重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝01民终9040号上诉人（原审原告）：陕西金琥涂装工程有限公司。法定代表人：高红莉，执行董事。委托诉讼代理人：赵治国，陕西西虢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆绿地远林房地产开发有限公司。法定代表人：孙志文，执行董事。委托诉讼代理人：鲁鹏，泰和泰(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬凯明，泰和泰(重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆安治建设工程有限公司。法定代表人：唐永顺，总经理。委托诉讼代理人：邱燕，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李鑫，男，汉族。委托诉讼代理人：陈正宇，辽宁东尧（重庆）律师事务所律师。上诉人陕西金琥涂装工程有限公司（以下金琥公司）因与被上诉人重庆绿地远林房地产开发有限公司(以下简称绿地公司)、重庆安治建设工程有限公司（以下简称安治公司）、李鑫联营合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初1482号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金琥公司的委托诉讼代理人赵治国，被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人鲁鹏，安治公司的委托诉讼代理人邱燕，李鑫的委托诉讼代理人陈正宇分别到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金琥公司上诉请求：1.撤销一审裁定，查明本案事实后依法改判支持金琥公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案所涉法律关系性质应为建设工程合同纠纷，金琥公司为案涉工程实际施工人，绿地公司为发包人，安治公司是转包人。安治公司与绿地公司签订的合同是施工完成后补签的，是虚假合同。金琥公司和安治公司签订的补充协议系转包协议，金琥公司向已向安治公司和李鑫支付5%的管理费。一审法院认为，本案更符合合伙协议的特征，案涉法律关系的性质应认定为合伙协议纠纷，系法律关系认定错误。绿地公司辩称，金琥公司与安治公司签订的是《装饰装修工程股东投资合作协议》，并非工程转包合同，金琥公司并非案涉工程的实际施工人，绿地公司与金琥公司之间不存在任何合同关系。案涉工程为绿地公司与安治公司签订的施工合同，并由安治公司实际施工完成，根据合同相对性，金琥公司无权向绿地公司主张任何权利。安治公司辩称，安治公司不是适格主体。1.《装饰装修工程股东投资合作协议》证明双方之间是合作伙伴关系，共同合作投资和经营管理，安治公司没有付款义务。2.至于绿地公司在海棠湾项目的回款，因为双方内部之间的合作关系，账目没有对清楚，所以安治公司暂时未付给金琥公司。且该海棠湾项目的结算并没有与绿地公司办理，安治公司也是受害者，不可能自己先垫钱付给金琥公司。3.金琥公司提出的按年利率24%支付逾期付款利息的诉讼请求没有法律依据，不认同。李鑫辩称，李鑫作为自然人与金琥公司无任何合作关系，李鑫的签字是履行安治公司的职务行为，实际权利和义务关系由安治公司承担，与李鑫个人无关，故应驳回金琥公司的全部诉讼请求。金琥公司向一审法院诉讼请求：1.判令安治公司、李鑫向支付工程款602377.94元并自本次起诉之日起按年利率24%支付逾期付款利息至清偿之日。2.判令绿地公司在未付工程款范围内(473888.00元)对上述债务承担连带清偿责任。3.案件受理费由绿地公司、安治公司、李鑫共同承担。一审法院认定事实：2017年3月26日，安治公司作为甲方，李鑫(512927197511183498)作为甲方的委托代理人，与作为乙方的金琥公司及其代理人隽书平(610302197101103530)签订了一份《装饰装修工程股东合作协议》。协议内容：根据我国《合同法》相关法律规定，经双方充分协商，现就双方投资重庆绿地装饰装修项目并参与经营的相关事项达成如下协议，以资在经营过程中共同遵守。一、本投资协议所约定的资金投入项目是由李鑫以安治公司承接的重庆绿地装修项目(含以其他幕墙公司承接的幕墙工程)，均由甲乙双方合作投资和经营管理，为确保乙方的利益，在乙方资金充足的前提下，甲方不能与第三方合作。二、甲乙双方均认可项目(安治公司与重庆绿地开发商签订的装修合同)的全部合同商务条件，认可本项目所交纳的各项管理费用，税金按营改增后的国家政策执行。三、项目资金来源：由乙方筹集资金200万-500万元，资金利率按年利率24%计算，以实际到帐金额按月支付资金利息，作为项目财务成本，最后从利润中扣出；资金筹集进度，按每50万元分期分批打入共管账户，要求资金不一次性到位。