陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1167号 上诉人（一审被告）：陕西万利通宝建设集团有限公司。住所：西安市碑林区。 法定代表人：邹道奎，系公司总经理。 委托诉讼代理人：窦培信，陕西正宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙焱博，陕西正宜律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：陕西省洋县人民政府。住所：陕西省洋县县。 法定代表人：杜家才，系该县县长。 委托诉讼代理人：李新虎，陕西圣本律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：洋县XX镇搬迁建设项目办公室。住所：陕西省洋县。 法定代表人：黄天林，该项目办主任。 委托诉讼代理人：李新虎，陕西圣本律师事务所律师。 上诉人陕西万利通宝建设集团有限公司（以下简称万利通宝公司）因与被上诉人陕西省洋县人民政府（以下简称洋县政府）、洋县XX镇搬迁建设项目办公室（以下简称XX镇项目办）确认合同效力纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2019)陕07民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 万利通宝公司上诉称，上诉请求：撤销汉中市人民法院（2019）陕07民初83号判决书，驳回一审原告诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清。（一）万利通宝公司与洋县政府系委托代建合同关系，一审法院认定为建设工程施工合同关系不当。（二）XX镇项目办不具有原告主体资格。原告第一、二项诉讼请求为：1、确认原告洋县政府和被告万利通宝公司于2016年10月24日签订的《洋县XX镇XX镇化建设项目投资建设协议书》（以下简称《投资建设协议书》）无效。2、责令被告万利通宝公司立即全面退出XX镇项目施工工地。原告第一、二项诉请涉及洋县政府及XX镇项目办两个不同的主体，涉及不同的合同，因此，不应并案审理。《投资建设协议书》系洋县政府与上诉人签订，《引汉济渭洋县XX镇第二出口道路工程施工合同》（以下简称《道路工程施工合同》）系万利通宝公司与XX镇项目办签订的，一审判决《投资建设协议书》无效，并未涉及XX镇项目办与万利通宝公司签订的合同，因此，XX镇项目办不具有原告主体资格。二、一审判决认定事实错误。（一）上诉人与洋县政府签订《投资建设协议书》时，未向洋县政府提交《建筑企业资质证书》的复印件，一审判决认定其向洋县政府提交了该份证据复印件错误。（二）2017年8月28日，汉中市人民政府印发汉政办发（2017）59号文件，废止了2016年3月25日汉政办发（2016）10号文件，系政府对以后工作的指导行为，不能据此否定《投资建设协议书》的效力。事实上，汉中市政府废止“汉政办发（2016）10号”文件以后，洋县政府在第31次县长办公会议在讨论该项目进度时指出“但是由于征地拆迁进度缓慢和人员机构保障不足等因素制约，项目进展与预定的时间，既定的目标差距较大，……”。关于第二通道要“按照县政府与投资人签订的投资协议建设施工”。“关于移民建房的问题，由陕西万利通宝有限公司负责……”。所以在2018年2月8日项目办与上诉人共同签订第二出口道路工程施工合同，决定按协议约定“若承包人（上诉人）不具备某分项工程相应施工资质，则由承包方公开招标确定具备相应资质企业承建，甲方参与招标过程，承包方对工程负全责”。并于2018年4月23日在项目办主要人员参与下进行了招标工作。双方又于2018年11月13日签订了“节点工程控制进度协议书”。直到2019年3月10日，县政府第7次办公会议指出工程进度慢，并指示“1、恢复施工，加快进度，由万利通宝公司负责”，在3月底前完成八项工程，“2、完善手续，规范程序，由项目办牵头，万利通宝公司参与，水库移民办等相关单位配合，严格按照引进社会投资人协议，由项目办，万利通宝公司共同招标施工单位，全力做好项目施工招标工作”。“如万利通宝未在规定的时限内完成重点节点工程，即立即启动退场清算工作，退场清算按照协议约定，采取向法院诉讼的方式，依法维护双方权益”。