陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终12726号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安宏宇新型材料有限公司，住所地：陕西省西安市长安区。法定代表人：魏海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王桁，陕西宜平律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙豪，陕西宜平律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安平海化工机械设备有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：曹华均，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张玲，陕西众邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：田敏，陕西众邦律师事务所律师。上诉人西安宏宇新型材料有限公司（以下简称宏宇公司）因与西安平海化工机械设备有限公司（以下简称平海公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏宇公司上诉请求：1、请求撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初5356号民事判决第一、二、三项判决内容，依法发回重审或改判为：解除《砖窑脱硫废气处理工程合同》，判令平海公司返还宏宇公司已支付的工程款人民币50万元；判令平海公司向宏宇公司赔偿各项经济损失共计人民币169.624万元（包括误工损失54万元，改造费用105.624万元，罚款10万元）；2、请求法院判决本案一、二审诉讼费由平海公司承担。事实与理由：一、原审法院部分事实认定错误。原审判决中将合同双方于2018年4月28日核对的《已安装设备清单》认定为合同双方对主合同《砖窑脱硫废气处理工程合同》部分内容的变更，该认定与事实不符。因平海公司未在合同约定期限内完成砖窑脱硫工程建设，且在工程建设中存在严重的偷工减料，宏宇公司为收集证据证明上述事实，派工作人员王某某与平海公司工作人员梅某某于2018年4月28日就已安装的设备数量、型号等进行核对，并签订《已安装设备清单》，拍摄相关视频资料。该《已安装设备清单》系双方对平海公司单方违约行为、违约情况的确认，并非是对主合同《砖窑脱硫废气处理工程合同》部分内容的变更。二、原审法院责任划分比例错误。砖窑脱硫工程建设过程中，平海公司存在以下两方面违约行为：1、未按合同约定的规格、型号安装设备，尤其是脱硫工程中的关键性设备与约定的规格相差较大，致使试运行时脱硫塔仍会排放出大量肉眼可辨别的灰白色烟尘并且存在严重的漏水问题，工作人员无法正常作业；2、未在合同约定的工程期限内完成施工。合同约定工程期限为60个工作日，即2018年12月28日至2018年3月28日。但截止至2018年4月28日，平海公司尚有多达11项设备未安装，且部分已安装设备数量、型号未达到合同约定的要求，工程完工期限遥遥无期，严重超出合同约定的工程期限。平海公司的上述违约行为已构成根本违约，致使合同根本目的无法实现，理应由平海公司承担全部赔偿损失责任。另，合同签订后，宏宇公司按照合同约定履行了前期付款义务，如期向平海公司支付50万元工程款，后续因平海公司存在违约行为致使工程一直无法达到剩余工程款的支付条件即全部设备安装调试、验收合格，宏宇公司才未支付剩余工程价款。宏宇公司已按合同约定履行了相应的付款义务，不存在任何违约行为，因此，宏宇公司不应承担任何责任。平海公司辩称：一、原审法院认定宏宇公司、平海公司双方签订的《已安装设备清单》是对《砖窑脱硫废弃处理工程合同》部分内容的变更，符合法律规定。