河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5563号 上诉人（原审被告）：贡占宁，男，1988年9月9日出生，汉族，住河北省邯郸市武安市活水乡后渠村。 上诉人（原审被告）：武安市田鑫家庭农场，住所地河北省邯郸市武安市活水乡后渠村。 投资人：贡占宁。 二上诉人委托诉讼代理人：张领坡，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北金匠建筑工程有限公司，住所地河北省邯郸市武安市武安镇中兴路西。 法定代表人：武续平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史鹤，河北盈邦律师事务所律师。 上诉人贡占宁、武安市田鑫家庭农场因与被上诉人河北金匠建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 贡占宁、武安市田鑫家庭农场上诉请求：1、请求依法撤销河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初1460号民事判决；2、依法改判驳回河北金匠建筑工程有限公司的诉讼请求，或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由河北金匠建筑工程有限公司承担。事实与理由：该判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，应予撤销，并改判驳回河北金匠建筑工程有限公司诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：第一，原判认定事实错误。原判认定合同签订后，原告方安排人员与贡占宁就合同具体履行情况进行确认。这一认定没有合法有效充足的证据予以证明。河北金匠建筑工程有限公司提交的手机微信记录，当庭没有证据原件，也没有显示该记录系河北金匠建筑工程有限公司工作人员与贡占宁的聊天记录，更没有显示与本案有关。原判采信没有经当庭质证的所谓“微信原记录”，不仅违反证据规定，且不能证明与本案有关联性，认定事实明显错误。原判认定被告方将案涉合同的标的己经交由他人施工，但是，原审审理期间，没有办案人员向上诉人贡占宁询问情况，也没有任何证据证明上诉人将工程交给何人施工，事实上，上诉人也没有交由他人进行施工。原判如此认定，没有事实根据，认定事实明显错误；第二，原判认定合同已经实际履行并生效，适用法律错误，应予改判。对于涉案合同，河北金匠建筑工程有限公司至今没有任何人员签字，也未按照合同第八条内容主动出示企业营业执照或者会员证书等资质证件，也未提交被上诉人法定代表人的委托证书和施工人员的资质证书，更未提供任何主材品牌、规格、名称、价格，以及设计方案。根据合同第十一条、第十二条内容，合同经双方盖章签字后才能生效，因此，根据本案事实和法律规定，合同并未生效。河北金匠建筑工程有限公司称及时组织人员、购买材料、使用了原告的设计方案、多次进行交涉，被告无任何理由解除合同等毫无事实根据，不应采信。原判对河北金匠建筑工程有限公司提供的证据四没有予以采信，却又认定合同已经实际履行，明显自相矛盾，应予纠正；第三，原判判决违约金没有事实根据和法律依据。涉案合同第九条内容为合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5％作为违约金付给对方。但是本案事实是，被上诉人至今没有任何人员签字，被上诉人更未实际履行合同，因此，不能适用违约金条款，原判认定上诉人违约，判决违约金没有事实根据和法律依据，明显错误，而应依法驳回被上诉人的诉讼请求；第四，原判称勘查核实，违反调查取证的规定，勘查核实失去程序正义。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，人民法院依职权调查调查的证据，是指涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。在本案中，不涉及上述规定的事项，原审法院称勘查核实，没有当事人双方参与，没有现场勘查笔录，违反证据法律规定，越俎代庖，有失公正；第五，原判判决上诉人贡占宁承担法律责任，适用法律明显错误。《个人独资企业法》第三十一条明确规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。原判并未查明独资企业财产状况，更未查明是否足以清偿债务，便判决上诉人贡占宁承担法律责任，适用法律明显错误，实属错判，应予改判；第六，原判遗漏当事人诉讼请求，违反法定程序，造成错判，应予发回重审。原审时，原告提出诉讼请求1、判令被告1向原告支付违约金142500元；2、判令被告2对上述债务承担连带赔偿责任；3、本案保全费、诉讼费由二被告负担。但是原判并未对原告请求被告2对上述债务承担连带责任、保全费进行审理并判决，明显遗漏当事人诉讼请求，依据《民事诉讼法司法解释》第三百二十六条之规定，违反法定程序，造成错判，应予发回重审。 河北金匠建筑工程有限公司答辩称，双方合同均加盖公章，有贡占宁签字确认符合合同生效条件，同时我方设计人员同贡占宁微信记录确认装修整体方案，我公司也采购一部分施工材料，上诉人另行安排施工队伍完成装修，单方解除合同，用我方施工设计方案，上诉人应当承担违约责任。