四川省南充市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川13行终237号 上诉人（原审原告）四川为晟建筑劳务有限公司，住所地：四川省阆中市保宁办事处商城路12号。 法定代表人方志伟，执行董事。 委托代理人邓志军，四川源正律师事务所律师。 委托代理人张小云，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南充市人力资源和社会保障局，住所地：四川省南充市玉带中路二段111号。 法定代表人代俊，局长。 委托代理人董艳梅，女，南充市人力资源和社会保障局工作人员。 原审第三人陈广平，男，汉族，1968年2月28日出生，住阆中市。 委托代理人岳勇，四川伊丽达律师事务所律师。 上诉人四川为晟建筑劳务有限公司（以下简称为晟公司）因与被上诉人南充市人力资源和社会保障局（以下称市人社局）、原审第三人陈广平工伤认定一案，不服南充市高坪区人民法院（2019）川1303行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审查明，2017年5月10日，四川省阆中泓峰建筑工程有限公司（甲方）与为晟公司（乙方）签订劳务承包合同，约定将阆中昊升时代广场2＃、6＃和相关地下室工程劳务分包给为晟公司。合同中约定乙方劳务承包人委派的合同价款收取负责人、施工负责人是郑猛，乙方为本工程提供的施工管理人员未熊小兵、姜永吉。2017年7月10日，为晟公司郑猛与姜永吉签订劳务承包合同，将昊升时代广场2、6号商住楼的所有与砖工相关的工程劳务承包给姜永吉。姜永吉将混凝土部分劳务交由张明孝、张子平父子俩负责。张明孝及张子平聘请陈广平及其妻子邢玉林打混凝土。2018年5月11日6时58分，陈广平驾驶搭载邢玉林的川Ｒ×××××五羊本田普通二轮摩托车上班途中，在阆中市阆升路82号处，与未取得机动车驾驶证的张明尧驾驶的未注册的景宏牌110型普通二轮摩托车相撞，造成陈广平、张明尧及邢玉林受伤及两车受损的道路交通事故。陈广平受伤后，被送至阆中市人民医院接受治疗，医院诊断为1、右侧颧弓骨折；2、面部多处挫裂伤。 陈广平出院后，于2018年9月14日向市人社局提出工伤认定申请，市人社局于2018年9月26日立案受理，并于次日向为晟公司发出《关于陈广平工伤认定调查举证通知书》，为晟公司于2018年10月8日向市人社局回复称陈广平不是该项目的工人，其受伤与公司无关。市人社局审查了相关证据资料，于2018年11月8日作出南人社公决[2018]9-80号《认定工伤决定书》，并2018年11月28日送达为晟公司。 另查明，阆中市公安局交通警察大队于2018年5月22日对陈广平与张明尧的交通事故作出第511381120180000068号《道路交通事故认定书》，认定张明尧负事故主要责任，陈广平负事故次要责任，邢玉林无责任。 还查明，2018年9月10日，陈广平与张明孝对陈广平和邢玉林自2018年3月至2018年5月的工资进行了结算，陈广平工作天数为70.4天，单价200元/天，合计工资14080元；邢玉林工作天数69.4天，单价150元/天，合计工资10410元。陈广平与邢玉林住院期间，张明孝支付二人工资共计25000元。 一审认为，市人社局是负责本辖区工伤保险的职能部门，具有对工伤认定申请受理、决定的法定职责。本案争议焦点在市人社局作出认定工亡决定书认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条一款规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，即是说，建设工程转包关系中的用人单位与聘用职工、挂靠关系中的被挂靠单位与聘用人员之间，不以是否存在真实劳动关系为前提，应当由违法转包的用工单位和被挂靠单位承担工伤保险责任。同时，用工单位违反法律、法规规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人同转包情形相似，在用工主体责任上应作同样处理。因此，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由用工单位承担工伤保险责任;个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门应认定为工伤并确定由被挂靠单位承担工伤保险责任。本案中，为晟公司承包了阆中昊升时代广场2#、6#和相关地下室工程劳务后，将部分劳务分包给没有资质的姜永吉，姜永吉将工程的混凝土部分劳务交张明孝、张子平父子负责，张明孝、张子平父子雇请陈广平、邢玉林夫妻为其工作。陈广平在上班途中遭遇非本人主要责任的交通事故伤害，符合上述法律法规关于认定工伤的情形。故市人社局根据四川省阆中泓峰建筑工程有限公司与为晟公司签订劳务承包合同、郑猛与姜永吉签订的劳务承包合同、道路交通事故认定书等作出南人社工决[2018]9-80号《认定工伤决定书》，事实清楚、适用法律正确。市人社局在受理关于陈广平的工伤申请后，向为晟公司发出调查举证通知书，也在规定期限内向为晟公司送达了《认定工伤决定书》，市人社局的行政行为在程序上不存在违法的情形。