广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2913号上诉人(原审被告)：贾娉，女，1973年10月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区**********。委托诉讼代理人：宋嘉闻，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：周烨，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东金宗机械有限公司，住所地广东省肇庆市高新区*****。法定代表人：钟增强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢愿光，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：江志宏，广东华安联合律师事务所律师。原审被告：黄继津，男，1971年12月14日出生，汉族，住广州市白云区*********之一。上诉人贾娉因与被上诉人广东金宗机械有限公司（以下简称金宗公司）、原审被告黄继津买卖合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭。上诉人贾娉的委托诉讼代理人宋嘉闻，被上诉人金宗公司的委托诉讼代理人江志宏到庭参加诉讼，黄继津没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾娉上诉请求：1.撤销一审判决；2.黄继津支付金宗公司贷款59万元；3.本案的受理费及保全费均由黄继津承担。事实和理由：一、黄继津与金宗公司签订的买卖合同所产生的债务不属于设立公司行为所产生的债务，贾娉不是合同的相对人，不应当承担连带清偿责任，一审判决以黄继津超出个人及家庭的生活用途签订该合同，因此认定为设立公司的行为是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。该债务要其他发起人承担连带清偿责任的前提是对设立公司行为所产生的费用和债务，但是，黄继津以未注册登记的皓泰(广州)生物医药股份有限公司（以下简称皓泰公司）的名义与金宗公司签订买卖合同，不是为了设立公司而施行的行为，该买卖合同没有其他发起人的签字，也没有其他发起人出具的授权委托书，是黄继津没有征得其他发起人同意的情况下，私自决定跟金宗公司签订的合同。《发起人协议》第4条第6款约定，遭遇重大事项要经过各方达成一致后方可进行。购买如此昂贵的设备很显然是重大的事项，应当经过各方发起人达成一致方可以购买，而签订该买卖合同，其他发起人之前是毫不知情的，因此不能认定为设立公司行为所产生的费用和债务，一审判决以黄继津超出个人及家庭的生活用途签订该合同，因此认定为设立公司的行为是错误的。二、黄继津与金宗公司签订的买卖合同所产生的债务应该由其自己承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条下列情形，以行为人为当事人：(一)法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的。黄继津以未注册登记的皓泰公司的名义与金宗公司签订买卖合同，购买的设备的总价款118万，总额超过启动资金350万的三分之一，如此重大的买卖合同没有全体发起人签字是极为不寻常的，黄继津以货币出资启动资金588000元，却不经其他发起人同意以皓泰公司的名义决定购买超过自己所出资的两倍的设备。因此，该买卖合同的当事人是黄继津，与未成立的皓泰公司无关，与贾娉无关，所产生的债务应由黄继津自行承担。三、黄继津与金宗公司恶意串通，以超过市场售价购买超过实际需要的多台乳化主机、乳化锅、油相锅、水相锅设备，企图损害其他发起人的利益。因此，贾娉不应该承担该责任。所购买的设备超过了拟成立的公司的需要，由黄继津与金宗公司签订的合同可知，JRK50L乳化主机价格为69000元，而根据金宗公司给别家公司的报价单中显示为65000元；30L油相锅的价格为9000元，别家公司40L油相锅的报价为9000元；40L水相锅的价格为11000元，别家公司60L水相锅的价格为11000元；80L油相锅的价格为16000元，别家公司80L油相锅的价格为15000元；150L水相锅的价格为19000元，别家公司200L水相锅的价格为19000元；JR1000L乳化机价格为11万元，别家公司的报价为105000元；JR2000L乳化机价格为165000元，别家公司的报价为145000元；600L油相锅的价格为45000元，别家报价900L油相锅的价格仅为39000元；平台的价格为26000元，别家的报价最多为15000元；通过上述对比，黄继津与金宗公司签订的合同中的设备价格比其他公司的报价还要高，而按照规律，报价通常应该比实际签订合同的价格要更低，通过该现象可以得出黄继津与金宗公司恶意串通，以超过市场售价购买超过实际需要的多台乳化主机、乳化锅、油相锅、水相锅设备，企图损害其他发起人的利益。