浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1633号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄龙渡，男，1985年5月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省阳新县。曾因犯盗窃罪于2006年3月被判处拘役六个月；因犯贩卖毒品罪于2008年7月8日被判处有期徒刑九个月；因犯贩卖毒品罪于2009年10月30日被判处有期徒刑九个月，2010年4月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于×××年10月22日被刑事拘留，×××年11月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人张知远，北京京师（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯月梅，女，1986年8月13日出生，苗族，初中文化，无业，户籍地四川省古蔺县。曾因犯贩卖毒品罪于2009年9月27日被判处有期徒刑七个月，2010年1月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于×××年10月22日被刑事拘留，×××年11月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人黄雅俊，上海浩信（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈世银，男，1975年10月17日出生，土家族，初中文化，无业，户籍地贵州省印江土家族苗族自治县。曾因犯贩卖毒品罪于2010年9月27日被判处有期徒刑九个月；因犯贩卖毒品罪于2016年3月21日被判处有期徒刑一年九个月，2017年6月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于×××年10月22日被刑事拘留，×××年11月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指派辩护人祁丽丽，浙江瓯盟律师事务所律师。原审被告人黎德容，女，1980年4月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省仁怀市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于×××年10月22日被刑事拘留，×××年11月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人黄龙渡、侯月梅、陈世银、黎德容犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月17日作出（2019）浙0381刑初990号刑事判决。原审被告人黄龙渡、侯月梅、陈世银不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，×××年3月份至10月份间，被告人黄龙渡使用微信（微信昵称为“都市陌生人”、“江湖人”）、手机号码157××××8623与购毒者联系和约定毒品交易方式，利用蔡云等户名的银行卡、微信、支付宝收取毒资，贩卖甲基苯丙胺数量总计约159.18克。期间，被告人侯月梅与黄龙渡同居生活，协助黄龙渡贩卖毒品。被告人陈世银和吴某、韩某、周某1（均已判）等人受黄龙渡雇佣，在温州市经济技术开发区瑞安市塘下镇一带丢放毒品。具体事实分述如下：1、×××年6月至10月22日间，被告人陈世银受雇为被告人黄龙渡在温州市经济技术开发区带丢放毒品，每丢放一包毒品30元。期间，被告人黎德容与陈世银同居生活，协助陈世银丢放毒品。×××年8月10日，黎德容在温州市经济技术开发区“味之家”对面河边小路旁树下丢放一包毒品，后该毒品被公安机关查扣。经称量、检验，该包毒品重9.88克，检出甲基苯丙胺成分。×××年10月19日，陈世银、黎德容在温州市经济技术开发区、海工大道的十处地方各丢放了一包约5克重的毒品冰毒，总重约50克，其中的两包毒品由黄龙渡分别贩卖给夏某（已判）、潘某。上述陈世银、黎德容丢放的毒品数量总计约59.88克。2、×××年7月23日至8月7日间，被告人黄龙渡通过微信号“江湖人”与吴某联系，雇佣吴某为其在瑞安市塘下镇一带丢放毒品冰毒，每丢放一包毒品30元。