内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1749号 上诉人（原审原告）：苏尼特右旗新蒙新材料有限公司。 法定代表人：熊某。 委托诉讼代理人：喇某，青海树人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某1，住江西省新余市。 被上诉人（原审被告）：张某，住江西省新余市。 共同委托诉讼代理人：艾某，江西平权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎某，住江西省宜春市。 被上诉人（原审被告）：刘某1，住江西省新余市。 被上诉人（原审被告）：简某，住江西省新余市。 被上诉人（原审被告）：傅某1，住江西省新余市。 共同委托诉讼代理人：王某，苏尼特右旗公信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郑某，住内蒙古自治区。 被上诉人（原审被告）：付某，住江西省新余市。 被上诉人（原审被告）：龚某，住江西省宜春市。 被上诉人（原审被告）：傅某2，住江西省新余市。 被上诉人（原审被告）：李某，住江西省新余市。 被上诉人（原审被告）：陈某2，住江西省新余市。 被上诉人（原审被告）：卢某，出生日期不详，住江西省新余市。 原审被告：刘某2，出生日期不详，住江西省新余市。 上诉人苏尼特右旗新蒙新材料有限公司（以下简称新蒙公司）因与被上诉人陈某1、张某、付某、郑某、黎某、龚某、刘某1、傅某2、傅某1、李某、简小东、卢某、陈某2（以下简称陈某1等人），原审被告刘某2建设工程合同纠纷一案，不服苏尼特右旗人民法院（2018）内2524民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新蒙公司的委托诉讼代理人喇某，被上诉人陈某1、张某及其委托诉讼代理人艾某，被上诉人黎某、刘某1、傅某1、简小东的委托诉讼代理人王某，被上诉人郑某到庭参加诉讼，被上诉人付某、龚某、傅某2、李某、卢某、陈某2、原审被告刘某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新蒙公司上诉请求：1.请求撤销原判决第二项；2.请求改判陈某1等人共同返还依据无效合同所取得的原告资金9228543元；3.本案全部诉讼费由陈某1等人承担。事实与理由：一、原判决认定案涉《劳务承包协议书》无效，却未对陈某1等人因无效合同取得的财产进行处理，不符合法律规定。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效的情况下，因合同取得的财产应予以返还或折价补偿，并且在区分双方过错的情况下，过错方应承担相应的责任。本案中，陈某1等人基于该无效合同取得了资金，新蒙公司基于该无效合同获得了各被上诉人的劳务，应各自返还，如不能返还的，应当折价补偿。陈某1等人施工的工程经鉴定质量并不符合质量要求，经二次加固后才得以使用，因此陈某1等人提供给新蒙公司的劳务实际并无价值，或因其施工质量不符合设计要求劳务价值必然减损，但原审判决直接认定新蒙公司的主张无事实和法律依据。二、陈某1等人作为工程施工方，应对工程质量负责，原判决举证责任分配错误。原审判决认定：“原告没有证据证明主体梁柱混泥土强度不满足设计要求与劳务之间确实存在因果关系”，故认定应由上诉人承担举证不能的不利后果，该认定错误。《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款规定，施工单位是工程质量的直接责任人。本案中，新蒙公司将案涉工程发包给陈某1等人，陈某1等人作为工程施工方应对工程质量负责。现涉案工程主体存在严重质量问题，根据上述规定施工主体当然得应为工程质量负责，本案中应由陈某1等人提供证据证明工程质量问题并非由其施工原因造成，才能免除其应承担的责任。故原判决认定应由新蒙公司承担举证责任，认定错误。综上，原判认定事实错误，法律适用错误，请求二审法院查清事实，支持新蒙公司的全部诉求。 陈某1、张某辩称，一、原判决认定新蒙公司与陈某1系劳务合同关系，是正确的。根据各方当事人在一审的陈述以及全案的证据，可以证明本案一个清晰的事实就是涉案工程从勘察、设计到工程施工方案、施工工艺、材料的购买、调配供应以及现场施工人员监理鉴定人员管理人员的配备、管理等等，都是由新蒙公司安排管理。新蒙公司既是建设方也是工程的施工方，陈某1仅仅是承包了相应的劳务，仅提供劳务工作。因此涉案工程的质量应当由充当施工方的新蒙公司自行承担。新蒙公司认为工程质量与陈某1等提供的劳务之间存在因果关系的应当承担举证责任，原判决将该举证责任分配给新蒙公司符合法律规定谁主张谁举证的基本原则。