浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1852号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）王殿伟，男，1982年7月11日出生于辽宁省建平县，汉族，初中文化，无业，户籍地建平县，住天津市北辰区。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指派辩护人杨婧，浙江光正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高静，女，1977年10月19日出生于天津市北辰区，汉族，大专文化，无业，户籍地天津市北辰区。因本案于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指派辩护人祁丽丽，浙江瓯盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周丽丹，女，1988年6月18日出生于山东省冠县，汉族，小学文化，务工，户籍地冠县，住天津市北辰区。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人李晓楠，女，1991年1月21日出生于天津市北辰区，汉族，高中文化，务工，户籍地天津市北辰区。因本案于2018年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人李玲玲，女，1989年12月5日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，务工，户籍地河北省泊头市，住永嘉县。因本案于2018年7月10日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人邢不凡，曾用名邢欢欢，男，1987年10月18日出生于河北省泊头市，汉族，初中文化，经商，户籍地泊头市，住永嘉县。因本案于2018年7月10日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人郭占海，男，1981年8月6日出生于天津市蓟县，汉族，初中文化，经商，户籍地天津市蓟县。因本案于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人张江，男，1989年12月14日出生于天津市河西区，汉族，高中文化，无业，户籍地天津市河西区，住天津市河西区。因本案于2018年6月29日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人李志强，男，1996年1月8日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，务工，户籍地永嘉县。因本案于2018年7月10日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人胡亚飞，女，1990年11月3日出生于河北省康保县，汉族，初中文化，经商，户籍地康保县。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人李玉婵，女，1991年11月4日出生于天津市宝坻区，汉族，大专文化，务工，户籍地天津市宝坻区。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人李晓雪，女，1993年1月8日出生于内蒙古呼和浩特市，汉族，大专文化，务工，户籍地呼和浩特市回民区。因本案于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人肖洒，女，1993年7月1日出生于天津市北辰区，汉族，初中文化，无业，户籍地天津市北辰区，住天津市武清区。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李晓楠、李玲玲、邢不凡、王殿伟、郭占海、张江、李志强、胡亚飞、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）浙0381刑初62号刑事判决。原审被告人王殿伟、高静、周丽丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案审理期间，周丽丹向本院申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，被告人李玲玲、邢不凡系夫妻关系，被告人李玲玲、李志强系姐弟关系。2014年4月至2018年5月间，被告人李晓楠、李玲玲、邢不凡、胡亚飞、张江、李志强、王殿伟、郭占海、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒伙同刘英姿（已判）等人经预谋，时分时合，在天津、北京等地假冒中央宣传部、人民日报社、中国收藏家协会工作人员身份，电话联系被害人，称他们对国家做出重大贡献可免费赠送纪念品等为诱饵并骗取对方信任，并虚构纪念品可以高价回收、拍卖等事实，将数十元至1000元不等价格购买的纪念品，以680元至2万元不等高价卖给对方，并委托顺丰快递公司向被害人代收货款，或者以转账的方式收取被害人的货款，骗取多名被害人款项共计1000万余元。具体分述如下：1.2014年4月至7月，被告人李玲玲、郭占海合伙诈骗，雇用被告人李晓楠做管理人员，在天津市北辰区对郑某1等多名被害人实施电话诈骗，共骗取19万余元，另还骗取被害人吴某11.18万元。期间，由被告人李玲玲、李晓楠对雇用的话务员即被告人李玉婵、肖洒、高静及刘英姿等人进行培训并传授诈骗话术，由被告人李玲玲、郭占海从北京马甸市场低价购进纪念品，被告人邢不凡伪造盖有人民日报等单位印章的荣誉证书，和被告人李志强一起打包发货。被告人高静、肖洒参与一个月左右，各拨打电话400人次以上，被告人李玉婵参与半个月左右，拨打电话200人次以上。