浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4224号上诉人（原审原告）：周晓颖，女，1977年12月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：林向阳，男，1971年3月22日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，系周晓颖丈夫。委托诉讼代理人：华微茸，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银河证券股份有限公司温州大南路证券营业部，住所地浙江省温州市鹿城区大南路华都大厦二楼201室，统一社会信用代码913303007996237349。法定代表人：彭杰。委托诉讼代理人：陈豪，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶楚白，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人周晓颖因与被上诉人中国银河证券股份有限公司温州大南路证券营业部(以下简称银河证券温州大南路营业部)证券交易代理合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周晓颖上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或者改判以支持周晓颖一审诉求。2、本案一、二审诉讼费用由银河证券温州大南路营业部承担。事实和理由:一、一审法院认定基本事实不清。一审法院引用《中华人民共和国证券法》第四十六条第二款和《中国证券监督管理委员会、国家发展计划委员会、国家税务总局关于调整证券交易佣金收取标准的通知（证监发）〔2002〕21号》关于交易佣金最高限额不超过交易金额的0.3‰和最低不得低于代收的证券交易监管费和交易所手续费等，认为银河证券温州大南路营业部收取费率在合法区间内。虽然银河证券温州大南路营业部的费率本身没有超出通知规定的范围，但是银河证券温州大南路证券营业部违反通知第六条关于要求需要在营业场所公布并且在改变佣金收取标准后必须按第六条规定的备案、公布程序后方可执行的规定。在营业场所公布佣金收取标准是主管部门规定的银河证券温州大南路营业部的义务，是银河证券温州大南路营业部按主管部门要求收取佣金费率的前提条件,银河证券温州大南路营业部有责任对其已经公布佣金标准进行充分举证,银河证券温州大南路营业部并没有证据证明其已在营业场所公布佣金标准。一审法院并未仔细审查银河证券温州大南路营业部是否有在营业场所公布佣金标准的事实，就直接认定已经进行了公开公示，系认定基本事实不清。一审法院认为根据证券行业惯例，对佣金支付标准有异议而调整的，由客户向证券公司提出书面申请。而一审证据显示，所谓书面申请的行业惯例并非惯例。根据徐少洁交易记录情况显示银河证券温州大南路营业部当时对佣金收取很随意，想收多少就收多少，如果不是很专业的客户仔细查询根本就不知道自己被以什么标准收取手续费。徐少洁佣金向下调整过程中，并非如银河证券温州大南路营业部答辩状所说其提出调佣申请后，经履行相关手续流程后予以调整。因为徐少洁自2009年2月9日至2016年11月29日前根本没有提出过申请，却进行了相应下浮调整。徐国光佣金标准按万分之五收取也从没有申请过。另外，周晓颖从未收到交易平台发来的任何收费信息，直到2016年11月28日银河证券温州大南路营业部通知周晓颖去营业部办理佣金调整手续时才获悉以前一直被按千分之二收取佣金（手续费），后来经证券专业人员指导才知道通过登录交易平台查询历史成交记录。然而，历史成交记录并没有关于手续费率标准的通告，周晓颖在2016年11月28日之前并不知晓手续费率适用标准。二、一审法院适用法律错误。周晓颖与银河证券温州大南路营业部之间的佣金费率，除了首次开户时银河证券温州大南路营业部的员工承诺温州市最低的佣金外，后续并没有进行任何形式的协商。周晓颖有证人可以证明该口头协议的存在，并提供徐国光和单胜初的历史成交明细以证明手续费率的标准，因此至少应适用徐国光和单胜初所适用的手续费率标准。退一步讲，即使双方没有就手续费的适用标准协商一致，即本案中双方对于手续费结算方式未能达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）款的规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案银河证券温州大南路营业部提供的是同质化严重的证券交易代理服务，根据行业惯例和交易习惯，手续费率标准的高低直接影响到对于服务提供商的选择。交易期间，若周晓颖知晓手续费率远高于同期银河证券温州大南路营业部处的其他客户（徐国光和单胜初所适用的手续费率标准）和其他证券公司（周晓颖已在按万分之三计取佣金的红塔证券开户），也不会继续在银河证券温州大南路营业部处接受服务，代理服务合同的目的无法实现。在这个代理服务合同中，为有利于实现合同目的，周晓颖与银河证券温州大南路营业部双方对于手续费率的标准应优先适用徐国光和单胜初所适用的手续费率。银河证券温州大南路营业部提供的证券交易代理合同系为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与周晓颖协商的格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权力和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该格式条款予以说明。