广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3617号上诉人（原审原告）：连州市嘉润投资发展有限公司，住所地：连州市***********。法定代表人：吴仁俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧晓梅，广东北湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市铂垲酒店管理有限公司，住所地：清远市清城区**************。法定代表人：吴金水，该公司经理。委托诉讼代理人：刘永坤，广东德众律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘思妤，广东德众律师事务所律师。上诉人连州市嘉润投资发展有限公司因与被上诉人清远市铂垲酒店管理有限公司服务合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2019）粤1882民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人连州市嘉润投资发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审时的全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人违约行为事实清楚，应依据合同承担违约责任。其在签订合同时缴交的200万元履约保证金因其违反合同约定提前解除合同，应作为违约金不退回给被上诉人。1.被上诉人在合同履行过程中一而再、再而三要求解除合同，属上诉人一方的原因提前解除合同，虽然上诉人在被上诉人的要求下与其解除了合同，但不能免除被上诉人应承担的违约责任，依据合同第十一条的约定，被上诉人在签订合同时缴交的200万元履约保证金应不予退还。2.合同中约定的200万元违约金不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第三十九条中规定的当事人约定的违约金超过损失的百分之三十，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失的规定。本案合同约定被上诉人每年应向上诉人支付的服务费为15002.88万元，合同期为五年，双方约定的违约金，按被上诉人每年应缴的服务费计算也不足15%，不属于过分高于损失，一审法院认定被上诉人向上诉人支付50万违约金显失公平。二、被上诉人拖欠上诉人的服务费应为3275490元而不是2733700元。合同第三条约定，考场开始考试之日为服务费开始计算之日，正式考试日期不得超过广东省公安厅交通管理局对考试场地验收合格之日起七日，而省验收合格的时间为5月11日，从5月19日至5月31日13天，每天41674.67元的服务费被上诉人应予支付，即被上诉人应支付的服务费应按3个月13天计，共4292490元，减除被上诉人已支付的1017000元，被上诉人实欠服务费3275490元。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人清远市铂垲酒店管理有限公司辩称：一、一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确。1.答辩人从2018年6月1日正式启用考场开始考试服务，而被答辩人已于2018年9月1日收回场，答辩人实际使用过考场的时间为3个月，根据合同第三条的约定，答辩人应交的服务费为3750000元，扣除答辩人已支付的1017000元，尚欠2733000元。2.上诉人在一审法院提交的《关于缴交服务费的函》及《律师函》，可以证明上诉人一直主张的服务费的2733700元，现上诉人要求被上诉人支付327.549万元显然是错误的。根据合同第十条第二款的约定，当答辩人未足额支付服务费时，被答辩人有权从履约保证金中补足，所以扣减履约保证金后，答辩人实际尚欠的服务费是733000元。二、上诉人要求法院判决履约保证金作违约金不予退还的请求，不符合民事诉讼法的规定。1.上诉人的该项应求既不是确认之诉也不是给付之诉。2.履约保证金属于债权担保性质，债权人享有优先受偿权，履约保证金应抵减未付的服务费。三、解除合同并未造成上诉人的经济损失。1.本案属于双方协议解除合同的情形。（1）双方在《解除（终止）合同协议书》第二条中约定了合同解除后的处理方式，即关于被上诉人欠缴的服务费及应承担的违约责任，双方应于2018年10月31前另行协商解决。上述约定表明违约责任的问题已不再适用原合同条款，而是由双方另行协商解决。法院应尊重当事人的约定。