广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3170号 上诉人(原审被告)：全州县和大廊桥开发有限公司。住所地：广西全州县全州镇桂黄北路4号康乐园小区E幢1-5号。 法定代表人：曾利民，总经理。 委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师律师。 委托诉讼代理人：肖美艳，广东德重律师事务所律师律师。 被上诉人(原审原告)：许发平，男，1973年3月19日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：马油油，广西诚云霞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴海云，广西诚云霞律师事务所律师。 原审被告：桂林建昌建设有限公司。住所地：广西桂林市临桂区四塘镇兴源路3号桂林电子商城2单元16层。 法定代表人：何红兵，总经理。 委托诉讼代理人：龙燕，广西中纬律师事务所律师。 原审被告：蒋维，男，1984年9月7日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原审被告：蒋步云，男，1963年9月9日出生，汉族，住广西全州县。 上述二原审被告的委托诉讼代理人：蒋立江，广西中纬律师事务所律师。 上诉人全州县和大廊桥开发有限公司因与被上诉人许发平及原审被告桂林建昌建设有限公司、蒋步云、蒋维建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人全州县和大廊桥开发有限公司（以下简称和大公司）的委托诉讼代理人彭红亮，被上诉人许发平的委托诉讼代理人马油油，原审被告桂林建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）的委托诉讼代理人龙燕，原审被告蒋步云及其与蒋维的委托诉讼代理人蒋立江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人全州县和大廊桥开发有限公司的上诉请求：1、撤销全州县人民法院（2019）桂0324民初736号民事判决第一项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付工程款3280327.73元及利息，不符合合同约定的付款条件。l、《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》为三方协议，对上诉人、被上诉人、桂林建昌建设有限公司（下称建昌公司）均有约束力。2、被上诉人起诉要求上诉人支付工程款，不满足合同约定的付款条件，因此上诉人依约不应付款。《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》第二条约定，“第三次在主体封顶后半个月内（2017年12月底之前）支付剩余款，除质量保证金外”。根据和大公司与建昌公司签订的《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第二条的约定，工程应当于2017年6月28日完工。而至今为止，工程没有主体封顶，更不存在完工，因此，许发平主张支付工程款的条件未成就，和大公司依约不应付款。二、一审判决未依约定扣除质量保证金115.3万元。根据《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》第二条“付款方式”中的约定，“第三次在主体封顶后半个月内（2017年12月底之前）支付剩余款，除质量保证金外”，由此可见，剩余工程款不应包括质量保证金。在庭审中，许发平也明确目前主张的工程款数额中并不包括质量保证金。因此，根据合同约定及许发平的自认，目前其主张的工程款数额应当扣除质量保证金。质保金按合同总价（2306万元）的5%计算，即115.3万元，该款项目前不能支付给许发平。三、在和大公司未欠付建昌公司工程款的情况下，一审判决和大公司向实际施工人许发平支付工程款，违反了最高法院的规定，超出了和大公司的责任范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和大公司作为发包人，仅需在“欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而目前和大公司不存在“欠付建设工程价款”的事实。根据和大公司与建昌公司签订的《建设工程施工合同》第二部分付款方式的约定，到目前为止，工程仅达到第一次支付的条件，因此和大公司不存在“欠付建设工程价款”的事实。况且上诉人已经实际支付工程款金额达11760000元，远远超出应付的数额。故请二审支持上诉人上诉请求。 被上诉人许发平答辩称：《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》为三方协议，对上诉人、被上诉人、桂林建昌建设有限公司（下称建昌公司）均有约束力。