内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终344号上诉人（一审被告）：呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司。法定代表人：董文煜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春叶，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喆，经世律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中恒建设集团有限公司。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：张月贤，内蒙古百宁律师事务所律师。一审第三人：内蒙古赛纳斯建设工程发展有限公司。法定代表人：呼和傲拉，该公司总经理。一审第三人：李金花，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司（以下简称春华公司）因与被上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）及一审第三人内蒙古赛纳斯建设工程发展有限公司（以下简称赛纳斯公司）、李金花建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春华公司的委托诉讼代理人王春叶、王喆、被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人张月贤到庭参加诉讼。一审第三人赛纳斯公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审第三人李金花经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春华公司上诉请求：依法撤销（2015）呼民一初字第28号民事判决，改判驳回中恒公司对春华公司材料周转损失及保安费用（共计564.4498万元）的一审诉讼请求。事实和理由：一、中恒公司擅自将案涉工程转包给履行能力明显存在问题的李金花，施工过程中出现没有按照合同施工、擅自停工以及拖延施工等情形，致使案涉工程严重超期，中恒公司应当自行承担相应损失。二、中恒公司在呼和浩特市城市管理行政执法局作出行政处罚决定前，已经由于自身原因而自行停工并且一直处于停工状态，中恒公司应当自行承担相应损失。三、中恒公司在案涉工程附近还有其他工程，未按时归还租赁材料并非因为案涉工程停工，而是因为租赁材料正在使用过程之中。根据租赁材料未归还原因和损失赔偿不能收益原则，中恒公司应当自行承担材料租赁费用。四、中恒公司明确知呼和浩特市城市管理行政执法局责令案涉工程停工事宜，应当自行承担停工之后的损失。五、中恒公司主张的停工机械台班费等违约金，属于中恒公司自行扩大的损失，中恒公司应当自行承担责任。六、中恒公司主张的保安看护费缺乏事实根据和法律依据，一审判决由春华公司承担错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。中恒公司答辩称，一、春华公司已经付清工程进度款，中恒公司没有任何理由停工，事实上亦未擅自停工。春华公司在开工前未依法办理行政审批手续是行政执法部门责令停工的原因，而办理行政审批手续的法定主体是春华公司而非中恒公司，行政执法部门通知和处罚对象亦是春华公司而非中恒公司。案涉工程停工是由春华公司过错所致，与中恒公司施工行为无关。二、由于春华公司过错导致停工，而且行政执法部门查封案涉工程，导致施工人员无法进入工地，周转材料租赁合同违约，赔偿责任应由春华公司承担。三、案涉工程责令停工后，中恒公司就与具有保安资质的万德福物业公司签订合同，雇佣保安看护工地，费用应由春华公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中恒公司向一审法院起诉请求：1.判令春华公司支付下欠中恒公司工程款及停窝工损失、利息共计1226.0408万元；2.诉讼费由春华公司承担。一审法院认定事实：2011年9月25日，春华公司环城河项目部与中恒公司签订《建设工程施工合同》，约定由中恒公司承建春华公司环城河项目部呼和浩特市防汛指挥中心用房项目，承包范围为施工图纸中全部内容，工程内容为施工图纸的土建、采暖、给排水、电器安装等，合同工期为2011年9月28日至2012年10月31日，合同价款为53376616元。同时约定本合同价款采用可调价格合同方式确定，按内蒙古现行定额、当地信息价计算，以第三方审计最终结果确认决算价款（以工程预（结）算书形式进行结审）。合同通用条款和专用条款，对双方当事人的权利、义务以及涉案工程的工程价款结算方式、验收、质保期等内容进行约定。合同签订后，中恒公司将其承包的涉案工程转包给李金花和赛纳斯公司。涉案工程于2011年9月开始施工，后因未办理任何建设手续，不符合施工要求，在建设过程中被责令停工整顿。施工过程中，春华公司向中恒公司支付工程款4970万元。