广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14346号上诉人（原审原告）：陈翔，男，1991年7月25日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：刘晏，广东豪益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：简志鹏，男，1988年1月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：陈作栋，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄筠慧，广东都汇律师事务所律师。上诉人陈翔因与被上诉人简志鹏缔约过失责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初16227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈翔上诉请求：1.撤销一审判决，判令简志鹏立即向陈翔赔偿损失33.7万元；2.判令简志鹏承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认为“陈翔没有证据证明简志鹏本人在之前间明确承诺陈翔已解决陈翔购房前提出的两项要求，而与万科公司签订合同，未履行谨慎注意义务，而承担本案全部过错”，属于法律适用错误。一、关于简志鹏是否已经明确承诺解决两项请求，这不属于合同生效要件，而是合同一方需要履行的义务，只要在陈翔收房时万科公司或简志鹏解决了上述问题，即履行了合同义务。（一）陈翔在认购案涉物业前已经提出了要求，而简志鹏也回复同意了，双方已经达成协议，形成口头合同。陈翔提出的要求当时是否解决，并非双方合同生效的要件，这属于合同约定的义务。只要万科公司在交楼时能够向实现承诺，即已经按合同履行了义务。（二）若一审法院的认为在订立合同时需要“明确承诺解决两项请求”的理论成立，那么是否要签订买卖合同的时候，供货方一定要把货品已经准备好，否则合同履行期满若卖方没有按期提供货物，买方就要因没有尽到谨慎注意义务，而自担风险，卖方无需承担任何责任。这明显错误。二、陈翔在认购案涉商铺时，简志鹏已向陈翔确认万科公司及佛山市万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）同意了陈翔的要求。（一）一审法院已查明：陈翔与简志鹏已经确认陈翔在认购案涉商铺时已明确提出广告位、清除快递柜及经营餐饮行业的请求。简志鹏将该请求向其领导叶某请求，领导的回复为“先认购吧！”。陈翔作为买方，其不可能知道万科公司内部的申请流程,也无需知道。（二）简志鹏在一审庭审中说：“是他自己理解的，认为领导的回复就是同意了陈翔的请求”，在（2018）粤06民终10716号案判决书第13页“经审查，……关于快递柜问题，向万科中心销售负责人叶某发微信进行审申请，叶某回复“先认购吧”，意味着其同意了陈翔的相关申请”。庭审笔录第9页记载“上代：万科公司是否同意陈翔的要求后才通知陈翔下定，购买？”“证人：是的。”由此可见，简志鹏在得到领导的回复后，其自认为万科公司已经同意了陈翔的请求，所以其通知陈翔公司已经同意了陈翔的申请，陈翔可以认购案涉商铺。（三）简志鹏是案涉商铺的直接经销售人员，其在销售商铺时向买方陈翔作出的承诺，陈翔有理由相信是万科公司的承诺。而（2018）粤06民终10716号中法院认定简志鹏未得到万科公司的承诺，那么简志鹏在向陈翔销售案涉商铺时陈述的是公司已经同意了陈翔的申请，那么简志鹏就存在销售过错，其应当承担责任。（四）简志鹏与梁某的微信聊天记录也可知，简志鹏告知陈翔万科公司已经同意了陈翔当初提出的申请，陈翔才认购。