大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0293民初541号原告：张甲刚，男，1970年2月21日出生，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：邹红媛，辽宁恩派律师事务所律师。被告：田秀才，男，1979年12月29日出生，住山东省武城县。委托诉讼代理人：鞠传君，山东家硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱英明，山东家硕律师事务所实习律师。原告张甲刚与被告田秀才建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邹红媛、被告田秀才及其委托诉讼代理人鞠传君和邱英明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还多支付的工程款252351.39元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月10日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由被告承包大连理工大学大学生创新实践能力训练基地的通风、空调及排烟系统等的制作安装，并对所安装的设备品牌做了约定；承包方式为包工、包主材、包辅料、包质量、包安全、包进度、包管理等专业分包方式；工程款结算方式为固定单价合同。在实际施工过程中，原告按照被告的请款要求陆续给被告打款492259元，但是被告却一再拖延施工工期，2018年5月被告擅自停工，并在未通知原告亦未核算实际工程量及工程价款的情况下离开工地。原告经初步核算被告的实际工程款为205780.63元，原告多付出286478.37元工程款，故为维护原告的合法权益，诉至法院。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、原、被告签订的建筑工程施工专业合同无效。原告不具有国家规定的施工合同主体资格，案涉施工合同中也无工期、总价的约定，故案涉合同应为无效。2、被告已经履行了加工定做安装义务，且实际支出超过原告的投资，原告无权要求返还工程款。合同签订后，被告于2016年10月14日应原告的要求进场测量、勘察，并按照原告的汇款要求在生产厂家进行了备料加工，加工费数额为284125.21元（含运费、横担、吊丝、螺丝、石棉板、密封条、保温胶、保温钉、铝箔胶带），人工安装费自2016年10月14日起计算至2018年1月高达255420元，两项合计539545.21元。3、双方签订的合同不具有法律效力。双方于2016年11月10日所签合同不是真实意思表示，实际投入的价格已经严重超出。虽然合同约定包工包料包辅工包进度等条款，但合同中未对施工期限进行约定，只约定“根据土建工程进度首层地面混凝土浇筑完成开始至相应通风空调系统部位吊顶施工开始之前为止，且不影响每栋竣工验收进度”，由于通风设备的工艺流程在其他的工程施工之后，总发包方一直在增改设计、施工方案，前期工程未能按期完成，严重影响到被告的施工，导致被告承包的工程一拖再拖，无法施工，增加了工人开支，2016年10月，8个工人开工资9天；2016年11月，12个工人开工资21天；2016年12月，12人开工资31天；2017年1月，9人开工资1天；2017年3月，2人开工资26天；2017年4月，2人开工资16天；2017年9月，2人开工资26天；2017年10月，2人开工资31天；2017年11月，2人开工资30天；2017年12月，6人开工资30天；2018年1月，2人开工资15天。由于人员往来德州至大连需要在天津中转，每人单程路费将近200元。在施工过程中，按照合同相对性的原则，所遇到的设计、勘探、技术问题应由原告与发包方沟通协调，但原告根本不履行自己的义务，既不派员又不参与，又加上总包方要求被告工地不能离人，本来是两个月就能完成的工程量，由于原告的过错导致被告承担高达将近2年的工资和其他费用，人工费高达255420元。4、原告没有计入被告为总发包方的安装、装卸工时等费用。由于总发包方自己所购的消音器，风阀、风机等设备由被告安装，没有计入人工费用核算。总包方的装卸、移场等，有时一待一天，都需要人工，所投入的工人工资等费用也没有计入被告所核算的数额，总发包方修改设计方案造成二次安装，造成被告增加人工费、材料费开支。在施工中原告部分不具备施工条件，又提供不了最起码的施工方案，造成被告窝工、待工，不能正常施工，也是造成不能按期完工的重要因素。经被告核算原告还需向被告支付各项费用47286.21元。