广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13690号上诉人（原审原告）：徐信明，男，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：梁满开，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晴雯，广东共明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓日章，男，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人:何俊灵，广东樵邦律师事务所律师。上诉人徐信明因与被上诉人邓日章企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐信明上诉请求：1.变更一审判决第二项为：邓日章的履约保证金300000元归徐信明所有；2.判令邓日章承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于本案的事实。2012年2月28日，徐信明与佛山市高明区供销企业集团签订了一份《租赁合同》，由佛山市高明区供销企业集团将位于佛山市高明区**********的一、二、三、四层商铺出租给徐信明经营，租赁期限为2012年5月1日至2020年9月30日，每月租金为8000元。2012年5月6日，徐信明与罗梓贤签订了一份《租赁合同》，由罗梓贤将位于佛山市高明区**********的商铺出租给徐信明经营，租赁期限为2012年6月1日至2020年5月30日，2019年6月1日起每月租金为2600元。上述两个商铺是相连的，徐信明将上述两个商铺合在一起成立了金碧源休闲沐足店，投资约4000000元。2016年12月1日，徐信明与邓日章签订《金碧源沐足中心承包经营合同书》，约定由徐信明将金碧源沐足中心所有设施设备和场所出租给邓日章经营，期限为2016年12月1日至2020年5月1日。双方约定，邓日章向徐信明交纳租赁风险保证金300000元，如邓日章逾期30天以上不缴纳租金，徐信明有权终止合同且不退还风险保证金。邓日章拖欠了2019年2月至5月的租金共计165000元，经徐信明多次催促，邓日章仍拖欠租金。徐信明于2019年1月、4月代邓日章缴纳增值税、城市维护建设税、个人所得税共3559.2元。2019年8月，邓日章经营的金碧源沐足中心因涉黄被公安部门查封了，至今仍在查封之中，仍未重新开业。二、根据《金碧源沐足中心承包经营合同书》的约定，徐信明有权终止合同且不退还风险保证金300000元。事实上，因邓日章违约导致合同解除给徐信明造成的损失远不止300000元。履约保证金是邓日章履行缴纳租金等合同义务的保证，双方签订的《金碧源沐足中心承包经营合同书》明确约定，邓日章逾期30日以上不缴纳租金，徐信明有权终止合同且不退还风险保证金300000元。上述合同是双方自愿签订的，未违反法律的强制性规定，双方应根据诚实信用原则履行合同。2019年8月，邓日章经营的金碧源沐足中心因涉黄被公安部门查封了，至今仍在查封之中，这对金碧源休闲沐足店的商誉造成巨大损害，商誉损失不低于200000元。因邓日章违约导致《金碧源沐足中心承包经营合同书》于2019年5月31日解除后，邓日章至今未将金碧源休闲沐足店返还给徐信明，而徐信明与案外人签订的《租赁合同》剩余租赁期限不足一年，在此情况下，是不会有人接手经营金碧源休闲沐足店的。根据上述《租赁合同》的约定，徐信明还需向案外人支付剩余租赁期限的租金，每月租金为10600元，12个月租金共计120000元。两项损失合计，已超过300000元。如果邓日章能正常经营金碧源沐足中心，每月支付45000元租金，则一年的租金则超过500000元，这属于徐信明可得利益损失的范围。因此，徐信明的实际损失远超300000元。邓日章答辩称，关于违约金问题，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。在一审开庭后、一审判决作出之前，邓日章已向徐信明已经支付了100000元的承包费用，该100000元应在本案中予以抵扣。徐信明向一审法院起诉请求：1.判令邓日章立即向徐信明支付拖欠的2019年2月1日至2019年5月31日的租金165000元及利息（按年利率6%从2019年3月10日计至实际清偿之日止，暂计至2019年5月10日为1125元）；2.解除徐信明、邓日章于2016年2月1日所签订的《金碧源沐足中心承包经营合同书》；3.判令邓日章交付给徐信明的300000元风险保证金归徐信明所有；4.判令邓日章向徐信明支付代缴的税费共计3559.2元；5.判令邓日章承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐信明为个体工商户佛山市高明区金碧源休闲沐足店的经营者。2016年12月1日，徐信明、邓日章签订《金碧源沐足中心承包经营合同书》，约定如下（摘录）：1.徐信明将金碧源沐足中心的所有设施设备和场所的经营管理权承包给邓日章，承包期自2016年12月1日起至2020年5月1日止，邓日章享有独立核算、自负盈亏的模式，邓日章的经营范围包括沐足、推拿、棋牌等。