浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7091号上诉人（原审被告）：肖仕强，男，1983年12月3日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：胡立明，温州乐虹法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：沈雪萍，温州乐虹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王成见，男，1958年7月7日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：黄正周，浙江乔泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江立鹏建设有限公司。住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道溢香路88号B幢502室。统一社会信用代码：91330322254505447T。法定代表人：徐益芳，总经理。委托诉讼代理人：蒋永胜，男，系公司员工。原审被告：祝先友，男，1970年6月11日出生，汉族，住江西省上饶县。上诉人肖仕强因与被上诉人王成见、浙江立鹏建设有限公司（以下简称立鹏公司）及原审被告祝先友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初9798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖仕强上诉请求：撤销原判第二项，依法改判肖仕强赔偿王成见医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计2709.57元。事实和理由：一、原判认定肖仕强承担的责任比例过高。1.肖仕强从祝先友处承包涉案工程后召集王成见等人施工，肖仕强仅系民工代表，同农民工一样仅赚取工资未获得承包利润，不能按通常的雇员受损案件同等处理。2.王见成在无梯子的情况下擅自爬墙做工系本案事故发生的主要原因，应承担30%的责任，原判判决其承担20%的责任，明显过低。3.立鹏公司作为承建方，违法将涉案工程发包给祝先友又放任其以包清工的方式转包，且未提供最基本的上下楼通行设备致使王成见爬楼摔伤，应承担40%的责任。4.祝先友以转包清工的方式赚取利润，不参与管理也未提供相应的设备，其应与肖仕强各承担15%的责任。二、原判认定事实错误。1.医疗费。王成见的住院医疗费6521.31元系肖仕强垫付。原判认定肖仕强仅垫付了2521.31元错误，肖仕强的实际垫付金额应为10321.31元。2.王成见主要从事农耕活动，农闲时节外出打杂工，并非长期从事建筑工作，现以超过60周岁，故其误工费应以2018年浙江省私营单位就业人员行业年平均工资中的农林牧渔行业标准46465元计算，为15276元（46465元÷365天×120天）。3.残疾赔偿金。王成见系农业户口，并不长期固定在乐清从事建筑施工，故其残疾赔偿金应按农业标准计算为49912元，原判按城镇标准计算错误。4.精神损害抚慰金。王成见自身存在过错，无权要求支付精神损害抚慰金。如从照顾伤者的角度考虑应支持2000元为妥。以上合计86872.57元，肖仕强承担15%的责任为13030.88元，扣除其已支付的10321.31元的医疗费，其应承担的经济损失为2709.57元。王成见辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原判认定各当事人承担的责任比例正确。王成见受肖仕强雇佣在华鸿别墅施工。在施工过程中，肖仕强安排王成见到七楼楼顶施工却未提供楼梯，凡是要到七楼楼顶的人员都只能通过一个窗台上去。肖仕强作为雇主未提供应有的安全防范措施，也未对王成见进行安全教育与监督管理，其对王成见因从事雇佣活动受伤应承担责任，原判确定其承担50%的责任正确。二、原判认定的赔偿项目和金额正确。1.医疗费6521.31元。肖仕强与祝先友分别垫付了2521.31和4000元，肖仕强另支付生活费3800元外未支付其他费用。2.误工费。王成见受伤时未满60周岁，其长期在建筑工地工作，原判以上一年度浙江省建筑业就业人员平均工资标准计算误工费正确。3.残疾赔偿金。王成见于2017年2月份到乐清务工，居住在石帆街道朴湖三村，至受伤之日已连续居住一年以上，故其主要收入来源地、主要生活消费地均在城镇，原判以城镇标准计算残疾赔偿金正确。4.王成见因本次事故造成十级伤残，其肉体和精神都遭受了较大损害，原判认定本案精神损害抚慰金为5000元正确。立鹏公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。祝先友未到庭，亦未提供书面答辩意见。