四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18966号 上诉人（原审原告、被告）：王涛，男，1982年1月22日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：温成健，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：四川亿兴置业发展有限公司，住所地四川省成都市都江堰市青城山镇大三路212号。 法定代表人：王建，总经理。 委托诉讼代理人：舒彦文，四川致高律师事务所律师。 上诉人王涛与上诉人四川亿兴置业发展有限公司（以下简称亿兴公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王涛上诉请求：1.撤销一审判决对2018年度年终奖的判决，改判亿兴公司向王涛支付2018年度年终奖83333.33元；2.撤销一审判决对2017年度应休未休年假补偿的判决，改判亿兴公司向王涛支付2017年未休年休假工资18051.7元；3.撤销一审判决对上善熙、上善栖两个项目销售提成的判决，改判亿兴公司向王涛支付上善熙项目销售提成29900元、上善栖项目9套商业别墅的销售提成150500元；4.判令亿兴公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：第一，根据《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括奖金，王涛2018年对公司业绩贡献巨大，亿兴公司应予支付奖金83333.33元。第二，亿兴公司并未对2017年度年终奖金明细进行列明，2017年的奖金并不包含加班费及未休年休假劳动报酬，亿兴公司应另予支付。第三，上善熙项目的回款金额是2990万元，并非一审认定的24534099元，故一审认定上善熙项目的提成金额错误。第四，上善栖项目销售款项的提成比例应为0.35%，而非一审认定的0.1%，王涛应获得上善栖项目销售提成款150500元。 亿兴公司就王涛的上诉请求辩称，1.双方签订的劳动合同及补充协议均未约定王涛工资的组成部分包括“年终奖”，且是否发放年终奖由亿兴公司决定，故王涛主张2018年度年终奖为83333.33元无事实及法律依据。2.王涛领取的2017年度年终奖已包括未休年假补偿，亿兴公司不应再支付。王涛2018年的年休假已休完，不应支付该年度未休假补偿。3.由于王涛2018年3月1日才被聘为上善熙项目的营销总监，故之前作为销售经理的提成比例为0.06%，经计算，亿兴公司仅需向王涛支付上善熙项目提成款15910.5元。4.亿兴公司从未以任何方式确认要发放上善栖项目的销售提成，故亿兴公司不应向王涛支付上善栖项目的销售提成。 上诉人亿兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判亿兴公司无需支付赔偿金81375元、加班费2707.75元、未休年休假补偿7220.68元、上善栖项目提成43000元、鉴定费13800元，判令亿兴公司仅向王涛支付上善熙项目销售奖励15910.5元。2.案件所涉全部诉讼费由王涛承担。事实和理由：第一，王涛任职期间不服从公司管理，亿兴公司有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿金或赔偿金。第二，亿兴公司并未安排王涛2018年10月5、6、7号加班，王涛在该期间也未有打卡记录，故王涛并不存在加班的事实。第三，王涛已休完2018年年休假，亿兴公司无需支付未休年假补偿。第四，根据双方签订的劳动合同及补充协议，亿兴公司并不承诺必须向王涛支付奖金，亿兴公司有权决定是否对上善熙、上善栖两个项目发放提成，亿兴公司仅应向王涛支付上善熙项目销售奖励15910.5元。第五，上诉人对鉴定事项并不知晓，即便录音是真实的，也不能证明录音的相对方向王涛作出过提成承诺。 王涛对亿兴公司的上诉请求辩称，1.亿兴公司制作的解除劳动合同通知书上载明的金额与赔偿金的计算方式一致，同时亿兴公司系违法解除，应支付赔偿金。2.王涛在2018年国庆期间存在加班的事实，亿兴公司应予支付加班费用。3.2018年王涛应休假8天，已休4天，故亿兴公司应当按照二倍工资计算年休假补偿。4.上善栖项目销售的是商业别墅，应当参照上善熙项目商业超市的提成比例0.35%计算提成款。5.王涛在一审中申请鉴定经过一审法院同意，亿兴公司在鉴定时拒不配合到场，导致无法鉴定，亿兴公司应当承担鉴定费。 王涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令亿兴公司向王涛支付拖欠的销售提成工资共计180174元；2.判令亿兴公司向王涛支付2017年、2018年未休年休假补偿25272.38元；3.判令亿兴公司向王涛支付因违法解除劳动合同致使王涛无法获得的2018年度年终奖损失83333.33元；4.判令亿兴公司支付王涛因违法解除劳动关系的赔偿金81375元；5.判令亿兴公司支付王涛2018年10月、11月未发工资19631元；6.判令亿兴公司支付王涛2018年国庆假期10月5、6、7日加班工资2707.75元；7.判令亿兴公司承担案件诉讼费。一审诉讼中，王涛增加诉讼请求，请求由亿兴公司承担鉴定费13800元。 一审法院认定事实：亿兴公司于2003年4月28日成立，主营房地产开发、物业管理、房屋中介等。2016年7月7日，王涛（合同中“乙方”）与亿兴公司（合同中“甲方”）签订《劳动合同书》，双方约定：“一、合同类型和期限第一条甲、乙双方选择以下第1种形式确定本合同期限：1、固定期限：自2016年6月28日起至2019年6月27日止。……双方约定的试用期至2016年12月27日止，期限为6个月。二、工作内容和工作地点第二条双方协商一致，乙方同意从事策划部经理工作，工作地点在成都市办公区域或项目地。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作地点和工作岗位（工种）。……三、工作时间和休息休假第四条甲方安排乙方执行以下第1种工时制度。1、实行标准工时工作制。乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。……四、劳动报酬第六条双方确定乙方实行以下第1种工资形式：1、实行月（周、日、小时）工资制。乙方月（周、日、小时）工资为16500元，其中试用期间工资为13200元。……第七条甲方应以法定货币形式于每月三十日前支付乙方工资，并不得克扣或拖欠。……第八条甲方安排乙方延长日工作时间，应支付不低于乙方工资150%的工资报酬；安排乙方在休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于乙方工资200%的工资报酬；安排乙方在法定休假日工作的，应支付不低于乙方工资300%的工资报酬。……七、劳动合同的变更、解除、终止和经济补偿第十六条经双方协商一致，可以变更本合同相关内容或解除本合同。符合解除劳动合同的情形出现，甲方和乙方均可依照《劳动合同法》的规定解除劳动合同。第十七条《劳动合同法》等法律法规规定的劳动合同终止情形出现，本合同即行终止。……第十九条符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应当向乙方支付经济补偿。逾期不支付的，甲方应按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向乙方加付赔偿金。第二十条甲方违法解除和终止本合同，乙方要求继续履行合同的，甲方应当继续履行，乙方不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，甲方应按《劳动合同法》规定的经济补偿金标准的两倍向乙方支付赔偿金。……八、其他第二十三条甲方可根据工作需要对乙方的工作岗位、工作报酬、工作地点进行调整，乙方应遵守甲方的管理制度，甲方有权依据管理制度对乙方进行管理。……”。 同日，双方签订《劳动合同补充协议》：“……一、报酬及福利（一）工资1、工资不低于成都市最低工资标准。…..3、乙方在工作时间内，按国家规定履行国家和社会义务时工资照发，双方同意以成都市的最低工资标准作为计算加班费的基数。……（二）奖金乙方任职期间，是否发放奖金及奖金标准等由甲方决定和确定。如甲方决定向乙方发放奖金的（包括但不限于年终奖、目标责任奖等），乙方奖金按甲方相关管理制度执行。甲方不承诺每月或每年必须向乙方发放奖金（加班费包含在奖金当中一并发放）。……二、工作地点及工作岗位1、甲方聘任乙方担任策划部经理职务。乙方原则上在本合同约定的地点、工作岗位工作。有下列情形之一的，乙方同意甲方对其工作岗位、工作地点进行调整，并按新委派/调动的岗位标准及工资标准支付劳动报酬、提供福利待遇：（1）根据甲方全国性战略布局，甲方已在且未来仍将继续在全国各地设立子公司、分公司或关联公司，双方同意，在劳动合同期内，甲方可根据实际经营需要，委派或调动乙方至甲方各地区子公司、分公司、关联公司等担任职务；……3、除法律法规规定及本合同约定甲方有权对乙方工作岗位进行调整的情况以外，甲乙双方经协商一致，甲方可变更乙方的工作岗位。