河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终6297号上诉人（原审被告）：安阳优创锰业有限公司，住所地：汤阴县韩庄乡。法定代表人：陈艳喜，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：申波，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海福，男，1963年3月29日出生，汉族，住汤阴县。原审被告：朱治国（又名朱保兴），男，1950年2月25日出生，汉族，住汤阴县。上诉人安阳优创锰业有限公司(以下简称优创公司)因与被上诉人张海福，原审被告朱治国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。优创公司上诉请求：1、撤销河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1392号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与张海福存在劳务关系不当。一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系的证据为朱治国、张九叶、付莲叶的证人证言。张九叶、付莲叶书面证言均载明，张海福是在优创公司受伤，但当庭作证时，证人又说不知道厂子叫啥名。二证人均当庭证实，是朱保兴让张海福去干活的，不知道谁开工资。朱保兴也当庭认可，是他找的张海福干活。张九叶、付莲叶当庭都不能证实张海福是在上诉人公司受伤。二证人书面证言和当庭证言自相矛盾，不能作为定案依据。2、一审在上诉人有异议的前提下，仅依据医疗票据复印件认定被上诉人医疗费、误工费错误。二、一审判决程序违法。朱治国既是当事人又作为证人出庭不当。张海福辩称，1、其与上诉人存在劳务关系，其在上诉人工地处打工受伤，其在一审提供证人能够证实；2、一审判令其承担20%的责任偏高。请求驳回上诉，维持一审判决。朱治国述称，其在上诉人工地上干活许多年了，是上诉人处管基建的陈二红让其干活，其找的张海福干活。请求二审法院公正审理本案。张海福向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿其医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计88660.49元；2、案件受理费由被告负担。庭审辩论终结前，原告放弃要求被告朱治国承担赔偿责任的诉讼请求，并明确诉讼请求为：判令被告优创公司赔偿原告医疗费3917.25元、护理费8348.4元、误工费10179元、营养费300元、住院伙食补助费450元、交通费500元，对残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费保留诉权。一审法院认定事实：一、原告和被告优创公司是否存在劳务关系。原告在庭审中以被告朱治国仅是介绍其到优创公司干活为由，放弃要求被告朱治国承担赔偿责任的诉讼请求，原告自行处分权利，予以准许。朱治国、付莲叶、张九叶三人的证人证言，可以证实原告系在优创公司干活时受伤。对于三证人证言关于原告受伤地点“铁厂”的陈述，因“铁厂”是当地百姓对优创公司所在地的俗称，故对优创公司辩称的三证人证言对原告受伤地点陈述不一致的辩解理由，不予采纳。朱治国找到原告到优创公司干活，原告在干活时受伤，因优创公司和朱治国之间不存在工程分包或者劳务分包关系，原告也认可其和朱治国之间不存在劳务关系，优创公司作为接受劳务成果的一方，应认定其和原告之间系劳务关系。二、原告主张的数额如何确定的问题。1、原告受伤后，曾申请汤阴县韩庄镇人民调解委员会进行调解，该委员会委托安阳民众法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、护理人数、护理期限、误工期限进行评定，鉴定意见出具后，因各方未能达成一致意见，原告向一审法院提起诉讼。原告主张的残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金及鉴定费均是根据上述鉴定意见，因被告优创公司对鉴定意见不认可，原告暂时撤回要求优创公司赔偿其残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，但保留该部分诉权。鉴于该种情况，在本案中仅处理原告住院期间的误工费、护理费，至于超出住院期间的部分，为保护原告的合法权益，原告可另案主张。2、原告受伤当日，到汤阴县人民医院检查，支付医疗费166.35元。同日，原告到安阳市第五人民医院住院治疗，于2017年8月9日出院，出院注意事项“伤口按时换药，术后14天拆线，定期复查”，住院共计4日，支付医疗费3160.9元，该费用原告在汤阴县社会医疗保险中心报销1264元。上述事实，由汤阴县人民医院门诊票据2张，安阳市第五人民医院出院证、诊断证明、病历、住院收费票据予以证实，原告提供的出院证、住院收费票据虽为复印件，但结合其伤情及在汤阴县社会医疗保险中心报销的事实，可以相互印证该两份证据的真实性，故对原告提供的上述所有证据，予以采信。原告另提供汤阴县韩庄镇北张贾村卫生室收费凭证5张（2017年8月10日-2017年8月19日）计590元，要求被告予以赔偿，根据安阳市第五人民医院出院注意事项“伤口按时换药，术后14天拆线，定期复查”，可以证实原告在院外购药，系按医嘱治疗，具有必要性，故对原告主张的该部分费用，予以支持。综上，确定原告的医疗费为166.35元+3160.9元-1264元+590元=2653.25元。3、原告未提供证据证实其长期从事建筑行业，故其误工费应按照上年度河南省居民服务业108.28元/日的标准计算4日，即433.12元。4、原告的护理费应按照上年度河南省居民服务业108.28元/日的标准计算4日，即433.12元。5、原告的营养费应计算为20元/日×4日=80元、住院伙食补助费计算为50元/日×4日=200元。6、原告主张的交通费，结合其伤情及提供的票据，酌定为200元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告在为被告优创公司提供劳务过程中受伤，优创公司应当承担主要责任。原告在抬路沿石时，因脚底打滑，手指被砸伤，原告工作时，未着安全装备，也未尽到安全注意义务，应对本案事故承担次要责任，即20%的责任。根据一审法院认定的事实，优创公司应赔偿原告各项费用共计2653.25元+433.12元+433.12元+80元+200元+200元=3999.49元的80%，即3199.59元。对于原告主张的超出认定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限被告安阳优创锰业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告张海福各项费用共计3199.59元。二、驳回原告张海福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费138元，由原告张海福负担27.6元，由被告安阳优创锰业有限公司负担110.4元。二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交证据：1、申请证人于天祥出庭作证。2、上诉人与于天祥收据一份、结算单二份、转账记录一份。朱治国依法提交：2017年7、8、9月份工资表和工作量的记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实本院认定如下：上诉人提交的证据能够证实于天祥承包了上诉人东南角宿舍前路沿石的工程。根据庭审查明的情况，张海福工作地点与内容与于天祥不同。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳务关系的问题。根据庭审查明的事实，朱治国在上诉人处工作多年，本案工程系上诉人处工作人员陈二红找朱治国干砌水泥路沿石的活，朱治国又介绍张海福到上诉人处工作。朱治国、张海福对联系其二人工作的上诉人处工作人员的姓名、上诉人处结算工资人员的姓名、工资结算方式均陈述清楚。被上诉人提供的证据是与其一起工作的工人付莲叶、张九叶的证言，以及原审被告朱治国庭审陈述的意见。综上，应认定被上诉人在上诉人处工作，在工作中受伤的事实。根据上诉人提供证人证言、以及相关书证，均不能证明张海福事发时并非受雇于上诉人，根据“谁主张，谁举证”的归责原则，上诉人应承担举证不利的法律后果，对上诉人该诉请本院不予支持。经本院审查，一审认定张海福医疗费、误工费的赔偿数额无不当。一审审理程序无不当。综上所述，上诉人安阳优创锰业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138元，由上诉人安阳优创锰业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇一九年十二月三十日书记员  张思光