湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民再73号上诉人（原审被告）：汤克荣，男，1952年2月25日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审原告）：吕久景，男，1955年9月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审原告）：徐万振，男，1952年4月1日出生，汉族，住河南邓州市。被上诉人（原审原告）：张孝志，男，1969年8月24日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审原告）：段凤鸣，男，1953年2月27日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审原告）：赵龙，男，1963年5月2日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：张华伟、姚曙明，湖北杰伟律师事务所律师。上诉人汤克荣与被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙买卖合同纠纷一案，襄阳高新技术产业开发区人民法院作出（2010）襄新民初字第270号民事判决，汤克荣不服，向该院申请再审，该院于2014年4月25日作出（2014）鄂襄新民初申字第00002号民事裁定，对本案进行再审。并于2014年9月24日作出（2014）鄂襄新民再字第00003号民事判决，汤克荣不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日作出（2015）鄂襄阳民再终字第00001号民事裁定，裁定撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）鄂襄新民再字第00003号民事判决，发回重审，襄阳高新技术产业开发区人民法院重审后，于2018年9月28日作出（2015）鄂襄新民再字第00005号民事判决，宣判后，汤克荣不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤克荣、被上诉人吕久景、张孝志、段凤鸣及五被上诉人的共同委托代理人张华伟、姚曙明到庭参加了诉讼。人汤克荣上诉称：1、请求撤销（2015）鄂襄新民再字第00005号民事判决，依法改判上诉人汤克荣不向被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙支付设备和物资购买款27万元及违约金。2、依法改判被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙向上诉人汤克荣返还设备和物资购买款29万元。3、本案的一、二审、再审的诉讼费用由被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙承担。事实和理由：一、原审法院适用程序违法。1、原审法院再审时，受理了汤克荣的反诉请求，缴纳了诉讼费，应当依据《民事诉讼法》有关规定按一审程序进行处理，并且再审进行了审查应当一并作出判决。《民事诉讼法》第二百零七条:人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。第一百四十条:原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。原审再审时没有一并处理，适用程序错误。原再审仅一句话，汤克荣的反诉请求不符合法律规定，本院不予审理，法律依据是什么？2、上诉人汤克荣在庭审中出示了二份新证据，而重审时一审法院认为双方当事人均未向本院提交新证据。上诉人汤克荣向重审法院提交二份证据：第一、襄阳市质量技术监督局特种设备安全安全监察科出具的证明：经查高新区米庄镇米庄粮站内精炼设备未办理注册登记；第二、襄阳市环城粮油管理所2010年11月16日出具证明：自2004年6月份起，米庄粮站的汉源油厂设备、设施及原料由徐守坤、段凤鸣、吕久景管理使用。汤克荣没有接手汉源油厂设备、设施及原料。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院在再审时，财务账没有查清，原审法院认为主要争议2008年4月1日的转账9万元是否包含2007年11月21日条据载明的订金8万元。原审法院经再审审理查明：2007年11月21日，吕久景等五人向汤克荣出具设备转让80000元订金收条（欠款为当时支付）。2008年4月1日原审被告汤克荣按照补充协议约定支付90000元，吕久景等五人向汤克荣出具10000元收据（另80000元在补充协议中载明系定金）后，汤克荣又分别于2008年8月31日支付吕久景等五人10000元、2008年10月8日支付10万元。再审另查明，在庭审过程中，吕久景等五人主张汤克荣曾于2007年12月分两次共计给付9000元现金，分别用于结清电费、电话费、还账。