黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0109民初3265号原告：周煦冈，男，1991年8月27日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省巴彦县，现住哈尔滨市松北区。被告：黑龙江伸马房地产开发有限公司，住所地哈尔滨呼兰区学院路昆明大街1号。法定代表人：杨德强，总经理。委托诉讼代理人：杨德鹏，男，系该公司工作人员。被告：黑龙江省金宁建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市阿城区胜利街金宁小区8号楼102室。法定代表人：陈国龙，总经理。原告周煦冈与被告黑龙江伸马房地产开发有限公司（以下简称伸马房地产开发公司）、黑龙江省金宁建筑工程有限公司(以下简称金宁建筑工程公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周煦冈与被告伸马房公司委托代理人杨德鹏及被告金宁建筑工程公司法定代表人陈国龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周煦冈向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令金宁建筑工程公司向周煦冈支付剩余工程款817743.9元；从2019年2月1日至给付完毕之日止的违约金，按剩余工程款月息二分计算；2.请求法院判令伸马房地产开发公司在其欠付金宁建筑工程公司工程款的范围内对金宁建筑工程公司欠付周煦冈的工程款承担付款责任；3.本案诉讼费、可能发生的鉴定、评估等相关费用由金宁建筑工程公司、伸马房地产开发公司承担连带承担。事实与理由:周煦冈与金宁建筑工程公司于2018年5月26日签订《聚苯板外保温施工合同》，合同约定由周煦冈承包金宁建筑工程公司总承包的伸马托斯卡纳三期三标段C2、C5#楼的外墙保温工程。金宁建筑工程公司承诺“工程款以房源抵账的形式支付给分承包方，房源为C5-1-1801、C5-1-1802、C5-2-1802，最终结算以现金形式多退少补。”“总承包方未按合同约定支付工程款，以未支付金额为基数，按月息3%计算违约金”。后周煦冈如期完成所承包的保温工程并经验收合格。周煦冈与金宁建筑工程公司于2019年2月1日签订《伸马托斯卡纳三期C2、C5#楼外墙保温工程决算承认单》，金宁建筑工程公司确认周煦冈工程款合计2267031.9元。周煦冈经计算，扣除2018年9月3日金宁建筑工程公司以其承建的房屋C5-1-1801、C5-1-1802抵顶工程款1247288元以及金宁建筑工程公司扣周煦冈的罚款205000元，还剩工程款817743.9元未支付。经周煦冈反复催要，金宁建筑工程公司均以伸马房地产开发公司未结款为由拒不支付。故周煦冈提起诉讼，请法院依法判决。金宁建筑工程公司辩称，同意由伸马房地产开发公司代公司替金宁建筑工程公司以房屋形式支付周煦冈苯板施工费817743.9元；不同意向周煦冈按照合同约定支付违约金，因该违约金的约定明显高于法律规定，法院不应支持其违约金，开发单位伸马房地产开发公司也没有向总包单位金宁建筑工程公司支付剩余工程款，所以说金宁建筑工程公司才未向周煦冈支付苯板施工费。伸马房地产开发公司辩称，周煦冈提出的诉讼请求无事实及法律依据，伸马房地产开发公司不同意周煦冈的诉讼请求，恳请法院驳回周煦冈的诉讼请求，理由如下：周煦冈基于工程分包合同向伸马房地产开发公司索要工程款的前提是伸马房地产开发公司存在对金宁建筑工程公司已经确定的、无争议的应付工程款。但伸马房地产开发公司针对诉争工程已经超额支付，因此应判决驳回周煦冈的诉讼请求。因金宁建筑工程公司已经无法正常经营原因（法定代表人和负责人无法正常联络，营业地点无办公），导致双方至今没有完成最终的结算，伸马房地产开发公司与金宁建筑工程公司之间的债权债务关系属于未确定的状态。总包合同未结算完成的情况下，周煦冈作为非法的分包人，无权突破合同相对性直接向伸马房地产开发公司要求支付工程款。金宁建筑工程公司不仅没有按照法定要求提交符合法定要求的全套结算材料，目前双方也未能就该条规定的结算程序的第（五）索赔价款结算和第（六）合同以外零星项目工程价款进行结算，依法结算无法最终合法完成。