广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终977号上诉人（原审原告）：陈加良，男，汉族，1975年4月2日出生，住湖北省阳新县*********，公民身份号码420************411。委托诉讼代理人：徐晓婷、刘伟宽，广东穗江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市荣业木屋制品厂有限公司，住所地汕头市金平区********，统一社会信用代码91440511MA4UT83J6H。法定代表人陈某1。委托诉讼代理人：王锦有、杨津，广东振华威律师事务所律师。上诉人陈加良与被上诉人汕头市荣业木屋制品厂有限公司（以下简称荣业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，于2019年10月30日开庭进行了审理，上诉人陈加良的委托代理人徐晓婷、刘伟宽与被上诉人荣业公司的委托代理人王锦有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈加良上诉请求：1、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1153号民事判决；2、改判荣业公司向陈加良支付拖欠款项共计550400元及利息（以550400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计至付清之日止）；3、本案一审、二审的诉讼费用由荣业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）荣业公司尚未结清款项，荣业公司在录音和录像中认可尚欠款项。1、2018年12月11日、2019年2月2日、2019年2月26日、2019年3月4日的录音，陈加良、陈某1均认可尚欠工程款项，且结合荣业公司提供的给付款项的记录：2018年12月12日至2019年1月25日付款为45000元；2019年1月26日至2019年2月2日付款为10000元。荣业公司连自己所承认欠款数额都未还清，怎可能已经全部结清了所有的工程款项！一审判决称双方相互扯皮，但扯皮的内容是对数额多少，而不是对是否存在欠款的扯皮。（二）一审法院认定的价格和随机抽查的项目结算情况与事实严重不符。荣业公司单方制作的结算单明显与其股东结算相矛盾，而一审法院直接按照荣业公司提供的结算单进行认定，进而认为陈加良结算方式不合理。明显与事实不符。（三）观音阁、保辉、富味三个工程项目荣业公司在结算单中仅写了“保辉”项目，其他的未列入结算单中，但却将支付的转账计算到其他项目中去。“观音阁”、“保辉”、“富味”项目工程为2017年10月28日至2017年12月11日，该项目已经结算完毕，结算金额为135000元，荣业公司系通过转账形式支付。荣业公司自2017年10月27日转款1万元、2017年11月8日转款1万元2017年11月10日转款3万元2017年12月5日转款6.5万元，共支付了11.5万元。荣业公司在结算单中没有将另外两个项目列入，说明其故意遗漏项目，使得项目的总价款减少。荣业公司将已经结算为观音阁、保辉、富味三个工程项目中的款项6.5万元计入其他项目的支付中，是增加其已支付的数额。这完全是荣业公司为了使得平衡项目总价款和已支付款项而作出的与事实不符的统计，一审法院却以此作为认定的依据。荣业公司表示多支付的钱为补给荣业公司的交通费、伙食费、加班费等也不符合事实，陈加良与荣业公司约定的仅有交通费、伙食费，结算也是按照每平米价格或者按照工日来计算，并无加班费。二、陈加良录音视频资料相互印证，具有相应的证明力，应当予以采信。在木工工程领域，通常流程为：预先支付少部分款项作为生活费、交通费，之后在工程进行中结合实际，继续支付部分款项用于工人的生活开支，最终完成后再进行结算。如陈加良一样的“包工头”处于劣势地位，工人需要有货才能继续跟着做。在未签订合同情况下，有工程也只能拿部分的款项作为生活费以维持自身和工人的生计，并期待最终能拿到款项回家过年。但项目结束后荣业公司不予结算，并对50多万的款项仅承认30多万，陈加良的辛苦劳动都赔进去，仅能通过录音录像的方式进行取证。录音视频资料是陈加良与荣业公司股东的直接对话，有关于荣业公司尚欠款项、有对项目工程进行结算的内容，而一审法院将该证据全盘予以否认，是对事实的认定错误，也是使用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，对一审判决予以改判，支持陈加良的上诉请求。荣业公司辩称，一审判决正确，请求法院驳回陈加良的上诉，维持原判。因为荣业公司当时工地还没完工钱就已经给了，是到现场直接转款给陈加良的，而且不存在观音阁项目。陈加良向一审法院起诉请求：一、判令荣业公司立即向陈加良支付拖欠款项共计550400元及利息（以550400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计至付清之日止）。二、本案诉讼费用由陈加良承担。一审法院认定事实：2017年至2018年期间，荣业公司将承揽的工程项目的木业作业部分交与陈加良施工，没有签订合同，按照不同工程项目，双方口头约定工钱，每平方按350元、200元、150元或100元不等计算工钱。陈加良根据荣业公司提供的图纸进行施工。从2017年10月起至2019年1月止，荣业公司通过银行转账陆续付给陈加良人民币833000元，从2018年7月起至2019年1月止，荣业公司通过微信转账陆续付给陈加良人民币108400元，部分用现金支付给原告。陈加良向一审法院提起诉讼时，同时提供一份陈加良单方制作的工程款结算单，工程款合计金额为人民币1622400元（其中2017年10月28日至2017年12月11日的工程款为135000元，2017年12月12日至2018年2月5日的工程款为918150元，2018年3月11日至2018年12月10日的工程款为569250元），具体项目是从2017年12月算起有十六项：望天湖、韩山度假村、黄师傅带队（葛洲村栏杆、南澳岛、厂加工扶手）、揭阳邓总、厂里加工士多店、张师傅带队（金灶洋贝村）、陈师傅带队（炮台）、黄师傅带队（星湖城）、世贸花园、揭阳郑总（揭阳榕城区华强）、汕头了总（达濠华里村）、潮州庄总（归湖镇）、陈总山庄（南澳云澳镇）、吴总天台（南澳后宅）、云亮客栈旁（平台、栏杆）和云亮客栈旁木屋（南澳云澳镇），并附实景照片。