云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2323民初633号 原告（反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司，住所地：云南省昆明市五华区一二一大街266号2幢4单元403号，统一社会信用代码：915301027785960607。 法定代表人：起从旺，男，1971年5月12日生，住昆明市官渡区（未到庭）。 委托诉讼代理人：李连平、安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告（反诉原告）：杜炳逵，男，1958年7月16日生，住牟定县。 委托诉讼代理人：胡加国，云南林睿律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称昆明千洲公司）与被告（反诉原告）杜炳逵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）昆明千洲公司的委托诉讼代理人李连平、安琪、被告（反诉原告）杜炳逵及其委托诉讼代理人胡加国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）昆明千洲公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令杜炳逵支付昆明千洲公司工程尾款70600元，并支付逾期付款利息（以70600元为基数，自2017年3月7日起至款项全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，截止2019年5月20日为11248.20元）；2、诉讼费由杜炳逵承担。事实及理由：2016年9月1日，昆明千洲公司与杜炳逵就牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房建设项目杜炳逵家40号房工程签订了《钢结构房屋建设合同》，约定钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分由昆明千洲公司施工。现工程已全部完工，并于2017年3月6日交房，杜炳逵也已实际装修并入住。但至今尚欠昆明千洲公司工程款70600元，经多次催要仍拒不支付。对于杜炳逵的反诉，昆明千洲公司已经严格按照合同约定和图纸施工，涉案房屋于2017年1月12日竣工，同年3月6日交房，杜炳逵已经入住并实际使用两年多，房屋不存在任何质量问题，因此对杜炳逵的反诉请求中除第三项外均应当予以驳回。第一项反诉请求，昆明千洲公司提交一份计算说明，合同约定的249㎡共有三个部分，图纸中建筑面积215.91㎡、楼梯面积43.14㎡、楼梯平台8.58㎡、楼梯踏步34.56㎡、房屋挑檐26.34㎡，昆明千洲公司迫于压力将楼梯面积和房屋挑檐面积减半计算，已经让了40多平方米给杜炳逵，所以应该驳回第一项反诉请求。杜炳逵提出房屋存在质量问题及未按图纸施工，没有事实及法律依据，应当驳回。杜炳逵没有按合同约定履行支付工程款义务，其存在违约，昆明千洲公司没有违约，所以对杜炳逵反诉要求支付违约金的请求不应该支持。 被告（反诉原告）杜炳逵辩（反诉）称，1、昆明千洲公司承建的房屋未经杜炳逵验收，且存在如下严重质量问题。（1）屋顶漏水、水管生锈、一楼地面过低（低了10厘米）；（2）钢架外露，后门扭曲变形、后门处排水管排错；（3）屋外墙体出现不同程度开裂（三楼三间卧室全部开裂、四楼围墙开裂、后墙出现两处约3米长的开裂、南面墙体开裂）； （4）一楼墙体渗水；（5）内外墙体均不同程度的起皮、脱落；（6）全部楼层围栏生锈。2、昆明千洲公司拒绝对房屋存在的质量问题进行修复，违约在先，应承担修复义务及全部修复费用。根据双方签订的合同，在昆明千洲公司未按照杜炳逵的要求将房屋存在的质量问题修复前，杜炳逵有权拒绝支付未付工程款。3、昆明千洲公司有部分工程未做，但仍将未做项目计算在工程价款内，工程价款与实际工程量不符。（1）建筑工程计价清单中的门包含一道双开防盗门，该门的单价是900元，但昆明千洲公司没有实际安装却仍然将900元的价款计算在内，应当扣除；（2）昆明千洲公司施工产生的水电费、管理费共850元，应由公司承担，但其未支付，该费用已经由杜炳逵垫付，应在工程款中扣除。4、昆明千洲公司要求支付利息无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案中房屋建设工程既未经竣工验收，双方也未办理交付手续，且合同约定剩余款项支付方式是工程完工验收合格，故杜炳逵不需要支付任何利息。