四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4226号 上诉人（原审原告）：杨桂芬，女，汉族，生于1971年4月5日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：王大山，四川明炬（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄忠，四川明炬（南充）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道北段1288号泰达时代中心1栋2单元4、5楼，1栋103、104、105号商铺。 负责人：范丹彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵文凤，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙舶荣，男，汉族，生于1987年6月4日，住四川省阆中市。 上诉人杨桂芬因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保公司）、被上诉人孙舶荣机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人杨桂芬上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判平安财保公司向杨桂芬赔偿169,499.17元；2、本案一、二审诉讼费由孙舶荣、平安财保公司负担。事实及理由：1、一审法院采纳了错误的第二次鉴定结论，应予纠正。杨桂芬起诉到一审法院后，平安财保公司申请了重新鉴定，经双方抽签，一审法院委托了四川基因格司法鉴定所进行重新鉴定并作出了鉴定意见。但鉴定意见书中载明“……左膝关节活动受限明显，被动活动度测量0°—50°”，参照《人体损伤致残程度分级》附录C.7.5条膝关节功能丧失程度评定的计算，可以计算出杨桂芬的功能丧失达61.53%，计算公式为：（130-50）/130=61.53%，依据《人体损伤致残程度分级》5.9“九级”之5.9.6（9）四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上为九级伤残。故鉴定意见书的鉴定意见与分析说明自相矛盾，鉴定意见错误，杨桂芬的伤残等级应属九级，对该鉴定意见不应采信。2、杨桂芬的伤情严重，腿不能弯曲，难以恢复，丧失劳动能力，杨桂芬已近50岁且身体较差，恢复状况迟缓，鉴定机构未考虑伤者现状以及伤者多处骨折受伤，故鉴定意见错误导致残疾赔偿金减少，残疾赔偿金应为139,507.20元（33,216元×20年×21%）；被扶养人王和珍生活费应为7,397.46元（23,484元/年×6年÷4人×21%），精神抚慰金10,000元，合计156,904.66元，品迭一审法院判决的该项赔偿金额（81,950.06元）后为74,954.60元，根据双方责任比例划分，孙舶荣、平安财保公司还应向杨桂芬赔偿74,954.60元的30%即22,486.38元。 平安财保公司答辩称，一审法院采用的鉴定意见正确，杨桂芬在第一次单方委托鉴定时鉴定结果为一个九级一个十级，膝关节没有累计关节面，达不到九级伤残，双方在一审中重新共同委托了鉴定机构，该鉴定机构具备合法有效的鉴定资质，鉴定程序合法，经重新鉴定为两个十级伤残，该鉴定意见客观真实、合法有效，且杨桂芬一方一审中也没有申请对鉴定机构进行质询，应当视为其认可鉴定结论。 上诉人平安财保公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判平安财保公司不承担杨桂芬的误工费22,500元；2、二审案件受理费由杨桂芬、孙舶荣负担。事实及理由：1、一审判决支付杨桂芬的误工损失没有事实证据，对于误工时间，杨桂芬自行鉴定不合理才进行的重新鉴定，一审法院委托鉴定的结论改变了杨桂芬自行申请鉴定的结论，误工期限的变长系杨桂芬自身原因所致，不应加重平安财保公司的赔偿责任，在伤残等级变轻的情况下，误工期限还超过了第一次鉴定时限是不合理的，鉴定伤残等级降低的情况下，误工期限不应超过首次评残的前一日，且一审中杨桂芬也没有提供证据证明其持续误工。2、杨桂芬未提供具体工作和收入来源，一审认定其存在误工费损失的情况不符合客观事实。 