四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4449号 上诉人（原审被告）：四川新龙门实业有限公司，住所四川省南充市高坪区经济技术开发区小龙镇春飞工业园区综合楼，主要办事机构所在地在天来豪庭2幢1单元604号，统一社会信用代码91511300567628990T。 法定代表人：赵春花，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充市云鑫冷轧钢筋加工厂，住所南充市高坪区小龙街道办斯家坡村八组，统一社会信用代码92511303MA63YBMW82。 经营者：高海云，男，汉族，初中文化，1971年8月9日出生，住所重庆市。 委托诉讼代理人：贺德城，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：吴兴德，男，汉族，中专文化，1952年4月2日出生，住所四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李智鹏，四川恒耀律师事务所律师。 原审被告：唐云龙，男，汉族，高中文化，1990年1月22日，住所四川省岳池县。 委托诉讼代理人：罗长生，男，汉族，初中文化，1950年7月7日出生，住所四川省南充市顺庆区，与唐云龙系亲戚关系。 上诉人四川新龙门实业有限公司（以下简称“新龙门公司”）因与被上诉人南充市云鑫冷轧钢筋加工厂（以下简称“云鑫加工厂”）、吴兴德，原审唐云龙加工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新龙门公司上诉称：1.原审判决将《钢筋机械加工合同》认定为合法有效的合同属于认定事实和适用法律错误。按照两被上诉人《钢筋机械加工合同》第三条第一项约定:“乙方交给甲方拉伸调直尺寸必严格按照国家相关政策规范对钢第进行拉伸调直。加工生产出各种甲方所要求的规格的合格产品，乙方不向甲方取任何费用及加工费。”即被告吴兴德将钢筋拉伸调直交被上诉人云鑫冷轧钢筋加工厂加工，云鑫冷轧钢筋加工厂不收取加工费及其他任何费用。但矛盾的是该合同第四条却又约定了结算条款。同时在该《钢筋机械加工合同》第五条约定“甲方向乙方提供钢材以过得量为依据，乙方按国家规范标准计算出长度，按国家规定的理论数据计算出长度交给甲方，向甲方交付加工成型品。”也就是说，吴兴德交给云鑫冷轧钢筋加工厂的需要加工的钢材是按过磅计算重量，即称重量，云鑫冷轧钢筋加工厂交还的加工成型的产品按长度计算重量。结合其结算单，可以看出，云鑫冷轧钢筋加工厂将344.31吨重量的钢材加工后，变成了按理论值计算的392.747吨，增加重量48.36吨，也就是说同样型号的钢材变长了，实际上是拉细了，钢材的型号没有发生变化，唯一变化的是长度，云鑫冷轧钢筋加工厂获取的是变长了的钢材，这就意味着用于施工的钢材低于了设计型号，低于了施工要求，实际上是大钢筋换小钢筋，偷工减料，严重损害工程质量，被上诉人吴兴德节约了加工费，损害的是工程质量，由于该工程属于政府修建的涉及公共利益的古镇项目，云鑫冷轧钢筋加工厂明知该行为具有违法性，却为了追求利益，与吴兴德恶意串通，签订如此损害国家及公共利益的合同，这个合同本身属于合同法五十四条规定的无效合同，原审法院判决中回避了该合同的效力问题，但实际上是认可该合同的效力，进而判决保护非法合同利益，属于认定事实和适用法律都错误的情形，恳请二审法院关注。2.原审判决上诉人承担连带责任没有法律根据，属于错误适用法律。通过原审庭审可以看出，原审法官在审理本案时，明确提问被上诉人云鑫冷轧钢筋加工厂，在发生交易时是与上诉人交易还是与被上诉人吴兴德交易，云鑫冷轧钢筋加工厂明确回答是与吴兴德交易，不是与上诉人交易。交易完成后，不论是吴兴德还是云鑫冷轧钢筋加工厂均没有向上诉人告知交易情况，而且被上诉人之间所签合同也没有加盖上诉人印章或项目印章，吴兴德也是以其自己的名义签订的合同和履行的合同，作为买卖合同的相对方是非常清楚的。原审法院将吴兴德的行为认定为违法代理行为，与客观事实并不相符，进而引用《民法总则》第167条是对法律的错误适用。事实上，本案属于挂靠也罢，违法转包也罢，均不属于代理合同关系。