贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终6470号上诉人（原审被告）：邱茂根，男，1958年7月11日出生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人（特别授权代理）朱天艳，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）赖辉，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张守元，男，1963年3月11日出生，汉族，吉林省白山市人，住吉林省白山市八道江区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨代江，贵州兴科律师事务所律师。原审被告：贵州鲁中矿业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市织金县牛场镇桂花村，统一社会信用代码：9152000069752476XG。法定代表人：刘京强，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：靳元鑫，山东成顺律师事务所律师。上诉人邱茂根因与被上诉人张守元、原审被告贵州鲁中矿业有限责任公司（以下至判决主文前简称为：鲁中公司）合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱茂根上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判；一、二审诉讼费由张守元承担。事实和理由：1、一审程序违法。首先，张守元于2017年6月15日起诉后，一审法院以（2017)黔0523民初1960号案件受理，由于鲁中公司提出管辖权异议，一审法院裁定将此案移送至贵州省织金县人民法院审理，张守元不服该裁定提起上诉后，二审以（2018)黔05民辖终69号裁定撤销一审裁定，确定此案仍由一审法院管辖。但邱茂根未收到该案的结案文书，在该案没有结论的情况下，一审法院受理本案，违反一事不再理的原则。其次，一审没有向邱茂根送达张守元第二次起诉的诉状和受理案件通知、举证通知书、权利义务通知书等法律文书，一审法院剥夺了邱茂根诉讼权利，程序违法。再次，本案一审判决书列明的立案时间是2018年6月9日，一审法院于2018年8月31日开庭审理本案，一审判决书的落款时间是2018年12月8日，但直至2019年9月11日才将一审判决文书送达给邱茂根，审理时间长达一年零三个月，程序严重违法。最后，因解除权系形成权，解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定程序，否则不能引起合同解除的法律效果，张守元要求解除与邱茂根之间的合同，只需通知合同相对方邱茂根即可，邱茂根有异议可请求法院或仲裁机构确认解除，张守元无需就合同的解除问题向法院提起诉讼。另外，张守元未要求确认邱茂根违约，一审未就合同解除的必要性进行充分论证，且张守元没有要求确认邱茂根违约在先，一审判决超出张守元的诉讼请求。2、邱茂根不构成违约，更不构成根本性违约。（1）首先，根本性违约是指是指合同一方当事人违反合同的行为，致使该合同目的全部不能实现，一审法院忽略了双方合同已经履行了部分的事实，合同目的并非全部未实现。其次，矿方的《安全生产许可证》在2016年1月27日到期，金沙县安监局作出停产停业整顿的处理决定前，张守元已经离开煤矿，因此停产停业决定并未影响张守元的生产经营，且当时临近年关，矿方本来要放假，停产停业并未溯及全部合同约定的期间，仅仅是过年前后的一小段时间，完全不构成根本性违约，邱茂根在符合生产条件通知张守元复工时，由于张守元拖欠水电费，造成煤矿停水停电，且由于张守元资金不足，未能组织工人复工。故合同的违约方是张守元，不是邱茂根。再次，张守元未举证证明邱茂根单方将井下作业转包给他人的证据，退一步讲，若矿方或者其他公司将井下作业转包给他人，基于邱茂根与汇巨能源公司的协议，邱茂根与张守元均是受害人，合同目的未能实现的根本原因也在于张守元，一审认定邱茂根构成根本违约，事实不清。（2）违约金的适用错误。