浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5710号上诉人（原审原告）：苍南新鸿国悦房地产开发有限公司，住所地：苍南县灵溪镇仁英路1065号。法定代表人：刘兵。委托诉讼代理人：叶博约、薛剑，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄苹苹，女，汉族，1988年12月13日出生，住苍南县。委托诉讼代理人：庄益探、毛梦思，浙江正昌律师事务所律师。上诉人苍南新鸿国悦房地产开发有限公司（以下简称新鸿房开公司）与上诉人黄苹苹因商品房预售合同纠纷一案，均不服苍南县人民法院（2019）浙0327民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。苍南新鸿国悦房地产开发有限公司因未在本院指定期限内预交案件受理费，依法按自动撤回上诉处理，本院不另行制作裁定。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。黄苹苹上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新鸿房开公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定房屋于2018年10月20日结顶，是错误的。黄苹苹提供的“问政平台”投诉记录已证实新鸿房开公司于2018年8月开始伪造结顶证明骗取购房者办理按揭。新鸿房开公司一审提供的结顶证明，黄苹苹没有收到也没有看到，且快递详单亦无法证明其收到了按揭贷款催告函。未及时办理按揭贷款，系因新鸿房开公司未履行通知义务所致，一审判决认定其构成违约，是错误的。2.在一审法庭调查阶段，其承认2019年3月份接到售楼处通知按揭的电话，但并未收到结顶证明材料，故一审判决以其自认认定新鸿房开公司已履行通知义务，是错误的。3.在办理按揭过程中，银行工作人员告知因房开公司的原因无法办理按揭。一审中，黄苹苹申请人民法院向银行调取相关证据，但未予准许，属程序违法。4.一审中，黄苹苹提供了与银行工作人员的录音及视频证据，一审法院不予认定，是错误。5.直至一审庭审结束，涉案房屋仍无法办理按揭，根本原因在于新鸿房开公司。因此，一审判决错误，应予纠正。新鸿房开公司辩称：房屋已于2018年10月20日结顶，并通过电话及催告函的方式履行通知义务，一审中上诉人也承认接到电话，因上诉人拖延，直至2019年7月才去办理按揭。一审判决认定事实清楚，黄苹苹的上诉理由不成立，应予驳回。新鸿房开公司向一审法院起诉请求：支付逾期付款违约金（以未付房款155万元为基数，自2018年10月27日起计至实际支付之日止，按每日万分之三计算）。审理中，变更为：支付逾期付款违约金106485元（以155万元为基数，自2018年11月14日起至2019年6月30日止，按每日万分之三计算）。一审法院认定事实：2018年7月7日，新鸿房开公司与黄苹苹签订合同编号为201890022570088号的《浙江省商品房买卖合同（预售）》，约定：黄苹苹购买新鸿房开公司开发的坐落于苍南县，公园路以南，望鹤路以西，苍南县灵溪镇江南新区Ｂ-29地块南溪嘉苑第10幢1单元第10层1001室商品房。房屋总价款为2218512元，其中装修部分价款为147960元，买受人应于2018年7月7日前支付首付款668512元，剩余155万元由买受人申请贷款支付。合同第九条约定：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1、2中方式处理：1.按照逾期时间分别处理，不作累加。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的……，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。2.出卖人依据本条约定选择解除合同的……。如买受人要求继续履行合同且出卖人同意的，则买受人必须一次性足额支付违约金和费用并一次性全额支付逾期房款。合同附件四约定：1.买受人必须在其所购商品房所在楼宇工程主体结顶（结顶时间以工程监理公司出具的结顶证明为准）之日起7日内办妥按揭贷款手续，付清剩余全部款项（买受人应当及时关注项目进展情况并留意出卖人的相关通知）。买受人没有在约定期限内办妥贷款手续付清剩余购房款的，根据商品房买卖合同第九条以及双方协商的约定，处理如下：（1）逾期不超过90日，自上述付款期限届满之日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。……5.买受人已了解并明确知悉相关政府部门关于限购限贷政策，并确认符合购买或贷款资格，否则应承担由此发生的一切不利后果。