湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4146号上诉人（原审原告）：金光学，男，1954年11月9日出生，汉族，住保康县，委托诉讼代理人：刘林森、张悦,湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：张继浴（曾用名张继余），男，1976年11月12日出生，汉族，农民，住保康县，被上诉人（原审被告）：阮志琴，女，1980年7月20日出生，汉族，农民，住保康县，系张继浴妻子。上诉人金光学因与被上诉人张继浴、阮志琴民间借贷纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院作出的（2019）鄂0626民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金光学上诉请求：请求依法撤销湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初1327号民事判决，依法发回原审人民法院重审或改判支持原诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人负担。（一）原判决认定基本事实不清。原审法院采信的四个证人证言是错误的。一审判决仅凭与被上诉人有利害关系的证人的虚假证言就确认被告还款28600元的事实，于法无据。上诉人金光学与证人王某1、史某根本不认识，也没有任何交集；该两名证人声称看见被上诉人向金光学还款，但没有任何其他客观证据加以印证；同时，该两名证人出庭的证言与被上诉人的答辩状所称事实也大相径庭。故证人王某1、史某的证言不能采信。另两名证人宦某1、陈某，均欠金光学借款未归还，金光学已对该二人提起诉讼，经法院审理并作出判决，现这两名证人正在被金光学申请执行。该二人因与金光学有矛盾，其证言的真实性极低，不能作为认定案件事实的证据。被上诉人张继浴辩解的理由与其申请的证人争议存在矛盾。证人王某2证言2017年5月10日看见原审被告张继浴还款17000元给金光学，但张继浴陈述此次还款的见证人（宦某2、宦某3、老阮、张某1）中并未出现王某2的名字；证人史某证言2018年12月9日看见原审被告张继浴还款3000元给金光学，但张继浴并未陈述此次还款的事实；宦某1证言2018年12月看见原审被告张继浴还款5600元给金光学，但张继浴陈述此次还款的见证人（李某、张某1、张某2、老阮）中并未出现宦某1的名字；证人陈某证言2016年2月18日看见张继浴还款3000元给金光学，但张继浴陈述此次还款的见证人（老阮、章某）中并未出现宦某1。当事人对事实的描述出现一次错误可以理解，有可能是记错了。但记错四五次则觉得不正常，只能说明当事人说谎。但一审判决对被上诉人如此明显的过错熟视无睹，显然存在错误。（二）原判决存在违反法定程序的嫌疑。被上诉人张继浴曾经告诉金光学，本案的主审法官董啸与张继浴相识多年，曾经在张继浴遭受工伤时作为张继浴的诉讼的代理人。上诉人认为，如果张继浴所述属实，董法官应当主动回避而不应当承办本案。如果张继浴所述虚假，也应当分析张继浴为何编造该谎言。对该情节，请求二审法院予以调查核实。张继张继浴、阮志琴辩称：上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求依法维持原判。金光学向一审法院起诉请求：依法判令张继浴、阮志琴偿还借款本金73380元，支付利息损失77782元（按月息2分计算至起诉之日）。事实与理由：2015年2月14日，张继浴、阮志琴在我处借款73380元，用于资金周转，并于同日立借据一份，约定用期一年。逾期，经催要无果，现诉至法院。一审法院认定事实：金光学在保康县××马桥街集镇家中经营一家小卖店及小麻将店，张继浴、阮志琴在金光学处打牌相识。2012年7月，张继浴、阮志琴因家中建房急需资金周转，遂向金光学协商借款周转。2015年2月14日，金光学与张继浴、阮志琴结算后，向金光学立据借款73380元，《借条》内容为：“今借到金光学：现金《柒万叁仟叁佰捌拾元整》，《73380元》张继余2015.2.14号—2016.2月14号白竹头村张继浴身份证阮志琴身份证阮志琴（张继浴、阮志琴分别加盖手印）”。2018年张继浴、阮志琴分别给金光学鸡蛋、鸡子、羊腿、大曲、木柴等财产，经金光学认可折款1560元。下余部分经金光学多次催要无果，遂诉至法院。经张继浴申请证人王某2、史某、宦某1、陈某出庭作证，法院依法准许，并组织证人开某当庭陈述证人证言。证人王某2当庭陈述，2017年5月10日，张继浴向其借款20000元（有借条），看见张继浴在金光学小卖店偿还金光学借款17000元。证人史某当庭陈述，2018年12月9日，史某在金光学家中打牌时，看见张继浴偿还金光学借款3000元。