该筹集的资金借条上甲乙双方共同签字盖章，承担借款责任。(初步约定筹款进度：售楼部和接待中心预计投入资金为200万元，公区装修部分用前期回款启动，幕墙部分达到最大投资量累计为500万元)。四、本项目李鑫个人抽取结算总产值的5%的前期业务费用，作为李鑫业务开支及安治公司的管理费(李鑫到项目的经营费用在项目报销，不含在该费用内)；该费用按每次拨款金额每笔收取，开据劳务发票或材料发票，也可以采取抵房方式(提前抵交款20%的房产)。所有项目收入款项(工程款、售房款)在扣出挂靠单位的税金管理费后，按拨款总金额提留5%后，剩余款项打入合作共管账户。五、劳务挂靠：因营改增需要，如所有劳务均需开具劳务发票，安治公司与重庆万锦建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，劳务公司除必须向当地政府、税务缴纳的税和费以外，不收取任何费用，但必须满足劳务公司的工资发放管理制度，及对民工实名制发放，委托银行代发。六、投资方所投入的资金在项目结束前不允许抽取投入资金。如项目资金较好，有多余资金，经双方同意，可以按比例收回投资。七、本项目投资方必须参与现场管理，甲方委派李德平(身份证)511324197711094630，乙方委派崔建斌(身份证)610327199008081214为乙方代表，代表甲乙投资双方行使监督管理权利，不在项目上领取工资。八、该项目按正规管理模式统一经营管理，并严格遵守制定的规章制度，严格执行制定的经营方针。任何一方有权审阅本项目的财务资料、账务、费用、各类报表，以确保乙方(投资人)的投资权益。九、项目管理中的具体约定事项：1.账户管理。本项目在重庆市以安治建设开设专用共管账户，开设账户单位为安治公司，会计人员由甲方指定，工资为3000元每月，出纳由乙方指定，工资为3000元每月；所有的工程回款在扣出所有税金、管理费以及甲方收取的管理费用后，直接打入共管账户。所有投入的现金投资款均进入该账户。出纳必须见甲方、乙方代表及相关项目管理人共同签字后方可以付款，否则由出纳承担全部责任。2.现场成本的管控方式：劳务队伍和劳务单价必须由甲乙双代表签字确认，出具书面资料交会计存档；主要材料的采购实行核价采购分离的方式管理，定价和定品质品牌由甲乙双方代表签据书面计划单，由材料公司的材料员采购，材料员按甲乙双方代表的要求在核定的价格内采购物质，价格只能低不能高出核定价格。3.材料发票：所有材料供应商均与材料公司签订购销合同，提供增值税发票后付款，劳务部分由劳务公司开具增值税发票，增值税金由劳务公司开具抵扣总安治建设的增值税金。4.如因甲乙双方管理不善，导致项目亏损，由甲乙双方按利润分配比例承担亏损责任，每月投资方和投资方代表必须开会至少一次，共同研究决定项目事项。十、利益分配。项目回款按扣出5%的前期费用，财务成本(项目资金利息)，项目直接成本后，按甲方占40%，乙方占60%的比例分配利润；按先偿还项目借款，再分配利润的原则进行资金支付。结算后，质量保证金投资方共同承担。十一、在投资过程中或工程项目未结束，投资方无论因任何原因要求撒资，投资方需要提前30天通知其项目合作人，项目在二个月内分期还给筹资人，资金占用只按同期银行贷款利率(年息6%)支付筹资出资人，付款时间在付完本金后一次性支付。十二、本协议双方签字生效，如在履行本协议过程中发生争议，由投资方协商解决，协商不成，则向甲方所在地法院提起诉讼。十三、本协议一式四份，甲乙双方各执二份。金琥公司于2017年4月6日对绿地保税中心一期二号楼企业服务平台装修项目进场，2017年6月底竣工；金琥公司于2017年5月8日对绿地•海棠湾二期高层及洋房(60-62号楼)公共部位项目进场施工，2017年8月2日竣工。2017年9月4日，安治公司(乙方)与重庆申港房地产开发有限公司（甲方）签订了《绿地保税中心一期二号楼企业服务平台装修工程施工合同》，合同约定重庆申港房地产开发有限公司将“绿地保税中心一期二号楼企业服务平台”的装修工程发包给安治公司施工。2017年12月12日，安治公司（乙方）与重庆远林房地产开发有限公司（甲方）签订了《绿地•海棠湾二期高层及洋房公共部位装饰工程施工合同》，合同约定重庆远林房地产开发有限公司将“绿地海棠湾二期高层及洋房（60-62、63-66号楼）公共部位”的装修工程发包给安治公司施工。庭审中，金琥公司坚持认为案涉法律关系为建设工程转包法律关系。该院向其释明如法院认定案涉法律关系为合伙协议法律关系时，其是否变更诉讼请求，以及不变更诉讼请求的法律后果，但是，金琥公司仍然坚持不变更。一审法院认为，在案涉工程中，安治公司与绿地公司、重庆申港房地产开发有限公司之间分别有装饰工程施工合同法律关系，金琥公司与绿地公司、重庆绿地申港公司之间没有相关合同关系，金琥公司与安治公司只签订有《装饰装修工程股东投资合作协议》，金琥公司基于该协议提起本案诉讼，认为该协议名为投资合作协议实为建设工程转包合同，安治公司将其承包的绿地公司、重庆申港房地产开发有限公司装饰工程转包给金琥公司施工，金琥公司与绿地公司已构成事实上的建设工程施工合同关系。