安徽省淮南市田家庵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0403民初2202号 原告：淮南市东方建设实业有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳东路（原计委综合楼），统一社会信用代码91340400150227817X（1-4）。 法定代表人：陈小荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。 被告：福建省中兴建设发展有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区，统一社会信用代码91350521768557105C。 法定代表人：康宝忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王标志，福建求为律师事务所律师。 原告淮南市东方建设实业有限责任公司（以下简称东方建设公司）与被告福建省中兴建设发展有限公司（以下简称福建中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方建设公司的委托诉讼代理人曹军，被告福建中兴公司的委托诉讼代理人王标志到庭参加诉讼。案在审理中，本院根据原告东方建设公司的申请，依法对被告福建中兴公司财产予以保全；根据原告东方建设公司申请依法委托安徽信泰造价师事务所有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。本案审理中，被告福建中兴公司要求追加挂靠人胡传江、王银辉为共同被告，本院依法裁定予以驳回。本案现已审理终结。 东方建设公司向本院提出诉讼请求：1．判令福建中兴公司支付工程款218164元；2．判令福建中兴公司以218164元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息自2018年11月2日起至工程款付清为止；3．诉讼费用由福建中兴公司承担。事实和理由：2018年4月18日，东方建设公司与福建中兴公司签订“防水工程承包合同”，依据合同的约定，福建中兴公司将淮南市山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校（山南七中）防水工程承包给东方建设公司施工。具体承包项目：1、行政楼；2、中学部；3、小学部；4、科技楼；5、办公楼。承包单价:1、JS防水涂料每平方米14元；2、水泥基防水涂料每平方米16元；3、1.2合成高分子卷材每平方米16元；4、聚氨酯防水涂料每平方米16元；5、1.5合成高分子卷材（三元乙丙）每平方米24元（含税）。付款方式，按当月进度核算，次月付70%工程款，本工程竣工验收合格后，2个月内付总工程款的25%。保质期结束后一个月内，付清剩余的5%工程款。承包方式为包工、包料、包安全、包文明施工。该工程2018年9月1日竣工，9月7日结算工程量14454平方米，其中做二层防水（两种材料）8204.19平方米；做一层防水（涂膜）6249.81平方米。高分子卷材（三元乙丙）为8204.19平方米，按照每平方米24元结算为196900.56元；聚氨酯防水涂料为8204.19平方米+6249.81平方米合计14454平方米，按照每平方米16元结算为231264元；总计428164元。经东方建设公司多次催要，福建中兴公司仅支付210000元，余款218164元至今未付。为此，东方建设公司起诉至法院，希望法院判如所请。 福建中兴公司辩称：一、本案存在违反民事诉讼法定程序问题。1、根据福建中兴公司提交的证据，证实胡传江为案涉工程实际施工人和案涉合同的签订人、结算人，王银辉为福建中兴公司在安徽区域的建设工程实际经营者，王银辉与胡传江应当作为共同被告参加本案诉讼，因此，本案未追加王银辉与胡传江属于遗漏诉讼主体，违反民事诉讼程序规定。2、王银辉和胡传江是本案共同诉讼当事人，即属于必要的共同被告，根据民事诉讼法司法解释的规定，必须共同参加的诉讼当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。3、根据胡传江与福建中兴公司签订的《工程施工内部承包合同》、王银辉与福建中兴公司签订的《合作合同书》，胡传江、王银辉与福建中兴公司之间的关系属于建设工程领域中典型的挂靠关系，王银辉与胡传江必须共同参与本案诉讼。根据《民事诉讼法》第一百三十二条，必须共同进行的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。二、东方建设公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。安徽区域的建设工程由王银辉实际经营，案涉工程的实际施工人是胡传江，福建中兴公司对案涉工程合同实际履行情况不清楚。在不追加王银辉与胡传江作为共同被告参加诉讼的情况下，本案案件事实无法查清，东方建设公司的诉讼请求与事实理由均无从核实，因此，东方建设公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的东方建设公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、法人身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、东方建设公司提交的证据： 1.防水工程承包合同。证明东方建设公司与福建中兴公司于2018年4月18日签订《防水工程承包合同》，福建中兴公司将淮南市山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校（山南七中）防水工程承包给东方建设公司施工，双方对防水材料单价及付款方式等进行了约定；工程完工后，福建中兴公司至今没有付款。福建中兴公司质证意见：真实性有异议，无法核实胡传江签名的真实性，与本案无关。