福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1711号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司，住所地龙岩市新罗区九一南路65号保险大厦，统一社会信用代码91350800857830281Q。 负责人：邓斌，总经理。 委托诉讼代理人：陈丽闽，福建津都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章兆圣，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢春美，女，1939年3月3日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：徐志彬，福建正廉律师事务所律师。 原审被告：陈冀兴，男，1986年12月5日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：张文松，男，1982年4月3日出生，汉族，住福建省上杭县，系陈冀兴的妻舅。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司（以下简称“人保公司”）因与被上诉人卢春美、原审被告陈冀兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：被上诉人的伤情未达到五级，根据被上诉人第一医院出院小结及龙岩市博爱医院的出院小结，可以明确被上诉人的四肢肌力并非四级以下，不符合《人体损伤致残程度分级》中关于五级伤残标准的认定。一审不准许重新鉴定错误，请求二审法院予以准许重新鉴定。 卢春美辩称，上诉人认为福建闽西司法鉴定所作出五级伤残的鉴定意见与两医院病历记载不相符并申请重新鉴定，缺乏依据。鉴定人在鉴定时，并非考虑单一病历记载因素，肌力认定也并非有绝对统一的标准。福建闽西司法鉴定所系具有鉴定资质的鉴定单位，其参与鉴定的鉴定人员的专业技术职称和执业范围也符合法律规定，且鉴定单位在鉴定过程中不存在任何违反鉴定程序的问题。请求驳回上诉，维持原判。 陈冀兴无答辩意见。 卢春美向一审法院起诉请求：请求判令二被告赔偿423967.3元{先由被告人保公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）限额内赔偿120000元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿），在机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）约定范围内按责任比例承担80%计303967.3元[（499959.12元－120000元）×80%]；不足部分，由被告陈冀兴承担}，扣除被告已付的76462.78元，二被告还应赔偿原告347504.52元。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年11月4日23时9分许，被告陈冀兴驾驶载货超过核定载质量的闽Ｆ×××××号轻型自卸货车沿203线省道从龙岩市新罗区雁石镇往龙岩市区方向行驶，至459㏎＋270Ｍ（铁山超限检测站附近）路段时，疏于观察路面交通动态，与步行横过道路的原告卢春美发生碰撞，造成原告卢春美受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告于2018年11月5日被送往龙岩市第一医院住院治疗至2018年12月5日，共住院30天，医疗费44594.93元。经诊断，原告的伤情主要为颅脑外伤（左颞叶挫裂伤出血、双侧颞部硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右额颞顶枕部头皮血肿）、胸部闭合性损伤（陈旧性肋骨骨折、胸腔积液）、肺部感染等。出院医嘱主要为注意起居饮食及休息，1个月后复查头ＣＴ，康复科进一步康复治疗等。2018年12月5日至2019年1月10日，原告在龙岩市第一医院康复科住院治疗36天，医疗费16617.84元。经诊断，其主要伤情为脑外伤康复期（右侧偏瘫、吞咽障碍、日常ＡＤＬ大部分依赖、社会参与能力下降）、胸部闭合性损伤、胸腔积液、肺部感染等。出院医嘱主要为转博爱医院继续康复治疗，如有不适、及时就诊等。2019年1月10日至2019年5月28日，原告至福建省龙岩市博爱医院康复医学科康复治疗139天，医疗费23683.35元。经诊断，其主要伤情为脑外伤恢复期、痴呆、肺部感染等。出院医嘱主要为低盐低脂饮食，预防跌倒，如有不适、及时就诊等。综上，原告共住院205天，医疗费共计84896.12元。2019年5月30日，福建闽西司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度作出司法鉴定意见，评定原告的伤残等级为五级、护理依赖程度为完全护理依赖。此次鉴定，原告支付鉴定费1800元。二、事故责任认定情况：2018年11月27日，龙岩市公安局交警支队新罗大队作出第350802420180019193号道路交通事故认定书，认定被告陈冀兴负事故主要责任、原告卢春美负事故次要责任。三、受害人概况：原告卢春美于1939年3月3日出生，户籍地为龙岩市新罗区，属农村居民，至司法鉴定机构对其作出伤残等级鉴定的前一日，其年龄为80周岁。