四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18936号 上诉人（原审被告、反诉原告）：谢祥东，男，1968年1月23日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：蒋加胜，四川讲理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋李，四川讲理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：左金，男，1967年9月1日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：王强，四川易通律师事务所律师。 上诉人谢祥东因与被上诉人左金排除妨害纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初19770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人谢祥东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回左金的本诉诉讼请求并支持谢祥东的反诉请求（请求确认谢祥东与左金2015年3月1日签订的《房屋买卖合同》有效，判令左金继续履行合同，左金将案涉的位于成都市高新区的房屋［网签备案号3014989］办理不动产权证到左金名下后再通知谢祥东交付房屋尾款，在谢祥东付清房屋尾款后左金将前述房屋产权过户到谢祥东名下）。事实和理由：1.一审程序严重违法。一审不接受上诉人提交的反诉状及证据材料，一审允许不具有代理资格的人出庭代理案件，偏袒被上诉人。一审调取证据后未及时交与上诉人，剥夺了上诉人举证和辩论的权利。一审不同意上诉人的鉴定申请但未予回复，一审应当回避的审判人员未回避。2.案涉房屋开发商严重违约，左金能否取得无瑕疵权属证明无法确定，左金有丧失履行债务能力的情形，上诉人有理由行使不安抗辩权。上诉人愿意按照法院判决的金额支付房款，上诉人没有解除合同的意思。3.左金解除合同的意思未有效到达上诉人，案涉房屋买卖合同并未解除。左金2018年5月19日将解除房屋买卖合同告知函通过ＥＭＳ寄出，但上诉人并未收到，该快递退回左金处，并在一审庭审中当庭拆开。4.案涉房屋为左金与黄芳的夫妻共同财产，左金收到上诉人10万元定金后，黄芳又收到谢祥东30余万，其中10万元是通过汤某代支付的，上诉人第二天就归还了汤某，一审对上诉人已支付的金额认定错误。另外，上诉人2015年装修入住案涉房屋，左金、黄芳从未向上诉人索要过房租不符合常理，唯一的可能性就是左金与黄芳已在上诉人处预支了租金和房款。 被上诉人左金辩称，1.一审受理了谢祥东调查取证的申请并调取了相应证据，一审也受理了谢祥东的反诉并作出判决。一审中，左金委托薛森江作为代理人参加诉讼，提交了授权委托书、薛森江的身份证复印件及中国人民解放军63833部队的推荐函，不存在违法代理。一审准许了谢祥东的调取证据申请并调取了证据，一审庭审中，谢祥东也发表了质证意见及辩论意见。一审并未采信左金提交的房屋租赁合同，故一审法院对谢祥东提出的鉴定申请不予准许符合法律规定。谢祥东并无证据证实审判员有应当回避的情形。2.谢祥东向左金出具承诺时左金并未许诺马上能办证，承诺书的内容显示谢祥东到时不付款就应承担撤离房屋及车位的法律后果。谢祥东的行为已表明其到时不付款，双方签订的房屋买卖合同已于2018年5月解除。3.谢祥东主张不履行房屋买卖合同及承诺是行使不安抗辩权并无事实依据。本案中，左金先将房屋交付给谢祥东，从2015年3月起，谢祥东一直占有使用案涉房屋至今，先履行义务的一方是左金，且不安抗辩权行使的对象是合同的相对方。4.谢祥东出具的承诺书应视为谢祥东再次对双方签订的买卖合同在不能履行付款义务时对房屋买卖合同的解除。故谢祥东是否收到左金解除合同的通知都不影响2018年5月买卖合同已解除的法律后果。5.