河北省献县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0929民初3469号 原告：西安银树建筑劳务有限公司，住所地西安市莲湖区大兴西路进丰村进丰小区15号1单元东户301室。 法定代表人：李逢银，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李逢树，该公司经理。 委托诉讼代理人：余祖保，广东深博律师事务所律师。 被告：沧州宇泰房地产开发有限公司，住所地河北省沧州市运河区曙光街陵园粮局宿舍6#。 法定代表人：王成斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙书田，河北中旺律师事务所律师。 第三人：六石建设集团有限公司（原浙江六石建设有限公司），住所地浙江省东阳市六石街道中学路8号。 法定代表人：陈建宏，该公司董事长。 原告西安银树建筑劳务有限公司（以下简称西安银树公司）与被告沧州宇泰房地产开发有限公司（以下简称沧州宇泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2018年11月23日作出（2018）冀0929民初2492号民事判决书，被告沧州宇泰公司不服该判决，提起上诉。2019年7月17日，沧州市中级人民法院以原审事实不清、应追加浙江六石建设有限公司（现变更为六石建设集团有限公司，以下简称六石公司）参加诉讼为由，裁定撤销该判决，发回本院重审。本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，追加六石公司为第三人，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告西安银树公司的委托诉讼代理人李逢树、余祖保、被告沧州宇泰公司的委托诉讼代理人孙书田均到庭参加诉讼，第三人六石公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安银树公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告建筑工程劳务报酬3156610元及违约金946983元，共计4103593元；二、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2012年9月3日，原告与承建被告沧州宇泰公司开发的献县宇泰珑湾住宅小区的第三人六石公司签订了建筑工程施工劳务大清包合同，约定由原告分包案涉建筑工程项目的劳务施工。后于2014年5月13日，原、被告与第三人六石公司又签订了补充协议，约定由原告进场施工、履行上述合同中六石公司的所有权利义务，工程款结算由被告沧州宇泰公司直接向原告支付。原告在向被告提供建筑劳务，将承建的1#、2#、3#、5#楼建筑完工，4#楼建筑至9层时，因被告迟迟不能如期给付工程劳务款，导致合同无法继续履行。被告虽先后给付了原告部分工程劳务款，但至今尚欠原告建筑工程劳务款3156610元，并应依照合同承担违约金。虽经原告多次催要，被告拒不支付该款项。综上所述，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉求，判如所请。 沧州宇泰公司辩称，1、原告与被告于2014年5月13日和第三人六石公司签订补充协议，其协议内容是转让第三人所应当承担的权利和义务，但由于第三人不同意按协议内容进行转让，没有在补充协议上签字盖章，该协议没有实际成立，三方也是就没履行；根据该补充协议，计算违约金不符合法律规定。2、原告所诉的劳务报酬并不是其所主张的数额并且被告已通过各种方式支付了全部劳动报酬，另外原告进行的劳务施工产生时间均是2014年5月13日补充协议签订以前，在该协议签订之后原告职工及原告并未进场进行施工。 