新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0104民初9560号原告：新疆北山羊建设工程有限公司，住所地乌鲁木齐高新区（新市区）苏州东街568号金邦（公寓）大厦1栋1902室。法定代表人：王磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。被告：新疆华汇恒通建设工程有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区新华南路1195号泰僖小区1栋3单元1301室。法定代表人：印新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王孝军，男，该公司法律顾问。被告：新疆信息工程学校，住所地乌鲁木齐市新市区喀什东路7号。法定代表人：李新东，该学校校长。委托诉讼代理人：黄江，男，该学校后勤管理科科长。原告新疆北山羊建设工程有限公司（以下简称北山羊建设公司）与被告新疆华汇恒通建设工程有限公司（以下简称华汇恒通建设公司）、被告新疆信息工程学校（以下信息工程学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年11月26日及12月5日公开开庭进行了审理。原告北山羊建设公司委托诉讼代理人赵伦、被告华汇恒通建设公司法定代表人印新华及委托诉讼代理人王孝军、被告信息工程学校委托诉讼代理人黄江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北山羊建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告华汇恒通建设公司签订的《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》；2.判令被告支付工程款300万元；3.判令被告支付逾期付款利息28.5万元（自2016年7月1日起至2018年1月30日，按计算）；4.本案案件受理费、鉴定费由被告承担。变更第2项诉讼请求标的金额为3,808,639.88元，变更第3项诉讼请求标的金额为761,728元，鉴定费为60,953元，撤回第1项诉讼请求。事实和理由：2015年7月13日，原告与被告华汇恒通建设公司签订的《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》，协议约定原告对其承建的位于乌鲁木齐市新市区喀什东路248号新疆信息工程学校职工集资住宅楼1、2号楼进行外墙保温施工。合同签订后原告依约履行，施工量达到工程总量的95%，但被告华汇恒通建设公司未按约定付款。2017年4月26日被告信息工程学校向原告承诺保证按时支付工程款，后因被告没有按约定支付工程款，原告拒绝施工，被告另找他人施工。2016年6月，原告名称由新疆亚士涂装工程有限公司变更为现名称。现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告华汇恒通建设公司辩称，外墙保温施工协议是双方真实意思的表示，协议对价格、付款方式有明确约定，华汇恒通建设公司按约定付款已超过60%，原告未经许可、也未告知就脱离施工现场，是原告违约，且未进行决算，原告主张的工程款及利息无事实及法律依据。原告未全部完工，有相当一部分不合格，合同的包干价明确，鉴定意见中确定的价款227万余元、返工造价459,238.22元相对接近客观事实，原告还需承担配合费，请求驳回原告的诉讼请求。被告信息工程学校辩称，同意被告华汇恒通建设公司的答辩意见。原告与被告华汇恒通建设公司签订合同，信息工程学校只在中间起协调作用，信息工程学校在付款50万元后，原告并未进场施工，明显违约，鉴定评估的工程造价与合同价款相差甚远，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法审查认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本案被告信息工程学校的职工集资住房1号、2号住宅楼工程由案外人中建新疆建工（集团）有限公司承包施工，被告华汇恒通建设公司法定代表人印新华个人与中建新疆建工（集团）有限公司签订内部承包协议，实际承包该工程项目施工。被告信息工程学校对该工程项目的外墙保温分项工程邀请招标，通过竞争性谈判确定中标单位为新疆亚士涂装工程有限公司（以下简称亚士涂装公司）。2015年7月13日，被告华汇恒通建设公司（甲方）与亚士涂装公司（乙方）签订《新疆信息工程学校外墙保温工程施工协议》，被告信息工程学校未在该协议书上盖章，该协议的主要内容如下：一、工程概况：工程承包范围为外墙保温分项工程施工的所有内容、材料的检测检验费、水电费、吊篮设备的检测检验费、机械使用费；承包方式为包工包料；质量标准为合格。二、合同工期：施工工期自签订合同之日起，并施工现场具备进场条件，结构施工符合质量标准（如遇不可抗力，工期相应顺延。按日历天数75天）。