广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤19民终12353号上诉人（原审原告）：左运光，男，1974年3月7日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区******，公民身份号码：430************811。上诉人（原审原告）：陈晓，女，1967年8月16日出生，汉族，住广东省遂溪县******，公民身份号码:440************465。两上诉人共同委托诉讼代理人：许子翔，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东三凯新材料股份有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区大学创新城G1栋4楼421，统一社会信用代码：914************800。法定代表人：阳夏莲，总经理。被上诉人（原审被告）：欧阳伟，男，1969年11月28日出生，汉族，住广东省东莞市松山湖科技产业园区****************，公民身份号码：430************57X。被上诉人（原审被告）：郑云凤，女，1971年11月10日出生，汉族，住广东省东莞市松山湖科技产业园区***************，公民身份号码：432************848。三被上诉人共同委托诉讼代理人：唐劲松，广东铭宇律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：邓巨星，广东铭宇律师事务所律师。上诉人左运光、陈晓因与被上诉人广东三凯新材料股份有限公司（以下简称三凯公司）、欧阳伟、郑云凤证券虚假陈述责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初31726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左运光、陈晓上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判三凯公司向左运光赔偿投资损失231990元；3.改判三凯公司向陈晓赔偿投资损失526281.95元；4.改判欧阳伟、郑云凤对三凯公司的赔偿承担连带责任；5.三凯公司、欧阳伟、郑云凤共同承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决以广东证监局没有对三凯公司作出行政处罚为由，认定本案不属于虚假陈述民事赔偿纠纷，而应按照一般侵权纠纷进行审理，则一审判决应当依据《中华人民共和国证券法》第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》进行审理，但一审判决却适用《最高人民负有关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第二条的规定，以三凯公司、欧阳伟、郑云凤未经广东证监局的行政处罚而不构成虚假陈述为由，驳回了左运光、陈晓的诉请，前后矛盾，适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。三凯公司、欧阳伟、郑云凤的侵权行为已经广东证监局和全国股转公司查实，属客观事实。2018年2月1日，广东证监局向三凯公司作出《关于对广东三凯新材料股份有限公司采取出具警示函措施的决定》，该函经查实认定：欧阳伟、郑云凤认购三凯公司股票发行的全部资金系从外部借入，在完成增资验资手续后一天便全部转出用于偿还借款；欧阳伟、郑云凤存在多次大额非经营性占用三凯公司资金情况；另外，三凯公司在账上的货币资金期末余额实际为335.74万元的情况下，在2016年半年度报告中将该金额虚假披露为4659.03万元。2018年3月14日，全国股转公司也出具《关于对广东三凯新材料股份有限公司及相关责任主体采取自律监管措施的决定》，对三凯公司、欧阳伟、郑云凤的上述侵权事实进行了认定。因此，三凯公司、欧阳伟、郑云凤的侵权行为已经行业监管机构调查认定以及行政监管机构的行政调查认定，属客观存在的事实。三、左运光、陈晓因三凯公司、欧阳伟、郑云凤的侵权行为而遭受严重损失。左运光、陈晓在三凯公司、欧阳伟、郑云凤抽逃出资、虚假披露以后至被揭露之前买入三凯公司的股票，至今持续持有而产生亏损。