湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12434号上诉人（原审原告）：陈丽红，女，1974年1月22日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：朱波杰，上海协力（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雅，上海协力（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄢来萍，女，1970年5月16日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，现住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：湖南振升铝材有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东岸乡乡政府右侧。法定代表人：史科，董事长。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴帆，男，1985年5月29日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人陈丽红因与被上诉人鄢来萍、湖南振升铝材有限公司（以下简称湖南振升公司）、吴帆民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈丽红上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决有关事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人鄢来萍、湖南振升公司之间的《借款协议》、上诉人与被上诉人鄢来萍、吴帆之间的《之补充协议》均是各方真实意思表示，不违反法律规定。上诉人在第一次庭审中因紧张而未回答部分法庭询问，但上诉人后续与主审法官进行的单独谈话中，能对借款法律关系的要约与承诺细节、协议签订时间、地点等细节及相关情节陈述清楚。（二）上诉人与被上诉人之间不存在关联和利害关系，湖南振升公司和吴帆是借款人鄢来萍一方找到的担保人。上诉人与案外人欧秀兰、付素纯之间是亲属关系，资金是大家族共有，钱财多由欧秀兰、陈丽红打理，上诉人与被上诉人鄢来萍之间不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，也不存在为了隐匿财产、逃避债务故意串通的情形。（三）从资金往来来看，上诉人在借贷关系发生当时具备出借能力且资金来源合法。1.上诉人提供的两份《委托付款函》，格式内容是由被上诉人鄢来萍提供的，均是上诉人和被上诉人鄢来萍亲自签署，并非字体相同，部分内容错误系笔误；2.被上诉人鄢来萍、湖南振升公司、吴帆与长沙振升集团有限公司之间存在关联关系，但是上诉人、欧秀兰、付素纯三人与上述人员之间不存在资金混同，涉案借款资金是上诉人家族共有，资金来源明确合法；3.欧秀兰虽然与鄢来萍、朱小琴不相识，也存在转账记录，仅是根据亲友的委托支付相关款项，欧秀兰的陈述与转账并不存在矛盾。（四）被上诉人鄢来萍对于涉案借贷关系及事实予以自认，且与上诉人的陈述不存在矛盾之处。二、上诉人与被上诉人之间的借贷关系真实合法，湖南振升公司及吴帆应当对涉案借款承担保证责任。（一）1.虽然湖南振升公司没有开会形成相关决议，但公司法十六条并不属于效力性强制性规定，违反该规定不会导致合同无效。原协议债务履行期为12个月以上，约定不明，湖南振升公司的保证期间应当自债务履行宽限期届满开始计算，上诉人未给予被上诉人鄢来萍宽限期，则上诉人起诉之日可视为债务履行宽限期届满，同时湖南振升公司的保证期间开始计算，上诉人同时起诉湖南振升公司，视为上诉人对保证人主张债权，因此湖南振升公司应当承担连带保证责任。