浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2640号上诉人（原审原告）：浙江龙业建材有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇中环南路路南1幢。统一社会信用代码：91330402777248849A。法定代表人：冯建龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴兴，男，1968年6月29日出生，汉族，住江苏省通州市。原审被告：南通卓强建设集团有限公司。住所地：江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。统一社会信用代码：91320692750029734Q。法定代表人：季雪松。上诉人浙江龙业建材有限公司（以下简称龙业公司）因与被上诉人吴兴及原审被告南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判吴兴在所欠货款8173126元范围内承担连带责任；2、吴兴承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2018年12月2日，吴兴向龙业公司出具《还款计划》，明确其为案涉工程部分项目的实际施工人，也确定其将承担欠付龙业公司的混凝土货款8173126元，且约定了将在起诉卓强公司及业主单位嘉兴京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）获得工程款的十五日内付清，但其从出具该还款计划直至龙业公司本案一审起诉时，吴兴在具备起诉条件的前提下一直未按约起诉两公司。吴兴怠于履行自己的合同义务阻碍了支付条件的成就，根据法律规定，应视为条件已成就，其应按约向龙业公司支付8173126元欠款。综上，一审判决认定事实不清，判决结果错误。吴兴辩称，自己并非案涉工程实际施工人，主体不适格，无法以自己的名义去起诉卓强公司或京御公司要求支付工程款。事实上，自己曾去嘉善县人民法院起诉卓强公司及京御公司要求支付劳务费，但嘉善县人民法院立案庭的工作人员告知自己并不能代表与卓强公司有合同关系的劳务分包人上海升录建筑劳务有限公司（以下简称升录公司）起诉卓强公司或京御公司，主体不适格，最终不予立案。以上事实即说明，吴兴并未怠于履行自己的合同义务，只是还款协议中约定的条件在法律上无法实现。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。卓强公司未作陈述。龙业公司向一审法院起诉请求：一、判令卓强公司立即支付所欠货款12810901元，并按每天万分之五的标准，承担自2018年1月12日起至实际支付之日止的逾期付款违约金，暂计算至2019年5月31日为3159032.63元（详见逾期付款违约金计算表），总计15969933.63元；二、吴兴在所欠货款8173126元范围内承担连带责任；三、卓强公司、吴兴承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年5月28日，龙业公司（供方）与卓强公司（需方）、案外人嘉兴市申达货物运输有限公司（运输方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定由龙业公司向卓强公司承建的嘉善孔雀城.朔院六期工程供应商品混凝土，合同第一条约定用砼范围：1#、2#、3#、5#、6#、7#主楼及全部地下车库；8#、9#楼主楼以外的全部地下车库；第二条约定商品砼的单价按嘉兴市当月信息价下浮23%计算；第三条约定按实结算，以需方签字为准；第六条约定价款的结算方式及期限：垫砼资到2万方即付所供砼款的30%，后每月支付上月砼款的60%，到单体结构封顶经质检部门验收合格付至总砼款的70%，余款在单体主体结构封顶验收合格后12个月内每月等额付清；第七条约定如需方未按约定支付款项，供方有权停供及要求付清所供砼款，砼价格全部按信息价结算，并承担逾期付款金额每天万分之五违约金。合同还对双方其他的权利义务关系作了约定。合同签订后，龙业公司自2016年6月1日起向卓强公司供应商品混凝土，2017年9月22日该工程由卓强公司、建设单位、监理单位、设计单位共同办理了主体结构工程中间验收，验收结论为合格。截止至2017年9月22日，龙业公司共计向卓强公司供砼58118.5立方，按合同约定应付价款为18352898元，卓强公司已支付6275000元，尚欠12077898元。截至2018年7月17日供砼全部结束，共计供砼66257立方，按照嘉兴市信息价计算应结算混凝土款为26585901元，卓强公司总计付款13775000元，尚欠货款12810901元。