广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终527号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄逢志，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月8日被羁押，次日被刑事拘留，2018年7月13日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人邱日彬，系广东海日律师事务所律师。辩护人黎远飞，系广东海日律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人黄逢志犯合同诈骗罪一案，于2019年8月13日作出（2019）粤0902刑初65号刑事判决。原审被告人黄逢志不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人黄逢志，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：一、2015年8月，被告人黄逢志虚构投资芳烃生意的事实，与钟某新签订《合资经营协议书》，在骗取钟某新600万元投资款后，黄逢志没有将投资款用于履行合同，而是在澳门赌博挥霍殆尽。同年10月，黄逢志因无货交付也无钱退还，便向钟某新坦白其赌博输钱的事实，并向钟某新退还了197万元。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料等证据证实。二、2015年8月，被告人黄逢志虚构有芳烃产品出售，与被害人庞某虎达成购销协议，并收取了庞某虎的500万元，但黄逢志没有将货款用于履行购销协议，而是在澳门赌博挥霍殆尽。同年10月，被告人黄逢志因无货交付也无钱退还，便向庞某虎坦白其赌博输钱的事实，并向庞某虎退还了97万元。原判认定上述事实，有书证、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人黄逢志以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，诈骗对方当事人钟某新、庞某虎货款共计人民币1100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内处罚。公诉机关指控被告人黄逢志犯合同诈骗罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人黄逢志归案后如实供述自己的罪行，坦白认罪，依法对其可从轻处罚。对于辩护人提出黄逢志合同诈骗庞某虎500万元，没有《购销合同》，没有转账凭证，依据不足，不能认定的辩护意见，经查，被告人黄逢志与被害人庞某虎对签订了价值500万元《芳烃购销合同》的事实均不持异议，对此亦予以确认。而根据在案被告人黄逢志的供述与被害人庞某虎的陈述，其二人均明确表示黄逢志已收到了庞某虎500万元《芳烃购销合同》货款，其二人所述内容能相互印证，足以认定。另外还有庞某虎转账150万元的银行流水记录予以佐证，故辩护人提出的上述辩护意见与查明事实不符，不予采纳。对于辩护人辩称黄逢志合同诈骗钟某新的金额应为人民币403万元的辩护意见，经查，从犯罪目的和犯罪结果来看，被告人黄逢志以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同的过程中分别骗取了被害人钟某新人民币600万元、被害人庞某虎人民币500万元，并实际占有及支配了上述犯罪所得，其犯罪行为已实施完毕，构成犯罪既遂，依法应认定其合同诈骗数额为1100万元。故辩护人提出的该辩护意见，理据不充分，不予采纳。至于被告人黄逢志在事后退还给二被害人的款项，属于具体悔罪表现情节，依法可对其从轻处罚。对于被告人黄逢志提出事发后其分别偿还了钟某新214万元、庞某虎104万元的辩解意见，经查，根据被害人钟某新及庞某虎的陈述证实，事发后黄逢志以一套房产、两辆油罐车、一辆小汽车共作价114万元抵债给二被害人，此外黄逢志退还了40万元现金给庞某虎，分二次退还了140万元现金给钟某新，二被害人陈述的内容基本吻合，能相互印证，足以采信，依法可认定事发后被告人黄逢志共退还给被害人钟某新人民币197万元，退还给被害人庞某虎人民币97万元，故被告人黄逢志提出的上述辩解意见与查明事实不符，不予采纳。对于辩护人提出黄逢志是初犯，认罪态度好，事发后积极变卖财产偿还给被害人，有悔罪表现等辩护意见，经查属实，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄逢志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人黄逢志退赔被害人钟某新人民币四百零三万元；退赔被害人庞某虎人民币四百零三万元。