2.在借款协议签订至今，上诉人一直向被上诉人鄢来萍主张偿还借款，上诉人在一审中补充提交了湖南振升公司的控股股东及实际控制人振升投资发展有限公司（香港振升公司）的函告，香港振升公司追认被上诉人鄢来萍自湖南振升公司成立以来代表公司的行为，因此，上诉人向被上诉人鄢来萍主张偿还借款也等同于向湖南振升公司主张了保证责任。（二）上诉人在一审中提交了上诉人与被上诉人鄢来萍、吴帆三方关于《之补充协议》担保条款时间的确认书，三方一致确认，吴帆以长沙振升金刚集团有限公司33.15%的股权承担担保责任直至债务本息还清时止。根据《担保法》规定，约定担保责任直至债务本息还清时止，视为约定不明，保证期间为主债务届满之日起两年。上诉人在2019年1月起诉被上诉人吴帆，吴帆应当承担连带保证责任。鄢来萍辩称：对上诉人的上诉请求表示认可，确实是鄢来萍代表公司向陈丽红借了钱，湖南振升公司的担保是真实的，吴帆的函也是真实有效的。吴帆未到庭参加询问，也未提供书面答辩意见。湖南振升公司辩称：一、涉案借款为虚假借贷。1.上诉人在一审审理过程中无法详细阐述借款的细节；2.上诉人无法提供合理的资金来源；3.付款时间和借款协议的时间相互矛盾，两份《委托付款函》的时间分别是2013年5月9日和5月10日，但本案中借款协议签署时间是2016年3月23日，不符合常理；4.上诉人自认借款是发生在2016年3月23日，却用2013年的委托付款函、银行对账单来证明上述借款协议已实际发生，与其自认事实矛盾。综上，本案借款事实不成立，涉案借款是鄢来萍与上诉人伪造，意图让湖南振升公司承担相应担保责任。二、即使借款事实真实，湖南振升公司也不应当承担担保责任。1.借款协议中的担保并非湖南振升公司的真实意思表示。湖南振升公司在本次起诉前对本案所涉借款协议并不知晓，该印章系他人偷拿湖南振升公司印章加盖形成，所作出担保并非真实意思表示，湖南振升公司负责人也并未签字确认，因此该借款协议对湖南振升公司没有约束力；2.上诉人未尽到善意审查义务。根据相关法律规定，公司对外担保的，出借人要证明其已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查且上述文件所载内容符合公司法第16条、第104条、第121条等法律规定。本案上诉人没有提供证据证明其审查湖南振升公司章程或者合作合同，也没有证据证明湖南振升公司就该笔借款的担保召开过董事会决议，且上诉人一审庭审中也承认其并未审查过湖南振升公司的章程、合同、对外担保的董事会决议。因此，上诉人未尽审查义务，不适用表见代理规则，湖南振升公司不应承担偿还借款本金及利息的担保义务。3.湖南振升公司的保证期间已过。即使认为湖南振升公司作出了担保的意思表示，那么借款协议显示湖南振升公司的担保方式为连带担保且未约定担保期间，这种情况下根据担保法规定，保证期间为六个月。本案中上诉人未提供证据证明其在2017年12月31日借款到期后的六个月即2018年6月30日前向湖南振升公司主张了权利，湖南振升公司作为保证人应免除保证责任。陈丽红向一审法院起诉请求：一、鄢来萍偿还陈丽红借款本金500万元及利息200万元（暂计2年，后续利息按照年息20%从2018年5月11日计算至清偿之日止）；二、湖南振升公司对上述债务的本息承担连带担保责任；三、吴帆以所持的长沙振升金刚集团有限公司（长沙振升集团有限公司）33.15%的股权对以上债务的本息承担连带担保责任，陈丽红对其所持股份变卖、拍卖、折价时所得价款优先受偿；四、本案的诉讼费保全费、保函费、律师费等由鄢来萍、湖南振升公司、吴帆承担。一审法院认定事实：2013年5月10日，案外人欧秀兰通过其光大银行62×××18账号向案外人朱小琴转账500万元。陈丽红（甲方、出借方）、鄢来萍（乙方、借款方）、湖南振升公司（丙方、担保方）签订《借款协议》，协议载明：“鉴于：甲方同意向乙方提供资金周转，丙方愿意为乙方向甲方提供担保。