四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终928号 上诉人（原审原告）：四川西子体育场馆工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区锦城大道666号4栋8层2号。 法定代表人：朱胤龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：田青，四川泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周睿，四川泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司，住所地：四川省雅安市名山区蒙阳镇陵园路122号附10号10栋1层10号。 法定代表人：高廷洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。 上诉人四川西子体育场馆工程有限公司（以下简称西子公司）与被上诉人雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司（以下简称蜀中驿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院(2019)川1803民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西子公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持西子公司一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定双方签订的《建筑装饰工程施工合同》无效存在错误。本案是室内装饰装修，《建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，西子公司虽然未取得装饰装修工程施工资质，但不属于适用应当认定为合同无效的情形。二、原审法院认定西子公司的实际施工工程款金额存在错误。双方签订的合同约定采取包工包料、总价包干的承包方式，合同价是在考虑工程变更等方面因素情况下确定的3850000元，根据《建设工程工程量清单计价规范》等相关规定，无论装修工程是否增减量，总金额均不作任何调整。本案工程竣工后，蜀中驿公司多次要求据实结算工程款，西子公司无奈之下才派人与蜀中驿公司的法定代表人（施工代表）据实核对已做工程的范围和工程量，剔除未做的工程项目，最终案涉工程的结算总价为4104542.2元。三、原审法院认定蜀中驿公司给西子公司造成的损失存在错误。既然双方的施工合同有效，蜀中驿公司在施工合同履行过程中一直存在违约行为，应该按照施工合同的约定承担违约责任，并向西子公司支付违约金，并非按照原审法院认定的仅仅只需支付资金利息损失。原审法院认定财产促使费用由西子公司自行承担存在错误。该费用系蜀中驿公司违约不履行支付工程款义务的情况下，西子公司为追索债务而产生的实际损失，应由蜀中驿公司承担。 蜀中驿公司辩称，案涉施工合同属于无效合同，原审法院对其效力认定正确。西子公司提交的结算书，有法定代表人高廷洪签字，不能视为双方就工程价款进行结算，西子公司提出的建设工程施工发包与承包的管理办法28条的问题，依据建工合同相关司法解释要依据双方签订的合同。合同无效，不能适用违约金条款。 西子公司向一审法院起诉请求：1.判令蜀中驿公司向西子公司支付剩余工程款974542.2元；2.判令蜀中驿公司向西子公司支付自2018年2月15日起至实际支付之日止期间的逾期付款的违约金，暂定为362057.34元（大写：叁拾陆万贰仟零伍拾柒元叁角肆分，该金额暂时计算至2019年3月31日）；3.判令本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全保函费等费用均由蜀中驿公司承担。 一审法院审理查明：2017年2月18日，西子公司向蜀中驿公司提交了雅安蜀中驿茶文化精品酒店装修汇总表（预算表），该表上载明的工程名称为雅安蜀中驿茶文化精品酒店工程，工程总价4563670元（其中工程直接费用合计4148791.24元，管理费414879.12元，税金0元），该预算表中载明了每个项目的名称、单位、工程量、主材价格、人工及辅料价格、单价、合计价格，在每项后还标注了材料的型号及做法。2017年2月22日，西子公司作为发包方（甲方），蜀中驿公司作为承包方（乙方），双方签订了《建筑装饰工程施工合同》（简称施工合同）。施工合同约定的主要内容为“工程名称：雅安名山瓦舍酒店；承包范围：施工图、报价清单；承包方式：包工包料、总价包干；合同价款装饰部分：叁佰捌拾伍万元整；双方商定本合同价款采用固定总价（按照效果图以及报价清单内的所有内容）不得增加金额；本合同生效后，甲方分6次按下表约定的支付工程款，具体付款流程为乙方向甲方开具相应金额的正规票据，甲方在收到票据的10个工作日内付款（合同签订后，工程进场后7日内拨款30%即1155000元；隐蔽工程完工拨款20%即77万元；墙地砖、石材铺贴完成拨款30%即1155000元；工程竣工后拨款5%即192500元；2018年2月15日前拨款10%即385000元；工程质保金在工程竣工一年内拨款5%即192500元）；甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按应付款额的0.1%支付滞纳金；……”。施工合同签订后，西子公司依约进场施工，工程至2018年8月初完工。