广西壮族自治区田林县人民法院 （2019）桂1029民初716号 原告：田林县铭盛商务投资有限公司。住所地为广西田林县乐里镇新建村河口屯。 法定代表人：岑倩哲，该公司董事长。 委托代理人：黄淇，广西广为律师事务所律师。 被告：梁日瑞，男，1968年6月25日出生，壮族，住广西田阳县。 委托代理人：郭华，广西阳升律师事务所律师。 原告田林县铭盛商务投资有限公司（以下简称铭盛公司）与被告梁日瑞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序于2019年9月3日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人岑倩哲及其特别授权委托代理人黄淇，被告梁日瑞的特别授权委托代理人郭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行合同，立即对已完工的挡土墙工程进行结款，并对不合格的工程进行修补；2.判令被告立即按合同要求继续施工，并支付给原告因延误工期造成的损失10万元。事实与理由：原告通过土地转让取得位于田林县渭沟（地名）的地块，用于兴建岑王老山山泉加工厂。2015年3月1日，原、被告双方签订利周水厂建设工程的《协议书》，约定由被告垫资承建水厂工程建设，工程内容：场地平整、土方石、挡土墙、厂房、宿舍楼、办公楼和蓄水池等项目（详见《协议书》）。协议签订后，被告如期开工挡土墙项目，至2015年7月21日完工3142.46元m³挡土墙工程。经检验已完工的挡土墙存在严重的质量问题（详见《工程质量检测报告》）。因该挡土墙工程系被告交由没有资质的第三人胡文聪施工，尚未结款导致第三人起诉原告共同支付工程款816920元，又因第三人闹事堵封利周水厂导致工程无法继续施工，给原告造成了巨大的损失。现原告要求被告履行合同，立刻把已完工挡土墙工程款结款给第三人并对不合格的地方进行修补；立即继续施工并对因耽误工期给原告造成的损失承担违约责任。特向人民法院提起诉讼。 原告为其陈述的主张提供如下证据： 1.《协议书》复印件1份，用以证明原被告双方之间签订利周水厂建设工程施工一事； 2.《利周水厂施工协议书》、（2016）桂1029民初222号《民事判决书》复印件各1份，用以证明被告欠第三人工程款被起诉，原告被共同支付816920元工程款； 3.《工程质量检测报告》、《施工说明》复印件各1份，用以证明该挡土墙工程质量不合格，不盖公章是因为自己公司聘请有资质的单位、借用他们的工具进行自己内部检测，所以不需要加盖公章。 被告辩称，1.其承建该工程，现在完成的施工项目，一个是土方工程造价为3217871.5元，另一个是挡土墙工程造价为896920元，但是这二项工程原告尚欠工程没有付款。2.该项工程原告除了土方、挡土墙项目工程有图纸，其他项目工程没有施工设计图纸。3.根据双方的协议约定，如果原告不按时支付工程进度款，被告有权利停止施工。现在完成施工4年了，被告现在要求付全款了，这个协议不能履行的原因，主要是原告没有支付工程款。4.原告提供的质量较测报告，没有加盖公章，不能作为定案的依据。5.在整个项目施工过程中，被告不存在违约，原告要求支付10万承担损失元没有依据。6.到现在为止，原告建设的工程还没有政府批文，也没有建设施工许可证。被告认为，如果原告完善政府批文和建设施工许可证，完善建设施工图纸，把前面的土方和挡土墙这部分工程款结清，被告还是有继续施工的意愿。但是，由于该工程没有政府批文，原告主张继续施工，如果被告继续施工风险很大，而且被告以前完成的项目到现在都没有支付，因此原告主张继续履行合同与本案不相符，请法院驳回原告的诉请 被告为其辩解的主张提供如下证据： 1.《协议书》复印件1份（与原告提交1号证据一致），用以证明约定的工程内容、工程款支付方式等，按该协议第十条第二项的规定为被告暂停施工的依据； 2.《土方工程施工协议书》复印件1份，用以证明约定工程土方量及土方价格、验收合格后付清工程款，根据第三条第二项，这个工程完成4年多，原告一直没有付工程款； 3.《利周水厂施工协议书》复印件一份（与原告提交一致），用以证明挡土墙施工已经完工； 4.