四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4614号 上诉人（原审被告）：惠生工程（中国）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区中科路699号。 法定代表人：曲颂，董事长。 委托诉讼代理人：田超鹏，男，1982年7月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：苏云开，男，1969年6月30日出生，汉族，住天津市塘沽区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：顾永兵，男，1978年9月27日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：陈湘，四川绸都律师事务所律师。 原审被告：四川晟达化学新材料有限责任公司，住所地四川省南充化学工业园区（嘉陵区河西片区）。 法定代表人：周世霖，董事长。 委托诉讼代理人：王卫华，男，1977年4月23日出生，汉族，住河南省温县，系该公司员工。 原审被告：中国成达工程有限公司，住所地四川省成都市天府大道中段279号。 法定代表人：刘一横，董事长。 原审第三人：华蓥市华兴建筑有限责任公司，住所地四川省华蓥市红星路666号。 法定代表人：王晓林，执行董事。 上诉人惠生工程（中国）有限公司（以下简称惠生公司）因与被上诉人顾永兵，原审被告四川晟达化学新材料有限责任公司（以下简称晟达公司）、中国成达工程有限公司（以下简称成达公司）及原审第三人华蓥市华兴建筑有限责任公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 惠生公司上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审查明的事实有误，存在遗漏。惠生公司在一审中提交了与第三人华兴公司签订的合同。一审法院对于该合同约定的事实“本工程应由乙方（第三人）承担的规费和税费，甲方（上诉人）有权代扣代缴”未予查明，显然遗漏。上诉人就代扣代缴规费事项，已证实代缴工会经费、残保金共计25,214元，该款应在尚欠第三人的工程款中予以扣减。一审未扣减该工程款，属于认定事实有误。二、抛开本案事实层面之外，一审适用法律存在多处错误。（一）关于发包人的认定错误。一审法院将上诉人认定为发包人明显错误。1.案涉生活营地工程施工合同是上诉人与华兴公司签订。上诉人与顾永兵不存在直接的合同关系。2.施工项目的业主即发包人为晟达公司。成达公司与晟达公司系EPC总承包关系，惠生公司与成达公司系PC总承包关系。3.被上诉人在南充市中级人民法院受理的（2019）川13民终1601号、1602号两案上诉状中已明确“其向发包人晟达公司主张权利是基于最高法院建工司法解释规定”。故被上诉人在一审中自认的请求权对象系发包人晟达公司。上诉人并非讼争工程的发包人，不应承担付款责任。结合上述事实，依照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13点规定，《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。故上诉人在本案中不属于“发包人”，一审法院将上诉人认定为“发包人”错误。（二）一审法院未依法厘清本案审理范围，判决惠生公司承担责任已超出顾永兵的诉讼请求。一审中，上诉人已以书面方式明确，本案审理范围是被上诉人与晟达公司的讼争，与上诉人无关。1.被上诉人提起诉讼时存在请求权基础不明，在南充市中级人民法院审理管辖问题时已明确表示以“实际施工人”要求晟达公司承担责任。在此情形下，南充市中级人民法院作出（2019）川13民终1601号、1602号民事裁定，确定本案审理范围为被上诉人要求晟达公司承担责任。2.案涉施工合同、有关定案表，均为上诉人与本案第三人施工合同项下的履行内容形成，与被上诉人无关；且合同中约定了仲裁条款，被上诉人以此作为证据，向无直接合同关系的上诉人主张工程款，本质上是以实际施工人为名发起诉讼、行债权转让诉讼之实，当然属于仲裁范围。