浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1721号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢长乐，男，1988年5月11日出生于浙江省泰顺县，汉族，初中文化，务工，户籍地泰顺县。曾犯贩卖毒品罪于2015年1月30日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元，2016年12月6日假释，假释考验期至2018年7月3日。因本案于2018年12月6日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。指定辩护人王伦峰，浙江卓朗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温科作，男，1986年5月4日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，经商，户籍地福鼎市。曾犯盗窃罪于2008年11月18日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2018年12月6日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。指定辩护人朱海怀，浙江卓朗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈明，男，1988年11月20日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，务工，户籍地乐清市。因本案于2018年8月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人谢成飞、戴依依，浙江海昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何直辉，男，1990年12月16日出生于湖南省道县，汉族，小学文化，务工，户籍地道县。因本案于2018年8月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。指定辩护人李明怡，浙江卓朗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林枫，男，1991年5月11日出生于浙江省象山县，汉族，初中文化，务工，户籍地象山县。因本案于2018年9月1日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人叶信益、陈荣誉，浙江六和律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理审理永嘉县人民检察院指控被告人谢长乐、温科作、陈明、何直辉、林枫犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月23日作出（2019）浙0324刑初295号刑事判决。原审被告人谢长乐、温科作、陈明、何直辉、林枫不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年5月份开始，被告人谢长乐、温科作合伙贩卖毒品，雇用被告人陈明帮助贩卖毒品，陈明又纠集被告人林枫、何直辉在浙江省永嘉县及周边出售氯胺酮（俗称Ｋ粉）、甲基苯丙胺（冰毒）。谢长乐、温科作提供毒品，陈明负责处理日常事务，林枫、何直辉通过“埋地雷”方式藏匿毒品，吸毒人员通过电话、微信联系购买毒品，陈明、林枫、何直辉则将微信支付二维码截图发给吸毒人员，吸毒人员支付毒资后，林枫、何直辉把藏匿毒品地点的定位和照片发给吸毒人员，吸毒人员根据上述信息寻取毒品。5月下旬，林枫被安排到福建省泉州市带帮助温科作出售Ｋ粉等毒品。2018年8月2日晚上，永嘉县公安局禁毒大队民警在网吧先后抓获陈明、何直辉。