四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1484号 上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区3栋，统一社会信用代码：915105042047420817。 法定代表人：曾川浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林兴和，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈威臣，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王定友，男，1974年4月9日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：邓萌，四川法丛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗正金，男，1974年6月14日出生，汉族，住四川省绵阳市三台县。 被上诉人（原审被告）：平武天友国际酒店有限公司，住所地:四川省绵阳市平武县龙安镇接官亭，统一社会信用代码91510727MA62405Q6M。 法定代表人：白燕川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗宏伟，该公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：柏晓春，男，1967年8月23日出生，汉族，住四川省遂宁市大英县。 上诉人四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称泸州建设公司）因与被上诉人王定友、罗正金、平武天友国际酒店有限公司（以下简称天友酒店公司）、柏晓春建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平武县人民法院（2018）川0727民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 泸州建设公司上诉请求：依法撤销四川省平武县人民法院（2018）川0727民初369号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人王定友对上诉人泸州建设公司的诉讼请求或者发回重审。本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．案涉平武天友国际广场工程未经竣工验收合格，不具备付款条件，一审法院径直判决承担工程款支付责任，事实认定与法律适用均存在严重错误。《工程竣工初验报告》仅是对主体工程的初验，不包括对王定友所施工的案涉工程的质量验收，并不能以此证明被上诉人王定友所施工部分质量合格。在案涉两份《工程竣工初验报告》出具的时间之后王定友仍在施工，由此也说明该初验不可能是竣工初验。另外，案涉EPS部分未达到被上诉人王定友提交的《设计变更通知》中所要求的质量标准，王定友施工部分显然存在严重质量问题。上诉人在一审已提交质量鉴定申请，一审法院应当启动质量鉴定程序。2．上诉人与被上诉人王定友之间并不存在任何合同关系，一审法院判决上诉人泸州建司承担工程款支付责任，法律适用存在严重错误。案涉《外墙各分项工程承担协议书》系王定友与罗正金签订，上诉人既非合同主体也非案涉工程的发包人，根据合同相对性原则，上诉人不应当承担付款责任。一审法院一方面认定案涉工程系罗正金转包给王定友，一方面又判决上诉人承担付款责任，显然一审法院法律适用存在严重错误。本案仅能认定柏晓春等人与上诉人之间的挂靠关系，而不是罗正金与上诉人存在挂靠关系。本案所涉《外墙各分项工程承包协议书》的合同主体为罗正金与王定友，相应的权利义务应由罗正金、王定友自行承担。3．本案应扣除3%的质保金，一审法院判决认为不应扣除质保金，法律适用存在严重错误。根据《外墙各分项工程承包协议书》及《房屋建筑工程质量保修书》中明确，保修金按工程竣工结算价的3%扣留，则王定友相应工程款应当扣除3%的质保金。4．吊篮费用需要抵扣，根据柏晓春的情况说明，涉及吊篮租赁费用60多万元，如果吊篮费用系王定友使用的费用，上诉人代为垫付了这笔钱，就应当予以抵扣。 被上诉人王定友答辩称：1．合同并未约定由我出吊篮的费用，不应由我承担。2．一审判决对于上诉人而言事实清楚、适用法律正确。工程已经验收合格后具备了主张款项的条件。3．本案最大的争议焦点GRC变更为EPS部分，是现场负责人同意后签字确认，且分批分次检样。 被上诉人罗正金答辩称：1．到目前为止天友酒店公司和上诉人未与我们班组结算，导致我没有钱给王定友付款。2．鉴定费用是按900多万计算的，一审判决我支付12余万元诉讼费，即使要我付也是按240多万元比例付诉讼费。 被上诉人天友酒店公司答辩称：由于整体工程未验收，他们做的工程是否达标，要验收后才能确定。 王定友向一审法院提出起诉请求：1．