广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1848号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司。住所地：广东省韶关市浈江区*************—27号铺及二楼部分。负责人：廖攀，总经理。委托诉讼代理人：谢丽莉，广东明沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，广东明沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包顺林，男，1965年9月6日出生，汉族，住广东省翁源县*************。委托诉讼代理人：曾贵新，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑卫民，广东龙浩律师事务所律师助理。原审被告：马绍新，男，1981年10月28日出生，汉族，住广东省翁源县************。原审被告：赖伟华，男，1970年12月28日出生，汉族，住广东省翁源县****************。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司。住所地：广东省韶关市浈江区******。负责人：李劲松。上诉人中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司（以下简称平安保险韶关支公司）因与被上诉人包顺林、原审被告马绍新、赖伟华、中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司（以下简称人民保险韶关分公司）机动车交通事故责任纠纷纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2019）粤0229民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险韶关支公司的委托诉讼代理人谢丽莉、被上诉人包顺林的委托诉讼代理人曾贵新到庭参加诉讼，原审被告马绍新、赖伟华及中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安保险韶关支公司上诉请求：一、请求法院查明事实，依法改判，不服金额147418元（残疾赔偿金、精神损害慰问金)；二、判决本案一、二审诉讼费用由包顺林承担。事实与理由：本案包顺林农村户口，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。包顺林提供的韶关市顺风通运输有限公司出具的工作证明，经广东朗昊信息咨询有限公司核实不真实，一审法院据以认定包顺林为城镇户籍的“浈江区包顺林青菜档”营业执照为2018年1月4日注册，而本次事故发生在2018年2月13日，包顺林注册仅一个月，不符合法律规定。因此包顺林应当按照农村标准计算残疾赔偿金。其次包顺林伤残等级平安保险韶关支公司认可2处十级伤残，平安保险韶关支公司申请鉴定，恳请二审法院支持平安保险韶关支公司的请求。综上，恳请二审法院依法查明事实，依法维护平安保险韶关支公司的权益。被上诉人包顺林辩称：一、包顺林的残疾赔偿金，按城镇标准计算是正确的。理由如下：1.包顺林提供了自己经营蔬菜生意的营业执照。根据粤高法[2018]39号文《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中对残疾赔偿金必要证据的说明“农村居民主张其主要收入来源于城镇应适用城镇标准的，应当提供下列证据（事故发生前产生，且至事故发生时仍在有效期内）之一：3.经营者为受害人的工商营业执照”，该规定并未对营业执照的成立时间进行限制，更未规定至事故发生时需要多久。只要包顺林能够提供经营者为自身的营业执照，且至事故发生时仍然有效，则包顺林的残疾赔偿金，应按城镇标准计算。2.包顺林原籍村委出具了包顺林夫妇长期外出务工的证明。包顺林户口所在地村委为翁源县******，而基层农村单位，是最清楚辖区居民动向的。包顺林夫妇长期不在家务农的事实，亦是众所周知的，辉岭村民委员会出具的证明，具有客观事实基础，应予采信。3.广州朗昊信息咨询有限公司出具的调查报告显示，包顺林夫妇亦有长期居住在城镇和从事蔬菜生意的事实。即使广州朗昊信息咨询有限公司出具的调查报告关于顺丰通工作的证明（包顺林并未提供所谓韶关技师学院的居住证明）与包顺林提供的材料有出入，但其调查报告显示：“……（包顺林夫妇）没做之后应该就是去卖蔬菜了，但是他们一直都是住在公司宿舍里面。随后调查员继续询问居住时有没有签租赁合同、怎么给房租的。赖总继续表示：没签合同，年租金为1500元人民币都是一年一交的。”这同样印证了包顺林夫妇长期居住在城镇（韶关市区）并一直从事蔬菜生意的事实。事实上，自2012年起，包顺林夫妇即在韶关市南郊五公里处的长乐市场兼职卖菜，只是当时未办理营业执照，直至转至韶关市新一村农贸肉菜市*，才正式办理营业执照。