广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终6313号上诉人（原审被告）：惠州市城乡建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠城区********华宇新天大厦28层11、12、13号房。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：韩宁，叶晴，均系广东标远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市海宇置业发展有限公司，住所地：惠州市*****巷6号连x大厦1层01号。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：罗静雯，系广东九韬律师事务所律师。原审第三人：詹德生，男，汉族，1980年1月7日出生，公民身份号码：430************711，住址：惠州市惠城区*****。原审第三人：欧阳红发，男，汉族，1965年6月9日出生，公民身份号码：430************876，住址：惠州市惠城区***********。上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司与被上诉人惠州市海宇置业发展有限公司，原审第三人詹德生、欧阳红发建设工程施工合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初7536号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司委托诉讼代理人韩宁和叶晴、被上诉人惠州市海宇置业发展有限公司的委托诉讼代理人罗静雯、原审第三人詹德生、原审第三人欧阳红发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审请求。本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由如下：一、被上诉人提起本案诉讼所依据的是《工程施工协作协议书》（以下简称协作协议），并不是《广东省建设工程标准施工合同》，因此，本案是上诉人与被上诉人之间因履行协作协议引发的纠纷，并不是因履行建设工程施工合同引发的纠纷，本案是上诉人与被上诉人管理服务合同纠纷，原审概括为建设工程施工合同纠纷，与本案事实不符。二、原审认定协作协议无效没有法律依据。本案被上诉人不是建筑施工企业，也不是承揽工程，而是自己开发自己建设，自己建设自己开发的工程，与建筑法规定的借用资质承揽建设工程有本质区别；本案也不存在上诉人非法分包工程的情形。故原审判决引用的《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，均与本案基本事实不符，原审据上述法律规定认定协作协议无效系适用法律错误。三、协作协议是上诉人与被上诉人之间形成的工程项目管理服务合同，是双方真实意思表示，尽管基于此协议签订的建设工程施工合同，因为通谋虚伪意思表示，且违反了建筑法、合同法等强行性效力性的规定而无效，但协作协议与建设工程施工合同是两个独立的合同，且合同内容完全不同，原审判决以后一合同行为的否定性评价穿透至前一合同行为，没有法律依据；协作协议的内容并没有违反任何效力性的规定，应当认定为合法有效。因此，上诉人在原审中有关管理服务费的抗辩事由并无不当，应予以支持。四、原审判决认为上诉人代被上诉人垫付给第三人的42万元及发生的律师费6000元没有扣除的合理事由和被上诉人的确认，与事实不符。第三人参与原审诉讼，当庭已经充分说明42万元的来龙去脉，关于42万元的相关陈述，上诉人、被上诉人、第三人并无异议，原审判决认为不合理、也不必要，改变了当事人的一致意见。第三人是被上诉人雇请的施工班组，第三人是向被上诉人主张劳务工资，并不是向上诉人主张，被上诉人告知第三人其款项在上诉人处，故发生上诉人代付的客观事由。原审判决认为上诉人代付42万元没有征得被上诉人的同意和确认，应该是休庭时间较长，工作繁忙，忽略了被上诉人给上诉人特别出具的五份承诺函，这些独立于协作协议和建设工程施工合同的特别承诺，完全是被上诉人反复申明的真实意思表示，上诉人收到这些承诺后，对被上诉人即有约束力。这些承诺函中均强调因工人工资纠纷导致上诉人的损失均由被上诉人负担。上诉人正是基于被上诉人的承诺和当时维稳的实际，代为支付了该42万元。被上诉人的承诺就是其做出的确认和同意的意思表示。基于上述事由，特此上诉，请二审法院能支持上诉人的请求。被上诉人惠州市海宇置业发展有限公司辩称，一、《工程施工协作协议书》，作为《广东省建设工程标准施工合同》的补充，属于建设工程施工合同的组成部分，依法均属无效合同，本案案由为建设工程施工合同纠纷定性准确并无不妥。二、海宇公司在涉案的“海宇·连城国际商住楼”工程项目中存在两个身份，其一是开发商，将项目工程发包给上诉人城乡公司，其二是由于上诉人不具备建筑施工企业资质而借用上诉人城乡公司资质的承建商，所以原审适用法律正确。第三，上诉人城乡公司所谓垫付给第三人42万元工程款，属于上诉人与第三人之间的民间借贷关系与本案无关，首先证据显示，第三人以借款形式从上诉人处获取该笔款项；其次第三人与被上诉人之间的工程款已经诉讼、法院强制执行的方式结算并履行完毕。结算中并无涉及该笔款项，该42万元在结算过程中，第三人自始至终未告知被上诉人已收到该笔工程款，双方结算时并无将其在工程款中列支扣减。三、上诉人作为建筑施工企业资质的出借方，没有向第三人支付工程款的义务，其主张将该笔借款定性为工程款，在本案中扣除没有事实依据。