四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终328号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李丹，女，1996年11月26日出生，汉族，中专文化，无业，四川省南充市高坪区人，户籍地南充市高坪区。2018年6月29日因本案被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人王子石，四川首力律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人李丹犯制作、传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年9月4日作出（2019）川1302刑初4号刑事判决。原审被告人李丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅李丹及其辩护人的上诉和辩护意见，讯问了李丹，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年3月，被告人李丹通过网络认识“小姐姐”、“小狐仙”直播平台的“家族长”（另案处理），约定让李丹在该平台直播淫秽表演。观众通过购买虚拟礼物的方式，在付费模式下观看表演，李丹在两个平台上分别获得观众付费的相应提成。李丹用手机号码注册平台直播ID账号，粉丝人数上万人，用主播ID账号从3月至6月在平台进行淫秽直播表演几十次，并获取非法利益。经鉴定，李丹在该直播平台的表演视频属于淫秽表演。 被告人李丹在直播期间为谋取更多的利益，让观众刷跑车等礼物后拉进自己管理的三个ＱＱ群（58×××03昵称为“啦啦啦”、222642175昵称为“大集”、201052295昵称为“福利大集3”），用自己的ＱＱ号（22×××72昵称为“哈哈哈”、ＱＱ号22×××43昵称为“哈欠”）在三个ＱＱ群中上传大量淫秽视频，让观众获得更多的淫秽视频资源。经鉴定，李丹上传的淫秽视频数量897个、淫秽图片15张，均系淫秽视频、淫秽图片。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，指认照片，网络在线提取工作记录、淫秽物品鉴定书及关于淫秽物品鉴定人员资质的情况说明，证人何某、孟某的证言，被告人李丹的供述、户籍信息和抓获经过等证据予以证实。 原判认为，被告人李丹以牟利为目的，利用互联网制作、传播淫秽视频达897个、淫秽图片15张，并且在淫秽直播表演中谋取利益，情节特别严重，其行为已构成制作、传播淫秽物品牟利罪，应予刑罚处罚。李丹归案后认罪态度较好，没有犯罪前科，可以在量刑时酌情考虑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人李丹犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；二、公安机关扣押的作案工具予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）上诉人（原审被告人）李丹的上诉意见是：1.其在直播平台进行淫秽表演的目的是牟利，但在ＱＱ群发布淫秽视频及图片没有牟利的目的，依法可以涉嫌传播淫秽物品罪。2.淫秽视频数量存在重复计算的可能性。3.其受何某教唆、指使、管理、控制从事淫秽表演及发布淫秽视频和图片，提供淫秽表演平台的“家族长”设计了操作模式，起召集、管理、指导作用，其系从犯，请求减轻处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）李丹以牟利为目的，利用互联网制作、传播淫秽视频达500个以上、淫秽图片15张，并且在淫秽直播表演中谋取利益，情节特别严重，应当以制作、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。其归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。 关于上诉人（原审被告人）李丹及其辩护人所提“李丹在直播平台进行淫秽表演的目的是牟利，但在ＱＱ群发布淫秽视频及图片没有牟利的目的，依法可以涉嫌传播淫秽物品罪”的上诉、辩护意见，经查，李丹以牟利为目的，在ＱＱ群发布淫秽视频及图片的事实，有证人孟某、何某的证言以及李丹本人多次稳定的供述等证据在卷佐证，足以认定；所提“淫秽视频数量存在重复计算的可能性”的上诉、辩护意见，经查，南充市公安局南公鉴（2018）04号淫秽物品鉴定书载明，送审的498部视频和26张图片中339部视频和15张图片属淫秽物品；（2018）06号淫秽物品鉴定书载明，送审的862部视频中558部视频属于淫秽物品。两份鉴定书中有部分视频文件名、文件格式均相同，但即便扣除重复视频文件，李丹传播的淫秽视频仍在500部以上，其行为仍属于“情节特别严重”；所提“李丹受何某教唆、指使、管理、控制从事淫秽表演及发布淫秽视频和图片，提供淫秽表演平台的‘家族长’设计了操作模式，起召集、管理、指导作用，其系从犯，请求减轻处罚”的上诉、辩护意见，经查，公安机关目前并未收集到何某与李丹检举内容相关的犯罪证据，所谓何某教唆、指使、管理、控制李丹从事淫秽表演及发布淫秽视频和图片，缺乏事实依据；李丹在侦查阶段供述，其为了赚钱，主动联系“家族长”在直播平台从事淫秽表演，约定其按照50%-55%的比例提成，其在ＱＱ群里上传淫秽视频的目的是让更多的人在直播平台给其刷礼物，因为刷了礼物后，其可以将刷礼物的人拉入ＱＱ群内，以便下载更多的淫秽视频。该事实表明，李丹在本案中的行为积极主动，并非起次要或者辅助作用，原判未认定其系从犯正确。李丹及其辩护人请求减轻处罚的上诉、辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未对李丹的违法所得予以追缴不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初4号刑事判决的第一、二项，即：被告人李丹犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；公安机关扣押的作案工具予以没收，由扣押机关依法处理； 二、继续追缴上诉人（原审被告人）李丹的违法所得，并上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十二月二十六日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。