河北省唐山市开平区人民法院刑事判决书（2019）冀0205刑初208号公诉机关唐山市开平区人民检察院。被告人袁建军，男，1966年3月6日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化，中共党员，案发前系唐山湾国际旅游岛投资集团有限公司副总经理，户籍地唐山市乐亭县，现住址唐山市乐亭县。因涉嫌犯贪污罪、非法经营同类营业罪，于2019年10月22日被唐山市开平区人民检察院决定取保候审。2019年11月27日被唐山市开平区人民法院决定取保候审。辩护人郭凤科，河北鸿翔律师事务所律师。被告人申翠敏，女，1985年9月20日出生，公民身份号码×××，汉族，大学文化，群众，案发前系唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司市场营销部经理兼唐山湾月岛文化旅游管理有限公司副总监，户籍地河南省新乡县。因涉嫌犯非法经营同类营业罪，于2019年10月22日被唐山市开平区人民检察院决定取保候审。2019年11月27日被唐山市开平区人民法院决定取保候审。辩护人李继伟，河北迈越律师事务所律师。唐山市开平区人民检察院以唐开检公刑诉[2019]149号起诉书指控被告人袁建军犯贪污罪、非法经营同类营业罪，被告人申翠敏犯非法经营同类营业罪一案，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市开平区人民检察院指派检察员吴建辉、检察官助理戎蓉出庭支持公诉，被告人袁建军及其辩护人郭凤科、被告人申翠敏及其辩护人申翠敏到庭参加诉讼。现已审理终结。唐山市开平区人民检察院指控贪污罪2014年5月至2016年10月，被告人袁建军在担任唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司（全资国有公司）总经理期间，决定将公司收入共计397817元不入账，并指使时任会计王某1开设个人账户对该款进行账外保管。2015年1月、4月，被告人袁建军两次因公出国考察，从账外资金中共计支出71250.5元用于个人消费；2015年1月至2016年4月，被告人袁建军先后四次在账外资金中支出3304元用于交纳其党费；2016年10月12日，会计王某1经被告人袁建军授意将账外资金38900元交给其司机杨某，用于个人消费。被告人袁建军贪污钱款合计113454.5元。针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了唐山湾旅游投资控股集团有限公司及唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司证明、工商注册档案、被告人袁建军主体证明、任职通知、工作履历表、账外资金使用明细表、党费收缴监控台账、扣押物品清单、到案证明、认罪认罚具结书等书证，证人薛某、贾某、王某1、杨某、曹某、刘某、秦某、史某等人的证言，被告人袁建军的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人袁建军在担任唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司总经理期间，利用职务便利，非法占有公共财物113454.5元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。非法经营同类营业罪2018年5月23日，被告人袁建军以乐亭县金石旅游发展有限公司的名义与他人共同出资成立唐山湾国际旅游岛乐观旅行社有限公司（以下简称乐观旅行社，为私营企业，经营范围为向游客提供旅游、交通、住宿、餐饮等代理服务等）。乐观旅行社于2018年6月15日取得《旅行社业务经营许可证》。乐观旅行社在经营期间，被告人袁建军指使唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司（以下简称旅游发展公司，为国有企业，经营范围为餐饮、住宿服务等）市场营销部经理被告人申翠敏利用其职务便利参与乐观旅行社的经营管理。被告人申翠敏违反旅游发展公司相关规定，在乐观旅行社成立之初没有经营资质，亦未与旅游发展公司签订任何协议的情况下，于2018年3月即授意旅游发展公司工作人员与乐观旅行社对接开展业务，并在乐观旅行社不符合旺季预留客房优惠条件的情况下，为其预留大量客房，且不收取订房预付款。乐观旅行社自开展业务以来，获得非法利益共计317306.45元。被告人袁建军、申翠敏经唐山市开平区监察委员会电话通知到案，到案后如实供述自己的罪行，主动上缴了违法所得。