体门店及百度地图、高德地图、大众点评、支付宝口碑等网络服务平台的商标侵权及不正当竞争行为，符合法律规定，本院予以支持；被告的侵权行为足以对原告的商誉造成负面影响，应当以公开声明的方式消除影响。关于赔偿损失的数额，原告未能提供其因被告侵权行为所受损失的证据，亦未能证明被告因侵权行为所获得的利益，又无许可使用费可供参照，并明确主张适用法定赔偿，本院综合考虑原告商标、字号的知名度和经营规模、被告的侵权规模及后果、主观过错程度等影响确定赔偿数额的主要因素予以确定。具体考虑的因素有：1.原告涉案商标及字号的知名度较高，经营规模较大。原告在南京开设的餐厅数量众多，多年来获得多项荣誉，至少在江苏省范围内具有一定知名度，为相关公众所知悉。2.被告的经营规模。被告周龙霞创办“金陵小厨娘”餐厅多年并发展至目前有三家店铺，店铺数量较多；三家店铺的经营面积较大，就餐人数较多；三家店铺在多家网络平台上线，网络用户点评数量较多、评价较高，可见被告的经营状况和效益均较好。3.原告对餐厅行业利润率、品牌贡献度及被告餐厅经营面积、餐位数、客流量、消费额、营业额及利润的估算。原告经过分析后认为被告三家餐厅至其起诉时的侵权获利超过400万元，该估算虽欠缺直接的证据佐证，但并未完全背离本案的基本事实及一般生活常识，且尚未计算被告周龙霞、新锅新灶饭店从实际使用侵权标识至该饭店设立之日期间的侵权获利数额，而原告要求被告赔偿经济损失的数额又低于其估算的被告获利数额，故该估算结果具有一定的合理性。4.被告的主观过错。被告周龙霞在申请注册“金陵小厨娘”商标前即已实际使用该标识，已构成侵权，其使用行为、申请注册行为、许可使用行为均具有恶意。5.被告侵权持续时间。被告周龙霞与被告新锅新灶饭店的经营者邵家国系夫妻，被告周龙霞自述其系“金陵小厨娘”餐厅的创办人，被告新锅新灶饭店的设立于2014年，两被告侵权行为持续时间较长；被告香意浓餐厅设立于2017年，被告袁兆东餐厅设立于2018年，该两被告使用侵权标识的持续时间相对较短，其所应承担的赔偿责任亦应相对较小。6.原告为制止侵权行为所支付的合理开支。原告为提起本案诉讼，以公证方式保全其权利证据及被告侵权的证据，并委托律师代理诉讼，实际发生了公证费及律师费，并在诉讼中提交证据证实，该部分合理开支亦应在确定赔偿数额时一并考量。综上所述，原告要求四被告停止侵权、消除影响并赔偿损失及合理费用的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决如下：一、被告周龙霞、南京市浦口区新锅新灶饭店、南京市浦口区香意浓餐厅、南京市雨花台区袁兆东餐厅于本判决生效后立即停止侵犯原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司第1207828号、第4878906号、第6712427号、第8325506号注册商标专用权的行为；二、被告周龙霞、南京市浦口区新锅新灶饭店、南京市浦口区香意浓餐厅、南京市雨花台区袁兆东餐厅于本判决生效后立即停止侵犯原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司“小厨娘”字号的不正当竞争行为；三、被告周龙霞、南京市浦口区新锅新灶饭店、南京市浦口区香意浓餐厅、南京市雨花台区袁兆东餐厅于本判决生效之日起三十日内，就本案侵权行为在《扬子晚报》头版刊登声明，消除影响（内容须经本院审定，逾期不履行的，本院将择要刊登判决书主要内容，相关费用由被告负担）；四、被告周龙霞、南京市浦口区新锅新灶饭店于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共2092000元；五、被告南京市浦口区香意浓餐厅对前款赔偿责任在692000元范围内承担连带责任，被告南京市雨花台区袁兆东餐厅对前款赔偿责任在392000元范围内承担连带责任；六、驳回原告江苏小厨娘餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23536元，由被告周龙霞、南京市浦口区新锅新灶饭店、南京市浦口区香意浓餐厅、南京市雨花台区袁兆东餐厅负担（原告预交的案件受理费由本院退回，被告应负担的案件受理费于本判决生效后十日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75），并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 柯胥宁二〇一九年十二月十二日书记员 井小莉附图：1.第1207828号、第6712427号商标2.第4878906号商标商标3.第8325506号商标