陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1077号 上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西省汉中收获机械总厂，住所地：陕西省汉中市南郑县（经济开发区南区）张家村。 法定代表人：张宗明，该厂厂长。 委托诉讼代理人：雷海发，陕西达聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯丹妮，陕西达聪律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：赵连田，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李建平，陕西森淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健良，陕西森淼律师事务所律师。 上诉人机械厂陕西省汉中收获机械总厂（以下简称机械厂）与机械厂汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司（以下简称汉江公司）合同纠纷一案，机械厂与汉江公司均不服汉中市中级人民法院（2017）陕07民初69号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 机械厂上诉请求：依法撤销（2017）陕07民初69号民事判决书第六项，并依法改判机械厂不支付逾期办理土地权属证明的违约金，或者改判机械厂支付逾期办理土地权属证明的违约金金额不超过48.75万元；二审案件受理费用由汉江公司承担。事实与理由：一、机械厂与汉江公司虽然约定了违约金的计算方式，但是机械厂的行为并不满足承担违约金的前提条件。2002年4月24日机械厂与汉江公司签订的《合同书》第五条违约责任第1条明确约定：“由于甲方不能按约提供给乙方土地权属证明，或因甲方原因影响乙方按期立项建设和施工进度时，由甲方向乙方按影响部分地价款的日息万分之三承担违约金。”根据该条约定，“影响乙方按期立项建设和施工进度”是构成违约的基本条件。结合本案的实际情况，机械厂因房产证抵押在银行的客观原因未向汉江公司交付房屋产权证书系客观事实，但是汉江公司的立项和施工建设并未因此受到任何影响，故机械厂的行为不符合合同约定的承担违约金的前提条件。二、机械厂逾期办理土地权属证明系客观事实，但是该行为并未对汉江公司造成实际损失，故机械厂不应承担支付违约金的责任。就本案的客观事实而言，机械厂虽然存在逾期交付房屋产权证书的行为，但是并没有逾期交付土地的行为，因此汉江公司修建楼房的立项施工，包括后期销售均未受到影响。汉江公司并没未因此产生实际的经济损失，故汉江公司要求机械厂支付巨额的违约金没有事实依据，也不符合法律规定。三、一审法院判定的违约金数额过高。依据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，据此汉江公司即使主张违约金，其数额也不能高出实际损失的30%，结合本案的实际情况，合同订立的转让价款为每亩25万元，涉案土地实际已经完全交付使用，其中未交付原8.5亩土地的第002620号土地使用权证书，该8.5亩土地其中2亩被修路所占，剩下6.5亩已经汉江公司实际开发使用，故未交付产权证书的6.5亩土地在订立合同时双方可预计的损失最多为162.5万元，则违约金的约定不能超过该实际损失的30%，即不能超过48.75万元。因此，汉江公司主张按照合同约定日万分之三的标准计算违约金明显过高，且一审法院判令机械厂向汉江公司支付高达276.0225万元的违约金，远远高出了实际土地价款的30%，因此即使认定机械厂逾期办证构成违约，需要支付违约金，一审法院认定的违约金的数额也过高，应当依法调整降低。 汉江公司辩称，机械厂对其存在的违约行为是认可的，合同中关于违约责任的承担有明确的约定，应依照合同履行。 汉江公司上诉请求：一、撤销一审判决中第一项、第二项、第三项内容，改判驳回机械厂的诉讼请求；二、撤销一审判决第六项，改判机械厂支付汉江公司逾期办理土地权属证明的违约金1419.266万元；三、撤销一审判决第七项，改判机械厂支付汉江公司支付长安银行借款担保本金175万元及利息210万元；四、撤销一审判决第八项中，改判机械厂退还汉江公司多支付的土地款625.9133万元、改判机械厂支付汉江公司超付土地款的资金占用费946.0394万元；五、本案一、二审诉讼费由机械厂承担。事实与理由：1、上诉人已按照《合同书》约定，将2400万元土地款全额支付给机械厂，并超付土地款4013920.28元，一审判决认定上诉人仅支付土地款2393.09万元错误。2012年7月24日的《应收汉江物产款》及2014年8月26日的《我厂计算双方违约金及借款利息的说明》，记载，上诉人的应付款是26266104元，汉中机械收获厂收到上诉人30280024.28元，上诉人超额付款4013920.28元。