吉林省通化市东昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0502民初3194号 原告辽宁凯斯特电缆集团有限公司。住所地:辽宁省调兵山市工业园区。 法定代表人虞献平，董事长 委托诉讼代理人陈卫平，北京中南律师事务所律师。 委托诉讼代理人宋博雅，北京中南律师事务所律师。 被告通化市城建投资集团有限公司。住所地：通化市东昌区江雪路1066号。 法定代表人康俊杰，董事长。 委托诉讼代理人张斌斌，吉林昱诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人齐明明，吉林昱诚律师事务所实习律师。 第三人北京东方光大安装工程集团有限公司。住所地：北京市平谷区金海角科技园区。 法定代表人贾志学，执行董事。 原告辽宁凯斯特电缆集团有限公司与被告通化市城建投资集团有限公司、第三人北京东方光大安装工程集团有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁凯斯特电缆集团有限公司委托诉讼代理人陈卫平、宋博雅、被告通化市城建投资集团有限公司委托诉讼代理人张斌斌、齐明明、第三人北京东方光大安装工程集团有限公司法定代表人贾志学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辽宁凯斯特电缆集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告代位偿还原告余下货款169.7万元及其违约利息损失，该违约利息损失以未付金额169.7万元为基数每日按万分之五计算,计算时间从2016年11月1日起至实际支付日止；2、请求人民法院判令第三人向原告支付行使代位权的必要费用12万元；3、请求人民法院判令被告和第三人共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年8月,第三人北京东方光大安装工程集团有限公司与被告通化市城建投资集团有限公司签订了“佟佳江水舞秀音乐喷泉工程”的建设工程施工合同。中标价为99,287,303.00元。开竣工时间为2016年8月12日至2016年10月11日。第三人北京东方公司为了完成该项目,于2016年9月1日与原告辽宁凯斯特电缆集团有限公司签订了工业品买卖合同。合同约定:（1）第三人向原告采购电缆，总金额为5,161,236.00元;（2）9月28日前全部货物交完;（3）预付款100万元，发货前第三人开具与发货等额的远期支票，支票日期应在2016年10月28日前,若2016年10月30日第三人未付清全部货款,需按未付金额的万分之五每日计息。合同签订后,第三人依约向原告支付预付款100万元，并向原告开具了一张出票日期为2016年10月28日,金额为4,161,236.00元的远期转账支票。原告依约于2016年9月26日前向被告交付合同约定全部货物。2016年10月28日，原告欲将转账支票提示付款，第三人告知原告账户内金额不足,无法转账付款。至此,第三人违反合同约定，没有按时向原告支付货款。在此之后，原告多次催促第三人偿还余下货款，第三人分多次向原告偿还了2,464,236.00元，还剩169.7万元未还。2018年10月28日，第三人北京东方公司的法定代表人贾志学签署欠条确认“今借辽宁凯斯特电缆集团有限公司电缆款169.7万元，元旦前付清”。然后,2019年1月1日元旦，第三人再一次失信,亦未履行约定偿还余下货款169.7万元。另查知悉,被告通化城投集团与第三人北京东方公司关于佟佳江水舞秀音乐喷泉工程款早已在2017年6月就已经结算，但是被告通化城投集团还欠第三人北京东方公司一千多万的工程款未支付,而第三人北京东方公司拖延两年之久也未通过诉讼或仲裁的程序向被告主张该项债权。原告认为:第三人不偿还债务，又不通过诉讼或仲裁的程序向被告主张该项债权，属于怠于行使其到期债权,对债权人造成了损害;原告有权依据合同法第73条的规定，向贵院请求行使代位权,要求第三人的债务人即被告通化城投集团偿还原告余下货款169.7万元及其违约利息损失。又根据《合同法》第73条第2款的规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。因此,第三人应当承担原告为行使代位权所支付的律师费12万元。 通化市城建投资集团有限公司辩称，一、被答辩人主体不适格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》）第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:（一）债权人对债务人的债权合法;（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;（三)债务人的债权已到期;（四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从工程结束至今，答辩人一直向第三人支付工程款,答辩人没有怠于履行债务，第三人也未怠于行使债权,因为该项目为政府市政工程类项目，由财政拨款支付工程款,只要财政拨款到位，答辩人即第一时间向第三人支付所欠工程款，从无拖延。第三人在投标时即明知此种情况，所以其未起诉、仲裁是当然之举,因为即使起诉答辩人也没有能力支付工程款，仍要等待财政拨款，故第三人没有起诉、仲裁不是怠于行使到期债权，而且也没有给被答辩人造成损害。