青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2019）青0103民初3175号原告：胡成斌,男，1975年6月10日出生，汉族，江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司员工，住青海省互助土族自治县。委托诉讼代理人：姜新梅，青海盐成律师事务所律师。委托诉讼代理人：何红军，城西区正义法律服务所法律工作者。被告：江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司，统一社会信用代码：91320312789099123B，住所地：徐州市铜山区黄集镇工业园。法定代表人：袁仁义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：戚家果。委托诉讼代理人：蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。原告胡成斌与被告江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡成斌的委托诉讼代理人何红军，被告江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司的委托诉讼代理人戚家果、蒋艳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡成斌向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工伤赔偿金796790.40元：具体为一次性伤残补助金126000元、按月支付的伤残津贴432000元、医疗费8894.4元、康复费50000元、营养费10000元、鉴定费6500元、检查费2396元、交通食宿费5000元、停工留薪工资72000元、护理费34000元、后续治疗费50000元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告工伤赔偿纠纷一案，原告于2018年12月19日向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因被告不服西宁市人力资源社会保障局作出的《认定工伤决定书》，提起行政诉讼，该委依法予以先行裁决，以维持申请人继续治疗的费用53118.56元、治疗费4365元。2019年8月26日西宁市中级人民法院作出（2019）青01行终62号《行政判决书》，驳回被告的上诉请求，维持原西宁市城西区人民法院一审判决：驳回其行政诉讼请求。之后，西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月26日作出城中劳人仲案字第22-1号《仲裁裁决书》。该裁决书裁决内容不当，有失公允。原告工伤伤残程度经依法鉴定为四级伤残等级，根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条之规定及《青海省工伤保险条例实施细则》，被申请人应按照以下工伤赔偿标准予以赔偿：一次性伤残补助金为本人工资6000元×21个月=126000元；按月支付伤残津贴：6000元×75%×8年共96个月（至退休）=432000元；医疗费8894.40元；康复费50000元；营养费10000元；鉴定费6500元；检查费2396元；交通食宿费5000元；停工留薪期工资12个月×6000元=72000元；护理费17个月×2000元=34000元；后续治疗费50000元；以上共计796790.40元。综上，原、被告之间存在事实劳动关系，被告是明确的用工主体，应当依法承担原告的工伤赔偿责任。原告是家庭唯一经济收入的劳动力，此次工伤事故致使原告身心遭到无法挽回的终身痛苦及经济、物质利益的巨大损害，原告现精神状况失常，使其家人面临着无法正常生活的境地。请人民法院依据事实和相关证据，依法维护原告的合法权益，秉公审理判决。江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司辩称：本案经西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月21日作出裁决，当事人对本裁决不服应自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，请法庭核实是否在诉讼期内。原告主张的请求缺乏证据和法律支持，根据原告诉状中所述事实，被告已支付了医疗费和伤残津贴，原告存在重复要求赔偿。原告主张的项目是将工伤与人身损害混同诉了，按照工伤有医疗补助金，不存在后期治疗费。护理费按照规定，如果是伤残等级达到要护理，应当由劳动部门进行护理等级依赖鉴定，但没有见到证据支持。原告主张康复费、营养费、检查费、交通食宿费等，不属于本案赔偿项目。本案在仲裁以及对方所提交的证据，原告应为不固定工作形式，原告主张工资6000元没有依据，应该按照仲裁裁决书中认定的无固定工资标准，即按职工平均工资的60%计算。原告曾经以人身损害赔偿纠纷向西宁市城中区人民法院起诉过，仲裁中原告主张的四级伤残等级也与之前主张的六级伤残等级不符，双方对伤残等级有争议，本案应按六级伤残等级赔偿或等待二次工伤伤残等级鉴定出来后再判决。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、《认定工伤决定书》《西宁市职工工伤与职业病致残程度鉴定表》，证明原告人身伤害系工伤，四级伤残等级；被告系用工单位，应当依法按照工伤赔偿标准予以赔偿。2、《仲裁裁决书》[城中劳人仲案字（2019）第22-1号]，证明经西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会认定，原告因工负伤，应当依法享受工伤待遇；仲裁中被告证据目录中认可原告工资为每日200元。3、住院病案首页、出院证，证明原告自事故发生后四次入住青海大学附属医院治疗，住院治疗期间为98天，自2017年4月17日至7月25日；证明原告损伤程度严重及需要康复治疗和护理的事实，原告要求康复费和护理费的事实依据。4、门诊检查病历、简明精神病量表、心理测验报告单，证明原告在第三人民医院检查结论为智力水平低于正常范围，原告要求护理费和后续治疗费的事实依据。5、鉴定费收据，证明原告向青海科研司法鉴定所缴纳鉴定费4800元的事实。6、收费凭据，证明原告在青海省人民医院、交通医院、第三人民医院检查治疗，原告在药店和门诊购买药品等共计8894.40元。7、家庭情况说明、残疾人证、低保证，证明原告在事故之后已重度残疾，其家庭系低保户，原告从此失去劳动能力，家庭情况极度困难。