河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终916号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南建总国际工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水路101号。法定代表人：赵鹏飞，该公司副总经理。委托诉讼代理人：闫俊宇，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小毛，男，该公司职员。上诉人(原审被告、反诉原告)：郑州金程置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区东里路34号院。法定代表人：张超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李钢，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张长青，河南国基律师事务所律师。上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）与上诉人郑州金程置业有限公司（以下简称金程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。建总公司的委托诉讼代理人闫俊宇、孙小毛，金程公司的委托诉讼代理人李钢、张长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建总公司上诉请求：一、依法维持郑州市中级人民法院(2019)豫01民初698号民事判决中第二项、第五项;二、依法撤销郑州市中级人民法院(2019)豫01民初698号民事判决中第一项、第三项、第四项;三、依法改判金程公司支付建总公司工程款9843728.21元及利息(自2012年12月27日计算至实际清偿之日按同期银行贷款利率计算);四、驳回金程公司的诉讼请求。五、本案一、二审诉讼费、保全费等费用由金程公司承担。事实与理由:一、一审判决对合同外变更签证和可调材差的造价数额认定错误,从而对工程总造价数额计算错误。一审判决对合同外变更签证和可调材差的造价数额认定为:10714767.9元+394465元+1805272.57元。仅包括部分变更签证,遗漏很多变更签证以及钢材、地材调差、人工调差、甲供材保管费、甲分包工程配合费等项,甚至对变更部分地下车库的造价认定也不准确,合同外变更签证和可调材差的造价数额应为18380432.41元,据此涉案工程总造价应为37280432.41元(合同价18900000元+变更签证及合同规定的调差18380432.41元)。二、甲供材部分多认定187756.6元显属错误。第一是金程公司提交票据中有13张合计139156.6元属于金程公司伪造,无我方人员签字,不应认定为我方领材。第二是我方已领甲供材中有价值48600元的电表箱及内部配件已经被金程公司方取走,有金程公司工程负责人李开通签字的证明一份。对上述两部分甲供材187756.6元应该在甲供材部分予以扣除,一审法院没有扣除显属错误,应予纠正。三、一审法院对金程公司已付工程款数额计算错误。一审认定金程公司已支付工程款26081500元中,包括金程公司退还保证金75万元和出票未付40万元,金程公司实际支付工程款应是24931500元,应予纠正。四、金程公司未付工程款应为9843728.21元。根据上述数据可以计算出金程公司未付工程款为:涉案工程总造价37280432.41元,扣减甲供材2452643.2元,扣减金程公司垫付电费52561元,扣除已付工程款24931500元,金程公司未付工程款应为9843728.21元。综上所述,原审判决存在上述错误,请求河南省高级人民法院依法纠正,支持建总公司的上诉请求。金程公司辩称，建总公司的上诉理由及请求均不能成立，其总价款的计算依据和计算方式没有事实和法律依据。一、建总公司主张应以其单方制作和提交的结算报告价款数额为结算依据没有事实和法律依据。建总公司结算依据来源于本案招标文件中“如在约定时间不予答复,视为认可”的条款。但就本案情形,并不适用默认条款，具体理由同金程公司上诉状内容。二、关于供材和己付工程款问题。建总公司提出有异议的13张甲供材票据已经过双方核对并有建总公司工作人员签字确认,不存在伪造的事实,而一审判决认定的甲供材数额,是已经扣减过电表箱及内部配件48600元等有异议后的数额,亦不存在漏减的事实;关于已付工程款26161500元系金程公司实际支付的数额,不存在出票未付的情况。三、本案应付工程款数额应根据双方签订的中标合同及补充协议约定的固定价款予以确定。应付工程款数额减去己付工程款数额即为未付工程款数额,事实上金程公司己超付工程款。金程公司上诉请求：一、依法撤销郑州市中级人民法院(2019)豫01民初698号民事判决书;二、依法改判建总公司立即协助金程公司办理工程备案手续;三、依法改判建总公司返还金程公司超付的3365568.8元工程款;四、依法改判建总公司向金程公司支付违约金400万元;五、一、二审案件受理费、保全费由建总公司承担。事实与理由:一、金程公司与建总公司签订的在建设主管部门备案的《建设工程施工合同》并非真实的中标合同,也不是双方实际履行合同,与招标文件有重大冲突,不能作为工程款结算依据,亦不能以金程公司不认可的、建总公司单方核算的送审工程价作为双方的结算依据。(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。即效力最高的合同应同时具备两个条件,一是中标的,二是备案的。本案中,建总公司提交的备案合同并非真实的中标合同,且合同内容与中标合同有实质性差别,该合同明显是为了其他目的(逃避税费)而备案的虚假合同。证明该事实的证据有:1、招标文件、涉及图纸中确定的工程范围为2#楼、3#楼、车库地下一层、地上11层、11带复式,建总公司的投标文件与招标文件承包范围一致,包括地下一层工程,更重要的是,招标文件和投标文件施工范围均与金程公司提交的合同及补充合同一致。