重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8104号上诉人(原审被告）：左登英，女，汉族，1933年8月22日出生。委托诉讼代理人：唐宏波，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何佰蓉，女，汉族，1947年4月27日出生。委托诉讼代理人：蔡忠林，重庆市大渡口区八桥法律服务所法律服务工作者。上诉人左登英因与被上诉人何佰蓉健康权纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。左登英上诉请求：撤销原判，改判驳回何佰蓉的诉讼请求。事实和理由：何佰蓉诉讼中多次自述其站在摊前斜坡较低处卖东西，左登英站在摊前斜坡较高处要求退货，双方发生争执后何佰蓉摔倒（暂不考虑摔倒原因），之后旁边人拿来一个凳子放在摊前，并将何佰蓉搀扶起来坐在凳子上，几分钟后何佰蓉自行从凳子上摔倒（第二次摔倒）。新山村派出所警察刚好到现场看到了何佰蓉第二次摔倒。一审中关键证人小朋友的证言是“看见一个老婆婆坐在凳子上卖东西”，“坐凳子”这一细节发生在何佰蓉第一次摔倒后，而该小朋友到达现场时看见何佰蓉坐在凳子上，说明该小朋友不可能看见何佰蓉第一次摔倒的情况。该小朋友还称在现场十多分钟，并看见何佰蓉的儿子将其扶起来坐在凳子上，而何佰蓉自述及视频中多人陈述其系被一位女士扶起来坐在凳子上。小朋友陈述与事实不符，说明其未在现场，或者是事后到达现场，其对何佰蓉之前摔倒情况的证明内容为事后猜测，不具有证明力。何佰蓉称系被左登英推倒，但其身上没有被推的伤痕，左登英较何佰蓉更高，且站在斜坡较高处，即使左登英推何佰蓉，也只能推到头、肩等上半身位置，但何佰蓉当晚在医院所作检查，头、肩等上半身部分无症状。如果何佰蓉系被推倒，应是臀部着地，但其系右股骨粗隆间骨折，在身体右侧、臀部右下方，与推倒致伤不符，反而符合左登英关于何佰蓉是用左脚踢左登英是扭转摔倒的说法。何佰蓉踢人时自行摔倒受伤的责任应由其自行承担。另外，何佰蓉第二次从凳子上自行摔下后感觉疼痛、不能站立，故也有充分理由相信其右股骨粗隆间粉碎性骨折是第二次摔倒造成的，何佰蓉应自行承担责任。即使（不考虑原因）何佰蓉第一次摔倒致右股骨粗隆间骨折，其第二次摔倒也加重了伤情，对于加重部分应由何佰蓉自行承担责任。一审判决残疾赔偿金的理由是何佰蓉伤残等级10级，但根据鉴定意见第四条的记载，该伤残系何佰蓉自身疾病造成。一审反诉案件受理费按标准计算为75元，减半收取应为37.5元，多收取部分应当退还。本案一审、二审受理费以及鉴定费均应由何佰蓉负担。何佰蓉辩称，一审中作证的小朋友已满8岁，能够实施与其年龄、智力、健康精神状况相适应的民事法律行为，该小朋友与双方当事人没有亲属关系及其他影响独立判断的特殊关系，该小朋友对何佰蓉摊位位置、所在学校位置及事发时间等所作陈述均符合客观事实，能够对当事人照片准确辨识，其作证内容具有较强证明力。小朋友陈述看见何佰蓉的儿子将其扶起来坐到凳子上，说明其确实看到何佰蓉第一次被左登英推倒摔伤的过程，至于其陈述是“何佰蓉的儿子”将其扶起来，与其年龄阶段判断人与人关系的认知能力相符，小朋友误以为是何佰蓉的儿子属于正常情况，不能因此认为其不在现场。何佰蓉是被左登英推倒摔伤，不是打伤，何佰蓉身上没有“推”的痕迹是正常情况。何佰蓉自身疾病是对右膝关节活动功能有影响，与本案摔伤造成的股骨粗隆间骨折及右下肢与健侧长度相差约2.5厘米没有关联性。一审判决正确，要求维持原判。何佰蓉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告前期医疗费35645.9元、续医费8500元、护理费14900元（前期6100元、后期8800元）、住院伙食补助费2820元、营养费1760元、交通费300元、残疾赔偿金28974元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费3300元，合计99199.9元；2、本案诉讼费及律师代理费2500元由被告承担。