广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14086号上诉人（原审本诉原告,反诉被告）：黄必来，男，汉族，1966年12月9日出生，居民身份证住址为广东省东莞市，公民身份号码为************。委托诉讼代理人：梁松，广东汇宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮燕，广东汇宽律师事务所实习律师。上诉人（原审本诉被告,反诉原告）：东莞市新航精密机械科技有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇泉塘社区金松路32号4楼，统一社会信用代码：91441900MA4X21198Y。法定代表人：刘亚军，该公司总经理。上诉人（原审本诉被告,反诉原告）：刘亚军，男，汉族，1969年5月19日出生，居民身份证住址为湖南省平江县*********，公民身份号码为************。新航公司与刘亚军的共同委托诉讼代理人：肖兰燕，广东乾旭律师事务所律师。上诉人黄必来因与上诉人东莞市新航精密机械科技有限公司（以下简称新航公司）、刘亚军与公司有关的纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初14545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告黄必来向一审法院提起诉讼，请求：1.新航公司、刘亚军共同向黄必来偿还欠款205000元；2.新航公司、刘亚军共同承担本案所有诉讼费用。原审反诉原告新航公司、刘亚军向一审法院提起反诉，请求：1.黄必来协助、配合新航公司、刘亚军办理股权变更、经营地址变更相关的工商登记手续；2.黄必来支付律师费5000元；3.本案一审本诉、反诉代理费由黄必来承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回黄必来的全部诉讼请求；二、驳回新航公司、刘亚军的全部反诉请求。本案一审本诉案件受理费4375元，由黄必来承担；一审反诉案件受理费25元，由新航公司、刘亚军承担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初14545号民事判决。黄必来不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，并且改判新航公司、刘亚军共同向黄必来偿还欠款205000元；2.本案一审、二审诉讼费用由新航公司、刘亚军承担。事实与理由：一、一审判决认定本案纠纷为公司纠纷属于认定事实错误。1.黄必来与刘亚军于2017年10月7日签订了《合伙经营合同》，双方书面约定：“甲乙双方各以现有设备入股折合现金各以1000000元人民币计，甲方占股51%，乙方占股49%。”2.黄必来与刘亚军于2018年1月13日签订了《散伙协议》，双方书面约定：“甲乙双方因经营理念不同现经友好协商分伙，已达成如下协议：甲方原有的人员由甲方带走，乙方原有的人员留给乙方，合伙经营生产期间新招人员，由员工自由选择。原甲方带走的设备和工具归还甲方，乙方带来的设备和工具归还乙方。材料、成品和半成品原甲方的归甲方，原乙方的归乙方，在共同生产经营期间已使用或者已销售掉的材料，成品和半成品的各自计入甲方或乙方的收入账内。原甲方所经营的老客户归甲方，原乙方经营的老客户归乙方，甲乙双方保证不互抢原有的老客户，不恶意竞争。在共同经营期间所增加的新客户可公平竞争”。3.黄必来与刘亚军于2018年1月22日签订了《欠条》，双方书面约定“如今，因某种原因双方决定于2018年1月21日分家，对于这两台新购设备处理为：两台新设备的资产和债务归刘亚军所有和负责，但刘亚军需向黄必来结清上述人民币贰拾万伍仟元，该款项因刘亚军目前尚不足以结清，故特立此欠条为证，待刘亚军收到客户汇款后，应优先向黄必来支付。”上述铁证如山，充分证明了黄必来与刘亚军于2017年10月7日至2018年1月22日形成个人合伙关系，合伙人各自利用名下的设备、原材料等组成合伙体，共同合伙经营，但是，一审判决却无视上述书证，主观臆断地错误认定黄必来与刘亚军之间的合伙体为有限责任公司。二、新航公司是黄必来与刘亚军利用现金出资另外设立的新项目公司，与案涉的个人合伙体属于完全不同的商事主体。1.