即使要支付利息，昆明千洲公司主张的利息计算方式明显超出了法律规定的范围。杜炳逵依法提起反诉，1、请求判令昆明千洲公司返还多支付的工程款34632元；2、请求判令昆明千洲公司对杜炳逵的房屋进行修复，并承担全部修复费用；3、请求判令昆明千洲公司支付水电费850元；4、请求判令昆明千洲公司支付5000元违约金；5、请求判令昆明千洲公司支付排污渠道修复费516.37元；6、诉讼费由昆明千洲公司承担。事实及理由：昆明千洲公司未按设计图纸施工，在合同中虚报房屋建筑面积33.09㎡，虚增工程款34632元。2016年9月1日，杜炳逵与昆明千洲公司签订《钢结构房屋建设合同》，约定昆明千洲公司为杜炳逵承建的房屋面积为249㎡，单价1046.6元/㎡。但工程完工后，杜炳逵发现图纸上载明的房屋建筑面积是215.91㎡，但合同记载的面积是249㎡，昆明千洲公司已经违约，应承担违约责任。根据合同约定，昆明千洲公司负有保证房屋质量达到法定标准并经验收合格的义务，否则应无偿修理或返工，并赔偿由此给杜炳逵造成的经济损失。房屋完工后，杜炳逵就发现房屋存在多处质量问题，为此多次要求昆明千洲公司进行修复，但其拒绝修复。后来杜炳逵自己找人对排污渠道进行改造，支出费用516.37元。 在诉讼过程中，原告（反诉被告）昆明千洲公司为证实其诉讼主张，向本院提交了下列证据： 1、营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，欲证实昆明千洲公司的诉讼主体资格及法定代表人身份情况； 2、《钢结构房屋建设合同》，欲证实2016年9月1日，昆明千洲公司与杜炳逵签订合同，约定杜炳逵将其异地扶贫搬迁安置点的房屋钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分发包给昆明千洲公司承建，双方约定工程验收后杜炳逵应支付完全部工程款。工程完工后乡政府和杜炳逵不配合验收，致使没有办理验收手续，因此房屋交付使用就应视为已经验收； 3、蟠猫乡古岩村委会出具的《情况说明》，欲证实涉案工程已经完工，于2017年3月6日交房，杜炳逵已实际入住； 4、建筑业企业资质证书，欲证实昆明千洲公司具有相应的施工资质。 经质证，杜炳逵对昆明千洲公司提交的证据1三性无异议，但认为其经营范围是从事金属结构房屋的安装，不能证明其有施工资质；对证据2的合法性没有异议，对建筑面积有异议，认为面积是昆明千洲公司后来填写的，该工程没有经过验收；对证据3的三性不认可，认为该证明与客观事实不符；对证据4无异议。 被告（反诉原告）杜炳逵为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、身份证，欲证实其身份情况及诉讼主体资格； 2、施工图设计，欲证实昆明千洲公司没有按照设计图的要求施工，设计图上的建筑面积是215.91㎡，但昆明千洲公司在合同上填写的面积是249㎡，虚报面积33.09㎡，施工设计图纸已经包含楼梯踏步的内容，昆明千洲公司提出的楼梯踏步属于重复计算；在建设施工过程中，杜炳逵没有提出图纸变更的要求； 3、收款收据，欲证实杜炳逵已经按照合同约定及时支付给昆明千洲公司工程款19万元、代昆明千洲公司垫付了水电费850元，杜炳逵没有违约； 4、照片，欲证实昆明千洲公司承建的房屋存在质量问题且拒绝修复，构成违约； 5、当庭提交云南广厦规划设计院有限公司出具的《关于牟定县蟠猫乡古岩村委会大古岩村异地扶贫搬迁安置点建设项目A户型建设工程面积计算说明》、2张照片，欲证实该设计图纸是云南广厦规划设计院有限公司设计的，设计图纸的面积包含整栋房屋的建筑面积，在施工过程中没有提出过图纸变更的要求。昆明千洲公司没有按照施工设计图纸对房屋屋顶进行三个面的飞边施工。 经质证，昆明千洲公司对杜炳逵提交的证据1无异议；对证据2的三性均不认可，认为是复印件，没有原件核对，里面也没有任何签章；对证据3无异议；对证据4的三性均不予认可，认为无法确认拍照的时间、地点及拍摄的对象。即使反映的情况属实，也只属于维修的范围，不能以此来拒绝支付工程尾款，如果杜炳逵支付了相应的尾款，昆明千洲公司会进行维修；对证据5的三性均不认可，认为工程面积计算说明不符合证据材料的形式要件，应该由说明人到庭作证，即使该说明是真实的，也不足以证明杜炳逵所主张的事实，恰恰证明在合同签订前对建筑面积进行了变更，建筑面积没有包含楼梯阶层及挑檐的面积。该说明无法确认是针对哪一份图纸做出的，应该附有设计图纸的复印件。对2张照片的三性不予认可。 杜炳逵于2019年7月22日申请对昆明千洲公司承建的杜炳逵户房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由本院委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定中心出具云南公正（2019）司鉴字第191号《司法鉴定意见书》。