河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终2090号 上诉人（原审原告）：马西英，男，1967年12月12日出生，汉族，现住衡水市冀州区。 委托诉讼代理人：王春喜，河北顺成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北开门子肥业有限公司。住所地：故城县衡德工业园。 法定代表人：杨帆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪文杰，该公司职工。 委托诉讼代理人：马付华，山东九公律师事务所律师。 上诉人马西英因与上诉人河北开门子肥业有限公司（以下简称开门子公司）侵权责任纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2018）冀1181民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马西英及其委托诉讼代理人王春喜、上诉人开门子公司的委托诉讼代理人汪文杰、马付华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马西英上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判开门子公司赔偿马西英成本损失354515元，二审庭审中变更为354015元；3、一、二审诉讼费、鉴定费均由开门子公司负担。事实与理由：一、一审虽然认定了开门子公司生产的化肥与马西英大蒜受损存在因果关系，但是却又认定马西英对于损害后果承担30%的责任，没有依据。应当改判开门子公司承担全部责任。因为马西英施用化肥的用量是完全按照开门子公司的经销人员的要求，甚至还适当减少了用量，况且每袋化肥里也没有说明书，农民种地使用化肥或者农药等，都是按照销售人员的建议，因此让一个没有文化的老农民自己来承担这部分责任是没有任何道理的。二、马西英一审实际上起诉的只是成本损失，对于自己因为减产导致的可获利益损失暂时并未起诉。马西英一审提供的各项证据和证人证言，是最真实和最基本的成本，甚至还有许多难以计算的成本都没有列入。一审法院却严苛马西英提供正式发票等不太现实的东西，且仅凭调查的几户种大蒜的农户，做了个内容不明确不具体的调查内容，就强行认定了人工费用，背离实际。综上，一审判决认定事实不清，应依改判。 开门子公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由马西英承担。事实与理由：一、鉴定机构没有响应资质，依法不得接受委托。一审判决认为氯离子超标1.8%与大蒜死亡存在因果关系所依据的是河北禹希农业科技咨询有限公司出具的《鉴定意见书》。该鉴定机构的营业范围不包括化肥与大蒜生长关系鉴定，只是农业技术咨询、技术研发、技术推广，只能对农业机械产品进行检验鉴定服务。一审法院以该机构在河北省高级人民法院进行备案为由对该报告进行采信，但一审法院提供给开门子的备案证明仅仅是人民法院诉讼资产网的截屏，该截屏上所附的营业执照与鉴定报告一致，并不包括化肥与大蒜生长关系的鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则》（2016）第十五条第一项规定，超出该鉴定机构司法鉴定业务范围的不得受理。二、鉴定人不是该机构执业鉴定人，并且没有司法鉴定人执业证。《司法鉴定人登记理办法》第三条规定，司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。第十七条规定，《司法鉴定人执业证》由司法部统一监制。《司法鉴定人执业证》是司法鉴定人的执业凭证，使用期限为5年，自颁发之日起计算。根据《司法鉴定程序通则》（2016）第十八条，司法鉴定机构应该指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。鉴定报告所附两名鉴定人员既没有司法鉴定人员执业证书，也不属于该机构执业人员。张中岐是邢台农业学校的中专教师，提供的是高级讲师资格证书，授予日期为2007年11月。李国群是内丘县农业局工作人员，持的是农业技术研究院资格证书，授予时间是2013年12月13日。这两个所谓的鉴定人持有的都是专业职称证书，并非鉴定人员执业证书，也并非该鉴定机构的执业人员。