山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6550号上诉人（原审原告)：烟台市万光建筑有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区枫林路25号。法定代表人：姜松春，总经理。委托诉讼代理人：杜勇、李佳倩，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枫林环保科技股份有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区机场路166号。法定代表人：蒋忠君，经理。委托诉讼代理人：郝万胜，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人烟台市万光建筑有限公司因与被上诉人枫林环保科技股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人烟台市万光建筑有限公司上诉请求：22元，并自2019年1月1日起其中4666743.6元货款不计付逾期利息。2、相应诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人关于40%混凝土货款（4666743.6元）的支付，约定是双方另行协商以房抵顶货款，未履行合同约定的责任在被上诉人，原审法院要求上诉人承担逾期付款的责任没有依据：根据上诉人、被上诉人签订的《预拌商品混凝土供需合同》以及《补充协议》的约定，应在工程完工满足砼回弹条件同时回弹结果符合要求后一个月内双方进行协商，合同总价的40%以房顶货款。由此可见，关于合同总价40%的货款的支付的履行，并非约定上诉人以货币支付的单方合同义务，而是约定由上诉人、被上诉人双方另行协商顶房的双方合同义务。被上诉人从未主动向被上诉人要求协商顶房事宜，且在上诉人多次电话告知被上诉人房源情况时，被上诉人的工作人员均表示需要考虑考虑，在其起诉前多次推辞协商顶房事宜；在一审诉讼中，尽管上诉人再次提交房源，被上诉人再次拒绝协商顶房事宜，因此，未履行该部分合同约定的责任在被上诉人，原审法院以上诉人逾期支付该40%货款，要求上诉人支付被上诉人逾期利息没有事实根据。综上所述，请求依法改判减少逾期付款违约金33968.22元，并自2019年1月1日起其中4666743.6元货款不计付逾期利息；相应费用由被上诉人承担。被上诉人枫林环保科技股份有限公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确判决得当，应予维持。上诉人要求减少部分违约金和要求部分货款自2019年1月1日起不计利息，违反合同约定和法律规定，且没有事实依据，应予驳回。1.双方未达成以房抵债协议是因为上诉人没有提供双方意向的住宅房房源。本案在一审审理过程中上诉人才提供了部分公寓房，不是补充协议中双方约定的住宅商品房，且超过抵债期限，因而无法达成以房抵债协议。2.上诉人未能履行以房抵债义务，按合同约定和法律规定应继续履行支付原合同之债的义务，并且应支付逾期履行违约金。3.在合同履行期届满后，上诉人仍未履行给付金钱之义务，应支付逾期利息。被上诉人枫林环保科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令上诉人支付混凝土货款人民币5827002.17元及逾期付款利息损失366787.19元（按逾期应付款额及中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2018年12月31日），合计6193789.36元；2、判令上诉人按逾期应付款额及中国人民银行同期贷款利率的标准继续承担自2019年1月1日起至实际支付之日止的逾期付款利息损失；3、判令上诉人承担本案一切诉讼费用。庭审中，因被上诉人、上诉人协商抵扣了部分混凝土款，被上诉人变更其第1项诉讼请求如下：请求判令上诉人支付混凝土货款人民币5808872.17元及逾期付款利息损失329807.76元（按逾期应付款额及中国人民银行同期贷款利率的标准计算至2018年12月31日），合计6138679.93元。