广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2649号 上诉人（原审原告）：陈志光，男，1958年6月27日出生，汉族，农民，住陆川县。 委托诉讼代理人：陈婕（陈志光之女），住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：陈政，广西桂南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴甲球，男，1953年10月11日出生，汉族，农民，住陆川县。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李兆通，男，1975年3月2日出生，汉族，农民，住陆川县。 上诉人陈志光因与被上诉人吴甲球、李兆通提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈志光上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人李兆通赔偿经济损失35917元给上诉人陈志光。2、判令被上诉人吴甲球对上述债务承担连带赔偿责任。3、一、二审案件诉讼费由被上诉人吴甲球、李兆通负担。事实和理由：1、李兆通应赔偿经济损失的70%给上诉人。（1）上诉人与李兆通之间是劳务关系，并非共同承揽关系。接受本案工程发包的是李兆通，并非上诉人，且李兆通不参与施工，其对承包款的分配不是按劳动成果均等分配，其与上诉人之间并非平等的共同承揽关系。上诉人与李兆通之间有明确的劳务费计算方式，即上诉人按每天150元或160元向李兆通领取劳务费，上诉人从涉案房屋二层开始建设，己按该标准领取劳务费数十天，并非约定不明。原审认定上诉人与李兆通之间系共同承揽关系，属认定事实错误。（2）李兆通对事故发生存在重大过错。本案事故发生的原因是李兆通没有相应的施工资质，上诉人在房屋二楼楼顶砌墙时，因房屋外围未设置有脚手架、安全带、空中作业平台等安全保护设备，导致上诉人直接跌落地面，受到严重损害。李兆通作为劳务接受方，存在重大过错，应承担事故70%的民事赔偿责任。2、吴甲球应与李兆通承担连带赔偿责任。吴甲球把涉案建筑工程发包给不具备相应资质的李兆通承建，违反法定义务，存在选任过错。吴甲球作为建筑工程发包人，明知工地不具备安全条件，放任李兆通安排工人施工，未尽到安全管理义务，吴甲球应与李兆通承担连带赔偿责任。3、原审判决对上诉人的误工期、护理期、营养期认定错误。原审判决对上诉人提供的鉴定意见不予采纳，违反有关证据采纳的规定。上诉人己经明确的损失为医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费合计51311元，李兆通应赔偿损失70%即35917元给上诉人，吴甲球应承担连带赔偿责任。 吴甲球辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉请求第二项已超出一审审理范围；上诉人上诉只请求撤销一审判决第一项，但未要求撤销一审判决第三项，表示上诉人已经认可一审判决驳回其对吴甲球的诉讼请求，不应再对本案赔偿责任请求吴甲球承担连带赔偿责任。 李兆通辩称，上诉人要求答辩人赔偿经济损失35917元，没有充足证据，也没有证据证实是答辩人承接本案涉讼的施工工程，答辩人不应该承担本案民事赔偿责任。 陈志光向一审法院起诉请求：1、判令吴甲球赔偿经济损失54162元（135405.02元×40%）给陈志光。2、判令李兆通赔偿经济损失40621.50元（135405.02元×30%）给陈志光。3、案件受理费由吴甲球、李兆通负担。 一审法院认定事实：吴甲球把其家庭建房（二层，筑面积约130㎡）施工交由李兆通承揽，劳务费按130元/平方米计算。吴甲球不参与施工，也不在现场指挥施工。李兆通邀陈志光及其他人员参与施工，但未明确约定劳务费的数额，李兆通共同施工。2018年7月28日，陈志光在该房屋二楼楼顶砌护栏过程中，从二楼楼顶跌至地面受伤。陈志光受伤后被送至玉林市字会医院治疗。经医院诊断，陈志光的伤情为：1、右侧桡骨远端骨折。2、左侧肋骨骨折。3、L2椎体左侧横突骨折。4、右侧上颔窦外侧壁骨折。5、右侧胸腔积气。6、下颔部皮肤裂伤。7、右腕部皮肤裂伤。8、右尺骨脱位。9、脑震荡。陈志光在该院住院治疗30天。期间，该院于2018年8月13日对陈志光行右侧桡骨骨折切开复位内固定术，内固定至今尚未拆除。陈志光用去医疗费63954.25元。其中，农村医保报销了41149.23元，陈志光个人支付了22805.02元。陈志光住院治疗期间，由其妻梁显芬护理。本次事故发生后，吴甲球垫付了3239.93元。陈志光要求李兆通、吴甲球赔偿未果，遂提起本案诉讼。 在诉讼过程中，经法院释明，陈志光仍坚持只要求吴甲球、李兆通赔偿，不要求其他参与施工的人员赔偿。 陈志光在未拆除内固定的情况下，于2019年2月21日自行委托玉林市明正司法鉴定所评定其伤残等级。该所于2019年3月14日作出玉明正司鉴所[2019]临鉴字第74号司法鉴定意见书，评定：陈志光为九级伤残；误工期为170日、护理期为50日、营养为80日。