因三凯公司的股票已被强制终止挂牌，左运光、陈晓已无法在公开市场上出让其持有的股票，与三凯公司、欧阳伟、郑云凤协商以成本价回购股票的要求也被拒绝，左运光、陈晓所持三凯公司的股票已无任何价值，左运光、陈晓因此遭受严重损失。四、三凯公司、欧阳伟、郑云凤的侵权行为与左运光、陈晓遭受严重损失的损害结果存在因果关系。2015年6月11日，三凯公司公告了《2015年股票发行方案（一）》，左运光、陈晓于该年8月知悉三凯公司计划增资扩股的利好消息，开始买入股票。2016年2月16日，三凯公司公告《股票发行情况报告书》，谎称上述股票发行合法合规完成。至2016年11月17日期间，左运光、陈晓见三凯公司增资扩股顺利，逐渐增持股票。2017年4月19日、26日，三凯公司连续两次公告宣称能按时披露2016年年报。左运光、陈晓被前述公告误导，误认为三凯公司的财务状况正常，错过卖出股票的时机。2017年5月2日，三凯公司的股票被暂停转让，从此未恢复。由于欧阳伟、郑云凤非经营性占用增资款的行为一直未消除，导致会计师无法对三凯公司出具无保留意见的审计报告，导致三凯公司迟迟未能出具2016年年报。2018年3月30日，由于三凯公司未能按照规定时间披露2016年年报，其股票被股转公司强制终止挂牌。左运光、陈晓所持股票丧失变现功能，且从未享受分红，从未享有股东权利，三凯公司、欧阳伟、郑云凤也拒绝以成本价回购左运光、陈晓持有的三凯公司股票。因此，上述事实充分证明三凯公司、欧阳伟、郑云凤的侵权行为导致了左运光、陈晓股票价值严重受损的损害后果。五、三凯公司、欧阳伟、郑云凤明知其侵权行为会损害左运光、陈晓等中小股东的权益，而放任损害结果发生，主观上明显存在故意。根据左运光、陈晓一审所提交的证据，结合双方质证以及庭审调查的结果，以下事实足以证明三凯公司的主观故意：1.允许欧阳伟、郑云凤借款购买三凯公司定向增发的股票，在验资完成的次日即抽逃出资用于还款，明显是三凯公司、欧阳伟、郑云凤恶意串通虚假增资，伪造公司利好趋势，以骗取投资人投资；2.在明知股票发票增资款项被抽逃的情况下，三凯公司仍发布公告谎称该次股票发行及增资合法合规完成；3.三凯公司在账上货币资金期末余额实际为335.74万元的情况下，在2016年半年度报告中将该金额虚假披露为4659.03万元，虚增金额达4323.29万元；4.三凯公司连续两次发布公告宣称能按时披露2016年年报，却始终未能披露，直至被强制终止挂牌，该行为明显系恶意拖延，以误导性陈述防止中小股东及时卖出股票；5.三凯公司在未通知左运光、陈晓的情况下，违规召开股东大会审议减资议案，办理减资程序，企图掩盖虚假出资、抽逃出资行为，恶意损害众多中小股东的权益。欧阳伟作为时任的控股股东、实际控制人、法定代表人、董事长及总经理，郑云凤作为时任第二大股东、副董事长、财务人员，以下事实足以证明其主观故意：1.直接主导欧阳伟虚假出资、抽逃出资、欺骗投资人的行为；2.频频大额挪用三凯公司的公款，长期非法占有三凯公司的至今，其侵犯三凯公司债权人及其他股东利益之心显而易见；3.作为上市公司直接责任人员怠于履行勤勉尽责的义务，恶意不披露三凯公司2016年年报，最终导致三凯公司被强制终止挂牌。六、左运光、陈晓主张全额计算投资损失。左运光、陈晓是基于三凯公司的股票已在全国性的证券市场公开上市交易才决定购买，但由于三凯公司、欧阳伟、郑云凤的侵权行为导致三凯公司的股票被强制终止挂牌，左运光、陈晓主张赔偿投资损失于法有据。1.左运光、陈晓自2017年5月2日起便无法公开转让三凯公司的股票，股票丧失变现功能。2.三凯公司从未向左运光、陈晓分配股东红利、报送财务审计报告，漠视小股东权益。3.左运光、陈晓成为三凯公司股东后，历次股东大会均未通知左运光、陈晓参加，其中涉及审议减资、变更法定代表人、董事、修订章程等重要议案，左运光、陈晓的股东权利名存实亡。4.左运光、陈晓从未收到三凯公司、欧阳伟、郑云凤一审庭前出示的《异议股东保护措施》，且该措施不合理、不合法，毫无诚意且没有明确的回购价格，主要内容系免除三凯公司的责任，加重小股东义务，明显系三凯公司为限制中小股东挽回损失，恶意逃避赔偿责任而制作，无合法效力。5.左运光、陈晓在起诉前曾向三凯公司、欧阳伟、郑云凤提出回购股票要求，但遭拒绝。三凯公司、欧阳伟、郑云凤辩称：1.三凯公司、欧阳伟、郑云凤不存在虚假陈述，也不存在侵害左运光、陈晓权益的侵权行为。2.左运光、陈晓主张的所谓投资损失没有事实和法律依据。左运光、陈晓参与三凯公司的股权投资，其投资获取的对价是三凯公司的股份及对应的股东权益，在三凯公司正常存续期间，其一直享有三凯公司的股份及相应的股东权益。