山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7132号上诉人（原审原告）：姚殿和，男，1952年12月24日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵景海，信利律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：烟台恒鑫化工科技有限公司，住所地烟台开发区武汉大街19号。法定代表人：张玉，执行董事。委托诉讼代理人：宋顺波，山东同济律师事务所律师。上诉人姚殿和因与上诉人烟台恒鑫化工科技有限公司（以下简称恒鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人姚殿和上诉请求:撤销(2018）鲁0691民初1991号民事判决第一项并依法改判；诉讼费用由恒鑫公司承担。事实和理由：1、姚殿和与恒鑫公司系雇佣关系。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，恒鑫公司应当承担全部损失。庭审中，姚殿和补充称，侵权责任法第三十五条适用的前提是个人之间形成劳务关系，且本案不适用该条文。关系误工费和护理费的计算方法，一审对于姚殿和的诉讼请求的计算方法进行调整，没有法律依据。恒鑫公司辩称，不认可姚殿和的主张。上诉人恒鑫公司上诉请求:撤销(2018）鲁0691民初1991号民事判决并依法改判或发回重审；诉讼费用由姚殿和承担。事实和理由：原审认定事实错误。一、姚殿和未在烟台恒鑫化工科技有限公司处从事门卫工作，双方不存在劳务关系。1、证人朱某2非恒鑫公司单位的工作人员，根本不具备证人资格，无法证明其所述的真实性。实际上恒鑫公司门卫的工资均是通过银行转账发放，扣除缴纳社会保险后2600元/月,而姚殿和的证人所述明显与事实不符，其证明内容为虚构。2、恒鑫公司从未在庭审中否认单位有叫李晓鹏的工作人员，姚殿和提交的所谓的"李晓鹏出具的证据"无法证明系我单位员工李晓鹏本人所写，也无法证明其主张的内容。3、恒鑫公司副总并非姜磊，姜磊曾是恒鑫公司的技术员，但在姚殿和主张的受伤时早已离职。恒鑫公司从未有过一位姓朱的监事。姚殿和从庭审至今也未提交自己受伤后向恒鑫公司工作人员告知其受伤的证据，无法证明其伤是在恒鑫公司处造成，更无法证明其伤是恒鑫公司的责任。4、对于姚殿和提供的朱某1的视频，恒鑫公司当庭对证据的形式提出异议，要求证人出庭作证，否则对其证言的真实惟无法认可。证人朱某1的视频中明确可以看出，证人朱某1并未看到姚殿和如何受伤，更无法证明其伤是在恒鑫公司处造成。证人朱某1的视频中称看见姚殿和坐在门口身体不正常，与姚殿和庭审中所述自己受伤过程不一致。二、姚殿和并非在恒鑫公司受伤，不应由恒鑫公司承担赔偿责任。1、恒鑫公司有专门打扫卫生、收拾垃圾的保洁人员，不存在门卫清倒垃圾的情况，恒鑫公司的两位门卫作证时也说明了这点。姚殿和称："白班工人交接班时让原告赶紧去医院"，但白班的工人是谁却无法说出。开庭时也明确表示自己不认识恒鑫公司的两位门卫，而恒鑫公司的两位门卫在恒鑫公司处均工作了近十年，即使他们不是门卫，作为姚殿和也应该认识。事发时，恒鑫公司处并无副总姜磊及姓朱的公司监事，恒鑫公司的高管是谁并未明确，姚殿和是否告知过其受伤的事实至今不明。3、证人朱某2证人证言无法证明姚殿和在恒鑫公司从事门卫工作，其证言证实证人朱某2并未看到姚殿和受伤的时间、地点、原因，一切均是姚殿和告知，这样的证人证言是不具有证明力的。一审至今也未核实姚殿和提交的收条是否是恒鑫公司单位职工李晓鹏所写、书写的原因及书写是否是用于办理太平洋保险公司烟台中心支公司意外伤害险理赔事宜，未经查实的证据是无法得出正确的结论的。4、姚殿和一审庭审期间连恒鑫公司有几层楼、几个车间、具体车间位置、食堂、财务室、经理开什么色的车上下班均是错误，何谈准确陈述，退一步讲即使能陈述以上外人也能看到知晓的或是凭着推测也能说对的信息，就能得出姚殿和在恒鑫公司处从事门卫工作，这样的结论是十分荒唐的。