浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3942号上诉人（原审被告）：瑞安市耀光建筑工程有限公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道望湖家园23幢2单元201室，统一社会信用代码9133038173842036X0。法定代表人：张作光，董事长。委托诉讼代理人：陈建忠，男，系公司股东。委托诉讼代理人：叶圣翰，浙江司策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瑞安市浙林建筑渣土运输有限公司，住所地：浙江省瑞安市汀田街道联光村商业街联建房，统一社会信用代码91330381MA2866BG8K。法定代表人：陈存林，总经理。委托诉讼代理人：李世豪，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市东风建筑工程公司，住所地：浙江省温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室，统一社会信用代码913303041453217294。法定代表人：杨显丰，总经理。委托诉讼代理人：李彬蔚，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：严甜甜，浙江海昌律师事务所律师。上诉人瑞安市耀光建筑工程有限公司（以下简称耀光公司）因与被上诉人瑞安市浙林建筑渣土运输有限公司（以下简称浙林公司）、温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耀光公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判耀光公司不承担责任。事实和理由：1.东风公司应向浙林公司支付22276m3的土方开挖量工程款。东风公司系涉案汀田街道文化路JS地块旧村改造项目的原施工单位，2018年2月，东风公司与业主单位汀田街道宣前村、宣中村、联光村股份经济合作社签订《协议书》，就工程款结算相关事宜作出约定。东风公司向业主单位提供了《工程造价及临时设施费用预（结）算书》，其中包含涉案工程J地块地下室土方开挖量21400m3以及S地块地下室土方开挖量876m3合计土方开挖量22276m3，业主单位已按照22276m3的土方开挖量与东风公司办理结算。故该22276m3的土方开挖量应由东风公司支付给浙林公司。当事人对自己不利的事实承认的才构成自认。东风公司仅自认结算给浙林公司14615m3，系对其有利的自认，不应予以采信。2.东瓯公司多计算的标高应为0.88m而非一审认定的0.18m。2017年8月11日，业主单位出具联系单，要求项目工程标高整体上调0.6m，地下室层高不变。温州东瓯工程项目管理有限公司（以下简称东瓯公司）在鉴定意见中也有记录：如按工程整体标高上升0.6m，相对减少土方工程量为13268.26m3。经华信公司对工程标高进行测绘，测得±0的平均标高为4.98m，相较现状地面平均高程3.8m，室内外高差1.18m（4.98-3.8），而根据原设计标准，室内外高差为0.3m（由总平面布置图为证）。工程整体实际调高0.88m（1.18-0.3），工程量应当较少。由于涉案工程施工图纸标高依据的是瑞安市测绘队2013年的测绘成果，当时测得BM1高程（围墙角）=4.8m，而经温州华信测绘信息有限公司（以下简称华信公司）测绘，该BM1点的高程为4.238m，施工图纸的标高比实际标高要高出0.562m，施工图纸的±0实际标高应当为4.338m（4.9m-0.562m）。室外标高差应当是0.742m（1.18m-1.0m+0.562m）。一审判决仅减少0.18m标高的工程量不当。3.一审认定工程总量为119113.67m3不当。涉案工程地下室层高3.8m，加上底板和承台0.8m，合计高度4.6m。假设地下室空间全部由浙林公司开挖，不考虑围护、回填等减少土方量的因素，面积按照一审认定为23804.118㎡，工程总量也只有109498.94m3，不可能有119113.67m3。4.耀光公司与浙林公司的工程款已经结清。耀光公司作为专业建筑施工单位，浙林公司作为专业的土方挖运公司，对于工程量的判断都有专业的预判，即使最终有误差，也不应很大。双方签订的《土方外运承包合同》约定土方工程量暂定为70000m3，正是双方的共同预估结果。土方外运工程完成后，实际工程量为71026.32m3，完全符合合理的误差。一审判决耀光公司还需要承担29317.32m3的工程量，相当于是42%的误差。在浙林公司最后一次领款时，在领款凭证上注明“地下室挖土方工资已全部付清”的字样。一审未予采信不当。5.东瓯咨询字（2018）502号工程造价鉴定意见书的鉴定程序违法，不得作为证据采用。东瓯公司未将工程施工图纸资料提请质证而直接作为鉴定依据，鉴定程序违法。东瓯公司拒绝提供鉴定造价计算明细，无法确定119113.67m3的计算依据。