在双方协商变更乙方工作岗位时，如双方未签订变更协议，但乙方已实际在调整后的岗位开始工作的，视为双方已就该工作岗位变更事宜协商一致。……四、规章制度……2、乙方已了解并确认，甲方现行的涉及乙方职工切身利益的规章制度（包括大连亿达发展有限公司及甲方的相关制度）及决定的重大事项（包括但不限于有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等方面的规章制度），已依法履行了《劳动合同法》第四条所规定的民主程序，系通过民主、平等协商的程序制订和修改，该部分规章制度和重大事宜适用于乙方。3、甲方在与乙方签订本合同的同时，已将甲方通过民主程序制定和修改的各项规章制度及重大决定向乙方告知和出示，乙方完全知悉甲方规章制度及重大决定的内容。如甲方的规章制度有修改，则以修改并经民主程序通过后的规章制度为准。……5、甲方的各项规章制度还可通过制度管理手册等形式体现，在员工入职时通过电子文档或书面形式发放，乙方签订劳动合同书时已明确了解甲方的各项规定。……十一、乙方在甲方或项目公司任职期间，有下列情形之一的，属于严重违反公司规章制度，甲方可以解除劳动合同。1、连续旷工3天或一年内累计旷工7天以上的；2、违反本协议第二款规定的，拒不服从公司调配的；3、行贿、受贿或取得其他非法收入、侵占甲方或项目公司财产、公款私存、营私舞弊的；……12、甲方公司规章制度中规定甲方可以解除劳动合同的情形；13、甲方公司规章制度中规定的属于严重违反规章制度的其他情形；……十二、乙方在甲方或项目公司任职期间，有下列情形之一的，属于严重失职，甲方有权解除劳动合同；扣罚乙方年薪、工资、奖金；要求乙方赔偿损失；触犯刑法的，可移交司法机关处理。1、严重失职或决策失误，给甲方或项目公司造成人民币2万元以上经济损失的；2、乙方未认真履行职责，造成项目建设过程中出现安全事故、人员伤亡、火灾、消防事故或其他责任事故的；3、乙方未认真履行职责，造成项目建设过程中出现重大工程质量事故，或客户提出重大工程质量问题投诉并经查实的；……。十三、违约责任：（一）乙方有违反甲方规章制度、劳动合同或本补充协议规定的行为的，甲方有权单方解除合同，甲方解除合同的通知自甲方以书面形式发出《解除劳动合同通知书》之日起十日内生效。（二）乙方的违法、违约或过失行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方所受到的损失。且甲方有权解除与乙方的劳动合同。……。”。 2017年6月30日，王涛被评选为亿兴公司2017年上半年公司“半年度明星员工”、2018年1月26日，王涛被亿兴公司授予“产业精英奖”的称号。 2018年11月9日，亿兴公司向王涛发出《解除/终止劳动关系通知书》，单方面解除了与王涛的劳动合同关系，该《通知书》中载明：“1、王涛在本单位的工作起止时间为2016年6月28日至2019年6月27日止，计3年0个月，工作岗位为营销副总监；2、终止劳动关系原因：因公司经营业务调整，决定解除与该员工的劳动关系，根据劳动法相关规定，按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金月度标准：成都市2017年平均月度社平工资×3（即5425元/月×3=16275元/月）。工资结算日期截止至2018年11月9日。社保公积金2018年11月停止缴纳；3、支付经济补偿情况：2.5个月×2，每月标准：16275元，合计：81375元。”，亿兴公司亦在上述《通知书》中加盖公章。 2019年1月，王涛向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年3月30日作出都劳人仲裁委（2019）第58号《仲裁裁决书》，其中在仲裁阶段已查明的事实有：1、王涛的月平均工资为19631.22元；2、在工作过程中，王涛的工作岗位由策划部经理调整为营销副总监，上述事实，王涛与亿兴公司在庭审中再次确认认可。 2017年9月，王涛实领工资15812.3元；2017年10月，王涛实领工资13892.31元；2018年3月，王涛实领工资14994.8元；2018年4月，王涛实领工资16937.31元；2018年5月，王涛实领工资13914元；2018年8月，王涛实领工资14120.3元；2018年9月，王涛实领工资15984.0元；2018年10月，王涛实领工资16350元。 