陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终807号 上诉人（一审被告、反诉原告）：海南御生堂医药有限公司。住所地：海南省海口市西侧。 法定代表人：刘锐俊，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄东，北京市兰台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田君露，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西世纪合辉医药有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：闫少军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杜小卫，男，汉族，系该公司法务，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人海南御生堂医药有限公司（以下简称御生堂公司）因与被上诉人陕西世纪合辉医药有限公司（原陕西鑫泰药业有限公司，2016年12月13日更名为陕西宝芝林医药有限公司，以下简称宝芝林公司，本案二审期间更名为陕西世纪合辉医药有限公司，以下简称世纪合辉公司）合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人御生堂公司委托诉讼代理人黄东、田君露，被上诉人世纪合辉公司委托诉讼代理人杜小卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 御生堂公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判御生堂公司不承担赔偿责任；2、判决宝芝林公司赔偿御生堂公司预期利润456万元；3、判决宝芝林公司向御生堂公司支付未付货款59.087万元；4、一、二审案件诉讼费用及反诉费用由宝芝林公司负担。事实和理由：一审法院认定事实存在多处严重错误，体现在1、一审法院认定宝芝林公司向御生堂公司打款260万元证据不足，事实不清。御生堂公司仅收到150万元货款，宝芝林公司仍需支付59.087万元余留货款。首先，宝芝林公司所提供的转账凭证真实性无法核实；其次，个人之间的汇款与本案无关，一审法院将个人之间的汇款认定为货款毫无依据；再次，2018年3月23日御生堂公司与宝芝林公司微信记录中宝芝林公司单方所称与个人之间多次打款记录存在严重矛盾，一审法院对该微信聊天记录的沟通问题存在严重误解。本案中御生堂公司仅收到150万元货款，发货价值209.087万元，余59.087万元货款未支付。2、一审判决认定御生堂公司停止供货构成违约，认定事实存在严重错误，在诉讼时限截止后仍采纳宝芝林公司补充提交的证据材料，程序违法。首先，根据双方协议书约定，乙方每次订货须提前60天提出书面需货计划，下达订单同时预付全部货款。而事实上宝芝林公司除2015年8月6日唯一一次下达书面生产指令单以外无任何书面书面生产指令，御生堂公司未收到书面生产指令单及预付货款的情形下停止发货不存在任何过错。宝芝林公司曾多次表示其销售货物赔钱的事实，御生堂公司下发的产品宝芝林公司仅售出580件，在尚有货物滞销的情况下，也不可能再次有下达订单的可能。其次，御生堂公司每次发货均少于500件，是由于药品生产存在自然损耗，是药品生产企业的行业惯例，御生堂公司发货率在94%以上，不能认为御生堂公司未完成供货任务。再次，聚协昌（北京）药业有限公司向广西桂西制药有限公司发出《关于双瓜糖安胶囊药品生产技术转让通知函》无法核实真实性，且御生堂公司与广西桂西制药有限公司的总经销代理尚未解除，御生堂公司仍有能力获取货物，仅凭该通知函无法证明御生堂公司难以供货的事实。御生堂公司享有总经销代理权，不论双瓜糖安胶囊是否转让都不会影响御生堂公司总经销代理权。批准文号于2018年11月16日才转让，而宝芝林公司在2015年11月以后从未要求发货，双方代理关系事实上已灭亡，故本案争议与药品生产技术是否转让无关。另外，批准文号变更、生产单位变更的证据由一审法院于2019年3月20日向御生堂公司寄送，举证时限早已届满，一审法院仍采纳该部分证据,程序违法。