江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2489号上诉人（原审原告）：宋和清，男，1974年7月14日出生，汉族，住江西省九江市修水县。上诉人（原审原告）：宋耀勇，男，1985年6月22日出生，汉族，住江西省九江市修水县。二上诉人共同委托诉讼代理人：李元龙、彭旭昊，江西柴郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘自国，男，1969年1月8日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：余凤丽，江西惟民律师事务所律师。上诉人宋和清、宋耀勇因与被上诉人刘自国损害股东利益责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋和清、宋耀勇上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认为上诉人与被上诉人签订的“《合伙协议》所涉及内容系合伙人为设立合伙企业所作的约定，并非对被上诉人2011年独资设立的修水县强盛氩气销售有限公司的责任形式、投资人、注册资本等变更所作的约定，合伙人拟设立的公司名称与被上诉人设立的修水县强盛氩气销售有限公司名称一致，除有利于合伙人利用现有公司的市场信誉等从事合伙事务经营外，二者无其他任何联系”，属于事实认定及法律适用上十分荒谬的错误，上诉人以修水县供氧站折价出资入股，在被上诉人的持股比例中包含上诉人持有的修水县强盛氩气销售有限公司48%的股权是案件的基本事实，被上诉人擅自增加修水县强盛氩气销售有限公司的注册资本，变更法定代表人、董事、经理等一系列行为侵害上诉人的股东权益，应当赔偿上诉人200万元。一、《合伙协议》名称中虽有“合伙”两个字，但在内容上属于吸收合并协议，协议所指向的“修水县强盛氩气销售有限公司”是被上诉人2011年设立的“修水县强盛氩气销售有限公司”吸收合并上诉人的修水县供氧站而形成。二、上诉人以修水县供氧站折价出资入股，通过被上诉人持有现修水县强盛氩气销售有限公司48%的股权。三、既然上诉人通过被上诉人持有现修水县强盛氩气销售有限公司48%的股权，那么被上诉人就应按按照《气站合伙经营协议书》、《合伙协议》的约定对修水县强盛氩气销售有限公司进行管理，被上诉人变更法定代表人、董事、经理，驱逐上诉人派驻的财务人员等一系列侵害上诉人股东权益的违约行为，就应当赔偿上诉人200万元。刘自国答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、《合伙协议》约定答辩人、二上诉人、案外人车贵华以各自的资产合伙经营工业气体，符合合伙的法律特征。修水县强盛氩气销售有限公司是答辩人于2011年3月投资设立，注册资本：30万元（2017年4月7日变更为600万元）营业范围：经营氩气、氧气批发销售，属一人有限公司。2015年1月11日，上诉人宋和清、宋耀勇出资200万收购的修水县供氧站，该站2016年1月13日改名为修水县城南华安供氧站，经营业主为金凤（系宋和清的妻子）。修水县马坳供氧站成立于2013年01月28日，属个体工商户，经营业主：车仁贵（车贵华）注册资本人民币50万元。修水县强盛氩气销售有限公司、修水县供氧站、修水县马坳供氧站三家经营同类工业气体，而后两家仅只有零售资格，没有储存资格，且该两家经营行为不规范，相互压价竞争，造成三家经营均状况不佳。为了规范修水县工业气体的销售市场，2015年2月23日，答辩人、二上诉人和案外人车贵华三方经协商一致，签订了《气站合伙经营协议书》，约定答辩人以修水县强盛氩气销售有限公司经营的强盛气站、上诉人以修水县供氧站、车桂华以马坳供氧站组成一个经营总站（以下简称“总站”），合伙经营修水工业气体销售；其中答辩人占42%、车桂华占10%、二上诉人占48%；共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏。《协议》还就入伙、退伙、财务管理、权利、义务违约责任等条款做了规定。