广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初5497号原告（反诉被告）：广州市富永建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街南城路金奥街105号，统一社会信用代码9144011306334744XU。法定代表人：郑永富，职务总经理。原告（反诉被告）：郑永富，男，1968年8月11日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区蓝田肖湾村一社68号，公民身份号码510523196808110317。两原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：谢天平，广西志明律师事务所律师。被告（反诉原告）：彭志强，男，1973年4月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，被告（反诉原告）：郑永秀，女，1968年11月12日出生，汉族，住广东省兴宁市新圩镇新北村社下角129号，公民身份号码510523196811120321。两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：廖化人，广东广商律师事务所律师。原告（反诉被告,以下简称为原告）广州市富永建筑装饰工程有限公司（下称“富永公司”）、郑永富与被告（反诉原告，以下简称为被告）彭志强、郑永秀建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）富永公司、郑永富的共同委托诉讼代理人谢天平、原告（反诉被告）郑永富、被告（反诉原告）彭志强、郑永秀的共同委托诉讼代理人廖化人及被告（反诉原告）彭志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。富永公司、郑永富向本院提出诉讼请求：1.判决彭志强、郑永秀向富永公司连带支付建房工程款493709元及利息（利息的计算方式为：以493709元为基数，其中2018年3月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；2.本案诉讼费用由彭志强、郑永秀承担。事实与理由：彭志强、郑永秀系夫妻关系，与蔡国成共同在南沙万州村××号购得住宅用地一块，双方各享有50%的土地使用权。2016年6月18日，彭志强、郑永秀以蔡国成的名义共同与原告就位于南沙万州村××、蔡国成私宅三层半楼房项目签订《建筑工程施工合同》，约定上述项目包工、包料发包给原告承建施工。合同签订后，原告按照合同约定进场施工。2016年12月1日，原告将建成完工楼房交付给彭志强、郑永秀，楼房建造总成本共计728419元，除郑永秀支付234710元外，其余款项均由原告支出。2018年3月30日，原被告双方进行了工程结算，被告欠付原告工程施工及材料款共计493709元。上述工程款结算后，原告多次向被告催收均无果，被告的行为已严重违反诚实信用原则，损害了原告的合法权益。彭志强、郑永秀共同辩称：虽然郑永秀和彭志强系夫妻关系，曾为涉案《建筑工程施工合同》代为付款，但涉案合同的签订属于商事行为，不适用夫妻代理，因此郑永秀并非适格被告。2016年6月18日，彭志强与富永公司、郑永富签订《建筑工程施工合同》，合同约定上述项目包工、包料发包给原告承建施工。原告在施工过程中未按设计图纸施工，造成房屋倾斜不能使用。施工期间被告共分八次支付工程进度款给原告，另外代付红砖款10000元和铝合金窗款10000元，总计242700元。涉案工程没有经过验收和核算，而且涉案工程严重倾斜。原告要求被告支付建房工程款493709元及利息没有法律依据。为此，彭志强、郑永秀向本院提出反诉请求：1.富永公司、郑永富连带赔偿彭志强、郑永秀242700元；2.富永公司、郑永富连带赔偿彭志强、郑永秀修复房屋所支付的费用74850元；3.诉讼费由富永公司、郑永富承担。富永公司、郑永富共同辩称：第一项反诉请求为工程款的扣款，属于对本诉的抗辩，并非反诉请求。其反诉请求中的242700元实际为彭志强、郑永秀向富永公司、郑永富支付的进度款，本诉中富永公司、郑永富已经将该笔款项扣减，彭志强、郑永秀的主张没有法律依据。