山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5528号 上诉人（原审被告）：山东金大陆建设集团有限公司，住所地：临沭县育新街19号。 法定代表人：孙继峰，经理。 委托诉讼代理人：赵应龙，临沂河东立人法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：一鸣装饰集团有限公司，住所地：兰山区西城新贵14楼1601室。 法定代表人：刘传景，总经理。 上诉人山东金大陆建设集团有限公司（以下简称金大陆公司）因与被上诉人一鸣装饰集团有限公司（以下简称一鸣公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金大陆公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程由被上诉人和案外人共同施工完成，现经政府委托审计结算工程造价为4,062,218.88元。前期由被上诉人施工，后期由案外人施工、维修、维护，维修价款434,097元，维修材料款90,000元，监理罚款30,000元，合计554,097元；以上维修费用均属工程范围、均属质量保证范围，依法应首用被上诉人留存的质保金，不足部分在应付工程款内予以扣除；一审法院在查明以上事实的基础上对此质保金不予支持错误。认定案涉工程于2016年11月9日竣工并实际交付投入使用，并以此为起算点支持被上诉人质保金错误。一、拆除、整改、维修、维护和因不合格罚款均属质量保证范围，合计55万元，依法应由被上诉人承担。1、另案判决并未对质保金问题进行认定和处理。工程款虽含质保金，但质保金专属质量问题，另案判决并未对质保金问题进行全面认定和处理，上诉人虽曾抗辩过，但一未反诉，二未提供确实证据，仅提供合同，原因为未结算，故另案未进行处理；与案外人虽属另一法律关系，但法律关系相同，基于同一工程，同一合同造价，双方共同完成，均在工程造价4,062,218.88元内。一审法院对此55万元不予认定错误，严重损害了案外人和我公司利益，我公司不能重复支付该款项。2、维修、维护费用属质保范围。我单位证据三可以证实原应由被上诉人施工（投标单价和合同内）的部分工程，因其撤场而由该公司接手维修、维护的工程量和工程价款为434,097元，其中由我单位提供部分材料，材料款约9万元，以上合计约52万元，现仍未结算给付，该费用应由被上诉人承担，属质保范围。3、我单位垫付的不合格罚款属质保范围。我单位证据四可以证实被上诉人施工不合格，监理要求拆除、整改并罚款3万元的事实。被上诉人施工已经监理工程师初步验收为不合格，并限期改正且罚款，被上诉人拒不修补且中途撤场，未完工即撤场，此为另案庭审已查明的事实。上诉人的修复不能视为被上诉人所施工的工程合格，亦不能免除被反诉人的法定质保义务，此部分费用应依法由被上诉人承担。二、质保时间的起算点无法确定。被上诉人本案证据2为另案二审证据，另案一、二审判决未对质保时间进行认定。被上诉人亦至今未向我单位申请验收，诉讼结算亦不能免除原告申请验收、提交相关资料和报告的法定义务，质保起算时间应从验收或实际使用时间起算。我单位证据五足以证实2018年12月21日该工程尚未验收，实际操作中资料先行是建筑业惯例，应以客观事实为准，该工程至今未验收，我单位于2018年1月2日提交竣工结算申请，政府于2018年9月5日才就结算问题会议研究，被上诉人主张的质保时间的起算点无有效证据证实，一审法院认定质保金的起算点错误。三、一审法院针对上诉人的“中止审理申请”程序违法。综上，故依法上诉至贵院。 一鸣装饰公司辩称，一、涉案工程系一鸣装饰集团有限公司独立施工完成，涉案工程除因极少部分楼梯施工不合格已拆除、部分玻璃损害以及部分未打胶事宜对应的相应费用均已在工程款中予以扣除；同时根据《建设工程质量管理条例》第40条之规定且双方未做协议约定的情况下，涉案工程的质保期应为两年，通过（2018）鲁1329民初682号、（2018）鲁13民终5935号生效判决书对上述相关事宜以及质保金金额等事宜均已依法作出认定。二、2016年11月9日，临沭县文化中心整体项目通过全面竣工验收合格已经实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条等法律之规定，截止一审诉讼时间节点（2019年4月25日），已超过质保期，金大陆公司应当向一鸣装饰集团有限公司返还质保金。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 一鸣公司向一审法院起诉请求：请求判令金大陆公司退还质量保修金189,435.87元。 一审法院认定事实：临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终5935号民事判决书是生效的法律文书，该判决书已对原、被告之间的建设工程合同纠纷作了全面认定和处理，仅有质保金暂存在金大陆公司。关于金大陆公司反诉部分，金大陆公司在临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终5935号案件审理过程中曾对该部分提出主张，要求扣减一鸣公司工程款556365元，该判决书未予支持。本案中，金大陆公司再次主张，属于一鸣公司工程范围内未完成部分工程及不合格工程由山东友联工程有限公司施工，应由一鸣公司支付友联公司工程款，金大陆公司仅提供山东友联工程有限公司施工人“孙运怀”签名的“临沭县文化中心增加施工工程结算清单”复印件，未提供其他证据证实，金大陆公司与“孙运怀”之间的建设工程尚未结清，属于另一法律关系。