三、鉴定结论缺乏明确的依据。根据《司法鉴定程序通则》（2016）第二十三条，司法鉴定人应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：1、国家标准；2、行业标准核和技术规范；3、该专业领域多数专家认可的技术方法。一审鉴定报告在3.2分析说明中，认为有些肥料没有标识“含氯”字样，个别产品氯离子实测结果达到了30%以上，如果一些忌氯农作物使用了这样的肥料，将会严重影响农作物生长。但鉴定所依据的送检材料，氯离子仅仅超标1.8%，鉴定目的是确认这会对大蒜产生多大影响。鉴定报道所采用的评判依据是“研究表明”，但没有明确指出研究结论在何处。相反，开门子公司在一审中提交的农业部948重大资助项目研究成果、河南省现代农业产业技术体系项目研究成果、农业部公益性农业科技专项研究成果，均证明氯化钾、氯化钙等含氯肥料对大蒜有提高产量和品质的作用。一审法院认为开门子公司提供的高级别学术研究成果不能作为证据使用，但对鉴定报告中出处不明的研究成果确认为定案依据，显然采取了双重标准。四、鉴定结论不明确不具体。鉴定意见认为化肥中氯离子超标会影响大蒜的品质、抑制生长、可能造成苗黄、苗弱。但氯离子含量达到多少算超标没有明确说明，超标到什么程度会导致大蒜死亡也没有说明，因为本案的关键是氯离子超标1.8%和大蒜死亡之间有多大因果关系。如果化肥对大蒜生长有严重不利影响，十月施肥，次年四月，即大蒜接近收获时才死亡，显然不合常理。根据生活常识，化肥对大蒜幼苗的不良影响显著大于成苗。即幼苗更容易造成烧苗现象。当庭补充：马西英主张其承包的是100亩地，没有证据证明。对一审判决认定的损失数额及造成损失的原因不予认可。 开门子公司的委托诉讼代理人针对马西英的上诉理由答辩称，一、马西英主张大蒜死亡是由开门子公司生产的化肥导致的,缺乏有效证据证明，大蒜死亡可由多种原因导致；二、对马西英主张的损失数额不予认可，缺乏证据证明。 马西英的委托诉讼代理人针对开门子公司的上诉理由答辩称，一、鉴定机构是由一审法院委托的，鉴定结论、程序均合法有效，开门子公司一审中并未对该结论申请重新鉴定；二、马西英的各项损失均是真实产生的，有证人证言及相关证据，一审中均已提交，二审有新的证人到庭证实。 马西英向一审法院起诉请求：判令开门子公司赔付马西英因购买其不合格化肥产生的各项损失400000元，并负担诉讼费。事实与理由：2017年9月马西英以每亩400元的价格承包了100亩地，用于种植大蒜。因需要化肥，通过郭建勋联系以每袋115元的价格购买开门子公司生产的“白俄罗斯”复合肥270袋，合款31000元。10月份马西英将购买的化肥用在100亩的承包地里，后发现蒜苗开始发黄，而且逐步严重到整株枯萎的地步，其多方求助不知原因，后咨询河北电视台农民频道的农博士栏目，得知或许是化肥含高氯所致。马西英不信，因为其买化肥时开门子公司明知是用来种植大蒜，而且化肥是不含氯的复合肥。于是马西英找衡水市技术监督局检测剩余未开袋的化肥，结果含氯严重超标，后冀州区农牧局人员取样送检，结果还是含氯超标。马西英多次找开门子公司解决此事，开门子公司百般推脱，经故城县技术监督局调解，依然没有结果，马西英的大蒜到后期几乎绝收，损失惨重。开门子公司严重侵犯了马西英的合法权益。 一审法院认定事实：2017年9月马西英以每亩396.4元的价格承包了100亩地，用于种植大蒜。因需要化肥，通过郭建勋联系，以每袋115元的价格购买开门子公司生产的“白俄罗”复合肥料硫酸钾（双硫基）270袋，合款31000元，该复合肥料外包装上注明执行标准为GB15063-2009，属硫酸钾（双硫基），总养分为N-P2O5-k2O-15-15-15≥45%，产品特点：1、本产品选用优质原料精细加工而成，营养均衡，颗粒均匀，肥效迅速，利用率高。2、广泛适用于各种大田作物，经济作物、蔬菜、瓜果、花等作物基肥或追肥使用。使用方法1、作基肥时，要深施到15CM土层以下，一般每亩用量40-60公斤。2、作追肥时，可条施或穴施，每亩用量20-30公斤。注意事项1、注意深施覆土，与植株保持10-15CM为宜，谨防烧苗或烧根。2、应结合当地土壤、气候、施肥习惯，合理确定施肥方法、用量及施肥时间。10月份马西英将购买的270袋化肥用在100亩的承包地里265袋，剩余5袋，后发现蒜苗开始发黄，而且逐步严重到整株枯萎的地步，马西英多方求助不知原因，于是找衡水市技术监督局检测剩余未开袋的化肥，结果含氯严重超标，后经冀州区农牧局人员取样送检，结果含氯≥4.8还是超标。