山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6214号上诉人（原审原告）：山东旅游有限公司，住所地山东省济南市和平路18号山东世界贸易中心银座燕山写字楼。法定代表人：朱爱军，执行董事。委托诉讼代理人：邢桂英，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：傅珺，女，1989年2月8日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人山东旅游有限公司因与被上诉人傅珺劳动争议一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东旅游有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判山东旅游有限公司无需向傅珺支付任何金额。事实和理由：一、山东旅游有限公司烟台分公司（以下简称烟台旅游公司）与傅珺之间的劳动合同于2016年2月28日已经终止，此后未续签，2016年3月起傅珺未再向烟台旅游公司提供连续劳动，不符合带薪年休假支付条件。二、2016年3月之后，烟台旅游公司与傅珺之间仅为代缴社保和公积金的关系，双方并无建立劳动关系的合意，烟台旅游公司不存在为其缴纳社保公积金的义务，该部分费用不应返还。2016年12月起傅珺停止支付代缴费用，烟台旅游公司终止代缴合理合法。傅珺辩称，一审判决正确。山东旅游有限公司向一审法院提出诉讼请求：山东旅游有限公司不支付傅珺：1、2016年3月至2017年2月工资25860元；２、2016年6月至2017年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额19920元；３、2016年3月至2017年2月期间，单位应承担的社保及公积金8200元；４、终止劳动合同经济补偿金15085元；５、2016年带薪年休假工资969元；６、2016年防暑降温费560元；７、2017年3月至6月期间未办理手续的损失3626元；８、山东旅游有限公司在傅珺未付清拖欠代缴费用前可不予办理社保及档案转移手续。一审法院认定事实：傅珺于2014年入职烟台旅游公司，双方签订了劳动合同。烟台旅游公司通过银行代发工资，实行当月发放上月工资制度。傅珺的原始档案至今存放在山东旅游有限公司。2016年度烟台市职工社保缴费基数为2910元，个人负担10.5%即305.55元；2017年度职工社保缴费基数为3178元，个人负担10.3%即327元。2016年度公积金缴费基数2016年1至6月份为1600元，个人负担6%即96元；2016年7月至2017年2月份月缴费基数为1710元，个人负担6%即102.6元。傅珺向山东旅游有限公司缴纳了2016年3月至2017年1月社保及公积金款项共计12274.76元，2017年2月份山东旅游有限公司出资为傅珺缴纳该月社保费用及公积金，包括个人应承担部分429元。2017年9月27日，傅珺以烟台旅游公司为被申请人申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决烟台旅游公司：1、返还傅珺2016年3月至11月期间，单位应当承担的社保及公积金8200元；2、支付2014年至2016年绩效工资4309元；3、支付2012年1月至2017年1月29日期间法定节假日加班工资3778.5元；4、支付2011年1月至2017年1月休息日加班工资10504元；5、支付2016年3月至2017年2月工资25860元；6、支付2016年6月至2017年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额19920元；7、支付经济补偿金15085元；8、支付2016年带薪年休假工资969元；9、支付2016年防暑降温费560元；10、支付2017年3月16日至6月15日期间未办理手续的损失3626元；11、为傅珺办理档案及社保关系转移手续。