重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5063号上诉人（原审被告）：重庆市南岸区茶园新城初级中学校，住所地重庆市南岸区长生桥镇横街一巷30号，统一社会信用代码125001087453160269。法定代表人：徐恩明，校长。委托诉讼代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡军，重庆中力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊一路139号北城绿景D幢4-13-4、4-13-6，统一社会信用代码91500112203510350T。法定代表人：付龙学，董事长。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆中钦国彦律师事务所律师。原审第三人：余懿航，男，汉族，1974年3月28日出生，户籍所在地重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈晓晋，重庆中钦国彦律师事务所律师。原审第三人：曹平，男，汉族，1964年1月8日出生，户籍所在地重庆市璧山县。上诉人重庆市南岸区茶园新城初级中学校（以下简称新城中学）与被上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称海博建设）、原审第三人余懿航、曹平建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初12961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新城中学上诉请求：1.撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初12961号《民事判决书》，依法改判上诉人支付被上诉人工程款1363701.61元;2.本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误：上诉人将案涉工程发包给被上诉人海博建设后，被上诉人以“内部承包”方式转包给第三人余懿航，2012年5月16日余懿航与曹平就该工程签订了《合伙经营协议书》，从该协议的相关约定可以看出余懿航不参与现场实际施工管理、只享有较为固定的收益、不需承担经营的任何风险，而由曹平独立自主经营，自负盈亏，故该协议书“名为合伙，实为转包”，即涉案工程真正的合同关系为海博建设将工程违法转包给余懿航，余懿航又将工程违法转包给曹平，由曹平实际组织施工，第三人曹平应认定为涉案工程的实际施工人，在(2017)渝0109民初4246号案件中，曹平也陈述其为案涉工程的独立施工人，余懿航在该案中也陈述其与曹平不是合伙关系、而是转包；2.实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件。本案中，系曹平实际在组织工人施工、指派人员管理，并实际参与了涉案工程的验收、结算，并指派罗晓川参与项目工程的现场管理。在(2018)渝0109执异52号执行异议案件中，就海博建设是否就案涉项目进行过实际施工一事，法官于2017年11月9日调查询问了被上诉人的人事部经理吴建军，吴陈述:海博建设从茶园新城初中承包项目后未实际施工，内部承包给余懿航施工。茶园新城初中将工程款打给海博后，海博建设分别打给材料商和劳务公司，海博建设不参与该工程施工，即被上诉人并未就涉案工程进行实际施工建设；3.在申长松诉曹平、余懿航、周琴民间借贷纠纷即(2017)渝0109民初4246号案件中，曹平的代理律师为赵树乾(重庆国彦律师事务所律师)，与本案中被上诉人海博建设的代理人赵树乾(重庆国彦律师事务所律师)为同一人，在不同案件中针对同一问题，作出了完全相反的陈述，违反了禁止反言的原则；4.上诉人作为涉案工程发包人，在欠付工程价款范围内，依据重庆市第一中级人民法院的《限期履行债务通知书》支付的133555.77元系代被上诉人对实际施工人曹平承担的部分付款义务。该133555.77元依法应当在上诉人应付被上诉人工程款中予抵扣。上诉人与被上诉人双方最终结算价款为22197257.38元，一审中对账确认上诉人已支付20700000元，应付工程款为22197257.38-20700000元=1497257.38元，再扣除上诉人代为支付的上述133555.77元，上诉人实际应支付被上诉人的工程款为:1497257.38元-133555.77元=1363701.61元。