山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1426号上诉人（原审原告）东方希望晋中铝业有限公司，住所地山西省晋中市灵石县南关镇仁义村。法定代表人刘衍顺，系该公司执行董事。委托诉讼代理人李霞霞，山西良秩律师事务所律师。委托诉讼代理人任波，男，该公司员工。上诉人（原审被告）河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司。住所地河南省安阳市新型制造业产业园区（汤阴宜沟三里屯村）。法定代表人秦伏顺，系该公司董事长。委托诉讼代理人张金才，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人**宇，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人（原审第三人）江苏东安特钢机械制造有限公司。住所地江苏省靖江市东兴镇恒义村。法定代表人成平，系该公司总经理。委托诉讼代理人范卫星，男，系该单位员工。委托诉讼代理人程永祥，男，系该单位员工。上诉人东方希望晋中铝业有限公司、河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司、江苏东安特钢机械制造有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初363号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方希望晋中铝业有限公司上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的（2018）晋0729民初363号民事判决书第三项判决；二、依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《斗式提升机买卖合同》，被上诉人返还上诉人已付货款462000元；三、依法改判被上诉人向上诉人支付逾期供货违约金308000元及经济损失1443096元；四、依法改判被上诉人向上诉人支付产品品牌与合同约定不符违约金308000元；五、一、二审案件的诉讼费、鉴定、保全等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人延期履行合同义务，上诉人有权依法行使催促权利。一审判决曲解上诉人催促函件内容，是对上诉人催促权利的剥夺，是对违约行为的纵容。即使按照原审认定对履行时间的变更，那么是否得到被上诉人的同意和回应，是否是双方真实意思的表示？上诉人的单方行为便可对合同内容进行变更？二、被上诉人应当对交付的电机、减速机、控制器等关键设备是否符合合同约定承担举证责任，上诉人在掌握初步证据后有行使顺序抗辩权的权利，一审法院将该举证义务强加给上诉人，实属不公。三、上诉人主张解除合同的理由和条件是具备的，原审法院认定不应当解除显失公平，剥夺上诉人经营自由的权利，损害上诉人的切身利益。四、上诉人在合同履行过程中并不存在任何过失，判决自行承担30%的经济损失没有事实和法律依据，原审认定上述人承担的损失部分应当由被上诉人承担。河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司辩称，一、关于逾期交货，第一，河南开元盛世没有逾期交货，是正确的履行了合同的交货义务，虽然合同约定了一个时间，但是，合同在履行过程中会出现千变万化的情况，双方当事人特别是在本案的购货方有权变更交货时间，其证据就是他向供货方开元盛世发出通知，通知的内容：我方已经具备安全条件予以发货，从这个函按照常理可以理解发货和安装条件相关联，是否具备安装条件，是东方希望现行履行的义务，只要其现行履行条件成就，开元盛世就可以发货，基于以上理由，开元盛世才根据东方希望的通知予以发货；按照双方签订的斗式提升机买卖合同，关于交货时间地点方式的约定里面，明确约定甲方即东方希望有权根据实际情况调整工作时间，应提前三天通知乙方，从这一事实来看，开元盛世不但没有逾期，且是正确的履行了交货义务；第二，对方所说的产品不合格，迄今为止，我们没有看到东方希望提供的不合格的证据，不足以证明自己的主张，仅提供了有关厂家的证明，厂家是应该回避的，应该由有关部门进行鉴定。东方希望混淆了产品质量的问题，以偏概全，合同明确约定双方之间的产品是斗式提升机成套，不是里面一个配件，我们所涉及的产品是成套设备，并非某一个配件，我们双方签订的合同目的也是斗式提升机生产功能；第三，产品是否合格，法院委托了鉴定机构进行鉴定，其中鉴定意见明确说明斗式提升机是合格的，达到了协议约定的输送了，也是由购货方验货收货的，所有产品的合格证、说明书都随货送到，所以东方希望说产品有问题没有足够证据。第四，东方希望说，开元盛世承认了自己的产品存在假冒，对方没有证据证明。基于以上理由，开元盛世履行了自己的合同义务，提供的产品是斗式提升机，达到了生产能力的目的。二、关于东方提交解除的理由和条件，东方希望依据事实和法律都没有解除合同的依据，要说解除合同必须是该合同根本性违约，而本案里面斗式提升机是合格的，不存在根本性违约，法律没有授予任何一方没有违约的解除合同的根本权利；关于是否是我方的责任导致产品出现质量问题，我们所提供的这套产品是独立的，经过鉴定是合格的，但是众所周知，这个产品是要与上下游的产品连接才能形成，要经过科学安装才能进行生产，是否存在安装技术问题，本案已经经过开庭和鉴定，开元盛世提供的斗式提升机本身没有问题，经过鉴定是由于安装出了问题，但安装并不是开元盛世安装的；通过司法鉴定是由于连接上出了问题，一个是输送斜槽、吸尘管、电机的连接，而这三部分的安装和技术体系都不是开元盛世，合同中没有给开元盛世相关义务和权利，安装方不是开元盛世所委托，是东方希望自己找的一家公司，两个公司的两套技术体系是否相容，不是开元盛世的责任，且连接需要相应的配件，设计图纸也不是开元盛世，据上次开庭是由东方希望提供的图纸安装的，这些与斗式提升机无关，是上下连接和配件出了差错；整个设备按照合同约定是要经过实测的，就是在生产之前要经过试测的，但是东方希望没有试测，也没有将问题告知斗式提升机供应方，而是擅自使用；如果在试测中间可以发现某些配件有问题，供应方和技术方都有义务进行包换、包退等，开元盛世提出的整改方案，东方希望不予接受，这些扩大损失都应由东方希望承担。