云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019)云2901民初3757号原告：温平界，男，1982年4月20日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：杜永波，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：字艳蓉，云南星震律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：云南恒际建筑工程有限公司，住所地云南省嵩明县嵩阳镇黄龙街369号五楼。统一社会信用代码:91530127787388722M。法定代表人：高兴祥，职务董事长。被告：童建峰，男，1974年9月3日出生，汉族，住浙江省宁海县。二被告共同委托诉讼代理人：彭礴，云南聚朋律师事务所律师，特别授权代理。二被告共同委托诉讼代理人：吴敬贤，云南聚朋律师事务所律师，特别授权代理。第三人：大理钜融文化城投资有限公司，住所地云南省大理州大理市大理镇钜融城。统一社会信用代码：915329015971308005法定代表人：林松，职务董事长。原告温平界与被告云南恒际建筑工程有限公司（以下简称云南恒际公司）、童建峰、第三人大理钜融文化城投资有限公司（以下简称大理钜融公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告温平界及委托诉讼代理人杜永波，被告童建峰及二被告的共同委托诉讼代理人彭礴、吴敬贤到庭参加诉讼，第三人大理钜融公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告温平界向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付工程款1,106,849.96元;2.判令第三人在两被告未付工程款范围内承担向原告的支付义务;3.诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：云南恒际公司将从大理钜融公司承包的大理矩融城一期工程项目中“室外景观土建”部分分包给温平界。云南恒际公司大理锯融城一期工程项目部（负责人为童建峰）与温平界于2017年2月15日签订《建设工程施工内部劳务承包合同》（以下简称主合同）；于2017年3月21日签订《建设工程施工内部劳务承包合同补充协议》（以下简称补充协议一）；于2017年5月27日签订28户室内装修《合同》；于2017年8月30日签订《建设施工内部劳务承包合同补充协议》（以下简称补充协议二）。上述合同签订之后，原告依据各份合同的约定履行了施工工作，并于2018年8月份交付全部施工工程。现上述工程均验收完毕。工程完工后，因童建峰不做结算工作且擅自调整合同约定单价，导致工程结算工作无法开展。主合同第三项中明确约定:“竣工验收合格后2个月支付到总款的100%”,现云南恒际公司大理矩融城一期工程项目部迟延支付工程款的行为已构成违约，且该项目部的负责人童建峰与云南恒际公司系承包关系，同时，大理矩融城一期工程项目部系云南恒际内部临时设立并派驻施工现场的管理机构，项目部实施的民事法律行为依法构成表见代理。因此，两被告对违约责任依法应承担连带责任。此外，大理钜融公司与云南恒际公司尚有部分工程款项未结付完毕，其应在两被告未履行工程款范围内承担支付责任。被告云南恒际公司、童建峰辩称，1.认可被告与原告签署过主合同及补充协议，但合同及补充协议均没有约定合同总价，只是就原告施工的部分约定了单价。2.原告在施工过程中存在工期延误和减少工序的行为，己经施工完毕的部分，工程质量存在问题，被告曾多次要求原告整改或者返修，但原告直到2018年1月仍然未完工，对原告延误工期的行为，被告有权依据合同约定进行处罚，追究被告的违约责任。3.被告一直要求原告进行工程结算，但双方对结算依据有争议，且原告不同意被告提出的解决方案。4.被告已经根据合同约定按原告完成的工程进度支付工程款，不存在拖欠工程款的行为。第三人大理钜融公司未到庭应诉及陈述答辩意见。到庭当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织到庭双方进行了证据交换和质证。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认到庭当事人无异议的事实为：大理钜融公司将大理矩融城一期工程承包给云南恒际公司，云南恒际公司成立了云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部，童建峰为该项目部经理。在庭审中，童建峰自认与云南恒际公司为挂靠关系，且其并非云南恒际公司的职工。后云南恒际公司将大理矩融城一期工程项目中“室外景观土建”部分分包给温平界。