广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终487号原公诉机关广东省高州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男。因本案于2019年3月29日被刑事拘留，2019年4月29日被逮捕。现羁押于高州市看守所。指定辩护人陈可锋，广东大贤东宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱某玲，女。因本案于2019年1月30日被刑事拘留，2019年2月26日被取保候审。于2019年8月10日经本院批准决定予以逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人车伯朝，广东大贤东宇律师事务所律师。广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控原审被告人李某、朱某玲犯非法经营罪一案，于2019年9月2日作出（2019）粤0981刑初398号刑事判决。原审被告人李某、朱某玲不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人李某、朱某玲，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年5月开始，被告人李某（另案处理）在未办理成品油批发、零售许可证和危险化学品经营许可证的情况下，在高州市村边偏僻处设置私人加油点，并雇请同案人朱某（已判决）及被告人朱某玲在加油点打工，向过往车辆非法销售汽油并收取加油款。2018年9月29日，公安机关民警在执勤时发现该加油点系无证经营，遂对加油站进行检查。经查，2018年9月20日至9月29日，该加油点销售汽油金额为162996.3元，其中微信收款158460.3元，现金收款4536元。另认定：2018年9月29日，公安机关在上述加油点将同案人朱某抓获,并当场扣押到手机一部、电脑屏幕一台、监控主机一台、加油机一台、汽油5340KG、现金4536元。因成品油是危险化学品，难于储存，高州市科工商务局联系第三方将公安机关扣押并交其负责保管的汽油5340KG，按照市场价5700元/吨处理，合计得款人民币30438元，并将处理款项等全部移交公安机关。再认定：2019年3月29日，民警发现线索，对藏匿在高州市公司宿舍的二楼将李某抓获；2019年1月30日，民警在高州市将朱某玲抓获。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录、现场照片等证据证实。原判认为，被告人李某、朱某玲无视国家法律，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人李某、朱某玲的犯罪事实属实，罪名成立，本院予以认定。在共同犯罪中，被告人李某是非法加油站的所有人及管理者，收取加油站的资金并进行处分；被告人朱某玲是非法加油站的员工，主要负责向过往车辆销售汽油并收取加油款，起辅助作用，是从犯。对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人李某、朱某玲归案后能够如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。公安机关在现场扣押到的手机一部、电脑屏幕一台、监控主机一台、加油机一台，是被告人用于非法经营汽油的工具，属作案工具，依法应予没收，上缴国库。公安机关在现场扣押到的现金4536元，是被告人收取过往车辆的加油款，属于违法所得，依法应予没收，上缴国库。公安机关在现场扣押到汽油5340KG的处理款人民币30438元，是被告人未销售出去的汽油的折价款项，属于赃物赃款，依法应予没收，上缴国库。被告人李某、朱某玲及各指定辩护人请求对李某、朱某玲从轻处罚的意见，均予采纳。被告人李某、朱某玲及各辩护人所提的其他意见，经查属实、可以成立，本院予以采纳；经查不能成立，不予采纳。前已阐述理由，不再赘言。根据被告人李某、朱某玲的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人朱某玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。三、对公安机关扣押到的手机一部、电脑屏幕一台、监控主机一台、加油机一台、现金4536元、汽油5340KG的处理款人民币30438元，依法应予没收，上缴国库。