黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3043号上诉人（原审原告）：罗丹，女，1981年4月15日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：范影，黑龙江天扩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:齐齐哈尔第一百货有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区龙华路19号法定代表人：赵明启，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宇成，该公司员工。委托诉讼代理人：刘助国，黑龙江普仁律师事务所律师。上诉人罗丹因与被上诉人齐齐哈尔第一百货有限公司（以下简称一百公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2019）黑0202民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人罗丹上诉请求：1.请求撤销黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院(2019)黑0202民初197号民事判决书；2.请求判决被上诉人恢复上诉人养老保险并解除养老保险冻结状态及补缴所拖欠的养老金及滞纳金;3.请求判决被上诉人支付2006年1月至2018年7月上诉人待岗期间基本生活费共计96,061.00元;4.请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金17,400.00元;5.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人存在劳动合同关系。2002年9月上诉人入职被上诉人一百公司，并签订一份招(聘)用职工登记表，证实双方于2002年9月建立劳动关系，但并未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日，已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”而被上诉人庭审中并未提交与上诉人任何形式的劳动合同，故理应推定上诉人已与被上诉人视为签订无固定期限劳动合同。二、被上诉人仅依据内部规定就做出劳动关系终止不妥当。一审庭审中，被上诉人仅依据未加盖公章由内部做出的《关于签订新一轮劳动合同的工作报告》及《关于签订新一轮劳动合同的实施方案》便认定前期劳动合同终止。在上诉人2002年入职期间就没有签订劳动合同，从而推定已签订无固定期限劳动合同，而用人单位如想解除劳动关系必须与员工签订书面的解除协议，不能用一轮新的劳动合同实施方案就将《劳动法》、《劳动合同法》规定的相应规定进行推翻。三、上诉人并未领取经济补偿金，一审法院认定事实不清。庭审中，被上诉人提交一份证明上诉人领取解除劳动合同补偿金的明细表，该明细表上签名并非上诉人本人签字，也无法证明该补偿金已由上诉人领取，但在庭审中，一审法院对该组证据予以认定，并依据该组证据认定上诉人已领取经济补偿金2,379.00元，解除劳动合同，该领取时间为2004年9月2日，但被上诉人举证中还能看出，上诉人直至2005年12月份才未上班，并于2006年2月24日因被上诉人要求上诉人缴纳抵押金，因为上诉人真没有多余存款缴纳抵押金，故到市劳动监察科上访，要求恢复原岗位上班，侧面也能证实，按被上诉人称2004年9月2日已与上诉人已经解除劳动关系，但2004年9月至2005年12月上诉人在被上诉人处工作近15个月，因被上诉人原因导致上诉人无岗位，而上诉人即主张恢复岗位上班，只是因被上诉人违法违规，导致上诉人无法工作，故上诉人与被上诉人之间一直存在劳动合同关系，因被上诉人原因造成上诉人无法享受养老保险待遇以及在家待业期间的最低生活保障。恳请二审法院依法《民事诉讼法》第一百七十条之规定，撤销原审判决，依法改判。被上诉人一百公司答辩称，2002年9月2日上诉人与被上诉人签订劳动合同，期限二年。2004年9月2日劳动合同期满后因被上诉人参加企业并轨，没有续签订劳动合同，但上诉人仍在被上诉人处工作。2005年12月5日，被上诉人职代会通过签订新一轮劳动合同实施方案，方案中要求员工交2,000.00元经济责任风险金，上诉人没有交纳风险金，没有签订新一轮劳动合同。2006年2月24日上诉人到齐齐哈尔市劳动监察投诉，之后再未到被上诉人处上班工作，双方劳动关系终结。1.上诉人提出依据《劳动合同法实施条例》第七条规定，应推定上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同。2004年9月2日劳动合同期满后，因企业并轨没有续订劳动合同，不是自用工之日起满一年未与上诉人订立劳动合同，上诉人的主张不符合《劳动合同法实施条例》第七条规定。2.上诉人提出2005年12月被上诉人无故告知上诉人回家待岗。上诉人在给市劳动监察的投诉信中，承认被上诉人同意几名营业员上岗，让上诉人等人先办理解除手续，再上岗，上诉人不同意。被上诉人根本没有通知上诉人回家待岗。3.上诉人提出解除劳动关系申请书的签名不是本人签字。2004年12月被上诉人参加企业并轨时，按照文件要求原国有企业职工解除劳动合同，领取解除劳动合同补偿金。上诉人不是原国有企业职工，但也领取了补偿金2,879.00元。2006年5月20日，上诉人向被上诉人递交了一份解除劳动关系《申请书》。一审上诉人对《申请书》上的“罗丹”签名申请鉴定，被上诉人对上诉人领取补偿金表上“罗丹”签名也申请鉴定，后双方均放弃鉴定。