山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7304号上诉人（原审被告）：烟台帕特仑电子有限公司，住所地烟台市牟平经济开发区。法定代表人：金钟求，董事长。委托诉讼代理人：孙培江，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲燕飞，女，1972年10月24日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王靖，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台帕特仑电子有限公司（以下简称帕特仑公司）因与被上诉人曲燕飞劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帕特仑公司上诉请求：撤销一审判决，对一审判决第二项无异议，由曲燕飞承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，曲燕飞于2019年1月7日与其他同事60多人罢工，帕特仑公司依据人事管理规定，依法解除与曲燕飞的劳动关系并当面通知曲燕飞。1、帕特仑公司的人事管理制度根据相关法律规定的程序制定，经曲燕飞签字确认，该制度经过工会成员签字确认，帕特仑公司定期对员工进行培训教育2、帕特仑公司有曲燕飞参加罢工静坐的视频录像。3、帕特仑公司的人事科长书面通知曲燕飞解除劳动合同时，进行了录音，曲燕飞承认罢工的事实。二、一审法院适用法律错误。曲燕飞已承认自己罢工，严重影响帕特仑公司的正常生产秩序，违反了法律规定。曲燕飞辩称，帕特仑公司提交的规章制度不能作为解除劳动合同的依据，也不存在罢工事件，且其解除劳动合同的程序不符合法律规定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。曲燕飞向一审法院起诉请求：1、依法判令帕特仑公司支付违法解除劳动关系赔偿金157006.30元。2、判令帕特仑公司支付无故克扣工资91.03元。3、判令帕特仑公司为曲燕飞出具解除劳动合同关系证明，并办理档案和社会保险转移手续和失业手续。4、本案诉讼费用由帕特仑公司承担。一审法院认定事实：曲燕飞向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求帕特仑公司支付违法解除劳动合同赔偿金157006.30元，要求出具解除终止劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移和失业手续。该委裁决烟台帕特仑电子有限公司为曲燕飞办理档案和社会保险关系转移手续；驳回曲燕飞其余仲裁请求。曲燕飞称其自1993年1月到帕特仑公司工作，2019年1月8日帕特仑公司违法解除劳动合同关系。帕特仑公司主张其于2003年3月18日登记成立，其只认可自2003年3月18日之后与曲燕飞之间的工作年限。关于曲燕飞在帕特仑公司的工作年限。曲燕飞申请法院调取曲燕飞的保险缴费记录及帕特仑公司于2004年左右在法院期间的劳动争议纠纷案件的相关材料。经一审法院调取曲燕飞的保险缴费记录，该记录载明1993年1月至2001年6月期间缴费单位为烟台三和高分子有限公司，2001年7月至2019年1月缴费单位为帕特仑公司。曲燕飞称其原系烟台三和高分子有限公司二车间职工，后因二车间与帕特仑公司存在相应关系，故其直接转入帕特仑公司工作，其非本人原因的工作调动，故应自1993年起连续计算工龄。帕特仑公司主张曲燕飞系从烟台三和高分子有限公司招聘过来的，而保险缴费记录显示2001年7月之后的缴费单位为帕特仑公司，属于系统问题，且在仲裁阶段已经向保险机构确认过。一审法院依曲燕飞申请调取了2005年帕特仑公司与案外人曲宁秀的卷宗材料。该案中审理查明“2004年3月，三和公司董事会决议将原三和公司牟平二分厂、牟平三分厂予以注销。2004年3月24日，原三和公司将211台机器设备（即原三和二厂的设备）移交给烟台帕兴电子有限公司。2004年5月14日决定由帕特仑公司吸收合并烟台帕兴电子有限公司，合并后烟台帕兴电子有限公司所有债权、债务及职工安置均由合并后的帕特仑公司承担”且在该案审理中三和公司出具证明，证明帕特仑公司是由原三和二厂在2003年3月独立出来的，原三和二厂的生产设施、设备、债权债务、人事劳动关系、社会保险全由帕特仑公司接受。