陕西省子长县人民法院民事判决书 （2019）陕0623民再3号 再审申请人（原审被告）：子长县中汇力置业有限公司。住所地：子长县龙虎山小区。法定代表人：覃厚丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：段世刚，陕西旷达律师事务所律师，代理权限：一般代理，即代为提起诉讼，参加庭审，提供证据，代签各种法律文书等。委托诉讼代理人：田秋艳，陕西旷达律师事务所律师，代理权限：一般代理，即代为提起诉讼，参加庭审，手机提供证据，代签各种法律文书等。再审被申请人（原审原告）：闫鹏飞，男，1985年7月5日出生，汉族，子长县村民，住子长县。再审申请人（原审被告）子长县中汇力置业有限公司（以下简称中汇力公司）因与被申请人（原审原告）闫鹏飞房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）陕0623民初第1260号民事判决书，向延安市中级人民法院申请再审。延安市中级人民法院于2019年9月18日作出（2019）陕06民申53号民事裁定：一、指令子长县人民法院再审本案。二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人（原审被告）中汇力公司委托代理人段世刚、田秋艳及再审被告申请人（原审原告）原告闫鹏飞均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审申请人中汇力公司向本院提出再审请求1、撤销原一审判决；2、驳回闫鹏飞的全部诉讼请求。事实理由：1、我们认为原一审法院审理程序违法，送达传票及判决书不合法，剥夺了中汇力公司的应诉和答辩等诉讼权利；2、根据双方签订的商品房买卖合同，合同约定中汇力的交房日期为2015年12月31日，但因施工天气及政府原因导致中汇力关于闫鹏飞所购的1号楼交房时间为2016年9月15日，中汇力公司在子长县广播电视台发布了交房公告，通知闫鹏飞等购房户按交房公告确定时间收房，此后大多数购房人履行了收房义务，闫鹏飞拒不履行收房义务，因此根据法律规定其主张所谓的206年9月15日之后的违约金不符合法律规定；3、双方约定的迟延交房违约金过高，法庭应予调整，应按银行同期贷款利率计算。我们基于合同法114条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当调整减少，另根据最高院合同法解释（二）第29条规定人民法院应当以实际损失为基础，根据过错程度和逾期利益的综合因素确定违约金，本案中应参照银行同期贷款利率予以计算违约金，如根据双方签定的合同中汇力每天需要承担净200元的违约金，其约定明显过高，请法庭予以调整；4、2018年6月26日在贵院执行局的主持下，闫鹏飞已经收取了本案所涉房屋；5、本案闫鹏飞所购买的1号楼房屋，由子长电视台从2016年9月15日起累计播出了10天，为此根据合同法的规定，对于闫鹏飞自身原因造成的损失，闫鹏飞无权主张所谓的赔偿责任。再审被申请人（原审原告）闫鹏飞辩称：1、送达程序违法和本案的判决事实无关。2、中汇力公司根据双方签定的商品房买卖合同第11条中的交接房协议不符，在11条中约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人来办理交房手续，而不是所谓的其他方式，中汇力公司构成违约。商品房买卖合同所规定的天气原因和政府原因法律是有明文规定的，在此并没有出现天气原因和政府原因。3、我与中汇力公司签定的商品房买卖合同是受法律保护的，双方达成的违约金数额也是受法律保护的。4、我的交房时间是2018年6月25日。5、2016年9月15日中汇力公司在子长县电视台播出接房公告，由于我家接收不到子长县电台信号，XX道XX房，至今中汇公司未能达到合同中约定的事项，其中消防设施不达标、没有通过有关部门正式验收，致使合同依然违约。请求贵院维持原一审判决。再审被申请人（原审原告）闫鹏飞向原审法院请求：1、请求人民法院依法判令被告履行双方《商品房买卖合同》，立即交付原告位于子长县XX镇XX沟的商品房一套；2、要求被告按日承担给原告迟延交付期间原告所交所有购房款万分之五的违约金；3、要求被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年10月29日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》一份，由原告购买被告开发的XX沟XX城XX号楼XX单元XX室的住宅房一套，当时双方约定房款为246157元，合同第八条约定被告于2015年12月31日前给原告交付该房。合同签订以后，原告按约定给被告交付了首付款76157元，并按约定在银行办理了按揭手续，原告均按月给银行交付月供款。在原告全面履行了合同以后，被告却单方违约，没有按约定期限给原告交房，在原告的一再催促之下，被告已经迟延交房近两年，时至今日，被告仍没有给原告交付的诚意和迹象。