广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑再4号抗诉机关广东省东莞市人民检察院。原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。原审被告人黄根明，男，1955年2月7日出生，汉族，文化程度高中，东莞市宏基纸业有限公司（以下简称宏基公司）法定代表人、股东，公民身份号码：440************037，户籍所在地为广东省东莞市*************。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年8月9日被东莞市公安局取保候审，2015年8月7日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，2016年2月25日被东莞市第一人民法院取保候审，2017年4月17日被东莞市第一人民法院判决无罪，2019年11月8日被本院取保候审。委托辩护人朱孟禾，广东合盛律师事务所律师。指定辩护人肖文，广东宏尚律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控被告人黄根明犯职务侵占罪一案，于2017年4月17日作出（2016）粤1971刑初650号刑事判决。判决生效后，广东省东莞市人民检察院以东检刑申抗[2019]2号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员房洁、莫昆宝出庭，原审被告人黄根明及其辩护人朱孟禾、肖文到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一人民法院一审查明，1997年8月13日，被告人黄根明与被害人罗淦安在广发银行东莞分行开户，8月14日黄根明从其工商银行账户分别转账27万元（共54万元）至二人的广发银行账户内，8月15日二人又分别将其上述款项转账到宏基公司验资专用账号内，并于8月19日在东莞市东城区***成立宏基公司，黄根明与罗淦安各占宏基公司50%的股份，黄根明担任公司法定代表人、执行董事、经理，罗淦安于2009年4月开始担任公司监事。该公司经营范围主要是销售纸张、纸制品、包装材料。2008年12月，黄根明将一张打印有东莞市万福实业投资公司（以下简称万福公司）的银行账户、手写有“请汇入用途往来款黄生”字迹的便条纸，交给宏基公司财务人员罗群娣，授意罗群娣将公司账户内的300万元转入万福公司的账号内。罗群娣分别于2008年12月23日、2008年12月24日使用支票（支票上均加盖有“罗淦安”私章）以每笔150万元往来款共300万元转入万福公司账户内。2008年12月29日，万福公司股东叶运川利用该笔资金中的679970元在东莞市大朗镇购买了一块地块，并从2008年12月26日至同月31日取现344664元，2009年6月5日将余款连同东莞寮步下岭贝顺发纸品厂（以下简称顺发厂）2009年3月26日转入万福公司的130万元共计约380万元用于购买理财产品，2009年8月25日从理财中赎回300万元。2009年9月28日、10月16日万福公司分两次以往来款为由向顺发厂转账共计270万元。2010年7月1日、7月16日万福公司代顺发厂分别支付中堂镇潢涌银洲纸业有限公司货款603106元、中堂镇建航纸业有限公司货款315715.5元，共计918821.5元。另查明，1、顺发厂的基本情况：该厂于1993年6月22日成立的“三来一补”企业。负责人多次变更，依次为钟灿稳、钟沛森、罗淦安、黄根明、谢耀清；外方商号也多次变更，依次为香港祥发纸品厂、香港顺发纸品包装有限公司、明智纸业包装有限公司；经营范围为加工纸箱、纸板等。2、万福公司的基本情况：该公司由黄根明、叶运川分别出资7万元、3万元于2008年1月22日成立，叶运川持股30%担任公司法定代表人、执行董事、经理，黄根明持股70%担任公司监事；后黄根明将公司股权以7万元转让给胞妹黄称芳，2009年11月20日经股东会决议，股东黄根明变更为股东黄称芳持股70%担任公司监事。公司经营范围为实业投资、物业租赁。该公司于2008年2月2日办理税务登记，在2008年2月至2013年5月已办纳税申报，税额为零，也没有向税务机关购买过发票。3、宏基公司与顺发厂的关系：顺发厂是“三来一补”企业，不能开增值税发票，黄根明、罗淦安二人便成立了宏基公司，主要为顺发厂部分客户开具增值税发票，顺发厂的客户向宏基发出采购订单，由顺发厂生产，部分货款由宏基代收并为需要的客户开具增值税发票，顺发厂与宏基公司常常作为一个整体如“宏基（顺发纸品）纸业公司”对外进行交易。4、万福公司与宏基公司、顺发厂的关系：万福公司与宏基公司、顺发厂之间均没有贸易往来，但万福公司与宏基公司有两次直接资金往来（即宏基公司2008年12月23日、24日以每笔150万元共300万元转入万福公司）；万福公司与顺发厂有三次直接资金往来（即顺发厂2009年3月26日转入万福公司的130万元、万福公司2009年9月28日、10月16日分两次向顺发厂转账共270万元）。5、背景事实：黄根明、罗淦安于2009年9月底前是朋友也是合作伙伴，彼此关系较好，但2009年9月底后因顺发厂的股权问题产生矛盾并不断恶化，还进一步影响到罗群娣与顺发厂的劳动关系；顺发厂与罗淦安、罗群娣之间，黄根明与罗淦安之间均存在民事纠纷案件，至今黄根明与罗淦安之间就顺发厂的股权纠纷仍在东莞市中级人民法院重审中。关于公诉机关提交的证据的认证意见：1、书证14即罗淦安提供与黄亮明、与黄日明（均为黄根明的弟弟，是顺发厂外方商户香港顺发纸品包装有限公司的股东）（2009年10月31日）的谈话录音内容，该谈话录音内容是侦查机关复制于罗淦安与黄根明关于顺发厂合伙纠纷民事诉讼案，但公诉机关未能向提供录音的相关人员进行确认、核实，导致罗淦安取得该录音的合法性以及录音内容的真实性无法确定，因此该谈话录音内容不能作为本案定案依据。2、证人谢志平的证言，本案证人谢志平经本院依法通知，无正当理由未出庭提供证言，但公诉机关提供了谢志平的书面证言且经当庭质证，故该证据可以作为本案定案依据，对其证言证实的内容有其他证据印证的予以采信，没有其他证据印证的不予采信。3、公诉机关提交的其他证据，经当庭质证查实，符合证据三性，可以作为本案定案依据。根据公诉机关的指控、被害人罗淦安的意见、被告人黄根明的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见，结合本案认定的事实，评析如下：1、罗淦安在宏基公司股东地位的认定问题？经查，从宏基公司工商登记资料看，黄根明、罗淦安无疑是宏基公司的股东；从出资情况看，黄根明、罗淦安对宏基公司出资的资金均来源黄根明的工商银行账户，虽然二人对出资前该资金的所有权存在争议（黄根明称是顺发厂的钱，罗淦安称顺发厂给他的分红），但二人均未提供证据予以证实，公诉机关提供的证据亦不能否认罗淦安对宏基公司的出资不属于罗淦安所有。基于以上理由，应依据动产占有公示原则，认定罗淦安对宏基的出资属于罗淦安所有，进而认定罗淦安为宏基公司股东身份。2、关于案涉300万元的权属问题？经查，宏基公司是依法成立的有限责任公司，具有独立的法人人格，公诉机关提供的现有证据不能否认宏基公司的法人人格，而涉案300万元系从宏基公司账户转出，依据动产占有公示原则，应当认定该300万元为宏基公司所有。3、对宏基公司转账300万元至万福公司，罗淦安是否同意或知情的认定问题？宏基公司转账300万元给万福公司是否经过了罗淦安的同意，黄根明与罗淦安各持一词。本院认为，本案不能排除罗淦安对此是同意或知情的，理由如下：（1）罗群娣明知罗淦安在宏基公司占50%股份，且罗群娣一直认为罗淦安在顺发厂有40%的股份，从宏基公司银行流水可知，该两笔资金流向异常且金额最大，罗群娣作为罗淦安的胞妹，担任宏基公司出纳的一个重要目的就是替罗淦安监督公司资金运行，因此罗群娣陈述没有将转账事宜告诉罗淦安有违常理常情。（2）罗淦安作为股东参与宏基公司日常管理，且转账支票上均盖有其私章，因此罗淦安对该300万元的转账行为同意或知情的可能性极大。（3）罗淦安的私章在转账时由谁保管，根据现有证据无法查明，即便按照罗淦安和罗群娣所称是谢耀清保管，也不能必然得出在转账支票上盖章未经罗淦安同意或其不知情的结论，因为，转款行为发生在黄根明与罗淦安关系尚好时期，存在罗淦安知情且授权他人盖印的可能性，而且随着其与黄根明关系的不断恶化，罗淦安辩解不知情的可能性也非常大。因此，现有证据不能排除罗淦安对转账300万元同意或知情的合理怀疑。4、关于本案行为的定性？（1）本案是否能定性为职务侵占？本案中，黄根明是宏基公司法定代表人、执行董事、经理，根据公司章程及宏基公司财务惯例，黄根明是有权单独决定支出公司款项，故其授意公司出纳转出300万元属于职务行为范畴，但转款后，宏基公司的账目对该款一直处于挂账状态（即只有借出、无贷入），另外有证据查实的万福公司从2009年9月28日、10月16日向顺发厂转账270万、代为顺发厂付货款918821.5元，上述款项共计361万余元，远超过顺发厂于2009年3月26日转入万福公司的130万元，侦查机关未能核实黄根明及叶运川均称万福公司于2009年8月至2010年10月尚有多笔大量资金（约247万元）流向相关企业是代宏基公司付款，而上述资金流动不能排除系万福公司代宏基公司付款。故而，认定黄根明存在非法占有宏基公司财产的目的证据不足，黄根明授意出纳转账300万元的行为不能定性为职务侵占。（2）本案是否能定性为挪用资金？