（2）根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，上诉人以《民法通则》第一百一十五条为依据主张赔偿损失，而诉讼请求又主张违约金，一审法院将违约金与赔偿损失视为同一概念是错误的。2.答辩人已给上诉人充足的时间寻找第三人接管考场，解除合同后涉案考场立即由第三人接管，不存在造成上诉人经济损失的情况，上诉人要求被上诉人赔偿经济损失的请求也是不成立的。综上所述，请求二审法院依法作出公正的判决。上诉人连州市嘉润投资发展有限公司向一审法院起诉请求：判决清远市铂垲酒店管理有限公司支付拖欠的服务费327.549万元以及预期付款利息9.4989万元（利息从2018年9月1日起至2019年4月30日共8个月，利率按中国人民银行1年期贷款利率4.35%计算）；履约保证金200万元作违约金不予退回给清远市铂垲酒店管理有限公司；本案诉讼费用由清远市铂垲酒店管理有限公司承担。一审法院认定事实：2017年9月11日，被告在清远市恒升招标有限公司举行的“机动车驾驶人考试连州分考点运营向社会购买服务项目（项目编号：QYHS2017***）”招标活动中成功中标，中标金额为每年缴交招标单位服务费1500.288万元。2017年11月8日以原告为甲方、被告为乙方双方根据招标活动结果签订名称为机动车驾驶人考试连州分考点运营向社会购买服务项目合同书，该合同书约定了委托内容、完成时间及交付托管、委托服务期限、场地设施设备要求、项目运营管理要求、甲乙双方的权利义务、服务费用及付款方式、履约保证金、违约责任与损失赔偿、合同终止、争议的解决等条款。其中在委托服务期限条款载明委托服务期限自完成验收开始考试之日起五年。在服务费用及付款方式条款约定连州考场的收入主要是场地费和考前练习费，考场所有收入均应缴入甲方和乙方共同设立的专门银行账户；每年考生人数不足2.1万元的甲方每年收取不低于中标金额1500.288万元作为偿还银行贷款的收益，余下收益作为乙方的服务费；考生人数每年超过2.1万人次的超出部分收入按甲方占70%、乙方占30%的比例分成；甲方每年收取乙方中标金额不低于1500.288万元，否则由乙方补足；甲方每月优先在共同账户划取相应的乙方中标金额月均125万元。在履约保证金条款约定乙方应于合同签订之日向甲方支付履约保证金200万元，履约保证金在托管合同到期后退回给乙方（不计息）。在违约责任与损失条款约定非因甲方的原因乙方提前解除合同的履约保证金200万元不退回，作为赔偿甲方的经济损失；有下列情形之一（2、乙方未按期支付水电费及其他费用，致使考试场地不能正常使用的，6、考场所有收入均应缴入甲方和乙方共同设立的银行账户，如发现乙方有违反此规定的，经甲方三次书面通知未改正的）的甲方有权解除合同，并可将乙方交纳的履约保证金中的50万元作为违约金。2017年11月10日被告通过工商银行清远支行向原告支付履约保证金200万元，之后原告进行机动车驾驶人考试连州分考点的筹建工作，被告在原告考场建设完成后协助原告完成考试场地及本原配套设施调试，并完成人员培训等考前相关工作。2018年5月11日广东省公安厅交通管理局出具广公（交）字[2018]96号关于《关于同意连州市公安局交通警察大队保安小型汽车驾驶人考场开展考试业务的批复》：经审核该考场符合相关规定和要求，同意使用该考场开展小型汽车、小型自动挡汽车（C1、C2）驾驶人考试业务；该考场正式名称为“连州市公安局交通警察大队保安小汽车驾驶人考场”；可在批复之日起10个工作日内完成考场挂牌并正式开展考试业务。2018年6月1日该考场正式运营使用。被告刚开始经营几天即2018年6月6日便向原告发出一份关于解除机动车驾驶人考试连州分考点合同的函：“在实际经营服务中遇到了很多困难、问题，双方未能协商解决，特此我公司召开股东大会决定，从6月10日开始解除双方签署的合同并移交考场服务给甲方，为保证考场业务不会停止，我公司尽力配合甲方直至有新的服务公司入场为止（如甲方有此需要），解除合同造成的违约按合同条款处理，请贵司在本月10日前以书面形式函复我司。”；2018年6月22日被告给原告发去“关于连州市保安考场缴交（费用）和税金问题”的函；2018年7月18日被告给原告发去“关于解除机动车驾驶人考试连州分考点合同的函”；2018年8月31日被告向原告发出“关于终止合同移交保安小汽车考场的函”。针对被告的来函原告分别于2018年6月11日向被告发去“关于解除机动车驾驶人考试连州分考点合同的复函”；2018年7月16日向被告发去“关于连州市保安考场缴交（费用）和税金问题的复函”；2018年8月10日向被告发去“关于要求全面履行合约的函”；2018年9月3日向被告发去“关于清远市铂铠酒店管理有限公司终止合同移交保安小汽车考场的复函”、2018年9月17日向被告发去“关于签订终止合同协议及缴交服务费的函”。