江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书(2018)苏0391民初1655号原告：徐州城置有限公司，住所地徐州经济技术开发区一号路以东，徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹胜，男，1988年10月19日出生，汉族，该公司法务，住。委托诉讼代理人：刘景来，江苏景来律师事务所律师。被告：杜祥东，男，1978年1月18日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：王淑林，江苏永辰律师事务所律师。原告徐州城置有限公司（以下简称城置公司）与被告杜祥东财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告城置公司的委托诉讼代理人刘景来、尹胜，被告杜祥东及其委托诉讼代理人王淑林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城置公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即从侵占的徐州经济技术开发区尚东花园58-1-101、58-1-102（二层）、58-1-104（二层）商铺中迁出；2、请求依法判令被告赔偿原告租金损失（从侵占商铺的起点2014年1月14日计算至被告实际迁出之日，共计287.19平方米，单价为每月每平方米239.15元）。事实和理由：被告杜祥东在2010年4月26日被任命为江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）徐州分公司负责人，其任职期间，代表宏远公司负责其承包原告城置公司发包的西贺村安置房项目小区道路及雨污水管网工程施工。被告杜祥东为该工程的实际施工人，负责垫资和工程施工，投入成本并享有该工程带来的利润。工程结束后，被告杜祥东因工程款纠纷竟然在工程款结算等问题无法与原告城置公司达成一致的情况下，于2011年8月13日起非法侵占了原告城置公司所诉的涉案房屋。虽然，被告在2013年10月与原告签订了购房意向书，但只交纳了两万元的购房意向金，与价值几百万的房产相差甚远。此后，被告既没有与原告签订购房合同，也没有支付房屋使用的费用，非法侵占至今。被告的侵占行为严重侵害了原告的合法权益。现原告城置公司为维护自身的合法权益，特提起本案之诉，望判如所请。被告杜祥东辩称：一、原、被告双方之间属于商品房买卖合同关系。1、原告城置公司主张的所谓被侵占商铺，实际上属于原告城置公司发包而由江苏宏远建设集团有限公司承包施工的建设工程。被告杜祥东在上述建设工程发包中的身份是宏远公司徐州分公司负责人，并为涉案工程投入工程材料款和农民工工资，且宏远公司承诺该工程的利润全部由被告杜祥东享有。依照原告城置公司的观点被告杜祥东系该工程的实际施工人，但工程竣工并交付使用后，原告城置公司迟迟未向宏远公司和被告杜祥东支付工程款，导致被告杜祥东为工程垫付的工程材料及农民工工资以及预期的利润至今没有得到。2、被告杜祥东一直准备投资商铺，鉴于原告城置公司迟延支付工程款而造成资金短缺，在被告杜祥东、宏远公司与原告城置公司交涉工程款的过程中，原告城置公司承诺及时付款，被告杜祥东因而认购了涉案商铺。3、2013年10月8日，原、被告双方之间签订了案涉三套商铺的购房意向书，被告杜祥东并按照约定支付了购房款。虽然，被告杜祥东并没有同原告城置公司签订商品房买卖合同书，但是根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。4、在原、被告双方之间尚未解除认购协议的情况下，原告城置公司向被告杜祥东主张侵权责任，是法律关系的认知错误。2018年2月27日，江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》（征求意见稿）第20条规定，对于商品房买卖合同本约的认定，当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容的，人民法院应予以支持，但当事人另有约定的除外。因此，即便是被告杜祥东没有按照约定支付购房款，其要承担的责任为违约责任而非原告城置公司主张的侵权责任。更何况被告杜祥东未支付购房款的根本原因是原告城置公司欠付工程款，导致被告杜祥东无法从宏远公司处收回工程垫资款，故原、被告双方之间属于商品房买卖合同关系。二、被告杜祥东基于购买涉案商铺并经原告城置公司的许可使用涉案两套商铺，属于合法占有，不构成侵权。1、认购协议签订后，被告杜祥东在拿不到工程款的情况下，经与原告城置公司交涉，原告城置公司同意被告杜祥东先使用其中两套商铺，待被告杜祥东领到工程款后再支付商铺的认购款。在这种情况下，被告杜祥东从原告城置公司处领取了101及102两套商铺的钥匙，装修并使用了这两套商铺。否则，依照原告城置公司的计算时点，其商铺自2014年至今被被告杜祥东一直侵占其商铺，而原告城置公司作为一个房地产开发企业，距离其办公地点不足百米的商铺被人侵占，却长期不闻不问，这显然不合常理。