广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1329号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小平，男，1982年3月28日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地重庆市云阳县***********。因犯盗窃罪于2009年11月24日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元，2014年11月22日刑满释放。因本案于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人龙早成，广东聚理律师事务所律师。原审被告人李志全，男，1973年1月19日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地重庆市云阳县***************。因犯盗窃罪、抢夺罪于2006年3月20日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，2007年8月24日刑满释放。因犯盗窃罪于2009年11月24日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元，2015年9月24日刑满释放。因本案于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人唐先文，男，1979年5月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市开州区赵家街道青云村9组41号。因犯盗窃罪于2006年1月9日被重庆市忠县人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元，2007年12月12日刑满释放。因犯盗窃罪于2010年3月23日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元，2017年7月刑满释放。因本案于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人李长伟，男，1987年7月19日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地重庆市云阳县***********。因本案于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人李小平、李志全、唐先文、李长伟犯盗窃罪一案，于2019年10月30日作出（2019）粤0606刑初2276号刑事判决。原审被告人李小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李小平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月18日，被告人李小平驾驶一辆无牌棕色面包车搭载李志全、唐先文、李长伟一起去到佛山市顺德区**镇金昌国际交易广场内一工地仓库外。李小平与唐先文去仓库踩点，看到仓库内有烟感器等消防设备。待工人下班后，李小平用工具打开仓库门锁，与李志全、唐先文、李长伟将存放在仓库里的约40箱消防设备搬到仓库外装满面包车后，由李小平驾车搭载唐先文将盗得的消防设备送至佛山市禅城区的德邦物流张槎塱沙营业部后又回到盗窃现场，四人再把剩余的消防设备搬到面包车上，由李小平驾车，四人离开盗窃现场回到圆梦公寓。2018年11月19日，李小平驾驶面包车搭载李志全、唐先文、李长伟去到上述营业部，将盗窃得来的约40箱消防设备包装好后通过发德邦物流的方式转卖给姜长林（另案处理），四被告人收到销赃款共计人民币95872元，其中李志全、李长伟、唐先文分别得赃款人民币10000、10000元和5000元，其余由李小平占有。2019年9月27日，李志全的家属代其向被害单位湖南四建安装建筑有限公司退赔12000元，被害单位出具刑事谅解书，对李志全表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，户籍证明，现场勘验检查笔录，搜查笔录、扣押清单、移交财物清单，视听资料、微信转账记录情况，无犯罪记录证明及刑事判决书、刑满释放证明，被害单位出具的委托书、营业执照、身份证、情况说明，财付通支付科技有限公司调取涉案微信号的情况及详细的交易记录，通话记录，刑事谅解书，被害单位职员周镇江的报案陈述及指认笔录，证人姜长林、袁月飞、梁晓林、方思惟的证言及辨认、指认笔录，被告人李小平、李志全、唐先文、李长伟的供述及辨认、指认笔录等。原审判决认为，被告人李小平、李志全、唐先文、李长伟无视国家法律，以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，四被告人的行为均已构成盗窃罪。李小平在共同犯罪过程中，起谋划、主导作用，是主犯，依法应对其参与实施的全部犯罪事实承担刑事责任；被告人李志全、唐先文、李长伟在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，是从犯，依法均予以从轻处罚。李小平、李志全、唐先文曾因犯盗窃罪在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。李小平、李志全归案后如实供述其犯罪事实，且被告人李志全自愿认罪认罚，依法从轻处罚。唐先文、李长伟当庭认罪，酌情从轻处罚。案发后，李志全退还被害单位部分赃款，且获得被害单位谅解，酌情对其从轻处罚，其他三被告人在量刑时酌情考虑。四被告人的共同犯罪行为给被害单位造成的经济损失，依法由四被告人共同退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李小平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人李志全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人唐先文犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人李长伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。五、被害单位湖南四建安装建筑有限公司的财产损失人民币83872元（已扣除退赔的人民币12000元），依法由被告人李小平、李志全、唐先文、李长伟共同退赔。宣判后，上诉人李小平及其辩护人上诉、辩护称原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。理由如下：1.本案四人共同实施盗窃、约定平分赃款，作用相当，不宜区分主从犯；2.李小平通过其家属代为退赔被害单位损失，取得被害单位谅解。此外，李小平还提出原审认定的分赃数额有误，其实际先后分给李志全、李长伟各15000元，唐先文10000元。经审理查明，原审判决认定上诉人李小平，原审被告人李志全、唐先文、李长伟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2019年12月4日，上诉人李小平的家属代其向被害单位湖南四建安装建筑有限公司顺德分公司退赔10000元，被害单位出具刑事谅解书，对李小平表示谅解。该情节有湖南四建安装建筑有限公司顺德分公司出具的谅解书予以证明。对于上诉人李小平所提原审认定各人分赃数额错误的上诉意见,经查,李小平在侦查阶段两次供述其收到部分销赃款后向李志全、唐先文、李长伟各转10000元；李志全在侦查阶段、原审庭审阶段稳定供述李小平向其微信转账15000元，其中包括代李小平转给唐先文的5000元，实际分得赃款10000元；唐先文供称李小平给他还款5000元。以上事实与侦查机关调取的四人的微信转账交易记录印证，足以认定，且各人实际分赃数额不影响各人对其参与的共同犯罪总额负责，故该上诉意见理据不足，本院不予支持。对于上诉人及其辩护人所提四人作用相当，不宜区分主从犯的上诉意见，经查，李小平归案后一直稳定供述其与唐先文事前发现仓库存有涉案消防设备后，告知李志全、李长伟并商议等工人下班后再次前往涉案仓库盗窃。李小平利用工具打开仓库门锁盗窃，驾车搭载三人离开现场并将设备运至德邦物流公司营业部。得逞后，亦由李小平单线联系销赃。本案中，李小平积极参与了盗窃犯罪的全部过程，又是盗窃犯罪的主要实施者，事后分得的赃款较同案人多，在共同盗窃中起主要作用，系主犯。原审法院认定其为主犯并无不当，李小平及其辩护人所提的此项意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人李小平，原审被告人李志全、唐先文、李长伟以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，李小平起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李志全、唐先文、李长伟起次要作用，是从犯，依法均予从轻处罚。李小平、李志全、唐先文曾因盗窃受过刑事处罚，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。李小平、李志全归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。唐先文、李长伟在原审开庭时当庭认罪，酌情从轻处罚。鉴于案发后李志全、李小平向被害单位退还部分赃款，取得被害单位谅解，酌情对其从轻处罚。二审期间，上诉人李小平虽然通过家属赔偿了被害单位10000元经济损失并取得谅解，提前履行了部分退赔义务，但被害单位的大部分经济损失仍未挽回，且原审法院鉴于李志全退回部分赃款，对四原审被告人在量刑时均已酌情考虑，在法定刑幅度内的量刑适当，故本院对刑期不予调整。四原审被告人的违法所得，已由李志全、李小平向被害单位退赔人民币22000元，尚未退赔部分73872元，继续由四原审被告人共同退赔。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇一九年十二月十六日法官助理 曾庆敏书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。