河北省唐山市古冶区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0204民初1501号 原告：唐山国义特种钢铁有限公司，住所地河北省唐山市古冶区吕家坨村南。 法定代表人：黑立兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨建林，河北杨建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文辉，河北杨建林律师事务所律师。 被告：博广环保技术股份有限公司，住所地河北省石家庄市高新区湘江道319号。 法定代表人：宋军保，该公司董事长。 原告唐山国义特种钢铁有限公司（以下简称国义特钢公司）诉被告博广环保技术股份有限公司（以下简称博广环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，于2019年12月19日，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告国义特钢公司的委托诉讼代理人王文辉到庭参加诉讼，被告博广环保公司经本院传票传唤，正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告国义特钢公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法责令被告运回剩余工程材料（耐火砖）153.26吨；2.请求贵院依法确认原、被告订立施工合同结算价款应由原合同总价款3950万元中减少1430.25万元后责令被告退回原告超付的工程款4069718.85元；3.责令被告承担诉讼费用、保全费用等。事实与理由：2013年9月11日，原告与被告博广环保技术股份有限公司（原名称博广热能股份有限公司）订立《3×300t/d环烧式套筒石灰竖窑施工合同》及相关技术协议，约定由被告为原告施工建设3×300t/d环烧式套筒石灰竖窑，合同总价款3950万元，合同生效后5日内预付款800万元，开始砌炉时付800万元，提货款770万元，正式投产3个月后付400万元，6个月后付390万元，9个月后付395万元，最后设备点火运行12个月后设备没有质量问题付395万元。另双方第十五条计量约定，“乙方提供非标设备及现场制作安装的技术协议范围内的所有钢结构，以甲方实际过磅重量为准，和乙方提供的重量明细±3%，超出不予结算，不足部分按每吨叁万元扣除”。在履行合同期间，原告按约定预付款29267218.85元（其中2013年9月15日预付800万元、2014年1月11日预付800万元、2014年3月6日预付775万元、2014年5月29日预付200万元、2014年10月28日预付1145275元、2015年2月3日预付100万元、2015年3月28日预付20万元、2015年5月8日预付40万元、2017年3月14日预付821942.85元该款根据三方债务承担协议支付），但被告交付并使用设备重量5380.66吨比约定的应交付并使用数量6038.57吨少657.91吨，扣除允许3%计181.16吨后仍缺少476.75吨，按双方约定每吨减少价款30000元，实际应减少价款1430.25万元，最终应结算价款为25197500元。原告实际向被告预付工程款29267218.85元，发生多付4069718.85元，该款被告应予返还给原告。综上所述，被告方未按合同约定数量交货构成违约，应按双方合同约定的单价予以减扣价款，为维护原告的合法权益，原告诉至贵院，请求贵院依法查明案件事实，支持原告的诉讼请求。 被告博广环保公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 原告国义特钢公司提交如下证据：1.原、被告的施工合同、技术协议书及3×300Ｔ／Ｄ环烧式套筒石灰竖窑报价表46页，证明原被告于2013年9月11日签订3×300Ｔ／Ｄ环烧式套筒石灰竖窑施工合同及相关技术协议，被告为原告施工建设3×300Ｔ／Ｄ环烧式套筒石灰竖窑，合同总价款3950万元及付款方式、期限等，施工合同第15条约定：乙方（被告）提供非标设备及现场制作安装的技术协议范围内的所有钢结构，以甲方（原告）实际过磅重量为准，和乙方提供的重量明细允许3%的误差，超出不予结算，不足部分按每吨叁万元扣除。报价表最后一页确定的石灰竖窑的总重量为6038.57吨，总价款3950万元；2.收款收据、银行承兑汇票、三方债务协议，证明原告按约定向被告付款：2013年9月15日预付800万元、2014年1月11日预付800万元、2014年3月6日预付775万元、2014年5月29日预付200万元、2014年10月28日预付1145275元，2015年2月3日预付100万元、2015年3月28日预付20万元、2015年5月8日预付40万元、2017年3月14日预付821943.85元（该款项依据三方债务承担协议支付），2014年3月5日被告向原告打款5万元，原告按约定向被告预付款总计29267218.85元；3.过磅单、到货情况统计表，证明被告交付设备的重量实到5533.92吨，比约定的6038.57吨少504.65吨；4.照片、说明、过磅单，剩余工程材料（耐火砖）在我公司妥善保管，经过磅，剩余工程材料总重量为153.26吨，被告应予运回。被告实际交付使用的设备总重量为5380.66吨。（到货重量5533.92-153.26＝5380.66）。依据技术协议总重量应为6038.57吨，实际交付重量比约定交货重要少657.91吨（6038.57-5380.66＝657.91），扣除允许3%即181.16吨（6038.57×0.03＝181.16），仍缺少476.75吨（657.91-181.16＝476.75），按施工合同约定，每吨应减少价款3万元，实际应减少价款1430.25万元（476.75×30000＝14302500），最终结算价款应为25197500元（3950万元-1430.25万元＝25197500），原告实际向被告预付工程款29267218.85元，多付4069718.85元，应由被告返还给原告；5.