为证实自己的主张，原告提交如下证据：1、《河北省建设工程施工合同》一份，拟证实第三人六石公司承建了被告沧州宇泰公司宇泰珑湾1＃-5＃楼的建设工程；2、《建筑工程施工劳务大清包合同》一份，拟证实原告从第三人六石公司分包了案涉的宇泰珑湾1＃-5＃楼的建筑劳务，合同就劳务的具体内容及报酬支付进行了详细的约定；3、《补充协议》一份，拟证实原、被告与六石公司签订了补充协议，对于六石公司应当承担的劳务报酬相关的权利义务，均转由被告承继，由被告直接向原告支付劳务报酬，并且注明一期的工程单价为360元每平方米；4、献县宇泰珑湾项目工程结算明细一份，拟证实经被告下属的宇泰房地产开发有限公司献县分公司与原告代理人确认，被告尚欠原告劳务款项2194872.26元，并附有详细的计算公式；5、献县宇泰珑湾项目部及许某出具的证明，拟证实原告施工人员于2015年3月20日到达案涉的宇泰珑湾工地，于2015年6月30日离开工地，能够证明按照合同约定所造成的误工期间；6、误工费考勤表四份，拟证实2015年3月20日到2015年6月30日原告在宇泰珑湾项目发生的误工人员、误工天数以及相应的误工费用，对于以上考勤表、误工情况均由宇泰珑湾项目部及负责人许某签署确认；7、宇泰珑湾项目部及许某确认的泥工班点工清单一份，拟证实甲方要求原告付出点工劳务共计139工，参照泥工工人的平均工资，按照每工150元计算，共计20100元；8、情况说明、印章审批备案回执及委托书各一份；9、工商银行转账明细一份，拟证实2015年1月16日被告按照补充协议的约定账户转账100万元，被告已经部分履行了协议。 被告发表如下质证意见： 对于证据1，认可真实性，这份合同也证明与被告存在劳务工程施工关系的是六石公司，与原告无关。对于证据2，此合同是六石公司在履行与被告的施工合同期间与原告所签订的分包合同，该合同只对原告与六石公司之间有效，与被告之间没有关系，对被告没有约束力。对于证据3,补充协议是三方订立，是将第三人与被告之间的权利义务转让给原告的协议，但由于第三人不同意该协议中内容，不同意转让，未在协议中签字盖章，所以该补充协议没有成立，三方也未履行。证据4，这份结算明细并不是欠款依据，结算明细只是对原告施工量的确认，确认施工量并不代表被告认可欠原告的劳务款，这份证据只能证实原告在宇泰龙湾小区施工所产生的劳务费用数额。另外在2015年年底宇泰龙湾项目被沧州中院整体查封，沧州宇泰公司的债权人都向沧州宇泰公司股东追要借款和欠款，沧州宇泰公司的股东及管理人员均避往异乡逃避债务，分公司印章在2015年年底不知去向。2016年期间该项目已经停滞，处于烂尾状态，至2017年春节公司法人及股东重新接手发现公章丢失，已经登报遗失作废，所以印章具体是由谁加盖不清楚，我们认为不具有合法性。证据5，许某不是我公司员工，项目部是原告与六石公司成立，所以该证明不具备证明效力，该证明虽然加盖了印章，但该印章不是六石公司公司的行政专用章，而是项目部的资料专用章，该印章只能在六石公司内部使用，在内部具有法律效力，不能对外出具使用，对外出具也不具有法律效力。因此，此份证明应该属于证人证言，所以被告要求该证人许某出庭当庭接受质证，如不能出庭，该份证明不能作为定案依据。该证据明确载明原告的管理人员于2015年3月30日到达工地，于2015年6月30日所有人员离开工地，也就是说西安银树公司管理人员进驻了仅仅几个月，这几个月并没有开始施工，说明原、被告之间签订的补充协议并未实际履行。对于证据6，不认可，没有加盖公司印章，没有公司人员签字确认，考勤表是六石公司的，与原告无关。另外，西安银树公司的职工考勤应该加盖西安银树公司的印章，而不是加盖六石公司的印章，该证据加盖的是六石公司的印章。对于证据7，质证意见同证据5、6。对于证据8，我方不认可，原审中对合同上加盖印章与诉状公章不一致，我方已提出异议，现原告用怀疑的公章证明现在公章是原来公章变来的不能成立。证据9，真实性没意见，之后确实向原告支付了1000000元，但是这1000000的用途在我方举证时一并说明。 被告提交如下证据：1、被告分公司向六石公司支付2100000元的转账记录。2、献县住建局所出具的证明一份和胡前生出具收据4份（复印件），原件都在献县住建局存放。我公司职工多次与住建局交涉索要材料，住建局要求如需要原件需法院调取，如需要庭下提交调查取证申请。 原告发表如下质证意见：对于证据1，因为是复印件其真实性不予认可，付款对象是六石公司，与本案没有关联性。对于证据2，没有在举证期间提交所以三性不予认可，根据三方协议原告提交了指定收款账户，所以对第二组证据原告不予认可。