一审法院未能对此正确认识，进而错误地判决上诉人承担实体付款责任。（三）被上诉人对于上诉人的诉请已背离法院已明确的请求权基础，其对上诉人的诉求应作驳回处理。南充市中级人民法院之所以作出（2019）川13民终1601号、1602号民事裁定，撤销一审法院关于驳回本案被上诉人起诉的裁定，是因被上诉人向该法院明确了诉讼基础，即以“实际施工人”要求发包人担责任，而被上诉人在本案审理中背离该基础，要求上诉人承担直接付款责任。结合第三人有债权转让意思的情况说明，被上诉人在本案一审中明确的诉讼请求与（2019）川13民终1601号、1602号两案中的观点存在本质不同。故在本案被上诉人的请求权基础发生背离和案涉施工合同又约定有仲裁条款的情形下，应驳回被上诉人对上诉人的实体请求。（四）被上诉人以实际施工人发起本案诉讼，未主张其与第三人之间的法律关系无效。如果被上诉人要主张实际施工人的权利，应确认转包关系无效为前提，但被上诉人未主张转包关系无效。人民法院不能依职权主动认定被上诉人与第三人之间法律关系是否有效，否则就变相等同于替当事人主张诉讼请求，故一审法院认定转包关系无效错误。 顾永兵辩称，1.惠生公司是本案发包人。惠生公司将案涉工程转包给本案第三人华兴公司，第三人将该工程又转包给没有资质的顾永兵。惠生公司对于顾永兵而言，就是违法分包等中间环节的发包人。此处的发包人不应无限地向上追溯到晟达公司。一审法院在审查事实后明确发包人是惠生公司，不违反法律规定。2.顾永兵是实际施工人。顾永兵已在一审中提供证据证实顾永兵对案涉工程提供了资金和进行施工，该工程已验收并交付。一审法院认定顾永兵是本案实际施工人正确。3.一审法院确认案涉合同无效正确。一审法院可直接根据查明的事实确认合同是否无效。本案中，一审法院已根据查明的事实确认华兴公司和顾永兵签订的转包合同无效，并进一步确认顾永兵是实际施工人。4.本案不应仲裁。南充市中级人民法院作出（2019）川13民终1601号民事裁定，已指令一审法院对本案进行审理。5.一审判决未超出顾永兵的诉讼请求。诉讼请求主体并不等于法院判决的责任主体。凡是具有发包主体资质的法人都能成为发包人，而不是上诉人主张的只有业主才能成为工程的发包主体。本案中，顾永兵从始至终都基于其是实际施工人的地位，要求惠生公司、晟达公司、成达公司承担连带责任。顾永兵不服一审法院对于管辖权问题作出的（2019）川1304民初369号民事裁定，提出上诉。其在该案上诉状中突破合同相对性要求晟达公司担责，但并不是只要求晟达公司承担责任，同时还要求了惠生公司与成达公司承担责任，故一审判决惠生公司承担本案责任，未超出顾永兵的诉讼请求。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 晟达公司述称，晟达公司只与成达公司有直接的合同关系，且晟达公司已按约定向成达公司付清工程款，双方签订的建设工程施工合同已经履行完毕。至于他们之间是否付清案涉工程款，晟达公司不清楚。惠生公司和顾永兵的讼争，与晟达公司无关。 成达公司书面述称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。成达公司同意一审法院的审判结果，请求驳回上诉人惠生公司的全部诉讼请求。 华兴公司未作陈述也未提交书面意见。 顾永兵向一审法院起诉请求：1.惠生公司支付工程款5,484,261.40元及资金占用利息（资金占用利息分段分金额按中国人民银行贷款基准利率支付），成达公司、晟达公司承担连带责任；2.诉讼费用由惠生公司、成达公司、晟达公司连带承担。 一审法院认定事实：2013年8月5日，甲方惠生公司与乙方华兴公司签订《案涉项目5#管廊经一路南端地基换填工程施工合同》（以下简称《地基换填工程施工合同》）约定：甲方将案涉项目5#管廊经一路南端地基换填工程（系甲方在成达公司处签订施工总承包合同或专业承分包合同获得，以下简称案涉工程）发包给乙方施工，工程内容为0.5米厚分层碾压换填5#管廊经一路南端长170米、宽64米、深6米的淤泥区（具体内容详见附件），乙方负责甲方《工程交接证书》签订后18个月内的质量缺陷修复责任，合同工期为2013年8月10日至2015年9月30日，总日历天数为50天，本工程合同价款暂定为2,968,077元，最终合同价款以结算价款为准。