5、证人张某、刘某当庭所述关宁门卫的工作时间、地点、内容、恒鑫公司处单位的内部设施、车间系财务、内部管理等均一致，且与姚殿和所述明显不符。因此，证人张某、刘某两证人从2016年12月至今在恒鑫公司处从事门卫工作真实。一审认为证人刘某不记得2017年12月前与其共同从事门卫工作人员的具体信息，与常理明显不符，所以不予认定了两位证人的证言，这明显是错误的。一审法院在认定姚殿和是否在恒鑫公司处从事门卫工作时采用了双重标准。姚殿和一审庭审陈述其不记得与其共同从事门卫工作人员的具体信息，一审认定其是在恒鑫公司处从事门卫工作；证人刘某称其不记得与其共同从事门卫工作人员的具体信息，一审却将证人张某、刘某两证人的证人证言全部否定，不予采信。这样的结论是矛盾的，更是错误的。庭后落实证人刘某得知，庭审期间证人刘某第一次到法庭十分紧张，于是问证人张某从事门卫的时间说错，到庭审结束自己都不知道说错了。庭审时证人曾多次讲证人张某是阳历年来的，后一审法官问是2017年，证人张某便认为就是2017年阳历年，也就是一审法院确认的2017年12月，实际上是2016年的阳历年，也就是2017年年初也就是证人张某开始从事门卫的时间。证人刘某之所以不记得2017年12月前与其共同从事门卫工作人员的具体信息是因为自己将时间说错。证人刘某是2016年12月入职门卫工作,证人张某是2017年1月入职门卫工作，在短短的不到一个月的时间里，证人刘某不记得之前的门卫是谁也是情理之中的。最后刘某对证人张某下班住处不是十分清楚是正常的。证人张某先前离婚了，离婚后不愿住在在家里，所以就住在恒鑫公司的宿舍里，但经常会回家看望亲属。两位证人是24小时轮班的门卫，每次只有交接班时才会进行交谈、交流，对于这些隐私之事，证人张某也不愿提起，证人刘某不知晓更是情理之中。因此，一审法院对于两位证人庭审所述与本案案情一致的事实不予采信是错误的。姚殿和住在恒鑫公司附近，闲暇时或许会路过恒鑫公司，对于恒鑫公司的外观信息知晓也是正常的；恒鑫公司很多员工系周边的村民，姚殿和通过村民了解都恒鑫公司处的信息也是可以理解的。综合全案，看得出姚殿和对恒鑫公司处掌握的所有的信息的均是一个外人可以了解到的，但这并不能说明其在恒鑫公司处工作。不能仅仅因为恒鑫公司是一个单位，相较于个人有一定的经济能力，而让其承担赔偿责任。本案不是过错推定案件，也不是举证责任倒置案件，本案还是应当遵循"谁主张，谁举证"的基本原则，姚殿和如不能承担在恒鑫公司处受伤的事实、恒鑫公司对其受伤存在责任的举证责任，应由其承担不利后果。在姚殿和无法提供确凿的证据的情形下就认定恒鑫公司承担40%赔偿责任是错误的，是违背事实的，更违背法律规定。庭审中，恒鑫公司补充称，姚殿和未在我方处上班，双方是不存在任何的法律关系，我方不应当承担任何的赔偿责任。2、姚殿和受伤时已是67岁高龄，我方不会聘请这么大年纪的人因为年纪较大无法缴纳社保。3、姚殿和从未与我方协商，姚殿和如何受伤，在哪里受伤至今也没有证明，也没有人看到，一审事实没有调查清楚，将赔偿责任强加给我方是没有事实依据的。姚殿和辩称，恒鑫公司提供的两名证人之间的证言无法自圆其说，其中一名证人张某是恒鑫公司董事长张玉的亲属，另一名证人刘某是一直在车间上班，从没有从事门卫工作。姚殿和在一审中提交了公司副总姜磊与姚殿和亲属之间谈话的录音录像资料和公司在北门传达室的门卫蔡兆丰与姚殿和谈话的录音录像，能够证明案件事实。3、在一审程序已经进行完毕了，恒鑫公司又提供新的证据程序违法。姚殿和向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给原告付医疗费41337.93元、伤残赔偿金51505元、误工费16560元、护理费12686元、伙食补助费1700元、交通费200元合计123988.93元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告主张，2017年4月5日，原告到被告单位从事门卫工作，当时没有签订劳动合同，约定工资每月2000元，原告提供证人朱某2到庭作证称，2017年4月，证人通过朱延国介绍原告到被告单位从事门卫工作，原告面试出来后给证人讲月工资2000元。