为了进一步规范合伙事宜，2015年5月11日，答辩人、原告、案外人车桂华签订了《合伙协议》，该协议除规定拟设立普通合伙企业外，其他内容与《气站合伙经营协议书》基本一致，但因设立的合伙企业名称与答辩人的公司名称一致，与《合伙企业法》的有关规定相悖，后又因车桂华退出合伙，普通合伙企业并未实际设立登记，虽合伙企业未能设立，但经营模式按合伙方式进行，盈利、亏损均按合伙协议执行。协议中经营模式符合《民法通则》第五十二条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条的规定，答辩人代表公司，上诉人作为个体工商户，案外人作为马坳站的业主签订的《气站合伙经营协议书》、《合伙协议》符合合伙的基本特征，一审法院对此事实和性质的认定，符合法律规定。二、上诉人称《合伙协议》的合伙系“吸收合并”，没有事实和法律上的依据。企业吸收合并是企业合并的一种形式，即企业兼并，一个企业主体接纳一个或一个以上企业加入本公司，加入方解散并取消原法人资格，接纳方存续。与企业新设合并不同，企业新设合并是公司与一个或一个以上的企业合并成立一个新公司，原合并各方解散，取消原法人资格。二上诉人宋和清、宋耀勇出资200万收购的修水县供氧站，持有个体工商户营业执照，并不是企业，更不是企业法人。工商信息登记显示，目前该站的经营业主为上诉人宋和清的妻子金凤，处于营业状态。根据法律规定，一家有限公司不存在“吸收合并”一家个体工商户。按《合伙协议》约定二上诉人宋和清、宋耀勇系修水县供氧站的资产作价，占合伙体48%的合伙份额而已。综上，修水县强盛氩气销售有限公司没有吸收合并修水县供氧站，二上诉人宋和清、宋耀勇不可能是修水县强盛氩气销售有限公司的股东，自然无权干涉公司的任何事务。三、2011年3月27日，答辩人依法设立了修水县强盛氩气销售有限公司，公司类型“一人有限公司”。虽2015年2月23日，答辩人、上诉人、案外人车桂华以各自的气站作为投资合伙，经营模式：以修水县强盛氩气销售有限公司名义对外经营，内部以《合伙协议》为基础，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏，对合伙债务承担无限连带责任。这种经营模式并不影响强盛公司的独立法人地位，根据《公司法》的有关规定，作为强盛公司股东的答辩人有权决定公司注册资本的增减，修改公司章程等事项，任何单位和个人无权干涉，更无须经过合伙联营的其他合伙人同意。强盛公司的注册资本从30万增加至600万元，联营总站合伙人的各自投资份额、投资的资产、利润的分配没有任何变化和影响。四、宋和清、宋耀勇滥用合伙人权利，现合伙关系已实际终止。根据《合伙协议》的规定，合伙联营的气站的出纳由宋和清负责，宋耀勇负责会计核算。但在经营过程中，宋和清安排的出纳程华平将收取的销售款不入账，单方交给上诉人宋和清、宋耀勇，为了使财务核算更加透明，答辩人与二上诉人协商，一致同意出纳由答辩人另选人员。自二上诉人起诉后，合伙关系已实际终止，上诉人应该提起合伙清算纠纷诉讼，而不是什么损害股东权益纠纷诉讼。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。宋和清、宋耀勇向一审法院起诉请求：1、判令被告刘自国立即赔偿原告宋和清、宋耀勇人民币2,000,000元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼期间，原告增加了如下二项诉讼请求：1、判令确认原告宋和清、宋耀勇在修水县强盛氩气销售有限公司共同占有48%股权；2、判令由宋和清、宋耀勇分别负责修水县强盛氩气销售有限公司出纳、会计核算和销售业务。一审法院查明，修水县强盛氩气销售有限公司系2011年3月25日登记设立，从事氩气销售的有限责任公司（自然人独资），营业期限至2041年3月24日，注册资本为300,000元，股东、法定代表人均为刘自国。该公司下属有修水县强盛气站从事氩气销售经营。