山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1822号 上诉人（原审原告）：东营威玛石油钻具有限公司，住所地东营市开发区泉州路以东、府前街以北，统一社会信用代码91370500665721523E。 法定代表人：赵晓，总经理。 委托诉讼代理人：李小双，女，东营威玛石油钻具有限公司职工。 委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田集兴石化安装有限公司，住所地东营市东营区菏泽路195号，统一社会信用代码91370500734698954G。 法定代表人：马德华，董事长。 委托诉讼代理人：姚虎明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：东营市东海聚苯乙烯有限公司，住所地东营市东营区北一路81号，统一社会信用代码913705007657855323。 法定代表人：冯红军，董事长。 上诉人东营威玛石油钻具有限公司（以下简称威玛石油公司）因与被上诉人胜利油田集兴石化安装有限公司（以下简称集兴石化公司）、东营市东海聚苯乙烯有限公司（以下简称东海公司）债权人代位权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 威玛石油公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持威玛石油公司全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、财产保全费、财产保全保险费全部由集兴石化公司、东海公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定威玛石油公司没有相关证据证实东海公司与集兴石化公司之间存在确定的债权债务关系，属认定事实错误。1、一审法院第三次开庭审理时，威玛石油公司提交了一份由东海公司和威玛石油公司盖章的“证据清单”复印件。该份证据清单来源于江苏省海门市人民法院，系江苏省海门市人民法院受理威玛石油公司诉姜友忠（东海公司另一股东，持股比例为49%）、东海公司债权人代位权纠纷一案【案号：（2019）苏0684民初202号】后，主审法官沈健于2019年3月5日到东海公司向办公室主任安丰霞核实威玛石油公司提交给江苏省海门市人民法院的26组书证（与威玛石油公司提交给一审法院的书证完全相同）的真实性，该份证据清单的最后一页书写了“上述26组证据原件在我公司，经核对，复印件与原件一致”的字样，由安丰霞签名、落款2019年3月5日且在签名落款处加盖公章，并在证据清单上加盖了骑缝章。威玛石油公司提交至一审法院的证据复印件均包含在此26组证据中，也被东海公司逐一进行了确认。一审判决对威玛石油公司提交的一系列书证等客观性证据视而不见，导致一审判决认定事实错误，判决结果显失公正。2、威玛石油公司还提交了其员工张传芳与东海公司的财务负责人李波于2019年1月8日的两段通话录音。录音中李波承认集兴石化公司欠东海公司1000万元左右，李波认可东海公司代集兴石化公司向姜友忠支付过承包费。此录音可以证实李波作为东海公司的财务负责人，其知晓东海公司对集兴石化公司享有债权一事。而且在录音中李波自述威玛石油公司提交至东营经济技术开发区金融工作办公室的《东海聚苯乙烯情况说明》等材料中的数据是由东海公司原财务人员李雪梅提供的，可以进一步证实威玛石油公司提交的《东海聚苯乙烯情况说明》中内容及数据的真实性。3、集兴石化公司是东海公司的控股股东，东海公司的财务负责人李波也是集兴石化公司委派至东海公司的董事（东海公司的工商登记档案足以证明），因此一审法院对东海公司财务负责人李波所做的调查笔录，其内容中对威玛石油公司不利的部分不应采信，一审判决采信李波在调查笔录中的陈述并作出对威玛石油公司不利的判决错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定责令东海公司提交其保管的证据，一审法院未责令东海公司提交证据，适用法律错误，严重违反法定程序，足以影响公正判决。