广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6651号上诉人（原审被告）：中山市伊仕高装饰五金制品有限公司，住所地广东省中山市***********（物业三区77号）。法定代表人：张雪芬，该公司经理。委托诉讼代理人：谢惠仪，中山市小榄镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：龚珺，中山市小榄镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗永明，男，1966年6月5日出生，汉族，住四川省叙永县***********。委托诉讼代理人：王祖锋，广东万林律师事务所律师。上诉人中山市伊仕高装饰五金制品有限公司(以下简称伊仕高公司)因与被上诉人罗永明劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。伊仕高公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判伊仕高公司无需支付罗永明经济补偿金。事实和理由：一、一审关于罗永明入职时间的认定事实有误，适用法律错误。罗永明入职伊仕高公司时间为2012年4月，非一审认定的2010年12月1日。首先，伊仕高公司已经提交了罗永明之间2017年3月31日签订的劳动合同，入职时间为2017年4月1日，合同期限为两年，确定罗永明的职务为打水口，实行以伊仕高公司定制的单价表计算工资的计件工资制度，伊仕高公司已经尽能力履行举证义务。其次，罗永明提交的《参保证明》，该证明显示罗永明于2010年8月至2010年11月期间在中山市雅卡斯金属制品有限公司处购买社保，自2012年4月始才在伊仕高公司处购买社保。再次，法律法规、司法解释均规定罗永明入职工作年限的举证责任由罗永明承担，罗永明提交了《参保证明》，参保证明明确2010年8月期间在中山市雅卡斯金属制品有限公司处购买社保，伊仕高公司也承认了罗永明于2012年4月入职伊仕高公司，因年代久远无法查找罗永明之前的入职资料，一审直接按2010年12月开始起算罗永明的入职时间。罗永明声称2010年12月份入职伊仕高公司处存在劳动合同关系，其也应就其主张提供最基本的证据材料或线索，其提供的参保证明，证实了其于2012年4月份才在伊仕高公司处购买社保，其提供了基本证据证明其与伊仕高公司存在劳动合同关系，伊仕高公司也承认了此事实，一审法院应当认定入职时间为2012年4月份。二、一审认定的罗永明年休假问题事实有误，适用法律错误。罗永明的年休假已经在春节前后期间做了休假安排，超过了年休假天数，罗永明不应再享受年休假。伊仕高公司与罗永明《劳动合同》第三条及其伊仕高公司《规章制度》第三条均明确罗永明每月公休2天，还有两天在春节前后补休，休假工资已经包含在每月工资里予以发放。2019年1月份共31天，1月份1月1日至2日为元旦假期，1月3日至1月20日为应出勤17天，1月21日至31日共11天为伊仕高公司安排补休每月其他应休假期。2019年2月份共28天，按国家法定节假日调休7天，伊仕高公司在本月另安排休假5天，被申请人应出勤天数15天（已经扣除2月4日至2月10日为春节调休假期，上班时间为2月13日至28日）。罗永明于2012年4月1日入职，2013年4月1日始开始享受年休假5天，2019年度年休假尚未开始计算。伊仕高公司2018年的周末假期和年休假均安排在了2019年1月份至2月份，伊仕高公司给罗永明安排了16天的非国家法定节假日调休以外的应休假期，伊仕高公司不存在未补足其2018年休假的问题，同时，2013-2017年期间，按照行业惯例，伊仕高公司均于春节前后给予罗永明超长假期，休假天数多于年休假5天，罗永明不应享受年休假。三、一审法院枉顾罗永明存在明显的旷工事实，即使伊仕高公司存在因资金周转困难迟延发放工资的事实，罗永明也存在严重违反劳动纪律及用人单位规章制度的事实，直接判决伊仕高公司承担经济补偿金于法于理于情均不符。1.罗永明存在严重旷工问题，适用《劳动合同法》及伊仕高公司《规章制度》的规定，伊仕高公司无需支付经济补偿金。罗永明2019年1月份旷工7天，2月份旷工8天，已经严重违反伊仕高公司《规章制度》第五点服从工作安排第五项“旷工超过五天”公司有权开除，并取消任何补偿，并追究由此引起的经济损失。2.