浙林公司辩称，1.关于本案中东风公司应当承担的工程量部分。东风公司依据一份预结算书主张22276m3，该预算书并未用于与浙林公司结算，浙林公司与东风公司结算的地下工程量为14615m3。8000m3面积是地上的垃圾外运工程，与地下工程量无关。2.涉案工程总工程量鉴定结论正确，应当作为定案依据。关于标高有无上调，涉案工程不存在上调的事实，浙林公司严格按照施工图纸进行施工，而且经过一审委托的鉴定机构进行鉴定可以发现原设计图上的±0标高是4.9m，实测4.98m，基本没有任何变化，联系单是耀光公司单方伪造。工程抬升是需要规划局审批认可的，但是浙林公司没有提交任何证据证明涉案工程存在审批文件。本案工程是地下施工工程，属于相对高度，所谓的室内外高差与涉案工程没有关联。根据鉴定结论，本案工程量计算方法是扣除±0标高的0.08m工程量即1771.49m3，一审法院以测算的±0标高及地面标高的0.18m扣除实际上是扩大了浙林公司的损失。3.本案造价鉴定结论正确，实际工程量一审法院是少计算了5000m3多，这是由于浙林公司实际施工的室外原地平标高是-0.4m，但浙林公司愿意以-1m进行计算，等于放弃了5000m3的工程量。4.一审法院已将施工图纸与耀光公司提供的图纸进行对比，基本一致。浙林公司作为施工方，施工的依据施工图纸，自始至终只收到一份施工设计图纸。鉴定所提供的施工设计图纸就是本案实际施工的图纸，鉴定机构以此作出的鉴定结论能够作为定案依据。5、工程款未付清。合同中的7万m3只是暂算价，实际还需要进行决算。综上，请求驳回上诉，维持原判。东风公司辩称，东风公司已经与浙林公司结算完毕。东风公司并未将主体工程转让给耀光公司，而是由耀光公司与业主单位另行签订施工总承包合同，东风公司与浙林公司之间就工程量是否结算完毕应当由双方确认，与耀光公司无关。东风公司向业主单位提交的预算22276ｍ3土方外运系地面工程8000ｍ3加地下室15000ｍ3，实际已经超过22276ｍ3。且业主单位并未按照东风公司提交的预算书予以结算，而是2018年在组织下进行调解，进行了笼统的折算，最后支付的价款远低于东风公司实际完工量，不存在业主单位已按照22276ｍ3的土方开挖量办理结算。东风公司于2015年5月解除协议并退出了涉案工程，后续的工程与东风公司无关，总的土方开挖量东风公司不知情。浙林公司向一审法院起诉请求：1.请判令耀光公司立即支付浙林公司工程款约150万元（具体以二被告在转让时按实结算的工程量计算）；2.请判令东风公司对第一项诉请请求承担连带支付责任。一审法院认定事实：2014年1月，浙林公司以瑞安市安建渣土有限公司名义与东风公司签订一份土方挖运工程承包合同，承包瑞安市汀田街道文化路J.S地块土方挖运工程，总工程量为122585m3，以每立方米39元计算报酬。后东风公司因故退出，经结算，土方工程量为14615m3，单价39元，计57万元已支付浙林公司。2017年间，浙林公司又与耀光公司就涉案工程签订一份土方外运承包合同，约定工程量按施工图纸计算，土方量暂定7万立方米，单价为38平方米。浙林公司进场施工完毕后，耀光公司向浙林公司支付2699000元工程款，计71026.32m3。经温州市东瓯项目管理公司鉴定，涉案地下室土方开挖工程量为119113.67立方米，室外地坪标高为－1.0m。经温州华信测绘信息有限公司鉴定，涉案工程总平均正负0标高为4.98m，地面标高为3.8m，即室外地坪标高为－1.18m。一审法院认为，浙林公司与东风公司及耀光公司签订的二份土方挖运工程承包合同系各方当事人的真实意思表示，依法有效，应受法律保护。本案争执的焦点涉案工程土方的工程量如何计算的问题。现综合分析如下：首先，浙林公司与耀光公司在合同中约定以施工图纸计算，在第一次鉴定期间现耀光公司并未向本院提交施工图纸，故鉴定机构已浙林公司提供的施工图纸进行鉴定并无不妥；其次，涉案工程室外地坪标高为－1.18m，而温州市东瓯项目管理公司根据施工图纸计算的工程量则已室外地坪标高为－1.0m计算，其中多计算了0.18m标高的工程量，经计算，S、J地块土方0.18m工程量：（7409.645＋12776.049）×0.18m＋（1815.524＋1082.9）×0.18m=4155.14m3；综上，涉案工程未结算的工程量为119113.67m3－14615m3－71026.32m3－4155.14m3=29317.21m3，以单价38元计算共计1114053.98元，因东风公司已与浙林公司结算完毕，故该工程款应当由耀光公司予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、耀光公司于判决生效后十日内支付浙林公司1114053.98元。二、驳回浙林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18300元，减半收取9150元，由浙林公司负担1647元，耀光公司负担7503元。