四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1687号上诉人(原审被告)：郎华玉，女，1968年12月24日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：李洪军，四川弘旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐波，男，1964年8月25日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：李洪军，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1982年1月28日出生，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：彭治端，四川博立信律师事务所律师。上诉人徐波、郎华玉因与被上诉人**民间借贷纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院(2019)川1703民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐波、郎华玉向本院上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人提交的众多取现流水，因其取现时间无法与其主张的现金出借时间对应或大致对应，不能证明该取现系实际支付给被上诉人，也不能排除系实际支付被上诉人自己经营的三企业必然发生的经营性支出，且其主张现金出借金额巨大更违背基本生活规律，故其主张借款本金1103万元中443万元系现金出借不能成立，一审认定出借本金1103万元错误。2.被上诉人自行制作证明其本金1103万元实际组成的表格显示，转款出借的25次金额都不是整数及实际转账金额均比借条载明金额少。25次转款证明了被上诉人在出借时就已经扣除了利息部分，也证明了出借本金1103万元与客观实际不符。3.被上诉人自行制作证明其本金1103万元实际组成的表格记载转账金额为660万元错误，实际仅有616.85万元，也进一步证明了出借本金1103万元错误。4.被上诉人提交代还依据的落款日期为2010年8月7日的《借条》金额为60万元，未约定利息，而被上诉人却主张代还金额为104万元，与借条60万元的金额不符。如确系被上诉人归还，但自愿超额代还对上诉人无约束力，且被上诉人在代还款后的追偿权早已过了诉讼时效，其追偿纠纷又不属本案审理范畴，故该104万元不应计入被上诉人对上诉人的出借借款中。5.一审法院将上诉人偿还的1029万元认定为系对被上诉人主张的案外出借款308.8万元（276.8万元＋32万元）的偿还，严重违背常理，且被上诉人未对案外其他法律关系举证。被上诉人主张的308万元实际是包含在总出借金额1103万元之内的，应将上诉人于2015年9月15日之前偿还的1029万元一并认定为本案偿还的金额。6.案涉借款从2011年1月21日至2019年2月3日长达八年期间数十次出借与远超月息3分的数十次返还，其出借与返还交叉。同时，25次转账出借金额与借条载明金额25次不一致，应按实际出借与实际返还的具体时间拉通计算下差本金及利息。**辩称：1.其提供的银行转款流水及取现金额流水表明我方有使用现金的习惯和能力。2.25次转款记录没有砍头息，借款金额与转款金额不一致不能说明就有砍头息，而是部分现金支付。3.借款金额1103万元是通过双方确认的。60万元借款是事实，该款也已经通过还款计划予以确认，未过诉讼时效。4.上诉人以双方转账金额替代借款金额不正确，因为存在现金支付。且除了本案借款外，双方还存在其他经济往来，对方支付的并非全部都是归还的借款。**向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同偿还原告借款人民币1103万元及利息；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院查明：被告郎华玉、徐波系夫妻关系，2010年至2016年之间，二被告因工程资金周转需要，多次在原告**处借款，原告以银行转账或现金方式数十次向二被告支付借款。2015年9月15日，被告郎华玉就已经产生的29笔借款向原告出具《借条》一份，载明“借条，今借到**人民币790.00万元，大写：柒佰玖拾万元整，借款人：郎华玉，2015年9月15日。