云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2407号上诉人（原审原告反诉被告）昭通市林业和草原局。统一社会信用代码：115321000151333675。住所地：昭阳区锦屏路47号。法定代表人成刚，系该局局长。委托代理人朱平，云南冰鉴律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告反诉原告）陈序莲，女，汉族，生于1966年12月20日，云南省昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。上诉人昭通市林业和草原局因与被上诉人陈序莲合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初3910号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实：2012年10月,昭通市林业局（现更名为昭通市林业和草原局）与陈序莲签订《昭通市林业局培训中心承包合同书》。合同约定，昭通市林业局将其培训中心承包给陈序莲经营管理（主楼界定经营1-2楼），主楼1-2楼承包期为10年（条件是被告办好单位食堂，装修后的培训中心3、4楼作为昭通市林业局的办公用房；主楼前院坝和一、二楼楼梯由双方共同使用。球场进入主楼的大门保留，以便职工进出），即从2012年10月18日始至2022年10月18日止；门面部分（因陈序莲改造原因）承包期为15年，从2012年10月18日始至2027年10月18日止（改造仅限于临街门面）；承包费以陈序莲全额承担培训中心整楼装修总费用折抵。装修费用确定金额在装修结束时（昭通市林业局验收3-4楼），陈序莲提供装修费用账目，昭通市林业局审核认定存档；培训中心3-4楼装修完毕由昭通市林业局使用，一楼供昭通市林业局单位职工食堂使用（食堂承包合同昭通市林业局另行与陈序莲签订），不得随意改作他用，如需改作他用,须经昭通市林业局同意；昭通市林业局允许陈序莲对门面进行修建改造，改造费用由陈序莲负责，相关准建手续由昭通市林业局负责办理。门面进行修建改造后的产权属于昭通市林业局，承包期满后陈序莲无条件交回昭通市林业局；陈序莲的经营范围必须依法依规，不得经营高噪音、高污染等影响办公的业务，不得影响办公区及家属区的正常生活。该承包合同还对双方的其他权利义务及违约责任等条款作了明确、具体的约定。承包合同订立后，昭通市林业局于2013年6月19日办理了其培训中心的建设工程规划许可证。陈序莲即对昭通市林业局培训中心前面的临街门面进行拆除重建并进行装修装饰；对昭通市林业局培训中心主楼1-4楼进行装修装饰。2013年年底，培训中心主楼1-4楼的装修装饰工程完工；2014年年底，培训中心临街门面的修建及装修装饰工程完工。陈序莲按照合同约定将培训中心主楼3-4楼交给昭通市林业局使用。1-2楼则由陈序莲开办食堂。临街新建楼房及门面由陈序莲用于经营酒楼。在承包合同履行过程中，双方一直没有就昭通市林业局职工食堂的经营另行订立承包合同。2015年6月，陈序莲准备在昭通市，并对培训中心主楼2楼进行适用于幼儿园的装修改造。幼儿园拟定于2015年9月1日开始运营。昭通市林业局认为陈序莲欲开办幼儿园，擅自改变了承租楼房用途，属于违约行为。遂于2015年6月19日向陈序莲发出《关于严格履行培训中心租赁合同责任的通知》，要求陈序莲停止违约的错误行为。陈序莲对昭通市林业局发出的通知进行了回复。2015年7月1日，昭通市林业局向陈序莲发出《关于给陈序莲的回复》，重申陈序莲已经严重违约，不允许陈序莲开办幼儿园。陈序莲遂停止了开办幼儿园的后续工作。2018年4月26日，昭通市林业局向陈序莲发出《关于收回经营使用权的通知》。该通知的主要内容为陈序莲在未向昭通市林业局报告、未经得昭通市林业局同意的前提下，随意处置昭通市林业局固定资源，擅自将职工食堂转包与他人经营，无法解决职工食堂用餐，职工意见大，单位职工食堂名存实亡。决定依约收回培训中心经营使用权。要求陈序莲在2018年5月12日前结清与培训中心有关的事项，归还市林业局培训中心使用权，将职工食堂（培训中心一、二楼）交回市林业局办公室。因陈序莲未按照昭通市林业局的要求将培训中心一、二楼交还给昭通市林业局，昭通市林业局遂于2018年9月17日向法院提起诉讼。