天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0106刑初160号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人高丽云，女，1969年10月2日出生于河南省安阳县，汉族，大学文化，宝方嘉业（天津）科技发展有限公司法定代表人，在津无固定住所，户籍地河南省安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月25日被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人娄航、陈淑然，天津四方君汇律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检公诉刑诉〔2019〕165号起诉书指控被告人高丽云犯诈骗罪，于2019年6月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年8月21日召开庭前会议，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员古正宇出庭支持公诉，被害人刘某，被告人高丽云及其辩护人娄航、陈淑然到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控:2017年6月间，被告人高丽云向被害人刘某某虚构自己有化妆品秘方，可以生产护肤产品，并许诺被害人刘某某高额投资收益。在取得被害人信任后，被告人高丽云与刘某某一起将刘某某坐落在本市xxxxxxx房产进行抵押，贷款150万元。高丽云将其中的95万元用于偿还自己的个人债务及日常开销，被害人报警后，高丽云仍无法偿还相关钱款。公诉机关提交了有关被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人高丽云以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人高丽云对公诉机关指控的事实及罪名予以否认，辩称其没有虚构事实，化妆品是实际存在的，其和刘某是合作关系，其负责市场销售，刘某负责设计，贷款是刘某自己的行为，其只转了80万元到其账户，刘某同意其将钱用来还其信用卡和网贷，其没有非法占有刘某的钱款。产品没生产出来是因为商标未注册成功，其并没有停止生意。辩护人提出的辩护意见是：1.高丽云与刘某的经营合作真实存在，虽然面膜配方是虚构的，但产品生产是客观存在的。高丽云在合作过程中没有向刘某许诺高额投资收益。2.房屋抵押贷款是刘某自己决定办理，高丽云只是陪同刘某前往。为提高银行卡的信誉度，刘某同意抵押的钱款在刘某与高丽云的账户多次游走，刘某也同意高丽云用该笔资金中的70余万元偿还个人债务。3.刘某始终未提供商标的外包装设计，高丽云只得另行设计，致使商标直至2019年1月28日才注册成功。因刘某的行为，导致化妆品生意停滞。4.根据银行流水，最终转账至高丽云账户的钱款为89.5万元。综上，高丽云主观上没有非法占有的目的，客观上未虚构事实、隐瞒真相，使刘某产生错误认识而处分财产，故高丽云不构成诈骗罪。另如认定高丽云构成诈骗罪，应认定其具有自首情节。辩护人向法庭提交了包装盒及照片、商标注册证复印件、企业信息查询复印件及与吴明春的通话录音等证据材料。庭审结束后辩护人提交了补充辩护意见：1.高丽云虽然虚构秘方存在，但只是夸大产品背景等效果，刘某是主动与高丽云合作，在化妆品生意尚未生产的情况下，刘某违反约定不能提供商标与外包装设计，而后加剧二人矛盾，最后毁约并报警索要投资。2.高丽云支付了六个月的利息，其并没有非法占有刘某钱财的主观故意。3.化妆品投产首先要具备商品名称及商标，后将化妆品送至食药监总局进行检测，合格后还需到商务部进行备案，最后才能生产。高丽云偿还金融机构欠款的行为是提升银行信誉度，虽然高丽云账上没有大量资金沉淀，但取得商标注册证后能够增加银行临时额度贷出更多的款项。4.虽然刘某与高丽云在经营合作过程中产生矛盾，但应寻求民事诉讼解决股东纠纷。综上，高丽云与刘某在合作经营公司期间股东之间产生的矛盾引发的系民事纠纷而非刑事犯罪，高丽云没有非法占有目的，不符合诈骗罪的构成要件，应当判决高丽云无罪。经审理查明，被告人高丽云与被害人刘某系朋友关系。2017年6月，高丽云给刘某试用了化妆水，谎称其有化妆水的秘方，市场前景不错，刘某遂计划与高丽云合作化妆水生意，由高丽云负责市场及产品，其负责外包装设计。2017年9月13日，因高丽云没有资金，刘某将其坐落在xxxxxxxx的房屋抵押一年，贷款150万元准备进行合作。