柳州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）桂7101行初153号 原告广西官塘投资发展有限公司，住所地柳州市柳东新区官塘创业园研发中心2号楼5楼518号，统一社会信用代码91450200063562350C。 法定代表人凌艳，广西官塘投资发展有限公司董事长。 委托代理人郭林，广西柳晟律师事务所律师。 被告柳州市城市管理行政执法局，住所地柳州市城中区海关路西一巷2号，统一社会信用代码114502000076044999。 法定代表人黄庆麟，柳州市城市管理行政执法局局长。 委托代理人仇启龙，柳州市城市管理行政执法局工作人员。 委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。 被告柳州市人民政府，住所地柳州市城中区文昌路66号。 法定代表人吴炜，柳州市市长。 委托代理人莫林，柳州市司法局工作人员。 委托代理人莫妮旎，柳州市司法局工作人员。 原告广西官塘投资发展有限公司（以下简称官塘投资发展公司）不服被告柳州市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）行政处罚及被告柳州市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定维持一案，于2019年7月24日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月1日立案后，于同年8月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。原告委托代理人郭林，被告市城管执法局委托代理人张勇军、仇启龙及被告市政府的委托代理人莫林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市城管执法局于2019年2月20日作出柳城管柳东住建行决字【2018】2473号行政处罚决定书，认定原告官塘投资发展公司在柳州市××东新区××大道××号“嘉鹏中央城”项目1#楼、2#楼、4#楼、6#楼未取得商品房预售许可证，私自进行商品房销售，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条第（四）项的规定，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，责令停止违法行为并处没收违法所得719.5741万元。原告官塘投资发展公司不服，向被告市政府申请行政复议。被告市政府于2019年7月4日作出柳政复字〔2019〕157号《行政复议决定书》，维持了被告市城管执法局作出的上述行政处罚决定。 原告官塘投资发展公司诉称，二被告在作出行政处罚决定和复议决定时，均存在程序违法的情形，作出的行政处罚决定和复议决定依法应予撤销。理由是：1.被告市城管执法局在作出行政处罚决定时，未依照法定程序召开听证会，程序违法；2.被告市政府在审理复议决定期间，既没有向申请人送达被申请人的答辩材料，也没有向申请人调查涉案事实的具体情况，亦未召开听证会，作出的复议决定违法。二、由于程序违法，二被告所认定的处罚依据事实不清，处罚结果错误。三、由于事实不清，对是否违法所得的定性没有明确证据证实，作出的处罚决定显然错误。四、被告市城管执法局作出行政处罚适用的法律错误。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）款规定，房地产开发企业申请办理商品房预售登记应提交预售商品房的分层平面图，与被告市城管执法局认定原告违法销售商品房的依据不符；而处罚的依据是该条例第三十九条“城市规划区内集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，方可用于房地产开发经营”，亦与法律规定不符。 综上，二被告的行政行为程序违法，事实不清，适用法律错误，应予撤销，请求人民法院：1.撤销柳城管柳东住建行决字【2018】2473号《柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书》（以下简称2473号处罚决定书）及柳州市人民政府柳政复字〔2019〕157号《行政复议决定书》（以下简称157号复议决定）；2.诉讼费由二被告承担。 被告于市城管执法局答辩称：一、被告对原告未取得商品房预售许可证就擅自预售商品房的行为作出没收违法所得的行政处罚事实清楚，证据确实充分。二、“没收违法所得”不属于行政处罚法中规定的应当举行听证的事宜。三、柳州市政府作出的157号复议决定认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。原告的诉请无事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告举证证据材料如下： 1.《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（桂政函〔2005〕220号），证明被告具有行政执法主体资格。 2.《自治区党委办公厅自治区人民政府办公厅关于印发〈广西城市管理执法体制改革工作方案〉的通知》（厅发〔2016〕22号）、《柳州市人民政府关于印发〈柳州市城市管理执法体制改革试点实施方案〉的通知》（柳政发〔2016〕43号）、《柳州市住房和城乡建设委员会与柳州市城市管理行政执法局关于移交行政处罚权的工作方案》第一条，上述规定证明被告市城管执法局具备行使住房城乡建设管理方面法律法规、规章、规定的全部行政处罚权及相关行政强制权。 3.