山西省高级人民法院 刑事裁定书 （2018）晋刑终95号 抗诉机关山西省太原市人民检察院。 原审被告人俎某，女，1968年出生于山西省忻州市，汉族，文盲，无业，户籍地山西省忻州市，暂住太原市小店区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月8日被刑事拘留，同月21日被取保侯审，同年7月5日被逮捕。2017年12月28日被取保候审。 辩护人尉某，山西见证律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人李某1，女，1949年出生，汉族，住太原市小店区。系被害人林某1之妻。 原审附带民事诉讼原告人林某2，女，1970年出生，汉族，住址同上。系被害人林某1之女。 山西省太原市中级人民法院审理太原市人民检察院指控原审被告人俎某犯故意杀人罪及附带民事诉讼原告人李某1、林某2提起附带民事诉讼一案，于2017年12月27日作出（2017）晋01刑初86号刑事附带民事判决。宣判后，太原市人民检察院提出抗诉，原审被告人、原审附带民事诉讼原告人均未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员李某2、史某出庭支持抗诉，原审被告人俎某及其辩护人尉某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年1月7日，被害人林某1通过王某以给被告人俎某介绍对象为名，将俎某与王某约至家中（太原市××街西户），至13时许，因未等到被介绍的对象，经林某1挽留，三人遂一起在家中就餐。期间林某1喝了两小瓶劲酒后开始无故辱骂俎某和王某。至16时许，王某因害怕趁机离开。俎某也欲离开时，因没能打开房门，被林某1拦住。林某1用拳头及家中的擀面杖殴打俎某的头面部，俎某眼镜也被打掉。俎某遂进行反抗并与林某1厮打在一起，后二人双双倒地，林某1双手抓住俎某的头发不放，俎某骑压在林某1身上，用双手掐住林某1的颈部。在双方僵持过程中，俎某要求林某1放手，林某1拒绝放手，俎某便用其掉在地上的丝巾勒林某1的颈部，后林某1放手，俎某即起身开门欲行离开，但打不开房门，在门外王某的提醒下俎某找到林某1身上的钥匙，从防盗门缝隙处递给王某，王某将门从外打开。二人出来后遇到闻讯赶来的吴某，俎某将事发经过大致告诉吴某后，吴某陆续拨打120和110报警电话，其间俎某一直未离开现场。120急救人员和110出警民警一起进入林某1家中，发现林某1已经死亡。经鉴定，林某1系颈部受外力作用致机械性窒息死亡，酒精含量90.6mg/100ml；俎某因外伤致左眼眶内壁骨折，左眼顿挫伤，构成轻微伤。另认定，被告人俎某为视力残疾人，残疾等级为三级。 原判认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、示意图及照片、现场提取的物证擀面杖一支等及勘查检验提取痕迹、物品登记表、被告人俎某指认现场的照片、证明林某1死因的法医学尸体检验鉴定意见、证明被告人俎某伤情的法医学人体损伤程度鉴定意见、公安机关出具的对俎某的人身检查笔录、俎某的入所健康检查登记表、提取的林某1死亡时所穿粘有被告人俎某血迹的黑色休闲鞋、军绿色裤子及DNA鉴定意见、证人吴某、王某、郝某等证言、王某及被告人俎某对林某1的辨认笔录、公安机关出具的关于俎某的到案经过、被告人俎某的供述等。 根据以上事实和证据，原判认为，被告人俎某在自己的人身安全正在受到严重威胁的情况下，为自身合法权益免受正在进行的不法侵害而采取防卫行为，对正在进行暴力行凶的被害人林某1造成死亡后果，是无过当防卫，依法不负刑事责任。公诉机关指控被告人俎某犯故意杀人罪不能成立。