广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0303民初2154号 原告：杨林明，男，1983年12月15日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：蒋玲，女，1987年10月08日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：曾希银，男，1969年10月20日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：曾健云，女，1973年11月1日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：奉启明，男，1961年11月2日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：曾玉英，女，1966年4月19日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：侯秀姣，女，1982年4月7日出生，瑶族，住广西桂林市叠彩区。 原告：邱武峰，男，1982年2月5日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：江剑凤，女，1981年8月4日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：蒋海军，男，1985年4月24日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：吴太慧，男，1970年8月16日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：李彬彬，男，1982年10月18日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：陈丹，女，1990年6月11日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：刘有林，男，1974年2月1日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：徐小林，女，1972年5月10日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：刘正先，男，1968年1月27日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：周定英，女，1968年10月30日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 原告：韦又雯，女，1988年11月2日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：史小波，男，1990年11月10日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：伍贤好，男，1983年1月21日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：唐平玉，女，1984年12月10日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：尹培春，男，1979年3月6日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：龙昭丽，女，1981年7月29日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：袁浩珲，男，1989年10月23日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：周邵勤，男，1983年10月11日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 原告：申丹丹，女，1989年5月25日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 以上原告共同的委托诉讼代理人：廖毅，广西嘉合律师事务所律师。 以上原告共同的委托诉讼代理人：胡明春，广西嘉合律师事务所律师。 被告：唐继益，男，1961年12月1日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：马志凌，广西象山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐敏红，广西象山律师事务所律师。 被告：桂林市泰康物业服务有限公司，住所地：桂林市临桂区临桂镇万福路南侧159号。 法定代表人：刘咏寒，系该司经理。 原告杨林明、蒋玲、曾希银等二十六人诉被告唐继益、桂林市泰康物业服务有限公司（以下简称泰康物业公司）消除危险纠纷一案，本院于2019年11月18日受理后，依法适用普通程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人廖毅、胡明春，被告唐继益及其委托诉讼代理人唐敏红到庭参加诉讼，被告泰康物业公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨林明等向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告唐继益立即停止对桂林市叠彩区的侵害，立即停止开挖土方、建设墙体等危险行为；2、被告唐继益按照国家相应的规范、标准要求将桂林市叠彩区周围地基土方进行回填，并将遭受的破坏用电、用水、用气、通信线路管道、污水井盖进行修复，将房屋恢复至交付时原状，并确保桂林市叠彩区主体结构达到国家相关安全标准；3、判令被告唐继益完成第一项请求后七日内，负责聘请专业工程安全检测鉴定机构就桂林市叠彩区主体结构进行房屋安全鉴定并提交安全检测鉴定报告，并承担该房屋安全鉴定相关费用；4、判令被告唐继益按照小区规划原图将其破坏重修的绿化带恢复原状； 5、判令被告泰康物业公司对以上第一至四项诉请予以协助配合；6、判决二被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：本案二十五位原告与被告唐继益均系桂林市叠彩区业主，现因被告唐继益未经规划行政管理部门批准，违法对其没有所有权的负一楼架空层进行改造变更使用用途，并挖开3栋楼房墙角四周宽约5米、深度约3米的地基，在楼房地基墙体上开孔或直接拆除地基墙体，私自安装管线和违法修建墙体，致使包括二十五位原告在内的整个3栋业主的房屋产生不同程度的安全隐患，已经严重影响二十五位原告的正常居住和生活。