后经被告了解，原告于2018年10月又强烈要求发包方对施工方案重新修改，增加了技术改造，解决了技术设计缺陷，这才重新开工，对此，原告应承担一定的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的原、被告签订的专业分包合同、附件“工作内容分解表及现场施工质量标准分部分项工程量清单”、收条及银行流水、建设工程施工专业分包合同、承包书及安全生产管理目标，被告提交的大连市建设工程集团有限公司（以下简称建工集团公司）与山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）签订的建筑施工专业分包合同、四方公司合同、目标管理、原告与被告签订的建筑施工专业分包合同、大连理工大学基地一期工程图纸、现场施工完成图片、四份工程签证单，原、被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的施工情况说明及工程量清单，拟证明原告与甲方就被告所施工范围核对工程量。被告不予认可。该证据需结合查明的事实和证据综合认定，在此不作表述。2.原告提交的催告函、快递单及签收单，拟证明原告敦促被告就工程量核算及是否继续施工给予答复。被告否认收到该函。经查，原告于2018年6月12日快递被告，运单显示被告于2018年6月14日签收，故本院对上述证据予以采信。3.原告提交的大连理工大学现场进料单，拟证明被告收取了原告材料价值10259元。被告称原告还有一个施工队在工地，这些材料都是原告施工队用的，当时原告施工队的人不在，被告代为签收。上述证据不足以证明原告主张，本院不予采信。4.原告提交的建设工程施工专业分包合同、证人证言，拟证明被告未完成案涉工程，原告另行委托田传喜施工，产生工程款320000元。被告不予认可。上述证据需结合查明的事实和证据综合认定，在此不作表述。5.被告提交的大连理工大学风管加工结算单、产品发货单，拟证明被告因案涉工程加工风管支付284125.21元。原告不予认可。鉴于上述证据中的货品确系案涉工程所需，原告对此没有提交相反证据，本院对上述证据予以采信。6.被告提交的工资表及出勤人员出勤工资发放情况，拟证明被告在施工过程中因总包方多次变更、修改设计方案导致窝工待工所产生的人工费255420元。原告认为出勤时间并不是施工所必须的，每年3月至10月才是施工季节，根据合同约定，被告属于包工包料，被告雇佣人员工资已包含在分包合同约定的工程总价内。上述证据系被告单方制作，原告不予认可，在没有其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明被告的主张，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月5日，四方公司与张甲刚签订《承包经营合同书》，约定承包原则：承包经营、自主发展、自负盈亏、自担风险；承包方式：包基本任务年施工产值6000000元，包死上交60000元，超基本任务部分按0.7%优惠上交；承包期限自2015年8月5日至2016年8月4日。同日，双方签订《安全生产管理目标责任书》。2016年4月19日，建工集团公司与四方公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定建工集团公司将其承包的大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期的采暖通风系统工程分包给四方公司施工，承包范围：根据大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程的暖通施工图要求及相应变更所涉及的通风、空调及防排烟系统，包括通风风机、风机盘管、分水器、集水器、分水缸集水缸、换气扇、电热空气幕、风管、风华风口安装等；承包方式：分包人包工、包料（甲供及总包提供设备详见大工实践基地一期工程通风空调工作内容分解）、包辅材、包辅工、包质量、包安全、包进度、包管理等；合同价款1706566元；合同约定了主材品牌；工程定于2016年4月20日开工，每栋楼的具体开工时间按承包人项目部要求开始，根据土建工程进度首层地面混凝土浇筑完成开始至相应通风空调系统部位吊顶施工开始之前为止且不影响每栋单体竣工验收进度，于2016年12月15日前完成活动中心由四方公司承包的施工内容全部完成，文化中心通风系统全部完成，组合式空调系统除组合式空调机房内管道系统和涉及装修饰面需配合装修进行风口风阀安装的支管系统外，全部完成；建工集团公司于2016年4月19日向四方公司提供采暖通风图纸一套……。合同分包人处盖有四方公司印章，并有张甲刚签名。2016年11月10日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定被告承包大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期的采暖通风系统工程，承包范围：根据大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程的暖通施工图要求及相应变更所涉及的通风、空调及防排烟系统，包括通风风机、风机盘管、分水器、集水器、分水缸集水缸、换气扇、电热空气幕、风管、风华风口安装等；承包方式：分包人包工、包料（甲供及总包提供设备详见大工实践基地一期工程通风空调工作内容分解）、包辅材、包辅工、包质量、包安全、包进度、包管理等。合同价款见附件清单报价，工程量以实际发生为准。