海博建设辩称，不同意对方上诉请求、事实及理由：1.一审法院认定事实正确，两位第三人均对签订的经营协议书作出相关解释；2.我方与曹平之间无任何合同关系，也不认识他，因此曹平不具备法律上实际施工人的特征；3.二审中对方提出在北碚区法院审理的2017年4246号判决书中代理人向法院陈述的事实与本案一审存在矛盾说法是不成立的，在该案判决中，法院主要审理的内容是对曹平与案外人申长松借款纠纷引发的诉讼，在该案中针对协议书法院没有进行审理也没有认定该协议书履行情况，仅仅是就该协议书的内容是否与借款合同中承担责任主体关联性进行审理，在本案中曹、余二人在一审中已就该协议书是如何签订以及履行的内容现状向一审法院作出了说明，对方不是4246号案的参与者，对该案中事实缺乏客观认识，因此曲解了该案中审理范围内容。对方在诉状中提及的关于应付款项的差异问题在上诉过程中，对方与我方已经过核对不存在该问题，因此诉状中的请求不成立。请求依法驳回对方上诉请求。第三人余懿航辩称，不同意上诉方的请求和事实理由；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回对方上诉请求。第三人曹平经本院依法传唤未到庭答辩。海博建设向一审法院起诉，请求：1、新城中学支付海博建设工程款1497257.38元，并支付资金占用损失（以工程款1497257.38元为本金，自2017年12月20日起（即结算的时间）按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款率计算至付清工程款时止）；2、诉讼费由新城中学承担。一审法院审理查明，2011年12月，海博建设、新城中学双方签订《南岸区茶园新城初级中学校迁建工程-宿舍区标段合同》，约定由海博建设承建新城中学南岸区茶园新城初级中学校迁建工程-宿舍区标段工程；合同签订工程款为20027266元、安全文明施工专项费用为189200元；关于进度款约定：新城中学按月支付海博建设工程进度款，支付至合同价款的70%后暂停支付，工程竣工结算后支付至合同总价款的95%，余款5%为质保金，在质保期满后一周内退还质保金给海博建设。合同签订后，海博建设按约进场施工，现工程施工完毕并验收合格。2017年12月20日经重庆立信工程造价咨询有限公司审计，双方最终结算价款为22197257.38元。庭审中，新城中学认可差欠海博建设1363701.61元，与海博建设诉请金额差额为133555.77元。差额的产生是因新城中学已协助重庆一中院划扣了该款项，应予以抵扣。另查明，2011年12月，海博建设与余懿航签订《建筑工程施工内部承包协议书》，海博建设将南岸区茶园新城初级中学校迁建工程宿舍区—标段工程承包给余懿航，由余懿航全面负责该工程现场施工和管理，并授权余懿航全权代理海博建设履行与建设单位签订的施工合同中的全部建设内容，同时确保在建设单位要求的工期内完成全部施工任务。2012年5月16日，余懿航与曹平签订《合伙经营协议书》，约定由双方共同投资、合伙经营南岸区茶园新城初级中学校迁建工程-宿舍区标段工程项目，余懿航作为项目牵头人，负责与海博建设签订内部承包合同，现场项目部由曹平指派担任总负责人，由曹平实行责任总承包，曹平负责并承担本工程项目的所有资金、人员安排、工程实施、施工管理、技术质量、安全责任等经济和法律的全部施工现场工作。余懿航收益提成原则上按《主合同》约定中标金额的3%计算。庭审中，曹平陈述其与余懿航确实签订了《合伙经营协议书》，但因其个人资金不足，该协议并没有实际履行。另查明，2017年12月14日，重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号执行裁定书】，以被执行人曹平为实际施工人在新城中学有应收工程款为由裁定冻结被执行人曹平在新城中学的应收工程款133555.77元。同日，重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号限期履行债务通知书】，要求：你单位收到本通知后的十五日内向申请执行人重庆三峡银行股份有限公司北碚支行或向重庆市第一中级人民法院履行新城中学对被执行人曹平所负的到期债务133555.77元，不得向被执行人清偿。