内蒙古自治区内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终454号   上诉人（一审被告）：紫阳县鑫海矿业工程有限公司。   法定代表人：刘忠海。   委托诉讼代理人：钱新春，安徽华律律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：龚宪平，男，1975年7月15日出生，住陕西省紫阳县。   委托诉讼代理人：王宏宇，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：达茂旗鹏飞铜锌选矿有限责任公司。   法定代表人：崔莉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李宝荣，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：孙景春，男，1968年9月14日出生，户籍地内蒙古自治区赤峰市林西县。   上诉人紫阳县鑫海矿业工程有限公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人龚宪平、达茂旗鹏飞铜锌选矿有限责任公司（以下简称鹏飞公司）、孙景春合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   鑫海公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区内蒙古自治区包头市达尔罕茂明安联合旗人民法院（2018）内0223民初539号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，鑫海公司不应当承担连带责任，鹏飞公司应当承担连带责任。本案中的《矿产品开采承包经营合同》实际上等同于内部承包合同，鹏飞公司作为发包方对承包方的人、财、物具有绝对的管控权，作为被挂靠人的鑫海公司只是单纯提供资质。没有监管被挂靠人的义务。本案中龚宪平在签订合同时就知道孙景春与鑫海公司之间是挂靠关系，但仍然与孙景春发生业务关系，从不与鑫海公司联系。不具有追诉鑫海公司的权利。鹏飞公司作为发包人将工程发包给不具有相应资质的个人，且不按合同约定进行监管具有重大过错，应当由鹏飞公司对孙景春承担连带责任。其次，龚宪平主张的款项包括工程款、保证金、交通事故赔偿款及误工费用，都是孙景春写的白条，一审法院据此认定缺乏事实及法律依据。最后，在（2018）内0223民初547号案件中，孙景春向龚宪平出具欠条在前，在此之后因农民工信访，鹏飞公司说要替孙景春垫付工程款，孙景春又向鹏飞公司出具了约100万元的借条，款项是否支付，孙景春也不知情。现两案均已判决，却未予核减，如此上诉人则多承担100万元。综上，请求二审法院查清事实，依法裁判。   龚宪平辩称，一审中的被告方拖欠答辩人工人工资、误工费及伤员补助费共计3945757元事实清楚，被上诉人孙景春已经为答辩人出具了明确的欠条，证据确实充分。被上诉人鹏飞公司应当就拖欠答辩人的3945757元与鑫海公司承担连带责任。本案应当为劳务合同纠纷，一审法院将答辩人与孙景春签订的《工程承揽合同》定性为承揽法律关系属于定性错误。鹏飞公司与孙景春以签订《矿产品开发承包经营合同》的形式，非法转让采矿权，违法了相关法律规定，该合同应为无效合同。鹏飞公司在《安全许可证》、《采矿许可证》被扣的情况下，向监管部门假报停产。未经许可且明知孙景春与鑫海公司之间系挂靠关系的情况下，仍然将采矿工程发包给不具备开采经营资格的孙景春，存在明显过错，应当承担连带责任。当孙景春发生拖欠工人工资的情形后，鹏飞公司未按照合同约定从孙景春的风险抵押金和销售货款中扣除先行支付，并未认真履行发包人的监管职责。综上，请求二审法院依法公正判决。   鹏飞公司辩称，答辩人与上诉人签订的《矿产品开采承包经营合同》合法、有效、真实，综合所有证据，孙景春是上诉人驻达茂旗鹏飞选矿有限责任公司查干哈达庙铜矿项目部负责人，孙景春的行为是职务行为，并非挂靠。答辩人与龚宪平无任何法律关系，不应当对其承担工资或劳务费的民事责任。一审法院未判决答辩人承担民事责任适用法律正确。   孙景春未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   龚宪平向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令三被告共同偿还原告垫付的农民工资、押金、保证金共计4445757.00元及相应利息（自2017年11月1日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率利息）；二、诉讼费及其他费用由三被告承担。   一审法院认定事实：2015年10月1日,被告鹏飞公司和被告鑫海公司签订《矿产品开采承包经营合同》，双方在合同上加盖各自合同专用章。