重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0240民初4086号原告:刘华林，男，1943年5月11日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人:刘峰光，重庆征程律师事务所律师。被告：谭金文，男，1979年11月5日出生，住重庆市石柱土家族自治县。被告：黎邦文，男，1962年1月16日出生，住重庆市万州区。被告：谭春琼，女，1973年2月3日出生，住重庆市石柱土家族自治县。以上三被告委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。以上三被告委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。原告刘华林与被告谭金文、黎邦文、谭春琼合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月4日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘华林及其委托诉讼代理人刘峰光，被告谭金文、黎邦文、谭春琼（本人未到庭）及其共同委托诉讼代理人骆瑞明、池维汉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘华林向本院提出的诉讼请求：1.判决三被告按照《合伙协议书》约定补足其出资，履行出资义务；2.依法判决三被告对涉案项目进行清算；3.依法判决三被告退还原告的出资款300万元；4.依法判决三被告按照《合伙协议书》向原告分配其应得的合伙收益（以各方的清算结果或司法鉴定结论为准）其分配原则是先三被告退还原告300万元出资款，然后在分配其合伙收益；5.本案诉讼费由三被告承担。刘华林在庭审中撤回了第三项诉讼请求，将该项诉求纳入第四项诉求中优先处理，本院依法予以准许。事实及理由：2014年3月，被告黎邦文以项目经办人的身份邀约原告与其他五人(合伙人为刘华林、谭凤林、谭春琼、谭金文、陈小平、陶建国)共同出资合伙开发涉案项目，项目共投资900万元，需每人出资150万元。在2014年3月，黎邦文作为原告的代理人在《合伙协议》上签字。随后，原告陆续向被告黎邦文通过银行转账汇入出资款。2015年2月6日，原告与被告黎邦文签订《建筑工程合伙协议》，约定“该项目由谭金文、黎邦文共同领办，谭、黎各持百分之五十股份(包括一期、二期、三期)。黎邦文所持百分之五十股份与刘华林共同经营,各持股百分之二十五(包括一期、二期、三期,项目所发生的一切债权债务和利益分配由谭金文、黎邦文、刘华林按所持股份比例承担”。后原告根据该合伙协议,又向被告黎邦文汇款，至此原告共出资达人民币300万元。2017年2月26日，原、被告四人签订《协议书》，约定“原协议中谭金文百分之五十,刘华林百分之二十五，谭春琼(即黎邦文)参与到该工程的任何管理和经营活动，工程项目的所有建设和财务资料都由几被告持有和掌握，原告至今也没有享受到该项目一分钱的收益和利润，也没有行使到合伙人的任何权利。而另据原告了解得知，几被告并没有按约定的出资比例实际缴足其出资，而且几被告存在未经合伙人会议决定擅自分配和私吞合伙财产的行为。为此，原告多次要求几被告严格按照我国法律规定及合同约定履行相关合伙事宜，但遭到几被告的无理回绝。被告谭金文、黎邦文、谭春琼辩称：1.关于补出资问题，双方在合伙协议中没有明确的出资时间，出资多少、出资方式等，法律也没明确的规定合伙人要求补足出资，缺乏事实依据和法律依据。2.分配收益请求问题，现在的合伙人和第三方无法达成结算，修建的项目目前处于烂尾情况。该项目的配套工程尚未完善，也无法确定清算；该项目本身也是属于违法建筑，尚未办理产权证，现在由于对方起诉，一些购买房屋的人需要退房，清算先目前存在很大的难度。3.关于合伙协议的收益分配问题，因为目前没有进行清算，无法确定收益，原告方请求先退还300万元出资款无法无据。总之，原告方所有的诉讼请求均缺乏法律依据及事实，请求驳回原告的全部诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认，本院认定事实如下：2014年3月，原告刘华林与被告谭春琼、谭金文及案外人陈小平、陶建国、谭俸林达成合伙协议。协议内容为：“六人共同合伙买下陶于安处宗地，面积共2440平方米，共同开发。其条件如下：一、此宗地购价总款为5500000.00元（伍佰伍拾万元），按六股份平均出资，在开发过程中所需要资金按六股平出。