浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2975号上诉人（原审被告）：海宁市华莱经编有限公司，住所地浙江省海宁市海宁中国经编针织科技工业园，统一社会信用代码913304817559282611。法定代表人：沈爱华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡蓓佶、张思佳，浙江康恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨成芬，女，1967年10月14日出生，彝族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：顾强，海宁市斜桥法律服务所法律工作者。上诉人海宁市华莱经编有限公司（以下简称华莱公司）因与被上诉人杨成芬工伤保险待遇纠纷一案，不服海宁市人民法院（2019）浙0481民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华莱公司上诉请求：1.撤销一审判决并驳回杨成芬的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由杨成芬承担。事实和理由：1.浙劳鉴结字（2019）908号《劳动能力再次鉴定结论书》应不予采信，不得作为认定事实的依据。华莱公司对该鉴定意见有异议并请鉴定人出庭作证，但遭鉴定人拒绝。且该鉴定结论缺乏对杨成芬伤情的具体陈述和结论形成的科学论证。因此应对杨成芬的伤情进行重新鉴定。2.《工伤保险条例》第二十六条对省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论的规定，仅指一般意义而言，如一方对鉴定结论提出确有理由的异议，应当允许重新鉴定。同时《工伤保险条例》并没有限定劳动能力鉴定委员会为工伤鉴定的唯一合法机构，没有明确规定排斥司法鉴定程序的启动。3.本案杨成芬于2018年1月29日在武警浙江总队医院CT报告显示“头颅平扫未见明显异常”，足以证明其完全康复。另外杨成芬于2019年1月14日在嘉兴康慈医院所做的测试，无论从测试时间、过程及测试仅为辅助检测手段的性质来说，都无法确认其存在符合九级伤残的情形。杨成芬辩称，1.劳动能力鉴定委员会对伤残的鉴定是独立进行的且不受任何行政机关、社会团体和个人干涉的专业鉴定，该鉴定是不可诉的。法律仅规定对县市区劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的话，可以申请上一级也就是浙江省劳动能力鉴定委员会进行重新鉴定，而该鉴定作出的意见为最终结论。华莱公司要求鉴定人出庭作证不符合法律规定；华莱公司没有新证据不能推翻该鉴定结论。杨成芬向一审法院起诉请求：1.华莱公司支付杨成芬经济补偿金10000元（4000元/年×2.5年）；2.华莱公司支付杨成芬一次性伤残补助金52000元（4000元/月×13个月）、一次性就业补助金55360元（5536元/月×10个月）、一次性医疗补助金55360元（5536元/月×10个月）。审理过程中，杨成芬变更其诉请为：1.确认杨成芬、华莱公司于2019年6月5日解除劳动关系；2.华莱公司支付杨成芬经济补偿金10000元（4000元/年×2.5年）；3.华莱公司支付杨成芬一次性伤残补助金36000元（4000元/月×9月）、一次性就业补助金22144元（5536元/月×4月）、一次性医疗补助金22144元（5536元/月×4月）。一审法院认定事实：杨成芬出生于1967年10月14日，自2015年3月8日起进入系华莱公司从事经编挡车工工作，双方曾签订劳动期限分别为2015年3月8日起至2016年3月7日止，2017年3月8日起至2017年10月14日止的劳动合同两份，合同期满后，杨成芬仍在华莱公司上班。2017年10月16日20时，杨成芬在下班途中驾驶电动自行车，与案外人发生碰撞，造成杨成芬受伤的道路交通事故，该事故经海宁市公安局交通警察大队认定，杨成芬无责任。杨成芬受伤后至海宁市人民医院、嘉兴武警医院、嘉兴市康慈医院、海宁市第四人民医院进行治疗。2018年9月18日，海宁市人力资源和社会保障局作出海人社工认〔2018〕1025号认定工伤决定书，认定杨成芬所受之伤为工伤。后杨成芬就其劳动工资、停工留薪期工资、违法解除劳动合同赔偿金、医疗费、社保补缴事宜向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年1月8日出具浙海宁劳人仲案（2018）572号仲裁裁决书，裁决华莱公司支付杨成芬劳动报酬1800元，停工留薪期待遇16000元，为杨成芬补缴2016年1月1日起至2017年10月13日止的社会保险，裁决书中确认杨成芬工伤前十二个月的月平均工资为4000元。