因此，贾娉不应该承担该责任。综上所述，肯请法庭依法采纳贾娉的上诉意见。金宗公司辩称,一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回贾娉的上诉请求。黄继津没有到庭参与诉讼，亦没有提交书面答辩意见和证据。金宗公司向一审法院起诉请求：1.贾娉、黄继津立即向金宗公司支付剩余货款共计59万元；2.贾娉、黄继津立即向金宗公司支付逾期付款的违约金（违约金每日按照逾期付款总额59万元的万分之五的标准计算，从起诉之日起计算至实际清偿之日）；3.本案的诉讼费、财产保全费由贾娉、黄继津承担。一审法院认定事实，2018年8月7日，贾娉、黄继津及案外人袁利华、钟奇志、黄杰灿、陈波武签订《股东协议书》，约定共同投资设立皓泰公司，该公司住所为广州市白云区***********，法定代表人为黄继津，注册资本为1413万元，经营范围为化妆品的研发与生产；公司前期启动运营资金总额暂定350万元，其中贾娉出资74.55万元，以货币方式出资，占公司股权21.3%，黄继津出资58.8万元，以货币方式出资，占公司股权的16.8%……；该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备与生产设备等，以及办理消防、环保证件，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回；被告黄继津为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括：（1）办理公司设立登记手续；……（3）审批日常事项（涉及公司发展的重大事项，须按本协议第三条第5款处理：甲方财务审批权限为万元人民币以下，超过该权限数额的，须经公司董事会开会讨论后共同签字认可，方可执行）；（4）公司日常经营需要的其他职责。第四条公司管理及职能分工：……6.重大事项处理公司设股东会，遇到如下重大事项，须经各股东达成一致或投票决议后方可进行：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）《公司法》第三十八条规定的其他事项……。该《股东协议书》有贾娉、黄继津及案外人袁利华、钟奇志、黄杰灿、陈波武的签名及指纹。2018年8月25日，金宗公司作为甲方，与黄继津以皓泰公司作为乙方，签订编号为JZ20180825的《产品购销合同》，约定由金宗公司向皓泰公司提供乳化设备、水处理、烘箱、蒸汽锅炉、灌装机、输送线等用于生产化妆品的产品设备，上述产品的总额为118万元（含16%增值税票价），交货期限为定金到账后的45天内发货；验收方法：设备试运转正常，由需方代表在供方验收单上签字或盖章，质量异议期间为从收货日始30天内，如需方无签认，又不在约定期限内提出质量异议，则视为需方已通过设备验收；结算方式及期限：预付总额的50%定金，货到三个月内再付清总额50%余款。逾期交货或付款的责任：若供方逾期交货，应向需方按日万分之五计逾期天数的罚金，若需方逾期付款，应向供方按日万分之五计逾期付款部分的滞纳金。上述《产品购销合同》在供方处盖有金宗公司的公章，需方的法定代表人处有黄继津的签名，无加盖公章。2018年8月9日、9月17日、9月29日，黄继津用其自己的账户向陈近香的账户分别转账40万元、10万元、9万元，用于支付涉案设备的货款。2018年12月1日，陈近香出具了一份声明书，主要内容为：陈近香与黄继津不存在债权债务关系，黄继津向其转账59万元的款项，是属于黄继津代表设立中的皓泰公司支付给金宗公司的部分货款，对应的《产品购销合同》编号为JZ20180825，该买卖合同关系产生的相关权利、义务由《产品购销合同》的双方当事人自行处理，与本人无关，本人也不会向各当事人主张权利。2018年9月25日，金宗公司将涉案设备运送至皓泰公司拟注册的经营场所，并安装调试完毕。后因贾娉与黄继津发生矛盾，涉案设备被贾娉搬走处置。2018年11月20日，黄继津向金宗公司出具《告知书》，主要内容为：黄继津代表皓泰公司确认收到符合约定的质量标准的全部货品，皓泰公司也委托其向金宗公司支付货款59万元，尚欠货款59万元，最迟应当于2018年12月25日前全部支付；在《产品购销合同》履行过程中，皓泰公司股东内部出现严重纠纷，公司未能实际成立，皓泰公司也无能继续向金宗公司支付剩余货款59万元，也无法将合同设备退还给金宗公司。2019年1月31日，金宗公司向该院提起本案诉讼。诉讼过程中，该院依金宗公司的财产保全申请，作出（2019）粤1284执保195号执行裁定书，裁定冻结黄继津、贾娉银行账户内存款59万元或者查封、扣押相同价值的财产。后该院依法采取了相应的保全措施。一审法院认为，本案系争买卖合同关系，发生在皓泰公司设立期间，之后皓泰公司未能完成公司设立登记手续，属于公司未成立。