因此，为晟公司要求撤销市人社局作出的南人社工决[2018]9-80号《认定工伤决定书》的诉讼请求不成立，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回四川为晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由为晟建筑劳务有限公司负担。 上诉人为晟公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判撤销市人社局作出的南人社工决[2018]9-79号《认定工亡决定书》或将本案发回重审；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。其一，一审法院认定陈广平与为晟公司构成事实劳动关系错误，事实上陈广平与邢玉林接受张明孝雇请在张明孝的四个工地上工作，被上诉人和原审第三人并未提供证据证明陈广平和邢玉林是在去为晟公司的案涉工地途中受伤；相反交通事故发生的时间为当天早上6点多，而上班时间为早上8点，故不应当是去为晟公司案涉工地上班而受伤；其二，为晟公司为全部员工购买了工伤保险，邢玉林和陈广平并不在该范围内，其未为我公司提供任何劳务，交通事故损害后果应由其自行承担。第二，一审法院适用法律错误。其一，工伤认定应当以双方存在劳动关系为前提，在并无劳动关系证明或劳动仲裁裁决书认定陈广平与为晟公司之间存在劳动关系前，市人社局适用《工伤保险条例》第十四条第六项来认定工伤错误；其二，因邢玉林并非为晟公司聘用的职工或招用的劳动者，故一审法院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条认定邢玉林属于工亡错误。第三，《认定工亡决定书》送达程序错误。其一，市人社局针对同一事件作出了两份不同的《认定工亡决定书》，该行政行为违法，应予撤销；其二，根据《工伤认定办法》第二十二条“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。……”之规定，市人社局送达该《认定工亡决定书》远远超过20日，故程序严重违法，应予撤销。 被上诉人市人社局答辩称，建筑行业的工伤认定具有特殊性，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条一款规定，认定工伤不完全以存在劳动关系为前提。案涉工程是四川省阆中泓峰建筑工程有限公司分包包给有资质的为晟公司，后为晟公司层层违法分包给张明孝，由张明孝雇请陈广平和邢玉林在案涉工地做混凝土。为晟公司应当承担工伤认定中的用人单位责任。且市人社局送达程序合法。 原审第三人陈广平述称，发生交通事故的前一天晚上9点多，张明孝的儿子电话通知陈广平第二天到案涉工地打混凝土，结合张明孝与陈广平、邢玉林的工资结算单、考勤表以及张明孝在交通事故后支付医疗费等事实，一审法院认定陈广平和邢玉林在交通事故发生时间和地点为去为晟公司案涉工地上班时间和途中正确。一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条一款规定作出工伤认定正确。 二审查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：市人社局作出的南人社工决[2018]9-80号《认定工伤决定书》应否被撤销。 第一，关于南人社工决[2018]9-80号《认定工伤决定书》认定事实是否清楚的问题。虽然陈广平和邢玉林并非为晟公司聘用的劳动者，也没有仲裁裁决认定陈广平和邢玉林与为晟公司建立了劳动关系，但市人社局认定案涉劳务系泓峰公司分包给具有劳务分包资质的为晟公司，后为晟公司将砖工承包给姜永吉，姜永吉又将混凝土部分劳务交由张明孝、张子平父子俩负责，张明孝、张子平雇请陈广平及其妻子邢玉林打混凝土的事实清楚，一审法院和本院均对此予以确认。对于该交通事故是否系陈广平和邢玉林在上下班途中发生的问题，结合交通事故发生前一晚上张子平给陈广平打电话通知第二天到案涉工地打混凝土、交通事故发生时间为当天早上6点58分（上班时间为早上8点）、交通事故发生地点为前往案涉工地途中等事实，市人社局认定该交通事故系陈广平和邢玉林在上下班途中发生并无不当。综上，南人社工决[2018]9-80号《认定工伤决定书》认定事实清楚。 第二，关于南人社工决[2018]9-80号《认定工伤决定书》适用法律是否正确的问题。虽然陈广平和邢玉林并未与为晟公司建立劳动关系，但根据认定的违法分包事实，市人社局适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，认定为晟公司为承担陈广平工伤保险责任的单位并无不当。 第三，关于南人社工决[2018]9-80号《认定工伤决定书》的送达程序问题。市人社局于2018年11月8日在作出《认定工伤决定书》后，在法定时间内向上诉人进行了送达。上诉人城被上诉人是在2019年1月3日进行的送达，但未提供证据证明。 综上，为晟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人四川为晟建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  刘 红 审判员  庄 娟 二〇一九年十二月二十五日 书记员  范云荣