抛开其是否在顺丰通公司工作的问题，仅就其居住在韶关市区及从事蔬菜生意的事实，亦足以认定包顺林的残疾赔偿金，可按城镇标准计算。综上所述，一审法院对包顺林残疾赔偿金按城镇标准计算的理由充分、适用法律正确，请二审法院予以维持。二、平安保险韶关支公司对伤残等级的异议毫无依据，应予驳回。平安保险韶关支公司对包顺林的伤残等级有异议，并随意“仅”认可包顺林的伤残等级为2处十级伤残，这是损害包顺林的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，平安保险韶关支公司若对包顺林的伤残等级提出重新鉴定，应提出证据证明存在下列情形之一：“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”，而平安保险韶关支公司没有任何证据证明包顺林的司法鉴定报告存在上述情形，因此，其重鉴理由不充分，一审法院依法驳回其主张，是正确的，请二审法院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持原判。包顺林向一审院起诉请求及一审法院经审理查明事实：马绍新、赖伟华及人民保险韶关分公司对包顺林主张的以下损失项目未提出异议；平安保险韶关支公司对以下第3项损失无异议，对其他损失项目均有异议。1、医疗费包顺林主张：99183.77元。平安保险韶关支公司答辩及依据：对有发票的医疗费没有异议，包顺林购买白蛋白等外面拿药的票据没有相关医嘱证明。该院认定及理由：包顺林主张的人血白蛋白1800元和慢性病防治站药费60元没有医嘱予以佐证，无法确定该费用的必要性和关联性，该院不予认可。保险公司对其他医疗费没有异议，根据包顺林提交的病历资料及医疗收费票据，确认包顺林的医疗费为97323.77元。2、后续治疗费包顺林主张：12000元。平安保险韶关支公司答辩及依据：粤北人民医院的医嘱拆除内固定12000元金额过高，应该不超过6000元为宜。该院认定及理由：包顺林依据粤北人民医院出院医嘱“骨折愈合后拆除内固定，费用约12000元”主张后续治疗费12000元，但出院医嘱所载后续治疗费仅是估计金额，并未明确具体数额，为公平起见，包顺林可待该后续治疗费实际发生后再另行主张。3、住院伙食补助费：17400元（100元/天×174天）。4、营养费包顺林主张：1100元。平安保险韶关支公司答辩及依据：医嘱没有注明需要加强营养。该院认定及理由：包顺林虽未提供加强营养的医嘱，但包顺林因该交通事故造成一处九级伤残和两处十级伤残，可以确定营养费为必然产生的费用，结合包顺林的伤残等级等实际情况，包顺林的营养费应按1100元计算为宜。5、护理费包顺林主张：26100元（150元/天×174天）。平安保险韶关支公司答辩及依据：只认可粤北人民医院住院期间52天的护理费，且应按照100元/天的标准计算，在中医院治疗属于康复治疗，不需要陪护。该院认定及理由：计算护理期限问题，包顺林提供的粤北人民医院疾病证明书和翁源县中医院诊断证明均载明“住院期间陪护1人”，故包顺林护理期限应按其在粤北人民医院和翁源县中医院住院天数共174天（52天+122天）计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，结合住院期间护理人员报酬标准150元/天，包顺林护理费计为26100元（150元/人/天×174天×1人）。6、误工费包顺林主张：42292元（58473元/年÷365天/年×264天）。平安保险韶关支公司答辩及依据：误工费标准应按照农林牧渔业80元/天计算，误工天数按照住院174天计算。该院认定及理由：误工天数问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，结合翁源县中医院诊断证明书“出院后休息3月”的医嘱，包顺林的误工时间按264天计算（住院174天+出院后休息90天）。误工费标准问题，包顺林提供的“浈江区包顺林青菜档”营业执照足以证明其在事故发生前在浈江区农贸市场从事蔬菜、农副产品零售行业的事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，包顺林误工费可参照2018年国有同行业在岗职工年平均工资零售业58473元/年计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，计得包顺林误工费为42292元（58473元/年÷365天/年×264天）。7、残疾赔偿金包顺林主张：180290元（城镇标准40975元/年×20年×22%）。平安保险韶关支公司答辩及依据：残疾赔偿金应按照农村标准计算，对鉴定报告所作的九级伤残有异议，该鉴定是包顺林单方委托的，鉴定需要双方共同委托，九级伤残的结果不公正，平安保险韶关支公司方对伤残系数只认可三个十级伤残，要求重新鉴定。