江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7015号上诉人（原审原告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区工业园永花路002号，现办公地址为江苏省南京市秦淮区石门坎117号10幢4楼。法定代表人：周贻照，该公司总经理。委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州市天辰昶瀚地产有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区泓福路南侧。法定代表人：毕跃欣，该公司经理。委托诉讼代理人：徐东璞，女，1970年6月3日出生，汉族，该公司员工，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）与上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司（以下简称天辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯盛公司上诉请求：1、撤销(2016)苏0305民初3327号民事判决书;2、依法改判或发回重审,判令支持凯盛公司的诉讼请求;3、天辰公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院在认定事实及适用法律上均存在严重错误,依法应予纠正,理由如下:一、双方并未就案涉御龙山水C标段项目工程签订建设工程施工合同,C标段工程价款应当根据鉴定机构作出的工程造价司法鉴定报告书进行结算。首先,徐世元持有的公章为其私自刻制,天辰公司在一审过程中也从未举证证明其在主观上善意且无过失,因此天辰公司提供的证据不足以证明徐世元签订御龙山水C标段建设工程施工合同的行为构成表见代理。其次,发包人的天辰公司在签订合同时应该尽到更严格的审慎审查义务。虽然徐世元作为挂靠凯盛公司的实际施工人,代表凯盛公司签订了御龙山水A、B标段的施工合同,但是不能据此认为徐世元可以代表凯盛公司签订御龙山水C标段施工合同。再次,假设御龙山水C标段的施工合同是真实存在的,合同显示签订时间为2010年12月31日。而从天辰公司2011年3月31日向凯盛公司发出的《关于尽快解决御龙山水工程工期拖延问题的函》、于2011年4月15日再次发出《关于御龙山水工程项目工期等有关情况的复函》等往来函件可以看出,不可能在2010年12月31日签订御龙山水C标段的施工合同。二、天辰公司支付给秦玉强等人的299220元房屋维修款,应由天辰公司自行承担,不应从工程价款中扣除。首先,双方及案外人张某,4于2012年4月2日签订《房屋维修合同书》,约定就天辰公司开发的御龙山水项目的维修工作由张某,4负责,维修项目包括:房屋内外墙漏水、水电线路故障、基本土建改造。三方对维修要求及付款条件均亦作出了明确约定。在维修施工过程中,天辰公司却私自却部分维修工程交由秦玉强等人施工,虽然天辰公司提供了维修单据、维修合同及支付凭证,但上述证据的真实性、合法性均无法得以确认。其次,在张某,4维修施工后,会向张某,4出具收据,张某,4持收据至天辰公司处要求付款。对于秦玉强等人的维修施工,凯盛公司从未出具过收据,即对于秦玉强的维修施工,从未进行过确认。天辰公司答辩称：凯盛公司的上诉理由没有事实和法律依据。一、关于C标段的施工合同问题，凯盛公司在一审期间两次陈述不是自己施工，是徐世元施工，在徐世元施工不下去的时候，由凯盛公司继续施工，一审法院未查明徐世元施工了多少以及施工了多长时间，将C标段全部工程款判给凯盛公司错误。第二，关于C标段合同印章的问题，天辰公司一审期间提交了一系列的证据，这些证据都加盖了与C标段印章一致的印章。也就是说凯盛公司在承揽我方建设工程时，在A、B标段，使用与C标段建设工程施工合同印章一致的公章。一审期间，我方申请对这些印章进行鉴定，一审法院没有采纳。但是通过肉眼能够辨别我们所提供的证据上所加盖的印章与C标段合同加盖的印章是一致的。同时还能证明凯盛公司在签订合同或者施工过程中，提供的相关系列材料分别使用了不同的印章。针对C标段双方曾签订两份合同，一份在建设局备案，一份在天辰公司手里面，对方也有两份。合同签订之前，凯盛公司即开始施工A、B、C标段。凯盛公司提供的签署日期为2011年3月27日的C标段施工合同，也就是对方所称的实际履行的合同不真实，系伪造。二、关于B标段维修部分的款项，确实实际发生，凯盛公司的上诉不能成立。