对于公司因故未成立的民事责任问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条作出了规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。本案中黄继津作为皓泰公司的发起人及拟定的法定代表人，在皓泰公司设立期间，以皓泰公司的名义与金宗公司签订《产品购销合同》，向金宗公司购买与皓泰公司拟登记的经营范围一致的设备，并且该设备直接送到皓泰公司拟登记的经营场所安装调试，超出个人及家庭的生活用途，应认定为设立公司行为。金宗公司与黄继津以拟设立的皓泰公司名义签订的《产品购销合同》，是双方真实的意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，其所引发的合同之债应属于因设立公司行为所产生的债务。黄继津及贾娉均为皓泰公司的发起人之一，应对上述《产品购销合同》所引发的合同之债承担连带清偿责任。至于贾娉辩称黄继津与金宗公司恶意串通，以超过市场价格购买超过实际需要的设备，因贾娉提供的报价表部分未加盖报价单位的公章，部分参数与金宗公司提供的《产品购销合同》中的设备亦存在差别，无法证明存在超过市场价格购买的情况以及恶意串通的情况，该院对其辩称不予采纳。金宗公司主张涉案设备剩余未付货款为59万元，有金宗公司提供的《产品购销合同》及转账记录予以佐证，该院予以确认。上述货款，按照《产品购销合同》的约定应在货到三个月内（即2018年12月25日前）付清，逾期支付的情况下应按照《产品购销合同》的约定按日万分之五的标准计算滞纳金（实质为违约金）。故金宗公司主张黄继津、贾娉连带向其支付剩余货款59万元及逾期付款违约金（违约金以59万元为基数，从起诉之日即2019年1月31日按日万分之五的标准计算至实际清偿之日止）的诉求，与法有据，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决：黄继津、贾娉应于该判决生效之日起十日内连带支付金宗公司货款59万元及逾期付款违约金（违约金以59万元为基数，从起诉之日即2019年1月31日按日万分之五的标准计算至实际清偿之日止）。如果黄继津、贾娉未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取4850元、保全费3470元，合共8320元，由黄继津、贾娉共同负担。二审期间双方均没有提交新的证据。二审查明，贾娉在诉讼中确认其已经将案涉设备变卖处理，款项由其持有，尚未进行处理。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点是贾娉应否对案涉货款及逾期付款违约承担责任的问题。第一，贾娉、黄继津与袁利华、钟奇志、黄杰灿、陈波武于2018年8月7日签订《股东协议书》，目的是为了设立皓泰公司，该协议是约束发起人之间在设立公司过程中的权利义务关系，仅约束内部主体，对金宗公司不产生约束力。第二，黄继津作为拟设立中皓泰公司的法定代表人以皓泰公司的名义与金宗公司于2018年8月25日签订的《产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。贾娉主张合同无效并未提供充分证据予以证实存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。黄继津订立《产品购销合同》的行为属于设立公司行为，该法律后果归属于公司承担。第三，后因皓泰公司未能设立，黄继津于2018年11月20日出具《告知书》确认皓泰公司仍欠金宗公司59万元的货款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持”的规定，黄继津与金宗公司签订《产品购销合同》的行为，属于设立公司行为，金宗公司作为债权人请求黄继津和贾娉承担连带清偿责任具有法律依据。一审判决黄继津、贾娉连带向金宗公司支付货款59万元及逾期付款违约金并未不当，本院予以支持。第四，至于贾娉主张《产品购销合同》是黄继津与金宗公司恶意串通，以高于市场售价购买超过实际需要的设备。对此，贾娉没有提供证据证明金宗公司与黄继津存在属于恶意串通的行为，损害公司、发起人或第三人的合法权益，亦无法提供证据证明存在超过市场价格购买设备的情况，故本院对其主张不予采信。若贾娉认为黄继津的行为损害其合法权益的，可另寻合法途径解决，本院对此不作审查处理。综上所述，上诉人贾娉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人贾娉负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 梁达明审 判 员 陈卓杰二〇一九年十二月十九日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