山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁06民初262号 原告：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。 法定代表人：周青，董事长。 委托诉讼代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛昫頠，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 被告：烟台市福山区御花园置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区河滨南路19号福山美食街11号楼。 诉讼代表人：姜亮，烟台市福山区御花园置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：刘洁，女，烟台市福山区御花园置业有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：吴璇璇，女，烟台市福山区御花园置业有限公司工作人员。 被告：烟台德昱房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市福山区河滨南路19号福山美食街11号楼。 诉讼代表人：姜亮，烟台德昱房地产开发有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：刘洁，女，烟台德昱房地产开发有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：吴璇璇，女，烟台德昱房地产开发有限公司管理人工作人员。 原告中冶天工集团有限公司与被告烟台市福山区御花园置业有限公司（以下简称御花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院应原告中冶天工集团有限公司申请，追加烟台德昱房地产开发有限公司（以下简称德昱公司）为被告参加诉讼。原告中冶天工集团有限公司的委托诉讼代理人盛昫頠，被告御花园公司、德昱公司的共同委托诉讼代理人吴璇璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告御花园公司支付欠付工程款46475100元；二、被告御花园公司承担延期支付工程进度款违约金300000元；三、被告御花园公司承担停工窝工损失费2333570元；四、被告御花园公司承担因二年内未完成300000㎡开发面积的违约金10000000元（即减少施工面积造价的2%）；五、确认原告在上述一、二、三项给付范围内对建设工程享有优先受偿权；六、被告御花园公司承担本案全部诉讼费用；以上合计59108670元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、确认原告对被告御花园公司享有债权（工程款）39523779.61元；二、确认原告对被告御花园公司享有债权（工程进度款利息）475013.78元；三、确认原告对被告御花园公司享有债权（停窝工损失）4688113.73元；四、确认原告对被告御花园公司享有债权（因二年内未完成300000㎡开发面积的违约金）10000000元；五、确认原告在第一项给付工程款金额范围内对建设工程享有优先受偿权，具体包括：⒈确认原告对御花园公司因销售烟台福山御花园小区项目三期商品房已收取到账的销售资金26839891.90元享有优先受偿权（销售资金被冻结在御花园公司名下开立在中国工商银行股份有限公司烟台西大街支行16×××93账户，金额23223799.99元）；⒉确认原告对御花园公司因销售烟台福山御花园小区项目三期商品房应收购房款31694082.42元享有优先受偿权；如购房人申请退房，则请求对相应退回的商品房享有优先受偿权；⒊确认原告对烟台福山御花园小区项目三期未售的商品房21套（总面积1818.6㎡）享有优先受偿权；六、确认被告御花园公司承担全部诉讼费用；七、确认被告德昱公司与御花园公司共同承担前述一至四及六项责任。以上诉请合计54686907.12元。事实和理由：原告与御花园公司之间系建设工程施工合同法律关系，御花园公司欠付原告工程款。一、2014年12月25日原告与御花园公司签订《建设工程施工合同》（以下简称非备案合同），原告承建御花园公司位于烟台福山御花园小区项目三期、四期工程，合同总建筑面积330000㎡，其中19栋高层，2栋小高层、多层27栋；合同工期2015年3月15日至2018年6月30日；合同价款800000000元，以最终结算为准；合同专用条款对合同价款、工程款（进度款）支付、工程竣工结算、违约责任、总包管理费等均有明确约定。就非备案合同项下御花园小区项目三期工程，为向行政机关备案，2016年1月21日双方又签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）及补充协议。合同约定工程内容为总建筑面积50000㎡，其中5栋高层，1栋小高层，4栋多层；承包范围与非备案合同相同；合同工期578天；合同价款100000000元；关于合同价格形式、工程款（进度款）支付及工程竣工结算、违约责任等关键性条款在补充协议中约定，内容均与非备案合同的相关条款一致。补充协议第15条及第16条约定，发包人和指定的审计单位在承包人提交完整的竣工资料和结算报告后六个月内完成结算审核。因非备案合同工程范围为项目三期和四期，备案合同仅为三期，故对应的工程内容、合同总价及合同工期均不一致，两份合同其他内容大体一致。