江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9721号上诉人（原审原告）：徐存新，男，1971年4月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：徐明，男，徐存新弟弟。被上诉人（原审被告）：黄正，男，1985年9月16日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：孔祥赢，江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱林捷，江苏友诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寿隆（上海）医疗科技有限公司（原名南京寿隆医疗科技有限公司），住所地在中国（上海）自由贸易试验区张江路665号3层。法定代表人：黄正，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥赢，江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱林捷，江苏友诚律师事务所律师。上诉人徐存新因与被上诉人黄正、寿隆（上海）医疗科技有限公司（简称寿隆公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐存新上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持徐存新的全部诉讼请求；2.由黄正、寿隆公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院无视大量相反证据，认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院仅依据寿隆公司辩称已与徐存新达成口头合同并已部分履约而认定徐存新与寿隆公司之间存在合同关系，缺乏法律依据。1.虽然各方当事人口头同意由徐存新“代替”扬州市班德志医疗器械有限公司（简称班德志公司）及对“代替”事实均无异议，但由于合同主要条款尚未协商一致（由徐存新起草的2018年1月2日投资协议草稿虽已构成要约，但与2017年8月18日合作框架协议书中责任分工、过渡性公司主体和投资总额等存在明显差异），且徐存新作为自然人不具备直接受让合作框架协议书中班德志公司作为法人和具备医疗GMP特许经营权才能有的权利义务的主体资格。缔约主体和主要条款的实质变化决定了2018年1月2日投资协议草稿是新要约而非补充协议要约，2017年8月18日合作框架协议书也不是新的三方当事人之间的主合同。2.缔约失败后的沟通过程中，黄正于2018年9月6日在电话中曾口头表示愿意签署新协议，但此并非在黄卫国2018年1月4日去世和三日后江苏海圣投资管理有限公司（简称海圣公司）知悉黄卫国去世即表示退出的连串重大情势变更之前，寿隆公司接受要约的承诺，故新三方协议亦未成立。二、一审法院无视寿隆公司失去缔约能力后徐存新与黄正持续商谈订立合同的证据，未认定黄正应负缔约过失责任。1.黄卫国是寿隆公司的大股东、法定代表人、唯一核心技术人员，其去世后，寿隆公司失去意思表达和缔约能力，也没有资产、没有销售记录（此前零星的外包销售记录由大股东直接收取专利使用费和临床手术费）、几乎没有雇员，作为家族空壳公司，寿隆公司没有任何独立履约能力。徐存新后续与黄正商谈订立股权投资合作，系基于其家族权益代表和实际控制人的身份，而非仅基于其作为寿隆公司的经理或者小股东，此为股权投资常识逻辑。因此，徐存新订立合同的相对方首先为黄正，而非寿隆公司。2.本案相关协议及要约均以最终获得合资公司股权为标的。合作框架协议书主要内容为以班德志公司为合作项目载体集中三方技术（寿隆公司的股东专利技术）、生产（班德志公司的厂房设备）、资金（三方共投200万元）及海圣公司引介销售渠道，首先启动销售并外包，待销售进展后启动生产和解决寿隆公司股东同业竞争问题，先独立核算，最终形成统一生产、研发、销售的公司，三人目标持股比例40%：40%：20%。