河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12326号 上诉人（原审被告）：河北大田茗景景观环境规划设计有限公司，住所地：石家庄市裕华区槐安东路145号西美五洲大厦16号楼15层08室。统一社会信用代码：911301007898346188. 法定代表人：刘秀敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马现伟，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北乐康房地产开发有限公司，住所地：石家庄市藁城区站南街11号。统一社会信用代码：91130185MA07K00U8W. 法定代表人：庄江波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗云鹏、罗树子，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人河北大田茗景景观环境规划设计有限公司（以下简称大田公司）因与被上诉人河北乐康房地产开发有限公司（以下简称乐康公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河北大田茗景景观环境规划设计有限公司的委托诉讼代理人马现伟、被上诉人河北乐康房地产开发有限公司的委托诉讼代理人罗云鹏、罗树子均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大田公司的上诉请求：1、撤销石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初55号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人请求支付违约金的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由： 一、一审判决认定上诉人延期交付施工图，该认定是错误的。 首先，合同对交付施工图的期限有明确约定。合同第四条约定，方案设计经甲方（即被上诉人）确认后20个工作日内提交施工图。该约定是认定交付是否迟延的唯一判断依据和标准。根据该约定，确认行为由被上诉人做出，或者说，被上诉人负有做出是否确认的合同义务。再依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对于该确认行为，由负有做出该行为的当事人承担举证责任。因此，被上诉人应当举证证明其做出确认的具体日期，否则，其起诉上诉人交付迟延并应承担违约金责任就不具有事实根据。 其次，关于合同第四条的实际履行情况。因案涉项目分为公园和住宅两个区域，两个区域的施工图设计和工程施工并非同时进行，公园区景观先行施工，而住宅区景观需要待将来土建主体工程施工完成后才能进行施工。关于公园区景观施工图，上诉人在完成方案设计后，被上诉人于2017年12月做出确认，上诉人于当月提交了施工图；关于住宅区景观施工图，上诉人在完成方案设计后，被上诉人因住宅区楼体仍在施工当中、尚不需要做地面景观绿化，故并未立即对设计成果进行确认，直至2018年5月才最终确认。如果被上诉人不认可上述实际确认时间，则应当承担相应举证责任。 再次，一审判决将2017年8月14日认定为方案设计确认日期，没有合同依据和事实根据，故上诉人不能接受和认可。一是因为，虽然被上诉人分别于2017年8月10日和8月14日支付了115200元和460800元，但这两笔付款与合同第五条约定的付费时间是不一致的，因此，不能因被上诉人支付了460800元而推定其对方案设计进行了确认；二是因为，合同第四条是关于交付设计资料期限的专门条款，而第五条则是对设计费支付进度的约定，一审判决依据第五条以及付费时间来评判和认定被上诉人的确认行为和上诉人的交付义务，不具有合法性、合理性，一审判决的这个错误做法，不仅使得合同第四条失去了存在意义，而且还直接免除了被上诉人对其确认行为的举证义务和责任，这对上诉人极其不公平；三是因为，本案合同签订于2017年8月12日，被上诉人支付460800元是8月14日，即便是自8月10日被上诉人首次付款时成立合同关系，在这短短四五天内，双方当事人是不可能履行完合同第四条约定的三个阶段的所有设计工作和确认工作的，因此，一审判决将8月14日认定为对施工图阶段的方案确认，是违背客观事实的。 二、上诉人并未给被上诉人造成任何损失，而一审法院判决上诉人支付延期交付违约金21万余元，不具有法律依据和事实根据。关于被上诉人是否存在实际损失问题，2018年7月，上诉人交付施工图时，住宅区建筑物施工不久，一年后的今天仍在施工中，故所谓的“损失”根本不存在。上诉人在一审中提交的证据8（即住宅区施工现场照片，拍摄于2019年5月23日）可以证明：住宅区的主体工程外墙装饰、外架拆除、以及场地清运、市政管网铺设等都未开始，至于地面景观绿化工程何时才能施工，至今仍是未知数。因此，被上诉人也就不存在所谓损失问题。