该委作出烟芝劳人仲案字（2017）第469号裁决书，裁决烟台旅游公司支付傅珺：1、2016年2月至2017年1月29日期间法定节假日加班工资289.5元；2、2016年2月至2017年1月休息日加班工资892.57元；3、2016年3月至2017年2月工资25860元；4、2016年6月至2017年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额19920元；5、2016年3月至11月期间，单位应承担的社保及公积金8200元；6、终止劳动合同经济补偿金15085元；7、2016年带薪年休假工资969元；8、2016年防暑降温费560元；9、2017年3月至6月期间未办理手续的损失3626元；10、为傅珺办理档案及社保关系转移手续；11、驳回傅珺的其他仲裁请求。烟台旅游公司不服，诉至一审法院。一审审理过程中，2018年12月25日烟台旅游公司被注销工商登记，山东旅游有限公司请求作为山东旅游有限公司参加诉讼，傅珺对此无异议，一审法院予以准许并将山东旅游有限公司变更为山东旅游有限公司。傅珺自愿放弃2016年2月至2017年1月29日期间法定节假日加班工资289.5元、2016年2月至2017年1月休息日加班工资892.57元的请求。（一）本案焦点问题是2016年3月之后傅珺与烟台旅游公司是否存在劳动关系。傅珺主张2016年3月至2017年2月底双方存在劳动关系。傅珺称：2016年4月30日劳动合同期满之后烟台旅游公司未与傅珺续签劳动合同，公司新负责人通知傅珺将社保费用交给公司，由个人先行垫付全部社保，之后再补发。当时傅珺对此曾提出异议，领导未答复。傅珺个人缴纳社保期间山东旅游有限公司为傅珺发放了部分工资。2017年3月，烟台旅游公司通知傅珺终止劳动合同。山东旅游有限公司称：2016年3月份傅珺在其劳动合同到期后主动提出辞职，有员工离职审批表为证，该审批表有傅珺签字及各层级领导的审批签字。傅珺离职后将社保费用交给烟台旅游公司，委托烟台旅游公司为其代缴社保。双方的劳动关系于2016年3月份解除后，傅珺未再为烟台旅游公司提供劳动，烟台旅游公司未再向傅珺发放工资，有工资表为证。山东旅游有限公司、傅珺均不能提供劳动合同。烟台旅游公司称傅珺的劳动合同丢失。傅珺提供下列证据：1、2017年1月22日烟台旅游公司出具的《劳动合同到期不续签通知书》，内容：“傅珺：你于2016年3月1日与山东旅游有限公司烟台分公司签订的劳动合同将于2017年2月28日期满。经公司研究决定，劳动合同期满后不再与你续签劳动合同，现提前30日通知。请你于劳动合同期满前7日内到山东旅游有限公司烟台分公司办理工作交接、失业申请、填写终止劳动合同证明，逾期责任自负。”傅珺以此证明烟台旅游公司与傅珺之间的劳动关系在2017年2月28日到期。山东旅游有限公司表示其出具上述通知书是为办理解除代缴社保手续而自行制作，并非基于劳动关系，烟台旅游公司与傅珺之间的劳动合同于2016年2月28日到期，烟台旅游公司不可能在到期1年后发出不续签通知书，不符合常理。山东旅游有限公司对上述异议无证据证明。2、2015年4月30日劳动合同续订书，加盖了烟台旅游公司公章。内容：本次续订劳动合同期限类型为固定期限合同，自2015年5月1日起至2016年4月30日终止。傅珺以此证明烟台旅游公司与傅珺所签订的书面劳动合同期限至2016年4月30日，在此之后因烟台旅游公司原因未与傅珺签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。山东旅游有限公司表示无法确认该证据的真实性，对公章的真实性不申请司法鉴定。山东旅游有限公司称，双方劳动关系真实终止时间应该是2016年2月28日，因傅珺委托烟台旅游公司代缴社保，傅珺将款项交给烟台旅游公司，但后来傅珺未继续交款，烟台旅游公司只能终止为傅珺代缴，该劳动合同续订书就是烟台旅游公司为在社保部门办理终止缴纳社保而补充的材料，目的仅仅在于终止为傅珺缴纳社保。