本院认证意见：庭审中，福建中兴公司对防水工程承包合同上福建中兴公司合同专用章无异议，本院经审查对该证据的真实性予以确认。 2.结算单（防水量）。证明2018年9月7日结算工程量14454平方米，其中做二层防水（两种材料）8204.19平方米；做一层防水（涂膜）6249.81平方米。高分子卷材（三元乙丙）为8204.19平方米，按照每平方米24元结算为196900.56元；聚氨酯防水涂料为8204.19平方米+6249.81平方米=14454平方米，按照每平方米16元结算为231264元；总计428164元。经东方建设公司多次催要，福建中兴公司仅支付210000元，余款218164元至今未付。福建中兴公司质证意见：真实性有异议，无法核实胡传江签名的真实性，该份证据无法作为认定工程款的依据。该份证据的原件保留意见。本院认证意见：该证据有福建中兴公司合同代理人胡传江签字，本院经审查对该证据的真实性予以确认。由于该单据中做二层防水（两种材料）究竟是何种材料表述不明确，对于具体工程造价，本院将结合鉴定机构的鉴定报告综合认定。 3、安徽信泰造价师事务所有限公司鉴定报告。证明案涉工程造价为399256.56元。福建中兴公司质证意见：对于鉴定报告的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）鉴定报告中第四条第3项载明：“经质证的相关材料，包括工程材料报审表及附件”。东方建设公司在本案庭审中未提交证据工程材料报审表及附件，该证据未经庭审质证，故该报告载明“经质证”是错误的。（2）鉴定报告中（二）鉴定情况说明第1项，委托方提供的材料中，有申请人、被申请人共同签署的已完成的防水工程量确认单。首先，该证据《防水量》上签名“胡传江”，因本案未追加实际施工人胡传江、王银辉为共同被告，导致无法确定该签名的真实性，从而无法确定本案防水工程施工范围，施工量无从核实。其次，东方建设公司提交的证据《防水量》属于复印件，无原件进行核对，无法确认真实性。最后，东方建设公司自行在该证据上添加“三元乙丙8204.19㎡24/㎡=196900.56元，聚氨酯涂膜（8204.19㎡+6249.81㎡）×16元/㎡=231264.00元”等内容，鉴定报告未采用东方建设公司在该证据上自行添加的“聚氨酯涂膜的单价”作为计算防水涂料的价格，进一步证实该证据的真实性和完整性存在重大瑕疵。综上，安徽信泰造价师事务所有限公司以未经庭审质证的材料和存在重大瑕疵的证据《防水量》作为鉴定依据，做出的鉴定报告，不具有客观真实性，不应予以采信。本院认证意见：该鉴定报告是经本院依法选定的有资质的鉴定机构，选用有资质的鉴定人员，依据从淮南市城建档案馆调取的，由福建中兴公司对东方建设公司进场施工材料自行检查合格后，报监理单位予以审核的报审表及其附件，结合施工合同、结算书并经现场勘察情况后依法作出，该鉴定报告本院予以采信。 二、福建中兴公司提交的证据： 1.工程施工内部承包合同原件。证明胡传江为涉案工程实际施工人。东方建设公司质证意见：真实性无异议，合法性有异议。该合同是福建中兴公司与胡传江内部合同，是无效合同。本院认证意见：东方建设公司对证据的真实性无异议，该证据本院予以采信。该证据能够证明福建中兴公司将案涉工程转包给胡传江，授权胡传江组建项目部，并向胡传江收取管理费用，双方之间系挂靠经营合同关系。胡传江对外以福建中兴公司名义所实施的行为，代表福建中兴公司，法律后果应当由福建中兴公司承担。 2.合作合同书。证明王银辉为福建省中兴建设发展有限公司阜阳市分公司负责人。东方建设公司质证意见：三性均有异议，该份证据与本案无关联性。本院认证意见：东方建设公司质证意见理由成立，该证据本院不予采信。 3.通话记录、微信聊天记录。证明王银辉为福建中兴公司安徽区域业务负责人；涉案公司为王银辉接洽、参与管理的项目，王银辉需对本案工程承担连带清偿责任的事实。东方建设公司质证意见：三性均有异议，该份证据与本案无关联性。本院认证意见：东方建设公司质证意见成立，该证据本院不予采信。 根据上述认定的证据及庭审中当事人的相关陈述，本案审理查明的事实为：2017年3月23日，王银辉代表福建中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，王银辉在甲方栏签名并加盖福建中兴公司公章，胡传江在乙方栏签名。合同约定：福建中兴公司将其承包的淮矿山南新区有限责任公司开发的山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校项目工程转包给胡传江施工，工程现场项目部由胡传江组建，胡传江向福建中兴公司按工程总造价的百分之二上交管理费并承担一切税费。 2018年4月18日，胡传江作为福建中兴公司（甲方）的代表与东方建设公司（乙方）签订《防水工程承包合同》，约定：福建中兴公司将山南新区芙蓉苑配套九年一贯制学校（山南七中）工程承包给东方建设公司施工。承包项目：1、行政楼，2、中学部，3、小学部，4、科技楼，5、办公楼。承包方法：福建中兴公司将项目整个防水工程承包给东方建设公司，东方建设公司应保证五年内屋面维修。承包单价：1、JS防水涂料每平方14元，2、水泥基防水涂料每平方16元，3、1.2合成高分子卷材每平方16元，4、聚氨酯防水涂料每平方16元，5、1.5合成高分子卷材（三元乙丙）每平方24元（含税）。付款方式：按当月进度核算，次月付70%工程款，本工程竣工验收合格后，2个月内付总工程款的25%，保质期结束后一个月内，付清工程款项剩余的5%工程款。承包范围及方式：包工、包料、包安全、包文明施工。工程量的计算：以预算承包为基础，按照最后实际完工的工程总量进行结算。福建中兴公司在合同下方发包单位栏加盖合同专用章，胡传江在签字人栏签名。东方建设公司在承包单位栏加盖公章，陈小荣在签字人栏签名。合同签订后，东方建设公司组织人员进场施工。2018年9月1日，案涉工程竣工。2018年9月7日，胡传江签名确认案涉工程防水工程量总计为14454平方米，其中：做二层防水（两种涂料）8204.19平方米，做一层防水（涂膜）6249.81平方米。