浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5973号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇御景园1-2-3-5幢119室-127室，统一社会信用代码91330327755946371D。负责人：**。委托诉讼代理人：计显锦，男，1989年11月10日出生，住浙江省温州市瓯海区。系公司员工。上诉人（原审原告）：李桃花，女，1972年2月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：薛文妙，浙江丹华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪金，男，1976年4月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司泰顺支公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇建设路41号，统一社会信用代码91330329X09379002T。负责人：范盛。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司（以下简称太平洋苍南公司）、李桃花因与被上诉人洪金、原审被告中国人民财产保险股份有限公司泰顺支公司（以下简称中保泰顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋苍南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担本案损失。事实和理由：一审法院判决上诉人在车上乘客责任保险范围内赔偿被上诉人李桃花10000元，是错误的。上诉人一审提供与李桃花的录音资料，可以证明李桃花在本次交通事故中是有偿搭乘，亦能证明洪金使用保险车辆进行载客经营，改变车辆使用性质的事实。另，上诉人一审提供的与洪金电话投保的录音资料，可以证明上诉人对车辆改变使用性质的免责事项已尽到告知义务。被保险人洪金在投保后改变车辆的使用性质，导致保险标的危险程度显著增加，但未依法及时通知上诉人，由此发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。否则，对上诉人显失公平。李桃花辩称：本案中虽然李桃花系有偿搭乘洪金所有的车辆，但是太平洋苍南公司没有证据证明洪金平时使用投保车辆进行载客营运。因此，洪金没有必要通知保险公司车辆性质发生改变。太平洋苍南公司以此主张拒赔的理由不能成立。李桃花上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定医疗费以及洪金的垫付款均存在明显错误。李桃花在温州治疗的费用均是由其自行支付的，在苍南治疗的费用均由洪金支付的，一审期间，洪金对此也是认可的。李桃花支出的部分医疗费发票由洪金持有，原判扣除洪金垫付的温州治疗支出的医疗费5421.72元，是错误的，该笔款项均系李桃花自行支付。二、被扶养人生活费应予以支持。李桃花与许然锦实际上系母女关系，因没有办理收养关系，故其户口本上显示为“其他亲属关系”，请法院支持被扶养人生活费的主张。太平洋苍南公司辩称：关于医疗费垫付款的问题，此系李桃花与洪金之间的事情，太平洋苍南公司对此不清楚。一、二审期间，李桃花均未提供实质性的证据证明其与许然锦之间建立了收养关系，一审法院根据其户口本显示的“其他亲属关系”判决不予支持扶养费的主张，是正确的。洪金未作答辩。中保泰顺公司陈述：上诉人的诉请与中保泰顺公司无关，中保泰顺公司已经履行一审判决的内容。诉讼费不属于保险责任。李桃花向一审法院起诉请求：1.判令洪金赔偿李桃花损失139804元（即医疗费53251.72元、住院伙食补助费990元、营养费2700元、交通费800元、误工费55320元、护理费15125元、伤残赔偿金49912元、被抚养人生活费9047元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计194045.72元，扣除洪金垫付的款项54241.72元，为139804元）；2.判令太平洋苍南公司、中保泰顺公司在保险范围内先予赔付（精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付）。一审法院认定事实：2017年7月24日，洪金驾驶浙Ｃ×××××小型轿车，沿苍南县灵溪镇232省道由华阳社区往观美社区方向行驶，当日7时45分许，途经超车时，车辆驶入左侧车道，致车辆与缪中场驾驶的沿灵溪镇232省道由观美社区往华阳社区方向正常行驶的浙Ｃ×××××小型普通客车发生碰撞，造成缪中场、浙Ｃ×××××小型轿车上的乘员许家礼、李桃花、许小姿、浙Ｃ×××××小型普通客车乘员宋斯俐受伤及车辆损坏的道路交通事故。