江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11133号上诉人（原审原告）：王娟，女，1980年3月29日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：沈异新（系王娟丈夫），男，1972年12月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：南京途牛国际旅行社有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-1号徐庄软件基地管委会行政服务中心3楼。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晶纯，女，该公司员工。上诉人王娟因与被上诉人南京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛旅行社）旅游合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王娟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定双方约定了最低成团人数属于事实认定错误。1.上诉人提交的《团队出境旅游合同》中，被上诉人将合同第二十三条填写最低人数的横线上划了斜杠，但没有划掉整个条款，应该认定为双方约定“无最低成团人数”。2.被上诉人是提供格式合同的一方，应当举证双方对最低成团人数作出了约定，并以明示、醒目的方式作出该约定，但被上诉人仅在庭审中陈述其公司内部系统中有关于最低成团人数的约定,该系统既不对外公示，游客也无法登录和查询。二、一审法院适用法律错误。适用旅游法第六十三条的前提是约定了最低成团人数，而本案中双方未对此进行约定。本案应当适用合同法，根据双方签订的《团队出境旅游合同》第十七条第3款的约定，由被上诉人向上诉人支付旅游费用总额30%的违约金。途牛旅行社辩称：1.被上诉人系统显示最低成团人数20人，合同可能存在书写错误。2.双方签订的《团队出境旅游合同》第十二条第1款约定，未达到成团人数的，旅行社提前30日解除合同的不承担违约责任。3.根据《旅行社服务质量赔偿标准》的规定，旅行社与旅游者订立合同或收取旅游者预付旅游费之后，因旅行社原因不能成行的，出境社应提前30日通知旅游者，否则应向旅游者全额退还预付旅游费用并负担相应违约金。该条款说明旅行社在出发前30日以外解除合同不需要承担违约责任。4.双方签订的《团队出境旅游合同》尚未进入履行阶段，便解除了合同，不适用该合同第十七条第三款的约定，适用该条款的前提是出境社具备履行条件，且对方要求旅行社继续履行，出境社恶意拒不履行的情况，也即适用于旅行社在行程中恶意甩单的情形。综上，被上诉人在出发前46天解除合同合理合法，并没有给上诉人造成实际损失。请求驳回上诉，维持原判。王娟向一审法院起诉请求：1.判令途牛旅行社赔偿两人违约金合计8868元；2.诉讼费用由途牛旅行社承担。一审法院认定事实：2018年5月11日，王娟与途牛旅行社新街口营业部签订《团队出境旅游合同》，约定一行5人2018年7月27日出行瑞士11日游，旅游费用每人14780元。旅游者同意采用拼团方式至上海众信国际旅行社有限公司成团。合同未对最低成团人数做出约定。合同第十七条出境社的违约责任约定：1.出境社在行程开始前30日以内提出解除合同的，或者旅游者在行程开始前30日以内收到出境社不能成团通知，不同意转团、延期出行和改签线路解除合同的，出境社向旅游者退还已收取的费用，并按下列标准向旅游者支付违约金：行程开始前29日至15日，支付旅游费用总额2%的违约金，行程开始前14日至7日，支付旅游费用总额5%的违约金，行程开始前6日至4日，支付旅游费用总额10%的违约金，行程开始前3日至1日，支付旅游费用总额20%的违约金…3.出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付费用总额30%的违约金……。合同签订后，王娟支付预付款15000元。2018年6月11日，途牛旅行社通过电话和短信通知王娟因不能成团，让王娟更换路线或者旅行社，王娟未同意。6月13日，途牛旅行社向王娟推送终止协议单方解除合同。同年7月，途牛旅行社退还王娟预付款15000元。一审庭审中，途牛旅行社陈述在该公司系统中有最低成团人数的约定，该行程系拼团，供应商在各家发布消息，最低成团人数需20人，但最终只有7人报名，该行程成本很高，但售出价格低，故无法成团。一审法院认为，旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。