天辰公司上诉请求：1、撤销原审判决对施工合同无效的认定;2、改判46.2万元维修款由凯盛公司承担;3、本案一审、二审诉讼费用全部由凯盛公司承担。事实和理由：一、一审法院认定合同无效是错误的。1、涉案建设工程施工合同均履行了招投标程序并在当地建设主管部门备案,凯盛公司也参与了工程验收,不存在徐世元挂靠经营的事实。2、一审法院认定合同没有证据,原审时,双方均没有提到合同无效的问题。徐世元是凯盛公司的代理人,签订及履行施工合同是代表凯盛公司。二、B段别墅部分维修所产生的46.2万元维修费,我方一审期间提供EMS快递单、查询单,天辰公司向凯盛公司发出的房屋维修告知函及玉龙山水一期别墅存在的12项质量问题,天辰公司与济南建昊工贸有限公司签订的工程施工合同及天辰公司支付的维修款项、打款记录和对方开出的收据,证明在2013年9月15日前后,天辰公司履行了告知义务,凯盛公司拒不维修,也不指令他人维修,由此发生的维修费用,应由凯盛公司承担。凯盛公司答辩称：一、我方认为一审法院认定涉案几份合同无效是正确的。相关的司法解释和江苏省的审理意见指南都有明确规定，借用资质、挂靠施工的合同都属于无效合同。二、关于B段别墅维修费用的问题，一审的认定很清楚，不应支持。天辰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。凯盛公司向一审法院起诉请求：1、判令天辰公司立即给付工程款14158150.59元、保证金1200000元及利息（按人民银行同期银行贷款利率计算利息，自起诉之日至实际付清之日止）2、本案诉讼费用、评估费由天辰公司承担。一审法院认定事实如下：2009年11月3日，天辰公司（发包人）与凯盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定凯盛公司承建天辰公司开发的御龙山水小区一期1#、2#、3#、4#、5#、6#楼，工程承包范围是设计图纸范围内的全部建筑安装工程（指定分包除外），合同价款17100963元（810元/㎡），案外人徐世元作为凯盛公司的代理人在合同承包人处签名。该合同的专用条款还约定了合同价款采用固定总价即总价包干方式，工程价款一次性包死，本工程两类主要建筑材料钢筋和商品混凝土结算时可在本协议约定的风险包干幅度范围内予以调整，招标范围内其他所有建筑材料结算时均不再调整，风险包干幅度设定为+10%～-5%，即当施工期间约定的建筑材料价格上涨超过10%时，10%以内（含）的部分由承包方承担，超出10%的部分由发包方承担，当施工期间主要建筑材料价格下降超过5%时，5%（含）以内的部分由承包方收益，超出5%的部分由发包方收益。本工程所发生的所有设计变更、各种签证，须经监理单位和发包人两名代表人同时签署意见方可有效。工程交付使用一年内支付至合同总价的90%，剩余10%两年内付清。保修内容为土建、屋面防水、卫生间、内外墙、采暖管道、电气管线和上下水管道。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏为五年保修期。质量保证金在质量保修期满后一个月内支付。合同签订后，徐世元作为挂靠凯盛公司的实际施工人组织人员进行了施工。2011年9月27日，御龙山水小区一期A段通过竣工验收。2010年1月3日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定凯盛公司承建天辰公司开发的御龙山水一期B段B2#、B4#、B6#、B8#、B9#、B11#、B12#楼工程，工程承包范围是设计图纸范围内的全部建筑安装工程（指定分包除外），合同价款18027072元（810元/㎡），案外人徐世元作为凯盛公司的代理人在合同承包人处签名。该合同的专用条款还约定了合同价款采用方式为固定总价即总价包干，工程价款一次性包死，本工程两类主要建筑材料钢筋和商品混凝土结算时可在本协议约定的风险包干幅度范围内予以调整，招标范围内其他所有建筑材料结算时均不再调整，风险包干幅度设定为+10%～-5%，即当施工期间约定的建筑材料价格上涨超过10%时，10%以内（含）的部分由承包方承担，超出10%的部分由发包方承担，当施工期间主要建筑材料价格下降超过5%时，5%（含）以内的部分由承包方收益，超出5%的部分由发包方收益。本工程所发生的所有设计变更、各种签证，须经监理单位和发包人两名代表人同时签署意见方可有效。工程交付使用一年内支付至合同总价的95%，余款工程质保期到期后付清。保修内容为土建、屋面防水、卫生间、内外墙、采暖管道、电气管线和上下水管道。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏为五年保修期。质量保证金在质量保修期满后一个月内支付。