杭州市萧山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0109行初100号 原告陈岳林，男，1941年5月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。 原告徐志英，女，1949年6月15日出生，汉族，住址同上。 两原告共同委托代理人方正，浙江之江律师事务所律师。 被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处，住所地杭州市萧山区新街街道府前路1号，统一社会信用代码11330109002515366J。 法定代表人袁勇刚，主任。 委托代理人王蓉，浙江王建军律师事务所律师。 原告陈岳林、徐志英（以下简称原告）不服被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处（以下简称新街街道办）规划行政处罚一案，原告于2019年5月30日向本院提起行政诉讼，本院于2019年6月6日立案受理后，于同年6月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月18日和12月2日两次公开开庭审理了本案。原告陈岳林、徐志英及其委托代理人方正，被告新街街道办行政负责人章钜虎及委托代理人王蓉两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告新街街道办于2019年3月15日向原告陈岳林（写作“陈鹤林”）作出[2019]萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》，内容是：陈鹤林，你位于长山社区横坝弄28号的建筑物主255平方米，未经审批进行建设，系违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的有关规定，现责令你自行拆除，并于2019年3月16日12时前自行拆除。如逾期不拆除的，将依法予以强制拆除，由此造成的一切经济损失由你自行承担。 原告诉称：两原告系夫妻关系，于1966年登记结婚。2019年4月初，两原告得知，原告所有的位于××街道××社区××号的房屋（以下简称案涉房屋）被被告认定为违法建筑。被告以在该房屋张贴的方式，下达了［2019］萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》（以下简称被诉整改通知书）。该通知书认定长山社区横坝弄28号的房屋系违法建设，责令原告陈岳林（陈鹤林）于2019年3月16日12时前自行拆除，逾期不拆除的，将依法予以强制拆除。因长山社区2018年列入拆迁征用范围，原告当时已腾空该房，搬至儿子陈灿江处居住。原告得知此事后，委托浙江之江律师事务所于2019年4月12日向被告发函，要求被告按《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的相关规定，落实原告依法享有的陈述权和申辩权，并告知原告的现住地和联系方式。被告收到律师函后一直未采取任何回应和行动，不得已，原告又让律师帮助拟了一份《关于长山社区横坝弄28号房屋被认定违法建筑的申辩和陈述》，以及相关的证据材料，于2019年5月9日，委托律所再邮寄给被告。被告接函后仍不予答复和理睬。5月22日，被告经原告委托的律师联系后电话答复，因原告未签署拆迁安置协议，被告对原告的要求不作处理。原告认为，被告作出的被诉整改通知书系《行政强制法》规定的行政强制执行的催告行为，但该通知书未依法载明原告应当享有的陈述和申辩权，且经原告要求和自行向被告提出陈述和申辩后，也不履行调查、核实的职责，显属违法行政，该通知书对案涉房屋属违法建设的认定缺乏事实和法律依据，且被告的行为违反法定程序和职责，依法应予撤销。原告起诉要求撤销被告新街街道办作出的［2019］萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》。 原告向本院提交了以下证据： 1.[2019]萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》，证明被告向原告作出行政强制执行的催告，该通知书未能依法记载原告应享有的权利及告知原告行使该权利的方式。 2.杭州市萧山区新塘街道涝湖村村民委员会《证明》，证明原告陈岳林与被诉通知书上的“陈鹤林”系同一人。 3.律师函，证明原告委托律师致函被告，要求其履行法定义务，保障原告的相关合法权利的事实。 4-1.