黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3720号上诉人（原审原告）：齐齐哈尔忆乡园农业有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区北兴办事处红砖路。法定代表人：张宇虹，该公司经理。委托诉讼代理人：周英莉，内蒙古匡维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周再舰，男，1971年11月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：谷焕平，黑龙江齐大律师事务所律师。原审被告：周再华，男，1971年11月22日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市富拉尔基区。上诉人齐齐哈尔忆乡园农业有限公司（以下简称忆乡园农业公司）因与上诉人周再舰、原审被告周再华建设工程合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。忆乡园农业公司上诉请求：一、撤销齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初213号民事判决；二、依法支持忆乡园农业公司一审的诉讼请求；三、上诉费由周再华、周再舰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.没有任何法律强制性规定图纸应由发包方提供，案涉工程完全是由周再华、周再舰自己设计建设的。由于案涉工程整体设计简单，施工难度不大，不需要发包方提供图纸，而且周再华、周再舰也是在没有图纸的情况下进行施工的。同时也说明该案涉工程完全由周再华、周再舰进行整体设计建造的。所以周再华、周再舰应当对该工程存在设计方面问题承担赔偿责任；2.周再华、周再舰交付的案涉工程存在设计问题，说明周再华、周再舰没有完成施工任务，应承担赔偿损失的义务。本案是由于周再华、周再舰在设计、施工过程中的过错导致案涉工程不具备使用价值，因此，周再华、周再舰对案涉工程具有修复及赔偿损失的义务。3.忆乡园农业公司对于案涉工程施工建设过程没有实际参与，更不存在口头指示施工人员如何建设的情况。忆乡园农业公司与周再舰达成口头协议后，周再舰没有自己施工而是将工程交给周再华施工。在施工现场根本没有忆乡园农业公司的人员在场，全部都是周再舰、周再华自行建设。出现设计问题的责任应由周再舰、周再华负责赔偿。4.周再舰、周再华没有为自己的抗辩完成举证责任，应承担败诉责任。根据谁主张谁举证的原则，忆乡园农业公司提供了鉴定意见书及涉案工程因设计错误出现质量问题的相关证据。说明忆乡园农业公司已经完成举证责任。周再华、周再舰的抗辩理由是该工程没有质量问题，但是对于鉴定意见书中提到设计出现问题的不是由其造成的相关证据却并没有提供。周再华、周再舰作为实际施工人，施工过程中是依据什么进行施工？以及在没有图纸的情况下，是按照谁的指示进行施工这些都是周再华、周再舰应当举示的证据，但是周再华、周再舰在庭审中却并没有提供上述证据，说明其没有完成举证责任，应承担举证不能的败诉责任。5.一审法院认定忆乡园农业公司存在缔约过失责任，并据此认定因缔约过失导致承担责任比例为80%存在错误。周再华、周再舰没有任何施工资质，而且周再舰擅自将工程转交给其弟弟周再华进行施工，另外，周再华在没有任何图纸的情况下就盲目施工，周再华、周再舰明知自己没有施工资质及能力，但是却没有告知忆乡园农业公司不能胜任该工程建设，更没有告知忆乡园农业公司必须由相关部门提供相关施工图纸，所以即便是按照一审法院认定的内容，存在缔约过失，那么责任也在周再华、周再舰，况且本案中应当由忆乡园农业公司按照合格工程标准支付的工程款已经另案处理完毕。所以认定具体赔偿问题，不能仅仅按照缔约过失来确定责任划分，双方之间施工合同已经实际履行完毕这是本案客观存在的事实，而缔约过失责任是发生在合同缔约过程中或合同成立生效后又被确认为无效或被撤销时。本案中，双方之间合同关系已经另案被确定为有效，因此一审法院就不应该按照缔约过失责任认定忆乡园农业公司承担80%责任。关于缔约责任适用范围，《中华人民共和国合同法》第四十二条有明确规定：当事人在订立合同过程中有以下情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。根据上述规定，在忆乡园农业公司已经另案支付工程款的情况下，一审法院不应再按照缔约责任判决忆乡园农业公司承担较大比例责任。综上所述，周再华、周再舰必须为忆乡园农业公司的损失承担责任。请求二审法院依法支持忆乡园农业公司上诉请求。周再舰辩称，忆乡园农业公司的上诉理由没有事实根据，该工程是周再华、周再舰按照忆乡园农业公司经理张宇虹的指示进行施工的，在是施工前没有进行工程设计，也没有提供施工图纸。