经查，万福公司收到转账300万元后，虽然有挪作该公司自用的行为，但叶运川称是经宏基公司股东同意了的，具体不记得经谁同意；另如前所述，黄根明是有独立决定宏基公司资金支出的权限，而公诉机关提供的证据又不能排除罗淦安对转账300万元是知情或同意的合理怀疑，也未提供证据排除罗淦安同意万福公司将该300万元挪作他用，因此，也不能认定本案黄根明的行为是挪用资金。一审法院认为，被告人黄根明虽有授意出纳罗群娣将宏基公司账户内资金300万元以往来款的名义转账到其持有股份的万福公司，且万福公司法定代表人叶运川收到该款后有用于购买土地和理财产品，而后也有转款到顺发厂及其它企业，但公诉机关提交的现有证据不能排除宏基公司另一股东罗淦安对转账300万元是同意或者知情的，也不能排除万福公司存在代宏基公司转款给顺发厂及代付货款的情形，因此，黄根明的行为不符合认定职务侵占罪的犯罪构成要件，公诉机关指控黄根明犯职务侵占罪，证据不足，指控的罪名不成立，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定并经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：被告人黄根明无罪。东莞市人民检察院抗诉提出：原审被告人黄根明与申诉人罗淦安自1992年7月起共同经营管理顺发厂，该厂为“三来一补”企业，外方商号为香港顺发纸品包装有限公司（以下简称香港顺发公司，该公司董事黄日明、黄亮明均为黄根明兄弟），外方负责人为黄日明。其中，黄根明任工厂总经理，主管业务与财务，罗淦安任企业负责人兼工厂经理，主管生产与人事。为了开展内销业务，1997年8月，黄根明与罗淦安共同出资成立宏基公司，黄根明与罗淦安各出资25万元，各占公司50%的股份，黄根明担任法定代表人。宏基公司成立后，与顺发厂一体经营，即宏基公司接受国内订单业务均交由顺发厂生产、发货，由宏基公司收取货款并出具增值税发票。在财务方面，宏基公司、顺发厂均由相同财务人员管理，其中，罗群娣（罗淦安的妹妹）担任出纳，负责现金收付以及制作出纳账；谢裕安担任会计，负责财务核算以及编制会计凭证、会计报表；谢耀清（黄根明的妹夫）担任财务主管，负责管理顺发厂与宏基公司的公章、财务章以及黄根明、罗淦安二人的私章，保管会计凭证等财务资料。黄、罗二人另雇用了陈笑媚、叶侃媚负责在宏基公司开票、报税等工作。黄根明有权决定顺发厂、宏基公司的财务支出，但需与罗淦安同时在单据上签名确认后方可入账。2008年1月，黄根明与其侄女婿叶运川共同出资成立万福公司，其中黄根明占股70%，叶运川占股30%，叶运川担任法定代表人。万福公司未有实际经营业务，与宏基公司、顺发厂亦无任何业务往来。2008年12月，黄根明利用其作为宏基公司股东之一且主管财务工作的职务之便，在宏基公司另一股东罗淦安不知情的情况下，授意罗群娣于2008年12月23日、24日通过宏基公司中国工商银行账户分两笔共计转账300万元到万福公司的中国工商银行账户内。万福公司利用该笔资金在本市大朗镇购买了一块地皮，剩余款项转入万福公司的交通银行账户购买了理财产品，并在理财产品赎回后用于万福公司的支出以及为与宏基公司、顺发厂无关联的企业代付货款等，同年11月19日该账户仅余额269.24元，案涉款项未归还宏基公司或顺发厂。2009年10月，黄根明将其持有的万福公司股份全部转让给其妹妹黄称芳。2009年9月，罗淦安因不满黄根明使用顺发厂资金问题质问黄导致两人反目。2010年9月至12月，香港顺发公司免去罗淦安职务，顺发厂负责人变更为黄根明，罗群娣被驱逐出厂；黄根明还以宏基公司公章丢失为由，到公安机关变更、备案宏基公司新公章，又到银行变更预留银行印鉴为黄根明的私章，宏基公司也不再实际营业。与此同时，因黄根明明确否认罗淦安系顺发厂股东，且经多次谈判未果，罗淦安于2011年1月向法院提起对顺发厂的股权纠纷诉讼。诉讼期间，香港顺发公司以850万港币将顺发厂转让给香港明智公司（黄根明的儿子黄沃良在香港注册成立），香港明智公司将顺发厂更名为东莞明慧纸品包装有限公司，后注销顺发厂工商登记。2013年3月6日15时许，罗淦安到公安机关报案控告黄根明职务侵占。东莞市人民检察院认为，东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初650号刑事判决书认定事实与适用法律确有错误。理由如下：一、因采信不实证言导致事实认定错误东莞市人民检察院复查阶段，经调查发现黄根明在原审诉讼期间涉嫌干扰证人作证，证人谢耀清、钟爱琼、钟伟祥均指证黄根明指使财务人员作伪证，导致本案证人在侦查阶段均以“不知道”“不清楚”“不记得”来应付侦查机关的调查问话，谢耀清否认保管顺发厂、宏基公司公私章及财务凭证资料，钟伟祥否认将罗群娣交还的账簿有交还给黄根明，谢志平谎称是在罗群娣抽屉找到宏基公司相关印章等，在不实证据基础上原审判决未能查清顺发厂、宏基公司的实际财务管理状况。因罗淦安、黄根明在诉讼期间均向司法机关提交了不同的财务资料，部分财务资料是复制件且证据间存有矛盾，原审判决未将罗淦安提交的顺发厂、宏基公司账簿、财务报表、票据凭证等财务资料作为证据采信。复查阶段，公安机关将罗淦安提交的重要财务资料送相关鉴定机构进行笔迹鉴定，经鉴定，罗淦安提交的重要财务资料上相关人员的签名均属实，在证据面前相关证人亦承认参与制作报表、提供或核对数据等，证实罗淦安提交的顺发厂、宏基公司账本等财务资料原件及复制件是反映顺发厂、宏基公司经营过程的真实记录，具备真实性。相反，在黄根明与罗淦安的合伙纠纷民事诉讼中法院在顺发厂查封的10本账簿，因与其他证据存有矛盾，真实性存疑。东莞市人民检察院还调取了万福公司账户交易明细等证据，进一步完善、稳固了指控的证据锁链。现有证据足以认定原审判决以下两点事实认定确有错误：原审判决认定不能排除罗淦安对转账300万元同意或知情确有错误。现有证据足以认定事先罗淦安对黄根明私自转账300万元一事不知情，事后系自行查账发现的。一是有叶运川、黄根明亲笔书写内容的转账纸条，结合罗群娣的证言，黄根明与万福公司、叶运川的关系，足以证实是叶运川提供万福公司账号给黄根明，黄根明授意罗群娣通过宏基公司银行账户转账300万元到万福公司；二是转账支票上虽盖有罗淦安的私章，但谢耀清承认是其保管两家公司所有印章，当时是其根据黄根明的授意盖上宏基公司的财务章和罗淦安个人的私章，并无经过罗淦安同意，事后也未告知罗淦安；三是由于财务支出凭据要黄根明、罗淦安二人同时签名才能入账，黄根明事后一直未提供转账300万元给万福公司的相关单据或填写支出证明单确认开支，导致罗群娣未能记录入账，一方面说明黄根明对转账一事未告知罗淦安，无法通过两人签名确认的形式入账；另一方面因顺发厂账簿上未反映该笔资金支出情况，罗淦安无法通过自行查阅账簿发现上述资金异常；四是罗群娣虽然是罗淦安妹妹，但由于其在财务上的事项主要听从于黄根明，其未请示或告知罗淦安转账一事符合该公司实际财务管理状况，也符合罗群娣个人处事特点，并非不合情理。一方面，财务人员均证实黄根明主管财务工作，顺发厂财务支出只要黄根明同意或决定就可，无需问过罗淦安；黄根明本人也供认过其决定或同意的支出无需问过罗淦安，印证谢耀清、罗群娣的说法，即因转账300万元是黄根明的决定，故没有告知罗淦安；在黄根明主管财务且公司正常经营、黄根明与罗淦安关系融洽的前提下罗群娣无需也不可能将公司的所有财务情况都告知罗淦安，在当时也不必然认为黄根明让其转账300万元明显异常；另一方面，罗群娣辩解其事后未告知罗淦安系因为曾将黄根明支取款项之事告知过罗淦安而被黄根明责备，所以不敢告知罗淦安，也认为跟罗淦安讲没用。事实上，黄根明与罗淦安反目后，黄根明从罗群娣处拿走其与罗淦安平时从顺发厂支取款项的所有借款单，罗群娣也没有告知罗淦安，后来黄根明以顺发厂名义起诉要求罗淦安归还借款，并将上述借款单作为证据，导致罗淦安败诉。由此可见，罗群娣虽任职出纳，却非专业出身，既对资金使用管理、账目记录不规范，又对资金使用异常的敏感度不强，故其未告知罗淦安转账一事也在情理之中。结合本案案发过程，罗淦安正是因为不满黄根明使用资金问题才与黄根明反目，才主动将顺发厂的账簿拿走自行查账，甚至亲自去香港顺发公司查账，说明罗淦安在与黄根明闹翻后自行查账发现黄根明私自转账300万元。五是案涉300万元被万福公司用于万福公司买地或申购理财产品等营利活动，而万福公司是黄根明控股的另一家公司，与宏基公司、顺发厂均无业务来往，与罗淦安也毫无关系，宏基公司、罗淦安在万福公司进行营利活动上未有实际获益，罗淦安不可能同意黄根明将公司财产占为己有。而实际获益者黄根明、叶运川对为何转账300万元给万福公司的辩解却相互矛盾，不合常理，且未得到其他证据印证，不足采信。原审判决认定不能排除万福公司存在代宏基公司转款给顺发厂及代付货款的情形确有错误。现有证据足以认定转到万福公司的300万元未用于宏基公司业务或归还宏基公司。万福公司将买地后余款232万元连同顺发厂转入的130万元，凑足380万元转入交行账户申购理财产品，随后又将正佑公司转入的265.65万元也用于申购理财产品。上述两笔理财产品于2009年8月26日至同年11月19日期间陆续赎回后，除了转给顺发厂270万元，转回万福工行账户68.4万元外，其余约310万元分别转给了15个对手公司账户，至同年11月19日该账户仅余额269.24元，足以说明上述资金已经用完，之后有超过半年的时间该账户再无资金出入。关于转给顺发厂的270万元，资金来源于正佑公司转入的265.65万元，属于顺发厂的货款，与案涉300万元并无关联。一是万福公司交行账户开设之后至2010年之前，只有两笔资金流入，一笔是万福公司工行账户转入的380万元，另一笔就是2009年6月8日东莞市正佑电子贸易有限公司转入265.65万元。