河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7601号上诉人（原审被告）：南阳市盛世商贸有限公司，住所地南阳市新华路与工业路交叉口。法定代表人：刘霞。委托诉讼代理人：李辉，河南两相律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：社旗县鑫海油脂化学有限公司，住所地社旗县北京路南段。法定代表人：王宝群。委托诉讼代理人：张进忠，该公司员工。委托诉讼代理人：李向东，河南问鼎律师事务所律师。原审被告：陈连发，男，1965年3月23日出生，住宛城区。原审被告：闫玉青，女，1964年12月18日出生，住宛城区。原审被告：南阳市拓锋矿产品有限公司，住所地南召县南河店老将庄。法定代表人：李菊。原审被告：李菊，女，1982年2月14日出生，住南召县。原审被告：薛永新，男，1970年10月20日出生，住卧龙区。原审被告：刘霞，女，1968年10月27日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：薛永新，男，1970年10月20日出生，住卧龙区。系刘霞丈夫。上诉人南阳市盛世商贸有限公司（以下简称盛世公司）因与被上诉人社旗县鑫海油脂化学有限公司（以下简称鑫海公司）、原审被告陈连发、闫玉青、南阳市拓锋矿产品有限公司（以下简称拓锋公司）、李菊、薛永新、刘霞追偿权纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛世公司的委托诉讼代理人李辉，原审被告薛永新同时作为刘霞的委托诉讼代理人、原审被告闫玉青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市盛世商贸有限公司上诉请求：撤销原判，依法判令上诉人于2015年9月24日汇给被上诉人的900万元与本案代偿款抵扣，并将余款归还上诉人，或依法驳回被上诉人的诉讼请求；并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1、一审中上诉人已提起反诉，法庭未予处理程序不当；被上诉人称刘霞和张进忠存在多笔资金往来，上诉人申请审计以确定双方的债务关系，一审未予处理不当。2、上诉人和被上诉人的经济往来只有2015年9月24日汇给被上诉人的900万元，被上诉人未偿还。其他多笔往来是刘霞和张进忠之间的经济往来，与本案无关。被上诉人未向上诉人出具借条，是因为该笔资金为过桥资金，使用时间较短，双方相互比较信任。故该笔款项应和本案的代偿款进行抵扣。闫玉青答辩称：对上诉人的上诉无意见。薛永新和刘霞答辩称：对上诉人的上诉无意见。被上诉人社旗县鑫海油脂化学有限公司庭后接受询问并答辩称：上诉人主张抵扣的900万元和本案无关，和本案也不是同一法律关系，原判正确，请求维持原判。社旗县鑫海油脂化学有限公司向一审法院起诉请求：1．判令七被告连带偿还原告代偿借款本金6,579,465.46元，利息26,243.47元，罚息73,746.53元，合计6,679,455.46元，并自2016年12月29日起按银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。2．诉讼费、保全费由被告负担。一审法院查明以下事实：2016年12月29日，原告鑫海公司为被告盛世公司偿还了期满后用保证金归还部分借款后余下借款6,679,455.46元，其中本金6,579,465.46元，利息26,243.47元，罚息73,746.53元。另查明，归还贷款的保证金225万元中，含原告25万元保证金及该保证金在账户中产生的利息3,750元。被告盛世公司提出原告在900万借款中亦使用有100万元，时间自2014年3月19日至2016年12月29日，故原告应承担还贷本金100万元及其利息188,500元能否成立问题。庭审中，原告自认从盛世公司该笔借款中使用有100万元贷款，但其中25万元按银行要求按25%交保证金到盛世公司就这笔贷款在银行约定的保证金账户上。原审法院认为，尽管原告100万元中有25万元交到银行保证金账户中，但贷款利息银行是按100万元本金为基数计算，故原告应支付100万元贷款自发放贷款日2016年3月15日起至代偿日2016年12月29日止，即借款期间产生的利息4.46116万元［100万元X（5.655%÷12）X9个月零14天］，另一方面，存入保证金账户中的25万元及利息0.375万元［发放贷款日2016年3月15日至借款到期日2016年9月15日计6个月，25万元X2.5%X6个月］，在借款期满后又作为被告盛世公司的保证金归还了部分借款，故原告实际应自行承担还贷本息为79.08616万元［100万元-25万元＋4.46116万元-0.375万元=79.08616万元］，从本次原告主张的代偿款中扣减减除后，原告应主张的代偿款为5,888,594.3元。上述事实有原被告双方庭审陈述、综合授信合同、流动资金贷款借款合同、银行转账流水等证据予以证实，并经庭审质证后已记录在卷。