陕西省榆林市榆阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0802民初536号 原告：董某。 委托诉讼代理人：张旭，内蒙古鹿城律师事务所律师。 被告：内蒙古第一电力建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区呼得木林大街33号，统一社会信用代码：91150200114392794Q。 法定代表人：张勇志，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。 原告董某与被告内蒙古第一电力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年1月8日立案受理后。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董某及其委托诉讼代理人张旭，被告内蒙古第一电力建设工程有限公司的委托诉讼代理人张伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告董某向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告向原告支付拖欠的工程款831127元、材料款4108283元及利息（从2013年11月30日起至实际付清之日止按中国人民银行5年期以上贷款利率计算）；二、请求依法判决被告支付原告律师费损失20万元；三、请求依法判令被告支付原告上浮利率利息损失（按诉讼请求第二项的利息1倍计算）；四、本案诉讼费用由被告全部承担。事实及理由：2013年3月,被告作为总包人与分包人陕西志诚建筑工程有限公司签订了陕西有色新材料5*330MW电力设施B标段3#机组设备及管道保温工程项目分包合同，并就乙供材料签订补充协议书，原告系该项目乙方实际施工人和材料供应人。项目位于榆林市。2013年11月30日，原告竣工交付工程并经被告验收合格。后被告拖欠原告工程款、材料款493.9410万元，原告催要未果，故起诉至法院。 原告董某向法庭提供了以下证据： 第一组：原告身份证复印件一份，用以证明原告符合诉讼主体资格的事实。 第二组：分包合同书一份，用以证明被告陕西志诚建工工程有限公司签订陕西有色材料5*330MW电力设施B标段3#机组设备及管道保温工作项目承包合同，承包方式为包工包耗材包机械，且原告系承包人陕西志诚建筑工程有限公司的副总经理委托代理人和实际施工人。榆阳区人民法院有专属管辖权的事实。 第三组：陕西志诚建筑工程有限公司法人授权委托书一份，用以证明志诚建筑工程有限公司授权原告董某全权处理被告内蒙古电建一公司榆林有色项目合同签订、组织施工、工程预决算等事宜。原告董某系项目实际施工人的事实。 第四组：工程招投标报名登记表、分包方资格审查表、工程报价表、分包工程价格表、分包工程招投标评审表、合同审查意见书、工程委托单、职业安全健康与环境承诺书复印件各一份，用以证明承包人陕西志诚建筑有限公司授权原告董某作为实际施工人向被告内蒙古电建一公司投标、报价，经依法招投标程序，被告将3号机组保温工程委托原告董某施工的事实。 第五组：补充协议书原件一份，用以证明陕西志诚建筑工程有限公司授权原告董某与被告内蒙古第一电力工程有限公司榆林项目部就5*330MW电力设施工程主体施工B标段3#机组热力系统保温工程乙供材料签订补充协议，原告董某系工程材料实际供应人，补充协议进一步明确分包合同结算不包括材料价格。材料采购价格见附表，附表中材料价格依据陕西有色榆林铝镁合金项目配套5*330MW电力设施工程主体施工2#机组发包人批复的材料价格确定，采购数量依据甲方提供的施工图，按照火力电力建设预算编制与计算规定执行。附表包括材料名称、规格、单价的事实。 第六组：2#机组物资采购计划单复印件24份，用以证明经被告项目经济签认、物资部长复核、公司主管经理批准。招标管理公司审核的2#机组材料采购单价、作为原告董某为3#机组供货的价格的事实。 第七组：单位工程竣工报验单及单位工程竣工验收报告复印件4份，用以证明原告董某依照合同施工和供货的义务履行完毕，工程于2013年11月30日竣工验收合格并同时交付，于该日起算拖欠工程款和供货款的利息，所有签证均是董某签字的事实。 第八组：陕西志诚建筑工程有限公司法人授权委托书原件一份，用以证明原告董某作为项目实际施工人和实际供货人，由陕西志诚建工工程有限公司授权原告董某全权办理被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司所有相关业务及财务核算，同意将所有款项汇入原告董某个人账户，如发生任何经济纠纷与被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司无关的事实。 