江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0322民初75号原告：孙中银，男，1970年6月8日出生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孙玉春，男，1978年7月8日出生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被告：徐州禾和置业有限公司。住所地沛县沛城镇正阳路10号服务大厅。法定代表人：任永堂。总经理。委托诉讼代理人：郭依敏，江苏世君律师事务所律师。委托诉讼代理人：于敏，江苏世君律师事务所律师。被告：江苏庆安建设有限公司，住所地沛县吉祥家苑小区10号楼。法定代表人：李维安，总经理。委托诉讼代理人：郑良辉，男，1985年3月17日出生，汉族，该公司经理，住沛县。委托诉讼代理人：陈振，江苏鼎沛律师事务所律师。被告：陈殿伦，男，1963年3月10日出生，汉族，住沛县。原告孙中银与被告徐州禾和房地产开发有限公司（以下简称禾和公司）、江苏庆安建设有限公司（以下简称庆安公司）、陈殿伦建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月26日作出（2016）苏0322民初5340号民事裁定，裁定驳回孙中银的起诉。孙中银不服该裁定，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）苏03民终6292号民事裁定，裁定：一、撤销江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初5340号民事裁定；二、本案指令江苏省沛县人民法院审理。本院于2017年1月5日立案后，组织了庭前证据交换，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙中银的委托诉讼代理人张金山，被告庆安公司的委托诉讼代理人陈振、禾和公司的委托诉讼代理人于敏到庭参加诉讼，被告陈殿伦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙中银向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款2677120.36元、利息150000元（从2012年5月30日按年利率5%暂计算至2014年7月1日，之后利息按年利率5%计算至工程款支付之日止）；2、诉讼费、评估费由被告承担。事实和理由：2012年5月15日，被告庆安公司中标禾和公司招标的沛县朱寨镇闫集村瑞祥花园工程，被告庆安公司将该工程转包给原告施工，双方于2012年5月18日签订《施工合同书》，合同对承包楼号、承包方式、工程价格、付款方式、违约金等进行了约定。合同签订后，原告于2012年5月30日组织施工队伍先后对10、13、16号楼进行了施工。按合同约定，被告庆安公司应在三层主体结束后付总价款的30%，但被告庆安公司仅付工程款60万元，由于被告庆安公司未按合同规定及时付款，使工程进度受到影响，2013年6月22日，被告庆安公司以原告工程进度缓慢为由强行将原告施工人员赶出工地，将涉案工程转包给他人施工。原告被迫离开现场时，10号楼已完成基础开挖，13号楼已完成基础开挖、碎石回填、混凝土垫层，16号楼1-4层主体完工，东部二个单元完成5层，经徐州公正工程造价咨询有限公司核算，原告完成的工程总造价为3075936.2元，同时，原告离开工地时，留有价值201184.16元的材料及机械设备。原告曾多次向被告催要工程款，但被告庆安公司拒不支付。陈殿伦在证据交换时辩称，对原告主张的工程造价不认可，原告只建到三层半。禾和公司辩称，案外人崔玉水称在闫集有一块地准备招投标，禾和公司就派崔玉水试试，发现土地是集体土地，没有进行招投标，房屋也没有拆迁，禾和公司就退出了。禾和公司与孙中银、庆安公司之间不存在任何合同关系，禾和公司作为被告主体不适格。