三、关于损失，基于以上的理由，该损失的造成是与开元盛世斗式提升机没有任何关系；该损失是东方希望擅自做图纸，擅自找安装公司，所以应该承担损失，损失鉴定没有经过法律程序，在申请鉴定时没有经过三方协商，选素材的时候没有经过三方，没有对一些素材进行审核和质证，违反法定程序的鉴定不可以生效的。至于东方提出的三个诉讼请求，均予以驳回，继续履行合同，承担自己的合同义务，承担自己的过错行为所导致的不良后果。再补充几点：东方希望是一个新建的厂，建设过程中各方面设定的工期没有按照他们想的进程来推进，所以说导致我们生产的设备往后推延，听他们通知来交货，包括送设备到现场以后，工地上都没有卸设备的地方，所以我们的工作人员不得已与他们的人联系，包括他们的地基也没有凝固，但是当时没有拍照；关于东方希望已经知道设备出现问题了，在没经过鉴定的情况下，否认产品，显然证据是不具有证明力的；关于安装，提升机没有问题，尽管鉴定上面没有按照规格进行安装，导致螺钉有点脱落的现象，但是这个是不准确的，如果没有斗式提升机在和其他设备进行连接的过程中，东方希望在这部分连接的设计中出现了问题，就不会导致提升机输送产量达不到的情况，需要说明由于设备安装以后，我们的现场指导人员，东方希望说委派了其他方安装人员，根本不听我们的技术人员指导，自以为是，所以说导致最后没有进行试测，也没有经过我们确认可以进行生产，后来投产以后他们出现问题，我们的有关技术人员去现场以后反复检查我们的设备确实找不到问题，虽然提出一些解决问题的方案，但是，我们也是感到莫名其妙，我们的设备没有问题，但是确实出现了问题，是什么原因造成的，如果没有山西机电研究院出具的鉴定意见，我们确实还没有意识到是他们另外设计的连接部分不合理，导致了斗式提升机的产能，没有达到预计的目标，所以说这些问题的出现，正是由于东方希望和项目的安装方的原因所致。江苏东安特钢机械制造有限公司辩称，1、东安特钢公司仅承担设备安装，其接口的安装位置关系不是由东安特钢确定的，设备也不是由东安特钢生产或采购的，安装过程中，东安特钢严格按照设备供应商提供的技术要求进行安装，仅承担设备的吊装和接口法兰以及紧固件等的紧固工作，设备供应商和东方希望晋中铝业均未对安装过程提出异议。不应由东安特钢承担安装位置关系不合理造成斗提机输件量下降的责任。安装位置关系合理与否与东安特钢无任何关系，东安特钢不应承担任何责任。原审决书第18页最后第四行表述“实际运送能力不足的主要影响因素中主要是安装不合理，对此，第三人应当承担损失的主要责任”，而鉴定报告中明确的表述是“空气输送斜槽与斗式提升机之间安装关系不合理”，“安装不合理”和“安装关系不合理”以及“安装质量不合格”完全是不同的概念，这是一个非法律专业的普通人都能理解的概念区别。鉴定报告只确认了“安装关系不合理”，而没有认定“安装质量不合格”，导致“安装关系不合理”原因上面已做了详细说明，并非由第三人东安特钢所决定，故导致的责任也不能由第三人东安特钢所承担。2、山西省机电设计研究院提供的入册编号140010707的产品质量鉴定意见书中多处出现计算错误，以错误的数据带入计算得出斗提机理论输送量满足技术要求的错误结论。针对安装位置关系对输送量的影响，未进行全面的分析，未考虑到影响装载系数的全部因素，且未进行相关的实验，未对影响装载系数的因素进行分析，未明确安装位置关系对输送量的影响的责任大小进行鉴定。鉴定意见书中多处计算错误，不应视为具有法律效力的鉴定意见书。在此，第三人恳请法庭进行详细的法庭调查，严格区分各责任方的责任大小作出公正、公平、让人信服的判决。上诉人河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司上诉请求：1、请求中级人民法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人本方对上诉人的诉请。2、一审、二审诉讼费用由上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人承担赔偿责任没有依据，被上诉人的损失是由于第三人安装不合理及被上诉人自身过错所致。二、一审法院认定被告在设备安装过程未提出指导意见和做出确认，未能全面履行合同义务不能成立。东方希望晋中铝业有限公司辩称，1、一审认定开元盛世承担赔偿责任事实清楚，证据确凿，双方在合同履行过程中，经过数次的函件、电话、现场沟通等方式，进行了充分的交流，根据2016年6月27日签订的两份会议纪要，以及开元盛世2016年7月15日送达的提升机改造方案，2016年7月29日送达的关于斗式提升机回复函，均没有对东方希望使用设备发现的数十项异常问题进行否认，也承认存在异常事项，也积极的推动维修、整改等义务，足以说明开元盛世交付的设备是存在异常的，本案中开元盛世将鉴定报告作为救命稻草，推翻前述事实，是没有依据的，也是不负责任的一个表现，东方希望提供的相关证据证明交付的电机是无名厂家生产的，电机名牌显示的生产厂家经过国家工商登记系统、天眼查等第三方查询工具，均没有查询到中国佳木斯电机有限公司企业信息，故该信息属于伪造，开元盛世应当提供该企业的相关营业资质，否则承担不利后果，开元盛世交付的减速机在第一次庭审中表述为2015年签订的合同，但在发回重审后，又表述为2010年签订的合同，且在会议纪要中，认可该减速机存在问题，不能确定是正规厂家，正规的SEW生产的，现东方希望提供SEW厂家的说明，认定减速机非该公司生产，也应一审法院的意见，由SEW厂家经办人员进行确认，已经提供的充分的证据，本案的合同履行，是由开元盛世交付产品的义务，其应当有证据证明交付的SEW减速机是正规厂家，本案是否需要鉴定，由法庭予以释明，如果需要鉴定，也是开元盛世履行举证责任义务，该举证责任不能强加东方希望。