广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13421号上诉人（原审原告）：广东稳贷电子商务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：陈婷，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁凯欣，女，汉族，1991年10月13日出生，住广东省佛山市顺德区。上诉人广东稳贷电子商务有限公司（以下简称稳贷公司）因与被上诉人梁凯欣劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年7月11日判决：“一、原告广东稳贷电子商务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日向被告梁凯欣支付违约金11065.08元；二、原告广东稳贷电子商务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日向被告梁凯欣支付解除劳动关系的经济补偿金44260.32元；三、原告广东稳贷电子商务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日向被告梁凯欣支付未签订书面劳动合同二倍工资差额88648元；四、原告广东稳贷电子商务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日向被告梁凯欣支付工资13000元；五、原告广东稳贷电子商务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日向被告梁凯欣支付诉讼费2736.36元；六、原告广东稳贷电子商务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日向被告梁凯欣支付律师费4000元；七、驳回原告广东稳贷电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算收取为5元（原告已预交），由原告广东稳贷电子商务有限公司负担。”上诉人稳贷公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、梁凯欣要求稳贷公司支付违约金的请求没有事实和法律依据。由于稳贷公司经营可能涉嫌违法导致公司的财产被公安机关查封冻结，公司所有财产至今仍处于查封状态，公司的管理人员至今仍被刑事拘留，梁凯欣也知悉这一情况，非因稳贷公司的原因导致违约，是因国家相关部门采取强制措施、不可抗力的原因导致的，稳贷公司不应承担违约责任，梁凯欣要求稳贷公司额外支付一个月的工资作为经济补偿金没有事实和法律依据。二、原审判决稳贷公司向其支付解除劳动合同经济补偿金44260.32元认定事实不清。双方约定支付四个月的经济补偿金共计26000元，这是双方按照法律规定计算的全额经济补偿金，梁凯欣月平均工资为6500元，四个月的经济补偿金共计26000元，判决按照11065.08元为基数计算经济补偿金属于认定事实不清。三、梁凯欣要求稳贷公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实和法律依据。2018年1月1日期满前，稳贷公司多次要求梁凯欣协商续签劳动合同事宜，梁凯欣也承认这一事实，双方都同意续签，稳贷公司向梁凯欣发出延长劳动合同期限决定，同意延长合同期限至2018年12月31日，其余合同条款按照原有的劳动合同执行，从双方签订《协商解除、终止劳动合同协议》第一条约定可以看出，梁凯欣也是承认双方一直按照2014年9月23日签订的劳动合同履行，该合同仍处于合同期限内。综上，原审判决认定事实不清，稳贷公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项，依法改判支持稳贷公司的上诉请求。针对上诉人稳贷公司的上诉，梁凯欣答辩称：请求二审法院驳回稳贷公司的全部上诉请求。一、关于违约金。2018年9月27日梁凯欣与稳贷公司签订了《协商解除、终止劳动合同协议》以及《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》，明确稳贷公司在梁凯欣离职后三个月内支付全额款项，否则属于违约。该协议是双方的真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，合法有效，梁凯欣有权按照《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》第六项第1条的约定，要求稳贷公司向梁凯欣支付一个月的工资作为违约金。稳贷公司以公司财产被查封为由拒绝向梁凯欣支付约定的款项及承担违约责任，但其却有资金一直聘请律师进行仲裁及一、二审诉讼，实有故意拖欠的嫌疑。梁凯欣已经给予稳贷公司三个月的宽限期，期限内稳贷公司仍未予支付，梁凯欣遂提起仲裁。二、关于经济补偿金。