重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民初第1093号 原告:张远利，男，1971年9月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：马永兵，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷学军，重庆鉴识律师事务所律师。 被告:重庆西永微电子产业园区开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西园二路99号，统一社会信用代码91500000778472076D。 法定代表人:吴道藩，董事长。 委托诉讼代理人：王铁铮，男，该公司法务。 第三人:中城投集团第三工程局有限公司，住所地重庆市永川区渝西大道西段47号，统一社会信用代码91500000202801260M。 法定代表人:林常春，董事长。 委托诉讼代理人：高率航，男，该公司员工。 原告张远利与被告重庆西永微电子产业园区开发有限公司（以下简称西永开发公司）、第三人中城投集团第三工程局有限公司（以下简称中城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张远利的委托诉讼代理人马永兵、雷学军，被告西永开发公司的委托诉讼代理人王铁铮，第三人中城投公司的委托诉讼代理人高率航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张远利向本院提出诉讼请求判令：西永开发公司向张远利支付工程款40573674.16元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自判决生效之日起至付清之日止的利息；诉讼费由西永开发公司负担。事实和理由：2013年12月18日，西永开发公司与中城投公司签订施工合同，将重庆西永商务中心区中央广场工程（以下简称中央广场工程）发包给中城投公司施工。合同签订后，中城投公司未实际施工而是交由张远利垫资并实际施工。张远利按工程款的0.5%向中城投公司交纳管理费和44万元的人力资源占用费，除此以外的工程款由张远利收取。截止起诉之日，西永开发公司已支付工程款99,649,500元。中央广场工程于2016年4月26日竣工验收合格。工程款结算期间，西永开发公司决定将重庆西永西双大道道路人行道升级改造工程（以下简称人行道工程）交给张远利施工。为此，西永开发公司与中城投公司于2016年7月14日签订了施工合同，中城投公司将该工程同样交由张远利施工，张远利向西永开发公司交纳管理费10万元。2016年12月15日，人行道工程竣工验收合格，西永开发公司已付工程款8,112,400元。以上工程均完工后，张远利以中城投公司名义编制了结算书，结算金额共计148,483,871.47元，其中中央广场工程140,262,802.15元、人行道工程8,221,069.32元。现两年质保期已届满，西永开发公司应付剩余工程款40,721,971.32元。庭审中，因中国人民银行贷款基准利率已取消，张远利主张以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息，同时，以2019年11月的最终结算审核报告，主张中央广场工程的造价为140,114,504.84元、人行道工程8,221,069.32元。故张远利最终确定诉请金额为40573674.16元。 西永开发公司辩称，西永开发公司从未与张远利签订任何协议，根据合同相对性，其无权向西永开发公司主张权利。即使张远利系实际施工人，其向发包人主张权利，西永开发公司也仅在欠付工程款范围内承担责任，但案涉项目尚未结算。西永开发公司认可中央广场工程造价140,114,504.84元、人行道工程造价8,221,069.32元，对张远利主张的已付款金额予以认可。根据两份施工合同约定，工程交付使用并经结算审核后支付至结算金额的90%，待政府审计结束后支付至政府审定金额的95%，但项目至今暂未审计完毕，尚未达到支付尾款的条件，西永开发公司并未欠付工程款。重庆市第五中级人民法院（以下简称五中院）因案外人与中城投公司的纠纷冻结了中城投公司在西永开发公司的应收工程款5000万元，远超张远利主张的未付工程款。即使将来付款条件达成，西永开发公司根据法律规定也不得支付工程款，张远利应向五中院通过执行异议的方式主张。 中城投公司述称，请求法院依法判决。 张远利除起诉证据外，超过举证期限补充举证。举证期限内，各方均未举示证据。各方均同意质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张远利举示了如下证据：1.中央广场工程施工合同、质量保修书、安全生产合同、人行道工程施工合同，拟证明合同约定的权利义务，以及中城投公司从西永开发公司处承包工程后未实际施工，由张远利投资、实际施工，对进度款支付进行过约定；2.