附带民事诉讼原告人所提相关诉讼请求，不能成立，不予支持。故判决：被告人俎某无罪；驳回附带民事诉讼原告人李某1、林某2的诉讼请求。 太原市人民检察院抗诉提出：第一，原判认定事实错误。根据俎某的供述，俎某、林某1二人在互殴倒地后，林某1被俎某压在身下，结合二人年龄、身体力量以及互殴体位上对比，林某1明显处于劣势地位，故原判关于“林某1的侵害行为是连续进行的，不法侵害的现实危险性在被勒死前并未消除，俎某的人身安全时刻处于紧迫的危险之中”的认定与事实不符；“俎某在林某1松手之后即停止了勒颈的行为，其防卫行为并未过当”，系认定事实错误。第二，原判适用法律不当。俎某与被害人林某1在互殴厮打期间，俎某掐住被害人林某1脖子时，俎某确有防卫之目的。但根据俎某的供述，在其要求被害人林某1放手时，林某1拒绝放手，此时，俎某便产生了“让你打死我，还不如我勒死你”的杀人动机，随后其用丝巾将林某1勒颈致死。被告人俎某的行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件，其应当对死亡结果承担刑事责任。原判关于“林某1的侵害行为具有不法性和紧迫性。俎某的行为符合正当防卫的法律构成要件，判处被告人俎某无罪”的认定，系适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，提出抗诉，提请依法判处。 山西省人民检察院支持太原市人民检察院的抗诉意见并认为：原审被告人俎某的行为确有防卫性质，但该造成不法侵害人林某1死亡的行为不属于无过当防卫，该行为明显超过了必要的限度并造成重大损害，系防卫过当，构成故意杀人罪，系间接故意，且构成自首，建议二审法院对原审被告人俎某依法改判。理由如下：第一，二人打斗倒地后，俎某压在林某1身上，其用双手掐林某1的脖子，此时已经占据优势地位。故一审判决关于“林某1对俎某的暴力侵害一直处于持续状态，直至俎某勒颈致其窒息的最后一刻才停止”的认定，与查明的案件事实不符。第二，俎某在用手掐林某1脖子三、五分钟后，林某1“用手抓其头发”的行为对俎某已不足以造成严重危及人身安全的现实危险性，此时的林某1已无力行凶，且自保不足，原审被告人俎某进一步实施防卫的紧迫性已不存在。而俎某为求脱身又用丝巾勒林某1脖子致林死亡的行为明显超过了必要限度并造成了重大损害，故原判认定俎某的行为系无过当防卫属适用法律错误。第三，俎某在明知他人已报警的情况下并未离开现场，公安人员到达后其配合侦查并如实供述了案件事实，系自首。综上，建议对原审被告人俎某依法改判。 原审被告人俎某的辩护人提出如下意见：第一，林某1以使用擀面杖、将被告人头部撞墙等方式殴打原审被告人，其行为严重危害俎某的人身安全，具有严重的不法侵害性、极大的危险性和紧迫性，俎某的防止行为具有安全的必要性、合理性，尺度合理，没有超出正当防卫的限度。第二，从庭审现场可以看出，俎某因身体多病造成行为迟缓，走路不稳，因视力残疾及听力存在一定障碍造成反应迟钝，俎某主要凭借较大的体重使得林某1一时无法起身，并通过按、掐的方式阻止林某1起身，其并无能力进一步伤害林某1，故并不存在林某1处于劣势的情形。第三，关于林某1的行为，其抓头发本身就是为了阻止俎某逃离，这是伤害行为的继续，且其并非单纯的抓住头发，而是抓住头发向旁边撕扯，意图将俎某翻倒在旁边，暴力程度并没有减弱；根据俎某的供述，林某1的伤害行为一直在持续，可见抗诉关于“林某1没有采用其他方式和手段继续侵害俎要害部位”的意见存在问题。第四，抗诉意见认为双方倒地后，存在防卫现实性和紧迫性的是林某1而非俎某，这是完全颠倒了非法侵害人与正当防卫者的角色；本案中，俎某手无寸铁，只能用身边找到的一条丝巾来保障自己的生命安全。