同日，被告鑫海公司出具《委托代理证书》、《任命书》、《关于成立项目部及任职的通知》，任命被告孙景春为“紫阳县鑫海矿业工程有限责任公司驻内蒙古达茂旗鹏飞铜锌选矿有限责任公司查干哈达庙铜矿施工项目部负责人”，委托被告孙景春为“实施合同代理人”。2015年10月2日，原告龚宪平与被告孙景春签订《工程承揽合同》，“紫阳县鑫海矿业工程有限公司驻内蒙古达茂旗鹏飞铜锌选矿有限责任公司项目部”在合同上加盖公章。原告龚宪平向被告孙景春支付押金150000元、保证金350000元；截止2016年10月25日，尚欠原告龚宪平工程款3415757元，被告孙景春在经手人处签字；2016年12月27日，被告孙景春出具欠条，欠原告龚宪平工人误工费及伤员补助费530000元。另查明，被告孙景春与被告鑫海公司实际上是挂靠与被挂靠关系。上述事实有原、被告的陈述及原告提供的证据在案佐证，予以确认。   一审法院认为，根据已审理查明的事实，原、被告之间的争议焦点为：1、孙景春对原告龚宪平应该承担农民工工资、押金、保证金各项费用共计对多少？应否计算利息？如何计算？2、鹏飞公司与鑫海公司对上述款项是否应承担责任？怎么承担？针对原、被告双方争议焦点，分以下几点进行分析判断：一、关于《工程承揽合同》的签订主体及性质问题。《工程承揽合同》落款处有原告龚宪平与被告孙景春的签名、有被告紫阳县鑫海矿业工程有限公司驻内蒙古达茂旗鹏飞铜锌选矿有限责任公司项目部（以下简称鑫海公司项目部）的印章，且被告鑫海公司认可该印章出自鑫海公司。一审法院认为，合同相对人龚宪平有理由相信孙景春有代理权、能够代表鑫海公司，故该合同的签订主体应认定为原告龚宪平与被告鑫海公司。承揽合同不同于劳务合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中《工程承揽合同》约定“工程费按矿石出井每吨65元计价，井巷深每米1550元结算，天井、横井巷道每米1550元”“劳务用工、技术人员聘用等用工关系由乙方（承揽人龚宪平）与劳动者确立，并签订相应用工合同，甲方（定作人）不参与该事务”，符合承揽合同的特征。一审法院认为，上述合同应认定为承揽合同，而非劳务合同，工程费由“人工、材料预算”构成不影响合同性质。综上，争议款项中被告欠付的应为工程款而非劳务费。二、关于被告鑫海公司应承担各项费用数额问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告依约完成承揽任务，合同相对人被告鑫海公司应给付报酬，被告孙景春作为被告鑫海公司的“项目部负责人”出具的工程款欠条对鑫海公司有约束力，故一审法院认为，原告要求支付农民工工资（应认定为工程款）3415757元的诉讼请求应予支持。原告龚宪平向被告孙景春缴纳押金、保证金是为了保证合同的履行，有证据证明押金150000元、保证金350000元包含在上述工程款中，故本院认为，原告要求支付押金、保证金的诉讼请求不应支持。   合同约定“……如因无限期拖延导致乙方停工停产，甲方（即鑫海公司）承担一切工人误工费用和生活费用及乙方的一切损失”。2016年10月初，因原告不能按时收到工程款，雇佣的工人停工；11月，原告雇佣的农民工在讨要工资的过程中发生车祸，被告孙景春于2016年12月27日书写欠条，注明欠龚宪平10月10日至12月24日的工人误工费及伤员补助费530000元，该款项由孙景春代表的鑫海公司承担，符合上述约定。被告鑫海公司主张，合同约定“事故处理：发生重大伤亡及其他重大事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知甲方，同时按政府有关部门要求处理。因事故造成一切人身、财产赔偿及罚没财产责任全部由乙方（即原告龚宪平）承担”，依据此项合同条款约定，伤员补助费应由原告承担。一审法院认为，争议事故并非此条款约定的事故，此条款约定事故应认定为生产事故，争议事故属于因讨要工程款造成的损失，不应适用此条款，故对于被告鑫海公司的该项主张不予采信。一审法院认为，原告要求支付工人误工费及伤员补助费530000元的诉讼请求应予支持。合同约定“乙方（即原告龚宪平）保证自己拥有合格的工程施工、用工等级资质”，但原告认可其并没有相应资质。一审法院认为，原告存在违约情形，应承担一定责任，故对于原告主张相应利息的诉讼请求不予支持。三、关于孙景春是否应当承担责任问题。根据被告鹏飞公司提供的《委托代理证书》《任命书》《关于成立及任职的通知》可证明被告孙景春系被告鑫海公司“实施合同代理人”。鑫海公司提供，由被告孙景春出具的《解除承包合同申请书》中载明“因本公司驻查干哈达庙铜矿项目部及授权人孙景春管理混乱、经营不善，特提出申请，提前解除《矿产品开采承包经营合同》”，可知代理人孙景春不完全履行职责，造成被代理人鑫海公司损害，应当承担责任。同时，被告孙景春与被告鑫海公司均认可，其二者之间是挂靠与被挂靠的关系，即不具备资质的个人借用被挂靠人的资质并以被挂靠人的名义与他人订立《矿产品开采承包经营合同》。