广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12381号上诉人（原审原告）：田维会，女，1983年2月20出生，汉族，住贵州省瓮安县江界河镇桂花村下坝组，公民身份号码为522725198302206828。委托诉讼代理人：杨娟，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖金炫，广东名道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市凌鹏塑胶五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇马蹄岗村马园一巷49号。统一社会信用代码为91441900MA4X2CP4X7。法定代表人：黄飞翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈贵琼，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾梦柯，广东鹏浩律师事务所实习律师。上诉人田维会因与被上诉人东莞市凌鹏塑胶五金制品有限公司合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认田维会与东莞市凌鹏塑胶五金制品有限公司的合伙关系于2019年3月28日解除；二、驳回田维会的其他诉讼请求。一审案件受理费1380元，由田维会与东莞市凌鹏塑胶五金制品有限公司各承担690元。田维会上诉请求：1、撤销原审判决第二项并改判为凌鹏公司立即退还田维会的出资款60000元及支付利息3047.92元（以60000元为基数，自2018年3月5日起计至凌鹏公司退回田维会出资款之日，暂计至2019年3月25日。依据中国人民银行同期同贷标准计算为3047.92元）。2、由凌鹏公司承担本案诉讼费、保全费。以上与一审判决相差金额为63047.92元。事实与理由：原审判决认为本案属于退伙纠纷，并套用合伙企业法关于退伙时需进行合伙企业财产状况及未了结的事物进行清算和结算的规定驳回田维会诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、本案中，田维会及凌鹏公司是对凌鹏公司内拟设立的喷油事业部进行出资，而非对某一个法律主体进行出资，故退出时，要对该事业部财产状况进行清算，必须是该事业部能够成为一个会计上独立核算的主体才有可能，不然无法划分该事业部与凌鹏公司之间的成本费用，甚至也无法确认真正归属于该事业部的资产、债权债务。在本案中，凌鹏公司没提交过任何与该事业部相关的财务单据，在原审庭审中，凌鹏公司承认其从未对事业部进行独立核算，可知，该事业部自始至终都没有成为一个独立的主体，客观上无法划分事业部有关成本收入无法核算出事业部利润，无法与公司进行有效区分。原审法院在上述客观情形下，套用合伙企业法的规定，要求田维会与凌鹏公司先对无法清算的涉案事业部进行清算在实际操作中根本无法实现，未能起到定纷止争的审判效果，也加重田维会的诉累。二、凌鹏公司应全额退回田维会出资款，理由如下：1、凌鹏公司在本案属于根本违约，导致无法对事业部进行清算的责任是凌鹏公司造成的，应由凌鹏公司对此承担全部责任。根据田维会与凌鹏公司签订的《合作协议》第四条约定：“由凌鹏公司在事业部设立后负责管理运营，并有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况，并对利润进行分配。”可见，履行涉案《合作协议》的前提是该事业部能成为一个独立核算的主体，具备对其本身发生的交易或事项进行会计确认、计量和报告，独立地记录和核算该事业部本身各项生产经营活动，才能核算出主体利润，才具备与公司实体有效区分的可能，合同才具备履行的空间，故该义务是凌鹏公司履行本合同的前提，是凌鹏公司所承担的最重要的合同义务。在本案中，凌鹏公司不履行合同义务，致使事业部在合同解除日不具备任何独立核算的空间。田维会对凌鹏公司是否真实成立该事业部并运营存在重大疑虑，结合本案证据，该事业部是否存在或收入成本是否发生等均有重大不确定性，凌鹏公司对该事业部该情况负全部责任。故应退回田维会全部出资款、并依据《合作协议》，由凌鹏公司承担赔偿责任。2、凌鹏公司在原审时提交的证据一“与原告的聊天记录”表明：凌鹏公司在2018年7月7日向田维会承诺“不管亏损多少都能保证本金”，可见双方的意思合意是凌鹏公司需保证田维会本金安全，即保底。结合凌鹏公司的聊天记录，双方对案涉合作协议已经有了新的约定，即凌鹏公司在田维会退出时，都保证最低给付金额就是田维会全部“出资款”。综上所述，原审法院在案涉事业部客观上无法查清财产状况、无法清算的情况下，强制套用合伙企业法的规定，要求田维会先对无法清算的涉案事业部进行清算在实际操作中根本无法实现。