江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3210号上诉人（原审原告）：殷艳，女，1973年9月29日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。上诉人（原审原告）：杜春晓，男，1970年4月9日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。被上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：周毅，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人殷艳、杜春晓因与被上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷艳、杜春晓上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，依法改判支持上诉人一审诉请。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对双方之间的原合同中关于被告应该履行的义务条款没有进行认定。原合同约定，2018年4月29日租期届满后，如殷艳、杜春晓与图腾公司不再签订续签租赁合同，图腾公司承诺将涉案商铺恢复至原有状态并返还殷艳、杜春晓。一审法院对双方之间的原合同中关于图腾公司应该履行的这一条义务条款没有进行认定。但是根据生效裁判文书的认定依据，图腾公司至今未将涉案商铺恢复至原有状态并返还殷艳、杜春晓。由于图腾公司未能履行上述义务，导致涉案商铺产生收益损失，其应对此承担相应的民事损失，也就是殷艳、杜春晓在一审诉讼请求中提到的租金和违约金。二、一审法院对双方之间不构成不定期租赁合同关系的事实认定有误。依据《合同法》第二百三十六条，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。上诉人与被上诉人图腾公司签订的《商铺委托经营合同》履行期满，图腾公司发函给上诉人，提出按十年前的商铺价格买回（回购）商铺或以年租金按原房价4%标准续签租赁合同。上诉人不同意其意见，并提出商铺可以按现市值回购或按不低于原合同租金价格续签。被上诉人不置可否，既不表示回购也不退铺。却仍然在继续使用商铺。故上诉人认为，如果图腾公司不同意上诉人的意见不同意续租，应当按《合同法》第二百三十五条以及《商铺委托经营合同》第六条第1款约定，将该商铺恢复至原有状态并返还给上诉人。而图腾公司并未将商铺恢复原状返还上诉人，后面却仍在继续使用，图腾公司以其行为表示同意按原合同续租。故而，一审法院认为双方不构成不定期租赁合同关系，该认定错误。三、一审法院改变上诉人一审诉讼请求，相应判决超出了上诉人一审诉讼请求范围。一审法院判决被上诉人支付上诉人占有使用费，改变了上诉人一审依据租赁合同关系主张租金与违约金的诉请，裁判超出了上诉人的诉讼请求，应当予以撤销，并依法改判。四、案涉商铺占有使用费标准，应当按照商铺租赁市场现在的价格加以认定，一审法院直接按照被上诉人提出的意见确定，缺乏法律依据，有失公平。图腾公司辩称，1、上诉人与被上诉人间不构成不定期租赁合同关系，从上诉人的上诉请求以及当庭陈述可以清楚地反映本案双方从未就租赁合同的履行条款达成过一致意见。租赁合同一方面出租人要向承租人交付房屋承租人使用，另一方面承租人要向出租人支付双方约定的租金。本案迄今为止，被上诉人无论是在诉讼过程中答辩所表达出的主观意识，还是实际的客观行为，从未有过向上诉人支付按照年8.5%的标准计算的租金标准。也从未作出过此类承诺。因此，上诉人所称的双方就原租赁合同的默示更新达成过一致意见，没有任何事实和法律依据。2、原审判决基于对事实的查明和法律的适用，将上诉人主张的所谓租金按照租赁合同届满以后支付占有使用费的方式，予以处理。既免除了上诉人的诉累，并无不当。如果上诉人坚持认为原审判决是对其请求的超范围处理，建议二审法院应当驳回上诉人的全部诉讼请求。3、原审判决认定的4%的占有使用费标准。符合案涉商场的整体经营情况公允适当。实际上被上诉人在一审中已经向法庭提交了相应证据证明。案涉商品的整体收益率远不足4%被上诉人愿意按照4%的标准向其支付是对被上诉人权利的处分，并无不当。并非上诉人所称的原审法院单纯按照上诉人的要求予以支付。殷艳、杜春晓向一审法院起诉请求：图腾公司立即向殷艳、杜春晓支付2018年4月30日至2018年10月29日期间租金24367.5元及违约金（以12138.75元为基数按每日万分之三分别自2017年9月15日、2017年12月15日计算至2018年2月8日、自2018年3月15日计算至2018年3月21日止，自2018年6月15日、2018年9月15日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实如下：坐落于南京市鼓楼区房屋（建筑面积为26.36平方米）登记所有权人系殷艳、杜春晓。