云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初4971号原告兴业银行股份有限公司大理分行，住所大理经济开发区云岭大道明珠国际花园。统一社会信用代码：91532900566223828M。负责人全鹏飞，该行行长。委托代理人邓世刚，云南安华律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人王寸绿，云南安华律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告刘沁，女，汉族，1992年5月13日生，户籍地址云南省安宁市。被告刘沁的委托代理人暨被告刘春贵，男，汉族，1973年9月10日生，户籍地址云南省安宁市，现住云南省保山市隆阳区，系被告刘沁叔叔。被告王萍，女，汉族，1973年7月19日生，住云南省保山市隆阳区，系被告刘春贵之妻。被告大理凤发房地产开发有限公司（以下简称“凤发公司”），住所云南省大理白族自治州大理市凤仪镇凤中路7号。统一社会信用代码：91532900784637957Q。法定代表人董建贵，该公司董事长。委托代理人严建涛，男，该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托代理人郝丽娟，云南孙剑飞律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告兴业银行股份有限公司大理分行与被告刘沁、刘春贵、王萍凤发公司金融借款合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告兴业银行股份有限公司大理分行的委托代理人邓世刚、王寸绿，被告刘沁的委托代理人暨被告刘春贵、被告凤发公司的委托代理人郝丽娟、严建涛均到庭参加诉讼，被告王萍未经法庭许可中途退庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告兴业银行股份有限公司大理分行向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告于2011年11月28日签订的《个人购房抵押（保证）合同》；2、依法判令被告刘沁、刘春贵、王萍立即向原告归还借款本金690588.69元，并承担至借款还清之日止的按借款合同约定的利率计算的利息、罚息、复利；3、依法判令被告刘沁、刘春贵、王萍承担原告为实现债权而支出的28623.52元；4、依法判令被告刘沁、刘春贵、王萍承担本案诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费）；5、依法判令被告凤发公司就上述第二、三、四项诉讼请求对原告承担连带清偿责任。事实与理由：2011年11月2日，被告刘沁与被告凤发公司签订《商品房购销合同》，合同约定被告刘沁购买凤发公司开发建设的位于大理经济开发区房屋。首付款816699元被告于2011年11月2日前支付给被告凤发公司，剩余购房款78万元申请办理按揭贷款。2011年11月28日，原告与被告刘沁、刘春贵、王萍、凤发公司签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定被告刘沁为购买个人首套住房向原告借款人民币78万元，主债务人为被告刘沁，被告刘春贵、王萍为共同债务人，借款期限为360个月，自2011年11月28日起至2041年11月28日止，被告凤发公司作为保证人承担连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用,保证期间为阶段性担保，同时被告刘沁同意将其所购房产为该笔借款设定抵押担保。至今涉案房屋一直未办理不动产权证书及不动产抵押登记。原告已经向被告刘沁发放借款78万元，被告刘沁在还款过程中屡有逾期，且2019年10月25日应还的当期按揭贷款一直拖欠至今未还。经原告调查核实后得知被告刘沁、刘春贵、王萍于2017年因企业借贷纠纷被诉至保山市中级人民法院，被告刘沁向原告按揭贷款购买的房屋在该案中被查封，同时被告刘沁、刘春贵、王萍于2017年11月7日与隆阳广厦投资开发有限责任公司达成调解协议，保山市中级人民法院制作了（2017）云05民初46号《民事调解书》，在调解书中被告刘沁、刘春贵、王萍不顾涉案房屋的按揭贷款尚未清偿且根据《个人购房抵押（保证）借款合同》己经约定原告系大理经开区苍洱映像金海岸庄园Ｂ幢1047号房产抵押权人的客观事实，擅自与隆阳广厦投资开发有限责任公司达成协议同意继续查封涉案房产并同意将该房产作为（2017）云05民初46号案的执行财产，现该房屋进入评估、拍卖程序,被告刘沁、刘春贵、王萍的上述行为严重违约，并严重侵害原告的合法权利。被告刘沁、刘春贵、王萍答辩对借款的本金、利息无异议，律师费、诉讼费应与原告共同承担。一直在还贷款，但是银行卡被法院冻结，原告才无法扣款，并非不履行还款义务，现在无能力一次性还清借款。被告凤发公司答辩：依法驳回原告针对被告凤发公司的全部诉求，被告凤发公司不应承担保证责任。被告刘沁、刘春贵、王萍系实际借款人，借款期限为360个月。借款期限还未到期，在案证据亦看不出被告刘沁、刘春贵、王萍已完全丧失还款能力。依据我国《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定，对于债务履行期限届满的债务，债权人才有权选择是要求债务人履行债务亦或是要求担保人承担保证责任。由此，鉴于对原告提前收贷的行为没有具体法律规定，原告要求被告凤发公司承担保证责任没有具体的法律依据。我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”借款合同约定被告刘沁以其位于大理经济开发区房屋就涉案贷款提供抵押担保。