浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5565号上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市九洲房地产开发有限公司，住所地：温州市勤奋路广汇商厦1501、1502室。统一社会信用代码：913303007200030906。法定代表人：李国洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张先勇，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市一忠装饰工程有限公司，住所地：温州市鹿城区汤家桥北路荣德家园D幢903室。统一社会信用代码：91330302767950319K。法定代表人：林秀盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文胜，云南弘石律师事务所律师。上诉人温州市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲公司）与被上诉人温州市一忠装饰工程有限公司（以下简称一忠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初7353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。九洲公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回一忠公司的诉讼请求，并支持九洲公司的反诉请求（1.判令一忠公司返还九洲公司480596.22元工程款；2.判令一忠公司赔偿九洲公司工期延误损失1897500元，从2017年12月1日起以合同总价款6325000元的日千分之一计算至2018年4月30日止；3.判令一忠公司支付九洲公司违约金100万元），或发回重审。事实和理由：1.原判认定九洲公司已利用脚手架进行相关的工程施工，并据此认定脚手架仍有使用价值，属认定事实不清，适用法律不当。（1）因九洲公司已确定脚手架不符合安全规范标准，根本不敢使用脚手架施工，而采取其他方式进行施工。（2）鉴定报告结论显示，脚手架符合规范的只有2项，不符合安全规范的达7项，不符合规范率为77.78%。（3）鉴定报告所依据的《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》（JGJ130-2011）是建筑行业施工过程中搭建脚手架的安全标准，经鉴定为不合格的项目多属违反强制性规定，故案涉脚手架不能使用，原判称“在施工过程中并未发生安全事故，故被告仅以其安装不规范而否定其使用价值与事实不符”，曲解规范本意，也违背安全第一的建筑工程施工宗旨。（4）《外墙涂料施工合同》第5.1条约定本工程质量应达到国家质量评定验收标准，脚手架的验收标准是《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》（JGJ130-2011），一忠公司搭建的脚手架既违反法律强制性规定，亦违背合同约定，严重不合格，没有任何使用价值。2.原判计算脚手架工程款虽表述为具有使用价值，但按全部施工完毕且合格来计算工程量，属认定事实不清，适用法律不当。（1）已搭建的脚手架经鉴定为大多不符合安全规范，如扫地杆距离过大、跨度过大等都属于偷工减料的行为，甚至没有安全网，即使不考虑是否符合规范，也与合格工程的工程量存在明显区别。（2）脚手架并未搭建完毕。九洲公司一审提交的照片显示现场尚有许多本应搭建脚手架的地方没有搭建，且第一次庭审后脚手架仍然存在，完全可以去现场核实，一审无视证据按照全部施工完毕计算脚手架，与事实不符。（3）原判已认定涂料的工程量及价款，故脚手架的工程价款也应当参照涂料完成量和总工程量占比来计算。3.案涉腻子只施工一遍，原判以现场勘查为由认定腻子已经施工两次计算工程款与实际不符，属认定事实不清。4.原判认定九洲公司未及时支付工程款亦是导致工期延误的原因之一，并认定无需支付工期延误损失及违约金，属认定事实不清，适用法律不当。因九洲公司发现一忠公司搭建的脚手架不符合规范要求，主要包括钢管间的距离过大、安全网所用的都是5元一张的次品、脚手架每层的竹连排基本上没有放置等，严重影响施工人员安全，多次要求一忠公司整改，其不但不整改反而于2017年10月25日停工。九洲公司又于2017年11月11日发出整改通知，书面告知脚手架存在重大安全隐患。在一忠公司拒不整改的情形下，九洲公司不得己于2017年12月29日发函通知解除《外墙涂料施工合同》。且脚手架经鉴定不符合规范，说明九洲公司以脚手架不符合规范为由要求整改理由正当，暂停支付工程款也是依法行使不安抗辩权，不构成违约。另外，九洲公司前期已支付60万元，远超过合格部分的应付工程款，工期延误及合同解除的责任在于一忠公司，九洲公司无过错。5.九洲公司主张工期延误损失及解除合同违约金均有依据，也符合客观实际。（1）根据《外墙涂料施工合同》第4.2条的约定，因一忠公司责任致使工期延误，未能在约定的2017年11月30日完工，故2017年11月30日至合同解除之日即2017年12月29日的工期延误损失应由一忠公司承担；且涉案不符合安全规范的脚手架必须拆除后重建，施工期参照合同约定的工期90天确定也符合客观实际，故九洲公司有权要求赔偿延误工期损失1897500元。（2）《外墙涂料施工合同》第8.5条明确约定违约金，且系一忠公司原因导致合同无法履行被终止，符合违约金的适用条件。一忠公司辩称，1.案涉脚手架工程虽经鉴定为不符合安全规范，但九洲公司已利用脚手架施工完成所有任务，且没有发生安全责任事故，九洲公司应全额支付脚手架工程款，不应按70%支付。2.关于腻子，九洲公司在一忠公司搭设完脚手架后支付了工程款，此时一忠公司不可能停下来不做腻子，九洲公司也未举证证明自行完成腻子施工，且合同约定整个外墙部分由一忠公司施工，故一忠公司已完成腻子施工。3.即使按照原判认定的一忠公司工程量也在170万元以上，而九洲公司只支付60多万元工程款，故工程停工责任在于九洲公司。九洲公司于2017年12月29日发函解除《外墙涂料施工合同》，双方均同意解除，故一忠公司无需承担违约责任。一忠公司向一审法院起诉请求：1.