诉讼过程中，经中恒公司申请，中恒公司与春华公司共同委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为：无争议部分造价为4404.6118万元，包括：1.1#楼造价2207.7322万元；2.2#楼造价1659.7881万元；3.3#楼造价120.1477万元；4.4#楼造价120.1448万元；5.5#楼造价210.2932万元；6.1#-5#楼设计变更、签证、核定单造价206.6535万元。本案审理过程中，赛纳斯公司申请对案涉两份中恒公司与李金花和赛纳斯公司分别于2011年10月7日、2013年3月25日签订的《建设工程施工合同》上加盖的赛纳斯公司的印章进行司法鉴定。一审法院委托内蒙古慧眼司法鉴定所进行文书鉴定，鉴定结论为：1.标称时间为2011年10月7日的《建设工程施工合同》第4页、72页赛纳斯公司印章印文与一审法院提供的同名印章样本是同一枚印章盖印形成；2.标称时间为2013年3月25日的《建设工程施工合同》第4页、72页赛纳斯公司印章印文与一审法院提供的同名印章样本是同一枚印章盖印形成。关于鉴定报告有争议部分造价中进场未安装材料部分，中恒公司主张停工时已经购买运至工地现场的未安装材料价值为71.9044万元，但其仅提供了自制的材料明细，而无采购票据佐证购买时间、购买数量以及购买价款。同时，涉案工程于2016年11月由内蒙古建设股份有限公司接手，该公司出具《情况说明》《活动板房、现场材料转让协议》以及收据，结合就该部分材料对中恒公司、春华公司、呼市城乡投资公司以及内蒙古建设股份有限公司所作工作记录，内蒙古建设股份有限公司接手涉案工程后，就中恒公司遗留在施工现场的部分施工资料、脚手架和临时活动板房等物品主张能够使用的留用并支付相应价款，虽然中恒公司对于该协议不认可，但并无其他证据印证其主张的71.9044万元的材料系停工前购买入场，也无证据推翻《活动板房、现场材料转让协议》，故对于中恒公司主张的该部分价值不予确认。关于鉴定报告有争议部分造价中机械周转材料损失以及工程停工时间，即鉴定报告争议部分造价中的第9项损失，中恒公司提供《呼和浩特市人民政府市长办公会议纪要》（[2014]36号）、2015年8月27日呼和浩特市城市管理行政执法局对涉案工程进行查封处理的封条、（2014）泊民初字第1532号民事判决书、（2015）沧民终字第2359号民事判决书、（2015）泊执字第1135号执行通知书、传票、执行和解协议及付款凭证，证明停工时间是从查封之日起计算，以及因为停工造成的机械周转材料无法归还而产生的赔偿款602.3949万元。春华公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，无法直接证明中恒公司所称赔偿金与本案涉案工程被叫停有关联性，而且不能反映出判决书所述的机械是用于本案工程。同时，春华公司也提供了呼和浩特市城市管理行政执法局2014年7月出具的《行政处罚决定书》，证明2014年7月呼和浩特市城市管理行政执法局就已作出责令停止建设并且对该违法建筑物依法没收的行政处罚决定，故2014年7月18日涉案工程已被责令停工没收，中恒公司主张的停工机械台班费、机械周转材料赔偿所称2014年8月以后未结算与《行政处罚决定书》的时间不一致，损失计算没有依据。中恒公司质证认为，该份行政处罚决定书是向春华公司送达，中恒公司没有收到，春华公司也没有通知中恒公司停工，停工日期应为2015年8月27日执法局查封之后。因（2014）泊民初字第1532号民事判决书、（2015）沧民初终字第2359号民事判决书中均未能明确显示租赁合同所涉工程的名称，一审法院依职权调取了（2014）泊民初字第1532号案卷中的《租赁合同》以及《租赁经营发（退）货单》，租赁合同的承租方为中恒公司，并有本案实际施工人李金花的签字，《租赁经营发（退）货单》明确注明承租单位为中恒公司，施工地为呼市防汛指挥中心。中恒公司对本院调取的该份证据质证认为：上述证据能够显示租赁合同纠纷案件所涉工程为本案呼和浩特市防汛指挥中心工程，承租方为本案原告中恒公司。春华公司质证认为：1.《租赁合同》未能显示涉案工程名称。2.该《租赁合同》的当事人中恒公司与泊头市博鑫源租赁站，合同如何履行取决于中恒公司，中恒公司违约无法证明是春华公司的原因造成，应与中恒公司内部管理混乱有关；而且按照工程管理规则周转性材料在停工等可能造成损失的情况下应当做好施工记录，报施工单位及监理单位备案，中恒公司未向春华公司以及监理公司申报，也证明其内部管理混乱；同时春华公司已经超付工程款，中恒公司的该损失主张没有依据。3.从《租赁经营退货单》中可以反映中恒公司具有退货退材料的可能性，中恒公司拖欠租赁费也不能排除其他原因。一审法院认为，首先，根据一审法院调取的证据材料，以及（2014）泊民初字第1532号民事判决书、（2015）沧民初终字第2359号民事判决书、（2015）泊执字第1135号执行通知书、执行和解协议及付款凭证，可以印证中恒公司主张的因为停工造成的机械周转材料无法归还而产生的损失，对于中恒公司以该组证据证明的问题一审法院予以确认，同时根据执行和解协议以及付款凭证显示，中恒公司因该租赁合同纠纷实际支付的赔偿金额为531.0178万元，故一审法院确认其损失金额为531.0178万元。