江西省金溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1027民初1732号 原告：冯会连，女，1977年4月1日出生，汉族。 被告：王忠东，男，1968年9月10日出生，汉族。 第三人：汪松高，男，1975年3月2日出生，汉族。 第三人：汪小青，女，1996年2月7日出生，汉族，职工。 原告冯会连与被告王忠东、第三人汪松高、汪小青案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯会连，被告王忠东、第三人汪松高到庭参加诉讼，第三人汪小青经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 原告冯会连向本院提出诉讼请求：1、判决不得执行位于金溪县秀谷镇玉虹国际小区X栋X单元X室房屋；2、诉讼费用由被告承担。事理和理由：2018年6月11日，金溪县人民法院对王忠东诉汪松高、汪小青、冯会连民间借贷一案作出（2018）赣1027民初852号民事判决：一、汪松高、汪小青于本判决生效之日起10日内偿还王忠东借款本金40万元及利息（利息按月利率2%从2018年2月6日起计至本金偿还日止）；二、驳回王忠东其他诉讼请求。 2019年7月7日，原告冯会连对执行标的提出不得执行标的房屋书面异议，金溪县人民法院于2019年7月29日作出（2019）赣1027执异4号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告因此向抚州市中级人民法院申请复议，抚州市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）赣10执复25号民事裁定书，裁定撤销（2019）赣1027执异4号执行裁定，发回金溪县人民法院重新作出裁定。金溪县人民法院于2019年10月11日重新作出（2019）赣1027执异6号裁定，再次驳回原告异议请求。原告对此不服，依法提起执行异议之诉。理由如下：一、金溪县人民法院拍卖标的房屋违反法律规定，侵害了原告冯会连合法权益。 1、王忠东以汪松高、汪小青、原告冯会连为被告提起的民间借贷诉讼，金溪县人民法院（2018）赣1027民初852号民事判决书依法驳回了王忠东对原告冯会连的债务清偿请求。金溪县人民法院执行标的房屋，实质上是让原告承担了债务清偿责任，明显同上述判决抵触，侵害了原告对标的房屋的合法权益。特别说明的是，标的房屋为按揭购买，按揭还款一直为原告辛苦经营一小炒店收入。如标的房屋被拍卖，原告将在县城丧失居住生活基本条件，原告生活将立即陷于困境之中，严重侵害了原告生存权。 2、金溪县人民法院拍卖原告房屋清偿汪松高对被告王忠东所负债务，执行程序违法，应于纠正。 金溪县人民法院拍卖标的房屋违背了现行法律规定，也与全国各地的司法实践做法违背。金溪县人民法院拍卖标的房屋未按规定通知原告，违背了相关的执行程序规定，损害了原告合法权益。 3、原告不懂法律，法院执行人员并未通知原告还款，也未通知与被告协调还款事宜。如法院工作人员对原告作了上述工作，原告将自愿向银行贷款清偿被告债权，因为房屋是原告生存之场所，申请人实不情愿标的房屋被出卖。 二、金溪县人民法院驳回原告异议请求的理由不能成立。 1、《查封、扣押、冻结财产的规定》第14条仅适用对共有财产的查封、扣押、冻结。如欲拍卖共有财产，依该条规定精神，则需确定被申请执行人对共有财产享有的份额，为此则需要共有人协议分割共有财产或共有人提起析产诉讼或申请执行人提起代为析产诉讼。故金溪县人民法院拍卖标的房屋的法定条件并不具备。在没有明确汪松高对标的房屋共有份额情形下，拍卖标的房屋，实际上处分了原告对共有财产的份额，致原告至于被申请执行人地位，侵害了原告合法权益。 2、金溪县人民法院认为原告已知晓标的房屋拍卖来回避其未通知原告的程序违法性，其理由不能成立。原告认为，依照规定履行送达义务，是金溪县人民法院的法定义务，其不能以被送达人知晓作为其不履行其法定送达义务理由。即使被送达人知晓其送达文书内容，金溪县人民法院仍应履行其送达义务，否则就是程序违法。 三、本案王忠东申请执行的依据即（2018）赣1027民初852号民事判决书事实认定与法律适用均错误。 （2018）赣1027民初852号民事判决书认定判决作出之日汪松高仍欠借款本金40万元，属于事实认定错误。诚然，汪松高于2017年11月6日向王忠东出具了一份40万元的借条，约定每月利息12000元。但汪松高出具借条的当日晚上偿还了王忠东10万元，同时王忠东从借款中预先扣除了12000元利息。依照此事实与规定，故汪松高在判决作出之日只欠王忠东本金288000元。金溪县人民法院认定汪松高仍欠王忠东借款本金40万元，为事实认定错误。 汪松高于2018年9月初通过王爱平协调，由汪松高每月偿还被告2万元本金，利息以后再说。汪松高按此约定于2018年9、10月分别偿还了被告2万元，18年11月因被羁押而未能履行约定。 另外，王忠东知晓汪松高有赌博陋习，他知道汪松高向他借款适用于赌博，汪松高也告知其借款用途是用于赌博。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定，“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”人民法院应当认定民间借贷合同无效。故（2018）赣1027民初852号民事判决书判决汪松高对赌博借款支付月利率2%利息明显法律适用错误。 综上，原告对执行标的依法享有合法权益，该权益足以排除金溪县人民法院对执行标的查封。 被告王忠东辩称，借钱的时候，他们一家人在场，汪松高的老婆及女儿都在我仓库，说是要在厦门开饭店，原告也在场，当时借了我40万元，原告是知情的，所以要拍卖她的房子。 第三人汪松高辩称，借被告的钱，我老婆确实在场，确实是借了40万元，但是我当天晚上还了10万元，当时被告要让我女儿的工资担保，实际借款28万元，中途通过王爱平还了4万元。