甲、乙、丙经协商，达成如下协议：一、甲方同意在2016年3月23日前，向乙方提供借款500万元整（大写金额：伍佰万元整）。借款金额及时间以实际到达乙方或乙方指定账户金额为准。二、借款期限，本协议借款期限为12个月以上。三、借款利息，甲方出借给乙方的资金占用费用，自资金实际到帐之日起，按年息20%计算，借款到期，本息一并支付，如提前归还，借款不足一年期，按实际借款日期计算。四、特别约定，就本协议借款，丙方为乙方对甲方提供连带担保。五、其他约定，1、本协议由甲、乙、丙共同遵守，未尽事宜各方另行协商。2、本协议正本一式二份，各方盖章后生效，各方各持壹份。”该协议落款甲方处为陈丽红签名、乙方处为鄢来萍签名、丙方加盖了湖南振升公司印章，落款时间记载为2016年3月23日。陈丽红（甲方、出借方）、鄢来萍（乙方、借款方）、吴帆（丙方、担保方）签订《之补充协议》，载明：“甲、乙、丙三方就2016年3月23日签署的《借款协议》事宜经协商一致，达成如下补充协议条款，以资共同遵守：一、甲、乙、丙三方确认，截至本补充协议签订之日，乙方向甲方借款本金伍佰万元整（￥500万元）（甲方已按乙方的要求将借款资金打入乙方指定帐户），年利率为20%。二、乙方承诺2017年12月31日之前连本带息一次性向甲方偿还所有款项。三、若乙方不能按时足额偿还的，除按照年利息20%继续支付利息外，乙方还应当承担甲方因维权而产生的必需费用，包括但不限于差旅费、调查费、诉讼费、律师费等。四、丙方对乙方的以上所有债务同意将其所持长沙振升金刚集团有限公司33.15%的股权作为担保承担连带担保责任，包括但不限于本金、利息、罚息、差旅费、调查费、诉讼费、律师费等。五、甲、乙、丙三方应当妥善履行本协议，履行过程中发生争议的，应协商解决，协商不成的，交由本协议签订地人民法院诉讼解决。六、本协议签订于长沙市雨花区名都花园7栋801室。七、本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份，具有同等法律效力。”陈丽红、鄢来萍、吴帆分别在补充协议落款处的甲方、乙方、丙方处签名，落款时间记载为2017年12月4日。在一审庭审中，陈丽红还提供《委托付款函》两份，其中，一份为鄢来萍出具的《委托付款函》，载明：“陈丽红：请将人民币伍佰万元借款于2013年5月10日付至如下账户：户名：朱小琴，开户行：帐号：80×××11特此委托。委托人：鄢来萍2013年5月9日。”；另一份为陈丽红出具的《委托付款函》，载明：“欧秀兰：请你于2013年5月10日从你名下：光大银行长沙新胜支行，账号：62×××18，付人民币伍佰万元整至以下账号：户名：朱小琴，开户行：帐号：80×××11特此委托。委托人：陈丽红2013年5月10日”。该两份《委托付款函》，格式、字体相同，其中“户名：朱小琴，开户行：帐号：80×××11特此委托”字样从格式到内容及标点符号均为一致。陈丽红陈述，其与欧秀兰系妯娌关系，双方一起做生意，天天在一起，出具《委托付款函》时，欧秀兰在场，为了保险所以出具了《委托付款函》，欧秀兰给了陈丽红银行卡并告知了其开户行，涉案500万元系其与欧秀兰一起做生意的流动资金和多年收入，系欧秀兰拿身份证到银行转账。欧秀兰在一审法院询问时则陈述，涉案500万元系陈丽红委托其转账至朱小琴账户，系通过网银转账方式支付，其与朱小琴、鄢来萍均不认识。针对上述《委托付款函》及陈丽红与欧秀兰的陈述，一审法院注意到，陈丽红当庭提供的欧秀兰62×××18账号的对账单系中国光大银行长沙新胜支行于2019年1月2日打印出具，该账号的发卡／折机构为中国光大银行长沙新源支行，该对账单上抬头几行由于打印关系，欧秀兰的账号中的“4”容易被误认为“1”。而陈丽红向欧秀兰出具的《委托付款函》中，将欧秀兰的账号62×××18写成了62×××18，开户行中国光大银行长沙新源支行亦写成了对账单的出具支行即中国光大银行长沙新胜支行。