湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0602民初378号原告：岳阳南湖城市建设投资有限公司。住所地：岳阳市南湖新区南湖游路天赋大厦103号。法定代表人：傅宁，董事长。委托诉讼代理人：曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷，湖南岳州律师事务所律师。被告：深圳市万信达生态环境股份有限公司。住所地：深圳市福田区彩田路5015号中银大厦A座25楼。法定代表人：徐国钢，董事长。委托诉讼代理人：马浩然，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：施辉娜，广东盛唐律师事务所实习律师。原告岳阳南湖城市建设投资有限公司（以下简称“南湖城投公司”）与被告深圳市万信达生态环境股份有限公司（以下简称“深圳万信达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南湖城投公司的委托诉讼代理人曹景毅、高婷、被告深圳万信达公司的委托诉讼代理人马浩然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南湖城投公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认原告与被告签订的《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程补充协议》已解除；2、被告承担违约责任，向原告支付违约金共计10752492元；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年8月，原、被告签订《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程补充协议》。《补充协议》中对工程人员配备、工程进度、工程质量、工程费用及违约金进行了详细约定。但被告在实际履行《补充协议》的过程中，多次违反约定。另违反合同约定，擅自将工程非法转包及违法分包。经原告催告整改，被告始终未落实，致使合同目的不能实现。鉴于被告已构成违约，原告于2018年10月24日向被告发出解除合同通知书，要求解除《补充协议》。此外，根据《补充协议》约定，被告在工程施工时组织混乱、管理失职导致无法实现合同目的及工程存在严重质量问题无法通过验收。给原告造成工程损失5380328元，产生违约金8070492元，未按要求配备项目人员，由此产生违约金140000元，未按工程进度计划表完成相应节点工作，产生违约金2542000元。因此，要求被告支付违约金共计10752492元。被告深圳万信达公司辩称：一、依法成立的合同受法律保护，合同解除条件尚未成就，双方应继续履行；1、原告系恶意解除；2、原告不享有合同解除权，起诉日未提供建设工程规划许可证和施工许可证，未尽订立合同义务，未及时组织审批施工图文件、未提供符合施工条件的施工场地、应对工期延误负法律责任；3、被告无违法分包、转包行为；4、被告行为不构成根本违约，未致合同目的无法实现；5、合同仍应继续履行且有继续履行之可能性。二、原告主张违约金无事实与法律依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年10月13日，深圳万信达公司中标成为洞庭湖（南湖）黄梅港湿地修复工程项目投资、设计、建设、运营供应商。2017年10月31日，深圳万信达公司（乙方）与岳阳市南湖新区管理委员会（甲方）签订《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程设计-建设-运营合同》，确定岳阳市南湖新区管理委员会采用PPP模式，统一运作湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程PPP项目（即通过公开招标的方式选择具备园林景观设计资质、具有施工资质、具有较强的技术实力和运营经验的社会资本，与政府方合作负责本项目的投资、设计、建设、运营和维护。）管委会委托岳阳南湖城投公司负责黄梅港湿地修复工程项目的建设投资，甲方及其指定部门负责建设和运营管理。2017年11月3日，被告进场施工，后因国家、湖南省、岳阳市等发布的相关文件精神和政策要求，案涉项目不再适宜采用PPP模式继续实施，项目停工。2018年8月9日，原、被告及监理单位相关代表在项目办公室进行开工前见面会。深圳万信达公司代表吕科委在介绍项目进度横道图时表示2018年8月10日开始施工至2018年12月31日完工。2018年8月10日，南湖新区管委会与深圳万信达公司签订《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生生态保护修复工程PPP项目提前终止协议》，一致同意提前终止2017年10月31日签订的《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程PPP项目设计建设运营合同》。