山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7393号上诉人（原审原告）：孙瑞钢，男，1982年2月17日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：乔炳杰，山东明颖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东有路食品有限公司，住所地山东省莱阳市食品工业园嵩山路1号。法定代表人：车红伟，经理。委托诉讼代理人：杨光，男，该公司工作人员。上诉人孙瑞钢因与被上诉人山东有路食品有限公司（以下简称有路公司）劳动争议一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙瑞钢上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由有路公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，系通过主观判断认定不存在劳动关系。有路公司于2018年10月17日向孙瑞钢发放2018年7、8月份的工资，足以说明有路公司有拖欠工资的事实，具体工资的数额及计算方式不属于本案的焦点。从孙瑞钢提交的录音来看，双方一直在讨论产品的销售，车红伟一直是以老板的口气跟孙瑞钢谈话，称发工资的前提是先把货卖掉。庭审中，有路公司第一次辩称该笔转账系支付原材料的调料费用及差旅费，第二次又辩称是支付销售及技术费用，针对同一笔转账有路公司的质证意见前后不一致且冲突，且有路公司未提供证据证实自己的主张，依法应当承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律错误，明显加重了孙瑞钢的举证责任，故意免除了有路公司的举证责任。有路公司为何给孙瑞钢转账、金额为何是12331元的举证责任应该在有路公司。一审法院将举证责任分配给孙瑞钢，加重孙瑞钢的举证负担。有路公司辩称，一审判决正确，应予维持。孙瑞钢向一审法院起诉请求：1、依法判令有路公司支付孙瑞钢2018年9月至12月的工资40000元；2、判令有路公司支付孙瑞钢2018年9月至12月期间未签订劳动合同双倍工资的差额工资50000元；3、判令有路公司支付孙瑞钢经济补偿金5000元；4、诉讼费用由有路公司承担。一审法院认定事实：孙瑞钢提交了证据一银行卡交易明细，欲证实有路公司给孙瑞钢支付了2018年7月至8月共38天的工资12331元；提交证据二孙瑞钢、徐浩然与有路公司法定代表人车红伟录音光盘及书面整理材料1份，欲证实孙瑞钢到有路公司索要工资的经过。经出示，有路公司的质证意见为：对证据一真实性无异议，该数额是原材料的调料费用及差旅费，孙瑞钢与我们是合作关系，孙瑞钢用他的技术和销路跟我们合作，我们出厂房、资金，工人双方都可以找，但人工费由我方承担，生产出产品后孙瑞钢带着款来提货，销售到别处，孙瑞钢的利润从差价中赚取；对证据二，恰恰证明我们与孙瑞钢没有形成劳动关系，录音中车总明确地问“谁让你来公司上班来？”孙瑞钢无法回答；车总还讲，我要结果不谈客户，你们俩的事我不管，在这你们俩就是一个人，证明我公司与孙瑞钢、徐浩然是合同的双方；当他们问到工资的时候，车总明确告诉他们说，你们随便录，不要和我谈，意思是我们不负责孙瑞钢的工资，徐说你承诺给我们的，车总否认，并说没有考勤，充分证明孙瑞钢和徐浩然并非我公司职工，也不受我们管理，结束时说我只看结果，再次否认我们发工资。有路公司提交了证据一网上发布的信息打印件1份，欲证实有路公司招聘合伙人，并不是招工；提交证据二2018年8月至12月全体职工打卡记录及工资发放表各1份，证明有路公司无孙瑞钢、徐浩然两职工；提交证据三价格评估报告1份，证明孙瑞钢研发的产品成本价格为11858元/吨，市场价是5500元/吨，成本价显著高于市场价，孙瑞钢是以欺骗为目的；证据四转账记录1份，证明有路公司为孙瑞钢、徐浩然支付了销售及技术费用，并非工资，他们的报酬并未体现在工资表中；证据五杨光与孙瑞钢的通话记录1份，证明其研发和销售的产品不能投入生产，孙瑞钢、徐浩然在与有路公司协商合作时隐瞒产品销售不出去的事实，从而证明双方不可能形成用工关系。经出示，孙瑞钢的质证意见为：对证据一，上面无时间，无法证实有路公司主张；对证据二无异议，但当时约定了说孙瑞钢不需要考勤；证据三与本案无关；对证据四无异议，但性质是工资；证据五从证据形式上不符合要求，不具有证明力，杨光并非电话中所说的企业人员。一审法院认为，双方是否存在劳动关系是双方争议的焦点，1、有路公司向孙瑞钢账户转入12331元，孙瑞钢主张是38天的工资，有路公司主张系调料费用及差旅费，对此一审法院认为，首先，孙瑞钢主张其年薪12万元，但按年薪12万元计算38天，数额应为12493元，而不是12331元；其次，企业发放工资按通常做法都是按月发放，孙瑞钢主张是2018年7月26日到有路公司工作，有路公司发放的是7月至8月的工资，但是到2018年8月31日应当是37天，而不是38天。