修水县供氧站为个体工商户，成立于2010年11月25日，经营者王益民，现更名为修水县益华供氧站经营部，经营范围氧气、乙炔气、氩气、二氧化碳、氮气零售，登记状态为在业。2015年1月11日，宋和清以2,000,000元收购了修水供氧站全部资产。修水县马坳供氧站为个体工商户，成立于2013年1月28日，经营者为车仁贵，经营范围医用氧气、工业气体（氩气、氮气、乙炔）焊割用具零售，登记状态为在业。2015年2月3日，宋和清、宋耀勇、刘自国及案外人车桂华（车仁贵）签订《气站合伙经营协议书》，合伙组建修水县工业气体及医用气体销售站，生产充装销售工业气体。协议书明确合伙总站源于强盛气站、修水供氧站及马坳供氧站。协议书约定有合伙内容、经营项目及范围、医用氧合伙或新开发客户的经营收入归总站、出资方式、入伙、退伙、财务管理、合伙人权利、义务、禁止行为、违约责任和争议解决等十二个条款。合伙人出资方式及合伙股份为：刘自国以强盛公司的强盛气站厂房、汽车、危险品经营许可、贮气罐等出资，占42%合伙股份；宋和清、宋耀勇以修水县供氧站全部资产出资，宋和清占36%合伙股份，宋耀勇占12%合伙股份；案外人车桂华以马坳供氧站现有250只气瓶、赣Ｇ×××××汽车（折价30000元）出资，占10%合伙股份。协议书关于盈余分配及债务承担条款主要内容有：合伙各方共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏；收入分配刘自国42%、宋和清36%、车桂华总收入10%另加10%股份、宋耀勇12%；债务承担以投资额及利润分配为依据按比例承担……；关于财务管理条款主要内容有：刘自国主管总站的日常经营业务、气站安全、财务审批、氧、氩气充装、车辆调配,宋和清负责出纳、市场维护及销售业务,车桂华负责气体购进、销售的运输和联系销售业务,宋耀勇负责会计核算和销售业务，每月进行核算一次该月收付，分配利润与亏损……；违约责任和争议解决条款主要内容有：强盛气站和修水供氧站的合伙股东，如不按上述规定执行，违约方自愿赔偿守约方经济损失2000000元。2015年5月11日，宋和清、宋耀勇与刘自国及车桂华再次签订一份《合伙协议》，约定了总则、合伙人出资及出资方式、合伙人的权利和义务、利益分配、入伙和退伙、解散和清算、经营期限、附则等八个条款。协议加盖了修水县强盛氩气销售有限公司印章。总则条款主要内容有：企业名称为修水县强盛氩气销售有限公司，企业住所修水县，经营范围按营业执照核准内容为准。合伙人出资及出资方式条款主要内容有：合伙企业系原修水县强盛气站和修水县供氧站合并而成。强盛气站折价2160000.67元、供氧站折价2000000元，总出资4160000.67元，其中刘自国占总出资42%、宋和清占总出资36%、车桂华总出资10%、宋耀勇占总出资12%。合伙人的权利和义务条款主要内容有：本合伙企业为普通合伙企业，由合伙人共同出资、共同经营，对合伙债务承担无限连带责任，对其出资额承担有限责任。选举刘自国为本企业执行董事兼法定代表人，选举宋和清为总经理。合伙存续期间，各合伙人积累的财产和权益为合伙财产，为共有并为合伙经营使用，合伙财产在清算前不得分割，各合伙人对合伙事务按所持股份行使表决权……。《合伙协议》首页背面以手写体增加一条补充条款，其内容为：合伙后如修水县供氧站经营许可证、营业执照等证照吊销、失效、宋和清、宋耀勇、车桂华在强盛氩气销售有限公司所占股份保持不变。如持证方强迫无证方退股，应赔偿退股方违约金经济损失2000000元。原、被告等合伙人按协议指派会计、出纳从事气体经营，2016年5月份，案外人陈开明设立修水县城南优民工业气体供应站，从外地购进气体进行销售，与原、被告合伙经营的强盛气站形成竞争，一度造成强盛气站关门歇业的局面，陈开明在原审时出庭证实，原、被告均与其商谈合作事宜。2017年5月28日，刘自国以修水县强盛氩气销售有限公司（甲方）的名义与修水县城南优明氧气供应部（乙方）的陈开明就修水县行政区域内工业气体的采购及销售达成合作协议，双方签订了《合作经营协议》，约定甲方负责工业气体的采购，乙方负责市场销售，双方均不得独立或以任何方式与第三方合作采购、销售工业气体，双方还就气体销售价格、销售费用的负担、货款结算、保费钢瓶的处理、客户租用钢瓶所产生的利润分配及违约责任等具体事项进行了约定。