山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7334号上诉人（原审原告、反诉被告）：苏耘，女，1966年4月17日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付文瑶，男，1954年8月11日出生，汉族，烟台市东山工商有限公司总经理，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙德敏，山东盛信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台市东山工商有限公司，住所地：烟台市芝罘区四马路96号附3号。法定代表人：付文瑶，该公司总经理。上诉人苏耘因与被上诉人付文瑶、烟台市东山工商有限公司（以下简称东山公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人苏耘上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.改判二被上诉人履行抵押还款义务并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.被上诉人付文瑶既是抵押借款人又是武明刚新峰公司用款担保人和出借人。2.上诉人主张被上诉人付文瑶履行还款义务证据充分，上诉人向法庭举证的四位证人证词事实过程全部吻合，证明了付文瑶虽然没有亲自收款，但整个过程证明付文瑶没有直接收款与当时的借贷背景完全一致，符合逻辑。3.付文瑶举证的电话录音，系付文瑶有目的的取证电话，仔细分析其关键语句，可以看出付文瑶在抵押借款之前与欣峰公司借款和银行过桥有过充分协商。武明刚在法院调查笔录中所讲，虽然是在极力掩盖关键事实真相，但对基本事实没有否定，与张某、刘小鹏、李某、林某在法庭上所证明的基本事实完全吻合。4.付文瑶的辩解没有证据支持，且存在诸多不合理之处。5.重审法院没有从本案复杂的基础进行分析还原事实真相，没有对被上诉人存在的诸多不合理性进行剖析理论，没有根据证据规定进行盖然性判断，只是进行简单判驳。被上诉人付文瑶辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人上诉未提供相关证据支持，更没有提交证据推翻一审认定的事实，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。苏耘向一审法院起诉请求：1、判令被告付文瑶偿还原告借款本金800000元，并自借款的2014年4月25日至实际清偿之日止，按年24%计付利息给原告。2、确认原告对登记在被告东山公司名下的坐落于烟台市芝罘区四马路96号附3号房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。东山公司提出反诉，请求判令原告协助被告办理解除涉案房屋抵押登记手续。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院审理查明，（一）2014年2月24日，原告作为出借人、被告付文瑶作为借款人、被告东山公司作为抵押人三方签订个人抵押借款合同一份，约定抵押权人同意借款给抵押人人民币80万元整，借款期限自2014年2月24日到2014年4月24日止；如实际借款数额和实际放款日与借款合同不符，以实际借款数额和日期为准；借款人收到借款后应当出具借条，借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；利息和本金到期日一并归还，借款结清后，出借人归还借款人先前出具的借据；如推迟还款，借款人应当按日支付千分之五的违约金；借款人以房产权证号码为烟房权证芝字第××、房屋地址为烟台市芝罘区四马路96号附3号、房屋面积为76.69平方米、房屋所有权人为东山公司的房屋作为上述借款的抵押，借款人于本借款协议签订后10个工作日内至房产交易中心办理抵押手续；本合同中借款条款如因某种原因致使部分或全部无效，不影响抵押条款的效力，抵押人仍应当按照约定承担责任。（二）合同签订后，原告和被告付文瑶到烟台市住房和城乡建设局办理了房屋他项权证，该他项权证显示的登记时间为2014年2月26日。