2016年9月25日，原告向被告提供采暖通风图纸一套。根据被告提交的2017年12月14日四份工程签证单，大连理工大学文化活动中心楼根据装修设计及甲方要求，存在增加工程量情况：1、大连理工大学文化活动中心楼（轴L-M交轴5-9），拆除原风管800×500，共计13平方米；增加风管6.7平方米、增加消音器5个。2、五层通风管道已安装完毕的风管（AT-AO交A4-A5，AT-AO交A1-A2）通风口位置移位到装修造型处，产生工程量包括增加制作风管26平方米、拆除300×120风管20平方米、安装风管33平方米。3、原AHUB-3（E-G交6-7）根据甲方后期图纸设计，增加工程量包括拆除回风管45.76平方米、重新安装风管98.16平方米、新增加风管90平方米、静压箱1800×900×800（1个）。4、甲方要求走廊多叶排烟口全部做风管安装，需制作安装风管58平方米。2016年10月10日，被告为案涉工程在山东嘉奥通风设备有限公司进行风管加工，结算金额为284125.21元。原告已给付被告工程款482000元。案涉工程已于2018年11月投入使用，竣工验收手续正在办理中。被告施工时间为2016年11月至2018年4月。2018年4月12日，建工集团公司出具《施工情况说明》，内容为：依照《大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程通风专业分包合同》（合同编号：XXX），工程名称为大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期项目，工程地点为大连理工大学院内。确认山东四方安装工程有限公司自开工日期2016年11月10日到2018年4月12日止，现场施工实际完成工程量在大学生文化活动中心-活动中心部分、大学生文化活动中心-文化中心部分、大学生文化活动中心-已制作未安装部分，通风部分实际完成工程量，详见附件工程量清单。请施工单位依照《大连理工大学大学生创新实践能力训练基地一期工程通风专业分包合同》，所要求的施工进度尽快安排施工人员到现场施工，并按照合同约定完成工程量。2018年6月12日，原告向被告发出《催告函》，内容为：2018年1月9日冬季停工，你于2018年4月12日来理工大学工地施工现场，工地现场建设方要求通风空调施工单位要工地上人施工，你请款20000元称准备组织人员施工，并回复定于2018年5月3日安排人员到施工现场施工，在此建设方曾多次警告施工方工程进度滞后，现已给建设方造成很大的经济损失，我方多次电话通知你，如工程不再进行施工我方要继续另找他人施工，以便将后续工程进行完成，履行我方与发包方施工合同中确定的工作内容。由于你在施工进行中，未与我方达成一致的情况下擅自停工，又未与我方就已施工完结的项目进行工程量的核算，现经现场初步核算工程量，你方实际完成工程量约为250000元左右，我方预付工程款492259元，请收到此函后与我方联系，以确定你方是否继续履行合同或解除合同，且双方到现场核算已完成工作量及工程造价，如三日内不回复，则视为你方同意解除合同，则我方将组织人员施工。2018年6月20日，原告与案外人田传喜签订《建设工程施工专业分包合同》，约定按照原施工单位（被告）图纸工程量没有施工完成的工程继续施工，已完成的工程量承包人与分包人双方在图纸上现场明确标记划分（详见每个轴线区域），等工程竣工按照实际工程量及清单单价计算（不含原施工单位已完成的工程量）（后附清单表）原施工单位完成工程量涉及的质量保修由分包人承担维修整体交工，费用根据实际用工费用单独计算，每个人工定价180元；合同金额320000元。田传喜系原告的妹夫，该合同款项至今未全部支付完毕。庭审中，原、被告均提供施工图纸，双方对图纸的真实性均无异议，但对被告施工的范围产生争议。原、被告双方对被告已施工工程量未进行核对。原告主张被告已完成工程量系其与建工集团公司核对的，并据此由案外人田传喜在施工图纸上进行标注。被告申请对大连理工大学创新实践能力训练基地的通风、空调及排烟安装工程的造价进行鉴定。大连建工工程造价咨询有限公司接受委托进行鉴定，鉴定意见为：1.依据原告主张施工范围鉴定造价为239907.61元。2.依据被告主张施工范围鉴定造价为525700.76元。被告支付鉴定费14000元。本院认为，结合上述已查明的相关事实及本案双方当事人的诉辩主张可以看出，本案争议的焦点问题是：第一，原告张甲刚与被告田秀才签订的案涉工程施工合同效力问题；第二，原告张甲刚是否存在向被告田秀才超付案涉工程款的问题。针对第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定可以看出，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所形成的建设工程施工合同关系因违反法律禁止性规定而应认定为无效，但在建设工程竣工验收合格的情况下，实际施工人仍可主张相应的工程价款。