原告还提交被告单位工作人员李晓鹏收取原告住院病历、医疗费发票、门诊病历、诊断书、用药明细、身份证、银行卡相关材料，用于办理为原告在内的工作人员在太平洋保险公司烟台中心支公司投保意外伤害险理赔事宜，以证实原告在被告处从事门卫工作，被告不认可原告2017年在被告从事门卫工作，也不认可李晓鹏是被告单位工作人员，一审法院调取社会保险参保缴费证明被告自2011年至2018年为李晓鹏交纳社会保险。原告主张，2017年11月10日早上4、5点钟，原告要把厂内垃圾桶的垃圾送到单位大门门口时，原告用力的时候感觉腰部钝了一下，就倒在了地上，因为当时天还没亮，周围没有人，后来原告自己勉强爬了起来，回到传达室躺在床上，白班工人交接班的时候让原告赶紧去医院，原告给被告的副总姜磊、被告公司监事姓朱的打过电话，告知其受伤的情况，被告的高管也告诉原告尽早去治疗，原告自己从被告厂区出来到八角医院进行拍片，医院告知可能有骨裂，原告就打电话给其连襟朱相东，由朱相东开车拉着原告回家与妻子和女儿到烟台开发区业达医院进行就诊。原告提供证人朱某1的视频证据证实，2017年11月份一天看见原告坐在门口身体不正常，经询问原告，原告告知其拖垃圾箱时墩了一下。被告不认可原告在被告单位从事门卫工作，其提供证人张某出庭作证称，证人从2017年1月份开始由被告单位车间转岗到门卫看门，负责收发快递，进出车辆签单，来人接待等，工资打到工资卡，门卫工资和在车间工资待遇没有变化，和刘某倒班，不负责饲养厂里的动物，被告经理经常开灰色及稍微带点黄的车上下班，经理自己开车，没有司机，被告企业办公楼一共是六层，财务在三楼西头，财务室四个人，都是女的，伙房在门卫的东边，厂里在17年有2个车间，分别为5号和2号车间，后来2018年又上了一个车间，被告单位在17年饲养了一头驴，在企业的西北角，证人下班后住被告单位宿舍，门卫不负责饲养动物。被告还提供证人刘某到庭作证称，证人从2016年底开始从事被告单位的门卫工作，张某是2017年12月份从车间到门卫从事门卫工作，记不起2017年12月以前和谁一起从事门卫工作，早上八点来钟交接班，主要负责安全和车辆出入登记，开关水电，不饲养动物，垃圾有专人管理，也不负责垃圾清理，经理开灰色的车上下班，食堂在门卫室的东边，办公楼一共六层，财务室在三楼，财务室都是女的，现在是4个人。厂子里的驴在厂子北边的棚里，厂里一共2个车间，中间一个，厂子西边一个。原告当庭陈述被告财务室在三楼西头，财务室有三个人，发工资的是个女的，三十来岁，经理有时候开黑色的车有时候开白色的车，经理自己开车，办公楼一共五层放驴的房间在厂子的西北头，伙房在门卫的东边，单独的一个屋，一起看门的是一个姓张的，厂子里有三个车间。原告受伤当日先到烟台开发区角医院就医，经检查诊断意见为：腰椎退行性改变，第12胸椎压缩性骨折。当天原告到烟台经济技术开发区业达医院住院治疗17天，诊断为1.胸12椎体骨折（新鲜性），2.糖尿病2型，3.贫血及黄疸原因待查。2018年9月21日，一审法院委托的烟台正贺司法鉴定所出具正禾司鉴（2018）临鉴字第916号司法鉴定意见书，第六项鉴定意见为被鉴定人姚殿和因T12椎体骨折经手术治疗后构成十级残。误工期为180日，1人护理90日，原告交纳鉴定费2080元。原告的合理损失有医疗费41337.93元。原告主张的其他损失有误工费按每月2000元，再除以每月工作21.75天，再乘以180天计算合计16560元，被告认为应按农村标准计算误工费，且误工费不应由被告承担，护理费按山东城镇居民可支配收入36789元，除以12月再除以每月21.75天，再乘以90天计算合计12686元，被告主张护理费应按农村标准计算，且护理费不应由被告承担，伤残赔偿金按山东2017年城镇居民人均可支配收入36789元除以20年再乘以16年合计51505元，被告主张应按农村标准计算，年份应当按定残日，被告不应承担伤残赔偿金，交通费200元，原告主张住院和出院均没亲属开车接送，没有交通费单据，住院伙食补助费，按每天100元计算，17天合计1700元，因原、被告意见分歧较大，本案调解不成。