次日上午，在何直辉的带领下，民警在永嘉县何直辉的住处查获银色包装袋包装的毒品疑似物60包（净重85.6克）、“正山小种武夷红茶”字样包装的毒品疑似物16包（净重23.02克）及银行卡、手机、记账单等，在瓯北街道置诚广场附近石桥等三地查获尚未出售的毒品疑似物3包（分别净重1.48克、1.42克、1.43克）。经鉴定，银色包装袋包装的60包毒品中均检出氯胺酮成分；“正山小种武夷红茶”字样包装的16包毒品中均检出甲基苯丙胺成分；尚未售出的3包毒品中，2包中检出氯胺酮成分（合计净重2.91克），1包（净重1.42克）中检出甲基苯丙胺成分。经查，至案发时止，陈明、何直辉在永嘉县瓯北街道一带出售Ｋ粉等毒品合计达700包以上，何直辉在福建省泉州市带共贩卖Ｋ粉至少在100克以上。2.2018年7月13日、14日、15日，朱某先后3次用上述方式以人民币1000元的价格从被告人陈明、何直辉处购买3包毒品Ｋ粉。同年8月1日晚，朱某再次向陈明、何直辉购买1000元的毒品Ｋ粉，何直辉将毒品藏匿于永嘉县瓯北街道明珠四季酒店的草丛里，并将藏匿毒品地方发给朱某，朱某根据微信发来的地点找到的毒品，但不是自己要的Ｋ粉，要求调换。后陈明将1包Ｋ粉送至永嘉县瓯北街道外滩壹号前码头处换给朱某。经鉴定，该包毒品净重1.41克，检出氯胺酮成分。3.2018年10月2日，陈军（另案处理）受谢长乐、温科作指使，伙同他人以“埋地雷”方式在永嘉县电线杆下将一包毒品“Ｋ粉”以人民币1000元价格出售给李某。经鉴定，该毒品净重1.3克，检出氯胺酮成分。原审法院根据相关规定，作出如下判决：（1）撤销衢州市中级人民法院（2016）浙08刑更6034号裁定书对被告人谢长乐的假释。（2）被告人谢长乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币150000元；与原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元的余刑一年六个月二十八天并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币156000元。（3）被告人温科作犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元。（4）被告人陈明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元。（5）被告人何直辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币20000元。（6）被告人林枫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币20000元。（7）随案移送的赃物手机11部，被公安机关扣押的作案工具宝来轿车（车牌号浙Ｃ×××××）一辆，均予以没收。被告人谢长乐上诉称：（1）未雇佣过陈明、何直辉、林枫，更没为此支付工资。其与陈明系上下家关系，陈明雇佣何直辉、林枫并误导后者认为其系陈明老板。（2）其于2018年7月中旬二次共贩卖给陈明70包K粉，原判认定其贩毒的时间和数量有误。理由有：陈明供认从谢长乐处拿取200至300包毒品，但何直辉供认贩毒数量有700包，两者存在巨大差距，说明陈明另有购毒渠道；陈明供述2018年7月10日向其取过100余包毒品，后发现毒品不同有两种，明显违背毒品交易当场验货等惯常情形，所述不实；陈明住处查获的甲基苯丙胺和林枫在福建贩毒行为均与其无关。（3）其前罪假释执行完毕的时间是2018年7月3日，后罪犯罪时间是7月中旬，不应撤销假释将余刑与本罪并罚。（4）前罪所判罚金已全部缴纳，与本罪罚金并罚不当。另家庭经济困难又有幼女需抚养，无履行罚金的能力。综上，请求从轻改判。其辩护人辩称：（1）谢长乐与陈明系上下家关系，不存在雇佣、领导关系。一审依据陈明的供述及同案犯转述陈明的供述以认定谢长乐的身份，依据不足。