西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终14958号 上诉人（原审原告）：陕西日泰暖通工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：李谦逊，该公司总经理。委托诉讼代理人：何季刚，陕西开航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：晟元集团有限公司，住所地浙江省金华市。法定代表人：应金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：任蕾，陕西凯稻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿地集团西安湖景置业有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区。法定代表人：李蓟，该公司总经理。委托诉讼代理人：**瑞，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐，北京金诚同达（西安）律师事务所实习律师。上诉人陕西日泰暖通工程有限公司（以下简称：日泰公司）、晟元集团有限公司（以下简称：晟元公司）因与被上诉人绿地集团西安湖景置业有限公司（以下简称：绿地湖景公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。日泰公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由晟元公司、绿地湖景公司承担。事实和理由：1、、一审法院驳回日泰公司诉求绿地湖景公司承担连带责任的诉请，系认定事实及使用法律错误。日泰公司未能收到所欠工程款，系绿地湖景公司违反抵房合同所致，一审法院认为绿地湖景公司与晟元公司之间工程款未清晰从而不予支持日泰公司诉求，明显有误。原审审理中，晟元集团提出已与绿地湖景公司达成1000多万的抵房合同，其总欠款2000多万，日泰公司欠款总额共40多万应在其范围内。绿地集团就支付工程款未提交任何证据予以证明，仅凭一面之词无法对项目予以说明。况且，即使晟元公司与绿地湖景公司欠款金额不清晰，亦不影响对日泰公司承担责任。日泰公司未收到所有欠款，系由湖景公司违反抵房合同所致，湖景公司应对日泰公司的欠款承担连带责任。2、一审法院对日泰公司请求的所有欠款总额认定为419442.43元，属认定事实错误。原审审理中，日泰公司所请求欠款为441610.43元，，由两部分构成，一部分系工程款424842.43元，另一部分系支付工程款过程中依照晟元公司与湖景公司要求以房抵工程款，而湖景公司在抵房中要求必须现金缴纳定金16768元而导致的欠款，应由晟元公司在支付工程款范围内一并支付。原审法院在审判过程中，对于日泰公司缴纳的定金16768元并未提及，直接从诉讼请求中予以扣除。三、原审法院以419442.43元为基数，按照同期银行贷款利率计算违约金的支付不符合合同约定，无法律依且有失公平。日泰公司与晟元公司所签订《地暖施工合同》约定“7.3.1、甲方确保按照本合同规定的付款要求如期支付工程款，若甲方逾期付款，每逾期一天，甲方向乙方支付每天总工程款万分之二的违约金”，根据该约定，涉案项目总工程款为1817459.43元，工程交付结算于2014年1月7日完成，2014年1月8日开始计算未按期支付工程款的违约金，计算至起诉时2019年4月7日，共计1915天（5年3个月）。因此，按照合同，按照合同约定违约金应当为697060元。考虑到双方合作关系，违约金计算偏高，故，日泰公司主动将违约金计算方式调整为依所欠款441610.43元，按照年息24%计算为557312.02元。综上，原审判决，认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法撤销或改判。晟元公司辩称，一、原审法院所认定欠款总额不属于事实认定错误，该金额双方在庭审中均认可，且有结算单为依据，另日泰公司所主张441610.43元与419441.43元差额一审中并未提供证据，故原审法院所认定欠款金额并无任何错误；二、原审法院按照同期银行贷款利率计算违约金符合法律规定，双方合同中所约定违约金为每逾期一天支付总工程款万分之二的违约金，该违约金明显过高，根据合同法114条之规定，约定的违约金当事人可以请求予以减少。三、原审审理中日泰公司并未提交任何违约金符合合同约定的相关证据，因此，一审法院根据同期贷款利率计算，日泰公司所主张违约金高达银行同期贷款的4倍，高出了实际损失，违约金在于弥补守约方的损失，原审法院予以调低。