二、双方实际履行的是非备案合同。非备案合同签订后，双方于2015年7月13日举行了三期工程开工典礼仪式，此后因御花园公司基坑支护方案等待专家论证、施工图设计审查、建设规划许可证报批、拆迁协议未签订及拆迁未进行等原因，现场不具备施工条件，施工资料亦不到位，直至2015年9月18日开始现场土方开挖，持续施工至2015年12月30日，因进入冬季无法继续施工。根据开工报告记载，计划开、竣工日期分别为2016年2月26日和2017年8月30日。2016年12月所有楼主体封闭工程完成，目前所有楼的基础、主体结构、屋面工程均已验收，装饰装修、建筑电气、给排水与采暖工程部分楼号和分部分项工程已验收。因御花园公司资金问题，2017年12月15日停工至今。三期工程尚未施工的部位包括所有楼公共区域腻子、涂料、地面，室外坡道、台阶，外墙劈开砖，部分雨污水管网，室内配电柜灯具，公共区域照明等项目。经第三方审计机构确认，原告已完工工程造价为70223779.61元，原告对该金额无异议。2016年6月至2017年8月，御花园公司已付工程款30700000元，已构成违约，尚欠工程款39523779.60元（御花园公司分8次向原告支付工程款，截至2016年8月收款金额为7100000元，截至2016年9月13日支付5000000元，截至2017年1月13日支付15000000元，截至2017年5月24日支付600000元，截至2017年7月28日支付3000000元）。从2017年4月21日计算进度款逾期利息，按合同约定该时间节点应支付至已完工工程价款的70%即27700000元，御花园公司仅支付了27100000元，因此原告计算进度款利息。三、因御花园公司逾期付款且导致停工窝工而造成原告如下经济损失：⒈因御花园公司欠付工程款而停工后，造成原告停工损失，从2017年7月至2019年1月损失金额为4688113.73元；⒉非备案合同第32.1条第3款第1、2项约定的违约责任具有一致性，且违约金的计算方法一致。关于在两年内实际开发面积不足300000㎡的违约金10000000元，御花园公司应赔偿原告减少面积施工造价2%的违约金，即减少面积250000㎡=300000㎡-备案合同项下实际开发的建筑面积50000㎡（50000㎡为备案合同的预估面积，通过图纸也可计算出此数据），每平米造价2000元=备案合同总价100000000元/备案合同总面积50000㎡，则违约金10000000元=每平米造价2000元×减少面积250000㎡×2%。四、在原告与御花园公司协商工程款支付过程中，德昱公司自愿表示为御花园公司偿还工程欠款，构成债务加入。二被告在实际运营中均涉及房地产开发、商品房销售及物业管理等业务，董事、经理及部分工作人员存在交叉任职情形，住所地完全一致且具有频繁的经济往来，德昱公司在致原告《关于欠款事宜说明函》《关于用烟台德昱房地产开发有限公司抵押资产变现后用于烟台市福山区御花园置业有限公司工程款支付的商谈记录》等文件中，自愿替御花园公司偿还债务，构成债务加入，故二被告应一并对原告承担共同还款责任。五、2018年7月9日烟台市福山区法院裁定受理御花园公司破产申请，并于2018年12月7日宣告破产。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”规定，原告申请变更诉讼请求。 御花园公司辩称，一、我方已于2018年12月7日宣告破产，根据相关规定，原告应当变更给付之诉为确认之诉。二、我方对原告主张的其已完工程总造价70223779.61元予以确认，但除原告主张的已付款金额30700000元外，我方在施工过程中以为原告垫付电费、罚款等形式抵扣工程款355281.40元，已付款总额为31055281.40元，实际欠付工程款金额为39168498.21元。三、关于延期支付工程进度款的利息，鉴于双方实际履行的是2016年1月21日《建设工程施工合同》，其中并无逾期付款利息的相关约定，而是约定了我方违约的违约金，因此仅限于按违约条款主张违约金。原告虽提供了付款的起止点，但未就该付款时间点与工程形象进度进行匹配，无法确定原告主张的起算点已经达到了付款进度条件。四、关于停工窝工损失费，2016年1月21日《建设工程施工合同》并未约定停工窝工赔偿责任，合同无约定的，不应支持。原告主张的损失金额计算标准与事实不符合，且我方已于2018年7月9日进入破产程序，原告对窝工损失涉及的人员费持续计算到2019年1月也与事实不符合，缺乏依据。五、关于未完成开发面积约定的违约金，2016年1月21日《建设工程施工合同》并无该违约损失的约定，不应支持。该合同属于双方后期另行签订的且已经备案的合同，应属有效，也是双方实际履行的合同。根据该合同内容，双方已对原施工范围进行了调整，将开发面积调整为御花园三期开发面积，且对原违约条款进行调整，违约金中并未包含原告主张的未开发面积损失，因此该款项不应支付。六、关于工程款优先受偿权，根据最高院的相关批复，原告有权就其施工工程经拍卖或变卖价款行使优先受偿权。至我方进入破产清算程序时，名下所有财产均为破产财产，该时间点涉案工程已经进行销售且部分已经成交，原告主张对已售房屋的已收房款和未收房款资金行使优先受偿权，与上述法律规定不符。关于已收房款及未收房款金额，需要我方的管理人根据后续破产工作开展情况进行核定确认，不能以原告主张的金额为准。 