按照建设工程的要求，应当由建设单位提供设计和图纸。因此，设计问题不属于周再华、周再舰承包范围，设计责任应当由忆乡园农业公司承担。周再华、周再舰只是工程施工人，不应对设计缺陷承担责任。故应驳回忆乡园农业公司的上诉请求。周再舰上诉请求：撤销齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2019）黑0206民初213号民事判决书的第一项：周再华、周再舰赔偿齐齐哈尔忆乡园农业有限公司青储窖围墙北墙财产损失人民币3.28万元，依法改判周再华、周再舰不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决周再华、周再舰承担北墙修复费用20%的赔偿责任没有事实和法律依据。作为发包方忆乡园农业公司没有提供图纸，口头要求进行施工，因此，忆乡园农业公司存在缔约过失责任，应当承担全部责任，而不是80%的责任。2.一审认定加固费用的责任主体错误，按照16.4万元计算加固费用系认定事实错误。鉴定意见体现围墙出现裂痕、倾斜的原因是忆乡园农业公司使用过程中对墙体产生的侧压力超出了墙体本身抵抗能力，所以导致墙体倾斜、裂缝，跟施工质量无关，周再舰、周再华是按忆乡园农业公司的指示进行施工的，墙体的设计问题不是施工方设计的，施工方不是设计方，设计出现问题应由忆乡园农业公司承担责任。故忆乡园农业公司提出的损失不应由周再华、周再舰承担。综上，请求二审法院依法改判周再华、周再舰不承担赔偿责任。忆乡园农业公司辩称，关于周再舰提出赔偿损失数额的问题，经一审法院庭审调查，周再舰已自认按照南墙修复费用计算北墙的损失，故该项上诉理由不成立。关于周再舰提出责任比例承担问题，忆乡园农业公司坚持上诉状的意见，应当由周再舰、周再华承担全部责任。周再华陈述意见与周再舰的上诉理由、答辩意见一致。忆乡园农业公司向一审法院起诉请求：1.判令周再华、周再舰因施工质量问题共同承担修复或赔偿损失的责任，损失金额为191,133.00元；2.本案诉讼费及其他合理费用由周再华、周再舰承担。一审法院认定事实：2016年9月底，忆乡园农业公司法定代表人张宇虹找到周再舰，称准备在富拉尔基区西部开发区建设养牛设施，双方约定由周再舰负责联系施工队伍进行施工，施工人工费共计92万元，施工项目有：彩钢牛舍3栋（含牛舍硬化地面工程）、3个污水池、2栋猪舍改造、青储窖工程等。周再舰找到其同胞哥哥周再华，由周再华、周再舰领人施工，于2016年12月14日施工完毕。忆乡园农业公司法定代表人张宇虹支付了部分工程款。2017年1月23日，张宇虹出具欠条一份，欠条内容为：“今欠周再华工程款人工费71万元，欠款人张宇虹”。周再华于2017年9月12日起诉忆乡园农业公司，该案经富拉尔基区人民法院和齐齐哈尔市中级人民法院二审终审判决，认定忆乡园农业公司给付周再华施工款19.1万元，张宇虹承担连带责任。周再华给付忆乡园农业公司南墙的财产损失1.64万元，周再舰就此款承担连带责任。判决后张宇虹又给付了部分款项，庭审中双方确认现剩余12万多人工费没有给付。忆乡园农业公司不服判决结果申请再审，再审期间2018年11月，忆乡园农业公司在青储饲料过程中，发现青储窖北侧围墙也发生了倾斜，面临倒塌，故忆乡园农业公司诉至法院要求赔偿。庭审中，双方对青储窖南侧围墙倾斜的原因不能达成一致，忆乡园农业公司申请法院委托鉴定部门进行鉴定，鉴定中心于2019年5月20日出具鉴定意见书认为：“齐齐哈尔忆乡园农业有限公司地下青储窖工程，中间墙体倾斜裂缝是使用过程中对墙体产生的侧压力超出了墙体本身抵抗能力，导致墙体倾斜裂缝。出现质量问题的原因是墙体设计问题。”一审法院认为，齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具的鉴定意见书认为，青储窖围墙倾斜裂缝是使用过程中对墙体产生的侧压力超出了墙体本身抵抗能力，导致墙体倾斜裂缝。出现质量问题的原因是墙体设计问题。本案的争议焦点为墙体是由谁设计的，庭审中，双方均主张是对方设计的，但提供的证据均不能证实各自的主张，本案无法通过事实确认墙体是由谁设计的，故本案的争议焦点变为谁应该对因墙体设计出现的问题负责，及责任比例划分问题。忆乡园农业公司为建设彩钢牛舍、污水池、猪舍改造、青储窖等工程，与周再舰、周再华协商承包事宜，并达成口头承包协议。双方没有签订书面的承包合同，没有对工程施工中的工程量、质量、双方的权利义务进行明确约定。作为发包方的忆乡园农业公司没有提供施工图纸，而周再舰、周再华只能按照忆乡园农业公司的口头要求进行施工，因此作为建设方的忆乡园农业公司对工程建设存在缔约过错责任，对青储窖北墙出现倾斜裂缝承担主要责任，承担修复费用的80%较为适宜。