四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4649号 上诉人（原审被告）：马仲林，男，1955年9月18日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：胡仲荣，四川恒耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何德云，男，1974年5月25日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：蒲德尧，男，1975年1月22日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：唐亮，四川罡兴律师事务所律师。 上诉人马仲林因与被上诉人何德云、蒲德尧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马仲林上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回何德云的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由何德云、蒲德尧承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、蒲德尧与马仲林之间没有雇佣关系。首先，马仲林的预制厂内有三家租赁户，由于租赁户不配合拆迁，在2018年12月14日被南充市顺庆区人民政府潆溪街道办事处（简称潆溪街道办）等组织进行强拆，马仲林无法主宰、管理预制厂。其次，出售废旧的是蒲德尧，蒲德尧自己找人拆除，然后将废铁出售，并非马仲林安排。其三，蒲德尧提供的录音恰恰说明当时马仲林告诉蒲德尧自己找人。其四，附近很多村民也都在现场拾捡金属废品，如果马仲林安排蒲德尧拆除并拾捡的话，就肯定会阻止他人来厂里拾捡。客观事实是，蒲德尧见预制厂进行强拆后没人管理，在利益驱动下，自己组织人员（包括找何德云）拾捡废旧，何德云在拾捡废旧时受伤。2、何德云是蒲德尧叫去帮忙捡废铁的，他们之间形成雇佣关系，马仲林与何德云没有雇佣关系。首先，召集拾捡废旧是蒲德尧，其次，安排和指挥何德云的是蒲德尧，再者，蒲德尧雇佣何德云拾捡废铁然后出售获利。因此，马仲林无承担责任的事实基础和法律依据。二、一审程序不当，且适用法律错误。1、潆溪街道办接管了预制厂，拆除过程中的管理责任就归拆除单位，不再归马仲林。一审未告知释明，追加拆迁单位为被告或第三人，漏列当事人。2、一审中，马仲林认为不应承担责任，认为鉴定结论与自己无关。何德云伤残鉴定结论不客观、不科学，无论马仲林是否承担责任，都要求重新鉴定。3、一审判决误工费计算认定错误。本案何德云在2018年12月19日受伤，2019年4月22日作出鉴定结论，误工天数应当计算至鉴定结论前一天，即误工天数只能计算123天。一审计算的210天明显适用法律错误。 何德云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马仲林的上诉理由不能成立，请驳回全部上诉请求。第一，通过蒲德尧提供的通话录音可知，蒲德尧在持续性提供劳务过程中均受马仲林的指示、安排和监督，并在马仲林处按天领取固定报酬，符合雇佣关系的特征。马仲林上诉所称与事实不符。第二，蒲德尧在马仲林的指示或授权下，找何德云一起替马仲林拆除预制厂等劳务作业，并告知工资按每天固定报酬由马仲林支付。蒲德尧的前述行为结果应当由马仲林承担。另南充市中级人民法院生效裁判文书记载的潆溪街道办的陈述也证实何德云系受雇于马仲林。第三，本案系提供劳务者受害责任纠纷，与马仲林所称的政府强拆工作没有关联，一审不存在程序不当。第四，本案一审鉴定机构作出的鉴定结论真实、合法、有效，应作为本案赔偿的依据。马仲林在一审期间放弃重新鉴定权利，现没有证据推翻原鉴定结论的情况下，申请重新鉴定没有法律依据，不应支持。第五，根据规定，误工时间可以计算至定残前日，不是必须。鉴定机构是独立机构，鉴定意见更具公正性和权威性。一审采用鉴定结论中的误工期限符合法律规定。第六，我方因经济等问题未提起上诉，但一审判决对何德云不利，对马仲林有利，具体表现：1、一审未对保全费2620元进行处理；2、一审未支持何德云垫付5060元医疗费及必须的护理器具等费用，原因仅仅是未提供正式发票；3、误工费标准应当按照城镇平均工资计算；4、一审判决何德云自负30%的责任比例过高。 蒲德尧辩称，马仲林与蒲德尧的通话录音证实马仲林监督蒲德尧务工，并要求蒲德尧对阻工的人进行威胁，而且马仲林自己积极协调村干部、街道办的人员对阻工的人员进行威胁。蒲德尧帮助马仲林召集工人，蒲德尧本人参与劳动，工资由马仲林支付，显然马仲林与蒲德尧召集的所有工人构成雇佣关系。马仲林未到现场是因为担心自己与村民发生冲突，但知晓蒲德尧请工人的事实。从马仲林和蒲德尧的交易习惯中看所有人的工资由马仲林支付，包括饮水吃饭卖废铁的车费，卖废铁所得的钱交马仲林。本案一审事实认定和程序无问题，这点和何德云的答辩意见一致。综上，请维持原判。 