青海省海东市中级人民法院民事判决书（2019）青02民初29号原告:张某，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：周某，青海辩理律师事务所律师。被告：吕某1，住江苏省沛县。被告:安徽三建工程有限公司。法定代表人:左某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，陕西菲尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔某，陕西菲尔律师事务所律师。被告：青海蜀信文化旅游投资开发有限公司。法定代表人:刘某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯某。原告张某因与被告吕某1、安徽三建工程有限公司（以下筒称安徽三建公司）、青海蜀信文化旅游投资开发有限公司（蜀信文化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，张某于2019年7月10日向本院提交申请追加吕某1为本案被告。本院依法组成合议庭于2019年11月18日公开开庭进行了审理。张某委托诉讼代理人周某，安徽三建公司委托诉讼代理人王某、崔某，蜀信文化公司法定代表人刘某及委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼，吕某1经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张某向本院提出诉讼请求：1.被告吕某1向原告张某支付剩余工程款1010万元，被告安徽三建公司在上述款项范围内承担连带给付义务（具体数额以鉴定报告确定数额为准，包括现场主材浪费损失），被告蜀信文化公司在欠付安徽三建公司工程款范围内向原告张某承担给付责任；2.原告张某对其施工完成的互助梦幻谷商业楼二期××楼工程折价、拍卖款享有优先受偿权；3.诉讼费、鉴定费和保全费（含担保费）由被告吕某1、安徽三建公司、蜀信文化公司承担。事实和理由：2013年，吕某1挂靠的安徽三建公司与蜀信文化公司就互助梦幻谷工程签署《建设工程施工合同》，随后因安徽三建公司在青海无具体管理人员和施工人员，由吕某1将互助梦幻谷商业楼二期1号楼三单元和2号楼整体包工包料分包给张某。现工程已近施工完毕，吕某1和安徽三建公司仅在蜀信文化公司支付工程款的范围内向张某支付部分工程款，对于后续工程款，吕某1和安徽三建公司以蜀信文化公司未付款为由拒绝与张某进行工程款结算及支付，现整体工程因蜀信文化公司无法支付工程款导致停工。张某多次向吕某1和安徽三建公司催要后续工程款，因其二被告未投入任何财务并未产生任何经济利益，既不给付，也怠于向蜀信文化公司主张工程款，故张某提起诉讼。安徽三建公司辩称，原告张某诉请安徽三建公司连带给付工程款无事实和法律依据，应依法予以驳回。理由：一、安徽三建公司被告主体不适格，应驳回张某对安徽三建公司的起诉。安徽三建公司与张某就涉案工程施工未签订过合同、未进行过结算，亦未向张某支付过工程款，双方不存在合同关系。张某对安徽三建公司的起诉违反合同相对性原则。二、张某诉请安徽三建公司承担连带给付责任既无合法依据，也无约定，故违反《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定。我国法律及司法解释也无总承包人应承担连带责任的相关规定。三、安徽三建公司与吕某1之间无论是挂靠关系还是转包关系，安徽三建公司均不承担向张某支付工程款的责任。（一）安徽三建公司与吕某1之间即使是挂靠关系，安徽三建公司无义务向张某支付工程款。根据张某诉称，其在明知吕某1挂靠安徽三建公司的情形下与吕某1个人订立分包合同，表明张某在订立分包合同时信赖的主体是吕某1个人而非安徽三建公司。另外，海东市中级人民法院（2018）青02民终140号生效民事判决亦认定安徽三建公司梦幻谷项目部未由吕某1负责，吕某1也不是安徽三建公司的内部人员。因此，就安徽三建公司而言，吕某1既非职务行为，也不构成表见代理，张某与安徽三建公司不存在直接的法律关系。根据合同相对性原则，张某诉称的分包合同只能约束其与吕某1，其无权要求与其无直接法律关系的安徽三建公司履行分包合同义务。（二）安徽三建公司与吕某1之间即使是转包关系，安徽三建公司亦无义务向张某支付工程款。海东市中级人民法院作出的（2018）青02民终14号等其他生效民事判决已认定安徽三建公司将案涉工程转包给吕某1，张某以实际施工人身份向与其没有合同关系的安徽三建公司主张工程款，仍无事实根据和法律依据。