新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院           新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院   民 事 判 决 书     (2019)兵0702民初395号   原告：刘佰明，男，1969年11月18日出生，汉族，建筑个体户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘学东，新疆塞北律师事务所律师。   被告：新疆晨光建筑安装工程有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市。   法定代表人：边伟，该公司董事长。   原告刘佰明与被告新疆晨光建筑安装工程有限公司（以下简称晨光公司）因申请诉讼中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘佰明及其委托诉讼代理人刘学东、被告晨光公司的法定代表人边伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告刘佰明向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失172,034.26元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2012年6月10日，第七师一二九团作为发包方与被告签订《建筑工程施工合同》一份，一二九团将其2012年新建保障性住房工程发包给被告。同年6月11日，被告与原告签订《项目工程内部承包合同》一份，上述两份合同因违反相关法律规定，均属无效，原告系涉案工程实际施工人，上述事实已由生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民终28号民事判决确认。被告明知合同无效，却恶意诉讼，并于2017年申请新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院冻结原告工程款达两年之久。新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2018）兵0702民初426号民事判决书确认被告错误查封原告工程款1,975,513.03元，致使原告到期债务无法履行，农民工工资无法支付，原告靠借贷生活，给原告造成巨大经济损失。现原告要求被告赔偿因错误查封造成原告的利息损失172,034.26元（1,975,513.03元×4.75%÷12个月×22个月，2017年9月至2019年7月）。   被告晨光公司辩称，一、被告没有任何过错。二、原告的工程款被多起案件的权利人申请查封，无论被告是否申请查封，原告都无法取得剩余工程款。三、原告作为实际施工人，未履行质保义务，不存在被告的行为造成损失的问题。四、原告认为被告错误申请查封造成损失没有事实依据。五、原告的工程款在一二九团账户上，该款及相应利息应由一二九团支付。六、原告计算损失的方式无事实和法律依据。综上，原告要求被告赔偿损失无事实和法律依据，要求驳回原告对被告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下，原告刘佰明提交的证据：1.财产保全申请书1份、车排子垦区人民法院调查笔录1份、（2017）兵0702民初487号之一民事裁定书1份、送达回证1份。2.（2017）兵民终28号民事判决书1份。3.（2018）兵0702民初426号民事判决书1份。上述证据能够证实晨光公司申请对刘佰明在第七师中级人民法院的执行案款3,008,557.25元进行保全的事实，本院对上述证据予以采信。   被告晨光公司提交的证据：1.（2017）兵0701财保76号民事裁定书1份、（2017）兵0701执保218号协助执行通知书1份。2.（2017）兵0702财保48号民事裁定书1份、（2017）兵0702财保48号协助执行通知书1份。3.（2017）新0109执字第1346号执行裁定书1份、（2017）新0109执字第1346号协助执行通知书1份。4.（2017）兵0702民初487号之一民事裁定书1份、（2017）兵0702执保39号协助执行通知书1份。5.（2017）兵0702民初486号之一民事裁定书1份、（2017）兵0702执保38号协助执行通知书1份。上述证据能够证实相关法院向第七师中级人民法院发出协助执行通知书，要求对刘佰明在该院的执行案款进行扣留的事实，本院对上述证据予以采信。   本院经审理认定事实如下：2017年10月12日，晨光公司因与刘佰明挂靠经营合同纠纷一案，将刘佰明诉至本院。同日，晨光公司向本院提出财产保全申请。同年10月13日，本院作出（2017）兵0702民初487号之一民事裁定书，裁定扣留刘佰明在第七师中级人民法院的执行案款3,008,557.25元，期限为一年。刘佰明对该裁定不服，于2017年10月21日向本院申请复议。2017年10月26日，本院作出（2017）兵0702民初487号之二民事裁定书，裁定驳回刘佰明的复议请求。   2018年4月17日，本院作出（2017）兵0702民初487号民事判决书，晨光公司、刘佰明均不服该判决并上诉。第七师中级人民法院裁定将本案发回重审。本院审理后依此作出（2018）兵0702民初426号民事判决书，对于晨光公司主张的一审及二审诉讼费86,603元、鉴定费83,480元、一审和二审律师代理费235,480元、工程管理费299,990.30元均未予支持。