合同法规定的违约金主要是补偿性，其次才是惩罚性，虽然张守元与邱茂根之间的合同约定了50万元违约金，但张守元到矿后并未正产生产经营，也未按照双方约定承担水电费和工人保险费等，还造成工人上访的恶劣后果，张守元没有证据证明其主张的损失，一审法院认定的违约金数额缺乏事实依据。3、张守元未举证证明其已向待岗工人支付了32,086元工资，也未举证证明该工资的构成，且该工资应当由相关工人自己主张，张守元主张该笔工资，主体不适格。4、一审矿方经理王翠清在张守元所持401巷道《记账凭证》签字确认，进而认定产生这43万元的维修费是真实的，判令邱茂根向张守元支付该笔费用完全错误。首先，矿方委派工作人员王翠清签字主要针对的维修巷道后的安全质量验收，不是对其产生维修费用的签字确认。其次，从张守元提交的该组证据来讲，所谓修复401巷道损失资料系张守元单方制作，没有有效票据或与邱茂根进行核实或结算，不清楚修复巷道40万元的损失是否真实，也不清楚该款是否已经全部支付或者部分支付，不能仅凭一纸记账凭证便推定为张守元的全部损失，应当以实际支付凭据为依据。且邱茂根无法确认“王翠清”签名的记账凭证，对该证据的三性提出异议，王翠清未出庭作证，张守元也未提交其他证据作证，一审认定该损失的依据不足。退一步讲，根据双方合同并未约定维修巷道义务由谁负责承担，仅对岩巷掘进的费用前50米有张守元承担，掘进超过50米外的，双方各承担一半，双方合同已明确约定“乙方负责井下安全生产开采一直到煤炭运输到地面煤场，实行材料等费用劳动工资包干制”，对于井下作业可能产生的费用，已经计入张守元的经营成本，张守元不应在主张，维护巷道的受益人是长兴煤矿和张守元，也不是邱茂根，且工人工资应当由工人直接主张，不应由张守元主张，一审草率认定该工人工资系张守元的损失，极为荒谬。被上诉人张守元辩称：第一，双方协议是2015年7月份签订，长兴煤矿安全生产许可证和采矿许可证在2016年1月份到期后，金沙县安监局下达限期处理决定书，对煤矿进行了停业整顿，导致整个协议无法履行。第二，双方合同约定的承包期限是三年，由于802巷道和401巷道都是年久失修，张守元在2015年的重心是维修401巷道，也确实投入了大量的人员对401巷道进行维修，总费用达568,000多元，2016年1月份该煤矿安全生产许可证和采矿许可证到期后被停产停业整顿，张守元无法进行生产，邱茂根让张守元等着，工人肯定需要张守元支付费用，且在2016年3月份煤矿还未取得安全生产许可证和采矿许可证的时候，邱茂根就把煤矿发包给第三方，第三方看到张守元在煤矿上，询问得知张守元系采煤方后才退场，所以张守元2015年12月份之后就没有得到正常生产，张守元在与邱茂根多次协商未果的情况下才提起本案诉讼的。双方签订的合同已经明确约定了违约金，且张守元实际投入了200多万元，损失远不止合同约定的50万元违约金，由于邱茂根的违约导致合同目的无法实现，且一审仅支持了401巷道的人工费，未支持材料费，但张守元认为一审判决正确，程序合法，请求二审予以维持。原审被告鲁中公司辩称：我公司不是承包协议的主体，对于协议的签订和履行情况均不知情，且一审未判决我公司承担责任正确，邱茂根也没有将我公司列为被上诉人，我公司在本案中不承担责任。原审原告张守元向一审法院起诉请求：1、判决解除张守元与邱茂根签订的《安全生产责任承包协议》；2、判决邱茂根、鲁中公司偿还张守元保证金50万元、利息16万元、违约金50万元、工人工资53,651元、进矿人员工资61,272元、差旅费15,649元、住宿费生活费20,500元、利息11,890元；3、判决邱茂根、鲁中公司支付井下401巷道维修费568,318元（其中人工费437,168元、材料费等131,150元）；4、上述损失由邱茂根和鲁中公司承担连带责任；5、诉讼费由邱茂根、鲁中公司承担。一审法院认定事实：金沙县长坝乡长兴煤矿挂靠鲁中公司后，更名为贵州鲁中矿业有限责任公司金沙县长坝乡长兴煤矿。鲁中公司对挂靠后的贵州鲁中矿业有限责任公司金沙县长坝乡长兴煤矿具有管理权，但没有股权。该矿的股权仍属于该矿股东。2015年2月4日，贵州鲁中矿业有限责任公司金沙县长坝乡长兴煤矿（甲方）与乙方贵州汇巨能源集团投资有限公司（下称“汇巨能源公司”）订立《金沙县长坝乡长兴煤矿整体转让协议》。甲方将其长兴煤矿整体转让给乙方。