山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7658号 上诉人（原审被告）：临沂华昶金典房地产开发有限公司，住所地临沂市罗庄区营子社区驻地。 法定代表人：郑径松，执行董事。 上诉人（原审被告）：临沂市壹卡商业运营管理有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道观天下花园13号1单元101室。 法定代表人：姜红侠，执行董事。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵玉琦，山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：房士忠，男，1970年4月22日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：胡苏鹏，山东嘉锐律师事务所律师。 上诉人临沂华昶金典房地产开发有限公司（以下简称华昶公司）、临沂市壹卡商业运营管理有限公司（以下简称壹卡公司）因与被上诉人房士忠合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华昶公司、壹卡公司委托诉讼代理人赵玉琦、被上诉人房士忠及委托诉讼代理人胡苏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华昶公司、壹卡公司上诉请求：1.依法撤销罗庄区人民法院作出的（2018）鲁1311民初3708号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉求，上诉人华昶公司不承担连带清偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、前期商铺宣传的主体是壹卡公司而非华昶公司，一审认定前期宣传材料均为华昶公司印制错误，一审以合同信赖问题判决华昶公司承担连带责任错误。华昶公司仅是开发商，并不是签订合同的相对方，不应承担责任。二上诉人相互独立，不存在混淆和合理信赖问题。二、一审认定的事实部分直接认定“2+3”返租5年等相关宣传内容属于要约事实错误，应当仅仅作为要约邀请，具体的要约内容应以具体书面合同内容为准。三、一审法院认定房士忠同时适用《商铺委托经营管理合同》、《商铺自营管理协议》，该两份合同属于一个整体，属认定事实错误。涉案商铺一直由其自身共同经营，一审认定商铺未营业错误。四、二上诉人系各自独立的主体，业主不会因华昶公司而对壹卡公司产生合理信赖，一审仅以二上诉人之间未约定权利和报酬认定《商铺委托经营管理合同》、《商铺自营管理协议》是一个整体错误。五、《商铺委托经营管理合同》是一种带风险性质的委托代理合同纠纷，《商铺自营管理协议》系壹卡公司作为物业管理方的服务合同纠纷，本案实际履行的是商铺自营管理协议，仅涉及服务合同纠纷，一审适用租赁合同纠纷的相关规定属适用法律错误。六、即便按照《商铺委托经营管理合同》分析，被上诉人未按照该合同约定及《公告》的内容签订第二个委托期的合同，已放弃合同的权利，一审法院认为该合同继续有效履行，明显错误。 房士忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。1、在各家网站、微博、微信及现场发布宣传册上落款主体系华昶公司，华昶公司与壹卡公司人格、政务、财务均混同，足以让众人相信二公司系关联公司。华昶公司并未向业主披露、说明成立壹卡公司的情况，其主导与业主签订委托经营合同等事项，业主对二公司系关联企业产生合理信赖。2、《商品房预售合同》与《商铺委托经营管理合同》系一个整体，业主对购房后委托经营等经济回报产生合理预期，促进购房。《委托经营管理合同》系售后包租返利形式的租赁合同，不属于风险代理委托关系。3、上诉人已选择继续托管，将商铺腾空交付上诉人，商铺处于上诉人管理控制运营中。前两年选择自营还是托管，不影响2+3委托经营合同的效力。《委托经营管理合同》明确说明5年返租时间，分段进行，且双方无权终止或解除合同。《公告》中要求被上诉人支付10万元保证金才同意继续履行合同的要求，是对合同的单方变更，显失公平，系格式合同，不具有法律效力。4、华昶公司发布的“2+3”返租5年等相关宣传内容已经明确说明了商铺状况，对买卖合同的订立、房屋价格的确定有重大影响，应认定为要约。 房士忠向一审法院起诉请求：1.判令华昶公司与壹卡公司继续履行租赁合同，支付第三年租赁费36641元及违约金利息；2.判令华昶公司与壹卡公司相互承担连带责任；3.