江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10107号上诉人（原审被告）:南京亿沐环保设备有限公司，住所地南京市雨花经济开发区凤华路18号8幢324室。法定代表人：陈全付，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京和是兴装饰工程有限公司，住所地南京市玄武区东方城100号05幢2单元404室。法定代表人：邵卫军，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞锐，南京市玄武区律恒法德法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏芳园昊泽投资管理有限公司，住所地南京市江宁区弘景大道3666号中国传媒大学南广分院。法定代表人：李祥建，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩璐，该公司工作人员。上诉人南京亿沐环保设备有限公司（以下简称亿沐公司）因与被上诉人南京和是兴装饰工程有限公司（以下简称和是兴公司）、原审第三人江苏芳园昊泽投资管理有限公司（以下简称芳园昊泽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初14400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人亿沐公司的委托诉讼代理人郭凌霄；被上诉人和是兴公司的委托诉讼代理人卞锐；原审第三人芳园昊泽公司的委托诉讼代理人韩璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亿沐公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：(一)被上诉人拒绝提供施工过程中的任何证据，造成鉴定无法进行，本应承担因此产生的不利后果；（二）一审错误要求上诉人提供被上诉人未完工部分的证据；（三）《施工明细报价表》明显属于被上诉人伪造的证据，一审法院却完全予以采纳；（四）一审法院完全无视被上诉人己经多次撒谎欺骗法庭的不诚信记录，坚持采纳其没有任何依据的单方面陈述，显然不当；（五）一审判决认定上诉人为施工发包人，显然不当；（四）原审第三人陈述涉案工程在2016年上半年投入使用，一审判决就认定2016年1月1日开始投入使用，明显不当。被上诉人和是兴公司辩称：（一）工程量争议应由上诉人举证；（二）实际工程量是77万元，但最终双方合同约定是70万元，被上诉人也是根据70万元主张的；（三）我方与第三人无合同关系，也不认识第三人。原审第三人芳园昊泽公司陈述：被上诉人确实存在未完工情形。和是兴公司一审请求：1、判令亿沐公司支付剩余工程款180000元及利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的标准计算）；2、亿沐公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：和是兴公司不具备装饰装修施工资质。2015年6月，亿沐公司（甲方）与和是兴公司（乙方）签订合同一份，约定乙方为甲方施工中国传媒大学南广学院远程教育服务中心3号楼装修改造工程，工程建筑范围为建房室内装修，工期60天，工程所需的材料、设备由乙方提供；工程造价为700000元，合同签订2日内，甲方支付预付款200000元，水电、土建、门窗工程结束后，甲方支付乙方工程款300000元，工程竣工完毕后，甲方支付工程款200000元，如甲方拖欠工程款，应向乙方支付拖欠金额每日千分之五违约金；合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应赔偿合同总造价的30%作为违约金。合同签订后，和是兴公司对案涉工程进行了施工。至2015年10月19日，和是兴公司共收到工程款514800元，其中2015年6月10日至8月19日，亿沐公司法定代表人陈方方分多次通过银行转账给和是兴公司法定代表人邵卫军工程款共505000元，余款系胡世界所汇。审理中，和是兴公司提供装修工程施工图纸、施工现场图片、施工明细报价表（总价770970元），报价表载明聚宝池基础工程3000元、聚宝池内面砖3600元、宝池水路铺设6300元、大厅墙面墙纸16000元（80元/平方米，200平方米）、墙面壁纸3200元（80元/平方米，40平方米）、墙面壁纸2000元（80元/平方米，25平方米）。其自认案涉工程中聚宝池池壁墙体非由其施工，故自愿在工程总价款700000元中扣除15000元。和是兴公司还自认墙纸材料并非其提供，自愿按每平方米20元的标准扣除。亿沐公司、芳园昊泽公司认为上述证据系复印件，亦未经其确认，故不予认可。亿沐公司、芳园昊泽公司均未提交装修工程施工图纸、报价表等证明施工范围及报价明细的证据。和是兴公司提交了其法定代表人邵卫军与陈方方的短信聊天记录截图，亿沐公司、芳园昊泽公司质证认为，通过短信记录可知邵卫军认识李建（即芳园昊泽公司法定代表人李祥建），陈方方也告知其李建系施工委托人。和是兴公司陈述，其不清楚李建是否系李祥建，通过短信内容也无法得出合同相对方系芳园昊泽公司的结论。亿沐公司提供中国传媒大学南广学院教育服务中心与李祥建于2015年6月1日签订的合作协议拍照打印件以及胡某,4出具的书面证人证言，主张案涉工程的发包方为李祥建。和是兴公司质证认为，合作协议系拍照打印件，证人胡某,4未出庭作证，故对上述证据不予认可。芳园昊泽公司质证认为对证据不清楚。芳园昊泽公司陈述工程漏项为聚宝池、防水、外墙涂料及部分地板，但未提交曾向施工人主张过的证据，也未说明具体哪些地板被更换为地砖。对于墙纸，被告及第三人均未提交购买的票据等证明价格的证据。亿沐公司申请对案涉工程造价进行鉴定，经双方摇号选择，一审法院委托江苏创思特工程咨询有限公司进行鉴定。