河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终6335号上诉人（原审被告）：苏丹枫，男，1992年12月21日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：刘树斌，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王月金，男，1991年4月10日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：刘进峰，河南地利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：路海军，男，1972年12月24日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：庞兆超，河南中丰律师事务所律师。原审被告：申玉龙，男，1976年5月29日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。上诉人苏丹枫因与被上诉人王月金、路海军及原审被告申玉龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安阳县人民法院（2019）豫0522民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏丹枫及其委托的诉讼代理人刘树斌、被上诉人王月金及其委托的诉讼代理人刘进峰、被上诉人路海军及其委托的诉讼代理人庞兆超参加了诉讼。原审被告申玉龙未参加诉讼。本案现已审理终结。苏丹枫上诉请求：1、依法撤销安阳县人民法院(2019)豫0522民初840号民事判决，驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求；2、请求依据客观证据和事实，认定被上诉人王月金与路海军存在劳动雇佣关系，路海军作为雇主应承担被上诉人王月金工伤赔偿责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定案件事实和适用证据极其错误。一审判决书在本院认为的事实部分中认定“从原告王月金和被告苏丹枫、路海军陈述看，结合合同中苏丹枫签字领款情况，劳务款结算情况，原告王月金工资支付过程，可以认定被告苏丹枫实际从被告路海军处承接了彩钢瓦安装部分工程，原告王月金与被告苏丹枫之间存在劳务雇佣关系”错误。1、首先，从2018年2月25日申玉龙与路海军经营的“吕村镇美星彩钢钢构制作部”签订的承包合同可以证实，申玉龙的彩钢瓦阳光大棚制作工程的活承包给路海军的，路海军是该彩钢瓦阳光大棚制作工程的雇主老板，并且依据该合同规定，制作彩钢瓦阳光大棚过程中发生的一切工伤事故，均有路海军承担，这是本案的基本事实。其次，通过本案工地上工人李俊滔、郝连庆、李红彬、孙文海、卢太哲证人证词以及出庭的陈述，可证实该阳光大棚制作工程活是路海军的，苏丹枫与被上诉人王月金与他们一样都是路海军的雇工，每天工资200元，上午路海军管工人一顿饭，苏丹枫与王月金不存在雇工关系。2、一审判决认定“苏丹枫从被告路海军处承接了彩钢瓦安装部分工程”错误。首先，本案中路海军自始至终没有说过与苏丹枫存在“实际承接”即“口头形式”转包部分工程。一审时路海军言称是书面形式将工程转包给苏丹枫，并且路海军在原审法院提供了一份2018年2月28日格式合同复印件，来证明工程转包给苏丹枫。因此说一审判决认定苏丹枫采取“实际承接”即“口头形式”从路海军处承接阳光大棚制作工程是子虚乌有的，违背客观事实和证据的。3、路海军在原审向法院提供的2018年2月28日那份“合同”不能作为证据使用，并且这份是虚假证据。首先这份路海军提供的“合同”是复印件，不是原件，其次该合同属于格式合同，并且合同中没有双方约定的阳光大棚制作转让的权利和义务条款内容，更重要的一点苏丹枫从没有在承包合同上签过字，是路海军冒充苏丹枫签的字，在一审时苏丹枫申请对该合同进行笔迹司法鉴定，法院接受申请后，要求路海军提供合同原件进行比对司法笔迹鉴定，但路海军心里有鬼，拒不提供合同原件，导致无法司法鉴定，从而证明路海军言称的书面合同工程转让是虚假的事实。4、一审判决认定“结合合同中苏丹枫签字领款情况，劳务款结算情况，原告王月金工资支付过程，可以认定被告苏丹枫实际从被告路海军处承接了彩钢瓦安装部分工程”这一认定属于不实认定。首先这个“合同”处苏丹枫签字领工人工资以及结算工资款是路海军叫苏丹枫签的，其内容只能证明苏丹枫代领工人工资以及代理工人结算工资，并不能在法律逻辑上推断出该工程苏丹枫进行了承包。从法律上讲承揽制作工程承包和转包，属于要式民事法律行为，要求双方必须签定书面合同，并要求双方要有相应的资质。其次一审开庭时工地上工人李俊滔，郝连庆、李红彬、孙文海、卢太哲已明确证明干的话是路海军的，是给路海军打工的，并且是日工资每天200元，上午管一顿饭，苏丹枫、王月金与他们一样都是日工200元，有路海军支付。由于工人都是苏丹枫找过来的，本着信任的态度，以及苏丹枫与路海军有关系，一直几年跟着路海军干活的原因，工人们委托苏丹枫给路海军要工资以及结算工资，并且事实上不是苏丹枫一个人去要工资和结算工资帐的，还有另外一个委托代理人工人郝连庆一块去的。被上诉人王月金是在工程已施工后才去的，去的时间是2018年3月6日，仅仅干了五天就出事了，王月金的工资并未从苏丹枫处领取，至今路海军还未给，王月金从彩钢瓦上摔伤后是路海军和工人李俊滔、苏玉龙一块将王月金送到医院，并且是路海军拿了三千元住院费，苏丹枫未去医院，也未送王月金去医院住院，这个事实有王人李俊滔在原审已作证，不存在苏丹枫垫付3000元住院费，因此也可证明王月金是给路海军干活的，路海军是雇工。