四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）川17刑终274号原公诉机关四川省万源市人民检察院。上诉人（原审被告人）张益祥，男，生于1971年6月15日，汉族，初中文化，四川省万源市人，无业，住四川省万源市白沙镇。因本案于2018年3月7日被郑州铁路公安处商丘站派出所民警抓获归案，同月15日被万源市公安局刑事拘留，同月22日经万源市公安局决定取保候审。2019年3月21日经万源市人民法院决定取保候审，同年8月21日经万源市人民法院决定并依法执行逮捕。现押于万源市看守所。辩护人郑中良，四川鼎贤律师事务所律师。四川省万源市人民法院审理四川省万源市人民检察院指控原审被告人张益祥犯诈骗罪、妨害作证罪一案，于2019年9月4日作出（2018）川1781刑初69号刑事判决。原审被告人张益祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查证据材料和上诉理由，讯问上诉人（原审被告人）张益祥，听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。四川省万源市人民法院判决认定：一、2016年11月被害人王某为贪图方便，在听闻被告人张益祥可通过非正规渠道办理机动车驾驶执照后，电话联系张益祥让其为自己办理驾驶执照。被告人张益祥向王某隐瞒了自己无法通过非正规渠道办理机动车驾驶执照的事实，谎称自己可以利用部队关系帮其快速办理驾照，并称办理费用需10000元。被害人王某于2016年11月20日通过农业银行卡向被告人张益祥尾号为1918的中国农业银行账户转账10000元。收到转款后，因其在外地，遂委托其堂弟张某给王某出具收条一张。被告人张益祥于收到王某银行转款的当日，支取现金2000元，次日即11月21日向万源市白沙镇居民徐某转支4000元用于归还借款、向张某转支1000元作为其借款。又于当月22日支取现金2000元。因迟迟未拿到驾驶证，被害人王某多次与被告人张益祥电话联系，催促尽快拿到驾驶证。被告人张益祥在电话里先是以驾驶执照已成功办理，但还需到部队办理档案手续为由予以推托，后又对王某拿证的时间今拖明缓，最后拒绝接听被害人的电话。2017年8月3日，被害人王某向万源市公安局报警。被害人报案后，被告人张益祥于2017年9月28日退还被害人王某现金10000元，被害人表示对其予以谅解。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，户籍证明，在逃人员登记表，归案情况说明及查获笔录，收条及中国农业银行转账凭证，被告人张益祥尾号为1918的中国农业银行账户交易明细，驾驶人信息查询结果单，收条及刑事谅解书，万源市公安局《情况说明》，证人张某、徐某、陈某1证言，被害人王某陈述，电话录音光盘一张，辨认笔录及照片，现场勘验笔录及照片，被告人张益祥的供述等。二、2018年9月17日，四川省万源市人民检察院对被告人张益祥犯诈骗罪一案向四川省万源市人民法院提起公诉。在开庭前，被告人张益祥找到罗某2（另案处理），指使其出庭谎称受张益祥委托代办驾证，且分两次共计收受张益祥转款一万元。2018年10月9日，本院对该案进行公开审理。庭审中，根据被告人张益祥的申请，由证人罗某2出庭作证。罗某2按照被告人张益祥事前告知的内容向法庭作虚假证实，导致四川省万源市人民法院审理的被告人张益祥犯诈骗罪一案较长时间无法审结。后罗某2在律师的见证下，书写了揭发张益祥指使其作伪证的检举信，并如实向司法机关提供了证言。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，罗某2检举材料，四川省万源市人民法院审理被告人张益祥诈骗案第一次开庭庭审笔录，证人陈某2、罗某1、罗某2的证言，被告人张益祥庭审供述等。四川省万源市人民法院认为，被告人张益祥以非法占有为目的，隐瞒不能通过非正规渠道为他人办理机动车驾驶证的事实真相，编造自己能通过部队关系去办理的谎言，骗取被害人现金10000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在刑事诉讼过程中，被告人张益祥指使他人作伪证，其行为还构成妨害作证罪。被告人张益祥犯数罪，应当依法数罪并罚。被告人张益祥向被害人退还全部赃款，并已取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。鉴于被告人张益祥在2019年7月30日的庭审中对诈骗罪当庭认罪，可酌情予以从轻处罚。