广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终208号原公诉机关广东省罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭誉幸，男，汉族，1981年8月25日出生，身份证号码441***************，广东省罗定市人，大专文化，无业，捕前住罗定市************。因本案于2019年4月24日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。2019年9月12日被罗定市人民法院取保候审。辩护人陈诗红，广东碧辉律师事务所律师。广东省罗定市人民法院审理广东省罗定市人民检察院指控原审被告人彭誉幸犯故意伤害罪一案，于2019年9月12日作出（2019）粤5381刑初188号刑事判决。宣判后，法定期限内原审被告人彭誉幸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年10月15日下午，被告人彭誉幸随同其本村村长彭某1、出纳彭某2前往************附近与被害人彭某3协商解决土地纠纷问题，在协商过程中彭誉幸与彭某3发生争执，彭誉幸于是用手掌朝彭某3的左、右面部位置各打了一巴掌，致彭某3左耳鼓膜穿孔。经罗定市公安司法鉴定中心鉴定，彭某3的伤势已构成轻伤二级。原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证的相关证据证实。原审判决认为，被告人彭誉幸故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人彭誉幸在归案后能如实供述其殴打被害人的犯罪事实，依法可以从轻处罚；案发后能积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。鉴于被告人是初犯，本案因民事纠纷引发，被害人对引发本案存在一定过错，且事发后双方已达成赔偿协议，被害人亦对被告人予以谅解，对被告人适用缓刑不致对其所居住的社区产生重大不良影响，故可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，作出判决：被告人彭誉幸犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。上诉人彭誉幸的上诉意见及辩护人的辩护意见为：（一）一审据以定案的被害人病历材料存疑，无法证实被害人左耳鼓膜穿孔构成轻伤的结果与彭誉幸用手打脸部的行为具有关联性。因而，指控被告人构成故意伤害罪定案证据存疑，因而指控上诉人构成犯罪的证据不足，应改判无罪。（二）据以定案的鉴定违反法定程序、不具有客观性，鉴定忽视对被害人自身疾病与本次损伤的参与度作用的对比，违反鉴定标准中关于伤病关系的处理原则。2018年10月16日的《耳鼻咽喉镜检查报告单》显示被害人左耳鼓膜穿孔，轻度充血，见白色钙化斑。但钙化斑的形成并非一朝一夕的事，钙化斑证实被害人左耳在案发前存在疾病，其左耳鼓膜穿孔到底是自身疾病引起的还是外伤引起的需要重新鉴定。一审没有同意上诉人重新鉴定的申请剥夺了上诉人的诉讼权利，二审法院应对被害人启动重新鉴定程序。（三）一审没有同意上诉人申请被害人出庭，属于剥夺上诉人合法的诉讼权利。综上，望二审法院同意对被害人启动重新鉴定程序并且同意被害人出庭，根据重新鉴定的意见以及对被害人的进一步调查核实，依法裁判。经二审审理查明：2018年10月15日下午，上诉人彭誉幸随同其村村长彭某1、出纳彭某2前往罗定市**************附近与被害人彭某3协商解决土地纠纷问题。期间，彭誉幸与彭某3发生争执，彭誉幸用手朝彭某3的左、右面部各打了一巴掌。彭某3于2018年10月16日到罗定市人民医院做耳鼻咽喉镜检查，诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔；2018年12月28日到罗定市人民医院做耳鼻咽喉镜检查，诊断为左耳鼓膜穿孔。经罗定市公安司法鉴定中心鉴定，彭某3的伤势已构成轻伤二级。上述事实有下列经一审举证、质证的证据证实：1.查获经过、抓获经过、受案登记表，证实：2018年10月15日17时许，围底派出所接到110指令称，*****村民报称在该村彭某3与村长因土地发生纠纷，彭某3被人打伤。接报后派出所民警立即到现场处理，伤者彭某3已由救护车送医院治疗，民警现场口头传唤涉嫌殴打他人的彭誉幸到派出所接受询问。经询问，彭誉幸对涉嫌殴打他人的行为供认不讳。罗定市公安局于2019年4月24日对彭誉幸故意伤害案立案侦查。2.现场勘验检查工作记录、现场图照、指认照片，证实：公安机关对现场罗定市**********进行勘验的概况。3.疾病诊断证实书、诊断报告、检查报告单、听力测试报告单，证实：被害人彭某3到罗定市人民医院检查的情况，于2018年10月16日做耳鼻咽喉镜检查，镜检所见“左耳鼓膜穿孔，轻度充血，见白色钙化斑”，镜检诊断“左耳外伤性鼓膜穿孔”；2018年10月17日诊断为“双侧感音神经性听觉丧失（右耳中重度、左耳极重度），左耳鼓膜外伤性穿孔”；2018年12月28日做耳鼻咽喉镜检查，镜检所见“左耳鼓膜穿孔，见白色钙化斑”，镜检诊断“左耳鼓膜穿孔”。4.罗定市公安司法鉴定中心罗公（司）鉴（法活）字[2019]01004号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定机构、鉴定人资格证书，证实：经鉴定，被害人彭某3因受钝挫伤，致左耳外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合，其损伤已构成轻伤二级；鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质、资格。5.被害人彭某3的陈述：我小时候就流过耳脓，耳朵能听，没有其它的疾病或中耳炎。