四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2707号 上诉人（原审原告）：黎博建设有限公司，住所地：西藏自治区林芝市巴宜区八一镇工布民俗街228号。 法定代表人：唐国忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳佳成建设有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙经济试验区中经路15号。 法定代表人：张啟林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗少金，四川巨帆律师事务所律师。 上诉人黎博建设有限公司（以下简称黎博公司）因与被上诉人绵阳佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）追偿权纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黎博公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院应当明确双方之间借用资质的事实。一审法院认定的事实包括两个内容，一是上诉人与被上诉人在涉案工程中借用资质的法律关系，二是款项来源及支出方面的事实。一审法院仅对款项进行了明确，不明确借用资质的事实错误。2.一审中关于上诉人支付的款项，以及其开户行为农行林芝分行，账户尾号为2226的账户与佳成公司、索县基建账户入账出账事项是清楚的，上诉人超额支付1509361元事实清楚,应予支持。3.关于一审认定去向不清的190万元，一审查明周虹、周伟等人代表被上诉人在工程中从事工作，款项由他们支取，周虹在被上诉人借用上诉人资质期间于2014年8月14日以前使用上诉人资质在拉萨市支行开设账户，该账户由被上诉人西藏片区经理周虹实际掌握，该190万元是否实际进入周虹掌控的银行账户，应当由被上诉人举证，被上诉人未能举证的情况下，根据高度概然性原则，该190万元应认定为被上诉人获取。 被上诉人佳成公司辩称，一审判决正确，应予维持。一审法院未明确双方存在借用资质的事实，一审法院认为即使存在借用资质的事实，上诉人也没有证据证明自己的观点。上诉人没有明确的证据证明是帮佳成公司垫付资金。上诉人所举证的一份证明在其他判决中已经举证，但其他判决都没有对该证据进行评析和采信。 上诉人黎博公司一审起诉请求：1.判令被告佳成公司向原告黎博公司支付代付款项1384875元。2.诉讼费由被告佳成公司承担。一审诉讼过程中，黎博公司将第一项诉讼请求中的金额增加为1509361元。 一审法院认定事实如下：黎博公司（原名为西藏智力工程建筑有限公司，于2014年5月12日更名为西藏智黎工程建设有限公司，后又于2017年2月13日更为现名称）分别于2014年5月20日、2014年6月21日与索县人民政府签订合同两份，承包了西昌小学综合教学用房、索县幼儿园工程施工，分别约定西昌小学综合教学用房合同价为284.05万元（建筑安装总价包工），承包人项目经理为周伟（滕永忠）；索县幼儿园工程总投资446.61万元，项目部经理滕永忠。另，江达乡人民政府住宿楼（周转房）系由绵阳佳成建设有限公司于2013年9月18日与索县人民政府签订《建设工程施工合同》承建，约定总投资为97.5156万元，项目经理为刘兴才。 黎博公司陈述由于西藏地区扶持本地企业，投资额200万元以上的工程一般由本地企业承包，所以佳成公司为了承包前述两个投资额200万元以上工程（西昌小学综合教学用房、索县幼儿园），借用了黎博公司资质。 黎博公司为了证实前述借用资质事实，及周士云、周虹、周伟、郑本祥以佳成公司员工身份在案涉工程中处理相关事务的情况，提交了以下证据： 1.