重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7684号上诉人（原审原告）：罗安华，男，1978年10月10日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：邹鹏，广东德纳（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫，重庆博志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵安全，男，1977年2月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人罗安华与被上诉人赵安全工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗安华上诉请求：撤销原判，以重庆市2018年度社平工资标准改判赵安全向罗安华支付交通费2000元、住宿费2000元、营养费20000元、后续治疗及康复费用231000元、停工留薪期工资6813.67×12个月＝81764.04元、生活护理费81764元/年×20年×50%＝817640元、一次性伤残补助金170341.75元、伤残津贴1389988.68元、一次性医疗补助金122646.06元，鉴定费4910元。事实和理由：1、罗安华在另案一审时从未表述自己的工资是2800元/月，一审以此作为罗安华月工资标准错误。在本案一审期间，罗安华多次提出在2018年标准公布之后应采用新标准计算相关工伤待遇，一审判决时间时2018年标准已经公布，却未予采用。交通费和住宿费为实际产生，营养费系鉴定结论和医嘱明确要求，应予主张。后续医疗费和康复费用是鉴定结论明确要产生的费用，也应予主张，而《重庆市工伤康复管理暂行办法》仅为指导职工康复，并未确认职工是否需要康复的规定，一审法院不予适用该办法是错误的。一次性医疗补助金应以2019年6月公布的2018年重庆市社平工资标准计算，停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴均应以2018年重庆市社平工资标准计算，重庆市法医学会司法鉴定所产生的鉴定费3710元为实际产生，一审法院对鉴定结果予以认可，即应主张该费用。赵安全未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。罗安华向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告之间的劳动关系；2.判令赵安全支付罗安华医疗费168740.68元（130754.99元+37985.69元）、住院伙食补助费18650元（50元/天×373天）、交通费2000元、住宿费2000元，营养费20000元、后续治疗及康复费用231000元（15000元+900元×12个月×20年）、残疾辅助器具费7600元、停工留薪期工资待遇67392元（5616元/月×12个月）、住院护理费37300元（100元/天×373天）、生活护理费539136元（5616元/月×20年×12个月×40%）、一次性伤残补助金140440元（5616元/月×25个月）、一次性就业补助金1245624元（6106元/月×240个月×85%）、一次性医疗补助金109908元（6106元/月×18个月）、鉴定费4910元、被抚养人生活费1297296元，共计3891896.68元。审理中，罗安华明确其第1项诉讼请求为判令原、被告之间的劳动关系于起诉状副本送达被告之日即2019年3月21日解除；第2项诉讼请求中，其主张的一次性就业补助金系笔误，实为一次性伤残津贴。一审法院认定事实：2016年8月9日，原个体工商户（经营者赵安全）员工罗安华，在与赵安全驾驶摩托车到太慈村安置房工地送饮料时，不慎掉入桩孔中受伤。2017年7月12日，罗安华就确认劳动关系以赵安全为被告向法院提起诉讼，法院于2017年11月29日作出（2017）渝0107民初14687号民事判决书，判决原告罗安华与赵安全个体工商户间在2016年7月20日至2016年8月25日期间存在劳动关系。赵安全不服该判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2018年2月27日作出（2018）渝05民终722号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述生效裁判文书查明：赵安全系无字号个体工商户经营者，该个体工商户于2016年8月25日注销。该判决书认定赵安全经营的无字号个体工商户已于2016年8月25日注销，罗安华与该个体工商户的劳动关系依法应于此时终止。同时，罗安华在该案一审诉称其与赵安全口头约定月工资2800元。罗安华以重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕、重庆建工住宅建设有限公司、重庆元飞建设（集团）有限公司为被告，以健康权纠纷为由向法院提起诉讼，法院于2018年6月13日作出（2017）渝0107民初10271号民事判决书，判决：一、重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告罗安华各项损失共计183712.09元；二、驳回罗安华的其他诉讼请求。