河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6343号 上诉人（原审原告）：施禄堰，男，汉族，1968年4月16日出生，住河南省商城县。 委托诉讼代理人:李恒德，北京市一法律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：杨绪河，男，汉族，1973年3月6日出生，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：李恒德，北京市一法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北海天建设有限公司。住所地：河北省邯郸市丛台区滏东北大街245号。 法定代表人：秦金牛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐国强，该公司员工。 委托诉讼代理人：连慧敏，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广平县住房和城乡建设局。地址：河北省广平县建设路29号。 主要负责人：单继祥，该局局长。 上诉人杨绪河、施禄堰因与上诉人河北海天建设有限公司（以下简称海天公司）、被上诉人广平县住房和城乡建设局（以下简称广平住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨绪河、施禄堰及共同委托诉讼代理人李恒德，海天公司委托诉讼代理人徐国强、连慧敏，均到庭参加了诉讼。广平住建局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案对其缺席审理。本案现已审理终结。 施禄堰、杨绪河上诉请求：1、请求撤销广平县人民法院（2019）冀0432民初719号民事判决书，直接改判广平住建局、海天公司在一审判决的基础上增加工程款1915329.53元及利息（以5411619.11元为基数，自2015年11月21日起至实际付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）;2、本案诉讼费、保全费用由广平住建局、海天公司承担。事实及理由：一、一审法院对施禄堰、杨绪河实际施工的5座桥梁广平住建局已经实际支付给海天公司的数额、未付工程款数额没有查清，导致错误判决由海天公司单独承担付款责任。广平住建局将人民路桥等7座桥梁工程发包给海天公司，海天公司将其中5座桥梁施工全部转包给了杨绪河、施禄堰，经审计最终确定5座桥梁工程总金额为23941619.11元，杨绪河、施禄堰实际收到工程款18530000元，未付金额为5411619.11元。一审中广平住建局认可7座桥梁款未付款合计12000000元，施禄堰、杨绪河多次请求法庭对广平住建局施禄堰、杨绪河施工的5座桥梁的欠款数额进行查明，从而确定广平住建局在5座桥梁欠付工程款的范围内直接支付给施禄堰、杨绪河，海天公司在收到工程款的范围内支付给施禄堰、杨绪河，但一审法院始终没有查明。二、一审判决直接扣除工程款总额8%管理费用是错误的。首先，海天公司将5座桥梁全部转包给施禄堰、杨绪河，违反了禁止承包单位将承包的全部建筑工程转包的强制性规定，转包合同无效，转包合同约定支付海天公司8%的管理费没有约束力；其次，海天公司对8%的管理费在答辩及反诉中从未主张扣除，一审判决直接超出当事人的请求范围；最后，一审判决对海天公司是否实际提供了施工管理没有查明，海天公司将5座桥梁全部转包给施禄堰、杨绪河实际施工，由施禄堰、杨绪河垫资、购买材料、组织施工，工程款也均是由施禄堰、杨绪河直接向广平住建委请求，在施禄堰、杨绪河施工过程中海天公司不提供任何工程管理，一审法院直接判决扣除8%管理费对事实没有查清，判决缺乏证据支持。三、一审判决利息的计算基数、起始点错误。一审查明5座桥梁欠付工程款总额为5411619.11元，该欠款总额自2015年11月21日工程竣工验收应当支付，施禄堰、杨绪河多次和海天公司代表人高国平及会计对账，双方均认可利息的起算点应当自竣工验收开始起算；利息的计算也应当以5411619.11元基数，一审判决以扣除8%管理费用后作为利息计算基数是错误的。