浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3053号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓红芹，女，1987年10月18日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：李影食，上海市尚法律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：平湖市香都市场开发有限公司。住所地：浙江省平湖市新埭镇平湖国际进口商品城欧情商业街1幢3号。统一社会信用代码9133048255404606XP。法定代表人：陈坚，董事长。委托诉讼代理人：侯平，浙江天卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑勤，浙江天卓律师事务所实习律师。原审第三人：平湖市香都市场经营管理有限公司。住所地：浙江省平湖市新埭镇泖河村21组（平湖国际进口商品城内）。统一社会信用代码91330482092790192D。法定代表人：周慧，董事长。委托诉讼代理人：侯平，浙江天卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑勤，浙江天卓律师事务所实习律师。上诉人邓红芹因与被上诉人平湖市香都市场开发有限公司（以下简称香都公司）、原审第三人平湖市香都市场经营管理有限公司（以下简称香都经管公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人邓红芹的委托诉讼代理人李影食，被上诉人香都公司、原审第三人香都经管公司的共同委托诉讼代理人侯平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓红芹上诉请求：撤销（2019）浙0482民初2663号民事判决，改判支持邓红芹的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决遗漏诉讼请求、错误与矛盾的解读诉讼请求。1.一审中，邓红芹将第3项诉讼请求变更为“判令香都公司向邓红芹支付违约金人民币95000元”。然而，一审并未对该诉讼请求进行审理，判决书亦未对该诉讼请求作出提及或回应。2.一审认定“邓红芹认为双方签订的合同已经解除的主张不能成立”，系一审对邓红芹诉讼请求的错误与矛盾解读。邓红芹第1项诉讼请求为：“判令邓红芹与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》自2018年6月30日起解除”，显然，邓红芹并不是认为合同已经解除，而是请求人民法院判令合同于2018年6月30日解除，邓红芹是根据双方所签署的上述合同第十条行使合同解除权，一审显属对邓红芹诉讼请求的错误理解与解读。而在其后一审却又认为“现邓红芹以香都公司逾期交房及逾期交付权属证书为由要求解除合同，本院不予支持”，这又与前述“邓红芹认为双方签订的合同已经解除的主张不能成立”自相矛盾。（二）一审事实认定错误。1.本案核心争议为未取得贷款责任承担方的确定。香都公司自认已经收到或提取了邓红芹的贷款材料，合同附件八第三条也约定了“出卖人代理买受人办理贷款手续”，但香都公司并未提供其曾为邓红芹办理贷款手续的相关证据，这足以认定未取得贷款为香都公司之过。2.邓红芹对“未取得贷款”这一消极事实已经尽到了举证责任。合同约定“出卖人代理买受人办理贷款手续”，而事实上，香都公司对未取得贷款这一事实并不否认，而是主张其尽到了代理邓红芹办理贷款的义务，未取得贷款是邓红芹自身征信问题这一积极事实，但其又未对其主张该积极事实提供证据证明，那么，香都公司就应该承担举证不能的责任，承担不利后果。3.邓红芹一直主张香都公司未依约履行“出卖人代理买受人办理贷款手续”之合同义务，导致邓红芹无法取得贷款。更进一步地，香都公司亦未依约交付房屋，邓红芹主张解除合同的依据是《浙江省商品房买卖合同》第十条，并不是一审所认定的邓红芹单依未取得贷款而解除合同。香都公司辩称，邓红芹未按合同约定办理按揭贷款，其要求解除合同，不符合法定及约定的条件。香都公司履行的是抗辩权，才未交付房屋。香都经管公司的述称意见与香都公司一致。邓红芹向一审法院提出诉讼请求：1.判令邓红芹与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》自2018年6月30日起解除；2.判令香都公司退还邓红芹已支付的首付款190000元；3.判令香都公司向邓红芹支付违约金17907.50元（以190000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年3月25日暂计至2019年5月25日）。庭审中，邓红芹变更第三项诉讼请求为判令香都公司向邓红芹支付违约金95000元。香都公司向一审法院提出反诉请求：邓红芹履行《浙江省商品房买卖合同》，立即支付剩余房款190000元，并按每日万分之一支付从2017年6月3日至判决生效之日的逾期付款违约金（暂计14383元）。一审法院认定事实：2017年3月25日，邓红芹（买受人）与香都公司（出卖人）签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2017预0001366）。合同约定：买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为平湖市房地产管理处，预售许可证号为平售许字（2016）第015号；买受人购买的商品房为平湖市新埭镇欧情商业街4幢1号2047室，建筑层数地上4层，地下0层，该商品房位于第2层；该商品房土地使用权年限自2011年9月22日至2051年9月21日；该商品房建筑面积共19.93平方米，其中套内建筑面积9.62平方米，应分摊的共有建筑面积10.31平方米；按建筑面积计算，该商品房毛坯单价为每平方米19066.73元，总价款380000元；买受人于2017年3月25日向出卖人支付购房款190000元，剩余房款190000元，买受人须在50个工作日到指定银行办理完银行按揭手续；买受人如未按合同规定的时间付款，逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的50%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；出卖人应当在2018年6月30日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路灯，具备商品房正常使用的基本条件。合同还对其他事项作了约定。