第二项反诉请求的修复费用与富永公司、郑永富无关，因为彭志强、郑永秀提供的结构设计图中关于地基基础设计存在严重缺陷，涉案施工地点属于沙质淤散性多水地基，设计图没有对地基进行打桩加固设计，彭志强、郑永秀在基础工程施工过程中，已清楚该严重缺陷的存在，并指定要求富永公司、郑永富对地基进行打桩加固，并扩大地基面积至红线外，由此增加了富永公司、郑永富的施工量和时间。由于地基基础出现沉降不匀，彭志强、郑永秀自行委托第三方对地基进行加固和补救，由此产生的修复费用富永公司、郑永富无关。上述缺陷是基础设计原因导致，彭志强、郑永秀通过事实行为确认了该事实。综上所述，彭志强、郑永秀的主张并无法律依据，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据证据和庭审陈述，本院认定本案事实如下：彭志强与郑永秀为夫妻关系，富永公司的法定代表人郑永富与郑永秀为堂兄妹关系。在庭审中，富永公司确认其不具备承接涉案工程的施工资质；被告表示涉案房屋为宅基地房屋，其已经以案外人名义办理了报建手续。就涉案工程即南沙万洲村彭志强私宅三层半楼房（现门牌地址为万洲西街xxx）项目承包一事，双方按照案外人蔡国成（发包方、甲方）与富永公司（承包方、乙方）于2016年6月18日签订的《建筑工程施工合同》履行。该合同约定：“第一条：工程概况……3、工程内容：图纸中所包含的土建、外墙装饰等施工。4、工程面积：贰栋三层半框架结构约700平方米，具体按实际施工工程量，正投影面积计算结算。第二条：工程范围及承包方式为包工包料，从基础开挖至封顶，内墙批水泥沙，外墙装饰贴砖，天面做防水过水泥沙，所有下水管安装，化粪池和所用一切材料（注：不包括水电安装和水电用的材料、门窗材料和安装）。第三条：合同工期：工程合同工期总日历天数：100天，从2016年6月18日开始进场施工至2016年9月30日竣工完成，开工日期以甲方通知为准100天。第四条：工程质量验收标准为按甲方施工管理人员验收为准验收。第五条:合同价款及付款方式：1、签合同开工预付款30000元。2、从挖基础至±0.00按投标价付97000元计结算。3、±0.00以上按正投影面积计算每平方米1300元计算结算。4、付款方式：完成±0.00付97000元。5、±0.00以上每层楼面浇完混凝土付70000元。6、本工程完工拆完外架10天之内，退场付95%工程款，余下5%工程款6个月内付清所有余款。”原告陈述其于2016年6月20日开工，因被告自2016年8月开始没有支付进度款，其在没有铺设外墙瓷砖的情况下就撤场了,除此之外的涉案工程于同年12月1日完工并交付使用，但没有就涉案工程进行竣工验收。就涉案工程款及其他款项的支付情况，原、被告确认由郑永秀在2016年6月27日至2016年8月17日期间共向郑永富支付了242700元。2018年3月30日，彭志强、郑永秀作为业主、郑永富作为施工方签署了《彭志强私宅结算单》，载明：“1.放线开挖土方外运：10米×12米=120平方，深度1.2米含挖机、车辆人工。2.挖土方后平地面、打木桩：含木桩材料、人工；木桩材料费：10750元。3.化粪池土方开挖、平土。4.垫层混凝土浇捣：10米×12米×10公分厚、含材料人工。5.基础底板、钢筋制安和装模材料、钢筋材料：混凝土厚80公分；钢筋按图纸施工；混凝土泵送浇捣，含材料人工：10米×12米=120平方米（注：本栋房夹板、木方、支顶是两层材料）。6.±00以下切砖、回填石粉、浇捣室内地面、底板至±00高度60公分，含材料人工10.3×10.52。7.首层至天面层、柱、楼层板、模板制安、钢筋制安、混凝土浇捣，含材料、人工、水电费用。8.首层至天面、砖体砌筑、内墙、外墙、批水泥沙，含人工：砖、沙、水泥。9.下沉卫生间、做防水、批水泥沙、含材料、人工。10.排水管、卫生间排粪管制作、安装，含材料、人工。11.外架搭设拆除，含材料、人工。12.梯间顶板、模板、钢筋、混凝土、制安、砖体切筑、天面女儿墙切筑，含材料、人工。13.水钻、切割底板，费用8800。14.总楼层板、二层、三层、四层、梯顶，合计425.89平方米。16.2016年6月20日以后建房付进度款至2016年8月17日此共计收到郑永秀付进度款：224710元。17.郑永秀付红砖费10000元、铝合金窗10000元。18.首层、二层、三层、四层、所有铝合金窗、制安、含材料、完成。19.