诉讼费由两公司承担。 一审法院认定事实：华昶公司开发建设了位临沂市罗庄区南国际工业品采购中心二期项目。同时为开展该项目招商租赁活动，华昶公司于2014年1月9日出资数额100万元独自出资设立了壹卡公司，并通过新浪媒体网站、微博、微信及印制宣传材料，公开向社会发布促销信息，即临沂首创一站式汽车配件用品专业市场“壹卡国际汽车生活港”、“七大投资价值，成就财富人生”、“十大投资价值，引领产业先锋”、“独立产权旺铺、低投入、高回报”并承诺了“三重政策保障”即1.“2+3”返租5年，客户购买物业时，前2年必须将物业委托给专业的商业管理公司进行运营管理。第1-2年返租比例分别为8%、8%。第3-5年租户同商业管理公司双方协商，选择自营或继续委托商业管理公司进行管理，期限为3年，每年按照8%回报率给予客户，商业管理公司征收实际收益的10%管理费，其余税费谁负担自理。2.5年后120%超额回购，确保投资保值增值。3.低首付政策，解自营户燃眉之急，助力商户做大做强等内容。 受上述促销政策影响，2015年2月10日，房士忠与华昶公司签订《商品房预售合同》，购买了鲁南国际工业品采购中心二期9号楼114号商铺，房屋约定价款498911元，并于2015年3月13日在临沂市房产和住房保障局备案。同日房士忠与壹卡公司签订《商铺委托经营管理合同》、《商铺自营管理协议》。根据上述合同约定，房士忠购买涉案商铺并委托壹卡公司统一招商、租赁及经营管理。商铺委托经营管理合同约定：“委托经营期分成若干个连续的托管期间，其中从双方约定开业之日起为期二年为第一个托管期，在该托管期内甲方不收取任何经营收益。第一年至第二年为第一个托管期，第三年至第五年为第二个托管期，在第一个托管期届满前30个工作日，甲方可向乙方提出续签第二个托管期的委托经营管理合同，缴纳相应保证金继续委托乙方管理运营，乙方在托管期内每年按照商品房买卖合同价8%年收益给予甲方，乙方征收年收益的10%作为服务费。在“2+3”两个托管期结束前60个工作日，乙方可提出该托管商铺商铺的回购，甲方在返还第二个托管期全部租金的前提下，乙方按照该商铺的商品房买卖合同价的120%回购该商铺。该合同后还约定了商铺的管理、交房验收及双方权利义务等，其中第九条违约责任-第3条约定“乙方不得无故不按约定支付甲方可分配收益，否则乙方应向甲方支付滞纳金，滞纳金的标准按同期银行存款利率计算。”商铺自营管理协议约定：“甲方将购买商铺用于自主经营，并向壹卡公司交纳自营保证金2万元/套，承诺自主经营，接受和服从壹卡公司统一经营管理，未经许可，保证不擅自停止经营或超范围经营。协议还约定自市场开业之日起两年，如果全面履行本协议的约定，壹卡公司应在两年期满之日起30日内，将自营保证金余额无息返还。”。 上述合同签订后，房士忠交纳了购房款及自营保证金，华昶公司开具购房款发票，房屋实际价款为493,040元，壹卡汽车用品城于2015年5月17日开始试营业，2016年5月28日正式开业。壹卡汽车用品城营业期间，房士忠按照商铺自营管理协议开展了商铺经营活动，两年期满之后壹卡公司退回自营保证金，房士忠提出托管申请，要求壹卡公司和华昶公司继续履行商铺委托经营管理合同。 诉讼过程中，山东嘉锐律师事务所于2019年2月20日申请临沂市罗庄公证处对涉案商铺经营现状进行拍照公证，并对九处经营商户作调查询问笔录，其中房士忠、李秀新所购9栋114号、115号商铺未营业。2018年5月21日，壹卡公司发布登报公告致鲁南国际工业品采购中心二期全体业主：要求委托壹卡公司对商铺进行托管的业主携带续签合同申请书、保证金10万元于2018年5月28日前签订第二个委托期的商铺委托经营管理合同。2018年6月12日，壹卡公司再次发布登报公告，将续约时间宽限至2018年6月17日。房士忠对公告中的签约要求和条件不予认可，并于2018年4月25日联名提出了托管申请书，要求两公司继续履行委托经营管理合同。 另查明，2015年，房士忠、李秀新作为共同原告与华昶公司发生诉讼，要求解除与华昶公司签订的商品房预售合同，并返还购房款。案件经过临沂市罗庄区人民法院一审，临沂市中级人民法院二审达成调解协议，华昶公司与房士忠、李秀新签订商品房预售合同继续履行，华昶公司支付房士忠、李秀新开业奖、装修奖2万元、商铺装修补偿款17000元，免除房士忠、李秀新六年商铺物业费（从2017年12月31日市场开业起顺延6年）及市场开业至2017年12月31日的运营管理费，市场一切优惠政策继续享有。华昶公司给房士忠、李秀新三个广告位三年的免费使用权（从2016年5月28日市场开业起顺延3年），并退还房士忠、李秀新缴纳的自营保证金4万元。 