山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7317号上诉人（原审被告）：山东上汽汽车变速器有限公司，住所地烟台市福山高新技术产业区永达街969号。法定代表人：钱向阳，公司总经理。委托诉讼代理人：施雯娴，公司员工。被上诉人（原审原告）:李传波，男，1971年10月23日出生，汉族，住山东省烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：吕寒冰，山东三同律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：烟台正田汽车零部件有限公司，住所地烟台市福山区福新路188号。法定代表人：林大宇，公司董事长。委托诉讼代理人：耿艳平，公司员工。上诉人山东上汽汽车变速器有限公司因与被上诉人李传波、烟台正田汽车零部件有限公司债权人代位权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，请求：一、撤销（2019）鲁0611民初769号民事判决书，依法改判；二、判令一审、二审诉讼费由二被上诉人承担；三、依法查明被上诉人是否涉及虚假诉讼侵吞国有资产的违法行为。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。一审庭审中，被上诉人李传波提供的多份证据，存在被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司的公章不一致的问题，无法证明相关证据的真实性，亦不能确定公章是否在法定代表人的控制之下。1、第二次开庭时，烟台正田汽车零部件有限公司的代理人当庭表示，公司公章只有一枚，且从未变更，开庭时在代理人手中，是从温岭公司邮寄过来的。2、第三次开庭时，法庭出示一份所谓被上诉人法定代表人签字的说明，表示公司有两套公章。因此，涉及烟台正田汽车零部件有限公司签字盖章的多份证据（对账函、烟台正田公司向烟台开发区法院执行局的说明以及该说明），真实性均无法确认。由于该说明是快递的，是否法定代表人亲自签署，上诉人要求法院进行笔迹鉴定，被当庭驳回。而烟台正田汽车零部件有限公司代理人在庭上陈述与该说明明显相悖，其授权代理是否为真实有效，也需根据公章真实性进行确认，因此其庭上表达意见均无法确定。二、原判决违反法定程序。被上诉人李传波在第三次开庭时无理由迟到半小时，法院依然正常开庭。第二次开庭时，法院指定了第三次开庭时间为2019年9月3日14:00，并记入笔录，不另发开庭通知。然被上诉人一迟到半小时，法院庭上表示，电话通知了被上诉人李传波变更了开庭时间。上诉人认为这个理由不能接受，为何同为案件当事人的上诉人未收到变更开庭时间的通知？三、判决书中提到的（2016）鲁0691执434号协助执行通知书，并不是一份完整正式的文件。其中上诉人山东上汽汽车变速器有限公司的名称是错误的，也未留下联系执行法官的联系方式以及协助扣留的时间。根据执行的相关法律规定，银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。该执行通知书要求协助扣留的货款属于资金，理论上查封期限不得超过六个月，尔后也未办理延期。此外，直到2018年5月8日该执行案第一次终结执行时，也未向上诉人要求协助执行划转。故，协助执行期限已过，上诉人的协助执行义务已结束。四、被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司有可供执行的财产，被上诉人李传波均表示要求暂不处置。结合本上诉状第三点可见，两被上诉人可能恶意串通，侵吞上诉人的合法财产（亦为国有资产）。若被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司法定代表人出庭确认被上诉人李传波提供的相关证据的，可以从时间线索上整理如下：1、2018年5月9日，（2016）鲁0691执434号案执行终结，被上诉人李传波（申请执行人）放弃执行被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司（被执行人）的部分保全财产，也未向上诉人要求划转协助扣留的款项；2、2018年6月，被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司向上诉人表示执行已终结，要求双方关联企业间债权债务进行抵销，并完成抵扣；3、完成抵扣以后，被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司消失，被上诉人李传波又再次发起协助执行，直至将上诉人作为被告提起代位权诉讼。庭审补充称，上诉人质疑的是这两枚公章是否真实使用。因为此前的证据是矛盾的，被上诉人公司的法定代表人始终没有出席。被上诉人李传波答辩称，上诉人的上诉理由完全不能成立。1、上诉人关于第三人公章的疑问没有意义也没有道理。一审当中出现的两枚公章第三人已经作了说明是第三人自备使用的公章。上诉人没有资格不允许他人使用多枚公章，同时法律也没有禁止企业备有多枚公章使用。