重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4611号上诉人（原审原告）：张力丹，女，汉族，1973年7月29日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：陈鹏飞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：况铭茜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆禾盛联合实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西科大道24号1号、2号楼，统一社会信用代码91500106305208590N。法定代表人：周俊英，经理。委托诉讼代理人：沈秀文，该司工作人员。被上诉人（原审被告）：重庆灯玛特灯饰（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区民生路320号负二楼2-01、2-02号，统一社会信用代码915001037717703884。法定代表人：周康立，执行董事。委托诉讼代理人：丁军，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭彦，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪顺波，男，汉族，1965年7月25日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：丁军，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭彦，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审第三人：杨进，男，汉族，1963年6月24日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：雷玉峰，重庆鲁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国章，重庆鲁本律师事务所律师。原审第三人：重庆势投奇策企业管理咨询有限公司，住所地重庆市江北区东升门路61号2号楼23-4，统一社会信用代码91500105089133829M。法定代表人：陈勇，总经理。委托诉讼代理人：雷玉峰，重庆鲁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国章，重庆鲁本律师事务所律师。上诉人张力丹因与被上诉人重庆禾盛联合实业有限公司（以下简称禾盛公司）、重庆灯玛特灯饰（集团）有限公司（以下简称灯玛特公司）、汪顺波以及原审第三人杨进、重庆势投奇策企业管理咨询有限公司（以下简称势投奇策公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初24507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张力丹上诉请求：撤销原判，改判支持张力丹的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由禾盛公司、灯玛特公司、汪顺波负担。事实和理由：1.张力丹虽与禾盛公司签订了股权转让协议，但张力丹自始至终不是禾盛公司的股东，从禾盛公司配合势投奇策公司将已转让的股份又变更登记至他人名下的行为来看，禾盛公司也没有认可张力丹的股东身份。在张力丹并非禾盛公司股东的情况下，禾盛公司收取张力丹的投资款并无法律依据，应当予以返还；2.张力丹对禾盛公司并无法律上的出资义务，之所以向禾盛公司账户汇入款项是履行股权转让协议中的支付转让价款的行为，而非向禾盛公司认缴出资，本案《协议书》中对于禾盛公司退还投资款的约定并不能当然定性为抽逃出资；3.