重庆市巫溪县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0238民初3165号原告：李大洪，男，1975年1月22日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李大勋，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡显明，重庆市巫溪县西宁法律服务所法律工作者。被告：重庆市锐奇达建筑工程有限公司，住重庆市巫溪县宁河街道滨河北路弘禹骄园一部二号楼二单元702，统一社会信用代码91500238663596984A。法定代表人：张芮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈安全（系该公司员工），男，1972年3月14日出生，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：杨永志，重庆三真律师事务所律师。第三人：谭余礼，男，1969年8月6日出生，住重庆市巫溪县。原告李大洪与被告重庆市锐奇达建筑工程有限公司（以下简称锐奇达建筑公司）、第三人谭余礼建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李大洪的委托诉讼代理人李大勋，被告锐奇达建筑公司的委托诉讼代理人陈安全、杨永志，第三人谭余礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李大洪向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款2633339元;二、从2018年10月20日，以下差工程款2633339元为基数，按年利率6%计算资金利息至付清时止。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：判令被告支付工程款2650199元，即合同约定工程款8017996元（22908.56平方米×350元）-已支付工程款5220000元-未做工程216177元+合同外增加工程（7990+3820）+被告退还已付的工伤医药费用10020元+工程完工后被告使用的塔吊租金46550元。事实和理由：2017年被告重庆市锐奇达建筑工程有限公司承包巫溪县赵家坝墨斗城汇丰铭城房屋建设。同年5月6日第三人谭余礼作为被告重庆市锐奇达建筑工程有限公司的代表，与原告签订《工程内部经营劳务(扩大)承包合同》将汇丰铭城A-3#楼的劳务承包给原告，合同签订后，原告垫资组织各类人员按期进场施工，并在被告重庆市锐奇达建筑工程有限公司各类项目技术、管理人员的监督下，于2018年10月20完成主要项目施工建设，余下扫尾工程随着其他工程的完成，原告也陆续完成，并由被告重庆市锐奇达建筑工程有限公司验收将房屋交给开发商。原告所施工建设的房屋，现已卖出，有很多房屋已经装修入住，但按该房屋的建筑面积和原、被告所签《合同》的约定范围，按《合同》的第七条结算价款，其劳务费用以建筑面积包干形式结算单价每平方米350元整计算，原告所做工程价值7853339元，原告方在施工中，被告分多次支付民工工资5220000元，还余260多万元迟迟不予给付，致使原告为此欠下百多万元外债和部分民工工资无法支付。被告锐奇达建筑公司辩称：一、原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，应驳回原告的诉讼请求。理由为根据合同约定，被告支付工程款的前提是工程竣工验收并进行决算，现工程没有进行验收和决算。二、假如原告完成的工程验收合格，原告应得的工程款应减除以下部分：1、混凝土搅拌及混凝土运送费273595元。2、包含在承包范围内的填充墙和剪力墙因原告未做，应减除74590元。3、基桩混凝土浇筑人工费钢筋制作安装人工费104000元应扣除。4、原告应承担塔吊基础的材料费76614元；5、原告施工中产生的水电费292195.80元。6、原告前期不合格，修复费用2160元，应扣除。7、预埋钢筋费46859元，应减除。8、原告施工过程中浪费的马镫、混泥土、钢筋材料费1189778.51元应从承包费中减除。9、原告应承担谭正奎工伤赔偿费21770.40元。10、清洁费7165元应由原告承担，应从承包费中减除。11、李大洪安装的塔吊经巫溪县建委建委检查不合格，被告方为了不停工，花去费用13350元，应从李大洪的承包中减除。12、修复房屋费用25300元，被告已支付，应由李大洪承担，后期还需119户X(25300除以19户)=183758元，该183758元应从工程款中扣除。13、李大洪在施工中不遵守相关建筑施工规定，质量不合格等总罚款7650元，应从承包费用中扣减。