贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0102民初14223号 原告:梁榜奇，男，汉族，1977年1月15日生，住本市。 委托代理人：王效明，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201810041381。 被告:贵阳南明曼琳贸易有限公司。 住所地址：本市南明区遵义路105号智亿大厦3层0号[兴关社区]。 法定代表人：邓曼琳，董事长。 委托代理人：钟祥彪，该公司员工。 委托代理人：龙军，贵州崇实律师事务所律师，执业证号：15201201020884314。 原告梁榜奇诉被告贵阳南明曼琳贸易有限公司追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告梁榜奇及其委托代理人王效明，被告贵阳南明曼琳贸易有限公司的委托代理人钟祥彪、龙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梁榜奇向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资38500元；2、判决被告向原告支付从2009年10月至2018年10月法定节假日加班工资40648.26元；3、判决被告向原告支付从2009年10月至2018年10月每日延时加班工资57520.68元。事实和理由：2009年10月，原被告建立劳动关系，约定原告到被告处就职，担任库管职务，月标准工资3500元，但被告至今未与原告签订书面劳动合同。2018年10月，原告被单位领导通知被辞退。原告在劳动期间，每天加班一小时，法定节假日均在工作，被告并未支付该部分加班工资。被告未为原告缴纳2009年10月至2014年5月社保。被告的行为严重违反了相关法律法规规定。 被告贵阳南明曼琳贸易有限公司辩称，原告的第一项诉讼请求已过诉讼时效。第二项诉讼请求不是违法解除，原告自己不来上班，被告一直通知原告来上班。原告的第三、四项诉讼请求，被告已经支付，每天加班1小时与事实不符，加班工资有些已过诉讼时效。第五项诉讼请求不在法院受案范围。原告是在2014年6月到被告处上班。 经审理查明，2009年10月，原告进入被告公司工作，工种为东站搬运工。2017年4月，原告从事被告公司库管工作。原被告双方未签订劳动合同。原告每日工作时间为9：00至18:00，中午12:00至13:00休息一小时，每周休息一天。2018年9月23日，原告与被告公司工作人员因工作安排发生争议，原告遂离开被告公司。2018年10月24日，被告向原告发出通知，其载明“……直至10月23日，你亲自来公司要求盖解除劳动关系证明的公章，但公司未有任何与你解除劳动关系的文书送达于你，不构成解除劳动关系的事实，并当场通知你回公司上班，你也明确拒绝。鉴于此，公司再次通知你回公司上班，自通知起，3日内务必到岗。”原告至今未回被告公司继续上班。原告向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月16日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2019]第327-2号裁决：被告支付原告2017年12月12日至2018年9月23日期间延时加班工资人民币5025元、法定节假日加班工资人民币3431元，驳回原告关于未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求。原告不服，诉至本院，诉请如前。 另查，被告提交了2017年3月1日至2018年6月30日、2018年9月1日至2018年10月31期间的考勤表，原告休息日加班133天。 2016年9月至2017年2月，原告每月标准工资为2800元，2017年3月至2018年9月，原告每月标准工资为3500元。2016年9月至2018年9月期间被告支付原告加班工资3300元。 本院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。原告于2009年10月进入被告公司，从事搬运工、库管工作直至2018年9月23日止，此后原告未到被告公司上班，双方未签订书面劳动合同。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲字[2019]第327-2号裁决中确认原告与被告自2009年10月起至2018年9月23日期间存在劳动关系。原、被告未对该项裁决提起诉讼，视为双方均认可该项裁决。被告作为用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故被告无需再向原告支付二倍工资。对原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额38500元的请求，本院不予支持。关于法定节假日加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。同时，《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据上述规定，用人单位在两年期限内对工资支付凭证具有法定保留义务，因此，被告对2016年9月24日至2018年9月23日期间的加班事实承担举证责任，原告对2016年9月23日前的加班事实承担举证责任。关于原告主张被告支付2009年10月至2016年9月22日期间的加班费，原告未能提交证据证明在上述期间存在加班的事实，且被告提交的2014年至2016年的工资表证明已向原告支付加班费，原告对自己的主张未能提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。关于原告主张被告支付2016年9月23日至2018年9月23日期间的加班工资的请求，根据被告提交的2017年3月1日至2018年6月30日、2018年9月1日至2018年10月31期间的考勤表显示2016年9月23日起至2018年9月23日期间共计法定节假日22天，其中，原告仅在2017年5月30日端午节休息，虽然被告已安排原告对部分节假日加班进行补休，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，法定节假日安排职工加班的，应当按不少于工资300%的标准支付加班工资，而不能以安排补休来替代加班工资，故被告应向原告支付2016年9月23日起至2018年9月23日期间共计法定节假日的加班工资9751.78元（2800÷21.75×4×300%+3500÷21.75×17×300%）。庭审中，被告提出原告工作时间为9：00至18:00，中午12:00至13:00休息一小时，每周休息一天。原告对此不予认可，但根据原告提交的考勤记录中显示上班时间为上午9点，下班为18点，中途休息一小时吃饭时间符合日常生活习惯，故对原告主张每日加班一小时的主张，本院不予采信。2016年9月23日至2017年2月23日期间，休息日共计210天，根据被告提交的考勤表，原告共计休息77天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。因此，被告应支付原告2016年9月23日至2018年9月23日期间休息日加班工资52586.3元（2800÷21.75×38×200%+3500÷21.75×133×200%），扣除被告已支付的加班工资3300元，被告还应支付原告休息日加班工资49286.3元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下： 一、被告贵阳南明曼琳贸易有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告梁榜奇法定节假日加班工资9751.78元。 二、被告贵阳南明曼琳贸易有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告梁榜奇休息日加班工资49286.3元。 三、驳回原告梁榜奇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案不收取案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 员 欧阳灵 二〇一九年十二月四日 法官助理 黄鹏菲 书 记 员 秦光莹