陈志光用去鉴定费1800元。 根据陈志光的请求和本案的事实，依照法律和参照2019年6月8日起施行的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，法院核定陈志光未获赔偿的各项损失为：1、医疗费22805.02元。2、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）。3、误工费3958.85元（41654元/年÷365天×30天）。4、护理费3958.85元（41654元/年÷365天×30天×1人），合计32652.49元。 一审法院认为，关于陈志光与吴甲球、李兆通是否存在劳动雇佣或承揽合同关系的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定。本案中，吴甲球把其家庭建房施工交由李兆通承揽，明确约定劳务费按130元/㎡计算。吴甲球不参与施工，也不在现场指挥施工。双方的约定符合承揽合同要件。法院据此认定李兆通与吴甲球之间存在承揽合同关系。李兆通与陈志光及其他施工参与人员未明确约定劳务费的计算方法方式，且李兆通也参与施工。法院据此认定陈志光、其他参与施工人员及李兆通与吴甲球之间存在共同承揽合同关系。对陈志光身体受伤，吴甲球是否存在过错，是否应当承担赔偿责任的问题。依照《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第三十条关于“在乡村建设以下工程，应当由取得相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计：（一）幼儿园、学校、卫生院等公共建筑；（二）四层以上或者建筑面积四百五十平方米以上的住宅；（三）跨度在六米以上的民用建筑、厂房和仓库；（四）属工程设计规范规定的中型以上的独立烟囱、水塔和水池等构筑物；（五）中型以上的乡村公共设施；（六）县级以上人民政府确定的其他建设工程。承揽前款规定建设工程的施工、监理单位，应当具有相应资质证书。其他建设工程，鼓励优先选择具有相应资质证书的设计、施工、监理单位或者具备培训证书的农村建筑工匠，鼓励选用通用设计、标准设计”的规定。吴甲球定作的房屋施工仅为二层，建筑面积约为130㎡，属《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第三十条第一款规定的“以外的建设工程”，吴甲球选任李兆通施工，符合《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》的规定，不存在选任过失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。吴甲球作为定作人，对选任承揽人没有过失，对陈志光在完成工作过程中造成的自身损害，吴甲球作为定作人不承担赔偿责任。陈志光要求吴甲球赔偿的诉讼请求与法律规定不符，法院予以驳回。关于是否应当减轻李兆通赔偿责任的问题。依照我国《民法通则》第一百三十二条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百五十七条关于“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到伤害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定。陈志光、其他参与施工人员及李兆通均为共同承揽人，陈志光是为了共同承揽人的共同利益而受伤，其他共同承揽人依法应承担一定的经济补偿责任。但陈志光只要求吴甲球、李兆通承担赔偿责任，不要求其他参与施工的人员承担补偿责任，法院酌情确定李兆通承担20%的经济补偿责任，即补偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费共6530.45元给陈志光。关于陈志光请求的赔偿项目，除医疗费外，其他请求项目是否合理、合法的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，结合本案实情，陈志光主张医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持，但其主张的数额有误，具体数额以法院核定为准。陈志光主张的营养费，其未能提供医疗机构建议其需加强营养的意见，其请求与法律规定不符，法院予以驳回。陈志光主张的后续治疗费尚未实际发生，法院不予支持，待该项费用实际发生后，陈志光可另行起诉。陈志光进行鉴定时不符合法定条件，法院对其提供的鉴定意见不予采信。因此，对陈志光主张与此相应的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，法院不予支持，待陈志光符合鉴定条件鉴定后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、李兆通补偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共6530.45元给陈志光。二、驳回陈志光要求李兆通赔偿营养费的诉讼请求。