福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0481民初403号 原告：梁永正，男，1960年8月26日出生，汉族，住南安市。 被告：永安市上坪乡人民政府，住所地：永安市上坪乡，统一社会信用代码：11350481003804872J。 法定代表人：杨云南，职务：乡长。 委托诉讼代理人：徐明伟，福建顺隆律师事务所律师。 被告：福建省广润建筑发展有限公司，住所地：福建省泉州市洛江区马甲镇西环路湖景豪园1幢1703-1704室，统一社会信用代码：91350504156182701L。 法定代表人：杜德畅，职务：董事长。 原告梁永正与被告永安市上坪乡人民政府（以下简称“上坪乡政府”）、福建省广润建筑发展有限公司（以下简称“广润公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁永正、被告上坪乡政府的委托诉讼代理人徐明伟到庭参加诉讼，广润公司经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁永正向本院提出诉讼请求：1.判令上坪乡政府支付梁永正工程款人民币418，217元，违约金101，372元（按中国人民银行颁布的同期贷款利率2倍计算，自2016年2月1日起至2018年10月31日止），合计519，589元，并按月利率2%继续支付利息至实际还款付清之日为止；2.判令广润公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令梁永正在上坪乡政府拖欠工程款41，8217元范围内对涉案工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.判令本案诉讼费由上坪乡政府、广润公司承担。事实与理由：2014年12月，上坪乡政府与广润公司签订《建设工程施工合同》，《合同》约定：上坪乡政府将永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目发包给广润公司建设施工，工程内容为土地平整、农田水利、田间道路和其他工程四个内容，具体以工程清单为准。合同工期为12个月，其中各关键节点的工期要求为土地平整部分工期为2个月。合同价款为1，470，813元，工程质量标准为达到福建省国土资源厅制定的土地平整质量和验收的合格标准。合同还就工程承包范围、竣工与结算、违约、索赔和争议等事项进行了约定。2014年12月，梁永正与广润公司达成内部承包协议，约定将永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目承包给梁永正施工。协议达成后，梁永正依约积极组织人力、物力和财力进行施工，完成了浇灌水池、生产道路及部分土地项目工程。剩余工程因上坪乡政府与当地农户之间的沟通不畅，农户多次进行阻扰施工，未继续顺利施工，根据双方签订《合同》通用条款第八条、专用条款第八条的相关规定：“被告在开工前及实施过程中应及时办理和协调有关事项确保施工条件具备和施工进度的顺利进行”。梁永正多次申请上坪乡政府按《合同》约定履行，但协调、沟通未果，剩余工程拖延至今无法施工。已施工完成的项目工程进度款，上坪乡政府也未按《合同》约定支付，已经构成了违约，应承担违约责任。 永安市上坪乡人民政府辩称，一、梁永正要求支付418，217元工程款于法无据，请求法院依法驳回梁永正的诉讼请求，理由如下：1.梁永正已完成的工程量的确认，应按合同约定，向工程师提交已完成的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完成工程量，否则工程量的确认不符合合同约定。且梁永正认为已完成的工程量，工程量是否合格，举证责任在梁永正。上坪乡政府认为，梁永正工程质量标准未经验收并未达到合格标准，不应支付工程款。2.梁永正已经完成的部分工程量，因未按施工图纸及合同要求全部完成，对已经完成部分工程质量是否合格，且合同造价多少，应由梁永正举证证明，否则梁永正应承担举证不能的法律后果。3.涉案工程未完工，未经竣工验收，也未最终结算，梁永正要求支付工程款没有法律依据。二、梁永正未按招标文件要求交纳合同总额10%的履约保证金，梁永正存在违约情形。梁永正存在违约情形。梁永正认为上坪乡政府存在违约情形，因没有证据能证明，不能成立。三、梁永正诉讼请求要求对涉案工程拍卖、变卖所得价款优先受偿，上坪乡政府认为该请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，梁永正不是与上坪乡订立建设工程施工合同的承包人，其无权请求。四、上坪乡政府认为，涉案《建设工程施工合同》依法成立，合法有效，不存在解除的法定条件，梁永正应继续履行该合同。 广润公司未作答辩。 梁永正围绕诉讼请求提供了如下证据：梁永正的身份证复印件、广润公司的工商公示信息、《建设工程施工合同》复印件、《阶段收方表（数量）证明》原件、《已完成部分工程的量清单》复印件、《进度款申报表》复印件、《工程施工联络函》复印件、EMS快递单复印件、福建省广润建筑发展有限公司关于解除《永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目》合同的报告复印件；上坪乡政府提供如下证据：上坪乡政府统一社会信用代码及法定代表人身份证明、招标文件第9页复印件、《关于限期提交永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目竣工验收的函》复印件、设计图纸2页复印件。