这种不符合日常生活经验法则的行为只能说明原告城置公司的起诉没有任何事实依据。鉴于原告城置公司至今为止依旧没有向宏远公司支付工程款，导致被告杜祥东没有按照预期领取工程款，因此被告杜祥东没有支付剩余购房款。2、原、被告双方的认购书第五条明确约定订购人预期未签订商品房买卖合同，公司视同订购人放弃该房屋的认购权，订金无息全额退还，第九条约定原告城置公司仍未退还购房订金，亦未通知被告杜祥东解除认购协议，且在双方后期的交涉过程中，原告城置公司的时任负责人戴总明确认可被告杜祥东有权使用涉案商铺，被告杜祥东不存在侵占商铺的行为。三、因原告城置公司长期不支付工程款，导致宏远公司起诉原告城置公司。原告城置公司在被起诉后，违背客观事实，先是安排其法务人员于2017年6月13日电话报警称其公司商铺被侵占，继而以此为证据起诉宏远公司侵占商铺，原告城置公司在向宏远公司提起的诉讼败诉后，转而起诉被告杜祥东侵占了商铺，其出尔反尔、反复无常的行为只能说明原告城置公司罔顾事实、没有诚信。综上，原告城置公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告城置公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2010年4月26日，被告宏远公司聘任杜祥东为其徐州市分公司负责人，任期三年。2013年10月8日，原告城置公司与被告杜祥东签订“城置国际花园城”购房意向书两份，其中，编号为0001196的购房意向书载明“认购人杜祥东¨¨¨认购单元58栋1单元101室，面积154.64㎡，付款方式一次性，认购地址邳州东方帝景城，单价为14265元/㎡。1、徐州城置有限公司（以下简称公司）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。2、认购人对“城置国际花园城”商品房做了充分了解且明确知晓认购房屋的《预售许可证》在办理之中，在自愿购买的前提下，认购人同意签订本认购意向书。3、每套房购房意向订金为人民币伍仟元整，现金或银行支票支付均可，应与签订本意向书之同时支付，若订购人逾期不支付订金或支票不能在规定的时间内兑现，则本购房意向书自动解除，对方均不具有法律效力。双方签订商品房买卖合同后，该笔订金自动转为该房屋的部分房款。4、订购人在签订购房意向书后，所选定的订购房屋，在第5条所述期限内公司不得另售他人。5、订购人须于签订此购房意向书后，根据公司通知（口头或书面），在公元2013年10月11日前，携带此意向书和订金收据、认购人身份证原件或者相关证件，至售楼处签署完毕商品房买卖合同（具体规定以城置国际花园城认购须知及签约须知为准）。订购人逾期未签署商品房买卖合同，公司视同订购人放弃该房屋的订购权，订金无息全额退还。公司有权将其订购的房屋另售他人，并无需另行通知订购人。6、本购房意向书所定之订购房屋的建筑面为暂定面积，实际计价面积以商品房买卖合同所在面积为准……9、双方签订购房意向书后，在签署商品房买卖合同之前，发生纠纷，一律到徐州仲裁委员会进行仲裁……”编号为0000282的购房意向书载明“认购人杜祥东¨¨¨认购单元58栋1单元102室，面积169.86㎡，付款方式一次性，认购地址邳州东方帝景城单价为13582元/㎡。1、徐州城置有限公司（以下简称公司）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。2、认购人对“城置国际花园城”商品房做了充分了解且明确知晓认购房屋的《预售许可证》在办理之中，在自愿购买的前提下，认购人同意签订本认购意向书。3、每套房购房意向订金为人民币伍仟元整，现金或银行支票支付均可，应与签订本意向书之同时支付，若订购人逾期不支付订金或支票不能在规定的时间内兑现，则本购房意向书自动解除，对方均不具有法律效力。双方签订商品房买卖合同后，该笔订金自动转为该房屋的部分房款。4、订购人在签订购房意向书后，所选定的订购房屋，在第5条所述期限内公司不得另售他人。5、订购人须于签订此购房意向书后，根据公司通知（口头或书面），在公元2013年10月11日前，携带此意向书和订金收据、认购人身份证原件或者相关证件，至售楼处签署完毕商品房买卖合同（具体规定以城置国际花园城认购须知及签约须知为准）。订购人逾期未签署商品房买卖合同，公司视同订购人放弃该房屋的订购权，订金无息全额退还。公司有权将其订购的房屋另售他人，并无需另行通知订购人。6、本购房意向书所定之订购房屋的建筑面为暂定面积，实际计价面积以商品房买卖合同所在面积为准……9、双方签订购房意向书后，在签署商品房买卖合同之前，发生纠纷，一律到徐州仲裁委员会进行仲裁……”当日，被告杜祥东以刷卡的方式分别向原告城置公司支付房款5000元，原告城置公司出具收据两张，均载明交款客户为被告杜祥东，收款方式为刷卡，金额为5000元，收款事由为房款。