四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7337号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈洪明，男，1964年9月8日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：文利平，四川广都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓俊，四川广都律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：向永芬，女，1969年10月26日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：周开阳，四川顺泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉第三人）：成都鑫威节能门窗工程有限公司。住所地：成都蛟龙工业港双流园区汉江路21座。 法定代表人：李俊领。 被上诉人（原审本诉第三人、反诉被告）：成都建工工业设备安装有限公司。住所地：成都市琴台路147号。 法定代表人：翟跃明，董事长。 委托诉讼代理人：王旭梅，女，公司员工。 委托诉讼代理人：章婷，女，公司员工。 上诉人陈洪明因与被上诉人向永芬、成都鑫威节能门窗工程有限公司（以下简称鑫威公司）、成都建工工业设备安装有限公司（以下简称成都建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈洪明上诉请求：一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6766号民事判决，发回重审或进行如下改判；二、改判支持陈洪明的诉讼请求：1.判令鑫威公司、向永芬连带偿还陈洪明多付材料款158367元；2.判令鑫威公司、向永芬连带偿还陈洪明代缴的税金86230元；3.判令鑫威公司、向永芬连带支付陈洪明以244597元为本金的资金占用费（以同期银行贷款利率为准，自2016年1月26日起算至实际付清之日止）；三、改判驳回向永芬的反诉请求；四、改判一审的本诉和反诉的案件受理费和鉴定费由鑫威公司和向永芬共同承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院错误认定案涉合同的合同相对人为陈洪明与向永芬。针对案涉工程，除了2011年4月22日陈洪明作为成都建工公司的项目经理与鑫威公司签订的合同外，成都建工公司与鑫威公司于2011年10月12日还签订了一份《四川省旅游学校迁建工程（二期项目施工）工程塑钢门窗工程施工分包合同》，故案涉工程的合同相对方应为成都建工公司与鑫威公司。本案即使存在向永芬挂靠鑫威公司的情形，根据案涉两份合同所载明的合同主体以及挂靠人向永芬无证据证明其与发包方之间已形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，向永芬亦无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性向发包人主张权利，故成都建工公司并非本案反诉的适格被告。另，案涉工程款的支付并非仅陈洪明向向永芬支付，成都建工公司也通过转账方式向鑫威公司支付过工程款。故一审法院认定陈洪明与向永芬为合同相对方并判决由陈洪明向向永芬支付工程款及相应利息错误。2.一审法院采纳浙江汉博司法鉴定中心于2018年5月30日出具了《司法鉴定意见书》的鉴定意见并作为定案依据错误，陈洪明申请重新鉴定。该鉴定意见在“鉴定过程”和“分析说明”中所做的说明和分析不足以支持其所得出的鉴定意见，属于“鉴定结论明显依据不足”的情形。对于《向永芬项目结算》上的“注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清”字迹与主文及落款处“向永芬”的字迹，其一，上述字迹在布局、字体大小、字体排列、倾向程度等特征上存在差异且未通过科学的检测仪器进行检测；其二，上述字迹在笔画墨水色泽的深浅程度、光源反映及笔痕特征上存在“轻微差异”而非明显或较大差异，“轻微差异”不足以得出鉴定意见的观点；其三，即使“注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清”的字迹压痕约重于其他字迹，也无相关依据可以得出鉴定意见的观点。