二、被答辩人无权向答辩人主张违约利息损失。根据合同的相对性，被答辩人与第三人之间签订合同,合同的约定只能约束被答辩人和第三人，被答辩人无权向答辩人主张违约利息损失。而且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条“债权人对债务人的债权合法”，而被答辩人主张的违约利息损失未经生效法律文书确认，数额不准确，是否应当得到支持也不确定。故被答辩人无权向答辩人主张违约利息损失。三、答辩人不应当承担诉讼费用。基于上述事实，答辩人不应当向被答辩人支付相应款项，故被答辩人起诉错误，告诉错误，故答辩人不应当承办本案的诉讼费用。至于第三人是否应当支付本案诉讼费用，与答辩人无关。 第三人北京东方光大安装工程集团有限公司述称，当时2016年的时候喷泉工程市里决定是我们建的，我们当时直接选择原告方供货，因原告是我方长期供货单位，除他们之外还有30多家。当时给过100万元定金，后来关于未兑付的支票，原告经办人员为回单位交差，我当时也说了，甲方如果不给我钱，开具这个支票也没什么用。关于起诉数额需要回去后核对，如果属实欠，我们应该给付欠款本金。违约利息如被告给我们，我们可以给原告，律师代理费我们不同意给付。违约利息也不同意给，因为政府没有拨款，我们也没有这部分钱给付。 经审理查明：2016年9月1日第三人北京东方光大安装工程集团有限公司与原告辽宁凯斯特电缆集团有限公司签订了工业品买卖合同。合同约定第三人向原告采购电缆，货款总金额为5,161,236.00元，并约定预付款100万元，发货前第三人开具与发货等额的远期支票，支票日期应在2016年10月28日前,若2016年10月30日第三人未付清全部货款,需按未付金额的万分之五每日计息。另约定合同争议的解决方式:双方协商解决，解决不成;提交仲裁委员会仲裁。合同签订后,第三人依约向原告支付预付款100万元，并向原告开具了一张出票日期为2016年10月28日,金额为4,161,236.00元的远期转账支票。原告分多次于2016年9月26日前，向被告交付了合同约定的全部货物。事后第三人提供给原告的兴业银行转账支票因金额不足,无法转账付款,第三人陆续向原告偿还了2,464,236.00元，还剩169.7万元未还。2018年10月28日，第三人法定代表人贾志学出具欠据一张，“今借辽宁凯斯特电缆集团有限公司电缆款169.7万元，元旦前付清”，但该款并未支付。 另查明,第三人北京东方光大安装工程集团有限公司与被告通化市城建投资开发有限公司签订了“佟佳江水舞秀音乐喷泉工程”的建设工程施工合同。签约合同价为99,287,304.14元，计划开竣工时间为2016年8月12日至2016年10月11日，另约定工程决算并审计后，支付至审定金额的95%。2017年6月吉林通汇项目管理咨询有限公司作出通汇审字（2017）第188号通化市佟佳江水舞秀音乐喷泉工程结算审核报告，工程结算造价为99,387,830.00元。事后被告陆续偿还第三人工程款，当庭被告提供还款5545万元的相关证据。2016年11月14日被告由通化市城建投资开发有限公司变更为通化市城建投资集团有限公司。另原告为此次诉讼支付律师代理费12万元。 本院认为，原告以第三人怠于行使到期债权而起诉被告，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案第三人与原告2016年9月1日签订工业品买卖合同,原告按照合同约定履行了相关义务。2018年10月28日，第三人法定代表人贾志学为原告出具欠据一张，标明欠款169.7万元。2016年第三人与被告签订建设工程施工合同，合同约定工程决算并审计后，支付至审定金额的95%，2017年6月经工程结算审核，工程结算造价为99,387,830.00元。参照《最高人民法院司法观点集成-民事卷》“债权人代位权与撤销权”部分中关于债权成立要求的观点，“债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”本案第三人当庭对尚欠原告货款数额及违约利息损失均提出异议，第三人与被告之间就债权数额未予明确，在本院确定的期限内三方亦未将账目核对清楚并达成一致，故不能确定债权成立。关于对债权人到期债权造成损害的观点，“如果债务人资力雄厚，即使迟延履行债务且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿债务，并未危及债权人债权实现或者致使该债权不能实现，则债权人不得行使代位权，只能诉请法院予以强制执行。”“债务人主观上具有不愿意清偿对债权人的债务或者具有损害债权人债权的故意或者过失。”而本案原告并未针对第三人所拖欠的货款采取过任何有效措施，无法确定第三人现已无清偿原告货款能力，给原告造成损失，故不能确定因第三人怠于行使其到期债权而给原告造成损害。综上，本案原告行使债权人代位权并不符合法定的构成要件，故其诉讼请求本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条及相关法律法规的规定，判决如下： 驳回原告辽宁凯斯特电缆集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费14405.00元（系减半收取），由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 审判员  盖希箐 二〇一九年十二月十一日 书记员  辛鹏宇