罗安华不服该判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2018年11月16日作出（2018）渝05民终6156号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述生效民事判决书查明:罗安华受伤后，被送往重庆医科大学附属第二医院住院治疗114天，医院主要诊断为腰椎骨折（L1、L2爆裂性骨折），其他诊断为腰部脊髓损伤AsiaB级、尿路感染、脑脊液漏、软组织挫伤、肺部感染伴胸腔积液。2016年12月6日，罗安华入住江津区中心医院进行康复治疗259天，于2017年8月22日办理出院，出院诊断为脊髓损伤、泌尿道感染，出院医嘱有坚持锻炼、每月更换尿管，不适随访。罗安华在重庆医科大学附属第二医院产生了医疗费130754.99元，在江津区中心医院产生了医疗费37985.69元，合计168740.68元。其中重庆建工住宅建设有限公司垫付72675.96元。罗安华在该案中自认赵安全在重庆医科大学附属第二医院垫付医疗费30000元，在江津区中心医院垫付医疗费44000元，合计垫付74000元，剩余22064.72元系罗安华自行垫付。罗安华购买胸腰部护具支付了2800元。根据原告申请，法院在该案中委托重庆市法医学会司法鉴定所对罗安华的伤残等级、后期医疗费、误工期限、护理时限、护理依赖程度、残疾辅助器具费进行评定。2017年9月25日，该鉴定所出具的鉴定意见为：1、罗安华截瘫肌力II级以下伴大小便失禁，属一级伤残。2、罗安华预防泌尿道感染、更换导尿管、大便清洁等每月约需人民币玖佰元，取出胸腰椎内固定钉约需人民币壹万伍仟元。3、罗安华的误工时限建议至本次定残前一日。4、罗安华需大部分护理依赖，需长期护理。5、罗安华需配置轮椅，约需人民币壹仟贰佰元，一般五年更换一次。罗安华自行垫付了鉴定检查费3710元。另查明，赵安全为罗安华垫付费用明细如下：2016年8月14日向重庆医科大学附属第二医院转账支付25000元医疗费，8月25日分两次转账各5000元医疗费，8月26日支付医疗费10000元、护理费3000元，8月31日垫付医疗支具费用2800元，9月7日垫付医疗费5000元，9月17日垫付医疗费2000元，10月10日垫付医疗费3000元，10月19日垫付医疗费2000元，10月31日垫付医疗费2000元，11月7日垫付10月1日至10月31日期间的护理费4650元，12月13日垫付医疗费4000元，2017年1月3日垫付医疗费4000元，1月24日垫付医疗费4000元，2月24日垫付医疗费4000元，3月26日垫付医疗费4000元，上述垫付的医疗费合计79000元。2018年6月10日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2018]2642号认定工伤决定书，认定罗安华受伤属于工伤。2018年9月11日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出渝九龙坡劳鉴初字[2018]720号初次鉴定结论书，鉴定罗安华伤残贰级，大部分生活自理障碍，罗安华为此垫付鉴定费400元。2019年1月24日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出渝九龙坡劳鉴初字[2018]1248号初次鉴定结论书，确认罗安华需要配置轮椅。罗安华受伤时，赵安全个体工商户未为罗安华缴纳工伤保险。2019年2月20日，罗安华以赵安全为被申请人，就解除劳动关系、工伤保险待遇争议为由向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决解除劳动关系；2、裁决赵安全支付罗安华医疗费168740.68元、住院伙食补助费18650元、交通费2000元、住宿费2000元，营养费20000元、后续治疗及康复费用231000元、残疾辅助器具费7600元、停工留薪期工资待遇67392元、住院护理费37300元、生活护理费539136元、一次性伤残补助金140440元、一次性就业补助金1245624元、一次性医疗补助金109908元、鉴定费4910元、被抚养人生活费1297296元，共计3891896.68元。该委同日作出不予受理案件通知书，原告遂诉至法院。审理中，经法院询问，赵安全陈述其直接支付了1000元现金给护工，但无相关凭证证明。一审法院认为，工伤职工的合法权益应受法律保护。劳动者由于第三人的原因造成工伤，产生工伤与第三人侵权两个不同的法律关系，工伤职工在获得侵权损害赔偿后，除医疗费外，请求用人单位按照《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》等法规规定的项目和标准支付工伤保险待遇，应予支持。本案中，生效裁判文书认定罗安华与赵安全个体工商户在2016年7月20日至2016年8月25日期间存在劳动关系，罗安华的受伤被相关行政主管部门认定为工伤，并鉴定为伤残贰级，大部分生活自理障碍，需要配置轮椅，罗安华依法应享受相应工伤保险待遇。罗安华受伤时，赵安全个体工商户未为罗安华缴纳工伤保险，且赵安全个体工商户已于2016年8月25日注销，故相应赔偿责任应当由经营者赵安全承担。因赵安全个体工商户于2016年8月25日注销，罗安华与赵安全个体工商户间的劳动关系已于该日终止，现罗安华要求判决解除与赵安全之间的劳动关系于起诉状副本送达赵安全之日即2019年3月21日解除无事实和法律依据，法院不予支持。罗安华本次工伤被鉴定为伤残贰级、大部分生活自理障碍、需要配置轮椅，其应享受的一次性工伤保险待遇如下：1、医疗费。生效裁判文书查明罗安华在重庆医科大学附属第二医院产生了医疗费130754.99元，在江津区中心医院产生了医疗费37985.69元，合计168740.68元。