请求驳回原告对禾和公司的诉讼请求。庆安公司辩称，该案与庆安公司无关。庆安公司是在2012年底去检查闫集粮库工程时才发现该工程挂的江苏庆安的牌子，庆安公司曾告知崔玉水、陈殿伦没有向他们出借资质，庆安公司也通知了质监站、招标办、朱寨镇政府该工程不是庆安公司的工程，招标办还留存有庆安公司通知的材料，庆安公司还登报公示该工程不是庆安公司施工的。涉案工程既未验收也未实际交付，没有相关行政许可，是违法建筑，原告主张工程款和利息没有法律依据。经审理查明：一、2012年，陈殿伦借用禾和公司及庆安公司资质，就朱寨镇闫集瑞祥花园小区工程签订了建设工程施工合同，2012年12月30日，禾和公司与庆安公司签署终止合同一份，并由庆安公司将终止合同一份交到沛县招投标办，由招投标办工作人员留存。终止合同的甲方为禾和公司，乙方为庆安公司，合同内容：“……今朱寨镇闫集瑞祥花园工程因土地纠纷等原因停工，并且政策性调整，质监站、建设局等主管部门已对该工程放弃监管，现经甲乙双方自愿磋商决定，将该工程合同进行终止。原于2012年6月3日签订的建设工程施工合同已不再生效，该工程合同终止后，朱寨镇闫集瑞祥花园工程施工合同已不再生效，该工程合同终止后，朱寨镇闫集瑞祥花园工程一切质量、安全、经济等纠纷均与乙方无关。……”。合同内容下方甲方处加盖有禾和公司印章，乙方处加盖有庆安公司印章。2012年5月18日，陈殿伦以庆安公司（甲方）的名义，与孙中银（乙方）签订《施工承包合同》一份，内容为庆安公司将朱寨镇闫集瑞祥花园13、14、15、16、17#楼发包给孙中银施工，承包范围为按图施工，土建，水电安装，承包方式为包工包料，甲方收取1%的管理费，施工用电甲方按乙方实际发生的费用（每度一元）扣除，施工楼之间的临时道路、用水及一级配电柜后配电均由乙方负责，临设由甲方确定位置，乙方搭建，费用乙方自理；按图纸设计及变更签证单全部内容，变更部分执行2004定额及省有关规定，下浮5%结算，工程款按700元/平方米一次性包给乙方，不包括窗、门与外墙涂料及外墙保温；三层结束，付总价的30%（包括地下室），主体结束验收合格后付总价的65%，内外粉结束付总价的90%，竣工验收合格后30日内付97%，余3%为保修金，1年内付清（如付款不及时用房抵款，按售房价下浮5%为工程款）等。陈殿伦在甲方代表处签字，并加盖“江苏庆安建设有限公司”印章。2012年10月30日，孙中银签署工程款拨付单，载明孙中银承包的16#楼施工至三层，实际付款50万元。2012年11月29日，陈殿伦在该拨付单上书写“王千里的伍拾万元作工程款支付，借据主体完工后，退还孙忠银。”陈殿伦曾作为证人出庭作证，陈殿伦陈述其和崔玉水、刘庆平等人合伙开发瑞祥花园项目，16号楼由孙中银施工，施工到三层墙体完工，第四层东边砌了一个或两个单元，剩余工程由张开建施工，现已上房；10、13号楼只挖了基础，填了一部分石子；已付孙中银现金50万，给了3套或者6套房子，房子由孙玉春用于抵押贷款。刘某,4出庭作证陈述，孙中银施工到16号楼四层半（包括车库），只施工的框架，未施工水电，剩余工程由张开建施工。根据原告的申请，本院委托徐州光华同力工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2019年7月3日出具工程造价鉴定意见书，载明：16号楼合同价与定额造价之比为0.9007:1，所以13、16号楼孙中银施工的部分按定额计算出工程造价整体下浮9.93%；企业管理费、利润未计取，安全文明费计算基本费，临时设施费按最小值计入，规费及税金未计取；合同约定甲方庆安公司收取1%管理费，鉴定金额已扣除1%管理费。鉴定结论为：1、依据孙中银认定的施工范围（主体施工至6层，包括车库），16号楼鉴定金额为2000931.55元，13号楼鉴定金额为100637.24元（其中措施施工费3711.09元，现场安全文明施工2401.29元，砼垫层28048.85元），合计2101568.79元；2、依据被告方认定的施工范围（施工完成至3层，包括车库），16号楼鉴定金额为1316156.61元，13号楼鉴定金额为0元。