龙业公司于2018年1月4日向卓强公司发函，告知其欠付货款的行为已构成重大违约，根据合同第七条约定的重新结算条件已成就，龙业公司就所供全部混凝土有权按照嘉兴市信息价结算价款，并要求卓强公司承担逾期付款金额每天万分之五的违约金。另查明，2018年12月2日，吴兴向龙业公司出具《还款协议》一份，载明：本人承包施工的嘉善孔雀城.朔院六期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼项目尚欠贵司混凝土款8173126元，该款在本人以实际施工人作为原告，起诉卓强公司和京御公司案件审结，并取得工程款之日起十五日内付清。之后，龙业公司发函吴兴要求支付该款，因无法送达函件被退回。《还款协议》出具后，吴兴未以自己名义起诉卓强公司和京御公司，也未从上述公司取得工程款。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。一、涉案商品混凝土已由龙业公司于2018年7月17日供砼完毕，总计供砼量为66257立方米，卓强公司对该砼量无异议，一审法院予以认定。对于砼款的计算，现龙业公司主张按嘉兴市信息价计算，该结算计价有合同约定，予以支持。根据嘉兴市信息价分段计算，总砼款应为26585901元。卓强公司已支付砼款13775000元，尚欠砼款12810901元，卓强公司应承担支付义务。对于逾期付款违约金，双方在合同第六条规定结算方式及付款期限，第七条约定如需方未按约定支付款项，供方有权停供及要求付清所供砼款，砼价格全部按信息价结算，并承担逾期付款金额每天万分之五违约金。龙业公司主张的逾期付款违约金按合同规定计算，有事实及法律依据，予以支持。二、对于龙业公司主张吴兴对所欠货款8173126元范围内承担连带责任的请求，龙业公司未举证证明吴兴已达到还款计划规定的付款条件，龙业公司的该主张无事实依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、卓强公司于判决生效之日起七日内支付龙业公司货款12810901元，并支付逾期付款违约金3159032.63元（暂计算至2019年5月31日，之后逾期付款违约金以12810901元为基数，按每日万分之五计算至实际清偿之日止）；二、驳回龙业公司的其他诉讼请求。如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取58810元、保全申请费5000元，合计63810元，由卓强公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人均未提供新的证据。本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：吴兴曾于2019年9月5日至嘉善县人民法院就诉请卓强公司及京御公司要求支付劳务费申请立案，并提供了《建筑工程施工劳务分包合同》及升录公司出具的证明等材料。该院立案庭工作人员收取材料审查后即告知吴兴，因其主张两公司支付的劳务费系基于卓强公司与升录公司间签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中的约定，而吴兴本人并非合同中的权利方升录公司，其也无法代表升录公司主张相关权利，故吴兴无法作为原告在该案中起诉两公司，该案不符合受理条件,不予受理。本院认为，本案系买卖合同纠纷，龙业公司对卓强公司应承担的货款支付义务并无异议。现龙业公司认为，根据其与吴兴签订的《还款计划》，吴兴作为案涉工程实际施工人，可直接起诉卓强公司和京御公司要求支付工程款，但吴兴一直未起诉怠于履行合同义务，实际上属于故意阻碍约定的付款条件成就，依法应视为条件已成就。对此，本院认为，虽然龙业公司与吴兴在还款计划中约定了吴兴还款所附的条件，该条件中也确以吴兴需向法院起诉为起始要件，但该协议并未约定吴兴应提起诉讼的具体时间，现经本院查实，吴兴确实曾向嘉善县人民法院起诉过，从签订还款计划到其向法院申请立案的时间跨度上看，也难以直接认定其有怠于起诉的主观恶意。而诉讼本身即存在胜诉与败诉的风险，这也包括当事人的起诉被法院驳回甚至不予受理等情形，这些情况的出现不以当事人之间对于所附条件的成就是否存在共识为转移。现吴兴以自己的名义起诉卓强公司和京御公司，人民法院认为其主体不适格依法不予受理，还款计划中所附条件并未成就。一审法院据此对龙业公司要求吴兴承担相应连带付款义务的诉请不予支持，并无不当。至于龙业公司认为，吴兴故意隐匿了使所附还款条件不能成就的诉讼材料，则其自应提供相应证据证明，现其未能举证证明，本院不予采信。综上所述，龙业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117620元，由上诉人浙江龙业建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  汪先才审判员  王 浩二〇一九年十二月十二日法官助理谢蔚然书记员吴跇帆