辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽02行终649号上诉人（原审原告）大连市公安局甘井子分局，住所地大连市甘井子区明珠广场5号，统一社会信用代码11210200K08064602L。法定代表人杨科，局长。委托代理人刘步频，该分局公职律师。委托代理人李健，该分局法制大队工作人员。被上诉人（原审被告）孙继松，男，1980年3月8日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托代理人秦悦，辽宁信庭明诺律师事务所律师。委托代理人毕夫容，辽宁信庭明诺律师事务所律师。原审被告大连市公安局，住所地大连市西岗区人民广场3号，统一社会信用代码11210200001653687R。法定代表人杨耀威，局长。委托代理人孔祥仲，该局工作人员。原审第三人董成，男，1989年11月29日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。上诉人大连市公安局甘井子分局因与被上诉人孙继松、原审被告大连市公安局、原审第三人董成治安行政处罚及行政复议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认定，2017年6、7月期间，孙继松与董成、徐忠权因为网络新闻版权问题发生纠纷。2017年7月27日，董成利用新浪微博账号“大连成”在新浪微博发布信息“因为大连无良青年是抄袭内容，被新浪官方删除了，此人不容易，抄袭所有博主内容，他也挺累的，所以患了白化病，可能时间不多了，由他去吧，我们权当跳梁小丑看了”、“抄袭狗@大连54青年”等内容。2017年7月27日，大连市委网信办针对此事进行了调解。董成、徐忠权立即删除了微博微信上的相关内容。2018年1月25日，原告孙继松向大连市公安局甘井子分局机场前派出所报案，称2017年7月27日20时许，第三人徐忠权利用网络平台直播的方式对其进行侮辱、诽谤并泄露其隐私，对其身心造成伤害，要求公安机关处理。当日，大连市公安局甘井子分局机场前派出所受理，并向原告送达了《受案回执》。2018年2月23日，经批准同意办案期限延长至六十日。2018年5月9日，原告以大连市公安局甘井子分局机场前派出所没有在法定期间内履行法定职责（结案）为由向被告大连市公安局甘井子分局申请行政复议。2018年6月13日，被告大连市公安局甘井子分局作出甘公复决字[2018]第005号行政复议决定，责令大连市公安局甘井子分局机场前派出所在复议决定书送达之日起三十日内对原告的报案作出具体行政行为。2018年6月14日，被告大连市公安局甘井子分局分别向原告和大连市公安局甘井子分局机场前派出所送达了行政复议决定书。2018年6月20日，被告大连市公安局甘井子分局经负责人批准，对第三人董成作出大公甘（治）不罚字[2018]3号不予行政处罚决定。该决定认定：“2017年6、7月期间，孙继松与董成、徐忠权因为网络新闻版权问题发生纠纷，董成、徐忠权通过微博、微信账号发布信息称大连54青年（孙继松微博实名账号）‘抄袭、散布虚假消息’、‘造谣帝’、‘抄袭狗’、‘贱人’等内容。以上用语都属于网络情绪的普遍语言表达方式，在社交网络屡见不鲜，2017年7月27日，大连市委网信办的同志针对此事进行调解，董成、徐忠权立即删除了微博微信上的相关内容，消除了影响，情节特别轻微。”该决定根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第㈠项的规定，决定对董成不予处罚。当日，被告大连市公安局甘井子分局向原告和第三人宣告并送达了不予行政处罚决定书。2018年6月21日，原告孙继松针对上述不予行政处罚决定，向被告大连市公安局提起行政复议申请。被告大连市公安局受理。2018年6月25日，被告大连市公安局向被告大连市公安局甘井子分局送达了提交行政复议答复通知书。2018年7月2日，被告大连市公安局甘井子分局提交行政复议答复书。2018年7月23日，被告大连市公安局通知第三人董成参加行政复议。2018年8月20日，被告大连市公安局作出大公复决字[2018]第48号行政复议决定，认为“大连市公安局甘井子分局的实际办案时间超出法定期限，属于程序轻微违法，但对孙继松及徐忠权的权利不产生影响，不导致行政行为被撤销的法律后果”，决定确认被告大连市公安局甘井子分局作出的大公甘（治）不罚字[2018]3号不予行政处罚决定违法。2019年3月27日，被告大连市公安局甘井子分局出函表示：在处理原行政行为时，该机关根据公安机关法制战线内部案件研究的相关机制，报请市法制支队指导，法制支队提出口头意见；甘井子分局参考市法制支队的意见，经研究作出了决定。2019年6月6日，本院通知被告大连市公安局甘井子分局补充提供关于董成、徐忠权的微博、微信账号的认证信息以及大连54青年微博的认证信息。2019年6月11日，被告大连市公安局甘井子分局答复其无权调取相关证据，而且认为这部分证据应由原告提供。另查，“大连54青年”微博账号的博主信息显示，注册主体是孙子玉，女，1984年3月1日生，毕业于辽宁大学。