2018年4月8日10：20分梁某说“关于万科五期P1～P2购买时的申请，万科的管家说他们领导不知道申请的事情，要让叶某物管的领导确认这件事，需要确认的内容如下：1、原户外两个广告位归业主使用，同时允许自己的外墙新增广告位；2、同意业主经营餐饮行业，消防问题业主自己处理；3、P1铺首层门面的杂物清开，包括快递箱迁移位置，同意P1改成玻璃门”简志鹏回复“当时叶某有邮件的”；梁某问“什么时候的”简志鹏回复“当时下定前咯，确定好才转定的”2018年7月14日18：50分梁某问“万科2楼，陈翔那间铺，当时万科承诺的快递柜迁走，审批的负责人叫什么名字”简志鹏“赵经理”，……梁某“就是我向万科申请，万科销售部向物业的赵经理申请的，对吗？”简志鹏“不去申请怎么敢下定”。由此可见，简志鹏一直回复陈翔向相关部门申请了，取得相关部门的同意后，才要求陈翔下定认购的。若在陈翔认购案涉商铺时万科公司和万科物业公司没有同意陈翔的两项请求，简志鹏应当告知陈翔公司没有同意陈翔的要求，并询问陈翔是否继续认购，这才合常理。但简志鹏所有的微信记录和证据没有任何一项体现上面内容，反而都是因为在收楼后没有满足当时陈翔提出的条件，简志鹏在积极去解决问题，这也说明当时在销售物业时，简志鹏是有向陈翔承诺同意了陈翔的要求的。三、万科公司是否有书面同意和口头确认，并不是简志鹏是否存在缔约过失责任的决定条件。（一）假使陈翔取得了万科公司的书面确认，就不会存在本案，正是因为没有万科公司的书面确认，（2018）粤06民终10716号案才会有法院认为万科公司没有同意陈翔的要求的判决,才会引起陈翔向当时的销售人员简志鹏提起本案诉讼。（二）关于万科公司的口头承诺，那该口头承诺应通过何种方式做出,当时万科公司的销售人员简志鹏的口头的承诺，对于买方来说正是代表万科公司所作。从整个销售过程来看，陈翔也只通过当时的销售人员简志鹏向万科公司和万科物业公司传递要求，而简志鹏也向陈翔确认万科公司同意了其请求。那么陈翔有理由相信简志鹏的同意即为公司的同意。既然（2018）粤06民终10716号案认为简志鹏并没有取得万科公司的承诺，在简志鹏未取得公司授权的情况下，向陈翔作出公司同意了陈翔请求的承诺，使陈翔认购案涉物业，违背了诚信原则，这就属于一个缔约过失责任。四、一审法院将签订合同的过错全部归责到陈翔，不当。根据一审法院判决的陈翔也仅存在一个“未履行谨慎注意义务”的过错，即在最后签订合同时未将当时口头约定的事项在合同里面注明。那么该“谨慎注意义务”是否陈翔就要承担全部过错责任？若一审法院的理论成立，那么各种诈骗案件，被骗者都是没有尽到“谨慎注意义务”，施骗人员是无需对他们施骗行为承担责任，被骗者就要自行承担全部不利后果。五、关于陈翔主张的损失的构成。（一）因案涉商铺是商业使用，陈翔购买的目的是用来出租，现因广告位与快递柜的原因，导致陈翔租金损失。陈翔提供的与弘xx公司签订的《商铺租赁合同》，及弘xx公司出具的《情况说明》和陈翔的银行流水，一审质证时简志鹏是没有异议的。而这组证据已经证实，陈翔在2017年10月已经将案涉物业出租给弘xx公司，也约定好租金，并约定从2018年2月开始收取租金，但因为广告位和快递柜的问题，导致在2018年8月前陈翔是没有收到租金的，在2018年9月后，陈翔每月的租金比原合同约定的出少了每月3000元左右，在此之前租金损失已达10多万。此后案涉商铺的租金会持续少于原约定，而陈翔的商铺使用权为40年，按每月3000元计算，该损失140万元之多。（二）陈翔在认购物业时，也提出物业可以经营餐饮业的申请，但现在万科公司和万科物业公司均不承认该申请，导致案涉物业无法经营餐饮业，这也会大大降低案涉物业的使用率，导致其商业价值大打折扣。（三）陈翔为购买案涉物业时是通过银行贷款进行的，产生相应利息损失。（四）因简志鹏当时的承诺，导致陈翔进行了（2018）粤06民终10716号案两审诉讼，相应的诉讼费也是损失，该损失应由简志鹏承担。上述人的上述损失均应当由简志鹏承担。简志鹏辩称：一、简志鹏无任何过失或过错行为，不需要承担缔约过失责任。二、在合同订立过程中，简志鹏从未向陈翔明确承诺已解决其购房前所提出的两项请求，且综合本案证据，陈翔未能就此举证证明，应自行承担由此带来的不利后果。三、陈翔与佛山市万科房地产公司签订的《商品房订购书》及《〈商品房认购书〉补充协议书》《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》，已经过（2018）粤0604民初18472号、（2018）粤06民终10716号以及本案一审判决查明认定是合法有效的合同，且已经履行，不存在无效或可撤销的情形。