云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5511号上诉人（原审被告）：昆明来拉商贸有限公司，住所地云南省昆明市日新路银苑花园小区8幢4单元1层102号。法定代表人：欧贵康。委托诉讼代理人：欧华军、吴琰，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马绍前，男，1982年4月26日生，汉族，住云南省昆明市呈贡县。委托诉讼代理人：付宏，云南尚矩律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵春艳，云南尚矩律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董朝素，男，1985年10月23日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。上诉人昆明来拉商贸有限公司（以下简称：来拉公司）因与被上诉人马绍前、董朝素侵权责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初8561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审限，现已审理终结。上诉人来拉公司上诉请求：一、撤销一审判决；2.改判马绍前因交通事故造成的车辆损失为6418.21元，并驳回其关于租车费用的主张；3.改判来拉公司不承担赔偿责任；4.本案一审、二审诉讼费由马绍前、董朝素承担。事实和理由：一、一审对云Ａ×××××号车辆的损失认定有误。涉案交通事故发生后，马绍前向保险公司报案，由保险公司对受损车辆进行了权威定损，保险公司经过勘查后，最终认定受损金额为64148.21元，根据事故责任比例，保险公司最终确定的赔付金额为42278.68元。保险公司对车辆损失的认定具有专业性和权威性，其对涉案车辆的定损是真实、可信的，马绍前也未对保险公司的定损金额提出异议。因此对于云Ａ×××××号车辆的损失，在马绍前未举证证实36651.79元损失费用确实发生的情况下，应按照保险公司确定的金额予以认定。一审法院要求由来拉公司承担云Ａ×××××号车辆实际损失的举证证明责任，并由来拉公司承担不申请鉴定的不利后果，举证责任分配错误。二、一审判令来拉公司承担5000元的租车费，缺乏证据予以证明。仅凭马绍前提交的《车辆租赁契约》和租车费收据，尚不足以证实其所主张租车费的发生，一审判令来拉公司承担租车费，显失公平。三、一审法院未查明来拉公司与董朝素之间的关系就要求来拉公司承担连带责任，属于适用法律错误。来拉公司与董朝素之间是合作关系，不存在劳动关系或雇佣关系。因此，涉案车辆损失应由实际侵权人承担，来拉公司不应承担任何赔偿责任。四、来拉公司与马绍前之间无合同关系，一审判令来拉公司承担赔偿责任，无事实依据。本案中，马绍前与董朝素均未通过来拉公司的39代驾平台，而是私下达成合意，由马绍前雇佣董朝素提供代驾服务。马绍前的电话号码在39代驾平台的系统中无任何信息，其手机也未接收到该平台发送的短信。因此，马绍前清楚知晓董朝素是私下接单，其与董朝素之间构成了直接的雇佣关系，董朝素代驾所产生的一切后果应由董朝素和马绍前承担。一审认定马绍前与董朝素之间存在合同关系，董朝素根据来拉公司指派为马绍前提供代驾服务有误，据此判令来拉公司承担赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人马绍前辩称，一审认定事实清楚，适用法律有误，马绍前、来拉公司、董朝素之间建立的是运输合同关系，来拉公司、董朝素应对马绍前的损失承担全部赔偿责任，而不是根据过错划分只承担70%的责任。被上诉人董朝素辩称，我在事故发生时是来拉公司的员工，涉案代驾接单后我已通过自己的手机APP上传到了39代驾平台，39代驾平台系统于2018年4月14日2：07分向我手机发送了下单的短信并生成了相应的保险编号。因此，涉案代驾属于职务行为，发生的事故应由来拉公司承担。马绍前向一审法院起诉请求：1.判令来拉公司、董朝素连带赔偿马绍前的车辆修理费100800元及另行租车的租车费51800元，合计152600元。2.本案的诉讼费由来拉公司、董朝素承担。一审法院认定事实：2018年4月14日2时左右，马绍前因饮酒后需去机场接朋友，在白云路温莎ＫＴＶ楼下找到董朝素为其代驾，董朝素通过来拉公司的代驾平台下单并为马绍前提供代驾服务。2时33分许，董朝素驾驶马绍前的云Ａ×××××号“捷豹”牌小型轿车沿昆明市东绕城高速公路由南向北行驶至双龙收费站附近路段时，董朝素向右打方向超车时与货车相擦，造成云Ａ×××××号轿车受损的交通事故。2018年5月28日，昆明市公安局交通警察支队五大队作出道路交通事故认定书，该认定书载明：2018年4月14日2时33分，董朝素人驾驶云Ａ×××××号“捷豹”牌小型轿车由昆明市白云路前往长水机场，途中，董驾车沿昆明市东绕城高速公路由南向北行驶至双龙收费站附近路段时，遇到一辆货车在董车前与董同向同车道行驶，董见状向右打方向后欲超越该车，在超越货车过程中，董所驾车车身左侧与货车车身右侧相挂擦，致使云Ａ×××××号车局部受损，无人受伤，造成财产损失的道路交通事故，事故发生后，肇事货车驶离现场，车型及号牌不详。据此，确定董朝素承担此次事故的主要责任。事故发生后，马绍前将云Ａ×××××号车送到昆明路华汽车服务有限公司进行维修，马绍前支出修理费100800元。另查明，马绍前在中国人民财产保险股份有限公司昆明市武成支公司投保了车辆商业险，该公司向马绍前赔付了云Ａ×××××号车辆的修理费42278.68元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，董朝素与事故另一方在驾驶车辆过程中违反道路交通安全法的相关规定，造成马绍前车辆损伤的损害后果，董朝素作为侵权人应承担相应的赔偿责任，交通事故经交警部门作出的交通事故责任认定书认定，董朝素承担此次事故的主要责任，一审法院对交警部门作出的认定结论予以采信，参考该结论，马绍前的损失应由董朝素承担70%的赔偿责任，至于另一侵权人应承担的赔偿责任，不应由董朝素承担赔偿责任。