左登英向一审法院反诉请求：1、判令何佰蓉赔偿左登英3000元；2、本案诉讼费、律师费8000元由何佰蓉承担。一审法院认定事实：2017年10月10日16时许，何佰蓉在重庆市大渡口区湖榕路肘子火锅店及重庆市大渡口区实验小学附近摆摊设点售卖零食及学习用品。在左登英孙女向何佰蓉购买了2元的零食后不久，左登英要求退货，为此何佰蓉与左登英发生争执。在双方争执过程中，何佰蓉与左登英先后倒地。后何佰蓉被他人扶到凳子上坐着，不久又从凳子上滑到地上坐着。16时24分许，何佰蓉向公安机关报称其在大渡口实验小学新大门被人推倒摔伤。16时32分许，重庆市公安局大渡口区分局春晖路派出所民警到达事发现场，何佰蓉与左登英二人均坐在地上。民警询问先期到场的新山村派出所出警民警和现场几名旁观群众并未准确得知双方倒地原因。后何佰蓉被送往重庆市大渡口区人民医院接受治疗，诊断为股骨粗隆间骨折，住院47天，产生住院治疗费及门诊费35645.9元，出院医嘱为：出院建议休养44天，期间加强营养及护理、适度锻炼，多食用含钙丰富的食物、勤晒太阳，出院1、3、6个月来院复查，随访。何佰蓉住院期间，其聘请护工对其进行护理，支付护理费6110元。同时，事发后，左登英到重钢总医院行门诊治疗，影像诊断为：双肺未见明显异常，双侧肋骨未见明显错位性骨折，胸椎退行性变，右侧肩关节骨质未见明显异常，腰椎退行性改变，骨盆骨质未见异常，右侧髌骨上缘骨质增生；左登英支付医疗费653.49元。一审另查明，诉讼中，何佰蓉曾于2018年7月12日向该院申请对其伤残等级进行鉴定，后经双方协商选择，该院委托重庆医科大学附属第一医院对何佰蓉伤残等级进行鉴定，该院于2018年9月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：何佰蓉右髋关节活动受限属十级伤残，右下肢短缩属十级伤残。何佰蓉支付鉴定费800元。因何佰蓉在申请伤残等级鉴定时未对续医费、护理时限等申请鉴定，经何佰蓉与左登英协商后，何佰蓉申请对其伤残等级进行重新鉴定并对续医费、护理时限申请鉴定，左登英申请对何佰蓉的2017年10月10日至2017年10月26日住院费合理性及何佰蓉自身疾病对导致右股骨粗隆间粉碎性骨折、右膝关节活动受限、右下肢较健侧短缩约2.5厘米的因果关系及关联程度进行鉴定，后该所于2018年12月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、何佰蓉右髋关节活动功能障碍属十级伤残；2、何佰蓉后续医疗费需8000元左右；3、何佰蓉伤后护理时限评定为135日；4、何佰蓉自身疾病对股骨粗隆骨折及右下肢与健侧长度相差约2.5厘米没有影响，对右膝关节活动功能障碍起完全作用；5、除依降钙素注射液用于治疗自身疾病外，其余住院费用基本合理。何佰蓉支付鉴定及检查费2450元，左登英支付鉴定费2500元。何佰蓉出生于1947年4月27日，系城镇居民户口。2018年7月23日，左登英与重庆捷讯律师事务所签订《法律事务委托合同书（民事、行政诉讼、仲裁）》，约定左登英委托重庆捷讯律师事务所就何佰蓉与左登英健康权纠纷案提供法律服务。后左登英支付重庆捷讯律师事务所律师服务费8000元。诉讼中，何佰蓉申请的证人杨海博当庭陈述如下：杨海博系重庆市大渡口区实验小学四年级学生；2017年10月10日15时50分其放学，后于16时许到达何佰蓉摆摊的地方；其看见一个老婆婆坐在凳子上卖东西，另一个老婆婆就其孙女买玩具的问题与卖东西的婆婆发生争执，后将卖东西的婆婆推倒，卖东西的婆婆被推倒后坐在地上，起不来并说很痛，推倒人的那个婆婆说是骗她的，就故意也坐在地上；杨海博在事发现场待了几十分钟，在其走之前警察还没有来；卖东西的摊位在火锅店的旁边（靠近火锅店），在马路拐弯的地方。同时，在杨海博出庭作证时，一审法院将何佰蓉与左登英的身份证复印件交由杨海博指认，其能清楚指认何佰蓉系卖东西的婆婆，左登英为买东西的婆婆。