这两笔资金均先后申购了理财产品并陆续赎回，其中赎回260万元理财产品与转账270万元给顺发厂从时间、金额上看均非常贴近。二是工商资料显示正佑公司于2008年7月2日成立，于2009年7月14日核准注销，经营时间仅有一年，交易流水却非常频繁，且有多次大额资金转出到不同公司，均备注为“还款”，公司法人、投资人张玲玲却只是一个在酒吧工作的普通员工，不是正佑公司的实际经营者，张玲玲辩称是一个不熟悉的客人借用了其身份证。上述证据显示正佑公司高度疑似“地下钱庄”，而万福公司并无实际经营，从正佑公司转入265.65万元资金显然非万福公司的正常营业收入。三是由罗群娣记录的顺发厂2008年12月至2009年10月的《现金出纳账》第64页、钟爱琼制作并由其与谢耀清、谢裕安、刘万志共同签名确认的顺发厂财务报表《正数Y09-07》均记载了“2009年7月31号黄生6月29号汇大朗万福2646000元，港币转入3000000X0.882”；罗淦安提交的香港顺发公司交通银行账户交易流水以及香港顺发公司的收支月结表也能证实香港顺发公司交行账户于2009年6月8日通过支票000199转出300万港币，上述客观证据均能相互印证，印证罗淦安的陈述、罗群娣的证言，证实万福公司于2009年9月28日、10月16日向顺发厂转账共计270万元，不是归还侵占款，而是顺发厂在香港收的货款，香港顺发公司于2009年6月8日转账300万港币折合人民币270万元通过正佑公司汇入万福公司再转给顺发厂。关于其他转出资金的用途，经查均未用于与宏基公司相关业务。收到万福公司转出资金的十五家客户中，常联、振兴、谊强、汇隆等四家纸品公司已证实万福公司转账相关资金是代祥丰厂、祥运厂、祥发厂付货款，而这三家均是黄根明兄弟的纸品厂；威鸿、永远、瑞峰等三家纸品公司均明确表示跟顺发厂、宏基公司并无业务来往；而兴华燃料、福民粤化商行、受益五金店、科润润滑油店、顺海建材店均非纸品工厂，相关资金显然非纸品货款，与宏基、顺发的纸品交易亦毫无关联。至于转回万福工行账户的68.4万元，经查也全被叶运川现金支取或转给一混凝土公司，与宏基公司、顺发厂业务无关。谢耀清也证实其经手的业务中顺发厂、宏基公司从未让其他公司代付过货款，叶运川也未曾辩解这期间转出的资金是用于代宏基公司、顺发厂付货款。综上，足以认定案涉款项申购理财产品并赎回后，未用于与宏基公司相关的业务。此外，黄根明、叶运川关于2010年下半年才将案涉300万元用于代宏基公司付货款的辩解不能成立。一是万福公司交行账户于2009年11月19日余额269元后，直至2010年6月期间均无使用。2010年6月29日由东莞市沃升电子有限公司转入218万元后，至同年8月2日分六笔资金转出，后该账户余66.81元，再无使用。说明2010年下半年的六笔交易资金来源于沃升公司。二是工商资料显示沃升公司于2009年12月23日成立，2011年9月1日核准注销，经营期间也是有大额资金频繁出入，亦疑似地下钱庄，印证罗淦安关于该笔资金是香港公司将货款通过地下钱庄转回顺发厂的陈述。而叶运川对于沃升公司转入218万元的资金性质也无法予以合理解释。三是该六笔资金分别转给了双洲、道滘恒丰（两笔）、银洲、建航、振兴等五家纸品公司。其中双洲否认与顺发厂、宏基公司有业务往来，只有银洲、建航、振兴三家纸品公司确认万福的转账是代顺发厂付货款，但上述三家均表示一般交易都是当月收取货款，最长不超过两个月。说明代付货款相关的货物交易也是2010年下半年形成的，与转账300万的时间已经相隔一年半，显然叶运川称转账前宏基公司要求代付货款的辩解不能成立，转账当时黄根明的目的不可能是为了代付已经进行或即将进行的交易货款。而且，代付货款的时间发生在2010年下半年，当时罗淦安与黄根明已经反目，此时黄根明才让万福公司代顺发厂付货款已是欲盖弥彰。二、现有证据足以证实黄根明未经公司股东会决议或另一股东罗淦安同意，利用主管财务工作的便利，指使财务人员将宏基公司300万元转到其控股的万福公司用于营利活动最终未归还宏基公司（一）黄根明利用了作为宏基公司股东且主管财务工作的职务之便，采用不入账的方法侵吞宏基公司300万元。黄根明利用自己可以单方面决定财务支出的职务便利，指使财务人员罗群娣从宏基公司转账300万元到万福公司，却没有按照该公司财务操作惯例，提供单据经黄根明、罗淦安签名后交由财务人员记录入账，也没有按照个人借款的操作要求填写借款单，导致该300万元在宏基公司、顺发厂的真实账本上无法反映出来，主客观两方面均证实黄根明对该款项系非法占为己有。（二）黄根明转账300万元到万福公司用于个人营利活动。黄根明将300万转移至自己当时实际控制、占股70%且与罗淦安毫无关系，与宏基公司、顺发厂也无业务往来的万福公司，该笔资金用于购买地皮与理财等营利活动，实际获利者是黄根明本人及其控股的万福公司，进一步证实黄根明有将宏基公司财产“为己所用”的主观故意及客观行为。（三）黄根明最终未将案涉300万元归还宏基公司，再次证实其行为依法构成职务侵占罪。黄根明将案涉款项用于买地和理财，即便是理财赎回后也未归还宏基公司，而是用于万福公司的支出或代付黄根明亲属名下企业的货款等，始终未归还给宏基公司。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第（一）项、第二百五十四条第三款之规定，对广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初650号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。东莞市人民检察院提交的证据：第一组证据：证实宏基公司股东情况（1）宏基公司的企业读档案登记资料、章程及章程修正案、验资报告、投入资本明细表、验资事项说明、银行进账单、股东名录等工商登记资料（向东莞市工商局调取）：证实黄根明、罗淦安各出资25万元于1997年8月19日成立宏基公司，黄根明、罗淦安各占50%股份，黄根明任执行董事、经理及法定代表人。2009年4月17日通过修改章程等增设监事为罗淦安担任，黄根明任执行董事及经理。公司设立登记审核表、股东名录、公司章程、出资协议书、股东会决议、章程修正案、公司变更登记申请书等材料均有黄根明、罗淦安的签名和指印。（2）黄根明、罗淦安在广发银行开户资料、流水以及工行汇票委托书：证实①黄根明与罗淦安名下验资账户均于1997年8月13日开户（有该二人的签名），同年8月15日存入27万元，当日转出27万元，后两账户再未使用。②中国工商银行汇票委托书证实黄根明通过账户（34447-7）于1997年8月14日向罗淦安的广发银行验资账户兑付27万元。（3）宏基公司股东会决议、承诺书、借款人/担保人印鉴卡、担保证明书：①提供给建行东莞分行的股东会决议，决议时间为2009年2月15日，决议内容为向建行东莞分行申请流动资金贷款1000万元，期限三年，用于流动资金周转。本公司股东黄根明、罗淦安作为保证人，担保本公司对上述债务的清偿，决议有黄根明、罗淦安签名。2009年4月28日黄根明代表宏基公司向建行签署的承诺书，以及作为宏基公司股东为宏基公司向建行贷款提供个人担保。②提供给原东莞市国土资源局的股东会决议，决议时间为2009年6月5日，决议内容是宏基公司向中国建设银行东莞分行申请流动资金贷款款，以东莞市佳豪实业投资有限公司合法拥有的东府国用（2006）第特775号所属的东莞市*******总面积为36618.19平方米的土地使用权作最高额抵押，抵押金额为1200万元，抵押贷款期限从2009年6月8日至2014年6月8日。决议上有罗淦安、黄根明签名。③建行广东分行借款人/担保人印鉴卡，上有宏基公司的公章，以及罗淦安、黄根明的签名。（4）谢庆林（原顺发厂报关员、办公室主任）证言：1997年，因为顺发厂是“三来一补”企业，不能内销，不能直接开票，所以成立宏基公司，一开始也做一些生意，但生意不是很大，主要还是开发票。宏基公司成立，两个老板也是各占50%。（5）谢耀清（顺发厂财务主管）证言：宏基公司是黄根明、罗淦安共同成立的公司，各占50%股份，是顺发厂为开展国内业务成立的一间公司。第二组证据：证实宏基公司、顺发厂财务状况1、证实宏基公司与顺发厂一体经营（1）刘雪利（东莞虎门新一代彩印纸品有限公司采购部员工）：证实其公司平时主要业务往来公司是顺发厂，但宏基公司也是一起的，这两间公司应该是一起的。（2）尹凤娟（东莞厚街东彩印刷有限公司的采购部员工）：证实其公司主要业务来往公司是顺发厂，但宏基公司与顺发厂当时是同一间公司。（3）王倩文（东莞市东城区二轻包装彩印厂有限公司采购员）：证实其其公司的业务往来是顺发厂，向顺发厂采购纸品，但银行收款公司和票据登记公司为宏基公司。其公司从2007年底开始向顺发厂（宏基公司）采购坑纸，直至2009年底，货款通过银行转账，对方公司账号是宏基公司。2、证实宏基公司、顺发厂财务状况（宏基公司与顺发厂一体经营，罗群娣任顺发厂兼宏基公司的出纳，谢裕安任顺发厂会计，陈笑媚任宏基公司的会计，负责开票与报税，谢耀清保管顺发厂、宏基公司的所有章，黄根明主管财务，黄根明有权单方决定财务支出）（1）黄根明：宏基公司由其和罗淦安一同管理，其主要管理业务，罗淦安主要管理公司内勤工作，宏基公司的财务由其和罗淦安一同管理，罗淦安的妹妹罗群娣兼职宏基公司的财务，主要负责公司的出纳、转账等工作。公司有资金支出，由财务填写一张支票，然后由罗淦安盖上他的私章或其签字后就可以去银行转账，公司没有规定需要其或罗淦安签字确认，但如果二人有时间可以签字确认，不签字电话通知确认也可以。有资金支出时如果其二人在公司的话，财务会通知他们，如果他们都不在公司，电话通知也可以。除了其与罗淦安外，没有其他人有权决定宏基公司的资金支出。