江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏01民初1447号 原告：营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市太阳升办事处河南村。 法定代表人：**志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所律师。 被告：仙桃市沙湖楚丰食品厂，住所地湖北省仙桃市沙湖镇沙湖大道北侧（沙湖镇群兴工业园）。 投资人：彭子强。 被告：彭子强，男，1987年9月20日生，汉族，住湖北省仙桃市。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：朱栋，北京德恒（南京）律师事务所律师。 原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）与被告仙桃市沙湖楚丰食品厂（以下简称楚丰食品厂）、彭子强擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似标识不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日、9月17日、11月25日、11月26日组织双方进行了证据交换，并于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告奥雪公司的委托诉讼代理人王佩佩、吴迪，被告楚丰食品厂、彭子强的共同委托诉讼代理人朱栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奥雪公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵害原告有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似标识的不正当竞争行为；2.判令两被告赔偿原告经济损失200万元；3.判令两被告承担本案诉讼费、保全费。事实及理由：原告奥雪公司成立于2010年。原告自2018年11月30日完成“双黄蛋”雪糕外包装及雪糕糕体设计，并于2018年12月9日举行新品发布会，奥雪牌“双黄蛋”雪糕初次问世。经过原告持续销售和推广营销，奥雪牌“双黄蛋”雪糕在全国各大连锁超市以及网络线上销售均获得巨大成功，成为雪糕中的“网红”商品。其以独特的口感、原创的设计包装，赢得了广大消费者的青睐，市场上好评不断。原告生产、销售“双黄蛋”雪糕的商品名称以及其包装、装潢在消费者中形成了一定的影响力。被告楚丰食品厂未经原告许可，在全国各地超市及淘宝网等线上线下销售其生产的佰斯（BAISI）牌“沙湖双黄蛋”雪糕，商品上使用与原告相同的名称、相似的包装、装潢，极易造成消费者混淆。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告楚丰食品厂辩称：1.原告对其销售的涉案商品名称、包装、装璜不具有在先权益。在原告涉案商品面世之前，已经有众多案外人就“双黄蛋”申请了专利及商标权。原告涉案商品推广的时间较短，销售范围、销量局限性明显。原告的涉案商品包装上的商标、生产厂家、地址均不明显，一般消费者无法第一时间辨认出来自于原告。原告涉案商品在2019年6月被相关行政部门检测出有严重质量问题，原告的商品不具备较高的美誉度，即使是“网红”商品不代表就有一定影响。因此，涉案商品不具备反不正当竞争法规定的有一定影响的市场效果。2.原告请求保护的商品名称“双黄蛋”雪糕，其字面含义是含有两个蛋黄的雪糕，是对商品中主要原料等特点描述性的表述，不具备区别商品来源的显著特征。原告无权排斥他人正当使用“双黄蛋”。3.原、被告的商品区别明显，不会引起相关公众误认。4.被告针对涉案商品的名称、包装已经向国家知识产权局申请了外观设计专利。