德昱公司辩称，同意御花园公司的答辩意见，另外，本案系原告与御花园公司之间的建设工程施工合同纠纷，债务人系御花园公司，与我方无关，我方从未有过自愿为御花园公司承担还款责任的意思表示，我方不应还款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实认定如下： 2014年12月25日，原告（承包人）与御花园公司（发包人）签订建设工程施工合同（GF-1999-0201，即原告主张的非备案合同），协议书主要内容包括：第一条工程概况中工程名称为烟台福山御花园小区项目三期、四期工程；工程内容为该小区项目的三、四期，总建筑面积330000㎡，其中19栋高层、2栋小高层、多层27栋；第二条工程承包范围为施工图设计、施工总承包（包括建筑、装饰工程、电气工程、室内给排水工程、采暖通风工程、弱电消防安防系统、绿化道路雨污水管网等工程；开工日期2015年3月15日，竣工日期2018年6月30日；第五条合同价款暂定800000000元，以最终结算为准。合同通用条款部分内容为“略，见附件”，但附件中并无相关内容。合同专用条款第六条合同价款与支付23.2约定，合同价款采用可调价格合同方式确定，并具体约定了价格计算标准或方法；26工程量确认约定承包人提交已完工程量报告及发包人、监理人审核确认的具体要求；27工程款（进度款）支付的方式和时间为：⒈高层、小高层建筑基础筏板基础完成后付已完工程的70%；⒉高层、小高层、多层建筑施工至±0.000时再支付已完工程的70%；⒊高层、小高层主体五层完工后拨付已完工程的70%，以后每五层按已完工程的70%拨付，多层主体结构封顶后支付已完工程的70%；⒋封闭工程完工后，支付至工程造价的70%；⒌装饰工程、安装工程进度款按月进度拨付已完工程的70%；⒍工程竣工验收合格后支付工程总造价的85%；⒎发包人和指定的审计单位在承包人提交完整的竣工资料和结算报告后六个月内完成结算审核，结算审定后15日内支付至结算总价的95%，余款5%作为质保金。第十条违约、索赔和争议32.1关于发包人违约的具体责任包括：发包人未按合同约定支付当期工程进度款，双方又未达成延期付款协议，每延误一天，向承包人支付当期合同总价万分之一的违约金，总额不超过当期合同总价的3‰，并顺延工期；发包人未按合同约定支付当期结算工程款，每延误一天，向承包人支付当期合同结算工程款万分之一的违约金，总额不超过当期结算工程款的3‰；发包人承诺本工程两年内共开发总建筑面积约330000㎡，如两年内实际开发面积的数量不足300000㎡时，发包人赔偿承包人减少面积施工总造价2%的违约金。第十一条其他38担保事项约定：如发包人未能按合同约定的付款方式和时间支付承包人工程款，发包人应以销售本工程房产资金支付工程款，这种情况下双方共同建立银行账户作为唯一房产销售账户，售房款优先偿付所欠承包人的工程款，工程结束后如发包人销售房产所得的售房款数额仍不能满足支付所欠承包人工程款时，发包人应将本工程的房产按开盘价的80%抵偿给承包人，抵偿房产的金额应等同于所欠承包人的工程款。 2016年1月21日，双方又签订一份建设工程施工合同（GF-2013-0201，即原告主张的备案合同）。第一部分协议书主要内容包括：工程名称为烟台福山御花园小区项目三期工程，工程地点为烟台福山区河滨路西侧、南山路南侧，工程内容为烟台福山区御花园小区项目的三期，总建筑面积约50000㎡，其中5栋高层（含地库），1栋小高层，4栋多层，工程承包范围为施工总承包（包括建筑、装饰工程、电气工程、室内给排水工程、采暖、通风工程、弱电、消防安装系统、绿化、道路、雨污水管网等工程）；合同工期总日历天数为578天；签约合同价为100000000元整，价格形式采用定额计价方式，可调价格合同。合同第二、三部分为通用合同条款和专用合同条款。 签订上述备案合同当日，双方还签订一份补充协议，对备案合同有关事项进行了补充。该补充协议签署后，备案合同与非备案合同除了协议书中约定的工程概况、工程价款、工期不同及专用条款关于违约责任的约定发生调整之外（去掉了发包人承诺开发面积数量不足时需赔偿承包人违约金的约定），其他内容一致。 涉案工程系住宅工程项目，原告称未进行招投标，被告表示未查到招投标资料。原告具备建筑工程施工总承包特级资质。 原告、御花园公司对以下事实认可一致：开工报告记载计划开工日期为2016年2月26日，正式开工日期定为2016年3月1日；原告施工的烟台福山御花园小区项目三期工程范围内的基础工程、主体工程、屋面、装饰装修部分已施工完毕，工程质量已经分项分部验收合格，有分部分项工程质量验收记录为证，余部分公共区域的腻子、涂料、地面没有完工，原告于2017年12月底停工，停工原因是御花园公司欠付工程款。2019年1月2日原告将涉案工程交付御花园公司的管理人。原告与御花园公司对原告施工工程造价一致确认为70223779.61元，御花园公司已支付工程款30700000元。 2018年7月9日，烟台市福山区人民法院作出（2018）鲁0611破2号民事裁定，受理御花园公司破产清算一案，并作出（2018）鲁0611破2号决定书，指定烟台瑞成资产清算有限公司担任御花园公司管理人。2018年10月16日，烟台市福山区人民法院作出（2018）鲁0611破3号民事裁定，受理德昱公司破产清算一案，并作出（2018）鲁0611破3号决定书，指定烟台瑞成资产清算有限公司担任德昱公司管理人。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于双方实际履行的施工合同 原告主张实际履行非备案合同，原告实际进场时间为2015年9月18日，开始土石方开挖工作，此前双方进行了开工典礼、现场交接，这些行为均是对非备案合同的履行；双方在开工典礼时形成的会议纪要表明，需要双方准备备案合同及相关手续，且按照非备案合同约定，对四期工程内容进行拆迁，以保证原告未来能够继续施工，在非备案合同约定的工期内完成三、四期工程。