广润公司未向法庭提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院在事实查明中予以分析、认定如下： 经审理查明，2014年12月，上坪乡政府（发包人）与广润公司签订《建设工程施工合同》（中华人民共和国建设部国家工商行政管理局制定一九九九年十二月），合同分为三部分，第一部分协议书、第二部分通用条款及第三部分专用条款，其中第一部分协议书约定：“……一、工程概况工程名称：永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目工程地点：永安市上坪乡上坪村工程内容：土地平整、农田水利、田间道路和其他工程四个内容，具体以工程清单为准资金来源财政专项资金补助二、工程承包范围承包范围：施工图设计与工程量清单含括的所有工程内容三、合同工期开工日期：以总监理工程师发出开工通知书日期为准竣工日期：合同工期：12个月，其中个关键点的工期要求为：土地平整部分工期为2个月。四、质量标准工程质量标准：要求达到福建省国土资源厅制定的土地平整质量和验收的合格标准五、合同价款金额（大写）：壹佰肆拾柒万零捌佰壹拾叁元整（人民币）￥：1470813元……”第二部分通用条款及第三部分专用条款中均约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期等各十一项内容。该《建设工程施工合同》签订后，广润公司将合同所涉土地整理工程转包给梁永正，并由梁永正实际组织施工。2017年2月28日，由施工方罗华庚、现场监理：官忠庭、业主代表李盛贵共同签字确认《阶段收方表》（数量），载明B01新建砼水池等13项工程的设计工程量及实际工程量等信息。并备注有：“以上工程量属实，已由梁永正完成施工，最终工程量以竣工测量确认为准！”2018年5月2日，梁永正通过EMS向上坪乡政府发出《福建省广润建筑发展有限公司要求解除合同的报告》，载明：“我司于2014年投标取得《永安市上坪乡上坪村2014土地整理项目》。与贵政府于2014年月日签订合同签订后，我单位积极组织施工，已投资完成了贵政府委托灌溉水池、生产道路及部分土地项目工程，剩余工程因贵政府与当地农民之间的沟通不畅，农户多方进行阻扰施工，以致我单位施工队无法继续顺利施工，根据双方签订《合同》通用条款第八条和专用条款第八条的相关规定，贵政府‘在开工前及施工进度的顺利进行’等。我司多次请求乡政府协调、沟通未果，导致剩余工程拖延至今无法实施，造成我单位在该项目上严重亏损并拖欠农民工工资。为有效止损，现特向贵政府报告要求解除我单位与贵政府于2014年12月签订的《永安市上坪乡上坪村2014土地整理项目》合同，并将已完成施工的部分工程进行结算，支付工程款，让我司能早日偿还农民工工资。”并附有已完成部分工程的工程量清单、《永安市上坪乡上坪村2014土地整理项目》进度款申报表、工程施工联络函等三份材料。2018年6月11日，上坪乡政府向广润公司发出《关于限期提交永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目竣工验收的函》，载明：“我乡上坪村2014年土地整理项目于2014年11月14日公开招标，由你公司中标，并于12月23日与你公司签订了《建设工程施工合同》。合同规定该项目工期为12个月，应于2015年12月22日提交竣工验收。至目前为止，该项目进展极为缓慢，停滞不前。请你司在收到该函之日起立即组织实施，限于2018年8月31日前在内业资料整理完整的基础上提交竣工验收，逾期将申请上级主管部门撤销该项目并解除与你司施工合同，由此造成的后果由你司承担。”该《函》发出后，广润公司及梁永正未再实际施工。审理过程中，梁永正及上坪乡政府均同意对梁永正已实际完成的工程量及工程造价进行鉴定，上坪乡政府要求对案涉工程的工程质量进行鉴定，经释明，上坪乡政府认为该项举证责任应由梁永正负担，明确表示不先行支付该项鉴定费用。本院于2019年7月1日依法委托福建省明信德工程咨询有限公司对案涉工程的工程量及造价进行鉴定。2019年11月4日，福建省明信的工程咨询有限公司出具《永安市上坪乡上坪村2014年土地整理项目工程造价鉴定报告》（明信德价鉴[2019]J003号），载明：“该项目已完工程含税造价：123670元”。另查明，庭审中，上坪乡政府认可未支付工程价款给广润公司。 本院认为，上坪乡政府与广润公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定。但依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的,合同无效。由于广润公司将其承包的工程进行转包,且转包人梁永正系自然人,未取得建筑施工资质,故该转包行为无效。庭审中，上坪乡政府对于梁永正为案涉工程的实际施工人予以认可。梁永正作为实际施工人，即使与广润公司的转包行为无效，但其仍可依合同约定得到相应的工程价款。 