浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4203号上诉人（原审被告）：金者新，男，1948年9月24日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：金紫英，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方海钦，男，1986年7月14日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：周磊，浙江宝铉律师事务所律师。上诉人金者新为与被上诉人方海钦合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金者新上诉请求：1、依法撤销温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初3438号民事判决书，驳回方海钦的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由方海钦承担。事实与理由：根据方海钦补充提供的杭州市公安局萧山区分局的询问笔录整理，本案配资过程如下：一、方海钦与金者新之间不存在合同关系。1、方海钦从未与金者新就融资合同的基本条款（杠杆率、追保线、平仓线、利率、保证金返还、穿仓赔偿责任等）进行磋商，也没有向金者新发出要约，金者新也没有向方海钦作出承诺。金者新与方海钦之间不存在合同关系。2、本案没有证据证明方海钦与金者新订立书面合同。本案中，方海钦根据众多居间人的指示将保证金332万元转入金者新的银行账户外，没有证据证明方海钦与金者新对借款利率、保证金返还、穿仓赔偿责任等基本条款进行约定。3、方海钦没有向金者新履行合同。方海钦没有向金者新支付利息。一审认定，方海钦按月利率1.15％向刘森支付利息（判决书P4-3），而没有向金者新支付利息，而是林候武向金者新支付利息。从履行情况看，金者新与林候武成立民间借贷关系，方海钦与刘森成立民间借贷关系，方海钦与金者新之间没有民间借贷合同关系。关于保证金的支付问题。《合同法》第64条、第65条规定，第三人可以参与合同的履行，但不承担责任。在本案中，方海钦与刘森成立合同关系，方海钦根据刘森的指示向金者新的账户支付保证金332万元，属于方海钦向第三人金者新履行；在金者新与林候武之间的合同关系中，属于第三人方海钦向债权人金者新履行。二、居间人在融资合同中具有双重身份。在本案中，方海钦按月利率1.15％向刘森支付利息，林候武按月利率0.95%向金者新支付利率（证据：公安机关询问笔录、林候武与金者新之间的利息转账凭证），刘森、叶文、周国立、刘佳、孙海峰、林候武作为居间人获得月利率0.2%的利差。因金者新与方海钦之间没有订立合同，在穿仓时无法要求方海钦偿还借款，而只能要求林候武偿还借款，根据权利义务相一致原则，金者新应当向林候武返还保证金。三、根据金者新与林候武的交易习惯，金者新仅与林候武成立借贷关系，林候武向金者新支付利息，金者新将保证金返还给林候武，穿仓后由林候武补足，未结算的，由林候武承担责任。综上，金者新与林候武成立合同关系，方海钦与刘森成立合同关系，方海钦与金者新没有合同关系，金者新没有向方海钦退还保证金的义务。四、即使合同成立，保证金也已返还，金者新向林候武返还保证金没有过错。金者新已70多岁，不会炒股，将资金与证券账户全部交给林候武，由林候武操作，每月收取固定利息；金者新与林候武之间是纯粹的民间借贷关系。“具体怎么还钱我要问林候武”明确指向合同相对方是林候武，而不是方海钦。金者新向林候武退还保证金是履行合同，不存在过错。五、一审认定事实错误，有违基本逻辑。一审认定方海钦与金者新之间成立合同关系的前提是林候武是居间人，不能成为合同的一方当事人。金者新与林候武之间系民间借贷关系，与方海钦之间没有合同关系。金者新将保证金退还给林候武系正确履行合同义务，履行以后，本笔借款的权利义务消灭。一审认定金者新没有正确履行合同错误，请二审予以纠正。综上，无论当事人之间的合同是否有效，一审在认定事实上均存在错误，导致裁判结果错误。请二审撤销一审判决，驳回方海钦的诉讼请求。方海钦答辩称：一、金者新与方海钦间是未签订书面合同但已实际履行配资合同。金者新为资方、方海钦为盘方。二、林候武与金者新之间的交易习惯与本案不具有关联性。三、金者新返还保证金存在错误。金者新明知款项来自方海钦，但在解冻后返还款项给林候武。即使法庭认定合同无效，金者新仍应返还方海钦款项，基于无效合同的不当得利，方海钦也是可以享受280万的款项。方海钦向一审法院起诉请求：1.金者新返还方海钦保证金人民币3320000元，并承担自2019年4月17日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由金者新承担。