重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民初8号原告：李萍，女，1964年8月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。原告：陈以忠，男，1968年10月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。二原告共同的委托诉讼代理人：龙云辉,重庆康实律师事务所律师。二原告共同的委托诉讼代理人：刘谋，重庆康实律师事务所律师。被告：重庆宏发建筑工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区学府大道51号3号楼26-2，统一社会信用代码91500108203189181R。诉讼代表人：重庆捷讯律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：何代川，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝自林，重庆捷讯律师事务所律师。被告：重庆市南川区水江投资有限责任公司，住所地重庆市南川区西城街道新桥居委,统一社会信用代码91500119699298532L。法定代表人：魏鹏，执行董事。委托诉讼代理人：王茂，男，该公司员工。委托诉讼代理人：程洪，重庆尚泽律师事务所律师。原告李萍、陈以忠与被告重庆宏发建筑工程有限责任公司（以下简称宏发公司）、重庆市南川区水江投资有限责任公司（以下简称水江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈以忠及原告李萍、陈以忠共同的委托诉讼代理人龙云辉，被告宏发公司的委托诉讼代理人何代川，被告水江公司的委托诉讼代理人程洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李萍、陈以忠向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏发公司立即支付工程款37879755.84元（具体金额以最终结算为准）并退还履约保证金100万元；2.判令被告水江公司在欠付工程款范围内对原告承担连带支付责任；3.确认原告享有的工程款在该承建的工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；4.诉讼费用由二被告承担。后变更诉讼请求一、二项为：1.判决确认被告宏发公司尚欠原告工程款15842882.56元并判令被告宏发公司立即向原告支付该款项及履约保证金130万元；2.判令被告水江公司在被告宏发公司欠付工程款中的14342882.56元及保证金130万元对原告承担连带支付责任。事实和理由：2013年9月16日，宏发公司与水江公司签订了投资建设意向协议书，宏发公司有意承建重庆市南川区水江组团安置还建房项目。原告向水江公司缴纳了130万元保证金。2014年3月17日，原告李萍、陈以忠与刘万红、夏继红签订了建设工程施工合作协议，约定四人投资修建重庆市南川区水江组团安置还建房项目。因夏继红于2014年6月3日、刘万红于2014年6月8日将各自的施工合作协议中的股份转让给原告陈以忠，故该项目的施工合作协议的投资人为原告李萍、陈以忠二人。2014年2月20日，宏发公司与水江公司签订了重庆市南川区水江铝工业园区兴盛安置还房施工合同。2014年3月17日，李萍与宏发公司签订了项目工程承包经营合同。在履行施工合同的过程中，因融资困难，宏发公司与水江公司于2015年6月1日又签订了施工合同补充协议，对施工合同中的专用条款16.3条修改为：（一）基础完工之后1个月内付至合同金额的8%，即本次应付636万元；（二）主体完工后1个月内付至合同金额的50%，即本次应付3336万元；（三）工程全部完工验收合格并交付之后1个月内，付至合同金额的75%，即本次应付1987万元；（四）在审定金额确定之后1个月内，付至合同金额的95%，余下5%作为质保金。原告与宏发公司所签合同第五条约定：宏发公司只收取工程总造价的1%的管理费，原告承担项目投资、劳动用工、施工管理、材料采购、安全责任、税收缴纳、法律风险等一切责任，也享受项目的管理、收益等一切权利。原告与宏发公司所签合同名义上为承包合同，实际上为典型的挂靠合同。二原告是重庆市南川区水江组团安置还建房项目工程的实际施工人、投资人、管理人、权利义务实际承担者。