第五，关于俎某曾经供述的“让你打死我，不如我勒死你”的杀人动机，结合“你要闹死我，我就闹死你，要不你放我走”等供述可见，不能据此认为俎某承认自己有杀人动机。第六，案发时，俎某并不存在所谓防卫方式的可选择性，无论其采取掐脖或使用丝巾勒的方式，俎某的行为一直处在自保的限度内，故其防卫没有超出必要限度。综上，抗诉意见割裂了事件的整体过程，片面强调局部情况，导致不能全面真实的反映案件真实情况，忽视了林某1酒后失控行为的危险性和不可控，淡化了林某1行为的违法性，故请求二审法院维持一审判决。 经审理查明：原审被告人俎某与王某系老乡关系。案发前，被害人林某1（男，殁年71岁）居住于山西省太原市××区西户。2017年1月6日上午，林某1告知王某，称可以给俎某介绍对象，需要到林某1住处见面。次日上午11时许，俎某与王某共同来到林某1家。闲聊中，林称介绍的对象下午才能来，遂挽留俎某与王某在家中共同做饭、吃饭。午餐期间，林某1喝了两小瓶劲酒，并对俎某和王某无故辱骂。俎某与王某欲离开，被林某1阻止。至15时50分许，王某以上厕所为由趁机离开。俎某也欲离开时，因未能打开房门，被林某1拦住。林某1挥拳并用家中的擀面杖击打俎某的头面等部位，同时将视力残疾（残疾等级三级）的俎某的眼镜击落。厮打过程中，二人双双摔倒。俎某骑压在林某1身上，并用双手掐林某1颈部，林某1则用双手抓住俎某的头发不放。俎某拿起自己掉在地上的丝巾，绕在林某1的颈部勒，直至林抓其头发的手松开才放手。其后，俎某找到房门钥匙并通过防盗门的防护栏传递给门外返回的王某，王某打开防盗门后，俎某离开林某1居所。闻讯赶来的王某丈夫吴某拨打120急救电话并报警，医疗人员和民警随即赶至现场，发现林某1已死亡。经鉴定，林某1系颈部受外力作用致机械性窒息死亡，心血中酒精含量90.6mg/100ml；俎某因外伤致左眼眶内壁骨折，左眼顿挫伤，其伤情构成轻微伤。案发后，俎某明知他人报警，并未离开案发现场。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列四方面的证据予以证明，本院予以确认。 一、证人证言 1.证人王某的证言：其与被告人俎某系老乡关系。2017年1月6日上午10点多，林某1给其打电话说让联系俎某到林某1家见对象。其于当天20时许联系上俎某，与俎某约好第二天一起去见对象。2017年1月7日11点左右，二人到了林某1家，家中只有林某1一个人。三人开始聊天，后来林某1说介绍的对象说是下午来，之后林某1开始张罗着做午饭，其炒了盘茴子白，林某1炒了盘肉菜、蒸了大米，三人就吃了起来。吃饭过程中，林某1喝了两小瓶劲酒，并让其与俎某陪他喝，其不喝酒，俎某就抿了两口，是林某1非要她喝。林某1在喝酒过程中一直骂其和俎某，骂“你妈个逼”“死了吧”，都是坏话，骂了好长时间，其也不知道林某1为什么要骂人。林某1骂人时的气势很凶，其与俎某也不敢还口。其二人看林某1骂得停不下来，就想起身离开，林某1不让，还在继续骂。到下午15时50分许，其借故上厕所，迅速跑出林某1家，其出门时顺手把门关了一下，不知道关上了没有。到了林某1家楼下，听到林某1在骂、俎某在哭，其在楼下喊林某1和俎某，喊了半天，无人应答，后来又听到林某1家传出玻璃、碗之类的东西摔打的声音，其着急不知道该怎么办就赶紧给丈夫吴某打电话让他过来帮忙。之后其赶紧上楼敲门，跑到楼上趴在门口听里面的动静，当时还比较安静，听到林某1和俎某的说话声，其听不清说什么，慢慢的这声音也没了。其敲了半天，才听到俎某从房间里走出的声音，然后她隔着防盗门对其说“你帮我开开门，我出不去，门反锁着呢”，其说“门反锁着我怎么能开开，你得找钥匙去，要不我怎么给你开门”。