云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1100号上诉人（原审原告）：许刘建，男，汉族，1979年10月7日出生，住云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：伍洪伟，云南上首律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈惠，云南上首律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：云南重工经贸有限公司，住所：云南省昆明市呈贡工业园七甸片区。法定代表人：梁培春。委托诉讼代理人：宣宝洁、廖明威，云南恒矩律师事务所律师。上诉人许刘建、云南重工经贸有限公司（以下简称：重工公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限并扣除审限，现已审理终结。许刘建上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判重工公司向其支付160000元赔偿金和80000元经济补偿金；3.改判重工公司向其支付加班报酬654290元；4.改判重工公司向其支付自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资差额10000元×11个月=110000元；5.改判重工公司向其支付自应当订立无固定劳动合同起至合同被终止之日止的二倍工资差额10000元×78个月=780000元；6.改判重工公司为其补买“五险一金”。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.工资基数认定错误。许刘建的工资基数应为10000元，重工公司为了避税与许刘建约定将其月工资10000元分为两份支付，以许刘建名义的工资条记载的是8000元，以田家友名义的工资条记载的是2000元，而一审只认定了8000元。2.劳动关系终止的情形认定错误。本案双方劳动关系是非法解除的，一审认定重工公司合法终止双方劳动关系是错误的。3.加班费认定错误。根据一审证据《项目部员工加班记录表》和《考勤表》均证实许刘建存在常年连续加班的情形，一审法院认定不存在加班是错误的；二、一审适用法律错误。一审法院片面理解《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款中“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”即不需签订书面无固定期限劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条明确此种情形属于应当补订书面无固定期限劳动合同的；三、一审法院驳回其“五险一金”的诉请没有法律依据。针对许刘建的上诉，重工公司辩称，不认可其上诉请求及理由，请求二审法院支持我方上诉请求。重工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判重工公司仅支付未签订劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金共计98000元；2.本案一、二审诉讼费用由许刘建承担。事实和理由：许刘建的月平均工资为7400元，应以7400元为基数计算二倍工资差额和经济补偿金。根据重工公司提交的《工资签名册》可以确定，重工公司每月向许刘建发放的款项包括工资及600元的社会保险费用，该600元社会保险费用不应当计入工资基数。重工公司曾多次要求许刘建提供办理社会保险的材料，其一直以各种理由拒绝，故重工公司自2012年11月起开始向其每月发放600元作为社会保险补助，每月工资签名册也将该笔费用明确，其一直未提出异议，按照《关于贯彻执行若干问题的意见》的相关规定，用人单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用及劳动保护方面的费用不属于工资范畴，故该600元应在工资基数中予以扣除。此外，经济补偿金和赔偿金的请求未经过仲裁前置程序，在本案中也不应当支持。针对重工公司的上诉，许刘建辩称，不认可其上诉请求及理由，请求二审法院支持我方上诉请求。许刘建向一审法院起诉请求：1.依法判决确认被告违法解除与原告的劳动合同关系；2.依法判决被告向原告支付10000元X8月X2=160000元赔偿金和10000元X8月＝80000元经济补偿金；3.依法判决被告为原告补买“五险一金”；4.依法判决被告向原告支付加班报酬654290元；5.依法判决被告向原告支付因自用工之日起超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额10000元X11月=110000元；6.依法判决被告向原告支付自应当订立无固定期限劳动合同起至合同被解除之日止双倍工资差额：10000元x78月=780000元。一审法院认定事实：原告许刘建于2011年5月1日到被告重工经贸公司工作，工作岗位为工程部工程人员。原告的月平均工资为8000元。原告在被告单位工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险。2018年9月30日，被告向本单位员工发送《劳动合同签订通知书》，要求本单位未签订劳动合同的职工自接到本通知30日内到公司办公室签订劳动合同，并按要求提供相关资料以购买社保，若逾期不来签订的，即视为本人不愿意签订，自行放弃权利，公司将依据劳动合同法实施条例第五条规定依法终止双方的劳动关系。原告未在被告规定的期限内签订劳动合同，被告于2018年10月31日终止了与原告的劳动关系，原告对终止劳动关系的时间无异议。原告在被告单位工作的时间为七年零六个月。