四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终12180号 上诉人（原审原告）：王存富，男，1970年6月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：施俊英，四川鼎立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨森，男，1982年8月10日出生，汉族，住成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：湖北中南岩土工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南路18号（老20号）。 法定代表人：詹学贵，董事长。 委托诉讼代理人：刘乾峰，男，1970年11月5日出生，汉族，住四川省成都市高新区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：湖北中南岩土工程有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市金牛区交大路203号609室。 负责人：董道洋，总经理。 委托诉讼代理人：刘乾峰，男，1970年11月5日出生，汉族，住四川省成都市高新区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市锦江区五冶路9号。 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：孟玉强，男，1985年4月21日出生，汉族，住四川省简阳市，系公司员工。 上诉人王存富因与被上诉人湖北中南岩土工程有限公司（以下简称中南岩土公司）、湖北中南岩土工程有限公司成都分公司（以下简称中南岩土成都分公司）、中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初8416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王存富及其委托诉讼代理人施俊英，被上诉人中南岩土公司及其成都分公司的共同委托诉讼代理人刘乾峰，被上诉人五冶公司的委托诉讼代理人孟玉强到庭参加诉讼。被上诉人杨森经本院合法传唤，无正当理由且拒不到庭，本案依法缺席审判。本案现已审理终结。 王存富上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨森、中南岩土公司及其成都分公司共同向王存富支付人工劳务费170036元及逾期付款利息2795元（按银行同期贷款利率自逾期付款日起暂计至2016年10月19日，实际计算至劳务费付清之日为止）；2.判令杨森、中南岩土公司及其成都分公司共同承担本案一、二审诉讼费及其他费用；3.判令五冶公司对以上费用承担连带责任。 事实与理由：1.一审判决关于责任主体的认定错误。五冶公司是案涉工程的总承包施工单位，中南岩土公司系案涉基础桩工程的专业分包单位，中南岩土成都分公司系中南岩土公司的分公司，杨森为案涉工程基础桩的项目负责人，王存富为案涉工程基础桩的实际施工人。王存富与中南岩土公司及其成都分公司及五冶公司存在施工关系和劳务关系。一审法院判决五冶公司、中南岩土公司及其成都分公司不承担向王存富支付人工劳务费的责任，属于事实认定错误。2.一审关于资金利息损的认定，有失公允。杨森为案涉工程基础桩的实际分包人，于2016年6月8日对所欠王存富班组“和康工程”钢筋人工劳务费出具《欠条》并承诺了付款期限，王存富有权从逾期付款之日起主张资金利息损失。一审法院判决从王存富起诉之日起计算资金利息，有失公允。 杨森未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 中南岩土公司及其成都分公司共同辩称，1.杨森不是其公司的工作人员，与公司没有任何劳动关系，也没有委任任何职务，杨森无权代表中南岩土公司及其成都分公司。2.杨森没有任何权限与王存富进行所谓的结算。3.王存富与中南岩土公司及中南岩土成都分公司之间没有任何劳务关系，中南岩土公司及其成都分公司不应当承担劳务费及利息的支付责任。4.从王存富提供的证据看，中南岩土公司及其成都分公司对杨森出具的所谓欠条的真实性不予认可，对欠条上的金额也不认可。请求驳回上诉，维持原判。 五冶公司辩称，五冶公司不差欠中南岩土公司任何款项；五冶公司是案涉项目的总承包单位，不属于建工司法解释第二十六条所规定的发包人。五冶公司与中南岩土公司之间的专业分包合同合法有效，五冶公司认为王存富不是实际施工人。