相反,建总公司提交的合同施工内容少了车库、地下一层部分,备案合同明显不是中标合同。2、招投标文件及金程公司提供的合同价款对照一致,相反,建总公司提交的用于备案的合同价款与招标投标文件工程价款相差巨大,减去约四分之一的价款也是因为备案合同缩小了施工范围,故意减掉了地下一层的施工范围。3、建总公司实际按照招投标含地下一层的图纸进行施工,地下一层施工在前,建总公司施工中竟然不能提供任何工程变更增加签证,对地下一层施工没有提出过任何异议,明显是按中标合同而非备案合同履行。(二)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条规定:当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的,人民法院应予支持。金程公司提供的建设工程施工合同虽未备案但与本案的招标文件、投标文件、中标通知书中的记载相一致,是真实的中标合同。同时结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定,金程公司提供的建设工程施工合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的“立法”宗旨和要求,应当按照金程公司提供的合同来确定工程范围并对工程价款进行结算。综上,双方的真实意思表示即中标合同,明显是金程公司提交的施工合同及补充合同。建总公司提交的合同虽备案,但施工范围及工程价款均与招投标文件及施工图纸有实质性差距,系虚假的备案合同。该虚假合同根本不是当事人真实意思表示,违反招投标法禁止性规定,也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定相悖,当然不能作为有效合同并成为工程款结算依据。（三)工程价款结算适用“默示推定条款”有严格的条件,不能简单使用建总公司单方制作和提交的结算报告价款数额为本案工程价款的结算依据。建总公司主张单方制作提交的结算报告数额为结算依据,来源于本案招标文件中有“如在约定时间不予答复,视为认可”的条款。但就本案情形,并不适用“在约定时间不予答复，视为认可”的默认条款。首先,该“视为认可”的条款只出现在工程招标文件中,招标文件中的条款均属于邀约邀请性质,不对双方发生约束;其次,事实上双方分别提交的备案的《建设工程施工合同》及未备案但中标的《建设施工合同》均明确合同组成不包含招标文件;且通用条款部分内容相同,其中第33.3条已对双方结算方式方法做了详细约定,合同约定的结算数额确认方式方法与招标文件中的默认条款均不一致。因此,双方此后的约定排斥了之前单方发出的(招标)邀约邀请条款;第三,最高人民法院【2005】民一他字第23号复函明确:建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33.3款,不能简单推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算资料不能作为工程款结算依据;第四,金程公司在2012年10月15日与河南豫咨工程造价咨询有限公司签订的工程造价咨询合同,本身就是对建总公司递交的、其单方制作的工程竣工结算书内容的不认可,而非“默认”;第五,河南省高级人民法院(2018)豫民终866号民事裁定书对本案不适用“默认条款”已作出明确裁定,一审法院依然依据默认条款作出判决明显于法无据。综上,金程公司提交的中标合同理应作为工程价款结算依据,按照双方的中标合同及补充合同约定,本案工程属于固定价款,即总工程价款为2553.8万元。二、金程公司无需向建总公司返还履约保证金。一审判决认定双方签订的补充协议中关于履约保证金的条款为有效条款,对双方均有约束力。补充协议中约定,建总公司在工程工期、质量、安全文明施工任何一项要求未达到标准,罚没保证金;工期拖后20天以上者,履约保证金全部没收。建总公司超出约定工期595天,严重违约,并给金程公司造成经济损失,履约保证金应全部罚没,无需返还。三、金程公司并不欠付建总公司工程款及利息,向其超额支付的3365568.8元工程款建总公司应予返还。依据《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》约定,合同为固定总价合同,总价为2553.80万元,合同的风险范围为工程量及固定预算价及工程取费,金程公司已提交证据证明累计向建总公司付款2616.15万元,超出约定价款623500元,再加上甲供材2689507.8元、电费525618元,上述共计3365568.8元。工程款金程公司超额支付。一审判决认定建总公司完成2号楼、3号楼地下车库属于变更增加工程没有依据,在建总公司并未提供任何设计变更证据证明的情况下,地下车库部分本身就包含在合同总价中。而关于现场的签证单,也没有具体、明确的金额,在金程公司对建总公司送审工程结算书不认可的情况下,金程公司超付的工程款,建总公司依法应予返还。四、建总公司依法应承担违约责任。金程公司与建总公司合同约定的工期为415个日历日,工期延误条件需双方书面协商一致。建总公司投标文件中第13项“服务承诺及回访保修”部分,其承诺发包人资金不到位,保证工程连续施工、不停工;并承诺引起造成工期延误,愿接受处罚,并承担工期违约责任;2011年9月13日,建总工程公司在工期延误的条件下,保证当月底交工,实则没有按承诺完工。建总公司工期违约超出595天。双方约定工期每拖后一天,建总工程公司承担工程总价千分之一的违约金,按照约定被上诉人应支付19000272元的违约金,金程公司只要求被上诉人承担400万元的违约金,剩余部分自愿放弃。同时,因建总公司延期交房及交付办理房产证的竣工备案资料,致使金程公司已向业主赔付了128.5455万元违约金,该部分损失是由建总公司直接造成的,其应赔偿损失。据此,建总公司应依法依约承担工期违约责任,向金程公司支付违约金,并赔付因其违约给金程公司造成的经济损失。综上所述,一审判决认定事实不清,法律关系定性错误,适用法律错误,请求法院依法改判。建总公司辩称：一、价款1890万元的《建设工程施工合同》是备案中标合同。1、价款2553.8万元的《建设工程施工合同》是招投标后双方当事人签订的与中标合同实质性条款相背离的合同,表现在价款、工程承包范围、工期、违约责任均大幅变更。