案涉房屋是左金单独所有的财产，左金只收到谢祥东支付的10万元定金，谢祥东与黄芳的转款与本案无关。汤某向黄芳转账10万元也与案涉房屋无关，且谢祥东知道左金的账户，之前的定金10万元就是转入左金账户。6.2017年3月，谢祥东出具的承诺书明确其支付的购房款为90万，而谢祥东向黄芳的转款记录均发生在2017年3月7日之前，谢祥东在出具承诺书时不予扣减不符合常理。7.2019年10月9日，左金已取得案涉房屋的不动产权证，已享有物权，左金也取得了排除妨碍的权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢祥东的上诉请求。 左金向一审法院起诉请求：1.排除妨害、判令谢祥东即行搬出位于成都市高新区；2.案件诉讼费由谢祥东承担。 谢祥东向一审法院反诉请求：1.请求确认谢祥东与左金于2015年3月1日所签订的《房屋买卖合同》有效；2.请求判令左金继续履行合同：左金将案涉的位于成都市高新区的房屋［网签备案号3014989］办理不动产权证到左金名下后再通知谢祥东交付房屋尾款，在谢祥东付清房屋尾款后左金将前述房屋产权过户到谢祥东名下；3.本、反诉诉讼费用由左金承担。 一审法院认定事实：2013年8月25日，左金与案外人四川锦辰佳兴房地产开发有限公司（以下简称锦辰房地产）签订了《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，该合同及补充协议约定的主要内容为：“左金以每平方米4898.27元的价格向锦辰房地产购买了位于成都高新区2单元7层702号住宅，测绘面积共139.16平方米，总价款为526025元，左金在房屋交付使用时分期付清全部房款。买受人：左金，所占份额：100%。该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押登记日期为2013年6月20日，该商品房在建工程已经设定抵押，抵押登记日期为2013年7月31日。”《商品房买卖合同补充协议》第五条并约定：“《商品房买卖合同》第四条抵押情况的约定及表述仅为双方签订《合同》的当时状况。《合同》签订后，出卖人可根据本项目建设的实际需要，将买受人所购该商品房涉及的土地使用权或者在建工程解除抵押，且无需另行通知买受人。出卖人保证前述抵押将在办理所购该商品房的分户房产证之前解除。”出卖人的交房时间为2014年10月20日；出卖人应当在2015年10月20日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。办理该商品房权属登记等工作涉及到政府相关部门，因此出卖人在保证按期履行办证义务的前提下，无须因非出卖人责任造成的时间延误承担责任。上述合同及补充协议签订后的当日，左金按照约定向锦辰房地产支付了购房款492757元，并另行支付了购买车位款88000元。2015年2月6日，左金将购房尾款33268元支付给了锦辰房地产。左金向锦辰房地产支付了全部购房款526025元。2015年2月6日，左金收取了该房屋及车位。 2015年3月1日，左金与谢祥东签订了《房屋买卖合同》，合同约定的主要内容为：“乙方（谢祥东）购买甲方（左金）合法拥有的坐落于成都市高新区6栋2单元702号的房屋（建筑面积139.16平方米）一套和地下车位一个。上述房产和车位的出售价格为1000000元人民币，此房价款为甲方净款，甲方不支付交易中的任何费用。甲方收到乙方定金壹拾万元整后，合同正式生效，剩余房款玖拾万元整在2015年12月25日前付清。乙方若不能在2015年12月25日前付清全部房款，则乙方可以选择先租用甲方的房屋及车位，并在2015年12月31日前向甲方支付从2015年3月1日至2015年12月31日的房屋租金（租金按每月1600元计）及车位租金（租金按每月300元计）。同时，乙方向甲方支付2016年1月1日至2016年12月31日的房屋租金（租金按每月壹仟柒佰元计）及车位租金（租金按每月叁佰元计），乙方若仍不能在2016年12月25日前付清全部房款，则以后每年房屋及车位租金逐年递增壹仟贰佰元整，并需在租用到期前一个月内一次性付给甲方。