从经济利益层面来说，备案合同的工程造价为100000000元，施工面积为50000㎡，平均造价为2000元/㎡，远低于市场价格，三、四期施工完成后，非备案合同约定的造价800000000元才能弥补原告的整体利润，履行备案合同原告无法获取应有利润；已完成的工程内容与非备案合同一致，未完成的工程在非备案合同中包括三期的尾期和四期工程，在备案合同中是三期的尾期。 御花园公司主张，在御花园公司与原告达成施工合意的前提下，双方于2014年12月25日签订了非备案合同，对施工范围、面积、价款等进行了初步约定，后在合同履行中基于实际情况（规划手续报批、拆迁进度等因素）的变化，双方就原合同相关条款经协商进行了变更，并于2016年1月21日重新签订了备案合同，两份合同的内容基本一致，仅对工程范围及违约条款进行了变更，差异是基于施工范围发生变化，非备案合同的施工范围包含了备案合同的，属于双方对合同变更达成一致后新签订的合同，且经过备案，也是双方实际履行的合同，原告已完工工程与两份合同约定的施工范围均相符，截至御花园公司进入破产程序，其对四期工程尚未进行拆迁及规划手续的办理等。结合两份合同可以看出，御花园公司基于实际情况对合同内容进行了调整，重新签订新的合同是对原合同条款的变更，系双方就施工问题达成的新合意，是双方的真实意思表示，后续结算等应依据备案合同。 原告提交2015年7月13日《烟台御花园三期项目座谈会议纪要》，证实实际履行的是非备案合同。会议纪要主要内容：该日上午举行了项目三期工程开工典礼仪式，御花园公司就三、四期项目作了总体介绍；开工前双方依据非备案合同对三期工程及时履行备案手续；三、四期工程按照非备案合同约定的竣工日期，御花园公司应尽快制定整体的拆迁、施工目标计划，以便指导整体工程的施工建设。御花园公司质证称，对该证据的真实性无异议，但其中的约定内容与后期签订的备案合同及内容变更并不冲突，在备案合同有效的情况下，应当按备案合同执行。原告认为2019年3月18日相关部门已发文删除推行合同备案制度，主张备案合同效力优先无法律依据。 原告主张按照两份合同进行造价计算方式一致，计算金额一致，不清楚审计机构进行审计所依据的合同是哪一份。御花园公司主张审计过程中原告提交了两份合同，审计机构按照备案合同出具的审计结果，对于按两份合同计算出的造价是否一致不清楚。 二、关于代付电费及罚款情况 御花园公司主张除已付工程款30700000元外，代原告支付电费、罚款355281.40元，应抵顶工程款，并提交代原告支付电费、罚款等款项的财务凭证予以证实。原告质证称，认可加盖原告公章的往来收据，金额为175140元；其他均属于御花园公司单方制作的转账凭证、合同付款审批表，不认可真实性、合法性、关联性，垫付罚款的转账凭证、合同付款审批表均未说明罚款的事由、依据及责任承担方，无法证实罚款金额的真实性，不能达到证明目的；垫付电费的转账凭证、合同付款审批表均无电费产生的时间、实际用电量、缴纳凭证予以佐证，无法核实电费金额的真实性，如审计机构审核确定的已完工程造价中不包含该部分电费，则电费应由御花园公司自行承担。 三、关于工程进度款利息 原告主张，御花园公司应当依据非备案合同约定计算逾期付款的违约责任，因非备案合同约定了最高限额为300000元，因此原告主张按照法律规定的银行同期贷款利率调增至约470000元，该金额是原告的实际损失，且调整符合合同法第114条的规定。关于工程进度款利息的计算标准，原告主张按照当月施工产生的工程造价的70%作为应付进度款，以此为基数自审定当月已完工工程造价的次日起算，按照中国人民银行发布的1至5年期贷款基准利率4.75%按月计算。 御花园公司认为延期支付的违约责任应以合同约定的“发包人未按合同约定支付当期工程进度款，双方又未达成延期付款协议，每延误一天，向承包人支付当期合同总价万分之一的违约金，总金额不超过当期合同总价的3‰”标准计算。 原告提交《烟台福山御花园小区项目三期工程形象进度表》18份、《工程进度款支付证明》14份及汇总核定表1份，证明每月审核了当月的应付工程款数额；提交工程进度款申请报告及进度款催款函，证明御花园公司延期支付进度款，原告已发函催告并由御花园公司签收。御花园公司质证称，对《烟台福山御花园小区项目三期工程形象进度表》《工程进度款支付证明》及汇总核定表真实性无异议，对确认的完成工程量审定数额予以认可，对工程进度款申请报告3份及进度款催款函真实性无法确认，因签收人身份未知，且无公司公章，此后庭审中，御花园公司认可签收人员系御花园公司工作人员，亦认可签字真实性。但主张原告按月计算关于工程进度款利息不符合合同约定的付款进度。 四、关于停工窝工损失费 原告主张因御花园公司欠付工程款造成停工窝工，窝工期间仍存在施工，但施工进度慢，窝工期间为2017年7月至2017年12月，窝工损失包括管理人员工资损失785299元、为公司管理人员缴纳的五险一金389678.66元、机电人员工资损失270450元、劳务人员工资损失224600元；停工期间没有任何施工，停工期间为2018年1月至2018年12月，在此期间机械设备全部撤场，留有项目核心管理人员协调恢复施工，看护人员维护现场治安及保管现场材料等，停工损失包括管理人员、机电人员、劳务人员的工资损失共计1857779.71元及为公司管理人员缴纳的五险一金681095.28元、看护人员2018年6月至12月工资损失84000元、2018年7月至12月水费6850元、2018年7月至12月电费27000元、2018年7月至12月伙食费53276元、2018年6月至9月防暑降温费10080元、2018年9月至12月采暖费2016.18元、2018年7月至12月项目上产生的网络费8802元、2018年7月至12月项目上产生的办公费1686.90元、2018年7月至12月项目上产生的管理人员房屋租赁费86400元、2018年1月至3月一台塔吊租赁费45000元（每月租赁费15000元，共计3个月）。