广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1722号 上诉人(原审原告)：贵港市覃塘区中塘水库管理所，住所：广西贵港市覃塘区黄练镇。 法定代表人：伍惠东，所长。 委托诉讼代理人：刘志锋，广西诚济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢莹，广西诚济律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：卢上臣，男，1960年1月5日出生，壮族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：李少坚，贵港市桂贵法律服务所法律服务工作者。 上诉人贵港市覃塘区中塘水库管理所（以下简称中塘水库）因与被上诉人卢上臣劳动争议纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2019）桂0804民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 中塘水库上诉请求：判令中塘水库不需向卢上臣支付经济补偿金41325元、生活费27580元、失业保险待遇74995.2元。事实与理由：一、上诉人不应支付被上诉人经济补偿金41325元给被上诉人卢上臣。被上诉人在双方未解除劳动合同的情况下长期旷工，存在重大过错，上诉人多次要求被上诉人回单位上班，但被上诉人一直不予理睬。仲裁委员会和一审法院不考虑被上诉人的过错而适用劳动合同法第三十八条是错误的。二、上诉人不应支付被上诉人生活费22064元。由于被上诉人严重违反上诉人的规章制度，2016年8月双方发生劳动争议后至2018年5月9日一直旷工，不符合主张生活费的前提条件。贵港市最低工资标准为1210元，生活费不必然按最低工资计算。三、上诉人不应支付失业保险赔偿金74995.2元。被上诉人与上诉人的劳动关系一直持续到2018年5月，被上诉人不存在失业的情形。其主动旷工不属于失业，不符合《失业保险条例》第六条规定的领取失业保险的条件。且被上诉人在仲裁时主张的失业赔偿金为57768元，裁定和判决支付数额却为74995.2元，裁非所请，是错误的。 卢上臣辩称，上诉人在上次的（2017）桂08民终1241号民事判决后，仍未履行用人单位的法定义务，被上诉人被迫寄送《解除劳动关系通知书》给上诉人。被上诉人依法请求上诉人支付经济补偿金、生活费、失业保险费是符合法律规定的，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 中塘水库向起诉请求：判令中塘水库不需向卢上臣支付经济补偿金41325元、生活费27580元、失业保险待遇74995.2元。 一审法院确认以下法律事实：2016年9月8日，卢上臣以中塘水库违法解除劳动关系为由，向覃塘仲裁委提起仲裁，要求中塘水库支付违法解除劳动合同的经济赔偿金等，该委作出覃劳人仲字〔2016〕第24号仲裁裁决书，认为卢上臣自述中塘水库口头通知解除合同，而中塘水库称未有此事，涉案证据未能证实该劳动关系已解除，对卢上臣主张经济赔偿金的请求不予支持，中塘水库对该项裁决无异议，但不服其他裁决事项，向一审法院提起劳动争议诉讼，卢上臣在审理过程中表示对该裁决认定双方未解除劳动关系无异议，一审法院于2017年6月23日作出（2017）桂0804民初145号民事判决书，认定中塘水库与卢上臣于1990年2月13日签订《协议书》，约定中塘水库聘用卢上臣从事手扶拖拉机驾驶员工作，卢上臣一直工作至今。中塘水库不服该判决的支付判决项，向贵港市中级人民法院提起上诉，贵港市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）桂08民终1241号民事判决书对该事实予以确认，并判决中塘水库向卢上臣支付二倍工资差额部分7260元、返还基本养老保险费2400元，该判决已于2017年12月4日发生法律效力。此后，中塘水库没有以书面或口头方式通知卢上臣继续上班，对卢上臣不到岗的行为未作处理，亦没有与卢上臣解除劳动关系，为卢上臣办理离职手续。直至2018年5月5日，卢上臣以中塘水库未履行上述判决义务、未依法为其缴纳1990年2月至2009年2月及2016年8月至今的社会保险费、未支付2016年8月至今工资和生活费为由，向中塘水库发出《解除劳动关系通知书》，与中塘水库解除劳动关系，中塘水库于同年5月9日收悉，双方解除劳动关系，并于2018年6月4日将二倍工资差额部分7260元、返还基本养老保险费2400元汇至一审法院，一审法院已于同月29日向卢上臣兑付完毕。中塘水库未向卢上臣支付2016年8月至2018年5月9日期间的生活费及为其购买社会保险。 2018年6月29日，卢上臣向覃塘仲裁委提出仲裁申请，要求中塘水库支付经济补偿金41325元、2016年8月至2018年5月期间的生活费36250元、因未缴纳失业保险导致的失业赔偿金57768元。该委于同年8月17日作出覃劳人仲字〔2018〕第18号仲裁裁决书，认为：关于经济补偿金、生活费的问题。卢上臣自2016年8月与中塘水库发生劳动人事争议后，双方没有解除劳动关系，仍然存在劳动关系，中塘水库于2018年5月9日收到《解除劳动关系通知书》后，双方解除劳动关系，卢上臣自1990年2月13日起至2018年5月9日在中塘水库工作28年零3个月。根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，卢上臣主张经济补偿金按2018年贵港市最低工资标准1450元/月计算为41325元(1450元/月×28.5个月)，符合法律规定，该委予以支持；鉴于卢上臣确实没有提供劳动，其劳动报酬不宜按之前提供劳动时的工资标准计算，可参照本地最低工资标准（贵港市2015年1月至2018年1月最低工资标准为1210元/月，2018年2月起为1450/月）支付2016年8月至2018年5月期间的生活费27580元[（1210元/月×18个月）+（1450元/月×4个月）]，超过法律规定部分，该委不予以支持。