马西英多次找开门子公司解决未果。马西英认为自己损失惨重造成损失40万元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条之规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，本案中开门子公司生产的“白俄罗”复合肥料硫酸钾（双流基），经鉴定含氯超标，属于有缺陷产品，对该超标的产品缺陷，开门子公司即没有标注也没有告知马西英，导致马西英在种植大蒜时，使用了开门子的缺陷产品，该氯超标的产品经鉴定结果为“施入化肥中氯离子超标会提高土壤中氯离子的浓度，引起“氯害”，会影响大蒜的品质、抑制生长、可能造成苗黄、苗弱、叶片不展、生长缓慢、减产等，更严重也可能会发生烧种、烧苗现象”，从以上的鉴定中可以看出开门子公司的产品氯超标与马西英大蒜的损害之间是有因果关系的，对于给马西英种植大蒜的损失，开门子公司生产的产品负有直接的责任，同时马西英在使用该复合肥料时未按产品标注的用量使用，超量使用，对损害结果的产生也起到了一定的作用，综合双方的过错程度，对马西英的损害后果，开门子公司承担70%的责任，马西英承担30%的责任。马西英2017年承包本村100亩地种植大蒜，有冀州区农牧局人员取样的录像可以证实，每亩396.4元的承包费也符合当地的标准，故依法予以支持。马西英所主张的购买大蒜种子损失128650元，因只有一份没有盖章的收据，且开门子公司提出异议，所以马西英所述数额明显偏高，根据对陶可林、耿翠香、阴玲玲调查按每亩900元比较合理。马西英主张的地膜除草剂4800元与所核实证据基本吻合，予以支持。马西英主张的人工费91100元，与核实证据的数额明显偏高，不予支持，按核实各项人工费每亩65元比较合理。其主张的蒜种运费3000元比较合理，予以支持。其主张的种蒜的饭费3000元因开门子公司提出异议，马西英没有其他证据佐证，故不予支持。其主张的浇地人工费7500元没有其他证据佐证，不予支持。其主张的撒化肥人工费2500元没有其他证据佐证故不予支持。其主张的购买化肥31000元，双方认可，予以支持。马西英主张的承包费39640元符合当地行情，予以支持。其主张的耕地费20000元，与所核实证据的数额明显偏高，不予支持，按所核实耕地费（两遍）每亩50元比较合理。其主张的浇地电费16500元，有村委会证明，有起止时间，用电度数，合款数额，并且有村委会公章，符合证据条件，予以支持。其主张的车费5000元，开门子公司提出异议且出租车没有营运资格，不予支持。其主张的检验费1825元，因双方认可冀州区农牧局的检验报告，但费用应是马西英缴纳，故对2018年6月5日的检验费600元予以支持，其他不予支持。马西英各项损失共计197040元，开门子公司承担70%即137928元，马西英承担30%即59112元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条，之规定，判决：一、开门子公司于判决生效之日起十日内赔付马西英损失137928元。二、驳回马西英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，马西英承担2190元，开门子公司承担5110元。鉴定费15000元，马西英承担4500元，开门子公司承担10500元。 本院二审期间，马西英及其委托诉讼代理人提交了下列证据： 证据一、录音U盘一份，用以证明一审法院调查蒜农阴玲玲时，阴玲玲没有核对调查笔录内容，就在笔录上签了字。对一审法院根据调查三个证人的证言认定人工费每亩65元不予认可。 证据二、提供证人李某、秦某分别出庭作证，用以证明种植每亩大蒜的化肥施用量以及人工费、耕地费的数额。 经质证，开门子公司的委托诉讼代理人对马西英提交的录音证据的真实性不予认可，认为不能确定对话主体是阴玲玲，而且是马西英未经准许私自在他人住所录制的，阴玲玲如果作为证人，应该出庭作证，对证据的合法性不予认可。对证人李某、秦某证言的真实性不予认可，秦某的证言证明大蒜需要每亩施肥400斤，而马西英购买的化肥是270袋，还剩余了5袋，其耕种的面积是100亩，可以证明马西英购买的应当有其他肥料，或者马西英承包的耕地只有60余亩，不到100亩。两个证人证言与本案不具有必然关联性，因为两个证人都某不一样，田间管理也不一样。