浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7111号上诉人（原审原告）：吴孝忠，男，1971年4月2日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江尹天（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：饶遵海，男，1987年5月3日出生，土家族，住湖南省澧县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地：浙江省温州市温州大道827号一至六层。统一社会信用代码：91330300670292559W。法定代表人：朱剑海，该支公司副总经理。委托诉讼代理人：郑思海，男，系公司员工。原审被告：孔云周，男，1970年2月4日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人吴孝忠因与被上诉人饶遵海、中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司、原审被告孔云周机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。吴孝忠上诉请求：撤销原判，依法改判饶遵海、孔云周、中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司赔付吴孝忠因交通事故造成的各项损失71155.61元（误工费从32760元改判为48000元）。事实和理由：吴孝忠一审提供了原工作单位的每月银行转账，原判未按照其实际工资每月8000元标准计算误工费，仅按上年度的平均工资计算其误工费，属认定事实不清与适用法律错误。中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司辩称，吴孝忠一审未提供劳动合同、纳税证明及收入减少证据来证明其误工费情况，其提供的银行流水凭证也无法证明事发前三年平均工资收入，原判应予维持。饶遵海、孔云周辩称，吴孝忠的上诉理由不成立，其误工费未达每月8000元。吴孝忠向一审法院起诉请求：1.饶遵海、孔云周赔偿因其行为给吴孝忠造成的伤残赔偿金、医药费、住院期间的护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费等费用计207430.40元（详见赔偿清单）；2.中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司在其承保交强险和三者险的范围承担给付责任。吴孝忠当庭变更第1项诉讼请求为饶遵海、孔云周赔偿因其行为给吴孝忠造成的医药费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、辅助器具费等费用计83799元。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2016年12月27日下午，饶遵海驾驶浙Ｋ×××××号小型普通客车（饶遵银系该车乘车人）从瑞安驶往状元方向。17时38分许，车辆沿滨海大道由南往北行驶至滨海八路交叉路口，未注意前方车辆动态，闯红灯进入路口时，车辆碰撞吴孝忠驾驶的沿滨海八路由东向南转弯（闯红灯）的防盗备案号为ＪＫ068353的二轮电动车，造成吴孝忠、饶遵银受伤和两车受损的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：温州市公安局交通警察支队五大队作出温公交（伍）认字［2016］第Ｃ-0701号事故认定书，认定当事人饶遵海驾驶机动车事发路口时，未注意安全驾驶，不按交通信号灯规定通行，以致造成事故，应承担事故的主要责任。吴孝忠驾驶电动车行经路口，不按交通信号灯规定通行，以致造成事故，应承担事故的次要责任。饶遵银无过错，无责任。三、受害人概况：事故发生后，吴孝忠自2016年12月27日起至2017年1月19日止在温州滨海医院住院治疗，共计住院23日，经诊断为：左胫骨外侧平台骨折，左胫骨上段骨折，左腓骨下段骨折，左踝关节皮肤裂伤。吴孝忠自2017年5月4日起至2017年5月18日止在温州滨海医院住院治疗，共计住院14日，经诊断为：左胫骨平台骨折术后4月感染。吴孝忠自2018年8月1日起至2018年8月17日止在温州滨海医院住院治疗，共计住院16日，经诊断为：左胫骨骨折内固定术后。以上合计住院53日。四、司法鉴定意见：经吴孝忠委托，湖北医药学院法医司法鉴定所于2018年3月19日作出湖法鉴［2018］临鉴字第243号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：吴孝忠左胫骨上段及外侧平台骨折评定为十级伤残；后续医疗费（左胫骨内固定钢板取出术）约需人民币14000元；本次损伤误工损失共计180日，护理时间共计90日。在诉讼过程中，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司申请对吴孝忠的伤残等级进行重新鉴定，一审法院准许后委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所进行鉴定，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年8月26日作出温律司鉴所［2019］临鉴字第1565号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴孝忠因2016年12月27日道路交通事故受伤致左胫骨外侧平台骨折，左胫骨上段骨折，左腓骨下段骨折，左踝关节皮肤裂伤等，目前遗留左膝、踝关节活动稍受限等后遗症未达伤残等级评定标准，不构成伤残等级。五、涉案保险合同的主体、类型和内容：饶遵海驾驶的浙Ｋ×××××号小型普通客车在中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司投保交强险及责任限额为20万元的商业第三者险并投保了不计免赔险。六、吴孝忠主张的各项损失：医疗费38633.64元；住院伙食补助费30元／日×53日＝1590元；营养费30元／日×90日＝2700元；误工费8000元×6个月＝48000元；护理费5092元／30日×90日＝15276元；交通费1000元；鉴定费2600元；轮椅500元。以上合计110299.64元，扣除饶遵海、中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司垫付的26500元，为83799.64元。七、医疗费：根据医疗费票据，医疗费核定为38633.64元，其中应扣除伙食费2160元，故认定医疗费为36473.64元。