彭志强私宅南沙区东涌镇万州村西街138号之一建房所有材料、人工，按2016年6月20日到2016年8月17日当时市场信息价定价（注：以上材料、人工、施工方不包税金）。”庭审中，原、被告双方确认该结算单是对涉案工程的工程量及已付进度款的确认，单价按照合同约定的正投影面积计算为1300元/平方米。在签署该结算单后，原告就退场而没有再行施工。同时，原告表明，因考虑到其与郑永秀之间的亲戚关系而没有在上述结算单中对合同外增加的工程量进行结算。在诉讼过程中，原告表示，除了合同约定的工程量外，在实际施工中根据被告以及其监理员（姓陈）的要求，而增加了以下工程：一是基坑土方挖完后，增加打松木桩；二是化粪池由砌砖改为钢筋混凝土；三是首层层高由3米改为4米，卫生间沉池由1个增加为3个，增加结构梁、增加大梁钢筋用量。为此，原告提交了其于2018年6月18日自行制作的《郑永秀、彭志强私宅建房结算单》，其中记载按照合同约定确定的结算价为728419元。同时，原告为证明其施工项目及开支，提交了8份《万州工地施工项目及开支单据》，8张单据共计支付费用594583元。同时，对于增加的问题，原告陈述：一是，首层层高2.6米根本无法承受上面楼层的重量，而必须将层高加高；二是被告称涉案房屋建成后是用于出租，每间出租房必须配备卫生间，故需要增加卫生间沉池。对于化粪池更改问题，原告表示有电话通知验收，但没有提交证据予以证实。被告否认其曾要求原告变更设计，也不确认原告提交的上述证据，但确认首层的设计为2.6米，实际建成为3.5米，卫生间沉池的设计为4个，但实际建成为6个。因双方一直没有就涉案工程进行结算，而被告不予认可原告主张的结算价款，原告在诉讼中申请对涉案房屋已经完成的工程量及造价进行鉴定。经依法摇珠后，本院于2018年12月3日出具《委托鉴定函》，委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对涉案工程中“除房屋外墙瓷砖贴片外，从基础开挖至封顶，内墙外墙批水泥沙，天面做防水过水泥沙，所有下水管、化粪池安装的包工包料实际施工工程量”的全部造价进行鉴定。该公司于2019年1月11日对涉案工程现场进行勘验，于同年11月26日出具编号为飞腾鉴定[FY18-06]的《关于建筑工程施工合同工程造价鉴定的报告》。该报告内容为：二、鉴定标准和依据：（一）鉴定标准为本项目工程量、综合单价、主要材料价格按以下标准进行鉴定：1.按施工合同约定标准……2.按原、被告双方约定按施工期市场信息价标准……（二）鉴定依据：委托鉴定书、民事诉讼简易程序开庭笔录、建筑工程施工合同、彭志强私宅结算单（手写2页）、郑永秀彭志强私宅建房结算单、工程项目鉴定补充资料及说明、原告提供的初步鉴定报告异议书等。三、鉴定情况说明：（一）鉴定方法：全面鉴定法。（二）本次工程造价鉴定情况如下：本案工程量、综合单价分别按以下两种标准进行鉴定：1.按施工合同约定标准：（1）合同内项目……（2）合同外增加争议项：①打松木桩：根据提供的《彭志强私宅结算单》第2点“挖土方后平地面，打木桩：含木桩、材料、人工……由于提供的鉴定资料中未提供任何的设计图或施工图，且增加打松木桩也未提供任何的签证变更资料，鉴定无法核实设计图纸是否存在打松木桩，亦无法证明该增加打松木桩费用应属于新增项目还是该费用应包含于《建筑工程施工合同》基础部分‘从挖基础至±0.00’投标价总价97000元中考虑……由于该增加费用为原告单方提出，未经被告签字确认，因此打松木桩费用按原告所列10750.00元列为合同外增加争议项目费用……②化粪池因设计变更补材料价差：……由于提供的资料无相应的设计施工图以及相关的设计变更签证资料，无法鉴定化粪池是否发生了以上变更事实，亦无法鉴定以上变更发生所产生的费用差异。由于该增加费用为原告单方提出，未经被告签字确认，因此化粪池因设计变更补材料价差按原告所列费用3800.00元列为合同外增加争议项目费用……③设计变更导致增加人工、材料费：……由于提供的资料无相应的设计施工图以及相关的修改图纸变更签证资料，无法鉴定是否发生了以上变更事实，亦无法鉴定以上修改图纸所增加的费用。由于该增加费用为原告单方提出，未经被告签字确认，因此由于业主（被告）原因修改图纸所增加的造价按原告所列费用：60元/平方米*425.89平方米=25553.40元列为合同外增加争议项目费用……2.