四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3442号 上诉人（原审原告）：南充翊翔地产营销策划有限公司，住所地四川省南充市顺庆区坤元街134号。 法定代表人：何司马，执行董事。 委托诉讼代理人：何林洪，四川华晨（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亚龙，四川华晨（南充）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：四川永宁（集团）有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区什字上街213号。 法定代表人：韩永宁，执行董事。 被上诉人（原审被告）：南充市果州房地产开发有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区什字上街213号。 法定代表人：韩永宁，执行董事。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何宇来，四川泰宇律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：熬佳，四川泰宇律师事务所实习律师。 上诉人南充翊翔地产营销策划有限公司（简称翊翔公司）因与被上诉人四川永宁（集团）有限责任公司（简称永宁公司）、南充市果州房地产开发有限责任公司（简称果州公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初4982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人翊翔公司法定代表人何司马及其委托诉讼代理人何林洪、周亚龙，被上诉人永宁公司及果州公司的委托诉讼代理人何宇来、熬佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人翊翔公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付880,000元佣金并以880,000元为基数从2018年7月11日起，按万分之三标准支付违约金。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：双方签订的《南充市“锦绣果州”项目电商代理合同书》第三条和第四条约定了佣金的结算与支付条件是,购房人与被上诉人签订《商品房买卖合同且交纳了团购入会费(以下简称团购费)据实结算。上诉人在一审中举证证明了客户与上诉人签订团购合同（《翊翔地产购房优惠服务说明书》）并与被上诉人签订正式的商品房买卖合同的客户都将团购费通过转账、刷POS机、现金方式直接支付给了果州公司，上诉人并未单独向客户收取团购入会费。团购费之所以没有进入共管账户是因被上诉人收取后未转入共管账户，不是上诉人的责任。双方约定团购费进入共管账户只是对该资金的保管方式而非佣金的结算与支付条件。被上诉人违背诚实信用原则给上诉人带来了巨大损失。 翊翔公司一审诉讼请求：1、判令永宁公司、果州公司立即支付佣金715,000元；2、判令永宁公司、果州公司从2018年7月11日起，以715,000元为基数，按每日万分之三的标准向翊翔公司支付违约金至款项付清之日止；3、本案案件受理费、保全费等费用由永宁公司、果州公司负担。诉讼中，翊翔公司变更佣金金额为880,000元。 一审法院认定：2018年2月7日，永宁公司（甲方）与翊翔公司（乙方）签订了《电商团购代理合同》，合同约定：一、甲方委托乙方作为“锦绣果州”唯一电商代理渠道公司（备注：锦绣果州项目开发商为南充市果州房地产开发有限责任公司）；分销区域为在南充区域电商销售代理。二、委托代理期限为2018年2月8日至2018年6月30日；合同期内，乙方在阶段考核期末完成甲方指定销售指标任务，甲方有权扣除乙方佣金（具体见第三条销售任务）；双方共同建立一个银行公共管理账户，乙方所收取的团购入会费全部进入此账户。三、乙方必须保证在2018年4月25日前完成锦绣果洲开盘前夕800套排号任务，确保售房部正常销售工作，如果未达到任务要求按以下方式处理：1、未达到任务要求（800）套，甲方扣除乙方1,000元/套团购入会费作为罚款处理；2、未达到任务要求（700）套，甲方扣除乙方2,000元/套团购入会费作为罚款处理；3、未达到任务要求（600）套，甲方扣除乙方4,000元/套团购入会费作为罚款处理；注：如果未达到任务要求（600）套乙方只按照11,000元/套收取团购入会费。