浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1612号抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）付敬忠，男，1969年4月12日出生，汉族，小学文化，无业（自报），户籍地四川省古蔺县。因本案于2018年5月29日被行政拘留十二日，后于同年10月18日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。指派辩护人贺君，浙江震瓯律师事务所律师。原审被告人李飞，男，1986年5月1日出生，汉族，小学文化，无业（自报），户籍地湖北省潜江市杨市。因本案于2018年9月6日投案，次日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审，2019年7月19日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人汪浩，男，1994年2月22日出生，汉族，小学文化，经商（自报），户籍地湖北省崇阳县。因犯盗窃罪于2012年6月20日被判处有期徒刑一年，2013年3月8日刑满释放。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人龙正国，男，1994年12月12日出生，彝族（自报），小学文化，无业（自报），户籍地云南省鲁甸县。因盗窃先后于2015年3月21日、同年12月20日分别被行政拘留六日、十日，因吸食毒品先后于2017年2月17日、2018年3月29日分别被行政拘留十二日、十五日，因赌博于2017年8月12日被行政拘留三日。因本案于2018年7月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，后于同年10月10日再次被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人倪和平，男，1968年3月15日出生，汉族，小学文化，无业（自报），户籍地四川省乐至县。因犯转移赃物罪于2000年8月4日被判处有期徒刑六个月，因为赌博提供条件于2009年7月2日被罚款。因本案于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人杨应忠，男，1995年11月20日出生，汉族，小学文化，无业（自报），户籍地贵州省金沙县。因吸食毒品先后于2015年3月11日、2015年11月7日分别被行政拘留十日、十四日。因本案于2018年10月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。浙江省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人李飞、汪浩犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪，原审被告人龙正国犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人付敬忠、倪和平、杨应忠犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪一案，于2019年9月6日作出（2019）浙0304刑初648号刑事判决。原公诉机关温州市瓯海区人民检察院、原审被告人付敬忠不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员刘勤勤出庭支持抗诉，原审被告人付敬忠及辩护人贺君到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）参加黑社会性质组织事实张培金（另案处理）原为公安机关线人。2015年，张培金因犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑一年。2015年11月刑满释放后，张培金先后网罗有前科劣迹及社会闲散人员听其差遣，利用其担任线人时与公安机关建立的关系，在温州市瓯海区为掩护开设赌场，同时通过暴力、威胁或向公安机关举报等手段打击其他竞争者，逐步形成犯罪组织。2018年1月，张培金为与王涛（另案处理）争夺地盘，双方在温州市鹿城区聚众斗殴。至此，在张培金的组织、领导下，形成了以蟠凤为主要活动区域，以张培金为组织、领导者，以徐伟、周某3、张某8、唐榕、白连林、张某7、袁仓、魏建超、庄怀银（均另案处理）等人为积极参加者，其中以徐伟、周某3、张某8为骨干，以李飞、汪浩、龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠及余某、陈某4、李帅、戴某、王伟、代进（均另案处理）等人为一般参加者，组织严密、层级清晰、结构稳定的黑社会性质组织。