本案中，结合原告张甲刚与四方公司签订的承包经营合同可以看出，因原告张甲刚系借用四方公司的施工资质与建工集团公司签订案涉工程的施工合同，且在此之后，原告张甲刚又将案涉工程交由不具备施工资质的被告田秀才进行施工，原告张甲刚并未提供证据证明被告田秀才所施工的相关工程存在质量问题的事实，故被告田秀才作为案涉工程的实际施工人可以要求原告张甲刚支付相应的工程款。针对第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等规定的内容可以看出，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，依据现有证据及查明的相关事实情况可以认定，原告张甲刚并未存在向被告田秀才超付案涉工程款的事实，主要理由如下：1.原告张甲刚要求被告田秀才返还多支付的工程款数额为250000余元，原告张甲刚认为该数额系用其已支付的490000余元减去230000余元（即司法鉴定的数额）计算得出的，虽然案涉工程造价的司法鉴定意见是230000余元，但案涉工程的司法鉴定报告中明确记载该230000余元的工程造价数额系依据原告张甲刚主张的施工范围鉴定作出的。结合原告张甲刚在本案中的相关陈述可以看出，原告张甲刚主张的被告田秀才施工范围是依据其与建工集团公司核对及建工集团公司出具的情况说明，由于原告张甲刚提供的建工集团公司的情况说明系证人证言的范畴，且建工集团公司并未通过到庭接受本案双方当事人质证、询问等方式对其出具的情况说明作以解释说明，且被告田秀才对此又不予认可，因此，在原告张甲刚并未提供充分证据证明其与建工集团公司是如何核对被告田秀才施工范围的事实及亦未提供其他相关证据对该项主张予以佐证的情况下，原告张甲刚主张被告田秀才已施工完毕的工程造价为230000余元的理由，无充分的事实和法律根据。2.依据被告田秀才提供的大连理工大学风管加工结算单、产品发货单等证据可以认定，被告田秀才为案涉工程的施工向案外人公司支付相关加工费已达280000余元，就该数额而言明显比前述司法鉴定意见中的230000余元高出较多，故原告张甲刚主张被告田秀才施工的工程造价仅为230000余元亦无充分的事实依据。3.依据被告田秀才提供的案涉四份工程签证单可以看出，被告田秀才在施工过程中确实存在发包单位设计变更、增项等事实，因原告张甲刚并未提供充分证据证明其所主张的被告田秀才已施工完毕的工程造价中包含了增项工程价款等事实，故由此可以认定案涉工程未能按时完成并非系被告田秀才的单方原因所致，亦可以认定原告张甲刚主张的工程造价数额并无充分的事实依据。4.结合原告张甲刚以四方公司名义与建工集团公司签订的合同、原告张甲刚与被告田秀才签订的合同记载的相关内容可以看出，该两份合同中约定的工程项目、施工范围等均为一致，且结合原告张甲刚在本案中的陈述及其提交的催告函、其与案外人田传喜（即系原告张甲刚的亲属）签订的合同等证据则可以看出，被告田秀才未能完成的相关工程是由案外人田传喜予以完成，故在原告张甲刚并未提供充分证据证明还有其他实际施工人对案涉工程进行施工的情况下，依据本案现有证据可以认定案涉工程的实际施工人仅系被告田秀才、案外人田传喜。原告张甲刚以四方公司名义与建工集团公司签订的合同中记载的工程价款为1700000余元，且原告张甲刚并未举证证明案涉工程在被告田秀才施工过程中存在由其另行支付施工所需的材料款等费用的事实，即使存在该种类费用的情况，其亦未提供举证证明该种类费用是多少的事实，而若原告张甲刚主张（即其认为被告田秀才施工工程的造价为230000余元、案外人田传喜施工的工程造价为320000元）属实的话，则对在扣除这两个实际施工人施工的工程造价之后剩余（1700000余元-230000余元-320000元）1150000余元的工程造价是如何构成的情况，原告张甲刚并未对此提供相关证据予以证明或作出合理的解释说明。虽然前述1150000余元的工程造价并不能充分认定仅系被告田秀才施工所发生的事实，但参考案涉司法鉴定报告作出的另外一个鉴定意见（即鉴定机构依据被告田秀才主张施工范围鉴定造价为520000余元）至少不能排除该1150000余元中存在包括被告田秀才施工后可以获得相应部分工程款的情况，故原告张甲刚主张被告田秀才施工的工程造价低于其已支付的工程款的理由，无充分的事实和法律根据。据此，根据以上情况分析及结合本案现有证据并不能充分认定原告张甲刚主张其存在超付案涉工程款的事实存在。至于案涉司法鉴定费是否应由被告田秀才承担一节，本院认为，正如前所述，结合本案现有证据及相关事实情况，案涉司法鉴定报告中作出的案涉工程造价为230000余元的鉴定意见不能予以采信，故案涉司法鉴定费应由原告张甲刚予以承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张甲刚的诉讼请求。案件受理费5597元，鉴定费14000元，由原告张甲刚负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  崔洪梅人民陪审员  衣正尧人民陪审员  池春花二〇一九年十二月十八日书 记 员  宋晓娜附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。