2019年5月19日，该鉴定机构向一审法院退回鉴定，退卷函载明原因系当事人无法提供鉴定材料。一审法院认为：承包人未取得施工企业资质的，施工合同无效。本案中，和是兴公司不具备施工资质，故其与亿沐公司之间的施工合同无效。施工合同无效，但施工工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。施工工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有施工工程之日为竣工日期。本案中，双方合同签订后，和是兴公司按合同约定以及亿沐公司方的指示对案涉工程施工，亿沐公司已支付工程款700000元中的大部，现案涉工程也已投入使用，和是兴公司要求亿沐公司参照合同约定支付剩余工程款，符合事实与法律，一审法院予以支持。亿沐公司抗辩合同关系发生于芳园昊泽公司与和是兴公司之间，其仅系介绍联络，但其不仅与和是兴公司签订了合同，又支付了大部分工程款，履行了大部分合同义务，而芳园昊泽公司陈述对工程是否系其发包不清楚，故一审法院认定亿沐公司系工程发包人，应履行合同约定的付款义务。对于邵卫军与陈方方的短信记录，从中并不能看出和是兴公司系知晓且认可发包人系芳园昊泽公司，对亿沐公司的相应抗辩意见，一审法院不予采信。和是兴公司陈述工程施工中存在聚宝池和墙纸材料的漏项，应扣除相应部分的工程款。亿沐公司作为发包方，未提交能证明施工范围及报价明细的证据，故一审法院采信和是兴公司提交的报价表，以此价格为计算扣除工程款的依据。对于聚宝池，和是兴公司自愿扣除金额15000元已大于报价表载明的全部金额，一审法院予以认可。对于墙纸材料费用，鉴于鉴定未能进行，且无其他证据佐证，一审法院综合该工程的性质、一般市场价格等酌定每平方米扣除材料款40元，参照和是兴公司报价与合同价的比例，应在工程款中扣除的金额为9624.24元（40元/平方米×265平方米×700000/770970）。对于芳园昊泽公司陈述的其他漏项，案涉项目已交付使用，外墙涂料、地板等部分均系明显可见的部分，其未提交曾向施工人主张的证据，也未说明具体地板等未作部分的范围，工程鉴定也因当事人无法提供鉴定材料被退回，故现无证据支持其该项意见，一审法院不予采信。综上，亿沐公司应支付和是兴公司工程款160575.76（700000-514800-15000-9624.24）元。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，工程已实际交付的，以交付之日为应付款时间。本案中，芳园昊泽公司称工程于2016年上半年投入使用，但未说明具体时间，故一审法院认定利息起算时间为2016年1月1日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、亿沐公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付和是兴公司工程款160575.76元及利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率的标准计算）。二、驳回和是兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3950元，由和是兴公司负担426元，由亿沐公司负担3524元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人异议认为：（一）对施工图纸、明细报价表、图片的真实性不予认可；（二）一审法院并没有查明合同的签订时间；（三）在一审过程中被上诉人和是兴公司也曾经申请过鉴定，但最终又不申请鉴定;（四）被上诉人未完成墙纸、地板、防水工程。被上诉人对一审查明的事实无异议。原审第三人异议认为被上诉人未完成墙纸、地板、防水工程。各方当事人均无异议的事实，本院二审予以确认。二审中，上诉人亿沐公司陈述，原审第三人芳园昊泽公司的法定代表人李祥建承租了涉案房屋准备建会所，就找到了当时上诉人亿沐公司的法定代表人陈芳芳帮其策划，后被上诉人和是兴公司的法定代表人邵卫军愿承接装修工程。由于李祥建与邵卫军间互不信任，就让陈芳芳在合同上盖了亿沐公司的章，部分工程款也是通过陈芳芳转付的。被上诉人和是兴公司陈述，陈芳芳、李祥建原系夫妻关系。洽谈装修时，虽然见过李祥建，但一直以为李祥建也是亿沐公司的人。合同签订时，芳园昊泽公司尚未登记成立，直到本案诉讼时，才知道有芳园昊泽公司。其一直认为亿沐公司就是发包人。原审当事人陈述，涉案房屋系李祥建承租，装修后也是由芳园昊泽公司经营。涉案工程在2015年10月完成装修交接。本院认为：受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，涉案房屋系李祥建承租，芳园昊泽公司实际使用。根据涉案合同系亿沐公司签订，部分工程款系陈芳芳转付的事实及当事人陈述可以认定上诉人亿沐公司系受芳园昊泽公司委托处理涉案房屋装修事宜。现并无证据证明，和是兴公司在签订合同时就已知悉芳园昊泽公司系涉案装修工程的实际发包人，故和是兴公司现向亿沐公司主张工程款符合法律规定。涉案工程约定的工程款为70万元，涉案工程也已交接，上诉人、原审第三人虽主张被上诉人存在漏项，但并未能就此充分举证证明。在工程造价鉴定因当事人无法提供鉴定材料无法进行的情形下，一审判决亿沐公司支付和是兴公司工程款160575.76元，并无不当。另，由于原审第三人二审中陈述，涉案工程于2015年10月交接，故一审认定工程款利息起算时间为2016年1月1日，并无不当。综上所述，上诉人南京亿沐环保设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3950元，由上诉人南京亿沐环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷源源审 判 员 龚 震审 判 员 李任飞二〇一九年十二月二十七日法官助理 李晓龙书 记 员 汪海燕