宣判后，原审被告人黄逢志提出上诉及其辩护人称：黄逢志在本案立案侦查前已退还被害人钟某新人民币197万元，且原判认定黄逢志合同诈骗庞某虎人民币500万证据不足，所以黄逢志合同诈骗的金额应为人民币403万元。请求本院查明事实，依法判处。经审理查明：一、2015年8月，上诉人黄逢志虚构投资芳烃生意的事实，与钟某新签订《合资经营协议书》，在骗取钟某新600万元投资款后，黄逢志没有将投资款用于履行合同，而是在澳门赌博挥霍殆尽。同年10月，黄逢志因无货交付也无钱退还，便向钟某新坦白其赌博输钱的事实，并向钟某新退还了197万元。上述事实，有下列证据证明：1．受案登记表、立案决定书，证实案件的来由。2．抓获经过、发案、立案、破案经过，证实上诉人黄逢志于2018年6月8日在云南省曲靖市被公安机关抓获。3．拘留证、逮捕证，证实上诉人黄逢志因本案涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。4．户籍资料，证实上诉人黄逢志在作案时已达负刑事责任年龄。5．前科资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、公安行政处罚决定书，证实案发前黄逢志无犯罪记录，曾因赌博被公安机关处以500元罚款。6．接受证据清单、被害人钟某新提交的《合资经营协议》一份、黄逢志建设银行账户客户交易明细一份、中国农业银行账户交易明细一份、中国工商银行账户交易明细一份、手写支出记录三页、澳门太阳城上下数月结总表、上下数报表五页，证实上诉人黄逢志虚构事实与钟某新签订了《合资经营协议书》，钟某新多次通过银行转账600万元给黄逢志，及上诉人黄逢志在事发后，向钟某新坦白事实的经过。7．调取证据通知书、调取证据清单、黄逢志出入境资料，证实公安机关依法调取了上诉人黄逢志的出入境资料，黄逢志于2013年3月、6月曾多次出入到澳门。8．协助调查财产通知书、黄逢志的银行资料、不动产档案资料检验证明，证实公安机关依法查询了上诉人黄逢志的财产状况及银行流水。9．调取证据通知书、中澳化工有限公司的工商资料，证实公安机关依法调取了黄逢志经营的中澳化工有限公司的相关资料。10．证人黄某明的证言，证实黄逢志是其弟弟。2014年其与黄逢志合资成立了茂名市茂港区化工有限公司，公司正常运营到2015年10月份，其才知道黄逢志私下以公司的名义借了很多钱，并将钱用于赌博输掉了。黄逢志借了四千万元，没有经过其同意，其也不知情。11．被害人钟某新的陈述：2015年8月下旬，其得知黄逢志经营芳烃生意，其就与黄逢志商谈合作经营芳烃。黄逢志说山东厂家停产检修，库存芳烃有几千吨便宜出售，成本和加工大约为3000元每吨，运回茂名销售大约4000元每吨，利润大约在1000元左右。2015年8月31日，其与黄逢志签订了《合资经营协议书》，每人出资400万元，各占50%的股权，利润平分。9月1日上午，其转账400万元给黄逢志，购买大约3000吨芳烃。到了下午，黄逢志说装3000吨的船被污染了，要改用6000吨的船，需要增加400万元成本，每人还需要出资200万元，次日其再次转账200万元给黄逢志。9月3日开始，其不继追问黄逢志发货情况，黄逢志总以船未到达、天气不好、船出现维修等各种理由推搪其。10月10日，黄逢志跟其说船已到达茂名，但芳烃不合格，需要退货。10月14日、15日，因其公司急需要用钱，其要求黄逢志先退回货款给其，黄逢志就分别共退了100万元给其。到了10月21日，黄逢志主动打电话给其，说他已经将货款在澳门赌博输光了。黄逢志还诈骗了庞某虎等人的钱，事发后其和庞某虎就追黄逢志退钱，后来黄逢志主动将两辆油车、一辆小汽车和财富名门一套房按市场价作价114万元退给其和庞某虎，其和庞某虎平分各拿回57万元。2016年下半年，黄逢志又退了40万元现金给其。12．上诉人黄逢志的供述：其和其大哥黄某明合作经营茂名市茂港区化工有限公司，公司法人是其大哥，其负责公司的业务工作。2015年8月中旬，其通过生意上的朋友介绍认识了其公司楼上的钟某新，于是其就到钟某新办公室说其有一单生意是从福建省厦门市购买2000吨左右的芳烃回来茂名销售，但资金不足，想和钟某新合作。双方达成合作协议，其和钟某新各出资400万元，各占50%股权，利润平分。当月底，其和钟某新签订合资经营协议，其是以茂名市茂港区化工有限公司名义与钟某新的茂名市化工有限公司签订合同的。两天后，钟某新按协议要求将400万元人民币转给其。几天后，其又对钟某新说货量增加要追加投资400万元，合作方式按原协议，钟某新同意。接着钟某新又用银行账户转了200万元人民币给其。过了一段时间，其从福建省厦门市拉了一批芳烃回茂名销售，结果检测几个指标不合格，于是其就不敢要福建省厦门市购进的2000吨左右的芳烃。2015年，其经常到澳门参加赌博。其与钟某新签订合资经营协议后，收取了钟某新的投资款600万元，刚好其在澳门参与赌博输了，于是其将收取到的600万投资款也用于参与赌博，也输掉了。其就将到澳门参与赌博一事对钟某新说，并退回了100万元给钟某新。又将其一套房、三辆车作价150万给了钟某新和庞某虎。2016年12月，其又还30万给钟某新。当时，其与钟某新协议分期还款，分8年还清。