落款时间为2014年9月12日，加盖有佳成公司印样的《证明》复印件一份（证据来源于索县人民法院审理的（2016）藏2427民初37号席朝峰诉周士云、智黎公司合同纠纷一案证据材料复印，并加盖有索县人民法院鲜章），内容为：由我公司及智力公司承建的索县幼儿园、西昌小学、江达乡人民政府周转房，因我公司借用智力公司资质，在此三个项目中所产生的材料款机械费、民工工资、运费等。所有属于三个项目中产生的债权、债务，由我公司全部承担与周士云无关，属于三个项目的所有款项也由我公司全部接管，即日起，周士云已被我公司解雇。黎博公司陈述该份《证明》复制于索县人民法院审理的（2016）藏2427民初37号席朝峰诉周士云、智黎公司合同纠纷一案中周士云提交的《证明》原件，并有相应判决书佐证该证据来源真实性。佳成公司对该份证明的真实性不予认可，并要求启动印章鉴定程序。但由于双方均未提交《证明》原件，无法以复印件作为鉴定对象，且结合全案情况，该证据与待证事实并无必然因果关系，故对该鉴定申请未予准许。 2.多份银行交易凭证显示其从发包方处收到工程款90.35万元，具体为2014年11月11日79.85万元，2014年11月18日10.5万元；收款后又分别于2014年11月18日、2014年11月21日、2014年12月22日向佳成公司分别转入40万元、39.85万元、18.4万元，总计付款98.25万元，并提交了相应收付款凭证予以印证。汇总以上数据，黎博公司向佳成公司付款金额98.25万元超出发包人向黎博公司拨付工程款金额90.35万元，黎博公司陈述因为原被告建设工程系挂靠关系，所以黎博公司收到案涉工程款后即向佳成公司进行了支付，之所出现该超额支付情况，是由于佳成公司除案涉工程挂靠黎博公司外，还存在其他工程的挂靠，财务人员划账时看错了。而佳成公司则提交了其公司账户明细，显示2014年4月1日至2014年7月31日，原被告之间除前述黎博公司举示的转账外，还有多笔款项往来转账记录，往来款用途附言包含：人工费、材料费、房租、转付周立刚，并据此主张原被告之间在一起办公，经常借用账户过账，由多笔资金往来关系，不能以资金往来作为挂靠关系认定依据。 3.（2015）游民初字第2829号民事判决书一份，显示在该案所涉的西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿石土石方剥离、采矿及运输工程项目工程中，周虹当庭自述其时任（2014年2月）佳成公司西藏分公司负责人，当时将该工程项目向佳成公司汇报后，未得到明确回复，即使用前任经理留下的分公司印章进行了前述工程合同签订；周伟则陈述自己受佳成公司西藏分公司经理周虹委托负责前述工程监管工作和离场决算。黎博公司据此主张在2014年至2015年期间周虹是佳成公司西藏分公司负责人，周伟也属于佳成公司职工。而佳成公司质证认为该判决已被撤销，并未生效，且与本案无关。 4.落款时间为2015年2月17日的《协议书》复印件一份（证据来源于西藏那曲索县教育体育局处复印，并加盖了西藏那曲索县教育体育局鲜章），该协议公司委托人处署名为“郑本祥”，其上加盖“佳成公司驻索县办事处”印章，右侧并列加盖“西藏智黎建筑有限公司索县工程项目部”印章，同时还加盖有“索县教育体育局”“索县发展和改革委员会”印样，内容为：经县教育局和县发改协调，针对佳成公司和西藏智黎建筑有限公司拖欠我县江达乡、热瓦乡、西昌、亚拉镇群众运输费、砂石费、材料费140万元问题，协商如下：一、是由县教育局负责按百分比例向亚拉镇、江达乡、西昌、热瓦乡群众拨付拖欠的资金，剩余资金由佳成公司和西藏智黎建筑有限公司承担支付。二、是两家公司向我县拖欠的剩余资金，从两家公司下步新工程中，由县教育局、县发改委从两家公司第一批工程款拨款扣除并一次性给群众兑现。