重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0112民初1943号 原告：曾建，男，1985年1月3日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：蒋能友，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。 被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴，统一社会信用代码91440300192407998T。 法定代表人：徐凯宏，董事长。 委托诉讼代理人：张涛，重庆彰义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓万，被告公司员工。 第三人：朱君，男，汉族，1987年2月3日出生，住重庆市綦江区。 原告曾建与被告深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，被告博大公司在答辩期内以本院无管辖权为由向本院提出管辖权异议，本院审查后裁定驳回了上述管辖权异议。上述裁定生效后，依法由审判员姚利平独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾建的委托诉讼代理人蒋能友，被告博大公司的委托诉讼代理人张涛、李晓万到庭参加了诉讼。审理中，原告曾建申请对案涉工程质量进行鉴定，鉴定事项结束后，本案恢复审理。又因案外人朱君与本案有利害关系，故本院依法追加朱君作为本案第三人参加诉讼。之后，因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，适用普通程序再次对本案公开开庭进行了审理。原告曾建及其委托诉讼代理人蒋能友，被告博大公司的委托诉讼代理人张涛，第三人朱君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告曾建向本院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告双方签订的建筑工程施工包清工合同已经解除；2、判决被告按照合同约定支付原告工程款144259.8元，3、判决被告赔偿原告损失51240元（停工生活补助费）；4、本案诉讼费用由被告承担。在审理中，曾建撤回了第一项诉讼请求，现诉讼请求为：1、判决被告按照合同约定支付原告工程款144259.8元，2、判决被告赔偿原告损失51240元（停工生活补助费）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年6月29日，欧莉华代表被告与原告签订了建筑工程施工包清工合同，工程地点为渝北区农贸市场旁，工程名称为重庆市渝北区两路农贸市场外智能立体停车楼清包工。承包方式为包清工等。合同签订后，原告认真组织施工，但被告违反约定，从原告方进场就不按时支付工程款，恶意拖欠农民工工资，2017年8月起至12月份都未按合同约定支付已完工工程量工程进度款，造成民工工资发放不及时，多次停工待料后也未按合同补偿三次停工的人工生活费51240元，综上，原告提出上述诉讼请求。 被告博大公司辩称，1、原告一人作为原告提起诉讼，不能就涉案工程的全部工程价款主张权利。因涉案合同是原告和朱君二人共同作为承包方与被告订立的合同，合同的实际履行包括工程量清单的签署、工作联系函及进度款的申请等，均为原告和朱君二人共同行使，因此，施工中的权利义务均由原告和朱君二人共同承担和享有。现原告一人作为原告提起诉讼，不能就全部价款主张权利；2、涉案合同不具备生效要件，未生效，根据合同第十三条第四项的约定，本协议经双方法定代表人或代理人签字并加盖单位公章后生效。涉案合同至今未加盖被告公司公章，不具备合同生效的要件；3、曾建、朱君二人系自然人，不具备承包涉案工程的所涉施工范围的施工资质。根据相关规定，双方所签订的合同因原告未取得相关资质，合同因无效；4、由于合同未生效，且无效，故不存在合同解除。因此，原告基于无效合同提出确认涉案合同于2018年1月6日解除的请求于法无据，不能得到支持；5、原告承包涉案合同工程后，于2018年1月7日领取被告工程进度款的同时，无故退场，工程至今未完工，给被告造成经济及名誉损失，被告保留向原告追索损失的权利，同时，涉案工程因未完工，未经验收，更未交付使用，且存在严重质量问题，因此，在涉案工程未经验收合格前，原告要求支付工程价款的请求不应得到支持；6、涉案工程至今未办理结算，工程价款无法确定，同时，支付价款的条件未成就，按照合同第八条的约定，进度款按实际完成工程量的80%支付，工程验收合格交付后按85%支付，结算经双方确认后支付95%，余款5%作为质保。现因涉案工程未结算，原告请求支付价款的条件未成就；7、原告无停工待料的依据，其损失不应得到支持。退一步说，即使存在停工待料的情形，也应当按照合同第六条第二款的约定，按原告进场时提交的经被告确认的工人名单办理相应手续。综上，请驳回原告诉请。 第三人朱君述称，被告举示的合同是第三人签的，是一开始签订的，之后修订后变成了原告一个签字，我和原告系雇佣关系，我是帮原告做工程的，工程款应该支付原告，原告给我工资，现履行的是没有第三人署名的合同，第三人在帮原告做管理。 