广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14463号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区***************。统一社会信用代码：914************698。法定代表人：钟展鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐俊杰，该公司员工。委托诉讼代理人：刘志豪，该公司员工。上诉人（原审第三人）：广东卓越景观设计工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区*************场地。统一社会信用代码：914***********604M。法定代表人：吴业能，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄淑莲，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄全，男，1977年3月2日出生，汉族，住广东省英德市******委会移民新一组，公民身份号码：441************852。委托诉讼代理人：李明，广东莞诚律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司（以下简称顺茵公司）、广东卓越景观设计工程有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人黄全劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10226号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顺茵公司向一审法院起诉请求：1.顺茵公司无须支付解除劳动关系经济补偿金71591.5元；2.黄全承担案件诉讼费用。一审法院判决结果：一、确认黄全与顺茵公司、卓越公司于2009年8月1日至2019年1月21日期间存在劳动关系；二、限顺茵公司、卓越公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄全支付解除劳动关系经济补偿金68011.93元；三、驳回顺茵公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元(顺茵公司已预交)，由顺茵公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10226号民事判决书。顺茵公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判顺茵公司无须向黄全支付解除劳动经济补偿金;2.一、二审诉讼费由黄全承担。事实与理由：一、黄全对针柏死亡负有不可推卸的责任。检讨书及《关于四棵针柏死亡的情况说明》（以下简称情况说明）上有黄全的签名，应视为黄全的真实意思表示，一审判决仅凭黄全一面之词否认检讨书及情况说明的真实性，显失公平。黄全作为一个有十年工作经验的专业人士，理应在针柏种植前对土壤进行酸碱测试，以确认土壤是否符合种植条件，黄全没有对土壤进行酸碱测试即进行种植，且在发现针柏生长不良时，未及时采取有效的补救措施，导致针柏死亡，存在严重过错。二、黄全不服从顺茵公司合理调职，应视为因个人原因辞职。黄全因严重过错导致针柏死亡，顺茵公司本可依法解除与黄全的劳动关系，但考虑黄全是老员工，因此与其协商，安排其就近到常平上班，并降职为技术员。对员工进行调职，是顺茵公司行使用工自主权的合理范畴，没有违反法律法规的强制性规定，但黄全以各种原因拒绝到新岗位报到，且自2019年1月21日起不上班，是以消极方式向顺茵公司提出辞职，一审判决认定顺茵公司迫使黄全解除劳动关系不成立，顺茵公司无须向其支付经济补偿金。卓越公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判卓越公司无须向黄全支付解除劳动经济补偿金;2.一、二审诉讼费由黄全承担。事实与理由：一、黄全对针柏死亡负有不可推卸的责任。检讨书及情况说明上有黄全的签名，应视为黄全的真实意思表示，一审判决仅凭黄全一面之词否认检讨书及情况说明的真实性，显失公平。黄全作为一个有十年工作经验的专业人士，理应在针柏种植前对土壤进行酸碱测试，以确认土壤是否符合种植条件，黄全没有对土壤进行酸碱测试即进行种植，且在发现针柏生长不良时，未及时采取有效的补救措施，导致针柏死亡，存在严重过错。