三、是工程第一批款，未拨付情况下，群众不再上访。黎博公司认为该协议中佳成公司驻索县项目部确认了郑本祥是其职工并对外处理工程相关事宜的身份，故郑本祥对外进行的工程相关结算债务实际应由佳成公司负担。佳成公司则认为郑本祥并非其公司员工，并且并无协议上加盖印章的“佳成公司驻索县办事处”存在。 5.佳成公司委托诉讼代理律师因另案诉讼对周伟所作调查笔录，其中周伟自述自己受佳成公司西藏分公司委托，从2014年2月17日签订西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿石土石方剥离、采矿及运输工程项目合同到施工合同终止一直代表佳成公司在现场监管。佳成公司提出该调查笔录与本案无关联性，周伟仅是被聘进行另一工程的现场监管，与佳成公司并不是挂靠转包关系。 6.2016年4月16日，西藏索县住房和城乡建设局、索县教育体育局共同发出《通知》一份，要求周伟、周世（士）云在4月25日务必到达索县配合解决索县江达乡等项目所欠砂石款具体问题。 7.2014年8月14日，有“周虹”署名及私人印样的《承诺书》一份，载明：本人周虹于2014年8月14日前使用西藏智力公司资质所承担的项目材料款及民工工资等一切费用及法律责任均由本人承担。拉萨开设的农行账户注销后转入公司基本账户的工程款，公司按承诺内容执行。 黎博公司主张其因西昌小学综合教学用房、索县幼儿园、江达乡人民政府住宿楼（周转房）三项工程代佳成公司对外支付材料费、劳务费共计143.0361万元，具体组成及相应证据为以下几项： 1.2016年5月24日代付到索县基建账户210300元。相应证据为：2016年5月9日，索县教育体育局（甲方）、黎博公司（乙方）达成的《人民调解协议书》及确认前述《人民调解协议书》有效的（2016）藏2427民特1号的《民事决定书》各一份，协议书内容为：2016年5月8日甲方与乙方在索县人民政府副县长办公室就乙方在2012年至2015年底在索县所建设的教育部门所有项目中解决拖欠群众沙石费、机械费、运输费及民工工资相关问题达成以下协议：一、乙方于2016年5月20日前将拖欠群众沙石费、机械费、运输费及民工工资共计21.03万元汇入索县教体局基建专户。乙方委托甲方支付所欠款项21.03万元（支付款以票据原件为准，无票据附相关证明），甲方兑现完后将原始票据退回乙方。二、对于甲方汇入江西金抚建设有限公司账户的65万元工程款，由甲方通过法律程序负责追讨。三、对于郑本祥领取的索县幼儿园附属工程增加项目资金40万元，乙方通过法律程序负责追讨。四、如若甲乙双方追讨成功，所得款项首先用于支付索县人民政府在解决拖欠群众沙石费、运输费及民工工资中所垫付的42万元，剩余资金归乙方所有。并附有2016年5月24日黎博公司向前述调解协议约定基建账户转账21.03万元的银行业务凭证。但黎博公司并未举示该21.03万元的由索县教育体育局对外兑付后的原始凭据。 2.代付卢小虎130761元。有2015年1月27日佳成公司盖章出具的《证明》一份，载明：“我司130761元为堆龙德庆县十二个村委会项目第一标质保金，民工工资及材料款已付清，特此证明！该款项转入卢小虎名下”。并提交了同日有“卢小虎”署名字样的收据一份，确认收到前述项目质保金130761元。 3.代付马吾买来125000元。有2014年11月8日加盖有“智黎公司索县工程项目部”印章的《结算清单》一份，载明：焊工马吾买来在西昌小学、江达乡小学项目中工程款合计125100元；2015年10月21日，证明人处有“周士云”签名捺印的《证明》一份，载明：小马在江达乡、西昌、索县三个地方做的电焊业务，具体做的哪些业务，小马找郑工把所有业务算出来、计量，再拿到公司结算。