后高丽云提出将钱用于双方银行账户之间转账可以提升信用额度，如一年内收益不能偿还贷款，可以用银行卡贷款偿还房屋抵押贷款，刘某遂同意高丽云将钱款在双方账户之间来回转账。截至2017年11月22日，高丽云将115万元转入自己账户后用于偿还个人债务及其他开销。后高丽云与刘某发生矛盾，在刘某的反复催要下，高丽云向刘某转账25.59万元用于偿还房屋抵押贷款的利息。2018年5月，高丽云微信中表示其已无能力偿还利息，并失去联系。刘某发现被骗后报警，民警于2018年12月24日将高丽云传唤到案。上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：1.被害人刘某的陈述，证明：2013年8月20日其在本市红桥区北开大街尚都家园9号开了一个工作室，用于处理工程事项等事务。2016年8、9月份，其通过朋友介绍认识了高丽云，当时高丽云跟其说她经营的公司地点撤了，就把一套红木家具放在其那，之后慢慢就熟悉了。高丽云跟其说她认识一个老人，有一个做化妆水的秘方，通过这个秘方制作化妆水，然后进行销售。因为其本身是一名设计师，一开始高丽云找其是为了给化妆品的容器做设计工作，其和高丽云合作她称公司运作没有资金，但她称公司前景非常好，并许诺如果其能投资以后会有很大的收益，而且她还暗示过让其将房屋抵押贷款，其就把其xxxxxxxxxx的房子进行抵押，贷款150万元人民币，每个月要还给小额贷款公司利息37500元，一年后本金150万元归还小额贷款公司，房子还其。2017年10月份左右其和高丽云一起去过景德镇，委托正达陶瓷公司制作化妆水的瓷器和外包装，并给陶周仁老板7万元，签了一份合同书，是其、高丽云和陶周仁共同签字。一开始其对高丽云挺放心的，高丽云说养信用卡，提高信誉度，其就把手机给高丽云让她操作，高丽云通过平安银行手机ＡＰＰ将钱通过手机银行转账的方式，将150万元陆续转到她、她对象崔某、她女儿胡某的名下。等钱给她转过去，到了2017年11月20日之后，她就基本不来其工作室了，其就感觉不对了，后来其就催促她还合不合作。到了同年12月30日，高丽云来了工作室，其让她拿出150万元的投资记账单给其看看，她就给其拿出来三、四张纸，其当时说她这样记账太不重视了，她觉得其口气不好就跟其吵起来，当时她打电话把崔某也叫来了，崔某就把高丽云带走了。后来高丽云陆陆续续给了其15万元，其告诉高丽云如果不合作就把剩下的135万元退给其，其还给小额贷款公司，把房子赎回来，她当时承诺还其钱。到了2018年5月份她总共给了小额贷款公司支付了9个月的利息总共33.75万元，后来就消失了。其催她继续还钱给小额贷款公司，她就把其的微信拉黑联系不上了。2.证人崔某的证言，证明：其系高丽云前男朋友，2010年相识，2018年6月分手，以前见过刘某几面，听高丽云说刘某和高丽云是合作关系，刘某给高丽云设计一些包装等，其听高丽云说过刘某将自己的房子抵押贷款150万元。刘某和高丽云曾一起去景德镇考察。其称高丽云告诉其有笔钱要转到其平安银行卡，钱到其卡上后，高丽云让其给她转账，说是为了走流水，提高金卡的等级，其都按照高丽云说的把钱转出了。3.证人胡某的证言，证明：其系高丽云之女，高丽云开了一个叫宝方嘉业科技发展有限公司。2014年开始其就不找高丽云要钱了，2015年其想出国，需要证明资产，就让高丽云给其银行卡到流水，所以高丽云经常给其转账，然后其再给高丽云转回去，其没有要过高丽云的钱，也不知道其母亲和别人合伙做化妆品生意。4.证人马某的证言，证明：2017年9月，其朋友给其介绍刘某，说刘某需要钱。后刘某和高丽云一起找其，据高丽云说她认识一个老中医，想和刘某做化妆品生意。后刘某将住房抵押给其，其贷款150万元给刘某，办理贷款期间高丽云全程参与了。后刘某一共还了9个月的利息，听刘某说钱被高丽云骗走了，每月利息3.75万元是高丽云先给他，他再转给其。高丽云只给他转了6个月，后3个月是他自己的钱。5.书证：（1）被害人刘某提供的其与崔某、高丽云微信聊天记录截图，证明：2018年1月至5月间刘某向高丽云催要贷款利息，其中多次提到“贷款的钱掌握在你那里”。2018年5月高丽云表示已经没钱，无法继续给刘某支付贷款利息。（2）被害人刘某转账短信提示截图。（3）产品合作开发协议书及收款收据，证明：景德镇化妆品外包装设计合同，产品开发费用人民币20000元。（4）证人马某提供的借款协议书，证明：刘某在2017年9月13日向马某所在小额贷款公司借款1950000元人民币（含利息），期限12个月，约定月息2.5%，逾期按日1‰计算。本协议借款总额为150万元，计息37500元每月＊12月＝45万元，合计本息为195万元。