湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03知民初259号原告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。被告：湘潭县易俗河红日发商店，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海棠路499号。经营者：陈炜，男，1980年12月14日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。原告中粮集团有限公司与被告湘潭县易俗河红日发商店侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告中粮集团有限公司的委托诉讼代理人于雅平、被告湘潭县易俗河红日发商店的经营者陈炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中粮集团有限公司向本院提出诉讼请求判令：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；2.被告赔偿原告经济损失30000元；3.被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费、公证费等共计5000元；4.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告经国家工商行政管理总局核准，在第33类“酒、葡萄酒”等商品项目上依法注册了“长城”“GREATWALL”等文字商标、长城图形商标以及“长城”文字图形组合商标，其中第70855号“长城牌Greatwall”文字图形组合商标已被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。上述商标经原告长期在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，均具有了极强的显著性和识别力，广大公众对其具有极高的认知度。作为中国葡萄酒领域的翘楚，从接待国家元首到北京奥运会、上海世博会、G20峰会等重大活动，“长城”葡萄酒成为代表中国款待世界的“美酒名片”，向世界展现了中国葡萄酒高贵品质。同时“长城”葡萄酒作为物美价廉的优质商品走进了寻常百姓家，成为百姓日常生活中常见的消费品，“长城”葡萄酒连续多年荣列同类产品市场综合占有率第一位，经“华樽杯”评定长城葡萄酒2013年度的品牌价值为159.35亿元。“长城”葡萄酒的畅销，导致市场上出现了不少假冒、仿冒等形式的侵权产品，这些产品往往是质量低劣的“三无产品”或“傍名牌产品”。原告经调查发现被告在其经营门店公开销售侵犯原告第1968460、3244774、1474477号注册商标的葡萄酒。原告已对该侵权事实申请公证处进行证据保全公证，涉案侵权葡萄酒也已依法封存。被告以营利为目的，公开销售侵犯原告注册商标专用权的商品，给原告造成了重大经济损失和品牌贬值。假冒伪劣“长城”葡萄酒的生产原料、制作工艺、生产环境等无法得到有效监管，可能危害到广大消费者的生命健康安全。为保护注册商标权利人的合法权益，维护市场正常交易秩序，切实保障消费者的生命财产安全，特诉至法院，望判如所诉。被告湘潭县易俗河红日发商店辩称：一、被告合法经营，所售商品均从正规渠道进货，并保留了进货单据；二、原告提供的公证书，从购买到封存中间时隔半个月，很多环节被告不知道，有商品调包可能，原告一年后才起诉，让被告无法保留相关监控证据，无法证明当天的购买人员情况；三、原告没有充分证据证明其购买的是长城葡萄酒，原告应当提交购买视频；四、公证员从某尾＋没有出示证件、亮明身份。同时公证人员取证必须要两名公证人员和购某，但原告提交的公证书只有一名公证人员，请法庭核实其身份和资质；五、根据1990年11月14日最高人民法院受理经济纠纷案件中的复函：起诉状应有企业法人公章和法定代表人签名，而本案起诉状仅有盖章，没有法定代表人签名，显然不符合该规定，因此请法院确定本案是否由中粮集团提起诉讼；六、根据民事诉讼法第78条规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应出庭作证，否则不得作为认定事实的依据，请法院不予采信本案鉴定书；七、根据《公证法》的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出，原告申请的公证机构不符合规定，案涉公证书不符合《公证法》所规定的公证程序和公证管辖规则，应为无效公证。综上，本案公证书证明效力不足，又没有其他证据及购买视频，请求驳回原告诉讼请求。在本案开庭审理前，被告湘潭县易俗河红日发商店向本院提交了以下申请书：1.取证申请书，申请调取本案所涉（2018）湘长华证内字第1148号公证书档案；2.证人出庭申请书，申请本案所涉（2018）湘长华证内字第1148号公证书记载的见证人员某1、田某、贺某出庭作证。因取证申请书所述不属于申请法院调查取证范围，证人出庭作证申请书没有说明事实、理由和原因，本院均不予准许。原告中粮集团有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。原告提交的证据如下：证据1，第70855号商标注册证及注册商标变更证明、核准续展注册证明。证据2，第1968460号商标注册证及注册商标变更证明、核准续展注册证明。证据3，第3244774号商标注册证及注册商标变更证明、核准续展注册证明。证据4，第1474477号商标注册证及注册商标变更证明、核准续展注册证明。证据1-4拟证明经国家工商行政管理总局商标局核准，原告为涉案商标合法权利人，且涉案商标均在注册有效期内。证据5，（2016）京国立内证字第5984号公证书，拟证明原告第70855号注册商标被认定为驰名商标，原告长城系列商标在相关公众中具有极高的知名度和美誉度。证据6，（2017）京国立内证字第12193号公证书，拟证明原告的长城葡萄酒连续多年在同类产品市场综合占有率排列第一，品牌价值高达159.35亿元，位列中国葡萄酒第一名，被评为中国葡萄酒行业标志性品牌，并被高峰论坛、G20杭州峰会、亚太经合组织会议等指定为官方用品，具有极高的品牌价值和商业价值。证据7，（2018）湘长华证内字第1148号公证书及封存的被控侵权产品实物，拟证明被告侵权事实。证据8，公证费发票、律师费票据及购买单据，拟证明原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用。被告湘潭县易俗河红日发商店发表以下质证意见：证据1到证据6被告均不清楚；对证据7有异议。