北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初3194号原告：灵宝市岭上苹果专业合作社，住所地河南省灵宝市阳平镇苏南村南。法定代表人：蔡江梅，理事长。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张静，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。原告灵宝市岭上苹果专业合作社（以下简称岭上苹果合作社）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2019年1月18日作出的商评字[2019]第14661号《关于第26733249号图形商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月4日受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告岭上苹果合作社的委托诉讼代理人麻莉坤，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人赵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对岭上苹果合作社不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第26733249号图形商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：诉争商标指定使用的“新鲜蔬菜、新鲜水果”等复审商品与第7043024号图形商标（以下简称引证商标一）、第5161256号“家之品HomeCenter及图”商标（以下简称引证商标二）核定使用的“新鲜蔬菜、新水果”等商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或者类似商品。诉争商标为无其他文字标识的纯图形商标，其与引证商标一及引证商标二的图形部分在构图要素、整体外观、视觉效果等方面相近，若共存于同一种或者类似商品上，易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认。诉争商标与引证商标一、二已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所规定之情形。岭上苹果合作社提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。据此，依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告岭上苹果合作社诉称：一、诉争商标为原告独创，与引证商标一、二在构图元素、设计风格和整体视觉效果方面完全不同，并且与引证商标二的构成要素、整体外观和显著性区别明显，不构成商标法第三十条所规定的相同或类似商品上的近似商标。二、苹果造型是自然界共知的水果图形，不能因为在先的商标注册事实就不考虑图形的具体差异而驳回诉争商标的注册申请，并且引证商标一、二共存的事实也能够说明诉争商标具有可注册性，被告应当秉持审查标准一致性原则评审案件，以此维护法律适用统一性和行政行为确定性。三、诉争商标经广泛宣传和使用，在行业中形成了较高的知名度和影响力，已经和原告形成独特唯一的对应关系，完全具备商标的显著识别特征，与诸引证商标共存不会造成混淆和误认，请求法院对诉争商标的实际使用事实予以充分考虑。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第26733249号图形商标（商标图样附后），由岭上苹果合作社于2017年9月30日申请注册，指定使用在第31类的菌种、树木、谷（谷类）、植物、活动物、新鲜水果、新鲜苹果、新鲜花生、新鲜蔬菜、动物饲料等商品上。引证商标一为第7043024号图形商标（商标图样附后），于2008年11月7日申请注册，后经核准，核定使用在第31类的新鲜栗子、鲜水果、黄瓜、新鲜蔬菜、食用葫芦科蔬菜等商品上，专用期限自2010年7月14日至2020年7月13日。现商标注册人为上海田趣食品配送有限公司。引证商标二为第5161256号“家之品HomeCenter及图”商标，于2006年2月16日申请注册，后经核准，核定使用在第31类的树木、谷（谷类）、装饰用干花、植物等商品上，专用期限自2009年3月21日至2019年3月20日。现商标注册人为杨守彬。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC26733249BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：一初步审定在第31类：“菌种”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第31类：“树木，谷（谷类），植物，活动物，新鲜水果，新鲜苹果，新鲜花生，新鲜蔬菜，动物饲料”上使用该商标的注册申请。岭上苹果合作社不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、图形构成等方面差异明显，未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，共存使用不会造成相关公众对商品来源产生混淆和误认。二、诉争商标经岭上苹果合作社的宣传和使用，已具有一定的知名度和影响力。2019年1月18日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，岭上苹果合作社认可诉争商标指定使用的树木，谷（谷类），植物，活动物，新鲜水果，新鲜苹果等商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，并称引证商标一、二均被提起连续三年不使用撤销申请，且引证商标二的宽展期将届满但其权利人仍未提出续展申请，故请求中止本案的审理。国家知识产权局认可引证商标二的宽展期将于2019年9月20日届满，截至目前其权利人仍未提出续展申请，若引证商标二因期满而失效，则其不再构成诉争商标在“树木、谷（谷类）、植物、活动物、动物饲料”商品上获准注册的障碍。岭上苹果合作社对此表示认可。另查1，引证商标二因期满未续展，现已失效。截止本案判决作出之时，引证商标一仍为在先有效注册商标。另查2，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一、二是否构成同一种或类似商品上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。本案中，首先，关于商品类似问题。第一，在本案审理过程中，引证商标二因期满未续展，其专用权期限已终止，故引证商标二已不再是诉争商标在“树木、谷（谷类）、植物、活动物、动物饲料”商品上初步审定的在先权利障碍，被告对此未提出异议。故本案主要审查诉争商标指定使用的“新鲜水果、新鲜苹果、新鲜花生、新鲜蔬菜”商品与引证商标一核定使用的商品是否构成同一种或类似商品。第二，鉴于原告认可诉争商标指定使用的“新鲜水果、新鲜苹果、新鲜花生、新鲜蔬菜”商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标一是否构成近似商标。其次，关于商标近似问题。关于商标近似问题。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标与引证商标一均为图形商标，两商标在设计风格、整体视觉效果等方面相近。两商标若共同使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，应予支持。综上所述，诉争商标指定使用在“新鲜水果、新鲜苹果、新鲜花生、新鲜蔬菜”商品上，与引证商标一构成同一种或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条的规定；诉争商标指定使用在“树木、谷（谷类）、植物、活动物、动物饲料”商品上，与引证商标二未构成同一种或类似商品上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定，可以予以初步审定。由于商标评审委员会作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，商标评审委员会作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于商标评审委员会的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第14661号关于第26733249号图形商标驳回复审决定；二、国家知识产权局针对灵宝市岭上苹果专业合作社就第26733249号图形商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告灵宝市岭上苹果专业合作社负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  阮唯实人民陪审员  刘 亚二〇一九年十二月三日法官 助理  庄丽娥法官 助理  李 哲书 记 员  王 赛附图：诉争商标引证商标一