内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1608号   上诉人（原审被告）:包头市恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）。   法定代表人：何建梁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：臧丽娟。   委托诉讼代理人：胡开欣。   被上诉人（原审原告）：通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）。   法定代表人：张晓华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：乔虎，内蒙古蒙元律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李永起，内蒙古蒙元律师事务所律师。   恒宇公司因与通州公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人臧丽娟、胡开欣，被上诉人委托诉讼代理人乔虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒宇公司上诉请求：撤销一审判决第一项；一、二审案件受理费由通州公司承担。事实和理由：一、询证函明确上诉人与被上诉人双方涉案合同金额为7300万元，欠款金额合计7880329.8元（已付款为65119670.2元）。被上诉人既然认可7880329.8元的欠款金额，也就认可了已付款65119670.2元的事实。即截至2017年12月31日，上诉人已付被上诉人工程款65119670.2元。同时有《结算确认表》证明2016年11月23日双方签订了审定金额69467656.88元的结算确认表，结算表上上诉人公司预决算负责人李艳萍明确注明该金额不包括总包服务费及相关扣款。2#、6#、7#、9#、10#及西车库零星工程转扣款为813458.66元，罚扣款金额121750元，合计为935208.66元。故结算金额应该为69467656.88元-935208.66元=68532448.22元。截至2017年12月31日欠款金额为68532448.22-65119670.2=3412778.02元，而不是7880329.8元。上诉人在一审中提交的证据三中2018年的财务凭证中付通州公司款项为55276元。（通州验收资料相关费用），故上诉人最终欠被上诉人3357502.02元质保金。二、因被上诉人一直未交齐全部验收资料，导致上诉人该部分工程一直未办理竣工验收，直至今年催促其递交验收资料未果后，上诉人代为办理缺失部分的验收资料。三、被上诉人自2015年撤场后，上诉人多次通知其派人来维修及收尾无果，上诉人另行委托第三方代为收尾及维修，并对发生的实际工程量及工程款进行转扣。故一审法院以“扣款明细、零星工程工作联系单均无通州公司签字盖章”为由不予认定有误。综上，一审法院认定事实不清，判决错误。   上诉人在二审庭审中对上诉事实和理由提出了补充意见:一、根据总包施工合同约定，上诉人应当支付的第五期、第六期工程款未达到付款时间和条件。二、一审法院以被上诉人提交的《颐和山庄主体分部工程验收通知》作为整个施工项目的竣工验收合格的依据，认为该文件能够证实原告（被上诉人）已经工程验收资料交付被告（上诉人）是极其错误的。三、一审法院以《企业询证函》作为双方结算的数据是错误的，该函件也是注明本函为复核账目之用，并非催款结算。综上，上诉人不仅不拖欠被上诉人的工程款，而是提前支付了工程款，上诉人不存在违约行为，不应当承担违约责任，上诉人愿意继续履行合同义务，在被上诉人办理了工程验收合格并且向政府部门办理了竣工验收备案手续后双方对数，确认最终的结算价款的情况下，上诉人愿意按合同约定付清应该支付的款项。请求法院查明事实，驳回上诉人的全部诉讼请求。   被上诉人通州公司答辩称，首先，涉案工程竣工后，双方进行了工程结算，并于2016年12月6日签订《结算确认表》，双方结算是双方真实意思表示，且不违反任何法律法规的强制性规定，应当作为本案定案依据。另外，《企业询证函》系恒宇公司委托第三方专业机构出具的，系恒宇公司就涉案工程欠付款项的真实记载。通州公司从未认可恒宇公司主张的已付款金额，只是认可《企业询证函》中关于恒宇公司尚欠工程款余额的事实。正是因为双方已经明确的结算不包含总包服务费和扣款，所以恒宇公司实际应付通州公司的工程款超过双方已经明确的结算69467656.88元。总包服务费在合同中明确约定，而所谓的扣款则无任何合同及事实依据。在核算涉案工程欠款余额时，依据恒宇公司实际应付工程款全部。《企业询证函》所载明的7300万元，是双方原始合同金额而已。其次，通州公司已将涉案工程竣工及结算资料交付恒宇公司，否则双方就不可能办理最终的竣工结算。而事实上双方已于2016年底签订了《结算确认表》，办理了涉案工程结算。一审法院依据由建设、设计、监理、施工及勘察五方盖章确认验收合格的通知认定涉案工程已经竣工验收，且通州公司已交付工程验收资料，符合相关法律规定及本案事实。另外，恒宇公司将涉案工程的部分直接分包给各分包工程的工程相关竣工资料，应由各分包人提供，通州公司不负有提供该部分工程的竣工资料，通州公司作为总包单位只有配合和协助义务。