四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终15713号 上诉人（原审被告）：成都安盈建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设南路98号2栋1层3号。 法定代表人：杨仕伦，执行董事。 委托诉讼代理人：徐磊，北京市华泰（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州秀珀装饰工程有限公司。住所地：广东省广州市番禺区钟村镇谢石公路72号秀珀工业园第3层。 法定代表人：钟中林，董事长。 委托诉讼代理人：刘凡，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周璐，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人成都安盈建筑工程有限公司（以下简称安盈公司）因与被上诉人广州秀珀装饰工程有限公司（以下简称秀珀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2018）川0115民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安盈公司上诉请求：一、撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初356号民事判决；二、改判驳回秀珀公司的诉讼请求或发回重审；三、本案一审、二审诉讼费由秀珀公司承担。事实与理由：1.安盈公司于一审本诉举证期限内提起反诉，一审法院却未予受理，故一审法院审理程序违法。2.安盈公司已按约支付了工程款，并不存在违约行为。案涉会议纪要中秀珀公司主张未按约支付进度款，安盈公司并未予以认可，故一审法院依据2015年1月6日的会议纪要作为认定安盈公司拖欠工程进度款的事实不客观，本案根据施工进度与付款事实反而可以间接证明安盈公司未逾期支付进度款。3.案涉合同解除条件不具备，双方签订的合同应继续有效。4.按照案涉合同的约定，因案涉工程并未按约完工，且工程质量存在问题，故按照相关规定，有质量问题的部分不应计算工程价款，因此案涉工程并未实际完工，保证金退还条件未成就。 秀珀公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 秀珀公司向一审法院起诉请求：1.判令解除秀珀公司与安盈公司签订的《天来国际广场项目地下室耐磨地坪施工合同》；2.判令安盈公司立即向秀珀公司退还200000元履约保证金；3.判令安盈公司按照银行同期贷款利率向秀珀公司支付资金占用利息（利息起算时间：2017年11月17日至支付之日止）；4.判令本案诉讼费用由安盈公司承担。 一审法院认定事实：广州秀珀装饰工程有限公司成都分公司（以下简称“秀珀成都分公司”）是秀珀公司的分公司。秀珀公司的登记营业范围为：室内装饰、设计；建设工程后期装饰、装修和清理；提供施工设备服务；建筑劳务分包；非金属矿及制品批发（国家专营专控类除外）；建材、装饰材料批发；化工产品批发（危险化学品除外）；涂料零售。秀珀成都分公司的登记营业范围为：受公司委托，在公司经营范围内承揽业务；销售化工产品（不含危险化学品）、建材（不含危险化学品）。2014年9月30日，秀珀成都分公司在成都市高新工商行政管理局进行了注销登记。 2013年9月29日，安盈公司出具一张收据，确认收到秀珀公司转账支付的履约保证金200000元。 2013年9月30日，安盈公司作为甲方，秀珀成都分公司作为乙方，签订了《天来国际广场项目地下室耐磨地坪施工合同》（以下简称《施工合同》），约定甲方将其承建的天来国际广场项目地下室耐磨地坪工程发包给乙方，包括地下室负一层、夹层所有地面工程。 合同第五条约定：C15细石混凝土找坡层、刷素水泥浆、50mm厚C25砼耐磨混凝土、车道坡道采取人工包干的方式；混凝土面层加3mm彩色金刚砂、进口混凝土密封固化剂层采取人工材料包干的方式。合同第七条约定：开工之日起第45天开始付款，每月按进度产值的70%支付，竣工验收后一个月内付至总产值的90%，竣工验收后两个月内办完结算付至总产值的97%，余下3%作为工程质保金，在质保期满后一周内付清。