因被告付文瑶未按约偿还借款，原告遂状诉至一审法院。（三）对于款项的出借。原告称其于2014年2月24日向张某账户内转账60万元，这是受被告付文瑶的委托和指使；2014年2月，案外人李（朴）平岩找到柳某借款，李（朴）平岩因为无法确保还款，柳某没有出借给他。过了几天，李（朴）平岩将被告付文瑶领到柳某处，称被告付文瑶借款而且还有担保，柳某同意。当时被告付文瑶要借款80万元，柳某只有20万元，柳某因为没有如此大额款项出借，即找到原告，原告有60万元。2014年2月23日，柳某给被告付文瑶现金13万元，2014年2月24日柳某又给被告付文瑶现金7万元。2014年2月24日，原告应被告付文瑶的要求将剩下的借款60万元打入张某的账户，关于柳某的20万元也有相应的银行提款明细来佐证。李小鹏与被告付文瑶之前不认识，但双方都认识李（朴）平岩。两被告辩称，付文瑶并未指示原告向张某转款60万元，双方尽管签订了合同，但原告并未实际出借款项；2014年2月24日，付文瑶与原告去房产交易中心办理了抵押物抵押登记，2014年2月26日才取得他项权证，他项权证是付文瑶催张某去拿出来的，张某又通知原告，三人同时到烟台市住房和城乡建设局取得他项权证，取他项权证的时候还有柳某。由此可见，双方的争议焦点在于原告是否实际出借了款项，张某收款是否系受被告付文瑶的指示。原告为证明其主张，提交如下证据：1、中国银行的转账客户回单1份，转账客户回单背面有张某于2014年2月24日出具的“今收到现金捌拾万元整”的收条。两被告认为该证据与本案无关，辩称其并未指示原告向张某转款60万元，双方尽管签订了合同，但原告并未实际出借款项。2、原审中，原告申请证人张某、李某、柳某、林某出庭作证，在本案审理中，原告认为不需要证人出庭作证了。原审中各证人作证情况如下：张某称：之前我与原、被告都不认识，通过被告付文瑶向原告借款这个事认识了原、被告。我与原告之间没有经济往来。2014年2月24日我收到原告向我的卡内转款的60万元，因为我的老板武明钢有一辆宝马车抵押在外，需要钱赎回，武明钢和被告付文瑶认识，由被告付文瑶出面向原告借款，被告付文瑶向原告借款后又将款借给武明钢，原告借款需要有抵押，被告付文瑶就将其房屋做抵押向原告借款。武明钢的车用的我母亲毕爱卿的名，车牌号码为鲁Ｆ×××××，该车在车管所已经抵押给他人，需要我母亲去车管所才能解押，所以原告就将该60万元打入我的帐户内，提交中国银行股份有限公司烟台上夼西路支行出具的新线存款历史交易明细清单以及2014年6月18日中国银行帐户回单各1份，证明我向高峰的银行帐户转款80万元。被告付文瑶向原告借款是否签订借款合同不清楚。2014年2月24日上午10时左右，我与被告付文瑶、柳某以及柳某的对象去房管局做抵押登记，到了以后被告付文瑶手续没有带全，我带着付文瑶去烟台市芝罘区进德小区拿公章以及相关的手续等，付文瑶的对象把手续拿下来交给了付文瑶，然后我们回到烟台市房产交易中心，但是已经下班了。下午，我和被告付文瑶、柳某、柳某的对象以及原告去办理的抵押登记。被告付文瑶告诉原告说我是付文瑶的外甥，办理抵押登记后，在烟台市房产交易中心门口，被告付文瑶着急走，就让我和原告去银行办理打款事项，被告付文瑶临走时还说别忘了打收条。被告付文瑶告诉原告让原告将款打入我的帐户内，还告诉我给原告打80万元的收条。我实际收到的80万元，其中打款60万元，现金20万元，这80万元都是原告的钱。利息如何约定以及是否给过利息我不清楚。2014年2月24日傍晚，被告付文瑶与武明钢为80万元签订借款协议，武明钢签了字，武明钢的母亲以及姓翟的女的也签了字，武明钢是借款人，被告付文瑶是出借人，武明钢的母亲以及姓翟的女的作为担保人在借款合同上签字。武明钢与被告付文瑶签订借款合同的时候我在场。武明钢与被告付文瑶签借款合同的80万元就是从原告处借的80万元。李某让我去和原告办理的抵押登记。在办理抵押合同的时候我与付文瑶不认识。借款的用途是解押鲁Ｆ×××××号车，该款的用途是武明钢安排的，被告付文瑶不在场，武明钢给我打的电话。因为赎车需要80万元，老朴通知我说他收到20万元现金。原告把钱打到我的卡上，是被告付文瑶口头让我去办的。被告东山公司将其房屋作为抵押取得他项权利证是被告付文瑶去拿的，因为时间过长，我也忘了我在不在场。