合同签订后，徐世元作为挂靠凯盛公司的实际施工人组织人员进行了施工。2011年12月30日，御龙山水小区一期B段通过竣工验收。2010年12月31日，双方再签订《建设工程施工合同》一份，合同约定凯盛公司承建天辰公司开发的御龙山水二期C段C7#、C8#、C9#、C10#、C11#、C12#、综合楼1、商业服务楼工程，工程承包范围是设计图纸范围内的全部建筑安装工程（指定分包除外），合同价款22330119.2元，案外人徐世元作为凯盛公司的代理人在合同承包人处签名。该合同的专用条款还约定了合同价款采用方式为固定总价即总价包干，工程价款一次性包死，本工程两类主要建筑材料钢筋和商品混凝土结算时可在本协议约定的风险包干幅度范围内予以调整，招标范围内其他所有建筑材料结算时均不再调整，风险包干幅度设定为+10%～-5%，即当施工期间约定的建筑材料价格上涨超过10%时，10%以内（含）的部分由承包方承担，超出10%的部分由发包方承担，当施工期间主要建筑材料价格下降超过5%时，5%（含）以内的部分由承包方收益，超出5%的部分由发包方收益。本工程所发生的所有设计变更、各种签证，须经监理单位和发包人两名代表人同时签署意见方可有效。工程交付使用一年内支付至合同总价的95%，余款工程质保期到期后付清。保修内容为土建、屋面防水、卫生间、内外墙、采暖管道、电气管线和上下水管道。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏为五年保修期。质量保证金在质量保修期满后一个月内支付。合同签订后，徐世元作为挂靠凯盛公司的实际施工人组织人员进行了施工，后徐世元中途离场，由凯盛公司接手继续施工。2013年6月30日，御龙山水小区二期C段通过竣工验收。2011年7月15日，双方签署备忘录，称对A、B标段工程面积问题，双方表示求同存异，对于凯盛公司提出的工程面积问题待工程交付后结算时再协商处理，不能以此为由不配合彼此工作。对于C标段合同，凯盛公司不认可合同公章的真实性，双方对C标段合同的签订事宜协商未果。2012年4月2日，天辰公司、凯盛公司及张某,4三方签订房屋维修合同，天辰公司同意将凯盛公司施工的房屋质量问题委托张某,4维修，维修范围包括房屋内外墙漏水、水电线路故障、基本土建改造，天辰公司从凯盛公司工程质保金中扣除费用支付维修款给张某,4。经凯盛公司申请，一审法院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定。该公司于2018年3月8日出具司法鉴定报告书，鉴定结果为御龙山水小区A段1-6号楼、B段2、4、6、8、9、11、12号楼变更和签证的工程量及价款因手续欠缺、资料欠缺，有补充证据的需要，暂没列出鉴定价格；御龙山水小区A、B标段的材料调差因现有有效证据看不到调整的有效依据，有补充证据的需要，暂没列出鉴定价格；御龙山水小区A、B标段的竣工面积：A标段建筑面积21931.38平方，B标段建筑面积23244.96平方；御龙山水小区C标段C7-C12号楼、综合楼1、商业服务楼的工程造价30324221.03元。凯盛公司为此支出鉴定费370000元。另查明，涉案工程的三份施工合同签订前均经过招投标程序，由凯盛公司中标后签订。涉案工程中屋面防水并非凯盛公司施工范围。天辰公司共收取了徐世元交付的保证金1200000元，已支付凯盛公司A、B、C三个标段工程款合计55540628.5元。一审法院认为，凯盛公司将涉案工程交由徐世元挂靠施工，违反了法律的强制性规定，涉案的三份建设工程施工合同均无效。但因三项工程均验收合格，凯盛建设公司可以依据合同约定向天辰地产公司主张工程款项。根据A、B标段施工合同的约定，工程价款一次性包死，仅钢筋和商品混凝土可在协议约定的风险包干幅度范围内予以调整，凯盛公司未能举出调整上述两类建材有效的证据，故对诉请材料调差款，不予支持。鉴定机构作出的A、B标段建筑面积略大于图纸面积，是因为采用不同面积计算规则导致的，而凯盛公司也未能举证证明其在施工过程中存在增加施工面积的情形，虽然双方曾就面积问题签订过备忘录，但双方并无一致意见，结合涉案合同包死价的约定，故法院对凯盛公司诉请的增加面积价款亦不予支持。凯盛公司举证的变更及签证仅有部分证据是有效的，但因鉴定未出结果，凯盛公司可以另案主张权利。徐世元作为挂靠凯盛公司资质的实际施工人，代表凯盛公司与天辰公司签订了A、B标段的施工合同，天辰公司完全有理由相信徐世元同样可以代表签订C标段施工合同。工程施工中需要大量使用公司公章，凯盛公司作为建筑企业是明知的，然而徐世元长期将与C标段施工合同中相同的公章用于招投标及报送材料等，对此凯盛公司是默许的，故徐世元代表凯盛公司签订C标段合同的行为构成表见代理，C标段施工合同对凯盛公司具有约束力。