湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘03知民初290号原告：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。法定代表人：李丐腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：王哲禺，江苏玖润律师事务所律师。被告：湘潭市雨湖区天天兴旺超市，经营地址湖南省湘潭市雨湖区宝丰一街五栋502号。经营者：谢小艳，女，1977年6月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王建武，男，1976年12月9日出生，汉族，住湖南省湘潭县。原告上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）与被告湘潭市雨湖区天天兴旺超市（以下简称兴旺超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告飞科公司的委托诉讼代理人王哲禺，被告兴旺超市的经营者谢小艳及其委托诉讼代理人王建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞科公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告第4193798号“FLYCO飞科”商标的剃须刀；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计3万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原告拥有第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权。原告创立于1999年，历经十多年发展，现已成为一家以技术研发和品牌运营为核心竞争力，集剃须刀及小家电研发、制造、销售于一体的企业。“FLYCO飞科”剃须刀已行销全国31个省、市、自治区的各级市场，市场占有率已连续多年名列国内电动剃须刀行业前茅，是中国剃须刀行业标志性品牌。2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司取得第4193798号“FLYCO飞科”商标专用权，2012年1月13日，该商标转让至原告名下，商标有效期至2026年6月27日。“FLYCO飞科”系列产品在2009年、2010年、2011年度连续三年荣列同类产品市场销量和综合占有率第一位，2010年获得“中国最具竞争力十大民族品牌”荣誉。2.被告销售了侵犯原告第4193798号“FLYCO飞科”商标的剃须刀。2018年8月2日，原告的调查人员在被告处以48元的价格购买了标有“FS711”字样的剃须刀一只，进行了证据保全公证，公证处出具了公证书。被告利用“FLYCO飞科”的市场声誉和影响力，销售了假冒“FLYCO飞科”商标的剃须刀。涉案剃须刀上使用“FLYCO飞科”标识，属于未经许可在相同的商品上使用与注册商标相同的商标，侵害了原告的商标专用权。3.被告作为销售者未对所售商品尽到基本的审查与注意义务，对于进货渠道是否合法、所售商品是否侵权处于放任心态，被告成立于2009年7月2日，经营时间较长，经营面积较大，根据《商标法》及《侵权责任法》规定，应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。兴旺超市辩称：1.本店自2009年开店以来一直守法经营,依法办理了各种证件，属于合法经营，所销售商品均从合法经营者批发商购进，经营商也具备合法经营资质，本人也保留了进货单据；出现侵权事件后，将剩余剃须刀退还给批发商，批发商也同意退还，保留了单据。2.原告提供的（2018）宁石证经内字第6552号公证书于2018年8月2日购买，收到传票是2019年10月25日，中间隔了一年多，期间环节被告不知道，包括商品调包的可能。监控通常保存一个月，因原告有意拖延，使得被告无监控视频作为证据证明当天是否存在三人购买剃须刀的事实。3.原告起诉仅凭没有任何备注的支付凭证、几张门头照和剃须刀照片，没有任何收据和发票，不能证明购买的商品是飞科剃须刀，店内有千余种商品，原告应当拿出购买视频。4.工作人员没有亮明身份，也没有任何证件证明是公证人，公证人员取证必须有从业资格证，且要两名公证人员某1上购买者共三人，原告方只有一名公证人员，请法院核实公证人员的身份和资质。5.根据1990年11月14日最高人民法院受理经济纠纷案件中的复函，起诉状应加盖企业法人公章并有法人代表亲笔签名，原告起诉状只有盖章没有法人代表亲笔签名，不符合规定，请法院确认本案是否由飞科公司提出的诉讼。6.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，并请法院对鉴定书不予采信。7.原告申请的公证机构不符合规定，该公证书不符合公证程序及公证管辖规则，公证书应为无效公证，请法院不予采信。综上，原告无证据证实被告实施了侵权行为，要求赔偿三万元经济损失不合理，请求驳回原告的诉讼请求。在开庭审理前，兴旺超市向本院提交了以下申请书：1.取证申请书，申请调取本案所涉（2018）宁石证经内字第6552号公证书档案；2.证人出庭申请书，申请（2018）宁石证经内字第6552号公证书公证人员某2出庭作证。因兴旺超市申请取证的公证书档案不属于申请法院调查取证的范围，证人出庭申请书没有说明事实、理由和原因，缺乏必要性，对上述申请本院均不予批准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。