办理他项权利证必须抵押双方都在场。被告对证人证言提出异议称，该证人证言不属实，证人庭审所作证言虚假，因为该款是证人本人收的款，证人是本案的利害关系人，借款过程被告不清楚。证人李某称，我与被告付文瑶认识，与原告不认识。武明钢开办了欣峰投资公司，我和张某是武明钢的员工。武明钢有一辆宝马车，当时武明钢需要资金就把宝马车抵押出去了，到期后需要钱赎车，武明钢就找到我和被告付文瑶一起商量这件事，想借款。我没有钱，就把柳某介绍给被告付文瑶，柳某也没有钱，就去找的原告，原告讲借款可以，需要担保。后来柳某就把这件事告诉被告付文瑶以及武明钢，原告还要了两个点的利息也就是一个月2%的利息，赎车需要80万元，当时柳某给了我20万元现金，剩余的钱是被告付文瑶向原告借款60万元，因为当时借款需要抵押，被告付文瑶就用自己的房屋作抵押向原告借款60万元，借款打到了张某的帐户内。当时被告付文瑶作房产抵押，原告是出资人，我和柳某是介绍人，被告付文瑶是借款人，到烟台市房管局做完房产抵押以后原告才能打款。因为当时我与武明钢都没有时间，所以就叫张某去。宝马车是武明钢出资购买，但是车牌是张某母亲的，因为武明钢是用张某母亲的户头抵押借款，解押需要张某的母亲本人到场，办理完抵押登记以后就将款打入张某的帐户内，被告付文瑶知道这件事。打款的时候我与被告付文瑶在一起，办理抵押登记的时候，张某、柳某、原告以及被告付文瑶都在烟台市房管局现场，当时打款的时候被告付文瑶告诉打给张某，因为当时张某也在场，车挂在张某母亲名下，这样比较方便。被告付文瑶帮助武明钢借款赎车的事情，被告付文瑶自始至终都清楚，被告付文瑶到房产交易中心办理抵押交易以后，当天下午，武明钢、被告付文瑶、武明钢的母亲以及姓翟的女的之间有一个协议，被告付文瑶将自己的房产作为抵押向原告借款，都是为了武明钢，武明钢和被告付文瑶之间签了1份协议，大体意思是被告付文瑶用自己的房产向原告借款80万元，借款是给武明钢用，内容我记不清楚了。被告付文瑶是为武明钢赎车向原告借款，这件事原告不知道。被告付文瑶从头到尾知道向原告借钱赎车这事，且被告付文瑶同意，被告用其房产作抵押为武明钢的宝马车赎车，是在2014年2月份在房屋抵押登记前一、两天，在烟台日报社对面的天源海参店商量的，现在该店已经不在了。车解押的头一天，柳某给我13万元现金，解押当天又给我7万元现金，该20万元是付文瑶让柳某给我，付文瑶让柳某把钱给我，不是在电话当中就是在海参店里面商量，具体的我记不清楚。我第一次见柳某是在房屋抵押和车解押的三、四天。当时是被告付文瑶告诉我柳某给我13万元以后，先把该13万元放入保险柜里，解押当天柳某又给了7万元。该20万元是被告付文瑶让我给张某，对于20万元是谁给柳某的我不清楚，张某又带着其母亲去解押。办理抵押借款时，我是否打电话给柳某和张某记不清楚了。我是否安排原告以及柳某、张某到银行打款记不起来了。我与原告以前不认识，是通过借款认识。办理抵押的时候我不在现场。付文瑶让柳某给我钱的时候我在现场。柳某与被告付文瑶是怎么沟通的我不清楚，但柳某把20万元现金交给我保管，办理抵押和解押我都不在现场。被告对证人证言提出异议，认为证人以上证言大部分虚假。柳某称，在此案借款之前我认识原告，但是不认识被告付文瑶，通过借款这件事认识被告付文瑶，我与李某是多年的朋友。2014年李某和我说他一个姓付的朋友急需用钱，多次找我让我帮他朋友借款，后来和我老婆的朋友即原告做工作的情况下，勉强同意借款，但是需要相应的抵押物。当时我就和李某讲了原告的意思，李某讲在东山有一套网点房，我还到该房屋去看了，后我就和原告讲了李某所讲的房屋，并且讲明借款利息为2个点，原告勉强同意。2014年2月23日傍晚我带着13万元现金到二马路李某的海参店，当时被告付文瑶也在场，这是我第一次看见被告付文瑶。当时我就和李某讲：“李某，这是13万元，我是给你还是给付文瑶？”被告付文瑶说“给李某，这个钱先放到李某这，李某这有保险柜。”然后我就走了，也没有打收条。2014年2月24日，我以及我老婆、张某、原告及被告付文瑶一同到房管局办理房产抵押手续，上午去的时候因为手续不全，没有办理，下午又去办。我们去办理房产抵押登记的时候，我对象的包内就放了7万元现金，等房产抵押手续完后，我们下来了，当时被告付文瑶说我有点事，先走了。