山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6033号上诉人（一审原告）：赵燕，女，1982年1月16日出生，汉族，住烟台市牟平区委托诉讼代理人：王嗣春，山东昆嵛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：烟台市牟平区王格庄镇卫生院，住所地：烟台市牟平区王格庄镇政府驻地。法定代表人：董俊杰，院长。委托诉讼代理人：矫志勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。上诉人赵燕因与被上诉人烟台市牟平区王格庄镇卫生院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赵燕的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实认定错误。1.一审判决认定被上诉人承担80%的责任系事实认定错误。上诉人于2009年1月31日伤后在被上诉人医院进行手术治疗，从当时的核磁共振检查可以看出，上诉人的前交叉韧带断裂属实，结合上诉人目前的症状、复查的核磁共振片看，被上诉人在2009年1月31日的手术中没有对上诉人断裂的前交叉韧带进行手术治疗，威海永鼎司法鉴定所所作的司法鉴定中认定按照被上诉人"术后记录"所写的手术中的体位及手术切口看被上诉人所称的前交叉韧带修补手术根本不可能进行，也就是说，被上诉人当年根本就没有给上诉人进行过前交叉韧带修补手术。这个事实已经很清楚，被上诉人理应承担全部责任，而不是80%的责任。所以，在有事实和司法鉴定证明的基础上，认定被上诉人的过错程度为80%属于事实认定错误。2.一审判决对上诉人的伤残程度认定属于事实认定错误。在伤残程度鉴定的问题上，以前，司法实践中除了交通事故以外都是采取工伤伤残鉴定标准来进行伤残鉴定的，如果在当年进行伤残程度鉴定的话，肯定是采用工伤伤残鉴定标准进行的，根据山东省高级人民法院的通知，在2017年1月1日之前发生的伤害，伤残程度评定适用于交通事故伤残评定标准，2017年1月1日之后的伤害应当适用五部委下发的《人体损伤致残程度分级》评定伤残程度。本案的特殊性在于，虽然从表面看，被上诉人对上诉人的伤害是在2009年1月31日发生的，但是，由于被上诉人没有对上诉人的前交叉韧带进行手术修补，导致上诉人的前交叉韧带始终处于一种断裂状态，以致于造成断裂的前交叉韧带逐渐吸收，导致整个韧带呈缺失状态，上诉人的右膝关节在缺乏前交叉韧带的束缚情况下，使得右膝关节长期处于松弛状态，导致该关节的其他韧带、关节面及半月板长期的、缓慢的、渐进的继发性受损，上诉人直到2017年2月3日因为关节松弛加重进行核磁共振检查时才发现，所以说，被上诉人对上诉人的伤害日应该以持续性损害的发现日期即2017年2月3日为伤害日，而且，一审判决书中对此也进行了相应的认可(“因此，被告王格庄医院医疗过错导致的侵权后果持续至今，其主张原告起诉超过诉讼时效，理由不当”……见一审判决书第五页上数第15行)。很显然，按照山东省高级人民法院的通知精神，本案中上诉人的伤残程度应该适用2017年1月1日以后施行的《人体损伤致残程度分级》进行伤残程度评定。但是，由于司法鉴定所依照哪一个标准进行伤残程度鉴定是依照主审法官的指令选择的。在一审中，上诉人以损伤是持续性的事实为依据请求法庭指示威海永鼎司法鉴定所按照2017年1月1日以后施行的《人体损伤致残程度分级》对上诉人进行伤残鉴定，但是一审法庭认为上诉人的该项请求“理由不当”，不采纳上诉人的意见，仍然以照道路交通事故伤残评定的标准所给出的“不构成伤残”鉴定意见为根据，不判决被上诉人赔偿上诉人的伤残赔偿金。因此，上诉人认为一审判决书认定上诉人“不构成伤残”属于适用伤残程度评定标准不当的基础上出现的事实认定错误。3.判决被上诉人不赔偿上诉人的精神伤害抚慰金亦是在事实认定错误的基础上做出的。上诉人在被上诉人的医院进行了手术后，长期处于关节不稳的状态中，上诉人是该院的一名临床护士，长期奔跑于办公室与病房之间，在长达8、9年的时间里，关节持续的受损、伤痛造成上诉人长期的身体和精神上的痛苦可想而知，因此，上诉人要求被上诉人给予一定的精神抚慰金合情合理合法。被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决，驳回其上诉。