3、2016年10月17日至10月21日烟台旅游公司指派傅珺作为领队带团到韩国的旅客名单，以证明上述期间傅珺与烟台旅游公司之间存在劳动关系。山东旅游有限公司表示证据中旅行社写的是“烟台国旅”，无烟台旅游公司的确认，对其真实性不予认可。4、烟台中国国际旅行社有限公司与山东旅游有限公司借用领队合同一份（复印件），内容：烟台中国国际旅行社有限公司聘请山东旅游有限公司傅珺作为领队，2017年2月12日至2月17日带团到香港。傅珺以此证明其该次带团是受烟台旅游公司的委托，借用到“国旅”带团。山东旅游有限公司以该证据为复印件为由，对其真实性表示无法确认。5、2014年至2016年期间的工资银行流水，显示：2015年3月至2016年2月工资数额分别为：1725.78、1882.21、1598.09、1866.19、1457.72、1883.58、1384.91、1319.58、1512.08、1371.72。另，2016年4月14日发放工资430.33元，5月23日发放工资208.45元，9月14日发放工资7.7元。傅珺以此证明烟台旅游公司2016年5月23日、9月14日各发放过一次工资，说明烟台旅游公司一直认可与傅珺之间存在劳动关系。山东旅游有限公司质证称：2016年9月份7.7元明显不是工资，不存在这样数额的工资，具体为何发放不清楚。2016年5月至2016年9月之间没有工资发放，恰恰证明至少傅珺在该期间没有为公司提供劳动。2016年5月的208元是补发离职前的工资，具体哪个月的工资不清楚。6、史翠芳证言：我于2011年5月至2017年9月底在烟台旅游公司从事销售工作。我与傅珺在一个办公室工作，傅珺工作至2017年2月。7、宋磊磊证言：我于2011年5月28日至2017年10月在烟台旅游公司从事台湾基调岗位工作，因劳动合同到期离职。我与傅珺在一个办公室工作，我们一起上下班，傅珺的职务也是基调员。傅珺工作至2017年2月。山东旅游有限公司对证人证言不予认可。山东旅游有限公司对其主张提供下列证据：1、2016年3月17日、4月11日、8月1日、10月8日为傅珺代缴社保费及公积金的收据4份，金额共计12274.35元。山东旅游有限公司称：2016年3月傅珺申请离职后，为连续社保缴费，请求烟台旅游公司以烟台旅游公司的名义继续为其代缴社保，社保费用由其个人承担，为此傅珺分次向山东旅游有限公司付款，同时烟台旅游公司为傅珺出具收据，收据中明确写明交款事由为“代缴社保及公积金”。该款项全部用于烟台旅游公司为傅珺缴纳社保。关于其为傅珺代缴社保的主张，烟台旅游公司表示未与傅珺签订书面协议。傅珺对上述证据的真实性无异议，但否认山东旅游有限公司所述上述事实。傅珺称2016年2月烟台旅游公司更换负责人，新经理单独找其谈话称单位不稳定，要求其先垫付社保费用，等稳定后再退款。其不同意，但当月确实停缴其社保，其无奈先将社保费用全额交给公司。2、韩亮证言：我是山东旅游有限公司工作人员。我认识傅珺，傅珺原在山东旅游有限公司工作，大约在2014年调入烟台旅游公司即山东旅游有限公司烟台分公司，2016年2月28日以后傅珺离职，烟台分公司提交的傅珺合同到期的证明显示合同到期不再续签，总公司同意。该证明因傅珺是普通员工并不是中层人员，未经总经理批示，但是报备了人事。我在山东旅游有限公司总部任行政管理，烟台分公司每月要将上月的员工工资报至总部人事管理部，然后报财务部总监和总经理批准，所以烟台分公司的员工在不在、发不发工资总部基本了解。每年人事部门对分公司的人员的变动、调岗异动都要有备案，如果离职，有离职的异动表，这些不需要报给我，我个人不掌握分公司的劳动合同情况。因为傅珺有导游证和台湾领队证，其离职以后兼职为烟台旅游公司带旅游团，同时傅珺可以为其他旅行社做领队。出境领队根据旅游行政主管部门的规定必须要有名单，傅珺带团必须要报备名单，出入境管理处能够查询到名单，报备名单中体现了是哪家旅行社的业务。