河北省固安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀1022刑初192号 公诉机关河北省固安县人民检察院。 被告人金研，男，1977年12月14日出生，北京市丰台区人，汉族，大学本科，中共党员，个体经营，捕前住固安县（户籍所在地北京市丰台区）。因涉嫌犯生产、销售假药罪2018年12月27日被固安县公安局刑事拘留，2019年1月15日被执行逮捕。现羁押于固安县看守所。 辩护人高春玲，河北品拓律师事务所律师。 辩护人范永强，河北范永强律师事务所律师。 河北省固安县人民检察院以固检公诉刑诉〔2019〕177号起诉书指控被告人金研犯生产、销售假药罪，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固安县人民检察院指派检察员闫景辉出庭支持公诉，被告人金研及辩护人高春玲、范永强到庭参加了诉讼。公诉机关提出补充侦查建议，本院决定延期审理，审限重新计算。现已审理终结。 河北省固安县人民检察院指控，自2012年起被告人金研在固安县孔雀城棠墅园1507-040101室地下室生产“MMS1”等宣称有治疗效果产品，并在网上进行销售，金研为主要负责人，后经河北省食品药品监督管理局认定，金研生产并销售的CDS（二氧化氯水溶液）、MMS1（22.4%亚氯酸钠溶液）、二甲基亚砜、MMS2（70%次氯酸钙细粉）按假药论处，通过金研自己所记录的销售记录统计，上述产品2012年至被查获时的销售金额共369211元，其中包含运费金额共计135247元。2018年12月27日金研到案后如实供述自己的犯罪事实。 针对以上指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、电子数据、认定意见、到案经过等证据，要求以生产、销售假药罪追究被告人金研的刑事责任。 被告人金研对公诉机关指控的犯罪事实与罪名无异议，自愿认罪。 辩护人范永强提出的辩护意见是，被告人金研不是贪图赚钱营利，在翻译小说的过程中无意发现了国外一位叫吉姆汉伯的老人发现的矿物质溶液，能很好地杀病菌、病毒，从而令人体能够更快、更好的自我修复，金研主观方面是出于做公益而实施了制作MMS的行为，没有犯罪故意，因为过失触犯法律。其次，金研制作销售出去的MMS没有对任何使用者产生任何危害后果，说明没有产生任何社会危害性。第三，金研电脑中作的一些记载并不是会计账簿，运费不能算作销售金额；第四，金研存在自首情节，请求对金研从轻处罚。 辩护人高春玲提出的辩护意见是，1.ＭＭＳ统计表不能作为公诉机关指控销售金额的依据，应以该原料计算销售数量及金额；2.被告人在生产销售ＭＭＳ过程中未造成他人身体伤害，司法解释对销售少量民间传统配方私自加工的药品或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，不认为是犯罪，参考上述法律规定，被告人的行为不认定为犯罪；3.被告人对外未宣称是药品，不以治疗为目的，也未标识对疾病的治疗作用，不能依据河北省药监局的产品认定意见书认定被告人金研销售的产品为假药；4.被告人具有自首情节。辩护人提交出庭证人林某、袁某、钱某、赵某、李某证言证实，因家人或是自己患皮肤病、囊肿、鼻炎等才购买的ＭＭＳ，金研以一元的价格售卖，使用产品没有造成危害。 经审理查明，2011年8月至2018年9月11日，在固安县，被告人金研利用亚氯酸钠粉、次氯酸钙粉、柠檬酸等原料，加工制作ＭＭＳ1、ＭＭＳ2、ＣＤＳ等宣称杀灭体内各种治病菌，对136种疾病有治疗效果的产品，并通过网络销售给全国各地的消费者，销售金额共计142036元。经河北省食品药品监督管理局认定，金研生产并销售的ＣＤＳ（二氧化氯水溶液）、ＭＭＳ1（22.4%亚氯酸钠溶液）、二甲基亚砜、ＭＭＳ2（70%次氯酸钙细粉）按假药论处。 上述事实，有经庭审举证质证，并经本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人金研供述证实，其从2011年或是2012年开始销售假药的，产品种类是MMS1、MMS2、CDS胶囊，成本是10元，卖价是1元，销售对象是有病或是没有钱看病的老百姓，宣称对使用手册里的136种疾病是有效的。其经营的淘宝店铺名字叫云晴天佑园，还销售空胶囊、喷雾瓶、苹果果汁酵素等。MMS分为两种，MMS1溶液是22.4%亚氯酸钠溶液，是其购买亚氯酸钠粉然后加水配比而成的；MMS2是65%-70%次氯酸钙粉末，是其直接购买的，没有经过加工，直接灌装进胶囊壳就可以服用了，也可以泡脚和洗澡。CDS溶液是MMS1溶液加柠檬酸反应以后生成物，这些操作程序都是在国外的网站上翻译学来的，二甲基亚砜是在淘宝上购买的成品。MMS1、MMS2、CDS都具有杀毒杀菌、杀死病原体、净化水等作用，只是成分不一样，功能是一样的；二甲基亚砜起促进吸收的作用，使用手册上面有相关的使用方法，内服或者外用均可，MMS使用手册是网友帮忙印制的。电脑里的MMS用户统计表是其自己的销售记录。 2.证人杨某证言证实，其在固安县食品药品监督管理局城区分局工作。2018年9月11日，河北省食品药品监督管理局稽查大队来固安县处理淘宝网上的“云晴天佑自然疗法店”。在固安县调查后发现，该店负责人为金研，在地下室发现有金研所生产的自制酵素、ＭＭＳ溶液等产品。金研有食品经营许可证，但是与实际生产经营地不符，属于无效证件，金研属无证经营。当时在金研的地下室有浓缩苹果汁、功能性酵素、枸杞蜂蜜、柠檬酸液、ＭＭＳ1溶液、二甲基亚砜、ＣＤＳ溶液，还有三瓶ＭＭＳ2溶液。固安县食品药品监督管理局提供的销售记录是从金研电脑里直接拷贝的。 3.证人王某证言证实，其负责孔雀城五期快递，金研平均每两三天发一次快递，每次十件左右，快递费5元钱，用微信支付当天的快递费。 