四、本案对陈翔的信赖利益未造成任何损失。陈翔与佛山市弘xx商业投资管理策划有限公司签订的商铺租赁合同，未就店铺门面广告位使用快递箱问题进行约定，该租赁合同的履行并不以此为前提条件，且陈翔购买商铺至今，该位置的商铺已经大幅度的升值，不存在损失的问题。综上，本案不符合我国合同法第四十二条、第四十三条关于缔约过失责任的规定，一审法院认定事实无误，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回陈翔的上诉请求。陈翔向一审法院起诉请求：1.简志鹏向陈翔赔偿损失337000元；2.简志鹏承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：2017年6月27日，陈翔签订《佛山万科广场项目认购卡》及《销售事务申请记录表》，认购佛山万科广场项目五期五座二层01铺，折后价格为3371459元，付款方式为商业贷款，预约签约日期为2017年月9月30日，并申请延期至2017年9月30日前支付首期款并办理相关签约手续。同日，陈翔与万科公司签订《商品房认购书》及《补充协议书》，主要约定由陈翔向万科公司认购涉案佛山市禅城区********************，物业成交总房价款为3371459元，陈翔选择商业贷款方式支付房价款。2017年9月30日，陈翔与万科公司就涉案商铺签订《商品房买卖合同（现售）》及《商品房买卖合同补充协议》，就铺位建筑面积、总价款、付款方式、交付时间及违约责任等事项进行约定，并特别约定涉案商铺所在楼宇的屋面、外墙使用权归全体业主所有，陈翔授权万科公司统一管理和无偿使用。2017年10月19日，陈翔与案外人弘xx公司签订《商铺租赁合同》，约定陈翔将涉案商铺出租予案外人弘xx公司，租赁期自2017年12月1日至2025年11月31日止，陈翔应于2017年12月1日交付商铺，自交铺日起计至2018年1月31日为装修免租期，其中2018年02月01日至2018年11月30日的月租金为18592元。后陈翔签订《商品房/车位提前交付申请书》，向万科公司申请提前于2017年12月10日交付涉案商铺。另查明一，简志鹏、叶某、梁某1均为万科公司的销售人员，其中简志鹏为涉案商铺的经手销售人员。案外人党某为万科物业公司的值班经理。2017年6月27日19：14，案外人简志鹏向案外人叶某发出微信内容：“客户购买五期5座二层p1号商铺，按揭付款，由于资金不足，2017.9.30前签约，现场底价为：3405514元，现申请特批99折，折后价：3371459元，正常5%结算渠道佣金，另申请二层铺外面的广告位使用权，之前的二层铺也是这样用广告位的，广告位如下图，物业允许经营餐饮行业（消防等客户自己承担）望批准”；下附图片标出广告招牌位置为二楼外墙，清开门面位置为丰巢快递柜置放处。案外人叶某于当日20:03回复微信内容：“招牌还要问问物业领导”，于22:15发出微信内容：“先认购吧”，案外人简志鹏回复微信内容：“收到”。2018年5月25日10：22，简志鹏向陈翔朋友梁某发出微信内容：“广告牌位置处理好了”，梁某于当日10:45回复微信内容：“快递箱呢”，简志鹏回复微信内容：“沟通紧”，梁某回复微信内容：“P1是拆了防火门改玻璃，扩大的”。2018年6月5日，叶某向党某、简志鹏等发送邮件，邮件内容为：“1.佛万5期5座二层P1和P2铺，于2017年6月27日认购，当时申请广告位置使用权及新增广告位的位置（如附图），且认购当日已咨询物业该商铺允许经营餐饮行业（消防等问题由客户自己承担）；2.商铺一楼门面位置快递柜搬迁及门口改为玻璃门（如附图）。上述申请沟通，由于手机更换，无法查找当时聊天记录，鉴于以往类似情况的处理，建议本次可以继续按照之前的模式进行操作，但业主不能侵害其他业主的权益，如出现投诉时需要配合协调处理（如下方之前类似情况邮件沟通）。以上问题，可能会给物业工作带来部分不便，佛万商铺已基本售罄，还请继续按照以往操作方式进行处理，多谢！”2018年7月12日上午，陈翔的租户向梁某1发出微信内容：“同物业沟通什么，广告？”