江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2909号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海古蓝环境科技有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区环城路2222号1幢J675室。法定代表人：项蔓菁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏莹，浙江锦丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怡清，浙江锦丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州晨光特种设备有限公司，住所地江苏省宝应县望直港镇耿耿工业集中区。法定代表人：沈吉兆，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏永奎，该公司员工。委托诉讼代理人：陈冠华，江苏安宜律师事务所律师。上诉人上海古蓝环境科技有限公司（以下简称上海古蓝公司）因与被上诉人扬州晨光特种设备有限公司（以下简称扬州晨光公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2018）苏1023民初字174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海古蓝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.依法改判驳回扬州晨光公司本诉全部诉讼请求；3.依法改判扬州晨光公司继续履行《上海古蓝环境科技有限公司福建南平、浙江丽水危险废物综合处置中心焚烧处置系统项目膜式壁余热锅炉采购合同》（以下简称《膜式壁余热锅炉采购合同》）中关于“浙江丽水危险废物综合处置中心焚烧处置系统项目”（以下简称丽水项目）全部义务；4.依法改判扬州晨光公司向上海古蓝公司支付违约金99000元;5.依法改判扬州晨光公司向上海古蓝公司赔偿因违约产生的实际损失109547元；6.请求依法改判扬州晨光公司向上海古蓝公司赔偿因未能准时交货而导致上海古蓝公司被迫向第三方采购锅炉的损失1960000元；7.本案一、二审的本诉、反诉诉讼费用以及鉴定费用均由扬州晨光公司承担。事实与理由：一、上海古蓝公司第三次庭审时变更了诉讼请求，要求扬州晨光公司继续履行案涉合同，但一审法院并未保障上海古蓝公司的合理诉权、判非所请,仍错误的判决案涉合同已解除，违反法定程序。本案一审三次开庭进行审理，上海古蓝公司在第二次开庭审理中提交了《变更反诉请求申请书》，其中第一条诉讼请求变更为请求接收丽水项目相关设备；在第三次庭审中，上海古蓝公司当庭陈述了变更后的诉讼请求为继续履行“丽水项目”全部义务。上海古蓝公司最初对案涉《采购合同》确认解除系基于第一次反诉请求而作出的，为附条件的意思表示，但其后已变更为要求继续履行合同，且一审法院与扬州晨光公司未提出任何异议，应确认合同解除的基础己不存在。二、一审法院对违约责任的认定错误。案涉《采购合同》第4.1条能够看出双方对于交货时间会进行变动是有充分的预见可能性的。因案涉物品用于焚烧线现场，交货时间是预定且较为灵活，即扬州晨光公司需要根据上海古蓝公司的通知再进行交货。同时，通过案涉合同第一台锅炉交货的履行方式及期限能够看出，双方交货习惯是在收到上海古蓝公司通知后再交货。即便上海古蓝公司未举证在交货期届满时书面通知交货期延期，但鉴于该设备定制的特殊性以及双方条款约定的特殊性，扬州晨光公司应该进行催告。因为合同约定，上海古蓝公司对延期收货无须承担违约责任，反而是扬州晨光公司要增加仓储费用。故按照正常的交易习惯，上海古蓝公司也无必要在交货时间未成熟时，发函要求扬州晨光公司推迟交货。且上海古蓝公司仍在2017年1月、6月间通知做好交货准备，并于2017年12月4日通知交货，然而扬州晨光公司却以各种理由要求提高货物价款及提出各类损失并明确拒绝发货，构成违约。且在一审评估现场，上海古蓝公司发现第二台锅炉的钢架尚不满足发货条件，扬州晨光公司应承担违约责任。三、一审鉴定机构的鉴定内容已严重超出一审法院委托鉴定的范围。1.一审法院仅要求评估公司对案涉第二台锅炉的价值进行鉴定，但评估报告对扬州晨光公司所有的损失项目进行了评估。2.扬州晨光公司在一审中并未向法庭提交关于案涉锅炉贷款事宜的有关证据，故该部分贷款利息的真实性存疑。