根据《应收汉江物产款》的计算明细，上诉人已按照《合同书》将2400万元土地款全额支付。2、一审判决认定，2003年12月19日，机械厂与汉台区市政管理处签订的《拆迁协议》仅是对建筑物的补偿，该认定错误。案涉40亩土地中的6亩土地，因政府拆迁，机械厂与汉台区市政管理处签订了《拆迁协议》，对于该6亩土地及地上建筑物，在拆迁过程中应有评估报告，一审法院在未要求机械厂提供评估报告的情况下，认定《拆迁协议》仅是对建筑物的补偿，该认定错误。3、对于案涉土地中11.96亩土地被城市道路用地占用，一审判决认定，对于占用土地，政府在修建过程中对建设房进项了补偿，不符合客观事实。汉江公司在2002年与机械厂签订《合同书》后，汉江公司报建立项建筑层数是按照18层报建（报建立项面积105000㎡），由于汉中机场当时未搬迁，基于“空管”原因，政府仅批建14层（审批总面积99800㎡），在涉案项目建设过程中，机械厂未能按照《合同书》约定将土地全部交付给汉江公司。后在汉中机场搬迁至柳林机场后，汉江公司重新报建，经审批，由原先14层改为16层（现今建筑层数，建筑面积80900㎡），汉江公司项目建设面积由审批的99800㎡到现在的建成80900㎡，相差18900㎡，汉江公司现今损失了18900㎡，故不存在汉江公司获得补偿的事实。4、天汉西路修路费用应由汉中收获机械厂承担。《合同书》签订时，XX道XX路需要打通及修建，《合同书》约定，修路费用不由汉江公司承担，显然应由机械厂承担。5、机械厂向汉中石马信用社贷款220万元，欠汉中市城市信用社本息合计225万元，其中本金175万元，后汉江公司代机械厂偿还了175万元本金，一审认定机械厂将上述445万元贷款自行清偿错误。6、2010年12月27日，机械厂与汉江公司签订《协议》约定，机械厂向汉江公司借款244万元，若乙方（机械厂）到期无法偿还第一条所述借款本息，我厂愿从贵公司交付给我厂的2000平方米商业房价值中予以扣除。但一审判决对该《协议》载明的事实未作出认定。7、汉江公司与机械厂签订的《合同书》第3.1条约定“……市XX委XX路的批复……”，因此，当事人双方在签订《合同书》时对打通天汉西路是知晓的，但在《合同书》履行过程中，汉中市又规划将中央大道扩宽，汉江公司并不知晓，因此，中央大道扩宽所占土地面积机械厂未能交付存在违约，汉江公司所受损失未得到补偿，机械厂应退还相应的土地款，并承担违约责任。8、本案不存在商业房不能交付的问题，机械厂要求汉江公司退还商业房款300万元的请求不应予以支持。首先，涉案房屋总面积3059.8㎡，另案查封二、三层2000㎡，涉案房屋还剩余1059.8㎡，完全可以部分交付；其次，涉案房屋至今仍处于查封状态，并未拍卖，拍卖仅是可存在的风险，不排除汉江公司偿还债务，房屋解封；最后，申请查封涉案房屋的刘梅与汉江公司之间所谓的“民事纠纷”实为“涉黑”案件，汉中相关部门现在正在调查之中，存在房屋解封的可能。9、机械厂要求汉江公司赔偿商业房屋销售后的差价款1484.36元的诉求不应予以支持。首先，一审认定机械厂损失1484.36万元的主要依据是2013年11月29日的评估报告，该评估报告载明“评估结果自完成报告起一年内有效”，一审机械厂起诉书落款时间是2016年9月，故该评估报告已失效，不能作为定案依据。其次，该评估报告是对涉案房屋的整体评估，机械厂只享有涉案房屋的一部分，故评估仅只能评估机械厂享有部分，整体评估和部分评估其评估价值标准是不一样的，所以该评估报告不能作为认定案件的依据。10、一审认为根据2003年12月19日的《协议书》，汉江物产房地产公司应赔偿汉中收获机械厂违约金348万元错误。11、2003年12月19日的《协议书》签订的前提是汉江公司为机械厂向工行汉中支行贷款450万元担保，合同的条款也是以450万元担保的前提下进行约定，一审法院不顾双方签订协议的背景、初衷，而将合同第四条单独使用完全错误，应依法驳回机械厂要求汉江公司承担违约金的诉请。12、机械厂对6.5亩土地未办理土地过户手续，未开具全部土地的转让发票存在违约行为，应依照土地使用权出让费75万元／亩的标准计算违约金，一审判决依据土地使用权出让费25万元／亩的标准计算有误。汉江公司购买机械厂土地，机械厂为规避税收，将土地款分解为：土地款、建筑物补偿费、停产、职工生活补助费等。如果双方的真实意思是土地使用权是25万元／亩、建筑物补偿费300万元，那么第4.3条就不会约定“甲方（机械厂）对在该宗地上的现有房屋……具有所有权和处置权”，因汉江公司已经以300万元取得了地上建筑物，又怎会房屋归机械厂所有，故双方的真实意思表示是，汉江公司购买机械厂土地使用权是75万元／亩。因此，机械厂应以75万元／亩为标准，按照6.5亩承担违约金，并且机械厂还应承担“中央大道”扩宽所占土地未能交付给汉江公司应承担的违约金责任。 机械厂辩称，一、《我厂计算双方违约金及借款利息的说明》，系双方在对账结算过程中形成的一个情况说明，不能证明汉江公司超付土地款的事实。