山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3461号上诉人（原审被告）：刘宏伟，男，1971年9月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王钧毅，北京市方诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宝山，男，1946年11月15日出生，汉族，烟台市第七中学退休职工，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邓军，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人刘宏伟因与被上诉人王宝山民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初8383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘宏伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；对本案是否虚假诉讼进行审查，追究被上诉人及案外人隆飞担保公司虚假诉讼责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：事实与理由：一、被上诉人诉讼请求的债权客观上不存在，其诉讼请求没有证据支持，亦无法律依据，一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。被上诉人诉讼请求中主张的600万元债权，根据起诉状所述和债权转让公告，其依据是借条中所提及的借款，而该借条中载明的借款，至庭审查明根本不存在。本案中，被上诉人起诉的所谓借款，法庭已查明系虚假的。被上诉人辩称该债权系由反担保债权转化而来的说法完全违背客观事实和正常逻辑，应当予以纠正。“借贷合同自贷款人提供借款时生效”“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，是否实际提供了借款，应当由被上诉人进行举证。被上诉人没有任何证据证明向上诉人实际提供了借款，该600万元借贷合同未生效，即不存在所谓的债权。二、庭审中，被上诉人主张该600万元系上诉人与隆飞担保公司担保追偿债权转化而来，该主张没有证据支持，且与事实不符，与本案也不属于同一法律关系，其主张不成立。本案中，隆飞担保公司针对所谓的担保与反担保，从未向上诉人进行过追偿，事实上，如果隆飞担保公司向上诉人主张反担保债权，上诉人有充足的理由进行抗辩，该反担保债权根本不成立，不存在债权转化等说法。一审未审理上诉人与隆飞担保公司的担保与反担保合同，未追加应当是必要共同诉讼人的隆飞担保公司参与诉讼，单方面认定存在反担保债权并且反担保债权还变成了借款债权，既无事实依据也无法律依据。同时，上诉人个人也根本不是该笔担保责任中的主债务人。晟玺商贸公司也是有限责任公司，即使隆飞担保公司追偿，上诉人本人应当承担多少责任亦是不确定的。一审法院认定存在有效的反担保债权且全额变成了借款债权债务关系错误。三、被上诉人的诉请系虚假诉讼，一审未予审查，未追加案外人隆飞担保公司为第三人参与诉讼错误，应予纠正。1、本案起诉状等法律文书均不是王宝山本人签字，结合王宝山的身份，家庭条件以及庭审中的表现，本案系由他人操纵的虚假诉讼。包括起诉状，增加诉讼请求申请书，公告送达申请书等诉讼文书，其签字明显不是王宝山本人签字，指纹手印也不是王宝山本人所按。2、被上诉人在明知上诉人电话及联系方式的倩况下，主动申请公告送达，有违常理。3、被上诉人陈述案件事实时逻辑不清，前后矛盾，并且在当事人本人出庭的情况下依然不能陈述清楚案件事实。被上诉人主张其出借给隆飞担保公司700万元借款，并且出示了借条以及转账凭证，但没有任何其他信息如借款期限、借款利率、还款方式等等。该借条中仅写上了王宝山的名字，没有附王宝山的身份证复印件以及身份证号，有违常理。被上诉人王宝山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原告王宝山向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款本金600万元，并自起诉之日起按年利率24%计付利息。