灯塔市人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽1081行初86号原告张伟，女，1973年12月12日出生，汉族，无业，住辽阳市太子河区。原告张日昌，男，1940年4月8日出生，汉族，无业，住辽阳市太子河区。委托代理人张清（原告张日昌儿子），男，1969年12月30日出生，汉族，无业，住辽阳市太子河区。委托代理人张伟（原告张日昌女儿），即上列第一原告。被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局，统一社会信用代码11211011MB1837224B，住所地辽阳市太子河区繁荣路中段。法定代表人龚勤保，系该局局长。委托代理人汤舰为,系该局工作人员。委托代理人刘政伟，系辽宁德泰律师事务所律师。第三人辽宁恒利集团发展有限公司，统一社会信用代码912110007256533405，住所地辽阳市白塔区民主路2段49号。法定代表人吴玉颖，系该公司经理。委托代理人王力，系辽宁冠信律师事务所。原告张伟、张日昌不服被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局行政许可一案，于2019年6月26日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局送达起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告张伟、张日昌及其委托代理人张伟（原告）、张清、被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局的委托代理人刘政伟、汤舰为、第三人辽宁恒利集团发展有限公司的委托代理人王力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局于2019年5月23日为第三人辽宁恒利集团发展有限公司颁发编号211011201905230701建筑工程施工许可证，内容为：建设单位辽宁恒利集团发展有限公司。工程名称恒利新城28#住宅楼。建设地址辽宁省辽阳市太子河区。建设规模10620.45平。合同价格1379万元。勘察单位辽宁金帝设计有限公司。设计单位辽宁金帝设计有限公司。施工单位辽宁省第三建筑工程公司。监理单位辽阳建硕工程监理有限公司。勘察单位项目负责人杜秀广。设计单位项目负责人费继春。施工单位项目负责人李海宝。总监理工程师韩东升。合同工期594天。原告张伟、张日昌诉称，原告的房屋和土地使用权位置地块坐落于太子河区徐往子恒利新城项目28号楼处，该项目地块土地批复[2011]410号经国复[2018]74号确认违法，《责令交出土地通知书》经（2015)辽阳行终字第00117号判决撤销，2019年3月29日晚原告的房屋被偷拆，30日至今建设单位辽宁恒利集团发展有限公司在原告房屋坐落位置地块强行使用土地、强行施工建设，至今原告拥有的国有土地使用权未依法收回、未办理房屋拆迁手续，经信息公开获知被告为建设单位颁发了建筑工程施工许可证，被告在缺少法定形式要件的情况下颁发施工许可证，侵犯了原告的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十二条十二款的规定提起诉讼。现请求：请求部分撤销建筑工程施工许可证（编号211011201905230701)。2019年7月18日，原告增加诉讼请求：将违法违纪问题问题按《行政诉讼法》第六十六条的规定移送。原告向本院书面申请，申请对辽阳市人民政府作出的辽市政发[2012]9号《关于辽阳经济开发区（望水新市镇）享受市级行政管理权限和相应行政审批权限有关问题的通知》、辽市编办发[2012]23号《关于印发中共辽阳经济开发区工作委员会辽阳经济开发区管理委员会暨望水新市镇主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《中共辽阳经济开发区工作委员会辽阳经济开发区管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》、辽市政发[2019]6号《关于取消下发调整一批政务服务事项的决定》的合法性进行审查。