黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终3480号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司拜泉支行，住所地：黑龙江省拜泉县拜泉镇朝阳街113号。负责人：夏艳梅，该支行行长。委托诉讼代理人：吴丽娟，该支行职员。委托诉讼代理人：张慧勇，黑龙江宇恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨殿喜，男，1968年10月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。被上诉人（原审被告）：马秀艳，女，1971年5月8日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。上诉人中国建设银行股份有限公司拜泉支行（以下简称拜泉支行）因与被上诉人杨殿喜、马秀艳金融借款合同纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2019）黑0231民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。拜泉支行上诉请求：上诉人未取得房屋他项权利证，是因为不动产登记部门不给办理，才导致上诉人无法取得。故要求依法改判，以案涉抵押房产优先受偿。拜泉支行向一审法院起诉请求：1.要求解除与被告杨殿喜、马秀艳签订的《个人住房借款合同》；2.要求被告杨殿喜、马秀艳按约定偿还尚欠本金44212.67元，利息808.34元，罚息65.11元，本息合计45086.12元，及此后至实际给付之日止所产生的利息；3.要求以被告抵押物拍卖价款优先受偿；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月12日，被告杨殿喜、马秀艳向我行申请个人房屋抵押贷款100000.00元，以其购买的房屋作贷款抵押。经审查批准，我行与被告签订了《个人住房借款合同》（编号2012061号），合同约定贷款金额100000.00元，期限120个月，年利率6.55%，如贷款逾期按上述利率加收50%罚息，还款方式为按月等额本息还款法。被告杨殿喜、马秀艳以其购买的坐落于拜泉县××3-602，建筑面积58.26平方米的住宅（拜房预规划区内字第YG2012000222号预购商品房预告登记，预告商品房预告抵押登记YG2012000247号预购商品房抵押预告登记），为该笔借款设定预告抵押登记。我行于2012年9月13日按合同约定向被告杨殿喜、马秀艳全额发放贷款。前期被告杨殿喜、马秀艳还按合同约定还款，但自2017年8月13日开始发生连续违约，被告杨殿喜、马秀艳曾于2018年11月19日偿还过12200.00元，之后又连续违约，截止至2019年5月23日，累计22期未按期偿还贷款，尚欠本金44212.67元，利息808.34元，罚息65.11元，本息合计45086.12元。后经我行多次催收未果，故我行诉至法院。一审法院认定事实：2012年9月12日，被告杨殿喜、马秀艳与原告建设银行签订《个人住房借款合同》（编号2012061号），以被告杨殿喜、马秀艳以其购买的坐落于拜泉县××3-602，建筑面积58.26平方米的住宅（拜房预规划区内字第YG2012000222号预购商品房预告登记，预告商品房预告抵押登记YG2012000247号预购商品房抵押预告登记），为该笔借款设定预告抵押登记。抵押担保范围包括：全部贷款本金、利息（罚息、复利）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生相关费用。合同约定贷款金额100000.00元，期限120个月，年利率6.55%，如贷款逾期按上述利率加收50%罚息，还款方式为按月等额本息还款法。原告于2012年9月13日按合同约定向被告杨殿喜、马秀艳全额发放贷款。贷款发放后，被告杨殿喜、马秀艳自2017年8月13日开始发生连续违约，被告杨殿喜、马秀艳曾在2018年11月19日偿还过12200.00元，之后又连续违约，截止至2019年5月23日，累计22期未按期偿还贷款，尚欠本金44212.67元，利息808.34元，罚息65.11元，本息合计45086.12元。后经我行多次催收未果，故我行诉至法院。一审法院认为，原告建设银行与被告杨殿喜、马秀艳签订的《个人住房借款合同》系借贷双方当事人的真实意思表示，贷款及担保内容合法有效，不违反法律、法规强制性规定，故双方均应全面履行各自的合同义务。借贷合同双方可以约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人即可解除合同。本案中，原、被告双方在合同中约定了违约责任及发生危及贷款人债权情形的救济措施条款，即根据借款合同第十六条第一款第一项借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，及第十七条第一款第二项、第三项、第六项，出现上述任一违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；对于借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。因至2019年9月16日止，被告杨殿喜、马秀艳已累计违约26期，符合合同约定的解除合同及清偿本息、罚息的违约责任条款，故对原告要求解除与被告杨殿喜、马秀艳签订的《个人住房借款合同》的诉讼主张予以支持。至于原告要求被告杨殿喜、马秀艳按约定偿还尚欠本金44212.67元，利息808.34元，罚息65.11元，本息合计45086.12元，及此后至实际给付之日止所产生的利息的诉讼请求，因原告主张解除双方签订的《个人住房借款合同》，被告杨殿喜、马秀艳应就合同解除时尚欠借款本金及利息按照合同约定的计算标准承担清偿责任，即利息及罚息应按照合同约定的计算标准计算至合同解除时止，即本判决生效之日止；被告杨殿喜、马秀艳以其购买的房屋为该笔借款设定了抵押，并办理了预购商品房预告抵押登记，根据物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生物权效力。抵押权系物权，经登记才能发生效力，本案房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。双方可依合同主张债权请求权。所以原告建设银行提出以抵押物拍卖价款优先受偿的主张本院不予支持。被告马秀艳经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司拜泉支行与被告杨殿喜、马秀艳签订的《个人住房借款合同》；二、被告杨殿喜、马秀艳偿还原告中国建设银行股份有限公司拜泉支行贷款本金44212.67元，利息808.34元，罚息65.11元，本息合计45086.12元。及以此本金为基数，按合同约定的利率标准及罚息标准自2019年5月24日起计算至本判决生效之日止所产生的利息、罚息。上述款项于本判决生效之日起5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费927.00元，减半收取464.00元，由被告杨殿喜、马秀艳负担。本院二审期间，拜泉支行提交了贷款对账单，被上诉人于2019年10月10日向其偿还借款本息14500.00元，2019年利息已付清，现尚欠借款本金32005.86元。对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，案涉房产所设立的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同性质和效力，依据物权法的相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，拜泉支行作为抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非享有现实的抵押权。拜泉支行提出的以案涉抵押房产优先受偿的上诉请求，没有法律依据，不能成立。对拜泉支行提出被上诉人于2019年10月10日偿还借款本息14500.00元，2019年利息已付清，现尚欠借款本金32005.86元及2020年利息的主张，本院予以认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省拜泉县人民法院（2019）黑0231民初1720号民事判决第一项。二、变更黑龙江省拜泉县人民法院（2019）黑0231民初1720号民事判决第二项为：杨殿喜、马秀艳于本判决生效之日起10日内给付中国建设银行股份有限公司拜泉支行借款本金32005.86元及利息（以此本金为基数，按合同约定的利率及罚息标准计算，自2020年1月起至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费464.00元，由杨殿喜、马秀艳负担。二审案件受理费50.00元,由中国建设银行股份有限公司拜泉支行负担。本判决为终审判决。审判长 梁 英审判员 严凤兰审判员 左秀宏二〇一九年十二月二十七日书记员 王 丹