2018年10月23日，原告向昆明市阳宗海风景名胜区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于同日作出（2018）阳劳仲案字第17号不予受理案件通知书，以原告的主张不属于劳动合同关系调整范围为由，对原告的申请不予受理。原告不服，在法定期限内向法院提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。本案原告在被告单位工作时间已超过一年，被告书面通知要求原告签订劳动合同，但原告在规定的时间内不与被告签订劳动合同，视为原告不愿意与被告签订劳动合同，被告终止与原告的劳动关系，并不违反法律规定，故被告不存在违法终止（解除）与原告的劳动关系的事实，对原告主张要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，证据不充分，不予支持。针对被告在劳动关系终止后应否向原告支付解除劳动关系经济补偿金的争议。一审法院认为，本案系原告在被告通知的期限内不与被告签订劳动合同，被告单方解除与原告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向原告支付解除劳动关系经济补偿金。故对原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告于2011年5月1日入职，于2018年10月31日劳动关系终止，原告在被告单位实际工作时间七年零六个月，经原告要求按8个月支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。针对被告应否支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额的争议，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案原告入职被告单位工作后，被告未在一年内与原告签订劳动合同，依法应向原告支付二倍工资，故对原告要求被告支付二倍工资差额的诉讼请求，予以支持，但原告认为其月工资为10000元的主张，证据不充分，一审法院不予认定。针对被告应否向原告支付自应当订立无固定期限劳动合同起到合同解除之日止的双倍工资差额的争议，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，原、被告的劳动关系符合已订立无固定期限劳动合同的上述法律规定，原告要求被告支付自应当订立无固定期限劳动合同起至合同解除之日的双倍工资的差额的诉讼请求，不适用于本案原、被告的情形，不予支持。针对被告应否向原告支付加班费的争议，一审法院认为，被告向一审法院提供的证据已证明，原告在被告单位工作期间，节假日安排加班的，被告都安排了调休，原告不存在加班应领取加班费的情形，故对原告的该项请求，不予支持。针对被告应否为原告补买“五险一金”的争议，一审法院认为，社会保险费的缴纳系国家社会保险行政管理部门的职责，不属于人民法院劳动争议案件处理范围，故对原告的该项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告云南重工经贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告许刘建支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额88000元（8000元X11个月）、解除劳动关系经济补偿金64000元（8000元X8个月），两项共计152000元。二、驳回原告许刘建的其他诉讼请求。”二审中，重工公司提交了以下证据：1.《云南重工员工规章制度》、照片一组，欲证明公司规定的上班制度是每周上班六天，从上午九点至中午十二点，下午一点半至五点为每天上班时间。该制度已经经过公示；2.公证书及公司打卡记录表，欲证明公司在公证机构的见证下从公司打卡机上提取了员工打卡记录，打卡记录显示了员工平时的上下班时间。经质证，许刘建对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为其并不知晓公司有该规章制度，该证据也不能证明公司向其公示过该规章制度；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明内容予以认可。本院认为，对于重工公司提交的证据1，因不能证明公司对该规章制度已及时公示或告知全体员工，本院不予采信；对证据2，因许刘建对该证据予以认可，本院予以采信。此外，许刘建申请本院调取发放的全部工资表，欲证明田家友的工资就是许刘建的工资，本院认为，杜权龙实质上是申请本院调取重工公司向“田家友”发放工资且被杜权龙实际领取的书证。因双方均认可“田家友”并非重工公司员工，重工公司否认其向“田家友”发放过工资，杜权龙亦未提交证据证实重工公司确实持有其所欲调取证据的初步证据，故对其调取证据的申请，本院不予准许。对于一审法院认定事实，双方除对月平均工资金额有异议外，对其余案件事实均无异议。许刘建认为其月平均工资为10000元，重工公司认为许刘建的月平均工资为7400元。对双方无争议的案件事实，本院依法予以确认。对于双方争议的月平均工资数额，本院将结合本案证据在说理部分一并评述。本院认为，因双方对于一审法院确认的双方劳动关系存续期间为2011年5月1日至2018年10月31日的事实均无异议，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、许刘建的月平均工资数额是多少？二、重工公司应否向许刘建支付经济补偿金和赔偿金？三、重工公司应向许刘建支付的二倍工资差额是多少？四、重工公司应否向许刘建支付加班工资？五、许刘建要求重工公司补买“五险一金”的请求能否成立？