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向一审法院书面提出。2017年12月26日，新城中学向重庆市第一中级人民法院支付了133555.77元。此外，除上述重庆市第一中级人民法院发出《执行裁定书》和《限期履行债务通知书》外，其他法院也向茶园新城中学发了执行法律文书，具体为：1、重庆市巴南区人民法院于2017年10月23日向新城中学发出（2017）渝0113执4201号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求协助执行：冻结海博建设承建新城中学迁建工程款1700万元。后新城中学提出执行异议，该院作出（2018）渝0113执异19号《执行裁定书》，撤销了上述《执行裁定书》和《协助执行通知书》；2、重庆市九龙坡区人民法院于2018年2月6日向新城中学发出（2016）渝0107执4152号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求协助执行：扣划被执行人曹平在新城中学的应收账款410万元至一审法院指定账户；3、彭水苗族土家族自治县人民法院于2016年1月26日向新城中学发出（2015）彭法民初字第03996-1号《民事裁定书》、2016年2月2日发出的（2016）渝0243执保5-1号《协助执行通知书》，要求协助执行：扣留海博建设承建新城中学迁建工程款160万元；4、彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年11月6日向新城中学发出（2014）彭法民执字第00284-1《协助执行通知书》、（2014）彭法民执字第00284-2号《执行裁定书》，要求协助执行：扣留海博建设承建新城中学迁建工程项目，实际施工人为曹平，在该项目应领取的工程款100万元；5、彭水苗族土家族自治县人民法院于2017年3月25日向新城中学发出（2017）渝0243执87-1号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：扣留海博建设承建新城中学迁建工程项目，实际施工人为曹平，在该项目应领取的工程款350万元至一审法院账户；6、重庆市北碚区人民法院于2017年10月30日和2017年11月13日向新城中学发出（2017）渝0109执3258号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：一、冻结被执行人曹平从余懿航转包的以海博建设名义在新城中学的工程款1500万元；二、冻结期限为三年。7、重庆市綦江区人民法院于2017年11月29日向新城中学发出（2017）渝0110执3695号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：对被执行人曹平以海博建设名义在新城中学的应收工程款100万元予以冻结，期限为一年；8、重庆市沙坪坝区人民法院于2018年4月23日向新城中学发出（2018）渝0106执保717号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：冻结被申请人曹平（系实际施工人）、在新城中学的应收工程款410万元予以冻结，期限为三年；上述1-8项协助冻结金额合计4730万元。双方当事人的争议焦点为：新城中学向重庆市第一中级人民法院支付的案款是否应在本案工程款中品迭。一审法院认为，海博建设、新城中学双方于2011年12月签订的《合同》是各方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，海博建设进场施工，后施工完毕。双方于2017年12月20日进行最终结算，工程造价为22197257.38元。海博建设起诉的未支付剩余工程款为1497257.38元。庭审中，新城中学认可差欠海博建设1363701.61元，与海博建设诉请金额差额为133555.77元。差额的产生是因新城中学已协助重庆一中院划扣了该款项，应予以抵扣。由此引出本案争议焦点：新城中学向重庆市第一中级人民法院已支付的案款是否应在本案工程款中品迭。新城中学之所以向重庆市第一中级人民法院支付案款，依据在于：2017年12月14日重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号执行裁定书】，以被执行人曹平为实际施工人、在新城中学有应收工程款为由裁定冻结被执行人曹平在新城中学的应收工程款133555.77元。