诉讼中，方海钦变更第一项诉讼请求为判令金者新返还方海钦保证金人民币2802498元，并明确利息损失按年利率4.35%计算。一审法院认定事实：2018年10月，方海钦欲进行股票配资，后经中间人联系到金者新金者新。由方海钦提供保证金332万元，金者新按1：3的比例配资1000万元。方海钦于2018年10月8日通过中国工商银行分两次向金者新共转款332万元，该资金存入金者新开设于上海证券105500094848的账户，方海钦于当日取得该账户及密码并进行使用。2018年10月18日，因该账户密码被修改方海钦无法使用，遂向杭州市公安局萧山区分局报案并申请对金者新开设于上海证券105500094848的账户进行冻结，该分局于当日立案侦查，2019年1月9日方海钦向该分局申请撤案。2018年10月18日金者新上海证券105500094848的账户余额为12802498.01元。分别于2018年10月19日、2019年4月18日从该账户转出880万元、400万元。另外查明，上海证券有限责任公司瑞安罗阳大道证券营业部根据杭州市公安局萧山区分局协助冻结财产通知书【萧公（刑）冻财字（2018）50170号】，对金者新开设于上海证券105500094848的账户进行冻结，冻结时间从2018年10月19日起至2019年4月18日止，该账户于2019年4月18日解除冻结。一审法院认为，本案争议焦点之一，方海钦与金者新之间是否存在股票融资合同关系。方海钦认为双方之间存在股票融资合同关系，金者新认为双方之间不存在合同关系，仅与林候武成立股票融资合同。本院认为，方海钦与金者新之间存在股票融资合同关系，理由如下：首先，从股票融资合同的本身特点进行分析，股票配资属无名合同，该合同有别于民间借贷，兼具借贷与让与担保两种法律关系。通常由融资方将保证金转入配资方股票账户，从而取得配资方证券账户操盘权。配资方按照保证金的一定比例，出借资金给融资方，并按约定利率收取利息。融资方将买入的股票及保证金让与配资方作为担保，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。股票配资合同终止后，配资方应当返还保证金及股票收益给融资方。因股票配资属于未经金融监管部门批准的场外融资行为，因而在股票配资合同法律关系中融资方与配资方均具有一定隐蔽性。故股票配资合同的当事人为融资方与配资方；其次，根据本院查明的事实，方海钦提供保证金，金者新提供配资资金并将其上海证券账户和密码交由方海钦，由方海钦在该证券帐户内买卖股票，金者新对证券操作过程进行实时监督，收益归方海钦所有，风险由方海钦承担，金者新按约定利率收取利息。因此，方海钦系融资方，金者新系配资方，双方之间形成股票融资合同关系；最后，金者新认为与林候武之间存在股票融资合同，林候武认为与金者新存在借贷合同关系均无事实和法律依据。如前所述，本案的融资方为方海钦，配资方为金者新，林候武在整个合同中属于居间介绍人，其既未提供保证金，亦未提供配资资金与证券帐户，故双方之间不成立融资合同关系。因借贷合同关系成立需双方具有借贷合意且借款人取得资金或取得对出借人资金账户的实际支配权，而本案金者新并未将上海证券账户的使用权交由林候武，而是由方海钦对该帐户内的资金进行股票交易使用。因此，金者新与林候武之间不成立借贷合同关系。本案争议焦点之二，金者新是否履行了保证金归还义务。金者新认为和林候武之间存在股票配资合同关系并已向林候武返还保证金280万元，因此金者新已履行了保证金返还义务。本院认为，金者新未履行保证金返还义务。理由如下：首先，虽然股票配资合同具有隐蔽性，在合同的履行过程中，方海钦未直接与金者新就配资比例、资金利息、证券账户及密码等关键信息直接联系，而是通过中间人进行联系。但双方之间存在事实上的股票配资合同关系，且中间介绍人并非案涉合同的当事人，其在案涉合同中起到提供信息的作用；其次，根据方海钦提供的杭州市公安局萧山区分局询问笔录，金者新已知道案涉合同的融资方系方海钦，并在公安机关告知非法占有他人钱物拒不交还应承担相应法律责任时，明确会于股票账户解冻之后归还280多万元。但金者新在股票账户解冻后，并未向方海钦退还,有违诚实信用；另外，原、金者新之间仅有案涉合同这一笔交易，双方之间并未形成交易习惯。既然金者新已明知保证金系方海钦支付，交易结束后应返还方海钦。现金者新抗辩只对其上家负责，金者新的上家为林候武，而林候武辩称因其与他的上家之间还存在其他经济纠纷未厘清，所以不能将保证金返还给他的上家。这样，居间介绍人之间就会相互推诿，导致方海钦的合法权益得不到保障；最后，金者新并非初次从事股票融资业务，对该业务在配资关系结束后应将保证金返还给融资方是明知的，其在已知方海钦作为融资方的情况下仍将保证金返还给林候武，主观上存在过错。