2017年2月15日，温平界（乙方）与云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部（甲方）签订主合同，约定：工程名称为大理矩融城一期工程室外景观土建；承包单价及内容：（1）碎石垫层10cm厚9元/㎡，（2）砼垫层10cm厚15元/㎡，（3）人行道石板铺砌27元/㎡，（4）免烧砖砌构造物180元/㎡，（5）墙面、地面青石碎拼80元/㎡，（6）墙面青石块料40元/㎡，（7）异形花池、树池铺砌规格石板压顶15元/m，（8）压顶石板15元/m，（9）墙面2cm抹灰找平15元/㎡，（10）模板（砼墙及砼垫层，按实际接触面积）45元/㎡，（13）青石踏步（平、立面）40元/m，（14）透水陶砖50元/㎡，（15）流水石及路缘石安装28元/m，（16）路缘石基础10元/m，（17）零工，男工210元/天，女工110元/天，（18）碎石垫层及砼垫层拖拉机转运费甲乙双方各承担一半。2017年3月21日，温平界（乙方）与云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部（甲方）签订补充协议一，约定：雨、污及强电井含垫层、抹灰及盖板安装，内径50公分＊50公分以内，深度1米以内，井壁厚度12公分（方井）,200元一座。内径80公分以内，深度1.5米以内，井壁厚度24公分（圆井）,300元一座（注：井深每加深一米增加200元）。内径1.2米＊1米以内，深度1.5米以内，井壁厚度24公分（方井）,400元一座（注：井深每加深一米增加200元）；强电管铺设（含沟底人工找平、管道安装、细沙回填、机械费）,①?160每米9元②?110每米8元③?75每米6元；雨污水pvc管铺设（含沟底人工找平、管道安装、细沙回填、机械费）①?200每米8元②?160每米8元③?100每米6元；弱电七孔梅花管铺设（含沟底人工找平、管道安装、细沙回填）,每米6元；双面清水墙260元/?，单面清水墙245元/?；预制盖板（1.5米＊1.3米、1.5米＊1.7米、1米＊1.5米）含安装机械费200元/个；装载机使用费为150元/小时（含燃油）；剪力墙（含钢筋制作安装、模板及脚手架材料费、模板加固其他附件材料费、立模费、浇筑混凝土人工费）525元/?；车库顶面浇筑防水砂浆找平层10/㎡。2017年3月27日，云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部工作人员与温平界召开会议对部分施工部位的价格进行了调整，其中约定所有的圆井加高或降低、粉刷及盖板安装，圆井及方井（人井）100元/座，方井（手井）25元/座。2017年5月27日，温平界（乙方）与云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部（甲方）签订《合同》，约定：承包项目范围为大理钜融城左岸高地小区D区D1-3(4户）、D区D1-5(6户）、D区D1-9(6户）、D区D1-lO(6户）、D区D1-11(6户）,共计：28户；承包方式为包工不包料；承包单价D区所有户型统一按照包干价每户7,600元；付款方法为乙方开工后，甲方根据工程进度，每月支付工程进度的75%（按照甲方从建设方拨到相应工程款10个工作日内支付到乙方相应账户）,待工程完工。经甲乙双方共同验收，工程量双方认可后结算，扣除5％质保金，余下款项一次性付清，保质期为一年，期满后予以支付。2017年8月30日，温平界（乙方）与云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部（甲方）签订补充协议二，约定：门墩砖柱：60元/个；门墩铺贴：80元/㎡；雨污水管：30元/m；商业街混凝土浇筑：39元/㎡（含碎石垫层20cm厚铺设）；四合院水泥路面：39元/㎡（含碎石垫层10cm厚铺设）；C、D区清水墙墙砖贴面（规格100*200mm):80元/㎡；B2-2外墙贴面（六角砖、小青砖、小条砖）:80元/㎡；北侧围栏预埋件浇筑：50元/个（含模板）；北侧围栏两面碎拼、压顶：80元/㎡；汀步板安装（8cm厚）:15元/m；异型花池石材现场加工及安装（8cm厚）:25元/m；砖砌踏步：20元/m；地下室清淤泥、及垃圾打扫：C区两个车库7,000元，D区两个8,500元；商业后街Cl-1#、C1-2#,C1-3#、C1-4#后庭挡土墙混凝土浇筑（含模板辅材）:80元/m;B1-4#至B1-7#后挡土墙混凝土浇筑（含模板辅材）：80元/m。2018年1月3日，原告提交两份用工统计，上面分别载明“2017年4月5日-4月30日，项目部派工：大工2个，小工220个”，“2017年5月1日-5月31日，项目部派工：大工24个，小工523个”；2018年1月5日，原告提交两份用工统计，上面分别载明“2017年6月1日-6月30日，项目部派工：大工1个，小工321个”，“2017年7月1日-7月31日，项目部派工：大工17个，小工350.5个”；2018年1月7日，原告提交两份用工统计，上面分别载明“2017年8月1日-8月31日，项目部派工：大工6个，小工417.5个”，“2017年9月1日-9月30日，项目部派工：大工3个，小工355.5个”；2018年1月9日，原告提交一份用工统计，上面载明“2017年10月1日-10月31日，项目部派工：大工12个，小工209个”，以上所有用工统计均有云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部现场管理人员秦冬、项目经理周某签字及该项目部盖章。