公司法对有限责任公司回购股东股权并无禁止性规定，即使认定张力丹系禾盛公司股东，则根据《协议书》的约定，张力丹的股份由禾盛公司回购，最终转让给汪顺波，亦符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条的立法精神。实际上，《协议书》就是禾盛公司与张力丹就股东重大分歧进行协商的结果，禾盛公司同意以回购的方式让张力丹退出经营；4.势投奇策公司和杨进出让给张力丹的股权与工商登记中股权转让登记的连续性不符，势投奇策公司从未真正持有过禾盛公司的股权，杨进则从未真正出让过股权。势投奇策公司、汪顺波、杨进作为禾盛公司的关联公司和实际控制人，对股权在短期内进行了多次名义上的转让，这与股权变更登记有重大出入。禾盛公司的股权结构中从未出现过张力丹的持股情况，甚至在签订本案股权转让协议即股权回购协议后，又进行了多次股权变更及登记。所谓的股东名册及出资证明系汪顺波单方制作，与工商登记并不相符，张力丹的股东身份实际上已经不能得到认可。即使股权转让行为有效，张力丹受让的股权被随意多次转让，可以要求禾盛公司回购，何况汪顺波已经实际接受了张力丹的股权；6.《协议书》系张力丹与禾盛公司达成的股权回购协议，即张力丹受让股权的原转股协议不再执行，张力丹在收回款项后彻底退出公司。该协议是典型的在公司出现重大内部分歧的情况下公司与股东协商一致达成股权回购的约定，应适用公司法司法解释（五）第五条之规定，禾盛公司应当按照协议约定履行返还投资款的义务，且汪顺波已经实际接收了张力丹的股权。禾盛公司辩称，张力丹转账的款项是出资款，公司对此也做了验资报告。张力丹要求退回投资款并要求签订协议书的真实背景就是想拿回投资款。灯玛特公司、汪顺波辩称，1.张力丹签署的三份股权转让协议真实有效，其也按规定如实进行了出资，并以股东身份参加了2016年11月21日的股东会、以董事名义参加了公司第12次董事会议，禾盛公司已经制作了出资证明及股东名册，张力丹取得的股东身份虽未经工商变更登记，但其身份已得到公司内部的确认；2.本案《协议书》的多处内容表明其并不是股权回购协议，股权回购的前提是持有股权，但《协议书》载明张力丹签署的股权转让协议没有实际履行。同时，张力丹认为股权最后由汪顺波持有，按回购的逻辑则应由汪顺波支付对价，且不应当约定资金占用损失；3.张力丹在一审审理中称是收回投资的协议，从未提及过股权回购协议，且《协议书》载明张力丹未履行股权转让协议并要求归还投资款，这与股权回购明显不同。杨进、势投奇策公司述称，1.股权转让合法有效，并已实际履行，张力丹享有股东身份；2.对《协议书》的内容不知情，但退还出资款必定会影响公司及其他股东的利益。张力丹向一审法院起诉请求：1.判令禾盛公司立即退还张力丹投资款1150万元，并以其中200万元为基数按月利率1.5%的标准支付从2016年9月29日起计算至实际付清时止的资金占用损失；以其中500万元为基数按月利率1.5%的标准支付从2016年9月30日起计算至实际付清时止的资金占用损失；以其中200万元为基数按月利率1.5%的标准支付从2016年10月18日起计算至实际付清时止的资金占用损失；以其中250万元为基数按月利率1.5%的标准支付从2016年10月18日起计算至实际付清时止的资金占用损失；2.判令禾盛公司向张力丹支付律师费2180625元（张力丹后申请撤回该费用请求）、保全担保费8995.88元；3.判令灯玛特公司、汪顺波对禾盛公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年7月1日，禾盛公司召开股东会，形成股东会决议，同意股东汪顺波将其持有的公司19%的股份转让给以下各方：向势投奇策公司转让6%，向杨进转让3%，向曾勇转让7%，向郑隆敏转让3%。此次转让后，公司股东所持股份比例为重庆势投投资控股股份有限公司35%、汪顺波35%、上海中照联实业股份有限公司5%、重庆渝照联实业发展有限公司4%、杨进5%、势投奇策公司6%、曾勇7%、郑隆敏3%。此次转让后，双方并未到工商行政管理部门办理变更登记手续。