（2）罗淦安：宏基公司与顺发厂是一体经营的，顺发厂所做的生意由顺发厂生产，接单后，若客户需要开增值税发票，就通过宏基公司来开发票给客户。宏基公司初期有部分生意，后来没有。宏基公司日常由黄根明管理，对外账目是分开做的，而内账是由罗群娣一起做的。宏基公司有三名员工，分别是陈笑媚、叶侃媚，另一名女员工不记得了。她们是负责开单的，陈笑媚是宏基公司与顺发厂开发票的会计，叶侃媚是宏基公司和顺发厂外账出纳，另一女员工负责整理单据。宏基公司转账只需要黄根明同意即可，但入公司账就要其与黄根明两人同时签名才行。宏基公司的公章、财务章、私章一直是谢耀清保管的。谢耀清是黄根明的舅子，是黄根明指定谢耀清保管的。（3）罗群娣：其于1994年2月至2010年10月在顺发厂上班，同时担任顺发厂和宏基公司的出纳，领取顺发厂的工资。顺发厂是“三来一补”企业，宏基公司成立专门用于开增值税发票，宏基公司与顺发厂一体经营。宏基公司支出是客户拿收据通过黄根明签名同意后，在其这里开支票，再由谢耀清盖宏基公司的章，将支票给客户去银行支取就行了，之后入账就由黄根明和罗淦安两人同时签名确认才能入账。宏基公司转账只要黄根明同意就可以。宏基公司的公章一直交谢耀清保管。罗淦安私章，也交由谢耀清保管。（4）谢耀清：其于1999年经黄根明招录进入顺发厂工作，2002年开始当顺发厂、宏基公司的财务负责人，负责顺发厂的收账、算账、记账等工作，以及保管顺发厂、宏基公司的公章、财务章，2005年根据黄根明安排由其保管黄根明、罗淦安的私章。其盖罗淦安的私章也无需问过罗淦安，只要问过黄根明就行。宏基公司、顺发厂的财务人员是一致的，会计都是谢裕安，出纳都是罗群娣。（5）谢裕安（顺发厂会计）：其从1994年在顺发厂当会计至2006年，后来做财务文员，负责月结、结算工资等。其主要听从罗淦安管理。资金支出要罗淦安和黄根明签名才能入账。（6）钟爱琼（顺发厂财务人员）：顺发厂财务部有谢耀清、谢裕安、罗群娣以及其本人共四人，罗群娣是厂的出纳，都是听从厂老板黄根明的安排来处理财务工作。其一般都会将财务人员核对过的厂财务收入支出明细表给黄根明一份。黄根明跟罗淦安发生纠纷后，罗淦安要求也要那些厂的财务明细数据，其就将那些厂的财务收入支出明细表给黄根明以及罗淦安每人送一份。（7）刘婉娣（顺发厂财务人员）：其在顺发厂工作十多年，于2016年从顺发厂离职。其在顺发厂负责收集送货单以及核对公司香港收货款的情况，谢裕安会定期统计一份公司要在香港收款的货款情况表给其，同时黄根明也会交一份在香港已收取货款的情况表给其，其就根据这两份表负责核对公司的货款是否全部收齐。（8）钟进财（顺发厂财务人员）：顺发厂出纳是罗群娣，谢裕安是负责算员工工资的，钟爱琼是联系客户催收货款的，谢耀清是将客户送货单等票据给其的。宏基公司接到订单都是发给顺发厂做的。（9）董琼锦（顺发厂员工）：其于2003年开始在顺发厂工作至今，后来顺发厂更名为明慧厂。其一开始的岗位是办公室负责跟单业务的员工，约4年后晋升为顺发厂办公室主任。顺发厂时期厂里财务人员主要有谢耀清、谢裕安、罗群娣以及钟爱琼。谢裕安是会计，平时接受统计其等人交给她的送货单资料用于财务结算，谢裕安结算完将那些财务送货单资料交给谢耀清。罗群娣是出纳，平时需要报销等结算的单据交到她处。钟爱琼负责安排人员到客户收取货款。（10）陈笑媚（宏基公司会计）：其于2003年左右经黄根明招录进入宏基公司做会计，约2006年起开始帮顺发厂记账，但领的是宏基公司的工资，2011年宏基公司不营业后其正式去了顺发厂上班，还是干跟原来一样的活。宏基公司的财务人员是其与叶侃媚，主要负责记账。其和叶侃媚都有开发票给客户，是根据顺发厂钟爱琼叫人送过来的送货单开发票的。顺发厂那边是罗群娣做出纳，谢裕安做会计。宏基公司是独立记账的，其主要记三栏账，栏目内容有应收账款、应付账款、应付工资、应交税金等，这个账本是没有反映银行或现金收支的；还有一个是十五栏账，包括车费、油费等费用支出和公司收入；然后还有一本总账，记录银行、现金余额等。其没有记银行、现金收支的明细账。银行日记账、现金日记账都是由叶侃媚记账的。（11）叶侃媚（宏基公司财务人员）：其于2000年左右经黄根明招录进入宏基公司做，第一年是跑业务，不到一年就让其做出纳，主要是去银行托票，就是有同事拿支票过来，已经盖好章的，其拿这些票去银行托票，其不用去银行转账，另外每个月去银行拿回单，交宏基公司水电费，记现金日记账和银行日记账，开一下发票。（12）钟沛森（曾任顺发厂厂长）：其于1995年5月至2002年6月在顺发厂任厂长，但平时主要负责在外收货款工作。钟爱琼、谢裕安是在顺发厂负责财务工作，谢耀清负责统计工作，刘万志在顺发厂负责仓库管理工作。（13）收款收据、支出证明单：①2008年2月26日、6月21日、8月29日东莞泰昌纸业有限公司收到宏基公司12月、4月、6月货款的三张收款收据；2008年12月26日深圳劲某创业投资有限公司收到宏基公司货款的收款收据；2019年1月20日佳豪公司向广东建筑艺术设计院有限公司缴纳厂房、宿舍楼图纸费的收款收据；2009年4月佳豪公司向常平九江水股份经济联合社缴纳土地管理费的两张收款收据（交款人有罗淦安的签名），上述七张票据上方都有罗淦安、黄根明二人的签名；②2008年1月30日一笔369946.40元的支出证明单（内容为“2007年实际亏损（超支）、宏基纸业有限公司）、2009年1月16日一笔702768.53元的支出证明单（2008年支付宏基公司费用）、2010年1月20日一笔490666.74元的现金支出证明单（2009年1-12月份累计支出费用减银行11-12月份数，实际累计数）上会计是“陈笑媚”签名，出纳及经手用款人是“叶侃媚”签名，单据上方有黄根明、罗淦安的签名。③支出证明单：2009年1月30日，支付罗生、黄生费用共计100万元，写着黄根明60万，罗淦安40万，票据上有黄根明、罗淦安二人签名。④支出证明单2008年1月记录“购买粤S*****车辆费用”11.6万元，单据上方有黄根明、罗淦安签名。还有大量的收据、支出证明单都有黄、罗二人的签名。罗淦安车牌为粤S*****丰田汽车的行驶证。3、证实宏基公司、顺发厂财务资料的情况（1）罗淦安提交的12本账簿原件（含1本宏基公司账簿）、11本账本复印件（均为顺发厂账簿）、东莞市********鉴定书（东公鉴字【2017】06007号）、广东康怡司法鉴定中心文书司法鉴定意见书（60-1至60-6号）：罗淦安称顺发厂、宏基公司从1993年成立至2009年产生纠纷期间一共有23本账本，其中一本是宏基公司单独的账本，其余22本均是顺发厂的出纳账，而宏基公司的收支均记录在顺发厂账本内。其中12本账本罗淦安已在民事诉讼中向法院提交了原件，另外11本账本只有复印件，但在《账簿启用表》空白处均有谢裕安、罗群娣签字注明“此复印件与原件相符”，且罗群娣的签名字迹经鉴定为罗群娣所写。上述22本顺发厂账本的《账簿启用表》栏目内都有记录记账人员为“出纳罗群娣”。宏基公司银行存款日记账的《账簿启用表》一栏有填写相关栏目内容，如启用日期为2006年9月1日，用户名称先写的是“东莞寮步下岭贝顺发纸品厂”，后划掉改为“东莞宏基纸业有限公司”，账目名称“银行存款账簿1册”，负责人“经理、钟沛森”，主办会计人员“会计，陈笑媚”（经鉴定为陈笑媚字迹）。见证：内容为“罗群娣已将2010年5月27日之前的顺发纸品厂出纳账本原件共11本（清单如下）分两次移交给本人，由本人移交给黄根明。其他顺发纸品厂的票据经本人见证已由罗群娣移交给谢耀清。见证人处有“钟伟祥”签名，日期为2010年5月27日。（2）陈笑媚：经其辨认2006-2010年的《银行存款日记账》以及《现金日记账》，只有2006年的《现金日记账》启用表上的字是其写的字，但账簿内容不是其记的，其他账本都不是其填写的。可能是当时买了新账簿回来，其按顺序把要填的账本都写了启用表，但账不是其做的。辨认2006年9月1日启用的宏基公司《银行存款日记账》，启用表一栏顺发厂名称和其他栏目内容是其填写的，但把顺发厂划掉写上宏基公司不是其写的，账本内容其能确定是叶侃媚写的。其从2006年开始帮顺发厂记账，主要是制作《会计凭证》。其是根据叶侃媚从罗群娣那里拿的原始单据做账。其做完会计凭证后，再交给叶侃媚记日记账，其没有核实原始单据的真伪。（3）叶侃媚：其拿回银行的回单、对账单后，每笔收支都记在《银行日记账》里，另外现金收支其记在《现金日记账》里，每年各记一本，一年有两本账，这套账是用于交税的。其还另外制作了一本银行账和一本现金账专门给两个老板看。经其辨认宏基公司2006-2009年《银行存款日记账》，这本账是真实记录每一笔银行收支的。其实这本账与交税用的账都一样的，因为宏基公司是法人公司，银行流水都很清楚的，其是根据实际银行流水做账的，只是老板要求其这么做，另外交税的账本要随时放在公司供检查，给老板看的这个账本可以自己留着。2006年开始不知哪个老板叫其帮顺发厂做账，跟宏基一样做两本账，每年一本银行账、一本日记账。辨认顺发厂2006-2010这10本账，确实是其本人做的账。顺发厂的十本账本做好后一直放在宏基公司。2010年黄根明与罗淦安闹矛盾后，黄根明先联系其将顺发厂2006-2010年的日记账、银行收入支出账全部交给他，其当时将那些账本共计十本拿到顺发厂办公室一房间内当面亲手全部交给黄根明，陈笑媚是知情的，其拿账目时陈笑媚还问其用于何事，其回答是黄根明叫其拿给他的。（4）罗群娣：其在1994年至2010年10月4日期间在顺发厂任出纳工作，负责顺发厂包括宏基公司的所有银行账户及现金的管理，并制作日记账，宏基公司的收支都是记在顺发厂的日记账内，也没有分银行和现金，都是一本账，记录了全部所有流水，有时有分收入账和支出账；谢裕安是会计，是负责开收据等制单工作并形成汇总表，及负责报税；谢耀清负责港币支票、保管支出凭证，保管所有凭证原件，保管顺发厂、宏基公司的全部公章和私章。