浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5684号上诉人（原审被告）：浙江铭城门窗幕墙有限公司，住所地浙江省乐清市城东产业工业区永和三路9号（乐清市瑞泰电子有限公司内），统一社会信用代码91330382071612944A。法定代表人：王龙，总经理。委托诉讼代理人：徐文轶，浙江乐泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金开平，男，1972年8月2日出生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：戴显雷，浙江天雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡兴奎，男，1977年11月12日出生，汉族，住址，贵州省六盘水市六枝特区。原审被告：孙友义，男，1990年9月28日出生，汉族，贵州省桐梓县。上诉人浙江铭城门窗幕墙有限公司因与被上诉人金开平、蔡兴奎及原审被告孙友义工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初10830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。浙江铭城门窗幕墙有限公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、铝合金门窗的制作和安装职业资格已经取消，浙江铭城门窗幕墙有限公司与蔡兴奎之间的承包合同有效，没有违反法律规定，故浙江铭城门窗幕墙有限公司无需承担民事责任。二、浙江铭城门窗幕墙有限公司与金开平之间不存在劳动关系，社保局也没有认定为工伤，浙江铭城门窗幕墙有限公司不应承担工伤保险待遇损失。被上诉人金开平答辩称：一、《浙江工伤保险条例》第二十九条明确规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时，遭受事故伤害或者患职业病的，由该用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。本案中，上诉人与被上诉人金开平虽没有直接的劳动关系，但参照上述规定，上诉人应当承担工伤保险责任。被上诉人蔡兴奎答辩称上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告孙友义述称：上诉人的上诉理由不成立。孙友义是在浙江铭城门窗幕墙有限公司车间做事的，本案工伤发生在工地上，与孙友义无关，不应将孙友义列为一审被告。请求维持原判。金开平向原审法院提出诉讼请求：一、判决浙江铭城门窗幕墙有限公司支付金开平一次性就业补助金20364元、一次性工伤医疗补助金20364元、一次性伤残补助金56700元、停工留薪期工资31500元、住院伙食补助费540元、护理费12750元、营养费2250元、交通费3000元、医疗费23948元、鉴定费2600元，共计174016元；二、诉讼费用由浙江铭城门窗幕墙有限公司、蔡兴奎、孙友义承担。原审法院认定：浙江铭城门窗幕墙有限公司将其承包的“国宾一号”部分工程项目分包给蔡兴奎，蔡兴奎雇佣金开平从事铝合金栏杆安装工作。2017年8月1日，金开平在乐清市“国宾一号”工地上安装铝合金栏杆时摔下受伤，当即被送往乐清市人民医院住院治疗，同年8月15日出院，住院天数共计14天。后金开平向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐清市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月30日作出不予受理决定。2018年8月7日至2018年8月11日，金开平去往六盘水市第二人民医院住院治疗，住院天数共计4天。2018年10月9日，金开平委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所进行鉴定，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2018年10月22日作出温律司鉴所[2018]临鉴字第2039号鉴定意见书，鉴定结论为：1、金开平因2017年8月1日高坠而受伤，其右桡骨远端骨折等损伤及后遗症与事故存在直接因果关系；2、金开平因本次高坠致右桡骨远端骨折，入院行内固定术治疗后的工伤伤残等级评定为九级伤残；3、金开平损伤后的误工期限拟为150日，护理期限拟为75日及营业期限拟为75日。另查明，浙江铭城门窗幕墙有限公司具备涉案工程项目的承包资质，蔡兴奎并不具备涉案工程项目的承包资质。原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。根据双方提供的证据及其庭审陈述，可认定浙江铭城门窗幕墙有限公司作为具备用工主体资格的承包单位，将涉案安装工程分包给不具备用工主体资格的蔡兴奎施工，而蔡兴奎雇佣金开平从事铝合金栏杆安装工作，最终金开平在工作时坠落受伤这一事实。蔡兴奎明显不具备用工主体资格，故金开平可要求浙江铭城门窗幕墙有限公司承担工伤保险责任。金开平在本案中已经明确选择浙江铭城门窗幕墙有限公司承担用工主体责任，并要求参照工伤保险待遇予以赔偿，故对金开平要求浙江铭城门窗幕墙有限公司承担赔偿责任的诉请予以支持。浙江铭城门窗幕墙有限公司主张不应由其承担赔偿责任的抗辩意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。本案双方均未能提供有效证据证明金开平的工资情况，酌定金开平的工资参照2018年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资56689元计算。根据相关标准及金开平的诉讼请求，核算金开平的工伤保险待遇如下：一次性伤残就业补助金20364元、一次性工伤医疗补助金20364元、一次性伤残补助金42516.75元（56689元/年÷12×9个月）、停工留薪期工资23296.85元（56689元/年÷365×150天）、住院伙食补助费540元、护理费12750元、营养费2250元、交通费500元（本案中金开平未提供实际支出交通费的票据，结合金开平的就医情况，酌情认定交通费为500元）、医疗费23948元、鉴定费2600元。金开平的其他损失请求，依据不足，不予支持。综上，浙江铭城门窗幕墙有限公司应支付金开平工伤保险待遇损失149129.6元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、浙江铭城门窗幕墙有限公司于判决生效之日起十日内支付金开平工伤保险待遇损失合计149129.6元；二、驳回金开平的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江铭城门窗幕墙有限公司负担。上诉人浙江铭城门窗幕墙有限公司在二审审理期间向本院提供了如下证据：2015年国务院取消一批职业资格和认定事项的决定，以证明涉案工程项目不需要资质，蔡兴奎的承包项目协议合法有效。被上诉人金开平认为上述证据不属于新证据，且真实性无法确认，并认为即使真实，也与本案无关。本案中涉及的资格是用工主体资格，而不是工程施工资格。被上诉人蔡兴奎认为上诉人提供的上述证据与本案无关。原审被告孙友义对上述证据未发表意见。本院认为，涉案工程项目是否需要资质与本案处理没有关联性，上诉人提供的上述证据与本案无关，故不予采纳。被上诉人金开平、蔡兴奎及原审被告孙友义在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方争议的浙江铭城门窗幕墙有限公司是否应承担工伤保险责任的问题，根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条第一款的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时，遭受事故伤害或者患职业病的，由该用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。本案中，上诉人浙江铭城门窗幕墙有限公司其承包的“国宾一号”部分工程项目分包给不具有用工主体资格的自然人蔡兴奎，蔡兴奎招用金开平从事铝合金栏杆安装工作。金开平在上述“国宾一号”工地上安装铝合金栏杆时受伤，按照上述条例规定，具备用工主体资格的浙江铭城门窗幕墙有限公司应当承担工伤保险责任。原审法院据此判决浙江铭城门窗幕墙有限公司支付金开平工伤保险待遇损失149129.6元，于法有据。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人浙江铭城门窗幕墙有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十二月五日代书记员 戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。