河北省迁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0283民初2560号 原告：邯郸建工集团有限公司，住所地河北省邯郸市。 法定代表人：宫克石，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马跃峰，该公司职工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杜文锋，河北冀华（唐山）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：唐山鸿信房地产开发有限公司，住所地河北省迁安市。 法定代表人：裴增华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王玉海，河北王玉海律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告邯郸建工集团有限公司与被告唐山鸿信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月20日作出（2017）冀0283民初1193号民事判决。原告邯郸建工集团有限公司、被告唐山鸿信房地产开发有限公司均不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2019年5月27日作出（2019）冀02民终2272号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邯郸建工集团有限公司的委托诉讼代理人马跃峰、杜文锋，被告唐山鸿信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人董祯祯、王玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邯郸建工集团有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程款（包含1%的质保金）及利息人民币 13152329.70元；诉讼、评估鉴定等费用由被告承担。事实和理由：原告与被告就迁安市上东苑小区二期A段3#楼、5#楼及部分地下车库工程、上东苑小区二期B段2#楼、4#楼、7#楼、10#楼、11#楼、15#楼、16#楼及地下车库工程分别于2012年6月25日、2012年11月2日、2013年1月12日签订了《施工承包补充协议书》。原告与被告并就上述工程分别于2012年8月29日和2013年3月19日完善签订了《建设工程施工合同》，该合同经迁安市住建局备案。合同价款合计178467529元 （含23362元回填土）。因实际施工过程中工程量变更，经河北建友工程咨询有限公司鉴定增加工程量上册工程造价为 301025元（含5000元以下工程造价37849元）；下册确定造价为350796.60元、增加工程量不确定造价为631270.11元（含无双方签字的工程造价147990.81元）。以上合计 179750620.71元，被告应给付。因工程变更减少工程量经唐山中惠资产评估有限公司鉴定为4799375.64元，后经鉴定机构补充鉴定，其中30mm厚墙体保温胶粉聚苯颗粒工程造价为 2874917.89元，因原工程设计就不包含该部分，即不存在取消30厚聚苯颗粒保温层施工问题，所以不应列为减项。补充鉴定同时将案涉各楼分水器阀门工程造价下调206608.08元。扣除上述两项后，减少工程量总造价为1717849.67元。应付数额179750620.71元扣减1717849.67元，再扣减被告已付工程款167832271.42元（含代付工程款2860000元）后，剩余10200499.62元被告应给付。被告应在付款节点的时候付款而不付，因双方对利息的计算争议较大，原告将另行主张利息。对不存在取消30厚聚苯颗粒保温层内容，原告从以下几点说明，1、双方盖章确认的节能设计备案表中明确写明外墙保温做法为50厚挤塑聚苯板。2、工程图纸设计说明图页第六条明确记载工程外墙外保温采用挤塑聚苯板，并无30mm聚苯颗粒。3、工程图纸墙身详图图页中也明确标注出外墙主体混凝土外侧的保温层及涂抹层尺寸为60mm，其中50mm为聚苯板，另10mm为涂料。4、建筑标准设计图集和材料做法表说明，窗口部位用了聚苯颗粒。5、住建局备案的投标文件技术标和商务标中内容能够证明原设计中外墙大面就不包含30厚聚苯颗粒。 唐山鸿信房地产开发有限公司辩称，一、原告主张的工程款本金数额有误，对涉案工程款本金的计算应以下列数字为基数进行。1、合同价款。3#、5#楼按照补充协议书确定的固定总价为59713172元，双方认可的地下车库一标段补充协议书结算价格为12309918元，2#、4#、7#、10#、11#、15#、16#楼及车库按照补充协议书确定的固定总价为106421003元（与备案合同价106421077元相差74元）。2、双方有争议的内容。上册洽商汇总表第1项387271元扣减第1项中3#地下室隔断98055元（该项已放入增项鉴定内容中）、第2项86246元后再扣除第1项和第2项中未超5000元部分合计37849元，剩余165121元我公司同意给付。增项鉴定意见确定造价 350796.60元，因5#楼地下室增加隔墙与储藏室土建部分 4547.77元、16#楼2014年12月10日增加地漏及水管669.51元，两项为5000元以下的单项变更，合同价款不应调整应扣除，扣减后为345579.32元。