2016年9月28日，禾盛公司召开了2016年临时股东会，包括重庆势投投资控股股份有限公司、上海中照联实业股份有限公司、重庆渝照联实业发展有限公司、势投奇策公司、汪顺波、杨进、曾勇、郑隆敏在内的8名股东全部到会并形成一致决议，同意公司股东将其认购的但认购款尚未到位的首批次19%的股权（其中股东汪顺波持有10%、股东势投奇策公司持有6%、股东杨进持有3%，共计1900万元）平价对外转让，吸引新股东，公司其他股东放弃优先购买权。2016年10月17日，汪顺波作为甲方（转让方），张力丹作为乙方（受让方），双方签订《重庆禾盛联合实业有限公司2.5%股权转让协议》（以下简称“2.5%股权转让协议”），约定:甲方将其持有的禾盛公司2.5%的股权转让给乙方;乙方同意接受上述转让的股权；甲乙双方确定的转让价格为人民币250万元；甲方向乙方转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方继续履行这部分股权的出资义务；本次股权转让完成后，乙方即成为该公司的股东，享受相应的股东权利并承担义务；甲方不再享受相应的股东权利和承担义务；甲方应对该公司及乙方办理相关审批、变更登记等法律手续提供必要协作与配合。在《2.5%股权转让协议》“转让款的支付及转让款所产生的税费”条款中，双方约定：因甲方向乙方转让的2.5%股权，甲方均未实际缴纳出资，乙方应于2016年10月31日前将全部转让款人民币250万元直接支付至禾盛公司在工商银行账户内，因股权转让所产生的税费（甲、乙双方名义所产生的）等，均由禾盛公司全部承担，与乙方无关。前述股权转让协议中加盖有禾盛公司的法人印章。2016年10月19日，张力丹将250万元汇入前述股权转让协议指定的禾盛公司收款账户，摘要注明为“张力丹投资款”。2016年10月30日，禾盛公司将张力丹支付的前述250万元以“实收资本”入账。同日，第三人杨进作为甲方（转让方），张力丹作为乙方（受让方），双方签订《重庆禾盛联合实业有限公司3%股权转让协议》（以下简称“3%股权转让协议”），约定第三人杨进将其持有的禾盛公司3%的股权转让给张力丹，乙方同意接受上述转让的股权；甲乙双方确定的转让价格为人民币300万元；甲方向乙方转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方继续履行这部分股权的出资义务；本次股权转让完成后，乙方即成为该公司的股东，享受相应的股东权利并承担义务；甲方不再享受相应的股东权利和承担义务；甲方应对该公司及乙方办理相关审批、变更登记等法律手续提供必要协作与配合。在《3%股权转让协议》“转让款的支付及转让款所产生的税费”条款中，双方约定：因甲方向乙方转让的3%股权，甲方均未实际缴纳出资，乙方应将全部转让款300万元直接支付至禾盛公司在工商银行的开户银行账户内，因股权转让所产生的税费（甲、乙双方名义所产生的）等，均由禾盛公司全部承担，与乙方无关。支付时间约定为2016年9月29日前支付200万元，余款在2016年10月31日前支付。前述股权转让协议中加盖有禾盛公司的法人印章。2016年9月29日，张力丹将200万元汇入前述股权转让协议指定的禾盛公司收款账户，摘要注明为“张力丹投资款”。2016年9月27日，禾盛公司将张力丹支付的前述200万元以“实收资本”入账。2016年10月18日，张力丹将100万元汇入前述股权转让协议指定的禾盛公司收款账户，摘要注明为“张力丹投资款”。2016年10月30日，禾盛公司将张力丹支付的前述100万元以“实收资本”入账。2016年10月17日，第三人势投奇策公司作为甲方（转让方），张力丹作为乙方（受让方），双方签订《重庆禾盛联合实业有限公司6%股权转让协议》（以下简称“6%股权转让协议”），约定第三人势投奇策公司将其持有的禾盛公司6%的股权转让给张力丹，乙方同意接受上述转让的股权；甲乙双方确定的转让价格为人民币600万元；甲方向乙方转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方继续履行这部分股权的出资义务；本次股权转让完成后，乙方即成为该公司的股东，享受相应的股东权利并承担义务；甲方不再享受相应的股东权利和承担义务；甲方应对该公司及乙方办理相关审批、变更登记等法律手续提供必要协作与配合。