另外，周再舰、周再华作为施工方，亦应对其建设的工程负有保证质量的义务，故对于青储窖围墙北墙出现倾斜裂缝负有次要责任，承担修复费用的20%较为适宜。庭审中，忆乡园农业公司主张青储窖的南墙与北墙规格一致，修复北墙的费用应参照修复南墙的费用16.4万元计算，周再舰、周再华予以认可，故本案确认修复青储窖围墙北墙的费用为16.4万元。对于忆乡园公司主张的围墙西侧10米的损失，因其没有出现质量问题，主张该损失没有法律依据，对该诉讼请求，一审法院不予支持。庭审中，忆乡园农业公司提供证人欲证实争议的工程整体设计由周再舰、周再华负责，因其未提供其他证据佐证，证据形式单一，不能形成证据链，故对该主张，不予认可。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周再华、周再舰赔偿齐齐哈尔忆乡园农业有限公司青储窖围墙北墙财产损失人民币3.28万元（16.4万元×20%）。执行办法：待本判决生效后立即执行；二、驳回原告齐齐哈尔忆乡园农业有限公司其他诉讼请求。案件受理费4,122.00元，由齐齐哈尔忆乡园农业有限公司负担3,502.00元，周再华、周再舰负担620.00元。鉴定费12,000.00元，由忆乡园农业公司负担9,600.00元，周再华、周再舰负担2,400.00元。保全费1,170.00元，由忆乡园农业公司负担936.00元，周再华、周再舰负担234.00元（以上款项均已由忆乡园农业公司预付，周再华、周再舰随案件款一并给付忆乡园农业公司）。二审中，忆乡园农业公司与周再华、周再舰均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉地下青储窖工程，忆乡园农业公司与周再华、周再舰仅达成口头承包协议，双方并未签订书面的承包合同，对于双方在施工过程中的权利义务均未进行明确的书面约定，尤其对该工程的设计方案、施工图纸由哪一方提供没有约定。工程已于2016年12月14日施工完毕，在双方结算后忆乡园农业公司法定代表人张宇虹出具了一份欠付工程款的欠条。现该青储窖北侧围墙发生倾斜裂缝，对于墙体的修复费用，忆乡园农业公司与周再华、周再舰均同意北侧墙体修复费用参照南侧墙体修复费用16.4万元计算，本院对此予以确认。对于北侧围墙的修复赔偿责任的承担问题。齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具的鉴定意见为：“齐齐哈尔忆乡园农业有限公司地下青储窖工程，中间墙体倾斜裂缝是使用过程中对墙体产生的侧压力超出了墙体本身抵抗能力，导致墙体倾斜裂缝。出现质量问题的原因是墙体设计问题”。围墙倾斜裂缝的原因是墙体设计问题，故本案的焦点问题为墙体设计方案应由谁负责。本案中，忆乡园农业公司法定代表人张宇虹自认与周再舰原来合作过，关系很好，故忆乡园农业公司对于周再华、周再舰不具备施工资质应是明知的。忆乡园公司作为建设单位，将案涉工程交给不具备施工资质的施工人进行施工，但并没有约定将工程的设计交由施工人完成。忆乡园农业公司亦未能提供证据证实在工程的施工过程中，其尽到了合理的监督管理义务，现出现设计问题导致墙体倾斜裂缝，忆乡园应承担相应的过错责任。而且，忆乡园农业公司与周再华、周再舰未签订书面的施工承包合同，对于工程中的权利义务未进行明确约定，现忆乡园农业公司未能提供证据证实双方曾约定由周再华、周再舰进行工程的设计，按照建设工程的惯例，工程的设计方案、施工图纸均应由建设单位负责。因此忆乡园农业公司主张该工程的设计由周再华、周再舰负责，证据不足，本院不予采信。考虑到忆乡园农业公司在工程施工过程前应作出设计方案、提供图纸等责任，一审判决酌定其承担修复费用的80%，并无不当，本院对此予以确认。现案涉工程已施工完毕，忆乡园农业公司已给付部分工程款，另有部分工程款已通过另案判决忆乡园农业公司给付。因此周再华、周再舰在享受权利的同时，亦应对其承建的工程负有质量保证义务。现北侧墙体出现倾斜裂缝，周再华、周再舰作为无施工资质的施工人应承担相应的责任。其二人在发包单位忆乡园农业公司没有提供施工设计方案、图纸的情况下，仅按照忆乡园公司的口头要求进行施工，而未能对该设计要求可能出现的问题作出合理的判断，违反建设工程的操作规范。故一审判决酌定二人对北侧墙体的修复费承担20%的责任并不无当，本院对此予以确认。周再华、周再舰的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。综上所述，忆乡园农业公司与周再华、周再舰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,742.00元，由齐齐哈尔忆乡园农业有限公司负担4,122.00元，周再华、周再舰负担620.00元。本判决为终审判决。审判长  梁铁滨审判员  袁 戈审判员  刘 雪二〇一九年十二月三十日书记员  王万堃