山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9556号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李玉喜，男，1986年4月15日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：崔家国，男，1970年2月10日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：董筱宣，山东宣达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：马传如，女，1968年7月22日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：董筱宣，山东宣达律师事务所律师。 原审第三人：山东鲁庭房地产营销策划有限公司，住所地临沂市兰山区开源路与金源路交汇向北50米路西沿街。 法定代表人：张春晓，经理。 上诉人李玉喜、崔家国因与被上诉人马传如、原审第三人山东鲁庭房地产营销策划有限公司（以下简称鲁庭公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉喜、上诉人崔家国及与被上诉人马传如共同委托诉讼代理人董筱宣到庭参加诉讼。原审第三人鲁庭公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李玉喜上诉请求：1.依法查明案件事实，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、《鲁庭地产买卖契约》真实、合法、有效，不存在欺诈，应当履行。（1）买卖契约系各方真实意思表示；（2）被上诉人委托中介公司对自有房产进行交易，二被上诉人均对此知情，且签订买卖契约时上诉人及第三人已经履行了提醒审查义务，获知崔家国能够代表马传如的情况下签订了相关法律文件，该契约的法律效力应当对二被上诉人均产生约束力。（3）被上诉人在委托中介公司对自有房产进行出售时，马传如已经具有出售房屋的意恩表示，并授权崔家国完成房产交易法律文本的签订。买卖契约签订后至本案庭审前，马传如已经获知房屋出售给上诉人，但并未联系上诉人及第三人明确表示“不同意出售房产”。庭审中马传如辩称对出售房产不知情、不同意，明显与委托中介机构出售房屋的意思表示不一致；（4）涉案房产协议签订后至今，周边房产价格约为1万元／平方米，上诉人购房时约5000元／平方米，马传如拒售房产的行为，明显系价格因素影响，是不诚信、不守法的行为，应受到法律制裁。2、崔家国签订《鲁盟地产买卖契约》应当承担全部责任，一审认定上诉人承担部分违约责任明显错误。在签订买卖契约中，被上诉人已经向上诉人及第三人明确保证其有权签订契约，上诉人已经提供签订契约时的视频资料，上诉人及第三人对被上诉人代签契约的行为已经进行多次提醒，违约责任应由崔家国全部承担。上诉人及第三人在签订合同过程中无过错行为。二、一审法院基于错误事实认定，依据相关法律规定作出的判决，其法律依据必然错误。 崔家国、马传如辩称，上诉人的上诉理由不成立，马传如并不知情，也未在第三人处买卖契约上签字，上诉人也未提供证据证实马付如知情，马传如并非因房价上涨而不同意。因为十几天不存在是房价上涨的问题，当时崔家国卖房完全是个人行为，事后没有追认，根据物权法第97条规定，该买卖契约无效。 崔家国上诉请求：l.依法撤销原审判决第一项、第三项，依法查清事实予以改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。1、合同约定李玉喜应当在合同签订10日之内支付首付款办理监管手续，其未能在规定时间内履行合同义务已经构成违约。其在通话中所做陈述“不是，咱们不是10天后嘛，12号签的嘛”表明其错误地将该合同义务的履行时间记错，导致其未能在约定时间内履行合同义务，构成违约。同时，其在通话中所做陈述“没有，星期六、星期天不算”，表明其单方毫无根据的将周六、周日排除在合同约定的履行期限之外，实质上是在为其未能准备充足首付款进行开脱、为其违约行为进行强行辩解。李玉喜于2019年2月27日向一审第三人主动强行索要退还20000元购房定金并承诺责任自负，其行为是对购房合同的根本违约。2、一审断章取义地采信2019年1月22日的电话录音内容，认定22日上诉人就明确不办理不成立，录音中“不想弄就不弄”的意思是上诉人嫌李玉喜最后一天了还未准备好首付款，这句话并不构成违约，一审认定错误。二、一审判决上诉人承担违约责任，适用法律不当，判决不合法。1、上诉人并未实施违约行为，李玉喜不仅在约定合同履行期间内不能履行交纳首付款办理监管的义务，构成违约，而且在合同签订一开始就存在重大过失，即使其未实施该项违约行为，合同因涉及到无权处分最终不能履行，不能实现合同目的，李玉喜应当承担全部违约责任。2、依据合同法第116条规定，定金和违约金只能选择其中一种方式，不能同时适用。一审判决上诉人承担定金和违约金的双重责任明显违反了立法精神。合同已经约定签订之日生效，各方应该按照合同约定履行各自义务，合同当日不应当被排除在合同履行期限之外。