此三个工地是西藏智黎公司和绵阳佳成公司两个公司的工程，具体工钱未付；2016年10月11日“马吾买来”签名字样的《收条》一份，载明：收到智黎公司2014年11月8日在那曲西昌小学、江达小学的电焊及人员费材料款，所有的款于今天结清，如再有跟智黎公司无关。 4.付席朝峰11万元。有（2016）藏2427民初37号、（2017）藏24民终4号民事判决，共同认定了席朝峰组织工人、机械在案涉三项工程工地施工，周士云以黎博公司名义向席朝峰出具了工程量结算单，载明欠席朝峰机械费、人工费11万元，并判决由黎博公司向席朝峰支付人工费、机械费11万元。2017年5月18日，席朝峰出具《收条》一份，确认从索县人民法院收到智黎公司付的劳务款9万元。 5.付西藏那曲地区云海商贸有限公司（以下简称云海公司）569300元。有2016年9月13日作出的（2016）藏2421民初216号、2017年4月14日作出的（2017）藏24民6号民事判决，认定郑本祥受黎博公司委托进行案涉三个工程的转款及工程所有业务事宜，后郑本祥在授权范围内与云海公司就案涉三个工程钢材材料进行结算并出具《结算单》确认欠货款56.93万元，故判决由黎博公司向云海公司支付该货款。2017年8月8日银行电子回单一份，显示那曲县人民法院执行款划扣黎博公司586980.93元。 6.付张华清215000元。有2014年12月24日加盖有“智黎公司索县工程项目部”印章及“属实，同意支付周士云”手写字样的《结算清单》一份，载明：兹有张华清班组，在索县小学修建《西昌小学综合楼》，人工费共计83万元，已预付人工费共计51.5万元，剩余人工费合计31.5万元，剩余工资同意公司直接支付。2015年7月3日“张华清”签名字样的《承诺书》一份，载明：我张华清在2015年7月3日收到西藏智黎工程建设有限公司支付索县小学教学办公楼泥木钢水电民工工资大写贰拾壹万伍仟元整。现已付清。本人郑重承诺：如我班组有人上访，我将承担一切责任。 7.付刘文明70000元。有2015年1月20日“周伟”署名字样并加盖“智黎公司索县工程项目部”印样、“证明人：周士云同意公司支付”“证明人：郑本祥”手写字样的《结算清单》一份，载明：兹有刘文明（班组）在索县幼儿园项目工程，人工费总计1330888元，扣除总借支966000元及下车费14888元、维修费10000元，以及在智黎建设有限公司领款15万元整，剩余人工费合计19万元整。剩余人工费由智黎工程建设有限公司支付。2015年7月3日“刘文明”签名字样的《承诺书》一份，载明：我刘文明在2015年7月3日收到西藏智黎工程建设有限公司索县幼儿园工程项目民工工资已付清，大写柒万元正。本人郑重承诺：如我班组泥、木、钢、电民工上访，我将承担一切责任。 黎博公司提交了西昌小学综合教学用房、索县幼儿园工程发包方拨付工程款的明细账及部分凭证，显示：索县幼儿园工程（合同约定总投资446.61万元）已付款440万元有对应的借条显示系以“周伟”署名进行借支或领取，另有6.61万元及其他增加工程款用于兑付民工工资、材料费（其中有郑本祥署名并加盖“佳成公司驻索县办事处”印章的领款凭据一张，注明“幼儿园同意支付50000元”；还有“周伟”署名字样其上加盖“智黎工程建设有限公司索县项目部”印样及“郑本祥”署名字样其上加盖“佳成公司驻索县办事处”印样的凭据一份，载明“兹有驾驶员扎西群培在索县幼儿园拉货费用共计80790元付半此据注：于2015年2月17日已支付40790元”）；而西昌小学综合教学用房工程（合同约定造价284.05万）证据仅显示款项已全额拨付并记入账簿，其中2014年11月10日政府多部门审批同意继前期拨付款项190万元之后，再向黎博公司账户拨付94.5万元（其中含黎博公司认可收到的2014年11月11日的79.85万元），而此前已拨付完毕的190万元款项去向均不能显示。 