陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终8681号 上诉人(原审第三人）：汕头市奕耀机械有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区房。法定代表人：纪俊茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：程广玉，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈钊，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙震海，男，1954年5月9日出生，汉族，西安市规划局退休干部，住西安市。被上诉人（原审被告）：西安华浙置业有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：蔡挺群，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建军，陕西缔伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚新平，男，1970年12月18日出生，汉族，该公司经理，住西安市新城区。上诉人汕头市奕耀机械有限公司（以下简称奕耀公司）因与被上诉人孙震海、西安华浙置业有限公司（以下简称华浙置业）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。弈耀公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回孙震海一审的全部诉讼请求；2、上诉费用由孙震海、华浙置业承担。事实和理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。1、孙震海与华浙置业签订的《认购合同书》属于预约合同，双方并未签订正式的买卖合同，不存在真实有效的商品房买卖法律关系。2、其公司与华浙置业曾经为了担保债务的履行而签订过《抵押借款合同》，但是在之后，华浙置业自知无法履行还款义务，从而又与其公司签订《房产回购协议》，并出具了《说明》，目的是以房抵债，该《说明》显然是双方对债务的清偿达成了合意，与回购协议相互印证，因此双方之间不存在所谓的“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”。双方之间是先为抵押借款关系，后经意思表示一致变更为房屋买卖关系，这显然是在两个意思表示下实施的是两个民事法律行为，具有时间上的顺序性，故应当认定其公司与华浙置业之间就该房屋的买卖形成了新的真实意思表示，并且已经履行了付款及网签过户手续，其公司有权取得该房屋。3、华浙置业为达到转移房屋所有权的目的而给其公司出具交房通知，其公司才是该房屋的合法占有人，孙震海对涉案房屋的占有是恶意的，属于无权占有。其公司有权要求孙震海返还侵占的房屋。4、其公司与华浙置业签订的《抵押借款协议》是当事人真实的意思表示，符合我国《物权法》及《担保法》规定的担保形式，是合法有效的，故其公司应当依法享有优先受偿权利。孙震海辩称，1、双方签订的《认购合同书》已经明确约定了房屋基本情况、购房总价、付款方式及时间、交房条件及期限、办理产权登记的有关事宜，应认定为商品房买卖的本约合同。2、华浙置业与奕耀公司签订涉案房屋的买卖合同的真实意思是设定担保，不是真实的买卖合同关系。3、其收到华浙置业的交房通知及交付房屋钥匙后合法占有涉案房屋，不存在恶意。4、奕耀公司与华浙置业以涉案房屋抵押担保借款偿还的行为，因未办理抵押登记，抵押权未设立，故奕耀公司没有法定的优先受偿权。故请求二审法院驳回奕耀公司的上诉请求。华浙置业辩称，1、孙震海当时实际购买的是两套房，现在纪委已经做出决定，对于他们这些局级以上领导占有两套房的情况要清退一套，而且还要对留下的一套房每平米补4000元差价款。2、孙震海购买的涉案两套房子是否实际交房价款其公司不清楚，其公司在一审中要求孙震海提交银行流水，孙震海没有提供；3、孙震海自称他还欠其公司几万元购房款；4、其公司与奕耀公司签订了借款合同，但是该房屋通过房地局网签在奕耀公司名下，名为借款，实为抵押。5、其公司与孙震海的两套房子的认购合同都没有实际履行，其公司也没有实际交房，交房通知并不证明其公司要把房给他，孙震海在其公司发了交房通知后并没有来办理收房手续，是规划局从施工单位把钥匙拿到手后给孙震海等人交付房屋，并没有通过其公司，孙震海等人私自占有房屋，涉案房屋现在水电不通。其公司不认可奕耀公司的上诉请求，对孙震海的一审诉请也不认可。孙震海向一审法院提出诉讼请求：1、判令雁塔区红专南路8号“长庆坊二期住宅项目”2号楼1单元10601号房屋归其所有；2、判令奕耀公司立即协助华浙置业办理涉案房屋的网签备案注销手续；3、判令华浙置业立即协助其办理涉案房屋网签备案及权属登记手续；4、本案诉讼费用由华浙置业承担。一审法院经审理查明，2013年7月9日，孙震海与华浙置业签订《长庆坊二期住宅认购合同书》约定：孙震海购买华浙置业开发的坐落于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX号房屋，建筑面积200.07平方米（最终产权面积包括套内建筑面积和公摊建筑面积，以西安市房管局测量事务所所测成果为准），团购价格均价4495元/㎡，总成交价格为899315元。