浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5969号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇御景园1-2-3-5幢119室-127室，统一社会信用代码91330327755946371D。负责人：**。委托诉讼代理人：计显锦，男，1989年11月10日出生，住浙江省温州市瓯海区。被上诉人（原审原告）：许家礼，男，1966年8月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：薛文妙，浙江丹华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪金，男，1976年4月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司泰顺支公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇建设路41号，统一社会信用代码91330329X09379002T。负责人：范盛。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司（以下简称太平洋苍南公司）、许家礼因与被上诉人洪金、原审被告中国人民财产保险股份有限公司泰顺支公司（以下简称中保泰顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋苍南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担本案损失。事实和理由：一审法院判决上诉人在车上乘客责任保险范围内赔偿被上诉人许家礼10000元，是错误的。上诉人一审提供与许家礼的录音资料，可以证明许家礼在本次交通事故中是有偿搭乘，亦能证明洪金使用保险车辆进行载客经营，改变车辆使用性质的事实。另，上诉人一审提供的与洪金电话投保的录音资料，可以证明上诉人对车辆改变使用性质的免责事项已尽到告知义务。被保险人洪金在投保后改变车辆的使用性质，导致保险标的危险程度显著增加，但未依法及时通知上诉人，由此发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。否则，对上诉人显失公平。许家礼辩称：本案中虽然许家礼系有偿搭乘洪金所有的车辆，但是太平洋苍南公司没有证据证明洪金平时使用投保车辆进行载客营运。因此，洪金没有必要通知保险公司车辆性质发生改变。太平洋苍南公司以此主张拒赔的理由不能成立。太平洋苍南公司辩称：关于医疗费垫付款的问题，此系许家礼与洪金之间的事情，太平洋苍南公司对此不清楚。一、二审期间，许家礼均未提供实质性的证据证明其与许然锦之间建立了抚养关系，一审法院根据其户口本显示的“其他亲属关系”判决不予支持扶养费的主张，是正确的。洪金未作答辩。中保泰顺公司陈述：上诉人的诉请与中保泰顺公司无关，中保泰顺公司已经履行一审判决的内容。诉讼费不属于保险责任。许家礼向一审法院起诉请求：1.判令洪金赔偿许家礼损失146503元（即医疗费6224.82元、住院伙食补助费570元、营养费2250元、交通费500元、误工费22427元、护理费8071元、伤残赔偿金102522元、被抚养人生活费15962元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计194045.72元，不包括洪金垫付的款项）；2.判令太平洋苍南公司、中保泰顺公司在保险范围内先予赔付（精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付）。一审法院认定事实：2017年7月24日，洪金驾驶浙Ｃ×××××小型轿车，沿苍南县灵溪镇232省道由华阳社区往观美社区方向行驶，当日7时45分许，途经超车时，车辆驶入左侧车道，致车辆与缪中场驾驶的沿灵溪镇232省道由观美社区往华阳社区方向正常行驶的浙Ｃ×××××小型普通客车发生碰撞，造成缪中场、浙Ｃ×××××小型轿车上的乘员许家礼、李桃花、许小姿、浙Ｃ×××××小型普通客车乘员宋斯俐受伤及车辆损坏的道路交通事故。该事故经交警部门认定，洪金负事故全部责任，许家礼与李桃花、许小姿、缪中场、宋斯俐无责任。原判另认定：一、许家礼于2017年7月24日因本案交通事故受伤，被送往苍南县人民医院救治，伤情经诊断为：左尺骨鹰嘴骨折，住院14天，于同年8月7日出院；于同年9月5日入住温州东瓯医院，住院5天，于同月10日出院。此外，原告还在温州医科大学附属第二医院、苍南县中医院、苍南县灵溪镇华阳卫生计划服务中心接受门诊治疗。