综上，我方认为一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人詹德生辩称，没意见，这个是属于工程款他们给我们代付的。我跟城乡公司毫不不认识。因为工程款。他是要过他们公司的账，他给我们代付。一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告惠州市城乡建筑工程有限公司返还原告人民币100万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年12月13日起至款项偿清之日止计付利息给原告.2、判令被告承担本案诉讼费、保全费以及金融服务担保费6500元整。一审法院认定事实：2011年11月25日，原告惠州市海宇置业发展有限公司（甲方）与被告惠州市城乡建筑工程有限公司（乙方）就甲方在惠州市鹅岭针南山地段投资兴建“海宇·连城国际”商住楼施工协作签订《工程施工协作协议书》，合同约定甲方负责本工程的具体操作，承担相应费用；负责选定施工队伍保证质量和安全如期完成施工任务。乙方协助甲方办理本项目的施工报建等一系列手续。甲方以自行购买材料的自主选择劳务施工队进行包工的方式负责本工程的施工，乙方收取本工程造价的1.0%作为经营收入（本经营收入不含税），用于乙方开展各项工作的成本开支；本经营收入按本合同价计算在主体封顶后二个月内付50%，余额在工程竣工结算后案最终定案造价计算结果七天内支付完毕。如甲方的工程总造价超出2500万元的工程造价时，乙方收取甲方工程总造价中超工程造价金额部分（超出2500万元工程造价部分金额）的0.5%作为经营收入，该经营收入在工程竣工结算后按最终定案造价计算结果七天内支付完毕。协议书还对其他方面作了约定。2013年9月30日，原、被告以原告为发包人，被告为承包人，签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定被告承包原告发包的“海宇商住楼”项目，合同造价为23880515.37元。同日，双方还就海宇商住楼增加及附属工程签订了《海宇商住楼补充协议》，双方约定了增加及附属工程范围，工程造价（预算造价）为人民币16700000元。2016年12月13日，原告通过中国农业银行向被告转账人民币180万元，转账附言：工程款。2016年12月20日，被告向惠州市奔顺五金制品有限公司转账人民币80万元，转账附言：工程款。2016年6月1日，惠州市城乡建筑工程有限公司向惠州市房地产管理局出具《证明》：位于惠州市*****巷6号的“连x大厦”已全部完工，已取得规划验收合格证，综合竣工验收正在办理中。上述楼盘的开发商：惠州市海宇置业发展有限公司目前无拖欠工程款现象。2016年8月29日，惠州市惠城区建设工程造价管理站出具《惠州市惠城区建设工程竣工结算造价审（编）通知书》，审（编）造价为44983674.08元。2016年9月12日，海宇商住楼项目通过竣工验收备案。2016年9月9日，原、被告联名出具《工程款及工人工资情况证明》：惠州市“海宇·连城国际”商住楼项目建设工程已于2016年6月14日完成竣工验收，甲方已按施工合同约定支付乙方工程款，乙方已将建设项目工地工人工资支付完毕工人已离场，未发生拖欠工人工资行为，如该项目仍有投诉工资问题，愿积极配合劳动部门处理，并承担相应的法律责任。2017年1月4日，第三人欧阳红发、詹德生向被告的法定代表人李某1借款人民币40万元并出具了《借据》。《借据》显示：该款于本人与惠州市海宇置业发展有限公司的诉讼案件[案号：（2016）粤1302民初9873号]终审裁判文书（包括判决、调解书和撤诉裁定书）作出，并支付了判决款项后3日内归还，不计利息。如逾期还款，按月利率2%自借款之日其计付利息，出借人有权在惠州市惠城区人民法院起诉，并由借款人承担因追讨借款诉讼而产生的费用。2017年4月10日，本院作出（2016）粤1302民初9873号民事判决书：一、第一被告欧阳红发、第二被告詹德生在本判决生效后十日内向原告惠州市海宇置业发展有限公司返还多支付工程款21207元并计算利息（利息以21207元为本金，从2016年10月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。二、驳回本诉原告惠州市海宇置业发展有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告欧阳红发、詹德生的反诉请求。欧阳红发、詹德生不服该判决提起上诉，2017年12月27日，惠州市中级人民法院作出（2017）粤13民终2531号民事判决书：驳回上诉，维持原判。另查，经原告申请并提供了相应的担保，本院于2018年5月23日作出（2018）粤1302财保450号民事裁定书：冻结被告惠州市城乡建筑工程有限公司在中国农业银行惠州下埔支行账号：442***********529内存款人民币100万元（冻结期限为一年）。担保人惠州市元通融资担保有限公司提供（2018）惠元保字第2x7号《担保函》作为担保，原告为此向担保人支付金融服务担保费人民币6500元。以上事实，有原告和被告的工商登记信息、《工程施工协作协议书》、《证明》、《惠州市惠城区建设工程竣工结算造价审（编）通知书》、《工程款及工人工资情况证明》、《借据》、《民事判决书》、《民事裁定书》、当事人的陈述证实，可以认定。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告惠州市海宇置业发展有限公司与被告惠州市城乡建筑工程有限公司之间签订的建设工程合同，本质上属于建设工程挂靠关系，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，由于原、被告之间的挂靠关系，原告需要将双方之间虚拟的工程款进行走账，即原告将一定数额的款项，以商品房预售款专用账户以及工程款的名义支付至被告账户，被告根据双方约定扣除税费、管理费之后，将余款退还至原告或原告指定账户。