广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1588号上诉人（原审被告）：汕头市鸣杨体育用品有限公司。法定代表人：张忠跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙李平，广东文顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗胜芬。原审被告：于成源。原审被告：广州市鲲跃体育用品有限公司。法定代表人：张忠跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙李平，广东文顺律师事务所律师。上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司因与被上诉人罗胜芬、原审被告于成源、广州市鲲跃体育用品有限公司劳动争议一案，不服广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司的委托诉讼代理人龙李平、被上诉人罗胜芬、原审被告广州市鲲跃体育用品有限公司的委托诉讼代理人龙李平到庭参加诉讼。原审被告于成源经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汕头市鸣杨体育用品有限公司上诉请求：1.依法确认上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；2.依法判令上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金25690元；3.依法判令上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30507.94元；4.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在用工关系，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。根据上诉人、被上诉人在劳动争议仲裁庭审中的陈述以及于成源的答辩意见，可以确认如下事实：于成源于2008年8月入职上诉人处，担任梅州区域主管一职。大埔县361度成源服装店于2008年11月7日成立，登记为个体工商户，登记经营者为于成源。被上诉人于2011年9月1日入职于大埔县361度成源服装店任导购一职。2019年2月12日，大埔县361度成源服装店因店铺租约到期不能续期而撤店。2019年2月25日，大埔县361度成源服装店办理了工商注销手续。根据上述事实，大埔县361度成源服装店是经工商登记注册的独立主体，是合法的用工主体。被上诉人自入职后，一直在该服装店上班，为该店铺提供劳动，与该店铺建立劳动关系。被上诉人虽主张上诉人为该店铺的实际经营者，但未提交任何书面证据予以证实。被上诉人在仲裁庭审中也明确，上诉人只是负责店铺业务指导和形象提升，并未直接管理经营该店铺。此外，店铺的实际经营者与该店铺的法律主体资格无关。经营者变更或者公司股东的变更并不影响该商事主体的独立性。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系无任何事实和法律依据。二、即使认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，但上诉人从未提出与被上诉人解除劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。即使认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，根据被上诉人在仲裁庭审中的陈述及其向仲裁庭所提交的微信、短信沟通记录，上诉人在店铺撤店、工商注销登记后，并未通知被上诉人离职，而是明确告知被上诉人，对被上诉人做调动处理，要求被上诉人到其他店铺上班。但被上诉人收到上述通知后并未回复，也未到指定的店铺报到上班。由此可知，上诉人并未通知被上诉人解除双方之间的劳动关系。《劳动法》第二十六条，《劳动合同法》第四十条规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”用人单位可以解除合同。另外，《劳动法》第二十八条，《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依据上述条款解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人与被上诉人之间的劳动合同确实因为店铺租约到期无法续租的客观原因而无法继续履行，但是上诉人并未依据该情形援引劳动法及劳动合同法的相关规定解除与被上诉人的劳动合同，而是通知被上诉人到其他店铺上班,是被上诉人在一审庭审中明确向法庭要求解除与上诉人之间的劳动关系。故上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因应为被上诉人主动提出，单方要求解除与上诉人之间的劳动关系。因上诉人并未提出与被上诉人解除劳动关系，而是被上诉人单方要求解除，故上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。三、被上诉人已经与上诉人视为签订了无固定期限劳动合同，被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额早已超过仲裁时效，且上诉人在庭审中已经明确提出时效抗辩，故被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额因超过仲裁时效而不应获得支持。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在用工一个月内与劳动者签署书面劳动合同，超过一年未与劳动者签署书面劳动合同的，视为双方已经签署无固定期限劳动合同。