浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0483民初6239号 原告：亚都建设集团有限公司，住所地桐乡市屠甸镇振兴路68号，统一社会信用代码913304831468553271。 法定代表人：张元锋，董事长。 委托诉讼代理人：牛广庚，男，1989年10月8日出生，汉族，住山东省滕州市，系公司员工。 被告：浙江戴德动力机械有限公司，住所地桐乡市梧桐街道同仁路468号，统一社会信用代码91330483566964810B。 法定代表人：陈君，执行董事。 委托诉讼代理人：马卫良，浙江赞程律师事务所律师。 第三人：浙江立信建设发展有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市石门工业园环城南路3号。 法定代表人：谭松坤，董事长。 委托诉讼代理人：陈玉飞，男，1988年3月14日出生，汉族，住桐乡市，系公司员工。 原告亚都建设集团有限公司与被告浙江戴德动力机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日受理后，依法由审判员陶永良独任审判，同年9月25日第一次开庭进行了公开审理。本院因第三人与本案审理结果有利害关系，依法追加了第三人参加诉讼，并于同年10月30日第二次开庭进行了公开审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，第三人的委托诉讼代理人到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。 原告亚都建设集团有限公司起诉称，1，判决被告支付原告工程款1017232元及利息暂计100000元（其中欠付的工程款975271元自2017年8月4日起至被告实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至2019年9月2日暂计96512元；其中欠付的工程款41961元自2017年12月31日起至被告实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至2019年9月2日暂计3488元）。2，本案的鉴定费为65300元由被告承担。事实和理由：2016年11月30日，原、被告及总包方浙江立信建设发展有限公司签订《二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程分包合同》，被告将其二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构项目工程指定分包给原告施工，合同约定价款为7146692元。2016年12月10日，原、被告及总包方浙江立信建设发展有限公司签订《三方协议》，三方再次明确机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程是由被告指定原告施工，三方并对工程施工、工程款支付及开票事宜做了具体约定。2016年12月27日、28日，原、被告另外签订《二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程施工合同》和《补充协议》一份，明确被告将其二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构项目工程发包给原告施工，2016年12月31日，原、被告签订《解除协议书》，解除原、被告2016年12月27日签订的《二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程施工合同》及《补充协议》。原告与被告于2017年10月31日签订了《冲压车间钢平台工程施工合同》，被告将其冲压车间钢平台工程发包给原告施工，合同约定价款136000元。2017年8月4日，原告施工的机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程竣工验收；2017年12月31日，原告施工的冲压车间钢平台工程完工后，原告向被告提交冲压车间钢平台工程结算书与被告进行结算。因双方对涉案工程的工程量及价款有争议，2018年11月21日原、被告共同选定浙江和诚房地产估价有限公司对原告施工的钢结构及钢平台工程的工程量进行了鉴定。2019年8月12日，浙江和诚房地产估价有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：原告施工的工程总价为7527175元（其中机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程造价7407294元，冲压车间钢平台工程造价119881元），但被告目前只支付原告工程款6509943元（其中钢结构工程支付6432023元、钢平台工程支付77920元），还欠原告工程款1017232元（其中机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程欠付工程款975271元、冲压车间钢平台工程欠付工程款41961元）。 被告浙江戴德动力机械有限公司答辩称，第一，被告并无合同义务和法定义务，向原告支付工程款，因为本案的施工合同已经明确约定了工程款是先由被告支付给总包方浙江立信建设发展有限公司，再由总包方支付给原告，并无约定由答辩人直接支付给原告。原告索要工程款应当向总包方主张，而不应向被告主张。