王成见向一审法院起诉请求：1.判令肖仕强、祝先友、立鹏公司赔偿王成见医疗费、误工费、护理费等各项损失暂计10000元（待司法鉴定后再行确定）；2.诉讼费用由肖仕强等承担。诉讼过程中，王成见变更第1项诉讼请求为：肖仕强、祝先友、立鹏公司赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失149127.54元。一审法院认定事实：立鹏公司承建乐清市北白象镇华鸿别墅工程，将部分工程分包给祝先友进行施工，祝先友将工程的室内、外墙粉刷分包给肖仕强，肖仕强雇佣王成见等人进行施工，王成见每天工资240元。2018年4月24日7时许，王成见在进行施工时从高空坠落摔伤，当日被送往乐清市第六人民医院进行治疗，被诊断为：肋骨多发骨折伴胸腔积液、左侧桡骨远端骨折、头部外伤。2018年5月23日，王成见出院，共计住院治疗29天，花费医疗费6521.31元。肖仕强支付医疗费、生活费6321.31元，祝先友支付医疗费4000元。诉讼过程中，一审法院依王成见申请，委托温州医科大学司法鉴定中心对王成见的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年11月14日，温州医科大学司法鉴定中心作出温医大司鉴中心[2018]临鉴字第1063号鉴定意见书，鉴定意见为：1.王成见因从高处坠落致右侧第2-8肋骨（共计7根）骨折、做桡骨远端骨折等，其中7根肋骨骨折构成人体损伤十级伤残；2.王成见的误工期限评定为120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为90日。王成见为此支出鉴定费1900元。一审法院认为，关于法律关系认定问题。涉案工程的承建方立鹏公司将部分工程分包给祝先友，祝先友将工程的内外墙粉刷工作分包给肖仕强，肖仕强雇佣王成见从事短工。肖仕强与王成见之间存在雇佣关系。关于各当事人的责任分担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对事故的发生存在过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。王成见明知施工现场未设安全设施仍进行施工，其对于危险未尽充分的注意义务，因此其自身对于损害的发生具有一定的过错，应自负相应的民事责任，具体责任以20%为宜。立鹏公司作为工程的承建方将部分工程分包给没有施工资质的祝先友，存在着分包选任过失，应承担相应的选任过错责任。祝先友在承包涉案的部分工程后又将其中的一部分工程分包给不具有施工资质的肖仕强实际施工，祝先友对肖仕强的选任亦存在过错。立鹏公司、祝先友应各自承担相应的过错民事责任，具体责任比例应以15%、15%为妥。肖仕强作为雇主，未加强对雇佣人员的安全教育和监督管理，导致雇员即王成见在从事雇佣活动中受伤，应对雇员在从事雇佣活动中受到的伤害承担相应的赔偿责任，具体责任比例应以50%为宜。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金应按照王成见的伤残等级、户籍情况及生活、消费、收入情况予以确定赔偿标准。王成见主要收入来源于城镇，应按照城镇标准予以赔偿，其主张残疾赔偿金按2017年度城镇居民人均可支配收入51261元计算，于法有据，故残疾赔偿金为102522元（51261×20年×10%）。2、关于医疗费。根据王成见提供的医疗票据，其因本次事故共支出住院医疗费6521.31元，其自认上述医疗费已由肖仕强、祝先友垫付，仅主张后续发生的908.2元医疗费。但该908.2元费用系因治疗肠胃问题产生，与该案无关，不予支持。王成见的医疗费应认定为6521.31元。肖仕强在庭审中自认祝先友支付了4000元医疗费，故认定肖仕强、祝先友垫付的医疗费分别为2521.31元、4000元，结合肖仕强支付给王成见的3800元生活费，确认肖仕强共计支付给6321.31元。肖仕强主张其共计支付给王成见14321.31元，但未提供充分的证据予以证实，不予采信。3、关于误工费。结合司法鉴定意见书的结论，确定王成见的误工期限为120日，根据王成见从事短工，每天240元工资的庭审陈述，其未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费应参考上一年度浙江省建筑业就业人员平均工资标准计算，计算为17251.73元（52474元/年÷365日×120日）。4、关于护理费。结合司法鉴定意见书的结论，确定王成见的护理期限为60日，且其未能举证证明护理费支出情况，故护理费应参考上一年度浙江省其他服务业私营就业人员年平均工资标准计算，应为7193.26元（43759元÷365天×60天）。5、关于营养费。结合司法鉴定意见书的结论，确定王成见的营养期限为90日，结合其伤情，认定营养费应为2700元（30元×90天）。6、关于住院伙食补助费。