汉江公司实际支付的土地款的事实在一审中已经查明，不存在超付土地款的问题。二、拆迁赔偿款是否应当归汉江公司所有的问题。汉江公司认为双方在《合同书》中约定的3000万对价当中包含了300万的拆迁补偿款，因此机械厂基于《拆迁协议》所获得的收益应当归于汉江公司。对此，机械厂认为：1、《合同书》第四条明确约定：“甲方对该宗土地上的现有地上房屋、办公设施、设备、供电设备及电权、供水设备等财产具有所有权和处置权，”因此，拆迁地上房屋设施的赔偿费用应当归机械厂所有。2、汉江公司称支付的3000万价款中包含300万元的地面建筑物拆除的补偿费，该费用汉江公司已经提前支付给机械厂，则后期的拆迁补偿款应当归汉江公司所有，但实际上合同约定的300万元只是对被拆除建筑物的部分补偿费用，并不包括因拆除建筑物而产生的所有赔偿费用。且实际拆迁当中的具体费用项目繁多，包括建筑物拆除费、建筑物清理费、拉渣费等多类费用，300万元根本不足以支付全厂拆迁的损失，故在《合同书》第四条双方明确约定现有未拆的房屋办公设备等机械厂具有所有权处置权。三、《汉中市政府常务会议纪要（2001年5月10日第6次）》及《汉中市城乡建设规划局关于批准汉江物产开发公司北一环路1#商住楼调整建筑层数的通知》证明，因市政道路修建已经对汉江公司进行了充足的补偿，汉江公司也享受到了修建城市道路所带来的红利。首先，《汉中市城乡建设规划局关于批准汉江物产开发公司北一环路1#商住楼调整建筑层数的通知》，记载“鉴于XX道XX线宽度调整（由原45米调整至52米）对你公司北一环路项目的整体开发运行和企业发展造成了一定影响，经我局认真研究论证，原则XX路XX楼XX层XX层XX层”。故汉江公司楼层由14层调整为16层是因为道路规划对汉江公司的补偿，并非机场搬迁原因。其次，建筑楼层、建设面积并不是以报建为准，而是以最终的批建为准，汉江公司并不能以实际修建面积低于其报建面积就认定为政府没有对于修路占道对其进行变相补偿。第三、关于汉中市政府常务会议纪要（2001年5月10日第6次）第二条专门就对市政规划中打通天汉西路，扩宽中央大道，占用汉中收获机械总厂土地及拆迁房屋损失较大的问题，常务会议决定：1.免收天汉西路和中央大道占用该厂13亩地的各项税费，该厂和开发商要对该区域所有附着物如期无偿拆除后交回市政府建设；2.对置换的其余土地免收城建配套费、土地管理费；土地出让金按3元/㎡征收；土地契税甲、乙双方各减半征收；人防费、消防费、劳保统筹费、墙改费减半征收。上述减免征收的各种税费就是对汉江公司修建城市道路所造成损失的足额补偿。四、关于修路费用的承担问题。首先，修建道路本着谁代征开发、谁修建受益谁承担费用的原则，汉江公司代建的城市道路是有利于自己建设的小区和商业楼的利用，汉江公司并不是在为机械厂修路，该城市路段的受益者并非是收获机械厂，故其反推认为修路费应当由机械厂承担既不符合国家城市建设的相关规定，也是不符合常理。其次，机械厂在一审中提交了《汉中市人民政府专项问题会议纪要》2004年3月18日第18次会议纪要——《关于天汉西路开发建设有关问题的会议纪要》。本次会议汉江公司的法定代表人也列席参加，故汉江公司明知修路费用由政府摊派给沿线开发商，且并未提出异议。更何况是机械厂将土地交付给汉江公司之后开发期间产生的政府修路占道。最后，退一步来讲，即使该修路费用不应当由汉江公司承担，但该道路系市政工程道路，修路费用也应当由汉江公司向政府提起诉讼予以解决，而并不是在事发十余年之后向机械厂索要该费用。五、一审法院已经查明450万的担保借款合同机械厂已经清偿，并且一审法院调取了所有的银行流水记录，辅助证明该贷款已经由机械厂清偿的事实，故2003年1月16日，机械厂与汉江公司签订协议约定，“如未按期偿还，由汉江物产直接扣除2000平米商业房”的约定条款已经失效。”但是汉江公司在二审庭审当中主张以未还欠款175万元占450万元的比例再乘以2000平米商业房得出其应当少交房屋的面积的主张，并以此证明其不存在迟延交房的违约行为，明显缺乏事实依据，和法律依据。六、455万元借款的事实，属于另一法律关系，与本案争议无关。七、关于市政道路中央大道拓宽拆迁的事实，双方当事人在签订合同时明知系本案的基本事实。首先，中央大道拓宽早在2001年就启动，规划修路事项早在（2001年5月10日第6次）会议纪要当中就已经明确。合同签订当时的地块现状，汉江公司已经进行了充分的了解，中央大道拓宽系政府重点工程，系众所周知的事实，汉江公司作为专业的开发商，其不可能不知道该事实。其次，汉江公司在一审中并没有提出其不知道中央大道要拓宽拆迁的事实，但汉江公司在二审当庭却提出机械厂存在欺诈，违背诚信原则。 机械厂向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还汉台区XX小区XX号楼商住楼一至三层2000㎡商业房房款300万元，并赔偿给原告该商业房的房款差价1484.36万元（2000㎡÷3058.8㎡×2729万元-300万元）。