3、宝芝林公司广告投入费用不应由御生堂公司承担。宝芝林公司提供的证据真实性存疑，不具有关联性，在取得代理资格之前就委托制作广告于情于理不合，与西安今正广告有限责任公司股东存在直接的利益关系，合同极有可能系伪造。4、宝芝林公司预期利益损失不应由御生堂公司承担。宝芝林公司货品销售合同真实性存疑，不能证明实际履行，汇款记录也无法证明其真实性及与本案的关联性。宝芝林公司曾多次表示其销售货物赔钱的事实。御生堂公司供货941件50箱产品，宝芝林公司仅售出580件，临近药品过期曾向御生堂公司表达希望帮助其销毁药品的请求，原告不存在任何销售利润，更不存在预期利益。一审法院在预期利益计算方式及事实认定上均存在严重错误。5、宝芝林公司根本违约，导致合同目的不能实现，已实际丧失代理商资格。合同约定宝芝林公司第一年销售任务总量10000件，若2个季度没有完成销售任务量，取消一级代理商资格，但事实上宝芝林公司销售能力只有580件／年。宝芝林公司两次订单1000件产品，仅实际付款150万元，尚欠货款59.087万元，也构成违约。6、因宝芝林公司根本违约，导致御生堂公司不能实现合同目的，产生巨大损失，应当由宝芝林公司赔偿御生堂公司预期利润。2年的预期利润，从2015年6月15日到2017年6月14日2年间，除宝芝林公司下单的1000件外，尚有19000件货物任务量未完成，按照每盒利润4元计算，预期利润为456万元。 世纪合辉公司（即宝芝林公司）辩称，1、御生堂公司所称仅收到150万元货款，仍需支付59.087万元货款与事实不符。截至2015年10月21日宝芝林公司先后共计向御生堂公司转款原料备用金（预付款）260万元。御生堂公司不认可的110万元的支付情况有转账原件、网银截图和银行流水原件支持。御生堂公司自己提供的微信聊天记录也进一步确认了宝芝林公司支付原料备用金260万元的事实。同时对于转款原料备用金260万元及发货量共计金额209.087万元，御生堂公司在“回函”中均未提出异议。故应返还货款金额为50.913万元同时承担逾期利息136192.28元。2、御生堂公司违反代理协议的约定，拖延或者推诿，直至彻底中断了对其供货，一审判决对此事实认定清楚。宝芝林公司在2015年6月下单500件和8月下单500件，但御生堂公司均未完成供货任务，仅在2015年6月发货471件和2015年11月26日发货470件50盒。之后宝芝林公司多次催货，但御生堂公司却以“御生堂”双瓜糖安胶囊产品的生产线正在进行GMP认证为理由，进行拖延或者推诿。再后来才告知是因为“双瓜糖安胶囊”批准文号出现权属争议，供应产品的广西桂西制药有限公司决定将批准文号转让至广西灵峰药业有限公司，因此中断了对宝芝林公司的供货。3、御生堂公司应该向宝芝林公司承担违约责任，赔偿广告费损失1866000元和预期经营利益损失21351600元，共计23217600。御生堂公司应该赔偿宝芝林公司的全部广告费损失1866000元，一审判决按照广告投入费用的十分之九计算损失，对宝芝林公司并不公平。御生堂公司应该承担违约责任赔偿宝芝林公司预期经营利益损失21351600元。宝芝林公司的货品销售合同均真实存在并已经履行，有双方转账的银行流水证明。还有大量的货物是由一些药店提货，因为提货量少，甚至连书面合同都没有签。一审法院按照纯利润率的30%计算损失，对宝芝林公司并不公平。宝芝林公司预期利益损失计算方法应该是：按照宝芝林公司能够找到的销售单据来看，第一年销售产品580件，销售额为3660000元，扣除成本1287600元，利润为2372400元，合同期限还有9年未执行，预期利益损失为21351600元。4、御生堂公司的反诉请求应当依法驳回。综上，请求支持宝芝林公司的诉讼请求，驳回御生堂公司反诉请求。 宝芝林公司向一审法院起诉请求：1、判决御生堂公司向宝芝林公司承担违约责任，赔偿宝芝林公司广告费损失1866000元和预期经营利益损失21351600元，共计23217600元；2.判决御生堂公司向宝芝林公司返还货款509130元及逾期利息136192.28元；3.判决御生堂公司负担本案诉讼费用及其他相关费用。 御生堂公司向一审法院反诉请求：1、判决宝芝林公司赔偿御生堂公司预期利润456万元；2、判决宝芝林公司向御生堂公司支付未付货款590870元；3、判决宝芝林公司负担本案反诉诉讼费用及其他相关费用。 