贵州省铜仁市碧江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0602刑初333号公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。被告人陈素根，男，1973年1月5日出生，土家族，专科文化，无业，户籍在贵州省铜仁市碧江区，现住铜仁市碧江区。因犯贪污罪，于2017年9月5日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月12日被依法执行逮捕，现羁押于铜仁市碧江区看守所。辩护人张宏，贵州贵开律师事务所律师。辩护人杨万隆，贵州贵开律师事务所律师。贵州省铜仁市碧江区人民检察院以铜碧检公诉刑诉（2019）847号起诉书指控被告人陈素根犯合同诈骗罪一案，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。铜仁市碧江区人民检察院指派检察员张蓉、杨昌学到庭参加诉讼，被告人陈素根及其辩护人杨万隆、张宏到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：2010年12月20日，铜仁市灯塔办事处（甲方）与铜仁市九龙房屋拆迁安置有限公司（乙方）签订《房屋征收委托合同》，委托工作形式是：甲方委托乙方对该项目规划范围内建（构）筑物及附属物依照法律程序进行征收，乙方以甲方名义进行征收补偿安置，甲方委托乙方代行支付委托征收补偿置费。被告人陈素根利用在铜仁市九龙房屋拆迁安置有限公司工作的便利,于2011年7月29日,以王某为被拆迁人的名义编造一份虚假房屋拆迁补偿协议书，骗取国家资金人民币95482.4元（以下币种均为人民币）。公诉机关认为，被告人陈素根以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈素根自动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭变更量刑意见，陈素根无刑事前科，建议对其判处有期徒刑二年至四年，并处罚金。被告人陈素根辩解：其对公诉机关指控的事实无异议，但其不构成合同诈骗罪及其他罪，应当以贪污罪定罪。被告人陈素根的辩护人辩护意见：1.陈素根的行为不构成合同诈骗罪及其他罪，应当以贪污罪定罪。其一，陈素根具有贪污罪的主体资格。碧江区灯塔街道办事处（以下简称：灯塔办事处）与铜仁市九龙房屋拆迁安置有限公司（以下简称：九龙公司）签订《房屋征收委托合同》是行政委托合同，而非民事委托合同；其二，陈素根实施犯罪行为是利用其职务之便。陈素根在九龙公司兼职从事拆迁工作，并担任下龙田片区房屋征收及补偿拆迁项目小组长。其三，陈素根共编造了五份虚假合同套取国家资金，其中与他人共同实施的四份，均以贪污罪定罪，本案犯罪行为虽是其独自实施，也应当以贪污罪定罪。2.陈素根具有自首情节，系初犯，且退缴了全部违法所得150,000元，建议对其宣告缓刑。经审理查明：2010年12月20日，灯塔办事处与九龙公司签订《房屋征收委托合同》，将下龙田片区规划范围内房屋征收工作委托给九龙公司实施，灯塔办事处支付相关费用。合同约定：由九龙公司依照法律程序对该项目规划范围内建（构）筑物及附属物进行征收，内容包括被征收人的思想动员、宣传征收法规和补偿政策、房屋面积和装修的丈量及数据核实、签订房屋征收补偿安置合同等,但不包含申请司法强拆等行政事项。征收补偿安置以灯塔办事处的名义进行，征收补偿置费由九龙公司代为支付，补偿标准按照《铜仁市灯塔办事处龙田村下龙田片区房屋征收补偿方案》执行。2011年1月12日，九龙公司召开会议，明确下龙田及灯塔片区的拆迁项目管理由陈素根全权负责。2011年7月29日,陈素根冒用王某的名义，以王某被搬迁人编造一份虚假房屋拆迁补偿协议书，骗取国家资金95482.4元。另查明：被告人陈素根因犯贪污罪，于2017年9月5日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；上缴的违法所得十五万元，其中六万元退还碧江区灯塔办事处，余款用于抵扣罚金。2017年12月15日，铜仁市中级人民法院裁定维持原判。2016年3月28日，中共铜仁市碧江区纪律检查委员会联系被告人陈素根，并在滨江大道将其接到单位接受调查谈话，陈素根如实交代了本案的犯罪事实；2019年8月12日，陈素根因涉嫌犯诈骗罪，经公安机关电话通知到案，归案后如实供述本案犯罪事实；同日被依法执行逮捕。上述事实，被告人陈素根在庭审中均无异议，并有公诉机关当庭出示并宣读的如下证据证实：（一）书证1.