广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终913号上诉人（原审被告）：曾桂浩，男，1970年11月9日出生，汉族，住广东省揭东县***************，公民身份号码440************537。上诉人（原审被告）：洪怀川，男，1959年11月26日出生，汉族，住广东省揭东县*************，公民身份号码440************512。上列二上诉人的委托诉讼代理人：蔡银华，广东华诺律师事务所律师。上列二上诉人的委托诉讼代理人：陈臻，广东华诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕头市达濠建筑总公司，住所地汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼二、三楼。法定代表人：黄邦平委托诉讼代理人：马文锋，广东东沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：林楚涛，广东东沙律师事务所律师。上诉人曾桂浩、洪怀川因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人曾桂浩、洪怀川上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。二上诉人与被上诉人虽然签订了《泥工工程施工分包合同书》，但是二上诉人属于没有没有资质的承包人员，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因此，本案的《泥工工程施工分包合同书》应当属于无效合同而自始不发生法律效力。一审法院却认为二上诉人与被上诉人签订的《泥工工程施工分包合同书》，系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，受法律保护，明显是对事实认定不清，适用法律错误。既然二上诉人与被上诉人签订的合同无效，那么上诉人洪怀川没有参与工程的经营，就不应当承担工程的相关合同义务。而上诉人曾桂浩与被上诉人之间的工程款，也应当按照实际施工的工程量，参照合同约定的价格进行计算。同时，由于涉案工程出现增量的情况，那么为了查清事实，则应当委托第三方机构对实际施工工程量进行鉴定。但是，一审法院仅仅依据被上诉人提供的《上品花园建筑面积计算汇总表》来确定工程量，这明显是对事实认定不清。因此，二上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，为了查清事实，恳请二审法院依法撤销原判，发回重审，以维护上诉人的合法利益。被上诉人达濠建筑公司辩称，一、本案的《泥工工程施工分包合同书》从内容看属于劳务分包合同，被上诉人作为有资质的建筑公司总承包了涉案工程后将泥工的劳务分包给二上诉人，被上诉人认为是符合法律规定，应当认定为有效合同。二、无论合同是否有效，本案都应按二上诉人的施工量并根据合同的单价来计算工程款。三、上诉人洪怀川诉称没有参与工程的经营，不应承担工程的相关合同义务，缺乏事实和法律依据。首先，二上诉人都是涉案泥工工程施工分包合同的相对人，共同向被上诉人承包了涉案泥工工程，依法应当共同享有和承担合同权利义务。其次，上诉人洪怀川没有任何证据证明没有参与工程的经营。而二上诉人是内部合作关系，二上诉人之间的分工或约定，被上诉人并不清楚，即使上诉人洪怀川没有直接参与经营，也是二上诉人之间的内部事务，与被上诉人无关，更不能以此对抗被上诉人。再次，上诉人洪怀川实际上是有参与经营的。双方在签订分包合同后，二上诉人按照合同约定向被上诉人交付了50万元保证金，而被上诉人也根据合同约定分两次将保证金返还给二上诉人，其中2015年9月22日返还的25万元保证金正是汇给洪怀川的。综上，上诉人洪怀川应当与上诉人曾桂浩共同承担合同义务，共同返还被上诉人多付的工程款项。四、二上诉人对涉案工程工程量所提异议，缺乏事实与法律依据。首先，根据“上品花园建筑面积计算汇总表”，曾桂浩已于2018年1月29日确认涉案工程的总建筑面积226055.635㎡（含地下61208.2㎡）。其次，以上结算的工程量，比双方在分包合同第一条中初步约定的总建筑面积224419㎡（含地下61206㎡）多了一千多平方米，这说明双方在结算工程量时已经将增量部分一并计入，也说明了该结算的客观性。