山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行再33号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：郭某1，住山西省临县。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：临县交通运输局（原临县交通局），住所地山西省临县临泉镇东关街680号。   法定代表人：张某，该局局长。   委托代理人：刘某，临县交通运输局工作人员。   委托代理人：薛某，山西律竹律师事务所律师。   申诉人郭某1诉临县交通运输局不履行法定职责及行政赔偿一案，临县人民法院于2015年5月29日作出（2015）临行初字第67号行政裁定，郭某1不服该裁定，提起上诉。山西省吕梁市中级人民法院于2015年8月17日作出（2015）吕行终字第68号行政裁定，郭某1不服该裁定，向本院申请再审。本院于2016年10月20日作出（2015）晋行申字第211号行政裁定。郭某1不服山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕行终字第68号行政裁定，向检察院机关申请监督。2019年1月28日山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2017]140XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年3月13日作出（2019）晋行抗2号行政裁定，对本案进行提审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员郭某2、李某出席法庭。申诉人郭某1，被申诉人临县交通运输局委托代理人刘某、薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郭某1诉称，原告有河滩地4亩，2007年被告修沿黄公路故意堵死排水道，形成小雨小灾、大雨大灾、无雨旱灾局面。根据民法通则规定，请求：1、判令修好原告村前沟小沟公路上的排水道；2、判令赔偿经济损失12万元并补偿复耕费3万元；3、被告承担诉讼费和上访一切开支。   临县人民法院一审认为，原告起诉状事实与理由内容中没有诉讼请求的相关事实根据，起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项的规定，驳回原告郭某1的起诉。郭某1不服一审裁定，提起上诉。   山西省吕梁市中级人民法院二审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。上诉人郭某1虽出具了于2012年9月10日向被上诉人临县交通局提出的申请书，却没有提供行政程序中提交申请的证据，无法确定其向被上诉人是否提交申请的事实，且该申请书未向原审人民法院提交。上诉人要求被上诉人赔偿其损失的请求没有相关证据支持，本院不予支持。因此原审法院裁定驳回上诉人的起诉是正确的。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，驳回上诉，维持原裁定。   郭某1不服山西省吕梁市中级人民法院二审生效裁定，向检察机关申请监督。山西省人民检察院向本院提出抗诉。   山西省人民检察院抗诉认为，吕梁市中级人民法院（2015）吕行终字第68号行政裁定适用法律错误。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。认为郭某1虽出具了于2012年9月10日向临县交通局提出的申请书，却没有提供行政程序中提交申请的证据，无法确定其向临县交通局是否提交申请的事实，故裁定驳回上诉，维持原裁定。而《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第一项还规定了除外情形，即在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。本案中，临县交通局作为沿黄公路的主管单位，维修公路做排水道是其依职权应该主动履行的职责，并不需当事人申请。综上所述，吕梁市中级人民法院（2015）吕行终字第68号行政裁定适用法律确有错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项及第九十三条之规定，提出抗诉，请依法再审。   本院再审过程中，郭某1申诉称：临县交通运输局有责任修好沿黄公路及公路排水设施，却不履行相关责任，导致公路排水不畅，雨水泛滥，冲毁申诉人的耕地，侵犯了申诉人的财产权及土地经营权。一、二审裁定适用法律错误，请求依法支持申诉人的诉讼请求。   临县交通运输局答辩称：一、本案不属于行政诉讼的受案范围。本案申诉人请求被申诉人维修公路排水设施，抗诉机关根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，以维修公路做排水管道是被申诉人依职权应当主动履行的法定职责为由提起抗诉，系对法律条文理解有误。维修公路做排水管道确属被申诉人依职权主动履行的法定职责，但其并非行政诉讼法受案范围中所称的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”是为“行政机关不履行法定职责”，属于行政诉讼受案范围。根据体系解释的原则，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条中“被告应当依职权主动履行法定职责”应当与第十二条第一款第（六）项中的法定职责是相一致的。而第十二条中的法定职责与本案诉争的法定职责是有本质区别的。其根本区别在于：第十二条当中的法定职责是指能够对相对人或者利害关系人产生行政法律效果的行政行为，具体表现为该法定职责履行与否可以使相对人或利害关系人合法权益得到保护或是受到侵犯，因而其具有行政可诉性。而本案维修公路做排水道的法定职责并不是针对相对人或者利害关系人的行政行为，该行政行为（法定职责）的履行与否、实施与否也并不必然产生行政法律效果（权利是被保护或是被侵害），可能只是一种事实效果（排水通畅或不通畅）。本案诉争的维修公路做排水道不属于行政诉讼中的具体行政行为，不属于行政诉讼受案范围中依职权主动履行的法定职责。申诉人在一审起诉状中援引《民法通则》的相关规定，而非《国家赔偿法》的相关规定，更可见被申诉人未及时履行该职责造成申诉人损害，属于民法调整的范围，应当通过民事诉讼程序主张权利。二、申诉人主体资格不符，原审裁定驳回起诉正确。申诉人以被申诉人不履行行政职责致其土地被水冲毁提起诉讼，则其诉讼的权利基础应为对涉案土地具有使用权。申诉人自始至终未提供其对该宗土地享有权属的相关证明，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条之规定，无法证明申诉人为本案行政行为的相对人或者利害关系人，申诉人提起本案诉讼主体不适格，原审裁定驳回起诉结果正确。三、申诉人超过起诉期限提起诉讼，原审裁定驳回起诉并不不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第四十七条之规定，行政相对人或利害关系人因行政机关不履行法定职责而提起诉讼，应当在行政机关接到请求履行职责的申请2个月起计算6个月。申诉人陈述其向被申诉人提出履行法定职责的时间是2012年9月10日，则起诉期限应当于2013年5月10日前。而申诉人于2015年5月25日向临县人民法院提起诉讼，明显已超过法律规定的起诉期限。四、申诉人请求行政赔偿无事实依据且逻辑关系错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。申诉人请求赔偿其经济损失及土地复耕费自始未提供任何证据，且据申诉人说法其土地遭受损害发生于2007年，而申诉人是在2012年向行政机关申请履行法定职责不予答复的，逻辑关系明显不能成立，因此该损害与被申诉人未履行法定职责并无因果关系。综上，请求人民法院依法驳回抗诉，维持原裁定。   本院认为，本案的争议焦点是郭某1提起本案行政诉讼是否符合法定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，临县交通运输局作为沿黄公路的主管单位，维修公路做排水道并非其基于行政管理职能而作出的行政行为，而是其基于公共事务管理而实施的民事行为。如果因该行为不当给公民、法人或者其他组织人身权、财产权造成损害的，属于民事侵权行为，应当依法通过民事诉讼予以救济。郭某1提起本案诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。一、二审裁定理由不当，但结果正确，抗诉机关的抗诉理由不足，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款之规定，裁定如下：   维持山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕行终字第68号行政裁定及临县人民法院（2015）临行初字第67号行政裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 李克恭   审判员 魏佩芬   审判员 刘 群     二○一九年十二月二十五日   书记员 王 静