×××年8月7日，吴某在瑞安市塘下镇韩田国策公园内丢放4包毒品后被抓获，随身另查获24包毒品。上述28包毒品均被公安机关查扣。经称量、检验，该28包毒品总计重11.23克，均检出甲基苯丙胺成分。3、×××年7月20日至8月22日间，被告人黄龙渡通过微信号“都市陌生人”与韩某联系，雇佣韩某为其在瑞安市塘下镇一带丢放毒品，每丢放一包毒品30元。×××年7月20日，韩某在温州市经济技术开发区屿门老人公寓附近拿取约5克毒品冰毒后，将毒品分装为10小包，在瑞安市塘下镇新坊村颖新大街60号附近丢放。×××年8月22日，韩某在温州市经济技术开发区状元楼附近拿取一包毒品后，将毒品分装为39包，并从分装的毒品中分出一部分放于其车内电脑包的黑色盒子内。当日，韩某在瑞安市塘下镇月儿湾游泳中心门口丢放了2包毒品，后由黄龙渡将该2包毒品以500元价格贩卖给周某2。当晚22时，韩某被抓获，在其车内共查获37包毒品和一黑色盒子内的毒品。经称量、检验，在其车内查获的毒品总计重17.17克，均检出甲基苯丙胺成分。上述韩某共非法获利17480元。4、×××年8月25日至8月30日间，周某1受雇为被告人黄龙渡在瑞安市塘下镇一带多次丢放毒品冰毒，每丢放一包毒品30元。5、×××年7月2日，被告人黄龙渡用侯月梅的微信号“Ｓｋｙ.天空”与陈某1联系，以300元的价格向陈某1贩卖一包约0.5克的毒品冰毒。同年8月3日，黄龙渡通过微信号“都市陌生人”与陈某1联系，以260元的价格向陈某1贩卖一包约0.5克的毒品冰毒。6、×××年8月的一天，被告人黄龙渡通过微信号“都市陌生人”与夏某联系，以600元的价格向夏某贩卖一包约0.9克毒品冰毒。同年10月20日，黄龙渡以2000元的价格向夏某贩卖一包约5克的冰毒，该毒品系被告人陈世银、黎德容放置在温州市经济技术开发区右边树下。7、×××年9月26日至×××年10月20日间，被告人黄龙渡通过微信号“都市陌生人”与潘某联系，以一包约5克毒品冰毒2000元的价格，共向潘某贩卖毒品冰毒6次，数量总计约30克。其中，×××年10月20日贩卖的毒品系被告人陈世银、黎德容放置在温州市经济开发区龙瑞大道61号右边第十九颗树下。8、×××年6月11日至10月19日间，被告人黄龙渡通过微信号“都市陌生人”与薛某联系，共向薛某贩卖毒品冰毒17次，数量总计约39克，毒资共计16600元。被告人陈世银除受雇于黄龙渡外，还自行贩卖毒品。×××年6月28日至10月9日间，陈世银通过电话、微信与李某（已诉）联系毒品交易，并通过微信收取毒资，共向李某贩卖毒品冰毒13次，数量总计约134克，毒资共计47700元。其中，被告人黎德容协助陈世银到现场与李某进行毒品交易2次，数量25克。×××年10月22日，被告人黄龙渡、侯月梅在湖北省阳新县被抓获，并查获三部手机（号码为157××××8623等）。同日，被告人陈世银、黎德容在浙江温州经济开发区被抓获，并在黎德容的背包内查获3包毒品冰毒。经称量、检验，该3包毒品共重3克，均检出甲基苯丙胺成分。原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人黄龙渡有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币100000元；被告人侯月梅有期徒刑九年，并处罚金人民币36000元；被告人陈世银有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元；被告人黎德容有期徒刑七年，并处罚金人民币28000元；追缴被告人黄龙渡违法所得人民币32260元、被告人陈世银违法所得人民币47700元，予以没收，上缴国库；涉案查获的毒品均予以没收；随案移送的作案工具手机7部予以没收。原审被告人黄龙渡上诉称，其从×××年9月才拿到贩卖毒品的手机，原判认定的9月之前的几节贩毒事实均与其无关。其辩护人辩称：（1）本案用于贩卖毒品的手机及微信号可以流转使用，原判以同案犯及证人证言认定“都市陌生人”的手机微信×××年3月以来已由黄龙渡使用错误。同案犯侯月梅、黎德容与黄龙渡存在重大利害冲突，两人关于黄龙渡使用“都市陌生人”手机微信时间的供述避重就轻，多有不实之处，不应径直予以采信；证人潘某、陈某1、韩某、戴某、周某1只是在微信里联络过“都市陌生人”，对使用人是否系黄龙渡并不具有直接证明力。（2）公安机关×××年8月10日在温州市经济技术开发区“味之家”对面河边查扣的毒品疑似物未依法拍照、封存，严重违反程序规定，该部分毒品不应予以采用。