山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁13刑终600号 原公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王振庆，男，1972年1月28日出生于临沂市罗庄区，汉族，小学文化，个体，捕前住临沂市罗庄区。2012年6月6日犯故意伤害罪被罗庄区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2018年7月11日因涉嫌犯非法采矿罪被临沂市公安局罗庄分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现羁押于临沂市看守所。 辩护人董波，山东隆泰律师事务所律师。 辩护人赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。 临沂市罗庄区人民法院审理罗庄区人民检察院指控原审被告人王振庆犯非法采矿罪一案，于2019年9月19日作出（2019）鲁1311刑初172号刑事判决。原审被告人王振庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人王振庆伙同王某1（另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，擅自在临沂市罗庄区沂堂镇前峰山村的相关矿区及周围非法开采建筑用白云岩矿并对外销售牟利。经核查，王振庆在2012年9月至2015年春，非法开采建筑用白云岩矿动用量为1398934吨。按照临沂市罗某区价格认证中心相关价值认定标准，王振庆开采的建筑用白云岩矿价值6994670元。被告人王振庆于案发后未退缴违法所得。 上述事实，有经原审举证并经质证的证人刘某、孔某、杨某、邱某等人的证言、山东省第七地质矿产勘查院于2015年11月出具的山东省临沂市罗庄区前峰山村核查区建筑用白云岩矿地形地质图、动用量估算水平投影图及同年12月出具的前峰山村核查区建筑用白云岩矿地质剖面图、动用量核查报；价格认定结论书、抓获经过、涉嫌犯罪案件移送书、复垦申请书、零星爆破审批手续、王某2军农业银行账户交易明细、合伙合同、同案人王某1的供述以及被告人王振庆的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人王振庆违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，依法应予以惩处。被告人王振庆到案后揭发同案犯共同犯罪事实，可以酌情予以从轻处罚。王振庆在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法决定其执行的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人王振庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年；原判有期徒刑八个月，缓刑一年，撤销缓刑，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币130万元；追缴非法所得人民币6994670元，上缴国库。 宣判送达后，原审被告人王振庆不服，以“不是在缓刑考验期内犯罪；非法采矿的数量没有那么多，有一部分是合法复垦，卖的只有20万吨左右，因此报告所查动用量从时间、岩矿品种均不符合实际情况，不能证实是上诉人一人所为，且该报告没有经过上诉人确认，系国土资源部门单方面委托；上诉人因挪用资金罪被刑拘后主动供述非法采矿的犯罪事实，构成自首；系单位犯罪”为由提起上诉。其辩护人提出的辩护意见：1、动用量核查报告不符合事实，主体及程序不符合法定要求；开采数量事实不清，时间跨度与上诉人非法开采期间不符，不能排除他人开采。2、应按照销赃数额价值认定，不应按照动用量核查报告做价格认定。3、有自首和坦白情节。 经二审审理查明，上诉人王振庆在2012年9月至2015年春，伙同王某1（另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，擅自在临沂市罗庄区沂堂镇前峰山村的相关矿区及周围非法开采建筑用白云岩矿并对外销售牟利。经查，上诉人王振庆销售石子及石粉共计5101592元，其中卖给邱某石子543580元，米某石子290107元，陈某石粉660000元，潘某石粉220000元，邢某石子1026605元，李某石子50000元，厉恒石粉163000元，卢某石子2148300元。上诉人王振庆于案发后未退缴违法所得。 上述事实，有下列当庭举证并经质证的证据证实： 1、证人证言 （1）刘某证实，我是王振庆的妻子，2010年至2014年担任沂堂镇前峰山村党支部书记兼村主任。庆峰矿业法人代表王某1是王振庆的外甥，王振庆是合伙人。王振庆开采位置在东山岭，2012年8月，王某1拿着复垦申请书找到我，说山上有苗圃等，需要开挖蓄水池进行复垦，对村里是好事，我给写了委托书和零星爆破申请书并盖章后，具体办理到啥程度我就不清楚了。