河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3273号上诉人（原审原告）：鞠文杰，女，1967年5月30日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：林翔，河北汇林律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱林，男，1964年3月3日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。系上诉人鞠文杰丈夫。被上诉人（原审被告）：承德统建房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区一市场34号。法定代表人：曹新林，职务董事长。委托诉讼代理人：李世民，河北德律律师事务所律师。上诉人鞠文杰因与被上诉人承德统建房地产开发有限公司（以下简称统建公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鞠文杰及其委托诉讼代理人林翔、朱林，被上诉人统建公司的委托诉讼代理人李世民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞠文杰上诉请求：撤销原审判决并依法改判：1、被上诉人与上诉人签订武云桥商务办公楼1003室商品房买卖合同；2、判令被告将该房屋交付给原告使用。3、一、二审诉讼费及保全费、保函费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人收取了上诉人所交纳的购房款，作出的承诺内容，符合《审理商品房买卖合同的解释》第五条规定的条件应当认定为商品房买卖合同，确认双方买卖关系成立，原审判决认定事实错误。原审判决关于争议的合同属于预约合同的认定是错误的。鞠文杰向统建公司购买武云桥办公综合楼，虽然上诉人与被上诉人双方没有签定由住建部监制的商品房买卖合同版本，但是，被上诉人收取了购房款、出具承诺书后，将购房合同内容以承诺书的形式明确下来，使承诺书与收据的结合成为合同，符合《审理商品房买卖合同的解释》第五条规定的构成商品房买卖合同的主要条款，应当认定为商品房买卖合同，同时，确认双方的买卖关系成立。上诉人之所以请求被上诉人签订《商品房买卖合同》是因仅凭承诺书无法进行备案登记而提出的要求。2006年10月10日鞠文杰向被上诉人统建公司交纳购房款300000.00元。2010年3月1日承德市规划委员会作出会议纪要确定被上诉人统建公司建设的武云桥、义泰兴200801地块为办公用楼；2011年6月30日统建公司给上诉人出具承诺书，“原定房子的价钱与别人的价钱不同，是买地交的款，另有考虑。……开工时间下星期开工，明年完工”，盖有承德统建房地产开发公司公章；2011年9月6日统建公司再次给上诉人出具承诺“朱林在统建办开发武云桥住宅楼工作中，以鞠文杰二人名义提前交预付款和定金60万元，后初步议定10层117㎡和99㎡两套住宅。当时按购住宅价议定3800元／㎡。注：待所有购房人住房结清购房款后，再行处理。”。2016年1月统建公司取得预售许可证，2018年10月全面入住。本案中，统建公司已经收取了上诉人的购房款。并且从统建公司所出具的承诺书也具备了商品房买卖合同的主要条款。（一）具有购房人基本信息—鞠文杰；（二）有商品房基本状况—武云桥商务办公楼，10楼面积117.85平方米，有对应的房间号码(1003室)；（三）商品房价款为3800元／㎡，（四）房款交付方式—已收；（五）交付日期2012底完工交付使用；（六）装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施等均执行商品房的交付条件；（七）车库两个，价格由统建—定价给与优惠。（八）争议解决方式—诉讼。从上述内容可以看出，双方所约定买卖的商品房具体指向了申请人要求法院保全的被上诉人开发的武云桥商务办公楼A座1003室房屋。并且，现在武云桥商务办公楼A、B座除现争议的两套（另—套A座1002为上诉人父亲鞠信所购买）外其余全部出售，办理了入住手续。说明争议的房屋不再具有履行障碍。符合《审理商品房买卖合同的解释》商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。二、原审判决关于承诺书只有价款和面积，没有具体楼号和交付日期，尾款给付时间等主要条款应视为预约合同的认定是错误的。2011年9月6日统建公司给上诉人出具的承诺中明确了10楼面积117.85㎡。2016年1月29日上诉人拍照于被上诉人销售登记表明确注明了10楼03室鞠文杰117.85㎡。事实上被上诉人所开发的武云桥商务办公楼仅有此一套10楼接近117.85㎡的楼房未出售。至于交付时间按照《合同法》第六十条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用”。统建公司上述楼盘至2019年初次也未经验收，但却于2018年即已交付使用因此收到了建设部的通报罚款。这说明交付时间是双方在签订合同时无法确定的，按照合同法规定权利人有权随时主张权利。最高法院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。在当事人以实际行为明确表示具有达成买卖合同的含意情况下，应当认定，已经构成了买卖合同关系。特别是在对《审理商品房买卖合同的解释》第五条的理解上，对那些名为预约合同被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。也就是说，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约合同。综上所述，原审判决认定事实错误，扭曲了双方签订合同之初的真实合意。原审判决置上诉人已交纳购房款13年的事实以及被上诉人的承诺于不顾，偏袒了违约失信、见利忘义不讲诚信的开发商的利益，损害了社会的公平与正义。恳请二审法院查清事实后依法改判。统建公司辩称，1、双方没有签订过商品房买卖合同，上诉人不能依据承诺主张一审诉讼请求，该承诺并不符合最高院关于审理商品房买卖纠纷法律若干问题解释的规定，缺乏商品房具体房号，房屋交付条件及日期，尾款给付和付款方式等条件，不具备商品房买卖合同规定的要件。2、上诉人并未将所谓的购房款交付给被上诉人公司。3、即使交了钱，上诉人也公告通知了，上诉人并未按照规定日期办理相关手续，属于放弃权利。