关于马绍前主张的损失，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营性活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”马绍前支出车辆修理费100800元，但保险公司已向马绍前赔付了车辆修理费42278.68元，故马绍前的实际损失应为58521.32元。对于马绍前主张的租车费51800元，马绍前的车辆在事故中受损，马绍前可以主张替代性交通工具的合理费用，但马绍前在事故发生后应尽快将车辆修复，避免损失扩大，马绍前主张过高，一审法院酌情支持马绍前租车费用5000元。综上所述，马绍前的损失共计63521.32元，董朝素应承担70%的赔偿责任，赔偿马绍前44464.92元。至于来拉公司是否承担责任的争议焦点？来拉公司认为其与董朝素系合作关系，不存在劳动关系或雇佣关系，一审法院认为，不论两者之间关系为何，董朝素代表来拉公司在外开展代驾业务，来拉公司对董朝素均有选任、监督、管理的权利和义务，对根据一审法院认定的事实，董朝素系代表来拉公司为马绍前提供代驾服务，董朝素持有来拉公司为其制作的39代驾实习证并在39平台上下单为马绍前提供代驾服务，故来拉公司对马绍前的损失承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、董朝素于判决生效之日起十日内赔偿马绍前各项损失共计44464.92元；二、来拉公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回马绍前的其他诉讼请求。案件受理费3352元，由马绍前负担2375元，董朝素、来拉公司共同负担977元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实，来拉公司提出异议，1.对“董朝素通过来拉公司的代驾平台下单并为马绍前提供代驾服务”提出异议，认为马绍前与董朝素均未通过来拉公司的39代驾平台，而是私下达成合意，由马绍前雇佣董朝素提供代驾服务。2.对“马绍前支出修理费100800元”提出异议，认为马绍前的车辆损失仅为64148.21元，对一审认定的其他事实没有异议。马绍前、董朝素对一审认定事实没有异议。双当事人对一审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。对双方当事人存有争议的事实，本院将在下文的争议焦点部分一并予以评判。二审中，来拉公司、董朝素均陈述来拉公司为通过39代驾平台提供代驾服务的驾驶员提供统一制服、配发代驾证，驾驶员按照来拉公司统一标准对外收费，由来拉公司统一购买代驾保险。对上述事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、来拉公司应否在本案中承担侵权责任？二、马绍前的损失应如何认定？本院认为，董朝素主张其通过来拉公司的代驾平台下单并为马绍前提供代驾服务，提供了短信、微信聊天记录予以证实。来拉公司并未提交证据推翻上述证据的真实性及关联性。来拉公司主张董朝素手机中2018年4月14日2：07分的下单短信并非本案所涉代驾，董朝素系在交通事故发生后才向39代驾平台上传接单信息等，并未举证证实，本院不予采信。一审认定董朝素通过来拉公司的代驾平台下单并为马绍前提供代驾服务无误。对于来拉公司主张董朝素代驾系其个人行为，本院不予支持。本案中，来拉公司为董朝素提供统一的制服、制作并配发39代驾实习证，董朝素通过39代驾平台系统下单并由来拉公司统一购买代驾保险，故董朝素在从事代驾服务中是接受来拉公司管理的，董朝素根据来拉公司制定的标准收取代驾费用，本身无议价权，其仅付出劳动获得相应的报酬。故董朝素与来拉公司之间符合雇佣关系的一般特征，双方之间属于雇佣关系。董朝素通过来拉公司的代驾平台下单并为马绍前提供代驾服务，在服务过程中发生交通事故，属于职务行为。在此过程中造成马绍前车辆损坏，来拉公司作为雇主应承担赔偿责任。来拉公司主张其与马绍前之间无合同关系，其不应承担赔偿责任主张不能成立。针对争议焦点二，本院认为，本案中，马绍前为证实其支出了车辆修理费100800元，已提供昆明路华汽车服务有限公司出具的维修说明、增值税发票、结算清单等证据予以证实。来拉公司不予认可，认为应当根据保险公司的定损金额64148.21元认定马绍前的车辆损失。对此本院认为，保险公司如何定损、理赔系基于马绍前与保险公司之间的约定。双方在保险合同中关于损失如何确定的约定并不必然涵盖马绍前全部实际损失。因此，保险公司对涉案车辆损失的定损金额，并不足以推翻马绍前就其产生车辆修理费用所提交的证据，对于来拉公司所提异议，本院不予支持。一审认定马绍前支出修理费100800元无误，本院予以确认。车辆受损后，就使用替代性交通工具产生费用，马绍前已经提交了车辆借用契约、收据等证据证实，来拉公司虽不认可，但没有提交证据反驳，一审酌情支持马绍前租车费用5000元并无不当，对于来拉公司所提异议，本院不予支持。一审认定董朝素、来拉公司承担责任的比例亦无不当，本院予以维持。对于马绍前主张拉公司、董朝素应对全部损失承担赔偿责任以及董朝素主张其个人不应承担责任等，因马绍前、董朝素并未依法提起上诉，视为其服从一审判决。对马绍前、董朝素的上述主张本院依法不予审查。综上所述，来拉公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。认定来拉公司应承担赔偿责任的法律适用存在瑕疵，但该瑕疵并不足以推翻一审判决的正确性，对于一审判决本院予以维持。对于一审适用法律的瑕疵，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3352元，由上诉人昆明来拉商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  刘 涛审判员  姚 丹二〇一九年十二月三十日书记员  李俊宇