山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5924号上诉人（原审被告）：徐岗卫，男，1986年5月14日出生，汉族，农民，住龙口市。上诉人（原审被告）：徐培迁，男，1955年1月13日出生，汉族，农民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：田淑珍，女，1949年11月13日出生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人：郝利民，山东达承律师事务所律师。原审原告：王秀芳，女，1976年5月31日出生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人：郝利民，山东达承律师事务所律师。上诉人徐岗卫、徐培迁因与被上诉人田淑珍、原审原告王秀芳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐岗卫、徐培迁上诉请求：将本案发回重审或依法改判。事实和理由：被上诉人田淑珍用药明显不合理，一审中上诉人于庭审中申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院没有保障上诉人的诉讼权利，直接判决。田淑珍治疗过程中还就其子宫妇科方面进行检查，该检查费用明显与此次纠纷无关，其治疗过程中还大量使用糖尿病药物等，这些药物明显不符合用药原则。被上诉人田淑珍辩称，上诉人上诉理由不成立，一审没有剥夺上诉人诉讼权利。田淑珍对一审判决不服，其在书面答辩状中称，因其身体有病误了上诉期，其在二审调查中又主张在上诉期后才签收一审判决书，导致没有上诉。田淑珍称，一审程序严重错误，撤回司法鉴定意见书无法律依据，重新鉴定过程程序不合法，2019年6月20日的一审庭审中，法庭要求被上诉人提交《诊断意见书》及鉴定费发票原件，一审在举证期限内下判决，存在未审已判的情形。田淑珍、王秀芳向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失18303元（待鉴定后具体计算）；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告进一步明确并增加诉讼请求：田淑珍赔偿明细1.医疗费12301.66元；2.住院伙食补助费2200元；3.护理费2200元；4.营养费1500元；5.伤残赔偿金44146.8元；6.交通费440元，上述共计62788.46元；王秀芳赔偿明细医疗费430元、财产损失（手机）2000元、误工费2343.86元、关门停业损失的租赁费1400元，上述共计6173.86元；二原告损失合计为68962.32元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告为证实其主张向一审法院提交了如下证据：1.提交民事争议诉讼告知书，证明原、被告确实发生纠纷且就民事争议部分未能达成调解。被告对该证据没有异议，该证据只能证明其与王秀芳发生矛盾。对于该证据的真实性、关联性一审法院予以认可。2.提交原告田淑珍在龙口市人民医院、北海医院住院病历各一宗、医疗费单据各一张、费用清单各一份，原告王秀芳在龙口市人民医院医疗费单据两份，证明二原告受伤后先后在龙口市人民医院、烟台市北海医院住院治疗情况，共花费医疗费12596.66元。对于该证据被告质证称，对王秀芳的医疗单据没有异议，对其他证据不予认可，田淑珍住院后又转院是因为找社会人员将第二被告入室打伤构成刑事后故意在医院不出来，想要抵消第二被告的医疗费，另外，医疗费中很大一部分是治疗血管疏通及糖尿病的药，田淑珍受伤的原因是因为王秀芳造成的。一审法院认为，住院病历能够证明二原告的伤情，医疗费单据能够证明二原告产生的损失，故对于该证据的关联性一审法院予以认定。3.提交田淑珍受伤照片2张，证明原告田淑珍的伤情。被告对于该证据有异议，称照片是什么时候拍的、由什么原因造成的被告并不清楚，所以不认可。一审法院认为，该照片虽无时间记载，但照片中显示原告田淑珍面部、眼部有伤，这与原告提交的病历诊断相吻合，故对于该证据一审法院予以认可。4.提交原告田淑珍在龙口光明眼科医院医疗费单据两张，证明原告花费医疗费135元。被告对该证据不予认可，该费用产生在本案发生后的三年后，已经超出休治期，因此，被告不予认可。一审法院认为，威海恒源司法鉴定所鉴定田淑珍伤后用药符合外伤性用药原则中病历资料并未包含其在光明眼科医院的治疗费用，且该治疗距原告受伤已有三年，是否为之前受伤行为的后续医疗费用无法认定，故对于该证据的关联性一审法院不予认可。5.烟台北海法医司法鉴定所鉴定费2800元，在该鉴定所撤销该鉴定意见时，原告已经自行退费完毕。