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该《司法鉴定意见书》得出的鉴定意见证明力不足，不应作为定案依据。二、一审法院在“本院认为”部分存在明显错误。1.根据交易习惯，向永芬出具载明其收到500000元收条的前提是其已经收到该笔款项，且根据收据备注事项来看，若向永芬收到的该500000元包括了前几日转账支付的400000元及50000元，但其未在收据的备注事项中予以注明亦有违常理；《司法鉴定意见书》的鉴定意见因证明力不足而不应作为证明该500000元的支付是否真实的佐证，故一审法院在向永芬未举证证明其所述事实即认定“向永芬主张450000元包含了该收据出具前几日转账支付的400000元及50000元符合常理”错误，现陈洪明提供其他证据证明其以现金方式支付了上述450000元，陈洪明及成都建工公司则已支付鑫威公司和向永芬工程款2150000元。2.一审法院未支持陈洪明关于由向永芬、鑫威公司退还其代缴的税金86230元的主张属于认定错误。案涉合同明确约定包干单价中已包含税金且税金应由分包人（承包人）承担，陈洪明有充分证据证明成都建工公司已于2013年4月8日代鑫威公司缴纳税金60620元，且鑫威公司为案涉合同的合同相对方，故根据约定，在鑫威公司和向永芬不愿意承担税金且拒开发票的情况下，成都建工公司已代缴的税金应由鑫威公司与向永芬承担，鑫威公司与向永芬应连带承担退还已缴纳税金及支付相应利息的责任。 向永芬辩称，一、一审法院查明的案涉合同相对方为向永芬与陈洪明的事实清楚，陈洪明的行为违反诚实信用原则。2018年12月3日，陈洪明在一审法院询问过程中明确表明“对方清楚，是陈洪明和向永芬达成协议”并且在陈洪明的起诉状中亦载明“向永芬是该合同的实际承包人”，陈洪明于2014年1月23日出具的收条上也注明系由向永芬承接工程，现陈洪明否认向永芬为合同相对方，其行为有违诚实信用。案涉工程款的结算与支付均是在陈洪明与向永芬之间进行，故陈洪明与向永芬之间建立建设工程分包合同关系，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向永芬系作为承包人提起反诉，不违反法律规定。二、一审法院采纳浙江汉博司法鉴定中心于2018年5月30日出具的《司法鉴定意见书》正确。该《司法鉴定意见书》系由陈洪明与向永芬双方共同选定并通过人民法院委托具有鉴定资质的浙江汉博司法鉴定中心做出，该鉴定意见书合法有效且依据充分，陈洪明在一审中并未要求重新鉴定，其二审提出的申请不符合应重新鉴定的情形。根据鉴定意见内容可知，陈洪明提供的证据《向永芬项目结算》属于虚假证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定应追究其提供伪证的法律责任。三、陈洪明认为其多付的款项实际系其对向永芬出具的收条所载数额的重复计算，其具有明显的主观恶意。陈洪明与向永芬资金往来集中在2011年至2014年，直至2016年1月25日的两年期间内，陈洪明完全有时间对其付款情况进行统计，如果存在超付情况其应在结算时予以注明，且若向永芬在2016年1月25日结算时已收到工程尾款，向永芬亦无必要在2017年3月1日的结算明细上签字，陈洪明在一审中亦明确表示其向向永芬付款时，支付主体混乱。综上，陈洪明的陈述不符合常理且其在一审起诉状中的陈述亦与事实不符，应对其恶意提供伪证的行为追究法律责任。四、向永芬已于一审中提交过陈洪明现在提交的合同，其落款时间为2011年10月12日，故该证据不属于新证据，陈洪明提供该合同给向永芬以作为向永芬向税务局申请发票时使用，该合同并未实际履行。另，一审判决认定的“合同中对税金的承担未进行约定”系陈洪明在一审中的陈述。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，陈洪明恶意提供伪证妨害法院审理案件，应予追究法律责任，请求人民法院驳回陈洪明的上诉请求，维持原判，以维护向永芬的合法权益。 成都建工公司辩称，成都建工公司和向永芬不存在任何合同关系，其在原审本诉中仅为第三人，不能作为一审反诉的适格被告，请二审法院再次予以确认。如果最终认定向永芬尚未足额收到工程款，应当由陈洪明支付，如果向永芬收到的工程款超过其应得的工程款，也应当由向永芬还给陈洪明。 鑫威公司向本院提交书面意见称，向永芬系以其公司名义对外承揽工程项目，其未参与过工程修建、结算事宜，相关法律责任由向永芬自行承担。 