本工程无预付款，交工资料全部移交给甲方并被业主正式接受、工程结算完成后并经甲方公司级审计后，乙方向甲方提交付款申请和相应发票，经甲方审核合格后，甲方在28个日历日内支付，合同款项付至工程结算款的95%，余下为质量保证金，在质量缺陷责任（本工程缺陷责任期为十八个月，）期满后，乙方向甲方提交付款申请和相应发票，经甲方审核合格后，甲方在28个日历日内，支付扣除缺陷责任期乙方承担费用外的剩余款项。对税费约定为本工程应由乙方承担的规费和税费，甲方有权代扣代缴，同时为乙方办理相关的税务证明和手续。本合同履行过程中发生争议，应友好协商解决，协商不成的，向上海仲裁委员会申请仲裁，并且仲裁结果是最终的，本合同经双方法定代表人或其委托代理人签字、加盖合同专用章即生效。顾永兵作为乙方的委托代理人在合同上签字。乙方获得上述工程后，将案涉工程全部转包给顾永兵承建施工。嗣后，顾永兵已进场施工。 因在施工过程中，地基换填工程在合同实施阶段池底层抛建渣方案修改为抛毛石挤淤费用发生较大变化，另根据施工承包商的表现和能力进行总体调配原则经业主／EPC总包方／惠生的三方会议决定，将部分总图竖向零星建筑工程及PTA装置部分水池及地沟内衬不锈钢板工程授予华兴公司施工，需要进行变更。2014年11月15日，惠生公司与华兴公司签订《地基换填工程施工合同变更协议（一）》，新增了部分工程，开工日期为2013年8月10日，中交日期为2014年11月30日，其中5#管廊经一路南端地基换填工程中交日期为2013年9月30日，合同工期总日历天数为477天，合同价款变更为暂定为8,700,000元，最终合同价款以结算价款为准。 2015年10月20日，顾永兵以华兴公司名义将其完工的部分工程移交给晟达公司并使用，惠生公司、成达公司、晟达公司均在《中间交接证书》上盖章确认，嗣后，各方签订《实物移交书》。 2016年1月8日，因新增工程需要，惠生公司与华兴公司又签订《地基换填工程施工合同变更协议（二）》，将合同价款调整为暂定价为12,170,000元，最终合同价款以结算价款为准。同日，双方再次签订《地基换填工程施工合同变更协议（三）》，再次增加工程施工内容（包括2014年12月份的委托工作、2015年5月份后的现场委托工作等），将合同价款从12,170,000元变更为14,170,000元。 2016年10月17日，惠生公司、成达公司、晟达公司及华兴公司在案涉工程《竣工结算通知书》上盖章确认案涉工程已竣工。当事人在庭审时均予以认可，案涉工程80%以上均为隐蔽工程。 2018年6月18日，华兴公司出具《情况说明》，载明“本公司与下列公司签订的关于分包承建案涉工程的事宜说明如下：1.本公司就四川省南充市化学工业园区晟达公司100万吨／年精对苯二甲酸（PTA）项目工程，签订了五份分包合同，分别为2013年6月15日与惠生公司签订的《施工生活营地工程施工合同》、2013年8月5日与惠生公司签订的《5#管廊经一路南端地基换填工程施工合同》、2013年8月20日与中国化学工程第十一建设有限公司签订的《建设工程施工专业承包合同》、2013年10月20日与中国化学工程第十四建设有限公司签订的《劳务分包合同》、2015年3月1日与化学机械公司签订《公辅工程土墙护坡工程HSE管理协议》。2.本公司签订的以上五份分包合同，均全部转包给顾永兵承建施工，系顾永兵具体实际施工完成了分包合同的全部工程内容，顾永兵为实际施工人，该五份合同所涉及的权利、义务均由顾永兵享有和承担，所涉及的工程款均由顾永兵领取，相关款项直接转入顾永兵账户，本公司予以配合”。 同时查明，2018年10月12日，经惠生公司、成达公司、晟达公司和北京福陆工程管理有限公司最终审核结算，案涉工程总价款为17,576,225元。