海城市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0381民初7700号原告沈阳市于洪区金兴利石材经销处，统一社会信用代码92210114MA0UQWGEXG，住所地为于洪区红旗台石材市场。经营者周玲玲，系该经销处负责人。委托代理人邢秀菊，系辽宁星洲律师事务所律师。被告刘玉，女，1983年7月29日出生，汉族，住辽宁省海城市。被告闫东，男，1983年11月12日出生，汉族，住辽宁省海城市。二被告共同委托代理人宁倩云、王璐，系辽宁东亚律师事务所律师。原告沈阳市于洪区金兴利石材经销处（以下简称金兴利石材）诉刘玉、闫东装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月12日受理后，依法适用简易程序进行审理，并于2019年10月23日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人邢秀菊、二被告的共同委托代理人宁倩云和王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金兴利石材诉称，二被告系夫妻，2017年9月16日，原告与被告刘玉签订施工合同，约定将被告刘玉所有的位于海城市碧桂园446-1号别墅外墙石材干挂工程承包给原告，原告包工包料，被告刘玉提供水电，别墅面积约600平方米，总造价29万元。合同约定按工程进度给付工程款，工程完毕被告给原告结算所有款项，留下1万元作为质保金，质保期为一年。本工程于2018年4月份完工，实际施工面积750平方米，被告仅支付工程款25万元，对于剩余工程款及超出约定面积的150平方米工程量二被告迟迟不给结算，至今已过质保期，因此原告诉请法院判令被告给付全部工程款，即给付石材安装工程款7万元，并由被告承担诉讼费用。二被告辩称，第一，涉案的《施工合同》应认定为固定总价合同。对于原告提出对施工面积申请司法鉴定的请求，被告恳请法院予以驳回。1、在建筑行业中通常根据合同价款计算方式的约定将施工合同分为“固定总价合同”和“单价合同”。固定总价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。而单价合同的成立关键在于合同双方对单价和工程量计算方法的确认。通过涉案的《施工合同》第2条“别墅446-1面积大概600㎡总造价贰拾玖万元人民币整（￥290000元），工程款由甲方支付给乙方。”、第3条“乙方提供所有的材料……等一切费用。”、第5条“……甲方需要支付乙方总造价的20%工程款为启动资金。”、第6条“……甲方应该再次支付总工程款的30%作为石材的材料款”、第7条“……甲方应再次支付总工程款的30%作为石材的材料款。”、第8条“甲方再次支付总工程款的10%作为人工在开支。”、第9条“工程完事甲方结算给乙方所有款项，甲方留下壹万（10000）作为质保金，……”中不难看出，合同双方的真实意思表示为订立固定总价款，不符合单价合同的特征。因此，应认定涉案工程总价款为29万元人民币，不同意对“增加工程量”进行司法鉴定。本案被告为个人，对装修工程并不专业，也不精通。而原告为单位且具有工程资质，对装修工程有经验且精通，不应由被告承担原告对施工面积预估错误责人。本案被告将别墅外立面装修工程承包给原告，原告对别墅测量、估价后确定总价与原告协商，双方达成一致意见后签订《施工合同》，故合同价款为固定总价，不因施工面积的多少而变化。2、涉案的《施工合同》第4条中明确约定“由乙方提供效果图以及施工图，双方达成协议甲方同意效果图以后由甲方给乙方提供确认的书面或者录音证据，乙方方能施工。”原告提出的所谓“增量150㎡”，在施工过程中，二被告并未收到或看到原告提供的所谓“增量150㎡”的效果图以及施工图，双方也并未对此事进行过协商，更不可能达成有效的书面协议或录音。3、二被告提交的银行流水及收条足以证明二被告已按《施工合同》约定付清涉案全部工程款（即贰拾玖万元人民币）。