14、安全员工资162500元，应由原告承担，应减除。15、塔吊司机李再科的工资20160元，应由原告承担，应减除。三、本案的建筑面各积应是22476.6平方米。综上，被告方认为，该工程没有竣工验收也没有进行决算，被告支付的工程款也超过了应付的数额，请求驳回原告的诉讼请求。第三人谭余礼述称，合同是第三人和原告签订的，原告没有做的工程按照减除就行了，合同定的是350一个平方，原告没有做的也算了价格是不行的。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组：1、李大洪身份复印件，2、锐奇达建筑公司登记信息拟证实原告的身份的信息。拟证明原告的身份信息以及被告的基本情况。第二组：、3、锐奇达建筑公司渝锐建（2016）第22号文件复印件，4、、《工程内部经营劳务（扩大）承包合同》复印件，拟证明双方存在合同关系，5、罚款单复印件。拟证明原告所建设的汇丰铭城A-3楼系被告将劳务转包给原告，李大洪所带班组人员是在被告的绝对管理下进行施工作业。第三组：6、锐奇达建设公司施工员谭经龙2018年10月8日签字确认合同外工程7990元以及10月8日签字确认的合同外工程3820元签单；拟证明合同外工程量。第四组：7、完工确认书。拟证明完工时间。第五组：8、被告施工员谭经龙与原告签字面积决算明细表。拟证明原告完成的建筑面积。第六组:邹小东的证明。拟证明汇丰铭城的土建施工由原告完成。针对原告举示的证据，被告质证认为，对身份、文件类证据没有异议，对于工程承包合同，该合同不仅是一个劳务合同，还包括有材料，属于建设施工纠纷，也不是包干结算，没有做的项目应当进行扣减。对罚单没有异议，对完工确认书不认可，工程量只有22476.6平方米，对施工员2018年10月8日证实材料不认可，对邹小东的证明不认可。针对原告举示的证据，第三人与被告的质证一致。被告为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：第一组证据：1.汇丰铭城A-3号楼建筑面积；2.工程内部经营劳务（扩大）承包合同。拟证明建筑总面积22476.6平方米，机械设备、辅材、人工及管理人员费等由李大洪承担。第二组证据：3.汇丰铭城3号楼混泥土汇总表；4.巫溪县隍赐建材有限公司商品砼决（结）算签证单13张；5.决算明细表（李大洪提交给被告方）。证明李大洪施工过程中使用混泥土搅拌费138777.8元，拌送混泥土费134818元，合计273595元，应从承包费中减除。第三组证据：6.施工图纸；7.合同第七条第一项第B分项第1小项；8.混泥土清单汇总表；9.分部分项工程项目清单计价表19页。证明若甲方有变更工作项目，工作内容减少时，承包费价应作相应调整，故填充墙及剪力墙应减除劳务费74590元；预算混泥土总量为9948.998立方米，钢筋为1172.549吨，总计应减除74590元。第四组证据：10.清单；11.刘道海领条；证明外墙装饰及脚手架未做，应减除733838元。第五组证据：12.姚盛定领条；13.沈耀东领条。证明根据合同约定，基桩应由原告做，而原告没做，被告支付了5.4万元劳务费，应从承包费中减除。第六组证据：14.A-3号楼塔机基础隐蔽工程验收表等12项。证明塔吊基础的材料费等共计67502元，应扣除。第七组证据：15.李再科借条。证明用水用电包括在承包费内，塔吊司机借支工资20160元，总计扣除312355.8元。第八组证据：16.停止使用通知书；17.巫溪县城乡建设委员会停工通知书；18.重庆市建设行政处罚告知书；19.合同第5条第7项和第八项；证明李大洪安装的塔吊经巫溪县建委检查不合格，被告为了不停工，花费13350元，应从承包费中减除。第九组证据：20.重庆锐奇达建筑工程有限公司考勤表；21.修复记录单；22.2019年考勤表。证明被告花费修复费21600元，清洁卫生费7165元，均应除承包费中扣除。第十组证据：23.安康市华信物资有限责任公司发货单、销售单三张、银行个人业务凭条两张。证明预埋钢筋费合计46773元，应由原告承担。第十一组证据：24.马蹬进库明细表、魏木匠丝杠厂销售清单、银行明细表、李大洪包料单、重庆市胜帅建材销售有限公司销售单等相关资料共计16页。证明李大洪应赔偿材料损失费90165.67元，应从承包费中扣除。第十二组证据：25.基础地梁承台部分混泥土预算清单数量、分部分项工程项目清单、砼送货单、照片一张；26.车库及商业部分混凝土预算清单数量分部分项工程项目清单、砼送货单。证明李大洪浪费混泥土费用共计300675元，应从承包费中扣除。第十三组证据：27.浪费钢筋清单；28.基础以上钢筋汇总表、销售单、李大洪报料单、照片。证明李在洪在施工过程中浪费钢筋798937.84元，应从承包费中扣除。第十四组证据：29.仲裁调解书及收条。证明谭正奎工伤，原告应支付21770.4元，应从承包费中扣除。