广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终748号 上诉人（原审原告、反诉被告）：钦州市钦南区大辉记小食店，经营场所钦州市钦南区新华路广厦花苑第101、102商铺，注册号450702600158116。 经营者：许维旋，女，1979年4月16日出生，香港居民，住广西钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：刘雄宇，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢潇，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢莉莉，女，1986年7月14日出生，汉族，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：方凯靖，广东同门律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何丽姗，广东同门律师事务所实习律师。 上诉人钦州市钦南区大辉记小食店（以下简称大辉记小食店）因与被上诉人谢莉莉特许经营合同纠纷一案，不服钦州市中级人民法院于2019年6月20日作出的（2019）桂07民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人大辉记小食店的委托诉讼代理人刘雄宇，被上诉人谢莉莉的委托诉讼代理人方凯靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大辉记小食店上诉请求：1.改判支持上诉人的全部诉讼请求，即判令解除涉案合同且谢莉莉三年内不得在其他地方经营本合同加盟产品、并支付大辉记小食店支付赔偿金239400元、培训费8000元，共计247400元；2.驳回谢莉莉的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由谢莉莉承担。理由：1.涉案合同合法有效，一审判决认定合同无效错误。2.一审判决适用法律错误。《关于扩大开放港澳居民在内地申办个体工商户登记管理工作的意见》中并无禁止港澳居民从实特许经营业务的规定，一审判决认为该意见和《商业特许经营管理条例》均不允许港澳居民在内地从事特许经营业务，属于错误引用，剥夺了许维旋的合法权益；若根据《中华人民共和国合同法》第五十八条认定涉案合同无效，则双方当事人应相互返还因该合同取得的财产或折价补偿，本案中谢莉莉也因该合同获得相应财产利益，其所得应予以返还或折价补偿给大辉记小食店，一审判决仅要求大辉记小食店退还加盟费、管理费，不公正也不符合法律规定；且谢莉莉在本案中主动要求加盟，其也知悉大辉记小食店的经营主体状况却仍与大辉记小食店签订合同，也应承担相应过错责任。3.谢莉莉存在违约行为，应承担违约责任。在涉案合同签订后，大辉记小食店已履行相关合同义务，但2019年1月2日谢莉莉未经同意，擅自在原合同约定的八大类相关产品中增加其他类别并以低价经营餐饮服务，违反该合同第五条中规定的权利义务，一审判决也直接认定谢莉莉存在违约事实，损害了大辉记小食店的合法权利。综述，请求二审法院支持大辉记小食店的上诉请求并依法改判。 谢莉莉答辩称:1.涉案合同是谢莉莉和许维旋签订的，大辉记小食店并非合同相对方，其作为原告起诉主体不适格，无权要求谢莉莉承担责任；2.涉案合同为特许经营合同，根据相关法律法规的规定，大辉记小食店或许维旋个人均不可成为特许人，故涉案合同违反法律法规强制性规定，应为无效合同。大辉记公司2018年3月才在香港成立，在涉案合同签订之后，不可能是涉案合同的特许人；3.若认定涉案合同有效，谢莉莉也未违反合同约定，不存在违约行为，亦无需承担责任。合同签订后谢莉莉已如期交纳所有款项并依约经营，但由于经营严重亏损，谢莉莉方变更店铺名称装修。对方所用的食材、销售的产品都是市面上普遍流通的，大辉记小食店无证据证明谢莉莉销售的产品是其拥有转向使用权的，且合同并未禁止谢莉莉放弃使用该特许经营权，谢莉莉决定放弃使用特许经营权是其自由处分。 大辉记小食店一审本诉请求:1.判令解除大辉记小食店与谢莉莉于2017年12月24日签订的《连锁店加盟合同》（以下简称涉案合同）；2.判令解除合同后谢莉莉三年内不得在其他地方经营本合同加盟产品；3.判令谢莉莉支付赔偿金239400元、培训费8000元共计247400元；4.判令谢莉莉承担一审诉讼费用。 谢莉莉一审反诉请求：1.判令2017年12月24日签订的涉案合同无效；2.判令大辉记小食店向谢莉莉返还加盟费79800元及支付相应的利息（利息以79800元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2017年12月24日起计算至返还之日止，暂计至2019年5月23日为5348元）；3.判令大辉记小食店向谢莉莉返还经营管理费6000元及支付相应的利息（利息以6000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2017年12月24日起计算至返还之日止，暂计至2019年5月23日为402元）；4.判令大辉记小食店向谢莉莉返还保证金5000元及支付相应的利息（利息以5000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2017年12月24日起计算至返还之日止，暂计至2019年5月23日为335元）；5.判令大辉记小食店承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定以下事实：2017年12月24日，谢莉莉作为乙方，大辉记小食店的经营者许维旋作为甲方，双方签订涉案合同，约定：1.甲方授权乙方开设在广西钦州市中地学的滨江国际7-40号商铺的特许经营权，乙方自愿申请加入甲方在广西钦州市中地滨江国际7-40号商铺的特许经营；2.