在《6%股权转让协议》“转让款的支付及转让款所产生的税费”条款中，双方约定：因甲方向乙方转让的6%股权，甲方均未实际缴纳出资，乙方应将全部转让款600万元直接支付至禾盛公司在工商银行的开户银行账户内，因股权转让所产生的税费（甲、乙双方名义所产生的）等，均由禾盛公司全部承担，与乙方无关。支付时间约定为2016年9月29日前支付500万元，余款在2016年10月31日前支付。前述股权转让协议中加盖有禾盛公司的法人印章。2016年9月30日，张力丹将500万元汇入前述股权转让协议指定的禾盛公司收款账户，摘要注明为“张力丹投资款”。2016年9月27日，禾盛公司将张力丹支付的前述500万元以“实收资本”入账。2016年10月18日，张力丹将100万元汇入前述股权转让协议指定的禾盛公司收款账户，摘要注明为“张力丹投资款”。2016年10月30日，禾盛公司将张力丹支付的前述100万元以“实收资本”入账。另查，禾盛公司的资产负债表显示，截止2016年8月31日，禾盛公司实收资本为5600万元；截止2016年10月31日，禾盛公司实收资本为7800万元。禾盛公司认为，此差额包含汪顺波在此期间的出资300万（2016年9月12日、9月13日以及9月14日分别出资100万元）以及案外人张辅文（另案张力丹）于2016年10月28日的出资750万元、张力丹的出资1150万元（于2016年9月30日出资700万元、于2016年10月18日出资200万元、于2016年10月21日出资250万元）。根据禾盛公司提供的其原始会计凭证（装订成册的会计账簿）中涉及到其他股东的出资转款凭证中，摘要均注明“XX投资款”。2016年11月21日，禾盛公司召开临时股东会并形成股东会决议，决议同意修改公司章程并载明张力丹、张辅文各推荐董事1名，在股东会决议的股东签名（自然人股东）、盖章处有张力丹、张辅文、汪顺波、杨进的签名以及重庆势投投资控股股份有限公司、上海中照联实业股份有限公司、重庆渝照联实业发展有限公司的盖章。同日，禾盛公司形成了临时股东会决议，调整了禾盛公司董事会和监事会成员，张力丹、张辅文成为禾盛公司的董事会成员。在临时股东会决议的股东签名（自然人股东）、盖章处有汪顺波、杨进的签名以及重庆势投投资控股股份有限公司、上海中照联实业股份有限公司、重庆渝照联实业发展有限公司的盖章。2016年12月30日，禾盛公司召开第十二次董事会，张力丹参与该会，并在董事会决议上签字。2017年3月29日，禾盛公司作为甲方，汪顺波、灯玛特公司共同作为乙方，张力丹作为丙方，案外人张辅文作为丁方，共同签订《协议书》，载明：1.甲方的全体股东于2016年9月28日通过《重庆禾盛联合实业有限公司2016年临时股东会决议》，根据该决议内容，甲方全体股东一致同意股东汪顺波持有的10%、股东势投奇策公司持有的6%、股东杨进持有的3%（合计甲方股权19%，对应注册资金￥1900万元）平价对外转让给新股东。2.上述股东根据该决议内容分别将各自的股权转让给丙方和丁方，并于2016年10月17日分别签订了《股权转让协议》，根据协议约定汪顺波持有的10%中的7.5%转让给了丁方，2.5%转让给了丙方，势投奇策公司将持有的6%股权和杨进持有的3%股权均转让给丙方；经上述股权转让后，丙方持有甲方股权11.5%，丁方持有甲方股权7.5%。丙方和丁方已将对应的投资款人民币1900万元支付至甲方账户内。3.因甲方原因导致丙方和丁方与相关股东签订的《股转协议》无法实际履行，甲方应将丙方和丁方支付的1900万元返还给丙方和丁方（其中丙方1150万元，丁方750万元）。4、甲方始终未告知丙方和丁方其实际经营情况，也始终未让丙方和丁方参与甲方（公司）的经营管理，因此甲方承诺：丙方和丁方均不承担甲方任何债务。基于前述原因，五方自愿达成协议内容：一、甲方应将丙方和丁方支付的投资款共计1900万元（其中丙方1150万元，丁方750万元）全额退还给丙方和丁方，具体退款约定如下：……3.