2017年3月31日，原告提交一份装载台机使用统计，载明“2017年2月23日-3月14日装载机台班800元/天，现场施工转运费共16天，16天×800元/天＝12800元”；2018年1月12日，原告提交抬头为“大理钜融城左岸高低室外景观一期工程山宇重工936装载机台班统计”（载明“3月18日至11月30日，合计时间为1372小时”）和“大理钜融城左岸高低室外景观一期工程山宇重工926装载机台班统计”（载明“4月25日至11月30日，合计时间为1206小时”）的统计表，上述统计表均有云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部项目经理周某签字及该项目部盖章。2018年1月11日，云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部向温平界发放“通知”，载明“致温平界施工组：于2018年1月18日需完成的以下内容……，若到期未完成将与你方每天1万元进行处罚”，温平界在该“通知”上进行了签字。2019年6月10日云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部向温平界发放结算通知并附表“温平界土建班组施工计量结算清单”。次日，温平界向云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部进行了回复，附有“对于‘结算通知’的回复”一份，载明“1.结算所属施工工程量我方完全接受没有异议；2.结算单价未按照合同执行我方强烈要求按照合同单价执行；3.你方给出的延期罚款我方不予认可并且没有法律依据；4.施工质保期已过我方强烈要求尽快一次性结算并支付尾款”。截至2019年1月31日，温平界共收到工程款2,488,560.74元。庭审中，二被告自认案涉工程于2018年2月2日施工结束。庭审中，原告还提交了A1、温平界土建班组施工计量结算清单打印件1份，大理钜融文化城一期工程项目“室外景观土建”装载机台班统计清单、大理钜融城一期工程项目“室外景观土建”用工清单原件各1份，证明1.原告完成的工程总造价为：2,851,249.96元；2.2017年2月23日至3月14日，案涉项目使用装载机台班费为：12,800元；2017年3月18日-2017年11月30日，装载机台班费为2578小时×150元/小时＝386,700元，合计399,500元；3.2017月4月5日-2017年10月31日，案涉项目用工总计：2460人。不作“大小工”区分，均依照“小工”每天110元进行计算，则人工费用为270,600元。二被告合计需向原告支付的费用为3,521,349.96元。经质证，二被告对第A1组证据三性不认可，其中温平界土建班组施工计量结算清单系单方制作，且该结算清单存在重复计算，我方给的工价已包含机械和人工、材料；大理钜融文化城一期工程项目“室外景观土建”装载机台班统计清单应有详细的清单表记录。被告还提交了以下证据：B1、通知函原件1份，温平界土建班组施工计量结算清单打印件1份，证明2019年7月18日，云南恒际公司向温平界发出结算通知函并附结算清单，按照原告完成的工程量及零星用工，被告统计应当结算给原告工程款为2,564,264.48元，己支付2,488,560.74元，现己全部支付完毕。B2、申请证人周某出庭作证。其陈述：童建峰雇佣我在大理钜融城工地上负责整个项目的现场施工管理，2019年初案涉工程施工完后，我代表童建峰对温平界施工完成的工程量进行结算，双方对工程量不存在争议，但对单价存在争议。在项目管理中，对上报审批的单据，我能确认的就签字，如果无法确定，就签字盖章并注明报童建峰审批，对温平界在施工过程中用工的情况和统计，我不清楚是包含在合同内还是合同外，所以我签字盖章并注明报童建峰审批。经质证，原告温平界对第B1组证据真实性、关联性认可，合法性不认可，其中第225、226、227、229、230、231、232项是针对装载机使用的记载，应以台班计算，但对方结算价是以土方量计算。对第B2组证人证言，认可证人周某代表管理，其他陈述不认可。第三人大理钜融公司未向本院提交证据。本院审查认为，第三人大理钜融公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，原告提交第A1组证据客观真实、来源合法、与本案有关联性，能够证实本案案件事实，本院予以确认。原告对二被告提交的第B1组证据真实性认可，且该组证据与本案有关联，本院予以采信；对二被告提交的第B2组证据，证人与童建峰有利害关系，其证言无其他证据相佐证，本院不予采信。本院认为，关于承担案涉工程责任的主体，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，案涉项目部虽不具备诉讼主体资格，但该项目部是云南恒际公司为承建大理钜融城一期工程项目而设立，对外代表云南恒际公司从事相应的工程管理活动，因此产生的法律责任应由云南恒际公司承担。童建峰为案涉工程项目部经理,其在案涉工程中的行为属职务行为,其行为后果应由云南恒际公司承担,但在庭审过程中童建峰自认其与云南恒际公司为挂靠关系且其不是云南恒际公司的职工，其应对案涉工程承担责任。