然后俎某返回找钥匙，过了一会俎某找见钥匙，她从防盗门的防护栏中间把钥匙给其，其从外面把门打开并问俎某“老林呢”，她说躺在地上不动了。其看到俎某嘴角、鼻子那块有血，这时正好其丈夫吴某也过来了，俎某说“林哥差点把她打死，她可喊救命来，当时不是她死就是林哥死，后来林哥躺在地上不动了她就跑出来了”。其就让吴某打120，结果林某1家门锁住了，120让联系开锁公司，开锁公司打开房门后，120的人说得等110的人来了才能进门，吴某又打了110，后来警察和120的人一起进门。从其跑下楼到“小俎”下楼前后有40-50分钟的时间，俎某知道其要报警，其跟她说要报110看看警察来了怎么处理，俎某没吭气，也没离开。 2.证人吴某的证言：其系王某的丈夫。2017年1月7日下午16时许，其接到妻子王某的电话，说林某1喝多了，和俎某在老林家打架，王某让赶快过去看看。其过去后在小区门口碰见王某和俎某，看到俎某鼻青脸肿的，腿还有点拐，其就问怎么回事？俎某说林某1喝多了发酒疯打她，她也反抗。然后，其就问俎某怎么从林某1家出来的，她说林某1躺在地上不动了她才出来的。之后其就拨打了120，120来后，林某1家门锁着进不去，其又联系开锁公司开门。然后又报警，警察来后和120的人一起进门，进门后其看到林某1躺在门左手的一间卧室，120的人把林某1从地上往床上抬，做了检测说“人没了”。 3.证人郭某的证言：其系林某1邻居。2017年1月7日16时许，其听到隔壁有人开门，还听到有人打电话叫开锁公司。17时许其外甥回家告诉其楼下停着救护车，再后来警察也来了，其才知道出事。下午时，其听到隔壁住的老头骂了几句人，具体骂什么听不清，其也不在意这些，因为林某1经常骂人，所以就觉得正常了。其还听到他家有砸东西的声音，大概有两、三声，其他的没听见什么。其隔壁的老头林某1七十多岁了，瘦瘦小小的，脸看起来跟烧过似的，其与林某1基本不沟通，见面也不打招呼。 4.证人郝某的证言：其系120急救中心医务人员。2017年1月7日17时15分左右，接到120急救中心调度电话后，其到太原市××宿舍现场急救。到现场后，找开锁公司打开房门，其和其他医护人员随民警一起进房间。进去后，其看见患者在地上躺着，把患者抬上床后，通过救治发现该男子已无生命体征。其赶到现场时，求助人王某与一名男子、一名女子在一起。 二、鉴定意见 1.太原市小店区公安司法鉴定中心出具的法医学尸体检验鉴定意见及照片，证明：（1）衣着检查：死者林某1所穿黑色衬衣左衣兜处撕裂，右衣襟处自下向上第一颗扣子缺失，扣子附着处撕裂，其余未见异常。（2）尸表检验：男性尸体，其双眼球睑结合膜见出血点，下唇粘膜见挫伤，左侧额顶部12cm×10cm范围内见散在点片状擦挫伤，右侧枕部见4cm×2cm皮肤挫伤，右下颌部见1cm×1.5cm皮肤发红，右侧颈部见3cm×0.5cm条状皮肤擦伤，颈前部6cm×7cm范围内见散在点片状皮肤擦挫伤，右侧后颈部见3cm×0.7cm条状擦挫伤，右耳后散在点片状表皮剥脱，左侧肩背部见10cm×2cm皮肤发红变色区，左肘关节内侧见2cm×2cm皮肤青紫及2cm×2cm皮肤发红，右肘关节背侧见0.3cm×0.3cm皮肤擦伤，左手背部见0.2cm×0.2cm皮肤擦伤，右手背尺侧见1.2cm×1cm皮肤挫伤，右手拇指、中指、小指背侧片状皮肤青紫，左手指间夹杂数根毛发。（3）解剖检验：①头部解剖：切开头皮，左侧额顶部7cm×3cm头皮下血肿，左侧颞肌片状出血，颅盖骨及颅底未见骨折，颅内未见出血。②颈部解剖：右侧胸骨舌骨骨肌出血，右侧胸骨甲状肌出血，左侧胸锁乳突肌胸骨端可见出血，左侧胸骨舌骨肌出血，舌骨大角处肌肉可见出血，舌骨未见骨折。③胸部解剖：双侧胸腔、心包腔洁净，心尖部见针尖样出血点，左肺叶间见出血点。