之后，甲、乙双方为更好履行《整体转让协议》，于2015年6月1日订立了《补充协议》，《补充协议》对煤矿的移交、保证金、转让款支付以及违约责任等作了具体约定，该矿转让给乙方汇巨能源公司后，汇巨能源公司于2015年4月26日将该矿发包给邱茂根生产经营。2015年7月1日，邱茂根（发包方）与张守元（承包方）签订了《安全生产责任承包协议》（下称“承包协议”）。协议约定：“一、承包形成和时间：1、乙方承包时间从2015年7月1日起至2018年6月5日止；2、乙方负责井下安全生产开采一直到煤炭运输到地面煤场，实行材料等费用劳动工资包干制。管理人员和生产工人都由乙方实行聘用；3、乙方自负盈亏。甲方每月按实际原煤销售数量支付给乙方150元/吨报酬（如因销售影响造成的库存，经双方评估，甲方支付给乙方150元/吨，确保乙方正常发放工资）；4、乙方需向甲方交纳安全保证金50万元整（合同签订二日内交清）。三、甲方的权利。甲方有权监督乙方安全生产，甲方一经发现乙方有严重违规出现安全隐患时，对乙方有责令停工停产的权利。由于乙方的原因造成的经济损失，由乙方自行承担。四、甲方的义务。1、及时支付给乙方劳动报酬。2、甲方所承担的岗位人员：铲车司机、司磅员（除乙方指派一人以外）、修路工、协警、库管员、调解员、拣选工、污水处理工等。3、煤矿几大证件的年审及所发生的费用和矿外发生的招待费、人情费、差旅费均由甲方承担。4、救护协议签订和费用由甲方承担。5、煤矿技改45万吨/年所发生的一切费用由甲方承担。6、岩巷掘金费用、以总长为例，前50米由乙方承担，掘金超过50米以外的，甲乙双方各承担一半。7、供电系统。如双回路验收，增加变压器、变电柜、变压器增容所发生的费用由甲方承担。8、大型设备的添加和铲车保养及维修费用由甲方承担。9、因工伤事故所发生的费用（除保险公司理赔部分外）剩余部分，甲方承担40%。10、因地质灾害造成（损失）由甲方承担。五、乙方权利和义务。1、乙方有安全文明生产自主管理权。2、甲方不及时支付劳动报酬所导致停工停产超过一个星期，其管理人员工资由甲方承担（双方协商认可的时间除外）。3、乙方承担保安、露天皮带、选矸、抽水、杂工、火工品、采购员、小车司机、锅炉工、清洁工、火锯工、检身工、矿灯充电工、监控、炸药库、炊事员等费用。4、矿里所有水电费由乙方承担。5小型设备、生产用具、劳动工具、生产材料、火工品、劳动保护用品由乙方承担。6、矿员工的保险费、体检费、食堂就餐费都由乙方承担。7、便携式检测设备的监测、维修由乙方承担。8、特殊工种和员工的培训、复训（包括五职矿长）的费用由乙方承担。9、因工伤事故所发生的费用（除保险公司理赔部分外），乙方承担超出部分的60%，医疗费全部由乙方承担。10、矿内的招待费、人情费由乙方承担。11、发电机燃油费由乙方承担。12、乙方所购进材料款，需提供增值税发票给甲方。13、乙方在工资方面所超出的个人所得税由乙方承担。14、合同终止时，采面需保证移交时的采面交回给甲方。15、乙方要按甲方的生产管理方案执行。六、违约责任：1、双方应自觉遵守本责任书条款，如有违约，违约方应该向履约方支付500,000元违约金。2、因国家政策的因素造成协议终止，双方都不负责赔偿，甲方将保证金返还给乙方。3、甲乙双方产生纠纷时可采用调解，如调解不成，可诉讼法律程序。本协议书自甲乙双方签字后生效。”。按照协议，张守元向邱茂根指定账户交付了抵押金伍拾万元，并完善相关设备后投入生产。生产期间，合同双方一致同意改造401巷道，花去工人工资437,168元已由张守元支付，邱茂根委派的管理人员（会计）在结算说明上签字确认。张守元生产的煤炭，邱茂根方已按合同约定支付报酬。2016年1月27日，金沙县长坝乡长兴煤矿因《安全生产许可证》到期，被金沙县安全生产监督管理局责令停止井下生产作业，待取齐合法有效的证照后方可恢复井下生产作业。停产期间，长兴煤矿因故由贵州华夏云翔贸易有限公司于2016年5月1日发包给他人，由此造成张守元和邱茂根订立的《承包协议》不能履行，张守元离开煤矿。2017年1月14日，朱先明等14人到贵州省金沙县人民政府上访，要求解决张守元所欠工资，县政府责令鲁中公司处理，鲁中公司经邱茂根和张守元确认后，垫付了所欠工人工资，朱先明代表上访14人作出书面承诺不再上访。由于张守元和邱茂根对《承包协议》产生的后果未作了结，张守元为此诉至一审法院，请求判决支持其诉讼请求。