汤克荣对此不予认可，并要求吕久景等五人提供票据。另外，吕久景、段凤鸣等认可汤克荣还于2008年4月9日支付30000元。按补充协议约定总货款为51万元，汤克荣出具五张条据共29万元，剩余货款为22万元。2007年11月21日8万元、2008年4月1日汇款9万元和收条1万元、2008年10月8日支付10万元、2008年8月31日支付吕久景等五人10000元。而原审将其他个人借款和支付货款混为一体造成财务账没有查清。并且吕久景等五人也无法说清欠款27万元的构成。原审查明支付两次定金（订金）16万元按一次定金8万元计算明显错误，依据《担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。定金超过法律规定应当视为货款，而不能向原审法院那样不予计算。2007年11月21日，吕久景等五人向汤克荣出具设备转让80000元订金收条（欠款为当时支付），如果吕久景等五人认为没有收到此款，应当按《民法通则》有关规定在一年内予以撤销，但上诉人没有收到撤销的诉讼请求，五人所打收条相当明确收到设备转让订金8万元。2008年4月1日汤克荣汇款9万元和支付现金1万元，共计10万元，有被上诉方赵龙出具收条和转帐凭证为证。而原审法院只认一笔。2、原审再审审查错误在于：上诉人汤克荣与被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙之间签订的买卖合同及补充协议是否合法有效。上诉人汤克荣认为该合同违反国家法律强制性、禁止性规定，并且不能交付而无效。五被上诉人经营管理的个体工商户无卫生经营允许证，设备无生产厂家及合格证。第一、双方购买的精炼食用油设备属于压力容器，按照压力容器代码2000的解释，指盛装气体或液体承载一定压力的密闭设备。依据《特种设备安全监察条例》第十四条锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等（以下简称压力管道元件）的制造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。前款特种设备的制造、安装、改造单位应当具备下列条件：（一）有与特种设备制造、安装、改造相适应的专业技术人员和技术工人；（二）有与特种设备制造、安装、改造相适应的生产条件和检测手段；（三）有健全的质量管理制度和责任制度。第十五条特种设备出厂时，应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件。第二十四条：特种设备使用单位应当使用符合安全技术规范要求的特种设备。特种设备投入使用前，使用单位应当核对其是否附有本条例第十五条规定的相关文件。第七十六条特种设备出厂时，未按照安全技术规范的要求附有设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件的，由特种设备安全监督管理部门责令改正；情节严重的，责令停止生产、销售，处违法生产、销售货值金额30%以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。而争议的精炼食用油设备由吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙委托无资质的工作人员加工。庭审中要求五被上诉人出具该设备的出处，生产厂家及合格证，五被上诉人均拿不出来。该设备违反国家强制性规定转让合同无效。《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此双方的签订的买卖合同及补充协议无效，无效的法律后果是双方相互返还。既依法改判决被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙向上诉人汤克荣返还设备和物资购买款29万元。第二、假如本案争议的合同有效，本案的合同相对人吕久景等五人也没有履行合同应尽义务。补充协议第四条：甲方（吕久景等五人）协助乙方（汤克荣）办理用电、电话、工商过户手续。本案中没有查明，被上诉人吕久景等五人是否履行义务，也没有举证。仅凭录音原审法院认为汤克荣已实际收到并占有油厂设备，与事实不符的，应当予以驳回。该设备到目前为止仍然存放在徐万振，段凤鸣等5人租赁的房屋内，并由段风鸣等5人实际掌控，并没有办理移交。详见房屋租赁合同和襄樊市环城粮油管理所2010年11月16日证明。三、原审法院适用法律错误。第一、原审法院在审理本案时，认定事实错误，导致适用法律错误。新的《民事诉讼法》公布后，原有司法解释与之冲突的应当无效，不应当作为审判的法律依据。《民事诉讼法》第一百四十条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第二、将双方签订的买卖合同及补充协议，因违反法律、行政法规的强制性规定的无效合同当有效合同来审理，适用法律错误。第二、本案应当适用的法律。本案争议解决应当适用的法律《特种设备安全监察条例》、《食品卫生法》、《合同法》。