被上诉人按每日千分之二（折合每年72%）主张违约金，明显属于过分高，高于银行贷款利率每年6%十二倍，这是不公平、不合理的。而一审判决却以“若因景观施工图的原因造成房地产开发建设的损失是不可估量的”为由，认为按每日千分之二计算违约金并非过分高。对此，上诉人认为，一审判决认为造成的损失不可估量，完全不符合客观事实。而且，上诉人在一审中以答辩的方式提出过，因实际上并未给被上诉人造成任何损失，故被上诉人主张的违约金属于《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”的情形，再根据《合同法解释二》第27条的规定，人民法院应当对所诉违约金予以调整。综上，一审法院判决上诉人支付21万余元违约金，显然不具有事实根据和法律依据。 被上诉人河北乐康房地产开发有限公司答辩称，被答辩人迟延交付施工图且交付的施工图不符合合同约定，给答辩人造成了巨大经济的损失，应当依照合同约定向答辩人支付违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下: 一、本案合同对设计成果交付和付款均进行了约定且有先后顺序，答辩人付款的前提条件是确认了被答辩人设计成果，被答辩人迟延交付，应当承担违约责任，一审判决认定被答辩人构成违约，认定事实清楚，适用法律正确。2017年8月，答辩人与被答辩人签订了景观规划设计合同，约定被答辩人承担答辩人开发的福美瑾园景观规划设计工作，双方约定了工程内容和设计文件交付以及付款进度，即：第一次付款10%即11.52万元(合同签订后7日内)---概念方案阶段(收到订金后5个工作日)---方案成果阶段(初步设计经答辩人确认后15个工作日内)---第二次付款40%即46.08万元(概念方案、方案成果设计经答辩人确认后7个工作日)---施工图设计阶段(方案设计经答辩人确认后20个工作日内〉---第三次付款40%即46.08万元(施工图被答辩人认定后提交全部施工图的同时)---第四次付款10%即11.52万元(工程竣工验收后七日内)。由此可见，合同约定的履行顺序为:被答辩人交付阶段设计成果后，答辩人进行确认，确认后付款。根据上述义务履行顺序，在答辩人付款给被答辩人的前提是答辩人已经对阶段设计成果进行了确认，换句话说，答辩人付款后被答辩人应当按合同约定时间交付施工图。在合同缔约阶段，答辩人与被答辩人就合同进行了磋商，最终达成了合意，形成了合同条款，并非先有合同条款而后各方才确定履行的内容和期限。被答辩人上诉状中称“即便是自8月10日被上诉人首次付款时成立合同关系，在这短短四五天内双方当事人是不可能履行完合同第四条约定的三个阶段的所有设计工作和确认工作的”，显然是回避了合同成立前的磋商和曲解了双方签订合同的意图。合同中约定的“甲方确认”或“甲方认可”是答辩人付款的前置条件，在本合同履行中，答辩人通过第一第二阶段的付款行为，已经做出确认的意思表示，且被答辩人并未针对答辩人的付款行为提出任何异议，更未提出过其成果未被答辩人确认。退一步讲，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。涉案合同未约定答辩人对设计成果的确认必须以书面方式进行，答辩人依照合同按时履行的付款义务，也就是答辩人以默示的方式对前两段设计成果的确认及认可。答辩人提交了付款给被答辩人的银行转账凭证，尽到和完成了证明确认时间的举证义务，被答辩人认为答辩人的确认另有时间，应当提交反驳的证据证明。被答辩人提交的收条仅仅是答辩人收到了被答辩人交付的施工图，而非答辩人对其设计成果的确认，故其提交的证据不能证明收到时间就是答辩人确认的时间。反过来讲，被答辩人交付施工图肯定是在答辩人对其前一阶段设计成果确认后进行的，而非交付施工图时才是对前一阶段设计的确认。被答辩人主张答辩人确认设计成果的时间应提交证据证明，而非将举证责任推给答辩人。合同约定的第二次付款条件是概念方案、方案成果设计经答辩人确认后7个工作日，付款金额是46.08万元。2017年8月14日答辩人向被答辩人支付46.08万元。根据合同约定，答辩人第二次付款后，被答辩人应在20个工作日内向答辩人交付施工图，也就是被答辩人最晚应于2017年9月11日向答辩人交付施工图。但，根据被答辩人起诉答辩人建设工程设计合同纠纷一案中被答辩人提交的证据——收条和公证书显示，被答辩人直至2017年12月才向答辩人交付公园施工图，至2018年7月20日才向答辩人邮寄大区施工图，答辩人于2018年7月23日才收到大区的施工图，且施工图份数和交付内容与合同约定相差甚远，被答辩人显然已经严重违约，应当承担违约责任。 二、景观设计关系整个施工，给答辩人带来的损失远远大于合同约定的违约金，一审判决认定按照合同约定违约金计算方式计算违约金，认定事实清楚，适用法律正确。设计工作尤其是景观设计具有特殊性、专属性、创造性。前面设计工作为后面的设计工作提供思路，是后面设计工作的基础，反之，后面的设计工作是前面设计工作的成果转化，具有实用性，更是影响全局施工，这个过程是不可逆的。如果前面的设计工作没有转化成可以使用的成果，前面的设计工作实际未完全完成。