因此，本案证据足以证明和认定涉案工程的工程量，二上诉人要求对工程量进行鉴定缺乏事实和法律依据，依法应当不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。达濠建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令曾桂浩、洪怀川共同返还其司多付的泥工劳务承包工程款1968949.35元，并赔偿其司的经济损失（以1968949.35元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月3日起计至还清欠款之日止）；2.本案诉讼费由曾桂浩、洪怀川负担。一审法院认定事实：达濠建筑公司于2015年1月20日与发包单位群英公司签订合同编号为（群英）No.001的《建设工程施工合同》，承包了群英公司开发的上品花园商住楼一期项目的施工建设，并同时达成承包建设二期项目的意向。2015年12月20日，达濠建筑公司与群英公司签订合同编号为（群英）No.002《建设工程施工合同》，承包了上品花园商住楼二期项目的施工建设。达濠建筑公司于2015年3月27日作为甲方与作为乙方的曾桂浩、洪怀川签订合同编号为班-006A的《泥工工程施工分包合同书》，将上品花园商住楼的泥工项目分包给曾桂浩、洪怀川进行劳务承包，合同约定了承包范围、方式、单价、保修金及结算方式等权利义务，其中分包合同第八条第二款第6项、第三款第4项以及附注第1项约定，工程总验收合格之日起20日内完成结算，除扣除总承包造价2%作为保修金外，余款一次性付清，保修期为二年，第一年完成支付保修金的50%，保修期满余额一次性付清；分包合同第七条第2、3项约定，承包单价“±0.00以下的工程项目（即地下室）每平方米建筑面积按￥77.00元计；±0.00以上的工程项目每平方米建筑面积按￥139.00元计”。2018年1月19日，上品花园一、二期工程竣工经验收合格。2018年1月29日，达濠建筑公司与曾桂浩就上品花园建筑面积进行结算，双方确认上品花园建筑总面积为226055.635m²，其中地下室建筑面积为61208.2m²。曾桂浩在《上品花园建筑面积计算汇总表》上签名确认。达濠建筑公司与曾桂浩根据分包合同第九条第3项的约定，“如乙方需要，甲方有偿提供临时宿舍（含铁床），租赁费按每月计取……工人生活用电用水甲方按实收取，在支付进度款或工程结算时扣除”进行结算，并由曾桂浩在班组住房、床位、水电收费统计表上签名，确认泥工班组结欠的住房、床位、水电费共计360034元。承包过程中，达濠建筑公司按照合同约定陆续支付了部分工程款共计24790000元。2018年2月3日和2月4日，达濠建筑公司替泥工班组发放拖欠工人工资分别为3478616元（其中代扣75940元）、396615元，共3875231元，曾桂浩在泥工工资发放金额确认单上签名按指模确认。另达濠建筑公司与曾桂浩约定，代扣75940元在年后由达濠建筑公司支付给工人本人。2019年1月23日，达濠建筑公司以其司多付了泥工劳务承包工程款1968949.35元为由向一审法院起诉。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。达濠建筑公司与曾桂浩、洪怀川签订的《泥工工程施工分包合同书》，系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，受法律保护。本案争议的焦点为：一、由曾桂浩、洪怀川承包施工的泥工工程款应为多少。曾桂浩、洪怀川承包施工的泥工工程已于2018年1月19日经竣工验收合格，按合同约定，双方应于20日内完成结算，而至今仍没有进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，上品花园商住楼一、二期工程经曾桂浩确认总建筑面积为226055.635㎡，其中地下室部分建筑面积为61208.2㎡。依双方没有异议的合同约定，承包单价“±0.00以下的工程项目（即地下室）每平方米建筑面积按￥77.00元计；±0.00以上的工程项目每平方米建筑面积按￥139.00元计，故一审法院认为泥工工程款为61208.2㎡×77元+（226055.635-61208.2）×139元=27626824.87元。曾桂浩辩称施工过程有增加施工项目，工程款达到2367657.23元，但未能提供有效的证据予以证明，故对其辩解一审法院不予采信。若曾桂浩对增加工程有新的证据，可另行起诉。