湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂06刑终394号原公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯涛，男，1984年6月8日出生于湖北省南漳县，汉族，大学本科文化，原系襄阳市福利彩票管理中心工作人员，住襄阳市襄城区，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月23日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于襄阳市第一看守所。指定辩护人邓萍，湖北法正大律师事务所律师。襄阳市襄城区人民法院审理襄阳市襄城区人民检察院指控的被告人冯涛犯诈骗罪一案，于2019年10月21日作出（2019）鄂0602刑初417号刑事判决书。判决宣告后，冯涛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。襄阳市襄城区人民法院一审认定，被告人冯涛系湖北省福利彩票发行中心襄阳管理站（以下简称福彩中心）聘用的工作人员，工作职责是负责对投注点进行实地勘察并协助办理相关手续。2018年3月，被害人雷某、杨某分别向福彩中心申请开设福利彩票投注点。福彩中心接到申请后，指派冯涛办理投注点勘察相关工作。冯涛在办理投注机时向两名被害人隐瞒了缴纳投注机押金的正规程序，违规直接从雷某处收取押金人民币三万元，从杨某手中收取押金人民币二万元，共计人民币五万元，均用于归还个人债务。为掩盖其不能直接收取投注机押金的事实，冯涛将两台旧投注机交给两被害人使用。雷某、杨某发现被骗后多次要求冯涛归还款项，冯涛遂以将收取的投注机押金钱转为向被害人借款并允诺归还。到案前冯涛归还杨某现金人民币一万元，通过微信转账及亲属代还共归还雷某9000元。另查明，冯涛在交给雷某的投注机中存有5000元额度。2019年2月23日，襄阳铁路公安处襄阳车站派出所民警在襄阳火车站进站口执勤时，将网上逃犯冯涛抓获。认定上述事实的证据有：1.受案登记表证明：2018年11月22日9时许，被害人雷某到公安机关报案称，冯涛在为其办理投注机押金时，不按正规缴款程序，骗其人民币三万元。2.被害人雷某的陈述及冯涛给雷某出具的收条证明：2018年3月，其去市福彩中心申请开办福彩投注站，工作人员冯涛给其介绍了相关办理程序和手续，称办理成功后会给其提供一台投注机，但要交三万元押金；其回去后准备相关资料开始申办手续，经过和冯涛多次接触，半个月后冯涛给其打电话称办理差不多了，要交三万元押金，当天其准备了三万元现金到福彩中心交给了冯涛，冯给其写了个收据，让其回家等消息；过了几天，冯涛把一台旧福彩投注机送到其位于长虹北路的店里，把机器装好，也能正常使用，冯涛以前介绍过福彩的申请程序需要好几个月，让其先用旧机器，等手续办好了再换成新机器；其便于4月份开始了卖福彩的业务，按照正常程序六月份新机器就应该申请下来，到了7月份，其给冯涛打电话催促换新机器，冯涛抱了一台新机器过来但不能用，解释说还需要一段时间才能正式开通，其就没多问；后来其就经常给冯涛打电话询问新机器的进展，冯总是找各种理由解释，到8月底冯涛见推脱不过，就到其店里说了实话，他没把三万元交上去，而是自己用于网上赌博了，并称自己在卖房子，等房子卖了就把钱还上；其等了几天又去找冯涛，冯正好被几个放债的人控制着，其跟这些人去了一家中介把冯涛的房子办了过户手续给卖掉了，但冯涛仍没还钱，其后来找过冯涛，一直没还钱；到了10月份，其到冯涛单位询问，福彩中心的李主任让其再交三万元先把福彩押金交了将所有手续办理完，让冯涛以后慢慢还钱；从此以后，冯涛就失去了联系；其在第二次交了三万元押金后，不久新机器就办下来；其了解到冯涛还在其他卖福彩的商户处以各种名义借了很多钱没有还；冯涛没有向其说过交押金的具体程序。3.