王振庆告诉我复垦栽树是好事，我不知道他要采石，是否是非法开采、开采数量具体有多少我不清楚。 （2）孔某证实，2013年在承包的山岭地与王振庆的石塘挨着，我在地里挖蓄水池有挖出来的石头，2014年11月份左右，因为王振庆的石料厂当时已经没有石头了，他提出和我合伙经营石料厂，用我挖蓄水池挖出的石头加工石子卖。2015年1月，王振庆把庆峰矿业有限公司作价280万，我被迫按照两人各入股50%（140万元）、利润平分签订了“合伙合同”。我跟王振庆说我没有现金，用地里挖出的石头抵我的资金，干了两三个月，因为村里有人上访干不下去了，接着他便躲了起来。在经营期间，王振庆不再开采，原料用我的和外面购买的石头进行加工，他负责管理经营，我没参与，挣的钱也未分给我。 （3）杨某证实，我不认识王振庆，但在2014年前后帮宏阳加油站给罗庄区沂堂镇前峰山村的庆峰石料厂送过柴油，他们有时给现金，有时转账，记不清总共多少钱了。 （4）邱某证实，在2013年2月至2013年6月在沂堂镇前峰山村村东的石子厂购买过石子，共543580元。 （5）米某证实，在2014年6月10日至2014年11月期间在王振庆经营的石子厂购买了290107元的石子，转卖到附近的搅拌站，当时石子价格约31元/吨。石子款都是转账到会计王某2军的农行卡，卡号是地磅室老头提供的。2014年冬天，看见王振庆弄了5台新挖掘机在石塘边准备大干一场，但时间不长查环保不让干，5台挖掘机也就看不到了。 （6）陈某证实，在2014年前后做石粉、石子生意，于2014年9月25日至2014年12月30日在沂堂镇石子厂购买了66万元的石粉，转卖到三德特钢有限公司，当时石粉价格约20元/吨。石粉款都是转账到王某2军的卡。 （7）潘某证实，在2012年前后给三德特钢公司送原料，与王振庆电话联系谈好价格，于2012年11月8日至2013年1月1日在沂堂镇石子厂购买了22万元的石粉，将石子厂的存货拉完了就没再去，当时石粉价格约20元/吨。石粉款都是转账到王某2军的卡。 （8）邢某证实，在2014年下半年做石子生意，于2014年5月31日至2014年12月6日在沂堂镇石子厂购买了100多万元的石子，转卖到附近商混站。通过运输司机联系到王某2军，不清楚石子厂老板是谁，石子款都是转账到王某2军的卡。 （9）李某证实，经人介绍在2013年6月在沂堂镇石子厂购买了5万元的石子，转卖到附近商混站。但因石子不好用，就再没去过。石子款是按对方要求转账到王某2军的卡，石子厂的人员其均不认识。 2、鉴定意见 （1）公安机关调取的山东省第七地质矿产勘查院于2015年11月出具的山东省临沂市罗庄区前峰山村核查区建筑用白云岩矿地形地质图、动用量估算水平投影图及同年12月出具的前峰山村核查区建筑用白云岩矿地质剖面图、动用量核查报告。 （2）公安机关调取的临沂市罗某区价格认证中心于2016年8月23日作出的价格认定结论书。 3、书证 （1）公安机关出具的抓获经过一份证实，被告人王振庆于2015年11月17日因涉嫌挪用资金被临沂市公安局罗某分局经侦大队上网追逃，2018年7月10日被兰陵县公安局抓获到案，期间因追诉标准发生变化，经侦大队撤案，将王振庆移交至治安大队。 （2）公安机关调取的涉嫌犯罪案件移送书（临国土资案移字［2016］13号）。 （3）公安机关调取的复垦申请书等相关材料证实，临沂庆峰矿业有限公司和前峰山村民委员会办理了前峰山村东山地段（原临沂庆峰矿业有限公司矿山旧址）复垦手续。 （4）公安机关调取的零星爆破审批手续证实，临沂庆峰矿业有限公司自2012年9月10日至2013年2月28日以土地整理为由5次申请零星爆破。 （5）公安机关调取的王某2军农业银行账户交易明细证实，厉恒转款共计163000元，转账备注白云石粉，卢某转款共计2148300元，转账备注石子款。 （6）孔某提供的合伙合同证实，2015年1月，王振庆与孔某签订了合伙合同，二人各出资140万元，共280万元，各占股50%，利润平分。山上石塘塘口由王振庆一人承包开采。 （7）临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗刑初字第265号判决书证实，王振庆因犯故意伤害罪，于2012年6月6日被临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 4、同案人王某1的供述证实，王振庆是我舅，我自2009年至2013年在他的石料厂上班，2010年前后，王振庆把临沂庆峰矿业有限公司法人代表变更为我，实际我不占股份，不参与分红，2012年初采矿手续到期。2012年秋天，王振庆告诉我他办了复垦手续，可以继续采石。我们在原矿坑基础上向东南、西南方向采挖，并向下深挖，每天大约能出1000多吨石料，除了下雨与机械原因，每月能采20000多吨石头。采的石头运到相隔二三百米元的石子厂粉碎出售给零散的客户，王振庆管理石料开采、石子销售，我负责石子厂的粉碎、加工和其他杂活，王某2军（已故）负责财务。采石场一直持续到2013年10月份，民爆站不给爆破，又用挖掘机采了两个月，到2013年12月就停了。 5、被告人王振庆的供述证实，石料厂位于东侧，原名“洪江石料厂”，后于2011年更名为“临沂庆峰矿业有限公司”，法人代表为王某1（我外甥），我与顾天峰是股东。