叶侃媚负责顺发厂、宏基公司对外报税账目的出纳记账工作，陈笑媚负责顺发厂、宏基公司对外报税账目的会计记账工作。宏基公司，其是将银行的支票头（原件）和增值税发票（原件）及电费水费的发票交给叶侃媚去做宏基公司的账。顺发厂，其依据原始的客户单据做账的。罗淦安查账后，黄根明叫其拿账本给他，其说已经拿给罗淦安。后来罗淦安留一半，一半复印后通过钟伟祥还给黄根明，并由会计谢裕安核对过原件与复印件没有问题后签名确认的。（5）罗淦安提交的财务凭证复印件及鉴定意见：正数记账单9页（其中正数Y09-07为复印件）中“谢裕安”、“钟爱琼”、“谢耀清”签名均系本人字迹；日期为2009-2-25的“06、07、08年香港代大陆收”（记账单）原件3页经手人处的“谢耀清”签名为本人字迹；2007、2008年的“现金汇总表”原件（2页）制单处的“谢裕安”签名为本人字迹；④2009年1、2、3、4、5、6、8、9月汇总表共8页（其中8月汇总表为复印件）空白处的“谢裕安”、“8月汇总表”复印件空白处“刘万志”、“08年5月汇总表”原件1页空白处的“黄生”签名均系本人字迹；⑤2009年11月“记账单”原件中“此复印件与原件相符”字迹下方处的“谢裕安”签名为本人字迹；（6）谢耀清：公安机关提供的有其签名的相关财务单据报表都是真实的，“正数Y09-01”中的正数就是收入的意思，指2009年1月的收入。“1月耀叔出港票数”是指其登记顺发厂收到的香港方开出支付给顺发厂需要到香港兑现入账的港币支票数目，其收到那些支票都交给黄根明，由黄根明自行安排出港兑现入账的事。“12月份香港代大陆收”是指顺发厂在香港账户收到的客户的货款数目。顺发厂、宏基公司的月结表、收款数等单据需要追款人、会计、出纳以及其本人签名确认。每个月的账本封面都要几个人签名的，其负责核对收入和收款数，支出部分由罗群娣自己核对，他们核对后签名再交给黄根明看。顺发厂有两盘账本，一盘是陈笑媚以及叶侃媚记录制作的应税账本，一盘是由顺发厂财务人员记录制作的内账。（7）钟爱琼：确认《正数表》是其制作的，第一张是总表，后面是明细。其制作的表中“小计台币”“小计人民币”意思是一样的，就是报表中这些收入的总数，只是黄根明让其写成台币其就写成台币，不清楚为什么要写成台币。这笔数不包括后面“港币客户收款数”这一项，这一项是指这边收取的港币货款，而香港代大陆收是记录上个月香港那边收到的货款。（8）谢裕安：其签名的财务结算表上的数是准确的，其负责核数，但不记得上面“机械”款项是指什么。（9）汽车运费统计表2006.2-2009.6：每月一张，一共39张，记录车主、车数、车牌号码、交发票数、公司应付承运费等以及后期的都有车主领款签名，统计均有“刘万志”的签名；在横坑加油站加油数量统计（2007.4-2009.9）：每月一张，一共26张，记录有车牌号码、加油次数、加油数量、金额以及车主确认签名，统计均是“刘万志”签名。“08年1、3、4、5、6月份在横坑加油站加油数量统计”“刘万志”的签名。第三组证据：证实转账事实1、证实宏基公司300万资金流向万福公司（1）宏基公司工商银行（尾号3714）账户流水、银行支票、银行进账单（回单）、存款对账单：证实宏基公司工行账户（201********00003714）于2008年12月23日、24日分别转账150万元至东莞市万福实业投资有限公司账户（201*************811），标注为往来款（两张支票上均盖有宏基公司财务专用章、罗淦安的私章；罗群娣确认银行支票、进账单的内容由其填写，确认纸条是黄根明安排其汇款时提供的）。（2）万福公司工商银行（尾号6811）支票、账户交易明细、银行交易凭证：证实万福公司工行账户（6811）于2008年12月23日、24日分别收到宏基公司工行账户（3714）转入150万元，备注为往来款。（3）罗淦安提供的宏基公司银行存款日记账2008年12月23日记载“支付万福实业投资”支出150万元、150万元。（4）叶侃媚：其在宏基公司银行存款日记账中记录2008年12月23日银付“支付万福实业投资150万元”二笔，系依据银行回单和支票头记录的，没有发票、合同单据的。2、证实黄根明指使转账的证据（1）书证：写有万福公司账号的纸张（2）文件检验鉴定书：证实送检纸张上“请汇入用途往来款黄生”字迹是黄根明书写形成的。（3）罗群娣：2008年12月左右，黄根明拿给其一张写有“东莞市万福实业投资有限公司”账号和名称的白纸，叫其分两笔从宏基公司转300万元人民币到万福公司，其在2008年12月23日、24日，分别从宏基公司转150万元到万福公司。（4）谢耀清：确认宏基公司转账300万给万福公司的两张支票上宏基公司的财务章、罗淦安的私章是其本人盖的。3、证实黄根明指使转账未经股东会决议或另一股东罗淦安同意，即罗淦安不知情的证据（1）罗群娣：当时黄根明让其转账300万元，其没有告诉罗淦安，因为黄根明是总经理，负责财务，平时都不需要向罗淦安报告财务的事情。因罗淦安不知道这300万元去向，故没有入账只是挂账。。谢耀清：当时是黄根明跟其说要转这两笔钱给万福公司，所以罗群娣填写好支票后，其盖好宏基公司的财务章、罗淦安的私章，再交由罗群娣办理转账手续。这两笔钱是黄根明要求转的，其不清楚黄根明有无跟罗淦安讲过，但其没有跟罗淦安讲。叶运川：其经过宏基公司同意才拿钱去买地的，但不记得是经过谁同意了。黄根明：转账给万福公司300万元其也和罗淦安商量过的。罗淦安：宏基公司的开支在年底结数时要经过其与黄根明同时签名确认才能入账，每次结数时，财务都没有将这300万元摆出来让其知道，所以其也一直不清楚。第四组证据：证实转到万福公司的300万元的去向1、证实万福公司是黄根明控股的公司。（1）企业机读档案资料：公司名称预先核准通知书、公司设立登记审核表、万福公司股东名录、万福公司章程、验资报告、任职证明书、公司变更登记申请书及审核表、股权转让合同、年检报告等显示：东莞市万福实业投资公司于2008年1月22日成立，注册资金为10万元，投资人和投资比例是叶运川投资3万，占30%股份，任执行董事、经理，并担任法定代表人，黄根明投资7万，占70%股份，任监事。经营范围为实业投资、物业租赁。2009年11月16日该公司通过股东会决议，将黄根明的股份全部转让给黄称芳，18日该公司变更登记为叶运川、黄称芳分别占30%、70%股份。（2）叶运川：万福公司早期的股东是其与黄根明，因为在大朗大井头有一块地皮想买，需要营业执照，就用万福公司的名义去买，购买前黄根明将公司的股份转给他的妹妹黄称芳，万福公司与宏基公司并无业务往来。（3）黄根明：万福公司法人代表是叶运川，其他情况其不清楚。2、证实转入万福公司工行账户300万元的去向（1）万福公司工商银行账户交易明细、银行交易凭证、支票：万福公司工行账户（6811）于2008年12月23日、24日分别收到宏基公司工行账户（3714）转入150万元，备注为往来款，于12月29日将679940元转至东莞市大朗大井头工业发展有限公司，于12月26日至31日分四笔现金取款累计344664元，于2009年3月26日收到顺发厂（尾号2664中信银行账户）转来的130万元，同年5月4日将380万元转至万福公司的交通银行账户（3681）。（2）土地使用权证：东府国用（2007）第特660号，证实万福公司购买取得大朗大井头2046.2㎡的土地使用权。（3）工商银行支票、大井头股份经济联合社提供的工商银行进账单、收款收据：证实万福公司于2008年12月29日转账679940元到大井头股份经济联合社账户，联合社同日向叶运川出具收到买地款679940元的收据。（4）叶柳轩（大朗镇大井头社区居委会会计）:证实2008年12月29日万福公司转账了679940元到大井头工业发展公司账户，这是叶运川购买大井头社区一块地基款，当时他是一次性支付了该笔款项。（5）叶运川：宏基公司汇入万福公司的这笔钱其用了60多万元支付其和黄称芳在成立万福公司前在大朗大井头购买的一块地皮的余款（之前已经支付了约190万元）。部分钱连同其和黄称芳的钱共380万元做了一个理财产品。3、证实转到万福公司交行账户的380万元去向（1）万福公司交通银行账户（尾号3681）开户资料、交易流水与交易凭证：2009年5月4日收到万福公司工商银行账户转来的380万元，6月5日该380万元申购理财产品，6月8日收到东莞市正佑电子贸易有限公司（201********24901189）转入265.65万元，6月10日将其中260万元申购理财产品，8月25日赎回300万元，9月18日赎回30万元，9月28日赎回200万元，10月15日分别赎回70万元、40万元，两笔理财共计收益26515.85元。2010年6月29日由东莞市沃升电子有限公司账户转入218万元，至同年8月2日共有六笔资金转出，后该账户余66.81元，再无使用。具体转账情况见下表：日期（2009）转出账户转出金额去向备注（证人证言）0826201********24851794491860常联造纸有限公司祥运厂货款0828、0901、0902106**151*****090116610、34490、101620虎门威鸿纸业万福货款。