湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终995号上诉人（一审原告）：吴昌培，男，1934年3月3日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人:田胜勇，湖南延群律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：周楚尧，男，汉族，1962年12月21日出生，住湖南省吉首市。被上诉人（一审被告）：李梓明，男，1956年6月19日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。被上诉人（一审被告）：黄权，男，汉族，1965年3月11日出生，住广东省雷州市。被上诉人（一审被告）：陈姣，女，汉族，1968年6月28日出生，住湖南省吉首市。一审第三人：泸溪县能滩水电开发有限责任公司，住所地湖南省泸溪县洗溪镇能滩村。法定代表人：周楚尧，该公司董事长。上诉人吴昌培因与被上诉人周楚尧、李梓明、黄权、陈姣，一审第三人泸溪县能滩水电开发有限责任公司（以下简称“能滩公司”）股权转让纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2018）湘31民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人吴昌培及其委托诉讼代理人田胜勇，被上诉人周楚尧、一审第三人能滩公司到庭参加诉讼。被上诉人李梓明、黄权、陈姣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。吴昌培上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院根据（2015）州民三初字第34号生效民事判决认定能滩公司的股东为吴昌培、周楚尧、李梓明，且黄权、陈姣并非公司股东，并对上诉人对黄权、陈姣的诉讼请求不予支持，系事实认定错误。第二，一审法院认定因陈姣、黄权退出导致股权份额发生变化，上诉人要求按照2010年股东会议决议办理报批手续与事实不符，系事实认定错误。第三，一审法院认为因吴昌培、周楚尧、李梓明之间未能就现有股份等达成协议，形成新的章程，报批缺乏必要要件，审理程序不能启动，系事实认定错误。第四，一审法院适用商务部2018年6月31日颁发并实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，认为外商投资企业股权、合作权益变更只需办理备案即可，无需进行审批，系法律适用错误。能滩公司系中外合资经营企业，根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合资企业股权转让的，应当报审批机构批准。本案中，能滩公司股权变更的备案，应当以被上诉人向审批机构报批后批准为前提。第五，湘西自治州商务局并未明确说明，能滩公司股权转让无需办理报批手续。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条之规定，上诉人有权要求被上诉人履行报批义务。被上诉人周楚尧和一审第三人能滩公司答辩称：第一，陈姣与黄权有没有股份与本案无关。即使他们有股份，与上诉人也无关。股东决议是2009年的，后来公司因为经营等原因股份肯定有变更。黄权、陈姣拿不出钱，主动退出很多年了，如果需要提供股份转让协议，我们可以提供，但是与本案无关。第二，（2015）州民三初字第34号生效民事判决不是认定黄权和陈姣的股份存在，只是认定了上诉人的股份。以前我们是内资公司。2012年黄权和陈姣退出公司后，因为吴昌培找不到人，2012年5月份周楚尧与李梓明去商务局办了中港合资公司。现在登记的是周楚尧与李梓明两个人。工商登记根本不存在报批的问题，周楚尧2012年与李梓明去商务局就直接办了，不存在报批。吴昌培从来没有履行股东义务，没有资格办这个手续。第三，法律适用不存在错误。我们以前是内资企业，后来才是中港合资，不适用外商法。公司的股东会议是最高权力机关，不存在报批。吴昌培向一审法院起诉请求：1、请求依法判令四被告及第三人能滩公司及时向审批机关履行原告与四被告股权转让报批义务；2、请求判令四被告及第三人承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：能滩公司成立于2006年4月24日，法定代表人为周楚尧。2008年5月24日，能滩公司全体股东与吴昌培签订《能滩水电开发有限责任公司关于吴昌培先生加盟本公司的协议书》（以下简称《加盟协议》）。