广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤09民终2160号上诉人（原审被告）：邓上听，男，汉族，1946年12月19日出生，住信宜市。委托诉讼代理人邓飞，男，汉族，1974年4月22日出生，住信宜市。系邓上听儿子。委托诉讼代理人：韦仲深，男，汉族，1966年11月3日出生，住信宜市。被上诉人（原审原告）：邓上江，男，汉族，1941年11月20日出生，住信宜市。委托诉讼代理人：李燕平，女，汉族，1975年11月20日出生，住信宜市。系邓上江儿媳。委托诉讼代理人：胡植光，男，汉族，1940年10月11日出生，住信宜市。上诉人邓上听因与被上诉人邓上江财产损害赔偿纠纷一案，不服信宜市人民法院（2019）粤0938民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。邓上听上诉请求:1、请求茂名市中级人民法院判决撤销(2019)粤0983民初291号民事判决书。2、请求茂名市中级人民法院判决驳回被上诉人邓上江的诉讼请求。3、判令被上诉人自行负担申请鉴定费2000元。4、本案一、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人邓上江违法侵占上诉人邓上听唯一出入的道路土地建围墙，严重违反了《中华人民共和国民法通则》第83条规定，妨碍了集体村民和上诉人的通行权。请二审法院判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人的申请鉴定费2000元应由被上诉人负担。依照《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第38条第三款：本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。依此，被上诉人邓上江既然没有将上述鉴定费2000元列入诉讼请求，一审法院不应判决上诉人邓上听负担，应予改判被上诉人邓上江自行负担。综上所述，被上诉人邓上江侵占道路土地抢建房屋围墙的行为，严重违反了《中华人民共和国民法通则》第7条和第83条规定，妨碍了上诉人和村民的通行权。被上诉人侵占道路土地抢建围墙，没有经过政府相关职能部门批准，纯属违法建筑，依法应自行拆除。一审法院不应支持被上诉人的违法行为。依照《中华人民共和国民法通则》第134条规定，被上诉人应立即停止侵害，排除妨碍，拆除道路上违法抢建的围墙。上诉人请求茂名市中级人民法院判决驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人和全体村民的通行权。邓上江辩称，被上诉人邓上江与上诉人邓上听是同胞兄弟，各自均在东村茂兰山建有楼房一幢，于毗邻之中，上诉人单独从被上诉人门前通过，相安无事。上诉人于2018年12月28日，擅自将被上诉人建于自己楼房前的防围墙（全长15.3m，高1.3m，宽0.35m）非法拆毁（一审已足资证实），因此而成讼。2019年1月23日被上诉人诉至信宜市人民法院。法院立案案由是“财产损害赔偿”纠纷，并于(2019)粤0983民初字291号《广东省信宜市人民法院》第七页顺数第11行至第八页倒数第3行依法、依事实作了明确的认定，所适用的是《物权法》的调整范围，与道路通行权的范围是两个法律范围，这是不能争辩的事实。然而上诉人的上诉状所争议的是“道路通行权”与(2019)粤0983民初字291号明显存在错误的事实，没有证据，也违反了法律规定，上诉请求超越了原审判决的审理范围，应是错误的。其理由如下：一、上诉状中的第一点有意转移“财产损害赔偿”的审理结果，重新转移为“道路通行权”的范围，其是不同法律调整范围。一审既不提出，也不反诉，然而则于上诉中，半途造成混乱，也造成麻烦，也给该案添乱。上诉人提出的被上诉人妨碍其通行也不符合事实。一审庭外和解的时候协商过，涉案围墙谁拆除谁承担责任，评估费谁输谁负担。二、(2019)粤0983民初字291号《民事判决书》在本院认为已明确认定是属于“财产损害赔偿”的范围，也适用《物权法》后，法律依据是正确的。而上诉人于上诉状中却生造了没有事实，也没有法律依据，提出此案的评估费用2000元应由被上诉人承担，这是对(2019)粤0983民初字291号《民事判决书》所阐述的依据和相关法律的误解，实属可笑。综上所述，上诉人所提出的上诉没有事实依据，也没有法律依据，其上诉主张不成立。请求支持被上诉人的答辩请求，驳回上诉人的上诉。邓上江向一审法院起诉请求:1、请求法院依法判令被告邓上听赔偿原告邓上江的围墙经济损失2625元。2、判令被告邓上听承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告邓上江与被告邓上听是同胞兄弟，各自都在信宜市北界镇东村茂兰山村建有楼房一幢，双方所建的楼房是东西方向相邻，楼房都是座北向南，被告邓上听的楼房在原告邓上江楼房的西边，自从被告邓上听建好楼房后，被告邓上听及其家人都是从原告楼房门口前面的道路出入通行，况且原告邓上江及其家人也是从该道路出入通行。在近期，由于原告邓上江未经政府的相关职能部门审批，在自己的楼房门口前用沙砖砌起围墙，被告邓上听在庭审中自认于2018年12月28日擅自将原告邓上江砌起的围墙部分拆毁（详见一审法院的现场勘查图及现场照片），因此而引起纠纷。原告邓上江于2019年1月22日具状诉至一审法院，提出前述中的诉称及诉讼请求。另查明，被告邓上听提出主张，称原告邓上江在砌围墙的过程中，已侵占了被告通行的道路，在发生纠纷之前，双方约定通行的道路的路面最窄宽度不少于3.2米，原告邓上江砌起围墙后，道路的路面宽度已经不到3米。但被告邓上听未能提供证实双方曾经约定通行的道路的路面最窄宽度不少于3.2米的充分证据。还查明，根据原告邓上江的申请，一审法院委托茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所对原告邓上江位于信宜市北界镇东村茂兰山村楼房前被拆毁的围墙进行评估，经茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所于2019年7月16日对被拆毁的围墙作出评估，评估结论为：“围墙修复费用是1327元（含门柱）；清理费用是186元（含门柱）”。茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所出具收取评估费2000元的广东增值税普通发票一张。