广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11971号上诉人（一审被告）：东莞艺林纸业有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道主山社区***********。统一社会信用代码为91441900MA51U5YF3N。法定代表人：罗某1。上诉人（一审被告）：罗某1，男，1990年8月27日出生，汉族，住湖南省衡山县************，公民身份号码为430************811。被上诉人（一审原告）：陈创见，男，1967年5月10日出生，汉族，住广东省东莞市**************，公民身份号码为110************052。上诉人东莞艺林纸业有限公司（以下简称艺林公司）、罗某1因与被上诉人陈创见装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初8826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈创见向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除陈创见与艺林公司之间签订的《装修合同》；2.艺林公司、罗某1返还工程款124030元；3.艺林公司、罗某1支付违约金（以合同金额293000元为本金，自2018年12月1日起按每天1%计算至法院判令解除之日止）；4.艺林公司、罗某1承担一审诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认陈创见与东莞艺林纸业有限公司签订的《装修合同书》于2019年5月27日解除；二、限东莞艺林纸业有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈创见返还工程款53650.05元；三、限东莞艺林纸业有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈创见支付违约金69905.75元；四、罗某1对上述判项一、二中东莞艺林纸业有限公司的债务承担连带责任；五、驳回陈创见的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序减半收取的一审受理费3778元，由东莞艺林纸业有限公司、罗某1共同负担1119元，由陈创见自行负担2659元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初8826号民事判决书。上诉人艺林公司、罗某1向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判艺林公司、罗某1向陈创见返还工程款18650.15元；2.撤销一审判决第三项，改判艺林公司、罗某1向陈创见支付违约金26905.75元；3.依法判令陈创见向艺林公司、罗某1支付管理费及税金43071元；4.一审、二审诉讼费用由陈创见承担。事实与理由：（一）一审法院以陈创见向罗某1出借的35000元借款计入本案的已付工程款项，是事实认定错误，无法律依据，亦违反程序法，该借款关系应通过另诉处理，而非本案审查处理范围。罗某1因拖欠工人工资，于2018年10月13日、11月14日分两次向陈创见借款15000元、20000元，共计35000元的借款，两份借条均约定分12个月归还，每期归还金额分别为人民币1250元、1666元。一审法院认为，艺林公司、罗某1确认陈创见出借的借款35000元是用于涉案工程的，故将该笔借款计入到本案的已付工程款里。艺林公司、罗某1认为，本案是装修合同纠纷，而借款关系是另一个法律关系，借款起因是罗某1、艺林公司因工程原料价格上涨没钱支付工人工资，借款并未实际用于涉案工程，不能因借款的目的及对象与本案有一定关联性就一并处理，一审法院做法明显错误。两份借条上借贷双方具体约定了还款金额、还款方式和还款期限，而一审法院将该借款关系的借款金额纳入本案的已付工程款，是错误的。因此，艺林公司、罗某1应向陈创见返还的多收的工程款应为18650.15元。（二）一审法院以《主材报价》中的门类、洁具、柜子及不锈钢手扶等项目（合计43000元）未安装而认定该项目为未完工工程，属于事实认定错误。该项目在合同履行过程中，双方已经达成协议，主材由陈创见自行购买，该项目实际上为减少工程项目。本涉案装修工程分为基础工程和主材两个方面，合同履行过程中，双方已经达成口头协议，主材由陈创见自行购买，罗某1、艺林公司负责安装，陈创见支付的266500元都是用于基础工程款及基础增加项目，陈创见并未向罗某1、艺林公司另行支付主材的购买费用，罗某1、艺林公司也未收到过陈创见任何主材部分的工程款，陈创见在一审庭审中对此予以了确认，确认由其另行购买主材，亦确认了未向罗某1、艺林公司支付任何主材工程款。双方达成口头协议主材由陈创见自行购买，罗某1、艺林公司负责安装，该行为是合同履行过程中合同双方当事人对合同内容的合法变更，对当事人具有法律约束力。一审法院以罗某1、艺林公司无证据提交则不采纳罗某1、艺林公司的意见是事实认定错误，亦不符合《中华人民共和国合同法》第七十七条的法律规定，即当事人协商一致可以变更合同。