庭审中，何佰蓉与左登英还陈述如下内容：对何佰蓉的医疗费双方同意剔除139.6元，对之后的医疗费金额35506.3元没有异议。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案的主要争议焦点在于左登英是否存在推倒何佰蓉致使其受伤的侵权行为。在何佰蓉与左登英因退零食问题发生争执后，双方先后倒地，重庆市公安局大渡口区分局春晖路派出所民警在接到何佰蓉称其被人推倒摔伤的报警后到达事发现场处置纠纷，经民警询问现场几名旁观群众及察看事发现场的监控视频以及事后走访群众、城管等均未能准确得知双方倒地原因，故从公安机关查清案件事实的角度无法得知何佰蓉与左登英之间争执的准确情况。而本案中，何佰蓉一方申请了证人杨海博出庭作证，虽然杨海博未满18周岁，但其已满8周岁，能够实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，其有作为证人的资格；其次，证人杨海博与何佰蓉、左登英之间均无亲属关系及其他影响其独立判断的特殊关系，其所作的证言应具有较强证明力；第三，从证人杨海博所作的证言内容来看，其对何佰蓉的摊位位置、其所在的学校位置以及事发时间等的描述均符合客观事实，且在将何佰蓉与左登英的身份证复印件交由其指认时其亦能清楚辨识双方。虽然其对事发原因等的陈述与客观情况有些许出入，但鉴于当时正值学生放学及人来人往的嘈杂环境下，其作出该类陈述实属正常；而且，从证人杨海博的陈述中也可知左登英的孙女也在现场以及左登英与何佰蓉之间因购买零食发生争执等内容，该陈述与一审法院查明的事实一致。综上，证人杨海博作为事发现场的目击证人，其所作的证言具有较强证明力，应予采信。据此，一审法院认定“在左登英孙女向何佰蓉购买了2元的零食后不久，左登英要求退货，为此何佰蓉与左登英发生争执。在双方争执过程中，左登英将何佰蓉推倒在地，随后左登英自己坐在地上”这一案件主要事实。左登英将何佰蓉推倒在地后，虽然何佰蓉经他人扶到凳子上不久又从凳子上滑倒地上，但是左登英并未举证证明何佰蓉第二次滑倒系其受伤的主要原因或者加重情节，故仍应认定左登英推倒何佰蓉的侵权行为造成了何佰蓉受伤，左登英应就何佰蓉受伤所造成的损失承担侵权责任。本次事故系由于左登英孙女购买零食后左登英与何佰蓉就退零食问题引发，在双方争执过程中，双方言语过激，情急之下左登英将何佰蓉推倒在地，何佰蓉对其损害的发生存在过错，应承担相应的责任。结合双方的过错程度，酌定对何佰蓉的损害后果，由何佰蓉与左登英分别承担40%、60%的责任。同时，因左登英系自己坐到地上，由此造成的损害应由其自行承担，其反诉要求何佰蓉承担责任的请求，于法无据，一审不予支持。关于何佰蓉因伤造成的损失问题，一审法院作如下评述：1、医疗费35506.3元。何佰蓉因伤住院产生住院治疗费及门诊治疗费35645.9元，在根据鉴定意见剔除治疗过程中用于治疗何佰蓉骨质疏松症的费用139.6元后，双方对35506.3元医疗费均无异议，该院予以确认。2、续医费8000元。司法鉴定意见书载明何佰蓉的续医费为8000元左右，故对何佰蓉主张续医费8500元予以调整为8000元。3、护理费11390元。原告主张的护理费包括住院期间和出院后的护理费两部分。关于住院期间的护理费，因在此期间原告已自行聘请护工进行了护理，并按130元/天的标准支付了护理费6110元，该标准并不畸高，鉴于已支付的实际情况，对此予以确认。关于出院后的护理费，原告住院47天，鉴定意见载明的原告护理时限为135天，故酌定按60元/天的标准计算原告出院后的护理费为5280元。据此，原告的护理费为11390元。4、住院伙食补助费2820元。原告住院47天，其主张按60元/天的标准计得其住院伙食补助费为2820元，符合法律规定，予以支持。5、营养费500元（酌定）。6、交通费300元（酌定）。7、残疾赔偿金28974元。原告出生于1947年4月27日，系城镇居民户口，其伤残等级为十级，其主张残疾赔偿金28974元符合法律规定，予以支持。8、精神损害抚慰金2000元（酌定）。9、鉴定费问题。原告因伤进行了两次鉴定，第二次鉴定含伤残等级重新鉴定。