5.原告未提供他人仿冒原告的涉案商品名称、包装装潢被行政查处的证据。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告彭子强辩称：被控侵权行为是楚丰食品厂实施的，与彭子强无关，彭子强不是本案的适格被告。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被告对原告提供的（2019）闽泉海证内字第7142、7143、7144号公证书、144张增值税发票、17篇微信公众号推广文章(电脑版和手机版各一套)、豆瓣推广文章、搜狐推广文章、微博截图、抖音网络平台搜索结果打印件、小红书网络平台搜索结果打印件、哔哩哔哩网络平台搜索结果打印件、（2019）宁石证经内字第1857、1858、1859、1860、3686号公证书、（2019）川国公证字第50109号公证书、（2019）浙玉证字第911号公证书、（2019）厦鹭证内字第38991、52392号公证书、（2019）湘绍庆证字第6632号公证书、被诉侵权实物、36份有原告及销售者盖章的销售合同、11份销售底单的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对上述证据的关联性，本院将在判决说理中予以认定。 被告对原告提供的奥雪2019年新品发布会截图、邀请函截图、微信截图及新品发布会现场视频截图的真实性不予认可。原、被告当庭通过手机微信扫描二维码对邀请函的真实性进行了核实，被告认可扫描后显示的结果与原告提供的微信截图等内容一致，但认为二维码是原告提供的，主张原告可以自己制作相关内容，对真实性仍然不予认可。本院认为，虽然该组证据均打印件，内容是原告制作的，但原告主张提供该组证据只是证明原告的涉案商品初始发布时间，该内容与原告提供的销售合同、发票以及网站文章等内容能够相互印证，本院对该组证据的真实性予以确认，对上述证据的关联性，本院将在判决说理中予以认定。 被告对原告提供的全国部分销售门店的照片打印件、部分销售合同的真实性不予认可，因该组证据与原告提供的销售合同及发票中的部分内容可以相互印证，本院对其真实性和关联性将在判决说理中予以综合认定。 被告对原告提供的六份销售单据、入库序时薄、部分销售底单、购买被控侵权商品情况说明两份、身份证复印件、两个包装袋、收据的真实性均不予认可，现原告未进一步提供证据证明该证据的真实性，因此，本院对其真实性不予确认。 原告对被告提供的专利信息打印件、商标信息打印件、专利申请受理通知书，外观专利设计请求书、相关媒体的报道打印件，温州市市场监督局官网通告打印件的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对上述证据的关联性，本院将在判决说理中予以认定。 原告对被告提供的委托加工授权书复印件、包装袋的真实性不予认可，现被告未进一步提供证据证明该证据的真实性，因此，本院对其真实性不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告及其主张的相关权利 原告奥雪公司系成立于2010年6月2日的有限责任公司，注册资本3000万元，经营范围为冷食品、水产品、肉食品、水果等。 2018年12月9日，原告奥雪公司召开新品发布会暨奥雪经销商订货会，披露其“双黄蛋”雪糕告商品（包装详见附图一）。2019年4月16日，原告登记了作品名称为“双黄蛋”的美术作品，作品登记证书显示作者及著作权人均是原告，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月18日。2019年4月30日，原告登记了作品名称为“双黄蛋雪糕”的美术作品，作品登记证书显示作者及著作权人均是原告，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月10日。