贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7031号上诉人（原审原告）：蒋光绪，男，1963年8月12日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：罗林，重庆渝敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：司博文，重庆渝敏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王帮明，男，1972年9月5日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：肖永久，贵州黔邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市云港建筑劳务有限公司。住所地:重庆市綦江区石角镇双泉村4组，统一社会信用代码：91500222671018770L。法定代表人：朱刚，该公司执行董事。原审被告：凤冈县交通运输局。住所地:凤冈县龙泉镇凤鸣大厦11楼，统一社会信用代码：11520327009528143A。法定代表人：安斯昌，该局局长。委托诉讼代理人：吴太宏，该局副局长。原审第三人：中交二公局第三工程有限公司。住所地:陕西省西安市经开区凤城二路12号。统一社会信用代码：91610000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩学军，男，该公司职工。上诉人王帮明因与上诉人蒋光绪、被上诉人重庆市云港建筑劳务有限公司（以下简称云港公司）及原审被告凤冈县交通运输局（以下简称凤冈县交通局）、原审第三人中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋光绪上诉请求：一、维持一审判决主文第一、二项；二、撤销一审判决主文第三项，改判为王帮明向蒋光绪支付逾期利息259227.92元（截止2019年4月30日），2019年5月1日起以864093.07元为基数按照年利率24%支付逾期利息；三、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：关于逾期利息的约定是在工程竣工验收合格并交付使用后，蒋光绪与王帮明就应付工程款达成的约定，虽然“工程劳务转包协议”无效，但双方签署的预结算书应当有效。预结算书是一个独立的法律文件，符合合同法规定的全部要件，并不违反法律规定。工程竣工验收后，蒋光绪已对王帮明形成了债权，而预结算书就是对双方债权债务的一个确认，并且对逾期付款的处理方式进行了约定，所以关于王帮明逾期付款的利息约定应当是有效的，法院应予支持。故一审法院未支持王帮明违约后的逾期利息是错误的，请求二审法院予以纠正。王帮明辩称，一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。因双方签订工程劳务转包协议无效，上诉人蒋光绪自身存在过错，答辩人不应当支付违约金。凤冈县交通局述称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。二、王帮明与蒋光绪之间的账务问题，与答辩人无关，答辩人不作评价。中交公司述称，一审判决清楚，王帮明与蒋光绪的工程劳务转包协议第三人不清楚也不认可，蒋光绪与王帮明的工程纠纷第三人未参与，按照第三人与云港公司签订的劳务合作协议，第三人已经将工程款支付完毕。王帮明上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人与被上诉人签订的《预结算书》来结算双方之间的工程款认定事实不清，证据不足。双方在涉案工程完工后，只是对工程价款进行了初步的预算，所以签订了《预结算书》，但事实上至今为止都还未对工程价款进行最终的结算确认。而且涉案工程的最终结算应当以中交公司的结算为依据。二、即使以上诉人与被上诉人签订的《预结算书》来结算双方之间的工程款，上诉人也支付了被上诉人519956.4元，下欠被上诉人的工程款为344136.67元，而非一审认定的864093.07元。1.2018年1月8日支付的249956.40元，被上诉人仅认可收到160000元，还有89956.40元未收到，但被上诉人的确已经全额支付，并且有票据为证。2.被上诉人不认可的2017年12月3日或2018年2月14日两次转款170000元，上诉人的确已全额支付，有票据为证。