广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12531号上诉人（一审原告）：邹小平，男，1980年9月30日出生，汉族，住江西省高安市*************，公民身份号码：362************513。委托诉讼代理人：杨爱英，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雨雷，广东品峰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王镜年，曾用名王闯，男，1982年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区上川路31区*******，公民身份号码：440************051。委托诉讼代理人：王谧，广东乌尔比安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市腾飞建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城区银丰路3号8楼A区，统一社会信用代码：914************976。法定代表人：何任荣，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：东莞市建隆房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市******************，注册号：441********9867。法定代表人：莫凤娟，该公司总经理。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李海林，广东格雷兄弟律师事务所实习律师。一审第三人：王广勋，男，1984年9月9日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区上川路31区*******，公民身份号码：440************033。委托诉讼代理人：王谧，广东乌尔比安律师事务所律师。上诉人邹小平、王镜年与被上诉人东莞市腾飞建筑工程有限公司（以下简称腾飞公司）、东莞市建隆房地产开发有限公司（以下简称建隆公司）、一审第三人王广勋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹小平向一审法院提起诉讼，请求：一、腾飞公司、建隆公司、王镜年立即支付原告货款595442元及其利息（利息以595442元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年8月19日计至全部货款偿还完毕止）；二、本案诉讼费及保全费由腾飞公司、建隆公司、王镜年承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，缺席判决如下：一、王镜年应于判决发生法律效力之日起五日内向邹小平支付货款595442元及利息(以595442元为本金，从2016年8月19日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至实际清偿之日止)；二、驳回邹小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9754.42元、财产保全费3497.21元（邹小平已预交），由王镜年负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初3019号民事判决书。上诉人邹小平向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决书，改判支持邹小平在一审中的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由腾飞公司、建隆公司、王镜年承担。事实与理由：（一）一审认定与邹小平存在合同关系的为王镜年是错误的。邹小平提供的证据对账结算单并非是邹小平自行制作的，该结算单是腾飞公司出具给邹小平签收的，格式及条款均是腾飞公司制作的，该结算单虽载名是“东莞市建隆房地产开发有限公司——王镜年施工队”，但不代表邹小平认可结算单位是王境年施工队，施工队仅是用于区分涉案工地不同施工单位以方便结算，并非法定的独立主体。