飞科公司提交了如下证据：证据1，（2017）沪长证经字第5050号公证书，拟证明原告是第4193798号“FLYCO飞科”注册商标所有权人及该商标的核定使用范围，注册有效期限；证据2，AWE2017艾普兰奖“产品奖”证书；证据3，“上海名牌”证书；证据4，上海市著名商标证书；拟共同证明“FLYCO飞科”商标具有较高知名度的事实；证据5，侵权行为证据保全公证书（2018）宁石证经内字第6552号；证据6，查封的侵权商品实物；拟共同证明被告销售了侵犯原告注册商标专用权商品的事实；证据7，购买侵权商品的费用；证据8，调查费发票；证据9，公证费发票；拟共同证明原告为调查、制止侵权行为的合理支出。兴旺超市质证如下：对证据1-4无异议。对证据5不认可，被告都是从正规批发商购进货物，案发前共进5个，案发后还剩3个，都退给了供应商。对证据6封某外表有异议，认可封某完整，但封条上只有公证处公章没有公证具体承办人签名，不能证明是当日在店内购买的商品。对证据7不认可，支付凭证只写了生活用品，不能证明买的是飞科剃须刀。对证据8、9不认可，没有明细费用账单。兴旺超市未提交证据。本院综合认证如下：证据1至证据4内容真实、形式合法，与原告的诉权、涉案商标及品牌知名度等待证事实相关，本院予以采信。证据5至证据7，公证书所附照片与实物比对一致，（2018）宁石证经内字第6552号公证书及封某的被诉侵权商品实物和产品鉴定书及支付宝付款手机截图，证据内容真实、形式合法，与被诉侵权行为及待证事实相关，本院均予采信。证据8调查费，证据9公证费均为复印件，被告不认可，其真实性无法查明，本院不予采信；原告主张的律师费、住宿费、交通费没有提供票据，本院不予采信；但原告因本案维权花费相关费用属实，对其合理支出应结合案件实际情况予以考虑。根据采信的证据，本院认定事实如下：飞科公司成立于2006年6月10日，注册资本43560万元,是一家集剃须刀及小家电研发、制造、销售于一体的企业。2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司取得第4193798号“FLYCO飞科”商标专用权，2012年1月13日，该商标转让至上海飞科电器有限公司名下，2013年5月2日，核准变更商标注册人为上海飞科电器股份有限公司。经续展，该商标有效期至2026年6月27日。第4193798号“FLYCO飞科”注册商标核定使用商品为第8类，包括剃须刀、剃须盒、修指甲工具、个人用理发推子（电动和非电动）、电动或非电动刮胡刀、剪刀、刀具（刀、叉和匙）、手工操作的手工具、刮胡刀片等。2015年，“FLYCO飞科”电动剃须刀被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度上海名牌。2016年1月，“FLYCO飞科”注册商标在剃须刀类别被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。2018年7月27日，申请人南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦公司）因原告诉讼取证需要，指派**向江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请对购物过程进行保全证据公证。2018年8月2日，石城公证处公证员孙某和公证工作人员某2随同申请人**来到位于湖南省湘潭市雨湖区门头名称为“天天兴旺超市”的店铺内（斜对面：顺风汽修），该店内放有“湘潭市雨湖区天天兴旺超市谢小艳”等字样的烟草证照。**以普通消费者的身份支付48元购买了盒身标有“ＦＬＹＣＯ飞科ＦＳ711”等字样的电动剃须刀一只（机身标注：上海飞科电器股份有限公司），并现场取得了支付宝付款手机截图一张。离开该店后，**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，共拍得照片一张。公证员孙某和公证工作人员某2现场监督了上述购物、拍照的全过程。所购物品及上述票据交由公证人员某3、保管。2018年8月9日，公证员孙某和公证工作人员某2会同**将购买物品拆封，飞科公司工作人员杨昌吉在公证员孙某和公证工作人员某2面前对上述所购物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》，**使用公证处提供的手机对购买物品进行拍照，共拍得照片二张，拍照结束后公证人员某4上述物品进行封某，**对封某后的物品进行拍照，拍得照片一张。随后，公证人员某4所取得的支付宝付款手机截图进行打印，并将所拍得店铺的外观照片和所购物品的照片及物品封某后的照片进行打印。上述票据原件及封某后的物品交由维邦公司保管。2018年8月16日，石城公证处就上述公证事项出具了（2018）宁石证经内字第6552号公证书。该公证书证明：所附支付宝付款手机截图与实际情况相符；所附的照片与实际情况相符；所附的鉴定报告影印件与原件内容相符。经当庭将公证封某的被诉侵权商品拆封比对：封某商品实物与公证书所附照片一致。包装盒正面两处及背面一处及顶部一处均使用了“ＦＬＹＣＯ飞科”商标，被诉侵权商品包装盒与正品包装盒外观基本一致。打开包装盒后，可见一只正面标有“ＦＬＹＣＯ飞科”标识的“ＦＳ711型号”的剃须刀，机身正面喷漆字迹模糊。侵权实物与正品相比，机身正面多了“Ｃｈａｒｇｅ”的英文标识，背面缺少以字母ｅ为背景的环形环保电池标识。经飞科公司鉴定，该商品实物并非飞科公司自行生产或授权他人生产，系假冒飞科公司注册商标的侵权产品。兴旺超市系个体工商户，成立于2009年7月2日，经营者谢小艳，经营范围为食品、日用品、办公用品、电脑耗材、卷烟、雪茄烟零售。本院认为，本案争议的焦点为：涉案公证书能否作为定案证据；兴旺超市的销售行为是否侵犯飞科公司的注册商标专用权；如何确定兴旺超市的赔偿责任；飞科公司起诉是否符合法律规定。一、涉案公证书能否作为定案证据的问题。兴旺超市认为涉案公证书存在公证员隐蔽公证、公证处超越地域管辖范围公证、公证员没有录像、公证程序不合法等问题，不能作为定案证据。对此，本院认为：1.