甘肃省清水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘0521刑初126号 公诉机关甘肃省清水县人民检察院。 被告人南凯，男，1997年6月28日出生于甘肃省通渭县。 辩护人杨志旭、魏文瑞，甘肃金城律师事务所律师。 清水县人民检察院以清检一部刑诉〔2019〕37号起诉书指控被告人南凯犯诈骗罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。清水县人民检察院指派检察员魏子刚出庭支持公诉，被告人南凯及其辩护人杨志旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 清水县人民检察院指控：2019年年后，刘某某向被告人南凯询问有什么赚钱的方式，南凯就以其朋友开信贷公司需要周转资金并承诺支付高利息的理由，自2019年3月4日至3月7日，多次向刘某某借款共计32.5万元。 2019年3月5日，被告人南凯以朋友开信贷公司为由向刘某借钱，刘某在支付宝平台借了4万元，用支付宝转给南凯，约定7日后归还，利息为2000元整。2019年4月15日，南凯通过手机银行转给刘某5000元整，剩余3.5万元至今未归还。 2019年3月4日，被告人南凯以朋友开信贷公司为由向梁某某借钱，梁某某借给南凯2.5万元整，后南凯归还梁某某5000元整，剩余2万元至今未归还。 2019年3月5日，被告人南凯以朋友搞工程为由向张某某借钱，张某某就用微信分两次转给南凯5万元整。转给之后，南凯又说钱不够，张某某又给南凯转了3万元整。下午时，南凯又向张某某借了2万元整。之后，南凯继续向张某某借钱，约定第二天全部归还，张某某就转给南凯5万元整，几次转给南凯共计15万元整。2019年4月15日，南凯归还张某某4万元整，剩余11万元至今未归还。 2018年5月至2019年4月，被告人南凯以自己和朋友合伙做生意为由向宋某某借款共计7.5万元整，至今未归还。 被告人南凯虚构朋友开信贷公司、搞工程、与朋友合伙做生意，分别骗取被害人刘某某32.5万元、刘某4万元、梁某某2.5万元、张某某15万元、宋某某7.5万元，共计61.5万元，实际全部用于在网上购买非法经营的“大发彩票”,变相赌博，致使钱款无法返还。在被害人刘某某等人向南凯催要借款时，南凯均以各种理由拖延推辞，截至目前，仅退还被害人损失5万元。 针对上述指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、电子数据勘查取证笔录、存储电子数据的光盘等证据。据此，公诉机关认为，被告人南凯以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，且数额巨大，用于购买非法经营的彩票，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人南凯诈骗数额巨大，无前科，认罪、悔罪态度较好，已经退还部分损失并有积极赔偿被害人损失的意愿，建议判处有期徒刑五年至七年，并处罚金30000元至40000元。如被告人在审判阶段能赔偿被害人损失，建议从轻处罚。 被告人南凯对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议均未表示异议，表示自愿认罪认罚。其辩护人的辩护意见是，1.本案中的借款行为均发生在兰州市，被害人刘某某的户籍地在清水县，清水县公安机关对此案立案侦查，有利用职务之便插手经济纠纷的嫌疑，在其他地方此案很有可能被定性为经济纠纷，清水县人民法院对该案并无管辖权。2.本案是民间借贷纠纷而非诈骗犯罪。本案中被害人均知道或应当知道被告人南凯将借款用于网上购买彩票；本案中的借款均系支付宝、微信等方式转账，具备借贷的合法形式。被告人与被害人为同事、同学或恋人关系；被告人主观上不具有非法占有的故意；被告人虽然偿债能力有限，但其购买彩票所得已全部用于偿债，并无挥霍行为；被告人南凯的父亲之前已明确告知被害人不能给南凯借钱；被告人通过被害人刘某某骗取了南凯父亲南某某55000元，如将借贷行为认定为诈骗，刘某某诈骗南某某的55000元也应按诈骗罪处理或者移交侦查机关立案侦查。3.本案现有证据无法证明被告人主观存在占有被害人钱财并据为己有的故意。被害人支付给南凯的56.5万元和以前的借款一样，被告人还向部分被害人出具了借条；被告人在被抓获以前一直在努力积极向被害人偿还借款；无证据证明被告人有肆意挥霍借款，抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金等非法占有资金、不返还的行为；无证据证明被告人使用骗取的资金进行违法犯罪活动，至于网上购买彩票的行为，南凯亦是受害人且已向通渭县公安局报案侦查。4.被告人客观上并未使用欺骗的方法骗取被害人的财物，被告人骗取财物的行为仅可能构成民事行为中的欺诈行为。5.起诉书指控被告人虚构的事实不清且与涉案借款无关。6.起诉书指控的隐瞒真相与本案基本事实不符。