梁永正自与广润公司达成转包协议后，即组织工人进场施工，直至因当地村民阻扰、施工实地与设计图不符需要涉及变更等原因无法施工，导致案涉工程停止施工。停工后，施工方、现场监理、业主代表于2017年2月28日共同确认并签署了《阶段收方表（数量）》对梁永正已完成的工程量进行了确认。经鉴定，《阶段收方表（数量）》载明的工程含税造价为123，670元，梁永正对该鉴定意见中机械土方开挖的工程量为18.95立方米有异议，认为应按2015年12月28日《工程签证单》中确认的土方余量外运量4153立方米计算。本院认为，鉴定意见中关于机械土方开挖的工程量18.95立方米与梁永正实际施工的工程量对比，确不具有合理性，且梁永正提供的《工程签证单》有广润公司盖章、项目经理罗华庚签字、监理工程师官忠庭签字及监理单位厦门建兴工程管理有限公司盖章确认，结合工程实际，对机械土方开挖的工程量可以以该《工程签证单》中记载的土方余量外运量4153立方米计算，对梁永正的该质证意见本院予以采纳。即对机械土方开挖的工程量以4153立方米计算，单价以鉴定单价2.74元计算，该项总价为11，379.22元。梁永正对鉴定意见其他项目均无异议。上坪乡政府认为该鉴定意见系根据《阶段收方表》记载的工程量进行鉴定的，而该案涉工程未经验收，是否达到合格标准无法确定，故鉴定意见不应被采用。本院认为，案涉工程因当地村民阻扰、施工实地与设计图不符需要涉及变更等原因无法施工，导致案涉工程停止施工，无法如《建设工程施工合同》约定进行竣工验收，现上坪乡政府作为发包方提出案涉工程的质量问题，依法负有举证责任，其未能提供相应的证据，也未提出对案涉工程的质量进行鉴定的申请，经释明，其明确拒绝提出该项质量鉴定申请且不支付该项鉴定费用，对此，其依法应当承担举证不能的法律后果。对其上述质证及辩解本院不予支持，对鉴定意见除机械土方开挖的工程量外的鉴定意见本院予以采纳。广润公司于2018年4月26日向上坪乡政府发出《福建省广润建筑发展有限公司关于要求解除合同的报告》要求解除合同并就完成施工的部分工程进行结算，上坪乡政府于2018年6月11日向广润公司发函，要求广润公司立即组织施工。广润公司及梁永正就剩余工程是否继续施工未达成合意。梁永正认为因上坪乡政府未能及时协调继续施工事宜，导致合同继续履行不能，要求上坪乡政府就其已完成工程量进行结算，符合法律规定，本院予以支持。关于梁永正诉请的逾期付款利息问题，由于梁永正未提供其与广润公司对付款时间、逾期付款利息约定的证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第一款第（三）项之规定，利息的计付应从起诉之日即2019年1月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止，对梁永正要求起付的时间为2016年2月1日的诉讼请求本院不予支持。梁永正要求广润对上述支付义务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。梁永正作为本案建设工程的实际施工人，可以替代工程承包人广润公司主张建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，因案涉工程始终未真正竣工，2018年4月26日经广润公司向上坪乡政府发出《福建省广润建筑发展有限公司关于要求解除合同的报告》要求解除合同并就完成施工的部分工程进行结算，上坪乡政府于2018年6月11日向广润公司发函，要求广润公司立即组织施工。广润公司应当知道上坪乡政府拒绝就其提出的对已完成施工的部分工程进行结算的要求，因此，该优先受偿权的请求权应自2018年6月11日起算，故梁永正2019年1月14日起诉时，已超过行使优先受偿权的六个月的限制，对其请求在上坪乡政府拖欠工程款范围内对涉案工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉请请求本院不予支持。广润公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据和查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十四条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定的规定，判决如下： 一、永安市上坪乡人民政府应于本判决生效之日起十日内支付梁永正工程款134，997.38元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2019年1月14日起至本判决确定的上述款项付清之日止的利息； 二、驳回梁永正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8996元，减半收取计4498元，由梁永正负担3329元，永安市上坪乡人民政府负担1169元，鉴定费7338元由永安市上坪乡人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员  罗爱萍 二〇一九年十二月二十三日 书记员  傅佳琪 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。