二、本案的案由为建设工程合同纠纷，不应适用合同法第五十八条关于无效合同的处理方式，而应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于劳务承包合同相关规定。劳务承包合同属于建设工程施工承包合同的范畴，故应当按照该司法解释的相关规定来处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定是施工人对工程质量负责，工程验收合格与否针对的是对工程质量负有法定责任的施工人并非劳务承包人。本案中陈某1是劳务的承包人，对工程质量的合格与否并不承担法定责任。新蒙公司不能举证证明工程质量问题是由陈某1等所提供的劳务工作造成的，故与涉案工程的质量问题并无法律上的这个因果关系。新蒙公司应当根据涉案劳务合同约定以及之后的结算协议来支付劳务费用。三、本案不适用合同法第五十八条返还的规定。四、张某与涉案工程并没有任何的关系，对涉案工程以及劳务合同都不应当承担任何责任。综上所述，原判决认定正确，应当予以维持。 黎某、刘某1、傅某1、简小东辩称，一、《劳务承包协议书》无效，根据《合同法》第58条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，反之，如果没有过错就不承担赔偿损失。新蒙公司是发包方严重违反《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》相关规定，未申请领取施工许可证，并将工程发包给无任何专业技术等级资质的农民工来施工，是为了节省工程款和工程造价，应承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定新蒙公司负有举证责任，但其没有证据证明施工方劳务对工程质量不满足设计要求存在因果关系。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人全部诉讼请求，维持原判。 郑某辩称，没有答辩意见。 付某、龚某、傅某2、李某、卢某、陈某2、刘某2未到庭亦未作答辩。 新蒙公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方签订的建设工程施工合同无效；2.判令各被告共同返还依据无效合同所取得的原告现金9228543元；3.诉讼费用由各被告共同承担。 一审法院认定事实：2014年7月13日，刘某2（甲方）与陈某1（乙方）签订了《劳务承包协议书》，双方约定：甲方刘某2将新蒙公司新工地所有厂房、办公楼、宿舍楼、食堂、物流门卫的人工费承包给乙方陈某1，承包方式为包工不包料；所有各项目按施工图纸建筑面积计算平方。乙方必须按图施工，保质保量，并且配合民工在甲方的指挥下完成该项目部承建过程。甲方必须履行约定，按月按量按时支付进度款，否则拖欠民工工资产生停工，一切后果由甲方承担。2015年9月18日，刘某2与陈某1签订了《劳务承包协议书》，双方约定：甲方刘某2将新蒙公司新工地所有厂房、办公楼、宿舍楼的人工费承包给乙方陈某1，具体承包结算方式参照（乙方与各工种拟定的承包协议书）为准。一、原告每月支付工程款及结余款，先进入乙方账户再支配发放给民工。二、乙方在此期间，有责任和义务配合民工在甲方的指挥下共同完成该项目的承建过程，一切费用由自己支配，乙方也有应得的报酬，经双方公平协商除支付民工所有款项之外，甲方按建筑面积计算，每平方米另提取五十元差价给乙方。三、待工程竣工后，民工按合同清算工程余款，甲乙双方确保民工结清工程尾款，否则双方共同承担一切经济责任。2016年12月新蒙公司与陈某1、傅某1、简小东、黎某、卢某补充签订三份《三方协议》，其中甲方是新蒙公司，注明系工程发包方；乙方为陈某1，注明系工程承包方；实际施工人分别为：傅某1为架子工，简小东为木工，黎某、卢某为泥工。2017年5月23日，黎某、郑某及新蒙公司三方确认土建工程量，黎某未完工程量造价30万元，由黎某委托郑某完成，并由郑某结算工程款。本案各被告均没有劳务专业施工资质。涉案工程包括宿舍楼、办公楼、厂房、物流大楼、食堂。2014年5月份开工，2017年主体完工。至今未办理施工许可、竣工验收等手续，2018年6月开始使用至今。另查明，刘某2系新蒙公司法定代表人的岳父，陈某1、傅某1、简小东、黎某、卢某均由刘某2介绍前来务工。新蒙公司共向陈某1等人支付工程款9228543元，其中陈某1又给付刘某2199万元。新蒙公司除欠黎某50万元未付外，上述其余被告均已给付完毕。庭审中新蒙公司表示“刘某2系原告公司的甲方代表，是其公司的员工，公司授权给他可以代表公司签订合同并且充当工作对接的中间人的角色。”