以上所述租金只是租用房屋及车位的费用，而房款是购买房屋及车位的费用，两者不能混为一谈，租金不能转为房款。在乙方租用甲方房屋及车位期间，房屋及车位的所有权归甲方。本合同签订后，如一方违反本合同条款，该方应向对方支付壹拾万元的违约金。甲方保证出售房产符合国家房产上市的规定，并保证产权清晰，无抵押、查封和任何纠纷，保证所提供的材料真实有效，不含虚假内容，若有违反上述约定造成的责任由甲方承担。乙方不履行本合同规定的付款日期及方式，每逾期一天按每天500元作为违约金赔偿给甲方。逾期超过一个月，甲方有权解除合同。解约时，乙方应赔偿甲方经济损失壹拾万元。”该合同签订后，谢祥东于2015年3月13日通过其中国工商银行股份有限公司成都芷泉支行长寿路分理处的银行账号向左金支付了合同约定的定金款100000元，余款900000元谢祥东一直未支付给左金。2017年3月7日，谢祥东向左金出具了《承诺书》，承诺的主要内容为：“谢祥东承诺在2018年4月底之前付清左金的购房款900000元，如果不能付清，就从4月底搬出并将房屋及地下车库退还左金。”谢祥东出具了该承诺后，仍未向左金支付剩余房款900000元，亦未将讼争房屋及车位退还给左金。2017年12月13日，讼争房屋在成都市房管局进行了备案，备案信息显示讼争房屋的买受人为左金，抵押信息一栏显示讼争房屋无抵押。2018年7月3日，成都市国土资源局出具了《不动产登记证明》对讼争房屋进行了“不动产权利或登记事项”的预告登记，该不动产的“权利人（申请人）”为左金。2018年5月19日，左金通过中国邮政特快专递向谢祥东居住的案涉房屋地址邮寄了《解除房屋买卖合同告知函》，函件内容为：“因谢祥东违约未按合同约定支付购房款，左金要求解除双方于2015年3月1日所签订的祥和佳苑6栋2单元702号的《房屋买卖合同》”。 一审法院另查明，左金所购的车位号为负一层498号。 一审法院同时还查明，左金、谢祥东在该案的审理过程中，均认可自2015年3月起至今谢祥东一直居住在案涉房屋成都市高新区，并使用负一层498号车位。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人陈述、《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》、车位选购确认单、交付购房款及车位款的收据、成都市房管局所出具的备案信息登记表、成都市国土资源局所出具的《不动产登记证明》、中国工商银行汇款凭证、个人业务凭证、承诺书、户名为谢祥东的中国工商银行借记卡账户历史明细清单（仅涉及2015年3月13日谢祥东转账100000元给左金部分）、解除房屋买卖合同告知函等证据。 一审法院对于左金所提供的其与谢祥东于2015年1月2日所签订的房屋租赁合同认定如下：一、因该合同签订于双方所签订的房屋买卖合同之前，自2015年3月1日双方签订了房屋买卖合同之后，双方即对有关房屋买卖及谢祥东未付清房款时所产生的房屋租赁及期限等做出了新的约定，既然产生了新的法律关系，原法律关系（房屋租赁合同）即已终止；二、该合同约定的房屋租赁起算时间，左金并未从开发商锦辰房地产处取得该房屋；三、在该案的审理过程中，谢祥东对该证据的真实性予以否认，且认为该证据上的谢祥东签名非为谢祥东本人所签，故对左金所提供的该证据材料，一审法院不予采纳。因一审法院对该证据材料并未采纳，故对谢祥东要求对其该合同上的签名进行笔迹鉴定的请求，一审法院亦不予采纳。对于谢祥东所提供的汤某的证明及其转款依据，因谢祥东并未提供汤某的身份证明，汤某亦未出庭作证且汤某的证明系孤证，故对谢祥东所提供的汤某的证明材料，一审法院不予采纳。对谢祥东所提供的转款依据，因只能证明汤某与黄芳之间存在转款关系，或只能证明谢祥东与汤某之间发生过转款关系且其转款亦发生在2015年7月，与2017年3月7日谢祥东承诺书中出具的欠款时间相差甚远，故对谢祥东所提供的该组证据，因与案件不具有关联性，一审法院不予采纳。 