四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3351号 上诉人（原审被告）：四川辰东房地产有限责任公司。住所地：四川省盐亭县云溪镇弥江路551号。统一社会信用代码：915107236627595500。 法定代表人：冯正奎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐艳，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘术芬，女，汉族，1965年8月23日出生，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：吴军，四川科大律师事务所律师（绵阳市法律援助中心指派）。 上诉人四川辰东房地产有限责任公司（以下简称辰东公司）与被上诉人刘术芬劳务合同纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院(2019)川0723民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辰东公司的委托诉讼代理人唐艳，被上诉人刘术芬及其委托诉讼代理人吴军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人辰东公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认为辰东公司代付民工工资，表明辰东公司认可与被上诉人存在实际的劳务合同关系，系事实认定错误。上诉人之所以代为支付民工工资，是迫于当时的形势，为了维护社会稳定，才支付了部分民工工资，该行为不能产生认可双方存在劳务合同关系的法律后果，该支付行为类似于代理，该代理行为的相关后果应由被代理人承担。二、一审法院认为辰东公司取得赐紫路175号的土地使用权，实际参与红日佳苑工程投资，系事实认定错误。上诉人没有竞买过赐紫路175号的土地使用权，也没有交付过土地出让金，根本没有实际投资案涉工程。红日佳苑项目的开发商为代德一等人，辰东公司系被挂靠人。代德一等人与辰东公司签订了工程管理合同，该合同明确了红日佳苑项目部借用辰东公司资质，红日佳苑项目部向辰东公司交纳管理费4万元，在整个开发和施工过程中涉及的一切民事纠纷和经济责任由红日佳苑项目部负责。盐亭县人民法院作出的（2013）盐刑初字第67号刑事判决书以及（2014）盐民初字第977号民事判决书也载明有挂靠相关事实。红日佳苑项目部与辰东公司之间属于借用资质的挂靠关系，案涉项目是代德一、许小川、陈诗勇等人借用辰东公司的资质，完全独立开发、独立投资建设、自负盈亏、自担风险。许小川、陈诗勇等人自己开发、自己承建，工程款、民工工资应当由许小川等人自己承担。许小川、陈诗勇等人在本案中的实际地位是发包人，也是实际施工人，辰东公司自始至终都是案外人，而不是开发商，不应承担支付工资的责任。三、被上诉人与辰东公司没有劳务合同关系。被上诉人不是辰东公司直接招用的，工资也不是直接与辰东公司协商确定，不能认定辰东公司与被上诉人存在劳动关系或劳务合同关系，原判认定辰东公司承担支付工资的责任，没有任何法律依据。 被上诉人刘术芬答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。辰东公司称其与红日佳苑实际开发人是挂靠关系，但其内部协议不能对抗第三方，辰东公司具有管理责任。 刘术芬向一审法院起诉请求：1.判令辰东公司立即支付给刘术芬人工工资83973元；2.本案诉讼费由辰东公司承担。 一审法院认定事实如下：2009年12月1日，辰东公司(曾用名四川辰东投资有限责任公司)以己方为甲方与以代德一为代表的红日佳苑项目部为乙方，签订《四川辰东投资有限责任公司云溪镇孙家湾赐紫路红日佳苑工程管理合同》，主要约定：由因乙方开发红日佳苑工程需要使用甲方开发资质，经甲乙双方共同协商甲方同意乙方使用甲方公司资质开发红日佳苑工程。合同生效后甲方指派赵洪林和钟家普对乙方所开发施工工程进行全面管理和监督。甲方同意乙方使用甲方公司资质，乙方向甲方交纳管理费肆万元，合同签定时付壹万元，余款在破土动工后半年内付清。乙方在整个开发和施工过程中所涉及的一切民事纠纷和不安全事故引发的民事和经济责任全部由乙方自行负责了结，甲方不承担任何民事和经济责任。