浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3082号上诉人（原审原告）：浙江中硕建设有限公司。住所地：桐乡市崇福镇青阳东路592号。统一社会信用代码91330483721088380T。法定代表人：杨国勇，职务不详。委托诉讼代理人：赵叙龙，浙江丛典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海盐县百步镇常青家庭农场。住所地：海盐县百步镇横港村1-23组。统一社会信用代码91330424L62820779C。法定代表人：卜年兴，职务不详。委托诉讼代理人：沈伟鑫，浙江海翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞樱露，浙江海翔律师事务所律师。原审第三人：徐正华，男，1967年10月12日出生，汉族，住桐乡市。上诉人浙江中硕建设有限公司（以下简称中硕公司）因与被上诉人海盐县百步镇常青家庭农场（以下简称常青农场）、原审第三人徐正华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中硕公司上诉请求：改判常青农场支付工程款217747元及鉴定费5250元。事实与理由：一审认为由于中硕公司没有提供常青农场要求更改材料的联系单，认为使用夹芯板是中硕公司的自主行为，因此按图核算工程价款，是错误的。因为造价机构是对现有工程造价的鉴定，而非按图纸预算、结算。如果按图纸结算，就按照合同约定价款好了，根本无需鉴定。现在常青农场已经接受了非按图纸设计的施工，并且，常青农场在施工过程中多次增加工程量和更改图纸设计，均没有提供变更联系单。一审混淆了按图纸结算还是按实际结算的界限，同时也违背了鉴定前双方签订按实际鉴定意见作为工程造价的承诺。常青农场辩称，实际施工过程中，中硕公司擅自改变施工材料，用夹芯板代替彩钢板，对多出部分的工程款，常青农场不应支付。徐正华述称，常青农场法定代表人卜年兴口头让其将彩钢棚改为夹芯板，改好后勘查时，各方同意按照夹芯板计算，但卜年兴又反悔了。中硕公司向一审法院提出诉讼请求：1.常青农场支付工程款217747元；2.常青农场承担中硕公司支出的律师费10000元；3.常青农场承担本案受理费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年3月15日，中硕公司（作为承包人）与常青农场（作为发包人）签订《建设工程施工合同》（海盐县百步镇烘干中心及仓库工程）一份，合同约定，工程名称：百步镇烘干中心及仓库工程；工程内容：包工包料；工程承包范围：烘干中心及仓库工程施工；计划开工日期：2017年3月20日（具体以实际开工时间为准）；计划竣工日期：2017年5月30日；签约合同价为536131.53元；本工程结算时，工程量按实计算，价格按投标单价；合同签订后七天内支付20%，基础分部工程完成后七天内支付20%，主体分部工程完成后七天内支付至合同价的80%，余款全部工程量完成后七天内付清工程款。合同另对双方的权利、义务作了约定。中硕公司、常青农场双方分别在合同的承包人、发包人处签字盖章确认。2017年5月13日，2017年6月21日，常青农场通过银行向中硕公司各转账100000元；截止2018年2月13日，常青农场向徐正华共计支付330000元。徐正华系案涉工程实际承建人，对此，中硕公司、常青农场予以确认。在本案预立案阶段，中硕公司申请就案涉工程【百步镇横港村百步镇烘干中心及仓库（烘干用房、仓库、晒场、围墙）、下水道工程、道路（红线内外）、提升坑】进行造价鉴定，后一审法院委托嘉兴正大工程管理咨询有限公司对此进行了鉴定。该鉴定机构出具《报告书》（嘉正工[2019]第153号）一份，鉴定结论：1.烘干用房屋面及仓库屋面按夹芯板屋面进行鉴定，鉴定总价为747747元；2.烘干用房屋面及仓库屋面按彩钢板屋面进行鉴定，鉴定总价为707473元。鉴定工作有关说明：根据委托方提供的证据材料（施工图纸），烘干用房屋面和仓库屋面为彩钢板屋面，现场勘验时徐正华提出烘干用房屋面和仓库屋面实际为夹芯板屋面。