第九组：3#机组保温工程脚手架搭拆及2#、3#机空冷岛保温增加费用补充协议原件一份，用以证明原、被告就增加脚手架搭拆费用20万元达成补充协议，费用已计入工程结算书的事实。 第十组：工程结算书原件一份，用以证明经被告审定工程款3131127元（尚欠831127元）。后被告认定的3#机组保温工作量体现的供应材料数量。被告按5.93%扣税金，原告已无开票义务。2013年11月30日工程竣工验收交付，2018年12月2日才结算，属于以不结算为手段恶意拖欠工程款的事实。 第十一组：3#机组保温材料数量价格统计表原件一份，用以证明根据工程计算书工作量材料统计数量、《国家能源局火力发电工程建设预算编制与计算规定》的预算定额损耗率、补充协议书按照2号机组材料的计算价格，原告董某供应材料总量及价格统计，合计材料价格7108283元（尚欠4108283元）的事实。 第十二组：委托代理合同原件一份，用以证明原告委托律师费用，以上证据材料系原告提供，复印件原件均在被告处留存的事实。 被告内蒙古第一电力建设工程有限公司辩称：1、原告与被告之间不存在合同关系，原告主体不适格，应驳回原告起诉。2、被告与志诚公司已就3#机组热力系统设备管道保温工程完成最终工程结算,最终结算工程款金额为3131127元，被告已向志诚公司累计支付工程款2324643元，尚欠志诚公司工程款806484元。由于案涉工程并未进行验收，也并未办理验收手续，被告有权暂时不向志诚公司支付剩余工程款。3、本案案由为建设工程施工合同纠纷，分包合同中不包括保温主材，原告主张的材料款并非工程款。材料款属于买卖合同关系，应另案起诉，如在本案中起诉应予以驳回。4、原告主张材料款主体不适格。材料款买卖合同的相对人为志诚公司，故应驳回原告的起诉。5、材料款应按照实际交付的货物确定材料款。6、原告主张的律师费损失20万元缺乏事实和法律依据，不应予以支持。7、原告主张的利息缺乏事实和法律依据。 被告内蒙古第一电力建设工程有限公司向法庭提供了以下证据： 第一组：分包合同书、职业安全健康与环境管理承诺书、工程委托单各一份，用以证明1、被告与陕西志诚建筑工程公司于2013年5月23日签订分包合同书、职业安全健康与环境管理承诺书，合同约定被告将陕西有色新材料5*33MW电力设备B标段3#机组设备及管道保温工程承包给志诚公司。承包方式为包工包耗材，保温主材由被告提供。合同第七条第五款约定志诚公司提供工程建安发票，第六款约定工程施工水电费按合同价格的0.5%扣除，由志诚公司承担。第八条第二款约定整体工程完工后，经业主和监理竣工验收合格，由项目部对分包工程进行结算，然后报被告公司经营、审计部门最终审定，经公司领导签字后为最终结算值并办理完工结算。2、原告作为志诚公司委托代理人签订合同，原告并非实际施工人，原告并非分包合同相对人，原告无权起诉被告。3、被告于2013年5月22日向志诚公司出具委托单，确认委托其进行3#机组设备及管道保温施工，并要求志诚公司严格按照图纸及施工质量验收标准执行。4、合同没有约定律师费的承担主体和承担方式，原告主张律师费毫无依据，不应支持。 第二组：工程结算书、工程款付款明细表、付款凭证各一份，用以证明1、2018年2月12日被告与志诚公司完成工程款最终结算，工程款最终结算值为3131127元。2、被告累计已向志诚公司支付工程款2324643元，尚欠志诚公司工程款806484元。结合证据一证实由于工程至今未进行验收，未达到付款条件，被告无需向志诚公司支付剩余款项，被告不应承担利息。3、被告不欠原告工程款，原告向被告主张工程款83.1127万元没有事实依据，缺乏证据支持，不应采纳。 第三组：材料款付款明细、付款凭证各一份，用以证明被告累计已向原告支付材料款334万元，被告不欠原告材料款。原告向被告主张材料款410.8283万元，原告应提供充分有效的证明证实其向被告供应了7448283元的材料。否则，原告应承担举证不能的不利责任，原告主张的材料款不应予以支持。 本案审理过程中，本院与刘瑞军（2012年底到2014年6月份担任内蒙古第一电力建设工程有限责任公司在陕西有色电力设施工程的项目经理）谈话笔录中，表示虽然本案所涉项目分包给陕西志诚建工工程有限公司，但原告是志诚公司的副总经理，实际参与施工，且该工程于2013年11月底竣工并交付使用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据，被告对第一、二、五组证据的真实性无异议，证明目的有异议，本院对其真实性予以确认。对第三、四组证据被告不予认可。经查，该证据对本案具有证明力，本院予以采信。