江西省九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0403民初2463号原告：余泽兰，女，1962年5月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：王孟良，江西省九江市浔阳区浔城法律服务所法律工作者，执业证号31402161102566。被告：九江市浔阳区湓浦街道市容管理所，住所地江西省九江市浔阳区滨江路88号。负责人：毛江平，该所所长。委托诉讼代理人：周时进，江西浔阳律师事务所律师，执业证号13604199610301251。第三人：翁海国，男，1961年5月3日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：蔡卫军，江西际民律师事务所律师，执业证号13604201810025035。原告余泽兰与被告九江市浔阳区湓浦街道市容管理所（以下简称湓浦街道市容管理所）、第三人翁海国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余泽兰的委托诉讼代理人王孟良、被告湓浦街道市容管理所的委托诉讼代理人周时进、第三人翁海国的委托诉讼代理人蔡卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余泽兰向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告赔偿人民币共计101144元（其中住院伙食补助20元/天×61天=1220元；营养费22元/天×90天=1980元；伤残赔偿金31198元/年×20年×l0%=62396元；护理费：160元/天×90天=14460元；误工费：21889元/年÷360天+1000元/月÷30天=16938元；鉴定费1600元；交通费10元/天×61天=610元；精神抚慰金2000元）；2.本案诉讼费用依法由被告承担。事实与理由：2007年3月份左右，原告到被告处入职，一直从事环卫工作。2017年10月12日05时23分，原告在新桥头雅戈尔门前路段进行被告交付的环卫作业时，被第三人翁海国驾驶的无牌宗申牌正三轮车撞伤，此次事故经九江市公安局交通管理支队第一大队出具道路交通事故认定书认定第三人翁海国承担全部责任。后原告被送入九江学院附属医院进行治疗，住院40天，出院医嘱术后三个月返院行右侧颅骨修补术，出院后家属陪护，加强肢体功能锻炼，卧床休息2个月，胸部胸带固定3个月，加强营养。后于2018年1月8日再次到九江学院附属医院行右额颞顶部颅骨修补术，住院21天。出院后经江西九江司法鉴定中心鉴定原告伤残等级为十级，伤后误工时间为180天，护理时间为90天，营养时间为90天。事故发生后，原告根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，多次找到被告协商赔偿事宜，均告未果，故向法院提起诉讼，以维护自身合法权益。综上所述，原告向被告追索赔偿金的请求于法有据，恳请法院予以支持。原告余泽兰为支持其诉讼请求，向法庭提交了如下证据：1.身份证、户口本复印件（提交原件供核对），证明原告合法身份和诉讼主体资格。2.证明、道路交通事故认定书，证明原告受被告雇佣，在执行被告委派的雇佣工作期间发生交通事故受伤，及交通事故责任划分。3.入院记录、手术记录、出院记录、出院证明书一份，证明原告因交通事故受伤入院治疗的事实及伤情。4.司法鉴定意见书及发票，证明原告伤残等级十级、误工时间180日、护理时间90日、营养时间90日及鉴定费用1600元。5.护理费收条、护理人员误工证明，证明原告的护理费用。6.工资银行流水（湓浦街道市容管理所）、误工证明及工资表（湓浦居委会），证明原告的误工损失。7.居住证明，证明原告的经常居住地为城镇，原告的伤残赔偿应参照城镇居民标准计算。8.提交用药清单3份，证明原告住院三次发生的医药费分别是79360.65元、40768.3元、13408.7元，共计133537.65元。被告湓浦街道市容管理所辩称：原告余泽兰已经选择向肇事者主张赔偿，而且双方已经就赔偿履行完毕，原告再次向被告湓浦街道市容管理所主张权利，没有法律依据，原告的诉清应该驳回。2017年10月12日，余泽兰因交通事故被第三人翁海国驾车撞伤，已就人身损害的相关赔偿向第三人翁海国主张了权利，并且他们双方已经达成谅解，也达成口头赔偿协议。协议已经履行完毕。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”基于涉案交通事故产生的民事赔偿责任，在第三人翁海国履行调解协议的义务后已经消灭。现原告余泽兰基于雇佣关系要求被告湓浦街道市容管理所承担赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据。