山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7261号上诉人（原审原告）：张雪燕，女，1970年1月2日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：任镇，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜祖乐，山东德衡（西海岸）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东方泰循环金业股份有限公司，住所地莱州市银海工业区。负责人：提瑞婷，被上诉人管理人负责人。委托诉讼代理人：延华康，被上诉人管理人工作人员。上诉人张雪燕因与被上诉人山东方泰循环金业股份有限公司（以下简称方泰公司）破产债权确认纠纷一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初3506号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张雪燕上诉请求：1、撤销莱州市人民法院(2019)鲁0683民初3506号民事判决书，并改判方泰公司2019年2月21日向张雪燕下达的降薪通知违法，方泰公司支付张雪燕2019年1月1日至2019年4月30日期间的工资差额100000元。2、本案一审、二审诉讼费用均由方泰公司承担。事实和理由：一、张雪燕与方泰公司之间的纠纷在实质性质上属于劳动争议案件，应当按照劳动法相关法律规定处理。本案中，虽然莱州市人民法院受理了债权人对方泰公司的破产清算申请，但是方泰公司在法院裁定受理破产申请后相当长的一段时间内，仍持续正常的生产活动，除张雪燕等个别人之外，其他职工的工资也都是正常发放。2019年2月21日，方泰公司向张雪燕下达的通知，是一份其依据《劳动合同法》、《山东省工资支付规定》等劳动法律规定对张雪燕进行降薪的通知，而不是职工破产债权确认的通知。从劳动法相关规定来看，方泰公司做出的该通知缺乏事实及法律依据，程序上均存在瑕疵，明显有违公平。二、一审判决认为张雪燕与方泰公司之间未建立劳动关系与事实不符。张雪燕的身份具有特殊性，张雪燕本身是方泰公司的实际控制人、第一大股东和董事。张雪燕履行股东、董事职责之外，还作为企业的管理者履行企业管理职能，所以其劳动者身份与其股东、董事身份是无法严格区分的，不能用张雪燕董事、股东的身份，剥夺其作为劳动者的权利。事实上，张雪燕并不需要像一般职工那样固定出勤，固定地点办公，这是由方泰公司的实际经营状况和特殊管理模式所决定的，除了张雪燕之外，方泰公司目前仍有不少领取全额劳动报酬的管理人员也执行的是这种用工模式，而这些事实，一审法院未能查明，而管理人也未能给出合理解释。三、方泰公司向张雪燕下达的通知是依据《劳动合同法》、《山东省工资支付规定》，而非依据“张雪燕作为董事的报酬未经股东会决议”。所以这也印证了方泰公司认可其与张雪燕之间是存在劳动关系的，并依据劳动法相关规定调整双方权利义务。方泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、双方不存在劳动关系，方泰公司不应当向其支付劳动报酬。张雪燕仅作为方泰公司的挂名董事，不参与方泰公司的经营管理，并且不向方泰公司提供劳动，未履行作为董事的经营管理职能，张雪燕未与方泰公司形成劳动关系，不享有作为劳动者获得劳动报酬的权利。二、张雪燕作为方泰公司的挂名董事，其报酬未经股东会决议决定，方泰公司不应当向其支付报酬。依据《公司法》第37条的规定，董事由股东会选举任命，并由股东会决议其薪酬，本案中，张雪燕的报酬并未经股东会书面决议通过，并且张雪燕实际上并不参与公司经营管理事务，其不应当获得相应的报酬，故张雪燕要求方泰公司按照每月25000元的标准支付其报酬，没有事实根据，其诉讼请求依法不应当得到支持。三、张雪燕利用职权从企业获取的非正常收入，管理人保有向张雪燕追回的权利。莱州市人民法院受理方泰公司破产清算申请后，指定管理人，依据《企业破产法》第25、36条规定，管理人履行决定方泰公司内部管理事务的职责，对于张雪燕利用职权从企业获取的非正常收入，管理人保有向张雪燕追收非正常收入的诉权。张雪燕向一审法院起诉请求：1、确认方泰公司2019年2月21日向张雪燕下达的降薪通知违法；2、判决方泰公司支付张雪燕2019年1月1日至2019年4月30日期间的工资差额100000元；3、本案诉讼费用由方泰公司承担。一审法院认定事实：张雪燕的丈夫焦方智原为方泰公司的股东、董事。2011年，焦方智去世后，由张雪燕担任方泰公司的董事。方泰公司自2011年3月份按年薪30万元的标准向张雪燕支付薪酬。2018年8月2日，根据深圳前海九五企业集团有限公司的申请，一审法院作出（2018）鲁0683破2号民事裁定书，裁定受理深圳前海九五企业集团有限公司对方泰公司的破产清算申请。