原审法院认为，第一，被告具有作出被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖…”据此，被告作为县级地方人民政府公安机关，具有进行治安管理的法定职责，依法可以作出原行政行为。被告大连市公安局作为其上级机关，依据我国行政复议法第十二条第一款的规定，具有作出行政复议决定的法定职权。第二，行政行为认定事实的主要证据不足。民事诉讼证据规定第八条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外…”。本案中，“大连成”发布的不当言论都是针对“大连54青年”这个微博账号的，并不是直接针对原告孙继松本人的。孙继松称自己是“大连54青年”的博主，因为这些不当言论而受到了伤害，原行政行为遂将“大连54青年”认定为孙继松的微博实名账号。参照上述规定，被告大连市公安局甘井子分局应当收集和提供这方面的证据。但是，被告大连市公安局甘井子分局没有提供相关证据，该微博账号显示的注册主体又是“孙子玉，女，1984年3月1日生，辽宁大学毕业”。因而，现有证据不能证明“大连54青年”是原告的微博实名账号。从而，所谓的侵权事实也无从认定。据此，原行政行为认定事实的主要证据不足。复议行为在这个问题上也是这样认定的，因而也构成主要证据不足。主要证据不足，依法应予撤销，原行政行为和复议行为的程序和适用法律方面已无须审查。原告的撤销、重做的诉请依法应予支持。但是否需要作出行政处罚决定，尚需行政机关裁量。原告对裁量结果不服，可另行提起行政诉讼。综上所述，被诉行政行为具备法定职权，但主要证据不足，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第㈠项之规定，判决：一、撤销被告大连市公安局甘井子分局大公甘（治）不罚决字（2018）3号不予行政处罚决定；二、被告大连市公安局甘井子分局于本判决生效后30日内，对原告孙继松于2018年1月25日的报案依法重新作出行政行为；三、撤销被告大连市公安局大公复决字[2018]第48号行政复议决定；四、驳回原告孙继松的其他诉讼请求。上诉人大连市公安局甘井子分局上诉称，请求撤销原审判决并驳回原审原告的诉讼请求。主要理由是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。(一）上诉人向一审法院提交的证据材料可以证明本案当事人的主体身份。1、案件当事人自认主体身份。①被上诉人在2018年1月24日《询问笔录》中自认自己的新浪微博实名认证账号是“大连54青年”，同时指认“大连成”是第三人董成的实名认证微信公众号，徐忠权的新浪微博实名认证账号是“大连突发”，三人曾是中国搜索网络公司的同事，被上诉人曾是第三人董成、徐忠权的直属领导。②徐忠权在2018年2月6日《询问笔录》中自认自己的实名认证微信公众号是“大连突发”，同时指认“大连54青年”是上诉人的新浪微博实名认证账号。第三人称2013年认识董成，2015年认识上诉人，三人当时是同事关系，上诉人曾是董成、徐忠权的领导。③第三人董成在2018年2月6日《询问笔录》中证实上诉人的新浪微博实名认证账号名是“大连54青年”，徐忠权的微信公众号是“大连突发”，自认自己的新浪微博实名账号是“大连成”。第三人董成称2013年认识徐忠权，2014年认识被上诉人，2015年三人同时在中国搜索工作，被上诉人是第三人徐忠权和董成的领导。2、其他证据可以证实案件主体身份。①李佳鑫在2018年5月15日出具的《情况说明》，证实被上诉人的新浪微博实名认证账号是“大连54青年”，徐忠权的实名认证微信公众号是“大连突发”，第三人董成的新浪微博实名认证账号是“大连成”，并证实李佳鑫与上述三人曾共同就职于中国搜索信息科技股份有限公司。②本案中，原告与第三人董成、徐忠权在网上发生争执后，2017年大连市委网信办针对此事进行了调解。第三人董成、徐忠权立即删除了微博微信上的相关内容。以上事实说明大连市委网信办作为大连地区网络信息管理部门，他们确认上述人员在网上的身份信息，且确认的信息与我局查证的内容相符。(二）一审法院以被上诉人的微博账号显示的注册主体信息与被上诉人信息不一致，认为我局现有证据不足以证实被上诉人主体身份。这一认定我局不予认可。根据2018年3月20日起实施的《微博客信息服务管理规定》及2011年12月实施的《北京市微博客发展管理若干规定》，微博客按照“后台实名，前台自愿”原则，对使用者进行真实身份信息认证。一审法院看到的所谓被上诉人微博账号显示的注册主体信息，指的就是“前台”信息，该信息内容可以随时更改，我局在提交《上诉状》时，未发现被上诉人的微博账号显示的信息为一审法院看到的信息。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第101条规定“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”本案一审法院在判决书中援引民事诉讼证据规定第八条的规定作为我局未查清主体身份的法律依据，属于适用法律错误。被上诉人孙继松辩称，不同意大连市公安局甘井子分局的上诉请求，其上诉请求无事实与法律依据。