《特种设备安全监察条例》第十四条锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等（以下简称压力管道元件）的制造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。《合同法司法解释（二）》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而本案适用的是效力强制性规定，交付使用的设备无制造、安装许可，不能生产、使用；无安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明及特种设备投入使用登记文件，购买的机器设备无法使用，危害双方交易目的，强制使用将危害公共安全。《合同法司法解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《食品卫生法》第二十七条：食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。被上诉人吕久被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原初审判决认定，2007年12月4日，吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙作为汉源油脂厂全体股东（甲方）与汤克荣（乙方）签订《设备转让协议》，该协议约定：甲方将米庄粮站内的精炼食用油设备一套作价48万元和价值56985元的物资转让给乙方，设备和物资价款共计536985元。2008年3月29日，双方又签订了《设备买卖补充协议》，双方在该协议中将上述转让价格重新约定为510000元，汤克荣应在2008年4月28日前付清全部款项，若一方违约，违约方将按总价款510000元的15%支付违约金。协议签订后，汤克荣于2008年3月29日向吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙支付8万元定金，后又支付16万元，剩余27万元。原审法院认为，双方自愿签订的《设备买卖协议》及补充协议，内容合法，属有效协议，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案在审理过程中，汤克荣虽否认其已按协议约定接受了其所购买的设备和物资，但吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙为证明汤克荣已接收上述合同约定标的物的事实主张，提供了证人证言和汤克荣已付价款的事实。那么，汤克荣所实施的该积极行为，结合证人证言所证明的事实，吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙为证明上述事实所提供的证据具有证明优势。对汤克荣已接受上述合同约定的标的物的事实予以认定。汤克荣虽对吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙认可其已付价款提出异议，但又未提供证据证明其实际付款数额，故汤克荣依法应承担举证不能之法律后果。对汤克荣已付价款，应按吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙认可的数额进行确定。吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙转让给汤克荣设备，交付设备后，汤克荣应当按协议约定支付相应价款，但其在合同约定的期限内，仅支付价款24万元，尚欠27万元价款未付，其行为已属违约。吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙要求汤克荣支付所拖欠的剩余购买价款的请求，理由充分，予以支持。吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙另要求汤克荣支付违约金76500元的主张，因该违约金的约定属双方真实意思的表示，且不为国家法律所禁止，加之汤克荣对约定的违约金数额是否与吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙的损失相一致、是否应予适当减少，并未提出抗辩主张，故汤克荣应对其违约行为按双方的约定承担给付违约金的责任。吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙还要求汤克荣支付拖欠货款期间的利息损失，因其未能举证证明损失已超过该违约数额，故对该请求不予支持。据此判决：一、汤克荣于本判决生效后10日内支付吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙剩余设备和物资购买款27万元及违约金76500元；二、驳回吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙的其他诉讼请求。