河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12900号 上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司（原河北京鑫建业集团有限公司），住所地：石家庄裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈砚鸿、于晨宏，河北远曌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄冀中鑫源科贸有限公司，住所地：石家庄桥西区红旗大街与建国路交叉口翰林观天下21号楼1702室。 法定代表人：熊兴安，任执行董事。 被上诉人（原审原告）：张同义，男，1970年2月10日出生，汉族，住赞皇县。 委托诉讼代理人：朱智宏，系河北晟舜律师事务所律师。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫建设集团）、石家庄冀中鑫源科贸有限公司（以下简称鑫源科贸公司）因与被上诉人张同义建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人石家庄冀中鑫源科贸有限公司的法定代表人熊兴安、上诉人京鑫建设集团有限公司的委托诉讼代理人于晨宏、被上诉人张同义及其委托诉讼代理人朱智宏均到庭参加诉讼。上诉人鑫源科贸公司未在本院通知的期限内预交案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条之规定，对石家庄冀中鑫源科贸有限公司的上诉按撤回上诉处理。本案现已审理终结。 上诉人京鑫建设集团有限公司的上诉请求：一、依法撤销赞皇县人民法院所作（2019）冀0129民初128号民事判决书，改判驳回被上诉人的原审请求或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审判决上诉人京鑫建设集团承担责任属于枉法裁判。由赞皇县法院作出的已生效判决已经认定京鑫建设集团与鑫源科贸公司之间就案涉工程项目签订的合同是合法有效的，然本案原审判决本院认为部分却将京鑫建设集团与鑫源科贸公司之间的关系描述为转包，明显是与生效判决相矛盾，属于枉法裁判。京鑫建设集团与鑫源科贸公司之间的施工合同经赞皇县法院生效判决认定为有效合同，但本案仍然判决京鑫建设集团承担责任且是共同责任。对此，原审判决并未引用法律依据。实际上判决京鑫建设集团与鑫源科贸公司向张同义承担共同责任根本无法可依，原审主办法官是在枉法裁判。 二、一审判决认定基本事实错误。被上诉人起诉的金额3812827.8元是根据其提供的证据2011年5月6日的证明中载明的工程量计算的，并依据了鑫源科贸公司出具的还款协议。但在原审中京鑫建设集团出示了几份转账凭证，证明在2011年5月6日之后向张同义付款的记录，具体为：2015年2月4日由邢小芳代京鑫建设集团通过赞皇县建筑市场劳务管理办公室向张同义支付的583350元、2013年3月21日由潘亚杰代京鑫建设集团向张同义支付110万元、2016年2月3日经赞皇县清欠办支付给张同义334731元。通过这些付款情况，完全可以认定鑫源科贸公司出具的还款协议未扣减已经向张同义支付的款项。原审判决认为京鑫建设集团提交的付款凭证与被上诉人的诉求分离，不予采信这些付款凭证，属于极其不负责任的表现。张同义起诉的金额与其提交的2011年5月6日工程量证明相吻合，在这之后京鑫建设集团有几次付款，而原审判决却认为这些付款与本案无关，让常人难以理解。鑫源科贸公司在原审中也提出在2011年5月6日之后有过付款行为，但原审法官也未听取。原审判决不顾上诉人的付款事实，机械利用内容不真实的还款协议中的金额作为判决依据，是极不负责任的表现。 三、在原审判决作出之前，鑫源科贸公司与张同义就欠款事宜达成了新的协议并交给了原审法院，但原审法院置之不理。2019年6月21日，鑫源科贸公司与张同义就总工程量及单价进行了统一确认，一致认可以2011年12月10日《工程量清单》中载明的各项工程量数据为准，并约定单价以6.5元为准，由鑫源科贸公司与张同义双方核对已付工程款具体金额后，计算欠付金额。鑫源科贸公司与张同义于当日将双方协商结果以书面形式提交给了原审法院，但原审法院并未理睬。因双方尚未将已付款情况核对完毕，目前无法得出欠款金额，故未达到起诉、审理、判决的条件。综上，原审判决认定基本事实错误，枉法判决，肯请二审法院依法纠正。 被上诉人张同义答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人所述不属实，原审判决公平公正，何谈枉法裁判。京鑫建设集团和石家庄鑫源科贸科贸有限公司签订合同约束的是签订合同的双方，合同具有相对性，而且内不束外，两公司之间是否有合同，合同是否有效，均不影响对外承担的责任，两公司之间对外承担责任后可依两公司的合同进行追偿，两公司不能因为他们之间的合同约定，来对抗第三人。