云南省曲靖市麒麟区人民法院刑 事 判 决 书(2019)云0302刑初287号公诉机关曲靖市麒麟区人民检察院。被告人赵国永，男，1973年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。辩护人陈石林，云南培生律师事务所律师。被告人杨文，男，1980年11月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。辩护人侯东武、方吉祥，云南培生律师事务所律师。被告人陈国有，男，1968年4月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。辩护人周忠平、张顺洪，云南毅卓律师事务所律师。被告人马良周，男，1976年2月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。被告人李保权，男，1976年2月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。辩护人李育庆，云南天志律师事务所律师。被告人崔小方，男，1983年12月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省曲靖市罗平县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。辩护人张庆伟，云南泽典律师事务所律师。被告人张文河，男，1972年1月11日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省漳州市云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。辩护人胡剑、李思祁，滇玉律师事务所律师。被告人曹正全，男，1982年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月3日被曲靖市公安局麒麟分局取保候审，现居住在家。被告人何伍德，男，1977年06月26日出生，汉族，大专文化，中共党员，曲靖市麒麟区东山镇人大代表。户籍所在地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月19日被公安机关取保候审，现居住在家。辩护人马俊，云南靖嘉律师事务所律师。云南省曲靖市麒麟区人民检察院以麒检公诉刑诉（2019）80号起诉书指控被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德犯非法经营罪，于2019年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲靖市麒麟区人民检察院指派检察员杨雯出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曲靖市麒麟区人民检察院指控,2018年5月至7月期间，被告人赵国永、杨文、马良周、陈国有、李保权、崔小方伙同陈老林（在逃）、马志（在逃）、小吴（在逃）、小贵（在逃）等人以入股的方式在曲靖市麒麟区东山镇新村村委会阿楚克村，租用被告人何武德原“东山镇煤矿”厂房，利用烟草专用设备非法生产、加工、销售烟丝。在生产中由被告人张文河负责维护设备正常运行及技术指导、被告人曹正全负责放哨及运输部分烟叶。2018年07月04日22时许该厂正在生产时被查获，当场查获生产烟丝用的设备以及烟叶、烟丝、烟片、烟梗等物，经价格认定：涉案价值人民币526.3202万元。公诉机关针对指控的事实，宣读、出示了公安机关收集的抓获经过，被告人赵国永、杨文、崔小方、马良周、陈国有、张文河、李保权、曹正全、何伍德的供述，证人证言，提取笔录、扣押决定书、清单，价格认定结论书等证据予以证明。公诉机关认为，被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其行为应以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪中被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方系主犯，被告人张文河、曹正全、何伍德系从犯，被告人赵国永、杨文有自首情节，建议对被告人陈国有、马良周、李保权、崔小方在有期徒刑五年至八年内判处，对被告人赵国永、杨文、张文河、曹正全、何伍德在有期徒刑四年至六年内判处，并处罚金。被告人赵国永及辩护人提出如下辩护、量刑意见：对指控罪名没有意见，被告人赵国永在该犯罪过程中仅限于帮助该犯罪团伙找到烟草加工基地，并协助完成租赁，并未实际参与到烟草的收购运输，未实际入股或者投资，只是口头承诺分配10%的股份，但未享受该投资任何收益，赵国永只是按照上面的意思将款项转交他人手中，并未管理整个烤烟的收购运输烟丝加工买卖过程，不是该犯罪团伙的核心人员，其作用是可有可无的，不应认定为主犯；其犯罪行为社会危害性小，烟草并未实际流入市场，并未造成较为严重的扰乱市场秩序的后果，且系初犯，无犯罪前科，有自首情节，已深刻认识到自己的错误，认罪态度较好，当庭认罪认罚，且愿意缴纳罚金，恳请法庭对其从轻处罚。