原审被告人李某提出上诉及其辩护人辩护称：1.李某主观恶性不大，是初犯，有坦白情节和悔罪表现。2.李某未造成严重社会影响。3.李某家庭困难无力缴纳原判罚金。综上，请求本院对其宣告缓刑，并改判罚金人民币五千元以下。原审被告人朱某玲提出上诉及其辩护人辩护称：1.朱某玲主观恶性小，是从犯，有坦白情节。2.朱某玲未造成严重社会影响。3.原判认定的非法经营数额有误。4.家庭需要朱某玲照顾。综上，请求本院对其从轻处罚。经审理查明：2018年5月开始，上诉人李某（另案处理）在未办理成品油批发、零售许可证和危险化学品经营许可证的情况下，在高州市村边偏僻处设置私人加油点，并雇请同案人朱某（已判决）及上诉人朱某玲在加油点打工，向过往车辆非法销售汽油并收取加油款。2018年9月29日，公安机关民警在执勤时发现该加油点系无证经营，遂对加油站进行检查。经查，2018年9月20日至9月29日，该加油点销售汽油金额为162996.3元，其中微信收款158460.3元，现金收款4536元。另查明：2018年9月29日，公安机关在上述加油点将同案人朱某抓获,并当场扣押到手机一部、电脑屏幕一台、监控主机一台、加油机一台、汽油5340KG、现金4536元。因成品油是危险化学品，难于储存，高州市科工商务局联系第三方将公安机关扣押并交其负责保管的汽油5340KG，按照市场价5700元/吨处理，合计得款人民币30438元，并将处理款项等全部移交公安机关。再查明：2019年3月29日，民警发现线索，对藏匿在高州市公司宿舍的二楼将李某抓获；2019年1月30日，民警在高州市将朱某玲抓获。上述事实，有下列证据予以证实：一、物证、书证1．受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年9月30日对案件立案。2．抓获经过，证实2018年9月29日，高州市公安局石仔岭派出所民警在执勤过程中，发现位于高州市有一处非法加油站，遂联合高州市公安局治安大队等部门对该非法加油站进行查处，当场将朱某抓获。2019年3月29日，民警发现线索，对藏匿在高州市公司宿舍的二楼将李某抓获；2019年1月30日，民警在高州市将朱某玲抓获。3．户籍信息，证实上诉人李某1970年出生；被告人朱某玲1971年出生。4．嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实上诉人李某、朱某玲无违法犯罪记录。5．油场记账单，证实经上诉人朱某玲指认为2018年9月29日经营汽油账目情况。6．扣押决定书、扣押清单，证实扣押手机一部；现金4536元；电脑屏幕一台；监控主机一台。7．接受证据清单，证实汽油一罐（科工商务局封存）；高茂加油站称重计量单一页（5340KG）；人民币现金30438元。8．先行登记保存证据清单，证实扣押加油机一台；油品5.34吨（由中石化处理5700元/吨，合计30438元）；油品一罐（抽样检验）。9．中石油高州高茂加油站称量计量单，证实加油站称重计量5340Kg。10．高州市科工商务局于2018年9月30日出具《关于高州市非法加油站（点）办理许可证的证明》一份，证实涉案加油站（点）没有办理由广东省经济和信息化委员会核发的成品油批发、零售许可证。11．高州市安全生产监督管理局于2018年9月29日出具《证明》一份，证实涉案加油站没有办理危险化学品经营许可证。12．（2019）粤0981刑初54号刑事判决书，证实同案人朱某因非法经营罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。二、证人证言证人汤某银的证言：2018年5月22日下午15时许，我在高州市山边的一个油场加油。公安机关与相关部门到油场进行突击检查，将油场的人依法传唤到公安机关反映情况。我不认识一起带回来的人，他是油场的工作人员。我在该油站加的汽油6.20元/升。我不知道油场的油从哪里来，不知道老板是谁，也不知道平时加油的人多不多。我今天是第二次去那里加油，每次开自己的车去加油，加完油便开车离开了。三、上诉人及同案人的供述和辩解1．上诉人李某的供述与辩解：2018年4月份，我听说在茂南区公馆祥山路口附近有一间炼油厂，那里的汽油比市面上的汽油便宜，我便想着从那里批发汽油回高州卖是赚钱的好方法，于是我通过我的同事朱某平在高州市山边找了一个地方经营汽油（即非法加油站）。朱某平不是合伙人。加油站是我一个人独自经营的。