江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7233号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京利邦化工有限公司，住所地江苏省南京市化学工业园区3B－7－4号地块。法定代表人：张秀琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路1070号。法定代表人：徐永强，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦辉，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪灵，江苏永润律师事务所律师。上诉人南京利邦化工有限公司（以下简称利邦化工公司）、中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利邦化工公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第七项，判决核五建设公司支付工期逾期违约金1353.6万元，支付继续施工差价损失8391624.16元；2.判令由核五建设公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决没有认定核五建设公司应当承担工期逾期违约责任错误，属于事实认定不清。一审法院认为涉案工程未按期竣工具有多种原因，旧设备拆除协议签订时间滞后于总承包合同开工时间、设计变更及增项、施工质量等问题、政府行为要求停工等，而上述原因均无法确定相应的具体延误天数，因此不应将工期延误认定为某一方的违约责任，均不支持双方各自主张的工期延误违约责任。核五建设公司提出工期延误是因为旧设备拆除协议签订滞后于总承包合同开工时间、设计变更及增项、政府行为要求停工等，非自身原因导致工期延误，该主张无事实和法律依据，且未提交证据。核五建设公司严重逾期构成严重违约，应当承担工期违约责任支付工期逾期违约金1353.6万元。1.总承包合同约定核五建设公司应当在工期延误事项发生后14日内向利邦化工公司提交工期顺延报告，若逾期提交视为不存在工期延误的原因，或即使存在也视为该原因不影响工期。但核五建设公司从未提出任何的工期顺延的申请，且因未在约定期限内提出顺延申请应当视为工期不予顺延。2.根据一审查明的事实，至2015年5月23日，即旧设备拆除协议约定完工之日后近6个月，涉案工程的土建部分工程也才刚刚完工与验收合格，此前根本不具备拆除旧设备安装的前提条件，因此即使旧设备拆除协议签订时间滞后于总承包合同，也不会导致工期延误，相应工期不应顺延。从总承包合同和旧设备拆除协议的谈判过程、签订背景和约定施工内容来看，旧设备的拆除、运输，以及旧设备的安装施工均为核五建设公司，即在涉案工程旧设备的重新安装施工中，核五建设公司从设备供应、运输到最终的安装等所有施工环节均实现了无缝对接，利邦化工公司和核五建设公司在此条件下签订总承包合同并约定了合同工期八个月，该合同工期显然已经充分考虑了旧设备拆除对涉案旧设备重新安装工程施工的影响。在长达超过17个月的实际施工期间，核五建设公司从没有依据上述合同约定要求利邦化工公司暂停施工并进行工期索赔，表明核五建设公司也认为旧设备拆除协议签订时间的滞后并没有导致涉案工程项目的工期延误，应当视为对工期延误没有影响。核五建设公司提交的关于设计变更和增项导致工程量增加的证据，仅证明增加的工程量占比极小而无法直观得出因此导致工期延误的结论，且并不能证明因此增加的工程量与工期延误存在因果关系，更无法证明是否增加了关键线路上关键工作的工作量，核五建设公司应当承担举证不能的不利后果。核五建设公司主张因青奥会、APEC会议等因素工期应当顺延85天，其仅提交了报纸作为证据，该证据不应当予以采信，工期是否顺延，顺延的具体天数应当以化工园下发的正式停工通知为准，即使全部成立，工期顺延天数也仅有48天。且对核五建设公司一审中提交的关于工期应当顺延的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。3.因核五建设公司工期严重逾期及拒绝继续履行合同，2017年3月16日利邦化工公司依先予执行程序与核五建设公司交接涉案工程现场后，另行组织施工，完成涉案工程未完工程量，因而利邦化工公司完全错过了涉案化工项目生产的苯酐销售利润最高周期。损失特别巨大。可得利益的损失已大大超过利邦化工公司主张的工期逾期违约金的金额，核五建设公司应当支付工期逾期违约金。二、一审判决认定总承包合同为双方协商解除，继续施工产生的差价损失由利邦化工公司和核五建设公司各半负担，并据此支持利邦化工公司一半的差价损失，属于事实认定不清，显失公平。核五建设公司的根本违约导致了总承包合同的解除，核五建设公司应当承担违约责任，赔偿利邦化工公司未完工程继续施工产生的全部差价损失8391624.16元。1.利邦化工公司三次致函核五建设公司，指出其存在严重的工期违约、质量违约等严重违约行为，应当承担违约责任，且若不改正将解除总承包合同。2015年10月17日核五建设公司以利邦化工公司没有按月支付工程进度款等为由向利邦化工公司送达《解除合同通知函》。2015年10月18日，利邦化工公司回函若核五建设公司不提出解除合同亦无确实可行的措施，利邦化工公司亦会解除合同并追究其违约责任，认可总承包合同已于2015年10月17日解除。