广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终1366号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洛辉，男，1988年9月16日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地广东省广州市番禺区**************。因犯盗窃罪于2017年6月7日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，同年11月18日刑满释放。因犯盗窃罪于2019年3月22日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，刑期自2018年12月11日起至2019年6月10日止。因本案于2019年6月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人张鹏，北京市盈科（佛山）律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人陈洛辉犯盗窃罪一案，于2019年10月15日作出（2019）粤0604刑初1329号刑事判决。原审被告人陈洛辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月期间，被告人陈洛辉多次在佛山市禅城区范围内，以敲破车窗玻璃的方式，盗走被害人车辆内财物，具体犯罪事实如下：1.2018年11月4日凌晨3时许，被告人陈洛辉在禅城区莲子新村7号楼下，盗走被害人段某停放在路边的粤E*****号小汽车内现金人民币200元。2.2018年11月15日凌晨2时许，被告人陈洛辉在禅城区文沙横街富力广场附近路段，盗走被害人吴某停放在路边的浙E*****号小汽车内现金人民币100元。同日，被告人陈洛辉在文沙横街与文庆路交界处，盗走被害人吴某停放在路边的粤F*****号小汽车内现金人民币40元。3.2018年11月19日凌晨2时许，被告人陈洛辉在禅城区文庆桥新堤市场附近，盗走被害人陈某停放在路边的粤E*****1号小汽车内价值人民币433元的小米4S移动电话一台。2019年6月10日10时许，民警在佛山市南海区狮山镇抓获被告人陈洛辉。上述事实，有被害人吴某、吴某、陈某、段某的陈述，现场勘验检查笔录，价格认定结论书，监控录像及录像截图，抓获经过，户籍材料，情况说明，前科刑事判决书及释放证明，被告人陈洛辉的供述及辨认笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈洛辉以非法占有为目的，多次采用破坏性手段秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人陈洛辉归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈洛辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯盗窃罪，再犯罪行应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，依法应当从重处罚。本案系被告人陈洛辉在2019年3月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月的刑罚执行完毕后发现的漏罪，故不予并罚。采纳公诉机关提出的对被告人陈洛辉判处一年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人陈洛辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。宣判后，原审被告人陈洛辉提出上诉称原判量刑过重。其辩护人辩护称：1.本案是漏罪，上诉人陈洛辉的累犯情节已在前案判决中予以认定，本案不应重复评价。2.上诉人陈洛辉归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，有赔偿意愿，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人陈洛辉犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈洛辉以非法占有为目的，多次采用破坏性手段秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。陈洛辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈洛辉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人陈洛辉及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，上诉人陈洛辉有盗窃前科，服刑完毕后仍不思悔改，继续实施同种罪行，其主观恶性和社会危害性较大。原审判决根据陈洛辉犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对相关上诉、辩护意见不予采纳。陈洛辉在2019年3月22日因犯盗窃罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，其在该刑罚执行完毕当天即因本案被侦查机关刑事拘留，显然是在刑罚执行期间发现的漏罪，依法应数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，原判未对陈洛辉数罪并罚不当，依法应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯未对陈洛辉数罪并罚不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初1329号刑事判决的定罪部分。二、撤销佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初1329号刑事判决的量刑部分。三、上诉人陈洛辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，与前罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元实行并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元。（刑期自判决执行之日起计算。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2020年5月10日止。罚金应于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇一九年十二月二十五日法官助理  卢放兴书 记 员  庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。