浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3119号上诉人（原审被告）：嘉兴市南湖区鱼鱼网吧。住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇广益路3733号一楼、3739号一楼。统一社会信用代码：91330402MA28BXJJ4M。负责人：吴晓强，经理。委托诉讼代理人：薛明，嘉兴市南湖区天安法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：上海网鱼信息科技有限公司。住所地：上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号230室。统一社会信用代码：91310117086231052A。法定代表人：黄锋，董事长。上诉人嘉兴市南湖区鱼鱼网吧(简称鱼鱼网吧)因与被上诉人上海网鱼信息科技有限公司(简称网鱼公司)侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鱼鱼网吧上诉请求：撤销原判，改判鱼鱼网吧赔偿25000元。事实和理由：案涉商标虽然是上海市著名商标，但在浙江省的知名度不高，鱼鱼网吧主观上无侵权故意、侵权时间也短，酌定判罚20000元-30000元比较合理。在一审法院受理的（2018）浙0402民初8039号案件中，侵权对象是“欧普”商标，侵权程度也更重，一审法院也只判决两侵权人各赔偿30000元给“欧普”商标的所有权人，本案情节更轻，法院却判了60000元，有违比例性原则。网鱼公司未作答辩。网鱼公司在一审中起诉请求：1.判令鱼鱼网吧立即停止侵犯第8570227号“”、第11580628号“”、第14997178号“”注册商标专用权的行为（变更后）；2.判令鱼鱼网吧赔偿网鱼公司经济损失300000元。一审法院认定事实：网鱼公司成立于2013年12月，经营范围为从事网络技术、计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、通信建设工程施工、网络工程、计算机系统集成等。2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第8570227号“”注册商标，核定服务项目为第41类：培训、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载）、翻译、娱乐、娱乐信息、提供娱乐场所、在计算机网络上提供在线游戏，注册有效期限至2021年8月20日。2014年3月14日，上海网鱼网络发展有限公司注册取得第11580628号“”注册商标，核定服务项目为第41类：培训、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载）、翻译、娱乐、娱乐信息、提供娱乐场所、在计算机网络上提供在线游戏，注册有效期限至2024年3月13日。2014年5月6日，网鱼公司经核准受让上述第8570227号“”、第11580628号“”商标。2015年8月7日，网鱼公司注册取得第14997178号“”注册商标，核定服务项目为第41类：教育、安排和组织会议、流动图书馆、提供在线电子出版物（非下载）、广播和电视节目制作、俱乐部服务（娱乐或教育）、玩具出租、游戏器具出租、经营彩票、票务代理服务（娱乐）、培训、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、在线电子书籍和杂志的出版、提供娱乐设施、在计算机网络上提供在线游戏，注册有效期限至2025年8月6日。2015年1月26日，网鱼公司与杨颖影视文化传播新沂工作室签订《广告合作协议》，聘请杨颖Angelababy担任网鱼公司网鱼网咖品牌代言人（代言品类：网吧），期限12个月。2016年4月18日，网鱼公司与杨颖影视文化传播新沂工作室签订《代言人项目服务协议》，聘请杨颖Angelababy担任网鱼公司网鱼网咖品牌广告形象代言人，期限12个月。网鱼公司还曾与北京艾极科技有限公司签订2份《赞助协议》，赞助IG电子竞技俱乐部并成为IG电子竞技俱乐部网吧、网咖公司类唯一指定赞助商，期限分别为自2015年9月1日起至2016年8月31日止、2016年11月1日起至2017年10月31日止。2016年1月，网鱼公司的“”“”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。截至目前，嘉兴地区有嘉兴圣元广场店、桐乡崇福语溪广场店等经网鱼公司特许经营的加盟店。鱼鱼网吧成立于2017年3月22日，系个人独资企业，2017年4月18日经核准变更投资人为吴晓强，经营范围为互联网上网服务、餐饮服务、零食、食品，经营面积为200平方米，内有52台电脑。2017年12月6日，网鱼公司委托代理人虞进东来到上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。同日，在公证处工作人员监督下，虞进东来到浙江省嘉兴市旁标牌显示有“网鱼竞技馆”字样的网吧，虞进东对网吧外观、地址及内部现状进行了拍照，后以普通消费者的身份在网吧内进行了上网，过程中对电脑屏幕显示的相关界面进行了拍照。2017年12月15日，上海市徐汇公证处对上述过程出具（2017）沪徐证经字第19090号公证书。2019年6月16日，网鱼公司委托代理人徐进对鱼鱼网吧的店面招牌、内部经营状况等进行了拍照，并就此办理了可信时间戳认证。