二、宏宇公司未按合同约定提供设备及延误工期的说法不成立。因此，宏宇公司的上诉请求不能成立，请求人民法院依法驳回宏宇公司的上诉请求，改判支持平海公司的上诉请求。平海公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判平海公司不承担314112元；改判宏宇公司支付平海公司60.8万元工程款及律师费75000元；2、本案一、二审诉讼费由宏宇公司承担。事实与理由：一、原审法院认为“对合同不能实现约定脱硫烟气治理及SO2排放，双方均有过错”属认定错误。合同签订是双方真实意思表示，按要求宏宇公司需用处理烟气量360000m³/h的脱硫塔，宏宇公司认为自己烟气量没有那么多，为了节省费用，便定制了250000m³/h的脱硫塔。就该设备宏宇公司投产使用后并没单独就脱硫效果做任何检测，因该设备单位烟气排放物中颗粒物浓度超标宏宇公司被西安市环境保护局长安分局责令停产整治、行政处罚。宏宇公司烧砖过程中产生的废气包含二氧化硫、氮氧化物、烟尘、氟化物四种主要污染物，而平海公司提供的设备仅处理其中的二氧化硫，颗粒物超标不必然得出SO2脱硫不达标。因此，宏宇公司在未经任何权威鉴定机构对平海公司提供的脱硫塔SO2排放检测的情况下称平海公司提供的设备未能达到合同要求不能实现合同目的，原审法院在没有任何证据的情况下得出“对合同不能实现约定脱硫烟气治理及SO2排放，双方均有过错”属于认定错误。二审法院应予以纠正。另，自2018年3月宏宇公司就将平海公司提供的设备投产使用，这与不能实现合同目的是自相矛盾的。二、原审法院依据宏宇公司提供的陕西郎泽环保科技有限公司（以下简称郎泽公司）技术方案、工矿产品购销合同等证据，确认宏宇公司的损失为1047040元并确定由平海公司承担30%的责任即314112元无法律依据。首先，宏宇公司采购添附的郎泽公司技术方案合同设备主要是将原有的手动补液装置改为自动补液装置，目的是降低废气处理过程中的生产运营成本，提高自动化率。工矿产品购销合同中的设备主要是除尘作用，保证颗粒物达标排放，这些装置与二氧化硫排放的处理没有直接关系，此费用不应由平海公司承担。其次，宏宇公司提供的郎泽公司技术方案即脱硫石灰浆液自动控制系统设备合同金额为420800元，但六张付款凭证显示总计456240元，付款金额却大于合同金额，这是不合常理的。另外，工矿产品购销合同金额为60万元，付款凭证显示50万元。即使按两份合同的金额也应为1020800元(420800+600000);按付款凭证金额计算也应为956240元(456240+500000)，原审法院认定对方损失为1047040元是如何计算的没有任何说明。最后，双方无争议的事实及证据，经过法院查证属实可以作为定案的依据。原审庭审中平海公司对宏宇公司提供的上述证据真实性及证明目的均不予认可，并且宏宇公司申请损失鉴定又不缴纳鉴定费用，理应承担不利后果，原审法院依据对方提供的合同等证据直接认定对方损失是1047040元无依据，判令平海公司承担30%的责任即314112元亦无依据。三、关于反诉部分即平海公司主张拖欠货款一节，平海公司主张宏宇公司拖欠货款608000元，但原审最终认定(按合同标的1108000元)由宏宇公司承担60%的付款责任扣减已支付的500000元，再支付164800元，属于滥用自由裁量权，无法律依据。原审法院查明宏宇公司对脱硫设备系统进行了添附建设，与平海公司安装的设备配套使用，对其要求解除合同，返还工程款的诉讼请求予以驳回，那就应该支持平海公司要求支付剩余工程款60.8万元的诉讼请求。因为平海公司反诉支付工程款和对方要求赔偿损失是两个对立的诉讼请求，法院不能扣减工程款来抵偿损失，违反了不告不理的审判要求。宏宇公司辩称：一、平海公司未按照合同要求的型号、数量向宏宇公司提供、安装设备，应承担全部过错责任。二、宏宇公司实际损失远超原审法院认定的1047040元；关于平海公司主张的律师费，宏宇公司作为守约方，平海公司作为违约方，其无权主张律师费。