该案判决认定曲宁秀在原三和二分厂工作年限的经济补偿金由帕特仑公司承担。关于帕特仑公司解除与曲燕飞的劳动合同关系是否违法。帕特仑公司提交了《解除劳动合同通知书》，该通知书的主要内容为：“乙方（本案曲燕飞）于2019年1月7日参与公司罢工事件，给公司造成了巨大损失。甲方（本案帕特仑公司）依据《人事管理规章制度》第113条与乙方解除劳动合同。解除劳动合同时间为2019年1月8日。帕特仑公司明确解除与曲燕飞的劳动合同关系仅仅系因2019年1月7日曲燕飞参与公司罢工，而其于2019年1月8日向曲燕飞发出解除劳动合同通知书时曲燕飞拒绝签字，提交了其人事科长与曲燕飞的谈话录音予以佐证。曲燕飞主张其并未参与罢工，其于2019年1月7日正常打卡上班，虽未参加生产，但系因根据帕特仑公司要求参与了开会，因帕特仑公司通知曲燕飞要解散取缔所在的三车间，双方就相应的事宜进行协商。帕特仑公司对此不予认可，主张事实为2019年1月7日三车间的员工打卡上班后均不正常工作，故厂长、总经理、人事科长共同组织车间员工在男更衣室开会，下午下班后员工仍不进行工作，厂长、总经理、人事科长又一次组织员工开会，督促他们及时工作，直至下午5点10分下班前无人员参加工作，整整罢工一天。但经庭审确认，2019年1月8日工人均正常上班。帕特仑公司通过了解得知包括曲燕飞在内的四人起到了带头、教唆作用，故只解除了包括曲燕飞在内的四名员工。关于解除劳动合同经过何种程序，帕特仑公司表示通过总经理批准后，通知了工会，由人事科长与曲燕飞之间送达解除劳动合同的材料。曲燕飞对此不予认可。帕特仑公司对解除劳动合同通知工会未有证据证实，其明确系口头通知。帕特仑公司向一审法院提交了公司企业管理相关规定、学习相关规定的书面确认单。曲燕飞对此不予认可，主张相关规章制度的制定需要经过职工代表大会或者全体职工讨论，帕特仑公司应当证明该规章制度向全体员工进行了公示告知。帕特仑公司提交的人事管理规定第113条中解除劳动合同的情形包括“罢工或破坏正常工作与生产秩序的”。书面确认单的内容为：“烟台帕特仑电子有限公司就人事管理规章制度的制定必须符合我国法律法规与劳动政策的相关规定，严格按照一定的规则和方式，充分听取工会或职工代表的意见。对于用人单位制定、修改或决定直接涉及到劳动者切身利益的规章制度或重大事项，必须履行民主程序，经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商后确定，向劳动者进行公告。工会或职工代表签字”。帕特仑公司亦向一审法院提交了惩戒制度的教育报告签名表，但该签名表中没有曲燕飞签字，且教育报告附带的教育现场照片、地点、对象均与曲燕飞不一致。帕特仑公司称此份证据没有曲燕飞的签字，但有其他员工签字，证明帕特仑公司经常对员工进行人事管理制度的教育培训。帕特仑公司亦提交了事发当天的视频，双方亦对视频中显示内容的性质发生分歧。曲燕飞主张帕特仑公司克扣2019年1月7日当天的工资91.03元。帕特仑公司对工资数额没有异议，但主张因为曲燕飞罢工，不需要向其支付工资。曲燕飞向一审法院提交其工资银行交易明细、社保缴费明细、公积金缴费明细、短信通知，证明其应发工资情况，主张按照解除劳动合同前12个月平均工资计算经济赔偿金。帕特仑公司对曲燕飞提交的工资银行交易明细、社保缴费明细、公积金缴费明细、短信通知没有异议。曲燕飞要求帕特仑公司为其出具解除劳动合同关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续。帕特仑公司予以同意。一审法院认为，根据规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法律规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中帕特仑公司单方面解除与曲燕飞的劳动合同关系是否违法。第一，帕特仑公司解除劳动合同关系的理由系曲燕飞参与罢工。据双方提供的证据及庭审查明的情况看，曲燕飞于2019年1月7日当日正常打卡，但未参加工作。双方对未参加工作的性质发生分歧。曲燕飞主张系因帕特仑公司要解散取缔其所在的三车间而进行的开会协商。帕特仑公司主张系曲燕飞参与罢工，影响其正常生产经营。而次日即2019年1月8日工人正常生产。帕特仑公司作为用人单位应对其所述的曲燕飞违规违纪影响其生产经营活动的行为举证，而其提供的证据不足以证明罢工行为，亦不足以证明曲燕飞2019年1月7日当日不参加工作行为的性质。