诉讼中，原告增加请求确认其对被告名下坐落于烟台市芝罘区海港路25号0402号房产及土地使用权经变卖、拍卖或折价后的价款在500万元范围内享有优先受偿权。事实与理由：2014年5月21日，案外人烟台市隆飞融资担保有限公司（原烟台市隆飞担保有限公司，以下简称隆飞担保公司）向原告借款700万元；2014年5月22日，原、被告签订借款抵押合同，被告将其所有的坐落于烟台市芝罘区海港路25号0402号房产抵押给了原告；2014年12月30日，被告向隆飞担保公司借款600万元。因被告迟迟未向隆飞担保公司还款，该公司也未向原告还款。2017年7月14日，隆飞担保公司将其对被告的相关债权转让给了原告并书面告知了被告。被告至今未向原告履行还款义务。诉讼中，原告明确该600万元借款是由被告对隆飞担保公司应负的反担保责任转化而来。被上诉人刘宏伟一审辩称，被告与隆飞担保公司间的借款合同、与原告间的借款抵押合同均并未实际履行，被告未曾向隆飞担保公司及原告借款，原告非本案适格诉讼主体。请求驳回原告的诉讼请求。一审期间，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据法院认定如下：原告提交了以下证据：1、2013年4月26日，烟台晟玺商贸有限公司（以下简称晟玺商贸公司）向烟台银行股份有限公司北大街支行（以下简称烟台银行北大街支行）借款490万元的借款合同复印件1份。2013年4月27日，烟台杰弗商贸有限公司（以下简称杰弗商贸公司）向烟台银行北大街支行借款490万元的借款合同复印件1份。被告对复印件均不予认可，但承认晟玺商贸公司曾向烟台银行北大街支行借款490万元。2、隆飞担保公司与烟台银行北大街支行签订的保证合同2份，该合同约定隆飞担保公司为晟玺商贸公司、杰弗商贸公司向烟台银行北大街支行的上述各490万元借款提供连带保证责任担保。被告对该两份证据不予确认，主张与本案无关。3、隆飞担保公司与晟玺商贸公司、烟台杰弗商贸有限公司、韩治富、矫丹、被告、任永兵签订的委托担保合同2份，该合同约定杰弗商贸公司、韩治富、矫丹、被告、任永兵为晟玺商贸公司向烟台银行北大街支行的490万元借款向隆飞担保公司提供连带保证责任反担保；晟玺商贸公司、韩治富、矫丹、被告、任永兵为杰弗商贸公司向烟台银行北大街支行490万元借款向隆飞担保公司提供连带保证责任反担保。被告认可合同中的签字为其本人所形成，但主张该两份证据中隆飞担保公司的公章系诉讼中加盖，故该合同并未生效，该两份合同本应由被告方持有，不慎遗失。4、银行单据14份、收款收据1份，用以证实上述两份借款合同逾期后，隆飞担保公司履行保证责任，截至2014年5月21日，代晟玺商贸公司向烟台银行北大街支行垫付了5161932.40元，代杰弗商贸公司向烟台银行北大街支行垫付了4431419.01元。被告对该组证据不予认可，并向法院申请至烟台银行调取证据。5、2014年12月30日，被告出具给隆飞担保公司的600万元借条1份，借条上载明“今借隆飞担保公司人民币600万元整”，用于证实被告为隆飞担保公司上述垫款承担反担保保证责任，将其中600万元的反担保保证责任转化为借款。被告对此不予认可，主张其系向隆飞担保公司借款，借条出具后，隆飞担保公司并未履行出借款项的义务。6、2014年5月21日，隆飞担保公司向原告借款700万元的借条及2014年5月23日的银行转账凭证，用于证实隆飞担保公司向原告借款700万元。被告主张银行转账凭证中的借款用途为担保费，且银行转账凭证为复印件，故对该组证据不予认可。关于借款用途为担保费，原告解释称，因隆飞担保公司借款时告知其用途为履行担保责任，代晟玺商贸公司、杰弗商贸公司垫付银行贷款，故其将用途写为担保费。7、2017年7月24日山东法制报公告1份，用于证实隆飞担保公司将上述600万元债权转让给了原告，并通过报纸公告的形式告知了被告。被告对该份证据不予认可，主张其该转让形式不合法，其并未收到通知，且因隆飞担保公司并未履行出借600万元的义务，故转让无效。8、房屋所有权证及房屋他项权证各1份，用于证实被告将其所有的坐落于烟台市芝罘区海港路25号0402号的房产抵押给了原告，抵押担保金额为500万元。