被告付文瑶就对原告说你把剩下60万元打到我外甥张某的账户上，张某明天需要用钱，并且被告付文瑶告诉张某打个80万的收条。后我、张某、原告及林某一同到了中国银行办理了转帐，张某就在转帐单背面打了今收到人民币80万的收条。后我又到二马路的海参店给了被告付文瑶7万元现金。当时我还问被告付文瑶，你不是有事吗，怎么到这里了。被告付文瑶说就到这里有事。当时姓翟的女的、武明钢的母亲、还有一个我不认识的四个人在喝茶，我就把这7万元给了被告付文瑶，被告付文瑶又把钱给了李某，说和昨天的钱放到一起。三天以后也就是2014年2月27日，我、原告、被告付文瑶一起到房管局去拿房产他项权证。当时被告付文瑶和原告说这样你总可以放心了，这个房屋现在是属于你的房了，没有你的同意，这个房屋对我一点用处也没有，叫原告放心好了。被告付文瑶借原告80万元的用途我不清楚。2014年2月23日、2014年2月24日的现金20万元是原告的。借款之前付文瑶和我之间没有商量，因为我与被告付文瑶不认识，所有的话都是李某代转。李某找到我说他有一个朋友付哥需要钱借款80万元，我才找到原告。13万元以及7万元的现金没有人给我打收条，因为当时说好了第二天连同60万元的转帐完后一起打收条。是被告付文瑶说的一块打个80万元的收条。我作证以本次庭审说的为准。之前被告付文瑶给我打过两、三次电话，我只是想叫被告付文瑶把借人家的钱赶快给人家，所以被告付文瑶说什么我才答应说好好是是。原告与李某不认识，也没有经济来往。被告对证人所作证言提出异议称，证人所作证言与事实不符，其没有收到原告的20万元现金，也没有让李某收证人交付的13万元，如果收到该13万元，收款人应该打收条，其既没有委托张某收款，也没有委托原告到银行去打款，更没有委托证人给李某20万元现金。证人林某称，我认识原告，不认识被告付文瑶。2014年2月份，我对象柳某和我说李某的一个朋友叫付文瑶因为做生意需要资金想和我及我对象借款，当时我说没有闲钱，我就问我朋友苏耘，当时原告说借款可以，但是需要有相应的东西做抵押，被告付文瑶说他有东山的一套房屋可以做抵押，原告就同意借款。我从银行取款13万元现金，2014年2月23日我将13万元给了柳某，柳某将13万元现金给了被告付文瑶。该13万元是此前我向原告借款20万元，该笔钱是准备提出来还给原告的，因为被告付文瑶需要用钱，我就将该13万元提出来给了被告付文瑶，2014年2月24日我又提款7万元给了我对象柳某，后柳某又将该7万元给了被告付文瑶，原告当时说你还我20万元你先给被告付文瑶，等到办理抵押手续的时候，我把钱转给被告付文瑶，这样我与原告之间的帐就清了。2014年2月24日，我、原告、柳某到房产交易中心去办理被告付文瑶借款的抵押手续，因被告付文瑶的手续不全，需要回去拿手续，下午两点左右，被告付文瑶以及张某就到了房产交易中心，我们五个人就在一起谈，被告付文瑶就和原告说借款你放心，我用我的房屋做抵押，并且有正规的手续。所有手续办理完后，被告付文瑶就和原告说你放心，我借你的钱一分钱也少不了，房屋都抵押给你了，我要去办事，你把钱转给我外甥张某，并和张某说你收到人家钱以后，给人家打张80万元的收条，我有事先走了，说完了就和我点点头走了，后我、柳某、原告、张某一起到了中国银行去转帐，原告就把钱转到张某的帐户，原告和张某说你得给我打收条，张某说我肯定给你打，就在转帐小票的后面打了一张80万元的收条。2014年2月27日，柳某、原告以及被告付文瑶一起去房产局拿的他项权利证。因为当时借款期限为2个月，每个月的利息为2%，等到三个月后，被告付文瑶并未给原告，原告就找到我说怎么没有按原来的做，后我就和被告付文瑶通过电话，被告付文瑶说现在钱紧张，能不能和原告说说缓一缓，我和被告付文瑶说现在钱到期了，你得还人家，被告付文瑶说你先给我缓一缓，我说不行。过了一段时间，被告付文瑶要看一看张某给打的收条，被告付文瑶就约我在上夼西路见面，当时我就把打收条的小票复印件给了被告付文瑶，在送我去目的地的路上，被告付文瑶还和我说能不能让原告缓一缓，我说你借款这么长时间了，肯定不行，你要再这样拖下去，原告就通过法律解决这个问题。借款没有打20万元的收条，被告付文瑶让张某后来打的80万元收条当中包括20万元的现金。付文瑶与柳某是什么时间认识的我不知道。当时借款前跟原告商量是借款80万元。抵押合同上签的是60万元还是80万元我没有看。