、“快递箱问题几时可以有答复”、“那是什么时候沟通，比个时间我们才行”、“这是没有结果的回复”，梁某1于当日下午发出微信内容：“就是说物业这边没同意，我们现在继续约他们领导沟通一下，有结果再反馈你”。另，陈翔的租户曾就广告位和快递箱问题向党某发出微信内容：“快递箱本来就是要搬走的，你们到现在还没有帮我们解决，本来你们答应说了要搬走，现在还未搬走，究竟是谁过分，广告位的事情买铺的时候本来就是给到我们的，怎么又变成了我们过分了，我觉得你们才过分，买铺的时候什么都答应，之后不认账……”，党某回复微信内容：“快递柜放在公共区域，并且作为该区域唯一能够满足业主快递需求的设备，不可能挪走的。另外，广告位给到的是本体广告位，并且就算新建，你们也没有按照提交的广告位尺寸去制作。从法律上讲，外墙的广告属于全体业主的，退一步说，我们有权利强拆你的广告位，并且禁止进行违建工作。也希望租户不要太过分了，一步步的得寸进尺，我们作为小区的管理方，小区公共权益底线不是被这样一次次打破的”。另查明二，弘xx公司于2018年8月13日向一审法院出具一份《情况说明》，内容为：我司于2017年10月19日与陈翔签订一份《商铺租赁合同》（编号：ZP2017101901），合同约定由我司向陈翔承租位于佛山市禅城区***************铺，租期为5年，首年月租金为18592元，押金为37184元，我司向陈翔承租上述物业时已明确提出三项要求：1.允许铺位1楼入口的门可改做玻璃门；2.广告位的使用权；3.门口快递柜清起的要求。陈翔明确答应我司这些是可以的，因为他们向万科公司购买物业时已经明确提出了上述要求。万科公司也答应了他的要求。他才购买的，我司基于陈翔答应了上述三个条件才承租了上述物业。但在2017年12月中陈翔向我们移交上述铺位时，上述三个条件均没有满足，我们不同意收铺。在此期间我司也有与万科工作人员进行沟通，要求万科公司能履行承诺，解决上述问题，直到2018年7月中下旬万科公司才同意将铺位1楼入口改为玻璃门，也承诺在2018年7月会将门口的快递拒移走。虽然我司同意收铺，但也提出只有将铺位前的快递柜移走后，我们才交租金。但时至今日，万科公司仍未将快递柜前的物业移走，我司也未向陈翔交纳过任何租金。另案诉讼中，陈翔与万科公司一致确认：涉案商铺仅有涉案出入口一个。陈翔陈述：签订合同前陈翔已与万科公司就门、广告位、清走入口处相关物品等事宜口头协商一致，但未经书面确认。涉案商铺目前是由陈翔出租给案外人弘xx公司，案外人弘xx公司再转租给案外人美力蜂鸟公司，目前正在装修，尚未开始经营，商铺外的美力蜂鸟广告牌是陈翔的次承租人设置。签订合同之前快递柜紧靠商铺入口，故陈翔申请移走，现该快递柜的确往外挪了一段距离，但商铺入口玻璃门上还有快递柜的电线。万科公司陈述：陈翔是在签订认购书后才向万科公司提出上述相关申请，且双方协商的一直是二层外立面的广告位，并非快递柜现处位置后面的广告位。万科物业公司陈述：涉案商铺目前已在试营业中，涉案快递柜由其与快递公司签订合同并于2017年5月设立，快递柜原较为靠近商铺出入口，但也有一定的距离，大概8月初万科物业公司将快递柜往外侧移动1.50米，并与租户协商快递柜电线改安装位置的问题，但因租户不同意支付相关费用，故未协商成功。另案诉讼中，陈翔在二审阶段申请简志鹏出庭作证，简志鹏陈述：客户提出广告位的问题，下定金前向领导申请了；关于快递柜问题，万科中心销售负责人叶某也同意了陈翔的相关申请。经质证，万科公司认为叶某回复“先认购吧”并不能表示万科房地产公司同意了陈翔的申请。一审法院认为：缔约过失责任是指在订立合同过程中,一方因违背其依据诚实信用原则应尽的义务而导致另一方信赖利益的损失,依法应承担的民事责任。本案陈翔认为简志鹏的过失行为导致陈翔损失，因此本案属缔约过失责任纠纷。本案争议焦点为：1.简志鹏是否存在缔约过失责任？是否应该向陈翔赔偿损失？2.陈翔的损失计算是否有依据？关于简志鹏是否存在缔约过失责任问题。