广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2797号上诉人（原审被告）：张波，男，汉族，1956年12月23日出生，住广东省湛江市霞山区*************，公民身份号码440************919。被上诉人（原审原告）：谭志杰，男，汉族，1963年3月8日出生，住广东省湛江市市辖区*****63*，公民身份号码310************418。委托诉讼代理人：梁庆愉，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：招明月，广东鸿峰律师事务所律师。上诉人张波因与被上诉人谭志杰民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2018）粤0881民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张波、被上诉人谭志杰及其委托诉讼代理人招明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波上诉请求：一、撤销一审判决，驳回谭志杰的诉讼请求；二、判决谭志杰负担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、民事部分：关于谁才是债权人的问题。1.关于谭志杰主张本案存在口头约定借款10万元的问题，谭志杰在2015年9月7日向张波借款100万元，谭志杰在出具借据中明确的还款方式与张波同工商银行所约定的还款方式完全一样，谭志杰明确借款到账后一次性支付1.5万元利息给张波，余下的按每月5880元支付给张波，张波要求谭志杰提供担保，张波则通过银行转账100万元到其指定的账户，这是事实。借款与担保是完全不同的两个民事行为，张波是谭志杰100万借款的债权人。张波可以提供账户流水作为证据。张波于2015年至2016年在工商银行的存款有150多万元,完全有还款能力，正因为谭志杰是张波的债务人，才有还款100万元的义务。在此之前，张波在2008年、2007年、2011年、2015年9月7日分别借款54万元、29万元、20万元、100万元给谭志杰，用于公司购买两部汽车，利息为0.8厘。四笔款项直至2018年4月才还清。法庭上谭志杰对以上事实没有否定，所有还款都是经过银行卡转账的。2.一审法院违反民事审判举证责任分配原则。张波提供了2008年至2015年9月的银行转账记录，可以证实谭志杰向张波借款共210多万元，利息是7厘，谭志杰一直通过转账支付利息给张波直到2018年4月份。张波与谭志杰是劳动雇佣关系，十年来从个人银行账户支付张波工资和业绩提成款127万元，还欠47万元业绩提成款，现双方正在诉讼中，涉案的10万元，在法院四次诉讼中张波都作为支付业绩提成证据向法院提交。2015年12月30日，汇入张波工资卡的业绩提成款10万元，张波收款后出具了收据，而10万元的业绩提成收据就在谭志杰手上，谭志杰应对涉案10万元不属于业绩提成承担举证责任。十年来谭志杰银行转账汇入张波工资卡账户上的几十笔款项，没有一笔属于其偿还张波的借款和其他债务，全部属于张波的劳动所得，张波每领取一笔劳动报酬都经过谭志杰的财务办理手续，并出具收据。依据《最高人民法院民事诉讼证据若干问题规定》第6条的规定，谭志杰对转账记录为借款事实负有举证责任。二、刑事控告部分。谭志杰在遂溪法院的虚假诉讼案已进入公诉阶段，张波一直要求将邹志文列为被告，邹志文在这种情况下，竟然再次在麻章区人民法院策划虚假诉讼，其行为性质恶劣。邹志文属于主犯，谭志杰属于二次作案，应予从重处罚。1.遂溪虚假诉讼案，邹志文已掌握以张波名义向工商银行借款100万元、然后又转借给谭志杰的证据，在四次庭审中都坚持涉案合同款项不是张波与谭志杰之间的借款，而是谭志杰与龙云的合同借款。2.张波与谭志杰之间存在劳动雇佣合同关系，公司的运作是一套人马两个牌子，分别是澳大利亚亿美有限公司湛江代表处和湛江市亿美电子有限公司。2017年年初张波提前退休，要结算张波就职期间的业绩提成报酬，双方产生纠纷，张波于2017年2月向湛江市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求谭志杰支付业绩提成款37万元。劳动仲裁委员会在审理中发现澳大利亚亿美有限公司湛江代表处、湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰与张波有法律上的利害关系，主体上已超出劳动合同仲裁范围，所以张波被告知应直接向人民法院起诉和向工商部门举报。2017年8月25日张波书面向湛江市工商局经检分局举报谭志杰违法经营，在此种情况之下，邹志文将劳动报酬支付案，虚构为民间借贷案。由于张波2015年12月30日所出具的业绩提成款收据在谭志杰手上，这样谭志杰就可以虚构为口头借款，不管法院是否认定本案属于借款，反正打入张波账户上的业绩提成款已得到说法了，谭志杰就可以在劳务合同、追讨业绩提成劳动报酬案中逃避法律义务。2015年9月7日银行转账记录明确，张波转入100万元到谭志杰指定账户，谭志杰出具借据，谭志杰按照借款约定每个月支付6000元利息和返还10万元给张波，2016年9月7日的最后一期本金利息已经清偿。