湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0481刑初245号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人宋焕营，男，1980年3月2日出生于广东省广州市增城区，汉族，初中文化，经商，因涉嫌运输毒品罪2018年1月12日被耒阳市公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人罗爱连，湖南教正律师事务所律师。 辩护人徐叔宝，广东增泰律师事务所律师。 耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉﹝2018﹞492号起诉书，指控被告人宋焕营犯运输毒品罪，于2018年9月20日向本院提起公诉。本院于2018年12月17日作出（2018）湘0481刑初488号刑事判决，被告人宋焕营不服提出上诉，湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04刑终76号刑事裁定以二审期间出现了新证据撤销判决发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2019年6月20日作出（2019）湘0481刑初99号刑事判决，被告人不服提出上诉，湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04刑终415号刑事裁定以未按照一审程序审判发回本院重审，本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法另行组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。耒阳市人民检察院指派检察员孙晓东出庭支持公诉，被告人宋焕营到庭参加诉讼,现已审理终结。 耒阳市人民检察院指控：2018年1月5日23时许，被告人宋焕营与黄某、曾某（该2人另行处理）三人轮流驾驶被告人宋焕营的白色奔驰轿车从广东增城出发，途中在广东省清远市路段下高速，被告人宋焕营从事先联系好的一个人处用13000余元购买了一小包氯胺酮（俗称k粉，约5克）和一大包MDMA（俗称开心粉）毒品放在车上开往湖南。次日傍晚到湖南省安仁县与徐某汇合后，徐某及其朋友与被告人宋焕营、黄某、曾某一起到安仁县与耒阳市交界处的一“嗨包”玩。1月7日凌晨民警抓获被告人宋焕营，并在该车上查获了疑似MDMA毒品1包，甲基苯丙胺（俗称冰毒）疑似物2包。经鉴定，疑似毒品MDMA黄色粉末状物中检出二亚甲基双氧安非他明成分，净重88.72克，含量为9.3%；疑似甲基苯丙胺白色晶状体未检出甲基苯丙胺成分。 公诉机关为支持上述指控，当庭提交了相关的证据证实。该院认为，应当以运输毒品罪追究被告人宋焕营的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人宋焕营辩称，其在清远只购买了K粉，开心粉（毒品MDMA)是在湖南省安仁县购买的。被公安局机关抓获时毒瘾发作意识不清，且公安机关诱供逼供其才声称是在清远购买的毒品。 辩护人罗爱连、徐叔宝的辩护意见是：被告人宋焕营的毒品购自湖南省安仁县而非广东省清远市，其没有运输毒品的主观故意及交易行为，被查获的毒品为动态持有状态，购买的毒品主要是供自己吸食，被告人宋焕营与徐某非托购者与代购者关系，其行为无运输毒品罪的基本特征，因此其行为不构成运输毒品罪，应定性为非法持有毒品罪。微信聊天记录无宋焕营与徐某的签字认可，且无法提取徐某的微信聊天记录，因此被告人宋焕营与徐某的微信记录存疑，不能作为定案的依据。即使涉案毒品是由外地购买并带至案发地，被告人宋焕营的行为也不构成运输毒品罪，其理由是，宋焕营没有运输毒品的故意，其行为也不符合运输毒品的位置转移，占有人转移等特征。涉案毒品纯度较低，且被告人宋焕营对非法持有毒品罪认罪态度较好建议从轻减轻处理。 经审理查明：徐某（已另案起诉）被朋友邀请到湖南安仁县玩，之后同案人徐某微信联系被告人宋焕营也到湖南玩，并要被告人宋焕营帮她带开心水来，通过微信转帐预付了2000元给被告人宋焕营。