河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5530号上诉人（原审被告）：河南中原龙鑫钎钻管业有限公司。住所地：河南省济源市虎岭经济开发区A区金马大道与济源大道交叉口南。法定代表人：邓飞，该公司总经理。上诉人（原审被告）：湖北鼎弘纤钢有限公司。住所地：山东省咸宁市产业院内（外环路侧）一幢。法定代表人：何伟柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘敢，该公司员工。被上诉人（原审原告）：洛阳腾威矿山设备有限公司，住所地孟津县城关镇瀍阳村。法定代表人：王爱伶，该公司经理。委托诉讼代理人：张治权、金亚菲（实习），河南仁起律师事务所律师。洛阳腾威矿山设备有限公司（以下简称腾威公司）诉河南中原龙鑫钎钻管业有限公司（以下简称龙鑫公司）、湖北鼎弘纤钢有限公司（以下简称鼎弘公司）买卖合同纠纷一案，河南省孟津县人民法院已作出（2018）豫0322民初1729号民事判决，龙鑫公司和鼎弘公司均不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙鑫公司向本院提出如下上诉请求：1.依法撤销河南省孟津县人民法院已作出（2018）豫0322民初1729号民事判决，驳回腾威公司的诉讼请求；2.上诉费用由腾威公司承担。事实与理由：一审认定合同目的不能实现，判决解除三方2018年3月28日订立的协议错误。该三方协议明确约定腾威公司应在2018年4月20日前付款，鼎弘公司提货，但腾威公司明显违约，一审对此也与查明。龙鑫公司申请对（2017）湘0405民初1275号民事调解书申请执行也属无奈，申请执行的目的是为了维护自身权益，收取货款，而非不履行三方协议。事实上，衡阳市珠晖区人民法院已于2018年8月14日即本案一审开庭审理即2019年3月5日前就作出执行裁定，解除查封第三方存放在龙鑫公司处的定做钢管，并多次催促第三方付清余款提货。所以，腾威公司作为违约方，应继续履行付款义务而后由第三方提货，而无权要求解除合同。为此，龙鑫公司认为一审判决认定合同目的不能实现错误，望二审法院依法改判，驳回腾威公司的诉讼请求。鼎弘公司向本院提出如下上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院在收到鼎弘公司管辖权异议后，在无任何答复的情况下，开庭审理，不符合法律程序。2.一审法院歪曲篡改三方协议内容，三方协议明显是一份代付款协议而非钢管转让协议，钢管所有权人是鼎弘公司的，鼎弘公司从未承诺将钢管转让给腾威公司。3.一审法院在审判结论中用词概念模糊不清。4.一审法院在无任何调查的情况下私自将腾威公司支付的400000元认定为钢材款，鼎弘公司从未承诺将钢管转让或卖给腾威公司。双方存在长期的业务往来，腾威公司代付的400000元只是用来冲抵之前所欠货款及租金，而非所谓的钢材款，协议中明确要求腾威公司付款后由鼎弘公司提货，货物与腾威公司并无关系。5.三方签订的协议因腾威公司违约，在另案中已经作为重要证据给鼎弘公司造成200多万的经济损失，鼎弘公司就此协议将依法追究腾威公司的法律责任以挽回损失。6.腾威公司因违约未将余下货款付清，鼎弘公司已将余下货款全额支付，至此三方协议已经履行完毕，腾威公司要求龙鑫公司退款已无道理，腾威公司代付的40万元货款理应与龙鑫公司结算。7.龙鑫公司以腾威公司要求退款为由拒不发货，给鼎弘公司造成重大损失。综上，请求二审法院依法改判。腾威公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回二上诉人的上诉，维持一审判决。腾威公司已经按照三方协议履行支付400000元，后期由于钢管被法院查封，导致腾威公司的权利无法实现，根据合同法律规定，在履行期间届满前，不能履行后期债务，合同不能实现，一审法院作出判决程序合法，请求维持原判。鼎弘公司和龙鑫公司的答辩意见与上诉意见相同。腾威公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令龙鑫公司返还钢材款400000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：在龙鑫公司诉鼎弘公司定作合同纠纷一案中，双方达成调解协议，在（2017）湘0405民初1275号民事调解书中确认：鼎弘公司于2018年3月30日前支付给龙鑫公司款项959003元，龙鑫公司发货，价格按11000元/吨减去100000元计算，具体金额以过磅为准。后因鼎弘公司无力提货，经本案原被告各方协商，2018年3月28日三方达成协议：1、腾威公司于2018年3月29日之前，付款400000元给龙鑫公司，余款559003元左右于2018年4月20日之前付清提货；2、余款559003元按每月2分利息计算，从2018年3月30日起计算至提货前……5、余款付清后鼎弘公司负责提货；6、如腾威公司不能按上述期限履行付款义务，龙鑫公司有权拒发钢管并按起诉书所诉金额申请人民法院强制执行。合同签订后，腾威公司按协议履行了第一笔货款400000元的付款义务，余款未按约定履行。2018年4月26日龙鑫公司向湖南省衡阳市珠晖区人民法院申请强制执行，法院依法查封了鼎弘公司定作的现存放于龙鑫公司的该批钢管。一审法院认为，原被告三方签订《协议》后，腾威公司未按约定支付余款，龙鑫公司申请强制执行，法院依法查封了鼎弘公司定作的涉案钢管，致使腾威公司的合同目的已无法实现，故腾威公司主张解除《协议》及返还已支付的钢材款400000元，于法有据，法院予以支持。龙鑫公司的抗辩理由不足，法院不予支持。鼎弘公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、2018年3月28日原被告三方签订的《协议》解除；二、河南中原龙鑫钎钻管业有限公司于判决生效之日起十日内向洛阳腾威矿山设备有限公司返还钢材款400000元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，减半收取计3650元，保全费2520元，总计6170元，由被告河南中原龙鑫钎钻管业有限公司承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，在龙鑫公司诉鼎弘公司定作合同纠纷一案中，湖南省衡阳市珠晖区人民法院已经做出（2017）湘0405民初1275号民事调解书。在该民事调解书执行程序中，龙鑫公司、鼎弘公司、腾威公司三方于2018年3月28日签订的协议其性质应为附条件的执行和解协议。在该三方协议履行过程中，因腾威公司未按约定在2018年4月20日前付清余款559003元，导致和解协议目的不能实现，龙鑫公司就（2017）湘0405民初1275号民事调解书申请人民法院强制执行，进入执行程序。关于腾威公司基于三方协议第一条约定支付的400000元，因并未按照该协议第三条约定为民事调解书中鼎弘公司的付款而冲抵应付材料款，且腾威公司并非（2017）湘0405民初1275号案件的被执行人，故该款项不应从鼎弘公司应付款中折抵。既然龙鑫公司已申请人民法院强制执行，就应在民事执行程序中与被执行人鼎弘公司清算，龙鑫公司收取腾威公司400000元即没有合同依据和法律依据。原审判决解除三方协议，并判令龙鑫公司返还腾威公司400000元并无不当，本院应予维持。至于因腾威公司未按三方协议期限付款是否给鼎弘公司和龙鑫公司造成其他经济损失，当事人可另行主张。鼎弘公司和龙鑫公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人河南中原龙鑫钻管业有限公司和湖北鼎弘钎钢有限公司各半负担3650元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年十二月十六日书记员  陈秋红