张波一直以来都是出借人，其中借给谭志杰的款项有六笔：分别是2008年的54万元，2007年12月的29万元，2011年3月22日的20万元，2015年9月7日的100万元，2016年12月的10万元，全部通过转账还款，利息是七厘。张波已向法庭提供上述证据，邹志文、谭志杰均无异议。张波不缺资金，从没有向任何个人借过款。谭志杰是张波的老板，每个月的工资都从其个人账户转出，如真有借款事实，为什么一个月的利息都没扣过，张波的工资与业绩提成足以偿还涉案虚构的10万元借款和利息。谭志杰答辩称：首先，张波与谭志杰之间所发生的经济往来数目清楚，张波混淆法律关系，捏造所谓的业绩提成进行抗辩，毫无事实依据，并且所谓的“业绩提成”已经多份生效判决予以否定。其次，张波在一审中辩称2015年12月29日谭志杰尚欠60万元提成未支付，但在一审中，却未能提供上述提成款的计算依据，但谭志杰已有多份生效判决确认张波主张所谓的“业绩提成奖”子虚乌有，其主张均在诉讼中被驳回。1.2017年10月30日，张波以澳洲亿美有限公司、湛江代表处拖欠其销售提成奖35万元，向开发区法院提起诉讼，因管辖问题，案件被移交湛江市霞山区人民法院审理，经审理查明事实后，判决驳回张波的诉讼请求。2.从2017年10月至2019年5月28日为止，张波反复以拖欠工资、提成奖30万元、40万元等理由向湛江经济技术开发区法院提起诉讼，浪费司法资源，最终均被驳回诉讼请求，2019年5月28日，湛江市中级人民法院作出（2019）粤民终1752号《民事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定，所谓拖欠业绩款的主张均被上述一、二审法院驳回。3.张波对所谓业绩提成款在多次诉讼中的陈述前后不一。如：从本案陈述的70万元，到（2017）粤0803民初626号主张的57万元，（2018）粤0803民初86号案主张的35万元，（2017）粤0881民初1414号案主张的30万元，（2018）粤0881民初1141号案主张的40万元，多次陈述前后不一。张波对所谓的提成奖主张的金额，完全是信口开河，无法令人相信。综上所述，不存在谭志杰转账100000元给张波的款项是“所谓”的业绩提成奖的情况，该款项是真实的借款。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。谭志杰向一审法院起诉请求：一、判决张波偿还借款本金100000元及利息（利息自2015年12月29日起按月利率2%计至还清之日止）；二、判决本案诉讼费用由张波负担。一审法院查明事实：双方原系师生关系、谭志杰每月代澳大利亚亿美有限公司湛江代表处转账10000元工资给张波、2015年9月9日谭志杰转账给张波15000元系张波向工商银行借款100万元后出借给谭志杰的利息。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：谭志杰于2015年12月29日通过其名下中国工商银行账户（账号：622*************626）向张波的银行账户（账号:622*************724转账汇款10万元。因认为张波借款后未能及时偿还，谭志杰遂提起上述诉请。一、案件当事人之间银行流水转账记录。谭志杰、张波于2007年至2017年1月期间两人银行账户开始有往来款流水记录。1.张波提供其卡号622*************027于2015年9月1日至2016年12月期间双方银行流水记录，拟证明谭志杰向其还款100万和利息，如张波于2015年12月29日欠谭志杰10万元属实为什么谭志杰不抵扣张波所欠的10万元反而继续向张波清偿100万本金和利息。对此，谭志杰辩称其银行信用不好，以张波名义向银行借款100万元，用自己的房子做担保，每月向张波银行账户转账利息和借款本金100万元系为清偿银行欠款和避免房屋被拍卖。经查，622*************027和622*************724系同一账户。2015年8月20日，张波（借款人）、中国工商银行股份有限公司湛江坡头支行（贷款人）、谭志杰（抵押人、保证人）共同签订合同编号为[个人消费]字[湛江分]行[坡头]支行[2015]年[114]号《个人借款担保合同》，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人家居消费贷款100万元，用途为购买翡翠玉雕，抵押物为谭志杰位于珠海市香洲区****************。2015年9月7日，中国工商银行股份有限公司湛江坡头支行如约发放贷款至案外人马伟杰名下的账户。622*************027系借款人张波的主还款账户账号。该账户账号显示，2015年10月3日、2015年11月3日、2015年12月3日、2016年1月3日2016年2月3日、2016年3月3日、2016年4月3日、2016年5月3日、2016年6月3日、2016年7月3日、2016年8月3日均依次被银行扣取本息6000元；2016年3月28日提前还款100000元；2016年9月7日，提前还款剩余本息合计887789.56元。