伊仕高公司因资金周转问题仅迟延一个月发放罗永明12月份的工资，1月份的工资仅迟延半个月的时间，根据相关法律规定，伊仕高公司的此行为非无故拖欠劳动者工资的情形。伊仕高公司与罗永明于2017年4月1日开始履行劳动合同，伊仕高公司因资金周转困难，因公司没有工会，遂与公司领导成员及其带班班长讨论通过后，遂决定延后于2019年3月份发放。12月份的工资应于1月30日前计发，而该笔工资实际发放时间为2019年3月9日，拖欠时间也仅为1个月9天，1月份工资应于2月28日计发，该笔工资发放时间为3月15日，该笔工资仅拖欠15天，2月份的工资应于3月30日计发，伊仕高公司已于2019年3月9日发放了12月份的工资，2019年1月份、2月份及3月份的工资于2019年3月15日一并发放，不存在严重拖欠罗永明工资情形。3.伊仕高公司依据公司规章制度及与罗永明之间的劳动合同第八条的约定，罗永明属于自动离职，且在仲裁委员会开庭前已经支付完毕罗永明的工资，不存在未依法依规及时足额支付劳动者报酬须支付赔偿金的情形。本案中罗永明向伊仕高公司发出《未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同告知书》后，伊仕高公司于2019年3月9日和2019年3月15日及时向罗永明付清所有工资，同时伊仕高公司于2019年3月18日按法律规对罗永明作出了解除合同的《通告》，在公司公告栏上粘贴，并在微信群里发送。4.罗永明严重违反用人单位劳动纪律规章制度，旷工长达15天之久，一审法院及仲裁庭仍要求伊仕高公司承担无旷工的全勤情况下的保底足额工资，无任何法律依据，基于此费用数额不多伊仕高公司基于可以承受的范畴，伊仕高公司并未向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。罗永明辩称，一、关于罗永明的入职时间。根据劳动合同法第7条的规定，用人单位建立名册来证实劳动者的入职时间是法定义务，根据最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的司法解释第13条的规定，对罗永明的入职时间是由伊仕高公司来承担举证义务。伊仕高公司没有按照法律规定提供完整有效的职工名册以及入职登记材料，所以一审不采信伊仕高公司对于罗永明入职时间的陈述，采信罗永明陈述的2010年12月1日入职。二、关于罗永明年休假的问题。伊仕高公司在一审中并未提供证据证明罗永明已休年休假或者支付罗永明年休假工资，因此一审判决伊仕高公司支付罗永明未休带薪年休假工资是正确的。三、伊仕高公司称罗永明旷工的问题不是事实。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。本案一审证据显示伊仕高公司存在拖欠罗永明工资的事实，一审判决伊仕高公司向罗永明支付解除劳动关系经济补偿金是有事实依据的。本案是因伊仕高公司拖欠罗永明工资的事实，不存在罗永明自动离职的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗永明向一审法院起诉请求判令：伊仕高公司支付罗永明2018年12月工资3500元、2019年1月工资3500元、2019年2月工资3500元、2019年3月1日至2019年3月4日的工资644元（3500元/月÷21.75天/月×4天）、未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的经济补偿金65905.6元（3876.8元/月×8.5个月×2倍）、带薪年休假工资12873.5元（3500元/月÷21.75天/月×40天×200%）、高温津贴5250元（150元/月×5月/年×7年），以上合计95173.1元。一审法院认定事实：罗永明是伊仕高公司的员工，双方有订立书面劳动合同。罗永明的工资为计件工资且每月休息2天的保底工资为3500元，双方约定伊仕高公司于每月30日前通过银行转账方式支付罗永明上个月的工资。2019年3月6日，罗永明向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决伊仕高公司支付其2018年12月工资3500元、2019年1月工资3500元、2019年2月工资3500元、2019年3月1日至2019年3月4日工资645元、未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同经济补偿金32146.8元、2010年12月1日至2019年3月4日带薪年休假工资13748元、2012年5月至2019年3月的高温津贴5250元。