借款明细：2013年11月21日借：50万元、2014年2月21日借：50万元、2014年3月14日借：40万元、2014年3月20日借：20万元、2014年4月21日借：30万元、2014年5月8日借：30万元、2014年5月31日借：20万元、2014年6月4日借：50万元、2014年6月20日借：20万元、2014年6月25日借：20万元、2014年6月31日借：50万元、2014年9月1日借：20万元、2014年9月18日借：15万元、2014年9月25日借：20万元、2014年9月30日借：30万元、2014年10月28日借：50万元、2014年10月30日借：50万元、2014年12月13日借：20万元、2014年12月19日借：20万元、2015年3月21日借：20万元、2015年4月1日借：30万元、2015年4月1日借：20万元、2015年4月30日借：10万元、2015年4月30日借：10万元、2015年6月26日借：20万元、2015年9月15日借：10万元、2012年1月21日借：20万元、2012年8月25日借：25万元、2012年12月4日借：20万元”，2016年2月2日原、被告对到期借款的利息及原告代二被告偿还的借款进行算账，被告徐波向原告出具《借条》一份，载明“借条，今借到**处人民币488.71万元，大写：肆佰捌拾捌万元柒仟壹佰元。借款人：徐波，2016.2.2。”2017年1月30日，二被告向原告出具《借条》一份，载明“借条，今借到**人民币253.00万元，大写：贰佰伍拾叁万元整，（共分5次借支，2015.7.6日47万、2015.10.10日20万、2015.10.30日136万、2016.4.4日10万、2016.12.15日40万）借款人：徐波、郎华玉，2017.1.30”2017年1月30日原、被告对到期借款的利息进行算账，二被告向原告出具《借条》一份，载明“借条，今借到**人民币456.3万元，大写：肆佰伍拾陆万叁仟元整，借款人徐波，郎华玉，2017.1.30”2018年4月30日原、被告对到期借款的利息进行算账，二被告向原告出具《借条》一份，载明“借条，今借到**人民币257万元，大写：贰佰伍拾柒万元整，借款人：郎华玉、徐波2018.4.30”。2018年4月30日，原、被告双方共同签署了还款协议一份，对借款本金、利息及还款时间与方式做了明确约定，载明：“还款计划，还款人徐波，身份证号码：513030196408252956，还款人郎华玉，身份证号码513021196812240029，收款人**，身份证号码513021198201283432，鉴于债务人（以下简称本人）在书立本还款计划前分多次向债权人借款，截止2018年5月30日共计下差债权人借款2245万元（大写：贰仟贰佰肆拾伍万元）。该借款其中本金1103万元（大写：壹仟壹佰零叁万元），本金由转账和现金方式交付给本人，利息除支付的外下欠1142万元（大写：壹仟壹佰肆拾贰万元），现共同计入本金，作为债务人向债权人的借款。针对上述针对借款，本人现制定如下还款计划向债权人进行还款：一、从2018年6月1日起至2019年5月30日期间应还款1200万元（大写：壹仟贰佰万元）。1.在2018年10月30日前偿还金额不得低于200万元（大写：贰佰万元）。2.在此期间每月还款不得低于100万元（大写：壹佰万元）。二、从2019年6月1日起至2020年5月30日期间应还款1042万元（大写：壹仟零肆拾贰万元）。1.在2019年10月30日前偿还金额不得低于500万元（大写：伍佰万元）。2.在此期间每月还款不得低于100万元（大写：壹佰万元）。三、在每月还款期内，可以协商，但总的不得低于月平均还款额。四、如本人按上述还款计划进行还款，在还款期内不计算借款利息。如本人连续三次逾期或未足额还款，则从未还款之日的时间计算利息，利息按月利息3分计算，其余的按原定还款计划继续归还。五、如本人有半年未足额进行还款，则债权人有权要求本人偿还所有下差的借款本金及利息。六、还款人可用新开项目作为还款的基础，通过协商达成一致进行冲账。七、四川泽惠建筑工程有限公司自愿为债务人的上述还款义务提供担保。还款人（债务人）徐波、郎华玉，2018年4月30日”后二被告逾期履行，现原告诉讼来院，要求判准其诉讼请求。同时查明：一、2010年8月7日，二被告在案外人何平处借款60万元，并书立借条一份，载明“今借到何平老总处人民币60.00万元整，大写：陆拾万元整，归还时间6个月。借款人：徐波、郎华玉，2010.8.7，担保人：**，2010.8.7。”