由于涉案工程属于法律规定必须招标的商品住宅楼项目,所以价款2553.8万元的《建设工程施工合同》及《补充协议》均属无效合同。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定,价款1890万元的《建设工程施工合同》应作为工程款结算依据。二、由于金程公司未在约定的60日内审核,视为金程公司认可建总公司送审价42499322.2元。《建设工程施工招标文件》第33款竣工结算部分明确约定发包人对承包人的竣工结算报告审核期是60日,逾期没有提出意见视为认可送审价。《建设工程施工投标书》也完全接受了招标文件规定的该条件。金程公司在2012年10月30日收到建总公司提交的竣工结算报告后,金程公司没有任何答复,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定,视为金程公司认可工程结算款是42499322.2元。履约保证金125万元己退还75万元,金程公司尚欠50万元。三、关于工期问题,建总公司至少提前完工624天,不存在延误工期，金程公司要求工期逾期违约金没有任何根据。中标备案合同约定工期415天,该工期仅包括2#、3#楼,不包括车库和其他变更、签证部分。整个工程实际工期635天,从2010年7月23日至2012年4月28日止,超过约定工期220天,但应顺延工期824天,其中变更、增加部分应顺延工期5l8天,高考原因应顺延工期9天,法定不能施工的恶劣天气应顺延工期117天,由于甲供材不及时、工程款延付、少付、不付,三通一平等施工条件不具备以及甲方未协调好周边关系等原因,造成工期延误,应顺延工期200多天，据此建总公司工期提前624天,不存在延误工期问题。四、建总公司已经将竣工资料全部移交给了金程公司。没有办理房屋权属登记完全是因为缺少决算单、纳税证明、无拖欠民工工资报告等资料,责任完全在金程公司。第一、建总公司己将工程竣工资料全部移交给了金程公司,金程公司签署的《工程资料移交记录》可以证明。第二、金程公司没有办理权属登记的真正原因是由于金程公司拖欠工程款不予决算。根据《建设工程价款结算暂行办法》第21条规定“工程竣工后,发承包双方应及时办清工程竣工结算,否则工程不得交付使用,有关部门不予办理权属登记。”房产部门理应不予办理。金程公司自己提交的《办理权属登记所需资料》也证实了这点。综上，请求依法驳回金程公司的上诉请求。建总公司向一审法院起诉请求：一、判令金程公司支付建总公司工程款17187822.26元及利息（按同期银行贷款利率从2012年4月28日计算至实际支付日）；二、判令金程公司返还建总公司履约保证金50万元及利息（按同期银行贷款利率从2012年4月28日计算至实际支付日）；三、依法确认《建设工程施工合同及补充协议》无效；四、本案诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用均由金程公司承担。金程公司向一审法院提起反诉请求：一、建总公司立即交付办理房产证所需的竣工备案资料；二、建总公司返还金程公司超额支付的工程款3584317.11元；三、建总公司支付工期延误违约金14753999元；四、建总公司承担因违约造成的对业主的赔付损失1285455元；五、本案的诉讼费用由建总公司承担。一审法院认定事实：1、2010年1月22日，金程公司对外发布建设工程施工招标文件，文件包括《投标须知前附表》、《投标须知》、《合同条款》、《工程技术规范》、《招标文件格式》、《图纸及其他资料》六个部分，《投标须知》载明，第二标段包括2号楼北外墙（含）以南的2号、3号楼及地下室范围除消防等分包工程以外的所有土建及安装工程。2、2010年2月22日，金程公司向建总公司发出《中标通知书》，确定建总公司竞标金程?梦园山庄工程第二标段中标。工程建筑面积19508.72平方米，中标价为1890万元（含文明施工增加费和税金），中标工期为415日历天，工程质量等级为合格，并且符合《工程施工质量验收规范》标准。3、2010年3月1日，建总公司与金程公司签订《建设工程施工合同》，该合同在建设主管部门备案。包括《协议书》、通用条款及专用条款。《协议书》约定，工程名称为金程?梦园山庄，工程地点为中牟县新城区，工程内容为招标文件约定的建筑安装工程，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1），工程立项批准文号，资金来源为自筹。工程承包范围为2号楼、3号楼。合同工期总日历天数415天，2010年3月8日开工，2011年4月28日竣工。工程质量标准为合格。合同价款1890万元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同专用条款包括：一、双方一般权利和义务：第一，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）正式开工前10天，施工场地具备施工条件，无施工障碍。（2）开工前十日内满足施工所用的电线路接至施工场地内。（3）宽敞、平坦的道路己通。（4）如果有工程地质和地下管线资料，应当在开工前提供。（5）土地规划证、土地使用证、建筑规划证等由发包人在开工前办理完毕，并协助承包人办理施工许可证和开工报告。（6）水准点与坐标控制点在施工现场提供，竣工时验收。（7）图纸会审和设计交底时间，另行通知。（8）协调处理施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物。（9）协调周边关系。第二，发包人委托承包人办理的工作：办理施工许可证及开工报告手续。第三，承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日提交当日完成工作量报表和次月工作计划及资金计划，每季度前一月份25日提交下季度作业计划及季度资金计划。（2）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任。（3）需承包人自行办理有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续。