浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7024号上诉人（原审原告）：朱世坤，男，1982年12月28日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江尹天（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州奥鹏合成革有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区海滨蓝田工业区。统一社会信用代码：9133030373843135XY。法定代表人：张维巧，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。上诉人温州奥鹏合成革有限公司（以下简称奥鹏公司）因与上诉人朱世坤劳动争议一案，均不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。奥鹏公司的委托诉讼代理人王鹏善、朱世坤的委托诉讼代理人郭庆安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱世坤上诉请求，撤销原判，发回重审或依法改判支持朱世坤的经济补偿金、失业保险待遇及年休假工资报酬，共计111061元。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足。一、关于劳动关系存续时间的问题。原判仅支持朱世坤工伤后一年多的工龄，不符合客观事实，也不符合劳动合同法的立法精神。1、朱世坤在奥鹏公司发生工伤后，没有在奥鹏公司上班的时间是停工留薪的期间。朱世坤后已及时到奥鹏公司上班，期间并没有离职，更没有到其他企业就业。2、为领取工伤医疗补助金，双方向社保部门出具的解除劳动关系证明仅仅是作为领取医疗补助金的必需材料，且本身工伤如何报销，通过什么程序均系奥鹏公司操作，朱世坤并没有话语权，也不知道产生的法律风险。3、即便双方劳动关系已经解除，也不能排除奥鹏公司支付经济补助金的义务。首先，解除劳动关系时，奥鹏公司没有支付朱世坤任何形式的经济补偿。原判认定奥鹏公司于2016年1月20日向朱世坤补发3733元作为补偿金，完全是奥鹏公司的单方陈述。事实上，上述款项仅仅系朱世坤受伤之前的部分工资，而大部分停工留薪的工资奥鹏公司均未支付，为此朱世坤保留诉权。其次，即便朱世坤离职，奥鹏公司还应当支付就业补助金，但奥鹏公司也未提供证据证明已经向朱世坤支付该款项。4、朱世坤系在奥鹏公司发生工伤，奥鹏公司不仅应支付朱世坤受伤之前的经济补偿金，还应按照之前的工龄一并计算失业保险损失待遇。二、关于带薪年休假工资的问题。奥鹏公司虽然存在一定的淡季，但淡季期间有时候并不等同于带薪休假。此外，这段时间内，朱世坤实际处于待岗状态，奥鹏公司并没有支付此期间的工资报酬，故与完全自由的带薪休假不同。奥鹏公司辩称，原判关于朱世坤离职的认定正确，其经济补偿金不应支持。奥鹏公司上诉请求：撤销原判，依法驳回朱世坤一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律均错误。本案中，2017年12月朱世坤与奥鹏公司的合同尚未到期，经奥鹏公司多次通知以及海滨街道调解朱世坤仍不愿回奥鹏公司上班，该情形属于其自动离职。朱世坤的行为属于其自主中断就业，故其不符合经济补偿金的规定、也不符合领取失业保险金的条件。社保补缴部分因员工自愿放弃，所以不应支持；如果要补缴也只能适用一年的仲裁时效。由于员工自愿放弃参加社保，失业损失也不应由奥鹏公司承担。朱世坤辩称，双方解除劳动关系的原因是奥鹏公司在2017年11月30日之后一直没有恢复生产经营。系由于奥鹏公司的原因，导致双方劳动关系没有办法履行。根据法律规定，奥鹏公司应该支付相应的补偿金。综上，请求驳回奥鹏公司的上诉。朱世坤向一审法院起诉请求：1、被告为原告补缴2012年2月至2017年11月30日的社会养老保险；2、被告支付原告经济补偿金48600元、未签订劳动合同两倍中的一倍工资89100元、失业损失待遇28944元、年休假工资报酬33517元、2017年11月上班工资8100元及待通知金4050元、高温费2160元，共计214471元。一审法院认定事实：原告曾于2012年3月进入被告公司工作，被告曾为原告缴纳2012年3月至2016年1月的工伤保险，其余社会保险未依法缴纳。2015年9月11日，原告在被告车间发生事故，后温州市龙湾区人力资源和社会保障局于2015年10月9日认定为工伤。之后双方协商终止劳动合同关系。2016年2月，原告再次进入被告公司工作，双方已签订书面劳动合同。据《温州市人民政府扩大市区高污染燃料禁燃范围的通告》的要求，被告于2017年12月12日发出一份通告，内容主要载明：龙湾区环保局责令公司在2017年11月30日前燃煤锅炉无条件自行拆除，并整改适用天然气生产；公司已配合整改，通知所有员工于2017年12月15日开始正常考勤上、下班。2017年12月15日至2017年12月18日，原告等员工均按通知要求到岗，但被告均未为原告安排工作、未向原告提供劳动条件。