广东省湛江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤08民终2921号上诉人（原审原告）：郑观权。委托诉讼代理人：钟佩娟，广东海东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈经纲，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈秋渝。被上诉人（原审被告）：北京幸运国际旅行社有限公司。法定代表人：黄卫东。上诉人郑观权因与被上诉人陈秋渝、北京幸运国际旅行社有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑观权及其委托诉讼代理人钟佩娟到庭参加诉讼。郑观权上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决陈秋渝、北京幸运国际旅行社有限公司共同偿还郑观权10万元及按年利率10%支付从2017年12月15日起计至款项还清之日止的利息；三、判决本案诉讼费用由陈秋渝、北京幸运国际旅行社有限公司负担。事实与理由：一、一审法院认为涉案《团队出境旅游合同》并未体现双方具有借贷关系的合意，明显缺乏法律依据。1.郑观权与陈秋渝、北京幸运国际旅行社有限公司签订的《团队出境旅游合同》盖有北京幸运国际旅行社有限公司合同专用章，经办人处有陈秋渝的签名，陈秋渝为北京幸运国际旅行社有限公司的代理人，其行为对北京幸运国际旅行社有限公司有约束力。陈秋渝向郑观权明确表示双方是借贷关系，且期限为六个月，年利率为10%。由于涉案合同上有北京幸运国际旅行社有限公司的公章，故郑观权有理由相信陈秋渝有代理权。一审法院认为陈秋渝出具《保证书》仅仅是个人行为，不能据此认定郑观权与其之间就涉案100000元存在借款合意，明显缺乏事实依据。2.郑观权主张陈秋渝与北京幸运国际旅行社有限公司签订的《团队出境旅游合同》购买旅游产品实际上是借贷合同的事实。庭审中，北京幸运国际旅行社有限公司对郑观权主张名为购买旅游产品、实为借贷的事实及诉讼请求明确表示承认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，陈秋渝已对本案事实予以承认，郑观权无需另行举证。因此，本案关系名为购买旅游产品合同关系，实际上为民间借贷合同关系。3.涉案《团队出境旅游合同》中并没有旅游产品的具体记载，并且双方约定的出游时间是2018年6月25日，该日期与陈秋渝出具的《保证书》中提及的还款时间相互吻合。由此可见，双方之间签订的涉案旅游合同不存在真实的买卖旅游产品关系，一审法院应当按照双方之间实际发生的法律关系进行审理。4.根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，郑观权主张本案属于民间借贷关系并无不当。二、一审法院认为陈秋渝的行为是个人行为，郑观权与北京幸运国际旅行社有限公司之间不存在借款合意，明显缺乏事实依据。1.郑观权在陈秋渝出具《保证书》的情况之下，才与北京幸运国际旅行社有限公司签订没有实际旅游项目和内容的《团队出境旅游合同》，郑观权的真实意思是借贷，陈秋渝是北京幸运国际旅行社有限公司的代理人，其已经确认了其已出具《保证书》，可证明本案实际是借贷关系。2.陈秋渝出具的《保证书》系其本人的真实意思表示，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，陈秋渝的担保责任，并不需要取得北京幸运国际旅行社有限公司的同意。三、即便一审法院认为本案属于买卖旅游产品买卖合同关系，也应当向郑观权予以释明，并告知郑观权变更诉讼请求。1.根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院应当告知郑观权本案是买卖合同纠纷，不属于借贷纠纷，并告知当事人可以变更诉讼请求。2.北京幸运国际旅行社有限公司与郑观权签订了涉案合同并收取了郑观权10万元，陈秋渝提供了担保，承诺为北京幸运国际旅行社有限公司还款，但无论本案是哪一种法律关系，北京幸运国际旅行社有限公司都应当返还10万元本金及资金占用费给郑观权，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，一审法院应当根据本案真实的法律关系，驳回郑观权的起诉，由郑观权另行起诉，而不应当直接驳回郑观权的诉讼请求。陈秋渝、北京幸运国际旅行社有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。郑观权向一审法院起诉请求：一、请求判决陈秋渝与北京幸运国际旅行社有限公司共同向郑观权偿还借款10万元及利息从借款之日起按照年利率10%算至付清时止（从2017年12月15日暂计至2018年11月22日利息合计9500元）；二、判决陈秋渝与北京幸运国际旅行社有限公司负担本案的一切诉讼费用。事实与理由：陈秋渝向郑观权推介北京幸运国际旅行社有限公司的旅游产品，说明是名义上购买旅游产品，实际是借款，约定年利率为10%，借款期限为半年，陈秋渝提供担保，郑观权与北京幸运国际旅行社有限公司于2017年12月15日在北京幸运国际旅行社有限公司设在湛江市霞山区国贸新天地1503A1营业部签订旅游合同，并在该营业部由陈秋渝提供的POS机刷卡，郑观权支付10万元给北京幸运国际旅行社有限公司。同时，陈秋渝写下保证书：“郑观权2017年12月15日购买旅游产品线路一条，金额壹拾万元（期限为6个月），于2018年6月15日到期，十五个工作日到账。如不到账，本人陈秋渝负责追回，如追不回，本人还给郑观权。陈秋渝，2017年12月15日。”2018年6月15日到期后，郑观权多次追陈秋渝还款，陈秋渝以诸多理由推托，拒不偿还本金及利息。一审法院审理查明：2017年12月15日，郑观权（旅游者）与北京幸运国际旅行社有限公司签订团队出境旅游合同（合同编号：XYGL-00172），合同约定：第二十条线路行程时间：出发时间（空白）年（空白）月（空白）日（空白）时，结束时间（空白）年（空白）月（空白）日（空白）时；共（空白）天，饭店住宿（空白）夜。