该份协议认可了许发平是实际施工人、对完成的工程量、应付的工程款、支付主体、支付时间节点有明确约定,各方的约定是有效的，上诉人支付工程款项给被上诉人是符合法律规定的。上诉人在一审中并没有提出相应质保金的反诉，双方合同解除，被上诉人不再施工该项目，质保金应当退还给被上诉人。一审判决正确，应予维护。 原审被告桂林建昌建设有限公司陈述称：合同是具有相对性的，建昌公司未在最终结算协议上签字盖章，不是合同相对人，不存在与许发平的结算关系。何红兵只是见证人，在最终结算签字是说明其看到签署合同的工程，而不是承担责任。建昌公司保留对相关税费、挂靠费的追偿权利。另涉案工程尚未完工，未达到竣工条件，也没有达到支付许发平款项的条件。建昌公司没有收到项目竣工的验收材料，对最终结算协议不知情，无需承担支付款项的责任。一审法院认定建昌公司代许发平垫付款项的数额不对，建昌公司代许发平支付的款项为3972249元,并非375万元。 原审被告蒋步云、蒋维陈述称：上诉人与被上诉人于2017年6月19日签订的《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》及清单合法有效，建昌公司和蒋步云、蒋维在协议中没有支付工程款的约定，不应承担支付工程款的义务。许发平仍然欠蒋步云、蒋维工程让利金124.3万元、前期工程施工垫付的维护费10万元及代垫的工伤意外保险费、农民工保障金，蒋步云、蒋维保留追偿权。 许发平在一审法院的诉讼请求：l、判令被告和大公司立即支付拖欠原告工程款3280328元及利息918492元，共计198820元（利息计算以3280328元为基数按照年息24%即月息2%，自2018年1月1日起暂计至2019年3月1日共计14个月，其后利息计至被告支付全部本息之日止）；2．请求判决被告建昌公司、蒋步云、蒋维对上述债务向原告承担连带支付责任；3．本案全部诉讼费用由四被告承担。 原审法院认定的案件事实：2016年4月28日，被告和大公司与被告建昌公司签订了《建设工程施工合同》，被告和大公司为发包人，被告建昌公司为承包人，合同约定被告和大公司将全州风雨廊桥商业综合楼发包给被告建昌公司承建，工程造价5573万元，承包方式为包工包料。合同签订后，被告建昌公司将该工程转包给被告蒋步云、蒋维。2016年6月6日，被告蒋步云、蒋维又将该工程转包给原告，并签订了《建设工程施工承包合同》及《项目承包责任人工程质量终身责任书》，工程总造价2306万元。2017年6月19日，被告和大公司、蒋维与原告签订《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》和《最高结算甲方应支付费用清单》，被告建昌公司总经理何红兵以见证人的身份在该协议书上签字，协议约定被告和大公司为甲方，被告蒋维为乙方，原告为丙方，付款方式，第一次开工10日内支付100万元，第二次2017年7月15日之前支付300万元，返还甲方206万元，甲方确认钱到帐后，一个星期内再支付300万元，第三次在主体封顶后半个月内（2017年12月底之前）支付剩余款,除质量保证金外。违约责任,甲方未按协议约定支付款项,每延迟一日,按延期付款总额的2‰支付给丙方违约金,甲方半途无故单方面解除协议或丙方中途无故单方面解除协议,应向对方支付协议规定应付总价5%的违约金。《最终结算甲方应支付费用清单》载明，被告和大公司还应支付原告工程款7030327.73元。《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》和《最终结算甲方应支付费用清单》签订后，原告认可被告建昌公司代为原告向全州固建混凝土有限公司支付混凝土款1307290元，支付廖业友建材款147万元、支付民工工资972710元，合计375万元。 原审法院经审理认为，根据双方当事人的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、原、被告于2017年6月19日签订的《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终结算及付款方式协议》（下称协议）和《最终结算甲方应支付费用清单》（下称清单）效力以及各被告是否承担给付工程款的责任问题。二、如承担给付原告工程款,工程款数额是多少问题。 关于第一焦点问题，原、被告于2017年6月19日签订的《协议》和《清单》，从签订主体看，原、被告都具有民事行为能力，被告建昌公司也以见证人的身份在上述《协议》和《清单》签字，说明认可该《协议》和《清单》，从内容看，没有违反法律强制性规定，因此，《协议》和《清单》有效，受法律保护，被告和大公司应当按照《协议》和《清单》约定履行支付工程款给原告的义务，但对违约金的约定过高，应予以调整，被告建昌公司、蒋步云、蒋维在《协议》中没有支付工程款的约定，不应承担支付工程款的义务。 关于第二焦点问题，《清单》已经确定，被告和大公司还应支付原告工程款7030327.73元，因被告建昌公司代原告支付款项375万元，被告和大公司在庭审中也认可从7030327.73元工程款中扣除，因此，被告和大公司应支付给原告工程款为3280327.73元，原告要求被告和大公司支付3280328元工程款应为3280327.73元,给予支持，但利息请求过高，应按照年利率6%，以2380327.73元为基数，从2018年1月1日起，至实际给付时止计算利息。