山西省祁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0727民初1824号 原告杨秀娟，女，汉族，1967年6月25日生，祁县村民，现住 委托诉讼代理人程爱桃，山西昭馀律师事务所律师。 被告山西佰得拓普工贸有限公司，住所地晋中市祁县张北村。 法定代表人苏会永，该公司经理。 委托诉讼代理人秦芬芬，山西华炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人王继明，男，1961.5.30日生，现住祁县，系该公司副总经理。 原告杨秀娟与被告山西佰得拓普工贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后依法由审判员李文庆独任审判，公开开庭进行了审理。原告杨秀娟及其委托诉讼代理人程爱桃、被告的委托诉讼代理人秦芬芬、王继明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.要求依法判令被告支付原告工伤费用292155.04元（一次性伤残补助金49024.08元、一次性医疗补助金121804.206元、一次性伤残就业补助金81202.80元、停工留薪期工资4731元，交通费2219.5元，住院伙食补助费13698.46元、护理费19075元、鉴定费400元）2.要求依法判令被告支付原告欠发工资7000元、加班工资54471.2元。3.要求依法判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金30451.05元（4.5年＊2倍＊67669元/12个月＊60％）4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:原告2015年6月到被告处工作，从事硫化工一职。被告未依法为原告交纳社会保险。2016年10月4日18点左右原告在被告处加班期间不慎被机器碾压，伤及原告左前臂远端及左手。事发当天被告未及时安排车辆将原告送入医院治疗，而是原告联系亲属将其送往晋中二院就诊，晋中二院因伤情严重未受理，转而又送往山西省武警医院住院治疗。医院诊断为:左前臂及左手绞压伤，左前臂远端及全手皮肤剥落毁损，左前臂尺、桡动静脉挫裂伤，左前臂桡神经浅支及头静脉断裂，左前臂屈肌肌群及正中神经挫伤，左手掌指总动静脉及神经挫裂伤，左前掌骨间肌群及蚓状肌群毁损，左手第1-5指固有动脉及神经毁损。先后经过四次手术治疗后，2017年1月6日出院。2018年10月22日复查诊断为左手外伤术后疤痕挛缩、左小指皮瓣臃肿，经过手术治疗，2018年11月6日出院。由于被告一直怠于向祁县人力资源和社会保障局工伤认定申请，原告于2017年9月30日自行向祁县人力资源和社会保障局申请认定工伤。2017年12月8日祁县人力资源和社会保障局出具了编号为QXGS20170387的工伤认定决定书认定为工伤。2017年12月原告自行向晋中市劳动能力鉴定委员会申请鉴定劳动能力等级，2018年1月9日晋中市劳动能力鉴定委员会出具了市劳鉴2017年1529号鉴定结论书，原告的伤残情况鉴定结论符合伤残五级。发生事故后被告支付了原告的医疗费。原告出院后，被告给原告重新安排工作岗位，对于工伤赔偿因双方意见不一致，一直拖延未决。2019年7月2日被告违反法律规定单方提出与原告解除劳动合同。鉴于此状况，原告只能依据《工伤保险条例》提出劳动仲裁申请，与被告解除双方之间的劳动关系，并且要求被申请认支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。且被告在原告住院期间发放的工资远低于其原在岗期间工资水平，因此原告主张停工留薪期间的工资差额、护理费、伙食补助费、交通费和加班工资。2019年11月7日原告收到祁县劳动人事仲裁委员会以祁劳人仲裁字（2019）第46号仲裁裁决书。但是裁决的依据没有按照本人工资计算，也没有维护加班工资等。依照《工伤保险条例》本案的工资计算应按原告工伤前的12月平均工资为2732.56元计算，而不能以祁县劳动人事争议仲裁委员会祁劳人仲裁字（2018）第46号仲裁裁决书的裁决的平均工资2308元计算。《工伤保险条例》第六十四条规定本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。2016年山西省城镇单位在岗职工平均工资54975元，本案中本人工资应当按照2748.75元计算。因此，原告因不服祁县劳动人事争议仲裁委员会祁劳人仲裁字（2019）第46号仲裁裁决书，特向贵院提起诉讼，请求法院查明事实，按照法律的规定维护原告诉讼请求。庭审中原告增加诉讼请求：依法判令支付原告伤残后生活护理费150000元；要求被告补缴养老保险；要求支付出院后康复期6个月的护理费用18000元。 被告辩称，祁县劳动人事争议仲裁委员会作出的祁劳人仲裁字（2019）第46号《仲裁裁决书》关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期间差额工资认定部分的事实清楚，适用法律正确。被答辩人2016年10月4日受伤，其受伤12个月（2015年10 月至2016年9月）的工资共计27701元，月平均工资2308元。