一审法院认为，房士忠与华昶公司签订的《商品房预售合同》、与壹卡公司签订《商铺委托经管管理合同》，均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。从委托经营管理合同内容来看，该合同内容的标的物系房士忠与华昶公司签订的商品房买卖合同的买卖标的商铺，合同内容中约定了壹卡公司按期向房士忠人支付年收益的主要义务，但未就壹卡公司对华昶公司享有的权利或报酬进行约定，由此可见《商品房买卖合同》与《商铺委托经营管理合同》是一个整体，双方约定的合同目的以及双方对于合同的履行不应简单分割。壹卡公司是华昶公司与房士忠购房业主均认可的经营管理主体。综合上述分析可得出，本案纠纷的法律关系实际为产权式商铺买卖经营管理纠纷，而此类经营管理合同并非合同法规定的有名合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，按照合同约定及当事人请求权内容，宜以房屋租赁合同界定此类案件的案由。 产权式商铺是开发商将大型商场分割成若干小部分出售，并承诺给予投资者一定年限内固定回报的商铺产品形式，侧重于售后返租的商铺销售模式。房士忠于当日签订的《商品房买卖合同》与《商铺委托经营管理合同》，双方约定的合同目的、以及双方对于合同的履行是一个整体不应简单分割。业主购买商铺的目的不仅是取得商铺产权，其主要目的是在于通过出租、使用商铺取得收益，这与产权式商铺的性质相吻合。房士忠虽然在“2+3”托管期间内与壹卡公司签订了《商铺自营管理协议》自主开展经营，但从其经营范围及交纳自营保证金、运营管理费等约定内容来看，仍处于壹卡公司统一经营管理下，并没有改变或限制壹卡公司在履行委托经营管理合同中的权利和义务关系，在前两年内无论选择自营还是托管经营，仅仅是委托经营管理合同履行方式不同，并未实际影响到委托经营管理合同的效力。现房士忠自营两年期间届满，自愿提出托管申请，壹卡公司应当按照合同约定继续履行托管经营义务。华昶公司在促销涉案商铺时独资设立壹卡公司，由壹卡公司与购房业主签订运营管理合同，具体负责市场运营管理，两公司并未向业主明确披露各自的独立主体，致使业主对两公司之间的关联关系产生合理信赖，并且在临沂市中级人民法院主持调解房士忠、李秀新与华昶公司房屋买卖合同纠纷一案中，由华昶公司支付房士忠、李秀新开业奖、装修奖、商铺装修补偿款及免除商铺物业费、退还自营保证金等，实际上华昶公司代为履行了壹卡公司在商铺委托经营管理合同中的义务，由此可以看出，华昶公司与壹卡公司存在混同关系，故两公司应对《商品房买卖合同》与《商铺委托经营管理合同》整体合同项下的权利义务承担连带责任。 《商铺委托经营管理合同》约定，委托经营期分成若干个托管期限，双方均无权中途终止或单方解除合同。根据临沂市中级人民法院（2016）鲁13民终4817号民事调解书达成协议的事项，一审法院认定市场开业日期为2016年5月28日，即自2016年5月28日至2018年5月28日为第一个托管期，自2018年5月28日至2021年5月28日为期3年的第二个托管期。自2018年5月28日开始，壹卡公司未按约定向委托方支付年收益，而要求涉案商铺业主缴纳保证金10万元，续订第二个委托期的商铺委托经营管理合同，割裂了委托经营管理合同关于“2+3”两个托管期约定的整体性，违反了诚实信用原则，其单方提出要求涉案商铺业主缴纳保证金10万元后才继续履行义务，明显加重了合同委托方的责任，系格式条款应属无效，壹卡公司拒不履行委托经营管理合同、拒不支付托管期年收益，已然构成违约，应按合同约定支付收益款（购房价款*8%*（1-10%）），并按同期银行存款利率支付违约金。基于前述分析，华昶公司应对壹卡公司的上述支付行为承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：一、被告临沂市壹卡商业运营管理有限公司支付原告房士忠第三年收益款35499元及违约金（违约金以35499元为基数，从2018年5月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期存款利率计算利息），于判决生效后十日内履行；二、被告临沂华昶金典房地产开发有限公司对被告临沂市壹卡商业运营管理有限公司上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告房士忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费717元、保全申请费390元，由原告房士忠负担35元，被告临沂市壹卡商业运营管理有限公司、临沂华昶金典房地产开发有限公司负担1072元。 