2019年5月14日，原告登记了作品名称为“双黄蛋、双蛋黄标准字”的美术作品，作品登记证书显示作者及著作权人均是原告，创作完成日期为2018年11月30日，首次发表日期为2018年12月10日。 原告提交的的多份销售合同及销售发票显示，其2019年签约的销售商遍布辽宁、内蒙古、黑龙江、北京、山东、上海、江苏、浙江、河南、广东、贵州、云南、重庆、陕西、宁夏等全国21个省、市、自治区，基本均经销了原告的“双黄蛋”雪糕商品。原告提供的销售发票累积销售金额为949万余元。原告提交的部分销售门店照片显示，有17城市的实体店铺对原告“双黄蛋”雪糕商品进行销售。 根据原告提供的网络证据显示，17篇奥雪公司“双黄蛋”商品“微信公众号”推广文章显示，阅读量从340次到91000多次，平均阅读量过万。“搜狐”的推广文章显示有“双黄蛋雪糕、珍珠奶茶雪糕今年夏天必吃的15款神仙雪糕来了”，阅读数有451人。“豆瓣小组”关于“夏天最好吃的冰淇淋汇总”中包含原告的“双黄蛋”雪糕，跟贴回复7页。在“抖音”中输入“网红雪糕”会自动关联“双黄蛋雪糕”，显示和和原告“双黄蛋”雪糕相关的“话题”有300多万次的播放，显示和原告“双黄蛋”雪糕相关的“视频”有200多万次的播放。在“bilibili网站”搜索“双黄蛋”，共计显示1000个视频，综合排序前20个视频均提及原告的“双黄蛋”雪糕。搜索“网红雪糕”共计显示300个视频，“最多点击”前60个视频，有24个视频与原告的“双黄蛋”雪糕有关。其中，七个视频的播放量较高，最高播放量视频为59.8万次播放，最低播放量的视频为3.7万次播放。在“小红书”搜索“双黄蛋”，显示前124篇笔记中，有70篇提及到原告的“双黄蛋”雪糕。 二、被告及被控侵权行为 1.被告楚丰食品厂系成立于2010年5月27日的个人独资企业，投资人和唯一股东为彭子强，经营范围为冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、冰棍）生产、销售。 2.被告楚丰食品厂的被诉侵权行为 （1）2019年5月6日，原告奥雪公司的委托代理人吴迪与江苏省南京市石城公证处的公证员柴某和公证人员苗某来到位于南京市××××号附近悬挂“世纪华联（NO.2166黑龙江路店店铺）”招牌的店铺，吴迪以普通消费者的身份支付3元，购买了外包装上印有“佰斯（BAISI”、“沙湖双黄蛋”、“双蛋奶香浓郁营养”、“咸蛋黄牛奶口味”字样的雪糕一只。公证人员对上述雪糕外包装袋、拆封后的雪糕进行拍照，并将外包装袋装进证物袋并进行封存拍照。2019年5月15日，江苏省南京市石城公证处制作了（2019）宁石证经内字第1857号公证书。 （2）2019年5月6日，原告奥雪公司的委托代理人吴迪与江苏省南京市石城公证处的公证员柴某和公证人员苗某来到位于南京市绿地缤纷广场悬挂“微利生活超市”招牌的店铺，吴迪以普通消费者的身份支付3.5元，购买了外包装上印有“佰斯（BAISI”、“沙湖双黄蛋”、“双蛋奶香浓郁营养”、“咸蛋黄牛奶口味”字样的雪糕一只。公证人员对上述雪糕外包装袋、拆封后的雪糕进行拍照，并将外包装袋装进证物袋并进行封存拍照。2019年5月15日，江苏省南京市石城公证处制作了（2019）宁石证经内字第1858号公证书。 （3）2019年5月6日，原告奥雪公司的委托代理人吴迪与江苏省南京市石城公证处的公证员柴某和公证人员苗某来到位于南京市××街“3-3临”悬挂“世纪华联”招牌的店铺，吴迪以普通消费者的身份支付3元，购买了外包装上印有“佰斯（BAISI”、“沙湖双黄蛋”、“双蛋奶香浓郁营养”、“咸蛋黄牛奶口味”字样的雪糕一只。公证人员对上述雪糕外包装袋、拆封后的雪糕进行拍照，并将外包装袋装进证物袋并进行封存拍照。2019年5月15日，江苏省南京市石城公证处制作了（2019）宁石证经内字第1859号公证书。 （4）2019年5月7日，原告奥雪公司的委托代理人吴迪与江苏省南京市石城公证处的公证员柴某和公证人员苗某来到位于南京市××附近的悬挂着“世纪华联全国连锁反应世纪东山店NO.5088号”招牌的店铺，吴迪以普通消费者的身份支付3.5元，购买了外包装上印有“佰斯（BAISI”、“沙湖双黄蛋”、“双蛋奶香浓郁营养”、“咸蛋黄牛奶口味”字样的雪糕一只。公证人员对上述雪糕外包装袋、拆封后的雪糕进行拍照，并将外包装袋装进证物袋并进行封存拍照。2019年5月15日，江苏省南京市石城公证处制作了（2019）宁石证经内字第1860号公证书。 （5）2019年5月6日，原告奥雪公司的委托代理人虞东华与四川省成都市国力公证处的公证员邹某和公证人员曾某到位于成都市双流区长冶路一段52号的一家标识为“冰凉世界冰淇淋批发零售”的店铺，购买了外包装上印有“佰斯沙湖双黄蛋”的雪糕三只，支付了11元。公证人员对上述雪糕外包装袋、拆封后的雪糕进行拍照。2019年5月7日，四川省成都市国力公证处制作了（2019）川国公证字第50109号公证书。 （6）2019年5月10日，原告奥雪公司的委托代理人陈丽君与浙江省玉环市公证处的公证员孙某和公证人员林某到位于浙江省玉环市坎门街道安恬佳园小区2-103商铺的潇湘水果商行，购买了外包装上印有“沙湖双黄蛋”的雪糕三只、标有“怡宝”字样的矿泉水2瓶，支付了19元，并取得收据一张。公证人员对上述雪糕外包装袋、拆封后的雪糕、内包装塑料盒等进行拍照。2019年5月14日，浙江省玉环市公证处制作了（2019）浙玉证字第911号公证书。 （7）2019年5月31日，原告奥雪公司的委托代理人张晋盛、林万兴在福建省厦门市鹭江公证处“公证云”系统的监督下，来到位于福建省××××号的“吴太郎便利店”，购买了“沙湖双黄蛋雪糕”3个，支付了12元，购买后使用公证处提供的一次性签封袋、电子封签对上述商品进行现场签封。张晋盛、林万兴使用“公证云”APP客户端的“手机拍照”、“手机录像”功能对购买过程进行拍照及录像。2019年6月12日，福建省厦门市鹭江公证处制作了（2019）厦鹭证内字第38991号公证书。 （8）2019年7月20日，原告奥雪公司的委托代理人张宁、张腾在福建省厦门市鹭江公证处“公证云”系统的监督下，来到位于浙江省义乌市兴港小区31幢1单元的“惠宾超市”，购买了“沙湖双黄蛋雪糕”2个，购买后使用公证处提供的一次性签封袋、电子封签对上述商品进行现场签封。张宁、张腾使用“公证云”APP客户端的“手机拍照”、“手机录像”功能对购买过程进行拍照及录像。2019年7月25日，福建省厦门市鹭江公证处制作了（2019）厦鹭证内字第52392号公证书。 （9）2019年5月17日，原告奥雪公司的委托代理人吴迪在江苏省南京市石城公证处的公证员张某和公证人员潘某监督下，在公证处的电脑上由吴迪操作，对店铺名称为“广州淇铖食品贸易商行”的相关网页进行点击浏览、购买佰斯双黄蛋雪糕的行为进行实时录像。2019年5月21日收到购买的佰斯双黄蛋雪糕54支及盖有“广州淇铖食品贸易商行”字样印章的收款收据一张。随机抽取5支雪糕，将雪糕取出后对包装袋进行封存。2019年7月22日，江苏省南京市石城公证处制作了（2019）宁石证经内字第3686号公证书。 （10）2019年7月17日，原告奥雪公司的委托代理人廖亚东与湖南省邵阳市宝庆公证处的公证员阳某和公证人员伍某来到位于湖南省的“云盟云超市”商店（此据该商店招牌内容予以说明），廖亚东以普通消费者的身份支付20元，购买了外包装上印有“沙湖双黄蛋”字样的雪糕。公证人员对上述雪糕外包装袋进行拍照，并将外包装袋装封存拍照。2019年7月25日，湖南省邵阳市宝庆公证处制作了（2019）湘邵庆证字第6632号公证书。 3.对比情况 被告对（2019）宁石证经内字第1857、1858、1859号公证书中的雪糕来源于其予以认可。 原告在本案中主张“双黄蛋”是其有一定影响的商品名称，其生产、销售是有一定影响的包装、装潢的涉案商品。 