原审法院予以确认。原审法院认为，本案争议的焦点：一、被告盛世公司主张的抵销权能否成立的问题。二、被告盛世公司提出原告在900万借款中亦使用有100万元，时间自2014年3月19日至2016年12月29日，故原告应承担还贷本金100万元及其利息188,500元能否成立问题。三、担保人的担保和物的担保能否选择使用？四、原告与担保人的债务抵消问题？一、被告盛世公司主张的抵销权能否成立的问题。在本次审理中被告盛世公司主要是抗辩2015年9月24日的900万元系原告鑫海公司向被告盛世公司的借款，应与原告追偿权的主张进行抵扣。理由（一）、原告鑫海公司和盛世公司之间的经济往来只有一笔即：盛世商贸公司于2015年9月24日通过南阳德远商贸有限公司汇给社旗公司在民生银行的账户上900万元。鑫海公司对该900万元确认收到。（二）、2015年3月17日，盛世商贸公司和社旗县鑫海油脂化学有限公司、南阳市名仁棉业有限公司、南阳市拓锋矿产品有限公司等和中国民生银行股份有限公司南阳分公司订立授信合同。该授信合同签订后，每户的贷款额度均为900万元。由于鑫海公司之前在民生银行有900万元的贷款到期，只有将到期贷款清偿后才能使用授信合同项下的900万元额度。（三）、为帮助社旗公司解决续贷困难，盛世商贸公司于2015年9月24日通过南阳德远商贸有限公司汇给社旗公司在民生银行的账户上900万元用于偿还之前社旗公司的贷款。之后社旗公司又从民生银行贷出900万元。（四）、鑫海公司贷出900万元后并没有将盛世商贸公司于2015年9月24日通过南阳德远商贸有限公司汇给社旗公司在民生银行的账户上900万元归还给盛世公司。（五）、鑫海公司贷出900万元后之所以没有将此款归还给盛世公司，是因为鑫海公司资金紧张，和盛世公司约定待盛世公司的贷款到期后代为偿还（盛世公司的贷款到期在后2016年9月，这样的话鑫海公司的600万元可以多使用6个月）。（六）、原告鑫海公司辩称盛世商贸公司于2015年9月24日通过南阳德远商贸有限公司汇给社旗公司在民生银行的账户上900万元是偿还张进忠的之前的借款，该辩解没有事实和法律依据。本案的原告是鑫海公司并不是张进忠，如果盛世公司欠了张进忠有钱，那是另一个法律关系和本案无关。原告鑫海公司对被告盛世公司的该项辩称不予认可，认为原告和被告盛世公司存在多年经济往来，而不是只有这一笔经济往来，银行流水只能证明原被告之间有其他经济往来，与本案无关。原审法院认为被告盛世公司的上述辩称，虽提交了银行转账流水、南阳德远商贸有限公司等出具的证明，但只能证明原被告之间2015年9月24日存在一笔900万元的经济往来，并无借条欠条之类的结算证明，不能证明这900万元就是原告向被告盛世公司的借款，且被告盛世公司抗辩“鑫海公司贷出900万元后之所以没有将此款归还给盛世公司，是因为鑫海公司资金紧张，和盛世公司约定待盛世公司的贷款到期后代为偿还”，均为被告代理人进行的分析而无证据予以支持。且根据庭审查明原告鑫海公司与被告盛世公司之间存在多年的经济往来，原被告之间存在多笔的银行转账，现被告盛世公司、刘霞并不持有原告鑫海公司出具的欠款证明，故对被告盛世公司提出抵扣的抗辩请求，无事实和法律依据，原审法院不予采信。二、被告盛世公司提出原告在900万借款中亦使用有100万元，时间自2014年3月19日至2016年12月29日，故原告应承担还贷本金100万元及其利息188,500元能否成立问题。庭审中，原告自认从盛世公司该笔借款中使用有100万元贷款，但其中25万元按银行要求按25%交保证金到盛世公司就这笔贷款在银行约定的保证金账户上。原审法院认为，尽管原告100万元中有25万元交到银行保证金账户中，但贷款利息银行是按100万元本金为基数计算，故原告应支付100万元贷款自2015年3月15日至代偿日2016年12月29日止，借款期间产生的利息4.46116万元［100万元X（5.655%÷12）X9个月零14天］，另一方面，存入保证金账户中的25万元及利息0.375万元［发放贷款日2016年3月15日至借款到期日2016年9月15日计6个月，25万元X2.5‰X6个月］，在借款期满后又作为盛世公司的保证金归还了部分借款，故原告实际应自行承担还贷本息为79.08616万元［100万元－25万元＋4.46116万元-0.375万元=79.08616］，从本次原告主张的代偿款中扣减减除后，原告应主张的代偿额为5,888,594.3元。三、被告闫玉青、拓锋公司、李菊提出1．根据“担保法司法解释”第二十条规定，原告作为保证人之一，只有权向债务人盛世公司追偿全部数额的连带责任，其他保证人仅按约定份额或平均份额担责的抗辩符合法律规定，原审法院予以采纳。2．明仁公司已归还了其在民生银行的全部借款，得到银行工作人员王展明确承诺，三被告不再与联保体相关，故其无需承担保证责任的抗辩与《综合授信合同》约定不符，与银行代偿证明亦不符，原审法院不予采信。3．《综合授信合同》存在最高额抵押担保约定，故保证人承担保证责任应在物的担保之外的问题。