被答辩人迟延交付施工图长达一年有余，致使答辩人的施工无法正常进行，而答辩人如委托其他公司设计，则向被答辩人支付的前两个阶段设计费57.6万元将全部产生不了任何效益，该57.6万元就是实际损失。因施工图晚交付影响后续施工和设计，其造成的损失更是不能以数额计算。被答辩人虽然认为违约金数额过高，但未提供相应证据证明。一审判决认定答辩人委托被答辩人进行景观设计用途是房地产的开发建设，施工图作为建设项目的前期规划是必不可少的施工要素，如因施工图的原因造成工程损失是不可估量的，认定事实清楚。一审判决根据本案合同的性质和履行情况，尤其是房地产行业的特性，认定按双方约定计算违约金，认定事实清楚，适用法律正确。 原告乐康公司向原审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的景观规划设计合同；2、依法判令被告向原告支付违约金暂计299105.28元（其中以152064元为基数，自2017年9月11日按日千分之二计算至2017年12月1日；以308736元为基数，自2017年9月11日起按日千分之二计算至合同解除之日止，截止到起诉日违约金暂为299105.28元）；3、依法判令被告返还原告设计费385920元；4、本案诉讼费、保全费、保险费等诉讼费用由被告承担。事实与理由，2017年8月，原告与被告签订景观规划设计合同，约定被告承担原告开发的福美瑾园景观规划设计工作，设计规模为72000㎡，设计费为16元/㎡，共计1152000元，并约定了被告应向原告交付设计资料和文件的时间、付款进度及违约责任。合同签订后，原告依约向被告支付了进度款，但被告迟迟不向原告交付施工图，导致原告施工不能正常进行，被告的行为已经构成了违约。被告概念设计和方案设计没有转化成合计使用的成果，应当返还原告已经支付的设计费。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特诉至贵院，望贵院判如所请。 被告大田公司向原审法院辩称，被告已依约完成了施工图设计并履行了交付义务，原告起诉所称迟迟不交付施工图与客观事实不符，事实真相是原告欲中途毁约，不再与被告继续合作。2017年12月被告在完成了瑾园项目的公园区施工图之后即交付给原告，2018年7月被告又将瑾园项目的住宅区施工图以特快专递方式邮寄给原告，石家庄市太行公证处2018第2436号公证书可证明该事实。原告应当举证证明被告存在迟延交付行为。原告诉称导致其施工不能正常进行不符合事实。对于所诉违约金问题先假设被告迟延交付，合同第7.4约定，延迟交付的每延误一天应减收该项目应收设计费的千分之二。依据该约定，迟延交付的责任期间应是从开始延误之日起至实际交付之日止，而原告诉请支付违约金自2017年9月11日起至合同解除之日止，没有依据。另外，合同约定的按每日千分之二（折合每年72%）承担违约责任，属于过分高，72%每年高于银行贷款利率6%每年十二倍，显然是不公平、不合理的。原告开发的瑾园项目在2018年5月被远洋集团收购，收购方式为常见的项目公司股权转让。远洋接盘后不再同意继续由被告承担住宅区的景观设计工作，欲单方解约，并以此要挟被告若不同意解约就拿不到公园景观设计费。因此时住宅区景观施工图设计基本完成，而远洋这种做法却是毫无诚信的，不把法律和合同约定放在眼里的，故被告坚决不妥协、也不同意解除合同。即使合同解除了原告也应当支付住宅区景观设计费，以及拖欠的公园区景观设计费共计510300元。至此人民依法应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法向原审法院提交了证据，原审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：2017年8月6日原、被告签订景观规划设计合同，该合同约定发包方为原告、设计方为被告；设计方向发包方交付设计资料及文件的阶段为三阶段该男方案阶段、方案成果阶段、施工图阶段，提交日期分别对应的阶段为收到订金后五个工作日内、初步设计经甲方即原告确认后十五个工作日内、方案设计经甲方确认后二十个工作日内；原告向被告付款时间为合同签订后七日内付款115200元、概念方案、方案成果设计经甲方确认后七个工作日付款460800元、施工图被告甲方认定后提交全部施工图的同时，将设计费支付给乙方460800元、工程竣工验收后七日内甲方将剩余设计费一次性支付给乙方115200元，合计1152000元；违约责任约定由于设计人自身原因延误了本合同第四条规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二。合同签订后原告于2017年8月10日按合同约定向被告支付订金115200元，后于2017年8月14日向被告支付460800元。被告于2017年12月向原告交付公园施工图，并由原告出具收条一份，2018年7月23日被告通过快递形式将施工图纸送达原告。 原审另查明，设计地块中公园面积占比为33%，住宅面积占比为67%。