二、此宗地购买后按六股份合伙共同开发，以后产生的亏损及利润按六股平分。……。”2014年10月14日，原告刘华林与被告谭春琼、谭金文及案外人陈小平、陶建国、谭凤林达成解除合伙协议。协议内容为：“合伙人谭金文、谭俸霖、陈小平、陶建国、刘华林、谭春琼于2014年3月10日签订合伙修建新城开发项目工程，每个合伙人出资了150万元。在具体实施中，因种种原因致合伙操作存在一定的困难。为此，经全体合伙人共同协议，一致同意解除合伙，达成协议如下：一、一致同意解除2014年3月10日所签订的合伙协议；二、一致同意已在的新城开发项目工程由谭金文以玖佰万元（900万元）承接，由谭金文支付谭俸霖、陈小平、陶建国、刘华林、谭春琼各150万元（大写：壹佰伍拾万元整）；三、付款时间：谭金文于2015年10月15日每人给付壹佰万元，余下伍拾万元于2016年2月15日付清，利息按月息2分计算。……。”2015年2月6日，原告刘华林与黎邦文达成新城建筑工程合伙协议，经原告六位股东协商同意，该项目工程作如下调整：一、该项目由谭金文、黎邦文共同领办。谭、黎二人各持百分之五十股份。（包括一期、二期、三期）。二、黎邦文所持百分之五十股份与刘华林共同经营。各持股份百分之二十五。（包括一期、二期、三期）。三、其他原有股东按2014年10月16日协议退股。四、该项目所发生的一切债权、债务和利益分配，由谭金文、黎邦文、刘华林按所持股份比例承担。……。”原告刘华林曾于2017年10月17日向本院起诉，请求三被告谭金文、黎邦文、谭春琼退还1500000.00元，本院以刘华林与谭金文、黎邦文、谭春琼存在合伙关系为由做出（2018）渝0240民初126号民事判决书驳回了原告刘华林的诉讼请求。刘华林上诉至重庆市第四中级人民法院，该院于2018年7月30日做出（2018）渝04民终689号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，原告对三被告提交的涉案项目投资情况提出质疑，于2018年12月27日申请对合伙项目“衙门新城”全部房产（住宅、门面和车库）及未利用土地（建筑面积918平方米）进行价格司法鉴定；并对合伙项目“衙门新城”进行工程造价司法鉴定。本院依法委托重庆金源工程建设咨询有限公司进行司法鉴定，重庆金源工程建设咨询有限公司于2019年3月21日向本院出具联系函，要求提供工程、招、投标文件，建设工程施工合同、开工报告、施工图纸、设计变更单、工程签证单、工程联系单、单位工程竣工报告、工程结算书、工程结算审核书。本院收到该联系函，庭审中责令双方提交重庆金源工程建设咨询有限公司载明的补充资料，原告以自己未参与管理为由不予提交，三被告以涉案项目系违法建筑为由，客观上无法提交。重庆金源工程建设咨询有限公司于2019年6月5日向本院出发重金源价鉴函[2019]01号终止鉴定函，原因系存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项的原因即委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的。原告对三被告单方提供的衙门新城支出账务情况不予认可，而司法鉴定又缺少相关基础资料，经被告申请，本院依法向涉案项目的部分实际施工人及参与者黎万勇、谭扬勇、陶建国、秦胜、谭小文、谭宜平、冉卫、谭俸霖、谭社华进行了调查，上述九名证人证实涉案项目购买土地、劳务施工、材料购买、关系协调成本产生了共计2205万元左右的支出，加之被告提供的其他人工工资200万元左右，原告修建成本达到了2405万元左右。涉案项目收入为：入股1200万元，收取购房款829.77万元，陶建国、谭俸林、陈小平退股用房屋、门面抵扣450万元，政府退税160万元。共计：2639元。衙门新城项目剩余资产：7套房（54-60号），负二层1400平方米的车库，负1400平方米三层车库，918平方土地一块，应收债权3419445.00元。2019年9月27日，本院函询石柱土家族自治县规划和自然资源局：“一、衙门新城楼盘所涉及的房地产权证是否可以办理？二、如能够办理，是否还需缴纳相关税费及金额？三、如能办理，办理期限多少时日？”2019年10月22日，石柱土家族自治县规划和自然资源局做出石规资函[2019]215号复函，载明：“一、衙门新城楼盘能否办证。该项目现暂不能办证。其原因：该项目未按《出让合同》约定建设，超用地面积、超容积率（建筑规模）。《出让合同》约定该块面积为1552平方米，容积率为1.5，建筑规模2328平方米。