梁凯欣于2014年9月22日入职稳贷公司，于2018年9月26日因被稳贷公司辞退而离职，按照劳动相关法律法规的规定，稳贷公司应向梁凯欣支付相当于4.5个月工资的经济补偿金62801.25元[（6738+14386+14672+9000+30448+12103+12908+14347+14125+14343+13000+13000）÷12×4.5]。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。梁凯欣于2014年9月22日入职稳贷公司，双方于2015年1月1日签订三年期的固定期限劳动合同。2018年1月1日劳动合同到期后，稳贷公司却直至梁凯欣离职仍未与梁凯欣签订新的劳动合同。稳贷公司称有向梁凯欣发出过《延长劳动合同期限决定》，但梁凯欣未收到过该份文件，稳贷公司亦未能提供证据证明其已经公示。该文件属于稳贷公司为了规避未签订劳动合同的法律责任而事后自行伪造的。因此，稳贷公司应向梁凯欣支付2018年2月1日至2018年9月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计124274元（30448+12103+12908+14347+14125+14343+13000+13000）。四、关于工资。稳贷公司一直未能提供合法有效的证据证明梁凯欣的工资收入情况，而梁凯欣在仲裁阶段已经提交了离职前十二个月的银行流水，该流水可证明梁凯欣的实际工资。1.根据稳贷公司2018年6月《薪资方案》，当月工资在下个月分批支付，2018年8月支付的是2018年7月1日至2018年7月31日期间的工资，工资构成为：底薪10000元+绩效4000元+奖金/福利/补贴/加班工资等；2.《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》的工资明确写明为8月份的工资金额，虽然劳动关系终止时间为2018年9月27日，由于稳贷公司不同意将9月份工资明确列明，只同意将该月工资计算入经济补偿金中，但是按照上述《薪资方案》可知，梁凯欣的底薪已经10000元，仲裁委认定梁凯欣2018年8月、9月工资共计13000元属认定事实错误；3.根据劳动相关法律法规规定，年终奖、津贴都属于工资范畴，计算经济补偿金、二倍工资差额、赔偿金、违约金时均应计算在内，梁凯欣离职前12个月的平均工资应为13955.83元[（6738+14386+14672+9000+30448+12103+12908+14347+14125+14343+13000+13000）÷12]。综上，请求二审法院采纳梁凯欣的答辩意见。二审期间，上诉人稳贷公司与被上诉人梁凯欣均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。稳贷公司及梁凯欣对原审判决稳贷公司向梁凯欣支付工资13000元、诉讼费2736.36元、律师费4000元无异议，本院对原审判决第四项、第五项、第六项径行予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一、稳贷公司是否应向梁凯欣支付违约金；二、稳贷公司应向梁凯欣支付解除劳动合同的经济补偿金的数额；三、稳贷公司是否应向梁凯欣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一、关于稳贷公司是否应向梁凯欣支付违约金的问题。稳贷公司上诉主张因公司经营可能涉嫌违法导致财产被公安机关冻结，公司所有财产至今仍处于查封状态，管理人员仍被刑事拘留，因此无法依照《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》如期向梁凯欣支付补偿款项，属于不可抗力，稳贷公司无需承担违约责任，无需向梁凯欣支付违约金。对此，首先，《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》签订的背景为稳贷公司违法经营并触及刑法，稳贷公司无法继续经营并准备进入清盘阶段，为减轻公司负担遂决定无需再聘请梁凯欣，因此，协议双方均知悉稳贷公司的经营已经陷入困难状态。《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》第五条第1点还明晰“由于甲方公司的法定代表人、股东等性质尚未定性，甲方公司的公账、私账全部都尚未解冻（封），也暂时无法筹集足够的资金用于支付上述款项，所以具体的支付时间无法确定，但甲方承诺在三个月内（即2018年12月26日前）全部支付完毕。”由此可见，在清楚了解稳贷公司经营状况的前提下，双方经协商签订了协议，现稳贷公司仍以财产被查封、管理人员被刑事拘留为由主张不按期支付款项属于不可抗力，于法无据，本院不予认可。由于稳贷公司仅在2018年12月21日向梁凯欣转账支付了10000元，未足额支付《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》中约定的全部补偿款项，故按照协议约定，梁凯欣有权要求稳贷公司向其支付一个月工资的违约金。