经审理查明，原被告在《综合授信合同》条款六中与银行共同约定，合同项下各项担保均相互独立，银行行使担保权利时对各项担保均具有同等选择权，无论担保人提供了几种形式的担保包括保证、抵押、质押，银行均有权选择特定担保人承担担保责任。另根据《物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案案涉借款债权人民生银行选择由保证人即本案原告承担担保责任符合合同约定及法律规定。四、被告闫玉青、拓锋公司、李菊提出：李菊和拓锋公司主张社旗县鑫海公司偿还使用还公司款项990,690元人民币及2016年12月19日至今利息，偿还明仁棉业公司195,650元及2016年12月19日至今利息。另明仁棉业公司民生银行户上的7万元被扣除用于偿还了盛世公司账款，请求法庭主张7万元权利。原审法院认为，本案系追偿权纠纷，该部分债务相关权利人可另行向原告鑫海公司主张权利。综上，原告鑫海公司、被告盛世公司、明仁公司、拓锋公司四公司，为取得银行的授信而自愿组成统一整体作为联保体与民生银行签订的《综合授信合同》系各方当事人真实的意思表示，内容合法有效，受法律保护。本案中，被告盛世公司因使用授信额度而对银行负有的债务构成联保体债务，故为盛世公司借款提供担保的担保人有3个公司及10个自然人，且各保证人承担的均为连带责任最高额保证担保其保证责任范围均相同。因此，每一担保人应当分担的份额为十三分之一。本案，原告因履行担保责任而向民生银行代偿了盛世公司的借款，其有权向债务人追偿或要求其他保证人清偿其应当承担的份额。本案原告同时向债务人提出追偿向担保人提出清偿，根据＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释＞第二十条第二款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的平均分担，故各保证人承担的责任形式是补充清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，第二十一条、第三十一条，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释＞第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、本判决生效后十日内，被告南阳市盛世商贸有限公司偿还原告社旗县鑫海油脂化学有限公司代偿款5,888,594.3元，并自2016年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至款付清之日止。二、对上述第一项被告南阳市盛世商贸有限公司不能清偿部分由被告南阳市拓锋矿产品有限公司、李菊、闫玉青、陈连发、刘霞、薛永新各承担不能清偿部分的十三分之一款额的代偿款清偿，并自2016年12月29日起以各自承担的份额按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至款付清之日止。三、被告南阳市拓锋矿产品有限公司、李菊、闫玉青、陈连发、刘霞、薛永新均享有以各自清偿额为限对南阳市盛世商贸有限公司的追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58,556元，原告社旗县鑫海油脂化学有限公司负担6,924.34元，由被告南阳市盛世商贸有限公司负担51,631.66元。保全费5,000元由被告南阳市盛世商贸有限公司负担。二审庭审后李菊提交拓锋公司证明一份、关于代偿盛世公司民生银行债务协议复印件及借据复印件一份，证明代偿协议约定拓锋公司代偿218万元，故鑫海公司代偿款6,679,455.46元中，其中218万元实际为拓锋公司代偿，218万元的代偿方式为其中75万元由鑫海公司代偿，143万元由拓锋公司向鑫海公司出具欠条，故拓锋公司应向盛世公司和其他担保人追偿218万元。鑫海公司质证称：代偿协议未履行，鑫海公司找到借条后会还给李菊，拓锋公司一审中未提交相关证据也未上诉，无权在二审中主张权利。盛世公司质证称：鑫海公司的追偿款应扣除218万元。闫玉青质证称：拓锋公司的证明和代偿协议真实。薛永新和李菊质证称：无异议。二审中查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人主张其汇给被上诉人的900万元款项与本案代偿款相抵。由于鑫海公司和盛世公司的公司或法人、负责人之间存在多次经济往来，现被上诉人不予认可尚欠上诉人900万元借款，故上诉人所主张的债权尚存在争议；且本案系担保人承担担保责任后的追偿纠纷，上诉人主张在本案中予以抵扣不当，故上诉人上诉请求不能成立。上诉人主张的债权由其另行处理。拓锋公司所称的追偿由其另行处理。综上，原判处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58556元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 李晓峰审判员白丞博审判员王妮二〇一九年十二月二十七日书记员 王            哲