浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4201号上诉人（原审被告）：陈秋，男，1968年3月28日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：黄向涛，浙江联英（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董春雷，浙江联英（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王道周，男，1940年1月12日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：黄正周，浙江乔泰律师事务所律师。上诉人陈秋为与被上诉人王道周民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈秋上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回王道周的诉讼请求；二、一审和二审的诉讼费用由王道周承担。事实和理由：陈秋通过银行或现金方式向王道周交付了约80万元。一审法院查明并认定通过储怡弟的账户向王道周转账171800元及以陈秋手机号139××××9757进行的无卡存款金额78400元。但对于陈秋通过银行及现金方式还交付给王道周50多万元的事实，王道周坚决否认，一审法院未予认定导致判决错误，理由如下：一、陈秋先后陆续以现金交付的方式向王道周偿还了19万元，有证人可以作证，相关证人能够证明陈秋确实以现金方式偿付过借款的事实。二、关于手机号无卡存款部分。1、因时间相隔较久，陈秋仅记得在银行的四个网点进行过无卡存款，一审法院经查询认定陈秋手机号139××××9757有在陈秋陈述的四个网点存款的事实。事后陈秋经仔细回想，该手机号事实上还有在其他的地点进行过存款，150××××6356手机号也曾进行过无卡存款，但无法取得相应的银行记录。三、一审法院作出“因王道周主张的利率相对较低有利于陈秋……陈秋对向王道周的借款的应付利息按月息2分计算”的错误认定。如果认定双方没有约定利息，那么陈秋的所有偿还款项应当认定为对本金的偿还，应直接予以扣减；如果认定有利息约定，但在目前没有证据证明原来借款系按月息2分计算的前提下，显然不能单以王道周的片面之词来“降格”认定“有利于被告”，因此事实认定错误。王道周答辩称：一、陈秋称在与王道周签订《乐清市调解书》前已经偿还王道周约80万元，与事实不符。一审认定的陈秋通过储怡弟的账户向王道周转账171800元及陈秋手机号139××××9757向银行自动柜台机无卡存款还款78400元，实际上上述的支付利息款中有部分是本案借款之外陈秋向王道周借款临时周转的还款，其中陈秋于2018年1月29日通过储怡弟的账户向王道周转账的68900元，该款是陈秋帮助王道周向朱仁燕催讨，朱仁燕偿还给王道周的借款，偿还的借款是通过陈秋再转账给王道周，并不是本案借款陈秋偿还的利息。另外，陈秋称除了一审认定的偿还利息合计250200元外，还有偿还50多万元，其中现金19万元，其他的是手机号无卡在自助柜台机上存款进行还款，其所称的与事实不符。本案的借款陈秋并未通过现金方式向王道周还款，陈秋从事过典当的生意，在法院也有民间借贷诉讼案件，其知道通过银行还款，是可以保留证据，所以其不可能用现金方式还款。经陈秋申请，一审法院已经对陈秋手机号无卡在自动柜台机存款进行还款记录进行了调取，除了一审认定无卡存款进行还款记录78400元外，并未有其他的还款记录，所以陈秋所称的并没有事实依据。二、陈秋支付利息是从2017年6月23日开始，之前并无支付利息，因为当时陈秋对王道周称资金周转困难让王道周先借款给陈秋，到时候一起偿还。陈秋支付利息的时间和金额都是不规律的，经常性是王道周向其催讨才会支付利息，利息也没有根据事先约定的月息2%足额支付，所以陈秋以时间和金额推测王道周农业银行账户中2017年6月23日之前部分存款记录及之后大部分小额存款记录系其还款是不成立的。陈秋提供的小纸条不是王道周所写，该小纸条上面的金额与储怡弟的银行交易明细及无卡存款还款记录并不能相互对应，是其不能证明还存在其他还款的事实。二、王道周与陈秋在签订《乐清市调解书》前，双方约定的月息是2分，双方在调解时，王道周也是要求以月息2分计算，因为陈秋认为月息2分有点高，经调解才变更为月息1分，所以不存在王道周主张矛盾、言语反复。陈秋认为双方约定的月息为4.5分，王道周主张月息2分相对较低是有利于陈秋，所以一审以月息2分计算双方签订《乐清市调解书》前的利息是正确的。三、王道周认为无卡存款无法确认真实性，是由于陈秋每次支付利息都说是转账，没有说过是自助柜台机的无卡存款，而且王道周的记忆中陈秋是没有支付过这么多利息。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。王道周向一审法院起诉请求：1、判令陈秋一次性偿还王道周借款本金68万元及利息（利息以68万元为基数从2018年8月15日起按月利息1%计算至实际支付之日止，利息暂算至2018年11月15日为20400元）。2、本案诉讼费用由陈秋承担。一审法院认定事实：2016年2月至2017年6月期间，陈秋陆续向王道周借款共计78万元，分别为：2016年12月20日借7万元；同年12月21日借款2笔分别为6万元、8万元；2017年1月4日借3万元；同年1月17日借5万元；1月28日借29万元；3月27日借10万元；6月18日借10万元。2018年7月29日，在乐清市调解员的主持下，王道周委托女儿王向虹与陈秋达成了调解，双方签订《乐清市调解协议书》。协议约定：1、陈秋于2018年8月15日前付王道周借款本金10万元。2、余下借款68万元每月付给王道周5万元本金，还给王道周利息按每月1分息计算。另查明：一、王道周、陈秋对借款利息存在争议，王道周认为利息为月息2分，陈秋认为利息为月息4.5分。