2018年1月2日投资协议草稿主要内容为寿隆公司负责专利技术和协调外包生产方（双威公司）、徐存新“主要负责整合销售资源及协调市场推广工作”、海圣公司主要负责生产基地落实和协助产品注册，三方共投入“不超过300万元”资金，“先行启动以寿隆公司为主体的市场销售工作”，未来新公司“按名义价格收购寿隆公司（作为技术研发主体，其拥有之无形资产已经占未来该项目公司之25%)，从而完成技术、生产和销售之一体化整合”，三方目标持股比例40%：40%：20%。3.股权投资协议的实质是股东之间的交易，上述两份协议均采用先利用现公司作为名义合资主体、未来新设公司或重组现公司的两步投资方案，合作框架协议书以班德志公司内部独立核算并模拟合资公司运营，未来再重组该主体和寿隆公司，2018年1月2日投资协议草稿则直接以寿隆公司为过渡运营主体，未来再“按名义价格收购寿隆公司”。即缔约公司均出现自己卖自己或处分股东股权的形式谬误。寿隆公司在两份协议中均作出只有股东才能作出的专利权属声明或承诺。由此可见，新协议要约在名义上寿隆公司是合同相对方，因涉及自身股权处置（当前增资、未来名义价格出售）和股东资产投入，故实质上股东是缔约方。4.根据《中华人民共和国公司法》的规定，增减资等重大事项须经2/3以上股东事先授权或事后批准，目标公司不具备单独以自己名义缔结股权处置协议的能力，通常由全体新老股东签约或全体新老股东及目标公司共同签约或新股东与目标公司先签约、全体老股东事后批准。由此可见，投资协议可以没有目标公司参与，但不能缺少股东。目标公司如果参与签署投资协议，通常对老股东的投资条件承诺作出连带承诺和协议执行（收款、登记等）承诺，是股东投资协议的条件和必然结果，而非独立的交易相对方。5.寿隆公司持续存在与股东资产和业务混同情形。寿隆公司在整个洽谈及合作推进过程中均为同一家庭成员控制的无资金、无专利、极少专职雇员、无经营记录的空壳公司，产品注册在黄卫国等名下，经徐存新投资并协助销售支持才获得2018年总经销权，其持续经营完全依赖股东账外投入，股东分别担任法定代表人和经理，且应以公司名义展开的相关机会被股东以第三方名义（如2018年设立湖北销售公司）旁路或直接进入股东腰包（如2017年淮安代理商专利许可收入），对外订立投资协议直接混同股东资产和作出股东承诺等。因此，寿隆公司与股东人格混同，存在先注销后签合同以逃废债务的行为，是股东控制的工具，故投资协议的相对方不能排除股东。综上，本案涉及投资协议的缔约，如果撇开老股东暨实际控制人的资金和/或资源投入承诺以及相对方合理的缔约信赖，寿隆公司不具备起码的投资条件和独立缔约能力，更不具备股权转让或套现价值，增资资金也不可能由老股东暨实际控制人收取。一审判决先肯定股权投资为股东交易之常识，“徐存新明知黄卫国、黄正与寿隆公司之间的关系，在介绍寿隆公司与班德志公司、海圣公司签订三方协议时也是与寿隆公司的股东联系”，随即又予以否认，并采信因投资款（含垫付费用）没有汇到股东账户则与股东无关的辩方逻辑，认定“与徐存新合作的相对方亦应为寿隆公司”，前后矛盾。6.黄正在与徐存新订立合同过程中存在过错，致徐存新垫资损失。前述连环重大情势变更后，徐存新基于道义或公序良俗，仍表示继续在此前新三方协议基础上推进合作，暂时搁置海圣公司未来第二步引介生产资源责任、黄正的出资由徐存新兜底，并可以待黄正处理完黄卫国事故索赔及后事后再商订双方投资协议。黄正同意合作框架，并继续配合市场工作和财务处理（2018年2月8日将部分账外已垫付销售费用以投资款方式入账）。双方对海圣公司退出一直没有异议，至此双方口头达成新的合作意向并待书面确认。2018年3月底，因寿隆公司需要履行对生产方最低采购承诺，黄正要求徐存新先行垫付相关采购款，并同意尽快签署书面协议。其后的商谈过程中，因黄正违反合作框架单方介入湖北市场、有潜在投资者出价更高、黄正认为徐存新负责的销售团队进展缓慢、薪资过高等原因，黄正屡次拖延致徐存新被迫宣布终止谈判和已经展开的合作。上述商谈期间，黄正围绕合作意向直接参与履行，并指示寿隆公司持续配合，中间或事后曾多次口头确认给付保底股权和同意继续商讨订立股权投资协议。结合过往合作渊源及黄正的上述缔约意思，徐存新陆续向其控制的寿隆公司按需分次累计汇入55万元投资款，并在账外为寿隆公司垫付销售费用13万余元。