何德云向一审法院起诉请求：1、判令马仲林赔偿何德云医疗费、精神损失费、被抚养人生活费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、续医费、交通费、鉴定费等共计417844.86元（已扣减马仲林垫付的医药费87000元）；2、诉讼费、保全费等费用由马仲林承担。 一审法院查明的事实：马仲林系南充市顺庆区兴达预制厂业主。2010年，兴达预制厂地块已经顺庆区人民政府依法统征。2018年底，潆溪街道办根据顺庆区人民政府的工作安排，对兴达预制厂地块作交地准备，通知马仲林在规定的时间内全面拆除未拆除的房屋，2018年12月14日，相关职能部门对该地块上的部分违章建筑依法进行了拆除，此后，马仲林委托蒲德尧帮忙叫工人对尚未完全拆除建筑予以拆除和对已拆除的旧物进行捡拾，并予以变卖利用，蒲德尧便通知何德云等人进行作业。2018年12月19日，何德云在拆除兴达预制厂彩钢棚过程中，不慎从顶棚摔到地面受伤，后送至川北医学院附属医院抢救治疗，共计住院41天，花去医药费165719.29元。后经南充鼎正司法鉴定所鉴定何德云伤残程度分别评为九级、十级、十级、十级伤残；续医费、康复费计10200元；护理费期限100天；营养费计3000元；误工时限210天。 同时查明，蒲德尧曾两次为马仲林做工，均由蒲德尧替马仲林召集工人，双方在实践中的报酬支付方式为：蒲德尧将工的人数和天数及其他产生的费用统计后向马仲林报账，由马仲林向其支付总报酬，蒲德尧所得报酬为其做工的劳务费。 另查明何德云为城镇居民，其父何胜茂、其母蒲道俊，现年均为67岁。何德云有兄妹1人。何德云与蒲德尧系表兄弟关系。 一审法院认为，本案各方对何德云在兴达预制厂拆除彩钢棚过程中受伤的事实没有争议，争议焦点为：马仲林是否需要作为雇主承担赔偿责任，即马仲林、蒲德尧和何德云之间的法律关系？首先对于马仲林与蒲德尧是否存在雇佣关系？马仲林不认可双方存在雇佣关系，但从2018年12月14日，双方的通话录音来看，双方在协商案涉做工时，马仲林要求蒲德尧“今中午就在那里，喊他给你送点饭来吃，听到没得？”、“拢了就喊车子，多喊点人嘛，工资给高点嘛”、“你就不去做，你要盯到，你要看到”、“我今天不来是对了的，我今天来，我有些事情不好处”、“你把底下弄完过后，高头那些你该弄的弄”、“高头的那个嘛，你然后慢慢再去割嘛”，上述对话反映蒲德尧提供劳务过程中均接受马仲林的指示和监督，符合雇佣关系的特征，且根据双方以往的交易习惯，马仲林聘请蒲德尧做工，在每次作业完成了，由蒲德尧将工时、人数及成本费用向马仲林汇报后，再由马仲林支付费用，蒲德尧领取每天固定报酬，不从他人劳动中获利，其付出的是劳务，这亦符合雇佣关系的特征，故马仲林与蒲德尧系雇佣关系。蒲德尧与何德云是否存在雇佣关系？庭审调查及证据表明，蒲德尧与何德云等人是自发形成的在当地从事零星劳务的松散型组织，在日常做工过程中由于社交能力等原因，蒲德尧等人承担了该组织在承接做工业务、结算工资等事务性工作，但蒲德尧与其他从事劳务人员仍是同工同酬，结算的工资按工种工时取得，至于蒲德尧召集人员、安排指挥其他人施工、发放工资是履行施工管理人职责，因此蒲德尧与何德云之间不符合雇佣关系的法律特征，不存在雇佣关系。马仲林与何德云是否存在雇佣关系？根据前述的分析认定和查明本案的事实，由于马仲林要求蒲德尧帮忙叫工人对兴达预制厂尚未完全拆除建筑予以拆除和对已拆除的旧物进行捡拾，并予以变卖利用，此后蒲德尧叫上何德云等人前往兴达预制厂处实施拆除工作。从整个事实过程看，何德云虽为蒲德尧召集参与作业，受蒲德尧指挥，从蒲德尧处领取报酬，但因蒲德尧为施工管理人，负有指挥之责；何德云所领报酬，系蒲德尧点工报给马仲林后由马仲林支付给蒲德尧，由蒲德尧据实代发，故何德云实为马仲林提供劳务，本案何德云与马仲林之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”本案马仲林在何德云等人实施拆棚过程中未能提供相应安全保障措施，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，何德云从事拆除工作对其自身安全未能尽到谨慎注意义务，应对其自身损失承担相应责任。结合本案各方的过错，确定马仲林应承担70%的赔偿责任，何德云自负30%的责任。关于何德云合理损失的确定？根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”何德云所受经济损失，逐一认定如下：1、医疗费有医疗费发票佐证的165719.29元，予以支持。超出该数额的医疗费，未提交证据，不予支持；2、护理费10000元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”之规定，结合鉴定意见书确定的护理人数和天数即以住院治疗期间的前20天（平均）每天按2人护理计算，住院治疗期间的其余时间及出院后（平均）每天给与1人护理，计算60天。酌定护理费每天100元/人，故护理费为（20×2+60）×100元=10000元；3、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。结合司法鉴定意见书，确定何德云休息期为210天。