河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民再143号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，该公司职员。 委托诉讼代理人：张颖利，国浩律师（北京）事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盐城诚源建设劳务有限公司，住所地江苏省盐城市开放大道72号。 法定代表人：杨富昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季立国，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘建，河北唐宏律师事务所律师。 再审申请人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被申请人盐城诚源建设劳务有限公司（以下简称诚源劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02民终9477号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月18日作出（2018）冀民申8897号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中十冶集团有限公司的委托诉讼代理人高原、张颖利，被申请人盐城诚源建设劳务有限公司的委托诉讼代理人季立国、刘建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中十冶公司申请再审称，（一）一审、二审判决认定“本案中的《工程项目劳务承包协议书》，虽然协议的签订人均为原、被告公司的职工，但是协议中既无法定代表人签字也无加盖公章，故该协议未成立，属无效协议”，缺乏证据证明，适用法律错误。本案应当认定《工程项目劳务承包协议书》已经成立且合法有效。1、双方当事人已经以一系列实际履行《工程项目劳务承包协议书》的行为表明，认可了在该协议书上签字的职工具有双方当事人的签约代理权，无论事先授权还是事后追认，均不影响签字职工已经成为双方当事人授权的签约代理人的事实。双方均严格按照协议的约定履行了各自义务，诚源劳务公司按照协议约定组织了劳务施工，中十冶公司接受并认可了诚源劳务公司的劳务施工，并按照协议的约定履行了付款义务。按照《中华人民共和国合同法》第三十七条的约定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。按照这一规定的解释，即使《工程项目劳务承包协议书》没有签字盖章，但是诚源劳务公司按照协议约定组织了劳务施工，已经完成了主要的施工义务，中十冶公司接受并认可了诚源劳务公司的劳务施工，并按照协议的约定履行了付款义务，《工程项目劳务承包协议书》也已经成立并生效，对双方当事人均具有约束力，何况该协议书已经由双方当事人职工作为代理人签字确认。2、本案应当认定《工程项目劳务承包协议书》合法有效。协议签订后，双方无论在保证金的交纳，还是工程的施工以及应付进度款的计算和支付上都是严格按照协议约定履行。双方在项目施工过程中，均以实际履行双方应承担义务的方式确认了这个协议是双方真实意思的表示，是合法有效的，对双方均具有约束力。（二）本案的实质远非只是双方当事人对结算方式及结果产生分歧，而是是否应当按照有效合同约定的结算方式进行结算的问题。是否应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定要求双方按照《工程项目劳务承包协议书》约定的结算方式结算工程价款的问题。《工程项目劳务承包协议书》结算条款明确约定了合法、具体、可行的结算方式，原一审、二审判决却弃有效合同约定于不顾，支持诚源劳务公司的违法主张，在中十冶公司不同意鉴定的情况下进行鉴定，并按照鉴定结果判决中十冶公司支付工程款，属于适用法律错误。（三）鉴定结论包含融资成本及损失利息，超越鉴定范围。原审判决以包含“融资成本及损失利息”的工程劳务施工造价为依据认定中十冶公司应承担的民事责任，缺乏证据证明，且适用法律错误。一审法院根本没有委托鉴定机构鉴定诚源劳务公司的融资成本及损失利息。（四）本案合同代表了双方当事人真实意思，也不违反法律规定，在此情况下，原判决认定合同无效，其结果是让违反诚实信用原则的一方当事人在认定合同无效时比认定合同有效时获得的利益更多，这是明显违反基本法律原则的情形。本案中，涉案协议有效的情况下，诚源劳务公司施工的劳务造价3950万元，而涉案协议被认定无效的情况下，诚源劳务公司施工的工程劳务造价鉴定高达4661.84万元。请求撤销原判，依法再审。 诚源劳务公司辩称，（一）本案所涉《工程项目劳务承包协议书》未成立生效。1、《工程项目劳务承包协议书》中江苏诚源建筑安装劳务有限公司与诚源劳务公司根本不是一个公司。2、协议双方法人均未盖章，法定代表人也未签字予以确认。诚源劳务公司从未授权季立国代表诚源劳务公司签署劳务分包合同的权力。