鉴定报告第32页、34页、50页记载的所有控制箱为河南东日电力科技有限公司制造，但是铭牌信息全部为空白，根据产品质量法26条，最高法、最高检关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体若干问题的解释第一条，不合格产品是指不符合产品质量法第26条的质量要求的产品。综上，开元盛世交付的设备关键零配件，与双方约定不符，存在假冒伪劣、不合格等情况，是客观存在的，其也没有证据证明是合格的。2、本案中开元盛世的义务是制造产品应当符合国家行业标准以及国家标准的产品，履行安装指导的义务，但是，开元盛世没有证据证明其充分履行了上述义务，其上述陈述在安装过程中，提出异议，不能明确陈述何时，何地，何人，通过何种方式，向东方希望及第三人提出，现我司提供相关证据，证明其所谓的证人证言是严重违法违规的，涉嫌舞弊的伪证，相关线索也希望法院向司法机关通报。3、双方合同中没有约定在设备安装后，由开元盛世确认，反而开元盛世坚称自始至终参与了设备的安装调试，在安装后，开元盛世没有及时进行确认，同时在2016年6月25日东方希望针对设备出现的问题请求协助时，置之不理，不予回复，同时双方合同第5.2条也明确规定，产品安装调试后，开元盛世应该向东方希望申请正式验收，并派人共同参与，但本案中开元盛世并未履行上述义务，且至今也未提出相关验收，该条也明确约定了开元盛世未及时申请验收或派人参与验收应当承担由此产生的责任，故一审法院认定开元盛世的违约责任是存在的，但是承担比例不合理。江苏东安特钢机械制造有限公司辩称,同之前答辩意见。上诉人江苏东安特钢机械制造有限公司上诉请求：1、撤销山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初363号民事判决书或依法改判；2、涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为原审山西省机电设计研究院作出的产品质量鉴定书，该鉴定既违反了法定程序，结果又让人难以信服，不能作为定案依据。二、上诉人所负责的空气斜槽和斗式提升机的安装质量是合格的，本案争议的斗式提升机的质量合格与否和上诉人毫无关系。原审一审和重审一审将安装关系的不合理就视同上诉人安装质量不合格，就是安装者的责任，缺乏逻辑，是概念混淆。原审一审和重审一审都没有就导致安装关系不合理的原因或过错究竟是谁造成进行详细、准确的甄别，就让上诉人承担责任是一种极不负责任的判决。东方希望晋中铝业有限公司辩称，1、首先对技术部分，同意第三方的相关测试试验数据分析，至于是否与鉴定意见相符，我们非专业人士，不予知情。2、本案的安装部门确实是由第三方实施的，无论合同是否约定，但本案是安装问题还是设计问题，我们非专业人士，不予陈述。3、关于第三人承担责任问题，我们依据相关技术鉴定或者司法鉴定意见。河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司辩称，不予认可江苏公司的上诉，理由如下：本案所涉成套设备及其安装，涉及三方的义务和职责范围，首先，成套斗式提升机是由开元盛世提供的，而安装分两块，一块是对提升机本身的安装，二是对提升机上下连接的安装以及配件的供应，三是连接的图纸设计、技术设计是谁设计的，就本案事实，在本案没有把司法鉴定书依法推翻之前，从鉴定意见书可以看到，提升机本身质量问题以及安装问题不存在问题，安装不是开元盛世做的，提升机本身安装图纸是开元盛世做的，经过鉴定没有问题，其他设计配件不是开元盛世设计的，东方希望选择了两家，留下了技术上的隐患，江苏公司认为其是严格按照图纸安装的，图纸是否合理，是否与开元盛世的机器相容，其没有证据证明是完全按照图纸安装的，一个成套设备不仅产品要合格，安装也要合格，第三方无法证明图纸不是其设计的，我认为责任就在提供图纸的一方，所以我们对江苏公司的上诉意见不认可，其没有事实与法律依据，应当予以驳回。一审判决是无形扩大了开元盛世的义务，产品连接指导不在开元盛世的事实是自相矛盾的，一方面说明开元盛世派技术人员去现。综上，我们认为江苏公司没有充分证据证明的情况下，应当承担相应责任。江苏公司所陈述场指导，他们是按照技术人员和说明书进行安装的，但是鉴定意见上说，防偏开关没有连接，导致防偏挡辊支架磨损受损，造成设备运行不正常，所以责任显然在江苏公司。东方希望公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告签订的《斗式提升机买卖合同》。2、请求判决被告向原告支付逾期交货违约金308000元。3、请求判决被告向原告支付产品品牌与约定不符违约金308000元。4、判决被告向原告赔偿因设备质量未达标造成的经济损失288.619万元。5、请求判决被告退还原告两倍的设备采购款308万元。6、判决第三人与被告承担连带责任。一审法院认定事实：原、被告之间签订的《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，原告和第三人签订了的《氧化铝仓买卖合同》及《安装技术协议》，当事人均没有异议。当事人有争议事实是：一、当事人之间的违约责任如何确定，《斗式提升机买卖合同》是否应当解除;二、当事人诉请的损失范围、标准及数额如何确定;三、导致设备故障和产能不足的真正原因;四、被告是否逾期交货。法庭需要查明的事实有:原、被告签订的《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》以及原告及第三人签订的《安装技术协议》效力如何确定;原告的损失金额如何确定;造成原告损失的原因及责任问题。当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对本院归纳的法庭需要查明的事实，即当事人之间所签订的四份合同的效力如何确定，提供证据如下：《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，《氧化铝仓买卖合同》及《安装技术协议》，证明该四份合同通过招竞标程序，经当事人协商一致后签订，当事人均具有合法法人资格和经营资质,内容未违反法律、法规规定，为有效协议。经质证,第三人无异议，被告未提出实质性异议，本院对于原告提供的该四份合同予以确认。