原告认可被告已付款为1072000元，尚欠人民币550400元。案在审理期间，一审法院责令荣业公司单方制作一份结算单，以便双方进行当庭核证。荣业公司结算的工程款合计金额为人民币911440元，具体项目有十六项：保辉3个亭顶安装、望天湖、韩山度假村、黄师傅带队（高洲村栏杆、花园宾馆附近小佛屋、厂加工扶手）、揭阳邓总、厂里加工士多店、炮台、星湖城、世贸花园、金灶、揭阳郑总、汕头丁总、潮州庄总、南澳陈总木屋、南澳吴兄（未建完）和南澳云亮客栈（未建完），并附相关施工图纸。荣业公司通过转账已付941400元，还有部分现金支付，表示多付的钱是当时补给陈加良的交通费、伙食费、加班费等。双方在工程项目上基本一致。观音阁、富味已结算完毕并已支付，观音阁也与陈加良无关，荣业公司在结算单上主张保辉项目的工程款为5万元。而陈加良认为观音阁、富味和保辉三个工程项目一起结算的工程款合计是135000元，但荣业公司只支付115000元，尚欠2万元，所以陈加良的结算单上没有上述项目。而关于单价和面积等方面的计算，双方存在较大差异。一审法院认为，本案的建设工程施工合同纠纷实为劳务分包合同纠纷。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（简称工程承包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（简称劳务分包人）完成的活动。但本案陈加良、荣业公司双方没有签订木工作业劳务分包合同，因此在工程款的结算上存在争议。陈加良认为工程款尚未付清，而荣业公司则认为已经付清所有工程款项。陈加良对其起诉提出判令荣业公司立即向陈加良支付拖欠款项共计550400元及利息的请求，有责任提供相应的证据。但从陈加良出具的现有证据材料看，均无法证明荣业公司存在拖欠上述款项的事实。因此，对陈加良提出的上述诉讼请求，因证据不足，不予支持。首先，陈加良单方制作的工程款计算表，在荣业公司不予认可的情况下，其计算依据缺乏事实。陈加良提供的工程实景照片，无法体现具体的工程量。陈加良提交的录音光盘及文字，同样无法证明荣业公司有确认尚欠的工程款，反而是双方在相互扯皮。其次，在第二次庭审中，法庭随机抽查了双方提交的结算单“世贸花园”项目的结算情况，陈加良的结算是：世贸花园工作内容两层90平方米，单价350元，拆建52个每个300元，拆建生活费2000元，一层加内墙（6000元），四项合计55100元。荣业公司的结算是：世贸花园项目单层33.3平方米，单价350元，一层加内墙40平方米，单价100元，合计15655元。经过进一步核实，从荣业公司提交的施工图纸显示，该项目建筑面积为一层33.3平方米，但是陈加良却以90平方米进行结算，严重脱离实际。陈加良作为劳务作业的分包人，应当以施工图纸为依据，按图施工。如果出现实际施工与图纸不一致，有义务也应当及时要求荣业公司对变更或增加的工程量重新确认。另外，陈加良对有些项目以工日进行结算，在没有得到荣业公司确认的情况下，其计算结果明显高于按照面积的计算结果。比如“金灶”项目，陈加良按工日345个，每个300元计算，再加上烧饭工资、生活费、搬运费合计为114000元，而该工程三套木屋总面积为144平方米，按单价350元计算，只有50400元。所以，陈加良的结算方式显得很不合理。由此可见，陈加良的结算依据并不可靠，也与事实不符，不予采纳。第三，陈加良在庭审中提出，荣业公司所结算的工程款为911440元与荣业公司实际付给陈加良的工程款为1072000元存在差距，由此认为明显不合理。但实际情形是：一方面，荣业公司通过转账付款的金额是941400元，但另一部分付款是通过现金支付；另一方面，陈加良在其出示的手写《账目统计》中以及在庭审中提到，“观音阁、富味和保辉三个工程项目一起结算的工程款合计是135000元，但荣业公司只支付115000元”，而在荣业公司的结算单中只有“保辉”项目五万元，经过比照可以看出，荣业公司已付的65000元并没有列入该结算单中；还有，荣业公司在庭审中表示多付的钱是当时补给陈加良的交通费、伙食费、加班费等，而荣业公司的上述陈述在陈加良的结算单中除了工程费用外，还提到这些费用，因而相互印证。所以，尽管双方没有签订书面合同，但荣业公司在陈加良实际施工过程中的付款，符合双方基于信任，并结合实际情况所进行的付款，并没有违背常理。第四，陈加良提交的录音视频资料，缺乏确定性，无法起到作为证据应有的证明力，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回陈加良的诉讼请求。本案受理费减半收取人民币4652元，由陈加良负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于荣业公司是否拖欠陈加良工程款的问题。陈加良主张根据自己单方制作的《工程款计算表格》中的工程量及计价标准计算工程价款为1622400元。陈加良与荣业公司未签订合同，双方对涉案的工程量及计价标准有争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，在双方没有合同约定的情况下，陈加良虽提供了录音材料，但录音材料对相关事实陈述不清，且无其他证据佐证，荣业公司亦不予认可，无法证明按陈加良主张的工程量及计价标准计算工程价款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈加良应当承担举证不能的法律后果。一审法院综合审查双方提交的证据的证明力，认定陈加良主张荣业公司存在拖欠工程款的事实所提供的证据不足，对其诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，陈加良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9304元，由上诉人陈加良负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇一九年十二月二十四日法官助理 陈丽娜书 记 员 林 敏