经云南春城司法鉴定中心鉴定，昭通市林业和草原局办公大楼（培训中心主楼）一至四楼的装修价格为1732859.68元，新建的临街门面房的土建及装修价格为2071198.45元、水电安装费为182480.79元，合计人民币3986538.93元。昭通市林业和草原局向原审法院提出的诉讼请求是：依法终止双方签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，判决陈序莲及时腾空昭通市业业局培训中心及门面并交付给昭通市林业和草原局使用，由陈序莲承包本案诉讼费。原审法院认为，昭通市林业和草原局与陈序莲签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，是双方在平等协商一致后达成的有效协议。虽然该合同的名称是承包合同，但从合同的具体内容来看，其实质为房屋租赁合同。因此，法院确定本案的争议性质为房屋租赁合同纠纷。在合同履行过程中，因陈序莲欲在昭通市，双方为此产生纠纷。现昭通市林业局请求终止昭通市林业局、陈序莲之间的房屋租赁合同，并要求陈序莲将房屋交还给昭通市林业局，陈序莲明确表示愿意交回房屋，视为其愿意终止双方之间的租赁合同。法院尊重双方当事人的意愿，依法解除双方签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》。关于昭通市林业局、陈序莲双方在履行房屋租赁合同的过程中是否存在违约行为的问题。昭通市林业局在《昭通市林业局培训中心承包合同书》订立后，基本履行了合同义务。虽然昭通市林业局没有与陈序莲另行签订职工食堂的承包合同，但没有相关证据证明应当归责于昭通市林业局。因此昭通市林业局不存在违约行为。在合同履行期间，陈序莲欲在昭通市，后因昭通市林业局的反对，最终未实施开办幼儿园的行为。陈序莲不构成违约。昭通市林业局主张陈序莲没有办好职工食堂，并将门面转租给他人经营，构成违约。但是没有提供充分证据予以证明。故其主张法院不予支持。法院认为陈序莲在履约过程中亦无违约的事实存在。关于房屋租金的相关问题。该房屋租赁合同中虽然没有对陈序莲应支付给昭通市林业局租金的金额作出明确、具体的约定，但从合同第二条的内容“承包费以乙方全额承担培训中心整楼装修总费用折抵”可以看出，陈序莲向昭通市林业局支付租金的方式和具体金额，是以陈序莲装修昭通市林业局培训中心整楼的装修总费用折抵为陈序莲应付的租赁期间的租金。由于陈序莲已经履行了出资装修昭通市林业局培训中心大楼1—4楼以及临街门面房屋的修建及装修的合同义务，故陈序莲为此支出的修建及装修费用3986538.93元，应视为陈序莲支付给昭通市林业和草原局的房屋租金。根据云南春城司法鉴定中心的鉴定意见所确定的价格以及承包合同约定的房屋使用年限进行测算，在培训中心一、二楼部分，陈序莲平均每年应支付给昭通市林业局的房屋租金约为173286.00元；在临街门面部分，陈序莲平均每年应支付给昭通市林业局的房屋租金约为150245.28元。在陈序莲将房屋交还给昭通市林业局后，昭通市林业局应该将陈序莲实际使用房屋期间以外的房租退还给陈序莲（陈序莲实际使用房屋的期间：培训中心一、二楼部分自2014年1月1日起至陈序莲交还房屋之日止；临街门面部分自2015年1月1日起至陈序莲交还房屋之日止）；并向陈序莲支付所退还房租的资金占用利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、解除昭通市林业和草原局与陈序莲签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》；二、陈序莲于判决发生法律效力之日起20日内将昭通市林业和草原局培训中心大楼一楼、二楼房屋以及该大楼院坝前面的临街门面房屋交还给昭通市林业和草原局；三、昭通市林业和草原局于判决发生法律效力之日起20日内，退还陈序莲实际使用培训中心大楼一楼、二楼房屋期间以外的租金【1732859.68元-173286元×实际使用年限（自2014年1月1日起至被告交还房屋之日止）】，并向陈序莲支付所退还租金的资金占用利息（自2014年1月1日起付至实际接收房屋之日止，按照银行同期贷款利率计算）；四、昭通市林业和草原局于判决发生法律效力之日起20日内，退还陈序莲实际使用临街门面房期间以外的租金【2253679.24元-150245.28元×实际使用年限（自2015年1月1日起至被告交还房屋之日止）】，并向陈序莲支付所退还租金的资金占用利息（自2015年1月1日起付至实际接收房屋之日止，按照银行同期贷款利率计算）;五、驳回陈序莲的其他诉讼请求。