双方均是基于认为对方违约而提出了合同解除，利邦化工公司自始至终从没有放弃对核五建设公司违约责任的主张。总承包合同的解除，并不能必然导致损失的各半负担。2.工程价款的对价是工期和质量，即在利邦化工公司已经履行合同付款主要义务的情况下，核五建设公司应当按照约定工期完工并交付符合法定和约定质量标准的涉案工程。但截止总承包合同解除之日，涉案工程没有完工，已经完工的工程量存在严重质量问题，且工期严重逾期，核五建设公司已经构成根本违约。在利邦化工公司多次致函要求核五建设公司承担违约责任并限期改正后，核五建设公司因自感无力继续履行合同，以利邦化工公司违约为借口于2015年10月17日强行解除总承包合同，实际核五建设公司作为违约方，根本无权解除总承包合同。综上，请求支持上诉人的上诉请求。核五建设公司辩称：一、一审法院认为核五建设公司不应当承担工期违约责任是正确。工期逾期主要因利邦化工公司在总承包合同和拆除协议履行过程中多次违约，核五建设公司有权获得工期顺延，且有权要求利邦化工公司赔偿工期逾期的损失。1.利邦化工公司的违约造成拆除协议施工滞后、合同履行过程中多次设计变更、要求增项工程，工期应当顺延。一审中提交的工程联络单，可证明核五建设公司已经按规定提出顺延申请，但利邦化工公司故意拖延，不予确认。2.青奥会、国家公祭活动等政府行为造成的工期顺延。核五建设公司对工期顺延事由举证充分，而利邦化工公司仅提供了监理工程师通知单表明核五建设公司在施工中因存在施工质量等问题被工程监理拒绝进行下道工序而产生延误，故一审认为工期延误并非某一方的违约责任，与事实严重相悖。利邦化工公司在总承包施工合同履行过程中亦未提出过工期延误索赔等行为，均可证明利邦化工公司违约造成的工期逾期，在核五建设公司提出解除合同后才以此为由推卸自身责任。二、一审认为总承包合同解除后利邦化工公司继续施工产生的差价损失系双方协商解除合同后的损失，应由双方各半负担，属于事实认定不清、适用法律错误。该损失未实际发生，与核五建设公司无关。合同解除的主要原因系利邦化工公司未按约定支付工程进度款、任意进行合同变更，致使合同无法继续履行。利邦化工公司应赔偿核五建设公司因合同解除造成的预期利益损失和合同外已完工程的损失。一审法院认定双方均无需承担工期违约责任，那么在合同解除后涉案工程继续施工所产生的费用均与核五建设公司无关，无须承担。利邦化工公司称核五建设公司在涉案工程上存在工期逾期和质量问题是为了推卸自身责任。鉴定机构认为的很多质量问题并不是质量问题，只是继续施工或整改问题。利邦化工公司的应付款，即已完工程价款是通过错误的造价鉴定得出的。总承包合同履行过程中，双方最大的分歧从不是工期或质量，而是价款。利邦化工公司没有超付的动机，实际履行过程中，每笔已支付的进度款都要经过项目监理和利邦化工公司对项目完成情况的审核确认，不存在超付可能性。所以始终是利邦化工公司迟延付款，才最终导致合同解除，应承担解除后的赔偿责任。核五建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、六、八项，依法改判驳回利邦化工公司的全部诉讼请求；支持核五建设公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由利邦化工公司承担。事实与理由：一、一审法院判决核五建设公司赔偿继续施工差价损失4195812.08元，没有事实和法律依据。1.根据合同法规定，主张的损失必须是已实际发生或签订合同时可以预见的。利邦化工公司主张的损失根本没有实际发生，利邦化工公司未证明实际已经雇请其它施工单位，更未实际支付了所谓25816138.88元剩余造价，所谓的损失是一审法院简单的预估，不符合法定损失主张的条件。且该部分的损失在双方签约时是无法预测。2.一审法院只认定合同解除后利邦化工公司的损失，而未认定核五建设公司的损失，显失公平。参照鉴定结论，实际上合同内已完部分的造价为36929635.71元，但因合同解除，一审仅支持核五建设公司应得工程款31065052.28元，差价为5864583.43元。核五建设公司不认可一审依此作为认定损失的依据。二、一审法院关于质量维修事实认定错误。一审根据鉴定报告作为认定质量维修费用的依据。而该鉴定报告并非只对已完成工程的质量进行鉴定，还将部分已移交但未完成全部施工工序的工程按已完成的标准进行了鉴定。涉案工程中途停工，部分工程处于未全面完成的情况。要求其必须达到全面完成状态的话，不是质量维修的范畴，而是继续施工的范畴。三、一审法院关于交付工程资料认定模糊，无可执行性。一审判决中标书交付工程资料，并未具体工程资料，核五建设公司无从履行。且按一般建设工程施工惯例，前一个施工单位退场后，由新的施工单位进场施工，并负责收集完成结算资料及竣工资料，这已非核五建设公司的工作。四、一审法院对核五建设公司已完成工程量的认定错误。本案鉴定应当对已完工程量进行鉴定，而一审是对未完工程量进行鉴定，以总价相减，再加上双方确认增补价款的方式确定已完成工程量。如此计算，无法反映双方未能书面确认，但通过现场测量能确定的增补项。核五建设公司要求解除合同的最根本原因，在于利邦化工公司拒绝对涉案项目的变更工程量进行确认。合同总价是依据招标图纸进行计算，而鉴定机构是根据施工图纸对未完工程进行造价鉴定，这无疑是支持利邦化工公司拒绝确认变更工程量的行为。综上，请求依法改判或发回重审。利邦化工公司辩称：1.