合同附件八第三条约定：首付款须于本预售合同签订当日付清房款，除首付款外，剩余房款于合同签订之日起50个工作日内申请办理按揭银行贷款手续，并按贷款方式付款，出卖人代理买受人办理贷款手续，买受人在签订合同并支付首付款后50个工作日内，将申请银行贷款需由买受人提供的证件资料交付出卖人，因买受人原因，买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，出卖人同意买受人在15日内，以自有资金或者其他方式支付，在此期限内不承担逾期付款的违约责任，因出卖人过错导致买受人未能获得银行贷款或者获得贷款少于申请贷款金额的，买受人可以采取下列方式处理：合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商。合同签订当日，邓红芹支付了香都公司购房款190000元。同日，邓红芹还与香都经管公司签订了《商场物业委托经营管理协议》。合同签订后，邓红芹仅按约支付了首付款190000元，余款190000元未支付。庭审中，香都公司陈述邓红芹已向其提交了办理按揭贷款的相关材料。一审法院认为，邓红芹与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，合法有效。解除合同是以合同有效成立为前提，邓红芹主张解除合同，表明其也认可双方签订的合同已有效成立。但双方签订的合同是否已经解除或者具备了解除的条件。首先看合同是否已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，但邓红芹未举证证明其与香都公司已经达成解除合同的协议。因此，邓红芹认为双方签订的合同已经解除的主张不能成立，无法支持。再看双方签订的合同是否具备了解除的条件。合同解除的条件包括约定解除条件和法定解除条件，邓红芹和香都公司签订的商品房买卖合同约定了合同解除的条件，即逾期付款和逾期交房后的合同解除。邓红芹主张香都公司未通知邓红芹提交办理银行按揭贷款手续的材料，也未履行“代理买受人办理贷款手续”的合同义务，其可以解除合同。根据合同附件八第三条约定，买受人在签订合同并支付首付款后50个工作日内，将申请银行贷款需由买受人提供的证件资料交付出卖人。可见，合同并未约定邓红芹需在收到香都公司通知后提交银行贷款所需材料。合同附件八第三条也未约定香都公司未履行“代理买受人办理贷款手续”的合同义务，邓红芹可以解除合同，因此，对邓红芹的该主张，不予支持。当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案合同履行顺序为邓红芹先支付剩余房款，香都公司后交房，邓红芹未按约支付剩余房款，也未提供证据证明其未获得银行按揭贷款来支付剩余房款190000元的主要原因为香都公司的原因，现邓红芹以香都公司逾期交房及逾期交付权属证书为由要求解除合同，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除的情形，包括：不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。邓红芹主张的香都公司存在的违约行为，也未符合法定解除合同的情形。至于邓红芹认为香都公司存在虚假宣传的情形，庭审中，其自认无依据。因此，邓红芹与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》未具备解除的条件，邓红芹的相关诉请，不予支持。根据合同附件八第三条的约定，出卖人代理买受人办理贷款手续，买受人在签订合同并支付首付款后50个工作日内，将申请银行贷款需由买受人提供的证件资料交付出卖人，因买受人原因，买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，出卖人同意买受人在15日内，以自有资金或者其他方式支付，在此期限内不承担逾期付款的违约责任。现香都公司自认已收到邓红芹相关的贷款手续，但至判决时也未提供证据证明其履行了相关代理义务，也未提供证据证明是邓红芹的原因无法获取银行贷款，因此，香都公司要求邓红芹立即支付购房款190000元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回邓红芹的诉讼请求；二、驳回香都公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2209元，由邓红芹负担；反诉案件受理费2050元，由香都公司负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，邓红芹与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》第七条第3款约定：“买受人于2017年3月25日向出卖人支付购房款190000元整，剩余房款共计190000元整，买受人须在50个工作日内到指定银行按揭手续”。附件八补充协议第三条约定：“首付款须于本预售合同签订当日付清房款，除首付款外，剩余房款于合同签订之日起50个工作日内申请办理按揭银行贷款手续，并按贷款方式付款，出卖人代理买受人办理贷款手续，买受人在签订合同并支付首付款后50个工作日内，将申请银行贷款需由买受人提供的证件资料交付出卖人”。故邓红芹负有在合同签订之日，即2017年3月25日起50个工作日内将办理按揭贷款所需要的相关资料交付给香都公司。邓红芹庭审中称其从未收到过香都公司告知其办理贷款手续的通知，故未专门向香都公司提交过办理贷款所需要的资料。但按照上述约定，“香都公司通知”并非邓红芹交付相关资料的前提，故可认定邓红芹未向香都公司交付贷款所需资料违反了合同约定，也即邓红芹未按照合同约定支付剩余款项。至于香都公司在一审中称“邓红芹提交了相关资料”，其在二审中也作出了解释，系指邓红芹在签订房屋买卖合同时提交的身份证等基础资料，这也与邓红芹的陈述相一致，可予采信。按照合同约定，邓红芹应在2017年3月25日起50个工作日内将办理按揭贷款所需要的相关资料交付给香都公司，考虑到贷款办理的时间，则可认定邓红芹至迟应当在2017年年底履行付款义务；香都公司则应当在2018年6月30日前将符合条件的商品房交付给邓红芹使用，在2018年9月30日前取得土地、房屋权属证书。付款和交房、办证负有先后履行的顺序，在邓红芹未足额付款的情形下，香都公司可行使先履行抗辩权，拒绝邓红芹对其的履行要求。故邓红芹以合同第十条、第十六条的约定，即香都公司未按约交房、办证为由要求确认双方的合同于2018年6月30日解除，缺乏依据，不应予以支持。基于合同解除所产生的的返还首付款及其利息的请求，自不应予以支持。而虽然邓红芹上诉称案涉房屋直至2019年5月30日尚不具备条件、香都公司未在2018年9月30日前取得土地、房屋权属证书等，但其均无证据证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4418元，由上诉人邓红芹负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇一九年十二月二十七日书记员 张叶娟