根据查明的事实，陈翔是于2017年9月30日与万科公司签订了《商品房买卖合同（现售）》及《商品房买卖合同补充协议》，但陈翔没有证据证明简志鹏本人在此之前曾明确承诺陈翔已解决陈翔购房前提出的两项要求，按陈翔所举证据，简志鹏在微信中只是陈述其已向领导申请，领导回复“先认购吧”，该回复并不能充分证明万科公司已同意陈翔的请求，且从其后双方一直有协商的情况可知，陈翔提出的两项要求并未得到解决，在万科公司未书面或口头明确表示同意陈翔请求的情况下，陈翔对于作为万科公司销售人员的简志鹏的回复应尽到谨慎注意的义务，在没有简志鹏明确答复已解决陈翔提出的问题及万科公司未表示同意解决陈翔提出的要求的基础上，对于是否与万科公司签订购房合同的行为应采取审慎态度，但陈翔在其两项要求未得到同意解决的明确答复时即选择与万科公司签订合同，陈翔应自行承担由此带来的不利后果。综上，陈翔无证据证明简志鹏存在故意或过失的行为违反诚实信用原则，从而导致陈翔的损失，对此，陈翔应承担举证不能的不利后果，陈翔的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回陈翔的诉讼请求。一审案件受理费3178元，由陈翔负担。本院二审期间，陈翔向本院提交如下证据：1.（2018）粤06民终10716号案审监庭调查笔录，以证明在该案中，简志鹏出庭作证确认是万科公司同意了陈翔的要求以后，才通知陈翔下订购买的，确认在陈翔购买案涉物业时，已向简志鹏提出过案涉的两项请求，简志鹏明确告诉陈翔万科公司已经同意两项请求，陈翔才下订认购涉案物业。2.简志鹏与梁某的微信聊天记录，该聊天记录时间是2018年7月14日和2018年4月8日，以证明简志鹏确认在下订前已经同意陈翔的两项请求。3.2018年8月30日简志鹏与梁某的通话录音光盘，以证明在陈翔认购案涉物业前，简志鹏已明确告知陈翔万科公司已经同意了两项请求，陈翔才予以认购物业并签订合同。简志鹏质证认为，对3份证据的合法性均没有异议，关于微信聊天记录、电话录音，没有原始载体，对真实性不予确认。3份证据都能证明简志鹏已经向公司进行申请，并将公司的回复截图出示给陈翔，而且简志鹏自始没有向陈翔承诺公司已经同意两项请求。而且，关于简志鹏作为证人所陈述的万科公司领导同意陈翔的申请，只是简志鹏对领导回复的主观认为，不等同于简志鹏向陈翔承诺公司同意陈翔的两项请求，因为简志鹏已经将领导的回复全面向陈翔出示。在（2018）粤06民终10716号民事判决书中已经明确认定陈翔不能因此认为简志鹏对其作出承诺。简志鹏二审期间没有向本院提交新的证据。经审查，本院对陈翔提交的证据作如下认证：证据1有原件核对，本院确认证据真实性。证据2、3陈翔没有提供原始载体核对，本院对真实性不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为陈翔主张简志鹏向其赔偿33.7万元是否有充分的依据。本案中，陈翔主张简志鹏承担赔偿责任的理由为，简志鹏在其购买案涉商铺时明确告知陈翔万科公司已同意有关广告位及清除快递柜两项要求，简志鹏提供了虚假情况，给陈翔造成了租金、利息及诉讼费用等损失。对此，本院认为，一方面，依本案已查明事实可知，简志鹏作为销售人员在合同订立前完整向其公司上级反映客户陈翔的要求，在合同订立后亦跟进协调了相关事宜，难言其就涉诉合同之订立存在过错。另一方面，根据（2018）粤06民终10716号生效判决“从买卖双方的微信聊天记录中简志鹏的回复‘未得，请示紧领导’‘沟通紧’可以看出，双方均知晓简志鹏作为销售人员并没有代表公司对陈翔申请的事项作出承诺的权力。”的认定，陈翔明确知道简志鹏就其要求的两项事项无权代理万科公司，陈翔明知涉案合同相对方为万科公司，简志鹏虽以口头方式回复陈翔万科公司已同意其要求，但未有万科公司明确有效的意思表示情况下，简志鹏的回复并不构成提供虚假情况、违背诚实信用原则的情形，陈翔要求简志鹏承担缔约过失责任向其赔偿损失缺乏事实和法律依据。一审法院据此不予支持陈翔的诉讼请求，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；陈翔的上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6355元，由上诉人陈翔负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘金玲审 判 员 李 炜二〇一九年十二月十八日法官助理 黄燕芝书 记 员 李燕美