汤克荣不服上述判决，向襄阳高新技术产业开发区人民法院申请再审。再审判决认定，2007年11月21日，吕久景等五人向汤克荣出具设备转让8万元订金收条（欠款为当时支付）。2017年12月4日，吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙五人作为汉源油脂厂全体股东（甲方）与汤克荣（乙方）签订《设备转让协议》，该协议约定：甲方将米庄粮站内的精炼食用油设备一套作价48万元和价值56985元的物资转让给乙方，设备和物资价款共计536985元。2008年3月29日，双方又签订了《设备买卖补充协议》，双方在该协议中将上述转让价格重新约定为510000元，汤克荣应在2008年4月28日前付清全部款项，若一方违约，违约方将按总价款510000元的15%支付违约金。2008年4月1日，汤克荣按照补充协议约定支付9万元，吕久景等五人向汤克荣出具1万元的收据（另8万元在补充协议中载明系定金）。后，汤克荣又分别于2008年8月31日支付吕久景等五人1万元、2008年10月8日支付10万元。另查明，在庭审过程中，吕久景等五人主张汤克荣曾于2007年12月分两次共计给付9000元现金，分别用于结清电费、电话费、还账。汤克荣对此不予认可，并要求吕久景等五人提供票据。另外，吕久景等五人认可汤克荣于2008年4月9日支付3万元。吕久景等五人向原审法院提交录音一份，该录音材料中汤克荣说：“市场变化大，设备我不要了，设备退给你们”。同时，汤克荣向原审法院明确表示不再提管辖权问题。再查明，因汤克荣一直未交付约定款项，2008年2月，吕久景等五人又与方怀国、王立富签订《汉源油厂买卖协议》，将设备卖给方怀国、王立富，并收取12万元订金。因方怀国、王立富一直无法接管占有设备，导致方怀国、王立富于2008年4月向法院提起诉讼。后吕久景等五人退还方怀国、王立富订金12万元，方怀国、王立富撤诉。原审法院认为，汤克荣明确表示不再提管辖权问题，故对管辖权问题不再叙述。汤克荣一直坚持未实际收到油厂设备，但通过吕久景等五人提供的录音材料及一系列付款行为表明，汤克荣已实际收到并占有油厂设备，故汤克荣应按照约定向吕久景等五人支付款项51万元。对双方争议的已付设备款问题有收款条据和银行转款的为20万元，吕久景等五人认可在这些条据外还有2008年4月9日的付款3万元及2007年12月的1000元和8000元，共计39000元。双方当事人之所以对付款总数产生争议是因为对2008年4月1日转款9万元中是否包含订金8万元各执一词，即订金8万元是否实际支付的问题。对此，原审法院认为，吕久景等五人于2007年11月21日出具8万元订金收条一份，但自2008年3月29日的“设备买卖补充协议”第二条“乙方（汤克荣）在2008年4月1日付给甲方（吕久景等五人）8万元定金，不再给乙方打收条”、第三条“乙方（汤克荣）8万元定金打入农行张孝志9559980758108357818，余款…”及4月1日汤克荣依约向张孝志账户转入9万元而段凤鸣、赵龙只向汤克荣出具1万元收据的事实，表明转款9万元中包含订金8万元，即2007年11月21日收条中的订金8万元实际上并未支付，该8万元的性质在双方签订的补充协议中亦由“订金”变更为“定金”。因此将汤克荣付款总数确认为23.9万元，下欠27.1万元。因吕久景等五人仅请求27万元，故支持27万元。吕久景等五人主张汤克荣应当向其支付违约金，因违约金属于双方真实意思表示，故对其主张按照约定支付违约金76500元予以支持。汤克荣的反诉请求不符合法律规定，不予审理。据此判决：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2010）襄新民初字第270号民事判决；二、汤克荣于本判决生效后十日内支付吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙剩余设备及物资购买款27万元及违约金76500元；三、驳回吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙的其他诉讼请求。汤克荣不服上述判决，上诉至本院。2015年3月10日，本院作出（2015）鄂襄阳民再终字第00001号民事裁定：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2014）鄂襄新民再字第00003号民事判决。二、本案发回襄阳高新技术产业开发区人民法院重审。襄阳高新技术产业开发区人民法院在重审过程中，双方当事人均未向襄阳高新技术产业开发区人民法院提交新证据，再审申请人汤克荣提出，本案涉及的炼油设备没有登记注册，无使用许可手续，双方签订的买卖合同无效。查明：2007年11月21日，吕久景等五人向汤克荣出具设备转让8万元订金收条（欠款未当时支付），其他事实与（2014）鄂襄新民再字第00003号民事判决中认定的事实一致。原审法院认为，再审申请人汤克荣与五被申请人在平等自愿的基础上签订的《设备转让协议》和《设备买卖补充协议》，内容涉及炼油设备及物资的转让，因转让标的并不属于国家禁止流通物或限制流通物的范畴，故该转让并未违反国家效力性强制性规定，两份协议应属合法有效。