综上一审法院认定事实正确，应予维持。鞠文杰向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告签订五云桥商务办公楼1003室房屋买卖合同；2、判令被告将该房屋交付给原告使用；3、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2006年10月10日，案外人朱林以其妻子鞠文杰名义向被告统建公司交纳300000.00元，统建公司向其出具收据一张，“记载今收到鞠文杰交来借款（购房款）300000.00元（按银行同期贷款利率算息）”。2011年6月30日，统建公司向原告出具承诺书，记载“原定房子的价钱与别人的价钱不同，是买地交的款，另有考虑。想要两个车库，同意给两个车库，统一由我们定价，优先考虑，适当给点优惠。开工时间下星期开工，明年完工。”该承诺书加盖承德统建房地产开发有限公司公章。2011年9月6日，统建公司另向原告出具承诺说明，记载“朱林在统建办开发五云桥住宅楼工作中，以鞠信、鞠文杰二人名义提前交预付款和定金60万元，后初步议定10层117m2和99m2两套住宅。当时按购住宅价议定3800元/m2。注：待所有购房人住房结清房款后，再行处理”。该承诺书加盖承德统建房地产开发有限公司项目部印章，时任法定代表人**政、总经理曹新林签字。一审法院认为，首先，原告向被告交纳300000.00元的收据中既标注购房款又标注了借款及利息，未明确款项性质，可视为原告向被告发出要约，被告于2011年9月6日向原告出具的说明中明确朱林以鞠信、鞠文杰名义交款款项为五云桥住宅购房预付款和定金，对原告交付的款项性质作出确定，视为对原告的要约作出承诺。依据法律规定，承诺对要约内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明不得作出任何变更的以外，承诺有效，合同内容以承诺内容为准。因此该承诺到达要约人处时生效，承诺生效时，原、被告间合同成立。其次，关于原、被告之间成立的合同性质问题，依据民法理论，当事人之间的合同分为预约合同和本约合同，本案中被告为原告出具了承诺，双方就被告开发的五云桥住宅楼商品房成立订购意向，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，判断双方存在预约合同还是本约合同，主要依据为协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，而本案中被告为原告出具的承诺只有价格和房屋面积，缺乏商品房具体房号、房屋交付条件及日期、尾款给付时间等主要条款，不具备成立商品房买卖合同即本约合同的要件，应视为预约合同。预约合同的目的是对将来签订特定合同的相关事项进行规划，对当事人双方具有磋商、缔约的法律效力，当事人亦依法享有自愿订立合同的权利，如一方不履行订立义务，应依法承担责任。因此原告要求判令被告与其签订五云桥商务办公楼1003室房屋买卖合同的诉讼请求无法律依据。亦因原、被告之间的预约合同对房屋具体位置及交付时间均未作出约定，且双方并未签订商品房买卖合同，因此原告要求被告承担继续履行义务，向原告交付房屋的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：驳回原告鞠文杰诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交的证据为:证据1《武云桥商务综合楼项目进展的情况说明》一份，形成时间是2013年8月15日，拟证明对房屋的土地使用权施工进度和包括物业、具体人员购买价格均进行了公示，该公示也是对上诉人购买房屋的一个认可，其内容对房屋的基本状况产权权属情况，物业情况、房屋价格、销售方式、装饰承诺标准、和违约责任、均进行了公示，该证据是对承诺书各方面细节的确认。符合商品房销售管理办法第十六条规定的相关内容；证据2《武云桥商务办公楼B座5-14层的平面图》一份，形成时间于2012年11月，拟证明是与一审向法院提交的证据四相对应，证明给上诉人相关承诺及公示过程中及上诉人参与的开盘选取房号的过程中，开盘时双方选定的具体房号面积数与图纸一致；证据3参与选房开盘人员的具体联系方式和选房的具体房号，拟证明是对一审四号证据的补强；证据4《电话录音记录》一份，拟证明被上诉人认可其是在2008年开盘选房的。被上诉人质证意见为：上诉人鞠文杰提交的四份证据不属于新证据，我公司不发表质证意见。证据四录音没有具体录音时间，无法核实真假。本院对证据的认定为：因该四份证据不符合二审新证据的相关规定，且被上诉人统建公司不予认可，则本院对该证据的证明力不予认定。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。本院认为,商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。本案审理所涉及的关键问题是上诉人手里所持有的收据及两份承诺书能否依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定认定为商品房买卖合同。具体分析如下:首先，本案据上诉人一审提交的证据可知，上诉人与被上诉人之间并未签订过任何书面协议，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房的认购、订购、预订等“协议”本案并不存在，此处的“协议”仅指书面协议，不作广义理解，虽然被上诉人收受购房预付款和定金并出具承诺书是事实，但无“认购、订购、预订等协议”，无法与《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容进行比较认定。其次，即使将“协议”作广义理解，上诉人所持有的收据及两份承诺书里所记载的内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容也相差甚远，不具备该主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不应认定为商品房买卖合同。因此，一审法院认定及判决并无不当。综上所述，鞠文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200.00元，由上诉人鞠文杰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年十二月三十日书记员 包居正