广东省阳江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤17刑终242号原公诉机关广东省阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）张如进，男，1962年3月10日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，渔民，住广东省阳西县上洋镇。因本案于2019年4月30日被抓获，5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人徐志坚，广东康凯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨锋，男，1971年9月15日出生于广东省茂名市电白县，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白县，住广东省阳西县上洋镇。因本案于2019年4月30日被抓获，5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人陈光全，广东漠西律师事务所律师。广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人张如进、杨锋犯非法捕捞水产罪一案，于2019年8月23日作出（2019）粤1721刑初222号判决书。宣判后，原审被告人张如进、杨锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年10月份左右，被告人张如进购买两艘钢制船舶、一艘木制船舶、三台推土机及网具等相关工具，组织杨锋等人在阳西县上洋镇某某海附近海域采用“地拉网”式捕捞作业，至2019年4月29日期间，被告人张如进在上洋镇南山海附近海域采用“地拉网”禁用渔具从事渔业捕捞作业共出售“地拉网”渔获约200万元。被告人杨锋从2014年开始帮被告人张如进开推土机拖拽网具靠岸作业，每个月获得3000元至5000元的工资。原判认定对上述事实有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、现场勘验检查笔录、扣押决定书及清单、农业部的通告、禁用渔具相关情况说明、禁用渔具目录、证人证言、被告人张如进、杨锋的供述与辩解等证据。原判认为，被告人张如进、杨锋为牟取非法利益，违反保护水产资源法规，在禁渔期内使用禁用的方法捕捞水产品，情节严重，其行为已构成非法捕捞水产品罪，应予刑罚。被告人张如进、杨锋归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。在犯罪过程中，被告人杨锋所起到的作用相对较小，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人张如进犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑二年。二、被告人杨锋犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑一年六个月。三、追缴被告人张如进违法所得200万元，上缴国库。没收缴获的作案工具钢制船舶二艘、船布有翼单囊地拉网一张，由阳西县公安局予以销毁。上诉人张如进上诉提出：1、根据刑法的规定，只有情节严重的行为才构成非法捕捞水产品罪，但原审判决将情节严重的行为作为定罪的标准，又作为量刑的依据，不符合罪刑相适应的原则，判处其两年有期徒刑明显量刑过重。2、原审判决认定其归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，但原审判决并未对其从轻处罚。3、其认罪悔罪，可以减少基准刑的10%以下，但原审判决并未根据其认罪悔罪情形而对上诉人从轻处罚。4、原审判决并没有确凿证据证实其违法所得为200万元，也未进行司法鉴定，只是本案其和其他人所说的一个大概的数字，这里面也是没有剔除其进行正常合法捕捞水产品的数额，因此原审判决追缴其违法所得200万元事实不清，证据不足。上诉人张如进的辩护人提出：1、上诉人张如进的行为属于自首，依法应当从轻或者减轻处罚。2、上诉人张如进未在禁渔区及禁渔期内作业，其行为不构成情节严重。3、原审判决追缴上诉人张如进违法所得200万元是错误的。上诉人杨锋上诉提出：1、本案其不是主犯，应认定从犯。2、其犯罪的主观恶意不大，社会危害性较小，在量刑上应从轻处罚。上诉人法律意识淡薄，一直务农，安分守己，这次为维持生计跟老板打工捉鱼，同其他打工仔一样，出发点是为了赚点工资做生活费，且上诉人非法捕捞水产时，没有造成严重的社会后果。3、其系初犯，偶犯，主观恶性不大。4、其具有悔罪表现，愿意痛改前非，重新做人。上诉人杨锋的辩护人提出：1、本案同案犯张如进是老板，他购买船舶，推土机及网具聘请上诉人杨锋为他捕捞渔业。杨锋起次要作用，应认定为从犯，应比照主犯张如进从轻减轻处罚，原判量刑过重。2、上诉人杨锋的主观恶性不大，社会危害性较小，同时上诉人杨锋法律意识淡薄，一直务农，安份守纪，是初犯、偶犯，在量刑上应当酌定减轻处罚。3、上诉人杨锋在案发后能够积极主动、彻底地向司法机关交代自己的犯罪行为，说明上诉人已经认识到自己犯罪行为有改过自新、重新做人的真实愿望。请求二审法院适当减轻对上诉人杨锋的量刑处罚。