重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10550号上诉人（原审被告）：重庆富州房地产开发有限公司。法定代表人：林金清，董事长。委托诉讼代理人：文建，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：何朝臣，中豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余昌芹，女，汉族。被上诉人（原审原告）：李福伦，男,汉族。上诉人重庆富州房地产开发有限公司（以下简称富州公司）因与被上诉人余昌芹、李福伦房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初8888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富州公司的委托诉讼代理人文建，被上诉人余昌芹、李福伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富州公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并在查清事实的基础上驳回余昌芹、李福伦的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由余昌芹、李福伦承担。事实和理由：一、一审法院认定富州公司违约系事实认定错误。首先，富州公司并未违反合同约定，不构成违约。余昌芹、李福伦在签订合同时，应当预见到其子女达到入学年龄时，案涉学校尚未建成而无法就读的问题。目前案涉学校尚未建成的情况，并未超过余昌芹、李福伦在签订合同时对合同履行情况的预期。其次，富州公司并未作出任何虚假承诺，学校未能建成系政府政策变化原因，属情势变更，并非富州公司故意违约所致。最后，双方针对余昌芹、李福伦之子入学问题，已经协商一致变更合同内容，并实际履行，富州公司并未违约。余昌芹、李福伦已在《2017年秋季报名入读八中初一新生申请书》中作出“本人自愿服从重庆八中分配的重庆八中分校，如本人自身原因更改所造成的一切后果自行承担”的承诺，表明其同意并接受变更合同内容。二、一审法院滥用自由裁量权，因余昌芹、李福伦举示的证据不足以证明其主张，应驳回其诉讼请求。首先，余昌芹、李福伦未提供任何损失的证据，因此应认定未产生损失，即便富州公司存在违约行为，与余昌芹、李福伦的损失之间也没有关联性。其次，一审法院滥用自由裁量权酌情认定损失金额为7000元。本案不满足酌情认定的条件，酌情认定这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件，不应适用合同纠纷等其他民事案件，且在侵害人身权和财产权的民事案件中适用酌情认定也必须在已经能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或无法确定的情况下，才可以酌情认定赔偿数额。本案属于商品房买卖合同纠纷，且余昌芹、李福伦并未产生损失，也不存在举证困难或举证不能的情况，故应驳回其诉讼请求。三、一审判决判非所请，一审起诉书余昌芹、李福伦请求法院判决富州公司承担违约金5万元，而一审法院判决赔偿损失7000元。四、本案已过诉讼时效，按照合同约定，八中建成时间为2011年，2011年学校并未建成时，余昌芹、李福伦应知晓权利受到损害，故应在2013年前主张其权利。余昌芹、李福伦接房时间为2010年3月28日，可以印证对于八中是否修建完成余昌芹、李福伦应知晓。故诉讼时效起算应按照合同约定八中建成时间计算2年，余昌芹、李福伦于2019年起诉已过诉讼时效。余昌芹、李福伦辩称，1.一审余昌芹、李福伦要求富州公司承担因违约造成的损失。2.时效问题，合同没有约定学校建成时间，小区房屋至今仍在修建。无望时，余昌芹、李福伦找到教委马主任，马主任称小学2019年入学。3.富州公司并非积极主动安排学校，而是经过业主积极争取，政府协调富州公司才解决子女入学问题。助学费富州公司只支付了一半。综上，请求驳回上诉，维持原判。余昌芹、李福伦向一审法院起诉请求：1.判令富州公司赔偿余昌芹、李福伦违约金50000元；2.本案的诉讼费用由富州公司承担。一审法院认定事实：2007年1月15日，重庆富洲房地产开发有限公司（甲方）与案外人重庆市第八中学校（乙方）签订《关于建立和运行重庆市的合作协议》一份，约定在重庆市沙坪坝区物业及设施，乙方负责在该物业处设立富洲新城校区，作为重庆市第八中学校初中部（以下简称新校区），由乙方根据本协议规定进行管理运作。甲方在双方合作期间享有安排本协议规定的富洲新城园区业主（仅限于富洲新城物业的首次购买者）法定子女免试进入新校区就读，并由该等业主按乙方当年公布的捐资助学费标准50%支付该等费用的权利。2009年2月26日，余昌芹、李福伦（乙方）与重庆富洲房地产开发有限公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》一份，约定乙方购买甲方开发的位于重庆市沙坪坝区房屋，总成交金额为434555元；本商品房项目现定名为富洲新城。本合同自双方签订之日起生效，未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）。合同附件与本合同具有同等法律效力。