天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）津01刑终441号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）代冲，男，1988年9月27日出生于河北省，汉族，小学文化，博野县腾源苗木花卉种植有限公司法定代表人，住河北省保定市博野县。因涉嫌职务犯罪于2018年8月14日被留置，因涉嫌犯贪污罪于2018年9月29日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人张锐，天津昂特律师事务所律师。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人代冲犯贪污罪一案，于2019年7月17日作出（2018）津0111刑初619号刑事判决。原审被告人代冲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员刘博法出庭履行职务。上诉人代冲及其辩护人张锐到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，天津市盛世飞扬苗木有限公司（以下简称盛世飞扬公司）的股东为天津市西青区张家窝镇水利管理站和天津市西青区张家窝镇农业服务中心，以上股东均系事业法人单位，举办单位均系天津市西青区张家窝镇人民政府。2013年11月，天津市西青区张家窝镇水利管理站将全部股权转让予天津市西青区张家窝镇农业服务中心。扈加元自2010年10月被任命为西青区张家窝镇林业站站长，自2012年3月起，扈加元在工作，系张家窝镇合同制工人。扈加元负责张家窝镇农业园区绿化、协助镇生态林建设等工作。2012年至2017年间，被告人代冲向盛世飞扬公司供应苗木。被告人代冲根据扈加元（另案处理）的要求，采取签订虚假购苗合同、虚开发票、提高苗木单价的方式，将高于实际苗木采购价格的款项全部并多次以银行转账的方式转入扈加元个人名下的银行卡中，多次转款金额总计853.322万元。扈加元将上述钱款全部用于购买房产、汽车及存入银行定期等。2018年8月14日，被告人代冲主动到西青区监察委员会投案。本案涉及的相关赃款已在扈加元一案中查封、冻结或扣押在案。原审法院认为，被告人代冲伙同并帮助他人利用职务上的便利，多次骗取公款，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人代冲犯罪以后自动投案但并未如实供述自己的罪行，并不构成自首，但考虑到被告人代冲自动投案的情况，对其从轻处罚。在共同犯罪中，被告人代冲起辅助作用或次要作用，是从犯，依法减轻处罚。考虑到相关涉案赃款已查封、冻结或扣押在案的情况，对被告人代冲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十八条，第十九条之规定认定：一、被告人代冲犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元。二、如果另案扈加元案查封、冻结、扣押的财产不足以赔偿被害单位天津市盛世飞扬苗木有限公司人民币8533220元,责令被告人代冲继续退赔相关差额。宣判后，原审被告人代冲不服，提出上诉。上诉人代冲对原审判决认定其犯贪污罪的事实无异议，但认为其具有自首情节，请求二审法院对其依法认定。上诉人代冲的辩护人辩护意见为：代冲主动到纪检监察机关交代了主要犯罪事实，应成立自首；代冲主观恶性不大、社会危害性较小，自愿认罪，希望法庭对代冲减轻处罚。天津市人民检察院第一分院的意见为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人代冲的上诉理由，无事实和法律依据，建议二审法院驳回上述，维持原判。经本院依法开庭审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人代冲是否构成自首的争议焦点，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：经查，在案证据证明，代冲主动投案后即对应扈加元要求多开发票，而后将套取虚报款项提出现金转给扈加元的犯罪方式、套取款项的过程等主要犯罪事实作出了如实供述，且多次供述内容稳定一致。在案证据还证明，扈加元及其前任康文安均未能辨认出代冲，说明代冲与扈加元相互之间的交往并不密切。作为共同犯罪中起辅助帮助作用的代冲对于扈加元身份及盛世飞扬公司性质的认知与否，不影响对案件事实、证据及案件性质的认定。据此，上诉人代冲自动投案后，供述了共同犯罪的主要事实，依法应认定为自首。本院认为，被告人代冲为获取销售利益，帮助国家工作人员以虚增合同价款等方式多次骗取国有公司公款，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪,应依法予以处罚。案发后，代冲自动投案并如实供述共同犯罪的主要犯罪事实，属于自首，依法可减轻处罚。在共同犯罪中，代冲起辅助、次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。原审判决认定代冲犯贪污罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。原审法院以代冲未如实供述为由，认定代冲不构成自首的法律适用错误，本院予以纠正，并在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十八条，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持天津市西青区人民法院（2018）津0111刑初619号刑事判决第二项，即如果另案扈加元案查封、冻结、扣押的财产不足以赔偿被害单位天津市盛世飞扬苗木有限公司人民币8533220元。责令被告人代冲继续退赔相关差额。二、撤销天津市西青区人民法院（2018）津0111刑初619号刑事判决第一项，即被告人代冲犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元。三、上诉人代冲犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2018年8月14日起至2022年8月13日止。）本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  杨阿荣代理审判员  康 朝二〇一九年十二月十九日法官助理张家磊书记员马全附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条第一款第（三）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……