大田公司诉乐康公司建设工程施工合同纠纷一案，该案由原审法院作出（2018）冀0109民初3991号民事判决书，判决后乐康公司不服提起上诉，上诉至中院后经调解达成调解意见：1、双方于2017年8月12日签订的《景观规划设计合同》自本调解书生效之日解除；2、大田公司于2019年6月12日向乐康公司提供发票，乐康公司收到发票后五个工作日支付460000元设计费，若乐康公司在规定时间收到发票后未按约定时间支付该款项，双方均按原审判决执行；3、其他事宜双方另行解决。现该调解书已生效。 原审法院认为：原、被告签订的景观规划设计合同是双方真实意思表示，合法有效，均应按照合同履行。原告要求解除与被告签订的景观规划设计合同，因原、被告已在另案中解除了该合同，且该调解书已生效，故原审法院予以准许。被告辩称合同约定的按每日千分之二（折合每年72%）承担违约责任，属于过分高，72%每年高于银行贷款利率6%每年十二倍，显然是不公平、不合理的，因原、被告签订的是景观规划设计合同，其用途是房地产的开发建设，施工图作为建设项目的前期规划是必不可少的施工要素，如因施工图的原因造成工程损失是不可估量的，双方约定的违约金的计算标准并非过高，其次该案不是资金占用等法律关系，不适用比照银行贷款利率6%计算，故对该辩原审法院不予采纳。原告于2017年8月14日向被告付款460800元，该款项是原、被告双方合同约定的概念方案、方案成果设计经原告确认后七个工作日应付给被告的设计费，故被告应按照合同约定于原告确认后二十个工作日（即2017年9月11日）内向原告交付施工图，但被告将公园施工图、住宅施工图分别于2017年12月、2018年7月23日交付，按照合同约定属延期交付设计成果，分别延期80天、314天。原告要求被告支付违约金暂计299105.28元，因被告交付的施工图中公园施工图、住宅施工图不是同一时间交付的，应按照自应交付时间的次日即2017年9月12日至实际交付之日（公园施工图交付时间为2017年12月、住宅施工图交付时间为2018年7月23日）止，分别计算违约金（计算方式为：（公园）付款数额460800元×33%×2‰×80天＝24330.24元、（住宅）460800元×33%×2‰×314天＝193886.21元），合计218216.45元，较妥。原告要求被告返还设计费385920元，因被告已作出设计成果，且原告已接受，故对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审判决如下：一、被告河北大田茗景景观环境规划设计有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告河北乐康房地产开发有限公司延期交付施工图违约金合计218216.45元；二、驳回原告河北乐康房地产开发有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10650元，由河北乐康房地产开发有限公司负担8302元，由被告河北大田茗景景观环境规划设计有限公司负担2348元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。原审判决中所载明的“河北大田茗景景观环境规划设计有限公司”中的“铭”应为笔误，该公司名称应为河北大田茗景景观环境规划设计有限公司。本院查明认定的事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，双方签订的景观规划设计合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。双方签订的景观规划设计合同已在另案中予以解除，本案处理不涉及。上诉人主张被上诉人实际确认施工图的时间为：2017年12月确认公园区景观施工图；上诉人完成住宅区方案设计后，因住宅区仍在施工过程中尚不需要做地面绿化，故并未立即确认，至2018年5月才最终确认住宅区景观施工图，据此，上诉人主张原审法院将2017年8月14日认定为方案设计确认日期依据不足。被上诉人对此不予认可。被上诉人主张自己是以实际支付进度款的行为作出确认的意思表示，涉案合同未规定被上诉人必须以书面方式进行确认，行为人可以明示或默示作出意思表示，被上诉人按时付款就是以默示的方式对前两阶段设计成果的确认及认可。鉴于双方对实际确认施工图确认日期各说不一，而双方并未约定必须以书面方式对进行确认，故原审法院依据被上诉人实际支付合同价款的具体时间确定的施工图确认时间符合常理，上诉人对此时间不认可，但并未就自己主张的确认时间提出充分证据予以证实，本院对上诉人的主张难以认定。对于双方争议的违约金数额，上诉人虽主张合同约定的违约金过高，并主张上诉人并未给被上诉人造成任何损失，但上诉人并未对此主张提供充分证据予以证实，本院对此难以认定，故原审法院在双方约定明确的情况下综合考虑各方因素认定双方约定违约金并非过高，该认定并无不当，具体理由不再赘述。综上，上诉人河北大田茗景景观环境规划设计有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2348元由上诉人河北大田茗景景观环境规划设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇一九年十二月十六日 书记员 郄张雨 ——