江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7781号上诉人（原审原告）：胡天珍，女，1977年6月12日生，汉族，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审被告）：江苏苏皖商汇贸易有限公司，住所地江苏省南京市中山北路241号。法定代表人：李燕飞。被上诉人（原审第三人）：江苏江北农副产品市场管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道龙杨路9号华侨沪江商城02幢316室。法定代表人：张海，该公司经理。委托诉讼代理人：彭鹏，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑琳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张浩，男，1969年1月28日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。上诉人胡天珍因与被上诉人江苏苏皖商汇贸易有限公司（以下简称苏皖公司）、江苏江北农副产品市场管理有限公司（以下简称江北公司）、张浩委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡天珍上诉请求：1.维持一审判决第一项，并判令被上诉人苏皖公司、江北公司恢复商铺原状并返还商铺，判令被上诉人张浩返还商铺；2.撤销一审第二项判决，改判被上诉人苏皖公司、江北公司向其支付第四、第五年委托经营收益合计91764元，并以22941元为基数，分别自2017年6月30日、2017年12月31日、2018年6月30日和2018年12月31日至实际付清之日止，按每逾期一日计付万分之二的迟延付款违约金、损失，被上诉人按照《江北国际食品城商铺委托经营管理合同》约定的标准支付上诉人自2019年3月1日起到实际返还商铺之日固定租金收益及违约金;3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。1、上诉人在一审庭审过程中提供的《关于江苏苏皖商汇贸易有限公司、江苏江北农副产品市场管理有限公司合并经营管理的通知》（以下简称《合并通知》)和《关于中止江苏苏皖商汇贸易有限公司运作的通知》（以下简称《中止运作通知》虽为复印件，但上诉人已向一审法院提供证据来源，是由苏皖公司的法定代表人李燕飞提供，一审法院认为系复印件不符合证据形式认定错误。2、江北公司明知综合楼业主产权身份构成的情况下，没有取得授权就改造商铺主体结构，用明显低于市场行情的租金价格或免租方式招商运营，并且对上诉人提出的人格混同未做任何陈述，没有提供两个公司相互独立核算的有效证据，《合并通知》和《中止运作通知》载明苏皖公司未实际经营，江北公司承继苏皖公司对案涉商铺经营管理至今，一审法院事实认定错误。3、一审法院认定恢复商铺原状、返还商铺既不经济，客观上也难以实现错误。上诉人取得商铺物权后，现已被苏皖公司改造成摊位，违反了委托经营管理合同第七条约定，损害了建筑主体结构。4、一审法院认为江北公司自愿填补经营空缺，其角色与代为履行合同的第三人类似与事实不符，江北公司与苏皖公司系关联公司，其共同股东是江苏泰和投资管理公司，《合并通知》系江苏泰和投资管理公司出具，苏皖公司和江北公司遵照《合并通知》的内容执行至今，并非江北公司自愿填补经营空缺。5、一审法院认定被上诉人张浩的租赁行为善意合法错误，江北公司未直接与上诉人建立合同关系，无权对外租赁，该租赁行为不是合法行为，“合法”二字间接承认了苏皖公司和江北公司人格混同的事实。二、一审法院适用法律错误。1.本案中双方系委托经营合同关系，根据综合楼业主目前构成现状，不具备成立业主委员会的法定条件，部分业主从2017年4月起开始维权，一审判决变相认可了江北公司和资金监管人可以无限期持有租金，是对上诉人物权的严重侵害。2.根据一审查明苏皖公司、江北公司收取租金及押金相关事实，两公司存在过错，属于违约行为，应当承担相应法律后果，一审法院未对江北公司的过错行为进行认定。3.