浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5686号上诉人（原审被告）：谢治才，男，1968年7月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：叶阿静，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林仕勇，男，1978年2月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审原告）：干为民，男，1975年12月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵琼瑜，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈秀微，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江鑫琦爆破工程有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区东迹大道12号二楼，统一社会信用代码91330803673872532W。法定代表人：王中良，执行董事。委托诉讼代理人：袁志平，浙**风律师事务所律师。上诉人谢治才因与被上诉人林仕勇、干为民、浙江鑫琦爆破工程有限公司（以下简称鑫琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乐清市人民法院作出的（2019）浙0382民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢治才上诉请求撤销原判，改判驳回林仕勇、干为民对谢治才的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原判审理程序违法。1、林仕勇、干为民起诉时和一审庭审中提出的诉讼请求是要求谢治才与鑫琦公司连带偿还工程款及利息损失，但在庭审后变更了诉讼请求，要求谢治才支付工程款及利息损失，鑫琦公司承担连带责任。一审法院对一审庭审后提供的两份证据即银行业务凭证和竣工验收证明书并未组织质证和调查，程序违法。2、案外人即发包方原乐清市城东街道新下塘村村民委员会系本案工程款的支付主体，虽然其已经将工程款全部支付给鑫琦公司，但并不能否定其在本案中承担工程款的义务。若其交付主体错误，仍应对本案承担法律后果。故一审法院应当依职权追加发包方为共同被告而未追加，程序有误。二、林仕勇、干为民一审诉讼请求不明确，混淆了多个法律关系，到底以何种法律关系以及合同是否有效为前提主张权利，至今没有明确。根据林仕勇、干为民在一审中诉称的内容，其主张本案工程款以谢治才与其之间的承揽合同有效为前提，但一审判决结果系基于该合同无效。如果合同无效，林仕勇、干为民应当在诉讼请求当中予以明确，并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求参照合同约定支付工程价款。一审判决与诉讼请求不一致，且本案存在多重法律关系，既有多个合同关系的存在，又有侵权、不当得利法律关系的存在。三、原判认定谢治才与鑫琦公司属于借用资质关系错误，双方之间属于委托代理关系，相应的法律后果，应当由鑫琦公司承担。在一审审理过程中，谢治才已经提供鑫琦公司的乐清办事处承包合同，该合同明确约定谢治才在温州范围内代表鑫琦公司承接爆破施工业务，包括安全设计爆破安全评估等业务。本案工程项目发生在上述合同有效期间，且在实际履行过程当中，业主单位均将工程款交付给鑫琦公司而非谢治才，也可以印证鑫琦公司才是合同主体的事实，故不应当由作为代理人的谢治才承担本案工程款。四、一审判决结果并未考虑公平原则和诚实守信的公序良俗。本案的实际情况是发包方原乐清市城东街道新下塘村村民委员会基于合同将工程款全部交付给了鑫琦公司。如果一审法院认定该给付错误，则应当由发包单位向鑫琦公司主张返还。如果给付正确，则作为分包施工主体的林仕勇、干为民应当向鑫琦公司要求给付。原判认定取得工程款的鑫琦公司不需要付款义务，而判决要求未实际取得工程款的谢治才承担法律责任，有违公平原则和诚实守信的公序良俗。被上诉人林仕勇、干为民答辩称：一、诉请最初的表述不够标准，但从连带责任的法律效果上来看，要求谢治才和鑫琦公司承担连带偿还工程款和利息损失的诉请没有问题。庭后，已经对诉请予以了进一步明确。二、林仕勇、干为民在一审庭审后确实提交过两份证据，原审法院已经组织质证，程序没有问题。