黎博公司提出西藏索县教体局、索县住房和城乡建设局应就周伟、周士云作为佳成公司履行职务拖欠材料款导致黎博公司垫付的相关证据进行核证，申请法院就此进行调查取证。但黎博公司作为西昌小学综合教学用房、索县幼儿园工程承包方，对于工程款支付相关证据有能力自行调取，其申请调取的前述证据不属于法院调查取证范围，但考虑西藏路途遥远，一审法院向黎博公司代理律师开具了相应的律师调查令，但黎博公司仍未能在另行给予的举证期限内提交工程款拨付去向的相关证据。 一审法院认为，追偿权是指权利人就其代义务人支付的费用,请求义务人偿还的权利。在本案中，即使佳成公司借用黎博公司资质承包案涉工程属实，黎博公司行使追偿权的前提也应是黎博公司实际代佳成公司支付了费用。现黎博公司主张其仅收到发包方拨付工程款90.35万元，而其实际对外支付的案涉工程材料费、劳务费总计241.2861万元，存在超额代付的情形，故对超额代付部分150.9361万元予以追偿。但黎博公司作为索县幼儿园及西昌小学工程的承包方，对于发包方实际拨付工程款金额及去向应当承担举证责任。根据黎博公司提交的前述两个工程的工程款拨付凭据来看，西昌小学综合教学用房工程（合同约定造价284.05万）证据显示款项已经全额拨付并记入财政账簿，其中2014年11月10日政府多部门审批同意在已拨付190万元的基础上再向黎博公司账户拨付94.5万元（其中含黎博公司认可收到的2014年11月11日的79.85万元），而此前已拨付完毕的190万元款项去向均不能显示，对此黎博公司应承担举证不能的不利后果，对其主张的该190万元已实际由佳成公司或者第三方取得不予支持，且从行业规则和建设工程承包合同主体判断，该190万款项拨付给合同承包方黎博公司存在高度可能性，应对该事实予以确认，则据此计算黎博公司并未超过工程发包方拨付款项总额对外代付。即使佳成公司借用黎博公司资质承包案涉工程，黎博公司对外代付案涉工程款项，以及周伟、周虹、周士云履行佳成公司职务或表见代理佳成公司的事实均存在，由于黎博公司对外代付案涉工程款项金额并未超出发包方拨付工程款金额，而工程发包人拨付给被挂靠人的工程款本应用于工程建设实际支出，在该款项范围内对实际施工人因工程劳务、材料等对外所负债务进行支付，应视为其向实际施工人支付的工程款，也未给被挂靠人造成额外债务负担，故其主张追偿权的事实前提不能成立，对其诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，遂判决：驳回原告黎博建设有限公司的全部诉讼请求。 二审中，上诉人向本院提交证据如下：1.记账凭证、转款凭证一组共37张，拟证明西昌小学项目，除了有798500元存款转入我公司2226账户，其他款项均未转入，一部分由周伟拿走，还有一部分发给了第三人作为民工工资，发给第三人的共计174900元。2.中国农业银行拉萨康昂东路支行对公活期交易明细单，拟证明170万元款项通过银行转账进入了佳成公司西藏负责人周虹管理和控制的农行康昂东路支行账户，同时，周虹将上述款项转给了项目负责人之一的周士云。被上诉人质证称，对证据1的真实性由法院审查认定，该证据与本案无关联，2018年11月本案已经进入诉讼程序，上诉人在该月支付的款项不能行使追偿权，只能证明上诉人正在支付民工工资；证据2显示190万元款项是支付到黎博公司，黎博公司转给周士云的，与佳成公司没有关系。 被上诉人向本院提交证据如下：黎博公司出具的委托书、承诺书，拟证明黎博公司在西藏也将资质借给了周虹、周伟。上诉人质证称，真实性和合法性无异议，证明目的不予认可，从委托书的内容看，黎博公司法定代表人唐国忠和周虹之间有委托关系，承诺书上写明有拉萨开设的银行账户，但事实上是佳成公司与黎博公司形成挂靠关系，银行账户由周虹掌握，周虹是佳成公司的员工。 