广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1694号上诉人（原审原告）：韶关振兴实业有限公司，住所地：广东省韶关市曲江区*****内。法定代表人：陈苑君，总经理。委托诉讼代理人：彭鸿浑，广东韶正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司韶关市分公司，住所地：广东省韶关市武江区莞韶城一期黄沙坪创新园第4栋商务楼。负责人：杨炳灿。委托诉讼代理人：李飞，该公司员工。委托诉讼代理人：黎金豪，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司曲江分公司，住所地：广东省韶关市曲江区*****************。负责人：林甫，总经理。委托诉讼代理人：郑伟英，该公司员工。上诉人韶关振兴实业有限公司、中国铁塔股份有限公司韶关市分公司（以下简称铁塔韶关公司）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司曲江分公司（以下简称移动曲江公司）恢复原状纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韶关振兴实业有限公司委托诉讼代理人彭鸿浑、上诉人铁塔韶关公司委托诉讼代理人李飞、黎金豪、被上诉人移动曲江公司委托诉讼代理人郑伟英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韶关振兴实业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、第三项，改判铁塔韶关公司、移动曲江公司赔偿韶关振兴实业有限公司对涉案土地所承担的土地使用税328106元（暂计算至2018年12月，以后按实际发生计算至铁塔韶关公司、移动曲江公司拆除通信基站时止),并支付土地占用费265000元（每5000元，计算期限从2014年8月至2018年12月后期占用费按每月5000元另计至铁塔韶关公司、移动曲江公司拆除通信基站时止)；二、本案一、二审案件受理费由铁塔韶关公司、移动曲江公司负担。事实与理由：1.缴纳土地使用税确实是韶关振兴实业有限公司依照行政法律法规须缴纳的费用,但正是因为移动曲江公司非法占用韶关振兴实业有限公司土地，导致韶关振兴实业有限公司在无法开发使用土地的情况下，每年必须承担土地使用税，从而构成韶关振兴实业有限公司的必然损失。经核算,移动曲江公司非法侵占土地导致韶关振兴实业有限公司无法开发使用土地的使用税是328106元[其中一、2014年8月至2015年12月，土地使用税24794×2÷12×17个月=70249元（2014年、2015年按2元/每年每平方计算土地使用税）二、2016年1月至2016年12月，土地使用税24794×4=99176元（2016年按4元/每年/每平方计算土地使用税）;三、2017年1月至2018年12月，土地使用税24794×3.2×2年=158681元（2017年、2018年按3.2元/每年/每平方计算土地使用税），三项合计328106元，以后按实际发生计算至移动曲江公司拆除通信基站时止]。2.移动曲江公司多年占用韶关振兴实业有限公司土地，必须支付土地占用费265000元(按每月5000元计算从2014年8月计至2018年12月，后期占用费按每月5000元另计至移动曲江公司拆除通信基站时止),韶关振兴实业有限公司提出该请求是有充分的事实依据，由于移动曲江公司非法侵占韶关振兴实业有限公司土地，导致韶关振兴实业有限公司对24794平方米的土地无法开发使用，损失巨大;移动曲江公司通过非法占用韶关振兴实业有限公司土地建设通信基站获利巨大。基于以上事实，韶关振兴实业有限公司要求移动曲江公司按每月5000元计算土地占用费并无不当。一审法院以6.1元/平方米/年为标准，乘以通信基站的截面积，得出土地占用费,显然没有充分考虑韶关振兴实业有限公司的损失情况和移动曲江公司非法占用土地后的获利情况,导致判决有失公允。综上所述，一审法院认定事实不清，判决不当,恳请二审法院查明事实依法予以改判。