上述事实，有鉴定报告、证明、病历、医疗费发票、收条、庭审笔录等证据在案为凭，足以采信。一审法院认为，2017年11月10日原告在被告单位从事门卫工作，有证人朱某2证人证言、被告单位职工李晓鹏收取原告住院病历、医疗费发票、门诊病历、诊断书、用药明细、身份证、银行卡相关材料，用于办理太平洋保险公司烟台中心支公司意外伤害险理赔事宜等证据证实，且原告当庭能准确陈述被告单位财务室、食堂、车间及饲养动物地点以及被告经理自行开车上班等信息，一审法院认定原告伤害事故发时在被告处从事门卫工作，原、被告之间系劳务关系，原告系提供劳务者，被告系接受劳务者。被告提供证人张某、刘某证人证言，对证人张某何时从事门卫工作、证人张某下班住处等处不一致，且证人刘某不记得2017年12月前与其共同从事门卫工作人员的具体信息，与常理明显不符，一审法院对证人张某、刘某证实原告受伤事故发生时，原告未在被告处从事门卫工作的证人证言不予采信。2017年11月10日早上4、5点钟原告在从事劳务活动中，因自身未尽到合理安全注意义务，身体受到伤害，原告自身应承担60%责任，被告作为接受劳务单位，未尽到对原告合理安全管理义务，应承担40%赔偿责任。原告主张的误工费、护理费、伤残赔偿金均应按城镇标准计算，原告主张的误工费应以年收入24000元再除以365天再乘以180天计算、护理费计算方法应以36789元除以365天再乘以90天计算，一审法院对原告主张误工费、护理费应以每月21.75天计算的主张不予支持。原告未提交交通费单据，一审法院对原告主张的交通费200元不予认定，原告合理损失有医疗费41337.93元，伤残赔偿金51505元，护理费9071元，误工费11836元，住院伙食补助费1700元，合计115449.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条及国家有关民事法律政策之规定，判决如下：被告烟台恒鑫化工科技有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费合计46180元，于本判决生效后五日内付清。鉴定费2080元，由被告负担。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由原告负担870元，被告负担580元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，双方当事人对于姚殿和是否在恒鑫公司工作时受伤发生争议。姚殿和提供的证据相互印证，能够形成完整证据链，结合姚殿和对其工作内容表述详尽的事实，可以认定其在恒鑫公司工作时受伤。恒鑫公司虽对此不予认可，但未提供足以反驳的证据，一审认定恒鑫公司应当承担赔偿责任并无不当。姚殿和主张本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，由于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已对上述法律规定作出了修改，故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条于法有据。姚殿和作为完全民事行为能力人，未对其自身安全尽到谨慎注意义务，一审判令其承担60%责任并无不当。一审审理期间，姚殿和对其伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数申请鉴定，烟台正禾司法鉴定所作出司法鉴定意见书，姚殿和对该司法鉴定意见书并无异议，一审根据该意见书认定误工费、护理费符合法律规定。姚殿和主张的误工费、护理费计算方式于法无据，本院不予支持。综上所述，姚殿和、烟台恒鑫化工科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1007元，由姚殿和负担500元，由烟台恒鑫化工科技有限公司负担507元。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  史殿美审判员  任美群二〇一九年十二月五日书记员  祁 盼