以上共计4534013.73元。 御花园公司主张，原告所称的窝工状态并非实际停工，在此期间施工所产生的工程款已经包含在其关于工程款的诉讼请求中；对停工期间情况、停工原因、现场看护人员工资数额予以认可，但除现场必要看护人员外，不存在其他管理人员留守现场的必要，因此除看护人员工资外的损失部分应当是原告自己扩大损失，五险一金系原告与其工作人员基于劳动关系产生的法定义务，与本案无关，管理人员伙食费、水电费、防暑降温费、采暖费、项目网络费、项目办公费用、租赁费，并非看护现场产生的，不应计入停工期间损失，原告没有提交证据证实其实际支付了设备租赁费。即使原告的该项诉讼请求成立，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，也应计算至御花园公司的破产申请受理之日。 原告认为，法律没有规定停工窝工损失要截至破产案件受理之日，工程从2019年1月2日与管理人进行现场交接，已交给了管理人，现场的看护人员是为了维护施工现场的安全稳定而留置的，原告是在积极履行合同义务，该费用也是实际发生的损失。 为证明上述停工窝工损失费，原告提交以下证据： ⒈2017年7月至2018年4月期间的工资计算书10份、劳动合同2份，2016年3月21日烟台市建筑起重机械租赁合同1份，证明因工期延误造成项目管理人员工资损失2288570元，机械租赁费45000元。 御花园公司质证称，对证据真实性无法确认，因人员工资损失系原告单方制作，无法核实人员身份、在岗情况及实际工资发放情况，故不足以证明原告主张的窝工损失。 ⒉御花园公司债权申报登记表及相关材料、御花园小区项目三期工程补充申报发生费用，证明2017年7月至2019年1月期间窝工、停工损失，包括管理人员工资损失4345082.65元，看护人员工资损失96000元，水电费损失49850元，机械费损失45000元，采暖费损失2016.18元，租赁费损失86400元，网络费8802元，伙食费53276元，办公费用1686.90元。 御花园公司质证称，证据中的管理人员工资、看护人员工资等系原告单方制作，无法核实确认真实性；2018年7月9日御花园公司进入破产程序，两个月内管理人没有发出继续履行合同的通知，则涉案施工合同解除，除现场看护人员外，办公费、网络费、伙食费等其他各项费用不应再继续产生，管理人员亦无需从事工作，原告提交的损失远远超出御花园公司应承担的现场看护人员费用，不应支持。 ⒊1999年的建设工程施工合同通用条款，证明依据非备案合同通用条款8.3条“发包人未能履行8.1（发包人的工作内容，应见专用条款约定）款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿有关损失，顺延延误的工期”，因御花园公司导致工期延误给原告造成的损失应由御花园公司承担。 御花园公司对该证据真实性无异议。 ⒋原告与烟台神龙建安工程有限公司（以下简称神龙公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同》1份、2018年1月-2018年12月神龙劳务-御花园工资发放表、《劳动合同书》4份，证明停工后项目现场一直保留4名看护人员维护治安，原告与分包人神龙公司存在劳务分包合同法律关系，神龙公司在停工期间依法发放工资给现场看护人员。 御花园公司质证称，无法核实证据的真实性，但认为证据系神龙公司与具体看护人员之间发生的费用支出，无原告支付该笔费用的损失证据。 ⒌《工程施工分包合同》1份、中冶天工机电分公司烟台福山御花园工程工资发放表，证明原告与分包人中冶天工机电安装分公司之间存在分包合同关系，且依法向相关人员发放工资。 御花园公司质证称，无法核实证据的真实性，但认为证据仅显示中冶天工机电分公司对其工作人员的工资发放情况，与原告无关。 ⒍《关于烟台福山御花园小区项目三期工程索赔报告书》《烟台市建筑起重机械租赁合同补充协议》各1份，证明原告与烟台飞升建筑机械租赁有限公司之间存在租赁合同关系，塔吊租赁损失。 御花园公司质证称，无法核实证据的真实性，租赁合同虽然显示了租赁期限及费用，但属于项目工程使用机械的租赁合同，不能显示停工后具体产生的租赁费及原告实际支出的租赁费，不能证明原告的租赁费损失。 ⒎2018年7月1日收条，证明张兴娟收到原告续租房屋款10800元，续租时间为2018年7月1日至2018年12月30日；2017年2月1日、2018年2月1日收据，证明王琨收到2017年2月1日至2018年1月31日的房租款18000元，2018年7月1日至2019年1月31日的房租款18000元；2017年2月1日、2018年2月1日收条，证明杜宝武收到2017年2月1日至2018年2月1日的房租款18000元，2018年2月1日至2019年2月1日的房租款18000元。 御花园公司质证称，无法核实证据的真实性，不能证明该租赁费与涉案工程相关，租赁房屋的使用人身份不明确，不能证明原告的房租损失。 