一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点问题是：一、原告邓上江的围墙被损毁所造成的经济损失是否应由被告邓上听承担赔偿。二、原告邓上江的围墙被损毁所造成的经济损失是否是2625元。一、关于原告邓上江的围墙被损毁所造成的经济损失是否应由被告邓上听承担赔偿的问题。原告邓上江在信宜市北界镇东村茂兰山村自己楼房前建造的围墙是属于私有财产，依照《物权法》的有关规定，应受到法律的保护，被告邓上听无权擅自去损毁，对被告邓上听擅自去损毁原告邓上江的围墙应承担相应赔偿责任。对被告邓上听提出的原告邓上江砌起的围墙属于违法建筑，并且该围墙已侵占了被告通行的道路，妨碍了被告的通行，被告拆毁原告邓上江的围墙不应承担赔偿责任主张，原告邓上江砌起的围墙是否属于违法建筑，这是由政府的相关职能部门作出认定，如果属于违法建筑，也应由政府的相关职能部门依法进行拆除，而不应由被告邓上听擅自去拆毁。原告邓上江砌起的围墙是否侵占了被告通行的道路，妨碍了被告的通行，被告邓上听未能提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的责任。因此，被告提出的拆毁原告邓上江的围墙不应承担赔偿责任主张，一审法院不予采纳。二、关于原告邓上江的围墙被拆毁所造成的经济损失是否是2625元的问题。被告邓上听擅自拆毁原告邓上江的围墙，经一审法院委托茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所对被拆毁的围墙作出评估，评估结论为：“围墙修复费用是1327元（含门柱）；清理费用是186元（含门柱）”。因原告邓上江的围墙被拆毁所造成的经济损失是1513元（1327元+186元），而不是原告邓上江起诉提出的围墙被拆毁所造成的经济损失是是2625元。综上所述，被告邓上听应赔偿擅自拆毁原告邓上江的围墙所造成的经济损失1513元给原告邓上江。对原告邓上江起诉提出的超出该赔偿数额的部分请求，一审法院不予支持。依法应予驳回。茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所对被拆毁的围墙作出评估，评估费用是2000元，该评估费用是2000元应由被告邓上听承担。依照《中华人民共和国物权法》第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告邓上听在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿1513元给原告邓上江；二、驳回原告邓上江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国，民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告邓上江负担21元，被告邓上听负担29元（该款原告已预交，由被告迳付给原告）；评估费2000元由被告邓上听负担（该款原告已预交，由被告迳付给原告）。本院二审期间，邓上听提交证据一：邓上听与邓上江的身份证复印件，拟证明邓上听与邓上江的身份信息；证据二：村民证明，拟证明争议的土地道路，是经过村民兑换，是在上诉人建设道路上使用的；证据三：上诉人的陈述意见，拟证明上诉人兑换的田地用于做路，而被被上诉人侵占。本院组织双方当事人进行举证和质证。邓上江对证据一无异议，对证据二、三有异议，认为证据二是上诉人另案起诉所提交的证据，与本案无关；认为证据三属于证人证言，因证人不到庭，对其证明力有异议。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年2月，上诉人对被上诉人建造涉案围墙的问题向东村村委会、北界国土所、北界村建所投诉反映。事后，北界国土所向被上诉人发出了停建通知书，东村村委会到场标志要求被上诉人拆除20公分，北界镇政府组织了国土所、村建所、综治办、司法所到场调查。北界镇人民调解委员会组织双方当事人进行调解，因双方分歧意见较大，未能达成调解协议，于2019年1月11日作出北民调终字（2019）1号《人民调解终结告知书》，告知可通过其他法律途径解决纠纷。本院认为，民事活动必须遵守法律，法律保护的是公民合法的权利。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，从双方提供的证据及法院调查的情况来看，可以确认被上诉人邓上江在建造涉案围墙时并未征得包括上诉人邓上听相邻村民的同意，亦未有合法的审批手续，该建造行为不符合法律规定的条件。上诉人认为被上诉人建造涉案围墙违法，侵害了自己的合法权益，可通过合法途径解决，由相关职能部门依法处理，其擅自拆除被上诉人建造的涉案围墙欠妥，依法应承担相应的侵权责任。而被上诉人在相邻上诉人提出异议，在村委协调之时也明确反对被上诉人如此建造围墙，后在镇有关部门介入未果的情况下仍未停止修建，亦未与上诉人等相邻村民就围墙问题进行协商，而是继续进行修建，造成了损失的扩大，相应后果应当自行承担。结合本案的实际情况和当事人的过错程度，上诉人应赔偿被上诉人因涉案围墙被拆造成的经济损失756.5元（1513元×50%）。一审判决上诉人对涉案围墙被拆造成的经济损失承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。关于上诉人应否全部承担涉案2000元评估费的问题。因该评估费是本案诉讼成本的必要支出，如前所述，结合本案的实际情况和当事人的过错程度，该评估费用的分配原则与涉案围墙被拆经济损失的分配原则一样，上诉人应承担50%，即上诉人应承担1000元（2000元×50%），一审判决上诉人全部承担涉案2000元评估费不当，本院予以纠正。综上所述，邓上听的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销信宜市人民法院（2019）粤0983民初291号民事判决；二、限邓上听于本判决发生法律效力后十日内赔偿756.5元给邓上江。三、驳回邓上江、邓上听的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元、评估费2000元、二审案件受理费50元，由邓上听、邓上江各承担一半。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  陈琪奕审判员  陈春何二〇一九年十二月三十日书记员  梁 哲速录员  林海金