山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行申444号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）梁某1等63人（名单附后）。   诉讼代表人梁某1，住忻州市。   诉讼代表人刘某，住忻州市。   诉讼代表人卢某1，住忻州市。   诉讼代表人卢某2，住忻州市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）忻州市忻府区长征街街道办事处，住所地忻州市忻府区学府街。   法定代表人王某，该办事处主任。   原审第三人忻府区长征街街道办事处卢野村村民委员会，住所地忻府区长征街街道办事处卢野村。   法定代表人卢某3，该村委会主任。   再审申请人梁某2诉忻州市忻府区长征街街道办事处不履行法定职责一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09行终36号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   代县人民法院一审查明，63名原告均系忻州市忻府区卢野村村民，1999年底至2000年初，二轮土地承包结束后，卢野村支村委根据已下户的新生儿没有耕地的实际情况，结合计划生育政策，给每个下户的新生儿分配了0.8亩耕地，俗称“娃娃地”，当时共有328户分得土地，包括63名原告在内。原告分到“娃娃地”之时，没有签订土地承包合同，管理办法与其他机动地一样，每年每亩上交承包费40元，直到2004年底国家取消了农业税和各种提留摊派等费用，卢野村也同时取消了所有机动地的收费项目，“娃娃地”也包括在内。2015年2月8日，卢野支村委会研究并提交村民代表大会讨论决定，形成了《卢野村委关于“娃娃地”的处理意见》，将“娃娃地”定性为机动地。2015年2月8日，长征街道办事处作出《关于卢野村部分村民反映“娃娃地”补偿款标准问题的情况报告》。2016年8月8日，长征街道办事处卢野村土地确权工作组向农业部门并土地确权领导组作出《长征街办事处关于卢野村“娃娃地”土地确权问题的请示报告》，恳请农业部门、土地确权领导组给予指导性意见。2016年8月23日忻府区农村土地承包经营权确权领导小组办公室召集了关于长征街道办事处卢野村“娃娃地”的定性问题的专题会议，会议由忻州市农业委员会主任宁云楼主持，参加专题会议的有山西省农业厅、忻州市人民政府、忻州市农业委员会、忻府区人民政府、忻府区农村土地承包经营权确权登记颁证领导小组有关人员及长征街道办事处和卢野村两委干部。会议就卢野村“娃娃地”定性问题进行了广泛的讨论，会议的结论性意见为：卢野村“娃娃地”不具备家庭承包地的特征，应确定为村集体经济组织的机动地。2018年3月28日，“娃娃地”村民委托北京市农权律师事务所律师郝新锋向长征街办事处提交《协调申请书》，请求长征街办事处协调卢野村委会把卢野村梁某1等63户申请人耕种的“娃娃地”确认为家庭承包性质。长征街办事处收到该《协调申请书》时出具收条一份。2018年6月12日长征街办事处向忻府区土地确权领导组作出《长征街道办事处关于卢野村“娃娃地”问题的情况汇报》，明确表示“娃娃地”问题无法通过协调解决，建议“娃娃地”村民向人民法院提起诉讼。原告提起本案诉讼，请求依法判令被告履行协调确认第三人于1999年底至2000年初发包给原告的“娃娃地”为家庭承包性质的处理义务。   代县人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1.原告的起诉是否属于人民法院行政诉讼受案范围？2.“娃娃地”是否能够通过被告协调确认为家庭承包经营地？3.原告请求被告履行协调确认“娃娃地”为家庭承包经营地的义务是否属被告的职责范围？本院分述如下：   关于原告的起诉是否属于人民法院行政诉讼受案范围。原告认为，被告未履行协调确认卢野村委会分给原告的“娃娃地”为家庭承包经营地的法定职责，是典型的行政不作为，侵犯了原告的财产权，已经对原告的合法权益产生了实质性的影响，原告的起诉属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告认为，被告是否进行协调对原告的权益并不产生实际影响，且调解行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，请求人民法院驳回原告的起诉。本院经审查认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该法第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。本案中，63名原告均系“娃娃地”的耕种者，且属于被告的辖区范围，“娃娃地”是否能通过被告协调确认为家庭承包经营地，涉及到原告的财产权，会对原告的权利义务产生实际影响，故原告享有本案诉权，原告的诉讼请求属于人民法院行政诉讼受案范围。   关于“娃娃地”是否能够通过被告协调确认为家庭承包经营地。原告认为“娃娃地”即对新增人口分配的农村土地承包地，“娃娃地”自分配给新生儿户耕种后就已转化为农村土地承包地，依法应予登记办理土地承包经营权证。被告认为“娃娃地”的定性已有明确结论性意见即为机动地，家庭承包经营土地的取得必须经过法定程序，被告没有协调确认村委会与村民之间土地承包性质的职权。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定，土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。由此可知，集体经济组织成员以家庭承包方式取得土地承包经营权应当按照法定程序进行。本案中卢野村委会分给原告“娃娃地”未经法定程序，原告请求被告协调确认该土地承包经营权缺乏事实和法律依据。   关于原告请求被告履行协调确认第三人发包给原告的“娃娃地”为家庭承包经营地的义务是否属被告的职责范围。原告认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条也有相同规定，被告具有履行协调确认原告“娃娃地”为家庭承包性质的职责，被告未履行该职责，是典型的行政不作为。被告认为，土地承包经营权争议不属于人民政府处理的范围，不能适用土地管理法第十六条的规定。农村土地承包法第五十一条的规定，只是解决处理土地承包经营权纠纷的途径之一，乡镇人民政府并非必须组织协商、调解。法无明文规定行政机关不可为，被告不具有原告请求履行的协调确认土地承包经营权的法定职责。