黄正一边表示协商签订协议，一边屡次背弃作出的协议修订及协议核心对价条款的时间进度承诺，导致未能在合理时间内达成协议，且黄正在录音中称有人出价更高、不知如何补充协议、需时间，表明其明知自己无意或不能达成协议，但仍给予徐存新虚假意思表示，未及时明示无意或不能达成协议，违反诚实守信和及时通知义务。另外，黄正对缔约方徐存新通知其被迫放弃及同时提出的善后要求未能及时回应，明知徐存新为缔约所作的投资和其他付出而未给予公平必要的补偿，未善尽保护义务。上述缔约过失最终导致缔约失败而致徐存新所有已投入款项无法获得对价或公平补偿。7.寿隆公司作为黄正控制的工具亦共同参与订立合同，故应承担连带责任。因寿隆公司在黄卫国去世后已不具备缔约能力，但该公司作为黄正控制的工具共同参与了前述过程，并接收投资款、接受销售团队组建管理协助和费用垫付等，故须承担连带责任，且应对直接导致的不当得利之债承担返还责任。三、一审法院忽视徐存新与黄正已约定投资款转借款而错误认定二人不存在合同关系。在2018年9月6日电话沟通善后过程中，黄正明确回应徐存新6月底明示的终止投资谈判及终止协助寿隆公司销售的要求，同意徐存新退出，并表示“此前资金退还没有异议”“就当做把钱先借我一部分，到后面给我点时间，该还就还上”。徐存新对此没有异议，双方至此口头达成公司投资款转为股东个人债务并还款的合意，双方形成债权债务关系，故应依法判令黄正履行还债承诺。四、一审基于徐存新与寿隆公司存在合同关系的错误认定，并无视雇员焦卫东、徐永锋为寿隆公司工作的大量相反证据，排除两人与寿隆公司的劳动关系，适用法律不当。徐存新提交的聊天记录截屏、录音、雇员说明及薪酬支付等证据表明，焦卫东、徐永锋的试用事先经过协商或事中作为同事共事，寿隆公司为其提供劳动条件并支付薪酬，二人持续以寿隆公司名义并为该公司利益工作，接受徐存新及黄正的管理调度，黄正曾明示委托徐存新负责管理销售，均证明二人与寿隆公司存在事实劳动关系。上述证据还显示黄正开始同意徐存新参与并负责市场部、全程配合、直接指派雇员任务，后期逐渐有管理分歧、嫌工资高，不同意徐永锋转正、商讨薪酬考核改革、协商管理分工、要求雇员代表公司与生产方沟通等，均表明双方的配合属于寿隆公司技术部和市场部的内部协作。另一方面，费用报销、签署经销商协议、公司剩余资金使用、存货领用等管理工作，基本无需徐存新参与签字，且无效益分成或薪酬，也说明徐存新只是协助代为管理寿隆公司市场部而已。一审法院仅根据推荐、通知、管理和领薪渠道等形式程序的不规范，排除寿隆公司雇佣两员工的事实，与证据矛盾，也不符合相关法规。黄正、寿隆公司共同辩称，徐存新与黄正之间并无合同关系，徐存新将其投资款打给寿隆公司而非黄正，故根据合同相对性，徐存新无权向黄正主张合同权利，更无权要求寿隆公司承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐存新的上诉请求。徐存新向一审法院起诉请求：1.判令黄正返还徐存新分次汇入其控制的公司即寿隆公司账户的投资款55万元及其他为帮助寿隆公司垫付的销售费用136032元，合计686032元；2.判令寿隆公司作为直接收款方或受益方对上述款项之返还承担连带责任；3.判令黄正、寿隆公司承担徐存新和证人的差旅费3000元；4.由黄正、寿隆公司负担本案全部诉讼费用。徐存新一审中提供了寿隆公司与班德志公司、海圣公司签订合作框架协议书复印件、相关人员工作沟通短信及微信截屏一组、寿隆公司相关费用银行日记账、徐存新与黄正的电话录音、手机网银截屏4份、微信截屏2份、江苏银行业务回单2份、广东增值税普通发票、火车票8张、专利查询结果，黄正、寿隆公司提供了寿隆公司与双威公司签订的生产合作合同及相应转账凭证和发票、（2018）苏0104民初11805号案件起诉状和开庭笔录复印件、寿隆公司相关费用银行日记账复印件、照片一组。双方对于对方提交的上述证据的真实性均不持异议，一审法院对上述证据予以确认。对双方当事人存在争议的事实和证据，一审法院认证如下：1.徐存新提供了2017年12月12日寿隆公司股东会会议要点，称系徐存新与黄正、黄卫国三人电话沟通的要点记录，拟证明班德志公司2017年10月退出《合作框架协议书》后，需要重新订立一份新的协议，也提到了分工。