广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终928号上诉人（原审原告）：谢庆晓，男，1970年1月1日出生，汉族，住汕头市潮南区**************，公民身份号码440************812。委托诉讼代理人：吴克志，广东和为律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂贤，广东华商（汕头）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市德艺轩装饰设计工程有限公司，住所地汕头市龙湖区********、4幢202号房之一。法定代表人：查某1。上诉人（原审被告）：查某1，男，1982年2月15日出生，汉族，住江西省九江市都昌县******坂上咀查家，公民身份号码360************339。上述二上诉人委托诉讼代理人：刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。上述二上诉人委托诉讼代理人：纪龙杰，广东普罗米修（汕头）律师事务所实习律师。上诉人谢庆晓因与上诉人汕头市德艺轩装饰设计工程有限公司（以下简称德艺轩公司）、上诉人查某1装饰装修合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢庆晓上诉请求：1、撤销汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初441号《民事判决书》的判决；2、依法改判支持谢庆晓的诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费用由德艺轩公司、查某1承担。事实与理由：一、一审判决认为“施工工程可至2018年7月15日尚未超期”以及“工程竣工日为2018年9月6日”系认定事实错误。1、2018年6月14日系双方约定的施工工程完成日，德艺轩公司的违约日期应自2018年6月15日起算。德艺轩公司于2018年4月18日向谢庆晓承诺其房产的装修装饰工程力争在二十天内竣工，即2018年5月8日之前完工，但直至工程超期一个月即2018年6月4日，查某1在谢庆晓的交涉下，才承诺在2018年6月14日完成，如超期则每天罚款2000元。但事后，查某1一直拖延施工。查某1未按约定在2018年6月14日之前完成房产装修，应承担违约责任。2、一审判决认定“谢庆晓于2018年9月6日将房产交由他人装修，因此认定2018年9月6日为竣工日”是错误的。工程竣工日期应按实际竣工日期计算，即2018年9月10日。由于2018年7月26日德艺轩公司表示若不承诺补给他们多干活的工钱就没办法做。谢庆晓与德艺轩公司多次交涉，工程仍未完成，谢庆晓迫于无奈才请其他装饰设计公司完成装修。谢庆晓认为换装饰设计公司的原因系德艺轩公司未按约定继续履行房产装修的义务，因此，德艺轩公司应承担违约责任。因此，2018年6月14日是双方约定的工程完成日，查某1违约日期应从2018年6月15日起算，工程竣工日期应按实际竣工日期计算，一审判决认定2018年7月15日尚未超期、竣工日期为2018年9月6日系认定事实错误。二、一审判决认定谢庆晓主张的违约金过高，确定以违约金总额64000元的30%计算系适用法律不当。1、本案中未能确定实际损失，不能适用《最高人民法院关于适用德艺轩公司、查某1辩称，一、查某1与德艺轩公司未签订书面的装饰装修施工合同，聊天记录内容发生在德艺轩公司、查某1施工入场之后，属于工作交流，不属于合同约定的内容形式。根据《合同法》第十条规定，涉案房屋装饰装修工程也属于建设工程一类，依据《合同法》第二百七十条规定，建筑工程合同应当采用书面合同形式，微信聊天内容随意，不是合同条款，不能作为定案依据。二、微信聊天记录关于罚款2000元的问题是在合同履行中关于材料催收分工问题引起的，不是德艺轩公司与谢庆晓针对施工工期的明确约定。