湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0481刑初289号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人徐思银，女，1989年11月9日出生，汉族，小学文化，外出务工，。因涉嫌运输毒品罪2019年2月28日被南昌铁路公安处抓获归案并临时寄押于江西省九江市看守所，2019年3月5日被耒阳市公安局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 辩护人肖卫华，湖南八方律师事务所律师。 耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2019]127号起诉书，于2019年6月3日向本院提起公诉。本院于2019年7月25日作出（2019）湘0481刑初151号判决，被告人不服提出上诉，衡阳市中级人民法院（2019）湘0481刑终424号刑事裁定书以原审判决部分事实不清发回重审，本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法另行组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员**出庭支持公诉，被告人徐思银及其辩护人肖卫华到庭参加诉讼。现已审理终结。 耒阳市人民检察院指控：2018年1月，被告人徐思银微信联系宋某（另案提起公诉），邀请宋某到湖南玩，并微信转账2000元给宋某，要宋某帮其购买毒品。同年1月5日晚，宋某与黄某、曾某（后两人已被不起诉）三人轮流驾驶宋某的粤S40062白色奔驰轿车从广东开往湖南，行至广东省清远市地段时，宋某下车用现金和微信转账共13600元钱从一男子处购得一小包氯胺酮（俗称K粉，大概5克）和一个大塑料袋装的MDMA（俗称开心粉），后三人继续轮流驾车前往湖南。同年1月6日下午，三人与被告人徐思银在湖南省郴州市安仁县汇合，晚饭后，被告人徐思银带三人到安仁县与耒阳市交界处的一“嗨包”玩。同年1月7日凌晨，民警在“嗨包”门口的白色奔驰轿车上将宋某抓获，并在车上副驾驶坐垫前踩脚位置处查获毒品MDMA疑似物1包，甲基苯丙胺（俗称冰毒）疑似物2包。经称重，甲基苯丙胺疑似物总净重为17.93克，MDMA疑似物净重为88.72克。经衡阳市公安局刑事科学技术研究所检验，疑似甲基苯丙胺的白色晶状物未检出甲基苯丙胺成分，疑似MDMA的黄色粉末状物检出甲基双氧安非他明（即MDMA）成分。 公诉机关为支持上述指控，当庭提交了相关的证据证实。该院认为，应当以运输毒品罪追究被告人徐思银的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人徐思银辩称，同案人宋某主动询问其，卖毒品给其牟利，出于朋友面子，从宋某处购买价值2000元的毒品供自己吸食，但宋某到达安仁时却告知其没有带毒品。 辩护人肖卫华的意见是：1、认为被告人徐思银不具备运输毒品罪的构成要件，被告人不是托购者不是运输毒品的实行者，现有证据不能证明被告人徐思银委托了宋某为其购买毒品，无证据证明另案被告人宋某替徐思银代购毒品的意思，且二人见面后徐思银被告知没有带毒品，也没有交付毒品，两人之间不存在托购代购关系。2、被告人徐思银没有运输毒品的相关行为。被告人徐思银本人无运输毒品的行为也没有联系提供交通工具也没有指示如何携带毒品至湖南不存在策划、组织、协助、介绍、指使、雇佣纠集运输等行为，只是要求宋某携带毒品。至于宋某具体毒品犯罪过程一概不知，因此不能对被告以运输毒品罪共犯追究其刑事责任。3、运输的毒品的事实不清，至今没有查清楚宋某自己带了多少毒品，在清远买了多少毒品，到安仁后联系购买了多少毒品。现场查获毒品的证据违反了公安机关办理毒品犯罪相关规定。依据相关规定，现场查获的毒品无法确定确切的查获地点，且无当事人的现场指认与签字，及现场指认照片及签字认可。称重使用的衡器是否精准且在检验合格起内无法确定。衡器的检定证书复印件未列入证据材料卷并随卷移送。因此对本案所涉及的毒品重量不合法。4、被告人徐思银对宋某运输毒品并无主观上的共同故意，被告人徐思银系吸毒者而非托购者不满足刑法中对于运输毒品相关规定的构成要件。关于量刑方面，徐思银不构成运输毒品的共犯，应当判决无罪。即便查证属实其构成共犯，在量刑上也要充分考量其不是主犯，他不是运输毒品的起意者，只是要宋某帮其携带毒品，无其他犯罪行为或意思表示，且对运输过程不知情。所以其起的作用轻微等情节。 经审理查明：被告人徐思银被朋友邀请到湖南安仁县玩，之后被告人徐思银微信联系宋某也到湖南玩，并要宋某帮她带开心水来。