湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终272号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：冯正要，曾用名冯政要，男，1986年3月15日出生于湖北省崇阳县，汉族，大学文化，崇阳县公安局天城派出所二中队原副中队长，住崇阳县。因本案于2018年12月26日被崇阳县监察委员会采取留置措施，2019年2月1日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，同年9月25日被取保候审。指定辩护人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人冯正要犯受贿罪一案，分别于2019年8月26日、11月29日作出（2019）鄂1224刑初203号刑事判决、刑事裁定。宣判后，原审被告人冯正要不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员郑继伟、检察官助理涂建凯出庭履行职务。上诉人冯正要及其辩护人殷先平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年元月初，崇阳县公安局将熊陆军涉嫌犯赌博罪一案移送崇阳县人民检察院审查起诉，熊某1军的妻子尧和光通过他人介绍请崇阳县农夫山庄的老板张某（另案处理）帮忙运作为熊某1军办理取保候审。张某向其熟识的时任崇阳县天城派出所二中队副中队长的被告人冯正要提出为熊某1军办理取保候审的请托事项。冯正要答应帮忙。2018年1月上旬，冯正要联系承办熊陆军赌博案的崇阳县人民检察院检察官熊某2，声称熊某1军的妻子手摔断了，是否可以为其办理取保候审。熊某2回复让村里出个书面证明，熊某1军应该可以被取保候审，但要经分管副检察长决定。随后，冯正要找到天城派出所所长肖某，谎称熊某1军系其妻子的亲戚，请其出面向崇阳县人民检察院分管公诉工作的副检察长打招呼为熊某1军办理取保候审。肖某便给县检察院分管公诉的副检察长打电话，在得到肯定的答复后，肖某告知了冯正要。冯正要便回复张某可以帮忙给熊某1军办理取保候审，张某遂提出送6万元感谢冯正要，冯正要默认。之后，张某与尧和光联系见面，双方约定由尧和光支付10万元给张某作为包干费用，由张某去运作熊某1军取保候审等事项，尧和光便分两次将10万元现金交给了张某。于是张某积极与冯正要联系，催促办理请托事项，并根据冯正要的安排，将6万元现金送到冯正要的妻子程某手中。2018年1月31日，尧和光持内容不实的村委会证明，和冯正要的妻子程某等人一起到崇阳县人民检察院为熊某1军办理了取保候审手续。2018年6月4日，张某因上述之事涉案被崇阳县公安局刑事拘留，2018年6月14日，冯正要将6万元钱退还给张某的妻子程素丽，程素丽将该款交给了崇阳县公安局。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，一审法院予以确认：1.户籍证明、干部任免审批表等，证实冯正要的年龄、身份、任职等情况。2.到案经过、控告材料、立案决定书、留置决定书等，证实冯正要因涉嫌受贿，于2018年12月17日被崇阳县监察委员会立案调查；同年12月25日崇阳县监察委员会办案人员找冯正要调查时，冯正要未如实交代其受贿问题；同年12月26日崇阳县监察委员会决定对冯正要采取留置措施，当日崇阳县公安局天城派出所电话通知冯正要到派出所后，由崇阳县监察委员会办案人员将冯正要带至咸宁市反腐创廉教育基地进行留置等事实。3.崇检保〔2018〕4号取保候审决定书，证明熊某1军于2018年1月31日被取保候审的事实。4.（2018）鄂1223刑初147号刑事判决书，证实熊陆军犯赌博罪被崇阳县人民法院判处拘役五个月的事实。5.证人尧和光的证言证明：其通过他人介绍请托张某（另案处理）为其丈夫熊某1军办理取保候审事项。张某答应后，请托被告人冯正要帮忙办理，并提出事成之后送6万元冯正要，冯正要默认。之后，张某与其联系见面，双方约定由其支付10万元给张某作为包干费用，由张某去运作熊某1军取保候审之事，其分两次将10万元现金交给了张某。张某积极与冯正要联系，催促办理请托事项，并根据冯正要的安排，将6万元现金送到冯正要的妻子程某手中。2018年1月31日，尧和光持内容不实的村委会证明，和冯正要的妻子程某等人一起到崇阳县人民检察院为熊某1军办理了取保候审手续等事实。6.证人张某的证言证明：其请托冯正要帮忙办理熊某1军取保候审事项，并送给冯正要6万元钱由其妻程某收受的事实。7.证人肖某的证言证明：被告人冯正要谎称熊某1军系其妻子的亲戚，并请其出面向崇阳县人民检察院分管公诉工作的副检察长打招呼为熊某1军办理取保候审等事实。8.证人程某的证言证明：经冯正要安排，其收受张某6万元现金的事实。9.被告人的供述与辩解：其通过请托肖某给检察院领导打招呼，为熊某1军办理取保候审，收受张某6万元钱等事实。原审法院认为，被告人冯正要身为国家工作人员，利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人人民币6万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人冯正要到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；能积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人冯正要的违法所得6万元，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人冯正要犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元。二、对被告人冯正要违法所得6万元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。上诉人冯正要对原审判决认定的事实、证据均无异议，但提出：1.冯正要在案发前已将违法所得6万元退还给了程素丽，程素丽将该款交给了崇阳县公安局。原审判决仍追缴上诉人违法所得6万元不当。2.冯正要具有自首情节，原审判决未予认定。崇阳县监察委办案人员于2018年12月25日没有对冯正要进行讯问，没有形成讯问笔录，只是和冯正要进行了初步接触谈话，要求冯正要提交自书陈述，崇阳县监察委办案人员收取自书陈述后让冯正要离开。冯正要被留置后第一次接受讯问时如实供述了犯罪事实。3.原审判决对冯正要量刑畸重，请求二审法院依法改判冯正要免予刑事处罚。冯正要案发前积极退赃，案发后如实供述自己罪行，有自首情节，真诚悔罪。其辩护人提出相同辩护意见。出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人冯正要及其辩护人所提冯正要具有自首情节的上诉理由和辩护意见不能成立。但冯正要案发前已将违法所得6万元退还行贿人亲属，原审法院仍判决向冯正要追缴6万元不当。经二审审理查明，原审判决认定上诉人冯正要犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的定案证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人冯正要及其辩护人提出冯正要具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人冯正要的供述及其自书材料和崇阳县监察委员会出具的到案经过等证据证实，崇阳县监察委员会于2018年12月17日对冯正要涉嫌受贿犯罪立案调查，12月25日向冯正要调查时，冯正要未如实交代其受贿问题，12月26日对冯正要采取留置措施。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，冯正要在崇阳县监察委员会已掌握其犯罪事实并调查谈话时未如实交代犯罪事实，依法不能认定为自首。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯正要的行为已构成受贿罪。冯正要认罪悔罪，具有坦白情节，并在案发前已退出违法所得6万元，原审判决均已认定。对冯正要已退出的违法所得6万元依法应予追缴。原审法院根据冯正要犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内判处刑罚并无不当。故冯正要及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定冯正要犯罪的事实清楚，证据确实、充分。咸宁市人民检察院出庭检察员关于冯正要不具有自首情节的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 伟审判员 王益民审判员 陈 荣二〇一九年十二月三十日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；