山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6091号上诉人（原审原告）：江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区香江时代广场4-2-25。负责人：白志平，总经理。委托诉讼代理人：张玉林，山东滋阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪旭，男，1982年5月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。被上诉人（原审第三人）：济宁市盛宏全升天然气有限公司，住所地山东省济宁市豪德商贸城东南角。法定代表人：王全升，总经理。上诉人江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司（以下简称国泰大庆分公司）因与被上诉人汪旭、济宁市盛宏全升天然气有限公司（以下简称济宁盛宏公司）劳动争议一案，不服嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国泰大庆分公司上诉请求：撤销一审判决，认定上诉人与汪旭不具有劳动关系；一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，前后矛盾。一审法院已经认可汪旭早于公司进场施工，说明其并不是上诉人直接对外招用的劳动者，而是由实际施工人招录。结合仲裁程序中的录音，可以证明汪旭不受上诉人的管理，上诉人也不代发工资。一审判决书认定济宁盛宏公司与钟辉龙于2016年签订了燃气安装合同，但当时上诉人并未成立。济宁盛宏公司早在上诉人公司成立前将项目发包给了案外人钟辉龙，因此发包人应当是济宁盛宏公司，实际施工人是案外人，济宁盛宏公司才是用工单位，与上诉人并无劳动关系。2、一审法院仅凭上诉人员工孟祥林在仲裁程序中的一句签过合同就认定上诉人承包了济宁盛宏公司的项目，违反了人民法院审理案件“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。孟祥林的权限不包括出庭代理，只是接受法律文书。上诉人负责人在开庭中并未认可孟祥林委托书的印章真实，上诉人将对该印章申请进行鉴定。3、一审法院适用法律错误。无论上诉人与案涉项目有无关联都不可能是发包方，发包方只能是济宁盛宏公司。根据仲裁程序中的录音可以证明案外人杨凯和工程人员都是找济宁盛宏公司索要工程款和工资，证明发包方不可能是上诉人。另外一审已认定该项目在上诉人成立前就已经由济宁盛宏公司进行了发包和转包，而上诉人只是被盗用了资质。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中的“承担用工主体责任”和“认定存在劳动关系”是两个概念，从该条并不能直接看出有认定存在劳动关系的意思。最高院《关于印发的通知》中曾明确：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。4、一审判决认定事实错误。一审判决认为仲裁阶段苏成凯的答辩能够认定劳动关系，但苏成凯的委托书为复印件，代理人不予认可，不能依据该委托书认定劳动关系。孟祥林在仲裁阶段授权不具备答辩资格。孟祥林的公章为私刻，我们提出鉴定。仲裁阶段申请人自己承认考勤和管理都是杨凯进行授权，自己造工资表。汪旭、济宁盛宏公司未进行答辩。国泰大庆分公司向一审法院起诉请求：确认原被告之间不存在劳动关系；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：第三人与案外人钟辉龙于2016年签订了涉案燃气安装工程合同。2017年原告（乙方）与第三人济宁盛宏公司（甲方）签订了燃气安装工程合同，乙方法人签字栏中的签名为钟辉龙。该合同约定第三人济宁盛宏公司将嘉祥县纸坊镇祥云鑫城小区、嘉祥县仲山镇后海社区燃气安装施工工程承包给原告施工。被告汪旭等人于2017年1月始在上述工程中从事安装工作。2017年7月18日，汪旭、朱振峰、金柏良、汪旭、孙艳东、高志远、刘万江等七人分别向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。汪旭要求确认其与国泰大庆分公司自2017年1月1日起至今存在劳动关系，并要求国泰大庆分公司与第三人济宁盛宏公司共同支付其劳动报酬5,860元。在该案审理期间，国泰大庆分公司委托其公司副总经理（财务经理）孟祥林作为代理人参与仲裁，孟祥林向仲裁委提交了加盖了被申请人公司印章的公司营业执照复印件、公司负责人白志平身份证复印件及授权书各一份以及上述材料的复印件六份，由孟祥林参加了上述七起案件2017年8月2日的第一次庭审程序。上述授权书载明：孟祥林为本公司的合法代理人，就嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会送达的开庭通知书和答辩书一事，以本公司名义处理一切与之有关的事务。在该日仲裁庭对上述七起案件庭审时，由于该案第三人对除金柏良以外的其余六名申请人的身份提出异议，该六起案件中止审理。2017年8月17日，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会对上述六起案件再次进行开庭审理时，被申请人委托苏成凯参加庭审并出具了内容一致的授权委托书，该委托载明：国泰大庆分公司现授权苏成凯参加2017年8月17日嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会的开庭答辩；授权权限：一般授权；授权日期：2017年8月17日当日有效。2017年8月25日，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字（2017）第50号仲裁裁决书，确认孙艳东自2017年2月20日起至今与被申请人存在劳动关系，驳回了孙艳东的其他请求。另查明，原告国泰大庆分公司于2017年2月20日依法登记成立。在2017年8月2日金柏良案仲裁庭审中，被申请人国泰大庆分公司的委托代理人孟祥林明确认可其公司与第三人签订了燃气安装工程合同、负责人工费的发放，同时提供了相应证据；并对该案中申请人及第三人所提交的证据发表了质证意见。