（4）己完工程成品保护的特殊要求及费用承担，按相应通用条款执行。（5）负责施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护，并承担费用。（6）施工场地清洁卫生。（7）负责施工现场内及工地墙外两米内的卫生美化及施工现场的公共设施的修建、维护和管理。二、组织设计和工期：第一，正式开工七日前，承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划。工程师收到后五日内确认。第二，群体工程既要编制工程的总网络计划，又要编制单体工程分网络计划或进度横道图。四、质量与验收：按监理工程师规定的中间验收部位验收。五、安全施工：施工中发生任何安全事故，均由承包人或肇事者负责，并承担由此给发包人造成的直接或间接损失。六、合同价款与支付：第一，本合同价款采用中标价包干加变更签证和调整可调材料价的方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中的风险范围包括工程量及固定预算价及工程取费。风险范围以外按投标时预算标准计算扣除优惠率调整合同价款。（2）每月25日，承包人向工程师提交已完成工程质量报告。（3）工程款（进度款）支付的方式和时间依据《建设工程施工合同补充协议书》。七、材料设备供应：第一、由发包人供应的材料设备。发包人供应的材料设备与一览表不符时，双方约定发包人承担责任如下：村料设备单价与一览表不符：以实际供应价支付货款。材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符：以施工图（包括变更）品种、规格、型号、质量等等级为准。供应数量与一览表不符的，以施工图（包括变更）数量为准。到货时间与一览表不符的，以需要时间为准，如果因不能及时供应而影响施工，工期相应顺延。发包人供应材料设备的结算方法：按实际价格进行调整。第二，由承包人采购的材料设备。装置性材料及发包人特殊约定材料，承包人在采购时应提前一周向发包人提交采购计划，并标明规格型号、数量、单价、质量等级、厂家或供应商，并提供产品合格证明，经发包人同意后，方可采纳。八、工程变更：发包人有权提出工程变更，承包人应按变更指令施工，质量标准符合相应国标要求和施工规范。承包人可根据需要提出必要的变更，变更前应先向工程师和发包人提出申请，经同意后方可实施。九、竣工验收与结算：工程验收时，承包人应提前一周向发包人提供竣工图三套。十、违约、索赔和争议：发包人如未按双方约定向承包人及时支付工程款，发包人最迟不得超过一个月支付。本通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每日处以总工程价款的万分之二的罚款。本通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：除返工至约定的质量标准外，另外处以10万元罚金（以单体建筑计）。施工过程中每出现一次质量事故处以2000元罚款，如竣工验收不能一次通过验收（甲方分包项目除外），质保期延长一年。十一、其他：不可抗力包括连续二天7级以上风力，连续二周以上中、大暴雨、雪天气，洪水三天不退，六级地震。同日，双方又签订建设工程施工合同，编号为2010年17号，约定合同价款为2553.8万元。工程承包范围同招标文件。4、2010年3月8日，建总公司向金程公司交纳履约保证金125万元。5、2010年3月1日，金程公司与建总公司签订《建设工程施工合同补充协议》,该协议第二条约定，工程承包总价为：2553.8万元，建筑面积约为23509.72平方米。土建工程由承包人总包，招标文件规定的门窗工程和消防工程等，发包人进行二次招标。安装工程包括给排水、电气工程（包含弱电及智能化系统预埋管、盒部分与敷线），承包方式实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（造价单列部分及材料指定价部分可按约定调整）。若有工程变更可依实结算，计算办法见第三条第一款，并执行10％优惠率。本合同协议书约定工程总价款包括全部工程内容。施工用电，承包人在施工现场应加装专用电表，电费按工程所在地供电部门规定的价格结算，从承包人工程款中扣除。施工用水承包人自行解决。第四条约定付款方式和结算。以单体工程为单位，按施工的形象进度付款。原则上，各节点完成并经监理公司和发包人确认后，七日内支付。付款节点及比例：工程款共分六次支付：第一次，地上六层结顶后，支付已完成工作量的70％；第二次，主体结顶后，支付已完成工作量的80％：第三次，砌体完成后，支付已完成工作量的85％；第四次，全部完工后，支付已完成工作量的90％；第五次，工程竣工验收合格后，支付结算价的95％；第六次，约定质量保证期结束后付清。关于工程质量保修及质保金退还，规定如下：承包应与发包人签订《房屋建筑工程质量保修协议书》，工程质量保修工程应严格按照其协议书进行。建设工程的最低保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装盒装修工程为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格交付之次日起计算。如在保修期内不出现任何质量问题，或虽出现质量问题，承包人按要求在规定时间内返修合格的，交工两年后退还80％，质保期全部结束后退还剩余的20％。第八条约定履约保证金及奖罚，承包人须向发包人交纳履约保证金125万元，为工期、质量、安全文明施工履约保证金。承包人在工程工期、质量、安全文明等方面全部兑现承诺，并经五大责任主体验收通过并移交竣工工程结算完成后十日内，保证金如数（不计息）退还。工期、质量、安全文明施工任何一项要求未达到标准，罚没保证金。工期每提前或拖后一天，奖罚该幢楼工程总价的1‰。工期拖后20天以上者，履约保证金全部没收，承包人还将承担每天每栋楼工程总造价1‰的罚款。工程质量如果在施工过程中出现重大质量事故或在竣工初验时评为不合格，履约保证金不予退还，同时承包人还将承担违约责任和由此而造成的全部损失。