广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤09民终781号上诉人（原审被告）：张耀祖（又名张志春），男，汉族，1986年8月2日出生，住广东省化州市。上诉人（原审被告）：陈诗莉，女，汉族，1987年8月26日出生，住广东省化州市。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：匡广雄，广东明境律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁钦辉，男，汉族，1973年12月26日出生，住广东省广州市。委托诉讼代理人：龙金连、王伟娣，广东海日律师事务所律师。上诉人张耀祖（又名张志春）、陈诗莉因与被上诉人梁钦辉民间借贷纠纷一案，不服化州市人民法院（2018）粤0982民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张耀祖、陈诗莉上诉请求:一、撤销化州市人民法院(2018)粤0982民初2334号民事判决书判决，驳回梁钦辉的诉讼请求。二、由梁钦辉承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、张耀祖与上海征泰饲料有限公司存在买卖关系，与梁钦辉没有买卖关系，张耀祖没有拖欠梁钦辉的货款。张耀祖于2007年在化州市河西区开办了上海征泰饲料有限公司化州办事处，主要负责经销上海征泰饲料有限公司的饲料，由张耀祖与上海征泰饲料有限公司结算，并由上海征泰饲料有限公司按实际销售量计付张耀祖的提成和相应公司销售补贴。梁钦辉是上海征泰饲料有限公司的业务员，平时主要由梁钦辉代表上海征泰饲料有限公司与张耀祖进行业务联系。梁钦辉向法院提供张耀祖确认的对账单不足为奇，但对账单上并没有明确该货款的收款方是梁钦辉。另外，从证据的充分性来看，梁钦辉主张张耀祖与其存在买卖关系，除了提交对账单外，并没有向法庭提交其他与买卖有关的任何证据，无法证明张耀祖与其存在买卖关系。二、梁钦辉没有向张耀祖提供借款，双方的借贷合同因梁钦辉没有履行出借义务而没有生效，张耀祖无须向梁钦辉还款。张耀祖因资金周转的需要，在2015年2月4日向梁钦辉借款，签下了《借条》，借款金额为150000元，但签下《借条》后，梁钦辉没有向张耀祖提供借款，因此，双方的借贷合同因梁钦辉没有履行出借义务而没有生效，张耀祖无须向梁钦辉还款。三、梁钦辉向法庭提交的《借条》和《对账单》没有关联性，梁钦辉也没有证据证明这两份证据有关联性，张耀祖与梁钦辉之间没有将货款转为借款一事，“将货款转为借款”是梁钦辉一方的说法，且无证据支持。梁钦辉在起诉书中称，张耀祖拖欠其货款，后将货款转为借款，张耀祖为此签下了《借条》。张耀祖在前两点意见已经陈述了《对账单》和《借条》的真实性及法律效力问题，现再退一步分析两者的关联性。l.《对账单》和《借条》签写的时间有问题。两份《对账单》分别在2015年2月28日和2012年4月20日签名确认的，而《借条》是在2015年2月4日签写的，按梁钦辉的说法，是确认了张耀祖欠梁钦辉的货款数额后再能将货款转为借款，但梁钦辉提交的证据《对账单》和《借条》却显示借款在前，对账在后，这与梁钦辉的说法有矛盾，显示了梁钦辉称“将要货款转为借款”一事是捏造的。2.《对账单》和《借条》的金额不一致。《对账单》在2015年2月28日确认的金额为195664元，2015年4月20日确认的金额为206814元，《借条》上的借款金额为150000元。四、一审法院违反法律规定主动调取证据，失去作为法官中立者的角色，判决有失公允，应当予以改判。一审庭审中，法庭向张耀祖出示一份由上海征泰饲料有限公司法务经理巨相会出具的《证明》，并向张耀祖表明《证明》是法院依职权调取，根据《最高人民法院关于民事诉讼证明的若干规定》的规定，法院依职权调查取证的权限仅限于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的情形。显然这件《证明》不在法律规定的法院依职权调查取证的范围之内，一审法院的取证行为违法，该证据不应当作为本案证据使用。另外，从证据的三性看，除了不具有合法性外，该《证明》不具有真实性，上海征泰饲料有限公司法务经理巨相会只是自我陈述，没有证据证实其身份是上海征泰饲料有限公司法务经理，如劳动合同、工作证、社保缴费证明。该《证明》不具有关联性。上海征泰饲料有限公司现在依然在正常经营，如要证明《证明》所陈述的内容，应当由公司出具证明，并加盖公司公章，并附上订货单、发货单、结算单等。五、《借条》是张耀祖签写的，与陈诗莉无关。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为罗由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案的梁钦辉并没有证据证明该借贷用于张耀祖、陈诗莉的夫妻共同生活所需，也没有证据证明该借贷是张耀祖、陈诗莉共同的意思表示。