一审法院判决解除《江北国际食品城商铺委托经营管理合同》，却未判令被上诉人恢复商铺原状和返还商铺，违反了权利人可以请求返还原物的规定。4.一审法院对第六年度的租金暂不处理属于适用法律错误，上诉人主张损失符合合同的约定，也符合法律规定，一审法院不予处理无事实和法律依据。江北公司辩称，1、案涉综合楼现在已经正常经营，管理人华侨沪江置业公司已经组织业主及承租人签订三方合同，上诉人要求返还商铺反而不利于自身。2、江北公司没有与上诉人签订委托经营管理合同，并非合同的当事人，无需支付合同中约定的租金及违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏皖公司、张浩二审未到庭答辩。胡天珍向一审法院起诉请求判令：1.解除胡天珍与苏皖公司、江北公司签订的商铺委托经营管理合同，苏皖公司、江北公司、张浩恢复原状并返还租赁房屋；2.苏皖公司、江北公司给付胡天珍2017年度租金45882元，自2018年3月1日起按125.7元/天计算占有使用费用至实际返还房屋之日止；3.苏皖公司和江北公司自2017年2月28日起至实际返还房屋之日止按万分之二计付滞纳金；4.由苏皖公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月14日，胡天珍与江苏华侨沪江置业有限公司（以下简称沪江置业公司）签订一份商品房预售合同，花费435888元购买了位于南京市六合区华侨沪江商城综合楼Ⅱ区—1028号商铺，合同面积29.02平方米，双方约定的交房日期为2014年2月28日。同时，胡天珍又与苏皖公司签订一份商铺委托经营管理合同并附署一份江北国际食品城商铺招商经营管理授权委托书，将前述所购房屋交由后者统一规划、招商、宣传、经营和管理，委托期十年（自交房之日起算），其中前三年免收益，盈亏与业主无关；第四年、第五年业主的固定收益为45882元/年，由受托方代收代付，实际收益低于该标准的，不足部分由受托方补足，若实际收益高于该标准的，超出部分归受托方所有；第六至第十年期间，受托方按实际收取租金90%返还给业主，10%作为受托方的管理费用，租金的支付时间为当年的6月30日和12月31日，每次支付半年租金（收益）。合同中包括委托经营期限、租金、产权变动处置、装修等18个条款内容，简要为：受托方可以径直以自己名义出租商铺，无须再征得业主授权；受托方可以根据经营及业态需要对商铺进行全部或部分装修，包括但不限于对商铺进行重新间隔、布局等，装修商铺所涉的一切费用全部由受托方或实际使用人承担，业主还同意受托方对商城公共区域部分进行装饰装修，费用由受托方自行承担；如受托方未按约支付租金或转付租金，每逾期一日应向业主支付逾期款项万分之二的滞纳金；业主不得以任何方式干预、侵犯受托方行使本协议约定的权利，否则承担赔偿责任等等。案涉商铺所在的沪江综合楼，由沪江置业公司开发建设，该楼的1－3层为商业用房、4－6层为办公用房，共已销售438套，尚有424套未售出。沪江置业公司拟筹建江北国际食品城（又称华侨沪江商城），但招商并不顺利，在业主委托经营的免租期内始终未能成市，引起部分业主的不安，于是有部分业主于2017年4月18日召开会议同意对综合楼一层进行装修改造。当时由沪江置业公司的实际控制人蒋波主持改造工程，完工后再次招商（对外以江北农副市场管理公司名义签约和出具租金收据），并于2017年9月22日举办开业仪式，但仍然未能形成市场。时值附近违建大棚拆除之际，在当地政府有关部门配合下，江北农副市场管理公司招纳了部分被拆迁商户入驻综合楼一层，于2018年3月9日再次开业并形成现今的肉类、水产等副食批发零售市场。张浩即是承租Ⅱ区—1028号商铺相对位置摊位的商户。根据销售平面图计数，沪江综合楼一层共有201户业主，原有商铺面积相对较小，不利于招商经营。案涉改造工程大致分为两种情形，一是临街商铺(即外围商铺，以下简称外铺)共62间，根据南北对称关系将隔墙拆除，如Ⅰ区的1097号与1085号商铺合并、Ⅱ区的1098号与1097号商铺合并等，改造成33间外铺（其中4间原为大间，不存在破除隔墙）；二是非临街商铺（即内部商铺，以下简称内铺）共139间，将每个内铺的四面隔墙拆除，改造成低矮的案板式摊位单元，其中I区（水产、蔬菜区）变化大于Ⅱ区（肉类区），分别为：①I区原有4排69个内铺，改造后为5排96个摊位，另在公共区域和出口处新增8个摊位和2个卤菜铺位；②Ⅱ区原有4排70个内铺，改造后为4排71个摊位，另在公共区域增加28个摊位。