经质证，黄正、寿隆公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，认为系徐存新单方制作，且未提及重新签订新协议，达不到徐存新的证明目的。一审法院认为，该证据系徐存新单方制作，黄正、寿隆公司未认可，也没有相应电话录音印证，对其真实性不予确认。2.徐存新提供了《合作推广前列腺扩裂术器械之投资协议》，称系其起草的投资协议草稿，2018年1月2日发给黄卫国征求意见，因黄卫国同月4日去世，没来得及签订，拟证明当时计划用该份新协议替代《合作框架协议书》，协议中的乙方徐明系徐存新的代理人。经质证，黄正、寿隆公司对该协议的真实性、合法性、关联性均不认可，认为系徐存新单方制作，并无寿隆公司签名盖章，且徐存新无法证明寿隆公司收到该协议，达不到其证明目的。一审法院认为，该证据系徐存新单方制作，且徐存新未能证明已将协议文本提供给黄卫国，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。3.徐存新提供了付款用途说明、焦卫东差旅费明细表和差旅费凭证复印件一组，拟证明焦卫东自2017年11月1日入职以来，作为寿隆公司销售主管，在全国联络经销商的花费，未报销的136032元均由徐存新垫付。经质证，黄正、寿隆公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为差旅费凭证没有原件，且无法与明细表对应；明细表和付款用途说明均系徐存新单方制作，明细表上并无寿隆公司领导签字，甚至一个签名都没有，徐存新称已垫付136032元，无证据直接证明，且焦卫东、徐永锋等人实际由徐存新招聘，并非寿隆公司雇员，寿隆公司没有义务支付相关费用。一审法院认为，付款用途说明和焦卫东差旅费明细表系徐存新单方制作，差旅费凭证复印件没有原件核对，对其真实性均不予确认。4.徐存新提供了徐永锋出具的说明，拟证明徐永锋受雇于寿隆公司的过程，徐存新垫付其薪酬。经质证，黄正、寿隆公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，认为说明上没有徐永锋本人签名，徐永锋也未到庭作证，之前案件中徐存新承认该说明是其自行拟定，且说明中载明徐永锋入职系徐存新同意，并未征求寿隆公司意见。一审法院认为，徐存新自认该说明系其自行拟定，而徐永锋未到庭证明该说明的内容，故对该说明的真实性、合法性、关联性不予确认。5.徐存新提供了焦卫东出具的说明，并申请焦卫东出庭作证，拟证明焦卫东受雇于寿隆公司的过程以及徐存新垫付费用情况。经质证，黄正、寿隆公司对焦卫东证言和说明的真实性、关联性不予认可，认为焦卫东的证言有部分不是自己直接参与，属于道听途说，且可以看出焦卫东系徐存新自行招聘的雇员，受徐存新领导，其证言不能达到徐存新证明目的。一审法院认为，焦卫东出具说明后亦出庭作证，对其证言的形式真实性予以确认，其证言内容是否采信将在下文综合论述。6.徐存新提供了《投资合作协议》两份，称其中2页纸的文本为黄正修改稿，黄正通过微信发送给徐存新后，徐存新经修改于2018年6月15日向黄正发送了5页纸的文本，两份《投资合作协议》均系微信图片打印件，但徐存新的微信账号被封，无法出示微信原件，拟证明徐存新与黄正持续商讨投资协议。经质证，黄正、寿隆公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，称双方有过磋商，也发送过协议，但黄正的微信现在也打不开，无法核实协议内容是否与当时微信往来的协议内容一致，且该两份协议最终都未签字确认，无法达到徐存新证明目的。一审法院认为，2页纸的《投资合作协议》载明合同甲方为寿隆公司、乙方为徐明，5页纸的《投资合作协议》载明甲方为黄正、乙方和丙方均为空白，两份协议均未实际签订，且徐存新未能证明系其与黄正之间往来发送的原件，对其真实性不予确认。7.徐存新提供了《合作协议书》草稿8页，载明甲方为寿隆公司，乙方为江苏乾景医学科技有限公司（简称乾景公司），称系焦卫东代表寿隆公司与乾景公司洽谈的协议，该协议未实际签订，拟证明乾景公司系寿隆公司的代理商。经质证，黄正、寿隆公司对该协议的真实性、合法性、关联性均不认可，认为乾景公司并非寿隆公司经销商，不排除徐存新与乾景公司存在经济往来和合作关系，徐存新也称该协议未签订的原因系本案双方出现纠纷，故达不到徐存新证明目的。