重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9759号上诉人（原审原告）：黄一平，男，汉族。委托诉讼代理人：周瑜，重庆华问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆慧泉房地产开发有限公司。法定代表人：刘淼，执行董事。诉讼代表人：重庆索通律师事务所，系重庆慧泉房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：周宇，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：候贺亮，重庆索通律师事务所实习律师。上诉人黄一平因与被上诉人重庆慧泉房地产开发有限公司（下称慧泉公司）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0112民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人黄一平的委托诉讼代理人周瑜，被上诉人慧泉公司的委托诉讼代理人周宇、候贺亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄一平上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二、三项，依法改判支持黄一平的第二至第五项诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由慧泉公司承担。事实和理由：黄一平的职位认定错误，其并非“公司的高级管理人员”。慧泉公司的管理人未举示相应的证据证明黄一平系重庆慧泉房地产开发有限公司(以下简称“慧泉公司”)的高级管理人员，原审法院也并未对黄一平在慧泉公司担任的职位进行调查。黄一平直接负责铜梁项目事务仅是慧泉公司对其工作范围的明确。原审判决对上诉人的工资标准认定错误。原审确认黄一平从2012年2月9日与慧泉公司建立劳动关系，并确认了《合作开发房地产合同》中黄一平的工资为20万元/年的事实。慧泉公司应当按照20万元/年的标准向黄一平按时发放工资。原审判决确认黄一平的工资标准为5000元/月的认定系错误的。原审判决适用法律错误，黄一平仅系慧泉公司派驻铜梁项目(该项目仅是慧泉公司众多开发项目中的一个)的工作人员，对慧泉公司的整体经营决策未起到主要作用，其并非慧泉公司的高级管理人员，对公司的破产不应当承担责任。原审判决错误的认定黄一平为“高级管理人员”，错误的适用《破产法》及相关司法解释，认定黄一平的工资标准应当按照慧泉公司职工的平均工资计算且庭审过程中，慧泉公司并未举示证据证明公司的职工平均工资。黄一平的原审诉讼请求应当全部得到支持。黄一平以慧泉公司未足额支付劳动报酬为由，于2019年4月26日向慧泉公司发出《解除劳动合同通知书》，并向法院起诉请求确认上诉人对慧泉公司享有的破产债权。前述请求系按照原审法院查明的上诉人20万元/年(16666.67元/月)工资标准主张的，且劳动合同解除的原因系慧泉公司未足额支付劳动报酬，由此，黄一平的原审诉讼请求应当得到全部支持。综上，请求二审法院支持黄一平的上诉请求。慧泉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回黄一平的上诉请求。黄一平向一审法院起诉请求：１.判决确认黄一平与慧泉公司之间的劳动关系于2019年4月26日解除；2.判决慧泉公司向黄一平支付拖欠的14个月工资233333.33元；3.判决慧泉公司支付黄一平2012年2月至2017年12月未足额发放的工资差额819816.67元；4.判决慧泉公司向黄一平支付7.5个月的经济补偿金125000元；5.判决慧泉公司向黄一平支付带薪年休假工资53639.85元。一审法院认定事实：慧泉公司系成立于2005年3月29日的有限责任公司，经营范围为房地产开发及销售。黄一平于2012年2月9日与慧泉公司建立劳动关系，黄一平每月工资为5000元。2018年1月1日起，黄一平未再实际提供劳动。2019年4月26日黄一平向慧泉公司发出《解除劳动关系通知书》，慧泉公司于2019年4月27日收到该通知。2019年5月7日，黄一平以慧泉公司为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄一平与慧泉公司之间的劳动关系于2019年4月26日解除；慧泉公司向黄一平支付拖欠的14个月工资233333.33元、2012年2月至2017年12月未足额发放的工资差额819816.67元、7.5个月的经济补偿金125000元、带薪年休假工资53639.85元。该委于2019年5月14日作出渝铜劳人仲逾字（2019）83号《逾期未作出决定案件证明书》，黄一平遂起诉来院。根据黄一平举示的工资表，黄一平的部分工资为：2012年6月30日4955元，2013年7月5日4955元，2014年7月5日4955元，2015年7月5日4955元，2016年7月6日4955元，2017年7月5日4955元。根据黄一平举示的《合作开发房地产合同》部分内容为：甲方：慧泉公司，乙方：重庆天一房地产开发有限公司，法定代表人：黄一平，丙方：刘斌。第四条合作项目经营管理1、甲、乙、丙三方一致同意由乙方组建项目运营管理团队，甲方、丙方可以各自派遣一名财务人员，均作为甲方铜梁项目团队成员。2、乙方指派黄一平先生全权负责本项目的经营管理，其有权根据铜梁项目需要自主调配本项目资金，甲方、丙方有权监督其用途，3、主要经营管理人员薪酬及福利。