第二，原告要求支付工程结算款的条件尚未成就，根据施工合同第4.1.1条约定，办理竣工结算后七个工作日内支付至工程结算价款的95%，留5%作为保修金，现在结算尚未完成，故原告无权要求支付结算款；原告举证的鉴定报告不能作为本案的鉴定结论，该报告是原告在2018年起诉的2018浙0483民初6679号案件中，根据原告申请和法院委托作出的鉴定报告，也并非原告诉称的原、被告双方共同选定鉴定机构所作出，该鉴定报告在送达被告前，原告即已经撤诉，法院也作了撤诉的裁定，故该鉴定报告未经双方质证，也没有进法院认定效力，所以无效鉴定不能作为本案认定事实的依据。第三，原告要求支付利息无合同和法律依据，1，总包方向原告支付进度款并没有逾期，根据施工合同4.1.1条本项目全部工程竣工验收合格后，被告向第三人提交完整的竣工资料和结算资料，经原告书面确认后七个工作日内累计支付至钢结构工程合同价的90%，第三人是总包方，总包方已按照合同约定时间向原告支付到合同价的90%的进度款，并没有逾期。2，本案结算尚未完成，原告无权要求支付该部分利息。3，即使结算完成后，根据合同约定也需要原告向总包方提供等额合规的工程增值税专用发票及收据后再付款，原告尚未开具相关的发票，总包方也没有义务支付任何款项，更不需要支付利息。4，原告要求鉴定费由被告承担，与生效法院裁定不符。原告举证的鉴定报告及发票并不是本案发生的，而是原告在2018年起诉的2018至0483民初6679号案件发生的，该案因为原告的撤诉，桐乡市人民法院已裁定准许，裁定鉴定费65300元是由原告负担，这是生效裁定。原告要求鉴定费由被告承担，与生效法院裁定不符。请求法院依法驳回原告的起诉或全部诉讼请求。 第三人浙江立信建设发展有限公司述称，根据三方签订的三方协议，现在被告认为要原告向第三人主张工程款，第三人支付工程款的依据为三方协议是由原告开具工程款发票后，第三人开票给被告，由被告向第三人支付工程款，第三人再向直接背书给原告。现在根据三方协议，第三人已经在严格的履行，请求法院依法判决。然后最终的结算，那么就是按照三方协议，由原、被告最终结算为准。 原告针对其诉讼主张，向本院提供的证据有： 证据一，原、被告及第三人签订的二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程承包合同，证明被告将该工程分包给原告施工的事实，并约定合同价款及工程款结算方式的事实。 证据二，三方协议，证明钢结构工程是由被告指定分包给原告，双方就涉案工程的施工工程款支付及开票事宜进行约定的事实。 证据三，原、被告签订的二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程分包合同补充协议及解除协议书，证明原、被告双方曾签订钢结构工程施工合同及双方解除该合同的事实。 证据四，浙江省建设工程规划核实确认书，桐乡市建设工程规划竣工验收书，证明原告施工的机加车间、零部件加工车间、研发车间的钢结构工程已经竣工验收。 证据五，原、被告签订的冲压车间钢平台工程施工合同的结算书，证明被告将冲压车间公平的工程发包给原告施工，工程完工后，原告与被告结算的事实。 证据六，工程鉴定报告书及发票，证明原告施工工程经浙江和诚房地产估价有限公司鉴定工程造价的事实。其中机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程造价为7407294元，冲压车间钢平台工程造价为119881元及原告支出鉴定费65300元的事实。 证据七，兴业银行电子银行承兑汇票、中国银行电子承兑汇票、华东三省一市银行汇票及桐乡农商行结算业务自助回单，证明被告仅向原告支付的工程款，其中钢结构工程支付6432023元，钢平台工程支付77920元的事实。 被告针对其诉讼主张，向本院提供的证据有：桐乡市人民法院（2018）浙0483民初6679号民事裁定书，证明就本案原告曾经起诉过，然后撤诉了，裁定鉴定费65300元，由原告负担，这个鉴定费是由原告承担的，不应该在本案当中在作为一项诉讼请求提出来。 第三人未向本院提供证据。 原、被告提供的证据经对方及第三人质证和本院审查后，现本院认证如下：原告提供的证据一、二、三、四、五，被告和第三人质证后对证据的“三性”均未提出异议，该证据具有真实性、合法性和关联性，应当予以认定。证据六，被告质证认为，鉴定报告和发票的真实性是没有异议的，但是对合法性是有异议的，因为这个鉴定报告与原告撤诉裁定一起收到，所以这个鉴定报告双方都是没有质证过，法院也没有对这个鉴定报告作出评价，所以它的效率目前是没有效力的。所以对合法性有异议。本院认为，该鉴定报告是在原、被告对鉴定机构协商未成的情况下，随机选择鉴定机构，并由本院委托鉴定而得出报告，虽不是本案中委托鉴定的，但是是就本案的涉案工程进行鉴定，与本案有直接的联系，而且被告在本案质证时就鉴定内容提出异议，所以该证据具有真实性、合法性和关联性，应予认定。证据七，被告质证后认为对证据证明内容无异议，该证据应予认定。被告提证据，原告和第三人均无异议，且是本院生效的法律文书，应予认定。 根据所认定的证据，结合原、被告及第三人的陈述，本院对本案事实确认如下：2016年11月30日，原、被告及第三人签订了《二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程分包合同》一份，约定被告将其二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构项目工程指定分包给原告施工，合同约定价款为7146692元，同时对工期要求、合同工程款支付、工程质量、工程验收等内容进行了约定。