河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终14216号 上诉人（原审原告）：申军贤，男，1971年9月25日出生，汉族，住河北省新乐市。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军66172部队，住所地鹿泉区翠屏山路9号。 负责人：郭军旺。 原审第三人：石家庄志鹏房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市胜利北大街235号。 法定代表人：贾志林，职位：总经理。 上诉人申军贤因与被上诉人中国人民解放军66172部队、原审第三人石家庄志鹏房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申军贤、被上诉人中国人民解放军66172部队、第三人石家庄志鹏房地产开发有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 申军贤上诉请求：请求贵院撤销判决依法审理本案，本案上诉费用由被上诉人和第三人承担。事实和理由：2006年被上诉人和第三人签订施工协议，由第三人投资给被上诉人中国人民解放车66172部队建造招待所。2007年被上诉人和第三人签订施工协议，由第三人投资给被上诉人中国人民解放军66172部队建造医院。按照双方协议，第三人建造的部队招持所和部队医院经竣工验收交付给被上诉人，经双方协商清账，上诉人欠第三人工程款7631400元，但被上诉人工程款至今未支付给第三人。2016年12月16日第三人因给祖国人民解放军66172部队建造招待所向上诉人借款300万元，双方约定利息二分，2008年4月22日第三人因给中国人民解放军66172部队建造医院再次向上诉人借款100万元，双方约定利息二分。后新乐市人民法院依法调解并出具(2016)冀0184民初476号民事调解书，第三人同意向上诉人支付本金利息1254万元，在强制执行过程中第三人无财产可以执行，根据合同法的相关规定，第三人对被上诉人66172部队拥有到期债权，且第三人怠于行使到期使权，上诉人无奈之下代位行使第三人对被上诉人的到期债权，向鹿泉区人民法院起诉。鹿泉法院审理认为在被告66172部队与第三人志鹏公司签订了《军用土地使用权转让协议》后，未经不对上批复，就与施工单位又签订了新建招待所施工合同和现金医院的施工合同，并且进入施工，显然，被告66172部队与第三人志鹏公可对《军用土地使用权转让协议》没有得到66172部队上级的批复是明知的，被告66172部队与第三人志鹏公司签订的《军用土地使用权转让协以》应认定无效，被告66172部队基于无效合同取得的新建招待所和新建医院，应根据第三人志鹏公司的实际投资数额向第三人补偿，故第三人对被告66172部队享有债权，在庭审中被告也称其应向第三人折价补偿，第三人志鹏公司否认其对部队的债权，认为其应向66172部队主张土地使用权，原告主张债权，第三人主张土地使用权，故原告主张代替第三人行使债权的证据不足，应驳回原告的诉讼请求，最终判决驳回原告诉讼请求，诉讼费65220元由原告负担，并出具(2019)0110民初2433号民事判决书。上诉人认为，鹿泉法院审理本案在认定事实上存在错误，一是判决书中鹿泉法院经过调查认为被告66172部队与第三人志鹏公司签订的(军用土地使用权转让协议》根据内容约定末经过66172部队上级批复，属于政策性原因，应认定为无效。二是庭审当中被告66172部队对基于无效合同取得的新建招待所和医院，愿意根据第三人志鹏公司实际投资数额进行折价赔偿，鹿泉法院也认定第三人志鹏地产对被告66172部队享有债权。所以鹿泉法院的判决当中，第三人志鹏公司否认对被告66172部队享有债权，而主张已经被认定无效的土地使用权不能成立，而上诉人主张代替第三人行使其对部队享有的债权应当成立，故恳请贵院撤销鹿泉法院的判决书依法审理本案。 被上诉人中国人民解放军66172部队答辩称:关于申军贤诉讼案事由，我们认为应该由法院来判到底成不成立，希望法院能够首先查清中国人民解放军66172部队与石家庄志鹏房地产开发有限公司债权关系以及债权金额，然后再判定到底向谁支付这部分金额。 原审第三人石家庄志鹏房地产开发有限公司辩称：志鹏公司与66172部队有军用土地转让使用权转让协议，我们希望部队履行协议，如果部队因国家政策确实不能履行该协议，本公司认为应按照军用土地使用权转让协议当中约定的应置换给志鹏公司的土地1万平米约15亩，建筑物面积约6582平米，按照现有价格进行折价补偿。 申军贤向一审法院起诉请求：法院依法公正裁判，请求法院依法判令被告中国人民解放军66172部队向原告履行代为清偿义务，支付工程款共计7631400元并支付逾期付款利息。 一审法院认定事实：2006年9月6日，被告66172部队与第三人志鹏公司签订了《军用土地使用权转让协议》，协议第一条约定：66172部队拟将一处部队用地（含地面所有建筑及附属物）转让给志鹏公司，旅部营区医院和招待所（不含招待所食堂，招待所食堂产权归属部队，但允许志鹏公司长期使用）位于鹿泉市开发区西南侧，现有土地10000平米（合15亩），建筑面积6582平方米，面积以土地部门实际测量为准。