原、被告均认可用原告生产销售的涉案商品的外包装与（2019）宁石证经内字第1859号公证书所附的外包装（详见附图二）进行比对。原告认为，被诉商品的名称为“沙湖双黄蛋”，原告的涉案商品名称为“双黄蛋”，两者构成近似。关于包装装潢，消费者最容易关注是商品包装的正面，两者中间均为45度角左右的倾斜的糕体、雪糕的膏体外形基本相同。原告商品包装的左下角为“双黄蛋”，被诉商品包装的左下角为“沙湖双黄蛋”。右上角均为商标位置，商标的外围是橙色的方框。包装袋的上半部分均为红、黄、绿三色飘带、飘带的布局、走向相似。左下角广告语原告商品包装为“蛋黄奶香浓郁滋养咸蛋黄牛奶口味雪糕”，被诉商品包装为“双蛋奶香浓郁滋养咸蛋黄牛奶口味雪糕”。两者包装、装潢构成近似。被告认为，被诉商品外包装上使用的是“沙湖双黄蛋”五个字，且字体大小一致，没有突出使用“双黄蛋”三个字，两者有显著区别。关于包装装潢，被诉商品包装上关于咸鸭蛋体现的是四个，三个蛋黄、一个鸭蛋，而原告商品是四个蛋黄；被诉商品包装上使用的商标标识非常明显，字体也大于原告商品包装；被诉商品包装袋背面的生产厂家、地址标示非常明确，且字体较大；两者的颜色有明显的区别，设计风格上明显不同。总体上两者不会产生混淆。 三、被告抗辩及原告的质证意见情况 1.被告提交了5份专利信息打印件、5份商标信息打印件。被告主张其中申请号为CN97329841.3（专利图片见附图三，申请日为1997年11月21日，专利权人为王德刚），申请号为201430021071.0（专利图片见附图四，申请日为2014年1月26日，专利权人为成武县鑫盛源食品有限公司）的两个外观设计专利在原告之前，已经在雪糕包装袋上使用了“双黄蛋”，“双黄蛋”雪糕商品名称并非原告自创，不享有在先权利，不应予以保护。原告质证认为，原告对于“双黄蛋”雪糕的商品名称不必要享有先用权，也不必要具有独创性、特有性，根据2018年实施的反不正当竞争法的规定，只要原告的商品具有一定的影响力，就应当予以保护。 2.被告提交了专利申请受理通知书，外观专利设计请求书等。被告主张已经于2019年4月30日就生产、销售的被诉商品的包装袋向国家知识产权申请了外观设计专利，其不构成侵权。原告质证认为，被告上述申请的日期是在2019年4月30日，远在原告涉案商品推出之后，达不到其证明目的。 3.被告提交了相关媒体的报道打印件、温州市市场监督局官网通告打印件。被告主张该证据证实，原告生产的“奥雪牌双黄蛋”雪糕菌落总数、大肠杆菌不合格，存在质量问题，其带来的影响并非反不正当竞争法规定的有一定的影响。同时，原告提供的网络上证据许多都是和原告的产品被检测出严重质量问题的报道相关。原告质证认为，温州事件发生在本案起诉之后的一个多月，与本案没有关联性。事件是因为终端销售者储存不当导致大肠杆菌超标，而原告其他商品均为合格商品。原告已经将此事件圆满解决，从上述事实恰恰可以看出，之所以引起这么大的关注，更说明原告的“奥雪牌双黄蛋”雪糕具有相当的市场影响力。 4.被告认为原告起诉后直到2019年11月26日提供的网络上的证据不能真实反映原告的“奥雪牌双黄蛋”雪糕在原告起诉之前的影响力，且不排除原告雇佣他人增加点击量和关注度的可能。原告认为，原告提供的其他证据可以证实，原告的“奥雪牌双黄蛋”雪糕在本案起诉之前已经具有一定的影响力，同时，原告的“奥雪牌双黄蛋”雪糕的商业影响力是持续积累且不断增长的。 四、查明的其他情况 1.被告提供的媒体报道打印件除载明“奥雪牌双黄蛋”雪糕菌落总数、大肠杆菌不合格，同时还载明奥雪公司回应，因零售运输无保护所致事后，营口奥雪冷藏储运食品有限公司紧急发出声明：温州市市场监管局通报的产品批次抽检日期为2019年3月19日，该批次产品出厂质量检验合格。由于零售终端在运输过程中无任何冷链保护，导致产品发生化冻情况且由于储存的冰柜老旧，制冷效果很差，导致该终端销售的3个厂家的3种产品抽检都不合格，公司产品双黄蛋只是其中之一。 2.原告主张其涉案产品的出厂价格为2.1元。 