陕西省宜川县人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕0630民初880号     原告：张广明，男，1962年6月28日出生，汉族，陕西省宜川县居民，住宜川中学家属楼二单元1楼1号。委托诉讼代理人：尧百祥，陕西屹立律师事务所律师。被告：陕西众锦实业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：赵刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：程志俊、杨楠楠，陕西稼轩律师事务所律师。原告张广明与被告陕西众锦实业有限公司（以下简称众锦公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月26日作出（2018）陕0630民初648号民事判决，被告众锦公司不服该判决，向延安市中级人民法院提起上诉。延安市中级人民法院于 2019 年5月29日作出（2019）陕06民终278号民事裁定，撤销宜川县人民法院（2018）陕0630民初648号民事判决，发回重审。本院于2019年7月2日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。原告张广明及其委托诉讼代理人尧百祥、被告众锦公司委托诉讼代理人程志俊、杨楠楠到庭参加诉讼；被告众锦公司法定代表人赵刚经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张广明向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失30万元，并承担占用期间的利息；2、诉讼费由被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求变更为继续履行原、被告签订的购房合同。事实和理由：2013年，被告众锦公司开发宜川县“众锦街区”商品房项目。为了促进销售工作，2014年11月3日，西安六扇门房地产营销策划有限公司与被告签订了营销协议，六扇门公司不仅成立了“新视野营销策划工作室”，而且雇佣晋某某，代表该公司与众锦公司签订了营销合同，被告众锦公司为其提供了售楼部、众锦街区商品房认购单，公司公章及收款收据，由晋某某代表被告众锦公司对外公开销售其开发的商品房。2014年12月13日，原告为了解决居住困难，前往位于宜川县XX街的众锦街区售楼部，经过考察、协商，尤其是作为众锦街区售楼部负责人的晋某某，巧舌如簧的诱惑，原告确信了众锦街区商品房的质量及价格，当天就借款交了首付30万元购房款，晋某某承诺，2017年4月可以交房装修，时至今日，原告不仅没有得到所购房屋，所交几十万元购房款也无着落。原告以为，被告用人不当，在销售商品房过程中，监管不力，给原告造成了不应有的损失，应承担赔偿责任，特向贵院提起诉讼，请依法判决，支持原告的诉讼请求。被告众锦公司辩称，1、被答辩人与答辩人之间从未签订过购房合同，被答辩人也从未向答辩人支付过购房款，答辩人无继续履行不存在的合同，被答辩人起诉状所述与事实不符。根据宜川县人民法院（2018）陕0630刑初51号刑事判决书认定：晋某某向被答辩人张广明借款24万元，产生利息6万元，本息共计30万元，经被答辩人多次向晋某某索要，一直未果，直至2014年年底，被答辩人多次向晋某某索要借款。2015年春节期间，晋某某为了逃避债务，用私刻的众锦公司名为陕西众锦实业有限责任公司的假公章向被答辩人出具了一份众锦街区商品房认购单和一张伪造的30万元的收款收据（编号为2290076，该收据未在众锦公司备案）。后晋某某把24万元的借据撕毁，致使被答辩人张广明的借款无法追回。所以，根据上述刑事判决书查明的事实可以看出，被答辩人从未与答辩人之间签订过商品房认购单以及向答辩人支付过30万元的购房款，从始至终都是被答辩人与晋某某之间的个人债务。2、被答辩人与晋某某恶意串通，损害答辩人利益，不属于法律认定的善意第三人。首先，答辩人作为一个有规模的公司，公司机构设置完整，各部门分工明确、各司其职。晋某某的工作职责只是负责向客户推荐楼盘，从事与楼盘推荐相关的工作，而收取房款则由专门的财务人员负责。