原告向被告递交的陈述申辩意见；4-2.证明、户口本、残疾人证，证明陈岳林与“陈鹤林”系同一人及其残疾状况；4-3.关于横坝弄28号房产资料查档申请的证明、土地房产所有权证存根、两份房屋买卖契约，证明原告当时从李明强购买的房产是1951年经过原萧山县土地房产所登记的合法房产；4-4.房屋照片、汤小贤（汤关培）房屋测绘图，测绘图标明陈鹤林房产和汤小贤房产并联，证明相邻关系；4-5.农村翻建（修）放样验收登记表，证明翻建案涉房屋时，原告身体残疾，又是文盲，所以委托了汤小贤户的杨某共同去办审批手续，放样验收登记表上反映的放样测绘结果包含了两户人家房产实测面积；4-6.现场照片和电费清单，证明案涉房屋状况，当时也是向电力部门申请用电，政府部门也是同意的；5.快递单；证据4、5共同证明原告在被告未回复原告的情况下，委托律师向被告邮寄提交了书面陈述和申辩及相关证据。 6.富某书面《证人笔录》及身份证复印件；7.富某当庭陈述，主要内容为：其所做的《证人笔录》内容属实，其与原告家案涉房屋相邻，都是2007年审批建造，但其没有见过原告房屋的审批手续。 8.杨某书面《证人笔录》及身份证复印件；9.杨某当庭陈述，主要内容为：其所做的《证人笔录》内容属实，其是原告邻居汤小贤的儿媳妇，汤小贤的房屋与原告家案涉房屋相邻，2006年、2007年间，汤小贤的房屋与原告案涉房屋需要翻建，审批手续都是其一并办理的，当时向社区缴纳了建房押金，钱是两家各半承担的，验收之后押金也退回了，建好后的验收单上有新街镇政府工作人员郑黎军的签字，该验收表上登记的占地面积91.26平方米是包括汤小贤和原告两户的房屋进行验收的。 10.新街街道长山社区《证明》，证明原告邻居汤小贤2006年3月在翻建与原告案涉房屋相邻的房屋时缴纳了名称为“旧城改造建设基金”的建房押金21902.4元，2012年11月在扣除配套设施费用后结算退还13689元。 11.××号房屋不动产权属信息查询记录及登记申请资料，证明汤小贤房屋翻建前的情况。 被告新街街道办辩称：一、原告陈岳林存在未经审批翻建住房的违法事实。陈岳林系萧山区新塘街道涝湖村村民，1995年其从李明强处购得位于××街道××村的房屋一间，该房屋最早《土地房产所有证》登记的权利人为戴本荣，2006年陈岳林未经审批对该房屋进行翻建，翻建后的房屋即为案涉长山社区横坝弄28号房屋。1950年6月28日通过的《土地改革法》规定：把从地主处没收得来的土地分配给贫苦农民所有（第10条），明确了农民享有土地的所有权。1954年9月20日新中国第一部宪法第八条规定：国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。当时宅基地以及地上所建房屋均属于农民个人所有，其所有权和使用权是合二为一的，国家对宅基地和房屋颁发土地房产所有权证书，因此戴本荣于1951年取得了《土地房产所有证》。1982年2月13日国务院印发了《村镇建房用地管理条例》，确立了“申请一审查一批准”的宅基地使用流程（第5条）；明确了农民如果出卖、出租房屋后不得再次申请宅基地的原则（第15条）；此外，农民申请宅基地也有了“规划”和“标准”两条红线（第9、13条）。1982年12月4日现行有效的《中华人民共和国宪法》规定宅基地所有权归农民集体所有（第10条）。1986年6月25日《土地管理法》发布，购买宅基地上的房屋并不必然取得宅基地使用权，因此依法购买房屋后，如想翻建房屋时，需要履行审批程序。《土地管理法》分别于1998年8月29日和2004年8月28日被修订，实行一户一宅制度（第62条第1款）；将宅基地的审批权限统一定为县级人民政府（第62条第3款），从此宅基地使用权只可由农户原始取得。《城乡规划法》第四十一条规定，在乡、村规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。农村村民也可以持前款规定的材料直接向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发乡村建设规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据乡、村庄规划核发乡村建设规划许可证，并在乡村建设规划许可证中明确建设用地位置、允许建设的范围、基础标高、建筑高度等规划要求。城市、县人民政府城乡规划主管部门可以委托乡（镇）人民政府核发本条规定的乡村建设规划许可证。根据上述规定，案涉房屋的土地使用权归农民集体所有，陈岳林并非集体组织成员，其将购得的房屋拆除后进行翻建，未经村委会同意，未经规划审批，系违法建设。