增项鉴定意见中不确定造价为 631270.11元不应得到支持，减项鉴定4799375.64元应扣除，已付工程款167832273.35元应扣减，未到期的1%质保金应扣留。二、原告施工的工程在质保期内出现质量问题，原告应当履行维修义务。因原告未履行维修义务导致我公司自行委托第三方产生的维修费用，我公司保留单独起诉的权利，要求在1%质保金中予以抵扣，不足的原告还应继续承担给付义务。三、关于减项鉴定的细节。关于泄水旋塞阀的单价，因原告在投标报价中没有单独列出泄水旋塞阀的价格，我公司不同意按照27.90元计算。外墙大面30厚的胶粉聚苯颗粒价值应扣减，理由有：首先，涉案工程施工图纸中外墙饰面工程做法表中明确了外墙大面应在50厚挤塑聚苯板外抹30厚的胶粉聚本颗粒保温砂浆料，而不是仅指外墙窗口部位。其次，2013年6月3日设计单位对包括原告施工工程在内的13栋楼外墙构造做法即施工图纸上的外墙饰面工程做法进行了修改，原告方已在2013年6月15日签收了变更通知。第三，30厚胶粉聚苯颗粒与原告一直在强调的节能设计备案并无关联。节能设计审查备案登记表中，外墙保温层材质只体现了50厚挤塑聚苯板并未显示30厚胶粉聚苯颗粒，所以设计单位取消30厚胶粉聚苯颗粒无需再次进行节能审查和备案。第四、设计单位2013年6月3日出具修改外墙构造做法和要求防火隔离带、防火保温顶棚采用A级防火保温材料通知的背景。1、政策性文件发生变化。2011年3月14日公消[2011]65号通知要求民用建筑外墙保温材料采用燃烧性能为A级的材料。2012年12月3日公消[2012]350号通知不再执行公消[2011]65号文件，即B2、B1级保温材料属于可用范围。涉案工程在设计时正值65号文件执行期间，设计单位采用的是B1级挤塑聚苯板+A级防火隔离带+30厚胶粉聚苯颗粒的设计方案。施工过程中，65号文件不再执行。2、各施工单位反映按照原设计的外墙构造做法施工有困难，且视觉感观效果不好，原设计要求防火隔离带和防火保温顶棚使用的岩棉板材料采购有难度，为此我公司向设计单位提出变更要求。设计单位于2013年6月3日作出两份变更通知，取消30厚胶粉聚苯颗粒，且不再要求使用岩棉板，只要达到A级的防火保温材料均可。第五、2013年6月取消外墙30厚胶粉聚苯颗粒后，原告施工的工程通过了唐山市公安消防支队的消防设计审核并于竣工验收后通过了消防验收。也就是说取消30厚胶粉聚苯颗粒后，仅B1级挤塑聚苯板+A级防火隔离带便能够满足消防安全需要且符合国家规范要求。关于扣减措施费，双方补充协议第五条约定合同价款包含技术措施费和施工组织措施费，不论施工方案是否变化均不予调整。该约定仅指工程量不变施工方案变化的情况。本案存在设计取消施工的内容是工程量的减少，应当相应取消措施费。 本院经审理认定事实如下：2012年8月15日，原告邯郸建工集团有限公司（乙方，承包人）与被告唐山鸿信房地产开发有限公司（甲方，发包人）签订施工承包补充协议书，工程名称为迁安市上东苑小区二期A段3#、5#住宅楼工程，约定了合同固定总价为59713172元；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金扣留比例为5%，房屋保修期第一年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第二年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第五年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付1%等内容。 2012年8月29日，双方签订建设工程施工合同（备案合同），工程名称为迁安市上东苑小区二期A段3#、5#住宅楼及部分地下车库工程，合同约定了承包范围为施工图纸所包含的土建、水暖电、消防等全部施工内容（不含电梯、太阳能及地下车库强电）；合同总工期为504天，从2012年8月15日开始施工，至2013年12月31日竣工完成；采用固定总价方式，价款调整方法为经批准的设计变更，单项工程设计变更洽商金额在 5000元以内（含5000元）只做技术变更，工程价款不予调整。单项工程设计变更洽商超过5000元的部分执行省建设行政主管部门的造价调整规定，变更需甲方工程负责人签字；质量保证金的扣留、返还按照施工合同相关条款的规定执行等内容。 2012年11月2日，双方签订施工承包补充协议书，工程名称为迁安市上东苑小区地下车库一标段工程，约定了工程决算采用2008年预算定额总造价下降8%及相关取费标准；合同总工期为270天，自2012年10月30日起至2013年6月30日止；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金扣留比例为5%，房屋保修期第一年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第二年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第五年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付1%等内容。 上述二期A段工程已于2014年9月27日验收合格，地下车库一标段工程合同决算价为12309918元，3#、5#住宅楼工程未决算。 