原告未提交有效证据证明大理钜融公司未向二被告全额支付工程款，对原告要求大理钜融公司在二被告未付工程款范围内承担向原告的支付义务的诉请，本院不予支持。关于案涉合同的效力，云南恒际公司向大理钜融公司承建建设工程之后，将该工程转包给温平界，云南恒际公司与温平界之间行为的性质为建设工程非法转包。该行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的主合同、两份补充协议及《合同》属无效合同。温平界与云南恒际公司之间的合同无效，但温平界已实际进行了施工，且案涉项目已竣工，并过了保修期，应视为工程合格。双方已进行了结算，只是对工程款的数额有异议，云南恒际公司欠付工程款的事实清楚明确，应当支付温平界工程款，童建锋作为挂靠方，也应承担付款责任。关于二被告应向温平界支付款项的数额，案涉工程已竣工验收，双方对工程量无异议，对结算单价、装载机使用费及人工费、延期罚款存在争议。对于案涉工程结算单价（除装载机使用费及人工费），原告认为应按合同约定单价结算，而被告主张原告在施工中有减少工序行为、工程存在质量问题，不应按照合同约定单价进行结算，本院认为，当事人对自己的提出的主张有责任提供证据,被告未就该主张提交有效证据证明，对该主张本院不予认可。双方签订的四份合同虽然无效，但双方实际履行了所签订的四份合同，并在合同中已对各项工程的单价进行了明确的约定，对结算单中双方有争议的工程单价应按合同约定进行结算,具体为：第1项：15元/㎡；第2项：12元/㎡；第3、5、36、38、115、120、122、130、134、138、154、191、197、206项：15元/㎡；第14项245元/?；第15项：260元/?；第20项：51元/㎡；第21项：104元/㎡；第24、26项：27元/㎡；第25项：40元/㎡；第27项：15元/㎡；第30项为：80元/㎡；第35、37项：80元/㎡；第39、40项：20元/㎡；第42、43、44：80元/m；第54项：15元/㎡；第57项：50元/㎡；第60项：38/m；第62项：24元/m；第68、69项：39元/㎡；第70项：30元/㎡；第71项：9元/㎡；第76项：24元/㎡；第100项：100元/座；第103、110、112、175、177、179、180项：200元/座；第109项：15元/m；第119项：80元/㎡；第142、143、144项：600元/座；第145项：30元/m；第166项：15500元；第169项：600元/座；第170项：1800元/座；第174项：600元/座；第178项：1200元/座；第186项：0元；第215项：24元/㎡，除装载机使用费及人工费外的工程款为2,729,354.46元。对于装载机使用费及人工费，二被告主张两个费用已包含在工程款中且温平界提交的上述两个费用统计中无童建峰签字。本院认为，双方签订的主合同第二条第十七点中明确约定“男工210元/天，女工110元/天”，补充协议一第一条第六点明确约定“装载机使用费为150元/小时（含燃油）”，且在温平界提交的统计单中，虽然上面注明报童总核批，但上面均有云南恒际公司大理钜融城一期工程项目部的盖章，此盖章也经过二被告的认可，真实有效，足以表明统计单可以作为结算依据，对二被告的主张本院不予认可，二被告应向温平界支付相关费用，其中装载机使用费为：（1372小时＋1206小时）×150元/小时＋12,800元＝399,500元，人工费为（原告主张在计算人工费时统一为110元/天）：（2＋220＋24＋523＋1＋321＋17＋350.5＋6＋417.5＋3＋355.5＋12＋209）（原告主张2460人）×110元/天＝270,600元，合计399,500元＋270,600元＝670,100元。对于延期罚款，在施工过程中，双方对完工时间有多次约定，以最后一次约定为准，在2018年1月11日被告向原告发放的通知中明确载明：“于2018年1月18日需完成的以下内容……，若到期未完成将与你方每天1万元进行处罚”，原告也进行了签字，庭审中，原告未提交有效证据证明完工时间，以被告自认的2018年2月2日为准，原告存在延期行为（共延期15天），应承担相应责任，在被告计算的工程总款中逾期罚款的金额为100,000元，本院确认该数额。综上，扣除原告已收到的工程款2,488,560.74元，二被告应向温平界支付的款项为：2,729,354.46元＋670,100元－100,000元－2,488,560.74元＝810,893.72元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，缺席判决如下：一、被告云南恒际建筑工程有限公司、童建峰在本判决生效之日起十日内支付原告温平界款项810,893.72元。二、驳回原告温平界的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,762元，由原告温平界负担3,948元,被告云南恒际建筑工程有限公司、童建峰负担10,814元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审 判 长  冯晓丽人民陪审员  胡翠娥人民陪审员  滕 英二〇一九年十二月二十六日法官助理赵明坤书记员张莹婷