广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤20刑终709号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）涂相胜，男，1982年10月26日出生于江西省南昌市，公民身份号码360************218，汉族，中专文化，户籍所在地南昌市新建县************。因本案于2018年11月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人李俊松，广东**海天律师事务所律师。原审被告人万绍林，男，1982年7月24日出生于江西省南昌市，公民身份号码360************216，汉族，初中文化，户籍所在地南昌市新建县**************。因本案于2018年11月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。2019年11月15日被一审法院决定取保候审。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人涂相胜、万绍林犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月13日作出（2019）粤2072刑初1910号刑事判决。原审被告人涂相胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，审查上诉理由，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年，被告人涂相胜为牟取非法利益，未经“美的Midea”注册商标权利人美的集团股份有限公司（以下简称美的公司）许可，销售假冒前述注册商标的电热水器产品。经统计，2017年5月至2017年11月28日向林云（另案处理）销售假冒“美的Midea”注册商标的电热水器非法经营数额为465550元；2018年至案发时，又销售假冒“美的Midea”注册商标的电热水器非法经营数额达2586675元。2018年6月9日，被告人涂相胜以“薛刚”的名义租赁了东莞市塘厦镇石马社区天南路52号工业区**厂房，交纳了押金，此后并交纳了租金。2018年8月28日开始，被告人万绍林受被告人涂相胜的雇请，以“付**”的名义负责前述假冒注册商标电热水器的发货工作。其间，又受被告人涂相胜的指使，以“付**”名义租赁东莞市塘厦镇蛟乙塘社区*********作为被告人涂相胜存放假冒“美的Midea”注册商标的电热水器的仓库。2018年11月8日凌晨2时许，公安人员在东莞市塘厦镇石马社区天南路52号工业区**厂房现场查获假冒“美的Midea”注册商标电热水器190台（价值共计113000元）、使用说明书、“Midea”商标丝印模板9块、打包机2台等一批物品。在东莞市塘厦镇蛟乙塘社区*********仓库内现场查获“美的Midea”注册商标电热水器140台（价值共计人民币114870元）。同日，公安人员在中山市东凤镇唯美嘉园小区路口抓获被告人涂相胜、万绍林，从被告人涂相胜、万绍林处查获手机、美的电热水器使用说明书、“Midea”印章等物一批。原审另查明：第5478887号“美的Midea”注册商标的权利人为美的公司，核定使用商品为第11类，包括热水器商品，注册有效期限至2029年6月13日止。经美的公司鉴定，前述厂房及仓库内的“美的Midea”电热水器产品均非美的公司或者美的公司授权生产，为假冒“美的Midea”注册商标的商品。将扣押的侵权产品上使用的标识与上述注册商标进行比对，二者相同。原审判决据以定案的证据有：广州郎若知识产权服务有限公司工作人员胡某的陈述、投诉书，商标注册证，中山市公安局东凤分局刑侦大队出具的抓获、缴获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，现场勘验、检查笔录及照片、示意图，美的公司出具的价格证明、未授权证明，中山市公安局鉴定聘请书、鉴定物品附单，广东华医大司法鉴定中心出具的鉴定意见书及数据光盘，东莞市价格认定中心出具的《东莞市价格认定结论书》，调取证据通知书、深圳农村商业银行提供623**********541账户的开户资料及银行流水，中国农业银行深圳分行提供622*************874账户的开户资料及银行流水，调取证据通知书、中国农业银行南昌分行提供的622*************176（涂相胜）、兴业银行南昌分行提供的622************015（涂相胜）账户的开户资料及银行流水，调取证据通知书、188*****165（薛刚）账户的开户资料以及2018年9月29日至2018年12月28日的通话记录，调取证据通知书、调取证据清单、深圳市财付通支付科技有限公司提供的光盘、情况，中山市思特尔电器有限公司企业登记资料、中山市海迪威电器有限公司企业登记资料、声明，接受证据清单、证人刘某兵提供的托运清单、微信截图、名片、物流单及刘某宇提供的托运清单、微信截图、名片，东莞市凯运物流有限公司出具的托运清单，东莞市众和货运代理有限公司出具的托运单、微信照片，深圳市金达旺物流有限公司出具的托运单，深圳市龙腾达物流有限公司出具的托运底单，东莞市双鼎货运代理有限公司出具的托运底单及“付**”的微信名片、微信聊天记录，东莞市南城南北货运代理服务部出具的托运单及“付**”的微信名片、聊天记录，厂房租赁合同、微信聊天记录截图、“薛刚”身份证复印件，深圳市金裕铭纸品包装有限公司营业执照、送货单、微信截图，重庆市九龙坡区工商行政管理局现场笔录，重庆市市场监督管理局现场笔录，鉴定报告，尾号为9378的农业银行账户转账记录，证人蔡某菊提供的销售单及证言，证人证言，辨认笔录，被告人涂相胜、万绍林的供述及辨认笔录等。