请求驳回上诉，维持原判。 王存富向一审法院起诉请求：1.判令杨森、中南岩土公司及其成都分公司共同支付王存富工资劳务费计170036元及逾期付款利息2795元（暂计至2016年10月19日，按银行同期贷款利率自逾期付款日即2016年6月9日起计算至实际付清日为止）；2.判令杨森、中南岩土公司及其成都分公司共同承担本案的诉讼费及其他费用；3.判令五冶公司对以上费用承担连带责任。 一审法院认定事实：成都成房置业有限公司系锦和康城F-1～F10号楼、门卫及地下室保障性住房的建设单位，五冶公司系该工程的施工总承包单位，中南岩土公司系该工程的专业承包单位。中南岩土成都分公司系中南岩土公司依法设立的分公司。 2014年9月12日，五冶公司(承包人)与中南岩土公司(分包人)签订一份《建设工程施工专业分包合同(建筑工程)》，约定：鉴于成都市东兴置业有限公司与承包人已经签订施工总承包合同，由五冶公司将锦和康城F地块基础桩工程分包给中南岩土公司。 王存富提交的一份2016年6月8日的《欠条》上半部分载明：“锦和康工程欠王存富170036元，泸州长江液压二厂欠王存富103686元，二十四城七期钢筋靶子点工1700元，万茂广场马道冠梁点工480元，杨森欠王存富人工工资48334元”。该《欠条》下半部分载明“经核实，以上项目金额属实，共计欠至王存富班组钢筋人工费324236元，其余工程项目人工费已结清。欠款在6月15日前先支付5万元。”欠款人落款处为杨森签名（身份证号5106021982××××××××）。 一审庭审中，王存富陈述：其不清楚杨森是否为中南岩土公司及其成都分公司的员工。杨森承包了中南岩土公司案涉工程的基础桩工程的制作、混凝土的浇筑和旋挖钻孔工程，杨森是施工现场的施工负责人，杨森将基础桩钢筋笼部分的劳务分包给了王存富。杨森向其出具欠条后未支付过款项。 王存富曾就上述工程欠款一事投诉到成都市锦江区相关部门，该部门组织王存富、中南岩土公司、五治公司进行协商，各方协商未果，王存富遂向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：锦和康城项目施工许可公告、锦和康城项目实名登记信息、《建设工程施工专业分包合同（建筑工程）》、《欠条》（2016年6月8日）、投诉申报表及会议签到表、庭审笔录以及各方当事人的陈述。 一审法院认为，一、关于责任主体问题。五冶公司是锦和康城F地块保障性住房的总承包施工单位，中南岩土公司系案涉工程的基础桩工程的专业分包单位，中南岩土成都分公司系中南岩土公司的分公司，但本案无直接证据证明王存富与中南岩土公司及其成都分公司及五治公司存在施工关系和劳务关系。杨森向王存富出具的《欠条》，因该欠条上仅有杨森的签名，没有中南岩土公司及其成都分公司印章以及两公司相关人员的签名，且本案也无其他证据证明杨森向王存富出具《欠条》的行为属履行中南岩土公司及其成都分公司的职务行为，也没有其他证据证明杨森具有表见代理的特征。因杨森未到庭参加诉讼，其行为视为放弃对王存富的诉讼主张及证据的抗辩的权利，故杨森出具《欠条》的行为应属个人行为，本案王存富主张的支付锦和康城工程工资劳务费170036元的责任应由杨森向王存富承担。王存富要求中南岩土公司及其成都分公司共同支付劳务费的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。五冶公司是案涉工程的总承包施工单位，五治公司将基础桩工程分包给中南岩土公司，故五治公司并非为案涉工程的发包方(业主)，王存富认为五治公司系基础桩工程的发包方，要求五治公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 二、关于资金利息损失问题。因杨森应当支付欠款而未支付，存在违约行为，致使王存富丧失对上述资金自由支配的权利，存在相应资金利息损失。杨森出具的《欠条》未约定欠锦和康工程款的支付时间，一审法院结合双方的履约情况，根据公平原则，酌情确定杨森欠付王存富欠款的资金利息损失应按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以尚欠款项170036元为基数，从王存富起诉之日即从2016年10月24日起支付至实际清偿完毕之日止。对王存富多主张的资金利息损失，一审法院不予支持。 综上所述，王存富的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、杨森应于判决发生法律效力之日起十日内支付王存富工程欠款170036元，并以尚欠款项为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，支付从2016年10月24日至实际清偿完毕之日止的资金利息；二、驳回王存富的其他诉讼请求。