基于以上两点，无论是从金额上来说，还是从发放的天数上来讲，孙瑞钢主张有路公司发放的该12331元系其工资，都不合情理，企业财务人员发放工资不太可能将数额和工作天数都计算错误，故对孙瑞钢的该主张不予采信。2、孙瑞钢提交的录音中有路公司的法定代表人并没有认可孙瑞钢系公司职工及如何发放工资等方面的内容，不能证实双方之间存在劳动关系。以上两点，结合孙瑞钢认可有路公司不对孙瑞钢进行考勤，而有路公司提交的工资表表明对其工人的工资都已正常发放，却未向孙瑞钢、徐浩然发工资的事实，一审法院认为，孙瑞钢的证据不足以证实双方之间存在劳动关系，孙瑞钢基于劳动关系而提出本案的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第一百零五条及相关民事法律法规之规定，判决：驳回孙瑞钢的诉讼请求。一审案件受理费10元，由孙瑞钢负担。二审中，当事人围绕上诉人请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。孙瑞钢提交证据一2018年12月1日拍摄的录像光盘一份，证明其在有路公司的宿舍、办公室情况，以及办公室墙上张贴有考勤表、通讯录、参会人员名单，以及通讯录、考勤表（2018年11月、12月）和参会人员名单打印件及办公室和宿舍的照片；提交证据二录音光盘一份，证明有路公司法定代表人车红伟提到“来支工资，拿什么给你们”；证据三2018年10月14日微信语音通话录音光盘一份，证明车红伟在语音中要求徐浩然提供徐浩然本人及孙瑞钢的农行卡号，同意过几天支付，7月份没有几天，和8月份的一起打给你们。有路公司质证称，对证据一不认可，系孙瑞钢伪造，在一审时并未提交，考勤表不可能单独一张贴在墙上，从公司管理上也是不允许的，而且一审时孙瑞钢明确说明他们不需要考勤的，法院也认定孙瑞钢在公司没有考勤。通讯录不是有路公司制作，且如果是公司制作的通讯录，车红伟作为总经理会排第一位，而不是孙瑞钢提交的车红伟在中间位置，参会人员名单中没有时间，且即使有该名单也应当贴在厂门口而非其办公室。录像只是厂貌，不能证明劳动关系。对证据二，内容为车红伟教育他们的语调，并不是关于用工关系的言论。对证据三，车红伟并没有提及支付他们工资，录音中没有工资的字眼。二审中，孙瑞钢明确其工资为每月10000元，日工资333.33元，2018年7-8月份共工作37天，应发工资12331元。有路公司反驳称公司工资是7月份一张工资表，8月份一张工资表，不可能两个月合并，不符合财务制度。对于双方之间的关系，有路公司主张是合作关系，而非劳动关系，孙瑞钢主张有路公司应提交证据证实双方的合作关系。二审中孙瑞钢主张双方劳动关系已于2018年12月底解除，因有路公司拖欠工资，孙瑞钢主动要求解除劳动关系，有路公司不认可，主张始终没有劳动关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中孙瑞钢的诉讼请求获得支持的前提是孙瑞钢与有路公司双方之间存在劳动关系。关于有路公司向孙瑞钢转账的12331元的目的，有路公司在一审质证时主张是调料费用及差旅费，在一审提交证据时主张是销售及技术费用，在二审时主张是调料费，三次主张存在一定程度的矛盾，但是孙瑞钢提交的车红伟发送给徐浩然的微信语音亦不能证明该笔转账系工资，因此孙瑞钢主张的工资支付及工资标准，没有事实依据。孙瑞钢在二审中提交的证据在一审时就能提交，但并未向一审法院提交，而是在二审中提交，且二审时提交的证据均存在瑕疵。孙瑞钢为证明其与有路公司存在劳动关系，提交录像及照片，显示其办公室及宿舍情况，不足以证明双方存在劳动关系。孙瑞钢提交的照片打印件显示办公室墙上张贴有下午参加会议人员名单、通讯录及考勤表，但是参加会议人员名单、通讯录均不足以证实是有路公司制作并张贴，且参加会议人员名单没有会议时间、地点、内容等要素，提交的考勤表与其一审时主张的孙瑞钢不需要考勤自相矛盾。此外，孙瑞钢提交的录音光盘，亦不足以证实其主张的劳动关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，孙瑞钢未提交证据证实其受有路公司的管理并由有路公司发放劳动报酬，亦未举证证明其提供的劳动是有路公司的业务组成部分，因此，一审认定孙瑞钢提交的证据不足以证实其与有路公司之间存在劳动关系并驳回孙瑞钢的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，孙瑞钢的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙瑞钢负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十二月二十五日法官助理许田田书记员徐颖欣