另外，双方口头约定的泥工施工内容谢庆晓于2018年8月18日已经履行完毕，并经谢庆晓微信拍照验收合格，双方的矛盾是由合同增项费用部分引起的，不是工期导致的。本案不存在违约事实问题。鉴于此，一审法院依据微信聊天内容认定为合同条款，不符合合同形式要件，不具有合法性。聊天记录的内容意思表示属于工作分工交流，不是缔约合同的行为。一审法院片面采取部分聊天记录内容认定客观事实缺乏事实依据。另外，本案泥工项目已经谢庆晓验收合格，有微信聊天视频为证。双方之间不存在工期逾期的矛盾。鉴于此，一审判决缺乏事实和法律依据，适用法律错误。德艺轩公司、查某1上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回谢庆晓的诉讼请求；2、上诉费及一审诉讼费用均由谢庆晓承担。事实与理由：一、德艺轩公司在涉案装饰合同履行过程中并无违约情形。1、德艺轩公司按约定期限完成“泥工项目”的前提，是谢庆晓及时有效地提供装修材料，否则，德艺轩公司客观上也存在履行不能。涉案房屋装修中，谢庆晓未能及时地向项目提供材料，导致德艺轩公司不能有效施工。一审法院依据查某1于2018年7月26日就增加工程提出补工钱，就认定谢庆晓材料已提供到位，完全没有事实依据。德艺轩公司基于施工中存在工程增加而要求补相应的工钱，完全是正常且合理的权利主张，与材料是否到位无任何关联。材料是否有到位，应当根据谢庆晓购买材料的清单以及结合谢庆晓有效的通知德艺轩公司，二者缺一不可，否则，无从谈及“材料到位”或者具备继续施工条件。2、谢庆晓经查某1多次催促长达数月不提供材料，对于涉案的装饰装修合同，德艺轩公司有正当理由认为谢庆晓无继续履行之意思表示，另依据谢庆晓后期自行委托案外人完成装修的事实亦可证实。如此，则德艺轩公司不存在有违约之主观，也不存在违约之客观。3、装修过程中，存在部分项目增加及改动，相应的工期亦应客观上延后。谢庆晓既不对增加工程量与德艺轩公司进行确认，也不与德艺轩公司一同协商解决，德艺轩公司有理由认为谢庆晓存在预期期违约或欠付工程款的可能性，鉴于德艺轩公司依法具有“不安抗辩权”，在未就增加工程量进行确认的前提下，即便德艺轩公司的材料已经到位，在未就增加工程量与代购材料款未明确结算前，有合理的理由延迟工期。综上，德艺轩公司在涉案合同履行过程中，根本无违约之客观行为。谢庆晓未按照施工需要向德艺轩公司提供材料，在经德艺轩公司多次催促后数月之间，既不提供材料，也不作出是否要求继续履行合同的意思表示，后其又再委托第三方完成收尾工程，造成涉案合同客观上履行不能，德艺轩公司完全有理由相信谢庆晓单方面已经作出解除合同的意思表示。二、德艺轩公司并未向谢庆晓支付全额工程款与提供具备施工条件的材料的前提下，认定德艺轩公司承担赔偿责任，明显有失公平。德艺轩公司于2018年5月11日收到谢庆晓交来款项共计10.5万元，但其中明确谢庆晓预付工程款仅8万元，其余均为代购材料费用，且在本合同履行中，德艺轩公司另为代购其他材料。在谢庆晓未完全履行合同义务的前提下，一审法院认定德艺轩公司违约且承担赔偿责任，明显有失公平原则。三、即便德艺轩公司存在违约，一审法院处理亦明显错误。1、违约损失属于“损失补偿原则”。如果德艺轩公司存在违约且造成谢庆晓房屋被延迟使用，其客观上的损失也仅是房屋的租金，按照受诉法院地同类房屋租金标准，每月也不会超过1000元!但一审判决却以每月近二万元标准进行认定!明显有失合理，也明显与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”之规定相悖。2、谢庆晓目前尚欠有合同约定的装修工程款计人民币11000元及增加施工工程款计7200元、代购材料款计26241元，以上共计44441元，如果认定德艺轩公司承担违约责任且需进行赔偿，应当在赔偿款中予以抵扣，如此，才减少当事人的诉累与司法案件压力。四、查某1系德艺轩公司的法定代表人，与谢庆晓的相关民事法律行为系该公司的法人意思，查某1非合同相对方。庭审中查某1虽“表示若必须赔偿，与其公司共同承担赔偿”，是指如按照法律规定若查某1必须赔偿，则共同承担赔偿，但一审法院并未依法认定查某1需承担赔偿。