二、陈秋在庭后向本院提供关于陈秋向王道周还款的情况说明一份，内容为：（1）陈秋通过储贻弟银行账号向王道周转账171800元。（2）陈秋以手机号码139××××9757、150××××6356在自助柜员机上向王道周农行账号62×××18存款共计47万元。（3）现金交付19万元。（4）陈秋通过储贻弟、肖小松银行账号向王道周女儿王向虹转账共10万元。三、现有证据可以认定的陈秋在整个借款期间向王道周还款情况为：（一）在双方签订《乐清市调解协议书》前还款情况为：1、陈秋通过储贻弟银行账号向王道周转账8笔共计171800元用于归还本案借款，分别为：（1）2017年12月26日还26000元；（2）2018年1月6日还5850元；（3）2018年1月25日还18450元；（4）2018年1月29日还68900元；（5）2018年2月4日还1350元；（6）2018年3月16日还16200元；（7）2018年3月30日还17500元；（8）2018年4月28日还17550元。2、陈秋以手机号码139××××9757在自助柜员机上向王道周农行账号62×××18存款10笔共计78400元用于归还本案借款，分别为：（1）2017年6月23日还10000元；（2）2017年6月23日还6200元；（3）2017年8月5日还15000元；（4）2017年8月5日还2100元；（5）2017年11月20日还10000元；（6）2017年12月20日还10000元；（7）2018年2月15日还6200元；（8）2018年3月2日还10000元；（9）2018年3月3日还7600元；（10）2018年3月4日还1300元。（二）在双方签订《乐清市调解协议书》后，陈秋分两次共向王道周还款10万元，分别为：2018年8月21日通过肖小松账户转账给王道周女儿王向虹5万元，2018年9月4日通过储贻弟账户转账给王道周女儿王向虹5万元。余款陈秋至今未付。四、对陈秋提供的上述情况说明中所称的向王道周农行账号62×××18存款共计47万元，除陈秋以手机号码139××××9757在自助柜员机上向王道周该账号存款10笔共计78400元外，其余款项均无证据证明系陈秋向王道周的还款。陈秋亦无证据证明其所称的向王道周现金交付19万元，且王道周不予认可。一审法院认为，关于本案借款利息问题，王道周认为利息为月息2分，陈秋认为利息为月息4.5分，因王道周主张的利率相对较低有利于陈秋，且月息2分未超过人民法院保护利息的最高限度，故对双方在签订《乐清市调解协议书》前（即在对借款利率作出变更前），陈秋对向王道周的借款的应付利息按月息2分计算。从陈秋向王道周所借8笔款项共78万元，每笔借款自借款之日起按月利率2%算至2018年7月29日分别为：1、2016年12月20日借款7万元的利息为27067元［70000元×月利率2%×（19＋10／30）个月］；2、2016年12月21日2笔借款共14万元的利息为54040元［140000元×月利率2%×（19＋9／30）个月］；3、2017年1月4日借款3万元的利息为11320元［30000元×月利率2%×（18＋26／30）个月］；4、2017年1月17日借款5万元的利息为18433元［50000元×月利率2%×（18＋13／30）个月］；5、2017年1月28日借款29万元的利息为104787元［290000元×月利率2%×（18＋2／30）个月］；6、2017年3月27日借款10万元的利息为32200元［100000元×月利率2%×（16＋3／30）个月］；7、2017年6月18日借款10万元的利息为26800元［100000元×月利率2%×（13＋12／30）个月］。以上利息合计为274647元。截至2018年7月29日，陈秋已付款项共计250200元，并未超过应付利息金额274647元。故对双方签订的调解协议书中对欠款金额及还款方式的约定，系双方真实意思表示，且未违反法律规定，本院予以认定。陈秋在调解协议书签订后又分两次归还本金共10万元，故陈秋尚欠王道周借款本金68万元及利息未付。现王道周要求陈秋偿还借款本金68万元及自2018年8月15日起按月利息1%计算的利息，有事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条的规定，判决如下：陈秋应偿付王道周借款本金68万元及利息（以借款本金68万元为基数从2018年8月15日起按月利息1%计算至实际履行完毕之日止）。款限本判决生效后十日内交本院柳市法庭转付。如果陈秋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10913元，减半收取5456.5元，由陈秋负担。二审期间，陈秋申请证人郑某出庭作证，郑某陈述借款时其并不在场，但事后知道利息约定是4分5，在8月15日调解时证人在场，对借款利率约定是清楚的。王道周对郑某证言的真实性有异议，双方约定利息一直是2分，证人与陈秋之间有借贷关系，有利害关系，对4分5的利息也是听说的，陈秋一审没有申请证人出庭作证，该证人证言不属于二审新证据。本院认为，郑某关于本案借款利率约定的证言缺乏其他证据印证，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院不予认定。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据陈秋尚和王道周的陈述，可以确认双方在签订《乐清市调解协议书》（该协议对借款利率作出变更）前就本案借款月利率的约定不低于2%，一审法院将调解协议签订前陈秋的付息按月利率2%核算并无不当。陈秋上诉主张另曾通过现金给付及无卡存款等方式偿还王道周50余万元事实依据不足，本院不予采信。综上，陈秋提出的上诉理由不能成立，原判处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10913元，由陈秋负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇一九年十二月十九日法官助理吴世相书记员蔡卓伊