一审法院认定事实：2015年5月18日，广西桂西制药有限公司（甲方）与御生堂公司（乙方）签订《双瓜糖安胶囊总经销协议书》，约定：产品名称为双瓜糖安胶囊（规格：a.0.5克/12粒/2板/7小袋/60盒/件；b.0.5克/12粒/3板/4小袋/70盒/件）；开票含税价格31元/盒（0.5克/12粒/2板/7小袋/盒），开票含税价格26.5元/盒（0.5克/12粒/3板/4小袋/盒）；时间暂定七年从2015年4月16日-2022年4月15日，销售任务为平均每月100件；乙方享有全国唯一总经销商的所有权利，包括自行发展分销商和管理分销商的权利；乙方制定有效的管理措施，与销售本产品的分销商签订保证书，确保全国媒体或媒介发布药品广告与药品监督管理部门审批内容完全一致。该协议还对其他权利义务事项进行了约定。2015年6月29日，广西桂西制药有限公司（甲方）与御生堂公司（乙方）签订《双瓜糖安胶囊总经销补充协议书》，约定：补充产品品种双瓜糖安胶囊，批准文号国药准字B20020859，规格0.5克/12粒/3板/5袋/60盒/件；开票含税价格33元/盒（0.5克/12粒/3板/5袋/盒）。每件60盒，每件合计1980元；本协议为《双瓜糖安胶囊总经销协议书》的补充协议，其他事项均按《双瓜糖安胶囊总经销协议书》实行。2015年6月15日，御生堂公司（甲方）与陕西鑫泰医药有限公司（乙方）签订《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》，约定：代理产品的名称为“御生堂”双瓜糖安胶囊；开票含税价格37元/盒（规格：0.5克/12粒/3板/5小袋/盒）。今后因原料、价格、生产成本及市场因素等影响（上升或下降10%左右浮动予以调整）价格需要变动，甲方及时通知乙方并与乙方协商确定；合同期限十年，合同签订之日起开始计算。第一年销售任务为平均每月1000件（每件规格：0.5克/12粒/3板/5小袋/盒/60盒/件），年任务总量10000件。甲方按季度考核，未完成季度销售任务，甲方给予警告，若乙方2个季度没有完成销售任务量，甲方取消乙方一级代理商资格，另签新的代理协议；乙方承诺在一级代理协议有效期内第一年销量不少于上述基数，第二年开始，每年销售量递增幅度不低于15%，具体任务数可当年另定；经销期自2015年5月1日起至2025年4月30日止；甲方授权乙方为“御生堂”双瓜糖安胶囊产品一级代理商单位，负责在全国区域内销售代理本协议约定的产品；乙方每次订货须提前60天，提出书面需货计划，下达订单同时，向甲方预付此批货物的全部货款，按每盒37元支付；为缩短生产周期，合同签订后，三个工作日内，乙方向甲方支付原料备用金100万元整，甲方保证1000件库存原料，及时给乙方供货。乙方不再支付市场保证金；乙方应于每年12月25日前，以书面形式向甲方提交年度市场销售计划由双方确定年度销售任务，每月、季度末，提交下一月、季度生产计划，并保证按计划执行以确保任务的完成；该协议为甲、乙双方法人单位之间的经济合同，不因任何人事变动而改变；依据甲、乙双方签订的经销协议书，甲方负责该产品的生产和质量保证，为乙方提供符合国家质量标准的优质产品（随货物提供质检报告单）按期交货；甲方为乙方提供销售、推广该产品所需的资质文件，相关宣传推广资料由乙方自行设计制作，但需经甲方审定；甲方有参与商讨和指导并决定乙方制定相关宣传推广资料方案的权利；乙方及乙方发展的二级代理商必须合法经营，遵守国家《药品管理法》《广告法》及相关法律、法规，不得扩大或违规违法宣传本产品，不得作虚假广告，如有违反，由此造成的一切经济损失由乙方承担。具体惩罚条款双方协商，作为协议附件；乙方制定、实施的营销方案必须通过甲方审核；乙方必须按照协议约定销售经销品种；甲方应保证依约定按时给乙方供货，如因不能按时供货给乙方造成的损失由甲方负责；甲乙双方任何一方违反本协议条款，另一方有权解除本协议，并且守约方有权要求赔偿；协议未尽事宜，双方友好协商解决，若有争议，任何一方均应向乙方所在地人民法院提起诉讼解决；任何一方的公司名称、地址的变更应及时书面通知对方，但不能作为变更或终止执行本协议的理由。该协议还对其他权利义务事项进行了约定。宝芝林公司向御生堂公司下单两次，每次500件。