湖北省安陆市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0982民初2547号原告：湖北涢都置业有限公司，住所地：湖北省安陆市太白大道56号。法定代表人：秦忠奎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鹰，湖北浩法律师事务所律师。被告：武汉米塔尔膜结构有限公司，住所地：武汉市东西湖区将军路街武汉客厅小型会展中心E栋1906、1907、1908室。法定代表人：张招，该公司总经理。原告湖北涢都置业有限公司与被告武汉米塔尔膜结构有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告湖北涢都置业有限公司的法定代表人秦忠奎及委托诉讼代理人陈鹰、被告武汉米塔尔膜结构有限公司的法定代表人张招到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北涢都置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告于2019年6月3日签订的《工程施工合同》及2019年7月17日签订的《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》；2、请求依法判令被告退还原告己支付的工程款104000元，并支付违约金30000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年6月3日，原告、被告双方签订《工程施工合同》，约定由被告承接安陆市东大时代广场商业街-南北区域连廊膜结构改造工程，原告按照合同约定向被告支付工程款104000元，但被告并未按照约定的时间进场施工。2019年7月17日，双方又签订《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》，对被告进场施工工期又进一步明确约定，但被告仍未按照约定的时间进场施工，其行为经构成违约，根据《工程施工合同》第八条第8.2款约定“本合同4.2条款之外出现的逾期竣工，乙方（被告）一次性支付甲方（原告）合同约定价款3%的违约金。”为此，现特依法起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告武汉米塔尔膜结构有限公司辩称，一、原告有意歪曲事实，现答辩人将事实还原如下：原、被告双方于2019年6月3日签订的工程施工合同，2019年5月提交给我公司已建成投入使用的房屋主体建筑结构施工图，用于工程施工合同范围内的设计和施工，我公司按照原告提供的房屋主体建筑结构施工图于2019年6月3日完成工程施工合同范围内的设计全部内容，提交完整的六套蓝图给被告审核确认。我公司于2019年6月3日组织施工机械和施工人员进场施工，进场施工两天后，现场房屋建筑和原告提交的建筑结构施工图大部分不一致，导致工程施工合同范围内的全部工作无法实施。于是，我公司施工人员在没有办法继续施工的前提下暂停施工退场。经过原告和我公司协商后，我公司派工程设计人员何峰到现场和我公司施工队负责人施文彬对现场房屋建筑主体结构对照原告提供的房屋建筑主体结构施工图进行核对调整标注，然后对已经设计完成的设计图纸重新建模计算设计。于2019年6月15日再次提交施工合同范围内的设计蓝图六套。原告于2019年7月3日以书件的形式确认。我公司开始重新组织施工人员，材料等事宜，我公司与原告在2019年7月17日对工期进行友好协商签订了一份《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》，协议工期40天，原告在施工工期未到期的前提下于2019年7月26日发出《解除东大时代广场膜结构工程合同的函》。导致我公司对该项目施工实施暂停，施工人员和施工机械全部返回。综上，1、因原告房屋建筑已经投入使用，提供给我公司的房屋建筑施工图错误，导致我公司对该项目重复设计两次，造成工程设计费损失24960元（依据湖北省建筑工程定额取费标准设计费按总造价额综合4.8%取费。合同金520000元），施工机械和施工人第一次进场施工造成损失10000元（此费用已经支付与施工队负责人施文斌）。2、因原告在施工工期未到期的前提下于2019年7月26发出《解除东大时代广场膜结构工程施工合同的函》。导致我公司对该项目无法继续施工。造成该项目钢结构专业施工队李佳的施工队和施工人员发往安陆后无法进场。我公司和施工队李佳的分包合同违约约赔偿人民币30000元。项目无法实施，我公司已经完成提交的工程施工合同设计费是必须要收取的金额为24960元（依据湖北省建筑工程定额取费标准设计费费按总造价金额综合4.8%取费。合同金额520000.元）。