福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3040号 上诉人（原审被告）：福建亿佳房地产有限公司，住所地福建省仙游县鲤南镇西埔村8号，统一社会信用代码91350322310706754J。 法定代表人：张雪晶，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈婧(系公司法务)，女，1990年9月25日出生，汉族，住福建省仙游县鲤城街道八二五大街171号，公民身份号码350322199009250029。 被上诉人（原审原告）：林正涛，男，1989年8月30日出生，汉族，住福建省仙游县鲤南镇平原村前林21号，公民身份号码350322198908303812。 委托诉讼代理人：卢琦峥、黄建章，福建日晖律师事务所执业律师。 上诉人福建亿佳房地产有限公司（以下简称“亿佳公司”）因与被上诉人林正涛商品房预售合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 亿佳公司上诉请求：1.依法撤销仙游县人民法院作出的（2019）闽0322民初224号民事判决书第二项；2.改判亿佳公司不需支付林正涛逾期交房违约金；3.一、二审诉讼费用由林正涛承担。上诉理由：一、原审法院仅凭亿佳公司于2018年6月11日发出的《通知》，认定亿佳公司应自2019年1月1日起承担逾期交房的违约金，对亿佳公司不公，且缺乏证据证明。1.原审法院已认定新电力规范实施属于不可抗力，对于涉案项目的交付产生影响，且亿佳公司不存在过错，则应按新电力规范实施造成的项目电力施工停工期间对亿佳公司进行全部免责。众所周知，不可抗力是一项免责条款，通常依据不可抗力发生的影响，部分或者全部免责。原审法院认为，电力技术规范变更对于涉案项目的交付产生影响，且亿佳公司也为了消除这些影响积极付出努力，该事项属不可抗力，不应归责于亿佳公司，应根据不可抗力造成的影响全部免责。该不可抗力因素自2017年2月11日新电力规范实施起就影响着本项目的电力设施建设，直至2018年11月初，仙游县商务局允许亿佳公司使用项目一层开展电力配套建设，该不可抗力因素才消除影响。若原审法院认为该不可抗力因素不可归责于亿佳公司，则应该认定自该不可抗力因素产生起自其影响消除后的时间区间内，即2017年2月11日至2018年11月1日共计629天是亿佳公司相应可以顺延交付的时间区间。根据顺延后的交房日期，亿佳公司应在2019年9月21日前交付房屋。亿佳公司已于2019年8月23日使涉案房屋达到验收标准，并于当日向业主发出《交房通知书》，交房时间截止至2019年8月30日，故并不存在违约，不应当承担违约责任。2.亿佳公司作出的《通知》是在业主信访期间为维稳需要作出的对于交房时间的预判，仅凭该预判认定亿佳公司应于预判时间内交房，对亿佳公司不公，且缺乏证据证明。由于亿佳公司因不可抗力逾期交房，涉案项目业主于2018年6月11日及2018年8月15日组织两次信访，第一次信访时体现协调结果为：“经与鲤北管委会等部门协调，该公共配套设施于2018年7月中旬开始施工，预计2018年10月下旬完工，争取2018年11月底，最迟2018年12月底交房。”第二次信访体现协调结果为：“由郑秉忠副县长牵头，召集商务局、住建局、规划局、鲤城、鲤北、电力公司等相关部门共同解决电力规划设计安装入户；协调解决市场100平方米配电房事项。”可以体现两次信访的当时，影响涉案项目交房的周边道路配套问题及电力配套设施建设问题均未解决，亿佳公司无法预计不可抗力因素何时消除，但迫于政府维稳要求根据鲤北管委会等部门的口头承诺作出交房时间的预判。业主提供的《通知》并不是在双方平等友好的基础上作出，而是迫于政府维稳需求的情况下作出，以该《通知》作为亿佳公司交房期限的证据，对亿佳公司不公。再者，《通知》中描述的政府承诺于2018年7月中旬施工，预计2018年10月下旬完工，但事实上政府直至2018年8月中旬才签订施工合同，2018年12月份周边道路仍在施工中并未完工。也就是说，周边配套工程并未按照信访过程中政府部门承诺的时间消除影响。在不可抗力未按照政府承诺的时间消除的情形下，原审法院不能因此认定亿佳公司应按照预判的时间交房。