四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川13民终4497号 上诉人（原审被告）：四川省南部县第五建筑公司，住所地：四川省南部县盘龙镇下河街76号。 法定代表人：梁开荣，总经理。 委托人诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李永富，男，1969年3月3日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：梁雄，四川龙正律师事务所律师。 原审被告：祝志双，男，1965年1月5日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人四川省南部县第五建筑公司（以下简称南部五建司）与被上诉人李永富、原审被告祝志双买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南部五建司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回李永富对南部五建司的全部诉讼请求；2、李永富承担诉讼费。事实和理由：一、原判认定事实错误。祝志双是无权代理行为而非表见代理行为。祝志双在签订《钢材购销合同》时，向李永富提交了《法人授权委托书》，该委托书明确载明的代理权限是去南部县住建局办理“金桂花园”的建筑项目合同备案，超出该授权范围的一切活动与上诉人无关。《法人授权委托书》上印章与《钢材购销合同》上印章区别明显，普通人通过一般注意力就可识别。李永富与祝志双签订的《补充协议》载明的协议方为李永富与祝志双，而非李永富与南部五建司。祝志双在一审庭审中自认公章系其私刻和使用。一审判决钢材款由祝志双和南部五建司共同承担，水泥款由祝志双个人承担，逻辑混乱。诉讼费分担不当。二、原判程序违法。祝志双私刻公章的行为已造成100多万元的经济损失，已涉嫌构成犯罪，一审没有依法移送公安机关处理，程序违法。三、原判适用法律错误。本案应当适用《合同法》第48条“无权代理”和《合同法》司法解释（二）第十一条“行使追认权”以及《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪程序问题的处理意见》的规定。 李永富答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉；2、祝志双系表见代理，其与我方签订合同，提供了业主方的施工合同、上诉人的介绍信及委托书，祝志双系上诉人的代理人，故我方能够相信祝志双能够代表上诉人与我方签订合同，也足够相信祝志双系上诉人公司员工，同时案涉工地使用钢材是我方供应；3、上诉人称私刻公章，我方并不清楚该公章系私刻，我方当事人作为普通人不具有鉴别公章的真伪；4、一审判决程序合法，若上诉人认为该案涉嫌刑事犯罪，应该向公安报案，但至今仍未报案认定祝志双行为为违法行为。综上请求维持原判。 祝志双未作答辩。 李永富向一审提出诉讼请求：判决南部五建司、祝志双立即向李永富支付货款1648488.27元，并按合同约定支付垫资加价款及利息直至全部款项付清之日止。 一审经审理认定事实如下：2016年5月5日，李永富作为供方与需方（加盖有“南部五建司”印章和祝志双签名）签订《钢材购销合同》一份，约定李永富向需方供应钢材，需方需在提货后十日内付清供方全部货款，若需方资金有困难，需逾期付款则按所供货款按月息3%计算利息（垫资加价款），时间以供货日始至付款日止，按实际天数计算。审理中，祝志双称其系挂靠南部五建司承建金桂花园1号楼项目，但没有签订挂靠合同，在以南部五建司名义签订承包合同和在住房和城乡规划建设局备案后，南部五建司不再许可其使用南部五建司印章，《钢材购销合同》上加盖的“南部五建司”印章系其私刻，不是南部五建司的真实印章。南部五建司称其公司仅同意祝志双以南部五建司名义报建和备案，与祝志双不是挂靠关系，南部五建司未在《钢材购销合同》上盖章，对签订《钢材购销合同》也不知情。《钢材购销合同》签订后，李永富向金桂花园项目工地供应钢材。经李永富与《钢材购销合同》指定的收货人曾若清对账，双方交易明细为：2016年5月31日供货24077.16元；2016年6月20日供货22064.14元；2016年7月30日供货32340.26元；2016年8月14日供货81824.2元；2016年8月16日供货52702.96元；2016年8月17日供货24889.9元；2016年8月18日供货39017.5元；2016年8月26日供货31894.6元；2016年8月28日供货35465.52元；2016年9月3日供货30567.6元；2016年9月10日供货38655.88元；2016年9月12日供货55269.52元；2016年9月23日供货26310.52元；2016年9月25日供货57548.38元；2016年9月28日供货54514.06元；2016年10月3日供货32621.92元；2016年10月11日供货73264.02元；2016年10月19日供货52444.13元；2016年10月24日供货55419.32元；2016年10月28日供货92959.52元；2016年11月14日供货47377.98元；2016年11月21日供货71761.22元；2016年11月27日供货42245.08元；2016年11月30日供货82529.36元；2016年12月5日供货87062.64元；2016年12月6日供货107925.32元；2016年12月9日供货32489.48元；2016年12月15日供货31751.04元；2016年12月26日供货44618.32元；2016年12月31日供货50625.52元；2017年1月1日供货42585.14元；2017年1月5日供货57409.22元；2017年2月26日供货18306.84元；2017年4月10日供货6400元；2017年5月8供货8100元；2017年8月9日供货3450元。以上共计1648488.27元。2018年5月16日，李永富与曾若清对账确定李永富向金桂花园项目共计供应水泥价值36300元。李永富称其在与祝志双签订《钢材购销合同》时，祝志双向其提供了四川省南部县海信房地产开发有限公司与南部五建司签订的协议和《法人授权委托书》各一份。协议载明四川省南部县海信房地产开发有限公司将其开发的金桂花园1号楼发包给南部五建司承建，祝志双作为南部五建司的委托代表人在该协议尾部签名；《法人授权委托书》载明南部五建司委托祝志双前往南部县住房和城乡建设规划建设局办理金桂花园1#楼工程施工合同备案，被授权人只能进行授权范围内的相关活动，超出授权范围的一切活动与南部五建司无关（此委托限时拾天）。《钢材购销合同》上首部和尾部加盖的“南部五建司”印章不清晰，不能看清印章编号。祝志双分别于2016年12月30日、2017年1月24日向李永富付款13万元、65万元。 一审认为，虽然南部五建司与祝志双之间没有签订书面的挂靠合同，但南部五建司许可金桂花园1号楼项目实际施工人祝志双以其公司名义与四川省南部县海信房地产开发有限公司签订承建合同，且委托祝志双前往南部县住房和城乡规划建设局以南部五建司名义办理金桂花园1号楼工程施工合同备案，上述行为的实施已在祝志双与南部五建司之间形成了事实上的挂靠与被挂靠关系。祝志双作为挂靠南部五建司的实际施工人，对其实际承建金桂花园1号楼项目对外签订的《钢材购销合同》所产生的货款理应承担支付责任。虽然南部五建司与祝志双之间是挂靠与被挂靠的关系，但双方没有签订挂靠合同，故南部五建司对祝志双的授权范围并不明确。在此基础上，祝志双持其以南部五建司的委托代表人身份与四川省南部县海信房地产开发有限公司签订的承建合同和前往南部县住房和城乡规划建设局办理合同备案的《法人授权委托书》欲与李永富签订《钢材购销合同》购买钢材，且钢材的送货地点为金桂花园项目处，在没有相反证据证明李永富在签订合同时已明知祝志双与南部五建司系挂靠关系或存在其他恶意的情况下，祝志双的上述行为足以使李永富相信其有权代理南部五建司签订《钢材购销合同》，且李永富要求祝志双在《钢材购销合同》上加盖南部五建司印章，即使目前加盖在《钢材购销合同》上的“南部五建司”印章可能不真实，但李永富也尽到合理注意义务，故祝志双与南部五建司构成表见代理，南部五建司作为被代理人应承担支付钢材货款的责任。李永富向金桂花园1号楼项目供应的水泥，系祝志双以实际施工人名义向李永富自行购买，该买卖行为祝志双未以南部五建司名义与李永富签订书面合同，无证据证明该水泥买卖祝志双与南部五建司构成表见代理关系，故水泥款应由祝志双自行负责支付。 《钢材购销合同》中约定“应在十日内付清甲方全部货款。若乙方资金周转有困难……所供货款按月息3%计算利息”，该约定从文义理解，李永富给予了付款方十日的付款期，超过十日付款才按月息3%计算利息，该利息系逾期付款的违约金，而非价款本金。双方约定的违约金过高，祝志双要求调整，一审依法调整至按月利率2%的标准计算。因《钢材购销合同》对主债务和违约金给付顺序没有约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，祝志双向原告支付的款项先支付当期违约金，剩余部分再抵充钢材款本金。经计算，截止2017年8月9日，南部五建司、祝志双尚欠李永富本金和违约金共计1098319.18元（其中本金972337.27元）。