我没有看到已经签订的60万元的抵押合同后来改成80万元的合同。我与被告付文瑶通话有好几次，第一次被告付文瑶就和我讲让我和原告说说缓一缓。提交中国农业银行金穗借记卡明细对账单1份，证明我于2014年2月7日取款13万元，2014年2月24日取款7万元。借款三个多月以后，原告就找到我，因为是通过我认识被告付文瑶的，原告问我为什么到期以后没有利息和也还本金，我就和原告说等我回去问问我对象，我对象和我说被告付文瑶资金紧张，说被告付文瑶有一辆卡宴车先给原告行不行，我说不行，我就向我对象要了被告付文瑶的电话打电话和被告付文瑶要钱，我当时和被告付文瑶说你借原告的钱是不是事实，被告说是事实。被告提出异议称，证人是本案的利害关系人，其证言不能作为证据使用,本次起诉不是原告的真实意思表示，是证人与柳某委托律师到法院进行诉讼，由证人来代替原告起诉，这是证人和柳某他们想把责任推到被告身上，今天的证言与庭外的证言完全不一致。被告付文瑶在原审中提交了下列证据：1、2014年8月8日，被告付文瑶与张某的手机电话录音1份，证明原告所诉的80万元被告付文瑶根本没有收到，另外被告也没有授权张某代收80万元。手机录音内容为“付：你忘了那天你领着我借款80万那个事，对方反复的来找我，来起诉我，那么那个款当时签完字以后，你领着走，以后上哪去把款打走了，到底是打给谁了？我现在一点也不明白这个事。张：你去问老朴就行了，那个老李。付：老李？张：啊。付：啊，朴平岩哪。张：啊。付：朴平岩怎么也说不出个一二三来？当时我说是—张：我就是个跑腿的。付：啊。张：我就是个跑腿的呀。付：啊，跑腿的那当时往外打款的时候你忘了我还和说吗？把款打到我这个地方，回来我把卡号给你，你当时怎么答复的？好像你当时没放声是怎么回事？后来怎么弄完了以后，怎么出来我看你们怎么往东走了，我寻思着等下午弄？下午也没有动静，这不就把这个事，那么怎么这个款到底是牵扯个什么事？我就不清楚。张：是去把那个宝马车，小武宝马车弄回来了，去赎回来了，赎回来以后，把车就给了小武了。后期他们怎么捣鼓捣鼓的我就不知道了，车就没有了，不知道哪去了。付：你忘了那个姓柳的那一个，我也不认识，姓柳的那一个是他领着去找的账户吗？找银行吗？那个东西那么？张：打在我的账户上。付：打在谁的账号上？张：打在我的账户上。付：打在你账户上？打你的户上是老柳领着那个女的去打的吗？张：昂，对对对。付：我听说他和朴岩平好像十五、六年的朋友……付：这里边看来是他和朴岩平在操办这个事吗？那个事他应该怎么了——张：对。付：原来这个款就是我这个抵押先打到我这个地方，我先过一下桥，我这不我这个银行我这个款好到期了吗？过一下桥再商量看一下，这个款再怎么用，反正我做的抵押将来我去还这个款，当时这么定的。办后催的我挺急那天。我看你也挺累的开着车，我就寻思着我光有抵押物，也找不着借给款项，反正这样的话能给我介绍个能借款的借给我，我过完桥后也就是等银行到期了个把周我再贷出来。张：昂昂……付：我寻思着拿出证来咱就打款，实际这个款怎么走的，到现在这个情况这不我成了个责任人了？你看这个事弄的真是不好说话。张：是啊，你得找找老朴啊，得找他呀。付：你当时领着他去打款——张：他当时是因为不方便出面，所以叫我去了吗。付：叫你代表他就是了，他这么安排的。张：啊，对对对，当时他和那个人不方便出面，要不我怎么会去了。……付：我做抵押了，但是钱不往我这边打，这样我就觉得不大对，是不是？也不是说我同意了。张：对。……”原告提出异议称，张某与原告并不熟悉，而张某与被告付文瑶熟悉，不能排除被告付文瑶与张某之间进行某种沟通之后作出的如下通话，该证据无法证明是张某本人真实的录音内容；被告应将张某预约到庭，出庭质证；从该电话录音中可以看出所谓的张某仅是对谈话之间承上启下，关于内容的主体均是本案被告在自己诉说，同时该录音不难看出被告付文瑶需要钱过桥，至于被告付文瑶在借到钱后将钱用到何处，与原告无关。2、2014年8月8日被告付文瑶与柳某的电话录音1份，证明柳某和朴平岩操作款项给张向军。电话录音内容为“……付：我还问张向军，我把招商银行的卡给你，你看，不行，我这边先过个桥，我这边有欠款哪，这就不见影了……柳：张向军是跑个腿儿，他为什么那天叫张向军去，因为小朴以前借苏耘借过十万块钱，苏耘特别讨厌这个人，说了不算算了不说，如果他出头的话，一分钱不可能给他，就这么个事，所以才叫张向军去借。