关于被告人张益祥及其辩护人提出的辩解、辩护意见，评析如下：一、关于被告人张益祥是否构成诈骗罪的问题。经审查，本案被害人王某在听说被告人张益祥能通过非正规渠道代办驾驶证后，虽系自己主动联系被告人张益祥，但是在被告人张益祥虚构了可以利用部队关系为其办理驾驶证的事实的情况下，方才按照被告人张益祥的要求向其汇款的。被告人张益祥收到王某转款后，即对资金进行了处分。面对被害人的催问，被告人张益祥进一步编造自己在部队办理相关手续以及编造各种借口予以搪塞，后拒绝与被害人联系。其非法占有的故意是明确的，并实际占有了被害人的财物，其行为特征符合诈骗罪的构成要件，应当认定被告人张益祥的行为构成诈骗罪。二、关于辩护人提出被告人张益祥不构成妨害作证罪的辩护意见。《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款规定“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。在本案中，被告人张益祥被指控的诈骗犯罪事实已经查证属实。在本院审理该案过程中，被告人张益祥指使证人罗某2按照其在侦查机关“已委托罗某2办理驾照并分两次将一万元现金转给了该罗”的虚假供述当庭向法庭作证，以达成被告人张益祥无非法占有被害人财物的犯罪故意的证明，实现其被认定无罪的目的。正因为证人罗某2按照被告人张益祥指使的内容向法庭提供了证言，导致被告人张益祥被控犯诈骗罪的案件在较长时间内无法审结，妨碍了司法机关正常的诉讼活动，其行为符合妨害作证罪的法律特征。被告人张益祥在审理中提出“自己仅要求证人如实陈述案件事实”，意在表明作伪证是证人本人的行为。经审查，其一、证人罗某2当庭所作证言内容，与被告人在侦查过程中向公安机关供述的内容一致。证明罗某2在出庭作证前与被告人张益祥之间对作证内容存在沟通。其二、本案有效证据中，罗某2除作伪证外并无参与诈骗犯罪活动的任何证据，说明证人对本案诈骗的案件事实并不知情。证人出庭并按照被告人张益祥在侦查机关的供述内容进行作证，系受被告人张益祥指使的结果。综上两点，被告人张益祥“自己要求证人如实陈述”的辩解意见，无事实根据。需要进一步说明的是证人罗某2向四川省万源市人民检察院递交的检举信，系其口述，由律师代为书写的。执笔律师的证言证明罗某2的检举行为系在其自愿的情况下完成的。司法机关在接到举报信后，即对罗某2进行了询问，其证实的内容与检举信内容一致。同时，被告人张益祥在本院2019年7月30日开庭审理过程中，当庭供认自己并未向罗某2转款一万元，分两次给罗某2转款一万元是自己编造的。该供述，部分供认了其指使证人作伪证的事实，同时与罗某2检举被告人张益祥指使自己作伪证的证言形成呼应，故罗某2的证言并非孤证，也正因为证人罗某2按照被告人张益祥编造的虚假事实向法庭作证，导致了司法机关正常诉讼活动被妨害。其行为构成妨害作证罪。综上，对被告人张益祥及其辩护人的辩解、辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条的规定，判决如下：被告人张益祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元。上诉人张益祥及其辩护人均提出，原判对张益祥犯诈骗罪的量刑过重，张益祥认罪态度较好，已积极退赃，取得谅解，请求依法宣告缓刑；原判认定张益祥犯妨害作证罪的证据不足，请求改判其无罪。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张益祥诈骗他人现金，并指使他人作伪证的事实清楚，证据确实、充分，且认定上述事实的证据，均经原审法院当庭举证、质证，内容客观，真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张益祥以非法占有为目的，骗取被害人现金10000元，数额较大，其行为构成诈骗罪；上诉人张益祥在刑事诉讼过程中，指使他人作伪证，其行为还构成妨害作证罪。上诉人张益祥犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人张益祥已退还全部赃款，并已取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。上诉人张益祥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余兴兵审判员  许 涛审判员  王天双二〇一九年十二月十七日书记员  贺梦竹