与顺发、宏基无往来0828276********5170659650东莞鸿业造纸无法查询0828201********2488983631840石碣永远纸制品厂记不清，与顺发有往来0831150*****001000*6349920兴华燃料贸易有限公司未能查证0831106**151*****00200782810振兴造纸有限公司祥发厂货款0901、0924280********000*15363640、76280茶山谊强纸类经营部祥丰厂货款09024400********5102912374410雄东纸业未能查证0903540********0059279210汇隆特种纸业可能是祥发厂货款0904147*****000345858290深圳宝安观澜福民粤化商行未能查证0917140*****001001*28288050大岭山受益五金店未能查证0921442********0064025650大岭山科润润滑油经营部未能查证0922、0930201********000**952145350、64570瑞峰纸业与顺发、宏基无来往0928442********00098825750金桦纸业未能查证0928、1016500********1018150万、120万顺发厂1023440********05300254910万横沥顺海建材店未找到0918、1023、1119201********001**81135万、30万、3.4万万福公司工行账户0629744****182*****252120万双洲纸业与宏基、顺发无来往0701、0802106********000*759838886.1、95000道滘恒丰未能查证0701276********0987603106潢涌银洲纸业顺发厂货款0722442760********218315715.5建航纸业顺发厂货款0726443********006125127520振兴造纸顺发厂货款（2）企业机读档案资料：东莞大朗黄草朗祥丰柯氏纸品印刷厂系“三来一补”企业，投资者及外方第一商号为祥丰柯氏纸品印刷有限公司，负责人为黄确明，成立日期为1991年10月9日。东莞市祥运纸业有限公司投资者为黄确明、黄广文（黄根明哥哥），法定代表人为黄确明。成立日期为2003年10月10日。恒丰木制品经营部于2013年12月9日因经营不善注销；横沥顺海建材店因未年检于2011年3月24日被注销。（3）巫嘉城（东莞市常平镇常联造纸厂财务人员）：证实其公司于2009年8月28日收到万福公司转入的一笔数额为491860元的货款，其公司与万福公司没有业务来往，这笔钱是代付其公司客户东莞市祥运纸品厂的货款的，因为时间太长，其无法找到相关单据。（4）叶景平（东莞市石碣永远纸品厂老板）：证实其公司与万福公司、宏基公司均没有业务来往，其公司曾经有一段时间向顺发厂购买过芯纸，但其公司都是用现金支付货款给顺发纸品厂的，没有使用支票支付。其不记得2009年1月30日（实为2009年8月28日）万福公司向其公司转账31840元这笔款项的用途。（5）朱清爱（东莞市茶山镇谊强纸品经营部财务人员）：证实万福公司于2009年9月1日向谊强纸品经营部转账了63640元，这笔款项是代付东莞市大朗镇祥丰纸品厂的货款，其经营部与万福公司、顺发厂、宏基公司均没有业务来往。朱清爱提供一张笔记本纸，显示2009年9月1日收到万福63640元，黄日明59500元，其余字迹均被抹掉。（6）廖冠涛（中堂汇隆特种纸业采购员）：经查财务账单，确有一张存款账户回单，于2009年9月3日收到万福公司转入279210元，单据上右下角有“祥发”字样，应该是当时的财务写的，所以货款可能是祥发厂的。汇隆的收款时间一般是十五天、三十天的。其不清楚汇隆与顺发厂、宏基公司、万福有无生意来往。存款账户回单：万福公司于2009年9月3日转入汇隆公司279210元的存款账户回单，上面有手写字样“祥发二”。（7）黄惠红（瑞峰纸业）：尾号1952账户确系其公司以前使用的，多年前已销户，相关记录没有保存，无法核查这两笔钱对应哪些交易。其公司与顺发厂、宏基公司、万福公司都没有生意往来。其公司交易的支付货款方式有现款提货，熟客可以有三十天到六十天时间。（8）梁少梅（威鸿纸业）：确认有该三笔交易，从送货记录看，这三笔款对应三次送货都是送给万福公司，应该是现款提货的。与顺发厂、宏基公司应该没有来往。其公司最长是60日结款。（9）刘庆扬（东莞市振兴纸品有限公司）：从现有记录看，该笔782810元是收取祥发纸品厂的货款，该笔127520元是收取顺发厂的货款，因两笔款都拖了一段时间所以有印象。两笔款都是支票，由万福公司转入振兴公司。振兴造纸有限公司收款收据、广发行大额支付系统凭证、农业银行进账单：2009年8月26日收到东莞祥发纸品厂6月货款782811.80元（备注支票8/26，8月广发，欠1.80元），收款人刘庆扬。2010年7月22日收到顺发厂5月份货款127520元（备注支票22/7,7月农商行），收款人刘庆扬。（10）李锡厚（中堂镇潢涌银洲纸业有限公司销售部会计）：中堂镇潢涌银洲纸业有限公司与万福公司没有业务来往，万福公司于2010年7月1日汇款603106元到中堂镇潢涌银洲纸业有限公司，这笔钱是顺发厂向其公司购买成品纸的货款。潢涌银洲纸业有限公司现金收据：显示2010年6月30日收到东莞顺发入款603106元。（11）樊衬琼（中堂双洲纸业有限公司财务）：双洲与宏基、顺发、万福都没有业务来往。（12）陈婉如、袁庆祖（东莞市中堂镇建航纸业有限公司财务）：其公司于2010年7月16日收到315715.5元是顺发厂货款，其公司有做现金、支票都是当场交付，月结可以等30天后结算，最长一般是60天。（13）万福公司工行账户流水及交易凭证：2009年9月18日、10月23日、11月19日分别从万福交行账户转入35万元、30万、3.4万共计68.4万元，9月18日至11月20日分八次共现金支取62万元（备注为工资或备用金，交易凭证上均有叶运川签名），10月23日、11月20日分两次共转10万到东莞市鸿信预拌混泥土有限公司，之后余额972元。4、万福公司转账到顺发厂270万元的情况（1）香港顺发公司交通银行账户（SAVINGS储蓄账户027********888，CURRENT支票账户027********883）于2008年1-12月，2009年1月、4-9月的《账户结单》（复印件）：证实该账户于2009年6月8日通过支票000199转出300万港币，于2009年9月1日通过支票000261转出200万港币。（2）罗淦安提供的顺发厂《现金出纳账（收入2008.12-2009.10）》记载①2009年7月31日“黄生6月29日汇大朗万福账”2646000元。②2009年9月1日“黄生交港币折人民币为200万X0.8845”1769000元。顺发厂收入月结表，有《正数Y09-01》至《正数Y09-09》共9份，其中《正数Y09-07》第2页第五行记录日期、编号、客户、内容、数据分别为“09-7-31”“2156”“黄生”“汇万福港币300万X0.882”“2646000元”。《正数Y09-09》第2页第一行记录“19-9-1”“2894”“黄生”“港币200万折0.8845人民币”“1769000元”。（3）东莞市正佑电子贸易有限公司工行账户（尾号1189）于2008-2010年的交易流水：该账户于2008年7月24日由正佑公司（201*************688）转入100086元，备注为验资户销户转基本户；于2009年6月8日12:00转出2656500元到万福公司（3681）账户，备注为还款；于2010年2月9日转出40万元，3月2日转出80万元，5月12日转出11万元，7月29日转出784610元，8月26日转出801200元给东莞市沃升电子有限公司（201********00036240）。东莞市正佑电子贸易有限公司营业执照等工商登记资料：证实该公司属于自然人独资有限责任公司，于2008年7月2日成立，法定代表人为张玲玲，经营范围为电子配件、五金产品，住所位于本市石龙镇福和街14号之四地铺。（4）张玲玲证言（正佑公司法定代表人）：表示其在酒吧工作，从来没有登记注册过正佑公司。2004年时一个叫黑哥的客人经常叫其订座喝酒，约一年后因跟其较熟，黑哥叫其借身份证去开银行账户，考虑到黑哥给其很多生意照顾，其就将身份证借给黑哥。后来每次要身份证的时候，黑哥都找其借，一直持续到2010年。（5）罗群娣：其在2008年12月至2009年10月的《现金出纳账》记载“2009年7月31号黄生6月29号汇大朗万福2646000元，港币转入3000000X0.882”，表示在2009年7月，黄根明向其报账顺发厂收到香港顺发转回国内的300万港币，折合人民币是264.6万元，这笔钱是黄根明通过地下钱庄转到万福公司的账上，相当于顺发厂已收到这笔回款，但黄根明以个人名义借出，所以当时黄根明找会计谢裕安写一张收到这264.6万元的收据，并让其在收据上签名确认顺发厂收到这笔款，这收据就是这笔钱入账的依据，其入账后黄根明给其写了这张借款单，以其个人名义借出。因为按照公司的惯例，老板黄根明向顺发厂个人借款是不用记账的，所以我没有入账。2009年9月、10月万福公司分别给顺发厂转账150万元、120万元，黄根明告诉其归还上述这笔钱，所以其将借款单还给黄根明。所以其记账的账本中是没有记录顺发厂收到万福150万、120万元这两笔数的。第五组证据：证实黄根明、罗淦安与顺发厂关系的证据1、证实顺发厂是黄根明、罗淦安二人实际经营管理的证据（1）东莞寮步下岭贝顺发纸品厂的企业机读档案登记资料、营业执照等材料、租用土地合同书、收据等：证实①下岭贝管理区与大朗祥丰柯氏纸品厂于1992年9月20日签订《合同》商议由下岭贝管理区建厂房一栋，于1993年3月提供给祥丰厂租用，管理区一方由钟树佳签名，祥丰厂一方由黄根明、罗淦安二人签名。