新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2325民初240号   原告：新疆元和利通投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北二巷66号龙润锦城住宅区B栋15层2单元1502。法定代表人：李崇准，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉贤，女，系该公司文员。委托诉讼代理人：张克能，系该公司总经理。被告：谭华云，男，1968年12月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区炉院街91号楼，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人:华龙,新疆金仕成律师事务所律师。原告新疆元和利通投资有限公司（以下简称元和利通投资公司）与被告谭华云承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆元和利通投资有限公司的委托诉讼代理人张克能、张玉贤，被告谭华云及其委托诉讼代理人华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告元和利通投资公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工期延误违约金78000元(650000元X1%X12天)；2、判令被告向原告支付税金14154元(税务局代开发票税率是4.718%:已支付费用300000元X4.718%)；3、判令被告向原告支付多次往返准东经济技术开发区的食宿费、车辆使用费6000元。合计:98154元；4、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年10月1日,原告和被告双方签订《通信工程服务框架协议》，协议约定由被告承揽原告承建的新建新疆天山铁道有限公司将军庙至黑山铁路专用线工程H标-通信铁塔塔基修建。双方对施工期限,承包方式,工程款的支付,工程管理，双方权利义务,违约责任等做了明确约定。原告按照合同约定支付工程款,履行协议约定的义务,但被告屡次违反合同约定,拖延施工。期间被告伙同现场施工人员到准东经济技术开发区管委会劳动保障监察大队多人多次恶意投诉,严重影响了原告公司形象和名誉。施工期间,被告违反施工规范,不按技术交底施工,导致整体工程不能阶段验收,工期延误，使铁塔不能及时安装，铁塔上的信号传输设备也不能及时安装,因不能及时输入信号源,影响到使用方的正常使用,给原告公司造成重大经济损失。2018年11月14日,经昌吉州准东经济技术开发区管委会劳动监察大队调解，原告与被告又达成补充协议,原告向被告提前支付了人民币70000元,用于支付工人工资,但被告仍未按协议履行义务,原告组织人员对已施工的工程进行初验，被告不参与验收,其中5座塔基接地电阻测试不合格,其余项目未验收。原告为维护合法权益向人民法院起诉，请求依法判决。被告谭华云辩称，一、原告主张要求被告支付工期延误违约金7.8万元没有事实和法律依据。其理由:1、原告依据无效承包协议主张违约金不应当支持。被告谭华云作为自然人,没有施工资质,不具有承包工程的资格。原告与被告之间签订的通信铁塔塔基工程施工承包协议是无效的协议；2、原告主张工期违约金的依据是协议中“每拖延一天罚款总工程款的1%”的无效约定。协议中罚款约定的表述属于行政处罚,行政处罚的主体只能是行政机关，因此延误工期罚款的约定违法；3、即便约定有效,也不能适用。协议约定中拖延工期也是在消极怠工和无原因停工才能适用,而原告没有证明被告有消极怠工情况。4、原告没有进行技术交底,施工图到2018年10月9日才交给被告,因此合同约定的开工日期2018年10月3日应该顺延6天,相应的竣工日期应该为2018年11月5日。11月是不允许施工的,天气寒冷,混凝土凝固时间和养护时间会变长,原告在没有追加冬季施工的费用情况下,工期还不顺延也是不合理的。为此，原告主张工期延误的违约金请求应予驳回。二、原告关于税金的主张，请求法院依法判决。三、原告主张要求被告承担6000元的食宿费和车辆使用费的诉讼请求,没有法律依据。原告元和利通投资公司围绕诉讼请求提供了以下证据：1、《通信工程服务框架协议》、补充协议各一份。拟证明原、被告之间是劳务合同关系的事实。协议第六条第（8）项和补充协议约定，被告如消极怠工，造成工程延期应承担违约金。被告对该组证据的真实性没有异议，对证据的关联性不认可。提出异议认为，该证据不能证明被告在施工中存在逾期的情况。本院对该《通信工程服务框架协议》、补充协议系原、被告双方签订的真实性，予以确认；2、发票和收据十七张（提交复印件）。拟证明因该案件原告产生的费用为5167.36元的事实。被告对该证据来源的真实性认可，但关联性不认可。提出异议认为，这些票据不能证明原告该费用就是路费，其要求被告承担费用没有事实和法律依据；3、2019年1月25日被告出具的承诺书、2018年10月15日被告出具的收条、2018年11月14日被告出具收条。拟证明原告向被告共支付了工程款、材料款共计515589.85元。被告对该组证据的真实性、证明内容没有异议，本院对该组证据的真实性、证明内容予以确认；4、通信铁塔基础验收记录表五份，微信聊天记录截图二张。拟证明被告施工的其中五个铁塔基础没有验收合格，并且原告多次催促被告去实地参与工程验收，后来工程初验后不合格。被告提出异议认为，由于提供的是复印件，真实性不认可。另铁塔基础打完后须经验收合格后才能安装铁塔，现已经安装了铁塔；5、通信工程铁塔塔基施工图一份（出具原件提交复印件），拟证明按照图纸被告没有完成施工工程的事实。