且《通知》中使用了“争取11月底，最迟12月底交房”的字眼，本身并不是一个确定的描述，而是对于信访业主的一个争取尽快交房的态度表示，法院不应按照一份开发商表态尽快交房的通知作出判决。二、原审法院只对新《电力规范》实施构成不可抗力进行认定，并未对涉案项目周围道路设施延期施工是否构成不可抗力进行认定，对于本案的事实认定不够全面。涉案项目周边道路是属于市政道路，建设职责属于政府相关部门，根据亿佳公司提供的信访记录单及最终形成的涉案项目周边配套设施施工合同均能够证明该建设职责由政府有关部门承担，费用由财政负担。由于涉案项目与邻近居民楼标高存在高低落差，在周边道路的标高及具体施工方案未确定之前，施工单位无法确定涉案项目应如何进行管道、线路等预埋，直接导致涉案房地产的相关项目建设进度停滞。无论从亿佳公司提供的项目周边照片、周边配套工程施工合同、信访协调记录单等或从业主自己提供的业主群聊天记录，均可证实亿佳公司项目周边配套工程未及时实施，及亿佳公司建设项目受到周边道路配套未及时施工的影响，这应是没有争议的事实。该因素应属于政府行为引起的，应被认定为不可抗力。业主认为这属于亿佳公司与政府即第三人之间的纠纷，但该市政道路不属于项目范围，亿佳公司无权要求政府何时对市政道路进行建设，双方之前不存在“纠纷”，不应认定为第三人因素。原审法院只对新电力规范实施造成的影响进行认定，而没有明确归属政府职责的周边配套工程建设延迟是否属于不可抗力，对于案件的事实认定不完整。三、原审法院对于违约金计算利率的认定过高。退一步说，即使亿佳公司存在逾期交付，亿佳公司逾期交付并未对业主产生任何实际损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发（2009）40号]第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”的规定，由于本案延迟交房涉及政府原因、政策变动等多项不可抗力因素，且涉及业主众多，从保护民营企业的角度出发，在逾期交房并未对业主造成任何实际损失的基础上，该违约金计算标准认定过高，将给企业带来严重负担。且参照本地同类案件判例，通常对逾期交房违约金利率认定为日万分之0.1。故即使亿佳公司存在逾期交付，原审法院对本案违约金计算利率认定过高，应予以调低至日万分之0.1。四、根据亿佳公司提供的2019年9月11日召开的政府办公会议备忘录证实：1.电力公司等相关职能不能确认涉案项目是由于相关电力规范发生变化，导致配电房无法满足新规范。2.由于亿佳公司在一层没有其他场所，加上商品房购房户多次上访，政府才同意亿佳公司提出的市场专用配电室用于安置项目开闭所等协调方案。3.亿佳公司承担该方案造成的一切费用。虽然会议是于2019年9月11日才确认同意协调方案，但亿佳公司自诉承认2018年11月初县商务局已经允许亿佳公司使用项目一层开展电力配套建设，进一步证实该不可抗力因素直至当时才消除影响，亿佳公司在过程中不存在过错。 林正涛辩称：1.电力规范变更既不属于自然事件，也不属于社会事件，不属于不可抗力范畴，双方也没有在合同当中将该事由援引为不可抗力，不应将此作为亿佳公司的免责事由，原审以此为由免除亿佳公司的绝大部分违约责任，认定事实和适用法律均有误。电力规范也不属于强制性规范，在原规范有效且已通过图审的情况下，不能以变更后的规范强制变更原有设计图纸，且根据现有证据也可证实电力部门的意见也是适用旧规范而非新规范。据亿佳公司在原审中提供的《新建住宅方案意见书》显示，该意见书系2017年1月17日作出，早于亿佳公司主张的新规范《10KV及以下电力用户业扩工程技术规范DB35/T1036-201》的实施时间2017年2月11日近1个月，且该意见书第八点中明确“本方案意见书未明确说明的以《10KV及以下电力用户业扩工程技术规范DB35/T1036-2013》的技术要求”，即该意见书已明确适用的是旧技术规范。2.