柳城管柳东住建停字【2018】1033号《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》及柳城管柳东住建调字【2018】1033号《柳州市城市管理行政执法调查通知书》，证明被告市城管执法局对原告的违法行为责令停止违法行为进行通知及开展行政执法调查的情况。 4.现场勘验检查笔录及照片，证明被告市城管执法局对涉案项目进行现场勘验检查的情况。 5.行政处罚告知书、送达回证及照片，证明被告市城管执法局对原告官塘投资发展公司作出行政处罚告知的情况。 6.行政处罚决定书、送达回证及照片，证明被告市城管执法局对原告官塘投资发展公司作出行政处罚决定的情况，该决定已送达原告。 被告市政府辩称：一、被告市政府依法有权受理原告官塘投资发展公司对被告市城管执法局作出的具体行政行为不服提出的复议申请；二、157号复议决定正确，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当，应予维持。被告市政府举证证据材料如下： 1.《行政复议受理通知书》，证明被告市政府依法受理了原告官塘投资发展公司提出的复议申请。 2.行政复议被申请人行政复议答复材料，证明行政复议被申请人（被告市城管执法局）已依法提交答复及当初作出具体行政行为的证据等有关材料。 3.延期审理通知书及送达回证、邮寄凭证，证明由于案件需要延期审理，被告市政府按照法律规定制作延期审理通知并送达各方当事人。 4.复议决定书及送达回证、邮寄凭证，证明被告市政府在法定期限内依法作出行政复议决定，并按照当事人提供的地址邮寄送达给各方当事人。 经庭审质证，原告官塘投资发展公司对被告市城管执法局质证意见如下：对证据1、2的真实性予以认可，不认可合法性和关联性。被告市城管执法局没有证据证明其享有处罚的权利。对证据3的真实性予以认可，不认可合法性、关联性。被告市城管执法局没有证据证明其享有处罚的权利。从证据上看，被告市城管执法局只要求原告提供土地证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、工程施工合同，这些材料不能查清对原告需要进行处罚的事实。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据反映出拟处罚的事实不清，且没有原告的签字，现场勘验笔录只是提到原告涉嫌违法销售，但笔录没有任何人签字，见证人身份不明，属于被告单方制作的无效证据。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据反映出拟处罚的事实不清，该证据无处罚依据，也没有任何证明无证销售及销售金额的证据，现场勘验笔录是被告市城管执法局自行制作的证据，且该证据程序违法，未告知原告有申请举行听证的权利。对证据6的真实性予以认可，对合法性、关联性均不予认可。该证据反映出拟处罚的事实不清，该证据无处罚依据，也没有任何证明无证销售及销售金额的证据，且程序违法，未告知原告有申请举行听证的权利。照片来源无合法证据证明，也不能反映原告存在无证销售的事实。 原告官塘投资发展公司对被告市政府的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，认为行政复议被申请人的行政复议答复材料在复议期间并未向原告提供，这部分证据中，被告市城管执法局向被告市政府提供的证据目录明细表中第6项证据《违法收取预付款列表及相关资料》不仅在复议期间没有向原告提供，在本次诉讼期间亦未向法庭提交，充分说明二被告没有查清行政处罚的事实，原告被剥夺了听证权利后，权益受到实质损害；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4的真实性予以认可，对合法性不予认可，认为因复议期间程序错误，认定事实不清，导致157号复议决定错误。 经过庭审举证、质证，双方对真实性、合法性无异议的证据，本院予以确认并作为证据在卷佐证。至于原、被告提交的其他证据材料是否具备相应的真实性、关联性和合法性，能否达到各自证明目的，本院结合全案证据予以综合评价认定。 经审理查明，原告官塘投资发展公司涉嫌在柳州市××东新区××大道××号“嘉鹏中央城”项目未取得商品房预售许可证，私自进行商品房销售。2018年11月16日，被告市城管执法局执法人员到上述项目现场进行了现场勘查，制作了现场勘查笔录，然后向“嘉鹏中央城”发出了执法调查通知书和责令停止违法行为通知书，认为该项目的1#楼、2#楼、4#楼、6#楼在未取得商品房预售许可证，私自进行商品房销售。2019年1月9日，被告市城管执法局认为原告官塘投资发展公司上述行为违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条第（四）项的规定，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，作出了行政处罚告知书，拟对原告进行责令停止违法行为并处没收违法所得719.5741万元的行政处罚，并告知原告在三日内有陈述或者申辩的权利。因原告拒绝在送达证上签字，被告用留置方式送达。2019年2月20日，被告市城管执法局作出柳城管柳东住建行决字【2018】2473号行政处罚决定书，责令停止违法行为并处没收违法所得719.5741万元，同时告知原告的复议权或诉讼权等。原告官塘投资发展公司不服，向被告市政府申请行政复议。被告市政府于2019年7月4日作出柳政复字【2019】157号《行政复议决定书》，维持被告市城管执法局作出的柳城管柳东住建行决字【2018】2473号《柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书》。