气管及支气管分叉处官腔均洁净。④腹部解剖：腹腔洁净，胃内食物呈食糜状。（4）提取尸体左手指间毛发，尸体心血、胃内容物、尿液及部分肝脏，提取尸体心、肝、脾、肺、肾、脑送检。（5）根据毒物检验结果，从送检的林某1心血中检出酒精，含量为90.6mg/100ml，未达中毒致死量；从送检林某1心血中及尿液中均检出咖啡因，未达中毒致死量；从送检的林某1心血和尿液中未检出甲基苯丙胺和吗啡、巴比妥类、苯二氮卓类、吩噻嗪类安眠镇静药；胃内容物和肝脏中均未检出毒鼠强和有机磷农药、砷、汞、氰化物。可排除死者因上述毒物中毒死亡。（6）根据病理检验结果，林某1脑组织、心脏、肝脏、脾脏、肺脏、肾脏未检出明显致命性病理改变，可排除死者因致命性疾病导致死亡。（7）尸检见死者颈项部多处皮肤擦挫伤及颈部深层肌肉出血，并可见窒息征象；双眼睑结合膜出血点、心尖部针尖样出血点、左肺叶间出血点，分析其系颈部受外力作用致机械性窒息死亡。（8）致伤方式分析：①尸检见颈前部6cm×7cm范围内散在点片状皮肤擦挫伤，切开见颈部深层肌肉多处出血，分析扼颈可形成此类损伤；②尸检见右侧颈部3cm×0.5cm条状皮肤擦挫伤，该擦挫伤呈水平方向，右侧后颈部见3cm×0.7cm条状皮肤擦挫伤，与右侧颈部之擦挫伤平行，分析系使用较柔软物体勒颈而形成。 2.太原市小店区公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定意见及照片，证明：俎某系因外伤致左眼眶内壁骨折，左眼钝挫伤，其损伤构成轻微伤。 3.太原市公安司法鉴定中心出具的DNA鉴定意见，证明死者林某1所穿黑色休闲鞋上、所穿军绿色裤子上的疑似血迹检出人血反应，其STR分型与俎某的STR分型相同，似然比率为9.6×1018；林某1是林某2的生物学父亲的相对机会为99.99％。 三、现场勘验、检查笔录和有关书证材料 1.现场勘查、检查笔录及照片，证实：（1）案发现场位于太原市××区西户的南卧室内；（2）南卧室内的双人床靠西墙的缝隙处有一擀面杖（长度为69.5cm，直径为3.2cm），擀面杖上现疑似血迹；（3）该双人床床头东侧地面有一片73cm×39cm范围流淌血迹，双人床床尾东侧地面有一片70cm×66cm范围流淌血迹和一块带血的毛巾；（4）南卧室内单人沙发与茶几之间的地面散落一陶瓷水杯，一空酒瓶，茶几与长沙发之间地面有一倒在地上的电暖器；（5）现场勘查检验提取痕迹、物品登记表记载，对上述血迹、带血毛巾进行现场提取；（6）该户房门完好，锁芯被损坏，门口地面散落有损坏的门把手及金属碎片。 2.公安机关出具的到案经过，证实2017年1月7日18时许，太原市公安局小店分局刑侦大队接110指挥中心指令出警，赶至案发地本市小店区南十方街铁路宿舍，将俎某传唤到案。 3.110报警记录和120急救证明，证实吴某拨打110电话及120电话报警、求助的情况。 4.人身检查笔录，证实2017年1月7日21时09分至27分，女性侦查人员对俎某进行人身检查：其下巴及双侧脸颊淤青、左眼眼眶红肿、嘴角及口腔内侧破裂、脖子右下侧锁骨上方有一处红色痕印，长约5cm×2cm；左胳膊外侧关节一处圆形黑青，直径约3cm；左手手背外侧红肿、右手虎口处红肿、左腿膝盖内侧一处圆形黑青，约3cm；其腹部有手术痕，身体其他余部无伤痕，未发现俎某携带有危险物品及纹身。俎某称上述伤情系与林姓男子打架造成。 5.太原市第一看守所出具的入所健康检查登记表，证实俎某收押时双下肢浮肿，右背部可触及肿块。 6.俎某一审辩护人提交的《残疾证》一本，证明被告人俎某为视力残疾人，残疾等级为三级。 7.被告人俎某、被害人林某1的户籍证明、身份信息，证明俎某、林某1的出生日期等基本身份情况。 