同日，重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号限期履行债务通知书】，要求新城中学收到本通知后的十五日内向申请执行人重庆三峡银行股份有限公司北碚支行或向重庆市第一中级人民法院履行新城中学对被执行人曹平所负的到期债务133555.77元。那么，曹平是否为实际施工人，新城中学支付案款行为是否妥当，就成为本案争议焦点的核心。1、关于曹平是否为实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“实际施工人”的概念出现在四个地方，即第一条第二项、第四条、第二十五条、第二十六条，均是指无效合同的承包人（转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义），因此实际施工人首先必须是与工程的总包建筑施工企业或分包建筑施工企业具有合同关系，其次才是该合同在效力上为无效合同。那么，曹平与新城中学之间为什么关系呢，经梳理，关系如下：①新城中学将工程发包给海博建设；②海博建设将工程内部承包给余懿航；③余懿航与曹平之间就该工程达成了《合伙经营协议书》，共同经营该项目。从上述法律关系可以看出，如果余懿航为海博建设的员工，本工程不存在实际施工人，如果是余懿航挂靠海博建设，那么余懿航就是本工程实际施工人。此外，在庭审中，曹平本人也出庭作证，证实其与余懿航确实签订了《合伙经营协议书》，但因其个人资金不足，该协议并没有履行。综上，曹平并不符合实际施工人的条件。2、新城中学支付案款行为是否妥当。根据最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条的规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含以下内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。第六十三条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。本案中，2017年12月14日重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号执行裁定书】和【（2017）渝01执2201号限期履行债务通知书】后，未向该院提出异议，直接予以给付，实际上是新城中学单方面认可曹平的实际施工人身份，其后果应由新城中学承担。新城中学因支付不当造成的损失，新城中学可另案起诉以保护自身的合法权益。综上，新城中学抗辩的要求在本案工程款中品迭其向重庆市第一中级人民法院支付的案款，其理由不成立，一审法院不予支持。关于海博建设主张的资金占用损失。根据最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第六十七条的规定：第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨碍执行的责任。自2014年起，新城中学就陆续收到了《协助执行通知书》，要求冻结、扣留、或扣划工程款，不能擅自履行，导致新城中学不敢、也不能履行付款义务，并不是新城中学存在不履行的故意。故海博建设资金占用损失的主张不成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条,最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条、第六十三条、第六十七条的规定，判决如下：一、重庆市南岸区茶园新城初级中学校于本判决生效之日起十日内支付重庆海博建设有限公司工程款1497257.38元；二、驳回重庆海博建设有限公司的其他诉讼请求。重庆海博建设有限公司缴纳的案件受理费9137元，由重庆市南岸区茶园新城初级中学校承担（此款重庆海博建设有限公司均已垫付，重庆市南岸区茶园新城初级中学校在履行上述义务时径付重庆海博建设有限公司）。本院二审审理中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了法庭举证、质证。上诉人新城中学向法庭举示了如下证据：1.基本建设工程结算审核定案表复印件1份；2.听证笔录（2018年5月3日），对应的执行裁定为（2018）执异52号；3.