9、隆飞担保公司出具的证明1份，该证明上载明基于被告应承担的两笔金额合计9593351.41元款项的反担保责任，被告出具600万元借条将由其承担的部分反担保责任转化为借款，用以证实2014年12月30日被告出具600万元借条系履行反担保保证责任的行为。被告对此不予认可，主张隆飞担保公司并未代垫款项，该证明与借条相互矛盾，不应采信。10、原告个人活期存折及流水明细1份，该证据载明原告账户内于2014年5月22日、5月23日由张磊、高宝菊分别转账存入200万元、500万元，2017年5月23日转账支取700万元，用以证实原告出借给隆飞担保公司的700万元系向其弟弟王新康的借款（张磊向王新康还款，高宝菊系王新康妻子）。被告对此不予认可，主张该证据不能证实原告的主张，同时原告应证实王新康、张磊、高宝菊出借资金的能力。11、原告还申请隆飞担保公司工作人员杨某出庭作证，杨某证实，原告提交的被告出具600万元借条及隆飞担保公司出具证明的真实性，之所以由被告出具600万元借条是因为原告认为隆飞担保公司具有偿还100万元的能力，其公司对于超出600万元的垫付款另行主张权利。被告对证人证言有异议，主张其证言与借条及原告诉称相互矛盾，该600万元为借款并非由反担保责任转化而来。根据被告的申请，法院至烟台银行股份有限公司烟台山支行（因支行合并，烟台银行北大街支行的业务及相关单证均由烟台银行股份有限公司烟台山支行承接）调取了晟玺商贸公司、杰弗商贸公司银行贷款偿还流水，根据流水显示，隆飞担保公司确因晟玺商贸公司、杰弗商贸公司贷款逾期，截至2014年5月21日为该两公司分别代偿借款5161932.40元、4431419.01元。被告向法院提交了借款抵押合同、（2017）鲁0602民初1407号民事裁定书、2017年3月28日人民日报公告各1份，用于证实2014年5月22日被告向原告借款500万元，并将其所有的坐落于烟台市芝罘区海港路25号0402号的房产抵押给了原告，但该借款一直未实际履行；2014年12月30日，原告讲其为被告担保由隆飞担保公司出借该笔款项，但是要出具500万元借款本金加上100万元利息总计600万元的借条，于是被告向隆飞担保公司出具了借条，借条出具后隆飞担保公司也未履行出借款项的义务。本案被告曾于2017年2月24日以该500万借款未实际履行为由将本案原告诉至法院，要求解除该借款抵押合同、注销抵押权登记，因找不到本案原告，该案进行了公告送达，后本案被告撤回了起诉。原告认可该证据的真实性，但主张该证据与本案无关。法院认为，原告尽管未能提交晟玺商贸公司、杰弗商贸公司与烟台银行北大街支行的借款合同原件，但根据原告提交的保证合同、银行垫款凭证，以及法院调取的证据，应当认定该两份借款合同的真实性。原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11，相互佐证，且均关联其诉请，法院认可该10组证据的真实性和关联性。原告提交的证据8，被告对该证据的真实性无异议，法院确认该证据的真实性。被告提交的抵押借款合同、民事裁定书、人民日报报纸公告，原告认可其真实性，且该证据与被告辩解相关，故法院确认该证据的真实性和关联性。根据双方当事人的陈述及法院审查确认的证据，法院认定事实如下：（一）2013年4月26日、4月27日，晟玺商贸公司、杰弗商贸公司分别与烟台银行北大街支行签订流动资金借款合同，均向该行借款490万元，借款期限均为1年。隆飞担保公司分别与烟台银行北大街支行签订保证合同，就该两笔借款向烟台银行北大街支行提供连带保证责任担保。借款逾期后，截至2014年5月21日隆飞担保公司为晟玺商贸公司、杰弗商贸公司向烟台银行北大街支行分别代偿借款5161932.40元、4431419.01元。晟玺商贸公司为被告刘宏伟独资有限责任公司。（二）原、被告争议的事实主要有：1、两份委托担保合同是否生效？原告主张委托担保合同上的签章均为被告方所形成，故委托担保合同有效；被告主张该合同上隆飞担保公司的印章系诉讼中加盖，该合同尚处签订阶段，本由被告方持有但不慎遗失。法院认为，隆飞担保公司持有被告签字的合同应视为其对合同成立的认可，隆飞担保公司加盖印章的时间并不影响该合同的效力，被告主张该合同系由其不慎遗失，但不能提交证据佐证其主张，应视为被告举证不能。因此，法院采信原告提交的两份委托担保合同，认定被告就晟玺商贸公司、杰弗商贸公司向烟台银行北大街支行的借款，对隆飞担保公司负有反担保保证责任。