本案争议焦点是：1.原告涉案商品的名称、包装、装潢是否属于有一定影响的商品名称、包装、装潢；2.被告的被诉侵权行为是否能够成立；3.彭子强作为被告诉讼主体是否适格；4.原告主张被告承担的民事责任是否适当。 本院认为： 一、原告的“双黄蛋”商品名称不构成有一定影响的商品名称 一方面，早在1997年、2014年即有案外人在申请的雪糕包装袋外观设计专利中使用了“双黄蛋”的雪糕商品名称，用来指称双黄蛋样式的雪糕，故“双黄蛋”雪糕的商品名称及商品样式并非原告首创。而且，根据原告提供的“豆瓣小组”和“搜狐”推广文章、“抖音”及“bilibili网站”中关于“双黄蛋”雪糕的视频均可看出，不仅原告的商品名称叫“双黄蛋”，还有其他众多雪糕商品名称也叫“双黄蛋”。另一方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。因雪糕商品上早已有“双黄蛋”的商品名称，这种使用也是对雪糕样式特点的描述，所以“双黄蛋”的雪糕商品名称并不能因原告半年时间的使用，即成为了有一定影响的商品名称，从而导致消费者误认为所有“双黄蛋”雪糕均与原告有特定关联。因此，原告的“双黄蛋”商品名称不构成有一定影响的商品名称，其无权禁止他人在雪糕商品包装上使用“双黄蛋”字样。 二、原告“双黄蛋”雪糕商品的包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢 反不正当竞争法第六条规定的有一定影响的商品包装、装潢是指，该商品的包装、装潢能够起到区别商品来源的识别作用，而不是指该商品的包装、装潢具有新颖性或独创性。其一，根据原告提交的证据，可以证实其奥雪牌“双黄蛋”商品的销售数量较为巨大，销售区域较为广泛，销售范围包括互联网线上及线下实体店，在消费者中的知悉程度较高、影响力较强。尤其在互联网流量经济效应的影响下，原告奥雪牌“双黄蛋”商品在短时间内即已成为众所周知的“网红商品”，获得了较高的知名度和影响力。其二，原告奥雪牌“双黄蛋”商品的包装、装潢构成要素和整体设计具有一定的特色。如包装正面“双黄蛋”文字的字体、位置、配色，“蛋黄奶香浓郁滋养”“咸蛋黄牛奶口味雪糕”的广告宣传语，上半部红、浅蓝、黄三色飘带的交错搭配以及双黄蛋雪糕左向45°角的摆放，各设计要素整体结合成一较为鲜明的雪糕商品包装、装潢。此外，原告商品的包装、装潢与被告举证的在先外观设计专利整体区别较大，既不相同也不近似。故对相关公众而言，该商品的包装、装潢由于原告的商业使用，客观上已经起到区别商品来源的作用，符合反不正当竞争法第六条规定的有一定影响的商品包装、装潢。 三、被告楚丰食品厂擅自使用与原告有一定影响的商品包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争 首先，本案中，虽然原告主张的商品名称“双黄蛋”不能单独予以保护，但“双黄蛋”文字作为包装、装潢的一部分内容，应当予以综合对比。经比对，原、被告包装袋正面的包装、装潢，两者中间均为45度角左右的倾斜的糕体、雪糕的膏体外形基本相同；原告的包装的左下角为“双黄蛋”，被告的包装的左下角为“沙湖双黄蛋”；右上角均为商标位置，商标的外围是橙色的方框；包装袋的上半部分均为红、黄、绿三色飘带、飘带的布局、走向相似；左下角广告语原告的包装为“蛋黄奶香浓郁滋养咸蛋黄牛奶口味雪糕”，中间有一排英文，被告的包装为“双蛋奶香浓郁滋养咸蛋黄牛奶口味雪糕”，中间也有一排英文。两个外包装背面主体是厂名、厂址、配料表、生产许可证号、保质期、营养成分表、条形码等信息。因此，总体看两者包装、装潢构成近似。因原告商品上市销售在先，其奥雪牌“双黄蛋”雪糕已具有一定知名度，商品的包装、装潢已起到了区别商品来源的作用。被告在具有直接竞争关系的同类雪糕商品上使用了与原告雪糕商品近似的包装、装潢，具有明显攀附原告商品商誉的主观故意，容易导致消费者的混淆误认。