同时，根据陈丽红提供的对账单以及一审法院依职权向中国光大银行长沙新源支行调取的欧秀兰上述账号2013年-2014年银行流水显示，2013年5月10日，欧秀兰上述账号的款项余额原为2.29元，案外人付素纯向欧秀兰该账号网银转账500万元。当日，欧秀兰将该500万元转给了朱小琴。2013年5月31日，付素纯再次向欧秀兰该账号网银转账200万元，当日，欧秀兰将200万元又转给了朱小琴。在2013年、2014年期间，欧秀兰的上述账号与鄢来萍存在大额资金往来。对于付素纯的身份，陈丽红陈述系其丈夫的姐姐，在振升铝材公司工作，为公司财务。而在一审法院同时审理的戴敬波与鄢来萍、湖南振升铝材有限公司、吴帆民间借贷纠纷一案中，戴敬波则陈述，其与付素纯原系同事，付素纯原系长沙振升公司的财务总监，湖南振升公司亦表示，付素纯原系长沙振升公司高管。而对于湖南振升公司、长沙振升集团有限公司以及鄢来萍的关系，陈丽红及戴敬波陈述湖南振升公司、长沙振升集团有限公司以及戴敬波现在工作的湖南鸿仪有限责任公司的实际控制人均为鄢来萍的哥哥鄢彩宏，鄢来萍代表其哥哥控制湖南振升公司。湖南振升公司则还提供《湖南岸达实业贸易总公司香港振升投资发展有限公司合作经营湖南振升铝材有限公司合同》，拟证明湖南振升公司提供担保必须经过公司董事会决议，湖南振升公司从未对本案借款的担保召开过董事会，未形成董事会决议，陈丽红也未审查被告对外担保的董事会决议以及与担保相关的文件，未履行审查义务，湖南振升公司不应当承担担保责任。陈丽红质证认为，对其真实性有异议，不能对抗善意第三人即陈丽红，担保是否履行内部程序与陈丽红无关，该合同授权代表鄢彩宏是鄢来萍的哥哥，系湖南振升公司的实际控制人。在一审审理过程中，为查明案件事实，一审法院要求原、被告本人到庭，在2019年7月19日第二次庭审时，陈丽红到庭，但陈丽红对于借款的详细过程及具体细节无法描述，且对于《借款协议》以及《之补充协议》的签订问题上陈述矛盾，特别是在一审法院以及陈丽红委托代理人向陈丽红说明虚假陈述的后果后，陈丽红对一审法院的询问一再保持沉默或者表示记不清，导致询问无法进行。一审法院另查明，根据国家企业信用公示系统显示，长沙振升集团有限公司于2001年6月12日登记成立，2017年8月10日，该公司名称由原长沙新振升集团有限公司登记变更为长沙振升金刚集团有限公司，2018年8月3日，又由长沙振升金刚集团有限公司登记变更为长沙振升集团有限公司。吴帆系该公司股东，认缴出资额为8950万元。2017年8月1日，吴帆所持有的长沙振升集团有限公司8950万元股权全部进行了质押登记，质权人为中信信托有限责任公司。2018年5月16日，长沙振升金刚集团有限公司的高级管理人员备案发生变更，由付素纯变更为贺新强。2019年1月4日，陈丽红与上海协力（长沙）律师事务所签订《委托代理合同》，约定由上海协力（长沙）律师事务所指派律师作为陈丽红在本案一审阶段的代理律师，律师代理费用为前期费用20000元，后期根据诉讼标的的5%支付律师费。陈丽红当庭明确律师费为20000元。陈丽红在诉讼过程中申请财产保全，并向华安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费7000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；……（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；……（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。