河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀02刑终50号 抗诉机关河北省唐山市路南区人民检察院。 原审被告人方艳丽，女，1983年5月29日出生于天津市，汉族，初中文化，个体工商业者，户籍所在地天津市宝坻区，现住址天津市宝坻区。因涉嫌犯非法经营罪，2016年6月30日被取保候审。 原审被告人李德营，男，1983年2月23日出生于天津市，汉族，初中文化，个体工商业者，户籍所在地天津市宝坻区，现住址天津市宝坻区。因涉嫌犯非法经营罪，2016年6月30日被取保候审，2017年7月17日被逮捕。因原判刑期羁押届满，2018年1月16日被取保候审。 原审被告人杨炳海，男，1968年9月16日出生于吉林省临江市，汉族，初中文化，个体工商业者，户籍所在地及现住址吉林省临江市。因涉嫌犯非法经营罪，2017年7月13日经唐山市路南区人民检察院决定逮捕，同年8月3日因涉嫌犯非法生产、销售烟草制品罪被临江市公安局刑事拘留，临时羁押于临江市看守所。同年8月8日被唐山市公安局解回。因原判刑期羁押届满，2018年1月2日被取保候审。 辩护人高璐、董秀红，吉林政声律师事务所律师。 河北省唐山市路南区人民法院审理河北省唐山市路南区人民检察院指控原审被告人方艳丽、李德营、杨炳海犯非法经营罪一案，于2017年12月5日作出（2017）冀0202刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人杨炳海不服，提出上诉。本院于2018年7月2日作出（2018）冀02刑终103号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。河北省唐山市路南区人民法院于2018年11月19日作出（2018）冀0202刑初140号刑事判决。宣判后，原公诉机关河北省唐山市路南区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员杜文军出庭履行职务。原审被告人杨炳海及其辩护人高璐、董秀红到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省唐山市路南区人民法院认定，自2014年至2016年1月，被告人方艳丽、李德营未经烟草专卖行政主管部门许可，在二人经营的唐山关东烟店内销售自杨炳海处购进的烟叶、烟丝、烟末，非法销售烟草制品金额达147746.6元。被告人杨炳海通过货车运输、邮政快递邮寄的方式向被告人方艳丽、李德营出售烟叶和经过其加工后的烟丝以及烟末，经营数额合计为人民币78480元。 2016年2月24日、26日唐山市烟草专卖局的工作人员先后在李德营驾驶的面包车内以及二被告人经营的唐山关东烟店内共计查扣散装烟丝558斤，桶装烟丝412桶、半成品散烟3200支以及简易卷烟机7台，经国家烟草质量监督检验中心对查扣的烟丝、烟末进行抽样鉴别，判定为烟草及烟草制品。经唐山市物价部门鉴定，被查扣的314.704千克烟丝价值人民币20421.14元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实: 1.报警案件登记表、案件来源、到案经过、抓捕经过、临时羁押证明、立案决定书等书证，证实被告人方艳丽、李德营、杨炳海的到案情况。 2.被告人方艳丽的供述，证实其和李德营自2012年开始经营关东烟店，主要经营旱烟烟末、桶装烟丝、烟纸、烟斗等，关东烟店以其的名字办理了工商执照，没有办理烟草专卖的相关手续，其知道应当办理。固定的买烟客户有账本记录，其经营的旱烟主要从东北一个姓杨的男子处购进，还有一部分是从保定购进。2014年10月份与姓杨男子建立联系，一直在他那里进旱烟、烟末、烟叶，有账本记录，其与李德营去吉林夹皮沟找过姓杨的，通过邮政发过几次货，有一次专门用车送来，付款都是通过银行转账，与姓杨的见过两次面，第一次是2015年10月份，当时没有买货，办理了一张邮政储蓄的卡用于转账用。第二次是2015年11月份，购进了烟叶和烟末，通过银行卡转账10万元，他雇车把货送到店里。从姓杨的男子处购买了价值十多万元的烟叶和烟末，有账本。2016年2月24日下午，李德营驾车到古冶卖烟的时候遇到检查，被烟草部门查扣。卷烟机、过滤嘴和半成品烟支在义乌购进的。 3.被告人李德营的供述，证实关东烟店以方艳丽的名字办理工商执照，没有烟草专卖许可证。方艳丽看店，其开车四处赶集卖烟，订货买烟的顾客都有登记。其经营的旱烟主要从东北夹皮沟进货，有烟叶和烟末，保定购进的是烟末。保定的是一个叫小浩的男的，其进过一次货，价值1万多元，给的是现金，烟末是他开车送来的。夹皮沟的是一个姓杨的男的，进过几次货，有账本。2016年2月24日下午，其驾车到古冶卖烟的时候遇到检查，被烟草部门查扣。其自2014年10月开始在杨炳海处购进烟丝，共295盒烟丝，单价80元共计23600元。后来又在他那里购进6000斤烟叶，共计112260元。