根据《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告湓浦街道市容管理所既不是侵权人也没有过错，不应该承担赔偿责任。综上所述，原告在与第三人翁海国达成调解协议后，无权再请求被告湓浦街道市容管理所承担赔偿责任。被告湓浦街道市容管理所为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：1.原告对肇事方的谅解书打印件；2.原告女儿收到肇事方最后一笔协议款的收条打印件，两份证据原件均在肇事者翁海国的哥哥处，证明原告已经选择向最终责任者追偿并且达成了口头协议，原告不能再向替代责任者单位主张权利，否则将造成单位追偿权无法有效行使。第三人翁海国述称：1.原告余泽兰于2007年3月份进入被告处上班，持续工作至今，其与被告湓浦街道市容管理所形成的是劳动合同关系，原告也未领取养老保险，又因原告正在工作时发生了交通事故，且在事故中无责任，根据《工伤保险条例》的规定，原告的情形符合工伤的认定情形，应依法予以认定工伤，属于仲裁前置，不属于人民法院依法受案的范围，恳请法院予以驳回原告诉讼请求。2.在刑事案件中，第三人翁海国已经尽力赔偿了原告的全部损失，原告亲属也到了第三人家中了解经济状况后，才取得了原告的谅解。首先，事故发生后，第三人翁海国不但卖掉了家里的房子用于为原告支付医疗费79360.65元，同时考虑到因自身过错，造成了原告极大的损失和创伤，第三人翁海国主动向亲朋好友借钱，在全额赔付了原告的医疗费外，还向原告支付了5万元。其次，第三人翁海国在刑案了结后，至今还在外面干苦力，但仍未还清亲朋好友的借款，且第三人的妻子听到原告再次起诉后，至今不知去向。最后，根据刑事附带民事的赔偿范围规定，第三人翁海国除赔付医疗费外，另支付5万元，已经超出了赔偿范围，又受到了刑事处罚。综上，第三人翁海国认为，第三人已赔偿了原告的全部损失，又受到了刑事处罚，恳请法院依法驳回原告余泽兰的诉请。第三人翁海国为支持其陈述，向本院提交如下证据：（2018）赣0403刑初480号刑事判决书、医疗费发票、收条、谅解书，证明第三人已经全额支付了医疗费，因原告考虑到第三人家庭条件确实困难的情况下，第三人支付伍万元后原告对其过失产生的严重后果表示谅解，并同意此次事件造成的赔偿全部了结，且在刑事判决书中也表示已赔偿了被害人余泽兰各项经济损失。经审理查明，2017年10月12日5时23分，第三人翁海国驾驶无号牌宗申牌正三轮摩托车在行驶，行至新桥头雅戈尔店门前路段时，与在道路上清扫垃圾的环卫工人原告余泽兰发生交通事故，事故致原告余泽兰受伤，三轮摩托车损坏。2017年10月12日-2017年11月21日，原告在九江学院附属医院住院治疗40天，期间花费医疗费79360.65元（系第三人翁海国支付），出院医嘱载明：1.手术后3个月（2018年1月12日）返院行右侧颅骨修补术；2.出院后家属陪护，加强肢体功能锻炼；3.卧床休息2个月，定期复査胸推ＭＲＩ，复查后咨询骨科医师指导进一步诊疗；4.胸部胸带固定3个月；5.加强营养；6.不适随诊。2017年10月24日，九江市公安局交通管理支队第一大队作出赣公交认字（2017）第00124号交通事故认定书，认定第三人翁海国应负此次事故全部责任。2018年1月8日-2018年1月29日，原告在九江学院附属医院住院治疗21天，期间花费医疗费40768.3元，出院医嘱载明：注意休息，避免疲劳；出院后半个月返院复查颅脑ＣＴ以及血常规；有情况随诊。2018年5月8日，受九江市公安局交接一大队事故处理中队委托，江西九江司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定：被鉴定人余泽兰伤残等级评定为十级；被鉴定人误工时间评定为180日，护理时间评定为90日，营养时间评定为90日。上述鉴定花费鉴定费1600元。2018年7月2日-2018年8月27日，原告余泽兰在九江学院附属医院住院治疗，期间花费医疗费13408.7元。另查明：2018年5月17日，九江市浔阳区湓浦街道湓浦社区居委会出具证明，证明原告自2016年1月以来一直在其社区做保洁员工作，每月工资1000元。同日，九江市浔阳区湓浦街道湓浦社区居委会出具证明，证明原告自2016年1月以来一直住在。同日，九江市濂溪区城建建设工程有限公司出具证明，证明原告之子施远恒自2016年3月2日入职以来一直在该公司从事水电安装工作，月工资每月6000元，2017月10月12日因原告发生交通事故受伤住院请假照顾而一直未上班，期间停发所有工资。2017年10月12日，湓浦街道市容管理所出具证明，载明原告系被告临时职工。