江西省上栗县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0322民初2543号原告：李海福，男，1988年2月2日出生，汉族，萍乡市人，住江西省。委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。被告：上栗县福旺煤矸石砖厂（个人独资企业），住所地江西省萍乡市上栗县金山镇山田村，统一社会信用代码91XXXXXB。投资人：胡雄，男，1970年5月28日出生，汉族，上栗县人，上栗县福旺煤矸石砖厂厂长，住上栗县。委托诉讼代理人：钟艳萍，江西赣天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢翠良，江西赣天律师事务所实习律师。被告：周建勇，男，1975年2月10日出生，汉族，上栗县人，住江西省萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：曾庆池，江西一纯律师事务所律师。原告李海福与被告上栗县福旺煤矸石砖厂（以下至判决主文前简称福旺砖厂）、周建勇提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李海福及其委托诉讼代理人陈明，被告福旺砖厂的委托诉讼代理人钟艳萍、谢翠良，被告周建勇及其委托诉讼代理人曾庆池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李海福向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告（变更后）医疗费人民币1039.1元（以下币种均为人民币）、住院伙食补助费850元、营养费1800元、误工费50400元、护理费13140元、后续治疗费12000元、鉴定费1950元、交通费500元，共计81679.1元。事实与理由：2018年10月，被告周建勇邀请原告到被告福旺砖厂从事电焊作业，工钱每天280元，包吃饭，每月由被告福旺砖厂给原告结算。2019年2月14日，原告和同事在工作工地翻排架时，被排架砸伤了脚。后经住院治疗。现因赔偿一事，无法与被告达成协议，故具诉状，请依法判决。被告福旺砖厂辩称，原告诉称的工钱每月由被告福旺砖厂给原告结算与客观事实不符，被告周建勇是被告福旺砖厂钢结构屋面安装的承包人，被告福旺砖厂只与被告周建勇按协议约定进度结算，从未与原告结算过工资，被告福旺砖厂与原告之间不存在劳务关系。故请依法驳回原告对被告福旺砖厂的起诉。被告周建勇辩称，1、被告周建勇和原告共同为被告福旺砖厂扩建厂房提供劳务，共同为了被告福旺砖厂的利益，共同受雇于被告福旺砖厂，被告周建勇和原告是工友关系，被告周建勇、原告与被告福旺砖厂是雇佣关系；2、被告周建勇与被告福旺砖厂是雇佣关系，不是承揽关系，也不是承包关系。虽然被告周建勇与被告福旺砖厂签订了钢结构屋面承包安装协议书，但该协议内容是雇佣合同关系。被告周建勇邀请原告等人共同为被告福旺砖厂扩建厂房屋面提供劳务，由被告周建勇代表原告等人与被告福旺砖厂签订协议。被告福旺砖厂扩建厂房的钢结构屋面的全部材料由被告福旺砖厂提供，扩建厂房的技术和施工要求以及技术指导由被告福旺砖厂负责。被告周建勇邀请原告等人共同接受被告福旺砖厂的指示和监管，统一服从被告福旺砖厂的指挥，由被告福旺砖厂指定工作场所，由被告福旺砖厂提供施工作业的工具和设备，由被告福旺砖厂限定工作时间，由被告福旺砖厂按施工进度定期支付劳动报酬，被告周建勇和原告等人所提供的劳务是被告福旺砖厂扩建厂房工程的组成部分；3、原告受伤时，被告周建勇并不在施工现场，因此周建勇主观上没有过错，不存在侵权行为。故周建勇对原告的损害结果不应当承担损害赔偿责任；4、原告受伤后，周建勇已垫付了医疗费12082元；5、原告系完全民事行为能力人，明知自身不具备相关资质，且在没有相应设备和安全保障措施的情况下，擅自用人力将长37米、高4米的钢结构屋面钢架翻转，其主观上存在过失，且未尽安全注意义务，其对造成自身伤害存在重大过错。因此，本案应减轻赔偿义务人的赔偿义务；6、原告诉请的赔偿项目和金额的合法性、合理性，请求法院依法核实；7、被告福旺砖厂将其扩建厂房屋面交给没有钢结构施工资质的劳务资质的个人，违反了国家法律法规的有关强制性规定，存在明显重大过错。被告福旺砖厂在等人施工作业过程中疏于监管、怠于履行安全保障义务，没有提供设备施工作业，没有提供安全保障措施。因此，被告福旺砖厂应承担本案赔偿责任。经审理查明:2018年12月18日，被告周建勇（乙方）与被告福旺砖厂（甲方）签订钢结构屋面承包安装协议书，约定由被告周建勇以包工的形式承建位于上栗县金山镇山田村的被告福旺砖厂扩建厂房的钢结构屋面安装工程，工期自开工之日起90天完工，雨天除外；价格以包工的形式，以滴水面积结算；电焊设备及工具乙方自理，所需材料和辅助材料甲方自己负责，吊车由甲方负责；付款方式为按进度付款，整体完工后付款总款90%，余款在投产后1个月付清；甲方只提供住宿，不提供伙食。双方还约定，施工期间乙方应给工人购买意外保险，必须注意安全施工，如出现大小安全事故，甲方不承担任何责任，一切由乙方负责处理赔偿。被告周建勇承接工程后，按实际工作天数280元/天的工价召集原告在其承包的被告福旺砖厂扩建厂房工地从事电焊工作。2019年2月14日上午，在翻转排架的过程中，原告被排架砸伤左脚，致左胫骨骨折。原告伤后随即被送往上栗县中医院门诊拍片检查，支出医疗费346.7元，后因治疗需要，于当天转入浏阳市骨伤科医院住院治疗，2019年3月3日出院，出院诊断:左胫腓骨骨折，住院用去医疗费12980元。原告出院后，又于2019年8月6日在浏阳市骨伤科医院门诊治疗，产生医疗费1039.1元。2019年8月16日，江西吴楚司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为原告意外事故致左胫骨骨折有限切开复位带锁钉内固定术后，评定九级伤残；误工期评定180天，护理期评定90天，营养期评定90天；损伤后续治疗费评定12000元。