双方因涉案厂房工程质量问题无法协调，故新蒙公司诉至法院。依据新蒙公司申请，我院经锡林郭勒市中级人民法院司法辅助办委托内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司（以下简称昆岗公司）进行房屋质量缺陷和房屋质量问题因果关系鉴定，包括：1、涉案工程上部结构构件混凝土强度、浇筑、裂缝是否合格；2、涉案工程实际梁柱与设计是否符合。因新蒙公司在鉴定期间自行进行加固维修，故只能鉴定上部结构构件混凝土强度的质量鉴定。2018年11月28日，昆岗公司出具《工程质量鉴定意见书》，鉴定结论为：经与专家对检测数据进行分析，本鉴定机构认为本案鉴定的主体梁、柱混凝土强度不满足设计要求。2019年3月18日，昆岗公司又出具《回复函》，写明：因无法提供施工过程中质量控制资料，材料进场检验资料，各检验批、分项、分部工程验收资料等，且现场勘察时工程主体已完成，故无法对此案中劳务与工程质量是否存在因果关系进行鉴定。后新蒙公司申请对其支出的加固费用进行司法鉴定，因本案不具备鉴定的条件，故未予鉴定。另外，在案件审理期间，新蒙公司向本院申请财产保全，本院于2018年5月14日作出（2018）内2524民初155号民事裁定书，裁定冻结被告的银行存款1500万元或对同等价值的其他财产予以查封、扣押、冻结。一审法院认为，本案争议的焦点问题：新蒙公司变更诉讼请求是否超过法定期限？本案是建设工程承包关系还是劳务承包关系？新蒙公司与陈某1所签合同是否有效？陈某1等是否需要返还新蒙公司已支付的9228543元？一、关于新蒙公司变更诉讼请求是否超过法定期限问题。庭审中陈某1等提出新蒙公司变更诉讼请求不符合法律规定的时限应当予以驳回的抗辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”新蒙公司变更诉讼请求是在该院开庭审理前提出，其在起诉时的第一项诉讼请求为各被告共同赔偿新蒙公司经济损失1500万元，而变更后的第一项诉讼请求即要求确认合同无效，实际为增加的诉讼请求，而第二项诉讼请求是在经过鉴定后无法支持其原有诉讼请求的基础上进行的变更，实际上是减少了诉讼请求，并没有加重陈某1等的负担，因此与《中华人民共和国民事诉讼法》的上述规定并不冲突，对于变更的诉讼请求被告也放弃举证答辩期限，故新蒙公司变更诉讼请求并没有超过法定期限。二、关于本案是建设工程施工合同关系还是劳务合同关系问题。2014年7月13日，新蒙公司与陈某1双方签订的《劳务承包协议书》，将新蒙公司新工地所有厂房、办公楼、宿舍楼、食堂、物流门卫的人工费承包给陈某1，承包方式为包工不包料。2015年9月18日，刘某2与陈某1签订了《劳务承包协议书》，也再次确定是劳务承包合同。新蒙公司认为本案双方签订的合同属于名为劳务承包实为建设工程施工合同，但二者的区别主要有：1、建设工程施工合同的标的是建设工程，劳务承包合同标的是工程中的劳务，即仅提供劳动力；2、建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，劳务合同发包方支付的仅是工人工资；3、建设工程施工合同的承包人必须具备一定的建筑资质，而劳务合同承包人一般不需要建筑资质，需要专业的技术资质；4、建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程，而劳务合同承包人只提供劳务。综观本案，被告陈某1等人不符合承包单位的建筑资质，也未投入设备、资金，只是提供劳务，涉案工程的原料均是原告自己提供，且双方在两份承包协议中明确约定：“乙方配合民工在甲方的指挥下完成该项目的承建过程”，被告也不是独立的进行管理和完成工程，故本案应为劳务合同。三、关于合同是否有效问题。根据新蒙公司提供的证据，其主张的合同无效应为2014年7月13日签订的《劳务承包协议书》，合同约定的劳务范围是该建设工程的主体部分，陈某1等人作为劳务方应依法要具有相应的建设工程劳务作业法定资质，但陈某1等人没有相应的劳务作业资质，故新蒙公司与陈某1于2014年7月13日签订的《劳务承包协议书》违反了法律的强制性规定，为无效的合同。四、关于陈某1等人是否返还新蒙公司现金9228543元问题。根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上述合同虽无效，但陈某1等人为原告提供了劳务，新蒙公司应给付相应劳务费。