原告提供的房屋建筑施工图纸错误、我公司提交的施工图审核确时间太慢，导致工期一直延误已经构成合同多次违约。原告在施工期未到期的前提下于2019年7月26日发出《解除东大时代广场膜结构工程施工合同的函》。导致该项目施工实施暂停再次违约。原告多次违约所造成的我司全部损失合计人民币89920元应由原告承担。我司应该退还人民币14080元。还原事实后可知，原告的诉请离情悖理，于法无据，且其举已对答辩人的形象和声誉造成了恶劣影响。恳请贵院在查明事实的情况下，依法判令驳回原告对答辩人的全部诉请，依法判令原告承担我公司损失89920元，我司退还原告14080元，依法判令原告承担所有诉讼费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2019年6月3日，原告湖北涢都置业有限公司（甲方、发包方）与被告武汉米塔尔膜结构有限公司（乙方、承包方）双方签订《膜结构工程施工合同》，由被告施工完成安陆市东大时代广场商业街-南北区域连廊膜结构改造工程，合同第一条约定有，承包范围：双方确认版施工图纸范围，工程合同价为工程总价包干，包干价为520000元（含税费发票），正常约定工期40日等内容；第二条约定甲方工作及责任有，清除影响施工的障碍物，向乙方提供施工所需三通一平等现场施工条件，即水、电、路及场地平整等完善的施工条件，并说明注意事项，施工造成其他损害等需事后修缮；按合同约定及时支付工程款。乙方提交付款申请后五日内支付，超过约定期限的，工期相应顺延；指派沈远俊为甲方驻工地代表，行使甲方本工程涉及的相关权利和职责等内容；第三条约定乙方工作及责任有，提供乙方施工工程范围内的施工图纸，拟定施工方案；保证工程安全和质量（且甲方无违约行为的前提下，在双方约定的工期内竣工）。乙方承担甲乙双方及第三方的安全责任。指派张坤为乙方驻工地代表，行使乙方除工程款结算外的其他与本工程涉及的相关权利和职责。不得转包工程等内容；第四条关于工期的相关约定有，工程有效计算日以甲方施工地代表签字的开工令为准；工期顺延的相关情况；在具备工期顺延的条件下，则乙方不承担因延期而产生的违约责任；乙方必须在约定的日期内竣工，每延迟一天将罚款2000元等内容；第六条关于工程价款及结算的约定有，合同签订之日起五日内，甲方向乙方支付工程包干总价款的20%，即104000元；乙方钢材进场之日起五日内，甲方向乙方支付工程包干总价款的30%，即156000元等内容；第七条关于材料供应的约定有，乙方采购的工程材料，应符合设计要求的合格产品等内容；第八条关于合同违约责任及赔偿有，甲方不按合同约定付款，每拖延一天，按合同约定包干总价款的0.05%每天支付违约金；本合同4.2条款之外出现的逾期竣工，乙方一次性支付甲方合同约定价款3%的违约金等内容。合同签订后，被告于2019年6月4日向原告发出了付款申请书，要求原告按照合同第六条约定向被告支付工程包干总价款的20%，即104000元。原告即于2019年6月5日通过银行转账方式向被告指定的账户付款104000元。2019年6月6日，原告向被告发出了膜结构施工通知开工令，被告该工程委托代理人葛建超收到开工令后回答“好的”。后因被告未开工，原、被告双方法定代表人于2019年7月17日签订《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》，内容为：“湖北涢都置业有限公司开发建设的安陆市东大时代广场于2018年12月15日盛大开业，为完善商业街整体结构的避雨性能，湖北涢都置业有限公司于2019年6月3日与武汉米塔尔膜结构有限公司签订施工合同，针对安陆东大时代广场商业街的南北两端雨膜结构进行完善施工。合同签订施工周期为40天，乙方距今已超出合同约定的竣工日期仍未安排施工人员进场，经双方友好协商，乙方特此承诺如下：1、现场预埋施工队伍于2019年7月21日正式进场。2、现场预埋施工队伍于2019年7月23日前完成预埋等准备工作。3、现场钢结构施工队伍于2019年7月28日前进场施工。4、所有钢结构杆件于2019年7月29日前进场加工。5、如乙方未能按照协议时间进场，甲方有权利单方面与乙方解除合同，已经支付给乙方的预付款由乙方退还甲方，同时甲方并能提出赔偿。”该补充协议对被告进场施工工期又进一步明确约定，但被告仍未按照约定的时间进场施工。2019年7月26日，原告向被告发出了解除东大时代广场膜结构工程施工合同的函，要求解除2019年6月3日双方签订的《膜结构工程施工合同》，并要求被告于2019年8月10日前退还原告所支付的工程款104000元。被告于2019年7月29日收到了原告发出的解除东大时代广场膜结构工程施工合同的函，被告收到该函后未向原告提出异议，未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告因要求被告退还支付的工程款104000元未果，形成诉讼。诉讼过程中，原告自愿放弃要求被告支付违约金30000元。