江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10170号上诉人（原审被告）：王静，男，1990年3月19日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：朱玉柱，安徽云旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏平安消防集团有限公司,住所地在江苏省南京市建邺区江东中路186号宏普捷座A座13楼。法定代表人：马增海，该公司总经理。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢慧，江苏当代国安律师事务所实习律师。上诉人王静因与被上诉人江苏平安消防集团有限公司（以下简称平安公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王静上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，发回重审或改判驳回平安公司相关诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、《分公司承包协议书》属于挂靠性质，明显违反法律、行政法规的规定，应属无效合同。无效合同自始无效，不存在解除问题，更不存在支付承包费的问题，一审判决该部分事实认定不清，法律适用不当。二、一审法院判决王静向平安公司支付承包费26.164万元及违约金没有事实与法律依据。前已述及，案涉《分公司承包协议书》《转让协议书》属于无效合同。《分公司承包协议书》中亦约定该协议书于2017年12月12日到期，合同到期以后，王静未收到平安公司关于注销分公司的书面要求，也未提供注销所需材料，在双方未签订新的承包协议的情况下，平安公司不应再要求王静承担任何费用，其关于承包费及违约金的诉讼请求不应得到支持。即使需要计算违约金，一审法院调整后的日万分之五的违约金标准仍然明显高于平安公司的实际损失，应继续降低。三、一审法院判决王静协助平安公司办理分公司的注销登记属于事实认定不清，法律适用不当。办理工商注销登记属于行政行为，一审判决第四项内容难以得到有效执行。案涉《分公司承包协议书》到期或者解除以后并不必然导致分公司的注销，根据该协议第1.7.4条的约定，分公司注销的前提是对外无在建工程且没有工程款需要支付给分公司，截至目前，分公司尚有工程以及部分工程款尚未回收，一审判决结果会损害王静以及第三方的合法权益。平安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。平安公司对一审法院调整违约金的计算标准以及承包费的截至时间持有异议，但是尊重一审判决结果。案涉协议并不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。平安公司向一审法院起诉请求：1.判令解除平安公司与王静之间签订的《分公司承包协议书》《转让协议书》；2.判令王静支付自2015年12月13日起至2017年12月12日止，以年度承包费8万元为基数计算的相应期间的承包费以及自2017年12月13日起至江苏平安消防工程有限公司滁州分公司（以下简称滁州分公司）注销之日止，以每日280元为基数计算的相应期间的承包费；3.判令王静分别支付自2015年12月13日起、2016年12月13日起、2017年12月13日起至滁州分公司注销之日止，按每逾期一日支付300元计算的因迟延支付承包费产生的违约金；4.判令王静返还滁州分公司的营业执照正副本、组织机构代码证书、税务登记证、银行开户许可证、财务章、分公司负责人印鉴章以及滁州分公司开业至注销之日止的全部会计账册；5.判令王静立即办理滁州分公司工商注销登记；6.判令王静承担本案全部诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2019年2月15日，平安公司由原名称江苏平安消防工程有限公司变更为现名称。2014年12月13日，平安公司与杜娟签订《分公司承包协议书》一份，将其拟在滁州市设立的分公司交由杜娟承包。该协议第一项约定：杜娟承包经营滁州分公司所需全部资金均由杜娟承担；杜娟第一年承包费8万元于签订合同之日（2014年12月13日）一次性缴清，第二年度至第三年度的承包费用分别为8万元，于每年12月13日前一次性缴清。杜娟延迟缴纳承包费应按每逾期一日支付300元。如杜娟延迟缴纳承包费超过三个月，平安公司可单方解除本协议并直接注销滁州分公司，杜娟应赔偿由此给平安公司造成的一切损失。本合同终止后，无论分公司是否注销，杜娟以分公司或直接以平安公司名义与第三方所签订的工程施工合同仍在履行且相关合同约定的进度款、尾款等所有款项仍需打款至分公司或平安公司账户时，杜娟应按照每日280元的标准向平安公司支付承包费，直至分公司注销。第三项约定：杜娟承包期间，分公司的财务实行独立核算；杜娟为分公司负责人承包经营滁州分公司，在平安公司授权下开展各项工作，杜娟在经营期间应遵守国家的法律法规和各项政策规定；杜娟承包期间，应维护平安公司及分公司的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情等其他有损平安公司利益或名誉的行为，一经发现，平安公司有权单方解除本协议，当年度已交承包费不予退还。第四项约定：经营期间的债权、债务及承建的工程项目所发生的工程质量及安全等一切损失均由杜娟和分公司不动产、动产、应收账款等承担，因与第三方发生纠纷给平安公司造成的任何损失（包括但不限于第三方直接对平安公司提起任何的仲裁、诉讼、其他方式的索赔及行政处罚措施），平安公司有权向杜娟进行双倍追偿或索赔；杜娟应足额支付所聘用人员的工资或劳务费用，如引发争议给平安公司造成的任何损失（包括但不限于第三方直接对平安公司提起任何的仲裁、诉讼、其他方式的索赔及行政处罚措施），平安公司有权向杜娟进行双倍的追偿或索赔。第六项约定：本协议有效期为三年，自2014年12月13日起至2017年12月12日止。第七项约定：平安公司决定注销分公司的，杜娟应在接到平安公司关于注销分公司的通知后的30日内自行办理完毕分公司注销手续（办理完毕的日期以工商局备注或公示的时间为准）；或在接到平安公司关于注销分公司的通知后的7日内将分公司公章、合同专用章、负责人章、财务专用章等所有印章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证等原件交还平安公司并且在30日内协助平安公司办理完毕分公司注销手续（办理完毕的日期以工商局备注或公示的时间为准）。