原告为此支出鉴定费1950元。期间，被告周建勇给付原告医疗费等12082元，被告福旺砖厂给付原告医疗费等11861.36元。另查明，原告系农业家庭户口，其庭审中自述从事电焊工作多年，原告未提交相关证据证实其最近3年的平均收入状况。原告与被告周建勇均不持有特种作业操作证。截止2019年8月26日，被告周建勇已在被告福旺砖厂领取安装工资共245000元整。以上事实，有原、被告陈述，身份证复印件，钢结构屋面承包安装协议书，疾病诊断书，病历（入院、出院记录），医药费及鉴定费收据，司法鉴定意见书等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告应被告周建勇的召集为被告福旺砖厂扩建厂房的钢结构屋面工程从事电焊作业，已与被告周建勇形成劳务关系。被告周建勇认为原告是被告福旺砖厂扩建厂房的雇员，未能提供证据证实，本院不予支持。《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定：生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业上岗必须持有特种作业操作证。其中包括的专业有电工作业、焊接与热切割、高处作业、制冷与空调作业、煤矿安全作业、金属非金属矿山安全作业等。原告不具备电焊行业操作资格，且在工作过程中未注意施工安全，在移动排架过程中违反操作规程，对损害后果的产生亦有过错，其负有一定的过错责任。被告周建勇作为雇主，在没有相应资质且没有采取安全措施的条件下，承包钢结构屋面安装工程，致使原告不慎被排架砸伤，应负事故赔偿责任。被告福旺砖厂作为发包人，将其扩建厂房中钢结构屋面安装工程发包给无相应资质的被告周建勇，负有选任过失责任，主观上存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，且应与被告周建勇就原告的损失承担连带赔偿责任。本院依据当事人的过错程度及原因力大小等因素，确定由被告周建勇承担本案事故40%的责任，被告福旺砖厂承担本案事故30%的责任，原告自负30%的责任。对原告诉请的各项损失，认定如下：1、医疗费。原告住院治疗期间产生医疗费用共13326.7元，此费用已由被告周建勇、福旺砖厂垫付，原告虽未主张该部分费用，但应先将该部分损失一并纳入计算，再根据责任以及垫付款情况作认定。原告出院后的治疗费1039.1元，因该费用系原告出院后产生的，且鉴定意见已明确了原告的后续治疗费，原告该医疗费应包含在评定的后续治疗费中。2、后续治疗费。对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。江西吴楚司法鉴定中心评定：原告左胫腓骨骨折，已行左胫骨骨折有限切开复位带锁钉内固定术。需二期手术取出内固定物治疗，其后续费评定12000元。因此，本院对原告的后续治疗费用12000元予以确认。3、误工费。原告在工地上打工，工资按实际工作天数计算，无固定工资，未提交充分有效证据证实其收入已达其主张的280元／天标准，亦未提交相关证据证明其最近3年的平均收入状况，故本院酌定按136元/天，结合鉴定意见确定的误工期180天，计算原告的误工费为24480元（136元/天*180天）。4、护理费。根据原告的伤情及住院情况并结合鉴定意见，计算原告护理费为9228.6元（102.54元/天*90天）。5、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告的受伤及治疗，并结合鉴定意见，计算原告营养费为1800元（20元/天*90天）。6、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费850元属合理范围，本院予以确认。7、交通费。虽然原告未能提供相关票据，但交通费损失客观存在，根据原告的伤情及治疗情况，酌定400元。8、鉴定费。鉴定费1950元，是为确定损失产生的合理费用，证据充分，予以认定。以上损失共计64035.3元，由各被告按照责任比例赔付，被告周建勇已赔偿原告12082元，被告福旺砖厂已赔偿原告11861.36元，均应在二被告应当承担的赔偿额内予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条及《中华人民共和国安全生产法》第二十七条之规定，判决如下：一、原告李海福因伤遭受的后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、鉴定费等损失共计64035.3元，由被告周建勇赔偿40%即25614.12元（已履行12082元，尚欠13532.12元），由被告上栗县福旺煤矸石砖厂赔偿30%即19210.59元（已履行11861.36元，尚欠7349.23元），被告周建勇、上栗县福旺煤矸石砖厂对上述给付内容相互承担连带责任，其余损失由原告李海福自理。上述给付款项均限于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告李海福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费908元（减半收取），由原告李海福负担272元，被告周建勇、上栗县福旺煤矸石砖厂负担636元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。并在上诉期间届满之日起7日内向该院(收款单位江西省萍乡市中级人民法院，开户行中国农业银行萍乡市分行营业部，账号30×××78)预交上诉案件受理费。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。（此页无正文）审判员  易建军二〇一九年十二月十七日书记员  江文娟