该院认定及理由：平安保险公司对该包顺林的伤残等级有异议，并申请重新鉴定，但其未提供证据证实该鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，保险公司申请重新鉴定证据不足，理由不充分，该院不予准许。包顺林虽为农业家庭户口，但其提供的坝仔镇辉岭村委会证明和“浈江区包顺林青菜档”营业执照足以证明包顺林事故发生前在韶关市区从业、生活的事实，即使保险公司提供的广州朗昊信息咨询有限公司调查报告显示顺丰通公司工作证明和韶关技师学院居住证明与包顺林实际工作和居住情况有出入，但亦不影响包顺林在城镇居住生活且其经济来源已脱离传统农业生产的事实。因此，该院认为包顺林的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的全省城镇居民可支配收入40975元/年，结合包顺林年龄（1965年9月6日出生）及一处九级伤残和两处十级伤残等因素，其残疾赔偿金计为180290元（40975元/年×20年×22%）。8、精神损害抚慰金包顺林主张：20000元。平安保险韶关支公司答辩及依据：精神损害抚慰金过高，应在3000元至5000元为宜。该院认定及理由：包顺林因本次交通事故造成一处九级伤残和两处十级伤残，确给其精神上造成了严重伤害，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，结合包顺林当地的平均生活水平及事故责任等实际，酌定包顺林精神损害抚慰金为11000元为宜。9、交通费包顺林主张：5220元。平安保险韶关支公司答辩及依据：包顺林没有提供票据证明实际产生交通费用，请法院不予支持。该院认定及理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，包顺林虽未提供相应的交通费票据，但考虑到该费用为实际支出费用，结合包顺林治疗情况及当地交通情况，酌定包顺林交通费为5220元（174天×30元/天）。10、伤残鉴定费包顺林主张：2200元。平安保险韶关支公司答辩及依据：鉴定费属于间接损失，不属于保险公司赔偿范围。该院认定及理由：包顺林提交了鉴定费发票，足以证实其因该交通事故进行伤残等级、因果关系等鉴定支出的鉴定费为2200元，该院予以确认。包顺林因该事故受伤，现其为确定伤残等级、因果关系等事项而委托相关鉴定机构进行鉴定，所产生的鉴定费是合理的开支费用，该鉴定费2200元应认定为包顺林因该交通事故产生的损失。上述1-10项共计382925.77元，其中1-4项共115823.77元，5-10项共267102元。车辆购买保险情况：马绍新驾驶的粤F*****号小型轿车在平安保险韶关支公司投保交强险（保险单号：104********282142759）和商业险（保险单号：104********282142757；保险金额：1000000元）；赖伟华驾驶的粤F*****号大型普通客车，所有人为韶关市汽车运输有限公司，在人民保险韶关分公司投保交强险（保险单号：PDZA2017440********851），事故发生在保险期间。平安保险韶关支公司已支付款项情况：平安保险韶关支公司已赔偿51045.74元。一审法院审理后认为，该事故发生后，翁源县公安局交通警察大队根据交通事故现场勘验、调查取证、检验鉴定而制作了翁公交认字[2018]第00064号《道路交通事故认定书》，认定马绍新承担事故的全部责任，赖伟华、包顺林及叶考云无责任。该认定书是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、调查取证、检验鉴定而制作，查明了事故的发生经过，对事故形成原因进行了分析，列举了相应证据，引用了相应的法律依据，该交通事故责任认定事实清楚、证据确凿、程序合法，该院予以采信，作为本案定案依据，故马绍新应承担事故的全部责任，赖伟华、包顺林及叶考云不承担责任。马绍新驾驶的粤F*****号车已在平安保险韶关支公司投保了交强险和第三者责任商业保险，赖伟华驾驶的粤F*****号车在人民保险韶关分公司投保了交强险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，本案两个伤者包顺林、叶考云及平安保险韶关支公司均同意交强险赔偿限额由两个伤者平均分割，故平安保险韶关支公司应在交强险赔偿限额内赔偿包顺林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（优先在交强险赔偿）、鉴定费、交通费共60000元，人民保险韶关分公司应在交强险无责任医疗费赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额内赔偿包顺林上述各项损失6000元。因马绍新承担事故全部责任，上述两车交强险不足赔偿部分的损失316925.77元（382925.77元-66000元）应由平安保险韶关支公司在第三者商业险赔偿限额内赔偿给包顺林。