且被答辩人称其去过售楼部考察、协商，那么就应当能够看到答辩人要其售楼部张贴了明确的“温馨提示：购房款必须交到售楼部指定账户”，应当按照提示将房款打至公司账户，但被答辩人却无视此提示，交付给无权收款的晋某某，而收取购房款不属于晋某某的职务范围，故其私自收取购房款的行为不应当认定为职务行为。其次，晋某某的行为不构成表见代理。成立表见代理，最重要的两点，一是相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同；二是相对人主观上善意、无过失。第一，在这过程中，答辩人公司从未对外公布某某出具过晋某某有权代表答辩人公司收取购房款的授权委托，仅凭推荐楼盘的身份并不足以作为被答辩人相信晋某某享有对答辩人房屋的处分权。第二，被答辩人并不是基于对答辩人众锦街区商品房的质量及价格购买房屋，也就是被答辩人的根本目的并不是购买房屋，其目的是在明知晋某某对答辩人房屋没有处分权的情况下，越过答辩人私自与晋某某达成抵账协议，其主观上就存在恶意。第三，30万元款项明显低于答辩人对外出售的价款，这些行为是违背常理以及商品房销售的行业交易习惯的，其自身存在重大过失，不符合表见代理关于善意第三人的要求。综上，被答辩人应自行承担其过错导致的损失，不应当将损失转嫁给答辩人。恳请贵院在查明事实的基础上，驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告向法庭提供被告众锦公司的营业执照、陕西众锦实业有限公司与晋某某签订的营销商品房委托合同的首尾页照片打印件各一份，证明被告的诉讼主体适格，被告众锦公司委托晋某某作为众锦街区售楼部的负责人，对外代表被告销售商品楼，晋某某有权与购房户签订商品房认购单，收取购房款。众锦公司与晋某某签订委托合同是2014年11月3日，终止合同是2015年11月30日。被告对该证据中营业执照的真实性、合法性无异议，对委托合同首尾页打印件的真实性有异议，因为是打印件无法认定；对合同首尾页的合法性、关联性有异议，该证据记载内容无法证明委托权限的具体内容，也无法证明晋某某是职务行为，达不到证明标准，对证明目的不予认可，该组证据只是证明被告作为企业经营实体的一个证明，和原、被告之间是否具有商品房买卖关系没有任何关联。经合议后认为，被告众锦公司对原告提供的营业执照的真实性、合法性无异议，本院予以认定；经本院与被告众锦公司提供的其与晋某某签订的房地产营销代理合同进行核对，与原告提供的委托合同的首尾页打印件一致，故对真实性、合法性予以认证，该代理合同中明确约定：晋某某负责代被告众锦公司与客户签订认购单和商品房买卖合同，办理银行按揭和住户房产证，签署内容按双方确认的范本执行，超出范本内容的条款，必须征得甲方同意才能签署；指导客户将购房款交付被告众锦公司账户，代理期限自2014年11月3日开始，于2015年11月30日终止代理。根据已生效的本院（2018）陕0630刑初51号刑事判决书内容确认，被告众锦公司对晋某某收取客户购房款未提出异议，视为其默认晋某某具有收取客户现金购房款的权利，故对委托合同的首尾页照片打印件的证明目的予以认定。2、原告向法庭提供的众锦街区商品房认购单、收款收据复印件（经与原件核对无异）一份，证明被告众锦公司为了销售商品房为其售楼部提供的格式认购单和收款收据，晋某某作为售楼部负责人，以众锦公司的名义在位于商品房场地的售楼部代表众锦公司与原告签订了售楼合同，出具票据，收取原告购房款30万元，时间在2014年12月13日，是在众锦公司与晋某某委托营销售楼合同的履行期间，其民事责任应由被告众锦公司承担。被告对该证据中认购单的真实性有异议，该认购单来源不真实，加盖的印章是虚假的，不是众锦公司的印章，内容也不真实，众锦公司没有收到原告购房款，该认购单不具有合法性，不能作为证据使用，对该证据的合法性有异议，该证据已经经过贵院的刑事判决确定是由犯罪分子晋某某通过犯罪行为形成的，违反了民事证据要求证据必须合法的基本原则，因此也不能作为证据来使用，对该证据的关联性也不予认可；证据的关联性是要证明证据记载的内容是否正确，该证据为收款收据，证据的字面意思表明的是众锦公司收到了张广明的30万元购房款，但贵院已经生效的刑事判决书中认定的事实是原告与犯罪分子晋某某之间相互进行的债务抵消行为，显然与该证据所记载的内容不符，因此该证据不能达到原告主张的证明目的。