上诉人铁塔韶关公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，保留涉案基站正常使用，并参照相近地段租金按2019年6.1元/平方米/年的标准向韶关振兴实业有限公司支付土地使用费；二、维持一审判决中第二、三项；三、本案一、二审案件受理费由韶关振兴实业有限公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，查明事实有误。1.一判决中“2011年3月28日，移动曲江公司作出《关于移动通信基站迁移的复函》，在园区内规划了雅仕发、英豪及管村桩厂三个站点用于替代原白土基站。该函作出后，上述规划地点并未进行建设。”实际上这三个规划地点中的英豪站点己于2012年12月己建成投入使用，而雅仕发及管村桩厂因信号和技术原因经多次测试、调整，经开发区批准后于2014年7月和2014年11月在曲江区工业园宏基厂内及娃哈哈厂隔壁空地（本案争议标的所在地）建成投入使用，一审判决认定上述规划地点并未进行建设，与事实不符；2.一审判决中“2012年5月29日移动曲江公司向曲江经济开发区管理委员会发出《关于我司白土基站迁移重建的函》，称其公司规划在英豪公司后面的一块空地、新时韵厂区内西北角保安亭旁各新建一个基站，同时建议将白土基站用地置换到英豪公司后面，解决新时韵厂区内西北角保安亭旁基站建设用地，由其公司实施基站重建，但该函发出后，基站用地的置换及新基站的用地并未进行。”实际上是英豪公司后面的空地基站早在2012年12月己建成投入使用，并办理了基站置换手续，取得了站点土地使用权证（二审已提交新证据）。新时韵厂区内西北角保安亭旁基站是由于因信号覆盖不理想未建成，开发区对土地征用未谈妥，这也是与事实不符。3.一审判决中“2014年6月26日，移动曲江公司向曲江经济开发区管委会发出《关于曲江白土基站搬迁的函》，确定基站搬迁新址在白土工业园原娃哈哈厂围墙外的一块空地上建设，建设周期需要2个月。同年7月，移动曲江公司在涉案的土地上建设上述基站，但该基站所使用的土地未办理土地使用权证。”实际上是没有办理土地使用权证，涉案土地上建的基站是经开发区管委会书面批准并同意的，这点关系到铁塔韶关公司是否存在违法用地，一审判决事实认定中并未详述，铁塔韶关公司在一审提交的证据7中附有曲江经济开发区管委会的复函。2、一审判决适用法律错误。一审判决中适用《中华人民共和国物权法》第三十五、三十六、三十七、一百三十九条及《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定支持韶关市振兴实业有限公司拆除通信基站、恢复原状诉求。铁塔韶关公司并非普通主体，是担负国家重要使命为广大通信用户及当地政府提供通信及“互联网+”信息保障服务的公共服务国有专属公司；涉案土地是因曲江区政府开发区建设需要，搬迁旧基站搭建新基站所需用地，从用地性质应属于公共利益需要，从用地行为应属于政府行为，新建站时，涉案土地为原哇哈哈厂隔壁空地，不影响原哇哈哈厂正常生产、建设与使用。尽管移动曲江公司未办理相关土地使用权登记手续，但该土地的建设使用是经曲江经济开发区管委会批准同意建设的。根据《物权法》第四十二条关于“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”的规定，曲江经济开发区管委会完全有权对该涉案土地进行征收使用。而现在要解决的是如何协商完善相关征收手续问题。铁塔韶关公司不是中国移动公司的分立、合并企业，而是由国资委、工信部直接领导且由中国电信、中国移动和中国联通等三家电信企业共同出资设立的大型通信设施综合服务企业，其企业性质为国有控股公司。因此，一审法院适用法律不当。3、本案涉案基站并非一拆了事，而应在当地政府协调下如何实现双赢仍为上策。首先，如果一定要拆除涉案基站，通信质量及“互联网+”信息保障上会受到较大影响，经济上也会给国有企业造成重大损失。新建一个同等级基站，费用在70万元以上，拆除新建将造成直接超一百多万元经济损失；其次，涉案基站占地面积为37.2平方米，靠路边，对韶关振兴实业有限公司的正常建设与使用不会有过大影响；再次，一审协调期间，曲江经济开发区管委会表态愿以其他地段土地与韶关振兴实业有限公司进行置换，由于韶关振兴实业有限公司对涉案土地的处理有异议，故不予理采。基站确实占用了韶关振兴实业有限公司37.2平方米土地，没有办理相关手续，但基站己建成并投入使用多年，涉案土地是经开发区管委会批准同意建设的，如要拆除和重建，无疑是对国家资源的浪费。