要求被告建昌公司、蒋步云、蒋维对支付工程款和利息承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：由被告全州县和大廊桥开发有限公司给付原告许发平工程款3280327.73元及利息（利息计算从2018年1月1日起以3280327.73元为基数，按照年利率6%计算到实际给付时止）；二、驳回原告许发平的其他诉讼请求。案件受理费40390元，由被告全州县和大廊桥开发有限公司负担。 本案经二审审理，上诉人和大公司在二审中提供了全州县廊桥指挥办公室出具的审核报告，证明因2017年7月1日的洪灾导致涉案工程项目损失400多万元，是由于许发平延误工期施工没有做好防护栏，被洪水冲毁部分的损失。被上诉人许发平的质证意见为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但与本案结算没有关联性，该计算的项目明细只是和大公司与全州县招商引资维权结算的依据，不能作为本案证据，与本案无关。上诉人在一审提供的现场照片已经体现许发平的施工内容，一层以下的版面施工已经全部完成。原审被告建昌公司与蒋步云、蒋维的质证意见一致，即对证据的三性无异议，涉案工程是没有完工的，至今停滞，许发平施工工程量无法确定。 本院认为：上诉人提供的指挥部办公室的审核报告为上诉人与被上诉人结算确认后发生的损失，是因为洪灾造成，与被上诉人许发平完成的工程量和结付工程款的数额没有关联性，不能作为本案纠纷的证据使用。 在二审中，上诉人和大公司提出在与被上诉人签订完结算协议后，和大公司支付了410万元给建昌公司，建昌公司实际转付给了许发平3972249元。对此，建昌公司没有异议进行了确认。被上诉人许发平也认可其向建昌公司借款6万元，同时认可对转给案外人肖亮亮的款项属于许发平应收款项，故，本院确认在2017年6月19日后上诉人和大公司支付给许发平的款项为3972249元，不是375万元。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人诉请上诉人支付工程款是否满足合同约定的付款条件。质量保证金是否应当扣除。 本院认为，2017年6月19日，（甲方）全州县和大廊桥开发有限公司与（乙方）蒋步云、蒋云及（丙方）许发平签订的《关于全州廊桥商业综合楼项目许发平中途放弃施工最终计算及付款方式协议》、《最终结算甲方应支付费用清单》为三方当事人协商一致的结果，是各方当事人的真实意思表示，协议内容合法，为有效合同，本院依法予以保护。该协议明确了被上诉人许发平放弃对廊桥的继续施工并立即退场，由上诉人和大公司支付许发平施工廊桥项目发生的工程款及其他费用，并对支付方式及时间节点作出约定。在三方签字的《最终结算甲方应支付费用清单》中确认由上诉人和大公司支付给被上诉人许发平的费用共计7030327.73元，也载明了支付的费用包含质量保证金。由于上诉人同意被上诉人退场不继续施工，该协议是对被上诉人已经完成的工程量进行结算，故不存在竣工验收结算的情形。况且，上诉人始终未对被上诉人施工项目的质量问题提出异议，协议约定的付款时间节点已经到期，被上诉人主张由上诉人支付款项并退还质量保证金合法有据，应予支持。上诉人所称的付款条件没有满足不予支付的理由不能成立，协议书包含退回被上诉人的质保金，上诉人要求扣除质保金不予支付的理由也不能成立，本院不予支持。该协议并没有约定作为乙方的蒋步云、蒋维承担支付责任，因此，蒋步云父子不是支付款项的义务人，不承担本案的给付责任。原审被告建昌公司只是作为协议的见证人签名，亦不应当承担给付义务。《最终结算甲方应支付费用清单》签订后，上诉人和大公司转款410万元给原审被告建昌公司，而建昌公司仅支付3972249元，故上诉人尚应支付给被上诉人的款项为（7030327.73元-3972249元）3058078.73元。因协议对逾期付款的违约金约定按每日千分之二计算超出法律的保护范围，被上诉人主张按24%计算年利息亦过高，原审法院确定按年利率6%计付利息是恰当的。原审法院对已经归还款项计算有误，本院应予以更正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初736号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初736号民事判决第一项为：由上诉人全州县和大廊桥开发有限公司给付被上诉人许发平工程款3058078.73元及利息（利息计算从2018年1月1日起以3058078.73元为基数，按年利率6%计算至给付之日止）。 本案一审受理费40390元，二审案件受理费40390元，合计80780元，由上诉人全州县和大廊桥开发有限公司承担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年十二月九日 书记员 文 静