本案中，陈丽红虽然提供了《借款协议》、《之补充协议》、《委托付款函》、银行对账单等证据，但根据陈丽红的提供的银行对账单显示，涉案款项系由案外人欧秀兰向案外人朱小琴转账，而陈丽红提供的《委托付款函》存在欧秀兰账号与开户行错误、收款人无开户行信息、两份《委托付款函》格式和字体相同等不合理情形；且根据陈丽红提供的银行对账单及一审法院依法调取的银行交易明细显示，涉案款项来源于案外人付素纯，而根据原、被告及另案当事人戴敬波的陈述，鄢来萍、湖南振升公司、吴帆与长沙振升集团有限公司、付素纯之间存在关联关系及利害关系；同时，欧秀兰的上述转款账户与朱小琴以及鄢来萍之间亦存在多笔资金往来，跟欧秀兰陈述其与该两人不认识存在矛盾。鄢来萍虽在庭前提交书面答辩意见表示认可借款关系，但其却一直未能到庭对借贷事实进行说明并接受询问，而陈丽红在庭审中对《借款协议》、《之补充协议》的签订时间陈述矛盾，且在一审法院当庭询问时，对借贷过程、协议签订过程等细节，一再保持沉默，拒绝进行陈述。综上，本案存在的上述情形，足以使一审法院对本案借款关系的基础事实产生合理怀疑，陈丽红提供的证据尚不足以证明其与鄢来萍存在借贷基本事实。故陈丽红在本案中全部诉讼请求，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条（一）项之规定，判决：驳回陈丽红的诉讼请求。本院二审期间，陈丽红提交了以下证据：一、香港振升投资发展有限公司函告。拟证明湖南振升公司的股东为香港振升投资发展有限公司与湖南岸达实业贸易总公司，湖南岸达实业贸易总公司已经被吊销，现股东仅为香港振升投资发展有限公司，持股比例91.5%，为湖南振升公司的实际控制人。该公司对湖南振升公司成立至今鄢来萍代表湖南振升公司的所有行为予以认可。二、陈丽红与鄢来萍、吴帆关于补充协议的确认函。拟证明陈丽红与鄢来萍、吴帆三方一致确认，吴帆以长沙振升金刚集团有限公司33.15%的股权承担担保责任直至债务本息还清时止。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于证据一，首先香港振升投资发展有限公司的函告未附有该公司的股东会决议或董事会决议，亦没有该公司法定代表人或负责人的签名或盖章；其次即使该公司的作出该函告的表意真实，该公司在本案中也只是湖南振升公司的股东，并非湖南振升公司的决策机构作出的决议。故对证据一，本院不予采信。对于证据二，可以认定为对戴敬波、鄢来萍、吴帆签订的《之补充协议》的补充，本院予以采信。本院二审查明的基本事实与一审查明的一致。本院认为，本案审理焦点在于陈丽红提供的证据是否足以证明其与鄢来萍存在借贷基本事实。综合本案当事人的陈述以及陈丽红提交的证据，本案主要存在以下因素以致难以认定本案借贷基本事实的存在。首先，本案所涉的两份《委托付款函》格式和字体相同，陈丽红提供的《委托付款函》存在欧秀兰账号与开户行错误、收款人无开户行信息的情形；其次，本案涉案款项来源于案外人付素纯，而付素纯与鄢来萍、湖南振升公司、吴帆与长沙振升集团有限公司之间存在关联或利害关系，且欧秀兰的光大银行62×××18账号与朱小琴、鄢来萍之间另有多笔资金往来；最后，陈丽红对本案所涉借贷过程、协议签订过程等细节的陈述不清，且存在相矛盾的情形。综上，一审法院对本案借款关系的基础事实产生合理怀疑，并认为陈丽红提供的证据尚不足以证明其与鄢来萍存在借贷基本事实，并无不当，本院予以支持。另外，关于湖南振升公司与吴帆的保证责任的问题。根据担保法规定，担保合同是主合同的从合同。亦即保证需以主债务存在为前提并依附于主债务。根据目前陈丽红提供的证据，尚不足以认定陈丽红与鄢来萍借贷基本事实的存在即主债务是否存在，故此情形下，湖南振升公司与吴帆不承担本案所涉借款的保证责任。综上所述，陈丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由陈丽红负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇一九年十二月三十日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……