山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6661号上诉人（原审原告）：隋超，男，1974年11月9日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：隋丛，男，1978年5月31日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：苗淑美，女，1948年12月19日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋治江，男，1953年11月23日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：李军成，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。上诉人隋超、隋丛、苗淑美因与被上诉人隋治江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人隋超、隋丛、苗淑美上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决依据不足。1.受害人隋夕亮受雇于被上诉人隋治江，被上诉人隋治江常年从事建筑行业（无营业执照），受害人隋夕亮发生事故时属于上班期间，因为被上诉人隋治江承揽的工程位于本村外，而工人上下班集合地点均在本村，到外村工作时途中的时间均属于上班期间。虽然被上诉人隋治江提供了交通工具，但未强制乘坐，也允许工人自行提供交通工具或者乘坐他人交通工具。事发当天因为被上诉人隋治江提供的交通工具临时有其他用途，所以受害人隋夕亮乘坐了其他工人驾驶的三轮摩托车，当时被上诉人隋治江的工长就在旁边，并未制止，而乘坐交通工具回工作集合地点该时间段属于上班期间，是属于与工作有关的收尾性工作，发生的意外应属于雇佣期间，被上诉人隋治江应承担责任。2.退一步讲，即使受害人隋夕亮不是在从事雇佣期间遭受意外，也应属于上下班途中发生交通事故，且受害人隋夕亮在此次交通事故中无责，应属于工伤，但由于被上诉人隋治江违法从事建筑行业多年，一直未在工商部门办理营业执照，导致受害人隋夕亮无法工伤认定。被上诉人隋治江作为雇主，应依法承担赔偿责任，否则因被上诉人隋治江违法从事建筑行业（未办理营业执照）而导致上诉人隋超、隋丛、苗淑美的损失得不到赔偿。被上诉人隋治江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案死者与被上诉人隋治江之间就是民间的一种合伙承揽工程的形式，由于被上诉人隋治江在活动过程中处于主导地位，双方之间的权利义务应当适用雇佣的法律关系来调整。请求二审驳回上诉，维持原判。隋超、隋丛、苗淑美向一审法院起诉请求：1.判令隋治江赔偿损失共计552383.16元（死亡赔偿金515046元、丧葬费34652.5元、抢救费1684.66元、交通费1000元）；2.诉讼费由隋治江承担。隋超、隋丛、苗淑美为证实其诉讼请求，依法向一审法院提交如下证据：受害人隋夕亮的退休证一份、隋超、隋丛、苗淑美的身份证明一份、隋广太出具的书面证明一份、道路交通事故认定书一份、检察院起诉书一份、医疗费单据、火化证明。隋治江的质证意见：对隋超、隋丛、苗淑美提交的上述证据均无异议。一审法院认证意见：隋超、隋丛、苗淑美提交的上述证据符合相关法律规定，一审法院依法予以确认。综合当事人的举证、质证及一审法院认证意见，结合庭审调查情况，一审法院认定事实：2016年6月11日11时30分许，隋广太无证驾驶未登记正三轮摩托车，沿石门口村东水泥路由西向东行至村里集镇石门口村东水泥路翻车，造成隋广太、隋夕亮、孙忠义三人受伤、隋夕亮经抢救无效于当日死亡，车辆损坏的道路交通事故。该事故经蓬莱市公安局交警大队责任认定，隋广太无机动车驾驶证驾驶机动车、驾驶未登记机动车、违法载人，造成事故，应承担事故的全部责任，隋夕亮、孙忠义无事故责任。隋夕亮生前与妻子苗淑美居住于蓬莱市，自己交纳社会养老保险并领取退休金，生有二子隋超、隋丛。隋超、隋丛、苗淑美主张其损失有：抢救费1684.66元、死亡赔偿金按城镇居民收入每年36789元计算，赔偿14年，为515046元、丧葬费34652.5元、交通费1000元，上述损失要求隋治江全部赔偿。本案中，双方当事人争执的焦点问题是：隋夕亮乘坐隋广太的车辆发生事故时，是否属于为隋治江提供劳务时。经查，受害人隋夕亮、孙忠义与隋广太均受雇于隋治江从事建筑行业，干小工，一天工钱80元，干一天给一天钱，年底开工资。在本村干活时工人都在干活地点集合，在外村干活时工人都到隋治江位于村里集村的仓库门口集合，由隋治江安排车辆拉工人去干活地点，回来时再由隋治江安排的车辆拉回。