2、请求人民法院依法解除原、被告之间分别于2002年4月24日签订的《合同书》及2003年12月19日签订的《协议书》中关于汉台区XX小区XX号楼商住房一至三层2000㎡商业房的买卖合同，并请求人民法院依法判令因被告支付过错导致合同解除的违约金自2014年3月1日起每月支付给原告违约金6万元至合同解除之日时止。3、本案诉讼费由被告全部承担。 汉江公司向一审法院提出反诉请求：1、判令机械厂退还多支付的土地款625.9133万元2、判令机械厂支付超付土地款的资金占用费895.0394万元。3、判令机械厂支付逾期办理土地权属证明的违约金1064.3062万元。4、XX街道路面的费用540.8万元。5、判令机械厂为汉江公司办理位于汉台区XX路西侧6.5亩土地的过户手续。6、判令机械厂立即开具土地转让发票。7、判令机械厂清偿借款本息255.3469万元。8、判令机械厂承担全部反诉费用。 一审法院认定事实：2002年4月24日，机械厂（甲方）与汉江公司（乙方）签订《合同书》，约定甲方将位于汉中市区XX路西侧的工厂生产区共40亩土地使用权整体出让给乙方，乙方在该宗土地上进行房地产开发双方合作方式为土地使用权有偿整体出让和受让，乙方付给甲方土地出让费和拆迁补偿费以及该宗土地上建造的部分房产产权。付款方式为乙方以资金和新建房屋产权的形式，按总价叁仟万元付给甲方土地出让费及其它费用，其中土地使用权出让费为每亩贰拾伍万元计壹仟万元,地面建筑物拆除补偿费为叁佰万元，停产损失费及职工生活补助费为玖佰伍拾万元，具体付款期限如下:1、甲方取得政府主管部门的批复、汉中市国资局的批复、市XX委XX路的批复、工商银行同意该宗土地转户的承诺、土地评估报告、本厂职代会同意出让土地使用权的决议、市政府办公会议纪要（内容包括市政府对该宗土地开发的有关优惠政策）等文件，并于二〇〇二年四月三十日以前乙方付给甲方壹仟贰佰万元保证金后正式签订合同，当乙方付款累计达到壹仟叁佰万元时，甲方可把第一宗空地8.5亩土地的产权证交给乙方。2、二〇〇二年五月底以前,乙方付给甲方伍拾万元，二〇〇二年六月底以前，乙方再付给甲方壹佰万元，二〇〇二年七月底以前，乙方再付给甲方贰佰万元，二〇〇二年十月底以前，乙方给甲方付完扣除房价款和所欠货款本金后的余款，甲方在一个半月内向乙方办完生产区其余土地产权过户手续。3、合同签订后一年半内，乙方向甲方交付5000平方米左右六层住宅房（住宅房准确面积以每户面积相加后接近总面积值确定，超减面积在50平方米以内单位面积价格不变，住宅房位置可在乙方该区域修建的住宅楼中任选)和2000平方米框架式临街商业用房（转角处一至三层，若在其它位置须是二层以下），并办妥上述住宅房和商业房房产证交给甲方。双方约定乙方向甲方交付的商业用房和六层住宅房的房价款为：5000平方米住宅房每平方米600元，2000平方米商业用房每平方米1500元，以上房价款在乙方向甲方付款总额中予以扣除。合同第四条第三款约定甲方对在该宗土地上的现有房屋、办公设施、设备、供电设备及电权，供水设备等财物具有所有权和处置权。合同第五条第一款约定由于甲方不能按约定提供给乙方土地权属证明，或因甲方原因影响乙方按期立项建设和施工进度时，由甲方向乙方按影响部分地价款的日息万分之三承担违约金。合同第六条第二款约定XX街道路面的费用。2003年12月19日双方签订协议书约定“商业房交付期以现场拆除完毕加法定工期为交房日，到期不能交付，每延期一个月汉江公司须承担该房产总价的1%违约金，（房价按3000元/平方米计算）。该合同签订期间中央大道（现天汉大道）拆迁建设工作已经开始，汉政办发（2003）105号明确对相关建设规费的减免。汉中市人民政府2004第18次专项问题会议纪要，第四条第2款明确记录：“天汉西路现由汉江物产公司开发建设路段的道路建设问题，市政府仍按原协议认定晶都房地产开发有限责任公司，其建设费用由市政城建规划局按照有关协议和政策规定处理。”合同签订后双方各自履行合同义务。截止目前汉江公司共向机械厂支付土地转让款2393.09万元，其中截止2003年6月汉江公司支付的土地款为1302万元。另外还交付了住宅房5000平方米。涉案40亩土地共涉及三本土地证，分别是汉中巿国用土字第002619号土地，面积30.83亩；第002620号土地，面积8.5亩；第002621号土地，面积0.64亩组成。在土地交付过程中因涉及市政道路建设，三块土地均被市政道路不同程度占用，最终交付情况为汉中巿国用土字002619号土地证项下土地下余19.51亩并已完成产权证变更；第002620号土地，下余6.5亩未变更产权证；第002621号土地被完全占用。由于XX道XX线宽度调整（由原45米调整至52米）对汉江公司北一环路项目整体开发运行和企业发展造成的影响，汉中市城乡建设规划局认真研究论证，XX路XX楼XX层XX层XX层。 另查明，2013年11月原被告双方共同协商对诉争的“桂园小区”1号楼商住楼一至三层3058.8㎡的商业房及该房屋依法分摊的土地使用权进行价值评估，并整体出售商业用房，所得价款由原被告按比例分配。