关于争议焦点一，本院认为，首先，许刘建主张其工资还包含以“田家友”名义领取的2000元，但其提交的证据不足以证明上述事实，本院对其该项主张不予采纳。其次，本案中，重工公司虽在工资表中将8000区分为基本工资7000元、养老金600元和餐费补贴400元，但养老金600元系重工公司未为许刘建缴纳养老保险所支付，而许刘建在提供劳动期间依法享有养老保险待遇系其作为劳动者的基本权利，故该600元养老金应属于许刘建的固定劳动报酬，而非丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等社会保险福利费用。综上，许刘建的月平均工资应为8000元，一审认定无误。许刘建、重工公司所提异议均不能成立，本院不予支持。重工公司要求以其发放的“养老金”抵扣其在本案中应向许刘建支付的费用，无事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，许刘建在仲裁时提出的仲裁请求中并未涉及经济补偿金和赔偿金，故其该两项诉请并未经过仲裁前置程序，本院在本案中不予处理。一审在本案中判决重工公司支付经济补偿金不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，本院认为，首先，因双方对于一审法院判决计算的自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资差额除对工资基数有异议外，对其余计算方式并无异议，本院依法予以确认。如前所述，许刘建、重工公司对一审认定的许刘建月平均工资金额所提异议均不能成立，一审认定重工公司应支付许刘建自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资差额为88000元（8000元×11个月）无误，本院予以维持。其次，对于许刘建主张的自应当订立无固定期限劳动合同起至合同终止之日止的二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案双方劳动关系自用工之日起已满一年，视为自用工之日起满一年的当日双方已订立无固定期限劳动合同，故许刘建主张的自应当订立无固定期限劳动合同起至合同解除或终止之日止的二倍工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，首先，针对法定节假日加班，本院二审组织双方核对确认许刘建2016年加班5天，2017年加班1天，2018年加班1天，故重工公司应向其支付的法定节假日加班工资应为8000元÷21.75天×7天×300%＝7724.14元;其次,针对休息日加班,双方均认可公司每日正常上下班时间为早上九点至下午五点，每周六公司均要求上班。至于周六上班是否属于休息日加班，重工公司主张公司实行每周单休制，每日给劳动者中午休息的时间为一个半小时，每天工作6.5个小时，每周工作39个小时，符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条及第三十八条的规定，有关规章制度已经向所有劳动者进行过公示，故周六上班不属于休息日加班。许刘建对此不予认可，认为重工公司并未向其说明过周六属于正常上班，中午吃饭休息时间也只有半个小时，周六上班属于公司要求的加班。本院认为，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作八小时、每周工作四十小时”，重工公司在本案中提交的证据不足以证明其规定了每天吃饭休息时间，而用人单位对工作作息时间负有举证责任，故对其该主张本院不予采纳，每天休息时间按许刘建主张的半个小时确认，结合双方认可的正常情况下每天早上九点至下午五点的上下班时间，则劳动者每周工作时间为45小时，故本院认定重工公司安排员工周六上班超过上述规定40小时的5个小时属于加班。根据本院二审组织双方统计核对，许刘建休息日加班情况为：2016年42天，2017年31天，2018年4天。故重工公司应向其支付的休息日加班工资应为8000元÷21.75天÷8小时×77天×5小时×200%＝35402.3元。关于争议焦点五，本院认为，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政保障部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”上述法律法规表明，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，不属于人民法院审理民事案件的范围。同样，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，也应当由住房公积金管理中心负责催缴，故许刘建要求补缴社会保险费及住房公积金的主张不属于劳动争议纠纷，不属于人民法院审理的民事案件的范围。一审法院在本案中对此不予处理正确，许刘建在二审中再次提出该主张，本院亦不予支持。综上所述，许刘建与重工公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初4341号民事判决；二、云南重工经贸有限公司于本判决生效之日起十日内向许刘建支付未签订书面劳动合同的二倍工资88000元；三、云南重工经贸有限公司于本判决生效之日起十日内向许刘建支付法定节假日加班工资7724.14元，休息日加班工资35402.3元；四、驳回许刘建的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由云南重工经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  李 蕊审判员  薛 艳二〇一九年十二月二十日法官助理秦伟李莹书记员李俊宇