广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤20民终6796号上诉人（原审原告）：周斌青，男，1970年6月9日出生，汉族，住湖北省建始县***********，公民身份号码422************030。被上诉人（原审被告）：中山市美通电子有限公司，住所地广东省中山市*********，统一社会信用代码914************919。法定代表人：朱玉霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：周敏，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁君静，广东香山律师事务所律师。上诉人周斌青因与被上诉人中山市美通电子有限公司（以下简称美通公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1182号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周斌青上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：1.一审违法不究，举证责任界定成疑。1、美通公司未提交相关入岗前体检报告，根据《中华人民共和国职业病防治法》相关规定，其应履行义务；2.美通公司仲裁时的答辩状上已承认其没有组织入岗前体检；二、一审法院没有对比分析医生结论，没有发现事实真相。有关证据证明上诉人在禁忌岗位工作导致左耳听力一降，根据《中华人民共和国职业病防治法》相关规定，美通公司已违法；三、美通公司为掩盖真相，将上诉人开除。一审以是否鉴定出职业病作为本案要素错误，本案是故意伤害。被上诉人美通公司辩称，一审判决正确，应予维持。被上诉人已履行劳动保护义务，上诉人没有确诊为职业病，也没有证据证明其伤病与工作存在因果关系。周斌青一审起诉请求：1.判令美通公司治好其耳朵，听力恢复到健康标准；2.判令美通公司赔偿其经济损失40000元；3.确认美通公司解除劳动合同违法。一审法院认定事实：1.2018年3月15日周斌青入职美通公司处任职料房工。周斌青与美通公司签订《美通公司劳动合同条款》，约定：周斌青需履行自觉遵守公司制度的岗位职业卫生操作规程和规章制度……发现有职业病危害隐患时，及时向领导报告，并积极采取措施消除；提出合理化建议，积极配合用人单位改善、提高、减少和消除职业危害因素，预防、避免职业病的发生；若在职业健康体检中被查出对所任职的岗位存在职业禁忌，须主动配合调岗，否则视为员工提出解除与公司的劳动合同关系。条款还约定了其他内容。同年5月5日，周斌青到中山市小榄人民医院进行体检，该医院出具了《中山市**********职业健康检查报告》，载明：结论：职业禁忌证：纯音测听：右耳：语频、高频听阈提高；2018.5.28复查纯音测听：右耳：语频听阈提高，高频听阈正常，考虑噪声作业的职业禁忌证；本次体检未发现粉尘作业的职业禁忌证。处理意见：职检建议（职业禁忌证-上岗）不宜从事噪声作业工作，可从事粉尘作业工作；右耳语频听阈提高，高频听阈正常，建议加强听力防护，定期检查纯音测听，并到耳鼻喉专科进一步检查；高血压2级（中度）。同年8月6日，周斌青到广东省职业病防治院进行检查，该院出具了《职业健康检查报告》，载明：结论：纯音测听检查：右耳正常听力曲线，左耳语频听阈提高，高频听阈正常，噪声作业的职业禁止证。处理意见：不宜从事接触噪声工种的工作。同年7月26日、8月9日、13日、15日，美通公司向周斌青发出《周斌青调岗通知书》4份，通知周斌青配合调离原噪音工作岗位并办理调动，否则，美通公司将按有关规定作出处理。周斌青对前述4次通知均予以拒绝，并提出美通公司需治疗好周斌青的耳朵，耳朵康复前，周斌青拒绝调岗。同年8月15日，美通公司向周斌青发出解除劳动合同通知书，因美通公司多次要求周斌青调离原噪音工作岗位，周斌青多次拒绝，不服从工作安排，已违反公司《员工手册》及《劳动合同法》有关规定，决定于8月16日解除与周斌青的劳动合同。同月27日，周斌青向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求美通公司支付耳朵康复治疗费60000元，合同期内（2018.8-2019.3）工资26950元、住宿费（2018.8-2019.3）2100元，伙食费（2018.8-2019.3）2100元。该案查明：周斌青、美通公司双方已签订劳动合同，美通公司已为周斌青参加社会保险，双方于2018年8月16日解除劳动合同。该委员会于同年10月17日作出仲裁裁决书（中劳人仲案字[2018]3788号），驳回周斌青全部仲裁请求。周斌青于2018年12月5日签收该裁决书。周斌青于2018年12月18日向一审法院提起对美通公司的本案诉讼，经诉前调解不成，一审法院于2019年1月10日立案受理。在审理过程中，因发现本案诉讼请求与仲裁请求有出入，一审法院向周斌青行使释明权，周斌青明确其在劳动仲裁阶段提起的四个仲裁请求在本案中不再主张，并确认本案并非是由于不服劳动仲裁裁决结果而提起的诉讼，而是以侵权为由向美通公司主张权利。2.美通公司员工手册第三十五条规定在工作范围内无正当理由拒绝上级安排工作、调动者，书面警告，再犯解雇。3.一审庭审中，周斌青述称耳朵康复治疗为60000元，但未提供证据证明实际产生，亦未进行职业病鉴定。周斌青明确第二项诉讼请求6万元是估算的数额，包括因为美通公司解除其劳动合同，且其耳朵受损，故从2018年8月15日至今一直没有找到工作的损失，还有维权产生的交通费、住宿费等损失。一审法院认为，从周斌青的诉求可知其主张与美通公司之间有多重法律关系，一是劳动合同法律关系，一是侵权法律关系，因周斌青明确其在本案中主张的法律关系为侵权法律关系，故对于其主张确认美通公司解除劳动合同违法的请求，性质与侵权法律关系不一致，在本案中不作处理。本案属人身损害侵权纠纷，如因行为人的过错侵害他人的民事权益的，应当承担侵权责任，适用的归责原则为过错归责原则。在采用过错归责原则基础上，侵权责任的构成要件有四个，即过错、违法行为、因果关系和损害事实。本案中，周斌青于2018年3月15日入职美通公司任职料房工，同年5月5日美通公司组织周斌青等到中山市小榄人民医院进行体检，体检结论认为周斌青有职业禁忌证，但并无鉴定结论认定周斌青的损害构成职业病。同时，周斌青的职业禁忌证受损程度，该受损程度与美通公司用工是否有因果关系，目前周斌青均无提交证据予以证实，因此，对周斌青主张美通公司赔偿经济损失并负责治疗好其耳朵，使听力恢复健康的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回周斌青的诉讼请求。一审案件受理费1300元，由周斌青负担。本院查明，本案周斌青的诉讼请求诉前未经劳动仲裁程序处理。本院认为，本案当事人双方曾存在劳动关系，周斌青系主张双方劳动关系存续期间相关工作导致其患职业病，并据此要求美通公司为其治疗、赔偿相关损失，还要求确认美通公司解除劳动合同违法。经审查，周斌青本案诉讼请求均属劳动争议（包括工伤纠纷）的范畴，相关请求未经劳动仲裁程序处理，一审法院未经劳动仲裁前置程序的处理直接受理周斌青的起诉并作出实体裁判违反了法律规定，本院予以纠正并依法驳回周斌青本案起诉，周斌青应按劳动争议处理程序主张权利，先向有管辖权的劳动仲裁部门申请仲裁。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五项、第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《工伤保险条例》第一条、第二条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1182号民事判决；二、驳回周斌青的起诉。一审案件受理费1300元，退还周斌青。二审案件受理费1300元费系缓交，周斌青不须再行交纳，如已交纳，本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇一九年十一月二十九日书记员  谭长琴