经审理查明：2017年9月20日，以博大公司为甲方，曾建为乙方，双方签订建筑工程施工包清工合同（曾建举示），主要约定：1、甲方将重庆市渝北区两路农贸市场外智能立体停车楼清包工工程承包给乙方施工，建筑面积8000平方米，承包方式为包清工、包小材料及小型工具，承包范围为木工、钢筋工、混凝土及模板、屋面防水及各类抹灰工作，2、乙方已完工程量的工程款按进度支付额的80%结算，工程验收合格交付后，按85%支付工程款，结算双方确认后按照95%支付，余款5%作为质保金，在保修期满且双方就所有争议问题结清后无息付清等。合同尾部甲方代表处有欧莉华的署名，未加盖公司印章，乙方处有曾建的署名，欧莉华在合同尾部空白处注明“以本合同为准，原合同2017.6.29王双晨签订的作废”。另，博大公司举示的上述合同首部乙方处注明的人员为“曾建、朱君”，合同附件项目清单与计价表中有曾建、朱君、欧莉华的签名，曾建举示的合同附件项目清单与计价表中有曾建、欧莉华的签名，博大公司举示的合同其他内容与曾建举示合同的内容相同。合同签订后，曾建组织人员进场进行了施工。 2017年12月，曾建与博大公司签署土建（曾建）地下室及一层墙柱（钢筋模板混凝土）全部工程量单，注明：1、模板数量共计2517.16㎡减去8、9月模板已报794㎡＝1723.16；2、钢筋数量共计170.16吨减去8、9月钢筋140吨＝30.16；3、混凝土数量共计1082m3，减去8、9月筏板混凝土700m3＝382m3；4、8、9月份已报工程量（已付），地下室卷材防水922.8㎡、垫层685㎡、防水保护层922.8㎡、垫层685㎡、防水922.8㎡、防水保护层922.8㎡。关于对前述“8、9月份已报工程量（已付）”的理解，曾建认为：是指前三项已经按照80%支付了工程款，后三项是报漏了。博大公司认为：是指前三项已经支付了80%的进度款，且前三项与后三项的工程量是重复的。 博大公司举示的一张照片显示，案涉工程一面墙上有漏水痕迹。曾建举示的照片显示，墙面中有修补的痕迹，已没有漏水痕迹。 博大公司举示的四份工程分部安装付款审批表-附表（进度审批单）显示：1、合同部分159374.4元，扣减部分2000元，进度款金额157374.4元，支付比例80%即125899.52元，已付50000元，9月份进度款应支付金额75899.52元，该审批单中分部安装负责人处有朱君的签名，项目部栏中有李晓万的签名，签署时间均为2017年9月29日。2、合同部分78000元，点工6490元，扣减部分7274.92元，其中扣减部分中含9月、10月工人保险费预扣1179元、675.92元（注：预扣工人保险费8‰，如分部安装公司后期能够提供工人购买保险依据，我司将退还所有预扣保险费），进度款金额84490元，支付比例80%即67592元，已付7274.92元，10月份进度款应支付金额60317.08元，该审批单中分部安装负责人处有朱君、张银龙的签名，项目部栏中有李晓万的签名，签署时间为2017年10月30日。3、合同部分120368.2元，临时用工2200元，扣减部分6481.15元，其中扣减部分中含工人保险费预扣980.55元（注：预扣工人保险费8‰，如分部安装公司后期能够提供工人购买保险依据，我司将退还所有预扣保险费），进度款金额122568.2元，支付比例80%即98054.56元，已付6481.15元，10月份进度款应支付金额91573.41元，该审批单中分部安装负责人处有朱君的签名，项目部栏中有李晓万的签名，签署时间为2017年12月5日。4、合同部分49711.5元，扣减部分397.69元，其中扣减部分中含工人保险费预扣397.69元（注：预扣工人保险费8‰，如分部安装公司后期能够提供工人购买保险依据，我司将退还所有预扣保险费），进度款金额49711.5元，支付比例80%即39769.2元，已付397.69元，11、12月份进度款应支付金额39371.51元，该审批单中分部安装负责人处有朱君的签名，项目部栏中有李晓万的签名，签署时间为2018年1月7日。 博大公司付款明细如下：1、2017年9月20日，博大公司通过欧莉华账户向曾建转款50000元；2、2017年9月30日，博大公司通过欧莉华账户向曾建转款75595.92元；3、2017年11月1日，博大公司通过欧莉华账户向曾建转款60317.08元；4、2017年12月7日，博大公司通过欧莉华账户向曾建转款50000元；5、2018年1月4日，博大公司通过欧莉华账户向曾建转款41000元；6、2018年1月8日，博大公司通过欧莉华账户向曾建转款39300元，上述合计316213元。 2017年7月27日，朱君向博大公司出具承诺书，针对筏板基础垫层这项的分项工程，砼工进场施工，但由于其他原因，打垫层的砼工可能会停工，针对砼工种在垫层项没有停工所产生的误工费（垫层这道工序至下道工序正常施工期间砼工种没有误工费）。 在审理中，曾建向本院申请工程质量鉴定，之后又撤回了鉴定申请。 审理中，曾建陈述：原告已实际完成的工程量，模板数量为2517.16平方米，钢筋数量为170.16吨，混凝土数量为1082立方米，垫层685平方米，保护层922.8平方米，防水2102.8平方米（922.8平方米＋1180平方米），聚苯板700平方米，点工天数为39.5天，220元/天。