3、《工程项目劳务承包协议书》第十三条明确约定“本合同经双方法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章后生效”。该约定没有违反我国强制性法律规定、协议自治原则，当事人双方自应遵守。4、中十冶公司在一审第一次庭审中也辩称徐大林不是其员工，从未授权其签订合同的权力，也认为《工程项目劳务承包协议书》没有成立生效。（二）一审法院采纳评估鉴定结果完全正确。1、法院所委托的鉴定机构的鉴定依据与中十冶公司所主张的结算依据《工程项目劳务承包协议书》3.1条一致并不矛盾。2、《工程项目劳务承包协议书》根本未成立，协议中的工程造价结算方式约定条款自始对双方不具有约束力。3、工程造价鉴定意见与审计机关审计结论不一致时，应当以鉴定意见作为确定工程造价的依据。4、评估报告作出后，中十冶公司没有提出异议，也未向法院递交重新评估申请书。法院最终采纳评估鉴定的结果正确。5、一、二审法院将融资成本认定为此次工程款的必要范畴认定正确。 诚源劳务公司向一审法院起诉请求：1.中十冶公司支付拖欠工程款900万元；2.中十冶公司支付诚源劳务公司因其拖欠工程款而导致的经济损失81万元（计算截止2015年5月30日止），因诚源劳务公司的损失在本案完结前仍然继续增加，故中十冶公司支付的损失赔偿额应计算至全部支付工程款时止；3、本案诉讼费由中十冶公司承担。诉讼中，诚源劳务公司将诉讼请求由900万元增加至14398884元。 一审法院认定事实：中十冶公司将其承建的唐山市湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西区施工第6标段Ｕ组团项目的Ｕ10＃、Ｕ14＃楼、Ｓ1、Ｓ2及部分车库等工程分包给诚源劳务公司。2011年2月28日，诚源劳务公司职工季立国（协议乙方）与中十冶公司职工徐大林（协议甲方）签订《工程项目劳务承包协议书》一份及《安全生产协议》一份，协议约定：工程名称为唐山市湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西区施工（ＢＴ模式）第6标段Ｕ组团；项目地点：Ｕ组团位于唐山市湖生态城西电路以东，规划中支29路以南，唐胥路以北的范围内；分包范围：本项目Ｕ组团，包括但不限于本项目内的第Ｕ-10＃、Ｕ-14＃栋住宅、所辖区域内商铺、地下车库。建筑面积29442.95平方米。项目范围内地下障碍物的处理；甲方指定的地上、地下建筑物、构筑物的建设；管网配套。施工范围为甲方与业主签订合同范围内，最终的项目建设内容以甲方确认的设计文件、施工过程中发生的补充文件和变更文件为准；工程合同工期：监理或业主签发的开工令或业主方认为具备可以施工的时间视为开工时间，竣工日期：2012年6月30日，其中：主要施工里程碑节点为：2011年5月31日结构出土0.00ｍ，2011年10月31日主体结构封顶；承包形式为扩大劳务清包形式。协议另约定，暂定承包总造价：按照建筑面积1800元每平米暂计，本协议乙方承建的建筑总面积估算为29442.95平方米，工程总造价暂定为人民币52997310元。当地其他税费、政府性收费、乙方企业收费、乙方企业所在地各类收费由乙方承担，甲方负责给乙方开具完税证明；履约担保：乙方向甲方指定账户划入暂定总价2%比例的保证金作为履约担保，甲方开具收款证明；工程款支付：5.5交付使用满1年后20个工作日内，除质保金（决算价款的5%）外支付全部余款；5.6交付使用满2年后20工作日内，支付质保金（不计息）。以上协议末页落款处无双方公司加盖公章。同日，季立国向徐大林账户转款100万元履约保证金。2011年4月7日中十冶公司属下的唐山震后危旧平房改造安置小区二期工程项目经理部向诚源劳务公司出具收取100万元履约保证金的收据。诚源劳务公司于2010年12月底进场，2012年7月底诚源劳务公司负责的各个建筑工程主体封顶完工，2013年3月清场。诚源劳务公司按协议约定履行完施工任务且工程项目验收合格。后中十冶公司向诚源劳务公司支付工程款3020万元。2013年底涉案工程交付业主使用。诉讼中，诚源劳务公司将诉讼请求由900万元增加至14398884元并已在规定期限内补齐诉讼费。另诚源劳务公司提出申请对涉案工程量造价及停工期间各项损失进行评估鉴定，唐山市中级人民法院委托河北丰信工程咨询有限公司对该申请内容进行鉴定工作，河北丰信工程咨询有限公司于2017年2月6日作出河丰（鉴）字第（2017）01号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程已完工程总价款46618464.42元（包括变更及停工损失等）。评估鉴定费用300000元由诚源劳务公司垫付。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，本案中的《工程项目劳务承包协议书》与《安全生产协议》，虽然协议的签订人均为双方公司的职工，但协议中既无法定代表人签字也无加盖公章，故该协议未成立属无效协议，中十冶公司主张应按照协议约定由诚源劳务公司负担本工程的管理费的抗辩意见，不予支持。