2、因集兴石化公司是东海公司的控股股东，威玛石油公司以复印件形式提交的证据原件由东海公司保管，该案立案后，为防止东海公司更改账目及凭证，导致证据原件灭失，威玛石油公司向一审法院提出了证据保全的申请，但该申请却被一审法院以“申请人提出的证据保全申请不符合法律规定”为由驳回。威玛石油公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条的规定提出保全申请，符合法律规定，一审法院予以驳回属于适用法律错误。3、一审法院弱化书证等客观证据，过分注重当事人陈述、证人证言、复函等主观证据，甚至以主观证据否定客观证据，导致适用法律错误。一审法院积极向所谓证人（实际为利害关系人）李波和东营经济技术开发区金融办调查核实，但却置威玛石油公司一再申请对其提交的书证向持有书证的安丰霞核实于不顾，故意回避对威玛石油公司提交的书证真实性的核实，适用法律错误，严重违反法定程序，判决结果显失公允。三、一审判决分配举证责任明显错误。一审开庭审理中，在已有证据足以证明东海公司持有证据却拒不提供的情况下，一审法院不是责令东海公司提交证据，相反却要求威玛石油公司承担举证责任。一审法院对威玛石油公司提交的用以证实东海公司对集兴石化公司享有到期债权的一系列书证没有逐一展开具体调查，在集兴石化公司否认后，没有责令其承担相应的举证责任，一审法院对集兴石化公司和东海公司的举证责任分配明显错误，严重违反法定程序，导致判决结果显失公正。集兴石化公司是东海公司的控股股东，两公司之间存在利益关联，一审法院为查明案件事实，也曾多次通知东海公司到庭应诉，东海公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，明显是在维护其控股股东集兴石化公司的利益，为案件审理设置障碍。综上所述，一审判决认定事实错误,适用法律错误，严重违反法定程序、足以影响公正判决，威玛石油公司二审中提供的新证据足以推翻原判决,请求二审法院依法撤销原判决，查清事实后改判支持威玛石油公司的一审全部诉讼请求。 集兴石化公司答辩认为，一、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。二、东海公司对集兴石化公司根本不享有任何债权，威玛石油公司对集兴石化公司的代位权诉讼不符合法律及司法解释规定的条件，请求二审法院查清事实，驳回威玛石油公司的上诉请求。 东海公司未进行答辩。 威玛石油公司向一审法院起诉请求：1、判令集兴石化公司履行代位清偿义务，向威玛石油公司支付代东海公司偿还贷款1000万元及利息损失（自2018年10月22日威玛石油公司代东海公司偿还青岛银行借款之日起，以1000万元为基数，按照年利率5.655%计算，暂计算至起诉日2018年11月9日的利息为29436.99元），合计10029436.99元；2、判令集兴石化公司向威玛石油公司支付代东海公司偿还贷款1000万元的利息损失（自起诉的次日起算，以1000万元为基数，按照年利率5.655%计算至实际偿还之日止）；3、本案诉讼费、保全费、财产保全保险费等由集兴石化公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月31日，东海公司（债务人）与青岛银行股份有限公司东营东营区支行（债权人）及威玛石油公司（保证人）三方签订《最高额保证合同》，合同约定，保证人自愿为债权人与债务人形成的债权提供担保，担保的最高余额折合人民币壹仟万元整，本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此而产生的本合同约定范围内除本金外的所有应付款项，保证人均同意承担担保责任。债权人自2017年5月26日起至2018年5月26日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权，该期间为最高额担保债权的确定期间。上述业务包括但不限于短期流动资金贷款、银行承兑汇票、电子银行承兑汇票。债权人与债务人已形成的主合同项下尚未受偿的债权本金及其相应利息、罚息、复利、费用等，其中利息、罚息、复利、费用等按相应的主合同约定计算至实际受偿之日止。保证担保的范围包括但不限于主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。因汇率变化而实际超出最高余额的部分，保证人自愿承担担保责任。保证方式为连带责任保证。 