进入店内的三个人不知道哪个是消费者，哪个是公证员，取证公证员没有出示证件，封存的酒没有当着被告的面封存，因此提交法庭的酒是否就是被告销售的不清楚。公证书所附微信支付图片显示的情况不具有唯一性，因为谁都可以通过微信向被告付款，开具的销售凭证不能证明就是提交法庭的这瓶酒，凭证上签名与身份证不符，也没有公章。购买过程没有视频佐证，原告证据不足；证据八显示的律师费、公证费等费用不认可。被告湘潭县易俗河红日发商店未向本院提交证据。本院认证意见如下：原告提交的证据1至证据4系涉案权利商标的权属证据，与诉争事实相关，经本院核实予以采信；证据5-7系公证机关出具的公证文书，我国法律没有规定公证人员某2出庭作证，被告没有提交足以推翻公证文书所述事实之相反证据，故依法确认公证书记载事实的客观性，但能否达到原告的证明目的，本院结合本案案情综合认定；证据8中的长沙市华湘公证处出具的发票没有提交原件，湖南豪宇律师事务所出具的律师费收据非正规发票，本院不予确认，但考虑到本案进行了公证保全、律师出庭代理诉讼，如本案侵权事实成立需要承担民事责任，可酌情认定。证据8中的购买被控侵权产品票据与证据7公证书所述能够相互印证，本院予以采信。根据审查采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：原告中粮集团有限公司系国有独资有限责任公司，注册日期1983年7月6日。经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标。2004年11月12日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第1968460号商标。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244774号文字商标。2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第1474477号商标。经国家工商总局商标局核准，第70855号、第1968460号、第3244774号、第1474477号商标的注册人名称变更为中粮集团有限公司。第70855号、第1968460号、第3244774号、第1474477号商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。上述商标经在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，具有较高的显著性和知名度。2018年9月5日，申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到湖南省长沙市华湘公证处称，发现有店铺未经许可擅自实施侵犯原告商标权的行为，特申请该公证处进行证据公证保全。同年9月11日9时32分，湖南省长沙市华湘公证处公证员刘某及公证人员某1、田某会同申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人贺某，一同进入湘潭县易俗河镇海棠路536号一家挂有“红日发批发部”招牌的店铺，贺某以普通消费者的身份购买了一瓶标有“ＧＲＥＡＴＷＩＮＥ长城解百纳干红葡萄酒1995中粮长城集团酒业有限公司地址：烟台栖霞市迎宾路51号电话：0535-52××××7”等字样的商品，通过手机微信向店家支付货款28元，获得署名“陈伟”的便条一张，并将付款账单详情截图通过手机微信发送给公证员刘某。在上述过程中，田某对现场购物进行拍照，取得照片两张。购买结束后，贺某将上述所购商品交由公证员、公证人员某1保管。2018年9月25日，湖南省长沙市华湘公证处公证员刘某、公证人员某1、田某及委托代理人贺某从公证处办公室将上述商品及便条取出。贺某使用公证处提供的手机对商品及便条进行了拍照，取得照片三张。公证员刘某、公证人员某1对上述商品及便条进行封存后，贺某对封存状态进行了拍照，取得照片五张。封存后交由贺某收执。2018年11月6日，湖南省长沙市华湘公证处就上述公证事项出具了（2018）湘长华证内字第1148号公证书。经当庭拆封查验，被诉侵权产品为一瓶长城解百纳干红葡萄酒。通过当庭比对，被控侵权产品为葡萄酒，与原告的第1968460号、第3244774号、第1474477号注册商标核定使用的商品相同。通过比对，瓶身正面印有大写英文字母“GREATWINE”与原告的第1968460号注册商标仅部分字母不同，其字形字体、整体含义并无明显区别，容易使相关公众对该产品的来源产生误认，构成近似商标。正面中部印有长城汉字标识，与原告的第3244774号注册商标排列方式、字形字体、构成要素、整体结构、读音相同，构成相同商标；瓶身中部的长城烽火台及群山图形，与原告的第1474477号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向相似，构成近似商标。此外，被控侵权产品使用的上述标识位于包装的显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。经在国家企业信用信息公示系统网站查询，被诉侵权葡萄酒标识的生产厂家中粮长城集团葡萄酒业有限公司并不存在。另查明，被告湘潭县易俗河红日发商店系个体工商户，经营者陈炜，注册日期2008年1月21日，经营范围为食品销售；日用品、百货；卷烟、雪茄烟零售。本院认为：《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”我国民事诉讼法第六十九条亦作了规定。证据保全公证书能否采信，在于审查公证书记载的内容是否具有真实性、准确性和客观性，如存在瑕疵错误且影响公证内容的真实性、准确性和客观性，该公证书就不应得到采信；如不存在瑕疵错误或者虽然存在瑕疵但不影响公证内容的真实性、准确性和客观性，又无足以推翻公证证明的相反证据，则应对该公证书的证明效力予以确认。本案中，被告认为涉案公证书存在以下瑕疵，不能作为定案依据：1.公证取证时，公证员未亮明身份，且公证书仅提到一名公证人员某3取证现场；2.现场未录制视频，封存商品被告未在场；3.公证人员未出庭作证；4.异地公证。对此，本院认为，1.《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条规定：“监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员某4以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名；……。”为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份，采取拍照、制作笔录等方式记录公证过程。