四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1269号上诉人（原审原告）：龙兴均，男，生于1968年4月21日，汉族，住四川省开江县。委托诉讼代理人：彭会林，开江县新宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：开江县友运页岩砖厂，住所地开江县回龙镇高板桥村六组。投资人：颜明友。委托诉讼代理人：逯道建，四川共法律师事务所律师。原审被告：龙兴权，男，生于1959年5月19日，汉族，住四川省开江县。上诉人龙兴均因与被上诉人开江县友运页岩砖厂、原审被告龙兴权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2019）川1723民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙兴均上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人的残疾赔偿金按城镇标准计算，误工费按月工资4500元计算，护理期按鉴定意见120天计算。事实和理由：一、上诉人从1999年1月至受伤前一直是被上诉人的砖厂职工，长达十多年靠工资为主要生活来源，残疾赔偿金按城镇标准计算。二、被上诉人拒不提供工资表而自行出具的工资证明无法律效力，上诉人在被上诉人处的月工资为4500元，一审判决认定上诉人的误工费按月工资2800元计算错误。三、被上诉人在一审诉讼中对鉴定结论中的误工期和护理期未提出异议，上诉人的护理期按鉴定意见120天计算。开江县友运页岩砖厂答辩称，上诉人在被上诉人的砖厂务工，2017年工厂放假期间将砖厂捡瓦工作承包给龙兴权，劳动仲裁部门对上诉人受伤未作出工伤认定，上诉人的残疾赔偿金应按农村标准计算。一审中被上诉人的会计及工人均证实上诉人与其妻的工资是5600元，上诉人未提交证据证实其工资是4500元。误工期和护理期由人民法院作出认定，但不应适用开江县正大司法鉴定所的鉴定意见。龙兴均向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带赔偿原告护理费9600元，营养费360元，住院伙食补助费360元，误工费36000元，交通费500元，鉴定费1400元，残疾赔偿金122908元，精神抚慰金10000元，合计181128元；2.诉讼费由二被告全部承担。一审法院认定事实：被告开江县友运页岩砖厂于2016年10月17日由投资人颜明友出资成立个人独资企业，经营范围页岩砖生产、销售。原告龙兴均系被告开江县友运页岩砖厂的烧窑工人。被告开江县友运页岩砖厂于2017年8月5日至2017年11月4日停工接受国家环保测评，该厂房需要检修瓦面。2017年8月22日，原告龙兴均在捡瓦过程中从厂房摔下受伤，被告开江县友运页岩砖厂将龙兴均送至开江康复医院住院治疗，2017年9月7日出院，经诊断为L1腰椎爆裂性骨折，左肘关节脱位，全身多处软组织损伤，医嘱卧床休息3月，加强营养，门诊随访。被告开江县友运页岩砖厂全部结清医疗费3260.44元。达州正大司法鉴定所于2018年6月11日出具司法鉴定意见书，被鉴定人龙兴均评定伤残等级为九级；评定误工期240日、护理期120日、营养期90日。被告开江县友运页岩砖厂、龙兴权申请重新鉴定，达州金证司法鉴定中心于2019年4月25日出具司法鉴定意见书，被鉴定人龙兴均因高坠伤致腰1椎体爆裂性压缩性骨折，鉴定为拾级伤残。庭审过程中，原告龙兴均陈述是砖厂叫他及龙兴权等人捡瓦；被告龙兴权陈述龙兴均与砖厂谈价3000元，因龙兴均一人不能完成才叫人一起做工，所得劳务费都是平均分配；被告开江县友运页岩砖厂陈述厂里需检修厂房，龙兴均先与其谈价2000元，龙兴均叫龙兴权来后，龙兴权说价格太低就走了，后龙兴均与其谈价3000元。以上事实，有原、被告陈述、身份信息、住院病历资料、司法鉴定意见书等证据在卷佐证，予以确认。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告开江县友运页岩砖厂检修厂房,龙兴均在捡瓦过程中从屋顶摔下受伤是事实，予以确认。庭审中原、被告陈述能够证实被告开江县友运页岩砖厂雇请原告龙兴均、龙兴权等人检修厂房的事实。原告龙兴均受伤后，被告开江县友运页岩砖厂将其送至开江康复医院治疗，并垫付了全部的医疗费。法院依法确认被告开江县友运页岩砖厂与原告龙兴均形成劳务关系。对于被告开江县友运页岩砖厂辩称与龙兴均、龙兴权构成承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”和第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成特定工作，本案原告及被告龙兴权是按照被告指定的工作范围而开展工作，工作地点受到限制，投入的是劳务，仅获得其完成工作任务的报酬，没有获得更多利益，且被告开江县友运页岩砖厂并未提供充分证据证明本案符合承揽关系的法律特征。