3.上诉人转入被上诉人6919001085509495号账户的90000元，上诉人也以现金方式支付完毕，如被上诉人不予认可，上诉人申请笔迹鉴定（被上诉人所写收条为据）。蒋光绪辩称，1、一审认定事实基本清楚，预结算书是在王帮明第一次开庭时自己提交的证据，答辩人基于王帮明多次表示按照预结算书进行结算才按照该预结算书主张的权利，但其在第二次开庭又不认可该预结算书，这是不诚实的表现，请求法院依法予以认定；2、本案的合同关系，云港公司与中交公司签订的协议不能约束答辩人，所以其主张的按照云港公司与中交公司签订的协议没有依据；三、双方在一审时因部分款项存在争议，后上诉人认可争议款项的签名不是蒋光绪的签名，所以未鉴定，一审时法院多次通知王帮明举示争议款项的证据，且给予足够权利，其在二审中提交证据，根据民诉法的规定不符合新证据的客观条件，不应当采信。凤冈县交通局辩称，答辩人的答辩意见与蒋光绪的答辩意见一致。中交公司述称，第三人的陈述意见与蒋光绪的答辩意见一致。蒋光绪向一审法院起诉请求：1.由王帮明向蒋光绪支付工程款1182970.5元；2.由王帮明向蒋光绪支付违约金354891.15元（截止到2019年4月30日）；3.由王帮明向蒋光绪支付从2019年5月1日起至款项付清之日的违约金，计算方式为以1051926.92元为基数，按照年利率24％计算至付清之日止；4.由王帮明、云港公司、中交公司对第一项请求款项承担连带支付责任；5.由凤冈县交通局在未付工程款范围内对第一项诉讼请求承担支付责任；6.本案案件受理费由王帮明、云港公司、凤冈县交通局承担。一审法院认定事实：2017年初，凤冈县交通局将凤冈县王寨镇土璜村至古堰塘公路段建设工程发包给中交公司负责承建。同年6月13日，中交公司与云港公司签订了一份《劳务合作协议》，中交公司将涉案工程劳务分包给云港公司负责施工，双方约定了劳务细目单价、合价、劳务工作范围，以及双方的权利义务等内容。该工程劳务由王帮明挂靠于云港公司具体负责该工程劳务施工。2017年6月28日，王帮明作为甲方与蒋光绪作为乙方签订了一份《工程劳务转包协议》，双方约定：甲方将王寨镇土璜至古塘5.24公里公路建设施工劳务以中交公司清单价转包给蒋光绪负责施工。一、中交公司清单价：1.砼路面415元/立方米;2.堡坎268元/立方米;3.涵管(682元至1170元)/米,主要根据图纸和清单型号为准计价;4.开挖石头22元/立方米，土方为4.4元/立方米;5.垫层以中交公司清单为准10.08元/平方米;边沟以中交公司清单价为准计价。二、水泥由甲方送货到现场，从乙方进度款中扣除（其中石子、石粉、水、电、运输、机械设备费用由乙方负责）。三、模板根据中交公司规定制作，如果没按规定条件施工，造成质量不达标，后果由乙方负责。四、公路宽度为3.5米厚4.5米，要按图纸施工,如果没按图施工,后果由乙方负责。五、每月计划未完成，中交公司处罚由乙方负责。六、乙方每月完成工程量由甲方报进度，要求公司支付进度款。七、本路段工程质量如果不达标，由乙方负责。八、付款方式：每月进度的60%以中交公司支付为准，完工验收合格后付工程款的20%，第二年付工程款的15%；剩余5%质量保证金第三年付清，所有款项由甲方协调收款。九、以前所有协议及合同全部作废。十、本路段的施工安全由乙方全权负责。十一、本路段造成的劳务费、机械费，如果乙方不支付，由甲方在本路段收款中支付，并由村委会盖章、乙方签字。十二、本路段所有税费、公司挂靠管理费由乙方负责。十三、甲方在本路段管理费中已收乙方100000元,乙方还欠甲方83400元。甲方必须提供本路段水泥供应，水泥款由甲方垫付，在进度款中扣除。十四、本协议一式二份，即日签字生效，具有法律效力。协议签订后，蒋光绪组织工人进场施工，并于2017年12月26日举行了竣工仪式，竣工后15天通车，2018年3月经发包方验收合格。2018年10月3日，蒋光绪与王帮明进行了预结算，王帮明应付蒋光绪劳费2620871.65元;王帮明自2016年12月3日至2018年9月30日已累计向蒋光绪支付工程款959275元;双方待确认2018年1月8日甲方预付乙方工程款人民币249956.40元中乙方核实确认160000元,余款90000元待王帮明提供银行流水转给龚其文即予以全部确认;转蒋光绪6919001085507495账号90000元,因没有签字,蒋光绪暂不予认可,如王帮明能够提供银行流水核对该笔款确系转给乙方本人、工人、管理人员账号，乙方予以确认收到该款。