杨桂芬答辩称，对于误工期限的问题，若鉴定意见没有更改的应当以第一次鉴定结论日起为准，若更改了鉴定意见就应以第二次鉴定结论的前一天为准，180天是第一次鉴定结论的最少天数，关于误工费标准的问题，杨桂芬从事建筑行业的杂工，平均工资实际为160元/天，一审仅认定125元/天，是合情合理的。 被上诉人孙舶荣未作答辩。 杨桂芬起诉请求：1、判令平安财保公司在交强险承保限额内赔偿杨桂芬各项损失共计110,000元（医疗费用10,000元已支付，不再主张。精神损害抚慰金11,000元在交强险内优先支付）；2、判令平安财保公司在三者险承保范围内承担赔偿责任；孙舶荣连带赔偿超过交强险部分的损失55,187元；3、本案诉讼费由平安财保公司、孙舶荣承担。 一审法院审理查明，2018年10月2日17时50分，李学坤驾驶未注册登记的新感觉牌普通二轮摩托车搭乘杨桂芬在阆中市从国道347线方向往江南街道办事处白溪村9组方向行驶，行至江南街道办事处天鞍观村村道处，与相对行驶的由孙舶荣驾驶的川AG7P65荣威牌小型普通客车相撞，造成李学坤、杨桂芬受伤及两车受损的道路交通事故。该次事故经阆中市公安局交通警察大队第511381120180000214号事故认定书认定，李学坤承担事故主要责任，孙舶荣承担事故次要责任，杨桂芬无责任。后李学坤申请对该事故认定书进行复核，经南充市公安局交通警察大队复核决定维持阆中市公安局交通警察大队第511381120180000214号事故认定书。杨桂芬受伤后经住院治疗44天开支医疗费共计89,132.43元，其中平安财保公司垫付10,000元，孙舶荣垫付4,694.95元，余下是杨桂芬自己垫付；另杨桂芬自行请护工护理45天，按每天170元计算，共计向护工支付护工费7,650元。杨桂芬之伤情经南充鼎正司法鉴定所鉴定其伤残等级为九级、十级、十级；后续医疗费为18,000元；护理期为90天；营养期为90天，营养费认定为2,700元；误工期为180天。平安财保公司对该鉴定意见有异议，申请重新鉴定。后经四川基因格司法鉴定所鉴定杨桂芬的伤残等级为十级、十级，后续治疗费约需14,230元。为此，杨桂芬开支鉴定费2,500元，平安财保公司开支鉴定费2,400元。 同时查明，李学坤与杨桂芬系夫妻关系，杨桂芬生于1971年4月5日，杨桂芬受伤前在阆中城区的建筑工地上打小工。杨桂芬的母亲王和珍生于1944年10月13日，王和珍共养育4个子女。 另查明，孙舶荣所驾车辆在平安财保公司投保了交强险和第三者责任险，第三者责任险的保额是500,000元。 认定上述事实，有道路交通事故认定书、医疗费发票、病历资料、鉴定意见书、鉴定费发票、证明、垫付支付回单、行驶证、驾驶证、保险单以及双方当事人的陈述等为据。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定，孙舶荣驾驶车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》之规定，造成他人受伤的交通事故，应当承担相应的民事赔偿责任。交警部门依法作出的事故认定合法有据，予以采信。依据交警部门作出的交通事故认定，且事故双方驾驶的均属机动车，确定由孙舶荣对杨桂芬的损失承担30%的民事赔偿责任。由于孙舶荣所驾车辆在平安财保公司投保有交强险和第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，平安财保公司应先在交强险范围内对杨桂芬的损失承担赔偿责任，然后不足部分按商业保险条款的规定向杨桂芬赔偿。杨桂芬主张误工费按每天125元计算，因其在阆中城区的建筑工地务工，故该项主张予以支持。杨桂芬主张的残疾赔偿金，因杨桂芬长期在阆中城区务工，其经济收入来源于城镇，故该费用可按城镇居民标准计算。 关于赔偿项目及金额，认定如下：1、医疗费89,132.43元，扣减15%自费药品部分13,369.86元后，余下75,762.57元；2、营养费：30元×90天=2,700元；3、住院伙食补助费：50元×44天=2,200元；4、续医费：14,230元；以上1-4项（扣除自费药品部分后）小计：94,892.57元。5、护理费：110元×90天=9,900元；6、误工费：125元×180天=22,500元；7、残疾赔偿金：33,216元×20年×11%=73,075.20元；8、被扶养人生活费：王和珍23,484元×6年×11%÷4人=3,874.86元；9、精神抚慰金：5,000元；10、交通费酌定：800元；以上5-10项小计：115,150.06元。11、鉴定费两次共计：4,900元。 