（5）浙江网商银行提供的高丽云的贷款合同、还款明细及尾号8130的银行账户交易明细，证明：高丽云曾多次向银行贷款，至2018年10月均已逾期还款，至12月24日高丽云尚未还清贷款。（6）被害人刘某尾号3489的银行卡交易明细，证明：2017年9月13日贷款150万元后，9月13日刘某账户向高丽云账户转账10万元，9月14日刘某账户向高丽云账户转账50万元，9月16日高丽云账户向刘某账户转账30万元，9月17日刘某账户向高丽云账户转账50万元，向胡某账户转账50万元，9月19日崔劲松账户向刘某账户转账70万元，9月20日刘某账户向胡某账户转账60万元，9月23日高丽云账户向刘某账户转账60万元，10月17日刘某账户向高丽云账户转账70万元，10月19日崔劲松账户向刘某账户转账55万元，刘某账户向高丽云账户转账55万元，10月22日崔劲松账户向刘某账户转账65万元，11月22日刘某账户向高丽云账户转账50万元。刘某向高丽云转款共计115万元。（7）高丽云尾号6996的银行卡交易明细，证明：高丽云于2017年12月19日给刘某尾号6795的中国银行账户转账0.54万元，分别于2018年1月12日、2月1日、2月13日、3月13日、4月14日、5月16日给刘某尾号3489的银行账户转账3.7万元、3万元，3.5万元，3.75万元，3.7万元，3.7万元，3.7万元，共计给刘某转账25.59万元。（8）崔某及胡某的银行卡交易明细，证明刘某、高丽云、胡某、崔劲松之间有频繁转账。其中，大额钱款进入胡某、崔劲松的账户后马上转出，钱款最后均进入高丽云账户。（9）高丽云本人书写的还款计划：2018年12月20日，本人书写的还款计划，证实其欠刘某95万元，计划2020年4月25日还款30万元，9月25日还款8万元，2021年4月25日还款7万元，2022年4月25日还款20万元，2023年4月25日还款30万元。6.案件来源及抓获经过，证明案发及被告人到案的情况。7.公安机关出具的情况说明，证明：（1）高丽云提到的广州化妆品厂的“小李”及吴经理，民警通过电话联系到吴明春经理，电话中吴经理表示2018年上半年高丽云确实联系过吴经理让其公司为其设计生产面膜并付给吴经理15000元定金，因高丽云始终未确定产品包装，故现在其所在的公司三广生物科技有限公司未生产该产品。（2）高丽云讲曾于2018年下半年通过一个叫墨严知识产权的中介公司办理“宝嘉堂”商标的事，民警电话联系墨严公司的闫杰，闫杰称高丽云的商标未注册成功系注册局未批准，不是因为材料不齐全。（3）高丽云经网上比对，未查询到犯罪嫌疑人高丽云违法犯罪记录，不是网上逃犯，核查比对吸毒人员信息库没有记录，特此说明。8.被告人高丽云身份证明。9.被告人高丽云在侦查阶段的供述：2018年12月18日、20日、24日的三次供述：其名下有一家宝芳嘉业科技有限公司，主要经营弱电系统集成的计算机项目，2012年注册，2015年后半年因资金问题经营不善停业。2016年底其通过朋友认识的刘某，当时其公司撤了，其将一套红木家具放在刘某的门脸里，后慢慢熟悉了。2017年7月其和刘某说其爷爷给其家留下来一个护肤品的配方，其当时想把这个配方做出来，然后推广销售，刘某说他会设计，他帮我进行化妆品外包装设计。其就同意了，后刘某总是问其，其就说其资金困难，刘某就把自己的房子抵押了150万元。其中20万元刘某自己用了，刘某为让其快点做化妆品的生意，在红桥区刘某的公司转给其130万元。其和刘某一起去过景德镇去考察化妆品外包装，是刘某联系的，后刘某签署协议，其将其公司的章给刘某了，当时交了七万元的定金，是其转给刘某，后刘某转给景德镇公司的。最后外包装没设计成，其和刘某也闹矛盾。刘某给其的钱其于2018年2、3月份给广州一家化妆品厂李总打了1.5万元定金，用其爷爷的配方做面膜，商议做100套，后来其没钱，厂家也没发货；2017年底给杭州市一个村花了5万元买蜂巢；还了9个月房屋抵押贷款。剩下的钱其用来其还自己的网贷30多万元、信用卡贷款40多万元。其当时都跟刘某说了，刘某同意借给其。其2017年9月搬家时把配方丢了，其记得大部分配方里的品种，其和厂家谈时，如果厂家原有的产品中有和其配方成分大部分相同的，可以直接用厂家的产品。2018年12月28日及之后的供述：2017年初，其认识了广州化妆品公司的销售员小李，他一直给其发面膜的试用品，其用了半年多感觉挺好就想把这个产品做起来，2017年6、7月份其认识刘某后就跟他说了这事，当时为了让产品有故事，其就和刘某说面膜是其老家一个爷爷留下的配方。为了提高账户的信誉度，其和刘某在刘某的公司把150万元分几次转到其平安银行的账户，其又给刘某、胡某、崔劲松转过钱，后来钱从他们账户转回来。