评估价为2729万元。在商业房出售期间，2015年10月因汉江公司欠他人债务未能清偿，债权人刘梅向汉中市中级人民法院提出执行申请后，汉中市中级人民法院依法作出（2015）汉中执字第00071-3号执行裁定书，裁定对汉台区XX小区XX号楼二至三层约2000平米商业用房查封并予以拍卖。原告提出执行异议申请后，汉中市中级人民法院裁定驳回原告的案外人异议。2016年4月10日，原告向汉中市中级人民法院提起案外人执行异议之诉，请求人民法院依法确认位于汉台区XX小区XX号楼房屋一至三层2000平方米商业房属原告所有；要求被告立即办理2000平米商业房产权登记手续并支付逾期交房的违约金等。2016年8月12日，汉中市中级人民法院驳回了原告的案外人异议之诉。原告不服申请再审后，陕西省高级人民法院于2017年1月17日作出（2017）陕民申28号民事裁定书，裁定驳回陕西省汉中收获机械总厂的再审申请。 再查明：2003年1月16日，机械厂与汉江公司签订协议，由汉江公司为机械厂在汉中石马信用社贷款220万元及汉中市城市信用社贷款225万元提供担保，由机械厂提供反担保。若上述445万元由汉江公司承担了连带责任，则机械厂同意汉江公司少交1000平方米框架临街商业用房一层，以冲抵汉江公司的损失。汉江公司也不再付这1000平方米的房价款（原合同商定每平方米1500元），后该贷款由机械厂自行清偿。2003年12月19日，汉江公司与机械厂签订协议，由汉江公司为机械厂在工行汉中支行450万元贷款提供担保，由机械厂提供反担保。若上述450万元由汉江物产承担了连带责任，则机械厂同意按汉江公司承受的损失的金额扣减相应价值的临街门面房，门面房价格按当时的市场价计算，不足部分用其他资产抵偿，后该贷款由机械厂自行清偿。2007年5月15日，机械厂向汉江公司出具承诺书，承诺如果汉江公司承担了机械厂于2005年5月16日在汉中市城市信用社贷款175万元的本金及利息，机械厂愿意从汉江公司应返还的桂园小区1号楼门面房中相应扣除，后2014年4月3日汉江公司与汉中城市信用社协商后替机械厂归还了前述信用社贷款175万元，汉中城市信用社免除了贷款利息602698.7元。2010年12月27日机械厂与汉江公司签订借款协议，机械厂从汉江公司借款244万元，借期一年，月息9‰，若一年内交付2000平方米商业房则不承担借款利息，该款至今未归还。2011年9月29日机械厂与汉江公司签订借款协议，机械厂从汉江公司借款8万元，借期一年，月息9‰，若到期无法偿还借款本息愿意从应付给收获机械厂的2000平方米商业房价值中予以扣除，该款至今未归还。 还查明：2003年12月19日机械厂与汉台区市政管理处签订拆迁补偿协议，对2521.57平方米的建筑进行的拆迁补偿，补偿款合计3001477元。就该补偿款机械厂承认该补偿款不仅包括占地补偿也包括对房屋的补偿，但是无法区分。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、机械厂交付土地面积是否违约，是否应该解除双方签订汉江公司是否应向机械厂退还房款300万，赔偿未交付商业房而导致的损失1484.36万元，并承担违约金；2、汉江公司是否超付土地款，继而机械厂是否应承担超付款项的资金占用费；3、机械厂是否应为汉江公司办理土地权属证明，是否应开具土地转让发票，是否应支付逾期办理土地权属证明的违约金，违约金应支付多少；4、XX街道路面费用540.8万元；5、机械厂是否应该向汉江公司清偿借款本息255.3469万元。对争议焦点1，在土地交付过程中因涉及市政道路建设，三块土地均被市政道路不同程度占用。对于该占用涉及的市政道路规划，本案双方当事人在签署合同书时均明知。并且市政道路占用地块后，相关行政部门在征地拆迁时进行了赔偿，在项目建设上给予了优惠，并采用更改XX路XX楼XX层数的方式进行了补偿，故机械厂在交付土地面积方面未违约。汉江公司应依约支付对价，并交付2000平方米商业用房。鉴于目前商业房的现状已不能交付，机械厂提出要求解除双方合同中买卖商业房部分并退还房款300万的诉讼请求应予支持，按照双方共同委托评估的结果对确定合同解除后损失具有合理性，故汉江公司应赔偿机械厂损失1484.36万元。根据现有证据显示，最迟在2013年商业房已经建成，故机械厂自2014年3月1日起主张汉江公司每月支付6万元违约金是对自身诉讼权利的支配，违约金计付的标准在双方2003年12月19日的协议书中有明确约定，故对机械厂的诉讼请求应予支持，截止2018年12月31日，该笔违约金共348万元（6万/月×56个月）。对争议焦点2，庭审查明，就土地款支付情况，汉江公司虽主张超付土地款，但是其提交的关于支付土地转让款的证据不足。现有证据证实截止目前汉江公司共向机械厂支付土地转让款2393.09万元，其中截止2003年6月汉江公司支付的土地款为1302万元。故对于涉案土地款并未超付，机械厂也无需承担所谓超付款项的资金占用费。