甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1114号上诉人（原审被告）：中电建甘肃能源华亭发电有限责任公司。法定代表人：马某，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳某，甘肃方域西涛律师事务所律师。代理权限为特别代理。被上诉人（原审原告）：张家川回族自治县天诚建材有限公司。法定代表人：刘某。上诉人中电建甘肃能源华亭发电有限责任公司（以下简称华亭发电公司）因与被上诉人张家川回族自治县天诚建材有限公司（以下简称天诚建材公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省华亭市人民法院（2019）甘0824民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通过阅卷和询问当事人对本案进行了审理。现已审理终结。华亭发电公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判驳回天诚建材公司的诉讼请求或者裁定发回重审，一、二审诉讼费由天诚建材公司承担。事实与理由：1.天诚建材公司预付的40万元中有20万元为履约保证金，一审对此认定错误。2.一审认定双方签订的买卖合同为格式条款，认定事实错误。3.天诚建材公司单方提出解除合同，既不符合合同约定，也不符合法律规定，无权要求返还履约保证金。对于给华亭发电公司造成的损失（合同解除前的粉煤灰、炉渣销售费用）63028.5元，应当承担赔偿责任。4.由于天诚建材公司单方解除合同，华亭发电公司又与第三方重新签订合同，造成合同差价损失80万元，已另案提起诉讼。本案应裁定发回重审，与另一案合并审理。天诚建材公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。理由如下：1.合同签订后华亭发电公司粉煤灰供应量大幅增加，市场销售困难，继续履行合同必然造成天诚建材公司巨额亏损。2.华亭发电公司产出的粉煤灰质量出现剧烈波动（游离氧化钙偏高），不符合技术要求，导致无法售出。3.天诚建材公司提出解除合同，华亭发电公司也同意，仅对后续事宜如何处理无法达成一致协议。天诚建材公司不存在违约行为。4.华亭发电公司提出的损失不是事实，天诚建材公司没有拉走粉煤灰和炉渣，而是倒在储灰场了。天诚建材公司向一审法院起诉请求：1.撤销天诚建材公司与华亭发电公司于2019年3月5日签订的《2019-2020年粉煤灰、炉渣销售合同》；2.华亭发电公司返还预付粉煤灰、炉渣款40万元，赔偿损失8700元，合计408700元。一审审理过程中，天诚建材公司又提出要求解除合同。一审法院认定如下事实：1、2019年1月，华亭发电公司通过中国电建集团甘肃能源投资有限公司通过网络面向社会发出粉煤灰、炉渣销售招标公告，天诚建材公司参与竞标，当事人双方于2019年3月5日签订《2019-2021年粉煤灰、炉渣销售合同》。关于范围，合同约定：华亭发电公司一期2×145MW级机组灰库粉煤灰、渣库炉渣的销售、运输及龙王沟储灰场2年期销售经营权。合同期限：2019年3月5日至2021年3月4日。关于价款及结算方式，合同约定：预计两年期生产的粉煤灰量为20.6万吨，总包销售价格292.108万元。预计两年期生产的炉渣量为16.8万吨，总包销售价格168万元。储灰场两年期销售经营权。合同为总价总包合同，合同总价在合同有效期内为固定不变价，合同总价中包含天诚建材公司的全部工作内容以及下列风险：市场需求量发生变化的风险；华亭发电公司发电量发生变化，导致粉煤灰、炉渣实际产量发生变化的风险；用煤品种发生变化，导致粉煤灰、炉渣实际产量发生变化的风险；冬季产量大，夏季产量小的风险；用煤品种发生变化等原因导致粉煤灰、炉渣品质发生变化的风险。2.3结算方式：合同签订后天诚建材公司在3个工作日内缴纳总合同额25%价款，其后分四次交清其余款项。2.4天诚建材公司于合同生效后5日内向华亭发电公司缴纳履约保证金20万元，天诚建材公司在合同期内无违约行为，履约保证金在合同终止后15个工作日内无息退还。关于双方的权利义务、违约责任合同有以下约定：3.1.4华亭发电公司及时纠正天诚建材公司的不正确行为，对天诚建材公司的各种违约行为有权进行处罚，若因天诚建材公司的不正当行为引起的罚款或给华亭发电公司造成的损失，华亭发电公司有权在履约保证金中扣除。3.1.6合同到期，天诚建材公司交清所有款项，并向华亭发电公司支付全部违约金（如有）后5个工作日内无息退还相应的履约保证金及安全保证金。