因此，平安保险韶关支公司在交强险和第三者商业险范围内本应赔偿包顺林的金额为376925.77元（60000元+316925.77元），又因平安保险韶关支公司已赔偿包顺林51045.74元，故平安保险韶关支公司仍应赔偿包顺林325880.03元（376925.77元-51045.74元）。马绍新、赖伟华及人民保险韶关分公司经该院合法传唤后，无正当理由，逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证等权利，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。一审法院经审理后于2019年7月15日作出判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司在判决发生法律效力后十日内，在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿包顺林325880.03元；二、限中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司在判决发生法律效力后十日内，在机动车交通事故责任强制保险无责任医疗费赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额内赔偿包顺林6000元；三、驳回包顺林的其他诉讼请求。案件受理费6621.10元（包顺林已预交），由包顺林负担571.10元，中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担6000元，中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司负担50元。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明事实本院予以确认。二审补充查明,2018年2月13日15时许，马绍新驾驶粤F*****小型轿车，沿106国道北往南方向行驶，行驶至106国道翁城定南村长圳路段时，操作失误，与前方同方向准备左转弯行驶由包顺林驾驶的粤F*****正三轮摩托车（乘客叶考云）发生碰撞，碰撞后粤F*****正三轮摩托车失控，与106国道南往北方向直行由赖伟华驾驶的粤F*****大型普通客车发生碰撞，致包顺林、叶考云受伤、三车受损的交通事故。翁源县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定：马绍新承担事故的全部责任，包顺林、赖伟华、叶考云无责任。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：一、是否需要对包顺林的伤残等级重新鉴定。二、涉案残疾赔偿金应否按城镇标准计算及精神抚慰金的认定问题。一、关于是否需要对包顺林的伤残等级重新鉴定的问题。本院认为，平安保险韶关支公司以涉案鉴定报告系包顺林自行委托鉴定机构作出的，对鉴定结论提出异议申请重新鉴定，但其未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，向法院提供足以反驳该鉴定结论的证据，故对其该项请求，本院不予支持。二、关于涉案残疾赔偿金应否按城镇标准计算及精神抚慰金的认定问题。本院认为，虽广州朗昊信息咨询有限公司的调查报告显示相关证明与包顺林实际工作和居住情况有出入，但依据本案已查明的事实，参照粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》关于广东省路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）11.残疾赔偿金：“农村居民主张其主要收入来源于城镇应适用城镇标准的，应当提供下列证据（事故发生前产生，且至事故发生时仍在有效期内）之一：……4.经营者为受害人的工商营业执照……”的规定，包顺林提供的营业执照及坝仔镇辉岭村委会证明足以证明包顺林主要收入来源于城镇，一审法院依照城镇居民标准对包顺林残疾赔偿金予以计算正确，本院予以维持。平安保险韶关支公司上诉称包顺林提供的营业执照系在本案事故前一个月注册，不符合法律规定，应按照农村标准计算残疾赔偿金的主张不成立，本院予以驳回。至于精神抚慰金的认定问题。本次交通事故造成包顺林一处九级伤残和两处十级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”及第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，一审法院酌情确定涉案精神损害抚慰金为11000元并无不当，本院予以维持。综上所述，平安保险韶关支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3248.36元，由中国平安财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇一九年十二月十八日书记员  陈敖明