一审法院认为，该协议书仅系草稿，并未实际签订，对其真实性不予确认，不能证明乾景公司系寿隆公司的代理商。一审法院认定事实：2013年4月8日。寿隆公司经工商注册成立，股东为黄卫国和黄正，法定代表人为黄卫国。2018年1月，黄卫国去世。经徐存新引介，寿隆公司曾于2017年8月与案外人班德志公司、海圣公司签订《合作框架协议书》一份，就三方投入微创前列腺扩开术手术器械合作项目约定如下：三方拟共同投资200万元现金，其中，寿隆公司出资50万元现金加上其产品专利技术及手术相关教学技术支持，占总投入的40%股份；班德志公司出资50万元现金加上现有生产软硬件条件占总投入的40%股份；海圣公司出资100万元现金并负责销售渠道的引进，占总投入的20%股份；共同投资人按其股份比例分享共同投资项目的利润，分担共同投资的亏损。上述协议书未实际履行，班德志公司于2017年10月退出合作。后徐存新于2017年11月1日主动加入合作，主要负责前列腺扩裂术器械的销售，并投入一定资金。在此过程中，徐存新招募了焦卫东作为销售主管，焦卫东经徐存新同意又招募了徐永锋作为销售团队成员。同时，徐存新与寿隆公司的代表黄卫国、黄正一直就拟签订的合作合同文本内容进行磋商，但最终未能确定合同内容，也未签订书面合同。其中，徐存新自行拟订的《合作推广前列腺扩裂术器械之投资协议》载明：甲方寿隆公司、乙方徐明、丙方海圣公司三方拟各自发挥优势以协力推动器械的市场推广；甲方主要负责专利维护、产品设计及学术推广相关工作，乙方主要负责整合销售资源及协调市场推广工作，丙方主要负责后续合格生产基地落实和协助推动产品注册相关工作；甲乙丙三方同意以40%：40%：20%的投资持股比例为本项合作（引入第三方资本前）的目标框架；三方同意2018年拟各方现金追加出资合计不超过300万元，其中包括2018年对委托生产厂商（双威公司）不低于2000根的最低年销售量承诺的备付资金，协议每根以900元结算，其中最低提货量为1660根合计144万元等。徐存新称徐明系其代理人，拟以徐明的名义签订三方协议，该协议实际亦未签订。在徐存新实际参与合作过程中，寿隆公司与案外人双威公司签订《生产合作合同》一份，约定：寿隆公司享有专利号为ＺＬ20122070××××.5的一次性使用前列腺扩裂导管（以注册证产品名为准）医疗器械的知识产权，双威公司拥有完善的质量体系、在医疗器械产品设计开发和生产上有较好的技术水平和生产条件及产品注册经验；寿隆公司授权双威公司按本协议约定的方式生产上述产品；双威公司负责采购的所有原、辅料，承担本产品的生产，产品以统一出厂价格900元/套向寿隆公司供货；为保证双威公司的正常生产和库存，寿隆公司在正式生产后1个月内向双威公司支付400套产品的预付货款计36万元，双威公司按寿隆公司《产品订货申请单》安排生产发货；寿隆公司向双威公司2018年度采购2000套，如果当年采购数量未达到目标采购量的80%，应按当年目标80%的数量差额进行购货，2018年提货进度为一季度400套、二季度200套、三季度400套、四季度1000套；本合同期限为1年，自2018年1月1日起至2018年12月31日止。该合同签订后，寿隆公司分别于2018年3月30日、4月2日向双威公司转账汇款30万元、6万元，合计36万元；双威公司亦向寿隆公司开具了价税合计36万元的增值税专用发票，发票载明的货物名称为一次性使用前列腺扩裂导管，数量合计400套。上述导管由焦卫东向案外人广州晋炫医疗器材有限公司（简称晋炫公司）销售10套、赠送3套，获取相应货款42000元，此外损耗了十几套用于实验宣传，剩余导管仍由寿隆公司保管。根据双方陈述及一致认可的寿隆公司相关费用银行日记账，寿隆公司银行账户收到了徐存新于2018年2月8日汇入的10万元、3月29日汇入的5万元、3月30日汇入的35万元、5月14日汇入的5万元，寿隆公司合计收到徐存新汇款55万元；寿隆公司还收到晋炫公司于2018年7月19日汇入的货款42000元；寿隆公司除向双威公司付款36万元以外，自2018年2月13日至同年8月22日期间持续向徐存新招募的工作人员焦卫东、徐永锋或其指定的其他人员发放工资薪金、报销差旅费等合计168231元。