《挡土墙工程验收》复印件1份，用以证明挡土墙施工量及总价并已经完工，且施工的时候没有被告梁日瑞去验收，没有他的签字； 5.《土方图纸、挡土墙图纸》复印件1份，用以证明整个工程仅有土方工程及挡土墙工程的图纸； 6.（2016）桂1029民初222号、（2017）桂10民终890号民事判决书复印件各1份，用以证明该挡土墙工程经过验收，不存在质量问题，一二审法院不支持原告对工程质量问题的主张。 经质证，被告对原告提供的1号证据的真实性没有异议，原告主张工程进度款，在具体施工中，要有另外的合同约定，但现在土方和挡土墙完成这么久还没有付款；对2号证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，这816920元实际上是原告借的第三人胡文聪的施工的工程款；对3号证据，没有加盖公章，不能作为定案依据，一二审判决书已明确。 原告对被告提供的证据1号证据的三性没有异议，但说明了协议书第二条工程内容，这个均由乙方垫资、总承包；对2号证据，因土石方签字那部分，甲方、乙方签字的位置错了，对其合法性有异议，认为该协议书，虽然仅是双方对于价格的约定，但后面确实对总工程的约定，假如这两份协议书有冲突，以第一份为准，协议书里面“工程完工”指的是总工程完工；对3号证据三性均有异议，认为是被告与第三人签订的，真实性原告不了解，也与原告没有关系；对4号证据，挡土墙工程验收，里面有原告方备注说质量待定，有监理单位验收。只能说认可它的工程量，但没有认可质量，这不能作为验收质量合格的证据；对5号证据的三性没有异议，正好原告的检测报告都是以该施工说明作为标准验收；对6号证据的三性没有异议，但认为原告和被告之间的合同是垫资完工，所以原告就是以这个为依据要求被告支付816920元。 本院对原、被告提供的证据认证如下：对于原告提供的1、2号证据，本院予以认定；对于3号证据，被告有异议，且没有加检测单位盖章，不合法，对原告要证明的目的，本院不予采信。 对于被告提供的证据，除2号证据外，本院予以认定，因该证据与本案无关，故在本案不作审查。 综合全案有效证据及庭审情况，本院认定以下事实：铭盛公司是由岑成玮发起设立的自然人独资有限责任公司，岑倩哲为该公司法定代表人。2015年3月1日，岑成玮代表铭盛公司与梁日瑞签订《协议书》，约定由梁日瑞承包建设田林县老山生态饮用水厂工程。2015年3月12日，梁日瑞与案外人胡文聪签订《利周水厂施工协议书》，约定由案外人承包建设挡土墙等四个项目，并约定挡土墙每方260元等内容。实际上《利周水厂施工协议书》约定的工程项目就是梁日瑞将其与铭盛公司签订的《协议书》里面所承包的部分工程转包给案外人胡文聪。2015年7月21日，铭盛公司对案外人完成的工程量进行验收，确认案外人完成工程量为3142立方米。后经案外人多次追讨工程款，因梁日瑞与铭盛公司没有支付。为此，胡文聪将铭盛公司、岑成玮、梁日瑞列为共同被告起诉至本院，请求判令三被告支付工程款817039.6元及支付利息39943.2元，三被告互负连带责任。该案在审理中，岑成玮申请对案涉工程的挡土墙及基础进行质量鉴定，但岑成玮没有在期限内交纳鉴定费，本院视为自动放弃鉴定。经审理后认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且应当遵循诚实信用原则。胡文聪与梁日瑞签订建设工程合同（协议），所施工的工程项目（挡土墙），已经由建设方铭盛公司对完成的工程量进行验收，确认胡文聪完成工程量为3142立方米，按协议约定每立方米260元计算，该工程款应为816920元，故对胡文聪起诉的工程款817039.6元计算有误，应予更正。虽然胡文聪与梁日瑞签订施工协议，但实际是为铭盛公司承建工程，因此，梁日瑞与铭盛公司共同支付拖欠工程款816920元。鉴于岑成玮是代表铭盛公司处理工程事务，不是个人行为，属铭盛公司行为，故对胡文聪诉求岑成玮承担支付工程款的责任，不予支持。关于原告请求支付利息的问题，因为双方之前就尚欠工程款的数额没有确定，故对胡文聪请求被告支付利息无依据，理由不成立，本院不予支持。关于铭盛公司主张挡土墙工程的质量问题，因其不在规定的期限内交纳鉴定费，应视为自动放弃鉴定申请，由其承担相应不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百四十四条的规定，本院作出（2016）桂1029民初222号判决：一、梁日瑞、铭盛公司共同支付胡文聪工程款816920元；二、驳回胡文聪的其他诉讼请求。