山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5833号上诉人（原审原告）：饶虎，男，1980年1月10日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：富明岩，山东岳平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口市龙口大酒店有限公司，住所地山东省龙口市黄城西环路中段。法定代表人：李军，总经理。委托诉讼代理人：刘宗晓，龙口正远法律服务所法律工作者。上诉人饶虎与上诉人龙口市龙口大酒店有限公司（以下简称龙口大酒店）因劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。饶虎上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判龙口大酒店支付加班工资、赔偿金等161066.40元；2.本案诉讼费由龙口大酒店负担。事实与理由：一审法院适用法律错误，导致加班工资、双倍工资、经济赔偿金的数额减少。1.标准工时下，计算每月正常工作日工资应以21.75天为基数，饶虎日均工资应为308元，而一审法院却以每月28天为基数计算为239.29元；2.计算加班工资基数的月工作日应为21.75天，一审法院混淆每月法定工作日与每月计薪天数，导致加班天数相应减少；3.一审当中，龙口大酒店认可饶虎月工资6700元，又辩解每月保证休班8天，由此可见6700元中一定不包括双休日加班工资。一审法院相关数额计算有误，请求二审法院依法改判。龙口大酒店答辩称，饶虎的上诉请求没有事实和法律依据，其计算方法违反法律规定，依法不应支持。龙口大酒店上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回饶虎一审诉请或发回重审；2.上诉费用由饶虎承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定饶虎加班的事实缺乏事实依据。饶虎未提供任何合法、有效的证据证实其加班事实，虽然提供了两位证人出庭，但因与龙口大酒店存在矛盾，且已离开龙口大酒店，所作陈述笼统，不应采信。饶虎应对其主张的加班事实进一步举证，否则依法不应支持。二、一审法院计算二倍工资标准错误。饶虎在龙口大酒店工作期间每月工资6700元，系其实际收入数额，如果支付双倍工资亦应按此数额计算，而不应按照一审法院认定的数额。一审法院认定的加班费系不确定的数额，应予撤销。三、饶虎请求龙口大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，但其未提交相关证据，其该项主张不应支持。一审法院推定龙口大酒店单方解除，适用法律错误，依法应予撤销。饶虎答辩称，关于加班，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。龙口大酒店拒不提交原始考勤记录，应当承担举证不利的法律后果。双倍工资应当按照“应发工资”计算而不是以实发工资计算。龙口大酒店在大厅中张贴质检通报，明确记载辞退饶虎，违法解除事实清楚。龙口大酒店的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。饶虎一审诉讼请求依法判令龙口大酒店：1、支付拖欠的工资11472元。2、支付未签订劳动合同双倍工资差额56229元。3、支付法定节假日加班工资5019元、双休日加班工资2151元。4、支付违法解除劳动合同赔偿金13400元。5、诉讼费由龙口大酒店承担。庭审中，饶虎变更并明确诉讼请求为依法判令龙口大酒店支付：1、拖欠工资3886元（6700元/月÷20.83天×12天）。2、未签订书面劳动合同双倍工资差额94668.48元｛6700元×8个月+3886元+1848元+39750.48元-4416.72元[（28天-20.83天）×1月×308元/天×2倍]=94668.48元｝。3、法定节日加班工资528元（6700元÷21.75天×3天×2倍-1320元）；9个月双休日加班工资39750.48元[（28天-20.83天）×9个月×308元/天×2倍]。4、因违法解除劳动合同的赔偿金22233.44元[（6700元+4416.72元）×2个月]。以上合计161066.40元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，如饶虎提交的龙口大酒店工商登记信息、龙劳人仲案字（2019）第191号决定书、工牌、工作照、饶虎与龙口大酒店财务人员及厨师长谈话录像及书面整理资料、饶虎与龙口大酒店财务人员通话录音及书面整理资料，龙口大酒店提交的饶虎2018年11月至2019年2月份工资单等，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：一、关于饶虎提交的考勤表照片。