案件线索移送函：证实铜仁市碧江区人民检察院在办理陈素根涉嫌犯贪污罪一案时，发现陈素根涉嫌犯本罪，并将案件线索移送铜仁市公安局碧江分局。2.立案登记表、立案决定书：证实公安机关于2016年9月27日对本案立案侦查。3.逮捕决定书、逮捕证：证实陈素根于2019年8月12日被依法执行逮捕。4.户籍信息：证实陈素根出生于1973年1月5日。5.房屋搬迁补偿安置协议书：证实陈素根冒用王某的名义，以王某为被搬迁人，编造了一份虚假的房屋搬迁补偿安置协议书，合同金额为95482.4元。6.王某建设银行账号交易明细：证实包艳（九龙公司出纳）于2011年8月23日向王某建设银行账号转账95482.4元。7.到案情况说明：证实陈素根系电话传唤到案。8.刑事判决书：证实被告人陈素根因犯贪污罪，于2017年9月5日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；上缴的违法所得十五万元，其中六万元退还碧江区灯塔办事处，余款用于抵扣罚金。宣判后，同案犯杨秀贵上述，铜仁市中级人民法院于2017年12月15日作出裁定，维持原判。另证实：2016年3月28日，中共铜仁市碧江区纪律检查委员会联系被告人陈素根，并在滨江大道将其接到单位接受调查谈话，陈述根如实交代了犯罪事实。9.房屋征收委托合同及公司工作会议：证实2010年12月20日，灯塔办事处与九龙公司签订《房屋征收委托合同》，将下龙田片区规划范围内房屋征收工作委托给九龙公司实施，灯塔办事处向九龙公司支付代办费。合同约定：由九龙公司依照法律程序对该项目规划范围内建(构)筑物及附属物进行征收，内容包括被征收人的思想动员、宣传征收法规和补偿政策、房屋面积和装修的丈量及数据核实、签订房屋征收补偿安置合同等，但不包含申请司法强拆等内容；征收补偿安置以灯塔办事处的名义进行，征收补偿置费由九龙公司代为支付，补偿标准按照《铜仁市灯塔办事处龙田村下龙田片区房屋征收补偿方案》执行。2011年1月12日，九龙公司召开会议，明确下龙田及灯塔片区的拆迁项目管理由陈素根全权负责。（二）证人证言1.证人王某的证言：陈素根与其曾协商合伙办修车厂，并向其借用身份证办银行卡，但不知其用途。后陈素根以刘某的名义出资十万元，与王某一起开了一家修车厂。2.证人刘某的证言：2011年的时候，陈素根以其名义和王某在民族风情园路口合伙开了一个修车厂。陈素根以王某的身份资料编造了一份虚假的房屋搬迁补偿安置合同，其事先并不知情，陈素根事发后才知晓。3.证人包艳的证言：其是九龙公司出纳，房屋搬迁补偿款是用拆迁补偿对象的身份证在建设银行开户，并根据补偿对象的身份证、补偿协议书、发放清册等资料向其账户打款，然后再由拆迁办的人员把卡发放给拆迁对象。（三）被告人陈述及辩解陈素根的供述及辩解：其在2011年下半年至2013年期间利用职务之便编造虚假房屋拆迁合同骗取国家资金。其在城管局上班，期间在九龙公司兼职负责龙田村房屋拆迁业务。主要是负责被拆迁户的房屋面积测量、房屋附着物登记，并制作拆迁补偿协议合同，合同签订后需经经办人、公司法人及拆迁办领导签字才放款。2011年下半年，其以王某的名义编造了一份虚假的拆迁补偿合同，然后瞒着公司负责人刘某私自加盖公司印章，再把合同混合在真实合同一起拿给拆迁办的领导签字，共骗取资金九万余元，用于投资汽车修理厂。该份合同是其单独编造，九龙公司及其他工作人员均不知情。此外，还在灯塔办事处拆迁办主任杨秀贵的安排下编造了四份虚假合同。五份虚假合同共骗取国家资金900000余元，其得款150000元，后所得均全部上缴。上述证据，经庭审质证，被告人陈素根及其辩护人均无异议，证据客观真实，来源合法，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人陈素根以非法占有为目的，编造虚假的房屋搬迁补偿安置协议，骗取国家资金95,482.4元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任，其法定刑在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于公诉机关指控被告人陈素根犯合同诈骗罪的意见。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，隐瞒事实真相，骗取他人财物。该罪既侵犯了市场秩序，也侵犯了公私财产所有权，该罪中的“合同”应当是指平等主体之间签订的民事经济合同。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项的规定，土地房屋征收补偿协议属于行政诉讼受案范围。