河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6633号上诉人(原审被告)：李胜利，男，1968年6月16日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：郑金永，河南洛城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红芳，男，1968年12月29日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘慧峰，河南洛浦律师事务所律师。上诉人李胜利因与被上诉人张红芳合伙协议纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李胜利上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为：对汝阳县土地整治项目指挥部发包的汝阳县乡镇土地整改项目第14标段的工程施工，确认上诉人与被上诉人存在个人合伙关系。2、对一审判决认定的事实：“原告出示的确认单，应属双方的清算协议，及确认原告于2017年6月12日退伙，且原、被告对合伙事务已行清算”纠正为：原告出示的确认单，应属原告向涉案14标段所投入资金的确认单，原、被告对合伙事务没有进行清算。3、本案的一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在一审所出示的滑丹出具的收款《收据》，该收据并没有利德公司的印章，滑丹也不是利德公司员工，结合其当庭播放的刘胜磊及滑丹的通话录音，更不能证明所收到的10.7万元款项为被上诉人投入涉案19标段的部分资金，也证明不了被上诉人参与了该19标段施工的部分事务，应承担举证不能法律后果。二、（2018）豫0326民初1593号民事判决书的判决结果为“驳回被上诉人张红芳的诉讼请求”，并没有明确依法确认了上诉人与被上诉人就涉案工程的19标段是合伙承包关系。三、在一审中，上诉人已经向法庭提供了涉案工程14标段的施工开支明细账目，收到被上诉人的380250元均用到该工程(因14标段开工在前)，实际14标段处于亏损状态，且至一审时14标段因政府资金短缺，工程也并没有进行验收，工程款仍在审核，并没有为上诉人办理拨款手续，在工程没有完工的情况下，双方目前并不具备清算条件。四、（2018）豫0326民初1593号民事判决书为“已为人民法院发生法律效力的裁判”可以作为定案依据的话，那么在该判决中同样认定了另外一个事实，即上诉人与被上诉人之间合伙事宜没有进行清算，所以才判决驳回对被上诉人的诉讼请求，但一审法院对该同一事实却作出了两个不同的认定(即原、被告对合伙事务已行清算)，自相矛盾，且在该案中，被上诉人的诉称也自认明确了该确认单是被上诉人所投入14标段的资金，而并不是双方的清算协议，双方对合伙事务并没有进行清算。五、根据（2018）豫0326民初1593号判决中被上诉人诉求可以明确看出，被上诉人是在蓄意逃避14标段的亏损风险，以达到收回成本进行的恶意诉讼，两个标段工程造价三百多万元，投入运行资金最少得200万元以上，被上诉人投入的380250元，就14标段来合伙也是远远不够，被上诉人对19标段所诉求的合伙投资是不成立的。六、据（2018）豫0326民初1593号判决，最后法院认定结果14标段、19标段分别是两个公司的个人行为，而不是原判确认的（原、被告协商欲合伙承揽该工程，原、被告联系挂靠湖南安沅公司、四川利德公司）后中标14、19标段。张红芳辩称，一、一审法院判决双方在2017年6月12日前的时间段就涉案14标段与19标段工程都存在个人合伙关系的认定，是在全面审查案情、综合全面证据的基础上作出的正确合理的认定。张红芳与利德公司方面负责人滑丹和刘胜磊就涉案标段工程资金具体投入的银行转账流水单、滑丹给张红芳出具的收到张红芳涉案19标段工程定标定金收据、张红芳就自己对涉案十九标工程投入资金的事实与十九标承包公司利德公司负责人刘胜磊和其财务负责人滑丹的通话录音等证据，结合本案利德公司与汝阳国土局的19标段工程合同落款部分的刘胜磊作为负责人的亲笔签字，同时结合张红芳在2015年9月30日的分两笔共向利德公司负责人滑丹转款107000元的转款记录，以及滑丹给张红芳出具的收到张红芳涉案19标段工程定标3000元定金的收据，在2015年9月30日同一天，滑丹以同一个账号转给利德公司负责人刘胜磊110000元的转款记录，这些证据证明了张红芳在涉案两个标段中向19标段也投入资金的事实，并且结合在案的其他各项证据更加相互印证了：张红芳与李胜利两个人就涉案14标段与19标段工程都存在明确的个人合伙关系。二、李胜利诉称的涉案“确认单”只是就14标段资金投入的确认和并没有对合伙事务清算的说法，也是没有根据的。