山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5850号 上诉人（原审被告）：罗庄区强强餐饮店，住所地：临沂市罗庄区罗庄街道迎宾大道与罗六路交汇处东200米路南。 经营者：汲生强，男，1991年6月16日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：于治水，山东百正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐七强，1980年1月13日出生，汉族，罗庄区强强餐饮店员工，住。 被上诉人（原审原告）：孙凤兰，女，1959年8月6日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：蔡景明（系孙凤兰之夫），男，1958年4月8日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：蔡洪军（系孙凤兰之子），男，1984年1月11日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 上诉人罗庄区强强餐饮店因与被上诉人孙凤兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗庄区人民法院(2018)鲁1311民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗庄区强强餐饮店上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人穿凉拖鞋上班的事实，上诉人在平时工作中，多次要求员工按要求着装，不准许穿拖鞋，被申请人仍然穿拖鞋上岗，并私自串岗。上诉人认为正是因为被上诉人自己不严格遵守工作要求，在工作过程中的重大过错才导致其受伤的后果，被上诉人在此次责任事故中应承担主要责任。本案被上诉人受伤是其自己过错摔伤，上诉人并非侵权人，精神损害抚慰金不应支持。一审判决认定被上诉人只承担一定的过失，在雇主与雇员的侵权责任赔偿上，提供劳务一方因劳务自己受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任，一审法院明显在责任认定上、划分上适用法律错误。 孙凤兰辩称，一审判决正确，请求维持原判。 孙凤兰向一审法院起诉请求：1、请求依法判决罗庄区强强餐饮店赔偿医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等合计229975元；2、诉讼费用由罗庄区强强餐饮店负担。 一审法院认定事实：孙凤兰原系临沂矿务局下属企业恒昌煤业有限公司的职工，已办理退休手续。2018年6月2日，孙凤兰以“孙霞”名义应聘至罗庄区强强餐饮店，从事择菜工作，月工资为2200元。同年7月24日，罗庄区强强餐饮店在为其工作人员购买相应保险时，得知“孙霞”的真实姓名为“孙凤兰”，并为其购买了相应保险。2018年7月29日上午9：45分许，孙凤兰在罗庄区强强餐饮店内从事工作时，因地面湿滑，导致其摔倒受伤。孙凤兰受伤后，罗庄区强强餐饮店职员拨打120急救电话，并随同救护车将孙凤兰送临沂庄中心医院进行医治，经检查，孙凤兰股骨头骨折，医院建议转至临沂市人民医院进行治疗。孙凤兰因伤在该医院支出救护车费、CT扫描费用合计628.68元。后孙凤兰转院至临沂市人民医院进行治疗，经该医院医生诊断孙凤兰为左侧股颈骨折、高血压病，自2018年7月29日至2018年8月10日期间住院治疗12天，支付医疗费用合计46304.07元。经孙凤兰委托，临沂民信法医鉴定所于2018年8月24日作出民信司鉴所（2018）临鉴安第942号司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙凤兰左侧股骨颈骨折人工全髋关节置换术，评定为九级伤残；其误工期为300日，护理期为120日，营养期为120日。对于孙凤兰因伤造成的损失，双方未能协商一致，为此成诉。 另查明：1、孙凤兰应聘罗庄区强强餐饮店前已办理退休手续，为退休人员。2、罗庄区强强餐饮店已实际为孙凤兰垫付医疗费用20000元。3、罗庄区强强餐饮店尚欠孙凤兰劳务报酬2200元。审理过程中，1、罗庄区强强餐饮店以（2018）临鉴安第942号司法鉴定意见为孙凤兰单方委托为由，申请重新进行鉴定，经 法院委托，临沂泰正法医司法鉴定所于2018年11月13日作出正泰司鉴所（2018）临鉴字第556号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙凤兰之损伤，构成九级伤残；误工期300日，护理期120日，营养期120日。2、罗庄区强强餐饮店申请对孙凤兰受伤时的监控录像，所反映的孙凤兰当时是穿凉鞋还是将凉鞋后带前翻实际为凉拖鞋的穿法进行技术鉴定，启动技术鉴定程序后，孙凤兰方认可了其当时确系将凉鞋后带前翻实际为凉拖鞋的穿法，终止了技术鉴定程序。 