另外，根据《劳动争议仲裁法》的规定，申请劳动仲裁的时效为一年。本案中，被上诉人陈述其于2011年9月1日入职，一审判决也认定其工作年限为7年8个月。故被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额早已超过仲裁时效。且上诉人在庭审中已经明确提出时效抗辩，一审仍判令上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额明显属于适用法律错误。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以纠正。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。罗胜芬辩称：1.答辩人与上诉人存在事实的劳动关系。2.答辩人同意一审判决。3.答辩人认为上诉人的上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。广州市鲲跃体育用品有限公司述称：同意汕头市鸣杨体育用品有限公司的上诉意见。于成源未到庭，亦未提交书面意见。罗胜芬向一审法院起诉请求：1.依法确认原告（在大埔服装店工作期间）与被告之间存在事实上劳动关系，由被告依法向原告出具书面解除劳动合同证明书；2.足额支付原告罗胜芬的加班工资差额、因违法解除劳动合同的经济赔偿金、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额、年休假加班工资、产假工资、产检费等各项费用合计人民币288342元；3.补发从2019年2月12日后至起诉判决生效前的待业期间工资，每月工资标准为前1年正常上班平均工资的二倍，即5219元／月×2=10438元／月；4.本案诉讼费用由被告承担。各被告负连带责任。一审法院认定事实：2007年12月10日，广州市鲲跃体育用品有限公司（下称“广州公司”）依法取得了营业执照，从事相关体育用品等的批发业，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2008年间，大埔服装店依法取得个体工商户营业执照，从事体育用品等的销售，组成形式为个体经营，经营者登记为于成源。2009年5月8日，汕头市鸣杨体育用品有限公司（下称“汕头公司”）依法取得营业执照，从事有关体育用品等的销售，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年4月间，于成源从汕头公司离职后，大埔服装店仍继续经营，组成形式仍为个人经营，经营者仍登记为于成源。2019年2月12日晚，大埔服装店因所租赁的店铺租赁期限到期而终止经营活动；2019年2月25日，大埔服装店因所租赁店铺租赁期限到期致大埔服装店无法再继续经营而被核准注销营业执照。在汕头公司成立之前，于成源为广州公司的职工，大埔服装店及其员工接受广州公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由广州公司直接审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由广州公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由广州公司直接所有。在汕头公司成立后，于成源为汕头公司的职工，大埔服装店及其员工接受汕头公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由汕头公司审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由汕头公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由汕头公司直接所有。另查明，2011年9月起，罗胜芬在大埔服装店工作，罗胜芬工作期间的考勤、工资报酬由汕头公司直接审核、发放，日常工作接受汕头公司的管理，汕头公司、广州公司默许罗胜芬的工作地点是大埔服装店，但大埔服装店、汕头公司、广州公司均一直没有和罗胜芬签订书面的劳动合同。2019年4月14日，汕头公司的下属的管理人员及管理部门通过钟海玉等人要求罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、周秀连等人到汕头公司下属的大埔以外的门店任职。罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、周秀连等人接到通知后没有按汕头公司的调动工作地点要求前往上班任职。在2019年5月20日之前，罗胜芬从未向大埔服装店或汕头公司或广州公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资或加班费。罗胜芬从2018年3月至2019年2月间的工资报酬分别为：2018年3月为2987元（1笔）、4月为3040元（1笔）、5月为3829.97元（2笔）、6月为1388.97（1笔），7月为3640.75元（1笔）、8月为3007.75元（1笔）、9月为3590.75元（1笔）、10月为3260.75元（1笔），11月为3471.75元（1笔），12月为4330.75元；2019年1月为4367.75元、2月为1618.75元。上述实发12个月的工资合计38534.94元，月平均工资为3211.25元，其中2018年5月至2019年2月的工资总额为32507.94元。2019年4月25日，罗胜芬生育一小孩李润昭。在罗胜芬生育小孩期间及前后，罗胜芬发生了部分产检的相关医疗费用，但仅提供了相关产检费用等复印件，且无法确定该相关产检医疗费用中罗胜芬实际负担的费用数额。