被告人杨文及辩护人提出如下辩护、量刑意见：对公诉机关指控罪名无异议。被告人杨文自首情节，杨文到公安机关主动投案后，积极配合公安机关给被告人赵国永打电话让其到公安机关自首，后赵国永到公安机关自首，杨文具备协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，包括同案犯的情形，应认定有立功表现。被告人杨文在本案中的行为主要是以别人谈租房事宜签订租房协议、看设备，接过一次烤烟，然后就是放哨买菜等辅助性工作，处于一个从属地位，租房也是在别人授权的情况下进行的，租房协议虽然是被告人杨文签的，但只是名义上的租房人，未出过租金，也没有以现金及其他方式入股，且该股份并没有给杨文产生任何经济效益，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，社会危害性较小，涉案的烟草并未流入市场，建议对其从轻处罚适用缓刑。被告人陈国有及辩护人提出如下辩护、量刑意见：对公诉机关指控罪名没有异议。本案的被告人不是主犯，主犯另有其人，从犯意的提出、场地的提供、资金的来源、设备的提供均是在逃的陈某一伙，即马某2他们这一伙人提供的，并不是本案当中任何一个被告人提供的，在生产过程中，也是陈某一伙指使被告人的李保权在统计，安排张文河作技术指导，所谓的股份全部是虚的，从生产到被抓获一分钱未拿到。被告人陈国有起辅助作用，应当认定为从犯，自愿认罪，应当依法被认定为具有坦白的情节，系初犯、偶犯，符合适用缓刑的条件。鉴定意见书委托程序不合法，委托主体不适格，不具备客观真实性，不能作为定罪量刑的依据，建议对陈国有判处缓刑或者免于刑事处罚。被告人马良周对公诉机关的指控无意见，辩解自己不是主犯。被告人李保权及辩护人提出如下辩护、量刑意见：对公诉机关指控事实罪名没有意见。被告人李保权不是主犯，本案九被告人均不宜区分主从犯，九被告人所从事的工作岗位不一样，但均由一个老板安排，本案中真正的出资人在逃，根据查明的事实应当认定本案九被告人均为从犯；鉴定意见书的真实性及合法性存在问题，量刑时应当考虑其客观真实性；机械设备只是一种犯罪工具，而不能作为非法经营的一个价值，所以指控的五百余万应当扣除机械设备的价值；被告人李保权只是一名打工人员，其获取的是工作报酬，利益较小，系从犯；被告人李保权从抓获到庭审，其如实交待犯罪事实，应当认定为坦白情节，无犯罪前科，系初犯、偶犯，应当从轻减轻处罚。被告人崔小方及辩护人提出如下辩护、量刑意见：对公诉机关指控事实罪名没有意见。被告人崔小方不是主犯，主从犯的形式是在犯罪开始至终结这一时段，不能因为主犯跑了而使从犯丧失被认定为从犯的前提，更不能因主犯跑了而把从犯认定为主犯，本案中跑了的人在整个经营过程中管的是进货、出货、销售、出资，而本案被告人的作用是最底层的，也是最危险的岗位，所谓入股就是支付工钱的一种方式，所以本案被告人不是主犯；机器设备不是在本案被告人的，不应计入被告人的涉案价值；价格认定结论因制烟原料没有经过检测，是否有等级是个未知数，故得出的结论无根据；被告人崔小方认罪态度较好，有坦白情节，有病在身。综上，建议法庭对崔小方在三年以下量刑，并适用缓刑。被告人张文河及辩护人提出如下辩护意见：被告人张文河的行为不构成非法经营罪。被告人张文河只是被老板以到煤矿打工为由诱骗到曲靖为其打工的一名廉价劳动力，不是本案的策划者，不是非法经营任何财产的所有人，更不是非法经营的主体，只是一个普通的不知情的外来打工人员，仅工作了四天，没有接收过任何非法所得，只是负责磨刀，其行为不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪，请求法庭宣告被告人张文河无罪。被告人曹正全对公诉机关指控事实罪名没有意见，辩解是在不知情的情况下去的，去了三天就被抓了，希望法庭从轻处理。被告人何伍德及辩护人提出如下辩护、量刑意见：1、对公诉机关指控何伍德的事实及罪名无意见。被告人何伍德具备自首情节，何伍德是九月下旬到案的，公安机关出具的到案经过是口头传唤到公安机关接受审查，如公安机关已经掌握其犯罪事实为什么是接受审查而不是讯问，口头传唤不是强制的，如果去了就是主动到案，所以应认定何伍德为自首，如不能认定应认定为坦白情节；被告人何伍德所退赃298000已远远超过其收到的款项，还包含水电费，其积极退赃是一个悔罪的表现，其作用较小，主观恶性小，建议对何伍德在三年以下量刑，并宣告缓刑。经审理查明，2018年5月至7月期间，被告人赵国永、杨文、马良周、陈国有、李保权、崔小方伙同陈老林（已判决）、马志（在逃）、小吴（在逃）、小贵（在逃）等人合伙在曲靖市麒麟区东山镇新村村委会阿楚克村，租用被告人何武德原“东山镇煤矿”厂房，利用烟草专用设备非法生产、加工、销售烟丝，并约定利润分成。在生产中由被告人张文河负责维护设备正常运行及技术指导、被告人曹正全负责放哨及运输部分烟叶。2018年07月04日22时许该厂正在生产时被查获，当场查获生产烟丝用的设备以及烟叶、烟丝、烟片、烟梗等物，经价格认定：涉案价值人民币526.3202万元。