判决生效后，2019年6月5日，晨光公司向本院申请执行刘佰明1,070,605.47元。同年7月19日，本院实际执结到位金额1,083,711.47元。   2017年10月13日，刘佰明在第七师中级人民法院共有执行案款30,575,756.69元，同日，第七师中级人民法院依（2017）兵0702执38号协助执行通知书和（2017）兵0702执39号协助执行通知书的先后顺序对刘佰明的执行案款进行了扣留。此后，乌鲁木齐市米东区人民法院、奎屯垦区人民法院、车排子垦区人民法院先后向第七师中级人民法院发出协助执行通知书，要求协助扣留刘佰明的执行案款。   2018年8月8日，本院作出（2017）兵0702民初486号民事判决书，驳回新疆农业港房地产开发有限公司的全部诉讼请求，遂请求第七师中级人民法院解除新疆农业港房地产开发有限公司申请对刘佰明执行案款3,075,646.25元的扣留。   本院认为,本案的争议焦点为：一、申请保全错误是否仅以晨光公司诉讼请求未得到支持为充分条件。二、晨光公司申请诉讼保全是否存在恶意，晨光公司的诉讼保全行为给刘佰明造成实际损失的数额是多少。   关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由于当事人对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院裁判结果一致。故对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全维护自身权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。况且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观上存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。   关于第二个争议焦点。晨光公司承包了一二九团2012年新建保障性住房工程后，又与刘佰明签订《项目工程内部承包合同》一份，将涉案工程整体转包给刘佰明。在实际施工过程中，晨光公司与刘佰明均认为自己是涉案工程的实际施工人，故均垫付部分款项。2017年9月11日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出（2017）兵民终28号民事判决书，认定晨光公司与刘佰明签订的《项目工程内部承包合同》无效，刘佰明系涉案工程的实际施工人。此后，晨光公司在明知上述事实的情况下，仍然垫付部分款项并提起诉讼。诉讼中，晨光公司对于（2017）兵民终28号民事判决书中已作出处理的一审及二审诉讼费86,603元、鉴定费83,480元仍然进行主张。同时，晨光公司对于明知不会得到人民法院支持的一审和二审律师代理费235,480元、工程管理费299,990.30元也进行了主张。此外，晨光公司在明知其不是涉案工程实际施工人，已无付款义务的情况下，仍然支付了部分款项，具体为：2017年11月27日，晨光公司给新疆宇鑫混凝土有限公司付款50,000元；2017年9月15日至10月21日，晨光公司给瑞鑫公司付款70,000元；2017年10月28日，晨光公司给奎屯刘瑞建筑设备租赁站付款25,440元；2017年9月28日，晨光公司以现金形式给新通租赁站付款45,901元。以上费用合计896,894.30元。由此可以认定晨光公司主张上述费用，其主观上存在过错，其对上述费用申请保全主观上亦存在过错。因此，晨光公司应对保全上述费用造成刘佰明的实际损失承担赔偿责任。   2017年10月13日，刘佰明在第七师中级人民法院共有执行案款3,057,576.69元。第七师中级人民法院收到（2017）兵0702执保38号协助执行通知书后，协助扣留了刘佰明3,075,646.25元。该院收到（2017）兵0702执保39号协助执行通知书后，协助扣留了刘佰明3,008,557.25元。2018年8月8日，第七师中级人民法院解除了对刘佰明3,075,646.25元的扣留措施，该院对刘佰明3,008,557.25元的扣留转为正式扣留措施。故晨光公司对刘佰明3,008,557.25元的保全时间为2018年8月8日。   综上，刘佰明主张经济损失于法有据，但计算方法有误。其损失应以896,894.30元为基数，自2018年8月计算至2019年7月，经计算刘佰明的损失为42,602.48元（896,894.30元×4.75%÷12个月×12个月，2018年8月至2019年7月）。本院予以支持，超出部分不予支持。   依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定,判决如下：   被告新疆晨光建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘佰明经济损失42,602.48元；   驳回原告刘佰明的其他诉讼请求。    如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3,740元，减半收取计1,870元，由原告刘佰明负担1,407元，被告新疆晨光建筑安装工程有限公司负担 463元。    如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。             审判员张 宝 江     二〇一九年十二月二十七日     书记员  杨 桂 荣       1