因徐存新参与合作的合同一直未能签订，徐存新还垫付了焦卫东、徐永锋的部分报酬及其他销售费用，而前期产品销售情况不佳，徐存新于2018年7月解散了销售团队，合作实际终止。同年，徐存新以不当得利纠纷为由向一审法院提起诉讼，请求判令寿隆公司返还徐存新分次汇入寿隆公司账户的投资款及徐存新为寿隆公司垫付的销售费用合计688362元、承担差旅费用，黄正对上述投资款及费用承担连带赔偿责任并书面致歉。一审法院受理该案，案号为（2018）苏0104民初11805号，经过开庭审理后，以准许徐存新撤诉方式结案。后徐存新以合同纠纷为由向一审法院提起本案诉讼。本案审理过程中，徐存新明确其系基于与黄正的投资合作合同关系，要求黄正返还投资款项，因徐存新的投资款汇入了寿隆公司账户，且徐存新垫付的销售费用系基于与黄正的约定为寿隆公司垫付，故要求寿隆公司承担连带责任。另查明，徐存新主张黄正、寿隆公司承担徐存新和证人的差旅费3000元，为此提供了八张火车票，累计车票金额694元，其中六张系2018年12月的车票，累计金额445元，两张系2019年3月14日的火车票，累计金额249元。一审法院认为，本案的争议焦点在于徐存新与黄正之间是否存在投资合作的合同关系。首先，徐存新与黄正之间没有签订过书面合同；其次，徐存新明知黄卫国、黄正与寿隆公司之间的关系，在介绍寿隆公司与班德志公司、海圣公司签订三方协议时也是与寿隆公司的股东黄卫国、黄正进行联系，且徐存新自己陈述其是在班德志公司退出三方合作协议后参与合作，海圣公司因黄卫国去世而退出合作后，徐存新仍继续合作事宜，虽然最终未签订书面合同，但从合同洽谈过程来看，与徐存新合作的相对方亦应为寿隆公司，而非黄正个人；再次，在实际履行过程中，徐存新是将55万元投资款直接汇入寿隆公司账户，而非黄正个人账户，徐存新主张代垫的费用亦是为寿隆公司所支付，均与黄正个人无关。综上，徐存新与黄正之间并不存在合同关系，根据合同相对性原则，徐存新无权向黄正主张合同权利。故徐存新主张黄正返还投资款及垫付销售费用、支付差旅费的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。黄正无需向徐存新承担合同责任，返还款项，徐存新主张寿隆公司对黄正应返还的上述款项及支付的差旅费承担连带责任亦缺乏依据，一审法院不予支持。徐存新向寿隆公司支付的款项和为寿隆公司垫付的款项引发的纠纷，徐存新可基于与寿隆公司的合作合同关系另行向寿隆公司主张结算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回徐存新的诉讼请求。一审案件受理费10660元，由徐存新负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，黄正、寿隆公司无异议，徐存新提出以下异议：1.招聘焦卫东并非徐存新个人行为，而是其代寿隆公司招聘；2.《生产合作合同》中载明寿隆公司享有专利的知识产权没有依据，该知识产权登记在黄卫国名下，说明寿隆公司是典型的家族公司，股东与公司人格混同、业务混同；3.焦卫东本人没有能力、资格销售案涉产品，其向晋炫公司销售产品是代表寿隆公司履行职务的行为；4.一审法院认定寿隆公司2018年2月13日至8月22日持续向徐存新招募的工作人员焦卫东、徐永锋或其指定的其他人员发放工资薪金、报销差旅费等有误，上述人员均非徐存新个人招聘；5.一审法院认定“前期产品销售情况不佳”超出司法认定范围，此属商业判断范畴，因当时处于销售初始阶段，故销售情况符合销售预期，且该问题不影响案件审理；6.因徐存新负责寿隆公司的销售，故其2018年7月解散销售团队是代表寿隆公司所为，并非个人行为；7.一审法院认定徐存新明确其系基于与黄正的投资合作合同关系主张黄正返还投资款项，与事实不符，徐存新一审中多次明确其多次试图与黄正达成投资合同，但均沟通未成，故黄正应承担的是缔约过失责任。对一审法院认定事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。本院另查明，2018年9月6日，徐存新与黄正进行电话沟通，根据徐存新提交的录音文字内容，黄正：此前资金退还没有异议，如果继续做，发货，不做退款；如果退出，理解；我的压力很大，就当做把钱先借我一部分，到后面给我点时间，该还就还上。