最后，恒宇公司所为的扣款或零星工程，基本都发生在工程竣工交付之后，按照合同约定应当属于工程质量保修的范围。根据双方签订的合同附件《工程质量保修书》的约定，若发生工程质量问题，发包方应当通知承包方派人履行保修责任。只有在发包方已经履行通知义务且承包方拒绝履行保修责任、未及时保修责任或履行保修责任达不到质量要求的，发包方才可以另行委托第三方进行质量保修，由此发生的保修费用才能由承包方承担。而恒宇公司不但未履行通知通州公司义务，而且所谓的维修扣款及发生的零星工程均系其单方制作出具的，更未通过通州公司认可。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   通州公司向一审法院起诉请求:1.判令恒宇公司向通州公司支付工程款7880329.8元,并自2016年11月23日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至实际清偿之日止；2.本案诉讼费由恒宇公司承担。   一审法院认定的事实：2010年9月5日，通州公司与恒宇公司签订《建设工程施工合同》，约定通州公司承包恒宇公司位于包头市××区交叉口西1000米的颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#楼及配套工程的土建和安装工程，合同总价款为68000000元。2013年11月，双方签订《包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库总包施工合同》，约定通州公司承包恒宇公司位于包头市××区交叉口西1500米的包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库主体结构建筑工程，合同总价款为81168400元。2015年8月，通州公司与恒宇公司签订《颐和山庄I标段主体及配套工程建筑工程总包施工合同补充协议》，约定将合同暂定金额由原来的81168400元变更为73000000元。上述合同签订后，通州公司按约定履行了工程施工义务。2016年12月6日，在《结算确认表》上确认经中博信工程造价咨询（北京）有限公司广州分公司进行造价审定，上述工程的审定金额为69467656.88元，双方均加盖公章确认。2018年2月26日，恒宇公司向通州公司发出《企业询证函》，载明：经本公司聘请的瑞华会计师事务所正在对本公司2017年度财务报表进行审计，本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2017年12月31日，欠贵公司金额合计7880329.8元。原告在《企业询征函》上注明信息无误，并加盖公章。2018年2月26日后，被告未向原告支付款项。   一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库总包施工合同》、《颐和山庄I标段主体及配套工程建筑工程总包施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，依法有效。合同签订后，通州公司依约履行了工程施工义务，涉案工程已于2015年交付使用。2018年2月26日，双方当事人经《企业询证函》确认，恒宇公司尚欠通州公司工程款7880329.8元未付。通州公司所举证据《颐和山庄基础分部工程验收通知》、《颐和山庄主体分部工程验收通知》上载明“经监理单位核查，工程质量验收合格，施工资料完整、观感质量符合要求”，该通知加盖恒宇公司公章，能够证实通州公司已将工程验收资料交付恒宇公司，恒宇公司抗辩称通州公司未将工程验收资料全部交付恒宇公司，致使涉案工程不能进行竣工验收，不具备付款条件，其抗辩理由无事实及法律依据，不予支持。恒宇公司抗辩称通州公司尚有零星工程、维修工程转为扣款且恒宇公司付款金额与通州公司陈述不符，因恒宇公司所举扣款明细、零星工程工作联系单等均无通州公司签字盖章确认，为恒宇公司单方出具，其抗辩理由缺乏证据，不予支持。通州公司关于利息的主张，因双方未明确约定迟付的利息，故应从其起诉之日，至欠款付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决：一、包头市恒宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付通州建总集团有限公司工程款7880329.8元及利息（以本金7880329.8元计，自2018年7月3日起，至欠款付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回通州建总集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费71045元（通州建总集团有限公司已预交），由包头市恒宇房地产开发有限公司负担。   经本院审理查明：2010年9月5日，通州公司与恒宇公司签订《建设工程施工合同》，约定通州公司承包恒宇公司位于包头市××区交叉口西1000米的颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#楼及配套工程的土建和安装工程，合同总价款为68000000元。