对争议焦点3，根据本案土地的交付情况，对交付后实际利用的土地办理土地权属证明，并按土地转让价款开具发票是双方约定的义务，也是买卖合同应有的从属义务，截止2003年6月汉江公司支付的土地款为1302万元。机械厂至今对汉台区XX路西侧6.5亩土地未办理土地过户手续，未开具全部土地的转让发票实属违约，理应继续履行相应义务并承担违约金。本案双方在出让合同第五条第一款约定不能按约定提供土地权属证明的按影响部分地价款的日息万分之三承担违约金。涉案土地虽有6.5亩未办理过户手续，但是地上房屋均已办理了房产证并出售完毕，对汉江公司造成损失较小。汉江物产房地产主张按75万/亩的土地转让价格计算违约金，本院认为双方合同书中对土地价款有明确的约定土地使用权出让费为25万元/亩，在没有其他相反证据推翻，并且双方立项建设及税费负担均是25万元/亩为标准计算，故就办理过户一事计算违约金时应该以25万元/亩为标准，计算方法为25×6.5×0.0003×5662（从2003年7月1日到2018年12月31日的违约天数），计算得违约金为276.0225万元。对争议焦点4，XX街道路面费用，汉中市人民政府2004第18次专项问题会议纪要第四条第2款有明确记录市政府仍按原协议认定晶都房地产开发有限责任公司，其建设费用由市政城建规划局按照有关协议和政策规定处理。从本案查明事实来看，汉江公司也从该道路修建中受益。XX道XX线实际开发建设的开发商汉江物产或晶都公司承担，而不应该由机械厂承担。对争议焦点5，2014年4月3日汉江公司与汉中城市信用社协商后替机械厂归还了前述信用社贷款175万元承诺书显示机械厂愿意从汉江公司应返还的桂园小区1号楼门面房中相应扣除，结合双方后期往来文书及共同委托评估，该扣除应该认为是从后期商业房变现后的商业价值中扣除，扣除的具体数额应该是汉江公司实际承担担保责任的数额即175万元；2011年9月29日机械厂与汉江公司签订借款协议，机械厂从汉江公司借款8万元双方也约定的很明确，借期一年，月息9‰，若到期无法偿还借款本息愿意从应付给收获机械厂的2000平方米商业房价值中予以扣除，借款逾期利息双方未约定，汉江公司也未主张，故该笔借款从商业房价值中扣除的本息为8.864万元（借期一年）；2010年12月27日机械厂与汉江公司签订借款协议，机械厂从汉江公司借款244万元与本案涉及的土地出让与房屋购买不属于同一法律关系，在此不予评判，汉江公司可以另行主张。综上所述，原告机械厂的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。被告汉江公司提出的部分诉讼请求一审法院予以支持。对2003年12月19日机械厂与汉台区市政管理处签订拆迁补偿协议获得补偿款的分配汉江公司未主张。对2010年12月27日机械厂与汉江公司签订借款协议，机械厂从汉江公司借款244万元与本诉不属于同一法律关系，借款与本案事实也不具有因果关系，汉江公司应该另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条，判决：一、解除原告陕西省汉中收获机械总厂、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司之间分别于2002年4月24日签订的《合同书》及2003年12月19日签订的《协议书》中关于汉台区XX小区XX号楼商住房一至三层2000㎡商业房的部分。二、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司向原告陕西省汉中收获机械总厂返还房款300万元，并赔偿房款差价1484.36万元，限本判决生效后三十日内付清。三、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司向原告陕西省汉中收获机械总厂支付违约金348万元，限本判决生效后三十日内付清。四、本判决生效后原告陕西省汉中收获机械总厂向被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司出具土地转让发票。五、本判决生效后原告陕西省汉中收获机械总厂为被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司办理汉台区XX路西侧6.5亩土地过户手续。六、原告陕西省汉中收获机械总厂向被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司支付逾期办理土地权属证明的违约金276.0225万元，限本判决生效后三十日内付清。七、原告陕西省汉中收获机械总厂向被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司支付183.864万元（包括被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司替原告陕西省汉中收获机械总厂还贷175万元及被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司的借款8.864万元。），限本判决生效后三十日内付清。