经过前述改造，现有203个摊位与原内铺的面积、区位不能完全一一对应，部分内铺之局部面积被改作公用过道。目前，综合楼二层和三层的商铺尚未改造，也未能招商出租。现有的进驻市场经营的商户，大致可分为两个阶段招商而成，一类是由蒋波主管期间招商，账面上约有119户，每年一户所收租金在9000元－40000元不等，共计收取租金1825500元，另收取定金513000元，部分商户还须交纳物业费5000元/户（物业费的收费单位为南京华侨物业管理有限公司六合分公司，但未实际开展物业服务）；另一类是违建大棚拆除时招商，当时的招商政策是：前半年免收租金，后一年即租期截止2019年9月8日，则按以下两个标准交纳租金：一是门面房（即33个外铺）用户，每年租金为40000元，部分商户交纳了保证金5000元；二是摊位用户，每年租金12000元，不另交定金、保证金和物业费。江北农副市场管理公司向本院申报一共新收租金计1836000元。苏皖公司成立于2010年11月19日，由江北公司和江苏泰和投资管理有限公司各出资500万元和1000万元设立，现任法定代表人李燕飞声称该公司没几个人，是空壳运营、没有实体，其本人正试图解除职务任命。江北公司由沪江置业公司全资设立，注册资本1000万元。2017年8月31日，南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106破申3号民事裁定书裁定受理债权人江苏中郡建设有限公司关于沪江置业公司的破产清算申请（其母公司江苏华侨房地产开发有限公司的破产已先行由该法院受理），并指定北京市君泽君（南京）律师事务所担任该公司的破产管理人。2017年2月后，因苏皖公司不能按约支付委托经营收益，前述业主内部产生不同意见，一部分人愿意维持现状，并愿意通过免租金方式继续支持江北公司培育市场，另一部分人则要求按原合同约定兑现固定收益，否则收回商铺，遂引发本案诉讼及十余起同类案件。一审法院认为，胡天珍与苏皖公司自愿达成的商铺委托经营管理合同(以下称本案合同)，具有法律约束力，双方应自觉遵守约定，履行合同义务。根据双方约定，苏皖公司应于2017年6月30日第一次支付第四年委托期内的前半段固定收益，于同年12月31日支付后半段固定收益，第五年收益分配以此类推。但是，苏皖公司未能如约履行前述付款义务，且已不开展经营活动，现胡天珍起诉要求解除本案合同，不违反法律规定，应予准许。包括胡天珍在内的众多业主未能如约获得收益的原因是：华侨沪江商城早期招商不成功，未形成市场和产生收益，另一方面则是苏皖公司的经营缺位。因此，本案中暴露出两个矛盾点：1、众业主的商铺出租后，被他人有效使用而无任何收益所得，2、现行市场的维护管理者与产权人之间无任何合同联系，其地位不明确。关于第一点，胡天珍等原告有权依据合同约定向委托经营相对方收取所承诺的收益，包括解除合同前的固定收益以及解除合同后的占有使用费收益。其中，占有使用费收益可比照原合同约定处理，但在确定第六年收益数额时，一是因现有摊（铺）位数与原商铺数不一致，故难以用简单方式确定具体金额，二是本案中虽查明了大概的租金总额，而每个摊位的应得收益数额则涉及到未参与诉讼的其他业主的分配权益，尚需众业主集体商议，且与资金持有人之间核对收益明细、磋商成本扣除等。据此，本案暂不适宜处理第六年以后的收益问题。关于第二点，江北公司在诉讼中也未说清楚其行为性质及依据，但碍于先前既已存在的本案合同关系，该公司在苏皖公司经营缺位时自愿填补经营空缺，改造商铺进行招商，既未直接与相关业主建立合同关系，也未损害相关业主的权益，其做法应予肯定，其角色与代为履行合同的第三人相似，有关合同责任仍由苏皖公司承担。胡天珍主张该公司与苏皖公司存在人格混同，但证据不足，一审法院不予采纳。本案的审理主旨是，理顺目前当事各方的法律关系及逐步解决其中暴露出的矛盾。寄于此，一审法院支持解除本案合同，即是为创建新的财产利用秩序扫清障碍。张浩等商户进驻市场租赁摊（铺）位，符合本案合同的目的，是既有合同运行中衍生的结果，这也牵扯到第六年租金收益的生成，故张浩等商户善意合法的租赁行为受法律保护，胡天珍等业主当初委托经营时应当预见这一后果，也理应承受这一后果。