徐伟、周某3、张某8及黄文建（另案处理）等人直接听命于张培金，庄怀银通过与张培金结拜的形式参加该组织并听命于张培金；周某3、张某8协助张培金组织实施违法犯罪活动，张某8为该组织发展出谋划策；黄文建负责经营开设在其棋牌室内的赌场；唐榕、白连林、张某7、袁仓、魏建超均直接听命于张培金，其中白连林负责在赌场内抽取并保管头薪，张某7、袁仓负责向参赌人员放高利贷；李飞、汪浩及代进、戴某通过徐伟听从该组织的差遣，龙正国通过唐榕听从该组织的差遣，王伟通过周某3听从该组织的差遣；付敬忠、倪和平、杨应忠等人明知黄文建听命于张培金，且明知张培金的组织是以实施开设赌场等违法犯罪为基本活动内容仍跟随黄文建并参与赌场的管理。该组织为管理、控制组织成员，在张培金开设赌场期间，强令组织成员关停各自的赌场并带赌客到张培金开设赌场内赌博；对违反组织规矩的成员予以训斥或殴打；实施聚众斗殴等犯罪行为时统一戴口罩、帽子等；由专人统一保管刀具等作案工具；要求张某7、张培玉等组织内的张培金亲属不得参赌等。该黑社会性质组织在梧田××、郭溪街道一带，利用组织的恶名和强势地位，有组织地通过开设赌场、宾馆、色情按摩场所及开设担保公司放高利贷等方式获取经济利益，具有一定的经济实力，并利用经济利益继续拉拢、稳固组织成员，支持该组织的活动。该黑社会性质组织为了排除异己、聚敛钱财、扩大势力范围，有组织地通过暴力、威胁等手段，大肆实施违法犯罪活动。为获取经济利益在瓯海区多地开设赌场，并为垄断瓯海区的赌场，利用张培金曾担任公安机关线人的身份优势，组织成员冲击他人的赌场，或向公安机关举报他人的赌场，以达到他人未经其同意不敢开设赌场，赌客只能到该组织开设的赌场内赌博的目的；为争夺地盘，纠集组织人员与他人当街进行斗殴；为非法占有他人财物，利用组织影响对他人进行敲诈勒索；为逼取赌债、讨要高利贷，非法拘禁他人；为树立组织淫威、扩大组织影响，通过随意殴打他人、任意毁坏财物、强占公用车位、恶意举报、滋扰他人正常经营活动等方式欺压、残害百姓。该组织通过上述违法犯罪活动在瓯海区称霸一方，造成恶劣影响，严重破坏了当地的经济秩序和社会生活秩序。公安机关破获本案后，从付敬忠处扣押本案犯罪工具伸缩刀柄三把、砍刀十把。2018年9月6日，李飞向公安机关自动投案，并如实供述自己的罪行。汪浩、龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠归案后如实供述自己的罪行。（二）开设赌场事实1.2016年至2018年5月，张培金为牟取非法利益，分别在温州市瓯海区等地摆放具有赌博功能的游戏机供他人赌博。期间，张培金指使其妻子蒋爱聪及其哥哥张培玉（均另案处理）等人负责收取游戏机室赌资等经营活动，并雇佣付敬忠等人直接负责游戏机室的日常经营管理。经查，上述游戏机室经营期间，非法获利金额累计达180万元以上。其中，付敬忠参与期间非法获利金额累计达5万元以上。2.2016年至2018年6月，张培金伙同黄文建在温州市瓯海区“文建棋牌室”开设赌场，组织、招引他人以“二八杠”形式进行赌博，从中抽取头薪牟利。一旦该赌场参赌人员超过20人，赌场就被转移至梧田街道后岸路128号、“文建棋牌室”所在楼房的七楼楼顶等地。龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠等人明知该棋牌室系张培金等人的赌场，仍受雇于该赌场，负责望风、打杂等事务。2018年5、6月份，张培金因黄文建在该赌场内“杀猪”将其赶走，后指使张某7管理该赌场。经查，上述赌场开设期间参赌人数累计达200人次以上。3.2018年6月下旬开始，张培金经与张某8谋划并纠集徐伟、周某3等人在温州市瓯海区山头开设赌场，组织、招引他人以扑克“牌九”形式进行赌博，从中抽取头薪牟利，并指使周某3、袁仓、白连林等人负责寻找场地、购买“飞子”、准备赌博用具等赌场前期工作。在开设赌场时，由白连林负责打皮，徐伟、魏建超等人负责坐门等，代进、戴某、余某、唐榕等人负责坐角、报夹等，李飞、汪浩、周某3、王伟、张某7、李帅、陈某4等人负责看场、望风、接送“飞子”等，袁仓在赌场内负责倒款。经查，上述赌场开设期间参赌人数累计达100人次以上。4.2018年10月以来，吴某（另案处理）在温州市瓯海区出租房、南村山上坟地边、南白象街道山上坟地及梧田二中菜场双凤北路71号附近的出租房等地多次开设赌场，以麻将“二八杠”的形式组织他人赌博，从中抽取头薪牟利，并雇佣倪和平、付敬忠等人为赌场望风。倪和平、付敬忠参与期间，该赌场参赌人数为20人以上，抽取头薪5000元以上。（三）聚众斗殴事实1.2017年1月8日晚上，徐某1（另案处理）等人因向李飞讨债，与其在温州市瓯海区子内发生口角并互殴，徐某1一方不敌李飞一方后打电话纠集他人持关公刀到现场帮忙。同时，张培金得知有关情况后到现场与对方进行谈判，并任由徐伟指使他人拿数把砍刀至现场，在谈判未果后，又任由李飞、汪浩、徐伟、代进等人各持拿来的砍刀与对方互砍，冲突致李飞、汪浩、徐某1受伤。经鉴定，李飞的损伤程度为轻伤，徐某1的损伤程度为轻微伤。2.张培金与王涛因琐事发生矛盾，后于2018年1月29日下午，二人通过电话相约在温州市鹿城区温州金悦丽嘉酒店附近路段进行斗殴。随后，张培金打电话纠集庄怀银、徐伟，后庄怀银纠集娄飞等人，徐伟在张培金的指令下又纠集李飞、汪浩、龙正国、周某3、戴某、代进、白连林、唐榕等人准备砍刀及口罩、帽子（供斗殴时统一佩戴）等物品，并分乘多辆轿车到温州市鹿城区鱼鳞浃天地网吧附近与张培金等人会合，后在约定地点附近寻找王涛一方人员。尔后，王涛携带多把砍刀并纠集陈超、唐伶、滕明洋、赵福兵（均另案处理）等人前来帮忙，王涛等人在温州红太阳宾馆附近会合后分乘多辆轿车来到约定地点附近。