其中重庆建工住宅建设有限公司垫付72675.96元。罗安华在健康权纠纷案中自认赵安全在重庆医科大学附属第二医院垫付医疗费30000元，在江津区中心医院垫付医疗费44000元，合计垫付74000元，剩余22064.72元系罗安华自行垫付，并判定建工住宅公司承担15%的赔偿责任。而根据法院查明事实，赵安全实际垫付医药费合计79000元，罗安华实际垫付医药费金额应为17064.72元，扣除罗安华在健康权纠纷案中将赵安全垫付的5000元计入其自行垫付金额并由建工住宅公司承担了其中的15%即750元，故罗安华未获赔付的医疗费用应为75529.58元（72675.96元×85%+17064.72元×85%-5000元×15%）。2、住院伙食补助费。罗安华先后两次住院共计373天，按8元/天计，该项费用为2984元（373天×8元／天）。3、交通费。法院根据罗安华的伤情、分别在重庆、江津等医院住院治疗以及进行工伤认定、劳动能力鉴定实际情况，酌情主张1000元。4、住宿费。罗安华主张住宿费2000元，其未能提供到统筹地区以外就医所产生的住宿票据，法院不予支持。5、营养费。罗安华主张营养费20000元，因《工伤保险条例》并无工伤职工可以主张营养费的相关规定，法院对罗安华的该项主张不予支持。6、后续治疗及康复费用。关于后续医疗费，因重庆市法医学会司法鉴定所对罗安华取出胸腰椎内固定钉需人民币15000元，该费用本质上属于医疗费范畴，且有相应鉴定意见为证。在健康权纠纷案中，生效裁判文书认定罗安华需承担85%的责任，故罗安华未获赔偿的后续医疗费用金额为12750元。关于康复费用，《重庆市工伤康复管理暂行办法》第八条康复对象的确认程序规定“工伤职工因病情需要进行医疗、身体机能、心理、职业康复的，由经治工伤医疗服务协议机构提出建议，工伤职工本人或用人单位填写《重庆市工伤职工康复治疗申请表》（见附表）交参保地工伤保险经办机构（未参加工伤保险的交用人单位）提出初审意见后，报市工伤保险经办机构，由市工伤保险经办机构按康复标准确定后，报市劳动保障局批准后实施康复”。根据上述规定，是否需要康复需履行确认程序，现罗安华未举示市工伤保险经办机构确定的康复标准和被相关行政部门批准的证据，罗安华应当承担举证不能的不利后果。故法院对罗安华主张康复费用的诉讼请求不予支持。7、残疾辅助器具费。《工伤保险条例》第三十二条规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。罗安华经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定确需要配置轮椅，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》（渝人社发〔2009〕228号）规定，罗安华配置轮椅每具需1500元，使用年限为5年。赵安全应一次性支付罗安华辅助器具配置费（含首次配置费）共计7500元（1500元/次×5次）。关于赵安全主张其支付了罗安华支具费用2800元，因该费用属于辅助器具范畴，本应由赵安全承担，罗安华也未在本案中主张，故该费用不应在罗安华主张的配置轮椅的辅助器具费中进行抵扣。8、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。在健康权纠纷案中法院就罗安华主张的误工费因其未提供证据证明参照80元/天主张，赵安全称应按2400元作为罗安华的月工资标准，但在本案处理工伤保险待遇的案件中，赵安全作为用人一方，亦负有对劳动者工资标准的举证责任。因罗安华在向法院提起的（2017）渝0107民初14687号确认劳动关系案中诉称其口头与赵安全约定月工资标准为2800元，但其现主张按5616元作为其月工资标准计算依据并未提供相应证据，也未提供相反证据推翻其在先陈述。故法院按罗安华在（2017）渝0107民初14687号案诉称其月工资标准为2800元作为其月工资标准较符合案件客观情况。根据罗安华伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》S34的规定，罗安华应享受的停工留薪期为12个月，故停工留薪待遇为33600元（2800元/次×12个月）。9、住院期间护理费。罗安华先后两次住院共计373天，扣除赵安全已支付的2016年10月1日至10月31日期间的护理费天数，罗安华还应计算的住院护理费天数为342天，结合罗安华伤情，法院酌情按100元/天主张，该项费用共计34200元。扣除赵安全在2016年8月26日另行支付的3000元护理费，赵安全还应支付罗安华住院期间护理费31200元。赵安全辩称其还另行支付现金1000元给护工，并未举示相关证据证明，法院对其辩称意见不予采纳。10、生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条第一款第2项生活护理费：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。罗安华与赵安全个体工商户的劳动关系于2016年8月25日终止，罗安华主张按5616元/月作为该项费用计算基数符合法律规定。故生活护理费539136元（5616元/月×20年×12个月×40%）。11、一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为二级伤残的，一次性伤残补助金标准为25个月的本人工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。