胡天珍要求计付滞纳金（迟延付款违约金），有合同依据，一审法院予以支持。因现有内外铺与原商铺差别过大，故胡天珍等原告基于解除诉求进一步要求恢复原状、返还商铺，既不经济，客观上也难以实现，一审法院不予支持。目前，沪江综合楼二层、三层尚未招商成功、建成市场，由此可见，市场不是天然而成。楼上下市场的反差告诉众业主，应珍惜现有成果。现行市场是个整体，各业主可依照建筑物区分所有权制度依法行使各自权利。江北公司在无合同依据情况下，管理市场、收取租金，应善始善终，维系至商户租赁期届满之时，从中如有过错仍须承担相应责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除胡天珍与江苏苏皖商汇贸易有限公司签订的江北国际食品城（又名“华侨沪江商城”）商铺委托经营管理合同。二、江苏苏皖商汇贸易有限公司于判决生效后十日内向胡天珍支付第四年及第五年的委托经营收益、占有使用费合计91764元，并以22941元为基数，分别自2017年6月30日、2017年12月31日、2018年6月30日和2018年12月31日至实际付清之日止，按每逾期一日计付万分之二的迟延付款违约金、损失。三、驳回胡天珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费947元，由苏皖公司负担。二审中，上诉人提交证据一、2017年8月22日形成的有关综合楼出租的协调会会议纪要照片和参会人员照片两张，证明综合楼市场没有开业之前，上诉人就跟政府工作人员讲了已经欠付租金，动商铺前提必须把欠的租金付清，当时不存在江北公司，蒋波也答应给其租金，但后来没给其答复就强行进场了。证据二、综合楼一、二区已售房屋汇总表一份，证明被上诉人称重大变更事项都通知了业主是虚假的，实际上很多业主都不知道，被上诉人江北公司质证认为，证据一是复印件，没有相关机构的签章，真实性无法核实，关联性也不认可。就内容而言，会议纪要中没有说明苏皖公司、江北公司有关联关系，也没有要求江北公司承担苏皖公司返还租金的义务。对于证据二的真实性认可，但无法达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的上述材料均不属于新证据，本院依法不予认定。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，二审过程中，上诉人与案涉商铺的承租人及江北公司已签订租赁合同，租赁期间自2019年9月8日至2020年9月7日，并已收取租金。本院认为，因被上诉人苏皖公司未能按商铺委托经营管理合同约定履行付款义务，且已不开展经营活动，致上诉人胡天珍无法实现合同目的，一审法院判令解除上诉人与被上诉人苏皖公司签订的《江北国际食品城商铺委托经营管理合同》于法有据。鉴于本案审理过程中，上诉人已经与案涉商铺的承租人及江北公司达成合意，签订了三方租赁合同，并已收取租金，故案涉商铺已无需返还，对上诉人要求返还商铺及支付租赁期间租金收益的上诉请求，本院不予支持。上诉人虽主张江北公司与苏皖公司共同股东是江苏泰和投资管理公司系关联公司，存在人格混同的事实，应共同承担责任。但江苏泰和投资管理公司系苏皖公司股东，并非江北公司的股东，根据本案在卷的证据材料，亦不足以证明苏皖公司和江北公司存在人格混同，应共同承担合同责任，基于先前已存在的委托经营合同关系，一审法院判令苏皖公司承担合同责任并无不当，应予维持。关于上诉人主张一审判决变相认可江北公司和资金监管人可以无限期持有代为收取的租金，侵害其权益的问题。一审法院虽对苏皖公司、江北公司收取租金及保证金相关事实进行了审查，但案涉商城在二次招商前已对商铺进行了改造，且上诉人应得收益数额的确认涉及到未参与诉讼的其他业主的权益及成本扣除等问题，一审法院已判令苏皖公司承担相应责任，对此暂不处理并无不当。综上，胡天珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费947元，由胡天珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 孙 伟审 判 员 张旭东二〇一九年十二月三十日法官助理 冯 超书 记 员 杨文艳