3.1.7合同有效期内，华亭发电公司承诺不再向第三方供应合同标的物。3.2.2天诚建材公司负责及时将华亭发电公司灰库、渣库存灰、渣运出，保证灰库、渣库始终处于低料位。3.2.6华亭发电公司有权代天诚建材公司处理交通事故赔偿事宜，并代为支付相关费用，天诚建材公司应认可，代付的费用从天诚建材公司履约保证金中予以扣减。4.3违约给对方造成损失超过违约金的，还应支付赔偿金，补偿违约金不足部分。违约金、赔偿金应在双方明确责任后5日内支付。如逾期不支付，华亭发电公司有权在履约保证金中扣除。4.4除非合同解除或终止，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。4.10天诚建材公司装车运输过程中在华亭发电公司厂区内发生灰渣外溢、泄露，清理费用从履约保证金中扣除，并处以2000元/次罚款。4.13天诚建材公司应支付的违约金，华亭发电公司从履约保证金中扣除。关于合同的变更或解除，合同约定，5.1合同一经生效，合同双方均不得擅自对合同内容（包括附件）作任何单方修改。但任何一方均可对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充的建议，双方同意后经双方法定代表人或被授权人签字后方能生效。2、2019年3月7日，天诚建材公司向华亭发电公司账户转账20万元，付款回单标注用途：货款。同时转让背书电子银行承兑汇票1份，金额20万元。3、2019年3月5日至2019年3月13日，天诚建材公司将华亭发电公司灰库粉煤灰、渣库炉渣运输至华亭发电公司龙王沟储灰场，运出的粉煤灰、炉渣未计数量。4、2019年3月13日，天诚建材公司向华亭发电公司函告情况说明：自3月5日签订合同以来市场发生较大变化，合同履行困难，一是因发电量上调，预计2019年华亭发电公司及周边电厂粉煤灰增加50万吨，造成销售困难，以此合同价位亏损可能性更大。二是粉煤灰质量波动，游离氧化钙偏高，市场接受困难。天诚建材公司同时表示解除合同的意向。华亭发电公司草拟终止合同书面协议回复：同意于2019年3月14日解除合同，天诚建材公司应承担相应的违约责任，扣除履约保证金20万元，2019年3月5日至2019年3月13日期间粉煤灰、炉渣销售费用按日结算63028.50元，在预付货款中扣除，返还天诚建材公司共计13.69715万元。天诚建材公司不同意华亭发电公司的回复意见。2019年3月14日，华亭发电公司与华亭县昊鑫工贸有限责任公司签订2019-2021年粉煤灰、炉渣销售合同。关于当事人双方争议的预付款性质的认定：2019年3月5日《2019-2020年粉煤灰、炉渣销售合同》第2条第3款首先约定，合同签订后，天诚建材公司在3个工作日内缴纳总合同25%价款，第2条第4款约定，合同生效后5日内缴纳履约保证金20万元，根据合同条款顺序及约定，天诚建材公司首先应当缴纳合同价款，其次，该合同为华亭发电公司提供的格式合同，发生争议的解释应当有利于天诚建材公司，据此，应当认定天诚建材公司于合同签订后第2日向华亭发电公司缴纳的40万元（其中20万元电子承兑汇票）为货款，即合同所称合同款。一审法院认为，华亭发电公司通过中国电建集团甘肃能源投资有限公司招标平台招标，天诚建材公司参与竞标，当事人双方平等自愿，于2019年3月5日签订《2019-2020年粉煤灰、炉渣销售合同》，符合法律规定，为有效合同。招标文件及合同对粉煤灰、炉渣市场需求量发生变化的风险，发电量发生变化导致粉煤灰、炉渣产量发生变化的风险，燃用煤种变化导致粉煤灰、炉渣实际产量发生变化的风险，产量季节性波动，燃用煤种发生变化等原因导致粉煤灰、炉渣品质发生变化的风险均作了提示说明和约定，粉煤灰、炉渣为电厂发电产生的固体废弃物，可以作为建筑材料利用，天诚建材公司是经营建筑材料的企业，应当知道上述风险，其主张合同显示公平，理由不足，本院不予采信。因此，关于天诚建材公司撤销合同的诉讼请求，本院不予支持。天诚建材公司与华亭发电公司签订合同的目的是粉煤灰、炉渣销售，合同履行过程，天诚建材公司认为继续履行合同风险大，书面向华亭发电公司提出解除合同意向，华亭发电公司同意终止合同，但在没有对后续事项达成一致意见时即与第三方签订粉煤灰、炉渣销售合同，实际解除了与天诚建材公司之间的合同。天诚建材公司提出解除合同意向的行为，符合合同第5条第1款约定。合同第3条、第4条、第5条以列举的方式对天诚建材公司可能出现的各种违约行为及违约责任予以全面约定，并且约定，如果天诚建材公司有违反或拒绝执行合同规定的行为时，华亭发电公司将书面通知天诚建材公司，产生的费用、损失由天诚建材公司承担。