中央广场工程的开工报告、竣工验收通知书、竣工申请书、竣工验收意见书、质量竣工验收记录、结算资料移交清单、工程费用汇总表、人行道工程竣工验收通知书、竣工验收意见书、质量竣工验收记录、工程资料移交目录、工程结算书，拟证明中央广场工程、人行道工程已竣工验收并报结算资料，且质保期已满；3.《协议书》、中央广场和人行道工程进度款明细及依据、张远利提交若干份签订的案涉工程合同、劳务合同、分包商合同、材料商合同及结算清单、张远利审批签字后支付工程款项凭据、结算争议解决会议纪要、管理费支付凭据、进度款支付表、质保期验收审批、项目拨款审批，拟证明张远利是实际施工人，负责实际施工以及与下游劳务单位、材料供应商、设备租赁商签订合同、进行结算、审批支付劳务费和材料费等；4.中央广场结算审核报告，拟证明中央广场造价140,114,504.84元，另人行道工程造价8221069.32元。西永开发公司质证称，对中央广场竣工申请书、《协议书》、张远利提交若干份签订的案涉工程合同、劳务合同、分包商合同、材料商合同及结算清单、张远利审批签字后支付工程款项凭据、管理费支付凭据，因未参与，证据真实性无法确认，对其余证据的真实性、合法性无异议，但项目拨款审批是西永开发公司内部流程，不能作为工程最终确认依据；中央广场结算审核报告是西永开发公司审定后交付中城投公司的，对中央广场、人行道工程审定金额无异议。中城投公司质证称，人行道工程竣工验收通知书与中城投公司无关，对其他证据的真实性、合法性予以认可，对中央广场、人行道工程审定金额无异议。本院认为，双方对张远利举示证据已核对原件一致，真实性无异议的证据，本院予以确认，对证据证明目的，结合认定事实予以综合判断。 西永开发公司举示了重庆市第五中级人民法院的执行裁定书、协助执行通知书、限期履行到期债权通知书，拟证明即使欠付工程款也已被五中院冻结，无法支付。张远利质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据不能否认欠付工程款的事实；中城投公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。各方对该证据真实性无异议，本院对该证据予以采信。 本院审理查明：2013年12月18日，西永开发公司（甲方、发包人）将中央广场工程发包给中城投公司（乙方、承包人），双方签订了《重庆西永商务中心区中央广场工程施工合同》（以下简称《中央广场施工合同》），合同价84,095,474.69元（含安全文明施工专项费用500,000元），还约定了发包人、承包人与监理人的权利与义务、材料和工程设备、交通运输、测量放线、施工安全、进度计划、工期、变更估价、计量与工程款支付、竣工验收、保修责任、违约责任等内容。合同第17.3.3（4）条约定，中标人（乙方）在招标人（甲方）指定的银行开户，招标人将工程进度款付到其账户上。工程进度款每月按招标人代表和总监理工程师审定计量金额的75%进行支付。当工程验收合格时支付至合同价款、审定工程变更价款之和的80%，待工程交付使用并经结算审核后支付至结算审定金额的90%，待政府审计结束后支付至审计结算总额的95%，剩余5%作为质量保证金，工程质量缺陷责任期满，承包人完成缺陷责任，发包人签认了缺陷责任期终止证书后予以支付。第17.5.2条约定，竣工验收后，乙方应在28个工作日内以书面方式向发包人提出结算报告以及完整、齐全、有效的结算资料，申请办理竣工结算。甲乙双方委托代理人在合同尾部签字并加盖了公司公章。 2016年7月15日，西永开发公司（甲方、发包人）将人行道工程发包给中城投公司（乙方、承包人），双方签订了《重庆西永西双大道道路人行道升级改造施工合同》（以下简称《人行道施工合同》），合同价暂定10,000,000元，还约定了发包人、承包人与监理人的权利与义务、工程质量、施工安全、工期与进度、材料和设备、工期、变更估价、计量与工程款支付、竣工验收与结算、保修责任、违约责任等内容。合同第12.4.2条约定，工程进度款每月按发包人代表、总监理工程师和全过程造价监理单位审定计量金额的75%进行支付。当工程验收合格时支付至经审核的工程价款之和（含变更价款）的80%，待工程交付使用并经结算审核完毕后支付至审定结算总价款的90%。剩余10%支付办法：5%作为审计预留金，国家审计审定金额为本工程最终结算金额，国家审计完毕扣除审减金额后予以支付；5%作为质量保证金，工程质量缺陷责任期满，承包人完成缺陷责任，发包人签认了缺陷责任期终止证书后予以支付。第14.1条约定，竣工验收后，承包人应在40日内以书面方式向发包人提出结算报告以及完整、齐全、有效的结算资料，申请办理竣工结算。甲乙双方经办人在合同尾部签字并加盖了公司公章。 以上两份合同签订后，中城投公司均未实际参与施工，而是由张远利实际承包工程。张远利又与案外人签订工程合同及与劳务公司、分包商、材料商签订合同以及结算清单签字方式，将工程交由重庆汇友建筑劳务有限公司等其他单位具体施工。张远利、中城投公司均称张远利并非中城投公司员工。张远利称，工程款支付至项目部专用账户，该账户名义上为中城投公司账户，但实际上则由张远利管理，西永开发公司拨付工程款后，张远利会转划给中城投公司管理费。