针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了被告人袁建军、申翠敏的主体证明、任职通知、工作履历表、旅游发展有限公司旅行社协议签订管理规定、奖励政策、乐观旅行社工商档案、营业执照、经营许可证、经营情况汇总表、二被告人到案证明等书证，证人王某2、李某、方某、张某等13人的证言，被告人袁建军、申翠敏的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人袁建军在担任唐山湾国际旅游岛投资集团有限公司副总经理、被告人申翠敏在担任旅游发展有限公司市场营销部经理期间，利用职务便利，非法经营同类营业，获取非法利益317306.45元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营同类营业罪追究二被告人的刑事责任。被告人袁建军一人犯有数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人袁建军、申翠敏自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可依法从宽处理。建议以贪污罪判处被告人袁建军有期徒刑八个月至一年，并处罚金；建议以非法经营同类营业罪判处被告人袁建军、申翠敏有期徒刑六个月至九个月，并处罚金，对被告人袁建军数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人袁建军当庭对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中辩称：奖励基金里的钱一部分是我借的。其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人袁建军犯贪污罪的指控不成立，其不具有非法占有的直接故意，其占有的财物性质并非公共财物，且涉案钱款并非全部用于被告人袁建军个人使用；2、公诉机关指控被告人袁建军犯非法经营同类营业罪不能成立，其主体资格不适格，袁建军并未参与旅行社实际经营，被告人袁建军投资的旅行社与旅游发展公司及集团控股公司均不存在同类经营；3、被告人袁建军系自首，认罪认罚，主动上缴赃款等情节；综上，建议判处被告人袁建军无罪，如认定被告人袁建军有罪，建议对其适用缓刑或免于刑事处罚。被告人申翠敏当庭对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中辩称：我认罪认罚，我不应该违反规定对旅行社照顾，我的目的是为景区，没有收预付款是领导规定，不是协议规定，旅行社基本都没有预付款，基本是一个月一清，可能有的旅行社拖欠一段时间，但最后都结清了。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人申翠敏不符合非法经营同类营业罪的犯罪主体资格，其不是国有公司高级管理人员，也未经股东会或股东大会任命；2、被告人申翠敏既不是乐观旅行社的股东，也不是实际控制人，没有自己经营，也没有为他人经营，更没有非法获利，其行为没有对景区带来负面影响，反而提高了景区经营收入，公司没有损失；3、唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司与乐观旅行社之间不存在同类营业，不但不会形成竞争，反而能促进唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司景区业务开展。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人申翠敏犯非法经营同类营业罪的指控不成立，被告人申翠敏无罪，请依法判处被告人申翠敏无罪。经审理查明：贪污罪2014年5月至2016年10月，被告人袁建军在担任唐山湾国际旅游岛旅游发展有限公司（全资国有公司）总经理期间，决定将公司收入共计397817元不入账，并指使时任会计王某1开设个人账户对该款进行账外保管。2015年1月、4月，被告人袁建军两次因公出国考察，从账外资金中共计支出71250.5元用于个人消费；2015年1月至2016年4月，被告人袁建军先后四次在账外资金中支出3304元用于交纳其党费；2016年10月12日，会计王某1经被告人袁建军授意将账外资金38900元交给其司机杨某，用于个人消费。被告人袁建军贪污钱款合计113454.5元。2019年6月21日被告人袁建军向唐山市开平区纪委监委退缴贪污款人民币74554.5元；2019年12月26日被告人袁建军预缴罚金人民币20000元，退缴贪污款人民币38900元。上述贪污罪的事实，有书证、证人证言、被告人供述和辩解等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。非法经营同类营业罪2018年5月23日，被告人袁建军以乐亭县金石旅游发展有限公司的名义与他人共同出资成立乐观旅行社（私营企业，经营范围为向游客提供旅游、交通、住宿、餐饮等代理服务等）。乐观旅行社于2018年6月15日取得《旅行社业务经营许可证》。乐观旅行社在经营期间，被告人袁建军指使旅游发展公司（国有企业，经营范围为餐饮、住宿服务等）市场营销部经理被告人申翠敏，利用其职务便利参与乐观旅行社的经营管理。被告人申翠敏违反旅游发展公司相关规定，在乐观旅行社成立之初没有经营资质，亦未与旅游发展公司签订任何协议的情况下，于2018年3月即授意旅游发展公司工作人员与乐观旅行社对接开展业务，并在乐观旅行社不符合旺季预留客房优惠条件的情况下，为其预留客房，且不收取订房预付款。