而我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止工程挂靠。被告孙景春作为代理人知道或应当知道挂靠行为违法仍然实施代理行为，被代理人被告鑫海公司知道或应当知道代理人的挂靠行为违法未做反对表示，被代理人鑫海公司和代理人孙景春应当承担连带责任。四、关于鹏飞公司是否应当承担责任问题。鹏飞公司与原告龚宪平无直接的合同等民事权利义务关系，原告主张“原告与其他农民工来到鹏飞公司打工”“鹏飞公司未经许可擅自复工生产”“鹏飞公司在管理方面存在明显过错”缺乏证据支持，应当承担不利的法律后果。综上，一审法院认为，原告要求鹏飞公司承担责任缺乏事实及法律依据，故对于原告要求鹏飞公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款、一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告紫阳县鑫海矿业工程有限公司支付原告龚宪平工程款3415757元、误工费及伤员补助费530000元，共计3945757元，上述款项于本判决生效后即付；二、被告孙景春对上述工程款及误工费、伤员补助费承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42366元（其中缓交32366元，原告预交10000元），由原告龚宪平负担4765元，被告紫阳县鑫海矿业工程有限公司、孙景春共同负担37601元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫海公司提交了包头市国土资源局出具的《关于达茂旗鹏飞铜锌选矿有限责任公司查干哈达庙铜矿补交矿业权价款的通知》及《关于达茂旗鹏飞铜锌选矿有限责任公司查干哈达庙铜矿采矿权延续及修编开发利用方案的通知》，用以证明鹏飞公司在2013年至2017年期间没有采矿的相关资质，属于违法发包。提交了达茂旗人力资源和社会保障局出具的《关于王国军等工人投诉孙景春拖欠工人工资的调查情况》，用以证明孙景春与鑫海公司系挂靠公司。龚宪平质证称，对包头市国土资源局及达茂旗人力资源和社会保障局出具文件的真实性和证明目的均予以认可。鹏飞公司质证称，对于包头市国土资源局出具的文件证明目的不予认可，鹏飞公司的相关证件一直在延续期间。对于茂旗人力资源和社会保障局出具的文件因一审并未出示，不予质证，且茂旗人力资源和社会保障局不具有认定当事人之间法律关系的资格。本院认定，鑫海公司提交的该组证据不属于新证据，且不足以证明其主张，对该组证据不予采信。经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，结合鑫海公司、孙景春在一、二审中的陈述以及相关证据，鑫海公司与孙景春之间系挂靠关系，并非代理关系。孙景春与龚宪平签订的《工程承揽合同》上,加盖有“鑫海公司项目部”的公章，鑫海公司亦认可该公章由其出具，故《工程承揽合同》的签订主体应当认定为鑫海公司和龚宪平，鑫海公司向孙景春提供“鑫海公司项目部”公章及委托代理证书、任命书等材料的行为，其目的是为孙景春的挂靠行为提供便利。孙景春在履行《工程承揽合同》过程中欠付龚宪平工程款、误工费及伤员补助费。鑫海公司作为被挂靠人，在明知挂靠行为有违现行法律规定的情况下，仍然收取孙景春管理费并出借企业资质，鑫海公司应当对孙景春挂靠行为所产生的后果承担连带责任。一审法院判决由鑫海公司承担连带给付责任正确。但判决依据存在瑕疵，二审予以纠正。通过本案现有证据，能够认定龚宪平在签订《工程承揽合同》后实际组织工人进场施工的事实。孙景春在一审中对于龚宪平提供的，由其签字捺印的工程款欠条、工人误工费及伤员补助费欠条均予以认可。一审法院据此认定欠付龚宪平的工程款、误工费及伤员补助费数额为3945757元，并无不当。关于鑫海公司上诉主张的鹏飞公司应当承担连带责任的问题，鹏飞公司并非《工程承揽合同》的签订主体，与龚宪平之间不存在合同关系。鑫海公司主张由鹏飞公司承担连带责任的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于鑫海公司主张核减鹏飞公司垫付款的问题，因鹏飞公司诉鑫海公司、孙景春合同纠纷一案尚在审理过程中，鑫海公司的主张不属于本案审理范围，其应当通过另案处理。   综上所述，上诉人紫阳县鑫海矿业工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42366元，由上诉人紫阳县鑫海矿业工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 付 光   审判员 刘程燕   审判员 李雅滨     二○一九年十二月三十日   书记员 卜凡琦   附：本判决所适用法律条款      第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。