陈洪明向一审法院起诉请求：一、鑫威公司、向永芬偿还陈洪明多付材料款158367元；二、鑫威公司、向永芬偿还陈洪明代缴税金86230元；三、鑫威公司、向永芬支付陈洪明以244597元为本金的资金占用费（以同期银行贷款利率为准，自2016年1月26日起算至实际付清之日止）。 向永芬向一审法院反诉请求：一、陈洪明、成都建工公司立即支付向永芬工程款291638.83元，并从2016年1月26日起以291638.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠工程价款的资金利息至工程价款清偿之日止，截止2017年10月25日的资金利息为24588.8元；二、陈洪明、成都建工公司向向永芬支付垫付的鉴定费24000元。 一审法院认定事实：2011年4月22日，陈洪明作为成都建工公司的项目经理与鑫威公司签订《四川省旅游学校迁建工程（男、女生宿舍1-4#楼）塑钢门窗工程合同》一份，载明成都建工公司将其承建的四川省旅游学校迁建工程（男、女生宿舍1-4#楼）的塑钢门窗分包给鑫威公司，该合同对工程分包范围及分包方式、分包合同价款、结算方式、工期、质量要求等进行了约定。合同第十二条约定：“付款方式1、转账支付。合同签订后甲方（即成都建工公司）付给乙方（即鑫威公司）合同金额的15%为预付款，外框安装完成后甲方付给乙方合同金额的15%进度款，窗扇安装完成50%时，甲方向乙方支付至合同金额的85%。2、工程尾款在质监站竣工验收合格，乙方将相关竣工资料交给甲方，双方办理结算后，甲方在一个月内支付至结算金额的95%。3、留工程总造价的5%为质量保修金，待保修期满后无任何质量问题，甲方将该部分工程质量保修金在1个月内退还乙方。4、乙方收取工程款时必须提供正式发票，若发现提供为虚假发票，甲方将对乙方处以票面金额25%的罚款”。该合同甲方处未加盖成都建工公司章，仅有陈洪明在项目经理处签字，向永芬在乙方鑫威公司的委托代理人及工程负责人处签字。 2016年1月25日，向永芬出具《向永芬项目结算》一份，载明：“向永芬承接成都市工业设备安装公司四川省旅游学校迁建工程项目（二期），塑钢门窗制安工程项目，工程结算总金额为：1991632.83元（大写：壹佰玖拾玖万壹仟陆佰叁拾贰元捌角叁分正）”，该结算后面备注：“注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清”。 2017年3月1日，向永芬与陈洪明签署“项目部（陈洪明）支付成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）付款明及结算明细说明”，其上载明：“一、项目部（陈洪明）支付成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）明细如下：1、2011年5月5日现金支付15万元，收款收据。2、2011年7月10日转账支付10万元（越云金属结构制品厂），收款收据及转账回单。3、2011年7月12日转账支付5万元（越云金属结构制品厂），收款收据及转账回单。4、2011年9月23日现金支付15万元，收款收据。5、2011年10月10日转账支付40万元（越云金属结构制品厂），收款收据及转账回单。6、2011年12月3日现金支付15万元，收款收据。7、2012年1月20日新兴建材门市部共计转账支付5万元到向永芬个人工商银行卡，转账回单。8、2012年1月20日现金支付50万元，收款收据（其中含2012年1月11日现金借条5万元，借条附后）。9、2012年8月9日成都兴达建设实业有限公司转账支付10万元到向永芬个人工商银行卡，支付申请单。10、2014年1月23日转账支付10万元到向永芬个人工商银行卡，收条。小计：项目部（陈洪明）支付成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）工程款共计175万元。二、公司支付成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）明细：1、2012年1月5日公司支付成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）100万元。2、2012年1月17日公司支付成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）40万元。