因此一审法院对上诉人领取补偿金的证据予以采信符合法律规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从2006年2月上诉人到劳动监察投诉至2018年申请仲裁已经12年，上诉人确已超过仲裁申请期限。故被上诉人请求法院驳回上诉人诉讼请求，维持原审判决。罗丹向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原、被告之间存在劳动关系；2.请求法院判决被告恢复原告养老保险并解除养老保险冻结状态及补缴所拖欠的养老金及滞纳金；3.请求法院判决被告支付2006年1月至2018年7月原告待岗期间基本生活费共计96,061.00元；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告变更第一项诉讼请求为解除劳动关系，增加诉讼请求：要求被告给付经济赔偿金17,400.00元。一审法院认定事实，罗丹于2002年9月在一百公司参加工作，双方签订劳动合同，合同期限为2002年9月2日至2004年9月2日。由于市场经济及政府调控、改制为民营企业。2004年9月一百公司根据国家相关政策规定参加企业下岗职工并轨，双方终止劳动合同，罗丹领取了经济补偿金2,379.00元。从2005年12月份起罗丹离职一百公司提供的工作岗位至今，期间未向一百公司提供劳动，一百公司也没有向罗丹发放劳动报酬。一百公司给罗丹垫付缴纳的养老保险、医疗保险含个人缴纳的部份至2008年3月，医疗保险一直交纳。2008年2月一百公司登报要求罗丹到单位补缴垫付的社会保险费及办理转移手续，罗丹一直未去办理。另查明，2007年12月、2008年1月一百公司召开董事会及职代会，对包括罗丹在内九名未在岗人员的社会保险缴纳问题做出决定，通知限期到单位办理相关手续，因罗丹未在期限内去单位办理相关手续，一百公司于2008年3月在养老保险经办机构办理了冻结减员手续未办理医疗保险减员手续。一审法院认为，罗丹与一百公司在企业并轨时已与一百公司解除了劳动关系，并领取了经济补偿金，罗丹没有和一百公司签订新一轮的劳动合同，罗丹在诉讼过程中没有向法院提供与一百公司签订无固定期限劳动合同的相关证据，并自2005年12月份起离开工作岗位，期间未向一百公司提供劳动，一百公司也没有给其发放劳动报酬，罗丹未向法院提供一百公司通知其待岗及其申请上岗的相关证据，双方的劳动关系处于终止状态。一百公司给罗丹缴纳养老保险、医疗保险含个人缴纳的部分一直由一百公司垫付。根据《社会保险行政争议处理办法》第六条第一款的规定，罗丹认为经办机构未依法为其办理社会保险变更或注销手续的，可以申请复议，不属于劳动争议案件受理范围，故对罗丹请求法院判决一百公司恢复其养老保险并解除养老保险冻结状态及补缴所拖欠的养老金及滞纳金，法院无法支持。因罗丹无证据证明自己与一百公司存在劳动关系，罗丹与一百公司劳动合同已经终止，罗丹未向法院提供自己与一百公司存在事实上的劳动关系，一百商店改制后成为民营公司，其对公司员工的支付工资的情形不适用于国有企业放假员工。综上所述，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告罗丹的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告罗丹负担。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院不再重述。本院认为，罗丹虽于2002年9月与一百公司签订了期限为二年的劳动合同，但在2004年9月2日合同到期后，其未再与一百公司签订劳动合同。2004年9月至2005年12月，一百公司进行企业下岗职工并轨工作。罗丹主张系一百公司通知其回家待岗，但未提供相关证据予以证实，一百公司对此亦不认可，罗丹该主张本院无法予以认定。罗丹在上诉状中自认其曾于2006年2月24日到齐齐哈尔市劳动监察局上访，要求“恢复原岗位上班”，但一百公司一直未主动联系其返回工作岗位，据此可以认定，2006年2月24日罗丹已经明知其权利受到侵害。根据《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。一百公司在本案一、二审审理期间均主张罗丹诉求已超过仲裁申请期限，现罗丹未能提供证据证实其在2004年2月24日以后又向一百公司主张权利或一百公司同意为其安排工作岗位，故本案仲裁时效不存在中断情形，罗丹的诉求已超过法定劳动争议申请仲裁的时效期间，其请求不能得到支持。另外，根据《社会保险行政争议处理办法》第六条第一款的规定，罗丹认为经办机构未依法为其办理社会保险变更或注销手续的，可以申请复议，但不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故对罗丹主张的由一百公司恢复其养老保险并解除养老保险冻结状态并补缴拖欠的养老金及滞纳金的诉讼请求，本院无法支持。因2006年1月至2018年7月，罗丹并未实际向一百公司提供劳动，亦未提供证据证实系一百公司要求其待岗，且改制后的一百公司系民营企业，国有企业对放假员工的工资待遇不适用于一百公司，故罗丹无权主张此期间的基本生活费。综上所述，罗丹的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据充分。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由罗丹负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娜审判员  赵广平审判员  周巍巍二〇一九年十二月二十日书记员  孙 弘