经现场勘验，烘干用房屋面和仓库屋面现场实际为夹芯板屋面；现场勘验时确认房屋内的水电安装工程由常青农场自行实施，故本鉴定意见书不包括房屋内的水电安装工程等。为此，中硕公司支出造价鉴定费5250元。一审法院认为，中硕公司、常青农场签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行合同义务。本案的争议焦点在于，案涉工程的结算总价及尚欠的工程款。根据嘉兴正大工程管理咨询有限公司《报告书》的载明，烘干用房屋面及仓库屋面按夹芯板屋面进行鉴定，鉴定总价为747747元；烘干用房屋面及仓库屋面按彩钢板屋面进行鉴定，鉴定总价为707473元。首先，常青农场抗辩该鉴定报告与本案无关联性，但该次鉴定双方共同参与，且双方当事人亦明确以该次鉴定结果作为双方工程款的结算，且无相关证据证明该鉴定结论存在问题，故对该鉴定结论予以确认。其次，关于案涉工程总价是747747元，还是707473元，即屋面部分按夹芯板还是彩钢板计算。根据施工图纸显示，屋面为彩钢板屋面，而实际使用的系夹芯板。常青农场认为中硕公司擅自变更施工要求，实际未安装彩钢板，故该部分造价不存在。中硕公司方则主张按实际的夹芯板计算价款。徐正华表示系常青农场要求使用夹芯板。就目前举证而言，并无证据证明使用夹芯板系常青农场指示，故一审认为应以原施工图纸上确认的材料确定案涉工程造价，即707473元。最后，常青农场辩称其因案涉工程向案外人共计支付工程款86252元，应在本案工程款中予以扣除。根据常青农场举证的收款收据、收条等，该些费用中部分发生在中硕公司、常青农场签订《建设工程施工合同》前，另有水电部分的费用，而在鉴定报告书中明确，鉴定结论中并未包含水电安装工程。故对常青农场的该辩称，不予确认。综上，扣除常青农场已支付的530000元（直接支付中硕公司200000元、支付徐正华330000元）后，常青农场尚应支付中硕公司177473元，对中硕公司诉请中超过部分不予支持。关于中硕公司诉请的鉴定费。该鉴定系为查明案涉工程的总造价，故予以确认。关于中硕公司主张的律师代理费，因双方对此并无合同约定，故不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、常青农场于判决生效之日起十日内支付中硕公司工程款177473元及造价鉴定费5250元；二、驳回中硕公司的其他诉讼请求。如果常青农场未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2358元，由中硕公司负担466元，常青农场负担1892元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉鉴定意见给出了两项鉴定结论，分别为按夹芯板屋面进行鉴定以及按彩钢板屋面进行鉴定的工程造价，供法院参考。一审经审理查明并无证据证明中硕公司使用夹芯板系常青农场指示，进而认为应以原施工图纸上确认的材料，即按彩钢板屋面确定案涉工程造价，并无明显不当，可予维持。中硕公司称因本案各方在鉴定前均同意按照鉴定意见作为工程款结算的依据，故应当按照夹芯板屋面进行鉴定的工程造价作为结算依据的上诉理由，与鉴定意见所载内容不符，不应予以支持。中硕公司还认为既然鉴定，就应当按照鉴定意见认定工程造价。但一方面，一审并未脱离鉴定意见进行判决，只是在双方有争议的工程项下依据查明的事实对两项鉴定意见进行了选择；另一方面，工程进行造价鉴定并不意味着该工程造价的认定应当完全依据该鉴定意见，法院还应当依据建设工程施工合同的约定、工程实际施工的情况等因素对工程造价作出综合判断。故中硕公司的此节上诉理由，同样不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费807元，由上诉人浙江中硕建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇一九年十二月十二日书记员 张叶娟