云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云01刑终737号原公诉机关云南省嵩明县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧志强，男，1974年1月26日出生，汉族，江西省赣州市人，高中文化，务工，户籍地及住址云南省宜良县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于云南省寻甸回族彝族自治县看守所。辩护人顾光晗，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李亚梅，女，1979年1月22日出生，汉族，云南省会泽县人，大学文化，嵩明县国土资源局职工，户籍地云南省嵩明县，住云南省嵩明县嵩阳街道办事处玉明花园B1-6号。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日被云南省嵩明县公安局决定取保候审。2019年6月13日被云南省嵩明县人民法院决定取保候审。辩护人邱万斌、刘吉兴，云南同润律师事务所律师。上诉人（原审被告人）**，男，1966年8月4日出生，汉族，云南省个旧市人，高中文化，务工，户籍地及住址云南省玉溪市红塔区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于云南省嵩明县看守所。辩护人孔**，北京大成（昆明）律师事务所律师。原审被告人倪进伟，男，1993年12月10日出生，汉族，云南省建水县人，初中文化，务工，户籍地及住址云南省建水县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月15日被嵩明县公安局取保候审。2019年6月14日被云南省嵩明县人民法院取保候审。原审被告人苏子源，曾用名苏杨，男，1996年8月5日出生，汉族，云南省嵩明县人，大专文化，务工，户籍地及住址云南省嵩明县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月15日被嵩明县公安局取保候审。2019年6月14日被云南省嵩明县人民法院取保候审。云南省嵩明县人民法院审理云南省嵩明县人民检察院指控原审被告人欧志强、李亚梅、**、倪进伟、苏子源犯开设赌场罪一案，于2019年6月12日作出（2019）云0127刑初5号刑事判决。原审被告人欧志强、李亚梅、**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判查明：2016年1月，被告人李亚梅与其表姐李某通过转让获得位于嵩明县的“嵩明哈曼儿童乐园”经营权，法定代表人为李某，由李亚梅实际经营，并雇佣被告人苏子源为店长，负责该店日常运营、账务管理以及对外办理各项业务。2016年8月，被告人欧志强与李亚梅商议，由李亚梅提供场地，被告人欧志强提供游戏机，在“嵩明哈曼儿童乐园”游戏厅内查获8台“馋狗狗”赌博机，并现场查获正在赌博机上赌博的丁某、杨某。经认定，8台“馋狗狗”赌博机均为赌博游戏机型。经原审法院核查，自2018年2月1日至5月7日，8台“馋狗狗”赌博机赌资累计达736125元，违法所得达214076元。2018年5月8日，苏子源协助公安机关抓获倪进伟。2018年7月17日，**在家属陪同下自动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。原判认定上述事实有受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，银行交易明细，搜查笔录，扣押决定书、清单，赌博机游戏币，记账本，账单，微信聊天记录，证人证言等证据予以证实，本案五被告人亦供认。原判认为，被告人欧志强、**、李亚梅以营利为目的，在游戏机经营场所设置赌博机，赌资累计达736125元，违法所得达214076元，其行为均已构成开设赌场罪；被告人苏子源、倪进伟明知他人设置赌博机开设赌场，却参与日常经营管理、账务管理等，其行为亦构成开设赌场罪。本案被告人共同开设赌场，系情节严重。欧志强、**、李亚梅系主犯，苏子源、倪进伟系从犯。**自动到案并如实供述犯罪事实，具有自首情节。被告人苏子源协助公安机关抓获倪进伟，系立功。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告人欧志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李亚梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人倪进伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人苏子源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、对涉案赌资、违法所得予以追缴；对涉案赌博用具、随案移送的犯罪物品予以没收。宣判后，原审被告人欧志强、李亚梅、**不服判决，均提出上诉。其中，上诉人欧志强辩解：原判据以认定赌资、违法所得数额的账单取证程序有瑕疵，没有关于账单提取的笔录；在卷账单系纸碎片拼接形成，无人见证拼接过程，拼接真实性存疑；账单上笔迹也没有鉴定，不能确认就是倪进伟记账所写；财务审核报告也是根据前述来源存疑的检材得出结论，原判不应据此认定本案的赌资和违法所得数额；李亚梅是犯意提出者，也是场地提供者，作用比自己大，自己系从犯；且约定的分成比例及实际获利多于自己，认悔罪态度也没有自己好，因此，对自己的量刑不应重于李亚梅，故原判量刑不当，请求从轻改判。