个人合伙体于2017年10月7日，基于《合伙经营协议》，由个人各用价值1000000元设备出资而设立，合伙总投资额为2000000元；于2018年1月22日，基于《散伙协议》而散伙，经过合伙人共同结算，由刘亚军出具《欠条》确认应当向黄必来支付散伙部分款项205000元。2.新航公司于2017年8月26日，基于《公司章程》，由股东黄必来用现金货币2450000元、股东刘亚军用现金货币2550000元认缴出资而设立，公司注册资金总额为5000000元。新航公司股东至今没有发生任何变更，注册资金也没有任何增加或者减少，公司没有任何清算、解散或者注销，运营状况正常。三、一审判决适用法律错误。1.根据《民法通则》第三十条之规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中黄必来、刘亚军各以价值1000000元机械设备出资成立合伙体，故黄必来、刘亚军的合伙属于个人合伙。2.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定：“合伙人退股，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中黄必来与刘亚军签订了《散伙协议》及《欠条》，双方已对退伙作出书面协议约定，故黄必来与刘亚军的个人合伙已经解散。3.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中黄必来与刘亚军的个人合伙已经清算并且出具《欠条》，刘亚军应当向黄必来支付解散部分款项205000元。三、一审程序违法。1.在一审审理过程中，黄必来已向法院书面申请调查取证，请求调取新航公司的相关财务资料。因黄必来申请调取的财务资料是查明本案至关重要的证据，且该财务资料由新航公司、刘亚军存档保管，黄必来无法调查收集。但是，一审法院认为黄必来的调查取证与本案审理没有关联，没有必要调取，不予准许，直接导致一审判决仅凭主观臆断做出了错误地事实认定。一审法院不予准许调查取证的行为是明显偏袒对方的违法行为。2.2019年9月，一审法院在既没有邮寄开庭传票给黄必来及其代理人，也未组成合议庭，没有审判长、审判员、人民陪审员的情况下，私自让书记员组织第二次开庭审理，并制作了合议庭笔录。该程序明显违反了《民事诉讼法》第三十九条：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务”，及第一百三十六条：“人民法院审理民事案件，应当在开庭前三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点”之规定。请求撤销一审判决，支持黄必来的上诉请求。二审庭审中，黄必来补充：1.黄必来在一审期间申请一审法院调查取证，但一审法院未予准许，导致认定事实错误，黄必来所申请的财务资料能够证明刘亚军已经收到合伙应收货款，有能力支付案涉欠条上的205000元债务，能够证明黄必来与刘亚军属于个人合伙，请二审法院根据民诉法41条的规定准许向刘亚军调查取证，如果刘亚军拒绝向二审法院提供案涉财务凭证或财务资料，请根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，因刘亚军持有财务凭证等证据材料，无正当理由拒不提供而推定黄必来的主张成立。2.黄必来和刘亚军属于个人合伙关系，该合伙已经散伙，并形成了散伙协议，约定刘亚军个人向黄必来个人支付案涉205000元，而新航公司至今并未解散，正在正常经营之中，新航公司与黄必来和刘亚军的合伙体属于两个完全不同的商事主体。新航公司辩称：一、一审判决第一项是正确的，一审法院认定本案纠纷属于公司纠纷系事实查明清楚、法律适用正确。黄必来要求新航公司向其支付欠款205000元，无事实和法律依据。1.《欠条》、《散伙协议》第二、三条内容违法，违反了《公司法》规定的资本维持原则，属于抽逃出资行为，不应被支持。2.暂且不论《散伙协议》第2、3条效力。第一，《散伙协议》并非通过减资来完成黄必来退出公司，实际上是黄必来以零元转让的方式将其股份转股给刘亚军。第二，经刘亚军、黄必来核算，黄必来的出资为88多万，不足1000000元，黄必来未按《合伙经营合同》完成出资义务。虽然根据章程，黄必来认缴的2350000出资额尚未期限届满，但是公司在成立至黄必来退出期间，为亏损状况，因在其二人核算时计算的收入里有852760元货款未收回，导致当时实际亏损额不确定。但亏损的结果无可置疑。