该院认为，该协议约定金琥公司与安治公司共同投资合作和经营管理重庆绿地装修项目，同时还对工程的承接、资金的筹集及其利息处理、工程的施工及管理、财务的管理等进行了分工，特别是对利润的分配和亏损的分担均进行了约定，金琥公司与安治公司均按该协议进行履行，该协议的特征更符合合伙协议的特征，案涉法律关系的性质应认定为合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求……”该院在庭审中已经向金琥公司进行释明，在该院认定的法律关系与金琥公司的认识不一致时，金琥公司是否变更诉讼请求，以及不变更的法律后果，但是金琥公司坚持不变更。为此，裁定如下：“驳回原告陕西金琥涂装工程有限公司的起诉。预交的案件受理费9824元，予以退还。”二审中，金琥公司向本院提交其于2019年7月8日向重庆市大足区住房和建设委员会（以下简称大足住函（2019）297号函件。证明金琥公司是涉案工程项目实际施工人，发包人系绿地公司，转包人系安治公司。绿地公司质证称，对实名举报信真实性不予认可，对两份函件的真实性认可，关联性、证明目的不予认可，函件中只提到正在进行处理，并未得到认定。安治公司质证称，对前述证据形式上的真实性认可，但其内容的真实性不予认可，关联性、证明目的不予认可。李鑫质证称，对前述证据形式上的真实性认可，关联性、证明目的不予认可。安治公司向本院提交《石材购货合同》、电子银行凭证、《地毯订购合同》、重庆增值税专用发票、崔建斌付款申请单等单据，证明安治公司与金琥公司签订合同后参与管理并进行沟通，故双方系合作关系，并非建设工程转包合同关系。金琥公司向本院提交书面质证意见称，金琥公司提交的重庆增值税发票即使是真实的，关联性不予认可，其不能证明安治公司实际支付了设计费。对于其余证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明目的均不予认可，上述证明能够证明金琥公司是案涉工程的实际施工人，进场组织施工，委派现场代表崔建斌购买石材、地毯等。李鑫质证称，对安治公司提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。本院认为，金琥公司举示的证据不应采信。理由：大足住建委的复函载明，经审核，安治公司涉嫌非法转包行为，正按法定程序进行处理。该函件未对安治公司是否存在非法转包的行为进行明确定性。对安治公司举示的证据，本院认为，除其中编号为02016789、02016790两张增值税发票不应采信外，其余证据均应予以采信。理由：1.上述两张增值税发票未载明系由案涉工程产生，与本案缺乏关联性。2.金琥公司、李鑫对其余证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，且从安治公司举示的《石材购货合同》《地毯订购合同》来看，购买方为安治公司，而非金琥公司，上述合同中有金琥公司委派的现场代表崔建斌签字，该事实与《装饰装修工程股东投资合作协议》中有关双方共同对案涉工程进行经营管理的约定相互印证。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据安治公司与金琥公司签订的《装饰装修工程股东投资合作协议》的约定，案涉工程项目由双方合作投资和经营管理，项目资金由金琥公司筹集,筹集资金借条上双方共同签字盖章，承担借款责任。还约定，若双方管理不善，导致项目亏损，由双方按利润分配比例承担亏损责任。金琥公司称，双方形成建设工程转包合同关系，其已向安治公司支付了5%管理费。但根据上述协议约定，5%管理费是作为前期业务费用，计入双方经营成本。因此，不能据此认定双方存在建设工程转包合同关系。金琥公司称，安治公司与绿地公司签订的合同是施工完成后补签的，是虚假合同，但未举示相应证据予以证明。又结合安治公司二审中举示的《石材购货合同》《地毯订购合同》等证据，安治公司采购案涉项目所需石材、地毯等物品，金琥公司委派的现场代表崔建斌亦在上述合同中签字，说明双方当事人已按投资合作协议的约定实际履行各自的义务。综合上述事实判断，应当认定安治公司与金琥公司之间形成了合伙型联营关系，而非建设工程合同关系。一审法院就双方存在的法律关系向金琥公司进行了释明，并告知其应变更诉讼请求及不变更的法律后果，金琥公司仍拒绝变更。一审法院据此裁定驳回其起诉，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。陕西金琥涂装工程有限公司预交的二审案件受理费9824元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年十二月五日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