关于差价损失问题，截止总承包合同解除之日，涉案工程没有完工，已经完工的工程量存在严重的质量问题，且工期也逾期。核五建设公司构成根本违约，导致了总承包合同的解除。根据规定，核五建设公司应当赔偿利邦化工公司全部的差价损失。2.关于继续施工的差价损失。2017年3月16日，核五建设公司撤离现场，将工程界面移交，利邦化工公司另行选择的施工人完成涉案工程未完工程量，继续完成剩余工程量的施工，与涉案工程施工总承包合同订立之时相比，人工、主辅材料、设备以机械及二次进场费用的施工成本已发生变化。利邦化工公司损失巨大，继续施工的损失是必然发生和已经发生的直接损失。通过造价鉴定，以同样的涉案未完工程量分别计算涉案工程未完工程价款和以2017年3月16日为基准日的未完工程价款，二者的差价均为继续施工的差价损失，鉴定程序合法，依据充分，应当全部支持利邦化工公司全部的差价损失。3.关于质量维修事实认定。一审通过质量司法鉴定，确定涉案工程存在重大的质量问题，鉴定程序合法，依据充分，核五建设公司该上诉理由,不能成立。4.关于工程资料。涉案工程系未完工工程，在涉案合同已经解除的情况下，核五建设公司应当提交已完工程部分的全部资料，亦是其应当履行的合同义务。另外，核五建设公司在一审中曾经提交过部分施工资料作为证据，这些已完工工程部分工程资料，核五建设公司拒绝交付，违背诚信原则。5.关于已完工程量认定的问题。一审未完工程价款司法鉴定中，鉴定机构已经对已完工程量和未完工程量的施工界面进行了司法鉴定，正确划分了施工界面，并在此基础上继续完成了涉案工程未完工程价款鉴定，核五建设公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。综上，请求驳回核五建设公司的上诉请求。利邦化工公司向一审法院起诉请求：1、核五建设公司移交已停工的在建工程及资料，办理合同注销手续，撤出施工现场；2、核五建设公司返还超付工程款1165322.42元及利息（自2015年10月18日起按同期银行贷款利率的1.5倍计算）；3、核五建设公司支付代垫费用3895630元及利息（自代垫之日起按同期银行贷款利率的1.5倍计算）；4、核五建设公司支付维修费用4659789.33元；5、判令核五建设公司给付工期延误的违约金1353.6万元；6、核五建设公司赔偿物资损失568.762万元；7、判令核五建设公司向利邦化工公司支付价差损失（以2017年3月16日为基准日的涉案未完工程价款与涉案工程施工合同内未完工程价款）8391624.16元；8、核五建设公司给付工程款结算差额发票6404223.58元；9、核五建设公司承担本案的全部诉讼费用。核五建设公司向一审法院反诉请求：1、利邦化工公司支付核五建设公司工程余款3776.312538万元并承担逾期付款利息；2、赔偿核五建设公司损失2353.65万元；3、判定核五建设公司对建设工程价款具有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年5月6日，利邦化工公司（甲方）与核五建设公司签订了新建10万吨/年苯酐、10万吨/年环保增塑剂、5000吨/年富马酸项目《建设工程施工及苯酐、增塑剂设备生产线运输、安装、调试的总承包工程合同》（下称总承包合同），约定，核五建设公司承包建设利邦化工公司在化工园新建的10万吨/年苯酐、10万吨/年增塑剂、5000吨/年富马酸项目的工程施工、拆除设备的运输、安装施工工程；工作范围主要包括1、建设工程施工，招标总图范围内的所有建、构筑物土建和安装施工，但桩基、消防、室外绿化、甲方与供电局合同内的变压器、高压开关柜的供货、安装、调试、送电等、总图界区外的污水不锈钢管道铺设、化工园区氮气管道、蒸汽管道的接驳等由业主另行招标的工程除外；2、按照《保护性拆除协议》将拆自金陵石化化工一厂的所有设备、材料安全完好地运输至本项目施工现场；3、对运至现场的拆除设备和项目中采购的其他设备、材料按项目要求进行安装；4、该项目的所有设备、电气、仪表的安装、调试和单机试车，并达到中交要求，配合业主联运满足试生产需求；5、其他相关义务、服务等。业主提供该工程所须增补的管材、阀门、法兰、螺栓、垫片、油漆、保温、电气仪表设备和材料、钢格板材料和储罐制作所需的板材、附件及新增的动、静设备和成套设备（具体见附件）；合同总价款为固定总价4800万元；合同固定总价1%以内不予增减，由此而引起的工期变化业主考虑予以适当顺延；业主代表和监理应在接到承包商关于工程变更的报价资料和对工期影响的评估后7个日历日内对是否变更做出最终决定，并按合同约定对合同价款做出是否调整（需要调整的必须予以书面明确）；支付方式为合同生效五个日历日内支付固定总价的30%作为预付款，预付款从应支付工程进度款中进行抵扣，直至全部抵扣为止，进度款由承包商于每月20日前，向业主代表和监理提交已完工程进度报告，计算出当月进度完成值，业主代表和监理在接到承包商提交的已完工程进度报告后7个日历日内审核完毕，签字确认，承包商根据业主所确认的文件开具等额有效合法发票，业主收到承包商提交的合法有效发票后在5个日历日内支付进度款，进度款累计支付到本合同固定总价的80%即止，无论工程进展如何，达到该金额后业主不再支付进度款；余款为合同固定总价的20%，自整个施工总承包工程项目整体竣工验收完毕并全部移交给业主之日满2年后，由业主在收到承包商提交相应金额的合法有效发票后5个日历日内向承包商完成支付；质保金为合同总价的10%，在承包商完全按合同履行了质保义务情况下，2年期满后向承包商完成支付；开工和竣工约定，工程工期为自本合同签署生效之日起八个月，自2014年5月8日开工或业主另行书面通知的日期，竣工日期为2015年1月8日达到项目整体竣工验收要求并交付给业主；因业主原因造成暂时停工的，由业主承担承包商由此增加的合理费用并相应顺延工期，因承包商原因造成停工的，由承包商自行承担所发生的费用，工期不予顺延，且应当赔偿业主因此遭受的全部损失，因业主变更额外增加工作量且对工期具有直接影响造成的延误、不可抗力、业主代表或监理工程师做出的由业主原因造成的暂时停工，经业主代表或监理工程师确认，工期相应顺延。