即便贷款存在，扬州晨光公司承揽定作业务，应当自行准备相应的生产资金，贷款行为与上海古蓝公司无关。3.即便进行损失鉴定的，但评估鉴定机构对于未生产的锅炉钢架平台、振打装置以及部份还是原材料的内容对应的价款未作减除，其中锅炉钢架平台价格为158810元，振打装置价格为60000元。4.即便进行损失鉴定的，案涉《采购合同》为交钥匙工程，合同应以第二台锅炉取得政府发放的使用许可证产生的费用尚未发生，鉴定报告未进行扣除。5.即便进行价值鉴定，鉴定报告中对于案涉第二套锅炉的设备回收价值的评估价格过分低于市场实际价格。四、解除“丽水项目”合同会导致第二台锅炉整体报废,这既不符合经济价值最大化原则及双方签订合同时的初衷。若根据上海古蓝公司主张的继续履行案涉《采购合同》，将案涉第二台锅炉本体、辅体及全部零部件均交由上海古蓝公司使用，锅炉的价值能得到最大的体现和使用，更符合公平原则。扬州晨光公司辩称，一、关于原审判决解除合同是否适当。解除合同是上海古蓝公司长期的诉求，早在2018年1月5日上海古蓝公司就曾向扬州晨光公司发出单方解除合同通知，当时扬州晨光公司不同意。上海古蓝公司在最初反诉中要求解除合同，且在2019年4月9日开庭仍坚持解除合同。扬州晨光公司后续得知丽水项目另购锅炉，正在安装，故在变更诉讼请求后同意了解除，双方就合同解除达成了一致。之后的庭审中，对解除合同后损失评估确定金额后，上海古蓝公司再次变更诉讼请求，要求继续履行，对此扬州晨光公司不同意，且合同已经实际无法履行。二、关于原审对于违约责任的认定。扬州晨光公司作为一家民营企业，与上海古蓝公司签订定作合同，没有任何特殊性。双方是平等主体，上海古蓝公司在对合同条款的理解等方面，以其自认为的行业特殊性坚持按有利于自身的观点，要求扬州晨光公司履行合同，不同意就逾期两年要货产生的损失进行协商分担，导致本案诉讼。合同约定的履行期限为合同签订后六十日，第一台锅炉推迟几个月发货，因当时情况与合同订立时差别不大，造成的损失也不大，故扬州晨光公司没有追究责任。第二台锅炉通知交付时间逾期长达两年，运输、材料、人工成本均上涨明显，上海古蓝公司却以行业特殊性为由拒绝承担相关费用，不符合法律规定。三、关于交易习惯。双方2015年10月18日签订的案涉合同为第一份业务合同，此前无业务往来，不存在交易习惯。扬州晨光公司向一审法院提出诉讼请求：1.上海古蓝公司立即给付1584000元锅炉定作货款；2.判令上海古蓝公司给付因其违约造成的扬州晨光公司经济损失330000元；3.定作锅炉二次运输费用50000元由上海古蓝公司承担；以上三项，因上海古蓝公司在第一次庭审前提起反诉，要求确认案涉合同已经解除等，故第一次审理中扬州晨光公司变更诉求为上海古蓝公司赔偿损失843300元；4.本案诉讼费用由上海古蓝公司承担。第三次庭审中上海古蓝公司再次提出变更诉求，要求判令扬州晨光公司继续按《膜式壁余热锅炉采购合同》约定履行合同义务，要求支付违约金99000元，赔偿因违约产生的实际损失109547元，并要求赔偿上海古蓝公司因未能准时交货而导致的向第三方采购锅炉的损失1960000元等，扬州晨光公司对本诉的请求不变，仍要求赔偿损失等。上海古蓝公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方已解除《膜式壁余热锅炉采购合同》中关于丽水项目部分合同条款；2.扬州晨光公司立即向上海古蓝公司返还丽水项目机器设备首期货款396000元即单套锅炉设备金额的20%；3.扬州晨光公司立即向上海古蓝公司偿还因合同解除占用该首期货款396000元而产生的资金占用损失67212元（按年利率7%计算自2015年10月30日起计算至实际履行之日止；暂计算至2018年3月31日的损失为67212元）；4.扬州晨光公司立即向上海古蓝公司支付因违约产生的违约金99000元；5.扬州晨光公司向上海古蓝公司赔偿因违约而产生实际损失109547元；6.本案的诉讼费、反诉费、保全费用全部由扬州晨光公司承担。在第二次审理中，上海古蓝公司称基于解决矛盾的角度出发，将反诉请求变更为：1.请求接收《膜式壁余热锅炉采购合同》中关于“浙江丽水危险废弃物综合处置中心焚烧处置系统项目”所涉的全部锅炉本体、辅机以及相关所有的零部件；并将该所有的物品移交上海古蓝公司；2.扬州晨光公司立即向上海古蓝公司返还因解除合同丽水项目首期货款396000元（即单套设备金额的20%）而产生的资金占用损失67212元（按年利率7%计算，自2015年10月30日算至实际履行之日止，计算至2018年3月31日的资金占用损失为67212元）；3.