综上所述，一审判决认定路海军以口头方式让苏丹枫实际承接工程进行转包认定事实不清，适用法律错误。王月金辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。路海军辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。原审被告申玉龙未参加诉讼未答辩。王月金向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带赔偿原告医疗费36,526.02元、住院伙食补助费480元、营养费320元、误工费60,000元、护理费12,114元、伤残赔偿金25,438.36元、精神损失费5,000元、鉴定费1,300元、交通费800元等各项损失共计141,978.38元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告路海军系安阳县吕村镇美星彩钢钢构制作部经营者，经营范围为彩钢瓦销售、设计制作。2018年2月25日，被告申玉龙将阳光棚制作发包给被告路海军，总价59,821元。后被告路海军将阳光棚制作部分工作交由被告苏丹枫施工。2018年3月5日，被告苏丹枫联系原告王月金到彩钢瓦棚工地上班，日工资200元。2018年3月10日，原告王月金在搭建彩钢瓦棚过程中，在约5米高的钢架上固定彩钢瓦时，踩瓦脚滑从钢架上摔下受伤。原告受伤后，被送往安阳市人民医院治疗，诊断为：腰2椎体骨折。原告实际住院16天，花去医疗费36,456.02元。门诊检查花费70元，上述医疗费共计36,526.02元。经原告申请，一审法院依法委托安阳中意法医临床司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，2019年1月10日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王月金腰椎压缩性骨折，行腰2椎体骨折后路减压钉棒复位内固定术手术治疗，构成十级伤残。2、王月金护理期限为90日。其中2人护理30天，1人护理60天。原告为此支付鉴定费1,300元。事故发生后，被告苏丹枫为原告垫付医疗费3,000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担相应赔偿责任。从原告王月金和被告苏丹枫、路海军陈述看，结合合同中苏丹枫签字领款情况，劳务款结算情况，原告王月金工资支付过程，可以认定被告苏丹枫实际从被告路海军处承接了彩钢瓦安装部分工程，原告王月金与被告苏丹枫之间存在劳务雇佣关系。原告王月金因劳务在雇佣期间受伤，被告苏丹枫应对原告的损失承担相应赔偿责任。被告路海军将工程交给没有相关安全施工条件的被告苏丹枫施工，选人方面存在过失，应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告申玉龙将彩钢瓦制作承包给安阳县吕村镇美星彩钢钢构制作部经营者路海军，对事故发生不存在过错，原告要求被告申玉龙承担赔偿责任，理由不足，不予支持。原告王月金在安装彩钢瓦过程中，未尽到足够安全注意义务，对于可能发生的危险预见不足，对于事故发生存在过错，因此，应适当减轻雇主赔偿责任。结合本案案情，被告苏丹枫对于原告损失承担70%赔偿责任为宜。经审核，原告的合法合理损失为医疗费：36,526.02元；住院伙食补助费：30元/天×16天=480元；营养费：20元/天×16天=320元；护理费：36,848元/年÷365天×（30天×2人＋60天×1人）=12,114元；误工费：40,990元/年÷365天×180天=20,214.24元；残疾赔偿金：12,719.18元/年×20年×10%=25,438.36元；精神损害抚慰金：4,000元；交通费：500元；鉴定费：1,300元，上述损失共计100,892.62元。综上，被告苏丹枫应承担的赔偿金额为（100,892.62元-4,000元）×70%＋4,000元=71,824.83元；被告路海军对原告上述合法合理损失承担连带清偿责任。事故发生后，被告苏丹枫为原告垫付费用3,000元，应从上述赔偿金额中扣除，被告最终赔偿金额为68,824.83元。综上所述，原告主张的合法合理损失予以支持，过高部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告苏丹枫于本判决生效后十日内赔偿原告王月金各项合法合理损失共计68,824.83元；二、被告路海军对上述第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,140元，由原告王月金负担1,618元，被告苏丹枫、路海军负担1,522元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，被上诉人王月金等人均系上诉人苏丹枫所招用，工钱亦是由苏丹枫发放，苏丹枫从路海军处结算工程款，作业用工具和设备也均系苏丹枫提供，结合双方当事人陈述及证人证言，一审法院认定苏丹枫实际承接了路海军的工程并无不当，上诉人苏丹枫与被上诉人王月金存在劳务雇佣关系。对于被上诉人王月金的损害，上诉人苏丹枫应当承担主要责任。被上诉人王月金在施工过程中，未能尽到安全注意义务，对自身受到的损害亦应承担一定的责任。一审法院根据查明的事实作出的判决并无不当，上诉人的上诉请求不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由苏丹枫负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年十二月三十日书记员  徐 芮