《现金收入单》证实当日下岭贝管理区收到祥丰厂交6万元新建厂房订金，交款人为黄根明、罗淦安，出纳员为钟富祥；《三来一补营业单位负责人登记表》显示1993年4月29日东莞市寮步镇下岭贝管理区任命该管理区司机钟灿稳为顺发厂的厂长（负责人）；②《租用土地合同书》证实下岭贝管理区与顺发厂签订合同协议顺发厂从1997年3月1日向下岭贝管理区租用15.74亩土地50年，交押金5万元，管理区一方由钟富祥签名，顺发厂由黄根明、罗淦安二人签名；《对外来料加工装配企业负责人登记（变更）表》显示1998年3月13日变更厂长（负责人）为钟沛森；1999年6月28日顺发厂代下岭贝管理区向国土部门缴纳3万元违法罚款、3000元划拨征地管理费、10万元土地补偿费，该三张收据上均有黄根明、罗淦安二人签名；2001年12月12日顺发厂缴纳18万元市政建设费，有罗淦安签名；《租用土地补充协议》证实2001年12月16日顺发厂与下岭贝管理区签订租用土地协议约定增加租用土地6.63亩，管理区一方由钟志朋签名，顺发厂一方由罗淦安签名。③《对外来料加工事项登记》、《变更登记表》、《香港商业登记证》等证实顺发厂为三来一补企业，对外来料加工企业为香港祥发纸品厂，外方负责人为黄日明，使用土地厂房面积为3200㎡，企业人数为120人；《东开经贸委协字93第018号协议书的补充协议书之二-五》、来料加工协议报批表、进口设备登记表等显示顺发厂与香港祥发纸品厂达成增加设备扩大生产的补充协议。④香港顺发纸品包装有限公司于2002年1月16日作商业登记，董事为黄日明、黄亮明；香港顺发董事会决议显示2002年6月1日，董事会成员黄日明（董事长）、黄亮明（副董事长）决议委托黄日明代表本公司属下企业东莞寮步下岭贝顺发纸品厂签署一切有关文件；香港顺发于2002年6月在香港交通银行开户，户名为顺发纸品包装有限公司。⑤2009年4月27日登记的营业执照显示顺发厂是三来一补企业，负责人是罗淦安，原发照日期是1993年6月22日。（2）罗群娣：顺发厂有两个股东，一个是黄根明，约占六成股份，一个是罗淦安，约占四成股份。一般年底分红黄根明、罗淦安会填写一张支取证明单，写明二人各支取多少，二人签名后交其入账，有时候，他们二人会填写借款单提前拿分红款，到年底在分红款中扣除这笔款，支出证明单上写的是费用，并没有注明是分红。（3）谢耀清：顺发厂的老板是黄根明和罗淦安，他们是合作经营顺发厂，对顺发厂有一样的管理决定权。（4）谢裕安、钟爱琼：员工都认为顺发厂老板是黄根明、罗淦安二人，是他们俩实际管理这个厂。（5）钟伟祥：其是1999年被罗淦安招进顺发厂做事，当时黄根明、罗淦安已经一起干了5年了，黄根明主要管业务，罗淦安管生产。整个下岭贝村的人都知道他们两个是顺发厂的老板。（6）钟沛波（下岭贝村村委会主任、副书记）：①顺发纸品厂是1993年开办至今，占地约20多亩，现有员工约150人。顺发厂以前的法人代表分别是钟灿稳（1993年）、钟沛森（1993-1999年）、钟惠祥（2000-2011年），以上三人是管理区安排当法人代表的。②罗淦安、黄根明从1993年入职该厂，日常管理由罗淦安、黄根明负责，罗淦安主要负责对外行政机关业务，在厂内负责什么业务其不清楚。在2008年前黄根明与罗淦安分别安排亲戚到顺发纸品厂工作，后因经济纠纷黄根明将罗淦安安排在该厂工作的亲戚辞退，罗淦安带人到工厂闹事，后两人到村委会调解，调解过程中才知道他们俩是生意合作伙伴，罗淦安要求黄根明赔偿800万元，后达成协议由黄根明给罗淦安550万元，作为罗淦安在顺发厂工作的补偿金，并协助黄根明办理该厂的转手业务，补偿金每期付款，每月一期100万，但因协议书上写罗淦安是员工而不是股东，最终还是没调解成。当年罗淦安与黄根明一起找到其，让其一起加入开办纸品厂，因为当时其已在做卡拉OK生意，就没想加入他们的合伙。整个下岭贝村的人都知道罗淦安是这家厂的老板。其也敢保证罗淦安是顺发厂的老板之一。当年顺发厂开办，上上下下都是罗淦安在忙，租厂房、办营业执照、交租金还有其他很多事都是罗淦安在做，甚至顺发厂的员工知道罗淦安多过黄根明。顺发厂分房子，一共八栋，罗淦安和黄根明一人4栋。（7）谢庆林：1994年顺发厂成立时其就在顺发厂当报关员兼办公室主任，直至1998年年底。顺发厂总投资是83万元人民币，罗淦安出资30多万元，黄根明出资40多万元，具体数额其就记不清楚了。罗淦安的出资还包括一辆摩托车，一辆三吨重的货车，这些没算在他的30多万出资里，但算在83万的总投资内。当年顺发厂向海关备案的账册上有登记黄根明与罗淦安二人出资情况，不过这本账册在黄根明处，其离职时亲自把这账册交给黄根明了，所有资料都交给他了。（8）罗淦安：其与黄根明于1992年一起合作经营顺发厂，当时其出资28万元现金，加一辆本田摩托车当时价值2万元，黄根明出资现金50万元。当时没有签订合伙经营合同，也没有明确股权分配。其在顺发厂挂名经理，负责生产和人事，黄根明挂名总经理，负责业务和销售，实际上其二人都是老板。（9）黄根明：其是实际管理顺发厂，顺发厂是香港公司名下的，香港公司是其两个弟弟黄亮明、黄日明投资的，其和罗淦安做高层管理，但不记得是谁叫他们做的了，也没有委托书。顺发厂一直以来都是其与罗淦安实际经营管理，大约到2010年罗淦安就主动离职了。2、证实顺发厂变更为明慧厂的情况。顺发厂、明慧厂等工商登记备案资料：2010年9月29日香港顺发出具《免职书》免去顺发厂罗淦安负责人职务。10月12日的顺发厂《企业负责人登记表》《对外来料加工装配企业变更登记表》显示顺发厂负责人变更登记为黄根明。《委托书》显示2010年10月12日顺发厂委托钟伟祥办理变更登记手续。香港公司注册处《公司注册证书》及公证人《证明书》、香港汇丰银行信件显示明智纸业包装有限公司于2011年7月5日在香港注册成立，董事为全胜国际有限公司（由黄沃良签名），并于同月29日在汇丰银行开户。（香港）明智公司董事决议显示2011年8月3日由全胜国际有限公司黄沃良作为董事决议同意承接香港顺发所持的顺发厂的所有权益及责任，任命黄沃良为顺发厂的签约人。同日的《权益转让协议》显示香港顺发公司决定将顺发厂所有权益及责任发850万港币转让给香港明智公司。同年8月18日东开协（1993）018号之15《补充协议书》显示顺发厂外方商号由顺发公司变更为明智公司，外方签约人由黄日明变更为黄沃良。8月31日《来料加工协议报批表》显示东莞市寮步对外经济发展总公司同意顺发厂外方商号由顺发公司变更为明智公司，外方签约人由黄日明变更为黄沃良。2011年9月1日黄根明作为顺发厂负责人，向东莞市工商行政管理局提交《对外来料加工装配企业变更登记申请书》，委托李晃祥办理变更登记手续。《核准变更登记通知书》证实顺发厂于2011年9月8日经核准变更股东，变更前股东为顺发纸品包装有限公司，变更后股东为明智纸品包装有限公司。变更前外商签约人为黄日明，变更后外商签约人为黄沃良。顺发厂负责人为黄根明。④2011年12月2日《核准变更登记通知书》《对外来料加工装配企业变更登记表》《企业负责人登记表》显示顺发厂负责人由黄根明变更为谢耀清。2012年7月27日香港明智委派谢耀清为明慧公司执行董事及法定代表人职务。2012年10月19日东莞明慧纸品包装有限公司登记成立，属于台港澳法人独资，投资者是明智纸业包装有限公司，法定代表人是谢耀清。2014年7月20日顺发厂决定注销，并由董琼锦、钟伟祥、谢耀清三人组成清算小组对该厂债权债务进行清算；8月5日顺发厂注销工商登记。原审被告人黄根明提出：其没有侵占宏基公司300万元。辩护人朱孟禾提出：1、证人在原审后改变的证言，与原审证言不一致且不利于黄根明的部分，不应采信为本案证据。2、宏基公司和顺发厂一体经营，并没有公司的独立财产，其收入和支出都是代理顺发厂的收入和支出，所以黄根明利用职务便利，侵占宏基公司的涉嫌犯罪事实是不成立的。检察机关《抗诉书》查明的事实，认定“宏基公司成立后，与顺发厂一体经营，即宏基公司接受国内订单业务均交由顺发厂生产、发货，由宏基公司收取货款请出具增值税发票。在财务方面，宏基公司、顺发厂均由相同财务人员管理”。顺发厂是香港商人投资成立的“三来一补”企业，按照当时的政策，不能在国内销售产品。为了开展国内销售业务，顺发厂当时的经营负责人黄根明、罗淦安便以自己的名义，设立了宏基公司。宏基公司销售顺发厂的产品，由顺发厂发货，宏基公司代顺发厂收取货款，此外没有其他经营活动，因此宏基公司只相当于顺发厂的一个销售业务部门，其收支结算均是代理顺发厂的财务管理活动。虽然原审判决认为，根据动产占有公示原则，案涉宏基公司账户转出的300万元，应认定为宏基公司所有，但是从本案一体经营，代收代付款的结算模式，以及宏基公司将300万元记载为应收挂账的具体事实分析，宏基公司的财产利益并未受到实际损害，黄根明利用职务便利侵占宏基公司财产的罪名不能成立。3、宏基公司转出300万元到万福公司，应当推定罗淦同意或者知情。检察机关《抗诉书》查明，“罗群娣（罗淦安的妹妹）担任出纳，负责现金首付以及制作出纳账”，黄根明“授意财务人员罗群娣于2008年12月23日、24日通过宏基公司中国工商银行账户分两笔共计转账300万元到万福公司”。与国有企业财务纪律和审计监督控制管理的机制不同，民营企业主要以信任关系和相互制约控制资金安全，股东分别委派会计、出纳管理财务收支，是普遍采取的监管方式，罗群娣作为罗淦安的胞妹，担任宏基公司出纳的一个重要目的就是替罗淦安监督公司资金运行。黄根明授意罗群娣办理案涉转账事项，说明并无对罗淦安隐瞒的意图，况且每月财务运行动态，均会向罗淦安发送报表，所以转账300万元是一件无法隐瞒的事实。刑事诉讼的证明标准要求认定被告人有罪、罪重的证据，必须排除合理的怀疑；而罗淦安是否同意或者知情的证据存在疑点和争议，依法只能做出有利于被告人黄根明的推定。本案并无证据排除罗淦安同意或者知情的可能性，则应当根据罗群娣应当将转账事宜告知罗淦安的常理，推定罗淦安同意或者知情。辩护人肖文没有提出补充意见。原审被告人黄根明及其辩护人均没有向法庭提交证据。