以月平均工资2308元作为计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金基数，答辩人认为正确、合法。二、截至目前，被答辩人伙食补助费、鉴定费已经报销。1、根据答辩人提供的《经费开支报销单》及答辩人指派的护理人员苏少青陈述均说明，答辩人向其支付的伙食补助费为80元/日，该伙食补助费中包括病人被答辩人50元/日和护理人员30元/日。由于被答辩人当时无法亲自前往答辩人财务部办理手续，所有伙食补助费的领取及报销均由苏少青办理，全部用于两人在被答辩人住院期间吃饭，且有苏少青在《经费开支报销单》上签字予以确。虽然答辩人的伙食补助费未直接支付给被答辩人，但根据生活常识和常理也可判断，答辩人不可能只向护理人员支付伙食补助费，而不承担病人的伙食费用。故答辩人已经向答辩人报销伙食补助费。2、2018年1月19日，答辩人已经向被答辩人报销鉴定费400元整。三、截至目前，2019年5月、6月工资已向被答辩人支付。2019年8月7日、2019年9月5日，答辩人分别通过网上银行转账方式已经向被答辩人发放2019年5月、6月工资合计6160元整。四、答辩人不应向被答辩人支付护理费、交通费、加班工资及经济补偿金。1、关于护理费在被答辩人两次住院期间，答辩人除了向其哥哥支付了2000元的护理费用外，还另行指派护理人员苏少青共计护理95天（第一次80天，第二次15天）。答辩人认为，根据被答辩人的受伤程度，其住院期间在公司指派护理人员的情况下，并不存在需要向其支付护理费的情况。被答辩人出院后，根据《鉴定结论书》可以看出被答辩人无需护理依赖，且已经正常上班工作，无论从鉴定结论还是实际需要来说，被答辩人均不需要生活护理，无需向其支付相关护理费。2、关于交通费《工伤保险条例》第三十条第三款规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付。本案中，被答辩人并未到统筹地区以外就医，故答辩人无需向其支付交通费用。3、关于加班费被答辩人从事门卫岗位工作期间，在每次周末上班后，答辩人均在第二天及时安排了被答辩人补休，故答辩人不存在向被答辩人支付周末加班工资的前提条件。另，根据被答辩人的《工资条》记载，被答辩人已经向被答辩人支付了工作期间全部法定节假日的工资。4、关于经济补偿金根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被答辩人在向仲裁委递交的《仲裁申请书》中明确提出要求与答辩人解除劳动关系的诉求，答辩人在劳动仲裁委开完庭以后，考虑到被答辩人工作岗位的重要性及庭审的具体情况，于2019年7月2日同意与其解除劳动合同。根据劳动合同法和工伤保险条例规定，被答辩人被鉴定为五级伤残的情况下主动提出解除劳动合同的，答辩人应当同意。故该解除为合法解除，答辩人不需向其支付经济补偿金。综上所述，为维护答辩人的合法权益，请求贵院驳回被答辩人的诉讼请求。 原告为支持其主张，向本院提交如下证据： 1、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书，拟证明其工伤情况及构成工伤五级伤残情况； 2、住院病历、诊断书等，拟证明原告住院情况； 3、保定太广商贸有限公司王大庆、程博超误工证明，拟证明二人因护理而误工的情况； 4、交通费票据，拟证明王大庆、程博超的交通费开支； 5、原告2017年4月-12月、2018年1月-12月、2019年1月-6月考勤表、月末调休、各类补助表，拟证明原告工资情况； 6、中国建设银行卡明细清单，拟证明原告受伤前12个月工资情况。 被告向本院提供如下证据： 1、费用计算表，拟证明原告费用计算情况； 2、原告2015年9月-2016年9月工资表，拟证明原告受伤前12月工资情况； 3、个人明细账，经费开支报销单，拟证明原告已经实际领取费用的情况； 4、鉴定结论书，拟证明原告无需护理依赖； 5、2017年4月至2019年6月节假日工资支付情况，拟证明被告已支付原告节假日相关工资； 6、解除劳动合同通知邮件，拟证明原告提出解除合同后，被告同意解除合同。 经审理查明，原告2015年6月到被告处工作，从事硫化工一职。2016年10月4日18点左右原告在被告处加班期间不慎被机器碾压，伤及原告左前臂远端及左手。后被送往晋中二院就诊，晋中二院因伤情严重未受理，转而又送往山西省武警医院住院治疗。2017年1月6日出院，共住院94天。2018年10月22日复查诊断为左手外伤术后疤痕挛缩、左小指皮瓣臃肿，经过手术治疗，2018年11月6日出院，共住院15天。原告于2017年9月30日向祁县人力资源和社会保障局申请认定工伤。2017年12月8日祁县人力资源和社会保障局出具了工伤认定决定书认定为工伤。2017年12月原告向晋中市劳动能力鉴定委员会申请鉴定劳动能力等级，2018年1月9日晋中市劳动能力鉴定委员会出具了鉴定结论书，原告的伤残情况鉴定结论符合伤残五级，无护理依赖。发生事故后被告支付了原告的医疗费。原告出院后，2017年4月7日原告重新入职上班，被告给原告重新安排工作岗位，工种为门卫，两班倒，上一天休一天。对于工伤赔偿因双方意见不一致，一直拖延未决。