二、达濠建筑公司支付给曾桂浩、洪怀川工程款及代为发放工资款的具体数额。1.曾桂浩已支取工程款2479000元，有其签名的泥工班组进度款清单表为据，可予确认；2.达濠建筑公司代曾桂浩、洪怀川的泥工班组向工人发放了工资款3875231元，有曾桂浩签名确认，应予认定。曾桂浩辩称对代扣工资款75940元，达濠建筑公司至今确未支付给工人，应予扣除。由于达濠建筑公司尚未将该笔款发给工人，现曾桂浩也确认该工人的工资由其负责支付。因此，应确认达濠建筑公司代曾桂浩、洪怀川支付的工资款为3875231元-75940元=3799291元。三、达濠建筑公司是否有权在支付的工程款中暂扣保修金的问题。一审法院认为，根据《泥工工程施工分包合同书》第三款第4项以及附注第1项的约定，工程总验收合格之日起20日内完成结算，除扣除总承包造价2%（即27626824.87元×2%=552536.5元）作为保修金外，余款一次性付清，保修期为二年，第一年完成支付保修金的50%，保修期满余额一次性付清。故达濠建筑公司有权在保修期届满前暂扣工程款中的保修金，但按双方合同约定，达濠建筑公司对该部分保修金应在保修期满时付还。由于第一年的保修期已过，达濠建筑公司现只能扣除第二年的保修金即276268.25元。四、关于曾桂浩、洪怀川是否未完成承包范围内幼儿园大门施工的问题。达濠建筑公司主张曾桂浩、洪怀川未完成承包范围内幼儿园大门施工，致其另行雇请他人完成施工，并因此支付工程款18000元，应在结算的工程款中扣除。曾桂浩对达濠建筑公司的主张不予认可，达濠建筑公司未能提供有效证据予以证实，故对其上述主张的事实，一审法院不予采信。五、达濠建筑公司是否有收取曾桂浩、洪怀川外墙保修金200000元的问题。由于达濠建筑公司对曾桂浩、洪怀川主张的该事实予以否认，曾桂浩、洪怀川未能提供证据予以证明，故一审法院对曾桂浩、洪怀川的主张不予采信。综上所述，一审法院确认曾桂浩、洪怀川承包泥工工程款为27626824.87元，达濠建筑公司已支付工程款24790000元，代垫付工资款3799291元，曾桂浩、洪怀川应付还达濠建筑公司住房、床位、水电费360034元，达濠建筑公司暂扣保修金276268.25元，相抵后，曾桂浩、洪怀川应返还达濠建筑公司1598768.38元。对于洪怀川辩解其不应承担责任的问题。一审法院认为，洪怀川系具有完全民事行为能力的人，应对其行为负责任，其作为乙方在《泥工工程施工分包合同书》上签名，应与曾桂浩共同对泥工工程施工负责，既享有合同权利，也应承担合同义务。虽然辩称其一直没有参与经营和收取工程款，但没有提供任何证据予以证明；且即使没有直接参与经营及收取工程款，也属于其与曾桂浩之间内部约定或分工，不能对抗合同相对方，故一审法院认为洪怀川应当与曾桂浩共同返还达濠建筑公司多付的款项。达濠建筑公司请求判令曾桂浩、洪怀川共同返还达濠建筑公司多支付的泥工劳务承包工程款1968949.35元，数额有误，应按一审法院认定的1598768.38元确定。达濠建筑公司请求判令曾桂浩、洪怀川以应返还的数额为基数，按照中国人民银行同期贷款率从2018年2月3日起计至还清之日止的数额，赔偿其司经济损失，由于双方没有约定，故该请求既缺乏合同依据，也没有法律根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：曾桂浩、洪怀川应于判决生效后30日内归还达濠建筑公司多付的泥工劳务承包工程款（包括代垫付的工人工资款）1598768.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22520.54元，由达濠建筑公司负担4278.9元，曾桂浩、洪怀川负担18241.64元。二审期间，达濠建筑公司向本院提交交通银行网上转账电子回执两份，用以证明其公司在2015年9月22日根据合同约定返还了其中25万元保证金给上诉人洪怀川，以此说明洪怀川也是共同的劳务承包人。经质证，曾桂浩、洪怀川对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为工程承包以后洪怀川退出了该工程的实际施工，因此达濠建筑公司将保证金返还给洪怀川的事实并无法证明洪怀川是本案工程的实际承包人。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案为建设工程合同纠纷。本案二审的主要争议焦点是：达濠建筑公司与曾桂浩、洪怀川签订的《泥工工程施工分包合同书》性质和效力、涉案泥工工程的工程量、工程款应如何认定及洪怀川应否承担本案相关法律责任。