扬州晨光公司立即向上海古蓝公司支付因违约而产生的违约金99000元；4.扬州晨光公司向上海古蓝公司赔偿因违约而产生实际损失109547元；5.本案的诉讼费、反诉费、保全费用全部由扬州晨光公司承担。第三次庭审中，上海古蓝公司又将反诉诉求变更为：1.要求判令扬州晨光公司继续履行《膜式壁余热锅炉采购合同》中关于“浙江丽水危险废物综合处置中心焚烧处置系统项目”全部义务；2.要求支付违约金99000元；3.要求扬州晨光公司赔偿因违约产生的实际损失109547元；4.要求扬州晨光公司向上海古蓝公司赔偿因未能准时交货而导致上海古蓝公司被迫向第三方采购锅炉的损失1960000元；5.本案的诉讼费反诉费全部由扬州晨光公司承担。一审法院认定事实：2015年10月18日，扬州晨光公司与上海古蓝公司签订《膜式壁余热锅炉采购合同》一份，合同编号为2015-10-18-8。该合同中上海古蓝公司作为合同甲方，扬州晨光公司为合同乙方，合同内容载明上海古蓝公司进行膜式壁余热锅炉及辅机的招标谈判，经上海古蓝公司选择，确定扬州晨光公司作为此项目的中标人；合同约定供货范围为Q26/1100-9.5-1.25膜式壁余热锅炉两套（从二燃室烟道出口的法兰到急冷塔烟道进口法兰）；合同价格单套锅炉设备价格为人民币1980000元，合同总价为人民币3960000元，合同总价为含税价，合同总价涵盖了扬州晨光公司为履行本合同规定的义务所需的全部费用，包括了设备的设计、供货、运输及安装、调试、运行；验收为交钥匙工程；扬州晨光公司履行本合同项下所有义务而发生的银行费用，已包含在合同总价中，由扬州晨光公司承担。付款方式为支票、银行电汇、汇票或银行承兑汇票，合同价款的支付为合同生效后15日内上海古蓝公司向扬州晨光公司支付合同总金额的20%作为第一笔货款，扬州晨光公司投入生产；货到现场后，上海古蓝公司支付合同总金额的40%作为到货款；设备安装完毕有关部门验收合格后于15日内向扬州晨光公司支付合同总金额的20%货款作为验收款；扬州晨光公司自收到货款后七个工作日开具全额增值税专用发票；项目试运行正常后经上海古蓝公司书面确认后于15日内向扬州晨光公司支付合同总金额的15%货款；合同货款5%即余款作为质量保证金，设备正式运行之日起12个月质保期满一星期内上海古蓝公司一次性支付给扬州晨光公司；除合同特殊款规定外，合同项下货物的质量保证期为自货物正式运行12个月或自货物到达现场后18个月（先到为准）。交货和运输条款约定合同的交货时间合同签订后60天，如有变化由上海古蓝公司另行通知，且因交货时间有变化而引起的扬州晨光公司所发生仓储、检定等一切费用由扬州晨光公司承担；交货地点约定为上海古蓝公司焚烧线现场；联系人张工，电话159××××8679；合同约定的交货方式为由扬州晨光公司送至上海古蓝公司现场负责人指定地点，运输费、卸车费、运输保险费等相关费用由扬州晨光公司支付；运输方式为扬州晨光公司负责合同供货费用内设备的运输，运输方式由扬州晨光公司自行选择；货物检验为设备运到上海古蓝公司指定的现场前，货物验收时，必须由甲乙双方代表在场，经上海古蓝公司质检人员对设备进行检验认可，扬州晨光公司获得一份由上海古蓝公司现场负责人签字的设备货物验收证明；设备安装开始前，扬州晨光公司应提供详细的安装资料，并派施工技术人员到现场指导安装，扬州晨光公司应负责协调安装过程中出现的一切设备和技术问题，并同时，买卖双方开箱检验设备，签具检验说明书等；在调试期内，如果设备运行良好且稳定运行，并符合附件技术协议中所列技术指标要求时，由上海古蓝公司代表签署设备运行正常良好的认可证明，一式两份，双方各执一份；合同还约定设备的质量保证期为安全运行12个月，在质量保证期内，如因扬州晨光公司责任导致设备停止运行的，质保期顺延，同时扬州晨光公司应立即修理并更换设备并且赔偿上海古蓝公司损失。合同对违约责任约定如下，如由于扬州晨光公司原因未按时交货，扬州晨光公司应依照以下规定交纳罚金，同时仍须继续履行合同，延迟1-4周，每周的罚金为合同总价的0.5%，超过4周，每周的罚金为合同总价的1%，不超过一周的按一周计算，总额不超过合同总价的5%；如果扬州晨光公司出现下列违约情形，上海古蓝公司有权向扬州晨光公司发出书面违约通知书，部分或全面终止合同，一是出现货物逾期30日，仍未到达，二是未履行合同规定的义务并在收到上海古蓝公司的违约通知书后5日内仍未采取任何补救措施，三是扬州晨光公司将合同范围内的主体或全部转包于第三方。该合同的落款处，上海古蓝公司在甲方处盖章并由经办人签名，扬州晨光公司在乙方处盖章并由经办人签名。上述合同签订后，上海古蓝公司于2015年10月29日通过银行转账给扬州晨光公司792000元。