2018年1月5日23时许，被告人宋焕营与黄某、曾某三人驾驶白色奔驰轿车（该车行驶证所有人系王某，因债务抵押在被告人宋焕营处）从广东省增城开往湖南，行驶至广东省清远市路段时开车下高速，被告人宋焕营从其事先联系好的一个人处购买了13600元一小包氯胺酮和一大包MDMA毒品放在车上，三人轮流驾驶于次日17时许到达湖南省安仁县与徐某汇合。晚饭后，徐某及其朋友邀请被告人宋焕营与黄某、曾某等人分乘2辆小车到安仁县与耒阳市交界处的一个嗨包玩。2018年1月7日凌晨，民警在嗨包外面的轿车上抓获被告人宋焕营，并在车上查获了疑似毒品MDMA的黄色粉末状物1包，疑似甲基苯丙胺（冰毒）白色晶状体2包。经检验，疑似MDMA黄色粉末状物净重88.72克，从中检出二亚甲基双氧安非他明成分；疑似冰毒的白色晶状体未检出甲基苯丙胺成分。湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定该疑似毒品粉沫中二亚甲基双氧安非他明含量为9.3%。 上述事实，有下列经过庭审质证查证属实的证据证实： 1、现场检测报告书以及照片。证实2018年1月7日宋焕营、王永翔、徐某、曾某的尿液检测结果，甲基氨非他明、氯胺酮阳性。 2、微信截图一份。证实徐某向宋焕营发送安仁县滨江新城地理位置，以及宋焕营问徐某是不是要“沙”和“水”，不要等下过去说不要，这么大风险拿过去宋焕营问是不是确定要一盒顶级“沙”和100包“水泥”，徐某回答确定一定要，徐某向宋焕银转账2000元。证实徐某向宋焕营在微信上面购买毒品K粉与开心水。 3、高速公路进出口监控截图、收费站交易信息。证实宋焕营驾驶的白色奔驰轿车2018年1月5日，1月6日凌晨在高速公路进出口的出入情况及宋焕营驾驶的白色奔驰轿车在高速上行驶的情况。 4、扣押决定书、扣押清单。证实在警察1月8日在宋焕营处扣押了两包冰毒疑似物一包开心粉疑似物，1月29日扣押了宋焕营的奔驰轿车一辆，以及从宋焕营处扣押的手机一部。证实民警从其车上查获的毒品情况。 5、湖南省毒品收缴专用收据一份。证实2018年4月11日收缴宋焕营的MDMA毒品一份88.72克。 6、情况说明。证明当时民警主要是去查吸毒人员的，未料到有大量毒品在宋焕营车上，因事发突然未准备搜查证。宋焕营的微信无法提取其微信聊天记录，以及证人徐某在外地无法对其进行调查取证，技术部门称无法恢复宋焕营手机内数据，徐某等其他现场查获人员无法到耒阳配合调查的情况说明，本案现场查获毒品三包，办案单位将毒品扣押取样后封存，于2018年1月11日在网上呈请将样品送往衡阳市刑事科学技术研究所进行成分鉴定，取样后于2018年1月12日将涉案毒品交道毒品物品保管室保管，因当时正处年底，市局刑事科学研究所事情多，样品在排队。后将该样品借出，送到长沙市公安局物证鉴定所鉴定，长沙市公安局物证鉴定所告知不足三百克不予鉴定，后将毒品送往湖南警察学院司法鉴定中心鉴定，由于正处暑假期间，鉴定中心人员正在外地学习，鉴定书在八月左右才能做出。 7、毒品收缴专用收据，耒阳市公安局出具的办案情况说明、鉴定意见。证实衡阳市刑事科学技术研究所出具的鉴定报告，鉴定结果是疑似冰毒的白色晶状物未检出甲基苯丙胺成分，疑似开心粉的黄色粉末状物体检验出甲基双氧安非他明即MDMA成分，湖南省鉴真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见中指出疑似开心粉在黄色粉末状物检出二氧甲基双氧氨非他明，含量为9.3％。综上书证鉴定意见主要是证实公安机关将现场宋焕营车上查获的MDMA毒品88.72克，分别送到衡阳市司法鉴定中心与湖南省鉴真司法鉴定中心，对该毒品含量以及成分作出了鉴定，以及在该案的办理过程中的情况说明。 8、搜查笔录、宋焕营的辨认笔录。证实2018年1月7日2时05分至30分。民警对宋焕营的奔驰车进行搜查。在副驾驶坐垫前踩脚位置发现一透明塑料袋，袋内装有疑似毒品开心粉一包，冰毒疑似物两包。证实宋焕营辨认出徐某就是喊其来安仁县来玩的女子该部分证据可以与徐某同宋焕营之间的微信聊天记录相互佐证。 9、视听资料：搜查现场的视频光碟一张，称重光碟一张，称重取样录像光碟一张，以及宋焕营、黄某、曾某的讯问录音录像三张。证明民警对宋焕营所持有的奔驰车进行搜查，在副驾踩脚处发现毒品的情况。宋焕营、黄某、曾某的讯问录音录像证实讯问的过程。 