山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0481民初3591号原告：周杰，男，1972年9月1日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：杨玲，女，1973年11月12日出生，汉族，住滕州市，系原告周杰之妻。委托诉讼代理人：朱昌德，山东赞国律师事务所律师。被告：山东滕州盛源热电有限责任公司，住所地滕州市西岗镇柴里煤矿，组织机构代码91370481754483897G。法定代表人：赵恒国，执行董事。委托诉讼代理人：于娟，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁法全，山东康桥律师事务所律师。被告：李冉，男，1981年10月29日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：汤涛，山东司杰律师事务所律师。原告周杰与被告山东滕州盛源热电有限责任公司（以下简称盛源公司）、李冉民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月21日作出（2015）滕民初字第3370号民事判决后，盛源公司不服，提起上诉，枣庄市中级人民法院审理后认为，一审判决认定事实不清，于2019年4月12日作出（2018）鲁04民终2509号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）滕民初字第3370号民事判决，发回本院重审。本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周杰的委托诉讼代理人杨玲、朱昌德、被告盛源公司的委托诉讼代理人于娟、鲁法全、被告李冉的委托诉讼代理人汤涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周杰向本院提出诉讼请求：1.判令盛源公司、李冉共同偿还周杰借款本金155万元；2.判令盛源公司、李冉偿还借款利息（以215万元为基数，从2014年10月16日起按月利率2%计算至2015年8月11日止；以155万元为基数，从2015年8月13日起按月利率2%计算至实际履行之日）；3.案件申请费、案件受理费均由盛源公司、李冉负担。事实和理由：自2013年12月起，盛源公司、李冉多次向周杰借款。2014年10月16日，经双方结算李冉为周杰出具借款350万元借条一份，约定利息7000元/天，350万元中有215万元本金，135万元利息。该借条上加盖了盛源公司的公章，李冉以担保人的名义签字。后经查实，该公章是李冉私刻的。李冉当时是盛源公司的办公室主任，掌管该公司的公章。李冉私刻公章的行为与周杰无关，周杰不知情也不具有任何过错，李冉的行为产生的法律责任应由盛源公司承担。最早的120万元和250元的借条上加盖的公章均是盛源公司的公章，李冉出具借条和加盖盛源公司公章的行为，已足以使周杰相信李冉有代表盛源公司借款的权利。2015年李冉还以盛源公司的名义向周杰出具过借款还款说明和还款承诺书，还将盛源公司的营业执照正副本交给周杰。周杰有理由相信李冉与周杰之间的借款和结算均是代表盛源公司，李冉的行为已构成表见代理。盛源公司对李冉私刻公章的行为具有过错，基于该过错也应对周杰未得到偿还的借款及利息承担偿还责任。李冉私刻公章的行为虽然被判处刑罚，但其作为担保人、承诺人、借款人，代表盛源公司与周杰商谈中也愿意承担还款责任。因此，李冉对周杰的借款及利息损失也应承担偿还责任。2015年8月12日，盛源公司、李冉偿还借款本金60万元，现尚欠借款本金155万元及利息。盛源公司辩称，盛源公司与周杰之间没有借款合意，不存在借贷关系。且李冉一直主张案涉借款为其个人借款，与盛源公司无关。从借款的交付过程尤其是借条的形式来看，也完全是李冉的个人行为，案涉的3张借条中的第1张和第2张虽盖有公司印鉴，但并未表明公司的借款人身份，不能认定盛源公司是借款人，其公司印鉴是周杰强行加盖的。该两次借款，李冉个人已偿还完毕。第3张借条已经刑事认定李冉加盖的公章为其私刻的，更不能代表公司的意思表示。