被告使用原告考场期间的2018年6月27日缴交服务费62.5万元、2018年8月20日缴交服务费39.2万元，合计交服务费101.7万元。2018年10月12日以原告为甲方、被告为乙方签订解除（终止）合同协议书约定：2018年9月1日乙方将经营该考场项目时所接管甲方的设备、设施、考试系统、场地车辆等资产移交给回了甲方，从9月1日开始由甲方运营管理；双方于2017年11月8日签订的机动车驾驶人考试连州分考点运营向社会购买服务项目合同书于2018年9月3日正式解除；关于乙方欠缴的服务费及乙方应承担的违约责任，双方应于2018年10月31日前另行协商解决。该考场于2018年9月1日正式交还原告后，从交还之日原告已另行出租，一直没有停止过运营使用，在交接时得到了被告的协助、配合，但之后一直没有签订关于乙方欠缴的服务费及乙方应承担违约责任的协议。2019年1月11日和2019年1月30日原告分别向被告发去关于缴交服务费的函和律师函，催促被告缴交拖欠的服务费273.37万元，被告没有按原告的信函要求缴交，为此发生本案的服务合同之诉。一审法院认为，2017年11月8日原、被告经协商自愿签订机动车驾驶人考试连州分考点运营向社会购买服务合同书，约定将原告建设好的小汽车考场的综合业务大厅、考官宿舍、全部科目考试场地、场所运营管理工作、全部科目考试考前练习管理服务委托给被告，被告支付原告服务（场地使用）费。该合同经双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已经发生法律效力，双方本应按照合同的约定履行各自的义务，直至期限届满。现被告刚履行几天便开始提出解除合同，最后双方协议提前解除了合同，但对服务费、违约金问题发生争议，并成为本案争议的焦点。关于双方争议的第一个焦点即如何认定被告拖欠原告服务费数额问题。根据合同中委托服务期限条款“自完成验收开始考试之日起”约定和考场于2018年6月1日正式开始运营使用、解除合同协议中关于“2018年9月1日乙方将经营该考场项目时所接管甲方的设备、设施、考试系统、场地、车辆等资产交回甲方、运营管理已另行出租及一直没有停止运营使用”的约定，确定被告实际使用原告考场时间为三个月。根据被告在签订合同之前的招标活动中的中标金额1500.288万元，可计算出被告每月应缴给原告服务费为1500.288万元÷12月/年＝125.024万元。被告使用原告考场期间的2018年6月27日缴交服务费62.5万元、2018年8月20日缴交服务费39.2万元，合计已缴交服务费为101.7万元，被告应缴未缴服务费为125.024万元×3月－101.7万元＝273.37万元，再减去被告签订合同时交付的履约保证金200万元，被告还应支付原告服务费73.37万元。此款系2018年6月1日至2018年9月1日使用考场费用，本应于2018年8月31日之前支付，因此支持原告诉状中关于利息按欠款金额为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、从2018年9月1日起计至欠费清偿之日的请求。关于双方争议的第二个焦点即如何认定本案违约金数额的问题。双方签订的合同书关于委托服务期限条款约定被告使用考场五年，但被告于2018年6月1日入驻考场，2018年6月6日便向原告发去第一份函即关于“解除机动车驾驶人考试连州分考点合同的函”，之后又分别于2018年6月22日、2018年7月18日、2018年8月31日给原告发去信函，请求与原告尽快解除合同，理由都是“在实际经营服务中遇到很多困难和问题”，并非不可抗力的因素，该行为表明被告不愿意履行合同了。对此原告都分别给予回复，并明确表明不同意解除，要求被告继续履行，最后在被告一而再、再而三的强烈要求下于2018年10月12日与被告签订了解除（终止）合同协议书。可见导致合同履行不能系被告单方的原因，但最后还是征得了原告的同意，提前解除了合同，此时涉及的违约责任与合同违约责任与损失赔偿条款中“非因甲方的原因乙方提前解除合同的履约保证金200万元不退回，作为赔偿甲方的经济损失”情形有较大的区别。换言之如果原告最后没与被告签订解除（终止）合同协议，该履约保证金就无权要求退回了。但本案中被告在要求与原告解除合同的同时还配合协助原告联系新的使用单位，使原告在考场交还之日便同时另行出租而没有停止运营使用，避免了原告因考场闲置而造成更多损失。被告虽然违约但没有造成原告严重损失，其违约程度接近于合同违约责任与损失赔偿条款中“乙方未按期支付水电费及其他费用，致使考试场地不能正常使用的”或“考场所有收入均应缴入甲方和乙方共同设立的银行账户，如发现乙方有违反此规定的，经甲方三次书面通知未改正的”情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条中当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，违约金有补偿性为主、惩罚性为辅的性质，违约方支付守约方的数额应以造成守约方的实际损失为基础。