请求二审法院查明事实，直接判决广平住建局、海天公司共同支付施禄堰、杨绪河工程款5411619.11元及利息、诉讼费及保全费用。 广平住建局未予答辩。 海天公司答辩称：1、施禄堰、杨绪河应得工程款应当扣除8%的管理费，一审判决此项结果正确，海天公司没有将承包的5座工程全部转包给施禄堰、杨绪河，5座桥梁的引道主要结构包括沥青水稳，人民路桥的临时道路，桥梁防护工程，均由海天公司施工，桥梁的梁板和部分钢筋也是由海天公司委托邯郸光太路桥公司制作安装，项目在实施阶段，均由海天公司安排人员施工管理，海天公司尽到了管理义务，本案工程因海天公司有相应资质业绩符合投标条件参与投标才得以承包，海天公司前期支付了代理费咨询专家费专家评审费购买标书制作标书，前期勘察，项目部组建费，招待费等费用，施工过程中对项目进行管理，后期支付了竣工资料整理与设计监理沟通变更事宜，工程决算与审计单位进行磋商谈判，验收人员接待，支付有关评审费，以及承担对项目质保阶段的管理维护费用等，根据建设工程司法解释第二条规定，在建设工程质量合格情况下，无效合同按有效合同处理，海天公司根据合同第二条规定收取8%管理费，合法有据，一审判决在查明事实后，扣除管理费，处理结果妥当，如果本案合同被认定无效，合同双方对无效的后果均存在过错，无效后果不能仅由海天公司承担，过错方即施禄堰、杨绪河获得比有效合同更多的利益，严重违背诚实信用公平的原则。2、一审判决的利息计算基数有误，应当认定为2400601.76元，利息起算点为2017.11.21正确，剩余工程款总额为5411619.11元，应扣除8%管理费1915329.53元，还应扣除施禄堰、杨绪河按照合同第五条约定即主合同海天公司与业主广平县住建局签订的建设工程施工合同第二部分通用条款73.1项应当承担的税金1094887.65元，余额2400601.76元，为施禄堰、杨绪河应得的剩余款，本案合同没有约定付款时间，但根据合同第五条约定甲方与业主签订的主合同条款，根据主合同第三部分专用条款第65.1项约定，工程款于第三年竣工验收合同之日全部付清，本案工程于2015.11.21验收合格，一审判决认定于2017.11.21逾期之日起支付工程款利息，处理结果正确。综上，应予维持。 海天公司上诉请求：1、请求法院撤销广平县人民法院（2019）冀0432民初719号民事判决书，改判驳回施禄堰、杨绪河的起诉。2、由施禄堰、杨绪河承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审程序严重违法。一审法院在未有任何当事人申请的情况下，自行向高国平调查取证，且取证内容明显偏袒施禄堰、杨绪河，也未对案件重要事实作出询问，就将高国平的证言作为定案依据，显然属于违法取证、违法认证。高国平如果作为证人出现，应出庭作证，接受双方的质询。法院却在高国平能够出庭作证的情况下，选择自行询问，明显属于违法办案。二、一审判决认定事实错误。1、施禄堰、杨绪河不具有实际施工人地位。施禄堰、杨绪河未提供任何证据证明其存在实际施工行为与投资行为。依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29的规定，施禄堰、杨绪河不具有实际施工人的地位。真正的实际施工人为高国平。施禄堰、杨绪河是与高国平签订劳务合同的，施禄堰、杨绪河只能向高国平主张权利。高国平是项目的实际投资人，一审判决已认定，即一审判决已经认定高国平系实际施工人，一审判决再认定施禄堰、杨绪河为实际施工人，显然错误。2、一审判决认定高国平的行为属于职务行为，没有任何事实证据。海天公司明确向法院陈述，高国平与施禄堰、杨绪河签订合同使用的印章，系虚假印章，法院依据虚假印章认定高国平的行为构成职务行为，显然错误。3、一审判决认定高国平与施禄堰、杨绪河签订的工程承包合同有效，却未能认定该合同约定的施禄堰、杨绪河负有提供项目结算款70%成本费票的义务，反而以税款由国家税务机关依法征收为由，免除了施禄堰、杨绪河提供成本税票的法定义务。一审法院的如此做法，不单是在公然帮助施禄堰、杨绪河逃税，更是将税法适用置于法院审查案件之外。综上所述，一审程序违法、一审判决认定事实错误，一审判决依法应予撤销，施禄堰、杨绪河不具有实际施工人地位，不具备原告诉讼主体资格，依法应驳回起诉。 