八、驳回原告陕西省汉中收获机械总厂及被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如原告机械厂及汉江公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费111221元，由被告汉江公司负担111221元；反诉案件受理费105435.15元，由原告机械厂负担20000元，由被告汉江公司负担85435.15元。 二审审理期间，汉江公司提交了两份证据，一是《应收汉江物产款》；二是《我厂计算双方违约金及借款利息的说明》。证明目的是汉江公司已将2400万元土地款全额支付给了机械厂。机械厂质证意见：证据一，因汉江公司未提交证据原件，所提交仅是复印件，真实性不予认可；该证据显示是应收款内容，不能证明已付款事实。证据二，真实性认可，但一审中已质证，不属于新证据，对汉江公司证明目的不予认可。机械厂提交了一份证据，汉中市人民政府2001年5月10日第6次《常务会议纪要》，证明目的：汉中市政府对案涉土地的规划，汉江公司是知晓的。汉江公司质证意见：真实性不予认可，汉江公司对中央大道扩宽的事实不知情。 本院认为，《应收汉江物产款》不符合证据形式要件，真实性不予认定。《我厂计算双方违约金及借款利息的说明》的真实性予以认定，证明目的应综合全案予以认定。《常务会议纪要》系复印件，真实性不予认可。 本院查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，本案的焦点问题为：一、机械厂是否应承担违约责任，一审判决的违约金数额是否过高；二、汉江公司向机械厂支付的土地款金额是多少，是否超付土地款，继而机械厂是否应承担超付款项的资金占用费；三、汉江公司是否应向机械厂退还房款300万，赔偿未交付商业房而导致的损失1484.36万元，并承担违约金；四、XX街道路面费用540.8万元；五、案涉机械厂的220万元、225万元、450万元及向汉江公司的借款244万元与本案是否有关联性。 对于机械厂提出该厂不应承担违约责任，一审认定违约金数额过高的问题，机械厂未按照约定对汉台区XX路西侧6.5亩土地办理土地过户手续，未开具全部土地的转让发票构成违约，应承担违约金。合同书中约定土地使用权出让费为25万元/亩，不能按约定提供土地权属证明的按影响部分地价款的日息万分之三承担违约金，据此，一审法院以25万元/亩为标准，按照合同约定的违约责任承担方式，认定机械厂应承担的违约金数额为25×6.5×0.0003×5662（从2003年7月1日到2018年12月31日的违约天数），即276.0225万元，符合合同约定，机械厂认为违约金数额认定过高，但未提交证据证明，其理由不予支持。 对于汉江公司是否已支付土地款2400万元，并超付土地款4013920.28元的问题，汉江公司依据《应收汉江物产款》及《我厂计算双方违约金及借款利息的说明》，主张汉江公司已支付土地款2400万元。机械厂对汉江公司的证明目的不予认可，提出土地款是否支付，应有支付凭证，而不应是通过计算得出的结论。经查，机械厂于2014年8月26日向汉江公司出具的《我厂计算双方违约金及借款利息的说明》记载：关于超付款：经过双方多次财务对账，截至目前，贵公司共支付我厂资金30280024.28元（包括顶账、材料款等），应付款为26266104元（包括土地款、返售房款、迟交住宅违约金等），超付款金额为4013920.28元。该份证据明确载明汉江公司向机械厂已付款30280024.28元，扣减包括土地款在内的应付款26266104元，汉江公司超付金额为4013920.28元，因此，汉江公司提出已付土地款2400万元的上诉理由予以支持。但汉江公司支付款及应付款中还包含其他款项，故不能确定4013920.28元为多收土地款，汉江公司在本案中，主张4013920.28元为多收土地款并要求机械厂支付资金占用费的理由不予支持。 对拆迁补偿款是否应归汉江公司所有的问题。首先，《拆迁协议》第二条约定，补偿金额计算办法：1、商业房：按评估价为2887942元；2、临建：841㎡×135元/㎡=113535元。3、临街住宅：以评估价为准。合计：3001477元。《合同书》第四条第三款约定，机械厂对案涉土地上的现有房屋、办公设施、设备、供电设备及电权，供水设备等财物具有所有权和处置权，因此，汉江公司要求享有该项补偿款的理由依据不足。 关于汉中市政府是否通过增高楼层方式对汉江公司进行补偿的问题。汉中市城乡建设规划局向汉江公司出具了《汉中市城乡建设规划局关于批准汉江物产开发公司北一环路1#商住楼调整建筑层数的通知》载明，鉴于XX道XX线宽度调整（由原45米调整至52米）对你公司北一环路项目的整体开发运行和企业发展造成了一定影响，经我局认真研究论证，原则XX路XX楼XX层XX层XX层。