后原告诉至温州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告补缴社会养老保险及支付经济补偿金、未签订劳动合同两倍中的一倍工资、失业损失待遇、年休假工资报酬、2017年11月工资、待通知金、高温费。该仲裁委员会于2018年4月2日出具《证明》一份，载明其于2018年1月12日受理原告的仲裁申请，现至今未审理，不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。故原告诉至龙湾区人民法院。另查明，原告已于2018年4月在其他用人单位重新就业。一审法院认为，原告在被告处工作所形成的劳动关系合法有效，应受法律保护。关于劳动关系起始时间，被告辩称原告于2015年9月份发生工伤，故于2015年11月发放了9月工资后，双方协商一致解除劳动关系并于2016年1月20日向原告补发了3733元作为补偿款，之后原告于2017年2月重新回到被告处工作，故被告于2016年4月14日开始发放2月份工资。原判认为，原、被告劳动关系起始时间，应结合本案在内的十四个批量案件工资发放情况进行比照分析，根据银行明细可以看出，被告正常发放的工资规律为入职后隔月发放，其中农历年底即公历1月份，被告发放两笔工资即前一年度的11月、12月工资，之后农历春节放假，公历2月恢复上班，故被告自4月开始发放2月工资，以此类推。而本案中，2015年11月发放了9月工资后便出现中断，后于2016年1月20日仅发放了一笔3733元后又再次中断，直至被告于2016年4月14日发放了2016年2月份的工资后才恢复连贯性。显然本案原告工伤后的工资发放与被告正常发放工资规律不符，出现明显中断。另外，双方在庭审中一致确认原告已领取一次性医疗补助金和一次性伤残补助金。而领取一次性医疗补助金的前提是劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系。据此，原判认为被告的抗辩能够与银行明细相互印证，且结合原告工伤后领取一次性医疗补助金的事实，故原判认为双方在原告工伤后曾协商一致解除劳动关系，本案的劳动关系起始时间为2016年2月，应以此计算工作年限。关于离职原因及解除劳动关系的时间，原判认为，2017年12月15日系被告停产后通知的恢复上班时间，在当日原告有无按通知规定到岗，被告有无恢复生产并为原告安排工作、提供劳动条件是本案争议的关键。根据前文的证据认证，可以看出，原告在2017年12月15日至2017年12月18日期间均到岗，但被告所称的原告“拒绝上班、聚众闹事”却无法得以印证。而根据被告庭审陈述，企业在2017年12月15日之后已恢复生产经营并有其他员工正常上班打卡，且根据双方签订的劳动合同约定，打卡记录系结算工资的依据，以及被告发出的通知也要求考勤上下班，故法院责令被告提供相关的打卡记录，但被告未能提供，应当对其“有卡可打”的辩称承担举证不利后果。另外，在第一次庭审中，双方当庭确认被告曾发出通告，主要内容为被告公司的400万、500万大卡二台锅炉被列入淘汰范围，生产线各工种于2017年11月30日全线休停，2017年12月10日前各工种核算、计算工资及办理相关手续，结算工资后赴苍南生产基地从事工作等。综上，原判认为，被告因锅炉改造停产，后虽发出通知原告恢复上班，但原告按通知时间到厂后，被告并未实际为原告安排工作、提供劳动条件。被告的上述做法实质上已导致原告无法继续履行劳动合同，原告可以据此解除劳动关系，故原判认定原告最后一次到岗之日即2017年12月18日为双方解除劳动关系时间。关于高温津贴，被告辩称每月发放的工资中已包含高温津贴，而原告于第一次庭审中承认被告已发放7、8、9三个月的高温津贴各100元。原判认为，三类人员高温津贴标准不同，高温作业工人每月225元，非高温作业工人每月180元，一般工作人员每月145元，本案原告属高温或非高温作业工人，而非一般工作人员，故原告主张按每月180元标准计算，于法有据，予以支持。发放时间应为4个月（6月、7月、8月、9月），故根据仲裁时效一年的规定，法院支持2017年度四个月的高温津贴，扣除被告已支付的高温津贴，被告还需支付原告高温津贴180元/月×4个月-100元/月×3个月=420元。关于经济补偿金，根据前文分析，用人单位未向劳动者提供劳动条件而致使劳动关系解除的，应向劳动者支付经济补偿金。根据原告提供的银行流水显示，劳动合同解除前12个月即2017年11月至2016年12月期间的实际发放工资总额为87275元，加上被告应支付的420元高温津贴，故该12个月平均工资应为7308元，按2016年2月至2017年12月18日计，应支付2个月的补偿金，故经济补偿金应为7308元/月×2月＝14616元。关于年休假工资报酬，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工作收入。原、被告一致确认在2015年至2017年的生意淡季即5至8月份，被告已安排原告休假共计十几天至二十几天不等，该期间被告已正常发放保底工资，故原判认为原告已享受带薪年休假期，原告主张的年休假工资报酬，于法无据，不予支持。关于失业保险待遇问题，社会保险具有社会统筹性质，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。