一审原告赵燕向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿各项损失暂定10000元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告赔偿原告医疗费1100元、鉴定费4600元、精神损害抚慰金50000元、交通费500元，合计56200元。事实与理由：原告赵燕系被告单位职工，从事护理工作。2009年1月30日，原告不慎滑倒，伤及右膝，当时昏迷，感右膝肿痛，不能活动，伤后直接到被告处门诊就诊，诊断为右膝后交叉韧带损伤、右膝内侧副韧带损伤，于当日上午10点收住院，于2009年1月31日下午1点在硬膜外麻醉下行右膝后交叉韧带、内侧副韧带修补术。原告术后感右膝关节不稳定，考虑可能为受伤后及手术后反应。2016年以来右膝关节不稳、打转的症状较前发作频繁并伴有疼痛感。2017年又因关节不稳、打转，失去重心摔倒。为明确关节不稳的原因和治疗，原告分别于2017年2月3日、3月2日到滨州医学院烟台附属医院做右膝关节核磁共振检查，被诊断为右膝前交叉韧带陈旧断裂、右膝内侧副韧带修复术后关节不稳，建议手术治疗。2017年3月5日，再次复查明确上述诊断。此后原告分别到烟台山医院、烟台毓璜顶医院就诊，均确认上述诊断，并建议手术治疗。被告在2009年为原告进行右膝前交叉韧带修复过程中未对原告的前交叉韧带断裂进行修复，贻误了最佳的手术修复时机，造成继续治疗的困难和效果。被告王格庄卫生院辩称，一、院方对原告的病情诊断正确，手术指征明确。二、原告系右膝前交叉韧带损伤并做了手术，其右膝后交叉韧带并未损伤，也未作做手术。三、2009年1月31日，院方对原告的右膝前交叉韧带进行了修复。从2009年2月13日至2017年1月30日期间，原告从未至任何医疗机构就诊，说明原告右膝关节在治疗后是正常的。四、原告右膝关节出现肿痛，是自身损失造成的，与院方对其进行第一次诊疗无关。五、原告的起诉超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。综上所述，被告在对原告的诊疗过程中，严格遵循操作规范、手术规范，未违反相关规定及诊疗操作规范，不存在医疗过错，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2009年1月30日至2009年2月13日期间，原告赵燕在被告王格庄卫生院住院治疗。（病历摘录）初步诊断：右膝后交叉韧带损伤、右膝内侧副韧带损伤。术后记录：患者于13:30在硬膜外麻醉下行右膝韧带损伤修补术。麻醉成功后，病人取俯卧位，取关节内侧切口，切口长约6厘米，依次显露至关节囊，可见前交叉与前止点处部分断裂，给予2号可吸收线修补缝合，内侧关节囊韧带及副韧带依次给予强力2号可吸收线缝合，并冲洗关节腔积液，缝合皮肤，术后石膏固定。2017年3月2日，原告到滨州医学院烟台附属医院门诊检查，MRI显示右膝前交叉韧带及内侧副韧带损伤，诊断为右膝前交叉韧带陈旧断裂、右膝内侧副韧带修复术后关节不稳。双方当事人对王格庄卫生院手写病历所记载的患者手术体位存在争议，原告赵燕认为系“俯卧位”，被告王格庄卫生院认为系“仰卧位”。2018年6月29日，经法院委托，烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明：鉴定意见送检的无标称日期“住院号035”《病床日记》中被检字迹为“俯”字。原告为上述鉴定支出鉴定费2600元。2019年2月20日，经法院委托，山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明：（五、分析说明）委托方提供的原告在2017年2月3日核磁共振诊断报告所显示的伤情无法确定是新鲜的损伤还是陈旧性损伤。院方在对赵燕入院查体时，对右膝查体描述不具体，记录侧方压力试验阳性及抽屉试验阳性，看不出是内侧还是外侧副韧带损伤，也不能看出前交叉韧带还是后交叉韧带损伤，存在不足，术中采取病人俯卧位及目前所见手术切口看难以完成前交叉韧带手术。目前查见赵燕右膝内侧副韧带松弛，前抽屉试验阳性，依据当时的治疗方法，存在韧带修复不佳，与治疗存在因果关系。院方在对赵燕的治疗过程中存在过错，其过错参与度为60%-90%。（六、鉴定意见）1.