广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0203刑初642号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人刘亚斌，男，1968年3月25日出生于云南省昆明市，汉族，大专文化，缅甸果敢木姐卷烟厂技术主管，住云南省昆明市五华区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月27日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人韦雁霏，广西启辉律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉〔2019〕626号起诉书指控被告人刘亚斌犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉，本院于同月19日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员潘喆出庭支持公诉，被告人刘亚斌及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控： 2018年6月，被告人刘亚斌应谭某、韦某（均已起诉）等人的委托，在收取相应好处费的前提下，利用缅甸果敢木姐烟厂为上述人等生产烟丝。期间，刘亚斌负责烟丝工艺质量的技术把控以及在配比上提供数据参考。另外，为加大生产量，刘亚斌还为谭某、韦某等人向缅甸果敢木姐烟厂购买烟叶制丝。至烟丝制成后，刘亚斌联系吴某（另案处理）将烟丝运往菲律宾加工仿制芙蓉王成品。刘亚斌在谭某、韦某与吴某之间帮助转账及互通信息，从而促成仿制卷烟成品在越南完成交货。之后，韦某与甘某1（已起诉）将部分仿制卷烟运返柳州销售并委托唐能畅（已起诉）负责送货及仓储。 截至案发前，唐能畅（已起诉）从下家邵新华（已起诉）处收取烟款人民币61750元。2018年6月16日至17日，公安民警在柳州市鱼峰区社湾村村委左侧下坡十字路口右边第一间自建房、柳州市鱼峰区社湾村七队63号旁一民房内、柳州市鱼峰区社湾村十一队65号之一私人房一楼右手第一间查获未销售的芙蓉王（硬）共计7083条。经查，被扣押的7083条芙蓉王（硬）价值人民币424980元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被扣押的芙蓉王（硬）系假冒注册商标且伪劣卷烟。 综上，被告人刘亚斌非法经营的数额共计人民币486730元。 2019年2月25日，公安民警在云南省瑞丽市潮都国际B栋2104号将被告人刘亚斌抓获归案。 为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人供述和辩解；5、鉴定意见；6、勘验、检查、辨认笔录；7、视听资料等。公诉机关认为，被告人刘亚斌未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人刘亚斌对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩解称木姐烟厂制作烟丝在缅甸是合法的，是受工业部保护的，谭某后来将烟丝制成芙蓉王与其制作烟丝没有直接联系，而且谭某等人走私回国的行为其不知情，其也没参与。 被告人刘亚斌的辩护人对于公诉机关指控的犯罪事实其辩称事实不清、证据不足，指控不能成立，其辩称没有任何直接证据证明本案缴获的假冒芙蓉王香烟与被告人刘亚斌有关，现有证据无法排除本案缴获的假冒芙蓉王香烟系谭某等人另外购买的可能，现有证据不能证实被告人刘亚斌在主观上明知或者应当明知谭某等人决定将原定在越南销售的假烟运回国内销售的事实，刘亚斌没有主动谋取非法利润的目的，本案不能排除其他合理怀疑。 经审理查明： 2018年6月，被告人刘亚斌应谭某、韦某（已判决）等人的委托，在收取相应好处费的前提下，利用缅甸果敢木姐烟厂为上述人等生产烟丝。期间，刘亚斌负责烟丝工艺质量的技术把控以及在配比上提供数据参考。另外，为加大生产量，刘亚斌还为谭某、韦某等人向缅甸果敢木姐烟厂购买烟叶制丝。至烟丝制成后，刘亚斌联系吴某（另案处理）将烟丝运往菲律宾加工仿制芙蓉王成品。刘亚斌在谭某、韦某与吴某之间帮助转账及互通信息，从而促成仿制卷烟成品在越南完成交货。之后，韦某与甘某1（已判决）将部分仿制卷烟运返柳州销售并委托唐能畅负责送货及仓储。 截至案发前，唐能畅从下家邵新华处收取烟款人民币61750元。2018年6月16日至17日，公安民警在柳州市鱼峰区社湾村村委左侧下坡十字路口右边第一间自建房、柳州市鱼峰区社湾村七队63号旁一民房内、柳州市鱼峰区社湾村十一队65号之一私人房一楼右手第一间查获未销售的芙蓉王（硬）共计7083条。经核查，上述被扣押的7083条芙蓉王（硬）销售价值达人民币424980元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被扣押的芙蓉王（硬）系假冒注册商标且伪劣卷烟。 综上，被告人刘亚斌非法经营的数额共计人民币486730元。 2019年2月25日，公安民警在云南省瑞丽市潮都国际B栋2104号将被告人刘亚斌抓获归案。 