原告张伟、张日昌提供证据如下：1、土地使用权证、房照、翻建前房照（前3都是原件）、翻建证明（复印件），证明原告拥有国有土地证和房屋坐落位置在被告颁发的施工许可证范围内，土地使用权证证明原告拥有的宅基地土地使用权坐落的位置、面积、四至、权属、用途、土地使用权性质是城镇单一住宅用地（251）国有土地，还可以证明原告拥有的国有土地权未依法收回，国有土地使用权未卖给任何人；房照证明原告的房屋年代久远是有照房还可以证明原告未办理房屋拆迁手续，房屋没有卖给任何人；2、颁发施工许可证信息答复、施工许可证复印件，证明被告颁发了施工许可证；3、辽政地字[2011]410号土地批复（复印件），证明原告拥有的国有土地和房屋位置地块被以集体土地报批了省政府批准了征地行为，辽阳市政府未依法履行土地批复第2条设定的条件，不具备发放施工许可证的条件；4、国复[2018]74号（复印件），证明土地批复违法、征地行为违法，围绕土地批复做出的行政行为、后续一系列行政行为均违法，如给第三人颁发的五证（土地证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证）都违法，应履行复议决定、纠正违法、因违法产生的后果应采取补救措施、应有担当、知错就改；5、省住建厅信息公开答复（复印件）、辽住建依申请[2019]7号（原件），证明第三人没有安全生产许可证不得进行生产经营活动、不得颁发施工许可证，第三人属于建设部令第128号第2条和建设工程安全生产管理条例（国务院令第393号）第2、4条所规定的有关活动的企业和有关单位，第三人无安全生产许可证不得从事建筑施工活动、安全生产活动、生产经营活动，也可以证明第三人不符合建筑法第12条第4项的规定，也不符合建筑法第5条的规定；6、辽国土资复[2014]46号（原件），证明补偿安置方案违法、原告有权决绝违法的安置补偿，没法给原告补偿，所以偷拆原告房屋；7、责令交出土地通知书（复印件）、（2015）辽阳行终字第00117号行政判决（原件），证明原告不用交出土地，可以合法的拥有自己名下国有土地使用权的宅基地，官商勾结欺压百姓、弄虚作假欺上瞒下、未依法履行征地批后实施程序、补偿不落实强令原告交出土地，判决依法证明了原告的国有土地使用权，是不应被辽政地字[2011]410号征收集体土地的批复而征收的；8、公安机关受案登记表（原件）、巴人社工认[2014]7-15号（原件）、公安机关受案回执（原件），证明原告的房屋被偷拆，依法维权受到打击报复；9、停止执行申请，证明不具备执行施工的法定条件；10、2019年7月15日邮寄的管辖异议及补充证据（1）辽政办依申请[2019]88号（原件）（2）6月4日政府信息公开申请书（复印件），证明410号土地批复被国务院裁决确认违法后省政府没有履行结果和纠正违法行为结果并出具信息公开告知书，证明履行结果和行为纠正结果应到司法部行政复议司获取；11、责令交出土地通知书、徐往子村委会证明（原件），证明征地补偿款未到徐往子村账户，官商勾结欺压百姓、弄虚作假欺上瞒下、未依法履行征地批后实施程序、补偿安置不落实强令原告交出土地；12、2019年7月16日邮寄的增加被告申请（原件），证明增加被告；13、2019年7月18日邮寄的增加诉讼请求，证明增加诉讼请求。即撤销原告拥有国有土地使用权和房屋坐落地块范围部分施工许可证编号211011201905230701；14、2019年7月22日邮寄的停止执行申请及补充证据（1）4月10日政府信息公开申请表（原件）、国复[2018]74号国务院裁决（2）5月7日开发区住建局信息答复（3）4月25日向被告邮寄无安全生产许可证举报（4）4月27日向被告邮寄部分撤销行政许可的申请及妥投证明，证据（1、2）可以证明从信息公开申请所需信息的用途一栏证明第三人在信息公开申请前已经施工，答复证明第三人无证施工，证明被告知道施工许可证地块存在利害关系人，未尽到审查职责，违反《建筑法》第7条，违法发放施工许可证，被告剥夺了原告的申辩、陈述和听证权；（3、4）证明原告向被告邮寄材料，证明不具备核发施工许可证的条件，证明被告知道施工许可证地块存在利害关系人，未尽到审查职责，违反《行政许可法》第36、47条的规定非法剥夺原告的陈述权、申辩权、听证权；15、2019年7月25日邮寄的停止执行申请（原件），证明原告已申请裁定停止施工许可证执行；16、2019年8月1日邮寄一并解决相关民事争议民事起诉状，证明根据行政诉讼法61条规定要求一并解决相关民事争议；17、2019年9月2日邮寄审查申请，证明对被告提供的辽阳市政府的文件进行合法性审查，被告无职权依据违反宪法第99、107条、行政许可法第17条的规定；被告在答辩后交换证据后我们才知道被告提供的文件依据，因此我们才后邮寄；18、辽太发改发[2012]5号、6号（当庭提交），证明根据《土地管理法实施条例》23条的规定，辽太发改发[2012]5号、6号建设项目立项批准文件是办理土地批复的前置要件，土地批复作出的日期是2011年2月10日，此两份建设项目立项批准文件作出的日期是2012年2月14日，第三人的土地使用权证作出日期是2011年12月12日，早于辽太发改发[2012]5号、6号，第三人的建设项目立项批准文件和土地证作出日期与法律法规相冲突，属于违法的，建设项目立项批准文件违法，第三人的开发行为违法，一切行为都违法。