江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民初144号原告：益海嘉里食品营销有限公司，统一社会信用代码×××67Ｎ，住所地上海市浦东新区光明路718号715室。法定代表人：陈波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆桐华，该公司员工。委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。被告：兴化市镇西王米业有限公司，统一社会信用代码×××76Ｄ，住所地江苏省兴化市戴窑镇西工业园区兴丁公路南。法定代表人：李文权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾宝平，江苏弘泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王周敏，江苏弘泰律师事务所律师。原告益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）与被告兴化市镇西王米业有限公司（以下简称镇西王公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。原告益海嘉里公司委托诉讼代理人陆桐华、朱廷锋，被告镇西王公司委托诉讼代理人贾宝平、王周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告益海嘉里公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对第6069018号注册商标专用权的侵害；2.判令被告在当地主流报纸上登报消除影响（内容由法院审定）；3.判令被告赔偿原告因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计60万元；4.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：益海（佳木斯）粮油工业有限公司依法持有第6069018号图形注册商标，核定使用商标的商品类别为第30类商品。原告依法取得上述商标使用权，并有权以自己名义对商标侵权行为提起诉讼。原告是世界500强企业丰益国际有限公司在华投资的粮油企业，主营粮油产品，旗下拥有金龙鱼、欧丽薇兰、胡姬花、香满园等众多品牌，案涉注册商品持续使用在原告所生产销售的香满园大米产品上，且原告委托的众多关联企业都有生产和销售香满园品牌大米。案涉注册商标经持续使用和宣传具有极强的显著性，使用该商标的香满园大米产品为消费者和业界所熟知，在市场上具有极高的美誉度。被告未经原告许可擅自在其所生产销售的大米产品上突出使用与案涉图形注册商标相似的标识，故意误导消费者，致相关消费者对产品的来源以及不同经营者之间是否具有关联关系等产生混淆，被告行为已侵害原告的注册商标专用权。被告镇西王公司辩称：1.被告使用案涉大米卡通图案属于描述性使用不是商标性使用，在于表明被告销售的商品是大米，而不在于指示商品的来源，被告在商品包装上突出使用了自己的商标，不会侵犯原告的注册商标专用权；2.案涉图形商标知名度极低，原告在诉状中强调的是香满园文字商标知名度，且原告宣传时主要是宣传香满园文字商标，从未宣传过案涉图形商标，因此案涉图形商标知名度极低；3.原告请求赔偿经济损失60万元及登报消除影响，没有事实及法律依据。综上，请求驳回原告益海嘉里公司的诉讼请求。原告益海嘉里公司围绕诉讼请求提交如下证据：1.第6069018号商标注册证、授权书，证明原告享有案涉商标权益并有权以自己的名义对商标侵权行为采取维权法律措施；2.（2019）锡梁证经内字第2211号公证书及实物、被告产品图片、原告产品图片和包装袋实物，证明被控侵权产品正面包装的中下部突出使用与案涉商标图案近似图案；3.黑龙江名牌产品证书、广西著名商标证明文件、深圳世界大学生运动会赞助证明、行政处罚决定书，证明原告案涉商标具有较高知名度；4.代理协议、公证费发票、行程单和住宿费账单，证明原告因维权产生律师费4万元、交通费4840元；5.阿里巴巴经营店面网页，证明被告在阿里巴巴平台进行产品推介，被告经营规模较大，且被告至今仍在平台上销售侵权产品。被告镇西王公司经质证认为：对证据1商标注册证的真实性无异议，但被控侵权产品卡通图案与原告商标图案不同；证据1授权书因益海佳木斯粮油工业有限公司未到庭无法确认该授权书的真实性，原告无诉讼主体资格；证据2不能证明被控侵权产品系被告生产，且从图片看被告使用了自己的商标“镇西王”，标识产品来源于被告，不会造成混淆；证据3只能证明原告宣传“香满园”文字商标，与案涉商标无关，行政处罚决定书系以香满园为企业字号的处罚，与本案本质不同；证据4系原告单方出具，且被告不构成侵权，不应当由被告承担；证据5不能证明系被告销售，与本案无关。