如果承包商未按规定时间完成竣工，承包商则应向业主支付违约赔偿，每日的违约金为合同价款的0.1%，逾期超过30日业主有权解除合同；承包商应在竣工或提前解约清场时将进出工地及工地照管的权利移交业主；合同解除约定为，双方协商一致可以解除本合同；因一方严重违约致使本合同无法履行，可以解除本合同，一方解除后应以书面形式通知对方，并在发出前7个日历日告知对方，通知到达对方时合同解除；合同解除后承包商应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按业主要求将自有施工机械、材料及人员在业主规定的期限内全部撤出现场；合同解除后，合同双方应对本合同工程已发生的实际工作量进行清算，承包商应在15个日历日内提出清算报告，业主和监理应在收到清算报告后15个日历日内给予书面确认和签字，并以此作为业主向承包商付款的依据（承包商违约除外）。该合同还包括附件一业主提供设备、材料；附件二承包商提供材料一览表；附件三工程质量保修书。总承包合同签订后，核五建设公司于2014年6月6日进场施工，期间双方又于2014年9月11日与案外人中国石化集团金陵石油化工有限责任公司（以下简称金陵石化公司）共同签订了《保护性拆除协议》，约定：利邦化工公司委托核五建设公司保护性拆除金陵石化公司两套苯酐和两套增塑剂装置，运至涉案工程工地重新安装使用；拆除费用为固定总价1170万元。2015年5月23日涉案工程主体结构分部工程质量验收合格。合同履行过程中，利邦化工公司已支付工程款3220.4599万元，核五建设公司已开具了2463.5053万元发票。后因施工进度、施工质量等双方产生分歧。利邦化工公司分别于2015年8月25日、9月2日、10月9日致函核五建设公司，要求其加快施工进度，尽快竣工、承担违约责任，2015年10月17日，核五建设公司向利邦化工公司送达了《解除合同通知函》，认为利邦化工公司没有按合同约定支付工程进度款及双方未能就合同变更事项达成一致，致使总承包合同无法继续履行，提出解除总承包合同并要求对现场已完工程量及价款予以结算。2015年10月18日，利邦化工公司回函，“若贵公司不提出解除合同亦无确实可行的措施，我公司亦会解除合同并追究贵公司的违约责任”，认可总承包工程合同已于2015年10月17日解除，并要求核五建设公司停止现场施工，5天内移交工地；与利邦化工公司共同对施工界面进行确认并验收已完工程，做好已完、未完工程量的统计，办理结算，承担全部违约责任。后，双方未能协商达成一致，利邦化工公司诉至一审法院。本案在审理过程中，利邦化工公司申请对未竣工工程的价款、质量及修复方案、修复造价、未完工程价款（以2017年3月16日为基准日）向一审法院提出鉴定申请。一审法院委托了江苏建诚工程咨询有限公司对工程的工程价款、修复造价及未完工程价款进行鉴定；委托了南京海天检测有限公司对涉案工程中的钢结构构件、压力管道的施工质量进行鉴定。2016年10月20日，江苏建诚工程咨询有限公司出具JCZJ（2016）－221－1号《鉴定报告书》，对工程所涉的土建、钢结构、室外管网工程、室外总图工程、安装工程的界面予以确定。工作界面确定后，一审法院根据利邦化工公司的申请，为防止损失的扩大，于2017年1月3日作出裁定，核五建设公司于裁定生效后五日内撤离总承包合同所涉位于南京市化学工业园区3B－7－4号地块现场的全部人员、物资及施工机械，并将已完成工作界面及施工资料交付利邦化工公司。核五建设公司不服裁定，提出复议，一审法院复议后于2017年2月6日裁定驳回了核五建设公司的复议请求。2017年3月16日，双方进行了工地交接，嗣后，核五建设公司办理了合同备案注销。2016年11月24日，南京海天检测有限公司出具苏质鉴字第2016HT023号《鉴定报告》，认为，1、钢结构构件的拼接焊缝的施工质量存在质量问题；需按规范规定的超声波探伤比例和等级要求进行无损检测，并按规范要求对不合格焊缝进行返修；2、钢结构构件（H型钢）的制造质量符合规范要求，安装组对的施工质量不符合规范及施工图纸要求；3、钢结构构件表面处理的施工质量不符合要求；4、压力管道及规范要求的其他相关管道施工过程质量不符合要求，压力管道焊缝存在质量问题，需按设计规定的射线探伤比例和等级要求进行射线无损检测，并按规范要求对不合格焊缝进行返修；同时出具了修复方案。2018年2月3日，江苏建诚工程咨询有限公司出具建诚鉴字（2017）2029号《工程造价鉴定报告书》，确定：（一）合同价部分，1、总承包合同约定固定总价为4800万元，按施工图纸及计价文件计算工程预算总价为56647510.02元（其中土建37262545.27元，安装19384756.98元），未完工程预算价款为20207441.31元（其中土建9711785.72元，安装10495655.59元）；2、根据施工合同价与工程预算总价的下浮比例＝1－（施工合同总价/工程预算总价）*100%进行计算，本案施工合同价与工程预算总价下浮比为15.265%。