该事故经交警部门认定，洪金负事故全部责任，李桃花与许家礼、许小姿、缪中场、宋斯俐无责任。原判另认定：一、李桃花于2017年7月24日因本案交通事故受伤，被送往苍南县人民医院救治，伤情经诊断为：右肱骨中上段粉碎性骨折，住院9天，于同年8月2日出院；于同年8月15日到温州医科大学附属第二医院治疗，次日住院，住院14天，诊断为肱骨骨折（右肱骨粉碎性骨折）、××病毒携带状态（慢性丙型病毒性××）、原发性甲状腺功能减退症、继发性血小板减少，于同月30日出院；于同年9月4日入住温州东瓯医院，住院10天，于同月14日出院。此外，李桃花还在温州市中医院、温州市老年病医院、苍南县灵溪镇华阳卫生计划服务中心接受门诊治疗。2018年11月6日，温州天正司法鉴定所接受李桃花的委托，于2018年1月23日作出温天司鉴所［2018］临鉴字第1826号鉴定意见书，评定：李桃花为十级伤残，误工期限为270日，护理期限为90日、营养期限评定为90日（自受伤之日起计算，包括二期手术的误工、护理、营养期限）。为此，李桃花支付了鉴定费1900元。本案在审理期间，该院根据洪金的申请，委托温州东海司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2019年5月5日出具温东司鉴所［2019］临鉴字第432号鉴定意见书，认为李桃花于2017年7月24日因交通事故受伤致右肩关节脱位、右肱骨中上段粉碎性骨折等，临床行多次手术治疗，遗留右肩关节活动功能丧失25%以上（未达50%）等后遗症，已构成人体损伤致残程度十级伤残；评定其误工期限为240日、护理期限为90日、营养期限为90日（以上期限自受伤之日起计算，均包括三次住院期间的期限）；其送审的费用共计60564.87元，其中：①病房空调费、3人房、病室空调费、棉床、陪客躺椅费、床位费、陪护床位费，根据《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规范》（浙鉴［2015］15号）的规定，不予审核其合理性；②普食Ｂ（早餐）、普食Ｂ（晚餐），可归入住院伙食补助处理；③复印费，系不属于医疗费用、不予审核的费用；④益比奥、生血宝合剂、重组人血小板生成素注射液，系“血小板减少”相关的费用；⑤左甲状腺素片，系“甲状腺功能减退症”相关的费用；⑥肝功能常规检查、甲胎蛋白测定、丙型××ＲＮＡ测定、血常规、外周血细胞计数、静脉采血、一次性使用真空静脉血样采集等，系“慢性丙型病毒性××”相关的费用；①谷氨酰胺呱仑酸钠颗粒、兰索拉唑肠溶片、盐酸雷尼替丁等，系胃部疾患（或护胃）相关的费用，就现有材料，无法排除其与本次交通事故外伤之间存在关联性；⑧温州市中医院、温州老年病医院有限公司门诊中药费用，因中药方适用范围广、机制复杂，故无法审核其合理性；⑨其余费用均为与本次交通事故外伤相关的费用，在合理范围。二、本案肇事车辆浙Ｃ×××××小型轿车登记在洪金名下，该车使用性质为非营运，在太平洋苍南公司投保了车上乘客责任保险，赔偿限额为10000元×4座，不计免赔率。浙Ｃ×××××小型普通客车在中保泰顺公司投保交强险和不计免赔率责任限额为100万元的商业三者险，事故发生时，上列车辆均在保险有效期限内。三、李桃花的户籍地在苍南县，属华阳社区顶垟村，对应的城乡分类为村庄。四、李桃花要求精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿。李桃花与另案起诉的受害人许家礼是夫妻，两人达成交强险限额各半分配的协议。洪金已垫付54241.72元（不包括苍南县人民医院住院费用）。五、2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为66432元，居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资为43758元，私营单位就业人员年平均工资为52564元，2018年浙江省农村常住居民人均可支配收入为27302元。一审法院认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。交警部门认定的交通事故事实清楚，责任划分准确，予以采纳。洪金提出李桃花对自身损害结果的发生有一定过错，应减轻其的赔偿责任的抗辩，依据不足，不予采纳。鉴于浙Ｃ×××××小型普通客车在中保泰顺公司投保交强险，且事故发生在保险有效期限内，结合该车在本次事故中被认定无责，故中保泰顺公司应在交强险无责任限额内承担相应的赔偿责任。