被告镇西王公司提交如下证据：1.被告商标注册证及续展证明，证明被告有“镇西王”文字和图案组合商标的注册商标专用权，被告在商品包装上使用了自己的商标，不构成侵权；2.公证书一份，证明以大米卡通检索到的卡通形象，原告案涉商标与搜索到的大米卡通图案不存在显著性差异。原告益海嘉里公司经质证认为，对被告提交的证据1真实性无异议，但并不意味被告可以在相同产品使用与他人商标近似的标识；证据2真实性予以认可，但搜索到的图片与原告商标不同，说明原告商标具有发挥区别商品来源的功能。本院经审查认为：原告提交了证据1-4原件，本院对其真实性予以确认；原告提交的证据5为网络打印件，存在编辑的可能，且被告予以否认，本院对其真实性不予确认。对被告提交的证据1-2的真实性予以确认，但公证书所附图片并不能否认原告对案涉商标享有商标专用权。经审理查明：第6069018号注册图形商标注册人为益海（佳木斯）粮油工业有限公司，注册有效期自2009年12月28日至2019年12月27日，核定使用商品（第30类）：咖啡；非医用蜂王浆；面包干；方便米饭；米；面粉；面条；食用面筋；以谷物为主的零食小吃；含淀粉食品（截止）。2014年1月1日，益海（佳木斯）粮油工业有限公司出具授权书，授权原告及其分公司在中国境内使用该公司在中国注册的所有注册商标及该公司所有产品外包装装潢，对于商标侵权及不正当竞争行为等侵害该公司合法权益的行为，授权原告以自己的名义采取以下法律措施维护该公司合法权益事宜。具体授权范围：以自己名义向人民法院提起民事、刑事及行政诉讼，提交起诉状、证据和其他诉讼文件，申请法院调查收集证据及鉴定，申请证人出庭，参加诉讼及申请强制执行已生效的法院判决，接受赔偿金及已执行财产。益海（佳木斯）粮油工业有限公司生产的香满园牌大米分别于2009年12月、2011年12月获得“黑龙江名牌产品”称号，该香满园牌大米外包装同时使用“香满园”文字商标及案涉图形商标。2019年5月10日，在江苏省无锡市梁锡公证处公证人员的监督下，原告委托代理人卜铁军来到位于江苏省无锡市朝阳农产品大市场内一家招牌为“无锡市北塘区华康粮店”的店内，公证员助理陈桔使用一部自带的手机对该店门头、招牌及周围环境进行拍照。卜铁军以普通消费者的身份购买该商店内一件商品，并支付48元，该商店工作人员向卜铁军提供成交结账单、名片各一张。卜铁军将所购商品交由公证员助理陈桔保管。随后，公证员与公证员助理对购买商品拍照后封存，粘贴公证处封条。2019年5月17日，江苏省无锡市梁锡公证处根据上述公证过程出具（2019）锡梁证经内字第2211号公证书。庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被控侵权产品外包装显示：包装正面分三部分，上部左上角标注“镇西王”图文商标，“崇明”图文，中间部分标注“南粳香”文字，下部标注稻穗+米宝宝+文字组合，米宝宝图形为由金色外壳包裹的白色笑脸米宝宝。包装背面标注产地江苏·泰州，兴化市镇西王米业有限公司，地址兴化市粮食交易市场3区7号。另查明，2018年2月19日，原告与广东格雷兄弟律师事务所签订《民事委托代理合同》约定：1.系列案件收费标准：原告应在每个案件结案后二十个工作日内支付代理费4万元，本案中原告未能提交律师费发票。另原告因本案维权支出公证费2000元、住宿费249元、交通费1210元。被告镇西王公司于2013年10月22日设立，经营范围为粮食分拣除杂加工、销售、饲料销售。本案争议焦点为：一、被告描述性使用抗辩能否成立；二、被控侵权产品外包装使用米宝宝图案是否侵犯原告注册商标专用权；三、如构成侵权，被告承担何种侵权责任。本院认为：关于争议焦点一，根据我国商标法第五十九条之规定，他人使用权利人注册商标的方式为描述性使用时，构成正当使用。而判断是否属于描述性使用，一般是指权利人的注册商标中含有本商品的通用名称、图形或者直接表示商品性质、质量、主要原料等，他人是在不引起相关公众混淆的前提下出于说明或者描述产品特点的目的善意地非商标性使用。本案中，被告所提描述性使用抗辩不能成立，理由如下：其一，从商标性质看，案涉商标并非仅仅是大米实物的图片，而是将大米外形进行拟人化设计为用稻壳包裹笑脸米宝宝的卡通图案，具有一定艺术美感，并无证据表明在大米生产、销售业界作为表示大米产品的通用图形，案涉商标亦非公有领域的通用图形。