2、被告向隆飞担保公司出具的600万元借条的性质？原告主张系隆飞担保公司履行保证责任后，被告与隆飞担保公司约定，将被告应当承担的反担保保证责任转化为借款；被告主张系因其做期货业务而通过原告向隆飞担保公司借款，且该借款并未实际履行。法院认为，原告所述与隆飞担保公司出具的证明相符，被告所述与常理相悖，且未能提交证据予以佐证，故法院采信原告的主张，认定该借条系由被告应承担的反担保保证责任转化而来，被告与隆飞担保公司之间的行为当属出现纠纷后的和解，属于双方意思自治的范畴，因此，被告向隆飞担保公司出具借条应视为其主动履行基于反担保保证责任应负的偿付款项义务。3、隆飞担保公司是否将该债权转让给了原告？原告主张因寻找不到被告，隆飞担保公司通过报纸公告的形式，将债权转让的事实告知了被告。被告主张，报纸公告并非法定形式，其并未收到债权转让的通知。法院认为，法律并未禁止当事人通过报纸公告的形式为通知等意思表示，而且诉讼中被告已经知悉债权转让的事实，故法院认定隆飞担保公司与原告间的债权转让合法有效，隆飞担保公司已经将债权转让通知了被告。4、被告是否将其所有的坐落于烟台市芝罘区海港路25号0402号的房产为涉案借款600万元提供了抵押担保。被告主张该房产系为并未实际履行的500万元借款提供抵押担保，原告认可该500万元借款并未实际履行，但主张其就涉案600万元债权对该房产享有优先受偿权。法院认为，被告提交的抵押借款合同意思明确且并未实际履行，据此不能认定被告将该房产为涉案600万元提供了抵押担保。（三）关于原、被告间另500万元借款经过，原告主张为了偿还晟玺商贸公司、杰弗商贸公司的银行贷款，2014年5月，被告及隆飞担保公司均向原告提出借款，被告将房产抵押给了原告要求借500万元，但因原告认识的偏差，认为隆飞担保公司具有更强的偿债能力，就选择向隆飞担保公司出借700万元，原告同时认为这样其款项就有了“双保险”。被告主张，其于2014年5月向原告借款500万元，并将房产抵押给了原告，后原告一直未向其出借款项；2014年12月，经原告介绍由隆飞担保公司出借该笔款项，但是要出具500万元借款本金加上100万元利息总计600万元的借条，于是隆飞担保公司强迫被告出具了借条，借条出具后隆飞担保公司也未履行出借款项的义务，这是隆飞担保公司与原告设计的骗局，这是一种套路贷，目的是霸占被告的房产，本案应当查明原告与隆飞担保公司之间的资金往来情况；2017年2月，被告将原告诉至法院要求解除500万元的借款抵押合同；被告之所以未就600万元借条主张权利，是因为借条为强迫形成，且未实际履行，被告并不欠付隆飞担保公司债务，故被告未报警或诉讼。原、被告对其主张均再未提交证据予以佐证。另查明，被告在其诉原告借款抵押合同纠纷一案中，就500万元借款经过，曾陈述其曾多次与本案原告协商，要求出借500万元，但本案原告以其账户上暂时没有钱，拖延本案被告，一直等没有结果，后来就联系不上本案原告。被告对此解释称，因该案为原、被告之间的纠纷，就在该案中未提及隆飞担保公司。（四）诉讼中，被告提起反诉，要求解除原、被告于2014年5月22日签订的借款抵押合同，要求原告协助办理涉案房产抵押权注销手续。法院以被告该反诉请求与本案非同一法律关系未予允准。根据原告的财产保全申请，法院裁定查封了被告名下坐落于烟台市芝罘区。一审法院认为，因贷款逾期，隆飞担保公司为晟玺商贸公司、杰弗商贸公司向烟台银行北大街支行分别代偿借款5161932.40元、4431419.01元的事实清楚，根据隆飞担保公司的证明及原告的陈述，应当认定被告作为反担保保证人以出具借条的形式履行了其基于反担保保证责任应负的偿付600万元款项义务，隆飞担保公司后将该600万元债权转让给原告，据此，被告应当向原告承担还款责任。原告要求按照年利率24%计付利息，于法无据，仅能支持按年利率6%计付利息的主张；原告要求确认其对被告抵押的坐落于烟台市芝罘区海港路25号0402号的房产经变卖或拍卖后的价款享有优先受偿权，与查明的事实不符，法院不予支持。被告辩解其与隆飞担保公司间的借款合同并未实际履行，其未曾向隆飞担保公司借款，但不能提交证据证实其主张，故法院对被告该辩解不予采信。