因此，即使借贷成立，也与陈诗莉无关。梁钦辉辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审中，梁钦辉已经向法庭提交了张耀祖签发的“对账单”以及《借条》，合理解释借贷关系的缘由，因张耀祖拒不承认和梁钦辉构成买卖合同关系，但双方都没有向法院提交与上海征泰饲料有限公司有关的证据，审判人员担心双方之间串通损害上海征泰饲料有限公司的权益，使上海征泰饲料有限公司权益受损，所以亲自到上海征泰饲料有限公司调查取证。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十六条中规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，故一审法院依职权向征泰饲料有限公司调取了《证明》，结合梁钦辉提交的证据，足以证明张耀祖和梁钦辉之间存在买卖合同关系，上海征泰饲料有限公司只是按照梁钦辉的要求代梁钦辉将货物发送给张耀祖（即“代为发货”）。反观，张耀祖称与上海征泰饲料有限公司形成买卖合同关系，但是其自始至终都没有提供与上海征泰饲料有限公司签订的合同或者和上海征泰饲料有限公司有资金往来的凭证或者发票等证据予以证明。根据谁主张谁举证的原则，张耀祖应承担举证不能的法律后果。二、本案是由欠款转变为借款，一审判决依法有据。首先，梁钦辉是因为张耀祖拖欠其货款，多次向张耀祖催收，张耀祖仍无法足额偿还，只是偶尔还一部分。梁钦辉无奈，只好和张耀祖协商一致后将欠款转变为借款。在张耀祖出具借条之日，为了方便记数，将150000元变更为借款，尾数由张耀祖当场以现金形式支付给梁钦辉。所以，数据的变更也是真实、合理的。其次，两张对账单是在2012年出具，《借条》是在2015年出具，对账单在先，借条在后，两者时间上并无冲突。再次，按照常理来说，如果双方不存在货款纠纷，而张耀祖向梁钦辉出具借条之后，梁钦辉又不交付借款的，张耀祖应该要求梁钦辉还回借条。但是，张耀祖却从来没有作出要求梁钦辉返还借条，或者发出借条无效的声明等任何行为。这也从侧面反映出《借条》所记载的事项是双方真实意思表示。以上事情都是相关联的，足以说明张耀祖是因为其资金周转不灵，无法支付拖欠梁钦辉的货款，才与张耀祖协商一致将欠款转化为借款。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，将当事人和解达成的债权债务协议作为民间借贷纠纷处理，符合法律规定。三、关于陈诗莉是否应与张耀祖共同承担债务的问题。陈诗莉和张耀祖是在2009年4月9日登记结婚，张耀祖和梁钦辉也是2009年开始交易，后张耀祖经营的兽药店从北京路搬迁到陈诗莉父亲位于茂化路的住宅楼一楼进行经营，2015年2月4日，张耀祖和梁钦辉就是在茂花路的兽药店进行结算的。一审庭审中，陈诗莉在法庭上也清楚描述兽药店的经营状况，足以说明陈诗莉是和张耀祖共同经营。一审判决认定共同经营的债务共同偿还是符合事实和法律规定的。梁钦辉向一审法院起诉请求：判令张耀祖、陈诗莉共同归还本金150000元、利息9000元、违约金(按本金150000元、每月2%、从2015年8月4日起计至实际还清款日止)。一审法院认定事实：2012年前，张耀祖曾多次向梁钦辉购买饲料，双方对拖欠的货款进行不定期的结算确认。2012年2月28日经双方对账确认，到对账日止，张耀祖欠梁钦辉货款195664元；2012年4月26日经双方对账确认，到对账日止，张耀祖欠梁钦辉货款206814元；2015年2月4日经双方对账确认，到对账日止，张耀祖欠梁钦辉货款150000元，双方协商同意将拖欠的货款150000元转为借款，月息1%从2015年2月4日起至8月4日借期六个月，到期前还本付息，逾期未还则每月按借款总额的4%支付违约金。后张耀祖违约，没有还本付息和支付违约金。张耀祖与陈诗莉是夫妻，在本案中，夫妻共同经营饲料。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，当事人通过调解、和解、或者清算达成的债权债务协议，视为民间借贷。因此，张耀祖与梁钦辉清算达成的150000元借款的债权债务协议，视为民间借贷。张耀祖应当按规定还本付息和支付违约金。张耀祖与梁钦辉约定的月利率1%无超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，故梁钦辉诉求的利息9000元(150000元×1%×6个月)，一审法院予以支持。张耀祖与梁钦辉约定逾期未还款则每月按借款总额的4%支付违约金，梁钦辉诉求的违约金(按本金150000元、每月2%、从逾期之2015年8月4日起计至还清款日止)，不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院予以支持。梁钦辉持有两张对账单的原件，张耀祖、陈诗莉没有证据能够证明对账单是写给上海征泰饲料有限公司而非梁钦辉，且上海征泰饲料有限公司出具的证明亦证实公司并无与张耀祖发生业务关系，故张耀祖、陈诗莉答辩称“对账单是写给上海征泰饲料有限公司而非梁钦辉、梁钦辉不是本案的适格原告、本案与梁钦辉无关”的答辩理由不成立。