隋广太一般不坐隋治江安排的车辆，而是自己骑车去干活地点，乘车费用由自己负担。事发时，隋治江安排工人在村里集镇石门口村干活，由隋治江安排的工人隋向东开车拉工人去干活地点，中午由工人隋永斌开车拉工人回村里集村。事发当天收工时间是11：10左右，因隋治江安排的大头车还要去别的地方卸货，隋广太驾驶的摩托车在受害人隋夕亮和孙忠义旁边，二人就直接上了隋广太的车辆，由隋广太开车拉回因而出事。其他工人坐大头车回村里集村。隋超、隋丛、苗淑美称，隋治江是受害人隋夕亮和隋广太的雇主，隋夕亮是在从事雇佣活动中死亡，隋治江作为雇主应承担全部赔偿责任。且隋广太拉受害人隋夕亮和孙忠义等人的行为，隋治江属于直接受益人，从这方面来看隋治江也应承担相应的责任。隋治江称，隋治江与受害人隋夕亮之间虽然是雇佣关系，但受害人隋夕亮所受的伤害不是从事雇佣活动中遭受的，而是隋广太驾驶车辆发生交通事故造成，与到石门口村干活没有关系，不属于雇佣活动范围，故隋治江不应承担赔偿责任。且隋广太驾驶的车辆不允许载人，受害人隋夕亮应当知道，故认为受害人隋夕亮本人亦应当承担一定的责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据该规定，雇主对雇员承担人身损害赔偿责任，要求雇员是在从事雇佣活动中遭受人身损害。也就是说，“雇员在从事雇佣活动中”，遭受人身损害是雇主对雇员承担人身损害赔偿责任的必要前提，雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才承担赔偿责任，否则雇主则无须承担赔偿责任。而该解释第九条第二款对于“从事雇佣活动”进行了界定，即“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，隋治江作为雇主为工人提供交通工具，受害人隋夕亮在事发时未乘坐隋治江提供的车辆，而自行选择乘坐无机动车驾驶证的隋广太驾驶的未登记正三轮摩托车，隋夕亮乘坐隋广太正三轮摩托车的行为非隋治江安排和提供，而是隋夕亮的自行选择，因此不能认定隋夕亮乘坐隋广太正三轮摩托车下班的行为已经纳入了从事雇佣活动的整体从而成为从事雇佣活动的一部分。隋夕亮发生交通事故死亡，非在从事雇佣活动中受伤死亡，其损失不应以从事雇佣活动为由要求隋治江承担人身损害的赔偿责任。而隋超、隋丛、苗淑美以受益人为由要求隋治江承担责任的理由无据，一审法院依法也不予支持。综上，一审法院对于隋超、隋丛、苗淑美要求隋治江赔偿损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款规定，一审法院判决：驳回隋超、隋丛、苗淑美要求隋治江赔偿损失共计552383.16元的诉讼请求。案件受理费9324元，由隋超、隋丛、苗淑美负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定,在雇佣关系前提下的雇员受害案件,只有雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主才承担赔偿责任。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案依庭审查明的事实及当事人所提供证据分析，被上诉人隋治江作为雇主安排交通工具接送雇员上下班，受害人隋夕亮作为雇员，事发时未乘坐雇主即被上诉人隋治江安排的车辆，而自行乘坐隋广太驾驶的未登记正三轮摩托车，此非被上诉人隋治江的安排，因此不能认定受害人隋夕亮的行为是雇佣活动的一部分，且受害人隋夕亮是因交通事故而死亡，故上诉人隋超、隋丛、苗淑美要求被上诉人隋治江赔偿其损失于法无据，一审不予支持并无不当。上诉人隋超、隋丛、苗淑美上诉称受害人隋夕亮是在上下班途中发生的交通事故，应认定为工伤，被上诉人隋治江作为雇主应承担赔偿责任。本院认为，认定劳动者在下班途中受伤为工伤,只有在劳动者与用人单位形成劳动关系的前提下才有法律依据。在雇佣关系中,将雇员在“上下班途中”发生交通事故受伤比照劳动法相关规定认定为从事雇佣活动中受伤,由雇主承担赔偿责任没有法律依据。如果雇员在“上下班途中”受伤是雇主指示的“从事雇佣活动中”,雇主应承担赔偿责任。本案中，受害人隋夕亮并非在从事雇佣活动中受伤死亡，故被上诉人隋治江不应承担赔偿责任。综上所述，上诉人隋超、隋丛、苗淑美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9324元，由上诉人隋超、隋丛、苗淑美均担。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  史殿美审判员  任美群二〇一九年十二月十七日书记员  祁 盼