河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6509号上诉人（原审被告）：宋会敏，男，汉族。委托诉讼代理人：何松亮，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋长玲，男，汉族。委托诉讼代理人：宋延锋，男，汉族，系宋长玲之子。委托诉讼代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嵩县水利局，住所地：河南省嵩县城白云大道1号。负责人：索现军，该局局长。委托诉讼代理人：王灵喜，系水利局工作人员。上诉人宋会敏因与被上诉人宋长玲、嵩县水利局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋会敏上诉请求：1.依法改判上诉人对被上诉人宋长玲的各项赔偿不承担任何责任；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院遗漏必须到庭的当事人。一审中查明宋长玲、宋会敏都是罗武见雇佣的干活人，宋长玲起诉时称该工程为嵩县黄庄乡吕屯村的工程，也是嵩县水利局的工程，但肯定不是罗武见的工程。那么真正的业主是谁，业主发包给谁，谁又发包给罗武见，原审法院将他们应当承担的责任都强加在上诉人身上，判决遗漏了必须到庭的当事人，判决程序违法。2.本案的过错责任是宋长玲造成的损失，应由宋长玲承担。事发时仅有宋长玲、罗武见、宋会敏在场，没有其他人。一审中罗武见、宋会敏都承认是宋长玲自己不注意安全，转身拿灰撞在小铲车上，自己倒地受伤的，灰压在宋长玲腿部受伤，并不是上诉人将其撞伤。一审中这一事实罗武见也完全认可，足以说明事故是宋长玲自己造成的，与他人无关。上诉人没有过错，不应当承担责任。3.原审认定宋长玲被上诉人的小铲车撞伤没有任何根据。宋长玲受伤是自己造成的，且当时小铲车就没有动，不可能将宋长玲撞伤，可以通过司法鉴定来看宋长玲的伤是如何造成的。4.一审法院在鉴定过程中有违反法定程序之处，宋长玲的伤残不能认定宋长玲单方作出鉴定，再次鉴定时，一审法院送检的材料没有经过质证，鉴定机构也没有经过听证，也没有到上级卫生机构鉴定，而是栾川县一个私立医院暗箱操作鉴定的，程序违法，不能认定。5.一审宋长玲同罗武见达成和解协议不再审理，不符合法定法律规定。《最高人民法院关于的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失的致人损害的，应当与雇主承担连带责任。宋长玲、宋会敏都是罗武见所雇佣的干活人，如果宋长玲的损失是宋会敏造成的，对宋长玲的损失，应当由罗武见承担责任，宋会敏如果有重大过错，应该是连带责任。6.本案中宋会敏没有过错，原审判决承担70%责任有失法律公平。7.原审认定宋长玲的护理费3426.52元，住院伙食补助费1020元，营养费1800元，交通费400元没有事实依据和法律依据。8.宋长玲十级伤残不合法，不能认定。判决的精神赔偿金5000元明显过高，而且不当。9.原审法院判决误工费74073.3元有失公平。宋长玲已近66岁，已丧失劳动能力，也无固定工作，按正常人计算误工费即不合理。按照《人身损害受伤人员误工损失及评定准则》的规定，宋长玲的误工时间最多不超过120天，而原审法院按735天计算损失没有依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宋长玲答辩称：一、原审未遗漏必须到庭的当事人，本案是提供劳务者致害责任纠纷一案，属侵权案件，依据《侵权责任法》第十三条之规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，而本案真正的侵权是上诉人，因此宋长玲有选择直接侵权作为被告。二、本案的过错责任是上诉人，被上诉人并无过错。事发时上诉人在工地开铲车，铲车在工地不停工作。上诉人称是被上诉人转身拿灰装在小铲车上系上诉人的一面之词，罗武见也是本案被告，是本案利害关系人，并且承担了部分赔偿，被上诉人才未追究其责任。原审开庭罗武见未到庭，何来认可。三、原审认定被上诉人由上诉人的小铲车撞伤有事实依据。事发现场当时上诉人正在操作驾驶小铲车，小铲车是处于动态状态，这是不争的事实。车与人的速度可想而知，有李孟新的证言。四，原审法院在鉴定过程中程序合法，被上诉人的伤残认定正确。原审开庭时上诉人对被上诉人十级伤残有异议，要求重新鉴定，而原审法院采纳了上诉人要求重新鉴定，且双方均同意由法院指定鉴定机构。该鉴定机构是有合法鉴定资质的机构，而且病历是被上诉人在一审举证且经过质证的证据。鉴定听证不是必经程序，鉴定机构不存在上下级的关系。原审选择鉴定机构完全依据《民诉法》第七十六条，《民诉解释》第121条之规定办理。如果上诉人对鉴定意见书有异议，可以要求鉴定人出庭作证，但上诉人在一审未提出此项要求。五、被上诉人同罗武见达成和解协议，被上诉人有撤回对罗武见的起诉的权利。诉讼中，双方可以和解、调解，达成和解协议，可以撤诉。因上诉人认为自己无责任，不承担任何责任，所以无法和解和调解。实际上上诉人才是真正的侵权人，而且罗武见租用上诉人的铲车，罗武见在原审开庭时并未承认自己是上诉人的雇主，原审对此也未认定，而是上诉人断章取义。六、本案中上诉人是直接侵权人，是铲车驾驶，上诉人应当承担全部责任。七、原审认定被上诉人的护理费3426.52元，住院伙食补助费1020元，营养费1800元，交通费400元，均是依据《最高院人身损害赔偿司法解释》第21条、第22条、第23条、第24条相关规定判决的。被上诉人实际住院34天，此赔偿数额是有事实依据的。