2016年6月28日，王涛在亿兴公司的《制度签阅学习单》签字确认，确认本人已阅读上述管理制度和相关文件，本人确认完全了解和清楚上述管理制度和相关文件内容，并承诺在与亿兴公司存续劳动关系期间，将严格遵守和执行以上管理制度和相关文件。上述制度包括《大连亿达房地产股份有限公司制度汇编上下册》《亿达集团管理制度汇编》之《公司治理》《安全生产》《综合管理》《人力资源管理》《财务与审计》。 2017年8月2日，亿兴公司人事行政部冯廷轩向上级发起《请示会签单》，具体内容为：“上善熙项目地处都江堰市，目前住宅已经售罄，余下全部为商铺。……根据集团公司《营销人员奖励方案》的相关要求，四川公司结合都江堰市场情况及项目实际，为加快四川公司上善熙、上善栖项目的大宗物业销售，一方面以高奖励刺激销售团队，另一方面整合大成都范围内大中型中介机构，以完成公司年度销售任务。”该《请示会签单》中，王建作为总经理在2017年8月3日批示到：“请集团充分考虑都江堰销售的实际情况，予以批准。”2017年8月4日，亿达中国行政总裁姜修文在审批意见处批示“同意”。 2017年11月2日，王涛以“开发策划经理”的身份申请当年度年休假，但未得到副总经理徐阁先的批准。2018年9月10日，王涛以“营销副总监”的身份申请当年度年休假，共计4天，并于当日得到副总裁魏巍批准。 2017年12月18日，王涛在《关于延期付款的申请》中“营销总监”一栏处请示领导批准。 2018年11月10日，案外人黄崇安出具《说明书》：“本人黄崇安于2018年1月27日与四川亿兴置业发展有限公司原营销副总监王涛先生顺利达成和促成认购位于四川省都江堰市，由四川亿兴置业发展有限公司投资开发的上善栖55-63幢号房屋，共计9幢（9个房屋独立产权），该商业物业总建筑面积为4258.07㎡，房屋总价为：4800万元，（大写：肆仟捌佰万元整）。2018年4月26日签约。截止2018年11月10日，已付款项为4300万元，余500万元在取得不动产权后支付，唯一销售业务联系人王涛先生。特此证明。” 王涛在《四川亿兴公司2017年年终奖金发放确认表》中签字确认，双方在一审庭审中均认可王涛已领取2017年度年终奖共计10万元。王涛在仲裁阶段庭审中认可工资的发放方式是本月发放上月21日至当月20日的工资。 2019年7月11日，四川中典司法鉴定所向亿兴公司发出《关于都江堰市人民法院鉴定委托的函》，要求王建于2019年7月19日上午十时到该机构进行录音样本采集事项，逾期将按《司法鉴定通则》规定终止鉴定。2019年7月22日，四川中典司法鉴定所向一审法院来函告知，因被鉴定人王建未在约定时间内前往该机构采集录音样本，导致鉴定无法继续进行，故依法终止本次鉴定工作，鉴定费用13800元。 2019年8月1日，一审法院依职权通过电话联系的方式向案外人黄崇安核实相关情况，黄崇安表示《说明书》是其本人书写，上面所载内容均属实，一审法院将上述通话内容如实记录后形成《电话记录》。在2019年9月2日的庭审中，王涛及亿兴公司对一审法院所作《电话记录》的真实性均予以认可。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人身份信息、工商登记信息、《劳动合同》《劳动合同补充协议》《解除/终止劳动关系通知书》《请示会签单》《延期付款申请》《休假审批单》、微信聊天记录、《证明书》《国庆假期工作计划》《工资表及明细》《荣誉证书》《2017年年终奖金发放确认表》《仲裁裁决书》《电话记录》《证明书》《关于都江堰市人民法院鉴定委托终止鉴定的函》、微信聊天记录、仲裁庭审笔录、增值税发票以及当事人的一审庭审陈述等证据。 一审法院认为，该案的审理焦点为：亿兴公司是否存在违法解除劳动合同的情形以及是否应向王涛支付其所主张的各项费用。 一、关于亿兴公司是否存在违法解除劳动合同行为以及据此应否向王涛支付由此产生的赔偿金问题。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的”之规定，具体到本案中，王涛已于2016年7月7日与亿兴公司自愿签订《劳动合同书》，且内容不违反法律法规禁止性规定，双方形成合法的劳动关系，应受法律保护。亿兴公司一审庭审中陈述解除的原因系王涛违反公司规章制度以及公司进行经营性调整，但针对该部分事实亿兴公司并未提交相应证据证明，也未有证据证明王涛具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条以及双方签订的《劳动合同补充协议》中规定的用人单位可以解除劳动合同情形，即便公司进行经营性调整，亦并未提前通知王涛或为其提供新的工作岗位加以过渡，而是直接于2018年11月9日单方面解除了双方之间的劳动关系，上述行为已经严重违反法律规定，属于违法解除劳动合同，亿兴公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，向王涛支付赔偿金。 