安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0705民初4298号 原告：张启山，男，汉族，1967年3月30日出生，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。 被告：安徽华业建工集团有限公司，住所地：安徽省芜湖市鸠江区祥盛路59号商贸服务中心2号楼，统一社会信用代码：91340207149499401X（1-5）。 法定代表人：林世宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢国平，安徽国屏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞波，安徽国屏律师事务所律师。 原告张启山诉被告安徽华业建工集团有限公司（以下简称华业公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理,依法适用普通程序公开开庭进行审理,原告张启山及其委托诉讼代理人杨光康、被告华业公司的委托诉讼代理人谢国平和俞波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张启山向本院提出诉讼请求：依法判决被告归还借款本金240万元，并支付自2014年4月29日起至今的利息，暂计50万元（此后利息以本金240万元为基数，按月息2%计算至款项全部还清日止）。事实和理由：2014年年初，被告的分公司安徽华业建工集团有限公司铜陵分公司（以下简称华业铜陵分公司）为筹措流动资金向原告借款，应其要求，原告通过银行转账及现金的方式分几笔将借款250万元交付给了该分公司，2014年4月29日，原告与该分公司签订了一份借款协议，载明了借款金额、期限，利息，并注明了利息支付方式为按月支付，月利率为4%，同日，该分公司向原告出具了250万元的借款收据。但该笔借款到期后，该分公司却分文未还，原告一直向该分公司及被告追讨该借款本息。2016年1月9日，原告与被告经过对账，确认该分公司对原告所欠的250万元借款本金与利息分文未还。2018年10月10日，由于华业铜陵分公司的负责人胡恒桂因涉嫌犯罪一事在芜湖市中级人民法院庭审，原告接法院传票出庭，当庭也提出了对该250万元借款的主张及相应证据，法院告知原告对于该笔借款可“先刑事后民事”，待刑事案件判决后再行主张。由于华业铜陵分公司无独立法人资格，故该分公司所欠的借款本息偿还责任依法应由被告承担。但原告多次向被告催讨此款未果。现，胡恒桂刑事案件已经判决，原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请！ 被告华业公司辩称：原告起诉的事实不存在的，首先被告与原告之间没有债务关系，原告提供的证据也都说明的是原告与胡恒桂个人之间的债务往来，原告的款型也全部都是支付到胡恒桂个人账户，这个事实经胡恒桂刑事案件判决，已经认定，原告被胡恒桂诈骗的人民币232万元，芜湖市鸠江区人民法院根据刑事判决书已经在追缴胡恒桂违法所得，根据最高院相关刑民交叉案件的司法解释，原告应该去通过鸠江区人民法院追偿自己的损失，原告起诉被告是没有事实依据和法律依据的，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：胡恒桂系华业铜陵分公司的负责人，于2004年开始承包经营华业铜陵分公司，从事建筑行业。2014年1月29日、2014年3月13日、2014年4月2日、2014年5月6日，张启山向胡恒桂个人账户分别转账96万元、96万元、29万元、9万元，共计230万元。2014年4月29日，胡恒桂签名并加盖华业铜陵分公司财务专用章向张启山出具收据，载明收到250万元，收到事由为“借款”。当日，胡恒桂签名并加盖华业铜陵分公司公章与张启山签订《借款协议》一份，约定：张启山借给华业铜陵分公司250万元（现金），用于企业生产经营活动、临时周转让需要，利息（4%月），借款期限6个月（2014年12月30日，胡恒桂在该合同后手写“此合同延续终止日为本息结清后自行失效”）。张启山陈述：该收据和《借款协议》载明的250万元借款指向的就是上述四笔转账金额230万元（《借款协议》签订前的三笔和签订后的一笔反映在同一份《借款协议》内），另有20万元是以现金方式交付给胡恒桂（02014年1月29日转账96万元的同时交付了现金40000元，2014年3月13日转账96万元的同时交付了现金40000元，2014年4月2日转账29万元的同时交付了现金10000元，2014年4月19日直接交付了现金10万元，2014年5月6日转账90000元的同时交付了现金10000元）；“是按照胡恒桂的要求，所以这么交付的，每一次转账的时候，原告的卡上金额不够，所以才用现金的，因为我是弄工程的，身边随时有部分现金，一直放在身上。”“因为到年底了，铜陵分公司有外债，钱不能进公司账户，胡恒桂要求打到其账户，所以才打到胡恒桂账户，该银行卡实际是由公司会计长期持有。”张启山当庭表示，按照最后一次款项交付的时间2014年5月6日开始计算利息，按照月息两分计算。张启山还陈述：“2014年4月份、5月份的样子，分三次共付了8万元利息，具体日期记不得了。”经过查账，2015年6月10日华业池州分公司向张启山转账10万元，该款是华业公司委托华业池州分公司代华业铜陵分公司还款。 2016年1月9日，张启山向华业公司寄送“通知”，在向华业公司告知了上述借款发生的经过后，主张华业公司偿还借款本金25万元、利息110万元。华业公司的工作人员签收了该“通知”。张启山称：收到该“通知”后，“被告的董事长多次喊我去协调，让我不要起诉，2019年8月5日我还去了他的办公室，和他协商，李总还要求我撤诉。“华业公司则称其收到“通知”后没有答复和说明。 另查明：2015年8月21日，胡恒桂因涉嫌犯伪造公司印章罪，被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月25日被该局变更强制措施为取保候审。2016年3月9日，胡恒桂因涉嫌犯伪造公司印章罪、非法吸收公众存款罪，被芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，同月17日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。2017年1月6日，安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控胡恒桂犯集资诈骗罪、仿造公司印章罪，向芜湖市鸠江区人民法院提起公诉。2018年7月5日，芜湖市鸠江区人民法院作出（2017）皖0207刑初15号刑事判决书，该刑事判决书查明事实部分载明：“2014年年初，被告人胡恒桂以月息4分骗取张启山250万元，以还本付息的方式归还18万元，实际骗得人民币232万元。”该刑事判决书判决：“……三、被告人胡恒桂违法所得共计2275.46万元继续予以追缴；……”胡恒桂不服，提起上诉。2019年2月14日，芜湖市中级人民法院作作出（2018）皖民二刑终254号刑事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原判。” 上述事实，有庭审笔录，原告提交的原告身份证被告企业信息、打款凭证、收据一张、借款协议、对账通知、法院传票、借款主张、刑事裁定书、2015年6月10日原告给被告出具的收条、被告归还原告110万元的电子回单、借款结算协议，被告提交的芜湖市鸠江区人民法院情况说明、胡恒水案件最高人民法院以及安徽省高院裁判文书、胡恒桂集资诈骗犯罪一案的刑事判决书等证据在卷佐证。 