案件受理费50.00元、鉴定费150000.00元，合计人民币150050.00元，由昭通市林业和草原局负担75025.00元，由陈序莲负担75025.00元；反诉费36533.50元，由昭通市林业和草原局负担8402.70元，由陈序莲负担28130.80元。判决书送达后，昭通市林业和草原局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。其主要上诉理由是：一、一审法院认定案件性质错误，导致适用法律错误。本案是《昭通市林业局培训中心承包合同书》履行过程中的纠纷，该合同具备承包合同的法律特点，而一审法院却主观错误的定性为租赁合同，导致错误将被上诉人的装修款、修建款定性为租金，错误的判令上诉人支付被上诉人租金的利息。二、一审法院未认定被上诉人在履行《昭通市林业局培训中心承包合同书》的过程中未构成违约系错误认定。被上诉人在履行合同过程中，将本应该作为食堂的场所用于开办南福酒楼对外经营、用于开办幼儿园，经上诉人多次发函都未停止，并将培训中心改扩建、装修为经营酒楼和幼儿园用途的设施，直接导致上诉人签订《昭通市林业局培训中心承包合同书》的目的不能实现，被上诉人未能履行合同义务，上诉人为了解决职工就餐的食堂问题，只能另想他法。这是活生生的违约行为，而一审法院却视而不见，作出错误的认定。三、一审法院认定事实错误，导致计算金额错误。1.一审法院错误的采信云南春城司法鉴定中心作出的鉴定意见。（1）该鉴定意见依据已经作废标准规范作为鉴定依据。该鉴定意见依据的“中华人民共和国司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001--2014)”；已于2018年11月8日作废。（2）该鉴定意见争议的工程总量未得到客观公正的确认。在施工图纸与工程现状（实际施工）不一致的情况下，鉴定机构在进行鉴定时未进行核查和统计，未进行实际施工工程测量测绘的前提下对本案争议的工程总量进行确定。（3）该鉴定意见在装饰装修工程的数量、品牌、规格、型号、新旧程度、几何尺寸均未确定的情况下计算安装工程费用，根本不具备客观性和真实性。（4）云南春城司法鉴定中心不具备测绘资质证书、检验检测机构资质认定证书，不符合鉴定机构的相关法律要求，不具有合法性。2.一审法院错误的将被上诉人违约装修装饰，改变房屋使用用途，违背合同目的，用于开办南福酒楼、幼儿园的装修装饰及改扩建费用，强加给上诉人买单。肯请二审人民法院支持上诉人上诉请求。判决书送达后，陈序莲亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判；并判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人虽然也和被上诉人一样主张解除双方签定的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，但双方提出的解除理由和请求并不一样，双方也未就合同的解除达成过一致意见。判决书却认定上诉人同意被上诉人解除合同的请求，不知其依据从何而来。2.利用原培训中心二楼（合同只约定一楼供食堂使用）和新建楼房从事包括开办幼儿园在内的经营活动，这是《昭通市林业局培训中心承包合同书》赋予上诉人的一项最基本的合同权利。判决书一方面认定了被上诉人阻止上诉人开办幼儿园的事实，另一方面却又认为被上诉人的行为不构成违约，实在令人费解。3.上诉人花了几百万的资金用于被上诉人培训中心一至四楼的装修和改造，目的就是为了承包被上诉人的单位食堂，如果没有被上诉人的事前承诺，上诉人怎会投入如此巨大的资金呢，且装修改造完毕后，上诉人曾多次找过被上诉人商讨签定食堂承包合同的事，但被上诉人均以需“研究”为名而不了了之。判决书认为，上诉人没有相关证据证明被上诉人是未签定食堂承包合同的责任人，这是一个不负责任的认定；4.上诉人租用培训中心一、二楼和新建临街门面房的目的和用途是为了承包被上诉人职工食堂和开办幼儿园等经营活动，由于被上诉人实施了不与上诉人签定职工食堂承包合同和阻止上诉人开办幼儿园的严重违约行为，才导致涉案房屋长期闲置，故涉案房屋的闲置期间不应视为上诉人的实际使用房屋期间，租金也不应由上诉人承担，被上诉人依法应全额退还上诉人交纳的全部租金。判决书对上述事实的认定是错误的。5.