2、赔偿金金额问题。从王涛提交的《解除/终止劳动关系通知书》中看，因该通知书系亿兴公司向王涛出具，亿兴公司对其真实性予以认可，其中已明确载明“支付经济补偿情况：2.5个月×2，每月标准16275元，合计81375元”，从计算方式和标准看，该经济补偿实为赔偿金，且王涛亦明确该笔费用系违法解除劳动关系的赔偿金，亿兴公司的计算方式符合法律规定，即按成都市2017年度社平工资5425元/月的3倍标准，按2.5个月年限向王涛支付，该金额亦得到王涛的认可，一审法院予以确认。综上，一审法院对王涛的该项诉讼请求予以支持，亿兴公司应向王涛支付违法解除劳动合同的赔偿金计81375元。 二、关于亿兴公司是否应向王涛支付2018年度年终奖的问题。根据在案的《劳动合同补充协议》，双方约定亿兴公司不承诺每月或每年必须向王涛发放奖金（包括但不限于年终奖、目标责任奖等），从该案查明的事实看，王涛的工资构成与年终奖收入彼此独立，相互之间计算方式不具有互通性与参考性，且年终奖实为对劳动者的额外奖励，发放的额度及方式一般视用人单位当年度盈利情况及劳动者当年表现而定，王涛未就自己2018年度应得年终奖的数额83333.33元的构成提交相应证据证明，故对王涛的该项诉讼请求一审法院不予支持。 三、关于亿兴公司是否应向王涛支付2018年10月、11月未发工资19631元的问题。结合双方签订的劳动合同和双方在仲裁阶段的陈述可知，亿兴公司每月发放工资的时间是月底，发放的是上月21日至当月20日的工资，王涛在仲裁阶段已陈述自己曾于2018年10月29日领取过一笔工资，根据亿兴公司发放工资的方式，该笔收入应是2018年9月21日至2018年10月20日的工资，亿兴公司还应向王涛支付2018年10月21日至合同解除前即2018年11月9日期间（共计20天）的工资。因双方一致确认王涛的月均工资为19631.22元，故亿兴公司本应向王涛支付应支未支的工资为19631.22元÷21.75天×20天=18051.7元，但在2019年6月19日的庭审中，王涛在答辩阶段陈述双方已在仲裁阶段对该项费用达成一致意见，即13087.48元，该陈述应视为是王涛自愿处分的结果，因此一审法院确认亿兴公司还应向王涛支付应支未支工资为13087.48元。 四、关于亿兴公司是否应向王涛支付2018年国庆期间（10月5、6、7日）加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条：“……用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，一审庭审中亿兴公司提交打卡记录及公司规章制度拟证明王涛加班并未征得领导同意且并无加班事实，但一审法院认为，结合销售行业的工作特点和性质以及近年来房地产行业的蓬勃发展，王涛作为主管销售业务的营销副总监，不可能机械地进行行政化办公，其根据上级安排利用法定节假日期间人流量大等条件进行项目调研等工作亦无可厚非，而王涛身处外地，按时回司打卡属于客观不能履行，其提交的微信聊天记录能够证明加班事实的存在，亿兴公司抗辩王涛未提交加班成果，但是否有加班成果并不能否认有加班事实的存在，因此亿兴公司的抗辩意见一审法院不予采纳，亿兴公司应向王涛支付2018年10月5、6、7三天的加班费共计2707.75元（19631.22元÷21.75天×300%）。 五、关于亿兴公司是否应向王涛支付2017年度、2018年度应休未休年休假补偿的问题。1、2017年度年休假：根据双方签订的《劳动合同补充协议》第一条第（二）款关于奖金的约定中，已经明确了加班费包含在奖金当中一并发放，而奖金包括但不限于年终奖、目标责任奖等。王涛在一审庭审中认可自己已领取2017年度年终奖共计10万元，因此即使2017年度王涛确存在未休年休假，亿兴公司对于该笔费用业已通过发放年终奖的形式予以支付，故亿兴公司可不再支付王涛2017年度应休未休年休假的补偿费用；2、2018年度年休假：在一审庭审中亿兴公司辩称王涛已根据公司安排于2018年春节期间休完当年度年假，但根据亿兴公司提交的《关于“春节”假期及“集中年休假”安排的通知》第二项要求：“1、各部门、各企业需组织员工填报“集中年休假”期间的工作安排及休假计划（详见附件1），并报主管副总裁审批，综合管理部备案。”，亿兴公司并无证据证明有王涛在该时间段填报“集中年休假”期间的工作安排及休假计划，因此不能视为王涛已休完当年度年假。