因此，一审认定错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当。恳请二审法院依法予以查明，并作出公正判决。谢庆晓辩称，一、德艺轩公司、查某1在为谢庆晓提供装修服务的过程中存在违约行为。1、德艺轩公司、查某1专门从事装饰装修工程，在本案中，首先为了承揽谢庆晓的工程，于2018年4月18日向谢庆晓作出第一次承诺：力争20天内竣工，因此谢庆晓同意将该工程给德艺轩公司装修，并于2018年5月11日按照德艺轩公司要求支付款项105000元。德艺轩公司、查某1从2018年5月初开始装修，直至2018年6月4日，已超出原承诺的20天完工的工期，在谢庆晓交涉下，查某1、德艺轩公司进行第二次承诺：于2018年6月14日前竣工，如若无办到超出工期每天罚款2千元。查某1、德艺轩公司所谓的超出工期每天罚款2千元，不仅是其主动提出的违约金，更是一种达到继续承揽谢庆晓工程目的的手段。查某1、德艺轩公司查某1、德艺轩公司本身系从事装饰装修的专业人士，工程还需要多长时间竣工，主动提出6月14日前完工，不然每日罚款2千元，就可以证明查某1、德艺轩公司对工程在6月14日前完工是有把握的，也能证明查某1、德艺轩公司所谓谢庆晓不提供材料、无继续履行之意思表示等情形均不存在，不然查某1、德艺轩公司不会作出上述承诺。2、查某1、德艺轩公司所谓的存在部分项目增加及改动、工期客观上应延后等情况，无事实依据，且查某1、德艺轩公司主动提出6月14日前完工的承诺也证明了查某1、德艺轩公司对工程的把握，如果存在查某1、德艺轩公司所谓的增加项目、改动、延期之说，而谢庆晓又不予配合的情况下，查某1、德艺轩公司绝对不会主动作出如超出工期每日罚款2千元的承诺。二、查某1、德艺轩公司看过现场后，发给谢庆晓的报价是91000元，而谢庆晓于2018年5月11日支付105000元，因此谢庆晓已足额且超额支付工程款，不存在尚有未结款项的情况。三、查某1、德艺轩公司主动提出如超出工期，每日罚款2千元，则计算违约金时，应按照每日2千元的标准计算。查某1、德艺轩公司违约时又全盘否定之前主动提出的违约金标准，提出要适用损失补偿原则，种种说法及做法均有悖于事实和法律。四、事实上，查某1系通过其担任法定代表人的德艺轩公司承接谢庆晓的装修工程，施工的过程中，均是查某1与谢庆晓进行沟通，并且，谢庆晓也将工程款定金转给查某1的私人账户，因此，在本案中，查某1也应承担违约责任。综上，查某1、德艺轩公司上诉的请求及理由均不能成立。谢庆晓向一审法院起诉请求：1.判令德艺轩公司、查某1立即赔偿其196000元；2.判令本案诉讼费由德艺轩公司、查某1承担。一审法院查明：2018年4月18日，谢庆晓与德艺轩公司的法定代表人查某1通过微信的方式约定由德艺轩公司为其位于汕头市潮南区******的房产进行装修装饰，总价款91000元，查某1承诺力争在二十天内竣工。2018年5月初，德艺轩公司开始为谢庆晓装修装饰上述房产。2018年5月11日，谢庆晓支付给德艺轩公司款项105000元，德艺轩公司收到款项后，发内容为“已收到款项：工费4万+代购水电材料款2万+隔热砖款5千+工费提前预支4万总共合记：10.5万元整”的微信予以确认。2018年6月4日，德艺轩公司通过微信的方式向谢庆晓承诺：“结合现场施工情况1.本人承诺泥工施工项目（6月14日前完成泥工室内施工项目做砖缝除外）水电室内穿线（原预埋管道堵塞除外）2.定制大门除外涉及外加工石板加工除外厨房灶台定日子提前4天告知3.地脚线材料商务必要在6号前来现场远走剩余零碎砖去加工8号前送至现场4.因墙面砖为加工砖（为避免多余浪费）只能是后期收尾即将完成7号告知9号加工完成送至现场5.如材料耽误施工工期顺延材料无耽误保证有4位泥工师傅干活6.如诺无办到超出工期每天罚款2千元。”后因施工材料有延误，德艺轩公司于2018年7月15日发微信向谢庆晓反映油漆批墙还未完成，其工程未完工不算拖延工期。2018年7月26日，德艺轩公司向谢庆晓表示若不承诺补给他们多干活的工钱，就没有办法做。2018年9月6日，谢庆晓找其他装饰设计工程有限公司装修上述房产。