广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤09民终791号上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，执行董事。委托诉讼代理人：张向荣，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴钦鸿，男，汉族，1993年12月4日出生，住广东省深圳市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：刘运波，广东桥达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许海鹏，男，汉族，1989年6月8日出生，住广东省汕头市，公民身份号码：。被上诉人（原审被告）：广东建城工程建设有限公司。法定代表人：郑少波。上诉人广东电白建设集团有限公司因与被上诉人吴钦鸿、许海鹏、广东建城工程建设有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广东电白建设集团有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回吴钦鸿对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案的50万元借款并非上诉人借款。上诉人是将涉案的工程分包给广东建城工程建设有限公司，并非违法转包，北海南国天堂房地产开发有限公司对此行为知情没有反对。分包后由建城公司派驻项目部员工，项目部也由建城公司成立，没有证据证明由上诉人成立。关于工程建设资金的往来，均是在上诉人与建城公司之间直接往来，若资金不足，也是直接由上诉人直接对外借款，并不是由建城公司设立的项目部对外借款。2.没有证据证明许海鹏借款用于工程建设，本案借款也并非用于工程建设。吴钦鸿、许海鹏已涉嫌恶意串通，损害上诉人或他人权益。根据证据显示，本案借款50万元是2013年11月3日由许海鹏的中国银行账户收取；而林万洪签署的收据抬头为“广州市越秀住宅建设有限公司其他收入费用单”；用于证明支出的却为兴业银行许海鹏账户在2013年11月4日支出60万元，账户、金额均与借款不一致；而经过上诉人交易往来的以及项目部承诺指定财会的账户均为许海鹏的兴业银行账户。并且在许海鹏举证证据清单(二)中的第1项证据《项目部账目表》，其中项目部收取现金表中，唯独缺失2013年11月份的记录明细，有因本案借款没有被项目部记录而故意不提交之嫌。根据许海鹏的中国银行账户记录显示，在2013年11月3日收取50万元后，一直没有大额支出，直到11月8日后才陆续有五千元的支取记录。吴钦鸿是向许海鹏的私人账户汇入50万元借款，而许海鹏从2013年11月3日起至2015年1月4日止长时间用个人账户向吴钦鸿支付利息，收款和支付利息均不以公司账户转账。根据“北海项目工程款收款、支出明细表”显示，在2013年10月-12月，建城公司向项目部拨款951万元，证明项目部有足够资金支持项目运转，并不需要对外借款。以上种种行为证明吴钦鸿、许海鹏涉嫌存在恶意串通，损害上诉人或他人权益的行为。3.本案不构成表见代理，上诉人不应负责。被上诉人吴钦鸿借款时没有起到谨慎注意义务。收据上盖有的是项目部的印章，明显不是“广东电白建设集团有限公司”或“广东电白县建设工程有限公司”的公章，该印章也没有到工商、公安部门备案；吴钦鸿借款时也明知许海鹏没有电白公司的授权；借款时以及多次偿还借款时均是许海鹏个人账户进行，不是电白公司账户。有《补充协议》等证据证明已经向广东建城工程建设有限公司声明不得以“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”名义对外经营或签署文书、办理债务等，否则责任由广东建城工程建设有限公司承担，广东建城工程建设有限公司使用“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛首期项目部”需要经过上诉人的书面委托或授权。二、一审判决法律适用错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条错误，本案没有约定逾期利息，也未约定借期内利息，支持吴钦鸿年利率24%的利息请求无法可依,应视为不支付利息。本案应适用《合同法》第四十八条的规定，被告许海鹏的借款行为系无权代理行为，许海鹏无权以项目部名义实施借款行为，实际由建城公司设立的项目部也无权代理上诉人的行为。被上诉人吴钦鸿辩称：上诉人上诉事实和理由不能成立。1、吴钦鸿作为一般民间借贷善意出借人尽到了出借义务，表现在出借时审核了借据，借据中盖有广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛项目部公章，注明财务经办人许海鹏名字，审查项目部工资表，确定许海鹏的财务人员身份，才将借款转入许海鹏个人账户，吴钦鸿有理由相信许海鹏是代理项目部的职务行为；2、上诉人在一审中追加的广东建城工程建设有限公司，双方确认认可许海鹏为项目部的财务人员，从许海鹏在一审中提交的其他收付款委托书等盖有广东电白建设集团有限公司的公章以及项目部公章，在项目验收交楼时两公章共同使用，根据法律规定项目部民事行为应当由其设立的广东电白建设集团有限公司依法承担；3、民间借贷属于实践性合同，出借人将资金借给借款人并且已履行出资义务，借款方以转账形式支付了利息，月利息15000元，第一个月利息从借款此日其支付。综上所述请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人许海鹏辩称：本人于2011-2017年在广东建城工程建设有限公司任职项目部北海恒大御景半岛项目部出纳，当时向吴钦鸿借款50万元也是项目部的意思。当时是用我个人银行账号进行付材料、工人工资，项目部向吴钦鸿借款50万元用于材料款，该50万元转到我个人账户上付款的，50万元是职务行为。吴钦鸿向一审法院起诉请求：一、判令被告一、被告二偿还原告借款本金人民币50万元及利息19万元(按本金50万元，月利率2%计算，从2015年1月4日暂计2016年8月3日，之后的利息计至实际清偿完毕之日止)；二、判令两被告承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：北海“恒大御景半岛”房地产项目由北海南国天堂房地产开发有限公司开发，由被告电白公司总承建施工。被告电白公司在没有取得南国天堂公司的同意及到有关建设单位备案的情况下将其承建的项目转包给被告建城公司，但对外仍然以电白公司名义从事建筑经营活动。