后扬州晨光公司组织生产，至2016年4月，案涉合同约定的余热锅炉两台均已竣工。经扬州晨光公司催促，案涉合同的第一台锅炉于2016年6月13日，在上海古蓝公司的安排下交付。2016年6月21日，扬州晨光公司向上海古蓝公司开具990000元的增值税两份，合计开票金额为1980000元。2016年7月20日，案涉第二台余热锅炉取得江苏省特种设备安全监督检验研究院的锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书，产品编号为GYR15-0209。自2016年7月起，上海古蓝公司先后给付扬州晨光公司第一台锅炉货款，其中2016年7月给付500000元，2016年9月给付150000元，2016年10月18日给付142000元，2017年1月20日给付300000元，2017年12月5日给付492000元，以上付款合计2376000元。审理中，扬州晨光公司与上海古蓝公司均认可第一台锅炉货款已给付完毕。对第二台锅炉，因上海古蓝公司长期不通知交付。2017年1月、6月间，扬州晨光公司联系上海公司要求发货，上海古蓝公司以工作联络单的形式要求扬州晨光公司做好准备，但均未通知发货。至2017年12月4日，上海古蓝公司向扬州晨光公司发出工作联系单一份，该联系单载明“沈总、邓经理，你好！贵公司生产的浙江人立环保科技有限公司余热锅炉目前已进入可以发货、安装阶段。根据贵司要求，我与业主方沟通对现场用于拼装的室内、室外场地进行了清理，现已满足要求，请在本月15号前发货进场，并请提前安排人员做好入场准备工作，特致函通知”。该联系单落款处加盖了上海古蓝公司项目部印章。2017年12月8日，扬州晨光公司向上海古蓝公司发出工作联系函一份，该联系函载明“我公司与贵公司于2015年10月18日签订了一份《膜式壁余热锅炉采购合同》，合同约定贵公司向我公司采购两套锅炉及辅机，合同总价款叁佰玖拾陆万元整，合同约定的交货时间为合同签订后60天，我公司在合同签订后认真履行合同，积极备货，在约定时间内完成两套锅炉及辅机的制作，并请贵司前来验收，贵公司也派人员对产品发货前的质量验收。第一套锅炉于2016年6月13日发货给贵公司。截止目前，按照合同约定的发货时间已过去近两年之久，至今才接到贵公司第二套锅炉的正式发货通知，如果按合同约定的时间履行，此台锅炉早就应交付使用，质保期也已到期。现致函贵公司，督促贵公司尽快履行合同，并请贵公司于发货前支付应付货款人民币壹佰伍拾捌万肆仟元整（小写：1584000.00元），并补偿因延期造成我公司的损失应由贵公司承担详细如下：1.因延期交货，安装材料价格上涨造成的费用增加到目前为止，约人民币叁万元（小写：30000.00元）。2.因延期交货，对运输价格上涨造成的费用增加到目前为止，约为人民币贰万元（小写：20000.00元）。3.因延期发货，造成的安装人员工资增加而产生的费用增加，约人民币叁万元（小写：30000.00元）。4.因延期发货，造成的筑炉、保温费用增加，约人民币拾万元（小写：100000.00元）。5.因延迟发货造成资金没有及时回笼，增加利息支出人民币约拾伍万元整（小写：150000.00元）。6.因现场施工场地受限需2次转运，增加费用约人民币伍万元（小写：50000.00元），该项已于2017年11月8日报给鞠华。7.以上六条共计人民币叁拾捌万元整（380000.00元）。请贵公司收到该函后，尽快给我公司答复”。2017年12月12日，上海古蓝公司委托律师向扬州晨光公司寄送律师函一份，该律师函载明：“浙江天策律师事务所接受上海古蓝公司委托，就扬州晨光公司与上海古蓝公司相关采购合同交货事宜出具本函。根据上海古蓝公司提供的资料显示2015年10月18日，上海古蓝公司与贵公司签订《膜式壁余热锅炉采购合同》，就上海古蓝公司向贵公司采购膜式壁余热锅炉事宜进行了约定。依照该《膜式壁余热锅炉采购合同》约定，上海古蓝公司向贵公司采购余热锅炉两台，贵公司应按上海古蓝公司通知的时间交货，并承担因交货时间变化而发生的仓储、检定等一切费用。同时，该合同还约定如果由于贵公司原因未按时交货，贵公司应按照以下规定缴纳罚金，同时仍须履行合同，延迟1-4周，每周的罚金为合同总价的0.5%，超过4周，每周的罚金为合同总价的1%，不超过一周的按一周计算，总额不超过合同总价的5%。同时由于贵公司上述行为给上海古蓝公司造成的损失（包括但不限于工期延误、第三方索赔、项目停运等），由贵公司负责赔偿。本合同签订后，贵公司已于2016年6月向上海古蓝公司交付第一台锅炉。但近期贵公司对于第二台锅炉提出了增加价款的要求。