三、宏宇公司无需承担过错责任。宏宇公司向原审法院起诉请求：1、依法判令解除宏宇公司、平海公司签订的《砖窑脱硫废气处理工程合同》；2、依法判令平海公司返还宏宇公司已支付的工程款人民币500000元整；3、判令平海公司向宏宇公司赔偿各项经济损失共计人民币169.624万元（包括误工损失54万元，改造费用105.624万元，罚款10万元）；4、本案诉讼费由平海公司承担。平海公司向原审法院反诉请求：1、判令宏宇公司支付平海公司工程款608000元；2、判令宏宇公司承担平海公司主张权利之律师费损失75000元；3、本诉及反诉费均由宏宇公司承担。原审法院查明：2017年12月27日宏宇公司与平海公司签订《砖窑脱硫废气处理工程合同》，合同约定由平海公司承包宏宇公司砖窑脱硫处理工程事宜，工程地点位于西安市长安区XX街道XX路XX号，工程期限为60个工作日，合同生效后40天货到宏宇公司厂内，20个工作日安装调试结束。工程合同总额为1108000元。合同第二条约定，实施工程应符合国家标准、行业标准二者中较高标准以及双方约定的技术、质量标准。设计方案中的参数应达到当地环保主管部门的验收要求，SO2排放达到≤100mg/L。合同第三条约定合同签订后3个工作日内宏宇公司支付平海公司合同款500000元，货到现场设备安装调试后宏宇公司须再次支付平海公司合同款308000元，设备安装调试结束验收合格后一个月内宏宇公司支付平海公司合同余款300000元，合同同时就违约责任等事项进行了约定。合同签订后，宏宇公司于2017年12月29日依据合同约定支付平海公司工程款500000元。2018年4月28日宏宇公司、平海公司双方工作人员就平海公司安装设备在清单上签字予以确认。宏宇公司认为平海公司逾期履行合同，且在施工过程中违反合同附件中约定设备规格、型号以及材质，无法实现合同目的，向平海公司发出解除合同通知书。宏宇公司遂以诉称诉至法院，该院受理后平海公司对本案管辖权提出异议，请求将本案移送至西安市未央区人民法院审理。经该院审查做出（2018）陕0116民初5356-1号民事裁定书，裁定驳回平海公司对本案管辖权提出的异议。平海公司不服该裁定上诉至西安市中级人民法院，经西安市中级人民法院审查做出（2018）陕01民辖终660号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。庭审中宏宇公司增加诉讼请求为：1、请求判令平海公司赔偿宏宇公司在脱硫塔基础上改造、添附的损失合计1056240元；2、请求判令平海公司赔偿宏宇公司因监测不合格向西安市环保局缴纳的100000元罚款。宏宇公司为证明其主张，提交的证据有：1、砖窑脱硫废气处理工程合同、技术方案、脱硫设备及系统设备清单及报价。证明宏宇公司、平海公司所签订的合同合法有效，平海公司有义务在约定的期限内按照双方签订的合同约定完成砖窑脱硫处理工程；2、授权委托书、转款凭证。证明宏宇公司依照约定完成付款义务；3、已安装设备清单及核对签字现场照片、视频。证明平海公司工程超期一个月，仍未将全部设备安装完成，已严重违约；4、不符合规格、型号的设备名牌照片。证明平海公司严重违约，无法确保脱硫系统的关键设备指标，合同的根本目的无法实现；5、照片、视频。证明整套设备运行时存在严重问题，未能达到合同约定的排放标准，合同目的未能实现；6、解除合同通知书、快递单、快递物流信息。证明宏宇公司履行了解除合同应当通知的法律义务；7、西安市环保局长安分局停产通知、行政处决定书、缴纳罚款凭证。证明平海公司建设的脱硫塔系统未能实现合同约定，应承担违约责任，向宏宇公司赔偿罚款损失；8、脱硫石灰浆液自动补液系统技术方案及设备合同、转款凭证、工矿产品购销合同、转账凭证及银行流水。证明因平海公司违约，宏宇公司增加的1056240元应由平海公司全额承担；9、验收监测报告表。证明平海公司应承担宏宇公司系统改造及添附费用。平海公司对宏宇公司提交的证据1的真实性予以认可，但认为系宏宇公司设计方案临时变更，导致延误工期。