原告承建的重庆市南川区水江组团安置还建房项目工程，自2015年6月1日宏发公司与水江公司签订了施工合同补充协议后正式启动，经原告实际施工，工程已经全部完工并竣工验收。经审计结算金额为80799186.72元，原告共计收到被告支付的工程款64956304.16元。被告宏发公司辩称，1.原告并未向管理人申报债权，本案作为普通破产债权确认纠纷不恰当。2.原告并非实际施工人。管理人在审查债权时有大量工人和材料商申报债权，宏发公司在涉案工程中进行了施工，原告诉讼主体有问题，其请求的基础法律关系和法律适用存在错误。被告水江公司辩称，我公司与原告没有建设工程施工合同关系，宏发公司也不是转包人或违法分包人，原告要求我公司支付工程款没有法律依据。我公司与宏发公司于2015年6月1日签订的补充协议中约定的争议解决方式是仲裁。由于宏发公司存在逾期违约事实，我公司不放弃建设工程施工合同补充协议中约定的争议解决方式。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月20日，水江公司与宏发公司签订了《重庆市南川区水江铝工业园区兴盛安置还房施工合同》，约定由宏发公司承建重庆市南川区水江铝工业园区兴盛安置还房工程。签约合同价为79446906.14元。专用合同条款4.2条约定：“履约担保承包人向发包人提供履约担保的金额、方式和提交时间：履约担保为130万元整。退还期限及方式：在工程主体完工封顶后返还80%，在竣工验收合格后30日内返还30%，均不予计取资金利息。”16.4条约定：“质量保证金的金额或比例：3%。返还时间：质保金不计息，质保期满后全额返还。”16.5.4条约定：“竣工结算的价格原则：本合同价款以中标的工程投标总报价作为暂定的合同总价，最终结算价以经审计机关审计的结果为准。”18.1约定：“保修责任工程质量保修范围、期限和责任：本标段质保期限为完工经验收合格后二年。”2013年9月26日，刘万红向水江公司转款100万元；2014年5月27日，左尧菊向水江公司转款30万元；该130万元为工程履约保证金。2014年3月17日，李萍、陈以忠、刘万红、夏继红签订《建设工程施工合同协议》，约定由李萍代表合作四方与宏发公司就水江组团安置还房建设项目签订内部承包协议等，该项目由四方共同建设施工。2014年3月17日，李萍作为项目工程承包人与宏发公司签订了《重庆宏发建筑工程有限责任公司项目工程承包经营合同》，约定：“宏发公司承建重庆市南川区水江铝工业园区兴盛安置还房工程项目工程施工任务，按《建设工程项目管理规范》要求，经项目承包人自愿要求承担本项目工程承包经营管理，承包人为该项目的实际经营施工人，是本项目工程的经济民事责任履行责任人，负责该项目工程全面实施管理工作，为本项目工程施工管理主体，履行《建设工程施工合同》（总包合同）的所有权利、义务及承担一切责任，承担该项目的一切风险，并以宏发公司与李萍签订的（总包合同）作为本合同附件。”第四条约定：“5.项目工程的各种材料、租赁、劳务分包等合同必须由公司审定，其支付各项款亦由公司统一支付。”第五条约定：“本项目工程承包经营合同约定其他事项：1.本项目工程宏发公司按工程结算总造价收取项目承包人项目管理费（含税金）7.5%，其中管理费1%。涉及工程总收入的一切税金由承包人缴纳支付（含工程营业税金及附加、个人所得税、企业所得税等，企业所得税和个人所得税在公司所在地可由公司代扣代缴，最终以实际完税结算）。项目承包人保证足额支付税金、管理费，凡宏发公司只收取管理费未代收代缴税金的项目工程，该项目工程的一切税金均由项目承包人自行缴纳并承担相关刑事、民事经济法律责任。”2014年6月，陈以忠分别与夏继红、刘万红签订《股份转让协议》，由陈以忠收购夏继红、刘万红在水江组团安置还建房工程项目的全部股本金并支付了相应的转让费。2015年6月1日，宏发公司与水江公司又签订了施工合同补充协议，将施工合同中专用条款16.3条调整为：“（一）在基础工程（含地下车库）全部完工之后1月内，支付至合同金额的8%，即本次应支付636万元；（二）在主体工程全部完工之后1月内，支付至合同金额的50%，即本次应支付3336万元；（三）在工程全部完工经验收合格并交付之后1月内，支付至合同金额的75%，即本次应支付1987万元；（四）在审定金额确定之后1月内，支付至审定金额的95%，余下5%作为质保金，质保期满后支付（质保金不计息）。”宏发公司组建了第十一项目部对涉案工程进行了施工，李萍、陈以忠为项目负责人。涉案工程于2018年12月26日通过竣工验收。2019年12月6日，经重庆市南川区审计局审计，涉案工程土建部分审定结算金额为80799186.72元。