山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6288号上诉人（原审被告）：烟台市渤海电子商务产业发展有限公司，住所地烟台市芝罘区通黄路19号。法定代表人：孙红卫，董事长。委托诉讼代理人：董慧君，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成荣，山东鲁信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台科瑞装饰设计工程有限公司，住所地烟台市莱山区迎春大街177号15楼。法定代表人：张静,经理。委托诉讼代理人：张中磊，山东西政律师事务所律师。上诉人烟台市渤海电子商务产业发展有限公司（以下简称渤海商务公司）因与被上诉人烟台科瑞装饰设计工程有限公司（以下简称科瑞装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渤海商务公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判渤海商务公司支付科瑞装饰公司装修工程款1549350.95元，即应从工程款1564072.95元中扣除保温一体板更换费用14722元。事实和理由：一审判决认定事实错误。涉案工程中，科瑞装饰公司因上料及倾倒垃圾不当导致已经安装好的保温一体板受到损坏需要更换，经现场确认费用合计为17322元，已经科瑞装饰公司项目经理刘清刚签字确认。渤海商务公司与保温一体板的施工单位烟台市兴邦装饰工程有限公司的结算中，扣除了该公司使用渤海商务公司的电费2600元，余保温一体板更换费用14722元应由科瑞装饰公司承担。科瑞装饰公司辩称，一审判决就渤海商务公司请求扣除14722元的相关事实认定清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。科瑞装饰公司向一审法院起诉请求：1、渤海商务公司支付烟台市渤海科技产业园A5室内精装修工程款1676866.60元、质保金183830.80元。2、渤海商务公司支付逾期付款利息损失76064.53元（自2017年1月15日按年利率4.75%暂计至2018年1月5日，并自2018年1月6日起按中国人民银行同期利率计付至实际履行之日止）和律师费50000元。一审法院认定事实：2016年4月26日，科瑞装饰公司与渤海商务公司签订施工合同，约定渤海商务公司委托科瑞装饰公司承担烟台市渤海科技产业园A5室内装修工程的施工总承包，部分主材渤海商务公司提供，科瑞装饰公司包工、包辅料、包工期、包质量、包成品保护、包安全施工，部分单项工程科瑞装饰公司包工包料的方式承包；甲供材料为所有地砖、墙砖、卫生洁具；合同造价为固定综合单价合同，综合单价为成活价，最终结算造价按实际工程量×综合单价。合同第11条工程款支付约定，合同签订后，科瑞装饰公司施工人员及基础装修材料进场经渤海商务公司验收合格后，渤海商务公司支付合同总造价10%的工程款，木作工程完成且验收合格后，渤海商务公司支付已完成工程造价50%的工程款；工程完工后7天内科瑞装饰公司通知渤海商务公司验收，验收合格且结算完成后，渤海商务公司按工程结算总价付至95%，留5%作为质保金，其中除隐蔽工程及防渗漏工程以外的装饰工程保修期均为两年，隐蔽工程及防渗漏工程的保修期为五年，剩余5%保修款，按保修期满2年后无质量问题付3%，满5年无质量问题付2%，如保修期内工程出现质量问题，由科瑞装饰公司负责无偿维修。合同第16条约定，保修期自工程竣工验收合格并交付使用之日起算；保修期内，如出现问题，科瑞装饰公司应无偿保修，如科瑞装饰公司拒绝保修或修缮三次均未达到验收标准，渤海商务公司有权另寻第三方维修，费用以及渤海商务公司因此受到的损失从科瑞装饰公司质保金内扣除，超过质保金的部分由科瑞装饰公司负担。另外，合同第9.4条约定，甲供材料及设备科瑞装饰公司超用部分，科瑞装饰公司除按供应价格退赔渤海商务公司外，并应支付供应价格20%的违约金。合同18.2条约定，任何一方违约导致诉讼，应承担另一方的诉讼费、律师费、保全费及执行费等一切诉讼费用。合同签订后，科瑞装饰公司入场施工，渤海商务公司共向科瑞装饰公司支付装修工程款1735052.60元，涉案工程现已交付并实际使用。2018年1月25日，科瑞装饰公司具状请求渤海商务公司支付工程款、质保金、工程款利息及律师费。科瑞装饰公司与渤海商务公司双方对下列事实认可一致：一、涉案工程的安装部分的工程造价为475982.89元。二、渤海商务公司为科瑞装饰公司垫付了电费11016元。科瑞装饰公司主张土建部分造价为3090641.71元的，渤海商务公司则辩称土建造价还应扣除甲供材超用数额为67958.11元及20%违约金13591.62元（67958.11元×20%）、外墙一体板破坏费用14722元共计96271.73元，为2994304.97元。科瑞装饰公司认可甲供材超用数额为67958.11元，但不同意扣除甲供材超用数额及20%违约金。渤海商务公司主张外墙一体破坏费用为14722元，应予扣除，科瑞装饰公司不予认可，对此渤海商务公司仅提供证据复印件，未能提供原件。关于交付时间。科瑞装饰公司主张，其于2016年5月8日进场实际施工，分批退场，2017年1月17日将工程交付给渤海商务公司。为此，科瑞装饰公司提交钥匙交接单1份佐证，证明科瑞装饰公司于2017年1月17日向渤海商务公司交接A5一层、二层、五层至九层钥匙共计87套、261把，2016年11月25日向渤海商务公司交接A5三层、四层、管道井钥匙共计30套，故工程款利息应自2017年1月15日计算。渤海商务公司辩称，科瑞装饰公司退场时间与事实不符，科瑞装饰公司提交的工程签证和工程变更回执单上显示至2017年4月26日，科瑞装饰公司仍在进行涉案工程的电梯门套以及电梯内系统防护工作，涉案工程实际使用时间为2017年12月。对此，科瑞装饰公司称上述工程签证是渤海商务公司合同外增加的工程及工程变更，实际交付时间还是钥匙交接时间。