一审法院认为，左金与谢祥东所签订的《房屋买卖合同》及左金与案外人锦辰房地产所签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》及车位选购确认单等，均系当事人分别在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同条文的内容清楚、明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对各方均具有约束力。至于谢祥东认为左金在与其签订房屋买卖合同时对其有欺骗行为的辩称意见与反诉理由，因无证据证实，一审法院不予支持。 关于左金是否有权行使排除妨害的问题。一审法院认为，虽然双方于2015年3月1日签订了房屋买卖合同，约定左金将案涉房屋及车位出售给谢祥东，并约定了支付购房款的时间，同时约定了租金只是租用房屋及车位的费用，而房款是购买房屋及车位的费用，两者不能混为一谈，租金不能转为房款。在谢祥东租用左金房屋及车位期间，房屋及车位的所有权归左金，谢祥东不履行本合同规定的付款日期及方式，每逾期一天按每天500元作为违约金赔偿给左金。逾期超过一个月，左金有权解除合同。但谢祥东除按约支付了100000元定金款后，并未按照约定的时间向左金支付购房对价，即购房尾款900000元。2017年3月7日，谢祥东再次向左金出具了承诺书，承诺支付购房尾款900000元的时间为2018年4月底之前，届时“如果不能付清，就从4月底搬出并将房屋及地下车库退还左金”，但谢祥东仍未按承诺向左金支付购房尾款亦未按承诺搬离讼争房屋及车位，故该承诺应视为谢祥东再次对双方所签订的房屋买卖合同在其不能履行付款义务时对房屋买卖合同的解除。谢祥东用其行为表明了其到时不付款，就将承担搬离讼争房屋及车位的法律后果。因此，双方所签订的房屋买卖合同于2018年5月即已解除。而在此期间，左金亦取得了成都市房管局所出具的讼争房屋的房屋备案信息登记，并在2018年7月3日取得了成都市国土资源局所出具的不动产登记证明，上述文件的取得，左金即取得了无瑕疵地实现物权的权利，左金亦即取得了排除妨害请求权和消除危险请求权的权利，左金的请求权赋予了物权的排他效力。综合上述两点，左金虽然依据房屋买卖合同将讼争房屋及车位交付给了谢祥东，但谢祥东并未取得讼争房屋及车位的所有权，自2018年4月底之后，谢祥东对讼争房屋及车位的占有即已丧失合法基础，为无权占有，故左金有权行使物上请求权，向谢祥东主张排除妨害，要求其腾退房屋。因此左金主张谢祥东搬出讼争房屋及车位的诉讼请求，有事实依据支持，并符合《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，一审法院予以支持。对谢祥东要求确认《房屋买卖合同》有效，继续履行合同将案涉房屋过户给谢祥东的反诉请求，一审法院不予支持。 关于本案谢祥东不履行房屋买卖合同及承诺书的约定是否属于行使不安抗辩权的问题。谢祥东认为其行使不安抗辩权的理由有三点：首先认为左金极有可能无法取得案涉房屋的房屋产权证书；其次为案涉房屋的土地及土地上的在建工程由锦辰房地产一并抵押给了银行，左金因此存在欺骗行为；再次为开发商锦辰房地产有91件在法院的民事诉讼案件。一审法院针对该三点逐一评述如下：一审法院认为，首先，从左金与锦辰房地产所签订的房屋买卖合同看，该房地产公司在出售该房屋时，取得了土地使用证、建设工程使用证及商品房预售许可证，而左金又有权购买该房；其次，锦辰房地产与左金虽然约定了办理房屋权属证明的时间，但在其《商品房买卖合同补充协议》第十条中又对其不能在约定时间内办理完房屋权属证明作了约定，故谢祥东认为左金极有可能无法取得案涉房屋的房屋产权证书的理由缺乏事实依据证实，一审法院不予支持。对于第二点，锦辰房地产将案涉房屋的土地及土地上的在建工程一并抵押给了银行，左金因此是否存在欺骗行为的问题。一审法院认为，左金与锦辰房地产在《商品房买卖合同》中确实约定在该商品房所分摊的土地使用权及该商品房在建工程上已经设定了抵押，但在其双方所签订的《商品房买卖合同补充协议》第五条的约定中却清楚表明了抵押情况的约定及表述仅为“双方签订《合同》的当时状况。