针对争议焦点一、当事人之间的违约责任如何确定、《斗式提升机买卖合同》是否应当解除。原告认为被告未按合同约定履行，逾期交货，所供产品品牌不符合合同约定为假冒伪劣产品、产品质量不达标构成违约，应承担违约责任。第三人安装不符合安装技术协议约定标准构成违约，应承担违约责任。被告负责安装调试指导，被告与第三人承担连带责任。（一）、关于买卖合同约定部分，原告提供证据有《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，（1）《斗式提升机买卖合同》约定，被告应于合同生效之日起60日内（即于2016年2月18日前）交付全部产品。逾期20天仍未交货，被告按合同总金额的20%支付原告违约金,且原告有权终止合同。被告交付产品的品质、性能、品牌、技术标准、质量要求不符合合同约定的，或者在原告限定期限内被告的产品经过修复或更换仍未达到合同约定的，被告应按合同总金额的20%支付原告违约金并赔偿原告经济损失。被告应派遣合格技术人员进行设备安装、调试等现场指导工作，并对安装情况予以确认。设备在安装、调试期间，原告视调试期间的具体情况可要求被告派专家到现场服务，被告应予以配合。被告负责安装全系统联调及单体、联动试车，直至设备正常运行。（2）《技术协议》约定，被告提供设备输送能力为Ｑ≥300ｔ／ｈ;柜内元器件采用施耐德品牌;电机品牌为上海电机厂有限公司系列电机、佳木斯电动机股份有限公司系列电机、湘潭电机股份有限公司系列电机、南阳防爆集团有限公司系列电机、兰州系列电机;减速机采用ＳＥＷ或弗兰德品牌。因被告斗式提机在质保期内出现重大质量事故造成原告停车的，或者达不到设计产能造成焙烧炉停产的，被告应承担因设备质量原因给原告造成停车期间的全部经济损失，并且要重新更换新设备或者退还原告两倍的设备采购款。被告负责指导安装、调试，保证所制造的设备优质、可靠、性能符合设计要求，运行安全稳定，满足生产要求，并符合合同要求及技术要求。（二）、关于合同履行部分，原告提供证据有（1）中国建设银行单位客户专用回单，证明原告于2015年12月24日按合同约定向被告支付了预付款462000元。（2）开元盛世发货通知单，证明被告于2016年5月4日才开始发货，于2016年5月15日陆续全部到货，比合同约定期限逾期达80多天。（3）原告向被告发送的《关于斗式提升机逾期供货违约告知函》原件、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图、电子邮件截图，证明2016年4月28日，原告发函明确告知了被告已构成逾期交货违约，应承担相应违约责任。且根据官网快递单号查询和电子邮件截图显示，证明被告签收了该函件。（4）1-4＃减速机铭牌和电机铭牌照片，证明被告的4台斗式提升机配套的减速机和电机铭牌上的编号是一样的，电机铭牌标注厂家为中国.佳木斯电机有限公司，经查询企业信用网，没有该公司任何信息，根据有关标牌的国家标准，足以认定其系假冒产品。（5）ＳＥＷ-技术服务中心（太原）有限公司出具的《关于东方希斗提用减速机的证明》、赛威传动（中国）投资有限公司2016年9月30日向原告出具的公函两份、灵石县公证处提取现场照片和光盘出具的（2016）灵证民字第406号公证书及佳木斯电机股份有限公司向原告说明不是其厂生产的电机而出具的《关于电机说明函》,证明被告所供的减速机、电机系假冒伪劣产品。（6）原、被告公司人员就被告所供斗式提升机不达标相关事项会议纪要和原、被告共同现场试验纪要，证明被告所供电机、空气开关不符合合同约定要求,经双方人员共同现场试验，因被告所供斗式提机输送能力不达标，在实验过程中1＃机再次出现跳停，再次造成原告停产。（7）原告向被告发送的《关于斗式提机设备缺陷及未达到合同约定告知函》留存原件、电子邮件截图、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图，证明原告于2016年6月25日和28日通过电子邮件邮寄快递向被告公司送达并由被告现场人员王兴国总经理签收该告知函，该函件原告要求被告在收到函件之日起2日内给予书面回复具体解决方案，并证明被告收到该函件。（8）原告向被告发送的《关于斗式提升机退货处理及按合同约定承担违约责任赔偿损失的告知函》留存原件、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图，证明被告未按合同约定期限内将设备缺陷处理完毕，也未按照原告函件要求出具书面解决方案，原告再次发函告知被告,将设备进行退货处理,并要求被告承担违约责任及赔偿损失，并证明被告签收了该函件。（9）《氧化铝仓买卖合同（ＥＰＣ总包）》及《安装技术协议》，证明原告与第三人约定由第三人负责安装被告所供的斗式提升机设备。（10）灵石县公安局南关派出所的证明，证明原告购买被告配套电机及减速机的铭牌，在原告与厂家核实是否冒牌的第二天被盗，可以推断被告阻止相关部门查验此事。被告对于原告提供的上述证据的质证意见是，对于原告提供除厂家出具的说明和证明及铭牌照片等证据以外的上述证据，真实性无异议，但对其证明的对象有异议，原告的上述证据不能够证实被告逾期交货、产品属于假冒伪劣。至于产品质量与技术协议约定不达标可能存在，但有待法庭进一步查证核实。协议约定被告退还原告两倍设备采购款，属于霸王条款，应当无效。原告仅凭厂家说明和证明以及铭牌照片等证据，不能证明被告所供产品属于假冒伪劣，且该证据没有法定代表人签字，证据形式不合法。对于灵石县公安局南关派出所证明，证据形式不合法，没有办案人员签字，该证据不能证明盗走物品系被告所为。对于《氧化铝仓买卖合同（ＥＰＣ总包）》及《安装技术协议》无异议，但提出被告未参与该合同约定，但可看出斗式提升机及连接部分设备机器的安装均是由第三人安装。被告反驳主张原告在合同签订后，因原告不能按合同约定时间及时提供具备安装条件的场地，导致被告无法发货，故被告不构成逾期交货违约。