2017年6月2日，东海公司与青岛银行股份有限公司东营东营区支行签订合同编号为822022017借字第00035号的《借款合同》，合同约定，东海公司因购原材料向青岛银行股份有限公司东营东营区支行借款人民币1000万元，借款期限为12个月，自2017年6月2日起至2018年6月2日止，借款年利率为5.655%。本合同项下借款按月结息，结息日为每月的19日。借款人须于每一结息日当日付息，如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清（日利率＝月利率/30）。 2018年10月22日，因东海公司向青岛银行股份有限公司东营东营区支行所借款款项没有按期偿还，威玛石油公司与青岛银行股份有限公司东营东营区支行签订合同编号为822022018借字第00039号的《借款合同》，威玛石油公司向青岛银行股份有限公司东营东营区支行借款1000万元，该款项偿还了合同编号为822022017借字第00035号的借款本金9907086.60元、利息92913.40元。 同时，威玛石油公司向一审法院提交东海公司出具的情况说明等证明材料（复印件）一宗。为查清案件事实，一审法院依法到东营经济技术开发区调查核实。2019年6月6日，东营经济技术开发区金融工作办公室向一审法院出具复函“2018年以来，东海公司出现资金困难和股东分歧，特别是两个股东分歧致使东海公司银行手续无法办理，企业生产经营日趋艰难。2018年5月份，东海公司及其互保企业向政府请求帮助协商解决。为帮助企业渡过难关，我办协调相关银行给予企业调整信贷结构、降息、延期付息等政策支持，同时，为更好的帮助企业化解危机。期间，组织过东海公司股东参加的多方协调会沟通情况，东海公司也曾带来材料一宗，在协调过程中，各方也相互了解过相关情况。但经协调，各方存在较大分歧，最终未能达成一致意见，材料东海公司随之带回，我办未予存档保存。贵院协查函中的关于《东海聚苯乙烯相关情况说明》曾出现在东海公司提供的材料中，但其内容和数据真实性我办无法考证核实。特向贵院做以上说明”。 另外，本案在审理过程中，威玛石油公司向一审法院提出申请书“责令东海公司提交其控制的证据—东海公司对集兴石化公司享有到期债权的债权凭证及明细”。2019年8月1日，为查明该事实，一审法院依法到东海公司进行核实，但东海公司账务负责人的调查笔录并不能证实东海公司对集兴石化公司享有到期债权这一事实。 一审法院认为，本案争议的焦点系东海公司与集兴石化公司之间的债权债务是否存在？威玛石油公司主张代位权诉讼条件是否已成就，能否得到支持？ 一审法院认为，本案系债权人代位权诉讼，债务人享有到期债权，且债务人怠于行使到期债权是债权人主张代位权诉讼的前提。次债务人应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，即应认定债务人与次债务人之间的债权债务仍合法存在。 本案中，首先，债务人对次债务人是否享有到期债权的事实并不确定，理由如下：威玛石油公司并没有相关证据证实东海公司与集兴石化公司之间存在确定的债权债务关系，威玛石油公司并未提供相关证据；其次，东海公司与集兴石化公司之间的债权债务数额是多少，是否已到债务履行期，威玛石油公司亦并未提供相关证据；第三，即使东海公司出具的情况说明等证据属实，也仅仅是东海公司单方出具，至于集兴石化公司是否真正与其存在债权债务关系，还需要东海公司进一步提交证据进行佐证。 综上，东海公司与集兴石化公司在债权债务事实不清的情况下，威玛石油公司对集兴石化公司提起代位权诉讼，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回东营威玛石油钻具有限公司的诉讼请求。案件受理费81977元、保全费5000元，由东营威玛石油钻具有限公司负担。 二审中，威玛石油公司为证实其主张向本院提交海门市人民法院保全的证据清单复印件1份，证据清单上加盖海门市人民法院民事审判第二庭印章，并有承办人签字。证明：该证据清单经过东海公司核实并加盖了东海公司印章，由核实人、经办人时任东海公司办公室主任安丰霞签字。为了便于保全证据，对26组证据原件核对无误后，在证据清单上统一做了“经核对，复印件与原件一致”的表述，即威玛石油公司提交到一审法院的26组债权凭证（包括东海公司对姜友忠享有到期债权的证据）均经过了东海公司书面认可，这些证据属于书证范畴，而非东海公司的单方陈述，足以证实东海公司对集兴石化公司享有到期债权。