浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1349号抗诉机关浙江省平阳县人民检察院。原审被告人彭小丹，女，1979年2月5日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地平阳县。曾因吸毒先后于2005年9月27日、2010年7月22日、2008年7月31日被决定强制戒毒六个月、行政拘留十二日并决定强制戒毒二年、行政拘留十五日（未执行）并决定社区戒毒三年;因犯贩卖毒品罪分别于1999年12月2日、2006年1月20日、2011年1月26日、2018年1月19日被判处有期徒刑三年、有期徒刑八个月、有期徒刑七个月和有期徒刑九个月，2018年2月2日因在哺乳期被决定暂予监外执行五个月二十五天（期限至同年7月26日止）。因本案于2018年1月19日被监视居住，同年8月1日被取保候审，2019年3月19日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。辩护人吴继忠，浙江九凰律师事务所律师。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人彭小丹犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月24日作出（2019）浙0326刑初699号刑事判决。判决后，平阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员项秉忠等二人出庭支持抗诉，原审被告人彭小丹及辩护人吴继忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年1月5日19时许，被告人彭小丹经事先联系，在平阳县小包海洛因以人民币100元的价格贩卖给郭某。同年5月7日晚，彭小丹经事先联系，将“三个”甲基苯丙胺（冰毒）藏放在平阳县昆阳镇解放街一大厦的电表箱里，以2250元的价格贩卖给余某。原审法院以贩卖毒品罪，判处被告人彭小丹有期徒刑一年四个月；责令被告人彭小丹退赔违法所得人民币2350元，予以没收，上缴国库。平阳县人民检察院抗诉提出：（1）被监外执行的罪犯重新犯罪，表明其具有严重的社会危害性和人身危险性，丧失了继续监外执行的法定资格条件，为充分体现法律威慑、遏制犯罪的效果，应以犯罪之日为基准计算前罪未执行刑罚的时间；（2）《罪犯保外就医执行办法》规定，保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出期间不计入执行刑期，而重新犯罪的性质远比擅自外出更为严重，自犯罪之日后的监外执行期间理应不计入执行刑期；（3）对重新犯罪的，“发现之日”的主体、时间存在多个类别或标准，以“犯罪之日”而非立案或者采取强制措施等时间作为界点更为合理。综上，原判未对彭小丹数罪并罚，事实认定和适用法律错误，请求依法改判。温州市人民检察院支持抗诉意见，另提出吴孔成盗窃案件等案例作为最高院发布的典型案例，已经确认监外执行期间再犯罪的，从犯罪之日起监外执行刑期不折抵刑罚的裁判观点，应予遵循。原审被告人彭小丹及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：（1）看守所出具的释放证明书等法律文书已经证明彭小丹前罪被判处的有期徒刑九个月已全部执行完毕，本案无余罪可数罪并罚。（2）监外执行是刑罚的一种执行方式，可折抵羁押刑期。暂予监外执行决定未被撤销前，均属有效。以罪犯重新犯罪为由不经决定自行撤销，于法无据。（3）彭小丹认罪认罚，现因司法机关衔接不畅等问题撤销监外执行并数罪并罚，不利于对其继续实施监管改造。经审理查明，原判认定的事实，有证人郭某、余某的证言，辨认笔录，电子勘察笔录，情况说明，认罪认罚具结书，前科材料，到案经过及身份信息等证据证实。被告人彭小丹亦供认不讳，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，彭小丹因犯贩卖毒品罪于2018年1月19日被平阳县人民法院判处有期徒刑九个月。宣判当日彭小丹又因本案被平阳县公安局监视居住。同年2月2日，彭小丹因哺乳被平阳县人民法院决定暂予监外执行五个月二十五天，期限至同年7月26日止。暂予监外执行期内彭小丹再犯罪。瑞安市公安局于2018年8月1日暂予执行期满后对彭小丹取保候审。取保候审期间，彭小丹被决定收监执行前罪剩余刑期三个月五日，于2019年3月10日刑满释放。2019年3月20日，彭小丹因本案被刑事拘留。上述事实，有辩护人二审期间提交的刑满释放证明书、拘留通知书等证据予以证实，本院亦予以确认。关于抗诉机关提出监外执行期间犯新罪，执行期满后被采取强制措施的，自犯罪之日起暂予监外执行自动中止的意见。经审查，暂予监外执行，是在羁押场所外对罪犯执行刑罚的一种特别执行方式。自有关机关作出暂予监外执行决定后至收监决定书确定之日或执行期满，非因法定事由，罪犯的刑期不因执行场所、执行方式的变更而中断，连续计算。暂予监外执行并非对服刑人员的一项鼓励性措施，而是刑罚执行机关对不适宜继续羁押的罪犯采取的一项体现人道主义精神的刑罚变通执行方式。故暂予监外执行的结束事由仅在于暂予监外执行的前提条件消失。《罪犯保外就医执行办法》（已失效）规定，保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出期间不计入执行刑期。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十八条亦规定，罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。《罪犯保外就医执行办法》《中华人民共和国刑事诉讼法》之所以如此规定，是因为脱逃期间罪犯未被有效监管，刑罚未得到执行。对于暂予监外执行期间发现漏罪或犯新罪的情况，2014年颁布施行的《暂予监外执行规定》第二十二条已规定“罪犯在暂予监外执行期间因犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，侦查机关应当在对罪犯采取强制措施后二十四小时以内，将有关情况通知罪犯居住地社区矫正机构；人民法院应当在判决、裁定生效后，及时将判决、裁定的结果通知罪犯居住地社区矫正机构和罪犯原服刑或者接收其档案的监狱、看守所。”故侦查机关对漏罪、新罪采取强制措施并通知矫正机构，才是暂予监外执行中止的法定事由。另温州市人民检察院提出应参照吴孔成盗窃案，对本案实施数罪并罚。该案所遵照的《罪犯保外就医执行办法》已失效，现行有效的规范为《暂予监外执行规定》，相应司法裁判实践亦已发生变化。综上，抗诉机关提出暂予监外执行期间犯新罪，自犯罪之日起暂予监外执行自动中止的抗诉意见，于法不符，不予采纳。本院认为，原审被告人彭小丹明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。彭小丹系毒品再犯，应从重处罚。但鉴于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法按照刑法第七十一条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚并罚。彭小丹因犯新罪被采取强制措施时，前罪尚有三个月五天的刑罚未执行完毕，本应按照上述规定确定执行的刑罚。因为侦查机关与司法机关未能有效衔接，导致前罪无剩余刑期可并罚，其不利后果不应由被告人承担。故对彭小丹犯新罪被采取强制措施后前罪的剩余刑期，仍应与新罪并罚，被收监执行的三个月五天，应视为新罪宣判前先行羁押期限，折抵刑期。抗诉机关提出应数罪并罚的意见予以采纳。原判未予数罪并罚，未折抵刑期不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326刑初699号刑事判决第二项，即责令被告人彭小丹退赔违法所得人民币2350元，予以没收，上缴国库。二、撤销浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326刑初699号刑事判决第一项，即被告人彭小丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。三、原审被告人彭小丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金5000元；与浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326刑初50号刑事判决的剩余刑期三个月五天并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日至2020年7月13日）。本判决为终审判决。审判长  任国权审判员  方 勇审判员  李含艳二〇一九年十二月十一日书记员  陈 娴