一审案件受理费3756元，由杨森负担。 二审中，王存富提交如下新证据： 第一组证据：一审法院（2016）川0104民初3059号民事判决书，拟证明：“锦和康城”F地块保障性住房基础桩工程已竣工验收合格，杨森参与了该项目的管理工作，该判决书第6页最后一段载明的《承诺书》上有杨森签名，其代表中南岩土公司与五冶公司办理以房抵工程款的事宜； 第二组证据：1.“成都建信”网页查询的施工许可公告；2.项目部图片；3.2015年1月的《基础桩工程结算书》；4.2014年7月30日，中南岩土公司出具的《锦和康城项目基础桩施工情况及施工具体保证措施说明》；5.2015年1月20日的《基础桩钢筋班工作量统计表》；拟证明：案涉锦和康城项目的施工单位为五冶公司，工程于2014年9月10日开工，于2018年1月24日竣工，王存富是在2014年10月至12月期间对基础桩进行施工工作；基础桩工程中涉及第1、8、9、10号楼的工程作业由王存富班组完成施工； 第三组证据：证人陈某、杨某1、李某、王某四人的证言，拟证明：杨森是中南岩土成都分公司在锦和康城Ｆ地块保障性住房基础桩工程的项目负责人，王存富班组于2014年10月至12月期间完成了锦和康城基础桩钢筋笼工程的施工。 经质证，中南岩土公司及其成都分公司认为，第一组证据的真实性、合法性无异议，但不认可王存富的证明目的，该判决书中已查明《承诺书》上加盖的中南岩土公司公章系杨森伪造私刻，杨森涉嫌伪造印章罪；第二组证据中，前四项证据在一审中已举示，依法不属于二审中的新证据，质证意见以一审已发表的为准许，对第5项《基础桩钢筋班工作量统计表》三性不予认可，其上既无中南岩土公司及其成都分公司盖章，也无公司授权人员签字确认；第三组证据中，证人的身份不能确定，且按照证人的自述身份，其与王存富之间存在利害关系，对四位证人的证言三性均不认可。 五冶公司质证认为，第一组证据的三性及证明目的均予以认可，杨森是中南岩土公司派驻案涉工程的项目经理，杨某2主要负责财务，杨森、杨某2曾代表中南岩土公司与五冶公司办理过以房抵工程款的事宜；第二组证据中，第5项证据的真实性予以认可，但与本案无关，其余四项证据的质证意见以一审发表的为准；第三组证据中四位证人的证言及证明目的均予认可。 杨森未到庭应诉，亦未对上述证据发表质证意见。 经审查，本院确认第一组证据的真实性，对其关联性及证明力在其后予以阐述；第二组证据中前四项证据属王存富在一审已举示的证据，本院不作为二审中的新证据进行认定，第5项证据中无任何公章或人员签名，真实性不能确认，本院对此不予采信；第三组证据中，证人陈某自述其系中南岩土公司在案涉项目施工过程中的工长，隶属杨森管理；但表示不清楚杨森是否系中南岩土公司的员工，也不清楚杨森与中南岩土公司之间是否存在内部承包合同关系；王存富实际施工是事实；付款是由五冶公司付给中南岩土公司，再由中南岩土公司付给杨森，杨森再付给王存富。证人杨某1自述其身份系案涉工程中旋挖钻孔的施工人员，由杨森给其发工资；证人王某、李某自述其身份系与王存富班组一同制作钢筋笼施工作业的人员。本院认为，根据证人杨某1、王某、李某自述的其各自身份，其中杨某1与王存富同属班组长，负责不同施工作业事项，而王某、李某系王存富班组的施工人员，该三人与王存富均存在利害关系，且其证人证言中关于“杨森系案涉工程现场项目经理”、“杨森有权代表中南岩土公司负责案涉工程”的陈述，属于主观判断，并无其他证据佐证该事实客观存在，故对该三人的证人证言，本院不予采信。对证人陈某的证言证据三性及证明力，本院在其后予以阐述。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，一审法院于2017年12月13日作出（2016）川0104民初3059号民事判决书，其中查明事实部分，载明2014年12月29日的《承诺书》有杨森和杨某2签名并加盖中南岩土公司印章，内容涉及中南岩土公司向五冶公司办理以房抵工程款事宜；但该案中经中南岩土公司申请对印章真实性进行鉴定，鉴定结论为该印章与中南岩土公司印章不是同一枚；同时，该判决书在“本院认为”部分，认定《承诺书》上中南岩土公司的印章虽系伪造，但杨某2作为中南岩土公司的员工，其签字行为属于职务行为，进而认定《承诺书》对中南岩土公司具有约束力；但并未认定杨森是否系中南岩土公司的员工或授权人员。 二审中，王存富申请开具调查令以向成都市社会保险事业管理局调取杨森在2013年至2018年期间的社保缴纳情况，拟证明杨森系中南岩土公司员工的事实。