同日，一审法院指定烟台华信破产清算事务所有限公司担任方泰公司的管理人。2019年2月21日，方泰公司根据管理人的要求向张雪燕发出书面通知，通知内容为：“张雪燕：因方泰公司被莱州市人民法院受理破产清算，目前在法院管理人监督下暂时受托加工持续生产。根据《劳动合同法》《山东省工资支付条例》等相关条文，劳动者不提供劳动可以不支付工资。经公司研究决定，自2019年1月1日起，您的月度工资按照烟台市最低工资标准人民币1910.00元发放，并代扣代缴劳动保险及住房公资金”。同时被降低报酬支付标准的还有张敬斌。张雪燕收到上述通知后，先后多次向方泰公司提出异议，并要求薪酬待遇与公司董事何昌明、张安平执行同等比例标准。因方泰公司对张雪燕的薪酬未予调整，张雪燕作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认被申请人（本案方泰公司）2019年2月21日向申请人下达的降薪通知违法，并要求裁决被申请人支付申请人2019年1月1日至2019年4月30日期间的工资差额100000元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查作出了莱劳人仲案字（2019）第386号决定书，以“申请人仲裁请求不属于本委受理范围”为由，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。张雪燕遂诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，其职权包括决定公司有关董事、监事的报酬事项。人民法院裁定受理深圳前海九五企业集团有限公司对方泰公司的破产清算申请后，由管理人履行管理财产、决定内部管理事务等职责，代表方泰公司公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。本案中，张雪燕与方泰公司之间并未建立劳动关系，其报酬应当由股东会讨论决定，张雪燕未提交证据证实其报酬经股东会讨论决定，其要求方泰公司支付其工资差额没有法律依据。方泰公司所作出的通知依据《劳动合同法》《山东省工资支付条例》降低张雪燕的报酬，系根据管理人的要求作出，不存在损害张雪燕利益的情形，不构成违法。张雪燕要求确认该通知违法，一审法院不予支持。对张雪燕要求补发工资差额的诉讼请求一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回张雪燕要求确认山东方泰循环金业股份有限公司2019年2月21日向张雪燕下达的降薪通知违法的诉讼请求;二、驳回张雪燕要求山东方泰循环金业股份有限公司支付2019年1月1日至2019年4月30日期间的工资差额100000元的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张雪燕负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查，一审卷宗57-58页，标注时间为2019年4月17日上午九点由方泰公司的管理人工作人员刘新叶、王瑞芳及张雪燕参加的谈话记录，该谈话记录第二页载明，刘新叶说“据我们了解，你（上诉人）2011年3月之前只是挂靠在方泰，方泰给你交的保险，但你实际未到方泰上班，未向方泰提供劳动，这个情况是否属实”，张雪燕回答“属实”。庭审中，张雪燕对该谈话记录的真实性无异议。双方均承认，双方之间签订过劳动合同，方泰公司一直为张雪燕缴纳社保。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，张雪燕任方泰公司的股东和董事的事实清楚，依据方泰公司提供的标注时间为2019年4月17日“谈话记录”，可以认定张雪燕承认其任职期间实际未到方泰公司上班，未向方泰公司提供劳动的事实。双方之间虽然签订过劳动合同，但是张雪燕实际并未向方泰公司提供劳动，方泰公司仅为张雪燕缴纳社保，且签订劳动合同的目的仅为张雪燕缴纳社保,故不能认定双方之间存在法律意义上的劳动关系。张雪燕任职董事，双方之间未建立劳动关系，其报酬应当由股东会讨论决定，张雪燕未提交证据证实其报酬经股东会讨论决定，故一审法院对张雪燕要求方泰公司补发工资差额的诉讼请求不予支持，并无不当。降薪通知系方泰公司破产管理人作出，于法有据，张雪燕要求确认降薪通知违法，没有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张雪燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张雪燕负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月十三日法官助理吕伟亮书记员张筱