被告与陈开明合作经营后，强盛气站在当年6、7月份从5月的经营亏损扭转为持平，8月份开始出现盈余。2016年11月，车桂华经原、被告同意退出合伙。2017年4月1日，刘自国变更强盛公司注册资本为6,000,000元。原、被告2015年至2018年3月合伙经营期间，逐月对合伙账目进行清算、平账，从2018年4月起，双方再未清算气站经营的账目，当年5月原告指派的出纳程华平因故受伤后，气站的出纳由被告本人担任，从2018年5月份起，合伙的气站一直由被告独自经营，双方既未散伙，也未清算合伙账目。对于2018年4月份的经营收入，被告主张该月的60,000多元盈余一直在原告处，但原告对此不予认可。一审法院认为，宋和清、宋耀勇、刘自国及案外人车桂华、车仁贵签订《气站合伙经营协议书》，各自提供实物等财产，合伙经营工业气体、医用氧的销售，属个人合伙。宋和清、宋耀勇、刘自国、车桂华2015年5月11日签订《合伙协议》，约定合伙人的出资财产及股份比例、合伙企业的管理制度、利息分配、公司清算等内容，系合伙人在《气站合伙经营协议书》基础上，拟设立普通合伙企业，从事合伙事务经营所进行的约定。《合伙协议》所涉内容系合伙人为设立合伙企业所作的约定，并非对被告2011年独资设立的修水县强盛氩气销售有限公司的公司责任形式、投资人、注册资本等变更所作的约定，合伙人拟设立的公司名称与被告设立的修水县强盛氩气销售有限公司名称一致，除有利于合伙人利用现有公司的市场信誉等从事合伙事务经营外，二者无其他任何关联。被告变更其2011年设立的修水县强盛氩气销售有限公司注册资本，不影响各合伙人约定的股份比例，不构成对《合伙协议》的违约。原告主张被告变更修水县强盛氩气销售有限公司注册资本，稀释了原告的合伙股份的主张没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。原告共计48%的出资系其对合伙体的出资，与被告2011年设立的修水县强盛氩气销售有限公司没有关联，原告请求确认共同占有被告2011年设立的修水县强盛氩气销售有限公司48%股权没有事实依据，一审法院不予支持。被告与陈开明合作经营后，原、被告的合伙经营扭亏为盈，被告与陈开明的合作未损害原告等其他合伙人的利益，未违反合伙人之间的约定，原告以此主张被告违约，于法无据，一审法院不予采纳。至2018年4月，原、被告一直按约定确定合伙事务的出纳等财务人员，核算合伙账目，双方从2018年4月起开始因合伙账目的管理、结算等原因出现争议，导致出纳等财务管理人员出现变动，不应简单归咎于被告，原告主张被告驱逐其派驻的出纳，证据不足，理由不能成立，一审法院不予采纳。合伙人在合伙事务的分工，应按约定及经营情况进行安排，不属于司法裁判范畴，原告请求判令由宋和清、宋耀勇分别负责修水县强盛氩气销售有限公司出纳、会计核算和销售业务，本一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回宋和清、宋耀勇的诉讼请求。案件受理费52,640元，由宋和清、原告宋耀勇负担。本院二审期间，上诉人宋和清、宋耀勇向本院提交如下补强证据：1、修水县强盛气站2016年8月份工资表；2、修水县强盛气站2016年8月份销售清单；3、修水县强盛氩气销售有限公司销售凭证；4、氧气、乙炔合同补充协议。证明：整个协作后的运营主体属于修水县强盛氩气销售有限公司，修水县强盛氩气销售有限公司在上述证据上都冠于该公司名称，并盖具该公司公章；修水县强盛氩气销售有限公司是双方合伙后的运营主体，作为合同对象，存在于双方的合作过程中，修水县强盛氩气销售有限公司是双方合作的对象。被上诉人刘自国质证称：上诉人提供的以上证据达不到其证明目的，首先，上诉人与被上诉人及案外人签订了气站合伙经营协议书，已组成一个合伙经营总站，合伙进行工业气体销售，并拟设立合伙企业，因设立的合伙企业名称与上诉人设立的公司名称一致，存在法律上的障碍，因而该合伙企业一直未能正式成立。