河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终5585号 上诉人（原审被告）：李石磊，男，1983年6月15日出生，汉族，住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：王学红，北京观道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京南建恒安建设装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区分中寺周庄路111号8A547，统一社会信用代码91110106097502735X。 法定代表人：冯庆华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李宾，北京泓聚律师事务所律师。 上诉人李石磊因与被上诉人北京南建恒安建设装饰工程有限公司（以下简称南建恒安公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院(2019)冀1082民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日对本案当事人进行了询问。上诉人的委托诉讼代理人王学红、被上诉人的委托诉讼代理人李宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李石磊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有完全按照合同约定的施工项目进行施工，且已施工的项目存在偷工减料的情况，被上诉人未经验收即私自撤离现场。被上诉人认可存在变更，工程款不应按照合同的约定进行支付。2、双方诉争的工程未经验收合格。上诉人进行经营活动是被上诉人确定不再施工的情况下为减少损失不得已的行为，不属于法律规定的擅自使用，不能据此认定“促使工程验收的成立”。3、一审对工程是否属于个人挂靠认定错误。在上诉人提交了银行转账证据，且实际施工人均为黎江的情况下，应由被上诉人进行举证不属于挂靠。被上诉人的施工行为属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应认定无效。合同无效后，应根据实际的施工质量确认工程款。 南建恒安公司辩称，1、建筑工程类合同作为发包方对工程质量进行验收，前提条件是工程不能投入使用。发包人在没有经过验收的情况下将工程投入使用造成失去诉权。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建筑工程未经过竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程在2017年1月20日结束施工，上诉人于2017年1月24日即投入使用，现提出工程质量问题，不应支持。2、黎江一直是其公司员工，不存在挂靠问题。 南建恒安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款279000元；2、判令被告支付原告2017年11月25日至2019年4月4日期间的利息28625.4元；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原、被告于2016年8月10日签订《建设工程装饰施工合同》，约定原告为被告建设麦乐汇量贩KTV燕郊店的装饰装修工程，合同价款为186万元。合同第六条第2.4款约定：所有工程完工，验收合格次日，甲方支付乙方工程款5%，合计93000元；第2.5款约定：项目完工12个月内，甲方支付乙方工程款5%，合计93000元；第2.6款约定：家具与设备进场之前，甲方必须组织验收，否则所有设备进场后，视为甲方已验收合格。合同第十条第1款约定：发包方逾期付款的，每逾期一天按逾期付款金额的1%支付违约金。另查明，被告于2017年1月24日成立三河市麦卓娱乐服务有限公司，该公司为自然人独资企业，被告为自然人股东。对原、被告有争议事实，经审理查明如下：一、被告主张案外人黎江挂靠原告公司，以原告的名义与被告签订合同，合同落款处委托代理人和收款账号均为黎江，被告为此提交《建设工程装饰施工合同》、《建设银行个人活期账户交易明细》及收据各一份。被告主张案外人黎江代表公司签订合同并收取工程款。二、被告提交效果图与实际图对比照片一组，证明原告部分项目未施工，部分项目在施工过程中存在偷工减料的情况，被告不同意按照合同约定支付工程款。原告对照片的证明目的不予认可，并主张合同约定家具与设备进场之前，甲方必须组织验收，否则所有设备进场后，视为甲方已验收合格；另外，施工过程中普遍存在洽商变更的情形，就会出现与效果图不一致的情况。三、三河市星河商贸有限公司出具的《证明》一份，证明原告施工的装饰装修工程未向该公司出具相关图纸，未向该物业公司申请验收，被告装修押金2万元未退。原告主张该证据与本案无关，因原告仅对作为发包方的被告负责，不对该物业公司负责。 一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。关于双方争议的合同效力问题：被告主张案外人黎江借用原告资质进行施工，合同应属无效。结合《建设工程装饰施工合同》的落款处加盖原告公司公章，案外人黎江仅作为委托代理人参与合同的签订，再结合原告多次通过银行转账的方式向案外人黎江支付工程款时未对黎江的身份情况提出异议的事实，且被告未在庭审中及庭审后的合理期间内提交相关证据证明被告的上述主张，一审法院对被告的主张不予支持，认定《建设工程装饰施工合同》合法有效。关于双方争议的原告实际施工总量问题：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。具体本案中，被告于2017年1月24日成立三河市麦卓娱乐服务有限公司用以经营本案KTV项目，且被告曾于2018年10月4日开具发票，说明该时间已处于被告的营业期间。且双方约定家具与设备进场之前，被告必须组织验收，否则所有设备进场后，视为被告已验收合格。原、被告双方虽均未提交相关证据证明验收交接情况，但被告以实际使用涉案装饰装修工程的行为促使工程验收的成立。被告另对涉案工程进行造价鉴定，双方在《建设工程装饰施工合同》约定合同价款（包工包料承包款）为186万元，为固定价结算工程价款，现被告请求对涉案工程造成进行鉴定，一审法院不予支持。综上，一审法院对被告主张的原告遗漏施工项目或施工项目存在质量问题的主张不予维护。原告依约实际施工完成了被告发包的装饰装修工程，且被告现已投入使用，被告应依约履行支付工程款的义务，现根据合同约定被告支付原告工程款的时间已至，进而原告要求被告支付工程款的主张，一审法院予以维护。原告另要求被告支付其2017年11月25日至2019年4月4日期间的利息损失28625.4元。由于双方未明确说明工程验收的具体时间，一审法院酌定利息起算时间为立案之日即2019年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至庭审日即2019年4月4日止，经计算，利息损失数额为3580.50元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条之规定，判决：被告李石磊于本判决生效后三日内给付原告北京南建恒安建设装饰工程有限公司工程款279000元及利息损失3580.50元，合计282580.5元。案件受理费5538元，减半收取计2769元，由被告李石磊负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人李石磊提出被上诉人没有完全按照合同约定的施工项目进行施工，且未经验收即私自撤离现场，工程价款应依照等价有偿的原则进行结算的上诉意见，经查，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建筑工程未经过竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且双方签订的合同约定家具与设备进场之前，甲方必须组织验收，否则所有设备进场后，视为甲方已验收合格。涉案工程施工结束后上诉人即进场使用，双方均未提交相关证据证明验收交接情况及针对工程质量问题的协商过程，应视为上诉人对工程质量的认可。上诉人主张被上诉人擅自撤场，双方已达成一致意见，被上诉人放弃索要后续工程款，没有提交证据予以证实。被上诉人依合同约定实际施工完成，且上诉人已投入使用，上诉人应依约履行付款义务。对于上诉人所提案外人黎江挂靠被上诉人公司的上诉意见，经查，双方签订的《建设工程装饰施工合同》的落款处加盖被上诉人公司公章，且被上诉人始终认可案外人黎江为其公司员工，并作为委托代理人参与签订合同，上诉人以黎江收取工程款为由主张黎江与被上诉人为挂靠关系理据不足，本院不予支持。 综上所述，李石磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5538元，由李石磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 帆 审判员 汪铁刚 审判员 丁德松 二〇一九年十二月十一日 书记员 牛紫薇