浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1659号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）王道生，男，1959年1月9日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，原系乐清市盐盆街道田垟村报账员，户籍所在地浙江省乐清市，因本案，于2018年12月13日羁押，次日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人谢立光，浙江天经律师事务所律师。原审被告人王安孟，男，1962年8月11日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，原系乐清市盐盆街道田垟村党支部书记，户籍所在地浙江省乐清市，因本案，于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人王微萍，女，1967年9月23日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，原系乐清市盐盆街道田垟村村民委员会成员，户籍所在地浙江省乐清市，因本案，于2018年12月13日羁押，次日被刑事拘留，2018年12月25日被乐清市公安局取保候审，2019年3月14日被乐清市人民检察院取保候审，同年8月21日被本院取保候审。原审被告人王永利，男，1968年4月30日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，原系乐清市盐盆街道盐城社区委员，户籍所在地浙江省乐清市，因本案，于2018年12月13日羁押，次日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，同年10月8日被取保候审。原审被告人刘胜杰，男，1968年10月14日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，原系乐清市盐盆街道田垟村村民委员会副主任，户籍所在地浙江省乐清市，因赌博，于2014年3月1日被行政拘留十日，并处罚金500元。因犯危险驾驶罪，于2017年11月17日被判处拘役二个月，并处罚金4000元。因本案，于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月10日被取保候审，同年3月14日被取保候审，同年8月21日被继续取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控被告人王安孟、王道生、王永利、王微萍、刘胜杰犯挪用资金罪一案，于2019年10月8日作出（2019）浙0382刑初1299号刑事判决。被告人王道生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：1.2013年3月24日，时任盐盆街道田垟村村委副主任兼任田垟村安置房基建项目小组成员的被告人刘胜杰向时任盐盆街道田垟村报账员兼任田垟村安置房基建项目小组出纳的被告人王道生提出，要利用田垟村安置房基建项目专项资金为其银行存款“打积分”，王道生按照刘胜杰的要求将安置房基建项目项资金500万元转到刘胜杰账户，为刘胜杰“打积分”。同年4月3日，刘胜杰将300万元资金归还安置房基建项目小组账户，同年4月8日，刘胜杰将200万元资金归还王道生入账。2.2013年3月25日，时任盐盆街道盐城社区委员的被告人王永利向时任盐盆街道田垟村报账员兼任田垟村安置房基建项目小组出纳的被告人王道生提出，要利用田垟村安置房基建项目专项资金为其银行存款“打积分”，王道生按照王永利的要求将安置房基建项目专项资金1000万元转到王永利账户，为王永利“打积分”。同年4月1日，被告人王安孟要求被告人王道生用安置房基建项目专项资金为王安孟“打积分”，王道生按照王安孟授意，让王永利将该1000万元资金连同孳息488.9元转到被告人王安孟账户，为王安孟银行存款“打积分”。3.2013年3月27日，时任盐盆街道田垟村村委成员的被告人王微萍向时任盐盆街道田垟村报账员兼任田垟村安置房基建项目小组出纳的被告人王道生提出，要利用田垟村安置房基建项目专项资金为其银行存款“打积分”，王道生按照王微萍的要求将安置房基建项目专项资金370万元转到王微萍账户，为王微萍“打积分”。同年3月28日，王道生再次按照王微萍的要求将安置房基建项目专项资金500万元转到王微萍账户，为王微萍“打积分”。同年3月31日，王微萍将300万元资金归还安置房基建项目小组账户，同年4月1日，王微萍按照王道生要求，将570万元资金和其他30万元集资款汇到被告人王安孟账户，为王安孟银行存款“打积分”。