《合同》签订后，出卖人可根据本项目建设的实际需要，将买受人所购商品房涉及的土地使用权或者在建工程解除抵押，且无需另行通知买受人。出卖人保证前述抵押将在办理所购该商品房的分户房产证之前解除”，因此，从该约定中可看出，抵押只是锦辰房地产在售卖该房屋当时的情况，该抵押随时将被解除，且解除的最迟时间不会超过“办理所购该商品房的分户房产证之前”。另从左金所提供的《房屋信息查询记录》中亦证明，该抵押已被解除，作为左金本人亦自始并未将案涉房屋抵押给他人。同时，谢祥东并无证据证实小区业主是否闹事，其闹事是否与本案具有关联。而且谢祥东亦无证据证实其曾通知过左金算账、领取房款、出示房产证，左金要求对案涉房屋的售价进行涨价等。故谢祥东认为左金存在欺骗行为的理由，因自始无证据证实，一审法院不予采纳。至于开发商锦辰房地产在法院的民事诉讼案件，是否能作为谢祥东行使不安抗辩权的理由。一审法院认为，谢祥东并未提供锦辰房地产是否有民事诉讼案件的证据，即使锦辰房地产有涉诉案件，与本案亦无关联性。按照《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，谢祥东无证据能证实其有行使不安抗辩权的条件。同时按照《中华人民共和国合同法》第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定，被告亦未履行通知义务。故谢祥东提出的其不履行房屋买卖合同及承诺书的约定是行使不安抗辩权的理由，显属无事实依据与法律依据支持，一审法院不予采纳。其因此提出的，要求继续履行合同驳回左金诉讼请求的辩称理由，一审法院亦不予支持。 关于黄芳的转款是否与本案有关的问题。一审法院认为，首先，左金在2013年8月25日即支付了购房款与车位款580757元，于2015年2月6日支付了全部购房尾款33268元，而谢祥东所提供的中国工商银行股份有限公司成都中和支行借记卡账户历史明细清单却显示，谢祥东与黄芳之间的转账往来则从2015年1月开始，截止2015年2月6日谢祥东与黄芳之间总的转款金额仅为4700元，故谢祥东用该证据证明左金在其购买案涉房屋时通过黄芳向其借款购房的理由并无证据证实，谢祥东提供的该证据亦不能证明其向黄芳转款的金额达到了300000元（其能证明的转款金额包含上述4700元，总共仅为65100元）。同时谢祥东并未提供其他证据证明其转给黄芳的款项用于了左金的购房或向左金支付了租金，亦不能提供其与黄芳的转账往来是接受了左金的委托，因此谢祥东向黄芳的转款只能表明双方有其他经济往来，不能证明与本案有关。其次，左金所购买的案涉房屋属于左金个人所有，不属于左金与黄芳的共同财产，且左金亦否认使用了谢祥东转给黄芳的款项用于了购买案涉房屋或转为房屋租金。再次，谢祥东转给黄芳款项的时间与金额亦与双方在房屋买卖合同或承诺书中所约定的付款时间与金额不相吻合。最后，谢祥东在2017年3月7日所出具的承诺书中亦明确了其欠左金购房款900000元，而谢祥东所提供的向黄芳的银行转款记录均发生在2017年3月7日之前，谢祥东在承诺书中对此不予扣减，显然不符合生活常理，只能说明谢祥东向黄芳的转款与本案不具有关联性。综上，谢祥东以向黄芳转款为由，说明其与本案具有关联性因无证据证实，一审法院不予支持。 关于谢祥东提出的因房屋租赁关系的存在，谢祥东因此不存在构成妨害的问题。一审法院认为，由于左金与谢祥东所签订的是房屋买卖合同，虽然该合同涉及有房屋租赁关系，但左金在本案中只是针对房屋买卖合同关系行使的物上请求权，左金在本案的审理过程中亦否认收到过除定金100000元以外的其他款项，谢祥东亦无证据证实向左金支付了除购房定金100000元以外的其他款项，同时左金在其诉讼中亦对租金未予主张，谢祥东在其反诉请求中亦未对租金予以主张，而谢祥东于2017年3月7日向左金所出具的承诺书又对其房屋买卖合同的解除提出了条件且承诺于2018年4月底之前搬离讼争房屋，故因谢祥东未在2018年5月1日搬离该讼争房屋，谢祥东对左金房屋的占有即为无权占有，对左金物权的行使形成了妨害。