我经营的汽油没有什么标准，炼油厂号称是95号。出售6.2元一升。从2018年5月份开始经营，直至2018年9月29日被查处，经营了四个多月。我雇请了两个员工，一个叫朱某，另一个叫朱某玲。朱某是高州市南湖塘的人，朱某玲是高州市荔枝圩的人。朱某和朱某玲都是在加油站帮客人加油，并负责收款。朱某和朱某玲在加油站没有占有股份。朱某的月工资3300元，朱某玲的月工资2300元。我的加油站既收现金，也有微信支付收款，我的加油站内摆放有一个微信收款二维码，客人如果选择微信支付的话就扫那个二维码支付。微信收款二维码是我的同事朱某平的。因为我的微信涉及很多东西，我担心被封号，所认就没有用我自己的微信收款。微信名叫“夜xx明”，9月24日改为“豪华直达快车”，名字叫“xx平”，我们的微信关联到“豪华直达快车”微信名的收款信息，只有查看收到款的信息功能。我的微信号是lxxxx3。我忘记了朱某平的微信号是什么，2018年9月29日出事后，朱某平就把我的微信删了。朱某的微信号是zxxxx8。电话号码我忘记了。朱某玲的微信号和电话号码我忘记了。朱某玲收到的现金交给朱某，每天晚上22时，我会去加油站与朱某对数，我核对过后，就把朱某当天收到的现金收走，我核对完收下现金后就将笔记本上当天的收款记录撕下拿走然后毁掉，每天收到的款都记在一本笔记本上，上面写有“现”字的就是当天收到的现金，划了“一”的符号的就是微信支付收款的。加油的车不固定，有时多，有时少。刚开始的两个月生意比较淡，具体每天销售额有多少我忘记了。我只记得从开始经营到被查处，除了工人工资和其它所有成本支出，我的纯利润共约4万多元。我的加油站的汽油是以约5500元钱一吨批发来的。每吨的汽油纯利润约赚1300元。2．上诉人朱某玲的供述及辩解：2018年6月中旬，我听一个叫“阿梨”的妇女说高州市村边偏僻处一间加油站招人，我便找到那间加油站，当时有一个男子（后来才知道他叫李某）在加油站，我问他是否招人、工资多少钱一个月，他说是要招人，工资每个月2300元钱，上班时间是早上7时30分至中午12时和下午18时至晚上20时，每个月4天假期，如果不休假就每天补100元钱，我觉得可以便答应了他。过了几天，我就到加油站工作了。我在加油站负责加油工作，有人来加油就帮忙加油，然后登记好，下一班的人来接班后就数交给下一班。我只知道是汽油，是几号的汽油不清楚，有的人说是92号、有的人说是93号、又有的人说是95号。汽油6.20元一升。我认识朱某，我和他一起在高州市村边偏僻处一间加油站工作过。我认识李某，他经常在加站油玩，有时喂喂鸡。我知道的加油站有四个人，一个叫朱某、一个叫李某、还有一个叫“阿平”。我不知道“阿平”是哪里人，知道他的全名叫朱某平他有时到加油站看看这、看看那，我的工资也是他负责发。来加油的人数没有固定的，有时多点，有时少点。我不清楚加油站每天的销售额有多少，我每次交班时就把收到的现金交给朱某，有时2000多元，有时3000多元，几百元的也试过，朱某上班的时候收到多少钱我不知道。加油站收款有现金收款和微信收款两种收款方式，我主要是收现金，收到的每一笔钱都登记在一本笔记本上。微信收款是客人扫加油站的微信收款二维码付款，是否到账我也不清楚，我试过有一次客人说扫码付款了，但“阿平”说没有收到，还从我的工次里面扣了200元。“阿平”他通过微信转账方式给我发工资，2018年6月我加了一天班，他通过微信转账转给我2400元钱工资；2018年7月我向“阿平”借500元钱，他通过微信转账转给我2800元钱（包括工资2300元钱）；2018年8月我要还500元钱给“阿平”，所以他通过微信转账转给我1800元钱；2018年9月我向“阿平”借了3500元钱，他通过微信转账转给我3500元钱。我的微信号是Axxxxx3。我忘记“阿平”的微信号是什么了，他在9月底将我删除了，我也将他删除了。我忘记“阿平”的联系电话了。我不知道加油站的老板是谁，也不知道加油站的汽油是哪里购进的，在我上班的时候没有见过进油。3．同案人朱某的供述及辩解：（1）同案人朱某于2018年9月29日的供述和辩解:2018年9月29日下午15时许，我在高州市山边的一个油场工作。公安机关与相关部门到油场进行突击检查，将油场的人依法传唤到公安机关反映情况。我工作的油场没有相关执照和资格证。2018年4月，我跟我的朋友“李某”（具体姓名不详）反映没事干，想找工作做，而他计划开一间私油场（即是黑油站），到时要请人帮忙加油，我向他建议请我帮他打工（加油）。