贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终6881号上诉人（原审原告）：贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司，住所：贵州省毕节市七星关区贵毕路（消防支队旁），统一社会信用代码：915205006629552367。负责人：戴有根。委托诉讼代理人：邵令，系贵州锐腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏刚，男，汉族，1986年10月15日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司（以下简称林峰分公司）因与被上诉人苏刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或对一审判决直接予以改判；本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定因涉案工程消防验收还未验收合格，不具有支付条件，待消防验收合格后上诉人再主张权利故对原告的该诉讼请求不予以支持错误。实际上，本案涉案消防工程已由上诉人施工完毕并交付给被上诉人实际投入使用，其次，毕节市公安消防支队下发《建设工程消防设计审核意见书》认定该消防设计不合格，该过错是由被上诉人造成的，与上诉人无关，被上诉人擅自注销营业执照并拒绝配合原告以及设计院提交相关材料进行审核，才导致该消防工程至今尚未通过消防验收。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定错误。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：一、要求被告支付原告消防器材、施工费55,854.00元，庭审中增加诉讼请求：判决被告以87,500.00元为基数，按日万分之四支付违约金，计付违约金时间为：2018年5月6日起至实际履行完毕付款义务之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：七星关区贰零壹玖娱乐会所正常注册登记时（注册日期2018年1月17日，核准日期2018年11月16日，登记状态：注销），被告苏刚为该会所的实际经营者，2018年3月8日，七星关区贰零壹玖娱乐会（甲方）与在经营被告（乙方）与被告林峰消防毕节分公司签订《消防工程整改施工合同》,约定：一、工程概况:名称、地点、内容：火灾自动报警系统，疏散应急照明系统，自动喷淋灭火系统，室内消防系统（两套），防排系统，方式：按甲方提供的消防施工图纸施工（建筑构造除外），图纸以外按市场价签证。合同工期：2018年3月11日至2018年4月11日，共30日；合同价款：总价为87,500.00元；图纸：甲方在距开工日期5日内向乙方提供本消防工程施工（蓝图）图纸贰份，与消防工程相关的其他专业图纸壹份。甲方工作：组织乙方和设计单位三方进行图纸会审和设计交底等；乙方工作：整理本工程的竣工资料；乙方负责并保证本消防工程通过消防部门检测及验收合格等。质量标准：本消防工程质量必须达到法定的消防专业质量检验评定部门的验收标准及合格条件。工程付款：签订本合同材料进场三个工作日内，甲方向乙方支付工程款30%；防排严系统安装完毕支付工程款30%；消防验收合格一次性付清。违约责任：因乙方原因未按本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工时，乙方自本合同约定有竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工结满日的次日起按合同总价的万分之四按日向甲方支付违约金。竣工决算和结算：“消防部门验收合格5日内，乙方向甲方递交结算报告及完整的结算资料。双方按合同第16.3款进行竣结算；甲方收到乙方的竣工结算报告及结算资料后5日内，向乙方支付工程竣工结算款”。合同还约定其他事项。合同签订后，原告对涉案工程进行施工，双方在2018年6月6日签订现场签证单，签证内容：增设部分材料数量如下：1、壁挂式消防联动型主机1台，6,300.00元/台，计6,300.00元；百叶风口33个，58.00元/个，计1,914.00元；信号阀、水流指示器、部分钢管及人工1项，1,550.00元；设计图与现场不符，增大风机功率及风量各1台，合计2台，2,400.00元。总计12,164.00元。2018年7月16日，被告苏刚向原告购4公斤干粉灭火器7套，合计价款1,190.00元。2019年6月17日，双方对涉案工程（含灭火器）进行结算，被告尚欠原告工程款及签订费用55,854.00元。另查明：2018年6月15日，毕节市公安局决定受理苏洋的申请，出具行政许可事项决定受理受理通知书，载明：申请人名称：七星关区贰零壹玖娱乐会所（苏刚），申请项目名称：七星关区贰零壹玖娱乐会所内部装修，法定事项名称：建设工程消防审计及建设消防验收，申请联系人苏洋，收到材料：1、建设工程消防设计审核申请表原件1份；2、新建、扩建工程规划许可证明文件1份；3、消防设计文件1份，4、建设单位工商营业执照等合法身份证明文件；5、设计单位资质证明文件、营业执照、组织机构代码证等合法身份证明；申请人和代理人身份证明1份。经审查，申请材料齐全，符合法定形式，决定受理。2018年8月16日，毕节市公安局消防支付出具毕公消审字（2018）第0236号建设工程消防设计审核意见书。载明：涉案娱乐会所内部装修工程消防设计。按国家工程建设消防技术标准审核，该工程消防设计不合格。主要存在下列问题：防火隔墙、乙级防火门、安全出口数量不足、未采用防烟楼梯间、消防编制文件等均不符合规定和要求。一审法院认为，综合原、被告主张，本案当事人争议的主要焦点为，被告是否应支付原告涉案工程款及违约金的金额。对双方争议的焦点，被告将涉案工程承包给原告施工，双方签订《消防工程整改实施合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同的约定履行合同义务。从双方签订的《消防工程整改实施合同》约定，工程付款：“签订本合同材料进场三个工作日内，甲方向乙方支付工程款30%；防排严系统安装完毕支付工程款30%；消防验收合格一次性付清”和被告提交相关材料给公安消防部门，说明工程已竣工，故可认定“防排严系统安装完毕”。