甲方如未在2017年4月30日前全额退还投资款1900万元（其中丙方1150万元，丁方750万元）及支付相应的资金占用损失，则甲方从丙方和丁方将投资款支付给甲方之日起，以1900万元为基数，由甲方按月1.5%向丙方和丁方支付资金占用损失，计算至甲方全额退还1900万元之日止。4.甲方最迟于2017年5月31日前全额退还投资款1900万元给丙方和丁方（其中丙方1150万元，丁方750万元）。5.甲方根据本协议约定应支付给丙方和丁方的资金占用损失，甲方最迟于2018年3月28日前全额支付给丙方和丁方。甲方退还的款项按先还投资款后还资金占用损失原则进行结算。6.丙方和丁方为追偿投资款、资金占用损失等产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）均由甲方承担。《协议书》中还明确汪顺波和灯玛特公司自愿作为保证人，为甲方履行本协议约定的全部义务向丙方和丁方承担连带担保责任及清偿责任。另查,禾盛公司现在的股东为杨进（持股62%）、汪顺波（持股19%）、曾勇（持股10%）、上海中照联实业股份有限公司（持股5%）、重庆渝照联实业发展有限公司（持股4%），没有张力丹。禾盛公司在2018年11月1日庭审中提交了公司股东名册及股东出资证明，表明张力丹为其股东，但变更过后的公司章程没有在工商机关进行变更登记。审理中，禾盛公司称在与张力丹签署了《股权转让协议》之后，其一直要求张力丹进行工商变更登记，但张力丹一直不配合，如果张力丹需要，随时可以办理工商变更登记。再查，因本案纠纷，张力丹向人民法院申请财产保全并在中国平安财产保险股份有限公司投有平安诉讼财产保全责任保险，张力丹为此支付了保费8995.88元。一审法院认为，本案争议的是张力丹向禾盛公司转账的1150万元是支付的股权转让款，还是对禾盛公司的出资问题。若该1150万元是对禾盛公司的出资，则案涉《协议书》因违反公司法关于出资的规定属无效；若该1150万元是股权转让款，则《协议书》并不违反国家法律法规禁止性规定，双方均应全面履行。张力丹向禾盛公司转账支付的1150万元是张力丹向禾盛公司履行出资义务的行为，其理由如下：首先，从2016年9月28日禾盛公司召开的2016年临时股东会会议可以看出，汪顺波、第三人杨进及势投奇策公司在转让其持有的17%股权是“平价对外转让”，即汪顺波、第三人杨进及势投奇策公司在转让该股权时并未有从股权转让行为中获取额外利益的意思表示。而张力丹与汪顺波、第三人杨进及势投奇策公司签订《股权转让协议》约定汪顺波、第三人杨进及势投奇策公司将其持有的禾盛公司的股权转让给张力丹，且双方在协议中明确约定“甲方向乙方转让的股权中尚未实际缴纳出资的部分，转让后，由乙方继续履行这部分的出资义务”，若案涉1150万元系张力丹支付汪顺波、第三人杨进及势投奇策公司的股权转让款，而后张力丹还需向禾盛公司履行出资义务，这显然与当事人的真实意思不符。双方明确约定“因甲方向乙方转让的X%股权，甲方均未实际缴纳出资，乙方应于2016年10月31日前将全部转让款直接支付至禾盛公司在工商银行账户内”，即因为汪顺波等人向张力丹转让的股权未实际缴纳出资，所以张力丹才需要将1150万元支付至禾盛公司账户，该条款已说明张力丹支付的1150万元实际就是缴纳的出资。因此，《股权转让协议》中双方当事人的真实意思表示应理解为汪顺波等人将其持有的股权转让给张力丹，因该股权并未实际缴纳出资，故由张力丹继续履行该部分股权对应的出资义务，将对应的出资款1150万元支付给禾盛公司。其次，双方当事人举示的证据已形成完成的证据链，足以证明张力丹支付给禾盛公司的1150万元就是其11.5%股权所对应的出资款。本案中，张力丹将案涉1150万元支付至禾盛公司时自己备注为“投资款”，该款项进入禾盛公司账户后，禾盛公司亦是将该款项作“实收资本”入账。而禾盛公司的资产负债表亦显示，截止2016年8月31日，禾盛公司实收资本为5600万元；截止2016年10月31日，禾盛公司实收资本为7800万元。由此可知，禾盛公司在2016年8月1日至2016年10月31日期间公司实收资本增加了2200万元，而在此期限内，汪顺波实缴出资300万元，案外人张辅文（另案张力丹）、张力丹实缴出资1900万元，从而进一步说明了张力丹支付1150万元是实缴出资的行为。