2019年5月13日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]1026号仲裁裁决，终局裁决：一、伊仕高公司支付罗永明2019年1月至2019年3月4日的工资差额4115.16元、2017年未休带薪年休假工资1344.25元、2018年未休带薪年休假工资1148.36元，以上合计6607.77元；二、驳回罗永明其余的仲裁请求。罗永明不服上述仲裁裁决于2019年5月28日诉至一审法院。伊仕高公司未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。罗永明主张其于2010年12月1日入职伊仕高公司，但未提交任何依据。伊仕高公司辩称罗永明的入职时间为2012年4月，但未提交罗永明的入职登记资料。罗永明主张伊仕高公司自2017年起迟延发放其工资，其于2019年3月4日上午要求伊仕高公司支付其2018年12月至2019年2月的工资但伊仕高公司表示无法发放，其在伊仕高公司最后工作至2019年3月4日上午，其于2019年3月4日下午邮寄未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同告知书给伊仕高公司，其以伊仕高公司未及时足额支付其2018年12月至2019年3月工资为由提出解除劳动关系，双方于2019年3月4日解除劳动关系，伊仕高公司于2019年3月5日收到上述告知书，要求伊仕高公司支付其解除劳动关系的经济补偿金，并提交未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同告知书、EMS快递单及查询结果为证。伊仕高公司确认上述证据的真实性但不确认关联性、合法性，辩称其因资金周转困难自2017年起存在迟延发放工资的情况但仅比约定的工资发放周期迟延几天，罗永明于2019年3月4日上午打卡后即向其提出将保底工资由3500元/月调整为4500元/月但并未要求其支付2018年12月至2019年2月的工资，其对罗永明的调整工资要求未即时作出回应，罗永明就以此为由自2019年3月4日下午未回其处上班，其于2019年3月5日收到上述解除劳动合同告知书时确实尚未支付罗永明2018年12月至2019年1月的工资，但罗永明主张的工资数额与事实不符，其于当天通过微信及公告的方式通知罗永明回去上班并结算工资，罗永明对此知悉但未回去其处上班并结算工资，其于2019年3月9日、2019年3月15日通过银行转账结清罗永明2018年12月至2019年3月的工资，其于2019年3月18日对罗永明作自动离职处理，并提交公告、通告、张贴通告的照片、微信聊天记录、银行电子回单、2018年12月至2019年3月工资表为证。罗永明不确认公告、通告、张贴通告的照片、微信聊天记录，认为上述证据是其离职后伊仕高公司单方制作的，上述证据印证伊仕高公司尚欠其工资的事实；确认银行电子回单的真实性但不确认关联性，认为伊仕高公司在其提出解除劳动关系后支付其2018年12月保底工资及2019年1月至2月的计件工资，但伊仕高公司尚未支付其2019年1月1日至2019年3月4日的保底工资；不确认2018年12月至2019年3月工资表。经查，未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同告知书、EMS快递单及查询结果反映罗永明于2019年3月4日18时34分向伊仕高公司邮寄未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同告知书，以伊仕高公司拖欠其2018年12月至2019年3月的工资为由向伊仕高公司提出解除劳动合同并要求伊仕高公司给予相关补偿，伊仕高公司于2019年3月5日10时14分签收上述邮件。公告、通告反映伊仕高公司于2019年3月5日以罗永明已连续旷工两天为由通知罗永明于2019年3月7日前回来上班否则视为罗永明自动离职，于2019年3月13日通知罗永明于2019年3月13日至2019年3月15日必须回伊仕高公司上班否则视为罗永明自动离职，后于2019年3月18以罗永明自2019年3月4日起至今未上班为由按罗永明自动离职处理，但上述公告、通告均未显示有罗永明的签收。张贴通告的照片未显示具体拍摄地点、时间。