一审法院受理后，鲁中公司提起管辖权异议，经一审法院审查认为异议成立，遂裁定：本案移送织金县人民法院审理。张守元不服该裁定，提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2018年5月8日裁定：撤销原裁定，本案由金沙县人民法院管辖。2018年7月19日，一审法院啊依法组成合议庭对本案进行审理，审理过程中，邱茂根提起反诉，认为在2015年7月至2016年期间，代张守元支付了水电费、工人工资等共计2,253,698元，扣除50万元保证金，要求张守元给付多付部分175.37万元。2018年8月31日，一审将本诉和反诉合并审理。2018年10月10日，邱茂根提出撤诉申请，要求撤回反诉，一审已口头裁定准予邱茂根撤回反诉。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，张守元于邱茂根约定，由张守元（乙方）负责井下安全生产一直到煤炭运输到地面煤场，邱茂根（甲方）按实际产出煤炭吨位以每吨150元向张守元支付报酬，实行材料费用劳动工资包干制，管理人员和生产工人工资由张守元（乙方）聘用，自负盈亏，生产和安全由邱茂根监督，符合承揽合同的特征。张守元与邱茂根订立的《安全成产责任承包协议》意思表示真实，其内容并不违反我国法律的禁止性规定，合法有效，双方均应履行。按照协议约定，煤矿几大证件的年审是邱茂根（甲方）的义务，邱茂根不按时对《安全生产许可证》进行年审，导致煤矿被有关部门责令停产是邱茂根（甲方）的责任。张守元与邱茂根未解除《承包协议》之前，长兴煤矿被承包给他人，造成邱茂根不能提供履行《承包协议》的条件，属邱茂根从根本上违约。《承包协议》中的保证金，系张守元交付的保证己方履行合同以及因违约给邱茂根造成损失的赔偿保证，邱茂根违约造成合同不能履行时，理应将张守元所交纳的保证金退还给张守元，故，张守元要求邱茂根偿还保证金50万元的请求，符合法律的规定，予以支持。但要求邱茂根给付保证金利息16万元无合同根据和法律规定，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约金时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，该规定表明，合同中约定的违约金，兼具赔偿性和惩罚性功能，当事人的实际损失低于违约金时，违约金表现为惩罚性。反之，实际损失高于违约金时，受损方可以请求违约方赔偿超出违约金的部分损失。约定违约金过高，只有在当事人请求减少时，法院才予以调整。由于邱茂根的违约，致合同不能履行，造成张守元进行大量投入后不能获得相应的收益，损失严重，张守元要求邱茂根赔偿违约金500,000元合理合法，予以支持。采煤巷道的改造该由何方负责，《承包协议》未约定，但巷道的改造属煤矿固定投资的范畴，邱茂根委派的会计王翠清在401巷道改造用工工资单上签字并注明“见附件派工工资单”的事实，说明邱茂根同意承担改造巷道的派工费用，故改造401巷道产生的派工工资437,168元，应由邱茂根承担。故张守元要求邱茂根给付401巷道的维修费，予以支持。张守元请来的管理人员因矿方原因待工，邱茂根承诺支付待工期间的工资，双方于2015年12月17日已进行结算，邱茂根尚差32,086元，并承诺2015年农历年前付清张守元，这有邱茂根的签字予以确认，应由邱茂根向张守元支付。张守元主张差欠工人工资53,651元，缺乏证据支持，不能成立。综上，邱茂根应支付给张守元的款项共计1,469,254元。合同具有相对性，合同约定的权利和义务，只能对订立合同的双方具有约束力，鲁中公司并非《承包协议》的缔约方，故《承包协议》对鲁中公司不具有约束力。同时，《承包协议》是在贵州汇巨能源集团投资有限公司接管并经营该矿期间产生，鲁中公司不是《承包协议》的受益方，故原告要求鲁中公司承担连带责任的请求，于法无据，不予支持。张守元主张2016年2月至2016年7月待岗人员工资表，均未经待岗人员签字确认，不予确认。张守元要求支付工资表工资61,272元及差旅费15,649元，不予支持。张守元主张到兴仁县兴利煤矿工作期间的住宿费、生活费20,500元及利息与本案无关联性，不宜在本案中处理，张守元可另案起诉。