河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3309号上诉人（原审被告）：张天星，男，1983年2月10日生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：迪臣置业发展（开封）有限公司。住所地：开封市西门大街388号。法定代表人：王京宁。委托诉讼代理人:李雪，该公司员工。委托诉讼代理人：刘洪建，河南方迪律师事务所律师。上诉人张天星因与被上诉人迪臣置业发展（开封）有限公司（以下简称迪臣置业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张天星上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判驳回迪臣置业公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由迪臣置业公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误且实用法律不当，2012年底张天星拟与文超、许文、杨东昌等设立一家文化娱乐公司，通过股东会议讨论，决定由张天星作为拟成立公司的法定代表人，并代表设立公司对外签订相关合同。2013年11月15日因涉及到拟设立公司的经营场所等事宜，张天星代表设立公司与迪臣置业公司签订了《租赁合同》一份。合同签订时迪臣置业公司明知张天星并非以个人名义签署和使用，所以《租赁合同》“张天星”的签字第一处是在合同第一页的“法定代表人”处、第二处是在合同的最后一页“法定代表人或委托人”处，均未在“承租人”处签字。2014年6月5日公司设立成功，名称为“开封今腾娱乐有限公司”经营成所就是上述合同约定的场地。根据《民法总则》第七十五条第一款、第二款、《公司法解释三》第二条第一款、第二款的规定，张天星仅是作为设立人，为了设立法人才与迪臣置业公司签订了本案的租赁合同，该房产的使用以及受益仅为成立后的今腾公司，与张天星无关，应由今腾公司承担后果。原审法院认定张天星为设立公司以自己名义从事签署合同的民事活动是没有任何事实依据的。另外今腾公司早已变更法定代表人，张天星对今腾公司也已经丧失了管控的能力，所以必然造成原审判决无法执行的局面。二、迪臣置业公司对设立成功后的今腾公司表示认可，应由其承担相应的支付责任。公司成立后，相应的租赁费用均由公司缴纳，即公司对租赁合同予以认可。同时迪臣置业公司收到公司缴纳的相关租赁费用后也是给公司出具了相应的收据，也足以证明其对今腾公司的实际租赁行为表示认可。也就是说，其对今腾公司作为实际的合同权利享有者或者履行者是认同和认可的。三、迪臣置业公司所诉欠付的租金均在公司设立之后，与张天星本人无关，应由今腾公司作为合同的履行方来支付欠付的租金。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判驳回迪臣置业公司对张天星的诉讼请求。迪臣置业公司答辩称，一、双方于2013年11月15日签订了《房屋租赁合同》一份，张天星在合同的法定代表人或委托人处签字，并没有说明是谁的法定代表人或委托人，也没有约定租赁房屋是为了成立公司。合同签订后张天星也没有找迪臣置业公司重新签订合同，或签订补充协议，或在原合同上加盖公司相应公章。根据合同的相对性原则，当时签订合同的时候承租方为张天星，张天星是以自己的名字签订的合同，因此，应由张天星承担相应的合同义务。二、根据《民法总则》第七十五条第二款、《公司法解释三》第二条第一款的规定，张天星诉称开封今腾娱乐有限公司成立时间为2014年6月5日，该房屋租赁合同的签订时间为2013年11月15日，这说明张天星当时是公司的发起人或设立人，根据该规定发起人或设立人以自己名义从事的民事活动，张天星应承担合同责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张天星的全部诉讼请求。迪臣置业公司向原审法院起诉请求：1、判令解除双方的房屋租赁合同（包含限期腾房）。2、判令张天星支付拖欠的房租534020元及滞纳金（基数按534020元，从2017年2月16日开始计算，滞纳金按日百分之二标准到付清为止）。