在凯盛公司提出不认可C标段公司公章时，双方曾就C标段合同签订问题进行协商，但未果。故在未就C标段施工合同重新签订的情况下，对天辰公司提供的C标段施工合同予以认可。双方对C标段工程款应依据该合同的约定进行结算。因此，鉴定机构对C标段作出的工程造价，不予采信。关于维修款的问题。凯盛公司对自己出具收据时有义务审查维修内容，故对天辰公司支付的维修款项，只要凯盛公司出具了收据就应视为凯盛公司对该项费用予以认可。但2012年9月26日支付给业主庄梅的20000元，没有凯盛公司的收据确认，此款项由天辰公司自行承担。双方对支付给张玉龙的60万均无异议，予以确认。天辰公司支付给秦玉强等人的299220元房屋维修款，因有维修单据、维修合同及支付凭证相互佐证，且已通知凯盛公司维修未果，予以采信。天辰公司提供的维修B段别墅的费用，因缺少维修单据等能证明实际维修的证据，暂不予采信，可待证据充足后另行主张。凯盛公司提供的楼面防水维修单据为复印件，天辰公司不予认可，亦不予采信。即使为张某,4所维修，因屋面防水仅是一道施工工序，之后的施工仍由凯盛公司完成，且屋面防水依据合同约定属于凯盛公司的维修范围，故凯盛公司的该主张，不予采信。证人张某,4证明的50万元维修款，实际并未列入凯盛公司应承担的维修费用中，因有天辰公司提供的支付凭证予以佐证，予以确认。因此，天辰公司实际支出的有效维修款项，合计为2974151元。A、B、C三个标段施工合同价款总和为57458154.2元，加上天辰公司应退的保证金1200000元，合计58658154.2元，扣除已付的工程款55540628.5元，再扣除已支出的维修款2974151元，天辰公司还需向凯盛公司支付工程款143374.7元。因C标段质保期到期日为2018年6月30日，按照合同约定质保金应在质保期到期后一月内给付，故对于凯盛公司诉请的利息，支持从2018年7月30日起计算至实际给付日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率标准计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州市天辰昶瀚地产有限公司于判决生效后二十日内给付南京凯盛建设集团有限公司工程款143374.7元及利息（以143374.7元为本金，从2018年7月30日计算至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回南京凯盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费139260元、鉴定费370000元，由徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担9260元，由南京凯盛建设集团有限公司负担500000元。二审期间，天辰公司未向本院提交新的证据。凯盛公司提交如下证据：一、双方于2010年12月30日共同出具并盖章确认的承诺书（一审已提供并经质证，二审提供是再次强调）1份，拟证明：2010年12月30日的建设工程施工备案合同与承诺书同天签署，不能作为结算依据，对双方没有约束力。二、C标段7号楼工程定位测量放线验收记录1份3页，形成日期分别是2010年的11月1日、4日、5日，拟证明：C标段没有走正常的招投标程序，双方是先施工后洽谈，最终未签订合同。三、2010年钢材价格走势文章1篇，来源于工业和信息化部官网，拟证明：2010年底签订C标段备案合同时的钢材价格比签订A、B标段合同时的价格上升30%左右。天辰公司以A、B标段的价格来执行C标段的工程，明显不符合实际。四、2010年水泥价格飙升的文章1篇，来源于中国水泥网。该文章第二部分表述2010年末水泥价格比年初上涨80%左右，这也是双方最终未就C标段工程价格形成一致意见的大背景。五、2010-2011年杭州市钢材信息汇总表（作为本案钢材价格的参考），拟证明：2010年下半年起到2011年钢材价格大幅度上升的历史背景。六、徐州市贾汪区建筑管理局发给凯盛公司的涉案工程停工整改通知书及交纳罚款的收据1张，拟证明：C标段工程未经备案，也未办理施工许可证已经实际施工，也就是先干后谈。被有关部门责令整改并罚款3万元。七、凯盛公司自行制作的御龙山水面积汇总表，拟证明：C标段统计面积为26337平米，按照对方主张的C段工程造价，约840元/㎡，远远低于当时市场成本价1000元/㎡。八、凯盛公司与徐世元签订的挂靠协议，拟证明：徐世元与凯盛公司为挂靠关系。