基于以上原因，张力丹向禾盛公司支付的1150万元系其履行出资义务的行为，该款项进入公司账户后即成为公司财产。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案各方在《协议书》中约定由禾盛公司向张力丹退还该款项，该约定违反了公司法禁止性规定，因此前述约定应属无效。张力丹无权基于《协议书》约定要求禾盛公司退还出资款1150万元并要求其他保证人承担保证责任。同样基于前述理由，张力丹亦无法要求禾盛公司、灯玛特公司、汪顺波承担张力丹为本案财产保全而购买保险所支出的保费。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，判决：驳回张力丹的全部诉讼请求。案件受理费104910元，财产保全费5000元，合计109910元，由张力丹负担。二审中，张力丹向本院提交了如下新证据：禾盛公司自2014年起至2019年5月30日期间的股权变更工商登记材料，拟证明禾盛公司在张力丹受让股权后，进行了多次股权变更，但其中并未包含张力丹。张力丹从势投奇策公司处受让了禾盛公司股权，但势投奇策公司并非禾盛公司的股东，张力丹事实上并不能成为禾盛公司的股东。对张力丹举示的证据，禾盛公司的质证意见如下：对该证据的真实性无异议，关联性不予认可，工商登记材料中没有张力丹不能证明张力丹并非公司股东。灯玛特公司、汪顺波、势投奇策公司、杨进的质证意见如下：对该证据的真实性无异议，工商登记材料中没有张力丹是因为张力丹要退出公司，势投奇策公司的股权系由汪顺波处受让，但未办理变更登记，随后直接把未出资的股权转让给张力丹，故工商登记材料显示11.5%的股权仍由汪顺波持有，但只要张力丹配合，可以随时办理相应的变更登记。禾盛公司向本院提交了如下新证据：大华会计师事务所出具的大华核字[2019]250289号《重庆禾盛联合实业有限公司实收资本到位情况专项审核报告》，拟证明禾盛公司的股东情况和实收资本到位情况。对禾盛公司举示的证据，张力丹的质证意见如下：对该证据的真实性无异议，对其合法性、关联性不予认可。该审核报告形成于2019年8月16日，其中显示的股东结构以及实收资本明细与工商登记资料均不符。灯玛特公司、汪顺波的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，这是会计师事务所在查验了禾盛公司财务会计资料的基础上作出的，通常工商登记显示的结果比较滞后，且张力丹不配合办理所以工商登记才没有显示。势投奇策公司、杨进的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，对张力丹以及禾盛公司举示的证据，各方当事人对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。前述证据涉及禾盛公司的股权登记及变更情况，与本案的争议焦点相关，故对张力丹与禾盛公司举示的证据，本院均予以采信。本院二审补充查明，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局载明的禾盛公司股东变更情况如下：禾盛公司设立时的股东为重庆渝照联实业发展有限公司（出资比例40%）、重庆势投投资控股股份有限公司（出资比例35%）、上海中照联实业股份有限公司（出资比例5%）、汪顺波（出资比例20%）。2015年9月22日，重庆渝照联实业发展有限公司与杨进签订《重庆禾盛联合实业有限公司股权转让协议》，约定重庆渝照联实业发展有限公司将其持有的该公司2%的股权转让给杨进。随后，禾盛公司股东变更为重庆渝照联实业发展有限公司（出资比例38%）、重庆势投投资控股股份有限公司（出资比例35%）、上海中照联实业股份有限公司（出资比例5%）、汪顺波（出资比例20%）、杨进（出资比例2%）。2016年12月26日，重庆势投投资控股股份有限公司与汪顺波签订《重庆禾盛联合实业有限公司股权转让协议》，约定重庆势投投资控股股份有限公司将其持有的禾盛公司35%的股权转让给汪顺波。