徐存新：参与销售是因为要用我的钱投资，承担销售方面的责任，前提是寿隆层面投资合作；销售体系我来兜底，但没有投资合作就没有销售参与，焦卫东我推荐的，徐永锋我以寿隆名义聘请的，因为12月份我们有合作意向在的；他们为寿隆工作，我为寿隆投资，前提是我和你谈合资寿隆的事情，否则不存在；1月2日合同已拟给你。黄正：1月2日合同我愿意签啊。徐存新：黄卫国出事故后，海圣公司退出，三方变成两方来谈，5月14日上海面谈，希望5月21日敲定，但你冒出来“华泰同学说10%可容500万”便不再追谈了，你出国前6月2日回了一份协议，我6月15日修订协议并回复，你电话回复细化标准，始终未果，我只好退而求其次，为合作失败作安排，但你迄今未回应安排，我7月30日通知你不再考虑合作，并通知双威公司……5月14日首次提及至9月6日屡次催协议落实，均无回复。黄正：难道这中间不需要时间吗……二季度的18万元已经掏了，你还继续吗？敢付三、四季度款吗？我不是不签协议，是怕签了你自己打脸。徐存新：6月2日你修改的那份，我6月15日修改回给你，迄今为止你未补充。黄正：我迄今为止不知道该怎么补充。徐存新：那我确信你不想签。黄正：我不是不想啊。徐存新：重申不再谈任何协议……是我与黄氏商量投资寿隆，我代表寿隆公司对双威公司承诺时，和黄卫国在一起，我个人不能做经销商。黄正：我不愿意签的原因是你不愿意付兜底的费用，你在投资寿隆出资方面就变了很多次。徐存新：依据什么数字？黄正：合同啊！徐存新：合同在哪里？黄正：等着和你签啊。徐存新：签哪一份？黄正：应该是黄卫国去世后不断讨论的协议。徐存新：5月-6月究竟哪一份？黄正：你不断在变啊。徐存新：是签了以后补充修订，还是修改讨论？黄正：讨论修改。徐存新：6月15日修改后发给你，你说补充，但直到今天未明确告诉我。黄正：我没办法，捅破窗户纸，因为你去找了双威公司，说有做小三的感觉，你现在敢签吗？徐存新：凡事皆有时间节点，目前已无兴趣，我催了你那么长时间，你一点反馈都没有，你明知拖致我于危险的境地，你仍然拖着我。黄正：我对焦、徐不认可，强塞于寿隆公司，你凭什么代表寿隆公司？徐存新：你当时不说，3个月后说不能代表。黄正：你可以代表啊，144万元到账了，协议可以签。徐存新：你得在6月底确认啊，我在微信里明确跟你说了。黄正：我没跟你确认是对你的信任，如果愿意兜底，可继续谈。徐存新：协议往来协商很正常，但你不能在我垫了钱的情况下迟迟不表态。黄正：与其有分歧，不如先做出成绩再签，放一放就对你不利吗？徐存新：这样的话你就可以便宜的拿走，骨头留下？黄正：你有担风险，没有不承认在寿隆有投入，如果说你这钱是买管子的，给你发管子我也能这么做，如果不能签协议的话，但我今天打电话讨论的东西不在这上面，打电话第一是问你想怎么做。徐存新：把焦、徐转为没有区域限制的经销商，把前期工作留住，没有办法的办法，为前期垫款找个退路。黄正：可报单制，比如焦总跟进的河北张潮这边，你投入的钱，包括焦、徐费用，白花花的银子不能浪费，后续支持他们的经销商开发报备。徐存新：焦、徐衔接与我投资两条线划断。黄正：全力支持。徐存新：未来一周内完成沟通，如果他们愿意，我也算完成平滑衔接义务，另一方面找到和平退路。2019年6月25日，寿隆公司领取新营业执照，显示公司名称为寿隆（上海）医疗科技有限公司，法定代表人为黄正。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.黄正是否负有向徐存新返还投资款以及垫付销售费用的义务，即徐存新主张黄正应承担缔约过失责任的依据是否充分，黄正电话录音中提出返还款项是否构成公司投资款转化为股东个人借款；2.如黄正应承担返还责任，寿隆公司应否承担连带责任。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐存新主张黄正在与其协商投资协议签订过程中存在过错，导致协议未能签订，给其造成损失，应承担缔约过失责任，应就上述主张所依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认定黄正系代表寿隆公司与徐存新协商投资协议签订事宜，徐存新主张黄正个人承担缔约过失责任不能成立。