水江公司已支付宏发公司工程款66456304.16元，其中150万元水江公司支付至重庆市南岸区人民法院账户。宏发公司委托陈以忠代表单位进行南川水江铝工业园区兴盛安置还房工程进度款项结算工作。除水江公司支付至重庆市南岸区人民法院账户的150万元外，原告已收工程款项共计64956304.16元。原告分别于2015年12月21日、2016年2月2日、2017年1月27日向宏发公司交纳管理费47000元、100000元、154450元，共计301450元。涉案工程存在部分工程质量问题，原告、被告宏发公司认可维修费用30000元。另查明：2018年7月19日，重庆市第五中级人民法院受理申请人尹福对被申请人宏发公司的破产清算申请并指定由重庆市南岸区人民法院审理。重庆市南岸区人民法院于2018年8月10日指定重庆捷讯律师事务所担任宏发公司破产管理人。重庆如飞建材公司、韦严松、杨守兰向宏发公司破产管理人申报债权，宏发公司破产管理人确认重庆如飞建材公司、韦严松的债权分别为367899元、60659元，对杨守兰申报的债权7712元尚未作出确认。庭审中，原告同意在工程款中扣减质保金、管理费、重庆如飞建材公司、韦严松的债权和工程维修费。本院认为，本案的案由确定问题。本案原系建设工程施工合同纠纷，因诉讼过程中，被告宏发公司进入破产清算，不得再对个别债权人的债务进行清偿。债权人的债权经依法确认后，可以参加破产财产的分配。本案中，原告只能主张确认债权，而本案案由是否应变更为普通破产债权确认纠纷。普通破产债权确认纠纷是债务人、债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议，请求管理人予以更正，而管理人不更正的，向人民法院提起的请求确认债权的民事诉讼案件，故本案不属于普通破产债权确认纠纷，仍确定为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”宏发公司与水江公司签订《重庆市南川区水江铝工业园区兴盛安置还房施工合同》，由宏发公司承建重庆市南川区水将铝工业园区兴盛安置还房工程。宏发公司又与李萍签订《重庆宏发建筑工程有限责任公司项目工程承包经营合同》，将涉案工程非法转包给没有资质的个人施工，该项目工程承包经营合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李萍与宏发公司签订的《项目工程承包经营合同》约定，“承包人为该项目的实际经营施工人，履行《建设工程施工合同》（总包合同）的所有权利、义务及承担一切责任，承担该项目的一切风险，并以宏发公司与李萍签订的（总包合同）作为本合同附件。”原告与被告宏发公司均确认总包合同即是宏发公司与水江公司签订的《重庆市南川区水江铝工业园区兴盛安置还房施工合同》，双方受该施工合同和补充协议约束。宏发公司与水江公司签订的施工合同补充协议约定：“在审定金额确定之后1月内，支付至审定金额的95%，余下5%作为质保金，质保期满后支付（质保金不计息）。”涉案工程已于2018年12月26日通过竣工验收，审定金额亦于2019年12月6日确定，现原告请求参照合同约定支付工程价款，依法予以支持。被告宏发公司辩称原告不是实际施工人，但原告举示的《项目工程承包经营合同》、宏发公司于2018年4月6日作出的关于涉案工程实际投资人是李萍、陈以忠的情况说明、宏发公司与水江公司的来往函件、《工程项目章使用授权书》、宏发公司委托陈以忠收取工程进度款等证据，能够证明原告根据与宏发公司签订的项目工程承包经营合同的约定进行了施工，原告系涉案工程的实际施工人。关于被告宏发公司欠付原告的工程款数额。涉案工程经重庆市南川区审计局审计，审定结算金额为80799186.72元，水江公司已支付宏发公司工程款66456304.16元，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。水江公司支付宏发公司工程款66456304.16元，其中150万元支付至重庆市南岸区人民法院账户，原告不认可为本案已付工程款项。水江公司举示的关于150万元的资金支付申请书、宏发公司破产管理人的付款通知书，能够证明该150万元并非用于涉案工程，而宏发公司并未举示证据证明已将150万元用于涉案工程，且原告同意在本案工程款中扣减宏发公司破产管理人已确认的债权，故该150万元不应作为宏发公司已支付原告的工程款。故原告已收工程款为64956304.16元（66456304.16元-1500000元）。