第二，对于原告提供的证人在庭审中陈述“二被告提交的2017年12月9日中国农业银行网上银行电子回单中叁万元人民币为别墅外小房工程款”，我方不予认可。首先，本案诉讼主体为原告金兴利石材与二被告，应审理的内容为装饰装修纠纷即原告提起的诉讼请求“给付石材安装工程款7万元，由二被告承担诉讼费用。”，证人出庭作证应围绕本案诉讼主体及诉讼主体之间发生纠纷的内容予以证明，而非与本案无关的其他内容。其次，根据《施工合同》的付款时间，二被告提交的第4组证据（即2017年12月9日中国农业银行网上银行电子回单）从支付时间及金额均足以证明该笔款项为支付涉案合同的工程款，而非证人所述别墅外小房工程款。综上，案涉《施工合同》为固定总价合同，且二被告已全部付清案涉总工程款，恳请法院驳回原告诉请，保护二被告的合法权益。在庭审过程中，原告的证人林某所述：“被告提供的证据2017年12月9日被告通过中国农业银行网上银行汇给祖洪岩叁万元人民币整”为别墅另接的小房房款，经代理人核实，确实存在外接小房，但是小房必须在本案别墅外挂面工程竣工后方可开始施工（即2018年4月份后才开始施工），对施工时间如有需要可提供如下证据：1、原告起诉状中已自认别墅外挂竣工时间为2018年4月份。2、被告可提供证人对施工开始时间予以证明。另被告有银行流水和收条等凭据证明对小房工程项目已付款。而林某在庭审中自认小房工程总款为肆万元整，若如林某当庭陈述“2017年12月9日被告通过中国农业银行网上银行汇给祖洪岩叁万元人民币整”为别墅另接的小房房款，那么加上小房的其他付款流水及收条上的金额已远远超出肆万元人民币整。综上所述，被告提供的“2017年12月9日中国农业银行网上银行汇款凭证”无论从汇款时间及案涉合同约定的进度款履行金额上均能证明该叁万元人民币为支付本案涉案的工程款，而非证人林某所述支付小房工程款。关于原告提供的证人证言，对证人陈述的真实性和关联性不予认可，证人与原告有利害关系，不应以证人身份出庭作证，证人在证明过程中前后矛盾。依据证人所言，去除这3万元给付案外工程的款项，被告还应支付的工程款为26万元，与原告所主张的25万元不符，可证明证言的真实性有异议，不能证明原告的主张。经审理查明：2017年9月16日，被告刘玉作为甲方，金兴利石材作为乙方，双方签订一份施工合同，合同主要内容为：甲乙双方就鞍山市海城市碧桂园1幢446-1别墅石材安装事宜达成以下协议：1、甲方海城碧桂园别墅主将由446-1号别墅外墙石材干挂安装工程承包给乙方沈阳市于洪区金兴利石材经销处安装以及施工。安装材料：石材为25mm（标准22mm-23mm）厚黄金麻，钢材为6#槽钢5#角钢（均为国际下差）（均为镀锌）所有人工费，甲方提供，水电以及住处。2、别墅446-1面积大概600㎡总造价贰拾玖万元人民币整（￥290000元），工程款由甲方支付给乙方。3、乙方提供所有的材料（主材黄金麻平板2.5厚，罗马柱，圆柱以及檐口线，花瓶栏杆，辅料6#镀锌槽钢，5#镀锌角钢以及所有的小料）主体线条由平板和线条组成，部分线条是由实体石材承做，有的由平板承做。标注（窗口线条，花瓶柱帽，柱头。柱座为石线，大檐口线中间300mm高的用石线仿型按图加工，图附议在合同负面）架手架等一切费用。4、由乙方提供效果图以及施工图，双方达成协议甲方同意效果图以后由甲方给乙方提供确认的书面或者录音证据，乙方方能施工。5、双方达成施工方案进行施工，甲方需要支付乙方总造价20%工程款为启动资金。6、主龙骨焊接完成甲方应该再次支付总工程款的30%作为材料款和工人工资。7、石材进入现场甲方应再次支付总工程款的30%作为石材的材料款。8、石材安装一半甲方再次支付总工程款10%作为人工在开支。9、工程完事甲方结算给乙方所有款项，甲方留下壹万（10000）作为质保金，质保金一年以后返还给乙方，一年内去除人为造成的损坏由乙方自行维修，维修费用由乙方自行承担，由于人为造成的由甲方承担费用维修。10、工期从签订合同日起，资金到位算起3个半月完工，合同生效起中间如有资金不到位耽误工期一切由甲方承担所有费用，包括误工费、生活费。11、安全问题由乙方自行解决与甲方无关。12、本合同不含资质，电费、水费、发票。