黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终1062号原公诉机关黑龙江省方正县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨玉利，男，汉族，1969年1月17日出生于黑龙江省方正县，初中文化，方正县金叶烟草产销专业合作社法定代表人，户籍地方正县，住所地方正县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月16日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2019年7月26日被逮捕。现羁押于方正县看守所。辩护人邓阜蒙，黑龙江威翔律师事务所律师。黑龙江省方正县人民法院审理方正县人民检察院指控原审被告人杨玉利犯非法经营罪一案，于2019年10月25日作出（2019）黑0124刑初93号刑事判决。杨玉利不服，提出上诉。本院于2019年12月3日立案，依法组成合议庭，经过合议庭全体成员阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1.2016年四五月间，被告人杨玉利分别与福建籍人员方某（已判刑）、阿某1、阿某2等合伙非法生产烟草制品，由方某、阿某1、阿某2等提供设备及技术，由杨玉利在方正县会发镇联宾村东哈同公路道北大山头和方正县会发镇联宾村西哈同公路道南西南沟养鸡场西面的厂区两个地点，提供场地设立制烟窝点，并负责收购烟叶等原料，将生产后的烟丝、烟片、烟叶等烟草制品销往福建、广东等南方地区，还准备为某企业生产内部供烟等。由于在合伙期间经营发生矛盾，方某退股并将部分自己投入的设备运走。现在杨玉利场地内的切丝机、烘干机、卷接机组等制烟设备价值149万元。2.2016年5月21日至11月2日期间，杨玉利雇佣福建籍工人为技术人员，在方正县周边雇佣工人十余人加工烟草制品。至11月案发时，在杨玉利场地内储存烤烟、烟叶、烟丝等烟草制品价值13255538.10元。3.2016年9月12日，张某1（已判刑）联系王某1（已判刑）将杨玉利储存于西南沟仓库内价值43617元的26040斤烟叶，运往广东汕头市销售给“阿贵”。4.2016年9月中旬，张某1指使张某2（已判刑）以每斤2元的价格购入19000斤烟叶，总价值38000元，储存于杨玉利西南沟仓库，同年9月29日，张某1通过司机陶某（已判刑）将上述烟叶运往广东汕头销售给“阿贵”。5.2016年10月1日，张某1将储存于杨玉利西南沟仓库内价值35175元的21000斤烟叶，通过司机王某运往广东汕头市，销售给买家。2016年11月3日，黑龙江省烟草专卖局、黑龙江省公安厅根据国家烟草专卖局举报信息，由哈尔滨市烟草专卖局、方正县公安局、方正县烟草专卖局联合对哈尔滨市方正县会发镇联宾村的两处非法制烟窝点进行查处，并依法查扣制烟窝点的烟草制品，经抽检鉴定，查扣的烟草制品无使用价值。11月4日，方正县公安局对杨玉利涉嫌非法经营立案侦查。综上，杨玉利非法生产、加工、储存烟草制品及机器设备等非法经营数额为14862330.10元。2018年8月15日，杨玉利主动联系公安机关提供其藏身处所，于同年8月16日在牡丹江市向公安机关投案。上述事实，有经原审法院庭审质证确认的案件来源及到案经过，公安部、国家烟草专卖局打击制售假烟网络工作领导小组办公室督办案件通知，金叶烟草产销专业合作社营业执照、营业执照相关问题询问函、方正县市场监督管理局复函等，黑龙江省烟草专卖局关于杨玉利未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证情况证明，现场勘验笔录，现场扣押烟叶、烟丝、片烟、烟梗及烤烟废料，切丝机、烘丝机、打叶机、烟叶回潮机、蒸汽振槽和振动槽、YJ14-23卷接机组、3000型主机和CPI透明纸包装机、福田奥铃牌货车1台、解放牌货车1台、杭州叉车1台、合力叉车1台等生产运输烟草制品机械，扣押物品清单，移送财物清单，刘某、张某3笔记本，价格认定结论，黑龙江省烟草质量监督检测站检验报告、情况说明，证人张某3、刘某、陈某1、张某4、张某5、张某6、何某、张某7、张某8、张某9、吴某、薛某、于某、张某10、徐某、陈某2、王某2、彭某证言，同案犯张某1、方某供述，户籍证明、现实表现、在逃人员登记信息表及撤销表，被告人杨玉利供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人杨玉利违反国家烟草专卖管理法律法规，未经相关部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。考虑大部分烟草制品没有流入社会，在综合全案的基础上酌情从轻处罚。本案非法经营数额特别巨大，根据刑法第二百二十五条关于罚金的规定及本案的实际情况，应对杨玉利予以罚金处罚。杨玉利虽主动投案，但未能如实供诉自己的罪行，不予认定为自首。办案机关查扣的非法烟草制品予以没收；查扣的非法制烟机械设备及车辆予以没收上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条、第九条之规定，认定被告人杨玉利犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；涉案查扣的非法烟草制品予以没收；查扣的非法制烟机械设备及车辆予以没收，上缴国库。