宏发公司与水江公司签订的施工合同及补充协议约定质保金为审定金额的5%，质保期限为工程验收合格后二年，双方当事人对此均无异议，故质保金为4039959.34元（80799186.72元×5%），应在工程款中扣除。原告与宏发公司签订的项目工程承包经营合同约定宏发公司按工程结算总造价收取项目承包人项目管理费1%，故管理费为807991.87元（80799186.72元×1%），应在工程款中扣除。原告主张已支付管理费401890元，因2014年支付的款项7000元没有任何证据证明，不予采信；2016年9月28日向牟保丽支付的93440元，不能证明交纳的是管理费，不予采信；2015年12月21日、2016年2月2日、2017年1月27日分别支付的47000元、100000元、154450元，有宏发公司开具的管理费收据为证，予以采信。原告已付管理费为301450元，还应付管理费506541.87元（807991.87元-301450元）。原告在庭审中认可在工程款中扣除宏发公司破产管理人已确认的重庆如飞建材公司、韦严松的债权367899元和60659元，以及涉案工程已发生的维修费用3万元，本院予以确认。宏发公司破产管理人还主张杨守兰申报了债权7712元，因宏发公司破产管理人尚未对该债权作出确认，在本案工程款中不应予以扣除。故被告宏发公司欠付原告的工程款为10837823.35元（应付工程款80799186.72元-已付工程款64956304.16元-质保金4039959.34元-管理费506541.87元-债权367899元-债权60659元-维修费用30000元）。关于履约保证金的退还问题。水江公司与宏发公司签订的《重庆市南川区水江铝工业园区兴盛安置还房施工合同》专用合同条款4.2条约定：“履约担保承包人向发包人提供履约担保的金额、方式和提交时间：履约担保为130万元整。退还期限及方式：在工程主体完工封顶后返还80%，在竣工验收合格后30日内返还30%，均不予计取资金利息。”原告举示的刘万红、左尧菊对于保证金的情况说明等证据，能够证明其委托刘万红、左尧菊以宏发公司名义向水江公司交纳工程履约保证金130万元，而涉案工程已于2018年12月26日通过竣工验收，现原告主张退还该履约保证金，符合合同约定，予以支持。因此，原告在被告宏发公司享有工程债权12137823.35元（欠付工程款10837823.35元+履约保证金130万元）。关于水江公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人水江公司欠付宏发公司的工程款为10272923.22元（应付工程款80799186.72元-已付工程款66456304.16元-质保金4039959.34元-维修费用30000元）。原告主张发包人水江公司在欠付工程价款范围内承担责任，符合法律规定，予以支持。被告水江公司认可应退还履约保证金130万元，其欠付工程款范围为11572923.22元（欠付工程款10272923.22元+履约保证金130万元）。关于原告是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。原告主张确认其享有工程价款优先受偿权，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条规定，判决如下：确认原告李萍、陈以忠在被告重庆宏发建筑工程有限责任公司享有工程款10837823.35元和履约保证金130万元共计12137823.35元债权；被告重庆市南川区水江投资有限责任公司于本判决生效之日起10日内在欠付被告重庆宏发建筑工程有限责任公司工程款范围11572923.22元内支付原告李萍、陈以忠工程款10272923.22元和履约保证金130万元；被告重庆宏发建筑工程有限责任公司和被告重庆市南川区水江投资有限责任公司一方或双方清偿完11572923.22元，其余564900.13元由被告重庆宏发建筑工程有限责任公司清偿后，本案债务即清偿完毕；驳回原告李萍、陈以忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124657元,由被告重庆宏发建筑工程有限责任公司、重庆市南川区水江投资有限责任公司负担94627元，由原告李萍、陈以忠负担30030元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  余云中审 判 员  王 利人民陪审员  李志强二〇一九年十二月三十日书 记 员  赵许梅