银河证券温州大南路营业部方单方面适用千分之二的手续费率标准，从未向周晓颖披露手续费率的执行标准，使得周晓颖方直至2016年11月才注意手续费率极高的问题，从而导致事实上银河证券温州大南路营业部多收手续费。银河证券温州大南路营业部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。银河证券温州大南路营业部向周晓颖收取千分之二的佣金费率，符合国家规定的佣金标准和银河证券温州大南路营业部收取证券佣金费率的交易习惯。周晓颖按照千分之二的佣金费率进行证券交易长达7年，在此期间从未提出异议，可见周晓颖系知晓、认可佣金费率。根据证券交易管理，客户调整佣金费率的，需要提出调佣申请，经银河证券温州大南路营业部履行相关流程后方可调整。周晓颖向一审法院起诉请求：1、判令银河证券温州大南路营业部退还多收的手续费115948元；2、本案的全部诉讼费用由银河证券温州大南路营业部承担。一审法院认定事实：2009年10月9日，周晓颖在银河证券温州大南路营业部前身中国银河证券股份有限公司温州证券营业部（以下简称银河证券温州营业部）开户，进行证券交易。银河证券温州营业部应按照有关法律法规及证券交易所的规定向周晓颖收取佣金。2009年10月9日至2016年11月27日间，银河证券温州营业部和银河证券温州大南路营业部按千分之二收取周晓颖佣金，银河证券温州营业部和银河证券温州大南路营业部在证券交易平台向周晓颖发送收取手续费（佣金）信息。2016年11月28日，根据周晓颖的申请，银河证券温州大南路营业部将周晓颖的手续费（佣金）率调整为按万分之三点一收取。此后，周晓颖多次向银河证券温州大南路营业部要求退回多收的手续费，双方遂起纠纷，周晓颖诉至该院。另查明，2009年10月27日，“中国银河证券股份有限公司温州证券营业部”名称变更为“中国银河证券股份有限公司温州大南路证券营业部”。《开户合同书》第十五条规定，乙方（中国银河证券股份有限公司温州大南路证券营业部）按照国家有关管理机构统一规定范围内的标准或惯例收取甲方（周晓颖）各项交易费用、代征税金，向甲方支付客户交易资金利息，并在甲方账户中自动划转。《中国证券监督管理委员会、国家发展计划委员会、国家税务总局关于调整证券交易佣金收取标准的通知（证监发）［2002］21号》，实行最高上限向下浮动制度，证券公司向客户收取的佣金不得高于证券交易的0.3‰，也不得低于代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等。一审法院认为：周晓颖、银河证券温州大南路营业部双方间存在证券交易代理合同关系。证券公司收取的证券交易佣金是证券公司为客户提供证券代理买卖服务收取的报酬。关于证券交易佣金的收取，依《中华人民共和国证券法》第四十六条第二款规定：“证券交易的收费项目收费标准和管理办法由国务院有关主管部门统一规定”。依《中国证券监督管理委员会、国家发展计划委员会、国家税务总局关于调整证券交易佣金收取标准的通知（证监发）［2002］21号》，实行最高上限向下浮动制度，证券公司向客户收取的佣金不得高于证券交易的0.3‰，也不得低于代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等。具体的佣金标准，在实际操作中，由客户与证券公司在上述规定的幅度内自由协商确定。在本案中，银河证券温州大南路营业部于2009年10月9日至2016年11月26日期间和2016年11月26日之后按照交易金额的千分之二和万分之三点一的标准向周晓颖收取佣金并未违反上述规定。银河证券温州大南路营业部就收费标准按照监管要求亦在其营业场所进行了公开公示，并向周晓颖通过交易平台发送收费信息，符合相关行业规范。根据证券行业的惯例，对佣金支付标准有异议而调整的，而由客户向证券公司提出书面申请。本案中，周晓颖称银河证券温州大南路营业部员工承诺给予其温州市最低标准的手续费（佣金），但其未能提供相应的证据加以证明双方协商一致手续费（佣金）收费标准，对此应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回周晓颖的诉讼请求。案件受理费2619元，减半收取1309.50元，由周晓颖负担。本院二审期间，周晓颖提交了徐少洁交易清单，拟证明徐少洁并未提出调整申请，依然被调整，佣金调整并未经过客户同意，银河证券温州大南路营业部调佣是随意调整，损害客户利益。银河证券温州大南路营业部提交了徐少洁交易费用调整申请表、交易佣金确认表、交易明细单，拟证明徐少洁提出调佣申请，经银河证券温州大南路营业部履行相关流程后其佣金费率予以调整。本院认为，双方当事人提交的证据均不属于二审新证据，且徐少洁并非本案的当事人，故本院均不予认定。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，周晓颖在2009年即已在银河证券温州大南路营业部开户进行证券交易，就收取佣金的金额,周晓颖登录其账户即可进行查询，而银河证券温州大南路营业部所收取的佣金标准也未超过法定的上限标准，且自周晓颖开户以来至2016年其从未对佣金收取标准提出异议,现周晓颖认为银河证券温州大南路营业部所收取的佣金过高并起诉要求以案外人在不同时期的佣金标准来计算返还过高的佣金，依据不足，本院不予支持。周晓颖称银河证券温州大南路营业部员工承诺给予其温州市最低标准的手续费，但其未能提供相应的证据证明双方协商一致手续费收费最低标准及银河证券温州大南路营业部予以承诺的相关事实，对此应承担举证不能的法律后果。综上，周晓颖的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2619元，由上诉人周晓颖负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇一九年十二月十二日代书记员 陈刘基