广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3454号上诉人（一审原告、案外人）：冯汉龙，男，1975年8月3日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区*******************，居民身份证号码440************413。委托诉讼代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：黄成方，男，1968年12月16日出生，汉族，住广东省陆丰市**************，居民身份证号码44152********6317。委托诉讼代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑端仪，广东正思律师事务所律师。一审第三人（被执行人）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区*****，统一社会信用代码914************773。法定代表人：陈顺利，董事长。委托诉讼代理人:卢京司,男，1982年11月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区****************，居民身份证号码440************098，系该公司珠海分公司员工。一审第三人（被执行人）：黄镇强，男，1967年9月27日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*************，居民身份证号码440************816。一审第三人（被执行人）：梁文强，男，1971年9月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*************，居民身份证号码440************012。上诉人冯汉龙因与被上诉人黄成方、一审第三人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）、黄镇强、梁文强案外人执行异议之诉一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯汉龙上诉请求：1、撤销一审判决，支持冯汉龙的一审诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由黄成方承担。事实和理由：一、本案系案外人提起的执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，冯汉龙的实际施工人身份认定问题，建设工程施工合同效力问题都不是本案的审理范围。一审法院未针对建设工程施工合同纠纷进行审理，也未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，依法只能在所涉之建设工程施工合同纠纷案件中才能对实际施工人的身份作出认定，在执行异议之诉中无法对实际施工人的身份进行认定。因此，冯汉龙以建设施工合同纠纷为由向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，该院经审理后作出判决，认定冯汉龙挂靠八建公司承接涉案工程，系涉案工程的实际施工人，认定冯汉龙本身并无工程施工资质，其借用八建公司资质与中山市雅建房地产发展公司（以下简称雅建公司）签订的施工合同应认定为无效合同。广东省中山市第一人民法院作出的判决并没有违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定。一审法院依据该条规定，没有将广东省中山市第一人民法院于2019年3月12日作出的已经发生法律效力的（2018）粤2071民初21532号判决书所作出的判决内容作为本案的判决依据，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，依法应予以纠正。二、一审判决遗漏必须共同诉讼当事人。本案有两项诉讼请求，其中第二项诉讼请求为“确权”请求，请求确认案涉工程款的权属。本案案涉的款项是执行法院从雅建公司名下的银行账户中提取的，并不是从八建公司名下的银行账户中提取。该款项的权属涉及三方主体：包括雅建公司、八建公司和冯汉龙。上述三方主体属于本案必须共同诉讼当事人。《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案一审遗漏了雅建公司，二审法院应当依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项关于“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审”的规定，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。三、本案案涉实际施工人的工程款权益应优先于申请执行人的强制执行权益。冯汉龙挂靠八建公司承接雅建公司的涉案工程，是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》【法释（2002）16号】第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。最高人民法院在审理（2017）最高法民终662号建设工程施工合同纠纷一案中认为，实际施工人是建设工程价款优先受偿权主体，虽《合同法》第二百八十六条规定享有建设工程价款优先受偿权的主体是承包人，但冯汉龙认为这里的承包人并不能简单的从字面上理解为名义上与发包人签订建设工程施工合同的承包人，这里的承包人应理解为使用工程价款并进行工程实际建设的承包人，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条明确规定实际施工人建设工程价款的权利受法律保护，实际施工人主张建设工程价款优先受偿权仅仅是其向发包人主张建设工程价款的一种方式，并不违反现行法律、法规及司法解释的禁止性规定，且《合同法》第二百八十六条也并未规定优先受偿权的行使应以施工合同有效为前提。