合同附件五（合同补充协议）第四条第6款载明：本补充协议与主合同及其他附件构成一份完整的合同……本合同内容与宣传资料、样板房的画片、数据、文字如有不一致的，以本合同内容为准；第14款载明：重庆八中（树人中学）富洲新城校区预计2011年建成，新校区建成交付使用后，乙方（仅限于富洲新城物业的首次购买者）法定子女免试进入重庆八中（树人中学）新校区就读，并由乙方按重庆八中（树人中学）学校当年公布的捐资助学标准的50%向重庆八中（树人中学）学校支付该捐资助学费用。合同签订后，余昌芹、李福伦按照合同约定支付了房屋价款，富州公司按照合同约定交付了房屋，余昌芹、李福伦及其子李彦颉已入住。2010年11月20日，重庆市沙坪坝区人民政府作出沙府办发〔2010〕346号文件即《沙坪坝区人民政府办公室关于推进富洲新城项目后续建设相关问题处置方案的会议纪要》，决定：为落实《义务教育法》，解决联芳地区初中学生入学问题，收回供应给富洲公司（即重庆富洲房地产开发有限公司）建学校的土地，取消原给予富洲公司办学的各种优惠政策，政府负责建校办学，八中与富洲公司负责解决富洲新城项目一期业主子女就读八中问题。2012年3月28日，重庆富洲房地产开发有限公司（甲方）与案外人重庆市第八中学校（乙方）签订《关于富洲新城一期业主子女入读重庆市初中部的合作协议》一份，约定：富洲新城一期业主子女入读八中的捐资助学费收取标准和缴纳方式，按照入学当年乙方对外公布的收费标准，依据甲方在入学当年向乙方提供并经乙方审核的名单人数，一次性缴纳给乙方50%的捐资助学费，其余50%由业主子女新生报名时分别缴纳给乙方；乙方同意富洲新城一期业主子女免试就读八中阳光分校初中部，阳光分校因故不能安排，由乙方负责安排免试就读到其他分校初中部；乙方有权对甲方每年申报的名单中关于富洲新城一期业主资格（2010年11月20日前与甲方直接签订购房合同的业主）、业主与子女的法定关系等进行审查，审查确认后入学，每户只解决一个业主子女或业主入学。余昌芹、李福伦之子李彦颉于2005年5月10日出生。2017年3月4日，李福伦向富州公司提出《2017年秋季报名入读八中初一新生申请书》，申请书载明：李福伦之子李彦颉拟于2017年秋入读初中，特申请重庆富洲房地产开发有限公司代本人与重庆八中联系2017年秋季初一新生报名事宜；本人自愿服从重庆八中分配的重庆八中分校。2017年9月，经被告协调，余昌芹、李福伦之子李彦颉入读了重庆市树人中学校，该校位于沙坪坝区杨公桥，与余昌芹、李福伦居住的乘地铁有4站距离。重庆市树人中学校系与重庆市第八中学校存在关联的学校。一审另查明，重庆富洲房地产开发有限公司于2013年6月21日名称变更为重庆富州房地产开发有限公司。一审审理中，余昌芹、李福伦认为富州公司未履行建成重庆八中富洲新城校区的承诺，致使其子只能就读离家较远的学校，造成余昌芹、李福伦接送孩子上、下学的时间损失，以及交通费、餐饮费、在外租房费的损失，损失酌情估算为50000元，因此，富州公司应赔偿原告违约金50000元。富州公司认为合同没有约定富州公司有建设涉案中学的义务，富州公司的义务只是在涉案中学建成后安排余昌芹、李福伦小孩就读，富州公司没有违约行为，且余昌芹、李福伦主张的损失无合理依据，应驳回余昌芹、李福伦的诉讼请求。因双方分歧较大，本案调解未成。一审法院认为，余昌芹、李福伦与富州公司签订的《重庆市商品房买卖合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。该院就余昌芹、李福伦的诉讼请求及富州公司的抗辩理由，分项评述如下：一、关于富州公司是否构成违约的问题。余昌芹、李福伦认为富州公司未在涉案小区建成学校，违反了双方所签合同附件五第四条第14款的约定，应向余昌芹、李福伦承担违约责任。根据合同附件五第四条第14款约定“重庆八中（树人中学）富洲新城校区预计2011年建成，新校区建成交付使用后，乙方（仅限于富洲新城物业的首次购买者）法定子女免试进入重庆八中（树人中学）新校区就读，并由乙方按重庆八中（树人中学）学校当年公布的捐资助学标准的50%向重庆八中（树人中学）学校支付该捐资助学费用。”富州公司辩称履行义务的期限为新校区建成交付使用后，但重庆八中（树人中学）富洲新城校区项目已被政府取消，富州公司亦承认该项目不可能再修建并交付使用，因此，富州公司在此问题上已构成违约，应向余昌芹、李福伦承担违约责任。富州公司辩称其没有违约，该辩解与审理查明的事实不符，该院不予采纳。二、关于富州公司应赔偿余昌芹、李福伦的违约金数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。本案中，富州公司违约后虽积极采取了补救措施，协调余昌芹、李福伦之子入读了与重庆市第八中学校存在关联的重庆市树人中学校，但余昌芹、李福伦认为富州公司未履行建成重庆八中富洲新城校区的承诺，致使余昌芹、李福伦之子只能就读离家较远的学校，造成余昌芹、李福伦接送孩子上、下学的时间损失，以及交通费、餐饮费、在外租房费的损失，共计酌情主张损失50000元。由于，双方签订的商品房买卖合同未明确违反该项约定的违约金数额或计算方式，余昌芹、李福伦也未举示证据证明其损失的具体数额，以及主张的损失项目与富州公司违约行为的关联性，故结合余昌芹、李福伦之子就读的年级，学校与余昌芹、李福伦住家的距离，公共交通情况等因素，该院酌情主张余昌芹、李福伦因富州公司违约造成其孩子初中三年就读其他学校的损失为7000元，余昌芹、李福伦诉讼请求中超过该金额的部分，该院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆富州房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告余昌芹、李福伦损失7000元。