请求判令罗正金、泸州建设公司、天友酒店公司立即支付王定友装饰工程欠款9,216,100.6元，依约承担该款从2006年10月起至付清之日止按同期银行贷款利率计算资金利息和逾期每日按2‰承担该款项的违约金；并对该工程款享有法定优先受偿权；2．请求判令罗正金、泸州建设公司、天友酒店公司及柏晓春对上述支付义务依法承担清偿责任；3．本案诉讼费等相关费用由罗正金、泸州建设公司、天友酒店公司立承担。 一审法院认定事实：2013年5月15日，柏晓春借用泸州建设公司的名义中标承建平武天友国际广场建设工程。后柏晓春邀约案外人陈彬、廖晓兵合伙共同承建该工程，并在施工期间多次以“四川省泸州市建设工程公司平武天友国际广场项目部”名义对外从事经营活动。柏晓春又将整个工程的外墙装饰施工分包给罗正金。2013年12月2日，王定友与罗正金签订《外墙各分项工程承包协议书》，罗正金作为平武天友国际广场项目部外墙装饰总承包负责人将平武天友国际广场项目外墙装饰分包给王定友施工。协议书第六项工程承包内容及工作内容载明“外墙GRC材料及安装”，第七项承包方式“包工包料”，协议书还就计价方式、计件单价、付款方式、施工变更、违约责任等进行了约定。王定友及其班组进行了施工，2014年6月17日，建设单位、监理单位、施工单位等单位对1#-4#楼进行了竣工初验，2015年3月31日建设单位、监理单位、施工单位等对5#楼进行了竣工初验。泸州建设公司和罗正金共计向王定友支付工程款3,560,217元，另查明王定友班组工人还从平武县社保局领取了天友酒店公司支付的60,000元工资，即王定友及其班组共计收到案涉工程款3,620,217元。王定友在施工过程中将工程要求使用的GRC材料，变更为使用EPS材料。经王定友申请鉴定，2019年3月12日，四川中衡安信工程管理有限公司出具川中安造价鉴03A（2019）010号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书第四项鉴定结果载明“（一）平武天友国际广场外墙装饰GRC材料及安装工程鉴定造价结果合计金额8,608,267.00元（大写：捌佰陆拾万零捌仟贰佰陆拾柒元整），其中：1、GRC部分工程造价7,043,586.00元；2、EPS部分工程造价1,564,681.00元；（二）王定友班组应结算工程造价1、GRC部分工程造价的结算……故王定友班组应结算的GRC部分工程造价金额为4,930,510.00元。2、EPS部分工程造价的结算……如果不下浮30%应结算工程造价1,564,681.00元，如果下浮30%应结算工程造价为1,095,277.00元”。该鉴定意见书第五项鉴定说明载明“该工程已完工部分的工程经现场踏勘并由建、施双方确认，确定的工程完工内容：1、1号楼、2号楼、3号楼、4号楼外墙GRC装饰完工；2、5号楼除大门穹顶部位GRC装饰未施工外，其余部位的GRC装饰已完工。3、经现场实际勘察，部分外墙装饰构件采用了EPS材料”。 另查明，2018年9月13日经泸州市龙马潭区行政审批局批准“四川省泸州市建设工程公司”变更名称为“四川省泸州市建设工程有限公司”。本案鉴定费172,000元，申请人王定友已垫付该款项。 一审法院认为：综合各方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：一是王定友与罗正金所签《外墙各分项工程承包协议书》的效力问题；二是王定友所主张的工程款是否具备付款条件；三是本案工程款应由谁给付；四是关于本案利息的给付问题。关于争议焦点一，泸州建设公司与天友酒店公司之间属正常的工程承、发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》应为有效。泸州建设公司承接工程后，将外墙部分转包给没有施工资质的自然人罗正金，罗正金又转包给王定友，故上述转包行为均无效。关于争议焦点二，王定友所承建外墙装饰已经发包方、监理方、建设方等初步验收，王定友也已提交结算相关材料，应视为已具备付款条件。关于争议焦点三，王定友与罗正金所签合同虽无效，但该工程已初验，具备付款条件，故罗正金应按鉴定的工程款价格承担付款责任；从该院已审结的平武天友国际广场项目部所涉系列案来看，泸州建设公司知晓案涉工程挂靠施工的情况，但并未提出任何异议，据此，即便存在案涉工程系他人伪造被告泸州建设公司印章挂靠施工的情况，也能够认定泸州建设公司承建案涉工程的事实成立，故泸州建设公司应对违法分包给罗正金造成的拖欠工程款承担连带责任，天友酒店公司在欠付的范围内承担给付责任，至于泸州建设公司与柏晓春的关系，应由其另行主张。关于争议焦点四，从王定友与罗正金的约定看，对工程款的结算下浮30%是双方的真实意思，无论是用GRC材料还是变更后的EPS材料的结算均应遵循这一约定，故王定友认为EPS材料价格不应下浮的辩解与查明的事实不符，该院不予支持。缴纳税费是施工人收到工程款后产生的合同附随义务或协助义务，故工程款中不应该预先扣除税费。