贵州省兴仁市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2322民初4915号原告：杨怀能，男，1968年2月13日生，汉族，住贵州省兴仁市。委托诉讼代理人：张龙，贵州雄胜律师事务所律师。被告：杨清海，男，1968年5月30日生，汉族，住贵州省兴仁市。原告杨怀能与被告杨清海农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告杨怀能及其委托诉讼代理人张龙、被告杨清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨怀能向本院提出诉讼请求：1.判令被告杨清海支付原告杨怀能房屋瑕疵部分维修款46400元（维修一楼墙壁600元、维修二至五楼窗子2500元、维修一至五楼线路20000元、维修围水线11000元、瓷粉1500元、维修下水管道和化粪池10800元）;2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年10月8日，原、被告双方就原告位于兴仁市移民安置区的房屋修建达成口头协议，约定被告按照原告邻居黄昔武家的房屋结构以及价格为原告修建五层的砖混结构房屋，包括水电安装、贴地砖、贴墙砖、打糙泥等，第一层为框架结构，工程以单价310元／平方米的价格发包给被告，约定被告包工不包料，材料均由原告提供，并约定支付工程款方式为：每修建一层预付15000元，原告按约定支付工程进度款110300元，因被告未按照与原告的约定修建房屋，存在卧室未留窗户、一楼隔断未做、围水线（漏水）、下水管、化粪池、电线线路安装（部分楼层不能正常使用）等质量不合格情况，原告特拖欠被告部分工程款，并要求被告按照约定修缮余下未完成的不合格工程部分，工程全部按照要求竣工后，全额一次性支付所有款项。后被告以原告拖欠其工程款为由将原告诉至法院，原告提出质量不合格的答辩意见未得到支持，被告并未按约定为原告修缮未完成的房屋结构不合格部分，经原告多次催促，被告一直推诿，至今未修缮余下不合格的房屋结构部分，维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告杨清海辩称,一、原告的诉讼请求、事实及理由依法不能成立，应当依法驳回。1、杨清海与杨怀能农村建房施工合同纠纷一案，贵州省兴仁市人民法院作出（2018)黔2322民初2231号民事判决，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2019)黔23民终432号民事判决书，本着一事不再理的原则，人民法院不应当受理本案；若受理应当驳回其起诉。2、根据（2018)黔2322民初2231号和（2019)黔23民终432号民事判决书确认的法律事实，虽然案涉《建筑工程承包合同》无效，杨怀能现已于2015年腊月十五日搬入居住，应当视为双方已经对房屋进行验收，且杨怀能对该房屋予以认可，对于杨怀能在本案中所请求被告支付原告房屋瑕疵部份维修款46400元的请求依法不能成立，应予驳回。3、杨清海就未完工程部分扣减了6000元，总工程款也是在公安机关处协商后结算出具的欠条，杨怀能所诉的这些问题，也是在公安机关协调和人民法院二审终审充分考虑，已经定论，不应另行起诉。4、杨怀能在本次诉讼中没有任何合法证据证明其诉讼请求成立，相关工程内容早已过了质保期。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，杨怀能实际使用该房屋四年后，提出有瑕疵要求赔偿的理由依法不能成立，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，并作出公正的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人有争议的证据本院认定如下：1.原告提交的房屋照片一份，拟证明被告修建房屋时存在瑕疵。被告不予认可。因房屋于2015年完工，原告自述的拍摄时间为2019年10月，相隔时间较长，不能达到原告的证明目的，本院不予采信；2.原告提交的真武山派出所出具的接处警登记表，拟证明被告对向原告要款时对原告进行断电。被告对此否认。对该证据的真实性，本院予以采信，但并不能达到原告的证明目的；3.证人顾某的证言，被告对顾某陈述房屋存在漏水有异议，对该证人证言本院将结合全案事实及证据予以综合认定。本院经审理认定事实如下：被告杨清海无建筑从业资质。2014年10月8日，被告杨清海与原告杨怀能达成口头协议，原告将位于兴仁市移民安置区的房屋一栋五层的建筑工程发包给被告杨清海修建，双方约定包工不包料，每修建一层预付工程款15000元。2015年11月，被告建设完工后，经双方当事人验收结算，原告支付了被告工程款110300元，尚欠54000元。原告于2015年腊月搬家入住，2016年2月6日，经兴仁市真武山派出所调解，原告向被告出具了尚欠54000元工程款欠条一张给被告持有。另查明，杨清海因案涉房屋工程款于2017年5月16日起诉杨怀能农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年8月18日作出（2017）黔2322民初1907号民事判决书，杨怀能不服该判决，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2018年4月13日作出（2018）黔23民终120号民事裁定书，裁定撤销（2017）黔2322民初1907号民事判决并发回重审。本院受理后，于2018年12月17日作出（2018）黔2322民初2231号民事判决，在该判决中已查明，后续工程系房屋一楼隔断墙尚未施工建设，对于未完成的后续工程方量，本院已酌情从总工程款中扣减6000元，判决杨怀能支付杨清海工程款48000元及利息。后杨怀能不服，向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）黔23民终432号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告以案涉房屋存在瑕疵问题需要维修，经估算需维修费用46400元为由，诉至本院。本院认为，原告杨怀能将其五层农村自建房屋发包给被告杨清海负责施工，所建房屋超过了农民自建低层住宅（指两层及两层以下住宅）的范畴。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件，本案中杨清海与杨怀能达成的口头建房协议因杨清海无建筑资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告已于农历2015年腊月搬家入住案涉房屋，应视为原告已经对房屋进行验收且对房屋质量予以认可，现原告向本院主张案涉房屋存在瑕疵问题，本院不予支持。另审理过程中，原告陈述案涉房屋的地基工程不存在问题，但认为主体结构中的楼顶和墙壁存在漏水、炸裂的问题，对原告陈述的房屋主体结构质量问题，经本院释明，原告未向本院申请鉴定，根据《最高人民法院》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未提供证据证明房屋主体结构存在质量问题，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨怀能的诉讼请求。案件受理费960元，减半收取计480元，由原告杨怀能负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  郭柯二〇一九年十二月十九日法官助理陈青艳书记员夏友云