该加盟协议主要约定：一、能滩水电开发有限责任公司第七次股东会议一致通过，欢迎吴昌培先生加盟本公司，会议决定吴昌培先生出资600万元人民币作为加盟资金并占有本公司32%的股份，同时，原股东黄权46%的股份改为30%，原股东周楚尧44%的股份改为28%，原股东陈姣10%的股份不变；二、吴昌培先生出资600万元人民币的加盟资金分三期到位，第一期200万元人民币于2008年5月31日之前到位。第二期150万元人民币于2008年6月30日之前到位。第三期250万元人民币于2008年7月31日之前到位；三、本公司尚缺的500万元人民币左右的资金缺口由吴昌培先生帮助筹借，所借的资金待电站发电产生效益后由本电站分期优先偿还。同日，能滩公司召开第七次股东会，形成了关于上述股权分配的决议。2008年5月26日，吴昌培向能滩公司转款200万元，同年6月24日，吴昌培向能滩公司转款170万元，同年8月21日，吴昌培向能滩公司转款100万元，同年8月24日，吴昌培向能滩公司转款60万元，同年8月25日，吴昌培给陈娇转款50万元。2009年9月17日，因李梓明投资600万元，能滩公司召开第十一次股东会，对股权进行重新分配，其中周楚尧、黄权、吴昌培、李梓明各占22.5%，股东陈姣占10%。该次股东会于2009年9月18日经由湘西土家族苗族自治州公证处公证。2010年1月18日，能滩公司出具证明书称，分别收到吴昌培、李梓明投资款各600万元，吴昌培、李梓明分别持有该公司各22.5%的股份。2012年5月29日能滩公司取得《中华人民共和国港澳侨投资企业批准证书》批准号为“商外资”湘[2012]0005号。出资者登记为周楚尧，出资人民币702万元；李梓明出资人民币598万元。2012年6月11日能滩公司变更为港澳境内合资企业工商登记注册资本为壹仟叁佰万，股东为周楚尧和李梓明，各占比例为54%，46%。2015年5月27日吴昌培向本院提起合同纠纷之诉，要求被告能滩公司、周楚尧、李梓明返还投资款600万元及利息288万元。本院于2016年1月11日作出（2015）州民三初字第34号民事判决，驳回吴昌培的诉讼请求。2016年10月8日中华人民共和国商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，并于即日起实施。办法将不涉及国家规定实施准入特备管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。商务部令2018年第6号发布施行的修改后的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第六条规定，属于备案范围的外商投资企业，外商投资企业投资者基本信息变更股权（股份）、合作权益变更等，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业设立及变更备案审批表》及相关文件，办理变更备案手续。2018年12月15日黄权发函称已不是公司股东，公司的情况没有过问。同年12月19日陈姣发函称，2010年已退出公司，本人已不是公司股东，现公司所有情况已与其无关。一审法院于2019年6月28日通知吴昌培代理律师田胜勇到庭征询其是否变更诉讼请求，改请求办理“报批”为请求办理“备案”，要求其征求吴昌培意见，并限期答复，田胜勇当庭及事后均表示不更改诉讼请求。2019年7月8日，一审法院致函湘西土家族苗族自治州商务局，咨询外商投资企业股权转让是否需办理审批手续。同年7月19日，湘西土家族苗族自治州商务局出具“说明”为，根据2018年6月30日施行的修订后的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第二十九条规定，本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。一审法院认为：原告吴昌培起诉要求被告周楚尧、李梓明、黄权、陈姣及第三人能滩公司履行股权转让报批义务，一、经过吴昌培诉讼，（2015）州民三初字第34号生效判决已确认能滩公司的股东为吴昌培、周楚尧和李梓明三人，经明示，吴昌培仍坚持对黄权、陈姣提起诉讼，吴昌培对二人的诉讼请求应不予支持；二、陈姣、黄权的退出导致股权份额发生变化，能滩公司2010年至诉讼之日，其间经营状况、债权债务等发生变化，吴昌培要求按照2010年股东会议决议办理报批手续，与事实不符；三、按照审批申报资料规定，增资或股权变更，应提交申请书、董事会决议、新合同、章程及其修改协议等，因吴昌培、周楚尧、李梓明之间未能就现有股份等达成协议，形成新的章程，报批缺乏必要要件，审理程序不能启动；四、商务部2018年6月31日颁发并实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》是国家对外资企业实施管理的现行规定，能滩公司已经取得投资准入批准书，而非国家规定实施准入特备管理措施的外资企业，属于办法规定的备案企业，其企业投资者基本信息变更，股权（股份）、合作权益变更等均只需要办理备案即可，审批机关不应为其承担审批义务，据此，吴昌培的诉求失去了事实基础，现其依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》要求四被告及第三人办理审批义务应不予支持。