一审法院认为，孙凤兰办理退休手续后，以“孙霞”名义应聘为罗庄区强强餐饮店工作人员，从事择菜工作，受聘后告知罗庄区强强餐饮店其真实姓名，及孙凤兰从事劳务工作时摔倒受伤，伤后先后临沂庄中心医院诊断检查，至临沂市人民医院住院治疗的事实，有双方当事人的陈述、收费票据、住院病案、诊断证明及庭审材料所证实，法院予以确认。根据双方当事人陈述、罗庄区强强餐饮店提交的2018年6月份加班统计表，及庭审材料，足以证实罗庄区强强餐饮店尚欠孙凤兰劳务费2200元的事实，法院予以确认。孙凤兰退休后，虽以“孙霞”名义应聘，但罗庄区强强餐饮店在知悉孙凤兰真实身份情况下，仍聘用孙凤兰为其雇员，根据有关法律规定，双方之间已实际形成了聘用、受聘所产生的法律关系，不属于劳动关系，应为劳务关系。劳务者在履行劳务时受到伤害产生的法律关系，依法应为提供劳务者受害责任纠纷。孙凤兰在从事受聘工作时不慎摔伤，导致其住院治疗12日，合计支付医疗费46932.75元，有孙凤兰提交的临沂罗庄中心医院出具的门诊收费票据、临沂市人民医院出具的住院收费票据予以证实，法院予以确认。虽孙凤兰住院手术治疗期间，需对高血压病同时进行了治疗，因高血压病人手术时更应做好术前准备，针对每一位高血压个体，采取适当、相应、有效的药物治疗，避免因并发症的发生而危及生命，故对孙凤兰因本次事故造成损伤手术治疗时，对其高血压病的治疗系必须的，因此产生的相应医治费用，罗庄区强强餐饮店亦予以赔偿。罗庄强强餐饮店为孙凤兰垫付医疗费用20000元的事实，双方当庭予以认可，法院予以确认。罗庄区强强餐饮店虽认为正泰司鉴所（2018）临鉴字第556号司法鉴定意见书载明的鉴定事项过高，但未能提出重新鉴定程序存在违法情形的相关证据，故罗庄区强强餐饮店对该鉴定事项的质证意见，法院不予采纳；正泰司鉴所（2018）临鉴字第556号司法鉴定意见，法院予以采信。孙凤兰为退休人员，享受退休待遇，故孙凤兰诉求的误工费30237元，依法不予支持。孙凤兰主张其住院期间护理人员为其子蔡洪军，罗庄区强强餐饮店虽对此提出异议，但未能提交证据证实孙凤兰护理人员的情况，故对孙凤兰该主张，法院予以确认。护理人员蔡洪军提交其身份证及山东纳通医疗设备有限公司的营业执照，但未能提交护理人员误工证明、工资停发证明、纳税证明及护理人员所经营公司因其护理行为而停业的相关证据，故其关于护理人员每天收入为143元的主张，法院不予采信。孙凤兰诉求的护理费用，可参照护理人员所在地无固定收入的城镇居民的误工费标准计算。根据孙凤兰提供的房产证及物业缴费单据、居住证明，足以证实孙凤兰居住在临沂市罗庄区地王豪庭小区的事实，孙凤兰因本次事故造成的损失，依法应依照受诉法院上年度城镇居民的赔偿标准进行计算。因此，孙凤兰的伤残赔偿金为147156元、住院伙食补助费为30元×12天=360元、营养费为30元×（120天-12天）=3240元、护理费为100.79元×120天（含住院期12天）=12094.8元。根据孙凤兰实际居住地的生活消费水平和伤残等级，孙凤兰诉求的交通费100元、精神抚慰金2000元，法院酌情予以支持。综上，因本次事故，造成孙凤兰的损失共21883.55元，根据孙凤兰认可其当时将凉鞋后带前翻实际为凉拖鞋穿法的情况，孙凤兰对此存有一定的过失，对因此造成的经济损失，负有一定责任，酌情应自负经济损失的20%（即42376.71元），罗庄区强强餐饮店作为接受劳务方，酌情承担孙凤兰经济损失的80%（即169506.84元）为宜。现孙凤兰要求罗庄区强强餐饮店赔偿其及拖欠的劳务报酬合计为171706.84元，扣除罗庄区强强餐饮店已垫付的款项20000元，罗庄区强强餐饮店还应给付孙凤兰款项合计151706.84元。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告罗庄区强强餐饮店应给付原告孙凤兰医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神抚慰金、劳务报酬等合计151706.84元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告孙凤兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由原告孙凤兰负担1617元，被告罗庄区强强餐饮店负担3133元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、孙凤兰对事故的发生应否承担主要责任；二、孙凤兰的精神抚慰金是否得到支持。关于焦点一，雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害应根据各自承担相应责任。孙凤兰在工作中受伤非故意或重大过错，因此，一审认定罗庄区强强餐饮店承担主要责任正确。关于焦点二，孙凤兰的伤已构成伤残，其主张精神损害赔偿符合相关法律规定。综上所述，罗庄区强强餐饮店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人罗庄区强强餐饮店负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  邵 波 审判员  马凤霞 二〇一九年十二月二日 书记员  张 宁