浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1413号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）张振坤，男，1986年1月19日出生，汉族，福建省霞浦县人，初中文化，无业，户籍所在地福建省霞浦县，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。指定辩护人周佳华，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱露，男，1998年11月15日出生，汉族，江西省高安市人，高中文化，无业，户籍所在地江西省高安市，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审,2019年5月10日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。指定辩护人冯胜仲，浙江泽商律师事务所律师。原审被告人王帅，男，1998年4月16日出生，汉族，湖北省当阳市人，初中文化，无业，户籍所在地湖北省当阳市，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人廖春婷，女，1998年2月17日出生，汉族，湖南省永兴县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省永兴县，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人梅国盛，男，1989年7月10日出生，汉族，福建省建宁县人，初中文化，无业，户籍所在地福建省建宁县，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人陈明辉，男，1993年4月8日出生，汉族，福建省长乐市人，初中肄业，无业，户籍所在地福建省长乐市，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人叶则清，男，1988年7月24日出生，汉族，福建省霞浦县人，初中文化，无业，户籍所在地福建省霞浦县，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。原审被告人陈道森，男，1991年1月3日出生，汉族，福建省霞浦县人，初中文化，无业，户籍所在地福建省霞浦县，因本案于2018年5月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审,2019年5月10日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控被告人张振坤、廖春婷、朱露、王帅、叶则清、陈明辉、梅国盛、陈道森犯诈骗罪一案，于2019年7月24日作出（2019）浙0304刑初138号刑事判决。被告人张振坤、朱露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年1月至5月31日，梅祥根（另案处理）在福建省福州市仓山区福建福善投资有限公司设立“聚宝资讯”“腾冲玉石”诈骗平台，担任董事长，先后招募谢新房、李金、温吕春、梅小兰（均另案处理）及被告人张振坤等人从事诈骗活动。其中谢新房为公司经理，负责管理和操控后台数据；被告人张振坤及李金、温吕春、梅小兰为各小组组长；被告人廖春婷、朱露、王帅、叶则清、陈道森、陈明辉、梅国盛均系被告人张振坤小组业务员。该团伙设立“聚宝”“腾冲玉石”虚假投资平台，虚构玉石、蜜蜡、翡翠等产品现货交易，由公司业务员利用微信、ＱＱ等交友软件添加被害人为好友进行感情投资（其中部分业务员伪装成同性恋者，专门在网络上找同性恋人员进行感情投资）逐步诱骗被害人加入“腾冲玉石”虚假投资平台，以高额回报为诱饵，在没有实物和实际交易的情况下诱骗被害人谢某、毕某、张某、董某、白某等人投资，由平台操盘手通过后台操控价格走势，使被害人投资款出现亏损从而骗取钱财。被告人廖春婷于2018年1月参与梅小兰小组期间，通过“聚宝资讯”平台骗取他人51450元。被告人张振坤、廖春婷、朱露、王帅、叶则清、陈明辉、梅国盛于2018年1月至5月31日参与该诈骗团伙期间，团伙通过“腾冲玉石”平台骗取注册用户金额共计565万余元。其中，被告人廖春婷、梅国盛、朱露于2018年1月至2月参与梅小兰小组期间，小组通过“腾冲玉石”平台骗取注册用户金额共计55万余元，于2018年3月至5月31日参与被告人张振坤小组期间，小组骗取注册用户金额共计68万余元；被告人张振坤、王帅、叶则清、陈明辉于2018年1月至5月31日参与被告人张振坤小组期间，小组骗取注册用户金额共计212万余元。被告人陈道森于2018年3月至5月31日参与该诈骗团伙期间，所在团伙共骗取366万余元，其中，陈道森参与被告人张振坤小组期间，所在小组共骗取68万余元。具体事实包含以下：1.2018年1月，被告人廖春婷使用微信和ＱＱ与被害人谢某聊天，取得信任后，引诱被害人谢某在“聚宝”平台投资，骗取被害人谢某51450元；2018年2月至3月，被告人廖春婷又通过“腾冲玉石”平台，骗取被害人谢某578968元。