请求判令九洲公司支付170万元工程款（最终金额以鉴定结果为准）及利息，后确认为（165万元+668164.53元）元，尚欠1718164.53元，利息自2018年1月1日起按同期银行贷款基准利率算至确定履行之日止；2.判令九洲公司支付100万元违约金；3.判令九洲公司自合同解除之日起按每月374000元承担租金损失，直至脚手架设备拆除并运出工地之日止。诉讼过程中，一忠公司撤回第3项诉讼请求。九洲公司向一审法院反诉请求：1.判令一忠公司返还九洲公司60万元工程款；2.判令一忠公司于法院判决生效之日起十五日内拆除已搭建的脚手架，如一忠公司不限期拆除脚手架，则九洲公司自行拆除脚手架产生的相关费用由一忠公司承担；3.判令一忠公司赔偿九洲公司工期延误损失1897500元（从2017年12月1日起以合同总价款6325000元的日千分之一计算至2018年4月30日止；4、判令一忠公司支付九洲公司违约金100万元。诉讼过程中，九洲公司变更第1项诉讼请求为返还480596.22元,自愿撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年8月30日，一忠公司、九洲公司签订了《外墙涂料施工合同》，九洲公司将其开发建设的“瑞安市塘下瑞城公馆”项目外墙涂料工程分包给一忠公司施工，合同约定建筑面积暂定55000平方米（实际建筑面积达62000多平方米）；脚手架30元/平方米，真石漆85元/平方米，每月按已完成工程量的60%支付工程进度款；如果因一方责任导致合同无法履行，则应当向对方赔偿100万元经济损失。合同签订后一忠公司向第三方承租了脚手架设备并组织进场搭设，涉案项目共计14栋单体建筑。合同签订后，一忠公司即组织工人到现场进行了安装，最终完成了工地上14幢房屋的脚手架装搭，并对外墙腻子进行施工。2017年12月29日，九洲公司以脚手架质量不合格为由要求解除双方签订的《外墙涂料施工合同》，一忠公司收函后没有提出书面异议。一审法院认为，一忠公司于2017年12月29日收到九洲公司解除合同的函件后并无异议，故确认双方的《外墙涂料施工合同》已于同日解除。双方争执的焦点在以下几个方面：一、脚手架安装不符合规范要求是否影响其使用价值。涉案房屋的脚手架在安装后，九洲公司已利用脚手架进行了相关的工程施工，在施工过程中并未发生安全事故，故九洲公司仅以其安装不规范而否定其使用价值与事实不符，不予支持。但一忠公司安装的脚手架不符合规范仍存在着一定的安全隐患，一审法院酌情一忠公司承担30%的过错责任，故九洲公司应支付的脚手架工程款为55000×30×70%=1155000元。二、关于腻子的工程量及次数问题。一忠公司未提供九洲公司确认的腻子工程量联系单，故应以九洲公司确认的工程量14317㎡为准。经现场查勘，腻子已施工两次，故应以14.19元/㎡计算，故九洲公司应支付的工程款为14317×14.19=203158.23元。三、关于违约责任。一忠公司搭建脚手架不符合规范要求，且在收到九洲公司解除函后并无异议，故其要求九洲公司赔偿违约金100万元及承担脚手架的租金损失，不予支持。反诉一忠公司未及时支付工程款亦是导致工期延误的原因之一，故请求反诉九洲公司支付工期延误损失及违约金100万元的诉讼请求，不予支持。综上，九洲公司应支付的工程款为1155000元﹢203158.23元﹣60万元=758158.23元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、九洲公司应于本判决生效后十日内支付一忠公司工程款758158.23元；二、驳回一忠公司及九洲公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费37376元，反诉受理费17390元，合计54766元，由一忠公司负担32860元，九洲公司负担21906元。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，关于脚手架工程款的认定。对此，可以从脚手架的搭建与使用进行分析。一忠公司虽然搭建了脚手架，但一审经鉴定为“脚手架、安全网、铺设的竹连排不符合规范要求”，不符合双方在《外墙涂料施工合同》中约定的质量标准，足以证明案涉脚手架等作为建筑施工设施，对于施工存在一定的安全隐患。但九洲公司在一忠公司搭建脚手架后，利用脚手架进行了相关的作业施工，且在施工中没有发生安全事故，九洲公司也没有提供证据证明其利用其它设施进行施工，故一审考虑到一忠公司搭建的脚手架等不符合规范要求，酌情认定其承担30%的过错责任，判令九洲公司支付一忠公司脚手架工程款1155000元合法合理，且属一审自由裁量权范围，二审不宜调整。九洲公司主张其无需支付一忠公司脚手架工程款，缺乏事实与法律依据，不予采信。关于腻子施工次数问题。一审在庭审中听取双方当事人的主张与抗辩后，还进行了现场勘验，并制作现场勘验笔录附卷，故原判根据勘验结果认定一忠公司腻子施工两次，具有事实依据，二审应予维持。九洲公司主张一忠公司腻子施工一次，依据不足，本院不予支持。关于工期延误损失及违约金。《外墙涂料施工合同》第4.2条、第8.5条分别就工期延误损失及违约金进行了约定，“因乙方责任，造成工期延误的，工期延误损失按照每天千分之二元计算”，“因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失100万元”。从双方当事人2017年11月期间的往来函件看，本案工期延误及合同无法继续履行所产生的损失的原因，并非仅因一忠公司搭建的脚手架、安全网、竹连排不符合约定标准，结合《外墙涂料施工合同》第2.2条“甲方指派工程师为工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查”之约定，九洲公司也存在监督检查不力、整改方案提供及款项支付不及时等原因，故原判未予支持九洲公司有关工期延误损失及违约金的主张，具有事实与法律依据，二审予以维持。九洲公司主张工期延误损失及违约金，依据不足，本院不予采信。综上，九洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17390元，由温州市九洲房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇一九年十二月九日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。