陈诗莉在答辩状中对本案的上海征泰饲料有限公司化州办事处、两张对账单、借条等及其相互关系等均阐述得具体、细致，足以证明，在本案中，陈诗莉与丈夫张耀祖是夫妻共同经营饲料。对于共同经营的负债，应当共同偿还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条、第三十条之规定，判决如下：限张耀祖、陈诗莉在判决生效之日起十日内共同还清本金150000元、利息9000元及违约金(违约金以本金150000元从2015年8月4日起按月利率2%计至还清款日止)给梁钦辉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5305元，由张耀祖、陈诗莉共同负担。本院二审期间，组织双方当事人对一审法院依职权调取的由上海征泰饲料有限公司加盖公章的《证明》进行了质证。本院对该《证明》的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案案情进行确认。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上海征泰饲料有限公司加盖公章的《证明》与该公司“法务巨相会”出具的《证明》的内容一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上海征泰饲料有限公司出具的《证明》可否采信；二、本案欠款是否由张耀祖与梁钦辉的买卖关系结算而形成；三、陈诗莉应否对本案债务承担偿还责任。一、关于上海征泰饲料有限公司出具的《证明》可否采信的的问题。张耀祖、陈诗莉上诉称一审判决将未经质证的上海征泰饲料有限公司加盖公章的《证明》作为定案依据，程序违法。经查，一审法院组织双方当事人对其依职权调取的由上海征泰饲料有限公司“法务巨相会”出具的《证明》进行了质证而未对上海征泰饲料有限公司加盖公章的《证明》进行质证，虽然上述两份《证明》在内容上完全一致，但上海征泰饲料有限公司加盖公章的《证明》没有经过双方当事人的质证，一审判决直接采用该《证明》，程序不当，应予纠正。本院在二审中重新组织双方当事人对上海征泰饲料有限公司加盖公章的《证明》进行了质证。本院认为，虽然一审判决采信未经质证的《证明》程序上存在瑕疵，但由于上述两份《证明》的内容是一致的，并未影响对本案事实的认定，且在二审中双方当事人对上海征泰饲料有限公司加盖公章的《证明》亦已经进行了质证，依法可予以采信。至于张耀祖、陈诗莉主张一审判决违反法律规定主动调取证据的问题，本院认为，在张耀祖与梁钦辉及上海征泰饲料有限公司是否存在买卖关系存在争议的情况下，一审法院为查清本案的事实依职权向上海征泰饲料有限公司调查取证并无不当，张耀祖、陈诗莉该上诉主张本院不予采纳。二、关于本案欠款是否由张耀祖与梁钦辉的买卖关系结算而形成的问题。张耀祖、陈诗莉上诉称张耀祖与梁钦辉之间不存在买卖关系，梁钦辉没有向张耀祖提供本案借款。经查，梁钦辉主张本案欠款是由张耀祖与梁钦辉的饲料买卖货款结算形成，提供有张耀祖签名盖指模确认的《借条》和《对账单》，结合上海征泰饲料有限公司出具的《证明》的内容可见，梁钦辉主张张耀祖欠款的事实清楚，证据充分，本院予以确认。虽然张耀祖否认与梁钦辉存在买卖关系，认为其只是与上海征泰饲料有限公司之间发生买卖关系，但上海征泰饲料有限公司在其出具的《证明》中否认其与张耀祖之间存在直接的业务关系。由此可见，在张耀祖未提供证据推翻上述《证明》的效力的情况下，张耀祖对其主张应承担举证不能的法律后果，故张耀祖该上诉主张理据不足，本院不予支持。三、关于陈诗莉应否对本案债务承担偿还责任的问题。张耀祖、陈诗莉上诉称本案《借条》是张耀祖签写的，与陈诗莉无关，陈诗莉无需对本案欠款承担偿还责任。经查，张耀祖经营养饲料生意，陈诗莉没有固定职业，也未能提供其收入证明。结合上述第二个争议焦点查明本案欠款是张耀祖与梁钦辉的饲料买卖货款结算形成的情况来分析，应认定张耀祖与陈诗莉共同经营饲料生意并以经营收入用于夫妻共同生活。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案欠款应认定为张耀祖与陈诗莉的夫妻共同债务，张耀祖与陈诗莉理应共同偿还本案欠款。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。张耀祖、陈诗莉该上诉主张理由不充分，本院不予采纳。综上所述，张耀祖、陈诗莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5305元（上诉人张耀祖、陈诗莉已预交），由上诉人张耀祖、陈诗莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈春何审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十二月十一日书 记 员  梁 哲速 录 员  林海金