四、被告人供述和辩解 原审被告人俎某的供述：2017年1月7日早9时许，其来到王某位于太原市××区的暂住处，之后，其与王某乘公交车于11时左右一同来到××××××宿舍一林姓男子（林某1）家里准备见对象。其与王某、林某1一起闲聊，等了半天，给其介绍的对象没有来，其和王某就准备走。林某1说吃了饭再等一等，其与王某就同意了。到了中午1点左右，三人一起吃饭。吃饭的时候林某1逼其喝酒，其只得喝了两口，剩下的林某1全喝了。喝完第一瓶后，林某1又去买酒，回来后就接着喝，一边喝一边嘴里乱骂。到了下午3点多不到4点的时候，其和王某嫌他骂人，准备要走，王某在前先出去了，其在后被林某1拦下，林某1就开始骂，并打其一拳，打在左眼处，把眼镜也打掉了。其把眼镜捡起来准备走，林某1不知从什么地方拿了一根擀面杖开始朝其身上、腿上打，其用双手抓住擀面杖的一头，林某1抓住另一头，并用另一只拳头打其，擀面杖被林某1抢过去扔了。林某1不停用两只手打其，其用手护着头。林某1双手拽着其头发往墙上撞，撞了几下，其双手就抓林某1的衣领，林某1还抓着其头发。其求林某1放过其，但林某1不听，说要“闹死其”，其就和林某1说“你要闹死我，我也闹死你，不是你死就是我死”。其抓住林某1的手，其与林某1一起被地上的凳子绊倒了，林某1在下其在他身上。林某1还是拽其的头发，其求他不要抓头发了，让其走，林某1不松手。其双膝着地双手虎口处掐到林某1脖子上，林某1让其放手，其说“你先放手”，林某1没有松手，其就没有松手。掐了三、五分钟，其的手没劲了，有点儿抽筋，就用之前其解下来放在地上的丝巾往林某1脖子上绕，绕的过程中其让他放其走，林某1还是不放，其就用丝巾开始勒，直到林某1抓其头发的手松开了才放手。勒完时，林某1躺在地上，嘴里发出“呼呼”的声音。其用丝巾擦了脸上的血，就把丝巾扔了，忘记扔到哪了。其下颌处黑青、左眼处的红肿、嘴上的伤都是林某1用拳头打的，左胳膊、右腿、脖子右下侧、左手等处伤是林某1用棍子打的。林某1没有反应后，其站起来走到门口但打不开门，这时发现王某在门外站着，王某让其去林某1身上找钥匙。其在林某1裤子口袋里找到钥匙，透过防盗门护栏把钥匙给了王某，王某从外面开门后其就出了门。王某问林某1怎么样了，其说不知道。然后王某给她老公打电话，她老公来后，120的人也来了，王某跟她老公就和120的医生上楼，其一个人在楼下站着，后来王某他们下来说进不了门，就打了开锁公司的电话，然后120的人又让打110报警，王某和她老公就报了警。后来开锁公司和警察陆续到了现场，之后警察先把其带到了林某1家里，随后将其带到公安机关。 综合考虑检察机关的抗诉意见、辩护人的辩护意见及庭审调查的证据和查明的事实，根据法律规定，本院评判如下: 一、关于事实证据 林某1酒后无端辱骂俎某、王某，在王某不堪其辱逃离林某1居所后，俎某在被林某1挥拳、使用擀面杖、持续拉拽头发殴打致伤时，以用身体压、用手掐脖子、以丝巾勒颈等方式还击，致林某1机械性窒息死亡的事实，有证人王某的证言、原审被告人俎某的供述和辩解、现场勘验、检查笔录、太原市小店区公安司法鉴定中心出具的法医学尸体检验鉴定意见、法医学人体损伤程度鉴定意见、林某1手指间抓有的俎某头发等证据证实，足以认定。 二、关于法律适用 本院认为，2017年1月7日16时许，原审被告人俎某致死林某1的事实存在，但俎某的行为系为使本人人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，属正当防卫，依法不负刑事责任，亦不承担民事赔偿责任。 1.原审被告人俎某的行为具有防卫性质 出庭检察员、原审被告人及其辩护人均认为，俎某的行为具有防卫性质。