经核查，贵公司的上述要求与合同约定不符。基于上述原因，上海古蓝公司特委托本所律师正式函告贵公司：1、请贵公司务必按照上海古蓝公司通知的时间于2017年12月15日前交货至上海古蓝公司项目地址丽水市水阁工业区龙庆路328号，并承担因交货时间变化而发生的一切费用。2、若贵公司在收函后未按照通知时间交货的，上海古蓝公司将采取法律措施依法维护自身的合法权益，包括可按照合同第9.7、11条等的相关约定要求贵公司返还全部工程款以及解除合同，并要求贵公司承担包括但不限于违约金、赔偿款、律师费等各项损失，本律师函的发出不代表上海古蓝公司放弃对贵公司其他违约行为的追究权利，上海古蓝公司仍有权向贵公司提起其它违约赔偿要求。”该律师函于2017年12月12日寄出，于12月14日送达扬州晨光公司。2017年12月16日，扬州晨光公司委托律师向上海古蓝公司的律师发送对律师函的回复函一份，该回复函载明扬州晨光公司于2017年12月15日收到律师函后，将律师函转给律师，委托律师给予答复：1.扬州晨光公司在合同签订后，在约定期限内完成两台锅炉制作，上海古蓝公司派人验货，已发送的一台运行良好，质量合格，还有一台锅炉在仓库待发货。扬州晨光公司无违约之处。2.上海古蓝公司在合同交货期方面严重违约，合同约定两台锅炉在合同签订60天内交货，这两台锅炉扬州晨光公司早制作完成，上海古蓝公司也派人验收，就是迟迟不提供详细发货地点，时间。两台锅炉并没有约定分期交货，约定是一次性交货，而上海古蓝公司直到2016年6月份才通知发送第一台锅炉，第二台锅炉生产完成已有两年至今未发货。合同签订以来，上海古蓝公司从来没有通知扬州晨光公司推迟发货，也没有说明原因。在合同履行方面，上海古蓝公司严重违约是明显的。3.扬州晨光公司要求上海古蓝公司对推迟发货行为给予补偿的要求是合法合理的。上海古蓝公司的违约行为已造成扬州晨光公司较大的经济损失，具体损失扬州晨光公司已经提交明细。律师认为如果上海古蓝公司在合同约定的期限内通知扬州晨光公司推迟发货，有关推迟发货而产生的仓储、检定等费用由扬州晨光公司承担没有矛盾，但上海古蓝公司没有按照合同约定通知扬州晨光公司逾期交货，产生的相关费用应该由上海古蓝公司承担。任律师来函要求扬州晨光公司在2017年12月15日将第二台锅炉发送到其指定的地点，锅炉早已制造完毕，可以发货。但由于以下原因不能在12月15日发货，理由是：1.收到律师函已经是12月15日上午，律师函要求在12月15日前将货发送到项目地，这个时间点已经失效。2.扬州晨光公司要求上海古蓝公司逾期发货违约补偿的金额尚未磋商一致。3.2016年第一台锅炉资金回笼过程中上海古蓝公司没有按照合同约定的期限及时给付价款，致扬州晨光公司对上海古蓝公司支付能力产生怀疑。如问题不解决，第二台锅炉资金回笼是个艰巨的任务。4.合同签订后至今，上海古蓝公司内部人事、办公场所、股权结构等事项发生重大变化，也使扬州晨光公司对上海古蓝公司的履约能力产生怀疑。根据合同法第67条、68条等条款规定扬州晨光公司要求上海古蓝公司先行支付第二台锅炉的全部价款1580000元及逾期发货的补偿款，给付扬州晨光公司后，扬州晨光公司立即发送第二台锅炉。希望上海古蓝公司回顾合同签订以来的履约情况，拿出诚意用磋商的方式与扬州晨光公司解决纠纷，如不能协商解决，扬州晨光公司采取法律措施依法维护自身的合法权益，并依法追究上海古蓝公司的违约责任。2018年1月5日，上海古蓝公司向扬州晨光公司发出《解除合同通知书》一份。内容载明：“2015年10月18日，我司与贵司签订《膜式壁余热锅炉采购合同》，约定由我司向贵司采购膜式壁余热锅炉两台。合同签订后，贵司第一台锅炉已于2016年6月13日发送至我方项目部。但近期贵司接我司通知后却拒绝发送第二台锅炉。为此我司于2017年12月4日向贵司发送《工作联系单》，要求贵司最迟应于12月15日前将第二台锅炉发货至项目现场。2017年12月8日，贵司回函我司，要求在原合同的基础上加价380000元并提出剩余货款一次性付清。2017年12月12日，我司委托律师向贵司发送《律师函》，要求贵司按约履行合同义务，否则我司将有权解除合同并要求贵司承担包括但不限于违约金、赔偿款、律师费等各项损失。截至本通知书出具日，双方经多次协商，仍未能就增加合同价款等事宜达成一致。贵司迟延发货已构成违约，并严重影响项目工期。为此，我司根据《膜式壁余热锅炉采购合同》第11条的约定，正式通知贵司解除合同。”审理中，上海古蓝公司确认其提出解除合同是基于扬州晨光公司违约。2018年1月15日，扬州晨光公司向上海古蓝公司寄送《对“解除合同通知书”复函》一份。