三、合同价款：综合单价（1）一层按图纸设计要求施工，按实际接触面计算每平米综合价270元（材料：保温改性聚苯板和毛面御彩石）；（2）二层至顶层按图纸设计要求施工，按实际接触面计算每平米综合价225元（材料：苯板和光面御彩石）；（3）以上综合单价不含税，其中包含了（外墙保温工程所有工序的材料费、人工费、设备使用费、材料检测检验费、水电费、防火隔离带及外立面线条）防火隔离带用发泡水泥；（4）合同总价款的确定按总包单位与建设单位最终结算的外墙保温面积乘以综合单价确定。四、付款方式：（1）乙方在确定中标3日内需向建设单位支付10万元质量保证金；（2）乙方承诺有一定比例的垫付能力，先行施工，每月按其实际完成的工程量，经监理审批，建设单位确认后，按完成产值的比例60%，甲方支付给乙方工程进度款，工程竣工验收，决算完毕后，按决算价预留5%保证金，结清余款，保质期三年。五、质量及竣工验收的要求：1、乙方必须确保所进场的材料满足图纸设计要求，并送检合格，每道施工工序严格按施工工艺标准施工；2、每完成一道工序经自检合格，报监理验收，验收合格后方可进行下道工序施工，必须确保一次性校验合格。六、工期要求：1、因工程量增加，经建设方监理方确认工期相应顺延；2、如因外网停水停电8小时以上，经建设方及监理方确认工期相应顺延；3、因不可抗力原因造成的停工，工期顺延；4、乙方必须合理组织财力、物力、人力在约定的工期内完成施工任务，如因乙方原因不能满足甲方质量、工期要求，甲方有权向建设方要求乙方退场，并由此给甲方造成的经济损失由乙方负责赔偿；5、甲方确保按建设单位支付工程款比例支付乙方工程进度款，否则，乙方有权停工。上述协议中还约定：乙方待工程竣工验收合格后，建设方10日内一次性无息退还乙方10万元质量保证金；乙方负责材料的报验，资料的收集归档，并交由甲方审查报监理；竣工验收合格后，竣工结算时，乙方可直接与建设方核对工程量，确定最终工程量。亚士涂装公司进场施工至2015年冬季停工，未全部完成施工。2016年6月，亚士涂装公司名称变更为新疆北山羊建设工程有限公司，即本案原告。2017年4月26日，被告信息工程学校向亚士涂装公司出具承诺书一份，内容为“我单位集资建房项目有关外墙保温工程，是由该项目总包单位向贵公司进行了专业分包。为确保集资建房项目工程年内早日竣工交付，我单位已向上级主管部门提请相关借款流程事宜。为此，我方承诺以借款具体到账时间之时，监督并通过总包单位向贵公司支付外墙保温相应工程款，具体拨付方式如下：一、近日我单位将通过总包方向贵公司支付50万元工程款，与此同时你公司务必确保进场施工，并于2017年5月底前完成剩余工程量。二、该项工程完成后（包括相应的资料报备及相关检验等），我方将参照支付总包方工程进度款比率方式，并通过总包方向你公司支付相应比率的工程款。三、集资建房项目整体工程通过竣工验收后，再按照我方与总包方所签订的施工合同支付相应进度的工程款”。原告未再进场施工，其于2017年6月21日申请公证处对位于新市区喀什东路被告信息工程学校的两幢高层住宅楼外墙、楼上消防连廊及楼顶现状进行证据保全，拍摄照片91张。2017年7月3日，原告向被告华汇恒通建设公司邮寄《关于信息工程学校外墙保温施工情况的函》经公证处公证。在该函件中原告称其已施工完面积占总面积的95%以上，已施工完工程款金额5,060,489.40元，剩余工程量至今未施工，截止2017年5月12日华汇恒通建设公司支付工程款总计210万元。被告华汇恒通建设公司已付原告工程款为210万元，其中2017年5月12日支付50万元。原告诉至本院后申请司法鉴定，本院委托鉴定机构对其已完成外墙保温分项工程的造价进行评估鉴定。新天健价鉴字2019[403]号鉴定意见为：（一）可确定部分的工程造价合计为2,982,177.18元，由以下部分组成：1、1#住宅楼外墙保温①套价部分38,652.07元（二层保温板）②执行合同价款部分1,591,282.13元（3层-18层保温板及刷漆、飘窗保温板、空调保温板，以上分项工程量完成所有工序执行合同价225元/m2）2、2#住宅楼外墙保温①套价部分643,324.54元（2-18层保温板、飘窗板保温板、平窗上下口造型线条保温板、空调板保温板）（二）不可确定部分的工程造价合计为2,887,012.10元，由以下部分组成：1、1#住宅楼外墙保温①需要返工部分444,866.63元（1#楼线条返工、铲除漆面、重新刮腻子、喷漆，1#楼漆面爆皮、铲除漆面、重新刮腻子、喷漆）②保温板刷漆部分争议296,779.98元（1#楼窗台以下至散水部位保温板，门庭保温板，屋面炮楼及女儿墙保温板，1层-3层底漆、中漆、面漆）2、2#住宅楼外墙保温①需要返工部分14,371.59元（2#楼线条返工、铲除漆面、重新刮腻子、喷漆）②保温板刷漆部分争议632,314.93元（2#楼窗台以下至散水部位保温板，门庭保温板，屋面炮楼及女儿墙保温板，1层-3层面漆，1层-顶层底漆、中漆）。在该鉴定意见书中，上述可确定部分实体项目预算直接工程费为2,273,258.74元。二被告对上述鉴定意见提出异议，鉴定机构予以书面答复。经被告华汇恒通建设公司申请，鉴定机构派员出庭接受质询。