经查，案发时，林某1对俎某实施拳击、使用擀面杖殴打、持续拉拽头发等行为，俎某是在人身安全面临现实威胁的情况下才进行反击，其主观上不具有危害社会的犯罪目的，应认定其行为目的是为了制止不法侵害，具有防卫性质。对出庭检察员、原审被告人及其辩护人所提俎某的行为具有防卫性质的意见，本院予以采纳。 2.俎某实施的防卫行为系针对正在进行的不法侵害 山西省人民检察院的出庭意见认为：本案基本事实存在阶段性发展变化，即俎某经历了从开始阶段处于劣势到势均力敌、后来占据优势的过程。尤其是俎某在用手掐林某1脖子三、五分钟后，林某1“用手抓头发”的行为对俎某已不足以造成严重危及人身安全的现实危险性，此时的林某1已无力行凶，且自保不足，原审被告人俎某进一步实施防卫的紧迫性已不存在。辩护意见认为，俎某主要凭借较大的体重使得林某1一时无法起身，并通过按、掐的方式阻止林某1起身，其并无能力进一步伤害林某1；而林某1抓俎某头发的行为是伤害行为的继续，且其并非单纯的抓住头发，而是抓住头发向旁边撕扯，意图将俎某翻倒，暴力程度并未减弱，故并不存在林某1处于劣势的情形。 本院认为，根据刑法规定，正当防卫针对的必须是正在进行的不法侵害，也就是说，不法侵害尚未开始或已经结束，都不属于正当防卫。由此可见，如果出现不法侵害人自动放弃侵害行为或逃离现场，不法侵害人已被制伏或已经丧失了侵害能力等情形，被侵害人的合法权益已不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，其也就不再享有正当防卫的权利。本案案发时，林某1的侵害行为与俎某的防卫行为均一直处于持续状态，根据在案证据，何者处于优势地位并不能确定。并且，即使能够判定被侵害方处于优势，也不能因为防卫过程中产生的此消彼长、强弱转换等情形变化，就要求其立即停止防卫行为。进一步言之，不法侵害的停止应具有彻底性，并在客观方面表现出明显的不可逆转性。在不法侵害停止的情况下，如被侵害人仍然不加节制加害对方，就不再属于正当防卫。本案中，林某1倒地以后，仍用双手抓住俎某的头发不放，挣扎不止，并未表现出不能继续侵害或者放弃实施侵害行为的情形，故其不法侵害始终延续，并未停止，俎某的行为属于正当防卫。综上，关于“俎某的防卫仍然存在紧迫性”的辩护意见成立，本院予以采纳；出庭检察员所提相反意见，不能成立，不予采纳。 3.俎某实施的防卫行为不宜认定为特殊防卫 出庭检察员提出，原判关于“俎某系对正在进行暴力行凶的被害人林某1造成了死亡后果，是无过当防卫”的认定系适用法律错误。理由是俎某在用手掐林某1脖子三、五分钟后，林某1已无力行凶，对俎某已不足以造成严重危及人身安全的现实危险性，故本案不应适用特殊防卫的情形。 根据刑法第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。该款规定的“行凶”行为，必须是指严重危及人身安全的暴力犯罪。本院认为，根据在案证据，可以认定林某1持续对俎某实施暴力侵害行为，但鉴于林某1正在进行的侵害行为尚不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，故本案不宜适用特殊防卫条款。出庭检察员关于“不应认定无过当防卫”的意见成立，予以采纳。 4.俎某的防卫行为不属防卫过当 出庭检察员提出，俎某的行为属于防卫过当；辩护人提出，相较于不法侵害行为，俎某的防卫行为具有安全的必要性、合理性，尺度合理，没有超出正当防卫的限度。 本院认为，根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。