松原市宁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0702民初6167号 原告：吉林油田某企业总公司，住所地宁江区锦江路。 法定代表人：徐利，该公司经理。 委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张京林，吉林东镇律师事务所律师。 被告：李东升，男，1971年10月25日出生，汉族，住前郭县。 委托诉讼代理人：李力，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。 第三人：松原某混凝土有限公司，住所地松原市。 法定代表人：徐利，该公司董事长。 原告吉林油田某企业总公司（以下简称某公司）与被告李东升、第三人松原某混凝土有限公司（以下简称某混凝土公司）执行异议之诉一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某公司的委托诉讼代理人张京林、张利锋、被告李东升及其委托诉讼代理人李力到庭参加诉讼。第三人松原某混凝土公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 某公司向本院提出诉讼请求：1.依法认定原告已经对第三人履行出资义务。2.撤销（2019）吉0702执异102号民事裁定书对原告的执行。事实和理由：原告与北京某投资发展有限公司（以下简称北京今子公司）共同出资设立某混凝土公司并签订合作协议，约定原告实物出资230.03万元，北京今子公司出资536万元，合计注入资产766.03万元。但在办理工商注册过程中，因工商部门注册要求必须30%现金出资，所以在2012年4月12日，双方约定：为了满足工商部门注册要求的30%现金出资，故变更为原告现金出资90万元，北京今子公司现金出资210万元，剩余出资方式按照工商局关于实物出资的要求在二期出资中协商解决。截止目前，原告将评估值为282.59万元的实物进行了出资并全部交付第三人实际使用，完成了全部出资义务，不存在未出资之说。所以，（2019）吉0702执异102号民事裁定认定事实和适用法律存在错误，应予以撤销。综上，原告依法提起执行异议之诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 李东升辩称：一、原告主张已履行股东出资义务证据不足。原告所谓的出资，既未履行公司法规定的法定程序，又不符合公司法规定的实质条件，不能认定原告履行了出资义务。1.不存在有效的出资协议。原告举证的原告与北京某公司签订的合作协议和补充协议约定的内容和时间明显与本案事实、与原告自行主张不符甚至自相矛盾。2.不存在有效的出资。原告对出资的资产价值额负有举证责任。纵观原告提供的出资资产价值的证据，不能认定原告履行了出资义务。（1）《评估报告书》确认的评估基准日为2011年7月25日，反映的是被评估资产在2011年7月25日的评估价值，而根据某混凝土公司章程规定，原告完成一期注资90万元是在2012年4月13日，完成二期注资应当是在2012年4月13日至2014年4月13日期间，《评估报告书》评估的资产时间明显不在二期注资时间期限内，无法体现被评估资产在二期注资期间的价值贬损情况，根本不具有时效性，《评估报告书》不能反映出资当时的资产价值额；（2）《评估报告书》中明确记载评估目的“为满足委托方拟对外投资所涉及水泥构件厂部分固定资产提供价值参考”，而根本不是原告为履行股东二期出资义务所做的资产评估，该《评估报告书》不具有为股东出资的非货币财产进行价值评估的目的性，不应作为认定出资价值额的依据；（3）《评估报告书》不能替代股东出资的验资报告等法律文件；（4）原告与今子公司《关于农工商公司抽出贯彻资本的协议》更能证明原告未经法定程序完成股东二期出资事实。根据公司法及其司法解释规定，股东的出资、撤资必须经法定程序完成，而原告仅与北京今子公司签署协议即任意完成注资、撤资，明显是违反法律规定的，也不具有法律效力，不应得到支持。3.所谓的实物出资资产并未依法完成所有权变更及移交。原告提供的照片中的房屋建筑物、机器设备、车辆等资产，要么权属不清，要么所有人一直是原告未予变更，即所有资产均未经法定程序变更权属至第三人松原某混凝土公司名下，不符合法律规定。4、所谓的出资资产中存在瑕疵。原告及今子公司主张的房屋建筑物作为实物资产，既未提供合法的权属证照，又未提供合法的用地、规划、建设等审批手续，属于违法的建筑物或者构筑物。 二、原告主张“对第三人履行了出资义务”不符合法律规定。原告及今子公司虽然主张进行了实物出资，但在第三人混凝土公司（出资的目标公司）工商档案记载中未见关于原告及今子公司实物出资的价值评估报告，未见合法的验资报告或验资证明，未见任何关于原告作为股东出资及出资达到公司章程规定资本金额的任何记载，更未见出资资产已经列入第三人混凝土公司的资产账目的有关记载；原告主张的混凝土基站等不动产建筑物未见任何权属证明及合法建造的手续，未见归属于某混凝土公司所有的任何证明。 三、原告至今不能确定完成股东二期出资义务的时间。原告应在2012年4月13日至2014年4月13日之间完成二期出资的股东出资义务。但是，不论是原告提供的《评估报告》，还是关于其实物出资的相关记载，均发生在第三人松原某混凝土公司设立之前，这就形成了股东在公司设立之前即先行进行二期出资，然后才设立公司、进行一期出资的怪象，明显不可能。 四、某混凝土公司至今对原告主张的已出资财产没有所有权。原告主张已向第三人松原某混凝土公司出资的厕所、60混凝土基站等不动产建筑物，均修建于原告土地上，原告在庭审中多次说明，第三人松原某混凝土公司使用的是原告的土地，系租赁给某混凝土公司的。