庭审后，原告对证据2发表补充质证意见为，原告认可自2016年1月26日之后，胡前生代表原告又分两次收取了经献县住房和城乡建设局协调后的被告付款48000元，同意从诉讼请求中扣除。 本院经审理认定事实如下： 2012年10月25日，第三人六石公司与被告签订《河北省建设工程施工合同》一份，约定工程名称为“献县宇泰珑湾1#2#3#4#5#楼工程”，合同工期为2012年11月1日至2013年10月31日，合同总价为43869056.59元。 2012年9月3日，第三人六石公司与原告签订《建设工程施工劳务大清包合同》一份，六石公司为甲方、原告西安银树公司为乙方，约定分包劳务内容包含:主体、模板工程、混凝土工程、钢筋工程、架子工程、砌体工程，未约定分包工作期限。约定本劳务分包按建筑面积470元/平方（不含税），劳务报酬的组成内容：含劳务分包范围，所有施工人工费及劳务人员的劳保、法定节假日及平时按国家规定加班工资、与其他劳务分包人的配合费、因劳务分包人问题造成的返工费等各项费用。合同第十二条第一款劳动报酬约定：由乙方按月将完成的工程量报甲方现场代表，由甲方预算员审批，项目经理签字，甲方工程部核实认证，对乙方未经甲方现场代表认可，超出涉及图纸（包括变更部分）范围和因乙方原因造成的返工的工程量，甲方不予计量，乙方并承担由此造成的一切费用；第二款约定：项目需点工时，应计算劳务报酬，由甲方现场代表确认签字，由乙方三日内将提供劳务人数报甲方备案。合同第二十四条第9项约定：工程因建设单位及甲方原因停建缓建超过30天的，乙方可以在30天内做工程结算，甲方应一次性给付乙方已完成工程量的100%工程款，并且赔偿乙方损失。合同第二十九条违约第一项约定：不可抗力原因造成工程延误的，合同工期顺延，没有费用补偿，如确因甲方原因造成乙方经济损失的由甲乙双方协商处理，合同内工程若不能连续开工视为甲方违约按双方约定条款执行。 2014年5月13日，原告、被告与案外人六石公司拟签订《补充协议》一份，该协议上仅原告及被告下属的沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司盖章确认，第三人六石公司未盖章确认。该合同中原告为丙方、被告为甲方，第三人为乙方。合同第三项约定自补充协议签订之日起，丙方所进行的工程，均由甲方对丙方直接结算，乙方同意不再与丙方进行结算并配合甲方与丙方的结算工作。在补充协议签订之前已完成的工程，甲方按照提供的工程清算清单，对西安银树劳务进行结算付款。第六款约定：到支付节点甲方未能履行协议甲方每月应承担未付款的15%违约金支付给丙方。 2016年1月26日，原告处委托代理人胡前生与被告的献县分公司做了“献县宇泰珑湾项目工程款结算明细”，原告方已经完成了31910.19㎡，总款为11487668元，已付款9317596元，余下应付款：2170071元，植筋24800元，合计未付款2194872元。 自2015年2月至2017年3月，胡前生代领原告职工多次到献县住房和城乡建设局反映被告拖欠农民工工资问题。经双方协商，被告通过该局清欠办向原告支付劳务费1193452元，该款转入胡前生账户。付款明细为：2015年2月15日付款1113452元、2017年1月16日付款30000元、2017年3月14日付款32000元、2017年3月15日付款18000元，以上付款在2016年1月26日结算之后的金额为80000元。 许某系案外人六石公司委托的“献县宇泰珑湾小区项目部”的管理人员，许某确认了原告处2015年3月20日至2015年6月30日泥工、管理人员、木工及钢筋工等四个工种的误工期间为3个月零10天的误工费总计为941638元。2015年12月17日，许某确认了点工费用合计20100元。 原告西安银树公司在2014年5月12日曾在陕西省公安厅备案带编码的新章。《补充协议》上加盖的西安银树公司的印章没有编码。 2014年5月13日，被告的献县分公司在与原告签订《补充协议》后，被告曾向原告转过款项，也给第三人六石公司转过款项。2015年1月16日，被告通过付款人为“沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司”、户名为0408011109300122370的账号为原告转款1000000元。