微信聊天记录反映伊仕高公司于2019年3月5日通知罗永明回来结算工资，未反映伊仕高公司于2019年3月5日通知罗永明回来上班。2018年12月至2019年3月工资表未显示有罗永明的签名，亦未显示有带薪年休假工资、高温津贴的支付项目。另，伊仕高公司未提交2018年3月至2019年3月的工资支付台账。罗永明确认伊仕高公司已支付其2018年12月扣除社会保险费用后的实发工资3230元及2019年1月1日至2019年3月4日的部分工资2747元，但主张伊仕高公司尚未支付其2019年1月1日至2019年3月4日的工资差额4115.16元。伊仕高公司表示不同意支付。双方确认自罗永明入职伊仕高公司之日起计算罗永明的累计工作年限。罗永明主张伊仕高公司未安排其休2010年12月1日至2019年3月4日的带薪年休假亦未支付其上述期间的带薪年休假工资，要求伊仕高公司支付其上述期间的带薪年休假工资，并提交工资明细、中国农业银行银行卡转账明细清单为证。伊仕高公司确认中国农业银行银行卡转账明细清单但不确认工资明细，辩称其于每年春节期间安排罗永明放假十多天且其中包括年休假，其于2017年1月6日转账支付罗永明的6174元已包含2016年带薪年休假工资800元，其于2018年1月20日转账支付罗永明的3876元已包含2017年带薪年休假工资800元，其于2019年1月12日转账支付罗永明的4112元已包含2018年带薪年休假工资800元，其提交的工资表中“奖金”、“绩效奖金”即为罗永明的带薪年休假工资，但未就其上述陈述提交依据。罗永明确认伊仕高公司于每年春节期间安排其放假十多天，但认为上述假期并未包含其年休假。经查，工资明细、中国农业银行银行卡转账明细清单反映罗永明2017年3月至2017年12月应发工资为6231元、4419元、4421元、4969元、4733元、2950元、4845元、4197元、3098元、4126元，2018年1月应发工资为2323元、2018年3月至2018年12月应发工资为4266元、4906元、3500元、3547元、4031元、3550元、3542元、3544元、4382元、3500元。另，罗永明未提交依据证明伊仕高公司未支付其2017年3月之前的带薪年休假工资。双方对涉案仲裁裁决关于2017年及2018年应休未休年休假工资的认定无异议。罗永明为室内作业人员。罗永明主张虽其所在工作场所有安装风扇、空调等降温设施但其所在工作场所温度较高，其属于高温作业人员，要求伊仕高公司支付其2012年至2018年的高温津贴。伊仕高公司辩称罗永明不属于高温作业人员，其不同意支付罗永明高温津贴，并提交证明书、照片为证。罗永明不确认上述证据。经查，证明书的内容为“兹有公司员工罗永明，男，汉族，身份证号码：5105********55731，职务为打水口，不是压铸工”，显示有陈雪坚等22名员工的签名并加盖伊仕高公司的印章。照片反映一室内工作场所配有璧扇及空调装置，但未显示具体拍摄地点。另，罗永明未提交依据证明每年6月至10月其所在工作场所的温度高于33℃。一审法院认为，一、伊仕高公司作为用人单位对罗永明的入职时间负有举证责任但其未提交罗永明的入职登记资料，故一审法院采信罗永明的主张，认定罗永明于2010年12月1日入职伊仕高公司。二、伊仕高公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，视为其接受上述仲裁裁决，故一审法院认定伊仕高公司应支付罗永明2019年1月1日至2019年3月4日的工资差额4115.16元。三、关于解除劳动合同的经济补偿金。本案中，伊仕高公司尚未足额支付罗永明2019年1月1日至2019年3月4日的工资是事实，罗永明于2019年3月4日下午通过邮寄未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同告知书的方式以伊仕高公司拖欠其2018年12月至2019年3月的工资为由向伊仕高公司提出解除劳动合同，伊仕高公司于2019年3月5日签收罗永明邮寄的上述解除劳动合同告知书，故一审法院认定罗永明于2019年3月4日以伊仕高公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。