至于收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，何德云未提交证据证明其收入情况，虽主张报酬为一天300元，但属于临时性用工的报酬，并不能代表其收入状况，参照2018年度建筑业平均工资50725元，认定误工费为29184元（50725÷365×210）；4、残疾赔偿金，何德云系城镇居民，残疾赔偿金的计算标准应按城镇居民的标准计算，另伤残赔偿指数为0.23。故为33216元/年×20年×0.23=152793.6元；对于被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。何德云父母育有两个子女，相互之间有相互扶养的义务，根据何德云父母年龄，其父母的生活费均计算十三年。根据被扶养人的年龄及何德云的伤情，被扶养人生活费为：〔23484元/年×0.23×13年＋23484元/年×0.23×13年〕÷2=70217.16元。被扶养人生活费归入残疾赔偿金，何德云的残疾赔偿金共计223010.76元；5、何德云诉请住院伙食补助费1650元的金额符合法律规定，予以确认；6、续医费、康复费，根据何德云的伤情及相关鉴定结论酌定为10200元；7、营养费，根据何德云的伤情及相关鉴定结论酌定为3000元。8、鉴定费，根据相关发票，何德云主张2600元合理，予以认定；9、精神损害赔偿金，根据何德云的伤情及双方的过错程度，酌情认定10000元；10、交通费，何德云未提供证据予以证实，考虑何德云伤势的实际情况，酌情认定500元。综上，何德云的各项经济损失共计455864.05元。据此，根据前述责任划分比例，马仲林应向何德云赔偿经济损失319104.84元，在本案起诉时，何德云曾主张马仲林已垫付医疗费87000元，但马仲林在本案庭审时，对此不予认可，只承认向蒲德尧借支过相应费用，何德云也变更了相应诉讼请求中涉及的赔偿金额，故该笔费用不宜在本案中扣减，马仲林若与何德云方存在其他经济往来可另案处理或在实际赔偿中协商扣减。本案审理中，马仲林虽对南充鼎正司法鉴定所的司法鉴定提出异议，但并无证据证明该鉴定具有不合法性，并经询问，亦不要求重新鉴定，故该司法鉴定应作为本案赔偿依据。 综上，何德云的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由马仲林于判决生效后十日内一次性向何德云支付赔偿款319104.84元；二、驳回何德云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3784元，由马仲林负担。 二审查明，何德云在一审中申请对马仲林的财产进行保全，产生保全费2620元。何德云认可其在事故中产生的医疗费（有发票部分）165719.29元全部由马仲林或蒲德尧垫付，马仲林表示若本案判决其承担赔偿责任，则应扣减垫付费用。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据本案证据，能够认定马仲林因其预制厂拆迁需要，委托蒲德尧出面召集人员，对预制厂尚未完全拆除的建筑予以拆除，并对现场废旧金属进行捡拾变卖。现场作业由蒲德尧具体指挥，相关人员的报酬实际由马仲林发放，蒲德尧与其他人员同工同酬。故马仲林与何德云之间形成了雇佣关系，而蒲德尧亦属于雇员之一，蒲德尧不应在本案承担责任。 何德云在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主马仲林依法承担赔偿责任，与其他行政机关或拆迁单位并无关联，有关行政机关或拆迁单位不应作为本案当事人参加诉讼。故一审并未漏列当事人。一审中，马仲林放弃申请重新鉴定的权利，其在二审申请重新鉴定，既不符合法律的规定，也缺乏正当理由，不予准许。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间最长只能计算至定残日前一天，马仲林主张误工天数为123天，予以支持。误工费应为（50725÷365×123）17094元，总的各项赔偿费用应为（455864.05-29184+17094）443774.05元。按照马仲林承担70%的比例计算，马仲林应承担310641.84元，扣除马仲林通过多种途径垫付的医疗费用165719.29元，马仲林最终还需向何德云支付赔偿款144922.55元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4766号民事判决第二项； 二、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4766号民事判决第一项为“由马仲林于本判决生效后十日内一次性向何德云支付赔偿款144922.55元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3784元，保全费2620元，二审案件受理费7568元，合计13972元，由马仲林负担9780元，由何德云负担4192元。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年十二月十三日 书记员 吴俐静