（1）黄一平因直接负责铜梁项目事务，故其年薪标准为人民币200000.00元（税后）；因履行职务行为或办理铜梁项目日常事务所产生费用据实报销。……一审庭审中，慧泉公司认可黄一平系其工作人员，黄一平于2012年2月9日入职，自2012年2月至2017年2月都是按照5000元/月发放黄一平的工资。一审另查明，一审法院于2018年3月27日裁定受理了慧泉公司破产清算一案，并指定重庆索通律师事务所为破产管理人。管理人进场后，未再继续聘用黄一平工作。上述事实，有双方当事人一审的当庭陈述，黄一平一审举示的《逾期未作出决定案件证明书》、（2018）渝0151破1号《公告》、《合作开发房地产合同》、工资表、解除劳动合同通知书的快递存单和物流跟踪信息、《解除协议书》，慧泉公司一审举示重庆慧泉房地产开发有限公司关于职工债权的公示和现场照片、《重庆慧泉房地产开发有限公司管理人关于继续聘用公司人员的情况报告》等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性均经庭审质证和一审法院审查，可以作为本案认定事实的依据。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。黄一平系慧泉公司员工，应当按照劳动法和劳动合同法的规定享受相应的待遇。黄一平因劳动争议纠纷向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出《逾期未作出决定案件证明书》后黄一平向一审法院提起诉讼，符合劳动争议关于“仲裁前置”的程序要求。本案争议的焦点是：黄一平的工资应当按照什么标准计算？根据前述审理查明的事实，对本案争议焦点及黄一平的各项诉讼请求分别评述如下：黄一平的工资应当按照什么标准计算？黄一平主张，根据黄一平举示的《合作开发房地产合同》，约定黄一平的工资为20万元/年，所以，黄一平的工资标准应当按照20万元/年计算。慧泉公司认为，黄一平自入职以来，一直都是按照5000元/月的工资标准进行支付，所以黄一平的工资应当按5000元/月计算。一审法院认为，尽管黄一平举示的《合作开发房地产合同》系复印件，但根据庭审调查的情况以及黄一平补充提交的《解除协议书》，对《合作开发房地产合同》的真实性，一审法院予以确认，所以，对《合作开发房地产合同》确认黄一平的工资为20万元/年的事实，一审法院予以确认。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“破产人所欠董事、监事和高级管理人员的工资，应当依据破产法第一百一十三条第三款的规定予以调整。”《合作开发房地产合同》约定，“黄一平直接负责铜梁项目事务”，黄一平工作期间，慧泉公司已经无力清偿到期债务，最终被法院受理破产清算申请，其作为公司的高级管理人员，对慧泉公司的破产负有一定的责任，故仍按照上述《合作开发房地产合同》的约定主张债权不合理，而且会损害职工及其他债权人的权益，应作出调整。且在慧泉公司有限的破产财产范围内，若仍向其支付高工资，则违背了企业破产法保护普通职工基本生存权的立法宗旨。所以，黄一平作为慧泉公司的高级管理人员，一审法院确认其工资标准应当按照慧泉公司职工的平均工资计算。慧泉公司未举示证据证明慧泉公司的职工平均工资，但从黄一平举示的慧泉公司的工资表来看，按照5000元/月的标准计算黄一平的工资并无不当，所以，一审法院确认黄一平的工资标准为5000元/月。关于黄一平要求确认黄一平与慧泉公司之间的劳动关系于2019年4月26日解除的诉讼请求。一审法院认为，劳动关系的解除应当以首次劳动关系解除的意思表示到达对方的时间为准，本案黄一平于2019年4月26日向慧泉公司邮寄《解除劳动合同通知书》，慧泉公司于2019年4月27日收到该通知书，解除劳动关系的意思表示到达慧泉公司，一审法院确认黄一平与慧泉公司的劳动关系于2019年4月27日解除。关于黄一平要求确认对慧泉公司享有拖欠的2018年1月至2019年4月期间14个月工资233333.33元破产债权的诉讼请求。根据庭审查明的事实，黄一平自2018年1月1日起未再提供劳动，虽然双方当事人至2019年4月27日才解除劳动关系，但支付工资的前提条件是劳动者依法为企业提供了劳动，故黄一平要求对慧泉公司享有2018年1月1日至2019年4月26日期间的工资233333.33元破产债权的诉讼请求，一审法院不予支持。关于黄一平要求确认对慧泉公司享有2012年2月至2017年12月期间未足额发放的工资差额819816.67元破产债权的诉讼请求。如前所述，一审法院确认黄一平的工资为5000元/月，2012年2月至2017年12月期间，慧泉公司已经按照该工资标准足额向黄一平发放工资，故黄一平要求慧泉公司按照20万元/年的工资标准补足上述工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于黄一平要求确认对慧泉公司享有2012年2月至2019年4月期间7.5个月的经济补偿金125000元破产债权的诉讼请求。黄一平陈述，要求解除劳动关系的理由是慧泉公司未按照20万元/年的标准向黄一平足额支付工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”一审法院已经确认黄一平的工资标准为5000元/月，黄一平以慧泉公司未足额发放工资为由要求解除劳动关系，不符合上述关于支付经济补偿金的条件，对黄一平要求对慧泉公司享有7.5个月的经济补偿金125000元破产债权诉讼请求，一审法院不予支持。