2.2014年9月至2015年3月，被告人李玲玲、李晓楠及前夫即被告人王殿伟，在天津市北辰区实施电话诈骗，骗得款项共计160万余元。期间，由被告人李玲玲、李晓楠从北京马甸市场低价购进纪念品，被告人邢不凡、王殿伟伪造盖有人民日报等单位印章的荣誉证书，并和被告人李志强一起打包发货。被告人胡亚飞、周丽丹、李晓雪、李玉婵、肖洒、高静及刘英姿等人受雇做话务员。其中，被告人李玉婵参与4个半月左右，拨打电话1800人次以上；被告人高静参与4个月左右，拨打电话1600人次以上；被告人胡亚飞参与4个月左右，拨打电话1600人次以上；被告人肖洒参与3个月左右，拨打电话1200人次以上；被告人李晓雪参与2个月左右，拨打电话800人次以上；被告人周丽丹参与20天左右，拨打电话200人次以上。3.2015年5月至10月底，被告人李晓楠、王殿伟在天津市北辰区招聘被告人李玉婵、高静、周丽丹做话务员实施电话诈骗，骗得款项共计13万余元。期间，由被告人王殿伟伪造盖有人民日报等单位印章的荣誉证书，将网上低价订购所谓的收藏品打包发货。被告人周丽丹、高静参与3个月以上，各拨打电话1200人次以上；被告人李玉婵参与2个月以上，拨打电话800人次以上。4.2015年下半年，被告人李玲玲在天津市北辰区雇用被告人胡亚飞做话务员实施诈骗。期间，由被告人邢不凡伪造盖有人民日报等单位印章的荣誉证书，从网上低价订购纪念品，和被告人李志强一起打包发货，5.2016年1月2日至2018年5月1日，被告人李晓楠雇用被告人李晓雪、胡亚飞做话务员，在天津市北辰区实施电话诈骗，骗取被害人王某1、陈某1、苏某、张某1、蔡某1、陈某2、林某1、蔡某2、包作盛、郑某1、龚某、卢某1等人共计361万余元。期间，由被告人李晓楠从网上低价订购纪念品，由男友即被告人张江打包发货。被告人张江于2016年6月至12月底参与期间，诈骗金额为105万余元；被告人胡亚飞参与1年7个月以上，拨打电话7600人次以上；被告人李晓雪参与5个月以上，拨打电话2000人次以上。6.2015年11月至2018年5月，被告人王殿伟雇用被告人高静等人做话务员，在天津市武清区实施电话诈骗，骗取被害人王某1、吴某1、张某2、姚某、汪某、蔡某1、郑某1、林某2、李某1、厉金荣、肖某1等人共计204万余元。期间，被告人王殿伟从网上低价订购纪念品、打包发货等，被告人高静参与1年5个月以上，拨打电话6800人次以上。7.2016年初至2018年2月4日，被告人李玲玲在北京市大兴区实施电话诈骗，骗取被害人王某1、郑某1、苏某、姚某、汪某、乔某、林某1、柯某、余某、张某1、叶某1、杨某1、甘某、温某、郑某2、盛某、石某、沈某、郑某3、胡某、林某3、肖某2、江某、高某、蔡某2、虞某、刘某1、戴某、吴某1、黄某1、张某3、卢某2，杨某2、陈某1、陈某3、陈某4、赖某、马某1、李某2、林某2、付某、傅某、方某、叶某2、叶某3、马某2、张某4、林某4、吴某2、王某2、李某3、陶某、孙某、赵某、吴某3、夏某、王某3、朱某、张某2、陈某2、李源祥等人共计724万余元。期间，由被告人李玲玲从网上低价订购纪念品，被告人邢不凡伪造盖有人民日报社、中宣部等单位印章的荣誉证书，伙同被告人李志强一起打包发货。被告人邢不凡于2017年9月退出，参与期间诈骗金额为559万余元；被告人李志强于2016年初至9月26日、2017年6月11日至7月24日参与诈骗，期间诈骗金额为213万余元。被告人张江、胡亚飞、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒的非法获利分别为3.3195万元、10万余元、7万余元、4万余元、2万余元、1万余元、1万余元。证明上述事实的证据有，被告人李晓楠、李玲玲、邢不凡、王殿伟、郭占海、李志强、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒的供述，被害人王某1、郑某1、苏某、姚某、汪某、乔某、陈某1、张某1、蔡某1、陈某2、包作盛、龚某、卢某1、吴某1、蔡某1、厉金荣、肖某1、林某1、柯某、余某、叶某1、杨某1、甘某、温某、郑某2、盛某、石某、沈某、郑某3、胡某、林某3、肖某2、江某、高某、蔡某2、虞某、刘某1、戴某、黄某1、张某3、卢某2、杨某2、陈某3、陈某4、赖某、马某1、李某2、林某2、付某、傅某、方某、叶某2、叶某3、马某2、张某4、林某4、吴某2、王某2、李某3、陶某、孙某、赵某、吴某3、夏某、王某3、朱某、张某2、李源祥的陈述，证人黄某2、何某、刘某2、杨某3、尹某的证言，伪造的荣誉证书、中国收藏家协会延迟拍卖会通知、北京收藏家协会拍卖合同、拍卖会特邀嘉宾名单、拍卖会通知和涉案纪念品照片，快递单及照片，顺丰代收明细，顺丰客户信息、银行交易明细，银行转账单据，扣押清单、不动产登记簿证明、查封决定书、查封清单，房屋租赁合同，抓获经过，户籍证明。原审法院判决：（一）被告人李晓楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元；（二）被告人李玲玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金12万元；（三）被告人王殿伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8万元；（四）被告人邢不凡犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金3万元；（五）被告人郭占海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3万元；（六）被告人张江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；（七）被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1.5万元；（八）被告人胡亚飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