3、判令张天星承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，2013年11月15日，迪臣置业公司（出租方、甲方）与张天星（承租方、乙方法定代表人）签订《房屋租赁合同》，主要内容为：1.1.2甲方订立本合同已经取得必要的政府批准和公司内部的充分授权。本合同的订立，是甲方真实意思表示。甲方为缔约本合同向乙方提供的所有文件都是真实有效的。1.2.1乙方订立本合同已经取得必要的政府批准和公司内部的充分授权。本合同的订立，是乙方真实意思表示。乙方为缔约本合同向甲方提供的所有文件都是真实有效的。2.1租赁房屋位于开封市西门大街388号的迪臣世纪广场F区西侧三层，建筑面积3102平方米。2.2甲乙双方确认最终以房屋测量机构实测面积为准，作为收取租金的依据。2.3租赁房屋的用途为商铺，乙方用于经营KTV。未经甲方同意，乙方不得变更租赁用途。3.1本合同租赁期限自2014年2月16日起至2024年2月15日止。4.1甲乙双方商定，乙方租赁甲方本合同项下的租金包括场地费、设备使用费。4.2租金标准为每月30元/平方米，租金递增情况为：2014年2月16日至2017年2月15日租金为每月30元/平方米；2017年2月16日至2020年2月15日租金为每月31.5元/平方米；2020年2月16日至2023年2月15日租金为每月33.08元/平方米；2023年2月16日至2024年2月15日租金为每月34.73元/平方米。4.3乙方应在本合同签订时向甲方一次性交清三个月的租金……。迪臣置业公司在甲方处盖章，张天星在乙方法定代表人或委托人处签字。合同签订后，迪臣置业公司称该租赁房屋的租金交至2018年10月15日，其中，2017年2月16日至2017年9月15日期间的租赁费尚欠22742元；2018年9月16日至2018年10月15日之间的租赁费交了75000元，尚欠22713元余款未交。2019年2月11日，迪臣置业公司向“（承租方）今腾娱乐有限公司UK派对KTV张天星先生”催交租金，苳新民接收该催费通知单。迪臣置业公司称接收人为UK派对KTV的工作人员。迪臣置业公司收到租金时开具的收据中均显示“兹收到UK派对交来……”。截止法庭辩论终结前，涉案房屋仍在经营中。另查明，开封今腾娱乐有限公司于2014年6月5日登记成立，投资人为张天星、杨东昌、文超、许文。2019年2月18日，法定代表人由张天星变更为翟长更。开封今腾娱乐有限公司为本案出具证明，内容为：张天星系开封今腾娱乐有限公司的发起人，2013年11月15日张天星作为公司的发起人与迪臣置业公司签订的《房屋租赁合同》约定租用房产，系公司经营所用，所有因使用房产事宜产生的权利义务均由公司承担，与张天星个人的代表行为无关。原审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。本案中，在《房屋租赁合同》上签字的双方为迪臣置业公司和张天星,虽然张天星只是在合同的法定代表人或委托人处签字按印，但合同中未说明张天星是谁的法定代表人或委托人，亦未约定租赁房屋是为了成立公司，根据合同相对性原则,当时合同承租方应为张天星，是张天星以自己的名义签订的合同。由于张天星签订该合同后成立了开封今腾娱乐有限公司，张天星当时为该公司的股东和法定代表人,且开封今腾娱乐有限公司出具证明认可张天星当时签合同是公司经营所用，所有因使用房产事宜产生的权利义务均由公司承担。这能够说明张天星当时是作为开封今腾娱乐有限公司的发起人与设立人为设立法人以自己的名义从事的民事活动，根据上述法律规定，迪臣置业公司请求其承担合同责任的,人民法院应予支持。对张天星辩称其不应由其承担的意见，不予采纳。关于迪臣置业公司主张张天星支付拖欠租金及滞纳金的诉求。迪臣置业公司向张天星下发催费通知单，对欠付房屋租赁费的情况进行了通知，尽管张天星因不认可其应承担责任称其对欠付租金情况不了解，但作为当时开封今腾娱乐有限公司的法定代表人，未提供不拖欠租金的证据，故对迪臣置业公司主张拖欠的租金，予以认可，张天星应当交付拖欠的截止至2019年3月16日的租金共计534020元。对于滞纳金，合同约定，如乙方未按时交纳租金，一个月内，按应付月租金及费用的日百分之二作为滞纳金，直至付清日止。超过1个月，甲方除了累计计算违约金外，还有权单方终止合同。迪臣置业公司要求按照该条约定的利率标准计算，实为要求支付的违约金，但双方约定的违约金过高，酌定按银行同期贷款利率计算。