（2）谢长乐供认其与陈明交易70包K粉，其他查获的毒品与谢长乐无关。陈明的上家也不只谢长乐一人，陈明的供述不能证明谢长乐应对全案的毒品交易负责。被告人温科作上诉称：（1）其因谢长乐订婚确来过温州但不认识同案人员，更不存在雇佣、指使或提供毒品给同案人员，陈明、何直辉、林枫在一审庭审时表示此前并不认识其，在案证据不能证明其参与瓯北的贩毒行为，原判事实认定错误。现有证据只能证明其可能就泉州和陈军两节贩毒事实构成共同犯罪，如果最终被认定，其愿意认罪。（2）泉州这节贩毒数量仅凭林枫供述，无任何毒品实物被查获，也无证据证明所涉毒品与瓯北的为同一种毒品，故认定该节贩毒数量较大的依据明显不足。综上，请求依法改判。其辩护人辩称：（1）一审认定2018年5月开始谢长乐伙同温科作贩毒，并雇佣陈明等在永嘉瓯北贩卖K粉700包的事实不清、证据不足。主要理由有：①陈明、林枫关于谢长乐和温科作均系老板的证言源于陈明的主观判断，无其他证据印证。②陈明、林枫、何直辉关于林枫被谢长乐派往泉州帮助温科作贩毒的供述，不能证明温科作和谢长乐合伙在瓯北贩毒的事实。③陈明关于在温科作车上谢长乐递毒品给陈明及陈明到泉州由温科作接待的供述，均不能得出温科作和谢长乐都是老板的结论。④温科作和陈军当庭关于温科作指使陈军贩毒的供述，只能证明温科作参与陈军在瓯北的贩毒，不能证明温科作参与其他在瓯北贩毒的事实。（2）一审认定温科作参与泉州贩毒的事实不清、证据不足。主要理由有：认定该节事实的证据仅有林枫的供述，陈明关于从林枫处听说林枫受雇于温科作的供述，属传来证据，与林枫的供述同源不能相互印证；关于毒品数量、成分、交易金额的事实均只有林枫一人供述，没有其他证据印证。（3）温科作参与陈军贩毒事实成立。温科作供认其介绍陈军给谢长乐帮忙，同时帮助陈军联络，认罪态度较好。综上，建议二审查明事实，依法作出公正合理判决。被告人陈明上诉称：（1）其于2018年6月27日因茶叶包装破碎才明知出售的是毒品，之前不具有贩卖毒品的主观故意。（2）一审认定其在瓯北贩卖K粉达700包的事实没有其他证据支持，且在贩毒中存在各种损耗，毒品数量认定错误。（3）被查获的17包甲基苯丙胺不应计入贩毒数量，该毒品仅是谢长乐暂时存放，应认定为非法持有毒品罪。综上，请求依法改判。其辩护人辩称：（1）陈明被雇佣贩卖“茶叶”，直到2018年6月27日才知是毒品，故之前没有贩毒的故意。（2）陈明坚决否认出售过700包毒品，同案犯何直辉也记不清楚并称部分毒品丢失和被敲诈走，无法直接根据所谓的账本记载来认定陈明的贩毒数量。（3）被查获的79包毒品未经贩卖，应认定为非法持有。（4）陈明一贯表现良好，遵纪守法，没有前科劣迹，系初犯、从犯。综上，建议对陈明减轻处罚。被告人何直辉上诉称，其在6月27日之前不具有贩毒的主观故意，在毒品包装破碎后才知晓，原审推定其一直明知有误，请求依法改判。其辩护人辩称：（1）一审认定何直辉参与贩卖毒品700包的数量有误：主要理由有：①虽然何直辉供认拿取775包K粉，但毒品分大包和小包，小包重量只有大包的三分之一或四分之一，而查获的均为大包，故按照以上比例计算，何直辉参与的数量少于700大包。②根据何直辉供述的每次贩卖的包数、每天贩卖的次数、每周休息的时间计算，何直辉参与贩卖的毒品少于500包。③账本记录的数据不是完全真实，根据何直辉的供述，陈明偶尔将毒品赠送熟客，记录的情况不能作为认定实际贩卖数量。④认定何直辉参与贩毒的时间有误，应从明知是毒品后计算其犯罪数量。⑤被查获的79包毒品中，有17包何直辉并不知情，不应认定为其贩毒数量。（2）何直辉在2018年6月27日之前没有贩毒的故意。主要理由有：2018年5月底至6月，何直辉帮助陈明将银色包装的物品扔放、拍照，工作简单；何直辉没有吸毒史，之前未接触过毒品，仅小学文化程度，无法从工作中猜测其贩卖的是毒品。（3）何直辉不是犯意的提起者；在本案中所起作用小，系从犯；社会危害性相对较小；坦白认罪；无犯罪记录，平时表现好。综上，建议对何直辉从轻或减轻处罚。