广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13919号上诉人（原审原告）：张红英，女，汉族，1965年7月16日出生，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：杨德明，广东国慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅思，广东国慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城海晖酒楼，住所地广东省佛山市南海区。投资人：黄荣生。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈其展，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市海晖酒楼有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：黄艳华，总经理。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈其展，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄荣生，男，汉族，1967年7月11日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈其展，广东信广律师事务所实习律师。上诉人张红英因与被上诉人佛山市南海区桂城海晖酒楼（以下简称海晖酒楼）、佛山市海晖酒楼有限公司（以下简称海晖公司）、黄荣生劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，于2019年9月27日判决：“一、确认张红英与佛山市南海区桂城海晖酒楼于2011年1月1日至2015年7月16日期间存在劳动关系；二、佛山市海晖酒楼有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月工资2627.69元予原告张红英；三、驳回张红英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人张红英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为自2015年7月17日之后，张红英与海晖公司之间是劳务关系，是错误的。张红英接受海晖公司的安排工作，尚未领取养老保险待遇或退休金，故与海晖公司建立的是劳动关系。1.张红英虽然达到退休年龄，但海晖公司多年来从未为张红英缴纳社保。张红英达到退休年龄而未能实际享受退休待遇，故其仍享有宪法规定的劳动权并具有劳动主体资格。2.达到退休年龄的劳动者与用人单位建立的劳动关系并未违反法律、行政法规的效力性、禁止性规定，劳动关系依然合法有效。3.原审判决认为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条实际上是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定进行扩大解释，是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的上位法，法律与法规发生冲突时，应适用上位法，即认定劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动关系才终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院才应当按劳务关系处理，本案张红英并未享受养老保险待遇或领取退休金，仍应按劳动关系处理。《中华人民共和国劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》进行了限制性，明确劳动合同终止的条件是依法领取养老保险待遇，故张红英与海晖公司的劳动关系并不因到达退休年龄而终止。二、原审判决依据已被废止的《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》来确定张红英已达到退休年龄是错误的。三、张红英受黄荣生指派，轮流到海晖酒楼、原海晖荣华酒楼、海晖公司工作。三用工单位轮流使用张红英且三用工单位均由黄荣生实际控制、单位业务混同、人员混同、财务混同，故张红英的工作年限应合并计算，并由海晖酒楼、海晖公司、黄荣生连带支付张红英的工资、团体意外险待遇、二倍工资差额及违法解除劳动关系的赔偿金。1.张红英从2011年起在海晖酒楼工作，后被安排至2013年5月3日成立的海晖荣华酒楼。因黄荣生经营需要，后将海晖荣华酒楼注销后于同日同地点成立海晖公司，张红英继续在海晖公司工作。张红英先后在黄荣生控股的三用工单位工作，从未获得任何经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，张红英在三用工单位的工作年限应合并计算。2.海晖公司违法解除与张红英的劳动关系。2019年3月23日，黄荣生作为海晖公司的实际控制人，无故辞退张红英，并要求张红英搬离员工宿舍并结清工资，但张红英一直未收取该月工资。这一事实可从张红英的代理人与黄荣生的通话录音、海晖公司经理海某与张红英的通话录音中证实。3.张红英在工作期间，于2018年5月6日受伤，海晖公司应按照购买的团体意外险，将属于员工的工伤福利待遇支付给张红英。4.海晖公司未与张红英签订书面劳动合同，故海晖公司应向张红英支付未签订劳动合同的二倍工资差额。5.原审判决认定张红英2019年3月的工资数额错误。张红英离职前12个月的平均工资为3541.67元，原审判决不应按照31天计算张红英2019年3月份工资。另外，张红英在二审庭审期间补充以下意见：原审判决认定张红英与海晖酒楼于2011年1月1日至2015年7月16日存在劳动关系。但在2017年12月1日，海晖公司仍然与张红英签订劳动合同，张红英至今才知晓其权利被侵害。由于张红英与海晖公司签订的是劳动合同，故无论双方之间是劳动关系还是劳务关系，海晖公司均应支付经济补偿金。综上所述，张红英上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判张红英与海晖酒楼、海晖公司从2011年1月1日至2019年3月23日期间存在劳动关系；3.改判海晖酒楼、海晖公司、黄荣生连带向张红英支付2019年3月工资3500元；4.改判海晖酒楼、海晖公司、黄荣生连带向张红英支付团体意外保险赔偿福利待遇9300元；5.改判海晖酒楼、海晖公司、黄荣生连带向张红英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额9300元；6.改判海晖酒楼、海晖公司、黄荣生连带向张红英支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金52700元；7.本案的二审诉讼费用由海晖酒楼、海晖公司、黄荣生承担。被上诉人海晖酒楼、海晖公司、黄荣生共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。各方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。海晖酒楼、海晖公司、黄荣生与张红英对于原审判决第一项均无异议，视为服判，本院径行维持。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。一、关于海晖酒楼、海晖公司与张红英于2015年7月17日至2019年3月23日期间是否存在劳动关系的问题。张红英上诉主张其与海晖酒楼、海晖公司于2015年7月17日至2019年3月23日期间存在劳动关系。对此，本院认为，关于海晖酒楼与张红英于2015年7月17日至2017年12月1日期间是否存在劳动关系的问题。本案中，张红英于1965年7月16日出生，至2015年7月16日已年满50周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，张红英于2015年7月16日达到法定退休年龄，即其与海晖酒楼之间的劳动关系于2015年7月16日起终止。张红英辩称作为上位法的《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定并未列明当劳动者达到法定退休年龄，劳动关系即终止的情形，而且张红英并未开始享受基本养老保险待遇，故不属于劳动关系终止的情形。但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》属于行政法规，其第二十一的规定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的规定，故原审判决以此认定双方劳动关系终止并无不妥。即张红英与海晖酒楼于2015年7月17日至2017年12月1日期间存在的是劳务关系，并非劳动关系。关于张红英与海晖公司之间的关系。由于海晖公司于2017年11月24日才登记成立，即自该日起才属于劳动关系中的适格主体。即使张红英于2017年12月1日与海晖公司签订劳动合同，但因张红英于2015年7月16日达到法定退休年龄，故海晖公司与张红英在该期间形成的是劳务关系。综上所述，原审处理正确，本院予以维持。张红英的该项上诉请求缺乏理据，本院予以驳回。二、关于张红英2019年3月份工资的问题。张红英认为原审判决计算其2019年3月份的工资有误，不应以31天计算该月工资，该月工资应为3500元。对此，本院认为，2019年3月份共有31天，结合双方均确认的张红英离职前十二个月的平均工资为3541.67元及张红英2019年3月出勤23天的事实，原审判决计得张红英2019年3月的工资为2627.69元（3541.67元÷31天×23天）并无不妥，故本院对于张红英的该项上诉请求予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。三、关于海晖酒楼、海晖公司、黄荣生是否需要向张红英支付团体意外险赔偿的问题。本院认为，张红英的该主张缺乏事实与法律依据，故本院对于张红英的该项上诉请求不予支持。原审处理正确，本院予以维持。四、关于海晖酒楼、海晖公司、黄荣生是否需要向张红英支付2019年1月1日至2019年3月23日期间的未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金问题。如上所述，张红英与海晖公司之间于2015年7月17日起形成的劳务关系，而非劳动关系。而张红英的上述两项上诉请求均需要以双方存在劳动关系作为前提，故张红英请求海晖酒楼、海晖公司、黄荣生支付的2019年1月1日至2019年3月23日期间的未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张红英承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十二月十九日法官助理 区晓颖书 记 员 杨馨卉