4.证人张某1证言证实，其姐姐购买过ＣＤＳ溶液，每瓶1元钱，买了多少次不清楚，有没有不良反应也不清楚。 5.证人刘某证言证实，其在网上购买过ＭＭＳ1、ＭＭＳ2等产品，分别是2013年、2018年3月份，对方称可以给体内杀菌。第一次是两个白色包装的溶液，大概100克左右，用的时候是两瓶兑在一起服用，有一股浓烈的消毒液味道，一共花了几块钱，后来还在他这里购买过酵素，每瓶15块钱。第二次购买的是五包白色片剂，名称是ＭＭＳ1改良片剂，每包32元。这两种都是每三个小时服用一次。 6.证人何某证言证实，2018年7、8月份其在网站上购买了一盒ＭＭＳ1产品，花费了一元人民币，微信支付，通过百世快递收货的。其没有使用过上述产品，现已将上述产品丢弃。 7.证人张某2证言证实，2013年起其在淘宝上的云晴天佑园店铺陆续购买ＭＭＳ1、ＭＭＳ2、二甲基亚砜等产品，用于自己生病时使用。其自2013年起每年购买一至两次，总计十来次，最后一次是2018年10月左右，按照说明书使用的，感觉有一些效果，病情有转好。 证人林某、袁某、钱某、赵某、李某证言证实内容与张某2证言证实内容基本一致。 8.证人余某证言证实，2017年，其在淘宝上一家名叫云晴天佑园的店铺购买过一次ＭＭＳ1价格是30元钱左右，其没有使用过。 9.书证快递发货单证实，2018年9月份，金研共计发出快递38件，38名不同收货人。 10.扣押决定书、扣押物品、文件清单及照片证实，扣押CDS溶液361瓶，二甲基亚砜3瓶，MMS1溶液83瓶，柠檬酸溶液63瓶。 11.河北省食品药品监督管理局产品认定意见书证实，固安县食品药品监督管理局，你局查获的如下产品：CDS（二氧化氯水溶液）、MMS1（22.4%亚氯酸钠溶液）、二甲基亚砜、MMS2粉末（70%次氯酸钙细粉）。符合以下条件：该产品以治疗疾病为目的，标示了用法用量，其配套的《MMS矿物质补充剂与自然疗法使用手册》涉及大量的疾病治疗作用。经认定，以上产品按假药论处。 12.营业执照证实，固安县云晴天佑园超市经营场所固安县刘园市场，经营者金研，经营范围销售食品、日用百货、茶叶、农副产品、小家电、服装、鞋帽。 13.MMS1、MMS2采购配料信息记录表证实，被告人金研统计的购买的亚氯酸钠、柠檬酸、滴管瓶、次氯酸钙以及淘宝卖家、包装纸盒、标签纸等情况。 14.MMS统计表证实，自2011年8月16日金研销售记录，包括购买人、购买人地址、产品类型、运单号、邮费、销售金额等情况，扣除邮费及销售的空胶囊、喷雾瓶等的销售金额共计142036元。 15.MMS矿物质补充剂与自然疗法使用手册证实，手册详细介绍了MMS产品使用方法、针对136种疾病及用户反馈。 16.户籍信息、到案经过证实，2018年12月27日，被告人金研传唤到案。 综合控辩双方质证意见、辩解及辩护意见，综合评判如下： 1.关于辩护人提出的被告人金研出于公益没有以营利为目的销售产品，主观方面出于过失，属于销售少量民间传统配方私自加工的药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，不认为是犯罪的辩护意见，经查，为保护公众健康，我国对药品生产、销售、价格、储备、供应建立了严格的监督管理制度，生产、销售药品必须取得药品监督管理部门批准，被告人生产、销售假药的行为触犯了国家药品管理法规，且生产销售时间自2011年至2018年，该意见不予采纳。 2.关于辩护人提出的MMS统计表不能作为认定销售金额的依据，应以原料计算销售金额的辩护意见，经查，MMS统计表系被告人记录的自2011年以来的销售情况，该表格存储在金研电脑中，办案机关依法调取，且该电子证据与被告人金研供述相印证，该意见不予采纳。 3.关于辩护人提出的不能依据河北省药监局的产品认定意见书认定被告人金研销售的产品为假药，被告人对外未宣称是药品，不以治疗为目的，也未标识对疾病的治疗作用的辩护意见，经查，被告人金研供述销售对象为有病或是没有钱看病的老百姓，其印制的MMS矿物质补充剂与自然疗法使用手册明确记载可以治疗136种疾病，依据办理危害药品安全司法解释，关于假药能够依据河北省药监局出具的认定意见，该意见不予采纳。 4.关于辩护人提出被告人金研系自首的辩护意见，经查，本案系固安县药监局移送至公安机关，公安机关依法传唤被告人金研到案，该意见不予采纳。 本院认为，被告人金研违反国家药品管理法规，非法生产、销售假药142036元，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告人金研到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。综合被告人犯罪动机、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十二条、第十四条之规定，判决如下： 一、被告人金研犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十八万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月27日起至2019年12月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、追缴被告人金研违法所得人民币142036元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省廊坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  刘佳媛 人民陪审员  李海强 人民陪审员  穆秋云 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  王佳庆