2017年1月、2月份傅珺兼职的领队没有固定的收入，领队的收入一天的费用在200元左右，比正常上班收入要高。傅珺担任兼职领队期间给我打电话表示还想回旅游公司工作，所以在2017年初向烟台分公司口头申请再回到公司，因傅珺已经离职重新进入公司还需要试用期，所以2017年1、2月份只是试用，并发放试用期工资。傅珺认为，证人的劳动合同显示其是营销中心负责人，不是公司的人事、劳资、或者是相关负责劳资人事的经理，不可能知道山东旅游有限公司的劳动合同及工资发放情况，对证人证言不予认可。3、2016年2月28日终止劳动合同证明书，载明：傅珺于2014年5月15日被单位录用，2016年2月28日与山东旅游有限公司烟台分公司终止合同。该证明书中无傅珺签字。山东旅游有限公司以此证明烟台旅游公司与傅珺之间劳动合同于2016年2月28日终止。山东旅游有限公司未提供证据证明已向傅珺送达该证明书。傅珺表示未收到过该证明书。4、员工离职审批表，显示：傅珺入职时间为2010年4月，离职原因在辞职处划勾，2016年3月2日傅珺在该表中签字，各级领导在意见处均签字但内容空白，总经理意见处落款时间为2016年3月7日。山东旅游有限公司以此证明2016年3月2日傅珺向烟台旅游公司提出辞职，该申请经过烟台旅游公司相关领导签字同意。傅珺认可其签名，但表示其他的签字是否在其签名之前就存在因时间过去太久记不清楚。5、2015年1月至2016年9月、11月、12月份的工资表，显示工资数额：2015年3月不清楚，4月2050.73元，5月1998.09元，6月1456.19元，7、8、9月不清楚，10月1319.58元，11月1329.58元，12月1512.08元，2016年1、2月不清楚，2016年3月发放傅珺提成工资208.45元，2016年8、9月表中打印傅珺的名字，但发放工资为0，2016年3月之后的其他月份表中未有傅珺名字。2015年3月至6月份代扣社保及公积金为（250.22＋105）×4个月＝1420.88元，2015年7月至10月代扣社保及公积金为（275.42＋112）×4个月＝1549.68元。山东旅游有限公司以此证明2016年3月以前烟台旅游公司正常为傅珺发放工资，2016年3月合同到期后，傅珺未再向烟台旅游公司提供劳动，烟台旅游公司也未向傅珺发放工资。傅珺对该证据真实性无异议，但表示工资表与傅珺的工资卡工资数额不相符，工资卡显示2016年5月和9月份烟台旅游公司曾为傅珺发放过工资。山东旅游有限公司提供的工资表2016年8月和9月份出现了傅珺的名字，要求山东旅游有限公司解释为什么工资表中会出现傅珺的名字。山东旅游有限公司表示2016年8月、9月出现的傅珺的名字，是因为工资表没有及时更新。6、2013年10月1日山东旅游有限公司的考勤管理制度、2016年2月1日烟台旅游公司的考勤制度补充规定、2013年10月1日山东旅游有限公司的假日值班制度，证明2016年3月合同期届满后，傅珺就未再遵循公司考勤、请假、值班等制度，未再受公司的管理。傅珺称其未看见过上述制度。7、代缴社保费收据：2017年3月7日1000元、4月11日3000元、8月11日4246.75元、10月8日4028.01元，共计12274.76元，证明烟台旅游公司应傅珺请求为傅珺代缴社保，傅珺将费用交付上诉人后，烟台旅游公司为其出具收据。傅珺对该证据真实性无异议。（二）傅珺关于其各项请求的计算方法：1、2016年3月至2017年2月工资25860元。傅珺根据2016年3月份之前12个月平均工资为基数计算12个月工资。2、傅珺主张的2016年6月至2017年2月未订立书面劳动合同的二倍工资差额19220元。傅珺表示自2016年6月至2017年2月共计9个月，按照月平均工资2155元为基数，只主张19220元。3、2016年3月至2017年2月期间上诉人应承担的社保及公积金8200元。请求法院依法认定。4、终止劳动合同经济补偿金15085元。