根据我国《物权法》相关规定，土地使用权属确定的，其上添附的房屋、建筑物等不动产遵循“房随地走”原则，所有权应归属于土地使用权人，且该部分不动产至今未办理任何权属证明；其他的动产资产如车辆等，明确记载于原告名下。可见，原告主张的已出资财产未按法律规定进行权属变更，某混凝土公司至今对上列财产没有所有权，原告主张已完成股东出资义务明显与事实不符。 某混凝土公司未到庭，未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2011年9月1日农工商企业总公司与北京某投资发展有限公司签订“合作协议书”，协议约定合作期限为10年，约定共同向合作体注入资产价值为766.03万元，甲方（农工商公司）出资价值230.03万元，乙方（某公司）出资价值536万元。合作体租赁农工商公司原搅拌站部分土地及房屋用于经营。并将合作体暂命名为吉林省油田某企业总公司搅拌站。2、2012年4月12日吉林省油田某企业总公司与北京某投资发展有限公司签订“合作协议书的补充协议”一份，约定双方共同出资成立“松原某混凝土有限公司”，注册资金为1,000万元，首期资金为现金300万元，某公司出资210万元，农工商公司出资90万元。二期注册资金在公司资本二期注资中另行约定。3.2012年4月13日松原宝江会计师事务所有限责任公司做出验资报告，附验资事项说明，本期注册资金实收情况明细表，银行询证函，中国人民银行支付系统专用凭证，吉林银行松原银鹰支行说明及进账单，证实原告完成首期出资义务。4、松原中庆资产评估有限责任公司于2011年8月7日作出“吉林省油田某企业总公司拟对外投资所涉及水泥构件厂部分固定资产评估报告书”，评估结论为：在评估基准日2011年7月25日，资产评估价值为2,825,856元，其中房屋建筑物57.84万元，机器设备93.89万元，车辆130.86万元，并附评估明细表、部分评估对象照片等。5、2011年9月26日农工商企业总公司与北京某投资发展有限公司签订“关于农工商公司抽出罐车资本的协议”，按照中庆公司的评估结论，农工商企业总公司实际出资额超过应出资额度，故将评估中的吉J×××60、吉J××73挂、吉J××18挂共3台车评估净值52.56万元撤回投资资本。6、某混凝土有限公司章程约定公司注册1,000万元（首期出资300万元，剩余资金2年补齐），北京某投资发展有限公司出资额700万元，首期出资210万元，剩余资金2年内补齐；农工商企业总公司300万元，首期出资90万元，剩余资金2年内补齐；7、某混凝土公司出具证明证实农工商企业总公司出资的房屋建筑物（厕所，60搅拌站），机器设备（ZL50装载机、30T压力试验机、200T压力试验机，大门等）自其出资以来一直交由松原某混凝土有限公司管理和使用。 本院认为，《公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本次诉讼中，原告提供了2011年9月1日农工商企业总公司与某公司签订“合作协议书”，“合作协议书的补充协议”一份，能够证实原告与某公司先后分二期进行出资。原告提供的吉林银行松原银鹰支行说明及进账单等证据，证实原告完成首期出资义务；松原中庆资产评估有限责任公司于2011年8月7日作出“吉林省油田某企业总公司拟对外投资所涉及水泥构件厂部分固定资产评估报告书”，对原告及某公司第二期的实物出资部分的资产价值做出了相关的评估，能够证实原告及金子时代公司已经完成了实物出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司，其他股东或者公司债权人请求认定出资人为履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。现原告及金子时代公司的实物出资部分仍存在，且未进行再次的评估，无法确定原告出资不实。据此，原告关于实物出资的情况符合《公司法》二十八条的规定，无法证实原告存在出资不实的情况。 被告李东升认为根据某混凝土公司章程规定，原告完成二期注资应当是在2012年4月13日至2014年4月13日期间，《评估报告书》评估的资产时间明显不在二期注资时间期限内，无法体现被评估资产在二期注资期间的价值贬损情况，根本不具有时效性，《评估报告书》不能反映出资当时的资产价值额；原告提供了2011年9月1日农工商企业总公司与某公司签订“合作协议书”，“合作协议书的补充协议”一份，能够证实原告与某公司作为投资方经过多次协商后达成一致意见，并履行了成立新公司所必经的设立章程、出资、验资等程序，在公司成立之前对约定实物出资部分的验资情况并无不当。故被告的此项抗辩本院不予支持。 《民事诉讼法》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。某混凝土出具证明及出资实物的存在，证实原告依据验资报告确认的物品及价格，将约定实物出资部分实际交付给某混凝土公司，某混凝土公司尚有财产可供执行，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，原告提供的证据能够证实其履行出资义务足以排除执行。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下： 不予追加原告吉林油田某企业总公司作为（2019）吉0702执843号执行案件的被执行人。 案件受理费100元，由被告李东升承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判长  狄英雪 审判员  姚春媛 审判员  李秀梅 二〇一九年十二月三十一日 书记员  张 洋