江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1610号上诉人（原审被告）：南通明辉电动工具有限公司，住所地江苏省海门市东灶港镇灵树工业园区（包东公路）。法定代表人：许水娣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李吉宽、杨真，江苏海辉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：南京德朔实业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区将军大道529、159号（江宁开发区）。法定代表人：潘龙泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱奎霖、李益，国浩律师（南京）事务所律师。原审被告：陈健，男，1989年12月9日出生，汉族，住江苏省海门市。上诉人南通明辉电动工具有限公司（以下简称明辉公司）因与被上诉人南京德朔实业有限公司（以下简称德朔公司）、原审被告陈健侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明辉公司上诉请求：发回重审或改判驳回德朔公司的一审诉讼请求。事实和理由：涉案外观设计专利属于现有设计，一审法院没有审查涉案外观设计专利是否属于现有设计，仅因其在有效期内即认定应受法律保护是错误的。被控侵权产品的指示标记图案并没有落入涉案外观设计专利的保护范围。德朔公司辩称，明辉公司如主张现有设计抗辩，应举证证明相应事实，不能要求法院主动审查。经一审法院比对，被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利的保护范围，一审法院认定事实正确。陈健无正当理由未参加本院组织的询问，亦未发表书面意见。德朔公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令明辉公司、陈健停止侵权行为，即明辉公司停止制造、销售侵害德朔公司涉案专利权的产品，并销毁该产品的专用模具及库存产品，陈健停止销售、许诺销售侵害德朔公司涉案专利权的产品，删除在淘宝网平台上的侵权产品链接；2、判令明辉公司、陈健连带赔偿德朔公司经济损失及维权合理费用共计1102000元；3、判令明辉公司、陈健承担本案诉讼费用。一审诉讼中，德朔公司变更其第2项诉讼请求为：判令明辉公司、陈健连带赔偿德朔公司经济损失及维权合理费用共计1051000元。一审法院认定事实：2015年2月5日，德朔公司向国家知识产权局提出一项名称为“螺丝批”的外观设计专利申请，于2015年7月15日获得授权，专利号为ＺＬ20153003××××.9，该专利处于有效期内。涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的设计要点为产品整体形状，最能表明本外观设计设计要点的图片为主视图，本外观设计图中A部位为半透明材质。因维权取证需要，德朔公司代理人邱奎霖于2018年9月11日向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证，公证处于2018年9月29日出具（2018）宁钟证经内字第8334号公证书。根据该公证书记载，2018年9月11日，公证人员马某,高某,4在江苏省南京市钟山公证处城东分部对邱奎霖网络购物全过程进行保全，邱奎霖操作公证处办公电脑使用账号“18×××01”登录淘宝页面,进入淘宝店铺“鑫盛机电工具批发”，店铺掌柜为ali_chenjian1209,浏览“炯杰小型家用锂电充电式起子微型螺丝批迷你电批多功能螺丝刀”的商品信息，页面显示售价188元，累计评论2，交易成功0，库存9998件，点击购买该商品2件，支付价款376元（免邮费），订单编号182047407543833461，收货地址江苏省南京市秦淮区月牙湖街道石门坎117号大地豪庭9栋3楼（南华骨科医院楼上），收货人小薛，电话152××××8643，卖家昵称ali_chenjian1209，电话189××××6249。2018年9月12日，百世快递工作人员发送邮件至公证处城东分部，公证人员予以签收（运单号码700××××9891）。2018年9月19日，邱奎霖至公证处城东分部操作公证处办公电脑使用账号“18×××01”登录淘宝页面，浏览182047407543833461号订单信息及其物流信息，并予以截屏保存。依据邱奎霖的要求，公证人员将前述9月12日收到的邮件予以拆封拍照，拍照后仍由公证处保管该邮件。出具本公证书时，公证人员封某,4件并交由德朔公司代理人保管。