签合同时必须缴纳履约保证金，保证金金额为承包工程总产值的10%，在工程完工后一周内退还保证金的100%。合同第九条第1款约定：本工程质量双方约定为：以建设单位验收通过为准。合同第九条第2款约定：乙方在施工过程中，严格按国家规定的质量检验标准、施工验收规范施工，保证做到一次性验收合格的要求。否则其材料费、人工费由乙方承担。乙方原因造成返工的，工期不顺延，发生的返工费用由乙方负责。 2014年1月11日，成都天来房地产开发有限公司（以下简称天来公司）工程部向安盈公司发出《工作联系单》，表示地下室地坪工程存在基层清理不到位、砼原材料计量偏差较大、现场平整度控制采用灰饼成型质量差、钢筋网片间距偏大、绑扎不规范、未按设计间距断开、金刚砂分格缝未按设计要求间距及做法施工等质量问题，未及时整改。 2014年2月25日，成都交大工程建设监理有限公司向安盈公司发出《监理工程师通知单》，告知发现地下室地坪存在的钢筋网绑扎较凌乱、基层局部收面不平整、现场搅拌未按配合比要求计量等问题。 2014年9月15日，成都交大工程建设监理有限公司向安盈公司发出《监理工程师通知单》，告知经检查地下室工程存在的质量问题。 2014年11月24日，成都交大工程建设监理有限公司向安盈公司发出《监理工程师通知单》，表示9月15日提出的地下室工程的问题安盈公司并未整改。 2014年11月26日，天来公司项目管理部向安盈公司发出《工作联系单》，表示地下室腻子、金刚砂地坪存在质量问题已严重影响地下室的正常使用功能，针对未施工工作面，将另择第三方单位进行施工。 2014年12月5日，天来公司项目管理部向安盈公司发出《工作联系单》，告知安盈公司对地坪已施工部位存在的问题进行整改直至合格，对未施工区域不得再进行施工，由天来公司安排第三方单位进行施工。 2015年1月5日，安盈公司向秀珀公司发出《工作联系函》，就案涉工程施工中出现的问题要求秀珀公司进行整改。 2015年1月6日，安盈公司的龙永康与秀珀公司的刘洋洲、张国忠，成都金牛区古柏涂料厂的谢军就天来国际广场地下室地坪工程进行了会谈。龙永康要求秀珀公司和成都金牛区古柏涂料厂立即完成整改，秀珀公司要求安盈公司先支付前期工程款，方可安排进场整改。此后，安盈公司未向秀珀公司支付上述工程款，秀珀公司也未进行整改。 2018年5月18日，一审法院向安盈公司送达了起诉书副本。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故本案中《施工合同》虽由秀珀成都分公司签订，秀珀公司亦享有合同当事人的权利和义务。从《施工合同》的内容来看，案涉工程的性质属于劳务分包，而秀珀成都分公司的营业范围中包括了建筑劳务分包，其与安盈公司签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。对本案的争议焦点，一审法院评议如下： 一、关于合同的解除 案涉工程施工过程中，建设单位天来公司、监理单位交大监理公司多次就地下室地坪的质量问题向安盈公司发出《监理工程师通知单》和《工作联系单》，安盈公司、秀珀公司、成都金牛区古柏涂料厂就案涉工程的整改问题开会协商，综合以上事实，一审法院认定秀珀公司施工的区域中存在质量问题。从2015年1月6日，安盈公司的龙永康与秀珀公司的刘洋洲、张国忠，成都金牛区古柏涂料厂的谢军会谈的《会议纪要》中可以看出，秀珀公司因与安盈公司就工程整改和进度款支付的先后问题存在争议，导致最终没有继续履行《施工合同》。秀珀公司已施工区域存在质量问题且未整改，安盈公司拖欠工程进度款均是迟延履行合同义务的行为，双方均享有合同的解除权。 安盈公司辩称秀珀公司未履行《中华人民共和国合同法》规定的通知解除的程序，不能起诉要求解除合同。一审法院认为，享有解除权的一方当事人自行通知对方并非起诉的必要前置程序，当事人可以径行向人民法院提起诉讼请求判决解除合同，法院将起诉书副本送达对方时，视为通知到达对方。综上，对秀珀公司请求判令《施工合同》解除的诉讼请求，一审法院予以支持，《施工合同》于一审法院向安盈公司送达起诉书副本时即2018年5月18日解除。 