3、钢结构防火涂料未计入合同施工范围的情形下，根据比例，本案施工合同价款内未完工程价款为20207441.31元*（1－15.265%）＝17122775.39元；4、已完工程价款为48000000－17122775.39元＝30877224.61元；钢结构防火涂料计入合同承包范围的情况下，未竣工工程造价的鉴定价格为17424514.72元，已竣工工程的造价为30575485.28元。5、钢结构防火涂料总造价为559212.36元，根据比例此部分已完成的造价为559212.36*（1－15.265%）＝473848.59元；（二）合同外部分，1、工程签证手续齐全部分预算造价为489567元，按合同内造价的下浮比例，此部分的鉴定造价为463791.3元；2、工程签证手续不齐全部分预算造价为27998.75元，按合同内造价的下浮比例，此部分的鉴定造价为23724.74元。2019年6月12日，江苏建诚工程咨询有限公司就涉案工程中未完工程价款及施工质量问题修复费用出具建诚鉴字（2019）2018号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：1、以2017年3月16日合同解除交接日为基准日，未完工程价款为25816138.88元，其中土建及钢构部分未完造价12706945.98元（含防火涂料991758.21元），压力管道安装工程未完造价为13109192.90元。2、涉案工程施工质量问题修复费用的鉴定价款为4659789.33元，其中，钢结构修复3360048.44元（含防火涂料991758.21元），压力管道安装工程修复费用1299740.89元。利邦化工公司对上述鉴定报告，质证认为，（一）1、江苏建诚工程咨询有限公司出具JCZJ（2016）－221－1号《鉴定报告书》，没有涉及对施工现场的清理情况、物资的保护情况、工程资料情况；2、钢结构、土建内容不完全。（二）对南京海天检测有限公司出具的苏质鉴字第2016HT023号《鉴定报告》的真实性、合法性、关联性予以确认。（三）对江苏建诚工程咨询有限公司出具的建诚鉴字（2017）2029号《工程造价鉴定报告书》真实性、合法性、关联性予以确认，但认为缺乏了部分项目。（四）对建诚鉴字（2019）2018号《工程造价鉴定报告书》质证认为，钢结构防火工作应当属于总承包合同施工范围，不应另行计价。核五建设公司对上述鉴定报告质证认为，（一）江苏建诚工程咨询有限公司没有资质出具确认界面的JCZJ（2016）－221－1号《鉴定报告书》，该《鉴定报告书》仅凭部分照片和鉴定单位的描述，不能反映施工现场的情况；核五建设公司自始至终不同意界面鉴定，鉴定结论不能作为定案依据；施工资料问题和现场清理问题混淆了工作界面鉴定与工作验收的关系。（二）对南京海天检测有限公司出具的苏质鉴字第2016HT023号《鉴定报告》质证认为，因工程尚未完工，焊缝未进行无损检测、钢结构表面涂层尚未施工完成，据此认定钢结构不符合质量要求是有问题的；涉案工程系未完工程，出现质量缺陷是可以通过整改的，不需要对修复方案和修复造价进行鉴定。（三）对江苏建诚工程咨询有限公司出具建诚鉴字（2017）2029号《工程造价鉴定报告书》质证认为，1、该鉴定报告越权确定了合同内和合同外的工程量；2、采用先鉴定未完工程价款再计算已完工程价款的鉴定方法不正确；3、鉴定报告没有对照适用招标图仅以施工图作为计价依据，没有如实反映现场施工的情况，因此该鉴定结论必然是错误的；对建诚鉴字（2019）2018号《工程造价鉴定报告书》质证认为，该鉴定报告在鉴定目的、方法、依据方面存在重大偏差，没有反映出事实真相，合同外未完成的施工内容与核五建设公司没有关系；鉴定报告将本案复杂化，涉案工程是未竣工工程，不存在质量修复之说；鉴定对象和范围的确定不予接受；鉴定依据中技术资料、税收标准、取价标准等不予接受；鉴定过程中收集资料不全面，使用资料不合理，导致分析计算方法和结果不正确，不能反映本案的真实情况。核五建设公司申请法院委托司法鉴定机构对核五建设公司在涉案工程中已完工程量（包括合同范围内的工程量及合同外变更工程）的工程造价，采用直接对全部已完工程造价进行鉴定的方式进行鉴定。利邦化工公司认为建诚鉴字（2017）2029号《工程造价鉴定报告书》对已完工程的造价作出了鉴定结论，不同意重新鉴定。上述鉴定机构均指派鉴定人出庭接受了当事人的质询。本案争议焦点：一、关于已完成工程价款的认定。1、鉴定报告的效力。由于涉案工程是未完工程，合同终止后，双方各自对工作量进行了核算，但彼此均不予认可，致使工程未能及时交接。一审法院多次组织双方现场确认工作界面、确定工作量未果的情况下，根据利邦化工公司的申请，委托江苏建诚工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，江苏建诚工程咨询有限公司系江苏省法院名录内具有工程造价咨询甲级资质的企业，因现有工程咨询资质类型并没有专门的界面咨询资质类别，江苏建诚工程咨询有限公司接受了一审法院委托后，在启动工程造价鉴定前通过现场调查方式对施工现场进行客观描述确定工作界面，出具了JCZJ（2016）－221－1号《鉴定报告书》，在此基础上，鉴定人以双方签订的合同、图纸等作为技术资料，参照司法实践中广泛适用的方法（《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的指导意见》、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》），按图纸及计价文件计算工程预算总价，再测算合同价与工程预算总价的下浮比例，据此计算未竣工工程造价的计算方法，出具的建诚鉴字（2017）2029号《工程造价鉴定报告书》及建诚鉴字（2019）2018《工程造价鉴定报告书》，符合法律规定，一审法院予以采信。