山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8078号 上诉人（原审被告）：张忠良，男，1995年10月29日出生，汉族，居民，住平邑县经济开发区。 委托诉讼代理人：夏继友，山东鼎元（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴进国，男，1969年2月17日出生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：李杨，山东东蒙律师事务所律师。 原审第三人：张大奇，男，1963年1月23日出生，汉族，居民，住平邑县经济开发区。 上诉人张忠良因与被上诉人吴进国及原审第三人张大奇合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2019）鲁1326民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张忠良及其委托诉讼代理人夏继友、被上诉人吴进国委托诉讼代理人李杨到庭参加诉讼。原审第三人张大奇经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人张忠良上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决《饭店转让合同》于判决生效之日起解除，张忠良返还吴进国转让费60000元，没有事实和法律依据。1、本案合同系双方的真实意思表示，合同已经全部履行完毕，故本案不存在解除合同的事实和法律依据。2、平邑县人民法院（2018）鲁1326民初6662号民事调解书，达成协议：一、吴进国、张忠良于2018年9月6日签订的《饭店转让合同》为有效合同，双方继续履行，并已实际履行；二、双方明确张忠良转让给吴进国的属于张忠良建设和所有的财产为：七台空调（其中一台三匹的，六台一匹半的），所有单间及大厅的桌椅板凳、餐具、茶具，六个冰箱，厨房的所有设备，建设的吧台及酒水等物品，所有单间的装修、隔断、地板、门窗、装修的壁纸，建设的小亭子两个，硬化的路面，烧水锅炉一个，搭建了一个大棚；三、吴进国已支付给张忠良10万元，下欠9万元，吴进国于2018年12月20日前支付张忠良62000元，张忠良放弃余款28000元。该法律文书生效，确认双方的合同为有效合同，已经全部履行完毕。系双方自愿达成，系真实意思表示，没有违反自愿原则和法律。故一审判决明显违反了该生效法律文书的内容和结果，一审判决依法应当撤销。3、被上诉人与第三人张大奇在2019年3月形成新的房屋及场地租赁关系，之前系上诉人租赁第三人的，均自担风险。本案合同签订时，双方对房屋的状况及性质均是明知的，经营者根据自己的能力实际情况进行判断，随着国家政策的调整，从支持农家乐，后又查处，上诉人并无任何隐瞒和过错，故对合同履行完毕后所存在的风险，应当由经营者被上诉人自行负担，与上诉人没有任何关系。4、2018年9月6日签订合同饭店交给被上诉人，2018年12月达成调解协议，被上诉人已经占有和使用饭店很长时间，至于如何经营，应当自担风险。这不是解除合同的理由，也没有合同需要解除。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，故适用法律必然产生错误，直接导到判决错误。综上所述，一审法院违背本案事实真相和法律规定，有失公平公正，造成错误判决，请求二审法院主持公道，查明本案事实，依法改判。 被上诉人吴进国辩称，一审认定涉案《饭店转让合同》的相关事实清楚。从合同内容看，转让标的物不仅是饭店的用具、财物，还包括饭店的经营场所使用权和经营权。涉案《饭店转让合同》正在履行中，并未全部履行完毕。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。2019年3月19日，平邑县综合行政执法局向被上诉人下达平综执（经开）责改字[2019]第03-19-01号《责令（限期）改正通知书》，通知于2019年3月25日前改正非法占地行为，并将饭庄内的大棚及凉亭拆除。涉案饭店的违法状况，在上诉人经营时即已存在，在被上诉人交付转让费后开始经营较短时间内，即被政府责令改正，客观上不能继续经营，不能实现合同目的。一审根据上述司法解释判决解除《饭店转让合同》正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予公正判决。 原审第三人张大奇未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 吴进国向一审法院起诉请求：1.判决解除吴进国与张忠良签订的《饭店转让合同》；2.判决张忠良返还转让费用162000元及利息；3.判决张大奇退还租赁费36000元及利息。 一审法院认定事实：2017年2月28日，张忠良与张大奇签订《租赁合同》，约定张大奇将位于平滕路石崮庄段路西，327国道以北的果园包括房屋（原富强制管厂）租赁给张忠良使用，期限自2017年2月31日至2022年2月31日（均应为3月1日），租金每年36000元，一年一付，租赁期内，张忠良有权转租，张大奇不得干涉和收回。张忠良租赁后，将原有房屋中的一间平房封顶，建设凉亭两个、玻璃钢瓦大棚一处，以个体工商户形式登记注册“平邑县小藤园饭庄”进行经营。 2018年9月6日，张忠良（甲方）和吴进国（乙方）签订《饭店转让合同》，将位于蒙山大道与327国道交汇处西50米路北（平邑县以转让费190000元转让给吴进国使用经营，约定小藤园饭庄现有装修、装饰、设备及物品等财产全部归吴进国所有，其中包含剩余6个月房租，6个月后由乙方自行处理，可按甲方与房东签订的租赁合同继续交纳房租，房租每年36000元，交纳时甲方予以协助。