2019年3月15日，答辩人向陈岳林发出［2019］萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》，要求其于2019年3月16日前自行拆除位于长山社区横坝弄28号建筑物，认定事实清楚。二、答辩人有权责令陈岳林自行拆除违法建设。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据： 1.[2019]萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》，证明被告作出被诉行政行为。 2.陈岳林户房屋测绘图，证明案涉建筑违建面积。 3.房屋照片，证明案涉违法建筑现状。 法律、法规依据：《城乡规划法》第四十一条、六十五条，《浙江省城乡规划条例》第三十八条，《行政强制法》第四十四条。 为查清案涉房屋当时建造情况，本院依法向被告新街街道办调取了以下证据： 1.汤小贤《关于要求对破烂不堪的老房子进行维修的报告》；2.汤小贤向长山社区居民委员会出具的建房《承诺书》；3.《长山旧城改造协议》；4.汤小贤《农村翻建（修）放样验收登记表》；5.《长山社区旧城改造收交建设基金结算清单》两份；证据1-5证明与案涉房屋同时建造的汤小贤户房屋当时的审批情况。 法庭审查时，原告对被告证据发表以下质证意见：对证据2的关联性有异议。对其他证据没有异议。对本院调取的证据3有异议，认为该协议上没有汤小贤的签字，不予认可，对其他证据没有异议。 被告对原告证据发表以下质证意见：对证据4、5作为证据三性没有异议，并确认被告已经收到，但对证明对象有异议，认为该组资料不能证明案涉房屋办理过合法审批手续。对证据6、7的证明对象不予认可，认为证人富某当庭承认其并没有见过原告案涉房屋的审批手续，其所称的有审批手续是自己推测的。对证据8、9有异议，认为杨某所称其在办理汤小贤建房审批手续时也包含了原告的申请这一说法没有事实依据，验收登记表上记载的进深、宽度数据是村里测量的，与实际尺寸有误差，不能以此认定验收包括了原告案涉房屋。原告对此的解释是，根据测绘图，案涉房屋占地62平方米左右，汤小贤户房屋也是占地62平方米左右，两家占地都是一间半，与验收表上记载的建造房屋进深9米、宽10.14米、主房占地面积91.26平方米相差不大，可以说明验收是包括两家房屋在内的验收。证据10，被告对真实性没有异议，但认为不能证明这是汤小贤和原告两户人家的建房押金。对原告的其他证据没有异议。被告对本院调取的证据没有异议。被告庭审时确认以下事实：汤小贤《农村翻建（修）放样验收登记表》上签字的郑黎军是当时新街镇政府工作人员，在该表“镇村建办主任意见”处签字的陈永明时任新街镇村建办主任。原、被告庭审时确认，2007年汤小贤建造的房屋与案涉房屋东西向相邻，汤小贤房屋在西边，案涉房屋在中间，与案涉房屋东边相邻的是富某房屋。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告证据4-9的内容相互之间、以及与在案其他证据之间可以相互佐证，且形式、来源合法，能够反映案涉房屋2007年建造当时的审批情况，予以采信。被告证据2系案涉房屋的测绘资料，能够反映案涉房屋实际情况，与本案具有关联性，予以采信。本院调取的证据3，该协议书虽然没有汤小贤的签字，但原告提供的汤小贤交纳建房押金证明载明的金额与协议书记载的金额一致，证人杨某也认可该协议的真实性，故对该证据予以采信。对双方没有异议的其他证据、原被告当庭确认的事实，经审查，均符合证据三性，予以采信。 经审理查明：原告陈岳林、徐志英夫妇系杭州市萧山区新塘街道涝湖村村民。陈岳林又名陈鹤林，系视力残疾人（持有的残疾人证2009年10月15日签发，有效期十年）。案涉房屋位于萧山区××街道××社区××号，系陈岳林夫妇在原来购买的房屋基础上于2007年翻建，当时翻建时，原告的案涉房屋是与其两户邻居汤小贤、富某的房屋同时建造，三户建成后成为一幢整体建筑，案涉房屋位于中间，西侧相邻的是汤小贤房屋，东侧相邻的是富某房屋。为建造横坝弄的房屋，汤小贤于2006年3月向原新街镇城镇建设办公室递交了书面报告，向所在的长山社区居民委员会递交承诺书，承诺称其要求在长山社区横坝弄建造房屋一幢，进深9米，宽10.14米，主房占地面积91.26平方米。楼层为三层半，高度12米，按村镇核准的图纸施工，自愿缴纳履约保证金10000元，建筑垃圾押金2000元。此后，汤小贤以“旧城改造建设基金”名义实际向社区交纳21902.4元（计算标准为91.26平方米×3层×80元／平方米），房屋建成后，在扣除相应配套费用后退还13689元。