2018年8月31日，南湖城投公司作为发包方（甲方）与深圳万信达公司作为承包方（乙方）签订《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程补充协议》。第1条工程基本概况。1.3.1工程范围为黄梅港河道及部分周边区域，具体范围最终以管委会批准的工程方案图为准。1.3.2工程内容：（1）、黄梅港河道黑臭水体的治理（河道清淤；气盾坝工程；污水处理一体化设备；生态塘；生态曝气增氧设备等）。（2）、生态修复及环境提升（黄梅港河及部分河道两岸生态修复、绿化提升；相关市政配套设施等。）以上工程建设内容包括已建工程和后续工程，且上述工程均在原湖南岳阳洞庭湖南湖黄梅港湿地水生态保护修复工程PPP项目包括的建设范围内，无任何新增建设内容。1.4工期：后续工程计划开工日期为本协议签订之日，计划竣工日期2018年12月31日。实际开工日期以监理工程师下发的开工令为准。1.5建设投资：合同总价进行正常下浮15%后的价格不超过柒仟万元（按招标文件）。合同总价包括已建工程费用（即提前终止补偿金）和后续工程费用。1.6工程价款及结算：最终的结算价以实际发生工程量为依据，总价以市直属分局终审并下浮15%为准，但本协议项下的工程总价款不超过柒仟万元（含70000万元），未超过7000万元则据实结算。签约合同价暂定：不超过70000000元（包括2018年7月31日以前已建工程费用和后续工程费用，含7000万元）。1.7.2本项目的设计文件、施工图纸、工程量清单等文件及资料必须经管委会审批同意并经预算财评后方可进行施工。1.10工程承包范围：以管委会批准的施工图纸所包含的工程内容为准。第5条设计费用。本项目设计费用采用包干形式，按总费用180万元包干结算。第6条质量标准与工程保修。6.1.4若本工程出现质量问题或达不到合格标准，乙方必须在规定时间内进行整改达到合格标准。乙方拒不整改或在规定时间内仍整改达不到合格标准的，甲方有权提前终止本协议，并加以处罚，罚金为该部分第10条双方义务与违约责任。第10条双方义务与违约责任。10.2人员证件要求：乙方应在本协议签订前上报项目部人员名单并提供相关证件，由甲方审批通过后将其作为本协议附件1，项目部人员配置应符合相关法律法规要求并保证人证相符。若乙方未按名单要求配备项目部人员，每少一人或一证或有一位人证不符，罚款1000元/天/人（证），同时乙方应及时整改，30天内未完成整改或整改不达标，乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，且甲方有权提前终止协议。10.3设计要求：乙方应在本协议签订后二十天内上报设计方案，由甲方组织评审并通过后方可实施。若乙方推迟上报设计方案。每推迟一天罚款2000元，推迟时间超过三十天，或设计不达标乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，增加的一切设计费用由乙方自行负责，不计入本协议第5条约定的设计费用，且甲方有权提前终止本协议。甲方在确认设计方案和施工图纸工作中将安排具体人员进行对接并在7个工作日内进行书面回复。10.5质量要求：若乙方在施工过程中存在质量问题或不符合本协议第6.1条款约定质量标准，乙方应及时整改，直至整改完工通过甲方审核确认之前，每天罚款1000元，30天内未完成整改或整改不达标，乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，整改的一切费用乙方自行负责，不计入工程造价，甲方有权无条件终止本协议。10.6进度要求：乙方应在本协议签订前上报工程进度计划表，由甲方审批通过后将其作为本协议附件2。若乙方未按工程进度计划表完成相应节点工作，每推迟一天罚款2000元，推迟时间超过三十天，甲方有权要求乙方退场并终止本协议，但甲方原因造成除外。乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，追赶工期、进度所产生的一切费用乙方自行负责，不计入工程造价，甲方有权无条件终止本协议。协议还约定了工程计价和价款支付、提前终止补偿协议、进度款审核和支付、质量标准与工程保修、解决争议等条款。补充协议附件1为乙方项目部工程人员名单及证件。附件2为工程进度计划表。载明了工程的工期、开工时间及完成赶时间。附件三工程量变更程序。2018年9月11日-28日，案涉工程监理单位向被告公司项目部发出联系单，以被告方施工未按施工计划安排人、料、机、施工进度严重滞后为由，督促被告公司加快工程进度、加快河道水治理人员到岗。施工过程中，被告就施工场地原有建筑未拆除、征拆问题、需用电用水等情形函告原告要求协调处理。2018年9月25日、原告向被告发出要求退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知，要求被告2018年9月26日退出黄梅港河道水质治理施工作业。