为此，双方于2011年6月3日签订《建设工程施工分包合同》一份，由被告电白公司聘请具有相应资质的人员担任项目经理，被告建城公司派出林万洪为项目经理，被告许海鹏为项目部的财务人员。被告电白公司为便于项目的施工和管理成立“电白公司北海恒大御景半岛首期项目部”，工程款结算、工程的验收单上显示有电白公司的公章及项目部印章，工程款的划拨也是由南国天堂公司与电白公司交接。2013年11月3日，项目部因所承建的北海“恒大御景半岛”房地产项目需要资金周转，向原告借款50万元，当日，原告向被告许海鹏的私人帐户汇入50万元，由被告许海鹏出具收据，收据内容为：“今收到吴钦鸿(身份证号码：*)借款伍拾万元正，经手人：许海鹏，并加盖‘广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛项目部’公章”。事后，被告许海鹏通过私人帐户先后多次向原告支付50万元的借款利息共21万元(按月利率3%计，从2013年11月3日起至2015年1月4日止)，原告分别于2013年11月4日出具2013年11月4日至12月4日收到借款利息1500元，于2014年4月19日出具2013年12月4日至2014年4月4日收到借款利息6000元，于2014年9月9日出具2014年4月4日至2014年6月4日收到借款利息30000元，于2015年2月13日出具2014年6月4日至2015年1月4日收到借款利息105000元的收据给被告许海鹏收执。之后，经原告多次催收无果，原告认为许海鹏作为借款的收款方以及借款利息支付方，应负有偿还原告借款本息的责任，同时，原告认为被告电白公司作为“北海恒大御景半岛首期项目”部的设立单位，依据相关的法律关系，也应承担向原告偿还借款本息的责任。为此，原告于2017年9月向北海市海城区人民法院主张权利。因被告电白公司提出管辖权异议，北海市中级人民法院于2017年2月7日作出(2017)桂05民辖终2号民事裁定书，将本案转送本院处理。本院于2017年6月29日作出(2017)粤0904号民初1652号民事判决书，判决：一、被告许海鹏在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告偿还借款本金50万元及利息(以50万元为本金，按月利率2%计算，从2015年1月4日起计至还清之日止)；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5350元，由被告许海鹏负担。原告吴钦鸿、被告许海鹏不服上诉，2018年2月12日，茂名市中级人民法院作出(2017)粤0904民终2343号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院(2017)粤0904民初1652号民事判决；二、本案发回广东省茂名市电白区人民法院重审。本案重审中，本院根据被告电白公司申请，追加广东建城工程建设有限公司作为被告参加诉讼。一审法院认为：被告电白公司将北海恒大御景半岛项目转包给被告建城公司是违反法律强制性规定，该转包行为是无效的。根据证据《工程业务联系单》、《场地移交单》、《1#、2#、3#、4#、8#复验、报险申请表》、《恒大剧场复验、报验申请表》显示的情况，被告电白公司对外均是以项目部的名义进行的，由其直接与南国天堂公司进行工程验收、工程款结算、项目部所实施的认为应视为代表被告电白公司，所产生的法律后果也应由被告电白公司承担。被告许海鹏作为项目部的财务人员，因工程资金短缺代表项目部向原告借款50万元，是职务行为，没有偿还原告借款的责任，故该借款本息应由被告电白公司负责偿还。原告要求被告许海鹏偿还该借款没有事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。被告电白公司抗辩没有“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛项目部”印章，本院认为，根据《1#、2#、3#、4#、8#复验报验申请表》、《恒大剧场复验检验申请表》内容，被告电白公司在向南国天堂公司及案外人达华工程管理(集团)有限公司申请验收的材料中使用了“广东电白建设集团有限公司北海恒大御景半岛项目部”印章和被告电白公司公章，故被告电白公司对于对外使用电白公司北海御景半岛首期项目部公章的情况是知晓的，现其予以否认但不能作出合理解释，故对其不认可“电白公司北海御景半岛首期项目部”公章的抗辩理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款的规定，判决如下：一、限被告广东电白建设集团有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告吴钦鸿偿还借款本金50万元及利息(按年利率24%计，从2015年1月4日起计至还清借款之日止)；二、驳回原告吴钦鸿的其他诉讼请求。如果被告广东电白建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由被告广东电白建设集团有限公司负担。本院另查明：2017年8月31日，茂名市公安局电白分局向上诉人广东电白建设集团有限公司发出《立案告知书》，告知已对上诉人被诈骗案进行立案侦查。本院认为，被上诉人吴钦鸿诉请的本案50万元借款，是汇入被上诉人许海鹏中国银行名下帐号为618460891201的个人账户。许海鹏辩称该款项在汇入第二天就用于购买工程材料，但按证据显示，第二天购买材料的60万元资金是来源于许海鹏兴业银行名下帐号为*的个人账户。同时，根据中国银行*账户汇入50万元之后的流水明细，该款未转至许海鹏所称的购买材料的账户，而是分多笔转至了其他账户。因此，本案无充分证据证明该50万元款项是许海鹏借入用于涉案的工程项目建设。另一方面，公安机关业已对广东电白建设集团有限公司被诈骗案立案侦查。故此，本案借贷行为具有诈骗罪的嫌疑。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。综上所述，本院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1622号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）吴钦鸿的起诉。一审案件受理费5850元，由一审法院予以退回给被上诉人吴钦鸿。二审受理费5350元，由本院予以退回给上诉人广东电白建设集团有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十二月二十三日书 记 员  梁 哲朱华倩