安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖01行赔终36号 上诉人（原审原告）汪先余，男，1975年4月15日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托代理人赵跃，安徽康盈律师事务所律师。 被上诉人肥西县上派镇人民政府，住所地安徽省肥西县上派镇人民中路43号，统一社会信用代码113401230030088336。 法定代表人陈起灼，镇长。 委托代理人李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。 委托代理人戴彩霞，安徽皖国泰律师事务所律师。 上诉人汪先余因诉被上诉人肥西县上派镇人民政府（以下简称上派镇政府）行政赔偿一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 原审法院查明，汪先余系肥西县上派镇居民，在原肥西县上派镇芮祠村有一块用地面积为228.6㎡的宅基地。2016年7月22日，上派镇政府根据《肥西县规模化畜禽养殖区划定方案》(肥政〔2013〕132号)的要求，作出《上派镇养猪场关闭拆除实施方案》(上政〔2016〕34号)，规定拆除范围为上派镇辖区范围内所有养猪场，规定由镇政府成立养殖场关闭拆除工作组，并对补偿标准、工作步骤予以明确。2016年10月22日，肥西县农业委员会与肥西县畜牧水产局根据《肥西县规模化畜禽养殖区划定方案》作出《肥西县畜禽规模化养殖禁养区农业产业机构调整意见》(肥农〔2016〕66号，以下简称《调整意见》)，亦将上派镇全区范围列入禁养范围。上派镇政府组织人员对原告养殖场建筑面积及养殖存栏数进行登记，登记的养猪场建筑面积为304.5平方米，砖混、砖瓦结构，檐高大于或等于2.8米，当时养殖育肥猪300头、种猪23头，由原告签字予以确认。2016年11月11日，由上派镇养殖场关闭拆除工作组在《肥西报》进行公示，公示期间，原告并未提出异议。2017年6月6日，上派镇政府根据肥政秘〔2017〕47号文件要求，对原告该房屋搬迁事项作出《搬迁通知书》，2017年10月26日，上派镇政府组织人员对上述案涉养猪场内建筑物予以拆除。 另查：涉案养猪场拆除前，上派镇政府进行了现场清点，存栏肥猪为81头，共计15580公斤，上派镇政府将该81头猪运走并予以出售，出售价格为218120元。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。本案中，上派镇政府于2017年10月26日对原告房屋拆除行为违法，是本案的赔偿义务机关，具有本案的被告主体资格。 本案中原告诉请的财产损失包括两部分，一部分为原告的房屋损失，一部分为养猪场的损失。 关于原告的房屋损失，因原告未提请违法确认之诉，亦未向被告提出国家赔偿申请，其直接向本院提起赔偿诉讼没有法律依据，原告的该项主张，不予支持。 关于原告的养猪场的损失，因该院的（2019）皖0123行初21号案件判决，已经确认被告强拆其养猪场行为违法，故在本院审查范围内。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，因原告养猪场无法恢复原状，原告选择货币赔偿，亦符合法律要求。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。因此，原告就其养猪场内物品损失事实、损害大小、损害金额与2017年10月26日的行政拆除行为因果关系承担举证责任，否则将承担不利后果。 同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的司法解释》第四十七条第一款规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供的证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。 本案中原告向本院提供了财产损失清单，但与其提供的养猪场存栏数登记确认表不相一致，且与被告提供的现场拆除视频矛盾，拆除现场猪的种类及数目，原告提供的清单与被告视频内容以及证人证言不一致，且证人证言与光盘及肥猪称重登记互相印证，因此，猪的数量和种类应以被告提供的证据为准；现场拍摄的视频显示原告的养猪场较简陋，脏、乱、差，基本无现代化设备，原告所称自供水泵、自动食槽、化粪池、地磅、产床等未在视频中显示，价格均高于常理，其亦未提供相应证据证明其价值。综上，对该清单不予采信。被告上派镇政府向本院提供的三、四、五组证据已经形成了完整的证据链，充分证明原告养猪场在涉案强制过程中受到的财产损失，予以采信。