广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3750号上诉人（原审被告）：开平市俊裕棉纺织品有限责任公司，住所地：广东省开平市赤坎镇五龙开发区。统一社会信用代码：914************871。法定代表人：李亚保，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王瑞瑞，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜俊，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：司徒秀美，女，1981年6月5日出生，住广东省开平市**************。委托诉讼代理人：谢逸，广东谢氏律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳冬莹，广东谢氏律师事务所律师。上诉人开平市俊裕棉纺织品有限责任公司（以下简称俊裕公司）因与被上诉人司徒秀美劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俊裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回司徒秀美的全部诉讼请求。事实和理由：一、虽然俊裕公司没有为司徒秀美购买社会保险，但一审法院认为司徒秀美可以直接以此为由解除双方的劳动合同，是法律适用错误。首先，俊裕公司之所以没有为司徒秀美购买社会保险，是由于俊裕公司与司徒秀美约定无须购买社会保险。其次，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条的规定，俊裕公司与司徒秀美约定无须办理社会保险手续后，司徒秀美事后反悔的，应当先告知俊裕公司，如俊裕公司在合理期限内拒不办理，司徒秀美又以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，才应予以支持。而实际上，司徒秀美从没有明确要求俊裕公司为其补办社会保险手续及补缴社会保险费，所以司徒秀美以未为其购买社会保险为由解除劳动合同并请求经济补偿，不应支持。二、一审法院认定生活费属于劳动报酬是法律适用错误。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，可见劳动报酬与生活费应当区分理解，不应简单认为劳动报酬包含生活费。劳动报酬属于劳动者在付出体力或脑力劳动后所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。而生活费则属于劳动者停工、停产后没有提供劳动，用人单位为保障劳动者的基本生活而发放的。显然，放假生活费不属于劳动报酬。三、退一步说，即使生活费属于劳动报酬，但一审法院确认俊裕公司与司徒秀美之间的劳动关系于2019年6月4日解除后，又支持司徒秀美经济补偿的请求，是事实认定错误、法律适用错误。（一）2019年5月14日，司徒秀美申请劳动仲裁。2019年5月17日，俊裕公司收到仲裁申请书。但是，根据俊裕公司及司徒秀美在仲裁阶段提交的请假条均显示，司徒秀美于2019年5月17日仍回到俊裕公司提出请假申请，并填写《请假单》请假至2019年5月31日。所以俊裕公司收到司徒秀美的仲裁申请书后，不应视为双方已解除劳动关系。（二）2019年6月3日，俊裕公司一次性支付了20250元生活费给司徒秀美。因此，即使生活费属于劳动报酬的一种，但是在仲裁庭审时（2019年6月4日），俊裕公司已不存在拖欠司徒秀美劳动报酬的情况。也就是说，司徒秀美以俊裕公司拖欠其劳动报酬为由解除双方的劳动关系，是没有事实和法律依据的。（三）如上所述，既然司徒秀美不能以俊裕公司拖欠其劳动报酬及没有为其购买社会保险为由解除双方的劳动关系，但是在仲裁庭审时，司徒秀美又明确要求与俊裕公司解除劳动关系，那么，司徒秀美的行为应视为因其个人原因而离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第37条、46条的规定，俊裕公司无需向司徒秀美支付任何经济补偿。司徒秀美辩称，一、一审法院认定事实清楚和适用法律正确。一审法院认定俊裕公司拖欠司徒秀美工资（未及时支付劳动报酬）、未为司徒秀美缴纳社会保险费及双方劳动关系于2019年6月4日因俊裕公司拖欠工资、未缴纳社会保险费的原因被迫解除的事实清楚，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及相关法律规定正确。二、一审判决结果是客观公正的。一审法院根据上述事实，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条及相关法律规定判决俊裕公司向司徒秀美支付经济补偿金的结果合法合理，恳请驳回俊裕公司的上诉请求。司徒秀美向一审法院起诉请求：1.判决解除俊裕公司与司徒秀美的劳动合同；2.俊裕公司向司徒秀美支付经济补偿金21968元；3.一审诉讼费由俊裕公司承担。一审法院判决：一、俊裕公司应自判决生效之日起五日内支付经济补偿20224.73元给司徒秀美；二、驳回司徒秀美的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元（司徒秀美已预交），由俊裕公司负担。司徒秀美已预交的案件受理费5元，由一审法院予以退回；俊裕公司应向一审法院补缴案件受理费5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对俊裕公司的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：俊裕公司是否需要支付司徒秀美经济补偿金。关于上述争议焦点，首先，俊裕公司上诉称其与司徒秀美约定无须购买社保保险，但是俊裕公司并未提供证据证明双方有此约定，司徒秀美亦予以否认，故对其主张，本院不予采信。其次，根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”的规定，有关用人单位停工停产期间支付劳动者的生活费并未排除在工资范围之外，应属于特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入，俊裕公司主张生活费不属于工资，缺乏依据，本院不予支持。再次，停工期间，司徒秀美称每月10日、20日、30日均按照《搬厂期间放假协议》的要求回公司打卡，俊裕公司则予以否认。因考勤记录由俊裕公司保管而其并未提供，应承担举证不能的不利后果，故俊裕公司应按照该协议约定的1350元/月的标准向司徒秀美支付停工期间的生活费，但俊裕公司自2017年6月停工起至2019年5月14日司徒秀美申请劳动仲裁，一直未支付司徒秀美生活费，尽管俊裕公司在劳动仲裁期间支付了司徒秀美生活费，但其未及时足额支付司徒秀美生活费的事实已经发生，仍属于延迟支付。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，俊裕公司未为其缴纳社会保险费及拖欠工资，司徒秀美都可随时解除与俊裕公司劳动关系并要求俊裕公司支付经济补偿。故一审法院根据司徒秀美在劳动合同解除前十二个月的平均工资，认定俊裕公司应支付司徒秀美经济补偿金20224.73元，处理并无不当，本院予以维持。俊裕公司的上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，俊裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由开平市俊裕棉纺织品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  梅晓凌审 判 员  甄锦源二〇一九年十二月二十六日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科