（2017）渝0109民初4246号案民事判决书、法庭审理笔录2份；4.2018年4月18日北碚区人民法院询问曹平的执行笔录；5.（2018）渝01执复119号裁定；上述证据拟证明：在本案所涉工程中，余懿航与曹平虽签订了《合伙经营协议》，但因双方约定余懿航在收取3%的提成后，不参与管理，也不承担任何安全、经济等法律责任，故双方的实际关系为转包，曹平应认定为涉案工程的实际施工人，余懿航与曹平在（2017）渝0109民初4246号案中对此事实予以了确认；上诉人按一中院裁定书协助执行的案款4423732元和133555.77元，应视为款项代付行为，应在应付工程款中予以抵扣。经法庭质证，被上诉人海博建设发表如下质证意见：对证据1定案表真实性不认可，我们双方之间最后形成的定案表已经在本案一审提交，此定案表没有交到我方手中，我方代理人仅仅对真实性予以认可是指对证据的客观性，而后该证据由于在对方手中，代理人对该证据证明的其他问题不知晓，对方在听证过程中举示该证据是想证实其与曹平无任何关系和支付义务，是在该证明目的基础上我方对该证据真实性表示予以认可，但事后上诉方最终向我方提供的定案表的内容不是对方在听证过程中提交的定案表，对于最后的定案表双方之间均予以认可。目前对方在二审中提交的定案表复印件不存在原件，因此该证据不能作为本案定案证据，这份定案表的制作是对方自行制作的，原件如对方所述不存在，我们手上持有的这份没有曹平的签字，曹平不能代表我司签字，定案表是由施工单位盖章交由建设单位交由审核单位，这份证据最终返还给我们意味着对方什么时候付款；虽有曹平的签字，但不能代表曹平是实际施工人，仅仅代表经办人；对证据2听证笔录的真实性认可，对方申请听证过程中否认曹平是实际施工人；该执行异议经（2018）渝01执复119号执行裁定撤销了北碚区法院的协助执行，同时在该裁定查明内容中否认了曹平是该案的实际施工人，上述证据在对方提出执行异议时就已全部知晓，因此对方称为新证据的理由不成立，根据（2018）渝01执复119号裁定作为已生效的裁定已经确定曹平不是本案的实际施工人；对证据3、4的真实性认可，不同意证明目的，4246号案中最终的判决没有认定曹平是本案的实际施工人，根据该案中曹平的陈述与曹平在本案中一审陈述不矛盾，4246号案中曹平、余懿航仅就该合伙协议内容发表了相关意见，没有涉及该协议的履行情况，同时北碚区法院未就该协议的履行情况作为案件查明的事实和审理内容，在本案一审中，曹平、余懿航均亲自参加庭审，法庭根据当事人亲自陈述在判决中已进行载明，认定曹平不具备实际施工人符合法律规定，因此对于该组证据的证明观点我方不认可。对证据5（2018）渝01执复119号裁定真实性和关联性均认可，这份证据阐述的内容北碚区法院曾在执行裁定书中判定曹平为涉案项目的实际施工人，但该认定事实被一中院119号执行裁定书予以否定，即便曹平是该工程的实际施工人，其发出的债权不与对方发生关系，对方没有义务对曹平的债务承担给付义务，该裁定为生效裁定。对上述证据第三人余懿航同意被上诉人海博建设的质证意见，对以下证据余懿航未到庭发表质证意见。上诉人另向法庭举示了证据6：银行回复5张,银座银行对账单一张，曹平出具的对账单2张,重庆凰琦实业有限公司（以下简称“凰琦公司”）营业执照,2017年11月9日北碚区人民法院执行局工作人员对海博建设人事部经理吴建军的调查笔录,曹平出具的法律责任承诺书,上述证据拟证明海博建设和江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称“朝晖公司”）共同向凰琦公司转款14554682元，该款项系海博建设和朝晖公司通过没有合同关系的案外人凰琦公司向曹平转付涉案工程的工程款，曹平系案涉工程实际施工人。上诉人称由于上述证据原件由凰琦公司持有，故申请凰琦公司的法定代表人申长松作为证人出庭作证。证人申长松向法庭陈述：其是凰琦公司的法人，凰琦公司与海博建设、朝晖公司没有合同关系和经济往来，也没有走账开票的行为，上诉人举示的第6组证据系其提供的，项目实际权利人不是余懿航，曹平是本案的实际施工人，其提供的2013年9月1日曹平签字的对账单是曹平本人签字并加盖手印，2013年2月5日至8月18日期间海博建设和朝晖公司共向凰琦公司转款14554682元，是说要公对公，故受曹平口头安排凰琦公司代曹平收取的案涉工程款，后凰琦公司将该14554682元全部通过银行转账或承兑汇票的方式付给曹平，故银行明细上有些看不出来转款给曹平的情况。