王定友施工的项目系房屋建筑工程，质保期为2年，案涉工程1#-4#号楼已于2014年6月进行了竣工初验，5#号楼已于2015年3月进行了竣工初验，故工程款中不应扣除质保金。王定友所承建的外墙装饰工程未与泸州建设公司结算，其工程价款是通过司法造价鉴定最终确定的，只有工程款确定后才发生利息支付问题，故王定友主张的工程款利息应从判决生效日开始计算。关于建设工程价款优先权，根据相关司法解释，只有与业主方（发包人）签订的施工合同的承包人享有建设工程价款优先权，故王定友作为实际施工人，并无享受优先受偿权的资格。王定友主张的材料款等在鉴定结果中未认定，故该院不做处理，王定友可另行主张。泸州建设公司所提工程质量问题，可另行主张。本案鉴定费172,000元，申请鉴定人王定友已向鉴定机构先行垫付该款项，对于该鉴定费，该院酌定王定友承担30%，罗正金承担70%，即120,400元。 一审法院遂判决：一、罗正金于本判决生效之日起十日内支付王定友工程款2,405,570元，并承担自判决生效之日起至工程款付清之日止的利息（按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、泸州建设公司对上述第一项承担连带给付责任；三、罗正金于本判决生效之日起十日内支付王定友鉴定费120,400元；四、平武天友国际酒店有限公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；五、驳回王定友的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人在二审中举证结案通知书、执行结案通知书、情况说明，拟证明吊篮费用应当扣减。被上诉人王定友质证称对证据三性有异议，吊篮未包含在合同约定内，达不到证明目的；被上诉人罗正金质证称其与柏晓春签合同不包括管价；被上诉人天友酒店公司质证称我方不清楚，不发表质证意见。本院认为结案通知书、执行结案通知书仅能证明天友酒店公司工程租赁了吊篮，并发生了相应费用，不能证明该费用应当由王定友支付。柏晓春出具的情况说明系其单方说辞，柏晓春与案涉工程有利害关系，其情况说明不具有证明力。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年12月29日，柏晓春代表泸州建设公司与绵阳市涪城区友鑫建筑装饰材料厂（王定友名下个体工商户）就工程款的支付等问题签订了《合作协议》，协议上加盖了“四川省泸州市建设工程公司平武天友国际广场项目部”印章。 二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点主要为：1．上诉人是否应当承担付款责任；2．材料更换是否经过上诉人同意；3．本案是否具备付款条件；4．吊篮费用是否应当扣减；5．是否应当扣除保证金。 对于上诉人是否应当承担付款责任的问题。上诉人主张柏晓春并未挂靠上诉人，系柏晓春私刻印章，在泸州建设公司不知情的情况下与天友酒店公司签订的《建设施工合同》。但泸州建设公司在2015年11月20日向成都天友旅游集团公司送达了《关于平武天友国际广场工程支付的函》，可以看出泸州建设公司对柏晓春以该公司名义承建案涉工程的行为知情同意或予以追认。泸州建设公司作为涉案工程的承建单位应对柏晓春以公司名义从事的经营行为承担民事责任。罗正金是以“四川省泸州市建设工程公司平武天友国际广场项目部外墙装饰总承包负责人”的身份与王定友签订《外墙各分项工程承包协议书》，并且随后柏晓春又以“四川省泸州市建设工程公司”的名义与王定友签订了《合作协议》，故泸州建设公司应当承担付款责任。一审法院按照涉案工程项目部的内部法律关系判决罗正金与泸州建设公司承担连带清偿责任有利于减少讼累，且罗正金未提出上诉，故本院予以维持。 对于材料更换是否经过上诉人同意的问题。王定友所举证的申请上载明“经项目部同意原设计GRC线条更改为EPS线条”，并有廖晓兵签字。廖晓兵是案涉工程的负责人之一，其签字说明对设计变更的认可。故王定友将GRC更换为EPS材料经过案涉工程负责人签字认可，上诉人不能以此作为其不支付工程款的依据。 对于是否具备付款条件以及是否需要扣留质保金的问题。平武天友国际广场项目1至4号楼于2014年办理了房屋产权证，可见1至4号楼早已交付；未办证的5号主楼工程长期停工至今，其责任不应由王定友承担。故案涉工程款的支付条件应视为已经成就，且对于施工班组而言已过合理质保期。 对于是否扣除吊篮费用的问题。柏晓春所出具的情况说明是其单方的说辞，并不能以此证明双方对扣除吊篮费用达成了合意。上诉人并未举证双方对吊篮的费用进行过约定，也未举证证明吊篮是由王定友一人使用。故上诉人要求在本案中抵扣吊篮使用费的主张，本院不予支持。 综上，上诉人泸州建设公司的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,045元，由四川省泸州市建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯安石 审 判 员 罗 琴 审 判 员 严 炎 二〇一九年十二月三日 法官助理 欧泳如 书 记 员 黄 娟