关于违约金如何计算，迪臣置业公司主张的尚欠22742元自2017年2月16日至2017年9月15日期间的租赁费，由于其后陆续收到该房屋租金至2018年10月15日（其中，收到2018年9月16日至2018年10月15日的租金75000元）。该75000元租金应认定先偿还之前拖欠的22742元，余下52258元为交纳的2018年9月16日至2018年10月15日的租金，故2018年9月-10月不产生违约金，违约金应从2018年10月16日起计算。即从2018年10月16日起以上月拖欠租金为基数，按银行同期贷款利率，计算至实际偿还之日。对迪臣置业公司超出的诉讼请求，不予支持。关于迪臣置业公司主张解除合同（包含限期腾房）的诉求，《房屋租赁合同》约定,如乙方未按时交纳租金超过1个月，甲方有权单方终止合同。现张天星拖欠租金明显超过该约定,迪臣置业公司有权主张解除合同，租赁合同解除的，张天星应依约定离场和返还租赁房屋。故迪臣置业公司请求解除房屋租赁合同并要求张天星腾房,有理有据,依法予以支持。关于张天星承租涉案房屋后,实际由其作为股东的开封今腾娱乐有限公司实际使用问题，由于迪臣置业公司对该公司未起诉，根据不告不理原则，本案不作处理。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条、第二百二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、解除迪臣置业发展（开封）有限公司与张天星于2013年11月15日签订的《房屋租赁合同》，限张天星于判决发生法律效力之日起二十日内清除涉案房屋内可移动的营业设备,将房屋交还给迪臣置业发展（开封）有限公司。二、张天星于判决发生法律效力之日起二十日内支付迪臣置业发展（开封）有限公司房屋租金534020元和相应违约金(其中，2018年10月16日起每月的违约金以上月拖欠租金为基数，按银行同期贷款利率，计算至2019年3月15日；2019年3月16日起的违约金按534020元为基数并按银行同期贷款利率计至付清租金之日止)。三、驳回迪臣置业发展（开封）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9140元，由张天星承担。二审审理过程中，张天星向本院提交以下证据：1、开封东星文化娱乐有限公司章程及第一次董事会记录；2、2012年10月9日迪臣置业公司给开封东星文化娱乐有限公司开具的房租金及装修保证金收据两张；3、2014年5月15日、2014年10月19日、2015年10月19日、2016年10月19日、2017年7月6日、2018年5月14日迪臣置业公司给开封今腾娱乐有限公司开具的房屋租金收据六张。以上证据证明目的：迪臣置业公司对着开封东星文化娱乐有限公司、开封今腾娱乐有限公司开具房屋租金收据，说明迪臣置业公司认同张天星签订合同的行为属于职务行为，并非个人行为，迪臣置业公司起诉张天星并让张天星承担责任不能成立。迪臣置业公司质证意见为：1、董事会记录系复印件，对真实性有异议。2、对收据真实性无异议，但对证明目的有异议。收据上标注公司名称只是便于区分经营管理所用。本院经审查，上述证据真实、合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。本院认为，张天星与迪臣置业公司签订的《房屋租赁合同》是在开封今腾娱乐有限公司成立前，虽然张天星是在合同的法定代表人或委托人处签字按印，但合同中未说明法定代表人或委托人所属公司，亦未约定租赁房屋用于成立公司，故，应认定张天星是以自己的名义签订的合同。张天星主张其是受筹备中公司董事会的委托签订的合同，即使如此，张天星亦是作为公司发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条的规定，迪臣置业公司有权选择张天星或开封今腾娱乐有限公司承担责任。本案中，迪臣置业公司选择张天星作为被告要求其承担民事责任于法有据，应予支持。张天星关于其不是以自己名义签订合同的诉称与事实不符，本院不予采纳。综上，张天星的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9140元，由张天星承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月十七日书记员  王 爽