河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13466号 上诉人（原审被告）：高海辉，男，1983年12月30日出生，汉族，原籍河北省石家庄市井陉县，现住河北省石家庄市井陉矿区。 委托诉讼代理人：霍宏广、焦建发，河北雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王徽，男，1983年4月3日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：刘慧茹，河北弘扬律师事务所律师。 上诉人高海辉因与被上诉人王徽合伙协议纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2019）冀0121民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高海辉及代理人霍宏广、焦建发，被上诉人王徽及代理人刘慧茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人高海辉上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。上诉理由：一、上诉人与被上诉人之间尚未进行合伙清算，合伙期间的债权债务也尚未处理清楚。没有日期的对账单仅仅是一份2018年1月之前的账目汇总，并不是合伙关系终止，对合伙财产进行处理订立的协议。一审法院以该账目汇总作为根据，对合伙财产进行划分处理，明显事实不清，证据不足。二、证人许某是合伙人之一，与本案诉争有着直接的利害关系，根据法律规定许某应当列为本案的当事人参与案件审理。一审法院将其作为证人出庭作证不符合法律规定，程序违法。三、本案属于合伙关系纠纷，一审法院依据《民法总则》第118条规定作出判决，明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误，且作出的判决结果有失公平。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。 被上诉人王徽答辩称，我方有证据证明，一审提交的两份证据是对合伙期间的债权债务等进行的最终清算。证据主要内容为：我方与上诉人曾经一起开过装修公司，现在分开了，分开之前立了个纸质文件（即清算），上诉人从公司支取过40多万，对于多支取的部分，上诉人承诺2019年2月3日前付给我方，内容与一审我方提交的证据内容、时间上均吻合。该证据证明，一审我方提交的两份证据是对合伙期间债权债务等的最终清算。本案为我方对合伙清算单中应得份额39.3万元，向多占份额的上诉人高海辉主张权利，不是对清算内容产生争议，对争议不涉及合伙人之一的许某，许某未行使向上诉人主张多占份额的权利，不宜列为原告，同时许某未多占合伙财产份额，将其列为被告也不合适。本案虽是因合伙产生的债权债务争议，但对清算内容并无争议，上诉人未履行清算协议，将多占的份额及时返还给我方，我方与上诉人形成的债权债务关系，一审适用民法总则第118条关于债权的规定，并无不当。 王徽向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告依法归还原告216500元；2.诉讼费用由被告负担。 一审法院经审理查明：2012年4月，原告王徽、被告高海辉和石家庄市井陉矿区的许某三人合伙开了装修店，三人口头约定原告王徽出资60000元、被告和许某各出资30000元，盈亏按各自1／3比例分配。原告不参与经营，被告和许某实际参加经营，被告管理经营为主，领取工资。2017年11月6日，三人进行了对帐，并在对账单上签字。后三人又写了没有日期的“许某已支322000元；高海辉已支474550元；王辉已支176500元；平均每人应分39.3万。2019年2月3日，将所有应分款项分清。王徽、高海辉、许某的对账单。原告提供了2017年11月6日和之后的对账单。被告对2017年11月6日的对账单没有异议，之后的对账单签字是被告的签字，但是证据上并没有原、被告合伙关系解除及进行清算的意思表示，该证据是2018年春节前夕的一个账目汇总，并不是双方合伙关系解除的最终清算。许某、高海辉、王徽共支取的款项为973050元，记载三人平均应分39.3万元，共计117.9万元，相差近21万元，该21万元实际上是外欠的装修款项，外欠装修款项约定是在2019年2月3日要回后给付原告，即使原告应当分得的39.3万元，现外欠款项尚未要回，所约定的2019年2月3日给付原告的外欠款项无法实现，故原告要求被告给付其216500元不符合逻辑，也不符合事实，该证据不能证实原告的主张。证人许某出庭证实合伙关系已解除，合伙期间存在债权、债务，没有日期的对账单上每人应得的数额是债权和债务处理清之后每人应分得的数额，债权、债务还没有处理清楚，是预期应得的数额。原告对证人的证言无异议。被告认为合伙关系没有解除，合伙未经清算，账单上每人应得的数额不是清算后预期分得的款项。 一审法院认为，原、被告及许某三人对账单上载明每人应得的数额为393000元，共计1179000元，三人实际共支取了322000元＋474550元＋176500元＝973050元，三人陈述还有债权、债务未清，故三人可就已取得的款项按约定每人1／3份额进行分割，三人每人应分得973050元÷3＝324350元，原告已取得176500元，被告尚应给付原告324350元-176500元＝147850元。原告待债权205950元实现后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决如下：在本判决书生效后十日内，被告高海辉给付原告王徽147850元。驳回原告王徽的其他诉讼请求。案件受理费4548元，减半收取2274元，由原告王徽负担774元，被告高海辉负担1500元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人高海辉提交新证据如下： 证据1、上诉人与被上诉人合伙经营期间所拖欠的债务（共计12笔债务，金额大概是12万多），欠各种费用包括材料费、人工费、装修费等，现在还没有起诉，一审时没有及时搜集这些证据，所以没有提交。 被上诉人王徽质证意见，对证据真实性、合法性、关联性均不认可，上诉人与被上诉人是2017年11月6日已经将合伙期间的债权债务进行了清算，对于上诉人主张的证据从未见过，也从来与这些客户没有过交往，从上诉人提交的证据来看是2018年4月2日产生的证据，但是我们已经在2017年11月6日清算完毕。 被上诉人王徽提交新证据如下： 证据1、2019年4月12日上诉人与被上诉人之间的通话录音，证明在一审中我方提交的两份证据为合伙期间的最终清算。因为在手机中保存，一审中没有发现，故未提交。 上诉人高海辉质证意见，该证据不属于新证据，按照法律规定在二审中上诉人不应当予以质证。该证据中上诉人与被上诉人并没有双方解除合伙关系并进行清算的内容，故该录音证据并不能够证明被上诉人所要待证的事实。该录音证据更加印证了录音的时候三方仍然还有较多的债务没有结清。 本院认为，本案二审争议焦点问题是：1、本案三人合伙关系是否已经终止并已清算完毕，上诉人是否应向被上诉人支付相应款项；2、一审判决审理程序以及适用法律是否正确。 关于第一个焦点问题。上诉人高海辉及被上诉人王徽对2017年11月6日的对账单均予以认可，结合双方当事人陈述及许某的证人证言等其他证据能够证明，该对账单记载“平均每人应分39.3万”系三人合伙期间的债权和债务处理清之后每人应分得的预期数额。上诉人主张合伙期间的债权债务未处理清，并提交了相关账目，但被上诉人予以否认，且该账目发生于2017年11月6日三人签署对账单之后，上诉人亦无其他证据证明三人达成了其他协议对2017年11月6日的对账单进行修改和调整，故应按照对账单的协议内容履行，一审判决上诉人支付其多支取的部分款项并无不当。上诉人称给被上诉人及其他人进行家装的费用及2017年11月6日后的其他项目费用，待证据充分后可另行主张。 关于第二个焦点问题。被上诉人依据2017年11月6日签署的对账单向上诉人主张归还其多支取的部分款项，并未向许某主张权利，上诉人亦未在一审中提出反诉请求清算合伙财产，故许某并非必要参加诉讼的当事人。另，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，被上诉人依据对账单向上诉人主张其应履行该对账单约定的权利义务，符合上述法律规定。上诉人主张一审程序违法，适用法律错误，无事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费4548元，由上诉人高海辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 任永奇 审判员 李坤华 二〇一九年十二月二十四日 书记员 白娟娟