原审认定事实清楚，上诉人冀中鑫源科贸有限公司出具的还款证明，证实欠款的事实，及被上诉人张同义实际施工的项目工程款，已由赞皇县人民政府拨付给京鑫建设集团。张同义所施工项目并非只有起诉的这些项目，还有土方工程等，上诉人所提到已付款项和本案无关联，上诉人并未提供充分的证据证实其说法，而且京鑫建设集团有限公司项目部技术负责人刘九德已验收确认被上诉人的工程量，并出具了证明，证明上加盖有京鑫集团项目部章，石家庄冀中鑫源科贸有限公司对还款协议没有异议，故从各方面看上诉人的上诉理由不成立。从上诉人的上诉状中可以看出，上诉人拖欠工程款不讲诚信，农民工工资无法支付，被上诉人苦不堪言，上诉人在上诉状中的陈述可以体现因拖欠工程款不仅经过建筑市场劳务管理办公室催促，还经清欠办进行处理。从常理来看，已经处理过的部分、已经支付过工程款的部分，上诉人会让被上诉人仍然持有索要欠款的手续吗。从时间上来看，还协议签订的时间在上诉人所述付款时间之后，被上诉人权利受到侵害，提供的证据相互印证，足以证实自己的主张，原审判决公平公正，请求上级人民法院依法维护被上诉人的合法权益，驳回上诉人的上诉请求。二审补充答辩意见：还款协议实际是2018年11月23日签订的，证据上写08年11月23日是笔误。 原告张同义向原审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款3812827.8元人民币元；二、请求依法判令诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告京鑫建设集团系赞皇县城卫生垃圾填埋理场工程的总承包方，该工程由被告京鑫建设集团转包给被告鑫源科贸公司。原告张同义和被告鑫源科贸公司于2010年9月25日达成土石方施工协议书，约定被告鑫源科贸公司将承包的位于赞皇县工程转包给原告，并约定了承包方式、工程价款、施工范围等条款。原告在石方工程完工后，2011年5月6日由被告京鑫建设集团派出的京鑫建设集团赞皇县生活垃圾填埋场工程项目部出具工程验收证明，并有技术负责人刘九德签名，该证明证实原告工程队完成爆破石方量100498.2立方（单价27元），挖运石方量73969.2立方（单价17元），应付工程款3812827.8元。原告曾多次向被告鑫源科贸公司索要工程款，被告拒付，后于2018年11月23日被告鑫源科贸公司与原告经核算后，签订了还款协议。现原告得知项目工程款已经拨付被告京鑫建设集团，为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告京鑫建设集团向原审法院辩称，我公司与原告不存在合同关系，要求我公司支付工程款无事实和法律依据。 被告鑫源科贸公司向原审法院辩称，我公司从京鑫建设集团承包了涉案工程，后将一部分分包给原告，并与原告签订了施工协议书，但对原告诉称的欠款数额、单价、工程量有异议，要求原告进一步举证证实。 原审审理过程中，原告向原审法院提交如下证据：1.土石方施工协议书一份，证实原告与被告鑫源科贸公司签订施工协议，协议约定将位于赞皇县分包给原告，并约定了承包项目、工程价款（爆破石方单价27元，挖运单价17元）；2.2011年5月6日证明，证实原告完成爆破石方量100498.2立方和挖运石方量73969.2立方，且已经被告京鑫建设集团项目部技术负责人刘九德验收确认；3.2018年11月23日原告与被告鑫源科贸公司签订的还款协议，该协议证实原告承包的石方工程已经完工，原告及被告鑫源科贸公司经核算后确认被告鑫源科贸公司欠原告石方工程款3812827.8元，同时由被告鑫源科贸公司确认工程款已由赞皇县人民政府支付给被告京鑫建设集团。被告鑫源科贸公司对原告提供的施工协议无异议，对还款协议的真实性无异议，但从还款协议表述来看，所欠工程款不确定，但庭后被告鑫源科贸公司对所欠工程款又给予确认；被告鑫源科贸公司认为证明不是本公司出具，表示不清楚。被告京鑫建设集团就原告提交的上述证据未能提出可供原审法院考虑的有价值性意见，对此原审法院不予赘述。综上，原审法院对原告提供上述证据依法予以认定，因被告鑫源科贸公司对原告提供施工协议及还款协议无异议，所提交证明也只是印证所欠工程款成立，另外被告京鑫建设集团未能提出实质性意见。 原审另查明，被告京鑫建设集团所称2016年之前支付给原告部分工程款，依据原告所述和被告鑫源科贸公司的意见，认定与本次诉讼无关联性。 原审法院认为，被告京鑫建设集团承包了赞皇县生活垃圾填埋场项目工程，其作为总承包人将承包工程转包给被告鑫源科贸公司，被告鑫源科贸公司又将部分工程分包给原告，原告作为实际施工人有权利主张工程欠款。被告京鑫建设集团作为总承包人已经收到发包方即赞皇县人民政府拨付工程款项，发包方无需承担责任，被告京鑫建设集团作为总承包人和被告鑫源科贸公司作为分包人有义务向实际施工人原告支付所欠工程款项。原告主张此笔石方工程欠款3812827.8元，有施工协议和还款证明等证据予以证实，且被告鑫源科贸公司予以认可，并有总承包人即被告京鑫建设集团出具的证明予以印证，故此依法予以认定。被告京鑫建设集团所称已支付款项，因与本案诉求分离，原审法院依法不予采信。