且安徽三建公司与吕某1签订的《项目内部承包合同》明确约定吕某1无权对工程进行转包或未经安徽三建公司同意进行分包。安徽三建公司不是分包合同相对方，亦非涉案工程的发包人，不属于《建设工程司法解释》第二十六条规定的在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体。四、张某诉称与吕某1订立案涉工程分包合同，但二人均无施工资质，合同属无效合同。且案涉工程尚未完工、未验收、也未交付使用，主张工程款条件未成就，在原告张某未能证明案涉工程竣工验收合格的情况下，不应支持其主张工程款的诉请。五、张某不能证明自己的实际施工人身份及实际施工范围，诉称案涉工程整体由其包工包料实际施工缺乏证据支持。海东市中级人民法院（2018）青02民终字14号生效民事判决已认定吕某1为案涉工程的实际施工人，该判决认定案外人吕某2施工了案涉工程中的外墙保温工程、屋面保温工程及屋面防水工程，该部分工程款达470余万元，合同相对方是案外人高某，与张某无关，故张某诉讼主体不适格，应当驳回起诉。蜀信文化公司答辩称，张某与蜀信文化公司无任何法律关系。张某仅是建筑施工单位的一个施工班组，其行为法律后果由施工单位承担；蜀信文化公司与安徽三建公司签订了建设工程施工合同；张某与蜀信文化公司未签订建设工程施工合同，其对蜀信文化公司的起诉没有事实和法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。张某向本院提交以下证据予以证明：证据1.《项目内部承包合同》证明：案涉工程发包方为蜀信文化公司，合同第3页第2条可以证明吕某1与安徽三建公司属挂靠关系；证据2.海东市中级人民法院（2018）青02民终140号《民事判决书》证明：案涉工程由张某包工包料实际施工；证据3.（2018）青02民终140号案卷中的《民事上诉状》、两份《对账笔录》证明：安徽三建公司在上诉状中认可互助梦幻谷商业楼二期1号楼三单元和2号楼工程由张某包工包料实际施工，张某就该工程向王桂林支付部分劳务工程款2345094.07元的事实；证据4.互人社薪案移字（2016）05号《涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案》案卷材料证明：通过张某在安徽三建公司承建案涉互助梦幻谷商业楼二期1号楼三单元和2号楼工程中涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪，证实张某为案涉工程实际施工人；证据5.海东市中级人民法院（2017）青02民终69号《民事判决书》及《民事起诉状》《欠条》《钢筋收货凭证》证明：张某为案涉工程购买钢材，且该案中并未判令安徽三建公司承担责任的事实；证据6.互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1654号《民事判决书》证明：左泮、吕某1诉讼及施工中代表安徽三建公司且其均认可案涉工程由张某包工包料实际施工的事实。证据2-6证明：案涉工程由张某包工包料实际施工。安徽三建公司质证称，对证据1《项目内部承包合同》真实性认可，证明方向不认可，该证据不能证明吕某1挂靠安徽三建公司进行总承包，海东市中级人民法院（2018）青02民终140号《民事判决书》已认定该《项目内部承包合同》名为内部承包实为转包；对证据2、3海东市中级人民法院（2018）青02民终140号《民事判决书》及《民事上诉状》、两份《对账笔录》真实性认可，证明方向不认可。该证据并未认定案涉工程由张某包工包料实际施工，仅处理了王桂林和张某个人之间的工程款纠纷，且认定王桂林才是实际施工人。安徽三建公司对该一审判决曾提起上诉，后因原审判额不大，为节约司法成本，申请撤回了上诉不代表安徽三建公司认可所谓的连带责任，该案一审裁判确实存在错误；对证据4互人社薪案移字（2016）05号《涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案》案卷资料仅认可形式要件，对真实性、合法性、关联性及证明方向均不认可。该证据系互助县劳动监察部门的初步调查材料及部分举报人的反映材料，未经人民法院生效刑事裁判文书确认，相关内容是否属实处于不确定状态，不能作为本案合法有效证据，且该证据中存在大量矛盾材料，不能证实张某为案涉工程的实际施工人；对证据5海东市中级人民法院（2017）青02民终69号《民事判决书》及《民事起诉状》的真实性认可，对《欠条》《钢筋收货凭证》的真实性不认可，对张某为案涉工程购买钢材的证明方向不认可，且该份证据与本案不具有关联性。