上述证据证明，洋县政府一直把上诉人作为社会投资人对待，双方签订的协议是“引进社会投资人协议”。而不是“建设工程协议”。其次，汉政办发（2016）10号文件的废止，不影响《投资建设协议书》的合法性。再次，工程进度滞后，并非上诉人单方面的原因。第四，要求上诉人退场清算的前提是未能如期完成工作任务，而不应是确认原协议无效。3、一审诉请并未涉及《道路工程施工合同》，一审判决对XX镇项目办与上诉人就第二出口道路共同招标的事实作出认定，超出本案审理的范围。而XX镇项目办只是《投资建设协议书》的执行人，其不具有当事人的资格。三、一审判决适用法律不当。首先，本案不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十四条规定的情形。其次，由于本案《投资建设协议书》并不属于建筑工程合同，因而也不适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。 洋县政府、XX镇项目办答辩称,一、万利通宝公司的上诉请求、理由均无事实和法律依据，应依法驳回。1、关于案由问题，从涉案合同的内容及实际履约情况看，本案合同当事人之间形成的合同关系是带有垫资性质的建设工程施工合同关系。2、关于XX镇项目办的诉讼主体资格问题，涉案合同签约主体虽为洋县政府和万利通宝公司，但在实际履约中，洋县政府专门成立了XX镇项目办并经登记成立，承担项目具体管理责任，万利通宝公司实际施工时全面接受项目办管理，先后从项目办借款3000余万元，即项目办已实际参与合同履行。作为诉讼主体参加诉讼，有利于查明案件事实，有利于厘清万利通宝公司已实施工程的清算支付问题，其原告主体资格适格。3、关于万利通宝公司提供虚假资质问题，万利通宝公司在签约过程中和洋县政府有过多次接触，为了满足合同约定的万利通宝公司为施工一方，需具备一定工程施工资质的要求，万利通宝公司主动提供了虚假资质文件。该文件从形式上虽为影印件，但盖有万利通宝公司印章。洋县政府向人民法院提交证据时，为了说明证据来源，在文件右上角加盖项目办印章。4、关于合同效力和审理范围问题，从签订的合同内容和实际履行情况来看：（1）万利通宝公司已实施了价值3000余万元工程，向项目办预借了3000余万元的工程款;（2）陕西省建设厅查询函证明，万利通宝公司至今只有建设装修装饰工程专业承包二级资质，不具备承担本项目的资质标准;（3）汉中市人民政府发布的汉政办发（2017）59号文件及洋县政府的一系列纪要，一方面是从政策层面纠正地方政府的违规融资建设问题，另一方面是洋县政府发现万利通宝公司资质不达标后，为了确保已经实施的部分民生工程在质量、时间及安全问题上不发生问题，以及保证项目后续不发生问题提出的具体要求。综上，涉案合同无效。对于一审判决中认定的第二出口道路招标问题，一审法院只是对已查明涉案事实的确认，不存在超范围审理问题。二、当事人产生争议的原因，涉案工程是国家重点工程引汉济渭黄金峡水利枢纽附属配套工程，造价约2.2亿元，项目内容涉及学校、医院、自来水、道路、桥梁等，是一项涉及重大公共利益的民生工程。全过程受国家、省、市监督管理。由于万利通宝公司提供虚假资质且不具备项目相应资质，在实际发生的施工中专业技术人员、设施、设备投入不足，不按程序和约定报检报送资料，加之约定了垫资内容，导致该项目违规运行，严重损害公共利益。洋县政府多次要求进行改正并提出妥善解决已发生的工程款清算方案，万利通宝公司以不退场，拖延工期相要挟，提出毫无依据的巨额要求，导致双方争议无法调和。 洋县政府、XX镇项目办向一审法院提出的诉讼请求：1、确认洋县政府和万利通宝公司于2016年10月24日签订的《投资建设协议书》无效。2、责令万利通宝公司立即全面退出XX镇项目施工工地。3、由万利通宝公司承担本案诉讼费。 一审法院认定，2014年9月28日国家发展和改革委员会向陕西省XX委下发了《关于陕西省引汉济渭工程可行性研究报告的批复》（发改农经【2014】2210号文件），2015年4月29日水利部以《关于陕西省引汉济渭工程初步设计报告的批复》（水总【2015】198号文件），对陕西省引汉济渭工程初步设计进行了批复。关于“引汉济渭工程”涉及洋县XX镇迁建移民安置等，2015年陕西省库区移民工作办公室批复了《引汉济渭工程移民安置洋县XX镇迁建移民安置点实施方案》，2015年11月12日洋县人民政府以“洋政函（2015）81号”文“关于组建XX镇搬迁建设项目法人的批复”，同意XX镇人民政府组建“洋县XX镇搬迁建设项目办公室”，作为“洋县XX镇搬迁建设项目”的法人机构，承担项目建设的管理责任。