广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1259号上诉人（原审被告人）吴建华，男，1979年8月28日出生，汉族，高中文化，原佛山市顺德区某长贸易有限公司业务员，户籍所在地佛山市顺德区。因犯盗窃罪于2009年7月30日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑八个月，2009年12月5日刑满释放。因本案于2018年1月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。指定辩护人周振普，广东天道勤律师事务所律师,由佛山市顺德区法律援助处指派。原审被告人林星华，男，1980年7月5日出生，汉族，中专文化，原佛山市顺德区某长贸易有限公司员工，户籍所在地佛山市顺德区。因本案于2018年1月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，2018年11月16日被佛山市顺德区人民法院取保候审。现已被取保候审。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人吴建华、林星华犯职务侵占罪一案，于2019年9月27日作出（2018）粤0606刑初2579号刑事判决。原审被告人吴建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月份起，被告人吴建华与林星华在林某1、林某2经营和管理的被害单位佛山市顺德区某长贸易有限公司（以下简称某长公司）任职业务员。2015年11月至2016年1月期间，被告人林星华与被告人吴建华经商量后，利用业务员拓展业务、跟单收款之便，向被害单位某长公司的经营管理者林某2、林某1谎称从外购进镀锌板等金属原料转售给其他厂家赚取差价盈利，先后12次通过与健*实业等公司的虚假交易非法占有某长公司向外转出的购货资金合计1287362元。具体情况如下：1.2015年11月14日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及中山市健*实业有限公司之间的不锈钢交易，林某1通过其顺德农商银行账户622**********310向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账207060元。2.2015年11月12日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及中山市安*电器有限公司之间的镀锌板交易，林某1通过其顺德农商银行账户622**********310向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账82472元。3.2015年11月9日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及顺*五金塑料制品厂之间的镀锌板交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账51220元。4.2015年11月21日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及佛山市恒*环保电器科技有限公司之间的镀锌板交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账55380元。5.2015年11月21日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及中山市唐*电器有限公司之间的不锈钢交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账178770元。6.2015年11月17日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及佛山市顺德区必*电器有限公司之间的不锈钢交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账218160元。7.2015年11月25日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及中山市坚**电器有限公司的镀锌板交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账91000元。8.2015年12月2日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及佛山市顺德区毅*五金厂的冷板交易，林某1通过其顺德农商银行账户622**********310向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账85800元。9.2015年12月15日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及佛山市恒*环保电器科技有限公司之间的镀锌无花板交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的周某1的顺德农商银行账户622**********241转账97300元。10.2015年12月16日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与佛山市顺德区普**贸易有限公司及中山市德**电器有限公司之间的镀锌带花卷板交易，林某1交给被告人吴建华现金13500元。11.2015年12月25日，被告人吴建华、林星华虚构某长公司与宝东贸易有限公司及中山市唐*电器有限公司之间的镀锌板交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的黄某2的顺德农商银行账户622**********596转账82150元。12.2015年12月28日,被告人吴建华、林星华虚构某长公司与宝东贸易有限公司及佛山市顺德区必*电器有限公司之间的镀锌板交易，林某1通过林某2的顺德农商银行账户160********542向被告人吴建华、林星华提供的黄某2的顺德农商银行账户622**********596转账124550元。被告人吴建华与林星华取得资金后，将资金分多次转出、转移到其他账户，用途不明、无法追回。2018年1月12日上午10时许，民警根据线索在佛山市顺德区容桂太*酒店抓获被告人吴建华。2018年1月29日上午9时许，被告人林星华自行到公安机关投案。案发后被告人林星华向被害单位某长公司退还40万元，并得到被害单位某长公司的谅解。原判认定上述事实的证据有：相关指认材料，被害单位佛山市顺德区某长贸易有限公司委托人林某1的陈述，证人林某2、苏某1、苏某2、黄某3、赵某2、黄某2、袁某2、伍某2、周某2的证言，证人李某3、何某3、冼某1的证言及指认笔录，证人黄某4的证言及辨认、指认笔录，辨认笔录，抓获经过，户籍证明，刑事判决书及释放证明，银行交易流水及工商登记资料，某长公司进、出货表及利润、涉案的11份虚构销售单、涉案的5张伪造支票，复印件，视听资料光盘共3张，被告人林星华的辩护人提交的收据、谅解书，被告人吴建华、林星华的供述等。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人吴建华、林星华无视国家法律，结伙利用职务上的便利，将被害单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。结合本案的犯罪事实和情节，被告人吴建华、林星华在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，但被告人林星华在共同犯罪中罪责相对较小，在量刑时予以体现。被告人吴建华归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人林星华犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚；案发后被告人林星华向被害单位某长公司退还40万元，并得到被害单位的谅解，对被告人林星华予以酌情从轻处罚并可以宣告缓刑。根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴建华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人林星华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人吴建华、林星华依法退赔被害单位佛山市顺德区某长贸易有限公司的财产损失人民币1287362元（其中人民币400000元已由被告人林星华退还给被害单位佛山市顺德区某长贸易有限公司）。宣判后，原审被告人吴建华以其系协助林星华骗取其父钱财的从犯，原判量刑过重为由提起上诉。其辩护人提出何人占用公司货款1287362元的事实不清，根据疑罪从无的原则，建议认定上诉人吴建华为从犯，并减轻处罚的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人吴建华、原审被告人林星华犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。关于上诉人吴建华提出其系协助林星华骗取其父钱财的从犯及其辩护人提出何人占用公司货款1287362元的事实不清，根据疑罪从无的原则，建议认定上诉人吴建华为从犯，并减轻处罚的上诉和辩护意见，经查，在共同犯罪中，上诉人吴建华、原审被告人林星华相互配合，积极主动实施犯罪，所起的作用相当，不宜区分主从犯。至于由何人实际占用公司货款1287362元，原判根据现有证据认定系上诉人吴建华及原审被告人林星华共同侵占并无不当。故该上诉、辩护意见与查明的客观事实不符，本院不予支持。本院认为，上诉人吴建华、原审被告人林星华无视国家法律，身为某长公司的业务人员，利用洽谈业务的职务便利，结伙虚构订单骗取公司货款据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人林星华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，原判予以减轻处罚并结合其退赔等悔罪表现适用缓刑量刑适当。上诉人吴建华归案后能如实供述基本犯罪事实，可酌情从轻处罚，原判据此从轻判处其最低刑罚量刑适当。上诉人吴建华及其辩护人称原判量刑过重的意见与事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇一九年十二月五日法官助理 区志滨书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。