6、2010年8月14日，中牟县建设工程监理公司（以下简称中牟监理公司）向金程公司出具工程款支付证书，该公司代表杨延波记述，依据合同约定2号楼、3号楼六层封顶付完成工程量70%，现基础结构验收合格，六层已封顶，后浇带没有做完，同意拨款。2010年8月16日，金程公司工程部张建超在该支付证书上记述，基础后浇带保证一周内施工完毕，其余情况属实，同意拨款。7、2010年11月10日，中牟监理公司向金程公司出具《工程款支付证书》，该公司代表杨延波记述，根据施工合同，2号楼主体结顶付款已完成工程量的80%，1-12层80%为6728671.06元，已付3800000元，应付2928671.06元。2010年11月25日，杨延波在3号楼工程款支付证书上记述，2010年11月25日封顶。8、2011年1月18日，建总公司向金程公司出具工作联系单，说明金程公司欠付工程进度款，要求按工程进度付款，中牟监理公司代表杨延波在联系单上签字。2011年1月25日，中牟监理公司向金程公司出具工程款支付证书，该公司代表杨延波记述，3号楼地下车库完成工程量85%。2011年4月3日，杨延波在工程款支付证书上记述，2号楼地下车库未完成工程量包括塔吊部位、后浇带及车库顶附属物。2011年4月17日，杨延波在两份工程款支付证书上记述，2号楼、3号楼砌体已完成，主体结构验收合格。2011年5月15日，建总公司向金程公司出具工作联系单，说明建总公司垫付工程款，要求金程公司按工程进度付款，金程公司代表李开通在联系单上签字，同意按合同支付工程款，中牟监理公司代表杨延波在联系单上签字同意支付。9、2011年11月22日、12月6日、12月13日、12月20日、27日、2012年1月3日、1月10日、2月9日、2月14日、2月21日、2月28日、3月6日、3月13日、3月20日、3月27日、4月10日的例会纪要，主要说明以下问题：前期建设手续不齐，被建设主管部门强令停工；不按工程节点足额支付工程款，部分建设单位供材影响施工进度；车库施工与消防单位交叉施工，影响车库施工进度；没有排水场地，影响施工。2012年4月8日，建总公司、中牟监理公司共同出具金程?梦园山庄2号楼地下车库、3号楼地下车库竣工报告；2012年4月28日，建总公司、中牟监理公司共同出具金程?梦园山庄2号楼、3号楼竣工报告。报告均载明：请建设单位在7日内组织工程竣工验收，并列举延误工期的主要原因有：第一，工程进度款支付不到位；第二，当地村民阻挠施工及周围环境影响；第三，因前期手续不齐，建设局责令停工整改；第四，无施工场地，经各参建方同意先主楼后车库施工。同时竣工报告还载明，2号楼楼层数为地下1层，地上11.5层，建筑面积为9692.97平方米，承包方式为包工包料，实际开工日期为2010年3月8日。2号楼地下车库为地下1层，建筑面积约2400平方米，承包方式为包工包料，实际开工日期为2010年12月28日，实际竣工日期为2012年4月8日。3号楼楼层为地下1层，地上11.5层，建筑面积为9815.75平方米，承包方式为包工包料，实际开工日期为2010年3月8日，实际竣工日期为2012年4月28日。3号楼地下车库为地下1层，建筑面积为1800平方米，实际开工日期为2010年10月11日，实际竣工日期为2012年4月8日。10、2012年10月30日，建总公司向金程公司送达了金程?梦园山庄2标段工程《工程结算书》，《工程结算书》载明2号楼、3号楼及地下车库造价分别为15841302.58元、15943251.78元和10714767.9元，三项共计42499322.26元。11、建总公司提交2010年11月25日金程公司向各施工单位发送的《通知》一份及2010年7月30日至2012年12月18日期间由双方及监理单位三方共同签章确认的共计22份现场签证单。《通知》载明：因近期市场材料涨价因素，金程公司决定对地下车库商砼每立方米增加65元，装饰水泥每吨增加80元。建总公司根据编制预算计算因涨价增加工程款分别为：地下车库商砼322465元（4961平方米×65元/平方=322465），水泥72000元（900吨×80元/吨=72000），共计394465元。22份现场签证单涉及施工项目根据合同约定不在建总公司施工范围或系增加的工作量，建总公司根据定额或双方确认的价格计算共计1805272.57元。12、建总公司提交一份涉案工程项目《结算造价汇总表》，称2#、3#主楼及地库部分签证部分取费后工程造价4291128.82元、变更部分91025.43元、钢材调差部分961043.64元、地材调差部分484960.891元、甲供材料保管费50000元、配合费150000元、地下车库及增加部分17281519.83元。上述费用共计23309678.61元。13、2012年12月13日，金程?梦园山庄2号楼及3号楼地下车库工程通过金程公司、建总公司、郑州市建筑设计院及中牟监理公司综合验收，为合格工程。验收记录显示，2号楼建筑面积9692.97平方米，开工日期为2010年3月8日，竣工日期为2012年4月28日。3号楼地下车库建筑面积为1600平方米，开工日期为2010年10月11日，竣工日期为2012年4月8日。14、2012年12月13日，中牟县建设工程质量监督站就金程?梦园山庄2号楼及地下车库、3号楼及地下车库工程向建总公司出具《工程质量整改通知书》，载明：经我站监督验收，存在质量问题，不符合现行强制性标准条文及规范规定，限你单位于2012年12月18日前整改完毕，并将整改结果由各责任主体签署意见后，书面报告我站。2012年12月18日，建总公司向中牟县建设工程质量监督站出具《整改报告书》，载明，我单位已按要求进行整改，特此报告。该整改通知书上有中牟监理公司和金程公司的盖章以及负责人签字。15、2012年12月14日，建总公司向金程公司移交了工程资料，资料包括金程?梦园山庄2号楼、3号楼及地下车库土建及安装工程施工技术资料（全套）和部分甲方另行分包的资料。16、2012年12月24日，中牟县建设工程质量监督站对金程?梦园山庄2号楼及地下车库出具《中牟县工程质量监督报告》，报告载明，工程层数为11.5层，建筑面积为19508.72平方米，工程造价为2553.8万元。工程实际开工日期为2010年3月8日，竣工日期为2012年12月13日，竣工验收日期为2012年12月13日。