但诚源劳务公司作为实际施工人完成了本案所涉的部分工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，诚源劳务公司可以请求中十冶公司按照诚源劳务公司的实际施工量支付工程款，故诚源劳务公司要求中十冶公司给付剩余工程款的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。双方签订的协议中虽对涉案工程造价的结算方式进行约定，但双方在履行协议过程中对结算方式及结果产生分歧形成本案纠纷，故一审法院对诉讼过程中进行的评估鉴定结果予以采纳，鉴定费300000元由中十冶公司负担。根据鉴定结论涉案工程总价款为46618464.42元，税金为46618464.42元×5.27%=2456793.07元。中十冶公司应给付诚源劳务公司工程款及损失13961671.35元，即工程总价款46618464.42元-30200000元-2456793.07元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、中十冶集团有限公司于判决生效之日后十日内给付盐城诚源建设劳务有限公司工程款13961671.35元、评估费300000元；二、驳回盐城诚源建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费80470元，由中十冶集团有限公司负担。 中十冶公司不服一审判决，向二审法院上诉。上诉请求：1.二审法院依法撤销一审判决，改判中十冶公司向诚源劳务公司支付工程款3860850元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用均由诚源劳务公司承担。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，根据一审查明的事实，本案中所涉的《工程项目劳务承包协议书》与《安全生产协议》的甲方为中十冶集团有限公司，乙方为江苏城源建筑安装劳务有限公司，双方并未在该协议中加盖印章，只有季立国和徐大林的签字。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，一审认定《工程项目劳务承包协议书》未成立并无不当，该协议书对本案双方当事人均没有约束力。2011年4月7日，中十冶公司属下的唐山震后危旧平房改造安置小区二期工程项目经理部向诚源劳务公司出具收取100万元履约保证金的收据，诚源劳务公司于2010年12月底进场施工，2012年7月底诚源劳务公司负责的工程主体封顶完工，中十冶公司应向诚源劳务公司支付工程款。一审中，根据诚源劳务公司的委托，由人民法院委托，河北丰信工程咨询有限公司作出河丰（鉴）字第（2017）01号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程已完工程总价款46618464.42元（包括变更及停工损失等）。中十冶公司虽然对该鉴定结论不予认可，且认为该鉴定结论中的融资成本及利息损失4506204.53元应当在工程总费用中予以扣除，但一审法院委托的鉴定程序合法，且中十冶公司在一审中并未就该鉴定结论提出重新鉴定申请。一审法院依法采信该鉴定结论并无不妥。综上所述，中十冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42849元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。 本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，2011年2月28日签订的《工程项目劳务承包协议书》中虽无法人印章，但在法人或授权委托人处分别有徐大林、季立国签字。诚源劳务公司在庭审中有“在合同签订以后给季立国出过一份授权委托书”、“我方授权季立国代表本公司实际参与涉案工程施工”等相关陈述。另，合同签订当日，按合同约定季立国向徐大林账户转款100万元履约保证金。且诚源劳务公司在起诉状中称其均按约履行协议义务，中十冶公司亦向诚源劳务公司支付工程款3020万元，故结合双方实际履行情况及授权委托的事实，本院认定中十冶公司与诚源劳务公司签订的《工程项目劳务承包协议书》成立。《工程项目劳务承包协议书》约定：“二、承包形式及内容：扩大劳务清包形式，包括但不限于以下：2.1乙方为完成承包范围内施工项目，必须承担的所有投入劳动力、周转料具、辅助材料、施工机具、施工设备等一切必要因素”、“4.4协议暂定总承包价：按照建筑面积1800元/㎡暂计”、“八、工程材料乙方采购的材料必须经业主方认可，品种包括但不限于：钢材、水泥、砌筑材料、便道砖等”。且中十冶公司与诚源劳务公司均认可中十冶公司在涉案工程中未投入任何设备和材料，故该协议书名义上是劳务承包，但实际是中十冶公司将涉案建设工程分包给不具备相应资质条件的诚源劳务公司。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，《工程项目劳务承包协议书》应为无效合同。 《工程项目劳务承包协议书》虽无效，但中十冶公司、诚源劳务公司均认可涉案工程已于2013年底交付业主。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，涉案工程可参照合同约定支付工程价款，中十冶公司应予支付工程价款。