四、佣金支付方式：1、乙方代理期间结算代理佣金是在买方与开放商（甲方）签订《商品房买卖合同》之后的次月1-10号之内结算上月佣金。如甲方未按约定结算应付佣金，逾期10日以上每日按应结佣金万分之三支付乙方滞纳金；2、乙方代理期间该项目成交任意住房以及商铺即可享受（住房）交15,000元抵30,000元团购入会费，此费用即为乙方的代理佣金的计算基础（以每套房屋实收团购费为佣金的计算基础），退房客户的团购入会费不计入提取佣金。购房者的团购入会费统一收取，团购入会费由乙方统一收取进入甲、乙双方共管账户，团购费的收取不得影响开发商所规定的每个户型实收价（原始定价）。《电商团购代理合同》第十条同时约定：如合同终止时且双方不再合作，还有通过乙方在合作期间已排号但未签订《商品房买卖合同》的，后续客户与甲方签订《商品房买卖合同》之后，甲方仍应按合同约定结算佣金给乙方，如客户退房，乙方需退客户所缴的团购费于客户。 合同签订后，翊翔公司通过与多家分销公司签订《分销战略合作协议》、雇佣人员发传单、在58同城、安居客发布推广广告等方式对“锦绣果州”项目进行了宣传、销售，并与排号客户签订了《翊翔地产购房优惠服务说明书》，该说明书载明客户享受在“锦绣果州”项目交15,000元抵扣30,000元的优惠，并同时在该说明书中注明“您确认在签署本说明书之时应向翊翔地产支付购房优惠服务费15000元（大写壹万伍仟元）。翊翔公司与永宁公司在合同履行期间已共同建立了银行账户，所收取的团购费应进入该账户，至今无团购费进入该账户。诉讼中，翊翔公司申请调取了果州公司的银行明细，果州公司的银行账户明细中无法反映出有翊翔公司发展的客户缴纳的团购费进入。 同时查明，“锦绣果州”项目的开发商为果州公司，永宁公司与果州公司的控股股东及法定代表人均为韩永宁，住所地及办公地点相同。 一审法院认为，翊翔公司与永宁公司签订的《电商团购代理合同》系双方的真实意思表示，合法有效。本案的焦点是，翊翔公司是否切实履行《电商团购代理合同》以及履行合同的实效。具体而言，就是永宁公司与果州是否应当与翊翔公司结算并支付佣金。根据《电商团购代理合同》的约定，给翊翔公司结算和支付佣金需要具备三个条件：一是翊翔公司作为电商团购代理人与购房人签订团购合同，即本案显示的《翊翔地产购房优惠服务说明书》，二是购房人向翊翔公司或者共管账户交付150,00元团购费，三是购房人已经签订正式的商品房买卖合同；特别是后两个条件应当同时具备。否则，不应结算和支付佣金。本案基于翊翔公司的举证，导致翊翔公司要求结算和支付佣金的条件尚不具备，表现在：一是《电商团购代理合同》明确约定“双方共同建立一个银行公共管理账户，乙方所收取的团购入会费全部进入此账户”，根据翊翔公司的举证，无法证明团购费已经进入翊翔公司与永宁公司建立的共管账户，以及有多少团购费进入该共管账户；二是翊翔公司陈述团购费全部进入了果州公司的银行账户中，而根据翊翔公司的举证，从果州公司的银行账户明细中无法反映出有翊翔公司发展的客户缴纳的团购费进入；三是翊翔公司也没有举证证明自己已经收取了团购费。综上，虽然翊翔公司为履行《电商团购代理合同》作出了努力，例如组织人员进行宣传、销售，与拟购房人签订《翊翔地产购房优惠服务说明书》，但其举证无法证明购房人履行交纳团购费的情况以及签订正式的商品房买卖合同的事实，依法承担不利后果。据此，一审判决：驳回南充翊翔地产营销策划有限公司的诉讼请求。本案案件受理费12,600元，由南充翊翔地产营销策划有限公司负担。 二审中，翊翔公司法定代表人何司马当庭陈述，合同虽约定由我公司收取团购入会费进入共管账户，但因该共管账户没有开通POS机业务无法进行POS机刷卡，故该共管账户实际没有使用。果州公司认为我公司是小公司，担心我公司收取团购费不存入共管账户或卷款走人，提出由他公司收取团购费，并口头约定每周对账后向我公司打一次款。考虑到我们两公司同在果州公司售楼部办公，他公司收团购费，我公司出团购费收据，两种业务双方当面同时进行的，基于此种情况且对果州公司的信任，我公司同意了该方案。但后来果州公司未按时给我们打款，我们就发现有问题并与之交涉。然而果州公司大约在2018年6月15日就赶我公司离开其售楼部，但我公司没有离场。被上诉人对何司马的陈述未予否认。 上诉人翊翔公司提交杨磊等54户“未转定退排号客户明细”称，该54户与上诉人签订了团购合同并交纳了团购费，并由翊翔公司出具了收据，但该款由果州公司实际收取。后因故没有与果州公司签订《商品房买卖合同》，而由果州公司向退房客户全额退还了该团购费。同时，上诉人提交其代理律师对退房客户王秀琼调查笔录一份，银行流水二张。欲证明，王秀琼在2018年3月2日在果州公司认购房屋一套，共向果州公司交纳65,000元，其中POS机支付45,000元，现金20,000元。