虽然邹小平在该结算单上签名了，但其在签名当时关注的仅是货物的价值。若合同的相对方是王镜年施工队，这将出现邹小平的诉求因主体不合法而无法主张的局面，是不公平的。（二）一审认定邹小平在起诉前明知与之产生交易的是王镜年本人而非腾飞公司，且知晓王镜年为花城工地的包工头是错误的。第一，邹小平在案涉货物交易期间，相关人员（如收货人宋柳松、财务王晓波）均表示他们是腾飞公司的员工，王镜年于2017年6月6日在（2017）粤1971民初7861号案件庭审过程中陈述他是以腾飞公司名义对外进行货物采购的。且东莞市建设网公开信息显示案涉工程由腾飞公司承建。工地的施工牌亦这样显示。故此，邹小平完全有理由相信案涉工程由腾飞公司承建。第二，派出所的笔录并不能证明邹小平在起诉前即知晓交易对象是王镜年而非腾飞公司，一审诉讼前邹小平并不知道王镜年的身份信息，追加其为第三人是从（2017）粤1971民初7861号案件中知悉的信息且为节省诉讼时间而为之。邹小平的妻子在笔录中说过王镜年是花城名苑以前的包工头，但并没有说是现在的包工头，也不代表邹小平亦认可这个说法，包工头和包料是不等同的，邹小平的妻子在笔录中并没有该款项仅由王镜年支付与他方无关的意思表示，事实上也在起诉前多次向腾飞公司主张权利。即便挂靠关系成立，本案货物的采购和收取均是以被挂靠单位进行的，不能以非法挂靠为借口对外主张免责。腾飞公司提供的《广东省建设工程施工合同》、《撤场协议》以及工资表等均是在邹小平不知情未参与的情况下形成的，且是在诉讼时才获知。至于《工程协议书》，是本案在一审开庭时王镜年提供给邹小平，邹小平此前对此完全不知情。腾飞公司应当承担举证责任证明邹小平在送货期间即知晓案涉工程是王镜年挂靠施工的事实。（三）根据邹小平提供的有加盖东莞市住房和城乡建设局及腾飞公司公章的业务登记信息变更对照表，可以证明王晓波、宋柳松是腾飞公司的工作人员。（四）邹小平至今对本案王镜年与腾飞公司是否存在挂靠关系不知情。二者之间的相关文字或其他资料都是在诉讼期间提交的，因本案发回重审，为避免遗漏才将王镜年列为被告。邹小平已经完成了举证义务，证明邹小平的货物由腾飞公司的工作人员签收并由王镜年对账确认。（五）本案买卖合同的买方是腾飞公司，货物收取、对账均是腾飞公司员工所为，对账单上有腾飞公司的项目章。在邹小平送货期间，王镜年一直是以腾飞公司的名义对外采购。针对上诉人邹小平的上诉意见，上诉人王镜年向本院答辩称：没有答辩意见。上诉人王镜年向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决书，改判案涉货款由建隆公司、腾飞公司承担付款连带责任，王镜年无需承担付款责任；2.由建隆公司、腾飞公司、邹小平承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）案涉工程《广东省建设工程标准施工合同》签订日期为2013年9月9日，于2013年9月24日通过东莞市住房和城乡建设局《承接工程项目情况记录》备案。案涉工程因建筑工程施工合同发生纠纷，建隆公司诉至东莞市第三人民法院（案号为（2016）粤1973民初3428号），经法院调解，建隆公司、腾飞公司和王镜年三方于2016年8月11日签订《撤场协议》并向王镜年支付6000000元用于支付工人工资及撤场产生费用。同时建隆公司对涉案工程花城名苑工程向东莞市第三人民法院申请工程造价鉴定，由珠海公评工程造价咨询有限公司东莞分公司出具《鉴定报告》，最终鉴定总金额为98539806.27元，截止至2016年9月1日已支付工程款92501382元，剩余6038424.27元工程款未支付给王镜年，因建隆公司延期开工、停工损失、逾期支付工程款利息共计4669911.75元，报建手续费用98991.9元，停工索赔1396560元，以上建隆公司需支付共计12203887.9元，并向东莞市第三人民法院提起民事反诉、增加民事诉讼请求等，该案仍在审理当中。（二）依据建隆公司、腾飞公司和王镜年三方内部签订《工程协议书》的第六条违约责任，建隆公司应对王镜年以腾飞公司名义赊购材料或发包工程所产生的款项承担连带担保责任。（三）一审法院错误认定合同主体相对方，王镜年与腾飞公司存在的挂靠关系是违法的，认定违法挂靠关系中的王镜年为合法主体单位是严重违反法律程序。一审法院审理程序违法，王镜年委托广东乌尔比安律师事务所作为一般代理权限、王广勋没有委托广东乌尔比安律师事务所作为代理人，一审法院错误将与王广勋相关法律文书，如质证通知书、判决书等寄给广东乌尔比安律师事务所是违反审理程序。