二审审理期间，耀光公司提交了如下证据：联光村股份经济合作社、宣中村股份经济合作社、宣前村股份经济合作社出具的证明，证明涉案工程土方量已经由东风公司开挖24976立方米，且已经结算工程款，涉案工程项目确实存在标高整体抬升0.6m的事实。浙林公司质证认为，该证据不属于二审新证据。证明应当属于证人证言，证人应当出庭，否则不应作为证据采纳。对证据真实性、合法性、关联性均有异议。浙林公司与东风公司结算的工程量只有14615m3，有8000m3属于地上垃圾的搬运，与地下建筑工程量无关。标高的变动涉及到规划审批调整，应当提交相应的规划设计文件。东风公司质证认为，该证明不能说明东风公司已经与业主单位按照24976m3进行结算，东风公司只向业主单位提交预算还未进行结算，结算也只是笼统的计算，没有进行任何测量。且22276m3的土方量，是包括地上8000m3加上地下14615m3的。本院认为，该证据所证明工程已结算土方量仅系业主单位单方陈述，并无其他证据予以印证，且是否存在抬高0.6m一审已经予以鉴定，该证据不能证明待证事实，本院不予采信。东风公司提交了结算说明、中国建设银行客户专用回单、领款凭证，证明东风公司与浙林公司已经就涉案工程结算完毕并已付清全部工程款。耀光公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明待证事实，不应采信。浙林公司对该证据无异议。本院认为，该证据与东风公司、浙林公司一审的陈述可以相互印证，予以采信。二审审理期间，本院依法向瑞安市测绘地理信息研究院（原放样单位）调取了放样图并对测绘的BM1点与华信公司所确定的BM1点是否为同一点进行核实。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，温州华信测绘信息有限公司所确定的BM1点与瑞安市测绘地理信息研究院（原放样单位）测绘的BM1点并非在同一点上。本院认为，关于浙林公司为东风公司合作期间完成的土方工程量。一审中东风公司与浙林公司均认可双方结算的工程量为14615m3。耀光公司主张浙林公司为东风公司完成的工程量为22276m3，但其提供的证据《工程造价及临时设施费用预（结）算书》，该预算书并无其他主体签字确认，且东风公司也予以否认，不能采信。二审耀光公司提供的证明，无其他证据予以印证，不予采信。东风公司已经结算的工程量经浙林公司认可，一审予以采信并无不当。关于涉案工程总量。一审法院委托东瓯公司进行鉴定，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定结论应予采信。耀光公司上诉认为，该鉴定工程量与实际施工工程量不相符，应以实际施工工程量进行认定。本院认为，首先，根据双方在《土方外运承包合同》第四条约定，工程量结算方法，按施工图纸结算。故东瓯公司根据施工图纸资料予以测量评估总工程量符合合同约定，该合同系双方真实意思表示，且内容合法，双方应予履行。耀光公司上诉主张按实际施工量进行鉴定，缺乏依据，不予支持。关于涉案工程标高。耀光公司提供的2017年8月11日《瑞安市汀田街道文化路J、S地块旧村改造项目现场标高调整》证明涉案工程标高整体上调0.6m，但该证据未经浙林公司同意，也未在施工中对施工设计图纸进行变更，故对该证据不予认可。耀光公司主张的涉案工程标高问题，一审已经委托了华信公司进行鉴定，所鉴定结论正负0标高为4.98m，地面标高为3.8m，即室外地坪标高为-1.18m，相对于原室外地坪标高-1.0m，多计算了0.18m的工程量，一审已经予以相应的扣减，二审予以维持。耀光公司上诉主张以瑞安市规划测绘队2013年的测绘结果中的BM1点高程与华信公司测绘的BM1点的高程相减差0.562m，应在工程标高中予以扣减0.562m。但是，因该两次测量的基准点BM1定位虽不一致，但不影响鉴定涉案工程的标高结论，耀光公司上诉以基准点BM1的差距推定工程标高存在差距不当，本院不予支持。关于涉案工程款是否结清。耀光公司主张其已经支付完毕工程款，应提供证据证明，其提供的“地下室挖土方工资已全部付清”的领款凭证，由于写明是工资而非工程款，且已付的总金额与鉴定的总工程量存在明显差距，也未提供双方结算的其他证据，故耀光公司主张已经结清依据不足，不予支持。关于东瓯公司的鉴定程序是否合法。一审法院委托东瓯公司对工程量进行鉴定，东瓯公司根据浙林公司提供的施工设计图纸材料进行鉴定，因该设计图纸材料系经过温州市建筑设计研究院设计，并有相关人员签字确认，该设计图纸可以作为鉴定资料，虽然未经耀光公司质证程序有所不当，但由于耀光公司也未提供证据证明涉案工程有其他施工图纸，故对其该主张不予支持。综上所述，耀光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14826元，由瑞安市耀光建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇一九年十二月五日法官助理郭阳平代书记员 戴 扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。