果州公司出具50,000元诚意金收据，翊翔公司出具15,000元团购费收据。后因退房，果州公司于2018年5月23日将该65,000元全额退还给王秀琼。但前述两张收据被果州公司收回了。经当庭电话核实，王秀琼表示上诉人代理律师对其所作调查笔录内容属实。果州公司质证认为，该65,000元均是购房诚意金，而不含团购费。果州公司的退还行为与本案没有关联。法庭要求上诉人提供购房户诚意金收据，但果州公司未能提供。 被上诉人提交机打填空式“房款确认书”一份，其内容是购房人黄刚于2018年6月5日与果州公司签订了《商品房买卖合同》，采用按揭方式已经支付的202,065元全部为购房款，未包含团购费。同时提交机打填空式“收条”一张，内容是“经结算，今收到南充市果州房地产开发有限责任公司退还的购房款15,000元”。黄刚在前述两张条据空格处签名捺印，时间均是2019年10月27日。欲证明，其与购房人只是商品房买卖关系，因实测面积小于原合同面积，经据实结算发现多收取了15,000元房款，故主动退还购房人黄刚。经当庭电话核实果州公司法定代表人韩永宁，其称有关部门实测面积在“上个星期”（2019年10月20日之后）出来的，经据实结算黄刚多交了15,000元，就主动退还给他了。法庭电话核实黄刚，其称果州公司主动通知他去退费，但不知道为什么要退还15,000元。上诉人翊翔质证称，黄刚在之前同意出庭作，拟证明其向果州公司交了15,000元的团购费（有录音录像为证）。但后来果州公司主动向黄刚退还15,000元后，黄刚不同意出庭作证了。果州公司未提供面积误差与单价来证明刚好误差15,000元，更重要的是黄刚都不知道退还15,000元是什么钱。该证据不但不能达到被上诉人的证明目的，反而能够证明果州公司收取了团购费15,000元。 法庭当庭给被上诉人分配了举证责任，但被上诉人在庭后未提交证据。本院根据查明的相关事实，于2019年11月8日再次书面通知被上诉人在10日内提交下列证据：果州公司持有的与曹秘、程亮等80户签订的《认购协议书》、《商品房买卖合同（预售）》中载明有面积、单价、总价及面积补差及双方签字盖章等内容页面的复印件；果州公司持有的与该80户签订的《诚意金确认书》及诚意金收据（复印件）；果州公司持有的该80个购房户的付款凭证（存根联）即果州公司的收款依据（复印件）并提供相对应的银行流水，如有现金支付书面说明金额。该80户所购房屋实测面积材料以及如有因面积误差导致多退少补的依据。但被上诉人逾期至今未提交任何证据。 二审查明，2018年2月7日，永宁公司与翊翔公司签订《电商团购代理合同》约定，永宁公司委托翊翔公司作为“锦绣果州”南充区域唯一电商代理渠道公司，代理销售房屋。代理期间该项目成交任意住房即可享受交15000元抵30000元团购费，此费用作为翊翔公司佣金的计算基础，退房客户的团购费不计入提取佣金。团购费由乙方统一收取进入甲、乙双方共管账户。合同签订后，翊翔公司通过与其他49余家分销公司签订《分销战略合作协议》，雇佣人员发传单，在58同城、安居客等媒介发布广告等对“锦绣果州”项目进行了推介、宣传、销售。翊翔公司与果州公司同在果州公司售楼部一起办公，翊翔公司陆续与排号客户签订了134户《翊翔地产购房优惠服务说明书》并出具了团购费收据，其中54户退房，其余曹秘、程亮等80户与果州公司签订了《商品房买卖合同（预售）》。双方虽按约建立共管银行账户，但因没有开通POS机业务而没有实际使用。一审中，翊翔公司提交黄刚、陈德会、高菊梅等12户购房户的通话记录反映，团购费15,000元与诚意金由开发商一并收取，但团购费没有记入房款，后来开发商又将该交款依据收走了。经电话核实高菊梅，其称确实向开发商交了一个15,000元的团购费，但交款依据在签订正式《商品房买卖合同》时被开发商收走了。一审法院调取果州公司农商银行尾号为0252账户银行流水反映，果州公司向认购后退房客户王秀琼、雷伟等四十余户退款，所退还金额除朱文藻为115,000元外，其余为35,000元或65,000元。果州公司农商银行尾号为8277的银行流水反映，果州公司收取李芝玉、任碧文等购房人65,000元。还查明，“锦绣果州”项目的开发商为果州公司，果州公司系永宁公司股东。永宁公司与果州公司的控股股东及法定代表人均为韩永宁，该两公司住所地及办公地点相同。永宁公司与果州公司在一、二审中均委托同一律师代理本案诉讼，其虽代理两公司作不同的答辩意见，但称两公司利益一致，其答辩意见不冲突。 本院认为，果州公司系永宁公司股东，两公司住所地及办公地点相同且控股股东及法定代表人为同一人，两公司在本案一、二审中均委托同一诉讼代理人，故该两公司具有高度关联性。永宁公司与翊翔公司签订的《电商团购代理合同》系双方的真实意思表示，合法有效。永宁公司基于其与果州公司的关联关系而在该合同中委托翊翔公司为果州公司销售房屋。