西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2019）陕7102行初3579号     原告张永强，男，1951年1月26日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市临潼区。   委托代理人李欢欢，陕西众致律师事务所律师。   委托代理人田凯，陕西鼎源律师事务所律师。   被告西安市公安局临潼分局，住所地西安市临潼区。   法定代表人陈文军，局长。   委托代理人朱文彬，民警。   委托代理人闫新宇，民警。   第三人张育，男，1978年5月16日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市临潼区。   原告张永强因与被告西安市公安局临潼分局（以下简称临潼分局）治安行政处罚一案，于2019年11月8日向本院提起行政诉讼。本院立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。因张育与被诉行政行为具有利害关系，本院依法通知其参加诉讼。原告张永强及其委托代理人李欢欢、田凯，被告临潼分局委托代理人朱文彬、闫新宇，第三人张育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2019年5月26日，被告临潼分局作出西公（雨）行罚决字〔2019〕919号行政处罚决定书（以下简称919号处罚决定书），认定2019年5月21日，临潼区XX村张永强家祖坟被张育和朱某甲挖沙时破坏。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条的规定，决定对张育处行政拘留十五日的行政处罚，该处罚决定现已执行完毕。   原告张永强诉称，其不服919号处罚决定书。2019年5月21日，原告家祖坟被张育、朱某甲等人挖沙子时故意破坏。被告作出的919号处罚决定书也对该事实予以确认。第三人张育系原告家祖坟所载地块的自留地权利人，朱某甲系非法采沙的承包者和指挥者。2019年5月20日下午，原告之妻听说第三人等准备在原告祖坟所在地块挖沙，还专门向第三人告知不要碰到祖坟。可当日晚，朱某甲带领铲车司机接连故意挖毁该地里五座祖坟中的四座。原告于次日发现后报警，被告却于5月25日才开始调查，且挖掘机司机与张育、朱某甲二人共同进行挖沙，被告却未对该司机进行处理，被告在调查中仅对相关当事人及证人进行调查，并没有勘验、拍照固定相关证据，其调查未能查明事实。原告认为张育、朱某甲的行为应当构成刑事犯罪，而被告仅对二人处行政拘留十五日的处罚，显然不当。诉讼请求：1.依法撤销被告作出的918号行政处罚决定书2.责令被告对第三人从重处罚；3.被告承担本案诉讼费。   原告向本院提交以下证据：   1.2019年5月24日华商网报道（临潼一村民毁耕地采沙掘了邻家4座祖坟称大不了赔钱）；   2.视频资料；   上述证据证明事发时现场状况比较严重，而被告处理案件过程中未进行现场勘验，导致事实无法查清，案件无法定性，故被告的办案程序违法。   被告临潼分局辩称，一、本案事实清楚,证据确实充分。2019年5月21日,临潼区XX村村民张育伙同朱某甲在张育家 自留地里毁田挖沙时将原告家祖坟挖毁，该二人对违法事实供认不讳。5月26日，被告对张育、朱某甲二人分别作出拘留十五日的行政处罚决定；二、本案程序合法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》以及《公安机关办理行政案件程序规定》有关规定，被告主体适格，对本案具有管辖权。接报后，被告及时履行了调查取证等环节，办案过程符合上述规定；三、适用法律正确。该案事实清楚，证据确实充分，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条，对张育作出的处罚决定并无不当，而原告提起行政诉讼的理由、维护自身权益的途径错误。对已经作出的行政处罚行为，并不影响刑事立案侦查以及对犯罪嫌疑人追究刑事责任，如原告认为该案系刑事案件，也不应提起行政诉讼，行政处罚与刑事侦查是公安机关的不同职权，分属不同的法律调整范围。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。   被告临潼分局向本院提交以下证据：   1.受案登记表、行政拘留执行回执、被拘留人家属通知书、行政处罚决定书、公安行政处罚审批表、传唤证，证明被告作出的行政处罚程序合法，法律适用正确；   2.行政处罚告知笔录、行政案件权利义务告知书、朱某甲询问笔录、张育询问笔录、张新强询问笔录、张永强询问笔录、张葱娃询问笔录、案件线索来源、抓获经过，证明第三人张育违法事实存在，违法事由成立，被告已经按照法律规定上限对其进行了处罚。   