惠生公司已向华兴公司付款12,582,502.09元〔2013年11月8日付款956,413.55元、2013年12月26付款1,248,795元、2014年9月4付款235,743.47元、2015年1月8付款3,736,386元、2015年2月12付款1,320,549.66元、2015年5月10付款889,500元、2015年6月30付款2,607,184元、2015年8月11付款180,468元、2015年9月16付款97,831元、2015年11月24付款94,326元、2016年2月1付款889,499元、2017年1月24日付款20,000元（在2083号案件中，顾永兵认为该款应在本案中扣除）、2017年1月24日付款295,822元〕。惠生公司称在华兴公司施工过程中代缴工会经费（残保金）25,214元、代缴税款226,588.16元。 另查明，晟达公司将位于案涉项目发包给成达公司施工，成达公司又将其中一部分工程分包给惠生公司施工，惠生公司再将一部分工程分包给华兴公司施工。在南充市嘉陵区人民法院审理（2019）川1304民初369号一案过程中，惠生公司对该案提出管辖权异议。该院经审理后，以（2019）川1304民初369号民事裁定驳回顾永兵的起诉。宣判后，顾永兵不服提起上诉。南充市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）川13民终1601号民事裁定，撤销（2019）川1304民初369号民事裁定，指令南充市嘉陵区人民法院继续审理。 一审法院认为，惠生公司与华兴公司签订的《地基换填工程施工合同》及补充协议（一）、（二）、（三），均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。惠生公司与华兴公司均应按照该合同约定行使权利、履行义务。本案争议焦点为： 实际施工人、非法转包人、发包人问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，华兴公司在与惠生公司签订《劳务分包合同》后，将所有案涉工程转包给没有资质的顾永兵施工，其转包行为无效，华兴公司属于“转包人”。顾永兵自己组织人员、机械及投入资金等进行施工，且顾永兵不是华兴公司工作人员，不属于内部承包，属于建设工程中的“实际施工人”。即使认定顾永兵系案涉工程的实际施工人，其享有的权利也应限于华兴公司对惠生公司享有的权利范围。因案涉工程系惠生公司将其工程一部分分包给华兴公司施工，属于“发包人”。对其向顾永兵承担责任的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，应在其欠付转包人即华兴公司建设工程价款范围内承担直接支付责任。根据合同相对性原则，顾永兵要求成达公司、晟达公司对惠生公司应向顾永兵承担的支付责任承担连带责任，没有事实及法律依据，不予支持。 案涉工程款数额问题。惠生公司对北京福陆工程管理有限公司审核的工程价款1,757,6225元没有异议，扣除双方无争议的12,582,502.09元，和按照合同约定应由华兴公司代缴代扣的税费226,588.16元后，惠生公司尚欠顾永兵工程款4,767,134.75元。但惠生公司认为其代缴的公会经费、残保金25,214元应当在工程款中予以扣除，一是无证据证明上述款项系代华兴公司代缴的税费，二是在合同中并未对此作出约定，故对惠生公司的辩称意见不予采纳。 资金利息问题。因双方于2018年10月12日才最终确认案涉工程总价款为17,576,225元，再加之案涉工程已于2016年10月17日竣工验收，结算确认时已过18个月的缺陷期，故不存在质保金扣除之说，起算利息的时间应从2018年10月12日开始计。惠生公司应从2018年10月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金利息。 综上所述，顾永兵的部分诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：一、惠生公司于判决生效之日起五日内向顾永兵支付工程款4,767,134.75元，并从2018年10月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金利息至该款支付完毕为止；二、驳回顾永兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,825元，由顾永兵负担案件受理费2,213元，由惠生公司负担44,612元。 