经公司向客户催收，该货款剩余177996.47元已是死账，无法回收。故新航公司在黄必来和刘亚军经营期间实际亏损额应总共为1118080.43元。二、新航公司作为独立法人企业，根据法律规定及秉着维护债权人利益角度，仅同意其零元转股的行为，不同意返还其剩余投资额，且刘亚军、黄必来在《散伙协议》中并无就黄必来转股后黄必来所认缴的2360000元出资额作出处理约定，黄必来个人又收取了230000元的货款。在黄必来未缴纳出资额且公司亏损的情况下，又同意让黄必来拿回投资款，无疑实际减少公司的资产，增加公司经营风险，不利于保护债权人的利益。鉴于此，根据公司法及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三），公司有权对其利润分配请求权、剩余财产分配请求权等股东权利进行限制，不允许按刘亚军和黄必来签订的《散伙协议》内容进行分配。三、对于黄必来在上诉状中主张：黄必来是其与刘亚军现金出资另设立的公司，案涉款项系其与刘亚军另行经营的个人合伙体，新航公司认为：1.请求二审法院责令黄必来提交相应补强证据证明其主张。2.鉴于黄必来在一审阶段提交的民事上诉状、欠条、散伙协议、调查取证申请书等法律文书及庭审中的主张，新航公司认为：黄必来为争取本案胜诉而肆意虚假陈述，明显扰乱法庭、浪费司法资源，严重违背了《民事诉讼法》的诚实信用原则，请求法庭查明事实。3.新航公司请求：如黄必来确实虚假陈述的，依法给予司法处罚，以遏制此类不良现象。二审庭审中，新航公司补充：1.黄必来退出双方经营的新航公司之后，黄必来与刘亚军已经通过聘请中立的第三方会计师就双方担任新航公司股东期间新航公司的经营状况进行查账和核账，并且三方共同签订了汇总表，也就是新航公司、刘亚军于一审提交的证据三，黄必来于一审否认证据三的签名，但未依法申请笔迹鉴定，依法应由黄必来承担举证不能的后果，并以此认可证据三的三性，本案应当依据双方签署的包括合伙协议、散伙协议、汇总表进行认定，无需再次进行核账和对账，本案更加无需通过司法形式介入双方的核账与对账，请求法庭驳回其要求新航公司、刘亚军提供核账的请求。2.新航公司与刘亚军再次请求法庭就黄必来为争取本案的胜诉而肆意虚假陈述，严重违背民诉法的诚实信用原则，依法进行处罚，本案不存在黄必来与刘亚军除新航公司以外的合作经营体，而黄必来一审二审的主张明显不同。刘亚军辩称：一、一审判决第一项是正确的，一审法院认定本案纠纷是属于公司纠纷系事实查明清楚、法律适用正确。二、刘亚军与黄必来并无经营其他任何法人或非法人主体，仅系与其共同投资成立了新航公司。且黄必来在一审中也提交了新航公司的资料，并将新航公司作为被告起诉，要求新航公司与刘亚军向其共同承担法律责任。并黄必来在一审中从未主张过刘亚军与黄必来经营其他任何法人或非法人主体，黄必来系虚假陈述，显然是为了寻求二审法院对其诉请的支持，其行为恶劣，明显藐视法庭、浪费司法资源，请求法庭对其虚假陈述行为进行处罚。二审庭审中，刘亚军补充：1.黄必来退出双方经营的新航公司之后，黄必来与刘亚军已经通过聘请中立的第三方会计师就双方担任新航公司股东期间新航公司的经营状况进行查账和核账，并且三方共同签订了汇总表，也就是新航公司、刘亚军于一审提交的证据三，黄必来于一审否认证据三的签名，但未依法申请笔迹鉴定，依法应由黄必来承担举证不能的后果，并以此认可证据三的三性，本案应当依据双方签署的包括合伙协议、散伙协议、汇总表进行认定，无需再次进行核账和对账，本案更加无需通过司法形式介入双方的核账与对账，请求法庭驳回其要求新航公司、刘亚军提供核账的请求。2.新航公司与刘亚军再次请求法庭就黄必来为争取本案的胜诉而肆意虚假陈述，严重违背民诉法的诚实信用原则，依法进行处罚，本案不存在黄必来与刘亚军除新航公司以外的合作经营体，而黄必来一审二审的主张明显不同。新航公司、刘亚军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判黄必来立即协助、配合新航公司、刘亚军办理股权变更、经营地址变更相关的工商登记手续，将原属于黄必来名下的股份变更至刘亚军名下。2.本案反诉一审、二审受理费由黄必来承担。事实与理由：一审法院认为新航公司资产状况不清晰、资本不确定，黄必来的股权对价不确定是认定事实错误。1.新航公司的资产状况、资本情况总体是确定的，即使暂不能确定亏损的具体数额，但是亏损的结果是清晰、确定的。根据《合伙经营合同》、《散伙协议》和《汇总表》:新航公司在成立后至刘亚军、黄必来持股期间经营状况是呈现亏损状况。