一审法院认定事实：一、2017年3月1日，被上诉人（供方）与上诉人（需方）签订《预拌商品混凝土供需合同》及《补充协议》各一份。《预拌商品混凝土供需合同》中约定，被上诉人向上诉人承建的位于烟台市莱山区地块（万光山海城）C5#、C6#、C7#、C8#、C9#、C10#住宅楼工程供应混凝土约45000立方米，具体数量以实际供货数量为准，并约定了不同强度等级混凝土的价格、混凝土货款的结算及支付、供需双方的权利义务及违约责任等条款。其中，违约责任条款约定，需方未按合同约定向供方支付购货款，供方有权停止供货，在货款未结清前需方不得另选取其他供应商，并承担由此给供方造成的经济损失，包括拖欠货款部分的同期人民银行贷款利息损失。《补充协议》中约定，双方协商一致将上述合同中的付款方式进行调整，原合同中的付款方式作废，双方按如下结算方式进行结算：1、供方供货达到2000方时，需方在15个工作日内核实无误后，向供方支付已发生货款的55%同时提供货款发票。总货款的40%抵顶住宅商品房，具体抵房事宜双方协商确定，剩余的5%为质保金，待工程完工满足砼回弹条件同时回弹结果符合要求后一月内一次性付清。庭审中，被上诉人、上诉人均确认，根据《预拌商品混凝土供需合同》及《补充协议》的约定，总货款40%抵顶住宅商品房应在工程完工满足砼回弹条件同时回弹结果符合要求后一个月内双方协商确定顶房事宜，因此，上诉人上述40%总货款应予支付的日期为工程完工满足砼回弹条件同时回弹结果符合要求后一个月内。其后，被上诉人又主张，上述货款在顶房没有协商一致的情况下，上诉人应于供货每满2000方后15个工作日内支付。上诉人对被上诉人该主张不予认可。二、合同签订后，2017年3月15日至2018年8月11日期间，被上诉人陆续向上诉人在涉案合同约定的承建工程供应了总金额为11666859元的混凝土。期间，双方不定期对账并形成供砼明细表22份，分别载明供货日期、产品标号、输送方式、数量、单价、金额、浇筑部位等内容，并由双方工作人员签字确认。2017年10月20日、2017年11月23日、2017年12月18日、2018年1月15日、2018年2月12日、2018年6月15日、2018年8月30日、2018年9月21日、2018年10月30日，上诉人分别向被上诉人支付涉案合同项下混凝土款1000000元、535027.32元、1500000元、300000元、350000元、1000000元、804829.51元、250000元、100000元。庭审中，被上诉人、上诉人双方共同确认，2017年11月23日上诉人向被上诉人支付混凝土款共计1400000元，其中864972.68元是支付被上诉人、上诉人之间万光福园及另外一个零星工程的混凝土款，余款535027.32元是支付本案合同项下的混凝土款；2018年10月30日上诉人向被上诉人支付混凝土款共计812251.51元，其中7422元是支付被上诉人、上诉人之间万光福园及另外一个零星工程的混凝土尾款，余款804829.51元是支付本案合同项下的混凝土款；被上诉人、上诉人之间万光福园及另外一个零星工程的混凝土款已经支付完毕，本案合同项下上诉人已付款金额合计5839856.83元。被上诉人称，合同履行过程中，因为混凝土的供应无法以2000方作为准确节点，故双方之间关于供货量的核对是以供应周期长短、实际供应量来进行核对，一般来说是半个月到一个月核对一次供应量。曹家庄C地块住宅楼工程现已竣工验收合格，楼座主体验收时，由质监站人员携带专门的仪器对混凝土的回弹情况进行检测，检测合格后方才出具主体验收合格的相关文件，进而完成竣工验收合格的相关手续，因此住宅楼主体验收合格时就意味着混凝土回弹结果是符合要求的。上诉人称，合同签订后，被上诉人自2017年3月15日至2018年8月11日供货，供应到一定方量，被上诉人与上诉人材料会计黄尚华核实供砼明细表。住宅楼主体验收时会对混凝土进行回弹检测。曹家庄C地块住宅楼C5#、C6#楼于2017年12月31日主体验收，C7#、C8#、C9#、10#楼于2018年10月16日主体验收。庭审中，被上诉人认可上诉人主张的上述住宅楼主体验收日期，并同意以上诉人主张的住宅楼最后验收完成日期2018年10月16日作为涉案混凝土回弹结果符合要求的确定日期。三、关于《补充协议》约定以住宅商品房抵顶的40%的总货款，被上诉人、上诉人双方未协商完成。