集兴石化公司质证认为，对该证据的真实性和关联性均不予认可；该证据最初是由威玛石油公司在2019年2月11日形成，在本案一审开庭期间威玛石油公司没有提供，或者是在超过举证期限之后提供的；并且该证据清单也是威玛石油公司单方制作，是否为东海公司制作，无法确认。至于2019年8月23日海门市人民法院承办法官的签字，仅仅证明该证据清单在海门市人民法院，不能体现东海公司与威玛石油公司核对证据的事实与过程。该清单载明的“上述26组证据原件在东海公司，经核对复印件与原件一致”，集兴石化公司无法确认安丰霞签字及上述事实的真实性。东海公司未进行质证。 本院认为，集兴石化公司虽对安丰霞的签字及盖章提出异议，但其未提交证据予以反驳，本院对该异议不予支持。该证据清单为威玛石油公司制作并将证据复印件提交海门市人民法院，海门市人民法院向东海公司核实了证据的真实性并由东海公司工作人员安丰霞签字并加盖公司印章，海门市人民法院案件承办人员在证据清单复印件上签字并盖章，能够证实威玛石油公司一审中提交的证据来源于东海公司。 二审审理查明：2012年11月28日，集兴石化公司、姜友忠及东海公司签订《承包经营合同书》，约定东海公司全部生产经营活动由集兴石化公司盈亏保底承包，并对承包经营期间集兴石化公司向姜友忠给付的承包经营保底利润进行了约定。同时约定，承包经营期间年度所得纯利润（当年经营收入减去集兴石化公司向姜友忠给付的保底利润、生产成本、人工成本、相关税费、为生产经营需要筹集资金的财务费用后的纯利润）超出集兴石化公司应得部分（2013年为：364万元，2014、2015年均为411万元整），按下列比例使用：30%作为东海公司发展基金，由集兴石化公司全权支配，专款专用，用于更换、添置设施、设备，更换、添置的设施、设备及剩余发展基金归东海公司所有；70%归集兴石化公司所有。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：东海公司对集兴石化公司是否享有合法有效的到期债权？ 威玛石油公司主张东海公司对集兴石化公司享有的债权为两部分：一是东海公司向姜友忠支付承包费1850万元，该承包费应由集兴石化公司支付，故东海公司对集兴石化公司享有因支付承包费而形成的债权1850万元；二是集兴石化公司向东海公司借款形成的债权11827924.91元。本院认为，其一，《东海公司情况说明》系东海公司于2018年5月27日单方出具，该单方说明不能作为确认双方之间债权债务关系的依据。其二，威玛石油公司主张集兴石化公司向东海公司借款11827924.91元证据不足，东海公司出具的集兴石化公司账面借款明细表系其单方制作，且该借款明细表中每笔款项后均有备注，其备注内容有抵账、有利息、有分红，但均未记载借款事项；明细表后所附的转账明细中也均未体现借款事项；且上述账目往来仅是此期间内东海公司与集兴石化公司之间的部分账目往来，故仅凭上述证据不足以证实集兴石化公司向东海公司借款。其三，威玛石油公司主张东海公司代集兴石化公司向姜友忠支付承包费而形成债权不成立。根据集兴石化公司、姜友忠、东海公司三方签订的承包协议约定，承包期间，东海公司的纯利润为当年经营收入减去向姜友忠给付的保底利润、生产成本、人工成本、相关税费、为生产经营需要筹集资金的财务费用。根据该约定，承包费应从东海公司的经营收入中支付，故威玛石油公司主张承包费应由集兴石化公司支付不成立，其以此为由主张东海公司对集兴石化公司享有债权没有事实与法律依据。综上，威玛石油公司主张东海公司对集兴石化公司享有到期债权证据不足。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，威玛石油公司向集兴石化公司行使代位权的条件不成就，一审法院驳回其诉讼请求正确，本院依法予以维持。 综上，威玛石油公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81977元，由上诉人东营威玛石油钻具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  宋国蕾 审判员  郭芳芳 二〇一九年十二月三日 法官助理王晓雨 书记员赵丹荑