河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终955号上诉人（原审被告）登封市中岳街道办事处，住所地河南省登封市颖河路东段中禾商务广场A座4楼。法定代表人温韬，主任。委托代理人袁素悬，该单位工作人员。委托代理人杨柳，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）登封恒泰农林牧开发服务有限公司，住所地登封市中岳办事处东十里村宋家沟。法定代表人杨轶博，经理。委托代理人景建和，河南国计律师事务所律师。上诉人登封市中岳街道办事处因登封恒泰农林牧开发服务有限公司诉其确认拆除行为违法一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，原告登封恒泰农林牧开发服务有限公司2010年11月15日成立，住所地为登封市中岳街道办事处东十里村宋家沟。2019年3月27日，登封市中岳街道办事处将原告大棚房及看护用房强制拆除。原告认为被告强制拆除行为违法诉至一审法院。原审认为：一、关于登封市中岳街道办事处作为被告主体是否适格。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定:“市辖区、不设区的市的人民政府,经上一级人民政府批准,可以设立若干街道办事处,作为它的派出机关。”在行政法上派出机关可以成为行政复议的被申请人、行政诉讼被告和行政赔偿义务人。地方人民政府的派出机关虽不是一级人民政府,但实际上却履行着一级人民政府的职能,具有行政诉讼被告主体资格。本案被告登封市中岳街道办事处是登封市人民政府的派出机关,代表登封市人民政府行使部分管理职权,行使一定的政府职能,应当确认其行政诉讼被告主体适格。二、关于强制拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”因此,行政强制执行行为需依赖于行政决定的存在。在本案中，如认定原告建设的大棚房及看护用房非法占用土地而决定予以强制拆除,应当作出行政处罚决定,而被告登封市中岳街道办事处并未针对原告作出任何违法事实认定或作出行政处罚决定，而是依据《农村土地承包法》及开展“大棚房”问题专项清理整治工作的相关文件，即拆除原告大棚房及看护用房，缺乏行政强制执行依据。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;……(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定:“经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)强制执行的理由和依据;(三)强制执行的方式和时间;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中,被告登封市中岳街道办事处在没有作出行政处罚决定,也没有履行公告、书面催告和作出书面强制执行决定、告知原告享有陈述申辩权等法定程序的情况下，强制拆除原告大棚房及看护用房,显属违反法定程序。综上,被告登封市中岳街道办事处对原告大棚房及看护用房的强制拆除行为，既无行政决定为强制执行依据,也未履行保障行政相对人权利的法定程序,该强制执行行为违反法定程序。原告要求确认被告强制拆除其大棚房及看护用房行为违法的诉请,事实清楚，理由充分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告登封市中岳街道办事处于2019年3月27日拆除原告登封恒泰农林牧开发服务有限公司大棚房及看护用房的行为违法。本案诉讼费50元，由被告登封市中岳街道办事处负担。登封市中岳街道办事处上诉称：一、一审判决认定基本事实不清。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。人民法院审理行政诉讼案件，应当查明提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织是否确有合法权益被行政行为侵犯。本案被上诉人一审诉称其3000多平方米的阳光大棚房和1500多平方米的看护用房窑洞被上诉人拆除。本案被上诉人应证明，同时一审人民法院应查明被上诉人具有对3000多平方米的阳光大棚房和1500多平方米的看护用房窑洞的合法权益。2010年12月，被上诉人未经批准擅自占用土地，建设建筑物，登封市国土资源局于2011年3月17日作出登国土资罚字[2011]31号行政处罚决定书，没收被上诉人在非法占用土地上新建建筑物面积3082.65平方米。处罚决定书送达被上诉人，被上诉人在规定期间内未提起行政复议和行政诉讼。2011年6月16日，登封市国土资源局将处罚决定书和没收建筑物移交书移送登封市财政局。被上诉人对在非法占用土地上新建建筑物面积3082.65平方米已经不具有合法权益。对于上述事实，上诉人在一审中着重强调，并且提请一审法院向登封市自然资源和规划局调取被上诉人非法占用土地案卷宗，以查明事实，但一审法院未查明案件基本事实，迳行判决。二、一审判决适用法律错误。一审判决（第5页）认定“在本案中，如认定原告建设的大棚房及看护用房非法占用土地而决定予以强制拆除，应当作出行政处罚决定，而被告登封市中岳街道办事处并未针对原告作出任何违法事实认定或作出行政处罚决定。”《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国发秘函[2000]13号）中明确指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应理解为行政处罚行为。该答复现行有效。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据国务院法制办公室答复，“限期当事人自行拆除”不需要行政机关作出行政处罚决定。上诉人履行职责行为不需要作出行政处罚决定。三、上诉人履行职责行为合法。自2018年9月7日，中央人民政府部署“大棚房”问题专项清理整治行动伊始，对“大棚房”问题的处理措施已经公告全国，“大棚房”问题业主应当主动拆除违章建筑，恢复农用地用途。