据此，汉江公司称其楼层增高是因飞机场搬迁的原因的理由不予支持。 对于中央大道扩宽问题，汉江公司作为土地开发商，在开发土地前应对土地状况及前景进行尽职调查，机械厂不存在过错。且汉中市政府办公室文件《关于城市中央大道拆迁建设相关规费减免的通知》等证据证明，由于中央大道扩宽，政府对相应企业的城市建设配套费、土地管理费等多项费用进行了减免，对汉江公司进行了补偿，故汉江公司要求机械厂承担未交付土地的违约责任及退还相应土地款等的上诉理由均不予支持。 对于天汉西路修路费用是否应由机械厂承担的问题，天汉西路属于市政道路，属于政府规划及决定的职能范畴，并非本案《合同书》签订双方所能约定的内容，且合同也未约定由机械厂承担天汉西路的修建费用，故汉江公司的上诉理由不予支持。 关于案涉2000平米商业房汉江公司是否能交付的问题，经查，汉江公司拖欠债权人刘梅债务未能清偿，汉中市中级人民法院作出（2015）汉中执字第00071-3号执行裁定书，裁定对汉台区XX小区XX号楼二至三层约2000平米商业用房查封并予以拍卖。汉江公司对该事实予以认可，故一审认定2000平米商业房未能交付并无不当，汉江公司应依照合同约定，向机械厂支付商业房房款300万元。 关于案涉2013年11月29日的评估报告是否能作为机械厂要求汉江公司赔偿商业房屋销售后的差价款1484.36元的依据的问题，2013年机械厂与汉江公司协商对桂园小区1号楼商住楼一至三层3058.8平米的商业房脊该房屋依法分摊的土地使用权进行价值评估，因机械厂所享有的权益属于国有资产，故汉江公司同意按国有资产处置程序和办法进行处置，并委托汉中市国有资产监督管理委员会选定评估机构，经评估，评估价为2729万元。该评估结果合法有效，且汉江公司未提出重新评估的申请，故一审依据该评估报告作为依据并无不当。 关于机械厂对6.5亩土地未办理土地过户手续，未开具全部土地的转让发票的违约行为如何承担违约责任的问题，经查，双方签订的《合同书》明确约定土地使用权出让费为25万元/亩，一审判决依据合同约定和该标准判决机械厂承担违约责任并无不当，对汉江公司提出的土地使用权出让费为75万元/亩的主张，机械厂不予认可，且汉江公司未提交证据证明，其理由不予采纳。 对于455万元是否由机械厂自行清偿的问题。经查，1、陕西信合收回贷款凭证证明，机械厂于2010年6月29日、6月30日分别归还22万元及198万元，共计220万元。2、还款凭证及特种转账付出传票证明，机械厂于2003年4月23日归还借款50万元，2003年10月31日归还175万元，共计向汉中市城市信用社归还借款225万元。以上两笔借款，机械厂已自行清偿，汉江公司未承担担保责任。汉江公司亦未提交证据证明，该公司对上述两笔借款承担了担保责任，故汉江公司以其承担了担保责任向机械厂主张权益缺乏事实依据，其上诉理由不予支持。 对于机械厂与汉江公司于2010年12月27日就机械厂向汉江公司借款244万元签订《协议》，一审法院应否审理的问题。经查，该《协议》第2条约定，若乙方（机械厂）到期无法偿还第一条所述借款本息，我厂愿从贵公司应交付给我厂的2000平方米商业房价值中予以扣除。第三条，乙方希望甲方（汉江公司）能够加快施工进度，在一年内向我厂交付2000平方米商业房，否则，乙方不再承担本借款利息。第四条，甲、乙双方应于2011年元月30日前核对完双方多年来的往来账务，完善包括2010年在内的账务手续，借款则按月息9‰计算，利息按年结算。对于双方合同执行中的有关问题，待账务核对完善后双方协商解决。本院认为，首先，该协议在机械厂与汉江公司间建立的是借款关系，而本案当事人双方是基于《合同书》就土地转让发生的争议。其次，依据该协议约定的内容，对机械厂应偿还的借款的金额尚不能确定，故一审判决未在本案中予以审理并无不当。 关于机械厂在工行汉中支行贷款450万元担保，汉江公司为该笔贷款提供担保的问题，经查，机械厂在工行汉中支行贷款450万元，虽汉江公司为该笔贷款提供了担保，但因机械厂自行清偿了该笔借款，汉江公司并未承担担保责任，故该节事实与本案已无关联性。 综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确。唯汉江公司向机械厂支付的土地款数额为2400万元，一审认定为2393.09万元有误，应予以更正。但因机械厂诉请并未涉及该项内容，故对一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费陕西省汉中市收获机械总厂预交12491元，由陕西省汉中市收获机械总厂负担。汉中市汉江房地产开发有限责任公司预交20万元，由汉中市汉江房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王晓平 审 判 员 杨晓梅 审 判 员 赵 敏 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 刘三虎 书 记 员 矣妍霄 -1-