云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8565号上诉人（原审被告）：云南宏昌建设有限责任公司，住所：云南省昆明市北京路花园9幢401号。法定代表人：周义勇。委托诉讼代理人：刘文华，云南刘文华律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨怡琪，云南刘文华律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张正勤，男，1958年1月20日出生，回族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：杨熙然，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李文岗，云南义海律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人云南宏昌建设有限责任公司（以下简称“宏昌公司”）因与被上诉人张正勤劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏昌公司上诉请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1883号民事判决，改判宏昌公司与张正勤不存在劳动关系；2、改判宏昌公司不向张正勤支付30000元工资；3、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、宏昌公司与张正勤之间不存在劳动关系。1、张义全挂靠多个公司从事建筑工程，涉及多个挂靠公司的项目，其下属员工的劳动并不必然对应宏昌公司名义实施的项目；2、张正勤的招用、工作、辞职等均系与张义全对接，并无与宏昌公司建立劳动关系的意思表示，其对用工主体缺乏考察且根据项目公示牌其能轻易知晓项目分包公司情况，故其不属于善意第三人；3、即使宏昌公司与张义全系承包关系，也不应认定宏昌公司与张正勤之间存在劳动关系，根据劳社部[2005]12号规定，宏昌公司是承担用工主体责任，而非认定劳动关系。二、张正勤主张的工资不应得到支持。其提交的微信记录仅有张正勤一方的记录，不能证实对方是张义全，在无其他证据佐证的情况下予以认定不符合民事证据要求；微信记录的内容未向宏昌公司催告，对宏昌公司不产生约束力。三、张正勤提交的委托单及工资发放明细表的印章不是宏昌公司雕刻和使用的印章，系私刻的印章，宏昌公司申请对印章的真实性进行鉴定。张正勤答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。张正勤向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告在2016年4月6日起至2017年4月10日存在事实劳动关系；2.请求判令被告支付工资30000.00元；3.请求判令被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资66000.00元；4.请求判令被告支付经济补偿金18000.00元（相当于三个月的工资）；5.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告宏昌公司于2015年5月10日与案外人张义全签订《云南宏昌建设有限公司工程承包协议书》，约定工程名称：以具体工程为准。原告受案外人张义全的招聘，为工程进行工作。原告每月工资为6000元。由于欠发原告工资，原告于2018年3月30日、2018年5月31日、2018年8月3日向案外人张义全发短信，要求支付工资。原告在工作期间未签订过书面劳动合同。原被告因劳动关系及工资的欠发发生纠纷，原告于2018年11月14日，以其为申请人，以被告为被申请人，向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁要求：“1.确认申请人与被申请人自2016年4月6日至2017年4月10日存在事实劳动关系；2.支付未订立书面劳动合同二倍工资差66000元（11个月×6000元／月）；3.支付3个月经济补偿18000元；4.支付拖欠工资30000元（5个月×6000元／月）”。在仲裁审理过程中被告对原告申请仲裁时效提出了抗辩。该仲裁院以超过法定仲裁时效，出具了云劳人仲案字（2018）第1414号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人全部仲裁请求”。原告不服该仲裁裁决，诉至本院主张其权利。另查明，2018年2月3日案外人张义全向被告出具过付款确认及承诺函。确认被告的工程款打入户名为刘大云，账号为62×××25。原告于1985年6月至2016年10月30日在昆明钢铁控股有限公司工作，2016年11月1日签订了离岗退养的劳动合同。2018年1月25日原告办理了退休手续。一审法院认为，关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。本案中原告虽然系案外人张义全招聘，但原告提交的委托单及工资发放明细表中，均盖有被告的公章，原告作为劳动者从其工作的工程地点及工作内容，有理由相信张义全招用原告是为被告提供劳动的，由张义全向其发放工资。另原告在1985年6月与昆明钢铁控股有限公司建立了劳动关系，并于2016年11月1日办理离岗退养手续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。本案根据原告工作的地点及工作内容，一审法院确认原告与被告之间存在劳动关系，原告与被告建立劳动关系的时间，因原告于2016年11月1日办理了离岗退养手续，故一审法院确认2016年11月1日起至2017年4月10日与被告建立劳动关系。关于原告要求被告支付拖欠2016年12月10日至2017年4月10日的工资30000元，根据原告向案外人张正全所发微信，可以确认被告尚欠原告工资未发放，工资的发放及工资的核实系被告管理公司不可缺少的部分。在原告明确被告尚欠2016年12月10日至2017年4月10日工资未发放时，被告提出抗辩，被告应就其已向劳动者发放工资进行举证，因被告未提交证据证明其主张，故一审法院确认被告尚欠原告工资30000元。被告就尚欠原告工资款提出已超过仲裁时效。就被告仲裁时效抗辩问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，本案中原告提交了向案外张义全索要工资的短信，经对原告手机的核对，在被告不能举证证明短信并非向张义全发的情况下，一审法院对原告向张义全发送短信的真实性予以采纳。