还购进1400斤烟末，共计38700元。方艳丽负责转账，通过邮政物流送过来。其还在保定购进过烟末，2015年6月其店里来了一个小伙子推销烟末，销售了一段时间样品后其在他那里定了7000斤烟末。 4.被告人杨炳海的供述，证实2011年其跟徐某承包“夹皮沟村农民种植黄烟合作社”，收购农民种植的黄烟进行销售，有烟叶和烟末。2014年或2015年的时候，方艳丽在其处买烟，转给其10万元，其把收来的旱烟烟叶用货车运到唐山，还有多次交易，具体金额记不清了。 5.证人闫某证言，证实其在古冶区经营君顺关东烟店，没有烟草专卖许可证。其在方艳丽处购进价值17000元左右的旱烟。 6.证人赵某1证言，证实其在开平赶集卖烟，2015年1月认识一个姓李的男子，向其推销烟丝和烟具，还在他那里进过烟斗、烟嘴、烟盒、烟叶、卷烟机。 7.证人卞某证言，证实其在古冶区林西工房经营百老泉烟酒店，没有烟草专卖手续，其在关东烟店进货，自2014年开始，购进价值8238元旱烟、烟盒、烟斗、烟嘴、卷烟机。 8.证人崔某证言，证实其摆摊经营烟叶生意，没有手续，其自2014年在方艳丽经营的关东烟店进货，进过烟丝、烟叶、卷烟器。 9.证人李某证言，证实其经营鑫开烟酒店，有烟草零售许可证，曾在关东烟店购进烟叶、烟斗、烟纸，现金交易。 10.证人董某证言，证实其自2014年至2015年8、9月份从关东烟店购买烟丝、烟叶，现金交易。 11.证人仲某证言，证实其赶集卖烟，赶集时有一对夫妻向其推销旱烟，他们在荷花坑市场开旱烟店，其买过他们的烟。 12.证人赵某2证言，证实其在启新市场的集上卖旱烟和烟具，没有执照，一对夫妻给其送货，女的叫方艳丽。 13.证人贾某证言，证实其迁安南菜市场卖旱烟和烟具，烟丝和烟末、烟具是在关东烟店进的，自2015年上半年开始在关东烟店买烟叶。女的叫方艳丽。 14.证人庞某证言，证实2014年10月份方艳丽在其处购进旱烟，拿了些样品，其给她收烟，她通过银行转款5万元给其，过了半个月，她说不要烟了，其把钱退给她了。 15.证人王某证言，证实其名下的邮政储蓄卡由杨炳海使用。 16、证人徐某证言，证实2011年其和杨炳海一起承包六道沟镇夹皮沟村农民种植黄烟合作社。铁盒装的烟末只卖过一段时间。 17.价格认定结论书、抽样取证物品清单、检查（勘验笔录），证实烟丝314.704千克价格20421.14元。简易卷烟机7台及半成品烟3200支，暂未予价格认定。 18.工商执照、银行流水、邮政包裹详情单、支付宝账户交易记录截图、农民专业合作社法人营业执照、记账单，证实本案案发过程。 19.扣押决定书、情况说明，证实涉案物品已扣押在案。其中半成品烟3200支、烟丝558斤、简易卷烟机7台、烟丝351桶已由唐山市烟草专卖局代为保管于该局烟草库房。 20.情况说明，证实被告人方艳丽、李德营二人经营关东烟店期间非法经营烟草专卖品获利数额为七、八千元，因没有具体详细的收支账目，所以没有具体额；被告人杨炳海销售给方艳丽的烟草专卖品均系其自家种植后经过加工销售给方艳丽，故无法确定获利数额。 21.户籍证明，证实被告人方艳丽、李德营、杨炳海的身份情况。 河北省唐山市路南区人民法院认为，被告人方艳丽、李德营以非法牟利为目的，违反国家法律规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人方艳丽、李德营犯非法经营罪，事实清楚、罪名成立。唐山市烟草专卖局在被告人李德营车内及烟酒店内当场查获的烟丝、半成品散烟，因尚未销售，应认定为非法经营罪未遂。鉴于被告人方艳丽、李德营部分犯罪未遂、当庭表示自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人杨炳海所售吉林省临江市六道沟镇夹皮沟村的烟叶未列入国家名晒名录之内，亦不属于烤烟，其生产经营的烟叶不属于《中华人民共和国烟草专卖法》所规定的烟草专卖品，其将不属于烟草专卖品的烟叶加工制成烟丝、烟末在市场上销售亦不属于非法销售烟草制品的行为。故公诉机关指控被告人杨炳海犯非法经营罪不能成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之，判决被告人方艳丽犯非法经营罪，单处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）；被告人李德营犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（刑罚已执行完毕）；被告人杨炳海无罪；扣押在案的账本2本、销货清单29本、半成品烟3200支、烟丝558斤、简易卷烟机7台、烟丝351桶予以没收，上缴国库。 宣判后，原公诉机关河北省唐山市路南区人民检察院抗诉提出，河北省唐山市路南区人民法院判决杨炳海无罪，属认定事实错误。主要理由如下： 一、《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第七条和《烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三条所指的“烟叶”并非同一概念。