内容载明：“前几天收到贵公司发来的解除合同通知书，现作答复如下，2015年10月18日签订的《膜式壁余热锅炉采购合同》约定两台锅炉交货期为合同订立后两个月，我公司按合同约定，及时制作了两台锅炉，2016年6月按贵公司安排发送一台，还有一台在我公司车间里已保管了两年，最近贵公司才通知发货，贵公司已经明显违约。另外，由于第一台锅炉发货后，贵公司未按合同约定及时支付货款，我公司派人索要货款过程极为艰难，增加了本公司对贵公司履约能力的担忧。因此，在接到贵公司要求发货通知后，我公司提出收到第二台锅炉全部1580000元货款及适当的经济补偿金以后发货。由于锅炉制作已经完成两年，贵公司违约未通知发货，造成我公司经济损失以及我公司派人运输、安装、人工费、材料费、运费都比两年前上涨了许多。因此我公司提出初步意向是补偿330000元。另锅炉运到工地后存在二次运输问题，这是贵公司施工现场局限造成的，增加的约50000元费用由贵公司承担。我公司的上述要求，我们认为是既合法，也合情合理。贵公司与我公司磋商未达成一致共识后，贵公司作出解除合同的决定。对此，我公司不同意解除合同。理由是尚待发货的锅炉，是根据贵公司的特殊技术要求制作的，是供贵公司专用的产品，不是通用产品，解除合同将造成我公司和贵公司较大损失，我公司要求继续履行合同。我公司已向人民法院提起诉讼，希望本合同纠纷能在法院主持下尽快通过调解方式解决。如贵公司坚持解除合同，我公司将变更诉讼请求，要求贵公司赔偿我公司的经济损失。特此函复，希望贵公司撤回解除合同的决定”。另查明，2016年7月，因中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布了《汽车、挂车及汽车列车外廓尺寸、轴荷及质量限值》国家标准（GB1589-2016）。此标准改变了原运输高度、宽度、最大载重量等标准。此标准自发布之日起实施，自2017年1月1日起，所有新生产车辆须符合本标准要求。基于以上情况，扬州晨光公司提出上述增加运费的主张。再查明，2017年12月25日，案涉浙江丽水项目的所需余热锅炉已另行签订合同购买。该合同买方为浙江人立环保有限公司，卖方为无锡博勒能源科技有限公司。上海古蓝公司认可另购买的该锅炉已于2018年3月5日开始安装，2018年5月29日安装竣工。审理中，2018年4月9日第一次庭审，扬州晨光公司与上海古蓝公司均一致确认对本案未履行完毕部分予以解除。另为确定案涉纠纷锅炉的损失，一审法院于2018年4月13日对案涉第二台膜式壁余热锅炉的现状进行勘察，确认产品编号为GYR15-0209的余热锅炉的散件等现存放于扬州晨光公司厂区内。后经扬州晨光公司申请，一审法院委托扬州苏中兴资产评估有限公司对扬州晨光公司已经制作未能交付使用的膜式壁余热锅炉的损失进行评估。经评估，扬州苏中兴资产评估有限公司于2018年12月13日出具扬苏中兴评报字（2018）第042号资产评估报告，该锅炉损失经评估为1137520元，此损失的评估方法为膜式壁余热锅炉合同价1980000元－未发生的运输费用48000元－未发生的安装费用390000元－未缴纳的增值税212689.96元＋延期交付的利息110830.57元（自2016年6月13日起算至评估报告日期2018年12月）－扣除设备回收价值302615.88元＝1137520元。审理中，扬州晨光公司、上海古蓝公司对评估报告结论进行质证。依据上述计算方法及步骤，一审法院经审核确认，案涉第二台锅炉评估损失为1137524.73元（以上款项未扣除预收款396000元）。为此，扬州晨光公司支付了评估费用15000元。因案涉的膜式壁余热锅炉采购合同解除产生纠纷，是否应当赔偿扬州晨光公司损失，遂产生本诉。因上海古蓝公司主张合同已经解除，遂产生反诉。一审法院认为：扬州晨光公司与上海古蓝公司的《膜式壁余热锅炉采购合同》系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，合法有效，合同双方均应按约履行。上海古蓝公司向扬州晨光公司购买膜式壁余热锅炉，并约定安装等事宜，双方均应按约履行。根据《膜式壁余热锅炉采购合同》第4.1条约定，合同的交货时间为合同签订后60天，如有变化由上海古蓝公司另行通知，且因交货时间有变化而引起的扬州晨光公司所发生仓储、检定等一切费用由扬州晨光公司承担。本案中，依据现有的证据及双方一致确认，上海古蓝公司未有真实有效证据证实其另行通知扬州晨光公司交货时间发生变化。虽然第一台锅炉交付时间亦未按约定的时间交付，但双方对此均无异议，一审法院不予理涉。