本院依法审查后向王存富的委托诉讼代理人开具了调查令，但王存富未将调查结果以书面方式提交本院，经询问，其表示未能查询到王存富在中南岩土公司缴纳社保的材料。王存富另在二审调查后提交案外人杨某2于2018年9月2日出具的《情况说明》并申请杨某2作为证人出庭作证，拟证明杨森系中南岩土公司的员工，二者之间就案涉工程项目签订有内部承包协议，杨森向王存富出具欠条的行为是职务行为，应由中南岩土公司承担相应法律后果。经询问，证人杨某2表示《情况说明》内容是其书写，但关于杨森的员工身份以及内部承包协议的陈述，均无任何书面材料佐证。本院认为，该《情况说明》的内容，只是杨某2的陈述，但缺乏其他事实证据佐证，不能达到充分、有效的证明力，本院对该《情况说明》不予采信。 二审调查中，关于与王存富就案涉工程建立施工合同关系的相对方，王存富陈述是杨森、中南岩土公司及其成都分公司是共同相对方，王存富的特别授权委托诉讼代理人则陈述相对方是中南岩土公司及其成都分公司，杨森是中南岩土公司在案涉项目的项目经理，因二者的陈述存在矛盾，经法庭释明后，王存富确认以其本人的陈述为准。同时，王存富本人陈述，在其实际施工过程中，中南岩土公司及其成都分公司未直接支付过工程款。 二审调查中，中南岩土公司及其成都分公司明确陈述：其与杨森之间就案涉工程不存在任何的内部承包合同关系或者工程转包、分包合同关系，亦从未授权杨森管理案涉项目。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、本案中与王存富建立建设工程施工合同关系的相对方如何认定。 庭审已查明，王存富据以主张案涉工程欠款的《欠条》，系杨森以个人名义出具，但其上未加盖中南岩土公司或其成都分公司的印章，亦无授权人员的签字确认。王存富虽然主张杨森系中南岩土公司在案涉锦和康城工程的项目经理，但对此主张并未举示有效证据佐证，一审法院据此认定杨森出具《欠条》的行为不属于职务行为，并无不当。二审中，王存富主张杨森的行为构成表见代理，但其举示的3095号民事判决书中，既未认定杨森是中南岩土公司的员工，也未认定杨森是项目经理的身份，更何况，根据该民事判决书的作出时间，并不能倒推证明在王存富于2014年10月至12月完成施工作业时足以使其有理由相信杨森有权代表中南岩土公司及其成都分公司。故，王存富以此为由要求中南岩土公司对杨森出具《欠条》的行为承担相应法律后果的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。更何况，《欠条》载明的工程项目存案涉锦和康城项目外，另有三个项目，而《欠条》载明的欠款是四个项目的总额，王存富仅以中南岩土公司是案涉锦和康城项目的专业分包单位这一事实，在无证据证明其余三个项目的承包方亦为中南岩土公司的情况下，要求中南岩土公司承担《欠条》中所涉全部工程欠款的支付责任，亦无事实和法律依据。 一审中，王存富举示的《欠条》虽系复印件，但结合王存富持有锦和康城项目相关施工资料的事实，以及杨森无正当理由拒不参加诉讼的权利处分情况，一审法院认定杨森是与王存富就《欠条》所涉工程建立合同关系的相对方，并无不当，本院予以确认。 二、一审认定的资金利息起算时间是否正确。 经查，《欠条》中仅约定对尚欠王存富班组的钢筋人工费324236元，在2016年6月15日前先支付50000元，但并未约定对全部欠款的具体支付期限进行约定。因王存富在本案中诉请的欠款数额为170036元，小于《欠条》中载明的欠款总额，且王存富也无证据证明《欠条》出具后杨森实际支付款项的具体情况，基于此，一审法院从王存富提起本案诉讼之日作为其主张欠款的意思表示作出时间，并据此起算杨森应承担的逾期付款资金利息，并无不当，本院予以维持。 三、王存富要求五冶公司对案涉工程欠款及资金利息的债务承担连带清偿责任的主张能否成立。 根据庭审已查明事实，五冶公司系锦和康城项目的总承包单位，中南岩土公司系该工程的专业分包单位，二者均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的“发包人”。王存富据以要求五冶公司对《欠条》所涉债务承担连带清偿责任的主张，亦无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，王存富的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3756元，由上诉人王存富负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 龚 耘 二〇一九年十二月十日 书记员 梅芳芝