《烟草专卖法》第七条规定在该法第二章“烟叶的种植、收购和调拨”部分，目的是为了规范烟叶的种植、收购和调拨行为，是专卖意义上的烟叶，仅指烤烟和名晾晒烟，也就是说烤烟和列入名晾晒烟名录的烟叶是烟草专卖品，是受国家相关部门管制的。强调的是属于烟草专卖品的“烟叶”。而《实施条例》第三条的“烟叶”是一般意义上的烟叶，不局限于烤烟和名晾晒烟，包括未列入名晾晒烟名录的烟叶，二者同名不同义。 二、晾晒烟和“烟丝”是两个概念，它们是原料和制成品的关系。《烟草专卖法》中对“未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售”明确所称指的是“烟叶”，并未含制成品。吉林省临江市六道沟镇夹皮沟村的烟叶虽未列入名晾晒烟名录，不属于烟草专卖品，但经过加工形成的“烟丝”就是烟草制品，一旦制成“烟丝”就成了烟草专卖品。 三、《烟草专卖法》第七条“本法”是指烟草专卖法，而烟丝的定义在《实施条例》中界定，如果牵强套用“本法”不利于打击涉烟违法犯罪，有违立法本意。 四、卷中证据显示，2016年4月1日，吉林省临江市公安局已对杨炳海将吉林省临江市六道沟镇夹皮沟村的烟叶进行加工的行为以涉嫌生产、销售烟草制品立案侦查。 河北省唐山市人民检察院经审查认为，原审法院以杨炳海将不属于烟草专卖品的烟叶加工制成烟丝在市场上销售不属于非法销售烟草制品的行为判决其无罪，是对《烟草专卖法》中“烟草制品”的错误认定，属认定事实错误，适用法律错误。河北省唐山市路南区人民检察院抗诉正确，予以支持。理由如下： 国家对烟草的专营、专卖管理，涉及生产、批发、零售的各个环节，未经许可将烟叶（烟草的原始原料均是烟叶）加工制成商品，即烟草制品并销售的行为，直接应当认定是非法经营烟草制品的行为。《烟草专卖法》中烟草专卖品非烟草制品的烟叶，是烟草原料，不对除烤烟和名晾晒烟之外的原料进行限制、管理，不等于不对其加工制成商品并销售的行为，即生产、批发、零售进行专卖管理，只要是将原料进行加工制成商品，即为烟草制品，是非法经营涉及的专营、专卖物品。国家不对除烤烟和名晾晒烟名录之外的烟叶进行专营、专卖，与国家对加工制造烟草制品作为商品，以及销售这种商品的行为进行专营、专卖，并不存在矛盾，是从两个方面对烟草制品、烟草专卖品以及非烟草专卖品进行的限制和管理。杨炳海没有国家烟草生产、销售许可证，加工、运输、批量销售烟丝和烟末，且进行包装销售的行为，均应当认定为生产、销售烟草制品的行为，结合销售金额应当认定构成非法经营罪。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。原判所列证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。 关于河北省唐山市路南区人民检察院的抗诉理由及河北省唐山市人民检察院的支持抗诉意见。经查，《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）第二条规定，本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称为烟草制品。第七条规定，本法所称烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟，名晾晒烟的名录由国务院烟草专卖行政主管部门规定。未列入名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三条规定，烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。综合《烟草专卖法》与《实施条例》中对于烟草制品、烟叶及烟丝的规定，只有用烤烟烟叶或被列入名晾晒烟目录里的名晾晒烟烟叶加工制成的烟丝，才属于国家实行专卖管理的烟丝。本案卷内现有证据证实，原审被告人杨炳海销售给原审被告人方艳丽、李德营的烟丝系其用吉林省临江市六道沟镇夹皮沟村的烟叶加工制成，该烟叶既未被列入国务院烟草专卖行政主管部门的名晾晒烟名录，亦不属于烤烟，不受国家专卖管理，故将该烟叶用秸秆揉丝机加工成的烟末亦不属于国家实行专卖管理的烟丝。综上，杨炳海的行为不符合非法经营罪的构成要件，抗诉机关的抗诉理由理据不足，本院不予支持。 本院认为，河北省唐山市路南区人民法院认定原审被告人方艳丽、李德营犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法；判决原审被告人杨炳海无罪并无不当。河北省唐山市路南区人民检察院的抗诉理由和河北省唐山市人民检察院的支持抗诉意见均理据不足，本院不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程兰芳 审判员  曹留柱 审判员  孙霞琳 二〇一九年十二月二十七日 书记员  刘丽叶