付：前面还有十万块钱，那么这个事来讲当时你应该把那个关，老朴说了不算算了不说，你不能给他出面操作这个事。柳：哎……付：就这么的这么个事，我这不还等着解押，银行早就到期了，滞纳金谁能受了了，我房子还压着那个地方，我借苏耘的钱，你张向军就把钱弄走了……付：那个谁那个张向军说找谁找这个朴平岩，我就以为他打给朴平岩，他这是怎么打的，你这个款，我用我的房子押的，我借钱，你不应该把这个钱私自弄走了，你老柳老朴怎么安排的，这都搞些什么在这。柳：哎呀，当时真没想到能有今天……柳：对对对，说头天给了他个十三万，签完合同那边打完流水以后打过去又打个六十万以后，剩了个七万，我就过去了……柳：在房管局下来手续以后，咱就——付：你忘了在门口我问道张向军，我说这个款什么时候给我打，他说等等等等等等。柳：哪，直接就去打款。回来我临走，我说老付呢？张向军说付总有点急事去了，等会…咱就去吧，这就先去了嘛。付：你不控制他，你说付总没来的话，你先别打这个款。柳：知道有现在，知道有今天，还干他妈的干还干他妈的，当时就寻思一个月两个月。付：这个事因为什么我和苏耘签的合同，在合同中我借她八十万，但是来讲，就是肯定他在演导你了，演导你同意上那个中国银行把款不知道往哪去打了。你那个样，就应该打给我，打给我，这样就对起来了，出一切问题，这是我借的人家苏耘的钱，我把抵押物押上了，数额也写上了，最后一分钱也没给我，叫我看不见吗？柳：小武第二次跑了以后，我才琢磨出这个事，当初这个直接打给你就好了。付：就应该这么做，你比如说，咱俩签的这个借款合同，我首先打给你，你再怎么，你就是丢了，你给了谁，与我都没有关系……”原告提出异议称，无法核对录音通话的相对人是否为柳某本人，被告应让柳某作为证人出庭作证，以便核实录音的真实性；假设该录音是真实的，也无法证明被告的观点，该录音中本案被告自认“我还问张向军，我把招行行卡给你，我先给个桥，我这边还有欠款”这一点说明他和他外甥商量原告将款打到张向军卡上后，再由张向军转给本案被告这一先后过程，后来发生什么变故，原告一概不知，但借款合同签订以及打款的当天，借款方是本案被告领张向军去的，并且向原告介绍张向军是其外甥，同时借款合同签订后，向所有的在场人告知，将款打给张向军即可，其有事先走，本案被告提供的该录音证明借款之后发生的种种迹象，原告未参与，原告不知情，假设被告认为其他人损害其权益，可以采取相应的补救措施。3、2014年8月13日被告付文瑶与柳某之妻林某的通话录音1份，证明朴平岩收到该款，并且给原告支付过利息。录音内容为：“……林：我们俩是三十年的朋友，她相信我，一切事情由我来做，包括以后的事情，就像这次我给你电话是一样的，以前那都是俺对象跟你联系，因为什么超期了，预期了，都是俺对象跟你联系，俺对象说一定要再给个时间，给面子，给个时间，一直拖拖拖，拖到现在是半年了……林：你借我的钱事实成立，我呢，把钱借给你也是事实成立，并且呢咱在这个国家，经过正规的法律程序，房管局做的，手续办好了我才把钱给你，不然的话我是不敢的，不是小数目，对不对啊，所以说，对于这些事情吭，你后来有必要你确实有必要调查调查怎么回事，你跟我说这些事情我越听越害怕，这怎么弄来弄去弄这些事，但是呢，咱俩换位思考……林：就付一个月八十万利息一万二……付：小林啊，我跟你这么讲，因为我想着解押，你这个钱实实在在的讲谁收的这个钱，就把这个人得给找出来，必须得给把这个人找出来……付：当时这个款怎么打到你那去了，谁给你的权利，收了这笔款或谁给你权利打了这笔款……付：钱如果有证据真正是我借的钱啊什么都好说，我不会让它发生这个情况……付：你记住了我不会坑骗了拐骗了，我拿着房子去坑骗人，不符合逻辑啊，坑骗的是不拿抵押物去坑骗，那是符合逻辑……”原告提出异议称，无法核对录音通话的相对人是否为林某本人，被告应让林某作为证人出庭，以便核对该录音的真实性；该证据无法证明被告的观点，林某所说的话可以证明原，被告之间借款成立。4、2014年11月19日被告付文瑶与张向军通话录音1份，证明张向军收到20万元以及该欠条系朴平岩让张向军出具，20万元也是从朴平岩手里拿的。录音内容为：“……付：昂，这个这个张我想问你收没收到这两次付的这20万现金……张：我是同那个谁李某收的，给了我20万……付：李某嘛叫你打80万还是谁？