内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民终635号上诉人（一审原告）：杨福生，男，回族，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。上诉人（一审原告）：尚立国，男，汉族，住内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张天觊，北京德颐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南民基建设工程有限公司，住所地河南省民权县。法定代表人：朱建民，总经理。委托诉讼代理人：张海涛，内蒙古金利律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市。法定代表人：沈迪龙，经理。委托诉讼代理人：白啸鹏，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。上诉人杨福生、尚立国因与被上诉人河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）、霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛公司）第三人撤销之诉一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2019）内05民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨福生、尚立国及二人共同委托诉讼代理人张天觊，被上诉人民基公司委托诉讼代理人张海涛，被上诉人金盛公司委托诉讼代理人白啸鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨福生、尚立国上诉请求：撤销一审判决，依法改判撤销（2017）内05民初112号民事调解书，追加杨福生、尚立国为诉讼当事人，重新审理该案；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由，一、（2017）内05民初112号案件中，法院将杨福生、尚立国列为当事人后，又准许二人退出诉讼，违反法律规定。二、杨福生、尚立国提交的工程款给付协议书，证明金盛公司向杨福生、尚立国及民基公司承诺，未按照约定支付工程款，从2015年5月1日起每月支付违约金100万元，而（2017）内05民初112号民事调解书却没有按照该协议书内容进行调解，明显损害杨福生、尚立国的合法权益。三、一审判决以杨福生、尚立国举证不能的理由驳回诉讼请求，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，撤销（2017）内05民初112号民事调解书，重新审理该案。被上诉人民基公司辩称，（2017）内05民初112号案件的程序合法，杨福生、尚立国自愿退出诉讼，并同意由民基公司主张全案权利的情况下，由民基公司与金盛公司在合法自愿的基础上达成的民事调解书，不损害任何人的合法权益，如果上诉人认为民基公司的行为侵害了其权益，其应当在另案中以另一个程序提起，而不该以第三人撤销之诉的程序提起，其提起第三人撤销之诉不符合法定的条件。杨福生、尚立国提起的工程款给付协议与民基公司无关，涉案工程所有的债务都是由民基公司承担的，所有案外人起诉的主体都是民基公司，而非杨福生、尚立国，民基公司已经承担2360万元左右的债务。请求依法驳回上诉请求。被上诉人金盛公司辩称，第一，杨福生、尚立国的上诉请求超过了起诉的请求。第二，一审中已查清杨福生、尚立国与民基公司有实际施工合同关系，是实际施工人，应当属于调解案件中必要参加共同诉讼的当事人，但是我方不认可民事调解书侵犯杨福生、尚立国合法权益。杨福生、尚立国向一审法院起诉请求：撤销（2017）内05民初112号民事调解书。一审判决认定，一审法院2017年11月7日受理的原告（反诉被告）民基公司诉被告（反诉原告）金盛公司及第三人杨福生、尚立国建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月22日依法公开开庭审理，开庭审理过程中，第三人杨福生、尚立国提出二人虽然是实际施工人，但同意民基公司作为本案的诉讼主体主张工程款及相关权利。第三人杨福生、尚立国退出诉讼后经一审法院主持调解，民基公司与金盛公司自愿达成调解协议：一、双方共同确认诉前已经支付了4150万元工程款，诉中先予执行了1327272元，合计42827272元。金盛公司同意向民基公司支付工程款30672728元，此款在2018年7月6日前支付195万元，如果违约支付违约金100万元；在2018年7月15日前按照工程款350万元由双方指定的人签订房屋买卖合同，具体房源由双方协商按照市场价格下浮10%；余款25222728元在2018年12月31日前支付。双方间形成的往来对账单中（41593677.55元）不包含的款项如果此前已实际给付，则民基公司据实冲减；二、本协议生效后，金盛公司可以处分已被法院查封的房屋，但每一笔收取的款项民基公司与金盛公司按8:2的比例分配，如有一期违约或者金盛公司不能在2018年12月31日前给付全部工程款，民基公司可随时申请法院强制执行；三、金盛公司在本协议生效后再给付民基公司工程款达到500万元时，民基公司为金盛公司开具已经支付给民基公司工程款相应数额的发票，余下应开具的发票应在款项全部结清后一次性开具；四、金盛公司认可民基公司在一审法院作出的（2016）内05财保1号民事裁定书及所附清单范围内的房产折价或变卖的价款享有优先受偿权，并同意以其抵押给民基公司的上述房产承担抵押担保责任；五、双方自愿放弃其他诉讼和反诉请求，双方因涉案合同而引发的纠纷一次性解决完毕。该民事调解书已经发生法律效力。杨福生、尚立国主张（2017）内05民初112号民事调解书属于恶意串通损害第三人权益为由诉至一审法院，要求依法撤销。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程是杨福生、尚立国挂靠在民基公司名下而施工的，是实际施工人，但是一审法院审理的民基公司诉金盛公司、第三人杨福生、尚立国建设工程施工合同纠纷一案中，杨福生、尚立国均明确表示，二人虽然是实际施工人，但同意民基公司作为该案的诉讼主体主张工程款及相关权利，并提出退出诉讼。后经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，并作出（2017）内05民初112号民事调解书。故杨福生、尚立国以（2017）内05民初112号民事调解书属于恶意串通损害第三人权益为由要求撤销的理由没有事实根据和法律依据，依法不予支持。杨福生、尚立国所举的证据无法证明（2017）内05民初112号民事调解书属于恶意串通损害第三人权益的事实，应承担举证不能的法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，一审判决：驳回杨福生、尚立国的诉讼请求。案件受理费100元，由杨福生、尚立国负担。二审审理查明，一审法院于2018年6月22日开庭审理（2017）内05民初112号案件，原告民基公司与被告金盛公司及第三人杨福生、尚立国参加庭审，庭审中金盛公司要求杨福生、尚立国退出诉讼，一审法院当庭询问杨福生、尚立国意见，杨福生、尚立国同意退出，并同意由民基公司作为该案的诉讼主体主张工程款及相关权利。二审审理查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，提起第三人撤销之诉的前提条件是因不能归责于本人的事由未参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形，包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”。本案中，杨福生、尚立国已经参加（2017）内05民初112号案件诉讼，在开庭审理时自愿退出诉讼，并同意由民基公司主张工程款及相关权利，二人并非不能归责于本人的事由未参加诉讼，其提起第三人撤销之诉不符合起诉条件，依法应裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条、第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2019）内05民初30号民事判决；二、驳回杨福生、尚立国的起诉。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，退还杨福生、尚立国。本裁定为终审裁定。审判长  汪海波审判员  裴 彪审判员  刘 杨二〇一九年十二月二十六日书记员  赵 慧