上述事实，有以下经庭审质证、查实的证据证实： 1、受案登记表及立案决定书，证实公安机关查获唐能畅储存在鱼峰区社湾村七队63号旁一民房内的违法卷烟，遂对此案进行立案侦查的时候。 2、到案经过，证实被告人刘亚斌系被公安机关抓获归案。 3、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关从被告人刘亚斌处扣押银行卡一批、玉溪、芙蓉王等香烟一堆，手机五台、笔记本电脑一台、移动硬盘六个。 4、微信聊天记录截图，证实被告人刘亚斌与韦某之间就芙蓉王卷烟的生产、运输、款项支付等进行交流沟通。 5、湖南中烟工业有限责任公司出具的证明，证实其公司除了常某、长沙、零陵、郴州卷烟厂生产外，从未授权任何生产厂家及个人生产其公司“芙蓉王”品牌卷烟。 6、证明，证实刘亚斌未办理有烟草专卖零售许可证。 7、鉴定意见，证实被扣押的芙蓉王（硬）系假冒注册商标且伪劣卷烟。 8、同案犯谭某的供述，其供述证实2015年左右在柬埔寨的时候认识了刘亚斌，之后留了他的电话。后来2017年7月，其为了做芙蓉王假烟，就加了刘亚斌的微信，之后其把刘亚斌的微信推给了韦某，之后其和刘亚斌也见了几次面，其跟刘亚斌讲想生产300件假的芙蓉王香烟，刘亚斌讲300件太少了，要做就做500件，之后其和韦某在云南购买了烟叶和香料，由刘亚斌安排人将烟叶走私到缅甸木姐烟厂那边之后，其配好底料后，刘亚斌也提供了烟梗，然后由刘亚斌安排在木姐烟厂生产烟丝。之后由刘亚斌联系将烟丝运往菲律宾生产卷烟。之前跟刘亚斌讲生产这批烟是在越南销售的，原计划是9月份就生产出芙蓉王成品，但到了11月份这样，刘亚斌还没有生产出成品，其就跟刘亚斌讲过因为时间拖得太久，国外的销路已经断了，现在只能将这批烟运回柳州销售，而且国内销售利润更高。原计划是生产700件左右的假烟的，但是最终总共生产出826件。总的成本是118万元，总共给了刘亚斌110万，还差8万，资金这款主要是韦某和甘某1两人负责。2017年9月份，刘亚斌帮制作完烟丝后，其打了一个2万元的现金给刘亚斌作为劳务费，之后讲过这些烟销售完后，再以每一件烟给点劳务费给刘亚斌，具体给多少钱还没有确定。在这个过程中其个人只出了3万元作为差旅费，协议讲是由其出资10万元，其没有实际出资，但是有10%的技术干股。 9、同案犯韦某的供述，其供述称2017年5月份其与谭某、甘某2三人协商协议制作假烟，2017年7月底，谭某说让其跟他去云南那边，跟那边的人商谈做假烟的事情，于是其就和甘某1、谭某到了那边，先去看了烟叶，之后谭某就联系了做假烟的人刘亚斌，并谈好了假烟制作事宜。到了8月份，谭某就通知其陆续将烟款转给刘亚斌，之后其就要唐能畅将钱转给甘某1，甘某1再转给其，其再转了22万给刘亚斌，前后一共转了刘亚斌110万。到了9月底，其和甘某1就先回了柳州，谭某还留在瑞丽没有回来。回到柳州后，其就一直在那里等假烟发回来，从2017年10月份开始，其就通过微信跟刘亚斌就假烟运到越南港口接货的事情进行沟通，之后当年12月26日，越南接货方通知其说货已经到了越南港口，之后其就通过微信联系刘亚斌要提货单，收到提货单之后，其就和甘某1一起到了东兴，然后过越南那边联系看成品烟。之后就回到柳州由唐能畅去接收假烟。关于假烟的事情其都是找刘亚斌沟通，没有和其他人联系过。其之前在微信里跟刘亚斌聊过要将假烟运回柳州销售，而且之后也跟刘亚斌因为香烟和口感不对进行过沟通，其觉得刘亚斌应该知道其在柳州销售假烟。 10、被告人刘亚斌的供述和辩解，其供述称其与谭某于2015年认识，后来到了2017年6月份这样，谭某带着韦某来到云南瑞丽找其谈项目，他们拿了一张越南香烟品牌的授权书给其看，让其帮调配一种烟丝。之后在筹备期间，其带了谭某来到缅甸的木姐烟厂参观，谭某看过工厂和原料之后，他觉得可以仿制芙蓉王香烟，让其改做芙蓉王的烟丝，其表示同意，之后谭某运了1吨左右的烟叶以及一些香料到缅甸木姐烟厂，作为制丝的原料。决定仿制芙蓉王的烟丝后，开始进入生产烟丝阶段，因为仿制芙蓉王烟丝用一种烟叶作为原料是不够的，而且谭某原先计划的是制作300件，其让对方增至500件。这期间，谭某给了其10万元作为定金，然后谭某通过其向木姐烟厂购买了四五顿烟叶作为原料，其和谭某负责烟丝香料的调配，按照芙蓉王香烟的口味进行调试，把小样调好后，就开始批量生产烟丝。时间大概是2017年8月份至9月份这样，通过木姐烟厂，一共生产出了七吨左右的烟丝，烟丝生产好之后，谭某一行人就离开云南回广西了。烟丝制成之后，下一步就是将烟丝包装成芙蓉王，进入生产成品阶段，其就联系了一个叫做“阿某”的人，让他负责将烟丝制成芙蓉王成品烟。其将木姐烟厂生产出的烟丝装箱，然后交给“阿某”，由他将烟丝运到缅甸仰光，从仰光出关到菲律宾，由在菲律宾的加工厂把烟丝制成芙蓉王成品。原计划是两个月将成品做好，但是不懂什么原因，一直拖到3、4个月才制成成品。“阿某”告诉其总共生产出了826件芙蓉王香烟，并通过海运运到越南的某一港口，“阿某”通过邮件发送了一张提货单给其，其再转发给韦某，并通知她去提货。2017年12月底，芙蓉王成品卷烟运至越南港口后，由韦某在越南收货。收到货后，韦某他们如何销售的其不清楚，听谭某说要将这些烟拿去国内海口去卖，得钱后再把钱还给其。生产这批烟总共118万元，谭某他们给了其110万元，还差8万元，这些钱全部都是汇到其手上的一张农行卡里面。