重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7680号上诉人（原审被告）：重庆恒上建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区中兴段87号1单元5-5（仅限用于行政办公、通讯联络），社会统一信用代码91500105320316629K。法定代表人：胡可玉，董事长。委托诉讼代理人：余波，重庆志同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐春雪，男，1985年12月28日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人:罗玉鑫，重庆大渝律师事务所律师。上诉人重庆恒上建筑劳务有限公司（以下简称恒上公司）因与被上诉人徐春雪建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初13640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒上公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿对精装室内地坪污染造成的扣款损失25000元、公区补砖缝、公区补砖及勾缝费用91840元、因其施工班组聚众闹事造成的损失15000元，共计131840元在应付被上诉人的工程款中予以抵扣；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对于上诉人在一审中提出的索赔请求，认为因尚未结算其举示的证据不能证明实际损失已经产生，故对上诉人的抵扣要求没有支持。上诉人认为，以上损失都有发包人的书面通知，一审审理过程中上诉人已在办理结算，判决时虽最终结算没有完成，但该损失必然会产生，因此，一审判决的理由不能成立，请依法改判。徐春雪辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。徐春雪向一审法院起诉请求：恒上公司支付徐春雪工程款671305.5元。一审法院认定事实：2017年9月10日，恒上公司（作为甲方）与徐春雪（作为乙方）签订协议书，约定：甲乙双方就工程蓝光林肯公园高层公共区项目中的劳务管理及现场施工作业等事宜协商签订协议，工程名称为蓝光林肯公园高层公共区域精装修工程，地点为渝南分流道八公里，包含项目费、人工费、辅材费、施工机械使用费、措施费、已完工程及设备保护费、赶工费、安全文明施工费、工具用具使用费及甲方收取委托的其他工作内容主材代购代管等事宜、管理费、工程税金；暂定价款1082364元；由于工期、质量、安全等原因被建设方或总包方处罚、承担违约金的，所有处罚及违约金由乙方全额承担，所产生的后续处理补救及善后费用由乙方全额承担，从已完成工程量可回收造价中抵扣，不足部分乙方应在该费用确认之日起10个工作日内向甲方支付；每月25日对乙方实际完成工作量进行收方或预估（预估量不大于实际完成量的80%），次月20日支付当月收方或预估工程量的60%，支付金额为当月收方或预估工程量*60%*约定综合单价；工程进度完成至100%，甲方按实际完成量的80%支付工程款，余款待工程验收合格及业主交房后10日内一次性支付乙方至97%（保修款3%按实际收回该款后结算），支付方式：按当期审核进度量支付。同日，徐春雪与恒上公司签订《劳务分包（报价）承诺函》，约定地面铺砖、墙砖粘接、石材门套、商业地砖铺贴、商业墙砖粘接的项目特征、包干单价及暂定量，综合单价包干1082364元；备注工程量按相关规定据实结算。同日，徐春雪向恒上公司出具《民工权益保障承诺书》，其中载明徐春雪承诺确保按时足额将民工工资发放到民工本人，一旦出现本人因民工权益保障工作不到位，导致重大突发时间，并造成一定影响，本人承担由此产生的全部责任，并承诺向恒上公司偿付劳务合同结算总额20%的违反承诺赔偿金。同日，徐春雪、恒上公司签订《工程质量保证书》，约定装饰工程的工程质量保修期为2年；属于保修范围和内容的项目，徐春雪应在接到修理通知之日后7天内派人修理，不在约定期限内派人修理，恒上公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%；自工程竣工验收满2年或5年（根据具体工程确定）之日起15个工作日内，恒上公司将质量保修金（同时扣除相应责任款）免息返还徐春雪；本工程质量保修书作为劳务承包协议附件。2018年6月2日，业主方灿瑞公司发出《工程任务通知单》，其中载明“3、4、5、6、7#楼2-33层，1-7#楼大堂过道，1-7#楼负一、负二、负三过道墙砖1.2m以上湿贴改为丝挂”。徐春雪完成上述施工内容，并于2018年6月24日竣工验收合格。徐春雪以恒上公司欠付工程款为由诉请如上。另查明，灿瑞公司系重庆蓝光林肯公园业主方，重庆拓达建设（集团）有限公司（以下简称拓达公司）于灿瑞公司处承包总工程，其又将部分工程分包给惠邦公司，惠邦公司再次分包部分工程包括案涉工程在内给恒上公司，恒上公司与惠邦公司尚未办理工程结算。庭审中，2019年1月8日，徐春雪、恒上公司就徐春雪施工的除墙面砖挂贴外的墙面砖粘贴、地面砖湿贴、大厅墙面及消防钢架、负层钢架、样板间门套、大厅水电门钢架、地面石材、现场签证等工程签订《（泥水）班组结算表》，确认徐春雪除墙面砖挂贴外所施工工程款为763207.06元。案件审理过程中，徐春雪向一审法院申请对其所施工的墙面砖挂贴进行单价鉴定，经重庆谛威工程造价咨询有限公司鉴定，墙面砖挂贴单价为39.69元，徐春雪、恒上公司双方对该鉴定单价均予以确认，并一致确认墙面砖挂贴工程款为312771.09元。徐春雪与恒上公司确认就协议书中约定的徐春雪施工工程总造价为1075978.15元，恒上公司已支付徐春雪工程款868652元，恒上公司尚欠徐春雪工程款207326.15元。