御生堂公司向宝芝林公司发货两次，分别为471件和470件50盒。根据双方签订的《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》，宝芝林公司应向御生堂公司支付货款2090870元。2014年9月20日，张雅向李青江转账20万元。2014年9月28日，李宏天向魏宝民转账19.8万元、向李青江转账30.2万元。2015年3月13日，王俊霞向李青然转账40万元。2015年7月24日，陕西鑫泰药业有限公司向御生堂公司转账100万元。2015年10月21日，陕西鑫泰药业有限公司向御生堂公司转账50万元。2016年11月18日，陕西鑫泰药业有限公司经工商核准名称变更为陕西宝芝林医药有限公司即宝芝林公司。2018年3月23日，双方通过微信对付款及发货进行确认：宝芝林公司打款两次，2015年5月打款110万元，10月打款150万元，共计打款260万元；一共发货471件＋470件50盒，共计2090870元；待返还货款509130元。2016年10月26日，聚协昌（北京）药业有限公司向广西桂西制药有限公司发出《关于双瓜糖安胶囊药品生产技术转让通知函》：“我方拥有双瓜糖安胶囊药品所有权（批准文号：国药准字B20020859）。根据《国家药品注册管理办法》《药品技术转让注册管理规定》的规定，我方现函告贵司，请贵司出具相关手续，将双瓜糖安胶囊药品生产技术转让给广西灵峰药业有限公司。如转让该药品生产技术产生争议，由我方负责处理并承担相应的法律责任。” 宝芝林公司提交2015年2月12日其与华世嘉播国际文化传媒（北京）有限公司（李幸）签订的《合同》一份，该合同约定广告拍摄与制作费用为30万元；提交2015年2月15日其与刘某某签订的《合同书》一份，该合同约定刘某某同意参加御生堂双瓜糖安宣传片的拍摄，宝芝林公司在拍摄前一次性付刘某某劳动金额税后30万元；提交委托收款函两份，证明华世嘉播国际文化传媒（北京）有限公司及刘某某均委托孙某某为收款人，并提交转账凭证证明其共向孙某某、李幸转账支付60万元；提交2016年4月11日其（甲方）与广州市一势原承广告有限公司（乙方）签订的《广告制作承揽合同》一份，该合同约定甲方委托乙方设计制作双瓜糖安胶囊电视广告片，时间长度分别为180秒、90秒、60秒、45秒、30秒，广告制作费总额60万元，合同签订后2日内支付首笔制作费42万元，制作完成甲方审片通过后两天内付清全部余款18万元。林雪梅为乙方代表。并提交向林雪梅付款42万元的转账记录；提交其与西安今正广告有限责任公司分别于2016年6月20日、2016年7月15日、2016年8月12日、2016年8月28日签订的农林卫视合同号分别为2016-06-02、2016-07-03、2016-08-01、2016-09-02的《西安今正广告有限责任公司媒体发布合同》四份，合同总金额为666000元。并提交西安今正广告有限责任公司催款函数份，证明该公司数次催款，宝芝林公司至今未付。御生堂公司对宝芝林公司提供的广告有关合同真实性、关联性不认可；宝芝林公司在取得代理资格前就委托制作广告于情于理不合；宝芝林公司私自发布未经批准的药品广告属违约违法行为；宝芝林公司与西安今正广告有限责任公司签订《媒体发布合同》时，朱云龙既为宝芝林公司法定代表人又为西安今正广告有限责任公司最大股东，该合同极可能系伪造；宝芝林公司的广告投入是为了更好地销售其代理的产品，与御生堂公司无关。御生堂公司提交宝芝林公司于2016年1月28日向其出具的《双瓜糖安胶囊广告承诺书》一份，注：如若原代理经销协议书中的药品广告及保证金条款与本文冲突，以此为准。宝芝林公司对该承诺书真实性有异议，认为协议关于广告宣传和广告发布有约定，其一直按协议约定发布广告。御生堂公司提交广西桂西制药有限公司申请、广西壮族自治区食品药品监督管理局审批的《药品广告审查表》显示有效期至2016年8月16日。宝芝林公司提交广西桂西制药有限公司申请、广西壮族自治区食品药品监督管理局审批的《药品广告审查表》显示有效期至2017年8月7日。双方提交的《药品广告审查表》均显示双瓜糖安胶囊的生产批准文号为国药准字B20020859。