有关表见代理问题，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失，相对人主张构成表见代理应当承担举证责任。本案中周杰除印章外并未审查李冉作为办公室主任是否有权代表公司对外进行借款、有无公司的授权。本案中的所谓借款的交付以及还款，完全是在周杰与李冉个人之间，尤其有关利息的问题，周杰和李冉也都明确是其双方口头约定，与公司无关。被告盛源公司作为全资国有企业有正常的融资渠道，也无需举债高利对单位进行融资。因此，周杰并未尽到审慎义务。本案是借款合同纠纷，不适用过错责任。即使涉及过错赔偿，也需以发生损失为前提，李冉个人借款各方都已认可，周杰的借款完全可以通过诉讼得到解决，谈不上损失问题。另外，过错责任赔偿也需以过错和赔偿之间有因果关系为前提，本案周杰对李冉的信赖，主要也由于其未尽到审慎义务造成，和公司管理公章没有关系。李冉作为办公室主任，具有保管公章的责任，其对公章的伪造行为等完全是其犯罪行为，谈不上公司的过错。最后，原告的诉请为共同还款责任，并无按份的要求，法院也无法超出诉讼请求判决双方按按份责任承担义务。李冉辩称，向周杰借承兑汇票是事实，是个人行为，与盛源公司无关。前两张借条上盛源公司的公章是周杰自己强行加盖的。2014年10月16日的借条上加盖的公章是李冉私刻的，该借条是李冉处于压力下出具的。周杰主张的借款本金数额过高，与实际借款数额不符，利息也没有这么多。李冉是现金还款，现无法提供证据证明具体的还款情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：李冉自2010年12月至2015年7月任盛源公司的党政办公室主任。根据盛源公司“党政办公室主任岗位责任制”的规定，党政办公室主任职责范围为：负责办公室的管理、负责公务用车及接待、负责公司会议筹备工作、负责公司文件的管理、负责公司文秘管理包括印章管理及其他后勤工作。2014年1月14日，李冉收到周杰的银行承兑汇票3张共计250万元，李冉在3张承兑汇票复印件的背面书写了以下内容：“借条今借周杰现金大写贰佰伍拾万元整。借款人：李冉单位”。在单位的位置加盖了盛源公司的公章，李冉当时未书写日期，后周杰书写了日期为“2013.12.21”，在提交证据时又涂改为“2014.元.21”。2014年1月21日，李冉收到周杰的银行承兑汇票2张共计140万元，李冉向周杰出具借条1份，内容是：“借条今借周杰现金壹佰贰拾万元。借款人：李冉单位”。在单位的位置加盖了盛源公司的公章，李冉当时未书写日期，后周杰书写了日期为“2013.12.14”。2014年3月14日，李冉偿还周杰承兑汇票280万元。2014年3月，李冉向周杰借承兑汇票共300万元。2014年5月30日，李冉偿还周杰235万元的承兑汇票。2014年9月8日（中秋节）李冉偿还周杰承兑汇票20万元。2014年9月19日，李冉借周杰承兑汇票80万元。2014年10月16日，周杰到盛源公司向李冉催要借款，李冉当天私刻了一枚盛源公司的公章，并向周杰出具借条一张，内容是：“借条今借周杰银行承兑叁佰伍拾万元整，借款利息柒仟元整/天，借款日期2014年10月16日。借款人：山东滕州盛源热电有限公司经办人：李冉担保人：李冉2014年10月16日”。李冉在借款人处加盖了私刻的盛源公司公章。2015年1月，李冉向周杰出具借款还款说明一份，内容是：“2015年元月4日，山东滕州盛源热电有限责任公司借周杰（身份证：）共计大写叁佰捌拾万元整，还款日期于2015年元月5日起—2015年元10日还清，每天到周杰建行（账户：62×××89）大写：现金捌拾万元整，逾期每天16：00前不能到账，山东滕州盛源热电有限责任公司及办公室主任经办人李冉承担一切法律责任。此还款说明一式两份，款项还清后共同销毁。热电公司办理人：李冉。”李冉在落款处加盖了私刻的公章。2015年2月18日，李冉给付周杰一张380万元的承兑汇票，李冉的承兑汇票复印件上加盖了私刻的公章，该承兑汇票经查询无此票号。2015年6月30日，李冉向周杰出具还款承诺书，主要内容是：“2014年10月16日借周杰银行承兑叁佰伍拾万元整（￥3500000）。借款人：山东滕州盛源热电有限责任公司、担保人及经办人李冉。