浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7292号上诉人（原审原告）：吴晓华，男，1970年2月16日出生，汉族，住温州鹿城区。委托诉讼代理人：金克明，浙江金克明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴望望，北京炜衡（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周晓忠，男，1967年2月15日出生，汉族，住温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：温州中城非融资性担保有限公司，住所地温州经济技术开发区国大广场303室，统一社会信用代码913303006890867203。法定代表人：张光忠。上诉人吴晓华因与被上诉人周晓忠、温州中城非融资性担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服温州市鹿城区市人民法院（2019）浙0302民初6034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴晓华上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持一审原告的全部诉讼请求。2.判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定：“经庭审查明，涉案财产保全行为系因周晓忠诉吴晓华等人合伙纠纷一案而起，该案虽经终审判决驳回周晓忠的诉讼请求，但该判决结果并不意味着周晓忠存在主观过错，且吴晓华未提供充分证据证明周晓忠在该案财产保全过程中存在侵权恶意”。上诉人吴晓华认为，诉中财产保全损害责任纠纷仅需证明被上诉人周晓忠在财产保全过程中存在主观上的过错即可，而无需证明其存在“侵权恶意”，而现有证据足以证明被上诉人周晓忠存在主观过错，同时也能证明其有侵权恶意。一、被上诉人周晓忠申请财产保全未尽到审慎注意义务。被上诉人周晓忠作为鹿城区人民法院(2018)浙0302民初2128号案件的原告，进行保全申请时，所依据的事实、证据不充足，明知其诉讼请求不可能被法院支持的情况下，而申请财产保全。被上诉人周晓忠诉讼请求用缺乏事实或法律依据而最终未能得到法院支持，应该认定被上诉人周晓忠申请财产保全前提错误。二、被上诉人周晓忠在与上诉人吴晓华等人合伙纠纷案件中不断随意变更诉讼金额，更能证明其主观过错。其诉讼金额从最初的80万元增加至最终的10041674.74余万元，从而达到冻结上诉人吴晓华名下财产的目的，其主观过错十分明显。三、该案诉讼时间长达7年之久，上诉人吴晓华无过错，且经济损失巨大。四、业已生效判决已认定被上诉人周晓忠存在主观过错。温州市鹿城区人民法院(2018)浙0302民初2128号判决书认定：“根据目前查明事实，周晓忠分得的财产足以抵消其直接投资和利润，合伙体并不存在需要再向其支付投资成本和利润的情形，故周晓忠的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且与一般的常理和逻辑不符”。温州市中级人民法院(2019)浙03民终182号判决书已认定：“周晓忠在多次诉讼中对于其为涉案合伙体垫付的金额一直在增加，且其在原一审中也明确表示双方之间的往来款大部分与涉案合伙体无关的借款”。两级法院判决已经确定被上诉人周晓忠在诉讼过程中不断随意变更诉讼金额，其内容可以认定被上诉人周晓忠存在主观过错。周晓忠书面答辩称，一、答辩人依法申请财产保全，并不存在故意或重大过失的错误。答辩人在原案中按照法定程序申请财产保全，且提出财产保全的金额并未超过原案诉讼请求的金额。虽温州中院驳回了答辩人的诉讼请求，但亦认定了双方合伙房屋的范围和合伙买卖的基本事实，因对双方的出资金额及往来款作出了不同认定。况且，答辩人就该案已向浙江省高级人民法院申请再审。二、被答辩人证据不足。首先，被答辩人没有任何证据证明答辩人具有主观恶意。温州中院的判决并不能证明答辩人具有主观恶意。其次，被答辩人并无充分证据证明其诉称损失的金额。温州中城非融资性担保有限公司未提供答辩意见。吴晓华向一审法院提出诉讼请求：1.判令周晓忠支付吴晓华因申请财产保全错误造成的损失2306070.2元；2.判令中城担保公司为上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由周晓忠、温州中城非融资性担保有限公司承担。