第十五组证据：30.户内质量缺陷协议10页。证明已修复房屋费用25300元，后期119户还需要183758元，应从工程款中扣除。第十六组证据：31.罚款通知单、罚款单及照片；32.整改通知单。证明李大洪在施工中被处罚7650元，应从承包费中减除。第十七组：外墙装饰装修合同，拟证明该项目不是原告所做。以上证据，综合证明总计应减除2964123元，被告已付572万元，已超出464394元，不存在欠付工程款行为。另外被告还举示了谭经龙的笔录以及原告回复，拟证明完工确认单只是一个阶段性完工，双方的结算还没有最终完成。对于被告举示的证据，原告质证认为，对第一组证据认可，施工中工人受伤属实，原告已付费10020元，应由被告补出。对其他证据不认可。在被告举示证据的过程中，为证明原告验收不合格产生费用21600元，出示了李大洪于2019年8月3日出具给被告的其应承担费用清单，但要求不作证据出示。经本院询问，原告认可该费用应从承包费用中扣减。具体费用清单：填充墙人工费19000元，抹灰人工费7600元，模板支撑材料及人工费10064元，剪力墙砼人工费用2170元，钢筋辅材及人工费3648.45元，外墙抹灰找平层含设备费216177元，验收不合格人工修补工资21600元，施工现场两清理4315元,共计284514.45元。本院审查认为，原告提交的身份类证据，被告无异议，予以采信。对原告举示承包合同书、完工确认书，予以采信，对原告举示的决算表、合同外工程量，与其他证据不能相印证，本院不予采信。对被告举示的工程量、工人受伤的证据，本院予以采信，对所举示的其他证据，与其他证据不能相互印证，本院不予采信。根据当事人的举证、质证和本院认证，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：被告委托第三人谭余礼于2017年5月6日与原告签订《工程内部经营劳务（扩大）承包合同》，将汇丰铭城A-3#楼工程承包给原告，承包内容为该工程建筑、结构施工图及图纸文字说明所涵盖（桩基础开挖除外）的全部机械设备（含设备基础全部费用）、劳务费及辅材所有内容。建筑面积：约23000余平方米，具体以实际面积为准。结算方式：建筑面积乘以单价等于总价，建筑面积计算依据，以国家2013年的建筑面积计算规则为准。双方在合同第七条约定了结算价款：1、单价：以建筑面积包干形式结算，单价每平方米350元整，该单价包含企业管理费、措施费、文明施工、安全、设备临时设施、工具、交通、劳保福利、保险、施工用水、用电、利润等一切合同中所规定的项目产生的费用（不含税）；2、总价款:总建筑面积乘以每平方米的单价；3、履约保证金：为保证合同的正常履行和该工程质量的保证，本合同签订之日乙方自愿将人民币50万存入甲方帐户内，结构主体完工，退还保证金30万元，剩下的20万元一年内退还。如果乙方违反本合同各条视为乙方违约，由甲方不退还该保证金。双方在合同第八条约定了付款方式及工资管理：1、付款办法:由乙方垫资施工完地上第二层时（能计算建筑面积的地下车库共2层）按工程进度支付当前已完成工程总量的70%，施工至地上第十五层按工程进度支付当前已完成工程总量的70%，工程主体完工后支付当前已完成工程量的70%，结算按实际分项完成工程量为准，结合本合同第八条第3点分项单价进行核算。工程验收合格后，方进行决算。甲方支付至该工程总价款的97%（注：乙方装饰单项工程完工后，甲方协助乙方对工人工资的发放。若国甲方原因，乙方所有工程量竣工后，导致本工程导迟迟不能验收，甲方须在6个月内支付乙方应得的工程款），留该工程总价款的3%作为保证金，按国家规定的质保期时间，到期即付清。2、按支付接点当月的30日确认工程量，并于次月的15日前付上前一接点工程进度款。3、预计工程款的方式（以下主体、内外装饰等各分项单价只作为进度款计算【量】的参考依据。实际各分项单价由乙方自定，甲方不干涉，但要保证有足够民工工资）：其中主体工程：（1）混凝土组12元/m2(按建筑面积计算)；（2）木工组75元/m2(按建筑面积计算)；（3）钢筋组43元/m2(按建筑面积计算)；（4）架子组15元/m2(按建筑面积计算)；（5）木方模板钢管扣件周转材料28元/m2(按建筑面积计算)；（6）安全文明施工费10元/m2(按建筑面积计算)；（7）机械设备现场临时施工7元/m2(按建筑面积计算)；（8）施工用水用电7元/m2(按建筑面积计算)；（9）其他费用8元/m2(按建筑面积计算)。其中内外装饰部分（1）砖工组30元/m2(按建筑面积计算)；（2）外墙装饰20元/m2(按建筑面积计算)；（3）室内装饰35元/m2(按建筑面积计算)；（4）屋面人工费3元/m2(按建筑面积计算)；（5）钢管扣件周转材料10元/m2(按建筑面积计算)；（6）机械设备10元/m2(按建筑面积计算)；（7）其它费用18元/m2(按建筑面积计算)；“其他费用包含管理费、措施费、工具、交通费、劳保福利、保险费、利润”（8）施工用水有电6元/m2(按建筑面积计算)。