广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6592号上诉人（原审原告）：中山市垺星家居科技有限公司，住所地广东省中山市大涌镇岐涌路71、73、75、77、79号（一期1区）三层9卡。法定代表人：潘革，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶小桃，中山市大涌镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈国煌，男，1993年12月11日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所律师。上诉人中山市垺星家居科技有限公司（以下简称垺星公司）因与被上诉人沈国煌劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。垺星公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判垺星公司无须向沈国煌支付2018年11月1日至2019年1月20日的工资共21610.85元；3.依法改判垺星公司无须向沈国煌支付2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共80226.85元。事实和理由：一、垺星公司有健全的公司制度，严格执行上下班打卡制度，员工上下班必须打卡，沈国煌多次打卡不上班，消极怠工。垺星公司根据公司员工守则相关规定，曾于2018年7月2日通过张贴通告的方式予以警告，于2018年9月30日通过张贴通告的方式与沈国煌解除劳动关系。垺星公司已于一审时提交了以下证据：《中山市垺星家具科技有限公司员工守则》、2018年3月至2019年1月的考勤记录、张贴的通告予以佐证。第一，虽然考勤记录表中没有沈国煌的签字确认，但是从生活经验可以得知，一般的公司考勤只是用于公司财务计算工资的凭证，除非员工对其工资金额提出异议需要核实时，否则系不会让员工签字确认的。第二，垺星公司已经多次与沈国煌协商解除劳动关系，但沈国煌无动于衷，最后的办法就是张贴通告。一审法院凭借沈国煌单方的口述和微信聊天截图就认定沈国煌的离职时间为2019年1月20日系错误的。垺星公司已经举证完毕，不存在举证不能的情况。因此，垺星公司实际上是与沈国煌于2018年9月30日就已经解除劳动关系，无须向沈国煌支付2018年11月1日至2019年1月20日的工资。二、沈国煌作为垺星公司的管理人员，其对公司的管理制度、劳动法律法规的熟悉程度远高于一般的员工，也深悉《中华人民共和国劳动合同法》对于如果用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位苛以什么样的不利后果。退一步来讲，即使垺星公司未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提出与公司签订。何况垺星公司一直有催促沈国煌与其签订劳动合同。显然是沈国煌其本人在主观上存在着较大的过错，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于垺星公司。因此，垺星公司无须向沈国煌支付2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。沈国煌辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。垺星公司向一审法院起诉，请求法院判令垺星公司无需支付沈国煌：1.2018年11月1日至2019年1月20日的工资共21610.85元；2.2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额80226.85元。一审法院认定事实：沈国煌系垺星公司的员工，于2018年3月5日入职，双方未签订书面劳动合同，垺星公司于2018年4月至2018年12月期间有为垺星公司参加社会保险，双方确认垺星公司社会保险个人应缴纳费用为212元/月。垺星公司主张双方未签订劳动合同的原因系沈国煌拒绝签订，且沈国煌最后出勤至2018年9月28日，后因沈国煌在职期间存在多次请假、旷工、打卡不上工，并造成产品生产延误及损失为由于2018年9月30日将沈国煌辞退，并提交4份劳动合同、2018年3月至2019年1月的考勤记录、2018年7月2日通告、2018年9月30日通告佐证。经查，4份劳动合同均未显示与沈国煌存在关联性。2018年3月至2019年1月的考勤记录并无沈国煌签名确认。2018年7月2日通告反映垺星公司发表通告称因沈国煌5月多次不打卡查岗不在，6月24-30日未请假就休假，给予警告。2018年9月30日通告。2018年9月30日通告反映因沈国煌6月记过后并未反省。7、8、9月多次旷工多次不打卡查岗不在，解除其职务并辞退。沈国煌称其在垺星公司最后工作至2019年1月20日，不存在垺星公司主张的辞退情况，亦未收取过通告，并提交微信记录截图、参保证明佐证及申请证人张某出庭作证。经查，微信聊天记录截图显示对话时间为2018年10月至2019年1月，对话内容涉及工作。参保证明反映沈国煌2018年4月至2018年12月期间的参保单位为垺星公司。证人张某出庭证明沈国煌在2018年3月至2019年1月20日期间都在垺星公司处上班。垺星公司确认微信聊天记录截图的真实性，但主张双方于微信对话中就产品生产的延误及损失商讨事后补救、善后工作。沈国煌于2018年10月1日后并未实际为其方提供劳动。沈国煌还称双方约定其工资标准为固定月薪12000元，未约定每月出勤天数，只需结合工作任务出勤，垺星公司应按照12000元/月的标准支付其2018年3月5日至10月31日的工资差额及2018年11月至2019年1月的工资，并提交微信聊天记录中的部分工资汇总表佐证。经查，部分工资汇总表工资栏后附12000内容，未显示12000的性质。垺星公司对部分工资汇总表不予确认，称双方约定如沈国煌完成每月80个班（150元/班）及做好其方要求的其他工作则可以获得12000元/月的工资（150元/班×80个班），但沈国煌在职期间均未能达到领取12000元/月的工资标准，并于仲裁时提交工资发放记录佐证。经查，工资发放记录显示沈国煌2018年3月实领工资结构由110元/班×班次组成、2018年4月至9月的实领工资结构由150元/班×班次-社保212元/月组成，其中2018年3月至9月的实领工资分别为6930元、11188元、6538元、5338元、8938元、8788元及7438元。沈国煌称垺星公司曾预支其2018年10月工资10000元，并提交中国建设银行个人账户收入交易明细佐证。经查，该交易明细显示2018年12月10日的转账款项10000元的商户/网点号及其名称为预支工资。垺星公司不确认沈国煌主张称该款项为借款，并提交转账记录佐证。经查，该转账记录反映2018年12月10日，沈国煌借10000元，但该转账记录并无银行盖章确认，仅盖有垺星公司公章。