二审查明：顾永兵因案涉工程款，向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，要求惠生公司、成达公司、晟达公司向顾永兵支付工程款5,484,261.40元及资金占用利息。该法院以顾永兵对案涉工程所享有的权利和义务来源于惠生公司与华兴公司签订的《地基换填工程施工合同》，《地基换填工程施工合同》的仲裁条款合法有效，应对合同双方包括顾永兵具有约束力，顾永兵应向上海仲裁委员会申请仲裁，起诉不符合法律规定，作出（2019）川1304民初369号民事裁定，驳回顾永兵的起诉。 顾永兵不服该裁定，提起上诉，请求撤销一审裁定，将本案发回一审法院审理。本院受理后，以“二审中，顾永兵明确其一审的诉讼请求中包括了依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作为案涉工程的实际施工人通过诉讼要求发包人晟达公司在欠付工程价款范围内承担责任的内容，故一审法院应当对本案进行审理”，于2019年5月5日作出（2019）川13民终1601号民事裁定：一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初369号民事裁定；二、本案指令四川省南充市嘉陵区人民法院审理。 另查明，惠生公司因案涉工程向南充市嘉陵区残疾人劳动就业服务中心、南充市嘉陵区总工会交纳工会经费、残保金共计21,764元。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、惠生公司应否承担本案责任；二、一审判决是否超出诉讼请求范围。 一、关于惠生公司应否承担本案责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人既可要求发包人晟达公司在未付款工程范围内承担支付责任；也可直接要求转包人或违法分包人先承担付款责任，由承包人或违法分包人承担付款责任后向发包人予以追偿。本案中，华兴公司出具《情况说明》明确“顾永兵为实际施工人，合同所涉权利、义务均由顾永兵享有和承担，工程款由顾永兵领取”。一审法院据此，并根据顾永兵在案涉工程中投入资金和组织人员、机械进行施工的客观实际，确认华兴公司的转包行为无效并认定顾永兵属于建设工程中的“实际施工人”正确。一审法院应顾永兵请求，判令惠生公司在欠付华兴公司工程款范围内直接向顾永兵承担支付责任，并无不当，本院予以维持。惠生公司虽主张其已交纳的工会经费、残保金是案涉《地基换填工程施工合同》约定的代扣代缴的规费，但未提供证据证实，且顾永兵不予认可，故惠生公司要求在本案中扣减工会经费、残保金21,764元的证据不足，本院不予支持。 二、关于一审判决是否超出诉讼请求范围的问题。顾永兵因案涉工程款，诉请惠生公司、成达公司、晟达公司支付工程款及资金占用利息。一审法院以顾永兵应申请仲裁，作出（2019）川1304民初369号民事裁定，驳回顾永兵的起诉。顾永兵不服该裁定，提出上诉。惠生公司虽主张顾永兵在该次上诉中已变更诉讼请求，只要求晟达公司承担本案责任，已放弃惠生公司承担本案责任的诉讼请求；但顾永兵不予认可，并持有异议，提出其突破合同相对性要求晟达公司承担本案责任的同时，仍然要求了惠生公司、成达公司承担责任。且从本院（2019）川13民终1601号民事裁定中关于“二审中，顾永兵明确其一审的诉讼请求中包括了要求发包人晟达公司在欠付工程价款范围内承担责任的内容”的认定，无法推断出顾永兵只要求晟达公司承担本案责任的结论。故惠生公司上诉主张一审法院判令惠生公司承担本案责任，已超出顾永兵诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。 综上，惠生公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46,825元，由惠生工程（中国）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇一九年十二月十一日 书记员 汤 彬