宝芝林公司提交2015年11月19日其与大兴安岭福源医药有限责任公司签订的销售合同一份，证明大兴安岭福源医药有限责任公司购买双瓜糖安6000盒金额为72万元；提交2015年11月27日其与西藏南亚商贸有限公司南亚大药房签订的销售合同一份，证明西藏南亚商贸有限公司南亚大药房购买双瓜糖安3000盒金额为36万元，西藏南亚商贸有限公司南亚大药房委托代理人为陈礼铸，并提交王俊霞中国农业银行业务凭证，证明陈礼铸向其付款情况；提交2016年2月27日其与西宁益民医药商店签订的销售合同一份，证明西宁益民医药商店购买双瓜糖安胶囊1800盒金额为18万元，西宁益民医药商店委托代理人为闫金荣，并提交王俊霞中国工商银行账户历史明细清单，证明闫金荣向其付款情况；提交2015年7月7日、2016年1月19日、2016年3月6日、2016年4月13日其与西安宝芝林医药有限公司签订的购销合同四份，证明西安宝芝林医药有限公司分四次购买双瓜糖安胶囊，每次6000盒金额为60万元，合计240万元，并提交西安宝芝林医药有限公司向其分别于2016年10月13日转账100万元、2016年10月14日转账40万元、2016年10月19日转账45万元、2016年10月26日转账55万元的银行业务凭证；提交西安市正大联运有限公司远通分公司出具的双瓜发货明细一份，证明上述销售合同签订后，其实际向购货方发货的具体情况。御生堂公司对宝芝林公司提交的以上证据不认可，认为只有销售合同，没有出库单、运货单、销售发票、汇款记录等，不能证明实际履行；陈礼铸、闫金荣的付款记录，无法证明真实性及与本案的关联性；西安宝芝林医药有限公司的转账凭证，无法证明是双瓜糖安胶囊的货款，且西安宝芝林医药有限公司的股东构成与宝芝林公司的股东构成相同，二者完全有机会串通虚拟制造销售合同及汇款记录；双瓜发货明细看不出所发货品的具体名称，且缺少托运合同、运输发票、运输物品明细等证据，无法证明与本案有关。宝芝林公司提交“双瓜2015年利润表”显示，年营业收入为4232259元，扣减营业成本及广告费、运费、招待费、房租、工资、仓储费、办公费等费用，利润总额为1600087.64元；提交“双瓜2016年利润表”显示，年营业收入为584990元，扣减营业成本及广告费、运费、招待费、房租、差旅费、仓储费、工资、办公费等费用，利润总额为－1513269.2元。御生堂公司认为以上利润表为宝芝林公司自己盖章出示，不认可真实性，且认为该利润表系宝芝林公司所有经营产品的利润，不能证明系销售涉案产品所得利润，与本案无关。2018年4月12日，宝芝林公司向御生堂公司及御生堂公司董事长李青江发《律师函》，就御生堂公司单方停止供货致宝芝林公司遭受损失提出以下解决方案：1.由宝芝林公司全权负责“双瓜糖安胶囊”批准文号权益归属争议纠纷一案的处理，御生堂公司及北京御生堂制药有限公司全力配合，并与宝芝林公司就案件的处理结果及风险承担签订相关协议；2.如果御生堂公司及其关联方北京御生堂制药有限公司不同意宝芝林公司的第1项解决方案，则：（1）御生堂公司应该尽快协调，并在合理期限内积极向宝芝林公司履行供货义务，避免宝芝林公司损失进一步扩大；（2）御生堂公司应该向宝芝林公司赔偿因为御生堂公司停止供货给宝芝林公司在此期间造成的损失（截至目前共计约1200万元左右）；（3）如果宝芝林公司未收到御生堂公司有诚意的回复，宝芝林公司将采取相应的法律手段就该违约行为追究御生堂公司的法律责任，并就宝芝林公司可能因此所遭受的经济损失向御生堂公司进行追索。2018年4月18日，御生堂公司向宝芝林公司发《回函》如下：因宝芝林公司未按约定完成销售任务，且未与御生堂公司签订新的代理协议，故宝芝林公司的代理商资格已经取消。御生堂公司对宝芝林公司没有供货义务，也谈不上承担损失。庭后，宝芝林公司补充提交国家药品监督管理局官网数据查询信息显示：2018年11月16日双瓜糖安胶囊（原批准文号国药准字B20020859），批准文号变更为国药准字B20180002，生产单位变更为广西灵峰药业有限公司。 一审法院认为，宝芝林公司与御生堂公司于2015年6月15日签订的《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据宝芝林公司提交的转账凭证及双方于2018年3月23日经微信确认付款及发货的情况，宝芝林公司于《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》签订前后共向御生堂公司支付货款260万元，御生堂公司共向宝芝林公司发货941件50盒。