2018年11月6日，温州天正司法鉴定所接受原告的委托，于2018年1月27日作出温天司鉴所［2018］临鉴字第1827号鉴定意见书，评定：许家礼为十级伤残，误工期限为150日，护理期限为75日、营养期限评定为75日（自受伤之日起计算，包括二期手术的误工、护理、营养期限）。为此，许家礼支付了鉴定费1900元。本案在审理期间，一审法院根据洪金的申请，委托温州东海司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2019年4月1日出具温东司鉴所［2019］临鉴字第431号鉴定意见书，认为许家礼于2017年7月24日因交通事故受伤致左尺骨鹰嘴骨折，临床先后行左尺骨鹰嘴骨折切复内固定术、内固定物取出＋骨质增生剔除术等治疗，遗留左肘关节活动功能丧失25%以上（未达50%）等后遗症，已构成人体损伤致残程度十级伤残；评定其误工期限为150日、护理期限为75日、营养期限为75日（以上期限自受伤之日起计算，均包括二次住院期间的期限）；其“左尺骨鹰嘴骨折”损伤明确，损伤及后遗症系本次交通事故外伤所致。二、本案肇事车辆浙Ｃ×××××小型轿车登记在洪金名下，该车使用性质为非营运，在太平洋苍南公司投保了车上乘客责任保险，赔偿限额为10000元×4座，不计免赔率。浙Ｃ×××××小型普通客车在中保泰顺公司投保交强险和不计免赔率责任限额为100万元的商业三者险，事故发生时，上列车辆均在保险有效期限内。三、许家礼的户籍地在苍南县，属华阳社区顶垟村，对应的城乡分类为村庄。四、许家礼要求精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿。许家礼与另案起诉的受害人李桃花是夫妻，两人达成交强险限额各半分配的协议。五、2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为66432元，居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资为43758元，农村常住居民人均可支配收入27302元。一审法院认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。交警部门认定的交通事故事实清楚，责任划分准确，予以采纳。洪金提出许家礼对自身损害结果的发生有一定过错，应减轻其的赔偿责任的抗辩，依据不足，不予采纳。鉴于浙Ｃ×××××小型普通客车在中保泰顺公司投保交强险，且事故发生在保险有效期限内，结合该车在本次事故中被认定无责，故中保泰顺公司应在交强险无责任限额内承担相应的赔偿责任。超出交强险赔偿部分，根据本案系机动车之间发生的交通事故，结合交警部门对本案事故责任的认定情况，即洪金承担事故的全部责任，许家礼无责任的事实，全部由洪金承担。洪金主张许家礼是无偿搭乘，应适当减轻其责任，没有充分事实依据，对该抗辩不予采纳。鉴于浙Ｃ×××××小型轿车在太平洋苍南公司投保了车上乘客责任保险，太平洋苍南公司应在该险种限额范围内承担赔偿责任，洪金在该范围内的责任可相应得以免除。太平洋苍南公司没有提供充分的证据证明洪金改变保险车辆的使用性质，将非营运车辆用于营运，其提出车上乘客责任保险责任免除的抗辩，不予采纳。综合案情，该院判定许家礼因本次道路交通事故所产生的损失为：一、医疗费：根据医疗机构出具的收款凭证，结合相关病历、诊断证明、费用清单及门诊票据上载明用药情况，确定为6224.8元。中保泰顺公司提出应扣除其中非医保用药的抗辩，不符合相关法律规定，不予支持。二、住院伙食补助费：原告住院治疗19日，其诉请住院伙食补助费570元并无不当，予以确定。三、营养费：参照许家礼的营养期限评定为75日的鉴定意见，结合许家礼主张按30元／日计算的标准，许家礼诉请营养费2250元（即75日×30元／日），予以确定。四、误工费：许家礼的误工期限评定为150日计算，予以采纳；虽然许家礼系四级肢体残疾的残疾人，但在事故发生时未满55周岁，仍有劳动收入，其主张误工费，予以支持。因许家礼没有提供证据证明其收入状况，根据实际，酌情确定按100元／日的标准计算误工费，误工费确定为15000元（即150日×100元／日）。五、护理费：参照鉴定意见，许家礼主张护理期限为75日，予以采纳。因许家礼没有提供充分的证据证明当地医院护工从事相同等级护理的劳务报酬，故对许家礼在住院治疗19日参照2018年浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资66432元的标准计算护理人员工资，非住院期间参照2018年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资43758元的标准计算护理人员工资。许家礼主张护理费8071元，未超过合理范围，予以确定。六、交通费：根据许家礼的就医地点、次数、住院时间、必要陪护人员发生的交通费及救护车费支出情况，许家礼主张500元交通费尚属合理，予以确定。