《工程项目劳务承包协议书》约定：“3.3甲乙双方最终的结算审核，必须通过业主委托的造价咨询机构进行审核，作为甲乙双方本项目的结算基础依据，最终以唐山市审计局审计为准”。且本案系政府项目，中十冶公司亦未参加具体的施工，故唐山市审计局出具的唐审（2016）9号审计报告作为案涉工程价款的判决依据，更符合双方真实意思表示，更为公平合理。但该审计报告中关于车库工程造价未做细致的区分，河丰（鉴）字第（2017）01号工程造价鉴定意见书中工程价款与审计报告中的工程价款亦主要在车库工程款部分存在差异。故在中十冶公司未举证证明涉案工程工程款系其主张的39500000元的情况下，本院采信河丰（鉴）字第（2017）01号工程造价鉴定意见书中关于工程款的部分，即涉案工程工程价款为40407990.63元。 诚源劳务公司依据河丰（鉴）字第（2017）01号工程造价鉴定意见书主张融资成本及损失利息，但《工程项目劳务承包协议书》中没有相关约定，且在审计报告中，并未明确有此款项，诚源劳务公司在委托鉴定时没有相关的鉴定请求，法院对外委托时亦不包含此项内容。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，本院不予支持。关于停工损失诚源劳务公司未提供确实充分的证据予以证实，本院不予支持。 《工程项目劳务承包协议书》约定：“4.1按照上述第三条计价方法，乙方完成的且经过业主、审计部门认可的结算总价，甲方收取该造价（不含税金）8.5%管理费、“4.2税费：乙方完成工作量的营业税由乙方承担，甲方代缴，……。甲方负责给乙方开具完税证明”。参照上述约定，结合中十冶公司对涉案工程履行了相关义务的实际情况，中十冶公司主张应将税金及管理费在给付工程款中予以扣减，本院予以支持。中十冶公司已向诚源劳务公司支付工程款3020万元；诚源劳务公司应承担税金40407990.63×5.27%=2129501.1元；中十冶公司应收取诚源劳务公司管理费（40407990.63-2129501.1）×8.5%=3253671.61元。故中十冶公司应向诚源劳务公司支付保证金及剩余工程款共计为40407990.63-3253671.61-2129501.1-30200000=4824817.92元。 中十冶公司尚欠诚源劳务公司工程款未给付，诚源劳务公司主张拖欠工程款的经济损失有事实和法律依据，本院予以支持。《工程项目劳务承包协议书》约定：“5.5交付使用满1年后20工作日内，除质保金（决算价款的5%）外支付全部余款”、“5.6交付使用满2年后20工作日内，支付质保金（不计息）”。参照上述约定，结合中十冶公司、诚源劳务公司均认可涉案工程已于2013年底交付业主的事实。本院认定质保金为40407990.63×5%=2020399.53元，中十冶公司应给付质保金的时间为2016年1月1日，即中十冶公司应给付诚源劳务公司质保金2020399.53元及自2016年1月1日起至给付质保金之日止的利息；中十冶公司应给付剩余工程款为4824817.92-2020399.53=2804418.39元，给付剩余工程款的时间为2015年1月1日，即中十冶公司应给付剩余工程款2804418.39元及自2015年1月1日起至给付工程款之日止的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，以上利息计算均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。评估费30万元，本院酌定中十冶公司承担15万元，诚源劳务公司承担15万元。 综上所述，中十冶集团有限公司申请再审理由部分成立，应予部分支持。原审判决部分事实认定错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销河北省唐山市中级人民法院（2017）冀02民终9477号、河北省唐山市路南区人民法院（2015）南民初字第1295号民事判决； 二、中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付盐城诚源建设劳务有限公司剩余工程款2804418.39元，并支付自2015年1月1日起至给付工程款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付盐城诚源建设劳务有限公司质保金2020399.53元，并支付自2016年1月1日起至给付质保金之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 四、中十冶集团有限公司给付盐城诚源建设劳务有限公司评估费15万元； 五、驳回盐城诚源建设劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80470元，二审案件受理费42849元，共计123319元。由中十冶集团有限公司负担61659元，由盐城诚源建设劳务有限公司负担61660元。 本判决为终审判决。 审判长  冯永军 审判员  孟 慧 审判员  宋 威 二〇一九年十二月三十日 书记员  李 梦