左运光、陈晓是在对新三板交易规则和风险有明确认知的情况下开户交易，其应自行承担相应的风险，而三凯公司股票价格的波动、停牌均属于正常的市场风险，应自行承担该风险。3.左运光、陈晓所主张的损失与三凯公司、欧阳伟、郑云凤没有任何关系。左运光、陈晓向一审法院起诉请求：1.三凯公司向左运光赔偿投资损失231990元；2.三凯公司向陈晓赔偿投资损失526281.95元；3.欧阳伟、郑云凤对三凯公司的赔偿承担连带责任；4.三凯公司、欧阳伟、郑云凤共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2014年1月22日，三凯公司发布公告将于2014年1月24日起在新三板系统挂牌公开转让。2015年6月10日，三凯公司发布股票发行方案，向欧阳伟、郑云凤发行4000万股股份，认购金额4200万元。2016年8月23日，三凯公司发布募集资金存放与实际使用情况的专项报告，发行的前述4000万股股份共募集4200万元资金已于2015年12月1日到位，不存在未及时、真实、准确、完整披露募集资金使用的情况。2017年4月19日，三凯公司发布因财务人员身体状况病重将2016年年度报告披露时间变更为2017年4月27日的提示性公告。2017年4月26日，三凯公司发布提示性公告，因公司财务人员病重，年度报告编制工作尚未完成，预计不能在2017年4月30日前进行年报披露，预计于2017年6月30日前披露2016年年度报告，若无法在2017年6月30日前披露2016年年度报告，将存在公司股票被终止挂牌的风险。2017年5月2日，三凯公司发布提示性公告，因公司财务人员病重，年度审计、年报编制等相关工作尚未完成，无法在2017年4月30日年报披露截止日前完成披露工作，自2017年5月2日起在新三板系统暂停转让，直至按规定披露后恢复转让。2018年2月1日，广东证监局作出《关于对广东三凯新材料股份有限公司采取出具警示函措施的决定》，查明三凯公司存在以下违规行为：一、主要股东多次大额非经营性占用公司资金，且未及时履行决策程序和信息披露义务。2015年12月1日，三凯公司的控股股东、实际控制人、董事长兼总经理欧阳伟，第二大股东、副董事长郑云凤分别从外部借入2154.18万元、2045.82万元，并将上述4200万元转入三凯公司用于缴纳股票发行增资款。2015年12月2日，三凯公司按照欧阳伟、郑云凤的指示，以预付账款的名义分别向无真实交易背景的深圳市顺发旺建材有限公司、深圳市胜晨龙贸易有限公司、深圳市美艺彩贸易有限公司分别支付2000万元、1200万元、1000万元，代欧阳伟、郑云凤偿还上述增资款。后欧阳伟、郑云凤一直占用上述资金，期间于2015年12月31日、2016年1月12日、2016年3月17日、2016年12月30日分别通过新区鸿山兴南建材经营部、深圳市金永锦贸易有限公司、深圳市锦绣天章贸易有限公司、深圳市拓富群进出口有限公司等多家外部企业进行过短暂归还，但归还以后均不超过一天就将款项再次转出。此外，欧阳伟、郑云凤于2016年3月17日新增占用100万元，于2017年1月1日新增占用300万元。截至2017年6月末，欧阳伟、郑云凤两名股东共计非经营性占用公司资金4600万元，且尚未归还。上述行为构成了股东占用公司资金，且未及时履行决策程序和信息披露义务，违反了《非上市公众公司监督管理办法》第十四条、第二十条的有关规定。二、相关定期报告对货币资金期末金额披露不准确。截至2016年6月30日，三凯公司及其合并报表范围内企业账上的货币资金期末余额仅为335.74万元，但三凯公司在2016年半年度报告中将该金额虚假披露为4659.03万元，上述行为，违反了《非上市公众公司监督管理办法》第二十条的有关规定。2018年3月14日，全国股权公司因上述违规事项对三凯公司及欧阳伟、郑云凤采取出具警示函的自律监管措施。2018年3月30日，全国股转公司作出《关于广东三凯新材料股份有限公司股票终止挂牌的公告》，因三凯公司未能按照规定时间披露2016年年度报告，自2018年4月4日起终止其股票挂牌。左运光通过东莞证券于2015年8月10日以4.2元购入三凯公司的股份80000股、2015年8月17日以4.2元卖出30000股、2015年9月30日以3.7元购入1000股、2016年4月15日以2.86元购入2000股、2016年4月18日以2.5元购入2000股、2016年4月20日以2.45元购入2000股、2016年11月17日以2.3元购入1000股。截至2018年3月26日，左运光持有三凯股份57000股，成本价每股4.07元，最新价每股2.24元。