江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1764号上诉人（原审被告）：徐州市鼓楼区缤纷游乐城，住所地江苏省徐州市。经营者：贾涛，男，1964年11月15日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：朱心田，江苏运通律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏莹，江苏运通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市盟世奇文化产业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道爱联社区宝菏路9号。法定代表人：王立民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王丹红，江苏彭隆律师事务所律师。上诉人徐州市鼓楼区缤纷游乐城（以下简称缤纷游乐城）因与被上诉人深圳市盟世奇文化产业有限公司（以下简称盟世奇公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。缤纷游乐城上诉请求：撤销一审判决，改判驳回盟世奇公司诉讼请求。具体事实和理由：1.缤纷游乐城的行为不构成侵权。涉案公证书内容和程序均有错误，不应采信，故盟世奇公司不能证明被控侵权商品系缤纷游乐城出售；一审判决认定缤纷游乐城侵犯了盟世奇公司作品的发行权系法律适用错误。2.即使侵权成立，一审判决确定的赔偿额过高。盟世奇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回缤纷游乐城的上诉请求，维持原判。盟世奇公司向一审法院提起诉讼，请求判令缤纷游乐城：1.立即停止销售侵害盟世奇公司“熊大”“熊二”美术作品著作权商品的行为；2.赔偿盟世奇公司经济损失及合理支出共计40000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月9日，经深圳华强数字动漫有限公司申请，国家版权局分别对其创作的“熊大”（童年版）“熊二”（童年版）进行了著作权登记，登记编号分别为：国作登字-2014-F-00152283、国作登字-2014-F-00152285，对“熊大”“熊二”美术作品进行了著作权登记，著作权人均为深圳华强数字动漫有限公司，创作完成时间均为2014年8月15日。2012年7月，在中国动画学会、深圳动漫节组委会组织的第三届中国十大卡通形象评选中，深圳华强数字动漫有限公司创作的“熊大”“熊二”形象获评“中国十大卡通形象”，具有较高的知名度。2016年1月7日，深圳华强数字动漫有限公司进行了企业名称变更，变更后的企业名称为华强方特（深圳）动漫有限公司。2017年12月29日，华强方特（深圳）动漫有限公司向盟世奇公司出具授权证明书，授权盟世奇公司在所有毛绒类衍生产品上专有使用熊大、熊二等卡通形象的著作权权利，授权时间至2019年12月31日，授权性质为专有使用许可，盟世奇公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发警告函、行政投诉、诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等。2018年11月23日，经江苏彭隆律师事务所申请，江苏彭隆律师事务所工作人员李明与江苏省徐州市徐州公证处公证员吴某,4、公证人员薛某,4来到位于徐州市××路“时尚大道”内的“缤纷乐园”，李明以普通消费者的身份在该店铺内消费并获得该店铺出具的“缤纷”卡，李明随即操作店内游戏机，并取得玩偶两个。江苏省徐州市徐州公证处于2019年3月22日出具了（2019）徐徐证民内字第1545号公证书，对上述过程予以确认。该公证书在公证书中载明，“进入店铺的时间为14:35分，保全结束的时间为12:57分”“李明操作该店内的游戏机（据李明称）”，针对公证书中时间记载明显错误、“据李明称”所指代的内容不清的问题，江苏省徐州市徐州公证处于2019年9月23日出具了（2019）徐徐证补字第1号补正公证书，将公证保全结束的时间更正为14:57分，将“据李明称”指代的内容明确为“李明称该机器为游戏机”。一审庭审中，经缤纷游乐城确认封条完好后，当庭对上述公证书所附的两个毛绒玩具熊及一张缤纷卡予以拆封。缤纷游乐城认可该缤纷卡系其所发放的，但否认被控侵权毛绒玩具熊由其所销售，亦不认可被控侵权毛绒玩具熊与盟世奇公司享有著作权的“熊大”“熊二”美术作品构成实质性相似。从缤纷游乐城提供的游戏机上的游戏说明可以看出，消费者投入代币后，可以选取礼物，在满足一定条件下可以赢得选中的礼物。被控提供的证人刘某,4（缤纷游乐城的员工）在其书面证言中陈述涉案公证书中所附的两个毛绒玩具熊是其在2018年1月6日从案外人周琳处购进的，该批货物已经用完了。但缤纷游乐城并未提供买卖合同、商业发票予以证实，从缤纷游乐城提供的银行转账记录、入库单中也无法看出与被控侵权毛绒玩具熊存在关联。一审另查明，缤纷游乐城成立于2007年8月22日，个体工商户，经营者为贾涛，个人经营，经营范围为电子游乐厅服务等。一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，在缤纷游乐城未提供相反证据的情况下，盟世奇公司提供的著作权登记证书等证据可以证明华强方特（深圳）动漫有限公司系美术作品“熊大”“熊二”的著作权人，其依法享有的发行权受法律保护，他人未经许可，不得复制、发行涉案美术作品。华强方特（深圳）动漫有限公司向原告出具了授权证明书，盟世奇公司有权以自己的名义提起本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案中，盟世奇公司提供的（2019）徐徐证民内字第1545号公证书可以初步证明被控侵权毛绒玩具熊来源于被告，且与刘某,4的证言相印证。