山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2019）晋0502民初2691号   原告：杜某，男，1975年6月20日生，汉族，晋城市人，现住晋城市。   委托诉讼代理人：郎某，山西泽州律师事务所律师。   被告：山西新达成房地产综合开发有限公司，住所地：山西综改示范区太原学府园区，统一社会信用代码×××。   法定代表人：韩某，任该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱某，男，1986年5月13日生，汉族，山西省中阳县人，现住山西省太原市小店区，身份证号×××，系被告山西新达成房地产综合开发有限公司职工。   原告杜某与被告山西新达成房地产综合开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜某及其委托诉讼代理人郎某，被告山西新达成房地产综合开发有限公司的委托诉讼代理人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告杜某向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告继续履行合同，并与原告签订书面《房屋买卖合同》，办理房屋买卖相关手续及交付房产；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月3日，原某与被告签订《购房临时认购书》，约定购买被告开发的某小区x号楼x单元x层xx号房屋，面积为177.36平方米，总价856270元。后原某于双方约定的2016年9月11日之前向被告交付首付款172670元。2017年5月13日，原告与原某达成协议，由原告购买该房屋，同时原告向原某支付首付款176270元，并于同日到被告处办理了变更收据名称的手续，原告取得该买该房产的权利。之后原告一直找被告，要求签订《房屋买卖合同》，及办理缴纳后续费用的相关手续。但因该小区房价上涨，被告一直以各种理由推诿。2018年10月，被告称不会和原告继续签订《房屋买卖合同》，并称将退还原告已经支付的首付款。原告认为，双方签订《购房临时认购书》，并于约定的时间内缴纳首付款，双方之间已经形成事实上的《房屋买卖合同》，被告应与原告签订书面《房屋买卖合同》并依约为原告办理相关手续、交付房屋。被告却因案涉房屋价格上涨而拒绝与原告签订合同、办理相关手续，并称将退还已缴纳房屋首付款，构成违约。   被告山西新达成房地产综合开发有限公司辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、原告至今未缴足房屋总价30%的首付款，已构成违约。根据原某与被告2016年9月3日所签《购房临时认购书》中所约定“买方应于2016年9月8日携带本人认购书及预登记为产权名义人（单位）之身份证、户口本、印章及签约应付款计266000元到售楼中心签订商品房买卖合同”，双方签订商品房买卖合同的前提条件或同时条件是缴足首付款266000元，系总房款的30%。后双方协商变更房号为x号楼x单元x层xx号，总房款856270元，并未涉及首付款比例、首付款支付时间以及贷款方式等内容，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”，以及第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，应推定为未变更，仍应适用认购书的约定，即首付款应支付至总房款的30%。而原某仅于2016年9月11日向被告交付首付款176270元，系变更后房屋总价的20%，尚未达到认购书约定的30%首付款。后经多次催告，原某或其转让人至今仍未缴足首付款，已构成违约。2、认购书不应认定为商品房买卖合同，且已自然作废。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条解释认定商品房买卖合同成立的前提条件是出卖人已经按照约定收受购房款，本案中，被告虽已收受部分购房款，但并未收足约定房屋总价30%首付款，因此，不应认定商品房买卖合同已经成立。认购书第2条约定“逾期者视同违约，卖方不另行催告，本认购书自然作废，已付定金买方不得以任何理由要求退还，违约之方，并愿无条件放弃先诉抗辩权。”。本案认购书虽经两次变更购房主体，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”，以及第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，逾期违约条款仍应适用认购书的约定。原告变更为购房主体时间为2017年5月13日，从该日起5日内就应缴足首付款，但至今仍未付清首付款，认购书早已自然作废，且被告无需另行催告。3、即使法院认定认购书尚未作废，被告有权拒绝签订商品房买卖合同并交付房产。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”及第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告至今未缴足房屋总价30%的首付款，被告有权行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，不予签订商品房买卖合同并交付房产。另外，2017年5月17日的《房产更名审批表》显示：李某不具备贷款条件，现同意变更为杜某，签字人为王某。可见，原某不仅未缴足首付款，也不符合贷款条件，同时一再变更合同主体，以致至今未能办理贷款手续。根据《宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》第2条“出卖人与买受人签订商品房认购书后，一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同，当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约？