故一审法院对谢祥东的该辩称理由不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谢祥东于判决生效之日起三十日内搬离位于成都市高新区中和双龙社区辖区内祥和佳苑6幢2单元7楼702号房屋［不动产证明号：川（2018）成都市不动产证明第0137364号］及位于该小区负一层498号车位，并向左金交还该房屋及车位；二、驳回谢祥东的其他诉讼请求。本诉案件受理费100元，反诉案件受理费13800元，本、反诉案件受理费共计13900元，由谢祥东负担。（本诉案件受理费左金已预交，反诉案件受理费谢祥东已预交） 二审中，上诉人谢祥东向本院提交1.裁判文书网查询记录，拟证明薛森江长期从事公民代理，薛森江并未在左金的单位上班。2.房屋信息查询摘要，拟证明左金已取得案涉房屋的不动产权证书。3.证人汤某出庭作证证言，拟证明汤某转账给左金妻子黄芳的10万元系代谢祥东支付案涉房屋的预付房款和租金。经质证，左金认为关于薛森江的证据与本案不具有关联，薛森江在一审中作为公民代理符合法律规定。案涉房屋属于左金单独所有，左金已取得案涉房屋的所有权。左金不认可汤某证言的三性，该转款是谢祥东委托汤某转款给黄芳用于ＭＭＭ公司的投资款，从谢祥东与黄芳的银行流水可以看出，存在相互转款的情形，谢祥东应将房款支付给左金而不是黄芳。 被上诉人左金亦向本院提交案涉房屋的产权证，拟证明左金已取得案涉房屋的不动产权证书。经质证，谢祥东对该证据三性无异议，认为该证据反而可以证实谢祥东行使不安抗辩权的依据是成就的。 本院经审查认为，裁判文书网查询记录与本案待证事实无关，本院不予采信。房屋信息查询摘要及房屋产权证来源真实，与本案具有关联，本院予以采信。汤某出庭作证证言与本案待证事实有关，本院予以采信，至于能否达到谢祥东的证明目的，在本院认为部分再作阐述。 根据二审中的新证据，本院二审另查明：1.左金已于2019年10月9日取得案涉房屋所有权，证书编号为：川（2019）成都市不动产权第0388894号。2.2015年7月5日，汤某向黄芳转账10万元。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审审理程序是否正确。2.一审未支持谢祥东的反诉请求是否正确，也即一审认定谢祥东应搬离案涉房屋及车位，并向左金交还房屋及车位是否正确。针对以上争议焦点，本院分述如下： 关于一审审理程序是否正确问题。第一，上诉人谢祥东主张一审法院不接受其提交的反诉状及证据材料不当。经核实，左金的本诉请求是排除妨害，要求谢祥东搬出案涉房屋及地下车库。谢祥东的反诉请求是确认双方签订的《房屋买卖合同》有效，要求左金继续履行合同等。对于谢祥东反诉请求的性质，一审法院向其释明其提出的反诉请求应作为反驳理由予以审理，由于谢祥东坚持反诉主张，且其主张也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款之规定，故一审法院受理了谢祥东的反诉请求并予以审理判决，一审法院并未剥夺谢祥东的诉讼权利，谢祥东主张一审法院不接受其提交的反诉状及证据材料无事实依据，本院不予支持。第二，上诉人谢祥东主张一审法院允许不具有代理资格的薛森江出庭代理案件，偏袒被上诉人。经核实，一审中左金的代理人包括公民代理，代理人为薛森江，系由左金单位中国人民解放军63833部队推荐的个人，薛森江作为左金的代理人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，上诉人谢祥东主张薛森江应系中国人民解放军63833部队的工作人员才具有被推荐的资格系理解法律错误。第三，上诉人谢祥东主张审判人员应当回避但未予回避。对此，本院认为，一审庭审中，谢祥东申请审判人员回避的理由是薛森江作为公民代理不符合法律规定、审判人员不接受谢祥东的反诉请求及审判组织未在规定的期限内答复是否同意回避申请。同上所述，一审法院对薛森江的代理资格审查及受理谢祥东的反诉请求均不存在违反法律规定的情形。