随后，禾盛公司股东变更为重庆渝照联实业发展有限公司（出资比例4%）、上海中照联实业股份有限公司（出资比例5%）、汪顺波（出资比例89%）、杨进（出资比例2%）。2017年5月12日，汪顺波分别与郑隆敏、曾勇签订《重庆禾盛联合实业有限公司股权转让协议》，约定汪顺波将其持有的该公司3%的股权转让给郑隆敏、7%的股权转让给曾勇。随后，禾盛公司股东变更为重庆渝照联实业发展有限公司（出资比例4%）、上海中照联实业股份有限公司（出资比例5%）、汪顺波（出资比例79%）、杨进（出资比例2%）、曾勇（出资比例7%）、郑隆敏（出资比例3%）。2017年6月1日，郑隆敏与曾勇签订《重庆禾盛联合实业有限公司股权转让协议》，约定郑隆敏将其持有的该公司3%的股权转让给曾勇。随后，禾盛公司股东变更为重庆渝照联实业发展有限公司（出资比例4%）、上海中照联实业股份有限公司（出资比例5%）、汪顺波（出资比例79%）、杨进（出资比例2%）、曾勇（出资比例10%）。2017年12月4日，汪顺波与杨进签订《重庆禾盛联合实业有限公司股权转让协议》，约定汪顺波将其持有的该公司60%的股权转让给杨进。随后，禾盛公司股东变更为重庆渝照联实业发展有限公司（出资比例4%）、上海中照联实业股份有限公司（出资比例5%）、汪顺波（出资比例19%）、杨进（出资比例62%）、曾勇（出资比例10%）。2019年5月19日，杨进与汪顺波签订《重庆禾盛联合实业有限公司股权转让协议》，约定杨进将其持有的该公司60%的股权转让给汪顺波。随后，禾盛公司股东变更为重庆渝照联实业发展有限公司（出资比例4%）、上海中照联实业股份有限公司（出资比例5%）、汪顺波（出资比例79%）、杨进（出资比例2%）、曾勇（出资比例10%）。2019年8月16日，大华会计师事务所作出大华核字[2019]250289号《重庆禾盛联合实业有限公司实收资本到位情况专项审核报告》，主要载明，禾盛公司成立时，章程约定的股东及出资比例如下：重庆渝照联实业有限公司（出资比例40%）、上海中照联投资股份有限公司（出资比例5%）、重庆势投投资控股股份有限公司（出资比例35%）、汪顺波（出资比例20%）。禾盛公司的股东在实际出资到位前，数次将其所拥有的未缴足出资的股权进行了转让。截至2019年6月30日，禾盛公司实收资本科目出资人及出资明细如下：汪顺波（出资比例60%）、上海中照联投资股份有限公司（出资比例5%）、重庆渝照联实业有限公司（出资比例4%）、杨进（出资比例2%）、曾勇（出资比例10%）、张力丹（出资比例11.5%）、张辅文（出资比例7.5%）。另，经本院核实，禾盛公司在本案一审第一次开庭审理时（2018年4月20日）举示了2016年12月30日形成的《重庆禾盛联合实业有限公司第十二次董事会决议》及《重庆禾盛联合实业有限公司第十二次董事会会议纪要》，拟证明张力丹参加了禾盛公司董事会，并参与了公司经营管理决策。张力丹在该次庭审中发表的质证意见为：“对该证据的三性不认可，无原件且与本案事实无关”。禾盛公司在本次庭审中陈述：“我们公司没有股东名册，没有向张力丹、张辅文颁发出资证明”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，从本案的基本事实来看，张力丹签署的三份股权转让协议表明其是从汪顺波、杨进、势投奇策公司处受让了11.5%的股权，并支付了协议约定的款项。但从禾盛公司的工商登记资料来看，势投奇策公司并非禾盛公司的股东，杨进在向张力丹出让3%的股权时即2016年10月17日其仅持有禾盛公司2%的股权，前述股权出让方是否有权处分禾盛公司相应份额的股权存疑。同时，禾盛公司的工商登记至今未将张力丹登记为股东，且在张力丹签署本案三份股权转让协议（2016年10月17日）之后，禾盛公司的股权结构又进行了多次变更，汪顺波、杨进在工商登记的股权比例也随之有所增加或减少。但汪顺波、杨进的股权比例的变更均是以本案股权转让协议签订前其所持有的股权为基础进行的变更，并没有体现出汪顺波、杨进根据本案股权转让协议转让其部分股权的情况。同时，本案也无证据证明前述禾盛公司的股权转让经过了张力丹的同意，也即前述一系列的股权转让未体现出张力丹通过签订本案股权转让协议而持有禾盛公司相应股权的情况。