合同第三部分“专用条款”23.2条约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定；“专用条款”第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间。其中约定，竣工验收后付至总造价的95%，5%作为质保金。在2010年9月5日签订合同基础上，又增加了车库等工程项目后，2013年11月，双方又签订了《包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库总包施工合同》，约定通州公司承包恒宇公司位于包头市××区交叉口西1500米的包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库主体结构建筑工程，合同总价暂定为81168400元。合同第一部分“合同协议书”第七条第三款约定结算款：工程竣工验收合格后60天内承包人向发包人递交竣工资料及按发包人的具体要求编制结算书，并提交竣工结算资料。经发包人审核确认资料全部齐后，开始办理工程结算，工程结算完成后90天内发包人支付至工程结算造价的95%。   2015年8月，通州公司与恒宇公司签订《颐和山庄I标段主体及配套工程建筑工程总包施工合同补充协议》。约定：1、原合同承包范围变更水电安装部分只进行水电预埋管道安装，其它安装工程由甲方（恒宇公司）另行分包；2、将原合同暂定金额由原来的81168400元变更为73000000元。   合同签订后，通州公司按合同约定履行了工程施工义务，并交付使用。恒宇公司认可2015年10月交付使用。涉案工程建设单位、施工单位、设计单位、监理单位和勘察单位共同签字确认给包头市建设工程质量监督站出具的《颐和山庄基础分部工程验收通知》和《颐和山庄主体分部工程验收通知》。该两份通知载明，由恒宇公司投资开发的颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#楼主体分部工程和地基与基础分部工程，已经按施工图设计文件，施工图审查文件恢复及规范要求施工完毕。施工自检评定为合格；经监理单位核查，该分部工程所含子分部及分项工程的质量验收合格，施工资料完整、观感质量符合要求。   通州公司在一审中提供一份《结算确认表》，该《结算确认表》的工程名称为包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库、送审金额为71480275.78元、审定金额为69467656.88元。建设单位恒宇公司李艳萍于2016年11月23日在《结算确认表》上注明“该审定金额不包含总包服务费及扣款”，并签字盖章确认。施工单位通州公司陈建华于2016年11月23日签字盖章确认。咨询单位中博信工程造价咨询（北京）有限公司于2016年12月6日签字盖章确认。   2018年2月26日，恒宇公司向通州公司发出《企业询证函》，载明：经本公司聘请的瑞华会计师事务所正在对本公司2017年度财务报表进行审计。下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符金额。在该询证函上确认欠贵公司金额合计7880329.8元。通州公司在询证函上盖章确认。该《企业询证函》“其它事项”后注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”。   在二审期间，双方当事人对恒宇公司已付工程款以及恒宇公司垫付等费用进行对账。经过对账，双方当事人签字确认无争议的已付款项金额为64399062.23元。双方对1415148元的两套楼房抵顶工程款证据、145412元建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险费用的证据、1178400元的安措费的证据、项目部领取的110000元工程款证据、两笔试验费（分别是20000元、43302元）的证据和20000元罚款（扣款）的证据有争议。为此，恒宇公司逐项提供相应的证据，通州公司逐一进行了质证，并提出了质证意见。   本院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库总包施工合同》、《颐和山庄I标段主体及配套工程建筑工程总包施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，通州公司依约履行了工程施工义务，并经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位共同验收合格后，将工程交付使用。   工程竣工交付使用后，建设单位、施工单位和咨询单位共同盖章确认的《结算确认表》审定金额为69467656.88元，但是建设单位注明，“该审定金额不包含总包服务费及扣款”。对此，通州公司也予以认可。通州公司称总包服务费是474149.42元，但未能提供证据，所以应按恒宇公司认可的255796.076元认定总包服务费。故审定金额69467656.88元+总包服务费255796.076元=最后工程量69723452.956元。   在二审期间，双方当事人对恒宇公司已付工程款以及恒宇公司垫付等费用进行对账。经过对账，双方当事人签字确认无争议的已付工程款项金额为64399062.23元，本院予以确认。