13、合同一式二份，甲乙双方各一份。施工合同落款处甲方由刘玉签名，乙方由柯世梁签名。柯世梁与原告金兴利石材经营者周玲玲系夫妻关系。另查，2017年9月16日被告支付原告80000元石材款；2017年11月3日被告支付祖洪岩70000元，祖洪岩为被告出具一份收条，内容为“今收到海城碧桂园别墅446-1干挂人工费人民币柒万元整（70000元）”；2017年11月4日被告通过银行转账支付祖洪岩70000元；2017年11月22日被告支付林某90000元，林某为被告出具一份收条，内容为“今收到刚挂石材款玖万元整（90000元）”；2017年12月9日被告通过银行转账支付祖洪岩30000元；2018年4月19日被告通过网上银行转账支付祖洪岩10000元；2018年4月21日被告通过网上银行转账支付祖洪岩10000元。以上合计支付数额为360000元。再查，祖洪岩与林某系夫妻关系。原告方及祖洪岩均认可本案涉案工程款有直接给祖洪岩的情况。以上事实，原告提供的证据有：1、施工合同一份，照片一组，证明本案争议的事实依据及工程已完工交付。2、柯世梁身份证及证明一份。3、林某证人证言一份，证明施工合同原告已实际按约履行，被告还尚欠部分工程款及增量的工程款。二被告提供的证据有：1、2017年9月16日沈阳市于洪区金兴利石材经销处专用收款收据（NO.0022488），证明原告金兴利石材已收的被告按合同应支付的启动资金捌万元整。2、中国农业银行网上银行电子回单，交易时间2017年11月4日，祖洪岩的收条，证明被告将按合同应支付的第二笔工程进度款柒万元整，支付给祖洪岩了。3、2017年11月22日林某签的收条，证明林某收到被告按合同应支付的第三笔工程进度款玖万元整。4、中国农业银行网上银行电子回单，交易时间2017年12月9日，证明被告将按合同应支付的第四笔工程进度款叁万元整支付给了祖洪岩。5、中国农业银行网上银行电子回单，交易时间2018年4月19日，证明被告将按合同应支付的剩余工程款壹万元整支付给了祖洪岩。6、中国农业银行网上银行电子回单，交易时间2018年4月21日，证明被告将质保金壹万元整支付给了祖洪岩。上述证据，关于原告提供的证据1，证据符合法律规定，故本院予以采信；关于原告提供的证据2，证据符合法律规定，故本院予以采信；关于原告提供的证据3，证人陈述的内容有矛盾之处，且与原告方陈述的内容亦有矛盾之处，真实性无法确定，故本院不予采信。关于被告提供的证据，结合证人陈述的内容及原、被告的陈述，该组证据的真实性本院均予以确认，且证据符合法律规定，故本院均予以采信。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案原告主张二被告尚欠石材安装工程款7万元未付。二被告辩称其已将全部工程款支付完毕。结合原、被告提供的证据，能够证明本案原告与二被告签订的施工合同约定涉案工程总造价为290000元人民币，且该工程已施工完毕，二被告已通过多种方式共计支付给原告方360000元，虽然原告主张有增加的工程量即除涉案工程还有一“小房”工程，“小房”工程证人称系其单独与二被告之间承包的工程，但林某的证人证言及原告的陈述存在多处矛盾，被告已支付的工程款原告及证人均无法详细说明具体针对哪部分工程支付的费用，故原告提供的证据无法证明二被告尚欠涉案工程的工程款，其应当承担不利后果，其诉讼请求没有事实及法律依据，本院对其主张不予支持。关于原告提出的鉴定申请，因不符合法律规定，故本院不予支持。关于被告提出追加当事人的请求，因林某已作为证人出庭说明情况，且原告明确表示不申请追加其作为当事人参加诉讼，故该项请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沈阳市于洪区金兴利石材经销处的诉讼请求。案件受理费775元，保全费720元，均由原告沈阳市于洪区金兴利石材经销处承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审判员  郭婧馨二〇一九年十二月四日书记员  吴海军