二、关于履约保证金的退还 合同解除后，双方终止履行合同，履约保证金应予退还。安盈公司辩称秀珀公司施工的质量问题给其造成了巨大损失，不应退还履约保证金，但未举证证明其损失及金额，一审法院在本案中对其抗辩意见不予采纳，但不影响安盈公司另行向秀珀公司主张损失赔偿。 三、关于资金占用利息 秀珀公司主张自2017年11月17日起计算资金占用利息。一审法院认为，履约保证金系《施工合同》中约定秀珀公司应当支付的金钱，且《施工合同》中未约定履约保证金的利息，秀珀公司主张资金占用利息没有法律和事实的依据，一审法院不予支持。 综上所述，秀珀公司的第一项、第二项诉讼请求成立，一审法院予以支持；第三项诉讼请求不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、秀珀公司与安盈公司签订的《天来国际广场项目地下室耐磨地坪施工合同》于2018年5月18日解除；二、安盈公司于判决生效之日起十日内向秀珀公司退还履约保证金200000元；三、驳回秀珀公司的其他诉讼请求。如果安盈公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2150元，由秀珀公司负担150元，由安盈公司负担2000元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、一审法院是否存在程序不当；二、案涉施工合同是否应当解除；三、安盈公司是否应向秀珀公司返还履约保证金200000元。本院分别认定如下： 一、关于一审法院是否存在程序不当的问题。安盈公司辩称其在一审举证期限内提起反诉并提交了反诉状，但一审法院并未向其出具收据亦未按照法定程序进行处理，属于程序不当。本院经审理查明，根据一审的卷宗及庭审笔录内容，其中并未有关于安盈公司提起反诉的记载，安盈公司亦未提供其他证据证明其向一审法院提出过反诉，故一审法院程序并无不当，本院予以确认。 二、关于案涉施工合同是否应当解除的问题。本院认为，根据2015年1月6日的《会议纪要》内容，秀珀公司提出安盈公司未按照合同的约定支付7、8月份的进度款，安盈公司未予以否认，本案亦无证据证明安盈公司按约支付了案涉工程进度款，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，秀珀公司依法享有合同解除权；另，根据成都市温江区人民法院作出的（2016）川0115民初4304号生效判决中本院认为部分“四、付款比例及利息计算......本院认为，秀珀公司停止施工是因为与安盈公司就工程质量和进度款支付问题存在争议。之后双方并未继续履行《施工合同》，而是安盈公司另与李彬签订《施工协议》，由李彬在案涉工程中继续施工和整改。《施工合同》与《施工协议》指向的是同一工程内容，因此在李彬进场施工后，秀珀公司和安盈公司的《施工合同》已不具备继续履行的客观条件......”的内容可见，安盈公司已将案涉工程交由案外人李彬进行整改施工，案涉《施工合同》已实际无法继续履行，故一审法院判令解除案涉施工合同并确定合同解除时间为秀珀公司的起诉状副本送至安盈公司之日并无不当，本院予以确认。 三、关于安盈公司是否应向秀珀公司返还履约保证金200000元的问题。案涉《施工合同》第七条约定“签合同时必须缴纳履约保证金……在工程完工后一周内退还保证金的100%”现工程虽未完工，但《施工合同》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，安盈公司依法应将秀珀公司于2013年9月29日向其支付的履约保证金200000元予以退还。安盈公司以工程存在质量问题作为不退还履约保证金的抗辩，本院认为，履约保证金不同于工程质保金，其不以秀珀公司履行维修义务为退还条件，安盈公司以质量问题而不退还履约保证金的抗辩无合同和法律依据，本院不予支持。 综上所述，安盈公司的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由成都安盈建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十二月二十五日 书记员  罗菲