后该公司补充出具鉴定意见，16号楼按四层半计算，工程造价为1639152.06元。孙中银支出鉴定费70000元。本院认为，孙中银系不具备施工资质的个人，涉案工程未办理规划许可手续，陈殿伦借用庆安公司的名义与孙中银签订施工承包合同，该施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但陈殿伦认可16号楼已经上房，13号楼虽仅施工至基础，但停工的原因并非原告已完成的部分存在质量问题，现双方之间的施工合同已实际终止履行，原告有权就其实际完成的部分主张工程款。一、关于原告实际施工范围。1、16号楼。原告主张实际施工至包括车库在内第六层两个单元，第六层剩余两个单元及阁楼未施工。庆安公司主张原告施工完成至三层（包括车库）。陈殿伦曾在出庭作证时陈述，原告施工到三层墙体完工，第四层东边砌了一个或两个单元。证人刘某,4出庭作证陈述，原告施工到四层半（包括车库）。本院认为，原告退场后，16号楼由其他承包人继续施工，双方未对原告已完工程量进行交接或固定交界面，原告陈述其退场系因被告未及时付款，被告以工程进度慢为由强行赶出工地，但原告并未提供证据证明其系被赶出工地，亦未提供证据证明曾因被告未按时支付工程款要求顺延工期，难以认定双方未办理交接及工程未完工系被告的原因，故应由原告对实际完成的工程量承担举证责任。原告提供的16号楼施工情况说明性质上属于证人证言，而出具该情况说明的证人并未出庭作证，工程决算书、应收账款明细账系原告单方制作的证据，均不能作为认定案件事实的依据，其他证据中也均未载明原告实际施工至六层半。证人刘某,4系陈殿伦在涉案工程中的合伙人，刘某,4出庭作证系由庆安公司申请，且庆安公司、禾和公司对刘某,4陈述的原告实际完成的工程量并无异议，因此，对刘某,4该部分证言，本院予以确认，原告在16号楼的工程价款应按实际完成至四层半计算。2、13号楼。原告主张13号楼完成开挖基坑、碎石垫层、砼垫层。庆安公司主张原告未进行任何施工。陈殿伦出庭作证时陈述，13号楼只挖了基础，填了一部分石子。本院认为，原告未提供证据证明其13号楼实际施工的范围，陈殿伦系借用庆安公司名义与原告签订施工合同的当事人，故本院对陈殿伦自认的原告实际完成的工程范围予以确认，原告在13号楼的款项应按实际完成至碎石垫层计算。二、关于工程价款的具体数额。1、下浮率。原告的工程款应参照施工合同确定。徐州光华同力工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书中，按照16号楼合同价与定额造价之比，确定原告的工程款整体下浮9.93%，符合法律规定。对原告主张不应下浮的意见，本院不予采纳。2、管理费。施工合同中约定甲方收取1%的管理费，该约定不符合法律规定，鉴定意见中扣除1%管理费，本院予以调整。3、水电安装费。庆安公司及禾和公司主张，原告仅施工了框架，部分水电安装工程并非原告施工。本院认为，针对被告该项异议，徐州光华同力工程造价咨询有限公司进行了书面回复，电气、给排水的造价是预埋部分，庆安公司、禾和公司仍持有异议，但未提供相反证据证明，对两被告该项意见，本院不予采纳。两被告还提出不应计入内外粉费用，而鉴定意见书中并未计入该项费用。4、措施费等费用。禾和公司主张，涉案工程没有合法规划及施工手续，也未结算，应按照原告实际投入的人工、材料、机具费用等实际损失计算数额，其他费用不应支持。本院认为，对于16号楼，陈殿伦认可已经上房，措施费等费用属于合同约定的价款范围内，原告有权主张。对于13号楼，并未完工，也未投入使用，亦未经过验收合格，不能参照合同约定计算工程造价并据此支持原告对工程款的诉求，原告仅有权就投入的人工、材料、机械等实际损失主张权利。陈殿伦和孙中银作为《施工承包合同》的双方当事人，均应知晓涉案工程缺乏相关规划审批手续、原告没有施工资质的情况，双方仍然签订《施工承包合同》，故双方对于合同无效均有过错，原告对其损失应承担30%的责任，陈殿伦承担70%的责任。