虽然被诉侵权商品与原告商品在生产者、商标标识、广告语上存在差异，但这并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能性，尤其是相关公众误认为两者存在特定联系的可能性。 其次，关于被告主张就生产、销售被诉商品的包装袋已申请外观设计专利，不构成侵权的抗辩意见，本院认为，被告上述申请的日期是2019年4月30日，在原告涉案商品推出之后，因此，被告该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 再次、关于被告主张奥雪牌“双黄蛋”雪糕菌落总数、大肠杆菌不合格，出现过质量问题，不应当给其予以保护的抗辩意见，本院认为，该事实并不具有普遍意义，也不能否定原告的奥雪牌“双黄蛋”商品构成有一定影响的商品包装、装潢。同时，现有证据并不能证明原告生产的奥雪牌“双黄蛋”雪糕质量不合格。因此，被告该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 综上，被告楚丰食品厂生产、销售的被诉侵权雪糕使用了与原告商品近似的包装、装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，楚丰食品厂的行为构成对原告的不正当竞争。 四、关于民事责任承担 被告楚丰食品厂的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额，原告主张200万元的赔偿额，因原告提交的证据不能证明其因被告楚丰食品厂生产、销售侵权商品所受到的损失，也不能证明被告楚丰食品厂所获得的利润，且原告当庭明确请求适用法定赔偿。本院认为，原告以法定赔偿作为计算方法可以采纳，本院综合考虑原告涉案商品具有较高的知名度、影响力，原告商品的销售价格，被告商品的销售价格、销售范围、侵权时间、侵权类型及主观故意程度等因素，酌情确定被告赔偿原告支经济损失及合理费用60万元。 关于原告主张被告彭子强承担连带赔偿责任的诉讼请求。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。本案中，楚丰食品厂系个人独资企业，彭子强是楚丰食品厂的唯一股东和投资人，因此，彭子强应当与楚丰食品厂承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，判决如下： 一、被告仙桃市沙湖楚丰食品厂立即停止擅自使用与原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司有一定影响的“双黄蛋”商品包装、装潢近似标识的不正当竞争行为； 二、被告仙桃市沙湖楚丰食品厂、彭子强于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司经济损失60万元； 三、驳回原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元、财产保全费5000元，合计27800元，由被告仙桃市沙湖楚丰食品厂、彭子强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院，开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行，账号：10×××75），如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 审判长 徐     新 审判员 薛     荣 审判员 雒     强 二〇一九年十二月十九日 书记员 韩颖书记员付迪 附图一： 原告商品外包装正面原告商品外包装背面 附图二： 被告商品外包装正面被告商品外包装背面  附图三： 申请号CN97329841.3的外观设计专利图    附图四： 申请号为201430021071.0的外观设计专利