只要公章的使用者自己认可就可以，他人没有权利进行质疑。2、一审判决当中提到的（2016）鲁0691执434号协助执行通知书是烟台开发区人民法院制作的法律文书，被上诉人在一审期间从该院卷宗当中复印并提交，这个证据的真实性毋庸置疑。3、一审当中上诉人提交的所谓的“债权债务抵销凭证”，这是其单方伪造的证据，请二审法院查明并追究上诉人相应的法律责任。债权债务抵销需要债权债务人的签字认可，否则这个债权债务抵销就不成立。对这个抵销进行主张并提交证据就是提供非法伪造的证据，因为债权债务的各方当事人没有债权债务抵销的行为。总之上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉。被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司没有答辩意见。原审原告李传波向一审法院起诉请求：1、判令被告代位履行清偿义务，向原告偿还借款6109751.15元，并支付从起诉之日起至生效判决期间的利息（按人民银行规定的同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年9月26日，原告同第三人签订借款合同，约定原告借款给第三人1000万元，期限六个月，以1.9%/月计息。合同签订后，原告如约向第三人付款，但第三人到期后未足额偿还。2015年11月，原告在开发区人民法院起诉第三人，要求其还款付息。2016年1月26日，双方达成调解协议，约定第三人分期偿还本金800万并支付同期利息，最后一期还款期限为2016年5月30日，同时法院做出了（2015）开民一初字第397号民事调解书。在调解书规定的履行期限届满后，第三人没有履行还款义务，原告申请开发区法院强制执行。执行过程中，法院确认第三人对被告享有到期债权7199973元，但第三人怠于行使到期债权，在此情况下原告申请开发区法院申请执行到期债权。法院于2018年10月10日向被告发出执行通知书，被告在执行期间提出异议，只认可1090221.92元，其余部分不予认可。目前，第三人还是怠于履行到期债权。为了维护原告权益，特诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告李传波为证明其诉讼请求向法院提交了以下证据：1、烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第397号民事调解书原件一份，证明本案的第三人欠原告借款本金800万元及应付利息，并明确了最后的还款时间是2016年5月30日；2、2018年10月10日开发区法院的通知书一份，开发区法院2018鲁0691执恢209号之二执行裁定书原件一份，2018年6月28日被告同第三人的对账函一份，第三人给烟台开发区法院执行局的说明一份，证明截止至2018年6月28日被告欠本案第三人货款7199973元，在开发区法院执行期间被告只认可了1090021元，并将此款划入开发区法院的执行账户，被告尚有6109751元欠款没有支付，另外，第三人表明无力追偿到期债权，认可原告代为诉讼，同时也证实开发区法院在2016年6月20日以2016鲁0691执字第434号协助执行通知书向本案的被告扣留了第三人的货款900万元，令被告止付货款900万元；3、本案被告及第三人2018年6月26日双方对账函一份及双方的客户明细账目一份，证明双方存在买卖合同关系，自2016年至2018年12月份被告尚欠第三人货款7199973.07元；4、执行案卷笔录一份，其中2018年8月24日的笔录显示第三人同被告于2018年6月28日经过财务对账被告欠货款7199973.07元，并且显示双方从2013年至2018年之间有业务往来，并且第三人已经将所有的发票都开具给被告，证明欠款的真实性；5、（2016）鲁0691执434号协助执行通知书，该通知书出具时间是2016年6月20日，明确要求被告未经法院允许不得在900万元的货款范围内私自向被执行人交付，即禁止被告私自向第三人交付货款。证明如果被告和第三人之间有过债权债务的抵顶转让也违反了法院的执行，没有法律效力。对本案原告不发生抵扣的法律后果；6、2018年11月26日开发区法院执行局向被告进行债务调查和确认的时候形成的笔录，证明被告认可欠第三人货款总额是7199973.07元，其自述已经支付了大部分，还欠1090221.92元，对曾经的欠款总额双方是确认的。被告山东上汽公司对以上证据发表以下质证意见：1、对（2015）开民一初字第397号民事调解书的真实性无异议，证明内容有异议，该调解书只能证明2016年1月份调解书形成之时的欠款情况，并不能证明现在的欠款情况；2、对开发区法院通知书的真实性无异议，我方认可欠款109万元，但该款项已经支付至开发区法院执行账户。对开发区法院2018鲁0691执恢209号之二执行裁定书的真实性无法确认。对询证函的真实性无法确认，从未见过原件。对说明的真实性无法确认；3、对2018年6月26日双方对账函一份及双方的客户明细账目的真实性无法确认；4、对执行案卷笔录的真实性无异议，证明内容不予认可；5、对（2016）鲁0691执434号协助执行通知书的真实性无法确认，本人没见到协助执行通知书送达我公司的原件；6、对2018年11月26日笔录的真实性无异议。