合同签订后，黄苹苹已支付房款668512元，剩余房款尚未支付。涉案房屋于2018年10月20日结顶。2019年7月1日，黄苹苹与中国邮政储蓄银行股份有限公司签订《个人购房/购车借款及担保合同》，约定贷款155万元，用于涉案房屋。一审法院认为，新鸿房开公司与黄苹苹签订的涉案商品房买卖合同，真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。涉案房屋已于2018年10月20日结顶，黄苹苹应按照合同约定在接到新鸿房开公司通知后7日内办妥按揭贷款。新鸿房开公司主张黄苹苹已于2018年11月6日收到按揭贷款催告函，但根据新鸿房开公司提供的快递详单，并未显示其所寄送材料的内容，诉讼中也未能进一步举证寄送内容，故应承担举证不能的不利后果。根据黄苹苹自认，其陈述于2019年3月接到新鸿房开公司售楼部电话催办按揭贷款通知后于2019年3月4日前往银行协商办理贷款事宜，故可认定黄苹苹在2019年3月4日前已接到催办贷款通知。根据合同约定，黄苹苹应在接到通知后7日内办妥按揭贷款，黄苹苹于2019年7月1日才与中国邮政储蓄银行股份有限公司签订《个人购房/购车借款及担保合同》，故已构成违约，应按照合同约定支付违约金。违约金以155万元为基数，自2019年3月12日计至2019年6月30日，按每日万分之三，计为51615元。黄苹苹主张按揭贷款合同签订后贷款未发放的原因在于新鸿房开公司。对此，一审法院认为，因新鸿房开公司已变更诉讼请求，不再主张2019年7月1日至实际发放贷款之日止的违约金，故按揭贷款合同签订后有无实际发放以及未发放的原因不在本案审查范围。新鸿房开公司减少诉讼请求系其对诉讼权利的合法处分，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、黄苹苹应于本判决生效后十日内支付新鸿房开公司违约金51615元；二、驳回新鸿房开公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费2430元，减半收取计1215元，由黄苹苹负担545元，新鸿房开公司负担670元。二审中，黄苹苹提供了下列证据材料：1.视频录音，证明未办理按揭的原因在于涉案房屋已被抵押；2.南溪嘉苑一期预售方案，证明新鸿房开公司该地块抵押权人是华融资产管理公司；3.商品房买卖合同，证明地块抵押权人是民生银行；4.温州网络问政投诉平台投诉材料，证明新鸿房开公司存在伪造结顶证明骗取买受人办理按揭。新鸿房开公司认为，视频录音真实性无法确认；商品房预售方案与合同只能证明抵押给了民生银行，不存在二次抵押，该情况在一审中已予说明；投诉材料反映的是南溪嘉苑1幢的照片，涉诉房屋在第10幢，与本案没有关联，且投诉内容不真实。新鸿房开公司二审没有提供新的证据。本院认为，视频录音形成于一审宣判之后，属二审新的证据，因录音通话人身份无法核实，故对其真实性不予认定。问政投诉平台投诉材料与商品房买卖合同已在一审程序中提供。南溪嘉苑一期预售方案不属于新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实均予以认定。另查明，双方订立的《浙江省商品房买卖合同（预售）》第五条约定“该商品房抵押权人为民生银行温州分行，抵押登记机构为苍南国土资源局”。第八条第（三）款约定“出售该商品房的全部房价款应当存入预售资金监管账户，用于工程建设；资金监管机构为民生银行温州苍南支行”。本院认为，一审中，新鸿房开公司已经提供了监理单位于2018年10月21日出具的《结顶证明》。黄苹苹一审提供的问政平台投诉材料记述的是“南溪嘉苑1＃楼”，而本案诉争商品房所在楼宇为10＃楼。因此，该证据尚不足以证明新鸿房开公司伪造涉案商品房所在楼幢结顶证明的待证事实。本案商品房买卖合同已明确约定买受人全部购房款应存入民生银行温州苍南支行预售资金监管账户，故涉案商品房土地抵押并不影响买受人办理按揭贷款。因此，黄苹苹主张土地抵押无法及时办理按揭贷款的上诉理由不成立。合同附件四第1条约定“买受人应当及时关注项目进展情况并留意出卖人的相关通知”。一审中，黄苹苹称其于2019年3月接到新鸿房开公司售楼部催办按揭贷款电话，并于2019年3月4日前往银行申请办理按揭贷款，故一审法院认定自2019年3月12日起计算逾期付款违约金，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄苹苹的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由上诉人黄苹苹负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇一九年十二月十三日法官助理姜岳良代书记员 徐彬妮