《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》约定，“御生堂”双瓜糖安胶囊37元/盒。经双方确认，宝芝林公司实际应支付御生堂公司货款2090870元。据此，御生堂公司应退还宝芝林公司货款509130元。御生堂公司主张《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》签订之前个人之间的付款并非货款，与其提交的双方之间就已到货物及应返还货款进行确认的微信聊天记录相悖，御生堂公司该主张不能成立，其反诉要求宝芝林公司支付未付货款590870元，不予支持。宝芝林公司向御生堂公司发出生产指令单，两次下单各500件，御生堂公司向宝芝林公司发货两次，每次发货均少于500件。宝芝林公司主张御生堂公司中断供货，原因为与御生堂公司有关联关系的北京御生堂制药有限公司所持有的“双瓜糖安胶囊”批准文号与第三方就权益归属存在争议。从2015年5月18日广西桂西制药有限公司与御生堂公司签订《双瓜糖安胶囊总经销协议书》约定广西桂西制药有限公司委托御生堂公司为全国唯一总经销，到2016年10月26日聚协昌（北京）药业有限公司向广西桂西制药有限公司发出《关于双瓜糖安胶囊药品生产技术转让通知函》要求广西桂西制药有限公司将双瓜糖安胶囊药品生产技术转让给广西灵峰药业有限公司，再到2018年11月16日双瓜糖安胶囊批准文号变更为国药准字B20180002、生产单位变更为广西灵峰药业有限公司，结合御生堂公司向宝芝林公司少发货的事实，可以认定宝芝林公司该主张成立。御生堂公司主张少发货系因药品生产存在自然损耗所致，无证据支持，依法不予采纳。御生堂公司向宝芝林公司少发货直至中断供货的行为构成违约，应承担违约责任。《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》约定，御生堂公司应保证依约定按时给宝芝林公司供货，如因不能按时供货给宝芝林公司造成的损失由御生堂公司负责。根据御生堂公司提交的随货同行单（销售单）显示，第二次发货的制单日期为2015年12月1日。2015年12月1日后，御生堂公司中断供货，但实际占有宝芝林公司货款509130元未返还，给宝芝林公司造成资金损失，宝芝林公司按照中国人民银行同期贷款利率要求御生堂公司承担逾期利息损失136192.28元，于法有据，予以支持。《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》约定，御生堂公司为宝芝林公司提供销售、推广该产品所需的资质文件，相关宣传推广资料由宝芝林公司自行设计制作，但须经御生堂公司审定；宝芝林公司不得扩大或违规违法宣传本产品，不得作虚假广告，如有违反，由此而造成的一切经济损失由宝芝林公司承担。宝芝林公司与华世嘉播国际文化传媒（北京）有限公司签订的《合同》、与刘某某签订的《合同书》及与广州市一势原承广告有限公司签订的《广告制作承揽合同》，结合委托收款函、转账支付凭证及视听资料，应认定以上合同客观真实，合同金额共计120万元。御生堂公司主张宝芝林公司在取得经销代理资格之前就委托制作广告于情于理不合，结合宝芝林公司提交的转账支付货款凭证及御生堂公司提交的双方确认付款及发货的微信聊天记录，宝芝林公司早在2014年就已经开始支付货款，双方之间的双瓜糖安胶囊产品代理实际早于《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》而履行，因此御生堂公司该主张不能成立。关于宝芝林公司与西安今正广告有限责任公司签订的《媒体发布合同》，约定在农林卫视各段位播出双瓜糖安广告，播出月份自2016年6月至2016年9月，合同金额共计666000元。御生堂公司主张根据其提交的《药品广告审查表》，广告发布有效期至2016年8月16日，而宝芝林公司与西安今正广告有限责任公司所签《媒体发布合同》广告发布日期在2016年8月16日之后，属私自发布的未经批准的药品广告，系违规违法行为，但根据宝芝林公司提交的《药品广告审查表》，广告发布有效期至2017年8月7日，故宝芝林公司2016年8月16日之后在农林卫视播出的双瓜糖安广告并非未经批准的药品广告。