合同对付款方式的约定为：2012年8月底前支付首付房款350000元；住宅楼建设至四层时缴纳购房款350000元；完成主体封顶且完成住宅面积预测绘并可以在房管局进行合同网签备案时，根据预测面积和本合同约定方式，在正式签订销售合同之日，孙震海需缴纳所团购商品房的剩余房款；项目通过西安市房管局面积实测之后，按照实测面积计算购房款差额，多退少补。合同对房屋交付的约定为：华浙置业应在2014年12月31日前工程完工，按国家和地方政府有关规定，涉案房屋经验收合格后，交付孙震海使用。合同对办理产权登记的约定为：华浙置业负责该项目交付使用后，统一办理产权登记手续，并将房产证办至孙震海名下，相关税费按国家规定各自承担。合同对违约责任的约定为：孙震海、华浙置业双方应当履行合同约定义务，承担相应责任。华浙置业应当按期交付符合本合同约定条件的房屋，孙震海应当按本合同约定及时付款，任何一方无故违约应承担因违约而造成的对方损失。合同对争议解决方式的约定为：发生纠纷由双方协商解决，协商不成可通过法律程序进行裁决。经查，孙震海已向华浙置业支付了全部购房款。2015年6月10日，华浙置业向孙震海移交《“长庆坊二期”交房通知》，载明“您所购买的‘长庆坊二期’号楼现已达到交付使用条件，华浙置业定于2015年6月11日起开始办理交房手续”。2017年6月，团购单位西安市规划局通知孙震海接收涉案房屋，后孙震海实际收房并装修。又查，2015年2月12日，华浙置业与奕耀公司签订《商品房买卖合同》（合同登记号：Y15015810），约定奕耀公司购买华浙置业开发的西安市雁塔区XX路XX号XX小区XX幢XX单元XX层XX号房屋，建筑面积204.45平方米，成交价格919003元，单价4495元/平方米，房款于2015年2月11日前支付275700元，剩下部分于2015年5月30日前付清。经法院核实，涉案房屋已于2015年2月12日网签备案在奕耀公司名下，奕耀公司并未实际收房和实际占有涉案房屋。另查，2015年2月13日华浙置业与案外人周某某及奕耀公司签订《抵押借款合同》，约定：案外人周某某向华浙置业提供借款人民币10000000元，用于华浙置业在建工程流动资金周转，借款期限3个月，起始于2015年2月13日，截止于2015年5月12日，月利率18‰，月管理费4‰，月手续费率3‰，利息自2015年2月13日起算，按月还款，先息后本，为保证借款本息如期偿还，案外人周某某与华浙置业约定以长庆坊二期1号楼住宅25套面积5176.42平方（清单见附件二）作为抵押物，周某某指定奕耀公司为抵押权人，房产抵押由奕耀公司代为周某某行使网签购房人，三方确认上述抵押措施是为保证周某某借款本息安全而为，周某某及奕耀公司无购买上述房屋的意思表示，华浙置业亦无出售上述房屋的意愿表示，三方没有买卖上述房屋的合意。华浙置业仍可销售上述房屋，销售成功后，华浙置业应将抵押于奕耀公司的对应借款如数偿还并结清利息，款到账后周某某及奕耀公司配合办理相应解押手续，直至借款全额还清。经法院核实，上述抵押房屋包含涉案房屋。2016年3月26日，奕耀公司与华浙置业签订《房产回购协议》约定：华浙置业与奕耀公司双方于2015年2月12日网签了总面积为4138.81平方米的长庆坊二期住宅房产销售合同。为确保双方利益，明确相关未尽事宜，经友好协商达成如下约定：奕耀公司承诺，网签合同生效，按实际购房程序办理完全部手续后，将人民币9943333元购房款转给华浙置业，华浙置业同时出具收款收据给奕耀公司，华浙置业承诺自收到9943333元之日至2015年12月31日内，以总价人民币11143333元向奕耀公司回购网签合同所列的商铺。由于华浙置业回购时间已超过三个月，双方一致同意将本协议在西安市仲裁委做仲裁，确定回购时间。经核实，奕耀公司委托案外人叶某某于2015年2月13日向华浙置业法定代表人蔡挺群转账支付了9750000元，并称以现金形式向华浙置业支付250000元。华浙置业认可收到奕耀公司支付的9750000元，但称剩余250000元奕耀公司已作为利息直接扣除，并未实际支付。经法院向西安市不动产登记服务中心核实涉案房屋权属登记情况，查实涉案房屋的初始登记尚未办理。一审法院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据法院已查明的事实，华浙置业虽与奕耀公司签订了涉案房屋的《商品房买卖合同》约定成交价格4495元/㎡，并就此办理了网签备案手续。但华浙置业与奕耀公司嗣后又签订了《抵押借款合同》，该合同中涉及的借款金额为1000万元，抵押房屋共计25套（其中包含涉案房屋），面积共计5176.42平方米。上述合同签订后，奕耀公司又与华浙置业另行签订了对双方间网签合同未尽事宜进一步明确的《房产回购协议》，该合同中涉及的购房款总额为9943333元，涉及房屋共计20套（其中包含涉案房屋），面积共计4138.81平方米。华浙置业在该协议中约定的回购价款为1143333元，但双方并未确定回购时间。根据华浙置业与奕耀公司之间签订的上述合同可知，涉案房屋虽已网签备案至了奕耀公司名下，但华浙置业不论是在《抵押借款合同》中作为抵押权人时的意思表示，亦或是在《房产回购协议》中作为回购方的意思表示均非向奕耀公司出售房屋，而是意图通过签订房屋买卖合同的形式对奕耀公司向其实际支付的9750000元提供担保。况依照奕耀公司向华浙置业支付的9750000元折算出的房屋均价2355.75元/平方米明显低于房屋买卖合同中约定购房款单价，更能进一步印证华浙置业与奕耀公司之间并非真正的房屋买卖合同关系，而系借款担保关系，故签订涉案商品房买卖合同系华浙置业与奕耀公司以虚假意思表示事实的民事法律行为，为借款提供担保是被虚假意思表示隐藏的民事法律行为，应当依照相关法律规定处理。