原告已完工程款为416165.4元，漏算防水工程款44264.4元，两项合计460459.8元，已付316213元，现被告已经退场，不再施工了，业主和被告对工程质量已经没有异议。 博大公司陈述，1、欧莉华系被告公司就案涉工程的项目经理，其是代表被告公司原告签订的涉案合同，原告也是按照双方签订的合同进场施工的。就涉案工程，被告现没有施工，但工程还在做，具体由谁做，不清楚；2、原告已做的工程项目及工程量为，1、模板单价45元/平方米，数量为2517.16平方米；2、钢筋数量170.16吨，850元/吨；3、混凝土数量1082立方米，单价45元/立方米；4、数量922.8+1180平方米，38元/平方米；5、地下室垫层数量685平方米，10元/平方米；6、地下室防水保护层数量922.8平方米，10元/平方米；7、点工天数39.5天，220元/天；8、聚苯板数量700平方米，单价7元/平方米；原告所举示的全部工程量清单中8、9月份已报工程量前三项和后三项系重复计算。 上述事实，有建筑工程施工包清工合同、解除合同通知书及快递单、全部工程量清单、防水清单、派工单、项目清单、工作联系单、审批表附表、微信转账记录、银行流水、保修承诺书、督办函、照片、承诺书、进度审批单、工程请款单、承诺书、进度审批表、发放记录表、民生银行电子回单及以及当事人双方的陈述等证据在案为证，足以认定。 本院认为，本案原、被告双方各举示了一份建筑工程施工包清工合同，原告举示的合同首部载明的乙方为曾建，被告举示的合同首部载明的乙方为曾建、朱君。虽然两份合同首部载明的乙方不同，但合同尾部乙方署名均为曾建一人，并结合第三人朱君在本案中关于其不是合同相对方的陈述，本院认定上述合同的乙方为曾建一人。虽然上述合同未加盖博大公司的印章，但甲方代表处有欧莉华的签名，结合博大公司在本案中的陈述，欧莉华系代表博大公司与曾建签订了建筑工程施工包清工合同，故本案建筑工程施工包清工合同的签订双方为被告博大公司与原告曾建。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，曾建系自然人，无建筑施工企业资质，与被告博大公司签订的建筑工程施工包清工合同，应系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方于2017年12月初签署了全部工程量清单，确认了原告所施工的工程量，被告在签署工程量清单时并未就上述工程提出质量异议，且被告现举示的证据也不足以证明原告承建的工程存在质量问题，另外，被告现已退出案涉工程施工，故可以推定原告承建的上述工程验收合格，原告可以参照前述合同主张合同价款。 关于原告已完成的工程量及工程价款，结合原、被告的陈述以及全部工程量清单、进度审批单，可以确认，原告已完工的工程量及价款为：1、模板数量为2517.16平方米，单价45元/平方米，计113272.2元；2、钢筋数量170.16吨，单价850元/吨，计144636元；3、混凝土数量1082立方米，单价45元/立方米，计48690元；4、防水2102.05平方米，单价38元/平方米，计79877.9元；5、地下室垫层数量685平方米，单价10元/平方米，计6850元；6、地下室防水保护层数量922.8平方米，单价10元/平方米，计9228元；7、点工39.5天，单价220元/天，计8690元；8、聚苯板数量700平方米，单价7元/平方米，计4900元，上述合计416144.1元。关于被告博大公司的付款情况，被告通过银行转账的金额为316213元，双方在工程分部安装付款审批表-附表中确认的扣减部分款项分别为2000元、7274.92元、6481.15元、397.69元，合计332366.76元，上述款项系被告已付款金额及双方确认的扣减金额，应从应付款中予以扣减，扣减后，被告尚欠83777.34元（416144.1元－332366.76元）。虽然双方约定了5%的质量保修金，但双方未约定保修期满，根据法律规定，适用两年的质保期限，从双方签署结算单之日起算，截止判决之日已经届满两年，现没有证据证明原告已完成的工程存在质量问题，故参照双方合同约定的付款时间，上述款项的付款时间已经届满，故被告应支付原告工程款83777.34元。关于原告陈述的漏算工程款44264.4元及其他款项，因双方进度审批表中已经记录了工程量、进度款金额、增量价款、扣减金额、已付金额等事项，且被告已经按照约定支付了进度款，现没有证据证明原告还有其他增量工程，故原告主张的漏算工程款44264.4元以及超出本院已认定工程款部分的意见，不能成立，本院不予支持。关于原告主张的赔偿损失51240元，双方已经办理结算，现原告举示的证据无法证明原告还存在损失，故对原告的上述主张，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效后三日内向原告曾建支付工程款83777.34元； 二、驳回原告曾建的其他诉讼请求。 案件受理费7450元，由原告曾建负担5550元，被告深圳市博大建设集团有限公司负担1900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  姚利平 人民陪审员  王先容 人民陪审员  晏慧耘 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  王 欢