按照《承包协议》约定，张守元生产期间的工人和管理人员的工资、水电费、燃油费等生产性投入均由原告承担，张守元所欠工人和管理人员工资，邱茂根举证的《工资表》、《借款明细表》及《承诺书》均体现付款方为鲁中公司，不能确认付款为邱茂根，故该部分工资，可另案起诉确认并追偿。邱茂根举证的两份《客户抄表结算复核单》只能证明2016年1-2月份煤矿的电费情况，不能证明实际的付款方，邱茂根无付款凭证主张自己缴费，不予采纳。故邱茂根主张为张守元支付工人工资、水电费、维修费等费用2,253,698元，证据不足，不予采纳。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不足或不能均可能承担不利后果。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告邱茂根退还原告张守元保证金500,000元，支付改造401巷道产生的工人工资437,168元，支付待岗工人工资32,086元，合计969,254元；二、由被告邱茂根赔偿原告张守元违约金500,000元；三、驳回原告张守元的其他诉讼请求。本判决自生效后一月内履行。本诉案件受理费20,850元，由被告邱茂根负担。反诉案件受理费20,600元，减半收取10,300元，由被告邱茂根负担。二审中，邱茂根提交贵州汇聚能源集团投资有限公司与邱茂根签订的《贵州毕节市金沙县长兴煤矿经营承包管理目标责任协议》和贵州汇聚能源集团投资有限公司发给邱茂根的两份函件，拟证明案涉工程是贵州汇聚能源集团投资有限公司发包给邱茂根，邱茂根转包给张守元的，王翠清系贵州汇聚能源集团投资有限公司员工。张守元质证意见：《贵州毕节市金沙县长兴煤矿经营承包管理目标责任协议》系复印件，且只能证明邱茂根与贵州汇聚能源集团投资有限公司之间的关系，与本案无直接关系，且不属于新证据，两份函件在一审时已经存在，也不属于新证据，即便王翠清是贵州汇聚能源集团投资有限公司的员工，也是该公司和邱茂根共同派驻煤矿负责煤矿监管工作的，充分证明王翠清在张守元投资的401巷道工资明细上签字系职权行为。鲁中公司质证意见：对邱茂根提交的证据不知情。本院审查认为，邱茂根提交的《贵州毕节市金沙县长兴煤矿经营承包管理目标责任协议》和函件无原件核对，未在一审诉讼期间提交，且部分事实已经一审判决确认，本院不作为二审新证据认定。二审经审理查明：贵州省金沙县人民法院于2017年6月9日立案受理张守元诉与邱茂根、鲁中公司合同纠纷一案，案号为（2017）黔0523民初1960号，因鲁中公司在该案中提出管辖权异议后，贵州省金沙县人民法院于2017年10月29日作出（2017）黔0523民初1960号民事裁定，裁定将该案移送贵州省织金县人民法院管辖，张守元不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2018年5月8日作出（2018）黔05民辖终69号民事裁定，撤销贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初1960号民事裁定，明确该案由贵州省金沙县人民法院管辖，但贵州省金沙县人民法院至今未就该案进行裁判。贵州省金沙县人民法院后于2018年6月9日立案受理本案，本案当事人、诉讼标的及诉讼请求与（2017）黔0523民初1960号案完全一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案当事人、诉讼标的和诉讼请求与贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初1960号案完全一致，因贵州省金沙县人民法院尚未就（2017）黔0523民初1960号案进行裁判，该案属于正在诉讼过程中的案件，故本案构成重复起诉，依法应当裁定驳回张守元的起诉。邱茂根的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初2544号民事判决；二、驳回被上诉人张守元的起诉。一审案件受理费20,850元，退还被上诉人张守元（如被上诉人张守元已实际交纳）；上诉人邱茂根预交的二审案件受理费20,850元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十二月十六日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