五、关于优先受偿权 原告与御花园公司确认以下事实：涉案三期工程房屋共计424套，其中，340套已售（已收房款132615120.96元，部分房款未收），21套未销售，63套系拆迁安置房；在原告主张的期间内，御花园公司的三个监管专用账户（建设银行西南河支行尾号为0029、0041、0055）银行账户及中国工商银行西大街支行尾号67193的银行账户中仅系三期工程的房屋购房款，金额为25281523.81元，其中包含利息9960.40元，原告对其中扣除利息后的25271563.40元主张优先权。 御花园公司认为，根据法律规定，原告应当仅在其实际施工的工程现状范围内对建筑物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，无权对其他单位施工部分主张优先受偿权。原告不能提交证据证明由其施工完成的房屋部分销售所得的价款，对三期房屋销售所得的全部购房款主张优先权。 六、关于德昱公司债务加入 为证明德昱公司构成债务加入，且御花园公司与德昱公司之间业务和人员有交叉，原告提交以下证据： ⒈德昱公司于2017年11月3日向原告出具的《关于欠款事宜说明函》，证明德昱公司自愿替御花园公司支付工程进度款。 ⒉德昱公司、御花园公司与原告在2017年11月3日《关于用德昱公司抵押资产变现后用于御花园公司工程款支付的商谈记录》，证明德昱公司同意将抵押资产变现用于支付御花园公司欠付原告的工程款，其中范耀东为德昱公司及御花园公司总经理、德昱公司监事，张殿荣为中冶天工渤海公司总会计师、朱小龙为原告御花园项目经理，代表公司签字均系职务行为。 ⒊德昱公司与原告在2018年4月19日《关于用德昱公司抵押资产变现后用于御花园公司工程款支付的商谈记录》，证明德昱公司提出将德昱公司抵押物变现后的资产归还原告借款后，剩余部分用于支付御花园公司的工程款，其中杨建春为德昱公司总经理，张殿荣为中冶天工渤海公司总会计师，代表公司签字均系职务行为。 ⒋范耀东名片一张，证明范耀东同时作为德昱公司和御花园公司的总经理。 ⒌天津市第二中级人民法院开庭笔录，证明付征涛在诉讼中同时作为御花园公司和德昱公司的代理人，系御花园公司工作人员及监事。 ⒍天津市第二中级人民法院开庭笔录，证明杨建春以御花园公司总经理身份参与诉讼，付征涛以德昱公司监事身份参加诉讼。 ⒎御花园公司的企业信用信息公示报告，证明付征涛系御花园公司监事。 ⒏德昱公司的企业信用信息公示报告，证明范耀东系德昱公司监事。 御花园公司质证称，对证据的真实性无异议，但不是德昱公司替御花园公司支付工程进度款的债务加入意思表示，正是因为两家公司之间业务及人员交叉，两家公司事项可以同时出现在同一个文件中，实际处理的是两家公司分别与原告间的业务事项，其中的两份《关于用德昱公司抵押资产变现后用于御花园公司工程款支付的商谈记录》并非企业间的正式协议约定，存在记录人员记载表述上的歧义，上述证据中并无德昱公司明确作出债务加入的意思表示。 德昱公司质证称，对证据真实性无异议，但不认可系德昱公司自愿替御花园公司支付工程进度款的意思表示，原告主张德昱公司系债务加入不成立，《关于欠款事宜说明函》从文件名称和内容来看，均系德昱公司与原告就双方间借款相关事项进行的说明，并未明确表示与御花园公司共同承担支付涉案工程款的义务。基于德昱公司与御花园公司之间的紧密关系，御花园公司与原告之间施工相关事项同时在文件中出现亦属正常，即使文件中“我公司本月内将按期支付工程进度款”视为德昱公司的承诺，但应视为德昱公司代为履行的承诺，并未与原告达成债务加入的约定。两份《关于用德昱公司抵押资产变现后用于御花园公司工程款支付的商谈记录》不是公司间的正式协议文本，“记录”本身存在记载表述上的歧义风险，且范耀东、杨建春在两公司均有任职，其签字行为并不能代表德昱公司，公司对外担保需股东会决议，债务加入行为更不能由公司职工个人签字即可决定。 此外，德昱公司称因其非涉案施工合同当事人，故对原告提交的上述涉及工程开工、施工情况，工程进度完成、审计情况，工程款支付情况等合同实际履行情况无法核实。 本院认为，一、关于双方实际履行的施工合同。原告主张备案合同仅为备案使用，但对双方针对备案合同又签订补充协议的原因不能作出合理说明，且不符合常理，在双方当事人施工来往函件中亦未体现合同变更与否、实际履行的合同等内容。而御花园公司主张经过双方协商一致将非备案合同变更为备案合同，亦未提交证据证明。从合同内容来看，原告与御花园公司针对备案合同签订补充协议签订后，非备案合同与备案合同除工程概况、工程价款、工期不同及专用条款关于违约责任的约定发生调整之外，其他内容一致。从实际施工情况来看，原告在两份合同签订后开始施工，在工程未施工完毕的情况下停工，已施工完成的工程内容包含在两份合同的工程范围之内，实际施工情况同时符合两份合同的约定。双方对实际履行的合同有争议，但均不能提供充分证据证明自已的主张，根据合同约定、实际施工情况及当事人陈述等内容，不能确定双方实际履行的是哪一份施工合同。 二、关于御花园公司欠付工程款的数额。原告施工的工程总造价为70223779.61元，御花园公司已支付工程款30700000元。原告对御花园公司代付电费175140元予以认可，该笔费用应从工程总造价中扣除。御花园公司提交的其他垫付罚款、电费的证据，无原告公章或工作人员签字确认，亦无其他证据予以佐证，不足以证明御花园公司代原告支付了相应的电费、罚款，本院不予采信。综上，御花园公司尚欠付原告工程款39348639.61元（70223779.61元-30700000元-175140元）。原告请求确认其对御花园公司享有债权（工程款）39348639.61元，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。 