但是这个借款是用于赌博用的，如果要拍卖这个房子，那所有的人都没有好处。当时我在刑拘的时候，被告不跟我们协商，就是说要卖我们的房子。这个房子是我老婆的资金买的，我的银行流水一直是没有钱的，这些法院都是可以查的。我确实是借了这个钱，同意慢慢的还这个钱。 第三人汪小青未到庭进行答辩。 经审理查明，原告冯会连、第三人汪松高系夫妻关系，第三人汪小青系其女儿。在婚姻存续期间，原告冯会连、第三人汪松高共同购买了一套座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际X栋X号房屋，该房屋现在按揭中。2017年11月6日，被告汪松高、汪小青向原告借款40万元，约定月利息12000元，并出具了一份借条。因未还款，被告王忠东于2018年5月8日向本院起诉原告冯会连、第三人汪松高、汪小青。2018年6月11日，本院对该案作出（2018）赣1027民初852号民事判决：一、汪松高、汪小青于本判决生效之日起10日内偿还王忠东借款本金40万元及利息（利息按月利率2%从2018年2月6日起计至本金偿还日止）；二、驳回王忠东其他诉讼请求。 2018年，本院以申请人执行人余国华与被执行人汪松高、冯会连民间借贷纠纷一案【（2018）赣1027执137号】查封了原告及第三人汪松高共同所有的座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际X栋X号房屋。2019年1月25日，本院作出（2019）赣1027执恢73号执行裁定书，裁定拍卖汪松高与冯会连共同所有的座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际X栋X号房屋（面积132.16平方米）。2019年1月28日，本院向汪松高、冯会连送达评估报告（评估价格113.97万元），由其儿子汪小宁代收。 2019年7月16日，原告冯会连对执行标的提出不得执行标的房屋书面异议，本院于2019年7月29日作出（2019）赣1027执异4号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告因此向抚州市中级人民法院申请复议，抚州市中级人民法院于2019年9月11日作出（2019）赣10执复25号民事裁定书，裁定撤销（2019）赣1027执异4号执行裁定，发回金溪县人民法院重新作出裁定。本院于2019年10月11日重新作出（2019）赣1027执异6号裁定，再次驳回原告异议请求。 另查明，第三人汪松高、原告冯会连与案外人余国华有民间借贷纠纷，现在还未还清。第三人汪松高、原告与案外人金溪农业银行还有借款纠纷，现在还未还清。上述案件，均已在本院起诉并申请执行。 本院认为，本案争议焦点是冯会连的主张是否能够排除执行。在本案执行过程中，本院以申请人执行人余国华与被执行人汪松高、冯会连民间借贷纠纷一案【（2018）赣1027执137号】查封了原告及第三人汪松高共同所有的一套座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际X栋X号房屋，该案的借款至今未还清。虽然原告主张被告王忠东诉原告冯会连、第三人汪松高、汪小青民间借贷纠纷【（2018）赣1027民初852号】民事判决中并未判决原告承担法律责任不能拍卖房屋，但原告及第三人汪松高在本院还有另外两件执行案件未执行完毕，如原告、第三人汪松高尚欠余国华的借款至今未还清、尚欠金溪农行的借款至今未还清，况且原告及第三人汪松高在婚姻存续期间购买了一套座落在金溪县秀谷镇园湖南路玉虹国际X栋X号房屋，属于夫妻共同财产。上述两件案件均属于原告及第三人汪松高夫妻共同债务，本院可以拍卖原告及第三人汪松高共同所有的房屋来偿还债务。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，共有人可以和债权人协议分割共有财产，共有人也可以提起析产诉讼或者申请执行人代为提起析产诉讼。在本案中，冯会连、汪松高并没有与王忠东协议并达成对共有财产进行分割的一致协议，也没有提起析产诉讼，故本院有权对原告冯会连、第三人汪松高共同所有的房屋进行拍卖并无不当。房屋拍卖后的价款由第三人汪松高及原告共同所有，第三人汪松高及原告偿还债务后仍有余额，原告可以用房款余额在县城租赁房屋居住或者购买其他小户型房屋，况且原告还在经营小炒店有经济收入，这并不会影响原告的生存权。 原告主张法院未将拍卖事项告知自己，程序违法。2019年1月28日，本院向汪松高、冯会连送达评估报告（评估价格113.97万元），由其儿子汪小宁代收。况且原告在诉状上主张拍卖房屋事宜法院告知了其女儿汪小青，并在庭审中陈述多次与执行法官沟通不要拍卖自己的房屋，工作人员到其家中评估房屋价值还拒绝配合。可见，原告对房屋拍卖事宜是知晓的。法院拍卖房屋程序合法。 对于原告主张对本院制作的（2018）赣1027民初852号民事判决书事实认定与法律适用均错误的观点，原告可以通过审判监督程序主张自己的权利。综上所述，原告冯会连的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中第三人汪小青经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第(二)款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，判决如下： 驳回原告冯会连的全部诉讼请求。 案件受理费15057元，由原告冯会连负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审 判 长  王 欢 人民陪审员  黄燕玲 人民陪审员  彭志芬 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  彭芳芳