被告经质证认为：对证据1的真实性不持异议，证明方向有异议，被告对伤残鉴定有异议，在法定期限内向青海省劳动能力鉴定委员会提出二次鉴定申请，但到目前为止没有组织二次鉴定。对证据2的真实性不持异议，证明方向有异议，原告以被告向法庭提交过的证据目录来证明其工资是每日200元，月工资按照6000元来主张是不符合事实的，原告是无固定工资、无固定期限的，不应当采用按日标准30天计算月工资为6000元，仲裁委按照社会平均工资的60%计算的原因就是因为原告是临时工作，没有固定工资。对证据3的真实性不持异议，对证据4不予认可，这是原告自行进行测试的，并没有经过权威部门的认定。因为本案是工伤认定，如果需要护理，应当向社保部门进行申请。对证据5不予认可，鉴定费是交给青海科研司法鉴定所的，这是原告第一次向法院主张人身损害赔偿纠纷时进行的司法鉴定，鉴定结论是伤残等级6级，该份鉴定报告是原告自行委托的，该费用不应由被告承担。对证据6不予认可，因为本案在仲裁裁决作出之日，也就是2019年1月25日之前，所有的医疗费用已经先行支付了。原告提交的票据都是在2019年1月25日之前就已经产生的，被告已经履行完毕，原告不应当再主张；对原告提交的白条被告不认可，劳动医疗费的认定应按照票据核定进行计算。对证据7不予认可，与本案没有直接关联性。被告为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：1、证明，证人沈×、陶×等人证明原告工资发放的情况以及用工形式。2、申请书，证明被告向青海省劳动能力鉴定委员会申请对原告工伤致残等级再次进行鉴定，本案二次鉴定是被告还在权利主张期间提出的，应当待二次鉴定的报告出来后，再对本案进行裁决。3、《青海科研司法鉴定所司法鉴定意见书》，证明原告向该所申请鉴定，鉴定的伤残等级是六级，故西宁市劳动能力鉴定委员会作出的四级伤残的鉴定结果与实际伤情不符。4、《仲裁裁决书》[城中劳人仲案字（2019）第22号]，证明西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会先行裁决，被告已将医疗费4366元、伤残津贴53118.45元支付给原告的事实，对这部分金额，判决时应当予以扣除。原告经质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，证人应该出庭作证，这里有一个事实是约定了干一天有一天钱，每天200元的事实。对证据2的合法性、关联性均不认可，被告想证明对原告的伤残等级有异议，这不属于待证事实，工伤四级伤残等级已经是确认的事实。对证据3不予认可，因工伤四级伤残等级与人身损害六级伤残等级在鉴定和评判标准上不一致，导致结果也不一样。对证据4的真实性、合法性、关联性认可。本院根据原、被告举证、质证意见，认证如下：对原告提交的证据1、2、3因被告无异议，本院予以采纳；对原告提交的证据4系原告在青海省第三人民医院测试情况，但没有鉴定机关出具的鉴定报告，本院不予采纳；对原告提交的证据5系原告第一次按人身损害赔偿纠纷起诉被告时缴纳的司法鉴定费，后原告被认定为工伤后，原告主动撤诉，故该司法鉴定费用与本案无关，本院不予采纳；对原告提交的证据6系原告在青海省人民医院、交通医院、第三人民医院检查治疗费用及药店和门诊看病购药花销，本院予以核实后采纳；对原告提交的证据7系国家有关部门对原告身体和家庭状况的认定，符合证据的三性，本院予以采纳。对被告提交的证据1、2、3，因原告已经西宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经西宁市城西区人民法院和西宁市中级人民法院审理，驳回了被告行政诉讼请求，故本院不予采纳；对被告提交的证据4因原告无异议，本院予以采纳。本院经审查认定事实如下：原告胡成斌自2017年3月起在被告江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承建的青海泰丰先行锂电池厂房建筑工地从事钢结构焊接工作，双方未签订书面劳动合同，被告作为用人单位在注册地和生产经营地均未给原告办理工伤保险，原告参加了原籍新农保、新农合。原告在2017年4月17日工作时，从钢架上坠落受伤，被送往青海大学附属医院就诊，该院诊断为：颅内损伤、脑干损伤、多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内积气、颅底骨折、肋骨骨折，住院治疗98天（2017年4月17日至7月25日），住院期间由被告派人护理，并已支付护理费18014元。2018年6月5日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字[2018]35号《认定工伤决定书》，认定原告为因工负伤。被告对此工伤认定决定不服，于2019年2月27日向西宁市城西区人民法院提起行政诉讼，该院经审理于2019年6月26日作出（2019）青0104行初14号《行政判决书》，判决驳回被告的全部诉讼请求；被告不服一审判决，向西宁市中级人民法院提起上诉，2019年8月26日西宁市中级人民法院作出（2019）青01行终62号《行政判决书》，驳回被告的上诉请求，维持原判。2018年9月19日，原告经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定致残等级为四级，被告对此鉴定结论不服，于2018年10月10日向青海省劳动能力鉴定委员会提出申请，但至今未进行重新鉴定。原、被告工伤赔偿纠纷一案，原告于2018年12月19日向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，该委于2019年1月25日作出城中劳人仲案字（2019）第22号《仲裁裁决书》，先行裁决被告支付原告伤残津贴53118.45元、医疗费4366元，此款被告已于2019年3月18日支付给原告。2019年8月21日，西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会作出城中劳人仲案字（2019）第22-1号《仲裁裁决书》，裁决被告支付原告一次性伤残补助金70824.60元、鉴定费及检查费1193.50元、护理费16863元，原告于2019年9月11日收到此《仲裁裁决书》，因对裁决不服于2019年9月24日向本院提起诉讼。本院认为，劳动者在因工伤或者患职业病时，依法享受社会保险待遇。