其次，呼和浩特市城市管理行政执法局2014年7月出具的《行政处罚决定书》，是对春华公司作出的处罚决定，春华公司并无其他证据佐证就该处罚决定通知到中恒公司，并通知中恒公司停工，2015年8月27日呼和浩特市城市管理行政执法局对涉案工程以贴封条的方式进行查封处理，就此中恒公司停工。中恒公司出具证明停工时间证据一审法院予以确认，春华公司的《行政处罚决定书》不足以证明停工时间，一审法院不予确认。关于鉴定报告有争议部分造价中中恒公司主张根据上级指示要求四十天完工、赶工期平铺作业、在外租住宿、占地面积大工期紧、模板、脚手管周转材料无法周转等施工措施费共计500万元；设计院与建设单位就1#楼外墙砖达不成一致意见，造成延误工期以及现场窝工等情况，从2013年5月11日至2013年6月3日造成损失20万元；因石材施工图不确定，从2013年5月5日至2013年7月27日造成停工损失90万元；因门窗上方钢梁设计方案不确定，造成6名工人停工三个月损失16万元；因檐沟方案不能确定，造成54人2013年8月至工程结束的停工损失40万元；因贯彻上级2013年9月29日检查指示，300人抢工期，冬季施工增加费用120万元；因屋顶钢结构及门窗二次深化设计费造价15万元；因钢材实际购买价格高于同期市场信息价格的差额损失251.8697万元。对于上述关于赶工、抢工期、设计延期、停窝工等损失，中恒公司均未能提供签证单等相关证据予以证明，对其该部分损失的主张，一审法院不予确认。对于中恒公司主张的钢材涨价差额损失，根据中恒公司与春华公司签订的《建设工程施工合同》，双方对于合同价款的约定为可调价格合同，按内蒙古现行定额、当地信息价计算，以第三方审计最终结果确认决算价款。但中恒公司仅提供了中恒公司呼和浩特市水岸小镇H区、C区项目部与内蒙古龙伟华泰贸易有限公司的《钢材购销合同》及《签证单》来证明本案中涉案工程的钢材价格差价损失，未能提供本案所涉工程的钢材购买合同来印证购买时间以及购买价格，其提供的证据与本案不具有关联性，其主张的钢材购买差价缺乏证据支持，一审法院不予确认。关于鉴定报告有争议部分造价中停工后保安公司负责现场看护产生的2015年2月10日至2016年10月1日保安公司看护费64.26万元的损失，根据上文中对于本案所涉工程的停工时间确认为2015年8月27日，中恒公司提供其与呼和浩特市万德福物业服务有限公司的《保安服务合同》用以证明其雇佣保安对工地进行看护的行为与费用。一审法院认为，虽然对于该份保安合同，春华公司对真实性不予认可，涉案工程停工后，中恒公司与春华公司并未进行工地工作交接，春华公司也未能举证推翻中恒公司对该工地进行看管的情况，根据证据的高度概然性，一审法院对于《保安服务合同》的真实性予以确认，但是在工程停工之前，工地的看护应由施工方负责，停工后，即2015年8月27日-2016年10月1日，中恒公司进行看护行为的费用当由春华公司承担。中恒公司主张2016年10月1日以后的看护费因未提交相应证据予以证明，一审法院不予确认。一审法院认为，本案争议焦点为：中恒公司请求春华公司向其支付工程款、停窝工损失及利息共计1226.0408万元有无事实及法律依据。2011年9月25日，春华公司环城河项目部与中恒公司签订《建设工程施工合同》，约定由中恒公司承建春华公司环城河项目部的呼和浩特市防汛指挥中心用房项目，在合同履行过程中，因为涉案工程项目未经依法审批被呼和浩特市城市管理行政执法局出具《行政处罚决定书》责令停工，并没收涉案工程。在工程施工期间，春华公司已向中恒公司支付工程款4970万元。审理过程中，经内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为：无争议部分造价为4404.6118万元，有争议部分造价为1807.429万元。中恒公司主张春华公司还应向其支付工程款、停窝工损失及利息共计1226.0408万元。关于合同效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第（一）项“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”的规定，春华公司未取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的情况下，就开始了涉案工程的施工建设，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，并因此受到相关行政部门的行政处罚，根据上述法律规定，春华公司与中恒公司签订的《建设工程施工合同》无效。春华公司应当就中恒公司已经完成的建设工程支付工程价款并赔偿相应损失，同时中恒公司在签订合同过程中也应当尽到审慎义务，审查签订合同的必备条件，故中恒公司对于合同无效的后果也应当承担相应法律责任。