上述银行扣取金额与张波提供的中国农业银行麻章支行卡号622*************027中谭志杰转账至张波的流水记录[2015年10月2日转入6000元后被银行扣取、2015年11月3日转入6000元后被银行扣取，2015年12月4日转入6000元、2016年1月6日转入6000元、2016年2月6日转入6000元、2016年3月9日转入6000元、2016年3月25日转入100000元后被银行扣取100000元、2016年4月6日转入6000元、2016年5月9日转入6000元、2016年6月6日转入6000元、2016年7月11日转入6000元、2016年8月11日转入6000元、2016年9月7日转入892997元后被银行扣取892996.45元]相吻合。且张波亦承认其向银行借款100万系用于出借给谭志杰。因此，认定谭志杰于上述期间通过银行转账合计1058997元给张波系为清偿其以抵押物为张波向中国工商银行股份有限公司湛江坡头支行借款100万元作担保，符合常理。对于谭志杰为避免担保物被拍卖而主动全部清偿本金100万和利息至张波的还款账户，不抵扣10万元后再清偿的辩解意见，予以采信。2.对2015年以前的债权债务，张波在庭审中自认谭志杰个人于2012年至2015年向其借款，但都还清了。二、关于案涉10万元是否业绩提成款的问题。经查，澳大利亚亿美有限公司湛江代表处系企业非法人，负责人为谭志杰，2018年5月8日注销登记。湛江市亿美电子设备有限公司于2010年6月21日经核准登记成立，法定代表人为谭志杰。2017年8月31日，张波向湛江市工商行政管理局提交《工商违法举报》，称澳洲亿美有限公司湛江代表处违反《外国企业常驻机构登记管理条例》从事经营活动，负责人为谭志杰，请求湛江市工商行政管理局对被举报人的违法行为处于50万元的行政处罚，并对举报人予以5万元奖励。湛江市工商行政管理局对张波的举报进行立案。2018年4月12日，湛江市工商行政管理局对张波作出《关于举报澳大利亚亿美有限公司湛江代表处从事营利性活动有关情况的答复》,认为没有证据证明澳大利亚亿美有限公司湛江代表处从事营利性活动。对该案作销案处理。张波不服，向湛江经济技术开发区人民法院起诉提起行政诉讼。湛江经济技术开发区人民法院经查认为案件争议焦点系湛江市工商行政管理局对张波的举报作出的处理是否合法。根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》规定，外国企业常驻代表机构不得从事营利性活动。湛江市工商行政管理局对亿美公司工作人员、湛江市自来水公司的工作人员及张波进行调查询问笔录显示，亿美公司工作人员的陈述与湛江市自来水公司工作人员的陈述一致，张波与亿美湛江代表处签订劳动合同，系亿美湛江代表处的雇员，负责提供合同咨询业务。湛江市水务机关与亿美公司确实存在设备购销交易，而亿美湛江代表处主要提供技术援助，现有证据无法证明亿美湛江代表处与湛江市水务集团发生销售关系，无法证明亿美湛江代表处从事营利活动。湛江市工商行政管理局对亿美湛江代表处涉嫌违反登记管理条例从事经营活动一案进行销案处理认定事实清楚，合法处理。据此，驳回张波的诉讼。2017年，张波以澳大利亚亿美有限公司湛江代表处为张波诉至湛江市霞山区人民法院，请求判决张波支付劳动合同中止欠款7.8万元；支付不按实际工资缴纳社保费12万元退还给谭志杰；不按实际工资缴纳造成退休金损失赔偿8万元；庭审中增加诉讼请求：支付谭志杰在公司的提成奖57万元；支付2004年7月至2013年5月的二倍工资。2017年7月5日，湛江市霞山区人民法院作出（2017）粤0803民初626号《民事裁定书》，认为谭志杰与张波之间形成的用工关系为雇佣关系，张波主张双方存在劳动合同关系，不予采纳，裁定驳回张波的起诉。2017年10月30日，张波主张澳大利亚亿美有限公司湛江代表处拖欠其销售提成奖35万元，并诉至湛江经济技术开发区人民法院。湛江经济技术开发区人民法院立案受理张波起诉澳大利亚亿美有限公司湛江代表处劳务合同纠纷。2017年12月15日，湛江经济技术开发区人民法院认为案件属于湛江市霞山区人民法院管辖范围，裁定移送湛江市霞山区人民法院处理。2018年1月5日，湛江市霞山区人民法院作出（2018）粤0803民初86号民事判决，认为外国企业常驻我国的代表机构，并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位”，其与中国雇员之间建立的具有劳动关系性质的合同关系，不属于劳动合同关系，双方形成雇佣关系，本案系劳务合同纠纷。但张波未能提供证据证明其实际销售的设备情况，判决驳回张波的诉讼请求。2017年，张波以湛江市亿美电子设备有限公司为被告、澳大利亚亿美有限公司湛江代表处为第三人诉至湛江经济技术开发区人民法院，请求判决：湛江市亿美电子设备有限公司支付拖欠9个月的工资9万元；湛江市亿美电子设备有限公司支付拖欠的业务提成奖30万元；湛江市亿美电子设备有限公司因不与谭志杰签订书面劳动合同支付双倍工资，从2012年7月起计至今共53个月106万。