从原告发送短信的时间，一审法院确认原告主张欠发工资未超过诉讼生效。故一审法院确认被告应向原告支付2016年12月10日至2017年4月10日欠发工资30000元。关于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资66000元的诉讼请求。被告抗辩已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，本案中原告与被告建立劳动关系之日起的第二个月不满一年未与其签订书面劳动合同时，原告就应知道其权利受到侵害，应向被告主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，且二倍工资差额属于惩罚性赔偿，应适用一年的仲裁时效。故原告主张的二倍工资差额已经超过仲裁时效，一审法院不予以支持。关于原告主张的经济补偿金。被告抗辩已超过仲裁时效。本案中原告提出辞职，因被告未足额支付工资。根据法律规定用人单位未足额向劳动者支付劳动报酬，导致劳动者提出辞职的，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中原告辞职时间为2017年4月10日，辞职后原告有权要求被告支付经济补偿金。故经济补偿金适用一年的仲裁时效，原告最晚应于2018年4月10日前向被告主张，本案中原告提交的短信记录，仅为原告向被告主张欠发工资，并未涉及经济补偿金的内容，故原告在提起仲裁时主张经济补偿金已超过仲裁时效，不应得到支持。故对原告主张的经济补偿金不予以支持。综上所述，一审根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告张正勤与被告云南宏昌建设有限责任公司于2016年11月1日至2017年4月10日期间存在劳动关系；二、被告云南宏昌建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张正勤2016年12月10日至2017年4月10日工资30000元；三、驳回原告张正勤的其他诉讼请求。”二审审理期间，宏昌公司向本院提交以下证据：1、（2018）云0181民初1832号民事判决书一份；2、（2018）云0181民初2552号民事判决书一份，欲证实张义全同时挂靠多个公司从事建筑工程，张正勤的工作涉及多个公司名下的多个项目，其仅选取与宏昌公司有关的项目资料主张与宏昌公司的劳动关系，对宏昌公司不公，也与法律规定不符。经质证，张正勤对两份判决书的真实性予以认可，对证明内容不认可，认为两份判决书与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认。二审中，本院传唤案外人张义全到庭接受法庭调查并制作《调查笔录》，经质证，张正勤对该《调查笔录》中张义全陈述内容均不予认可，宏昌公司对《调查笔录》的内容并无异议。对于该《调查笔录》，本院将结合本案查明事实及当事人提交证据予以评判。二审中，宏昌公司申请对其公司印章的真实性进行鉴定，但其对以宏昌公司名义承包涉案工程并将涉案工程分包给张义全的事实并无异议，且张义全对招聘张正勤的事实亦无异议，故其公司印章的真实性并不影响本案争议事实的认定，本院不予准许。本案经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。二审另查明，张正勤确认张义全于2016年4月至2017年2月期间向其支付11笔款项共计60269元，其中三笔共计6138元系垫付的报账款。综合诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：一、宏昌公司与张正勤是否存在劳动关系？二、张正勤要求支付工资的主张能否得到支持？本院认为，对于争议焦点一，本案中，宏昌公司对其将涉案工程分包给张义全进行施工的事实并无异议，张义全承包工程后，为实施涉案工程而招聘了张正勤，张义全对其欠付张正勤工资及报账款的事实并无异议。因张义全不具备施工资质，而涉案工程的施工主体系宏昌公司，张义全招聘人员实施工程施工的行为，应视为张义全是宏昌公司的代表，故张正勤所提供的劳务行为亦应视为为宏昌公司提供劳务。虽张正勤与昆明钢铁控股有限公司建立了劳动关系，但其于2016年11月1日办理了离岗退养手续，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，应认定双方之间成立劳动关系。而宏昌公司未能举证证实双方劳动关系终止时间，故一审法院认定双方2016年11月1日起至2017年4月10日期间建立劳动关系并无不当，本院予以维持。宏昌公司关于双方当事人不成立劳动关系的主张不能不成立，本院不予支持。对于争议焦点二，本案中，根据本院二审调查事实，张义全确认其欠付张正勤工资的事实，虽张义全认为其已支付全部工资，但在张义全向张正勤汇款的记录中，张义全并未按时、足额向张正勤发放工资，多笔汇款与张正勤月工资数额也不一致。经张正勤二审确，张义全共计应付其工资72000元，已支付60269元，扣除报账款6138元，已支付工资54131元，尚欠17869元，在张义全并未能举证证实其已向张正勤支付全部工资的情况下，其应承担举证不能的不利法律后果，本院对张正勤确认的欠付工资17869元予以确认，一审对此认定有误，本院予以纠正。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，因二审确认新的法律事实，本院就应支付工资部分予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1883号民事判决第一项，即“一、原告张正勤与被告云南宏昌建设有限责任公司于2016年11月1日至2017年4月10日期间存在劳动关系”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1883号民事判决第二、三项，即“二、被告云南宏昌建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张正勤2016年12月10日至2017年4月10日工资30000元”、“三、驳回原告张正勤的其他诉讼请求”；三、上诉人云南宏昌建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张正勤欠付工资17869元；四、驳回被上诉人张正勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人云南宏昌建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  方云红二〇一九年十二月十二日法官助理黄金成书记员武婕