3、其中成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）已退还100万元到李素珍（陈洪明的爱人）个人卡上。小计：成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）实际得到公司支付的工程款40万元。三、代缴税金：1、2013年4月19日公司代成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）交纳税金6.062万元（附发票），余2.561万元已代缴未开发票。合计代缴税金8.623万元。四、成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）承接四川省旅游学校迁建工程项目（二期）塑钢窗制安工程结算金额1991632.83元（附结账单）；公司及项目部（陈洪明）已支付：2150000元，多支付158367元；公司代扣代缴向永芬承接塑钢窗制安工程款税金86230元；公司及项目部（陈洪明）多支付成都鑫威节能门窗工程有限公司（向永芬）工程款共计：244597.17元。”向永芬在该说明后备注：“情况说明本人向永芬认可此结算说明的第一项的1-6和9、10项，8项不认可，我在2012年元月20日写的收款收据金额为50万元（大写：伍拾万元，其中：含2012年元月11号在李姐那里领现金5万元（伍万元正）该款鑫威公司转入我账户40万元（肆拾万元）和2012年1月20日转我账户的2万元（贰万元正）和3万元（叁万元正），合计现金5万+转款40万+5万=50万元）”。 2011年5月5日，向永芬出具收据一张，载明收到150000元；2011年7月10日，向永芬出具收据一张，载明收款100000元（备注：农行转账），有越云金属结构制品厂成都农商银行进账单佐证；2011年7月12日，向永芬出具收据一张，载明收到50000元（备注：农商银行转款），有越云金属金钩制品厂进账单佐证；2011年9月23日，向永芬出具收据一张，载明收到150000元；2011年10月10日，向永芬出具收据一张，载明收到400000元，有交通银行进账单佐证；2011年12月3日，向永芬出具收据一张，载明收到150000元；2012年1月5日，鑫威公司通过支票收到了货款1000000元；2012年1月20日，陈洪明通过双流县黄水镇新兴建材门市部向向永芬转账50000元（未出具收据）；2012年1月18日，成都建工公司向鑫威公司转账支付了400000元；2012年1月20日，向永芬出具收据一张，载明收到500000元，备注：含2012年1月12日借支伍万元整；陈洪明还提供了2012年8月9日成都兴达建设实业有限公司工程项目款借款支付申请单，收款人为向永芬，收款金额为100000元，收款方式为银行转账，用途为材料款；2014年1月23日，向永芬出具收条，载明收到100000元，载明以转入向永芬在中国工商银行双流白河路支行为准。陈洪明、向永芬均认可向永芬已退还1000000元至陈洪明妻子李素珍账户上。 本案在一审审理过程中，向永芬向一审法院申请对《向永芬项目结算》中的加注部分与“向永芬”签名字迹形成时间是否一致进行了鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2018年5月30日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.标称日期为‘2016年1月25日’的《向永芬项目结算》上‘注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清’字迹与主文及落款处‘向永芬’字迹系同种类笔、不是一次性书写形成。2.‘注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清’字迹与该结算单主文和‘向永芬’签名字迹二者之间的先后顺序是先有主文和‘向永芬’签名字迹，后有‘注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清’字迹”。向永芬垫付鉴定费24000元。 一审另查明，陈洪明与成都建工公司系内部承包关系，向永芬与鑫威公司系挂靠关系，陈洪明与向永芬为实际的合同相对方。