经质证，昆明千洲公司对鉴定意见三性及证明目的均不予认可，认为：（1）鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定，该房屋于2017年3月6日交付，杜炳逵已实际入住使用。现有材料无法证实排水管排入暗沟系杜炳逵自行施工。（2）鉴定人无“建设工程质量评定”资质，其对房屋质量部分出具的鉴定意见不合法，鉴定人所持证书范围为工程造价纠纷鉴定，不包含建设工程质量评定，属超越资质进行鉴定，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，应当重新鉴定。（3）现场勘验未经法院同意，且无昆明千洲公司人员到场，鉴定程序不合法。鉴定人在未经法院同意，且昆明千洲公司工作人员不在场的情况下，就与杜炳逵完成了现场勘验，违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14.2条的规定。（4）修复范围未经昆明千洲公司确认，程序不合法，且鉴定机构不具有设计资质，无权出具修复方案。昆明千洲公司作为当事人未参与勘验，也未确认加固修复范围。杜炳逵已实际使用房屋达两年之久，五孔插座坏掉是杜炳逵个人原因所致，与昆明千洲公司无关。（5）实际上，涉案房屋建筑面积为设计图纸所约定的215.91㎡，后双方协商一致增加了楼梯和挑檐部分的工程量，但为了避免单价过高，且方便计算，双方决议通过增加约定面积的方式，对合同总价款进行调整，由此形成了合同记载的“总建筑面积249平方米，总价款260600元”。在此，昆明千洲公司申请向蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料。对鉴定费发票予以认可，但认为该部分费用系杜炳逵为了承担其举证责任而产生，应由杜炳逵承担。杜炳逵对鉴定意见及鉴定费发票三性均无异议。 通过当事人对证据的质证，并经本院对本案证据进行全面客观地审核判断后认为，昆明千洲公司提交的证据1、3、4客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定；证据2，因司法鉴定意见书载明该房屋的建筑面积为210.58㎡，故该合同中第三条“总建筑面积249㎡，总价260600元”无效，根据合同法第五十六条的规定“合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效”，合同中其他条款系双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立，合法有效，本院对其他部分的证明力予以认定。杜炳逵提交的证据1、3客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定。证据2及证据5中的施工设计图纸、面积计算说明，因司法鉴定意见书记载的房屋面积为210.58㎡，故对该证据中关于房屋建筑面积为215.91㎡的证明力不予认定，对其余证明力予以认定；证据4及证据5中的照片，与鉴定意见书能相互印证，本院对其证明力予以认定。虽然昆明千洲公司对《司法鉴定意见书》提出异议，但本院审查后认为，本院依据杜炳逵申请鉴定的范围委托鉴定，并未涉及工程质量鉴定，虽然在该司法鉴定意见书中记载有“房屋质量问题”的12项内容，但其中第（1）、（2）、（4）、（9）、（12）均属于未按图纸施工的范围，第（3）、（5）、（6）、（7）、（8）、（10）属于显而易见的不符合双方合同约定存在问题的部分，且昆明千洲公司在庭审质证时也陈述如果杜炳逵支付了相应的尾款，公司会进行维修，故并不需要另行对其是否存在质量问题进行单独鉴定，鉴定机构对存在问题的部分进行修理、重做的造价进行鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，因此昆明千洲公司提出鉴定人员超越资质鉴定的理由不成立。第（11）项，鉴定机构仅对需要修复、重做的费用进行鉴定，至于该费用应该由谁承担，属于本院裁判的范围。因杜炳逵已使用该房屋两年多，本案中无证据证实该五孔插座损坏系昆明千洲公司造成，故该五孔插座因损坏而修复的费用不应由昆明千洲公司承担。经本院核实，鉴定人员于2019年8月22日上午现场勘验时，施志春在场并签字捺印，而施志春系昆明千洲公司的工作人员（在昆明千洲公司于2019年12月申请施志春作为证人出庭作证的申请书中载明，施志春系“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房”项目经办人），故昆明千洲公司提出其工作人员不在场的情况下鉴定人员完成了现场勘验的理由不成立。