一审依据民法总则第200条、第201条的规定认定2019年1月21日并非合同履行的截止日期，适用法律错误。 李玉喜辩称，同上诉状内容。 马传如辩称，对崔家国的上诉无异议，崔家国卖房的时候马付如确实不知情。 李玉喜向一审法院起诉请求：1、依法判决或调解继续履行原告与被告签订的《鲁庭地产买卖契约》；2、依法判决或调解被告崔家国支付原告违约金67600元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月12日，李玉喜（乙方）与崔家国、马传如（由崔家国代签）及第三人（丙方）山东鲁庭房地产营销策划有限公司共同签订编号为0000547的《鲁庭地产买卖契约》一份，该合同约定：甲方同意将坐落于在山东省临沂市兰山区临沂市机电公司3-1号楼3-301-1，3号楼3-3-301出售给乙方，主房面积为88.05平方米，储藏室6.9平方米，该房屋所有权证编号为第000258897号；甲乙双方同意上述房产的交易价格为人民币476000元，本合同签订之日，乙方须支付人民币20000元，作为购房定金交由丙方保管；甲、乙双方协商同意，以首付加银行贷款的方式支付房款，并约定在贷款审批放款后到房管局办理过户手续，合同签订10日内，乙方支付交易房价的20%即人民币100000元为首付款，首付款交由房管局指定账户进行监管；本契约签订后，乙方中途毁约，应书面通知甲方与丙方，并以购房定金全额对甲方与丙方进行赔偿。甲方中途毁约，应书面通知乙方与丙方，并自毁约之日起三日内主动以两倍定金和房价的10%对乙方与丙方进行违约赔偿，并无条件配合乙方做好资金监管手续撤销资金退出的手续；乙方不能按期向甲方付清购房价款或甲方不能按期向乙方交付房屋的，每逾期一日违约方须向对方支付购房价万分之零点一的违约金，任何一方逾期九十日以上未履约的，另一方有权向法律部门进行裁决，但双方另有约定的除外；代理人代为签署的代理人声明视为产权人同等法律效力，并自愿承担违约责任。合同还对其他事宜进行了约定。案涉房屋为崔家国和马传如夫妻共同财产，登记在两人名下。李玉喜、第三人与崔家国签订《鲁庭地产买卖契约》时提示崔家国，其配偶马传如也应到场，崔家国表示其可以全权代表，后崔家国代马传如在合同中签名。当日，李玉喜将20000元定金支付给了第三人，后李玉喜于2019年2月27日将上述定金从第三人处取回。后双方发生争议，李玉喜于2019年4月18日向本院提起诉讼，崔家国于2019年6月28日向本院提起反诉。 一审法院认为，涉案《鲁庭地产买卖契约》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，马传如虽辩称崔家国代其签订合同未经其同意和授权，亦不同意出卖涉案房屋，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，涉案合同应为有效合同。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”之规定，继续履行双方签订的《鲁庭地产买卖契约》，实现该共有房屋的物权变动，必须取得该房屋共有权利人马传如的同意。现马传如明确表示不同意出售案涉房屋，李玉喜亦未能提交证据证实崔家国具有代理权限及马传如事后对崔家国代签合同的行为进行过追认，故李玉喜要求继续履行合同的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 本案争议焦点为，《鲁庭地产买卖契约》载明的合同签订10日内，乙方支付首付款，该“合同签订10日内”如何认定问题。崔家国主张合同签订当日（2019年1月12日）应计算在合同履行期间内，即2019年1月21日前，李玉喜应将首付款存入合同约定的指定账户，1月21日系双方约定的首付款支付期限最后一天，李玉喜未在约定时间内支付首付款构成违约。李玉喜主张根据一般合同交易习惯即司法文件生效计算时间，应从合同签订次日计算。周六、周日不计算在内，1月22日时，双方约定的首付款支付期限未过。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第二百条和第二百零一条分别规定了“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算”、“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。按照小时计算期间的，自法律规定或者当事人约定的时间开始计算”，本案中计算李玉喜支付首付款期限时，理应从合同签订的次日开始计算。李玉喜在2019年1月22日24点前将首付款存入合同约定的指定账户中，即视为履行了合同义务。李玉喜在2019年1月22日要求崔家国办理首付款监管手续时，崔家国明确拒绝办理，崔家国行为构成违约，李玉喜不存在违约行为，故本院对崔家国要求李玉喜向其支付违约金47600元的诉讼请求不予支持。对李玉喜要求崔家国支付违约金67600元的诉讼请求，因崔家国在明知未取得马传如授权的情况下，仍签订合同，并在约定时间内拒绝协助办理首付款监管手续，其应承担相应违约责任，鉴于李玉喜在明知马传如系案涉房产共有权人，崔家国未出示授权情形下，仍然同意被告崔家国代马传如签订合同，未完全履行其审慎注意义务，存在一定的过错，对此应承担一定的过错责任。