一审并经核实，成都市工业设备安装公司于2018年9月25日变更登记为成都建工工业设备安装有限公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，陈洪明与向永芬都不具备安装塑钢门窗的资质，双方签订的《四川省旅游学校迁建工程（男、女生宿舍1-4#楼）塑钢门窗工程合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然双方签订的合同无效，但双方对工程价款进行了结算，陈洪明应当按照结算金额向向永芬支付工程价款。本案的争议焦点为：向永芬于2012年1月20日收据载明收到500000元，扣除双方认可的现金50000元外，其余450000元系现金支付还是包含了2012年1月17日转账至鑫威公司的400000元和2012年1月20日转入向永芬账户的20000元。对此，一审法院认为，陈洪明拟证明其通过现金支付了450000元，除收据外，还应当提供其他证据予以证明，陈洪明现提供的证据不足以证明其以现金方式支付了上述款项，向永芬主张450000元包含了该收据出具前几日转账支付的400000元及50000元符合常理，且陈洪明提交的“向永芬项目结算”中“注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清”与其他文字部分并非同一日书写，故不能达到陈洪明证明已经全部付清向永芬款项的目的。结合一审庭审查明的事实，陈洪明共计向向永芬支付了工程款共计1700000元，尚余291638.83元至今未付，向永芬主张陈洪明向其支付剩余工程款291638.83元符合法律规定，一审法院予以支持，同时陈洪明应自向永芬向一审法院提起反诉之日即2017年10月26日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向向永芬支付利息。因成都建工公司并非合同相对方，向永芬主张其支付工程款并承担利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。向永芬为证明陈洪明提交的“向永芬项目结算”中“注：向永芬承接该项目所有工程量及项目全部结清并付清”与其他文字并非一次性书写完成而是陈洪明在之后添加的向一审法院申请了鉴定，共产生鉴定费24000元，经鉴定，上述文字确非一次性书写完成，故鉴定费用24000元应由陈洪明负担。 陈洪明未能证明其已向向永芬超额支付了款项，对于陈洪明主张要求向永芬、鑫威公司退还多付材料款158367元及支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于陈洪明主张向永芬、鑫威公司退还代缴的税金86230元的问题。因陈洪明、向永芬双方在合同中对税金的承担未进行约定，鑫威公司也并非合同相对方，陈洪明主张向永芬、鑫威公司退还税金并支付利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈洪明于判决生效之日起七日内向向永芬支付工程款291638.83元及相应利息（利息以欠款本金为基数，自2017年10月26日起计算至判决确定的本金给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、陈洪明于判决生效之日起七日内向向永芬支付鉴定费24000元；三、驳回陈洪明的诉讼请求；四、驳回向永芬的其他反诉请求。本案一审本诉案件受理费4968元，一审反诉案件受理费6043.41元，共计11029.41元，由陈洪明负担。 二审中，成都建工公司、向永芬、鑫威公司均未举示新证据，陈洪明举示了以下新证据：1.鑫威公司与成都建工公司签订的《四川省旅游学校迁建工程项目（二期项目施工）工程塑钢门窗工程施工分包合同》（以下简称成都建工公司印章版分包合同），拟证明合同的相对方是成都建工公司和鑫威公司，向永芬不具有反诉的资格。向永芬发表质证意见认为，该份证据并非新证据，该证据的证明目的于一审时已进行说明，虽该份合同的公章签章均为成都建工公司和鑫威公司，但该份合同并未实际履行，其目的仅用于出具发票时使用，故该证据不能达到陈洪明的证明目的。2018年12月3日的一审调查过程中，陈洪明明确陈述其系与向永芬之间达成协议，且根据收条、结算单等均可以认定结算主体和收付款主体为向永芬与陈洪明。成都建工公司质证对该组证据的真实性予以认可，但主张该份合同并未实际履行，实际履行的是未加盖其公司公章的合同，且无法证明成都建工公司与向永芬存在合同关系。 2.