交通费虽然无票，但实际发生了交通费用，这是不争的事实。八、如上所述，被上诉人十级伤残，判决精神赔偿金5000元有事实依据。依据是《省高院若干问题的意见》第二项第二条，身体受到伤残，精神损害赔偿数额在5万元以下酌定。因为人身受伤残分为十级，每级平均正好是5000元，因此原审是以此判决的。九、计算被上诉人误工费74073.3元是有事实和法律依据的。被上诉人虽然65岁，但身体××仍然可以劳动，在农村像被上诉人在外打工是正常现象。由于上诉人的行为导致被上诉人不能打工，原审判决误工费合理合法，且按照《人身损害赔偿司法解释》第二十条，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。综上请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。嵩县水利局答辩称：嵩县水利局不是本案适格被告，本案所涉工程嵩县水利局不是发包方，我方同意一审判决。宋长玲向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告（1）医疗费22498.74元；（2）误工费74073.3元；（3）护理费3426.52元；（4）住院伙食补助费1020元；（5）营养费1800元；（6）交通费400元；（7）被抚养人生活费921.15元；（8）残疾赔偿金19078.77元；（9）精神赔偿金10000元；共计133218.48元-20000元(被告已支付)实际是113218.48元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2017年9月22日上午，被告宋长玲受雇于被告罗武见在工地干活时被被告宋会敏的小铲车碰伤，当即被送往嵩县西关正骨医院住院治疗，被诊断为左侧胫腓骨多段骨折，于2017年10月14日出院，为取体内钢板原告于2019年2月26日再次入住嵩县西关正骨医院，并于2019年3月8日出院，期间共用去医疗费用22489.74元，原告的其他费用为误工费74073.3元、护理费3426.52元、住院伙食补助费1020元、营养费1800元、交通费400元、被扶养人生活费921.15元、残疾赔偿金19078.77元、精神赔偿金5000元，原告的各项费用共计128218.48元，被告宋会敏曾给付原告宋长玲14700元，被告罗武见曾给付原告宋长玲5300元，诉讼期间被告罗武见对原告的十级伤残有异议，申请重新鉴定，经重新鉴定原告的伤残仍为十级，后原告宋长玲与被告罗武见达成和解协议且已履行，现原告宋长玲申请撤回对被告罗武见的起诉。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告宋长玲被被告宋会敏的小铲车碰伤，被告宋会敏应承担主要责任（70%），原告宋长玲对安全未尽到注意义务应承担次要责任，原告宋长玲与被告罗武见已达成和解协议，本院不再审理，被告嵩县水利局在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、被告宋会敏于判决书生效十五内赔偿原告宋长玲各项损失共计76931元，扣除被告宋会敏已付14700元，被告宋会敏应一次性赔偿原告宋长玲各项损失62231元；二、驳回原告宋长玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1282元、鉴定费2450元共计3732元，原告宋长玲，被告宋会敏各半承担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：宋会敏上诉认为宋长玲的伤是自己推灰车撞在铲车上，灰压在宋长玲腿部使其受伤。但本案宋长玲伤情为左侧胫腓骨多段骨折，即使是宋长玲小车中的灰压在其腿部，也完全不足以造成如此强烈的外力冲击，故本院认为宋会敏上诉认为宋长玲是其自伤的理由不能成立，本院不予采纳。关于原审判决的护理费、住院伙食费、营养费、交通费等均有相关住院、治疗凭证作为依据，宋会敏认为自己不应承担该部分费用的理由不能成立。关于原审程序问题，一是原审委托有资质的鉴定单位进行鉴定，程序合法；二是本案宋长玲受伤事实清楚，法律关系并不复杂。原审程序亦无不当之处。本案宋长玲是以提供劳务者受害责任为由，将不在事故现场的雇主罗武见及侵权人宋会敏一起起诉至法院的，一审时因罗武见给宋长玲支付了1万元，双方达成了和解协议，宋长玲撤回了对罗武见的起诉，但因罗武见不仅是宋长玲的雇主，其也是宋会敏开铲车到工地上干活的雇主，事故发生在罗武见承包的工地上，罗武见在管理上也应负一定责任，鉴于罗武见与宋长玲已经达成调解，那么罗武见已承担的部分不应再加重到宋会敏身上。原审对此部分处理存在不当。本院认为宋会敏应承担的赔偿数额为：62231元（原审判决部分）-10000元（罗武见已承担部分）=52231元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1124号民事判决第一项为：扣除宋会敏已支付的14700元赔偿款外，宋会敏应于本判决生效后十五日内再赔偿宋长玲各项损失共计52231元；二、撤销河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1124号民事判决第二项；三、驳回宋长玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持，二审案件受理费622元，由宋会敏承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十二月二十三日书记员  刘伟琳