原审凭亿佳公司发出的《交房通知书》判决亿佳公司自2019年1月1日按日万分之一支付违约金，实际已免除亿佳公司绝大部分责任，该《交房通知书》是亿佳公司在施工过程中，作为专业的开发商结合阶段性进程所作出的预见和判断，根据预见和判断作出的承诺交房时间应当得以遵守，而该通知书也并非亿佳公司所谓的是政府为维稳需要而作出，根据在案证据，政府在此过程中是起协调作用，而非作为行政机关责令亿佳公司作出承诺，亿佳公司以此为由企图免责是在推卸和转嫁责任，原审对该部分的判决正确，应予维持。3.亿佳公司多次张贴通知告知业主，其逾期的理由是周边公共配套设施工程进展不顺，并多次承诺尽快交房且最迟在2018年12月底交房，而事实是在约定的交房期限到期后即2018年1月至3月底间主体建筑外围尚未落架，在2018年6月主体建筑门窗尚未安装，2018年8月配电柜施工，2018年10月才进行管道预埋和排污井施工，此外在施工期间还因混凝土质量不合格被政府主管部门责令整改，对此业主在原审当中也已提供QQ群聊记录及现场小视频等相应证据证实，故亿佳公司所谓的电力技术规范变更和周边公共配套设施工程原因导致逾期明显与事实不符，逾期交房完全是亿佳公司自身工期延误导致。4.至于亿佳公司关于周边道路施工不属于不可抗力范畴。楼盘周边规划特别是道路规划和建设情况，是作为专业开发商所必须预见，并充分考虑可能受影响的程度和时间，后再确定交房日期，其现以此为由免责明显不能成立，原审对亿佳公司该部分主张不予采纳并无不当。5.本案逾期交房系亿佳公司自身原因导致，而非其主张的不可抗力造成。据亿佳公司原审提供的《亿佳花园设计图纸》《10KV以下电力用户业扩工程技术规范》等证据（亿佳公司证据材料清单5、6、7）主张在2017年2月11日已将一、二层建筑移交政府而无法取得政府许可，而在其提供的证据的《关于请求协调亿佳花园配电系统及周边道路问题的请示》《关于请求协调商务局提供给亿佳花园安转变压器用房的请求》《关于请求协调解决亿佳花园配电系统问题的请求》（证据材料清单10、11、12）等证据中却体现在落款时间当时仅是“将移交商务局”即截止2018年9月18日仍尚未移交，二者相互矛盾，而该证据本身也可证实无需进行设计变更新建“配电室和开闭所”，仅需协调商务局让渡部分农贸市场使用面积即可，故逾期交房完全是亿佳公司自身人为原因造成。6.原审结合本地区审判实践，将违约金计算标准调整为日万分之一，实际已极大减轻了亿佳公司的责任，亿佳公司该部分上诉理由明显没有事实依据。7.亿佳公司认为配电系统已经通过商务局让渡部分建筑面积得以解决，电力系统影响电力变更，属于不可抗力。但该问题通过协调商务局让渡面积即可解决。特别是在2018年9月18日尚未移交给商务局之前。其产权还未转移，亿佳公司完全可以自行处置该问题，即便是需要通过商务局允许，也是亿佳公司自身拖延且没有及时协调商务局的原因造成，亿佳公司明显有过错。 林正涛向一审法院起诉请求：1.判令亿佳公司将符合合同约定条件的坐落于福建省仙游县鲤北片区亿佳花园4#1205(现址为仙游县鲤城街道坝垅社区居委会党校街647号4号楼1梯位1205室）的商品房交付给林正涛，并交付该商品房《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、消防合格证书等所有房屋附带文件资料；2.判令亿佳公司立即向林正涛支付自2018年1月1日起至实际交付商品房之日止以购房款872277元为基数按日万分之二计取的逾期交房违约金；3.本案诉讼费用由亿佳公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月8日，林正涛与亿佳公司签订一份《商品房买卖合同（预售）》，林正涛向亿佳公司购买由亿佳公司开发的亿佳花园4#1205号商品房，约定房屋总价款834446元。合同约定：在合同签订之日支付购房首付款184446元，余款650000元办理银行按揭。合同第九条对有关商品房的交付条件约定：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.单体验收合格先行交付。合同第十一条对交付时间和手续进行约定：出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房；该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人；买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地；交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。