具体赔偿方式为，上列1-10项（扣除自费药品部分后）由平安财保公司在交强险医疗费项目承保限额内向杨桂芬赔偿10,000元，在交强险死亡伤残项目承保限额内向杨桂芬赔偿110,000元；余下90,042.63元，按事故责任比例承担，即孙舶荣应承担27,012.79元，该部分转由平安财保公司在第三者责任险中向杨桂芬赔偿。 自费药品部分13,369.86元和鉴定费4,900元，按事故责任比例承担，即孙舶荣应承担5,480.96元。 杨桂芬住院期间自行请护工护理45天，其中超支的护工费2,700元，按事故责任比例承担，即孙舶荣应承担810元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险承保限额内共计向杨桂芬赔偿147,012.79元。二、孙舶荣向杨桂芬赔偿6,290.96元。案件受理费1,802元，杨桂芬负担1,260元，孙舶荣负担542元。（已品迭）。 判决主文与各方当事人垫付的费用以及孙舶荣应负担的诉讼费相互品迭后，中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司实际应向杨桂芬给付134,612.79元，孙舶荣实际应向杨桂芬给付2,138.01元。负有金钱给付义务的当事人应于判决生效后十日内履行，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，本院依职权向四川基因格司法鉴定所就杨桂芬左膝关节伤残等级情况进行询问，四川基因格司法鉴定所工作人员苟小兵陈述“计算伤侧膝关节丧失功能以正常一侧作为参考依据，每个人的活动情况不同，一般来说，正常膝关节活动度是130°—150°，杨桂芬正常一侧的活动最大值只有95°，受伤一侧是50°。伤残等级的计算方式是（95°-50°）/95°×100%，计算出来若未达到50%就是十级伤残，50%以上就是九级伤残。我们在评残的时候要考虑到她的原发性损伤，这个当事人只存在骨折，并无肌腱、韧带的损伤，骨性结构只是维护关节的稳定性，韧带、肌腱对关节活动影响较大一些，如果是功能丧失在50%以上，不能正常拄拐行走，而是坐轮椅，当时伤者自己、伤者律师一起在现场”。杨桂芬对鉴定机构所作陈述质证认为，杨桂芬的伤残等级计算公式为（130°-50°）/130°=61.53%，130°是人体的正常活动度，杨桂芬没有受伤的那只腿本来就有风湿，所以活动度本身存在障碍，不能作为评残的依据，应当按照通常活动度135°计算，评残有两种方法，一种是对侧比较法，一种是查表法，如果对侧是正常的就用对侧比较法，如果对侧是不正常的就应该用查表法，且杨桂芬对侧没有受伤的腿除了风湿之外也受过伤。平安财保公司对鉴定机构所作陈述予以认可，且认为符合鉴定规则。 另查明，杨桂芬提交2019年12月1日阆中市江南社区卫生服务中心出具的病情诊断证明书，载明“诊断：腰椎病，右膝关节炎”，拟证明杨桂芬右膝患有关节炎，在对左腿进行伤残鉴定时不应采用对侧比较法，应采用查表法。针对杨桂芬该证据，四川基因格司法鉴定中心出具《关于杨桂芬鉴定的说明》，载明“1、据阆中市人民医院住院病历……上述诊疗过程表明杨桂芬因外伤致左胫骨平台骨折，未见相对应的韧带、肌腱、半月板损伤。股骨远端、胫骨平台系膝关节的骨性结构，韧带、肌腱、半月板损伤对关节活动影响较大。结合‘…被鉴定人杨桂芬拄双拐步入检查室…’尚不具备膝关节严重受限的病理基础。2、依据《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）关于活动度的检查之规定，杨桂芬为左膝损伤，未见右侧损伤的病历记载，应以健侧检查结果为正常参考值。3、依据《人体损伤致残程度分级》释义之规定，杨桂芬为左膝骨性结构损伤，不适用附录C.7查表法评定关节功能”。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为一审中双方共同委托的鉴定机构四川基因格司法鉴定所出具的鉴定意见是否应予采信，杨桂芬的误工期限是否应当认定为180天。 针对争议焦点一，杨桂芬虽自行委托四川鼎正司法鉴定所作出了司法鉴定意见书，但因平安财保公司对该鉴定意见不服，双方在本案一审中共同委托了四川基因格司法鉴定所重新进行了鉴定，该鉴定系双方共同委托，应当予以采信。杨桂芬主张四川基因格司法鉴定所所作的司法鉴定意见书中对杨桂芬的膝关节伤残等级计算错误，但经本院向四川基因格司法鉴定所工作人员苟小兵询问，其对伤残等级的计算方式进行了合理解释，虽杨桂芬认为因其正常一侧膝关节患有疾病且曾受过伤，鉴定机构采用以杨桂芬正常一侧膝关节活动度作为计算标准错误，但根据四川基因格司法鉴定中心出具的《关于杨桂芬鉴定的说明》，杨桂芬左膝损伤为骨性结构损伤，不应适用查表法评定关节功能。