2017年12月3日（或2018年2月14日）甲方银行流水中如两日均有转付乙方工程进度款合计人民币170000元,则乙方对该笔款项予以确认收款和另现金支付20000元予以确认,合计190000元。甲方应收乙方管理费161000元,合同质量保证金按工程造价5%计算;挂靠费以甲方挂靠云港公司合同中约定的1.5%计算,在工程款中扣除;本工程税费按工程价款的5%由甲方在工程款中扣除。本次结算款甲乙双方收支抵减后甲方欠乙方的余款，由甲方积极到中交公司催收结算，乙方积极配合提供相关资料，在2018年10月20日前付给乙方。中交公司将工程款项支付给甲方而甲方在收到款项后3日内转付给乙方，逾期按每日3‰支付违约金。一审法院认为，本案凤冈县交通局将涉案工程发包给中交公司承建，中交公司又与云港公司签订《劳务合作协议》的事实，各方当事人不持异议，依法予以确认。本案争议的焦点为蒋光绪与王帮明之间签订的《工程劳务转包协议》的效力，以及如何处理的问题；二是涉案工程劳务费如何确定，能否以蒋光绪与王帮明之间签订的《预结算书》作为本案工程劳务费认定的依据；三是王帮明已支付工程劳务费具体数额，以及应扣除款项；四是本案应否计算违约金？五是云港公司应否承担连带清偿责任；六是凤冈县交通局应否在其应付工程款范围内向蒋光绪承担支付责任。第一，关于本案争议的第一个焦点。蒋光绪与王帮明签订的《工程劳务转包协议》，系王帮明在挂靠云港公司分包工程劳务过程中，与不具备建设施工资质的自然人蒋光绪签订的建设工程劳务转包合同，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，蒋光绪投入劳务已物化在涉案建设工程中，不可能也无必要要求返还财产，应当由王帮明向其据实支付工程劳务费。第二，关于第二个争议焦点。关于涉案工程劳务费是否结算的问题。蒋光绪作为涉案工程实际施工人，在完成工程劳务，经工程发包人、承包人验收合格，并交付使用后，王帮明负有与蒋光绪结算工程劳务费的义务。蒋光绪与王帮明签订了《预结算书》，在《预结算书》明确的内容包括以下部分内容一、应支付的工程劳务费数额；二、已支付的工程劳务费金额，包括已支付的款项和应扣除的水泥款；三、双方存在争议的已付款项；四、应否扣除管理费、挂靠费、质量保证金及税费的问题。除此以外，双方没有另行结算，故本案应当以此作为工程劳务费结算的依据。蒋光绪与王帮明在《预结算书》中已确认涉案工程劳务费为2620871.65元，虽然王帮明在庭审中辩解该笔款项中第九项工程（工程款为60836.45元）不属于蒋光绪施工的工程，在劳务转包协议中未予约定，对该笔工程款不予认可，但其未提供证据予以佐证，对其辩解理由不予采纳，故对涉案工程的劳务费确认为2620871.65元。第三，关于第三个争议焦点。关于已付工程劳务费的金额，蒋光绪与王帮明在《预结算书》中确认2016年12月3日至2018年9月30日王帮明已向蒋光绪累计支付劳务费959275元，虽然，庭审中王帮明辩称其代付农民工工资及已向蒋光绪支付的各项款项共计1322947.4元，且提供了25份凭据予以佐证，但上述凭据均系《预结算书》签订之前出具，且王帮明、云港公司、凤冈县交通局不予认可，不予采纳，故对王帮明已付款项数额确认为959275元。双方在《预结算书》表明对部分已付款项存在争议，但蒋光绪对2018年1月8日预付款249956.40元中的160000元已确认为收到，余款需待王帮明提供银行流水核对后予以确认，因王帮明未提供银行流水予以证明,按160000元予以确认。蒋光绪对王帮明转入6919001085507495账号90000元的事实不予认可，王帮明也未按双方在《预结算书》中约定提供银行流水进行核对，且在诉讼中也未提供其他证据予以证明，不予确认。蒋光绪对王帮明主张于2017年12月3日(或2018年2月14日)两次转款170000元的事实不予认可,王帮明未按双方在《预结算书》中的约定提供银行流水核对，且在诉讼中也未提供其他证据予以证明，不予确认。关于蒋光绪提出按40万元扣除水泥款的主张，王帮明不予认可。且根据双方签订的《预结算书》载明“王帮明提供的水泥为1468吨,单价按合同约定执行，无约定则按中交公司结算单价执行。（暂定40万元）”的事实，结合双方在合同中并未约定水泥单价，王帮明也未提交中交公司结算单价的情况，可按中交公司与云港公司签订的《劳务合作协议》及《附表4》载明“42.5t规格的袋装水泥价款为345元/吨”，即按1468吨×345元/吨=506460元予以确认。关于是否应当扣除管理费、挂靠费的问题。