御生堂公司主张朱云龙为西安今正广告有限责任公司的最大股东，在宝芝林公司与西安今正广告有限责任公司签订《媒体发布合同》时，朱云龙亦为宝芝林公司的法定代表人，《媒体发布合同》极有可能系伪造，因宝芝林公司与西安今正广告有限责任公司系两个独立的法人主体，签订《媒体发布合同》系宝芝林公司与西安今正广告有限责任公司的法人行为，御生堂公司并未提供充分有效证据证明《媒体发布合同》系伪造，故御生堂公司该主张不能成立。就合同欠款，西安今正广告有限责任公司已数次向宝芝林公司催付。结合本案双方提交的《药品广告审查表》，应认定宝芝林公司与西安今正广告有限责任公司签订的《媒体发布合同》客观真实。综上，宝芝林公司为宣传推广双瓜糖安胶囊产品积极投入广告制作与发布，而御生堂公司少供货直至中断供货的行为，导致宝芝林公司的广告投入无法实现其经济价值，御生堂公司应对宝芝林公司的相应损失予以赔偿。双方签订的《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》约定宝芝林公司的代理经销期为十年。鉴于2015年度御生堂公司向宝芝林公司部分供货及宝芝林公司对外销售的事实，考虑双方所签《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》至少有九年期未予履行的情况，宝芝林公司因广告制作与发布产生的合同价款的十分之九应视为其广告费损失，应为1679400元。御生堂公司少发货直至中断供货构成违约，其反诉要求宝芝林公司赔偿其预期利润损失应不予支持，但其给宝芝林公司造成的预期利益损失，应予赔偿。宝芝林公司与购货方所签销售合同或购销合同，除与大兴安岭福源医药有限责任公司签订的销售合同外，其他销售合同或购销合同均有银行转账记录及西安市正大联运有限公司远通分公司出具的双瓜发货明细相佐证，应认定其他销售合同或购销合同客观真实，结合御生堂公司提交的微信聊天记录，认定宝芝林公司共售出双瓜糖安胶囊产品480件，销售合同金额即营业收入共计294万元，宝芝林公司曾就未售出的有效期即将届至的双瓜糖安胶囊产品与御生堂公司微信沟通销毁事宜。御生堂公司主张宝芝林公司与西安宝芝林医药有限公司股东构成相同，其二者完全有机会虚拟制造销售合同及汇款记录，因宝芝林公司与西安宝芝林医药有限公司系两个独立的法人主体，御生堂公司未提交充分有效证据证明其主张，故其主张不予采纳。宝芝林公司代理经销势必投入成本及费用，因协议签订、宝芝林公司下单及御生堂公司发货均发生于2015年，参考宝芝林公司提交的“双瓜2015年利润表”：营业收入的62.19%为营业成本及费用、37.81%为纯利润率，宝芝林公司售出480件双瓜糖安胶囊产品营业收入扣减营业成本及费用后的营业利润即纯利润为1111614元。因“双瓜2015年利润表”为宝芝林公司单方制作，御生堂公司表示不予认可，一审法院酌情调整宝芝林公司的纯利润率为营业收入的30%，则宝芝林公司售出480件双瓜糖安胶囊产品营业收入扣减营业成本及费用后的营业利润即纯利润为88.2万元。《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》约定宝芝林公司代理经销期为十年。因御生堂公司少供货直至中断供货导致《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》至少有九年期未予履行，宝芝林公司就合同履行后可以获得的利益即预期利益受损，其预期利益损失用当年度纯利润（88.2万元）乘以协议未履行期（9年）应为793.8万元。综上，宝芝林公司的诉讼请求部分成立。御生堂公司的反诉请求不能成立。依照相关法律规定判决：一、判决生效之日起十五日内，御生堂公司返还宝芝林公司货款509130元并承担逾期利息136192.28元；二、判决生效之日起十五日内，御生堂公司赔偿宝芝林公司广告费损失1679400元；三、判决生效之日起十五日内，御生堂公司赔偿宝芝林公司预期经营利益损失793.8万元；四、驳回宝芝林公司其余诉讼请求；五、驳回御生堂公司反诉请求。本诉案件受理费170445元，由宝芝林公司负担97153.65元，由御生堂公司负担73291.35元。