被告提供的反驳证据有（1）原告于2016年4月7日向被告发送函件的电子邮件，要求被告发货和原告于2016年4月16日的到货通知单以及后续至2016年5月14日全部到货的所有通知单，原告于2016年4月7日向被告发送函件载明“斗式提升机买卖合同，现我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”，可以证明原告左签订合同后修改了交货日期，被告不存在逾期交货的违约。（2）采购合同两份，证明2015年5月6日被告与新乡市益杰机械有限公司签订的采购合同，被告采购该公司的电机8台。2015年6月15日被告与ＳＥＷ—传动设备有限公司郑州办事处签订的采购合同，被告采购该公司减速机6台，该设备用于原告公司。被告并未销给原告假冒伪劣产品。（8）被告公司的差旅费报销单，证明被告曾派工作人员到原告现场指导安装。（9）证人秦某、董某、李某系涉案送货及指导安装人员出庭作证，可以证明原告在不具备安装条件的场地安装，安装过程中被告履行指导安装义务，但原告不听取指导意见。在诉讼期间，针对被告所供斗式提升机输送能力是否符合双方技术协议约定标准，原告向本院提出鉴定申请，本院委托山西省晋中市中级人民法院司法证据中心对外委托山西省机电设计研究院进行鉴定，鉴定意见为1、斗式提升机的理论计算输送量（输送能力）能达到技术协议约定要求的输送量。2、斗式提升机实际输送能力未达到技术协议约定要求。3、提升机实际输送能力不足的主要影响因素:空气输送斜槽与斗式提升机之间安装关系不合理，粉料陡降距离较大，对料斗形成一定程度冲击，造成洒落到机座内的粉料量过多,中深型料斗装载（满）系数降低，增大了料斗通过底部的运行阻力，对提升机的输送能力造成不利影响。配套安装的吸风收尘管的位置不合理，防偏挡辊支架磨损受损,胶带断裂。配置的胶带螺钉与技术协议约定的ＪＢ／Ｔ3926.12标准的规定不符;胶带与料斗之间连接的胶带螺钉连接件结构形式不合理，产生松动。经质证，原告对于该鉴定意见第一项有异议,对第二、三项无异议,认为提升机理论上计算的输送量达标,所依据的数据是以被告假冒伪劣产品的数据计算，故不予认可。被告对于该鉴定意见无异议，第三人对于该鉴定的第三项有异议,认为现在被告的设备更换以后，提升机完全达标，不知道鉴定机构的鉴定依据何在。原审中鉴定人王某出庭接受三方当事人询问，当庭已说明安装不合理因素，如果在安装过程中被告提出指导意见进行调整，是可以解决的。第三人对于原告提供的证据除原告与第三人签订的买卖合同和安装技术协议以外的证据均无异议，对于第三人与原告签订的合同和安装技术协议本身无异议，但对于原告的证明目的有异议，斗式提升机是被告提供，第三人只负责安装，第三人按照原告提供的该设备技术参数和图纸严格进行安装，被告应指派专人指导确认工作，但在整个安装过程中，被告从未向第三人提出安装指导意见，原告也未向第三人提出过异议，第三人认为安装不合理与第三人没关系，第三人不应承担违约责任。对于被告提供的证据，原告提出的质证意见是，对于被告提供的2016年4月7日的原告的函件真实性无异议，但说明该函件是被告未按照合同约定交货时原告发出的，不是交货时间的变更。对于2016年4月16日和4月24日的到货通知单复印件,因不是原件不予认可。采购合同两份,被告公司的差旅费报销单，证人秦某、董某、李某的出庭作证证言，原告及第三人均有异议，原告认为采购合同是被告与其他公司签订，签订日期是2015年5月6日和2015年6月15日与本案无关。差旅费与本案无关，证人均是被告公司职员，证明力相当于被告陈述，不予认可。第三人与原告意见一致。第三人提供证据有斗式提升机安装图纸、委托验收函、第三人与株洲高新火电有限公司签订的委托安装协议及株洲高新火电有限公司资质证件，证明第三人严格按照原告提供的被告方图纸安装，安表完毕经调试后投入运行，委托原告方组织人员验收。原告对第三人提供安装图纸、委托安装协议及资质证件无异议，对于委托验收函有异议，提出该证据原告未签收。被告对于第三人提供的安装图纸、委托验收函无异议，认可该图纸是被告向原告提供，并提出该委托验收函，可证明第三人安装后可验收日期为2016年12月24日。对第三人与株洲高新火电有限公司的委托安装协议及株洲高新火电有限公司的资质证件，被告无异议，但提出其只知道是第三人负责安装，并不知第三人委托其他公司安装。对于三方当事人无异议的证据，本院予以确认，对于当事人有异议的证据，本院认定如下：对于原告提供开元盛世公司发货通知单，证明被告逾期交货的事实，因被告提供反驳证据有原告于2016年4月7日向被告发送要求被告发货函件的电子邮件,该函件载明“过式提升机买卖合同，现我公司已具备安装条件,请及时发货，确保安装工期”，原告对该证据真实性认可，结合原告提供其2016年4月28日的函件内容，记载有要求被告“…务必于2016年4月30日之前答复全部到货日期，经我公司同意后，贵公司及时予以发货，逾期仍未交付全部货物，视为贵公司以自己实际行为放弃履行合同约定义务。…”说明双方对于被告交货时间已作变更，被告不存在逾期交货的违约。故对于原告提供的此证据本院予以确认，但对于证明对象本院不予确认。与此相关的原告发送给被告要求被告承担逾期交货违约责任的函件予以确认，但对于证明目的，本院一并不予以确认。对于原告提供1-4＃减速机铭牌和电机铭牌照片，ＳＥＷ-技术服务中心（太原）有限公司出具的《关于东方希斗提用减速机的证明》、赛威传动（中国）投资有限公司2016年9月30日向原告出具的公函两份、灵石县公证处提取现场照片和光盘出具的（2016）灵证民字第406号公证书及佳木斯电机股份有限公司向原告说明不是其厂生产的电机而出具的《关于电机说明函》，被告有异议，第三人无异议，经本院审查，原告未提供有资质的第三方鉴别设备是否假冒伪劣的材料和有关国家具有资质部门的认证材料，对于被告的产品是否属于原厂家品牌，是否属于假冒伪劣产品，证据不足，本院不能确认。且因原告提供该组证据,没有厂家出证人签名，证据形式不合法，本院不予确认。灵石县公证处提取现场照片和光盘出具的（2016）灵证民字第406号公证书只是对于证据保全，对于该公证书的真实性予以确认。对于山西省机电设计研究院的鉴定意见和出庭鉴定人王某的意见，原告有异议，被告无异议，第三人有异议，原告提出重新鉴定的申请，但经本院审理认为重新鉴定申请不符合法律规定，原鉴定程序合法，客观真实，符合证据的三性特征，本院对于该鉴定意见予以确认。