主要理由是：首先，徐存新进行投资的目的是就案涉前列腺扩裂器医疗器械项目获得盈利，而该项目最初由寿隆公司作为甲方与班德志公司、海圣公司签订三方协议进行合作；班德志公司退出后，徐存新草拟的2018年1月2日协议所载甲方亦为寿隆公司，乙方为徐明（代表徐存新），丙方为海圣公司；海圣公司因黄卫国去世退出合作后，徐存新与黄正协商继续合作的方式和细节，根据徐存新的陈述，其虽然草拟甲方为黄正的投资合作协议，但黄正将甲方修改为寿隆公司，后徐存新又将甲方修改为黄正，且丙方为寿隆公司，黄正未再回复新版本，二人也未签订正式投资协议。从上述过程看，黄卫国去世前，项目合作的甲方始终为寿隆公司，黄卫国去世后，虽然徐存新拟将黄正作为甲方进行合作，但黄正主观上认为其系代表寿隆公司与徐存新协商合作事宜，否则不会将协议甲方由黄正修改为寿隆公司，且徐存新修改后的协议中仍将寿隆公司列为一方主体，因此，徐存新主张其系与黄正个人协商投资协议的签订，系其单方意思表示。其次，从2018年9月6日电话录音内容看，徐存新表示其参与销售、承担销售责任的前提是“寿隆层面的合作”，且徐存新所投资的款项均进入寿隆公司账户，其陈述其主张的垫付费用均系焦卫东等人以寿隆公司名义为销售案涉产品而发生，而寿隆公司已与双威公司签订生产合作合同授权双威公司生产案涉产品，寿隆公司则取得产品经销权，故合作项目的履行主体始终为寿隆公司，而寿隆公司对其与徐存新之间存在事实投资合同关系亦不持异议，故徐存新主张与其协商合作事宜的是黄正个人，与各方的履行行为相悖。再次，徐存新主张寿隆公司黄卫国去世后，寿隆公司不具有缔约能力，其与黄正协商投资合作事宜系基于其家族权益代表和实际控制人的身份，而非仅基于其系寿隆公司经理或者小股东身份。本院认为，黄卫国与寿隆公司是相互独立的主体，黄卫国的去世并不必然导致寿隆公司丧失缔约能力，该公司的另一股东、黄卫国之子、经理黄正，仍负责运转寿隆公司，故徐存新据此主张其系与黄正个人磋商协议签订事宜，依据不足，本院不予采纳。最后，法律规定公司与股东人格混同是在承认公司具备独立法人人格前提下，针对特定法律关系对法人人格暂时地个案否定，而不是从根本上、全面地否认其法人人格，目的在于通过对事实上已丧失独立人格特征的法人状态的揭示，突破股东有限责任的局限，为个案中债权人权利实现提供司法救济，以对失衡的公司利益关系进行事后规制。据此，即使寿隆公司与其股东的人格存在混同情形，也不因此导致可将寿隆公司参与磋商或签订的合同主体认定为股东个人，故徐存新的该项上诉理由不成立，本院亦不予采纳。徐存新上诉主张根据2018年9月6日电话录音，黄正承诺还款，系将公司投资款债务转化为其个人借款债务，故黄正应基于该承诺履行还款责任。本院认为，如上所述，黄正在与徐存新磋商继续合作的过程中，并非以其本人名义进行，而是代表寿隆公司的职务行为，且从上述录音的上下文尤其“如果继续做，发货，不做退款”来看，黄正并非以个人名义作出如不继续合作则退款的表示，故徐存新据此主张黄正愿意将讼争款项转化为个人借款，并进而主张黄正履行还款义务，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点2，因徐存新对黄正的诉讼请求未获支持，故其主张寿隆公司承担连带责任，缺乏事实基础，本院对其该项诉讼请求不予支持。基于上述理由，徐存新申请本院调取寿隆公司公司章程及股东出资证明文件及历年税务报表，以判断股东有无抽逃出资和公司收入有无不入账情形；调取寿隆公司与湖北地区销售公司工商注册文件，以证明存在股东过度控制以转移商业利益并业务混同，从而损害寿隆公司偿债能力；调取寿隆公司2017年总经销商授权协议及保底销售700根产品的收入报税文件，以证明寿隆公司与其股东业务混同，收入不入账，从而损害寿隆公司连带偿债能力，均与本案实体处理缺乏直接关联性，本院不予准许。综上所述，徐存新的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果均正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10660元，由徐存新负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇一九年十二月二十七日法官助理 沈 林书 记 员 唐姮鑫