目前债权数额不确定，自然不满足“发包人在欠付工程款范围内承担责任”的条件。金宁建筑工程公司多处违反施工合同约定应当承担违约责任，目前合同履行的现状应当认定为双方互负债务。金宁建筑工程公司在实际履行合同过程中，未能按合同约定进行施工，在向伸马房地产开发公司交付的建设工程中存在质量不合格等情况，因金宁建筑工程公司无法正常经营，也无法履行工程质量维修义务，按双方签订的合同约定，伸马房地产开发公司有权扣除相应的工程款和质保金。因双方就上述工程质量问题无法达成一致意见。除工程质量索赔外，因金宁建筑工程公司在履行与伸马房地产开发公司之间施工合同时存在欠付发票、欠缴税款、违法分包、延误工程期限、迟延履行结算义务等诸多违约行为，伸马房地产开发公司将起诉金宁建筑工程公司要求赔偿，即伸马房地产开发公司也是金宁建筑工程公司的债权人之一与周煦冈系同等地位的债权人。即便是按照金宁建筑工程公司申报的初步结算额来计算，综合考虑本工程的预留保证金及扣款，对比伸马房地产开发公司目前的已付款，伸马房地产开发公司已经超额支付了工程款，不存在对金宁建筑工程公司的应付款，周煦冈的诉讼请求应予以驳回。经双方对账确认的伸马房地产开发公司已拨付的工程款总额为16387311.92元，依法应预留的质保金为1252427元，因金宁建筑工程公司明确拒不开具增值税发票由此给伸马房地产开发公司造成损失应为7427723.69元，目前已经发生的质量维修赔偿为1318906.20元，因工程误工应当扣除的误工违约金3200337元，经财务计算所得出的应付款额为：-4538171.99元。加上3.3.15条约定的违法分包违约金1540218元，结合证据一各法院执行阶段的协助执行令（暂停支付工程款）和冻结通知近493万余元，金宁建筑工程公司需向伸马房地产开发公司赔偿损失。通过该证据证明，伸马房地产开发公司不仅不应向金宁建筑工程公司付款而且还应当作为债权人向其提出索赔主张。周煦冈作为分包人，其作为自然人没有施工资质，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”周煦冈以分包人的身份要求发包人在总包合同欠付工程款的范围内支付其分包工程款，该诉求成立的前提是周煦冈系合法的分包人，且其与总包方的分包合同已经办理合法结算，其对于总包方的债权也应确定、合法。而本案中，周煦冈系违法分包人，其对金宁建筑工程公司的债权存在瑕疵，自然无权突破合同相对性直接要求发包人伸马房地产开发公司支付工程款。周煦冈不是本案适格原告，目前无充分证据证明其是诉争工程的实际施工人或者权利人。周煦冈并未提供《C2、C5分包合同》；周煦冈如果是事实上的分包人和实际施工人，则其完成的工程应当与金宁建筑工程公司办理合法结算，并提供工程量、主材结算、工程款计算等基本材料，而周煦冈并未提出与工程结算相关的内容，金宁建筑工程公司是总承包，没有将聚苯板外保温人工费安装单独出来，实际支付进度款时也是按照总体承包工程进度付款，不存在单独支付聚苯板外保温工程款的情况。四、周煦冈向伸马房地产开发公司主张债权不成立，即便是假定周煦冈现有证据为真实的，金宁建筑工程公司只是说明了欠付周煦冈工程款的事实，并未确认向周煦冈转让其对申马公司的债权。五、即便是查明周煦冈应以分包人的身份有权主张分包工程款，但因各法院执行阶段的协助执行令（暂停支付工程款）和冻结通知要求伸马房地产开发公司不能向金宁建筑工程公司支付的工程款已经超过493万元。该款项加上伸马房地产开发公司已经实际支付的工程款已经远超合同总结算额，鉴于此，周煦冈的诉讼请求也应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷予以佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：周煦冈提交的证据一、《聚苯板外保温施工合同》及《GRC构建安装合同书》各一份，金宁建筑工程公司对该证据真实性无异议，伸马房地产开发公司对该证据真实性有异议。本院认为，该两份证据为周煦冈与金宁建筑工程公司签订的合同，金宁建筑工程公司作为合同的相对人对证据的真实性无异议，本院对该份证据予以采信，能够证明金宁建筑工程公司与周煦冈签订《聚苯板外保温施工合同》及《GRC构建安装合同书》，金宁建筑工程公司将其承包伸马房地产开发公司的部分工程转包给周煦冈，并做了相关的约定。