本案一审中，对德朔公司提交的被控侵权产品予以拆封验证，邮件外包装所附快递运单信息及被控侵权产品与公证书记载一致，明辉公司对被控侵权产品系其制造并向陈健出售、陈健对被控侵权产品系其通过淘宝网店对外销售不持异议。就被控侵权产品与涉案专利的比对，德朔公司主张二者构成相同设计，明辉公司陈述除了环形转动开关和测电按钮指示标记与涉案专利略有区别外，其他方面均相同。关于本案维权费用。前述江苏省南京市钟山公证处根据德朔公司申请出具（2018）宁钟证经内字第8334号公证书，泉峰（中国）工具销售有限公司向其支付公证费2000元。泉峰（中国）工具销售有限公司与国浩律师（南京）事务所签订委托代理合同，泉峰（中国）工具销售有限公司委托国浩律师（南京）事务所作为德朔公司与明辉公司专利侵权纠纷［专利号为ＺＬ20153003××××.9（即本案所涉专利）、ZL201410521101.3］二案中德朔公司的委托代理人，泉峰（中国）工具销售有限公司已支付律师费100000元。据查，泉峰（中国）工具销售有限公司系德朔公司全资子公司，德朔公司明确主张前述泉峰（中国）工具销售有限公司支付的公证费及律师费由明辉公司、陈健承担并在该二案中均摊主张。另查明，明辉公司成立于2009年12月14日，法定代表人许水娣，经营范围为电动工具及配件的制造、加工、销售等。一审法院认为：德朔公司系涉案名称为“螺丝批”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，德朔公司的专利权利受法律保护。经一审庭审查验和比对，明辉公司对被控侵权产品系其制造和销售无异议，同时指出被控侵权产品上环形转动开关和测电按钮指示标记与涉案专利略有区别，一审法院对此认为，被控侵权产品上设置的环形转动开关和测电按钮与涉案专利相同，区别仅在于被控侵权产品在环形转动开关和测电按钮处喷涂了相应的指示标记，明辉公司据此指出的差异不影响侵权判断，被控侵权产品与涉案专利构成相同设计，明辉公司、陈健应对各自的侵权行为承担相应的民事责任。鉴于陈健已就其销售的被控侵权产品举证了合法来源，其依法不再需要承担赔偿责任。关于明辉公司的赔偿金额，在德朔公司的侵权受损、明辉公司的侵权获利无法确定的情形下，一审法院结合涉案专利类型、侵权行为性质、被控侵权产品价格以及德朔公司维权合理费用等因素，依法酌定本案侵权赔偿数额。至于德朔公司提出可依据公证取证时陈健经营的淘宝店铺页面显示的产品库存数量进而推测明辉公司存在较大的侵权规模和获利，其依据不足，不予采纳。关于本案的诉讼费用，因德朔公司在诉讼过程中已将其赔偿请求变更为1051000元，故本案诉讼费用亦应按其变更后的诉请予以计收，并根据本案综合情况在双方当事人之间合理判定。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、明辉公司立即停止制造、销售侵害德朔公司涉案专利权的产品，陈健立即停止销售、许诺销售侵害德朔公司涉案专利权的产品（专利名称为““螺丝批”，专利号为ＺＬ20153003××××.9）；二、明辉公司于判决生效之日起十日内赔偿德朔公司经济损失及维权合理费用共计8万元；三、驳回德朔公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14529元，由德朔公司负担7265元，由明辉公司负担7264元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院认为：明辉公司的上诉理由不能成立。首先，涉案外观设计专利是否属于现有设计，是否应被无效，并不属于法院在审理侵权案件时的审理范畴。如明辉公司认为涉案外观设计专利属于现有设计，应当向国家知识产权局提出无效申请。其次，明辉公司在二审中亦明确表示，其没有证据证明被控侵权产品外观设计属于现有设计，在此情形下，明辉公司提出的现有设计抗辩显然不能成立，本院不予支持。最后，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，明辉公司认为其指示标记图案未落入涉案外观设计保护范围，但该差异仅是产品整体外观中的部分细微差异，对两者的整体视觉效果并不产生实质性影响，因此一审法院认定被控侵权产品与涉案外观设计专利构成相同设计，具有事实和法律依据。综上所述，明辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由南通明辉电动工具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  史 蕾审 判 员  刘 莉法官助理  顾正义二〇一九年十二月二十六日书 记 员  袁雨田