同时，双方亦没有证据证实第二台锅炉约定按照第一台锅炉履行的方式履行，故第一台锅炉的履行方式、期限亦不能作为第二台锅炉履行的习惯参考。本案中，扬州晨光公司与上海古蓝公司谁应承担合同解除前的违约责任，应严格按照案涉《膜式壁余热锅炉采购合同》的约定履行，一审法院认为，现有证据能够证实案涉第二台余热锅炉已于2016年4月4日制造完成，上海古蓝公司迟延通知扬州晨光公司交货，导致第二台膜式壁余热锅炉半成品长期放置在扬州晨光公司厂区内，应承担相应的违约责任。对上海古蓝公司2018年1月5日提出解除合同，首先上海古蓝公司提出解除合同的理由并不符合违约解除法定的条件，扬州晨光公司并未拒绝履行合同的主要义务；其次亦不符合案涉采购合同第11条合同终止约定的各情形，未达到履行逾期30日，也并未有在收到通知书后5日内未采取任何补救措施之情形，上海古蓝公司也认可在此期间双方有多次磋商；再次，上海古蓝公司提出解除合同亦不符合协议解除合同的规定，收到上海古蓝公司通知后，扬州晨光公司也书面回应未予同意，故上海古蓝公司于2018年1月5日以扬州晨光公司违约为由提出解除合同理由不成立。因加工承揽合同中定作人享有随时解除权，造成承揽人损失的应当赔偿损失。又因在2018年4月9日第一次开庭审理时，案涉合同约定的丽水项目已购买并安装他方生产安装的锅炉，上海古蓝公司与扬州晨光公司当庭一致同意，解除案涉合同第二台锅炉即丽水项目的履行，故案涉《膜式壁余热锅炉采购合同》第二台锅炉部分已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因第二台膜式壁余热锅炉已经制造竣工，根据评估报告认定，案涉第二台膜式壁余热锅炉的损失为合同价格扣除尚未发生的费用再加上利息(该利息计算至2018年12月鉴定结论止，扬州晨光公司诉求主张的利息损失亦同意至12月鉴定结论止)和回收价值后为1137520元，扣减上海古蓝公司已经支付的部分396000元，扬州晨光公司第二台锅炉的实际损失为741520元，对此损失上海古蓝公司应予赔偿。另鉴定费用15000元应纳入损失，由上海古蓝公司给付，合计上海古蓝公司应赔偿扬州晨光公司损失756520元。对上海古蓝公司在辩称案涉合同锁价的意见，因合同中对此并无约定，一审法院对此意见不予采信，对上海古蓝公司第二次庭审提出愿意接受第二台锅炉已经完工的本体、辅机及零件等，一审法院认为合同已经解除，上海古蓝公司要求继续履行并无法律依据，故对上海古蓝公司此主张亦不予支持。另上海古蓝公司反诉要求扬州晨光公司赔偿损失等诉求，因与查明的事实不符，一审法院亦不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、上海古蓝公司于判决生效后十日内赔偿扬州晨光公司因解除合同造成的损失756520元；二、驳回扬州晨光公司本诉其他诉讼请求；三、驳回上海古公司反诉全部诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉受理费12233元，由扬州晨光公司负担1259元，由上海古蓝公司负担10974元；反诉受理费10518元，减半收取5259元，亦由上海古蓝公司负担。二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海古蓝公司为支持其上诉请求提供如下证据：1.扬州晨光公司工程师与上海古蓝公司的电子邮件截图，证明上海古蓝公司增加一层锅炉钢架平台的市场价格为158810元，因尚未发生，应在鉴定报告中的数额中予以扣减。2.振打装置供应商上海四方锅炉集团集团工程成套有限公司与上海古蓝公司电子邮件截图、振打器《供货范围》，证明扬州晨光公司就案涉锅炉应当安装的振打器市场价1.5万元每台，案涉锅炉需要四台共计6万元，因尚未发生，应在鉴定报告中的数额中予以扣减。扬州晨光公司质证认为，上述证据并非新证据且与本案没有关联。对于证据1，邮件是上海古蓝公司在合同外增加一层平台对扬州晨公司进行询价后，扬州晨光公司进行的报价，是合同外增加的费用。对于证据2，双方合同中没有约定我方提供振打器的义务，且经其了解一台价格在5000元左右。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。对于上海古蓝公司二审中提供的证据与本案的关联性，本院不予认可。本案二审的争议焦点为：1.原审认定案涉合同丽水项目部分已于第一次庭审时解除是否符合法律规定。2.案涉合同履行过程中双方是否存在违约行为，违约责任应如何承担。3.案涉鉴定报告能否作为定案依据。