综上，被告应当偿还给原告借款600万元，并自起诉之日（2017年8月4日）起按年利率6%计付利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第十一条、第四十四条、第七十九条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条之规定，经法院审委会研究，一审法院于2019年3月27日判决：一、限被告刘宏伟于判决生效之日起十日内经法院偿付给原告王宝山借款本金600万元，并自2017年8月4日起按年利率6%计付利息；二、驳回原告王宝山的其他诉讼请求。如果被告刘宏伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告王宝山。案件受理费53800元，由被告刘宏伟负担。本院审理期间，上诉人提交关于被上诉人的证人杨某系第三人隆飞担保公司相关人员的证据、公证委托书及公证撤销杨某委托权的声明书，证明杨某为本案虚假诉讼的参与人，其证言没有证明力；中国移动通讯集团山东有限公司烟台分公司收据，证明135××××5166的号码为刘宏伟本人使用，被上诉人能够联系到上诉人，其申请公告送达具有恶意；中止申请的审理书、芝罘区公安局2014年8月12日的立案决定书、2019年7月25日向芝罘区分局的举报材料。质证中，被上诉人称，对两份公证书的真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的，杨某是案外人隆飞担保公司的工作人员，其本身跟被上诉人没有任何关系；对中国移动通讯集团山东有限公司烟台分公司收据真实性没有异议，但不能表明手机是畅通的；关于中止审理的申请书没有事实和法律依据，本案不应中止审理；关于举报材料，只是上诉人的单方陈述，没有事实和法律依据，被上诉人不认可；关于立案决定书，因为是复印件，无法确认真实性，王晓臣涉嫌骗取贷款与本案无关，至今没有公安机关就本案涉嫌虚假诉讼予以立案的证据。后，上诉人又提交了烟台市公安局芝罘分局2019年9月19日的立案告知书，写明：刘宏伟被非法拘禁一案，有犯罪事实发生，需追究行为人刑事责任，现依法立案侦查。经质证，被上诉人称，王宝山没有参与非法拘禁，该刑事案件与本案没有关系。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2013年4月26日、4月27日，晟玺商贸公司、杰弗商贸公司分别与烟台银行北大街支行签订流动资金借款合同，隆飞担保公司为该两笔借款提供连带保证责任担保。截至2014年5月21日隆飞担保公司为晟玺商贸公司、杰弗商贸公司向烟台银行北大街支行分别代偿借款5161932.40元、4431419.01元是客观事实。关于上诉人向隆飞担保公司出具的600万元借条的性质问题，一审法院根据查明事实及当事人的陈述，认定该借条系由上诉人应承担的反担保保证责任转化而来正确、合法，也符合本案实际情况。上诉人向隆飞担保公司出具借条的行为即为其主动履行基于反担保保证责任所负还款义务的确认。现基于该借条的债权已由隆飞担保公司转让给了被上诉人，用于抵顶隆飞担保公司欠被上诉人的债务。因隆飞担保公司转让该债权的行为并不违法，被上诉人成为该债权的合法持有人，故被上诉人依据借条向上诉人主张权利应当受到法律保护，一审法院判决上诉人按借条款项向被上诉人承担偿还义务合理、合法。上诉人对600万元借条形成及隆飞担保公司向被上诉人转让债权行为所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。被上诉人提供的证据材料足以证实其向隆飞担保公司出借700万元款项的事实成立，上诉人主张借款事实虚假，所提出的种种异议，均不能否认被上诉人所提供证据的真实性，其主张证据不足，理由不当，本院不予采纳。从被上诉人提供的证据、当事的陈述、证人证言看，已形成完整的证据链，一审法院对本案事实的认定，证据确凿，理由充分，分析、说理透彻，本院不再赘述。上诉人主张本案系虚假诉讼，证据不足，本院不予支持。上诉人对一审公告送达所提异议，于法无据，本院不予采纳。上诉人要求中止审理本案的主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人刘宏伟负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十二月十七日书记员  王 琪