天辰公司对上述证据的质证意见为：证据一不属于新证据，一审已经提供过，我方的质证意见同一审。对证据二的真实性不予认可，三份验收记录的日期均在公章之上，明显为伪造。对证据三、四、五的真实性、合法性、关联性均不认可，与本案无关。双方施工合同明确约定对于钢材、水泥等材料的价格调整需要凯盛公司提前报告，通过程序进行确认，然后再确定调整价格。证据六通知书是复印件且模糊不清，内容没有任何罚款的字样，罚款收据不能证明与本案有关，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证据七是凯盛公司单方制作，其计算规则未按照国家及省市相关规定计算，不具有任何法律效力，对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证据八挂靠协议范围仅为A标段，不包含B、C标段，且自一审至今从未提供过，不能证明其真实性和有效性。通过该协议可以证实徐世元是凯盛公司的授权委托人，其职责权限是经凯盛公司许可的内部承包，而不是实际施工人。本院认为，鉴于天辰公司对凯盛公司提交证据的真实性不予认可，对证明目的也有异议，本院对凯盛公司提交证据的真实性及其证明目的，将结合其他证据予以综合认证。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、涉案三个标段合同效力应该如何认定；2、双方针对涉案工程C标段是否签订合同？应以哪份合同作为工程款结算的依据；3、天辰公司支付给案外人秦玉强等人的房屋维修费29万余元是否应由南京凯盛公司负担；4、B段别墅产生的维修费用42.6万元是否应由凯盛公司承担。本院认为，第一，本案双方针对三个标段签订的建设工程施工合同均为无效。案外人徐世元作为不具备施工资质的个人挂靠凯盛公司以凯盛公司的名义与天辰公司签订三个标段建设工程施工合同，因违反法律法规的强制性规定，上述三份合同均无效。双方签订的三份合同虽为无效，但是三项工程均经竣工验收合格，凯盛建设公司可以依据合同约定向天辰地产公司主张工程款项。第二，涉案工程C标段应以备案合同作为结算依据。理由是，首先，徐世元作为挂靠凯盛公司借用该公司资质的实际施工人，曾代表凯盛公司与天辰公司签订了A、B标段的施工合同，并实际施工。签订C标段合同时，天辰公司完全有理由相信徐世元同样可以代表凯盛公司，故，徐世元代表凯盛公司签订C标段合同的行为构成表见代理。其次，天辰公司在一审期间提交证据证实徐世元长期将与C标段施工合同中相同的公章用于招投标及报送材料等，凯盛公司作为专业建筑企业对此予以默许，并未提出异议，备案的C标段施工合同对凯盛公司具有约束力。再次，徐世元实际施工C标段部分工程后中途离场，由凯盛公司接手继续施工。在凯盛公司提出不认可C标段合同上公章时，双方曾就C标段合同签订问题进行协商，但未果。在双方未就C标段施工合同重新达成合意的情况下，一审法院对天辰公司提供的C标段备案施工合同予以确认，并将该备案合同作为C标段工程结算依据并无不当。凯盛公司虽然主张天辰公司提交的C标段施工合同为伪造，但是不能提交相关证据予以证实，其要求按照鉴定机构对C标段据实结算作出的工程造价进行结算，依据不足，本院不予采纳。第三，天辰公司支付给案外人秦玉强等人的房屋维修费29万余元应由南京凯盛公司负担。2012年4月2日，天辰公司、凯盛公司及案外人张某,4三方签订房屋维修合同，天辰公司同意凯盛公司将其施工的房屋质量问题委托张某,4进行维修，维修范围包括房屋内外墙漏水、水电线路故障、基本土建改造，维修费用从凯盛公司工程质保金中扣除。在实际操作过程中，由凯盛公司对张某,4维修的项目及费用进行审核确认并出具收据，天辰公司依据凯盛公司出具的收据向案外人张某,4支付维修费用，故，天辰公司实际支出的维修费用2974151元，依据三方协议的约定，应由凯盛公司负担。第四，天辰公司要求凯盛公司承担B段别墅产生的维修费用42.6万元，但是其不能提交维修单据等能证明实际进行维修的证据，在其证据不足以证明其主张的情况下，一审法院对其该项观点不予采信，亦无不当。天辰公司可待补强证据后另行主张。综上所述，上诉人凯盛公司、天辰公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人南京凯盛建设集团有限公司预交的二审案件受理费3167元，由南京凯盛建设集团有限公司负担；上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司预交的二审案件受理费8230院，由徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十二月十日书记员 张军茹