上述证据不能证明金大陆公司的主张，其反诉请求不能成立。 一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”一鸣公司与金大陆公司建设工程施工合同纠纷已经经过临沂市中级人民法院作出终审判决，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终5935号民事判决书已生效并进入执行程序，该判决书认定，金大陆公司应付给一鸣公司的工程尾款189,435.87元作为质保金暂存于金大陆公司。根据本案双方当事人提供的证据，案涉工程于2016年11月9日竣工并实际交付投入使用，已超过质保期，一鸣公司请求金大陆公司返还质保金，应予支持。金大陆公司辩解（2018）鲁13民终5935号民事判决认定的工程量、工程款及质保金数额错误，未能提供有效证据证明。金大陆公司反诉主张的部分，已在临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终5935号判决书作出处理，现金大陆公司又依据山东友联工程有限公司孙运怀单方制作的“临沭县文化中心增加施工工程结算清单”，反诉请求该工程款55万元应由一鸣公司承担，并无其他新的证据证明，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十三条、第十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东金大陆建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）一鸣装饰集团有限公司质保金189,435.87元；二、驳回被告（反诉原告）山东金大陆建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8738.72元，减半收取4369元，由被告（反诉原告）山东金大陆建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，2013年8月20日金大陆公司作为承包人与发包人临沭县城市建设投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定临沭县文化中心办公楼建设工程系金大陆公司中标承建。2015年4月，一鸣公司与金大陆公司达成口头协议，金大陆公司将文化中心办公楼玻璃幕墙和石材外挂装饰工程承包给一鸣公司施工。一鸣公司在施工过程中，与金大陆公司签订“简单协议”一份，约定：金大陆公司承诺2015年8月28日为一鸣公司拨款40万元，一鸣公司承诺15天基本完工，之后将20万元拨付给一鸣公司，然后整体装饰工程在完工后再具体商议补签正式合同（此协议仅为拨付此60万元的协议）。在施工过程中，金大陆公司先后向一鸣公司支付工程款2253520元。 在（2016）鲁1329民初519号案件中，法院委托山东同泰建设项目管理有限公司对临沭县文体中心办公楼中装饰玻璃幕墙工程、石材干挂、真石漆、楼梯扶手、整体设计费、楼顶钢结构预埋件等工程造价进行价值评估。该公司于2017年2月20日作出鉴定报告，认定工程造价为5051107.25元。 证人李某1证实真石漆施工平方数为1214.75平方米。根据鉴定报告，真石漆的工程造价为86808.46元。 证人李某2、伊某证实玻璃幕墙施工平方数合计为4142.72平方米，鉴定报告中显示玻璃幕墙平方数为4155.47平方米，每平方单价为600元，据此，玻璃幕墙工程量应减少（4155.47-4142.72）×600=7650元。另有损坏玻璃约1.3平方米，计803.61元，东楼梯间未打胶约15平方米计入人工费300元。综上，玻璃幕墙工程量应比鉴定报告确定的工程量减少7650+803.61+300=8753.61元。 一鸣公司完成上述施工量后在撤离施工工地时，未向金大陆公司、顾启建提交验收申请，一鸣公司的施工工程至今未经验收。金大陆公司、顾启建另主张因工程至今未验收，应收取一鸣公司30-40%的质保金，一鸣公司主张工程已于2015年9月1日完工，至今已超出一年的质保期，不同意收取质保金。 2015年6月23日，临沭县建筑工程质量检测站根据一鸣公司委托，对案涉工程中的锚栓固性能进行检测，并出具了试件抗拨承载力满足设计要求的检测报告。现案涉工程已被实际使用，一鸣公司主张竣工时间为2016年11月9日并实际交付投入使用。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、涉案工程总造价多少；二、维修费用、监理罚款共计554097元应否在工程款中扣除；三、涉案工程是否已过质保期限。关于焦点一，本院已生效的（2018）鲁13民终5935号民事判决书已对涉案工程总造价作出了认定。金大陆公司再次对工程总造价提出异议，本案不应再予以审理。关于焦点二，本案系基于一鸣公司要求返还质保金的诉讼请求进行的审理，维修费用、监理罚款应属于一鸣公司主张工程款时审理的内容。一鸣公司主张工程款的诉讼请求已由（2018）鲁13民终5935号民事判决书作出了最终裁决。因此，金大陆公司以维修费用、监理罚款应当扣除作为抗辩事由，本院不予支持。关于焦点三，根据（2018）鲁13民终5935号民事判决书认定的事实，涉案工程已超过质保期，一鸣公司有权向金大陆公司主张返还质保金。综上所述，金大陆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8738.72元，由上诉人山东金大陆建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月二十日 书记员  张 宁