张：昂，对啊，他又给了我20万嘛，你那60万弄完了回去的时候给了我20万嘛……付：老柳说是签完合同就可以往外放款。张：我不知道了，这个我忘了。付：银行那边我懂，银行那边我打交道知道，这边我不太明白，现在这个对方律师说就是我安排你做的，我授权给你的，这不是我得叫他……张：你授权给我了，你告诉他你那个钱当时是给了谁了……”原告提出异议称，无法核对录音通话的相对人是否为张向军本人，被告应让张向军作为证人出庭作证，以便核对该录音的真实性；假设该录音是真实的，也无法证明被告的观点，在现场是本案被告付文瑶告诉张向军给原告打80万元的收条。关于20万元录音当中说明“你那60万元弄完回去，给了我20万元”，这句话可以证明60万元是借款，剩余的20万元也有证据证明是被告放在朴平岩处的款项。5、2014年10月7日被告付文瑶与朴平岩通话录音1份，证明朴平岩承认该款项没有打给被告，被告没有授权朴平岩和张向军收款。录音内容为“……付：我问你个事，那个老柳他，原来你求他帮着凑点款来吗？朴：我找的他。付：苏耘这个事，你原来忘了咱俩商量了多少次，银行过桥这个事也给我泡了汤了，现在这不是到了这个程度？……付：平岩那，当时现场的时候小张啊我跟他说了，我说你把款打到这，我和平岩都商量好了你先打到这我先过桥。先过完桥看我再怎么安排。小张他基本上是什么等等，不用着急怎么个事的，现在这不原来咱俩商量多次别去起诉，起诉呢伤和气，这样弄啊关系就紧张了。好像吧苏耘那边苏耘就不算完。朴：苏耘怎么不算完？付：我看那个状子是苏耘找的律师。……付：老柳他跟我说了以前他帮你，老柳看来确实是个好人那，帮你昂，有困难的时候帮你。朴：昂。付：这个关键问题这不咱俩也相信你最起码我银行这边是不是啊帮助帮助我，原来寻思着你能帮着拆借点款我还挺感谢你的，忘了你那会告诉我这方面你分管这一块，我也相信你，一弄弄到现在弄到法庭里还特别不舒服，现在律师也过来了，这怎么办你说。朴：等回来咱俩见个面再说吧要不……”原告提出异议称，无法核对录音通话的相对人是否为朴平岩本人，被告应让朴平岩作为证人出庭作证，以便核对该录音的真实性。该录音也无法证明被告的观点，没有将款打到本案被告名下是不争的事实，但打到张向军名下是应被告的要求，张向军将收到的款项是否转交给本案被告，不影响原、被告之间的借款关系。该证据与被告付文瑶是否授权给张向军接受款项没有任何前因后果关系，事实上录音是本案被告和朴平岩在多次商量借款事宜，他们之间发生什么误会或分歧与原告无关。（四）诉讼中，原告称武明钢对李某的出庭证言、本案的借款事实不予否认，武明钢称原告是出借人，付文瑶是他的朋友，所以他两难，不愿给原告委托诉讼代理人的笔录签字，因此，申请一审法院至莱阳监狱对案外人武明钢进行调查。一审法院据此进行了调查。武明钢述称：苏耘的王律师来监狱找我好几趟，希望我出个证言，因为苏耘和付文瑶都是我的朋友，我不清楚他们具体什么情况，我就没给他出证言；他把一审民事判决给我看了，我看了判决才觉得他们有可能有借贷，我要是不看这个判决，我就不清楚了；我开了个欣峰投资公司，李某是经理，付文瑶与我母亲是朋友，付文瑶是在我这投资的客户，签的都是民间借贷合同；我有一辆宝马车，车牌记不清楚，登记在张某母亲名下，2013年底、2014年初的时候，我的宝马车抵押出去了，抵押给了谁、抵押了多少钱，我都记不清楚了，是张某负责办的，赎车的事也是张某办的，但他不是主要的，应该是李某联系的；赎车的钱确定不是我借的，当时我的账户、资产都被公安查封了，我根本就没有时间和精力去办这些事，应该是李某去倒借的，我听他说，他找了好几个人借的钱，借了多少，我不记得了，跟谁借的我也不知道；我不清楚与付文瑶有没有就赎车的事签订过借款合同，记不清楚，赎车的事都是李某去办的，我那一阵事情太多，签过的书面文件也太多，记不清楚，也不记得宝马车是何时解押的；我从来没有和付文瑶就赎车的事协商过要借钱，赎车、卖车、卖车的钱怎么个情况，我全都不清楚。原告认为武明钢说的不是实话，被告并不知晓武明钢的下列陈述是否属实：1、对苏耘与付文瑶的借贷关系是否清楚。2、李某是否是欣峰公司的经理。3、宝马车登记在谁的名下、抵押、解押的情况。（五）对于个人抵押借款合同中第2条明确约定被告收到借款后应当出具借条，该借条为本合同的附件，为什么原告没有提交被告付文瑶出具的借条，原告称，合同签订后，被告付文瑶说打钱给张某，让张某打借条就行了，张某是被告付文瑶的外甥，有了抵押合同，其就未再坚持。