原审判决据此认为：被告人涂相胜、万绍林无视国家法律，其中被告人涂相胜未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人涂相胜、万绍林销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，均应依法惩处。被告人涂相胜在判决宣告以前犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，应当数罪并罚。被告人涂相胜在假冒注册商标的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人涂相胜在销售假冒注册商标的商品罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人万绍林在销售假冒注册商标的商品罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人涂相胜、万绍林归案后能如实供述其主要罪行，可从轻处罚。公诉机关指控被告人涂相胜、万绍林犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，唯认定的罪名欠妥，予以纠正。根据被告人涂相胜的悔罪表现，不符合法律规定适用缓刑的条件，故对辩护人请求对其判处缓刑的意见，不予采纳。根据被告人万绍林的犯罪情节及悔罪表现，符合法律规定适用缓刑的条件，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条第二款、第十二条第一款、第十三条第二款、第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，判决：一、被告人涂相胜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一百五十万元。总和刑期五年二个月，并处罚金一百五十二万元。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金一百五十二万元。二、被告人万绍林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金二万元。三、缴获的假冒“美的”注册商标的电热水器、使用说明书、产品外包装箱等物及作案工具打包机2台、丝印模板9块、手机5部等物予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人涂相胜上诉提出：一、原审判决数罪并罚不合理，应按销售假冒注册商标的商品罪对涂相胜定罪量刑。1.涂相胜在被抓前是不知道其出租的东莞市塘厦镇天南路52号工业区**厂房内在生产假冒产品的，也没有参与假冒产品的生产行为，只是赚取了涉案厂房的租金差价，并非明知他人实施侵犯知识产权犯罪而提供帮助，故不应认定其构成假冒注册商标罪；2.涂相胜销售的假冒产品，质量均达到国家标准，且非高价销售，不属于情节严重，故应从轻处罚，并判处三年以下有期徒刑。二、原审判决不应按销售金额判处罚金，而应按非法获利判处罚金。公安部门提取的销售清单和进货清单可以证明涂相胜在本案中获利甚少，并非暴利，且涂相胜认罪认罚，而原审法院以销售额为基础判处的罚金，远远超出了涂相胜的实际获利及承受能力。三、涂相胜为初犯，认罪悔罪态度好，并已将其他涉及假冒注册商标罪的相关人员信息和犯罪行为资料交给公安机关，协助公安机关侦查，且涂相胜系家中唯一经济来源，还有年迈父母需要赡养，年幼子女在校读书需要照顾等。上诉人涂相胜的辩护人辩称：一、原审判决认定涂相胜为假冒注册商标罪的共犯不妥。涂相胜仅因他人以其名义租用了东莞市塘厦镇天南路52号工业区**厂房，从事生产假冒注册商标的电热水器，就被认定为系为他人提供生产、经营场所，过于严苛，不符合刑法主客观相一致的原则。涂相胜不应对该地点的生产假冒注册商标行为承担刑事责任。二、原审判决关于认定涂相胜的非法经营额，不宜直接认定为已销售金额和未销售金额合计数额，应当在量刑时予以考虑。三、涂相胜已将其他涉及假冒注册商标罪的相关人员信息及犯罪行为资料递交公安机关并协助公安机关侦查，且涉案吴某已被抓获，请二审法院依法核实和认定。原审被告人万绍林对原审认定的事实没有异议，亦认可受涂相胜的指使，以“付**”的名义租赁了东莞市塘厦镇蛟乙塘社区**********屋。经审理查明，原判认定原审被告人涂相胜犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及原审被告人万绍林犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，且据以定案的证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院再查：二审中，涂相胜供述其租赁东莞市塘厦镇天南路52号工业区**厂房时使用的“薛刚”的居民身份证，是其按照电线杆上张贴的小广告找人做的假的，且因该处生产的产品在价格上有优势，所以其才从该处进货。同时，自2018年8月开始至2018年11月份，在该处经营的吴某每个月都会向其送货三五次，每次送货少则50多台，多则100多台，都是假冒“美的”注册商标的产品。由于进货时间长了，加上价格也便宜，才知道是假货。原审被告人涂相胜还提出其已销售的金额2586675元中，有一部分产品是正品，但其并没有提供相关证据予以证明。