第三人烟台正田公司对上述证据的真实性及证明内容均无异议。被告山东上汽公司为证明其答辩主张向法院提交了以下证据：转账凭证一宗，证明在2018年8月份第三人应付账款中抵销了温岭正田欠付被告535559.47元以及烟台正田欠付上海汽车变速器有限公司预付款5574191.68元；原告李传波对被告山东上汽公司提交的转账凭证的真实性有异议，系单方制作的财务凭证，不能证明其内容的真实性。从记载内容看，温岭正田公司和本案第三人之间没有关系，系独立的法人单位，跟第三人无关。对1056号凭证它记载的是扣烟台正田欠总部的货款，即使第三人欠上海汽车公司的货款，同本案被告亦无关。该证据不能证明被告要证明的目的，不能抵销被告欠第三人货款的事实。2016年6月20日开发区法院已经通知被告欠第三人货款900万元不能直接支付给第三人，在法院有了裁定之后如果支付了也是无效付款。综上，第三人和被告之间的欠款总数为对账函的数额是无误的。第三人对以上证据的真实性无法确认，我方对抵销货款不知情。法院根据原告申请，前往烟台经济技术开发区法院调取了情况说明一份。原告对该证据的真实性无异议，证明事项无变化，我方据此行使代位权符合法律规定。被告对该证据真实性有异议，无法证明该证明系第三人的法定代表人林大宇授意行使，第三人的代理手续的印章与该证明上的印章并不一致。第三人对该证据真实性无法确认，代理人并不知情。庭审过程中，法院出示第三人公司法定代表人林大宇邮寄的关于山东上汽内部转账和印章异议的说明一份。原告对该证据没有异议，该说明进一步证明被告所谓的转账没有经过第三人同意，转账没有法律效力，对第三人和原告没有产生任何影响。印章的问题，说明讲到公司有两套印章，所以提交的书面材料的印章均是真实的。被告对该证据真实性无法确认。第三人对真实性无异议，确实是林大宇本人出具的，林大宇本人电话通知代理人该说明已邮寄至法院。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定无争议的事实如下：山东省烟台经济开发区法院于2016年1月20日作出（2015）开民一初字第397号民事调解书，烟台正田公司与李传波达成调解协议：烟台正田公司偿还李传波借款本金800万元及利息（每笔以实际欠款金额为基数，按月利率1.9%计算实际占用资金期间利息，第一笔利息自2015年12月30日起计算）。烟台正田公司分五次还清，最后一笔款项的还款期限为2016年5月30日。协议达成后，烟台正田公司未按时按约定履行还款义务。2018年6月26日烟台正田公司向山东上汽公司发出往来账项询证函，载明：截止日期2018年6月26日，贵公司欠烟台正田7199973.07元，2018年6月26日。信息证明无误处，被告山东上汽公司载明：2018年6月28日，我司余额：￥7199973.07元，￥：柒佰壹拾玖万玖仟玖佰柒拾叁圆零柒分。该文件上加盖了双方公司印章，并有双方经办人签名确认。烟台正田公司于2019年1月4日向烟台经济技术开发区人民法院执行局致函说明，因公司欠李传波借款800万元到期无力偿还，执行期间我公司向贵局提供了山东上汽公司欠我公司到期货款的债权证明，截至2018年6月26日共欠我公司货款7199973元，在执行过程中，山东上汽公司提出异议，只认可1090021元货款，我司现无力对上汽公司起诉追债，贵局可建议李传波行使代位权，以缓解我公司偿债压力。烟台经济技术开发区人民法院于2019年1月11日作出（2018）鲁0961执恢209号之二执行裁定书，载明：2018年10月29日，法院向山东上汽汽车变速器有限公司发出履行到期债务通知书，山东上汽汽车变速器有限公司向法院邮寄协助执行异议书，仅认可债务金额为1090221.92元。2018年12月10日，将上述款项汇入法院执行账户。2018年12月10日，法院将执行到位的2179596.85元汇入李传波的银行账户内。依照相关法律规定，终结本次执行程序。另查明，烟台经济技术开发区人民法院于2016年6月20日向山东上汽公司下达（2016）鲁0691执434号协助执行通知书，要求协助执行：一、协助扣留烟台正田汽车零部件有限公司的货款9000000元；二、未经本院允许，不得私自向被执行人交付。本案审理过程中，第三人公司法定代表人林大宇向法院邮寄说明一份，说明：1、我公司是独立法人单位，2018年6月28日与被告公司对账，被告欠货款7199973.07元。此后，我公司没有针对这笔欠款同其他公司进行过债权债务抵顶、转让。庭审中，被告举证说我们进行过债权债务抵顶，那是其单方说法，没有我公司签字盖章允许和认可，对我公司无法律效力。2、我公司为了工作方便，备有两套公章，2018年6月28日我公司同被告往来账项询证函盖有的公章、2019年1月4日我公司开具给烟台开发区法院执行局的说明函加盖的公章均是我公司的公章，没有疑问。该说明由林大宇本人签字、捺印。第三人诉讼代理人耿艳平对此表示知情并认可。再查明，庭审过程中，经原告与第三人共同确认，至本案起诉时为止，第三人欠付原告本息合计1508万元，扣除已经偿还利息2931566元，还欠本金800万元及利息4118434元。