关于达濠建筑公司与曾桂浩、洪怀川签订的《泥工工程施工分包合同书》性质和效力问题。首先，根据分包合同关于“承包方式”的约定，曾桂浩、洪怀川是以“包工不包料”的方式承包涉案泥工工程，工程大型机械设备如塔吊、人货梯等由达濠建筑公司提供，曾桂浩、洪怀川自行提供一些小型机具。且根据分包合同关于达濠建筑公司责任的约定第5项“按乙方材料计划及时供应合格材料并运至工地围墙范围内”可以看出，涉案泥工工程的材料主要由达濠建筑公司供应。虽然分包合同约定达濠建筑公司支付的款项性质为“工程款”，但分包合同中也已明确该“工程款”实质主要为各种人工费（包括人工费、生活费、福利费、加班费），还有一些少量的其他费用（管理费、手续费、机具费、用品费）。根据劳务分包与工程分包之间的专业区分，应当认定达濠建筑公司是将涉案泥工工程中的劳务作业部分发包给曾桂浩、洪怀川，而不是将整个泥工工程分包给曾桂浩、洪怀川；涉案《泥工工程施工分包合同书》应认定为建设工程中的劳务分包合同。因劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，是建设工程施工合同的一部分，故同样受建设工程施工合同相关法律法规所调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因曾桂浩、洪怀川并不具有相应的劳务分包资质，依照上述法律规定，涉案《泥工工程施工分包合同书》应认定为无效。一审判决认定涉案《泥工工程施工分包合同书》真实有效，受法律保护缺乏依据，本院予以纠正。曾桂浩、洪怀川上诉主张涉案《泥工工程施工分包合同书》无效理据充分，本院予以支持。关于涉案泥工工程的工程量、工程款应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”达濠建筑公司提交的形成于2018年1月29日的《上品花园建筑面积计算汇总表》有“曾桂浩”的签名确认，该汇总表载明“群英上品花园项目”的建筑总面积为226055.635㎡（其中地下室建筑面积为61208.2㎡）。一审判决据此认定涉案泥工工程的工程量为226055.635㎡（其中地下室建筑面积为61208.2㎡）并无不当，本院予以维持。曾桂浩上诉提出施工过程中有增加施工项目，但其一审提交的相关证据的形成时间均早于《上品花园建筑面积计算汇总表》，证据缺乏证明力；且在现有证据能够确认曾桂浩、洪怀川实际施工工程量的情况下，并无必要对工程量进行司法鉴定。因此曾桂浩关于工程量的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经查，涉案泥工工程已于2018年1月19日经竣工验收合格，而双方至今仍未按照合同约定进行结算。因合同第七条第2、3项已对承包单价进行约定，即“±0.00以下的工程项目（即地下室）每平方米建筑面积按￥77.00元计；±0.00以上的工程项目每平方米建筑面积按￥139.00元计”。结合已对建筑总面积及地下室建筑面积作出的相关认定，一审判决认定涉案泥工工程款为27626824.87元[61208.2㎡×77元+（226055.635—61208.2）×139元]事实与法律依据充分，本院予以维持。关于洪怀川应否承担本案相关法律责任的问题。涉案《泥工工程施工分包合同书》虽经本院认定为无效，但因涉案泥工工程已经竣工验收合格，故并不影响达濠建筑公司根据《泥工工程施工分包合同书》的约定解决与曾桂浩、洪怀川之间的工程款结算纠纷。洪怀川作为共同承包人，有与曾桂浩一起在《泥工工程施工分包合同书》签名确认，应共同对合同无效的法律后果承担法律责任。虽然洪怀川上诉提出没有参与经营和收取工程款，曾桂浩对此也予以承认，但洪怀川并未举证证明达濠建筑公司知悉并同意其退出这一情况，洪怀川与曾桂浩之间的内部约定并不足以对抗达濠建筑公司，因此洪怀川应当与曾桂浩一起共同承担本案相关法律责任。综上所述，曾桂浩、洪怀川的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决虽对涉案《泥工工程施工分包合同书》效力认定错误，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22520.54元，由上诉人曾桂浩、洪怀川负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇一九年十二月四日法官助理 范晓武书 记 员 林 敏