经法庭质证，上诉人认为证人申长松的证词与客观证据相互印证，建议法庭予以采信。被上诉人对证据6中的银行的回复和银座银行对账单真实性没有异议，但对该关联性有异议，不同意对方证明观点，被上诉人对凰琦公司的付款是为了解决财务上的票据走账问题，项目负责人余懿航要求我们款项向哪方给付就向哪方支付，14554682元是余懿航请求我方向凰琦公司转移支付工程款，不能达到对方的证明目的，同时该证据系案外人之间发生的交易流水其性质事由均不明确，同时凰琦公司与曹平之间存在借款及其他债权债务关系，因此上述证据与本案之间无关联性；对曹平出具的1100多万的对账单三性均不认可，对1400多万的对账单真实性请求法院依法核实，该证据从内容上看显示为公司与公司之间发生的，上述证据曹平是否有权利对其进行签字需公司进行认可或追认，上述对账单内容没有经过我方认可和签字，我方不认识曹平,与其没有任何法律关系，因此对方证明目的不成立；对营业执照真实性无法核实，与本案无关联性；吴建军的调查笔录与法律责任承诺书均为复印件，真实性无法核实，吴建军虽为海博建设员工但不清楚其具体职位，同时根据调查笔录内容看，显示曹平与该工程无任何关系，根据法律责任承诺书即便存在曹平的签字，上述内容没显示曹平为该工程的实际施工人。上述证据曹平的签字行为以及出具的对账单及收款行为不是法律上认定实际施工人的法律依据，同时对方在2018渝01执复119号案中已经明确不认同曹平为实际施工人，该事实也经生效判决予以认定，因此对方在本案中作出的矛盾陈述不应予采信。被上诉人对证人申长松的证言发表如下质证意见：1.证人申长松与本案的上诉人和曹平均存在利害关系，证人自己在其他案件中对本案涉案标的存在利害关系，因此其不是适格证人；2.证人持有的相关证据是其他案件中均已出示，其他案件已经依法结案，最终结果应当以生效裁判文书为准；3.证人在本案中陈述内容与其他当事人陈述内容相互矛盾；4.证人的出庭程序不符合法律规定，未提前递交证人出庭作证申请同时超出了相关的举证期，证人在其他案件中作为当事人或参与了其他案件的审理，其阐述的事实与案件情况无相关证据进行支撑，因此该证人及对方就该证人持有的证据在此作为本案中证据不符合证据要求，请求法院不予采信。被上诉人向法庭举示了如下证据：（2019）渝01民终3095判决书，拟证实：曹平不是本案涉案项目负责人，该事实已通过一中院生效判决予以确认。经法庭质证，上诉人对该判决书真实性没有异议，对证明目的和关联性有意见，认为本案中大量证据证明曹平是涉案项目实际施工人，此证据不足以否定曹平是涉案项目实际施工人。本院依职权向北碚区人民法院调取了(2017)渝0109执保1037号卷宗材料，2017年8月29日北碚区人民法院作出(2017)渝0109执保1037号执行裁定：冻结曹平（实际施工人）在重庆市南岸区茶园新城初级中学校的应收工程款、在余懿航处的应收工程款、在江西省朝晖城市建设工程有限公司的应收工程款共计4423732元，冻结应收款期限三年；该院于2017年9月19日制作了协助执行通知书：要求江西省朝晖城市建设工程有限公司协助冻结曹平（系实际施工人）以及余懿航（系转包人）在江西省朝晖城市建设工程有限公司的应收工程款4423732元，冻结期限3年，冻结期间，不能擅自支付给曹平以及余懿航，该院于2017年9月19日将上述冻结裁定及协助执行通知书送达至朝晖公司，朝晖公司未提出异议。经法庭质证，上诉人对法院调取材料的真实性无异议，认为北碚法院4246号案件前2次庭审笔录中余懿航及其代理人就被上诉人、余懿航、曹平之间的关系明确表述，余懿航是从被上诉方处承包工程，转包给曹平，并按照工程总价13%提成，其他各项费用由曹平自行承担，余懿航提成后与该工程无关，不承担任何经济责任。余、曹之间不是合伙关系而是转包关系。被上诉人对法院调取材料的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，对生效文书的真实性没有异议，但对上诉方的证明观点有异议，我方不是案件的当事人，未参与该案件的庭审，对里面的内容我方不予认可，当时没有签收(2017)渝0109执保1037号保全裁定，对签收不认可，签收人不是我司工作人员。第三人曹平未到庭对二审中举示的证据发表质证意见。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第三人曹平是否为案涉工程的实际施工人，新城中学向重庆市第一中级人民法院已支付的案款133555.77元应否在本案工程款中品迭。