福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9843号 上诉人（原审被告）：林辉，男，1973年3月22日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：胡育毅、翁道华，福建闽江律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：张侠，男，1983年11月24日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：黄颖华、陈瑞梅，福建辉扬律师事务所执业律师。 上诉人林辉因与被上诉人张侠民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林辉上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人向张侠、王学支俤、孟宏鑫借款，不管是从银行转账、借条出具、还款、以石头抵债，张侠、王学支俤、孟宏鑫三人对外都是混同的，作为一个整体出现的，他们三人是一个放贷整体，孟宏鑫、王学支俤与本案具有利害关系，应该追加为第三人参加诉讼，才能查明本案的事实，这可以从张侠于2017年1月3日出具的《情况说明》得以体现，一审法院未追加王学支俤、孟宏鑫作为本案第三人，程序违法；张侠、王学支俤、孟宏鑫就已抵债的债务又起诉上诉人，上诉人因此造成的损失为133万元，被上诉人应承担连带过错责任，应在上诉人尚欠被上诉人的债权中抵扣。上述《情况说明》可以证明117万元归为向孟宏鑫的借款，上诉人不再欠王学支俤该款；由于王学支俤起诉的另一案已发生法律效力，并执行完毕，造成上诉人直接损失达133万元，故被上诉人作为放贷的共同体，抵债石头的经手人，应对该重复起诉造成上诉人的损失承担连带责任。按照2014年1月10日的借款协议，一审中张侠承认收到了抵押的名贵石头，虽然张侠主张已将石头返还给上诉人，但没有证据证实，而一审判决没有对该事实的认定，而抵押的石头价值达500万元，一审遗漏了重要事实，损害了上诉人的合法权益。上诉人因抵押物在张侠处，在张侠不承认抵押物存在的情况下，依法享有同时履行抗辩权，在张侠未返还抵押物时，上诉人可以不用履行偿还余款的义务。综上所述，扣除张侠应赔偿上诉人的损失133万元后，上诉人实际仅欠被上诉人借款545000元，如被上诉人归还抵押物寿山石，上诉人愿意偿还剩余借款等，一审认定事实不清，适用法律错误，希二审判如所请。 张侠辩称：案外人王学支俤、孟宏鑫与本案没有关联，本案借贷合同的相对人只有上诉人与答辩人，与案外人无关。本案中，上诉人与答辩人签订了借款合同，答辩人当天将款项通过自己账户汇到上诉人的账户，双方借贷合同已依法成立，2016年1月底，双方进行结算，确认上诉人尚欠答辩人借款本金195万元，由上诉人签署“确认无误”，并签名按手印，自始至终，案外人王学支俤、孟宏鑫与本案没有关联；上诉人是在一审超过举证期限提出追加案外人为本案第三人，一审已明确向上诉人释明案外人王学支俤、孟宏鑫与本案没有关联，不予追加，程序合法。上诉人要求在本案中扣除他人生效法律文书的执行款，没有事实和法律依据；本案借款仅从2014年1月10日至2015年12月31日，上诉人欠答辩人的本息已达28275000元，因上诉人无力偿还，故双方清算时，以抵押的寿山石抵偿，抵押的石头已以物抵债，抵押清算完毕，上诉人更不能行使所谓的先履行抗辩权等等，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 张侠向一审法院起诉请求：1、判令林辉立即偿还张侠借款本金195万元及利息（利息按月利率2%,从2016年1月1日起计至实际还清之日止，暂计至2019年5月1日，本息合计3510000元）；2、由林辉承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月10日，以林辉为借款人（甲方），以张侠为贷款人（乙方），双方签订一份书面的合同，合同主要内容：乙方愿贷与甲方人民币叁佰万元整，甲方收到现金人民币75000元整，于订立本合同之同时，由乙方给付甲方，不另立据，转账人民币2925000元整，由中国建设银行，户名：张侠，账号：62×××75于2014年1月10日转入甲方指定账号中国建设银行，户名：林辉，账号：55×××09。贷款期限为12个月，自2014年1月10日起至2015年1月9日止。利息每万元月息350元，甲方应于每月30日之前给付乙方，不得拖欠。本合同在乙方同意甲方延期还款的情况下继续有效。因本借贷事宜发生纠纷，协商不成的，由贷款人张侠所在地人民法院管辖诉讼。本贷款只能用于资金周转的需要，不得挪作他用，更不得使用贷款进行违法活动。合同落款之后，手写“附件：甲方以芙蓉山秀园玖方章坯作为抵押。此据2014.1.10”。另外，在上述之后，还有张侠手写的“本欠条已还105万仅剩195万”，林辉所写的“确认无误。” 2014年1月10日，张侠向林辉的上述账户转账2925000元。 张侠于2019年5月28日向法院提出财产保全申请，请求查封冻结林辉名下财产，以价值3510000元为限。2019年5月29日，法院作出（2019）闽0103民初2427号民事裁定书，冻结被申请人林辉名下的银行账户存款或查封、扣押其相应价值的财产至人民币3510000元。 诉讼中，林辉提出，张侠、林辉实际按照月利率2.5%计付利息，林辉实际并未收到合同约定的现金借款75000元，此75000元为“砍头息”，应当予以扣除，并且，林辉因该75000元多还的利息应折抵本金。对此，法院询问张侠是否实际足额向林辉支付了借款合同约定的借款本金，张侠答复因时间久远，记不清了。