关于争议焦点一，本院认为，双方在本案一审审理中曾就解除案涉合同丽水项目部分的条款达成一致，且合同客观上已无法继续履行，原审判决解除合同并无不当。理由为：1.2018年3月26日，上海古蓝公司第一次递交反诉申请时要求确认解除案涉《采购合同》中的丽水项目部分合同，至2018年4月9日第一次开庭审理，扬州晨光公司同意解除并据此调整了其诉讼请求，双方在审理中就合同解除达成一致。虽然，本次庭审后，上海古蓝公司又于2018年12月26日和2019年6月13日两次变更反诉请求，分别请求接收设备及要求扬州晨光公司继续履行案涉合同，但扬州晨光公司未予以同意，仅表述为在调解的前提下同意将设备移交上海古蓝公司。虽然上海古蓝公司在一审庭审答辩结束前对诉讼请求进行变更系其对自身权利的处分，但不影响案涉《采购合同》已于第一次庭审解除的事实，原审认定并无不当。2.2017年12月4日上海古蓝公司发送《工作联系单》要求扬州晨光公司就案涉《采购合同》丽水项目锅炉进行交付，同年12月8日扬州晨光公司回函要求增加费用，双方因此产生分歧。同年12月25日，项目业主单位已向第三方公司采购丽水项目锅炉，并于2018年5月29日安装竣工，案涉合同客观上已经无法继续履行。上海古蓝公司提出，案涉锅炉可以另用于其他项目，但该做法实质上需要变更原合同的履行地点、方式，本案双方已进入诉讼阶段，无法就合同变更达成合意，该方案欠缺履行的可能。故对上海古蓝公司要求继续履行的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，上海古蓝公司违反合同约定，未在60日内通知交货，且未就交货期限的变更通知扬州晨光公司，构成违约，应赔偿扬州晨光公司因合同解除造成的损失。案涉《采购合同》签订日为2015年10月18日，约定的交货时间为合同签订后60天，如有变化由上海古蓝公司另行通知，因交货时间有变化而引起的仓储、检定等一切费用由扬州晨光公司承担。实际履行过程中，两台锅炉于2016年4月竣工，在上海古蓝公司安排下第一台锅炉于2016年6月交付安装；上海古蓝公司直到2017年12月4日即合同订立后两年多才对第二台锅炉通知发货，远远超过合理期限，使得案涉锅炉在制造完成后一直处于搁置状态，造成扬州晨光公司面临履约成本增加、维保义务加重等风险，且在此期间上海古蓝公司亦不曾就交货时间变更、延长发出通知，故在双方合同解除后应向扬州晨光公司承担违约赔偿责任。扬州晨光公司在接到发货通知后就逾期要货增加的费用与上海古蓝公司进行磋商，符合常理，并无明显不当，上海古蓝公司据此要求其承担违约赔偿责任，不应予以支持。关于争议焦点三，经扬州晨光公司申请原审法院委托扬州苏中兴资产评估有限公司对扬州晨光公司因案涉第二台锅炉未能交付使用产生的损失进行鉴定，该鉴定报告确定的损失金额可以作为本案定案依据。理由为：1.案涉锅炉为扬州晨光公司按照上海古蓝公司提供的技术协议生产的定作产品，非标准化产品，上海古蓝公司现提出该设备系通用设备可销售给第三方，无相应事实和法律依据。鉴定报告确定损失金额的计算方式为合同价款-未发生费用（运输、安装、税费）+延期交付的利息损失-设备回收价值，该计算方式符合相关规范与鉴定目的，不存在超越委托范围之情形。2.鉴定报告中列明的贷款利息实则为上海古蓝公司未及时履行通知要货义务给扬州晨光公司造成的资金占用损失，鉴定报告以年利率4.75%标准进行计算，符合相关法律规定。3.对于上海古蓝公司提及尚未实际制作的锅炉钢架平台，因并未包含在原合同价款范围内，故不应在鉴定报告确定的损失金额中予以扣减。至于振打器，双方在合同中并未明确包含该需另行外购的设备，仅在技术协议“制作要求”中载有“锅炉上设弹簧锤振打清灰装置”，扬州晨光公司陈述现锅炉实际为其自制的翻板清灰装置，结合双方就第一台相同锅炉的交付安装未产生争议，且上述两种清灰装置的功能和价值是否存在差异证据不足，一审法院采信鉴定报告中最终确定的损失金额，并无明显不当。4.对于上海古蓝公司提出还需扣减政府许可证而产生的费用，因其未提供相应证据予以证明，无法得到支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上海古蓝公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22751元，由上海古蓝环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏岐华审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇一九年十二月十二日法官助理 沈佩仪书 记 员 郑桂江