浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1527号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人）郑亚文，女，1990年12月29日出生于河南省新乡市，汉族，大专文化，务工，户籍地新乡市卫滨区，住广东省清远市清城区。因本案于2018年3月23日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年2月18日被继续取保候审。辩护人汪廖，浙江东瓯律师事务所律师。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人张杰，男，1989年1月15日出生于安徽省明光市，汉族，小学文化，务工，户籍地明光市。因本案于2018年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2019年11月6日被取保候审。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人付秀云，女，1993年8月10日出生于广东省英德市，汉族，初中文化，务工，户籍地英德市。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人沈其林，男，1993年7月18日出生于广东省英德市，汉族，初中文化，务工，户籍地英德市。因本案于2018年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，同年10月25日被取保候审，2019年2月18日被继续取保候审。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人成文锋，男，1986年9月11日出生于广东省英德市，汉族，初中文化，务工，户籍地英德市。因本案于2018年3月23日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2019年2月18日被继续取保候审。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告人成文杰，男，1989年5月12日出生于广东省英德市，汉族，初中文化，务工，户籍地英德市。因本案于2018年3月23日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2019年2月18日被继续取保候审。原审被告人吴新龙，男，1987年9月19日出生于安徽省明光市，汉族，初中文化，务工，户籍地明光市。因本案于2018年5月8日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2019年5月17日被继续取保候审。原审被告人王健，男，1986年10月5日出生于安徽省定远县，汉族，初中文化，务工，户籍地定远县。因本案于2018年5月17日被取保候审，2019年5月12日被继续取保候审。浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人张杰、付秀云、沈其林、郑亚文、成文锋、成文杰犯销售有毒、有害食品罪，被告人吴新龙、王健犯窝藏、包庇罪一案，于2019年8月28日作出（2019）浙0303刑初162号刑事附带民事判决。原审被告人郑亚文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派娄艳龄等二人出庭履行职务，被告人郑亚文、张杰、付秀云及辩护人汪廖，侦查人员张忠武和龙湾区市场监督管理局工作人员陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）被告人张杰、付秀云、沈其林、郑亚文、成文锋、成文杰等人销售有毒、有害食品事实2017年7、8月起，被告人张杰向微信名为“保健品代加工”的上家以4.33万元购买散装减肥胶囊约5万粒，并将该批胶囊销售给被告人付秀云。被告人付秀云向被告人张杰等上家购买约38万元的减肥胶囊，将其包装成老中医纯中药减肥胶囊（加强版）、老酵瘦抗体燃脂胶囊等不同名称的产品，部分销售给被告人郑亚文和孔某（另案处理）等人。期间，被告人付秀云主要负责进货销售、代理权限及价格、管理财务等，丈夫即被告人沈其林负责包装、组装和收发货等。至2018年3月，被告人郑亚文从上家付秀云处购买老中医纯中药减肥胶囊（加强版）、老酵瘦抗体燃脂胶囊等产品，共计9.8万余元，部分销售给蔡某1（另案处理）等人。