借款到期后，借款人徐波、郎华玉为按约定归还借款，原告**履行担保责任为二被告偿还该借款及利息，出借人何平收到还款后向原告**出具收条两份，分别载明“收条，今收到**担保徐波、郎华玉借款25万元（大写：贰拾伍万元整）收款人：和平，2011年4月23号。”“收条，今收到**担保徐波、郎华玉借款利息79万元（大写：柒拾玖万元整）注：系偿还2010年8月7日由**担保的利息，此借款条交还**，本人不在（再）向**、徐波、郎华玉主张权利，收款人：和平，2013年2月7号。”2019年7月6日何平出具《情况说明》一份，载明“2010年8月7号，由于**担保，徐波、郎华玉在我处借款60万元，口头约定月息5分，借款期限6个月，后因徐波、郎华玉未归还，我找到担保人**，**于2011年4月23号归还了25万元整，2013年2月7号通过银行转账79万元整，此该笔借款全部还清，我把借条原件交给了**。没有再向徐波、郎华玉主张这笔借款，**与徐波郎华玉之间怎样处理的这笔借款我不清楚，特此说明。证明人：何平，2019年7月6日。”后原、被告在2016年2月2日算账时将该笔借款一并载入当日被告徐波向原告出具的借条中；二、从2011年6月15日至2019年2月3日，二被告累计向原告转账1464.6万元。从2011年4月13日至2015年9月15日，原告向二被告转账能够与本案借条明细罗列的借款时间相对应的有660万元；2015年9月15日以前原告向二被告转账与本案诉争借款无关的有276.8万元；2015年9月15日以后原告向二被告转账与本案诉争借款无关的有32万元。原告2008年至2015年9月15日期间取现金21116720元。三、原告**自2004年起经营达县渡市矸砖厂并担任法定代表人；自2007年起经营达县金渠建材有限公司并担任法定代表人；自2015年起经营达州市达川区鸿升建材砂石厂并担任法定代表人。上述事实，有原、被告身份信息，借条，还款计划，银行交易明细表以及庭审时原、被告陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，1.关于本案原告向二被告出借本金认定问题。二被告于2015年9月15日及2017年1月30日向原告出具的两份借条共计1043万元，该两份借条不仅注明了借款金额，借款明细还详细罗列了34次借款的时间及金额，加上原告代为二被告偿还的60万元合计1103万元，结合二被告2018年4月30日向原告出具的《还款计划》，该计划明确载明二被告在原告处借款本金为1103万元，故本院认定二被告在原告的借款本金为1103万元。被告辩称，二被告在原告处所接受的借款仅为原告向二被告转账的640.43万元，剩余部分即为利息或虽出具借条但未收实际收到借款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”原告作为三家企业的法定代表人，有足够的经济实力向二被告以现金方式出借借款，并提供了借款发生期间个人账户取款金额达21116720元的交易记录，说明原告有大量使用现金的能力和习惯。且《还款计划》载明“鉴于债务人（以下简称本人）在书立本还款计划前分多次向债权人借款，截止2018年5月30日共计下差债权人借款2245万元（大写：贰仟贰佰肆拾伍万元）。该借款其中本金1103万元（大写：壹仟壹佰零叁万元），本金由转账和现金方式交付给本人，利息除支付的外下欠1142万元（大写：壹仟壹佰肆拾贰万元），现共同计入本金”，明确载明二被告下差原告借款本金及利息共计2245万元，并分别就利息和本金进行罗列，并对本金的支付方式进行特别说明即转账和现金给付，故认定借款本金为1103万元，对被告的该辩称，不予采信。2.关于原、被告是否约定利息、利息是否支持并如何计算的问题。原告与二被告签订的《还款计划》中载明的“鉴于债务人（以下简称本人）在书立本还款计划前分多次向债权人借款，截止2018年5月30日共计下差债权人借款2245万元（大写：贰仟贰佰肆拾伍万元）。该借款其中本金1103万元（大写：壹仟壹佰零叁万元），本金由转账和现金方式交付给本人，利息除支付的外下欠1142万元（大写：壹仟壹佰肆拾贰万元），现共同计入本金。”表明双方约定了利息。庭审中双方均认可约定的利息为月息为5-6分，2016年2月2日、2017年1月30日、2018年4月30日三张借条中除原告代为二被告偿还何平60万元的借款，均为借款利息，该利息已明显高于我国法定利率，故原、被告在《还款计划》中约定利息1142万元不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”原、被告双方在《还款计划》中所约定的利息1142万元，已超出年利率36%，故对被告已偿还部分按年利率36%计算，未偿还的利息利率按年利率24%计算。