其次，关于违约金的金额，稳贷公司认为梁凯欣离职前十二个月的平均工资应按照《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》约定的6500元/月计算，但稳贷公司作为用人单位，并未就其主张提供依据。梁凯欣主张按照其一审期间提交的2018年6月1日施行的《法务主管薪资方案》，其月薪为基本工资10000元+绩效4000元+奖金/福利/补贴/加班工资等；梁凯欣还提供银行转账记录拟证明其2017年11月21日至2018年8月21日期间收取的工资为6738元、14386元、14672元、9000元、30448元、12103元、12908元、14347元、14125元、12743元，与其主张的薪资情况相当。稳贷公司不认可梁凯欣提交的《法务主管薪资方案》的真实性，认为向梁凯欣转账的岑秀峰并非其公司员工、不认可岑秀峰转账的款项为梁凯欣的工资，但一审法院要求稳贷公司提交工资台账、职工花名册、社会保险购买情况供法院核对，稳贷公司并未提交，故原审判决认可梁凯欣主张的月工资标准，处理正确。由于仲裁裁决稳贷公司向梁凯欣支付违约金数额为11065.08元，低于梁凯欣主张的月工资数额，但梁凯欣未提起诉讼，视为服裁，原审判决稳贷公司应向梁凯欣支付的违约金数额为11065.08元正确，本院予以维持。二、关于稳贷公司应向梁凯欣支付解除劳动合同的经济补偿金的数额问题。稳贷公司主张按照《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》约定的6500元/月计算梁凯欣的经济补偿金，按照补偿4个月计算为26000元。如上所述，稳贷公司并未就梁凯欣离职前十二个月的平均工资数额举证，应承担举证不能的不利后果。按照双方签订的《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》第六条第1点规定“如果甲方不能在上述时间（2018年12月26日）内支付全部费用，则乙方有权按照法律规定要求甲方支付全额的经济补偿金，并且要求甲方支付一个月的工资作为经济赔偿金。”因稳贷公司构成违约，其要求按照《协商解除、终止劳动合同协议之补充协议》约定仅向梁凯欣支付经济补偿金26000元，缺乏理据，稳贷公司向梁凯欣支付的经济补偿金依约应按照其实际工作年限及离职前月平均工资计算。故按照梁凯欣提交的银行转账记录，其离职前十二个月平均工资应为12872.5元/月[（6738+14386+14672+9000+30448+12103+12908+14347+14125+12743元+13000）÷12]，双方确认梁凯欣于2014年9月22日入职、2018年9月27日离职，其在稳贷公司工作满4年不足4年半，稳贷公司应向其支付4.5个月的经济补偿金57926.25元（12872.5元/月×4.5个月）。由于仲裁裁决稳贷公司向梁凯欣支付经济补偿金数额为44260.32元，梁凯欣未提起诉讼，视为服裁，原审判决稳贷公司应向梁凯欣支付的经济补偿金数额为44260.32元处理正确，本院予以维持。三、关于稳贷公司是否应向梁凯欣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。稳贷公司上诉主张已经多次与梁凯欣协商续签劳动合同事宜，也向其发出《延长劳动合同期限决定》，2014年9月23日双方签订的劳动合同仍在继续履行，故稳贷公司无需向梁凯欣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，首先，双方确认2014年12月25日签订合同期限为2015年1月1日至2018年1月1日的劳动合同，该合同期满后，双方未续签书面劳动合同。稳贷公司主张向梁凯欣发出了《延长劳动合同期限决定》，但其未提供有效向梁凯欣送达该决定的依据，梁凯欣亦否认收到该决定。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，稳贷公司应向梁凯欣支付2018年2月1日至2018年9月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。其次，关于二倍工资差额的数额，梁凯欣自认2018年3月7日、2018年3月20日期间共计收取30448元，包含剩余年终奖9000元、2018年1月份工资12026元、2018年2月份工资9422元；仲裁裁决认定截至梁凯欣离职时，稳贷公司尚欠其工资13000元，双方对此均未提起诉讼，视为服裁，因此，稳贷公司应向梁凯欣支付2018年2月1日至2018年9月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为88648元（9422+12103+12908+14347+14125+12743+13000）。原审判决对此认定及计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人稳贷公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东稳贷电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十二月三日法官助理 林敏莉书 记 员 杨馨卉