因本案蒋光绪与王帮明之间签订的《工程劳务转包协议》系无效合同，王帮明明知其无权转包涉案工程劳务，而将被挂靠公司承接的工程劳务转包给蒋光绪，自身存在过错，故对王帮明主张从应付工程款中扣除管理费、挂靠费的主张，不予采纳。关于蒋光绪主张按工程劳务费总额3%扣税款的主张，因其与王帮明在预结算中明确约定，工程费税按工程价款的5%由王帮明从工程款中扣除，且无其他证据证明工程劳务费缴税标准按总价款3%，故应按2620871.65元×5%=131043.58元，予以确认。蒋光绪与王帮明在《工程劳务转包协议》和《预结算书》中均明确约定工程质量保证金按工程款的5%计算，且在《工程劳务转包协议》中明确约定该款定于第三年付清，因此，工程质量保证金应当按2620871.65元×5%=131043.58元予以确认，在保证期限届满后，蒋光绪可另行主张权利。综上,王帮明应向蒋光绪支付的劳务费总额为864093.07元（2620871.65元-959275元-160000元-506460元-131043.58元=864093.07元）予以确认。第四，关于第四个争议焦点。本案蒋光绪请求王帮明向其支付违约金的诉讼主张，因双方签订的《工程劳务转包协议》无效，蒋光绪自身存在过错，故对该诉讼请求院不予支持。第五，关于第五个争议焦点。王帮明与云港公司系挂靠与被挂靠关系，云港公司以自己的名义分包涉案工程劳务后将该工程劳务交由挂靠人王帮明转包给不具建设工程施工资质的蒋光绪施工，其对实际施工人应获得工程劳务费负有连带支付的义务。故蒋光绪请求云港公司对本案工程劳务费负连带支付责任的诉讼主张，应予支持。第六，关于第六个争议焦点。凤冈县交通局作为工程发包方,其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,本案并无证据证明凤冈县交通局还有应付工程款未付。故对蒋光绪要求凤冈县交通局在未付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，不予支持。综上，蒋光绪请求王帮明支付蒋光绪拖欠工程款，并由云港公司承担连带支付责任的请求，予以支持，但蒋光绪起诉未付工程款金额不当，应为864093.07元；对蒋光绪提出的其他诉讼请求，不予支持。云港公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限王帮明在本判决生效后十日内向蒋光绪支付工程款人民币864093.07元。二、重庆市云港建筑劳务有限公司对本判决第一项负连带清偿责任。三、驳回蒋光绪的其他诉讼请求。本案案件受理费18640元，减半收取计9320元，由王帮明负担，该款蒋光绪已预交，被告王帮明在兑现本案时一并付给原告蒋光绪。本院二审期间，王帮明向本院提交了一份银行流水，证明两笔款项第一笔2018年1月8日支付金额249956.40元；第二笔是2017年12月3日或者2018年2月14日两次转款，共计19万元。蒋光绪对该2018年1月8日和2018年2月14日银行流水的真实性认可，但认为其主张的款项并不是在预结算书中第三条第一款约定的款项，其时间和金额均不符合，对方提交的转账款项的凭据已经包含其认可的959275元，不应当另行计算；且一审时给予对方充分举证期限，该证据并不是对方无法调取的证据，对方也没有向法院申请调取证据，故该证据不符合民诉法关于新证据的规定，二审不应采信；对2017年12月3日的转账凭证的真实性认可，该款项也是包含959275元中，不应当额外计算，也不符合新证据的特征，二审也不应采信。凤冈县交通局及中交公司对前述证据无意见。本院认为，上述银行转账凭证，表明王帮明转账给蒋光绪的金额，本院对该证据真实性予以认定。二审期间，中交公司提供了53551.42元的电子回单，证明中交公司在2019年10月30日已将剩余工程款支付给云港公司。蒋光旭质证认为云港公司承包的工程很多，涉案工程只是其中一部分，该款支付的是其他路段，即便是，该5万多元的付款也仅是质保金部分。且中交公司已经表明工程款在2019年1月30日已经付完涉案工程款。王帮明质证认为涉案工程与中交公司没有进行结算，工程款并未付清。对该证据的真实性本院予以确认。同时中交公司在二审中已经明确支付涉案工程款的时间为2019年1月30日，对此王帮明并未提出异议。二审查明，凤冈交通局与中交公司、中交公司与云港公司已经进行了结算，中交公司在2019年1月30日已经向云港公司支付了涉案工程款。