陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终8567号 上诉人（原审原告）：姚景俊，男，1972年11月2日出生，汉族，长庆油田分公司会计，住西安市未央区。上诉人（原审被告）：西安雅荷国际房地产开发有限公司,住所地：西安市。法定代表人：徐波，该公司总经理。委托诉讼代理人：党秋萍，女，1989年8月20日出生，汉族，该公司法务，住西安市未央区。上诉人姚景俊与上诉人西安雅荷国际房地产开发有限公司（以下简称雅荷公司）商品房预约合同纠纷一案，双方均不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。姚景俊上诉请求：1、改判支持其的一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由雅荷公司承担。事实与理由：1、一审判决认定本案事实不全，部分事实认定错误。一审判决认定:“庭审中，姚景俊要求雅荷公司承担未履行《商铺预定协议书》的房屋溢价损失，但不愿意申请鉴定”不是事实。庭审中，姚景俊主张雅荷公司赔偿房屋溢价损失，主审法官要求姚景俊提供房屋评估鉴定，姚景俊回答：“西安市商品房价格上涨属众所周知事项，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，众所周知事实无需举证和评估”。并不是一审判决认定的情况。就此，姚景俊已经向一审法院提交了西安市房管局官网关于诉争期间西安市商品房的平均价格网页内容，即西安市2015年3月商品房交易均价为6785元/㎡，2019年1月商品房交易均价1.23万元/㎡。该网页内容是西安市房管局作为政府职能部门发布的数据，具有真实性、权威性和公示性。况且，在该期间西安市商品房价格快速上涨，西安市政府不断出台限购政策都是举国皆知的事实。姚景俊认为这就是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定中众所周知事实无需举证的事实。若是雅荷公司不认可也应该提供相反证据或是申请鉴定。一审法院在姚景俊已充分举证的情况下，坚持要求姚景俊再行申请鉴定，是对举证责任分配的不公，是故意加大姚景俊的举证责任和经济负担，故意人为制造诉累，继而导致事实认定错误和结果的判处错误。2、一审判决书认定，“姚景俊在本案庭审中表示对其在本案主张《委托经营管理合同》的相关权益，愿意另案起诉”不是事实。姚景俊没有同意对《委托经营管理合同》中的争议另案起诉，事实是一审主审法官多次动员姚景俊分案进行诉讼。3、一审法院坚持要求姚景俊对《委托经营管理合同》与《商铺预定协议书》分案进行诉讼，是将姚景俊的诉请做简单化、表面化处理，会严重损害姚景俊的权益。如此处理会造成两案都出现事实不全的情形。《商铺预定协议书》与《委托经营管理合同》在形式上表现出是两份主体不同的合同，是两个法律关系，但在事实上、本质上是相互关联且不能分割的一个整体，这从合同的具体内容上就可以看出。一审法院对此不作深入调查，却要故意简单的认定《委托经营管理合同》与《商铺预定协议合同》主体不同，是两个法律关系，一定要硬性割裂来处理。《委托经营管理合同》不能被割裂另案处理的另一关键理由是，《委托经营管理合同》中约定的内容能充分证实，因为雅荷公司在《商铺预定协议书》中的违约给姚景俊造成的实际损失，包含因其不能履行《商铺预定协议书》给姚景俊实际造成的房屋溢价损失及经营收益损失。4、一审判决“法院认为，…但因双方未约定违约，结合姚景俊交付购房款和合同性质，法院酌情按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金”的认定错误，判处结果严重显失公平。《商铺预定协议书》不是没有约定违约金，而是在合同第四条第二款只约定了姚景俊的违约金标准，并未约定雅荷公司的违约责任和标准，足以证明雅荷公司在合同签订之初，就已具有欺诈的故意。一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金严重显失公平。理由是中国人民银行同期贷款利率是国家给商业银行设定的基准利率，该利率远远低于商业银行的实际贷款利率。在现实中，任何一家企业或个人为了从事经营，是不可能从商业银行按中国人民银行的基准利率拿到贷款的。5、一审判决认定“姚景俊主张《委托经营管理合同》的相关权益，因与本案不系同一法律关系，签订主体不同，不能合并审理，且姚景俊在本案庭审中表示愿意另案起诉，符合法律规定，依法予以准许”，那么对于姚景俊主张的有关《委托经营管理合同》的相关权益损失693509.45元的案件受理费5548.08元应当退还姚景俊，不应由姚景俊承担。雅荷公司辩称，一、双方合同为商品房预约合同，现因房屋手续问题致使房屋暂未建成，不能交付，雅荷公司同意解除合同，并退还姚景俊缴纳的购房款。