2010年1月16日，殷艳、杜春晓（甲方）与图腾公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，约定甲方将案涉商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为604677元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为12849元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。合同签订后，被告开始经营管理案涉商铺，并按时支付每季度的租赁回报12138.75元（税后）。2017年7月30日至2018年1月29日期间租金，图腾公司于2018年2月9日支付，逾期付款违约金，殷艳、杜春晓主张至2018年2月8日为716.4元；2018年1月30日至4月29日期间租金，图腾公司于2018年3月22日支付，该期租金的逾期付款违约金，殷艳、杜春晓主张为25.59元。2018年2月23日，图腾公司向殷艳、杜春晓邮寄《关于大观天地MALL委托经营合同到期后续处置方案的函》，告知殷艳、杜春晓，可以回购涉案商铺，可以按不超过房屋买卖价款的4%每年支付租赁回报等等。殷艳、杜春晓收到上述函件，并表示不同意图腾公司回购及续租意见。2018年7月31日，一审法院就杨春明、杨婷与图腾公司房屋租赁合同纠纷一案作出（2018）苏0106民初6181号民事判决书，认定“从维护业主长远利益出发，参考同楼层同类商铺（1096号商铺）的年租赁回报为房屋总价款的4%，法院确认图腾公司应按照28127元/年（703187×4%）为标准，以每季度为周期及时向原告支付占有使用费”；判决“一、本判决生效后五日内，被告南京图腾置业发展有限公司给付原告杨春明、杨婷违约金969元；二、本判决生效后五日内，被告南京图腾置业发展有限公司给付原告杨春明、杨婷2018年4月30日至2018年7月29日期间的占有使用费7032元；三、驳回原告杨春明、杨婷的其他诉讼请求”。该判决已生效。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，殷艳、杜春晓、图腾公司签订的《委托经营合同》是殷艳、杜春晓将其所有的房屋交由图腾公司出租经营，图腾公司因此按季度支付固定回报的合同，而非殷艳、杜春晓委托图腾公司经营涉案房屋，因此《委托经营合同》的性质是租赁合同。该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于2018年4月30日之后殷艳、杜春晓、图腾公司是否构成不定期租赁合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中，殷艳、杜春晓与图腾公司的租赁合同期限届满后，图腾公司至今未向殷艳、杜春晓返还1246室，仍继续使用1246室并要求每年按照不超过房屋买卖价款4%的标准支付租赁回报，但是殷艳、杜春晓对于图腾公司提出的支付标准提出异议，因此双方之间就租赁回报的支付标准未达成一致意见，因此双方之间不构成不定期的租赁合同关系。关于图腾公司支付占有使用费标准的问题。图腾公司继续占有使用1246室，图腾公司应支付占有使用费。殷艳、杜春晓主张按原租金标准支付占有使用费，图腾公司认为应按照案涉商铺实际转租价格计算。一审法院认为，图腾实际转租相关商铺的价格较低，且不具有稳定性；大观天地商场经营虽有起色，但无力支付原房屋租赁合同约定的回报率，从维护所有业主的长远利益出发，参考同期同楼层同类商铺的年租赁回报为房屋总价款的4%，一审法院酌定图腾公司应按照24187.08元/年（604677×4%）的标准，以每季度为周期及时向殷艳、杜春晓支付占有使用费，故图腾公司应支付殷艳、杜春晓2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费12093.54元。关于图腾公司是否构成违约的问题。合同期间届满前，图腾公司逾期付款，应按照约定支付违约金，合同期满前，图腾公司欠付殷艳、杜春晓逾期付款违约金为741.99元。