七、残疾赔偿金，根据鉴定结论，许家礼的伤残等级评定为十级，赔偿系数按10%计算，至原告定残之日，许家礼未达到60周岁，许家礼主张赔偿年限按20年计算，予以采纳。许家礼户籍地对应的城乡区划分类为村庄，许家礼也无充分证据证明其主要收入来源于城镇，故宜按2018年浙江省农村常住居民人均可支配收入27302元的标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金确定为54604元（27302元×20年×10%）。八、被抚养人生活费：许家礼未提供充分证据证明其被抚养人情况，故对该项主张不予支持。九、精神损害抚慰金：许家礼因本案交通事故受伤并构成十级伤残，必然给其在精神上造成很大的伤害，根据事故发生地居民的生活水平，结合侵权人的过错程度（负事故全部责任），许家礼诉请5000元，予以确定。十、鉴定费，许家礼因本案交通事故受伤进行司法鉴定而支付的鉴定费用1900元，属于合理支出，予以确定。本案确定许家礼的合理损失为医疗费6224.8元、住院伙食补助费570元、营养费2250元、误工费15000元、护理费8071元、交通费500元、伤残赔偿金54604元、精神损害抚慰金5000元及鉴定费1900元，共计94119.8元。许家礼上述各项损失中，属于交强险医疗费用赔偿限额项下的费用为9044.8元（其中含医疗费6224.8元、住院伙食补助费570元、营养费2250元），死亡伤残赔偿限额项下的费用为83175元（其中含误工费15000元、护理费8071元、交通费500元、伤残赔偿金54604元、精神损害抚慰金5000元），没有财产损失赔偿限额项下的费用。因本案涉及许家礼与受害人李桃花、许小姿对浙Ｃ×××××小型普通客车的交强险无责任限额的分配，因受害人许小姿未向该院起诉，故对该车的交强险无责任限额对许家礼、李桃花先做赔偿，许家礼与李桃花系达成对浙Ｃ×××××小型普通客车的交强险无责任限额各半分配的协议，及许家礼提出精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，均予以采纳。确定中保泰顺公司应在交强险无责任限额范围内赔付原告6000元（其中含精神损害抚慰金5000元）。超出交强险赔偿部分88119.8元（即94119.8元-6000元），按前述的责任分担，确定太平洋苍南公司应在车上乘员责任保险限额范围内赔偿许家礼10000元，洪金应赔偿许家礼损失78119.8元（即88119.8元-10000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司泰顺支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故第三者责任强制保险无责责任限额范围内赔付许家礼6000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司于判决生效之日起十日内在车上乘客责任险限额范围内赔付许家礼10000元；三、洪金于判决生效之日起十日内赔偿许家礼损失78119.8元；四、驳回许家礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3230元，减半收取1615元，由许家礼负担458元，洪金负担1157元。二审中，当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，洪金作为投保人在太平洋苍南公司投保了车上乘客责任保险，双方依法建立保险关系，合同的双方应按照约定全面履行各自的义务。根据保险法第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”洪金与太平洋苍南公司是通过电话投保的方式建立保险关系，太平洋苍南公司虽在电话中告知“变更车辆的使用性质没有找保险公司做批改，…，是商业险免责的”等相关事项，但洪金在听取太平洋苍南公司上述告知事项后，其回答是“什么？”，显然，洪金并没有听清楚太平洋苍南公司所告知的有关免责事项，但太平洋苍南公司之后并没有予以进一步明确说明，而是与洪金沟通保险单寄送地址和保险费缴纳事项。另，即使太平洋苍南公司二审主张其向洪金寄送的保险材料所包含的内容属实，该免责事项也仅记载在机动车损失保险的诸多条款之中。显然，太平洋苍南公司就“改变车辆的使用性质未及时通知保险人”的免责事项尚未以书面或者口头形式向投保人洪金作出明确说明，故即使洪金改变涉案车辆的性质，该免责条款对其亦不具有法律拘束力，太平洋苍南公司以此主张在车上乘客责任保险限额内免责，缺乏事实和法律依据，应不予支持。当事人对原判的其他认定均无异议，本院予以一并确认。综上所述，太平洋苍南公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十二月十二日书记员  郑淙夫