本案一审法院对涉案“确认单”应属于双方清算协议和自愿达成的纠纷处理协议的认定是正确的，是在综合案情、全面审理的基础上给予的客观认定，一审法院判决认定双方在2017年6月12日前的时间段就涉案14标段与19标段工程存在个人合伙关系，2017年6月12日这个时间界定点和一审认定的双方在这个时间点已经清算完毕，对张红芳来说已经是亏本的生意，一审判决等于让张红芳不能享有2017年6月12日之后涉案工程标段回款收益，等于最多收回投入的380250元，再折算上张红芳在涉案工程中已经投入的各项开支费用，对张红芳来说肯定是亏本了，但对于李胜利来说就不同了，因为涉案工程发包方还没回款结束，2017年6月12日之后的工程款收益还是比较可观的，本来由两个人共同收益，变成了2017年6月12日后李胜利独享回款收益，这对张红芳来说不公平，但张红芳考虑涉案长久诉争的身心疲惫，勉强接受了一审判决而没有选择上诉，本着尽快挽回点损失的考虑。请求二审公正审理，支持张红芳答辩意见，驳回李胜利上诉请求。张红芳向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告就汝阳县乡镇土地整治项目第14标段、19标段工程的个人合伙关系;2、判令被告按汝阳县国土资源局对该第14、19标段工程已经审计和拨付的款项，并依原、被告约定的各50％盈利分配给原告进行合伙清算；3、判令被告向原告提供和公布该两个标段的运营施工账目清单材料；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：涉案的汝阳县三屯镇土地整治项目即第14标段，位于三屯镇××村，内容农田水利（主要为灌渠），汝阳县蔡店等四个乡(镇)土地整治项目(二期)即第19标段，位于汝阳大安工业区等地，内容农田水利（起初灌井4个，后增加至5个），两项工程发包人均为汝阳县土地整治项目指挥部，主管单位汝阳县国土资源局。2015年秋，原、被告协商欲合伙承揽该工程，原、被告联系挂靠湖南安沅公司和四川利德公司后，湖南安沅公司中标第14标段，中标价149.097825万元，四川利德公司中标第19标段，中标价164.606061万元。2015年11月发包人就该两项工程分别与湖南安沅公司、四川利德公司签订了“项目工程施工合同”，均约定：工期120天，工程款按工程进度和质量分期支付，每次支付至所完成工作量价款的80％，最终验收后付至全部工程款的95％，剩余5％待质保期满且无质量问题于30日内一次性付清。合同签订后，湖南安沅公司、四川利德公司又分别与被告李胜利达成协议，将各自该工程的施工转包给李胜利并由李胜利负责与管理。后李胜利直接负责了19标段的施工管理，原告同李胜利之兄李伍强、内弟李跃民参与了14标段的施工管理。14标段的施工开支，2015年12月5日-2016年3月15日系原告记账，之后系李伍强记账。该两个标段工程的施工于2017年底前后结束。期间，原告了解得知14标段施工可能赔钱，原告找被告李胜利协商要回投资款，原、被告通过朋友从中协调，于2017年6月12日由三个朋友在场协调、清算并见证，被告给原告出具一份“算账清单”，载明：张投入：1、49.68万＋400ˉ＋1000ˉ＋15000ˉ＋30000ˉ＋600ˉ＋12000ˉ＋12000ˉ，合计55.58万元－60900ˉ=49.49万。李付张：1、12500ˉ＋4000ˉ＋16150ˉ＋10000ˉ＋3000ˉ＋10000ˉ，合计5.565万－6000ˉ，总计49650ˉ元。张总收入494900ˉ－49650ˉ=445250ˉ－75000ˉ=370250。370250ˉ＋15000ˉ=380250ˉ（叁拾捌万零贰佰伍拾元）。后原告向被告李胜利讨要欠款时双方发生冲突，被告因致伤原告而被公安机关作出行政处罚。2018年5月16日原告以李胜利与其存在转包关系为由，以李胜利、四川利德公司、湖南安沅公司为被告提起诉讼，要求被告支付其该第14标、19标工程款38.025万元及拖欠款利息；庭审中，李胜利以他与原告系合伙关系（约定盈亏分配比例各50%）抗辩，湖南安沅公司、四川利德公司均以原告与李胜利系合伙、与其无合同关系抗辩，该院经审理作出（2018）豫0326民初1593号民事判决书，认定原告与李胜利就涉案工程施工系合伙而驳回了原告诉讼请求；同年底，原告又以李胜利为被告，四川利德公司、湖南安沅公司为第三人提起合伙协议纠纷诉讼，要求李胜利支付其估算的合伙应得款83万元，被告李胜利以其与原告就该19标段不存在合伙、发包方尚未验收结算而抗辩，庭审后原告以需再行收集证据而撤回起诉。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。关于原告诉讼请求第一项要求的“确认涉案第14标段、19标段施工系原、被告个人合伙”问题。其中的第14标段，被告认可系合伙，相应的被挂靠单位也陈述是系合伙，原告此相应主张，应予确认。