合同第十二条对逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照以下第×种方式处理。合同还约定其他事宜。合同签订后，林正涛已按约支付给亿佳公司购房款。因亿佳公司至今未交付房屋，林正涛遂于2019年1月9日诉至一审法院请求处理。 一审法院认为，林正涛与亿佳公司之间签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定,该合同合法有效,对双方当事人均具有法律拘束力。本案中，亿佳公司未按《商品房买卖合同（预售）》约定的期限交房，构成违约，应承担违约责任。由于涉案房产尚未验收，故该房产可在符合《商品房买卖合同（预售）》第九条约定的“商品房交付条件”之日起一个月内将涉案房产交付林正涛使用。因电力规范变更及小区周边公共配套设施不到位的影响，故酌情认定亿佳公司应承担自2019年1月1日的逾期交房违约金。由于双方签订的《商品房买卖合同（预售）》未对逾期交房的违约责任作出约定，故酌情认定亿佳公司按日万分之一计算违约金。综上，林正涛合理的诉讼请求，予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决:一、福建亿佳房地产有限公司应于符合其与林正涛所签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的商品房交付条件之日起一个月内将亿佳花园4#1205号商品房交付林正涛使用，并同时交付该商品房的《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；二、福建亿佳房地产有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付给林正涛自2019年1月1日起至将符合条件的亿佳花园4#1205号商品房交付林正涛使用之日止以购房款872277元为基数按日0.01%计算的逾期交房违约金（以购房款872277元的30%为限）；三、驳回林正涛其他诉讼请求。案件受理费1392元，由林正涛负担1003元，由福建亿佳房地产有限公司负担389元。 本院二审期间，亿佳公司提供以下证据：证据1、仙游县人民政府办公室2019年9月11日备忘录一份，欲证明：本案楼盘受电力规范实施不可抗力影响直至政府允许亿佳公司使用该项目一层，不可抗力事由才消除影响。证据2、EMS寄件单据、邮件物流查询记录、交房通知书，欲证明：亿佳公司于2019年8月25日向林正涛发出交房通知书，交房截止时间为2019年8月30日。证据3、福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、房屋建筑面积测绘成果报告书，欲证明：亿佳公司于2019年8月23日使涉案房屋达到交房条件。 林正涛质证认为：证据1、备忘录的真实性没有异议，但是不能证明亿佳公司的证明内容，根据该备忘录体现配电设施不影响交房，备忘录9月11日才同意让渡，根据亿佳公司提供的证据涉案房屋8月30日就交房了，电力规范变更及配电室建立问题不影响交房。反而可以证明电力规范变更不属于不可抗力。可以通过商务局让渡农贸市场的面积解决配电房问题，但是亿佳公司直到交房之后才协调解决该问题。很明显之前政府未允许让渡面积，是因为亿佳公司自身达不到交房条件，亿佳公司以电力规范变更问题混淆事实，转嫁责任。证据2、本案业主没有收到交房通知书，根据交房通知书交房时间应当是到8月30日，但是亿佳公司提供的政府备忘录2019年9月11日才同意使用配电房，故可证明交房条件不包括配电房，不以配电房为交房前提。对该组证据的形式真实性没有异议，但不能证明8月23日已经符合交房条件。 本院审查认为，亿佳公司与业主签订的合同中对于何种条件下逾期交房方可构成不可抗力的免责事由的标准约定不明，亿佳公司作为专业的房地产开发公司,其对于房地产开发的进程能够把控和知悉，其主张的因电力设施改造及周边配套设施问题影响其交房，一审法院已综合全案证据予以审查认定，其提供的证据1本院不予采信。