四、车辆所有权和投保情况：被告陈冀兴持有“Ｃ1”型机动车驾驶证，系闽Ｆ×××××号轻型自卸货车的车主。被告人保公司承保闽Ｆ×××××号轻型自卸货车的交强险及含不计免赔限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。其中，商业三者险保险合同条款约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。对于非医保费用方面，商业三者险保险合同条款仅约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿”，未约定保险人不赔偿非医保费用。五、获赔情况：事故发生后，被告陈冀兴已支付原告35000元。2019年1月22日，被告人保公司与被告陈冀兴、原告卢春美达成《保险金赔偿协议》，即被告人保公司对原告已发生的医疗费61212.77元，在交强险限额内垫付10000元，其余款扣除非医保及无关费用7514.47元后，先行赔付原告31462.78元（按80%的责任比例和10%绝对免赔率计算），合计被告人保公司先行赔付原告41462.78元。六、其他情况：1.被告陈冀兴驾驶闽Ｆ×××××号轻型自卸货车运载水泥过程中发生本起事故。2.诉讼中，被告人保公司主张被告陈冀兴改变车辆使用性质，未提供证据证明。3.经福建益科司法鉴定所鉴定，原告医疗费84896.12元中，不符合医保（非医保）支付部分金额为14123.66元，但被告人保公司未提供证据证明该非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。4.诉讼中，被告人保公司对原告的伤残等级提出异议，申请重新鉴定。该院经审查认为，被告人保公司申请重新鉴定的理由不充分，对其重新鉴定申请，不予采纳。5.诉讼中，原告主张事故后第一次住院30天的护理费按2人护理计算，未提供证据证明。6.根据道路交通事故认定书的认定，被告陈冀兴驾驶载货超过核定载质量的机动车在没有交通信号的道路行驶，是发生本起交通事故的成因之一。根据上述事实，结合福建省人身损害赔偿有关数据、原告的诉讼请求、相关法律规定等情况，该院对原告的损失核定如下：一、医疗费：原告因本起交通事故受伤治疗，医疗费84896.12元（其中非医保费用14123.66元），有相关证据证明，予以核定。二、营养费：原告因本起交通事故致五级伤残，共支付医疗费用8万余元，现主张营养费8500元偏高，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）标准，并结合其年龄、伤情的治疗情况，酌定营养费为5000元。三、住院伙食补助费：原告共住院治疗205天，现主张住院伙食补助费按50元／天计算，合计10250元（205天×50元／天），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以核定。四、护理费：根据司法鉴定机构评定的护理依赖程度为完全护理依赖的鉴定意见，结合原告的伤情和最后一次出院小结记载的原告处于痴呆状态的情形，并参照当地护工从事同级别护理的工资标准，酌定原告的护理期限先按3年（即自2018年11月5日起至2021年11月4日止）计算，护理费标准为140元／天。由于原告未提供证据证明第一次住院30天需2人护理，故对其主张护理费按2人计算，不予支持。因此，原告的护理费为153300元（365天／年×3年×140元／天）。五、残疾赔偿金：原告为农村居民，其相关的赔偿项目按福建省上一年度农村居民相关标准计算。至司法鉴定机构对其作出五级伤残鉴定的前一日，其年龄为80周岁，现其主张一次性残疾赔偿金为53463元（17821元／年×5年×60%），予以核定。六、交通费：交通费属必然发生的费用，原告共住院205天，现主张交通费2050元，根据其住院治疗情况，予以核定。七、精神损害抚慰金：原告因本起事故受伤致五级伤残，造成了精神损害，但主张精神损害抚慰金30000元偏高，结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果和受诉法院所在地的平均生活水平，酌定其精神损害抚慰金为25000元。八、鉴定费：原告为伤残等级、护理依赖程度鉴定，支付鉴定费1800元，有司法鉴定机构出具的票据为证，予以核定。 一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，经龙岩市公安局交警支队新罗大队认定，被告陈冀兴负事故主要责任、原告卢春美负事故次要责任，该认定可作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。鉴于本案系机动车与行人之间发生的交通事故，被告人保公司承保闽Ｆ×××××号轻型自卸货车的交强险及含不计免赔限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期限内，故本起交通事故造成原告的损失应先由被告人保公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险限额部分的80%，先由被告人保公司在商业三者险约定范围内予以赔偿，不足的部分，由被告陈冀兴承担。本案中，原告的损失有：医疗费84896.12元（其中非医保费用14123.66元）、营养费5000元、住院伙食补助费10250元、护理费153300元、残疾赔偿金53463元、交通费2050元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费1800元，合计335759.12元。