该裁决书已生效。2019年5月27日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会作出嘉劳鉴结字4（2019）66号工伤职工劳动能力鉴定结论书，评定杨成芬因工丧失劳动能力程度为七级。华莱公司对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请，浙江省劳动能力鉴定委员会于同年7月17日作出浙劳鉴结字〔2019〕908号劳动能力再次鉴定结论书，评定杨成芬因工丧失劳动能力程度为九级。2019年6月5日杨成芬就案涉请求的经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于当日以当事人不适格为由作出浙海宁劳人仲不（2019）15号不予受理案件通知书，杨成芬遂诉至一审法院。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应依法享受工伤保险待遇，用人单位未依法参加工伤保险，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，华莱公司未为杨成芬缴纳工伤保险费，故杨成芬请求的按九级伤残计算的一次性伤残补助金36000元（4000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金22144元（5536元/月×4个月）应由华莱公司负担。关于杨成芬请求的一次性伤残就业补助金，根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款之规定，职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付，杨成芬事故发生时已到达退休年龄，故不再享有就业补助金；关于杨成芬主张的基于工伤导致无法继续工作而提出解除劳动关系，华莱公司应支付经济补偿金的诉请，于法无据，不予支持，其要求确认杨成芬、华莱公司劳动关系于2019年6月5日解除的诉讼请求，未经仲裁前置，在本案中不作处理。关于华莱公司提出的杨成芬的伤残等级不能成立的抗辩意见，依据不足，不予采纳。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、华莱公司于本判决生效之日起十日内向杨成芬支付一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金22144元，合计58144元。二、驳回杨成芬的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华莱公司负担。二审中，华莱公司向本院提供了视频光盘一份，内含5个杨成芬在家阳台晾晒衣物及抱小孩的视频。证明杨成芬九级的伤残等级与其实际身体状况不符，从视频中可以看出杨成芬能够在家里做家务带小孩，说明其身体是健康的。如果杨成芬真的脑部受伤导致健忘、情绪有问题等，其家人是不敢让她带小孩的，因此应对杨成芬的伤残进行司法鉴定做出重新判断。杨成芬对该证据质证认为不能仅凭视频当中杨成芬做一点家务和带一个小孩就推定杨成芬的身体是健康的。本案杨成芬的伤情有医院病历和劳动能力鉴定结论，客观有据。本院对上述证据认证认为对该视频的真实性予以认可，但无法证明华莱公司的待证事实。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为是否应对杨成芬的劳动能力等级进行重新鉴定。华莱公司因对杨成芬在嘉兴市劳动能力鉴定委员会作出的七级伤残鉴定不服，申请向浙江省劳动能力鉴定委员会进行重新鉴定，经重新鉴定杨成芬的劳动能力等级降为九级。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。现华莱公司仍对鉴定结论不服并提供了视频证据，但视频中的短暂片段并不足以否认浙江省劳动能力鉴定委员会作出的最终鉴定结论。华莱公司上诉所提杨成芬在武警浙江总队医院所做的CT检查以及在嘉兴康慈医院所做的测试均在浙江省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论之前，华莱公司并未提供充足的新事实、新证据说明本案存在需要重新鉴定的情形；而鉴定结论的具体形式和鉴定人未出庭作证并非启动重新鉴定程序的必要条件。故本院对华莱公司要求对杨成芬伤情进行重新鉴定的请求不予支持。综上，华莱公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海宁市华莱经编有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇一九年十二月三十日法官助理张红书记员朱晓俊