3、被告已偿还金额如何认定和扣减的问题。被告提交的《被告庭后据实更正后对比表》显示，①、2011年4月13日原告向被告出借本金7.38万元，从2011年6月15日至2012年1月12日被告向原告还款67.65万元；②、2012年1月21日原告向被告出借本金10万元，2月28日原告向被告出借2万元，从2012年3月3日至2012年8月1日被告向原告还款46万元；③、2012年8月25日原告向被告出借本金19.5万元，11月2日和11月30日被告向原告还款27万元；④、2012年12月4日原告向被告出借18.4万元，2012年12月26日至2013年9月30日被告向原告还款299.35万元；⑤、2013年11月5日原告向被告出借47.5万元，11月27日至12月14日被告向原告还款137万元……。首先，若仅根据双方转款明细来认定原告向被告出借借款和被告偿还原告借款的情况，得出的结论是，被告向原告所收取的利率第一笔月利率至少达90.74%，第二笔月利率至少达35.42%，第三笔月利率至少达12.82%，第四笔月利率至少达169.66%，第五笔月利率至少达110.53%，被告所称的高利贷最高的月利率高达169.66%，二被告长年从事经商经营活动，所偿还利息高到如此离谱，明显不符合生活常理。对此现象，被告庭审中不能做出合理解释。原告在庭审中解释是因为双方在本案外还有其他经济往来，也是通过转账方式支付的，而被告向法庭提供的是被告历年来给被告转款的全部记录，其中很多不是偿还本案借款。同时，原告提供了2011年至2015年9月15日期间，在本案的借款之外另向二被告转款276.8万元的转款凭证和原告在2015年9月15日之后向二被告在本案借款之外转款32万元的转款凭证，经核对这两笔转账均不在本案诉争借款中，故原被告双方在本案借款之外确有其他经济往来的可能性较大，若将二被告向原告转账的全部金额视为偿还本案的借款，与事实不符。另外，本案诉争的借款多达34笔，以2015年9月15日总金额790万元的借条为例，该借条罗列了29笔借款，形成时间最早为2011年4月，出具该借条时双方已经经过了多次结算，加之原、被告之间除本案所涉借款外还有其他经济往来，原告还有向被告支付现金的情况存在，已无法通过原、被告之间的转款记录认定本案所涉借款利息的偿还情况，导致本院无法查清2015年9月15日之前原、被告本息结算的具体金额。故被告认为所向原告所有转款均为偿还借款或者利息的辩称理由，不予采信。从被告于2015年9月15日向原告出具借条的行为看，至少表明该借条上罗列的借款本金截止2015年9月15日是未偿还的，在前述原因导致无法查清2015年9月15日前借款利息是否清偿的情况下，一审法院既对二被告2015年9月15日前向原告转账金额不予计算，也不支持本案借款2015年9月15日之前的利息，对本案所涉全部借款从2015年9月15日起计息。经统计从2015年9月15日后至2019年2月3日被告向原告转款共计435.6万元，被告所转款项全部认定为已偿还的利息或者本金，按“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”按被告已偿还部分按年利率36%计算，未偿还利率按年利率24%计算。利息具体计算如下：2015年9月15日本金790万元至2016年12月15日满总借款1103万元共14期，利息为331.8万元（790万元×3%×14月）；2015年7月6日本金47万元至2016年12月15日满总借款1103万元共16期，利息为22.56万元（47万元×3%×16月）；2015年10月10日本金20万元至2016年12月15日满总借款1103万元共13期，利息为7.8万元（20万元×3%×13月）；2015年10月30日本金136万元至2016年12月15日满总借款1103万元共13期，利息为53.04万元（136万元×3%×13月）；2016年2月2日本金60万元至2016年12月15日满总借款1103万元共9期，利息为16.2万元（60万元×3%×9月）；2016年4月4日本金10万元至2016年12月15日满总借款1103万元共7期，利息为2.1万元（10万元×3%×7月）以上合计433.5万元。