谢祥东申请审判人员回避的理由亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定。同时，由于第一次开庭审理时谢祥东提出审判人员回避的申请，一审法院决定延期审理，并将案件转换为普通程序进行审理。一审法院的上述行为均符合法律规定。本案适用普通程序审理的第一次庭审中，谢祥东仍然提出回避申请，一审法院经研究后将不同意回避申请的决定当庭告知了谢祥东，一审法院告知程序合法。第四，上诉人谢祥东主张一审法院不同意其鉴定申请但未予回复。经核实，一审中，左金提交《房屋租赁合同》一份，拟证明左金与谢祥东于2015年1月2日就案涉房屋签订了房屋租赁合同。谢祥东不认可该证据的真实性，主张合同上的签名非谢祥东本人所签，要求对该合同上的签名进行笔迹鉴定。由于一审法院并未采信该证据，故谢祥东提出的笔迹鉴定申请并无必要，且一审法院在判决书中也对不予鉴定进行了回复，并不存在侵害谢祥东诉讼权利的问题。第五，上诉人谢祥东主张一审法院调取证据后未及时交与谢祥东，剥夺了上诉人举证和辩论的权利。本院认为，经核实，一审庭审中，谢祥东主张其通过其他银行向黄芳转账约20万元，因谢祥东的银行卡已挂失，申请人民法院调取左金妻子黄芳的银行明细。对于谢祥东申请人民法院调取证据的申请，一审法院予以准许并调取了相关证据。在一审庭审中，谢祥东对一审法院调取的证据真实性没有意见，仅认为银行流水上未显示对方户名，故不清楚交易的相对方。本院认为，一审法院已经按照谢祥东提供的账户和户名调取了证据，谢祥东也对该证据发表了质证意见。尽管谢祥东对银行流水未能显示对方户名提出了异议，但谢祥东作为主张转账事实成立的一方，也应对所主张的事实承担举证证明责任，谢祥东也可结合该证据与自己提交的证据进行比对。综上，一审法院按照谢祥东的申请调取了相关证据并交由谢祥东质证，并未剥夺谢祥东的举证权利，且谢祥东在一审适用普通程序审理后的两次庭审中，均发表了辩论意见，一审法院并未剥夺谢祥东的辩论权。综上，谢祥东主张一审审理程序违法的上诉理由与本案事实不符，本院不予采纳。 关于一审未支持谢祥东的反诉请求是否正确的问题。首先，关于谢祥东不履行房屋买卖合同及承诺书约定的义务是否属于行使不安抗辩权的问题。谢祥东上诉主张因开发商严重违约，左金能否取得无瑕疵的不动产权属证明都无法确定，故本次交易中左金有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，谢祥东有权行使不安抗辩权。对此，本院评述如下：第一，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。本案中，谢祥东主张不安抗辩权的依据是左金与锦辰房地产签订的《商品房买卖合同》约定锦辰房地产于交房后2年内即2017年2月6日前将案涉房屋产权办理至左金名下，但锦辰房地产未按上述规定期限办理。本院认为，与锦辰房地产签订房屋买卖合同的主体是左金，锦辰房地产与左金是不同的主体，谢祥东以案外人锦辰房地产违约未办证为由在本案左金与谢祥东房屋买卖合同的履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则，谢祥东关于行使不安抗辩权的主张依据不足。第二，《中华人民共和国合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。具体到本案，即使谢祥东有权行使不安抗辩权，也应当及时通知左金，但本案并无证据证实谢祥东履行过通知义务。第三，2017年12月13日，案涉房屋在成都市房管局进行了备案，备案信息显示讼争房屋的买受人为左金。2018年7月3日，成都市国土资源局出具了《不动产登记证明》对案涉房屋进行了“不动产权利或登记事项”的预告登记，该不动产的“权利人（申请人）”为左金。2019年10月9日左金取得案涉房屋所有权，证书编号为：川（2019）成都市不动产权第XXXX号。