其二，从使用性质来看，被控侵权产品外包装同时使用了稻穗+文字+米宝宝图案，稻穗+文字组合足以说明被控侵权产品的性质、特点，再行使用米宝宝卡通图案超出了标识说明的必要性，因此，被控侵权产品外包装显著位置使用米宝宝图案具有识别商品来源的作用，系商标性使用。其三，从使用意图上来看，案涉商标具有一定的艺术美感，体现了权利人的智力成果，与被告提交的检索到的卡通形象存在一定的差异，被告无法证明其产品外包装上米宝宝图案的合法来源，且其使用超过了必要限度，被告作为大米生产、销售企业，其对大米业界的商标使用应有更高的谨慎注意义务。其四，在使用后果上是否会导致相关公众产生混淆将在争议焦点二中进行详细论述。关于争议焦点二，第6069018号商标合法有效，原告经授权在中国境内使用该注册商标，并有权以自己的名义提起诉讼，其合法权益应予以保护。根据我国商标法及相关司法解释的规定，未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案原告商标核定使用商品类别第30类，被控侵权产品为大米，与原告注册商标核定使用的商品类别属于相同商品。在隔离状态下将被控侵权产品外包装使用的米宝宝图案与原告商标相比较，虽然被控侵权产品使用了两个米宝宝图案，但两者整体构图、外观造型基本一致，两者构成实质相似。鉴于原告商标为图形商标，其与“香满园”文字商标组合使用在大米外包装上并不违反法律规定,且组合使用可以弥补图形商标的呼叫缺陷，有利于“香满园”牌大米产品的宣传、推广，“香满园”商标及商标均产生一定知名度。因此，结合原告商标的知名度，对于相关公众而言，被告在相同的商品上使用米宝宝图案易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定的联系，容易导致混淆，被告的使用行为构成商标侵权。关于争议焦点三，被告生产、销售了被控侵权产品，其行为均侵犯了原告案涉注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，由于原告未能提供其因被告的侵权行为所受到的具体损失或被告因侵权获利的证据，原告亦请求本院适用法定赔偿，故本院综合考虑案涉商标的知名度、被告的经营规模、经营时间、主观过错、侵权行为的性质、侵权后果以及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额。原告主张的合理维权费用中公证费2000元、住宿费249元、交通费1210元，本院予以支持。原告主张的律师费4万元，原告虽未提交律师费发票，但原告确委托律师出庭参与诉讼，律师费用实际发生，本院将依据案件难易程度及本案标的额酌情确定赔偿金额。关于原告请求被告登报消除影响的诉讼请求，原告未提交证据证明被告的使用行为严重损害了原告商誉，给原告造成重大经济损失，故该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院》第十六条第二款规定，判决如下：一、被告兴化市镇西王米业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告益海嘉里食品营销有限公司第6069018号注册商标专用权的商品；二、被告兴化市镇西王米业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告益海嘉里食品营销有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计12万元；三、驳回原告益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告益海嘉里食品营销有限公司负担7100元，由被告兴化市镇西王米业有限公司负担2700元（被告负担的部分原告已预交，本院不予退还，被告履行生效判决时一并向原告履行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  周红梅人民陪审员  周学海人民陪审员  陈大明二〇一九年十二月十八日法官 助理  沙晓晨书 记 员  陈 瑾附：本案援引的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵害注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵害注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵害他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵害商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。