诉讼中，原告主张精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，有法律依据，予以支持；由于商业三者险保险合同仅约定保险人不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，并未约定保险人不予赔偿非医保费用，且被告人保公司未提供证据证明原告支出的医疗费中的非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故被告人保公司提出不予赔偿非医保费用，理由不能成立，不予采纳；被告人保公司未提供证据证明被告陈冀兴改变车辆使用性质，其主张可以免除在商业三者险限额内承担赔偿责任，不予支持；被告人保公司主张不承担鉴定费，无法律依据，不予支持。由于被告陈冀兴违反安全装载规定，驾驶载货超过核定载质量的机动车在道路行驶，应按商业三者险保险合同条款约定，实行10%的绝对免赔率。据此，被告人保公司应在交强险限额内赔偿原告120000元，按事故责任比例，其余款的80%即172607.3元［（335759.12元－120000元）×80%］，由被告人保公司在商业三者险约定范围内（扣除绝对免赔率10%）赔偿原告155346.57元（172607.3元×90%），两项合计，被告人保公司应赔偿原告275346.57元（120000元＋155346.57元），扣除已付的41462.78元，还应赔偿原告233883.79元（275346.57元－41462.78元）。被告陈冀兴应按商业三者险合同约定的绝对免赔率赔偿原告17260.73元（172607.3×10%）。事故发生后，被告陈冀兴已支付原告35000元，其多支付的17739.27元（35000元－17260.73元）视为替被告人保公司垫付。因此，被告人保公司还应赔偿原告216144.52元（233883.79元－17739.27元）。被告陈冀兴垫付的17739.27元，可另行向被告人保公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告卢春美275346.57元，扣除已付的41462.78元和被告陈冀兴垫付的17739.27元，还应赔偿原告卢春美216144.52元。二、被告陈冀兴应赔偿原告卢春美17260.73元（该款已履行完毕）。三、驳回原告卢春美的其他诉讼请求。案件受理费6513元，减半收取为3256.5元，由原告卢春美负担1231元，由被告中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担2025.5元。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。人保公司对原审不准许其重新鉴定申请有异议。陈冀兴、卢春美对原审认定事实均无异议。经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认并作为本案二审的事实认定。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。各方当事人对于本案交通事故发生的原因、责任认定均未提出异议，予以确认。根据公安交管部门的责任认定：陈冀兴负事故主要责任、卢春美负事故次要责任。故原审确认由侵权的陈冀兴一方承担80%赔偿责任并无不当，应予维持。因本案肇事车辆已在上诉人人保公司投保交强险及商业三者险，故对因该车辆肇事而造成卢春美的合理损失，应先由上诉人在交强险责任限额范围内予以赔偿，剩余部分的80%，由上诉人在承保的商业三者险责任限额范围内赔偿，仍有不足的，再由侵权的陈冀兴承担赔偿责任。关于卢春美的合理损失，各方就除残疾赔偿金以外的其他损失均无异议，本院予以确认。关于残疾赔偿金，本案交通事故造成卢春美受伤经福建闽西司法鉴定所鉴定构成五级伤残，其属农村居民，原审据此确定相应的残疾赔偿金并无不当，应予维持。人保公司上诉主张福建闽西司法鉴定所出具的鉴定结论与龙岩市第一医院、龙岩市博爱医院出院小结有关四肢肌力的记载不符，为此申请重新鉴定。本院认为，福建闽西司法鉴定所系具有法定资质的鉴定机构，其结合龙岩市第一医院、龙岩市博爱医院病历记载并依据《法医临床检验规范》对卢春美现场查体情况作出五级伤残的鉴定结论并无不当，上诉人虽提出异议但并未提供充分证据足以推翻前述鉴定结论，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，对上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，人保公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚、适用法律准确、判决正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1137元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司龙岩市分公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 卢维善 二〇一九年十二月十六日 书记员 林 晶 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；