江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3741号上诉人（原审原告）：马晓彤，男，1982年4月6日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：马援朝，男，1951年12月3日出生，汉族，住南京市浦口区。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏中舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人马晓彤、马援朝因与被上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓彤、马援朝上诉请求：1、请求撤销一审判决中第一、第三项判决内容，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对双方之间不构成不定期租赁合同关系的事实认定有误；依据《合同法》第二百三十六条，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。双方签订的《商铺委托经营合同》履行期满，图腾公司发函给上诉人，提出按十年前的商铺价格买回（回购）商铺或以年租金按原房价4%标准续签租赁合同。上诉人不同意其意见，并提出商铺可以按现市值回购或按不低于原合同租金价格续签。被上诉人不置可否，却仍然在继续使用商铺。故上诉人认为，在图腾公司并未将商铺恢复原状，返还上诉人，却仍在继续使用店铺情况下，图腾公司以其行为表示同意按原合同续租，双方构成不定期租赁合同关系。二、一审法院判决被上诉人支付上诉人占有使用费，改变了上诉人一审依据租赁合同关系主张租金与违约金的诉请，裁判超出了上诉人诉讼请求，应依法改判。三、案涉商铺占有使用费标准，应当按照商铺租赁市场现在的价格加以认定，一审法院直接按照被上诉人提出的意见确定，缺乏法律依据，有失公平。占有使用费乃基于侵权损害赔偿来加以主张，侵权人赔偿的是受害人的损失，损失应当按照案涉房屋租金市场价格来加以认定。四、图腾公司无权占有案涉房屋，案涉房屋也没有因客观情况无法返还的情形。上诉人购买房屋时房屋有分户图，交付的时候具有隔断，并非这个通常意义上所说的虚拟式产权，目前房屋打通使用的现状是图腾公司个人原因所导致，应当将房屋恢复原状并返还。双方签订的合同中也明确约定了在八年到期以后恢复原状进行返还。上诉人在诉讼过程中之所以没有强烈要求被上诉人返还房屋，也是考虑到这个实际操作成本过高，也不想去影响市场的正常运行，所以才退而求其次要求其继续履行原合同，且商场中也存在业主收回商铺独自经营的情况，不存在客观上不能返还情形。图腾公司辩称，双方不构成不定期合同关系，在合同期满前，被上诉人明确表示不愿意按原合同标准支付租赁回报，并且提出两个方案，上诉人不同意。而其提出的方案被上诉人也无法接受，因此双方不构成合同法236条的不定期租赁规定。第二，涉案商铺是产权式商铺，少数业主要服从多数业主的意见，被上诉人对外出租的价格不足原房价的3%，并且上述代表的是极少数的业主。第三，另案与杨春明的纠纷中，杨春明判决以后已与被上诉人按4%的标准续签续租合同。第四，2017年的判决案件与本次诉讼的案子不是同一批，情况不同。马晓彤、马援朝向一审法院起诉请求：判令图腾公司支付2017年4月30日至2018年10月29日期间租金41986元及违约金（以20993.1元为基数按每日万分之三分别自2017年6月15日、2017年9月15日、2017年12月15日计算至2018年2月8日，自2018年3月15日计算至2018年3月21日止，自2018年9月15日其计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实如下：2010年3月6日，马晓彤、马援朝（甲方）与图腾公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，约定甲方将案涉商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为1041757元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为22137元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。合同签订后，图腾公司开始经营管理案涉商铺，并按时支付每季度的租赁回报20993.1元（税后）。2017年4月30日至2018年1月29日期间租金，图腾公司于2018年2月9日支付，逾期付款违约金，马晓彤、马援朝主张至2018年2月8日为2701.81元；2018年1月30日至4月29日期间租金，图腾公司于2018年3月22日支付，该期租金的逾期付款违约金，马晓彤、马援朝主张为37.79元。2018年2月23日，图腾公司向马晓彤、马援朝邮寄《关于大观天地MALL委托经营合同到期后续处置方案的函》，告知可以回购涉案商铺，可以按不超过房屋买卖价款的4%每年支付租赁回报等等。马晓彤、马援朝收到上述函件，并表示不同意图腾公司回购及续租意见。2018年7月31日，一审法院就原告杨春明、杨婷与被告图腾公司房屋租赁合同纠纷一案作出（2018）苏0106民初6181号民事判决书，认定“从维护业主长远利益出发，参考同楼层同类商铺（1096号商铺）的年租赁回报为房屋总价款的4%，确认图腾公司应按照28127元/年（703187×4%）为标准，以每季度为周期及时向原告支付占有使用费”；判决“一、本判决生效后五日内，图腾公司给付杨春明、杨婷违约金969元；二、本判决生效后五日内，图腾公司给付杨春明、杨婷2018年4月30日至2018年7月29日期间的占有使用费7032元；三、驳回杨春明、杨婷的其他诉讼请求”。