2018年1月11日，王帮明通过账户余财会、王加灿转账168000元到龚其文账户；2017年12月3日王帮明通过余财会转账170000元到蒋光绪账户。王帮明与蒋光绪签订的预结算书载明本工程公路长度4.6公里，预结算收入260871.65元，详细如下：1.土方2452.3×4.4=10788.8元，2.石方1533立方米×22=33726元，3.利用石方3163.6元，4.砌边沟4086.19元，5.砌挡墙563949.72元，6.碎石基础垫层226852.71元，7.普通水泥路面1681140.1元，8.管涵36325.08元，9.路肩混凝土浇筑60836.45元。其余事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点是一、王帮明与蒋光绪签订的预结算书是否可以作为双方结算工程款的依据；二、王帮明已经支付蒋光绪多少工程款；三、王帮明是否应承担支付违约金的责任，以及违约金以何标准确认。关于王帮明与蒋光绪签订的预结算书是否可以作为双方结算工程款的依据的问题。从双方2018年10月3日签订的预结算书来看，双方是在蒋光绪所做的工程量进行计算之后确认的工程款，因此，该预结算书应作为认定王帮明应支付蒋光绪工程款的结算依据。关于王帮明已经支付蒋光绪多少工程款的问题。双方在预结算中对已经支付959275元无争议，双方存在争议的是2018年1月8日，王帮明支付给蒋光绪的是160000元还是249956.4元及2017年12月3日王帮明是否支付给蒋光绪190000元。从二审期间王帮明提供的银行转账凭证来看，其中，2018年1月11日，王帮明通过账户余财会、王加灿转账168000元到龚其文账户，一是该转账的时间为2018年1月11日与双方结算中明确的2018年1月8日时间不符合，二是金额也不符合，王帮明应该按预结算书中载明的内容提供90000元转账凭证，或者提供249956.4元转账凭证。因此，王帮明提供的2018年1月11日转账168000元的转账凭证不能作为其已经向蒋光绪支付了双方存在争议的款项。2017年12月3日王帮明转账支付给蒋光绪170000元，从双方预结算书载明的2017年12月3日王帮明银行流水有转付蒋光绪工程进度款170000元，则蒋光绪对该笔款项予以确认收款和另外现金20000元予以确认。因此，应确认王帮明已经支付给蒋光绪190000元，该笔款项应按已付工程款予以扣除。王帮明认为其向蒋光绪还支付有90000元现金，因双方预结算书明细载明王帮明需要提供银行流水核对是否将该款支付给蒋光绪，但王帮明没有提供银行流水证据，且上诉中明确表示是现金方式支付，显然与双方约定以转账方式支付不符。故王帮明还应支付蒋光绪的工程款为864093.07-190000=674093.07元。关于王帮明是否应承担支付违约金的责任，以及违约金以何标准确认的问题。双方签订的合同应为无效合同，但该合同的效力不影响双方就付款时间及违约金约定的效力。双方预结算书约定的王帮明付款时间是中交公司将工程款项支付给王帮明而王帮明在收到款项后3日内转付给乙方，逾期按每日3‰支付违约金，该约定属于附条件条款。现中交公司及王帮明对中交公司已将案涉工程款知道到云港公司均无异议，中交公司支付完工程款的时间为2019年1月30日，因王帮明是以云港公司名义与中交公司签订合同，故应视为王帮明已收到涉案工程款，因此王帮明应在收到该款的3日后，即2月3日向蒋光绪支付工程款，逾期则应承担逾期支付款项的利息。双方约定的违约金过高，蒋光绪已经主动调整违约金为年利率24%。以此计算逾期支付工程款利息并无不当。综上所述，王帮明、蒋光绪的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初2729号民事判决；二、由王帮明在本判决生效后10日内向蒋光绪支付工程款674093.07元，并从2019年2月3日起按年利率24%计算利息至款项付清时止；三、重庆市云港建筑劳务有限公司对上述款项负连带清偿责任；四、驳回蒋光绪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费18640元，减半收取计9320元，由王帮明负担；二审案件受理费23828元，由王帮明负担14640元，蒋光绪负担7188元。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 梁华勇二〇一九年十二月二十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