二审期间，上诉人壹卡公司提交涉案商铺2019年11月8日房屋现状的录像、照片各一份，证明涉案商铺自被上诉人自营后就未交付给壹卡公司，该房屋广告牌均为被上诉人自行制作，壹卡公司未经营和出租该房屋，未从中收益，不应支付租赁费。被上诉人房士忠质证称，对上述证据的真实性无异议，证明目的有异议，该录像和照片充分说明上诉人2年自营结束后，已按照委托合同的约定将商铺交付给上诉人管理，上诉人是否收益，是否出租，并不影响委托合同中2+3返租5年的合同效益，上诉人应按照合同约定支付租赁费。本院对上述证据的真实性予以确认。 被上诉人房士忠提交证据华昶公司宣传册两份，证明其宣传册的落款均是上诉人华昶公司，华昶公司系宣传主体。上诉人华昶公司、壹卡公司质证称，一、宣传册就主要的宣传主体均为壹卡公司，华昶公司的字样仅在宣传册的右下角处以小四号字体标明开发商身份，因此该字样不会引起购房者的合理信赖，不应当被认为华昶公司以自身身份对外作出了要约或要约邀请，因此该宣传册不能作为华昶公司承担连带责任的证据。本院对宣传册的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《民事案件案由规定》的相关规定，应当根据当事人诉争法律关系的性质，按照由第四级案由至第一级案由适用的顺序，确定相应的案由名称。涉案商铺系采用所有权归业主，经营权由业主委托第三品牌运营商代为运营管理的一种所有权与经营权分离的房地产商铺运营形式，由此引起的本案纠纷系产权商铺买卖经营管理纠纷，不应适用房屋租赁合同案由，本案案由应界定为合同纠纷。 本案争议焦点：一、上诉人是否应继续履行合同并支付被上诉人相应的收益款；二、两上诉人是否应承担连带清偿责任。 关于争议焦点一，首先，华昶公司、壹卡公司前期宣传广告中对预售商铺的经营模式、投资回报方式（“2+3”返租5年，客户购买物业时，前2年必须委托给专业的商业管理公司进行运营管理等）等均明确予以公示，由此可见该宣传广告中的售房承诺已经不是一般的要约邀请，而是明确的要约，只要购买人与出卖人签订了购房合同，出卖人就应受其宣传广告中承诺的约束。上诉人主张宣传内容系要约邀请，与事实不符，本院不予采信。房士忠虽然在“2+3”托管期间内与壹卡公司签订了《商铺自营管理协议》自主开展经营，但依据上诉人的承诺（房士忠购买物业时，前2年必须将物业委托给专业的商业管理公司进行运营管理）及房士忠自营期间缴纳管理费等行为，可以认定房士忠的自营行为仍处于壹卡公司管理之下，《商铺自营管理协议》并不影响《商铺委托经营管理合同》的效力。 其次，被上诉人房士忠与上诉人华昶公司签订《商品房预售合同》，与壹卡公司签订《商铺委托经营管理合同》、《商铺自营管理协议》，在《商铺自营管理协议》约定的两年自营期限届满后，被上诉人提出托管申请，要求与二上诉人继续履行《商铺委托经营管理合同》，符合二上诉人通过媒体等向大众发布的宣传材料中所作的“2+3”两个托管期的相关承诺。双方签订的《商铺委托经营管理合同》中虽然约定了甲方（房士忠）缴纳相应保证金继续委托壹卡公司管理运营商铺，但对保证金的数额、缴纳日期等均未作明确约定，鉴于该合同系壹卡公司提供的格式合同，应当作不利于提供格式条款一方（壹卡公司）的解释。壹卡公司又以公告的形式要求被上诉人缴纳10万元保证金续订《商铺委托经营管理合同》，有悖其宣传材料中所作承诺，违反诚实信用原则，且自2018年5月28日起未按约定向委托方支付年收益，构成违约，原审判令壹卡公司按照合同约定向被上诉人支付收益款，并按同期银行存款利率支付违约金正确。 关于争议焦点二，华昶公司为促销、管理涉案商铺出资设立壹卡公司，被上诉人基于信赖宣传承诺的内容，与华昶公司签订《商品房买卖合同》、与壹卡公司签订《商铺委托经营管理合同》，上诉人亦未向购房业主披露两公司的相关信息，被上诉人根据宣传材料及其出资、管理人员情况，对二上诉人之间的关联关系产生合理信赖，原审法院据此判令华昶公司对壹卡公司的支付行为承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人临沂华昶金典房地产开发有限公司、临沂市壹卡商业运营管理有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费717元，由上诉人临沂华昶金典房地产开发有限公司、临沂市壹卡商业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十二月二十七日 书记员 殷士娟