期间，被告人郑亚文主要负责联络上下家，销售、财务等，其丈夫即被告人成文锋主要负责收发货、包装等，小叔子即被告人成文杰通过发微信朋友圈帮忙销售和打包快递等。2018年3月8日，民警在蔡某1处查扣老中医瘦身胶囊（加强版）1盒、老酵瘦抗体燃脂胶囊1盒等；于同月23日在郑亚文、成文锋、成文杰处查扣老酵瘦抗体燃脂胶囊550瓶、纯中药瘦身胶囊（加强版）套餐晚170瓶、白瓶胶囊60瓶、老中医早晚（加强版）12盒、老酵瘦抗体燃脂胶囊10盒等；于同月29日在付秀云、沈其林处查扣老酵瘦抗体燃脂胶囊280瓶、散装胶囊7.5包（每包5000粒）等；于同年5月8日在张杰处查扣散装胶囊3袋等。经鉴定，上述散装胶囊、老中医瘦身胶囊（加强版）、老酵瘦抗体燃脂胶囊等物品，均检出西布曲明成分。另查明，温州市龙湾区人民检察院已就拟提起刑事附带民事公益诉讼事项于2019年1月16日在《检察日报》上公告，公告期满后法律规定的机关和有关组织没有提起诉讼。（二）被告人吴新龙、王健等人窝藏、包庇事实2018年4月18日至19日，被告人张杰及其女友王保锐（另案处理）从上海坐高铁至杭州。期间，张杰得知有便衣警察来找，知晓因销售减肥胶囊可能被公安机关追查，遂电话联系被告人王健，告知自己出事了不方便坐车，让王健开车去杭州将其接回。被告人王健、吴新龙遂驾车至杭州把张杰二人接到无锡惠山金都花园192栋702室吴新龙租住处。次日，王健又驾车把张杰二人送回上海宝山的暂住处，张杰处理和转移了存放在该处的减肥胶囊等物品。证明上述事实的证据有，被告人张杰、付秀云、沈其林、郑亚文、成文锋、成文杰、吴新龙、王健的供述，同案犯王保锐的供述，证人蔡某1、孔某、黄某、张某、蔡某2、沈某、周某、孙某的证言，辨认笔录，微信转账记录，网页截图，微信聊天记录照片，搜查笔录，扣押决定书，接受证据清单，浙**才检测技术有限公司检验检测报告、营业执照、资质认定证书，温州市工业科学研究院分析测试中心技术服务报告，检察机关报纸公告，到案经过，身份证明，以及查扣在案的各类胶囊等。原审法院判决：（1）被告人张杰犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金九万元。（2）被告人付秀云犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十万元。（3）被告人沈其林犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金四万元。（4）被告人郑亚文犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。（5）被告人成文锋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金三万元。（6）被告人成文杰犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。（7）被告人吴新龙犯窝藏、包庇罪，判处拘役二个月，缓刑三个月。（8）被告人王健犯窝藏、包庇罪，判处拘役二个月，缓刑三个月。（9）已扣押的涉案保健食品，由扣押机关依法予以没收、销毁。随案移送的作案工具台式电脑主机二台、封口机二个、漏斗2个、手机若干等，予以没收。禁止被告人张杰、付秀云、郑亚文自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动。禁止被告人沈其林、成文锋、成文杰在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。（10）被告人张杰、付秀云、沈其林、郑亚文、成文锋、成文杰于判决生效之日起十五日内就销售有毒、有害食品的行为分别在全国性的报刊媒体上公开赔礼道歉。原审被告人郑亚文上诉称，自己不知道所售的减肥药是有毒有害食品，原判认定“明知”的事实不清、证据不足。因基于判处缓刑而认罪认罚，但原判认定的事实不清、证据不足，鉴定程序严重违法，请求二审依法改判。辩护人提出，本案联合执法缺乏证据支持，市场监督管理局贸然参与样品提取，没有合法性基础；检材提出没有制作提取笔录严重违法且未获合理解释和补充说明，检材的合法性和统一性无法确证；鉴定机构存在超范围鉴定及鉴定人不具备鉴定资质，鉴定意见的真实性、科学性无法保证，无法作为定案根据；郑亚文对所售减肥药品含有违禁成份并不明知，主观恶性小；销售金额未查清，宜做有利于被告人就低认定为10520元；郑亚文有三名10岁以下的未成年子女，兼顾天理国法人情，请求对其适用缓刑。