在2017年8月17日汪旭案仲裁庭审中，被申请人国泰大庆分公司的委托代理人苏成凯的陈述及质证意见与孟祥林的上述陈述及质证意见基本一致。2017年9月6日，嘉祥县公安局作出行政处罚决定书，以钟辉龙于2017年2月份期间利用伪造的国泰大庆分公司的合同印章与济宁盛宏公司签订了燃气安装工程合同为由，对其处以行政拘留十日的行政处罚。一审法院认为：本案争议焦点主要有以下三点：一、国泰大庆分公司的委托代理人孟祥林、苏成凯在仲裁期间的代理行为是否有效、是否超越权限的问题。原告在诉状中称，在劳动仲裁案审理期间，原告负责人并未收到该案件的信息，实为公司一职工与钟辉龙私自串通后到嘉祥仲裁委应诉案件，并作出了与事实不符的答辩和陈述，从而导致嘉祥仲裁委认定错误的事实。但在法院同时审理的朱振峰案庭审时，原告负责人又陈述参加仲裁程序的委托代理人孟祥林系其公司财务经理，其制作了授权委托书并私自加盖了公司印章，参加仲裁程序的委托代理人苏成凯的授权委托书也是孟祥林加盖的。结合在仲裁程序中孟祥林提交了加盖原告印章的原告营业执照、负责人身份证复印件的事实和委托书内容以及孟祥林、苏成凯在七起仲裁案件中的相关陈述，应当认定孟祥林、苏成凯在仲裁程序中的相关授权合法有效，其所作的陈述及答辩意见未超过授权权限，其相关陈述应为原告的意思表示。二、原告国泰大庆分公司是否与第三人济宁盛宏公司签订了燃气安装工程合同，是否从第三人处承包了燃气安装工程的问题。在仲裁期间，汪旭向仲裁庭提交了从劳动监察部门复印的燃气安装工程合同，第三人提交了其持有的燃气安装工程合同；在本案诉讼期间，原告及第三人也提交了燃气安装工程合同。经审查，上述四份合同内容的区别在于：汪旭所提交的合同首部乙方栏中为空白，尾部签署日期中仅有打印的2017年，月份及日期部分为空白；原告在本案中提交的合同及第三人在仲裁程序中提交的合同首部乙方栏中手写了国泰大庆分公司，尾部签署日期中仅有打印的2017年，月份及日期部分为空白；第三人在本案中所提交的合同首部乙方栏中手写了国泰大庆分公司；尾部签署日期中打印了2017年，月份和日期部分均手写了3，且月份中的3字存在涂改情况。结合在金柏良与汪旭两案仲裁庭审时被申请人委托代理人孟祥林、苏成凯均明确认可原告与第三人签订了燃气安装工程合同的陈述，虽然公安机关的处罚决定书能够反映出涉案合同的原告合同印章系钟辉龙伪造，根据本案现有在证据不能确定双方签订合同的具体日期，但基于上述合同签订日期一致的部分以及原告委托代理人在仲裁程序中的相关陈述及双方所提供证据，能够认定原告与第三人于2017年签订燃气安装工程合同、原告从第三人处承包了涉案燃气施工工程的事实。三、汪旭与原告之间是否符合认定劳动关系条件的问题。当前建筑行业存在着建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质的实际施工人进行施工的现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与其招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到上一级的具有合法劳动用工的用人单位与劳动者形成劳动关系。对此，劳动和社会保障部的劳社部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也作出了明确规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据金柏良、汪旭仲裁案中的相关证据以及本案中双方所提交证据，能够反映出在第三人与原告签订燃气安装工程合同以及在原告公司成立后，被告汪旭等人跟随杨凯均在原告承包的上述工程中进行施工，由原告负责支付其劳动报酬。上述事实说明以下问题：1、原告依法成立后即具备合法用工主体资格；2、被告汪旭等人实际参加了原告承包的涉案工程的施工，必然会接受原告方施工管理人员的劳动管理，原告负责支付汪旭等人的劳动报酬；3、汪旭等人所参与施工的工程属于原告承包业务的组成部分。上述事实符合劳动和社会保障部的劳社部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于确认劳动关系成立的认定条件。虽然双方当事人陈述到钟辉龙、杨凯对涉案工程进行实际转包或实际施工问题，但双方均未对原告是否就其承包的涉案工程进行转包、分包的情形举证，且即使存在着原告在承包涉案工程后向钟辉龙、杨凯进行转包或分包的事实，但由于二人均不具备转包、分包工程的资质，根据上述规定，也不能确认被告与钟辉龙、杨凯之间存在劳动关系。故原告关于该项问题的辩解缺乏事实根据及法律依据，不予采纳。综上，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会认定自原告于2017年2月20日依法成立后与被告之间建立劳动关系，符合法律规定及本案实际情况，对原告要求确认其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：原告江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司自2017年2月20日起至今与被告汪旭存在劳动关系。案件受理费10元，由原告江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为上诉人国泰大庆分公司与被上诉人汪旭之间是否存在劳动关系。劳动关系的突出特征为劳动者接受用人单位的管理并由用人单位向劳动者支付劳动报酬。虽然汪旭从事的工作系涉案工程的组成部分，但其并未提供充分确凿的证据证明其直接接受上诉人单位的管理并由上诉人直接向其发放工资，且上诉人也不认可双方存在劳动关系，因此根据现有证据不足以认定双方存在劳动关系，上诉人的相关上诉理由成立，本院予以采信。一审法院认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，上诉人国泰大庆分公司的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初4061号民事判决；二、被上诉人汪旭与上诉人江苏国泰消防工程技术有限公司大庆分公司不存在劳动关系。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人汪旭负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月十六日书记员 姜佑华