被告开江县友运页岩砖厂的辩称理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告龙兴均提供劳务是为完成被告开江县友运页岩砖厂厂房检修义务，被告开江县友运页岩砖厂是直接受益人。故被告开江县友运页岩砖厂对原告龙兴均受伤的损失应当承担80%的赔偿责任。被告龙兴权不是本案的适格赔偿主体，不承担赔偿责任。原告龙兴均在提供劳务时疏忽安全是导致其受伤的原因之一，自行应当承担20%的责任。关于原告龙兴均于2018年6月11日经达州正大司法鉴定所鉴定为九级伤残，被告开江县友运页岩砖厂、龙兴权对伤残等级申请重新鉴定，达州金证司法鉴定所于2019年4月25日出具鉴定意见书为拾级伤残，故法院对达州金证司法鉴定所鉴定意见书予以认定。对于原告龙兴均主张的赔偿数额费用及标准，法院根据相关法律规定和本案实际作以下认定：医疗费3260.44元；住院伙食补助费320元（16天×20元/天），对于原告诉请过高部分不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，龙兴均申请伤残鉴定，达州正大司法鉴定所于2018年6月11日出具鉴定意见书，原告误工时间超过原告诉请的240天，应当按照240天计算。开江县劳动人事争议仲裁委员会作出的生效开劳人仲案字（2018）14号仲裁裁决书证实龙兴均与开江县友运页岩砖厂2016年10月至2017年12月之间存在事实劳动关系,被告开江县友运页岩砖厂证实龙兴均每月工资2800元。误工费为22400元（240天×2800元/月）,对于原告诉请过高部分不予支持;护理费960元（16天×60元/天），对于原告诉请过高部分不予支持；对于原告诉请残疾赔偿金按城镇居民标准计算，参照最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本案原告龙兴均为农村居民，未举证证明经常居住地和主要收入来源地均在城市，其应承担举证不能的法律后果，应当按照农村居民标准计算。残疾赔偿金为26662元（13331元×20年×10%）；营养费360元予以支持；交通费虽没有提供票据，但因受伤开支交通费属实，酌情认定500元；鉴定费1400元，因鉴定意见书法院不予采信，故不予支持；精神抚慰金认定5000元；各项费用共计59462.44元。以上经济损失应根据提供劳务方及接受劳务方的过错比例进行分担，被告之前垫付的医疗费从中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告龙兴均的经济损失为59462.44元，由原告龙兴均自行承担20%；由被告开江县友运页岩砖厂赔偿80%即47569.95元，扣除被告开江县友运页岩砖厂垫付的3260.44元，被告开江县友运页岩砖厂还应支付44309.5元；二、驳回原告龙兴均的其他诉讼请求。案件受理费1306元，由原告龙兴均负担261.2元、由被告开江县友运页岩砖厂负担1044.8元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，本案二审审理中，本院要求被上诉人五个工作日内提供上诉人的工资表，但被上诉人以没有找到工资表为由拒绝提供，故其应当承担不利的法律后果。根据上诉人的工种性质及自认工资为4500元／月，应予确认，一审法院认定上诉人工资为2800元／月不当，应予纠正，其误工费为36000元（4500元/月×240天）。龙兴均为农村居民，未举证证明经常居住地和主要收入来源地均在城市，一审法院参照最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》认定龙兴均的相关赔偿标准应当按照农村居民标准计算并无不当。同时，一审法院根据其实际住院天数确定护理期亦无不当，龙兴均提出其护理期应采信鉴定结论的依据不足，本院不予支持。龙兴均此次遭受人身损害损失为：医疗费3260.44元；住院伙食补助费320元、误工费36000元、护理费960元、残疾赔偿金26662元、营养费360元、交通费500元、精神抚慰金5000元，以上费用共计73062.44元，由龙兴均自行承担20%即14612.5，其余80%部分58449.9元由开江县友运页岩砖厂负担，扣除开江县友运页岩砖厂垫付的医疗费3260.44元，开江县友运页岩砖厂还应向龙兴均支付55189.5元。综上，上诉人龙兴均的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省开江县人民法院（2019）川1723民初279号民事判决；二、开江县友运页岩砖厂于本判决生效后十日内赔偿龙兴均医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神抚慰金等各项损失55189.5元；三、驳回龙兴均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1306元，二审案件受理费1306元，共计2612元，由上诉人龙兴均负担522.4元，由被上诉人开江县友运页岩砖厂负担2089.6元。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇一九年十二月六日书记员  杜琼瑶