本院认为，《中华人民共和国地方人大和地方政府组织法》第六十八条规定，市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。长征街办事处系忻府区人民政府的派出机关，依照法律、法规、规章以及忻府区人民政府的授权负责本辖区的行政管理工作。本案为原告耕种的“娃娃地”是否应当确认为家庭承包经营地，原告请求被告履行协调确认义务。上述争议因土地承包经营而发生，不适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，长征街办事处不能作为土地争议案件受理。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。调解只是解决争议的途径之一，并不是法律的强制性规定，况且，调解首先应当建立在双方当事人自愿的基础上，卢野村委会并未有调解的意思表示。原告请求被告履行协调确认第三人发包给原告的“娃娃地”为家庭承包经营地的义务，没有法律依据。   综上，原告请求被告履行协调确认第三人发包给原告的“娃娃地”为家庭承包性质的处理义务，其理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63名原告的诉讼请求。   梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人不服一审判决，向山西省忻州市中级人民法院提起上诉。   山西省忻州市中级人民法院二审对一审查明的事实予以确认。   山西省忻州市中级人民法院二审认为，涉案土地承包人与发包人分别为梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人与忻府区长征街街道办事处卢野村村民委员会，因订立、履行农村土地承包合同发生的纠纷，符合《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条规定的农村土地承包经营纠纷范畴。对于发生上述纠纷，法律规定双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决；当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人可以通过上述规定方式解决争议。忻府区长征街街道办事处在本案中的一系列行为，亦含解决争议之意。现梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人要求判令忻府区长征街街道办事处履行协调确认第三人发包给原告的“娃娃地”为家庭承包性质的处理义务无法律依据。梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人向忻府区长征街街道办事处提出协调申请，申请事项并未包含对土地使用权发生争议要求处理的内容，梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人的要求忻府区长征街街道办事处对土地使用权争议作出处理没有依据。原判中对忻府区长征街街道办事处卢野村村民委员会与梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人土地承包是否按法定程序进行的认定，超出行政诉讼审查范畴，本院对此予以纠正，但判决结果正确应予维持。综上，上诉人梁某1、刘某、卢某1、卢某2等63人的上诉理由本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。   梁某2不服一、二审判决，向本院申请再审称：再审申请人基于原判决适用法律、法规确有错误，请求对本案进行再审。一、再审申请人和第三人之间关于“娃娃地”承包经营权性质存在争议。2000年年初，第三人根据已落户（缴纳超生罚款并结扎后在派出所进行户口登记）的新生儿没有耕地的实际情况，并且村委有违反国家土地政策的，超出总耕地面积5％几倍的机动地，决定给每个落户的新生儿分配0.8亩耕地作为家庭联产承包土地（俗称娃娃地）。2016年前后，忻府区人民政府按照《不动产登记暂行条例》的相关规定对农村家庭承包经营土地进行确权登记，但第三人却不将再审申请人承包得到的娃娃地作为家庭承包经营性质耕地上报给忻府区人民政府进行确权登记。再审申请人坚持认为娃娃地是家庭承包经营性质的承包土地，所以就娃娃地的承包经营性质再审申请人和第三人之间产生了争议。二、根据土地管理法第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理。单位之间的争议由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或县级人民政府处理。再审申请人和第三人之间对娃娃地使用权产生了争议，依法由被申请人处理符合土地管理法的规定。三、一审法院认为本案适用农村土地承包法第五十一条的规定，法律上没有强制要求被申请人处理再审申请人的诉求，这是对农村土地承包法第五十一条的曲解。第五十一条只是对解决承包经营权纠纷通过权力机关行政程序解决之前的可选的前置程序，如果土地经营权纠纷不能通过农村土地承包法第五十一条得到解决，当然通过土地管理法第十六条规定的行政程序解决是法定的选项。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院经审查认为，再审申请人提起本案诉讼，请求被申请人履行协调确认第三人于1999年底至2000年初给其发包的“娃娃地”为家庭承包性质的处理义务，但其没有提供相应的证据证明被申请人具有履行上述事项的法定职责，再审申请人的请求缺乏事实和法律根据。一、二审判决正确，再审申请人的再审申请理由依据不足，本院不予支持。再审申请人与第三人之间的农村土地承包合同纠纷与本案不属于同一个法律关系，不属于本案审查的范围。综上，梁某2的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回梁某2的再审申请。   审判长 李克恭   审判员 魏佩芬   审判员 郑 宏     二○一九年十二月二十五日   书记员 王 静   附再审申请人名单：   梁某1、刘某、卢某1、卢某2、卢文亮、卢国柱、卢建未、杨金海、庞建忠、卢先壮、杜未国、卢淑英、卢玉林、范德光、卢仁亮、卢双林、庞素峰、宁月娥、曹芳莲、王建琴、董全云、李静荣、张林凤、董和云、安俊英、杨计仙、卢春花、张改英、卢还玉、卢建明、党俊廷、杜林锁、李光灯、胡永梅、卢荔清、杜云先、卢补根、曹计田、卢凤岐、陈建勇、曹卯旺、崔润生、乔俏林、卢秋芳、卢怡静、卢建明、曹福明、卢玉山、杜选民、冯美良、张艳林、卢泽梅、卢喜龙、段海棠、杜宇波、卢金山、冯天样、卢银双、卢天云、孔平亮、郝秀珍、杜改丽、岳全召