李素珍成都农商银行交易明细单一份、李素珍交通银行个人客户交易清单一份、陈香恒成都农商银行交易明细一份（陈香恒是陈洪明的女儿，平时帮陈洪明管账）、陈香恒交通银行个人客户交易清单一份、陈香恒成都银行交易明细一份，拟证明陈洪明于2012年1月20日以现金方式支付向永芬450000元的资金来源。向永芬发表质证意见认为，陈洪明一审中已经提供过该证据且交易清单上的落款时间是2012年，该组证据并非新证据亦不能达到陈洪明的证明目的，故对该证据的三性不予认可。另，即使该证据真实，其仅能证明陈洪明取过款项，而无法证明其是向向永芬支付的款项。成都建工公司未发表质证意见，并请求法庭依法核查并予以确认。 本院经审查认为，对二审中陈洪明提交的成都建工公司印章版分包合同和取款记录的真实性本身予以采信，能否达到证明目的，将在后文予以认定。 本院另查明，陈洪明一审中提交的起诉状记载“2011年4月22（日），原告（即陈洪明）与被告一（即鑫威公司）签订四川省旅游学校迁建工程（男、女宿舍1-4#楼）塑钢门窗工程合同……被告二（即向永芬）是该合同的实际承包人。……合同履行过程中，被告二实际履行该合同，且收取了原告支付的部分款项。2016年1月25日，被告二与原告对工程进行了结算……”陈洪明在一审中提交了鑫威公司在案涉项目上的完税凭证，并提交了请款申请，主张鑫威公司缴纳的税费60620元实际由陈洪明委托成都建工公司垫付后由成都建工公司从陈洪明应得款项中扣除，并提交了向税务机关转款的存根。成都建工公司对陈洪明该项主张予以认可，向永芬认可该项税费款项实际应当由其支付，但主张鑫威公司的税费由其个人缴纳，只是将完税凭证交给陈洪明。 二审中，成都建工公司一度陈述陈洪明与其是挂靠关系，之后又主张是内部承包关系，但陈洪明与成都建工公司均确认，陈洪明未在成都建工公司领取工资，成都建工公司也未为陈洪明购买社保。 除“陈洪明与成都建工公司系内部承包关系，向永芬与鑫威公司系挂靠关系，陈洪明与向永芬为实际的合同相对方”外，本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，一审中提交的落款只有陈洪明的《工程分包合同》第三条第4款约定工程单价为包干价，包含材料费、人工费、税金等。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、案涉合同的合同相对方应当如何认定；二、案涉工程价款应当如何认定；三、陈洪明要求退还代缴税金的诉请能否支持。本院依次评述如下： 一、关于案涉合同的合同相对方应当如何认定的争议焦点。虽然陈洪明在二审中提交了成都建工公司印章版分包合同，当事人在一审中也提交了成都建工公司向鑫威公司转账等证据，但鑫威公司明确陈述案涉工程系向永芬借用其公司资质施工，该公司未参与案涉工程的结算事宜。而成都建工公司也表明该份合同并非实际履行的合同，实际履行的合同是一审中落款只有陈洪明的合同。成都建工公司对于案涉工程何时进场施工，合同具体的履行情况均表示不清楚，主张是交由陈洪明具体实施，向向永芬付款的义务均归属于陈洪明，且成都建工公司不能举证证明其与陈洪明存在合法的隶属关系。结合一审时陈洪明提交的起诉状中的自认是陈洪明与鑫威公司签订的合同，而实际履行合同的是向永芬，实际与陈洪明结算的也是向永芬，故向永芬关于成都建工公司印章版分包合同只是因应开具发票需要而加盖公司印章的主张与当前证据更为相符。故应当认定案涉工程的实际是由陈洪明挂靠成都建工公司，向永芬挂靠鑫威公司后，由陈洪明与向永芬实际履行未加盖成都建工公司印章的合同，实际履行合同的相对人是陈洪明和向永芬，且该份合同因符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定无效。 二、关于陈洪明与向永芬之间已经支付工程款的数额应当如何认定的争议焦点。虽然《四川省旅游学校迁建工程（男、女生宿舍1-4#楼）塑钢门窗工程合同》无效，但陈洪明与向永芬进行了结算，向永芬有权向陈洪明主张工程价款。当前，陈洪明与向永芬对工程款的已经支付情况发生争议，且均提起诉讼，则人民法院应当根据双方提交的证据对此予以认定。 虽然陈洪明在二审中对浙江汉博司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》提出异议，但并无相反证据证实该鉴定意见书属于法律规定的“鉴定结论明显依据不足”的情形，而是基于其自身认知提出的主张。对此本院认为，该鉴定意见书经一审法院组织双方质证后委托有资质的鉴定机构作出，程序合法，陈洪明否认该鉴定意见书的依据不足，对其要求进行重新鉴定的申请不予同意。