一审法院认定事实如下，周晓忠诉吴晓华等人合伙协议纠纷一案，周晓忠诉请要求吴晓华等人偿付9451291.87元及相应利息，后该案经（2013）温鹿立预字第1832号、（2015）温鹿商初字第4061号审理，本院判决吴晓华等人应偿还告周晓忠合伙收益款1033142.17元，并赔偿利息损失。因双方均不服该判决并上诉，温州市中级人民法院作出（2017）浙03民终4146号民事判决，以款项往来认定不清为由撤销原判、发回重审，后本院于2018年3月7日重新立案，并于2018年11月5日作出（2018）浙0302民初2128号民事判决，驳回周晓忠的诉讼请求。周晓忠不服该判决并上诉，温州市中级人民法院于2019年4月12日作出（2019）浙03民终182号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案已于2019年4月24日生效（周晓忠已向浙江省高级人民法院提出再审申请，尚未再审立案）。现吴晓华以周晓忠申请财产保全侵权为由诉至本院。一审另查明，经周晓忠申请，一审分别于2013年5月28日、2013年6月17日、2013年11月27日作出（2013）温鹿立预字第1832、1832-1、1832-2号民事裁定书，冻结吴晓华在上海市浦东新区人民法院的执行款3098919.80元、317639.28元、上海市长宁区人民法院的执行款，以400万元为限。上述财产保全由中城担保公司出具三份保函提供担保。经核实，上述款项均已冻结，直至原案生效后予以解冻。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，而申请财产保全错误应承担赔偿责任的前提在于应符合侵权行为的构成要件。经庭审查明，涉案财产保全行为系因周晓忠诉吴晓华等人合伙协议纠纷一案而起，该案虽经终审判决驳回周晓忠的诉讼请求，但该判决结果并不意味着周晓忠存在主观过错，且吴晓华未提供充分证据证明周晓忠在该案财产保全过程中存在侵权恶意。经审查，周晓忠在该案中提出财产保全申请，并未超过其诉讼请求金额，现吴晓华主张要求周晓忠承担因申请诉中财产保全的损害赔偿责任，且中城担保公司应承担连带责任，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，判决如下：驳回原告吴晓华的诉讼请求。案件受理费22028元，减半收取11014元，由吴晓华负担。在二审诉讼中，上诉人没有提供新证据，本院经审核一审证据，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据上述规定，申请财产保全是法律赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应予赔偿。而申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，应适用过错责任归责原则，在构成要件上则要求符合一般侵权责任的构成要件。过错是申请保全错误赔偿责任成立的必要和前提条件，过错的程度原则上要求故意或者重大过失。因此，申请保全是否错误不能简单地以客观上的审理结果，即以诉讼请求是否得到人民法院判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全主观上是否存在故意或者重大过失。本案双方合伙纠纷，合伙人之间大部分属于近亲属，没有正式的合伙协议，合伙买卖房产多达八处，合伙人之间资金往来频繁。其合伙过程中，许多事实与意思表示均难以真正探究，法院只能根据当事人举证来认定法律真实。被上诉人周晓忠根据自己对合伙的理解、对事实的认识以及自己的贡献程度，主张自己应当分得的利益，其提起的诉讼，很难认定其属于主观恶意，同时其申请诉讼保全，也难以认定其存在故意。首先，被上诉人周晓忠在2013年申请财产保全时，保全金额并未超过诉讼请求的标的额。其在诉讼中，根据案情变更诉讼金额，不能认定其保全时即存在主观过错。其次，双方之间的合伙纠纷，经过一审、二审发回重审，再经过一审二审，双方之间纠纷事实复杂。很难认定被上诉人周晓忠明知其诉讼请求不可能被法院支持的情况下，而恶意申请财产保全。最后，上诉人吴晓华方并未提供证据证明，确实因诉讼保全而造成其他重大经济损失。双方因合伙存在争议，周晓忠保全了吴晓华方的现金，实际上被保全的现金也系吴晓华合伙分得的资金（周晓忠对该资金分配有异议），并非与合伙无关的其他资产。诉讼保全并没有造成案外其他财产损失，或造成吴晓华方其他相关联财产的重大损失。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22028元，由吴晓华负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇一九年十二月二十四日书记员 董丽雅