而王涛在仲裁阶段以及2019年9月2日的庭审中均明确自己当年应休年休假为8天，亿兴公司对此亦无异议，一审法院予以确认，从其提交的证据看，王涛已休假4天，因此亿兴公司应按照王涛日工资两倍支付4天的应休未休年假工资计7220.68元（19631.22元÷21.75天×2×4天）。 六、关于亿兴公司是否应向王涛支付上善熙、上善栖两个项目销售提成的问题。1、上善熙项目：在一审庭审中，双方就上善熙项目应进行提成这一事实无异议，争点在于计算的方式。结合查明的事实，提成的计算方式为项目回款金额×提成比例，但在仲裁阶段以及一审庭审中王涛提交的证据均不能证明关于该项目实际的回款金额，一审法院以亿兴公司在仲裁阶段自认的回款金额24534099元（1-2月7780885元，3-4月16753214元）确认为上善熙项目的回款金额。再根据王涛提交的《关于延期付款的申请》，对该份证据亿兴公司并未明确否认其真实性，因此可视为王涛已于2017年12月18日开始履行营销总监的职责。亿兴公司在仲裁阶段陈述王涛在履行营销副总监职责时提成比例是0.1%，一审庭审中王涛亦认可该提成比例，因此亿兴公司应向王涛支付上善熙项目销售提成为24534元（24534099元×0.1%）；2、上善栖项目：亿兴公司认为双方未就该项目的提成达成协议，并且公司并未决定就该项目给予相应提成奖励。但一审法院认为，（1）根据亿兴公司提交的2017年8月2日《请示会签单》，该《请示会签单》请示的名称为“关于四川公司大宗物业销售的专项政策方案及2017四川公司营销奖励方案审批”，目的“为加快四川公司上善熙、上善栖项目的大宗物业销售，以高奖励刺激销售团队……特制定关于四川公司大宗物业销售的专项政策方案及2017四川公司营销奖励方案，请领导批示……”，其内容中已经明确将上善栖项目列为营销奖励对象，且最终得到亿达中国行政总裁姜修文的签字同意。虽2018年6月19日的《请示会签单》未再提及该项目，但亿兴公司亦未有足够证据证明就该项目公司不再进行营销奖励；（2）在一审庭审中，王涛出具录音拟证明公司总经理曾承诺就该项目给予提成奖励，虽因客观原因鉴定终结，但亿兴公司负责人王建作为被鉴定人，无故不配合鉴定机构工作，亦未向鉴定机构说明合理理由申请延期取样，应承担不利的法律后果；（3）另外，再结合销售工作的职业特征以及行业习惯，对于销售人员而言，从事销售工作的意义即在于通过自身的知识储备及业务水平，向顾客讲述、介绍产品以增加其购买欲，以此完成对公司产品的推销，销售人员在此过程中的劳动付出以及所起到的桥梁、媒介作用应当被社会给予肯定，设置营销奖励即是现下最普遍、最直接的方式之一，该举措也有利于提升销售人员的工作积极性，使用人单位与劳动者之间能够尽可能地处于双赢状态，而该案中，经一审法院核实，王涛所提交的由案外人黄崇安所出具的《证明书》以及微信聊天记录情况属实，在一审庭审过程中亿兴公司亦对一审法院于2019年8月1日向案外人黄崇安所作的《电话记录》的真实性予以认可，可以认定王涛确参与了该项目的销售，故综合前述三点，亿兴公司应向王涛支付上善栖项目的销售提成；（4）营销奖励金额：在一审庭审中，亿兴公司对一审法院于2019年8月1日向案外人黄崇安所作的《电话记录》的真实性予以认可，其确购买了上善栖项目55-63幢的房屋，房屋面积为4258.07平方米，总价款为4800万元。而在黄崇安出具的《证明书》以及一审法院所作的《电话记录》均能证实该项目已实际回款4300万元的事实，且亿兴公司作为具有一定规模的房地产开发企业，应当具有较为规范的财务管理制度，就项目的回款金额应比劳动者更为准确地掌握，但在一审庭审中亿兴公司并未向一审法院出示上善栖项目回款金额的证据，应承担举证不能的结果，因此一审法院以4300万元作为计算基数。一审庭审中，王涛认为该笔销售系大宗物业销售，应参照上善熙大宗物业销售的提成比例计算，但根据《关于上善熙大宗物业销售价格及佣金奖励申请》来看，大宗物业的销售分为五种业态（超市、KTV、影院、儿童娱乐、瑞思），王涛未进一步举证证明案外人黄崇安购买的9幢房屋的业态，故就王涛该项主张一审法院不予支持，鉴于王涛提交的证据不能证明该项目的提成比例，双方之间亦未有相关约定，一审法院参照上善熙项目的提成比例0.1%，以当时回款金额4300万元作为基数予以计算，故亿兴公司应向王涛支付的上善栖销售项目提成为43000元（43000000元×0.1%）。 七、关于鉴定费用的问题。该案审理过程中，因亿兴公司对于王涛出示的录音证据真实性不予认可，为此王涛向一审法院申请相关鉴定，但鉴定过程中，亿兴公司一方拒不配合鉴定工作导致鉴定终结，因此，亿兴公司应承担该笔鉴定费用共计13800元。 