三、关于工程进度款利息。双方当事人签订的非备案合同与备案合同补充协议中对进度款支付期限的约定相同，均系按工程形象进度节点付款。原告主张从每月已完工工程造价审定后的次日起按月计算应付进度款的利息，与合同约定的进度款支付期限不符，该主张没有依据，不予支持。原告请求确认其对御花园公司享有债权（工程进度款利息）475013.78元，本院不予支持。 四、关于窝工停工损失。原告在其主张的窝工期间内仍在施工，所施工的工程款已包含在工程总价款范围内，原告亦未提交因御花园公司欠付工程款导致施工缓慢的证据，原告主张窝工期间的损失，理由不成立，本院不予支持。因御花园公司欠付工程款造成涉案工程停工，对原告因此产生的损失，御花园公司应予赔偿。 根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”2018年7月9日烟台市福山区人民法院受理了对御花园公司的破产申请，管理人未在两个月内通知原告解除或继续履行合同，双方之间的合同应在2018年9月9日解除。原告主张2018年9月9日以后的停工损失，本院不予支持。 关于原告在2018年1月至9月9日期间的停工损失，原告在停工后撤场全部机械设备，留有必要的现场看护人员，所发生的看护人员工资属于合理支出，原告主张2018年6月至12月的看护人员工资损失84000元，其提交的证据可以证明2018年6月至8月期间的看护人员工资为36000元，因证据中不能区分2018年9月1日至9日期间的看护人员工资数额，故本院仅支持2018年6月至8月期间的看护人员工资损失36000元。原告主张停工后机械设备全部撤场，且其提交的证据也无法证明在停工期间实际发生了设备租赁费，故对原告主张设备租赁费45000元的停工损失本院不予支持。原告主张的五险一金、防暑降温费等其他费用，不能证明属于因停工造成的损失，本院不予支持。原告请求确认其对御花园公司享有债权（停工损失）36000元，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。 五、关于因二年内未完成300000㎡开发面积的违约金10000000元。因无法确认双方当事人实际履行的合同，原告依据非备案合同主张该笔违约金，证据不足，本院不予支持。 六、关于建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告所施工的工程经验收合格，根据上述规定，原告主张对其所施工完成的未售21套商品房部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，本院予以支持。原告主张对已售房屋的已付到账房款享有优先受偿权，但原告对其承包的三期工程未施工完毕，亦认可涉案三期工程有其他单位进行后续施工，无法确定原告施工完成部分的房款份额，故对原告该主张，本院不予支持。原告请求对已售房屋尚未支付到账的应收房款或购房人退回的相应房屋享有优先受偿权，因付款或退房事实均未实际发生，将来房款的支付情况和退房情况无法确定，原告的该项请求亦不确定，故对原告的该项请求本院不予审理。 七、关于德昱公司共同承担责任。因本案为确认之诉，法院对两被告的破产申请均已受理，庭审中，本院要求原告明确德昱公司应承担的具体责任，但原告表示无法明确，故原告对德昱公司的诉讼请求不明确，本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈡》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认原告中冶天工集团有限公司对被告烟台市福山区御花园置业有限公司享有工程款债权39348639.61元； 二、确认原告中冶天工集团有限公司对被告烟台市福山区御花园置业有限公司享有停工损失债权36000元； 三、原告中冶天工集团有限公司对其施工完成的烟台福山御花园小区三期工程21套未售商品房部分折价或者拍卖的价款在39348639.61元工程款范围内享有优先受偿权（21套未售商品房信息见附件）； 四、驳回原告中冶天工集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费337343元，由原告中冶天工集团有限公司负担98619.80元，被告烟台市福山区御花园置业有限公司负担238723.20元。财产保全申请费5000元，由被告烟台市福山区御花园置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王守远 人民陪审员  李金玲 人民陪审员  齐志玉 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  孙玉婷 附件：烟台福山御花园小区三期工程21套未售商品房                            序号                       楼号                       单元号                       房号                       建筑面积（㎡）                               1                       9                                             102                       76.04                               2                       9                                             103                       74.57                               3                       9                                             104                       101.43                               4                       9                                             1301                       101.43                               5                       13                                             103                       71.73                               6                       13                                             104                       92.29                               7                       13                                             202                       71.73                               8                       13                                             203                       71.73                               9                       13                                             303                       71.73                               10                       23                       1                       102                       88.56                               11                       23                       1                       202                       104.95                               12                       23                       2                       101                       88.56                               13                       23                       2                       102                       104.95                               14                       23                       2                       1102                       104.95                               15                       26                       1                       402                       81.33                               16                       26                       2                       101                       81.33                               17                       26                       2                       401                       81.33                               18                       29                       1                       101                       105.34                               19                ThisdocumentwastruncatedherebecauseitwascreatedusingAspose.WordsinEvaluationMode.