亿佳公司提供的证据2、证据3均有原件核对及有关部门的印章确认，可以证实其主张，本院予以采信。 经审理查明，亿佳公司与林正涛对一审法院认定的事实没有异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，涉案《商品房买卖合同（预售）》系亿佳公司与林正涛自愿签订的，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。本案争议焦点为：亿佳公司逾期交房的免责事由是否能成立，若认定亿佳公司逾期交房构成违约，逾期交房违约金应如何计算。亿佳公司主张因新电力规范的实施对其项目建设具有不可预见性的影响，另因台风、暴雨等天气原因及周围道路配套建设未施工，均属不可抗力因素，故亿佳公司交房日期应顺延，其不存在逾期交房的违约行为。经审查，双方在合同中对于何种条件下逾期交房方可构成不可抗力的免责事由的标准约定不明。一审法院综合全案证据分析考虑，给予了亿佳公司未按合同约定交房的合理免责期间，但依据亿佳公司自己公布的承诺交房期限“最迟可于2018年12月31日”向业主交付商品房，认定亿佳公司应承担自2019年1月1日起逾期交房的违约金并无不当。根据亿佳公司二审提供的福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、房屋建筑面积测绘成果报告书，可以认定涉案商品房于2019年8月23日已符合约定的交付条件，结合亿佳公司于2019年8月25日已按合同确认地址向林正涛邮寄送达《交房通知书》，告知其可于2019年8月24日至2019年8月30日办理交房手续，但根据涉案《商品房买卖合同（预售）》第十一条第二款约定“商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人……”，亿佳公司书面通知业主的交房时间预留不足10日。经EMS特快专递查询单显示林正涛于2019年8月29日拒收《交房通知书》，故自林正涛拒收之日视为送达之日，即涉案房屋逾期交房违约金应计算至2019年9月7日止较为妥当。因涉案《商品房买卖合同（预售）》第十二条关于逾期交付责任的条款未做明确约定，视为对逾期交房的违约责任未约定。故一审法院根据公平原则与诚实信用原则，结合当地审判实践，酌情按已付购房款的日万分之一计算违约金并无不当。因涉案商品房已符合交付条件，且亿佳公司已通知业主交房，故亿佳公司逾期交房的违约责任计算期间已明确，即亿佳公司应支付给林正涛自2019年1月1日起至2019年9月7日止以购房款872277元为基数按日0.01%计算的逾期交房违约金。 综上所述，亿佳公司的上诉请求有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因涉案房屋已符合交付条件，故对亿佳公司逾期交房的违约责任可以明确计算，对一审法院第二项判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初224号民事判决第一项、第三项； 二、变更福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初224号民事判决第二项为：福建亿佳房地产有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付给林正涛自2019年1月1日起至2019年9月4日止以购房款872277元为基数按日0.01%计算的逾期交房违约金。 三、驳回福建亿佳房地产有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费389元，由福建亿佳房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄珊珊 审判员  陈利强 审判员  彭赵龙 二〇一九年十二月二十四日 书记员  林夏岚 附相关法律条文及申请执行提示如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。