17、2014年4月28日，中牟监理公司、金程公司出具2号楼及地下车库、3号楼及地下车库工程《竣工移交证书》，证明工程已按合同要求完成，并验收合格，即日起该工程移交金程公司管理，并进入保修阶段。18、金程公司共计向建总公司支付工程款总额为26081500元。建总公司工程用电电费总额为52561元，该款项由金程公司垫付。金程公司甲方供材价款总额为2640399.8元，退还建总公司履约保证金750000元。一审法院认为，本诉部分:一、关于本案工程款的结算依据。就涉案工程，建总公司与金程公司共签订三份合同，即在建设主管部门备案的《建设工程施工合同》、金程公司提交的2010年17号建设工程施工合同及《建设工程施工合同补充协议》，但只有备案的《建设工程施工合同》工程量、工程承包范围、工程价款与招标通知书等招投标文件一致。且后二者关于工程量、工程承包范围、合同价款、建筑面积等合同主要条款与备案合同有重大区别，构成对投标文件及备案合同实质性变更，应当依据备案的《建设工程施工合同》结算工程款。备案合同承包范围包括2号楼、3号楼，合同价款为1890万元。地下车库部分系变更部分。合同价款的确定方式为中标价包干加变更签证和调整可调材料价。根据备案《建设工程施工合同》中协议书，《建设工程施工合同》组成文件包括协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款等，建总公司在投标书中明确表示同意招标文件内容。招标文件中合同专用条款部分竣工验收与结算部分，约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后60天内，予以确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在合同约定期限内，对结算资料没有提出意见，则视同认可。本案金程公司于2012年10月30日收到建总公司递交的结算报告，在60天内并未提出异议，故应当将建总公司递交的结算报告作为本案工程款的结算根据。但备案合同约定的工程价款为中标价包干加变更签证和调整可调材料价，建总公司送交金程公司结算书中2号楼、3号楼工程造价远超过经备案的建设工程施工合同约定的价款，建总公司提交的金程公司一份材料上涨《通知》及22份现场签证单，该通知及现场签证单上加盖有双方及监理单位等三方签章，证明其变更签证得到金程公司认可，对此该院予以确认，计入施工合同约定的价款。对结算书中2号楼、3号楼其余工程结算价款，因建总公司没有提供基本的工程变更设计资料及变更签证等工程变更施工资料，也没有提供材料调价的相关资料，该院不予确认。故应当按照备案建设工程施工合同约定包干价加材料上涨通知单及现场签证单确定2号楼、3号楼及地下车库的工程款。建总公司实际完成2号楼地下车库、3号楼地下车库施工，依据前述理由，地下车库部分属于备案合同之外变更增加工程，应当按照结算书认定地下车库的工程款。据此计算本案诉争工程总价款为31814505.47元（18900000元+10714767.9元+394465元+1805272.57元），扣减金程公司甲方供材款2640399.8元，扣减金程公司垫付电费52561元，金程公司已支付工程款26081500元，未付工程款3040044.67元。二、关于工程款利息。2012年4月8日，建总公司、中牟监理公司共同向金程公司出具2号楼地下车库、3号楼地下车库竣工报告，同年4月28日，又出具了2号楼、3号楼的竣工报告。按照建设工程施工合同约定，金程公司在收到竣工报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为金程公司认可竣工报告，故2号楼、3号楼竣工日期为2012年4月28日，2号楼地下车库、3号楼地下车库竣工日期为2012年4月8日。2012年10月30日，建总公司向金程公司送达工程结算书，根据建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后，无正当理由应当在28天内支付工程款，再延长一个月，仍未支付的，从延长期届满后次日起，按同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息。因此，自2012年12月27日起，金程公司应当按照同期银行贷款利率标准，向建总公司支付工程欠款利息。三、关于履约保证金。中标通知书确定了投标工程的建筑面积、工程价款等工程主要内容，招投标双方又依据中标通知书等招投标文件，签订了《建设工程施工合同》并向建设行政主管部门备案，同时双方另行签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定的工程量、工程承包范围、合同价款、建筑面积等合同主要条款与备案合同实质性内容有重大区别，构成对投标文件及备案合同实质性变更，故补充协议关于工程量、工程承包范围、合同价款、建筑面积、工期等协议内容不能作为结算工程款的依据，对双方没有约束力。补充协议中包括履约保证金条款在内的其他条款不属于建设工程施工合同的实质性条款，为有效条款，对双方有约束力。补充协议约定，建总公司在工程工期、工程质量及安全文明施工等任何方面未达到标准，不退还履约保证金。其中未达到标准包括：工期拖后20天以上；施工中出现重大质量事故或者工程竣工初验被评为不合格。另施工中发生伤亡事故，员工发生妨碍治安或者犯罪行为，扣除三分之一履约保证金。该院认为，涉案工程出现长时间工期延误，但建总公司与金程公司的工作联系单、建总公司与金程公司及中牟监理公司等工程相关单位召开的多次工程协调会会议纪要、建总公司与中牟监理公司共同出具的竣工报告等工程文件载明，工程工期延误原因有：前期建设手续不齐，被建设主管部门强令停工；当地村民阻挠施工及周围环境影响；不按工程节点足额支付工程款；部分建设单位供材影响施工进度；没有排水场地，影响施工;无施工场地，经各参建方同意先主楼后车库施工，车库施工与消防单位交叉施工，影响车库施工进度。根据建设工程施工合同约定，上述工期延误原因均属于金程公司合同义务，金程公司没有按照约定提供工程施工条件，履行付款义务。