但经实地调查测绘，该项目超占原合同用地红线外用地面积483.31平方米，总建筑面积12791.14平方米，实际容积率为8.24，超建筑规模面积9131.14平方米，超容积率6.74.根据《关于印发重庆市国有建设用地使用权出让管理事实办法的通知》（渝府发[2008]119号）、《重庆市国土房管局关于加强土地出让合同履行监督工作有关事宜的通知》（渝国土房管[2016]819号）等相关规定，在未对其违法行为予以处罚及超占土地和超建筑规模部分予以处理并补缴土地价款，完善相关规划许可手续，修订《出让合同》及缴清相关费用，该项目暂不具备不动产登记办证条件。其补交的地价款根据相关规定应经第三方中介结构评估并经县地价委员会确认。二、如能够办理，是否还需缴纳相关税费及金额问题。该宗项目土地权利人为石柱土家族裕亿房地产开发公司。2015年完成了该地块1552平方米的土地登记。2014年10月谭金文、冉卫、黎邦文等在石柱县证载地块上（1552平方米）开工建设，2016年8月竣工，共建10层，其中地上部分7层，地下部分3层。共建房屋66套，现已全部出售。石柱县房地证2015字第X号（918平方米）地块现未建设。因此办理也只能登记给石柱土家族自治县裕亿房地产开发公司。如能办理，根据《不动产登记暂行条例事实细则》第三十八条及《中华人民共和国契税暂行条例细则》第八条之规定，在办理不动产登记转移前必须缴清相关契税，其税款缴纳金额以税务部门核定为准。三、如能办理，办证时限还需多少时日的问题。根据《关于印发重庆市营商环境优化提升工作方案的通知》要求，为优化营商环境，在项目业主完善相关用地、规划、建设等相关手续及缴清相关费用后，我县不动产一般登记已压缩至3个工作日。”本院认为：本案的争议焦点为：一、被告黎邦文、谭金文是否按照出资比例缴纳履行出资义务。二、三被告是否应当对涉案项目进行清算。三、被告黎邦文、谭金文是否应向刘华林分配利润。本院认为：一、关于被告谭春琼（即黎邦文）、谭金文是否按照出资比例缴纳履行出资义务的问题。按照2015年2月6日原告刘华林与黎邦文达成衙门新城建筑工程合伙协议，谭春琼（即黎邦文）持涉案项目50%的股份（包括刘华林的25%），谭金文所持涉案项目的50%股份。原告刘华林现已出资300万元，那么，按照股份比例出资，谭春琼（即黎邦文）应出资300万元，谭金文应出资600万元。但如前所述，涉案项目目前投资已达2405万元左右，明显超过了入股本金1200万元，且被告谭金文与被告黎邦文相互认可对方履行了出资义务。故，原告请求被告谭春琼（即黎邦文）、谭金文补足出资之诉求，本院不予支持。二、三被告是否应当对涉案项目进行清算的问题。刘华林系涉案项目的合伙当事人，且系本案的原告。被告系其他合伙人谭春琼（即黎邦文）和谭金文。原告刘华林虽未参与管理，但涉案协议中并未约定三被告应对涉案项目进行清算的条款，即使涉案项目需要当事人进行清算，原告亦属于清算主体之一。加之，涉案项目现挂靠在石柱土家族裕亿房地产开发公司名下，相关地价款、税款尚未缴纳，证件仍在申请办理之中，在诉讼过程中也进行了司法鉴定，但因缺乏基础资料，而不能进行司法清算。因此，原告仅请求三被告对涉案项目进行清算于法无据，本院不予支持。三、关于被告谭春琼（即黎邦文）、谭金文是否应向刘华林分配利润。庭审中，本院已经向原告释明是基于解除合伙关系并清算主张合伙收益分配还是以不解除合伙关系主张合伙收益分配？原告在庭审中明确以不解除合伙关系主张合伙收益分配。然而，涉案项目目前收入虽有2639万元，但涉案项目支出也已达到了2405万元左右，且原告提出的部分支付，因证人未到庭，而无法核实。加之，本案涉案项目涉嫌违法超占土地和超建规模，应当补交的地价款、税款尚未缴纳，房屋购买人也未办理房地产权证，合伙执行人黎邦文、谭金文正在完善相关规划许可手续之中，必然会继续产生支出。因此，本院对原告现请求分配合伙收益碍难支持。综上，原告在本案中以不解除合伙关系主张利润分配，因涉案合伙项目涉嫌严重占地违建，购房人也尚未办理房地产权证，还需补交地价款及税费，其诉求本院不予支持。原告应积极参与到合伙事宜中，尽快完善涉案项目诸如办理房地产权证等未尽事宜，积极与被告进行合伙清算。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告刘华林的全部诉讼请求。案件受理费30800.00元，由原告刘华林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  周 胜人民陪审员  谭奇开人民陪审员  马小兰二〇一九年十二月十日书 记 员  秦 宇