虽然于2019年1月12日核算账目时，“收入”中尚有852760元未回收到账，但是由于当时已经将该未收款852760元计入“收入”中一并核算，可知:如果将该未收款全数回收，那么新航公司是亏损总计940083.96元；如果该未收款不能全数回收，那么新航公司的亏损总额势必大于940083.96元。2.黄必来系主动退股，不是转股也不是新航公司购买黄必来股份，无需进行股权对价，不存在股权对价的问题。本案系鉴于新航公司经营亏损，黄必来要求退出公司，刘亚军与黄必来达成的散伙协议中亦不涉及黄必来原有股权对价问题，可明确:刘亚军或新航公司均不需要向黄必来支付任何退股的对价。(1)根据《合伙经营合同》第六条第2款第(2)项，黄必来只有在新航公司盈利的情况下，才能进行公司的盈利分配及投资额退回事宜。如新航公司处于亏损的，黄必来作为退股股东不仅不能进行盈利分配及投资额退回事宜，更要按照股权比例对公司债务承担责任。(2)根据《合伙经营合同》第七条第2款，刘亚军、黄必来进行清算后，双方须清偿全部债务后才能进行剩余财产的分配，如有亏损则要按比例承担。所以，新航公司的股东，在经营期间进行转股或退股的，分别适用不同的约定、规定，转股存在股权对价、征得另一方同意等事宜。而退股并不存在股权的对价问题，存在的是公司盈利情况下的分红和投资额的退回或亏损的承担问题。(3)新航公司亏损的结果是确定的，按照《合伙经营合同》第6、7条的上述约定，刘亚军、黄必来不能、亦无法进行剩余财产的分配及投资额的退回，且必须按比例承担亏损额。所以，黄必来无权要求新航公司、刘亚军向其退回投资額，而应该按其股权比例向新航公司承担亏损额的偿还责任。二、新航公司的资产是否清晰、资本是否确定，并不是黄必来退股后进行股权变更登记事宜的必要前置条件，新航公司资产是否清断、资本是否确定不能影响黄必来进行股权变更登记，二者之间不存在因果关系。1.根据《合伙经营合同》第六条第2款第(4)项:退股股东于退股后负责办理股权变更登记事宜，是退股股东的责任、义务。按约定，刘亚军和新航公司不存在先合同义务。2.新航公司经营亏损是确定、清楚的，不存在盈利分配、投资额退回的事宜，新航公司、刘亚军已与黄必来总体完成清算事宜。3.《散伙协议》第二、三条不仅违反了《合伙经营合同》的约定，更是违反了《公司法》规定，属于抽逃出资行为，不应支持。三、黄比来自签署《散伙协议》之日起，已经完全退出新航公司，不再持有新航公司任何股权，不需履行原来的股东义务，亦不再配合新航公司、刘亚军办理任何公司事务，已经实际、严重影响新航公司经营。新航公司的亏损具体金额不应影响黄必来进行股权变更登记事宜。按一审法院的认定，如黄必来迟迟不与新航公司、刘亚军就未收款852760元进行最终核对、确认，新航公司、刘亚军将永远无法完全股权变更登记事宜，新航公司极大可能走上公可僵化、司法清算和解散的道路，为新航公司的正常经营，维护市场主体的健康运营，请求二审法院支持新航公司、刘亚军上诉请求。新航公司与刘亚军的上诉请求是依据黄必来和刘亚军共同签署的合伙协议以及散伙协议第6条的约定而提出，与新航公司的资产和经营情况是毫无关联的，退一步讲，即使有关联，也仅仅是黄必来与刘亚军经营状况有关联的，现在新航公司在其二人亏损进行确认，但由于黄必来所提出的诉请并非要求分配剩余财产，故与本案新航公司、刘亚军提出的上诉请求也无关联。黄必来辩称：根据刘亚军与黄必来在2018年1月12日签署的散伙协议第5条证明了个人合伙体具有应收款明细，应付款汇总明细，及双方出资金额现金支出账本，上述财务账册和凭证由刘亚军和黄必来相互签名确认，这些财务凭证是证明案涉事实不可缺少的证据，因这些证据由刘亚军保管，又因刘亚军在答辩状及本次法庭调查期间多次强调拒绝向法庭提供上述财务账册，足以证明上述证据材料不利于刘亚军，法院可以推定黄必来主张成立。2.根据书证欠条能够证明刘亚军与黄必来于2017年3月9日以各自的设备成立个人合伙体，于2018年1月21日散伙，并形成书面的散伙协议，但是新航公司却于2017年8月26日才成立，至今仍在经营，个人合伙体与新航公司绝对是两个不同的商事主体。本案二审期间，黄必来向本院提交了新航公司的《章程》，拟证明黄必来与刘亚军约定用现金出资成立新航公司，在新航公司成立之前，双方已经形成了个人合伙，个人合伙的时间从2017年3月至2018年1月。刘亚军认为从该《章程》载明的公司名称及地址来看，恰恰证明双方合股只成立了一个主体即新航公司，新航公司章程的内容也与合伙经营协议的内容相符。