被告对该证据的真实性认可，但提出异议认为，根据司法解释工程没有竣工，是不能使用，但事实是塔基已经验收完毕安装；6、开工报告、会议纪要、施工计划、承诺书各一份，收条两张。拟证明该工程2018年10月2日已经人员进场，并在施工之前进行了技术交底的事实。被告对于收条、承诺书的真实性认可，关联性不认可。被告提出异议认为，10月2日进场，不能证明10月2日开工，合同约定甲方应当在开工时有技术交底会议纪要，原告出具的纪要，交底时间是2018年10月9日，合同约定的开工日期是2018年10月3日，因此工期应当顺延6天。本院对该组证据来源的真实性予以采信。被告提出反驳意见提供了以下证据：1、框架协议。拟证明该协议是无效的，认为谭华云作为自然人没有施工资质不能承包工程，所以根据法律规定该协议无效。原告对该证据的真实性无异议，对证明的问题不认可，认为原告不是将整个工程承包给被告，是包工不包料方式。本院对该证据来源的真实性予以确认；2、施工图纸、结算单各一份。拟证明被告收到图纸的时间是2018年10月9日，被告进行了施工，于2018年12月10日进行了结算的情况。原告提出异议认为，该图纸和涉案工程没有关系，应当以蓝图为准，对结算单不认可，原告方没有见过；3、验收记录表五份。拟证明被告施工的工程经验收合格的情况。原告对真实性不认可，被告实际没有参与验收。本院经审理认定事实如下：2018年10月1日，原告元和利通投资公司与被告谭华云签订了《通信工程服务框架协议》，协议约定由原告将承建的新建新疆天山铁道有限公司将军庙至黑山铁路专用线工程H标-通信铁塔塔基修建工程，转包给被告谭华云承揽施工修建。双方对承包方式,工程款的支付,工程管理，双方权利义务,违约责任等做了约定。其中约定，工期为:2018年10月3日至2018年10月30日。协议第四条：工程款支付及结算方式1、工程承包费用的结算标准如下:(1)施工费用,每座塔基施工费按人民币50000元(大写:伍万元整)，共计13座塔基,工程总造价为650000元(大写:陆拾伍万元整)其中材料款约计150000元(大写:壹拾伍万元整)，人工及管理费共计500000元(大写:伍拾万元整)。(2)支付方式:工程开工10日内甲方支付乙方施工费130000元(大写:壹拾叁万元整),待工程竣工并通过验收后由甲方支付乙方施工费220000元(大写:贰拾贰万元整),塔体安装完后甲方支付乙方施工费1l7500元(大写:壹拾壹万元柒仟伍佰元整),余款32500元(大写:会万贰仟伍佰元)作为质保金两年终验合格后支付给乙方。材料款由甲方直接和材料供应商结算。(3)乙方需提供符合甲方要求的劳务费发票,在甲方收到乙方发票后方可付款。其中约定，从甲方对工程进度、质量的管理，满足总工期目标和阶段目标的要求。乙方如在施工中消极怠工，无其它原因停工的,造成工期拖延,每拖延一天罚款总工程款的1%。另约定违约责任为：本协议生效后,双方均应严格遵守,任何一方违约,均须向守约方赔偿违约金人民币伍万元。原告于2018年10月15日向被告给付施工飞130000元，由被告给原告出具收条一份。承揽工程施工过程中由于施工人员索要工资，原告与被告在五彩湾劳动监察大队协调下,由原告根据实际情况先向被告支付工人工资70000元，被告须保证将后续工程按设计及施工标准完成并协助甲方完成工程验收，双方并在五彩湾劳动监察大队协调下签订了《补充协议》。并约定被告向原告提供劳务费发票，如未按要求提供发票，原告有权拒绝支付任何费用。协议签订当日原告向被告支付工人工资70000元，被告给原告出具收条一份。后来在工程未完工验收的情况下，被告安排施工人员到劳动监察大队信访，要求被告支付施工款，于2019年1月25日双方进行核算，被告已经收到原告给付的施工款和材料款共计515589.85元。被告给原告书写了承诺书，保证在该工程验收合格之前不再安排施工人员到劳动监察大队信访催要工程款。由于该施工未验收，原告没有给付完毕施工款，被告多次安排施工人员到劳动监察大队信访催要工程款。现原告认为被告违反协议约定，造成其公司信誉受损，并造成经济损失为由，向人民法院起诉。本院认为，本案争议的焦点为：1、原、被告签订的协议是否有效？2、被告在本案中是否承担违约责任。庭审中，原告、被告提供了双方签订的《通信工程服务框架协议》、《补充协议》，对其真实性双方均无异议，本院予以确认。从该协议的内容反映，主要为劳务费和材料费等施工费的支付问题。其性质为承揽合同纠纷。该协议系双方当事人真实意思表示，且在自愿的基础上签订，该协议为有效合同，应当受法律保护，合同双方均应按照协议约定严格履行自己的义务。根据庭审查明的事实，被告施工的工程系由原告承包给被告，权利和义务的双方均应当按协议内容履行。庭审中证据可以证明该承揽工程尚未完全验收，被告未能按约定时间和要求交付（承揽成果）竣工工程。原告要求被告承担违约责任，有事实和法律依据。根据本案的实际情况，结合合同的约定、被告的违约程度等因素，付原告主张被告承担违约金分的数额确定为50000元。原告按照协议约定要求被告支付应缴纳税金款的请求符合双方的协议约定，应予以支持。原告其他诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告谭华云于本判决生效后三十日内向原告新疆元和利通投资有限公司支付违约金50000元；二、被告谭华云按约定向原告新疆元和利通投资有限公司支付应缴纳的税金款（以税务机关的纳税数额计算）；三、驳回原告新疆元和利通投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2136元，由原告新疆元和利通投资有限公司自行负担985元，被告谭华云负担1151元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。   审  判  长   李自强审  判  员   杨 倩人民 陪 审员   王立新   二 ○ 一 九 年 十 二 月 三 十 日 书  记  员   谢依达