2018年5月，“李某”通知我到他在高州市山边经营的一个油场上班，工资3300元/月，不包吃住，我答应了。我于2018年5月5日正式开始工作，并认识另一个员工“阿玲”。“阿玲”上早上7时30分至中午12时和下午18时至晚上20时的班，我上中午12时至18时和晚上20时至22时的班。和我一起带回的那个人是来加油的。我和“阿玲”专门负责帮客人加油、收钱、记账。油场的油是95号汽油，平时来加油的是摩托车和小汽车，6.20元/升。我不知道油场的汽油从哪里来，知道油场老板是“李某”。油场每天接收的客人是不确定的，有时多有时少，没有具体算过，每天有两万元左右的销售额。我们油场有现金支付和微信支付两种收款方式。我们收到现金会在一本笔记本上记录下来，记录内容有汽油的升数和金额。微信收到的款是直接进入“李某”给我们的微信号的帐户里，微信名叫“夜xx明”，9月24日改为“豪华直达快车”，名字叫“xx平”（具体不清楚），我们的微信关联到“豪华直达快车”微信名的收款信息，只有查看收到款的信息功能，不能转帐和取款。最早的只能看到2018年9月20日，因为“豪华直达快车”在今天14时02分取消了我查看收款信息的权限。其中9月20日共收到77笔款，合计16407元；9月21日共收到83笔款,合计15443元；9月22日共收到75笔款,合计12634.8元；9月23日共收到129笔款，合计21273元；9月24日共收到79笔款，合计15688元；9月25日共收到124笔款，合计21820.5元；9月26日共收到75笔款，合计14614.3元；9月27日共收到72笔款，合计12391.3元；9月28日共收到102笔款，合计21078.4元；9月29日共收到48笔款，合计7110元。每天晚上22时，“李某”过来核对后收取当天的现金，将笔记本上当天的记录撕下拿走，所以只有今天的记录记在笔记本上。上面写有“现”字的是今天收到的现金，划了“一”符号是微信支付的。其中“阿玲”交班时交给我现金3716元，我收到现金720元，“李某”早上给100元零钱，共有现金4536元。我到这个油场工作了几天之后“阿玲”才来的，具体时间不清楚。（2）同案人朱某于2018年9月30日的供述和辩解:油场在高州市山边，没有相关执照和资格证。我知道是非法经营，但没想到这么严重。我只是负责加油、收款和记帐，没有股份，是一个打工仔。油场是李某的，我为他打工。我知道为李某打工的还有一个叫“阿玲”的女子。（3）同案人朱某于2018年10月23日的供述和辩解:我工作的油场没有相关执照和资格证。2018年4月，我跟我的朋友“李某”（具体姓名不详）反映没事干，想找工作做，而他计划开一间私油场（即是黑油站），到时要请人帮忙加油，我向他建议请我帮他打工（加油）。2018年5月，“李某”通知我到他在高州市山边经营的一个油场上班，工资3300元/月,不包吃住，我答应他。我于2018年5月5日正式开始工作，并认识另一个工作人员“阿玲”。“阿玲”上早上7时30分至中午12时和下午18时至晚上20时的班，我上中午12时至18时和晚上20时至22时的班。和我一起带回的那个人是来加油的。我和“阿玲”专门负责帮客人加油、收钱、记账。油场的油是95号汽油，平时来加油的是摩托车和小汽车，价格为6.20元/升。我不知道油场的汽油从哪里来的。老板是“李某”，具体姓名不详。每天加油客人数是不确定的，有时多有时少，没有具体算过。每天有两万元左右的销售额，从我自5月工作至今，油站的总销售额约有200多万元。我们油场有现金支付和微信支付两种收款方式。我们收到现金会在一本笔记本上记录下来，记录内容有汽油的升数和金额。微信收到的款是直接进入“李某”给我们的微信号的帐户，微信名叫“夜xx明”，9月24日改为“豪华直达快车”，名字叫“xx平”（具体不清楚），我们的微信关联到“豪华直达快车”微信名的收款信息，只有查看收到款的信息功能，不能转帐和取款。最早只能看2018年9月20日的，因为“豪华直达快车”在今天14时02分取消了我查看收款信息的权限。其中9月20日共收到77笔款，合计16407元；9月21日共收到83笔款，合计15443元；9月22日共收到75笔款，合计12634.8元；9月23日共收到129笔款，合计21273元；9月24日共收到79笔款，合计15688元；9月25日共收到124笔款，合计21820.5元；9月26日共收到75笔款，合计14614.3元；9月27日共收到72笔款，合计12391.3元；9月28日共收到102笔款，合计21078.4元；9月29日共收到48笔款，合计7110元。