本院到蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料，但无相关材料，查阅会议记录本，均无双方协商确定建筑面积的记录，故昆明千洲公司提出双方决议通过增加约定面积的理由不成立。杜炳逵建盖的房屋系根据云南广厦规划设计院有限公司设计的图纸进行施工的新建房屋，而非对既有的房屋和灾损房屋进行加固修复，不需要另行由有相应资质的设计单位出具加固修复设计方案，故昆明千洲公司提出鉴定机构不具有设计类资质、无权出具修复方案的理由不成立。综上，该鉴定意见书中除五孔插座的鉴定外，其余部分客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定。同时，该鉴定意见书并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院对昆明千洲公司申请重新鉴定不予准许。另本案的开庭时间是2019年7月18日，并于当日庭审结束，除申请鉴定外，在庭审中各方均陈述无其他证据提交，已无再次开庭的必要，昆明千洲公司于2019年12月向本院申请证人施志春出庭作证不符合相关法律规定，本院不予准许。 根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下： 2016年9月1日，杜炳逵（甲方）与昆明千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，约定“杜炳逵将牟定县蟠猫乡异地扶贫搬迁安置点40号房屋以包工包料的方式发包给昆明千洲公司承建，承建的项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等），工程价款为1046.60元/㎡。乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方130000元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方100000元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方。乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸要求施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可再进行施工。因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除本合同并拒绝支付未付款项。乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元整。合同自签订之日起生效”，合同还对其他事项作了约定。该房屋的施工图由云南广厦规划建筑设计院有限公司设计，昆明千洲公司具有钢结构工程专业承包叁级的建筑业企业资质证书。合同签订后，昆明千洲公司即进行施工，该房屋于2017年1月12日完工，2017年3月6日交给杜炳逵，杜炳逵已入住并使用该房屋。杜炳逵已支付给昆明千洲公司工程款190000元，代昆明千洲公司垫付水电费850元。2019年6月4日，昆明千洲公司向本院提起诉讼，杜炳逵于7月11日提起反诉，并于7月22日申请对该房屋的建筑面积、是否按设计图纸施工、如未按图纸施工部分的修理重做费用进行鉴定，经双方协商，一致同意由本院委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月5日，该司法鉴定中心出具云南公正（2019）司鉴字第191号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、房屋的建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；2、质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22917.81元，此项费用应由施工方承担，其相应造价，应在总结算价中予以扣除。杜炳逵支付了鉴定费4500元。 本院认为： 关于双方签订的《钢结构房屋建设合同》的效力。本案中杜炳逵将房屋发包给具有钢结构工程专业承包资质的昆明千洲公司建盖，该合同中除总建筑面积、总价外的部分依法成立、合法有效。 关于本诉部分。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款”。