经再审审理查明：1997年8月19日，原审被告人黄根明与罗淦安共同出资在东莞市东城区***成立宏基公司，黄根明与罗淦安各占宏基公司50%的股份，黄根明担任公司法定代表人、执行董事、经理，罗淦安于2009年4月开始担任公司监事。该公司经营范围主要是销售纸张、纸制品、包装材料。2008年12月，黄根明将一张打印有万福公司的银行账户、手写有“请汇入用途往来款黄生”字迹的便条纸，交给宏基公司财务人员罗群娣，授意罗群娣从宏基公司账户内转300万元到万福公司。罗群娣分别于2008年12月23日、2008年12月24日使用支票（支票上均加盖有“罗淦安”私章,每笔150万元）以往来款名义将300万元从宏基公司转入万福公司账户内。2008年12月29日，万福公司法定代表人叶运川用该笔资金中的679970元在东莞市大朗镇购买了一块地，并于2008年12月26日至同月31日取现344664元，2009年6月5日将余款连同顺发厂于2009年3月26日转入万福公司的130万元共计约380万元用于购买理财产品。2009年9月28日、10月16日万福公司以往来款名义向顺发厂分别转账150万元、120万元，共计270万元。2009年8月28日、2010年7月1日、7月16日、7月23日，万福公司代顺发厂分别支付东莞市永远纸品厂货款31840元、中堂镇潢涌银洲纸业有限公司货款603106元、中堂镇建航纸业有限公司货款315715.5元、东莞市振兴造纸有限公司货款127520元，共计1078181.5元。2009年8月至2010年10月万福公司尚有多笔资金转入东莞市*滘恒丰木制品经营部等相关公司（共约238万元）。另查明，1、顺发厂的基本情况：该厂于1993年6月22日成立的“三来一补”企业。负责人多次变更，依次为钟灿稳、钟沛森、罗淦安、黄根明、谢耀清；外方商号也多次变更，依次为香港祥发纸品厂、香港顺发纸品包装有限公司、明智纸业包装有限公司；经营范围为加工纸箱、纸板等。该厂成立时由黄根明、罗淦安共同经营。2、万福公司的基本情况：该公司由黄根明、叶运川分别出资7万元、3万元于2008年1月22日成立的有限责任制公司，叶运川持股30%，担任公司法定代表人、执行董事、经理，黄根明持股70%，担任公司监事；2009年11月20日经股东会决议，黄根明以7万元将其持有的股权转让给黄称芳，黄称芳持股70%，担任公司监事。公司经营范围为实业投资、物业租赁。该公司于2008年2月2日办理税务登记，在2008年2月至2013年5月已办纳税申报，税额为零，也没有向税务机关购买过发票。3、宏基公司与顺发厂的关系：顺发厂是“三来一补”企业，不能开展内销业务，黄根明、罗淦安二人便成立了宏基公司，顺发厂的客户向宏基发出采购订单，由顺发厂生产，部分货款由宏基代收并为需要的客户开具增值税发票，顺发厂与宏基公司常常作为一个整体如“宏基（顺发纸品）纸业公司”对外进行交易。4、万福公司与宏基公司、顺发厂的关系：万福公司与宏基公司、顺发厂之间均没有贸易往来，但万福公司与宏基公司有两次资金往来（即宏基公司2008年12月23日、24日以每笔150万元共300万元转入万福公司）；万福公司与顺发厂也有三次资金往来（即顺发厂2009年3月26日转入万福公司的130万元、万福公司2009年9月28日、10月16日分两次向顺发厂转账共270万元）。上述事实，有前述证据及经原审庭审质证的证据认定。关于万福公司代顺发厂支付货款的行为是否可视为归还宏基公司款项问题，经查，首先，黄根明、罗淦安是顺发厂的实际经营者。一是寮步下岭贝管理区租用厂房、土地等系列合同、协议、租金单能够证实顺发厂一开始是以祥丰厂名义租用下岭贝管理区的厂房，后两次增加租用土地，一系列合同都黄根明、罗淦安二人签署，而且缴租、交费都是罗淦安；证人钟树佳证实黄根明、罗淦安代表顺发厂与其代表管理区一起签的合同；证人钟富祥也证实是罗淦安亲自交的租金，因罗淦安当时说是与黄根明合伙，其才写上黄根明的名字，两人的证言与合同、收据等客观证据能相互印证。二是证人谢裕安、钟爱琼都证实他们本人以及其他员工都认为黄根明、罗淦安是顺发厂老板，并且实际管理顺发厂；证人谢耀清、钟伟祥、钟沛波明确指证顺发厂实际股东是罗淦安和黄根明；证人钟伟祥还证实整个下岭贝村的人都知道该二人是顺发厂老板，证人钟沛波还证实当年罗、黄二人一起找到他想让他一起合伙开办顺发厂的事，早期都是罗淦安打理工厂；证人谢庆林证实他向海关报关要填表时明确问过黄、罗二人的出资情况，记得罗出资30多万元，黄出资40多万元，一共出资83万元，罗还拿出一辆摩托车、一辆货车，且开办初期整个厂都是罗淦安在打理，谢庆林的证言与钟沛波的证言能相互印证。在分红方面，钟沛波证实顺发厂分房子，罗淦安和黄根明都是一人4栋，早期两人都没领工资，年底拿10万出来，一人领5万。三是黄根明一方在民事诉讼中当庭承认开厂时罗淦安给了26万元，但辩解是借款而非出资，之后已经还。。其次，现有证据能够证实宏基公司与顺发厂是一体经营的两家企业。送货单等能证实宏基公司采购的货物送到顺发厂，顺发厂交货收款后由宏基公司开发票；顺发厂采购的货物；出纳日记账等证实宏基公司的付款单证以及收取的货款均在顺发厂入账；银行流水及对账单、出纳日记账等证实顺发厂会划款弥补宏基公司的亏损；加油数量统计表、银行对账单、日记账等证实顺发厂车辆加油费由宏基公司支付，并在顺发厂入账；相关证人证言以及罗淦安的陈述都证实顺发厂与宏基公司是一体经营的关系。故黄根明从宏基公司转给万福公司300万元，万福公司代顺发厂支付货款，可以视为归还给宏基公司。关于原审被告人黄根明是否构成职务侵占罪的问题，1、万福公司与宏基公司、顺发厂的关系及资金往来情况：万福公司与宏基公司、顺发厂之间均没有贸易往来，但万福公司与宏基公司有两次直接资金往来（即宏基公司2008年12月23日、24日以每笔150万元共300万元转入万福公司）；万福公司与顺发厂也有三次直接资金往来（即顺发厂2009年3月26日转入万福公司的130万元，万福公司2009年9月28日、10月16日分两次向顺发厂转账共270万元）。另2009年6月8日正佑公司转入万福公司的265.65万元人民币，其中264.6万元应是香港顺发公司代收顺发厂的货款（2009年6月8日，香港顺发公司以支票形式支出港币300万元（按汇率折成人民币264.6万元，同日万福公司收到东莞市正佑电子贸易有限公司转入265.65万元）。2、万福公司代顺发厂支付货款的情况，2009年8月28日、2010年7月1日、7月16日、7月23万福公司代顺发厂分别支付东莞市永远纸品厂货款31840元、中堂镇潢涌银洲纸业有限公司货款603106元、中堂镇建航纸业有限公司货款315715.5元、东莞市振兴造纸有限公司货款127520元，共计1078181.5元。3、万福公司转给其他公司未能查证用途的款项，2009年8月至2010年10月万福公司尚有多笔资金转入恒丰等相关公司（共约238万元），现有证据不能证实该部分款项的用途。上述款项黄根明供述及证人叶运川证言均证实是代顺发厂支付货款，没有相反的证据予以排除，结合，万福公司事实上有代顺发厂支付货款的情形，根据“有利于被告人的原则”，该部分款项推定为万福公司代顺发厂支付货款。综上所述，宏基公司、顺发厂均有资金转入万福公司（包括代收顺发厂货款），而万福公司亦有资金转入顺发厂和代顺发厂支付货款，而宏基公司与顺发厂是一体经营的，现有证据不足以认定黄根明利用职务之便，将宏基公司财物非法占为己有，即认定黄根明犯职务侵占罪的证据不足。对原审被告人黄根明的辩解及辩护人所提辩护意见的查证情况。对辩护人有关证人在原审后改变的证言，与原审证言不一致且不利于黄根明的部分，不应采信为本案证据的意见，经查，检察机关向法庭出示的证人证言是依法取得，与其他证据之间能相互印证，并经法庭质证，可以作为证据使用，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人有关宏基公司转出300万元到万福公司，应当推定罗淦安同意或者知情的意见，经查，虽然转账支票上盖的是罗淦安的私章，但谢耀清证实罗淦安的私章是其保管并加盖在转账支票上的。罗群娣、谢耀清两个经手人员均证实转账、盖章黄根明同意后，无需问过，事实上也没告知罗淦安。黄根明供述其决定或同意的支出无需问过罗淦安。罗淦安陈述其不知道转账300万到万福公司的情况。上述证据与写有万福公司账号的纸张、文件检验鉴定书等证据能相互印证，足以认定罗淦安对该两笔转账不知情，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。因检察机关出示的证据不足以证实黄根明授意宏基公司出纳将公司账户内资金300万元以往来款的名义转账到万福公司的行为构成职务侵占罪，对原审被告人黄根明及辩护人有关黄根明不构成职务侵占罪的意见，予以采纳。本院再审认为，原审被告人黄根明利用职务之便授意宏基公司出纳将公司账户内资金300万元以往来款的名义转账到其持有股份的万福公司，万福公司法定代表人叶运川收到该款后有用于购买土地和理财产品，但万福公司有还款给与宏基公司一体经营的顺发厂，并代顺发厂支付货款，因此，认定黄根明的行为构成职务侵占罪的证据不足。原审判决正确，应予维持，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告人黄根明的辩解及辩护人有关黄根明的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；辩护人所提其他辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百五十四条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  叶俏珠二〇一九年十二月十七日书记员  周路芳