原告应当先以抵押物实现债权。涉案抵押的房屋由于未办理房屋的抵押登记手续而被保山市中院查封并进入执行程序，但办理抵押登记手续系债权人与债务人应当履行的义务。原告与被告刘沁并未办理涉案房屋的抵押登记手续，依据我国《物权法》第十五条的规定，抵押担保的合同约定对原告及被告刘沁双方具有约束力，原告与被告刘沁未办理抵押登记意味着双方存在违约行为，作为债权人怠于行使办理抵押登记的行为，变相加重担保人的责任。正是原告与被告刘沁不办理抵押登记手续才导致涉案抵押物不能依法行使优先权，这也意味着原告是变相放弃涉案抵押物的担保，依据我国《担保法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条的规定，倘若被告凤发公司依法要承担保证责任，那么也应当是在原告所放弃的涉案房屋担保的权利范围内减轻或者免除担保责任，而从房屋的市场走向看，被告刘沁提供的抵押物实际价值高于涉案借款金额。所以，被告凤发公司不应当在就涉案借款向原告承担担保责任。综上所述，鉴于原告提前收贷事实存在，其要求被告凤发公司承担担保责任无法律依据，且原告未办理涉案抵押物登记的行为表明原告已放弃涉案抵押物的担保责任，那么，作为被告凤发公司依法也应免除责任。原告兴业银行股份有限公司大理分行围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：1、商品房购销合同、商品房买卖合同登记备案表、公证书。证明被告刘沁与被告凤发公司签订商品房购销合同，购买大理经济开发区房屋并登记备案。大理市公证处对上述合同进行公证。2、《个人购房抵押（保证）借款合同》。证明被告刘沁、刘春贵、王萍与原告签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，原告向被告刘沁发放贷款78万元，购买凤发公司开发的上述房产。被告刘春贵、王萍为共同债务人，被告凤发公司作为保证人承担阶段性连带保证责任。被告刘沁同意将所购上述房屋作为该笔借款设定抵押担保。合同对双方的权利义务等进行约定。3、借款借据。证明原告依约向被告刘沁发放借款78万元。4、民事调解书。5、民事裁定书。6、执行裁定书。证明被告刘沁、刘春贵、王萍于2017年因企业借贷纠纷被诉至保山市中级人民法院，被告刘沁向原告按揭贷款购买上述房屋在该案中被查封，同时被告刘沁、刘春贵、王萍于2017年11月7日与隆阳广厦投资开发有限责任公司达成调解协议，保山市中级人民法院作出（2017）云05民初46号《民事调解书》，在调解书中被告刘沁、刘春贵、王萍同意继续查封上述房屋并作为该案的执行财产。现该房屋已经在该案中进入评估、拍卖程序，被告刘沁、刘春贵、王萍的上述行为严重违约。7、罚息记录查询。证明被告刘沁在还款过程中屡有逾期，其中2019年10月15日应还本息共计4454.06元一直拖欠至今，目前尚欠原告借款本金690588.69元。8、民事委托协议书。9、云南省增值税发票。证明原告为实现债权而支出律师费28623元。被告刘沁、刘春贵、王萍、凤发公司均未向本院提交证据材料。经庭审质证，被告刘沁、刘春贵、王萍对原告提交的上述证据三性无异议。被告凤发公司对原告提交的证据1-7的三性无异议，对证据4-6的证明方向不认可，对证据8-9真实性有异议，需要转账记录佐证。本院认为，原告提交的上述证据真实、合法与本案有关联性，予以采信。经本院审理查明：2011年11月2日被告凤发公司与被告刘沁签订《商品房购销合同》，约定凤发公司向刘沁出让位于大理经济开发区房产。该房产总价款为人民币1596699元，首付人民币816699元，按揭贷款78万元。同日大理市公证处对上述《商品房购销合同》进行公证。2011年11月28日，原告（债权人）与被告刘沁（债务人）、刘春贵、王萍（共同债务人）、凤发公司（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定，被告刘沁向原告借款78万元；借款用途为购买上述房屋；借款期限为360个月，自2011年11月28日至2041年11月28日止；借款利率为基准利率上浮10%，实际利率等于基准利率乘以系数1.1即7.755%，借款利率浮动周期为年，自借款发放起每满一个周期与借款实际发放日相对应的日期为利率调整日。还款方式为等额本息还款法，每月15日为还款日；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利。被告刘沁自愿以购买的上述房屋为借款向原告提供抵押担保，并由被告凤发公司对上述借款提供阶段性连带责任保证。保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或／及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。债权人按照本合同的约定提前收贷，或发生法律、行政法规规定情况下主债务履行期提前届满时，保证期间为自债权人确定的本合同债务提前到期之日起两年。保证范围为本合同项下的借款本金，利息、罚息、复利、违约金、损害赔金及债权人实现债权的费用等。债务人以自有的财产设定抵押的，债权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人同意并不因此在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，仍然提供合同项下约定的担保。合同还约定，债务人未按约定偿还借款本息；债务人发生影响其偿债能力的事件或缺乏偿债诚意；债务人已涉入、即将涉入或可能涉入诉讼、仲裁或其他行政、法律纠纷，债权人有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷。债务人发生上述事件的即构成违约，违约发生后，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。发生违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮50%。因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担。实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师代理费、公告费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费等。被告刘沁在主债务人（抵押人）处签字捺印，被告刘春贵、王萍在共同债务人处签字捺印。被告凤发公司在保证人处签章。同日，原告向被告刘沁发放贷款人民币78万元。2017年9月5日保山市中级人民法院作出（2017）云05民初46号民事裁定书，查封被告刘沁向原告贷款后购买的上述房产。2017年11月7日保山市中级人民法院作出（2017）云05民初46号民事调解书，被告刘沁同意继续查封该房产。2019年保山市中级人民法院作出（2019）云05执183号之一执行裁定书，裁定对被告刘沁的该房屋予以评估拍卖。2019年10月15日，因被告刘沁的还款账户被冻结，未能按期归还原告借款本息。截止2019年11月7日被告刘沁、刘春贵、王萍尚欠原告借款本金690588.69元及利息、罚息。被告刘沁向被告凤发公司购买的房屋至今未办理房地产权属证书并办理房屋抵押登记。被告大理凤发房地产开发有限公司也未履行担保责任，原告遂诉至本院。2019年12月20日，原告为实现债权支出律师代理费28623元。本院认为，原告与四名被告签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，主体适格，当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、法规的强制性和禁止性规定，属有效合同。依法成立的合同，受国家法律的保护，当事人均应严格履行自己的合同义务。合同签订后，原告依约向被告刘沁、刘春贵、王萍发放了贷款。2019年保山市中级人民法院作出（2019）云05执183号之一执行裁定书，裁定对被告刘沁购买的位于大理经济开发区房屋予以评估、拍卖。根据借款合同的约定，上述情形构成违约，原告要求解除合同并归还借款本金及利息的诉请，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。因被告刘沁、刘春贵、王萍违约，根据合同约定，发生违约的，借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮50%。另合同约定，债务人不能按时支付利息的，债权人有权按借款逾期罚息利率对欠息计收复利。故原告要求按照合同约定利率计收罚息、复利的诉请，本院予以支持。原告要求被告承担律师代理费28623.52元，因其提交的证据证实其为实现债权而支出律师代理费为28623元，故本院支持原告律师代理费28623元。被告刘沁、刘春贵、王萍提出本案的诉讼费、律师代理费应当由被告与原告共同承担的答辩意见，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。被告凤发公司自愿为被告刘沁、刘春贵、王萍向原告的借款提供阶段性连带责任保证。合同约定，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。债权人按照本合同的约定提前收贷，保证期间为自债权人确定的本合同债务提前到期之日起两年。因被告刘沁至今未取得房地产权属证书并办理抵押登记，对原告在保证期间内要求凤发公司对上述款项承担连带清偿责任的诉请，本院予以支持。被告凤发公司答辩原告和被告刘沁未办理抵押登记，意味着原告变相放弃涉案抵押物的担保，但本案办理房屋所有权证的义务不在原告方。另案涉房屋未取得房屋所有权证、未办理抵押登记，抵押权未成立，被告凤发公司提出抵押物实际价值高于借款金额，被告凤发公司不应承担保证责任的答辩意见，无事实及法律依据，本院不予支持。原告诉请的财产保全费未实际产生，故对其要求被告承担财产保全费的诉请，本院不予支持。被告王萍未经法庭许可，中途退庭，视为放弃其抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除2011年11月28日原告兴业银行股份有限公司大理分行与被告刘沁、刘春贵、王萍、大理凤发房地产开发有限公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》。二、由被告刘沁、刘春贵、王萍于本判决书生效之日起十五日内共同偿还原告兴业银行股份有限公司大理分行借款本金690588.69元并支付以本金690588.69元自2019年10月15日起至本金还清之日止按照合同约定利率计算的利息、罚息及复利。三、由被告刘沁、刘春贵、王萍于本判决书生效之日起十五日内偿还原告兴业银行股份有限公司大理分行为实现债权支出的律师费28623元。四、被告大理凤发房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告兴业银行股份有限公司大理分行的其他诉讼请求。案件受理费10992元，减半收取5496元，由被告刘沁、刘春贵、王萍承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员  何海瑛二〇一九年十二月二十五日书记员  杨骁鹏