乙方加盟费79800元；3.乙方自签订合同之日起经营管理费为每年3000元，一次性交清三年则免一年的费用，即最后合计为6000元；4.乙方需向甲方支付5000元保证金，签合同当天一次性交清，至双方合同解除时甲方需全额退还给乙方。合同签订后，谢莉莉向大辉记小食店交纳了加盟费79800元、经营管理费6000元及保证金5000元。该合同第五条“乙方的权利义务”第3点约定：乙方不可私自增加和香港大辉记无关的任何产品入店经营，如有发现将赔偿甲方3倍加盟费并追究其法律责任以及第5条：乙方在合同期间至合同终止后三年内不得在其他地方经营本合同加盟产品，如有发现将追究其一切法律责任。从2018年谢莉莉开业至2019年12月期间，双方按合同履行了各自的义务，2019年1月2日谢莉莉未经大辉记小食店同意变更字号名称到工商部门，把大辉记小食店同意让谢莉莉注册使用的个体工商户钦州市钦北区大辉记美食店变更字号名称为钦州市钦北区莱斯特美食店（统一社会信用代码、注册号无变更），同时将原大辉记装修铺面所有的大辉记商标商号更改为“庆茶餐厅”，之后便以“庆茶餐厅”在原大辉记签订的涉案合同八大类内增加其他类别并以低价经营餐饮服务。大辉记小食店认为谢莉莉损害其合法权益，向一审法院起诉。另查明，大辉记餐饮有限公司于2018年3月2日在香港注册成立。钦州市钦北区莱斯特美食店已于2019年1月27日被注销。2019年1月28日，莱斯特美食店又改名为庆记荼餐厅继续营业，但没有进行工商登记。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、本案双方所签订的涉案合同是否合法有效；二、谢莉莉所提出的反诉请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。一、关于本案双方所签订的涉案合同是否合法有效的问题。根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条的规定，大辉记小食店的经营者许维旋系香港居民，并非经营企业实体，而作为特许人的“大辉记餐饮有限公司”于2018年3月2日才在香港注册成立，而本案涉案合同签订的时间为2017年12月24日，即双方签订涉案合同时，作为特许人的“大辉记餐饮有限公司”尚未成立。本案涉案合同违反了国家法律法规的强制性禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，为无效合同，大辉记小食店所提出解除合同并赔偿损失等各项诉讼请求，一审法院依法不予支持。二、关于谢莉莉所提出的反诉请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持的问题。根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条的规定，以及2016年3月1日国家工商总局《关于扩大开放港澳居民在内地申办工商户登记管理工作的意见》，均不允许港澳居民在内地从事特许经营业务。综上，本案涉案合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，谢莉莉提出的确认涉案合同无效、大辉记小食店返还谢莉莉加盟费79800元、经营管理费6000元、保证金5000元及利息，并承担本案诉讼费的反诉请求，有充分的事实和法律依据，一审法院依法予以支持。因被告钦州市钦北区莱斯特美食店已被工商行政管理部门注销，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条第一款和《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，被告钦州市钦北区莱斯特美食店在本案的权利义务由经营者谢莉莉承担。 综上所述，大辉记小食店诉讼请求不能成立，应予驳回。谢莉莉反诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（六）项、第五十八条的规定，判决：一、驳回大辉记小食店的诉讼请求；二、本案涉案合同无效；三、大辉记小食店向谢莉莉返还加盟费79800元及支付相应的利息（利息计算：利息以79800元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2017年12月24日起计算至款项还清之日止）；四、大辉记小食店向谢莉莉返还经营管理费6000元及支付相应的利息（利息计算：利息以6000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2017年12月24日起计算至款项还清之日止）；五、大辉记小食店向谢莉莉返还保证金5000元及支付相应的利息（利息计算：利息以5000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2017年12月24日起计算至款项还清之日止）。一审本诉案件受理费5011元，反诉案件受理费2222元，共7233元，由大辉记小食店负担。 二审期间，双方当事人均无新证据提交，对本案一审判决认定事实亦无异议，本院依法对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：涉案合同系许维旋（甲方）与谢莉莉（乙方）签订，签订合同时许维旋并未在甲方处加盖“钦州市钦南区大辉记美食店”的公章。大辉记公司于2018年3月2日在香港特别行政区公司注册处登记成立，申请人及公司法定代表人为许维旋，大辉记小食店的委托诉讼代理人二审庭审时主张涉案合同的甲方权利、义务承受主体是香港大辉记餐饮有限公司。