本院认可刘亚军的观点，该《章程》无法证明黄必来的主张。本院经过阅卷和庭审调查，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为二审与公司有关的纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：一、本案是合伙协议纠纷还是与公司有关的纠纷；二、黄必来要求刘亚军和新航公司偿还欠款205000元是否有依据；三、刘亚军和新航公司要求黄必来协助办理股权变更等工商登记手续是否有依据。四、一审是否存在程序违法。关于焦点一。黄必来和刘亚军于2017年10月7日签订的《合伙经营合同》约定，双方根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国公司法》的规定达成以下协议：双方合股成立新航公司，双方各以现有设备入股折合现金1000000元人民币，刘亚军占股51%，黄必来占股49%，双方还对公司管理、职能分工、资金和财务管理等进行了约定。从协议内容可以看出，双方依据该合同共同出资成立了一家有限责任公司即新航公司，双方的诉请涉及新航公司，因此本案为与公司有关的纠纷。黄必来在上诉状中主张其与刘亚军是个人合伙关系，与新航公司无关，新航公司是双方利用现金出资另外设立的新项目公司，但其并未对上述《合伙经营合同》明确约定双方合股成立新航公司给出合理解释，亦未提交其他合伙协议或投资比例、盈余分配比例等证明双方还存在其他合伙关系。且刘亚军出具的《欠条》上载明，双方于2017年3月9日合作，并于2017年8月28日成立新航公司，刘亚军因新航公司新购买的CNC设备的原因承诺向黄必来支付205000元。黄必来正是依据该《欠条》向法院起诉要求刘亚军付款。因此，黄必来主张其与刘亚军存在另外的合伙关系，但与新航公司无关，明显缺乏依据，本院不予采信。关于焦点二。黄必来依据《欠条》的约定要求刘亚军向其支付205000元。本院认为，虽然双方在欠条中约定新CNC设备归刘亚军所有，刘亚军承诺支付黄必来205000元。但该付款是附条件的，即待刘亚军收到客户的回款后，才优先向黄必来支付该款项。本案中，并无证据显示刘亚军已经收回客户的回款，付款条件尚未成就，故一审法院对黄必来的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。刘亚军及新航公司要求黄必来协助办理工商登记手续。本院认为，虽然根据《散伙协议》约定及双方陈述意见，双方一致同意黄必来退出新航公司，但是新航公司作为一家有限责任公司，其目前资产状况不明，资本不确定，黄必来的股权对价亦不能确定，双方也没有签订书面的股权转让协议，办理工商变更登记的条件尚不具备，刘亚军及新航公司要求黄必来协助办理变更登记，缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点四。黄必来曾向一审法院申请调取新航公司的财务资料，一审法院认为该内容不属于法院依职权调取的范围，且黄必来已经就该内容聘请会计进行查阅核算，黄必来也已经签字确认，认为没有调取的必要，故未予准许。黄必来认为一审法院未准予其调查取证申请，程序违法。本院认为，一审法院不准予调取的理由充分，新航公司的财务资料应属于双方当事人举证的范围，且黄必来作为新航公司的股东之一，其有权查阅该公司的财务资料，即便现在该材料在刘亚军的掌控之下，其也可以通过诉讼手段保障其查阅的权利，故该材料不属于法院依职权调取的范围，一审法院不予准许并无不当。黄必来还主张一审法院在未送达传票的情况下于2019年9月让书记员组织第二次庭审，程序违法。经查，本案一审阶段于2019年7月17日进行了一次庭前会议和开庭审理，并于2019年9月11日召集双方当事人进行了一次问话，并没有进行第二次开庭审理。黄必来所称的第二次庭审应为2019年9月11日进行的问话，因为不是开庭审理，故书记员通过电话通知当事人，进行问话并形成问话笔录，并无不当，对黄必来的主张，本院不予支持。综上所述，黄必来、新航公司、刘亚军的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4475元，由黄必来负担4375元（已预交），由东莞市新航精密机械科技有限公司、刘亚军负担100元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇一九年十二月二十三日书记员  周令妮叶倩欣