根据韶府办明电（2016)88号关于《韶关市人民政府办公室关于支持我市公众移动通信基站建设工作的通知》的相关规定，政府有义务保证信息通信业务正常使用不中断。所以铁塔韶关公司愿意在二审法院及曲江经济开发区管委会的组织协调下妥善解决涉案土地纠纷。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，涉案土地占用面积有限，不影响韶关振兴实业有限公司正常开发与使用，曲江经济开发区管委会也愿意用其他土地与其置换，有妥善解决纠纷并保留基站正常使用的协调空间，请求二审法院作出公正裁决。被上诉人移动曲江公司辩称：同意铁塔公司意见。一审法院经审理查明：韶关振兴实业有限公司的前身为“韶关娃哈哈饮料有限公司”，后于2018年7月5日变更登记为“韶关振兴实业有限公司”。2003年3月，韶关振兴实业有限公司取得了座落于原曲江县（现韶关市曲江区）白土工业园61335平方米的土地，并办理了国有土地使用证[证号为：曲府国用（2003）字第00062号，总字第0008620号]。移动曲江公司原在韶关市曲江区白土镇茶山顶（即曲江经济开发区雅仕发公司东侧山岗上）建有一移动通信基站，并办理了土地使用权证[证号：曲府国用（2002）字第00336号，土地使用面积100平方米]和房屋产权证（证号：粤房地证字第0938998号）]。2011年2月28日，韶关市曲江区人民政府向移动曲江公司发出《关于移动通信基站迁移的函》，以曲江经济开发区发展需要，需使用开发区Ａ6区土地（雅仕发公司旁）为由，要求移动曲江公司搬迁该通信基站，另行选址建设，曲江区将大力协助选址建设新的通信基站。2011年3月28日，移动曲江公司作出《关于移动通信基站迁移的复函》，称为配合工业园区的规划建设，同时做好其公司在工业园区内移动通信网络保障工作，其公司通过现场勘察以及当地网络覆盖和容量估算，在园区内规划了雅仕发、英豪及管村桩厂共三个站点用于替代原白土基站。该函作出后，上述规划地点并未进行建设。2012年5月29日移动曲江公司向曲江经济开发区管理委员会发出《关于我司白土基站迁移重建的函》，称其公司规划在英豪公司后面的一块空地、新时韵厂区内西北角保安亭旁各新建一个基站，同时建议将白土基站用地置换到英豪公司后面，并解决新时韵厂区内西北角保安亭旁基站建设用地，由其公司实施基站重建。但该函发出后，基站用地的置换及新基站的用地并未进行。2013年5月6日，韶关市曲江区人民政府向移动曲江分公司发出《关于迁移移动通讯塔的函》，要求其公司速与区政府取得联系，并于2013年6月5日前迁移位于Ｂ5区旁的通讯基塔至新的基站位置，区政府将为其办理土地置换手续。2013年11月19日，曲江区府再次向移动曲江公司发出《关于收回国有建设用地使用权的通知》，通知移动曲江区公司政府决定收回其位于韶关市曲江区白土镇茶山脚岭顶100平方米出让的国有建设用地使用权。在该年，移动曲江公司将上述两基站建成并投入使用，并向曲江经济开发区管委会提出再增建一个新基站。2014年6月26日，移动曲江公司向曲江经济开发区管委会发出《关于曲江白土基站搬迁的函》，确定基站搬迁新址在白土工业园原娃哈哈厂围墙外的一块空地上建设，建设周期需2个月。同年7月，移动曲江公司在涉案的土地上建设上述基站,但该基站所使用的土地未办理土地使用权证。2014年8月开始，韶关振兴实业有限公司多次向移动韶关公司、曲江经济开发区管委会发函，告知、反映移动曲江公司所建基站的土地为其公司所使用，要求移动曲江公司将基站撤离，但是，经过曲江经济开发区主持协调，双方一直未达成一致协议，涉案基站也于2014年建成并投入了使用。2019年1月2日，韶关振兴实业有限公司向本院提起了本案的诉讼。诉讼过程中，经韶关振兴实业有限公司申请，该院委托韶关市曲江区国土资源局对涉案基站所占用的土地是否在韶关振兴实业有限公司所使用的土地范围内进行了勘测，结果为：涉案的基站及机房是建设在韶关振兴实业有限公司的国有土地范围内。其中基站占地4平方米；机房占地33.2平方米。该院依法向韶关市曲江经济开发区调查该区相近地段土地出租的租金收取标准，根据该开发区提供的《国有资产租赁协议》及《资产评估报告书》，该开发区相近地段土地租赁的租金收取标准计算，其2019年的租金为：6.1元/平方米/年。