一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但债权专属于债务人自身的除外”之规定，债权人代位权是债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义代债务人行使权利。本案中，原告与第三人之间的借贷纠纷经法院生效调解书确认，原告对第三人享有债权，在调解书规定的还款时间内第三人未履行还款义务，且又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人山东上汽公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使原告的到期债权不能实现，损害了原告的利益，故法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，原告李传波主张行使代位权的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于被告应代位清偿数额的认定，原告请求被告代位清偿借款6109751.15元，被告辩称，其与第三人之间的债务已进行部分抵顶，并提交了手工转账凭证予以证明。第三人对转账凭证的真实性不予认可，认为从未与被告山东上汽公司进行过债权债务的转让与抵顶。法院认为，2016年6月20日烟台经济技术开发区人民法院向被告下发协助执行通知书对其欠付烟台正田公司的货款9000000元予以截留，被告应按照通知书上载明的内容协助法院执行，不得私自向被告交付货款。即使烟台经济技术开发区法院没有向被告下发协助执行通知书或保全期限已过，被告山东上汽公司与烟台正田公司及上海汽车变速器有限公司进行账务处理，也需要经过烟台正田公司同意确认。被告山东上汽公司主张其进行的账务处理已经取得烟台正田公司法定代表人林大宇同意，但未能提交有效证据予以证明，且原告及第三人均不予认可，故法院对被告的该辩解，不予采信。根据2018年6月28日被告与第三人对账显示，被告山东上汽公司对第三人所负债务为7199973.07元，扣除被告已经偿还的1090221.92元，被告仍欠付第三人烟台正田公司货款6109751.15元，法院对此予以认定。关于利息的支付问题，第三人烟台正田公司与被告山东上汽公司并未约定付款时间，也没有证据证明第三人烟台正田公司曾要求被告山东上汽公司付款，故对原告李传波的该项诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条、第二十一条之规定，判决：一、被告山东上汽汽车变速器有限公司于判决生效之日起十日内代第三人烟台正田汽车零部件有限公司向原告李传波清偿到期债权6109751.15元；二、驳回原告李传波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54568元，由被告山东上汽汽车变速器有限公司负担54568元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为。一、关于被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司的公章问题。被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司法定代表人在一审时对本公司使用公章事宜已作说明，完全认可询证函、说明函上公章的真实性并认可相关事实，上诉人却对烟台正田汽车零部件有限公司公章有异议，没有法律依据，也没有实际意义。二、关于审理程序。当事人晚到半小时，法庭继续开庭，并不违反法律规定，并且这是减少当事人诉累、司法为民的体现，程序上并无不当，也未影响上诉人的实体权益。三、关于协助执行期限问题。一审法院向上诉人发出协助执行通知书对其欠付烟台正田公司的货款9000000元予以截留，上诉人应按照通知书上载明的内容协助法院执行。无论期限是否已过，上诉人主张已向被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司还款，都应提交证据证实，但其没有提交确凿证据证实，且被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司也不予认可。四、关于起诉是否合法等。上诉人对被上诉人烟台正田汽车零部件有限公司负有确定数额的债务，被上诉人李传波依法提起本案代位诉讼，符合法律规定。上诉人主张两被上诉人可能恶意串通，并无证据证实。上诉人依法代烟台正田汽车零部件有限公司清偿到期债务，并未侵吞上诉人的合法财产。上诉人强调其财产亦为国有资产，那么作为国有资产公司，更应模范遵守相关法律规定，诚实守信，及时清偿到期债务。关于抵销问题，上诉人没有提交确凿证据证实其主张，被上诉人也不认可部分债权债务抵销，一审法院对上诉人该主张不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54568元，由上诉人山东上汽汽车变速器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十二月十二日书记员  郭春莉