2016年12月10日，原、被告及第三人签订了《三方协议》一份，三方再次明确机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程是由被告指定原告施工，三方并对工程施工、工程款支付及开票事宜做了具体约定。2016年12月27日、28日，原、被告另外签订了《二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程施工合同》和《补充协议》各一份，明确被告将其二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构项目工程发包给原告施工。2016年12月31日，原、被告签订《解除协议书》，解除了原、被告2016年12月27日、28日签订的《二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程施工合同》及《补充协议》。原、被告于2017年10月31日签订了《冲压车间钢平台工程施工合同》一份，约定被告将其冲压车间钢平台工程发包给原告施工，合同约定价款136000元。2017年8月4日，原告施工的机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程竣工验收；2017年12月31日，原告施工的冲压车间钢平台工程完工后，原告向被告提交冲压车间钢平台工程结算书与被告进行结算。双方结算未成，原告于2018年8月16日向本院提起诉讼。审理中，本院因原告的申请，委托了浙江和诚房地产估价有限公司对原告施工的钢结构及钢平台工程的工程量进行了鉴定。2019年8月12日，浙江和诚房地产估价有限公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：原告施工的工程总价为7527175元（其中机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程造价7407294元，冲压车间钢平台工程造价119881元）。为此原告支付了鉴定费65300元。2019年8月16日，原告向本院申请撤诉，本院予准许。被告已按合同约定向第三人支付，并由第三人支付原告工程款6509943元（其中钢结构工程支付6432023元、钢平台工程支付77920元）。 本院认为，本案的争议焦点有：一、鉴定报告能否作为原、被告间竣工结算。原告施工的二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构工程竣工后双方结算未成，原告向本院提起诉讼并申请鉴定，本院依法委托了鉴定，被告对鉴定报告在质证时未能对鉴定结论提出否定性意见，该鉴定报告程序合法，结论也为合理，应作为双方结算的依据。被告认为该鉴定报告为无效报告的抗辩理由不成立。二、原告是否有权向被告主张支付工程款。原、被告及第三人签订的《二期机加车间、零部件加工车间、研发车间钢结构专业工程分包合同》及《三方协议》系当事人真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。被告认为被告指定分包是无效的，本院认为指定分包是经总承包人即第三人同意，且原告也具有施工资质，所以应认定为合法分包。虽原、被告及第三人约定支付工程款由被告向第三人支付，再由第三人支付，但是这一约定不能排除原告作为分包合同的相对方直接主张工程款，这是约定除直接支付外另一支付方式，所以被告认为原告无权向被告主张工程款的抗辩理由不成立。三、被告支付工程款的条件是否已成就。依照合同第四条、第十一条中5.3的约定，被告除保修金10000元外的工程款支付期限已届满，但是根据《三方协议》第一条第3点的规定在被告支付工程款前原告应提交相应发票，所以被告应原告提交发票即时付款。四、原告主张支付工程款的金额及得利息是否合理。原告施工的冲压车间钢平台工程的价款从原告提供的结算书来看为117906元，而鉴定报告为119881元高于结算书，应以原告的结算书为依据，所以被告应支付原告工程款的金额为7407294元＋117906元－6509943元－10000元＝1005257元，原告主张超出部分不予支持。原告主张的利息因被告不存在违约行为，无相应事实和法律依据，不予支持。五、鉴定费用问题。因鉴定报告作为结算依据，鉴定费用为结算审核费用，该费用已由原告承担了，根据合同第八条第8点的规定，原告应承担费用为12017元，其余费用应由被告承担。被告的就此抗辩理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告浙江戴德动力机械有限公司应于本判决生效之日起十日内在原告亚都建设集团有限公司提供相同金额增值税专用发票后即时支付原告亚都建设集团有限公司工程款1005257元。 二、被告浙江戴德动力机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告亚都建设集团有限公司鉴定费53283元。 三、驳回原告亚都建设集团有限公司其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15442元，减半收取7721元，由原告负担558元，被告负担7163元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判员  陶永良 二〇一九年十二月二日 书记员  黄晓燕