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳争议焦点如下：一、涉案《连锁店加盟合同》是否有效；二、大辉记小食店请求判决解除加盟合同及判决谢莉莉三年内不得经营加盟产品、支付赔偿金和培训费是否有事实和法律依据；三、一审判决大辉记小食店向谢莉莉返还加盟费、经营管理费、保证金以及利息是否正确。 本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。大辉记小食店和谢莉莉于2017年12月24日签订的涉案合同符合《商业特许经营管理条例》中关于特许经营合同的规定，商业经营模式亦符合特许经营模式，故双方当事人之间应为特许经营合同关系，本案应为特许经营合同纠纷。 关于涉案《连锁店加盟合同》是否有效的问题。 《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，即我国对商业特许经营实行严格的准入制度，上述规定属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定，违反行政法规效力性强制性规定的合同应为无效合同。大辉记小食店主张涉案合同的实际签订者是大辉记公司，但涉案合同的签订主体是许维旋和谢莉莉个人，大辉记公司成立时间在合同签订之后，其亦未提供充分证据证明大辉记小食店与大辉记公司之间属于直营店或有相应授权委托关系，在一审时其又以大辉记小食店的名义起诉，故其主张合同实际相对方是大辉记公司依据不足。因此，无论是许维旋还是大辉记小食店均不具备企业资格，其作为特许人与谢莉莉签订的涉案合同违反《商业特许经营管理条例》第三条的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定，涉案合同应为无效合同。大辉记小食店的经营者许维旋在不具备特许经营主体资格的情况下与谢莉莉签订涉案合同，其对合同无效应承担主要责任；而谢莉莉作为完全民事行为能力人，在签订涉案合同前对大辉记小食店是否具备特许人的主体资格也未尽审查核实的注意义务，亦应对合同无效承担次要责任。 二、关于大辉记小食店一审各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。 大辉记小食店一审提出的诉请有解除涉案合同、谢莉莉三年内不得在其他地方经营本合同加盟产品并支付赔偿金、培训费。首先，由于涉案合同为无效合同，合同约定的内容对双方均不具有法律拘束力，无效合同亦无需解除，大辉记小食店一审诉请解除涉案合同无依据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，大辉记小食店认为谢莉莉应依约在合同终止后三年内不得在其他地方经营本合同加盟产品不成立。同样，其认为谢莉莉承担违反涉案合同第五条约定的合同义务，应按加盟费三倍数额支付赔偿金亦不能成立。再次，加盟合同第二条第一点已经明确，加盟费中已包含技术培训费用，因此双方不存在单独的培训费，故大辉记小食店主张谢莉莉应支付培训费8000元亦无依据，不予支持。 三、关于一审判决大辉记小食店向谢莉莉全额返还加盟费、经营管理费及保证金并支付相应利息是否正确的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，谢莉莉一审反诉请求对方返还三项费用，其中加盟费和经营管理费应属于被特许人支付给特许人，从而获得特许人的知识产权权利组合及相关装潢、策划、培训等服务打包许可使用的费用。涉案《连锁店加盟合同》，被特许人请求返还特许经营费用的，应当综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人对签订无效合同的过错程度等因素合理确定返还的数额、比例或方式。经双方二审庭审确认，涉案合同约定的履行期为3年，大辉记小食店在签订涉案合同后，对谢莉莉经营的加盟店实施了具体指导、提供必要经营资源、设备、技术等行为，而谢莉莉亦已实际使用了大辉记小食店的许可及提供的服务，以大辉记招牌实际经营的时间为2017年12月28日到2019年1月2日，共370天。综合以上具体情形，本院酌情认定大辉记小食店应向谢莉莉返还加盟费50000元及经营管理费4000元。关于保证金，据双方约定可知，双方合同解除时甲方需将保证金全额退还给乙方，故本案保证金实质上是一种以金钱作为质押标的的担保形式，只能抵扣被特许人因违约而产生的债务或者违约金，而不具有一般定金的惩罚功能。如前所述，涉案合同无效的主要责任在于大辉记小食店，一审法院认定大辉记小食店需将保证金全额退还给谢莉莉，并无不当。但谢莉莉要求返还涉案合同加盟费、经营管理费和保证金的利息部分无法律依据，本院不予支持。一审法院未考虑涉案合同实际已履行情况及双方过错程度，径行判决大辉记小食店向谢莉莉全额退还加盟费、经营管理费、保证金并支付相应利息不妥，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。大辉记小食店的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销钦州市中级人民法院（2019）桂07民初27号民事判决； 二、本案《连锁店加盟合同》无效； 三、钦州市钦南区大辉记小食店返还谢莉莉加盟费50000元人民币、经营管理费4000元人民币、保证金5000元人民币； 四、驳回钦州市钦南区大辉记小食店的诉讼请求； 五、驳回谢莉莉的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费5011元，反诉案件受理费2222元，共计7233元，由钦州市钦南区大辉记小食店承担4822元，谢莉莉承担2411元，各自多交部分由钦州市中级人民法院予以返还；二审案件受理费5011元，由钦州市钦南区大辉记小食店承担3341元，谢莉莉承担1670元。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇一九年十二月二十日 法官助理  覃 岚 书 记 员  黄子珍