2012年12月28日，双方签订施工承包补充协议书，工程名称为迁安市上东苑小区2#、4#、7#、10#、11#、15#、16#及车库工程，合同价款为106421003元，约定了质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金扣留比例为5%，房屋保修期第一年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第二年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付2%，房屋保修期第五年到期并且无质量纠纷或者维修工程已完工达到合格时在七个工作日内支付1%等内容。 2013年3月19日，双方签订建设工程施工合同（备案合同），工程名称为迁安市上东苑小区二期B段工程，工程内容为7栋住宅楼（2#、4#、7#、10#、11#、15#、16#）及车库，合同约定了工程总价为106421077元，承包范围为施工图纸所包含的土建、水暖电、消防等全部施工内容（不含电梯及太阳能）；合同总工期为601天，从2013年3月10日起至2014年10月31日止；采用固定总价方式，价款调整方法为经批准的设计变更，单项工程设计变更洽商金额在5000元以内（含5000元）只做技术变更，工程价款不予调整。单项工程设计变更洽商超过5000元的部分执行省建设行政主管部门的造价调整规定，变更需甲方工程负责人签字；质量保证金的扣留、返还按照施工合同相关条款的规定执行等内容。 上述二期B段工程15#、16#住宅楼工程于2014年12月28日验收合格，2#、4#、7#、10#、11#住宅楼工程于2015年6月3日验收合格，工程款均未决算。 案涉工程施工图纸外墙饰面工程做法表中记载的做法如下：1、涂料饰面；2、抹5-6厚聚合物砂浆中间压入一层耐碱波纤网格布；3、抹30厚聚苯颗粒保温砂浆料；4、抗裂砂浆粘贴50厚挤塑聚苯板，钢钉固定；5、1:3水泥砂浆找平层（墙体不平时用）；6、钢筋混凝土剪力墙。实际施工过程中，工程设计单位北京东方华太建筑设计工程有限责任公司应甲方要求于2013年6月3日分别出具了案涉住宅楼防火隔离带及防火保温顶棚防火保温材料工程设计变更、补充通知单，外墙构造做法工程设计变更、补充通知单各一份，外墙构造做法工程设计变更、补充通知单中记载“外墙构造做法具体如下：1、外墙涂料（颜色详见立面图）；2、抹5-6厚聚合物砂浆，压入一层耐碱玻纤网格布；3、抗裂砂浆粘贴50厚挤塑聚苯板，钢钉固定；4、20厚1:3水泥砂浆找平层；5、基础墙体”。后被告唐山鸿信房地产开发有限公司向建设单位发送上述通知，王子川代表原告邯郸建工集团有限公司于2013年6月15日签收了两份通知单。2018年9月4日，北京东方华太建筑设计工程有限责任公司出具关于上东苑外墙保温做法的变更说明一份，该说明中记载受被告唐山鸿信房地产开发有限公司委托设计的上东苑住宅小区外墙保温构造原设计中30厚聚苯颗粒保温砂浆料位置包括外墙主体、挑檐、飘窗，后因材料原因难以抹平修改了外墙做法，并于2013年6月3日出具了变更，外墙不再有30厚聚苯颗粒保温砂浆料的做法。 案涉工程工程量变更情况如下： 审理过程中，原告邯郸建工集团有限公司申请对双方存在争议的增项的工程量工程造价进行鉴定。2018年11月1日，河北建友工程咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为确定造价350796.60元；不确定造价631270.11元：1、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班工程造价 134622.90元；2、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班（明细表中有被告签字确认的部分）工程造价14351.50元；3、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班（明细表中无被告签字有原告确认的部分）工程造价334304.90元；4、3号楼、5号楼及车库基坑降水洽商-不含降水台班（明细表中无签字的部分）工程造价147990.81元。原告邯郸建工集团有限公司开支鉴定费30000元。 被告唐山鸿信房地产开发有限公司申请对减项工程量的工程造价进行鉴定。2018年11月1日，唐山中惠资产评估有限公司出具了工程造价鉴定意见书，造价为4799375.64元。被告唐山鸿信房地产开发有限公司开支鉴定费51993元。后经补充鉴定，唐山中惠资产评估有限公司于2019年9月20日作出工程造价补充鉴定意见书，具体内容如下：1、补充鉴定证据资料显示分水器阀门单价为27.90元，按照该数额计算造价为 182875.60元，比原报告造价减少206608.08元；2、涉案墙体保温胶粉聚苯颗粒保温30mm工程造价为2874917.89元；3、涉案工程图纸中外墙保温设计是否系挤塑板与聚苯颗粒共用问题为设计图纸问题，超出我机构鉴定范围及鉴定资质。 洽商汇总表上册增项工程造价为301025元，其中包含3#住宅楼地下一层及二层库房尺寸变更造价98055元，原告邯郸建工集团有限公司认可3#住宅楼地下一层及二层库房尺寸变更造价已包含在增项鉴定中。经双方确认的增项的工程量工程造价数额为202970元（301025元-98055元），其中包含未超过5000元的洽商变更合计37849元。 另查明，被告唐山鸿信房地产开发有限公司已向原告邯郸建工集团有限公司支付工程款167832271.42元（含代付工程款2860000元）。