二、驳回原告余昌芹、李福伦的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元（原告已预交），由原告余昌芹、李福伦负担325元，由被告重庆富州房地产开发有限公司负担200元。”双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，余昌芹、李福伦向本院举示2019年8月25日房屋租赁合同一份，证明其存在损失。富州公司质证称，该证据系虚假的，按照一审庭审笔录第10页载明余昌芹、李福伦陈述造成损失每天2小时送小孩上下学，故可以证明余昌芹、李福伦并未租房，该证据与本案无关。对余昌芹、李福伦于二审举示的证据，本院认为不应采信。理由：1.一审法院结合余昌芹、李福伦之子就读的年级，学校与住家的距离，公共交通情况等因素，酌情支持7000元违约损失后，余昌芹、李福伦并未提起上诉；2.房屋租赁合同是否已实际履行无其他证据相佐证。二审查明，在一审法院于2019年6月11日组织的庭审中，余昌芹、李福伦陈述，其主张的违约金5万元并非根据合同的约定，而是根据其实际损失和即将产生的损失计算的，具体包括接送小孩上、下学的时间损失、交通费用、餐饮费用、初三即将在外租房费用。二审另查明，富州公司在一审中未提诉讼时间抗辩。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，余昌芹、李福伦与富州公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、富州公司是否构成违约；二、富州公司应否赔偿余昌芹、李福伦损失；三、富州公司在二审中提出诉讼时效抗辩能否获得支持。现就以上争议焦点逐一评述如下：一、关于富州公司是否构成违约的问题《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，余昌芹、李福伦与富州公司在《重庆市商品房买卖合同》附件五即合同补充协议中约定，重庆八中（树人中学）富洲新城校区预计2011年建成，待该新校区交付使用后，余昌芹、李福伦的法定子女可免试进入该校区就读。即富州公司在上述约定中向作为购房者的余昌芹、李福伦作出其法定子女在案涉校区建成并交付使用后，可免试进入该校区就读的承诺。而根据已查明的事实，案涉校区已不可能修建并交付使用，故富州公司已构成违约。此外，李福伦在《2017年秋季报名入读八中初一新生申请书》中作出“本人自愿服从重庆八中分配的重庆八中分校，如本人自身原因更改所造成的一切后果自行承担”的承诺，仅表明其作出了自愿服从学校分配的意思表示，并不能据此推定李福伦与富州公司就案涉合同内容进行了变更。故富州公司关于双方已就合同中约定的案涉校区相关内容进行了变更，缺乏事实基础，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此可知，富州公司在其无法履行合同相关约定后，协调余昌芹、李福伦之子进入重庆八中其他校区就读，属于违约后采取的一项补救措施。富州公司采取的该项补救措施，并不影响人民法院对其违约行为的认定。因此，一审法院认定富州公司构成违约，并无不当。二、关于富州公司应否赔偿余昌芹、李福伦损失的问题余昌芹、李福伦虽在起诉状中提出富州公司赔偿其违约金5万元的诉讼请求，但在一审庭审中，余昌芹、李福伦明确表示其主张的违约金5万元并非根据合同的约定，而是根据其实际损失和即将产生的损失计算的。换言之，余昌芹、李福伦要求富州公司向其支付5万元的性质，并非合同中约定的违约金，而是根据其实际损失和即将产生的损失情况向富州公司提出的损害赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，余昌芹、李福伦与富州公司虽未在合同中就案涉校区建设情况约定具体的违约条款，但余昌芹、李福伦以案涉校区未能建成，为其造成损失为由，向富州公司提出损害赔偿，于法有据。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院结合富州公司所采取的补救措施，以及余昌芹、李福伦之子现就读学校与住家之间的距离和公共交通等情况，酌情认定余昌芹、李福伦因富州公司违约而产生的损失为7000元，并据此判决富州公司赔偿余昌芹、李福伦损失7000元，亦无不当。三、关于富州公司在二审中提出诉讼时效抗辩能否获得支持的问题《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，富州公司既未在一审期间提出诉讼时效抗辩，也未在二审期间举示足以证明余昌芹、李福伦的请求权已过诉讼时效期间的新证据。故本院对富州公司在二审中提出的余昌芹、李福伦的请求权已过诉讼时效期间的主张，不予支持。综上所述，富州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由重庆富州房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年十二月十七日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