2018年1月5日23时许，宋某与黄某、曾某三人驾驶粤S4006Z白色奔驰轿车从广东省增城开往湖南，期间通过微信转帐被告人徐思银预付了2000元给宋某，车辆行驶至广东省清远市路段时开车下高速，宋某从其事先联系好的一个人处用13000余元购买了一小包氯胺酮和一大包MDMA毒品放在车上，三人轮流驾驶于次日17时许到达湖南省安仁县与被告人徐思银汇合。晚饭后，被告人徐思银及其朋友邀请宋某与黄某、曾某等人分乘2辆小车到安仁县与耒阳市交界处的一个嗨包玩。2018年1月7日凌晨，民警在嗨包外面的轿车上抓获宋某，并在车上查获了疑似毒品MDMA的黄色粉末状物1包，疑似甲基苯丙胺（冰毒）白色晶状体2包。经检验，疑似MDMA黄色粉末状物净重88.72克，从中检出二亚甲基双氧安非他明成分；疑似冰毒的白色晶状体未检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有下列经过庭审举证质证的证据证实： 1、接报案登记表。证实:该案系2018年1月7日耒阳市公安局接到匿名举报后在耒阳市马水乡坪田村一废弃厂房内将吸食毒品的人员抓获，并在一辆白色奔驰轿车上将运输毒品的人员抓获及毒品查获。 2、毒品收缴收据。证实:衡阳市公安局收缴宋某持有的MDMA毒品88.72克。 3、车辆照片。证实:查获毒品的白色奔驰车的外观概貌。 4、微信聊天截图。证实:宋某和徐思银的微信截图显示，徐思银向宋某发送了一个安仁县滨江新城(百乐汇南)的位置信息，宋某说“现在韶关，是不是确定要沙和水的，不要等下过去说不要，这么大风险拿过去，一盒顶级沙，和一百包水泥”。徐思银回复“确定”;宋问“在吗”徐回复“在”，宋某回答“那我马上就过去韶关过去很快的嘛”，期间还有部份语音聊天，徐思银文字回复“水好一定要，沙也要”并有转账2000元的纪录，转账后说“水可以，只要好”。 5、证人陈某的证言。证实:当时系其和徐思银、曹镇涛、李某还有李某的一个朋友坐广本飞度车，宋某和他的两个朋友开一辆白色奔驰车跟在后面去的嗨包，其到包厢先去上厕所，上完厕所就看到了包厢里的毒品k粉和开心水，毒品从哪里来的其不知情。 6、证人周某的证言。证实:到包厢后“思思”就从身上拿出开心水和k粉出来，大家开始吸食k粉和开心水。 7、被告人徐思银的供述与辩解。第一次供述证实:2018年1月份，其到安仁县找李某他们玩，在安仁县待了几天，2018年1月6日其之前发微信要帮自己带毒品的广东男子“阿炎”就带了两个朋友过来，当晚20时李某就带其和“阿炎”等人吃饭，之后一起去了耒阳市坪田村一嗨包，在包厢里其拿出了以前吃剩下的“开心水”和“K粉”供大家一起吸食，之后陆陆续续来了很多其不认识的人，直到凌晨三四点公安机关将现场查获。其称吸食的毒品是之前从东莞石门酒吧从一个不认识的男子及在安仁一个KTV一名不认识的男子处购买。其称在微信里找广东“阿炎”要买10000元毒品，并支付了2000元定金，但是“阿炎”到安仁时并没有拿毒品给其，其也没问“阿炎”要毒品，因为其和“阿炎”认识很久了，以前经常拿他钱包里的钱和拿他的手机转钱。 8、宋某的供述与辩解。证实：2018年1月4日“思思”打电话和发微信给其让其来湖南郴州，说有未成年美女可以陪吸毒和陪睡，还转了2000元钱让其帮忙带点“K粉”过去，其当时就联系清远一个认识的人让他帮忙购买了3000多元的“K粉”和10000元的开心粉。当时其和黄某在增城与黄某的朋友曾某汇合后就一起到湖南。1月5日晚上其就跟黄某说要带些“沙”和“开心水”去湖南玩，黄某同意了，曾某来了后大概当晚11点多就驾驶其的白色奔驰轿车从增城出发，因为担心晚上开车会困，其随身带了3、4克冰毒。刚开始由其开车，开了没多久就让曾某开并告诉他开到清远的时候停一下，曾某问其下去干什么，其说拿一些“沙”（毒品K粉）到湖南玩。到清远下高速后到清新区的一个路边，一个男孩子过来找其，其付了一些现金和通过微信转账共13600多元钱，过了一下那个男孩就拿了一小包K粉（大概5克）和一个大塑料袋的开心粉（大概几十克，具体记不清了）给其，曾某问是什么东西，其说是“沙”，拿到东西后把它丢在车后座，三人继续开车向湖南进发。路上他们三人轮流开车，一直开到湖南郴州安仁县和“思思”汇合，到安仁时已是1月6日下午5点钟了，晚上其和“思思”以及她的几个朋友一起吃饭，吃过饭后一起到乡下一个包厢玩，在包厢内其拿了些K粉和开心水粉倒在盘子里给大家吸，“思思”拿了些开心水出来，大家就一起在包厢里吸食K粉喝开心水跳舞，后来被公安人员查获。 9、黄某的供述与辩解。证实:2018年1月宋某、曾某还有其一起到增城路边一个排挡边吃东西，期间宋某接了一个电话说湖南一个妹子叫他到湖南去玩，说那边的妹子很漂亮，叫他带点“沙”(K粉)过去玩，宋某就说他要去带点“沙”过去，宋某叫其和曾某一起去。1月5日晚上12点左右三人就一起开宋某的白色轿车从增城上了高速，刚开始是宋某开车，后面就是曾某开，其坐在副驾驶，三人到清远时其听到宋某叫曾某停车下高速，说要去拿点“沙”，但后来到底拿了多少东西其不知道，三人就一路上一直换着开，到6号下午才到郴州。