案涉工程施工范围外，聂迎施工队对2号、3号住宅楼北侧回填土工程进行了施工，回填土方量为2366.19m3，最终决算价格为16563元。聂迎对该笔工程款数额进行了确认，并同意将该笔工程款付给原告邯郸建工集团有限公司。 本院认为，原、被告双方当事人对案涉工程二期A段3#、5#住宅楼工程款数额为59713172元、地下车库工程款数额为12309918元均无争议，本院予以确认。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，因此双方存在争议的案涉工程二期B段工程合同价款应为106421077元。案涉工程合同总价款应为178444167元（59713172元+12309918元 +106421077元），原告邯郸建工集团有限公司已按合同约定履行了施工义务，被告唐山鸿信房地产开发有限公司理应支付全部工程价款。但因实际施工过程中工程量发生变更，工程价款亦应进行调整。 关于增项工程价款问题：1、双方存在争议的增加工程量工程造价经依法鉴定，确定造价为350796.60元，应列入增项工程价款。2、双方存在争议的增加工程量工程造价经依法鉴定，不确定造价为631270.11元。其中147990.81元，因降水明细表中无双方当事人及监理人员签字，被告唐山鸿信房地产开发有限公司亦不认可，原告邯郸建工集团有限公司要求给付，本院不予支持。剩余483279.30元，应列入增项工程价款。3、经双方当事人确认的增加工程量工程造价为202970元，其中37849元为单项变更洽商金额在5000元以内的合计金额。因双方当事人在合同中约定了只做技术变更，工程价款不予调整，对原告邯郸建工集团有限公司提出的给付请求，本院不予支持。剩余165121元（202970元-37849元）因双方当事人无争议，本院予以确认，应列入增项工程价款。以上增项工程价款合计999196.90元。 关于减项工程价款问题，鉴定机构依据投标报价对分水器阀门单价作出的调整，符合法律规定，本院予以采信。经本院依法委托鉴定得出的减项工程量工程造价应扣减差额部分，剩余工程造价4592767.56元（4799375.64元-206608.08元）。本案争议焦点问题是剩余造价中的2874917.89元是否应扣减问题，即实际施工过程中是否存在取消30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计问题。被告唐山鸿信房地产开发有限公司主张实际施工过程中取消了30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计，并提供了施工图纸中外墙饰面工程做法表、外墙构造做法设计变更补充通知单、王子川代表原告邯郸建工集团有限公司签收外墙构造变更补充通知单的发文登记表、设计单位北京东方华太建筑设计工程有限责任公司出具的说明等证据证明自己的主张。被告唐山鸿信房地产开发有限公司提交的施工图纸外墙饰面工程做法表中明确记载了抹30厚聚苯颗粒保温砂浆料，变更补充通知单、发文登记表、设计单位出具的证明能够相互佐证并证明实际施工过程中取消的事实，对被告唐山鸿信房地产开发有限公司提出的实际施工过程中取消了30mm外墙大面胶粉聚苯颗粒保温设计的主张，本院予以支持。原告邯郸建工集团有限公司提交的证据不足以否定上述事实的存在，对其主张，本院不予支持。 案涉工程调整后的总价款为174850596.34元（178444167元+999196.90元-4592767.56元）。按照合同约定，案涉工程质保未全部到期，原告邯郸建工集团有限公司主张要求被告唐山鸿信房地产开发有限公司给付工程款1%（第五年）的质保金，于法无据，本院不予支持。原告邯郸建工集团有限公司主张回填土工程价款为23363元，证据不足，本院不予支持。被告唐山鸿信房地产开发有限公司认可2号、3号住宅楼北侧回填土工程价款为16563元，案外人聂迎对该数额进行了确认并表示同意将该笔工程款给付原告邯郸建工集团有限公司，本院予以确认。被告唐山鸿信房地产开发有限公司应向原告邯郸建工集团有限公司支付2号、3号住宅楼北侧回填土工程价款16563元。 综上所述，扣减已付工程款、扣留1%质保金后，被告唐山鸿信房地产开发有限公司应付工程款数额为5286381.96元（174850596.34元-167832271.42元-1748505.96元 +16563元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，判决如下： 一、被告唐山鸿信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告邯郸建工集团有限公司工程款5286381.96元。 二、驳回原告邯郸建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费83003元（原告邯郸建工集团有限公司预交126828元），由原告邯郸建工集团有限公司负担39987元，由被告唐山鸿信房地产开发有限公司负担43016元。保全费 5000元，由被告唐山鸿信房地产开发有限公司负担。鉴定费81993元，由原告邯郸建工集团有限公司负担39501元，由被告唐山鸿信房地产开发有限公司负担42492元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  王志健 人民陪审员  武长秋 人民陪审员  刘秀芝 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  翟立然 ——