山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7252号上诉人（一审被告）:邱伟健，男，1982年10月3日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：王经纬，莱州信正法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：焦雨娟，女，1987年4月28日出生，汉族，住莱州市。一审被告：任启询，男，1974年1月19日出生，汉族，住莱州市。上诉人邱伟健因与被上诉人焦雨娟、一审被告任启询民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月21日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邱伟健上诉请求：撤销一审判决并依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、上诉人与被上诉人有借款意向，订立借款合同，并于2016年3月4日写下借据，但是借款本金当时并未实际交付。借款合同未实际交付，担保人对此不承担保证责任。二、2016年3月5日，被上诉人通过银行转账向上诉人支付18000元，上诉人仅对该18000元承担清偿责任，任启询仅对该18000元承担保证责任。三、被上诉人主张当日向上诉人支付22000元，上诉人邱伟健对此并不认可，被上诉人也没有证据证明向邱伟健支付过22000元。一审判决认定该22000元借款实际交付，缺乏证据证明。被上诉人焦雨娟答辩称，一、上诉人于2016年3月4日向我借款4万元，并签订了款项为4万元的借款合同，于2016年8月5日再次向我出具4万元借条，这4万元其中有1.8万元通过银行转账的方式支付，另外2.2万元是现金；二、通过我与一审被告的通话录音可以看出，我一直向一审被告主张的就是4万元的债权，而且一审被告对借款数额也是认可的；三、结合我在一审法院提供的借款合同复印件、借条原件、银行交易清单、录音等证据，能证明我实际向上诉人交付了4万元款项；四、上诉人和一审被告在一审期间一开始不承认我支付了任何款项，后来我拿出1.8万元转账明细后，才认可我支付了1.8万元，由此可看出，上诉人和一审被告不诚信。一审被告任启询未答辩。焦雨娟向一审法院起诉请求：判令二被告向原告归还借款本金人民币4万元及违约金26400元，并按月利率2%支付自起诉之日起至实际给付之日的违约金；二被告承担本案的诉讼费用。一审判决查明，被告任启询系被告邱伟健的表亲舅舅。原告焦雨娟主张其开美容院，月收入3万元左右；2016年3月4日邱伟健向原告借款4万元，当日原告给付邱伟健现金2.2万元，双方签订了借款合同，任启询作为连带责任保证人在借款合同中签字确定，合同约定:借款期限自2016年3月4日至2016年8月4日，2016年3月5日原告通过中国农业银行账号向邱伟健6228480266509888662账户转账18000元；借款到期后，二被告均未还款，为保障原告合法权益、担保人继续承担担保责任，2016年8月5日，二被告又向原告出具一份未约定还款期限的借条1张，原借款合同销毁，违约金继续按原合同约定支付，原告保留借款合同影印件一份。诉讼过程中，原告要求二被告自2016年8月5日起按月利率2%支付违约金。原告为证实其主张提交以下证据：1.2016年3月4日借款合同影印件1份，内容为：“借款合同甲方：焦雨娟乙方：邱伟健身份证号：地址：电话：138××××5022工作单位土山丙方：任启询身份证号：地址：土山小任家电话：134××××9825……甲乙丙借款事宜在平等、自愿、协商一致的基础上达成如下合同。一、甲方借给乙方人民币（大写）肆万元。二、借款期限为从2016年3月4日至2016年8月4日。三、借款用途：周转借款责任：乙方必须一次性还清甲方借款，超过还款日期，乙方愿付借款总额的千分之五作为每日的违约金，如到期不还所发生的一切费用（差旅费、出租费、诉讼费、律师代理费）由乙方负责。四、担保内容：1.担保人保证期间：自本合同生效之日起至本合同项下贷款全部还清为止。2、丙方为乙方担保人，对乙方在本合同中的全部义务承担连带责任保证。五、其他约定：借款人和担保人共同承担。……甲方签字：焦雨娟乙方签字：邱伟健丙方签字：任启询2016年3月4日”，在借款合同下方载有借据，内容为“借据今借到焦雨娟人民币（大写）肆万元整（小写）￥40000.00于2016年8月4日还清。借款人签字：邱伟健2016年3月4日”。2.借条原件1份，内容为“借条今借到人民币肆万元整（￥40000.00）借款人：邱伟健担保人：任启询2016.3.4”。3.