原审将吴兴德作为上诉人的代理人，将吴兴德的行为作为实施对上诉人的代理行为缺乏事实和法律根据。如果吴兴德以上诉人名义与对方发生交易，或者云鑫冷轧钢筋加工厂认可是与上诉人发生交易，尚可牵强认定吴兴德的行为有表见代理的特征，但对挂靠方以自己的名义与第三人产生的民事法律关系，挂靠方与被挂靠方之间的挂靠行为本身无效，但是并不影响挂靠方与第三人产生的法律关系。根据合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，对合同之外的第三人不发生合同效力。因此，第三人只能依据其与挂靠方签订的合同向其主张权利，而不能要求被挂靠方承担责任。原审判决将吴兴德以其个人名义实施的行为要求上诉人承担连带责任显然缺乏法律根据。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在不公，判决上诉人担责更是明显错判，特依法上诉，恳请二审法院依法撤销高坪区人民法院(2019)川1303民初2168号民判决书第二项，改判驳回被上诉人南充市云鑫冷轧钢筋加工厂对上诉人的诉讼清求。 云鑫加工厂答辩称，上诉人所陈述的经过不是事实，云鑫公司根据上诉人的吴兴德的意思加工的钢材，加工的钢材质量合格，理应计算价款，不违反法律的相关规定。2013年9月18，上诉人与吴兴德签订内部承包合同，约定吴兴德按图施工，上诉人对吴兴德的施工进行监督和管理，且上诉人安排管理人员对吴兴德进行了监督管理，故吴兴德与我方签订刚才买卖合同，上诉人是知情的，且钢材也是使用在了案涉项目的。案涉工程已经验收合格，且交付使用，不存在钢材不合格的问题。吴兴德与云鑫公司签订了钢材供应合同，云鑫公司是事后才知晓钢材的使用方是新龙门实业，我方向新龙门实业催收了钢材款。 吴兴德答辩称，案涉工程质量合格，已经验收交付使用。整个工程现场上诉人方是主导的，我们是听从新龙门的指定进行施工，在施工过程中，其从未提出过钢材质量问题。上诉人将案涉工程发包给吴兴德施工，因为吴兴德缺乏相关资质，所以分包合同无效的。故吴兴德的行为是代表的新龙门公司，故我方认为一审判决认定事实正确。 唐云龙陈述称，唐云龙负责案涉工程材料的验收。云龙公司的钢筋是新龙门公司指定用的，且每次拉货都有相关人员验收，如果钢筋质量不合格，他们根本不会收和使用。吴兴德无相关资质，其只是组织了几个人做案涉项目。案涉工程不存在偷工减料的问题，新龙门公司派人对案涉工程的施工进行监督，如刚才质量不合格他们会提出并拒绝使用。 云鑫加工厂一审诉称，新龙门公司在修建高坪区游客接待中心（以下简称案涉工程）时，吴兴德作为案涉工程负责人，于2013年10月5日与云鑫加工厂签订钢筋机械化加工合同，约定新龙门公司委托云鑫加工厂将Φ6.5、8、10号及三级盘螺钢筋加工成箍筋、板筋送到施工现场，吴兴德在工程完工后及时向云鑫加工厂提供所欠工程材料；合同签订后，云鑫加工厂按约履行了义务，吴兴德安排收货人唐云龙于2014年12月31日与云鑫加工厂结算并签订结算单，下欠云鑫加工厂钢筋36.6吨；尔后云鑫加工厂每年电话通知三被告履行给付义务，三被告不理不问。故提出诉讼请求，判决吴兴德给付云鑫加工厂钢筋36.6吨或折价款158112元，新龙门公司承担连带责任，唐云龙在吴兴德、新龙门公司不认可案涉债务时承担给付责任。 一审查明：2013年9月18日，新龙门公司与吴兴德签订项目内部承包合同，约定由吴兴德包工包料对新龙门公司投资修建的案涉工程按图施工，吴兴德每月25日前向新龙门公司报送次月材料需用计划和当月进度月报，新龙门公司审核后，于次月20日前向吴兴德支付工程进度款的70%；新龙门公司有权对吴兴德资金运作和材料供应进行监控和管理，有权对吴兴德合同违约等行为随时扣除其工程款项作处理费用；新龙门公司委派工程项目经理、专职安全员代表新龙门公司对吴兴德及其相关人员、施工作业层的实施情况进行管理，统一对外签署所有分包合同及劳务合同。 2013年10月5日，吴兴德与云鑫加工厂签订钢筋机械化加工合同，约定工程名称为“龙门游客接待中心”，吴兴德将Φ6.5、8、10及三级盘螺、钢筋送到云鑫加工厂称重后，委托云鑫加工厂拉伸调直加工成箍筋、板筋送到案涉工程施工现场；吴兴德如未送到加工材料，云鑫加工厂应在20吨内垫料加工，以保证吴兴德正常生产；云鑫加工厂交付加工的成品以国家规范标准计算出长度并以长度折算成重量，吴兴德在案涉工程完工后，及时向云鑫加工厂提供所欠材料。