乙方在该项目施工过程中要确保农民工工资的兑付，不得因拖欠农民工工资给甲方公司带来任何负面影响。 2010年7月2日，辰东公司红日佳苑项目部与浙江泰城建设有限公司签订《协议书》，约定工程承包范围为，土建、装饰、水电安装及设计图纸范围内的工程、附属工程总承包（除发包人减取的项目）附减取项目内容。 2010年8月17日，（发包方）浙江泰城建设有限公司四川盐亭分公司红日佳苑项目部与（承包方）劳务承包班组（许小川、陈诗勇“曾用名，陈思拥，下同”）签订《红日佳苑项目部内部承包协议》，约定经甲、乙双方协商同意，将甲方承建的红日佳苑工程以包工方式承包给乙方；承包工作范围为红日佳苑所有工程（除钢筋、水电、砼工程及防水），其他所有使用到的机械、工具及施工材料等乙方自行解决。工程承包价格及工程量计算为，协议单价，按建筑面积245元/㎡结算，上交当地的规费、材料检验试验费由乙方自行负责，按项目部向开发商总决算的单价，其中乙方自负所有规费、税费后下浮10%结算。按开发商确认建筑面积结算。付款方法为由项目部向开发商结算工程款的70%支付。具体付款时间为开发商向施工单位拨付工程款的时间。 2011年2月16日，辰东公司经过竞买以310万元取得赐紫路175号的土地使用权，并于2011年5月11日与盐亭县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，并交付60万元土地出让金。 2011年3月3日，（甲方）浙江泰城建设有限公司与（乙方）劳务班组（许小川、陈思拥）签订补充协议，主要约定，每栋±0以下，所有材料、人工、机械的费用由乙方负责。乙方配备相应施工管理、技术人员，甲方负责监督。每栋±0以下，其他所产生的工程相关内、外任何费用（含规费）由乙方负担，如发生纠纷的责任、费用由乙方负责。每栋±0以下，完工后的3%工程质量保证金由乙方负责。每栋±0以下完工，乙方付甲方基础总工程款的12%（含税）。要求乙方提供材料发票、人工工资表给甲方。乙方履行原甲方签订的（钢筋、水电、防水、砼工程）按原合同结算、支付。如产生误工费用由乙方负责。工程结算±0以下由乙方负责，甲方履行审核、认可。 2011年3月3日，案外人张朝宇与许小川、陈思拥签订《协议》，约定红日佳苑±0以下水电工程张朝宇只负责做人工，所有材料都由许小川、陈思拥负责。 2011年6月，红日佳苑A栋开始打桩，B栋修到第三层时，由于设计上的原因红日佳苑项目被迫停工，其间红日佳苑工程反复停工，到2011年11月工程继续开工，2012年2月全面停工。 2012年2月7日，盐亭县住房和城乡建设局及该单位工作人员卢滔作为盐亭县人民政府处置该建设工程项目拖欠民工工资、材料款等突出问题的成员单位及工作人员参与处置工作，经盐亭县住房和城乡建设局等单位组织核对，确认刘术芬在处置之前看守红日佳苑工程工地应领取而未领取到的民工工资共计为43973元，经盐亭县住房和城乡建设局责成，辰东公司向盐亭县住房和城乡建设局提交资金，2013年2月7日由盐亭县住房和城乡建设局代辰东公司向刘术芬支付了在处置之前欠刘术芬的工资4万元，尚欠刘术芬3973元未支付，处置人员同时要求刘术芬及另案宋米勤二人继续看守红日佳苑工程工地至2017年底；从盐亭县人民政府处置工作组人员要求刘术芬继续看守红日佳苑工程工地起至2017年底，刘术芬的后续看守时间为5年。2018年11月2日，盐亭县住房和城乡建设局及参与处置人员卢滔证实“每月工资按原企业支付标准1500元/月，累计5年，合计9万元（应减去刘术芬、宋米勤已领的各一万），另：2013年2月7日代支工资时下欠刘术芬3973元，宋米勤455元。情况属实。”，同日，盐亭县凤灵街道云盘社区居民委员会及知情领导**亦证实，情况属实。 一审法院认为，辰东公司的主体适格，应属本案被告。