证人宦某1当庭陈述，2013年7月，宦某1在金光学家中打牌时，看见张继浴偿还金光学借款3400元；2018年12月，宦某1在金光学家中打牌时，看见张继浴偿还金光学借款5600元。证人陈某当庭陈述，2014年3月6日，陈某在金光学家中打牌时，看见张继浴偿还金光学借款2000元；2016年2月18日，陈某在金光学家中打牌时，看见张继浴偿还金光学借款3000元。以上证人均向法院书面保证其当庭证人证言无虚假。金光学对上述证人证言均不认可，但未向法院提供相应证据予以推翻。法院认为，对于上述证人陈述的张继浴在立借据之前向金光学偿还借款的事实，因已经过双方立据结算，一审法院不予采纳。对于上述证人陈述张继浴在立借据之后分期合计偿还金光学借款28600元的事实，一审法院按照证据认定规则，从借款本金中扣减。一审法院认为，张继浴、阮志琴向金光学立据借款，在金光学向二人交付借款时，原、双方形成合法有效的民间借贷关系。二人应当按照约定期限偿还借款。对于张继浴辩称，实际借款本息为55000元（含阮志琴借款10000元），因金光学不认可，二人经法院释明后，延长举证期限仍未能向法院提交相关证据证实，应承担举证不能的法律后果，法院以借据载明的金额为借款本金。张继浴、阮志琴辩称，已偿还、折价抵付借款本息37559.50元，因金光学庭审中认可接受二人财产偿还折款1560元，应予扣减本金，对于有证据证明的张继浴分期还款28600元，法院按照证据规则，亦从借款本金中扣减。对于金光学要求利息按月息2分计算的诉求，张继浴、阮志琴认为借据本金中含有利息，双方立据时对利息没有约定，对此双方有争议，也均未向法院提交相关证据证实，故应视为原、双方对利息约定不明，但从借据中“2015.2.14号—2016.2月14号”能够证实借期为一年，故二人应当自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限张继浴、阮志琴于本判决生效之日偿还金光学借款本金43220元（已扣减1560元，及28600元），并从2016年2月15日起按年利率6%支付资金占用期间的利息直至本息付清为止。二、驳回金光学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3324元，减半收取1662元，由金光学承担700元，张继浴、阮志琴负担962元，定于本判决生效之日交纳。原审查明的事实，除仅采信四个证人证言认定张继浴向金光学还款28600元这个事实外，本案二审查明的其他事实与原审查明一致。本院予以确认。二审中，上诉人提交其起诉宦某1、陈某的生效判决各一份，证实该两名证人与金光学之间存在民间借贷纠纷矛盾。二审另查明：一审证人证言与被上诉人的答辩状所称事实内容不同。本院认为：2015年2月14日，张继浴、阮志琴与金光学就之前双方的借款进行结算后，向金光学出具了尚欠借款金额为73380元的借条。如果在该借条出具后，张继浴夫妻还存在还款行为，张继浴、阮志琴应对其还款事实承担举证责任。张继浴、阮志琴主张其通过给金光学鸡蛋、鸡子、羊腿、大曲、木柴等财产的行为，抵偿了部分借款，而金光学对该事实予以认可，对金光学认可的1560元，一审已经依法对借款进行相应抵扣。除此之外，张继浴、阮志琴主张还款28600元并以数个证人的证言证明其还款行为，但金光学对该事实不予认可，而其中两个证人又系金光学的债务人，而且部分证人证言与张继浴、阮志琴的答辩意见存在矛盾，张继浴、阮志琴又无法提供其他证据证明其已经履行了部分还款义务。那么张继浴、阮志琴应承担举证不能的法律后果。故一审根据四个证人证言认定张继浴、阮志琴还还款28600元不当，二审依法予以纠正。退一步讲，既然双方借款金光学已要求张继浴、阮志琴出具借条，如果张继浴、阮志琴还款28600元，那么金光学也应当向其出具收条，或者是要求金光学在借条上对还款情况进行记载，这样才更符合常理。故上诉人上诉称原审判决认定基本事实不清，采信的四个证人证言是错误的的上诉理由成立，本院予以纠正。上诉人还上诉称原审违反法定程序的上诉理由，因上诉人没有提供证据证实，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初1327号民事判决；二、张继浴、阮志琴于本判决生效之日起十日内偿还金光学借款本金71820元（已扣减1560元），并自2016年2月15日起按年利率6%支付资金占用期间的利息直至本息付清之日止。三、驳回金光学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3324元，减半收取1662元，由金光学承担700元，张继浴、阮志琴负担962元；二审案件受理费515元，由张继浴、阮志琴负担。本判决为终审判决。审判长 王 进审判员 王明兰审判员 肖 瑾二〇一九年十二月十九日书记员 乔俊璇