依照《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。而华浙置业与奕耀公司之间的上述担保方式在我国现行法律规定中无据可寻。但就其表现方式来看，符合学理上让与担保的构成要件。让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，从而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就该标的物受偿的权利。因让与担保并非法定物权形式，结合我国现行法律《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉……故华浙置业与奕耀公司之间的关系应按照借贷关系而非房屋买卖合同关系进行处理，奕耀公司可向华浙置业主张其债权。而孙震海，首先，无论是其与华浙置业签订《长庆坊二期住宅认购合同书》，还是支付涉案房屋的购房款，均发生奕耀公司与华浙置业签订《商品房买卖合同》并办理合同备案之前。其次，孙震海与华浙置业之间签订的认购合同中约定了房屋基本情况、购房总价款、付款方式和时间、交房条件及期限、办理产权登记的有关事宜及违约责任等要素，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同。再次，孙震海亦已实际收房并占用使用至今。结合以上三点，孙震海、华浙置业之间应系房屋买卖合同关系，孙震海应系涉案房屋的实际购房人。结合上文所述，孙震海作为实际购房人，华浙置业理应配合孙震海将涉案房屋网签备案至其名下，奕耀公司非涉案房屋的实际购房人理应办理涉案房屋的网签备案注销手续，并以民间借贷为由向华浙置业主张相关权利。至于孙震海诉请确认其为涉案房屋的所有权人并主张华浙置业协助其办理涉案房屋权属转移登记手续一节，因法院查明涉案房屋尚未办理初始登记，暂不具备办理权属登记的条件，亦不具备产权取得条件。故孙震海的上述请求，法院不予处理。综上，兹依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：一、华浙置业与奕耀公司应于本判决生效之日起十日内办理《商品房买卖合同》（合同登记号：Y15015810）的网签备案注销手续。二、华浙置业应在本判决第一项确定的网签备案注销手续办理完成之后的三十日内协助孙震海办理位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX单元XX号房屋的网签备案手续，将涉案房屋网签备案至孙震海名下。三、驳回孙震海其余诉讼请求。本案诉讼费12793元，由孙震海承担2793元，由华浙公司承担8000元，由奕耀公司承担2000元。因孙震海已预交，华浙置业及奕耀公司应于本判决生效之日起十日内将其应承担的款项支付孙震海。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，孙震海与华浙置业签订的《长庆坊二期住宅认购合同书》虽对房屋位置、价款、付款时间、交房时间等内容进行了约定，但对装饰、设备标准，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式等内容并未约定，且认购合同书明确约定双方预期将签订《商品房买卖合同》，故该认购合同书应为商品房预约合同。孙震海诉请华浙置业协助其办理涉案房屋网签备案手续，需以双方设立《商品房买卖合同》为前提，但孙震海与华浙置业至今未签订《商品房买卖合同》，孙震海该项诉请无合同依据，亦不符合法律规定，故孙震海的该项诉请应予驳回。奕耀公司与华浙置业先网签涉案《商品房买卖合同》，后华浙置业与案外人周某某及奕耀公司签订《抵押借款合同》，约定涉案房屋为借款抵押物，周某某指定奕耀公司为抵押权人，房产抵押由奕耀公司代周某某行使为网签购房人，且奕耀公司未按照房屋买卖合同约定支付购房款，只是按照借款合同向华浙置业支付了借款。据此，奕耀公司与华浙置业并无买卖涉案房屋的意思表示，双方之间签订《商品房买卖合同》系为借款行为的担保。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，奕耀公司与华浙置业买卖涉案房屋意思表示虚假，双方签订的《商品房买卖合同》应为无效。且双方基于无效的《商品房买卖合同》办理的网签备案，直接影响孙震海与华浙置业认购合同书的继续履行，影响孙震海和华浙置业签订《商品房买卖合同》，故孙震海要求奕耀公司与华浙置业注销《商品房买卖合同》网签备案手续的请求成立，一审法院予以支持是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8881号民事判决第一项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8881号民事判决第二、三项；三、驳回孙震海的其余诉讼请求。一审案件受理费12793元，孙震海已预交，由孙震海承担2793元，西安华浙置业有限公司承担8000元，汕头市奕耀机械有限公司承担2000元；二审案件受理费12793元，汕头市奕耀机械有限公司已预交，由汕头市奕耀机械有限公司承担8000元，孙震海承担2000元，西安华浙置业有限公司承担2793元。西安华浙置业有限公司于本判决生效后三十日内向孙震海与汕头市奕耀机械有限公司支付。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年十二月二十四日 书 记 员  袁   萱 1