其知道宋某带了毒品，其称在车上时听到宋某和一个女孩子打电话，也说了要带些“沙”给那个女孩子，但带了什么毒品，带了多少其就不知道了。 10、同案人曾某的供述。证实:2018年1月6日黄某打电话叫其一起去韶关玩，其答应了，之后在増城和黄某、“阿营”汇合，当时是“阿营”驾车，黄某坐副驾驶，其在后排。车到了清远下了高速没多久，阿营把车给其开，并用黄某的手机导航到了一个目的地，阿营让其和黄某在车上等，他自己下去拿东西，其看到阿营在一辆丰田车边，几分钟后阿营回来，其问阿营拿了什么，阿营说拿点沙(K粉)给湖南的朋友“思思”，之后阿营打开思思发的位置，要其按照这个位置往湖南行驶，三人轮流驾驶一直到下午5点多才到，到晚上8点多和思思见面，是个女孩子，还带了四五个人在安仁县一起吃了饭，晚上10点左右思思叫他们一起去玩，思思要其开车跟着他们的车行驶，到了郊区后黄某、阿营和思思进入一个房子，其之后也进去，发现是一个包厢，当时包厢的盘子里就有毒品k粉，有人在吸食。过了半小时后阿营也把从清远买来的k粉倒在盘子里，其也吸了毒品。不久阿营和另一个女孩子去接女孩子，阿营到包厢不久后公安机关就来了。其称不清楚阿营在清远买了多少k粉，当时在包厢是拿了一包约3克的k粉倒在盘子里。证明：宋某在清远拿了毒品K粉，而且毒品是给徐思银的。 11、鉴定聘请书、鉴定意见及鉴定通知书。证实:衡阳市公安局刑事科学技术研究所2018年2月11日做出鉴定意见，送检的1号、2号检材未检出甲基苯丙胺成分;3号检材检出二亚甲基双氧安非他明(即MDMA)成分。该鉴定结果2019年3月5日告知徐思银。 12、户籍证明。证实:被告人徐思银生于1989年11月9日，案发时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。 13、到案经过。证实:被告人徐思银系2019年2月28日被南昌铁路公安处九江车站派出所民警进站口抓获，2019年3月4日被耒阳市公安局民警押回。 14、出所登记表。证实:徐思银2019年2月28日被九江铁路派出所送九江市看守所临时寄押，2019年3月4日出所。 本院认为，被告人徐思银要求宋某从广东省为自己购买毒品带到湖南省安仁县，涉案的毒品MDMA达88.72克，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人徐思银犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人徐思银辩解称其只是向宋某购买毒品而且没要那么多。本院认为无论是向宋某买毒还是委托宋某代购毒品，当时宋某远在广东，毒品到达其手中必须经过运输的过程，对此被告人徐思银应当是明知的，其系犯意的提起者，按照规定应当以运输毒品罪的共犯处理，对其辩解意见不予采纳。被告人徐思银的辩护人认为被告人徐思银既不是托购者又非运输毒品行为的实行者，不符合运输毒品罪的构成要件；无主观上的故意，对宋某运输毒品完全不知情；运输的毒品的事实不清，至今没有查清楚宋某自己带了多少毒品，在清远买了多少毒品，到安仁后联系购买了多少毒品；本案中公安机关取证程序与称重环节不符合相关规定；经查，宋某帮被告人徐思银在广东清远购买毒品，有宋某的供述、证人黄某、曾某的证言、微信聊天记录、微信转账预付的2000元购毒款等证据证实，足以证明徐思银对宋某帮其从广东购毒运送至安仁的事实是知情的，其在主观上具有明确犯意，其行为符合托购毒品者的行为特征，且宋某与徐思银的聊天记录中所要购买的毒品种类与数量也与案中已吸食和被查获的毒品数量较相吻合；公安机关在取证阶段与称重环节宋某均在场且未当场提出异议，因此不影响该案定罪事实与量刑事实的认定，故对该辩护意见不予采纳。公诉机关指控在共同犯罪中被告人徐思银起主要作用，系主犯，并建议对其在七年以上八年以下有期徒刑量刑。但在共同犯罪中，被告人徐思银要求宋某从广东带毒品，但是带不带毒品，带多少毒品起决定作用是宋某，被告人徐思银起次要作用，系从犯。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条（二）项之规定，判决如下: 被告人徐思银犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月28日起至2024年2月27日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  潘桂春 人民陪审员  王小红 人民陪审员  周瑞红 二〇一九年十二月二十七日 代理书记员  黄文奇 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条更多的“其他毒品数量较大”：（二）3.4-亚甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；