另外，在装修合同签订后、履行过程中，涉案原材料的价格比合同签订时的价格暴涨了40%-80%，虽然艺林公司作为一个专业装修公司，对一般商业市场风险有预见能力，但由于原材料价格暴涨远远超过签订合同时能预见的商业风险，继续履行原合同对艺林公司、罗某1明显不公，并造成严重亏损，基于此，双方才达成协议，主材由陈创见自行购买，是对合同基于市场形势的变更，陈创见亦确认同意。（三）一审法院以涉案装修工程未完工及已完工但存在质量问题为限计算违约金为69905.75元是事实认定错误，基于上述第二项的事实与理由，主材料共计43000元应当为减少工程项目，不应纳入损失来计算违约金，而合同的损失即涉案违约金实际金额应为26905.75元。（四）陈创见要求艺林公司对罗某1的全部债务承担赔偿责任，那么陈创见应当以装修合同款总额14.7%的比例缴纳管理费和税费，共计43071元，并支付给罗某1、艺林公司。陈创见与罗某1签署合同时已经说明涉案工程项目是罗某1以雇佣形式进行的装修，与艺林公司无关，但陈创见认为，由于初次与罗某1合作，无任何信用基础，故要求罗某1用名下的公司即艺林公司进行盖章，且实际合同履行义务人为罗某1，但一审法院认定艺林公司是合同的承接方，应当承担返还多收工程款及违约责任，那么，根据《装修合同书》的约定，若艺林公司成为合同的承接方，那么陈创见作为委托方，应当按照合同总金额的一定比例缴纳管理费及税费，并支付给罗某1、艺林公司，而陈创见至今未支付该笔款项，故罗某1、艺林公司有权要求其支付管理费及税费，以维护合法权益。综上，一审法院认定事实错误，导致适用法律有误，请求二审法院支持艺林公司、罗某1的请求。被上诉人陈创见答辩称：（一）陈创见向罗某1、艺林公司所借35000元实为工程款一事，一审中已讲清楚，罗某1、艺林公司并无异议。之所以写成借据，是因为当时陈创见已经支付完合同规定的所有款项，为自我保护，采用借据作为两笔款项的付款凭证。（二）关于主材项目，这是合同明确规定的施工项目，罗某1、艺林公司所说的双方达成口头协议由陈创见自行购买主材是违背契约精神的说法，事实恰好相反，在罗某1、艺林公司口头提出此项要求后，双方就签订了《补充协议》之二，协议第四条再次明确罗某1、艺林公司要按陈创见要求采购主材项目，陈创见只同意补清单外差价。（三）关于违约金问题。由前面第二项所述事实，违约金与主材项目毫无关联，应维持一审判决之金额。事实上，根据合同补充协议之二，至一审案件起诉之日止，罗某1、艺林公司应付违约金为300000多元。（四）关于管理费和税费的问题，合同无相关条款，与本案无关。（五）关于新出现的质量问题，除了在一审中已经提出的质量问题外，在一审期间及期后，陈创见房子又发现了新的质量问题。（六）本案的一个重要事实是，由罗某1、艺林公司完工的全部项目，最终均未按合同要求正式验收并由双方签字确认，意味着合同所涉整个工程存在质量隐患。（七）由于罗某1、艺林公司的恶意违约行为，为免陈创见日后向罗某1、艺林公司讨要维修费之苦，陈创见特向二审法院主张，判令罗某1、艺林公司一次性向陈创见支付一审判决中已确认完工工程额的50%，即123925元作为维修费用。最后，合同签订月份即为当年建材价格高点月份之一。罗某1、艺林公司价格波动事前已经充分了解。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，陈创见提交了其制作的《诉期发现的质量问题对应的施工项目清单》，拟证明案涉墙漆施工存在质量问题。陈创见还提交了现场照片的光盘，用于说明案涉工程存在质量问题。艺林公司、罗某1称其只确认墙面开裂的问题，其可以去维修；无法确认渗水问题，如果存在并确实是其原因造成，其亦同意去维修。另查明，罗某1确认其未向陈创见偿还过案涉35000元借款。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。艺林公司、罗某1一审期间没有提起反诉，故对于其二审请求陈创见支付管理费及税金43071元，本院不予审查。陈创见没有提起上诉，且其于一审期间并未提出艺林公司、罗某1向其支付完工工程额的50%作为维修费用的请求，故对于其在二审答辩中提出的该请求，本院不予审查。围绕艺林公司、罗某1提起的上诉，本案二审的争议焦点为：一、案涉35000元借款应否计入已付工程款；二、《主材报价》中的门类、洁具、柜子及不锈钢扶手等项目共43000元是否应认定为未完工工程。对此，本院分析如下：关于焦点一。由于双方均确认罗某1向陈创见借到的案涉两笔借款共35000元是用于支付案涉工人工资，且借款期限已届满，罗某1并未向陈创见偿还该借款，故一审法院认定该借款计入陈创见的已付工程款并无不当，本院予以维持。关于焦点二。艺林公司、罗某1主张口头协商由陈创见购买《主材报价》中的门类、洁具、柜子及不锈钢扶手等项目的主材，但陈创见对此不予确认，艺林公司、罗某1亦未能提供证据予以证实，故对于艺林公司、罗某1的该主张，本院不予支持。因艺林公司、罗某1没有完成该项目的安装，故一审法院认定《主材报价》中的门类、洁具、柜子及不锈钢扶手等项目共43000元为未完工工程正确，本院予以维持。据此，一审法院酌定以案涉工程未完工及已完工但存在质量问题部分作为逾期完工违约金并认定违约金为69905.75元亦无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人艺林公司、罗某1的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2721.42元，由上诉人东莞艺林纸业有限公司、罗某1负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十二月九日书记员  徐 珺