（2017）青02民终69号民事判决“本院认为”认定该案所涉钢材送货到了非案涉工程的“别墅区”，未用于案涉工程，印证了张某与安徽三建公司无关，张某是其他建筑公司名下实际施工人的事实，不能证明案涉工程由张某包工包料实际施工；对证据6互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1654号《民事判决书》真实性认可，证明方向不认可。该判决系一审未生效判决，且左泮、吕某1的辩称只能代表其本人，并不符合客观事实，实际上安徽三建工程有限公司青海分公司（以下简称安徽三建青海分公司）以内部承包的方式将案涉工程发包给了吕某1，《内部承包合同》第七条、第十二条可以证明案涉工程由吕某1独立实施。（2018）青02民终14号生效判决认定案外人吕某2施工了案涉工程中的外墙保温工程、屋面保温工程及屋面防水工程，该部分工程款达470余万元，合同相对方是案外人高某，与张某无关。综上，张某提供的证据不能证明案涉工程由其包工包料实际施工。蜀信文化公司质证称，对证据1《项目内部承包合同》的真实性、合法性、关联性不认可。根据安徽三建公司与蜀信文化公司签订的《建设工程施工合同》第38.1、38.2条的约定，承包人安徽三建公司未经发包人同意不得将工程分包或转包给第三方，《项目内部承包合同》以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同。对证据2-6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该组证据不能达到张某的证明目的。安徽三建公司向本院提交以下证据：证据1.2013年5月10日蜀信文化公司与安徽三建公司签订的编号为QHSX-梦幻-2号的《建设工程施工合同》证明：2013年5月蜀信文化公司将案涉工程发包给安徽三建公司，双方约定工程名称：梦幻谷国际养生度假区商业房2期（北区）；工程地点：互助县威远镇南大街延线；资金来源：发包人自筹；承包范围：实行工程总承包（除电梯、消防、通风、宽带、供暖以外含施工图中所有内容）；工程质量标准：一次性验收合格；合同价款金额为贰千万元（以实际结算为准）；证据2.2013年5月安徽三建公司与吕某1签订的《项目内部承包合同》证明：2013年5月安徽三建公司将案涉工程以内部承包的方式交由吕某1施工，工程名称：青海蜀信梦幻谷商业功能用房二期；工程地点：互助县威远镇南大街延伸段；工程内容：施工总承包合同内规定的全部内容；合同第七条“承包方式”约定：乙方全额承包，独立核算，自负盈亏，债权债务自理；合同第十二条“乙方职责”第7项约定：乙方无权对工程进行转包，若分项工程确需分包，必须经甲方同意，并选择有资质的施工单位进行施工。张某质证称，对证据1《建设工程施工合同》真实性认可，证明方向与张某无关，不发表质证意见。对证据2《项目内部承包合同》的真实性认可，证明方向不认可，该合同是无效合同，安徽三建公司进行总承包，让挂靠人独立核算系违法条款，根据民事诉讼法的相关规定，对外产生的债权债务应由吕某1和安徽三建公司承担责任。蜀信文化公司质证称，对证据1《建设工程施工合同》真实性、合法性、关联性无异议，该证据证明蜀信文化公司与安徽三建公司系建设工程施工合同关系，并约定工程不得分包、转包，安徽三建公司的分包或转包行为违法，且该合同对付款节点进行了约定，结合本项工程的具体情况，不满足付款条件。双方对前期工程未进行结算，蜀信文化公司不应承担支付责任。对证据2《项目内部承包合同》真实性、合法性、关联性均不认可。蜀信文化公司向本院提交以下证据：证据1.2013年5月10日蜀信文化公司与安徽三建公司签订的编号为QHSX-梦幻-2号的《建设工程施工合同》证明：蜀信文化公司与张某无任何关系；证据2.《安徽三建吕某1工程款明细》证明：蜀信文化公司按照合同约定的支付节点已经给安徽三建公司支付了工程款28844692元，蜀信文化公司的义务已履行完毕。张某质证称，对证据1《建设工程施工合同》真实性认可，蜀信文化公司是案涉工程的发包方。对证据2《安徽三建吕某1工程款明细》真实性不认可，该证据仅是内部记账，蜀信文化公司作为发包方应将转款的所有原始凭证提交法庭，安徽三建公司与吕某1之间的关系，也可以核实当时付款时有无相应的付款委托。