对证据2予以认可，承认收到宏宇公司支付的500000元。对证据3中梅某某的签字予以认可，但认为该清单系宏宇公司方工作人员记载，部分小型配件并未统计。对该组证据中的视频不予认可，认为没有原始载体，拍摄时间无法显示。且宏宇公司需用处理烟气量360000m3/h的脱硫塔，宏宇公司为节省费用定制250000m3/h的脱硫塔。按合同约定及设计方案，沉淀池应在正负零以下施工，后因宏宇公司变更设计方案，使安装高度升高4.5米，增加施工难度，延长工期。对证据4不予认可，宏宇公司自2018年3月底已经投产使用至今，故宏宇公司主张合同目的无法实现与事实不符。对证据5、6均不予认可。对证据7的真实性无异议，认为环保局处罚的原因为颗粒物排放，平海公司设备处理的为二氧化硫排放，故与平海公司无关。对证据8脱硫石灰浆液自动补液系统技术方案及设备合同、转款凭证不予认可，对该组证据中其余证据的真实性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可。对证据9的真实性没有异议，但对宏宇公司主**海公司提供的设备达不到目的不予认可。平海公司提交的证据有：1、砖窑脱硫废气处理工程合同、技术方案、脱硫设备及系统设备清单及报价。证明宏宇公司实际订购的脱硫塔及配件价值110.8万元，而处理烟气量为360000 m3/h脱硫塔及配件价值190万元；2、微信截图、2018年1月-3月西安天气情况截图、照片。证明合同签订后宏宇公司临时改变设计方案，导致延误工期12天。2018年1月-3月因西安雨雪天气较多，不可抗力自然因素延长工期。施工开始后因宏宇公司自身原因未能提供吊车，且宏宇公司厂区道路狭窄等因素导致工期延长；3、视频资料及照片。证明平海公司已完成设备安装工作，宏宇公司已投产使用，按合同约定宏宇公司应支付平海公司后续工程款。结合证据2证明宏宇公司变更设计方案。宏宇公司对平海公司提交的证据1的真实性无异议，但认为并不能证明脱硫塔的价值，宏宇公司按照合同约定付款。对证据2中微信截图认为平海公司没有任何回复内容，对天气情况截图的真实性认可，但对误工期限不予认可，合同约定的期限平海公司应考虑天气因素。对证据3认为视频资料显示的时间为10月20日后，宏宇公司处于运营状态，对其真实性不予认可，因10月份宏宇公司已通过环保局监测，已经开始投产。关于反诉部分，平海公司提交的证据有：1、砖窑脱硫废气处理工程合同、技术方案、脱硫设备及系统设备清单及报价。证明宏宇公司实际订购的脱硫塔及配件价值110.8万元，并非360000m3/h脱硫塔及配件价值190万元。现宏宇公司仅支付平海公司500000元，尚欠平海公司60.8万元未付；2、收款凭证、平海公司增加的设备清单、已安装设备清单、平海公司提供的与清单型号不符的设备。证明平海公司增加的工程及配件共计26.09万元，抵扣平海公司未提供的配件及提供的与清单型号不符的配件、报价清单，宏宇公司还需支付平海公司10.34万元；3、代理费发票。证明依据合同约定，平海公司支付的律师代理费应由宏宇公司承担。宏宇公司对平海公司提交的证据1的真实性无异议，但认为宏宇公司作为生产商对脱硫系统并不了解，其有理由相信平海公司按照合同约定标准提供设备及配套设施。平海公司主张的相应设备价值并未提供相关证据，宏宇公司依据合同约定付款，付款条件尚不具备，宏宇公司有权拒绝付款。对证据2中的收款凭证、平海公司增加的设备清单的真实性不予认可，对梅某某、王某某签字清单予以认可。对证据3认为平海公司系违约方，无权主张律师费用。审理中宏宇公司向该院提交鉴定申请书，请求对因平海公司违约行为造成宏宇公司的误工损失进行鉴定，但未提交证据。原审法院认为，宏宇公司、平海公司于2017年12月27日签订的《砖窑脱硫废气处理工程合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，该院依法予以认定。合同签订后，宏宇公司于2017年12月29日依据合同约定向平海公司支付合同款500000元之事实，有宏宇公司提交的汇款业务凭单相佐证，平海公司亦无异议，该院依法予以认定。