且两证人证言不属于新证据。 本院对上述证据的认证意见是:马西英提供的证据一属于录音证据，因马西英未提供证人阴玲玲到庭辨认，不能确认该录音中是阴玲玲的陈述内容，开门子公司对该证言内容又不予认可，故对该证据的证明力不予确认。马西英提供的证据二中证人李某、秦某的证言内容分别陈述的是证人自己种植大蒜的化肥施用量以及人工费、耕地费数额的情况，证人李某没有陈述所施用的化肥的具体名称，证人秦某所陈述的其施用的化肥不是马西英所施用的硫酸钾。上述两个证人的证言，不能证明马西英在种植大蒜时所实际施用化肥的数量以及支付人工费、耕地费的具体数额。故对上述证人证言与本案待证事实的关联性均不予确认。 本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，一审法院审理中，委托河北禹希农业科技咨询有限公司“对原告化肥氯离子超标对大蒜的损害程度予以鉴定”。该公司出具的鉴定意见书载明：“施入化肥中氯离子超标，会影响大蒜的品质，抑制生长，可能造成苗黄、苗弱、叶片不展、生长缓慢、减产等，更严重的也可能会发生烧种、伤苗现象”。二审中，该公司向本院出具的《鉴定事项情况说明》载明：因委托人提供鉴定材料仅有衡水市质量技术监督检验院出具的《检验报告》，大蒜现场也不存在，无法对相关证据继续进行调取及检测，故此鉴定人无法得出明确的鉴定意见。本案鉴定费用全部减免。 本院认为，马西英主张其种植的大蒜所施用的开门子公司生产的“白俄罗”牌复合肥料硫酸钾（双流基）含氯超标，致其大蒜的生长受到损害，给其造成了经济损失。其提供的由衡水市冀州区农牧局委托衡水市质量技术监督检验院出具的对开门子公司生产的“白俄罗”牌复合肥料硫酸钾（双流基）检验报告载明，送检样品氯离子含量为4.8%，而依据国家标准GB/T15063-2009的要求应当小于等于3.0%,检验结论为该肥料氯离子含量项目不符合标准要求。据此能够认定该复合肥料硫酸钾（双流基）氯离子含量超过国家标准，属于缺陷产品。一审法院审理中，委托河北禹希农业科技咨询有限公司“对原告化肥氯离子超标对大蒜的损害程度予以鉴定”，该公司出具的鉴定意见书载明：“施入化肥中氯离子超标，会影响大蒜的品质，抑制生长，可能造成苗黄、苗弱、叶片不展、生长缓慢、减产等，更严重的也可能会发生烧种、伤苗现象”。虽然该鉴定机构在二审中出具的书面意见中载明，无法对委托鉴定事项得出明确的鉴定意见，但上述鉴定意见书能够从农业专业技术知识角度证明案涉复合肥料中氯离子超标与马西英种植的大蒜受到损害之间存在一定的因果关系。开门子公司应当对因其生产的复合肥料硫酸钾含氯超标，给马西英造成的大蒜减产的损失承担相应的赔偿责任。马西英主张其种植大蒜的人工费损失为91100元，应当承担相应的举证责任，但其在一、二审中提供的证人证言均不足以证明其为种植大蒜而支付人工费的具体数额，一审法院根据调查取得的相关证据确定的案涉人工费数额并无不妥。马西英购买的开门子公司生产的复合肥料外包装上注明的使用方法载明：1、作基肥时，要深施到15CM土层以下，一般每亩用量40-60公斤。2、作追肥时，可条施或穴施，每亩用量20-30公斤。注意事项中也提示应结合当地土壤、气候、施肥习惯，合理确定施肥方法、用量及施肥时间。根据马西英的陈述，其在种植大蒜的100亩土地内施用了265袋案涉复合肥料，明显超过上述使用方法中所说明的施用量，一审法院认定马西英超量施用复合肥料是正确的。马西英应当对其种植的大蒜因施用开门子公司生产的复合肥料硫酸钾而减少产量的具体数额承担举证责任，但由于马西英种植大蒜的现场情况已不存在，其难以提供自己大蒜产量减少的证据，鉴定机构也已经无法对相关证据继续进行调取及检测。基于本案的具体情况，对一审法院确定的马西英种植大蒜的成本损失数额以及开门子公司和马西英承担责任的比例不宜变更。河北禹希农业科技咨询有限公司向本院出具的书面说明中明确提出本案鉴定费用全部减免，故本案对该鉴定费的负担问题无需涉及。 综上所述，马西英、河北开门子肥业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费7300元，由上诉人马西英负担2190元，上诉人河北开门子肥业有限公司负担5110元;二审案件受理费7608元，由上诉人马西英负担4549元，上诉人河北开门子肥业有限公司负担3059元。 本判决为终审判决。 审判长  吕国仲 审判员  关春富 审判员  杨 英 二〇一九年十二月十八日 书记员  王 沛