欧志强的辩护人提出相同的辩护意见，请求二审在三年有期徒刑以下判处刑罚，并适用缓刑。上诉人李亚梅辩解：自己接公安机关电话通知即到案交代事实，具有自首情节，但原判没有认定；自己犯罪的情节较轻，依法可以免予刑事处罚；原判量刑过重，自己符合适用缓刑的条件，请求二审从轻改判并适用缓刑。李亚梅的辩护人亦提出李亚梅系自首的辩护意见，同时提出：原判据以认定赌资的财务核查报告系公安机关委托昆明兴嵩财务管理咨询有限公司作出，该公司不具有鉴定资质，该证据不能作为定案的根据；即使李亚梅的行为构成开设赌场罪，也是欧志强提出犯意和对涉案赌博机经营管理，李亚梅仅起到协助作用，系从犯，且系初犯；李亚梅符合缓刑适用条件，也尚需照顾年幼子女，亦请求二审改判适用缓刑。上诉人**辩解：原判已认定自己具有自首情节，但量刑上没有体现，自己愿意退回违法所得和缴纳罚金，请求从轻改判。**的辩护人提出：本案没有查明相关被告人之间的资金往来情况，原判仅依据倪进伟个人记录的账单来认定赌资和违法所得不真实、不客观；**在犯罪中仅起到帮助和协助作用，明显区别于欧志强、李亚梅，应认定**系从犯；**具有自首情节，但原判在量刑上没有体现。经本院审理查明的事实和采信的证据与原判相同，原判所列证据经一审当庭质证，取证程序合法有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。关于二审中辩方对账单提取程序及真实性提出的异议，经本院审查，在卷搜查笔录证实，公安机关查处“嵩明哈曼儿童乐园”时在录音录像情况下从现场垃圾桶提取被撕碎的有记账内容的纸张，同案人苏子源在搜查笔录上签字确认；同案人倪进伟对前述碎纸沿撕痕拼接出的完整账单指认，确认系其所记录的赌博机积分、收入账单的一部分，于公安机关搜查现场前被自己撕碎；后公安机关从苏子源本人所持手机中提取到账单照片，经苏子源辨认，确认系案发前倪进伟拍照发给自己对账，照片客观显示的账单内容与前述碎纸拼接的账单吻合一致。故相关账单提取程序合法，来源清楚，内容真实。上述证据异议，本院不予支持。关于二审中辩方对财务审核报告证据效力提出的异议，经审查，原判已经支持辩方此项意见，认定昆明兴嵩财务管理咨询有限公司出具的财务审核报告不具备鉴定意见的证据效力，未作为定案的依据。本院认为，上诉人欧志强、李亚梅、**伙同原审被告人倪进伟、苏子源公开设置赌博机组织赌博活动，其行为已经触犯国家刑律，构成开设赌场罪，且赌资、违法所得数额均达情节严重的程度，依法应予惩处。在本案中，欧志强、李亚梅通谋犯罪，决定分赃，或提供赌博机，或提供场地，并邀约、雇佣同伙，在犯罪中的地位主要；**受欧志强邀约出资购买和提供赌博机，作用重要，以上三人均系主犯。倪进伟受欧志强雇佣直接管理赌博机及记账、分成，苏子源受李亚梅雇佣配合倪进伟设置赌博机开展赌博活动，二人在犯罪中的作用次要，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。欧志强、李亚梅、**及各辩护人所提关于主、从犯认定的上诉意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。关于三上诉人及各自辩护人所提本案赌资、违法所得数额认定不真实不客观的辩护意见，本案上诉人及原审被告人均供认倪进伟负责对应赌资的赌博机显示积分以及收益的账单记录，将收益赃款按约定比例分别支付**、苏子源，苏子源、倪进伟还供认倪进伟记账后会同步将账单拍照发给苏子源对账，因此，原判根据从现场查获经苏子源、倪进伟确认属实，并与苏子源手机保存账单照片内容一致的账单核查认定赌资及违法所得数额，结论真实客观，且仅认定了有账可查的2018年2月1日至同年5月7日期间发生数额，远短于本案查明开设赌场持续的时间，明显有利于上诉人及原审被告人。故前述上诉意见，本院不予采纳。关于李亚梅及其辩护人所提李亚梅成立自首的上诉意见及理由，经审查，李亚梅系公安机关打电话通知到案，到案后交代主要犯罪事实，系自首，本院予以确认，依法可以从轻或减轻处罚。关于三上诉人及各自辩护人所提原判量刑过重的上诉意见，本院认为，本案犯罪情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原判根据本案五人犯罪的事实、地位作用及对于社会的危害程度判处刑罚并无不当，其中已对欧志强从轻处罚；对李亚梅从轻判处有期徒刑三年的刑罚与原判认定的情节以及二审查明的自首情节相适应，量刑不过重；原判认定**具有自首情节已予减轻处罚。故前述上诉意见，本院不予采纳。关于欧志强、李亚梅、**及各自辩护人所提改判缓刑的上诉意见，本案犯罪达到情节严重的程度，以上三人均系主犯，不符合法律规定“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件。故前述上诉意见，本院不予采纳。其他上诉意见，本院已经注意。另外，原判根据倪进伟、苏子源的从犯情节，苏子源协助抓捕倪进伟的立功表现，对二人减轻处罚并适用缓刑适当，本院依法确认。综上所述，原判查明事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 军审判员 程思进审判员 张冲开二〇一九年十二月二十六日书记员 李丽泉