第三人张育述称，公安机关处罚过重，其不认可原告的诉讼请求，未向本院提交证据。   经庭审质证，原告对被告临潼分局证据的证明目的不予认可，认为受案登记表时间为2019年5月23日，但当时原告报案后被告并未进行受案登记，该表系被告自行制作的，被告在对该案件未调查的前提下认定案件为行政案件，程序违法，根据被告提供的相关人员的询问笔录，形成时间为2019年5月25日，被告在接到原告报案后并未在第一时间处理，而是在原告于2019年5月24日将该事件在华商报报道后，被告迫于新闻媒体的压力才做出处理，被告对该案件的处理不及时；从被告提供的询问笔录看，原告在事发前已经告知张育地里有祖坟，第三人承诺不会碰到，综上，第三人在明知地里有祖坟的情况下，故意毁坏祖坟，主观存在故意，应当认定为刑事案件；被告提供证据中仅有各方当事人的询问笔录，被告并未对现场进行勘验，而据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定，公安机关有必要对现场也即对毁坏的坟墓进行勘验。本案中，被告仅根据相关人员的询问笔录，就确定该案件为治安案件并作出行政处罚，程序不当。且被告在处理案件过程中存在遗漏当事人，其所提供的询问笔录仅为对第三人及原告的笔录，而没有对当时挖掘司机进行询问或者处罚，因此被告对该案件的行政处罚不当。   被告对原告提交证据1的真实性及证明目的均不认可，出处来源不清。对证据2的真实性无异议，但对关联性、合法性和证明目的不认可。   第三人张育对原告提交证据的意见与被告临潼分局一致，对被告临潼分局提交证据无异议。   本院对上述证据认证如下：对原告提交证据的真实性予以确认，但对关联性及证明目的不予确认；对被告提交的证据，本院认为其客观真实，来源合法，本院予以确认。   经审理查明，2019年5月23日，原告张永强向被告下辖的雨金派出所报警称5月21日，临潼区XX村民张育及朱某甲在张育家自留地内毁田挖沙时，将原告张永强家祖坟故意毁坏。被告于同日受案并展开调查。经被告调查后认定：2019年5月21日，西安市临潼区XX村村民张育及朱某甲在张育家自留地内毁田挖沙时将原告张永强家祖坟挖毁。被告临潼分局遂依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条之规定作出西公（雨）行罚决字〔2019〕918号处罚决定书，对朱某甲处行政拘留十五日的行政处罚，另作出919号行政处罚决定书，对张育处治安拘留十五日的行政处罚。原告对919号处罚决定不服，诉至本院，诉讼请求如前所述。   本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，被告临潼分局依法负有对其辖区治安案件进行查处，并据违法情节作出相应处罚决定的法定职权。   对于被告临潼分局作出的919号处罚决定的程序方面，其于2019年5月23日受案，于5月26日作出了919号处罚决定书，其履行了受案、调查、对被处罚人进行权利义务告知及处罚前告知等办案程序，行政处罚决定作出后也向当事人家属进行了通知，其办案程序并无不当；对其作出处罚的事实依据，结合原、被告提交的证据以及庭审查明的有关事实，本院对该处罚依据予以认可；对于其对第三人张育作出处罚的尺度一节，本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的……”，本案中，被告临潼分局在对双方当事人进行询问后认定第三人张育的违法情节属于较重情节，对其按照该条规定作出行政拘留十五日的行政处罚，其处罚尺度亦无不当。至于原告认为被告对第三人张育稳处罚畸轻，应当以刑事案件受理该案的起诉理由。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；……（三）违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任”。也即对违法行为的考量以及该行为究竟属行政或者刑事法律关系的调整，其判断权在于公安机关，至于张育及朱某甲的违法行为是否构成刑事犯罪，不属于人民法院行政案件审查的内容。   综上，被告临潼分局作出的919号处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁量尺度并无不当，原告的诉讼请求没有事实以及法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   驳回原告张永强的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告张永强负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长 赵欣   人民陪审员 张亚莉   人民陪审员 黄小钰       二〇一九年十二月二十一日       书记员 康新苗        1