2019年5月20日，钟海玉、罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、周秀连等人以与广州公司、汕头公司、于成源之间存在相关劳动争议事项为由，向大埔县劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请。2019年7月1日，大埔县劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决书。钟海玉、罗胜芬、汪玉鸿、龙燕玲、陈荣华、钟秀婉、林楷妹、周秀连等人收到相关仲裁裁决书后的15日内，分别向一审法院提起劳动争议相关事项之诉。一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。2007年12月10日，广州公司依法取得了营业执照，从事相关体育用品等的批发业，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2008年间，大埔县服装店依法取得个体工商户营业执照，从事体育用品等的销售，组成形式为个体经营，经营者登记为于成源。2009年5月8日，汕头公司依法取得营业执照，从事有关体育用品等的销售，法定代表人为张忠跃，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年4月间，于成源从汕头公司离职后，大埔服装店仍继续经营，组成形式仍为个人经营，经营者仍登记为于成源。2019年2月12日晚，大埔服装店因所租赁的店铺租赁期限到期而终止经营活动；2019年2月25日，大埔服装店因所租赁店铺租赁期限到期致大埔服装店无法再继续经营而被核准注销营业执照。在汕头公司成立之前，于成源为广州公司的职工，大埔服装店及其员工接受广州公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由广州公司直接审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由广州公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由广州公司直接所有。在汕头公司成立后，于成源为汕头公司的职工，大埔服装店及其员工接受汕头公司的管理，大埔服装店的员工的考勤、工资报酬由汕头公司审核、发放，大埔服装店的经营收入及支出由汕头公司直接支配与管理，大埔服装店的收益由汕头公司直接所有。2011年9月起罗胜芬在大埔服装店工作，罗胜芬工作期间的考勤、工资报酬由汕头公司直接审核、发放，日常工作接受汕头公司的管理，汕头公司、广州公司默许罗胜芬的工作地点是大埔服装店，但大埔服装店、汕头公司、广州公司均一直没有和罗胜芬签订书面的劳动合同。综上情况分析，原告罗胜芬与被告汕头公司形成了事实上的劳动合同关系。罗胜芬在与汕头公司形成事实上的劳动合同关系期间，双方口头约定罗胜芬的工作地点为大埔服装店。罗胜芬在2019年4月14日间接到汕头公司下属的管理人员和管理部门的调动工作地点通知，要求罗胜芬到汕头公司下属的大埔以外的其他门店任职后，罗胜芬没有按汕头公司的调动工作地点的要求前往上班任职，应当依法视为罗胜芬认为汕头公司单方改变工作地点的口头约定，故由罗胜芬向汕头公司解除了劳动合同关系，罗胜芬与汕头公司解除了劳动合同关系应当依法确定为2019年4月15日。为此，应由汕头公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，向罗胜芬支付相应的经济补偿金。对于罗胜芬在汕头公司工作的时间，依法应当计算为7年又8个月；罗胜芬在与汕头公司解除了劳动合同关系之前的一年的月平均工资为3211.25元，故应由汕头公司支付罗胜芬解除劳动合同的经济补偿金为25690元（8×3211.25，计25690元）。因汕头公司一直未与罗胜芬签订书面的劳动合同，故汕头公司应支付给罗胜芬未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。为此，汕头公司应支付从2018年5月至2019年4月的双倍工资差额计30507.94元。对罗胜芬在本案中未获支持的其余未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，因明显超过诉讼时效而不予支持。在依法指定的举证期间内，罗胜芬没有按照法律规定的“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的要求，提供充足的相关证据证实罗胜芬在与汕头公司存在劳动合同关系期间，汕头公司有拖欠、克扣罗胜芬相关加班费的情况；亦没有提供相关的充足的证据证实汕头公司有拖欠、克扣产假期间工资，故罗胜芬主张应由汕头公司给付加班费差额、年休假加班工资、产假期间工资，均属证据不充足，理由不充分，依法不予支持。此外，因2019年4月25日，罗胜芬生育一小孩李润昭。在罗胜芬生育小孩期间及前后，罗胜芬发生了部分产检的相关医疗费用，但仅提供了相关产检费用等复印件，且无法确定该相关产检医疗费用中罗胜芬实际负担的费用数额，为此，罗胜芬主张应由汕头公司给付相关产检费的请求，属证据不足，理由不充分，依法不予支持。对于本案未获支持的原告的其他诉讼请求及被告的其他辩论意见和请求，均因未提供相关足够的证据证明，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第六条、第七条、第十八条、第十九条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】的规定，判决：一、原告罗胜芬与被告汕头市鸣杨体育用品有限公司存在事实劳动关系；二、解除原告罗胜芬与被告汕头市鸣杨体育用品有限公司的劳动合同关系；三、被告汕头市鸣杨体育用品有限公司应在判决生效之日起15日内支付原告罗胜芬解除劳动合同的经济补偿金25690元；四、被告汕头市鸣杨体育用品有限公司应在判决生效之日起15日内支付原告罗胜芬未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30507.94元；五、驳回原告罗胜芬、被告广州市鲲跃体育用品有限公司、被告汕头市鸣杨体育用品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告罗胜芬负担（已交）。