该判决后梁日瑞、铭盛公司不服提起上诉，经百色市中级人民法院审理，于2017年8月17日作出（2017）桂10民终890号民事判决维持原判的终审判决。上述的法律事实已有一审二审生效判决确认，本院理当认定。 另查明，作为田林县老山生态饮用水厂工程的建设方铭盛公司仅有田林县发展和改局的项目备案通知书（2014年11月10日），没有取得建设许可证。铭盛公司与梁日瑞签订的《协议书》，作为承包方的梁日瑞本身是没有建筑施工资质。 在庭审中，就涉案各方当事人所争议的法律关系向原告释明，立案时定的案由是合同纠纷外延较宽泛，不能反映诉争的法律关系的性质，建议将原案由更改为建设工程施工合同纠纷，对于此原、被告双方无异议。 本案的争议焦点：1.原告诉请让被告承担给付胡文聪的案涉工程款816920元是否合理有据;2.原告认为对已完工的挡土墙不合格是否有事实和法律依据;3.案涉的《施工协议书》应否继续履行；4.原告主张违约10万元损失是否有事实和法律依据。 本院认为，我国民法规定民事主体从事民事活动，不论公民之间、法人之间、其他组织之间的当事人，应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。涉诉的挡土墙工程项目本院（2016）桂1029民初222号民事判决及二审终审民事判决已生效判决确定由梁日瑞、铭盛公司共同支付胡文聪的工程款816920元。可见涉诉均为同一事件的法律事实。且该一、二审判决是已处理之法律关系产生现实、确定之约束力，即既判力。现原告再主张这项816920元的工程款让被告承担给付义务之诉欲上否定前诉裁判结果为目的，其行为属重复诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，故原告这一项主张,本院不能重复处理。关于该挡土墙不合格要求修补的问题。这一挡土墙合格问题在本院（2016）桂1029民初222号民事判决及二审终审民事判决，已生效判决确并处理，据上同理，这一项主张属重复诉讼，本院不能重复处理。 关于案涉的《施工协议书》应否继续履行的问题。《中华人民共和国民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”的规定，所以，建设部关于建筑业企业资质管理规定相关的解释对于施工合同承包方应具有建筑施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项明确规定了合同无效的三项情形，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等，本案作为承包方的梁日瑞本身是没有建筑施工资质，因此，铭盛公司与梁日瑞之间签订的《协议书》是无效合同（协议）。况且，作为田林县老山生态饮用水厂工程的建设方铭盛公司仅有田林县发展和改局的项目备案通知书，没有取得建筑许可证，《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”由此可见，因原告铭盛公司违反法律强制性规定，案涉《协议书》应属无效。既然由于本案当事人的原因而合同（协议）无效，那么，合同中相关的约定对双方也是无效的，故原告要求被告继续履行施工协议，于法无据，本院不予支持。 关于原告主张因被告延误工期造成的损10万元的问题。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果，但是，原告未能提供有效反驳证据来支持其主张，应承担举证不能的后果，故原告的这一主张理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决如下： 驳回原告田林县铭盛商务投资有限公司的诉讼请求。 案件受理费1150元，由原告田林县铭盛商务投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审 判 员 黄永江 二〇一九年十二月三十日 法官助理 李广英 书 记 员 郭秀慧