傅珺表示自2010年4月至2017年3月共计算7个月，按照月平均工资2155元为基数计算。5、2016年带薪年休假工资969元。傅珺表示2016年度应享受5天年休假，按照月平均工资2155元÷21.75×5×2，只主张969元。上诉人认可未支付傅珺2016年带薪年休假工资。6、2016年防暑降温费560元。傅珺表示按照每月140元×4个月（6月至9月）。7、2017年3月至6月期间未办理手续的损失3626元。傅珺表示上诉人未出具解除劳动合同通知书，档案丢失，至今未通知去办理档案转移手续，按照2017年最低工资标准，只主张3626元。上诉人称已经向傅珺送达了解除劳动合同证明书，多次通知傅珺到单位领取档案，傅珺未领取。对此上诉人不能举证。一审法院认为：（一）上诉人对傅珺提交的2015年3月至2016年2月期间的银行代发工资明细，未提出异议，傅珺对上诉人提交的2015年至2016年9月份的工资表亦无异议，但由于是复印件，部分月份看不清楚，且部分月份工资表与银行发放工资数额不一致，上诉人对此不能作出合理解释，一审法院对照两份证据，取同一月份中的较高数额作为该月实发工资数额，经过计算，2015年3月至10月共计发放工资13686.58（1725.78+2050.73+1998.09+1866.19+1457.72+1883.58+1384.91+1319.58），月平均实发工资为1711元，加上每月代扣职工社保及公积金2970.56元，2015年傅珺平均每月应发工资为2082元。（二）傅珺与烟台旅游公司在2016年3月之后是否存在劳动关系。2015年4月30日烟台旅游公司为傅珺出具劳动合同续订书，约定合同期限自2015年5月1日起至2016年4月30日；2017年1月22日烟台旅游公司为傅珺出具《劳动合同到期不续签通知书》，该通知书内容显示双方曾于2016年3月1日签订劳动合同，期限至2017年2月28日期满。上诉人辩称该证据系为办理解除代缴社保手续而自行制作，并非基于劳动关系，但对此不能举证，一审法院不予支持。该两份证据均加盖烟台旅游公司公章，一审法院对其真实性予以采信。傅珺提供的证人证言，与上述证据相印证，证明傅珺在上诉人处工作至2017年2月，一审法院予以采信。傅珺主张其与烟台旅游公司的劳动合同期限至2017年2月28日，双方于2017年2月28日劳动合同期满终止劳动合同，一审法院予以支持。韩亮证言内容含糊不清，且对其证言未提供证据佐证，一审法院不予采信。上诉人作为用人单位，对其主张双方劳动关系至2016年2月28日终止不能举证，一审法院不予支持。1、上诉人未发放傅珺2016年3月至2017年2月工资，以月平均工资2082元为应发工资基数计算，傅珺诉请上诉人支付2016年3月至2017年2月工资24984元，一审法院予以支持。对傅珺过高要求，一审法院不予支持。2、2017年1月22日烟台旅游公司为傅珺出具的《劳动合同到期不续签通知书》内容显示双方曾于2016年3月1日签订劳动合同期限至2017年2月28日。故傅珺主张2016年6月至2017年2月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院不予支持。3、傅珺向上诉人缴纳了2016年3月至2017年1月社保款项共计12274.76元，2017年2月份上诉人出资为傅珺缴纳该月社保费用及公积金，包括个人应承担部分429元。扣除傅珺个人2016年3月至2017年2月期间应缴纳的社保及公积金4913.1元，傅珺诉请上诉人返还社保费用及公积金为7361.66元，一审法院予以支持。4、上诉人作为用人单位，对傅珺的离职事实负有举证责任。上诉人提交《员工离职审批表》拟证明其与傅珺于2016年2月28日终止劳动合同关系，但该证据与其为傅珺出具的劳动合同续订书、《劳动合同到期不续签通知书》载明的终止劳动合同的时间不一致，上诉人应承担对其不利的后果。傅珺虽认可其在该表中签字，但否认辞职事实，故上诉人以该证据主张傅珺于2016年2月28日离职，一审法院不予采信。