10、证人徐某的证言，其在案发当天陈述她与朋友李某到安仁玩，之前微信朋友宋焕营帮忙叫带开心水来，宋焕营还带了两个朋友过来，他们一起到了耒阳市坪田村一个嗨包，她拿出了开心水和k粉吸食，之后陆陆续续又来很多人。她在安仁这边玩的没有毒品了，就联系了宋焕营要他带10000元的毒品来，说先汇2000元给他，但宋焕营到安仁后没有拿毒品给她，因她经常拿宋焕营钱包里的钱以及从他手机里转钱，所以看宋焕营没有拿毒品给她也就没问他要。2019年3月，徐某因本案被抓获归案后，其供述称宋焕营到安仁的时候她问宋焕营有没有带东西来，宋焕营说没有买到，她说没有就算了。 11、证人吴某的证言。证实“1月6日徐某电话联系其一起吃饭然后过去嗨，还说东西是从广东带过来的都是顶级的，其后与曹某、周小倩去安仁的一饭店和徐某及她的几个外地朋友（宋焕营、曾某、黄某）吃饭，饭后去安仁的一个乡下的包厢玩，在该过程中没有提到宋焕营在广东没有买到毒品的事。徐某与其说了K粉和开心水都是从广东带来的都是顶级的描述与宋焕营、徐某在微信聊天中所提到的“沙是顶级的”描述是可以相互印证。 12、证人陈某的证言。证实当晚徐某等人乘坐两辆车前往嗨包，看见桌子上有毒品K粉、开心粉，当时其与徐某一起吃完晚饭后到嗨包玩一起吸食了K粉。 13、证人曹某的证言。证实1月6日22时许前往位于坪田的嗨包，期间有吸食K粉与开心水。 14、证人周某、陈某1、刘某、曹某1、李某1、周某1等人的证言。综合证实在一行人在耒阳与安仁交界的一处嗨包内玩当时吸食了毒品K粉和开心水以及证实当时在嗨包玩的时候被公安机关抓获的情况 15、证人黄某的证言。2018年1月5日晚，宋焕营叫他一起到湖南玩，他又打电话叫了曾某，三人从增城上高速，在车上听到宋焕营与一个女孩子通电话，说要带些“沙”（指k粉）过去，在清远宋焕营叫曾某开车下高速，宋焕营下车拿了一些东西，他只知道宋焕营带了毒品，带了什么毒品带了多少他就不知道了。后三人换着开车，下午5点左右到了郴州安仁县，晚餐后到了乡下一个包厢里，到包厢后宋焕营就不见了，他打电话问说是接女孩子了，大概过了一个小时宋焕营打电话叫他出去，他刚出去站在车边还没上车就把他们抓住了。 16、证人曾某供述。2018年1月5日晚上黄某打电话叫他去韶关玩，他到增城后和宋焕营三人一起上了高速，到清远市下高速没多久宋焕营交车给他开，后宋焕营下车去了路边一辆丰田车边，他问宋焕营去拿什么东西了，宋焕营说带点沙（k粉）给在湖南的朋友，后又上高速，中间有一段路走错了次日下午才到郴州，晚上吃饭后与宋焕营的朋友一起到了一个包厢，看到桌子上有k粉有人在吸食，大约半小时后宋焕营也把从清远买来的k粉倒在桌子上的盘子里，他也吸了k粉又倒了开心水喝，不久宋焕营就和另外一个女孩子去接人了。 17、宋焕营的供述与辩解。被告人宋焕营在公安机关前三次（2018年1月8日、1月13日、2月14日）供述称他应“思思”的邀请到湖南玩，“思思”就说顺便让他带点“沙”（K粉）过去，通过微信转了2000元给他，他同意了就联系清远认识的人帮忙买3000多块钱的k粉和10000元的开心粉。2018年1月5日23时许，他与黄某、曾某从增城开着奔驰车上高速，到清远的时候他让曾某下高速停一下，下高速又走了很久在路边等人送毒品过来，拿了一小包k粉和一包塑料袋装的开心粉随手丢在车的后座上，他付了13000元多元钱。曾某问他是什么，他就说是“沙”。到安仁与“思思”汇合后，吃过晚饭就一起到乡下一个包厢玩，他拿了些k粉倒在盘子里给大家吸，“思思”拿了一些开心水出来，他也拿了一些开心水粉出来。2018年5月30日宋焕营供述称，毒品是他在安仁那里打朋友电话让人送到嗨包外面的，后又说是发微信联系一个叫“阿伟”的人送到嗨包外面，他付了25000元现金，弄完他就把微信删掉了，毒品送到没多久他就被抓了。 18、户籍资料。证实宋焕营在案发时是年满18周岁具有完全民事行为责任能力的人。 19、到案经过。证实2018年1月7日耒阳市公安局蔡子池派出所民警在耒阳市与安仁县交界处一废弃厂房门口的一辆白色奔驰轿车边上将宋焕营抓获归案。 20、行政处罚决定书，强制隔离戒毒书。证实当时在场吸食毒品的证人都因为吸食毒品被拘留，以及证人陈某1被强制戒毒的情况。 