其理由是：其一、基于刘术芬系受辰东公司云溪镇孙家湾赐紫路红日佳苑工程项目部股东之一的许小川雇请看守工地的民工，双方系通过口头形式订立劳务合同，约定工作岗位和民工工资后，辰东公司通过盐亭县住房和城乡建设局代为支付其民工工资4万元的事实，表明辰东公司认可双方存在实际的劳务合同关系，双方均已部分实际履行该口头形式的劳务合同；其二、2011年2月16日，辰东公司经过竞买以310万元取得赐紫路175号的土地使用权，并于2011年5月11日与盐亭县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，并交付60万元土地出让金的事实，表明辰东公司对红日佳苑工程已存在实际投资，亦表明其不仅仅是向他人出借公司资质，该投资行为表明辰东公司已突破借用资质合同约定，有实际参与红日佳苑工程投资的行为；其三、2012年2月，盐亭县住房和城乡建设局工作人员卢滔作为盐亭县人民政府处置该建设工程项目拖欠民工工资、材料款等突出问题的成员单位工作人员参与处置工作，系依法履行其应尽公务职责的行为，红日佳苑项目工程的相关责任主体和权利义务并不由此发生改变，责任承担主体不变；其四、即使辰东公司与借用资质相对人之间仅存在借用公司资质行为，其约定也仅能约束出借资质公司与借用资质人，借用资质人系经出借资质公司允许对外以出借资质公司名义从事红日佳苑工程，刘术芬不是出借资质公司与借用资质人所签合同的当事人，不应受出借资质公司与借用资质人所签合同约束，而且出借资质公司与借用资质人之间的责任划分与本案不属同一法律关系，亦不属本案所应处理的范围。因此，对辰东公司关于其未雇请刘术芬看守红日佳苑项目部工地、刘术芬起诉辰东公司的纠纷主体不符，应该是谁让他看守工地，谁支付他工资的抗辩理由，一审法院不予支持。 刘术芬应当获得的民工工资，有盐亭县住房和城乡建设局及其工作人员卢滔以及盐亭县凤灵街道云盘社区居民委员会及知情领导**证实，其金额包括工作组处置之前欠付的3973元和从刘术芬继续看守红日佳苑工程工地起至2017年底的五年期间按原企业支付标准1500元/月，累计5年的9万元，扣除其已经领取的10000元后，合计金额为83973元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：由四川辰东房地产有限责任公司于本判决生效后十五日内，支付刘术芬所欠民工工资83973元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1899元，减半收取计950元，由四川辰东房地产有限责任公司负担。 本院查明：根据盐亭县人民法院（2013）盐刑初字第67号刑事判决书及盐亭县人民法院（2014）盐民初字第977号民事判决书载明的事实，2009年，代德一等人欲投资开发盐亭县云溪镇孙家湾“红日佳苑”房地产项目，因代德一等人无开发房地产资质，遂于2009年12月份与辰东公司签订合同，借用辰东公司资质开发该项目，并成立“四川辰东投资有限责任公司盐亭红日佳苑项目部”。2011年12月28日赵江龙、许小川、陈诗勇、黄晓明以股东身份加入到红日佳苑项目部参与共同开发。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案争议焦点为辰东公司应否承担向刘术芬支付劳务费的责任。案涉项目开发过程中，刘术芬到该项目部从事看守工地工作，该项目股东之一许小川与其口头约定每月工资为1500元，案涉项目停工后，项目部并未要求刘术芬离开，盐亭县住房和城乡建设局在处置该项目遗留问题过程中，基于工地需要人员看守的实际情况，提出由刘术芬继续看守工地，现刘术芬主张其看守工地期间应获得的报酬，应予支持。根据查明的事实，能够表明案涉项目系代德一、许小川等人借用辰东公司资质开发建设，且许小川等人也实际参与工程施工，故刘术芬的报酬应由许小川等项目挂靠人承担。许小川等人借用辰东公司资质开发建设案涉项目，违反法律规定，辰东公司亦应承担相应法律后果，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，辰东公司对刘术芬应取得的劳动报酬，应承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，刘术芬未将许小川等挂靠人列为共同被告而请求由辰东公司承担责任，不违反法律规定。辰东公司承担责任后，可向许小川等挂靠人行使追偿权。 综上，上诉人辰东公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1899元，由上诉人四川辰东房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖小军 审 判 员 张宗文 审 判 员 于红霞 二〇一九年十二月十九日 法官助理 何云乐 书 记 员 郧咏宏