贡占宁、武安市田鑫家庭农场的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 河北金匠建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告武安市田鑫家庭农场向原告支付违约金142500元；2、请求判令被告贡占宁对上述债务承担连带责任；3、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2019年3月12日，河北金匠建筑工程有限公司作为乙方与甲方武安市田鑫家庭农场签订装修合同，合同落款双方均加盖公章，武安市田鑫家庭农场一方由贡占宁签字，河北金匠建筑工程有限公司一方无人签字。合同第九条对违约责任的约定：合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5％作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿；合同第十二条对于合同生效的约定：1、本合同和合同附件由双方盖章、签字后生效；2、补充合同和本合同具有同等的法律效力；3、本合同一式三份，甲方两份，乙方一份。合同签订后，原告方安排人员与贡占宁就合同具体履行情况进行确认。被告方将案涉合同的标的已经交由他人施工。 一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案原、被告双方均加盖了公章，此合同成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于被告辩称的因原告方无人签字而使合同未生效的理由，一审法院认为，被告方已经签字并且盖章，对合同内容作出了承诺，原告方对此合同是认可的，并安排人员就合同的具体履行与贡占宁作出沟通和安排，故该合同已经实际履行并生效。而被告在与原告签订合同后，让他人对合同标的进行施工，已经表明单方不再履行与原告所签订的合同即解除案涉合同，被告构成违约，应按照双方的合同约定承担违约责任，即合同总金额2850000元的5%为142500元。关于贡占宁是否应承担责任以及承担何种责任的问题，我国的个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。故贡占宁作为投资人还需要在其个人独资企业财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产予以清偿，所以贡占宁作为本案当事人并承担责任是有法律依据的。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条之规定，判决：一、被告武安市田鑫家庭农场在判决生效后十日内给付原告河北金匠建筑工程有限公司违约金142500元。二、被告贡占宁在武安市田鑫家庭农场的财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产予以清偿。案件受理费3150元，减半收取1575元由二被告承担。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，武安市田鑫家庭农场将自己的房屋居室装修工程交由河北金匠建筑工程有限公司施工，双方签订了装修合同，合同主要约定，承包方式为包工包料，工程总价款为285万元，一方擅自解除合同，应按合同总金额的5％作为违约金付给对方，合同第十二条约定，本合同和合同附件由双方盖章、签字后生效，武安市田鑫家庭农场一方加盖了公章并且贡占宁签字，河北金匠建筑工程有限公司加盖了公章，因双方均加盖了公章，故该合同生效，因武安市田鑫家庭农场一方解除了合同，按照合同第十二条约定，武安市田鑫家庭农场应向河北金匠建筑工程有限公司支付5%违约金，故一审判决武安市田鑫家庭农场向河北金匠建筑工程有限公司支付5%违约金142500元并无不当。 关于武安市田鑫家庭农场上诉称河北金匠建筑工程有限公司一方至今没有任何人员在合同上签字，合同不生效问题。本院认为，双方合同第十二条明确约定，本合同和合同附件由双方盖章、签字后生效，因双方已经签章，故合同即为生效，武安市田鑫家庭农场上诉称合同未生效的理由不能成立。 关于武安市田鑫家庭农场上诉称判决违约金没有事实根据和法律依据问题。本院认为，双方合同第十二条约定一方擅自解除合同，应按合同总金额的5％作为违约金付给对方，因武安市田鑫家庭农场已将该工程交由第三方施工，并且已竣工，故武安市田鑫家庭农场应按照该约定向河北金匠建筑工程有限公司支付5%违约金，一审判决武安市田鑫家庭农场支付违约金，既有事实根据，又有法律依据。 关于武安市田鑫家庭农场上诉称勘查核实，违反调查取证的规定，有失程序正义问题。因河北金匠建筑工程有限公司提交了所拍现场照片，一审勘查属于核实河北金匠建筑工程有限公司提交的照片所拍现场内容的真实性，以便进一步客观认定案件事实，故该勘查不存在违反调查取证的规定问题。 关于武安市田鑫家庭农场上诉称在未查明独资企业财产状况及是否足以清偿债务的情况下，判决贡占宁承担责任明显错误问题。本院认为，因武安市田鑫家庭农场财产是否足以清偿债务，仅需审查查明即可，无需审理查明，一审按照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条明确规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”规定，判决贡占宁在武安市田鑫家庭农场的财产不足以清偿债务时，以其个人的其他财产予以清偿不存在错误，不存在漏审，也不存在遗漏当事人诉讼请求问题。 综上所述，贡占宁、武安市田鑫家庭农场的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3150元，由贡占宁、武安市田鑫家庭农场负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年十二月十日 书记员  闫昭杰