南京海天检测有限公司，针对已完成的钢结构部分和未完成的管道施工质量进行核查检测后作出的鉴定报告及修复方案，一审法院予以采信。核五建设公司申请对涉案工程中已完工程采用直接鉴定的方式予以鉴定，实质是要求重新鉴定，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2、关于钢结构防火涂料的预算价款559212.36元的认定，因钢结构防火涂料是钢结构施工过程中的一个程序，而钢结构施工属核五建设公司施工范围，因此，该部分费用应作为合同总价的一部分，不再作为增量计算。3、建诚鉴字（2017）2029号《工程造价鉴定报告书》确定，在钢结构防火涂料包含在总合同施工范围的情形下，核五建设公司已完成的工程合同内价款为30575485.28元；合同外签证部分，因双方对签证部分是否参照总承包合同予以下浮并无约定，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条的规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化的，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予以支持，当事人另有约定的除外。因此该部分应按实际完成的价款认定，不再作下浮处理，对其中手续齐全的489567元予以认定，而手续不全的27998.75元，因无监理签字或未获利邦化工公司确认，故相应价款不应予以认定。据此，核五建设公司完成的工程总价款为，合同内30575485.28元+有效签证部分489567元＝31065052.28元。二、关于违约责任的认定。利邦化工公司主张截止2016年10月17日合同解除止，涉案工程尚未竣工，而合同约定的竣工时间为2015年1月8日，工期至少延误了282天，每天按合同总价的0.1%计算，核五建设公司应承担工期延误的违约金1353.6万元。核五建设公司则认为涉案工程的地基和主体结构均已验收合格，未按期竣工的原因系利邦化工公司在施工过程中变更设计、部分甲供材和安装部分的设备系利邦化工公司拆除旧设备后利旧使用，因拆除协议与总承包合同的施工时间不匹配、不按时支付进度款等原因造成，加之青奥会期间、国家公祭活动等要求停工，均是造成核五建设公司不能按期完工的原因，上述利邦化工公司的原因造成工期延误时间为377天，造成了核五建设公司的损失23533.65万元，应由利邦化工公司负担。利邦化工公司对青奥会期间、国家公祭活动等被要求停工不持异议，但双方均未能对停工具体时间提供证据。一审法院认为，双方在总承包合同中约定，因业主原因造成暂时停工的，由业主承担承包商由此增加的合理费用并相应顺延工期，因承包商原因造成停工的，由承包商自行承担所发生的费用，工期不予顺延，且应当赔偿业主因此遭受的全部损失；因业主变更额外增加的工作量且对工期具有直接影响造成的延误、不可抗力、业主代表或监理工程师做出的由业主原因造成的暂时停工，经业主代表或监理工程师确认，工期相应顺延。庭审中，双方当事人陈述的停工原因均系客观事实，因此，涉案工程未按期竣工，原因是多层面的，双方签订的《保护性拆除协议》旧设备拆除协议签订时间滞后于总承包合同的开工时间，核五建设公司提供的《工程联络单》可以表明，施工过程中也存在设计变更及增项等情形，同时，利邦化工公司提供的《监理工程师通知单》也表明核五建设公司在施工中因存在施工质量等问题被工程监理拒绝进行下道工序而产生延误，加之政府行为要求停工等，而上述原因均无法确定相应的具体延误天数，因此，本案不应对工期延误认定为某一方的违约责任，且双方均对工期延误造成的损失未能提供证据，故对双方各自主张的工期延误违约责任均不予支持。三、关于修复费用。根据南京海天检测有限公司出具的《鉴定报告》以及工程现场施工状况，江苏建诚工程咨询有限公司出具的建诚鉴字（2019）2018号《工程造价鉴定报告书》确定，涉案工程因施工质量问题修复的价格为4659789.33元。核五建设公司作为工程施工人，应对该部分的费用承担相应的质量保证责任。四、关于损失的认定问题。1、利邦化工公司主张，核五建设公司未按期竣工，导致双方解除合同，利邦化工公司继续未完工程施工，所产生的人工、材料等差价应当作为利邦化工公司的损失由核五建设公司承担。一审法院认为，总承包合同解除后，因时过境迁，未完工程继续施工产生的差额损失，基于总承包合同为双方协商解除，故由双方各半负担。根据建诚鉴字（2019）2018号《工程造价鉴定报告书》，总承包合同未完成部分的鉴定价格为25816138.88元，根据建诚鉴字（2017）2029号《工程造价鉴定报告书》核五建设公司未完成的工程款为17424514.72元，其中的差额部分8391624.16元（25816138.88元－17424514.72元），由核五建设公司和利邦化工公司各承担4195812.08元。