其中的第19标段，一方面，综合原告出示的“银行转账流水单”、滑丹出具的收款《收据》及原告与刘胜磊、滑丹的通话录音，可以证明原告对第19标段投入了部分资金，参与了该标段施工的部分事务；涉案已生效的（2018）豫0326民初1593号民事判决书，本院认为中已明确“认定张红芳与李胜利是合伙承包涉案工程”，现被告提出该判决认定的合伙关系不包括第19标工程，因该案所涉工程就是第14、19标段，因此该判决认定中的“涉案工程”应是指该第14、19标段施工，即此项合伙系“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，若被告没有相反证据足以推翻的话，应当确认为合伙。被告李胜利辩称的前述其签字的“确认单”没有显示款项投入第19标段，因第19标段的施工是被告李胜利负责管理的事务，被告没有出示第19标段施工开支账目，没有出示原告投入38.025万元的去向或否定用该款投入第19标段施工的证据，且李胜利和相应的挂靠公司在（2018）豫0326民初1593号案庭审中也认可原告与李胜利系合伙。因此原告主张的就第19标段施工原、被告系个人合伙，应予以确认。关于原告诉讼请求第二、三项。原告出示的“确认单”，双方当事人均无异议。从该单字面看，内容不仅有“张投入：”，而且有“李付张：”，应属双方的清算协议，因系经朋友协调、见证形成，应属双方自愿达成的纠纷处理协议。从该单产生背景看，2017年6月12日工程尚未结束，依进度付款的部分工程款尚未拨付，此情况下出现矛盾并协商达成清算协议，自然引起对被告辩称的“工程进行到四分之一（四分之三）时，原告了解监理后得知‘工程可能赔钱’，即要求被告退还投资款”分析，同时考虑原告于“2016年3月15日”后停止了14标段的合伙施工账目记录，自然引起对原告退伙的合理怀疑。此情况下，原告有义务举证证明其于2017年6月12日后继续参与了双方合伙事务，可原告没有相应举证，依证据规则，原告应承担此项举证不能的法律后果，确认原告于2017年6月12日退伙，且原、被告对合伙事务已行清算。因此，原告的第二、三项诉讼请求，缺乏依据，无法支持。至于被告应支付原告的退伙清算款项，因原告于本案没有提出诉讼请求，本案不做处分，必要时，原告可另行主张。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十五条、第五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第五项、第二款之规定，判决如下：一、对汝阳县土地整治项目指挥部发包的汝阳县乡镇土地整治项目第14标段、第19标段的工程施工，确认原告张红芳与被告李胜利于2017年6月12日前的时间段存在个人合伙关系。二、驳回原告张红芳的其他诉讼请求。诉讼费300元，由原告张红芳承担100元，被告李胜利承担200元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。关于案涉第19标段施工是否系张红芳、李胜利个人合伙问题。综合张红芳提交的“银行转账流水单”、滑丹出具的收款《收据》及张红芳与滑丹、刘胜磊的通话录音，可以证明张红芳对第19标段投入了部分资金，参与了该标段施工的部分事务。涉案已生效的（2018）豫0326民初1593号民事判决书，本院认为部分已明确“认定张红芳与李胜利是合伙承包涉案工程的关系”，因该案所涉工程就是第14标段、19标段，因此该判决认定中的“涉案工程”应包括第14标段、19标段施工，即此项合伙系“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。李胜利没有提供张红芳投入38.025万元的去向或否定用该款投入第19标段施工的证据，且李胜利和相应的挂靠公司在（2018）豫0326民初1593号案庭审中也认可张红芳与李胜利系合伙。因此张红芳主张的就第19标段施工系张胜利与其合伙，能够成立，应予确认。张红芳出示的日期为2017年6月12日“确认单”，双方对此均无异议，其内容显示有“张投入：”、“李付张：”，应属双方的清算协议，因系经朋友协调、见证形成，应属双方自愿达成的纠纷处理协议。张红芳并未举证证明其在2017年6月12日后继续参与了双方合伙事务，一审法院综合以上情况及该确认单产生的背景，认定张红芳于2017年6月12日退伙，且双方对合伙事务已行清算，并无不当。综上，李胜利的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李胜利的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李胜利负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十日书记员  刘冰冰