故造成工期延误并非建总公司原因，建总公司不应当承担工程逾期违约责任。虽然，涉案工程在竣工验收前，经中牟县建设工程质量监督站检查，存在质量问题，被要求整改。但整改后通过了竣工验收，移交给金程公司。总之，补充协议约定不退还履约保证金或者扣除部分履约保证金的条件并未成就，建总公司完成了工程施工，工程通过验收并完成移交，金程公司应当将剩余的50万元履约保证金退还建总公司。并自工程移交之日，按照银行同期贷款利率标准，支付剩余履约保证金利息。反诉部分：一、关于涉案工程备案资料。建设工程施工备案既是建设行政主管部门对建设工程竣工验收实施监督检查，保证工程质量的行政措施，也是建设单位法定义务。同时施工单位有法定的协助义务，提供备案所需的应当由施工单位出具的施工资料和其他资料。本案双方认可涉案工程备案材料仅缺少不拖欠农民工工资的报告及建设工程结算单，前者需要建总公司出具，后者应当由双方共同出具。由于双方并未完成结算，建总公司享有先履行抗辩权，在金程公司履行支付工程款义务，双方完成工程结算后，建总公司应当履行协助义务，出具建设工程结算单、不拖欠农民工工资报告等备案材料。二、关于工程款是否超额支付。金程公司拖欠建总公司工程款2626929.67元。金程公司反诉主张超额支付3584317.11元证据不足，不予支持。三、关于工期及工程逾期责任。《建设工程施工合同》约定工程工期为415天，实际开工时间为2010年3月8日，实际竣工日期为2012年4月28日，工程实际工期为780天。合同约定的施工范围不包括地下车库，该部分工程属于增加工程，应当相应增加工期235天【1071.47679÷（1890÷415）】，执行政府高招停工政策停工5天，高温停工1天，双方协商春节停工13天，以上事项顺延工期共计254天。虽然补充协议约定工期不顺延，但该约定与备案合同不一致，属于对建设工程施工合同实质内容的变更，该约定对双方无约束力。同时前已详述，由于金程公司未按照约定提供工程施工条件，履行付款义务造成工期延误。而建设工程施工合同约定，因可归责于建总公司的事由致工期延误，建总公司承担责任支付违约金责任。虽然建总公司在投标书中承诺，不因金程公司资金不到位而停工，但该承诺并未排除付款情况影响施工进度。所以，金程公司主张因工期逾期建总公司应当向金程公司支付违约金及对业主赔付损失，不能成立，该院不予支持。综上所述，建总公司诉讼请求部分成立，予以支持。金程公司反诉请求部分成立，予以支持。对双方其他诉讼请求予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、金程公司于本判决生效后十日内支付建总公司工程款3040044.67元及利息（利息以3040044.67为基数，自2012年12月27日起至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算）；二、金程公司于本判决生效后十日内退还建总公司履约保证金500000元，并自2014年4月28日，以500000元为基数，按同期银行贷款利率支付利息至实际还清之日；三、建总公司于金程公司履行本判决确定的给付义务后十日内协助金程公司办理工程备案手续；四、驳回建总公司其他诉讼请求；五、驳回金程公司其他反诉请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费124927元，保全费5000元，二项合计129927元，由建总公司承担120442元，由金程公司承担9485元。反诉费69771元由金程公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。在合议庭主持双方调解的过程中，对于地下车库的价格双方分别进行了估算，但存在较大差距；在向双方释明后，双方均有同意第三方评估的意愿，但均不愿缴纳鉴定费用。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉和答辩,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、双方工程款的结算依据是什么；二、建总公司上诉主张的三项费用计算错误是否成立；三、涉案工程的履约保证金应否返还；四、建总公司是否应当承担违约责任。本院认为，一、关于双方工程款的结算依据。根据原审查明事实，2010年1月22日，金程公司对外发布建设工程施工招标文件显示，第二标段包括2号楼、3号楼及地下室范围除消防等分包工程以外的所有土建及安装工程。2010年2月9日，建总公司向金程公司递交的第二标段投标文件中的范围和招标文件一致，其中，2号楼、3号楼面积为19508.72平方米，车库4001平方米，结构层数含地下一层，投标报价2590万元。2010年2月22日，金程公司向建总公司发出《中标通知书》确定第二标段中标。建筑面积19508.72平方米，中标价1890万元，中标范围仅为2号楼、3号楼，不包括地下车库。由此可见，中标通知书改变了招投标文件约定的施工范围，在此基础上，建总公司与金程公司于2010年3月1日签订的《建设工程施工合同》在建设主管部门进行了备案。因此，原审法院认定只有备案的《建设工程施工合同》工程量、工程承包范围、工程价款与招标通知书等招投标文件一致错误。2010年3月1日双方签订的未备案的《建设工程施工合同》和《补充协议》关于施工范围的约定和招投标文件一致。根据《中华人民共和国招投标法》第五十九条的规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，金程公司向建总公司发出中标通知书对价款和施工范围做出了实质性变更，违反了《招投标法》的强制性规定，该中标通知书及备案的中标合同均无效。且根据河南省高级人民法院（2018）豫民终866号民事裁定，明确认定金程公司和建总公司在涉案的《建设工程施工合同》中，对于发包人逾期不予答复视为认可承包人提交的竣工结算文件并无明确的特别约定，一审判决仍将建总公司提交的竣工结算文件作为认定地下车库工程价款的依据缺乏事实和法律依据。因此，双方工程款的结算依据应为实际履行的合同确定的固定价款2553.8万元。同时，对于建总公司举证的材料上涨《通知》及22份现场签证单，加盖有双方及监理单位等三方签章，应视为金程公司认可，也符合施工合同调整价款的约定。