被告人陈素根冒用王某之名与灯塔办事处签订的《房屋搬迁补偿安置协议》，属于行政诉讼受案范围，不属于民事合同关系。因此，被告人陈素根编造虚假《房屋搬迁补偿安置协议》实施诈骗的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。故公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪，事实存在，但罪名不当。关于对被告人陈素根以贪污罪定罪的辩解及辩护意见。首先，贪污罪的主体是国家机关工作人员，被告人陈素根在九龙公司兼职，九龙公司并非国有公司、企业，故陈素根不符合贪污罪的主体。其次，灯塔办事处与九龙公司签订《房屋征收委托合同》，委托九龙公司依照法律程序对该项目规划范围内建(构)筑物及附属物进行征收，内容包括被征收人的思想动员、宣传征收法规和补偿政策、房屋面积和装修的丈量及数据核实等辅助性事务，并未涉及强拆等行政职能。因此，双方是平等的民事主体，签订的《房屋征收委托合同》属于民事委托合同，并非行政委托合同。陈素根的行为不符合《中华人民共和刑法》第三百八十二条第二款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定，故其不符合贪污罪的主体。因此，被告人陈素根利用其从事拆迁工作的便利，编造虚假《房屋搬迁补偿安置协议》，骗取国家资金，不符合贪污罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪。被告人陈素根的辩护人提出，陈素根利用其从事拆迁工作的便利，共编造虚假了五份《房屋搬迁补偿安置协议》。与其他人合谋编造虚假合同骗取国家资金的行为已被本院以贪污罪定罪处罚，故本案也应当以贪污罪定罪。经查，2012年下半年，被告人陈素根受杨秀贵指使，分别冒用杨燕、杨坤的名义，编造了两份虚假《房屋搬迁补偿安置协议》骗取国家资金，被本院以贪污罪定罪处罚。杨秀贵时为国家工作人员，其以欺骗的手段骗取国家资金，应当以贪污罪定罪；陈素根与杨秀贵相勾结，应当以贪污罪共犯论处。本案中，陈素根实施诈骗是个人行为，其不具备贪污罪的主体资格，且非贪污罪的共犯，应当以诈骗罪追究其行刑事责任。二者并不矛盾，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关及被告人陈素根的辩护人关于陈素根具有自首情节的意见。经查，2016年3月28日，中共铜仁市碧江区纪律检查委员会联系被告人陈素根，并在滨江大道将其接到单位接受调查谈话，陈述根如实交代了犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。故上述意见，本院予以采纳。被告人陈素根的辩护人关于陈素根系初犯，且已退缴全部违法所得的辩护意见。经查，陈素根在实施本案犯罪行为之前，并无违法犯罪前科，属于初犯；在其犯贪污罪一案中，已退缴违法所得共计150,000元，均可酌情从轻处罚。故辩护人的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈素根因犯贪污罪，于2017年9月5日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月12日被依法执行逮捕。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，因此，应当撤销缓刑，对被告人陈素根实行数罪并罚。综合本案被告人陈素根的犯罪性质、犯罪情节、犯罪结果以及认罪态度，本院决定对其减轻处罚。公诉机关建议对其判处有期徒刑二年至四年，并处罚罚金，量刑建议适当，本院予以采纳；陈素根的辩护人建议对陈素根宣告缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）黔0602刑初403号刑事判决主文“被告人陈素根犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元”中的宣告缓刑的部分。二、被告人陈素根犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；原犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起至2022年12月11日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  唐江农审 判 员  刘 鑫人民陪审员  吴永能二〇一九年十二月十二日法官助理冉茂付书记员杨金