贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6926号上诉人（原审被告）：董清伍，男，汉族，1975年6月14日出生，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：王健康，男，汉族，1968年6月22日出生，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：张波，男，汉族，1972年11月4日出生，住上海市普陀区。原审被告：浙江宏伟建筑工程有限公司，住所地:浙江省绍兴市柯桥区齐贤镇山南村。统一社会信用代码：91330621609660762E。法定代表人：金伟根，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张英，系浙江越泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕海伦，系浙江越泽律师事务所律师。上诉人董清伍因与被上诉人王健康、张波及原审被告浙江宏伟建筑工程有限公司（以下简称宏伟公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。董清伍上诉请求：1、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5098号民事判决第二项即“由被告董清伍承担连带清偿责任”；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，董清伍在收条上以担保人签名系对张波与王健康之间的建设工程承包合同进行担保，一审判决认定董清伍系对张波收取王健康的保证金进行担保系认定事实错误。第二，张波与王健康之间的建设工程承包合同系无效合同，一审判决当事人应依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定承担违约责任系适用法律错误。第三，张波涉嫌诈骗王健康的保证金，董清伍不应对张波的违法行为甚至是犯罪行为承担责任。第四，一审判决董清伍承担资金占用费无法律依据，系适用法律错误。王健康辩称，保证金是我直接交给张波的，我只要求追究张波的责任。张波二审未答辩。宏伟公司辩称，本案系董清伍提出上诉，上诉请求仅为其不承担连带清偿责任，没有对一审判决我公司不承担还款责任提起上诉，说明上诉人对该部分判决内容无异议。我公司没有承包过案涉工程，王健康一审提供的收条中的所谓宏伟公司印章不是我公司使用的印章，我公司不应承担任何法律责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。王健康向一审法院起诉请求：1、判令董清伍、张波、宏伟公司退还王健康劳务履约保证金1120000元；2、判令支付王健康损失赔偿金123200元（2016年10月31日至2018年8月30日，按年利率6%计算），并由董清伍、张波、宏伟公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月，张波以宏伟公司承包了位于遵义市新蒲新区“遵义世界贸易中心项目”工程为由，与王健康及董清伍商议，该工程的劳务部分由贵州广汇建筑劳务有限公司（董清伍为该公司法定代表人）承包，董清伍同意王健康挂靠贵州广汇建筑劳务有限公司，由王健康向张波交纳保证金。王健康听信后于2016年10月31日按张波指定的个人账户汇入了现金150万元，同日张波向王健康出具了《收条》一张。收条载明：“今收到贵州广汇建筑劳务有限公司委托代理人王健康交来劳务合同履约保证金人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000.00），此款由浙江宏伟建筑工程有限公司指定汇入张波（身份证号3101071972××××××××）个人账户，开户行：工商银行上海市分行大渡河路支行，帐号：62×××25。此据！收款单位处加盖浙江宏伟建筑工程有限公司印章。担保人董清伍。”。王健康交款后，迟迟不见张波通知开工，要求张波退款，张波遂陆续向王健康退还85万元，尚欠65万元至今未退还。庭审中宏伟公司表明其并未参与过该项目的任何招投标活动，也不清楚是否存在过案涉工程，经目测，加盖在王健康收条上的印章明显与该公司使用的印章不符。另查明，王健康于2018年9月10日向原审法院申请财产保全，要求查封冻结董清伍、张波、宏伟公司价值1243200元的财产。原审法院于2018年9月21日作出（2018）黔0302民初字9248号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结董清伍、张波、浙江宏伟建筑工程有限公司价值1243200元的财产。一审法院认为，张波应当返还拖欠王健康的保证金65万元是双方无争的事实，对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，张波应当及时向王健康返还拖欠的保证金65万元，并承担自收取王健康保证金时起即自2016年10月31日至清偿之日止按年利率6%计算的资金占用费。王健康的此项主张予以支持。关于宏伟公司是否承担还款责任的问题，张波以宏伟公司名义向王健康收取保证金，经查宏伟公司并不知情，张波向王健康出示的所有合同、收条等文书上所加盖的宏伟公司名义的印章均不是宏伟公司所使用的印章，没有证据证明宏伟公司使用过张波使用的那枚印章。故宏伟公司辩解对张波与王健康之间的民事行为不知情，也不应承担责任的意见理由成立，予以支持。王健康的此项主张不予支持。关于董清伍是否应当承担连带担保责任的问题。张波向王健康收取保证金，董清伍在收条上作为保证人签名，现张波未履行返还全部保证金的义务，董清伍作为保证人，应当依法承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，由于王健康与董清伍未对担保方式进行约定，故依法董清伍应当按连带担保责任方式承担担保责任。张波经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席进行审理。综上所述，为维护正常的社会秩序，保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：一、由张波于本判决生效后10日内返还拖欠王健康的保证金65万元，并从2016年10月31日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止；二、由董清伍承担连带清偿责任；三、驳回王健康对浙江宏伟建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15990元，由张波负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，王健康以未能依合同约定承包“遵义世界贸易中心项目”劳务工程为由，请求返还履约保证金及损失赔偿金，应予支持。收取履约保证金的《收条》虽加盖了宏伟公司印章，但宏伟公司辩称对张波与王健康之间的民事行为不知情，也不应承担责任，张波亦未举证证明其是职务代理，故张波属无权代理，应由张波承担相应法律责任。董清伍上诉称张波与王健康之间的建设工程承包合同系无效合同，一审判决承担违约责任及资金占用费系适用法律错误，依据不足，本院不予支持。董清伍在收取履约保证金的《收条》上作为担保人签名，现张波未履行返还全部保证金的义务，其作为保证人，应当依法承担保证责任，其上诉所提是对张波与王健康之间的建设工程承包合同担保，非对张波收取王健康的保证金进行担保之上诉理由不成立，本院不予支持。董清伍上诉称张波涉嫌诈骗王健康的保证金，其不应对张波的违法行为甚至是犯罪行为承担责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，董清伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由董清伍负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年十二月九日法官助理周晓易书记员王艳莉