协议第二条约定：志鹏公司按照66172部队提供图纸和建设要求建成66172部队医院和招待所（总面积与现有医院和招待所面积相同），建筑物为一半砖混结构，以折抵志鹏公司接受66172部队转让土地所需资金。另外，志鹏公司还需支付200万元，作为新建医院、招待所工程装修、道路硬化、营区绿化等配套工程款。协议第四条第二项约定，本协议待上级批复后正式生效，双方按照约定的内容履行各自的义务。2007年9月8日，作为建设单位的66172部队与施工单位河北煜林建筑工程有限公司、投资单位志鹏公司就66172部队招待所新建工程签订了《建筑工程施工合同书》，由河北煜林建筑工程有限公司承包了新建招待所施工图范围内土建、安装、装饰装修全部工程，工程造价为1320元每平米，合同价款为463.7万元。2008年8月14日，作为建设单位的66172部队与施工单位鹿泉市鹿通建筑安装有限责任公司、投资单位志鹏公司就66172部队医院新建工程签订了《建筑工程施工合同书》，由鹿泉市鹿通建筑安装有限责任公司承包了新建医院施工图范围内基础、土建、安装、装饰装修全部工程，本工程平米造价为820元每平米，合同价款为2853600元，其中基础由志鹏公司分包，分包价款为350000元，在该份《建筑工程施工合同书》中66172部队没有盖章及签名，但66172部队认可该合同。签订了以上一份协议和两份施工合同书后，施工单位相继对66172部队新建招待所主体和医院主体进行施工建设，第三人志鹏公司作为投资方对新建招待所和新建医院进行投资。66172部队称两工程在后期建设中出资262.2万元。后66172部队在开庭后提交书面材料称新建医院在2009年8月投入使用，新建招待所在2010年5月投入使用。对于第三人志鹏公司对新建招待所和新建医院的投资数额，被告及第三人各持自己的主张。对于新建医院和新建招待所工程内容是否包含装饰、装修，被告和第三人意见不一致，被告认为两栋楼的建设均包含装饰、装修，第三人认为两栋楼的建设不包含装饰、装修。被告认为应两栋楼主体进行折价补偿，第三人认为其应向被告主张土地使用权。另查，原告申军贤已向新乐市人民法院起诉志鹏公司，新乐市人民法院以出具（2016）冀0184民初476号民事调解书，由志鹏公司向申军贤于2016年2月28日前给付借款本金及利息合计1254万元。后志鹏公司未履行调解书，申军贤到新乐市人民法院申请执行。对于第三人志鹏公司怠于向66172部队行使权力，志鹏公司认可其公司没有对66172部队向法院提起诉讼或者向仲裁机关进行仲裁。原告申军贤为索要借款及利息，提起代位权诉讼，将被告66172部队及第三人志鹏公司诉至本院。 一审法院认为，在被告66172部队与第三人志鹏公司签订了《军用土地使用权转让协议》后，未经部队的上级批复，就与施工单位又签订了新建招待所施工合同和新建医院的施工合同，并且进入施工，显然，被告66172部队与第三人志鹏公司对《军用土地使用权转让协议》没有得到66172部队的上级批复是明知的，被告66172部队与第三人志鹏公司签订的《军用土地使用权转让协议》应认定为无效，被告66172部队基于无效合同取得的新建招待所和新建医院，应根据第三人志鹏公司的实际投资数额向第三人补偿，故第三人对被告66172部队享有债权。在庭审中被告称其应向第三人折价补偿，第三人志鹏公司否认其享有对66172部队的债权，认为其应向66172部队主张土地使用权，原告主张债权，第三人主张土地使用权，故原告主张代替第三人行使债权的证据不足，应驳回原告的诉讼请求。综上所述，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十条的规定，经本院审判委员会研究，判决如下：驳回原告的诉讼请求。诉讼费65220元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交了招待所验收证明，证明房子盖好了已经入住了。被上诉人发表质证意见为：不予认可。原审第三人发表质证意见为：认可。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人申军贤是否具备行使代位权的条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，被上诉人66172部队与原审第三人志鹏公司之间签订的《军用土地使用权转让协议》系土地转让合同，其中约定：“甲方（66172部队）拟将下列一处部队用地转让给乙方（志鹏公司）……乙方按照甲方提供图纸和建设要求建成甲方医院和招待所，以折抵乙方接受甲方转让土地所需资金……本协议待上级批复后正式生效……”，且之后未有66172部队上级的批复，故《军用土地使用权转让协议》的法律后果均处于不确定的状态，被上诉人与原审第三人之间也未就此事达成统一意见或签订相关书面协议，双方之间的纠纷不是单纯的具有金钱给付内容的争议，该争议不宜在代位权案件中一并审理，因此不能认定被上诉人与原审第三人之间存在合法的债权，更无从计算其是否到期，故上诉人主张代替原审第三人行使债权的证据不足，一审法院判决驳回申军贤的诉讼请求并无不当，上诉人的请求本院不予支持。 综上所述，申军贤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65220元，由上诉人申军贤承担。 本判决为终审判决。 审判长  孟维山 审判员  张国顺 审判员  曹建民 二〇一九年十二月三十日 法官助理丁巾津 书记员李然