经审理查明，2014年10月份左右，上诉人张如进购买两艘钢制船舶、一艘木制船舶、三台推土机及网具等相关工具，组织上诉人杨锋等人在阳西县上洋镇南山海附近海域采用“地拉网”式捕捞作业，至2019年4月29日期间，上诉人张如进在上洋镇南山海附近海域采用“地拉网”禁用渔具从事渔业捕捞作业共出售“地拉网”渔获约200万元。上诉人杨锋从2014年开始帮上诉人张如进开推土机拖拽网具靠岸作业，每个月获得3000元至5000元的工资。2019年4月30日凌晨，经上洋镇南山海村干部电话通知，上诉人张如进、杨锋到达非法捕捞现场，等候有关部门的调查、处理。归案后，上诉人张如进、杨锋如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书：证实本案受、立案的情况。2.户籍证明：证明上诉人张如进、杨锋的基本身份情况。3.到案经过：证实上诉人张如进、杨锋两人到案的经过情况。4.扣押决定书及清单：证实现场扣押钢质船和地拉网的情况。5.现场勘验检查笔录：证实经张进如指认案发现场的情况。6.农业部关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告、禁用渔具相关情况说明、禁用渔具目录：证实张进如使用禁用渔具非法捕捞的情况。7.证人陈某环、黄某燕、黄某1、许某娣、卢某1、许某妹、谢某1、卢某2、孙某全、许某1、陈某业、张某富、陈某有、李某姚、梁某、许号某、朱某、魏某、曾某的证言：证实2019年4月30日凌晨，张如进、杨锋分别在海边开拖拉机拖地网，我们在海边帮忙扯网，扯网完后我们大家就回家了，张如进、杨锋开拖拉机拉铁船回网屋。8.上诉人张如进的供述与辩解：证实2014年9月至10月左右，其购买两艘钢制船舶、一艘木制船舶、三台推土机及网具等相关工具，组织杨锋、许某1等人在阳西县上洋镇南山海附近海域采用“地拉网”式捕捞作业，期间，其在上洋镇南山海附近海域采用“地拉网”禁用渔具从事渔业捕捞作业，期间出售“地拉网”渔获约200万元。9.上诉人杨锋的供述与辩解：证实其从2014年开始帮张如进开推土机拖地网在上洋镇南山海作业，拖地网一般要三艘船、两台推土机和一张网，其负责开推土机，2014年至2018年间，每个月获得3000多元的工资，2018年上半年至今每月5000元工资。每个月拖8至10次，少的时候有一、二百斤，多的时候有一千斤。上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，能证明相关的事实，本院予以确认。对于上诉人张如进、杨锋及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人张如进聘请上诉人杨锋等人，使用禁用的渔具长期非法捕捞水产品，情节严重，其行为已构成非法捕捞水产品罪。原判认定上诉人张如进、杨锋犯非法捕捞水产品罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人张如进在侦查期间供认其非法捕捞渔获价值约200万元，原判对此违法所得予以追缴，符合法律规定，应予支持。上诉人张如进、杨锋明知他人已报警，接到村干部的电话后，自动回到现场，等候有关部门的调查处理，归案后亦能如实供述自己的犯罪事实，应视为自首，对上诉人张如进、杨锋可再从轻处罚。原审判决没有认定上诉人张如进、杨锋属自首不当，应予纠正。上诉人张如进的辩护人提出张如进有自首的情节有理，予以采纳。本院认为，上诉人张如进、杨锋无视国法，为牟取非法利益，违反保护水产资源法规，使用禁用工具、方法捕捞水产品，情节严重，其行为已构成非法捕捞水产品罪。在共同犯罪中，上诉人张如进是组织、指挥者，起主要作用，是主犯；上诉人杨锋起次要作用，是从犯。上诉人张如进、杨锋明知他人已经报警，仍然回到现场等候有关部门的调查处理，归案后能如实供述自己的罪行，以自首论，依法可从轻处罚。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，但没有认定上诉人张如进、杨锋有自首情节不当，导致量刑稍重，应予纠正。上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省阳西县人民法院（2019）粤1721刑初222号判决第一项对上诉人张如进的定罪；第二项对上诉人杨锋的定罪；第三项。二、撤销广东省阳西县人民法院（2019）粤1721刑初222号判决第一项对上诉人张如进的量刑；第二项对上诉人杨锋的量刑。三、上诉人张如进犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑一年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2021年1月29日止。）四、上诉人杨锋犯非法捕捞水产品罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2020年7月29日止。）本判决为终审判决。审判长 卫小玲审判员赖定琳审判员 余   荣   灿二〇一九年十二月五日书记员 陈   小   敏附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十条违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。