另查明，被告人杨文于2018年7月11日到曲靖市公安局麒麟分局东山派出所投案后，派出所民警让其打电话给被告人赵国永，被告人杨文便电话通知赵国永到派出所投案，被告人赵国永于当天投案。被告人何伍德到案后退交租赁场地的非法所得298000元。上述事实有经公诉机关举证，被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德及其各辩护人质证的证据予以证明，查证属实，足以认定，予以确认为定案根据。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释制定机关最高人民法院,最高人民检察院效力等级司法解释公布日期2010.03.02时效性现行有效》第一条第五款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖生产企业许可证的情况下非法从事烟草生产，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方参与管理，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人张文河、曹正全、何伍德起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方及其辩护人提出属从犯的相关辩护意见与查证的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人赵国永、杨文主动投案，如实供述，有自首情节，依法可减轻处罚。被告人杨文到公安机关投案后，积极配合公安机关给被告人赵国永打电话让其到公安机关自首，符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中协助抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的情形，应认定有立功表现，可从轻处罚。在案证据已证明被告人张文河在生产中负责维护设备正常运转及技术指导，被告人张文河及辩护人提出无罪的辩护意见与查证事实和法律规定不符，不予采纳。被告人何伍德是在公安机关已掌握其犯罪事实后通知其到案的，不符合自动投案的情形，其辩护人辩解有自首情节的辩护意见不予采纳。本案中查获物品已由云南省曲靖市麒麟区烟草专卖局委托曲靖市发展和改革委员会价格认证中心对价格进行认定，认证中心也按照涉烟物品价格认定的相关规定和认定依据作出价格认定，该认定结论书符合证据的三性，予以确认为定案依据。被告人赵国永、杨文、陈国有、马良周、李保权、崔小方、张文河、曹正全、何伍德如实供述主要罪行，可从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第六条之规定，判决如下：一、被告人赵国永犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、被告人杨文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币35000元。三、被告人陈国有犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。四、被告人马良周犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。五、被告人李保权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。六、被告人崔小方犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。七、被告人张文河犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。八、被告人曹正全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。九、被告人何伍德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。十、查获的烟草及设备、被告人何伍德退交的非法所得298000元予以没收，由扣押机关处理。(刑期自判决执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即被告人赵国永的刑期自2018年7月11日起至2022年7月10日止；被告人杨文的刑期自2018年7月11日起至2022年4月10日止；被告人陈国有的刑期自2018年7月4日起至2023年7月3日止；被告人马良周的刑期自2018年7月4日起至2023年7月3日止；被告人李保权的刑期自2018年7月4日起至2023年7月3日止；被告人崔小方的刑期自2018年7月4日起至2023年7月3日止；被告人张文河的刑期自2018年7月4日起至2021年7月3日止；被告人曹正全、何伍德的缓刑考验期限从判决确定之日起计算；九被告人的罚金限判决生效后三十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 玲人民陪审员  刘荫梅人民陪审员  代联芳二〇一九年十二月十七日书 记 员  刘玉艳