鞍山市千山区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0311民初1092号原告：陈某某，男，1964年4月13日出生，汉族，现住鞍山市铁东区。委托代理人：崔莹，辽宁成金律师事务所律师。委托代理人：张春龙，辽宁成金律师事务所律师。被告：庞某，男，1982年4月5日出生，汉族，现住山东省威海市经济科技开发区。被告：庞某某，女，1929年12月13日出生，汉族，现住鞍山市铁东区。委托代理人：方明，男，1957年10月13日出生，汉族，现住鞍山市铁东区，系庞某某的儿子。上述二被告的共同委托代理人：王喜明，男，1956年12月13日出生，汉族，现住鞍山市铁东区，系鞍山市普派法律服务法律工作者。第三人：鞍山市西河南铸钢厂。住所地：鞍山市千山区东鞍山镇西河南村。统一社会信用代码：91210311701508755B。法定代表人：徐某，系厂长。第三人：徐某，男，1961年2月28日出生，汉族，现住鞍山市铁东区。第三人：徐某某，男，1986年4月22日出生，汉族，现住鞍山市铁区。原告陈某某与被告庞某、庞某某、第三人鞍山市西河南铸钢厂、徐某、徐某某案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年9月18日立案，依法适用普通程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告陈某某的委托代理人崔莹，被告庞某某的委托代理人方明，被告庞某、庞某某的共同委托代理人王喜明到庭参加诉讼。第三人鞍山市西河南铸钢厂、徐某、徐某某经本院依法传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某某向本院提出诉讼请求：1、请求撤销鞍山市千山区人民法院(2019)辽031执异38号裁定书，依法解除对第三人鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套的査封；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告陈某某在本案争议标的物査封之前，已经取得了上述厂房及设备的所有权以及土地的使用权，原告享有排除对被告执行的权利。本案查封的时间为2019年6月5日，在此之前即2017年12月26日原告陈某某与第三人鞍山市西河南铸钢厂签订了顶帐协议，该协议约定因第三人鞍山市西河南铸钢厂向陈某某拆借原材料及流动资金共欠陈某某80万元，后双方商议用鞍山市西河南铸钢厂顶帐作价130万元来偿还此欠款，原告于协议签订后向鞍山市西河南铸钢厂支付了50万元对价，并实际占有使用该厂房、设备至今。原告认为，被告虽主张第三人已用上述标的物为其提供了担保，但并未办理抵押登记，没有公示效力，不能对抗善意第三人。原告在受让上述标的物时系善意的第三人，已全额支付了对价，并实际占有了标的物，且当时鞍山市西河南铸钢厂也向原告保证厂房及设备无抵押、无担保并无条件配合原告办理转交手续，即原告系基于对第三人的信赖才签订的顶帐协议并依约履行，且一直占有使用至今。故依据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第24、25、28条规定，原告系争议标的物的权利人，其有权排除被告庞某、宠兆珍执行的权利。庞某、庞某某辩称，1、被执行人鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐刚于2013年因企业经营急需资金向答辩人借款本息92万元，后因无力偿还，答辩人于2015年诉至千山区人民法院，经审理答辩人于被执行人于2015年8月20日达成(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书，调解书生效后，被执行人仍不履行偿还义务，答辩人于2016年3月17日向法院申请强制执行，法院以(2016)辽0311执184号卷立案执行后，被执行人只给付5万元，余款仍未履行。2017年11月16日，被执行人在法院执行局和答辩人的多次催要下与答辩人签订一份“执行担保书”，在担保书中约定:1、被执行人鞍山市西河南铸钢厂以厂内全部设备、房产估价50万元、被执行人的外部债权50万元，提供担保。2、如被执行人引进新入伙资金进行合营，资金到位后以50％比例，首先偿还答辩人的债务。3、担保人承诺在2018年2月10日前偿还2万元，在2018年5月偿还5万元，如担保人难以履行还款义务，债权人可以要求担保人以自己个人和家庭财产提供担保。另又约定对担保财产的处理方式;被执行人、担保人提供担保后，如申请执行人认为被执行人无力偿还债务，申请执行人可以申请法院评估、拍卖担保财产抵偿债务。以上所述，答辩人的债权是经法院确认的合法债权，且债权已在法院进入强制执行程序，即被执行人的所有财产以及外部债权，已经为答辩人的全部债权向法院提供担保。所以，被执行人向答辩人和法院提供的担保财产符合《民事诉讼法》第二百三十一条、《物权法》第一百七十条、第一百八十条、《担保法》第六条的规定，因此，答辩人认为：债务担保系被执行人自愿签订，且以企业的全部财产和外部债权；个人和家庭财产提供担保，目的是保证答辩人的债权实现，避免被执行人承担拒不履行法院判决的刑事责任。2、“案外人顶账协议”是在被执行人与答辩人2017年11月16日签订“执行担保协议”之后，于2017年12月26日与被执行人签订的“顶账协议”，该协议人存在债权未经司法确认，债权真实性令人质疑，而且是在被执行人已将全部财产向法院提供执行担保之后，有与被执行人恶意串通、虚构债权之嫌。被执行人的行为违反《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，所以，顶账协议因违反《合同法》第五十二条第二款、第三款、第五款之规定不具有法律效力。3、“案外人顶账协议”的异议人在顶账前，有义务对顶账财产进行核实，而不是单纯依赖被执行人片面之词。但答辩人依据(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书：“鞍山市西河南铸钢厂与法定代表人徐刚承诺共同对债务承担无限连带还款责任；鞍山市西河南铸钢厂与法定代表人徐刚承诺如鞍山市西河南铸钢厂进行出让或被政府行政征收，所得款项先偿付债务，不得用于他用。”的判决内容，有权认定“案外人顶账协议”行为无效。对于第三人隐瞒事实，异议人应依据《合同法》规定向被执行人提起合同违约赔偿，而不能以实际占有为由，向法院及答辩人主张排除执行权力。