2013年10月21日，原告城置公司与被告杜祥东签订城置国际花园城商品房认购书一份（编号为0001412），该购房意向书载明“认购人杜祥东¨¨¨认购房号58栋1单元104室，付款方式商铺，建筑面积131.3㎡，单价为13783.39元/平方米，储藏室建筑面积平方米，房款总额人民币壹佰捌拾零万玖仟柒佰伍拾玖元整（¥1809759元）。1、徐州城置有限公司（以下简称“卖方”）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。买方对“城置国际花园城”商品房做了充分了解并愿意购买的前提下签订此认购书。2、买方须于签订此认购书后根据卖方通知（口头或书面）在公元2013年10月24日内，协同此认购书和交纳购房定金的收据及身份证或有关证据办理签署完毕商品房买卖合同（具体规定以“城置国际花园城”认购须知及签约须知为准）……5、认购定金为壹万元人民币（现金或银行支票），应于签订本认购书之同时支付。若买方逾期支付该笔认购定金或买方支付的支票不能兑现，则此认购书自动作废。双方签订商品房买卖合同后，该笔定金自动转为该房屋的部分房款……”当日，杜祥东以刷卡的方式向原告城置公司支付房款5000元，原告城置公司出具收据一张，载明交款客户为杜祥东，收款方式为刷卡，金额为5000元，收款事由为房款。后被告杜祥东曾与原告城置公司就以上述三套商铺抵偿工程款问题进行过协商。2017年6月13日，原告城置公司工作人员以其公司商铺被侵占为由报警，徐州市公安局东山派出所电话告知报警人经济纠纷由双方自行协商，协商不成到法院诉讼解决。另查明，原告城置公司将涉案工程发包给宏远公司，宏远公司实际上将涉案工程交给被告杜祥东施工，因涉案工程所产生的所有材料费、工人工资等成本都由被告杜祥东承担，利润也由杜祥东享有。宏远公司以建设工程施工合同纠纷为由已在徐州市鼓楼区人民法院向原告城置公司提起诉讼，要求原告城置公司支付工程款。2017年6月14日，原告城置公司在本院向宏远公司提起财产损害赔偿之诉，请求宏远公司从侵占的尚东花园58-1-101、58-1-102（二层）、58-1-104（二层）商铺中迁出，并赔偿其租金损失5082430.15元。本院于2017年9月29日作出（2017）苏0391民初1678号民事裁定，认为原告城置公司以侵权为由向宏远公司主张权利，而非双方之间的商品房买卖合同纠纷，本案不应由徐州市仲裁委员会仲裁，而应由法院管辖。同时，涉案的三套商铺均由原告城置公司出售给被告杜祥东个人，双方也签订了购房意向书，杜祥东个人以刷卡方式支付了部分房款，原告城置公司也向被告杜祥东个人开具了收据，原告城置公司并未提供证据证明被告宏远公司对涉案商铺实施了非法占有、使用的侵权行为，宏远公司并非实施了侵权行为的侵权人，原告城置公司与被告杜祥东在签订买卖涉案商铺的购房意向书时，杜祥东是以个人身份购买，杜祥东个人以刷卡的方式支付部分房款，原告城置公司所出具的收据所载明的交款客户也是杜祥东个人，在双方进行交易时并未涉及宏远公司，宏远公司也并未授权杜祥东购买或者占有涉案商铺，无证据证明被告杜祥东购买、占有使用商铺是履行职务的行为，也不存在使原告城置公司以为被告杜祥东具有代理权的客观表征，被告杜祥东的行为也不构成表见代理，其行为后果不应由宏远公司承担。据此，裁定驳回了原告城置公司的起诉。后原告城置公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院（2017）苏03民终字7682号民事裁定驳回其上诉，维持原裁定。本院认为，原告城置公司以被告杜祥东构成侵权为由提起本案之诉，被告杜祥东则抗辩双方之间系商品房买卖合同关系不存在侵权行为等，实际上，原、被告双方诉争的徐州经济技术开发区尚东花园58-1-101、58-1-102（二层）、58-1-104（二层）三套商铺均由原告城置公司出售给被告杜祥东个人，双方也签订了购房意向书，杜祥东个人以刷卡方式支付了部分房款，原告城置公司也向被告杜祥东个人开具了收据，原、被告双方之间存在真实的买卖合同关系，且原告城置公司将涉案工程发包给宏远公司，宏远公司实际上将涉案工程交给被告杜祥东施工，涉案工程所产生的所有材料费、工人工资等成本都由被告杜祥东承担，利润也由杜祥东享有，以上各方之间工程款并未结清，原、被告双方也曾就以上述三套商铺抵偿工程款问题进行过协商，而本案中，原告城置公司也并未提供充分证据证明被告杜祥东存在过错、实施了侵权行为来认定其为侵权人，因此，即使被告杜祥东占有使用上述三套商铺，也不能认定被告杜祥东系侵权行为人，原告城置公司以侵权为由向被告杜祥东主张权利属于被告主体不适格，依法应当予以裁定驳回。原、被告双方因涉案商铺产生的合同纠纷不属于本案处理范围。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告徐州城置有限公司对被告杜祥东的起诉。案件受理费人民币50360元（原告已预付），予以退还；保全费人民币5000元（原告已预付），由原告徐州城置有限公司负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  聂新国人民陪审员  刘振书人民陪审员  张爱金二〇一九年十二月十六日书 记 员  高 悦