江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0116刑初523号公诉机关南京市六合区人民检察院。被告人秦文，女，1990年11月1日出生，无业，住北京市东城区。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人王科，江苏石城律师事务所律师。被告人刘某，男，1986年8月21日出生，无业，住北京市东城区。2019年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人牛超，江苏斐多律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]470号起诉书指控被告人秦文、刘某犯非法经营罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员于乐、检察官助理王宇出庭支持公诉，被告人秦文及其辩护人王科、被告人刘某及其辩护人牛超到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月以来，被告人秦文、刘某在未获得烟草经营许可证的情况下，通过网络销售MARLBORO、FIIT、HEETS品牌的IQOS卷烟给傅某（另案处理）、左某、许某等人，销售金额共计人民币552946元，获利数额约人民币20000元。其中，被告人秦文系主要经营者，负责卷烟的进货及销售，被告人刘某负责帮助被告人秦文接货、联系客户及卷烟销售。2019年3月27日，公安机关在被告人秦文、刘某位于北京市XX区XX馆X幢XX室住处查获MARLBORO、HEETS品牌的电子烟共计345条，经鉴定均为真品IQOS电子烟。依据江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，上述查获的IQOS电子烟共计价值人民币91140元。具体事实如下：1．2018年5月至2019年3月，被告人秦文通过网络销售HEETS、FIIT、MARLBORO等品牌电子烟给傅某，微信收款人民币496472元。2．2018年11月至2019年3月，被告人秦文通过网络销售HEETS、FIIT、MARLBORO等品牌电子烟给左某，微信收款人民币34724元。3．2018年12月至2019年3月，被告人秦文通过网络销售HEETS、FIIT等品牌电子烟给微信昵称为“A.-HMI”的下家，微信收款人民币19040元。4．2018年7月至8月，被告人刘某通过网络销售HEETS、MARLBORO等品牌电子烟给许某，微信收款人民币2450元。5．2019年2月期间，被告人刘某通过网络销售HEETS品牌的电子烟给宋某，微信收款人民币260元。为证实上述指控成立，公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、搜查笔录、检查笔录、书证等证据。公诉机关认为，被告人秦文、刘某的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，且系共同犯罪，被告人秦文系主犯、被告人刘某系从犯，要求依法追究其相应的刑事责任。被告人秦文辩解称，销售金额中包含了运费，销售给傅某的除了电子烟还有液体烟弹，具体金额记不清。被告人秦文的辩护人提出以下辩护意见：1.对被告人秦文与刘某不应区分主从犯。2.计算销售金额时运费应当扣减掉，销售记录中未明确品名的部分应予扣减，非法获利大约是1万元左右。被告人刘某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人刘某的辩护人提出：1.刘某系被动参与，参与程度不深，实际经手涉案金额不大。2.刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有坦白情节，认罪认罚。愿意积极退赃和缴纳罚金。综上，建议对其适用缓刑。经审理查明：2018年5月以来，被告人秦文、刘某在未获得烟草经营许可证的情况下，通过网络销售MARLBORO、FIIT、HEETS品牌的IQOS卷烟给傅某（另案处理）、左某、许某等人，销售金额共计人民币552946元，获利数额约人民币20000元。其中，被告人秦文系主要经营者，负责卷烟的进货及销售，被告人刘某负责帮助被告人秦文接货、联系客户及卷烟销售。2019年3月27日，公安机关在被告人秦文、刘某位于北京市XX区XX馆X幢XX室住处查获MARLBORO、HEETS品牌的电子烟共计345条，经鉴定均为真品IQOS电子烟。依据江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明，上述查获的IQOS电子烟共计价值人民币91140元。具体事实如下：1．2018年5月至2019年3月，被告人秦文通过网络销售HEETS、FIIT、MARLBORO等品牌电子烟给傅某，微信收款人民币496472元。2．2018年11月至2019年3月，被告人秦文通过网络销售HEETS、FIIT、MARLBORO等品牌电子烟给左某，微信收款人民币34724元。3．2018年12月至2019年3月，被告人秦文通过网络销售HEETS、FIIT等品牌电子烟给微信昵称为“A.-HMI”的下家，微信收款人民币19040元。4．2018年7月至8月，被告人刘某通过网络销售HEETS、MARLBORO等品牌电子烟给许某，微信收款人民币2450元。5．2019年2月期间，被告人刘某通过网络销售HEETS品牌的电子烟给宋某，微信收款人民币260元。2019年3月27日，被告人秦文、刘某被公安机关抓获，其归案后均如实供述了上述主要事实。本案审理期间，被告人刘某退出犯罪所得人民币20000元，扣押在案。上述事实，有被告人秦文、刘某的供述与辩解，证人宋某、许某、李某、左某、傅某等人的证言、辨认笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片、卷烟鉴别检验报告、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、情况说明、微信聊天记录、北京某科技有限公司出具的闪送记录、常住人口基本信息、发破案经过、到案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人秦文、刘某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法分别予以惩处。被告人秦文、刘某共同实施非法经营行为，系共同犯罪，被告人秦文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人秦文、刘某归案后均能作如实供述，被告人刘某自愿认罪认罚，依法分别予以从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予采纳。关于辩解及辩护意见：1.关于销售金额的认定，被告人秦文到案后的供述、证人傅某的证言以及双方的交易记录能够相互印证，证实被告人秦文向傅某销售的为IQOS电子烟，并无其当庭辩解的液体烟弹；其次，被告人秦文供述称其在销售电子烟时交易双方会以品牌或口味等表示电子烟品名，该供述亦能与证人傅某、左某等人的证言相印证，该部分理应计入销售金额。对于销售金额中包含的运费部分，系二被告人实施非法经营犯罪的成本，不应在销售金额中扣减。现公诉机关在对未收款金额、点烟器等非属IQOS电子烟的销售金额予以核减后，指控的销售金额部分，客观真实地反映了被告人秦文、刘某的销售情况。2.被告人刘某为秦文非法经营行为提供帮助，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。综上，对被告人秦文及其辩护人提出的上述相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某的辩护人提出的被告人刘某系从犯、具有坦白情节，自愿认罪认罚等量刑情节方面的辩护意见属实，予以采纳。被告人刘某参与非法经营烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，不宜适用缓刑，故对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人秦文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2024年6月26日止，罚金款限于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年3月26日止，罚金款已预缴至本院。）二、被告人刘某退出的犯罪所得人民币20000元予以追缴，上缴国库。扣押在案的电子烟由公安机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 丽人民陪审员  李经峰人民陪审员  廖 敏二〇一九年十二月十二日书 记 员  丁 佳