本院认为，四川基因格司法鉴定所是具有鉴定资质的机构，其作出的鉴定意见亦是具有相应资质的专业人员所作出，具有较高的可信度，其对杨桂芬的鉴定结论进行了详细说明，对于四川基因格司法鉴定中心出具的鉴定结论以及《关于杨桂芬鉴定的说明》应予采信，故一审法院采用四川基因格司法鉴定所所作出的司法鉴定意见书正确，杨桂芬的膝关节伤残等级应确定为十级。 针对争议焦点二，杨桂芬单方委托南充鼎正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作出的鉴定结论认定误工期为180天，但从杨桂芬发生事故之日2018年10月2日至该次评残前一日2019年1月15日共计105天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，杨桂芬的误工时间应为105天，故一审法院按照180天计算杨桂芬的误工费错误，应予纠正。杨桂芬一审中提交了其从事建筑行业杂工的相关证据，杨桂芬主张以125元/天的标准计算误工费符合市场交易规则，故杨桂芬的误工费为13,125元（125元/天×105天=13,125元）。杨桂芬的赔偿项目及金额如下：1、医疗费89,132.43元，扣减15%自费药品部分13,369.86元后，余下75,762.57元；2、营养费：2,700元；3、住院伙食补助费：2,200元；4、续医费：14,230元；以上1-4项（扣除自费药品部分后）小计：94,892.57元。5、护理费：9,900元；6、误工费：13,125元；7、残疾赔偿金：73,075.20元；8、被扶养人生活费：王和珍3,874.86元；9、精神抚慰金：5,000元；10、交通费：800元；以上5-10项小计：105,775.1元。11、鉴定费两次共计：4,900元。上列1-10项（扣除自费药品部分后）由平安财保公司在交强险医疗费项目承包限额内向杨桂芬赔偿10,000元，在交强险死亡伤残项目承包限额内向杨桂芬赔偿110,000元，余下80,667.63元，按事故责任比例承担，即孙舶荣应承担24,200.29元，该部分转由平安财保公司在第三者责任险中向杨桂芬赔偿。 自费药品部分13,369.86元和鉴定费4,900元，按事故责任比例承担，即孙舶荣应承担5,480.96元。 杨桂芬住院期间自行请护工护理45天，其中超支的护工费2,700元，按事故责任比例承担，即孙舶荣应承担810元。 综上，平安财保公司应在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险承保限额内共计向杨桂芬赔偿144,200.29元（平安财保公司垫付的10,000元在履行中应予扣减）。孙舶荣应向杨桂芬赔偿6,290.96元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初3960号民事判决第二项，即“孙舶荣向杨桂芬赔偿6,290.96元”； 二、变更四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初3960号民事判决第一项，即“中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险承保限额内共计向杨桂芬赔偿147,012.79元”为“中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险承保限额内共计向杨桂芬赔偿144,200.29元”。 一审案件受理费1,802元，由杨桂芬负担1,260元，孙舶荣负担542元；二审案件受理费725元（中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司已预交363元），由杨桂芬负担。 判决主文与各方当事人垫付的费用以及孙舶荣应负担的诉讼费相互品迭后，中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司实际应向杨桂芬给付131,437.29元，孙舶荣实际应向杨桂芬给付2,138.01元。 负有金钱给付义务的当事人应于判决生效后十日内履行，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇一九年十二月二十七日 书记员 李 俊