综上，实际施工人应属建设工程价款优先受偿权主体，最高院在该案例的裁判观点对本案具有现实的指导意义。黄成方辩称：冯汉龙的上诉理由无法律依据，其上诉请求是不能成立的，一审判决是正确的，请求二审法院驳回冯汉龙的诉讼请求。八建公司针对冯汉龙的上诉无答辩意见。黄镇强、梁文强未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。冯汉龙向一审法院诉讼请求：1、（2017）粤0402执10079号之一《执行裁定书》裁定提取至法院指定账号的1426586.78元款项不得执行；2、确认（2017）粤0402执10079号之一《执行裁定书》裁定提取至法院指定账号的1426586.78元款项归冯汉龙所有。3、本案诉讼费由黄成方承担。一审法院认定事实：黄成方诉八建公司、黄镇强、梁文强买卖合同纠纷一案，一审法院审理后作出（2016）粤0402民初261号民事判决，判决：一、八建公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄成方支付货款706500元、一次性补偿费用162750元，并支付逾期付款违约金（以706500元为本金，自2014年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算）；二、黄镇强、梁文强对八建公司的上述判项一的债务承担连带清偿责任；三、驳回黄成方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18096元，由黄成方负担3096元，八建公司、黄镇强、梁文强负担15000元。该判决宣判后，八建公司不服向珠海市中级人民法院提出上诉。珠海市中级人民法院审理后作出（2017）粤04民终1837号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述民事判决书发生法律效力后，八建公司、黄镇强、梁文强未自觉履行，权利人黄成方向一审法院申请强制执行，执行案号为：（2017）粤0402执10079号。在执行过程中，一审法院依法向八建公司、黄镇强、梁文强发出执行通知书、报告财产令，责令其立即履行生效法律文书确定的义务，并如实向一审法院申报财产。2018年1月22日，一审法院作出（2017）粤0402执10079号执行裁定书，裁定：冻结八建公司在雅建公司应收的工程款，冻结金额以150万元为限。2018年2月5日，一审法院作出（2017）粤0402执10079号之一执行裁定书，裁定：一、解除对八建公司在雅建公司应收的工程款150万元冻结；二、提取八建公司在雅建公司应收的工程款1426586.78元至一审法院指定的账户。2018年2月9日，冯汉龙对上述执行标的提出案外人执行异议，一审法院经审理于2018年3月23日作出（2018）粤0402执异44号执行裁定书，裁定：驳回异议人冯汉龙的异议请求。冯汉龙不服遂向一审法院提起本案诉讼。经查，2017年1月19日，雅建公司与八建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：雅建公司将雅居乐新城十期C区1、2、3、9、10栋共5栋高层住宅、地下车库、设备房工程、外环境工程土建及水电安装工程发包给八建公司；合同金额暂定为82789400元（含税价），合同实际工程含税中造价以双方最终确认的工程结算总造价为准；承包人向发包人承诺按照合同约定组织完成工程施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在保修期内承担相应的工程维修责任；等。合同落款有加盖双方公章及法定代表人签名。冯汉龙提交了一份2016年11月10日八建公司（甲方）与冯汉龙（乙方）签订的《工程项目施工责任书》约定乙方为承包责任人组建项目经理部承包施工雅居乐新城十期C区1-3、9-10号共5栋高层住宅及地下车库土建及水电安装工程；乙方对项目实行成本包干，超支自负；乙方按工程总造价的95.4%（含2%的企业所得税、0.6%个人所得税、2%的管理费、注：利率随税局的变动而变动）包干，工程所有开支均列入项目成本；等等。合同落款处有冯汉龙签名及八建公司的盖章。冯汉龙还提交了2017年7月6日冯汉龙委托八建公司将上述工程款支付到中山市汉龙土石方工程有限公司的《付款委托书》及八建公司多笔向中山市汉龙土石方工程有限公司付三乡工程款的《银行回单》，欲证明法院裁定提取的款项是冯汉龙挂靠八建公司对雅建公司进行施工产生的工程款，并非属于八建公司所有。对此，黄成方认为上述工程的施工单位系八建公司，相应的工程款在未扣除相关税费支付给冯汉龙之前，款项仍然属于八建公司所有，转账凭证均不能证实冯汉龙就是该工程的实际施工人。梁文强、黄镇强均认同《工程项目施工责任书》系八建公司与实际施工人签订的挂靠合同，八建公司仅收取2%的管理费。一审庭审中，八建公司承认冯汉龙系挂靠其公司承接雅居乐花园新城十期的工程，案涉款项系进度款；冯汉龙主张一审法院冻结的该笔款项系进度款，因工程还在建。对此黄成方认为该笔款项系工程尾款，雅建公司之所以配合法院执行系因为其已与八建公司结算了。一审法院另查明，黄成方于2018年12月15日向一审法院提出申请，请求将划拨提存至一审法院的八建公司在雅建公司应收的工程款予以支付，并自愿提供其名下座落于中山市西区***（南）17号剑桥郡花园5区4幢48卡的房产作担保；一审法院于2018年12月25日作出（2017）粤0402执10079号之二《执行裁定书》裁定：查封申请执行人黄成方所有的座落于中山市西区***（南）17号剑桥郡花园5区4幢48卡的房产；一审法院执行局于2018年12月27日向黄成方支付了被执行人八建公司的执行款1296014.08元。一审审理期间，冯汉龙于2018年10月11日向广东省中山市第一人民法院提出建设工程施工合同纠纷诉讼，案号（2018）粤2071民初21532号，原告为冯汉龙，被告为八建公司、雅建公司。冯汉龙的诉讼请求为：1．确认雅建公司应支付给八建公司的工程进度款1426586.78元实为冯汉龙所有；2．雅建公司协助将工程进度款1426586.78元直接支付给冯汉龙。