韶关振兴实业有限公司向一审院起诉请求：一、判令铁塔韶关公司、移动曲江公司立即拆除占用韶关振兴实业有限公司土地兴建的信号塔，并恢复土地原状；二、判令铁塔韶关公司、移动曲江公司赔偿韶关振兴实业有限公司对涉案土地所承担的土地使用税328106元（按移动曲江公司非法占用韶关振兴实业有限公司土地，导致韶关振兴实业有限公司无法开发使用的土地面积24794平方米进行计算，暂计至2018年12月，以后按实际发生计算至移动曲江公司拆除信号塔为止，详见诉状中“事实和理由”部分）；三、判令铁塔韶关公司、移动曲江公司立即支付土地占用费265000元（每月5000元，计算期限从2014年8月至2018年12月，后期占用费按每月5000元另计至移动曲江公司拆除信号塔时止）；四、本案受理费由铁塔韶关公司、移动曲江公司共同负担。一审法院审理后认为，本案为物权保护纠纷，物权是物权人对物的直接支配并排他性地享受其利益的行为。韶关振兴实业有限公司诉请要求移动曲江公司将涉案的信号基站拆除，并恢复土地原状，则包含有要求移动曲江公司排除妨碍及恢复原状两个请求权。排除妨害是指针对妨碍物权行使的行为或者事实状态而采取的一种保护措施。当物权的行使受到现实或者紧迫的妨害时，物权人均可以请求妨害人排除妨害，以使自己的权利恢复圆满。而恢复原状是指加害人导致他人财产损害后，如有恢复的可能，应当恢复被侵害财产的原有状态。移动曲江公司建设信号基站，需建设用地，应按照法律的规定取得建设用地的使用权。《中华人民共和国物权法》第一百三十九条规定：“建立建设用地使用权的，应当向登记机关申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”本案移动公司曲江公司建设涉案基站所使用的土地，韶关振兴实业有限公司在本案中提交了涉案土地的土地使用权证，且上述基站经韶关市国土资源局勘测，是建设在韶关振兴实业有限公司所使用的土地范围内；而移动曲江公司在本案中并没有提供证据证明其已依法取得了涉案土地的建设用地使用权，亦没有证据证明其在韶关振兴实业有限公司所使用的土地上建设基站取得了韶关振兴实业有限公司的同意，因此，移动曲江公司在韶关振兴实业有限公司所使用的土地建设基站侵犯了韶关振兴实业有限公司对涉案土地的使用权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者清除危险。”及第三十六条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”的规定，韶关振兴实业有限公司要求移动曲江公司拆除涉案的基站，将土地恢复原状的诉请符合法律的规定，该院予以支持。考虑到拆除基站需一定的时间，且根据《广东省通信设施建设与保护规定》第四十一条“先建设后拆除”的原则，该院给予移动曲江公司六十天的履行期。关于移动曲江公司主张涉案的土地是由政府规划并合法使用的问题。根据上述《中华人民共和国物权法》第一百三十九条的规定，即使移动曲江公司当时建设基站是应政府的总体规划要求因拆旧补新，移动曲江公司亦应按照上述法律的规定办理相应的建设用地审批登记手续，合法取得建设用地的使用权再进行涉案基站的建设，但本案中，移动曲江公司并没有取得建设用地的使用权，亦无办理相关的建设用地申请手续，因此，移动曲江公司该主张该院不予采纳。关于韶关振兴实业有限公司主张移动曲江公司支付其土地占用费265000元（每月5000元计算）的问题。由于移动曲江公司未经韶关振兴实业有限公司同意占用移动曲江公司使用的土地，确实损害了韶关振兴实业有限公司的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”的规定，韶关振兴实业有限公司要求移动曲江公司支付相应的土地占用费用，符合法律的规定。但是，韶关振兴实业有限公司主张每月5000元，没有提供相应的证据予以支持。因此，参照当地相近地段2019年6.1元/平方米/年的租金标准，涉案的土地占地共37.2平方米，从2014年7月计至2019年7月，共5年，其占用费应为1135元（按整数计算）。关于韶关振兴实业有限公司要求移动曲江公司赔偿韶关振兴实业有限公司对涉案土地所承担的土地使用税的问题，由于该土地使用税属韶关振兴实业有限公司依照行政法律法规需向相关行政部门缴交的费用，并非移动曲江公司的侵权行为所造成的损失，且韶关振兴实业有限公司在本案中亦向移动曲江公司主张了土地占用费，因此，韶关振兴实业有限公司该部分诉请该院不予支持。