第二十一条旅游费用及支付：旅游费用合计100000元，旅游费用支付方式：刷卡，旅游费用支付时间：2017年12月15日。第二十三条成团人数与不成团的约定：成团的最低人数（空白）人。如不能成团，旅游者是否同意按下列方式解决：1.同意出境社委托出境社履行合同；2.同意延期出团；3.同意改签其他线路出团；4.同意解除合同。第二十四条旅游者同意采用拼团方式拼至（空白）出境社成团。第二十六条争议的解决方式……协商或调解不成的，按下列第1种方式解决：1.提交旅游仲裁委员会仲裁。上述合同签订后，郑观权于同日通过刷卡的方式向北京幸运国际旅行社有限公司支付10万元，陈秋渝也于同日向郑观权出具《保证书》，该保证书载明：“郑观权2017年12月15日购买旅游线路产品一条，金额壹拾万元（¥100000），期限为6个月，于2018年6月15日到期，十五个工作日到账。如不到账，本人陈秋渝负责退回。如追不回，本人还给郑观权。”尔后，北京幸运国际旅行社有限公司一直未安排郑观权出游。庭审时，郑观权坚持认为涉案100000元是通过旅游合同的形式出借给北京幸运国际旅行社有限公司的，并坚持起诉时的诉讼请求。另查明，北京幸运国际旅行社有限公司的营业执照列明的经营范围包括：国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务等。再查明，一审法院根据郑观权的诉讼保全申请，于2018年12月10日作出（2018）粤0804民初1245号之一《民事裁定书》，裁定轮候查封陈秋渝名下位于湛江市坡头区旦黎南路1号凯旋湾9号楼2103房（房产证号：粤（2018）湛江市不动产权第0038929号），保全金额以109500元为限。查封期限三年（自该裁定送达不动产中心之日起计算）。一审法院审理认为，本案的争议焦点为：民间借贷关系是否成立。民间借贷法律关系的成立需同时具备借贷合意和资金交付两个要件。郑观权作为出借人，负有证明双方存在借贷合意和资金交付的举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，本案中，郑观权主张北京幸运国际旅行社有限公司通过向郑观权出售旅游产品的形式实为借款，向郑观权借到款项10万元，其仅依据金融机构的转账凭证、团队出境旅游合同、陈秋渝出具的《保证书》提起本案民间借贷诉讼。一审法院认为，郑观权提交的其与北京幸运国际旅行社有限公司签订的《团队出境旅游合同》并没有体现双方具有借贷合意的约定或行为。陈秋渝虽向郑观权出具《保证书》，但该行为仅为陈秋渝的个人行为，郑观权并未能举证证明该《保证书》系北京幸运国际旅行社有限公司的真实意思表示，故不能据此认为郑观权与北京幸运国际旅行社有限公司就涉案款项10万元存在借款合意。庭审时，郑观权坚持认为涉案10万元是通过旅游合同的形式出借给北京幸运国际旅行社有限公司的，并坚持起诉时的诉讼请求。故郑观权应承担举证不能的法律后果，其主张北京幸运国际旅行社有限公司偿还该10万元借款及利息缺乏依据，不予采信。郑观权已经依约足额交纳了旅游费用，北京幸运国际旅行社有限公司应向郑观权提供相应的旅游服务。但北京幸运国际旅行社有限公司始终未安排郑观权出游。北京幸运国际旅行社有限公司的上述行为已构成违约。郑观权可另循途径解决。北京幸运国际旅行社有限公司经合法传唤不到庭应诉，视为放弃抗辩和质证的权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑观权的全部诉讼请求。案件受理费2490元，财产保全费1067.5元，合计3557.5元，由郑观权负担。各当事人在本案二审中均未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，郑观权在本案二审中承认陈秋渝在本案一审中提供的《超牛商务VIP会员旅游线路补充协议》是郑观权本人签名，陈秋渝则作为“江苏超牛旅游信息咨询公司”的“服务人员”在上述协议中签名。再查明：南京市公安局鼓楼分局于2019年7月29日发布通报，通报内容为请各地“爱融资产”、“超牛旅游”等报案人携带本人身份证、相关合同协议复印件、投资和收息的相关证明（POS单、银行流水、转账汇款凭证）至投资点所在地或户籍所在地，实际居住地的公安局经侦部门或公安派出所登记报案。本院已在本案二审庭审中将上述南京市公安局鼓楼分局通报内容告知郑观权。又查明：湛江市公安局经济技术开发区分局于2018年12月10日就陈秋渝涉嫌非法吸收公众存款案作出湛公开取保字（2018）00278号《取保候审决定书》，决定对犯罪嫌疑人陈秋渝取保候审。本院认为：本案中，陈秋渝作为北京幸运国际旅行社有限公司的经办人与郑观权签订涉案《团队出境旅游合同》，及作为“江苏超牛旅游信息咨询公司”的“服务人员”与郑观权签订《超牛商务VIP会员旅游线路补充协议》，涉案合同性质实为借贷关系，郑观权通过刷卡方式向北京幸运国际旅行社有限公司交付的10万元与上述合同存在关联性。本案起诉时，陈秋渝涉嫌非法吸收公众存款案已由湛江市公安局经济技术开发区分局立案侦查，故本案行为涉嫌犯罪。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检查机关”的规定，本案应当裁定驳回起诉。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款、第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初1245号民事判决；二、驳回郑观权的起诉。郑观权预交的一审案件受理费2490元，由广东省湛江市坡头区人民法院予以退回；财产保全费1067.5元，由郑观权负担；郑观权预交的二审案件受理费2490元，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇一九年十一月二十九日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检查机关。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。