被告营业执照变更信息一份，证明与原告签订合同的时候被告的单位名称为博广热能股份有限公司，2017年12月20日变更为博广环保技术股份有限公司，证明被告的主体资格；6.证人王某、张某出庭作证的证人证言，证明被告向原告交付的剩余工程材料耐火砖，存放于原告单位的固定场所，通过两位证人证言可以证实剩余耐火砖总共153.26吨。经审查，《3×300ｔ／ｄ环烧式套筒石灰竖窑施工合同》及《技术协议书》加盖原、被告合同专用章，报价表加盖博广热能股份有限公司合同专用章，收款收据、银行承兑汇票、三方债务协议系原告向被告付款情况，过磅单、到货情况统计表系被告交付货物情况，照片、说明、过磅单及证人证言，载明剩余工程材料（耐火砖）重量为153.26吨及存放于原告单位，被告营业执照载明被告博广环保技术股份有限公司历史名称是博广热能股份有限公司，本院对上述证据予以采信。被告博广环保技术股份有限公司未到庭参加诉讼，视为对自己举证、质证权利的放弃。 本院经审理认定事实如下：2013年9月11日，原告国义特钢公司与被告博广环保公司（原名称博广热能股份有限公司）订立《3×300t/d环烧式套筒石灰竖窑施工合同》及技术协议，约定由被告博广环保公司为原告国义特钢公司施工建设3×300t/d环烧式套筒石灰竖窑，合同总价款3950万元，合同生效后5日内支付预付款800万元，开始砌炉时付800万元，提货款770万元，整体设备安装完毕正式投产3个月后付400万元，6个月后付390万元，9个月后付395万元，质量保证金395万元，设备点火运行12个月或最后一批交货后18个月，整体设备没有质量问题支付。被告博广环保公司提供非标设备及现场制作安装的技术协议范围内的所有钢结构，以原告国义特钢公司实际过磅重量为准，和乙方提供的重量明细允许3%的误差，超出不予结算，不足部分按每吨叁万元扣除。报价表最后一页载明石灰竖窑的总重量为6038.57吨，总价款3950万元。在履行合同期间，原告按约定预付款29267218.85元，被告运至原告处的设备材料重量为5533.92吨，实际使用设备材料重量为5380.66吨，原告国义特钢公司内剩余工程材料（耐火砖）重量为153.26吨。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告国义特钢公司与被告博广环保公司签署的《3×300t/d环烧式套筒石灰竖窑施工合同》及技术协议系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规禁止性效力性规定，应认定合法有效。合同约定：由被告为原告施工建设3×300t/d环烧式套筒石灰竖窑并提供非标设备及现场制作安装的技术协议范围内的所有钢结构，总重量为6038.57吨，总价款3950万元，以原告国义特钢公司实际过磅重量为准，和被告博广环保公司提供的重量明细允许3%的误差，超出不予结算，不足部分按每吨叁万元扣除。由此可见，在被告以“包工包料”的方式为原告建设施工的情况下，双方约定的“不足部分按每吨叁万元扣除”属于是针对被告的违约金条款，实质上是以设备材料的重量来保障施工工程的质量。被告博广环保公司实际交付并使用的设备材料总重量为5380.66吨（到货重量5533.92-153.26=5380.66），比照约定的总重量6038.57吨，实际交付并使用的总重量比约定的总重量少657.91吨（6038.57-5380.66=657.91），扣除允许3%的误差即181.16吨（6038.57×0.03=181.16），仍少476.75吨（657.91-181.16=476.75），按施工合同的约定，每吨应减少价款3万元，故应减少价款1430.25万元（476.75×30000=14302500），实际结算价款应为25197500元（3950万元-1430.25万元=25197500），原告国义特钢公司实际向被告预付工程款29267218.85元，多付4069718.85元，应由被告博广环保公司返还原告国义特钢公司。对于施工合同履行中没有使用的剩余工程材料（耐火砖）重量为153.26吨，被告博广环保公司应予运回。 综上所述，被告博广环保公司未按合同的约定履行义务应向原告国义特钢公司承担责任，故对原告要求被告运回剩余工程材料（耐火砖）153.26吨、确认原、被告订立施工合同结算价款应由原合同总价款3950万元中减少1430.25万元后责令被告退回原告超付工程款4069718.85元的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决如下： 一、被告博广环保技术股份有限公司于本判决生效之日起十五日内从原告唐山国义特种钢铁有限公司处运回剩余工程材料（耐火砖）153.26吨； 二、确认原告唐山国义特种钢铁有限公司与被告博广环保技术股份有限公司订立的《3×300t/d环烧式套筒石灰竖窑施工合同》结算价款为25197500元，并由被告博广环保技术股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告唐山国义特种钢铁有限公司超付的工程款4069718.85元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39358元，减半收取19679元，由被告博广环保技术股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  李星群 二〇一九年十二月二十七日 书记员  笪鑫慧 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。