（六）一审法院注意到，（2014）芝民社一初字第692号案件卷宗中，原告苏耘填写的送达地址确认书中，收件人为“柳某”。一审法院认为，（一）本案个人抵押借款合同签订后，原告是否实际出借了款项，即个人抵押借款合同是否真实履行是本案的关键。既然原、被告签订的个人抵押借款合同中对于款项的交付由谁出具借条有明确的约定，则双方即应严格依约履行，现原告主张其向张某的转款系受被告付文瑶的指示，在被告否认的情况下，原告应当对此负有举证责任。（二）对于原告提交的证人证言，一审法院认为，张某是本案的收款方，柳某和林某是本案部分款项的付款方，尤其（2014）芝民社一初字第692号案件中原告苏耘填写的送达地址确认书中收件人为“柳某”这一情况，可以说明上述证人均与本案存在利害关系，其证言不能单独作为认定本案事实的依据。张某的证言中称被告付文瑶向原告借款后又将款借给武明钢，证人张某与李某关于被告付文瑶与武明钢为80万元签订借款协议的情况的陈述，与武明钢的证言相矛盾，武明钢明确称其从来没有和付文瑶就赎车的事协商过要借钱，赎车、卖车、卖车的钱怎么个情况，其全都不清楚。因此，在原告未提交其他证据予以佐证，而原告申请调取的武明钢的陈述反而与原告上述证人证言相矛盾的情况下，上述证人证言的证明力不足采信。（三）先交付款项，后办理抵押登记，还是先办理抵押登记，后交付款项，原、被告在借款合同中并未约定，我国法律对此亦没有具体规定。本案虽已办理完抵押登记手续，但并不能据此推定款项已实际交付。综上，原告提交的证据不能证明其已向被告出借了80万元。因此，原告请求判决被告还本付息，并确认原告对抵押房产的优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。被告东山公司作为反诉原告，要求反诉被告即原告协助其办理解除抵押手续，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年8月2日判决：一、驳回原告苏耘（反诉被告）的诉讼请求。二、限原告苏耘（反诉被告）于判决生效之日起10日内协助被告烟台市东山工商有限公司（反诉原告）办理对烟台市芝罘区四马路96号附3号房产的解除抵押登记手续。案件受理费15888元、反诉费100元，均由原告苏耘负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点问题是：上诉人要求被上诉人偿还借款，并承担利息损失，理由是否成立，法院应否予以支持。2014年2月24日上诉人与被上诉人签订个人抵押借款合同，上诉人主张其依据被上诉人付文瑶的委托和指使，将款项转入案外人张某账户，已完成涉案款项的实际交付。被上诉人不认可称，其并未委托上诉人将款项转给案外人，涉案个人抵押借款合同并未实际履行。根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故出借人主张借贷关系成立，应当对成立借贷关系的订约意思表示及引起借贷关系生效的借贷事实进行举证。本案中，按照上诉人与被上诉人签订的个人抵押借款合同约定，款项应当交付给付文瑶，且款项交付后由付文瑶出具收据。上诉人主张其系按照付文瑶临时指示将款项交给张某及李某，并在一审中提供了李某、张某、柳小鹏、林某的证人证言。本院认为，上诉人一审提供的证人均与本案存在一定利害关系，仅依据证人证言内容并不能直接证明上诉人系受被上诉人付文瑶指使进行的转款，且转款后系张某向上诉人出具收条，这亦与借款合同的约定不相符；证人张某主张其收到的款项系被上诉人出借给武明钢，而一审法院调查武明钢时，武明钢对此予以否认。故本院依法认定上诉人主张其系按照被上诉人付文瑶指使将涉案款项支付给案外人张某证据不足。根据本案现有有证据，不能认定涉案款项已经实际交付给被上诉人付文瑶的事实，故上诉人要求被上诉人付文瑶偿还借款，并承担利息损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15888元，由上诉人苏耘负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月十六日书记员  王雪燕