2016年3月1日原告洋县人民政府与陕西省引汉济渭工程建设有限公司签订了《陕西省引汉济渭工程洋县XX镇迁建移民安置点建设包干协议书》。 2016年3月25日汉中市人民政府办公室印发“汉政办发[2016]10号”文件《汉中市社会资本投资政府非经营性城市基础设施和公共服务设施项目建设管理办法的通知》，规定：凡属政府安排建设的非经营性城市基础设施和公共服务设施项目，能够通过社会资本融资建设的可采取直接融资模式，并明确了政府非经营性城市基础设施和公共服务设施项目可通过政府购买服务等方式建设。 2016年7月，洋县XX镇人民政府与陕西省采购招标有限责任公司发布洋县XX镇XX镇化投融资建设项目投资人招标“招标文件”，第二章1.5条“投标人资格要求”规定“投标人应具备承担本标段施工的资质条件、能力和信誉”等。2016年9月5日洋县XX镇人民政府签发的“洋县2016065号”“汉中市建设工程中标通知书”载明：建设单位“洋县XX镇人民政府”，工程名称“洋县XX镇XX镇化投融资建设项目投资人招标”，中标单位“陕西万利通宝建设集团有限公司”。 2016年10月24日，原告洋县人民政府（甲方）与被告陕西万利通宝建设集团有限公司（乙方）签订了《洋县XX镇XX镇化建设项目投资建设协议书》（以下简称“协议书”），约定：甲乙双方根据《政府采购法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《国务院关于推进新型城镇化建设的若干意见》（国发[2016]8号）、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）、《汉中市社会资本投资政府非经营城市基础设施和公共服务设施项目建设管理办法》（汉政办发[2016]10号）等法律、法规和规章文件规定，订立本协议书。一、项目名称：洋县XX镇XX镇化建设项目。建设地点：洋县XX镇XX村。二、项目投资依据：工程估算总投资2.2亿元人民币。双方还对工程项目主要内容、建设周期、工程质量、投资分摊、回购、项目建设管理、双方义务责任、违约责任等作了明确约定。协议书签订后，双方均按照约定开始履行各自权利义务。 被告在与原告签订前述《协议书》时，向原告提供的“建筑业企业资质证书”复印件“资质类别及等级”一栏显示：建筑装修装饰工程专业承包一级、建筑幕墙工程专业承包二级、市政公用工程总承包二级。2019年6月11日陕西省住房和城乡建设厅给洋县人民政府“关于回复相关协查内容的函”称：陕西万利通宝建设集团有限公司具有“建筑装修装饰工程专业承包二级资质”，证书编号D261009947，颁发时间2016年2月17日，有效期截止2021年2月17日。 2017年8月28日汉中市人民政府办公室印发“汉政办发（2017）59号”《关于废止汉中市社会资本投资政府非经营性城市基础设施和公共服务设施项目建设管理办法的通知》称：2016年3月25日汉中市人民政府办公室印发了“汉政办发[2016]10号”文件，2017年5月28日财政部印发了《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预[2017]87号），明确规定“严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目；严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目”。经与该《通知》对照，我市印发的“汉政办发[2016]10号”文件已不符合财预[2017]87号文件精神，按照8月23日全省政府债务管理电视电话会议精神，市政府决定，“汉政办发[2016]10号”文件自2017年8月28日起废止。 2018年2月8日原告洋县XX镇搬迁建设项目办公室与被告陕西万利通宝建设集团有限公司签订《引汉济渭洋县XX镇第二出口道路工程施工合同》；2018年3月被告与陕西省采购招标有限责任公司发布“引汉济渭洋县XX镇第二出口（备用道路）白水沟、金水河桥梁工程招标文件”。此后，陕西省采购招标有限责任公司发布的该工程中标候选人公示显示：中标候选人第一名“陕西宏远建设集团有限公司”，投标报价73803989万元；第二名“陕西万宏建设有限公司”，投标报价7120864万元；第三名“陕西盛坤建设工程有限公司”，投标报价7451608万元。