依据合同约定，宏宇公司、平海公司签订合同的目的为砖窑脱硫处理工程事宜，平海公司所提供的技术方案参数应达到环保主管部门的验收要求。依据双方确认的窑炉配套脱硫设备及系统设备清单及报价，平海公司认为涉案脱硫塔系应宏宇公司要求订购，因为不同处理烟气量的设备，价格相差较大。宏宇公司认为对平海公司提供的涉案脱硫塔的情况其并不清楚，对平海公司主张不予认可。现宏宇公司主张解除合同，该院认为，依据双方合同履行的实际情况，结合宏宇公司提供的窑炉配套脱硫设备及系统设备清单及报价、2018年4月28日的安装设备清单，应视为双方对合同的部分内容变更。对合同不能实现约定脱硫烟气治理及SO2排放，双方均有过错。宏宇公司在平海公司履行合同的基础上对脱硫设备系统进行了添附建设，与平海公司安装的设备配套使用。故对宏宇公司要求解除合同，并返还合同工程款之诉讼请求，该院依法予以驳回。宏宇公司主张赔偿损失一节，宏宇公司在平海公司提供安装设备的基础上进行了添附建设，并当庭提供郎泽公司技术方案、工矿产品购销合同等证据，该院予以认定，确认宏宇公司损失为1047040元。该院确定由平海公司承担30%的责任，为314112元。宏宇公司要求鉴定误工损失之申请，未提交其误工损失之证据，其要求鉴定依据不足，该院依法对其鉴定申请及要求平海公司赔偿损失540000元之请求予以驳回。宏宇公司要求平海公司赔偿环保部门罚款损失一节，其依据不足，该院亦予以驳回。关于反诉部分，平海公司主张宏宇公司支付拖欠货款一节，平海公司作为涉案工程承包方就工程未尽到注意说明义务，且存在逾期履行合同，应自行承担相应的责任，结合本案的实际情况，应由宏宇公司承担60%的付款责任，扣减宏宇公司已经支付的500000元，宏宇公司实际应向平海公司支付合同款为164800元。平海公司主张宏宇公司承担律师费用一节，因平海公司在履行合同过程中具有过错，其主张律师费损失依据不足，该院依法予以驳回。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百零七条、一百一十一条、一百一十三条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、该判决生效后十日内平海公司赔偿宏宇公司损失314112元；二、该判决生效后十日内宏宇公司支付平海公司货款164800元；三、驳回宏宇公司其余诉讼请求；四、驳回平海公司其余诉讼请求。如未按该判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24730元，宏宇公司已预交，由宏宇公司承担18730元，平海公司承担6000元。反诉案件受理费5315元，平海公司已预交，由平海公司承担3315元，宏宇公司承担2000元。本院审理查明，宏宇公司提交的其与郎泽公司签订的《西安宏宇建材有限公司脱硫石灰浆液自动控制系统设备合同》约定的合同金额为420800元，但宏宇公司提供的6张付款凭证显示付款为456240元；宏宇公司提交的其与沁阳市五洋玻璃钢有限公司（以下简称五洋公司）签订的《工矿产品购销合同》约定的合同金额为60万元，宏宇公司提供的2张付款凭证显示付款为50万元。二审庭审中，宏宇公司对其主张的54万元误工损失，称实际应为停工损失，按每天1.5万元，计算60个工作日，共计180万元，其在本案中主**海公司承担30%赔偿责任。宏宇公司承认以西安市环保局长安分局出具的行政处决定书不能认定平海公司设备安装不合格，其系从该决定书内容以及设备漏水等因素推断该设备安装不合格。平海公司明确在本案中不主张其在施工后期所添附部分的货款，其按照涉案合同约定金额主张宏宇公司支付下欠的60.8万元工程款。另，宏宇公司认为涉案合同性质应为承揽合同，平海公司称涉案合同性质由法院确认。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：一、涉案合同应否解除以及平海公司应否退还已收50万元工程款。