住院伙食补助费应按30元/天的标准计算，故住院伙食补助费应为870元（30元/天×29天）。7、关于交通费。王成见未提供实际支出交通费的票据，结合其就医情况，酌情认定交通费为500元。8、关于鉴定费，结合相关鉴定费用票据，王成见主张鉴定费为1900元，于法有据，予以支持。9、关于精神损害抚慰金，本次事故造成了王成见肉体和精神上的创伤，结合其伤残等级为十级，精神抚慰金应以5000元为宜。10、关于拖欠的工资，王成见主张肖仕强应支付的3760元工资系其他法律关系，不应在该案中处理，应由王成见另案理直。综上，王成见因本次事故造成的经济损失共计144458.3元（包括：残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费合计139458.3元，及精神损害抚慰金为5000元）。结合王成见的伤残等级及各方的过错程度，应由祝先友承担精神损害抚慰金937.5元，立鹏公司承担精神损害抚慰金937.5元。肖仕强承担精神损害抚慰金3125元。综上，祝先友按其责任比例应承担的经济损失为20918.75元，另承担精神损害抚慰金937.5元，扣除其已经支付的4000元，故其需再承担相关赔偿费用17856.25元。肖仕强按其责任比例应承担王成见的经济损失69729.15元，另承担精神抚慰金3125元，扣除其已经支付的6321.31元，其需再承担相关赔偿费用66532.84元。王成见与立鹏公司在诉讼过程中达成和解协议，王成见自愿撤回对立鹏公司的起诉，系在法律规定的权限内处分自己的权利，予以支持（不另作裁定），对立鹏公司应承担的责任不予处理。祝先友经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、肖仕强应赔偿王成见残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计66532.84元；二、祝先友应赔偿王成见残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计17856.25元；三、驳回王成见的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3359元，由王成见负担1650元，由肖仕强负担1463元，祝先友负担246元；公告费300元，由祝先友负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，肖仕强对原判认定的各方当事人之间的法律关系并无异议，本院予以确认。关于本案各方当事人的责任比例问题，祝先友从立鹏公司分包工程后将涉案工程的内外墙粉刷工程又分包给肖仕强施工，王成见系肖仕强雇佣的施工人员。各方在二审庭审中均确认涉案工程现场没有楼梯，从低层前往高层只能通过一堵矮墙。肖仕强称其曾向立鹏公司的现场工作人员要求购买安全绳等防护设备，可见其知晓施工现场的安全隐患。但在立鹏公司要求肖仕强自己购买的情况下肖仕强并未购买，也未采取其他措施或加强监督管理消除安全隐患确保施工人员的安全，导致其手下施工人员王成见在施工中受伤，原判判决其对王成见的伤害承担50%的责任，并无不当，其主张仅需承担15%的责任，本院不予支持。对于祝先友和立鹏公司而言，需要对定作、指示或选任上的过失承担责任。因立鹏公司和祝先友均存在将工程分包给不具有施工资质的人员施工的选任过失，原判判决二者各承担15%的责任，基本妥当。王成见在没有安全设施的现场施工未尽充分的注意义务导致受伤，原判判决其承担20%的责任亦无不当，肖仕强主张其应承担30%的责任，依据不足，本院不予支持。关于原判认的各项赔偿费用问题。肖仕强主张其在医疗费项目上垫付的实际金额为10321.31元，但未提供证据证明，本院不予支持。王成见系重庆人，根据其一审提供的流动人口登记表和乐清市石帆街道朴湖三村村民委员会书面证明能够证明其事发时来乐清务工已满一年以上，故原判以城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。至于误工费，肖仕强否认王成见从事建筑工作，缺乏证据，故其主张以2018年浙江省私营单位就业人员行业年平均工资中的农林牧渔行业标准计算误工费，本院不予支持。关于精神损害抚慰金。结合双方的过错及王成见十级伤残的事实，原判确定本案精神损害抚慰金为5000元，基本妥当，肖仕强主张应为2000元，依据不足，本院亦不予支持。综上，肖仕强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1463元，由肖仕强负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇一九年十二月二十五日法官助理钟志亮书记员董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。