对各方当事人提交的证据本院认定如下：上诉人提交的证据1共计174900元款项支出凭证加盖有索县教育体育局印章，对其真实性本院予以确认，但上述凭证仅部分载明为智黎公司欠西昌农民工运费或西昌小学综合教学楼电工人工费等内容，并未载明付款义务人为佳成公司，该证据仅能证明黎博公司支付了上述民工工资，是否能够证明是黎博公司代佳成公司支付，还需综合全案证据予以审查。对上诉人提交的证据2的真实性本院予以确认，该证据显示在西昌项目和索县项目的建设工程承包合同签订之前，黎博公司即向索县教育体育局于2013年9月27日借支工程款100万元、2013年10月21日借支70万元，两笔款项均打入黎博公司尾号为39457的银行账户，并在款项入账当天分别转账给周士云90万元、70万元，但黎博公司未提交证据证明该银行账户系由周虹管理和控制，同时该份证据不能证明周虹是佳成公司西藏负责人，故对于该证据能够证明的2013年9月27日、2013年10月21日，索县教体局向黎博公司尾号为39457的银行账户分别转款100万元、70万元，黎博公司于入账当日向周士云分别转款90万元、70万元的事实本院予以认可，对于黎博公司提交该证据的其他证明目的本院不予认可。对被上诉人佳成公司提交的证据，上诉人对真实性和合法性无异议，本院亦予确认，委托书及承诺书能够证实黎博公司与周虹之间存在委托法律关系，但不能证明黎博公司与周伟之间是否存在法律关系，也不能证明黎博公司与佳成公司之间存在挂靠关系，同时，承诺书并未载明银行账户。 二审另查明，2013年9月27日、2013年10月21日，索县教育体育局向黎博公司尾号为39457的银行账户分别转款100万元、70万元，黎博公司于入账当日向周士云分别转款90万元、70万元。2017年1月6日至2018年11月15日，黎博公司向其西昌项目支付民工工资174900元。2009年12月1日，黎博公司向周虹出具《授权委托书》，委托周虹全权负责黎博公司拉萨分公司的一切工作，委托期限为2009年12月1日至2012年12月1日。2014年8月16日，黎博公司出具承诺书，承诺该公司原在周虹管理的拉萨开设的农行账户，现申请注销，注销后若有原工程款转入，转入公司基本账户，公司承诺正常情况下，到账三天后，第四天立即转入收款人账户上。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于，第一，佳成公司是否借用黎博公司资质承建索县幼儿园、西昌项目工程。 黎博公司认为佳成公司借用其资质承建索县幼儿园、西昌小学综合教学用房、江达乡人民政府住宿楼（周转房）三个项目工程，但江达乡人民政府住宿楼（周转房）工程系佳成公司自行与发包人签订建设工程施工合同；一审庭审中，黎博公司亦陈述200万以下的工程（即江达乡人民政府住宿楼（周转房）工程）由佳成公司签订合同；二审中，黎博公司亦陈述“事实上双方借用资质的关系，只有幼儿园和西昌小学”，但黎博公司在诉状及书面代理意见中仍认为江达乡人民政府住宿楼（周转房）工程系佳成公司借用其资质承建，黎博公司的该意见与其提交的证据及庭审陈述不符。索县项目，系黎博公司与业主单位签订的建设工程施工合同，黎博公司未提交证据证明其与佳成公司之间就该两项工程的借用资质事宜存在书面或口头协议。对于索县范围内的江达乡中心小学项目附属工程，黎博公司未提交该工程所涉的与业主单位签订的建设工程施工合同，也未在本案中主张佳成公司借用其资质承建该工程，故对于江达乡中心小学项目附属工程本案不予评述。 黎博公司认为周虹、周伟、周士云、郑本祥均是佳成公司工作人员，三人在西藏地区的行为均应认定为代表佳成公司履行职务的行为。对此，本院认为，黎博公司亦向周虹出具过授权委托书，授权周虹全权负责黎博公司拉萨分公司的一切工作，虽然委托的期限截止到2012年12月1日，但黎博公司出具的《承诺书》表明，黎博公司曾在拉萨开设银行账户，并交由周虹管理，至2014年8月16日黎博公司才决定注销该账户。