陈晓通过广州证券于2015年8月17日以4.2元购入三凯股份30000股，此后至2016年11月17日多次购入和卖出，截至2018年7月24日持有三凯股份157000股，参考成本计526281.95元，市价每股2.24元。三凯公司2018年4月20日的公司章程载明公司股份总数1230万股，注册资本1230万元，发起人欧阳伟认购900万股、郑云凤认购100万股。一审法院判决结果：驳回左运光、陈晓全部诉讼请求。一审案件受理费11382.71元，由左运光、陈晓负担。二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为：左运光、陈晓以三凯公司虚假披露账上资金的期末余额、不正当披露2016年年度报告，欧阳伟、郑云凤滥用控股股东和实际控制人的权力违规占用三凯公司资金的行为，最终导致三凯公司被强制终止挂牌为由，依据《中华人民共和国证券法》第六十九条的规定主张三凯公司、欧阳伟、郑云凤承担虚假陈述的赔偿责任，提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第一条“本规定所称证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件（以下简称虚假陈述证券民事赔偿案件），是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件”的规定，本案应为证券虚假陈述责任纠纷。一审法院对本案案由的认定错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条的规定，投资人依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合法律规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书外，还须提交身份证明文件和投资损失的证据材料。因此，左运光、陈晓对三凯公司提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，必须提交针对三凯公司的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书。根据《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。而左运光、陈晓所提交的广东证监局作出的《关于对广东三凯新材料股份有限公司采取出具警示函措施的认定》、全国股转公司作出的《关于对广东三凯新材料股份有限公司及相关责任主体采取自律监管措施的决定》均属于自律监管措施，并非行政处罚，故根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条的规定，左运光、陈晓对三凯公司、欧阳伟、郑云凤所提出的本案诉讼并不符合起诉的条件，对其起诉依法应予驳回。一审法院对本案予以实体审理并作出判决错误，本院依法予以纠正。综上，左运光、陈晓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院对本案予以实体审理并作出判决，属适用法律错误，应予纠正。依照前述所援引之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初31726号民事判决；二、驳回左运光、陈晓的起诉。一审案件受理费11382.71元，退还左运光、陈晓。左运光、陈晓预缴的二审案件受理费11382.71元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇一九年十二月十三日书记员  谭震聪附相关法律条文（节选）：《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第一条本规定所称证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件（以下简称虚假陈述证券民事赔偿案件），是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。第六条投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》二、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。