浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1731号抗诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨肃建，男，1987年7月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省乐清市。曾犯开设赌场罪于2018年8月10日被判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币24000元（已缴纳）。因本案于2018年9月13日被取保候审，2019年10月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人曾李锋，浙江嘉瑞城律师事务所律师。原审被告人林祥，男，1990年7月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省仙游县。曾犯危险驾驶罪于2011年8月19日被判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，5月10日被取保候审，10月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人刘际叶，男，1978年7月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省文成县。曾因吸食毒品于2009年5月20日被行政拘留。因本案2019年3月19日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人胡伟忠，男，1978年8月31日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省泰顺县。曾因吸食毒品先后于2006年4月21日、2008年4月12日、2011年5月2日分别被行政拘留十五日，并强制戒毒三个月，限期戒毒和强制隔离戒毒。曾犯敲诈勒索罪于2018年10月29日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2018年12月20日刑满释放。因本案于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人项晶晶，女，1992年11月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地浙江省乐清市。因本案于2018年11月2日被取保候审。原审被告人郭柔君，女，1992年12月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省汕头市潮阳区，因本案于2018年10月16日被取保候审。原审被告人杨静，女，1993年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶县，因本案于2018年10月27日被取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人林祥、杨肃建、刘际叶、胡伟忠、项晶晶、郭柔君、杨静犯开设赌场罪一案，于2019年10月15日作出（2019）浙0303刑初994号刑事判决。原公诉机关温州市龙湾区人民检察院及原审被告人杨肃建均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张惟雅等二人出庭履行职务，上诉人杨肃建及辩护人曾李锋到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年6月份以来至7月下旬，陈志腾、张霞、林天津、王晶晶等人（均已判决）结伙以营利为目的，创建微信名为“不夜城”的微信赌博群，组织他人以“牛牛”的方式进行赌博，押注金额从30元到3000元不等，押注的赔率由1倍到15倍不等。被告人林祥、杨肃建、刘际叶、胡伟忠、项晶晶、杨静先后受雇为赌场拉手，组织他人进入微信群“不夜城”进行赌博。被告人郭柔君受雇为赌场发包手，为赌场发包。经查，该“不夜城”赌博群内玩家多达400余人，赌资金额已超过人民币4000余万元。各被告人参与的具体情况如下：1、被告人林祥（微信名为“换个名字记住你”）在不夜城赌博群内充当拉手，获利69624元人民币。2、被告人杨肃建（微信名为“心艮”）在不夜城赌博群内充当拉手，获利达57100元人民币。3、被告人刘际叶（微信名为“天梯”、“焦点访谈”）在不夜城赌博群内充当拉手，获利13938元人民币。4、被告人胡伟忠（微信名为“太子”、“蓝天太子”）在不夜城赌博群内充当拉手。获利9225元人民币。5、被告人项晶晶（微信名为“阳光花呗”）在不夜城赌博群内充当拉手，获利金额为74172元人民币。6、被告人郭柔君（微信名“豆豆”）在不夜城微信赌博群内充当发包手，获利至少4万多元人民币。7、被告人杨静（微信名为“静宝”）在不夜城微信赌博群内充当拉手，获利8670元人民币。案发后，被告人郭柔君、杨肃建、项晶晶主动到公安机关投案。被告人林祥、杨肃建、刘际叶、胡伟忠、项晶晶、郭柔君、杨静在审查起诉阶段自愿认罪认罚，在值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。公诉机关建议对被告人林祥在有期徒刑一年五个月至一年八个月之间量刑，对被告人杨肃建在有期徒刑一年三个月至一年五个月之间量刑；对被告人刘际叶、胡伟忠均判处有期徒刑八个月；对被告人项晶晶、郭柔君均在一年三个月至一年五个月之间量刑，可适用缓刑；对被告人杨静在有期徒刑六个月至八个月之间量刑，可适用缓刑，对上述七被告人均并处罚金。