龙口大酒店对其真实性不予认可，认为该考勤表并非其公司制作，该证据来源不明，饶虎应提交原件。一审法院认为，该考勤表系照片打印件，并非原件，且该考勤表无任何人签字确认，也无龙口大酒店印章，对其真实性无法确认，故不予采信。二、关于饶虎提交的龙口大酒店张贴的会议纪要及质监通报的录像。龙口大酒店持有异议，称录像看不清楚，会议纪要及质检通报没有加盖其公司印章；即使录像清楚，也不能代表是公司行为。录像中没有公司出具的解除劳动合同证明书，故不能证实饶虎主张。一审法院认为，录像中出现的工作标语、日常卫生考核标准等展板，有龙口大酒店公司名称；质检通报落款为龙口大酒店餐饮部；会议纪要题目为龙口大酒店餐饮部会议纪要，内容涉及到员工用餐、休班、更衣室位置、员工奖惩等，能够证实该录像系在龙口大酒店拍摄，故对该份证据的真实性予以确认。三、关于龙口大酒店提交的2018年1月至2019年3月公司考勤表。饶虎对该证据的真实性不予认可，认为该考勤表系龙口大酒店伪造。一审法院认为，根据饶虎工作期间的同事张某及厨师长齐某出庭证实，饶虎系2018年6月至龙口大酒店从事厨师工作，饶虎工作期间由厨师长齐某每天负责考勤，考勤表均为手写，每月上报财务一次。庭审中，龙口大酒店对二位证人的身份并无异议，并且认可其提交的考勤表系根据厨师长上报的考勤记录整理而来，但并未同时提交厨师长上报的原始考勤记录，故龙口大酒店提交的考勤表属于其单方制作，其真实性及准确性无法确认，不予采信。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：饶虎系龙口大酒店职工，从事厨师工作。饶虎在职期间，双方未签订劳动合同，龙口大酒店未为饶虎缴纳社会保险。月工资为6700元，以现金形式发放。2019年3月1日起龙口大酒店更换了酒店管理团队。2019年3月13日饶虎离开龙口大酒店。2019年3月27日，龙口大酒店发放饶虎2019年2月工资8020元，饶虎认可其中的1320元为春节期间加班工资。目前尚欠2019年3月工资未发放。为解决双方之间的劳动争议，饶虎以龙口大酒店为被申请人向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决被申请人支付拖欠的工资共11472元；2、依法裁决被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额56229元；3、依法裁决被申请人支付法定节日加班工资5019元、双休日加班工资2151元；4、依法裁决被申请人支付因违法解除劳动合同的赔偿金13400元，合计88271元。2019年3月22日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2019）第191号决定书，以申请人未提供任何证据，缺乏明确的事实理由为由，对申请人的申请不予受理。饶虎不服仲裁裁决，于2019年3月22日提起诉讼。审理中，饶虎申请证人张某出庭作证，法院依法予以准许。张某出庭证实：我与饶虎自2018年6月至2019年3月期间共同在龙口大酒店厨房部工作。饶虎从事厨师工作，我负责点菜以及海鲜活养工作。每个月满勤30天，有2天休班。平时由厨师长记录出勤情况，如有请假要扣除当天的工资。春节期间龙口大酒店不允许休班，每天除了基本工资外龙口大酒店另付80元左右。工资现金装在信封里由厨师长发放。2019年3月13日，饶虎离开龙口大酒店，听说是龙口大酒店不再继续聘用，但是具体原因不清楚。审理中，饶虎申请证人齐某出庭作证，法院依法予以准许。齐某出庭证实：我与饶虎自2018年6月2日至2019年2月14日期间共同在龙口大酒店厨房部工作。我担任厨师长，负责后厨工作。饶虎是通过同行介绍到龙口大酒店从事厨师工作。每月有2天休班。我负责平时考勤，考勤记录均为手写，每月一次上报财务。春节期间没有假期，全员上班，工资和平时一样。职工平时如果有特殊情况请假要扣除工资，每月工资由我在财务领取现金后发放给饶虎等人。2019年2月14日我请假再未去上班，饶虎何时离开龙口大酒店我不清楚。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，龙口大酒店不能提交原始的职工名册、工资表等其他有效证据证实饶虎的入职时间，应承担不利的法律后果。另外，两位证人作为饶虎工作期间的同事，均出庭证实饶虎至龙口大酒店的工作时间为2018年6月。故饶虎至龙口大酒店的工作起始时间应以饶虎主张的2018年6月2日为准。龙口大酒店关于饶虎于2018年11月到其处工作的辩称，无事实依据，依法不予支持。关于饶虎主张的每月工作28天的问题。龙口大酒店不予认可，认为均按法律规定进行放假或调休，确保每月8天休班，不存在任何加班或以其他形式要求饶虎在节假日上班的情形。