其次，禾盛公司举示的《重庆禾盛联合实业有限公司实收资本到位情况专项审核报告》虽载明张力丹系禾盛公司股东，但前述报告系禾盛公司单方委托的审计，且形成于2019年8月16日即本案一审第一次开庭审理后，张力丹对该报告的关联性不予认可。结合禾盛公司在本案一审审理中述称其并未向张力丹发放过出资证明也没有股东名册的意见，禾盛公司举示的前述报告并不能达到证明张力丹系该司股东的证明目的。最后，张力丹虽参与了禾盛公司于2016年11月21日召开的股东会并在股东会决议上签名，但这是张力丹参与的唯一一次禾盛公司股东会，相反本案《协议书》明确载明“禾盛公司始终未告知张力丹和张辅文其实际经营情况，也始终未让张力丹和张辅文参与甲方（公司）的经营管理”。同时，禾盛公司在一审审理中举示的2016年12月30日《重庆禾盛联合实业有限公司第十二次董事会决议》及《重庆禾盛联合实业有限公司第十二次董事会会议纪要》系复印件，张力丹对该证据不予认可，对此，一审法院认定事实有误，本院在此予以纠正。综上可以说明，张力丹既未实际参与禾盛公司的经营管理，也未获得禾盛公司的股东身份。而从禾盛公司2016年的股东会决议以及张力丹签署的三份股权转让协议来看，各方签订前述股权转让协议的目的均是为了使张力丹获得禾盛公司的股东身份。因此，不论张力丹向禾盛公司转账支付的款项性质如何，鉴于其并未实际取得禾盛公司的股东身份，本案股权转让协议的合同目的无法得以实现，张力丹有权依据《协议书》的约定要求禾盛公司退还相应的款项。根据《协议书》对退款事宜的约定，禾盛公司应当向张力丹全额退还款项并按月1.5%的标准自款项实际支付之日起计算资金占用损失。按照张力丹转账支付的款项金额及时间，相应的退款及其资金占用损失具体分段计算如下：以200万元为基数自2016年9月29日起、以500万元为基数自2016年9月30日起、以200万元为基数自2016年10月18日起、以250万元为基数自2016年10月19日起均按月息1.5%计算至款项付清之日止。另，根据《协议书》之约定，灯玛特公司、汪顺波自愿为禾盛公司履行协议约定的全部义务向张力丹承担连带清偿责任，故灯玛特公司、汪顺波应就禾盛公司所负债务向张力丹承担连带清偿责任。另，鉴于《协议书》并未就保全担保费的负担进行约定，故对张力丹要求禾盛公司支付保全担保费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，张力丹的上诉请求部分成立，应予支持。由于张力丹在二审中举示了新证据，故本院根据新证据所证明的事实依法对一审判决予以相应变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初24507号民事判决；二、重庆禾盛联合实业有限公司于本判决生效之日起五日内偿还张力丹投资款1150万元，支付资金占用损失（以200万元为基数自2016年9月29日起、以500万元为基数自2016年9月30日起、以200万元为基数自2016年10月18日起、以250万元为基数自2016年10月19日起均按月息1.5%计算至款项付清之日止）；三、重庆灯玛特灯饰（集团）有限公司、汪顺波对重庆禾盛联合实业有限公司在本判决第一项中所负之给付义务向张力丹承担连带清偿责任；四、驳回张力丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费104910元，由张力丹负担50元，重庆禾盛联合实业有限公司、重庆灯玛特灯饰（集团）有限公司、汪顺波负担104860元；保全措施申请费5000元，由重庆禾盛联合实业有限公司、重庆灯玛特灯饰（集团）有限公司、汪顺波负担；二审案件受理费104910元，由张力丹负担50元，重庆禾盛联合实业有限公司、重庆灯玛特灯饰（集团）有限公司、汪顺波负担104860元。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十二月十三日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