山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4069号上诉人（原审原告）：吴琼，女，1976年5月20日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。被上诉人（原审被告）：贺营营，女，1988年3月4日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：江丽丽，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人吴琼因与被上诉人贺营营健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴琼，被上诉人贺营营及其委托诉讼代理人江丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴琼上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序不公，无理剥夺上诉人委托代理人的代理权(详见法官回避申请书)，法庭口头驳回回避申请，但没有说明理由。二、本案事实清楚简单明了，但适用法律错误。判决书本院认为一段共有448字，其中论述不支持营养费一项问题共有184字，接近三分之一的篇幅，而其他问题一语带过，或只字不提。1.判决书认为吴琼自行委托鉴定，存在明显瑕疵的理由没有说明《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。但该案被告并没有提供证据进行反驳，却因原告吴琼不能提供台儿庄区人民医院所拍片，致使无法重新鉴定而结案。但吴琼在签署该项文件时，并没有告知其不利后果，同时吴琼承诺重新拍片配合鉴定，法官却迟迟不理。最高法权威观点认为：对于有缺陷、有瑕疵的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证，或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。(详见《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事)纪要》第584页)。而该案直接否定，不予采信，不知法官计算误工期间从何得来?原告吴琼因伤误工期等本院依据相关规定认定，没有写明依据法条，而营养费问题大做文章，欲盖弥彰，显而易见。2.上诉人住院期间及其出院后，由其丈夫王彬护理，王彬从事交通运输行业，并提供了驾驶证、行驶证、营运证等证据，在案为凭。要求按照交通运输行业计算其护理损失，有理有据，而判决护理费6984.9元(155.22*45)，不知以何种职业计算所得。依据2019年山东省道路交通事故受伤人员赔偿标准，运输行业年收入为95834元，应按每天262元计算其护理损失。综上，本案因程序不公，导致判决有误，请求二审法院依法重新审理。贺营营辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.上诉人的情况不符合《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第72条规定中营养费的应赔条件，故一审法院对上诉人的营养费诉求不予支持是符合事实和法律依据的。2.上诉人单方委托泰安鲁新司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构不属于枣庄地区，选择鉴定机构及鉴定过程均未通知答辩人参加，作为赔偿义务方，剥夺了我方参与鉴定的权利，且我方无法确认鉴定过程的合法性及合理性，无法确定鉴定结论的真实性及关联性，该鉴定报告不能作为证据使用。答辩人申请重新鉴定后因上诉人不能提供台儿庄区人民医院所拍片，导致无法重新鉴定，故一审法院认定上诉人单独委托的鉴定存在明显瑕疵不予认定是符合事实和法律依据的。3.在没有鉴定依据的基础上，一审法院依据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定上诉人的各项费用是符合事实和法律依据的。上诉人主张护理费应按交通运输行业标准计算，但其未提供证据证明最近三年的平均收入状况，也未提交个人所得税完税证明，故一审法院酌情认定符合法律规定。吴琼向一审法院提出诉讼请求：被告贺营营赔偿原告吴琼误工费、护理费、拍片检查费、伙食补助费、鉴定费、交通费、电动车损失共计33370元。一审法院认定事实，原告吴琼对其陈述事故的发生及被告贺营营负全部责任的事实提供了枣庄市公安局台儿庄分局交通警察大队道路交通事故认定书一份予以证实。对该事故认定书，被告贺营营无异议。原告吴琼伤后在台儿庄区人民医院住院治疗4天，住院治疗期间的医疗费已由被告贺营营支付。2019年7月25日，原告吴琼支付拍片检查费500元。