上述七项费用共计81375元+2707.75元+7220.68元+13087.48元+24534元+43000元+13800元=185724.91元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、亿兴公司于判决生效之日起十日内向王涛支付各项费用共计185724.91元；二、驳回王涛的其他诉讼请求；三、驳回亿兴公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由亿兴公司承担。 二审中，上诉人亿兴公司向本院提交：1.《请示会签单》《关于聘任四川亿兴置业发展有限公司2018年度高层管理人员的通知》，拟证明王涛2018年3月1日才被任命为营销副总监，之前属于策划部经理。2.上善熙项目2018年1-4月佣金表，拟证明亿兴公司仅应向王涛支付销售提成15910.5元。3.王涛在公司上班打卡记录，拟证明王涛已休完2018年年休假。4.上善栖业主黄崇安说明书，拟证明业主确定了购买意向后，亿兴公司才安排王涛与业主进行对接。经质证，对第一组证据，王涛认为亿兴公司并没有通知王涛本人，也与王涛在公司的实际岗位情况不符，王涛在2017年就已实际履行营销副总监职位；对第二组证据，该证据系亿兴公司自行制作，也未加盖公章，“三性”不予认可；对第三组证据，打卡记录无法看出是否是从打卡机上导出，“三性”不予认可，且没有打卡也不代表在休假，根据公司的规章制度，请假应当进行审批而不是依靠打卡来证明；对第四组证据，上善栖业主《说明书》的真实性不予认可，说明书并不能证明在王涛介入前黄崇安就与亿兴公司达成了购买意向，无法达到亿兴公司的证明目的。另外，以上证据均不是二审期间的新证据，均不应被采信。 本院经审查认为，1.《请示会签单》系网上打印件，无亿兴公司盖章，本院不予采信。《关于聘任四川亿兴置业发展有限公司2018年度高层管理人员的通知》从形式上看是亿兴公司单方制作，亿兴公司并无证据证明已将上述通知内容告知王涛，且通知内容显示2018年3月1日王涛被任命为上善熙项目营销副总监，该内容与《关于延期付款的申请》载明的内容不一致，亿兴公司提交该证据并不能证明王涛从2018年3月1日起才开始正式履行营销副总监职责。2.上善熙项目2018年1-4月佣金表系复印件，且系亿兴公司单方制作，无法证实亿兴公司仅需向王涛支付上善熙项目销售提成15910.5元，本院不予采信。3.亿兴公司提交的打卡记录系复印件，无公司盖章，对其真实性不予认可，且仅以打卡记录无法证实王涛已实际休完年假，故本院对该证据不予采信。4.黄崇安说明书的内容与王涛是否应该获得上善栖项目的销售提成没有直接的关联，不能达到亿兴公司的证明目的，本院对该证据不予采信。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案二审争议焦点为王涛主张的各项费用亿兴公司是否应予支付。针对以上争议焦点，本院分述如下： 关于亿兴公司是否系违法解除劳动合同以及据此应否向王涛支付赔偿金问题。根据本案已查明的事实，亿兴公司制作的《解除/终止劳动关系通知书》中载明的解除原因为“因公司经营业务调整”，亿兴公司在一审及二审中又主张解除劳动合同的原因系王涛不服从公司管理，违反公司规章制度，但亿兴公司并未就上述解除理由提交事实依据，也未提交证据证明王涛具有法定或约定的符合解除劳动合同的情形，故亿兴公司系违法解除劳动合同，应向王涛支付赔偿金。至于赔偿金的金额，亿兴公司制作的《解除/终止劳动关系通知书》中载明的计算方式及标准符合法律规定，该金额亦得到王涛的认可，故一审法院认定亿兴公司应向王涛支付违法解除劳动合同的赔偿金计81375元正确，本院予以维持。 关于亿兴公司是否应向王涛支付2018年度年终奖的问题。双方签订的《劳动合同》约定王涛月工资为16500元，其中试用期工资为13200元。双方签订的《劳动合同补充协议》约定王涛任职期间，亿兴公司是否发放奖金及奖金标准由亿兴公司决定和确定，亿兴公司不承诺每月或每年必须向王涛发放奖金。从上述事实可见，王涛的工资并不必然包括奖金。王涛主张2018年度应得年终奖83333.33元，但王涛并未举证证明其2018年应当获得年终奖金，且其主张的83333.33元是参考2017年奖金数据而来，因王涛未尽到举证义务，一审法院对该项请求不予支持正确，本院予以确认。 关于亿兴公司是否应向王涛支付2018年10月5、6、7日加班费的问题。亿兴公司主张王涛没有加班的事实，且王涛是营销副总监，有提成奖励，不应再支付加班费。