陕西省采购招标有限责任公司发布的该工程中标结果公示的中标人为“陕西万宏建设有限公司，中标价格7120864万元”。2018年5月8日陕西省采购招标有限责任公司发出的该工程《中标通知书》载明：引汉济渭洋县XX镇第二出口（备用道路）白水沟、金水河桥梁工程招标评标工作已结束，经过评标委员会综合评审，推荐出中标候选单位，评审结果经陕西万利通宝建设集团有限公司审核后，确定“陕西宏远建设（集团）有限公司”为中标单位，中标价7120864万元。2018年12月14日陕西方宇咨询工程监理有限责任公司给被告发出的《监理通知》称：你方于2018年12月13日所提供的陕西宏远建设（集团）有限公司有关证书资料文件与2018年5月7日网上公示的中标单位“陕西万宏建设有限公司”不符，我公司金水监理部不予认可。2018年12月20日陕西方宇咨询工程监理有限责任公司给原告“引汉济渭洋县XX镇第二出口（备用道路）白水沟、金水河桥梁工程”项目部发出《监理审查汇报》文件称：施工方“陕西宏远建设（集团）有限公司”没有中标通知书，只有复印件，也不合格，没有发包方印章，是无效的中标通知书，该施工方一切证件及资料不实，只能作为参考依据，不能进入施工现场施工。 2018年10月至2019年2月，汉中市工程建设监理公司向被告发出“监理工程师通知单”数份，指出被告在工程施工中存在安全、质量、工作人员不到位、不报送有关材料，以及工程进度缓慢、滞后等相关问题。 2019年4月1日原告洋县XX镇搬迁建设项目办公室给被告发出“通知书”称：2016年10月24日洋县人民政府和你公司签定了《洋县XX镇XX镇化建设项目投资建设协议书》，经核查，你公司在投资人招标中提交的相应资质虚假，不具有实施该项目的相应施工资质，导致双方之间实际形成的建设工程施工合同关系无效。实际施工中，你公司不按施工规范要求报检报量，存在严重质量安全隐患，施工力量不足导致工期严重滞后己影响库区移民按时搬迁，影响黄金峡水库项目建设。现就有关事项紧急通知如下：一、你公司与我单位之间实际形成的建设工程施工合同关系无效，请你公司立即全面退出该项目基础设施施工工地。二、你公司已实际完成的工程量及工程价款按以下方式确认……在工程量及工程价款确认后，依法进行工程价款清算支付。三、以上工作的进行，不影响你公司立即退场及我方对项目工程另行招标及安排后续进场施工，你公司不得阻扰，否则引起的一切法律后果由你公司负责。 一审法院认为，首先关于洋县XX镇项目办是否具有原告主体资格问题。XX镇项目办系洋县政府正式发文成立的法人机构，具体承担XX镇搬迁建设项目的管理工作，且在2018年2月8日被告还曾与XX镇项目办签订过《引汉济渭洋县XX镇第二出口道路工程施工合同》。因此，XX镇项目办有权作为原告起诉本案。 关于原、被告签订的涉案《洋县XX镇XX镇化建设项目投资建设协议书》效力问题。被告与原告洋县人民政府签订的该《协议书》，从具体内容来看，应属于建设工程施工合同。双方在签订该《协议书》时，被告给原告提供的“建筑业企业资质证书”复印件显示其公司具有建筑装修装饰工程专业承包一级等资质，但陕西省住房和城乡建设厅给原告“关于回复相关协查内容的函”证明被告实际只具有“建筑装修装饰工程专业承包二级资质”，被告存在提供虚假资质证明情节。 国务院住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》【建市（2014）159号】第二章“（二）专业承包序列资质标准”第23条“建筑装修装饰工程专业承包资质标准”规定：建筑装修装饰工程专业承包资质分为一级、二级……；第23.3.2条规定：二级资质可承担单项合同额2000万元以下的建筑装修装饰工程，以及与装修工程直接配套的其他工程的施工。被告与原告签订的涉案工程合同额估算达到2.2亿元人民币，而被告只具有“建筑装修装饰工程专业承包二级资质”，显然涉案合同标的额已远远超过了被告所具有资质等级可承担合同标的额的承包工程范围。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。因此，被告超越其建筑装修装饰工程专业承包二级资质所能承包的工程范围，与原告签订的涉案合同，应当依法认定无效。原告关于涉案合同无效的诉请证据充分理由正当，本院依法予以支持。 鉴于原、被告双方签订的涉案合同无效，被告继续驻扎涉案工程项目施工现场，就没有了合同依据及正当理由。