缤纷游乐城否认被控侵权毛绒玩具熊来源于缤纷游乐城，但并未提供相反证据予以推翻，因此可以认定被控侵权毛绒玩具熊来源于缤纷游乐城。虽然（2019）徐徐证民内字第1545号公证书存在笔误、指称不清的瑕疵，但江苏省徐州市徐州公证处已经对此进行了补正，具有证明效力。经对比，被控侵权毛绒玩具熊中的其中一个与盟世奇公司主张的“熊大”美术作品，二者均整体呈拟人化机灵可爱的熊的形象、身体颜色均为红棕色、鼻子均为红棕色、嘴巴均为香肠型的红色嘴唇、脸部颜色均为白色，构成实质性相似。被控侵权毛绒玩具熊中的另一个与盟世奇公司主张的“熊二”美术作品，二者均整体呈拟人化憨厚可爱的熊的形象、身体颜色均为金黄色、鼻子均为深蓝色、脸部颜色均为红棕色，亦构成实质性相似。综上，应认定被诉侵权毛绒玩具熊使用了涉案“熊大”“熊二”美术作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）项的规定，所谓发行权，是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。从缤纷游乐城提供的游戏机的游戏说明可以看出，消费者在被告游戏机进行游戏时，在满足条件的情况下，可以获得毛绒玩具熊，涉案公证取证的过程也证实公众能够从被告处获得被控侵权产品。因此缤纷游乐城的行为，属于以出售或赠与的方式向公众提供作品复制件的发行行为。根据著作权法第四十八条第一项之规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案中，缤纷游乐城作为经营者，未尽必要的审查义务，未经盟世奇公司许可，向公众提供印有“熊大”、“熊二”美术作品形象的商品，侵犯了盟世奇公司对涉案美术作品的发行权，且不能提供产品的合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，盟世奇公司未能提供证据证明其实际损失或者缤纷游乐城的违法所得，其主张适用法定赔偿不违反法律规定，综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的情节、缤纷游乐城的经营规模、盟世奇公司为制止侵权支出的合理费用等具体因素，酌情确定缤纷游乐城赔偿盟世奇公司经济损失及合理开支共计25000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条规定，一审法院判决：一、徐州市鼓楼区缤纷游乐城立即停止侵害深圳市盟世奇文化产业有限公司“熊大”、“熊二”美术作品著作权的行为。二、徐州市鼓楼区缤纷游乐城于判决生效之日起十日内赔偿深圳市盟世奇文化产业有限公司经济损失及合理开支共计25000元。三、驳回深圳市盟世奇文化产业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由徐州市鼓楼区缤纷游乐城负担600元，由深圳市盟世奇文化产业有限公司负担200元。二审中，缤纷游乐城提供以下新证据：1.其给徐州市司法局公证管理处的投诉函及徐州市公证协会的复函，证明徐州市公证协会对涉案公证书已启动复查程序；2.赵振名片一张，证明涉案毛绒玩具的采购来源。盟世奇公司质证认为，证据1不能证明涉案公证书已被撤销；证据2与本案缺乏关联性。本院对证据1的形式真实性予以确认；证据2不能达到证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实，均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.缤纷游乐城的行为是否构成著作权侵权；2.如果侵权成立，一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、缤纷游乐城的行为构成著作权侵权首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，涉案（2019）徐徐证民内字第1545号公证书存在时间记载明显错误、“据李明称”所指代的内容不清的问题，为此徐州公证处又于2019年9月23日出具了（2019）徐徐证补字第1号补正公证书，将公证保全结束的时间更正为14:57分，将“据李明称”指代的内容明确为“李明称该机器为游戏机”。二审中，缤纷游乐城虽质疑补正公证书的客观真实性，并提供了投诉函及徐州市公证协会的复函，但截止目前涉案公证书尚未被撤销。故本院认为，鉴于缤纷游乐城未能提供足以推翻该公证证明的相反证据，上述公证书具有证明效力，可以认定被控侵权商品来源于缤纷游乐城。其次，本案中缤纷游乐城的商业模式是，消费者通过购买游戏币或办理会员卡操作缤纷游乐城的游戏机玩游戏，在一定条件下可以获得毛绒玩具熊。一审法院认定缤纷游乐城的行为属于以出售或赠与的方式向公众提供作品复制件的发行行为，符合《中华人民共和国著作权法》的相关规定，并无不当。二、一审判决确定的赔偿额适当缤纷游乐城的行为侵犯了盟世奇公司的著作权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。盟世奇公司在本案中主张法定赔偿，一审法院综合涉案美术作品的知名度、侵权行为的情节、缤纷游乐城的经营规模及盟世奇公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，判定缤纷游乐城赔偿盟世奇公司经济损失及合理开支共计25000元，并无不当。综上所述，缤纷游乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由徐州市鼓楼区缤纷游乐城负担。本判决为终审判决。审判长  史乃兴审判员  刘 莉审判员  张长琦二〇一九年十二月三十一日书记员  张一然