现新蒙公司主张基于无效合同返还已支付的款项，无事实和法律依据，理由如下：1、关于新蒙公司提出的涉案工程质量问题，鉴定意见书上写的主体梁、柱混凝土强度不满足设计要求，但是没有说明导致的原因是什么，在鉴定机构昆岗公司后来出具的《回复函》中，也明确说明无法对此案中劳务与工程质量是否存在因果关系进行鉴定，这也说明原告没有证据证明主体梁柱混凝土强度不满足设计要求与劳务之间确实存在因果关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，原告应当承担举证不能的不利后果。2.新蒙公司作为建设单位，理应按照法律规定，将工程发包给有相应资质的建筑企业，并聘请有资质的监理单位，但新蒙公司却将工程劳务承包给没有任何资质的陈某1等人，且至今新蒙公司未能取得施工许可证，造成涉案工程出现质量问题，其自身有重大过错。根据《合同法》第二百七十九条“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”现涉案工程在未组织验收的情况下原告已经使用，新蒙公司不能证明陈某1等人存在过错，对于工程质量问题应自行承担责任，新蒙公司如果发现公司员工在涉案工程中存在过错的，可以另行向相关人员主张权利。另外，新蒙公司起诉张某系陈某1的妻子，付某系陈某2的妻子，龚某系黎某的妻子，傅某2系刘某1的妻子，李某系傅某1的妻子，其均未参与涉案劳务，不是本案的适格被告，故也不应当承担责任。综上，新蒙公司关于依法确认与陈某1签订的合同无效的诉讼请求本院予以支持，但要求返还已经支付的现金9228543元的诉讼请求因于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、依法确认原告苏尼特右旗新蒙新材料有限公司与被告陈某1于2014年7月13日签订的《劳务承包协议书》无效；二、驳回原告苏尼特右旗新蒙新材料有限公司其他诉讼请求。案件受理费76399.8元，诉讼保全费5000元，由原告苏尼特右旗新蒙新材料有限公司负担。原告预交案件受理费111800元，因其在法庭辩论前撤回部分诉讼请求而减少的案件受理费35400.2元，于本判决生效后退还原告苏尼特右旗新蒙新材料有限公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新蒙公司提交付款凭证复印件，欲证明因工程存在质量问题，新蒙公司将工程修复事项交由云南硕泰建筑公司进行修复，并且已向云南硕泰建筑公司支付工程款900万。陈某1、张某质证认为，该组证据均系复印件，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据是新蒙公司与案外人所发生的，我方是无法核实其真实性的，且与陈某1、张某没有任何关系，亦与新蒙公司上诉请求之间没有关联性。根据法律的规定，在没有与原件核实一致的情况下，复印件是不能作为定案的依据的。黎某、刘某1、傅某1、简小东质证意见为，与陈某1、张某质证意见一致，且与我方无关。郑某认为，其与新蒙公司无合同关系，仅是黎某雇佣的劳务者。鉴于新蒙公司提供证据均为复印件，且无法提供原件核实，故本院对此证据不予采信。 本院认为，根据庭审查明情况并结合《劳务承包协议书》记载内容来看，陈某1以大清包的方式承建了涉案工程，故陈某1与新蒙公司之间形成建设工程施工合同关系，而非劳务合同关系，因此原审认定有误，本院予以纠正。由于陈某1不具备建筑施工资质，违反法律的强制性规定，故该《劳务承包协议书》属无效合同。 关于陈某1等人应否返还新蒙公司已付工程款9228543元的问题。案涉合同虽为无效，但根据新蒙公司自述经维修后的工程已投入使用，故其以合同无效为由，主张返还工程款的诉求，不符合《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项规定，本院不予支持。至于新蒙公司以因质量问题产生维修费用为由，主张陈某1等人返还已收到的工程款的诉求。首先，从双方合同约定可知案涉工程是大清包方式，施工材料均由新蒙公司自行负责。其次，根据一审中鉴定部门作出的鉴定意见，涉案工程存在的质量问题责任不明，且新蒙公司所主张的维修费用不属于依据设计部门作出的设计方案以及造价管理部门按照国家定额确定的维修费用，故无法确定其维修费用的数额。同时，新蒙公司亦未能提供证据证明其通知陈某1等人进行维修，陈某1等人不予维修的事实。因此，新蒙公司该项上诉主张，于法无据，不予采信。 综上所述，苏尼特右旗新蒙新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76399.8元，由苏尼特右旗新蒙新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一九年十二月十七日 书记员  王朝凤 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。