被告人林枫上诉称：（1）侦查阶段是因受侦查人员的恐吓才供认有近400包，该数量不属实，另每包重量只有0.5至0.6克，故原审认定其贩毒数量至少在100克以上的依据不足。（2）公诉机关曾建议有期徒刑7年以下量刑，且在共同犯罪中系从犯，又是初犯，应当从轻处罚。此外，即便认定其贩毒400余包，但何直辉贩毒700余包的刑期却与其一样，故其量刑明显过重。综上，请求从轻改判。其辩护人对一审认定的犯罪事实没有异议，对量刑提出如下意见：（1）林枫作为从犯仅对其犯罪行为负责，对陈明、何直辉在瓯北的贩毒行为以及陈明在泉州的贩毒行为均不应承担责任。（2）林枫关于在泉州从温科作处拿来毒品的供述系孤证，其毒品成分、数量等情况不明，不应作为定案依据。综上，建议对林枫从轻改判。经二审审理查明，原判认定的事实，有同案人员陈明、何直辉、林枫、陈军的供述及辨认笔录，证人朱某的证言及辨认笔录，证人李某的证言，理化检验报告，刑事判决书、释放证明书、行车轨迹单、扣押决定书、扣押清单、检定证书、毒品上交清单、刑事照片、调取证据清单、银行交易明细、支付宝明细、前科查询，搜查笔录及照片、现场提取笔录、称量／取样笔录、扣押笔录、人物辨认笔录及照片、地点辨认笔录及照片、手机检查笔录及照片、电子证物检查工作记录，称量视频、毒品交易现场执法记录仪、交易录音、搜查视频、辨认视频、讯问录像、交易记录，人口信息和抓获经过等证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于陈明、何直辉在2018年6月27日前是否明知所卖的是毒品。经查，陈明、何直辉在侦查阶段均供认，二人在2018年5月开始埋放“茶叶”等物品，将藏放位置发给买家，用二维码接收款项。二上诉人实施上述行为时分别年满29周岁和27周岁，已有务工等社会生活阅历，应当了解正常商品的交易方式，而前述交易高度隐蔽，明显违背合法物品的惯常交易方式，也无证据证明其确系被蒙骗，故依照相关法律规定应当认定陈明、何直辉在2018年5月已明知是毒品而予以贩卖。2.关于交易毒品的种类。陈明供述，谢长乐原称是一种检测不出来的新型毒品，但6月27日何直辉发现一包毒品包装破了漏出白色粉末，在陈明询问下谢长乐回答是K粉。陈明归案后供称在其住处还藏有K粉和“茶叶”（用黄色正山小种茶叶袋包装）。公安人员在其住处查获两种包装的毒品，其中银色包装袋包装的60包毒品中均检出氯胺酮成分，黄色“正山小种武夷红茶”字样包装的16包毒品中均检出甲基苯丙胺成分。何直辉归案后亦供述贩卖的是K粉和黄色包装的“茶叶”，公安人员在其带领下在藏毒地点查获银色塑料袋包装的毒品疑似物各1包，在另一处查获黄色“正山小种茶叶”袋包装的毒品疑似物1包，经检验，分别检出氯氨酮和甲基苯丙胺。以上证据足以证实所谓的茶叶正是甲基苯丙胺。另林枫供述其在福建贩卖的是K粉，同案犯陈军亦供称帮助谢长乐等抛放过K粉。综上，足以证实陈明、何直辉、林枫贩卖的毒品为氯氨酮或甲基苯丙胺。3.关于五上诉人在本案中地位和作用问题。经查：（1）同案犯陈军供认，温科作与谢长乐一起贩卖毒品，温科作负责收钱，谢长乐联系上家，其帮助他们藏放K粉。（2）陈明供认,其受雇于谢长乐，先后介绍了林枫、何直辉帮助谢长乐贩毒。期间谢长乐还让林枫去福建泉州为温科作贩卖K粉。其到过泉州，也帮温科作放过毒品。（3）林枫供认，2018年5月其在陈明介绍下，和陈明一起贩毒。过了两天到温州城开天桥下见到谢长乐和温科作，陈明称两人都是老板。后陈明让其去福建泉州帮温科作贩卖毒品。（4）何直辉供认，2018年5月其被陈明叫到永嘉瓯北帮忙送毒品，谢长乐应是陈明的老板，负责提供毒品。有一次陈明不在，其去分水关直接从谢长乐处取毒品。陈明还曾让其去福建泉州，其不愿，后林枫被调到泉州。以上证据足以印证证实，谢长乐伙同温科作贩卖毒品，并雇用陈明在永嘉瓯北及附近联系购毒者，交付毒品和收取毒资，后陈明又召集来林枫、何直辉帮助贩毒，林枫还被谢长乐安排到福建泉州帮助温科贩卖。谢长乐、温科作合伙贩卖毒品，对陈明、林枫、何直辉在永嘉瓯北和福建泉州的贩毒行为及陈军的贩毒行为，均承担刑事责任。