对于鉴定人原出庭意见，结合该鉴定意见予以确认。对于原告提供原、被告公司人员就被告所供斗式提升机不达标相关事项的会议纪要和原、被告共同现场试验纪要，被告及第三人无异议，但被告认为该组证据不足以证明被告所供的设备不达标存在质量问题，应该以专家鉴定为准。对于该组证据本院结合山西省机电设计研究院鉴定意见予以确认。对于原告向被告发送的《关于斗式提升机退货处理及按合同约定承担违约责任赔偿损失的告知函》留存原件、邮寄快递单、顺丰官网快递签收网页截图，被告认可收到该函，但认为不能证明被告未按合同约定期限内处理设备缺陷，反驳主张被告在安装调试中提出指导意见，原告不听取。第三人无异议，经本院审查，该函件三方当事人对真实性无异议，本院对于该函件真实性予以确认，对证明对象结合本案被告向原告未能提供其已经提出安装调试处理意见的案件事实予以确认。对于原告提供《氧化铝仓买卖合同（ＥＰＣ总包）》及《安装技术协议》，第三人无异议，被告提出其未参与，本院结合全案事实予以确认。对于原告提供灵石县公安局南关派出所证明，被告有异议，第三人无异议，该证据不能证明原告主张被告盗取设备铭牌的事实，本院不予以确认。对于被告方提供证据，采购合同两份，被告公司的差旅费报销单，证人秦某、董某、李某的出庭作证证言，原告及第三人均有异议，经审查，采购合同与本案无关性，差旅费为被告单方证据，证人身份均是被告员工，证明力均不足，本院均不予以确认。对于2016年4月16日和4月24日的到货通知单复印件因属于复印件，证据形式不合法，但结合本案原、被告无异议的原告于2016年4月7日向被告发送要求被告发货函件的内容,本院予以确认。对于第三人提供证据，安装图纸，原告及被告无异议，本院予以确认。委托验收函,属于第三人单方出具,原告不认可签收，且证据属于复印件，证据形式不合法，本院不予以确认。对委托安装协议及株洲高新火电有限公司资质证件，当事人均无异议，本院予以确认。针对争议焦点二、当事人所诉赔偿范围、标准及数额如何确定，原告认为按照合同约定确定被告逾期交货的违约金为合同总价款的20%，计款308000元；被告产品品牌不符合合同约定为假冒伪劣产品，违约金是合同总价款20%，计款308000元，按照合同约定退还原告采购款3080000元。产品质量按照合同约定不达标损失2886192.00元，共计6582192元。对于该争议焦点原、被告及第三人均未提供证据。诉讼中，原告向本院申请要求对于被告所供设备不达标造成原告损失进行评估，经本院委托山西省晋中市中级人民法院司法证据中心对外委托山西新天资产评估有限责任公司进行评估，结论为本案涉及斗式提升机输送能力2017（笔误应为2016）年5月-8月造成的经济损失评估值合计为2886192.00元。原告对于该评估结论无异议。第三人及被告对于原告所述赔偿项目数额不予认可，被告对于评估结论有异议，认为该评估的材料未经被告确认，评估内容不客观，要求评估人员出庭。评估人员李建英出庭接受了当事人的质询，并纠正鉴定意见中有关原告损失的时间2017年5月-8月应该为2016年5月-8月，属于笔误。原告及第三人对于评估人出庭意见无异议，被告有异议，认为评估报告多处出错不负责任，不能作为证据认定。本院对于该评估结论及评估人出庭意见结合本案案件事实予以确认。对原告所诉被告支付的违约金两项合计616000元，经本院查明，被告不构成逾期交货违约、原告的证据不能证明其主张被告提供产品的品牌与合同约定不符，属于假冒伪劣产品的事实，本院不予以确认。对于原告要求被告退还二倍采购款3080000元，因山西省机电设计研究院的鉴定意见确定提升机实际输送能力不足的主要影响因素，包括第三人安装不合理等多种因素，结合原告将被告供货的斗式提升机交由第三人安装并另签订安装协议的事实，原告该诉求于法无据，本院不予以确认。由此可认定，2015年12月18日原、被告签订《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》，《斗式提升机买卖合同》约定，原告购买被告斗式提升机4台，总金额为1540000元。被告提供的设备必须完全符合国家安全环保标准，国家设备质量认证标准，ＩＳ09001认证标准以及原、被告所签订的《技术协议》约定标准交货时间是合同生效之日起60日内交付全部产品，原告有权根据实际情况调整交货时间，但应提前三个工作日通知被告，变更以原告书面通知为准，通知自送达被告时生效。被告应派合格的技术人员进行设备安装、调试等指导工作，并对安装情况予以确认。设备安装、调试期间，原告视调试期间的具体情况可要求被告派专家到现场服务，被告应予配合。被告负责安装全系统联调及单体，联动试车，直到设备正常运行。违约责任约定，被告逾期交货按合同总价款的20%支付原告违约金,原告有权解除合同;被告产品品牌不符合合同约定按合同总价款20%支付原告违约金，原告有权解除合同;被告未按约定交付设备启动、设备控制系统、设备软件等方面的密码，或者交付密码后又通过其他手段再设置密码影响原告生产的，原告有权解除合同。《技术合同》约定，被告提供设备输送能力为Ｑ≥300ｔ／ｈ;并约定，因被告斗式提升机在质保期内出现重大质量事故造成原告停车的，或者达不到设备设计产能造成焙烧炉停产的，被告应承担因设备质量原因给原告造成停车期间的全部经济损失，并且要重新更换新设备或者退还原告两倍的设备采购款，被告把设备免费拆走。买卖合同和技术协议还规定了其他事项。合同签订后，原告按照约定预付被告货款462000元，剩余货款未付。2016年4月7日原告向被告发函,函件载明“斗式提升机买卖合同,现我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”。被告于2015年4月份开始发货，期间原告于2016年4月28日向被告发送函件，函件记载有要求被告“…务必于2016年4月30日之前答复全部到货日期，经我公司同意后，贵公司及时予以发货，若逾期仍未交付全部货物视为贵公司以自己实际行为放弃履行合同约定义务。…”,到2015年5月14日，被告将全部货物交付原告。2015年10月14日原告及第三人签订《氧化铝仓买卖合同》及《安装技术协议》,按照该合同约定，原告将被告交付的斗式提升机交由第三人安装。