（3）毒品存在不足量的情形，原审法院以被告人声称的重量认定毒品数量错误。原审被告人侯月梅上诉称，其×××年5月与黄龙渡离婚，因为孩子的关系偶尔在一起，只在×××年6、7月曾接手黄龙渡给的“ＳＫＹ.天空”微信号帮其联系贩卖过毒品，原判让其承担全部罪责错误。其辩护人辩称：（1）公安机关未按照规定进行录像拍照客观反映毒品提取、封存及称量过程，程序严重违法。（2）在案证据只能证明侯月梅曾在×××年6、7月时帮黄龙渡使用微信号“ＳＫＹ.天空”联系购毒者贩卖过毒品，不能证明黄龙渡指使韩某、周某1贩毒以及向潘寿春、薛某贩毒时接电话的女性就是侯月梅，原判让侯月梅承担全部罪责错误。（3）原判认定陈世银、黎德容×××年10月19日在温州市经济技术开发区、海工大道的十处地方各丢放了一包约5克重的毒品冰毒总重约50克证据不足。该部分事实除两包毒品由黄龙渡分别贩卖给夏某和潘某事实清楚外，其他均只在黎德容供述中提及，且细节前后不一，不应予以认定。（4）黄龙渡贩卖的毒品对外声称每包5克，但实际每包约3克，原判直接以被告人对外声称的重量认定事实错误。（5）根据陈某1的询问笔录，黄龙渡贩卖的毒品质量很不好，存在大量掺假的可能，应参照毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的相关规定予以酌情从轻处罚。原审被告人陈世银上诉称：（1）其×××年8月6日至26日在贵州老家，黎德容8月10日在温州实施的贩毒行为与其无关，且该日被公安机关查获的毒品未依法称量并制作称量笔录，不应予以认定。（2）原判认定其与黎德容在×××年10月19日为黄龙渡丢放50克冰毒证据不足，该部分事实的主要证据系一张记录有具体地点的纸片，但该纸片未经法定程序搜查并扣押，不能作为定案依据。（3）原判认定其另向李某贩卖毒品13次总计约134克证据不足，李某的转账记录除黎德容供述的3次系毒品交易外，其他均不能仅以李某的证言认定为毒品交易。（4）即便其构成犯罪，也仅是次要、辅助作用，应认定为从犯，同时，鉴于毒品未流入社会，危害性较低，原判量刑过重。其辩护人辩称：（1）陈世银帮黄龙渡投放毒品的同时，可能也会代黄龙渡收受李某的购毒款，其收受李某购毒款并不足以认定系单独向李某贩卖毒品，应根据有利于被告人的原则认定其代卖家收受购毒款，从而构成从犯。（2）陈世银系从犯，部分毒品未流入社会，应予从轻处罚。二审审理查明的事实除黄龙渡贩卖的甲基苯丙胺数量总计约169.18克之外，其余与原判认定的均一致，相应事实有已经一审举证、质证的被告人黄龙渡、侯月梅、陈世银、黎德容的供述和辩解，证人吴某、韩某、王某1、周某2、周某1、陈某1、夏某、陈某2、潘某、薛某、李某、王某2的证言，检验报告，搜查笔录，称量和取样笔录，扣押笔录，物证提取笔录，现场检查笔录，地点及人物辨认笔录，毒品称量视频及照片，取款监控，快递存件及取件监控，微信聊天记录，微信转账记录，支付宝转账记录，受案登记表，扣押决定书，扣押清单，记录地点的纸张，毒品上交清单，鉴定意见通知书，调取证据通知书，调取证据清单，银行交易记录，通话记录，抓获照片，刑事判决书，接受证据材料清单，社区戒毒决定书，罪犯出监鉴定表，刑满释放证明书，禁毒社工证件，户籍信息，抓获经过等证据证实，足以认定，本院予以确认。关于上诉和辩护意见，本院评析如下：1.涉案提取、扣押等程序存有瑕疵的毒品证据应否采用的问题。经查，侦查机关在提取、扣押黎德容×××年8月10日丢放在温州市经济和技术开发区海城街道味之家超市对方的毒品时未对查获毒品的原始状态拍照或者录像，相应程序确有瑕疵。但该毒品在黎德容被抓获前查获，查获地点已经拍照，相应毒品及包装、查获地点在侦查过程中均已经黎德容辨认，相应真实性可予确认，应予采用。黄龙渡、侯月梅、陈世银的辩护人辩称该查扣的该毒品不应采用的意见理由不足，不予采纳。2.黄龙渡从何时开始贩卖毒品的问题。经查，与黄龙渡共同生活的侯月梅一审庭审时供述黄龙渡自×××年三四月开始使用手机号157××××8623及微信号“都市陌生人”贩毒，并供述×××年5月时曾与黄龙渡一起到浙江普陀、桐乡、杭州游玩。相应供述与手机号码157××××8623于×××年5月12日至17日的基站轨迹信息相符，并得到夏某、潘某、薛某、陈某1、韩某等证人关于分别从×××年3月、农历正月、6月、2017年年底、×××年7月开始联系微信号“都市陌生人”购买或帮助贩卖毒品，对方的声音从一开始就没有变过的证言印证，并且，微信号“都市陌生人”在×××年3月24日与“ｓｈｉｗｏ259951”的一段语音内容经一审当庭播放后亦已经黄龙渡确认是其本人声音。