截至起诉前，福建中兴公司支付东方建设公司工程款210000元。 审理中，因当事人对案涉工程价款不能达成一致意见，东方建设公司申请司法鉴定。安徽信泰造价师事务所有限公司接受本院委托后，于2019年12月10日向本院出具信鉴字（2019）第003号山南新区芙蓉苑配套九年一贯制学校（山南七中）防水工程鉴定报告，结论为：鉴定工程造价为399256.56元。东方建设公司为此花去鉴定费20000元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为东方建设公司诉请是否有事实和法律依据。 关于合同效力问题。本院评判认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。本案中，案涉《防水工程承包合同》系胡传江借用福建中兴公司的名义与东方建设公司签订，该《防水工程承包合同》因违反法律强制性规定，应当认定为无效。 关于本案责任承担问题。本院评判认为，本院评判认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，胡传江与东方建设公司签订《防水工程承包合同》时，加盖了福建中兴公司的合同专用章。根据福建中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，授权胡传江组建项目部并收取管理费来看，胡传江与福建中兴公司之间应系挂靠关系，胡传江有对外以福建中兴公司名义实施与涉案工程相关行为的权限，并据此取得使用福建中兴公司公章的便利，形成了对福建中兴公司有代理权的外观。东方建设公司基于相信胡传江有代理权而与之签订《防水工程承包合同》，东方建设公司善意且无过错，胡传江的代理行为有效，其后果应由福建中兴公司承担。同理，胡传江签字确认防水量结算单的行为后果，亦应由福建中兴公司承担。 王银辉仅仅是代表福建中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，不是涉案《防水工程承包合同》的当事人，与案涉工程施工纠纷无关联性，王银辉依法不承担民事责任。 关于工程款及利息。如上所述，虽然东方建设公司与福建中兴公司之间签订的《防水工程承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东方建设公司诉请要求福建中兴公司承担付款责任，本院予以支持。具体工程款数额应当按照安徽信泰造价师事务所有限公司的鉴定报告所确认的399256.56元扣除福建中兴公司已经支付的210000元为189256.56元。 案涉工程于2018年9月1日竣工，根据合同约定，工程竣工验收合格后2个月内付至总工程款的95%，保质期结束后一个月内，付清工程款项剩余的5%工程款。依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，原被告双方在合同中约定的剩余5%工程款应当为工程质量保证金。而原被告双方在合同中约定的“东方建设公司应保证五年内屋面维修”中的五年应当理解为东方建设公司应当承担的房屋质量保修义务的期限。因原被告双方对于工程质量保证金的期限未予明确，根据《建设工程质量保证金管理办法》第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应当予以支持；......（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定以及案涉工程于2018年9月1日竣工的事实，该5%工程款即19962.83元（399256.56元×5%）质保期满日为2020年9月1日。依据合同约定，福建中兴公司最迟应当在2020年10月1日前支付。因剩余5%工程款未到支付期限，本院暂不予处理。故福建中兴公司应当支付的工程款为189256.56元-19962.83元=169293.73元。 双方约定工程款至工程竣工验收合格后2个月内付至总工程款的95%，故东方建设公司诉请福建中兴公司自2018年11月2日起支付利息至工程款付清为止的诉请，本院予以支持。具体以169293.73元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%自2018年11月2日计算至2019年8月19日为169293.73元×4.35%÷365×291天=5871.25元，2019年8月20日起至款项实际清偿之日止的利息，以169293.73元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下： 被告福建省中兴建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告淮南市东方建设实业有限责任公司支付工程款169293.73元、利息5871.25元，合计175164.98元（利息计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至款项实际清偿之日止的利息，以169293.73元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4572元,由原告淮南市东方建设实业有限责任公司负担769元，被告福建省中兴建设发展有限公司负担3803元（被告于判决生效后十日内向本院交纳）。 诉讼保全费1620元，鉴定费20000元，由被告福建省中兴建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审 判 长  刘 芳 人民陪审员  张娟娟 人民陪审员  蔡景诗 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  李 雪 附相关法律规定： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。