上述证据显示拆除当天，涉案汪先余猪舍面积为304.5㎡（砖混、砖瓦结构，檐高≥2.8米），肥猪81头，重量15580公斤，猪舍内还有相关附属设施和简单附属物。按照上派镇规模养殖标准化猪舍拆除补偿标准，猪舍檐高≥2.8米，砖混、砖瓦结构的补偿标准为380元/平方米，附属物为主结构的10%，因此，根据补偿方案，猪舍补偿款为115710元，附属物为11571元。该院认为，该案系政府违法拆除，政府应当为其违法负担相应后果，因此，酌定猪舍及附属物被告赔偿原告130000元。关于肥猪，被告上派镇政府以每公斤14元的价格变卖，显然低于市场价，本院酌定，上派镇政府以每公斤30元的价格给予原告赔偿，即由被告赔偿原告饲养肥猪价款467400元。 另，原告要求被告赔偿其停业损失，其经营养猪场，但其提供证据显示种畜禽生产经营许可证于2012年已经到期，后续没有许可证，且根据肥西县规范性文件规定，其养猪场位于养殖禁养区范围，在原告无充分证据证明其属于合法养殖的情况下，对原告的停业损失不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决：一、被告肥西县上派镇人民政府在本判决生效之日起九十日内赔偿原告养猪场各项财产损失共计594681元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 汪先余不服一审判决，向本院提出上诉。 汪先余上诉的事实和理由：1.被上诉人提供的视频不符合连贯、清晰、客观的条件，依法不应当作为证据使用。2.被上诉人申请了证人出庭作证，但仅仅有一个人出庭作证，不能作为证据使用，且一审判决书称上诉人对证人证言做了认可的意思表示不符合事实，自始至终，上诉人均对该证人证言做的是三性有异议的表示。3.一审判决书认定上诉人所有的养猪场没有相应设备的理由是被上诉人提供的视频里面没有体现，犯了严重的逻辑错误。首先，视频并不连贯，且多为赶猪过程中的视频影像，并未对猪场全貌进行拍摄；其次，根据常识，养猪场在饲养如此多的种猪的情况下，仅仅靠人工是没办法进行经营的，而上诉人所提交的清单中的各种设备存在实用性和必要性。4.上诉人认为，养猪场现场已被损毁且是在被上诉人未告知上诉人的情况下突击拆除，以致上诉人无法提供证据证明损失情况。那么根据行政赔偿法第三十八条的规定，对于上诉人的损失，应当由被上诉人承担举证责任。另，提请二审法院注意，被上诉人在一审中提交了一份《肥西报》公示，明确载明汪先余户猪场的面积，存栏猪数量等内容，该公示是有法律效力的，如无证据证明这些数据发生变更，应当以此数据作为认定上诉人损失的依据。5.根据一般常识，大宗物品计量单位以吨计量，按吨计价，因此使用吨称进行计量。而用小单位计量的物品则要使用更灵敏的小计量称进行计量。猪的计量我们一般使用斤作为计量单位，那么就应该使用相应的称重仪器进行称重。而，本案中，被上诉人却是用吨称对上诉人的猪进行称重，其中误差巨大，对于该种损失，请求二审法院予以考虑。6.关于猪舍拆除的补偿标准问题，上诉人认为在一审中被上诉人向法庭提交了一份补偿清单，应当构成自认，法院应当依法至少支持这部分的数额。7.对于法院酌定的每公斤30元的价格，上诉人认为该标准远远低于市场价格，请求二审法院依法查实市场行业的真实情况予以确定。8.根据《肥西报》公示可知，上诉人经营养猪场是被政府认可的，那么其经营活动应属于合法，在养猪场被拆除后实际上也对其生活造成了巨大影响。因此，上诉人请求赔偿停业损失于法有据。 综上，上诉人请求：1.依法撤销安徽省肥西县人民法院作出的（2019)皖0123行赔初1号行政判决书或依法改判被上诉人赔偿上诉人各项财产损失9216000元；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人上派镇政府辩称：一、被上诉人提供的视频不但完整而且连贯，充分证实了在拆除汪先余养殖场当天，不但对猪舍存栏的肥猪进行清点，且装入运输车辆，客观真实的反映了拆除现场物品现状，该视频光盘符合证据的三性，原审法院作为有效证据采信完全符合法律规定。二、被上诉人申请的两名证人（参与运输及现场称重）虽然只有一名证人到庭作证，但证人证言与上诉答辩人上派镇政府提供的关于猪舍拆除当天记录猪的存栏头数、重量的书证能形成完整的证据锁链。汪先余虽然在质证过程中对上述证据提出异议，但没有提供相反的证据予以反驳。三、汪先余虽然主张养猪场内有相应设备，但除向法庭提交自行制作的一份财产清单外，并未提交任何证据予以证实。相反，从被上诉人提交的现场图片及现场视频来看，并无被答辩人所主张的各种设备。四、2016年11月，被上诉人虽然对汪先余当年度养育肥猪及种猪的头数、猪舍面积数在肥西报上进行了公示，但由于汪先余猪舍实际被拆除的时间发生在2017年10月，距报纸登记公示时间已相隔近一年之久。