4.2013年4月1日，时任盐盆街道田垟村支部书记兼任田垟村安置房基建项目小组成员的被告人王安孟向时任盐盆街道田垟村报账员兼任田垟村安置房基建项目小组出纳的被告人王道生提出，要利用田垟村安置房基建项目专项资金为其银行存款“打积分”，王道生按照王安孟的要求让被告人王永利、王微萍将各自“打积分”后的资金汇给王安孟账户外，王道生另将安置房基建项目专项资金600万元转到王安孟账户，为王安孟“打积分”。同年4月10日，王安孟将200万元资金归还王道生入账，同年5月22日，王安孟将2000万元资金归还王道生入账。5.时任盐盆街道田垟村报账员兼任田垟村安置房基建项目小组出纳的被告人王道生利用职务之便，于2013年4月6日、4月7日和4月22日分三次将安置房基建项目专项资金50万元、28万元和50万元借给王三青经商使用。同年9月18日、9月22日、10月16日，王三青分别将该专项资金及其他集资款分三笔40万元、100万元、82.2万元归还王道生入账。2018年12月13日，乐清市纪委将被告人王道生、王微萍移送给乐清市。2018年12月13日，被告人王永利主动到乐清市投案。2018年12月14日，乐清市纪委将被告人刘胜杰移送给乐清市。2018年12月25日，被告人王安孟主动到乐清市投案。另查明，2018年11月，乐清市纪委在调查田垟村信访件相关问题的过程中发现王安孟、王道生等人涉嫌挪用资金，在通知王道生等人到乐清市纪委配合案件调查，并未告知具体事由。王道生在去乐清市时并不清楚配合调查的事项。上述事实，被告人王安孟、王道生、王永利、王微萍、刘胜杰在开庭审理过程中亦无异议，并有账户信息、交易明细、交易凭证、接受证据材料清单、收款收据、领款收据、会议记录簿、建筑工程代建合同书、乐清市国土资源局会议纪要、乐清市国土资源局文件、乐清市人民政府关于同意乐成镇田垟村征地补偿安置方案的批复、贷款合同、乐清市公安局文件、乐清市人民代表大会常务委员会文件、前科情况核实证明、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、证人蒋某、王某1、王某2、王某3、胡某、周某、王某4的证言、到案经过、情况说明、信访情况调查表、同案犯王三青的供述与辩解等证据证实。一审法院根据以上事实和相关法律规定，以挪用资金罪，分别判处被告人王安孟有期徒刑二年；被告人王道生有期徒刑三年；被告人王微萍有期徒刑三年，缓刑四年；被告人王永利有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人刘胜杰有期徒刑三年，缓刑四年。被告人王道生及其辩护人上诉、辩护提出，原判量刑过重，请求二审减轻处罚，适用缓刑，理由：（1）王道生仅是出纳，系根据所在街道社区主任领导、同事的要求，将资金交给他们用于“打积分”或经商周转所需，其未主动提供资金，应当认定系从犯；（2）王道生是在公安机关立案之前已经如实供述了自己的罪行，应当认定其系自首；（3）其他同案犯均已签署认罪认罚具结书，唯独自己未签署，一审法院未充分保障自己认罪认罚的权益，即使不认定系自首、从犯，自己也符合缓刑适用条件。经二审审理查明的事实、证据，与原判认定一致，本院予以确认。针对被告人王道生及其辩护人相关上诉、辩护意见，本院评析如下：（1）王道生是否构成自首。经查，根据乐清市纪委第一纪检监察室在2018年12月14日、2019年7月3日出具的情况说明，以及王道生在该监察室的第一份询问笔录反映，乐清市纪委在已经掌握王道生挪用资金的事实，未告知王道生具体事由的情形下，电话通知王道生接受调查，王道生虽如实交代了自己的罪行，但无自动投案的意愿。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第三款的规定，不能认定王道生构成自首。（2）王道生是否系从犯。在案证据证实，除第1、5节所涉资金使用人即王安孟、王三青系村支书、村主任，与王道生存在一定的领导关系外，其他被告人与王道生并无隶属或管理关系，况且，王道生担任村两委委员兼任所涉基建项目小组出纳，对涉案资金负有监管责任，应当认定其行为积极、作用较大，原判相关认定并无不当。王道生及辩护人相关意见不成立，不予采纳。本院认为，被告人王安孟、王道生、王微萍、刘胜杰作为村民委员会工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。被告人王永利要求被告人王道生将所经管的本单位资金挪用后交其用于营利活动，数额巨大，其行为亦构成挪用资金罪。原判鉴于王安孟、王永利有自首情节，予以减轻处罚；王道生、王微萍、刘胜杰有坦白情节，予以从轻处罚；王道生在部分共同犯罪中系从犯，予以从轻处罚。另鉴于挪用的资金均已归还，酌情对各被告人从轻处罚。原判认定事实和法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。王道生及辩护人相关上诉、辩护意见不成立，要求从轻改判、适用缓刑的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐建伟审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇一九年十二月十一日书记员  陈 琳