2.邓日章接手管理前的债权债务由徐信明负责，邓日章经营过程中所产生的债权债务与徐信明无关。3.邓日章向徐信明交纳租赁承包风险保证金300000元，合同签订起三日内先付200000元，2017年7月份再付100000元，合同最后七个月邓日章不必再交给徐信明租金，由保证金抵付。4.2016年12月份免交租金，2017年1月1日至2017年2月28日，邓日章每月付给徐信明租金20000元。其他时间邓日章每月需向徐信明支付承包租金45000元（每年过年两个月租金为30000元）。5.每月1日至月底为一个月，邓日章每月10号前支付本月承包租金，若邓日章逾期三十日以上不交租金，徐信明有权单方终止合同，并不退还风险保证金。合同还约定了徐信明、邓日章应尽的责任与义务等内容。一审庭审中，徐信明确认以下事实：1.徐信明已依合同约定收取了邓日章支付的风险保证金300000元。2.邓日章已经向原告支付了2019年1月份之前的承包租金，其中2019年1月份属过年期间按30000元的标准支付。3.2019年2月属过年期间，应按30000元/月的标准支付承包款。另查明，邓日章于2019年5月31日签收了本案邮寄送达的应诉材料。一审法院认为，本案为企业承包经营合同纠纷。徐信明与邓日章签订《金碧源沐足中心承包经营合同书》，邓日章以承包经营之名取得佛山市高明区金碧源休闲沐足店的场所使用权和经营权，邓日章向徐信明支付履约保证金并按月支付承包款，双方之间实为企业承包经营合同关系。徐信明与邓日章自愿签订该协议，是双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，由此产生的权利义务受法律的保护和约束。关于徐信明要求解除与邓日章签订的《金碧源沐足中心承包经营合同书》的诉讼请求。合同履行中，邓日章至今未向徐信明交纳2019年2月及之后的承包款，徐信明、邓日章约定邓日章逾期三十日以上不交租金徐信明有权解除合同。故徐信明要求解除与邓日章签订的《金碧源沐足中心承包经营合同书》的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。对于合同解除的时间，徐信明未能提供证据证实其在提起本案诉讼前通知过邓日章解除合同，法院于2019年5月31日向邓日章送达了徐信明要求解除合同的起诉材料，故双方的合同应于2019年5月31日解除。关于徐信明要求没收邓日章的保证金300000元的诉讼请求。徐信明、邓日章约定如邓日章违约，则徐信明可以没收邓日章交纳的风险保证金300000元。双方关于没收300000元风险保证金的约定实为对邓日章违约责任的约定。本案中，邓日章未能依合同约定向徐信明支付承包款属违约，邓日章违约给徐信明造成的损失应为欠付承包款的资金占用损失和合同提前解除导致的一定时间内沐足店未能及时发包给他人的损失。根据双方合同履行情况及邓日章欠付承包款的违约程度，双方约定的没收保证金300000元过高，对徐信明主张没收的保证金金额法院酌情调整为50000元。徐信明主张超出部分，法院不予支持。对剩余的250000元保证金，邓日章可另行向徐信明主张。关于徐信明要求邓日章支付欠付的承包款165000元的问题。徐信明依合同将案涉的金碧源沐足中心交给邓日章经营，邓日章应按约定向徐信明支付承包款。虽然徐信明持有邓日章交纳的保证金300000元，但未到合同约定的用保证金抵扣承包款的时间，邓日章亦未在本案中提出抵扣申请。故徐信明要求邓日章支付2019年2月至2019年5月租金共计165000元（其中2019年2月为30000元、2019年3月至5月每月45000元），合法有据，法院予以支持。徐信明、邓日章合同中并未约定逾期支付承包款的利息，邓日章逾期支付给徐信明造成的资金占用损失已通过邓日章向徐信明支付违约金的方式予以弥补，且合同履行期间徐信明持有邓日章交纳的300000元保证金，故徐信明要求邓日章支付逾期交纳承包款的利息，依据不足，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、确认徐信明与邓日章于2016年12月1日签订的《金碧源沐足中心承包经营合同书》于2019年5月31日解除；二、邓日章向徐信明交纳的300000元保证金中的50000元归徐信明所有；三、邓日章于判决发生法律效力之日起十日内向徐信明支付2019年2月1日起至2019年5月31日止的承包款165000元；四、驳回徐信明的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6780.5元，由徐信明负担1744.5元，邓日章负担5036元。徐信明在二审期间向本院提交租赁合同2份、现场图片2张及现场视频1份。邓日章在二审期间向本院提交银行交易流水及情况说明各1份。本院组织双方当事人对上述证据进行了举证和质证。经审核，徐信明提交的租赁合同无原件核对，且该合同与本案缺乏关联性，本院对该租赁合同不予采纳。徐信明提交的现场图片及现场视频，邓日章对该部分证据的真实性不持异议，本院确认该部分证据真实性。徐信明对邓日章提交上述证据的真实性无异议，本院对邓日章提交的上述证据的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，邓日章于2019年7月15日通过案外人李艳莉向徐信明支付了100000元。