另查，沈国煌于2019年1月28日诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决垺星公司支付沈国煌：一、2018年3月至10月的工资差额27874元；二、2018年11月1日至2019年1月20日工资31364元；三、2018年4月1日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额116000元。该会于2019年3月13日作出中劳人仲案字〔2019〕395号仲裁裁决书，裁决：一、垺星公司须于裁决生效后支付沈国煌2018年11月1日至2019年1月20日工资21610.85元、2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额80226.85元，以上合计101837.7元；二、驳回垺星公司其他的仲裁请求。垺星公司不该裁决，诉至一审法院主张前述权利。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，根据垺星公司与沈国煌的诉、辩，分析如下：关于沈国煌的离职时间。沈国煌主张其于2019年1月20日离职，并提交微信聊天截图及参保证明佐证。垺星公司则主张沈国煌于2018年9月28日就已经离职，并提交考勤记录和通告佐证。但垺星公司提交的考勤记录并无沈国煌签名确认，通告亦未证明已送达沈国煌，垺星公司作为用人单位，应对员工负有管理的义务，故垺星公司应承担举证不能的不利后果，一审法院采信沈国煌的主张，认定沈国煌于2019年1月20日离职。关于沈国煌的工资请求。沈国煌主张其工资标准为固定月薪12000元，并提交微信聊天记录中的部分工资汇总表佐证，但部分工资汇总表中仅于备注处有12000的字样，没有反映12000元的工资性质。垺星公司对部分工资汇总表亦不予确认，称沈国煌在职期间均未能达到领取12000元/月的工资标准，并于仲裁时提交工资发放记录佐证。由于沈国煌提交的部分工资汇总表未能证明其主张的工资标准，而垺星公司于仲裁时提交工资发放记录的班次、实领工资数额与沈国煌提交微信聊天记录中的部分工资汇总表中的班次实领工资数额一致，沈国煌未能就其工资标准主张提交其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信垺星公司的主张，认定垺星公司已按照沈国煌的完成班次足额支付沈国煌2018年3月至9月的工资。又因沈国煌提交有银行盖章确认的交易明细反映2018年12月10日转账款项10000元为预支工资，一审法院由此认定垺星公司于2018年12月10日通过银行转账形式支付沈国煌2018年10月工资10000元。又由于一审法院已认定沈国煌在垺星公司处最后工作至2019年1月20日，而垺星公司未支付沈国煌2018年11月1日至2019年1月20日的工资系事实，故一审法院以沈国煌2018年3月至10月的应发工资总额核算得出沈国煌的月平均工资为8330.25元[（6930元+11188元+6538元+5338元+8938元+8788元+7438元+10000元+212元/月×7个月）÷8个月）]，并以此算得出垺星公司应予支付沈国煌2018年11月1日至2019年1月20日的工资合计为21610.85元（8330.25元×2个月+8330.25元÷31天×20天-212元/月×2个月）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额请求。垺星公司虽主张双方未签订劳动合同的责任在于沈国煌，但垺星公司提交的4份劳动合同未能证明与沈国煌的关联性，亦未能提交其他证据证明未签订劳动合同的责任在于沈国煌，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对垺星公司的主张不予采信。又因沈国煌于2018年3月5日入职后双方未签订书面劳动合同系事实，结合沈国煌的在职期间及工资情况，垺星公司应支付沈国煌2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额80226.85元[（11188元+212元）÷30天×26天+6538元+5338元+8938元+8788元+7438元+10000元+8330.25元×2个月+8330.25元÷31天×20天+212元/月×6个月]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、垺星公司于判决生效之日起七日内支付沈国煌2018年11月1日至2019年1月20日工资21610.85元、2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额80226.85元，以上合计101837.7元；二、驳回垺星公司的诉讼请求。案件受理费10元，由垺星公司负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院认为，结合双方当事人上诉答辩意见，本案二审主要有下列争议焦点：一、关于沈国煌的离职时间，垺星公司应否向沈国煌支付2018年11月1日至2019年1月20日的工资。垺星公司主张沈国煌于2018年9月28日离职，但提交的考勤记录和通告没有沈国煌的签名确认，真实性难以判断；尤其是2018年7月2日的通告，当时沈国煌尚在垺星公司工作，垺星公司完全有能力向沈国煌送达该通告，因此垺星公司提供的证据不足以证明其主张。另一方面，沈国煌提供的参保证明显示垺星公司2018年10月至12月期间有为沈国煌参加社会保险，沈国煌提供的微信聊天内容显示沈国煌2018年10月至12月期间仍在接受或安排工作任务，上述证据可以证明沈国煌2018年10月之后仍在垺星公司工作，因此一审采信沈国煌的主张，认定沈国煌于2019年1月20日离职并无不妥，本院予以维持。二、垺星公司应否向沈国煌支付2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的另一倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，如劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位需及时书面通知劳动者终止劳动关系，否则需承担相应的法律后果。本案中，垺星公司主张双方未签订劳动合同的责任在于沈国煌，无论垺星公司的主张是否属实，其没有及时解除与沈国煌的劳动关系，依法应自沈国煌入职后满一个月开始向其支付未签订劳动合同的另一倍工资，因此一审判令垺星公司应向沈国煌支付2018年4月5日至2019年1月20日期间未签订劳动合同的另一倍工资符合法律规定，本院予以维持。综上所述，垺星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市垺星家居科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年十二月十七日书记员 郑 媚