二、黄全不服从公司合理安排调职，应视为因个人原因辞职。黄全因严重过错导致针柏死亡，用人单位本可依法解除与黄全的劳动关系，但考虑黄全是老员工，因此与其协商，安排其就近到常平上班，并降职为技术员。对员工进行调职，是公司行使用工自主权的合理范畴，没有违反法律法规的强制性规定，但黄全以各种原因拒绝到新岗位报到，且自2019年1月21日起不上班，是以消极方式提出辞职，一审判决认定黄全被迫解除劳动关系不成立，卓越公司无须向其支付经济补偿金。黄全辩称：一、一审判决认定事实正确。1.关于检讨书。从检讨书的内容可知，黄全履职过程中发现针柏根部腐烂、不发新根，但是土壤潮湿是正常的，并用河沙、泥炭土、百菌清进行二次种植，说明黄全有进一步关注针柏的生长情况，并采取了应急挽救措施。但针柏从购买、移植到运输、种植，再到后期的养护、发病及发病后的救护，均是一个相当复杂的过程，且整个过程也不只是黄全一人参与，是哪个环节出现问题导致针柏死亡，顺茵公司未能作出客观认定。且黄全在履职时是受顺茵公司所管，检讨的方式及内容均是按顺茵公司的指点完成，单凭该份检讨书即认定针柏死亡的责任全部在于黄全，依据并不充分。2.关于情况说明。从内容看，黄全并非没有履行工作职责，相反，在针柏出现问题后已经采取了相应的补救措施，并及时向主管领导吴总监汇报，且按其指示进一步对针柏进行养护。针柏能否存活，受多种因素影响，亦非人为可以控制。该情况说明手写部分，是顺茵公司单方书写，内容不属实，更无法证明黄全存在两个月时间观察其工作表现与态度仍不符合岗位职责标准的事实及该岗位职责的具体内容，顺茵公司将针柏死亡的责任全部归咎于黄全并对黄全进行降职及工作调动缺乏事实及法律依据。3.关于工作调动、催促报到的通知。顺茵公司已通过其员工吴凯旋多次告知黄全不用来上班，并强调安排其他员工来交接工作，变相解雇黄全，逼迫黄全上班截止至2019年1月21日。后顺茵公司又于1月底通过快递或员工微信开始向黄全发出工作调动及催促报到的通知，顺茵公司没有按劳动合同提供劳动条件，单方变更劳动合同缺乏事实及法律依据。二、一审判决适用法律正确。一审判决认为，案涉所有证据并未对针柏的死亡原因作出客观认定，顺茵公司以检讨书及情况说明认定针柏死亡的全部责任在于黄全，依据不足，且顺茵公司也未能提交证据证明黄全在两个月的观察期间存在不能胜任其工作岗位的情形。一审庭审中，顺茵公司确认对黄全作出降职、调岗的决定未与黄全协商，故黄全未回公司上班系顺茵公司变更劳动合同、未按劳动合同约定提供劳动条件所致，顺茵公司应依法向黄全支付被迫解除劳动关系经济补偿金。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：顺茵公司对黄全的降职及调岗是否合法。对此，本院分析如下：首先，顺茵公司提交检讨书及情况说明，主张其承包的东莞沙田狮子洋项目示范区的4棵针柏死亡的责任在于黄全，且经过两个月观察，黄全的工作表现与态度仍不符合公司岗位职责标准，但顺茵公司并未对针柏死亡的原因进行客观认定，无充分证据证明针柏死亡的全部责任在于黄全，顺茵公司亦未举证证明黄全所在岗位的职责标准及黄全在两个月观察期间存在不能胜任其工作岗位的情形。其次，顺茵公司主张黄全因工作失职导致针柏死亡，给顺茵公司造成严重损失，顺茵公司依据公司的内部规定对黄全进行降职、调岗处理，但顺茵公司并未提交证据证明其所依据的是何内部规定且该内部规定的制定符合法定程序。再次，顺茵公司确认其对黄全作出降职、调岗的决定未与黄全协商。综上，顺茵公司作为用人单位，未能举证证明其对黄全进行降职、调岗具有合法性，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定黄全未回公司上班系因顺茵公司单方变更劳动合同，未按劳动合同约定提供劳动条件导致，并判决顺茵公司和卓越公司应支付黄全被迫解除劳动关系的经济补偿金68011.93元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，顺茵公司及卓越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第（一）款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司、广东卓越景观设计工程有限公司各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 姚渠旺审 判 员 谢佳阳审 判 员 邓晓畅二〇一九年十二月二十三日法官助理 赵志芳书 记 员 袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。