针对上诉人涂相胜所提上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人万绍林所提意见，结合本案事实、证据，根据相关法律规定，本院综合评判如下：（一）关于上诉人涂相胜及其辩护人所提涂相胜的行为不构成假冒注册商标罪，应认定为销售假冒注册商标的商品罪的意见。根据涉案厂房租赁合同、微信聊天记录截图、证人聂某柏、刘某的证言及上诉人涂相胜的供述等证据，位于东莞市塘厦镇天南路52号工业区**厂房，是上诉人涂相胜以“薛刚”的名义租赁后转租给吴某生产使用的。涂相胜也供述其使用的“薛刚”的居民身份证是其找人办的假证，且其从东莞市塘厦镇天南路52号工业区**厂房吴某处进货时，由于价格便宜也知道吴某送过来的电热水器都是假冒“美的”注册商标的产品，由此足以认定涂相胜明知吴某在实施侵犯知识产权犯罪，而为吴某提供生产、经营场所等便利条件、帮助。在此情形下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”的规定，原审法院认定上诉人涂相胜的上述为犯罪提供便利条件的行为构成假冒注册商标罪的共犯，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任，并无不当，本院予以维持。（二）关于上诉人涂相胜及其辩护人所提涂相胜非法经营数额的认定及原审判决不应按销售金额判处罚金，而应按非法获利判处罚金的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。而且，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。因此，涂相胜的非法经营数额，不仅包括已销售部分的金额，也应包括未销售部分的金额。同时，原审判决认定涂相胜销售假冒注册商标的商品累计非法销售额为3052225元（465550元+2586675元），有林云的供述、尾号为9378的农业银行账户转账记录、物流单据、鉴定机构提取的手机内的微信聊天记录、深圳农村商业银行提供623**********541账户的开户资料及银行流水、中国农业银行深圳分行提供622*************874账户的开户资料及银行流水及原审被告人涂相胜的供述等证据在卷佐证，足以认定。而且，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院依法判处罚金时，可以按照非法经营数额并在法律规定的幅度内予以确定。鉴于涂相胜已销售侵权产品的金额3052225元属于数额巨大，且考虑到涂相胜未销售部分的金额为114870元，原审法院以销售假冒注册商标的商品罪，判处涂相胜有期徒刑四年，并处罚金一百五十万元，并无不妥，本院予以维持。至于原审被告人涂相胜所提其已销售的侵权产品的金额2586675元中，有一部分产品是正品的意见，因涂相胜没有提供相关证据予以证明，本院不予认定。（三）关于上诉人涂相胜及其辩护人所提涂相胜是初犯、认罪悔罪态度好，以及涂相胜已将其他涉及假冒注册商标罪的相关人员信息、资料交给公安机关，并协助公安机关侦查，请求从轻处理的意见。经查，原判鉴于上诉人涂相胜、原审被告人万绍林归案后能如实供述其主要罪行，依法已酌情予以从轻处罚。至于上诉人涂相胜及其辩护人所提涂相胜已将其他涉及假冒注册商标罪的相关人员信息、资料交给公安机关，并协助公安机关抓捕吴某的意见，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，不能认定为涂相胜协助公安机关抓捕了同案犯吴某。故上诉人涂相胜及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采信。（四）关于上诉人涂相胜所提其上有高龄的父母，下有未成年子女需要照顾、抚养等，请求从轻处理的上诉意见。经查，上述情况并非法定或酌定从轻处罚的情节，不影响对涂相胜定罪量刑。上诉人涂相胜以此请求对其从轻处罚的理由不足，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人涂相胜、原审被告人万绍林无视国家法律，其中被告人涂相胜未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人涂相胜、万绍林销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。上诉人涂相胜在判决宣告以前犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，应当数罪并罚。上诉人涂相胜在假冒注册商标的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人涂相胜在销售假冒注册商标的商品罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人万绍林在销售假冒注册商标的商品罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人涂相胜、原审被告人万绍林归案后能如实供述其主要罪行，可从轻处罚。原审被告人万绍林符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。缴获的侵权产品及作案工具等依法予以没收。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人涂相胜所提意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇一九年十二月二十七日书记员 勾华吴歌