山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7667号上诉人（原审被告）：山东义泰装饰工程有限公司。住所地：烟台市莱山区观海路83号。法定代表人：孙雪燕，经理。委托诉讼代理人：宫明路、戴江玲，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟利，男，1956年1月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所律师。原审被告：吴钦斗，男，1987年3月10日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：李曰路，山东宁海律师事务所律师。上诉人山东义泰装饰工程有限公司因与被上诉人李伟利、原审被告吴钦斗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东义泰装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人第一次庭审时精神正常，能够正常应答法官提问，但在几个月后司法鉴定中，竟然连小孩子都知道的常识回答不上来,故山东精神疾病司法鉴定所出具的鉴定报告不能作为证据使用；二、一审法院适用法律错误。1、上诉人并非本案侵权主体，在选择吴钦斗作为拆迁人的过程中不存在任何过错,且双方明确的安全条款,本案不应适用发包人对无资质的雇主承担连带赔偿责任的法律规定。2、被上诉人在施工中未按要求佩戴安全帽，未按常理从上往下施工，对受伤结果存在重大过错。被上诉人李伟利答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告吴钦斗答辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。庭审中，变更答辩理由为同意上诉人上诉理由。李伟利向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、病历复印费等各项损失40765.97元（伤残赔偿金等损失根据伤残鉴定结果确定）；2、被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告将其第一项诉讼请求变更为：判令被告连带赔偿原告医疗费58584.07元、误工费43912.8元、护理费14948.37元、住院伙食补助费1250元、残疾赔偿金227802.24元、被扶养人生活费31741.44元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费5477元、病历复印费105元，扣除被告吴钦斗已经支付的55000元，合计334319.74元。一审法院认定事实如下：一、2017年，被告义泰公司（发包人）与被告吴钦斗（承包人）签订《建筑装饰分项工程承包协议书》，将位于烟台市莱山区拆除工程分包给被告吴钦斗，施工工期自2017年6月开始。被告吴钦斗雇佣原告从事上述工程的墙体拆除工作。2017年12月14日，原告站在脚手架上砸墙，墙体倒塌时碰倒了脚手架，原告从脚手架上摔下受伤。二、庭审中，被告吴钦斗主张，其没有相关的施工资质和用工资质。被告义泰公司则主张，涉案工程简单不需要资质，乙方已尽到安全注意义务，在工人进场时发放了安全帽，本案事故发生时原告没有佩戴安全帽，其自身存在过错。被告吴钦斗认可工人进场时会发放安全帽，但没有证据提交。原告对此不予认可，称涉案事故发生当天没有发放安全帽。被告义泰公司为证明其已发放安全帽，提交照片一张、罚款单一张，拟以此证明原告事发前在工地上干过活，每次干活都不按照要求佩戴安全帽，公司因此对吴钦斗进行了处罚。经质证，原告主张该照片不是事发当天的照片，事发当天原告在脚手架上从事高空作业，被告应当为原告发放安全帽和安全绳，被告没有提供，存在过错，原告没有过错。三、原告伤后被送往烟台毓璜顶医院莱山分院进行救治，支付医疗费907.14元，并于当天入住烟台市烟台山医院治疗至2018年1月8日（共25天），支付医疗费57105.47元。2018年1月23日，原告至烟台市烟台山医院复查，支付医疗费571.46元。上述医疗费共计58584.07元。事发后，被告吴钦斗为原告支付医疗费55000元。四、经原告申请，一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心对原告的肢体伤残等级、误工时间、护理情况进行鉴定，委托山东精神疾病司法鉴定所对原告的精神伤残等级进行鉴定。山东精神疾病司法鉴定所于2019年7月19日出具的鉴定意见书载明：“被鉴定人因摔伤导致脑外伤所致精神障碍，目前遗留轻度智能减退，人格改变，根据《人体损伤致残程度分级》5.8.1.1的标准，被鉴定人符合八级伤残”。烟台衡信司法鉴定中心于2019年8月8日出具的鉴定意见书载明：“1、被鉴定人李伟利颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经体统症状，综合评定为《认定损伤致残程度分级》十级伤残；2、被鉴定人误工时间270日，护理期限60日（住院期间2人护理，余期间1人护理）”。原告为此支付鉴定费5477元。四、原告及其妻子孙晓敏、女儿李佳宣的户籍所在地为烟台市芝罘区。李佳宣生于2008年12月20日。原告儿子李善群及其妻子刘喜静的户籍所在地为烟台市芝罘区内2号。庭审中，原告主张，原告伤后住院期间由护工护理19天，支付护理费5088.2元，儿媳刘喜静接替护工护理6天，儿子李善群护理25天，出院后由儿子护理35天，原告及其儿子、儿媳均系城镇居民，要求按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算原告18年的残疾赔偿金以及李善群、刘喜静的护理费。二被告对护工的护理费没有异议，但认为原告及其儿子、儿媳均系农村居民，其残疾赔偿金、护理费应按照农村居民的收入标准计算，原告主张的残疾赔偿金计算年限过高。原告主张，其一直从事建筑行业，要求按照建筑业年平均收入59362元的标准计算误工费。原告为此提交烟台市芝罘区篆山居民委员会出具的证明一份，载明：“兹证明李伟利，系本居民区居民，本人居民区内所有土地十多年前已被征用。在2017年12月受伤之前，一直从事建筑和建筑装修工作”。经质证，被告义泰公司对该证据的真实性没有异议，对其证明内容不予认可，认为居委会不会知道原告何时何地从事什么工作。