期间，刘某说留下15万元自己用，这样刘某总共给其转了135万元。转账时刘某在旁边看着其转账，需要密码交易时其把手机给他让他输密码。在杭州收购蜂巢的事也是不存在的。其没有算过需要花多少钱，刘某跟其说怎么也需要70、80万。其和刘某去景德镇住宿、吃饭等花了两万多元，给厂家定金七万多元，其还利息还了三十多万元，用于偿还其自己的信用卡三十多万元，还其之前的贷款四十多万元，水电、房费三万元，通过中介注册商标花费五千元，给刘某三万元用于他孩子所需，给刘某二万五千元现金用于他还朋友钱，剩下的十多万其日常花销了。给景德镇厂家的定金是其转给刘某，刘某再转给厂家的。其当时欠信用卡、欠贷款的事其都跟刘某说了，刘某说这钱借给其用就由其支配，所以其就用其中的大部分钱还信用卡和贷款，当时刘某都知道。针对被告人高丽云及其辩护人无罪的辩解、辩护意见，结合案件的事实、证据，本院综合评析如下：一、关于被告人高丽云是否实施虚构事实、隐瞒真相的行为。经查，被害人刘某陈述证实被告人高丽云给其使用过化妆水后，声称自己有该化妆水秘方。高丽云亦对虚构化妆水秘方的事实予以承认，证人马某的证言也能够证实其听高丽云说过上述事实，故应当认定高丽云虚构了化妆水秘方的事实，造成被害人陷入错误认识，认为该产品具有良好的市场前景，继而与高丽云进行合作。二、关于被告人高丽云是否具有非法占有的目的。经查，1.高丽云在侦查阶段的供称“我名下有一家宝芳嘉业科技有限公司，主要经营弱电系统集成的计算机项目，2015年后半年因资金问题经营不善停业”，刘某陈述“高丽云公司撤了，将公司红木家具放在自己工作室”，上述证据证实二人相识前，高丽云既没有化妆品的实际从业经历，也没有实际生产的能力。2.在案银行卡交易明细证实截至11月22日，高丽云将115万元转至自己账户后将其中89万余元偿还自己的债务，经当庭对质，并无证据证明刘某同意高丽云使用这笔投资款偿还个人债务，证实高丽云用别人的钱款归还自己债务意图明确。3.刘某陈述称高丽云开始给其试用的是“化妆水”，其进行投资的也是“化妆水”，高丽云在侦查阶段的供述证实在刘某抵押贷款后，二人去过景德镇考察“化妆水”的外包装，能够与被害人陈述的合作“化妆水”生意吻合，除此以外高丽云并未进行任何有关化妆水方面的活动。4.高丽云于2018年1月向广州方面交付面膜定金1.5万元，但并未告知被害人，且其与刘某的合作并未涉及面膜，该事实与本案无关。5.高丽云在钱款转移到自己账户后，与被害人发生矛盾，后期也是在刘某反复催要下支付了六个月利息，无力偿还后随即失去联系。6.高丽云的浙江网商银行贷款合同、还款明细及银行卡交易明细能够证实2018年高丽云多次贷款，截至案发贷款尚未还清，其银行账户基本无余额。刘某与高丽云的微信聊天记录证实2018年5月高丽云称自己已经没钱偿还贷款利息。该事实进一步证实高丽云将刘某“投资款”归还自己欠款后，客观上已不具备投资生产化妆水的能力。综上，应当认定高丽云在获取被害人刘某钱款后并未用于生产经营活动，而是偿还个人贷款，且拒不归还，能够证实高丽云主观上具有非法占有的目的。三、关于诈骗数额的问题。经查，在案银行交易明细可以证实刘某贷款后，自2017年9月13日至2017年11月22日，刘某账户转账至高丽云账户共计人民币115万元，后高丽云于2017年12月19日至2018年5月16日向刘某账户转账25.59万元，故高丽云的诈骗数额应为89.41万元。本院认为，被告人高丽云以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认，但指控的数额不当，本院予以调整。被告人高丽云无罪的辩解意见及辩护人无罪、自首的辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于犯罪数额的辩护意见，本院予以采纳。被告人高丽云假借合作之名，骗取被害人房屋抵押贷款，造成被害人较大经济损失，量刑时应酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高丽云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2030年10月23日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人高丽云退赔被害人刘某人民币八十九万四千一百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  张健审 判 员  穆嵩人民陪审员  刘晖二〇一九年十二月九日法官助理孙琪书记员刘洋语附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。