前次鉴定虽也是由原告申请后经法院委托，但鉴于双方均同意以后次鉴定意见为准，故前次鉴定产生的鉴定费800元应由原告自行承担。对于后次鉴定由原告支付的鉴定及检查费2450元，应由原、被告分担。对于左登英支付的鉴定费应由其自行承担。鉴定费纳入诉讼费中一并处理。综上，原告何佰蓉因伤造成的损失为：医疗费35506.3元、续医费8000元、护理费11390元、住院伙食补助费2820元、营养费500元、交通费300元、残疾赔偿金28974元、精神损害抚慰金2000元，合计89490.3元。对于该损失，由被告左登英赔偿：54494.18元（89490.3-2000）×60%+2000，由何佰蓉自行承担34996.12元。综上，何佰蓉的本诉请求部分成立，左登英的反诉请求不成立。一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：“一、左登英于本判决生效之日起十日内赔偿何佰蓉54494.18元；二、驳回何佰蓉的其他诉讼请求；三、驳回左登英的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2280元，减半收取1140元（何佰蓉已预交457元），由何佰蓉负担514元，左登英负担626元；反诉案件受理费1140元（左登英已预交457元），由左登英负担；鉴定费5750元，由何佰蓉承担1904元，左登英承担3846元。”经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，关于一审中出庭作证的证人杨海博（未成年人）证言证明力的问题，因杨海博系在一段时间内位于本案纠纷现场，其所陈述的“看见一个老婆婆坐在凳子上卖东西”并不一定是本案纠纷发生前一瞬间的情况，与何佰蓉自述的“站在摊前斜坡较低处卖东西”可能是不同时间节点的现场状态，不能因此否定杨海博证言的证明力。上诉人左登英还认为杨海博陈述“看见何佰蓉的儿子将其扶起来坐在凳子上”，而何佰蓉自述及视频中多人陈述其系被一位女士扶起来坐在凳子上。鉴于公安机关执法记录仪视频中显示的纠纷现场人员嘈杂的客观情况，杨海博对扶起何佰蓉的人情况记忆存在偏差也属于正常。重要的是杨海博对于本案纠纷当事人能够准确辨认，故其关于左登英推倒何佰蓉这一关键事实的陈述具有证明力，一审判决以此作为定案依据符合民事诉讼中高度盖然性的证明标准，本院予以采纳。上诉人认为何佰蓉身上无“推”的痕迹和症状，并因此否认“推”的行为，其所谓“推的痕迹的症状”不符合生活常识，本院不予采纳。何佰蓉股骨粗隆间骨折的伤情与其被推倒并不存在矛盾，左登英以此为由否定其侵权行为与损害后果的因果关系的意见不能成立。本案中没有证据表明何佰蓉在第一次倒地后正常，其伤情仅因第二次倒地造成，相反，何佰蓉第一次倒地后即表明身体不适，且是在他人帮助下起身坐于凳子上，而其第二次从凳子上滑落至地面的力度与显然低于第一次倒地的力度，故何佰蓉的第二次倒地不能成为减轻左登英赔偿责任的正当事由。何佰蓉在本案纠纷发生前自身存在的疾病为右膝骨关节炎并右膝关节活动受限，因本案纠纷中倒地造成的为右股骨粗隆间骨折，因此导致右髋关节活动功能障碍构成十级伤残，其自身原有疾病因素并未纳入本案赔偿范围。综上所述，左登英的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审收取反诉案件受理费金额不当，应当按照左登英提出反诉请求的标的金额确定，同时，二审案件受理费按左登英不服一审判决金额予以确定。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费1140元、鉴定费5750元，由何佰蓉负担514元，左登英负担6376元；一审反诉案件受理费37.5元由左登英负担；二审案件受理费1163元由上诉人左登英负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 夏兴芸审判员 段晓玲二〇一九年十二月二十四日（院印）书记员 余文韬