4、付款程序……;5、工资管理……。合同对安全责任约定为：若在施工中出现工伤事故，由保险公司赔偿不够的金额，两万元以内的全部由乙方负责，超过两万的甲方承担60%，乙方承担40%。2018年10月20日原告向被告发出工程完工确认书，上面载明：一、劳务承包方已对合同承包范围内的各工种工作施工完毕，完工工期为2018年10月20日止，并承诺对因其他班组（如水电、门窗、栏桂杆、电梯等）施工完成后才能施工的工作，在接到通知后按时完成，合同承包范围内的室外1.5米内散水在塔吊拆除前不能施工的与劳务承包方无关。二、结至完工工期为止，劳务承包方的机械设备1：塔吊租金15000元/月，驾驶员工资6300元/月，指挥工押证500元/月，塔吊维修费等劳务承包方不予承担；2、施工用临水、临电人工费劳务不予以承担；3、施工用水泵三相潜水泵一台，高压多级泵一台，楼层电箱（每三层一个）照明线路、照明灯施工用水管、闸阀、二级配电箱及主电缆等由管理人员督促其他使用班组在施工过程中进行保护并在施工完拆除完整返还给劳务承包方，若有损坏，照价赔偿。谭经龙在完工确认书上签字。并批注：部份零星工程等外墙结束后在施工（车库屋面、散水）消防水池保护层等防水做好后通知，主要项目在2018年10月20日完成。2019年7月7日原告与被告明确汇丰铭城A-3号楼建筑面积为22476.6m2,并签字确认。被告已支付原告工程款共计522万元，另外退还了履约保证金50万元。原告认可在总工程费用中应扣减284514.45元。另查明，在施工过程中，因工人受伤，被告支付工伤保险费用90000元（其中包括工伤保险基金支付50544元），原告支付护理费10200元，根据合同约定，原告应承担31790.4元,即(90000元+10200元-50544元-20000元）×40%+20000元，现原告还需支付21770.40元。本院认为，被告在承包建设工程后，又将部分工程以劳务分包的方式转包给自然人的原告进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，合同应为无效。2018年10月20日原被告就案涉工程签署完工确认书，被告于2019年7月7日对工程量进行了确认，应视为原告已将案涉工程交付于被告且合格。原、被告签订的工程承包合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，现原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。根据合同的约定，该工程的结算价款应为建筑面积乘以单价，被告应按该约定给原告结算工程价款。双方对建设面积22476.6m2以及单价350元，没有异议，本院予以确认。因该工程一年质保期已过，合同中约定的质保金也应一并给付原告。原告主张合同外增加了工程量，因被告不认可，本院不予支持。原告的诉讼请求中还包括了完工确认后的塔吊租金等内容，因不属本案调整范围，应另案解决。综上，工程总费用为7866810元（22476.6m2×350元），其中包括质保金236004.3元。被告已支付522万元，故下欠工程款为2646810元。原告认可扣减工程费用284514.45元，应在下欠款中扣减。关于被告辩称的工伤赔偿问题，根据合同中关于工伤赔付的约定，原告还应承担21770.4元，应在未付工程款中扣减。关于被告辩称的罚款问题，基于已认定原被告之间的合同无效，且发包人作为企业法人，无权对他人罚款，故对该辩称，本院不予采信。对于被告抗辩的其它扣减费用问题，原告不予认可，且该合同第八条第3项的约定只是关于预付工程款的约定，并非关于总价款的约定，故对其抗辩意见，本院不予采纳。综上，被告应付工程款为2340525.15元（即总工程款7866810元-已付工程款5220000元-原告认可扣减费用284514.45元-原告应承担的工伤费用21770.4元）。）依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十九条的规定，判决如下：一、被告重庆市锐奇达建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李大洪工程款2340525.15元；二、驳回原告李大洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13933.36元，由原告李大洪负担3933.36元，被告重庆市锐奇达建筑工程有限公司负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  张成木二〇一九年十二月十三日书记员  曾钰淋