本院认为，原告与被告签订《膜结构工程施工合同》，由被告施工完成安陆市东大时代广场商业街-南北区域连廊膜结构改造工程，双方之间成立建设工程合同关系。原、被告之间签订的《膜结构工程施工合同》及《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》是在双方平等、自愿协商基础上签订的，内容不违反法律强制性规定，均合法有效。一、关于原告请求判令解除原、被告于2019年6月3日签订的《工程施工合同》及2019年7月17日签订的《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》问题。原、被告于2019年6月3日签订的《工程施工合同》，原告按合同约定支付了工程款104000元，并向被告发出了施工令，但被告未能进场施工。原、被告双方法定代表人又于2019年7月17日签订的《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》，协议内容明确写明“合同签订施工周期为40天，乙方距今超过合同约定的竣工期仍未安排施工人员进场，经双方友好协商，乙方特承诺如下：1、现场预埋施工队伍于2019年7月21日正式进场。2、现场预埋施工队伍于2019年7月23日前完成预埋等准备工作。……5、如乙方未能按照协议时间进场，甲方有权利单方面与乙方解除合同，已经支付给乙方的预付款由乙方退还甲方，同时甲方并能提出赔偿。”补充协议签订后至2019年7月26日，被告仍未安排施工队伍进场。因上述被告不履行合同的违约行为，原告依据补充协议第5条内容和法律规定有权行使合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期限，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”被告于2019年7月29日收到了原告发出的解除合同的函后，未提出异议，未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。依据该解除合同函的明确内容和上述法律规定，原、被告于2019年6月3日签订的《工程施工合同》及2019年7月17日签订的《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》于2019年7月29日已解除。故原告再诉请判令解除原、被告于2019年6月3日签订的《工程施工合同》及2019年7月17日签订的《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》无事实与法律依据，应不予支持。二、关于原告请求判令被告退还原告己支付的工程款104000元，并支付违约金30000元问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”因被告违约，原告行使合同解除权已解除双方签订的《工程施工合同》及《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》，同时《关于东大时代广场张拉膜结构施工补充协议》第5条明确规定“如乙方未能按照协议时间进场，甲方有权利单方面与乙方解除合同，已经支付给乙方的预付款由乙方退还甲方，同时甲方并能提出赔偿。”故被告应退还原告履行合同支付给被告的工程款104000元。原告自愿放弃要求被告支付违约金30000元不违反法律规定，本院照允。三、关于被告请求法院依法判令原告承担被告损失89920元问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据该规定，只有在相对方存在违约行为或过错的情况下，权利人才可以主张赔偿损失。本案中，致使合同解除的原因是被告的违约行为，被告提交的证据不足以证明原告存在违约行为或过错，故被告无权要求原告赔偿损失，对被告的该意见不予采纳。综上所述，被告应退还原告己支付的工程款104000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉米塔尔膜结构有限公司于本判决生效后10日内退还原告湖北涢都置业有限公司工程款104000元；二、驳回原告湖北涢都置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，减半收取计1490元，由原告湖北涢都置业有限公司负担335元，由被告武汉米塔尔膜结构有限公司负担1155元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审判员  袁以俊二〇一九年十二月十七日书记员  徐 琛本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。