2019年3月21日，谢庆晓以德艺轩公司、查某1延期竣工应赔偿其损失为由向一审法院提起诉讼。庭审中，查某1表示其与德艺轩公司都不同意赔偿，若必须赔偿，其与德艺轩公司共同承担责任。一审法院认为，本案系装修装饰工程纠纷。谢庆晓与德艺轩公司双方通过微信达成的装修装饰工程合同及施工过程中的约定，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，应为有效。本案争议的焦点有：1、德艺轩公司为谢庆晓施工的工程是否逾期竣工。德艺轩公司于2018年4月18日承诺力争在二十天内竣工，后又于2018年6月4日承诺于6月14日前完成泥工室内施工项目及约定其他项目；若施工材料有延误，工期将顺延。后德艺轩公司曾多次以施工材料未到位向谢庆晓反映，2018年7月15日向谢庆晓反映油漆批墙还未完成，均未继续施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。一审法院认定为施工工程可至2018年7月15日尚未超期。2018年7月26日，从德艺轩公司向谢庆晓提出应补工钱才能施工的事实，一审法院认定该施工材料应已到位。因此，根据德艺轩公司二次承诺，德艺轩公司承认从2018年5月3日已开始施工的实际，一审法院认定德艺轩公司应在10日内完成剩余的工程，即2018年8月5日完成。装修工程是否竣工谢庆晓与德艺轩公司均存在争议。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然德艺轩公司在庭审中辩称由于谢庆晓没有支付工费，工程于2018年9月6日就没有继续施工了，但谢庆晓自认于2018年9月6日将上述房产交由他人装修，可认定工程竣工的日期为2018年9月6日。因此，一审法院确认德艺轩公司的施工工程逾期竣工32天。2、违约金应认定多少的问题。谢庆晓请求以自2018年6月14日起至2018年9月10日的误工共98天，其计算天数有误，应按一审法院认定的32天，计算违约金为2000元/天*32天=64000元。德艺轩公司辩称原告主张按每日2000元请求违约损失赔偿明显过高要求调整，依照《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，一审法院认为本案双方当事人约定的违约金过高，可予适当减少，因德艺轩公司的违约期间不长，谢庆晓亦未能举证证明德艺轩公司的违约给其造成的实际损失，一审法院兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及汕头市普通住房的租金标准，以违约金总额64000元的30%计算，确定德艺轩公司应赔偿违约金为19200元。对于谢庆晓请求判令查某1共同承担赔偿责任的问题，由于庭审中被告查某1表示若必须赔偿，其与公司共同承担责任，系其真实意思表示，故一审法院认定查某1应共同承担赔偿责任。关于德艺轩公司主张的欠付代购材料款、工程款，因未提出反诉，一审法院不予审理，德艺轩公司可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第十四条、《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、汕头市德艺轩装饰设计工程有限公司、查某1于本判决生效之日起10日内赔付谢庆晓19200元。二、驳回谢庆晓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元,减半收取计2110元，由谢庆晓负担1434.8元，汕头市德艺轩装饰设计工程有限公司、查某1负担675.2元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，谢庆晓与德艺轩公司就装修涉案房屋以微信方式达成协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应为有效，故双方均应按照约定履行义务。