内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2408号   上诉人（一审被告）：张某，男，1986年8月28日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：孟某，包头市沙尔沁法律服务所法律工作者。   被上诉人（一审原告）：王某1，男，1987年4月15日出生，住包头市。   被上诉人（一审原告）：杨某，男，1968年11月11日出生，住包头市。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵某，包头市启智法律服务所法律工作者。   上诉人张某因与被上诉人王某1、杨某追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   张某上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初1656号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人王某1、杨某之间并非雇佣关系，上诉人实际上受雇于杨茂、杨浩，工资由二人给付。涉案工程系由杨茂、杨浩承揽，杨茂、杨浩将上下水工程又交给了杨某，事故发生后，因杨茂、杨浩身为村委会干部不便参与事故处理，故指使其外甥王某1出面处理此事，刑事案件中也是王某1和杨浩让我陈述雇主是王某1，实际上上诉人和被上诉人没有任何关系。涉案事故的发生是由于上诉人驾驶的挖掘机存在瑕疵，没有后视镜，是造成事故的主要原因。这也是车辆所有人杨茂、杨浩的责任，另外作为施工方的杨某没有施工资质，也未采取合理的安全防护措施，也是造成事故发生的主要原因。一审法院在缺乏相应证据的情况下认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，在未对责任进行划分的情况下认定由上诉人与被上诉人平均承担民事责任明显不公。另外事故已经发生3年之久，被上诉人现在提起诉讼已经超过了诉讼时效。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。   王某1、杨某辩称，上诉人的上诉理由不能成立，答辩人一直在向上诉人主张权利，上诉人一直不偿还垫付款。我方在一审庭审中出示了刑事案件的判决书，也调取了相应的开庭笔录。对于整个赔偿过程，上诉人是没有异议的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。   王某1、杨某向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告返还雇主垫付赔偿金100万元的30%，即33.33万元。二、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：被告张某受雇于二原告承包的对留宝窑石盖梁工地操作挖掘机进行管道开挖作业。2015年10月6日下午，被告张某操作挖掘机进行管道开挖作业时，不慎将周建光撞伤致其死亡。包头市东河区检察院以过失致人死亡罪对张某提起公诉。二原告于2015年10月8日，与受害人家属达成《死亡补偿协议》，一次性赔偿受害人家属姬玉梅人民币100万元，受害人家属同时给被告出具刑事谅解书，请求法院对被告从轻判决。东河区人民法院以过失致人死亡罪将被告判为缓刑。本案在审理中，经调取（2016）内0202刑初92号刑事案件开庭笔录，开庭笔录记载:（节选如下）“审判员：出事那天谁雇佣的你？张某：王某1。审判员：事故后民事赔偿了吗？张某：赔偿了。审判员：赔了多少钱？张某：100万元。审判员：谁出的钱？张某：车主和施工方。公诉机关：宣读出示谅解书、死亡补偿协议、收条等。张某：无异议......”谅解书内容如下：“关于周建光在兴建村自建房中被挖掘机挤伤致死一事，现双方就民事补偿部分已达成一致意见，王某1、杨某、张某已对我进行补偿，将我的损失降到最低，现我对王某1、杨某、张某的行为予以谅解、请贵部门在处理时予以从轻、减轻或者免除其责任。谅解人：姬玉梅”以上有原告提供的死亡补偿协议、收条、（2016）内0202刑初92号刑事判决书、被告提供的现场照片、法院调取的（2016）内0202刑初92号刑事判决书开庭笔录、谅解书、死亡补偿协议在案予以佐证。   一审法院认为，（2016）内0202刑初92号刑事判决书中认定被告张某犯过失致人死亡罪，案件审理中，为减轻张某的罪行，张某的雇主王某1、杨某与被害人家属达成经济补偿协议。刑事案件庭审笔录中张某对补偿协议、谅解书、补偿数额均无异议。《最高人民法院关于审理《人身损害赔偿案件》适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致第三人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致第三人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的平均承担责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，二原告作为雇主赔偿被害人后，向雇员追偿，符合法律规定，予以支持。被告抗辩理由不能成立。根据本案实际情况，原、被告三人应承担平均责任。故依据《最高人民法院关于审理《人身损害赔偿案件》适用法律若干问题的解释》第9条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定,判决：被告张某于判决生效后三十日内支付原告王某1、杨某代其垫付的赔偿款人民币33.33万元。如不按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3149.75元，由被告负担。   本院二审期间，张某申请证人王某2出庭作证，用以证明其实际受雇于杨茂、杨浩。王某1、杨某质证称，证人只是给王某1开车，并没有见过杨茂、杨浩或者是书面的雇佣协议，对证人证言不予认可。本院认定，证人王某2陈述其与张某不在一个工地，也未见过雇主，其证言不足以证明张某受杨茂、杨浩雇佣的事实，且与张某在刑事案件开庭笔录中的自认相矛盾。故对王某2的证言不予采信。   经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，张某在驾驶挖掘机作业时，因疏忽大意将被害人周建光撞倒致其死亡，案发后，王某1、杨某与被害人家属达成死亡补偿协议并即时履行，张某因积极赔偿受害人损失获得谅解被从轻处罚。在刑事案件的庭审笔录中，张某对于受雇于王某1、以及与受害人家属达成死亡补偿协议的事实均明确表示认可。（2016）内0202刑初92号刑事判决书中对以上事实也予以认定。张某在从事雇佣活动中因疏忽大意致人死亡，存在重大过失，应当与其雇主王某1、杨某承担连带赔偿责任。一审法院结合案件实际认定由张某、王某1、杨某就赔偿费用承担平均责任并无不当。在王某1、杨某先行给付受害者家属全部赔偿款的情况下，有权向张某追偿。张某的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6299.5元，由上诉人张某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 纲   审 判 员 沈艳萍   审 判 员 李雅滨     二○一九年十二月十二日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 黄 晶     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。