根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”和第二十六条“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证”的规定，维邦公司接受飞科公司的委托并办理公证有法律依据，通过公证机关获取的证据有效；维邦公司向其住所地的石城公证处提出公证申请亦符合法律规定，石城公证处受理公证申请不属于超越地域管辖范围的公证。2.兴旺超市提出没有提供视频、公证人员没有亮明身份，没有出示证件且只有一名公证人员，公证行为无效等问题。《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。据此可知，公证取证并非必须采取录像方式。为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份，采取拍照等方式记录公证过程，故公证员隐蔽公证，不亮明身份和出示证件符合公证程序规则，隐蔽取证不影响该公证证据的证明效力。根据公证书记载，公证机关在取证时，有公证员及公证人员某5，并非只有一名公证人员。故兴旺超市该抗辩亦没有事实与法律依据。3.兴旺超市提出商品有被调包可能。商品的购买、保管及封某全过程，都在公证机关公证人员的监督下完成，被告没有提交相应证据证明商品被调包，本院对该观点不予采纳。综上，兴旺超市认为涉案公证书不应采信的理由不能成立，本院均不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”石城公证处（2018）宁石证经内字第6552号公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，整个购买过程均在公证人员某6下完成，公证书上亦有公证员的签名和石城公证处的公章，公证所购物品由公证员保管并进行了封某，经庭审确认公证封某完好并当庭拆开比对，兴旺超市虽否认出售了涉案商品，但未提供相反的证据推翻上述公证书证明的事实，故应当认定本案公证程序合法，（2018）宁石证经内字第6552号公证书具有证据效力，可以证明兴旺超市销售了被诉侵权商品的事实，能够证实被诉侵权商品确系被告销售，可以作为定案依据。二、兴旺超市的销售行为是否侵犯飞科公司的注册商标专用权。飞科公司作为第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权。涉案第4193798号“FLYCO飞科”商标尚在注册有效期内，飞科公司对该商标依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，涉案商品为剃须刀，与“FLYCO飞科”注册商标核定使用的商品属于相同商品。涉案剃须刀使用的“FLYCO飞科”字样与涉案“FLYCO飞科”注册商标相同，误导消费者。因此，涉案商品系侵犯“FLYCO飞科”注册商标专用权的商品。兴旺超市对飞科公司的鉴定意见虽提出异议，但没有说明事实、理由和原因，缺乏要求鉴定人员出庭的必要性，不构成否定鉴定书效力的依据，兴旺超市该答辩意见不成立，本院不予支持。飞科公司提交的证据足以证明兴旺超市销售被诉侵权商品的事实成立，构成对飞科公司注册商标专用权的侵害。三、赔偿责任的认定。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”兴旺超市不能提供其销售的涉案侵权商品的合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，鉴于飞科公司未能提供证据证明其因兴旺超市侵权所受到的实际损失、兴旺超市因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，故本案依法适用法定赔偿。在确定赔偿金额时，本院综合考虑涉案商标的知名度、兴旺超市侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格及其营业时间、飞科公司为制止侵权行为必然支出的合理开支等因素，酌定兴旺超市赔偿飞科公司经济损失4500元（含维权合理开支）。四、飞科公司起诉是否符合法律规定。被告提出起诉状只有飞科公司盖章，没有企业法定代表人亲笔签名，故原告起诉不符合法律规定。对于起诉状应否需要有法定代表人亲笔签名，《民事诉讼法》及其司法解释没有对此作出特别规定。飞科公司提交的起诉状加盖了企业公章，起诉状的内容符合《民事诉讼法》第一百二十一条的规定，加盖公章的行为代表了公司的意愿，且飞科公司在起诉同时提交了营业执照、法定代表人身份证明书及授权委托书等材料，故飞科公司提起诉讼符合法律规定。综上，兴旺超市的抗辩不能成立，本院对飞科公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决如下：一、被告湘潭市雨湖区天天兴旺超市（经营者：谢小艳）立即停止销售侵犯原告上海飞科电器股份有限公司第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权商品的行为；二、被告湘潭市雨湖区天天兴旺超市（经营者：谢小艳）于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海飞科电器股份有限公司经济损失4500元（含维权合理开支）；三、驳回原告上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由上海飞科电器股份有限公司负担250元，由湘潭市雨湖区天天兴旺超市（经营者：谢小艳）负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  张雪强审 判 员  马 兰人民陪审员  刘志敏二〇一九年十二月十七日法官助理何霖书记员曾庆琼附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权诉获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。