根据《土地管理法实施条例》第23条、《城乡规划法》第38、61条第3项《辽阳市企业投资项目核准办法》第18条，《行政诉讼法》43条3项、《行政诉讼法司法解释》43条2项的规定，违法的证据不能作为定案依据，因此第三人的土地证不能作为本案认定事实的依据；19、第三人无施工许可证先施工图片5张（原件当庭提交），证明第三人先施工后取得的施工许可证，被告和第三人恶意串通核发施工许可证，帮助第三人违法行为合法化，共同违法侵害原告合法权益，违反《宪法》第5条、《建筑法》第7条、《行政许可法》17、36、47条；20、2019年11月14日邮寄的辽市行复决字[2019]22号（当庭提交），证明偷拆原告房屋行为违法，还可以证明拆迁进度不符合施工要求，征收房屋进度不符合施工要求，被告核发施工许可证缺少法定形式要件，缺少拆迁进度符合施工要求的证明材料；21、原告身份证、区划调整方案和户口本（当庭提交），证明区划调整方案实施前原告的房屋坐落地块归白塔区铁西××办事处农机委管辖，开发区管委会2002年成立已经确定管辖四至范围，我们的房屋坐落地块宗地不在开发区管委会的管辖范围内，区划调整后我们的房屋坐落地块宗地不在此前已经被确定的开发区管委会管辖范围内，被告不具备给第三人核发施工许可证的法定资格，被告违反《宪法》第5、99、107条、《行政许可法》第17、36、47条；22、开发区管委会会议纪要（当庭提交），证明核发施工许可证之前，开发区管委会和被告都已经知道施工许可证地块范围土地权属不清，存在权属争议、存在利害关系人的事实，充分证明省政府的部分工作人员和开发区的领导蔑视国务院和法律权威，在不具备发证条件下，以会议纪要的形式代替法律规定，与第三人恶意串通侵害原告合法权益，强令被告核发行政许可，违反《宪法》第5、99、107条、《行政许可法》第17、36、47条、《建筑法》第7、8条、《行政复议法》第31条；23、开发区住建局建设单位办理建设手续审批表（当庭提交），证明从项目情况一栏“补办施工许可证”，证明第三人在原告的房屋被偷拆后2019年3月29日-5月23日施工时没有施工许可证，是先施工后办理的施工许可证，所以标注补办；24、第三人土地证更正登记复议申请及快递单、辽市行复不字[2019]5号、（2019）辽10行初44号、上诉确认单、辽宁移动微法院截图、第三人《国有建设用地使用权出让合同》确认无效的复议申请、辽市行复补字[2019]1号、复议邮寄快递单（当庭提交），证明原告对第三人土地证有异议的证明材料，证明施工许可证地块所有权有争议，证明施工许可证的事项存在直接关系他人重大利益的情况，开发区管委会、被告、第三人与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益，违宪违法发放施工许可证；25、市住建局4月2日信息公开申请、辽住建复法字[2019]7号（当庭提交），证明第三人存在无施工许可证先施工的违法行为；26、2019年11月24日邮寄规范性文件合法性审查申请，证明被告不具备给第三人核发施工许可证的法定资格，违反《宪法》第99、107条、《行政许可法》第17、36、47条的规定，违法违规发放施工许可；27、恒利新城全体业主共有土地证宗地图（当庭提交，复印件），证明第三人已经没有土地权使用证了，第三人故意提供虚假证据欺骗法庭及发证机关、隐瞒真实案情，原告提供的这份证据与被告及第三人提供的宗地图地点、面积、界址一致，土地权属既然应以土地证为主，请被告及第三人当庭出示土地证原件，被告及第三人多次开庭均未出示土地证原件，证明第三人已经将土地使用权转移给业主了，因此第三人没有土地使用权也无资格申领施工许可证。第三人的土地证已被不动产登记中心注销；28、白塔区太子河市政府、辽市行复决字[2019]18号行政复议决定书、兜底协议方面证据（当庭出示原件，提交法庭复印件），证明开发商与政府签订了兜底协议；29、第三人国有建设用地出让合同（当庭提交复印件，原件在第三人处），证明开发商第三人违法违规购买毛地，不是净地应承担不利后果；30、辽阳市城市建设开发和征收办公室建设项目业务联系单5页（当庭提交），证明从这5页日期和内容可以证明第三人每次申请施工许可证时需要提交重新申请的建设工程规划许可证，第三人陈述的工程规划许可证未自行失效的事实不成立；31、张伟房照档案查档资料（当庭提交），证明我能查到原房主91.12平的档案，第三人也可以出具相关材料查到原土地使用权证的档案材料，因此第三人向法庭提供的土地证档案材料是没有土地使用权证原件的法律效力的，不动产登记中心也没有出具第三人的土地证档案材料与土地证原件具有同等法律效力的证明，第三人的土地证已被不动产登记中心注销；32、最高法院判例（2017）最高法行申4298号行政裁定书，证明商品房预购者与本案没有利害关系，此案不涉及到国家利益和公共利益，原因是在作出施工许可证行为当时对事后形成的权益和未来不确定的事宜不具有利害关系。