三、原审判定谢治才承担剩余的工程款，没有任何不妥之处。从双方签订的承揽合同来看，谢治才对外是可以代表鑫琦公司接业务，但需要向鑫琦公司缴纳管理费，可见他们实际上是挂靠关系。本案中谢治才与林仕勇、干为民签订的合同中确实没有盖鑫琦公司的印章。如果谢治才只是代理人，其会提交授权委托合同，合同上会直接出现鑫琦公司的印章，但事实上并没有。林仕勇、干为民的管理费是交给谢治才的，谢治才应当承担付款义务。四、发包方已经将全部工程款都支付完毕，不需要在本案中另行承担责任，故一审中没有将其追加为被告。上诉理由不成立，请求驳回上诉。被上诉人鑫琦公司答辩称：一、在一审开庭审理之后，原审法院组织双方当事人在移动微法院已经进行相应程序，包括明确诉讼请求和对补充证据的质证意见，程序并无不当。二、关于本案法律关系问题，原判认定的法律关系正确，但认为谢治才借用鑫琦公司的资质不正确，谢治才系冒用鑫琦公司的名义与村委会签订合同。谢治才要求鑫琦公司承担付款责任，依据不足。三、涉案工程款发包人确实是打到鑫琦公司，鑫琦公司接到一笔300000元的款项，该300000元款项鑫琦公司收到后就直接转给了谢治才，没有扣款。另一笔857000元不是涉案工程的工程款，与涉案工程无关。原判处理正确，请求驳回上诉，维持原判。林仕勇、干为民向原审法院提出诉讼请求：一、请求判令谢治才、鑫琦公司连带偿还林仕勇、干为民工程款769375.63元及利息损失（利息损失以769375.63元为基数，从起诉之日起按年利率6%计算至判决确定履行之日止）；二、本案诉讼费、保全费由谢治才、鑫琦公司承担。诉讼过程中林仕勇、干为民明确诉讼请求为：一、请求判令谢治才支付林仕勇、干为民工程款769375.63元及利息损失（利息损失以769375.63元为基数，从起诉之日起按年利率6%计算至判决确定履行之日止）；二、请求判令鑫琦公司对上述工程款及利息损失承担连带责任；三、本案诉讼费、保全费由谢治才、鑫琦公司承担。原审法院认定：2016年9月1日，鑫琦公司作为甲方和谢治才作为乙方签订《浙江鑫琦爆破工程有限公司乐清办事处承包合同》，约定：乙方在温州乐清范围内代表甲方承接爆破施工业务、爆破安全设计、爆破安全评估等业务，每两年为一个周期，重新订立合同。甲方为办事处提供合法有效的公司资质及人员，乙方使用甲方公司名义在乐清范围内与业主签订相关工程爆破设计、施工、安全评估等业务的合同。2017年9月21日，谢治才以鑫琦公司名义承包了乐清市城东一小迁扩建工程集体计划留用地平整工程，签订《建设工程委托施工合同》，约定：山体总方量19702立方（注：竣工验收时方量计算不增不减），工程总承包价为1157036.95元。付款方式为施工机械进场10天内支付300000元，工程余款在工程结束后一个月内一次性结清。该合同甲方落款处盖有“乐清市城东街道新下塘村股份经济合作社”印章；乙方落款处有谢治才签名，并盖有“浙江鑫碕爆破工程有限公司”印章。2017年9月28日，谢治才以“谢治才（浙江鑫琦爆破工程有限公司）”作为甲方将该工程转包给乙方即原告干为民、林仕勇，签订《承揽施工合同》，约定：山体总方量19700立方米，总计为1157036.95元（注：竣工验收方量不增不减）。付款方式为乙方先支付甲方管理费为30000元，工程款甲方依照与业主签订的机械设备进场10天内，工程款由业主方转入鑫琦公司再返还乙方，甲方支付给乙方300000元，余下工程款，在工程完工后一个月一次性结清（支付方式银行转账，税金归乙方支付）。税金11%谢治才个人垫付，在工程款返还中扣除。该合同甲方落款处仅有谢治才签字。谢治才在收到300000元工程款扣除税点及管理费后，于2017年11月17日向林仕勇、干为民共支付243000元。2019年1月2日，原乐清市城东街道新下塘村股份经济合作社出具《工程延期说明》，称该工程将延期到2019年2月28日。2019年2月3日，剩余工程款857036.95元转账至鑫琦公司账户。上述两笔工程款均已以鑫琦公司名义进行跨区域涉税事项报告及反馈。涉案工程已通过竣工验收，其中施工单位处有谢治才签字并加盖“浙江鑫碕爆破工程有限公司”印章。林仕勇、干为民至今未收到剩余工程款。原审法院认为，谢治才借用鑫琦公司资质承包涉案工程，后转包给不具备相应施工资质的林仕勇、干为民施工，所签订的《承揽施工合同》无效。但涉案工程已竣工验收合格，林仕勇、干为民主张的工程款可参照《承揽施工合同》约定计算及支付。涉案工程工程款合计1157036.95元，扣除11%税费、30000元管理费，再扣减林仕勇、干为民已收到的243000元，谢治才尚需支付林仕勇、干为民769375.63元。