被上诉人称，上诉人从未向被上诉人提供过住宅商品房用以抵顶货款。被上诉人起诉之前，上诉人曾向被上诉人提供过网点房，因与合同约定的住宅商品房不符，被上诉人予以拒绝，故双方未能达成顶房事宜。上诉人称，被上诉人起诉前，上诉人曾向被上诉人提供过住宅商品房房源，但是被上诉人并未回复，故未履行合同约定并非上诉人过错。对其主张，上诉人未提供证据予以证明。本案审理过程中，上诉人另行向被上诉人提供了部分公寓及半弧公寓，但双方未就以房抵款的具体事宜达成一致。被上诉人同时称，该部分房源系上诉人在被上诉人起诉后提供，不应再按照合同约定履行，上诉人应以货币方式向被上诉人支付上述40%的总货款。四、庭审中，上诉人提交其制作的因被上诉人混凝土存在质量问题及运输延误造成返修及人工费用明细3张，以此证明由于被上诉人供应混凝土存在上述问题，造成上诉人返修及人工费用等损失合计18130元，并要求减少相应的混凝土款。经质证，对上诉人主张的损失18130元，被上诉人同意在本案混凝土款中予以扣除。经双方确认，该部分款项的抵扣日期确认为2018年1月19日。庭审中，根据双方共同确认的抵扣金额及抵扣日期，被上诉人将其诉讼请求中的混凝土款金额变更为5808872.17元，同时对其诉请的逾期付款利息损失亦进行了相应的调整变更。对被上诉人本案变更诉请后主张的逾期付款损失，被上诉人根据被上诉人、上诉人共同确认的混凝土供应时间、方量、总金额、已付款、逾期付款起止日即应付款日、中国人民银行同期贷款基准利率制作并向一审法院提交逾期付款利息损失计算表一份。其中，应付款金额及日期系按照每供应满2000方混凝土上诉人于15个工作日内支付已供货款的95%（合同约定已发生货款的55%加上顶房部分40%的比例）确定，逾期付款利息损失计算至支付质保金的截止日期2018年11月15日；2018年11月16日起，因质保金已逾期，被上诉人按已供混凝土全部未付货款计算逾期付款利息损失，自2018年11月16日起计算至2018年12月31日；以上逾期付款利息损失共计329807.76元。经质证，上诉人对被上诉人提供逾期付款利息损失计算表中的混凝土供应时间、方量、总金额、已付款、应付款日、利率没有异议，但对被上诉人主张应付款金额的计算方式提出异议。上诉人主张，40%的顶房款不应当计算逾期付款利息损失，因为根据补充协议的约定，顶房需双方协商确定，上诉人已经提供房源且被上诉人从未就顶房的事项要求与上诉人协商，因此被上诉人要求支付该部分抵顶房款的逾期付款利息损失不应得到支持。庭审中，经双方当事人确认，根据被上诉人提供的上述逾期付款利息损失计算表及双方确认的事实，若其中2018年11月16日前的应付款比例为已供货款的55%、该日起至2018年12月31日的应付款比例为全部未付货款，则逾期付款利息损失的金额应为117811.63元。但上诉人同时主张，40%的顶房款不应计算逾期付款利息损失。一审法院认为，被上诉人、上诉人之间存在买卖合同法律关系。涉案《预拌商品混凝土供需合同》以及《补充协议》均系被上诉人、上诉人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。被上诉人按约向上诉人提供了价值11666859元的混凝土，上诉人亦应按约向被上诉人支付相应的混凝土款。本案中，被上诉人、上诉人共同确认了已付混凝土款5839856.83元及相应的付款日期，并共同确认了抵扣款18130元及相应的抵扣日期，故，根据双方共同确认的上述事实，上诉人尚有混凝土款5808872.17元未支付被上诉人。根据补充协议约定的付款日期及方式，被上诉人已供混凝土的55%的货款，上诉人应于被上诉人每供应满2000方混凝土时15个工作日内支付。本案合同履行期间，被上诉人、上诉人双方不定期对被上诉人所供混凝土进行对账确认，故上诉人对于被上诉人的供货方量、应付货款及付款日期是明知的，应当依照补充协议约定的付款条件及日期按时主动支付相应的已供混凝土的55%的货款。关于补充协议约定的以住宅商品房抵顶的40%的总货款以及剩余5%的质保金，根据约定以及被上诉人、上诉人的共同确认，该两部分货款的付款日期均应为工程完工满足砼回弹条件同时回弹结果符合要求后一个月内。