经李总安排（座机405×××8，手机号码136××××5188），定于2015年7月7日下午15时前本息叁佰捌拾万元整（￥3800000）一次性偿还完毕，若不能按期偿还借款人及担保人愿承担一切经济及刑事责任。承诺单位：山东滕州盛源热电有限责任公司承诺人：李冉经办人：李冉2015年6月30日。”诉讼过程中，盛源公司申请对2014年10月16日的借条、借款还款说明、银行承兑汇票复印件（出票日期2014年12月22日，金额380万元）上的印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定，鉴定结果为是同一枚印章盖印。盛源公司为此支付鉴定费52500元。对于交给李冉的承兑汇票，周杰提交的2014年8月20日其与李冉的谈话录音中，李冉称承兑汇票交给单位财务了，因此，周杰申请法院调取盛源公司自2013年12月至2015年9月期间财务账册记载的资金往来的记录，证明李冉所借款项已入了盛源公司的财务账。对此，盛源公司认为周杰对其主张应承担举证责任，依据现有证据不足以证明债务与盛源公司有关，周杰无权要求调取盛源公司的财务资料，不同意周杰的申请。本院依据周杰的申请调取了其提交的部分承兑汇票背书情况，2笔承兑汇票由盛源公司的投资单位枣庄矿业（集团）有限责任公司托收，部分承兑汇票票面上写有“柴里电厂”的文字，对应的均为周杰出借的250万元和120万元的承兑汇票。另查明，2015年7月，李冉因挪用公款被刑事拘留，后取保候审。2015年7月29日，周杰以2014年10月14日的借条为证据，向本院提起诉讼，要求盛源公司偿还借款350万元，并申请对该单位的财产进行保全，周杰为此支付申请费5000元。2015年8月12日，周杰与李冉达成和解，李冉偿还周杰60万元。同年9月17日，因李冉私刻单位公章，盛源公司向公安机关报案。同年9月18日，李冉向公安机关投案。2016年9月7日，李冉因挪用公款罪、伪造公司印章罪被枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑3年。上述事实，有当事人陈述、借条、借款还款说明、银行承兑汇票复印件、调查笔录、（2015）薛刑初字第290号刑事判决书及相关卷宗材料、司法鉴定意见书等在卷为凭。本院认为，本案焦点为：一、李冉向周杰借款是否为职务行为或是否构成表见代理，盛源公司是否承担偿还借款的责任；二、借款合同的履行情况，目前下欠的借款本息数额。一、依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”判断法人或者非法人组织的工作人员实施的法律行为是否是职务行为，应结合其职权范围、是否以法人或者非法人组织的名义实施、行为和职务是否有内在联系、是否有授权等因素综合考量。按照盛源公司的规章制度，李冉的职责主要是文秘管理、后勤管理和接待，没有代表公司借款的职权，盛源公司也未专门授权李冉代表公司向周杰借款。李冉向周杰出具的250万元及120万元的两张借条中虽加盖了盛源公司的公章，但李冉辩称，该两份借条上的公章是周杰强行加盖的。从借条形式来看，借条内容除日期外为李冉书写，李冉在“借款人”后面签字，在下方书写了“单位”二字，在“单位”上或“单位”后面加盖了盛源公司的公章，而不是在“借款人”的后面加盖公章。由此可以看出，李冉在借条中已明确表明其本人是借款人，而未明确盛源公司是借款人。在庭审中及公安机关的讯问笔录、本院对李冉的调查笔录中，李冉一直称本案借款均是其个人借款。如盛源公司授权李冉代表公司借款，李冉又让自己成为借款人承受巨额债务，是违反常理的。周杰也未举证证明盛源公司有向其借款的意思表示。李冉在该两张借条上加盖公章的行为，应认定为是利用保管公章的便利私自加盖。综上所述，李冉向周杰的该两次借款不构成职务代理，盛源公司未追认的，对其不发生效力，不能认定盛源公司是共同借款人。2014年3月和9月的借款发生时，周杰未要求李冉出具借款凭证。在2014年10月16日，周杰催要借款时，李冉书写了借条，注明借款人为盛源公司，其本人是经办人、担保人，并加盖了其私刻的公章。在2015年1月的借还款说明和2015年6月30日的还款承诺书中，李冉也注明盛源公司是借款人，在借还款说明上加盖了私刻的公章。如上所述，李冉没有代理权，即便其在借款凭证上注明盛源公司为借款人并加盖假公章，也不能认定为职务行为。