法院认为，龙口大酒店不能提交原始的考勤记录等其他有效证据证实饶虎每月的工作时间，应承担不利的法律后果。另外，两位证人作为饶虎工作期间的同事，均出庭证实饶虎在龙口大酒店的工作期间每月工作28天，休息2天。故饶虎在龙口大酒店每月的工作时间应以饶虎主张的28天为准。龙口大酒店关于饶虎每月休息8天的辩称，无事实依据，依法不予支持。关于饶虎主张支付2019年3月工资3886元的问题。龙口大酒店不予认可，认为尚欠的工资为2680元。法院认为，双方对2019年3月工资尚未发放的事实并无异议，故饶虎要求龙口大酒店支付拖欠工资的诉讼请求，于法有据。关于工资的具体数额，饶虎自2019年3月13日离开龙口大酒店，龙口大酒店应向饶虎支付12天工资2871.43元（6700元÷28天×12天）。对饶虎超出部分的主张，依法不予支持。关于饶虎主张支付春节期间加班工资528元及9个月的双休日加班工资39750.48元的问题。法院认为，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。2019年春节法定节假日为3天，龙口大酒店安排饶虎加班，故龙口大酒店应按300%支付饶虎春节加班工资为1435.71元（6700元÷28天×3天×2倍），扣除龙口大酒店已支付春节加班工资1320元，还应支付饶虎加班工资115.71元。饶虎每月工作28天，每月超过法定工作日（21.75天）6.25天，9个月共计56.25天，故龙口大酒店应按200%的标准支付休息日加班工资为13459.82元（6700元÷28天×56.25天）。对饶虎上述超出部分的主张，依法不予支持。龙口大酒店关于已经安排饶虎休班或调休，不存在加班情形，不应支付加班工资的辩称，无事实及法律依据，依法不予支持。关于饶虎主张支付未签订书面劳动合同双倍工资差额94668.48元的问题。法院认为，用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。饶虎在龙口大酒店工作期间，双方未签订劳动合同，龙口大酒店应自饶虎入职的2018年6月2日的下月即2018年7月2日起，按饶虎的月工资8195.54元[6700元+加班费1495.54元（6700元÷28天×6.25天）]为标准再支付8个月零10天的一倍工资68491.30元（8195.54元/月×8个月+8195.54元/月÷28天×10天）。对饶虎超出部分的主张，不予支持。龙口大酒店关于双方未签劳动合同的原因系饶虎拒绝签订，过错在于饶虎，其不应支付双倍工资的辩称，无事实和法律依据，依法不予支持。关于饶虎主张违法解除劳动合同的赔偿金22233.44元的问题。饶虎主张2019年3月13日龙口大酒店没有向其说明任何理由便辞退饶虎，龙口大酒店辩称2019年3月饶虎擅自离岗，不辞而别。法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据2011年《全省民事审判工作会议纪要》中《关于解除劳动合同的举证责任分配问题》的规定，上述情形下，由用人单位承担相应的举证责任，证明因劳动者的原因导致劳动合同的解除，否则即推定用人单位单方解除劳动合同。龙口大酒店没有提交饶虎擅自离岗、不辞而别的相关证据，应承担不利后果，故饶虎该诉讼请求，依法予以支持。饶虎在龙口大酒店工作超过半年，不足一年，龙口大酒店应按月工资8195.54元的标准支付饶虎2个月的违法解除劳动合同赔偿金16391.08元（8195.54元×2倍）。对饶虎超出部分的主张，依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定判决：一、龙口大酒店于本判决生效后十日内支付饶虎2019年3月份工资2871.43元、2019年春节法定节假日加班工资115.71元、休息日加班工资13459.82元、未签订劳动合同一倍工资68491.30元、违法解除劳动合同赔偿金16391.08元，以上共计101329.34元。二、驳回饶虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙口大酒店负担。二审当中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，龙口大酒店主张饶虎擅自离岗，但未提交相关证据予以佐证，其无正常解除劳动合同的证据材料，一原审认定龙口大酒店违法解除劳动合同并无不当。一审关于加班实事的认定，并不违反相应证据责任的分配原则，依法应予确认。饶虎与龙口大酒店约定了每月的工资数额，一审以此作为计算加班工资的基数亦无不当。综上，饶虎、龙口大酒店的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人饶虎、上诉人龙口市龙口大酒店有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月十三日书记员 张洪建