广东省中山市第一人民法院经过审理，于2019年3月12日作出（2018）粤2071民初21532号民事判决书判决如下：一、确认雅建公司应支付给八建公司的工程进度款1426586.78元[即2018年2月11日广东省珠海市香洲区人民法院从雅建公司名下的银行账户(开户行：中国农业银行股份有限公司中山三乡雅居乐支行，账号：443***********968)扣划的款项]归冯汉龙所有；二、驳回冯汉龙的其他诉讼请求。案件受理费17639元(冯汉龙已预交)，由八建公司负担(八建公司于判决生效之日起七日内迳付冯汉龙)”。广东省中山市第一人民法院于2019年5月10日向冯汉龙出具法律文书生效证明，证明（2018）粤2071民初21532号民事判决书已于2019年5月5日生效。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖”。从该法条的规定可见，冯汉龙作为案外人对一审法院执行异议不服提出的异议之诉属于一审法院专属管辖。最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。因此，中山市第一人民法院在一审法院审理本案期间针对本案争议标的所作出的判决内容不能作为本案的判决依据。本案为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案的焦点系冯汉龙是否对（2017）粤0402执10079号《执行裁定书》之一裁定提取至法院执行账号的1426586.78元款项享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对此分析如下：案涉提取的款项系（2017）粤0402执10079号案的被执行人八建公司在雅建公司的应收工程款。八建公司与雅建公司于2017年1月19日签订了《建设工程施工合同》约定八建公司承接雅居乐新城十期C区1、2、3、9、10栋共5栋土建及水电等工程，按该合同约定八建公司对雅建公司享有收取工程款的合同权利，黄成方在（2017）粤0402执10079号案中申请提存八建公司在雅建公司处的应收工程款，有合同依据且符合发包人向承包人支付工程款的交易惯例，雅建公司亦没有作出否定其应付八建公司工程款的意思表示，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，案涉提存的款项应认定为八建公司待实现的到期债权。而冯汉龙提交的与八建公司就上述工程签订的《工程项目施工责任书》及八建公司向冯汉龙作为法定代表人的公司支付工程款的转账凭证等材料，仅能证明八建公司与冯汉龙之间存在内部挂靠关系，并不能对抗合同相对方外的第三人；冯汉龙的举证中未显示有雅建公司直接向冯汉龙支付过上述工程的工程款项或与冯汉龙直接进行结算的情况；冯汉龙称目前工程仍在建，案涉提存的工程款系上述工程的进度款，但根据冯汉龙与八建公司之间的合同，冯汉龙取得的工程款需扣除管理费及税费等费用，且未有发包人向冯汉龙直接支付的条款。因此，雅建公司没有对冯汉龙支付工程款项的义务，冯汉龙对雅建公司不存在待实现的债权，故冯汉龙提供的证据不能证明案涉提存的款项应归冯汉龙所有，即其对案涉提存的款项不享有足以排除强制执行的民事权益，冯汉龙请求案涉提存的款项1426586.78元归其所有，理据不足，一审法院不予支持。黄成方在（2017）粤0402执10079号是申请执行人，八建公司作为该案的被执行人应当被执行其名下的财产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”，一审法院在该案的执行过程中冻结八建公司在雅建公司处应收的工程款并无不妥，冯汉龙请求案涉提存的款项1426586.78元不得执行，缺乏事实和合法依据，冯汉龙予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第五百零一条的规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回冯汉龙的全部诉讼请求。一审案件受理费17639元，由冯汉龙负担。各方在二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，在一审法院对涉案款项执行期间，冯汉龙向广东省中山市第一人民法院提出建设工程施工合同纠纷诉讼，该院作出（2018）粤2071民初21532号生效民事判决。根据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，一审法院认定上述判决所涉的确权内容不能作为本案判决的依据正确，本院予以维持。执行异议之诉所涉的案件当事人包括案外人、申请执行人、被执行人，至于本案冯汉龙主张的雅建公司，虽与被执行人八建公司存在建设工程施工合同法律关系，但并不属于执行异议之诉案件中的必要诉讼参加人，冯汉龙主张本案遗漏案件当事人，缺乏法律依据，本院不予采信。根据八建公司与雅建公司之间签订的《建设工程施工合同》，八建公司对雅建公司享有收取工程款的合同权利，案涉提存的款项为八建公司对雅建公司待实现的到期债权。又根据冯汉龙与八建公司之间签订的《工程项目施工责任书》可知，八建公司与冯汉龙之间存在内部挂靠关系，但并不能证明雅建公司对冯汉龙有支付工程款的义务，即冯汉龙对雅建公司不存在待实现的债权。即使如冯汉龙所述，冯汉龙为涉案工程的实际施工人，其有向雅建公司、八建公司主张工程款的权利，但对于被提存的涉案款项而言，冯汉龙并不享有足以排除强制执行的优先权。本院认为，对于冯汉龙主张的建设工程价款优先受偿权，是指承包人对其所施工的建筑物本身折价、拍卖后的款项享有优先权，而非对涉案提存款项享有优先权。冯汉龙据此主张涉案提存款项归其所有，排除执行，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，冯汉龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费17639元，由冯汉龙负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月二十五日书记员  王 莉