原告田淑珍向一审法院申请对其伤残等级、护理期及营养期评定、用药情况进行鉴定，一审法院依职权委托烟台北海法医司法鉴定所予以鉴定，该鉴定所出具烟北司鉴［2018］临鉴字第60号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.被鉴定人田淑珍构成十级伤残；2.被鉴定人护理期评定为22天，营养期评定为30天；3.被鉴定人用药合理。原告田淑珍对该鉴定意见没有异议，被告对该鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院依法通知后，2018年12月28日烟台北海法医司法鉴定所出具关于撤销烟北司鉴［2018］临鉴字第60号涵。后原告田淑珍申请对其伤残等级、护理期及营养期评定、用药情况进行重新鉴定，一审法院依职权委托威海恒源司法鉴定所予以鉴定，鉴定费1560元，已由原告预交，该鉴定所出具恒源司鉴所［2019］临鉴字第431号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.被鉴定人田淑珍伤后需1人护理60日，营养期限为30天；2.被鉴定人田淑珍伤后用药符合外伤性用药原则。并于2019年6月3日补充说明，因被鉴定人田淑珍双眼钝挫伤，双眼视网膜震荡，伤残评定需涉及视觉功能鉴定，超出我所鉴定范畴，故不予认定。原告田淑珍对该鉴定意见有异议，认为原北海司法鉴定所出具的鉴定意见真实有效，申请对田淑珍的伤残等级进行重新鉴定。根据司法鉴定通则第41条的规定，对于已经出具的伤残等级鉴定没有资格进行撤销。被告徐岗卫、徐培迁对该鉴定中护理期限60日、营养期限30日不认可，对其用药符合外伤用药原则不认可，认为该鉴定没有将超范围用药进行提取，因此被告申请司法鉴定人员出庭，就上述问题接受质询。一审法院认为，关于伤残等级威海恒源司法鉴定所补充说明涉及视觉功能鉴定，超出其鉴定范畴，综合考虑本案已经经过两次鉴定，涉及时间较长，为保障原告及时获得医疗费等损失赔偿，原告田淑珍可就伤残等级另行委托鉴定后，另案起诉，主张伤残赔偿金。针对被告提出的认为该鉴定没有将超范围用药进行提取，一审法院认为，该鉴定意见系依据原告田淑珍的病历资料得出，该鉴定结论具有一定的专业性，且威海恒源司法鉴定所提交的司法鉴定许可证等资质材料，证明其具有鉴定资质，故对于该所出具的鉴定意见中护理期及营养期评定、用药情况的认定一审法院予以认可。另，一审法院调取原、被告在龙口市公安局高新区派出所询问笔录一宗。原告王秀芳对该询问笔录的真实性没有异议，对原告的陈述没有异议，但是抢的是手机不是电话，是徐岗卫抢的手机不是徐培迁，对被告的内容不予认可，与事实不符。原告田淑珍对该笔录没有异议。被告徐岗卫、徐培迁对该笔录真实性没有异议，但是对二原告陈述的经过不认可，对被告的笔录认可。一审法院认为，通过被告徐岗卫、徐培迁在开庭笔录中陈述“本案中被告与王秀芳产生过撕打的事实是存在”可以认定二被告确系与王秀芳产生撕打行为，根据被告徐培迁在询问笔录中陈述：“徐培明妻子田淑珍、儿媳王秀芳在我家西边南北路上与我儿子徐岗卫打起来了”、“我看见他们打起来了，我就上去拉仗”、“推着她们二人让她们走”，以及被告徐岗卫在询问笔录中陈述：“我随即右手打了王秀芳一拳，然后我们三人撕打在一起”、“这时我父亲徐培迁过来拉架不让王秀芳打我”，可以认定，被告徐岗卫、徐培迁确与原告田淑珍、王秀芳发生肢体冲突并对其实施了侵权行为，且原告田淑珍、王秀芳的受伤结果与被告徐岗卫、徐培迁的侵权行为之间存在因果关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2015年6月22日，被告徐岗卫与原告王秀芳因停车问题发生口角，后原告田淑珍、王秀芳与被告徐岗卫、徐培迁发生争吵，导致原告田淑珍、王秀芳受伤入院治疗。原告田淑珍伤后到龙口市人民医院住院治疗，诊断为：1.头部外伤；2.头皮血肿；3.软组织擦挫伤（额面部、右踝）；4.糖尿病，住院2天，花医疗费1496.64元，后转到烟台市北海医院住院治疗，诊断为：1.双眼钝挫伤；2.双眼视网膜震荡；3.面部软组织挫伤；4.头外伤后反应，住院20天，花医疗费10670.02元。原告田淑珍伤情经威海恒源司法鉴定所鉴定，1.被鉴定人田淑珍伤后需1人护理60日，营养期限为30天；2.被鉴定人田淑珍伤后用药符合外伤性用药原则。原告王秀芳伤后到龙口市人民医院治疗，诊断为：头面部挫伤，右脑外伤，花医疗费430元。双方的纠纷经龙口市公安局高新区派出所调解未果。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益、应当承担侵权责任。本案中，原告王秀芳与被告徐岗卫因琐事发生口角，后原告田淑珍、王秀芳与被告徐岗卫、徐培迁发生肢体冲突，致使原告田淑珍、王秀芳受伤，因此被告徐岗卫、徐培迁应当对原告田淑珍、王秀芳因此而受到的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。