现评析如下：上诉人新城中学与被上诉人海博建设于2011年12月签订《南岸区茶园新城初级中学校迁建工程-宿舍区标段合同》后，案涉工程施工完毕，双方于2017年12月20日进行最终结算，工程造价为22197257.38元。海博建设诉请新城中学支付剩余工程款1497257.38元，新城中学认可差欠海博建设1363701.61元，与海博建设诉请金额差额为133555.77元，差额的产生是因新城中学认为其已协助重庆一中院划扣了实际施工人曹平在案涉工程的该款项，应在工程款中予以抵扣。关于曹平是否为案涉工程的实际施工人的问题。新城中学将案涉工程发包给了被上诉人海博建设，海博建设将工程承包给余懿航，余懿航与曹平就该工程签订了《合伙经营协议书》，从该合伙协议内容可以看出该协议名为合伙实为转包，上诉人在一、二审举示的证据及本院依职权调取的相关证据也显示，在本案之前的相关案件审理中曹平均陈述其为案涉工程的实际施工人，余懿航也陈述实为将案涉工程转包于曹平。上诉人举示的在（2018）执异52号案件中质证的基本建设工程结算审核定案表，该表有曹平作为江西省朝晖城市建设工程有限公司的负责人与上诉人对新城中学迁建工程-教学区标段的工程结算价款予以确认。上诉人在二审举示的2017年11月9日北碚区人民法院执行局工作人员对海博建设人事部经理吴建军的调查笔录，其中吴建军陈述“我公司从新城中学处承包了案涉工程，但并未实际施工，再内部承包给余懿航施工，新城中学将工程款打给我公司后，我公司分别打给材料商和劳务公司，我公司并不参与该工程施工，我公司与余懿航签订有内部承包合同”，执行局人员问“在执行过程中，我院可能冻结你公司在新城中学项目中的应收账款，你公司是否有不同意见”，吴建军陈述“我公司对你院冻结上述应收款行为不持反对态度”，海博建设也认可吴建军是其公司员工。在(2017)渝0109执保1037号案件中，北碚区人民法院将冻结裁定及协助执行通知书送达至朝晖公司，朝晖公司也未提出异议。同时上诉人在二审举示的2018年4月18日北碚区人民法院询问曹平的执行笔录，其中法院执行人员问“曹平你在新城中学具体是干什么的”，曹平回答“我是新城中学宿舍楼和教学楼的实际施工人，是从余懿航那里转包的，以海博建设和朝晖公司的名义承接的。在春节前我已经和新城中学办理了结算手续，结算下来后新城中学还应该付1200多万元，被重庆市第一中级人民法院执行了450多万元，现在还有800多万元没有支付，我现在同意法院去执行这笔钱，我对法院执行这笔钱没有异议”，曹平在该笔录中的陈述，也与本案新城中学认可的还欠海博建设工程款1363701.61和另案中欠朝晖公司工程款6174256.37元相互印证。另被上诉人在二审中举示的（2019）渝01民终3095号判决显示，案外人重庆上坤物资有限公司（以下简称上坤公司）向沙坪坝区人民法院一审起诉请求：朝晖公司和曹平连带支付钢材款2354440元及2015年4月23日至2017年2月6日期间的占用资金占用费（违约金）1093605.47元，并以2354440元为基数从2017年2月7日起，按月利率2%计算资金占用费（违约金）至所有款项结清之日止,沙坪坝区人民法院一审认定如下事实：2011年12月24日，曹平以“江西省朝晖城市建设有限公司”（甲方）委托代理人的名义与上坤公司（乙方）签订一份《建设工程钢材供应合同》，约定的工程地点为重庆市南岸区新城中学，该合同的甲方落款处有曹平在委托代理人处签名，并加盖有“江西朝晖城建（资料章）南岸区茶园新城初级中学校迁建工程项目部”印章。2015年4月23日，曹平出具一份“欠条”，载明：“今有江西省朝辉城市建设有限公司重庆二分公司（曹平）截止2015年4月23日止欠重庆上坤物资有限公司钢材款共计2504440元。如2015年4月23日所有欠款未付完，此欠款按月3%计算其资金占用费，”曹平于2017年2月12日在该欠条备注：2017年2月6日已付15**材款，打在伍晓芳卡上，沙坪坝区人民法院认为曹平与上坤公司签订的合同、曹平给上坤公司出具的欠条，仅能约束曹平与上坤公司，相应的清偿责任应由曹平负担，上坤公司要求朝晖公司承担连带清偿责任证据不足，不予支持，遂判决：一、曹平于本判决发生法律效力后立即支付重庆上坤物资有限公司钢材款2354440元并支付资金占用费（资金占用费以2504440元为基数，从2015年4月24日起计算至2017年2月6日；以2354440元为基数，从2017年2月7日起计算至付清之日止；均按月利率2%计算）。