合同期限届满后，双方之间未成立不定期的租赁合同关系，图腾公司不构成违约，因此对于殷艳、杜春晓主张欠付款项违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百三十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付殷艳、杜春晓2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费12093.54元；二、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付殷艳、杜春晓违约金741.99元；三、驳回殷艳、杜春晓其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费428元，减半收取计214元，由殷艳、杜春晓负担144元，南京图腾置业发展有限公司负担70元（此款殷艳、杜春晓已预交，南京图腾置业发展有限公司在给付上述款项时加付此款）。本院审理期间，上诉人对一审法院查明的第4页第5、6行“原告收到上述函件，并表示不同意被告回购及续租意见”有异议，上诉人认为其没有表示不同意续租，真实的情况是上诉人不同意原价回购，不低于原租金标准续租。对一审查明其他事实部分没有异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。二审中，上诉人提交证据如下：证据1、2018年2月20日上诉人向被上诉人发出的通知函一份，通知函内容为：不同意以低于合同约定的租金标准与图腾公司续约，也不接受被上诉人的原价回购提议，并提出上诉人的方案，要求被上诉人在合同期满前60日内选择并书面告知。只有该函没有相应的寄送材料。证据2、房产证附图复印件一张，图中标注为1246室系涉案商铺。证据3、2016年3月呈签表一份，证明2016年时的收益情况不是被上诉人陈述的惨淡经营，而是一层中庭10平方米的租金每月3500元，年回报率在9.33%-18%之间。证据4、上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同复印件一份，证明涉案房屋所处位置，当时购买价格以及商铺性质属于商铺，不是单纯的产权式商铺。涉案房屋用途是商业的商品房。合同中的总平面图、装修标准、设计标准，可以证明涉案商铺上诉人具有100%的所有权和处置权。被上诉人质证认为，对证据1真实性无异议，被上诉人确实在2018年2月27日收到上诉人通过顺丰快递寄送的该份函件，但该份函件可以证明本案当时双方从未就涉案租赁合同届满后，以原合同条款继续履行或者对新的条款履行达成过一致意见。对证据2所反映的双方在签订房预售合同时，约定的涉案商铺位置没有异议，但涉案商场从一开始就是整体经营，也从未在实体上向包括上诉人在内的购买人进行过交付，现状与当时附图会存在不一致的情况。对证据3签呈表真实性无法确认。且该组签呈表也显示涉案商场的中庭部分，而非与上诉人商铺相同情况的商铺。中庭部分的单个面积普遍较小，在商场经营管理中，所能收取的单价也会普遍高于有产权证的商铺，该证据并不能够证明涉案商场的整体收益情况。一审中，被上诉人向法庭提交了过去三年间涉案商场的租金收益审批报告已有充分反映。对证据4真实性没有异议。且被上诉人认为，上述证据均系在一审时可以取得的证据，上诉人未在一审中提交，不应作为二审认定事实的依据。本院认为，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。殷艳、杜春晓与图腾公司双方之间签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》合法有效，该合同约定的租赁期间已届满。殷艳、杜春晓主张在租赁期间届满后，其与图腾公司之间构成不定期租赁合同关系。本案中，原租赁期间届满后，殷艳、杜春晓与图腾公司之间对租赁合同的主要条款发生分歧且未达成一致意见，故殷艳、杜春晓该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。租赁合同期限届满后，图腾公司仍继续占有使用案涉房屋，故应向殷艳、杜春晓支付占有使用费。一审法院结合商场经营现状，并参考已续签合同的类似商铺的年租赁回报标准，酌定占有使用费标准为房屋总价款的4%，图腾公司应按照24187.08元/年（604677×4%）的标准，以每季度为周期及时向殷艳、杜春晓支付占有使用费并无不当。关于殷艳、杜春晓主张的违约金问题，因双方约定的委托经营期限届满后，未就续签合同达成一致，殷艳、杜春晓的该项主张，依据不足，本院不予支持。综上，殷艳、杜春晓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费428元，由殷艳、杜春晓负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一九年十二月三十日书记员  郭旭冬