被告的违约行为，严重侵害了原告的合法权益，因此原告提起诉讼。原审法院认定事实：2014年10月29日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》一份，原告购买了被告开发的XX沟XX城XX号楼XX单元XX室的住宅房一套，双方约定购房款为246157元，采取按揭付款的方式付款。买受人于签订合同之日付首付款76157元，剩余房款170000元办理银行按揭，贷款额度由银行最终审核为准，首付房款多退少补。合同第八条约定出卖人应当在2015年12月31日前给原告交付该房。遭遇不可抗力政府原因，出卖人在发生之日起30日内告知买受人；第九条约定：…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。…第十四条约定：…2015年12月31日达到独立水表、独立电表、独立气表、光纤入户、电话入户。…合同签订后，原告分两次支付了首付款76157元，剩余房款在银行办理了按揭手续。2015年12月31日，约定的交房日期到后，被告未向原告交付原告购买的房屋，原告认为被告违约，侵害了其合法权益，因此提起诉讼。请求：人民法院依法判令被告履行双方《商品房买卖合同》，立即交付原告位于子长县XX镇XX沟的商品房一套；2、要求被告按日承担给原告迟延交付期间原告所交所有购房款万分之五的违约金；3、要求被告承担诉讼费用。原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定积极履行各自的义务，本案中原告依照合同约定履行了交付购房款的买受人义务，被告根据双方的约定，应在2015年12月31日前向原告履行出卖人的交房义务，且根据合同约定应当以书面形式通知原告交房。被告没有提供证据证明其在2015年12月31日前书面通知了原告交房，被告对此构成违约，因此应当承担违约责任。现袁家沟的商品房已完成了竣工验收，水、电、天然气等也已基本完善，该地址的商品房也已满足交付条件，因此，原告诉请被告履行双方签订的合同，交付其购买的商品房一套，该请求依法应予支持。双方在合同中对于逾期交房违约金作出了明确的约定，因此，原告诉请被告按合同约定承担逾期交房的违约金，该请求于法有据，应予支持。原审法院判决：一、限被告子长县中汇力置业有限公司于本判决生效后五日内向原告闫鹏飞交付符合入住条件的位于子长县XX镇XX小区XX沟XX城XX号楼XX单元XX室的商品房一套；二、限被告子长县中汇力置业有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告逾期交房违约金，以246157元为基数，按每日万分之五的标准，从2016年1月1日起计算至实际履行之日止。双方除原审证据以外，再审申请人提交新证据4份：1子长县广播电视台证明；2子长县广播电视台播出的交房公告视频资料；3子长县中汇力置业公司向电视台提供的交房公告文本；4子长县广播电视台收费凭证。该四份证据的证明对象：1、2018年10月26日子长县广播电视台出具的证明证实了从2016年7月份起，该电视台陆续播出了子长县中汇力置业有限公司开发建设的XX城XX小区XX号楼的交房公告，每栋楼交房公告时间为10天；2、子长县广播电视台根据子长县中汇力置业有限公司提供的公告文本播出了该公司开发建设的XX沟XX城XX号楼从2016年9月15日开始交房的事实；3、子长县中汇力置业有限公司向子长县广播电视台缴纳公告制作和播出费的事实。证明目的和作用：根据被告与原告人签订的《商品房买卖合同》第八条约定，“被告应当在2015年12月31日前给原告交付房屋，但因政府原因及不可抗力的原因被告可据实予以延迟。”被告在项目开发建设过程中，因施工天气原因及政府等原因，导致交房时间延迟，被告于 2016年7月25日起通过子长县广播电视台陆续发送了交房公告通知，其中1号楼从2016年9月15日起交房，该交房公告累计播出了10天，通知发出后，大多的房屋买受人予以了收房，但原告为了达到索取赔偿的目的，迟迟不履行收房义务。对于原告不履行收房义务给其自身造成的损失，原告无权主张所谓的违约赔偿责任。被申请人质证：XX、XX城XX号楼没有通过相关部门验收；2、播报只能证明单方面的工程验收，并未达到合同中约定的接房条件；3、在没有有关部门的验收下误导业主接房，构成欺诈行为，所以构成合同违约，房屋至今没有达到有关部门验收，所以中汇力公司在子长电视台2016年9月15日播放的接房公告是无效的，是不受法律保护的，构成违约哪来接房这一说。本院对该有争议的证据分析认定：中汇力公司发布公告是事实，被申请人有异议，公告不是合同约定的书面告知交接方式。