综上所述，吴昌培的诉讼请求理由不充分，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告吴昌培的诉讼请求。案件受理费53800元，由原告吴昌培负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审庭审期间，经本院询问，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明一：周楚尧在二审庭审时确认，能滩公司及其他股东均承认吴昌培的出资，也承认吴昌培在公司占有22.5%的股份，但是吴昌培必须要履行股东义务，该还的钱要还，公司就给吴昌培办理相应的股权登记手续。另查明二：吴昌培在二审庭审时确认，因本人年纪较大无法实现股权了，其最初提起本案诉讼的目的是基于其已向能滩公司出资600万元的事实，希望能滩公司以及各被上诉人返还其600万元出资的本息并赔偿相应损失。由于吴昌培的陈述存在反复和矛盾，经本院询问，吴昌培确认其诉讼目的变更为要求确认其在能滩公司的股东资格以及相应股权，并变更其诉讼请求为要求被上诉人为其签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记。本院认为，本案中，上诉人吴昌培在一审时系依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条之规定，向一审法院提出要求四被上诉人及第三人能滩公司及时向审批机关履行吴昌培与四被上诉人股权转让报批义务的诉讼请求，其案由为股权转让纠纷。在本院二审期间，上诉人吴昌培依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，变更其诉讼请求为要求四被上诉人以及第三人能滩公司为其签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，其变更后的案由为股东资格确认之诉。本院经综合审查认为：第一，上诉人现所变更的诉讼请求与其一审时提出的诉讼请求所依据的法律、案由、以及当事人的列明、诉讼目的、法律关系完全不一样，系为两个不同的诉，本案二审如以其变更后的诉讼请求径行判决，存在着剥夺当事人上诉权的风险，且本案当事人均明确表示不同意调解，本案亦不存在《最高人民法院关于适用的解释第三百二十八条第二款所规定的情形，故依据《最高人民法院关于适用的解释第三百二十八条第一款的规定，上诉人吴昌培对于其在二审期间所变更的诉讼请求应当依法另行起诉。故本案仍然是围绕吴昌培要求四被上诉人及第三人能滩公司及时向审批机关履行其与四被上诉人股权转让报批义务的诉讼请求进行审理。第二，在吴昌培提起本案诉讼之前，国家对外资企业实施管理的相关法律规定进行了修订，相关的外商投资企业的管理已经发生了由审批转为备案的重大变化。虽然在2008年5月24日能滩公司全体股东与吴昌培签订涉案《加盟协议》时，需要履行相应报批手续，但依据现行的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》等相关法律规定，因能滩公司并非国家规定实施准入特别管理措施的外资企业，属于法律规定的备案企业，故涉案《加盟协议》所涉及的股权转让已经由审批制改为备案制，现无需办理相应的审批手续。据此，一审法院向吴昌培进行了释明，但吴昌培表示不对其诉讼请求中的报批义务进行变更。鉴于审批与备案在外商投资企业的管理事项中具有不同的性质及法律上的定义，本院认为，一审法院围绕吴昌培的诉讼请求进行审理，认为其所要求办理报批手续的诉讼请求缺乏法律依据，从而驳回其诉讼请求，并无不当。上诉人吴昌培依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条之相关规定，要求四被告及第三人履行报批义务的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，吴昌培的各项上诉请求均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由吴昌培负担。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇一九年十二月六日法官助理李晨曦书记员刘露附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。