被告吴钦斗认为上述证明不符合法律规定的形式要件，不应采信。原告未能提供其他证据证明其从事建筑行业已满一年。原告主张，其女儿系需要其抚养的人，要求按照2018年山东省城镇居民人均消费性支出24798元的标准计算8年的被扶养人生活费。二被告认为应按照农村居民的标准计算。五、庭审中，原告要求按照每天50元的标准计算25天的住院伙食补助费。二被告对此没有异议。原告主张交通费500元，因无法提供证据，请求法院依法酌定。二被告仅认可200元。原告主张因本次事故原告肢体及精神均构成伤残，要求被告支付精神损害抚慰金5000元。二被告对此不予认可。原告主张复印费105元，并提交复印费发票。二被告对此没有异议。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，2017年12月14日，原告受雇于被告吴钦斗从事正大迎春创意广场拆除工程过程中从脚手架上摔下受伤的事实清楚，可以认定。被告吴钦斗应赔偿原告因此造成的损失。依照相关法律规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。虽然2014年11月6日住房与城乡建设部公布的《建筑业企业资质标准》取消了爆破与拆除工程专业承包的资质要求，但可承包拆除工程的仍应为相关单位而非个人。被告义泰公司选任的承包人不符合法律规定，应对原告的损失承担连带责任。二被告虽主张原告在本次事故中存在过错，但被告吴钦斗对其主张不能提供证据予以证实，被告义泰公司提交的证据不足以证明其主张在事发当天向原告发放了安全帽、原告在工作中未佩戴安全帽，应承担举证不能的法律后果，一审法院对二被告的主张不予采信。关于原告伤后产生的医疗费58584.07元，原告已提交相应证据予以证实，一审法院对此予以支持。原告的伤残等级、护理期限、误工期限已经有关鉴定机构作出鉴定结论，一审法院对此予以采信，该鉴定结论可作为计算原告损失的依据。原告及护理人员李善群、刘喜静，被扶养人李佳宣的户籍所在地均为烟台市芝罘区篆山居民委员会，其户口性质应为城镇居民，原告的残疾赔偿金、李善群和刘喜静的护理费、李佳宣的被扶养人生活费均可按照城镇居民的标准计算。依照相关法律规定，残疾赔偿金应自定残之日起计算，两间鉴定机构出具鉴定意见书时原告已年满63周岁，其残疾赔偿金应计算17年。原告提供的证据不足以证明其事发前从事建筑行业一年以上，一审法院对原告要求按照建筑业年平均收入59362元的标准计算误工费的主张不予支持，其误工费可按照城镇居民的收入标准计算。二被告对原告主张的护工护理费、住院伙食补助费、复印费没有异议，一审法院对此予以支持。原告对其主张的交通费虽未能提供证据予以证实，但一审法院考虑到原告伤后的实际就医需要，酌情确认其交通费损失为300元。原告因本次事故造成一个八级、一个十级伤残，给原告造成一定精神损害，一审法院酌情确认其精神损害抚慰金为2000元。综上所述，原告因此次事故造成的损失有：医疗费58584.07元、住院伙食补助费1250元、残疾赔偿金246888元（含被扶养人生活费31741.44元）、误工费29255.42元、护理费12239.53元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、复印病历费105元，合计350622.02元。被告吴钦斗已支付的55000元医疗费应予扣除。一审法院对原告主张的合理部分予以支持，对其过高部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《建设工程安全生产管理条例》第十一条之规定，一审法院于2019年9月27日判决：一、被告山东义泰装饰工程有限公司、吴钦斗赔偿原告李伟利医疗费58584.07元、住院伙食补助费1250元、残疾赔偿金246888元（含被扶养人生活费31741.44元）、误工费29255.42元、护理费12239.53元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、复印病历费105元，合计350622.02元，兑除被告吴钦斗已支付的55000元，余款295622.02元于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告李伟利的其他诉讼请求。如果被告山东义泰装饰工程有限公司、吴钦斗未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3157元，由原告李伟利负担365元，被告山东义泰装饰工程有限公司、吴钦斗负担2792元；鉴定费5477元，由被告山东义泰装饰工程有限公司、吴钦斗负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人对被上诉人因本次事故造成的经济损失，应否承担连带赔偿责任。上诉人作为发包人，与承包人即原审被告吴钦斗签订《建筑装饰分项工程承包协议书》，将位于烟台市莱山区拆除工程分包给原审被告吴钦斗施工。原审被告吴钦斗雇佣被上诉人从事上述工程的墙体拆除工作。2017年12月14日，被上诉人站在脚手架上砸墙时，墙体倒塌时将脚手架碰倒，致被上诉人从脚手架上摔下受伤。各方当事人对上述事实均无异议，本院依法予以确认。经被上诉人申请，一审法院委托山东精神疾病司法鉴定所对其精神伤残等级进行鉴定。上诉人对该鉴定意见虽不认可，但其未提供相反证据予以反驳，亦未提交相关证据证实该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员无专业资质或鉴定程序违法等不应作为证据使用的情形，故上诉人关于该鉴定意见不能作为认定事实的依据的抗辩理由，本院依法不予采纳。上诉人主张被上诉人对本次事故的发生存在重大过错，应承担相应责任，但其未提供充分证据证明，本院对此亦不支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原审被告无相应施工资质，上诉人对此未尽合理审查义务且存在选任过失，故被上诉人要求上诉人对其因本次事故造成的经济损失承担连带赔偿责任，于法有据，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5734元，由上诉人山东义泰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月二十六日书记员  王 玥