施禄堰、杨绪河答辩称：不认可以上全部上诉请求。1、一审程序合法，法院为查明案件事实，向高国平即海天公司签订合同的代表人，去核实案件事实，法院拥有依法依职权调取证据的权利，且在一审中，法庭就高国平未能到庭的实际情况向双方释明。2、施禄堰、杨绪河具有实际施工人地位，海天公司将承包的项目全部转包给施禄堰、杨绪河，由施禄堰、杨绪河实际投入人力、财力等进行施工，所转包的5座桥梁的施工款项的催要等全部是由施禄堰、杨绪河实施，高国平仅为海天公司签订承包合同的代表人，主合同由高国平亲自证实，高国平未参与5座桥梁的任何施工。3、印章是真实的，海天公司在一审中认可工程的存在，认可广平住建局将工程款汇入海天公司账户，认可高国平作为海天公司代表人承揽工程。4、转包合同是无效的，转包工程管理费的收取应当以实际参与管理为前提，转包合同约定的税务问题应由税务机关管理，不属于法院管辖范围。 广平住建局未予答辩。 杨绪河、施禄堰向一审法院起诉请求：一、判决两被告共同支付原告工程款5411619.11元及利息（以5411619.11元为基数，自2015年11月21日起至实际付清日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月15日、2014年7月25日、2014年9月19日，广平县住建局与海天公司签订建设工程施工合同，合同约定将广平县昆山路桥及引道工程和景观河公路桥及引道工程、广平县火车站斜腿钢架桥人民路桥建新街桥工程及引道工程、广平县大牙线路桥和金广源路桥及引道工程等七座桥梁的施工工程发包给海天公司。海天公司承包了上述修建工程后，于2016年1月7日与施禄堰、杨绪河签订工程承包合同，合同约定将其中的5座桥（景观河公路桥及引道工程、昆山路桥及引道工程、大牙线路桥及引道工程、金广源路桥及引道工程、人民路桥及引道工程）转包给施禄堰、杨绪河自行组织资金、人员、材料设备进行施工，海天公司按照总结算价的8%提取管理费。合同还对其他事项进行了约定。工程完工后，2015年11月21日，经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位验收合格，现已交付使用。上述工程总价款为23941619.11元，海天公司已陆续支付工程款18530000元，仍拖欠施禄堰、杨绪河工程款5411619.11元，该所欠款项经一审法院向海天公司广平环城水系项目投资负责人高国平核实属实。因海天公司逾期未给付此款，施禄堰、杨绪河遂诉至一审法院，要求支付所欠工程款及利息。以上事实，现有原、被告陈述、建设工程施工合同、审核报告、竣工验收报告、承包合同、调查笔录等证据在卷为证。 一审法院认为，海天公司将取得的广平县环城水系桥梁工程中部分修建工程交给施禄堰、杨绪河施工，且在工程完工验收合格后经结算仍欠施禄堰、杨绪河工程款5411619.11，该所欠款项经一审法院向海天公司广平环城水系项目投资负责人高国平核实属实，予以确认。对于施禄堰、杨绪河与海天公司约定的按照工程总价款的8%提取管理费用1915329.53元（23941619.11×8%），海天公司在支付所欠工程款时应当予以扣除，余款3496289.58元属于海天公司实欠施禄堰、杨绪河的金额，应给付施禄堰、杨绪河。对于施禄堰、杨绪河主张的资金利息的时间，应从逾期之日2017年11月21日起计算至实际付清之日止（按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算）。对于海天公司辩称的对施禄堰、杨绪河主张的工程款还应当扣除税金，因税金应属由国家税务机关依法征收，故对海天公司的该部分辩解意见不予采纳。对于海天公司提出的施禄堰、杨绪河主体不适格的问题，因高国平以海天公司的名义与施禄堰、杨绪河签订合同，且盖有公司的印章，故高国平的行为属于职务行为，应由公司承担责任偿还施禄堰、杨绪河欠款。