反诉案件受理费23928元，由御生堂公司自行负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。一审判决认定的基本事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 另查明，陕西鑫泰药业有限公司于2016年12月13日更名为陕西宝芝林医药有限公司，2019年6月11日又更名为陕西世纪合辉医药有限公司。 本院认为，本案双方于2015年6月15日签订的《双瓜糖安胶囊产品代理协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 关于宝芝林公司向御生堂公司已支付货款数额的认定。宝芝林公司主张已付货款260万元，包括：2014年9月20日张雅向李青江转账20万元；2014年9月28日李宏天向魏宝民转账19.8万元、向李青江转账30.2万元；2015年3月13日王俊霞向李青然转账40万元；2015年7月24日陕西鑫泰药业有限公司向御生堂公司转账100万元；2015年10月21日陕西鑫泰药业有限公司向御生堂公司转账50万元。而御生堂公司对于汇入个人账户的110万元均不认可。对此本院认为，虽然以上四笔汇款收款账户均为个人账户，但收款数额与御生堂公司提供的微信对话截图所反映的双方就已到货物和应返还货款进行确认的数额一致，一审判决认定宝芝林公司向御生堂公司已付货款数额为260万元正确。 关于双方违约责任的认定。一审判决认定御生堂公司中断供货是因为“双瓜糖安胶囊”批准文号权益归属存在争议证据不足，但根据双方已付货款和已供货物确认的情况来看，御生堂公司占有宝芝林公司货款509130元而未发货的事实存在，在尚有约230件货物未完成供货的情况下，宝芝林公司没有理由继续下单并预付货款，故一审判决认定中断供货的原因在于御生堂公司而非宝芝林公司并无不当，御生堂公司应当退还剩余货款并承担相应的违约责任。 关于宝芝林公司主张的广告费损失的认定问题。宝芝林公司在签订代理协议之后为拓展销路进行广告宣传的事实存在，其主张的广告费损失包括广告制作和发布的相关费用。经本院审查认为，宝芝林公司提供的委托制作广告的合同、汇款凭证及银行流水、《药品广告审查表》及广告发布合同等相关证据能够形成较完整的证据链，符合证据优势原则，一审法院据此认定宝芝林公司因广告制作和发布产生186.6万元费用，并考虑到双方代理协议约定期限及实际履行期限，按照其投入广告费的十分之九认定广告费损失并无不当。 关于宝芝林公司主张的预期利益损失的问题。宝芝林公司提交的年度利润表系单方制作，显示的营业收入的数额与其提交的销售合同及实际回款情况从时间上均无法对应，其发货时间和销售回款的时间都跨越2015至2016两个年度，一审仅参考2015年度利润率认定其预期利润并不能全面反映案涉药品的预期收益情况，因此宝芝林公司主张预期利益损失证据并不充分。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人御生堂公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚，但判处不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初1298号民事判决第一、二、五项； 二、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1298号民事判决第三、四项； 三、驳回陕西世纪合辉医药有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费170445元，由陕西世纪合辉医药有限公司负担153840元，由海南御生堂医药有限公司负担16605元。反诉案件受理费23928元，由海南御生堂医药有限公司负担。二审案件受理费114282元，由陕西世纪合辉医药有限公司负担58855元，由海南御生堂医药有限公司负担55427元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王晓平 审 判 员 杨晓梅 审 判 员 赵 敏 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 刘三虎 书 记 员 矣妍霄 -1-