截止到2016年7月22日，被告城乡公司共向原告海宇公司开具发票40387075.53元。综合海宇公司自行采购及委托设计施工的其他工程，数额已超过“审核（编制）造价”为44983674.08元。原告分别于2016年11月22日走账220万元、11月23日走账400万元、11月28日走账365万元、12月7日走账230万元，均由被告按约定账户退还给原告。原告于2016年12月13日转账支付给被告的180万元，被告仅于2016年12月20日，通过惠州市奔顺五金制品有限公司账户退还人民币80万元，原告诉请退还人民币100万元及利息、承担本案诉讼费、保全费、金融服务担保费6500元，本院予以支持。被告依据无效合同主张以“审核（编制）造价”计算管理服务费、延期服务费等抗辩理由本院不予采信。另，被告法定代表人李某1未经原告同意及确认，分别于2017年1月6日、2017年1月25日向第三人詹德生转账40万元和2万元。结合（2016）粤1302民初9873号、（2017）粤13民终2531号民事判决书，被告认为该42万元应予扣除的辩解不具有合理性及必要性，无有效证据证实与本案有关联，当事人可以另行主张权利。原告申请诉讼保全时原告为实现其自身利益申请财产保全时需要而支出的金融服务担保费，原告完全可以以其他无需花费担保费的担保形式提供担保，该担保费用的负担没有当事人的约定，且不是必需产生的，原告诉请判令被告承担支付金融服务担保费的诉讼请求理由不充分，本院不予支持。综上，原告诉讼请求合理部分本院予以支持，不合理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市城乡建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告惠州市海宇置业发展有限公司返还人民币100万元及利息（利息自2016年12月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7334元，保全费5000元（原告已预交12334元），由原告惠州市海宇置业发展有限公司负担29元，由被告惠州市城乡建筑工程有限公司负担7305元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人于2011年11月25日签订的《工程施工协作协议书》效力应当如何认定；二、城乡建筑公司以管理服务费及垫付工人工资作为不予以返还100万元的理由是否成立的问题。具体判析如下：一、关于双方当事人于2011年11月25日签订的《工程施工协作协议书》效力应当如何认定的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五款：“下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，城乡建筑公司与海宇公司签订的《工程施工协作协议书》以及《广东省建设工程标准施工合同》系双方当事人为规避建筑法的强制性规定，借用挂靠建筑施工资质，上述行为违反了法律的禁止性规定，应当认定合同无效。据此，上诉人城乡建筑公司主张上述合同合法有效，理由不能成立，应当予以驳回。二、关于城乡建筑公司以管理服务费以及垫付工人工资作为不予以返还100万元的理由是否成立的问题。第一，管理服务费的问题。双方当事人签订的《工程施工协作协议书》约定：城乡建筑公司按照工程造价收取经营收入（1.0%或者0.5%），由于上述合同已经被认定无效，收取经营管理费用的约定对双方当事人不具有约束力。因此，上诉人城乡建筑公司主张的经营收入缺乏合同依据，不予支持。另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，双方当事人通过签订的《工程施工协作协议书》约定，海宇公司借用城乡建筑公司的资质，而海宇公司按照工程造价的一定比例向城乡建筑支付服务管理费，城乡建筑公司收取上述费用实质为非法所得，按照上述规定，不受法律的保护，城乡建筑公司以管理服务费作为抗辩理由，不能成立。据此，双方当事人之间存在虚拟工程款进账走账，城乡建筑公司于2016年12月13日收取的180万元，并非由海宇公司实质支付工程价款，其收取的款项没有合法的依据，构成不当得利，应当予以返还海宇公司。第二，垫付工人工资的问题。城乡建筑公司向詹德生、欧阳红发出借40万元用于支付工人工资，但未经海宇公司的授权，对海宇公司不具约束力。其次，根据本院另案作出的（2017）粤13民终2531号民事生效判决，海宇公司不存在拖欠詹德生、欧阳红发的工程款，相反，欧阳红发及詹德生需返还海宇公司多支付的工程款21207元及利息。因此，城乡建筑公司所主张的垫付工人工资款与生效的法律文书认定的事实并不相符。退一步说，城乡建筑公司垫付期间，上述诉讼纠纷正在法院审理当中，是否有欠付工人工资款的事实，应当待法院审理认定，城乡建筑公司未经授权，自行垫付行为所造成的不利后果，应当自行承担。最后，城乡建筑公司所主张的垫付工人工资，与本案系不同的法律关系，原审期间城乡建筑公司并未提出反诉，各方当事人的纠纷，可另循法律途径解决，本案不予处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用14668元，由上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇一九年十二月十三日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更