一审法院认定不能从“向永芬项目结算”中的备注内容认定陈洪明已经向向永芬付清全部工程款的正确，本院予以确认。 当前，双方对向永芬2012年出具的收据上载明的500000元中的450000元如何组成发生争议，向永芬坚持其一审中的主张，即包含了2012年1月17日成都建工公司转账至鑫威公司的400000元和2012年1月20日转入向永芬账户的50000元。而陈洪明为证明其提取了450000元的现金给向永芬，在二审中提交了其妻子和女儿在2012年1月的取款记录，拟证明其具备向向永芬支付450000元的能力。对此本院认为，陈洪明提供的取款记录并不集中发生在某一天，且基于陈洪明对外承接工程的身份，其提取现金的行为亦不当然能够证明是为了支付款项给向永芬。虽然向永芬在2012年1月20日出具了收到50万元的收条，但其对50万元组成的陈述有转账记录作为凭证。而如果按陈洪明的主张，将向永芬当天出具收条记载的50万元认定为陈洪明通过现金方式支付，则向永芬收到的款项已经超过双方结算款项，且多于陈洪明起诉主张向永芬返还158637元的金额。而双方在陈洪明起诉前签订结算明细说明时，向永芬已经对该50万元的组成进行了说明，也即陈洪明在起诉前已经知道向永芬对该50万元组成的认知情况，陈洪明按158637元的金额要求向永芬返还所谓多支付的工程款，与向永芬自认收到的金额和其主张现金支付的金额不符，无法自圆其说。故本院认定该450000元的组成系鑫威公司转款400000元与向永芬另收到的50000元组成，再结合其他的已付款情况，陈洪明依然欠付向永芬的工程款金额为291638.83元。 三、关于陈洪明要求退还代缴税金的诉请能否支持的争议焦点。《四川省旅游学校迁建工程（男、女生宿舍1-4#楼）塑钢门窗工程合同》中明确约定工程单价为包干价，包含税金，虽然本院已经认定《四川省旅游学校迁建工程（男、女生宿舍1-4#楼）塑钢门窗工程合同》无效，但是该协议反映了陈洪明与向永芬在签订时的真实意思表示，向永芬也是参照合同约定主张价款。当前本院已经认定实际履行合同的相对方是陈洪明和向永芬，向永芬只是借用鑫威公司的资质，故陈洪明没有为鑫威公司垫付税金的依据。向永芬虽然主张鑫威公司的税费由其垫付，但没有证据证明其实际支付了相应费用，对于其将完税凭证交给陈洪明也没有合理的解释，故根据证据规则，本院认定陈洪明代向永芬为鑫威公司实际支付了税费60620元。故陈洪明要求向永芬退还代缴税金的诉请，本院予以支持。 综上，陈洪明的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因陈洪明提交了关于代鑫威公司缴纳税款的依据，故本院对一审税金部分的结果予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6766号民事判决第一项，即“陈洪明于本判决生效之日起七日内向向永芬支付工程款291638.83元及相应利息（利息以欠款本金为基数，自2017年10月26日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）”； 二、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6766号民事判决第二项，即“陈洪明于本判决生效之日起七日内向向永芬支付鉴定费24000元”； 三、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6766号民事判决第四项，即“驳回向永芬的其他反诉请求”； 四、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6766号民事判决第三项，即“驳回陈洪明的诉讼请求”； 五、向永芬于本判决生效之日起七日内向陈洪明返还陈洪明垫付的税金60620元； 六、驳回陈洪明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4968元，一审反诉案件受理费6043.41元，共计11011.41元，由陈洪明负担10000元，向永芬负担1011.41元；本案二审案件受理费4968元，由陈洪明负担4000元，向永芬负担968元，公告费600元，由陈洪明负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十二月十二日 书记员  李丹