；（九）被告人高静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；（十）被告人李玉婵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元；（十一）被告人李晓雪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金7000元；（十二）被告人周丽丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；（十三）被告人肖洒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金5000元；（十四）责令被告人李玲玲、郭占海共同退赔各被害人19万元；被告人郭占海退赔被害人吴某11.18万元；被告人李晓楠、李玲玲共同退赔各被害人160万元；被告人李晓楠、王殿伟共同退赔各被害人13万元；被告人李晓楠退赔各被害人361万元；被告人王殿伟退赔各被害人204万元；被告人李玲玲退赔各被害人724万元。追缴被告人张江、胡亚飞、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒违法所得分别计3.3195万元、10万元、7万元、4万元、2万元、1万元、1万元，发还给各被害人；（十五）现扣押在瑞安市公安局的作案工具手机15部，予以没收，上缴国库。王殿伟上诉及辩护人提出，第6节事实中没有伪造证书、没有使用高价回收话术等，只有打电话推销纪念品，且允许客户验货满意后再付款，双方存在实质性交易，没有非法占有目的，不属于诈骗；第2节事实中，王殿伟没有实施具体诈骗行为，也没有股份，仅负责打包发货、做饭等辅助性工作，系从犯；系初犯，有坦白情节、悔罪表现。原判量刑畸重，请求二审从轻改判。辩护人另还提出，被害人收到纪念品具有一定价值，属于犯罪直接成本，应从诈骗数额中扣除。高静上诉称，自己在侦查阶段实际供认的是每日拨打电话10多个，2015年11月以后每日拨打电话少于10个，侦查人员记录的30多次不是真实供述，根据有利于被告人原则应就低认定：第1节拨打电话200人次，第2节拨打电话800人次，第3节拨打电话600人次，第6节中，扣除春节等法定节日假日，实际参与总时间只有1年3个月，拨打电话3000人次。故拨打电话共计5000人次以下，获利只有4万元，可根据金额、每日发货量和通话记录查证。原判认定拨打电话的数量错误，量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人提出，高静系从犯，属诈骗未遂，有坦白情节，认罪悔罚，请求二审从轻改判。二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于王殿伟、高静及辩护人的上诉、辩护意见，评析如下：（1）王殿伟实施第6节诈骗事实的认定。在案证据印证证实，王殿伟、高静自2015年11月起在天津市武清区，假冒或继续假冒人民日报社、中宣部、收藏家协会等单位工作人员骗取对方信任，再通过虚构价值等手段，推销明显不等值的所谓收藏品。这种推销中全程欺诈，所谓的被害人自愿购买完全是建立在被欺骗的基础之上。原判据此认定王殿伟构成诈骗罪，并无不当。（2）高静拨打电话次数的认定。高静在侦查阶段多次稳定供认每天能联系上30-40人，2015年11月以后是10-20人。同案犯肖洒、李玉婵、周丽丹、李晓雪均供认每天能电话联系上20余人次。事实上还有很多拨打后没有接通的电话，实际拨打的次数远多于已接通的。原判以每月20天、每天拨打20个计算，认定每月拨打电话400人次，已是就低认定。在第6节事实中，原判已根据在案证据，扣减高静因自己做手术、照顾弟弟等原因而参未的时间，就低认定参与共同诈骗月数为一年五个月以上。故原判根据有利于被告人原则，就低认定高静拨打电话次数共计1万人次，并无不当。（3）犯罪成本是否予以扣减。涉案纪念品或所谓的收藏品等，基本都是从网上低价购买的工艺品，几无价值可言，不应从诈骗数额中扣减。王殿伟、高静及辩护人相关上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人王殿伟与原审被告人李玲玲、李晓楠、郭占海以非法占有为目的，单独或各自结伙通过冒充国家相关单位的工作人员，拨打电话推销所谓的收藏品等，骗取他人财物，其中李玲玲、李晓楠、王殿伟诈骗数额特别巨大，郭占海诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人高静、周丽丹和原审被告人邢不凡、李志强、张江、胡亚飞、李玉婵、李晓雪、肖洒在他人实施诈骗中提供相应的帮助行为，其中邢不凡、李志强、张江参与诈骗数额特别巨大，胡亚飞、高静属情节特别严重，李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒属情节严重，其行为亦均已构成诈骗罪。原判已鉴于李玲玲、李晓楠、王殿伟、郭占海、邢不凡、李志强、胡亚飞、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒能坦白，邢不凡、李志强、张江、胡亚飞、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒系从犯，其中胡亚飞、高静、李玉婵、李晓雪、周丽丹、肖洒属犯罪未遂，已对各人予以不同程度从轻、减轻处罚。王殿伟、高静及辩护人要求二审从轻改判的上诉、辩护意见，理由不足，不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周丽丹撤回上诉的申请，符合法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人周丽丹撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  占长斌二〇一九年十二月二十七日书记员  杨洛丹