三、驳回陈志光要求吴甲球赔偿损失的诉讼请求。案件受理费2169元（陈志光已预交1085元），由陈志光负担2119元，李兆通负担50元。 二审期间，各方当事人均未依法向法院提供新证据。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，李兆通平时经常与案外人陈志清、钟春明、钟生、黄坤书、吴永志、吴李明、樊全龙等人一起做农村建筑工匠。2018年7月初，吴甲球之侄儿“吴十三”，将吴甲球要加建二楼房屋的信息告知李兆通、钟春明、黄坤书、吴永志、吴李明、樊全龙等人，钟春明又将此建房信息告知陈志光。经吴甲球与李兆通等人协商约定：采取包工不包料的方式承建；李兆通带模板和其他工匠带泥刀、浆桶来砌建二楼房屋120多㎡，价格为130元/㎡；其他机械设备由吴甲球另行请人负责。双方约定后，李兆通、陈志光及其他工匠便进场施工。在施工中，每天参加劳动的人数及工作量、人工钱由钟春明负责记录统计。建好二楼房屋后，由吴甲球与李兆通结算人工费后交给李兆通，李兆通除收取模板费10元/㎡外，余下120元/㎡由其与每天参加劳动的工匠平均分配。2018年7月28日，陈志光在砌建房屋二楼楼顶的女儿墙时不慎跌下地面受伤，其本人及其他工匠都不清楚其是怎样跌下地面的。 本院认为，李兆通作为农村建房工匠的领头人，平时与陈志光等其他工匠共同完成承揽本地农村房屋的建设任务。本案中，吴甲球作为房屋建设的定作人，将施工任务以包工不包料的方式发包给李兆通等人承接。李兆通等人接受后，又与陈志光等人约定大家共同完成房屋施工建设任务，除模板为李兆通提供、收取10元/㎡的费用外，其他建房工程任务是包括李兆通在内人员共同完成，同工同酬，因此，应认定本案房屋建设施工工程是由李兆通、钟春明、黄坤书、吴永志、吴李明、樊全龙、陈志光等人共同承揽的。一审法院根据本案的实际情况，判决确认李兆通与吴甲球之间存在承揽合同关系；李兆通和陈志光及其他工匠与吴甲球之间存在共同承揽合同关系是正确的，本院亦予以确认；吴甲球只在其农村一层房屋的基础上加建二楼房屋，法律并未规定对农村建筑低楼层房屋要求建筑工匠必须具备相应的建筑资质，故吴甲球选任无建筑资质的李兆通等工匠承建，不违反法律规定，对选任承揽人不存在过失。因此，一审判决吴甲球对陈志光在完成工作过程中造成的自身损害不承担赔偿责任正确，本院依法予以维持；李兆通与陈志光及其他工匠之间共同参加劳动，实行同工同酬，其与陈志光及其他工匠均为共同承揽人，陈志光是为了共同承揽人的共同利益而受伤，其他共同承揽人依法应承担一定的经济补偿责任。但因陈志光只请求李兆通承担赔偿责任，明确表示不要求其他工匠承担补偿责任，因此，一审判决酌情确定李兆通承担20%的经济补偿责任并无不当，并且李兆通已服从一审判决，本院依法予以维持；陈志光在施工过程中未戴安全帽、安全带，未尽到高度安全注意义务，对自己从楼上跌下受伤存在明显过错，应承担主要责任。一审法院根据陈志光提供的证据，确认陈志光的经济损失有医疗费22805.02元、住院伙食补助费3000元、护理费3958.85元、误工费3958.85元，合计32652.49元是正确的，本院予以认定。陈志光受伤后尚未治疗终结，其委托司法鉴定机构对其伤残进行评定尚不符合鉴定时机，其上诉请求应按鉴定意见的误工期、护理期、营养期计算其误工费、护理费、营养费无理，本院不予支持。其上诉称其损失应按鉴定意见计算其误工费、护理费、营养费等主张，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳和支持；陈志光一审诉讼中是请求李兆通、吴甲球分别承担40%和30%的赔偿责任，在二审中请求李兆通应赔偿其经济损失的70%、吴甲球应与李兆通承担连带赔偿责任，超出了其一审提出的诉讼请求，本院不作审理；陈志光对李兆通的诉讼请求中赔偿数额没有分项目请求，但一审判决进行分项判决，但没有对残疾赔偿金项目进行判决，本院予以纠正；本案事故发生在2018年7月28日，而《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》是在2019年5月1日才施行，一审法院采用该条例处理本案，属适用法律不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人陈志光的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、驳回上诉； 二、维持陆川县人民法院（2019）桂0922民初1501号民事判决第一、三项； 三、撤销陆川县人民法院（2019）桂0922民初1501号民事判决第二项； 四、驳回上诉人陈志光对被上诉人李兆通的其他诉讼请求。 二审案件受理费698元，由上诉人陈志光负担（已交纳）。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦子荣 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋绍德 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 袁 梅 书 记 员 吴晓蕾