《员工离职审批表》显示傅珺的入职时间为2010年4月，至2017年3月傅珺在烟台旅游公司的工龄连续计算共计7年，每月应发工资平均为2082元，傅珺诉请上诉人支付终止劳动合同经济补偿金14574元，符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条之规定，一审法院予以支持。对傅珺过高要求，一审法院不予支持。5、傅珺2016年度未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条规定，上诉人应支付2016年带薪年休假工资957元（2082÷21.75×5×2）。对傅珺过高要求，一审法院不予支持。6、根据《企业职工防暑降温费的通知》规定，傅珺诉请上诉人支付2016年防暑降温费560元，一审法院予以支持。7、根据《劳动合同法》第五十条规定，上诉人应及时为傅珺办理档案转移手续，对未及时办理相关手续给傅珺造成的损失的，应承担赔偿责任。上诉人称已经向傅珺送达了解除劳动合同证明书，多次通知傅珺到单位领取档案，傅珺未领取。对此上诉人不能举证，一审法院不予采信。傅珺诉请上诉人出具解除劳动合同通知书、办理档案转移手续，赔偿2017年3月至6月未办理档案转移手续的损失3626元，一审法院予以支持。（三）傅珺自愿放弃其他仲裁请求和诉讼请求，并无不当，一审法院予以准许。（四）本案系当庭宣判，在制作判决过程中，发现计算有误，故将判决主文中的款项直接予以更正。综上所述，判决：一、限山东旅游有限公司于本判决生效之日起10日内给付傅珺2016年3月至2017年2月工资24984元；二、限山东旅游有限公司于本判决生效之日起10日内返还傅珺2016年3月至2017年2月社保及公积金7361.66元；三、限山东旅游有限公司于本判决生效之日起10日内给付傅珺经济补偿金14574元；四、限山东旅游有限公司于本判决生效之日起10日内给付傅珺2016年带薪年休假工资957元；五、限山东旅游有限公司于本判决生效之日起10日内给付傅珺2016年防暑降温费560元；六、限山东旅游有限公司于本判决生效之日起10日内给付傅珺2017年3月至6月未办理档案转移手续的损失3626元；七、限山东旅游有限公司于本判决生效之日起15日内为傅珺办理档案转移手续；八、驳回傅珺其他申诉请求。二审中，上诉人提交证据2016年代缴傅珺社会保险及公积金明细表一份，证明上诉人一直给傅珺代缴社会保险及公积金，与傅珺是代缴关系。2017年1月山东旅游有限公司烟台分公司退还傅珺预缴给山东旅游有限公司烟台分公司的社保及住房公积金费用1342.67元。山东旅游有限公司与傅珺之间2013年6月30日至2018年6月29日的劳动合同复印件，证明傅珺与山东旅游有限公司劳动关系是截止到2014年5月12日，但是为了到分公司工作从总部办理了离职手续而后在分公司重新签订劳动合同并办理入职手续。对于上诉人二审提交的新证据，傅珺质证称，该三份证据恰恰证明傅珺在上诉人处工作。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人主张烟台旅游公司与被上诉人的劳动合同于2016年2月28日已终止，一审中被上诉人提交劳动合同续订书、劳动合同到期不续签通知书和借用领队合同等证据，证实被上诉人与烟台旅游公司存在劳动关系，被上诉人为烟台旅游公司提供劳动。需要注意的是烟台旅游公司已注销，上诉人作为当事人参加诉讼，本案无论被上诉人是与烟台旅游公司存在劳动关系还是与上诉人存在劳动关系，被上诉人主张的用人单位的法定义务均由上诉人履行，即使2016年2月28日之后被上诉人与上诉人存在劳动关系，上诉人不仅不能免除其在本案中的用人单位法定义务，还会使劳动者在两个用人单位中反复主张权利，造成不必要的诉累。上诉人上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十二月三十日书记员 徐颖欣