湖景公司辩称，一、湖景公司与晟元公司签订总包合同，截止目前绿地已支付95%款项，剩余5%系总包合同的质保金部分，但涉案工程存在质量问题，扣款项约800万元，为支付5%质保金，不足以覆盖扣款项，湖景公司正在与晟元公司协商，连带保证责任无法无据，故原审法院认定无误，应予维持。晟元公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判原审判决第一判项违约金的支付为（晟元公司以381107.43元为基数，按照中国银行同期贷款利率，从2014年5月21日起计算；以38335元为基数，按照中国银行同期贷款利率，从2016年5月21日起开始计算）或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由日泰公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。原审法院判令晟元公司以419442.42元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月8日起向日泰公司支付逾期付款的违约金，该付款起算时间及本金基数均错误。对于晟元公司所欠日泰公司工程款41944.43元，晟元公司应支付逾期付款违约金的起算时间为双方合同第7.1.2中约定的“分水器二次复位打压移交”后开始计算，根据庭审中日泰公司承认试压移交退场的时间为2014年5月，而实际日期为2014年5月20日，故晟元公司应支付除质保金之外的欠款的逾期付款违约金的计算时间应从2014年5月21日起算。故，一审法院从2014年1月8日计算违约金并无任何法律及事实依据。对于质保金部分的逾期付款违约金，应自质保期满后次日起计算，涉案合同中第7.1.3中明确约定“质保金按3%预留，质保期为贰年，自竣工验收合格之日起”。涉案工程的质保金为38335元，而该工程并未验收合格，但双方的试压移交退场时间为2014年5月20日，故本合同质保期至2016年5月20日届满，质保期满后的次日即2016年5月20日。综上，一审法院并未将质保金部分的逾期违约金加以区别计算，属事实认定不清，导致判决违反当事人意思自治。故，晟元公司请求二审法院依法查明事实，支持其诉讼请求。日泰公司辩称，1、晟元公司扣除3%质保金预留部分违约金计算部分，日泰公司计算违约金系根据所欠工程款的年息24%计算的；2、根据原审审理中双方结算的日期2014年1月7日，竣工交接均系结算之前；三、二次复位，第一次施工的时候未装分水器，第二次才装，2013年10月经过湖景公司同意验收的时候已经全部做完，交接完已后结算；四、违约金计算的问题。对于违约金的实际损失，按照当时抵房协议履行，日泰公司既得利益100万。绿地湖景公司辩称，晟元公司上诉请求与其无关。日泰公司向原审法院提出诉讼请求：1、晟元公司支付日泰公司欠款441610.43元；2、晟元公司支付日泰公司违约金557312.02元（计算至2019年4月7日，晟元公司应当支付至实际付清所有款项之日）；3、晟元公司、绿地湖景公司对日泰公司的诉请承担连带责任；4、晟元公司、绿地湖景公司承担本案的案件受理费及相关费用。原审法院认定事实：2012年8月20日，发包方（甲方）晟元公司与承包方（乙方）日泰公司签订了《地暖施工合同》。约定XX城XX段XX#、2#室内地板辐射采暖工程施工，承包方式为包工包料，工程总价款最终据实结算。付款方式为：乙方施工本合同约定的XX城XX段XX楼号，乙方每施工完单体楼（含地暖铺设及回填）任务量后，甲方应在一周内向乙方支付已施工工程总价款的85%；分水器二次复位打压移交后，十个工作日内付至决算总价款的97%；质保金按3%预留，质保期二年。保修期满后，十个工作日内一次付清（以验收合格为准）。甲方确保按照本合同规定的付款要求如期支付工程款，若甲方逾期付款，每逾期一天，甲方向乙方支付每天总工程款万分之二的违约金。乙方在工程交工经验收后15天内，向甲方提交工程质量保证（保修）书，质保期为24个月，自竣工之日算起。合同还约定了合同解除、争议的解决等内容。2014年1月7日，甲方晟元集团有限公司与乙方陕西日泰暖通工程有限公司签订《绿地国际生态城1#、2#、幼儿园地暖工程预决算书》，合计（不含入户花园）为1251300.75元，合计（含入户花园）1277864.43元。2014年11月14日，绿地集团浐灞实业有限公司与乙方郭某某签订《认购协议书》。认购房号为1幢2单元31层23104号。日泰公司表示该份协议书没有实际履行。2019年8月7日，日泰公司与晟元集团有限公司签订《晟元1#、2#工程结算及地下管网工程收款明细表》，载明欠付款合计419442.43元。晟元公司及绿地湖景公司均认可涉案项目已经于2013年12月交付业主。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。