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，上诉人对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：大埔县劳动人事争议仲裁院于2019年7月1日作出埔劳人仲案非终字【2019】62号仲裁裁决：一、申请人罗胜芬与被申请人一广州市鲲跃体育用品有限公司存在事实劳动关系；二、被申请人一广州市鲲跃体育用品有限公司在本裁决生效后十日内一次性支付给申请人罗胜芬解除劳动关系前两年内未足额支付的加班费差额12566元，解除劳动关系经济补偿金30163.36元，以上合计42729.36元；三、驳回申请人罗胜芬的其他仲裁请求。本院认为，本案为劳动争议案件。根据诉辩双方意见，本案二审主要争议焦点是：1.上诉人是否应支付经济补偿金；2.上诉人因未与被上诉人罗胜芬签订劳动合同而应支付双倍工资差额的请求是否已超过仲裁时效。关于上诉人是否应向被上诉人罗胜芬支付经济补偿金的问题。上诉人在庭审中对一审查明的事实没有异议，而据一审查明的事实，罗胜芬从2011年9月起在大埔服装店工作，罗胜芬工作期间的考勤、工资报酬由上诉人审核并发放，但双方一直没有签订书面劳动合同。2019年2月，大埔服装店因所租赁的店铺期限到期无法继续经营而被核准注销了营业执照。2019年4月14日，上诉人的管理人员通过钟海玉等人要求被上诉人罗胜芬到上诉人在大埔以外的其他门店工作，罗胜芬则认为上诉人单方改变工作地点而予以拒绝，视为双方因此已解除了劳动合同关系。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，上诉人应当向被上诉人罗胜芬支付经济补偿金，根据罗胜芬的工作时间7年又8个月，上诉人依法应按照解除劳动合同关系之前一年的月平均工资计付8个月的经济补偿金。上诉人上诉认为其不用支付罗胜芬经济补偿金的依据不足，不予支持。一审据此判决上诉人按照解除劳动合同关系之前一年的月平均工资向罗胜芬支付8个月的经济补偿金并无不当，予以维持。关于上诉人因未与被上诉人罗胜芬签订劳动合同而应支付双倍工资差额的请求是否已超过仲裁时效的问题。《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指《劳动合同法》第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。结合本案，罗胜芬自2011年9月1日到大埔服装店上班，至2019年4月14日离职时，工作时间七年又八个月，双方一直未订立书面劳动合同。故双方之间不是《劳动合同法》第十四条第二款规定应当签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，而是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，罗胜芬2011年9月1日到大埔服装店工作至2019年4月14日解除劳动合同关系，上诉人未与罗胜芬签订书面劳动合同。罗胜芬有权根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定主张从2011年10月1日起至2012年8月30日止的双倍工资，仲裁申请时效应自2012年8月31日起计算一年，届满之日应为2013年8月30日。罗胜芬在2019年5月20日提起仲裁要求上诉人支付未订立劳动合同的双倍工资时，显然已超过一年的仲裁时效期间。因此，一审判决上诉人向被上诉人罗胜芬支付从2018年5月至2019年4月的双倍工资差额30507.94元属适用法律不当，应予纠正。上诉人认为一审判令该公司支付从2018年5月至2019年4月的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30507.94元给被上诉人罗胜芬属于适用法律错误的主张有理，予以采信。此外，根据仲裁裁决和一审查明的事实，双方当事人之间的劳动合同关系已于2019年4月解除，作为原告的罗胜芬亦没有起诉请求解除劳动合同关系，但一审仍然自行判令解除罗胜芬与上诉人之间的劳动合同关系不当，故对该判项依法予以撤销。综上所述，上诉人上诉部分有理，有理部分予以支持，其余上诉请求予以驳回。一审判决适用法律部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初877号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初877号民事判决第二、四、五项；三、驳回罗胜芬的其他诉讼请求。如果上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司及被上诉人罗胜芬各负担5元。上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司已预交二审案件受理费10元，由本院退回二审案件受理费5元给上诉人汕头市鸣杨体育用品有限公司；被上诉人罗胜芬应于本判决发生法律效力之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费5元。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  周展明审判员  曾柳青二〇一九年十二月二十五日书记员  朱 棋