2019年7月31日原告吴琼委托泰安鲁新司法鉴定所鉴定护理期为60日、住院期间二人护理、出院后一人护理、误工期为120日、营养期为60日。原告吴琼支付鉴定费780元。被告贺营营对鉴定提出异议，要求重新鉴定。因原告吴琼不能提供台儿庄区人民医院所拍片，至无法重新鉴定。一审法院认为，被告贺营营因道路交通事故致伤原告吴琼，且负事故全部责任，故被告贺营营对原告吴琼所受经济损失负有赔偿的义务。原告吴琼自行委托泰安鲁新司法鉴定所进行鉴定，因该鉴定存在明显瑕疵，故该鉴定该院不予认定，原告吴琼因该鉴定所支付的鉴定费由其自负。原告吴琼因伤误工期等该院依据相关规定认定。原告吴琼要求给付营养费，依据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第72条“营养费（1）对营养费的赔偿应从严掌握，除受害人年幼、年迈或因伤害影响饮食等特殊情况外，一般不予赔偿。（2）营养费的赔偿，应经治疗医院或法医鉴定，并经人民法院审查核实受害人确需补充营养食品，作为辅助治疗的，可以营养费单据为凭予以适当赔偿。”原告的情况不符合上述规定中营养费的应赔条件，故该院对原告的营养费诉求不予支持。原告吴琼要求给付交通费300元，虽提供交通发票15张，但发票为连号。结合其伤情及住所地，该院酌情认定交通费为60元。考虑原告吴琼电动车受损系客观事实，该院酌情认定电动车损失为300元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条之规定，判决：一、原告吴琼因伤应给付检查费500元、误工费9720元（108×90）、伙食费120元（30×4）、护理费6984.9元（155.22×45）、交通费60元、电动车损失300元，共计17684.9元由被告贺营营自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吴琼17684.9元。二、驳回原告吴琼的其他诉讼请求。若被告贺营营未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，减半收取为250元由被告贺营营负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人吴琼提交2019年9月10日枣庄市天安运输有限公司出具的其丈夫王彬的误工证明一份。被上诉人贺营营质证认为，对真实性有异议，不能作为认定事实的依据，根据民事诉讼法的规定，单位出具的证明应有法定代表人及出具人员的签名，有必要时法定代表人及出具人应出庭作证，该证明没有任何人签字，不符合证据的法定形式要件，该证明不能达到上诉人的证明目的，上诉人应提交其丈夫的个人所得税的完税证明。本院二审查明，2018年度交通运输业日均收入为262.58元。本院二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，一审诉讼中上诉人吴琼提交了其单方委托泰安鲁新司法鉴定所出具的关于吴琼的鉴定意见书。被上诉人贺营营不予认可并申请重新鉴定。一审法院2019年9月24日告知吴琼，“限三日内提交其在台儿庄区人民医院住院4月14日及4月17日所拍片子，逾期法律后果自负”。上诉人吴琼未能提交，一审法院结合在卷证据，综合认定吴琼的误工期限、护理人数和期限并无不当之处。对上诉人吴琼二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。一审诉讼中，上诉人吴琼提交了其丈夫王彬的身份证、道路运输从业资格证、驾驶证、行驶证等相关证据，能够证明王彬从事交通运输业，一审法院按照日均155.22元的收入标准认定其护理费存在不当，二审予以纠正。上诉人吴琼主张按照每天262元的收入标准认定护理费，应予支持。本院认定上诉人吴琼主张的护理费应为11790元（262*45=11790）。因吴琼未能提交有效证据，一审法院不予支持其主张的营养费亦无不当之处。上诉人吴琼关于一审法院程序不公的主张不能成立，本院不予采信。综上，上诉人吴琼的损失为检查费500元、误工费9720元、伙食费120元、护理费11790元、交通费60元、电动车损失300元，共计22490元，被上诉人贺营营应予赔偿。综上所述，上诉人吴琼的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1686号民事判决；二、被上诉人贺营营于本判决生效后十日内赔偿上诉人吴琼各项损失共计22490元；三、驳回吴琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，减半收取为250元，由吴琼负担82.5元，由贺营营负担167.5元。二审案件受理费500元，由上诉人吴琼负担165元，由被上诉人贺营营负担335元，均于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇一九年十二月十九日书记员 吴 凡