山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7388号上诉人（原审原告）：徐浩然，男，1971年2月21日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：乔炳杰，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东有路食品有限公司，住所地莱阳市食品工业园嵩山路1号。法定代表人：车红伟，经理。委托诉讼代理人：杨光，男，该公司工作人员。上诉人徐浩然因与被上诉人山东有路食品有限公司（以下简称有路公司）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐浩然上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由有路公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，系通过主观判断认定不存在劳动关系。有路公司于2018年10月17日向徐浩然发放2018年7、8月份的工资，足以说明有路公司有拖欠工资的事实，具体工资的数额及计算方式不属于本案的焦点。从徐浩然提交的录音来看，双方一直在讨论产品的销售，车红伟一直是以老板的口气跟徐浩然谈话，称发工资的前提是先把货卖掉。庭审中，有路公司第一次辩称该笔转账系支付原材料的调料费用及差旅费，第二次又辩称是支付销售及技术费用，针对同一笔转账有路公司的质证意见前后不一致且冲突，且有路公司未提供证据证实自己的主张，依法应当承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律错误，明显加重了徐浩然的举证责任，故意免除了有路公司的举证责任。有路公司为何给徐浩然转账、金额为何是12331元的举证责任应该在有路公司。一审法院将举证责任分配给徐浩然，加重徐浩然的举证负担。有路公司辩称，一审判决正确，应予维持。徐浩然向一审法院起诉请求：1、依法判令有路公司支付徐浩然2018年9月至12月的工资33333.33元；2、判令有路公司支付徐浩然2018年9月至12月期间未签订劳动合同双倍工资的差额工资41666.66元；3、判令有路公司支付徐浩然经济补偿金4166.67元；4、诉讼费用由有路公司承担。一审法院认定事实2018年10月15日，有路公司向徐浩然徐浩然账户转入10133元。2019年1月10日，徐浩然申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、裁决被申请人（有路公司）向申请人（徐浩然）支付2018年9月至12月的工资33333.33元；2、裁决被申请人支付2018年8月至12月期间未签订劳动合同双倍工资的差额工资41666.66元；3、裁决被申请人支付经济补偿金4166.67元。莱阳市劳动人事争议仲裁委员会以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由决定不予受理。徐浩然不服该决定，诉至法院。一审庭审中，徐浩然提交了证据一银行卡交易明细，欲证实有路公司给徐浩然支付了2018年7月至8月共38天的工资10133元；提交证据二孙瑞钢、徐浩然与有路公司法定代表人车红伟录音光盘及书面整理材料1份，欲证实徐浩然到有路公司索要工资的经过；提交证据三车票、住宿发票，欲证实徐浩然在有路公司出差的费用。经出示，有路公司的质证意见为：对证据一真实性无异议，该数额是原材料的调料费用及差旅费，徐浩然与我们是合作关系，徐浩然用他的技术和销路跟我们合作，我们出厂房、资金，工人双方都可以找，但人工费由我方承担，生产出产品后徐浩然带着款来提货，销售到别处，徐浩然的利润从差价中赚取；对证据二，恰恰证明我们与徐浩然没有形成劳动关系，录音中车总明确地问“谁让你来公司上班来？”孙瑞钢无法回答；车总还讲，我要结果不谈客户，你们俩的事我不管，在这你们俩就是一个人，证明我公司与孙瑞钢、徐浩然是合同的双方；当他们问到工资的时候，车总明确告诉他们说，你们随便录，不要和我谈，意思是我们不负责徐浩然的工资，徐说你承诺给我们的，车总否认，并说没有考勤，充分证明孙瑞钢和徐浩然并非我公司职工，也不受我们管理，结束时说我只看结果，再次否认我们发工资；对证据三，我们合作时约定了差旅等费用由我们承担。有路公司提交了证据一网上发布的信息打印件1份，欲证实有路公司招聘合伙人，并不是招工；提交证据二2018年8月至12月全体职工打卡记录及工资发放表各1份，证明有路公司无孙瑞钢、徐浩然两职工；提交证据三价格评估报告1份，证明徐浩然研发的产品成本价格为11858元/吨，市场价是5500元/吨，成本价显著高于市场价，徐浩然是以欺骗为目的；证据四转账记录1份，证明有路公司为孙瑞钢、徐浩然支付了销售及技术费用，并非工资，他们的报酬并未体现在工资表中；证据五杨光与孙瑞钢的通话记录1份，证明其研发和销售的产品不能投入生产，孙瑞钢、徐浩然在与有路公司协商合作时隐瞒产品销售不出去的事实，从而证明原、有路公司不可能形成用工关系。