那么在2014年8月16日之前，黎博公司在拉萨开设的银行账户实际上都授权给周虹管理和使用，黎博公司向周虹的授权委托并非截止在2012年12月1日。并且，本案中也看不出周虹与黎博公司、佳成公司之间以及周虹与另外三人之间的法律关系。黎博公司主张周虹系佳成公司西藏地区负责人，但黎博公司亦同样委托周虹负责其拉萨分公司的一切工作，黎博公司主张周虹系佳成公司代表缺乏事实依据。 2014年5月20日，黎博公司与索县人民政府就西昌小学综合教学用房签订的《建设工程施工合同》上，周伟系以黎博公司代表人身份在合同上签字，合同上亦载明周伟为黎博公司项目经理。黎博公司未提交佳成公司向其出具周伟代表佳成公司以黎博公司代表人身份与业主单位签订建设工程施工合同的授权委托书。黎博公司提交的调查笔录载明周伟为佳成公司知不拉铜矿项目的现场监管，仅能证明黎博公司与佳成公司均与周伟建立过合同关系，黎博公司未提交证据证明周伟与佳成公司之间存在劳动合同关系，黎博公司主张周伟系佳成公司员工缺乏事实依据。 黎博公司提交的加盖有佳成公司印章的《证明》并非证据原件，因而不能对印章真实性进行鉴定，佳成公司对该证据不予认可且不能进行鉴定的不利后果应由黎博公司承担。黎博公司系向周士云个人账户转款160万元，并非向佳成公司转款，该公司亦未提交证据证明其系受佳成公司委托向周士云转款，则该160万元款项系黎博公司与周士云之间的法律关系，本案不予处理。 由郑本祥签字并加盖“佳成公司驻索县办事处”的《协议书》，虽有索县教育体育局、索县发展和改革委员会印章，但协议内容并未明确认定佳成公司借用黎博公司资质承建索县工程的事实，同时，佳成公司驻索县办事处并非佳成公司公章，黎博公司亦未提交证据证明郑本祥与佳成公司之间系何种法律关系以及郑本祥的行为是否对佳成公司构成代理行为。 黎博公司与佳成公司之间存在工程款、人工费、材料费的资金往来，黎博公司向佳成公司转账的工程款亦未明确载明工程款所指项目名称，黎博公司从业主单位收取的工程款中还包括与本案诉请无关的江达乡中心小学项目附属工程的工程款。综上所述，依照谁主张谁举证的证据原则，黎博公司提交的证据不足以证明其与佳成公司之间存在借用资质关系，也不足以证明周虹、周伟、周士云、郑本祥与佳成公司之间存在委托代理或劳动合同关系，对黎博公司的该项主张本院不予支持。 第二，关于黎博公司诉称的出入账资金差额的问题。综合一审、二审黎博公司提交的证据，黎博公司在业主方收工程款2603500元，支出4187761元，差额为1584261元，但黎博公司仅主张其超付1509361元，该主张与其提交的证据不符。但业主单位的转账仅有两笔款项（即100万元、70万元）备注显示与西昌中心小学、索县幼儿园相关，另外两笔分别备注为工程款和江达乡小学工程维修金。江达乡人民政府住宿楼（周转房）系佳成公司自行承建，江达乡中心小学项目附属工程不在黎博公司起诉主张范围，则备注为江达乡小学工程维修金的10.5万元本案中不予采信。就黎博公司主张的其支付的款项，并非全部都是索县项目的支出。根据黎博公司提交的证据，其支出的费用包括堆龙德庆县十二个村委会项目第一标质保金、江达乡小学、索县幼儿园、西昌小学工程款。据此，黎博公司提交的证据不能证实其在索县的收入和支出情况，其主张该两个项目的支出超出收入缺乏事实依据。 综上所述，黎博公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18384元，由上诉人黎博建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅文忠 审 判 员 石 军 审 判 员 代 艳 二〇一九年十二月九日 法官助理 罗 婷 书 记 员 童 磊