山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9102号 上诉人（原审被告）：山东省郯城县慈云寺，住所地郯城县李庄镇李庄四村驻地。 负责人：党应霞，主持。 委托诉讼代理人：许丰，山东临正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雨雪，山东临正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**喜，男，1978年12月8日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 原审被告：房树才，1965年7月7日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 原审被告：颜廷军，男，1965年9月26日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：杨耀翔，男，郯城合意法律服务所法律工作者。 上诉人山东省郯城县慈云寺因与被上诉人张克喜，原审被告房树才、颜廷军生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初3792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东省郯城县慈云寺的委托诉讼代理人许丰、李雨雪，被上诉人**喜，原审被告颜廷军的委托诉讼代理人杨耀翔到庭参加诉讼，原审被告房树才经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。 山东省郯城县慈云寺上诉请求：1.撤销山东省临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初3792号民事判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决上诉人与原审被告房树才、颜廷军承担连带赔偿责任是错误的，上诉人系非营利性宗教场所，农村建房为历史遗留问题，上诉人在选择承揽一方问题上不存在过错，上诉人有理由认为颜廷军具有相应建设资质，颜廷军将工程分包给房树才亦经我方同意，上诉人无任何过错和过失，不应承担连带赔偿责任；2.原审认定**喜承担10%的责任比例过小，被上诉人自述其有十几年的建筑工作经验，其受伤自身存在明显过错，与其专业经验不符合，也不符合一个常人的判断；3.被上诉人**喜主张的伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费过高，应按农村标准计算损失。 **喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 房树才未到庭亦未提交书面答辩意见。 颜廷军辩称，上诉人违法发包，原审判决上诉人承担连带赔偿责任正确；对上诉人关于责任比例划分及赔偿标准计算的上诉内容无异议。 **喜向一审法院起诉请求：1.请求依法判令房树才、颜廷军及慈云寺连带赔偿**喜后续医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、精神抚慰金等共计177207元；2.本案诉讼费由房树才、颜廷军及慈云寺承担。 一审法院认定事实：2017年，慈云寺将其寺院内三层楼房的建设工程发包给颜廷军，后房树才从颜廷军处分包了其中的内外墙抹灰工程。2017年6月中旬，**喜经人介绍，与工友赵永建等跟随房树才到慈云寺从事内外墙抹灰工作，工作内容安排及工资发放均由房树才负责。2017年7月13日下午3时左右，**喜与其工友赵永建及孙爱邮在脚手架上干活时，因竹排未与脚手架固定，三人一起走到竹排的一侧将竹排踩翘，造成三人掉落，**喜与赵永建二人受伤的事故。后房树才拨打120电话将**喜送往临沂经济技术开发区人民医院治疗，因**喜伤情严重被转至临沂市人民医院进行治疗。**喜自2017年7月13日至25日在临沂市人民医院住院治疗12天，共计花费医疗费34010.14元。其伤情经诊断为：“胸12椎体压缩骨折并脊髓圆锥损伤、右跟骨骨折、腰椎间盘突出症。”出院医嘱中主要载明：“1.注意休息，加强营养，继续营养神经、促骨折愈合治疗；2.术后14天拆线；3.术后6周可在腰围保护下逐渐下地，3月内避免腰部过度负重及活动”。**喜在治疗期间，由其妻子刘桂妮护理，刘桂妮无固定工作。2017年9月15日，**喜自行委托临沂民信法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，临沂民信法医司法鉴定所作出民信司鉴所【2017】临鉴字第1121号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人**喜因外伤致T12椎体爆裂性骨折并椎管内骨性占位行内固定术，评定为九级伤残；其误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日；其内固定器材取出费用预计8000元左右。**喜支出鉴定费1000元。另查明，**喜因本次事故主张住院医疗费34010.14元、伤残赔偿金136048元、误工费16772.4元（93.18元×180天）、护理费8386.2元（93.18元×90天）、营养费2400元（40元×60天）、住院伙食补助费360元（30元×12天）、交通费200元、司法鉴定费1000元、精神抚慰金5000元、后续医疗费7401元。房树才已垫付医疗费35000元。后因**喜与房树才、颜廷军及慈云寺协商赔偿事宜未果，为此成诉。还查明，慈云寺于2018年10月22日取得郯城县民族宗教事务局核发的宗教活动场所登记证。 一审法院认为，本案系**喜因提供劳务活动自身受到伤害，向接受劳务方主张损害赔偿而产生，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。慈云寺辩称其不是本案适格主体，本院认为，慈云寺是经郯城县民族宗教事务局登记的宗教活动场所，其以自己的名义从事民事活动，具备本案民事诉讼主体资格，故本院对其抗辩理由不予采信。