田维会与凌鹏公司签订的合同已经解除，凌鹏公司构成根本违约，造成案涉事业部无法清算的责任全部由凌鹏公司导致的，并结合凌鹏公司提供的证据一承诺保证本金安全。故田维会认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法改判凌鹏公司向田维会退回全部“出资款”及承担赔偿出资损失的合同责任。凌鹏公司答辨称：凌鹏公司认为田维会对案由定性反复矛盾，歪曲事实，对合伙条款及法律的认识是根本错误的，不断纠缠纠纷。原审法院认定双方的合伙关系已经于2019年3月28日解除，也是错误的。但是因为原审法院没有支持田维会关于退款六万元及利息的要求，因此凌鹏公司没有提起上诉。凌鹏公司请求二审法院驳回田维会的全部诉讼请求。一、关于案由，田维会在原审庭审时称是借款纠纷，但原审起诉状及二审上诉状又称是退伙纠纷，显然是矛盾的，其诉讼请求不应得到支持。二、双方签订的《合作协议》第六条约定：共同投资人三年内，不得转让其持有股份及出资额。事业部成立后任何一方投资人不得从共同投资额中抽回出资额，显然田维会的要求违反了合作协议的上述约定，应当不予准许。原审法院认定双方的合伙关系已经于2019年3月28日解除，也是错误的。三、即使合作协议被解除，也应由对喷油部进行清算。凌鹏公司认可原审法院的观点，即应当对喷油部进行清理和结算，在清理和结算结束后，才能确定是否向田维会退回出资款及退回多少，或者田维会应当承担多少亏损金额。四、田维会所称因凌鹏公司的主要违约行为“未向田维会披露该项目的具体建设、运营情况及财务状况”，凌鹏公司一审时提交了喷油部负责人与田维会的微信聊天记录，田维会询问经营状况，刘鹏安慰田维会“总共才几个月嘛！一个半月在完善设备，后边试生产，5月中旬已接到订单等等”、“前面三个月亏损，五月平、六月纯挣两万”，因为田维会家中急需资金的情况下，还提前预支了利润分红一万元。如果田维会称股东知情权受限，那么也应当提出知情权的诉求。即使知情权受限，也不是解除合作协议，抽回投资款的法定理由。另外，凌鹏公司在原审时还提交了刘鹏与喷油部肖师傅、汪师傅及谭华师傅的微信记录、购买机器设备的发票以及喷油部“收支流水记录”，以证明喷油部的收支情况，完全可以清算，而且已经是亏损状态。田维会在上诉状中却称“事业部无法独立核算”，显然田维会是在四处寻找借口。五、关于是否保底的问题，刘鹏与田维会的微信聊天记录中，田维会一直催着要解除合同、抽回投资，刘鹏希望继续经营，才说“没信心了吗？合同不是注明了不管亏损多少都保证你的本金吗？你担心什么呢？”，但是田维会的回答说是“见面说吧”，此后田维会也说“反正有利大家分享”。微信记录均是双方的一种交流方式，并没有达成真正的合意。双方签订的《合作协议》才是双方当事人真实意思表示的结果，合作协议第三点约定利润分享和亏损分担，甲方（凌鹏公司）占70%，乙方（田维会）占30%。田维会主张全额退回投资款60000元及利息，完全没有事实和法律依据。凌鹏公司与田维会合作仅有半年的时间，田维会已经预支了一万元的分红，就因为田维会不停要求抽完投资而被迫暂停经营，机器设备一直搁置，房租不断产生。田维会对此损失应当承担主要责任。如果进行清算，田维会应当分担亏损的金额，并退回预支的分红款，凌鹏公司将另寻法律途径维护自己的合法权益。综上，凌鹏公司认为解除合同退回投资款的条件并未成就，即使条件成就也应当对合伙的喷油部进行清算。因为喷油部已经亏损，凌鹏公司对于田维会应当承担的亏损和不应当领取的分红款，保留另案追诉的权利。凌鹏公司请求二审法院依法驳回田维会的全部诉讼请求。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对田维会上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕田维会的上诉，本院分析如下：首先，原审法院认定田维会与凌鹏公司的合伙关系于2019年3月28日解除，对此，双方均未提出异议，本院予以确认。其次，关于田维会退回出资款的请求的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第八十六条第一款、第八十九条的规定，田维会退伙，双方应当首先对合伙企业财产状况及未了结的合伙企业事务进行清理和结算，在清理和结算结束后，才能确定是否需向田维会退回出资款及退回多少。在未进行清理和结算的情况下，原审认定对田维会关于凌鹏公司退回出资款的诉请，不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人田维会的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1376.2元，由上诉人田维会负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇一九年十二月十日书记员  王 晨