安徽三建公司质证称,对证据1《建设工程施工合同》真实性、合法性、关联性认可。对证据2《安徽三建吕某1工程款明细》蜀信文化公司向安徽三建公司支付的1112万元，安徽三建公司给吕某1支付了1308.21万元，已超付200多万元。蜀信文化公司总的付款额需吕某1在场的情况下进行三方核对。对各方当事人无异议的《建设工程施工合同》（蜀信文化公司与安徽三建公司签订）本院予以确认并在卷佐证。对于各方当事人有异议的证据，分析认定如下：对《项目内部承包合同》，因本院（2018）青02民终140号《民事判决书》已认定该《项目内部承包合同》名为内部承包实为转包。故，对张某和安徽三建的证明效力均不予确认；对张某提交的海东市中级人民法院（2018）青02民终140号《民事判决书》及《民事上诉状》《对账笔录》真实性予以确认，但该判决并未认定案涉工程由张某包工包料实际施工，仅处理了王桂林和张某之间的工程款纠纷，且认定王桂林为实际施工人，对其证明效力不予确认；互人社薪案移字（2016）05号《涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案》案卷材料与本案无关，不能证明张某为案涉工程的实际施工人，对其证明效力不予确认；对海东市中级人民法院（2017）青02民终69号《民事判决书》及《民事起诉状》的真实性予以确认，张某购买的钢材并非用于案涉工程，与本案无关联性，对其证明效力不予确认；互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1654号《民事判决书》系未生效判决，对其证明效力不予确认。蜀信文化公司提交的证据《安徽三建吕某1工程款明细》系单方制作，因吕某1未到庭，对真实性无法核实确认，故，不能作为本案的有效证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2013年5月10日，发包方蜀信文化公司与安徽三建公司签订《建设工程施工合同》将案涉梦幻谷国际养生度假区商业房2期（北区）工程发包给安徽三建公司，合同约定由安徽三建公司负责实行工程总承包（除电梯、消防、通风、宽带、供暖以外含施工图内所有内容），同年安徽三建公司青海分公司将上述工程以内部承包方式转包给吕本庭，双方签订了《项目内部承包合同》。案涉工程因资金问题现已停工，建设项目至今未完工，尚未竣工验收。根据各方当事人的诉辩主张和理由，本院归纳本案争议的焦点为：1.吕某1向张某支付剩余工程款1010万元的事实和法律依据；安徽三建公司在上述款项范围内承担连带给付义务的事实和法律依据；蜀信文化公司在欠付安徽三建公司工程款范围内向张某承担给付责任的事实和法律依据；2.张某对其施工完成的互助梦幻谷商业楼二期××楼工程折价、拍卖款享有优先受偿权的事实和法律依据。本院认为，根据蜀信文化公司与安徽三建公司于2013年5月10日签订的《建设工程施工合同》及本院（2018）青02民终140号《民事判决书》，案涉工程发包人为蜀信文化公司，总承包人为安徽三建公司，安徽三建公司青海分公司将案涉工程转包给吕某1。张某虽称其与吕某1口头约定：“吕本庭将互助梦幻谷商业楼二期1号楼三单元和2号楼工程整体以包工包料分包给其”，但对双方之间约定的合同总价款、已支付价款均未提供相应证据，安徽三建公司否认给张某支付过工程款。张某主张剩余工程款具体以鉴定报告确定数额为准，经开庭审理查明，案涉工程系未完工程，并未竣工验收合格，无法界定案涉工程属于合格还是不合格工程，亦未提供证据证实其具体的施工范围。故对其要求对合格工程部分工程量及工程价款等进行司法鉴定申请本院不予支持。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张某在案涉工程未竣工验收合格的前提下，主张工程款的条件未成就；且实际施工人是最终投入资金、材料和劳力的民事主体，但张某提供的现有证据，不足以证明其为案涉工程实际施工人的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，因张某没有提供充分有效的证据证明其主张的事实，应对其主张承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费82400元，由原告张某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 田亚萍审判员王新育审 判 员 刘       静 二〇一九年十二月三十日法官助理 祁娟娟书记员李玲玲