上述证据结合足以证实黄龙渡自×××年3月开始使用手机号码157××××8623、微信号“都市陌生人”贩卖毒品的事实，黄龙渡及其辩护人辩称×××年9月才购得手机号码157××××8623的意见，与在案证据不符，不予采纳。3.陈世银对黎德容×××年8月10日丢放9.88克冰毒行为应否负责的问题。经查，黄龙渡、黎德容的供述可以印证证实陈世银受黄龙渡雇佣丢放毒品，黄龙渡向陈世银支付报酬。黎德容供述其与陈世银共同生活，经陈世银传授贩毒方法后帮助陈世银为黄龙渡丢放毒品，黄龙渡支付的报酬由陈世银收取，供两人共同生活使用，陈世银对此亦无反驳。故黎德容系在陈世银与黄龙渡联系建立贩毒具体方式后，为共同生活收入而按照相应方式独自为黄龙渡丢放毒品，相应后果理应由陈世银、黎德容两人共同承担罪责。陈世银及其辩护人以不在温州为由辩称不应承担相应罪责，不予采纳。4.陈世银、黎德容在温州市经济技术开发区、海工大道等处丢放毒品数量的问题。经查，黎德容供述其×××年10月19日从快递处取得10包5克的冰毒，当晚和陈世银一起扔在了龙瑞大道、海工大道一带，具体地址记在其包里的一张单子上，并现场辨认出相应地点，其供述有记录地址的纸张、后续分别以2000元购买并在相应地点取得1包5克毒品的证人夏某和潘某的证言印证证实，可信度较高。结合陈世银、黎德容受雇为黄龙渡丢放毒品的事实，足以认定陈世银、黎德容在温州市经济技术开发区、海工大道等处丢放毒品10包5克的冰毒，总计约50克。侯月梅的辩护人、陈世银辩称该50克冰毒证据不足的意见，不予采纳。记载地址的纸张虽然没有相应扣押笔录，程序存在瑕疵，但陈世银及黎德容在侦查阶段均已确认其真实性，陈世银并确认其中地址系其所写，现仅以该纸张扣押程序的瑕疵否认相应案件事实，亦不予采纳。5.陈世银是否单独向李某贩卖毒品以及贩卖毒品数量的问题。经查，黄龙渡供述其从未通过陈世银收受购毒人员支付的款项。陈世银从×××年6月至10月陆续收受李某购毒款13笔合计高达47700元，全部折抵作为陈世银报酬的可能性极低，原审法院据此排除合理怀疑认定该贩卖毒品的事实由陈世银单独实施，与黄龙渡无关，应予确认。陈世银及其辩护人辩称不能排除陈世银代黄龙渡收受毒资的可能，但无法提供向黄龙渡转交相应款项的任何凭证，与在案证据及常理不符，不予采纳。李某确认向陈世银13次购买冰毒总计约134克，有陈世银收受微信转账款的相应记录以及经手的黎德容印证其中3次交易，可信度较高，结合陈世银、黎德容贩卖毒品的事实，足以认定陈世银单独向李某贩卖的冰毒的总数量。陈世银辩解该部分事实证据不足的意见，不予采纳。6.毒品数量认定的问题。经查，在案毒品大多未查获，关于毒品的数量，在案证据除个别证言提及毒品不足量外，大多同案犯及证人均未提出。从查获在案的毒品分析，黎德容×××年8月10日丢放的1包10克毒品经检定净重为9.88克，黎德容随身包里的3小包毒品经检定净重分别为1.09克、0.97克、0.94克，被告人贩卖毒品的实际重量与其对外所称重量差异极小，原判据此推定相应数量，证据充分，应予确认。黄龙渡、侯月梅的辩护人辩称毒品不足量以及要求进行含量鉴定的意见，与在案证据及法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人黄龙渡、侯月梅、陈世银及原审被告人黎德容明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖的毒品系甲基苯丙胺并均已达五十克以上，依法应予严惩。陈世银系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。黄龙渡、侯月梅均系毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于侯月梅、黎德容在共同犯罪中均系从犯，黄龙渡、侯月梅、黎德容能当庭认罪，原审法院已考虑各被告人不同罪责、情形及认罪认罚情形分别予以减轻处罚、从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人侯月梅及其辩护人辩称侯月梅不应承当全部罪责，已予采纳。被告人黄龙渡、侯月梅、陈世银及辩护人其他上诉及辩护理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  方 勇审判员  李含艳二〇一九年十二月十三日法官助理王浩泽书记员梁洛强