被害人杨某的陈述及冯涛给杨某出具的借条证明：2018年3月，其到市开办福彩投注站，福彩中心的李主任介绍了基本流程，说到最后环节要交三万元投注机押金，并安排手下冯涛给其办理；其按要求对投注点进行了装修并验收合格，冯涛打电话让其准备三万元押金，其只有二万元，冯涛就说先把钱交给他，剩下边办边准备，当天下午，冯涛开车到其投注站，其将二万元通过建行手机银行转给了冯涛；过了几天，冯涛抱来一台旧投注机让其先用，其见是旧的，就让冯涛弄一台新机器，冯没说什么就把旧机器搬走了；过了两天，其到福彩中心去问押金交上了没有，机器下来没有，工作人员给其介绍正规的交款手续是：福彩中心给开具交款通知单，申请人到银行交钱，然后拿着银行回执交到福彩中心财务，这样才能交上款；其让财务人员开了交款通知书，出来后就打电话问冯涛怎么回事，冯涛说钱没有交上去，二万元钱晚点归还；其当时没多想就去银行把三万元交了，不久投注机也下来了，冯涛把新机器搬过去装好，其就正常营业了；冯涛给其搬机器时说钱晚点归还，并在店里给其打了一张欠条，时间写的是3月30日，并写4月10日还清；之后其不停找冯涛要钱，到六七月份时，冯转了一万元给其，剩下一万元没给，再后来就失去了联系；冯涛没有向其说过交押金的具体程序。4.证人陈某的证言证明：2013年左右其在民政局承包了市福彩中心的一个彩票点，认识了福彩中心工作人员冯涛；2016年至2017年间，冯涛觉得其预测彩票比较准，就主动跟其合伙买彩票，冯涛出钱多一些，彩票中了二人平分；两年期间，二人亏损约有二三十万元，后就没有合伙买彩票；其不清楚冯涛购买彩票的钱是从哪里来的。5.证人李某（福彩中心副主任）的证言证明：冯涛是福彩中心聘用的市场管理员，主要负责投注点的实地勘查部分，没有接受投注站申请的权限；2018年上半年，雷某申办投注点，中心按流程申报，安排冯涛去实地勘查，后来批准了这个站点，到了最后投注机交押金环节，中心给雷某开了缴款通知单，让他到银行交款，但拖了几个月雷某也没有交款；到了十月初左右，雷某来到单位找冯涛，福彩中心才知道雷某把三万元押金交给了冯涛，没有交到单位银行账户里，导致雷某在省福彩中心的站号一直没有开通，投注业务不能正常开展；冯涛从2018年5月份就开始请事假病假，后来就和单位失去联系；福彩中心很早就有规定，工作人员不能接触投注点的现金，按规定是由财务上开缴款通知单，由投注点的人自己去银行交钱，然后把银行回执交到财务上，视为交款，冯涛无权收取投注点的现金。6.证人王某的证言证明：2015年至2018年，其任市福彩中心主任，负责中心全面工作；2018年6、7月份时，冯涛因欠多个经营户债务，经营户们找到福彩中心上访，其才知道冯涛因赌博欠下巨额债务，其作为单位负责人找冯涛了解情况，冯涛说是买福彩的“快三”彩票和“重庆时时彩”的网络彩票，并沉迷其中，才导致产生了几十万元巨额债务，还称自己把房子卖掉后就能偿还完债务，其要求冯涛妥善处理好债务问题，但后来冯涛把房子卖掉后仍没能力偿还债务。7.证人冯某的证言证明：其是冯涛的父亲，2018年冯涛通过房屋中介将他的房子卖了一百多万元，钱给了房屋中介一个姓贾的十五万，还了重庆一家房贷公司银行贷款七十多万，剩下的几万元用于冯涛母亲住院开销。8.证人席某的证言证明：其是复聪路福彩投注点的业主，比较熟悉冯涛，冯涛在2017年至2018年在其投注点购买“快三”和3D彩票较多，刚开始是掏钱买，后来就开始欠账购买，越欠越多，2017年大概欠其8000元左右，其经常催冯还账，冯涛慢慢还了一部分，仍欠其3000元。9.福彩中心出具的证明,证实冯涛系该单位聘用人员，负责电脑票部外勤工作，已于2018年11月停职，按照投注站申办流程规定，在投注站申办过程中福彩工作人员不接触现金，押金由申办人自行到银行存入指定账户。10.湖北省福利彩票投注站设立、迁移及撤销管理规定，证明申请设立投注站的办理程序。11.公安机关出具的归案情况说明证明：2019年2月23日14时许，襄阳铁路公安处襄阳车站派出所民警在襄阳火车站进站口执勤时，将网上逃犯冯涛抓获。12.被告人冯涛的供述与辩解：2018年3月，雷某到福彩中心申请开办投注点，李主任安排其接待，其向雷某简单介绍了相关程序和手续，后去实地勘验，和雷某熟悉起来；整个流程结束到交押金时，其打电话通知雷某准备交三万元押金；过了两天，雷某给其看了一下他的交款通知单，让其帮忙给他交钱，于是其收了雷某三万元，并打了一张收条；其本来准备帮雷某交的，但第二天有人找其催帐，其就用这三万元还账了，后来雷某问其投注机什么时候能办下来，其为了稳住他，往办公室里一台旧投注机里充了5000元钱后，把这台旧机子搬给了雷某，让他先用；雷某后来经常催要新机器；到了八月份，其没有办法把三万元交上去把新机器办下来，只好告知雷某三万元被其挪用了，并答应其把房子卖了后还钱；但房子卖了后，因其母亲住院，这笔钱就没有还；杨某去申请办投注点的时间和雷某的时间差不多，因其负责现场勘验业务，经常指导杨某如何装修店面，装修快结束时的一天，其跟杨某说借二万元用，等晚点交押金时，其替杨把这二万元给交上，杨某同意了，其便给杨打了一张借条，后来交押金时，这笔钱其还不上，杨找其要钱，其还了一万元，剩下一万元没还上。