上诉人黄逢志当庭辩解：其初还了100万元给钟某新，后以房产作价100万元、油罐车40万元、小汽车8万元，还有现金80万元，分别还给了钟某新214万元，还给庞某虎104万元。13．视听资料（光盘一张），证实公安机关对被告人黄逢志的讯问程序合法。以上证据由原公诉机关提供，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。二、2015年8月，被告人黄逢志虚构有芳烃产品出售，与被害人庞某虎达成购销协议，并收取了庞某虎的500万元，但黄逢志没有将货款用于履行购销协议，而是在澳门赌博挥霍殆尽。同年10月，被告人黄逢志因无货交付也无钱退还，便向庞某虎坦白其赌博输钱的事实，并向庞某虎退还了97万元。上述事实，有下列证据证明1．协助调查财产通知书、银行资料，证实被害人庞某虎于2015年9月16日通过其本人账户转账150万元给被告人黄逢志的账户。2．被害人庞某虎的陈述：2015年8月份，黄逢志主动打电话联系其，称他不够钱装满一船芳烃，叫其投资500万，他将500万的芳烃（约1500吨)销售给其。当时，其刚好需要芳烃，于是就同意与黄逢志合作，并在其位于茂名市区名翠苑的办公室签订了《购销合同》。双方约定其先支付500万元给黄逢志，然后黄逢志从山东用油船拉4000多吨芳烃回茂名。但过了约定交货时间，黄逢志没有货交，于是其追问黄逢志，黄逢志就以船有问题等多种谎言来推搪。到最后，其发现黄逢志是诈骗其的钱拿去澳门赌博全部输掉了。当其得知黄逢志拿钱去赌博全部输掉后，其和钟某新找到黄逢志退钱，过了一段时间，黄逢志将两辆油车、一辆小汽车和财富名门一套房按市场价作价114万退给其和钟某新，其和钟某新各得57万元。黄逢志共退了97万元给其。3．被告人黄逢志的供述与辩解：2015年8月份，庞某虎主动联系其，叫其拿一千吨芳烃，庞某虎分几次转了500万元货款给其。其与庞某虎是通过传真方式签订了购销合同。其与庞某虎经常有油品生意来往。其对庞某虎说过福建有货，但货不合格，所以没给他。后来其把货款赌博都输掉了。其将货款输掉后，其就主动向庞某虎和钟某新坦白事实，并将财富名门作价100万元、一辆日产轩逸牌小汽车8万元、两辆油罐车共45万元折抵给庞某虎和钟某新，但都是口头协商的，没签有字据。以上证据由原公诉机关提供，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。对于上诉人黄逢志上诉及其辩护人辩护所提，本院综合评析如下：1.关于上诉人黄逢志合同诈骗庞某虎的数额认定问题。对于上诉人黄逢志及其辩护人所提原判认定黄逢志合同诈骗庞某虎人民币500万证据不足的意见，经查，上诉人黄逢志与被害人庞某虎签订价值500万元《芳烃购销合同》，其后上诉人黄逢志收到庞某虎500万元《芳烃购销合同》货款的事实，有在案上诉人黄逢志的供述与被害人庞某虎的陈述相互印证，上诉人黄逢志在原审庭审中对上述事实亦无异议，另外还有庞某虎转账150万元的银行流水记录予以佐证。上诉人黄逢志在二审审理阶段翻供无正当理由，本院不予采纳。2.关于上诉人黄逢志退还给二被害人的款项是否计算入合同诈骗数额的问题。对于上诉人黄逢志及其辩护人所提黄逢志在本案立案侦查前已退还被害人钟某新人民币197万元，应在犯罪数额中扣除的意见，经查属实，理据充分，本院予以支持。上诉人黄逢志在本案立案侦查前已退还被害人钟某新人民币的197万元、庞某虎人民币的97万元，均不计算入犯罪数额。原判对上诉人黄逢志的犯罪数额认定有误，应予纠正。经查明，上诉人黄逢志合同诈骗数额应为人民币806万元。本院认为，上诉人（原审被告人）黄逢志以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，诈骗对方当事人钟某新、庞某虎货款共计人民币806万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定其犯罪的基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对上诉人黄逢志的犯罪数额计算有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初65号刑事判决第一项对上诉人黄逢志的定罪部分及第二项。二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初65号刑事判决第一项对上诉人黄逢志的量刑部分。三、被告人黄逢志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月8日起至2028年12月7日止。罚金限判决生效之日起十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长  李亚车审 判 员  李 楠审 判 员  周经辉二〇一九年十二月十九日法官助理  梁倍宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。