违约金计算及已付款扣减详见如下： 一、送货日至2016年12月30日天数及违约金                            送货时间                       当日金额（元）                       月利率（%）                       天数                       违约金（元）                               2016/5/31                       24077.16                       2                       214                       3435                               2016/6/20                       22064.14                       2                       194                       2854                               2016/7/30                       32340.26                       2                       154                       3320                               2016/8/14                       81824.2                       2                       139                       7582                               2016/8/16                       52702.96                       2                       137                       4814                               2016/8/17                       24889.9                       2                       136                       2257                               2016/8/18                       39017.5                       2                       135                       3512                               2016/8/26                       31894.6                       2                       127                       2700                               2016/8/28                       35465.52                       2                       125                       2955                               2016/9/3                       30567.6                       2                       119                       2466                               2016/9/10                       38655.88                       2                       112                       2886                               2016/9/12                       55269.52                       2                       110                       4053                               2016/9/23                       26310.52                       2                       99                       1912                               2016/9/25                       57548.38                       2                       97                       3721                               2016/9/28                       54514.06                       2                       94                       3416                               2016/10/3                       32621.92                       2                       89                       1936                               2016/10/11                       73264.02                       2                       81                       3956                               2016/10/19                       52444.13                       2                       73                       2552                               2016/10/24                       55419.32                       2                       68                       2512                               2016/10/28                       92959.52                       2                       64                       3966                               2016/11/14                       47377.98                       2                       47                       1485                               2016/11/21                       71761.22                       2                       40                       1914                               2016/11/27                       42245.08                       2                       34                       958                               2016/11/30                       82529.36                       2                       31                       1706                               2016/12/5                       87062.64                       2                       26                       1509                               2016/12/6                       107925.32                       