2017年12月15日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2017）粤0891民初1414号之一《民事裁定书》，驳回张波的起诉。张波不服上诉至湛江市中级人民法院。2018年2月24日，湛江市中级人民法院作出（2018）粤08民终302号民事裁定，撤销（2017）粤0891民初1414号之一《民事裁定书》，指令审理。2018年5月28日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2017）粤0891民初1414号之三《民事裁定书》，认为本案是追索劳务报酬纠纷，从2007年9月1日起至2017年3月，张波的社保一直由亿美公司湛江代表处购买。案件事实足以可以证明张波在亿美公司湛江代表处工作，而不是湛江亿美公司工作。张波与湛江亿美公司不存在劳动关系，张波以湛江亿美公司为原告提起本案诉讼，张波主体不适格，裁定驳回张波的起诉。2018年7月18日，张波以湛江市亿美电子设备有限公司、澳大利亚亿美有限公司湛江代表处、谭志杰为被告向湛江经济技术开发区人民法院提起追索劳动报酬纠纷，请求判决：湛江市亿美电子设备有限公司、澳大利亚亿美有限公司湛江代表处、谭志杰支付拖欠9个月的工资9万元；湛江市亿美电子设备有限公司、澳大利亚亿美有限公司湛江代表处、谭志杰支付拖欠的业务提成奖40万元；湛江市亿美电子设备有限公司、澳大利亚亿美有限公司湛江代表处、谭志杰因不与谭志杰签订书面劳动合同支付双倍工资，从2012年7月起计至起诉之日共106万元。2018年9月10日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2018）粤0891民初1141号《民事裁定书》，认为本案是追索劳动报酬纠纷。（2018）粤0891民初1414号之三《民事裁定书》已发生法律效力。本案属于重复诉讼。且张波以谭志杰为原告提起劳动争议之诉，属于主体不适合，不符合法定的起诉条件，裁定驳回张波的起诉。张波不服，向湛江市中级人民法院提起上诉。2018年12月5日，湛江市中级人民法院作出（2018）粤08民终2439号《民事裁定书》，驳回上诉，维持原裁定。2019年3月6日，张波以湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰为被告向湛江经济技术开发区人民法院提起劳动争议民事诉讼，请求判决湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰支付拖欠的销售业绩提成570000元。2019年3月14日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2019）粤0891民初472号《民事裁定书》，认为本案与（2017)粤0891民初1414号案构成重复起诉，且湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰与张波不构成劳动关系，裁定驳回张波的起诉。张波不服，提起上诉。2019年5月28日，湛江市中级人民法院作出（2019）粤08民终1752号《民事裁定书》，驳回上诉，维持原裁定。据此，张波主张亿美公司湛江代表处、湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰拖欠其业绩款的主张均被上述法院经审理后不予支持。再查明，2018年11月23日，张波向湛江市公安局麻章分局控告其被虚假诉讼，湛江市公安局麻章分局经审查后认为未发现有犯罪事实发生，不需追究刑事责任，决定不予立案。一审法院审理认为，本案争议焦点是张波收到谭志杰100000元转款的性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“谭志杰仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张波抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，张波应当对其主张提供证据证明。张波提供相应证据证明其主张后，谭志杰仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案谭志杰仅依据金融机构的转账记录主张张波偿还借款，故本案系民间借贷纠纷。谭志杰通过银行转账汇款100000元给张波，其已提供银行流水记录作为凭证。张波主张该转账的汇款性质系公司支付的业绩提成款进行抗辩，应提供证据证明。经查，生效裁判文书认为张波与湛江市亿美电子设备有限公司、谭志杰之间不存在劳动关系；张波主张澳大利亚亿美有限公司湛江代表处拖欠其业绩提成款证据不足，判决驳回其诉讼请求。张波未能提供充分有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对其辩解，不予采信。故本案当事人存在借贷合同关系。谭志杰已履行其支付借款的义务，张波未能依约还款，其应承担违约责任。谭志杰据此请求张波偿还借款本金100000元，于法有据，故予以支持。关于谭志杰请求张波自2015年12月29日起按月利率2%支付利息的诉讼主张。