焦雨娟中国农业银行62×××75账号2016年3月5日交易明细清单，该日有转账至邱伟健账户18000元的记录。4.2018年9月15日原告151××××7041电话与被告任启询134××××9825电话通话录音,录音中焦雨娟表示三年春节都去邱伟健家要钱，均未找到邱伟健，电话亦未联系到邱伟健；联系任启询好几个月了，一直答应还钱，询问任启询什么时间还钱；任启询表示如果有钱就帮邱伟健还款了，过了八月十五税款退回后给焦雨娟一部分钱，他给邱伟健担保了四万元。经质证，二被告对上述证据均不认可，亦不认可原告收入情况，辩解原、被告之间不存在借款事实，原告提交的证据证明不了借贷关系的存在；被告任启询另辩解任启询对原告与邱伟健之间的借贷事实、借条形成、款项的给付都不清楚，担保也是原告打电话给他，拿张条让他签字，他也没看条上内容签好字就走了，邱伟健没在场；录音听不出是谁和谁对话，也证明不了借贷关系。原告主张任启询在录音中多次明确表示其对4万元提供担保，任启询对借款金额、借款事实是清楚的，也清楚自己的担保责任，多次承诺愿意承担还款义务，要求被告当事人出庭。被告代理人表示经询问任启询，任启询没有时间出庭，现亦联系不到邱伟健。审理中，二被告未提交反驳证据，在限定的期限内亦未申请进行文字检验鉴定或录音资料鉴定。一审法院认为，原告焦雨娟提交的借款合同影印件、借条原件、中国农业银行交易清单、录音，经质证，二被告不认可，但既未提交反驳证据，亦未申请文字检验、录音资料鉴定，故依法确认前述证据真实性，对本案有证明力，认定邱伟健于2016年3月4日向原告借款4万元，任启询提供担保的事实，另银行交易清单、录音可以证明借款已交付，故原告与邱伟健之间的借贷关系合法有效。原告要求二被告偿还借款4万元，理由正当，应予支持。原告主张原借款合同约定的借款期限即2016年8月4日到期后，二被告未还款，2016年8月5日重新出具借条一张，原借款合同销毁，但该借条中并未约定借款期限、逾期违约金、保证方式、保证期限，应视为对原借款合同的变更。原告主张借条只改变了借款期限，该借款为无还款时间约定的借款，要求按照原借款合同约定由二被告按月利率2%给付违约金没有依据。原告要求二被告给付自2016年8月5日起按月利率2%计算的违约金，不予支持，违约金应自起诉之日起按照年利率6%计算。依照法律规定，保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，因此原告通过诉讼方式要求被告任启询承担保证责任，并未超过保证期间；对保证担保的范围，没有约定或者约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任,故任启询应对借款4万元及违约金承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年7月27日判决：一、被告邱伟健偿还原告焦雨娟借款人民币4万元，限判决生效后十日内付清；被告邱伟健付款的同时，给付原告自2019年5月15日起至实际给付之日止以4万元为基数按年利率6%计算的违约金；二、被告任启询对上述第一条确定的款项承担连带清偿责任。如果付款义务人未在判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，减半收取730元，由原告焦雨娟负担290元（已交纳），由被告邱伟健负担440元，限判决生效后七日内交纳。被告任启询对被告邱伟健应承担的案件受理费承担连带责任。本院审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案当事人的争议焦点是，实际借款是否40000元。上诉人一审中明确陈述双方无借款，在被上诉人提交借条和银行转账明细及通话录音光盘之后，上诉人无反证反驳，上诉人本人也未出庭质证，或申请对被上诉人的证据进行鉴定。本院审理期间，上诉人认可2016年3月4日借款合同的真实性。上诉人称签订借款合同后，被上诉人只是通过银行转账18000元，并未实际给付22000元现金，但该主张与上诉人和一审被告向上诉人出具的“今借到人民币肆万元整（￥40000.00）”借条的内容相矛盾，且未能提供相反证据推翻借款合同及借条，且上诉人对双方是否存在借款的陈述前后矛盾，不能采信。一审法院根据借款合同、借条、被上诉人提供的录音、银行转账明细等证据，结合当事人庭审陈述，认定被上诉人向上诉人实际交付了40000元借款，合法有据。上诉人的上诉理由，证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人邱伟健负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月二十日书记员  吕冠晓