重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7713号上诉人(原审被告)：滕州市神匠建筑劳务有限公司，住所地滕州市海上明月11#楼营业房312室，统一社会信用代码91370481065946999Q。法定代表人：刘进华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：田建渝，重庆市巴南区界石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：梁正兴，男，汉族，1966年09月19日出生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：谭立强，重庆博冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈李，重庆博冠律师事务所律师。上诉人滕州市神匠建筑劳务有限公司（以下简称“滕州神匠公司”）与被上诉人梁正兴工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滕州神匠公司的委托诉讼代理人田建渝，被上诉人梁正兴及其委托诉讼代理人陈李到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。滕州神匠公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审。2、一、二审诉讼费用由梁正兴负担。事实和理由：1、本案中的工伤事宜应当经过行政诉讼程序予以确认，本案的关键证据巴南人社伤险认字[2019]223号认定工伤决定书在一审庭审时并未生效，不应作为定案依据，一审法院不应采纳。据此，形成的巴南劳初鉴字[2019]178号初次鉴定结论书亦不能作为定案依据。2、本案非行政诉讼案件，不应适用行政案件的法律规定，且一审未对劳动关系是否成立进行实体审理和审查工伤认定决定书的效力，所以一审法院认定事实不清，适用法律错误。梁正兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。梁正兴向一审法院起诉请求：滕州神匠公司支付梁正兴工伤保险待遇赔偿共计184480.40元，其中停工留薪期工资24424元、生活津贴17096.80元、护理费3900元、住院期间伙食补助费327.60元、一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、营养费2000元、交通费1000元、鉴定费400元、检查费1000元。事实和理由：梁正兴于2018年8月6日经人介绍到滕州神匠公司承建的重庆市巴南区南彭“巴南华府”项目部从事外架工、搭架、撤架工作。2018年8月11日，梁正兴在“巴南华府”项目拆除外架时，落在钢管上摔伤。2019年1月29日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）认定梁正兴本次受伤为工伤，滕州神匠公司依法承担工伤保险责任。2019年4月8日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴南劳鉴委）作出初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残×级、无生活自理障碍。一审法院认定事实：2018年8月11日，梁正兴在滕州神匠公司位于重庆市巴南区南彭街道华南城“巴南华府”工程项目部拆除外架时从7楼摔到6楼钢管上受伤。经重庆市巴南区中医院诊断为：左侧第9肋骨骨折、腰1、2椎体左侧横突骨折、双下肺挫伤、双侧胸腔少量积液。2018年8月11日至2018年8月12日，梁正兴在重庆市巴南区界石镇中心卫生院住院治疗1天。2018年8月12日至2018年9月19日，梁正兴在重庆市巴南区中医院住院治疗38天。2019年1月29日，巴南人社局作出巴南人社伤险认字[2019]223号认定工伤决定书，认定梁正兴于2018年8月11日受到的伤害由滕州神匠公司承担工伤保险责任。2019年4月8日，巴南劳鉴委作出巴南劳初鉴字[2019]178号初次鉴定结论书，鉴定梁正兴为伤残×级，无生活自理障碍。滕州神匠公司未为梁正兴参加工伤保险。梁正兴垫付鉴定费400元、鉴定检查费952元。2019年5月7日，梁正兴向巴南仲裁委申请裁决滕州神匠公司支付梁正兴工伤保险待遇赔偿共计184480.40元。同日，该委作出不予受理通知书。梁正兴不服该通知，于2019年5月13日向一审法院诉请如上。上述事实，有双方当事人陈述及梁正兴提交的认定工伤决定书、初次鉴定结论书、住院病案、不予受理通知书、仲裁申请书、收据等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，巴南人社局作出的认定工伤决定书认定梁正兴于2018年8月11日受到的伤害由滕州神匠公司承担工伤保险责任。滕州神匠公司未为梁正兴参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，梁正兴的工伤保险待遇应由滕州神匠公司支付。关于梁正兴的工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，因双方均未举示证据证明梁正兴的工资标准，故一审法院以梁正兴受伤前上一年度即2017年度重庆市社平工资6106元/月作为梁正兴的本人工资标准。据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，滕州神匠公司应支付梁正兴一次性伤残补助金54954元。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，本案中，梁正兴受伤，滕州神匠公司系承担工伤保险责任，承担该责任的单位即滕州神匠公司与梁正兴并不存在劳动关系，因此以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨。按照重庆市2018年社平工资6814元/月的标准，滕州神匠公司应支付梁正兴一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月），一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月）。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，梁正兴应享受4个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为24424元（6106元/月×4个月）。梁正兴主张的因工伤垫付的鉴定费400元、鉴定检查费952元，有票据为证，一审法院予以支持。对于交通费，考虑到梁正兴参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，一审法院予以酌情支持600元。梁正兴诉请的营养费2000元，因无证据证明，一审法院不予支持。对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，梁正兴于2019年2月21日申请劳动能力鉴定，巴南劳鉴委于2019年4月8日对梁正兴申请的伤残等级鉴定作出伤残×级，无生活自理障碍的鉴定结论，故梁正兴应享受2019年2月21日至2019年4月8日期间共计47天的生活津贴。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，梁正兴应获得的生活津贴为6696元（6106元/月×47天÷30天/月×70%）。综上，滕州神匠公司应支付梁正兴各项工伤保险待遇为：（1）停工留薪期工资24424元；（2）生活津贴6696元；（3）护理费3120元（80元/天×39天）；（4）住院伙食补助费312元（8元/天×39天）；（5）一次性伤残补助金54954元；（6）一次性工伤医疗补助金27256元；（7）一次性伤残就业补助金61326元；（8）交通费600元；（9）鉴定费400元；（10）鉴定检查费952元；共计180040元。梁正兴与滕州神匠公司举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决如下：一、滕州市神匠建筑劳务有限公司支付梁正兴停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费、鉴定检查费等共计180040元；二、驳回梁正兴的其他诉讼请求。上述第一项，限滕州市神匠建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院决定减半收取5元，由滕州市神匠建筑劳务有限公司负担，一审法院予以免收。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为工伤认定决定书能否作为本案认定工伤保险待遇的依据。本院对争议焦点评析如下：已生效的工伤认定决定书是认定工伤保险待遇的依据。本案中，滕州神匠公司主张其提起了行政诉讼且尚未开庭，工伤认定决定书并未生效，不能作为定案依据。经审查，滕州神匠公司在一审和二审中均未提交提起行政诉讼的材料，本案中没有证据证明工伤认定决定书未生效。所以本案中的工伤认定决定书已生效，可以作为认定工伤保险待遇的证据。滕州神匠公司关于工伤认定决定书不能作为本案认定工伤保险待遇的依据的主张不成立，本院不予支持。综上所述，滕州市神匠建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市神匠建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  申 威审判员  刘恋砚二〇一九年十二月十六日书记员  罗 晴