宣判后，杨玉利以其成立烟草产销合作社并取得营业执照，对业务范围中的“购销”、“加工”未能正确理解，主观上没有犯罪故意；同案张某1、张某3的大部分犯罪事实与其无关，二人储存在合作社内的烟草制品为临时储存，其是帮忙，没有获利；不应将查扣的烟叶及粗加工制品全部认定为犯罪数额，对其中184139公斤烟丝认定为犯罪数额比较合理，查扣的149万元制烟设备是为合法生产而准备，不应计入犯罪数额；涉案绝大部分烟草制品没有流入社会，社会危害性小，其是主动投案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，原审量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出杨玉利不构成非法经营罪，涉案的烟草制品经检验均为无使用价值，系伪劣产品，扣押的烟草专卖品都未销售，应构成生产、销售伪劣产品罪的未遂；原审以杨玉利未能如实供述自己的罪行，不予认定为自首不当，杨玉利是正常辩解，应认定其具有自首情节，并从轻或减轻处罚；原审判处罚金100万元没有法律根据，涉案的烟草制品均被查扣，没有销售，不存在销售金额或违法所得；149万元的烟草机器设备系作案工具，不应认定为犯罪数额的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。综合考虑上诉人杨玉利的上诉理由，辩护人的辩护意见，原审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：1.关于杨玉利提出其成立烟草产销合作社并取得营业执照，对业务范围中的“购销”、“加工”未能正确理解，主观上没有犯罪故意的上诉理由及其辩护人所提杨玉利构成生产、销售伪劣产品罪未遂的辩护意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。杨玉利虽取得方正县市场监督管理部门颁发的烟草产销农民专业合作社营业执照，但该合作社成立后并无针对合作社成员的实际经营行为，且营业执照明确注明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。杨玉利假借该资质，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未获得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，实施超出营业执照规定的业务范围，组织人员非法生产烟草制品，对外销售，非法经营烟草专卖品，杨玉利的行为构成非法经营罪。对杨玉利及其辩护人就此提出的相关意见，不予采纳。2.关于杨玉利提出同案张某1、张某3的大部分犯罪事实与其无关，二人储存在合作社内的烟草制品为临时储存，其是帮忙，没有获利的上诉理由。杨玉利明知相关涉案人员未经烟草专卖行政主管部门许可，且无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证等许可证明而非法经营烟草专卖品，仍为其提供场地储存涉案烟草专卖品。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。杨玉利应当承担罪责。对杨玉利就此提出的上诉理由，不予采纳。3.关于杨玉利提出仅应将184139公斤烟丝认定为犯罪数额，不应将烟叶、粗加工制品及149万元制烟设备计入犯罪数额的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第五项规定，非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算。该《解释》第九条还规定，本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械；本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本案被查扣的烟丝、烤烟（片烟）、烤烟（烟叶）、烟梗、烟末均系杨玉利非法加工的烟草制品，属烟草专卖品。查扣的切丝机、烘丝机、打叶机、烟叶回潮机、蒸汽振槽和振动槽、YJ14-23卷接机组、3000型主机和CPI透明纸包装机等制烟设备均属于烟草专用机械，系由杨玉利购买或其他涉案人员购买后提供给杨玉利，用于非法生产烟草制品，亦属烟草专卖品，均应计入杨玉利非法经营的犯罪数额。对杨玉利及其辩护人就此提出的相关意见，不予采纳。4.关于杨玉利提出涉案的绝大部分烟草制品没有流入社会，社会危害性小，其构成自首，原审量刑过重，原判决罚金100万元没有法律根据的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见。杨玉利虽主动投案，但在原审庭审中未能如实供述犯罪事实，缺乏认罪、悔罪的主动性和自愿性；原审不予认定为自首，适用法律正确。杨玉利非法经营犯罪，涉案金额高达1486万余元，情节特别严重，虽大部分非法经营的烟草专卖品已被查扣，但仍属犯罪情节较重，社会危害性较大。刑法第二百二十五条第一款规定，非法经营情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对杨玉利判处有期徒刑十年，量刑适当。本案中虽未查明杨玉利违法所得的具体数额，但原审根据杨玉利的非法经营数额、犯罪情节及相关法律规定，对其判处罚金100万元并无不当。对杨玉利及其辩护人就此提出的相关意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）杨玉利犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯 江审判员 董世杰审判员 乔 岳二〇一九年十二月三十日法官助理于智超书记员李宇杭