关于本案承担上述民事责任的主体的问题，涉案的移动通讯基站由移动曲江公司于2014年建设，但是，根据移动曲江公司所提供的中国铁塔[2015]183号文件中已明确载明，2015年11月1日起，涉及基站的权利义务已转移给铁塔韶关公司，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”的规定，涉案的民事责任应由铁塔韶关公司承担。一审法院经审理后于2019年7月2日作出判决：一、铁塔韶关公司应于判决生效之日起六十日内将其建设于韶关振兴实业有限公司所使用的位于韶关市曲江区*****内的通讯基站、机房拆除，恢复土地平整，交还给韶关振兴实业有限公司使用；二、铁塔韶关公司应于判决生效之日起五日内支付韶关振兴实业有限公司至2019年7月止的土地占用费1135元；三、驳回韶关振兴实业有限公司其他的诉讼请求。案件受理费9831元，由铁塔韶关公司负担550元，韶关振兴实业有限公司负担9281元；地形测量费2454元，由铁塔韶关公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实本院予以确认。另查明，2014年6月26日，移动曲江公司向曲江经济开发区管委会发出《关于曲江白土基站搬迁的函》（韶移曲江[2014]5号），确定基站搬迁新址在白土工业园原娃哈哈厂围墙外的一块空地上（案涉土地）建设。2014年8月14日，曲江经济开发区管委会向移动曲江公司复函称“同意贵公司（韶移曲江[2014]5号）来函的选址意见和设计方案”。但案涉基站、机房是在未经韶关振兴实业有限公司同意的情况下建设在韶关振兴实业有限公司使用的国有土地范围内，也未办理相关用地手续。本院认为，本案系恢复原状纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：1.移动曲江公司、铁塔韶关公司是否侵害了韶关振兴实业有限公司的土地使用权；2.韶关振兴实业有限公司主张的损失费用能否得到支持。关于焦点1。从本案查明的事实看，移动曲江公司所建案涉基站占用了韶关振兴实业有限公司国有土地使用权范围内的土地，但移动曲江公司未依法取得涉案土地的建设用地使用权，亦没有征得韶关振兴实业有限公司的同意。虽然曲江经济开发区管委会向移动曲江公司复函称“同意贵公司（韶移曲江[2014]5号）来函的选址意见和设计方案”，但并未同意将案涉土地给其使用，即使是同意曲江移动公司使用，亦应当办理合法的建设用地使用权。曲江经济开发区管委会的复函不能证明移动曲江公司按照法律规定办理了建设用地审批登记手续，移动曲江公司的行为侵害了韶关振兴实业有限公司的土地使用权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者清除危险。”的规定，韶关振兴实业有限公司要求移动曲江公司拆除案涉基站，恢复土地原状的请求，有事实与法律依据，一审予以支持，并无不当。关于焦点2。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”的规定，韶关振兴实业有限公司要求移动曲江公司支付相应的土地占用费用，依法有据。韶关振兴实业有限公司上诉请求占地费用按照每月5000元计算，但是没有提供证据支持其主张，对其该上诉请求，本院不予采纳。一审参照当地相近地段的租金标准，按照实际占用地面积计算占用费，并无不当。对于韶关振兴实业有限公司上诉要求移动曲江公司赔偿土地使用税的问题，经查，该土地使用税属韶关振兴实业有限公司依照行政法律法规需向相关行政部门缴交的费用，并非移动曲江公司的侵权行为所造成的损失，且未提供证据二者间存在因果关系。因此，一审对韶关振兴实业有限公司该部分诉请不予支持，亦无不当。由于案涉基站的权利义务从2015年11月1日起已经转移给铁塔韶关公司，故上述民事责任由铁塔韶关公司承担。综上所述，韶关振兴实业有限公司、铁塔韶关公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9831元，由上诉人韶关振兴实业有限公司负担9281元，中国铁塔股份有限公司韶关市分公司负担550元。韶关振兴实业有限公司已预交二审案件受理费9831元，本院退回550元。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇一九年十二月二日书记员  陈敖明