第二，帕特仑公司解除劳动合同关系的依据系人事管理规章制度第113条。帕特仑公司虽提交了有工会或职工代表签字的书面确认单，但该确认单中的内容明显系原则性要求，即明确相关法律规定要求做的内容，并非系已经履行程序的确认。帕特仑公司提交的其他证据亦不足以证实其履行了协商、公示、告知等义务。帕特仑公司作出解除劳动关系决定的依据未经合法程序。第三，帕特仑公司单方面解除劳动合同关系应当事先通知工会。曲燕飞于2019年1月7日打卡上班未参加生产，次日即2019年1月8日帕特仑公司即以曲燕飞于2019年1月7日参与公司罢工事件，给公司造成了巨大损失为由解除劳动合同。帕特仑公司主张口头通知工会，曲燕飞不予认可。帕特仑公司未能提供证据证实其解除劳动合同关系已事先通知了工会，其应承担不利的法律后果。综上，帕特仑公司于2019年1月8日解除与曲燕飞的劳动合同关系系违法解除。曲燕飞要求帕特仑公司支付违法解除劳动关系赔偿金，理由正当，予以支持。根据规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。通过曲燕飞的保险缴费记录、一审法院调取的帕特仑公司其他案件中生效判决查明的帕特仑公司成立情况看，曲燕飞要求自1993年1月计算工龄至2019年1月，理由正当，予以支持，故曲燕飞的工龄应为26年。曲燕飞提供了其工资银行流水、社保缴费明细、公积金缴费明细、短信通知，证明其应发工资情况。帕特仑公司对此没有异议，予以认定，核算解除劳动合同前十二个月曲燕飞的平均工资为3015.27元，则违法解除劳动合同赔偿金数额为156794.04元（3015.27元/月×26个月×2）。曲燕飞要求帕特仑公司支付克扣2019年1月7日当天的工资91.03元，理由正当，予以支持。曲燕飞要求帕特仑公司为其出具解除劳动合同关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续。帕特仑公司予以同意，予以照准。曲燕飞要求帕特仑公司为其办理失业手续，不属于法院受理范围，不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条规定，于2019年8月30日判决：一、烟台帕特仑电子有限公司自本判决生效之日起十日内支付曲燕飞经济赔偿金156794.04元、工资91.03元，合计156885.07元。二、烟台帕特仑电子有限公司自本判决生效之日起十日内为曲燕飞出具解除劳动合同关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回曲燕飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由烟台帕特仑电子有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查一审卷宗，帕特仑公司提交的人事管理规章制度名为《人事管理规定集》。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。帕特仑公司主张依据单位人事管理规章制度的规定解除与曲燕飞的劳动合同，但其提交的工会或职工代表签字的确认单内容仅系对人事管理规章制度的制订必须符合法律规定作出要求，并非对其《人事管理规定集》依法制订过程的确认，帕特仑公司不能提交证据证明其所依据的《人事管理规定集》系经过合法程序制订，且其提交的《（生产）教育报告》载明系“关于公司惩戒制度的教育”，内容并非人事管理规定，不能证明曲燕飞知晓该《人事管理规定集》。帕特仑公司主张曲燕飞罢工，但提交的录音中曲燕飞对罢工不予认可，帕特仑公司提交的证据不足以证明罢工的事实，此外，帕特仑公司无证据证明其单方解除与曲燕飞的劳动合同经过了工会同意，解除程序亦不合法，帕特仑公司应承担举证不能的法律后果。综上，帕特仑公司解除与曲燕飞的劳动合同无制度依据、事实依据，解除程序违法，一审法院认定系违法解除并无不当，帕特仑公司应依法向曲燕飞支付违法解除劳动合同赔偿金及2019年1月7日的工资。综上所述，帕特仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台帕特仑电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月二十日书记员 辛婷婷