关于失业赔偿金认定问题。根据《失业保险条例》第十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、三十六条，《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》一（二）、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》的规定，失业保险待遇为74995.2元，即[24个月×1680元/月×(80%+1%×13)]×2倍。中塘水库于2019年3月27日收到该裁决，于同年4月10日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：中塘水库应否向卢上臣支付经济补偿金、生活费、失业保险待遇？针对以上焦点，分析如下：经济补偿金、失业保险待遇是否支付、支付的标准和数额均与覃塘仲裁委的认定一致，该委已充分论述支持与否的依据、理由，一审法院不再重复。关于生活费，是否支付的认定与覃塘仲裁委的认定一致，但给付的标准、数额应予变更。依照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第二款的规定:“超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准不低于当地最低工资的百分之八十”，中塘水库已超过了一个工资支付周期不予支付，因此生活费标准应为当地最低工资的百分之八十，即是22064元[（1210元/月×80%×18个月）+（1450元/月×80%×4个月）]，超过部分不予支持。关于中塘水库诉称不应支付经济补偿金的意见，一审法院认为劳动合同的解除需要一定形式，以通知为要件，如果不履行通知义务，则不产生解除劳动关系的法律后果，用人单位还应承担为劳动者缴纳社保的义务。在劳动合同尚未解除的前提下，中塘水库怠于履行交纳社保的义务，应承担对其不利的法律后果，按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定支付经济补偿金；关于中塘水库诉称不应支付失业保险待遇及对仲裁的数额有异议的问题，一审法院认为《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条已非常明确应承担赔偿损失责任及标准，至于卢上臣主张失业赔偿金为57768元，该委裁定数额为74995.2元的问题，卢上臣在仲裁中已提出该仲裁请求并已经过仲裁裁决，不应视为新的仲裁请求，以卢上臣在本次诉讼中的真实意思表示为准，失业保险待遇为74995.2元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第二款，《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号），《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2015〕13号、〔2018〕6号）的规定，判决如下：一、贵港市覃塘区中塘水库管理所应向卢上臣支付经济补偿金41325元、生活费22064元、失业赔偿待遇74995.2元；二、驳回贵港市覃塘区中塘水库管理所的其他诉讼请求。案件受理费10元，由贵港市覃塘区中塘水库管理所负担（覃塘区中塘水库管理所已预交）。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。 二审期间，当事人未提交新的证据。对一审法院查明的上述事实，本院予以确认。 本院认为，本院（2017）桂08民终1241号民事判决对上诉人与被上诉人的劳动争议作出认定后，中塘水库没有以书面或口头方式通知卢上臣继续上班，对卢上臣不到岗的行为未作处理，亦没有与卢上臣解除劳动关系，为卢上臣办理离职手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、第二、第三、第四项的规定，卢上臣有权解除劳动合同。上诉人称多次要求被上诉人回单位上班，但被上诉人一直不予理睬，一直旷工；但未能提供证据证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项和第四十七条的规定，上诉人应当向卢上臣支付经济补偿金；一审法院对卢上臣该项请求予以支持并无不当。同时，由于上诉人未安排被上诉人工作，也未支付工资给被上诉人，一审法院依照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第二款的规定，判决上诉人按当地最低工资的百分之八十支付生活费22064元给被上诉人，符合法律规定。同样，由于被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》《失业保险条例》《广西壮族自治区失业保险办法》的规定，判决上诉人支付失业保险金74995.2元给被上诉人亦无不当。上诉人主张是被上诉人主张旷工，与事实不符，本院不予采信。对其主张其无需支付被上诉人的失业保险金的主张，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人贵港市覃塘区中塘水库管理所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 苏洁平 审 判 员 黄钰雄 二〇一九年十二月十二日 法官助理 韦江转 书 记 员 梁永欣