案涉公证书明确载明取证现场由“本公证员（即公证员刘某）和公证人员某1、田某”监督取证，并非被告所称公证书载明仅一名公证人员某3取证现场。2.《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条第一款：“办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录取证人证言等保全方式，全面、客观反映真实情况。”拍照、摄像均是公证取证方式，摄像并非必须具备的公证取证方式，案涉取证公证未采取摄像方式不违反相关规定。同时，我国法律没有规定公证取证封存相关证物时应当通知相对方当事人到场，因此，被告未在封存现场，不影响封存证物及公证书的证明效力。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第78条系针对作出鉴定意见的鉴定人出庭作证所作规定，本案原告提交证据中并无鉴定意见。我国现行法律并未规定公证人员某2出庭作证。4.《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。涉案公证申请人系湖南豪宇律师事务所，住所地在长沙，依据该规定，可以向其住所地所在公证机构即长沙市华湘公证处申请办理公证。且，异地公证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定的情形”，不应据此否定其效力。综上，被告针对案涉公证书所提出的异议均不成立，且没有提出相反证据足以推翻案涉公证，故（2018）湘长华证内字第1148号公证书可以作为本案定案依据。被告还以本案起诉状中仅有原告公章，没有法定代表人签名，不符合《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》的规定为由，对本案诉讼是否由原告提起提出异议。本院认为，该复函系对湖北省高级人民法院【1990】经呈字第3号请示报告的复函，湖北省高级人民法院在该请示中称：“企业法人的工作人员持法人介绍信向人民法院起诉，并在人民法院的询问笔录上签字，但该份诉状上未经其法定代表人签章，亦未加盖公章，该起诉是否合格有效”。最高人民法院在答复中称：“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或者盖章的，受诉法院应令其补正，立案时限，从补正后交法院的次日起计算。”由此可见，该请示与答复均针对的是起诉状中既无公章也无法定代表人签章的情况。而本案中，起诉状上已有中粮集团有限公司的企业公章，该起诉行为合格有效，对原告具有约束力，中粮集团有限公司据此可以成为本案原告。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。原告中粮集团有限公司系本案所涉第1968460号、第3244774号、第1474477号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在注册有效期限内，其注册商标专用权受法律保护。原告享有权利的第70855号“长城牌greatwall及图”注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是其主要部分，已与原告之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。本案中，被告销售的涉案葡萄酒与原告主张权利的第1968460号、第3244774号、第1474477号注册商标核定使用的商品属同类商品。被控侵权葡萄酒酒瓶大写英文字母“GREATWINE”与原告的第1968460号注册商标构成近似商标；标识上长城汉字与原告的第3244774号注册商标构成相同商标；中部印有长城烽火台及群山图形与原告的第1474477号注册商标构成近似商标。故被告销售涉案葡萄酒系侵害原告第1968460号、第3244774号、第1474477号注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。被告销售被控侵权商品侵害了原告涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于被告应承担的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因原告未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营规模、时间、侵权情节、侵权后的态度，被诉侵权商品性质及价格、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失10000元（含合理维权开支）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项及第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告湘潭县易俗河红日发商店（经营者：陈炜）立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司第1968460号、第3244774号、第1474477号注册商标专用权商品的行为；二、被告湘潭县易俗河红日发商店（经营者：陈炜）于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）；三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由被告湘潭县易俗河红日发商店（经营者：陈炜）负担300元，原告中粮集团有限公司负担375元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  罗 亮审 判 员  蔡 涛人民陪审员  赵冰穗二〇一九年十二月十七日书 记 员  何 杏附本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。《中华人民共和国最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》商标法五十六条第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用第第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。商标法五十六条第十七条第第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。