被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局辩称，一、被告为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》有职权依据。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条：在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证；以及辽阳市人民政府文件辽市政发（2012）9号《关于辽阳经济开发区（望水新市镇）享受市级行政管理职权和相应行政审批权限有关问题的通知》的规定，被告有权对在辽阳经济开发区辖区内施工的建设工程颁发《施工许可证》。因此被告为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》有职权依据。二、被告为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》符合法律规定。根据《建筑工程施工许可管理法》第四条：建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提供相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。经审核，第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼完全具备上述八个条件，因此被告有义务为其办理《施工许可证》，为其办理《施工许可证》符合法律规定。三、被告为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》程序合法。根据《建筑工程施工许可管理办法》第五条：建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。被告在规定的期限内为第三人申请的施工工程颁发了《施工许可证》符合法定程序。综上，被告为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》符合法律规定，程序合法，无可撤销的法定事由，原告要求被告予以撤销无事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局提供证据如下：1、《建筑工程施工许可管理办法》、辽市政发（2012）9号《关于辽阳经济开发区（望水新市镇）享受市级行政管理权限和相应行政审批权限有关问题的通知》（复印件，当庭没提供原件质证），证明被告有权为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》；2、《建筑工程施工许可证申请表》（复印件，当庭没提供原件质证）、《土地使用证》及附件（复印件，当庭没提供原件质证，原件在第三人处）、《建设工程规划许可证》及附件（复印件，当庭没提供原件质证，原件在第三人处）、《建设工程安全监督申报受理书及安全文明措施费缴存收据》（原件）、《工程质量监督申报受理书》（原件）、《项目法人责任书》（原件）、《建设工程竣工档案责任书通知单》（原件）、《资信证明》（原件）、《辽阳市非税收入管理局建设项目完费函》（原件）、《太子河区农民工工资保证金存入证明》（原件）、《变更申请报告》（原件）、《已具备施工条件意见书》（原件）、《情况说明》（原件）、《项目经理变更申请》（原件）、《关于更换恒利新城住宅小区28#楼工程项目总监的请示》（原件）、《项目总监变更表》（原件），证明被告为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》符合法律规定；3、《施工许可证领取登记表》（复印件，未提供原件未对原件质证），证明被告为第三人辽宁恒利集团发展有限公司施工的恒利新城28#楼颁发的编号为211011201905230701号《施工许可证》程序合法，第三人也实际领取了；4、辽政[2002]22号关于同意辽阳经济开发区晋升为升级开发区的批复（复印件，未提供原件未对原件质证）、辽市编办发[2012]23号关于印发中共辽阳市经济开发区工作委员会辽阳市经济开发区管理委员会暨望水新市镇主要职责内设机构和人员编制规定的通知（复印件，未提供原件未对原件质证），证明被告有权利为第三人核发施工许可证；5、现场勘踏图片（当庭提交2张原件），证明现场符合颁发施工许可证的条件；6、2019年8月8日开发区管委会会议纪要（当庭提交），证明本案涉及的施工许可和施工许可证仅为第三人28号住宅楼地上部分，该处地下部分在施工许可前已经存在施工许可（地下人防工程），故本案施工许可不属于未批先建提前开工，无论本案是否是补发施工许可，只要许可之前符合许可条件颁发许可就不违法。