罗安华的月工资标准为2800元，低于3369.60元（5616元/月×60%），应按照3369.60元作为其一次性伤残补助金的计算基数。故一次性伤残补助金为84240元（3369.60元/月×25个月）。12.一次性就业补助金。罗安华庭后明确该项费用实为伤残津贴，计算方式一致，系笔误。赵安全回复称由法院依法认定。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，二级伤残的标准为本人工资的85%”及参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条第一款第二项“一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年”的规定，法院认为，结合罗安华主张该项金额的计算方式与上述规定相符，法院对罗安华称系笔误的意见予以采纳。故伤残津贴为687398.40元（3369.60元/月×20年×12个月×85%）。13.一次性医疗补助金。参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）第二条第一款第三项“一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，二级18个月”的规定，该项金额为93150元（5175元/月×18个月）。14、鉴定费。因罗安华主张的鉴定费包括进行伤残等级、护理依赖程度、及是确认是否需要配置轮椅的劳动能力鉴定，还包括重庆市法医学会司法鉴定所对伤残、后期医疗费、误工期限、护理期限、护理依赖度、残疾辅助器具费评定产生的鉴定检查费3710元。法院认为，在用人单位没有为员工参加工伤保险情况下，进行劳动能力鉴定产生的鉴定费才由用人单位承担，故罗安华主张重庆市法医学会司法鉴定所收取的3710元不符合法律规定，法院不予支持。对罗安华仅举示了进行伤残等级、护理依赖程度鉴定产生的400元鉴定费票据，未举示确认是否需要配置轮椅的鉴定产生了800元鉴定费的票据，故法院对原告进行劳动能力鉴定产生的鉴定费主张400元。15、被抚养人生活费。在工伤职工伤残情况下，《工伤保险条例》并未规定工伤职工可以主张被抚养人生活费，故法院对罗安华的该项主张不予支持。综上，赵安全应当支付罗安华医疗费75529.58元、住院伙食补助费2984元、交通费1000元、后续治疗费12750元、残疾辅助器具费7500元、停工留薪期工资33600元、住院期间护理费31200元、生活护理费539136元、一次性伤残补助金84240元、伤残津贴687398.40元、一次性医疗补助金93150元、鉴定费400元，上述款项合计1568887.98元。对罗安华超出上述金额的诉讼请求，法院不予支持。综上，遂判决：一、被告赵安全于本判决生效之日起七日内给付原告罗安华医疗费75529.58元、住院伙食补助费2984元、交通费1000元、后续治疗费1750元、残疾辅助器具费7500元、停工留薪期工资33600元、住院期间护理费31200元、生活护理费539136元、一次性伤残补助金84240元、伤残津贴687398.40元、一次性医疗补助金93150元、鉴定费400元，上述款项合计1568887.98元;二、驳回原告罗安华的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。罗安华在审理中表示认可本人工资按2800元/月计算，交通费和住宿费均为照顾罗安华的亲人实际产生的费用，不再对鉴定费3710元进行主张。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，罗安华已当庭认可其本人工资按2800元/月计算，故根据本人工资作为计算标准的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴本院不再审查。对于交通费、住宿费，因均未举示证据证明，一审法院酌情主张交通费1000元并不予主张住宿费，并无不当。因《工伤保险条例》并无对营养费的相关规定，罗安华请求主张营养费于法无据，本院不予支持。对于康复费用，罗安华虽举示鉴定意见证明其为预防泌尿道感染、更换导尿管、大便清洁等每月约需900元费用，但根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十八条规定：“职工治疗工伤，实行定点医疗。就医和结算管理办法由市社会保险行政部门会同市财政、市卫生行政部门制定。工伤医疗、康复、辅助器具配置定点机构管理办法由市社会保险行政部门制定。”而罗安华未举示市工伤保险经办机构确定的康复标准及相关行政部门批准的证据，其主张康复费用不符合《重庆市工伤康复管理暂行办法》相应规定，本院不予支持。对于生活护理费和一次性医疗补助金，罗安华要求按照2018年重庆市社平工资标准计算，经查，赵安全个体工商户于2016年8月25日注销，其与罗安华劳动关系即于该日终止，而生活护理费应以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发，一次性医疗补助金应以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，故对罗安华的此项上诉请求，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由罗安华负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 于 利二〇一九年十二月五日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