还查明：2018年2月8日，原告向九江市公安局、九江市人民检察院、九江市浔阳区人民法院出具谅解书，载明：事故发生后，经受害人了解，翁海国家庭条件确实较为困难，但通过双方自愿协商，现翁海国已向受害人给予了部分赔偿，并对其过失行为产生的后果表示了忏悔。作为受害人，对其过失行为也同意谅解，因此请求有关司法机关对其减轻刑事处罚。2018年2月9日，原告的女儿施巧云向第三人翁海国出具收到5万元的收条。2018年11月29日，本院作出（2018）赣0403刑初480号民事判决书，判决：翁海国犯交通肇事罪，判处拘役五个月，缓刑一年。本院认为：原告余泽兰受雇于被告湓浦街道市容管理所从事环卫工作，其与被告湓浦街道市容管理所劳务关系，原告余泽兰在工作期间发生交通事故，事实清楚，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、本案原告是否应承担雇主责任；二、原告是否已经全面获偿；三、原告尚应获赔的各项损失具体金额。关于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。该条款涉及到的实体问题受害人在执行职务中受到雇佣关系以外的第三人侵害，即可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任。两者责任的原因一是基于侵权，二是基于雇佣关系，发生原因不同，但给付对象、给付内容一致。被告湓浦街道市容管理所认为原告已选择向实际侵权人要求赔偿，故其不应承担雇主责任。本院认为：只要受害人的请求权未获得满足，实体权利未完全成就，受害人就可以就该损害向任一责任人主张权利，只要不违反重复赔偿原则即可，即只有在一赔偿义务人的履行使得受害人的债权目的得以全部实现时，才使得另一赔偿义务人对受害人的赔偿义务归于消灭。从该条文立法精神角度来讲，重在保护受害雇员的合法利益，起诉时赋予原告不同诉因的选择权正是在于保障原告的损失能够充分实现。在本案起诉时以及审理过程中，原告均明确表示选择请求雇主责任，故原告有权在主张交通事故损害赔偿未全面获偿的情况下，基于雇佣关系向被告湓浦街道市容管理所主张其承担赔偿不足差额部分。关于焦点二。第三人翁海国已赔付金额医药费79360.65元，以及现金50000元，共计129360.65元。本院在（2018）赣0403刑初480号刑事判决书中阐述为“被告人翁海国已赔偿被害人余泽兰各项经济损失，并取得余泽兰的谅解”，原告在《谅解书》中明确表示系“给予了部分赔偿”，原告并未明确放弃其他赔偿要求，故本院认为原告并未全面获偿，其有权就剩余损失主张权利。对于第三人翁海国已赔付金额医药费79360.65元，以及现金50000元，原告陈述应视为支付医疗费。在本案审理过程中，原告提交的证据证明其已花费医疗费133537.65元（79360.65元+40768.3元+13408.7元），对上述医疗费部分原告在本案中并未主张权利，故本院认为上述第三人支付的129360.65元，应视为支付医疗费，不计算在本案诉请的扣减部分。关于焦点三。在本案中，原告余泽兰的各项损失为：（1）住院伙食补助费：原告诉请20元/天×61天=1220元，符合法律规定，本院予以支持；（2）营养费：原告诉请22元/天×90天=1980元，符合法律规定，本院予以支持；（3）伤残赔偿金：原告诉请31198元/年×20年×l0%=62396元，符合法律规定，本院予以支持；（4）护理费：原告诉请160元/天×90天=14460元，本院系按私营服务行业平均工资标准计算，予以部分支持13194元（146.6元/天×90天）；（5）误工费：原告诉请（21889元/年÷360天+1000元/月÷30天)×180天=16938元，本院按其从事行业人员平均工资情况计算，故本院予以部分支持16831元（33662元/年÷360天×180天）；（6）鉴定费：原告诉请1600元，有相关票据予以证实，本院予以支持；（7）交通费：原告主张10元/天×61天=610元，但未提供交通费发票予以证实，本院根据其就医实际需要予以部分支持268元（4元/天×57天+10元/天×4天）；（8）精神抚慰金：原告诉请精神损害抚慰金2000元，符合法律规定，本院予以支持。故，原告余泽兰的各项损失为99489元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：被告九江市浔阳区湓浦街道市容管理所于本判决生效后7日内向原告余泽兰赔偿各项损失共计99489元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2323元，由被告九江市浔阳区湓浦街道市容管理所负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  钟 蕾人民陪审员  付经平人民陪审员  曾 萍二〇一九年十二月十九日书 记 员  周 莉