判决书认定，培训中心一、二楼部份，上诉人平均每年所付的租金约为173286.00元；新建临街门面房部份，上诉人平均每年所付的租金约为150245.28元是严重错误的，理由有两点：一是合同只约定了上诉人在租赁期限内的总租金数额，但未约定上诉人每年应交纳的租金数额是多少，原审法院把用上述方法计算出来的年平均租金数额作为上诉人每年应向被上诉人交纳的租金数额，毫无事实依据；二是上诉人是基于可以长时间（十年和十五年）稳定租用上述房屋才愿意投入这么巨大的资金来装修和修建涉案房屋，用上述所谓的年平均租金数额来计算被上诉人应退还上诉人的租金数额，对上诉人不公平。二、原审判决根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定判决解除上诉人与被上诉人双方签定的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，显属适用法律错误。上诉人虽然主张解除双方签定的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，但双方提出的解除理由和请求并不一样，且双方也未就合同的解除达成过一致意见。故判决书以上诉人与被上诉人双方就合同解除达成一致意见为由引用《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定判决解除上诉人与被上诉人双方签定的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，显属适用法律错误。请求二审人民法院依法撤销原判并改判支持上诉人的诉讼请求。在二审诉讼中，上诉人昭通市林业和草原局对原审采信云南春城司法鉴定中心鉴定意见有异议，上诉人陈序莲对原审未判决全额退还一、二楼租金有异议，双方当事人对原审均未认定相对方违约有异议，对原审认定的其余案件事实未提出实质异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本院的争议焦点是：一、原审将本案定性为租赁合同纠纷是否准确；2、原审采信云南春城司法鉴定中心鉴定作出的鉴定意见是否正确；3、双方当事人主张相对方违约的事实是否成立，原审判决是否恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下：一、关于原审将本案定性为租赁合同纠纷是否符合本案实际的问题。本案上诉人提交的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，约定：昭通市林业局将其培训中心承包给陈序莲经营管理，主楼1－2楼承包期限为10年（条件是陈序莲办好单位食堂，装修的培训中心、4楼作为市林业局办公用房，主楼前院坝和一、二楼楼梯由双方共同使用，球场进入主楼的大门保留，以便职工进出。）即从2012年10月18日始至2022年10月18日止。门面部分（因陈序莲改造原因）承包期限为15年，即从2012年10月18日始至2027年10月18日止（改造仅限于临街门面）。承包费以陈序莲全额承担培训中心整楼装修总费用拆抵。本院认为，本案虽然名为承包合同，但其实质是昭通市林业和草原局将其房屋交与陈序莲，陈序莲装修后经营，昭通市林业和草原局将装修费拆抵应收费用，因此，双方之间的法律关系符合租赁合同的特征。上诉人昭通市林业和草原局认为《昭通市林业局培训中心承包合同书》具备承包合同的法律特点，而一审法院却主观错误的定性为租赁合同的上诉理由不能成立，不予支持，原审对该案的法律关系定性准确。二.关于原审采信云南春城司法鉴定中心鉴定作出的鉴定意见是否正确的问题。上诉人昭通市林业和草原局认为，云南春城司法鉴定中心作出的鉴定意见是依据“中华人民共和国司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001--2014)”作出，而此文件已于2018年11月8日作废。本院经审理认为，虽然鉴定意见中鉴定所依据的中华人民共和国司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/ZJD0500001--2014)已于2018年11月8日废止，但鉴定意见的计价依据是因1.本工程合同签订时间为2013年，适用云南省建设厅、云建标[2003]第668号文及其配套的相关文件，包括：《云南省建设工程造价计价规则》、《云南省建筑工程消耗量定额》、《云南省建筑装饰装修工程消耗量定额》、《云南省安装工程消耗定额》、《云南省措施项目计价办法》、《云南省机械台班费用办法》等。