广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终382号原公诉机关广东省惠来县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑弟弟，曾用名郑益新，男，1992年10月7日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，住惠来县*************。因犯抢劫罪于2009年3月5日被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑七年，经减刑于2013年9月6日刑满释放；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2017年9月15日被羁押，2018年5月14日被惠来县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2019年3月14日刑满释放。因本案于2019年3月14日被逮捕。现押于惠来县看守所。惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人郑弟弟犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）粤5224刑初204号刑事判决。宣判后，原审被告人郑弟弟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月上旬，同案人唐某1与高某1密谋诈骗黄某6万元（人民币，下同）毒资。同年9月12日，高某1告知唐某1称黄某入住惠州市惠东县的酒店，唐某1则打电话给被告人郑弟弟称有朋友准备6万元要买冰毒，要将其骗至惠来县将其6万元毒资骗走，郑弟弟应好。唐某1又联系了“东东”密谋一起骗走6万元毒资，“东东”应好并开车载唐某1、黄某、高某1前往惠来县，由郑弟弟在惠来县接应。后“东东”开车载唐某1、高某1、黄某等人到惠来县东港高速出口附近的大转盘，郑弟弟就和郑某1驾驶轿车来到该处，唐某1拿了黄某的6万元坐上郑弟弟的小汽车离开现场。案后，郑弟弟分得赃款1万元。另查明，被告人郑弟弟于2018年5月14日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被惠来县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。刑期从2017年9月15日起至2019年3月14日止。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书，抓获经过，被害人黄某的陈述及辨认笔录，手机通话记录，广东省惠东县人民法院（2008）惠东法刑初字第582号刑事判决书、广东省惠州市中级人民法院（2009）惠中法刑二终字第58号刑事判决书，广东省惠来县人民法院（2018）粤5224刑初134号刑事判决书及广东省武江监狱释放证明书，现场勘验笔录、平面示意图及现场照片，监控视频截图，惠来县看守所出具的《证明》，惠来县公安局刑警大队出具的《情况说明》《证实材料》，视听资料（审讯光盘），户籍证明，同案人唐某1的供述及辨认笔录，被告人郑弟弟的供述及辨认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人郑弟弟以非法占有为目的，伙同他人用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郑弟弟在犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前有诈骗罪没有判决，应对新发现的本案诈骗罪作出判决之后把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。鉴于被告人郑弟弟在诈骗的共同犯罪中负责开车接应，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十三条、第六十九条第一款、第七十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人郑弟弟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；前犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。原审被告人郑弟弟上诉提出：唐某1没有跟他说过要诈骗6万元的事，其对诈骗的事情不知情，也没有分到钱；其在审讯期间是被公安机关刑讯逼供的。经审理查明，原判认定上诉人郑弟弟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。关于上诉人的上诉意见，本院综合评判如下：1、关于提出其被刑讯逼供的问题。经查，郑弟弟在侦查阶段所作的供述均有其本人签名及按指印予以确认，且其在视频审讯光盘中神态自然，对笔录也有进行阅读校对，没有被强迫供述的异常现象。另惠来县公安局出具的《证实材料》《情况反映》证实侦查阶段在对郑弟弟进行讯问时没有刑讯逼供，惠来县看守所出具的《证明》亦证实郑弟弟在入所时体表未发现异常。故其该上诉意见理由不成立，不予采纳。2、关于提出对诈骗不知情的问题。经查，同案人唐某1客观、详细、稳定供述了其伙同郑弟弟等人实施诈骗的过程，郑弟弟对其所参与实施诈骗的犯罪经过亦作了详细的供述，两者之间关于唐某1让郑弟弟在实施诈骗的时候负责接应的事实均能相互印证，并有监控视频截图予以佐证，足以认定。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。3、关于提出其没有分到赃款的问题。经查，唐某1供述其要分给郑弟弟1万元，但是郑弟弟不同意，最终分给郑弟弟1.5万元，而郑弟弟则供述其分得1万元，一审已根据本案现有的证据情况，从有利于郑弟弟的原则，就低认定郑弟弟分得1万元，并无不当。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人郑弟弟无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郑弟弟在犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前有诈骗罪没有判决，应对本案诈骗罪所作出的判决与前判决所判处的刑罚依法数罪并罚。鉴于郑弟弟在诈骗的共同犯罪中负责开车接应，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。郑弟弟上诉所提意见理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林玉珍审 判 员 林旭强审 判 员 鲁 鸣二〇一九年十二月二十四日法官助理 林斯特书 记 员 陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。法信超链：国家法律2篇案例22篇裁判116211篇期刊5篇×第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。