本案中原告没有提供证据证明因被告违约造成的具体损失情况，但因被告违约对合同中约定五年合同期每年1500.288万元服务费的预期收入确有一定的影响。综合考虑被告的违约程度、造成原告预期损失情况、兼顾公平等方面因素，认定被告应支付原告违约金50万元。因此对原告请求履约保证金200万元作为违约金不予退回的意见部分支持、部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知[法发（2009）40号]第5、6、7、8条之规定，作出如下判决：一、清远市铂垲酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠连州市嘉润投资发展有限公司服务费73.37万元及其逾期利息（按欠费金额73.37万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、从2018年9月1日起计至欠费清偿之日）；二、清远市铂垲酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付连州市嘉润投资发展有限公司违约金50万元；三、驳回连州市嘉润投资发展有限公司的其他诉讼请求。本案受理费33763.84元，适用简易程序审理减半收取16881.92元，由连州市嘉润投资发展有限公司负担12881.92元，清远市铂垲酒店管理有限公司负担4000元。二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。关于被上诉人拖欠上诉人服务费数额问题。依据《合同书》的约定，考场开始考试之日为服务费开始计算之日，正式开始考试日期最迟不得超过广东省公安厅交通管理局对考试场地验收合格之日起七日。本案事实表明，被上诉人是于2018年6月1日正式开始运营使用涉案考场的、从此时计算至被上诉人将考场交还给上诉人之日即2018年9月1日，被上诉人实际使用场地时间为三个月，按服务费每年1500.288万元计，平均每月为125.024万元，被上诉人应向上诉人交纳的服务费应为375.072万元，扣除被上诉人已支付的101.7万元后，被上诉人实际上拖欠上诉人的服务费为273.37万元。2019年1月11日和2019年1月30日，上诉人在向被上诉人发出的关于缴交服务费的函和律师函中，上诉人亦是明确被上诉人所欠的服务费为273.37万元。上诉人主张被上诉人拖欠其服务费为327.549万元与本案的事实不符，本院不予采信。关于被上诉人向上诉人交纳的履约保证金200万元是否应折抵所欠服务费的问题。依据《合同》的约定，非因上诉人的原因被上诉人提前解除合同的履约保证金200万元不退回，作为赔偿甲方的经济损失。据此可知，双方约定的保证金是作为被上诉人提前解除合同对上诉人经济损失的赔偿之用。2018年10月12日，上诉人与被上诉人在《解除合同协议书》中约定，被上诉人于2018年9月1日将经营考场时所接管的设备、设施、考试系统、场地车辆等资产交给上诉人，从9月1日起考场开始由上诉人运营管理；双方于2017年11月8日签订的合同书于2018年9月3日正式解除；关于被上诉人欠缴的服务费及应承担的违约责任，双方应于2018年10月31日前另行协商解决。被上诉人在与上诉人签订上述《解除合同协议书》后，已依约于2018年9月1将考场交还给上诉人，在与上诉人协商解除合同的过程中，被上诉人还积极配合协助上诉人联系新的使用单位，上诉人在被上诉人交还考场之日便已另行出租给他人经营，考场并没有停止运营使用。本院已确定由被上诉人应向上诉人支付服务费的截止时间为2018年9月1日，被上诉人实际并不存在过多的经济损失。一审法院判决被上诉人向上诉人支付违约金50万元，已足以弥补因被上诉人提前解除合同对上诉人造成的损失。基于此，一审法院在将保证金200万元与被上诉人拖欠的服务费273.37万元折抵后，判决上诉人向被上诉人支付服务费73.37万元及逾期付款的利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人连州市嘉润投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33763.84元，由上诉人连州市嘉润投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  成振平二〇一九年十二月二十八日书记员  李 伊书记员  周 莹附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。