关于付款期限。因竣工验收证明书原件中未书写竣工验收时间，且双方对竣工验收时间无法达成一致意见。但根据2019年2月3日剩余工程款已经支付到鑫琦公司的名下，可见当时工程已经完工，故谢治才至少在2019年3月3日前应当支付剩余工程款。因谢治才未付清该笔工程款，其应向林仕勇、干为民支付占用资金期间的利息损失，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。林仕勇、干为民主张自起诉之日起按年利率6%计算利息损失，该利率已超过现阶段中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对超出部分不予支持。关于林仕勇、干为民要求鑫琦公司承担连带责任。虽然谢治才和鑫琦公司属于借用资质的关系，但鑫琦公司并未在《承揽施工合同》上签字或盖章，也不能证明谢治才转包给林仕勇、干为民时是经过鑫琦公司的授意或认可。因此林仕勇、干为民主张鑫琦公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、谢治才于判决生效之日起十日内支付林仕勇、干为民工程款769375.63元及利息损失（以769375.63元为基数，自2019年4月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回林仕勇、干为民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11494元减半收取计5747元，财产保全申请费4270元，合计10017元，由谢治才负担。上诉人谢治才在二审审理期间向本院提供了如下证据：1、爆破工程技术人员短信记录、作业证，以证明谢治才系受鑫琦公司委托的工作人员。2、银行转账记录，以证明谢治才按照合同约定作为委托人依约支付鑫琦公司管理费等。3、增值税发票，以证明涉案项目的合同相对方是村委会和鑫琦公司。4、照片，以证明林仕勇、干为民提供的证据《承揽施工合同》系2019年3月6日签订等事实。被上诉人林仕勇、干为民对上诉人提供的证据发表意见如下：对证据1的真实性有异议，即使真实，也不能证明谢治才是鑫琦公司的员工。证据2反映的结算情况，代理人不清楚。对证据3的真实性没有异议。证据4的电脑记录是复印件，真实性无法确认，不予认可。被上诉人鑫琦公司对上诉人提供的证据发表意见如下：谢治才二审提供的4份证据均不是新证据，不应采用。证据1只是复印件，即使真实，结合短信也不能证明待证事实。对证据2银行转账记录有异议，对方账户身份不明，不能证明系谢治才与鑫琦公司发生的经济往来，另也与之前其自身的陈述自相矛盾，该证据无法证明待证事实，不应采纳。证据3发票，鑫琦公司一审中已经认可鑫琦公司有收到款项，该款项是谢治才用鑫琦公司名义报发票。第四组电脑记录照片，不符合证据的要求，不应采纳。本院认为，谢治才二审提供的证据均不属于新证据，且真实性无法确认，无法证明待证事实，故本院不予确认。被上诉人林仕勇、干为民与被上诉人鑫琦公司在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，原审法院在移动微法院组织双方对补充证据进行质证及要求林仕勇、干为民明确诉讼请求，程序上并无不当。各方当事人均已明确发包方原乐清市城东街道新下塘村村民委员会已经将全部工程款均支付完毕，谢治才要求追加发包方为共同被告，缺乏事实和法律依据。谢治才以原审法院存在上述程序问题为由主张发回重审，本院不予支持。2017年9月21日，谢治才与发包方（甲方）签订《建设工程委托施工合同》，就涉案工程施工达成协议，虽然该合同乙方打印的是鑫琦公司的名字，但并未经鑫琦公司授权，鑫琦公司也没有在合同上盖章确认，原判认定为谢治才借用鑫琦公司的资质承包涉案工程，并无不当。谢治才主张合同中所盖印章“浙江鑫碕爆破工程有限公司”即是鑫琦公司的印章，没有证据予以支持，本院不予采纳。其后，谢治才将涉案工程转包给林仕勇、干为民，双方于2017年9月28日签订承揽施工合同。从上述事实来看，鑫琦公司并非涉案工程的合同主体，谢治才主张鑫琦公司系合同相对方，要求其承担工程款支付义务，缺乏事实和法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费11494元，由上诉人谢治才负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十二月三十日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。