对第六组证据的真实性和证明目的均有异议。经查，该组证据与本案待证事实不具有关联性，依法不予采信。对第七组证据的真实性和证明目的均有异议。经查，该证据与刘瑞军谈话中的竣工时间（2013年11月30日）相互印证，对此本院予以确认。对第八、九、十、十二组证据的真实性无异议，证明目的有异议，本院对其真实性予以确认，并在卷佐证。对第十一组证据的真实性和证明目的均有异议。经查，该组证据与本案待证事实不具有关联性，不能直接证明2#机组价格，故本院不予采信。被告提供的证据，原告对第一、二组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对第三组证据的真实性和证明目的均有异议。经查，该组证据可以证明被告已向原告支付了334万元的事实，本院依法予以确认。 本院经审理查明事实如下： 被告内蒙古第一电力建设工程有限公司（发包人）与陕西志诚建筑工程有限公司（承包人）签订了分包合同书。发包人将陕西有色新材料5*330MW电力设施B标段3#机组设备及管道保温工程项目承包给承包人施工。合同约定工程量的确认：承包人施工工程量依据设计院设计的施工图及设备厂家提供的技术资料确定，并将发包方工程项目部负责人及技术人员签字认可（工程完工后由项目部出据工程量核定单及验收单后方可结算）。结算及付款方式：1、每月支付一次，视发包人资金到位情况，力争按当月实际完成工程进度款的80%支付给承包人。2、整体工程完工后，经业主和监理竣工验收合格，由项目部对分包工程进行预结算，然后报公司经营、审计部门最终审定，经公司领导签字后为最终结算值办理完工结算。3、工程款预留10%做为质量保证金，质保期壹年，质保期满，经验收合格后一次付清（质保期为整体工程合同约定的质保期）。2018年2月12日，被告与陕西志诚建筑工程有限公司经结算，工程款为3131127元，被告已付2324643元，尚欠806484元，原告多次追要未果，故起诉至法院。 另查明，原告董某为陕西有色新材料5*330MW电力设施B标段工程的实际施工人，该工程于2013年11月30日竣工并交付使用。 本院认为，本案争议的焦点是1、原告主体是否适格；2、涉案工程价款、材料款及下欠款项的确定及利息。 关于原告主体。涉案工程为陕西有色新材料5*330MW电力设施B标段3#机组设备及管道保温工程，该工程发包人为内蒙古第一电力建设工程有限公司，承包人为陕西志诚建筑工程有限公司，董某非陕西志诚建筑工程有限公司员工，系志诚公司委托负责项目的代理人，未建立劳动关系，该工程由董某施工完成。董某在工程中存在实际施工行为，应当认定为实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。原告诉请被告承担责任的诉讼请求依法予以支持。 关于涉案工程价款及下欠款项的确定及利息。原告认为下欠工程款831127元、材料款4108283元及利息（从2013年11月30日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）。经查，双方对工程款最终结算值为3131127元无异议，且原告认可收到被告支付的工程款2324643元，故本院对下欠806484元工程款予以支持；关于材料款，经查，根据补充协议能够证明3#机组保温材料款项，且被告提供的证据并不能证明支付的是3#机组材料款，故原告的该项诉请求，本院亦予以支持。对于利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2013年11月30日工程已经实际交付使用，原告主张从2013年11月30日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持。原告诉请的律师费20万元，没有必要的事实依据，亦无合同约定，本院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，由被告内蒙古第一电力建设工程有限公司给付原告董某工程款806484元、材料款4108283元及利息（从2013年11月30日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）。 二、驳回原告董某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57260元，由原告董某负担10260元，被告内蒙古第一电力建设工程有限公司负担47000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  李鼎锋 人民陪审员  周小平 人民陪审员  郑登华 二〇一九年十二月二十九日 书 记 员  雷梦娟