又，经双方确认的证据反映罗永明2018年3月至2018年12月应发工资为4266元、4906元、3500元、3547元、4031元、3550元、3542元、3544元、4382元、3500元，且伊仕高公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销涉案仲裁裁决，而涉案仲裁裁决认定罗永明2019年1月工资为3500元、2019年2月工资为3500元，即罗永明离职前12个月的平均工资为3814元/月[（4266元＋4906元＋3500元＋3547元＋4031元＋3550元＋3542元＋3544元＋4382元＋3500元＋3500元＋3500元）÷12个月]。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，伊仕高公司应支付罗永明解除劳动关系的经济补偿金32419元（3814元/月×8.5个月）。四、双方对涉案仲裁裁决关于2017年及2018年应休未休年休假工资的认定无异议，且罗永明未提交依据证明伊仕高公司未支付其2017年3月之前的带薪年休假工资，故一审法院认定伊仕高公司应支付罗永明2017年未休带薪年休假工资1344.25元、2018年未休带薪年休假工资1148.36元。五、罗永明为室内作业人员，且罗永明确认其所在工作场所有配备风扇、空调等降温措施，罗永明亦未提交依据证明每年6月至10月其所在工作场所的温度高于33℃，故一审法院对罗永明关于高温津贴的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、伊仕高公司于本判决生效之日支付罗永明2019年1月1日至2019年3月4日的工资差额4115.16元、2017年未休带薪年休假工资1344.25元、2018年未休带薪年休假工资1148.36元、解除劳动关系的经济补偿金32419元，以上合计39026.77元；二、驳回罗永明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由伊仕高公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要有下列争议焦点：一、关于罗永明入职时间。本案中，虽有证据证明罗永明自2012年4月开始在伊仕高公司参加社会保险，但罗永明参保时间并不连续，其2010年12月至2012年3月期间没有参保记录，因此2010年12月至2012年3月期间罗永明是否已入职伊仕高公司处于真伪不明待证状态。待证事实真伪不明的，应由负有举证责任的一方承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，用人单位对计算劳动者工作年限负有举证责任，即伊仕高公司对罗永明入职时间是负有举证责任。现伊仕高公司不能举证证明罗永明确切入职时间，应承担举证不能的不利后果，一审采信罗永明的主张，认定罗永明2010年12月1日入职并无不妥，本院予以维持。二、关于年休假工资和工资差额问题。涉案仲裁裁决伊仕高公司应支付2017年、2018年应休未休年休假工资，以及2019年1月1日至2019年3月4日的工资差额4115.16元，伊仕高公司并未对此提出撤销仲裁申请，应视为其接受仲裁的裁决结果，一审判决伊仕高公司应支付2017年及2018年应休未休年休假工资、2019年1月1日至2019年3月4日的工资差额并无不妥，本院予以维持。三、关于经济补偿金问题。本案中，罗永明于2019年3月4日以伊仕高公司拖欠其2018年12月至2019年3月的工资为由向伊仕高公司提出解除劳动合同时，伊仕高公司确实尚未支付其工资，且拖欠时间最长已超过了一个工资支付周期，伊仕高公司并未提供证据证明其生产经营困难、资金周转受到影响的情况存在、亦未提供劳动者同意迟延支付工资的证据，因此罗永明以未及时足额支付劳动报酬为由解除双方劳动关系并主张经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。伊仕高公司在罗永明依法解除劳动合同要求罗永明返回工作以及解除双方劳动关系，对罗永明不发生效力，其以此来主张无须支付经济补偿金没有依据。至于伊仕高公司称罗永明旷工多日依据其规章制度可解除罗永明劳动合同，即使罗永明旷工行为属实，由于伊仕高公司在罗永明在职期间对此未作任何处理，其以此来抗辩无须支付经济补偿金亦没有依据，本院不予采信。综上所述，伊仕高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市伊仕高装饰五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年十二月二日书记员 李秀连