则原告诉请要求被告全面退出XX镇项目施工现场的理由成立，本院依法予以支持。如当事人涉及已建工程的工程款争议问题，可另行主张相关权利进行解决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、确认原告洋县人民政府与被告陕西万利通宝建设集团有限公司于2016年10月24日签订的《洋县XX镇XX镇化建设项目投资建设协议书》无效。二、限被告陕西万利通宝建设集团有限公司于本判决生效后15日内全面退出洋县XX镇项目施工工地现场。案件受理费100000元，由被告陕西万利通宝建设集团有限公司负担（原告已预交该费用，限被告于判决生效后15日内将该费用直接支付给原告）。 二审审理期间，双方未提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是洋县政府与万利通宝公司签订的《投资建设协议书》的法律效力问题。本院认为，首先，洋县政府与万利通宝公司构成何种法律关系的问题。经查，洋县政府与万利通宝公司签订的《投资建设协议书》内容载明，洋县政府为项目单位，万利通宝公司为投资建设单位；合同项目名称为：洋县XX镇XX镇化建设项目。合同对项目的具体内容进行了约定；合同约定的万利通宝公司所负义务条款第（3）项约定，万利通宝公司负责工程施工及管理，保证工程进度，确保工程质量合格，力争创优，负责建设中的安全责任，履行《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》，做到文明施工。因此，本院认为，《投资建设协议书》明确万利通宝公司为案涉工程项目的投资建设单位，万利通宝公司负有建设施工的义务，且在实际履行中，万利通宝公司已实际进行了施工，故一审认定洋县政府与万利通宝公司构成建设施工合同关系并无不当，万利通宝公司提出洋县政府与其签订《投资建设协议书》是为项目引进投资人，其不是施工方的理由不予支持。国务院住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》【建市（2014）159号】第二章“（二）专业承包序列资质标准”第23条“建筑装修装饰工程专业承包资质标准”规定：建筑装修装饰工程专业承包资质分为一级、二级……；第23.3.2条规定：二级资质可承担单项合同额2000万元以下的建筑装修装饰工程，以及与装修工程直接配套的其他工程的施工。《投资建设协议书》所涉工程项目额估算约2.2亿元人民币，万利通宝公司只具有“建筑装修装饰工程专业承包二级资质”，显然涉案合同标的额已远远超过了万利通宝公司资质等级可承担合同标的额的承包工程范围。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。因此，万利通宝公司超越其建筑装修装饰工程专业承包二级资质所能承包的工程范围，与洋县政府签订的《投资建设协议书》，一审认定无效并无不当。对万利通宝公司提出，洋县政府就案涉工程项目中个体项目，如其不具备施工资质，同意其转包给具有资质的施工单位进行施工，因此，其不需要具备施工资质的问题，国务院住房和城乡建设部制定的《建筑业企业资质标准》对不同等级资质可承担的建筑装修装饰工程的规模进行了明确规定，因此，万利通宝公司作为工程承包方，认为其在本案中不需要具备施工资质的理由没有法律依据，不予支持。其次，对于XX镇项目办的主体资格问题，XX镇项目办系洋县政府专门成立的负责案涉项目建设的事业单位，具体负责《投资建设协议书》的履行及案涉项目的建设工作，其与洋县政府共同作为原告，并无不当。最后，对于万利通宝公司提出一审法院超诉请审理的问题，万利通宝公司与XX镇项目办签订的《道路工程施工合同》，是对《投资建设协议书》的具体履行，一审法院对该事实进行客观认定并无不当，且一审法院未对《道路工程施工合同》作出裁决，故本案不存在超诉请审理的问题，万利通宝公司的上诉理由不能成立。 综上所述，万利通宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1141800元，由陕西万利通宝建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王晓平 审 判 员 杨晓梅 审 判 员 赵 敏 二〇一九年十二月十一日 法官助理 刘三虎 书 记 员 矣妍霄 -1-