第三人辽宁恒利集团发展有限公司述称，一、答辩人按照《建筑工程施工许可管理办法》及行政许可相关规定提交手续，并经法定程序审查，依法取得《建筑工程施工许可证》。被告为答辩人颁发的《建筑工程施工许可证》的行为具有职权依据、事实依据、法律依据，且程序合法。故应当驳回原告的诉讼请求。二、原告所诉称的辽政地字[2011]410号批复虽经国复[2018]74号行政复议裁定书确认违法，但并未予以撤销，仍然具有法律效力。答辩人以国有出让方式取得案涉土地的使用权合法。且该批复与原告诉请的建筑工程施工许可证系两个独立的行政行为，并不影响答辩人依据《建筑工程施工许可证》行使相关权利。综上，恳请法院在查清事实的基础上，公正裁决，依法保护答辩的合法权益。第三人辽宁恒利集团发展有限公司提供证据如下：1、辽白国用[2011]第1002009023号土地使用证，证明第三人合法取得该土地使用权；2、建设工程规划许可证及附件（当庭出示原件，提交法院复印件），证明第三人合法取得该建设工程规划许可；3、建设用地规划许可证及附件（当庭出示原件，提交法院复印件），证明第三人建设用地是符合规划审批的。经审理查明，原告张伟、张伟所有的房屋位于辽阳市××往××委。第三人辽宁恒利集团发展有限公司于2011年12月12日取得了辽白国用（2011）第1002009023号国有土地使用证，土地座落在白塔区繁荣大街南、××路西。被告辽阳经济开发区住房和城乡建设局于2019年5月23日为第三人辽宁恒利集团发展有限公司发放了建筑工程施工许可证（编号211011201905230701）。原告认为被告违反了法律规定为第三人颁发建筑工程施工许可证，诉至本院。另查，辽宁省国土资源厅于2014年12月17日作出辽国土资复[2014]46号行政复议决定书，确认辽阳市国土资源局作出的《征地补偿、安置方案》违法。辽阳市中级人民法院于2015年12月24日作出的（2015）辽阳行终字第00117号行政判决，撤销辽阳市国土资源局于2014年3月19日对张日昌、张俊恺作出《责令交出土地通知书》。辽宁省人民政府于2011年2月10日作出辽政地字[2011]410号《关于辽阳市实施市级规划批次用地的批复》，同意将白塔区铁西街道徐往子村集体宅基地13.1216公顷征为国有，作为辽阳市实施市级规划建设用地。原告对该批复不服，向辽宁省人民法院申请行政复议，辽宁省人民政府于2012年9月19日作出《辽宁省人民政府行政复议决定书》（辽政行复字[2012]251号），维持了辽政地字[2011]410号批复。中华人民共和国国务院于2018年1月12日作出国复[2018]74号行政复议裁决书，裁决如下：一、确认辽政地字[2011]410号批复违法；二、撤销辽政行复字[2012]251号行政复议决定。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条一款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。第四十九条第一项亦规定了原告应当是符合该法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。本案中，2011年2月10日，辽宁省人民政府410号《用地批复》将案涉土地征为国有，原告张伟、张日昌对案涉土地不再享有相关权利，与受让人取得土地使用权后的后续许可行为没有利害关系。原告的起诉，依法应予以驳回。关于原告申请对辽阳市人民政府辽市政发[2012]9号《关于辽阳经济开发区享受市级行政管理权限和行政审批权限有关问题的通知》、辽市编办发[2012]23号《关于印发中共辽阳经济开发区工作委员会辽阳经济开发区管理委员会暨望水新市镇主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《中共辽阳经济开发区工作委员会辽阳经济开发区管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》、辽市政发[2019]6号《关于取消下发调整一批政务服务事项的决定》进行审查。该审查系附带审查，因本诉不成立，故对原告的申请，不予审查。综上经合议庭评议并报请审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条一款（一）项之规定，裁定如下：驳回原告张伟、张日昌的起诉。本案免收案件受理费，预收的案件受理费50元退还原告张伟、张日昌。如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  曹 静人民陪审员  闵欧东人民陪审员  武绍辉二〇一九年十二月二十六日书 记 员  毕玉姚