同时约定甲方将饭庄转让给乙方后，营业执照、食品流通许可证以及税务、水电费由乙方自行处理，乙方经营好坏自负盈亏，与甲方无关，甲方在转让后协助乙方经营饭店。 吴进国在支付张忠良转让费100000元后，因所转让的财产范围与张忠良、张大奇产生争议，吴进国诉至法院，要求判令饭店转让合同无效，张忠良返还转让费100000元及利息。经法院主持调解，当事人达成协议：一、吴进国、张忠良于2018年9月6日签订的《饭店转让合同》为有效合同，双方继续履行，并已实际履行；二、双方明确张忠良转让给吴进国的属于张忠良建设和所有的财产为：七台空调（其中一台三匹的，六台一匹半的），所有单间及大厅的桌椅板凳、餐具、茶具，六个冰箱，厨房的所有设备，建设的吧台及酒水等物品，所有单间的装修、隔断、地板、门窗、装修的壁纸，建设的小亭子两个，硬化的路面，烧水锅炉一个，搭建了一个大棚；三、吴进国已支付给张忠良10万元，下欠9万元，吴进国于2018年12月20日前支付张忠良62000元，张忠良放弃余款28000元，张忠良于2018年12月17日前协助吴进国办理营业执照过户手续。法院出具（2018）鲁1326民初6662号民事调解书，确认上述协议。调解书送达后，吴进国于2018年12月19日及21日支付张忠良共计62000元。2019年1月，吴进国使用涉案场地继续经营小藤园饭庄。2019年3月19日，平邑县综合行政执法局向吴进国下达平综执（经开）责改字[2019]第03-19-01号《责令（限期）改正通知书》，通知其于2019年3月25日前改正未经批准擅自在平邑县经济开发区石崮庄非法占地建设的违法行为，并将饭庄内凉亭及大棚拆除，吴进国停止经营小藤园饭庄至今。 庭审中，张大奇陈述，本案所涉租赁场地位于其家庭承包地范围内，场地内房屋均未办理建设审批及权属登记手续。 一审法院认为，根据吴进国与张忠良签订的《饭店转让合同》，以及（2018）鲁1326民初6662号民事调解书确定的双方协议的内容，张忠良是将平邑县小藤园饭庄整体转让给吴进国，包括张忠良建设和所有的财产（即调解书中明确的部分），还应包括平邑县小藤园饭庄经营场所的使用权以及饭庄的经营权。吴进国签订合同的目的，是为继续经营饭庄，平邑县小藤园饭庄的经营场所的违法状况，在张忠良经营时即已存在，但在吴进国支付转让费后开始经营饭庄较短时间内，即因经营场所违反法律和行政法规的规定被责令改正，客观上不能在此继续经营，吴进国已不能实现合同目的。虽然吴进国与张忠良签订的《饭店转让合同》的标的物，双方已交付完毕，但在较短时间内交付的经营场所即发生重大变化，致使受让人吴进国不能继续经营，不能实现合同目的，吴进国要求解除合同，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鉴于双方签订的《饭店转让合同》的内容，既包含饭庄内设备、物品用具的转让，也包含经营权及经营场地设施所有权、使用权的转让，饭庄设备设施、物品用具已交付完毕，吴进国对其中部分已经使用、消耗，不必再进行返还，综合合同履行情况和合同解除的原因，确定由张忠良返还吴进国转让费60000元。 吴进国未能提交证据证实其向张大奇支付租金，张大奇也未予认可，故对吴进国要求张大奇退还租金36000元的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张忠良与吴进国于2018年9月6日签订的《饭店转让合同》于判决生效之日起解除；二、张忠良返还吴进国转让费60000元，于判决生效后五日内付清；三、驳回吴进国的其他诉讼请求。案件受理费4260元,减半收取2130元，由吴进国负担1485元，张忠良负担645元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……。”上诉人张忠良与被上诉人吴进国于2018年9月6日签订《饭店转让合同》，并于此后经一审法院调解达成调解协议，一审法院制作（2018）鲁1326民初6662号民事调解书，调解双方签订的上述《饭店转让合同》继续履行。后平邑县综合行政执法局于2019年3月19日向吴进国下达平综执（经开）责改字[2019]第03-19-01号《责令（限期）改正通知书》，通知吴进国于2019年3月25日前改正未经批准擅自在平邑县经济开发区石崮庄非法占地建设的违法行为，并将饭庄内凉亭及大棚拆除。平邑县综合行政执法局的上述执法行为在性质上为不可抗力，吴进国因该执法行为无法继续经营其受让取得的饭店，致使其不能实现合同目的，吴进国依法有权要求解除合同。故张忠良主张一审判决解除《饭店转让合同》没有事实和法律依据，其主张不能成立，对其该主张，应不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后发生恢复原状和赔偿损失的法律后果。上诉人张忠良与被上诉人吴进国于2018年9月6日签订《饭店转让合同》时，对涉案饭店未经批准擅自非法占地建设的违法行为应皆系明知，对因平邑县综合行政执法局责令改正非法占地建设行为，拆除饭庄内凉亭及大棚，导致合同目的不能实现，《饭店转让合同》应予解除，主观上皆存有过错。故对吴进国因合同解除所造成的损失，双方皆应承担相应的责任。一审根据上述法律规定，结合《饭店转让合同》内容、合同实际履行中饭店设备设施及物品已部分使用和消耗等情况，并考虑到合同解除原因，酌情确定张忠良返还吴进国转让费60000元，适用法律及处理并无不当。对此，二审予以支持。 综上所述，上诉人张忠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4260元，由上诉人张忠良负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十二月三十日 书记员  李 楠