2、利邦化工公司还主张物资丢失的损失，其提供的物资交接清单，核五建设公司认为清单上的物资已全部用于工程施工，不予认可。一审法院认为，利邦化工公司提供的物资清单，系双方交接清单，不足以证明清单上物资已丢失，其也没有证据证明核五建设公司在施工过程中或撤离工地时将物资带离工地，因此，对利邦化工公司要求核五建设公司赔偿丢失物资的主张，一审法院不予支持。五、关于代垫费用。关于利邦化工公司要求核五建设公司支付代垫的氮气的费用、水、电费、垃圾清运费及安保人员工资等的认定。核五建设公司认为氮气费用不应由其承担，水电费用应按实际发生的费用确定，利邦化工公司自行在现场安排保安的费用应由其自行承担。一审法院认为，双方在总承包合同中约定的核五建设公司施工范围为“化工园区管道、蒸汽的接驳等由业主另行招标的部分工程除外”，可见氮气管道的接驳不在核五建设公司施工范围内，在双方没有约定氮气费用承担的情况下，应根据受益人确定氮气费用的承担，由于工地接通氮气的目的是为了对管道进行持续保护，故接通氮气保护管道受益人应为利邦化工公司，相应的费用应由利邦化工公司承担。利邦化工公司提供的水电发票和收条一份，证实其代为支付了工地水费9291.5元，电费72087.03元、垃圾清运费600元，核五建设公司未提供反证，一审法院予以采信，上述费用合计81978.53元，根据总承包合同约定应由核五建设公司承担。因安保人员系利邦化工公司自行雇用，利邦化工公司要求核五建设公司承担安保人员工资没有事实和法律依据，其主张的照明设备费用，核五建设公司不予认可，一审法院不予采信。六、核五建设公司主张的损失。由于其已完工程价款认定为31065052.28元，而利邦化工公司已支付了32204599元，超过了其应得工程价款，故核五建设公司要求利邦化工公司支付工程款37763125.38元并承担逾期付款利息没有事实依据，一审法院不予支持；核五建设公司主张的工期延误造成其损失23536500元，如前所述，因没有事实依据，一审法院亦不予采信。综上，一审法院认为，利邦化工公司与核五建设公司签订的《建设工程施工及苯酐、增塑剂设备生产线运输、安装、调试的总承包工程合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。由于在合同履行过程中双方产生分歧，核五建设公司要求解除合同，利邦化工公司亦同意解除，因此应认定该总承包合同为双方协商解除。合同解除后，双方应当及时确认工作量交接工作界面并办理结算、工程交接、合同备案注销等手续。利邦化工公司要求核五建设公司移交工程及资料、撤离施工现场、办理合同注销，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。江苏建诚工程咨询有限公司接受一审法院委托，根据合同约定，依照有关鉴定规则出具的鉴定意见确定了核五建设公司完成的工程价款为31065052.28元，而利邦化工公司实际已支付32204599元，因此，利邦化工公司要求核五建设公司返还超付的工程款数额应为1139546.72元；而核五建设公司要求利邦化工公司支付欠付的工程款，没有依据。利邦化工公司在与核五建设公司解除合同后，继续施工而造成的差价损失，系双方协商解除合同后的损失，由核五建设公司和利邦化工公司各承担4195812.08元。利邦化工公司主张的物资丢失损失证据不足，一审法院不予支持。工程施工过程中产生的水电费用系工程价款的一部分，利邦化工公司要求核五建设公司支付代垫的水、电费及垃圾清运费用，一审法院予以支持，但其主张的氮气费用及照明设施费用，如前所述，因没有证据证明应由核五建设公司承担，一审法院不予支持；利邦化工公司要求核五建设公司开具发票，符合法律规定，一审法院予以支持。因双方解除合同时已完成的工程款并未结算，故利邦化工公司要求核五建设公司支付逾期付款利息的主张，一审法院不予支持；核五建设公司作为施工方应对已完成的工程质量向发包人利邦化工公司承担相应的法律规定，已完工程经鉴定存在质量问题进而产生的修复费用4659789.33元应由核五建设公司承担。双方均主张的工期延误损失，鉴于双方都未能提供对方责任造成工期延误的具体时间及相应损失的证据，双方要求对方承担工期违约责任，一审法院均不予支持。因核五建设公司要求利邦化工公司支付欠付工程款的诉讼请求，没有事实依据，故其主张享有对涉案工程拍卖价款的优先受偿权，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十条、第十一条、第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第六条、第七条的规定，一审法院判决：一、中国核工业第五建设有限公司撤离《建设工程施工及苯酐、增塑剂设备生产线运输、安装、调试的总承包工程合同》所涉位于南京市化学工业园区3B－7－4号地块现场的全部人员、物资及施工机械，将未完工程移交给南京利邦化工有限公司、办理合同注销手续（前述义务已履行）、交付工程资料。二、中国核工业第五建设有限公司于判决生效后十日内返还南京利邦化工有限公司超付的工程款1139546.72元。三、中国核工业第五建设有限公司于判决生效后十日内赔偿南京利邦化工有限公司修复费用4659789.33元。四、中国核工业第五建设有限公司于判决生效后十日内赔偿南京利邦化工有限公司继续施工差价损失4195812.08元。五、中国核工业第五建设有限公司于判决生效后十日内支付南京利邦化工有限公司代垫水、电、垃圾清运费用合计81978.53元。