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，行政行为应当证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。因此，本案被告市城管执法局和市政府在分别行使其行政职权时，应当依照法律法规的规定的职责和程序来收集确凿证据，正确适用法律、法规，既不能滥用职权，也不能超越职权。 首先，关于被告市城管执法局在本案中的行政处罚权的主体资格和职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十四条、《城市管理执法办法》第八条的规定，城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章的行政处罚权。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、2015年12月24日《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》、《中共广西壮族自治区委员会广西壮族自治区人民政府关于深入推进城市管理执法体制改革的实施意见》（桂发〔2017〕26号）的规定，城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章的行政处罚权。根据《自治区党委办公厅自治区人民政府办公厅关于印发〈广西城市管理执法体制改革工作方案〉的通知》（厅发〔2016〕22号），《柳州市人民政府关于印发〈柳州市城市管理执法体制改革试点实施方案〉的通知》（柳政发〔2016〕43号）及《柳州市住房和城乡建设委员会与柳州市城市管理行政执法局关于移交行政处罚权的工作方案》第一条规定，被告市城管执法局具有作出本案行政处罚权的主体资格和职权。因此，对原告认为被告市城管执法局没有作出本案处罚权的主体资格和职权的辩解意见，本院不予采纳。 其次，关于本案被告市城管执法局在作出本案的行政处罚前，是否需要听证的问题。听证是指在作出行政处罚决定前由行政机关组织的，在调查取证人员、案件当事人及其他利害关系人参加的情况下，听取各方当事人陈述、辩解、对质等的法定程序，因此听证程序中包括了陈述和申辩。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中被告市城管执法局作出责令原告停止违法行为并处没收违法所得719.5741万元，很显然符合上述法律之规定。因为较大数额罚款等行政处罚，不仅包括了较大数额罚款，也包括了没收较大数额违法所得等，但被告市城管执法局仅告知原告有陈述和申辩的权利，没有告知听证权。陈述、申辩与听证权，是原告应当享有的权利，故被告市城管执法局虽然告知原告有陈述、申辩权，但没有告知听证权，明显不符合法律的规定。对原告的相关辩解意见，本院予以采纳。 第三，关于本案中行政处罚决定书认定的违法事实是否证据确凿问题。被告市城管执法局在行政执法中向原告发出了调查通知书，也制作了现场勘查笔录和进行了拍照，但既没有收集到具体的违法销售事实，也没有核实商品房预售证发放情况。虽然有现场勘查笔录和照片，但是该证据也仅仅能够显示涉案房屋的地理位置等情况，现有证据无法达到证据确凿的程度来证明原告存在私自进行销售商品房行为。因此，对原告的相关辩解意见，本院予以采纳。 第四，关于本案行政处罚的法律适用问题。被告市城管执法局认定原告官塘投资发展公司违法销售商品房行为违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）项之规定，并依据该条例第三十九条的规定进行处罚。而《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）项是规定商品房预售登记中，应当提交预售商品房分层平面图，适用法律明显有误。因此，对原告的相关辩解意见，本院予以采纳。 第五，关于被告市政府维持行政复议问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，具体行政行为认定的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。本案中，被告柳州市政府在作出维持被告市城管执法局的行政复议决定前，既没有注意到本案应当告知原告有听证权利之程序性问题，也没有对本案行政处罚中出现的法律适用错误进行认真审查。因此，对原告的相关辩解意见，本院予以采纳。 综上，原告官塘投资发展公司不服被告市城管执法局行政处罚及被告市政府行政复议维持决定一案，因2473号处罚决定书认定的事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，程序违法，依法应当撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项及第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告柳州市城市管理行政执法局柳城管柳东住建行决字【2018】2473号《柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书》及柳州市人民政府柳政复字〔2019〕157号《行政复议决定书》。 本案诉讼费用50元（原告已预交），由被告柳州市城市管理行政执法局和柳州市人民政府共同承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁铁路运输中级法院。 审 判 长  谢天福 人民陪审员  梁 敏 人民陪审员  梁丽琼 二〇一九年十二月十二日 法官 助理  覃燕俊 书 记 员  王 璐