2007年12月，原新街镇政府工作人员郑黎军在汤小贤《农村翻建（修）放样验收登记表》“竣工验收”栏记录以下内容：“经验收，进深为9米，宽为10.14米，占地面积为91.26米”，在该表“建房验收处理意见”栏，郑黎军的意见为：“经验收，符合长山旧城改造要求，建议予以归还押金”。时任新街镇村建办主任陈永明的意见为：“同意退还”。该登记表载明，汤小贤的“批准面积主房”为“根据房产证面积”。经测绘，原告案涉房屋占地面积62.682平方米，共有四层加一个阁楼，总建筑面积255.82平方米，案涉房屋北面东西占地宽3.95米，南面东西占地宽7.7米；汤小贤房屋占地61.868平方米，共有四层加一个阁楼，总建筑面积255.31平方米，房屋北面东西占地宽7.8米，南面东西占地宽4.05米。案涉房屋与汤小贤房屋的南北进深均为10.6米。2019年3月15日，被告新街街道办以案涉房屋未经审批，系违法建筑为由，向原告发出［2019］萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》。原告收到后，委托律师向被告递交了申辩意见和相关书面情况。现原告不服该限期整改通知，诉至本院，要求撤销。 另查明：汤小贤2007年翻建前的房屋具有房屋所有权证，登记权利人为汤小贤，证号为杭房权证萧字第××号，登记建筑面积51.38平方米，系一层平房。为汤小贤实际办理2006年、2007年房屋翻建审批手续的经办人是汤小贤的儿媳杨某。 本院认为：被告新街街道办称系根据城乡规划相关法律法规认定案涉房屋为违法建筑，并据此作出被诉限期整改通知。经查，该通知的主要内容是责令原告限期拆除案涉房屋，被告答辩时称作出限期拆除的法律依据是《城乡规划法》第六十五条。该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”该条所称的“限期改正或拆除”规定在《城乡规划法》法律责任一章，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人将因此面临被强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征。因此，被诉限期整改通知属于行政处罚行为，人民法院应依照《行政处罚法》规定对其合法性进行审查判断。《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”根据该法第三十一条和第三十二条的规定，行政机关作出行政处罚过程中，应在程序上保障行政相对人依法享有的知情、陈述和申辩等权利。本案中，在程序方面，没有证据证明被告新街街道办在作出被诉限期整改通知之前保障了原告的上述程序权利，故被告的行为违反法定程序，构成程序违法。在事实方面，案涉房屋占地62平方米左右，原告邻居汤小贤房屋占地61平方米左右，进深均为10米左右，两房东西向紧密相邻，同时建造，汤小贤房屋东西向最宽只有7.8米，而两房占地宽度相加之和则将近12米，这一数据与验收登记表记载的房屋宽度10.14米最为接近；证人杨某也称原告房屋的建房审批手续与汤小贤建房审批手续都是其一同办理的，建房押金由两户人家各半承担。基于上述事实，有合理理由认为存在案涉房屋在建造和竣工时受到当时新街镇政府建房管理的可能性。对于这些事实，以及与案涉房屋有关的规划依据是否具备等事实，被告新街街道办在作出被诉限期整改通知前应当进行调查核实但并未调查核实，故其作出被诉限期整改通知的行为主要证据不足，事实不清。原告要求撤销的诉讼请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项及第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处2019年3月15日向陈岳林作出[2019]萧新街责字0005752号《责令限期自拆整改通知书》的行政行为。 本案受理费50元，由被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处负担。 原告陈岳林、徐志英于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市萧山区人民政府新街街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的受理费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 苏 杰 人民陪审员 赵 晖 人民陪审员 何小明 二〇一九年十二月四日 书 记 员 冯 怡