2018年9月28日，原告再向被告发出要求退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知，以被告现场投入作业人员数量和机械设备均严重不足，施工组织无头绪为由，要求被告2018年9月28日退出黄梅港河道水质治理施工作业。2018年9月29日，原告组织被告及相关人员对被告提交的施工图进行评审。2018年9月30日，原告签收被告向其提交的施工图。2018年10月11日，原告向被告发放《黄梅港设计评审专家意见》。2018年10月19日，被告针对专家意见进行回复。原告于2018年10月31日在该联系函下方书面回复“贵司根据施工图审查专家意见于2018年10月24日重新提交了施工图，经我部复核研究后决定：电气、给排水、园建、排洪渠、生态塘、曝气系统部分通过审查，绿化部分及相关配套植物植被、有待商榷后由设计单位做进一步优化”。2018年10月24日，原告向被告发出《解除合同通知书》，通知内容载明“鉴于贵公司违反了《补充协议》第10.2条人员证件要求之约定，未按所提供的项目部人员名单要求配备相应人员，且未在30日内完成整改；同时还违反了第10.3条进度要求，未按工程进度计划表完成相应节点工作，且推迟时间已超过30日。因此，我公司根据《补充协议》之约定通知贵公司解除上述合同，并请贵公司于接到通知后七日内派人协商有关解除合同事宜，否则，视同自动解除”。原告向被告发出《解除合同通知书》日止，原、被告双方就现场已完成工程量未进行过签证确认。根据监理单位作出的工程进度情况说明，被告完成了清表、河道清淤、风情堤道路路基与混凝土路面施工内容。工程进度计划表所列工程中1号气盾坝设备安装2018年9月24日应完成99%工程量，2号气盾坝施工2018年9月24日应完成25%工程量，排洪渠边坡、护角及溃坝修复2018年9月24日完成67%工程量，一体化设备处理工程、人工湿地及生态塘工程、黄梅港排洪渠堤岸生态修复工程、阡陌绘景观工程2018年9月24日应完成30%工程量，截止2018年10月24日均未开始施工。2018年10月25日，被告向原告发出工作联系函（编号LXD-003），提出需对湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程进行全面扬尘治理。原告意见为情况属实。2018年10月25日，监理单位针对案涉工程存在的问题提出的整改意见向被告发出监理通知单（编号：TZ-10），被告整改完成后，监理单位2018年11月7日通知整改完成。2018年11月2日，被告向原告发出工作联系函（编号LXD-004A），事由为关于一号气盾坝设备到场及安装的相关事宜及计划11月开展的几项工作。原告11月5日书面回复为“我司于2018年10月24日下发了《解除合同通知书》岳南投【2018】90号，通知下发后所有工程暂停施工，除业主指定发生的工程量外，一概不予签证”。2018年11月3日，监理公司向被告发出关于加强文明施工的通知，2018年11月4日，被告签收载明为迎接环保检查等原因，工地已暂停施工。2018年11月5日，监理单位书面回复整改完成。2018年11月17日，被告方气盾坝设备进场。当天，监理公司向被告发出监理通知单，要求被告暂停气盾坝设备进场并安装。11月18日，被告回复监理单位认为被告未单方构成违约，监理单位作出“关于气盾坝设备开箱，在没有得到业主指令前，监理师无权做出回复是否开箱验收及安装。”复查意见。当月，原告要求第三方施工单位进入场地施工。另查：1、2015年11月12日，岳阳南湖旅游开发投资有限公司作为用地单位取得湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程建设项目建设用地规划许可证。2015年12月27日，取得建设工程规划许可证。案涉工程未办理施工许可证。2、被告向原告缴纳建设期履约保证金1000万元，原告2018年9月30日支付被告工程款762万元。本院认为：原、被告签订的《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点有：1、原、被告2018年8月31日签订的《补充协议》效力如何认定；2、原告2018年10月24日向被告发出的《解除合同通知书》能否产生解除合同的效力；3、原告主张的违约金10752492元有无事实和法律依据。关于争议焦点1，被告与南湖新区管委会2017年10月31日签订《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程设计-建设-运营合同》，被告于2017年11月3日进场施工。施工前案涉项目于2015年11月12日和2015年12月27日取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。终止上述合同后，原、被告另行签订《补充协议》，仍为上述合同的施工内容，上述合同已建工程与《补充协议》后续工程具有连续性、关联性。建筑法第七条规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，施工许可证是建设行政主管部门审查合格后颁发的准予建筑工程开工的文件，该规范系管理性强制规定。