从以上事实可知，在承诺书约定的谢祥东最迟付款期限，也即2018年4月底之前案涉房屋就进行了网签备案登记，谢祥东作为房屋买卖合同的相对方，也有义务和条件审查房屋的权属状况，且案涉房屋也于2019年10月9日办理了产权登记。综上，谢祥东主张不履行买卖合同及承诺书约定的义务，是基于行使了不安抗辩权的理由无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于左金与谢祥东签订的《房屋买卖合同》是否已解除的问题。左金与谢祥东签订的《房屋买卖合同》约定了支付购房款的时间，并同时约定了租金不能转为房款。但谢祥东除按约支付了10万元定金款后，并未按照约定的时间向左金支付购房尾款。2017年3月7日，谢祥东再次向左金出具了承诺书，承诺支付购房尾款900000元的时间为2018年4月底之前，并承诺如果不能付清，就从4月底搬出并将房屋及地下车库退还左金。从该承诺书的内容看，实质是对双方的权利义务作出了新的约定。该承诺书并不存在无效及可撤销的情形，故承诺书真实有效，对谢祥东具有约束力。但谢祥东仍未按承诺向左金支付购房尾款亦未按承诺搬离讼争房屋及车位，故该承诺应视为谢祥东对双方所签订的房屋买卖合同在其不能履行付款义务时对房屋买卖合同的解除。谢祥东亦知晓如果不按照承诺书约定的期限支付房屋尾款就应向左金交还房屋及车位的后果。因此，结合承诺书的内容，双方所签订的房屋买卖合同于2018年5月即已解除。因左金已取得了案涉房屋的物权，左金有权行使物上请求权。自2018年4月底之后，谢祥东对案涉房屋及车位的占有已丧失合法基础，对谢祥东要求确认《房屋买卖合同》有效，继续履行合同将案涉房屋过户给谢祥东的主张不能成立，本院不予支持。最后，关于黄芳的转款是否与本案有关的问题。第一，左金是案涉房屋的所有权人，其有权主张物权保护，至于案涉房屋是否属于夫妻共同财产并不属于本案审理范围，也并不实质影响谢祥东的权益。第二，左金在2013年8月25日就支付了购房款及车位款共计580757元，于2015年2月6日又支付了剩余的购房尾款33268元。谢祥东提供的其工商银行卡银行流水起止时间段为2015年1月1日至2016年12月30日，其中，在2015年1月至2016年1月期间，谢祥东有向黄芳转账的记录，共计65100元。谢祥东主张上述款项与案涉房屋有关，但谢祥东并未提交证据证实其转给黄芳的款项系用于支付购房款或租金，谢祥东也不能证明黄芳是左金指定的收款人。因此，谢祥东向黄芳的转账行为只能表明双方存在经济往来，不能证明与本案有关。第三，尽管一审中谢祥东提交了汤某向黄芳转账10万元的证据，二审中汤某也出庭证实该事实，但关于该10万元的性质，仅有汤某证实系谢祥东告知其代位支付房款，除此之外并无其他证据印证，故汤某向黄芳支付的10万元不能认定与本案有关。第四，谢祥东主张上述转账均与本案争议房屋有关，但谢祥东转给黄芳款项的时间与金额及汤某转给黄方款项的时间与金额均与双方签订的房屋买卖合同及谢祥东出具的承诺书的约定不吻合，无法间接印证谢祥东的主张。第五，谢祥东在与左金签订房屋买卖合同后，向左金账户转入10万元，双方均认可系购房定金，谢祥东在明知左金账户的情况下主张其向黄芳的转账是购房款不符合常理。第六，谢祥东于2017年3月7日出具的承诺书中明确记载其欠左金购房款90万元，该金额与双方认可的房屋、车位总价100万元，谢祥东已支付定金10万元的事实吻合。谢祥东主张其向黄芳的转账及汤某向黄芳的转账均发生在2017年3月7日之前，谢祥东在出具承诺书时未对该部分金额予以扣减或表述不符合常理，谢祥东对此也未作出合理解释。综上分析，谢祥东提交的证据不足以证明向黄芳的转账与本案有关。谢祥东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人谢祥东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人谢祥东负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 陈丽华 二〇一九年十二月十六日 书记员 吴 双