张远利称其已按约向中城投公司交纳了管理费。对于张远利的以上陈述，中城投公司未提出异议。中央广场工程于2016年4月26日竣工验收合格，针对该工程，西永开发公司已向中城投公司付款99,649,500元。人行道工程于2016年12月15日竣工验收合格，针对该工程，西永开发公司已向中城投公司付款8,112,400元。 张远利称，其与中城投公司曾口头协议约定中城投公司将其承包的案涉工程交由张远利实际施工，当时并未签署书面合同，但双方于2019年5月18日补签了一份《协议书》。该《协议书》约定：中城投公司从西永开发公司处承包的中央广场工程、人行道工程，均由张远利实际投资和负责施工；工程完工后，张远利以中城投公司名义编制了工程结算书，现业主的结算审核工作基本完成，最终结算结果以张远利认可为准；施工期间，业主向以中城投公司名义开设的项目专用账户支付中央广场工程的工程款99,649,500元、支付人行道工程的工程款8,112,400元；由于中央广场工程和人行道工程是张远利实际施工，工程属于张远利所有，中城投公司不得截留；中城投公司按中央广场工程工程款的0.5%向张远利收取管理费以及44万元的人力资源占用费，中城投公司按10万元向张远利收取人行道工程的管理费。鉴于本项目存在亏损，中城投公司应收取的管理费及人力资源占用费以张远利已支付的为准，张远利不再支付任何管理费及人力资源占用费。协议尾部甲方处盖有中城投公司公章，乙方处有张远利签字。张远利明确基于司法解释关于实际施工人向业主主张欠付工程款支付责任，合同依据为该《协议书》。西永开发公司、中城投公司对张远利主张西永开发公司与中城投公司的两个工程合同的工程款无异议。 重庆同致诚工程咨询有限公司（以下简称同致诚公司）受西永开发公司委托对中央广场工程、人行道工程进行全程造价控制，本案审理过程中，同致诚公司按委托书的要求出具了两个工程的结算审核报告。2019年11月5日，同致诚公司制作了重庆西永商务中心区中央广场工程结算审核报告书，载明工程审定结算金额为140,114,504.84元。2019年11月21日，同致诚公司制作了重庆西永西双大道道路人行道升级改造工程结算审核报告书，载明工程审定结算金额为8,221,069.32元。张远利、西永开发公司、中城投公司对该报告记载的结算金额均无异议。西永开发公司称，西永开发公司尚欠中城投公司共40,573,674.16元，但其与中城投公司尚未完成书面结算，故尚未达到合同约定90%工程款的支付条件。张远利称，虽然书面结算未完成，只差盖章，但各方当庭均认可该结算报告上的结算金额，故本案庭审当日可视为结算日。中城投公司称，之前未结算，但认可庭审当日达成的一致结算意见。中城投公司、张远利认可以以上两份结算审核报告作为双方之间的工程款结算依据。 重庆市第五中级人民法院根据（2018）渝05执保109号裁定书冻结了中城投公司在西永开发公司的应收工程款2000万元。重庆市第五中级人民法院根据（2019）渝05执164号裁定书，冻结了中城投公司在西永开发公司的应收工程款3000万元。目前，中城投公司在西永开发公司的应收工程款5000万元处于法院冻结状态。2019年11月8日，重庆市第五中级人民法院制作了限期履行到期债权通知书，要求西永开发公司收到该通知十五日内向申请执行人重庆宗申融资租赁有限公司履行中城投公司对西永开发公司享有的到期债权2600万元。 重庆宗申融资租赁有限公司（以下简称宗申公司）曾向本院申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼，称宗申公司与中城投公司的合同纠纷案中，重庆市第五中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）渝05民初1239号民事调解书，并已进入强制执行程序，已冻结了中城投公司在西永开发公司的工程款5000万元，本案审理将影响宗申公司权益。本院认为，宗申公司不是本案建设工程合同的当事人，与本案处理不具备法律上的利害关系，故未准许参加诉讼。 本院认为，中城投公司从西永开发公司处承包的中央广场工程、人行道工程，均交由张远利承包施工，完工后签订《协议书》，该协议依法属建设工程施工合同。张远利明确诉请求的合同依据是《协议书》，基于无效主张权利。本案张远利属自然人，无施工企业资质，其与中城投公司之间形成的中央广场工程、人行道工程的建设工程合同，违反法律强制性规定无效，故《协议书》无效。 本案争议焦点为：1.西永开发公司是否欠付中城投公司工程款；2.西永开发公司是否应当向张远利支付工程款及利息；3.被冻结的中城投公司对西永开发公司的工程款债权金额应否在本案中扣除。 关于西永开发公司是否欠付中城投公司工程款的问题。一审庭审中，西永开发公司与中城投公司对中央广场工程造价140,114,504.84元、人行道工程造价8,221,069.32元均予以认可。对西永开发公司已付中城投公司中央广场工程款99,649,500元、人行道工程款8,112,400元的事实，双方也予以认可。