另，根据法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，被告徐岗卫及其父亲徐培迁二人共同实施了侵权行为，故原告诉请被告徐岗卫、徐培迁承担赔偿责任符合法律规定。原告田淑珍主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费12166.66元；2.住院伙食补助费，原告主张2200元[（2天+22天）×100元/天]，一审法院予以认可；3.护理费，根据鉴定机构出具的鉴定意见伤后需一人护理60日，故护理费为6000元（60天×100元/天）；4.营养费，根据鉴定机构出具营养期30天，原告主张营养费1500元（50天×30元/天），一审法院予以认可。关于伤残赔偿金原告田淑珍可待其伤残等级确定后，另案主张。关于交通费，因原告田淑珍未提交任何证据，一审法院不予支持。综上，原告田淑珍的经济损失共计21866.66元。原告王秀芳主张的各项损失，一审法院认定如下：医疗费430元，关于其主张财产损失（手机）2000元、误工费2343.86元、关门停业损失的租赁费1400元，因其提交的诊断书系复印件，被告对该损失不予认可,诊断书的真实性一审法院无法认定，故误工费请求一审法院不予支持，另原告未提供相应的财产损失及租赁费损失证明，故对于该损失一审法院不予支持。综上，原告王秀芳的经济损失共计430元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院于2019年6月26日判决：一、原告田淑珍的医疗费12166.66元、住院伙食补助费2200元、护理费6000元、营养费1500元，共计21866.66元，由被告徐岗卫、徐培迁共同承担，于判决生效后十日内一次性付清。二、原告王秀芳的医疗费430元，由被告徐岗卫、徐培迁共同承担，于判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告田淑珍、王秀芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1524元，由被告徐岗卫、徐培迁承担357元，原告田淑珍、王秀芳承担1167元。威海恒源司法鉴定所鉴定费1560元，由被告徐岗卫、徐培迁承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审中王秀芳系田淑珍的委托诉讼代理人，根据一审判决书送达回执记载可知，一审法院将田淑珍、王秀芳的判决书按照王秀芳确认的送达地址进行了送达。二审另查明，根据2019年6月20日一审庭审笔录记载，田淑珍、王秀芳一审提交鉴定费单据原件并审播放其录制的手机视频。一审法院组织当事人对证据进行了质证，并限期田淑珍、王秀芳于庭后7日内提交上述证据的复印件，以备附卷。一审法院并未要求被上诉人提交《诊断意见书》原件。本院二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点问题是：1.一审法院审理本案是否存在程序违法问题；2.被上诉人的用药是否合理。关于程序问题。被上诉人田淑珍在答辩状中陈述其作了上诉准备但因身体有病误了上诉期，其在二审调查中又称在上诉期之后才收到一审判决书。田淑珍关于其未提起上诉的原因前后表述矛盾，且其未提交证据证明一审法院剥夺了其上诉权利。田淑珍在法定期限内未提起上诉，应认定其放弃了上诉权利。根据一审庭审笔录记载，一审法院不存在田淑珍主张的未审已判情形。田淑珍主张一审法院审理本案程序严重违法，无事实依据，本院不予支持。田淑珍向一审法院申请对其伤残等级、护理期及营养期评定、用药情况进行鉴定，一审法院依职权委托烟台北海法医司法鉴定所予以鉴定，该鉴定所出具烟北司鉴［2018］临鉴字第60号鉴定意见书，2018年12月28日烟台北海法医司法鉴定所出具关于撤销烟北司鉴［2018］临鉴字第60号涵。后田淑珍申请对其伤残等级、护理期及营养期评定、用药情况进行重新鉴定，一审法院依职权委托威海恒源司法鉴定所予以鉴定，该鉴定所出具恒源司鉴所［2019］临鉴字第431号鉴定意见书，鉴定意见对田淑珍的护理时间、营养期限及用药情况进行了鉴定，并补充说明田淑珍伤残评定超出该所鉴定范畴，不予认定。田淑珍主张一审鉴定程序违法，理由不充分，其可就伤残等级另行委托鉴定后，另案起诉，主张伤残赔偿金。威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定资质具备，鉴定结论明确，一审法院依据该鉴定意见认定田淑珍的用药情况并无不当。上诉人对田淑珍用药合理性有异议,但未提交证据说明其异议主张，本院对上诉人上诉主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104元，由上诉人徐岗卫、徐培迁负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月二十日书记员  王雪燕