由于本案证据未能证实双方对借款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案利息的支付以年利率6%为上限。对于自何时开始计算逾期利息的问题。当事人没有约定还款期限的，债权人有权随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在本案中，谭志杰以起诉的方式于2018年9月28日主张了债权，酌情确定10天准备时间，张波至今尚未还款，显然逾期，应支付逾期占用期间的利息，即从2018年10月9日请求已超过符合上述法律的规定，超出部分不予支持。关于张波主张本案系虚假诉讼，经查，公安机关已作出不予受理决定，且案涉10万元民间借贷关系成立，不属于虚假诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限张波于判决生效之日起十日内偿还借款本金100000元及支付利息（利息计算：以本金100000元为基数，从2018年10月9日起按年利率6%计至借款本金还清之日止）给谭志杰；二、驳回谭志杰的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给谭志杰。本案二审中本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。张波向本院提供了广东南粤银行股份有限公司霞海支行出具的《证明》、广东南粤银行《存款分户明细账》，拟证明2015年12月29日张波名下的资金用于基金投资，张波无需向谭志杰借款。谭志杰质证认为：张波提供的上述证据不能证明其主张的事实。本院经审查后认证认为：张波提供上述证据属逾期举证，且证据内容对本案基本事实的认定无重要影响，本院不予以采纳。谭志杰在本案二审中未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：张波于2018年7月17日向广东省湛江市麻章区人民法院起诉请求谭志杰偿还借款10万元及支付按月利率2%从2016年12月23日计至借款本息还清之日止的利息。本院（2019）粤08民终1348号民事判决查明，谭志杰于2016年11月24日向张波出具《收据》一张，载明：今收到张波2016年11月24日借款他人出资壹拾万元整，利息以和谈约定（注明共出借叁拾万元给王总）（以转账记录为凭，所有抵押手续本人负责追还款项）。该判决内容如下：一、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2018）粤0811民初596号民事判决；二、限谭志杰在判决发生法律效力之日起十日内向张波返还92983.63元及利息（利息按年利率24%计算，从2017年3月31日起计至款项还清之日止）；三、驳回张波的其他诉讼请求。上述（2019）粤08民终1348号民事判决已发生法律效力。又查明：谭志杰在本案二审庭审中陈述称，其不以向张波发放的工资抵销涉案借款，是因为考虑到其若不按时向张波支付工资则张波将向劳动管理部门投诉。本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对张波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据张波上诉请求的事实理由以及谭志杰的答辩意见，本案二审各方当事人争议以下焦点问题：关于谭志杰与张波是否就涉案10万元成立借贷关系的问题。谭志杰主张其与张波之间存在借贷关系并请求张波还本付息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，谭志杰应就其与张波之间产生借贷关系的基本事实承担举证证明责任。谭志杰于2015年12月29日向张波转账汇款10万元，谭志杰主张该款属借款，结合本案的证据与事实，谭志杰与张波之间的经济往来及纠纷繁多；谭志杰与张波曾有就债权债务关系出具书面依据的先例；谭志杰称其向张波发放工资而不抵销借款的原因是避免张波向劳动部门投诉，但谭志杰一直系以个人名义向张波转账工资，该陈述不符合常理。故此，仅凭谭志杰向张波转账汇款10万元的银行流水记录以及谭志杰的陈述，不足以推定该10万元属于借贷关系发生的款项，谭志杰未进一步对其主张的事实进行证据补强，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，谭志杰所主张的涉案10万元是否属于借款的事实真伪不明，故应当认定该10万元不属于借款。一审法院未综合考虑本案的客观情况，认定张波向谭志杰借款10万元并判决张波还本付息不当，本院予以纠正。综上所述，张波的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2018）粤0881民初780号民事判决；二、驳回谭志杰的诉讼请求。一、二审案件受理费各3640元，共计7280元，均由谭志杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇一九年十二月二十九日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。