陈明介绍林枫、何直辉参与贩毒，并负责指导该二人抛放毒品，发放报酬，作用相对较大，亦应对其以及林枫、何直辉在永嘉瓯北贩毒行为承担刑事责任。4.关于何直辉的贩毒数量。经查：（1）何直辉供认贩卖的包数与其记载和查获的情况能够吻合。何直辉供认，陈明给其的毒品共有四个125包和一个150包，另外在分水关其取过一个125包，合计775包。在何直辉住处查获的笔记本和账单，记录了部分贩毒明细，可印证何直辉的供述。公安人员在其住处、抛藏毒处查获毒品亦与其供述的剩余毒品的情况相符。故足以认定何直辉参与贩卖毒品至少775包。即便少量毒品被赠与熟客或丢失，系毒品促销手段和为贩卖但未实际出售情形，均应认定贩卖毒品的数量。查获的毒品依法计入贩卖毒品数量，不另构成非法持有毒品罪。（2）查获毒品包装统一规整，每包净重均在1.4余克，差异极小。陈明、何直辉、林枫供述已售毒品和查获的贩毒品包装情况一致，朱某购得的毒品Ｋ粉重1.41克，亦与查获的相符。（3）销售方式和价格可计算出已售毒品的每包重量与查获的相当。何直辉、林枫、陈明的供述以及朱某的证言，可证实本案毒品封装后论包出售，在瓯北每包售价800元至1000元，基本都在1000元，结合朱某购毒单价和重量，可以认定已售毒品单包重量稳定，每包毒品的重量与查获的应无重大差别。综上，即便都按照量氯胺酮来认定，何直辉贩卖的毒品数量远超刑法及其司法解释规定的数量大（氯胺酮500克）的标准，原判认定何直辉贩卖毒品数量较大，明显不当，鉴于上诉不加刑原则，不宜加重改判。何直辉受谢长乐、温科作和陈明的指使或纠集，故该毒品数量亦应计入后三人的犯罪数量。5．关于林枫的贩毒数量。经查：（1）林枫在侦查阶段稳定供述，其于2018年5月27日到福建泉州帮助温科作贩卖毒品，第一次温科作给其约50包毒品，第二至四次各给90包毒品，最后一次是90包毒品，共计数量410包。之前在永嘉瓯北共卖了80包。因其在手机里有记账，故记得很清楚。现林枫翻供无合理理由，不予采纳。（2）陈明供称，其到福建泉州，林枫告知一天多的能卖5、6包。结合林枫在福建的时间和陈明到福建帮助林枫贩毒等情节，可印证林枫上述供述。（3）林枫在第五次供述中才辩解，在福建贩卖的毒品每包重量为0.7至0.8克，现又上诉称只有0.5至0.6克，辩解反复可信度低。综合上述证据，即便按照最有利于被告人的标准计算，林枫所贩氯胺酮的数量已达285克，远超一审认定的100克。6.谢长乐的前罪假释撤销和罚金并罚问题。谢长乐提出其前罪假释期满时间2018年7月3日，本罪犯罪时间在2018年7月中旬，撤销假释不当，另前罪罚金刑已执行完毕，数罪并罚不当。经查，谢长乐伙同温科作雇佣陈明、林枫、何直辉等人贩毒行为始于2018年5月，故谢长乐认为撤销假释不当的理由不能成立。根据2017年11月26日全国人大常委会法制工作委员会《关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意见》（法工办复[2017]2号），刑法第七十一条中的“刑罚执行完毕以前”应是指主刑执行完毕以前，故并罚不考虑前罪罚金刑执行问题，前罪罚金刑已缴纳的，本次刑罚执行过程中可予以扣减。本院认为，上诉人谢长乐、温科作、陈明、何直辉、林枫违反国家毒品管理法规，结伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，谢长乐、温科作、陈明、何直辉贩卖毒品数量大，林枫贩卖毒品数量较大。谢长乐在假释期间又犯新罪，应当撤销假释，与前罪余刑实行数罪并罚。其系毒品再犯，应予从重处罚。原判鉴于陈明、何直辉、林枫系从犯，陈明、何直辉有坦白情节，均已予从轻处罚。原判定罪，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第五十五条、第五十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  方 勇审判员  南凌志二〇一九年十二月三十日书记员  张洪林-14--15-