日泰公司与晟元公司签订的《地暖施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。日泰公司按照双方签订的合同履行了地暖工程施工义务，晟元公司应当支付相应款项。依据日泰公司与晟元公司签订的《晟元1#、2#工程结算及地下管网工程收款明细表》，晟元公司欠付的工程款为419442.43元。故对日泰公司第一项诉请，对其中419442.43元予以支持。关于日泰公司主张的违约金，因晟元公司逾期支付工程款，依法应当支付违约金，唯日泰公司主张按照年利率24%计算，标准过高，酌情按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金，同时以419442.43元为基数，自2014年1月8日起至实际付清之日。关于日泰公司主张晟元公司、绿地湖景公司承担连带责任一节，绿地湖景公司承认下欠晟元集团有限公司工程款，但表示因双方有争议晟元公司与绿地湖景公司之间的欠款金额未明晰，故对日泰公司该项请求，不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，一百零九条之规定，判决：一、晟元集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付陕西日泰暖通工程有限公司工程款419442.43元及违约金（以419442.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月8日计算至实际付清之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陕西日泰暖通工程有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费13789元，由陕西日泰暖通工程有限公司承担692元，晟元集团有限公司承担13097元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，2014年11月14日，绿地集团浐灞实业有限公司与郭某某签订认购协议书，约定由郭某某认购绿地集团浐灞实业有限公司开发的绿地国际生态城项目房产，郭某某交纳定金16768元，但该协议并未履行。晟元集团有限公司称，该房屋是用作折抵案涉工程欠款的，因未履行，所交纳的16768元定金，晟元公司及绿地湖景公司应作为欠款退还。本院认为：本案争议的焦点主要是:一、案涉工程欠付工程款及违约金如何认定；二、绿地湖景公司的连带给付责任是否成立。依据已查明的事实，本案一审审理过程中，日泰公司与晟元公司于2019年8月7日签订《晟元1#、2#工程结算及地下管网工程收款明细表》，确认了案涉工程欠款合计为419442.43元。对于日泰公司主张的其向绿地湖景公司交纳的16768元定金，因以房屋折抵工程欠款的协议并未履行，故要求日泰公司及绿地湖景公司将16768元作为欠款支付给日泰公司一节，因与本案并非同一法律关系，且主体不同，故日泰公司该项主张不能成立，本院不予支持。关于迟延付款违约金，因双方约定过高，日泰公司又未提交证据证明因对方迟延付款给其造成的实际损失数额，一审法院酌情确定以419442.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不妥，本院予以确认。因日泰公司与晟元公司于2014年1月7日就案涉工程做出决算，且晟元公司及绿地湖景公司均认可案涉工程款已于2013年12月交付使用，一审法院确认自决算次日即2014年1月8日起计算违约金，符合双方合同精神，应予支持。对于晟元公司上诉称，由于日泰公司试压退场的实际日期为2014年5月20日，故违约金因自2014年5月21日起算一节，因无证据佐证，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，应在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。而本案作为发包方的中绿地湖景公司与作为转包方的晟元公司之间的欠付工程款数额尚未明晰，日泰公司亦未举证证明上述两方具体欠款数额。因此，日泰公司要求绿地湖景公司对本案案涉工程款承担连带给付责任之上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，日泰公司与晟元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13842元，由上诉人陕西日泰暖通工程有限公司负担13789元，晟元集团有限公司负担53元。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○一九年十二月十八日  书 记 员  宗 洋 硕 1