施工过程中，装修预算清单上的项目有部分未做，同时，西子公司也根据蜀中驿公司的要求对预算清单项目外的部分工程进行了施工，增加工程所涉的项目西子公司均制作了报审表，所涉费用蜀中驿公司均进行审核后签字予以确认。涉案酒店于2017年8月12日正式开业。 2018年1月10日，西子公司制作了雅安蜀中驿茶文化精品酒店装修费用汇总表，载明工程总价为3778496元，其中工程直接费用为3434996.5元，管理费343499.65元，税金栏后未写有费用。汇总表的具体分项与装修预算表上的分项一致，但对所有项目进行了复核，复核中有些项目实际工程量为0，有些项目的工程量有变更，最终复核后的直接费用为3434996.5元。增加工程总计有15项，总费用为326046.20元。蜀中驿公司给付西子公司款项的情况为：2017年2月21日给付10万元，2017年3月1日给付105.5万元，2017年5月8日给付77万元，2017年6月13日给付115.5万元，2018年2月12日给付5万元，合计已支付313万元。双方因未付款数额问题产生争议，西子公司多次催款未果后，向一审法院提起诉讼，并申请财产保全，请求在1336599.54元范围对蜀中驿公司的财产予以保全。西子公司申请财产保全提供了天安财产保险股份有限公司的保函，交付了保险费用2673元，给付保全费5000元。 另查明，西子公司营业执照显示的经营范围为：房屋建筑工程、市政工程、室内外装饰装修工程、园林绿化工程设计、施工（工程类凭资质许可证经营）；健身器材技术服务；销售安防设备（国家有专项规定的除外）；销售健身器材、体育用品、家具、建筑材料（不含危险化学品）、五金交电、窗帘；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营）。 一审法院认为，本案的争议焦点是，1.本案所涉《施工合同》是否有效。2.西子公司实际施工的工程款如何认定。3.付款条件是否成就。4.蜀中驿公司是否违约，西子公司的损失如何确定。 1.本案所涉《施工合同》是否有效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工解释》)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”西子公司营业执照上明确载明“施工（工程类凭资质许可证经营）”，但西子公司未提交其具有室内外装饰装修工程施工资质，故本案因西子公司不具有工程类施工资质，西子公司与蜀中驿公司之间签订的《施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已施工完毕，并交付蜀中驿公司实际使用，在约定的质保期内蜀中驿公司亦未提出过异议，故应认定西子公司交付的工程已经竣工验收，工程质量合格，蜀中驿公司应当按约定支付工程款。 2.西子公司实际施工的工程款如何认定。西子公司主张合同约定系总价包干，本应为385万元，但蜀中驿公司要求据实结算，双方对实际施工的量进行确认后，蜀中驿法定代表人签字确认的价款应为最终结算价款，故合同价款为3778496元，加上增加的工程量金额326046.2元，工程款应为4104542.2元。蜀中驿公司则认为总价包干系指按照合同约定的施工内容（报价清单内容）全部施工的情况下，才能认定是385万元，现西子公司施工的工程完全按照报价清单计算，实际只有3778496元，故应按照相应的比例计算工程款，增加的工程量亦应按照相应比例计算工程款。一审法院认为，双方签订的合同中约定的固定总价385万元是指在按照报价清单内的所有内容施工的情况下确定的，报价清单上的价款为4563670元，按照报价清单与当事人签订合同约定的最终价款，实际价款与报价清单价款的比例为84.36%。西子公司提交的装修费用汇总表上确定的总价款3778496元，系完全按照报价清单的内容来核定，是对实际施工过程中未做的部分进行核对后最终确定的金额，该汇总表上签字的高廷洪（蜀中驿公司的法定代表人）亦表明只是对实际施工的部分确认后认可的金额，在实际施工的价款与装修报价的价款差额达785174元的情况下，西子公司主张3778496元就是结算价款，有违基本的公平，故西子公司请求按照3778496元来认定《施工合同》内的价款，一审法院不予认定。蜀中驿公司主张实际结算价款应按固定总价与装修报价的比例来进行确定的意见，予以采纳。故一审法院确定《施工合同》内容部分的价款为3187539.23（3778496×84.36%）元。对《施工合同》外增加的施工内容，所涉的项目西子公司均制作了报审表，所涉费用蜀中驿公司法定代表人均进行审核后签字予以确认，所涉的金额应作为蜀中驿公司认可的金额，增加工程部分的工程款总金额为326046.2元，西子公司请求蜀中驿公司给付，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。对蜀中驿公司请求对增加部分的工程款按前述比例进行折扣的意见，因无相关依据，一审法院不予采纳。综上，西子公司实际施工的工程款认定为3513585.43元（3187539.23+326046.2），蜀中驿公司已支付的313万元予以抵扣后，蜀中驿公司尚应支付西子公司工程款为383585.43元。对于西子公司请求的其余部分，因与查明的事实不符，不予支持。 3.付款条件是否成就。本案中，蜀中驿公司以西子公司未按合同约定给付正规票据为由，认为付款条件不成就。西子公司则认为在西子公司出具的报价清单及工程款汇总清单中均未载明含税，故涉案工程款为不含税报价，合同上约定的正规票据是指加盖有西子公司公章的单据。