2018年9月20日至2018年9月29日共10日，油站在微信上的收款共有158460.3元。每天晚上22时，“李某”过来收现金，他核对过后我把当天的现金交给他，他将笔记本上当天的记录撕下拿走，所以只有今天被查的记录记在笔记本上，上面写有“现”字的是今天收到的现金，划了“一”符号的是微信支付的。其中我接“阿玲”的班时，她交给我现金3716元，我收到现金720元，“李某”早上给100元零钱，共有现金4536元。“阿玲”在我到这个油场工作几天后才来，我不清楚具体时间。四、鉴定意见鉴定意见及鉴定意见通知书，国家危险化学品质量监督检验中心（广东）出具的《检测报告》：证实经国家危险化学品质量监督检验中心（广东）对高州市公安局送检的汽油进行检测，检验结论是：1、研究法辛烷值(RON)为89.6;2、闪点（闭口）/℃为小于30.0。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1．现场勘验笔录、现场图、照片：证实高州市公安局石仔岭派出所于2018年9月29日17时6分至18时6分进行现场勘验：现场位于广东省茂名市高州市村边偏僻处，现场的北面是荒山，西面是荒山，东面承接茂岭村委会坑垌村村道，南面是荒山。现场有两栋一层钢结构铁皮瓦顶简易建筑，东向简易建筑为非法经营加油站人员临时住宿处，门口处有一台加油机，西向简易建筑用作存放、掩饰地下油罐。2018年9月29日下午14时许，朱某正在加油站工作时，被公安机关当场查获。该加油站无相关经营资质，从2018年9月20日至2018年9月29日共10日，朱某在该加油站工作非法为车辆加油，共销售汽油金额是158460.3元。2．辨认笔录：经上诉人朱某玲辨认图片中5号男子就是油站的朱某；图片中的7号男子就是李某。3．辨认笔录：经朱某辨认图片中的11号男子就是油站的老板，请我做油站工作的李某；图片中的3号女子就是和我一起在非法经营的加油站一起打工的朱某玲。4．指认图片，证实经上诉人李某指认，图片中的微信收款码是其非法经营加油站的收款二维码，经朱某指认图片中的微信收款码是油场收款二维码；经朱某指认微信名为“小x”的为其本人微信账号；经朱某指认图片中的收款情况是从其本人微信中导出的2018年9月20日至9月29日油场收款记录；朱某玲对油场收款记录及微信交易记录等进行指认。以上证据，均经原审庭审举证、质证，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。对于上诉人李某及其辩护人所提，经查：1.上诉人李某系初犯、归案后如实供述自己的犯罪行为等情节，原判已予认定并据以量刑，本院予以确认，不再赘述。2.综合考评上诉人李某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，不宜对其适用缓刑，原审判决对其处刑恰当。上诉人李某及其辩护人请求从轻处罚的理由不充分，本院不予采纳。对于上诉人朱某玲及其辩护人所提，经查：1.上诉人朱某玲系从犯、归案后如实供述自己的犯罪行为等情节，原判已予认定并据以量刑，本院予以确认，不再赘述。2.上诉人李某、朱某玲未经许可非法经营汽油，销售金额达162996.3元的事实，有上诉人李某、同案人朱某的供述、现场勘验笔录、现场图、指认图片等证据予以证实，主犯李某在原审庭审、二审讯问期间均对上述非法经营金额无异议，上诉人朱某玲所提原判认定的非法经营数额有误的意见无证据支持。上诉人朱某玲及其辩护人请求从轻处罚的理由不充分，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李某、朱某玲未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人李某系主犯，上诉人朱某玲系从犯。对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人李某、朱某玲归案后能够如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人李某、朱某玲及其辩护人所提理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李亚车审 判 员  李 楠审 判 员  周经辉二〇一九年十二月十一日法官助理  梁倍宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。