2014年10月24日至2016年1月26日（原告与被告下属的献县分公司结算日）之间，被告分5次向第三人六石公司支付款项1880000元。结算日之后的2017年4月19日，被告又通过第三人王洪妹向第三人六石公司支付220000元，附言注明“付六石建设集团管理费”。 沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司是由被告设立的不具备法人资格的分公司。 以上事实有当事人的陈述、双方提交的证据以及开庭笔录可供认定。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故沧州宇泰房地产开发有限公司献县分公司在本案中的民事责任，应当由其设立法人单位本案被告承担。 第三人与原告签订建设工程施工合同并成立涉案工程项目部，其是否进行了施工、施工量是多少、被告是否向其支付了工程款与原告无关，因为原告的施工量及欠付款是由被告献县分公司与原告单独进行的结算。 原告是案涉工程建筑劳务的实际提供方，且完成了相应的工程量，该工程量及未付款项也经被告下属的献县分公司与原告结算确认，结合原告主张的欠付主体是被告，认可被告支付了大部分款项，本案主张的是欠付部分；也结合被告方及提交的献县住房和城乡建设局出具的证明显示，向原告支付劳务款1193452元的主体是被告，及在“三方协议”签订后被告向原告付款1000000元的事实，可以确认结算双方的债权债务关系，即被告为债务主体，原告为债权主体。原告有权按照原告与被告下属的献县分公司核定的“结算明细”，向被告主张权利。被告提交的付款证据不能证实原告主张的劳务费用已经清偿，其关于已经偿还完毕的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告认可“结算明细”确认的工程量、造价，否认其分公司签章合理性及“结算明细”形成时间，但对否认内容的主张并未提交证据证实，本院不予采纳。原告方委托人胡前生在结算日后，经献县住房和城乡建设局协调分三次收取被告的施工劳务费80000元，是在债务确认后被告向原告的债务履行，应当从原告主张的“工程款结算明细”中双方确认的2194872元中扣除，扣除后的债务总额为2114872元。 原、被告之间对于《补充协议》是否成立存在的争议，因该补充协议拟为三方协议，仅有两方盖章确认，未经三方共同盖章确认形成合意，应认定未成立；但盖章确认两方关于收付款主体的意向是其真实的意思表示，且已实际履行；该意思表示符合本案客观事实，这也是本院作出收付款双方判断的考量因素之一，本院予以尊重。但原告举证《补充协议》的证明目的并不能实现，该证据也不是本院对案件处理作出判断的依据，对其效力不予确认。对于原告主张的违约金，因依据的是《补充协议》的约定，本院不予支持 关于原告主张的误工费，其作为计算依据的“误工费考勤表”，为案外人六石公司的项目部管理人员许某制作，由许某签名，加盖的是项目部技术资料专用章并非项目部章，也没有被告方的签字或盖章确认，不能体现与本案事实相关联，故对误工费，本院不予支持。同样，点工费也是仅为第三人六石集团的项目部管理人员许某制作，无被告方确认，本院亦不予支持。对被告的相关辩解意见，本院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下： 一、被告沧州宇泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告西安银树建筑劳务有限公司建筑工程劳务报酬款2114872元； 二、驳回原告西安银树建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39628元、财产保全费5000元，共计45628元，由西安银树建筑劳务有限公司负担22113元，由沧州宇泰房地产开发有限公司负担23515元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审 判 长  崔建增 审 判 员  张 莉 人民陪审员  谭俊熹 二〇一九年十二月十日 书 记 员  李 潇