缅甸木姐烟厂生产的全部都是缅甸品牌的卷烟。整个过程其得了2万元的辛苦费，另外可以获得每件烟20-100元不等的提成，但是提成都没有得到。 其又辩解称，2017年6月份，谭某、韦某找其商谈这件事的时候，他们跟其讲生产假冒的芙蓉王是在越南卖的，但是因为“阿某”告诉其说这批烟丝在运输过程中出了差错，目的地发错了，所以耽误了40多天，谭某跟其说在国外的销路已经断了，现在只能运回国内销售，而且在国内售价更高，所以2017年12月，这批货还没有发出的时候，其在跟韦某讨论这批货到越南港口后，如何将货运回广西柳州。 11、被告人刘亚斌的户籍证明，证实其身份情况。 12、被告人韦某、谭某等人的刑事判决书，证实上述二人已被本院判决，其中被查获的香烟按照销售价格计算为人民币486730元。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人刘亚斌违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘亚斌犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，被告人刘亚斌起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部罪行处罚，关于被告人刘亚斌辩称木姐烟厂制作烟丝在缅甸是合法的，谭某后来将烟丝制成芙蓉王与其制作烟丝没有直接联系，而且谭某等人走私回国的行为其不知情，其也没参与的辩护意见，本院认为，被告人刘亚斌系在国内与被告人谭某、韦某就制作假芙蓉王香烟进行沟通，并从国内运送烟叶到缅甸加工成烟丝，尔后仍然是由刘亚斌安排人员将烟丝运送至菲律宾加工成成品卷烟，并积极联系韦某收货，其主观上明知谭某等人实施非法经营香烟的行为，客观上仍帮助制造并促成运回国内，其属于谭某等人非法经营行为的共犯，纵使在缅甸木姐烟厂制作烟丝是合法行为，亦不能掩盖其以合法形式掩盖非法目的，并且，根据《中华人民共和国刑法》第七条关于属人管辖的规定，被告人刘亚斌系中华人民共和国公民，在我国领域外犯罪，可以适用我国刑法对其追究刑事责任，故对其上述辩护意见，本院不予采纳。关于刘亚斌辩护人辩称公诉机关指控刘亚斌构成非法经营罪事实不清、证据不足、不能排除谭某等人的假冒芙蓉王系其他途径购买这种合理怀疑、刘亚斌不明知谭某等人将把香烟运回国内的辩护意见，本院认为，刘亚斌与谭某、韦某等人前期协商共同做假的芙蓉王香烟，并且就制作的件数需要500件起这等细节都能够对应上，合谋的故意很明显，并且在制作卷烟的过程中，刘亚斌与谭某、韦某都进行微信聊天，对烟丝制作、款项的给付、成品卷烟的交付、如何运送回国内等都进行讨论，这一系列行为有同案被告人及刘亚斌本人的供述，又有转账记录、聊天信息等证据证实，事实清楚、证据确凿，公诉机关的指控成立。关于不能排除其他合理怀疑、刘亚斌主观上不明知将会运回国内销售的辩护意见，本院认为在国外烟丝的制作已经加工成成品卷烟都是刘亚斌在负责，谭某等都是和刘亚斌单方联系，且就烟盒的包装等刘亚斌亦与韦某进行过微信聊天，并就交接地点、运回国内事宜进行商讨，足以排除其他合理怀疑以及推定刘亚斌主观上系明知，故对该辩护意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下： 一、被告人刘亚斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月25日起至2024年11月24日止；应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 二、暂扣于公安机关的涉案物品：烟草和手机、银行卡，均由公安机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢剑峰 人民陪审员  廖初荣 人民陪审员  黄燕海 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  刘 钰 相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法刑法第一百四十条一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法刑法第二百一十三条二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法刑法第二百一十四条二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法刑法第二百一十五条二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法刑法第二百二十五条二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法刑法第二百二十五条二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法刑法第二百二十五条二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。