2.2018年2月，被告人王帅使用微信和ＱＱ与被害人毕某聊天，取得信任后，引诱被害人毕某在“腾冲玉石”平台投资，骗取被害人毕某436900元。同年4月，被告人王帅使用微信和ＱＱ与被害人白某聊天，取得信任后，引诱被害人白某在“腾冲玉石”平台投资，骗取被害人白某153430元。3.2018年2月至4月，被告人叶则清使用微信和ＱＱ与被害人张某聊天，取得信任后，引诱被害人张某在“腾冲玉石”平台投资，骗取被害人张某1431427元。4.2018年1月至2月，被告人陈明辉使用微信和ＱＱ与被害人董某聊天，取得信任后，引诱被害人董某陆续在“腾冲玉石”平台投资151000元，现被害人董某已追回124272元，被骗26728元。案发后，被告人叶则清主动提供自己名下中国建设银行卡一张（卡内余额24万余元已被冻结）。上述事实，被告人张振坤、廖春婷、朱露、王帅、叶则清、陈明辉、梅国盛、陈道森在开庭审理过程中均无异议，且有同案犯毛邦钦、陈英康、程龙、庞大川、陈英伟、王树明、潘能松、谢云浩、李金、鲍国镔、梅祥根、谢新房、林秀雅、林蕴英、吴淑娟、郑月连、叶昆平、刘国才、温吕春的供述，被害人谢某、毕某、张某、董某等人的陈述，证人王某的证言，辨认笔录，搜查笔录，电子数据光盘，调取证据通知书，接受证据清单，扣押清单，ＱＱ微信记录，手机截图，平台截图，银行明细，微信交易记录，笔记本，电子物证检验结果告知单和照片，组织架构表，提成表，各月工资和业绩统计表，嫌疑人身份、前科查询记录，协助冻结财产通知书，归案经过，身份证明材料等证据证实。一审法院根据以上事实和相关法律规定，以诈骗罪分别判处：被告人张振坤有期徒刑八年，并处罚金8万元；被告人王帅有期徒刑五年，并处罚金5万元；被告人廖春婷有期徒刑五年，并处罚金5万元；被告人梅国盛有期徒刑三年六个月，并处罚金35000元；被告人陈明辉有期徒刑三年九个月，并处罚金38000元；被告人叶则清有期徒刑五年，并处罚金5万元；被告人陈道森有期徒刑三年，并处罚金3万元；被告人朱露有期徒刑三年六个月，并处罚金35000元；追缴各被告人共同违法所得（其中被告人张振坤、王帅、叶则清、陈明辉、梅国盛、朱露565万元，含被告人叶则清被已被冻结银行存款在内；被告人廖春婷限570万元；被告人陈道森限366万元），返还各被害人。被告人张振坤上诉称，自己因法律知识欠缺误入歧途，担任组长时未开发客户，提成低，情节轻，案发后如实供述、配合退赃，原判量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人提出，张振坤未参与前期开发，未接触和对被害人实施诈骗，只偶尔解答业务员的一些业务问题，且工作一段时间之后才逐浙知道自己行为可能违法，主观恶性小，参与程度低，起辅助作用；案发后有坦白情节，系初犯、偶犯，原判量刑过重，建议二审从轻改判。被告人朱露上诉称，自已系通过正规途径入职涉案公司，不知道自己行为构成犯罪，主观恶性较小；诈骗金额应当以个人实施金额为限，原判以团伙总额认定自己的诈骗数额过高，量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人提出，朱露对其他业务员的诈骗数额不起任何实质性作用，个人诈骗金额系2018年2月、4月直接实施的金额合计1万余元，原判将梅小兰、张振坤组其他业务员的业绩计入朱露的诈骗数额不当，且2018年3月的业绩统计表中，张振坤组业务员名单中没有朱露，有关朱露从梅小兰负责的小组换到张振坤小组的具体时间点，以及张振坤小组诈骗金额是否在朱露到张振坤小组后产生，事实不清，不应计入朱露涉嫌的诈骗金额；其系从犯，有坦白情节，自愿认罪，系初犯、偶犯，参与时年仅20岁，法律意识淡薄，主观恶性小，原判量刑过重，建议改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据，与原判认定一致，本院予以确认。关于被告人朱露应否对参与期间所在团伙全部诈骗数额担责。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。本案系多人结伙利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗的电信网络诈骗犯罪案件，各小组成员根据团伙内部分工，接受团伙统一管理，具有共同犯意联络，且对整个团伙的正常运行均有促进作用，构成共同犯罪，依法应当对团伙诈骗总额负责。一审根据朱露参与的时间节点认定其参与期间整个团伙的诈骗数额及所在小组的诈骗数额，有其本人及多名同案犯供述、相关业绩统计表等证据相互印证证实，一审相关金额认定并无不当。本院认为，被告人张振坤、廖春婷、朱露、王帅、叶则清、陈明辉、梅国盛、陈道森结伙以非法占有为目的，利用网络技术手段，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于上列被告人均系从犯，归案后有坦白情节，以及各自在共同犯罪中所起作用的大小，已分别予以不同程度的减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。张振坤、朱露及其辩护人提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 雁审判员 涂凌芳审判员 占长斌二〇一九年十二月三十日书记员 陈 琳