金碧源沐足中心于2019年8月份被公安部门查封。邓日章在二审法庭调查期间述称，邓日章在2019年5月31日接到法院的应诉材料后就退出经营并将场地交还给徐信明，交还场地时没有签收手续，邓日章是通过电话告知徐信明。徐信明在二审法庭调查期间述称，邓日章至今没有返还场地，在涉案合同解除后邓日章仍在实际经营，如果返还场地会有相应的交接材料。徐信明的微信记录显示邓日章答应给2019年8月的租金，说明2019年8月邓日章还在实际经营。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合徐信明与邓日章的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.邓日章应向徐信明支付的承包款是多少；2.徐信明主张没收邓日章交纳的风险保证金300000元是否有充分的依据。对此，本院具体分析如下：关于第一个争议焦点，本案中，徐信明提起本案诉讼时，邓日章尚欠徐信明2019年2月至5月的承包款共计165000元的事实清楚，本院予以确认。但根据本院二审查明的事实可知，邓日章于2019年7月15日已向徐信明支付100000元，故邓日章要求将该100000元在本案讼争承包款中予以扣减，理据充分，本院予以支持。扣减上述100000元后，邓日章还应向徐信明支付2019年2月1日至2019年5月31日的剩余承包款65000元（165000元-100000元）。关于第二个争议焦点，根据《金碧源沐足中心承包经营合同书》的约定，如果邓日章违约，徐信明可以没收邓日章交纳的风险保证金300000元。由此可知，徐信明在本案中提出没收邓日章的风险保证金300000元的主张，实质上是要求邓日章承担相应的违约责任，该风险保证金300000元应属违约金的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金不应过分高于当事人的实际损失，因此，本案应结合徐信明的损失程度认定其能否没收邓日章的风险保证金300000元。本案中，虽然徐信明上诉主张向案外人租赁商铺产生的租金也属于邓日章违约所造成的损失，但该部分租金属徐信明的日常经营成本的范畴，并不属于邓日章违约所造成徐信明的直接损失。但是应当指出的是，涉案《金碧源沐足中心承包经营合同书》因邓日章单方违约已于2019年5月31日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，邓日章应在合同解除后将金碧源沐足中心的经营场所交还给徐信明。虽然邓日章在二审期间主张其已于2019年5月31日将金碧源沐足中心的经营场所返还给徐信明，但其对此不能提供任何有效证据予以证明，应由其承担相应不利后果，本院对邓日章的该项主张不予采信。而且，根据本院二审查明的事实可知，金碧源沐足中心于2019年8月被公安部门查封，该事实表明邓日章在合同解除后仍占用金碧源沐足中心经营场所经营至2019年8月，该占用行为在客观上造成了徐信明的经济损失。另外，因邓日章经营金碧源沐足中心期间出现经营场所被公安部门查封的情形，这也会给徐信明造成商誉受损等额外损失。综上几点，为避免当事人诉累，本院根据邓日章的违约情形及徐信明的损失程度，依据诚实信用及公平原则，酌情认定邓日章交纳的风险保证金300000元的50%即150000元归徐信明所有，对徐信明所提相关诉请超出上述范围的部分，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，徐信明上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。本院根据二审期间的新证据对本案作出改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2078号民事判决第一项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2078号民事判决第二项为：被上诉人邓日章向上诉人徐信明交纳的300000元保证金中的150000元归上诉人徐信明所有；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2078号民事判决第三项为：被上诉人邓日章于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人徐信明支付2019年2月1日起至2019年5月31日止的承包款65000元；四、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初2078号民事判决第四项；五、驳回上诉人徐信明的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6780.5元，由上诉人徐信明负担2780.5元，被上诉人邓日章负担4000元；二审案件受理费5050元，由上诉人徐信明负担2525元，被上诉人邓日章负担2525元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年十一月二十九日法官助理  区翠莹书 记 员  曹新娟