案涉工程未取得施工许可证不影响案涉合同的效力，故《补充协议》有效。关于争议焦点2，①、关于开工日期的认定。原、被告2018年8月31日签订的《补充协议》，1.4条款约定后续工程计划开工为本协议签订之日，计划竣工日期2018年12月31日。实际开工日期以监理工程师下发的开工令为准。工程进度计划表载明施工开始时间2018年8月10日，被告2018年8月9日的作的开工前各单位见面会会议纪要当中载明的“2018年8月10日开始施工至2018年12月31日完工”，结合监理公司出具的证明，可认定为实际开工日期为2018年8月10日。被告在监理工程师未向其发出开工令时已进场施工，并接受监理单位的现场监理，原告对此情形不持异议，监理工程师未向被告发开工令不影响工程的合法开工。②、被告编制工程进度计划表，经原告审批通过后作为《补充协议》附件2。被告应按其制定的进度计划表进行施工。被告提出因原告未及时审核施工图、施工用地地上建筑物未及时拆除、未及时解决施工场地征地补偿、未及时协商用水用电等原因造成施工困难，导致工期延误的抗辩意见。本院认为，《补充协议》1.10条款约定了工程范围以管委会批准的施工图所包含的工程内容为准，合同未约定施工图提出的具体时间及审查通过时间。被告未向原告提交施工图前，经原告允许已实际进场施工，作为后续工程的施工方，对工程工期和内容是明知的。在签订《补充协议》时，应当对施工图的提交有积极的安排，保证实际施工进度与工程进度计划表相吻合。其在2018年8月10日即进行施工，在签订《补充协议》之后2018年9月29日才向原告提交施工图，施工进度未对应提交的工程进度表。被告也未向原告提出过工期顺延的申请。如工程进度计划表当中一号气盾坝应于2018年9月25日安装完成，而据被告提供证据材料及监理单位证明，被告于2018年10月8日签订气盾坝采购合同，11月17日运抵施工现场。二号气盾坝设备安装尚未开工。一体化设备处理工程监理单位及建设单位均多次向被告发出工作联系函，到原告发出书面解除合同通知时止，原告未完成施工进度表当中的施工项目，推迟时间超过三十天以上。被告2018年9月29日向原告提交施工图，当日，原告组织相关人员进行评审，次日签收了施工图。2018年10月11日向原告发出专家评审意见函，被告于2018年10月19日针对专家意见进行回复，于2018年10月24日向原告提交施工图，原告当日向被告发出了解除合同通知。至原告发出解除合同通知之日，原告并无延迟审查施工图的情形。被告未按照进度计划表完成相应节点工作已达三十日以上。原告依合同约定要求解除合同，符合合同及法律规定，本院予以支持。被告2018年10月31日对施工图签署意见，根据《补充协议》第5条“设计费用采用包干形式，按总费用180万元包干”的约定。原告在解除合同后就协议当中未计入工程价款另行约定设计费用的项目进行审查及对被告已建工程的后续问题进行处理或回复并无不当。关于施工现场存在部分原有建筑未拆除、征地补偿未完成、未及时提供用水用电等能否成为导致被告工期延误的抗辩理由。被告在施工过程当中向原告反映过存在上述情形函告原告予以协调解决，但上述情形对被告哪项施工项目造成影响及造成何种影响被告未予证实，被告亦未因此向原告提出过顺延工期要求。故被告的该项抗辩理由不能成立。关于争议焦点3：原告主张根据《补充协议》第6.1.4条约定，若工程质量出现问题或达不到合格标准，被告拒不整改或规定时间内仍整改达不到合格标准的，原告有权提前前终止协议，并处以该部分工程费的1.5倍罚金。原告主张因被告未投入作业人员和机构设备进行施工，另行组织单位应急处理，产生整治费用4437386元，因工程质量存在问题产生工程费942942元。按上述工程款的1.5倍计算，被告应承担违约金8070492元。原告对于另行组织施工产生的费用未举证，该项费用也不能体现系被告工程质量在经整改后仍存在问题而产生，原告据此主张违约金无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张根据《补充协议》10.2、10.6的约定，以被告在项目建设过程中未按要求配套项目人员及未按工程进度计划表完成节点工作为由，要求被告承担违约金2682000元的诉讼请求，上述违约情形的具体天数系原告自行统计，未予证实，对原告主张被告支付上述违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告岳阳南湖城市建设投资有限公司与被告深圳市万信达生态环境股份有限公司签订的《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程补充协议》已解除。二、驳回原告岳阳南湖城市建设投资有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费86315元，由原告岳阳南湖城市建设投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长 陈 静人民陪审员 杨 婷人民陪审员 王永旺二〇一九年十二月二十三日书 记 员 杨 偲