李玉喜陈述合同约定若一方中途毁约应自毁约之日起3日内主动以两倍定金和总房价的10％对对方进行违约赔偿，主张违约金为20000元+476000＊10％＝67600元。崔家国和马传如辩称根据法律规定李玉喜只能选择定金或违约金，不能同时适用定金和违约金条款。本院认为上述合同约定是对违约金数额计算方式的约定，且此约定计算标准并不违反法律法规，本院对李玉喜关于违约金计算方式予以支持，本院酌情支持崔家国向李玉喜支付违约金54080元。 第三人山东鲁庭房地产营销策划有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，仅提交书面答辩意见，应视为其对相应一审其他诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。 综上所述、依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）崔家国于判决生效后十日内向原告（反诉被告）李玉喜支付违约金54080元；二、驳回原告（反诉被告）李玉喜的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）崔家国的全部诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付的义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1490元，由原告李玉喜负担298元，由被告崔家国负担1192元。反诉案件受理费990元，由反诉原告崔家国负担。 二审期间，崔家国提交证据二份：一、录音笔录一份，证实截止21日李玉喜未准备好首付款。二、（2019）鲁1302民初9690号民事判决书及鲁盟买卖合同书各一份，证实李玉喜经常恶意买卖房屋，专门挣差价和违约金。李玉喜质证称：对于证据一的真实性无异议，但是双方陈述的内容不属实；对于证据二的真实性无异议，关联性有异议。马传如质证称：对两份证据均无异议。本院对上述证据认定如下：对证据一、各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该录音内容系上诉人崔家国与原审第三人鲁庭房地产公司中介人员的对话，上诉人李玉喜认为双方陈述内容不属实，该证据的证明效力需结合本案案情及其他证据综合判定；对证据二，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该份证据涉及的事实与本案无关联性。 本院查明案件事实与一审一致。 本院认为，上诉人李玉喜、崔家国及原审第三人鲁庭公司签订的涉案《鲁庭地产买卖契约》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。 关于合同履行过程中上诉人李玉喜、崔家国是否存在违约行为的问题。合同签订日为2019年1月12日，约定合同签订后10日内，上诉人李玉喜支付交易房价的20%即100000元为首付款，首付款交由房管局指定的账户进行监管，原审依照《中华人民共和国民法总则》第二百条和第二百零一条的规定，认定“10日”的截止日期为1月22日并无不当。但根据上诉人双方1月22日的通话录音可知，上诉人崔家国以前一日即1月21日为交付首付款的最后一日为由明确表示不再履行涉案合同，其行为构成根本违约，原审对此认定并无不当。上诉人崔家国主张李玉喜并未在规定时间内准备好首付款构成违约系其个人推断，未提供有效证据证实，本院不予采信。 关于涉案合同是否继续履行的问题。涉案房产系上诉人崔家国与其妻子被上诉人马传如的共同财产，未有证据证明崔家国在合同上代马传如签字经过事前许可，马传如现亦明确表示不同意出售案涉房屋，依照《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，涉案房产未经共有人马传如的同意不能进行处分，上诉人李玉喜主张继续履行合同即要求崔家国、马传如交付房屋违反上述法律规定，本院不予支持。 关于违约金数额的认定及承担问题。合同约定崔家国应在毁约之日起三日内主动以两倍定金和房价的10%赔偿李玉喜及原审第三人，上述约定具体约定了违约金的计算方式并不是对违约金条款及定金罚则的同时适用，原审根据合同约定认定违约金数额为67600元并无不当。关于上述违约金的承担问题，崔家国在明知未取得马传如授权的情况下，仍签订合同，并在约定时间内拒绝协助办理首付款监管手续，其应承担相应违约责任。李玉喜在明知马传如系案涉房产共有权人，崔家国未出示授权情形下，仍然同意崔家国代马传如签订合同，未完全履行其审慎注意义务，存在一定的过错，对此应承担一定的过错责任，原审酌情支持崔家国向李玉喜支付违约金54080元并无不当，本院予以维持。 综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2480元，由上诉人李玉喜、崔家国均担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十二月二十七日 书记员 殷士娟