但因签订合同时，涉案房屋未取得预售许可证，姚景俊是明知的，且合同中也未约定期满后不能取得预售许可证，雅荷公司应承担的违约责任，此种情况下，姚景俊仍与雅荷公司签订合同，并交付购房款，视为姚景俊同意自担风险，姚景俊也存在过错，故雅荷公司不应承担赔偿损失及支付利息的责任。二、一审中姚景俊在法院释明后，仍不愿申请对房屋溢价损失进行鉴定，故其应当承担举证不能的不利后果，雅荷公司不应承担溢价损失的责任。三、关于姚景俊上诉理由中称其应依据委托经营管理合同向其支付固定收益的请求，没有依据。因委托经营合同的签订主体并非雅荷公司，雅荷公司不应承担该合同项下的任何责任。雅荷公司上诉请求：1、撤销一审判决，将一审判决第二项改判为驳回姚景俊的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由姚景俊承担。事实和理由：1、双方签订的《商铺预定协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，应认定为商品房买卖合同，因涉案房屋未取得预售许可证，故双方的协议应为无效。合同无效，雅荷公司愿返还姚景俊交纳的购房款。2、协议签订时，姚景俊明知涉案房屋未取得预售许可证，存在过错，故雅荷公司不应当承担支付利息损失的责任。姚景俊辩称，雅荷公司的上诉请求不成立，应予驳回。签订合同时，雅荷公司并未取得预售许可证，预售许可证未办理是由于雅荷公司的责任，利息也是给姚景俊造成损失的一部分，雅荷公司应该承担。姚景俊向一审法院起诉请求：1、确认其与雅荷公司签订的《商铺约定协议书》无效；2、雅荷公司返还购房款1664216元，赔偿损失1948481.04元；3、雅荷公司承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：1、解除姚景俊、雅荷公司签订的《商铺预定协议书》和《委托经营管理合同》；2、雅荷公司返还购房款1664216元，赔偿房屋溢价损失1254971.59元；3、承担《委托经营管理合同》中未支付约定收益374447元和逾期未支付收益的罚息152640.45元及未履行《委托经营管理合同》的违约金166422元。一审法院经审理查明，2015年3月30日，姚景俊、雅荷公司签订了《商铺预定协议书》，约定姚景俊购买雅荷公司开发的位于西安市XX区XX广场XX幢XX单元XX层XX号商铺，该房屋建筑面积为180.09㎡，单价为16182元/㎡，总价款2914216元。合同载明，预定期为三年，自本合同签订之日起计算；姚景俊应当于本合同签订当日内即2015年3月30日前支付全部房价款的57.11%预付款计1664216元，剩余购房款于签订《商品房买卖合同》之日一次性支付。又约定，雅荷公司预计于2017年9月30日前取得商品房预售许可证，雅荷公司未能在期限届满前取得商品房预售许可证，姚景俊有权放弃该预定的商铺，或者可以选择与雅荷公司延期签订《商品房买卖合同》；预定期届满，雅荷公司未能取得商品房预售许可证，则协议书自行终止。该协议仅对商铺面积、价款和位置进行了约定，对商铺交付的使用条件、日期、装饰、设备、标准、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施及公共设施交付和有关权益、责任及办理产权登记的有关事宜均未约定。同时也未约定，预定期届满未取得商品房预售许可证，导致无法与姚景俊签订商品房买卖合同，雅荷公司应承担违约责任的标准。姚景俊于2015年3月19日交付购房预付款50万元，签订合同当日交付购房预付款1164216元，截止本次法庭辩论终结前，雅荷公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证。另查，姚景俊与西安雅荷物业管理有限责任公司签订了《委托经营管理合同》。庭审中，姚景俊要求雅荷公司承担未履行《商铺预定协议书》的房屋溢价损失，但不愿申请鉴定。姚景俊在本案庭审中表示对其在本案中主张《委托经营管理合同》的相关权益，愿意另案起诉。一审法院认为，姚景俊、雅荷公司签订的《商铺预定协议书》仅对商铺面积、价款和位置进行了约定，对商铺交付的使用条件、日期、装饰、设备、标准、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施及公共设施交付和有关权益、责任及办理产权登记的有关事宜均未约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的“商品房买卖合同”的主要内容，涉案协议应确认为商品房预约合同。