浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5677号上诉人（原审被告）：吴帮永，男，1971年8月10日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：林运岳，浙江海昌（平阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林楚楚，浙江海昌（平阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴原产，男，1966年6月10日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：林杰，平阳县光正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴君福，男，1981年6月28日出生，汉族，住平阳县。上诉人吴帮永因与被上诉人吴原产、吴君福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。吴帮永上诉请求：l.撤销原判，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由吴原产、吴君福承担。事实和理由：原审判决事实不清，法律适用错误。吴帮永并非吴原产的雇主，吴原产的受伤应由其实际雇主吴君福承担责任，与吴帮永无关。吴原产发生事故的工地的承包人系吴君福。同时吴帮永亦受雇于吴君福，工作岗位为工地管理人员，负责工人的招聘与工资的发放。因而，在当时工地人手不足的情况下，吴帮永根据吴君福的指示，招聘相关人员来工地工作，其中就包括吴原产。因此，原审法院认定吴帮永为吴原产的雇主，系事实认定错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条认定吴帮永承担雇主责任，系法律适用错误。吴原产辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。吴原产系吴帮永雇佣，无证据证明吴原产与吴君福之间存在雇佣关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴君福未作答辩。吴原产向一审法院起诉请求：1.依法判令吴帮永赔偿吴原产各项经济损失合计172656.65元；2.依法判令吴君福对上述赔偿承担连带责任；3.本案诉讼费用由吴帮永、吴君福承担。一审法院认定事实：2018年6月6日，吴原产在搬运水泥时，因雨水浸湿水泥，导致其腹部及双下肢“15%生石灰烫伤”。受伤后，吴原产经中国人民解放军第一一八医院住院治疗，共住院9天，共支付医疗费21265.35元（包括伙食费225元、一次性日用品及材料费148.70元）。诉讼中，经吴原产申请，温州东海司法鉴定所依一审法院委托，于2019年1月30日出具温东司鉴所［2019］临鉴字第105号法医临床鉴定意见书综合评定：1.遗留瘢痕形成达体表面积4%以上（未达10%），已构成十级伤残；2.吴原产的误工期限为75日、护理期限评定为45日、营养期限评定为60日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。另查明，吴原产名下现登记有坐落于平阳县房屋一间。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。吴帮永虽辩称其与吴原产之间并非雇佣关系，但三位证人的证言可以反映，吴原产的工作内容由吴帮永安排，工资亦由其发放。吴帮永申请追加吴君福后，亦未能在指定的期限内提供证据证明其为实际雇主。因此，对吴帮永的上述抗辩意见不予采纳，依法确认吴帮永与吴原产的雇佣关系成立。吴原产系提供劳务时受伤。吴帮永应对吴原产的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。水泥在遇水后会因化学反应产生热量，吴原产在搬运过程中未尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，可酌情确定由其自负损失的30%。本案事故造成吴原产人身损害的损失项目及金额，依法确认如下：1.医疗费：20891.65元（已扣除伙食费225元、一次性日用品及材料费148.70元）；另有176元收据非正式医疗费发票且无病例作证，不予认定。2.住院伙食补助费：270元（30元/日×9日）。3.误工费：虽然吴帮永在庭审中认可吴原产一天的工资为300元，但吴原产未能提供证据证明其长期以建筑杂工为业，亦无证据可以反映其近一年内的平均工资，故参照2017年度浙江省分行业（私营）在岗职工年平均工资最低标准（居民服务及其他服务业）予以计算，共计8262.33（75日×40210元/年÷365日）。4.护理费：住院期间（9日）护理费计算标准结合当地医院护工工资水平参照2017年浙江省全社会就业人员年平均工资计算，出院后（36日）护理费参照2017年浙江省全社会居民服务及其他服务业（私营）在岗职工年平均工资计算，共计5461.77元（9日×60665元/年÷365日+36日×40210元/年÷365日）。5.营养费：1800元（30元/日×60日）。6.交通费：结合吴原产住所与就医地点酌定为300元。7.残疾赔偿金：虽吴原产在本县户籍改革前的户口性质为农业户籍，但在城镇区划范围内已登记有房产且长期居住此地，故依法认定残疾赔偿金参照2018年城镇居民标准计算，共计111148元（55574元/年×20年×10%）。吴原产系因瘢痕遗留面积较大而构成十级伤残，在无其他证据证明其存在部分劳动能力丧失的情况下，对其被抚养人生活费的主张不予支持。8.精神损害抚慰金：结合吴原产在本案中的过错程度，酌情认定3500元。综上，吴原产在本案中的合理经济损失共计151633.75元，予以支持，超出部分应予驳回。其中精神损害抚慰金已经结合吴原产自身过错，不再按责任比例分担。上述费用扣除吴原产自负部分的损失44440.13元[（151633.75元-3500元）×30%]之外，吴帮永应赔偿吴原产107193.62元（151633.75元-44440.13元）。吴君福经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴帮永于判决生效之日起十五日内赔偿吴原产经济损失107193.62元；二、驳回吴原产的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3753元，减半收取1876.50元，由吴原产负担713.50元，由吴帮永负担1163元。二审中，吴帮永提供一份2017年12月15日霞溪村委会与吴君福签订的《协议书》作为证据，拟证明吴君福系本案雇佣关系的实际雇主。经质证，吴原产认为该份证据与本案无关，吴帮永是吴原产实际雇主，而非吴君福。本院认为，上述证据仅能证明吴君福承接了霞溪村龙转头宫重建工程，但不能印证吴原产与吴君福之间存在雇佣关系，且该份证据亦非二审新证据，故对该份证据不予确认。本院经审核当事人一审提供的证据后，对原判认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审审理中，吴帮永与吴原产均确认以下事实：吴原产系吴帮永邀请并带到工地上从事浇水泥工作，对此吴君福事先并不知情；吴邦永与吴原产约定每日给付工资300元；工地上所有浇水泥的工人均是吴邦永招用，且吴邦永仅负责工地上与水泥有关的工作，吴邦永与他人一起为该工地提供水泥搅拌机，吴君福根据水泥工程量支付吴邦永租金。另外，结合一审中三位证人的证言能够反映吴原产的工作内容由吴帮永安排，工资亦由其发放等事实，一审确认吴帮永与吴原产之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以支持。吴邦永提出吴君福系实际雇主，吴原产与吴君福之间存在雇佣关系的抗辩，由于其未提供足够的反驳证据予以证明，由其承担不利的法律后果，故对于吴邦永的上诉主张，本院不予支持。综上，吴帮永的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2443.9元，由吴帮永负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇一九年十二月二十五日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。