六、中国核工业第五建设有限公司于判决生效后十日内向南京利邦化工有限公司开具6429999.28元的发票。七、驳回南京利邦化工有限公司的其他诉讼请求。八、驳回中国核工业第五建设有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费258255元，先予执行费用5000元，鉴定费1496900元，合计1760155元，由核五建设公司承担410026元，利邦化工公司承担1350129元（上述本诉部分费用1760155元，已由利邦化工公司预交，核五建设公司承担部分连同欠款直接付给利邦化工公司）；反诉案件受理费174149元，诉讼保全费5000元，合计179149元，由核五建设公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人签订合同后，在施工期间发生争议，导致纠纷，2015年10月17日，核五建设公司向利邦化工公司送达了《解除合同通知函》，利邦化工公司2015年10月18日的回函内容表示，若对方不提出，其亦会提出解除合同。据上，双方当事人对涉案合同解除意见一致，一审法院认为涉案合同双方当事人协商解除，具有事实依据。本案双方当事人2014年5月6日签订的总承包合同约定，涉案工程工期为合同签署生效之日起八个月，直至2015年10月17日，工程亦未完工，客观上确实产生未按合同约定完工的事实。但根据本案查明的事实，在涉案合同履行过程中，双方当事人又与案外人签订了《保护性拆除协议》，该协议约定拆除相关装置，运至涉案工程工地重新安装使用等，但旧设备拆除协议签订时间滞后于总承包合同的开工时间；一审过程中核五建设公司亦提交证据证明，涉案工程施工过程中存在设计变更及增项等情形；再结合施工期间遇青奥会、国家公祭等客观事实，根据双方当事人提交的证据，根本无法确定相应的具体延误天数和原因系何方导致，故一审法院依双方均不能提交证据证明工期延误系对方造成，对双方以工期逾期而主张对方承担违约责任的主张，均不予支持，并无不当。故本院对利邦化工公司上诉主张核五建设公司应承担逾期违约责任，不予支持。经当事人申请，一审法院委托鉴定机构对相关工程价款进行了鉴定，依据鉴定意见，核五建设公司未完成的工程款为17424514.72元；以2017年3月16日双方交接日为基准日，未完工程价款为25816138.88元，一审法院认定两价款差额8391624.16元系未完工继续施工产生的差额损失，具有相应依据。利邦化工公司上诉认为，因核五建设公司根本违约，导致合同解除，上述差额损失均应由核五建设公司承担。根据本案认定的事实，涉案合同系双方协商解除，现有证据亦无法证明双方未按约履行合同的全部原因系核五建设公司导致。核五建设公司上诉认为，该差额损失未实际产生，亦未认定其相关损失，故其不应当承担该损失。涉案工程未按约履行完工，客观必然产生继续施工损失，根据相关鉴定意见，亦明确得出该损失的具体数额。故一审法院认为双方应当对该损失各承担一半，亦无不当，本院对双方当事人对此的上诉主张均不予支持。本案一审法院委托南京海天检测有限公司对已施工完毕的相关工程施工质量行了鉴定，该公司出具的《鉴定报告》明确指出，钢结构构件的拼接焊缝的施工质量、表面处理的施工质量、压力管道及规范要求的其他相关管理施工过程不符合要求等。江苏建诚工程咨询有限公司就涉案工程施工质量修复费用出具了《工程造价鉴定报告书》，明确施工质量问题修复费用的鉴定价款为4659789.33元。据上，本案现有证据足以证明核五建设公司完成施工的涉案工程确实存在相关质量问题，故其应当承担维修等相应责任，根据本案的实际情况，一审法院依据鉴定意见和具体费用，判决核五建设公司承担相应的修复费用，具有事实和法律依据。核五建设公司认为，涉案工程处于未全面完成的情况，故不存在质量维修问题，而系继续施工范畴的上诉意见，本院不予采信。本案双方当事人就涉案合同已协商解除，且一审过程中，双方已就未完成的工程进行了现场移交，承建方具有移交其已施工工程的相关资料的义务，利邦化工公司提出该诉讼请求后，一审法院予以支持，具有事实依据。本院对核五建设公司认为，一审法院该判决认定模糊，无可执行性的上诉意见，不予采信。双方合同签订后，核五建设公司对涉案工程进行了施工，施工完成了部分工程，对已完成的工程量，本案双方当事人未能达成一致意见，亦均不能提供确切的证据予以证明，故在当事人申请下，一审法院委托鉴定机构予以鉴定，鉴定机构依据鉴定规则进行鉴定后出具的《工程造价鉴定报告书》确定，核五建设公司已完成的工程合同内价款为30575485.28元。对合同外签证部分，根据当事人提交的签证资料，一审法院对其手续齐全的部分予以认定，客观正确。本案根据鉴定意见及认定的有效签证，计算核五建设公司完成的工程总价款，具有相应的证据予以支持。核五建设公司认为一审认定的工程量错误，但没有证据推翻鉴定机构出具的相应意见，亦不能提供证据证明其实际完成的工程量，故本院对该上诉意见，不予采信。综上，利邦化工公司、核五建设公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210416元，由上诉人南京利邦化工有限公司负担128154元，由中国核工业第五建设有限公司负担82262元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年十二月三十日书记员  陈晓君