本案中，途牛旅行社招徕王娟等旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团，途牛旅行社已于出行前46天通知王娟，并推荐王娟更换路线或者旅行社，王娟未同意，途牛旅行社解除合同符合法律规定。王娟认为途牛旅行社具备履行合同条件，却拒绝履行合同义务，从而依据合同约定主张途牛旅行社支付旅行费用总额30%违约金的诉求，没有事实根据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国旅游法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回王娟的诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，双方签订的《团队出境旅游合同》第十二条第1款约定，未达到约定的成团人数不能成团时，出境社解除合同的，应当采取书面等有效形式。出境社在行程开始前30日以上（含第30日）提出解除合同的，不承担违约责任，出境社向旅游者退还已收取的全部旅游费用；出境社在行程开始前30日以内（不含第30日）提出解除合同的，除向旅游者退还已收取的全部旅游费用外，还应当按照本合同第十七条第1款的约定承担相应的违约责任。二审中，上诉人王娟提供其从途牛旅行社网站截图打印的春节期间三条欧洲游线路的产品明细介绍网页，其中载明报名截止时间分别为团期前15天、团期前20天、团期前23天，上诉人认为本案途牛旅行社提前46天就通知不成团，与旅行社通常做法不符，出境游线路报名应当在出行前15天至20天才能截止。被上诉人途牛旅行社质证意见为：对真实性无异议，但该三款旅游产品的时间、路线和金额与本案均不一样，与本案没有关联；国外出境旅游产品是组团社按照收客的速度以及最低成团人数来判断是否提前发出不成团通知，该截图中的三个旅游线路也有可能会因为收客速度过慢而提前解除；旅行社既然推出了线路，主观上肯定希望能够成团，不可能故意解除。被上诉人途牛旅行社为证明案涉出境瑞士游线路未达到最低成团人数，提供以下证据：1.上海众信国际旅行社有限公司出具的《说明》，其中载明：1063618942（订单号），此单五位客人报名了我社在途牛上线的2018年7月27日出发的南京直飞米兰瑞士11天游，由于收客不佳，我社对接人在2018年6月7日11点09分提交了不成团变更申请，变更原因为此团收客不佳，故团队取消，整团40人，实收5人，最少20人成团。2.姜双婷与途牛欧洲运营倪园园的QQ聊天记录截图打印件，其中姜双婷向倪园园发送名为“7.27南京-瑞士一地不成团取消”的文件，途牛旅行社陈述，姜双婷为上海众信国际旅行社有限公司员工。上诉人的质证意见为：对证据1，无法确认真实性，上诉人与上海众信国际旅行社有限公司没有直接法律关系；证据2为截图打印件，真实性无法认可，且途牛旅行社与上海众信国际旅行社有限公司之间的关系，与上诉人无关。上诉人王娟二审中陈述其知晓一般出境游均为拼团的形式，一个旅行社单独组建出境团一般不可能，其在此之前也通过拼团的方式进行过出境游。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：途牛旅行社于出行前46天通知王娟解除合同，是否构成违约，是否应当承担违约责任。本院认为，依照《中华人民共和国旅游法》第六十三条之规定，旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。双方当事人签订的《团队出境旅游合同》第十二条第一款对此也有类似约定。本案中，依照双方签订的《团队出境旅游合同》约定，旅游者同意采用拼团的方式至上海众信国际旅行社有限公司成团，对于最低成团人数一栏打上了斜杠，应当解释为该合同未对最低成团人数做出约定，上诉人主张应解释为双方约定“无最低成团人数”，该解释与合同约定的拼团方式出境游的情况不符，且上诉人亦认可拼团为出境游的一般常规做法。二审中，被上诉人途牛旅行社提供了上海众信国际旅行社有限公司出具的说明，可以证明2018年7月27日出行瑞士11日游因未达到最低成团人数而取消线路。故途牛旅行社在出发前46天通知王娟解除合同并退还收取的预付款的行为不构成违约，王娟也未能举证证明其存在实际损失，故其主张途牛旅行社承担违约责任无事实和法律依据。途牛旅行社未在双方签订的合同中对最低成团人数做出明确约定，存在瑕疵，但该瑕疵并不能产生上诉人所主张的按合同第十七条第3款约定的违约责任的法律后果。综上所述，王娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王娟负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇一九年十二月二十七日书记员  陈思羽