经出示，徐浩然的质证意见为：对证据一，上面无时间，无法证实有路公司主张；对证据二无异议，但当时约定了说徐浩然不需要考勤；证据三与本案无关；对证据四无异议，但性质是工资；证据五从证据形式上不符合要求，不具有证明力，杨光并非电话中所说的企业人员。一审法院认为，双方是否存在劳动关系是原、有路公司争议的焦点：1、有路公司向徐浩然徐浩然账户转入10133元，徐浩然主张是38天的工资，有路公司主张系调料费用及差旅费，对此，首先，徐浩然主张其年薪10万元，但按年薪10万元计算38天，数额应为10411元，而不是10133元；其次，企业发放工资按通常做法都是按月发放，徐浩然主张是2018年7月26日到有路公司工作，有路公司发放的是7月至8月的工资，但是到2018年8月31日应当是37天，而不是38天。基于以上两点，无论是从金额上来说，还是从发放的天数上来讲，徐浩然主张有路公司发放的该10133元系其工资，都不合情理，企业财务人员发放工资不太可能将数额和工作天数都计算错误，故对徐浩然的该主张不予采信。2、徐浩然提交的录音中有路公司的法定代表人并没有认可徐浩然系公司职工及如何发放工资等方面的内容，不能证实双方之间存在劳动关系。以上两点，结合徐浩然认可有路公司不对徐浩然进行考勤，而有路公司提交的工资表表明对其工人的工资都已正常发放，却未向孙瑞钢、徐浩然发工资的事实，徐浩然的证据不足以证实原、有路公司之间存在劳动关系，徐浩然基于劳动关系而提出本案的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第一百零五条及相关民事法律法规之规定，于2019年7月22日判决：驳回徐浩然的诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐浩然负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐浩然提交以下证据：1、2018年10月14日微信聊天记录录像，证明有路公司法定代表人车红伟同意在几日内给徐浩然发放7月及8月工资。2、2018年12月1日拍摄的视频及视频截图，证明徐浩然的宿舍和工作地点均在有路公司厂区内，且办公室中张贴有考勤表、通讯录、参会人员名单；3、名片1张，系有路公司为徐浩然印制，证明徐浩然是其销售总监。有路公司质证称，对证据1真实性无异议，但该证据在一审时未提交，已超出举证期间，车红伟没有说给徐浩然打的款是工资，打的款是技术经费和销售经费。对证据2视频真实性无异议，徐浩然在一审中未出示有悖常理，录像中出现的考勤表不真实，是徐浩然单方伪造，徐浩然在一审中明确表示有路公司不对徐浩然进行考勤，通讯录系徐浩然伪造，车红伟是有路公司总经理，其排名应在通讯录第一位，徐浩然将其加在中间位置，不符合公司文件的形成，对参会人员名单也不认可，因徐浩然无销售业绩，有路公司不可能让其来开会。证据3是徐浩然自行印刷，与有路公司无关。徐浩然提交的上述证据属于一审中可以提交的证据，但并未向一审法院提交，且提交的上述证据均有瑕疵。证据1中车红伟并未表示向徐浩然支付的款项为工资，徐浩然主张该款项为工资证据不足，对该证据本院不予采信。证据2中的考勤表、通讯录、参会人员名单均无有路公司公章，有路公司不予认可，不足以证明该三份材料系有路公司制作并张贴，且参会人员名单没有会议时间、地点、内容等要素，徐浩然提交的考勤表与其一审时关于有路公司不对其进行考勤的陈述自相矛盾，本院不予采信，徐浩然提交有路公司宿舍、工作地点的视频亦不足以证明其在此处工作，本院不予采信。证据3无法证明系有路公司为徐浩然印制，有路公司亦不认可，本院不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，徐浩然主张相关劳动待遇，应对其与有路公司之间存在劳动关系这一基本事实承担举证责任。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”有路公司向徐浩然转账的10133元，徐浩然提交的证据不能证明该笔款项系工资。徐浩然未提交证据证明其受有路公司的管理并由有路公司发放劳动报酬，亦没有证据证明其所从事的业务属于有路公司的业务组成部分，因此，双方之间不具备劳动关系的基本法律特征，徐浩然应承担举证不能的法律后果，一审法院认定徐浩然提交的证据不足以证实其与有路公司之间存在劳动关系并驳回徐浩然的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，徐浩然的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐浩然负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月二十三日书记员 辛婷婷