2019年2月2日，《河南省“大棚房”问题专项清理整治行动领导小组关于进一步明确“大棚房”问题专项清理整治范围和标准的指导意见》发布，意见指出，对中央三令五申和法律法规明令禁止借农业设施或农业园区之名占用耕地修建的“私家庄园”、别墅、度假酒店、经营性住宅等非农设施，3月底前必须依法依规完成整治整改，该拆除坚决拆除，复垦复耕到位。被上诉人的恒泰生态园饭店、窑洞宾馆即属于该类整治对象。在中央人民政府、河南省人民政府、郑州市人民政府“大棚房”问题专项清理整治行动公告精神已经明确的情况下，2019年3月19日上午，登封市副市长康红阳带领登封市农委、登封市自然资源局和上诉人负责领导到被上诉人处现场督导“大棚房”清理整改工作。被上诉人并未主动自行拆除违法从事餐饮营业的恒泰生态园饭店、从事旅馆营业的窑洞宾馆。上诉人工作人员向被上诉人告知“大棚房”问题专项清理整治行动精神，被上诉人仍未自行拆除。上诉人执行《河南省“大棚房”问题专项清理整治行动领导小组关于进一步明确“大棚房”问题专项清理整治范围和标准的指导意见》（豫农明电[2019]6号）和《中共登封市委办公室登封市人民政府办公室关于开展全市“大棚房”问题疑似图斑核查整治和土地卫片执法检查违法整治验收工作的通知》（登办网[2019]28号），根据《中华人民共和国行政强制法》规定，拆除被上诉人违法从事餐饮营业的恒泰生态园饭店、从事旅馆营业的窑洞宾馆属于履行职责行为。综上，请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183行初52号行政判决；2.本案诉讼费由被上诉人承担。登封恒泰农林牧开发服务有限公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，被上诉人在案涉土地上建农家乐经过了相关行政部门的审批和同意。先在2010年12月24日分别经过了登封市国土资源局的用地审批、登封市城乡规划局的城乡总体规划，后在2011年3月2日经过登封市发展和改革委员会的备案确认，完全是合法建造和经营行为。因此被上诉人对案涉被拆除房屋拥有所有权。其次，上诉人称案涉土地于2011年3月17日被登封市国土资源局作出登国土资罚字[2011]31号行政处罚决定书，该证据上诉人一审中并未向法院提交，不属于新证据，且该证据及上诉人所提交的所有证据均属在强制拆除后取得的违法证据，被上诉人不知情，不能作为认定本案具体行政行为合法的依据。二、上诉人行政强制拆除行为严重程序违法，一审法院判决上诉人行政行为违法，判决结果公正客观。1.上诉人没有作出强制拆除的法定职权。我国《土地管理法实施条例》第三十六条规定：“对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”本案中上诉人作为登封市人民政府的派出机关不是县级以上土地主管部门，无权决定拆除，更无强制执行权。2.上诉人作出的行政行为缺乏行政强制执行依据。行政强制执行行为需依赖于行政决定的存在。上诉人在上诉状中称根据《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》的相关规定，“责令限期拆除”不应理解为行政处罚。国务院法制办公室的答复是对行政法规的立法解释，其效力低于法律。依据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”因此在本案中，上诉人并未针对被上诉人作出任何行政处罚决定，而是仅根据开展“大棚房”问题专项清理整治工作相关文件，便强行将被上诉人房屋予以拆除，明显违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定。3.上诉人作出的行政行为严重违反法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条又规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据以上规定，即使被上诉人的大棚房和农家乐项目属于违法建筑，上诉人应当依法作出责令被上诉人限期自行拆除决定，并下达拆除公告；如被上诉人不履行限期拆除决定所规定的义务；被上诉人仍不自行拆除的，上诉人才可以作出强制拆除决定。本案中，上诉人先是剥夺了被上诉人的知情权、陈述申辩权、申请听证权、申请救济权，后在未作出行政强制拆除决定，未下达拆除公告、未责令被上诉人限期自行拆除决定的情况下，直接进入强制执行程序，严重违反法定程序。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，依法维护法律的尊严。在二审审理过程中，上诉人登封市中岳街道办事处提交登国土资罚字[2011]31号行政处罚决定书、登封市国土资源局移交没收登封恒泰农林牧开发服务有限公司地上建筑物清单，要求作为新证据予以认定，用以证明：2011年3月17日，登封市国土资源局已经对被上诉人下达过行政处罚决定书，上诉人无需对同一事项进行二次处罚。经审查，上述证据材料形成于被诉拆除行为之前，不能证明其拆除行为具有合法依据，且上诉人在一审程序中未在法定举证期限内进行举证，其主张的未能依法举证的理由亦不能成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》的第三十五条第二款的规定，对上述证据材料，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为：上诉人实施被诉强制拆除行为，其应当证明履行了《中华人民共和国行政强制法》规定的程序和义务。从本案的证据材料来看，上诉人不能证明其履行了上述法定程序和义务，一审法院据此确认被诉强制拆除行为违法并无错误。至于上诉人提出的登封市国土资源局于2011年3月17日对被上诉人作出登国土资罚字[2011]31号行政处罚决定书等相关问题，亦不能证明其履行了上述法律规定的程序和义务，对上诉人该上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人登封市中岳街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  付保东审判员  徐 滢审判员  耿 立二〇一九年十二月十二日书记员  袁鹏燕