2.相关文件：云建标[2005]661号“关于将意外伤害保险、安全防护文明施工费列入工程造价的通知”、云建标[2011]452号“关于2003版建房工程造价计价依据人工综合工日单价的通知等。3.材料价格：价格按本案实际施工期间云南省住房与建设厅发布的《价格信息》并结合昭通当地市场材料价格”从上述计价依据适用的文件规定显示，鉴定意见中计价是根据云南省相关文件并结合本地实际而作出的结论。上诉人昭通市林业和草原局认为该鉴定意见争议的工程总量未得到客观公正的确认，装饰装修工程的数量、品牌、规格、型号、新旧程度、几何尺寸均未确定的情况下计算安装工程费用，不具备客观性和真实性。本院经审理认为，从鉴定分析说明中亦显示“鉴定范围和工程量的确定：在当事人指认下，鉴定人通过现场实测实量并经当事人签字认可的方式确定。其中临街门面房以现场实际情况并结合施工图纸计算隐避工程量（钢筋、基础等），装修工程量以现场实际情况为准。”从该分析中可见，工程量及装饰工程也是鉴定人员通过实测实量而得出的结论，因此具备客观真实性，上诉人昭通市林业和草原局对此的上诉理由亦不予支持。云南春城司法鉴定中心鉴定的鉴定许可证业务范围包括建筑工程司法鉴定（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定）；资产评估司法鉴定等。本案的鉴定人员赵灿金的行业执业资格为注册资产评估师、注册造价工程师。从上述证件可见，作出本案鉴定意见的云南春城司法鉴定中心，其鉴定机构和鉴定人员均具备主体资格，鉴定程序合法，原审采信鉴定意见作为判决依据并无不当，上诉人昭通市林业和草原局认为原审采信云南春城司法鉴定中心鉴定作出的鉴定意见错误的上诉理由不能成立，不予支持。三、关于双方当事人主张相对方违约的事实是否成立，原审判决是否恰当的问题。昭通市林业和草原局认为陈序莲未签订职工食堂的承包合同，并将房屋用来开办幼儿园，存在违约行为，而陈序莲则认为是昭通市林业和草原局不签订食堂承包合同存在违约。因陈序莲签订合同后按约定对房屋进行修建及装修，虽然双方未签订职工食堂承包合同，但对此双方均未提交证据证明是哪方拒绝签订，故双方上诉人认为是对方拒绝签订《食堂承包合同》而主张相对方违约的理由因无证据证明，不予支持。对于开办幼儿园，上诉人昭通市林业和草原局未提交证据证明，庭审中陈序莲亦陈述有开办幼儿园的想法，但因昭通市林业和草原局不同意就没办。故昭通市林业和草原局主张陈序莲开办幼儿园存在违约行为，因该行为并未实际实施，昭通市林业和草原局以此为由主张相对方违约的理由不能成立，不予支持。原审认定双方不存在违约的理由符合本案事实。在本案一审诉讼中，昭通市林业和草原局起诉终止双方签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，陈序莲反诉中明确请求解除双方签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》，由此可见，双方均对签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》不再履行，双方当事人意思表示真实，原审判决解除双方签订的《昭通市林业局培训中心承包合同书》并无不当。对于陈序莲的租金问题，原审根据双方装修款抵承包费的约定而委托云南春城司法鉴定中心对陈序莲的修建及装修款进行评估，根据评估计算出每年每月的应交租金符合本案实际，上诉人陈序莲主张合同只约定了上诉人在租赁期限内的总租金数额，但未约定上诉人每年应交纳的租金数额是多少，原审法院把计算出来的年平均租金数额作为上诉人每年应向被上诉人交纳的租金数额，无事实依据的理由不能成立，陈序莲主张应全额退还租金亦不符合本案实际，不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，双方的上诉理由均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理31753.00元，由上诉人昭通市林业和草原局承担15876.50元，上诉人陈序莲承担15876.50元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇一九年十二月二十四日书记员  董 超