本案天诚建材公司履行合同过程，并无合同约定的违约行为，且天诚建材公司如有违约行为，华亭发电公司应当书面通知。合同第2条第4款约定，华亭发电公司应当在合同终止后15个工作日内返还履约保证金。因此，华亭发电公司扣除天诚建材公司履约保证金20万元的意见，不符合合同约定，本院不予采纳。另外，本案天诚建材公司未缴纳履约保证金。合同约定，华亭发电公司向天诚建材公司销售两年期生产的粉煤灰20.6万吨、炉渣16.8万吨，合同履行期间（2019年3月5日至2019年3月13日计8天），天诚建材公司从华亭发电公司灰库、渣库运出的粉煤灰、炉渣存放于华亭发电公司储灰场，2019年3月13日合同终止，储灰场由第三方经营管理，天诚建材公司再不控制储灰场及货物。因此，华亭发电公司终止合同过程提出以合同履行天数扣除货款，不符合合同以吨计价的约定，合同终止后货物仍然存放于华亭发电公司储灰场，天诚建材公司未获得到合同利益，华亭发电公司不予返还货款的意见，既不符合合同约定，本院不予采纳。关于天诚建材公司赔偿损失8700元（暂计算2019年3月5日至2019年9月5日，按照年利率4.35%计算，至款项付清时止）的诉讼请求，合同未约定，损失计算于争议未决之时，不符合当事人双方签订合同的目的，本院不予支持。综上所述，天诚建材公司诉讼请求华亭发电公司返还货款40万元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条规定，判决：一、被告中电建甘肃能源华亭发电有限责任公司于判决生效后十五日内返还原告张家川回族自治县天诚建材有限公司粉煤灰、炉渣款40万元；二、驳回原告张家川回族自治县天诚建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7431元，减半收取3715.50元，由原告张家川回族自治县天诚建材有限公司负担80.50元，被告中电建甘肃能源华亭发电有限责任公司负担3635元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，天诚建材公司在一审中既提出撤销合同的请求，又提出解除合同的请求。一审以双方当事人在招标文件及合同中对标的物供需变化、季节性产量波动、燃用煤种变化引起标的物品质变化等原因导致的风险已有明确约定，天诚建材公司主张合同显失公平的理由不足为由，对其撤销合同的请求不予支持，适用法律正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，当事人协商一致可以解除合同，也可以按照法定程序行使约定解除权或者法定解除权。本案中，双方签订合同数日后，天诚建材公司发函提出解除合同的意向，华亭发电公司书面回复同意解除合同。双方虽对合同解除后履约保证金的返还及损失承担问题未达成一致意见，但对解除合同并无异议。一审对双方当事人自愿协商一致解除合同的效力予以确认，符合合同法的规定。双方在招标文件及合同中明确约定天诚建材公司应当支付履约保证金20万元，同时还对扣除履约保证金的不同情形进行约定。一审认定天诚建材公司已付40万元均为预付款，既与双方约定不符，也无相应的法律依据，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据双方合同约定、履行情况及以上法律规定，天诚建材公司与华亭发电公司互负给付义务，也就是说，天诚建材公司可以在合同解除后要求对方返还预付货款及履约保证金，而华亭发电公司亦有权要求对方赔偿损失。一审未向华亭发电公司释明可在本案中一并主张赔偿全部损失，不利于一次性解决纠纷。二审中，经本院释明并主持调解，双方当事人未就履约保证金返还及损失赔偿问题一并达成协议。鉴于华亭发电公司已就合同差价损失另案提起诉讼，双方可在该案中解决损失赔偿争议。一审虽对履约保证金的性质认定错误，但裁判结果符合双方权利义务已经终止的事实，二审予以维持。至于华亭发电公司在本案中所主张的损失，即合同解除前的粉煤灰、炉渣销售费用63028.5元，并未提供确实充分的证据证实，一审未予支持并无不当。综上所述，华亭发电公司提出一审对履约保证金性质认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳，但其要求驳回天诚建材公司诉讼请求或者发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由中电建甘肃能源华亭发电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓良审 判 员 穆 雯审 判 员 岳学敏 二〇一九年十二月十六日法官助理 闫丽红书 记 员 刘 晶