杜娟若违反上述注销规定的，杜娟除继续缴纳承包费等费用外，还应按每逾期一日支付1000元的标准向平安公司承担违约金。分公司注销的所有费用由杜娟承担。2015年7月21日，平安公司、杜娟、王静签订《转让协议书》，约定杜娟将《分公司承包协议书》项下的债权和债务一并转让给王静，王静自愿接受《分公司承包协议书》项下的债权和债务，平安公司同意上述转让。一审庭审中，王静认可2015年12月13日起至2017年12月12日止的承包费未缴纳，滁州分公司的营业执照正副本、组织机构代码证书、税务登记证、银行开户许可证、财务章、分公司负责人印鉴章以及滁州分公司开业至开庭时止的全部会计账册均在王静处。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。平安公司、杜娟、王静三方签订的《分公司承包协议书》《转让协议书》，系当事人之间的真实意思表示，且合同内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按协议约定全面履行各自义务。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《分公司承包协议书》第一项约定，乙方延迟缴纳承包费时间超过三个月的，甲方可单方解除本协议。王静认可2015年至2017年的承包费均未缴纳，故平安公司有权依据协议约定，解除双方签订的《分公司承包协议书》。平安公司向一审法院提起诉讼，请求解除双方签订的《分公司承包协议书》《转让协议书》，在王静于2018年12月11日收到平安公司的起诉状副本时，双方签订的《分公司承包协议书》《转让协议书》已于该日解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。平安公司与王静签订的《分公司承包协议书》《转让协议书》解除后，王静应向平安公司支付协议解除前的承包费26.164万元{16万元+10.164万元[363天（2017年12月13日至2018年12月11日）×280元/天]}及逾期支付承包费产生的违约金，还应向平安公司返还滁州分公司的营业执照等公司资料。平安公司主张的违约金过高，一审法院调整至日利率万分之五的标准。因双方签订的《分公司承包协议书》《转让协议书》解除后，双方的承包关系已终止，故对平安公司要求王静支付承包费至滁州分公司注销之日的诉请，一审法院不予支持。因分公司的注销应由设立分公司的公司实施，故王静应协助平安公司办理该分公司的注销登记。对平安公司要求王静办理滁州分公司的注销登记的诉请，一审法院不予支持。平安公司主张的律师费，未提交证据佐证，应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、平安公司与王静之间签订的《分公司承包协议书》《转让协议书》于2018年12月11日解除。二、王静向平安公司支付承包费26.164万元及违约金（以8万元为基数，自2015年12月13日起，以8万元为基数，自2016年12月13日起，以10.164万元为基数，自2017年12月13日起，均按日万分之五的标准计算至实际付清之日止）。三、王静于本判决生效之日起十日内向平安公司返还滁州分公司的营业执照正、副本、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证、财务章、分公司负责人印鉴章以及滁州分公司开业至注销之日的全部会计账册。四、王静协助平安公司办理滁州分公司的工商注销登记手续。五、驳回平安公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元、保全费4451元，合计6251元，由王静负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王静提供：滁州分公司与绿城理想家房屋科技服务有限公司于2018年12月31日签订的合肥桂花园小区消防管进户段维修工程分包合同一份，拟证明滁州分公司目前仍有在建工程。平安公司认为该证据并非二审中的新证据，该工程不论真实与否，并不影响滁州分公司注销事宜。本院将在裁判说理中一并认证。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点在于：1.案涉《分公司承包协议书》《转让协议书》是否有效；2.王静应否按约向平安公司支付承包金并承担一审判决的违约金；3.王静应否配合平安公司注销滁州分公司并返还相关公章证照及财务账册。本院认为，根据合同法第八十八条的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，平安公司、杜娟与王静以签订《转让协议书》的方式，将杜娟在《分公司承包协议书》项下的权利和义务概括转让给王静，平安公司表示同意，自此，王静与平安公司之间建立分公司承包经营法律关系。因《分公司承包协议书》并不具有合同第五十二条规定的关于合同无效的情形，平安公司与王静应当依据法律的规定和合同的约定全面履行该合同。王静以合同无效为由拒绝支付承包费，显属不当，本院对其该项上诉意见不予支持。一审判决认定王静按约支付至合同解除之日止的承包费26.164万元并无不妥，平安公司亦未就此提起上诉，本院予以确认。案涉合同约定的违约金计算标准过高，一审法院将其调整为日万分之五，属于在法律规定的范围行使自由裁量权的行为，本院予以尊重。王静对其违约行为可能引起的违约责任承担在签订《转让协议书》时已属明知，其仍然拒绝按期支付承包费，属于故意违约，鉴于违约金除补偿性功能以外，还具有惩罚性的功能，结合当前社会融资成本，本院对王静要求继续调整一审判决违约金标准的意见不予支持。案涉分公司承包经营法律关系解除后，平安公司作为设立滁州分公司的法人，有权决定注销滁州分公司。因滁州分公司的民事责任依法由平安公司承担，王静上诉主张注销滁州分公司将损害案外人及其本人的合法利益，欠缺事实和法律，本院不予支持，并就王静在二审中提供的证据与本案的关联性不予确认。滁州分公司的证照印章、财务账册等属于该分公司的财产，案涉合同解除以后，王静无权继续占有，应当根据合同的约定返还给平安公司。综上所述，王静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5224元，由上诉人王静负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年十二月三十日书记员  胡 戎