北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5036号原告：保定乐活网络科技有限公司，住所地河北省保定市安国市门东乡河西村幸福三街2号。法定代表人：牛荣娜，执行董事。（到庭）委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：李濛萌，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由:商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第47205号关于第28007384号“ALOOK”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年3月12日。本院立案时间：2019年5月5日。开庭审理时间：2019年11月8日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会认定，诉争商标在指定使用的第9类已录制的计算机程序等商品上与第21358799号（简称引证商标一）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在指定使用的第42类计算机编程等服务上与第21359014号、第6611020号、第23413229号商标(简称引证商标二、五、六)构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十一条所指的情形，诉争商标在第9类复审商品、第42类复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、引证商标五已经因为连续三年不使用而被撤销且已经生效。二、诉争商标与引证商标一在整体外观、视觉效果、文字构成、呼叫、含义等方面差异显著，在第9类商品上不构成近似商标；诉争商标与引证商标二、五、六在整体外观、视觉效果、文字构成、呼叫、含义等方面差异显著，在第42类服务上不构成近似商标。三、鉴于引证商标五、引证商标六可以共存，根据审查一致性原则，本案诉争商标也应该获准注册。四、诉争商标经使用与宣传，诉争商标已建立起较高的知名度和相对稳定的客户群体，与各引证商标共存不会产生混淆误认。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：引证商标五已经在全部服务上被撤销且生效，不再构成权利障碍，但不影响本案结论。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：280073843、申请日期：2017年12月11日。4、标识：5、指定使用的商品（第9类0901群组）：已录制的计算机程序；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件；网络管理用计算机软件；可下载的电子游戏程序；移动电话用计算机游戏软件。6、指定使用的服务（第42类4209；4216；4220群组）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件安装；计算机游戏软件的设计和开发；手机软件更新；手机软件设计；手机应用软件的设计和开发；多媒体产品的设计和开发；主页和网站设计。二、引证商标（一）引证商标一1、注册人：河南看一看信息科技有限公司。2、注册号：213587993、申请日期：2016年9月20日。4、专用期限：2017年11月14日至2027年11月13日5、标识6、核定使用的商品（第9类0901；0907-0908群组）：已录制的计算机程序（程序）；数据处理设备；计算机用光盘驱动器；可下载的计算机应用软件；可下载的影像文件；便携式媒体播放器；音频视频接收器；电子信号发射器。（二）引证商标二1、注册人：河南看一看信息科技有限公司。2、注册号：213590143、申请日期：2016年9月20日。4、专用期限：2017年11月14日至2027年11月13日。5、标识6、核定使用的服务（第42类4209；4220群组）：技术研究；技术咨询；计算机编程；计算机软件咨询；提供互联网搜索引擎；计算机软件维护；云计算；计算机软件更新。（三）引证商标五1、注册人：北京时代天华文化传播有限公司。2、注册号：66110203、申请日期：2008年3月21日。4、专用期限：2010年11月21日至2020年11月20日。5、标识6、核定使用的服务（第42类4211；4216-4218；4220；4224；4227群组）：化妆品研究；工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）；建筑学咨询；建筑制图；室内装饰设计；建设项目的开发；服装设计；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；提供互联网搜索引擎；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计。（四）引证商标六1、注册人：每图成视（北京）科技有限公司。2、注册号：234132293、申请日期：2017年4月6日。4、专用期限：2018年6月7日至2028年6月6日。5、初审公告日期：2018年3月6日。5、标识6、核定使用的服务（第42类4209；4216；4220群组）：计算机软件设计；计算机软件更新；软件运营服务（SaaS）；技术研究；提供互联网搜索引擎；云计算；电子数据存储；托管计算机站（网站）；网站设计咨询；工业品外观设计。三、其他事实原告明确认可诉争商标指定使用的商品和服务与各引证商标核定使用的商品或服务构成同一种或类似商品或服务。本案诉讼期间，原告向法庭提交了9份证据。证据1-2用以证明诉争商标系原告独创设计完成，商标显著性较高。证据3-8用以证明诉争商标经使用具有一定的知名度，与各引证商标共存不会造成混淆和误认。证据9用以证明引证商标五已被撤销。经审理查明，引证商标五在全部核定使用服务上的注册已经被撤销，不再构成诉争商标获准注册的障碍。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据和开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告认可诉争商标指定使用的商品和服务与各引证商标核定使用的商品或服务构成同一种或类似商品或服务，本院对此不再评述。另外，尽管引证商标五在全部核定使用服务上的注册已经被撤销，不再构成诉争商标获准注册的障碍，但对于诉争商标指定使用的商品和服务与其余各引证商标核定使用的商品或服务构成同一种或类似商品或服务的结论并无影响，故对于引证商标五亦不再评述。诉争商标由英文“ALOOK”构成，引证商标一、二均由汉字“看一看”和图形组成，引证商标六由英文“albook”构成。诉争商标与引证商标一、二含义相近，诉争商标与引证商标六文字构成相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与上述各引证商标若共存于上述同一种或类似商品或服务上，易造成相关公众混淆，从而对商品或服务来源产生误认，故诉争商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标与引证商标二、六已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准一致性的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，本案引证商标五、六共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品或服务上经使用已可与引证商标一、二、六相区分。原告的相应主张，本院不予支持。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告保定乐活网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告保定乐活网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  朱 华人民陪审员  耿小强人民陪审员  牛佳敏二〇一九年十二月十七日法官 助理  王嗣卓书 记 员  白 洁