关于协议的履行，再审申请人汤克荣一直主张未实际交付转让标的，但五被申请人提供的录音资料、证人证言均能够证明汤克荣已接收转让设备，这也与其多次向五被申请人付款的行为相印证，汤克荣称五被申请人没有办理移交，与客观事实不符，不予采信。对双方争议的付款金额问题，从2008年3月29日的《设备买卖补充协议》第二条的文字表述来看，“乙方（汤克荣）在2008年4月1日付给甲方（吕久景等五人）8万元定金，不再给乙方打收条”，该补充协议约定8万元定金的给付时间为2008年4月1日，与实际汇款时间相吻合，且在汤克荣向张孝志帐户转入9万元后，段凤鸣、赵龙仅向汤克荣出具一万元收据，这与双方“不再给乙方打收条”的约定相符，另补充协议第二条约定“乙方在2008年4月1日付给甲方8万元定金后……其余43万元乙方在2008年4月28日付清”，该补充协议于2008年3月29日签订，根据该约定表明，双方认可2008年4月1日支付8万元定金后未付的金额是43万元，如果此前已另付8万元，则补充协议中约定的未付金额就应是35万元，而不应是43万元了，故对2007年11月21日收条中的订金8万元此前汤克荣实际上并未支付的事实予以认定。经审核查明收款收据和银行转汇凭证，能够证实的金额为20万元。五被申请人认可除该20万元之外还收到2008年4月9日的3万元及2007年12月的1000元和8000元，共计3.9万元，因其系收款方，在书证之外自认的收款金额，予以确认。由此，将汤克荣付款总额确认为23.9万元，尚欠27.1万元。因五被申请人仅主张27万元，属其对自身权利的处分，故支持其27万元的诉求。五被申请人主张汤克荣应支付违约金，因汤克荣违反协议约定没有付款，属违约行为，按照约定应承担违约责任，故对五被申请人向汤克荣主张违约金76500元的诉请予以支持。综上，申请再审人汤克荣其再审请求无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，据此判决：维持襄阳高新技术产业开发区人民法院于2011年5月30日作出的（2010）襄新民初字第270号民事判决。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人汤克荣与被上诉人吕久景、徐万振、张孝志、段凤鸣、赵龙签订的《设备转让协议》和《设备买卖补充协议》仅涉及到食用油机械设备和物资的转让，该两份协议系双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故上诉人汤克荣上诉提出其购买的精炼食用油设备属于压力容器，未经国务院特种设备安全监督管理部门许可，该协议违反法律、行政法规的强制性规定应属无效的理由不能成立，本院不予支持。虽然双方在签订《设备转让协议》和《设备买卖补充协议》后，双方未办理书面的交接手续，但《设备买卖补充协议》第二条明确约定“双方从签订补充协议时，五被上诉人不再承担任何责任”，同时还约定上诉人汤克荣给付剩余款项，该协议的约定说明五被上诉人已向上诉人汤克荣交付买卖标的物，加之，上诉人汤克荣在2008年3月29日签订《设备买卖补充协议》后，于同年8月和10月仍有向五被上诉人支付货款的行为，更进一步说明上诉人汤克荣已接收了该机器设备。故上诉人汤克荣上诉称五被上诉人并未交付机器设备的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人汤克荣已支付多少货款的问题。双方当事人对付款总数产生争议是因为对2008年4月1日转款9万元是否包括2007年11月出具的8万元定金收条各执一词。虽然被上诉人于2007年11月21日出具8万元收条一份，但从2008年3月29日的《设备买卖补充协议》第二条约定“乙方（汤克荣）在2008年4月1日付给甲方（五被上诉人）9万元定金，不再给乙方打收条。其余43万元在2008年4月28日前付清”。第三条约定“乙方8万元定金打入农行张孝志，余43万元打入甲方代表段凤鸣指定的账号上”、以及2008年4月1日上诉人汤克荣依照约定向张孝志账户转入9万元后，赵龙仅向汤克荣出具一万元收据的事实，表明转款9万元中包含了2007年11月21日收条中的定金8万元，如果此前已另付8万元，那么《设备买卖补充协议》中约定的未付货款不应是43万元，而是35万元，加之，双方在签订《设备买卖补充协议》时，已将定金结算成货款，如上诉人汤克荣已付16万元定金，双方在结算时不可能只将一次定金8万元计算在总付货款中，而另一次8万元的定金不计入货款中。故上诉人汤克荣上诉提出其2007年11月21日和2008年4月1日分别付定金8万元，共计付定金16万元，原审判决只认定一次8万元定金错误的理由与查明的事实不符，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9323元，由上诉人汤克荣负担。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王明兰审判员  肖 瑾二〇一九年十二月四日书记员  肖 雪