故，原审法院依据拆除当天上派镇政府对汪先余养殖场猪舍现有猪的存栏数及重量登记材料为赔偿依据，在事实认定上具有客观性与真实性。五、被上诉人在原审中提交的《关于汪先余猪场拆除补偿明细》是依据相关的补偿文件来计算得出。原审法院在确认被上诉人行政强制行为违法的情况下，依法判决被上诉人承担赔偿责任，在适用法律上是完全正确的。六、被上诉人在拆除养殖场当天，将汪先余养殖的81头肥猪拉到县屠宰场，考虑肥猪是鲜活食品，为降低损失，以每公斤14元的价格出售给屠宰场。原审法院以每公斤30元价格判令上诉答辩人承担赔偿责任，已远远超出上诉答辩人实际变卖的价格。七、2016年，被上诉人就本镇辖区范围内的养殖企业分期分批全部予以关闭拆除制定了具体的实施方案。汪先余的猪舍被列入禁养区范围，依法应自行关闭拆除，但其一直未能自行关闭拆除。汪先余对其养殖场实施拆除前，多次接到群众举报，上派镇政府环保工作人员在上门勘验后，要求被答辩人立即拆除养殖场，但汪先余一直置若罔闻，拒不理睬。八、汪先余提交的种畜禽生产经营许可证已经于2012年到期，其在后续没有许可证，且养猪场列入养殖禁养区范围的情况下，继续从事种猪养殖，经营行为违法性显而易见。原审法院对其提出的停业损失赔偿诉求不予支持，完全符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪先余为证明自己的主张向一审法院提供如下证据：原告身份证复印件、种畜禽生产经营许可证复印件，养殖场建筑面积及养殖存栏数登记确认表，证明原告系本案利害关系人及原告诉讼主体适格，被拆迁养殖场的面积，存栏数量；行政裁定书，证明原告房屋及养殖场系被告实施强拆的事实。 被上诉人上派镇政府为证明行政行为合法性向一审法院提供如下证据：第一组证据:《肥西县人民政府关于印发肥西县规模化畜禽养殖区划定方案的通知》（肥政〔2013〕132号）及《划定方案》、肥西县上派镇（上政〔2016〕34号）《关于印发上派镇养猪场关闭拆除实施方案的通知》及《实施方案》（含附件一、二）。主要证实2013年11月，县政府以规范性文件形式对禁养区范围进行划定。2016年7月22日，上派镇依据（肥政〔2013〕132号）文件的要求，规定拆除范围为上派镇辖区范围内所有养猪场，由镇政府成立养殖场关闭拆除工作组，并对补偿标准、工作步骤予以明确。第二组证据:肥西县农业委员会与肥西县畜牧水产局（肥农〔2016〕66号）《关于印发肥西县畜禽规模化养殖禁养区农业产业结构调整意见的通知》及《调整意见》，主要证实2016年10月，县农委与畜水局联合作出《肥西县畜禽规模化养殖禁养区农业产业结构调整意见》，将上派镇、三河镇、桃花镇、紫蓬镇、丰乐镇、严店乡全区范围列入禁养区范围，严格畜禽规模化养殖区域的管理，对畜禽规模化养殖禁养区的家畜家禽规模化养殖实行退出机制，全力推动禁养区农业结构调整。第三组证据：上派镇养猪场建筑面积及养殖存栏数登记确认表、肥西报（第1790期）。主要证实上派镇组织人员对汪先余养殖场建筑面积及养殖存栏数进行丈量登记，由汪先余签字予以确认，并在《肥西报》进行公示。汪先余户建设猪舍面积为304.5平方米（砖混、砖瓦结构;檐高大于或等于2.8米），养殖育肥猪300头、种猪23头。第四组证据:养殖场污染图片、肥西县环保局案件移送书。主要证实2017年9月，上派镇环保办在接到群众举报汪先余户养殖场存在严重污染情况后，工作人员对其养殖场进行现场勘验并拍照取证。第五组证据:拆除现场摄像光盘、肥猪重量登记、证人张某的证言、关于汪先余猪场拆除补偿明细。主要证实上派镇政府在组织对汪先余养殖场进行拆除前，对其养殖场里禽猪的头数亦予以清点，并对肥猪头数及重量进行登记，确定肥猪为81头，重量为15580公斤，该户应获得的补偿总金额为372161元。 上述证据均已随案移送。 本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。上派镇政府对汪先余的房屋拆除行为违法，是本案的赔偿义务机关。一审法院根据上派镇政府提供的视频证据、证人证言等证据可以确定猪的数量和种类，以及猪舍的面积，依据损失的客观情况，按照上派镇规模养殖标准化猪舍拆除补偿标准，所作判决并无不当。 另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。汪先余所主张的停业损失并非是行政行为导致的直接损失，该主张并无法律依据，依法不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 李琦审判员潘攀 审判员 张     俊 二〇一九年十二月十七日 法官助理黄浩 书记员丁亚敏 附：本裁判文书适用的法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。