乐观旅行社自开展业务以来，获得非法利益共计人民币317306.45元。另查明，被告人袁建军、申翠敏分别于2019年5月30日、20日经唐山市开平区监察委员会电话通知到案，二被告人到案后均能够如实供述自己的罪行。2019年6月17日被告人申翠敏向唐山市开平区纪委监委退缴涉案款人民币5000元；2019年6月21日被告人袁建军向唐山市开平区纪委监委退缴乐观旅行社利润人民币81100元；上述非法经营同类营业罪的事实，有物证、书证、证人证言等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。本院认为，被告人袁建军身为国家工作人员利用职务上的便利，违规将公共财物存入个人账户，并非法占有公共财物人民币113454.5元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人袁建军在担任唐山湾国际旅游岛投资集团有限公司副总经理、被告人申翠敏在担任旅游发展有限公司市场营销部经理期间，利用职务便利，非法经营同类营业，获取非法利益，数额巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，且二被告人系共同犯罪，依法应予惩处。被告人袁建军、申翠敏的犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关的指控成立。被告人袁建军、申翠敏经唐山市开平区监察委员会电话通知到案，到案后如实供述自己的罪行，构成自首，且二被告人均自愿认罪认罚，主动上缴了违法所得，对其可从轻、从宽处罚。需要说明的问题：第一，关于贪污罪中“奖励基金”的性质问题，根据《刑法》第91条规定，在国有公司、企业管理、使用中的私人财产，以公共财产论。贪污罪中“奖励基金”设立初衷是调动公司员工的工作积极性，奖励基金中包含应归国有公司所有的水电费、罚款、变卖国有公司废品款等公款，虽有部分钱款属于被告人袁建军私人借款得来，但并不妨碍认定公司“奖励基金”的公有属性，亦不能成为被告人袁建军的私人“钱袋”用于个人消费。第二，关于非法经营同类营业罪中主体身份问题及客观要件问题。被告人袁建军为集团公司副总经理，被告人申翠敏为集团公司下属旅游发展公司的销售部经理，二被告人事前共谋，利用任职公司的销售渠道、自身职务等便利，将自己任职公司的旅游产品低价销售给自己经营的个人旅行社，套购所任职公司在旅游旺季的畅销、紧缺旅游产品，转手倒卖，二被告人客观上损害了任职公司的利益，而获取了个人的不法利益。第三，关于“非法经营同类营业罪”中纵向连接关系是否构成犯罪问题。非法经营同类营业罪源于《公司法》所规定的公司高管所负有的禁止从事与任职公司利益相冲突的竞业禁止义务。即国有公司的董事、经理利用职务便利，将其任职国有公司销售、采购等业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司经营，自营或者他营公司通过低价买入、高价卖出或者本应由国有公司高价卖出，而实际低价卖给自营或者他营公司等方式获取本来属于国有公司的经营利润。本案中二被告人利用掌握订购旅游景点客房话语权的职务便利，违反规定，低价卖出本应由国有公司高价卖出的旅游产品，二被告人的行为客观上损害其任职的国有公司利益，符合非法经营同类营业罪的犯罪构成。综上，二被告人的辩护人认为二被告人不构成犯罪的辩护意见，理据不足，不予采纳；被告人袁建军的辩护人辩称，被告人袁家军构成自首，且自愿认罪认罚，对其可从轻、从宽处罚的辩护意见，予以采纳。结合本案被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度、退赃及认罪认罚等情况，经本院审判委员会讨论，决定对被告人袁建军犯贪污罪适用缓刑，对被告人袁建军、申翠敏犯非法经营同类营业罪定罪免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第一百六十五条、第二十五条第一款、第三十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第九十一条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第一款、第二款之规定，判决如下：被告人袁建军犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元；犯非法经营同类营业罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）被告人申翠敏犯非法经营同类营业罪，免予刑事处罚。被告人袁建军退缴违法所得人民币194554.5元，被告人申翠敏退缴违法所得人民币5000元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨 帅人民陪审员 刘艳茹人民陪审员 贾凤英 二〇一九年十二月三十一日书 记 员 李晓旭