主要理由是：一、“大连54青年”确系孙继松的微博实名账号，但上诉人在作出行政处罚时，其认定事实的主要证据是否充足，孙继松无法发表意见。二、原审援引民事证据规则第八条的规定属于法律适用错误。三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，上诉案件应当全面审查的原则，针对案涉行政行为的程序合法性以及法律适用意见如下。（一）案涉行政处罚行为程序严重违法，依法应当予以撤销。1、该行政处罚案件属于情节重大、复杂案件，应经而未经集体讨论，依法应当予以撤销。本案中，2018年1月25日案件受理后，2018年2月23日，上诉人基于案情重大、复杂，经上一级公安机关批准，办理了延期手续，而2019年3月27日，上诉人向原审法院出具函件，认为“该案具有一定的特殊性和敏感性，又因对案件的法律适用及证据的采信有困难”，上诉人再次确认该案属于疑难案件。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，对情节复杂行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在上诉人已经认为本案法律适用存在困难的情况下，应当由行政机关负责人集体讨论作出决策，以保证在作出决策时采取慎重态度，对自由裁量权加以限制，防止决策恣意。因此，集体讨论作为案涉行政处罚决定的必要程序，该程序的缺失使该行政处罚缺少程序性保障，而必要程序的缺失必然导致行政处罚结果的不公正、不合理。因此根据行政诉讼法的相关规定，该行政处罚行为程序违法，对被上诉人产生了实质影响，依法应予撤销。2、本案通过超过办案期限，属程序违法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条的规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。上诉人于2018年1月25日受理此案，于2018年6月20日才作出不予行政处罚决定，尽管上诉人在办案过程中曾延长过一次办案期限，但上诉人作出被诉的行政处罚决定仍超过了法定办案期限。因此被诉行政处罚属程序严重违法。四、被诉行政行为法律适用错误，依法应当予以撤销。公安机关实施行政处罚的前提是“过罚相当”原则，即处罚要与违法行为的性质、情节以及社会危害程度等相当。避免在法律规定的处罚幅度内作出“看似合法而不合理”的裁量。在本案中，原审第三人在网络平台公开对孙继松本人发表了诸如“抄袭、散布虚假消息”等内容，让有一定知名度的新闻工作者孙继松名誉严重受损。孙继松的本职工作就是以客观公允的方式对社会新闻进行报道。而原审第三人的上述行为已经严重影响到公众对孙继松的社会评价，对孙继松从事新闻工作造成影响，而网友在原审第三人的公众号内即微博下留言，如“喜欢造谣、喜欢讹诈”、“一个只会抄袭的人”等内容，足以证明原审第三人的侮辱言论已经引导一般公众对孙继松本人品质及其从事新闻工作客观性的误解，造成孙继松不能正常工作。根据《辽宁省公安机关行政处罚裁量权细化标准》的规定，造成被侵害人名誉受损，不能正常工作、学习、生活后果的，应构成情节较重，处五日以上十日以下拘留，可以并处伍佰元以下罚款。原审第三人的行为不属于情节特别轻微，依法应对其进行行政处罚。原审被告大连市公安局未向本院提交书面意见。原审第三人董成未向本院提交书面意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的相关规定，上诉人大连市公安局甘井子分局具有作出案涉行政处罚决定的主体资格和行政职权。原审被告大连市公安局作为上诉人的上级机关，依据我国行政复议法第十二条第一款的规定，具有作出行政复议决定的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。故全面、客观、公正地调查、收集证据和认定事实是行政机关作出处罚或不予处罚决定的基础。本案中，被诉处罚决定中，没有对发布信息行为的持续时间及其产生的后果和影响进行认定；也没有对大连市委网信办的同志针对此事进行调解的内容进行阐述，对当事人是否就此事已经达成和解无从而知；此外，对“大连54青年”即为孙继松的微博实名账号的认定也缺乏客观证据支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。根据上述规定，上诉人作出的案涉决定主要证据不足，应予撤销，待上诉人全面、客观、公正地收集证据和认定事实后，重新裁量是否需要进行行政处罚，而重新作出决定。原审被告大连市公安局按照法定程序履行了行政复议职责，程序合法，但因原行政行为被撤销，其作出的复议决定亦应被撤销。综上，上诉人大连市公安局甘井子分局的上诉请求及理由，不能成立。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连市公安局甘井子分局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  胡俊杰审判员  刘 杰审判员  马小红二〇一九年十二月二十日书记员  周 丹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。