甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1304号上诉人(原审原告、执行案外人)：蔺卫东，汉族，居民，住西安市。委托诉讼代理人：魏小峰、张睫欣，甘肃隆庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：庞军社，汉族，农民，住甘肃省庆城县。原审第三人（被执行人）：赵志昶，汉族，居民，住甘肃省华池县。上诉人蔺卫东因与被上诉人庞军社、原审第三人赵志昶执行异议之诉纠纷一案，不服华池县人民法院（2019）甘1023民初25号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔺卫东的委托诉讼代理人魏小峰、张睫欣，被上诉人庞军社，原审第三人赵志昶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔺卫东上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、赵志昶向其出具的《借条》上载明：“试油五队六队2017年结算款”，该结算款是指2017年度赵志昶挂靠陕西洛源科技发展有限公司在长庆采油十厂钻井项目的全部工程款，包含2018年7月20日到期的质保金，该工程款（质保金）属上诉人所有。长庆油田井筒技术服务类工厂按照合同约定履行完毕验收合格，年底按照合同结算确定的工程款金额由施工方开具发票，每年12月25日之前挂账支付，质保金按照合同约定做应付账款处理。石油钻井石油压裂工程质保金本身属于已经挂账延期付款的部分工程款，质保金本身包含在全部工程款中，本案合同约定工程质量质保期一年，即从2017年7月20日至2018年7月20日，只是该笔质保金的支付日期为2018年8月20日。且赵志昶亦当庭承认该笔质保金冲抵其向上诉人所借的款项，这一债权债务关系已由西安市未央区法院生效民事判决书中得到确认，上诉人对案涉质保金享有足以排除强制执行的民事权益。二、华池县人民法院采取直接强制扣划措施，剥夺了上诉人的异议权，原审法院直接划拨案外人陕西洛源科技发展有限公司在长庆油田分公司工程质保金的执行裁定，但并未向陕西洛源科技发展有限公司发出该通知，在陕西洛源科技发展有限公司得知该质保金被划扣提出异议后原审法院仍未停止其错误的执行方式，本案执行不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十五条条“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行”的规定。庞军社辩称，质保金是赵志昶五队的质保金，并非洛源公司的质保金，一审法院执行内容合法。赵志昶辩称，70万元包含质保金，原审法院冻结的质保金为2015年和2016年质保金，质保金和工程款均抵顶给被答辩人蔺卫东。蔺卫东向一审法院起诉请求：1、撤销甘1023执441号执行裁定书及协助执行通知书；2、对48201元工程质保金终止执行；3、确认其对48201元工程质保金享有所有权；4、诉讼费用由庞军社承担。一审法院认定事实：庞军社诉赵志昶、张栓林民间借贷纠纷案，华池县人民法院于2018年9月27日作出的（2018）甘1023民初977号民事判决，判决由赵志昶归还庞军社借款47000元，判决生效后，庞军社向法院申请执行，华池县人民法院于2018年11月9日作出（2018）甘1023执441号执行裁定书，划拨赵志昶挂靠陕西洛源科技发展有限公司在中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第十采油厂试油工程质量保证金48201元。案外人蔺卫东于2018年11月26日提出书面异议，认为其已与赵志昶协商将2017年工程款冲抵其债务，并经西安市未央区法院确认，该质保金已归其所有，华池县人民法院经审查于2018年12月3日作出（2018）甘1023执异8号执行裁定书，驳回蔺卫东的异议请求，蔺卫东遂提起案外人执行异议之诉。另查明，关于陕西洛源科技发展有限公司、蔺卫东与赵志昶民间借贷纠纷案，2018年8月20日西安市未央区人民法院作出（2018）陕0112民初8385号民事判决书，判决由赵志昶偿还蔺卫东借款本金230万元及利息。再查明，蔺卫东系陕西洛源科技发展有限公司法定代表人，赵志昶挂靠洛源公司在中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司施油作业，案涉诉争标的款为赵志昶以洛源公司名义在第十采油厂2015、2016年工程质保金26.8万元，最后一笔业务日期为2017年7月20日。一审法院认为:本案的焦点为法院扣划质保金的行为是否适当，即蔺卫东是否对该执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。蔺卫东提出其与赵志昶在2017年12月19日约定，将所有工程结算款（含该笔质保金在内）冲抵债务，并经西安市未央区人民法院2018年8月20日判决确认。蔺卫东认为赵志昶与庞军社的债务于2018年9月27日经华池县人民法院判决确认，而在此之前，案诉质保金已抵顶给蔺卫东。审查认为，蔺卫东、庞军社均为赵志昶债权人，华池县人民法院扣划的款项系赵志昶的工程质量保证金，根据蔺卫东提交的西安市未央区法院民事判决书，认定事实中有：“2017年12月19日赵志昶对账后向蔺卫东出具《借条》一份，载明：今借到蔺卫东叁佰万元整（3000000），注明试油五队六队2017年结算款全部归蔺卫东。《借条》出具后，赵志昶将2017年12月底至2018年1月长庆油田采油十厂的70万元工程款冲抵借款本金”。因该质保金最后一笔款的到期日为2018年7月20日（质保期一年），蔺卫东提供的该证据不足以证明冲抵的70万元款项包含案诉质保金，也没有提供其对赵志昶享有优先受偿权的证据，虽然赵志昶认同蔺卫东的主张，但蔺卫东与赵志昶均未提交其他证据证实其主张，故华池县人民法院裁定扣划行为适当，蔺卫东没有足够证据证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对蔺卫东之执行异议诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回蔺卫东的诉讼请求。案件受理费1005元，由蔺卫东负担。二审中，上诉人蔺卫东为支持其上诉及理由，向本院提交的证据有：《试油工程合同补充协议》、咸阳川庆鑫源工程技术有限公司2016年试油工程费用结算单、长庆油田分公司第十采油厂工程竣工预留保修费支取凭证、中国银行存款交易明细对账单，用于证明赵志昶与上诉人之间借款抵消的70万元中包含涉案采油十厂应付的质保金。被上诉人对蔺卫东提交的证据有异议，认为不属于二审新证据，且该证据系上诉人与油田公司内部直接来往，对真实性无法确定，亦与本案无关联性。原审第三人赵志昶对上诉人提交证据的三项均无异议。审查认为，该证据并不能直接证明70万元包含质保金，对其证明目的不予采信。被上诉人庞军社、第三人赵志昶未向法庭提交新的证据。对一审查明的事实，二审予以确认。本院认为，2017年12月19日，赵志昶向蔺卫东出具的《借条》载明：“今借到蔺卫东叁佰万元整，注明试油五队六队2017年结算款全部归蔺卫东”。而质保金是为保证承包人能够及时修复工程，用于支付维修费用的资金，在工程质量保证期满后，由发包人返还承包人，质保金与工程结算款的性质、给付时间均不一致，二者非同一法律概念，应认定该“借条”中的工程结算款不包含质保金。蔺卫东上诉认为，该结算款中包含有质保金，但其提交的证据不能充分、有效，直接证实其所主张事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”及第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”的规定，蔺卫东应承担举证不能的后果，且执行程序是否合法不属案外人执行异议之诉纠纷的审查范围，蔺卫东上诉理由不能成立，其对执行标的即工程质保金不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，蔺卫东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1005元，由蔺卫东负担。本判决为终审判决。审判长  郭立品审判员  杨 华审判员  樊 欣二〇一九年十二月四日书记员  郑栋洲