施禄堰、杨绪河作为实际施工人，具备诉讼主体资格，故对于海天公司提出的施禄堰、杨绪河诉讼主体资格不适格的辩称意见，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、被告河北海天建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告施禄堰、杨绪河工程款3496289.58元，并支付该款从2017年11月21日起至实际付清日止的资金利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告施禄堰、杨绪河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费49682元，减半收取24841元、保全费5000元、保全保险费10823.24元，由被告河北海天建设有限公司负担。 本院二审审理查明：海天公司与施禄堰、杨绪河签订的《广平县环城水系桥梁工程承包合同》，其中约定：“二、管理费提取比例、包含内容、以及提取次序：1、甲方按总结算价的8%提取管理费。管理费中包括甲方前期费用，但不包含税金。2、结算时甲方分两次提取管理费，第一次是业主支付完工第一年的30%工程款时提取5%，第二次是乙方竣工时业主支付的50%工程款时提取3%。三、施工管理由甲方统一管理，乙方必须按照甲方的要求进行……五、其他：甲方与业主签订的主合同条款，同样适用于乙方。甲方作为承包单位，应负责工程款项的安全，并对乙方负责。业主付款后及时按合同比例付于乙方”。 另，一审时海天公司提起反诉请求称：施禄堰、杨绪河主张已经施工工程价款23941619.11元，如果成立，应当向海天公司提供施工结算总金额70%的成本票票据。如果施禄堰、杨绪河不能提供成本票票据，就应当向海天公司承担因无成本费用冲抵，造成海天公司税务损失4189783元所得税。同时，施禄堰、杨绪河无成本支出，其所得工程价款应当为个人收入，全额计提个人所得税。根据税法规定，海天公司负有代扣代缴所得税的法定义务。海天公司必须依法代扣施禄堰、杨绪河的个人所得税。河北省广平县人民法院作出（2019）冀0432民初719-1号民事裁定书，驳回海天公司的起诉。海天公司上诉至本院 本院二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。因施禄堰、杨绪河不具备相应资质，故海天公司与施禄堰、杨绪河签订的工程承包合同，内容违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。但施禄堰、杨绪河实际投入了人力、财力等进行具体施工，施禄堰、杨绪河具有实际施工人地位，施禄堰、杨绪河起诉主张工程款主体适格。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。对于涉案建设工程施工合同的无效，海天公司与施禄堰、杨绪河均有过错，均应承担相应的责任。双方合同约定海天公司按照总结算价的8%提取管理费，且海天公司在项目的招投标阶段及实施阶段、施工阶段及竣工阶段等，海天公司均进行了不同程度的管理。故一审将给付施禄堰、杨绪河的工程款中扣除海天公司管理费8%并无不妥。 广平县住建局将7座桥梁的施工工程发包给海天公司，海天公司将其中的5座桥转包给施禄堰、杨绪河，广平住建局给付了海天公司部分款项，仍欠付部分款项。但未给付的款项中，施禄堰、杨绪河不能证明其承包工程的具体款项，故对施禄堰、杨绪河该上诉请求不予支持。 2015年11月21日涉案工程经验收合格，现已使用，双方均认可工程总价款为23941619.11元，扣除8%提取管理费用1915329.53元（23941619.11×8%），即为22026289.58元，另双方均认可海天公司已陆续支付工程款18530000元，故仍欠施禄堰、杨绪河工程款3496289.58元及利息。海天公司与施禄堰、杨绪河本案合同没有约定具体付款时间，但双方合同第五条约定甲方与业主签订的主合同条款同样适用于乙方。根据主合同第三部分专用条款第65.1项约定，工程款于第三年竣工验收合同之日全部付清，一审判决认定于2017年11年21日逾期之日起支付工程款利息正确。 综上所述，施禄堰、杨绪河、海天公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56810元，由上诉人施禄堰、杨绪河负担22040元，由上诉人河北海天建设有限公司负担34770元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年十二月十七日 书记员  吴 婷