本案二审的争议焦点为：一、关于德艺轩公司为谢庆晓施工的工程是否逾期竣工的问题；二、一审认定的逾期竣工的时间是否正确的问题；三、一审法院确定违约损失的计算是否正确的问题；四、查某1是否应共同承担赔偿责任的问题。关于德艺轩公司为谢庆晓施工的工程是否逾期竣工的问题。德艺轩公司于2018年6月4日通过微信方式向谢庆晓承诺6月14日前完成泥工施工项目及约定的其他项目；若施工材料有延误，工期将顺延。根据2018年7月26日德艺轩公司向谢庆晓要求应补工钱才能施工的微信记录，以及本案至2018年9月6日仍未完工，一审认定德艺轩公司存在逾期竣工并无不当，本院予以维持。德艺轩公司主张其未违约，造成工期延误系因谢庆晓材料不到位以及增加工程量的原因，不应承担违约责任的问题。因德艺轩公司未能举证证明涉案工程双方有约定增加工程量，且与谢庆晓要求应补工钱才能施工的微信记录自相矛盾，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果，德艺轩公司该项主张没有法律和事实依据，本院不予支持。至于德艺轩公司提出微信方式不符合合同约定的书面形式的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交还和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”德艺轩公司与谢庆晓以微信方式进行沟通，符合书面形式的要求。故德艺轩公司关于以微信形式不符合书面形式的抗辩理由，不符合法律规定，本院不予采纳。关于一审认定的逾期竣工的时间是否正确的问题。根据德艺轩公司多次向谢庆晓反映施工材料未到位，且谢庆晓亦承认材料系由谢庆晓提供，故一审法院认定工期可顺延，符合双方约定，本院予以维持。谢庆晓上诉主张逾期竣工日期从德艺轩公司承诺的2018年6月14日起算，不符合事实和双方的约定，本院不予支持。至于工程竣工日期，谢庆晓上诉主张应计算至2018年9月10日，但没有提供证据予以证明，且谢庆晓亦自认2018年9月6日将涉案房产交由案外其他公司装修，故一审法院认定施工工程逾期天数自2018年8月5日至2018年9月6日，共32天并无不当，本院予以维持。关于一审法院确定违约损失的计算是否正确的问题。一审法院在查某1、德艺轩公司要求调低违约金的情况下，结合谢庆晓未举证实际损失、兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及汕头市普通住房的租金标准，以违约金总额64000元的30%计算，确定德艺轩公司应赔偿违约金为19200元，并无不当，本院予以维持。谢庆晓上诉主张应按德艺轩公司的承诺的每日2000元计算违约金，以及德艺轩公司上诉主张违约金应按实际损失计算，均不符合《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院不予支持。至于德艺轩公司上诉主张违约金应扣除尚欠的装修工程款以及代购的材料款的问题。人民法院二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。因德艺轩公司在一审中并未提出明确的反诉请求，故德艺轩公司上诉主张违约金应扣除尚欠的装修工程款以及代购的材料款不属于本案二审审理范围。关于查某1是否应共同承担赔偿责任的问题。查某1在一审庭审中明确表示若必须赔偿，自愿与德艺轩公司共同承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”一审法院予以准许，符合上述法律规定，本院予以维持。查某1上诉主张应查明查某1是否应予承担赔偿责任，不符合民事活动的诚信原则，本院不予支持。综上所述，谢庆晓、德艺轩公司、查某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4220元，由上诉人谢庆晓负担2869.6元，由汕头市德艺轩装饰设计工程有限公司、查某1负担1350.4元。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇一九年十二月十八日法官助理 陈丽娜书 记 员 林鸿瑜