证据二、罚款通知单一份，金宁建筑工程公司对该证据真实性、证明问题无异议。伸马房地产开发公司对该证据真实性无异议。对该份证据本院予以采信，能够证明，伸马房地产开发公司就伸马托斯卡纳三期三标段C2、C5#楼工程因苯板工程施工不符合要求，对保温分包单位即周煦冈处以违约赔偿200000元，因总包单位金宁建筑工程公司监管不严处以50000元罚款。证据三、收条二份，确认单一份。金宁建筑工程公司、伸马房地产开发公司对证据真实性无异议。伸马房地产开发公司认为这只是金宁建筑工程公司单方确认的，与其无关。本院对证据的真实性予以采信，能够证明金宁建筑工程公司在施工过程中确定了三套房源，待实际履行中金宁建筑工程公司只将二套房源抵工程款支付给周煦冈，抵款金额1247288元。金宁建筑工程公司拨付给周煦冈保温工程款205000元。证据四、《伸马托斯卡纳三期C2、C5#楼外墙保温工程决算承认单》一份。金宁建筑工程公司、伸马房地产开发公司对该证据真实性无异议，金宁建筑工程公司辩称决算中并没有明确约定该笔工程款的给付日期，周煦冈要求其支付违约金无事实依据。本院对该份证据的真实性予以采信，能够证明2019年2月1日金宁建筑工程公司与周煦冈对伸马托斯卡纳三期C2、C5#楼外墙保温工程进行决算，最终结算涉案工程总价款为2267031.9元。金宁建筑工程公司提交的证据一、中标通知书一份、两份工程进度拨款单。周煦冈、伸马房地产开发公司对该证据真实性无异议，本院对证据的真实性予以采信，能够证明金宁建筑工程公司中标伸马房地产开发公司的托斯卡纳M-C2、M-C3、M-C4、M-C5项目（第一标段）工程。伸马托斯卡纳三期三标C2、C5总包工程总价款为30804364.84元，伸马房地产开发公司已向金宁建筑工程公司支付16328865.72元。伸马房地产开发公司提交的证据一、《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》各一份，伸马房地产开发公司自制的《黑龙江金宁建筑工程公司拨款明细（C2/C5）》《法院协助执行列表》《支付金宁建筑公司工程款及损失明细说明》《金宁建筑公司冻结伸马房地产公司资金造成利息损失计算明细》《总包工程逾期滞纳金计算明细》《金宁建筑工程公司未提供发票造成税款损失计算说明》。周煦冈表示对以上证据不知情。金宁建筑工程公司对《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》真实性无异议，本院对证据予以采信，能够证明伸马房地产开发公司将托斯卡纳M-C2、M-C3、M-C4、M-C5项目一标段工程发包给金宁建筑工程公司双方签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，对《黑龙江金宁建筑工程公司拨款明细（C2/C5）》《法院协助执行列表》，《支付金宁建筑公司工程款及损失明细说明》《金宁建筑公司冻结伸马房地产公司资金造成利息损失计算明细》《总包工程逾期滞纳金计算明细》《金宁建筑工程公司未提供发票造成税款损失计算说明》有异议，本院认为，以上证据为伸马房地产开发公司自制，无其他证据予以佐证，不具客观性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：伸马房地产开发公司的托斯卡纳M-C2、M-C3、M-C4、M-C5项目工程施工，于2017年8月11日开标后，经评标委员会评审，依法确定金宁建筑工程公司为中标人，中标价为30804364.84元。2017年8月16日，伸马房地产开发公司与金宁建筑工程公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。合同约定托斯卡纳M-C2、M-C3、M-C4、M-C5项目一标段工程，总建筑面积17366.41平方米。计划开工日期为2017年9月20日，计划竣工日期为2018年10月1日。签订合同价为30804364.84元。补充协议约定承包范围为托斯卡纳三期三段标项目M-C-2、M-C-5工程。合同暂定总价为30804364.84元，其中金宁建筑工程公司分包暂定总价为4572090.80元，不含金宁建筑工程公司分包暂定总价为26232274.04元。付款方式为按进度付款，形式为30%房源和70%现金（支票）。