襄阳市襄城区人民法院认为，被告人冯涛以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式骗取他人钱财五万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。冯涛当庭对部分犯罪事实不予认可，依法不能认定为坦白；冯涛有退还被害人2.4万元的酌情从轻处罚情节，根据其犯罪的事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：（一）被告人冯涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；（二）责令被告人冯涛退赔被害人雷某经济损失人民币一万六千元，退赔被害人杨某经济损失人民币一万元。上诉人冯涛对一审认定其骗取雷某三万元的事实不持异议，对诈骗杨某二万元的事实提出上诉意见：1.其收取杨某二万元时打了借条，此款属于借款民事纠纷，不应计入诈骗数额；2.杨某清楚申办福彩投注站的所有程序，其没有对杨隐瞒事实；3.其因沉迷彩票给体弱多病的父母带来很多伤害，一审量刑过重，请求从轻处罚。指定辩护人邓萍辩护称：1.一审判决认定冯涛诈骗犯罪的金额有误，杨某的二万元属于借款纠纷，不应认定为诈骗；2.冯涛有坦白情节，认罪态度较好，系初犯、偶犯，主观恶性较轻，有家庭困难，请求予以从轻处罚。经二审审理查明，一审判决认定的被告人冯涛诈骗的事实清楚，采信的证据均经庭审举证质证，来源合法，内容客观，确实、充分，本院予以确认。针对上诉人冯涛提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院根据案件事实、证据和法律规定，评判如下：1.关于上诉人冯涛及指定辩护人提出冯涛收取杨某的二万元系借款，属于民事借贷纠纷，不应计入诈骗数额的上诉意见和辩护意见，经查，被害人杨某的陈述、上诉人冯涛的供述证明，二人在办理彩票投注站点期间并无借贷意思；冯涛身为福彩工作人员明知其无权收取投注点现金，而隐瞒押金缴纳程序，以代缴押金之名骗取他人钱财，后以逃避等方式不予归还，主观上具有非法占有目的，对其行为应以诈骗犯罪论处。该上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人冯涛提出被害人杨某清楚申办福彩投注站的所有程序，其没有对杨隐瞒事实的上诉理由，经查，证人雷某、杨某均证明冯涛并未向二人说明投注站押金的缴纳程序，二人均是收到福彩中心的缴款通知书后才清楚押金的缴纳流程，证人李某的证言也印证了二人陈述的内容；同时，冯涛违规收取他人押金的事实，也证明其利用了被害人不清楚押金缴纳程序的机会。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人冯涛提出其因沉迷彩票给家人带来伤害，一审量刑过重的上诉意见，以及指定辩护人提出冯涛有坦白情节，认罪态度较好，系初犯偶犯，家庭存在困难，建议从轻处罚的辩护意见，经查，冯涛到案后不能如实供认骗取被害人杨某钱财的事实，不构成坦白；冯涛非法骗取他人钱财五万元，数额巨大，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；冯涛沉迷博彩，身陷债务泥潭，虽有一定悔悟，但不足以减轻、消除其犯罪的社会危害，一审考虑其案发前退还被害人2.4万元的事实，酌情从轻判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，已是法定最低刑，不存在量刑过重的问题。因此，该上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯涛以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式诈骗他人财物五万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。冯涛已退还被害人2.4万元，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李沈岐审判员  刘 宇审判员  刘宗晖二〇一九年十二月二十四日书记员  何 状