关于黄一平要求确认对慧泉公司享有2013年2月9日至2019年4月26日期间带薪年休假工资53639.85元破产债权的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”该《条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”黄一平系慧泉公司员工，享有带薪年休假的权利，慧泉公司未举示证据证明黄一平已经休年休假或是已经发放黄一平未休年休假工资报酬，故慧泉公司应当支付黄一平未休年休假工资。用人单位负有保管员工近两年工资表的义务，庭审中，慧泉公司已经认可黄一平近两年的工资标准为5000元/月，黄一平要求慧泉公司支付2013年至2016年期间的未休年休假工资，应当就2013年至2016年期间的工资情况进行举证，证明该期间慧泉公司未发放未休年休假工资，故对黄一平要求慧泉公司支付2013年至2016年期间的未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”该法第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”黄一平于2012年2月9日入职，2017年黄一平享有的带薪年休假天数为5天，2018年1月1日至2019年4月27日期间黄一平没有实际提供劳动，不应当享有带薪年休假，故2017年至2019年期间，黄一平共计享有的带薪年休假天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”该《办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定：“《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数‘按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入’，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。”因此，一审法院确认黄一平对慧泉公司享有的破产债权为：带薪年休假工资2298.85元［（5000元/月÷21.75天/月）×5天×200%］，对黄一平超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第二十条、第二十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：“一、确认黄一平与重庆慧泉房地产开发有限公司劳动关系于2019年4月27日解除；二、确认黄一平对重庆慧泉房地产开发有限公司享有的破产债权金额为带薪年休假工资2298.85元；三、驳回黄一平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆慧泉房地产开发有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.黄一平是否为高级管理人员；2.黄一平的工资应按什么标准计算；3.黄一平要求的支付拖欠工资、未足额发放的工资差额、经济补偿金以及带薪年休假工资的诉请能否得到支持。针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于黄一平是否为高级管理人员。本院认为，慧泉公司、重庆天一房地产开发有限公司与刘斌三方签订的《合作开发房地产合同》第四条载明：合作项目经营管理1、三方一致同意由重庆天一房地产开发有限公司组建项目运营管理团队，慧泉公司、刘斌可以各自派遣一名财务人员，均作为慧泉公司铜梁项目团队成员。2、重庆天一房地产开发有限公司（其法定代表人为黄一平）指派黄一平全权负责本项目的经营管理，3、黄一平因直接负责铜梁项目事务，故其年薪标准为人民币20万元（税后）。《合作开发房地产合同》中明确重庆天一房地产开发有限公司指派黄一平全权负责该项目的经营管理，故在该项目中，黄一平应属高级管理人员。二、黄一平的工资应按什么标准计算。黄一平主张，应当根据《合作开发房地产合同》中约定的黄一平的工资标准20万元/年计算。本院认为，《合作开发房地产合同》系慧泉公司、重庆天一房地产开发有限公司与刘斌三方签订的合同，黄一平作为重庆天一房地产开发有限公司法定代表人，受重庆天一房地产开发有限公司指派全权负责该项目的经营管理，故在该份合同中黄一平的工资（20万元/年）应当由慧泉公司、重庆天一房地产开发有限公司与刘斌三方支付。但首先，合同中并未明确慧泉公司应支付黄一平的工资数额，其次，现因慧泉公司已依法进入破产程序，黄一平作为高级管理人员，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”故黄一平工资标准应当按照慧泉公司职工的平均工资计算。因慧泉公司未举示证据证明慧泉公司的职工平均工资，但从黄一平举示的慧泉公司的工资表来看，按照5000元/月的标准计算黄一平的工资并无不当。三、关于黄一平要求的支付拖欠工资、未足额发放的工资差额、经济补偿金以及带薪年休假工资的诉请能否得到支持。本院认为，黄一平的工资标准为5000元/月，一审以该标准计算黄一平的各项债权，应属正确。一审判决对黄一平要求的支付拖欠工资、未足额发放的工资差额、经济补偿金以及带薪年休假工资的诉请，已作出充分的说理，本院依法予以维持，在此不再评述。综上所述，黄一平的上诉请求，因上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄一平负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 刘 毅审判员 乔 艳二〇一九年十二月十七日书记员 董昫顗