山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3806号上诉人（原审被告）：山东美地建筑工程有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区机场路169号。法定代表人：孙长青，经理。委托诉讼代理人：蔡言宁，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔洪恩，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芝罘区高鹏钢材经销处，住所地：山东省烟台市芝罘区幸福南路9-2号。负责人：郇述雷，男，1969年1月25日出生，汉族，住山东省临朐县，经营者。委托诉讼代理人：滕晓峰，山东鑫福来源律师事务所律师。原审被告：孙长春，男，1963年10月25日出生，汉族，住山东。原审被告：孙长青，男，1976年8月17日出生，汉族，住山东。上诉人山东美地建筑工程有限公司因与被上诉人芝罘区高鹏钢材经销处、原审被告孙长春、孙长青买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山东美地建筑工程有限公司（以下简称美地公司）上诉请求：一、依法撤销烟台市福山区人民法院（2018)鲁0611民初3051号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程承包人是中南湾建设有限公司，并非上诉人。上诉人没有参与该工程建设，没有与被上诉人签订钢材买卖合同，没有与被上诉人发生买卖行为，没有收到被上诉人的货物。赵曙浩虽为上诉人的员工，但上诉人并没有对其出具任何授权委托，不能推论该人对外所有的民事法律行为都是代表上诉人的行为。上诉人对其签字签收钢材的行为不予认可，该行为的法律后果不应该由上诉人来承担。二、被上诉人出具的与上诉人之间的协议是一份由上诉人代为履行义务的协议。该协议签署时上诉人的法定代表人孙长青不在场，也没有在协议上签字确认，上诉人对该协议的内容不知情，对该协议不认可，不同意代为履行该协议中约定的义务。综上，一审法院认定事实错误，判令上诉人承担涉案协议义务亦错误。被上诉人芝罘区高鹏钢材经销处辩称，一审认法院定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告孙长春、孙长青经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人芝罘区高鹏钢材经销处向一审法院提出诉讼请求：判令上诉人美地公司给付钢材款1215302.47元、损失赔偿金677567.7元（自2018年5月1日起按409.914吨为基数，按每天每吨3.3元标准计算至货款付清之日止）；判决原审被告孙长春、孙长青对上述债务中不能清偿的部分在其出资不到位的价值范围内承担补充赔偿责任。一审法院认定事实，上诉人美地公司成立于2015年1月7日，注册资本1000万元，其中原审被告孙长春认缴700万元，原审被告孙长青认缴300万元。认缴期至2017年12月29日，工商登记资料显示，二原审被告尚未实缴出资。2016年9月21日至2016年11月20日期间，被上诉人先后向上诉人承建工地供应钢材及上下床等用具，均有上诉人工作人员赵曙浩签收，合计供货价值为1365302.47元（详见附表一）2017年1月26日，原审被告孙长春向被上诉人业务经办人张红军银行转账15万元，用以支付上述货款。2018年2月9日，被上诉人与上诉人美地公司达成协议书一份。载明“甲方（美地公司）在烟台市福山区奥林风情47.48号楼项目建设施工中采购乙方（被上诉人）钢材欠款抵顶房协议。一、甲方共欠乙方钢材款1215302.47元，赔偿金（供货之日起超过三个月每吨每月加价100元或每天每吨加价3.3元）另算。二、甲方抵顶烟台市福山区铂悦府网点房，甲方抵顶房产价格不得高于开发商销售价格，不得高于市场价。三、赔偿金截止到房产网签之日。四、甲方应在2018年5月1日前把房产网签手续办完。五、假若房产在约定日期未办理完成，协议自动终止，甲方应立即清还欠款及赔偿金，并且乙方有诉诸法律的权利。六、…”。该协议盖有双方公章。一审法院认为，本案中上诉人美地公司欠被上诉人货款1215302.47元，有双方签订的协议书、上诉人工作人员赵曙浩签字的送货单、被上诉人制作的送货明细、付款凭证等为证，证据充分，事实清楚，一审法院予以认定。根据双方协议书的约定，上诉人未能在2018年5月1日完成抵顶房产的网签手续，则被上诉人有权请求上诉人偿还货款及赔偿金。关于赔偿金，协议约定自供货之日起三个月后按每天每吨加价3.3元计算，这是双方对于上诉人迟延履行付款义务给被上诉人造成损失的明确约定，系双方真实意思表示，且结合钢材市场的总体上涨之行情，上述约定具有合理性。上诉人主张上述赔偿金约定过高，但损失赔偿的计算方式约定和违约金约定非同一概念，法律并未设定调低规则，且上诉人也没有提供任何证据证明该损失超出合理范畴。因此，一审法院对于上述损失计算方式约定的合法性予以认定，并据此计算被上诉人主张的损失赔偿金。2017年1月26日上诉人方付款15万元，被上诉人按照送货先后顺序认定债务到期的先后顺序并按序予以冲抵，符合法律规定。被上诉人为方便计算，对该15万元所对应的货物不计收赔偿金，系其对自身权利的自由处分，一审法院应予尊重。对之后的赔偿金计算（详见附表二），计算准确，应予支持，且对于2018年5月2日以后的赔偿金仍应按上述标准继续计算至款项还清之日止。关于原审被告孙长青、孙长春是否应承担补充赔偿责任的问题，关键在于判断其是否出资到位。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人已提交工商登记材料证明二原审被告在认缴期届满时尚未实缴出资，已经完成其举证责任。二原审被告对该事实不认可，却又不能提交证据反证，应自行承担举证不能的法律后果。因此一审法院认定原审被告孙长春未实缴出资款700万元，原审被告孙长青未实缴出资款300万元。根据公司法解释相关规定，二原审被告均应在未出资本息范围内对上诉人美地公司不能清偿的上述债务承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十三条第二款之规定判决：一、上诉人山东美地建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还被上诉人芝罘区高鹏钢材经销处货款1215302.47元，并赔偿被上诉人损失614148.63元（损失暂计算至2018年5月1日，以后仍按协议约定的计算方式继续计算至款项还清之日止）。二、原审被告孙长春在700万元本息（利息自2017年12月30日起按银行同期贷款利率计算）、原审被告孙长青在300万元本息（利息自2017年12月30日起按银行同期贷款利率计算）范围内对上述债务不能清偿的部分承担承担补充赔偿责任。案件受理费10918元，保全费5000元，由上诉人、两原审被告负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本院二审争议的焦点问题为上诉人是否应当按照涉案《协议书》约定向被上诉人支付钢材款及赔偿金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。根据上诉人一审期间提交的送货单，均由上诉人员工赵曙浩签收确认，上诉人亦认可赵曙浩系其公司员工。此后，上诉人股东孙长春向被上诉人业务经理张红军转账15万元，以及上诉人与被上诉人于2018年2月9日签订了涉案《协议书》，上诉人一审期间亦认可其公司员工张烟喜参与了该协议签署的事实。因此，上诉证据能够形成完整的证据链，证实上诉人、被上诉人双方存在买卖关系，且被上诉人供货后，上诉人上欠付被上诉人钢材款等。因此，上诉人主张其与被上诉人无买卖合同关系，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。涉案《协议书》确认上诉人欠付被上诉人钢材款1215302.47元，并约定了赔偿金的计算方式。上述约定是本案双方当事人的真实意思表示，且上诉人亦未提交证据证实该赔偿金损失的计算数额超出合理范畴。因此，一审法院认可该赔偿金的计算方式并支持被上诉人主张的赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21835元，由上诉人山东美地建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  王汝娟二〇一九年十二月二十日书记员  孙小倩