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”以上的借款行为、结算及协商行为，均发生在李冉和周杰之间，借款发生后，周杰未与盛源公司的法定代表人结算，也未向其催要借款。按照民间借贷的交易习惯，公司借款应由法定代表人签字，至少应有财务负责人的签字。周杰向李冉出借的款项大多是以承兑汇票的形式支付，周杰称承兑汇票是其做生意所得，李冉在检察机关的讯问笔录中称，周杰是做承兑汇票贴现的。周杰作为生意人，对上述民间借贷的交易习惯应该是知晓的。除公章外，李冉并没有受盛源公司的授权借款的表象，周杰向李冉出借款项时未审查李冉是否有公司的授权，也未向盛源公司确认。故，周杰对李冉没有代理权是知道或应当知道的，不符合表见代理相对人善意且无过失的构成要件，周杰主张李冉的行为构成表见代理，本院不予支持。即便李冉将从周杰处所借的120万元和250万元的承兑汇票交到盛源公司，也不能据此认定盛源公司是借款人或周杰在交易时尽到了合理的注意义务。综上所述，李冉向周杰借款是其个人行为，对盛源公司没有约束力，盛源公司不应承担还款责任。二、关于借款合同的履行情况、下欠的借款本息数额。周杰应对出借款项的情况进行举证，李冉应对还款情况举证。李冉未提供其还款的证据。本院只能依据双方当事人的陈述、周杰提交的借条、借款还款说明、承兑汇票等证据，对案件事实进行认定。双方在250万元和120万元借条中未约定利息和还款时间。之后的300万元和80万元借款在发生时，未出借书面凭证。李冉在2014年3月至2015年8月有四次还款行为（2014年3月14日还280万元、2014年5月30日还235万元、2014年9月8日还20万元、2015年8月12日还60万元）。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”李冉与周杰未约定债务清偿的顺序，李冉的还款应按借款的时间顺序抵充，即先抵充250万元和120万元的借款，抵充后，该两笔借款在2014年5月30日已经还清。李冉在公安机关的讯问笔录中也称“在之前我给周杰打了两张借条，我只记得有一张是120万元的借条，另外一张是250万元的借条，其他的情况我记不清了，当时周杰让我给他打完350万元的借条后，我问他要回之前的两张借条，但他一直未给我。”根据之后的借还款情况，截至2014年10月16日，双方结算时，李冉尚欠的借款本金应为215万元。该日借条中的350万元有借款本金215万元，其余为按月息5分计算的利息。这与李冉在公安机关的讯问笔录中所陈述的“从2013年12月起分三、四次按每月五分的利息借周杰共计215万元的本金”相符。周杰与李冉之间的该借款合同，除利息的约定违反法律规定外，其他部分不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周杰要求自2014年10月16日起按照月利率2%计息，应予支持。对于2015年8月12日偿还的60万元，周杰主张偿还的为本金，则截至该日，李冉尚欠借款本金155万元。李冉辩称，周杰主张的借款本息数额过高，但未提供证据证明，对该辩解意见，本院不予采信。综上所述，本院对周杰的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条第一款、第三款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、李冉偿还周杰借款本金155万元及利息（以215万元为基数，自2014年10月16日起按月利率2%计算至2015年8月11日止；以155万元为基数，自2015年8月13日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、李冉向周杰支付申请费5000元；三、驳回周杰的其他诉讼请求。上列一、二项于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由李冉负担；鉴定费52500元，由山东滕州盛源热电有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判长 刘 永审判员 刘莉莉审判员 丁 翠二〇一九年十二月十一日书记员 陈 琛