本案原告胡成斌系被告雇佣人员，双方虽未签订书面的劳动合同，被告江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司也未给原告缴纳工伤保险，但原告在被告雇佣工作期间，在从事劳动过程中受到伤害，经西宁市人力资源和社会保障局作出认定，原告所受伤害为工伤，并经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为四级。因被告未给原告缴纳工伤保险，故原告相关的工伤赔偿费用应当由被告承担。有关原告在申请劳动争议仲裁中申请的由被告支付的一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费、康复费、交通食宿费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费，属于工伤赔偿的范围，被告应当予以支付。因本案原、被告双方均未提交证据证明原告在被告处工作时的工资数额，同时原告到被告处工作时间较短，被告证明原告按日计酬、每天200元。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十五条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。”故西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会按西宁市在职职工月平均工资5621元认定原告月工资为3372.60元（5621元/月×60%）并无不当。根据《工伤保险条例》第三十五条规定职工因工伤致残被鉴定为四级伤残的，一次性伤残补助金为21个月的本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金70824.60元（3372.60元/月×21个月）。根据《工伤保险条例》第三十五条规定从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%；根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定伤残津贴自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月开始计发；故被告应支付原告自2018年10月至2019年12月的伤残津贴37941.75元（3372.60元/月×75%×15个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，故被告应支付原告的停工留薪期工资为40471.20元（3372.60元/月×12个月）。医疗费系原告检查治疗所花费用，经本院核算，予以支持6408.30元。鉴定费4800元系原告按人身损害起诉被告时缴纳的司法鉴定费，后原告被认定为工伤后，原告主动撤诉，故该司法鉴定费用不应由被告承担，对此费用诉求，本院不予支持；鉴定费1700元因原告未提交票据，本院不予支持。关于交通食宿费，根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第十一条第（三）项规定，应为转外就医的交通食宿费，现原告不存在转外就医的情况，也未提交相关票据证明，对此项费用诉求，本院不予支持。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，本案中，原告住院期间的护理费已由被告支付，其后的护理费因无劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证明，本院不予支持。康复费因无医疗机构或劳动能力鉴定委员会出具的需要进行康复治疗的意见予以证明，本院不予支持。关于检查费、营养费和后续治疗费，因法律无明确规定，原告也未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，被告应给付原告一次性伤残补助金70824.60元、伤残津贴37941.75元、停工留薪期工资40471.20元、医药费6408.30，共计155645.85元；扣除被告已先行给付的伤残津贴53118.45元、医疗费4366元，还应给付98161.40元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第十一条、第二十五条、第三十条、第四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告胡成斌一次性伤残补助金、伤残津贴等合计98161.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司承担（此款原告已预交，被告应随同上述款一并给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判员 顾 慧 二〇一九年十二月二十七日书记员 吴茸茸附：《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一）退休；(二）患病、负伤；(三）因工伤残或者患职业病；(四）失业；(五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第十一条工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）转外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费；（五）生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一至四级工伤人员伤残津贴；（八）一次性医疗补助金；（九）丧葬补助金；（十）供养亲属抚恤金；（十一）一次性因工死亡补助金；（十二）工伤预防宣传、培训费；（十三）劳动能力鉴定费及其他与工伤关联的鉴定费；(十四）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。第二十五条工伤职工需要暂停工作接受治疗的，按照《条例》第三十三条规定享受停工留薪期待遇。工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。第三十条经办机构接受申请人提交的申请材料后，应当在15日内核定完毕，按规定落实相关待遇。其中应领取的伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金和一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月开始计发。第四十五条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。