二、驳回重庆上坤物资有限公司的其他诉讼请求。后上坤公司不服该判决向重庆市第一中级人民法院提起上诉，一中院二审认为上坤公司提供的证据不足以证明曹平是涉案项目的负责人，也不能证明其行为系履行朝晖公司的职务行为，故对上坤公司关于朝晖公司应当承担支付货款责任的主张，不予支持，驳回上坤公司的上诉请求、维持原判。从该生效判决内容也可看出，曹平需支付案涉工程中上坤公司的材料款，如曹平与案涉工程没有关系，生效判决也不会判决由其承担相应支付责任。另外，上诉人在二审中举示的证人申长松持有的相关证据和申长松的证言，可以证实应曹平的安排，朝晖公司与海博建设自2013年2月至2013年8月向申长松担任法定代表人的凰琦公司支付了工程款、材料款、退还的保证金共计14554682元，凰琦公司代曹平收到上述款项后已转付曹平，关于14554682元被上诉人开始称与凰琦公司有其他业务往来，但未举示任何证据予以证实，后又称其对凰琦公司的付款是为了走账开票、基于项目负责人余懿航要求款项向哪方给付就向哪方支付，14554682元是余懿航请求我方向凰琦公司转移支付的工程款。对14554682元，证人申长松当庭陈述凰琦公司与海博建设、朝晖公司没有合同关系和经济往来，也没有走账开票的行为。且如果曹平与案涉工程没有关联，2013年2月5日到8月18日期间凰琦公司把14554682元转给曹平，余懿航对其未收到该款项也未向海博建设和朝晖公司提出异议，也与常理不符。综上所述，上述证据足以证实曹平对案涉工程有通过凰琦公司收取工程款的行为，足以认定案涉工程被上诉人先承包于余懿航，余懿航再转包于曹平，曹平为案涉工程的实际施工人的事实。根据最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条的规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含以下内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。第六十三条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。2017年12月14日重庆市第一中级人民法院向新城中学送达（2017）渝01执2201号执行裁定书，以被执行人曹平为实际施工人、在新城中学有应收工程款为由裁定冻结被执行人曹平在新城中学的应收工程款133555.77元。同日，重庆市第一中级人民法院向新城中学送达（2017）渝01执2201号限期履行债务通知书，要求新城中学收到本通知后的十五日内向申请执行人重庆三峡银行股份有限公司北碚支行或向重庆市第一中级人民法院履行新城中学对被执行人曹平所负的到期债务133555.77元。新城中学基于对曹平为案涉工程实际施工人的事实向重庆市第一中级人民法院支付了133555.77元，该笔款项应在新城中学欠付被上诉人的工程款中予以抵扣，故新城中学还应支付被上诉人案涉工程款1363701.61元（1497257.38元-133555.77元）。综上，上诉人重庆市南岸区茶园新城初级中学校的上诉理由成立，对其请求予以支持；由于二审出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初12961号民事判决第二项；二、变更重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初12961号民事判决第一项为：重庆市南岸区茶园新城初级中学校于本判决生效之日起十日内支付重庆海博建设有限公司工程款1363701.61元；三、驳回重庆海博建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9137元，由重庆市南岸区茶园新城初级中学校负担7310元，由重庆海博建设有限公司负担1827元；二审案件受理费9137元，由重庆市南岸区茶园新城初级中学校负担1827元，由重庆海博建设有限公司负担7310元（一、二审案件受理费双方均已分别预交，予以抵销不再另行支付）。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  肖 飞审 判 员  黎 明二〇一九年十二月二十五日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