经合议后认为，晋某某在其代理被告众锦公司销售楼盘期间，与原告签订商品房认购单并向原告出具30万元的收款收据，在原告与晋某某将抵消债权作为购房款达成一致意见并向原告出具收据时，就视为晋某某已收到该购房款，该房款应属被告众锦公司所有。对原告与晋某某约定的购买众锦街区XX单元XX室，总价501952元房屋及协商将其中30万元债务抵为房款的事实予以确认。3、原告向法庭提供的宜川县人民法院（2018）陕0630刑初51号刑事判决书一份，证明晋某某作为被告售楼部的工作人员，利用职务便利，侵占公司财务构成犯罪，晋某某承担的是刑事责任，被告应当对原告承担民事责任，所以被告负有继续履行合同向原告交付所购商品房的法定义务。被告对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为在该份证据中，晋某某为刑事责任的承担人及刑事附带民事责任的承担人，被告为受害者，且晋某某并未向被告有过任何退赔行为，同时该份证据也并未确认本案的原、被告之间具有商品房买卖合同关系，反而证明了原告与晋某某之间进行的是个人债务的相互抵消行为，虽然从法律上讲，该行为并不能产生债务转移的效果，但也说明了原告并未向被告支付房款，即商品房买卖合同中购房者应当履行的主要义务，说明原、被告之间并不存在所谓的商品房买卖合同。经合议后认为，该判决书已经发生法律效力，故对其真实性、合法性予以认定；该判决中认定被告众锦公司对晋某某收取客户购房款并未提出异议，晋某某具有收取客户购房款的权利；原告同意抵消其30万元债权作为部分购房款，视为晋某某已经收到该购房款，该房款属于被告众锦公司。现晋某某将应向被告众锦公司交纳的原告支付的购房款非法占为己有的行为，已构成职务侵占罪，被告众锦公司应对晋某某的行为承担民事责任，故对该证据的证明目的予以认定。4、被告向法庭提供的陕西众锦实业有限公司印章、陕西众锦实业有限公司财务专用章印章（A4纸加盖页一份，经与实物印章核对无异），证明原告提供的商品房认购单及收款收据明显与被告众锦公司在公安机关备案的公章信息不一致，该认购单及收款收据系有人伪造，不具有合法性，不能作为证据使用，并且该事实已经生效的刑事判决书予以确认。原告对两枚公章的真实性有异议，认为无法核实众锦公司在宜川开发众锦街区商品房时使用了该公章，众锦公司应当提供在公安机关备案印模的证明，以证明公章的真实性。众锦公司提供的公章与本案没有关系，被告应当提供合同专用章。众锦公司的公章防伪码尾号是7516，财务专用章的防伪码尾号是7517，合同专用章的防伪码尾号是7518。被告应提供2014年12月份在售楼部使用的众锦街区商品房认购单样本，应提供众锦公司与晋某某于2014年11月3日签订的营销商品房委托合同，以供法庭查明事实。经合议后认为，该两枚印章经与实物核对无异，对其真实性、合法性、关联性予以认定，原告提供的认购单及收款收据上的印章系晋某某伪造，但印章系伪造并不必然导致原告与晋某某之间买卖房屋的合同无效，故对其证明目的不予认证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：被告众锦公司开发修建“宜川县众锦街区楼盘”，位于宜川县北关旧车站。2014年11月3日，被告众锦公司与晋某某签订房地产营销代理合同。合同约定，被告众锦公司委托晋某某为其开发的“宜川县众锦街区楼盘”的营销策划、广告策划和销售总代理，负责代被告众锦公司与客户签订认购单和商品房买卖合同，办理银行按揭和住户房产证，签署内容按双方确认的范本执行，超出范本内容的条款，必须征得被告众锦公司同意才能签署；指导客户将购房款交付被告众锦公司账户，自2014年11月3日始至201592015年11月30日终止代理合同。2014年年底，原告多次找晋某某索要24万元欠款。2015年春节假期，晋某某用私刻的被告众锦公司假公章在被告众锦XX楼XX街区商品房认购单（认购单时间为2014年12月13日，房号XX单元XX室，面积136.4平方米，总价501952元）和一张30万元收款收据（编号：2290076，该收据未在被告众锦公司备案6）24。现本案所涉的众锦街区XX单元XX室房屋已经出售。另查明，2018年1月12日，晋某某因涉嫌诈骗罪被宜川县公安局刑事拘留；同年2月7日因涉嫌职务侵占罪被宜川县人民检察院批准逮捕。