另，张侠、林辉对于本案案涉借条所载款项已经偿还本金105万元没有异议，但张侠、林辉对于已还的105万元是通过什么方式偿还的各执一词。张侠陈述：1.借条上所写的已还105万元实际是以抵押物九方章坯来抵债偿还的，无款项往来，即2016年1月底，林辉用寿山石（含本案借条的抵押物）折抵了约867万元债务，其中包含了本案案涉借款的105万元本金以及本案案涉合同约定的2015年12月31日之前的利息，之后双方确认尚欠本金195万元未偿还，故而张侠主张的利息也是从2016年1月1日开始计算。2.张侠还提出，本案合同约的抵押物是“芙蓉山秀园九方章坯”，系“章坯”而非成品章，而林辉在本案中提交的九方章的图片包含成品章和“旗降石原石”，显然并非合同约定的抵押物。林辉林辉则认为：已经结清的105万元是通过银行转账方式返还给张侠的，由于张侠、孟宏鑫、王学支俤出借给林辉的钱，实际是由林辉统一还到张侠账户，到2014年12月总共还了两百多万元，其中归属于本案借条的为还本金105万，利息已还到2015年12月31日，案涉合同中的抵押物并未实际抵扣债务，仍在张侠处，案涉借条（指本案的书面借款合同）上有关抵押物的内容还没有划掉也可印证抵押物尚未实际用于抵债。 一审法院认为，张侠主张林辉向其借款，并提供了张侠、林辉双方签订的书面借款合同，张侠向林辉支付借款的转账记录作为证据，在借款合同中，还有双方就借贷债务进行结算后的确认内容，故认定张侠与林辉之间成立民间借贷关系。林辉林辉答辩中提出案涉借款的出借人实际是孟宏鑫、王学支俤，而不是张侠的意见，但并未提供相应的证据证明其主张，故法院对此抗辩意见不予采纳。本案审理的是张侠与林辉之间就案涉的书面借款合同所形成的民间借贷关系，林辉要求追加王学支俤、孟宏鑫作为本案的第三人参加诉讼缺乏事实和法律依据，法院不予准许。对于借款合同所载的300万元本金的支付情况，林辉提出其并未收到现金借款75000元，该借款应当扣除预先支付的利息（“砍头息”）75000元的抗辩意见。张侠起诉状中陈述借款项系部分现金支付，部分转账支付，但又表示对于现金75000元是否实际支付给林辉已经记不清了。由于张侠、林辉约定的借款数额是300万元，双方实际按照月利率2.5%计算利息，故300万元的首月利息金额也恰为75000元，与林辉林辉主张的“砍头息”金额吻合。张侠对于其是否实际支付75000元表示“记不清”，也未提供证据证明其确有向林辉现金支付借款75000元，因此法院对于林辉的抗辩予以采信，确认张侠2014年1月10日实际出借的借款本金数额为2925000元。 诉讼中，根据张侠、林辉庭审陈述情况以及借款合同上手写确认的债务情况，在2016年1月底，张侠、林辉已经过结算并确认“本欠条已还105万，仅剩195万”，并且，张侠、林辉均确认利息已付至2015年12月31日，因此，法院认定截至庭审之时，林辉已经偿还的借款本金数额为105万元，并且已经偿还借款利息至2015年12月31日止。因案涉债务存在“砍头息”75000元应从本金中相应扣减，故法院认定林辉自2014年1月10日至2015年12月31日期间多还的利息为44445元（2.5%×12月/365天×721天×75000元），该款应可用于折抵林辉尚欠张侠的借款本金。因此，法院确认截至2015年12月31日，林辉尚欠张侠借款本金1830555元（2925000元-1050000元-44445元）。张侠、林辉在借款合同约定的借款利率为“每万元月息350元”，即月利率3.5%，已经超过法定的限额，现张侠自愿按照月利率2%的标准主张借款利息，于法有据，法院予以支持。林辉应以1830555元为基数，按照月利率2%的标准，向张侠给付2016年1月1日至还清借款之日的利息。另，林辉与王学支俤之间另案处理的民间借贷关系与本案系不同主体之间的不同法律关系，林辉要求在本案张侠主张的款项中扣除其已被法院执行的133万元，没有法律和事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十七条、第二十九条、第三十条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、林辉应于本判决生效之日起十日内向张侠偿还借款本金1830555元并支付拖欠的利息（利息以1830555元为基数，按照月利率2%的标准，自2016年1月1日起计至实际还清借款之日止）；二、驳回张侠的其他诉讼请求。案件受理费34880元，由张侠负担2700元，由林辉负担32180元（于判决生效之日起七日内支付）。 二审中，当事人没有提交新证据；根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人林辉作为完全民事行为能力人，应当明知出具落款时间为2014年1月10日的借据的法律后果，且该借据事后当事人还有备注，确认尚欠款项事实，现有证据无法证明案外人孟宏鑫、王学支俤与本案具有关联性，故上诉人林辉关于应追加孟宏鑫、王学支俤为本案第三人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持；由于上诉人在上诉状中一方面自认尚欠被上诉人张侠545000元，另一方面却要求驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，明显自相矛盾，且上诉人也未提供作为抵押物的寿山石价值达500万元的相关证据，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，林辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34880元，由上诉人林辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  张 俊 审判员  刘善治 二〇一九年十二月二十三日 书记员  张丽梅