后原告向祁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，后被告于2019年7月2日下达了《解除劳动合同通知》，解除了与原告的劳动关系。后县劳动人事争议仲裁委员会2019年7月20日作出祁劳人仲裁字（2019）第46号仲裁裁决书，原告对该裁决书不服，向本院提起了诉讼。 另查明，根据原告银行转账明细，原告工伤前12个月工资情况为：从2015.10月-2016.9月为：2278；2573；2549；2065；489；2268；2569；2258；2828；2556；2682；2586.平均工资为2308元。原告停工留薪期为2016年10月4日至2017年4月6日，共六个月，2016年10月至2017年3月被告给原告实发工资为10月2113元、11月1540元、12月1540元、2017年1月1540元、2月577元、3月1807元，平均工资为1519.5元。原告与被告解除劳动合同前12个月工资情况为：从2018.7-2019.6为：2870、2660、2840、3090、3540、2850、2850、3080、4229、2850、2019年5、6月合计6160元，平均工资为3085元。 再查明，原告起诉前，被告已支付原告2019年5月、6月工资共计6160元，6月26日之后工资至2019年7月2日双方解除合同期间工资840元未付。另原告第一次住院期间被告公司曾派人进行护理，第二次住院手术期间未派人护理。 本案经本院主持调解，因双方争议较大，调解未果。 本院认为，原告因工负伤并构成五级伤残的事实经祁县人力资源和社会保障局、晋中市劳动能力鉴定委员会确认并生效，本院予以认定。根据山西省实施《工伤保险条例》办法第二十九条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告未为原告办理工伤保险，故被告山西佰得拓普工贸有限公司作为用人单位依法应按照《工伤保险条例》的规定支付原告相应的工伤保险待遇。 被告需要支付的工伤保险待遇如下：根据《工伤保险条例》第三十六条，被告支付原告一次性伤残补助金41544元（2308元×18月）。根据山西省实施《工伤保险条例》办法第二十六条，被告支付原告一次性工伤医疗补助金111060元（3085元×36月）、一次性伤残就业补助金74040元（3085元×24月）。根据《工伤保险条例》第三十三条，原告的停工留薪时间为6个月，停工留薪期间平均工资为1519.5元，与原告受伤前12个月工资差额为4731元，故被告需支付原告停工留薪期工资差额4731元。关于原告主张的住院伙食补助费，原告共住院109天，该费用本院按照100每天标准计算共计10900元，虽然被告抗辩根据其单位报销单据原告已领取一部分住院伙食补助费，但无原告签字，且原告不认可，故本院不予采信。关于护理费，原告承认第一次住院期间单位曾派人护理，第二次住院期间未派人护理，而系其家人护理，参照山西省2018年度居民服务业46693元标准计算15天共计1919元。 关于经济补偿金问题，双方于2019年7月2日协商一致解除合同，本院予以认定，根据《劳动合同法》第三十八条相关规定，原告应享受经济补偿金，原告在被告处工作四年，离职前12个月平均工资为3085元，故原告应领取的经济补偿金共计12340元。 关于欠发工资问题，根据庭审陈述，被告已支付原告5、6月份工资，剩余6月26日之后至2019年7月2日双方解除合同期间工资840元未付，该工资应由被告支付原告。关于400元鉴定费问题，系原告实际支出费用，应由被告支付原告。 关于原告主张的伤残后生活护理费150000元，出院后康复期6个月的护理费用18000元，由于原告无护理依赖，故该费用本院不予支持。 关于原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供的证据不足以证明其主张的事实，故对原告该诉求本院不予支持。 关于原告主张的应由被告补缴养老保险问题，不属于法院受理范围，本院不予处理。 一、被告山西佰得拓普工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨秀娟一次性伤残补助金41544元；一次性工伤医疗补助金111060元；一次性伤残就业补助金74040元；停工留薪期工资差额4731元；护理费1919元；住院伙食补助费10900元； 二、被告山西佰得拓普工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨秀娟经济补偿金（解除合同）12340元； 三、被告山西佰得拓普工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告2019年6月26日之后至2019年7月2日期间工资840元； 四、被告山西佰得拓普工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨秀娟鉴定费400元； 五、驳回原告杨秀娟的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告山西佰得拓普工贸有限公司负担。 如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。 审判员  李文庆 二〇一九年十二月二十日 书记员  范润宇