温州市人民检察院出庭意见认为：（1）郑亚文作为保健品销售者，其本人和上家均无食品卫生许可证、流通许可证等，不具备相应的销售资质，在侦查阶段明确供认所售减肥药没有批文、没有合格证书，网上注册的授权证书等都系虚假，故其主观上至少具备放任的故意，即明知自己所售的减肥药品可能会发生危害社会的后果，仍放任这种结果发生，是故意犯罪。（2）在案的证据及新调取的证据证实，鉴定机构浙**才检测技术有限公司被浙江省质量技术监督管理局批准具有检验检测资质，周牡艳经浙**才检测技术有限公司授权，对西布曲明等项目的检测具有审核检测报告的权限，其余人员均持公司颁发的上岗证，在周牡艳的指导下完成基础工作。（3）本案样品提取没有制作提取笔录，程序上有瑕疵，但二位证人当庭陈述依法提取并固定样品的客观过程，与在案的其他证据能相互印证，足以证实本案检测样品与查扣物品的关联性，据此所作的检测报告应予采信。（4）郑亚文的销售金额，根据在案证据已就低认定为9.8万元。本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于郑亚文及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：（1）关于明知的认定。郑亚文在侦查阶段自认所售减肥药没有批文、没有证书，网络上注册的授权证书等均系虚假。郑亚文丈夫成文锋、小叔子成文杰亦供认所售减肥药没有合格证书，甚至是没有包装，可以随意粘贴商标标签等。同时在案证据证实，郑亚文本人与上下家均未经工商登记，无食品生产、流通许可证等，无相应的销售资质，且从非正式渠道进货，通过微信在网上推销、交易等；同时涉案减肥药品系无生产厂家、无质量合格标记、无卫生检验合格证等。原判据此认定郑亚文具有“明知”的主观要件，并无不当。（2）销售金额的认定。在案的手机支付记录显示，郑亚文向上家付秀云支付的货款共计34.6553万元，付秀云明确供认其中老中医、老酵瘦等减肥胶囊的货款30万余元，至少有一半是有药效的即15万元；郑亚文供认老中医纯中药瘦身胶囊加强版（晚）、老酵瘦抗体燃脂胶囊（两种均检出西布曲明）的金额共计9.8万元。原判根据相互印证原则，以郑亚文自认的数量就低认定销售金额，并无不当。（3）关于鉴定资质。二审期间，温州市人民检察院补充提供浙**才检测技术有限公司的资质认定证书及附表、浙**才检测技术有限公司关于公司人员上岗授权的通知、上岗证等，经举证质证辩护人对证据三性无异议。上述证据证实，经浙江省质量技术监督局批准，鉴定机关浙**才检测技术有限公司具有鉴定资质，鉴定人员周牡艳对食品中是否含西布曲明等多个项目的检测具有认定资质；同时检测员周晓蕾、杨仙被公司授权从事食品类项目等检测报告的编制或审核等工作。故本案鉴定机关、鉴定人均具有相应的鉴定资质，据此出具的检验检测报告，符合相关规定，应予采信。（4）关于检测样品与扣押物品是否同一。侦查人员张忠武和证人陈某在二审开庭时详细陈述送检样品的提取、固定过程，即龙湾区公安分局会同龙湾区市场监督管理局的工作人员，依法对扣押物品进行取样、封存等，并经持有人辨认、确认无误后，送至鉴定机关进行检测。本案送检样品提取过程未当场制作笔录，程序上存在一定瑕疵，不过出庭证人已对检材取提过程作出陈述，证言内容客观真实且与在案的其他证据能相互印证，可以证实本案检测样品与扣押物品具有同一性。持有人对检材样品签字确认的时间上存在倒签现象，侦查人员已对此作出解释，不足以影响检材与扣押物品关联性的认定。检察员的出庭意见，与查明的事实相符，予以采纳。相关上诉意见、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人郑亚文与原审被告人张杰、付秀云、成文锋、成文杰销售明知掺有有毒、有害非食品原料的减肥保健食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人吴新龙、王健明知张杰涉嫌犯罪仍为其提供隐藏处所，帮助其逃匿和隐藏、毁灭证据，其行为均已构成窝藏、包庇罪。原判鉴于吴新龙、王健有自首情节，张杰、付秀云、沈其林、郑亚文、成文锋、成文杰能坦白，其中沈其林、成文锋、成文杰系从犯，已分别予以不同程度从轻判处，并对沈其林、成文锋、成文杰适用缓刑。原判定性准确，量刑尚可，程序合法。郑亚文及辩护人要求二审从轻改判并适用缓刑的上诉意见，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十六条、第三十七条之一、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条，最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  涂凌芳二〇一九年十二月十九日书记员  杨洛丹