由于加工成品折算重量通常大于加工原料的实际过磅重量，二者差额则为云鑫加工厂的加工费、运费、上下车费等费用。 合同签订后，云鑫加工厂按约履行了加工义务。2014年12月31日，案涉工程尚未竣工，吴兴德让其现场材料员唐云龙与云鑫加工厂结算并向云鑫加工厂出具结算单，确认下欠云鑫加工厂钢筋36.6吨，双方此前单据作废。2016年4月20日，新龙门公司向本院起诉请求吴兴德撤出案涉工程施工现场。2017年3月22日，本院以（2016）川1303民初826号民事调解书确认，新龙门公司与吴兴德自愿终止项目内部承包合同。但此后至今仍有后续工程款争议，吴兴德至今未向云鑫加工厂履行结算单确定的给付义务。审理中，云鑫加工厂与吴兴德补充商定案涉36.6吨钢筋按每吨3000元折算价款为109,800元。 一审法院认为，云鑫加工厂向吴兴德履行加工合同义务并结算后，吴兴德理应按约向云鑫加工厂履行合同相应给付义务。虽然加工合同约定吴兴德的履行时间在案涉工程完工后，但实际履行情况发生了变化，吴兴德理应在2017年3月22日与新龙门公司终止内部承包合同时开始履行。因此，云鑫加工厂起诉要求吴兴德履行合同给付义务，符合《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，应予支持。云鑫加工厂与吴兴德在审理中就案涉钢筋折价款达成的补充协议，合情合理，应予认可。 新龙门公司作为投资修建案涉工程的施工主体，与吴兴德签订内部承包合同后，仍对吴兴德的内部施工承包行为具有管理责任，吴兴德因案涉工程施工需要而与云鑫加工厂签订和履行的加工合同及其下欠合同债务的行为，新龙门公司按内部合同应当进行相应管理而应当知情。云鑫加工厂与吴兴德签订的加工合同载明工程名称为“龙门游客接待中心”，与后来形成的合同结算单及吴兴德现场材料员唐云龙、现场管理员罗长生和任尧的陈述和证言等证据相互印证，合情合理，表明吴兴德已接受云鑫加工厂的加工成果且接受加工成果是履行其内部合同的必要施工环节，新龙门公司通过内部合同实际享受了云鑫加工厂的加工成果。加工合同定作人写成“吴兴德”，表明吴兴德当时自信能突破内部合同代替新龙门公司独立对外承担与施工相关的加工合同责任。而吴兴德个人缺乏相应施工资质及实际能力，新龙门公司以内部承包方式让吴兴德包工包料按图施工案涉工程，却不对吴兴德独立对外签订与施工相关的加工合同提出异议，不对拨付吴兴德工程款是否用于清偿对外加工合同等施工相关债务进行有效管理，不清楚云鑫加工厂加工成品是否用于案涉工程，不清楚案涉工程是否需要云鑫加工厂的加工成品，质疑云鑫加工厂与吴兴德之间加工合同的真实性，又未提供相应证据加以证明，说明新龙门公司存在疏于管理的过错责任，内部合同双方并未遵守内部合同约定，造成案涉工程施工主体出现混乱现象，使内部承包实际演变成没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业承揽工程施工的违法代理情形，云鑫加工厂主张新龙门公司对案涉债务承担连带清偿责任，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”规定，应予支持。新龙门公司实际承担连带清偿责任后，可按内部合同另行与吴兴德分担责任并向吴兴德另行追偿。由于吴兴德应在2017年3月22日终止内部合同时开始履行合同给付义务，云鑫加工厂起诉时并未超过三年诉讼时效，新龙门公司提出时效抗辩，不能成立。 唐云龙是吴兴德雇请的现场材料员，仅是受吴兴德委托与云鑫加工厂进行结算，云鑫加工厂主张唐云龙对案涉债务承担连带清偿责任，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，不予支持。 综上所述，云鑫加工厂的主要诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十七条规定，判决：1.吴兴德于本判决生效之日起十日内向南充市云鑫冷轧钢筋加工厂支付下欠钢筋折价款109,800元；2.四川新龙门实业有限公司对吴兴德上述第一条债务向南充市云鑫冷轧钢筋加工厂承担连带清偿责任；3.驳回南充市云鑫冷轧钢筋加工厂的其他诉讼请求。 