关于律师费。科瑞装饰公司主张其委托山东西政律师事务所指派律师代其参加本案诉讼，为此支付律师费50000元，为此提供代理合同、缴费凭证及发票为证。渤海商务公司对上述证据真实性予以认可，但辩称鉴于科瑞装饰公司与渤海商务公司存在多起诉讼，该委托合同并未载明具体为本案的律师费，且渤海商务公司并非违约方，故律师费不应承担。一审法院依科瑞装饰公司申请，依法冻结渤海商务公司在银行其账户内的存款1986761.93元，中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司以诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。一审法院认为，（一）科瑞装饰公司与渤海商务公司于2013年11月2日签订的装饰装修工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守履行。（二）本案中，科瑞装饰公司与渤海商务公司认可一致，涉案工程已交付并实际使用，故应视为渤海商务公司认可科瑞装饰公司施工的工程，渤海商务公司应向科瑞装饰公司支付装修工程款。本案中，科瑞装饰公司与渤海商务公司认可一致，渤海商务公司已付款1735052.60元，涉案工程的安装部分造价为475982.89元。关于工程总造价及渤海商务公司欠款数额。首先，科瑞装饰公司主张土建部分造价为3090641.71元的，渤海商务公司则辩称还应扣除甲供材超用数额为67958.11元及20%违约金13591.62元（67958.11元×20%）、外墙一体板破坏费用14722元，共计96271.73元。一审法院认为，根据合同第9.4条约定，甲供材料及设备科瑞装饰公司超用部分，科瑞装饰公司应退赔并应供应价格20%的违约金，渤海商务公司主张应扣除甲供材超用数额67958.11元、违约金13591.62元，理由正当，依法予以采纳。但违约金属于因科瑞装饰公司超用甲供材所应给予渤海商务公司的赔偿，故违约金13591.62元不应计入工程造价中，而应从应付工程款中扣除。渤海商务公司关于外墙一体板破坏费用14722元亦应扣除的主张，证据不足，依法不予采纳。综上，依法认定土建部分的工程造价为3022683.60元（3090641.71元-甲供材超用数额67958.11元），涉案工程总造价为3498666.49元（土建3022683.60元+安装475982.89元）。其次，关于质保金。根据双方施工合同约定，质保期自工程竣工验收合格并交付使用之日起算，质保金为工程总造价的5%，满2年无质量问题付3%，满5年无质量问题付2%。本案中，科瑞装饰公司所提供的证据不足以证明涉案工程于2017年1月15日交付使用，故以渤海商务公司自认的实际使用时间2017年12月为准，质保期自2018年1月1日起算。现质保金支付期限尚未届满，付款条件尚未成就，故质保金174933.32元（3498666.49元×5%）应予以扣除。综上所述，科瑞装饰公司施工的工程总造价为3498666.49元，渤海商务公司已付款1735052.60元，应扣除渤海商务公司垫付的电费11016元、甲供材超用违约金13591.62元、质保金174933.32元，则渤海商务公司尚欠付科瑞装饰公司工程款1564072.95元。（三）关于利息。利息自应付工程款之日起算，双方合同中没有明确约定的，应按中国人民银行同期贷款利率标准计付。本案中，科瑞装饰公司主张利息应自2017年1月15日起算，证据不足，依法不予采纳，应以渤海商务公司认可的实际使用2017年12月的次日计算，即渤海商务公司应自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向科瑞装饰公司计付利息，科瑞装饰公司关于利息主张的超出部分，依法不予支持。鉴于科瑞装饰公司与渤海商务公司对工程造价未能达成一致导致渤海商务公司付款延迟，科瑞装饰公司主张渤海商务公司承担律师费50000元，理由不当，依法不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年4月23日判决：一、限烟台市渤海电子商务产业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向烟台科瑞装饰设计工程有限公司支付装修工程款1564072.95元，并以1564072.95元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月1日起计付利息至判决确定的履行之日止；二、驳回烟台科瑞装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如烟台市渤海电子商务产业发展有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台科瑞装饰设计工程有限公司。一审案件受理费22681元及保全费5000元共计27681元，由烟台科瑞装饰设计工程有限公司负担5889元，烟台市渤海电子商务产业发展有限公司负担21792元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。渤海商务公司主张因科瑞装饰公司原因导致更换保温一体板，现场确认费用为17322元，对此仅提交2016年9月22日工作联系单复印件为证，科瑞装饰公司对该复印件不予认可，渤海商务公司不能提交其他证据证明其主张，应承担不利的法律后果，一审法院不予支持并无不当，渤海商务公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。综上所述，渤海商务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168元，由上诉人烟台市渤海电子商务产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月五日书记员 辛婷婷