一审法院认为，在西子公司出具的报价清单及双方当事人确认的工程款汇总清单中，均载明价款构成为工程直接费用和管理费，税金一栏均未标注有金额，结合蜀中驿公司已支付西子公司313万元，蜀中驿公司均未要求西子公司提供税票的情况，可以认定涉案工程价款为不含税价款，故蜀中驿公司辩解的西子公司未提供所谓的正式发票、付款条件不成就的意见，不予采纳。 4.蜀中驿公司是否违约，西子公司的损失如何确定。本案中，因《施工合同》无效，故西子公司请求蜀中驿公司按合同约定支付违约金，一审法院不予支持。双方签订的《施工合同》中约定，2018年2月15日前付10%，工程竣工一年内付5%。对于工程的竣工日期，西子公司认为是2017年8月初，结合蜀中驿公司在2017年8月12日正式开业的情况，一审法院认定竣工日期为2017年8月11日。西子公司实际施工的工程款经认定总额为3513585.43元，则工程质保金为175679.27（3513585.43×5%）元，该款支付时间为工程竣工后一年内即2018年8月11日之前。其余的款项207906.16（383585.43-175679.27）元，蜀中驿公司应在2018年2月15日前支付。施工合同虽然无效，但蜀中驿公司未按约定支付，仍应给付西子公司相应的资金利息损失。根据本案实际，对西子公司请求计算的资金利息损失按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于西子公司请求的其余部分，一审法院不予支持。西子公司因申请诉讼财产保全，向一审法院提交保险公司的保函，由此产生的保函保险费用是西子公司为自己利益而支付的费用，并非必然产生，故西子公司请求蜀中驿公司给付，一审法院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三项），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司于判决生效之日起十日内给付四川西子体育场馆工程有限公司工程款383585.43元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止的相应的资金利息损失（其中，207906.16元从2018年2月16日起计算，175679.27元从2018年8月12日起计算）；二、驳回四川西子体育场馆工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16829元，保全费5000元，由四川西子体育场馆工程有限公司负担13237元，由雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司负担8592元。 二审中，双方当事人均无新的证据材料提交。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案二审的争议焦点为：一、案涉《建筑装饰施工合同》效力；二、蜀中驿公司是否应当承担违约赔偿责任；三、案涉工程合同内工程款数额的确定。 关于案涉《建筑装饰施工合同》效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，企业承建建设工程应当具备相应的资质。中华人民共和国住房与建设部发《建筑业企业资质标准》当中对建筑装修装饰工程专业承包资质标准也进行了明确规定，案涉酒店装饰装修工程依法应当由具备相应建筑装饰装修资质的企业承建。本案当中西子公司并未提交证据证明其具备承建相应工程的资质，其与蜀中驿公司之间所订立的《建筑装饰施工合同》应当认定为无效。 关于蜀中驿公司是否应当承担违约责任。本案当中西子公司与蜀中驿公司之间所订立的《建筑装饰施工合同》无效，相应违约条款理应认定为无效，西子公司所提违约主张缺乏相应的合同约定基础，一审法院未予支持该主张，并无不当。 关于案涉工程合同内工程款数额的确定。本案当中西子公司依据其2017年2月18日所作出的《雅安蜀中驿茶文化仅凭酒店装修费用汇总表》上有蜀中驿公司法定代表人高廷洪签名主张双方已经完成计算，确认合同内结算价款为3778496元。首先，蜀中驿公司并不认可该签名行为具有结算的意思表示，主张该签名只是表示收到了相应结算报价，是对该工程量的认可。第二，在该签名处并未载明对结算金额予以认可或同意的字样，该签名方式也与双方之间多次对增量工程的确认方式完全不同，不符合双方之间对价款确认的习惯。据此，一审认定该签名不属于对结算价款的确认并无不当。 本案西子公司向蜀中驿公司提交的《雅安蜀中驿茶文化精品酒店装修预算表》当中预算工程造价总金额为4563670元，经双方协商后在《建筑装饰施工合同》当中最终确定工程总价款为3850000元。但在案涉《建筑装饰施工合同》中并未对《雅安蜀中驿茶文化精品酒店装修预算表》当中所载明的工程项目进行减少，也未重新约定合同中各项目的单价，而是约定“按照效果图以及报价清单内的所有内容”，据此可认定双方实际是通过协商对工程项目单价在预算工程造价总金额基础上进行了整体全面调减，该调减比例即是合同确定总价3850000元与预算报价4563670元之间的比值84.36%。在西子公司提交的《雅安蜀中驿茶文化精品酒店装修费用汇总表》当中是按照实际所做工程量乘以预算报价表当中所载单价数额计算所得工程价款，显然与双方之间全面调减工程单价的意思表示不一致。一审依据西子公司按预算单价所计算工程价款3778496元乘以合同价款调减比例84.36%计算合同内工程价款为3187539.23元，并无不当。 综上所述，西子公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16829元，由上诉人四川西子体育场馆工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年十二月九日 书记员 赵 楷