另，2018年6月10日，灿瑞公司向惠邦公司作出蓝光美渝森林项目一期高层1-7#公共区域装饰工程《工程扣款通知单》，载明：贵司在项目施工过程中，下游劳务班组聚众闹事，破坏甲方办公用品，情节严重，根据合同相关条款约定对贵司暂处罚15000元，（5000元公物赔偿金并罚款10000元），同时保留进一步索赔和追究经济责任的权利。2018年6月12日，灿瑞公司向惠邦公司作出《工程任务通知单》，载明：林肯公园一期高层公区装饰工程，现墙地砖已大面积施工完成，但勾缝及清洁工作无人作业，已多次要求增加人员未果，严重影响工程进度，为推工程进度顺利交付，现委托重庆旭双建筑装饰工程有限公司进行施工（预估500个技术工），产生的相关费用由惠邦公司承担，产生的工程量以实际收方为准，随后，灿瑞公司向惠邦公司作出补砖缝及勾缝费用91840元的一单一结报审表。2018年8月3日，拓达公司对惠邦公司作出《惠邦精装室内地坪污染费扣款明细》，载明在安全质保金中扣除25000元。恒上公司辩称徐春雪的过错给其造成损失185840元，分别为：灿瑞公司向惠邦公司作出的下游劳务班组聚众闹事、破坏甲方办公用品造成的工程扣款15000元、灿瑞公司向惠邦公司作出的补砖缝及勾缝费用91840元、拓达公司作出的精装室内地坪扣款污染25000元、徐春雪未整改而导致整改费用损失赔偿54000元，请求法院在本案中将上述损失赔偿款予以抵扣。徐春雪于庭审中表示由法院对上述损失赔偿款审查并依法判决。2019年8月16日，恒上公司向一审法院提交情况说明，载明其于庭审中提出的“扣除徐春雪未整改而导致整改费用损失赔偿54000元”的请求另案处理，不在本案中处理。另，徐春雪、恒上公司均认可涉案工程质保期为2年。一审法院认为，徐春雪系自然人，不具备建设工程施工企业资质，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，恒上公司与徐春雪签订的协议书属无效合同。据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程于2018年6月24日竣工验收合格，故恒上公司应当支付徐春雪工程款，根据协议书中对工程款支付的约定“在工程验收合格及业主交房后10日内需支付徐春雪97%的工程款，保修款3%按实际收回该款后结算”，但双方又于同日于协议书附件《工程质量保修书》中约定“保修费用从质量保修金内扣除；本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%，自工程竣工验收满2年或5年（根据具体工程确定）之日起15个工作日内，恒上公司将质量保修金（同时扣除相应责任款）免息返还徐春雪”，一审法院认为应当以徐春雪与恒上公司双方专门针对质量保修金问题签订的协议书附件《工程质量保修书》中对保修金约定为准即施工结算价款的5%即53798.91元（1075978.15元×5%），徐春雪、恒上公司均认可质保期为2年，现尚未届满，质保金53798.91元未达支付条件，故恒上公司应支付徐春雪工程款153527.24元（207326.15元-53798.91元）。对于恒上公司要求扣除拓达公司对惠邦公司作出的精装室内地坪污染扣款25000元、灿瑞公司向惠邦公司作出的补砖缝及勾缝费用91840元、灿瑞公司向惠邦公司作出的下游劳务班组聚众闹事、破坏甲方办公用品造成的工程扣款15000元，其举示的证据均为建设方灿瑞公司或总包方拓达公司作出的扣款凭据，恒上公司与其发包单位惠邦公司尚未结算，恒上公司亦未举示证据证明惠邦公司对其进行上述扣款，恒上公司尚未产生上述实际损失，一审法院对其要求扣除上述款项均不予支持。徐春雪、恒上公司双方所举示的除上述已列举证据外的其他证据，或与本案待证事实不具有关联性，或不足以证明本案待证事实，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、重庆恒上建筑劳务有限公司支付徐春雪工程款153527.24元；二、驳回徐春雪的其他诉讼请求。本院二审审理中，恒上公司举示重庆惠邦建设工程有限公司于2019年8月23日出具的《工程结算扣款通知书》，拟证明精装室内地坪污染造成的扣款损失25000元、公区补砖缝、公区补砖及勾缝费用91840元、泥水劳务班组聚众闹事造成的损失15000元，共计131840元从恒上公司结算款中扣除的事实已经产生，此费用应在被上诉人的工程款中予以抵扣。徐春雪对此发表质证意见认为，对该证据的真实性不认可，因是上诉人与重庆惠邦建设工程有限公司之间做的结算，真实性无法查明，且扣款没有相应的凭据。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，对于上诉人所称扣款是否应当在应付被上诉人的工程款中予以抵扣的问题。上诉人在二审中举示的《工程结算扣款通知书》，因被上诉人对其真实性不予认可，且该通知书并非恒上公司与重庆惠邦建设工程有限公司最终的结算，不能证明重庆惠邦建设工程有限公司已对恒上公司做出上述扣款，上诉人尚未实际产生该损失，因此不能达到恒上公司的证明目的，本院不予采信。故，恒上公司要求在应付徐春雪的工程款中扣除精装室内地坪污染造成的扣款损失25000元、公区补砖缝、公区补砖及勾缝费用91840元、泥水劳务班组聚众闹事造成的损失15000元，共计131840元的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，恒上公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5873元，由上诉人重庆恒上建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年十二月二十八日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