雅荷公司是否取得商品房预售许可证，非商品房预约合同的有效条件，因姚景俊、雅荷公司签订的《商铺预定协议书》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应为有效。雅荷公司在约定的期限内未取得商品房预售许可证，导致合同目的无法实现，已构成违约，应承担违约责任。现姚景俊主张雅荷公司退还其已支付购房款1664216元，法院予以支持。姚景俊主张雅荷公司承担因违约给其造成的房屋溢价损失，不愿申请鉴定，其提供网上公布的价格不能作为定案的依据，法院不予支持。但因双方未约定违约标准，结合姚景俊交付购房款和合同的性质，法院酌情按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，应从姚景俊支付购房款次日起计算，姚景俊交纳购房预付款为两个时间段，一是2015年3月19日交纳预付房款50万元,应从2015年3月20日起计算；二是2015年3月30日交纳预付房款1164216元,应从2015年3月31日起计算，上述购房预付款均计算至法院判决确定给付之日止。姚景俊主张解除《商铺预定协议书》，因涉案协议约定，如果雅荷公司未能在约定日期（2017年9月30日）前取得商品房预售许可证，则协议书自行终止，雅荷公司未在上述日期前取得商品房预售许可证，此时涉案协议已自行终止，姚景俊要求解除合同，法院不予支持。姚景俊主张《委托经营管理合同》的相关权益，因与本案不系同一法律关系，签订主体不同，不能合并审理，且姚景俊在本案庭审中表示愿意另案起诉，符合法律规定，依法予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条之规定，判决如下：一、雅荷公司于本判决生效之日起十五日内返还姚景俊购房预付款1664216元；二、雅荷公司于本判决生效之日起十五日内向姚景俊支付违约金，以50万元为基数从2015年3月20日起计算；以1164216元为基数，从2015年3月31日起计算，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止；三、驳回姚景俊其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35701元（姚景俊已预交），姚景俊自行承担15701元，雅荷公司承担2万元，于上述付款时一并支付给姚景俊。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，姚景俊与雅荷公司签订的《商铺预定协议书》中约定了在雅荷公司取得涉案房屋预售许可证后，双方办理《商品房买卖合同》及相关文件的签署事宜，双方对涉案合同为预约合同的意思表示很明确，故一审法院认定双方的《商铺预定协议书》为预约合同是正确的，涉案房屋是否取得预售许可证不影响该协议的效力，一审法院认定该协议有效是正确的。根据《商铺预定协议书》第2.3条及5.2条的约定，雅荷公司未在2017年9月30日前取得涉案房屋的预售许可证，双方也未协商延期签订《商品房买卖合同》，涉案的《商铺预定协议书》应于2017年9月30日自动终止，姚景俊在本案中主张解除一个已于2017年9月30日终止的协议，一审法院未予支持是正确的。双方签订的《商铺预定协议书》因雅荷公司违约未取得预售许可证而于2017年9月30日自动终止，姚景俊就涉案合同的可期待利益只能计算至2017年9月30日，而不应为其主张的2019年1月，姚景俊上诉请求雅荷公司赔偿涉案房屋的溢价损失，但其未提供证据证明涉案房屋自双方签订合同后，到2017年9月30日期间市场价格上涨的事实和数额，应承担举证不能的不利后果，故一审法院未予支持姚景俊的该项请求是正确的。姚景俊就涉案房屋与案外人西安雅荷物业管理有限责任公司签订《委托经营管理合同》，因该合同的相对方并非本案当事人雅荷公司，故根据合同的相对性原则，对姚景俊要求非合同当事人的雅荷公司承担合同的违约责任，一审法院未一并处理并无不妥。雅荷公司基于《商铺预定协议书》收取了姚景俊的款项，并实际占有使用，客观上导致姚景俊无法使用该笔款项而造成利息损失的同时减少了其公司相同数额资金的融资成本，本案系雅荷公司违约，雅荷公司赔偿涉案协议无法履行给姚景俊造成的利息损失，一审法院按照同期银行贷款基准利率的标准判令雅荷公司承担违约金是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，姚景俊预交18891元，由姚景俊承担；西安雅荷国际房地产开发有限公司预交6269元，由西安雅荷国际房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。 审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年十二月十二日  书 记 员  刘 燕 子 1