按原被告双方约定按施工期市场信息价标准：（1）工程量部分……根据原被告双方提供的鉴定资料，鉴定无法按相关工程量计算规则对涉案工程量进行鉴定计算，只能对部分工程量鉴定计算，可鉴定工程量详见附件《工程造价初步鉴定书-2》中的工程量……四、鉴定结果：1.按施工合同约定标准：本案彭志强私宅合计鉴定造价为629061.95元（不含原告提出合同外增加争议项目40103.40元、代付款金额），详见附件《工程造价鉴定书-1》；2.按原、被告双方约定按施工期市场信息价标准：本案彭志强私宅合计鉴定造价为169280.01元（详见附件《工程造价鉴定书-2》）。”《工程造价鉴定书-1》中“代付款项目明细表”中列明：1.郑永富代付请水钻工切割基础底板人工费用8800元；2.郑永富代付铝合金陈景安材料安装费18659元；3.郑永秀垫付红砖费10000元；4.郑永秀付铝合金窗材料安装费10000元，合计为47459元。《工程造价鉴定书-2》列明因“无图纸无详细工程量无规格无法鉴定”的项目达10项。原告支付鉴定费10341.03元。经质证：原告认可上述鉴定结论，认为涉案工程造价为合同约定造价629061.95元+合同外增加造价40103.4元，扣除被告已支付的进度款234710元，被告尚欠仍需支付工程款434455.35元；被告对上述鉴定金额予以认可，不认可鉴定报告的增加工程40103.4元，认为原告没有按照合同时间以及施工图纸进行施工，故按照合同约定标准计算造价没有依据。在庭审中，原、被告确认涉案房屋存在倾斜且承载柱、楼梯、飘台施工与图纸不符的情况。对此，原告认为房屋倾斜是设计原因造成的，故没有进行维修；而承载柱、楼梯、飘台是按照被告的要求变更施工的。被告则表示其从未要求原告变更设计施工，其于2016年11月17日自行委托第三方对房屋倾斜进行扶正且进行了部分室内装修。被告为证明原告未按照设计图纸施工造成损害且为修复实际支付了相关款项，提交了：一是郑永秀（甲方、工程委托方）与广州欧阳红建筑工程有限公司（乙方、承接施工方）于2016年11月17日签订的《钻孔灌注桩施工合同书》，约定工程名称为万洲村基础加固钻桩；工程地点是广州市南沙区万洲西街xxx号之一；乙方包工范围为此工程为五条80公分直径的桩，按该工程设计图纸上的规定进行钻桩（使用380V的电力钻桩设备），焊接和安装钢笼（钢筋笼长度为10米，泥浆乙方自行处理）……钻桩深度为风化层，实际按照现场情况而定；付款方式为6000元一条，总共3万整做完当天结清。合同尾部手写部分载明：房屋一共三层半，楼高12.5米，四层顶端垂直向外倾斜33厘米。二是《钢筋水泥收据》2张。其中一张的出具时间为2016年11月28日，记载郑永秀向广州市金禹混凝土有限公司支付混凝土款及中转费共计37350元；另一张的出具时间为2017年6月27日，记载郑永秀向广东融泉汇混凝土有限公司支付混凝土款7500元。原告对此均不予认可。另外，就涉案房屋的工程质量是否存在瑕疵及重大安全隐患，被告申请进行鉴定，本院经摇珠确定广东智弘检测鉴定有限公司为鉴定机构。广东智弘检测鉴定有限公司勘察现场后被告撤回上述鉴定申请，广东智弘检测鉴定有限公司收取鉴定费1500元。被告其后重新提出对按照图纸重建房屋所需的费用进行鉴定，本院经审查不予接纳该鉴定申请。本院于2019年10月12日对涉案房屋现场进行勘验，经勘验：涉案房屋已经出租给案外人使用。被告表示在经过加桩后，其于2019年10月22日与案外人签订租赁合同，于次月1日入住使用。本院认为：彭志强与郑永秀为夫妻关系，且两被告均在《彭志强私宅结算单》上签名，涉案工程的进度款亦一直由郑永秀支付，故两被告应对涉案工程款的支付承担连带责任。郑永富并非案涉合同主体，并非适格原告，故其提出的诉讼请求本案不予处理，对两被告对郑永富提出的反诉亦不予处理。虽然富永公司与两被告没有就涉案房屋签订施工合同，但双方明确表示是按照蔡国成与富永公司签署的《建筑工程施工合同》履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因富永公司不具备相应的施工资质，故涉案的施工合同应为无效。涉案房屋虽然未经竣工验收，但富永公司已经交付，两被告也已经使用涉案房屋，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本院对富永公司主张涉案工程的工程款予以支持。关于涉案工程款如何确定的问题。因当事人未就涉案工程进行结算，富永公司据此申请进行工程造价鉴定。