原告主张二被告给付工程欠款3812827.8元，应依法予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，一审判决如下：限本判决生效后三十日内，被告石家庄冀中鑫源科贸有限公司和被告京鑫建设集团有限公司给付原告张同义工程欠款3812827.8元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37302元，由被告石家庄冀中鑫源科贸有限公司、被告京鑫建设集团有限公司共同负担。 本院二审期间，被上诉人张同义出示2019年11月11日鑫源科贸公司证明一份，欲证实张同义、鑫源科贸公司与京鑫建设集团核对后，张同义于2013年3月21日支取110万，于2016年2月3日支取334731元，由京鑫建设集团进行支付；鑫源科贸公司给付5万元；现证明双方2019年6月22日签署欠款5999340.85元，扣除上述资金为所欠张同义工程款共计4514609.85元。鑫源科贸公司对该证明真实性认可。京鑫建设集团对该证明的真实性不予认可，其主张，京鑫建设集团并未参与以上对账，张同义与鑫源科贸公司给我方设定义务，我方并未签字盖章，内容不成立。 京鑫建设集团出示其与鑫源科贸公司2019年9月16日的对账单一份，并据此主张其只欠鑫源科贸公司551233.79元，我方不应就有效的、合法的分包合同承担连带付款责任或共同付款责任。鑫源科贸公司对该对账单的真实性予以认可。被上诉人张同义主张他们之间的对账单与我无关，我对真实性不清楚，他说他不承担连带责任，但是以前的款项是京鑫打给我的。 被上诉人张同义出示2019年9月16日加盖有京鑫建设集团有限公司财务专用章的证明一份，欲证实京鑫建设集团与鑫源科贸公司2019年9月16日的对账单，只作为证据使用，不作为结算依据，以双方最终对账单数据为准。鑫源科贸公司对该证据的真实性予以认可，并主张是京鑫建设集团姓宋的副总给自己的，京鑫建设集团出具该证明是为了上诉所出具的对账单，该对账单只是为了上诉，不作为与京鑫建设集团的结算凭证，该证据是鑫源科贸公司给的张同义。京鑫建设集团质证称，该证明中的公章不是京鑫建设集团的公章，张同义与鑫源科贸公司恶意串通，申请对该证明中的公章进行鉴定。后，京鑫建设集团出示其备案公章的相关材料，并申请对公章的真实性进行鉴定。经本院审查，该备案公章与张同义所出示2019年9月16日加盖有京鑫建设集团有限公司财务专用章的证明中的公章不一致，无需鉴定即可认定上述两枚公章明显不是同一枚公章。 本院查明认定的其他事实与原审法院查明认定的其他事实一致。 本院认为，京鑫建设集团承包了赞皇县生活垃圾填埋场工程后作为总承包人将承包工程转包给鑫源科贸公司，鑫源科贸公司又将部分工程分包给张同义，张同义是部分工程的实际施工人，原审法院认定张同义作为实际施工人有权利主张欠付工程款并无不当。张同义同时向转包人鑫源科贸公司和发包人京鑫建设集团主张权利，虽然鑫源科贸公司认可欠付张同义的工程款数额3812827.8元，但鉴于张同义进驻施工现场进行施工是基于鑫源科贸公司的许可而并非京鑫建设集团，故对于鑫源科贸公司认可的欠付张同义的款额京鑫建设集团仅应在欠付工程款的范围内对张同义承担连带责任，原审法院判令京鑫建设集团对张同义主张的全部欠款承担共同付款责任欠妥，应予纠正。二审诉讼过程中，虽京鑫建设集团主张其与鑫源科贸公司已经进行结算，并主张自己只应在其与鑫源科贸公司的对账单载明的欠付工程款551233.79元范围内承担连带责任，但张同义对此对账单的真实性并不认可，张同义又出示交了加盖有京鑫建设集团有限公司财务专用章的证明，欲证明京鑫建设集团尚未与鑫源科贸公司进行最终清算，虽京鑫建设集团对张同义所出示证明并不认可，但鑫源科贸公司对张同义的证明真实性认可，且鑫源科贸公司也主张其并未与京鑫建设集团进行清算，该551233.79元对账单仅仅是为了诉讼出具，不作为与京鑫建设集团的最终结算凭证。故在双方当事人各说不一无法达成一致意见的情况下，本院依据现有证据无法认定京鑫建设集团所欠付的具体工程款额，仅能确定对鑫源科贸公司应向张同义支付的工程款，京鑫建设集团在欠付工程款范围内承担连带责任的处理原则，但具体承担连带责任的数额可待双方进行清算后再行确定。综上所述，上诉人京鑫建设集团的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初128号民事判决； 二、限本判决生效后三十日内，上诉人石家庄冀中鑫源科贸有限公司给付被上诉人张同义工程欠款3812827.8元，京鑫建设集团有限公司对此在欠付工程款的范围内承担连带责任。 未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37302元，二审案件受理费37302元，均由上诉人京鑫建设集团有限公司、上诉人石家庄冀中鑫源科贸有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇一九年十二月十二日 书记员 郄张雨 ——