八、住院伙食补助费：住院53日，标准参照30元／日计算，为1590元。九、营养费：鉴于吴孝忠未举证证明营养期限，饶遵海、孔云周、中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司仅认可60日，故认定吴孝忠营养期限为60日，标准参照30元／日计算，为1800元。十、误工费：误工期根据鉴定意见确定为180日，吴孝忠提供的证据尚不足以证明其工作收入情况，参照“上一年度全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准计算误工费，故误工费为66432元／年÷365日×180日＝32760.99元。十一、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。司法鉴定意见书中载明护理期限为90日，吴孝忠住院53日，结合温州当地住院陪护费用的客观实际以及吴孝忠的病情，吴孝忠主张住院期间护理费5092元／月计算，未超过相关标准，予以支持，故吴孝忠住院期间护理费为8995.87元（5092元／月÷30日／月×53日）；非住院期间的护理费，出院护理天数为37日（90日-53日），一审法院参照2018年度浙江省私营单位在岗职工居民服务、修理及其他服务业年平均工资43759元计算，故非住院期间的护理费为4435.84元（43759元／年÷365日／年×37日）。故本案的护理费为13431.71元（8995.87元＋4435.84元）。十二、交通费：吴孝忠未提供相应证据证明实际支出情况，综合其住院、门诊就诊次数、其居住地与医院之间的距离，酌情支持1000元。十三、辅助器具费：吴孝忠主张购买轮椅支出500元并提供购买发票，饶遵海、孔云周、中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司亦予以认可，予以支持。十四、鉴定费：鉴定费2600元有相应票据证明，该项鉴定费除评定伤残等级外，还进行了“三期”、后续治疗费的评定，现吴孝忠的伤势不构成残疾等级，故对鉴定费酌情支持1040元。但鉴定费非交通事故造成的直接损失，不属于保险公司的理赔范围，应由侵权人按责任比例承担。十五、受害方已获得赔偿情况：饶遵海已垫付21500元，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司已垫付5000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。一审法院确认吴孝忠的合理损失为：医疗费36473.64元、住院伙食补助费1590元、营养费1800元、误工费32760.99元、护理费13431.71元、交通费1000元、鉴定费1040元、辅助器具费500元，合计88596.34元；其中医疗费、住院伙食补助费、营养费合计39863.64元，已超出交强险医疗费用赔偿限额10000元；误工费、护理费、交通费、辅助器具费合计47692.70元，未超出交强险死亡伤残费用赔偿限额11万元。故中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司应在交强险赔偿限额范围内向吴孝忠赔付57692.70元。本案吴孝忠超出交强险赔偿限额部分的损失为30903.64元（包括鉴定费1040元）。本案事故发生在机动车与非机动车之间，根据吴孝忠与饶遵海在本案交通事故中的过错程度，一审法院酌情确定饶遵海对吴孝忠超出交强险赔偿限额部分的损失承担80%责任。由于肇事车辆还在中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司投保责任限额为20万元的商业第三者险并投保了不计免赔险，且事故发生在第三者责任险保险期间内，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司对饶遵海应负的赔偿款应在第三者责任险限额内直接赔偿给吴孝忠，并免除饶遵海相应的赔偿责任；但根据保险合同约定，保险公司不承担鉴定费用，予以认可，故中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司在商业三者险范围内承担23890.91元，剩余损失832元由饶遵海承担。由于饶遵海已垫付21500元，扣除其承担的832元后，饶遵海多支付的20668元在中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司应承担的赔付款中扣除，由中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司另行直接支付给饶遵海；再扣除中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司已垫付的5000元，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司实际还应向吴孝忠赔付55915.61元。吴孝忠相应的诉讼请求予以支持，超出部分应予驳回。吴孝忠主张孔云周作为浙Ｋ×××××号小型普通客车的车主应承担共同赔偿责任，但未提供证据证明孔云周对本案交通事故的发生存在过错，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付吴孝忠因交通事故造成的损失55915.61元；二、驳回吴孝忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1895元，减半收取947.50元，由吴孝忠负担348.50元，由饶遵海负担599元。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，本案争议为吴孝忠误工费的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，吴孝忠虽然一审提供了其发生事故前近一年的农村商业银行账户流水明细，但从现有证据无法确定其事故发生前三年的平均收入，故原判参照上一年度全省全社会单位在岗职工年平均工资计算其误工费，并无不当，二审予以维持。吴孝忠主张其误工费应按8000元/月计算，依据不足，本院不予采信。综上，吴孝忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181元，由吴孝忠负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇一九年十二月十九日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。