本案中，杜炳逵的房屋2017年1月12日完工，2017年3月6日交给杜炳逵，虽然该房屋已经竣工未经验收，但杜炳逵已接收该房屋并入住使用了两年多，也无证据证实经第三方鉴定为不合格，故本院对昆明千洲公司要求杜炳逵支付价款的主张予以支持。昆明千洲公司未提交工程签证及双方协议变更图纸施工的任何证据，故本院对昆明千洲公司提出变更图纸施工及增加工程量的主张不予采纳，对该房屋的建筑面积，根据鉴定意见确认为210.58㎡。按照双方在合同中约定的计价方法1046.6元/㎡，杜炳逵应该支付的价款为220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡），扣减已经支付的190000元，实际还应支付30393元。双方在合同的付款方式中约定剩余款项待工程完工验收合格后杜炳逵一次性支付，但本案昆明千洲公司为杜炳逵承建的房屋没有经过验收，且双方对杜炳逵欠付的工程价款均存在争议，昆明千洲公司要求杜炳逵支付逾期付款利息的主张，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，故本院对昆明千洲公司的该项诉讼请求不予支持。 关于反诉部分。本院在本诉中确认杜炳逵还应支付给昆明千洲公司工程价款30393元，故对杜炳逵要求昆明千洲公司返还多支付的工程价款34632元的请求不予支持。对于昆明千洲公司未按图纸施工和未按双方合同约定存在问题的部分，根据本案的实际情况，为有利于执行，以杜炳逵自行处理或另行找人修复、修复费用由昆明千洲公司承担为宜。损坏了的1个五孔插座，因杜炳逵已经使用了该房屋两年多，无证据证实是昆明千洲公司在施工中造成损坏，故对五孔插座的修复费用37.39元，不应由昆明千洲公司承担。卫生间漏水、楼顶漏水、墙面开裂、排水管未排入暗沟、墙砖空鼓属于非常明显的不符合双方合同约定的存在问题，该部分的修复费用及昆明千洲公司未按图纸施工部分的费用根据鉴定意见确定。昆明千洲公司对杜炳逵垫付了水电费850元无异议，该费用应由昆明千洲公司支付给杜炳逵。双方在合同中约定由于昆明千洲公司其他原因造成合同无法履行的，昆明千洲公司应向杜炳逵支付违约金5000元，本案的合同已经履行，并不存在合同无法履行的情形，故本院对杜炳逵要求昆明千洲公司支付5000元违约金的请求不予支持。杜炳逵要求昆明千洲公司支付排污渠道修复费516.37元，因无相关证据证实，本院不予支持。昆明千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在杜炳逵提出实际建筑面积与合同中的面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为杜炳逵的主张无依据，致使本案进行鉴定，而鉴定意见能够证实杜炳逵的主张，故鉴定费应由昆明千洲公司承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）杜炳逵支付原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司工程款30393元，款限判决书生效后10日内交本院； 二、驳回原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司的其他诉讼请求； 三、由原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司支付被告（反诉原告）杜炳逵修理、返工费22880.42元，款限判决书生效后10日内交本院； 四、由原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司支付被告（反诉原告）杜炳逵垫付的水电费850元、鉴定费4500元，款限判决书生效后10日内交本院； 五、驳回被告（反诉原告）杜炳逵的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉诉讼费916元，由原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司承担637元（已付），由被告（反诉原告）杜炳逵承担279元，限判决书送达后3日内交本院。反诉诉讼费412元，被告（反诉原告）杜炳逵承担215元（已付），由原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司承担197元，限判决书送达后3日内交本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  罗光俊 二〇一九年十二月二十六日 书记员  雷兴美