我口头承诺给王某120%的股份，但注册登记中没有，他不参与分红。《采矿许可证》期限是2011年1月16日至2012年1月16日，王某1进行日常管理，我侄子王某2军担任会计。许可证到期后，国土局不予延期，矿就停了。2012年8月，我与顾天峰商议可以假借复垦以村里的名义继续开采，于是办理了复垦相关手续，我们又继续采石加工售卖，一直到2013年10月，因为申请不到炸药等原因，便停工了。这期间镇、区有关部门曾多次制止我们采石，有时也下达书面材料。2014年顾天峰退股。我将石料厂顾天峰的股份卖给了孔某。我们采的石头直接运往旁边自己公司的石料厂，石料厂没有固定客户。石料厂共3台挖掘机，两台是我的，一台是我和王超合伙的，所用的炸药是用复垦手续向民爆站申请的。在原老坑的基础上进行开采，向老坑西南、南、东南扇形延伸，具体距离说不上来；自老坑底部往下深采，具体深度说不上来。有炸药情况下，一天最多能开采2000-3000吨，正常量在1600吨左右。复垦申请是填平矿坑，恢复耕地，但实际是采石，周边也栽种了部分果树当样子。假借村里复垦名义进行采石经营未给村里任何好处。 本院认为，上诉人王振庆违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，依法应予惩处。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。本案有证人邱某、米某、陈某、潘某、李某、邢某等人证言，结合公安机关调取的王某2军农业银行账户交易明细，证实六人均从王振庆石料厂购买石子石粉并汇款给王某2军账户，厉恒及卢某二人虽未取得证人证言，但王某2军的账户交易记录摘要中明确标明是白云石粉、石子款，应当认定其转账数额是从上诉人王振庆处购买石子石粉的款项，因此本院认定上诉人王振庆非法采矿的销赃金额共计5101592元。辩护人所提“应按照销赃数额价值认定，不应按照动用量核查报告做价格认定”的辩护意见本院予以采纳。 关于上诉人王振庆所提“不是在缓刑考验期内犯罪”的上诉理由，经查，依据（2012）临罗刑初字第265号刑事判决书，上诉人王振庆缓刑考验期自2012年6月6日至2013年6月5日。本案中上诉人王振庆2012年9月开始实施非法开采行为，因此原审判决认定其在缓刑考验期内犯新罪，撤销缓刑，依法决定其执行的刑罚并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王振庆所提“非法采矿的数量没有那么多，有一部分是合法复垦，卖的只有20万吨左右”的上诉理由，经审理认为，本案中有证人邱某、米某、陈某等人的证言结合王某2军的银行交易记录足以证实上诉人王振庆非法采矿的销赃数额，本院依据相关法律规定以其销赃数额认定其非法开采的矿产品价值，事实清楚，证据确实充分。故该上诉理由本院不予采纳。 关于上诉人王振庆所提“上诉人是因挪用资金罪被刑拘后主动供述非法采矿的犯罪事实，构成自首”的上诉理由及其辩护人所提“有自首和坦白情节”的辩护意见，经查，抓获经过证实上诉人王振庆因其他犯罪被上网追逃，2018年7月10日被抓获。上诉人王振庆涉嫌犯非法采矿罪一案由临沂市国土资源局于2016年11月14日移送到罗某公安分局，于2016年11月25日立案侦查。因此公安机关在其被抓获前已掌握本案犯罪事实，故不能认定自首，一审法院已认定上诉人坦白的情节并在量刑时予以考虑。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定犯罪数额错误，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311刑初172号刑事判决书，即“被告人王振庆犯非法采矿罪判处有期徒刑四年；原判有期徒刑八个月，缓刑一年，撤销缓刑，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币130万元；追缴非法所得人民币6994670元，上缴国库”。 二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗刑初字第265号刑事判决中王振庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分。 三、上诉人王振庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，与前罪有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币100万元. （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月11日起至2022年5月10日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、追缴非法所得人民币5101592元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇一九年十二月十二日 书记员  陈 颖