本案中，根据被上诉人、上诉人双方主张及确认的事实，涉案混凝土所供工程完工满足砼回弹条件同时回弹结果符合要求的最晚日期为2018年10月16日，故上述以住宅商品房抵顶的40%的总货款以及剩余5%的质保金按约均应于2018年11月15日前支付。在此之前，被上诉人、上诉人并未就抵顶住宅商品房的具体事宜协商并达成一致，上诉人亦未提供证据证明其此前已经向被上诉人提供了约定的住宅商品房但被上诉人拒绝与其协商抵顶事宜，故被上诉人、上诉人双方就以房抵款的意向在上述应付款日期届满前未达成可供履行的具体事宜，现被上诉人要求上诉人以货币方式支付相应的货款，并无不当。综上所述，对被上诉人本案要求上诉人支付剩余未付混凝土款5808872.17元的诉讼请求，一审法院予以支持。本案合同履行过程中，上诉人并未按照合同约定的付款日期足额支付相应的货款，应当按约承担违约责任。关于被上诉人主张的逾期付款利息损失及计算标准、计算方式，上诉人仅对被上诉人主张应付款金额的计算方式提出异议，认为其中40%的顶房款不应当计算逾期付款利息损失。一审法院认为，根据一审法院前述认定的事实，40%的总货款以及剩余5%的质保金按约均应于2018年11月15日前支付，被上诉人主张应当与55%的货款同时支付，与约相悖，一审法院对被上诉人该主张不予支持，上述两项货款的逾期付款日期应自2018年11月16日起算。故，根据合同约定、被上诉人与上诉人均确认的相关事实以及一审法院认定的事实计算，至2018年12月31日，上诉人应赔偿被上诉人的逾期付款利息损失为117811.63元，对被上诉人主张超出部分，一审法院不予支持。对被上诉人要求上诉人按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准继续支付涉案混凝土款5808872.17元自2019年1月1日起至实际支付之日止的逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、上诉人烟台市万光建筑有限公司支付被上诉人枫林环保科技股份有限公司混凝土款5808872.17元，赔偿被上诉人逾期付款利息损失117811.63元（逾期付款利息损失计算至2018年12月31日），以上合计5926683.80元。二、上诉人烟台市万光建筑有限公司按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准赔偿被上诉人枫林环保科技股份有限公司上述第一项混凝土款中未清偿部分自2019年1月1日起至实际支付之日止期间的逾期付款利息损失。三、上述一、二项，上诉人烟台市万光建筑有限公司于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回被上诉人枫林环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27386元，由被上诉人枫林环保科技股份有限公司负担946元，上诉人烟台市万光建筑有限公司负担26440元。财产保全费5000元，由上诉人烟台市万光建筑有限公司负担。二审审理期间，双方均未提交新的证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，双方当事人签订的《补充协议》系对合同结算方式的调整，对未能履行协议中约定的以住宅商品房抵顶货款，双方各执一词，均认为责任在对方。上诉人作为涉案合同的债务人，有义务向被上诉人提供符合协议约定的房产，用于抵顶欠付被上诉人的混凝土货款，但对此上诉人未能提供相应的证据证实，故被上诉人要求以支付货币方式偿还欠款，并无不当。一审法院根据本案查明的事实，认为上诉人应支付以房顶款的时间不应晚于支付质保金的时间，符合双方当事人的意思表示和本案事实，现上诉人上诉要求免于承担该部分的逾期付款违约金，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人烟台市万光建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费649元，由上诉人烟台市万光建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  赵秀红审判员  陈日文二〇一九年十二月十三日书记员  孙小倩