被告向原告提供了安装图纸，第三人委托株洲高新火电有限公司按照该图纸进行了安装。在安装过程中，原告邀请被告负责人及技术人员参与试验，经试验被告所供的斗式提升机设备不能正常运行。2016年6月25日原告向被告发函，要求被告在收到本函之日起2日内给予书面回复具体解决方案，并派人前来现场解决问题。但被告既未回复原告，也未派人前往处理和确认。原告于2016年5月-8月将设备投入生产。期间于2016年7月4日，原告再次向被告发函告知被告进行退货处理，并按合同承担违约责任并赔偿损失，被告未予答复。自此双方发生纠纷。原告向本院起诉，要求被告支付逾期交货和产品品牌与合同不符的违约金两项合计616000元，并赔偿产品质量不符合技术协议约定的损失2886192.00元，按合同约定退还原告二倍采购款3080000元，共计6582192元。但经本院审理查明，原告诉请中2016年5月-8月期间的损失可认定为2886192.00元,其他赔偿款项不能认定。此为本案事实。一审法院认为，第一，本案是因买卖协议、安装协议引发的合同纠纷，原、被告签订的《斗式提升机买卖合同》及《技术协议》和原告与第三人签订的《安装技术协议》，是当事人双方经过协商一致签订的合同，系当事人真实意思一致的表示，且未违反法律、法规禁止性规定，均为有效合同，应受法律保护;依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二,关于合同的解除，当事人协商一致的，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中原、被告合同约定了被告逾期交货、被告产品品牌与合同不符、被告不能交付原告设备密码等条件，该条件成就时，原告有权解除合同。但经查明，原、被告约定了交付货物日期，但又约定原告可根据实际情况变更交货日期。在合同履行中，被告按照原告于2016年4月7日发出的函件要求,在必要的时间内陆续全部交货,故被告不构成逾期交货违约。审理中经审查，原告的证据不足以证实被告产品品牌不符合合同约定品牌，双方对于被告交付原告设备的密码未发生争议，因此可认定原告解除合同的条件不成就。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。标的物的所有权自标的物交付时起转移。本案被告已全部交付原告货物，标的物所有权已经转移。被告对于合同的主要义务已经履行完毕，合同目的已经基本实现，在合同履行过程中双方未协商过解除合同事宜，故原告要求解除与被告的买卖合同，不具备合同约定解除和法定解除的条件，本院不予支持。第三，本案造成的损失，经山西省机电设计研究院产品质量鉴定意见书鉴定，斗式提升机的理论计算输送量（输送能力）能达到技术协议约定的输送量，实际输送能力未达到技术协议约定要求，实际输送能力不足的主要影响因素中主要是安装不合理，对此，第三人应当承担损失的主要责任;被告在安装过程中有指导安装义务、指导调试义务，对于第三人安装不合理，未提出明确指导意见，对于损失的发生应承担相应责任；原告指定第三人作为安装单位，在合同履行中，在被告及第三人将其所购斗式提升机尚未安装、调试正常运行，并且还未由被告确认的情况下，即投入生产，对造成损失应承担相应责任。根据责任大小，本院认为原告的损失应由原告、被告及第三人按3;2:5比例承担较为公平。第四,关于原告损失的数额，根据山西新田评估有限责任公司晋新田评报字（2017）056号评估报告，确定为2886192.00元。原告其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。一审法院判决:一、河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿东方希望晋中铝业有限公司经济损失款577238.4元。二、江苏东安特钢机械制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿东方希望晋中铝业有限公司经济损失款1443096元。三、驳回东方希望晋中铝业有限公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，山西省机电设计研究院就本案当事人争议事项“提升机实际输送能力不足”是因河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司提供的技术、安装图纸自身导致，还是因江苏东安特钢机械制造有限公司未严格按照上述技术、安装图纸进行安装施工导致事宜予以书面答复：1、提升机实际输送能力不足的主要影响因素中，空气输送斜槽与斗式提升机之间安装关系不合理问题、配套安装的吸风收尘管的位置不合理问题。涉及氧化铝粉料输送系统总体设计（系统设计总图）中根据输送氧化铝粉料特性考虑的空气输送斜槽与斗式提升机之间的安装关系问题、及提升机配套吸风收尘管的安装位置问题。2、斗式提升机为氧化铝粉料输送系统中的提升设备，是与空气输送斜槽、吸风收尘管等系统设备配套使用的。氧化铝粉料输送系统总体设计中，应包括引空气输送斜槽、斗式提升机及空气输送斜槽与斗式提升机之间安装关系，提升机配套吸风收尘管的安装位置。3、委托提供的材料中仅包括斗式提升机买卖合同、氧化铝输送项目斗式提升机技术协议。未提供氧化铝粉料输送系统总体设计（系统设计总图）材料。4、提升机实际输送能力不足，与总体考虑空气输送斜槽与斗式提升机之间的安装关系问题、及提升机配套吸风收尘管的安装位置问题不足有关。此外，东方希望晋中铝业有限公司提交公函一份，照片等证据证实其主张，河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司对上述证据的证明目的及形式不予认可。江苏东安特钢机械制造有限公司认为该证据与其没有关联性。其余案件事实与原审查明的事实基本一致。本院认为,（一）、当事人争议的焦点之一在于案涉《斗式提升机买卖合同》是否应予解除。