上诉人虽以本公司进行合伙经营，但并不丧失其法律上的独立自主权，同时上诉人称被上诉人吸收了其公司，但上诉人公司变更事项中并未有上诉人作为股东的身份，再者既是合并，双方应该进行相关的资产负债表及债务债权的相应清算，并统一到工商部门办理相应变更登记，并且被上诉人的股东身份，但至今为止，强盛公司的股东依然显示为被上诉人，按照法律规定，其有权自行增加或变更公司相应资本。本院认为，上诉人提交的上述补强证据仅能证实工资发放情况和销售情况，故本院对其关联性不予采纳。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为宋和清、宋耀勇与刘自国、案外人车桂华2015年5月11日签订《合伙协议》系拟成立合伙企业还是有限责任公司？本院认为，普通合伙企业与有限责任公司的根本性区别在于普通合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，而有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司的债务承担有限责任。本案中，诉争《合伙协议》并未约定对刘自国2011年独资设立的修水县强盛氩气销售有限公司的公司责任形式、投资人、注册资本等进行变更。相反，该协议第三条“合伙人的权利和义务”中明确约定了“本合伙企业为普通合伙企业，由合伙人共同出资，共同经营，对合伙债务承担无限连带责任，对其注资额承担有限责任”。第四条“利益分配”中明确约定“合伙人对合伙债务承担无限连带责任；偿还合伙责任超出自己应付数额的，有权向其他合伙人追偿。”上述关于责任承担和利润分配的约定不符合有限责任公司的法律特征，更符合合伙的性质。同时，宋和清、宋耀勇、刘自国等在2015年2月3日签订的《气站合伙经营协议书》中约定各自提供实物等财产，合伙经营工业气体、医用氧的销售，应属个人合伙，而诉争的《合伙协议》系在上述《气站合伙经营协议书》的基础上签订。一审法院结合涉案《合伙协议》签订的基础及协议约定的责任承担方式等内容，认定签订涉案《合伙协议》系拟设立普通合伙企业，有事实和法律依据，并无不当。宋和清、宋耀勇上诉称《合伙协议》在内容上属于吸收合并协议，协议所指向的“修水县强盛氩气销售有限公司”是刘自国2011年设立的“修水县强盛氩气销售有限公司”吸收上诉人的修水县供氧站而形成。经查，修水县供氧站系个体工商户，且目前仍在经营，并无吸收合并事实，故宋和清、宋耀勇的该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。宋和清、宋耀勇上诉称其以修水县供氧站折价出资入股，通过刘自国持有现修水县强盛氩气销售有限公司48%的股权。经查，修水县强盛氩气销售有限公司成立于2011年，其工商登记显示的股东为刘自国一人，在涉案《合伙协议》签订后该公司股东信息亦无变更，而宋和清、宋耀勇并未能提交有效证据证实其是修水县强盛氩气有限公司的隐名股东，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。宋和清、宋耀勇上诉称刘自国变更注册资本、法定代表人、董事、经理、驱逐财务人员等一系列侵害其股东权益的违约行为，应当赔偿200万元。经查，涉案《合伙协议》系对设立合伙企业所做的约定，刘自国作为的修水县强盛氩气销售有限公司的一人股东，其变更其公司注册资本，不影响《合伙协议》中约定的合伙人的股份比例，并不构成对《合伙协议》的违约，故宋和清、宋耀勇的该项上诉理由，亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人宋和清、宋耀勇的上诉理由经查均无事实和法律依据，本院均不予采纳，故对其上诉请求，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费52640元，由上诉人宋和清、宋耀勇负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  刘 敏审判员  尹 强二〇一九年十二月五日书记员  李 帅