综上，原告在16号楼的价款应为1655709.15元（1639152.06元÷99%），在13号楼的价款应为56770.64元【（100637.24元-措施施工费3711.09元-现场安全文明施工2401.29元-砼垫层28048.85元）÷99%×70%】，合计1712479.79元。原告主张在涉案工地留有价值201184.16元的原材料和机械设备，但未提供证据证明，本院不予确认。三、关于已付款。原告自认被告已付工程款60万元，本院予以确认。陈殿伦主张除支付现金50万元外，还向支付过其他款项，并给了原告3套或者6套房子，由孙玉春用于抵押贷款，但陈殿伦未提供相应证据证明，本院不予采纳。庆安公司向本院提供借款协议书、承诺书，拟证明原告及案外人张金武向王千里借款100万元，并以陈殿伦提供的瑞祥花园16套房屋作抵押，原告已经将抵押的房产抵偿给他人，抵偿的房屋作为拨付给原告的工程款。本院认为，借款协议书、承诺书中仅约定以瑞祥花园的16套房屋作为借款抵押，庆安公司并未提供证据已经实际抵偿；承诺书中载明签署日期为2012年9月1日，陈殿伦向孙中银支付50万元工程款的工程款拨付单日期为2012年10月30日，2012年11月29日，陈殿伦在该拨付单上书写“王千里的伍拾万元作工程款支付，借据主体完工后，退还孙忠银。”，原告主张其与17号承包人张金武系各向王千里借款50万元，陈殿伦支付的50万元与王千里向原告出借的50万元系同一笔款项，原告的解释与上述证据能相互印证，而庆安公司对此未作出合理解释，也未提供证据证明上述借款与支付的工程款是不同的款项。因此对庆安公司该项主张，本院不予采纳。综上，本院确认被告已付原告工程款60万元，尚欠1112479.79元（1712479.79元-600000元）。四、关于利息。《施工承包合同》约定，三层结束付总价的30%（包括地下室），主体结束验收合格后付总价的65%，原告并未施工至主体结束，也未提供证据证明其施工至三层结束的时间。孙中银向本院提起诉讼后，本院于2014年5月8日首次向被告送达法律文书，故本院支持原告的利息自2014年5月8日起计算。原告主张利息按年利率5%计算，不超过法律规定的标准，本院予以支持。计算至原告主张的2014年7月1日的利息为8229.3元，之后利息继续计算至实际付清之日止。五、关于各被告承担责任的方式。陈殿伦认可系其向原告发包涉案工程，陈殿伦应对原告的工程款承担付款责任。庆安公司作为向陈殿伦出借资质的当事人，系名义上的总承包人，应当对原告的工程款承担连带责任。禾和公司作为名义上的发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决如下：一、被告陈殿伦于本判决生效后十日内支付原告孙中银工程款1112479.79元并支付利息（计算至2014年7月1日的利息8229.3元，之后利息按年利率5%继续计算至付清之日止）；二、被告江苏庆安建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、被告徐州禾和房地产有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回原告孙中银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29417元，鉴定费70000元，合计99417元，由原告孙中银负担48785元（含鉴定费31029元），由被告陈殿伦负担50632元（含鉴定费38971元），江苏庆安建设有限公司承担连带责任，徐州禾和房地产有限公司在欠付工程款范围内承担责任（于本判决生效后十日内付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王 欣人民陪审员  董恒建人民陪审员  韩 峰二〇一九年十二月二日法官 助理  肖 晓书 记 员  郑陶陶