以上公证书所附照片及网鱼公司委托代理人所拍照片显示，鱼鱼网吧经营的网吧在店面招牌处使用了“网鱼网咖”“”及“网鱼竞技馆”标识，进门处标注有“”及“网鱼竞技馆”，内部所使用的鼠标垫上标注有“”及“网鱼竞技馆”，电脑打开后桌面上标注有“网鱼竞技馆”。网鱼公司为维权支付公证费800元，并委托律师进行维权。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，网鱼公司系第8570227号“”、第11580628号“”、第14997178号“”注册商标的专用权人，有权提起诉讼。案件争议焦点有二：第一，鱼鱼网吧是否实施了侵害网鱼公司注册商标专用权的行为；第二，若鱼鱼网吧构成侵权，其应当承担何种法律责任。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，鱼鱼网吧系互联网上网服务行业经营者，其所经营的网吧为消费者提供娱乐设施和场所，消费者可以在网吧内进行在线游戏等娱乐活动，故该服务与网鱼公司第8570227号“”、第11580628号“”、第14997178号“”注册商标核定服务项目均为同类服务。鱼鱼网吧在其经营的网吧店面招牌、进门处、鼠标垫、电脑开机界面上突出使用了“网鱼网咖”“”及“网鱼竞技馆”标识，属于商标性使用行为。其中，“网鱼网咖”“”与网鱼公司第8570227号“”、第14997178号“”注册商标视觉上基本无差别，构成相同。“网鱼竞技馆”中的“网鱼”与网鱼公司第11580628号“”注册商标文字相同，在“网鱼”作为臆造词显著性较强，且经过宣传和推广，网鱼公司“网鱼”品牌具有较高知名度的情况下，鱼鱼网吧突出使用“网鱼竞技馆”标识的行为易使相关公众产生混淆，应当认定为构成近似。综上，认定鱼鱼网吧在网吧经营中突出使用“网鱼网咖”“”及“网鱼竞技馆”标识的行为构成对网鱼公司第8570227号“”、第14997178号“”、第11580628号“”注册商标专用权的侵害。关于争议焦点二。鱼鱼网吧实施了侵害网鱼公司注册商标专用权的行为，故网鱼公司诉请鱼鱼网吧停止侵权并赔偿损失，于法有据，应予支持。鱼鱼网吧应当立即停止在其经营的网吧使用“网鱼网咖”“”及“网鱼竞技馆”侵权标识的行为。关于损害赔偿数额。网鱼公司未举证证明其因侵权所受到的损失或鱼鱼网吧因侵权所获得的利益，其虽提供了与案外人签订的《网鱼网咖特许经营合同》供参照，但根据该合同的约定，按照3000元×电脑台数计收的费用为特许经营加盟费而非商标许可使用费，网鱼公司授权的范围也不仅仅是商标，还包括服务标志、LOGO及商业标记等，故上述费用不能作为商标侵权赔偿费用的参照。依法综合考虑鱼鱼网吧侵权行为的性质与主观过错程度、鱼鱼网吧经营的网吧的地理位置与经营规模以及网鱼公司涉案注册商标的知名度、网鱼公司为制止侵权支出了公证费并委托律师进行维权等因素，酌情确定鱼鱼网吧赔偿网鱼公司经济损失60000元（包含网鱼公司为制止侵权行为支出的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条、第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鱼鱼网吧立即停止在其门店使用侵犯网鱼公司第8570227号“”、第14997178号“”、第11580628号“”注册商标专用权的标识的行为；二、鱼鱼网吧赔偿网鱼公司经济损失60000元（包含网鱼公司为制止侵权行为支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回网鱼公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由网鱼公司负担1160元，由鱼鱼网吧负担1740元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鱼鱼网吧提交现金账按日明细14页，以证明鱼鱼网吧正处于勉强维持状态。网鱼公司对该证据未予质证。鱼鱼网吧提交的上述证据系其单方制作，真实性难以考量，本院不予认定。网鱼公司未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，鱼鱼网吧对其构成对案涉三个商标的侵权不持异议，故本案争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于网鱼公司因被侵权所受损失、鱼鱼网吧因侵权所获利益均难以确定，亦无明确单独的商标许可使用费可供参照，故一审判决适用法定赔偿方法来确定鱼鱼网吧的侵权赔偿金额符合上述规定，考虑到以下因素：鱼鱼网吧成立于2017年，网鱼公司有三个注册商标的专用权被鱼鱼网吧侵害；鱼鱼网吧登记有52台电脑；第8570227号“”曾被认定为上海市著名商标；网鱼公司为制止侵权已支出公证费、律师费。一审法院酌定鱼鱼网吧赔偿网鱼公司经济损失60000元（含维权支出），于法有据，并无不当。鱼鱼网吧要求将其赔偿金额降至25000元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。至于鱼鱼网吧所提（2018）浙0402民初8039号民事判决，目前并未发生法律效力，而且其当事人和侵权事实与本案情况均不相同，故不宜作为减少鱼鱼网吧赔偿金额的依据或参考。综上所述，上诉人鱼鱼网吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人嘉兴市南湖区鱼鱼网吧负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 舒珊珉二〇一九年十二月十七日书记员 赵 瑾