原判认定上述事实的证据有，被告人林祥、杨肃建、刘际叶、胡伟忠、项晶晶、郭柔君、杨静及同案犯陈志腾、张霞、林天津、王晶晶的供述，证人黄某、陈某、潘某、林某、包旭亮的证言，检查笔录，电子证物检查工作记录，辨认笔录，扣押决定书及清单，银行账户交易明细，支付宝转账记录，微信转账记录，工资核对表，手机微信聊天记录，转账记录，不夜城赌博群的玩家情况，赌博输赢情况，赌博群人数情况，赌客下注情况及拉手奖励情况表，前科材料，抓获经过及身份证明等，各被告人在一审庭审过程中均无异议，上诉人杨肃建在二审中亦无异议。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。原审法院以开设赌场罪分别判处被告人林祥有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人杨肃建有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币26000元，撤销浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382刑初字905号刑事判决对被告人杨肃建宣告缓刑二年的执行部分，与原判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币26000元；被告人刘际叶有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；被告人胡伟忠有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；被告人项晶晶有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币26000元；被告人郭柔君有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币26000元；被告人杨静有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元；责令被告人林祥、杨肃建分别退出违法所得人民币69624元、57100元，予以没收；随案移送的作案工具手机四部及被告人刘际叶、胡伟忠、项晶晶、郭柔君、杨静已退出的违法所得人民币13938元、9225元、74172元、40000元、8670元，均予以没收。原公诉机关温州市龙湾区人民检察院抗诉称，被告人杨肃建自愿认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，原审法院对其适用认罪认罚从宽制度，采纳了公诉机关提出的量刑建议判处其有期徒刑一年四个月。判决后，杨肃建以原判量刑过重为由提出上诉，属于不认罚，故不应对其适用认罪认罚从宽制度，上述情形致使一审判决量刑不当。温州市人民检察院支持抗诉意见书及出庭检察员认为，杨肃建在上诉状中称“不知道是违法犯罪，如果知道肯定不会参加”，该辩解应当视为不认罪，同时杨肃建对量刑提出异议，要求适用缓刑，该要求应视为对检察机关量刑建议的不认同。上诉人的两项要求与认罪认罚具结书的内容存在本质不同，应当视为撤回认罪认罚具结书，故杨肃建不再具备适用认罪认罚从宽制度的前提条件，请二审依法纠正。原审被告人杨肃建上诉称，希望亲属能代为退出违法所得，请求二审改判缓刑。本院审理过程中，杨肃建申请撤回上诉。辩护人提出，杨肃建在上诉状中辩称“不知道是违法犯罪，如果知道肯定不会参加”仅系其主观上对违法犯罪认知不足，并非不认罪；杨肃建始终认罪认罚，仅仅希望在退出全部违法所得的情况下能适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。二审庭审中，上诉人杨肃建表示对原公诉机关的量刑建议并非不认可，先前提出上诉仅期望二审期间亲属能代为退出违法所得，从而获得二审适用缓刑的机会。关于抗诉和辩护意见，综合评判如下：上诉权是被告人的基本权利，不管一审期间被告人是否认罪认罚，均有权提出上诉；上诉人提出“不知道是违法犯罪，如果知道肯定不会参加”属于其主观认知错误问题，并非不认罪；原判按照被告人认罪认罚的事实和检察机关量刑建议作出的判决并无错误，检察机关仅基于被告人提出上诉即认为原判有误缺乏依据，抗诉理由不能成立。本院认为，上诉人杨肃建、原审被告人林祥、刘际叶、胡伟忠、项晶晶、郭柔君、杨静违反社会管理秩序，以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。杨肃建在缓刑考验期限内，发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决，应撤销缓刑，对其数罪并罚。林祥、胡伟忠、刘际叶有前科劣迹，酌情予以从重处罚。原判鉴于林祥、杨肃建、刘际叶、胡伟忠、项晶晶、郭柔君、杨静在共同犯罪中起次要作用，系从犯；杨肃建、项晶晶、郭柔君有自首情节，林祥、杨静有坦白情节，以及七被告人均自愿认罪认罚，且刘际叶、胡伟忠、项晶晶、郭柔君、杨静均已退出违法所得，对七被告人已经予以不同程度的减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨肃建申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条，第七十条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百零五条第一款、第三百零八条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人杨肃建撤回上诉。二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦 娜审 判 员  王海珍审 判 员  冯 亮二〇一九年十二月三十日代书记员  林蒙蒙