2                       25                       1799                               2016/12/9                       32489.48                       2                       22                       477                               2016/12/15                       31751.04                       2                       16                       339                               2016/12/26                       44618.32                       2                       5                       149                               合计                       1461611.55                                             合计                       77141                1461611.55元（本金）+77141元（违约金）－130000元（2016年12月30日已付款）＝1408752.55元                            送货时间                       当日金额                       月利率（%）                       天数                       利息                               2016/12/30                       1408752.55                       2                       26                       24418                               2016/12/31                       50625.52                       2                       25                       844                               2017/1/1                       42585.14                       2                       24                       681                               2017/1/5                       57409.22                       2                       20                       765                               合计                       1559372.43                                             合计                       26708                二、送货日至2017年1月24日天数及违约金 1559372.43元（本金）+26708元（违约金）-650000元（2017年1月24日已付款）＝936080.43元 三、送货日至2017年8月9日天数及违约金                            送货时间                       当日金额（元）                       月利率（%）                       天数                       违约金（元）                               2017/1/25                       936080.43                       2                       197                       122939                               2017/2/26                       18306.84                       2                       165                       2014                               2017/4/10                       6400                       2                       122                       521                               2017/5/8                       8100                       2                       94                       508                               2017/8/9                       3450                       2                       0                       0                               合计                       972337.27                                             合计                       125982                综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、南部五建司、祝志双于本判决生效之日起十五日内向李永富支付钢材货款972337.27元和违约金125982元（截止2017年8月9日）以及之后的违约金（计算方法：自2017年8月10日起至货款付清之日止，以未付货款本金为基数，按年利率24%的标准计算）；二、祝志双于本判决生效之日起十五日内向李永富支付水泥货款36300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19636元，减半收取计9818元，由南部五建司、祝志双负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，祝志双以南部五建司的名义承建了金桂花园1号楼工程，南部五建司为此向祝志双出具了授权委托书，祝志双亦作为南部五建司委托代表人在南部五建司与四川省南部县海信房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》上签名。南部五建司委托祝志双前往南部县住房和城乡建设局以南部五建司的名义办理金桂花园1号楼工程施工合同备案。以上事实表明，祝志双与南部五建司形成了事实上的挂靠关系，祝志双为实际施工人。案涉《钢材购销合同》是祝志双为金桂花园1号楼工程施工而以南部五建司名义与李永富签订，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。南部五建司主张《钢材购销合同》上南部五建司的印章系祝志双私刻，不代表其真实意思表示，但因南部五建司与祝志双之间存在挂靠关系，足以使李永富有理由相信印章的真实性以及祝志双得到了南部五建司的授权，其行为后果应由南部五建司承担。李永富与祝志双签订的《补充协议》，系双方对《钢材购销合同》的补充，祝志双的行为仍系前述行为的延续。一审判决南部五建司对钢材购销合同项下的钢材下欠款承担连带责任，没有加重南部五建司的责任负担，本院对此判项予以维持。祝志双以自己名义而非南部五建司名义向李永富购买水泥，其行为系个人实施的民事行为，不代表南部五建司，故一审判决祝志双个人承担水泥款的给付责任并无不当。南部五建司认为祝志双私刻印章涉嫌犯罪与本案钢材购销合同纠纷不属于同一法律关系，本案审理也不以刑事案件的审理结果为依据，因而本案勿需中止审理或驳回起诉。南部五建司认为祝志双私刻印章造成损失而涉嫌犯罪，可向有关公安机关报案。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9818元，由李永富负担4027元，四川省南部县第五建筑公司、祝志双负担5791元。二审案件受理费18929元，由上诉人四川省南部县第五建筑公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年十二月五日 书记员 杜丝亚