7.量刑方面，被告人南凯认罪认罚应予从宽处罚；被告人家属已对被害人积极赔偿，取得了所有被害人的谅解；涉案金额认定有误；被害人均存在重大过错；被告人无前科，其行为未对社会造成较大危害。 经审理查明： 上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证，被告人未表示异议的下列证据予以证实： 1.书证。（1）报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书，证实案件来源；（2）拘留证、逮捕证，证实被告人南凯被采取的强制措施情况；（3）犯罪嫌疑人基本情况表、户籍证明，证实被告人南凯的身份情况，与其当庭供述一致；（4）归案情况说明，证实被告人南凯的归案经过；（5）违法犯罪记录查询，证实犯罪嫌疑人南凯无前科；（6）银行卡交易明细，证实被告人南凯的账户资金往来情况。 2.证人证言。（1）证人南某某的证言，证实被告人南凯经常向他人借钱在网络上购买彩票，输了很多钱。（2）证人宋某某的证言，证实被告人南凯向其借款7.5万元的经过。 3.被害人陈述。（1）被害人刘某某的陈述，证实被告人南凯多次以投资放贷、许诺高息的名义，骗取其32.5万元的事实。（2）被害人刘某的证言，证实被告人南凯向其借款4万元及偿还5000元的经过。（3）被害人梁某某的证言，证实被告人南凯向其借款2.5万元及偿还5000元的经过。（4）被害人张某某的证言，证实被告人南凯向其借款15万元及归还4万元的经过。 4.被告人供述和辩解。被告人南凯的供述和辩解，证实其隐瞒购买彩票的事实，多次以投资放贷，许诺高息的名义，向刘某某、刘某、梁某某、张某某、宋某某等人借款61.5万元的事实。 5.电子数据取证记录及取证光盘8张，证实被害人刘某某、刘某、梁某某等人向犯罪嫌疑人南凯转账的交易明细。 6.勘验笔录及照片，电子数据勘查取证笔录及照片2份，证实勘查被害人刘某某及被告人南凯的手机的经过。 上述证据，来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，作为对被告人南凯定罪量刑的依据，依法予以确认。 庭审中，被告人提交了刘某、梁某某、宋某某、张某某出具的收条和谅解书，分别证明被告人南凯家属偿还刘某、梁某某、宋某某、张某某的全部借款及取得谅解的情况。 对被告人提交的证据，公诉机关表示由法庭进行核实后确认。 经核实，被告人提交的收条及谅解书客观真实、来源合法、与本案具有关联性，予以确认。 本院认为，被告人南凯明知没有归还能力而大量骗取资金，并将骗取的款项全部用于购买通过互联网发行的非法彩票，使用骗取的资金进行违法活动，足以认定其具有非法占有他人财物的目的。被告人南凯虚构向朋友开设的信贷公司投资、朋友家中出事、自己投资做生意等事实，并许诺高息回报，隐瞒网上购买彩票的真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人南凯犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。 被告人南凯到案后能够如实陈述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人南凯无前科，当庭自愿认罪，案发后积极退赔了被害人的部分损失，可酌定从轻处罚。综合前述各量刑情节，决定对其从轻处罚。公诉机关关于被告人南凯无前科、认罪悔罪态度较好、退赔被害人部分损失，建议判处其有期徒刑五年至七年，并处罚金30000元至40000元的公诉意见符合审理查明的案件事实及相关法律规定，予以采纳。辩护人关于被告人无前科、本案中部分款项属于民间借贷、被告人认罪认罚应予从宽的辩护意见，符合审理查明的案件事实及相关法律规定，予以采纳；辩护人关于本院无管辖权及其余辩护意见不符合审理查明的案件事实及相关法律规定，不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据被告人南凯的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下： 一、被告人南凯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金36000元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2025年10月2日止。罚金自判决生效之日起五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、责令被告人南凯退赔被害人刘某某损失325000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  田瑞斌 人民陪审员  蒲红英 人民陪审员  马红艳 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  刘 琳 书 记 员  王艺霖