虽然原告签署《声明书》承诺放弃缴纳社会保险，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。原告主张按失业保险待遇损失的二倍进行赔偿，原判认为，造成原告不能享受失业保险待遇的原因系原、被告共同约定不参加失业保险，该约定虽无效但双方对此均有责任，故对其二倍赔偿的主张不予支持，但本案系被告原因导致原告无法继续履行劳动合同，造成原告失业，被告应当赔偿原告失业保险待遇损失。温州市市区最低工资标准为2010元/月，自2017年12月起，温州市市区失业保险金按企业最低工资（2010元/月）的80%计发，按照劳动者失业前所在单位的工作年限（2016年2月至2017年12月18日）及重新就业时间（2018年4月），结合原告的主张，用人单位需支付3个月失业保险金，2010元/月×80%×3个月=4824元。被告应支付原告失业保险待遇损失4824元。关于养老保险，前文已对社会保险性质进行分析，原判认为，虽然原告签署《声明书》承诺放弃缴纳社会保险，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。现原告要求被告补缴养老保险，于法有据，结合原告诉求及双方解除劳动关系时间，原判认定，被告应为原告补缴2016年2月至2017年11月期间应由用人单位负担的养老保险。关于待通知金，系指《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定所列的三种情形下，用人单位对劳动者的无过失性辞退，在该情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据前文分析，双方解除劳动关系的原因系被告未实际为原告安排工作、提供劳动条件导致，不属于第四十条规定的情形。故原告主张待通知金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条之规定，遂判决：一、奥鹏公司于判决生效之日起十日内向朱世坤支付高温津贴420元、经济补偿金14616元、失业保险待遇损失4824元，合计19860元；二、奥鹏公司于判决生效之日起十日内按照温州市社会保险经办机构的规定为朱世坤补缴2016年2月至2017年11月期间应由用人单位负担的社会保险，缴纳费用由双方按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担；三、驳回朱世坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于朱世坤的上诉，由于领取一次性医疗补助金的前提是劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系，故根据朱世坤已领取一次性医疗补助金和一次性伤残补助金的事实，结合奥鹏公司向朱世坤发放工资情况及奥鹏公司的对此抗辩意见，应视为朱世坤发生工伤后已以实际行为与奥鹏公司解除劳动关系，故原判认定本案的劳动关系起始时间为2016年2月而以此计算工作年限，并无不当，本院予以确认。至于带薪年休假工资，因双方均确认企业每年因生产淡季会安排员工休假并发放保底工资，故朱世坤主张奥鹏公司未在经营淡季期间支付其劳动报酬，与事实不符，原判认为朱世坤已经享受带薪年休假，并无不当，本院予以维持。关于奥鹏公司的上诉，奥鹏公司因锅炉改造停产，后虽发出通知朱世坤恢复上班，但朱世坤按通知时间到厂后，奥鹏公司并未实际为朱世坤安排工作、提供劳动条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条的规定，奥鹏公司的做法实质上已导致朱世坤无法继续履行劳动合同，用人单位未向劳动者提供劳动条件而致使劳动关系解除的，应向劳动者支付经济补偿金。本案系奥鹏公司原因导致朱世坤无法继续履行劳动合同，造成朱世坤失业，奥鹏公司应当赔偿朱世坤失业保险待遇损失。奥鹏公司主张朱世坤系自动离职、其无需支付经济补偿金和失业保险金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。朱世坤虽然签署《声明书》承诺不要求参加五险一金并自愿放弃保险等相关权利，但根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。上述《声明书》免除了奥鹏公司作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该声明书无效。因此，奥鹏公司主张因员工自愿放弃参加社保，应免除其作为用人单位为员工缴纳社会保险费的义务，于法无据，本院不予支持。另，奥鹏公司提出社保补缴适用一年的仲裁时效，亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上，朱世坤、奥鹏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱世坤、温州奥鹏合成革有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇一九年十二月三十日代书记员 郑守练