因此，本案诉争工程总价款为27737737.57元（25538000元+394465元+1805272.57元）。关于建总公司上诉主张的三项费用是否计算错误。（一）关于合同外变更签证和可调材差的造价数额。建总公司虽然主张除原审遗漏了很多变更签证以及钢材、地材调差、人工调差、甲供材保管费、甲分包工程配合费等项,合同外变更签证和可调材差的造价数额应为18380432.41元,但并未举证证明，本院不予认可。（二）关于建总公司称甲供材多认定了187756.6元。根据原审法院2019年5月8日的质证笔录，建总公司认可13张出库单复印件上均有其工作人员孙东方、沈振华的签字，虽认为该签字并非孙东方、沈振华本人所签，但未申请笔迹鉴定，也未提供其他证据证明，故原审对建总公司的异议不予支持并无不当。关于电表箱及内部配件的48600元，根据金程公司2017年3月9日向原审法院提交的质证意见，金程公司自认甲供材总额为2688399.8元，而原审中认定的金程公司提供的甲供材总额为2640399.8元，可见原审已认定应在甲供材总额中扣减48000元，且已予以扣除。本院对建总公司该项上诉请求的600元予以支持，其他48000元不予重复支持，即本案中应扣除的甲供材总额为2639799.8元。（三）关于金程公司已付工程款是否包括退还的75万元保证金和出票未付40万元。从现有证据看，金程公司已支付工程款总额为26081500元，在此之外并未支付任何款项，在双方均认可金程公司已退还75万元工程款的情况下，该75万元应从金程公司已支付工程款中扣除，金程公司实际支付工程款为25331500元。建总公司的该项上诉请求有事实依据，本院予以支持。根据原审法院2017年3月7日的询问笔录，建总公司所称出票未付的40万元系2011年至2014年八笔款项的差额，均有建总公司出具的收据或借据，该八笔款项40万元虽无转账支付凭证，但根据其各笔额度及建筑工程款支付惯例，金程公司主张均系通过现金支付具有合理性，建总公司未能提供足以推翻其签署的收据或者借据的证据，故建总公司的该项主张，本院不予支持。综上，涉案工程的工程总价款应为27737737.57元，金程公司应付建总公司的工程款为25045376.77元（工程总价款27737737.57元-金程公司甲方供材款2639799.8元-垫付电费52561元）。金程公司实际已支付工程款25331500元，故金程公司超付工程款286123.23元。二、关于涉案工程的履约保证金应否返还。根据《补充协议》约定，建总公司在工程工期、工程质量及安全文明施工等任何方面未达到标准，不退还履约保证金。对于涉案工程出现长时间工期延误各方均无异议，但根据原审中建总公司与金程公司的工作联系单、建总公司与金程公司及中牟监理公司等工程相关单位的多次工程协调会会议纪要、建总公司与中牟监理公司共同出具的竣工报告等工程文件载明，工程工期延误原因均属于金程公司未按照约定提供工程施工条件，履行付款义务。故一审法院认定工期延误并非建总公司原因，补充协议约定不退还履约保证金或者扣除部分履约保证金的条件并未成就，金程公司应当将剩余的50万元履约保证金退还建总公司并无不当。金程公司提出其无需向建总公司返还履约保证金的主张，不符合合同约定，本院不予支持。三、关于建总公司是否应当承担违约责任。根据原审查明的事实，各方对实际开工时间为2010年3月8日，实际竣工日期为2012年4月28日，工程实际工期为780天均无异议。但竣工报告均载明，延误工期的主要原因是金程公司没有按照约定提供工程施工条件，履行付款义务。虽然《补充协议》7.1.1条约定发包人不承担计划开工日期与实际开工日期之间延期开工的任何费用和损失，工期亦不顺延。但7.1.2条同时约定，因不可抗力或发包人原因造成的工期顺延，承包人必须办理顺延确认手续。这表明，因发包人原因造成工期顺延的，承包人不承担违约责任。竣工报告作为监理方盖章的证据，其证明力能够达到系金程公司原因导致的工期顺延。原审法院认定金程公司主张的建总公司因工期逾期应当向金程公司支付违约金及对业主赔付损失不能成立的理由正确，本院予以确认；金程公司的该项上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，金程公司、建总公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初698号民事判决第三项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初698号民事判决第四项、第五项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初698号民事判决第一项为：河南建总国际工程有限公司于本判决生效后十日内支付郑州金程置业有限公司工程款286123.23元；四、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初698号民事判决第二项为：郑州金程置业有限公司于本判决生效后十日内退还河南建总国际工程有限公司履约保证金500000元。利息以500000元为基数，自2014年4月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、驳回河南建总国际工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回郑州金程置业有限公司其他反诉请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124927元，保全费5000元，二项合计129927元，由河南建总国际工程有限公司承担120442元，由郑州金程置业有限公司承担9485元。反诉费69771元，由郑州金程置业有限公司承担。二审案件受理费188285元，由河南建总国际工程有限公司承担124927元，由郑州金程置业有限公司承担63358元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  刘明清审判员  邓青林二〇一九年十二月二十四日法官助理**芳书记员赵红娟