超出交强险赔偿部分，根据本案系机动车之间发生的交通事故，结合交警部门对本案事故责任的认定情况，即洪金承担事故的全部责任，李桃花无责任的事实，全部由洪金承担。洪金主张李桃花是无偿搭乘，应适当减轻其责任，没有充分事实依据，对该抗辩不予采纳。鉴于浙Ｃ×××××小型轿车在太平洋苍南公司投保了车上乘客责任保险，太平洋苍南公司应在该险种限额范围内承担赔偿责任，洪金在该范围内的责任可相应得以免除。太平洋苍南公司没有提供充分的证据证明洪金改变保险车辆的使用性质，将非营运车辆用于营运，其提出车上乘客责任保险责任免除的抗辩，不予采纳。综合案情，该院判定李桃花因本次道路交通事故所产生的损失为：一、医疗费：根据医疗机构出具的收款凭证，结合相关病历、诊断证明、费用清单及门诊票据上载明用药情况，结合鉴定意见，剔除其中伙食费、复印费和慢性丙型病毒性××、甲状腺功能减退症相关费用，确定为52610.2元（未包括鉴定意见中提及苍南县人民医院住院费用4731.35元）。中保泰顺公司提出应扣除其中非医保用药的抗辩，不符合相关法律规定，不予支持。二、住院伙食补助费：李桃花住院治疗33日，其诉请住院伙食补助费990元并无不当，予以确定。三、营养费：参照李桃花的营养期限评定为90日的鉴定意见，结合其主张按30元／日计算的标准，李桃花诉请营养费2700元（即90日×30元／日），予以确定。四、误工费：根据重新鉴定的意见，李桃花的误工期限确定为240日计算，予以采纳，因李桃花没有提供证据证明其收入状况，宜参照2018年浙江省私营单位就业人员年平均工资52564元的标准计算误工费，误工费确定为34562.6元（即240日×52564元／年÷365日）。五.护理费：参照鉴定意见，李桃花主张护理期限为90日，予以采纳。因李桃花没有提供充分的证据证明当地医院护工从事相同等级护理的劳务报酬，故对其住院治疗33日参照2018年浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资66432元的标准计算护理人员工资，非住院期间参照2018年浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资43758元的标准计算护理人员工资。护理费确定为12839.6元［即（33日×66432元／年÷365日）＋（90日-33日）×43758元／年÷365日］。六、交通费：根据李桃花的就医地点、次数、住院时间、必要陪护人员发生的交通费及救护车费支出情况，李桃花主张800元交通费尚属合理，予以确定。七、残疾赔偿金，根据鉴定结论，李桃花的伤残等级评定为十级，赔偿系数按10%计算，至定残之日，李桃花未达到60周岁，李桃花主张赔偿年限按20年计算，予以采纳。李桃花户籍地对应的城乡区划分类为村庄，其也无充分证据证明其主要收入来源于城镇，故宜按2018年浙江省农村常住居民人均可支配收入27302元的标准计算残疾赔偿金，李桃花主张残疾赔偿金49912元，未超出相关法律和司法解释规定的标准，予以确定。八、被抚养人生活费：李桃花未提供充分证据证明其被抚养人情况，故对该项主张不予支持。九、精神损害抚慰金：李桃花因本案交通事故受伤并构成十级伤残，必然给其在精神上造成很大的伤害，根据事故发生地居民的生活水平，结合侵权人的过错程度（负事故全部责任），李桃花诉请5000元，予以确定。十、鉴定费，李桃花因本案交通事故受伤进行司法鉴定而支付的鉴定费用系客观发生，该鉴定意见与该院委托作出的鉴定意见大部分评定结果一致，结合该鉴定意见与本案关联性，酌情确定合理的鉴定费用为1700元。该院确定李桃花的合理损失为：医疗费52610.2元、住院伙食补助费990元、营养费2700元、误工费34562.6元、护理费12839.6元、交通费800元、伤残赔偿金49912元、精神损害抚慰金5000元及鉴定费1700元，共计161114.4元。对李桃花诉请赔偿不合理项目及金额过高部分，以及洪金、太平洋保险苍南公司、中保泰顺公司认可的赔偿项目和金额与该院认定不一致部分，均不予支持。李桃花上述各项损失中，属于交强险医疗费用赔偿限额项下的费用为56300.2元（其中含医疗费52610.2元、住院伙食补助费990元、营养费2700元），死亡伤残赔偿限额项下的费用为103114.2元（其中含误工费34562.6元、护理费12839.6元、交通费800元、伤残赔偿金49912元、精神损害抚慰金5000元），没有财产损失赔偿限额项下的费用。