2018年5月26日周煦冈与金宁建筑工程公司签订《聚苯板外保温施工合同》，合同约定由周煦冈承包金宁建筑工程公司总承包的伸马托斯卡纳三期三标段C2、C5#楼的外墙保温工程。工程款以房源抵账的形式支付给分承包方，房源为C5-1-1801、C5-1-1802、C5-2-1802，最终结算以现金形式多退少补。总承包方按照工程完工验收合格后支付实际完成工程量的98%。预留2%作为工程质保金，质保期结束后返还。总承包方未按合同约定支付工程款，以未支付金额为基数，按月息3%计算违约金。2018年6月6日，金宁建筑工程公司与周煦冈签订《GRC构件安装合同书》，约定周煦冈承包伸马托斯卡纳C2、C5工程GRC成品材料及安装，GRC成品安装构件单价为120元/个，工程款的拨付在竣工验收合格后支付工程进度款100%，与外墙一同施工一同结算。周煦冈如期完成所承包的保温工程及GRC外墙装饰构件工程，并经验收合格。金宁建筑工程公司于2018年9月3日以房源抵账的方式支付周煦冈工程款1247288元以及205000元。2019年2月1日周煦冈与金宁建筑工程公司签订《伸马托斯卡纳三期C2、C5#楼外墙保温工程决算承认单》，金宁建筑工程公司确认合同约定总承包方按照工程完工验收合格后支付实际完成工程量的98%。预留2%作为工程质保金，质保期结束后返还。周煦冈与金宁建筑工程公司结算工程总价款为2267031.9元，预留2%为45340.64元。周煦冈施工工程款合计2267031.9元，已支付1449288元，剩余817743.9元未支付，扣除质保金为772403.26元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因金宁建筑工程公司系案涉工程的分包方，其将案涉工程违法分包给不具有施工资质的周煦冈施工，周煦冈系实际施工人，双方签订的合同无效。但该工程已竣工验收合格，故金宁建筑工程公司应依约向周煦冈支付工程价款。根据周煦冈举示的2019年2月1日的《伸马托斯卡纳三期C2、C5#楼外墙保温工程决算承认单》确认工程款总计2267031.9元，系周煦冈与金宁建筑工程公司签字确认，金宁建筑工程公司应承担该付款责任。双方经结算后确认金宁建筑工程公司尚欠周煦冈772403.26元，双方合同约定总承包方未按合同约定支付工程款，以未付金额为基数，按月息3%计算违约金，现周煦冈主张按月息2分自双方审计结算协议即2019年2月1日起计算违约金无法律规定，本院支持以中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。伸马房地产开发公司系案涉工程的建设单位、金宁建筑工程公司为承包人，伸马房地产开发公司自认与金宁建筑工程公司初步对账预算额为25048533.82元，已向金宁建筑工程公司实付工程款16387311.92元，初步预留质保金1252427元，根据伸马房地产开发公司自认，其尚欠金宁建筑工程公司工程款7408794.9元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包认为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”伸马房地产开发公司与金宁建筑工程公司怠于向周煦冈支付工程价款，本院对周煦冈要求伸马房地产开发公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告周煦冈工程款772403.26元及违约金（以772403.26元为基数，自2019年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利律计算至实际付清之日止）；二、被告黑龙江伸马房地产开发有限公司在欠付被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司工程款范围内对第一款承担给付责任；三、驳回原告周煦冈的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6381元（原告周煦冈已预付），被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  刘丽二〇一九年十二月二十六日法官助理徐晶书记员高佳媛