通州公司对恒宇公司主张的1415148元的两套楼房抵顶工程款、145412元建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险费用、1178400元的安措费、项目部领取的110000元工程款、两笔试验费（分别是20000元、43302元）和20000元罚款（扣款）不予认可。为此，恒宇公司逐项提供相应的证据，通州公司逐一进行了质证并提出意见。对此，本院认定如下：一、关于两套房抵顶1415148元工程款的问题。恒宇公司提供的证据记账凭证、包头颐和山庄楼宇认购书、通州公司的申请书、包头市世辰混凝土有限公司出具的《情况说明》等能够证明恒宇公司用两套房抵顶通州公司1415148元工程款的事实，恒宇公司的该主张能够成立，本院予以支持。二、关于《建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险》145412元的问题。上诉人恒宇公司提供《意外保险发票》、《人身保险保险单》、《中国银行转账支票存根》、恒宇公司的《记账凭证》等证据能够证明恒宇公司代缴通州公司承包工程的施工人员团体人身意外伤害保险费是145412元。另外，建设工程施工人员意外伤害保险费用理应由承包施工单位承担。故恒宇公司提出的其代缴的建设工程施工人员意外伤害保险费用应抵顶通州公司工程款的主张能够成立，本院予以支持。三、关于安措费1178400元的问题。恒宇公司提供的恒宇公司交付“安措费”2000000元的收据、《建筑施工安全防护、文明施工措施费使用申请表》以及通州公司收到包头市建筑工程安全文明措施费管理办公室退还的安措费合计1178400元的两张收据等证据，能够证明安措费是恒宇公司交付到包头市建筑工程安全文明措施费管理办公室，后通州公司申请并领取包头市建筑工程安全文明措施费管理办公室退还的1178400元。故恒宇公司提出的通州公司领取的安措费1178400元应抵顶工程款的主张能够成立，本院予以支持。四、关于项目部收取的110000元工程款的问题。恒宇公司提供的由项目部盖章并由项目部工作人员签字确认的三张收据能够证明“通州建总集团有限责任公司包头颐和山庄工程项目部”分三笔领取110000元工程款，故恒宇公司提出的项目部收到110000元工程款就是通州公司工程款的主张能够成立，本院予以支持。五、关于建设工程试验费（资料检测费）20000元和43302元的问题。恒宇公司提供的包头市建设工程质量检测试验中心出具的试验费20000元的发票、包头市建设工程质量检测试验中心出具的试验费（工程材料检测费）43302元发票以及其内部记账凭证等证据，能够证明试验费是恒宇公司垫付的事实。对工程建筑材料以及工程项目的质量应由承包施工单位负责，故检测试验费理应由承包施工单位负担。恒宇公司提出的实验费应折抵工程款的主张能够成立，本院予以支持。六、关于20000元罚款的问题。恒宇公司提交的《工作联系单》，已经由通州公司工作人员王志军签字认可，故恒宇公司提出的该项费用应从工程量中抵扣的主张能够成立，本院予以支持。上述六项款项共计2932262元。   综上，案涉工程最后工程量为审定金额69467656.88元+总包服务费255796.076元=69723452.956元。从最后工程量69723452.956元-已付款项64399062.23元=5324390.726元。5324390.726元-经由本院审核认定的已付工程款2932262元（包括垫款和扣款）=恒宇公司最后欠款2392128.726元。该部分工程款属于质量保证金范围之内的款项，恒宇公司应在质保期届满之后予以支付，但双方未能及时对账结算，其利息应从通州公司起诉之后开始计算。   通州公司提供的证据《企业询证函》中明确注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”。另外，经过双方对账以及经过本院审核认定的欠款数额与《企业询证函》中所记载欠款金额互不吻合。故《企业询证函》中所记载欠款金额并非双方最后结算得出的欠款数额，本院不予采信。一审法院依据《企业询证函》认定欠款金额为7880329.8元错误。综上，一审法院判决认定事实部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3485号民事判决；   二、包头市恒宇房地产开发有限公司给付通州建总集团有限公司工程款2392128.726元，本判决生效后一个月内付清；   三、包头市恒宇房地产开发有限公司给付通州建总集团有限公司工程款2392128.726元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年7月3日至全部款项付清之日止；   四、驳回通州建总集团有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费213135元，由包头市恒宇房地产开发有限公司负担63135元，通州建总集团有限公司负担150000元。   本判决为终审判决。   审 判 长 边 学 武   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二○一九年十二月十六日   法官助理 张  璐   法官助理 苏 日 娜   书 记 员 杜  勐   本判决适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。