而果州公司与翊翔公司同在“锦绣果州”售楼部同时办公，对该合同实际履行长达数月而未提出异议，显然果州公司对该合同内容是明知和认可的，故应当视为对该合同权利义务的追认，果州公司以其实际行为表明其在事实上与永宁公司共同成为合同当事人，故该合同对永宁公司及果州公司均产生约束力。果州公司关于其不是合同相对方，不受该合同约束的辩称意见不能成立，本院不予支持。 永宁公司、果州公司是否应当给翊翔公司支付佣金，取决于翊翔公司是否为果州公司成功销售了房屋以及是否收取了购房户的团购费。简言之，只要翊翔公司成功销售了房屋，不论是翊翔公司还是果州公司或永宁公司收取了团购费，都应当按约支付佣金。至于团购费实际由谁收取以及是否进入了共管账户仅为团购费的管理方式，而非佣金给付条件。一审认为团购费由翊翔公司收取并进入共管账户是支付佣金的必要条件是错误的，本院予以纠正。本案中，翊翔公司为履行合同经过多种方式宣传、推介陆续与134个客户签订了团购合同，其中与果州公司签订《商品房买卖合同》的有80户。翊翔公司为果州公司成功销售了80套房屋，果州公司系受益者，应当支付相应的佣金。具体金额按《电商团购代理合同》第四条约定，应当对已收取的每户15,000元团购费中提取11,000元作为佣金。那么，与果州公司签订了正式《商品房买卖合同》的购房户是否交纳了团购费，该团购费实际由谁收取的就成为本案的争议焦点。经审理查明，双方虽按约定建立共管账户，但因共管账户没有开通POS机业务而没实际使用，即该条约定没有实际履行。翊翔公司提交134户团购费收据表明房屋认购者是交纳了团购费的。翊翔公司主张该款实际由被上诉人收取，举出成交客户黄刚、陈德会、高菊梅等12人的通话记录。该12份通话录音均反映，团购费15,000元与诚意金一并由开发商收取的。退房客户王秀琼也证实，签订认购合同时，团购费15,000元和诚意金50,000元一并由果州公司收取的。后因故退房，果州公司全额退还了65,000元。果州公司银行流水反映，其向雷伟等四十余退房客户退还款额为35,000元或65,000元或115,000元。上述金额无一例外具有包含团购费15,000元的特征。果州公司在退款时虽注明是“退诚意金”，但该批注系其单方注明，不具有证明力。收取诚意金及金额应当以向客户出具“诚意金”收据（存根联）为凭。法庭两次要求被上诉人提供“诚意金”收据（存根联），但果州公司逾期未能提供，依法承担不利后果。果州公司主动向成交客户黄刚退还15,000元，称是据实结算的面积补差款，但未提供证据证明，经本院书面通知仍不能提供。而黄刚本人称不知道果州公司退还15,000元是什么款，且与其曾经陈述15,000元系团购费相矛盾。故果州公司的说法不能采信。另，被上诉人称翊翔公司出具了团购费收据，团购费1,200,000元（80×15,000元）是翊翔公司收取的，但果州公司并没有主张按约定分成，反而是翊翔公司提起诉讼要求在该1,200,000元中提取佣金。故果州公司称团购费自己没有收取而是翊翔公司收取的，不符合常理。综上，果州公司实际收取了购房户团购费具有高度盖然性，上诉人关于团购费由果州公司实际收取的主张成立。 综上所述，永宁公司基于与果州公司的高度关联性而与翊翔公司签订《电商团购代理合同》为果州公司设定了权利义务，果州公司以实际行为对该合同予以了追认，在事实上成为了合同相对方，故永宁公司及果州公司均应受该合同约束。翊翔公司实际履行了合同并为果州公司成功销售了80套住房，果州公司是实际受益者，且果州公司实际收取了成交客户的团购费，故依照约定应当按11,000元每户计算佣金共计880,000元（88×11,000元）并及时支付给翊翔公司。但该二公司完全否认收取团购费的事实，意图零支付佣金，有违诚实信用原则，按约定应当从2018年7月11日起以应付金额为基数“每日按万分之三”计算违约金。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者法律适用错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初4982号民事判决； 二、南充市果州房地产开发有限责任公司与四川永宁（集团）有限责任公司在本判决生效之日起二十日内共同向南充翊翔地产营销策划有限公司支付880,000元佣金，并880,000元为基数从2018年7月11日起，按每日万分之三计付违约金。 一审案件受理费12,600元，二审案件受理费10,950元，共计23,550元，由南充市果州房地产开发有限责任公司与四川永宁（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇一九年十二月六日 书记员  陈昱灿