答：当事人一方拒绝签订商品房买卖合同，另一方请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如具备合同主要条款的，应认定构成本约，双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约，现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见，大部分合同条款仍需进一步协商，如法院判决另一方继续履行合同签订本约，事实上无法强制执行且效果不佳。”现原被告双方就首付款比例、贷款主体、贷款方式、付款时间等主要条款无法达成一致，法院不宜强制判令签订商品房买卖合同。本案原告系违约方就更无权要求被告强制签约进而交付房屋。4、即使法院认定认购书尚未作废，且构成商品房买卖合同，那么被告也有权解除合同，并要求原告赔偿案涉房屋至今未能销售造成的损失。原告拒缴首付款、且不符合贷款条件，以致被告长达三年之久未能收到购房款，并丧失房屋另行出售的机会。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”原告迟延履行主要债务，被告有权解除认购书以及商品房买卖合同，并有权要求原告赔偿因案涉房屋至今未能销售给被告造成的损失。被告多次催告原告交足房款，办理贷款手续未果，协议现已解除。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提供的《购房临时认购书》、收据、转账记录，被告提供的房产更名审批表，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：   被告提供证据：原某于2016年9月3日签订的《购房临时认购书》，该认购书主要约定的内容为“订户名：原某，订购房屋名称及户别：某小区x号楼x单元x层xx号房屋”，约179.36平方米（含阳台、平台及公司设施），订购房屋总价约886000元，该认购书附带预约条款中约定“……买方应于2016年9月8日携带本认购书及预登记为产权名义人（单位）之身份证、户口本、印章及签约应付款266000元到售楼中心签订商品房买卖合同……”。用于证明2016年9月3日原某签订认购书，约定2016年9月8日缴纳首付款266000元，系房屋总价款的30%，签订商品房买卖合同的前提是交足首付款，至今为止原告只交付了首付款的20%，已构成违约。   原告对以上证据质证称：不认可该认购书，被告提供的认购书与原告持有的认购书编号不一致，原告持有的认购书编号是0028970，被告提供的认购书编号是0028960。被告提供的认购书上登记的房号为某小区x号楼x单元x层x号房屋，不是涉案房屋。   本院认为，被告提供的《购房临时认购书》中登记的房号为某小区x号楼x单元x层x号房屋，并非原告所诉某小区x号楼x单元x层x号房屋，对某小区x号楼x单元x层x号房屋，原某重新签订有《购房临时认购书》，该认购书与本案无关联，不予认可。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月3日，原某在被告处签订《购房临时认购书》，约定：原某订购被告开发的晋城市城区某小区x号楼x单元x层x号房屋，面积约179.36平方米（含阳台、平台及公司设施），订购房屋总价约856270元，付款方式采用公积金方式。该认购书中附带预约第2条约定：买方应于2016年9月11日携带本认购书及预登记为产权名义人（单位）之身份证、户口本、印章及签约应付款176270元到售楼中心签订商品房买卖合同，逾期者视同违约，卖方不另催告，本认购书自然作废，已付定金买房不得以任何理由要求退还，违约之方，并愿无条件放弃先诉抗辩权。该认购书中附带预约第3条约定：上述房屋价即为实际成交价格…。签订《购房临时认购书》后，原某按约定向被告交纳了176270元。   2016年10月经原告与原某协商，原某将其认购某小区x号楼x单元x层x号房屋的资格转让给原告。2016年10月27日，原告转账支付给原某购房款18万元。2017年5月13日，被告同意将购房人由原某变更为原告杜某，并于当日给原告出具了收到购房款176270元的收据，但原被告之间未签订新的《购房临时认购书》，原某签订的《购房临时认购书》由原告持有。   本院认为：原某在被告处认购某小区x号楼x单元x层x号房屋并签订了《购房临时认购书》，该认购书不具备商品房买卖合同的主要内容如交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺等，故不能认定为商品房买卖合同(商品房预售合同)，应属于商品房买卖预约合同，该预约合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。原某将购房资格转让给原告并得到被告同意认可后，原某签订的《购房临时认购书》所约定的双方权利义务由原被告承继，原被告双方均应履行原某签订的某小区x号楼x单元x层x号房屋《购房临时认购书》，故原告要求被告继续履行合同，本院予以支持。被告辩称原告未按照《购房临时认购书》交纳总房款的30%首付款（266000元），构成违约，但被告进行抗辩所依据的《购房临时认购书》系某小区x号楼x单元x层x号房屋的认购书内容，由于被告认可原告购买的房屋是某小区x号楼x单元x层x号房屋，故原被告双方之间应履行某小区x号楼x单元x层x号房屋的《购房临时认购书》，而不是被告辩称的某小区x号楼x单元x层x号房屋的《购房临时认购书》，按照某小区x号楼x单元x层x号房屋的认购书，原告已交付了认购书约定的176270元，故被告辩称原告违约无事实及法律依据，本院不予采信。原告主张被告与其签订书面《商品房买卖合同》及办理房屋买卖相关手续，属于履行预约合同的具体内容，本院不予重复确认。原告主张被告交付房产，但其未提供涉案房屋竣工验收等相关证据，本院无法确认涉案房屋是否具备交付条件，故原告该主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：   一、原告杜某与被告山西新达成房地产综合开发有限公司继续履行双方之间关于晋城市城区某小区x号楼x单元x层x号房屋的《购房临时认购书》。   二、驳回原告杜某的其他诉讼请求。   案件受理费12360元，由原告杜某承担6180元，由被告山西新达成房地产综合开发有限公司承担6180元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审 判 长 聂桂芬   人民陪审员 吕美丽   人民陪审员 郑端生     二0一九年十二月二十七日   书 记 员 孙 悦