本案的争议焦点为：一、**喜与房树才是否存在雇佣关系？二、各方当事人是否应对**喜的损失承担赔偿责任以及承担责任的比例？关于焦点一，本案中，**喜经人介绍，与工友赵永建等跟随房树才到慈云寺从事内外墙抹灰工作，工作内容安排及工资发放均由房树才负责，应当认定**喜与房树才之间成立雇佣关系。房树才辩称其与**喜不存在雇佣关系，劳务报酬是由**喜与慈云寺协商、统计并结算后支付给工友，所有的人均是同工同酬；颜廷军辩称其与房树才不存在分包关系，内外墙抹灰工程系**喜与房树才等人共同承揽。慈云寺对此不予认可，并提供由颜廷军签字的工程款及抹墙款收到条、郯城县人民法院李庄法庭对房树才所做的询问笔录予以证实，由此可以认定房树才系从颜廷军处分包内外墙抹灰工程，并在颜廷军向慈云寺出具抹墙款收到条后支款发放给工人的事实。房树才、颜廷军的抗辩理由均无充分证据证实，本院依法不予采信。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，**喜在为房树才承包的内外墙抹灰工程施工时，因脚手架上的竹排未加固定，导致**喜及工友将竹排踩翘摔下受伤，房树才作为接受劳务的一方未尽到安全监管义务，没有提供必要的安全防护措施，是本次事故发生的主要原因，应承担主要的民事赔偿责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。慈云寺将其三层楼房的建设工程承包给不具备相应施工资质的颜廷军，颜廷军又将内外墙抹灰工程分包给不具备相应施工资质和安全生产条件的房树才，二者存在发包、分包不当的过错,故慈云寺、颜廷军应与房树才共同承担连带赔偿责任。**喜自述其有十几年的建筑行业从业经验，其在施工过程中未能尽到谨慎的安全注意义务，对自身损害的发生亦存在一定过错。综合本案案情，根据各方过错程度，本院酌情认定对**喜的损失由房树才、颜廷军与慈云寺连带承担90%的赔偿责任，**喜自行承担10%的责任。关于**喜主张赔偿的项目及数额，本院认定如下:1.住院医疗费34010.14元，有住院费用结算清单及收费票据证实，本院予以支持；2.伤残赔偿金136048元，**喜的伤情经鉴定为九级伤残，房树才、颜廷军及慈云寺虽对鉴定报告有异议但未提出重新鉴定申请，视为放弃相关权利，本院对该报告鉴定的伤残等级予以认定。**喜主张的伤残赔偿金符合法律规定，本院予以支持；3.误工费16772.4元，该项主张系参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入，按照鉴定误工期180日计算，结合**喜的伤情及出院医嘱，本院予以支持；4.护理费8386.2元，**喜住院治疗期间由其妻子刘桂妮护理，因刘桂妮无固定工作，该项主张系参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入，按照鉴定护理期90日计算，结合**喜的伤情及出院医嘱，本院予以支持；5.营养费2400元，根据**喜的伤情、出院医嘱，并参照鉴定意见，本院酌情支持1800元；6.住院伙食补助费360元、交通费200元，结合**喜的住院天数、伤情等实际情况，本院予以支持；8.司法鉴定费1000元，系为确定损害支出的必要费用，本院予以支持；9.精神抚慰金5000元，根据**喜的伤残程度，本院酌情支持2000元；10.后续医疗费7401元，因未实际发生，本院不予支持，**喜可在实际发生后另行主张权利。以上各项损失共计200576.74元。综上所述，对于**喜的各项损失200576.74元，房树才、颜廷军、慈云寺应连带承担90%的赔偿责任即180519.07元，扣除房树才已垫付的医疗费35000元，还应支付145519.07元；其余10%的损失由**喜自行承担。**喜所诉超出部分，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告房树才、被告颜廷军、被告山东省郯城县慈云寺连带赔偿原告**喜残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计145519.07元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告**喜的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3845元，由原告**喜负担688元，由被告房树才、被告颜廷军、被告山东省郯城县慈云寺负担3157元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。山东省郯城县慈云寺在发包工程时，应审查颜廷军的资质状况，对颜廷军的资质状况应当是知情的，其将三层楼房的建设工程承包给不具备相应施工资质的颜廷军，颜廷军又将内外墙抹灰工程分包给不具备相应施工资质和安全生产条件的房树才，山东省郯城县慈云寺与颜廷军均存在发包、分包不当的过错，原审认定山东省郯城县慈云寺、颜廷军应与房树才共同承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认，上诉人山东省郯城县慈云寺关于其不知颜廷军无资质、无过错的上诉请求，本院不予支持；**喜户籍地系山东省临沂市罗庄区盛庄办事处店子村属于城镇规划区，原审认定以城镇居民标准计算各项损失并无不当，本院予以确认。上诉人山东省郯城县慈云寺未提交证据真实**喜在此次受伤过程中存在的过错程度，原审认定**喜自担10%的责任并无不当，本院予以确认，山东省郯城县慈云寺关于**喜承担责任比例过低、其损失应按农村居民标准计算的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，山东省郯城县慈云寺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3845元，由山东省郯城县慈云寺负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十二月十二日 书记员 张洪亮