故就案涉工程，西永开发公司尚欠中城投公司共40,573,674.16元，西永开发公司在本案庭审中对该欠付金额也予以认可，本院对此予以确认。西永开发公司反驳称尚未完成书面结算，付款条件不成就，该主张不成立，虽然其尚未在结算书上盖章确认，但其与中城投公司均当庭认可了结算审核报告书中的造价金额，可见施工合同双方对结算金额进行确认，应当视为案涉工程庭审中已完成了工程结算。根据《中央广场工程施工合同》、《人行道工程施工合同》关于付款比例的约定，至结算审核完毕西永开发公司应当支付至审定结算总价的90%，故西永开发公司目前尚欠付中城投公司工程款（140,114,504.84元+8,221,069.32元）×90%-99,649,500元-8,112,400元=25，740，116.74元。 关于西永开发公司是否应当向张远利支付工程款及利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，张远利与中城投公司之间的建设施工合同法律关系，虽然无效，但案涉工程已竣工验收，张远利可参照合同约定主张工程价款。虽然双方事前未结算，但双方庭审中一致认可以案涉工程的结算审核报告作为双方结算依据。根据张远利与中城投公司2019年5月18日补签的《协议书》以及双方庭审陈述，张远利直接管理中城投公司名下的项目专用银行账户，中城投公司不得截留该账户中的款项，西永开发公司向该账户支付的工程进度款应当视为中城投公司向张远利支付的工程款金额，故中城投公司已向张远利支付中央广场工程款99,649,500元、人行道工程款8,112,400元。结合双方确认的结算审核报告书中确定的造价金额中央广场工程造价140,114,504.84元、人行道工程造价8,221,069.32元，则中城投公司尚欠张远利40,573,674.16元。现张远利作为实际施工人向发包人西永开发公司主张权利，并已查明了西永开发公司欠付中城投公司的工程款金额25，740，116.74元，故西永开发公司依法应当在欠付工程25，740，116.74元的范围内向张远利承担支付责任。同时，因中国人民银行贷款基准利率已取消，张远利主张以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算欠付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。 关于被冻结的中城投公司对西永开发公司的工程款债权金额应否在本案中扣除的问题。首先，张远利系以实际施工人的身份向发包人主张工程款债权，系基于司法解释关于实际施工人权利的特殊规定而享有的债权。本案中，只要发包人西永开发公司未向承包人中城投公司支付工程款，即存在发包人欠付工程款的事实，实际施工人张远利则可以向西永开发公司在欠付工程款范围内主张工程款。张远利向西永开发公司享有的工程款债权有相应的法律依据，中城投公司对西永开发公司的工程款债权现被法院冻结，系基于不同债权关系的支付关系，该笔债权尚未实现以及缺乏实现的条件反倒是实际施工人张远利向发包人西永开发公司主张工程款的前提条件，故法院工程款债权的冻结，不影响张远利主张工程款的权利；其次，张远利对西永开发公司所享有债权的实现，将在客观上导致中城投公司对西永开发公司债权的减少，可见张远利对西永开发公司的债权是否实现决定着中城投公司对西永开发公司的债权范围是否确定；再次，对于实际施工人权利的保护主要基于对农民工权益的保护，也正是基于对农民工权益的关注才会在建设工程施工合同纠纷司法解释中作出突破合同相对性以及优先受偿权的规定。工程款的实质系对建设工程劳务成果的对价，出于对农民工权益保护的考虑，承包人对发包人的债权的冻结也并不必然影响实际施工人对发包人的工程款债权的实现。综上，中城投公司对西永开发公司工程款债权被冻结，并不影响本案的处理，西永开发公司应当向张远利支付工程款25，740，116.74元及从本判决生效之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的工程款利息。 综上所述，张远利的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告重庆西永微电子产业园区开发有限公司于本判决生效后立即在欠付第三人中城投集团第三工程局有限公司工程款25，740，116.74元范围内向原告张远利承担支付责任，并从本判决生效之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的工程款利息。 二、驳回张远利其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费245，409.86元，由原告张远利负担90，287.86元，被告重庆西永微电子产业园区开发有限公司负担155，122元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长 万  怡 审 判 员 邓  山 审 判 员 朱 华 惠 二〇一九年十二月二十日 法官助理 牛维宋芳 书 记 员 江  波