评判防卫是否过当，一般可以从不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心态以及侵害手段、人员多少、现场所处的客观环境与形势，防卫的条件、方式、强度和后果等情节，尤应结合制止不法侵害的可能性、防卫行为是否为制止不法侵害所必要进行综合判断。本案中，林某1酒后失控，以拳击、用擀面杖殴打、拉拽头发控制等手段殴打俎某，扬言要“闹死”俎某，从目的和意志上看，反映出林某1的暴力行为具有不节制性及持续侵害的危险性。俎某身处陌生环境中，无端被林某1殴打，精神处于高度紧张状态，其眼镜被打掉难以视物、二人扭打倒地后，林某1抓住俎某的头发不放，意图控制俎某，在此情况下，俎某为制止林某1的侵害行为，利用压在林某1身上之机，实施了以双手掐颈、在行将力尽时抓起身边的丝巾勒林某1颈部的行为，直至林某1松手。综合考虑林某1暴力行为的不节制性及危险性、林某1明确表达出的企图进一步行凶的主观恶性、俎某眼镜被打掉后难以视物的困境、各种情形导致的恐惧感、身处他人家中封闭陌生环境下可采用防卫手段的有限性、防卫工具只是仅能顺手获得的随身脱落的丝巾、林某1松手后其即停止反击行为所反映的防卫行为的节制性等因素可见，俎某防卫行为的手段和强度显然属于制止林某1不法侵害行为以保护自身安全所必要，没有超过为有效制止不法侵害，保护个人权利所必需的限度。防卫过当的判断，不能仅仅以结果判断为准，还应该考量防卫行为是否为制止不法侵害所必需，只有结果和行为均过当，才能认定防卫过当。本案的情况显示，虽然防卫行为导致严重后果，但并未超过必要限度，不能以结果过当推论行为过当，故不能认定为防卫过当。相关辩护意见成立，本院予以采纳；出庭检察员的相关意见不能成立，不予采纳。 综上，原审被告人俎某在本人人身受到不法侵害的情况下进行防卫，具有正义性，虽造成不法侵害人死亡的后果，但并非明显超过必要限度，其实施的是正当防卫的合法权利，是保护公民人身权利的法秩序所必须。判断防卫行为是否明显超过必要限度，应当遵循“权利无需向不法让步”的原则，应从制止不法侵害的实际需要出发进行全面衡量，只要防卫行为在客观上有必要，防卫强度就可以大于侵害强度。即便造成不法侵害人伤亡的，也不能认定为明显超过必要限度。不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者的侵害行为表现出的未来可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为所制止和避免的结果，这正是防卫行为产生的鼓励人民群众同不法行为做斗争的社会普遍正义价值。尽管从客观方面看，俎某的防卫行为符合故意杀人罪的客观方面要件，但根据刑法规定，由于其行为符合违法阻却事由，不具刑事可罚性，故依法不负刑事责任。抗诉机关“俎某的行为构成故意杀人罪”的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人俎某和林某1初次见面，即在封闭空间遭到酒后失控的林某1无端拳击、用擀面杖殴打、持续拉拽头发等不法暴力侵害，俎某采用掐颈等方式还击致林某1死亡的行为属正当防卫，不负刑事责任，亦不承担民事赔偿责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分。认定正当防卫正确，但适用特殊防卫的法律条款不当，应予纠正。审判程序合法。附带民事部分判决正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百条第二项、《中华人民共和国刑法》第十三条、第二十条第一款的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 霞 审判员 王洪明 审判员 张忻如 二○一九年十二月二十日 书记员 薛娟娟