本院认为，王涛提交的微信聊天记录能够证实其存在加班的事实，且王涛加班的情况也符合其职业特点。根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》的相关规定及双方签订的劳动合同的约定，亿兴公司均应向王涛支付加班费，亿兴公司主张王涛系营销副总监，有销售提成，不应支付加班费的理由没有法律依据。关于加班费的金额，2018年10月5日系周五，亿兴公司已向王涛支付了2018年9月21日至2018年10月20日的工资，故2018年10月5日的工资不应再支付。2018年10月6、7日是周末，亿兴公司未提交证据证明已安排王涛进行了补休，故王涛加班工资应为3610.34元（19631.22元÷21.75天×4），由于王涛仅主张加班费2707.75元，故一审支持王涛加班费2707.75元并无不当，本院予以维持。 关于亿兴公司是否应向王涛支付2017年度、2018年度应休未休年休假补偿的问题。1.关于2017年度年休假：王涛认可领取2017年度年终奖10万元，王涛亦在《四川亿兴公司2017年年终奖金发放确认表》上签字确认，《四川亿兴公司2017年年终奖金发放确认表》上明确载明该年终奖包含了员工在2017年全年的工作业绩奖励、未休年假补偿等。因此，即使2017年度王涛未休年休假，亿兴公司对于该笔费用也已通过发放年终奖的形式予以支付，亿兴公司不用再支付。2.关于2018年度年休假：亿兴公司主张王涛在2018年春节期间就休完当年度年假，但亿兴公司并无证据证明王涛在春节期间填报了“集中年休假”工作安排及休假计划，因此不能视为王涛已休完当年度年休假。因此亿兴公司应按照王涛日工资两倍支付4天的应休未休年假工资计7220.68元。一审对未休年假工资计算正确，本院予以维持。 关于亿兴公司是否应向王涛支付上善熙、上善栖两个项目销售提成的问题。1.上善熙项目：对于回款的金额，王涛主张回款金额应为2990万元，但王涛提交的证据不能证明其主张；亿兴公司主张一审认定的24534099元系合同签约金额，并非回款金额。经核实，亿兴公司在仲裁阶段自认1-2月回款金额7780885元，3-4月回款金额16753214元，共计24534099元，故一审以亿兴公司自认的回款金额作为提成基数并无不当。关于提成比例，亿兴公司主张王涛2018年3月1日才被任命为营销副总监，故王涛任营销副总监之前的提成比例为千分之零点六，任营销副总监后的提成比例为千分之一。根据本案查明的事实，王涛在2017年12月就开始履行营销总监的职责，因此，王涛就上善熙项目的提成比例均为千分之一。一审认定亿兴公司应向王涛支付上善熙项目销售提成24534元正确，本院予以确认。2.上善栖项目：亿兴公司主张公司对上善栖项目并未制定销售提成方案，公司也有权决定是否发放提成。本院认为，尽管王涛无法提交上善栖项目的提成方案，但结合亿兴公司提交的《请示会签单》内容、王涛就录音证明内容的主张以及本案实际情况，上善栖项目应属于营销奖励对象，本案现有证据能够证明王涛参与了上善栖项目的销售，且已实际回款4300万元，故亿兴公司应该向王涛支付上善栖项目的销售提成。关于提成比例，王涛主张应适用千分之三点五的提成比例，依据为参考上善熙项目超市物业出售分成的情况。本院认为，由于王涛未能提交上善栖项目的提成方案，双方也未对提成比例进行约定，其主张应参照上善熙项目的大宗物业提成比例，但王涛未能证明其出售给黄崇安的房屋属于上善熙项目的五种业态（超市、KTV、影院、儿童娱乐、瑞思）中的哪一种业态，故一审法院参照上善栖项目的提成比例千分之一计算提成为43000元并无不当，本院予以维持。 关于鉴定费用的问题。王涛主张录音的内容系其与亿兴公司法定代表人王建的谈话，录音内容可以证实王涛参与的上善栖项目应予提成，因亿兴公司对于王涛出示的录音证据真实性不予认可，为此王涛向一审法院申请鉴定。四川中典司法鉴定所出具的《关于都江堰市人民法院鉴定委托终止鉴定的函》可以证实系王涛交纳鉴定费后，被鉴定人未在约定时间前往鉴定机构采集录音样本导致鉴定终结。因此，本案系因亿兴公司的原因导致鉴定不能，一审法院认定亿兴公司承担鉴定费13800元正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人王涛及亿兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由王涛负担10元，四川亿兴置业发展有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 邓凌志 审判员 陈丽华 二〇一九年十二月十二日 书记员 吴 双