该判决已生效。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，双方签订的《委托经营合同》是马晓彤、马援朝将其所有的房屋交由图腾公司出租经营，图腾公司因此按季度支付固定回报的合同，而非马晓彤、马援朝委托图腾公司经营涉案房屋，因此《委托经营合同》的性质是租赁合同。该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于2018年4月30日之后双方是否构成不定期租赁合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中，双方租赁合同期限届满后，图腾公司至今未向马晓彤、马援朝返还1068室，仍继续使用1068室并要求每年按照不超过房屋买卖价款4%的标准支付租赁回报，但是马晓彤、马援朝对于图腾公司提出的支付标准提出异议，因此双方之间就租赁回报的支付标准未达成一致意见，因此双方之间不构成不定期的租赁合同关系。关于图腾公司支付占有使用费标准的问题。图腾公司继续占有使用1068室，图腾公司应支付占有使用费。马晓彤、马援朝主张按原租金标准支付占有使用费，图腾公司认为应按照案涉商铺实际转租价格计算。一审法院认为，图腾公司实际转租相关商铺的价格较低，且不具有稳定性；大观天地商场经营虽有起色，但无力支付原房屋租赁合同约定的回报率，从维护所有业主的长远利益出发，参考同期同楼层同类商铺的年租赁回报为房屋总价款的4%，一审法院酌定图腾公司应按照41670.28元/年（1041757×4%）的标准，以每季度为周期及时向马晓彤、马援朝支付占有使用费，故图腾公司应支付马晓彤、马援朝2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费20835.14元。关于图腾公司是否构成违约的问题。合同期间届满前，图腾公司逾期付款，应按照约定支付违约金，合同期满前，图腾公司欠付马晓彤、马援朝逾期付款违约金为2739.6元。合同期限届满后，双方之间未成立不定期的租赁合同关系，图腾公司不构成违约，因此对于马晓彤、马援朝主张欠付款项违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百三十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、图腾公司于判决生效之日起十日内支付马晓彤、马援朝2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费20835.14元；二、图腾公司于判决生效之日起十日内支付马晓彤、马援朝违约金2739.6元；三、驳回马晓彤、马援朝其他诉讼请求。一审案件受理费918元，减半收取计459元，由马晓彤、马援朝负担264元，图腾公司负担195元。本院审理期间，上诉人对一审法院认定的房屋租金标准有异议，对一审法院查明的其他事实没有异议；被上诉人对一审法院查明的其他事实没有异议。对于双方均无异议的一审法院查明事实，本院予以确认。本院询问过程中，双方均未提交新的证据。但本院询问双方当事人后，上诉人提交（2018）苏0106民初14244号民事判决作为新证据，证明上诉人与其他业主签订的合同约定的回报率为房屋总价的8.5%。对此本院认为，首先，该证据并非二审中新的证据；其次，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，而（2018）苏0106民初14244号民事判决中图腾公司与陈冷乐（即该案当事人）之间委托经营合同尚未到期，与本案基本事实不同且不具有关联性。因此，本院对上诉人提交的上述民事判决书不作为新证据采纳。本院认为，关于马晓彤、马援朝主张双方构成不定期租赁合同关系的问题。双方之间的租赁合同期限届满后，图腾公司虽未向马晓彤、马援朝返还案涉房屋并继续使用，但是马晓彤、马援朝对于图腾公司提出的支付标准持有异议，双方实际上未就租金标准达成一致意见，故并不能认为双方仍有维持租赁关系的合意，一审法院认定双方不构成不定期租赁合同关系，并无不当，本院予以维持。关于占有使用费支付标准的问题。合同到期后，双方当事人未就签订新的租赁合同建立合意，在此情形下被上诉人实际占用马晓彤、马援朝所有的案涉房屋，应予以赔偿。一审法院结合商场经营现状，并参考已续签合同的类似商铺的年租赁回报标准，酌定占有使用费标准为房屋总价款的4%的标准，以每季度为周期及时向马晓彤、马援朝支付房屋占有使用费并无明显不当。在双方未形成不定期租赁合同关系的情况下，马晓彤、马援朝主张按照原合同约定的标准缺乏依据，且本案中其并未提交充分的证据证明一审法院酌定的占有使用费标准存在不当，故对于马晓彤、马援朝的上诉请求，本院不予支持。但是，案涉商铺目前虽无法返还，双方仍应根据大观•天地MALL商场的经营现状，对产权式商铺经营等相关问题进行磋商，如在合理期限内仍不能达成合意，上诉人可再行主张相关权益。上诉人如有充分证据证明被上诉人收取案涉商铺的年租金回报率超过4%，亦可随时进行主张。综上，马晓彤、马援朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由马晓彤、马援朝负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  李 斐审判员  王 路二〇一九年十二月三十日书记员  戴 苗