本院认为，被告人宋焕营应徐某的请求购买毒品，开车从广东省将重量达80多克的毒品MDMA带到湖南省，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人宋焕营犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人宋焕营辩解称在车上查缴获的毒品是从当地购买来吸食的，他没有从广东带过来，其之所以作出毒品是从清远带来的供述是因为当时毒瘾发作意识不清，且公安机关刑讯诱供所致，其只是非法持有毒品。经查，被告人宋焕营在公安机关的前三次供述均证实其在广东清远购买了一万多元的毒品，虽然后来予以否认，但没有相关证据予以证实，也没有公安机关非法获取其供述的证据或证据线索；公诉人认为，意识不清不可能持续一个月之久。本院认为被告人宋焕营从2018年1月8日至同年2月14日的多次供述均稳定地供述了其在广东清远下高速购买了一小包K粉和几十克开心粉，只是在2018年5月30日的公诉机关退补讯问中改变了供述，声称毒品购自湖南省郴州市安仁县，但没有相关证据予以证实，且前面多次供述的事实有与徐某的微信聊天记录、随行人员曾某、黄某及徐某的证言相印证。讯问笔录记载讯问人是要宋焕营将事情详细讲清楚，并没有所谓的诱导式问话。其入所体检表中也没有体现其遭受过刑讯的记载。因此对其辩解意见不予采信。辩护人认为微信聊天记录无被告人宋焕营与徐某的签字认可，不能作为定案的依据。公诉人认为在耒阳市人民检察院二次退补时被告人宋焕营在此页签名认可，宋焕营、徐某在讯问笔录的言辞证据中对其表示认可，而且对微信聊天的内容都是有相同的供述，可以相互佐证，足以证实微信聊天记录的客观性、真实性、合法性，可以作为本案的依据。本院认为微信聊天记录为其被告人宋焕营与徐某真实意思的表达，有签名确认，且证据提取程序合法，可以作为本案的定罪依据。辩护人提出涉案毒品纯度较低社会影响较小，且被告人宋焕营对非法持有毒品罪认罪态度较好建议从轻减轻处理。本院认为涉案毒品虽然纯度较低但数量较大达80余克，案发现场当晚吸毒者众多，被告人宋焕营车上的毒品随时都有被吸食贩卖的可能，社会影响恶劣；辩护人提出即使涉案毒品是由外地购买并带至案发地，被告人宋焕营的行为也不构成运输毒品罪，其理由是，宋焕营没有运输毒品的故意，其行为也不符合运输毒品的位置转移，占有人转移等特征。公诉人认为，现有证据是足以证明宋焕营使用交通工具将毒品从广东清远带至湖南省安仁县，买80余克毒品在路上跑着玩，不符合常理。本院认为，运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品，具体表现为转移毒品的所在地。本案证据表明被告人宋焕营从广东清远购买数量较大的毒品利用交通工具转移到湖南郴州，符合运输毒品的表现形式，并不要求占有人的转移。依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”。通过被告人宋焕营的供述、同案人徐某的供述、微信聊天记录等证据分析。徐某就是毒品的托购者，被告人宋焕营是毒品的代购者，应以运输毒品罪的共犯论处，且被告人宋焕营对运输毒品起决定性的作用，应认定为主犯。综上，对其辩护人的意见不予采纳。公诉机关建议判处被告人宋焕营七年以上八年以下有期徒刑，且原判决对该量刑建议亦予以支持，故根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决如下: 一、被告人宋焕营犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；（限判决生效后十日内一次性缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月12日起至2025年1月11日止）。 二、扣押的白色奔驰轿车由公安机关返还给车辆所有人王某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  潘桂春 人民陪审员  刘 林 人民陪审员  曾小利 二〇一九年十二月三十一日 代理书记员  黄文奇 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条更多的“其他毒品数量较大”： （二）3.4-亚甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；