二审中，被上诉人云鑫加工厂为了支持其答辩意见，出示了下列证据：1.百度的建设工程常用的钢筋重量的计算简式一份及《钢材购销合同》两份，拟证明以理论方式计算钢材重量在实际生活当中是常用的；2.云鑫加工厂向新龙门实业发送的通知一份，拟证明云鑫加工厂向新龙门公司催要过工程款。 新龙门公司的质证意见是，对证据1的真实性和合法性不持异议，但是其与本案不具关联性。我方不否认钢材可以按照理论的长度计算重量，在其提供的两份合同中，是他们自己是购买钢材，然后加工按照长度计算重量，收取钢材款，这与本案不一致，本案是吴兴德向其提供钢材，然后由其加工，然后对吴兴德的材料按照长度计算价款，对增加的长度才是云鑫钢铁厂应当收取的价款。本案是把钢材拉细了计算价款，是将设计的型号拉细后计算的价款。关于证据2的问题知，我方没有收到过该通知，同时我方查询顺丰官网，显示没有经过网上登记，故该证据不能证明我方收到过该通知。其证明2019年4之后才知晓新龙门公司的存在，说明其之前认为的交易对象均不是新龙门公司，故新龙门公司不是案涉合同的买售方，不应当承担钢材款的支付责任。同时案涉工程已经交付使用，在案涉工程施工到现在，其没有向新龙门公司主张过权利，我方一审也对时效进行了抗辩。 吴兴德的质证意见是，对云鑫加工厂所出示的证据的三性予以认可，案涉钢材已经验收合格，上诉人也没有提交证据证明因案涉工程的钢筋问题导致工程有质量问题，故我方认为该证据能够证明这种计算方式在显示生活中是适用的。我方、云鑫公司一直知晓新龙门公司是案涉公司的承包方，因为他们在提供钢材的过程中一直是新龙门公司的人员在收货，只是在后来没有收到钢材款才找新龙门公司催要钢材款。 唐云龙的质证意见是，同意吴兴德的质证意见。 本院的认证意见是，云鑫加工厂出示的第一份证据能够较为客观也反映日常交易中钢筋重量的计算方式，且有利于本案相关事实的判断，故可以作本案的证据使用；对于云鑫加工厂出示的第二份证据，并不能达到其证明目的，应不予采信。 本院人认为，当事人各方对于吴兴德下欠云鑫加工厂钢筋36.3吨，折算价款为109,800元均未提出上诉，对于一审判决认定的该部份事实应当予以确认；对于新龙门公司是否应当承担民事责任的问题，从吴兴德与新龙门公司于2013年9月18日签订的《内部承包合同》的内容来看，吴兴德对涉案的高坪区龙门古镇顺河街、油坊街等片区拆迁还房工程龙门古镇游客接待中心建设工程进行实际施工，其与新龙门公司的相关权利义务关系明确，并不具备代理合同的法律特征，一审法院将吴兴德与新龙门公司之间的关系界定为委托代理关系，并以此判令新龙门公司承担民事责任没有事实及法律依据，系适用法律错误，上诉人新龙门公司提出“一审法院判决新龙门公司连带承担责任，属于适用法律错误”的上诉理由成立，应予以支持。从涉案《钢筋机械化加工合同》的内容来看，虽然该合同的工程名称为“龙门游客接待中心”，但是该合同签订者是个体工商户云鑫加工厂的经营者高海去和吴兴德个人，上诉人新龙门公司并非该合同当事人；同时，现有证据也不能证明云鑫加工厂在与吴兴德签订该合同时有理由相信吴兴德是代表新龙门公司的行为。综上，一审法院判令新龙门公司承连带责任不当，应予以纠正。据此。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初2168号民事判决第一项、第三项，即“吴兴德于本判决生效之日起十日内向南充市云鑫冷轧钢筋加工厂支付下欠钢筋折价款109,800元”和“驳回南充市云鑫冷轧钢筋加工厂的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初2168号民事判决第二项，即“四川新龙门实业有限公司对吴兴德上述第一条债务向南充市云鑫冷轧钢筋加工厂承担连带清偿责任”。 一审案件受理费1,731.00元，由南充市云鑫冷轧钢筋加工厂负担529.00元（已预交1,731.00元，应退还1,202.00元），吴兴德负担1,202.00元；二审案件受理费3,462.00元，由南充市云鑫冷轧钢筋加工厂负担1,731.00元，吴兴德负担1,731.00元。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  吕元华 审判员  刘荣耀 二〇一九年十二月二十五日 书记员  蒲 静