赵燕在2017年2月3日核磁共振诊断报告所显示的伤情无法确定是新鲜的损伤还是陈旧性损伤。依据右膝关节损伤后手术治疗的方式方法，目前伤情与院方对被鉴定人的手术治疗存在因果关系；2.王格庄卫生院在治疗过程中存在过错，其过错参与度为60%-90%；3.赵燕损伤不构成伤残；4.建议休治时间4个月。原告为此支出鉴定费2000元，被告为此支出鉴定费15000元。关于原告赵燕主张的各项损失及举证、质证情况：1.医疗费1100元，提交2张收费单据予以证实。被告对证据的真实性没有异议。2.交通费500元，系鉴定过程中产生。被告认为200元较为合理。3.鉴定费4600元，提交2张鉴定费收据予以证实。被告对证据的真实性没有异议。4.精神损害抚慰金50000元。被告不认可。另外，原告赵燕认为应根据新的伤残鉴定标准认定其伤残等级，但被告不予认可。被告要求其支出的鉴定费15000元，应由双方根据责任比例分担。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据山东永鼎司法鉴定中心的鉴定意见，被告王格庄卫生院对原告赵燕的治疗存在过错，其过错与原告赵燕的损害后果之间存在因果关系，其过错参与度为60%-90%。综合本案案情，法院认定被告对原告的人身损害后果承担80%的民事赔偿责任。关于原告赵燕的诉讼请求是否合理的问题。根据鉴定意见，被告王格庄卫生院的医疗过错与原告赵燕目前伤情存在因果关系。因此，被告王格庄卫生院医疗过错导致的侵权后果持续至今，其主张原告起诉超过诉讼时效，理由不当，法院不予支持。原告要求按照新的评残标准评定伤残等级，理由不当，法院不予支持。原告主张医疗费1100元、交通费500元、鉴定费4600元，证据充分、理由正当，法院予以认定。原告主张精神损害抚慰金，理由不当，法院不予支持。上述损失合计6200元，其中3600元由被告按照80%的责任比例赔偿原告2880元；对于笔迹鉴定费用2600元，应由被告承担。因此，被告合计赔偿原告5480元。被告支出的鉴定费15000元，由原告负担3000元。综上，被告共计赔付原告2480元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条规定，一审法院于2019年7月22日判决：一、被告牟平区王格庄镇卫生院赔偿原告赵燕2480元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告赵燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206元减半收取603元，由原告赵燕负担483元，由被告牟平区王格庄镇卫生院负担120元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2019年1月30日上诉人因伤于被上诉人处住院治疗，并进行了右膝韧带损伤修补术。2017年2、3月，上诉人至滨州医学院烟台附属医院检查，诊断为右膝前交叉韧带陈旧断裂，右膝内侧副韧带修复术后关节不稳。上诉人认为被上诉人于2009年对其手术时未对其前交叉韧带断裂进行修复，致使其后续治疗困难，对一审法院认定的被上诉人承担80%的责任比例不认可，主张被上诉人应承担全部责任，并赔偿其伤残赔偿金及精神损害抚慰金。上诉人的伤情经一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心进行了鉴定并出具了鉴定意见书，显示被上诉人对上诉人的治疗过程中存在过错，过错参与度为60%-90%，上诉人的伤情不构成伤残。一审法院结合本案案情并参照上述鉴定意见，认定被上诉人承担80%的赔偿责任较为合理，上诉人主张被上诉人应负全责并赔偿其伤残赔偿金，应就其主张提供证据及事实和法律依据，或对上述鉴定意见予以推翻。现上诉人对其主张不能举证，亦不能举证证实上述鉴定意见有程序违法或内容失实的情形存在，故对上述鉴定意见本院予以采信，上诉人的主张证据不足，本院不予支持。上诉人要求被上诉人赔偿其精神损害抚慰金，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1206元，由上诉人赵燕负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十二月二日书记员  李茜茜