2018年7月9日，因涉嫌职务侵占罪、合同诈骗罪、聚众斗殴罪于被宜川县人民检察院提起公诉，宜川县人民法院于2018年7月18日立案受理。同年10月12日，作出（2018）陕0630刑初51号刑事判决书且已发生法律效力，认定晋某某犯赌博罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、聚众斗殴罪，数罪并罚，合并执行有期徒刑十年又三个月，并处罚金20000元，责令退赔人民币1798716元（含本案原告折抵购房款的30万元），发还被害单位陕西众锦实业有限公司。其中关于原告张广明购房一事晋某某的行为被认定为职务侵占罪。 本院认为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案中，被告众锦公司委托晋某某代理其公司与客户签订《认购单》和《商品房买卖合同》，晋某某作为销售代理，代表被告众锦公司的意志，与原告在售楼部签订商品房认购单。原告与晋某某均同意以晋某某欠原告的债务折抵购房款501952元其中的30万元，晋某某向原告出具了30万元收款收据的同时，应视为晋某某已收到该购房款，该房款属众锦公司所有，现晋某某将30万元购房款占为已有的行为已构成职务侵占罪，判决已生效，且责令晋某某退赔人民币1798716元（含原告的30万元），发还被害单位被告众锦公司，故被告众锦公司应对晋某某的行为承担民事责任，其应向原告退还购房款30万元。关于延安市中级人民法院认定的焦点问题：1、原告与晋某某签订商品房认购单的真实意思表示是为清偿晋某某个人债务还是购买房屋。经过审理，晋某某作为被告众锦公司的销售代理，代表众锦公司的意志与原告签订商品房认购单，约定以晋某某欠原告的债务30万元折抵部分购房款，剩余购房款在交房时由原告付清。晋某某代表被告众锦公司的意志与原告之间系购买房屋的意思表示，以债务折抵购房款仅是交款方式的变更。2、原告张广明是否为善意第三人。经过审理，晋某某在众锦街区售楼部与原告签订商品房认购单，认购单上加盖有众锦公司的印章，晋某某有足够的权利外观使原告相信其为被告众锦公司的售楼工作人员及具有出售房屋、收取购房款的权利，且签订认购单的时间在众锦公司委托晋某某营销售楼合同的履行期间。原告作为购买房屋的自然人没有审查认购单、收款收据及加盖印章真实性的义务，在实践中，也不具备审查认购单、收款收据及印章真实性的能力，应认为原告在购买房屋及与晋某某签订认购单的过程中为善意第三人。本案所涉众锦街区XX单元XX室房屋现已经出售，经庭后审判人员向原告释明，原告要求判令被告向其返还购房款30万元，故本院对其要求返还购房款30万元的诉求，予以支持。庭审中，被告众锦公司辩称，原告开庭时提供的商品房认购单经宜川县人民法院生效的刑事判决书确认，是晋某某私自刻章形成，不能作为民事证据使用，因此不存在书面合同；晋某某伪造公章，存在恶意，其犯罪行为已超出关于代理的规定，属于个人行为，不应由众锦公司承担责任。本院认为，认购单及收款收据上加盖的印章虽是晋某某私自刻章形成，但晋某某代表被告众锦公司与原告约定购买房屋及协商将30万元债务折抵部分房款是事实，故对被告的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百六十二条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：  由被告陕西众锦实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张广明返还购房款30万元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告陕西众锦实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。  审    判    长        孟  晓  宜审    判    员        袁  儒  伟人 民 陪 审 员        兰  彦  学           二〇一九年十二月二十四日    法官助理        杜  丽  娟书    记    员        张      芸1