被告应按合同约定支付原告合计60%的工程进度款，双方约定的涉案工程款合计87,500.00元，即被告应付原告60%的工程进度款：52,500.00元（87,500.00元×60%=52,500.00元），而被告实际只支付了原告工程进度款31,646.00元（87,500.00元-55,854.00元=31,646.00元），尚欠原告工程进度款：20,854.00元（52,500.00元-31,646.00元=20,854.00元）。被告应承担支付义务而未支付，故被告应承担相应的民事法律责任；对其余工程款，应在消防验收合格后，甲方收到乙方的竣工结算报告及结算资料后5日内，向乙方支付工程竣工结算款，乙方向甲方提交竣工结算报告及结算资料后5日内才具有支付的前提条件。因涉案工程消防验收还未验收合格，不具有支付条件，待消防验收合格后原告再主张权利，故对原告的该诉讼请求，一审法院不予以支持。又因合同约定：“本消防工程质量必须达到法定的消防专业质量检验评定部门的验收标准及合格条件”、“乙方负责并保证本消防工程通过消防部门检测及验收合格”。涉案工程未验收合格，说明原告未完全履行合同义务。因此，原、被告均有违约行为，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予以支持。对原告主张涉案工程已竣工交付被告使用一年以上，被告当庭否认，原告提供不了证据加以证明，故其主张，一审法院不予以确认。综上，被告应支付原告工程进度款为52,500.00元，而其只支付了31,646.00元，尚欠原告工程进度款20,854.00元未支付，应承担支付义务，对其余工程款，尚不具备支付的条件，故对原告诉讼请求超过的部分，一审法院不予以支持；因双方履行合同均有违约情形，故对原告主张的违约金，一审法院也不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告苏刚在本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠原告贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司工程进度款20,854.00元；二、驳回原告贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费598.00元，由原告贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司负担378.00元，被告苏刚负担220.00元。二审中，上诉人申请出庭的证人王某证言反映其受被上诉人委托对七星关区贰零壹玖娱乐会所装修工程进行设计但未曾参与涉案消防工程的设计，也不知晓消防工程是否验收合格的情况。本院认为该证人证言不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明:经本院要求，上诉人未能在指定时间内提交其公司的建筑工程施工企业资质。涉案消防工程已实际使用，被上诉人自认的工程使用时间是从2018年10月开始（涉案娱乐会所试营业时间）。二审争议的焦点：上诉人主张的工程款是否达到支付条件；涉案消防工程无法通过消防部门验收能否成为被上诉人拒付工程款的合法理由。本院认为：上诉人未取得建筑工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案建设工程施工合同（即《消防工程整改施工合同》）系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，涉案建设工程（消防工程）已实际使用，视为工程已达到建设工程方面的验收合格，上诉人主张的工程款达到法定支付条件，一审法院未予支持上诉人关于剩余工程款及利息的诉请属适用法律错误，本院予以纠正。关于涉案消防工程无法通过消防部门验收能否成为被上诉人拒付工程款的合法理由的问题，根据毕节市公安局消防部门出具的毕公消审字（2018）第0236号建设工程消防设计审核意见书，被上诉人苏刚开设的涉案娱乐会所的工程消防设计不合格。而按照涉案合同约定及实际履行情况，涉案消防工程的设计资料系由被上诉人提供（被上诉人自行委托设计），因消防设计不合格才导致了涉案消防工程无法通过消防部门的验收，被上诉人应对此后果自行承担责任。其次，根据《中华人民共和国消防法》第十三条“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”规定，消防验收不属于上述建工解释规定的建筑工程的综合验收，无法通过消防验收只是禁止使用，而不构成发包人拒付工程款的合法理由。据此，被上诉人在涉案工程完工使用后应依据建工解释支付工程款。针对上诉人的一审诉请，本院依法支持由被上诉人支付上诉人剩余全部工程款，即按照合同约定总价款87500元，扣除已付的31646元，剩余工程款55854元。上诉人主张被上诉人承担违约金：按日万分之四支付，从2018年5月6日起至实际履行完毕付款义务之日止。根据上述建工解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，本院支持违约金：以欠付款55854元为本金，从2018年10月1日起至该款还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此，人民法院裁判的贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8100号民事判决；二、由被上诉人苏刚于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司55854元工程款及违约金：违约金以欠付款55854元为本金，从2018年10月1日起至该款还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回上诉人贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费598元，二审案件受理费1196元，由被上诉人苏刚负担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十二月二十三日书记员 邱诗韵