因本案涉及李桃花与受害人许家礼、许小姿对浙Ｃ×××××小型普通客车的交强险无责任限额的分配，因受害人许小姿未向该院起诉，故该车的交强险无责任限额对李桃花与受害人许家礼先做赔偿，李桃花与另一受害人许家礼达成了对浙Ｃ×××××小型普通客车的交强险无责任限额各半分配的协议，及李桃花提出精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，均予以采纳。中保泰顺公司应在交强险无责任限额范围内赔付李桃花6000元（其中含精神损害抚慰金5000元）。超出交强险赔偿部分155114.4元（即161114.4元-6000元），按前述的责任分担，确定太平洋苍南公司应在车上乘员责任保险限额范围内赔偿李桃花10000元；扣除洪金先期已垫付的54241.72元，洪金还应赔偿李桃花损失90872.68元（即155114.4元-10000元-54241.72元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司泰顺支公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故第三者责任强制保险无责任限额范围内赔付李桃花6000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司于判决生效之日起十日内在车上乘客责任险限额范围内赔付李桃花10000元；三、洪金于判决生效之日起十日内赔偿李桃花损失90872.68元；四、驳回李桃花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3096元，减半收取1548元，由李桃花负担365元，洪金负担1183元。二审中，当事人均无新的证据提供。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，李桃花在涉案交通事故中受伤，有权请求赔偿义务人赔偿相应的损失。本案当事人二审主要争议的问题是洪金垫付款是否应扣除、被扶养人生活费和车上乘客责任险的问题。关于洪金垫付款是否应扣除的问题。李桃花起诉时向一审法院提供的赔偿清单中明确记载其所主张的医疗费金额不包括在苍南县人民医院住院费用，并明确其起诉主张赔偿金额139804元为各赔偿项目金额汇总后扣除洪金的垫付款，即李桃花承认除了在苍南县人民医院住院治疗的费用外，洪金另行垫付了54241.72元，此系李桃花自认的事实，洪金无需举证。李桃花主张的各赔偿项目，经一审法院依法审核后予以支持的各赔偿项目金额汇总后，扣除保险公司理赔金额，应为洪金需承担的赔偿金额。因洪金已经垫付了54241.72元，故原判在确定洪金尚需支付的赔偿金额时扣除该垫付的金额，并无不当。关于被扶养人生活费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能又无其他生活来源的成年近亲属。”李桃花提供的户口本上记载与案外人许然锦属于“其他亲属关系”，仅凭该证据尚不足以证明李桃花对许然锦依法负有扶养义务，故原判对其主张被扶养生活费不予支持，亦无不当。关于车上乘客责任险的问题。洪金作为投保人在太平洋苍南公司投保了交强险和商业险，双方依法建立保险关系，合同的双方应按照约定全面履行各自的义务。根据保险法第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。洪金与太平洋苍南公司是通过电话投保的方式建立保险关系，太平洋苍南公司虽在电话中告知“变更车辆的使用性质没有找保险公司做批改，…，是商业险免责的”等相关事项，但洪金在听取太平洋苍南公司上述告知事项后，其回答是“什么？”，显然，洪金并没有听清楚太平洋苍南公司所告知的有关免责事项，但太平洋苍南公司之后并没有予以进一步明确说明，而是与洪金沟通保险单寄送地址和保险费缴纳等事项。另，即使太平洋苍南公司二审主张其向洪金寄送的保险材料所包含的内容属实，该免责事项也仅记载在机动车损失保险的诸多条款之中。显然，太平洋苍南公司就“改变车辆的使用性质未及时通知保险人”的免责事项尚未以书面或者口头形式向投保人洪金作出明确说明，故即使洪金改变涉案车辆的使用性质，该免责条款对其亦不具有法律拘束力，太平洋苍南公司以此主张在车上乘客责任险限额内免责，缺乏事实和法律依据，应不予支持。当事人对原判的其他认定均无异议，本院予以一并确认。综上所述，李桃花和太平洋苍南公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元，由李桃花负担1382元，中国太平洋财产保险股份有限公司苍南支公司承担50元。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇一九年十二月三日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。