至于金者新与林候武之间的约定系另外一层法律关系，金者新可另行途径解决，不影响金者新向方海钦履行案涉保证金返还义务。综上，方海钦、金者新之间存在股票融资合同关系，方海钦已向金者新支付保证金332万元，股票配资交易结束后，金者新应向方海钦返还保证金。因双方交易结束后金者新股票账户余额为12802498.01元，扣减金者新配资10000000元后，金者新应返还方海钦保证金2802498.01元。又因金者新承诺从股票账户解冻（2019年4月18日）后向方海钦归还保证金，金者新未及时归还，已构成违约，应承担相应的违约责任，现方海钦主张金者新返还保证金2802498元并承担支付利息损失的违约责任，符合法律规定，本院依法予以支持。但利息损失应从金者新股票账户解冻之次日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、金者新应于本判决生效后十日内向方海钦返还资金2802498元并赔偿利息损失（以2802498元为基数，从2019年4月19日起按年利率4.35%计算至实际履行之日止）；二、驳回方海钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29220元，减半收取14610元，由金者新负担。二审期间，金者新提交了以下证据：证据一、借款协议复印件，拟证明2018年10月8日林候武与孙海峰签订《借款协议》的事实。证据二、瓯海法院谈话笔录复印件，拟证明林候武明确表示与金者新、孙海峰分别成立合同关系，与方海钦没有合同关系。孙海峰尚未支付利息。证据三、股票配资协议1，拟证明2017年11月8日，金者新与林候武签订《股票配资协议》。证据四、股票配资协议2复印件，拟证明2018年5月9日，金者新与林候武签订《股票配资协议》。证据五、林候武与倪华斌银行流水、林候武与金者新银行流水，拟证明林候武分别与金者新、倪华斌订立借款合同。证据六、林候武与马琪银行流水、林候武与金者新银行流水，拟证明林候武分别与金者新、马琪订立借款合同。证据七、林候武与倪华斌银行流水、林候武与金者新银行流水，拟证明林候武分别与金者新、倪华斌订立借款合同。证据八、单户对账单，拟证明林候武与金者新前三次借款资金的证券交易资金明细及本金亏损穿仓情况。证据九、（2019）浙03民终958号民事判决书，拟证明许明辉与吴节贤民间借贷纠纷一案中，许明辉作为居间人与资方吴节贤成立合同关系，在发现穿仓时，由居间人承担责任。证据十、（2018）浙03民终1465号民事判决书、证据十一、（2019）浙0381民初8329号民事调解书，共同证明吴存格与杨成洁、吴存格与金李华民间借贷纠纷二案中，吴存格作为居间人促成杨成洁与金李华之间股票融资合同，吴存格分别与杨成洁、金李华成立合同关系，在发生穿仓后，杨成洁请求吴存格承担责任获得法院支持，吴存格请求金李华承拒，也获得法院支持（调解结案）。证据十二、（2017）浙0381民初5545号民事判决书，拟证明周国涛与叶德科合同纠纷一案中，在均没有签订书面合同时，法院认为居间人薛某分别与资方叶德科、盘方周国涛成立合同，盘方周国涛直接请求资方叶德科返还保证金，法院以双方不存在合同关系，以证据不足为由驳回周国涛的诉讼请求。证据十三、（2018）浙03民终4717号民事判决书，拟证明比较本案与林建与谢和等合同纠纷案，保证金均为盘方直接打给资方。方海钦质证认为：证据一、二的真实性、合法性、关联性均不认可，瓯海法院谈话笔录中一审法官明确向林候武提问是否与孙海峰签订合同，孙海峰称有合同但未在法庭要求的7天内提供，故该份合同有可能是事后补签；证据三至八反映的林候武与他人的股票配资关系均与本案无关；证据九至十三，真实性、合法性、关联性均有异议，且与本案没有关联性。本院认为金者新提供的上述证据均不属二审新证据，且不影响本案争议判定，故均不予认定。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，方海钦虽未直接与金者新就配资比例、资金利息、证券账户密码等进行磋商并订立协议，但双方已通过案外人居间介绍形成事实上的配资合同关系。金者新在接受杭州市公安局萧山区分局询问时已明确知悉案涉合同的融资方为方海钦，在公安机关告知非法占有他人钱物拒不交还应承担相应法律责任时，金者新承诺将于股票账户解冻后退还方海钦280多万元。但金者新在股票账户解冻后未向方海钦退还保证金，有悖诚信。一审法院为避免居间介绍人之间相互推诿导致方海钦的合法权益得不到保障，判令金者新直接向方海钦返还保证金并承担利息损失并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33360元，由金者新负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇一九年十二月六日法官助理吴世相书记员蔡卓伊