二、宏宇公司主**海公司赔偿经济损失能否成立。三、平海公司主张宏宇公司支付60.8万元承揽费依据是否充分。一、关于涉案合同应否解除以及平海公司应否退还已收50万元工程款的问题。宏宇公司上诉称其要求解除涉案合同的依据是因平海公司拖延工期，安装的设备的数量、型号与合同不符且试运行时发现合同根本目的不能实现，故据此要求解除合同。结合查明事实，宏宇公司在平海公司履行合同的基础上对脱硫设备系统进行了添附建设，与平海公司安装的设备现已进行配套使用，且宏宇公司没有证据证明对合同不能实现脱硫烟气治理及SO2排放之约定要求仅系平海公司一方原因所造成，其双方均应存在过错，故原审判令涉案合同不予解除并无不妥，故本院对宏宇公司诉请解除涉案合同，并要求平海公司返还工程款50万元不予支持。二、关于宏宇公司主**海公司赔偿经济损失能否成立的问题。宏宇公司在本案中诉请平海公司承担54万元停工损失、改造费用105.624万元、罚款10万元共计169.624万元经济损失。对该54万元停工损失，因其未对该项损失提供证据进行佐证，故本院对其该项主张不予支持。宏宇公司要求平海公司赔偿环保部门罚款10万元，原审法院以该主张依据不足不予支持正确，本院依法予以维持。宏宇公司还诉称主张105.624万元改造费用，结合查明事实，平海公司对不能实现约定脱硫烟气治理及SO2排放存在一定过错，而宏宇公司在平海公司履行合同的基础上对脱硫设备系统进行了添附建设属实，结合宏宇公司向郎泽公司、五洋公司分别付款456240元、50万元合计956240元之事实，原审法院认定改造费用为1047040元依据不足应予纠正，鉴于原审法院确定由平海公司承担30%的责任并无不当，故平海公司应向宏宇公司赔偿损失956240元×30%=286872元。三、关于平海公司主张宏宇公司支付60.8万元承揽费依据是否充分的问题。结合本案合同约定的内容及实际履行来看，本案案由应为承揽合同纠纷。结合查明事实，平海公司对不能实现约定脱硫烟气治理及SO2排放存在一定过错，故宏宇公司作为定作人有权要求减少相应报酬，但宏宇公司认为不应支付任何报酬显然与本案查明事实不符，本院结合双方在合同履行期间的实际情况，酌情将平海公司主张的60.8万元承揽费减少至40万元。宏宇公司现应向平海公司支付承揽费40万元。宏宇公司认为其不应向平海公司支付任何承揽费无据可依，本院依法不予支持。另，原审认定平海公司主张律师费75000元无据可依正确，本院依法应予维持。故本院对平海公司上诉主张宏宇公司支付律师费75000元依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5356号民事判决第三、四项；二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5356民事判决第一项为：本判决生效后十日内西安平海化工机械设备有限公司赔偿西安宏宇新型材料有限公司损失286872元；三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初5356民事判决第二项为：本判决生效后十日内西安宏宇新型材料有限公司支付西安平海化工机械设备有限公司承揽费400000元。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费24730元（西安宏宇新型材料有限公司已预交），反诉费5315元(西安平海化工机械设备有限公司已预交)；二审案件受理费33672元（其中西安宏宇新型材料有限公司预交21549元，西安平海化工机械设备有限公司预交12123元），合计63717元。由西安宏宇新型材料有限公司负担53717元，由西安平海化工机械设备有限公司负担10000元。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十二月十日  法 官助 理  郝   苗书 记 员  曹   静 1