4、“案外人顶账协议”异议人在与被执行人签订协议时，明知被执行人企业为合伙企业，依据《合伙企业法》第三十一条“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：第三款处分合伙企业的不动产；第四款转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利”的规定，异议人签订的“顶账协议”未经合伙企业其他人一致同意，其协议侵害了合伙企业其他合伙人的权利，致使“顶账协议”依法应为无效。5、“顶账协议”被执行人虽然将全部财产顶账，但答辩人依据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释：第七十一条“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”的规定，抵押权人仍有权依法行使抵押权。综上所述，答辩人依据《民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。”的规定和以上答辩意见，请法院依法驳回异议人的执行异议，维护答辩人的合法权益不受侵害，并保障答辩人执行权力的实现。第三人鞍山市西河南铸钢厂、徐某、徐某某未到庭，未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于原告提供的证据：收条、欠条及汇款凭证、租赁协议、顶账协议，该组证据均系原告与第三人之间的行为，且原告没有办理对鞍山市西河南铸钢厂的企业变更登记，本案争议的厂房、办公楼、机器设备等，没有办理相关登记或办理实际交付手续，另外第三人未到庭该组证据真实性无法认定，因此该组证据不具有对抗效力，故本院对该组证据所证事实不予认定。关于被告提供的执行担保，因该执行担保书形成时间早于原告提供顶账协议形成时间，且本院依据该执行担保书进行了查封，故本院对该证据的真实性予以认定。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：鞍山市西河南铸厂系普通合伙企业，工商登记合伙人为第三人徐某、徐某某，至本案辩论终结时，该合伙企业合伙人等工商登记内容没有发生变更。鞍山市千山区人民法院于2015年8月12日作出(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书，调解内容为：“一、鞍山市西河南铸钢厂欠庞某、庞某某本息合计人民币92万元，鞍山市西河南铸钢厂系合伙企业，其法定代表人徐刚承诺与鞍山市西河南铸钢厂共同承担上述债务的无限连带还款责任，双方约定，2015年年底前先偿还5万元，2017年8月31日之前还清剩余欠款；二、鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐某承诺，如鞍山市西河南铸钢厂进行出让或该厂所在地被政府行政征收，所的款项用于先行偿付上述债务，不得用于他用；三、鞍山市西河南铸钢厂法定代表人徐某承诺，在上述债务未清尝之前，徐某不得变卖、赠与或以其他形式转移其个人资产及夫妻共同财产；四、双方无其他纠纷。案件受理费11867元，减半收取5934元，由鞍山市西河南铸钢厂承担。”被告庞某、庞某某于2017年9月5日依据鞍山市千山区人民法院(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书向本院申请执行，同日本院予以立案受理。第三人鞍山市河南铸钢厂、徐某于2017年11月16日，向本院提供了执行担保书，主要内容为：申请执行人庞某、庞某某诉被告鞍山市西河南铸钢厂“民间借贷纠纷”一案，鞍山市千山区人民法院于2015年8月12日人民法院作出(2015)鞍千民二初字第677号民事调解书，调解书生效后被执行人已履行55934元(其中：借款本金50000元、案件受理费5934元)，余款87万元和利息至今未付，申请执行人庞某、庞某某于2017年9月4日向法院提出强制执行申请。但被执行人鞍山市西河南铸钢厂现确有困难。难以一次履行判决义务，为保证申请执行人债权的全部履行，依据《民事诉讼法》第二百三十一条之规定，被执行人、担保人向申请执行人提供以下担保：1、被执行人鞍山市西河南铸钢厂以厂内全部设备、房产估价50万元、被执行人的外部债权估计为50万元(以财务统计数额为准)提供担保。2、如被执行人引进新入伙资金进行合营，资金到位后以50％比例，首先偿还申请执行人的债务。3、担保人承诺在2018年2月10日前偿还2万元，在2018年5月1日偿还5万元，如担保人难以履行还款义务，债权人可以要求担保人以自己个人和家庭财产提供担保。被执行人、担保人提供担保后，被执行人连续履行偿还义务，如申请执行人认为被执行人无力偿还债务能力时，申请执行人可以选择上述任何财产请法院依据《民事诉讼法》第二百三十一条之规定评估、拍卖、变卖担保财产或担保人的担保财产抵还债务。本院于2019年6月5日查封第三人鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套。原告以案外人身份，向本院提出执行异议，本院受理后，于2019年9月2日作出（2019）辽0311执异38号执行裁定书，裁定驳回案外人陈某某提出的异议请求。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”及第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定除外。”之规定，本案中，虽原告陈某某与第三人签订了顶账协议，但涉诉的办公楼、厂房及工人休息室等不动产，没有办理产权变更登记，涉诉的变压器、吊车、中频炉等机器设备，也没有实际办理交付手续。本案争议标的物，仍属于第三人鞍山市西河南铸钢厂的合伙企财产。鞍山市西河南铸钢厂作为被执行人，本院对其合伙财产采取查封的强制执行措施有法律依据。故本院对原告陈某某请求撤销鞍山市千山区人民法院(2019)辽031执异38号裁定书，依法解除对第三人鞍山市西河南铸钢厂400KV电容量及400KV变压器一台、一吨中频炉二配一壹套、混砂机一台、吊车7台、退火窑一座、抛丸机一台、办公楼一座400平方米、厂房及工人休息室2000平方米、循环水两套的査封的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告陈某某的诉讼请求。案件受理费8800元，由陈某某承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  吴连生人民陪审员  韩露萱人民陪审员  高艺晋二〇一九年十二月三十日书 记 员  于胜男