首先公告具有公示效力，从通知的目的看，因其他房屋买受人已经接收房屋，并就违约问题进行了协调处理，可以认定被申请人是对通知交房是知情的，电视公告通知应属于以有形载体内容，可以认定为合同约定的书面形式，故申请人的证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，再审查明如下事实：2014年10月29日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》一份，原告购买了被告开发的XX沟XX城XX号楼XX单元XX室的住宅房一套，双方约定购房款为246157元，采取按揭付款的方式付款。买受人于签订合同之日付首付款76157元，剩余房款170000元办理银行按揭，贷款额度由银行最终审核为准，首付房款多退少补。合同第八条约定出卖人应当在2015年12月31日前给原告交付该房。遭遇不可抗力政府原因，出卖人在发生之日起30日内告知买受人；第九条约定：…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。…第十四条约定：……2015年12月31日达到独立水表、独立电表、独立气表、光纤入户、电话入户。…合同签订后，原告分两次支付了首付款76157元，剩余房款在银行办理了按揭手续。2015年12月31日，约定的交房日期到后，被告未向原告交付原告购买的房屋，2016年9月15日申请人中汇力公司通过子长县电视台发布交房公告，通知业主于2016年9月15日至2016年9月25日办理交房手续，逾期视为自动收房，后被申请人一直未办理交房，认为申请人未按合同约定交房违约。另庭审时查明，本案在原审（2017）陕0623民初1260号民事判决生效后经本院执行局执行期间，双方就案涉房屋于2018年6月25日正式交接，双方签订了房屋交房确认书，双方房屋交接完毕。本院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定积极履行各自的义务，本案中原告依照合同约定履行了交付购房款的买受人义务，被告根据双方的约定，应在2015年12月31日前向原告履行出卖人的交房义务，且根据合同约定应当以书面形式通知原告交房。再审时，申请人提供新证据证明其在电视上公告通知交房，通知业主于2016年9月15日至2016年9月25日办理交房手续，逾期视为收房，并确定期限和逾期责任。本案的焦点为：电视台公告是否属于合同约定的书面形式，违约金应如何计算的问题。首先从书面形式的内涵看，依据《中华人民共和国合同法》第十一条之规定，书面形式是指：合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子交换和电子邮件）等可以有形载体表现所载内容，本案所采用的电视公告通知应属于以有形载体表现所载内容，可以认为合同约定的书面形式。其次从通知的目的看，因其余房屋买受人已经接收房屋，并就违约进行了协调处理。可以认定被申请人对通知交房一事是知情的，故根据诚实信用原则，应认定申请人中汇力公司依约履行了通知义务，违约责任应当计算至履行通知义务之日，即2016年9月25日。公告通知后，由于被申请人未及时接收房屋视为其放任损失的扩大，应由其自行承担扩大部分的损失。本院原审作出（2017）陕0623民初1260号判决支持被申请人的交付所购买房屋的请求，该判决生效后进入执行程序。本院执行期间双方和解于2018年6月25日交付涉案房屋。故被申请人该诉求交房已实现。本判决再不作确定。双方在合同中对于逾期交房违约金，作出了明确约定，再审申请人认为迟延交房违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向当方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。被申请人损失情况未举证不得而知，故依合同约定的万分之五予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及之规定，判决如下：一、撤销陕西省子长县（2017）陕0623民初1260号民事判决；二、由被告子长县中汇力置业有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告闫鹏飞逾期交房违约金，以246157元为基数，按每日万分之五的标准计算，从2016年1月1日起计算至2016年9月25日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1830元，由被告子长县中汇力置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。                     审  判  长    张 志 斌                  审  判  员    常    鹏                   人民陪审员    封    帅                    二〇一九年十二月五日                   书  记  员    刘    洁   1