本院认为：关于张启山是否有权提起民事诉讼问题，实质是刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权问题。第一，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理;第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。更何况，本案的借款关系从形式上看，发生在张启山与华业铜陵分公司之间，华业铜陵分公司并没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在。第二，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该司法解释明确规定的“被害人提起附带民事诉讼”的对象是“被告人”，民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼）。因此，刑事裁判责令退赔并不能排斥当事人依法享有就财产损失向刑事案件被告人之外的主体另行主张赔偿的民事权利。具体到本案，首先，根据现有证据和查明的事实，张启山在胡恒桂刑事案件中并未得到退赔，根据上述法律规定，就生效刑事裁判确定的责令退赔部分，张启山作为刑事案件的“被害人”不得向胡恒桂再提出民事诉讼，但张启山仍然有权利在经过退赔未能弥补损失时，向其他负有民事责任的主体提起民事诉讼；其次，本案属于民事、刑事交叉的案件，由于民事纠纷与刑事犯罪的性质、证明标准、归责原则和法律责任等均有差异，审理民事纠纷应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，分开审理，张启山在出借资金时，出借对象明确，即华业铜陵分公司，胡恒桂时为该分公司负责人，且在借条上加盖了该分公司印章，从形式要件上，可以认定借款行为发生在张启山与华业铜陵分公司之间。综上，张启山有权根据借款合同，向刑事案件被告人之外的民事主体提起民事诉讼。 关于案涉《借款协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，胡恒桂因犯集资诈骗罪被判处刑罚，但张启山对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定张启山属于胡恒桂犯罪行为的受害人。因此，本案借款合同并不属于张启山与胡恒桂恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，张启山依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。综上，本案《借款协议》应当认定为有效合同。 关于华业公司是否应当向张启山偿付借款本息的民事责任问题。第一，虽然生效的刑事裁判认定胡恒桂代表华业铜陵分公司向张启山借款的行为构成其个人的刑事犯罪，但对民事行为法律后果的认定与对自然人刑事责任的认定不同。本案证据显示，借条、收据上加盖的均是华业铜陵分公司的印章，虽然款项未进入公司账户，但胡恒桂对外有权代表华业铜陵分公司的事实具有社会公示效力，分公司负责人利用自己个人账户进行经营活动在现实生活中比较常见，张启山无过错，且已实际出借款项，应当认定张启山在借款行为中属于善意第三人，同时，张启山向华业公司发通知主张权利时，华业公司亦未否认，因此，华业铜陵分公司与张启山之间成立了借款合同关系。第二，张启山有权要求责任主体返还财产、赔偿损失。责任主体应当返还根据借款合同取得的全部财产。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”华业铜陵分公司不具有法人资格，其民事责任应由华业公司承担，张启山未将华业铜陵分公司列为被告，单独起诉华业公司，请求其承担还本付息责任，不违反法律规定，应予以支持。 关于还款数额的问题。华业铜陵分公司在借款到期后未归还上述借款，因此，本案应按照案涉借款合同履行的情况确定华业公司应当还款的数额。虽然转账金额只有230万元，但华业铜陵分公司盖章的《借款协议》、收据均载明借款金额为250万元，且生效的（2017）皖0207刑初15号刑事判决书已认定金额为250万元，现尚无相反证据足以推翻该事实，张启山亦对其余金额的现金交付情况作了说明，故对借款本金本院按250万元予以认定，扣除已偿还的借款本金10万元，华业公司应当向张启山偿还借款本金240万元。因合同约定的利息为月息4%，超出了法律规定的最高限额，可按张启山主张的年利率24%计息，已支付的80000元利息应从应付利息中扣除。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。 综上所述，依照依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十三条第一款、第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下： 一、被告安徽华业建工集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告张启山偿还借款本金240万元，并支付利息（以本金240万元为基数，按年利率24%自2014年5月6日起计算至款项清偿之日止，扣除已支付的利息80000元）； 二、驳回原告张启山的其它诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，由被告安徽华业建工集团有限公司承担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  余卫东 审 判 员  王梦宁 人民陪审员  操海舟 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  郝 朕 附：本案所适用的法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 二、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 三、《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 四、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第一条同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。 第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决 六、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 …… 第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效： （一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的； （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （四）违背社会公序良俗的； （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 七、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九条下列事实，当事人无需举证证明： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实； （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。