当晚19时许，双方人员在温州路口相遇，后采取互相驾车撞击、持刀砍击等方式进行斗殴，造成陈超、滕明洋、赵福兵受伤和多辆车辆受损。经鉴定，陈超的损伤程度为轻微伤、滕明洋的损伤程度综合评定为轻伤一级、赵福兵的损伤程度为轻伤一级。（四）非法拘禁事实1.2018年1月11日14时许，季某被张某7以买房为名骗至温州市瓯海区“ＣＯＣＯ咖啡店”内，张某7向季某追讨赌债及借款，因季某无法还款，张某7伙同汪浩及徐伟、张培玉、袁仓、戴某等人强行将季某押至温州市瓯海区郭溪街道曹埭村康宏西路“99会所”二楼办公室内非法拘禁。期间，张培金在办公室逼迫季某写下欠条并继续向其追讨赌债及借款，要求其打电话给亲属借款还钱。当日18时30分许，因季某的亲属报案，公安民警到现场将季某带走。2.2018年2至3月份，徐某2在温州市瓯海区张培金和张培玉经营的“至铖养生足浴馆”接受李慧（另案处理）提供的色情按摩时，偷拍了相关的视频。后徐某2以该视频为要挟，向李慧索要财物，李慧遂将此事告知张培金。2018年4月23日晚，张培金组织了李飞及徐伟、魏建超、唐榕、李帅、戴某、李慧等人驾车从温州出发前往江西寻找徐某2。当日24时许，张培金等人来到江西省上饶市信州区解放路步行街27号“薰衣草酒店”，由张培金、徐伟、李慧等人来到该酒店1417房间找徐某2，其余人员在楼下守候。张培金等人进入房间后，殴打徐某2并限制其人身自由，要求其打电话给家属。后徐某2的亲属来到该酒店，张培金等人又押送徐某2至其家中，要求其父亲徐某7教训徐某2。次日凌晨3时许，张培金等人离开返回温州。后徐某7应张培金的要求，将殴打教训徐某2的视频发送给张培金。3.2018年4月30日下午，李飞、徐伟等人在温州市瓯海区梧田街道双凤北路梧田二中对面的路边遇见被害人刘某1，遂将其围住限制其人身自由，并向其讨要欠李飞个人并由徐伟担保的赌债，期间，李飞殴打被害人刘某1。当日19时许，被害人刘某1的朋友为其担保后，李飞、徐伟让被害人刘某1离开。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李飞犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金0.5万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金1.5万元。二、被告人汪浩犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金3万元。三、被告人龙正国犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金4万元。四、被告人付敬忠犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金6.5万元。五、被告人倪和平犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金0.5万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金3.5万元。六、被告人杨应忠犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金0.5万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金3.5万元。七、本案缴获的犯罪工具伸缩刀柄三把、砍刀十把予以没收。原公诉机关温州市瓯海区人民检察院抗诉及温州市人民检察院出庭意见称，付敬忠自愿签署《认罪认罚具结书》后以量刑过重提出上诉，视为撤回《认罪认罚具结书》，本案量刑情节发生重大变化导致一审量刑畸轻，请求二审改判。原审被告人付敬忠上诉称，自己在棋牌室仅打扫卫生，而黄文建棋牌室真正负责人张某7量刑却更轻；自己因在张培金游戏室里上班被公安机关行政拘留12天，不应再以开设赌场罪追究自己责任，且自己仅为看店服务员，不构成犯罪；自己仅为打工拿工资，量刑明显重于其他同案被告人。请求改判。其辩护人辩称，在付敬忠住处查获的刀具不排除系他人所留，付敬忠对刀具不承担责任，付敬忠在“文建棋牌室”、吴某赌场参与时间短、获利少，系黑社会性质组织的一般参加者，且有坦白情节，请求二审依法判处。经审理查明，原判认定上述参加黑社会性质组织事实有同案人员张培金、徐伟、周某3、张某8、唐榕、白连林、张某7、袁仓、魏建超、庄怀银、余某、陈某4、李帅、戴某、王伟、代进等人的供述，证人王某1、陈某1、管某、周某1、倪某、陈某2、张某1、许某、张某2、王某2、阿华（化名）、魏某、李某1、徐某3、甘某、张某3、程某1、李某2、方某1、万某、刘某2、周某2、杨某、卢某、吴某、张某4、邓某、汪某、宋某、褚某、黄某1等人的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，协助冻结财产通知书，视频光盘，公司登记基本情况，个体户登记基本情况，刑事判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书，抓获经过，身份证明材料，被告人李飞、汪浩、龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠的供述等证据证实。