关于工程价款的支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定以及第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……”的规定，本案中，争议部分造价中关于中恒公司主张停工时已经购买运至工地现场的未安装材料损失71.9044万元，因无采购票据佐证购买时间、购买数量以及购买价款，而且后期接手该工程的内蒙古建设股份有限公司出具的证据证明该部分材料已交接并支付相应价款，故对于中恒公司的该项损失主张本院不予支持。关于中恒公司主张的关于赶工、抢工期、设计延期、停窝工等损失，中恒公司均未能提供签证单等相关证据予以证明，对其该部分损失主张，一审法院不予支持。关于中恒公司主张的钢材涨价差额损失，虽然中恒公司与春华公司签订的《建设工程施工合同》中对于合同价款的约定为可调价格合同，但中恒公司未能提供本案所涉工程的钢材购买合同来印证购买时间以及购买价格，其主张的钢材购买差价缺乏证据支持，一审法院不予支持。关于中恒公司主张的机械周转材料损失602.3949万元，根据执行和解协议以及付款凭证显示，中恒公司因该租赁合同纠纷实际支付的赔偿金额为531.0178万元，一审法院对531.0178万元的损失予以支持，对于超出部分一审法院不予支持。关于保安看护费用，中恒公司以其与呼和浩特市万德福物业服务有限公司的《保安服务合同》证明其雇佣保安对涉案工地进行看护的行为与费用，一审法院对于停工后，双方保安合同约定期间的保安费予以确认。涉案工程被责令停工后，春华公司与中恒公司并未进行工程的交接，中恒公司雇保安进行看管，根据中恒公司提供的《保安服务合同》的约定，雇佣保安9人，人均工资为2800元/月，工程停工时间为2015年8月27日，虽然合同约定时间为2015年2月10日至2016年10月1日，但工程停工时间为2015年8月27日，保安看护时间应为2015年8月27日-2016年10月1日，保安看护费用为33.432万元（计算方法：2800元÷30天×9人×398天），一审法院予以支持。中恒公司主张的64.26万元的保安费超过合同约定，对于超出部分，缺乏证据支持，一审法院不予支持。综上，在有争议部分的工程造价中，中恒公司主张的材料周转损失531.0178万元、保安费用支出33.432万元，共计564.4498万元，证据确实充分，一审法院予以支持。本案无争议部分造价为4404.6118万元，有争议部分造价一审法院确认为564.4498万元，春华公司应向中恒公司支付工程价款4969.0616万元。春华公司已向中恒公司支付4970万元，已超付9384元，故春华公司无须再向中恒公司支付工程款。综上所述，中恒公司的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回中恒公司的诉讼请求。案件受理费95362.45元，由中恒公司负担。中恒公司预交的案件受理费100000元，扣除案件受理费95362.45元，剩余4637.55元退还中恒公司。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点为：春华公司应否支付中恒公司材料周转损失、保安费用564.4498万元。根据呼和浩特市城市管理行政执法局2014年7月的《行政处罚决定书》、呼和浩特市人民政府《呼和浩特市人民政府市长办公会议纪要》（[2014]36号）、呼和浩特市行政管理执法局2015年8月27日对涉案工程的查封封条以及双方当事人陈述等证据，案涉工程因为春华公司未依法办理建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续，呼和浩特市城市管理行政执法局先后于2014年7月作出行政处罚决定、2015年8月27日查封施工场地，呼和浩特市人民政府亦于2014年9月作出会议纪要，责令案涉工程停止施工。本案中，虽然春华公司上诉主张中恒公司于2004年7月份行政处罚决定作出前已经自行停工，但是春华公司并未提交充分证据予以证明，而且该项主张与行政机关作出的行政处罚决定、查封施工场地不符，故其该项主张本院不予采纳。案涉工程被责令停工后，春华公司既未补办相应建设工程行政审批手续，亦未通知中恒公司撤离施工现场，因此，一审判决根据另案生效判决的实际执行情况作为停工期间材料周转损失的依据并无不当。春华公司上诉还主张中恒公司将周转材料移作他用、不当扩大损失，但亦未提交证据予以证明，本院不予支持。案涉工程被责令停工后，在施工场地移交春华公司前，中恒公司因看护施工现场所产生的费用应由春华公司负担。本案春华公司并未提交看护施工现场应当发生费用的相关证据，一审判决根据中恒公司与呼和浩特市万德福物业服务有限公司签订《保安服务合同》约定的人数、月工资，结合看护时间确认看护施工现场的保安费用支出为33.432万元亦无不妥。综上所述，春华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52540元，由上诉人呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  武 菲审判员  张 琰二〇一九年十二月二十五日书记员  胡成侠