2018年10月15日，围底镇综治办工作人员与陀埇村的村干部来到我家门前处理我与陀埇集体土地纠纷。在协商过程中，我与陀埇村副村长彭誉幸发生了争执，他打了三巴掌我的左边脸部，我想用拳头打他，但是被人拉开了，后来我打算打电话报警时晕倒了。事发后彭誉幸已经赔偿了5000元给我，我愿意谅解彭誉幸，不追究他任何责任。经对照片辨认，彭某3辨认出彭誉幸。6.证人杨某的证言：我是彭某3的嫂子。2018年10月15日，围底镇综治办工作人员与陀埇村委的村干部与我、彭某3协商土地分界的问题，后来陀埇村副村长彭誉幸与彭某3起了争执，彭誉幸用右手打了彭某3的左右脸部各一下。然后彭某3想用右手打彭誉幸，但是被人拉开了。彭誉幸又用右手向彭某3打去，是否打到彭某3我没有看到，此时彭某3就晕倒在地了。彭中保就打“120”，我就打电话报警。7.证人彭某2的证言：我是陀埇自然村的会计。2018年10月15日，我与彭誉幸、彭某1、彭某3、杨爱珍商量陀埇村集体土地与彭某3个人土地的地界问题。在商量过程中，彭誉幸与彭某3争吵起来，期间两人被我们现场的人拉开，后彭誉幸用左手打了一下彭某3的右脸，彭某3就坐下去了，接着睡在地上了。然后彭某1与我打“120”叫救护车送彭某3到罗定市人民医院治疗。事发后，彭誉幸向我借了5000元给彭某3作为医疗费。彭某3是否有中耳炎我不清楚。8.证人彭某1的证言：我是陀埇村村长。2018年10月15日，围底镇综治办要求我们协商解决彭某3与陀埇村集体土地纠纷一事。在协商过程中，彭某3用一些粗言秽语辱骂彭誉幸，彭誉幸就与彭某3扭打在一起，彭誉幸打了彭某3的脸部一巴掌，彭某3就坐在地上，接着又睡在地上。我赶紧打“120”叫救护车送彭某3到罗定市人民医院治疗。9.证人邓某的证言：我丈夫彭某3是否有中耳炎我不清楚，与彭某3协商赔偿的事情我也不清楚。10.上诉人彭誉幸的供述与辩解：案发时我是围底镇陀埇村村干部。2018年10月15日下午，围底镇综治办要求我们协商解决彭某3与陀埇村集体土地纠纷一事，我与村长等人约彭某3到现场协商解决问题。在协商过程中，彭某3不服解决方案，认为我指出的土地划分界线对他不利，就用粗言秽语辱骂我。我突然忍不住就用右手打了他左脸一巴掌，接着他用拳头向我右手臂和右颈部打了几拳，我就用左手打了他右脸部一巴掌。这时彭某3坐在地上，接着又躺在地上。彭某2就打电话叫救护车送彭某3到医院。事发后我向彭某2借了5000元通过微信转账给彭某3的侄子作为彭某3的医疗费。经对照片辨认，彭誉幸辨认出彭某3。11.户籍资料、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表，证实：上诉人彭誉幸的出生日期、住址等身份情况；无犯罪前科记录。12.协议书、谅解书、收据、情况说明书、微信转账截图，证实：案发后彭誉幸的家属赔偿给彭某35000元，彭某3出具谅解书对彭誉幸予以谅解。13.行政处罚决定书、告知笔录、非税收入票据，证实：彭某3在本案中因殴打他人被处以罚款500元。对上诉人彭誉幸及其辩护人所提意见，评判如下：上诉人彭誉幸于2018年10月15日下午用手殴打被害人彭某3左、右面部各一巴掌致彭某3受伤被送医院检查治疗的事实，有上诉人彭誉幸的供述、被害人彭某3的陈述及证人证言予以证实。被害人于2018年10月16日到罗定市人民医院做耳鼻咽喉镜检查，镜检诊断意见明确为“左耳外伤性鼓膜穿孔”；2018年12月28日又到该院做耳鼻咽喉镜检查，镜检诊断意见为“左耳鼓膜穿孔”。这两次镜检检查已证实被害人左耳外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合。对被害人的损伤进行鉴定的机构具备相应资质；检验人员具备相应的鉴定资格，具备专业的法医学检验知识水平和能力，通过看阅医院耳鼻咽喉镜检查报告及镜片等检查、诊断材料，已经对“白色钙化斑”与“左耳鼓膜穿孔”的关系作出了判断。该鉴定中心检验人员根据法医学检验所见，结合案情记载资料、医院检查、诊断资料进行综合分析，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.3.4a条规定作出鉴定意见，程序合法，实体上依据充分，能与其他证据印证，并经庭审举证、质证，应采信作为定案依据。因此，彭誉幸非法故意伤害被害人彭某3的左耳部致轻伤二级的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意伤害罪。故上诉人彭誉幸及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人彭誉幸非法故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。彭誉幸作案后在场人员报警，其留在现场，民警口头传唤其到派出所接受询问，可视为自动投案；到案后一直如实供述犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚；是初犯，积极赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚；本案因民间纠纷偶然引发，且被害人存在一定过错，亦可酌情从轻处罚。根据上诉人彭誉幸犯罪的事实、性质、情节、社会危害性、人身危险性等，可对其适用缓刑。原判认定上诉人彭誉幸犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；原判未认定自首不当，但本院认定自首后，原判量刑亦在合理范围内，故不再调整；上诉人彭誉幸及其辩护人所提上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘恒军审判员  焦录强审判员  韦志远二〇一九年十二月十三日书记员  赵飞凤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。