原判认定上述开设赌场事实有同案人员张培金、张某7、蒋爱聪、张培玉、邹芳华、康德华、杨良春、邱享莲、王某1、代进、李帅、余某、陈某4、张某8、袁仓、王伟、周某3、魏建超、唐榕、戴某、徐伟、白连林、宋浪、吴某、马灿灿、李某5、叶贵炎、陈小龙、胡茂遥、高杰、程书杰等人的供述，证人郭某、叶达、刘某3、田某、毛某、李某2、刘某4、刘某5、张某5、武某、王某3、文某、管某、张某1、王某4、徐某3、袁某、彭某、陈某1、倪某、陈某2、张某6、木某、王某2、阿华（化名）、钟某、阿美（化名）、郑某、周某2、李某3、徐某4、程某2、查某、王某5、王某6、陈某3、范某、高某、胡某等人的证言，辨认笔录，检查笔录及照片，电子游戏设施设备认定意见书，微信、支付宝转账记录，受案登记表，立案决定书，检查证，证据保全决定书，证据保全清单，个体户登记基本情况，接受证据清单，记账本，收缴物品清单，鉴定意见通知书，勘验笔录及照片，微信聊天记录、微信聊天说明，被拘留人登记表，行政处罚告知笔录，扣押决定书，扣押清单，行政处罚决定书，被告人付敬忠、倪和平、杨应忠、龙正国、李飞、汪浩的供述等证据证实。原判认定上述聚众斗殴事实有张培金、徐伟、代进、徐某1、张文明、娄飞、代进、庄怀银、唐榕、周某3、戴某等人的供述，证人戴某、余某、陈某4、张某7、周某3、徐某5、甘某、冉某、张某8、黄某2、李某4、刘某6、徐某6、刘某7、何某、梁某等人的证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，手机视频，影像片会诊报告书，法医学人体损伤程度鉴定书，调取证据通知书，ＣＴ检查报告单，住院记录及病历，搜查证，搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，收缴物品移交单，车辆档案，被告人李飞、汪浩、龙正国的供述等证据证实。原判认定上述非法拘禁事实有同案人员张培金、徐伟、张某7、袁仓、张培玉、戴某、唐榕、李帅、魏建超、李慧、彭某等人的供述，被害人季某、徐某2、刘某1的陈述，证人伍某、周某4、余某、陈某4、徐某7、邓某、李某5、方某2等人的证言，辨认笔录，接受证据清单，借条，借款协议，营业执照，户口本复印件，视频光盘，电话录音光盘法医学人体损伤程度鉴定书，检查笔录，被告人汪浩、李飞的供述等证据证实。前述证明各节事实的相关证据均经一审庭审质证查证属实，并在一审判决书中具体列述，且李飞、汪浩、龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠在一审法庭上无异议又均签署认罪认罚具结书，本院予以确认。本院认为，上诉人付敬忠及原审被告人李飞、汪浩、龙正国、倪和平、杨应忠参加黑社会性质组织，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪；上诉人付敬忠及原审被告人李飞、汪浩、龙正国、倪和平、杨应忠结伙参与开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠情节严重；原审被告人李飞、汪浩、龙正国结伙参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人李飞、汪浩结伙非法限制他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。付敬忠因开设赌场期间的2018年5月29日容留三名人员参赌该部分违法行为被行政处罚的事实，不影响追究其参与三节开设赌场犯罪的刑事责任，且《中华人民共和国行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚；付敬忠在第一节开设赌场中受雇负责游戏机室日常经营管理，应当追究其开设赌场罪刑事责任，对付敬忠提出不构成犯罪的意见不予采纳。李飞、汪浩、龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠均犯数罪，应予并罚。汪浩系累犯，倪和平有前科劣迹，龙正国、杨应忠有劣迹，予以从重处罚。原判考虑到李飞、汪浩、龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠在开设赌场共同犯罪中系从犯，李飞有自首情节，汪浩、龙正国、倪和平、付敬忠、杨应忠均能坦白，且李飞、汪浩、龙正国、付敬忠、倪和平、杨应忠均认罪认罚，已予不同程度从轻、减轻处罚。综合评价张某7的具体犯罪情节及犯后有自首情节、立功表现，一审法院对张某7确定宣告刑低于付敬忠显属量刑平衡，付敬忠提出其与同案张某7量刑不平衡的意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对付敬忠及辩护人提出从轻改判，及抗诉机关提出从重改判的意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十八条第一款和第三款、第六十九条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  王海珍审判员  方 勇二〇一九年十二月五日书记员  梁洛强