经询，上述鉴定意见中的可确定部分为原、被告双方对工程量无争议部分，套价部分为工序未全部完成并按当年信息价计价，未采用投标报价价格组成清单是因未经原、被告质证，有投标报价的应优先参考报价的组成价格。被告华汇恒通建设公司在庭审时出示了投标报价价格组成清单，经向原、被告释明后，由鉴定机构进行补充鉴定，补充鉴定意见为：（一）可确定部分的工程造价合计为3,075,366.80元（二）不可确定部分的工程造价合计为2,477,501.86元。该可确定部分工程造价中，1#住宅楼3-18层保温板及刷漆、飘窗保温板、空调保温板7072.4m2执行合同单价225元/m2的造价为1,591,282.13元，二层保温板464.7m2的外墙抹灰等七道工序单价合计168.40元、造价合计78,251.10元，税金计58,099.76元；2#住宅楼2-18层保温板、飘窗板保温板、平窗上下口造型线条保温板、空调板保温板7734.5m2的外墙抹灰等七道工序单价合计168.40元，造价合计1,302,409.95元，税金计45,323.87元。另，上述补充鉴定意见中的单价为：外墙抹灰17.12元，界面处理12.53元，10cmTPS真金板80.32元，亚士粘接砂浆21.17元，亚士抹面砂浆14.55元，机械锚固栓11.79元，耐碱网格布10.92元。新疆信息工程学校职工集资建房外墙保温项目亚士御彩石TPS薄抹灰系统荔枝面效果及平面效果投标报价的价格组成为：外墙抹灰10元、界面处理5元、10cmTPS真金板78.75元、亚士粘接砂浆14.40元、亚士抹面砂浆7.20元、机械锚固栓4.20元、耐碱网格布3.25元以及人工费72元等费用，其中荔枝面效果单价合计金额为293.72元、经协商最终确定价为270元（不含税），平面效果单价合计金额为232.30元、经协商最终确定价为225元（不含税）。本院认为，被告华汇恒通建设公司非被告信息工程学校的职工集资住房1号、2号住宅楼工程的总承包单位，被告信息工程学校将该工程肢解发包，由被告华汇恒通建设公司与原告签订外墙保温工程施工协议，违反了法律法规的强制性规定，本案外墙保温工程施工协议系无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。被告华汇恒通建设公司与原告虽为本案无效合同的相对方，但根据本案被告信息工程学校肢解发包外墙保温分项工程以及原告施工已经物化而无法返还的实际情况，应由被告信息工程学校向原告折价补偿，故对原告主张被告华汇恒通建设公司在本案中承担责任的请求，本院不予支持。相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告对外墙保温施工并未全部完工，故应根据原告已完成的工程量并参照合同约定确定工程款。合同约定有综合单价且为不含税价，并约定总价款按最终结算的外墙保温面积乘以综合单价确定，而原告的投标的报价也有价格组成，故工程造价补充鉴定意见中可确定部分的单价以及税金明显依据不足；经向鉴定机构出庭人员询问，需返工部分的造价非已完工程量的造价，故该部分造价不应计入；对双方存在争议的工程造价，原告提供的公证书、证人证言或者其将外墙保温劳务分包的相关证据均不能证明实际完成的具体工程量，原告对争议部分的工程量为其完成也无证据证明，故该部分造价不应计入。鉴于上述情况，本院对原告已完工程价款按鉴定意见中可确定部分实体项目预算直接工程费2,273,258.74元予以确定。已付工程款为210万元，被告华汇恒通建设公司提出的配合费无原告予以确认的相应证据，故被告信息工程学校应给付原告工程款为173,258.74元。原告对于合同无效亦有过错，其未全部完工且已完工部分也未进行结算，至本案鉴定评估后才确定应付价款，故对原告主张逾期付款利息761,728元的请求本院不予支持。原告支付的鉴定费60,953元为合同无效而产生的损失，综合本案实际情况，由原告、被告信息工程学校各承担50%，即30,476.50元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：一、被告新疆信息工程学校于本判决生效之日起十日内给付原告新疆北山羊建设工程有限公司工程款173,258.74元；二、被告新疆信息工程学校于本判决生效之日起十日内赔付原告新疆北山羊建设工程有限公司鉴定费30,476.50元；三、驳回原告新疆北山羊建设工程有限公司对被告新疆华汇恒通建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告新疆北山羊建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的额4,631,320.88元，确认给付额203,735.24元，确认给付额占诉讼标的额的4.4%。案件受理费43,850.57元（原告已预交）由原告负担95.6%即41,921.14元，被告信息工程学校应负担4.4%即1,929.43元。被告信息工程学校应负担的诉讼费可在履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长 郭 荣人民陪审员 王 谦人民陪审员 张良池二〇一九年十二月十二日书 记 员 史雅楠