针对该焦点，东方希望晋中铝业有限公司上诉主张解除合同的依据为河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司违反了《斗式提升机买卖合同》中第八条第2款、第3款以及河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司交付的设备无法满足生产需求导致合同目的无法实现。首先，《斗式提升机买卖合同》中第八条第2款约定内容为“乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的0.5%向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备；如乙方逾期20天仍未交齐设备的，乙方则应按本合同总金额的20%计算向甲方支付违约金，且甲方有权终止合同”，而本案上述合同履行过程中，东方希望晋中铝业有限公司实际接收了货物并进行了安装，故东方希望晋中铝业有限公司依据此约定解除合同与事实不符；其次，《斗式提升机买卖合同》中第八条第3款约定内容为“乙方交付产品的品质、性能、品牌、技术标准、质量要求不符合合同约定的，或者在甲方限定期限内产品经过修复或更换仍未达到合同约定的，乙方应按合同总金额的20%计算向甲方支付违约金并赔偿甲方损失，且甲方有权在乙方未完全修复处理完毕之前，暂时中止款项支付；若产品经过两次维修或更换仍不符合合同约定的，甲方有权解除合同”，因当事人提供的证据尚不足以证实提供涉案产品确不符合约定且根据双方相关会议纪要，对于一致认可的不符合约定的产品，河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司亦明确表示予以更换，东方希望晋中铝业有限公司提供的证据亦不足以证实双方一致认可的不符合约定的产品经约定次数更换仍不符合合同约定的事实，故东方希望晋中铝业有限公司依据此约定解除合同依据不足；第三，至于东方希望晋中铝业有限公司上诉主张河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司交付的设备无法满足生产需求导致合同目的无法实现一节，虽案涉《山西省机电设计研究院产品质量鉴定意见书》出具的鉴定意见对实际输送能力不足的主要影响因素进行了分析说明且该意见亦指出实际输送能力不足主要影响因素包括“安装关系不合理”，但涉案证据均不足以证实“提升机实际输送能力不足”是因河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司提供的技术、安装图纸自身导致，还是因江苏东安特钢机械制造有限公司未严格按照合格的技术、安装图纸进行安装施工导致，亦或二者兼有或尚有其他原因导致。考虑到实施涉案安装工程的确非《斗式提升机买卖合同》中的当事人，故东方希望晋中铝业有限公司应承担举证不能的法律后果，其可在完善证据后另行解决该纠纷。（二）、当事人争议的焦点之二在于东方希望晋中铝业有限公司关于返还已付货款的主张应否支持。鉴于东方希望晋中铝业有限公司关于返还已付货款的主张依据在于解除双方《斗式提升机买卖合同》的基础上予以返还，因本院在第一焦点项下已予阐述不予支持其解除合同的理由，故其该项返还货款的主张依据不足。（三）、当事人争议的焦点之三在于东方希望晋中铝业有限公司关于支付逾期供货违约金的主张应否支持，即双方是否变更了交货期限。鉴于东方希望晋中铝业有限公司2016年4月7日发货函中明确写明“……斗式提升机买卖合同，现在我公司已具备安装条件，请及时发货，确保安装工期”，故原审法院结合涉案函件内容认定交货时间变更并无不妥，东方希望晋中铝业有限公司该项上诉主张依据不足。（四）、当事人争议的焦点之四在于东方希望晋中铝业有限公司关于河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司提供的产品品牌与约定不符产生违约金主张应否支持，东方希望晋中铝业有限公司虽提供了山西省灵石县公证处对争议设备现状进行保全及相关单位的函件，但河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司亦提供了相关采购合同以反驳对方主张，鉴于双方提供的证据均不足以证实争议设备的制造商以及是否符合约定，且本院在发还审理本案前东方希望晋中铝业有限公司提出申请由专业机构对河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司提供的相关产品是否为双方技术协议约定生产厂家出品的合格产品予以鉴定，但在原审法院重审本案后，东方希望晋中铝业有限公司并未提出相关申请，故东方希望晋中铝业有限公司理应承担举证不能的法律后果，东方希望晋中铝业有限公司可另行解决该纠纷；（五）、当事人争议的焦点之五在于东方希望晋中铝业有限公司所主张的经济损失的承担问题。东方希望晋中铝业有限公司所主张河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司与江苏东安特钢机械制造有限公司就其经济损失承担连带责任，但三方并无协商一致的协议，故东方希望晋中铝业有限公司关于二者承担连带责任的主张并无合同依据。此外，如上所述鉴于“提升机实际输送能力不足”是因河南省开元盛世通用机械设备制造有限公司提供的技术、安装图纸自身导致，还是因江苏东安特钢机械制造有限公司未严格按照合格的技术、安装图纸进行安装施工导致，亦或二者兼有尚或尚有其他原因导致未予明确且无证据予以证实，故东方希望晋中铝业有限公司应在完善证据后另行解决该纠纷。综上，原审判决认定事实不清，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省灵石县人民法院（2018）晋0729民初363号民事判决；二、驳回东方希望晋中铝业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费57875元，保全费5000元，鉴定费66000元，共计128875元，由东方希望晋中铝业有限公司承担。二审案件受理费142818元，由东方希望晋中铝业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇一九年十二月三十日书记员  介 楠书记员  郝璇菲