综上所述，足以认定建隆公司、腾飞公司在涉案工程中是法律上的合法主体和拖欠王镜年工程款。案涉工程货款的支付应由建隆公司、腾飞公司承担连带责任，支付货款在王镜年工程款中扣除，王镜年无需承担付款责任。针对上诉人王镜年的上诉意见，上诉人邹小平向本院答辩称：坚持上诉意见。补充一点，王镜年没有对其与邹小平的交易是以腾飞公司的名义还是以自己的名义进行交易进行陈述。其余其主张的事实与理由与本案无关，邹小平不清楚。针对上诉人邹小平、王镜年的上诉意见，被上诉人腾飞公司、建隆公司向本院答辩称：王镜年是实际施工人，对案涉工程所有债务承担责任，且案涉货物是王镜年向邹小平购买的。王镜年在2012年8、9月份就承接了建隆公司关联公司东莞市钜隆房产有限公司在大朗的东逸湾花园工程，并向邹小平购买建筑材料。王镜年在2014年1月6日与建隆公司签订施工合同后，邹小平接着向王镜年承包的花城名苑工地供应建筑材料，因此，案涉货物的买方是王镜年。王镜年擅自停工并多收工程进度款，建隆公司起诉王镜年，案号为（2016）粤1973民初3428号，该案工程造价鉴定于2019年9月30日完成，根据该鉴定报告，建隆公司多付了工程款（包括垫付工人工资款），建隆公司没有拖欠、挪用王镜年工程款。一审第三人王广勋未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是案涉货款应由谁承担付款义务。就此，本院分析如下：根据案涉证据《工程协议书》、《广东省建设工程施工合同》及王镜年、腾飞公司、建隆公司在本案中确认的事实，可知，案涉工程由王镜年挂靠腾飞公司承包，王镜年、腾飞公司之间为挂靠关系。本案中，腾飞公司是否应对案涉材料款承担付款责任，应审查挂靠施工人王镜年是否以腾飞公司的名义从事案涉材料的采购活动,亦即明确腾飞公司是否系邹小平交易的相对方。首先，从合同文本上看，案涉水泥砖及加气砖等建筑材料的买卖，交易的双方并未签订书面买卖合同，亦即没有书面的合同文本指向腾飞公司系交易相对方。其次，从实际交易过程看，邹小平提交的送货单和对账单等证据收货单位为“黄江花城名苑花园”，虽在送货单收货单位上签收的宋柳松在业务登记信息变更对照表上登记是腾飞公司的人员，但上述材料送至王镜年挂靠腾飞公司承包的项目工地，宋柳松在送货单上的签名，不能当然的就认为代表了腾飞公司。邹小平主张腾飞公司与其联系要求采购建筑材料，腾飞公司并向邹小平披露了收货人员宋柳松的身份，但邹小平并未提供相应证据证明，本院不予采信。第三，从对交易的相对方的认识上看。邹小平的妻子邹桂花在2016年9月8日于东莞市公安局黄江分局黄江派出所所做的笔录，该笔录形成于本案诉讼产生之前，离本案建筑材料实际交易的日期更近。在该询问笔录中，邹桂花陈述拖欠货款的人员是王镜年，且邹桂花明确陈述王镜年是“花城名苑”以前的包工头，知晓王镜年实际施工人的地位。第四，从结算的行为上看，邹小平提供的结算单显示王镜年以建隆公司王镜年施工队的名义与邹小平进行了结算，并由王镜年个人签名，并非以腾飞公司的名义结算。综上，本案邹小平与王镜年并未提供相应证据证明案涉建筑材料的采购方系腾飞公司，一审法院结合王镜年承包案涉工程的实际情况及当事人对于交易主体的认知和结算行为等，认定与邹小平存在买卖合同关系的交易相对方为王镜年是正确的，王镜年应向邹小平支付拖欠的货款595442元。王镜年上诉提出的与建隆公司、腾飞公司的其他纠纷与本案并无关联，同时，由于本案并未认定王镜年以腾飞公司的名义赊购材料，故王镜年主张适用案涉《工程协议书》中关于王镜年以腾飞公司名义赊购材料的有关约定，亦无依据。王镜年、王广勋经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为二人自愿放弃举证、质证和抗辩的权利，根据本案授权委托材料，王广勋委托广东乌尔比安律师事务所律师王谧作为其本案诉讼代理人，故一审法院将王广勋的诉讼材料向王谧邮寄送达是正确的，送达程序不存在违法的情况。综上所述，上诉人邹小平、王镜年的上诉请求于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，邹小平上诉部分为9754.42元，由邹小平负担（邹小平已预缴）；王镜年上诉部分为9754.42元，由王镜年负担（王镜年已预缴）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十一月二十九日书记员  黎紫姗