被告已支付435.6万元，下余2.1万元（435.6万元-433.5万元）从借款2016年12月15日满1103万元起按月率2%计算至被告最后一次向原告付款时2019年2月3日止，共计26月（实际计算至2019年2月15日），其利息应为573.56万元（1103万元×2%×26月），减去按3%计息后剩余的2.1万元571.46万元（573.56万-2.1万元），即截止2019年2月15日被告尚下欠原告利息571.46万元。综上，原告**要求被告郎华玉、徐波偿还借款1103万元的诉讼请求，予以支持，经计算确定借期内未偿还的利息为571.46万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告郎华玉、徐波自本判决生效之日起10日内偿还原告**借款11030000元及截止2019年2月15日的借款利息5714600元，剩余利息以本金11030000元为基数按月利率2%从2019年2月15日计算至付清时止；二、驳回原告**其余诉讼请求。案件受理费122267元，诉讼保全费5000元，由被告郎华玉、徐波负担。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，郎华玉、徐波向本院提交了其制作的借款本息统计清单，拟证明**转账出借924.73万元及上诉人实际转账还款1464.6万元，已经超额清偿借款。**认为双方除案涉借款外还存在其他经济往来，故不能将上诉人所有向**转账1464.6万元都认定为还款。二审另查明，二审庭审中，上诉人郎华玉、徐波认可2015年9月15日借条中的29笔借款存在现金支付。本院认为，本案争议的焦点为：一、关于借款本金数额认定问题。上诉人郎华玉、徐波称：1.**提供的众多取现流水，因取现时间无法与其主张的现金出借时间对应，不能证明该取现实际支付给被上诉人，且借款现金支付金额巨大违背基本生活规律。2.根据借款明细表，**转账出借25次都不是整数，且比借条载明金额少一部分，证明存在砍头息。综上，存在部分借款未实际发生及借款本金里预先扣除利息，一审法院认定借款本金为1103万元错误。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，首先，上诉人于2015年9月15日及2017年1月30日向**出具的两份借条金额共计1043万元，并详细罗列了34次借款的时间及金额，加上**代为上诉人偿还的60万元合计1103万元。结合上诉人2018年4月30日向**出具的《还款计划》，明确载明借款本金为1103万元。其次，**作为三家企业的法定代表人，有足够的经济实力向上诉人以现金方式出借借款，并提供了借款发生期间个人账户取款金额达21116720元的交易记录，说明**有大量使用现金的能力和习惯。虽然当事人提交的银行转账支付与借条的时间和金额不能完全对应，但案涉借款系双方多年以来形成，并经过多次结算，上诉人亦认可2015年9月15日的借条中29笔借款存在现金支付，且根据提供的银行转账明细也无法推定砍头息的利率和扣减的具体数额，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人举证未能充分证明案涉部分借款未实际发生及借款本金中预先扣除利息，应承担举证不利的后果。综上，一审法院认定上诉人向**借款本金为1103万元并无不当，本院予以确认。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于已经偿还借款金额的问题。上诉人郎华玉、徐波称其已经偿还**借款1464.6万元，已经超额还款500多万。**辩称除本借款外，双方还存在其他经济往来，故不能将上诉人向其所有转款均认定为偿还借款。本院认为，一审查明从2011年6月15日至2019年2月3日，上诉人郎华玉、徐波累计向**转款1464.6万元，双方对此无异议，本院予以确认。结合上诉人庭后据实更正后对比表中载明的借款金额及还款金额对比，以及**举出的在案涉借款外于2011年至2015年9月15日及2015年9月15日之后还向上诉人分别转款276.8万元和32万元等事实，一审认定双方在案涉借款外存在其他经济往来并无不当，故一审只将2015年9月15日双方结算并出具借条后上诉人向**支付金额认定为偿还案涉借款金额正确，本院予以确认。综上所述，上诉人郎华玉、徐波的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122267元,由上诉人郎华玉、徐波负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇一九年十二月三十日书记员 古钰钦