本院通过摇珠方式确定了具备鉴定资质的鉴定公司对此进行鉴定，双方对于鉴定公司确定的造价均无异议，故涉案的《关于建筑工程施工合同工程造价鉴定的报告》可以作为认定涉案工程造价的依据。该报告中分别按照合同约定标准以及施工期市场信息价标准出具了两种鉴定价格。富永公司与两被告就涉案工程于2018年3月30日签署了《彭志强私宅结算单》，虽然该结算单中第19点约定“彭志强私宅南沙区东涌镇万州村西街138号之一建房所有材料、人工，按2016年6月20日到2016年8月17日当时市场信息价定价”，但事实上双方至起诉时均没有协商一致按照该结算单进行结算，富永公司自行制作的结算单亦是按照合同来进行结算。同时，因郑永富与郑永秀之间的亲属关系导致双方未能就涉案工程施工情况相关证据进行固定，以及施工过程的严重不规范，在发生争议后，富永公司与两被告对此均无法达成一致意见，使得鉴定公司出具的《工程造价鉴定书-2》存在10项无法鉴定工程造价的项目。结合涉案房屋的建造情况以及市场行情，从公平公允角度，本院认为本案的工程造价应当以鉴定报告中确定的施工合同约定标准确定的工程造价629061.95元为准。对于合同外增加的争议项目，本院认为：1.关于松木桩的工程造价10750元，因该施工内容在《彭志强私宅结算单》第2点进行了约定，故本院对该造价予以采纳。2.关于化粪池因设计变更补材料价差部分3800元，因属于隐蔽工程，富永公司未提供证据证实其通知两被告验收及确定工程量，而两被告亦不予认可，故本院对此不予采纳。3.关于因设计变更导致增加人工、材料费的问题，从事实上看，两被告对于涉案房屋首层层高高于原设计、卫生间沉池增加2个是没有异议的，虽然其否认要求对设计进行变更，但结合郑永富与两被告之间的亲戚关系以及涉案房屋用于出租的事实，本院对两被告否认其要求对设计进行变更的意见不予采纳。两被告确认首层的实际层高为3.5米，低于富永公司主张的4米，而富永公司没有就首层的实际层高进行举证，故从公平角度出发，并结合本案案情，本院酌情认定该部分费用为20000元。综上，本院认定涉案工程的工程造价为659811.95元（629061.95元+10750元+20000元）。两被告已经支付工程进度款242700元，故尚欠工程款417111.95元。利息为法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，富永公司主张其于2016年12月1日完工并交付涉案工程，而两被告也确认其在2016年11月17日聘请第三方对房屋倾斜进行扶正，故本院对富永公司主张的利息计付标准以及起算时间予以采纳。关于反诉请求问题。两被告要求原告赔偿其242700元，该款项即为涉案工程的进度款，该款项已经在工程造价中作了扣除，故两被告要求赔偿该款项于法无据，本院不予支持。两被告要求富永公司赔偿其修复房屋倾斜所支付的费用74850元，其在要求就涉案房屋的工程质量是否存在瑕疵及重大安全隐患申请鉴定后又撤回，其又未能举证证明房屋倾斜系因富永公司施工质量导致，应当承担举证不能的法律后果，故本院对该诉请不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、彭志强、郑永秀应于本判决发生法律效力之日起十日内连带向广州市富永建筑装饰工程有限公司支付工程款417111.95元及利息（利息的计算方式为：以417111.95元为基数，其中2018年3月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回广州市富永建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回彭志强、郑永秀的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11812.6元（本诉受理费8780.6元、反诉受理费3032元），由广州市富永建筑装饰工程有限公司负担1350.6元，由彭志强、郑永秀负担10462元,；鉴定费11841.03元，由广州市富永建筑装饰工程有限公司负担145.03元，由彭志强、郑永秀负担11696元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王 健人民陪审员  吴树永人民陪审员  朱立群二〇一九年十二月三十日书 记 员  陈洁莹