二十五位原告曾多次 与被告协商，也曾多次向被告桂林市泰康物业服务有限公司进行反馈和投诉，但物业公司不仅对被告唐继益的违法行为不予制止，反而纵容被告唐继益继续实施危险行为。原告不得已将被告的行为举报至桂林市叠彩区城市管理局。2018年12月21日，桂林市叠彩区城市管理局正式受理原告的投诉举报，并多次前往现场调查、制止，随后亦于2019年1月2日作出书面《答复意见》，确认了被告唐继益在未经规划行政主管部门批注、未办理建设工程许可证的情况下违法施工的事实并责令被告立即停止违法行为。但被告唐继益仍消极应对、故意拖延，截止起诉之日仍未将受损房屋墙体、违建建筑、受损管线及屋外绿地恢复原状。原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如诉请。 被告唐继益辩称，1、根据《商品房买卖合同》附件4第二条的规定，阳光叠彩小区3号楼1单元1楼业主对防潮层及相邻的私家花园享有专有使用权，被告对防潮层的装修是依法依规的装修，且并未损害该楼栋的水、电、燃气及通信等管道；2、被告的装修的行为不影响该楼栋的主体结构，不会对该楼栋造成安全隐患；3、如各原告认为被告的行为属于侵权行为，各原告应该举证，本案并不属于举证责任倒置，根据民事诉讼法第六十四条的规定，各原告认为被告唐继益的行为影响了整个楼体结构的安全，但未提供相应的证据予以佐证，根据民事诉讼证据若干问题的规定第二条的规定，当事人要承担举证不能的后果；4、根据原告申请法院调取的《征询法律意见书》表明被告的行为并不违反城乡规划法等相关法律规定；5、防潮层功能的实现是垫高一层及以上的楼层离开潮湿地面而非墙体密封来实现，开发商在出售3号楼的商品房时对所有购买人申明了对防潮层空间的利用权予以保留，这在商品房买卖合同附件4第2条中有明确约定。一楼以上的业主包括26名原告在签订商品房买卖合同时，都已明知由开发商来约定许可防潮层由一楼业主使用，因此被告按合同约定的防潮层使用功能进行相关装修并不违反原有设计也不违反相邻方的权益；6、该栋楼是钢筋混凝土框架结构，由承力柱来承载整栋楼的重量，即我们提交的平面图实心的位置，被告唐继益在防潮层的虚线部位，开发商预留的洞口位置装修门窗不会影响楼体安全。 被告泰康物业公司庭前向本院提交了书面答辩意见，但未提交任何证据。其答辩意见具体如下：1、被告唐继益购买了涉案楼栋（阳光叠彩3号楼）的1单元1楼2号房，对该套房屋及相对应的防潮层享有专有使用权；2、被告唐继益针对防潮层的装修建设合乎《商品房买卖合同》的约定，并不影响涉案楼栋房屋主体结构安全；3、原告应对被告唐继益建设行为是否影响楼体结构安全承担举证责任；4、被告唐继益开挖及建墙行为未经行政主管部门的定性及作出处罚决定，不应据此认为被告唐继益的行为违法；5、物业公司尽到了作为物业管理公司的管理义务。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告泰康物业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，因与抗辩事由具有一定关联系，本院亦作为参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告杨林明等二十六人与被告唐继益均系桂林市叠彩区北彩道8号阳光叠彩小区（原叠彩花园小区）3栋1单元的业主，阳光叠彩小区由桂林市广锦天房地产开发有限公司（以下简称广锦天公司）开发建设，小区由被告泰康物业公司提供物业服务。被告唐继益系该小区3栋1单元1楼1-1-2号的业主，2018年6月19日，被告唐继益与开发商广锦天公司签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》约定被告唐继益购买叠彩区北彩道8号叠彩花园3栋1-1-2号商品房，用途为住宅，层高2.8米，建筑层数地上11层，地下0层，建筑面积共118.75平方米，其中套内建筑面积102.54平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积16.21平方米。2018年下半年，被告唐继益开始对该小区3栋周边进行土方开挖、建设挡土墙，对3栋1-1-2号房下方的防潮层原来预留洞口（高30厘米，长160厘米）进行擅自扩大并安装防盗窗、拆除部分防潮层墙体安装不锈钢门、防盗窗。3栋部分业主遂向城管部门投诉，桂林市叠彩区城市管理局对被告唐继益开挖土方及建设墙体的行为进行制止。根据规划平面图,被告唐继益施工、占用的涉案防潮层部分为架空防潮层。原告认为被告唐继益在未经规划行政主管部门批准、未办理建设工程许可证的情况下违法施工，开挖宽约5米，深约3米的地基，对架空层进行改造改变使用用途，私自在楼房墙体开孔或直接拆除墙体，违法修建墙体，对业主的房屋产生不同程度的安全隐患，被告唐继益仍消极应对、故意拖延，截止起诉之日仍未将受损房屋墙体、违建建筑、受损管线及屋外绿地恢复原状，对原告所处的小区3栋房屋构成安全威胁，故于2019年11月18日诉至本院，提出上述诉请。 在庭审过程中，被告唐继益陈述，被告唐继益于2019年11月停止施工；之前城管部门去了三四十次，城管部门表示群众意见很大，让其不要施工，目前没有下达停工通知单，之前只下达过一次，其是按照商品房买卖合同和图纸施工的，合同中明确约定防潮层附赠给与防潮层相连的一楼业主使用。 在案件审理过程中，本院按原告方申请向城管部门调取了证据，包括城管部门对被告唐继益所建的部分墙体进行拆除照片、《征询法律意见函》、《住房和城乡建设行政执法调查通知书》、《住房和城乡建设行政执法现场检查（勘验）笔录》及检查（勘验）照片、《住房和城乡建设行政执法调查询问笔录》、《住房和城乡建设行政处罚案件立案表》（编号：园2019-3-018）、《住房和城乡建设行政处罚案件处理审批表》（编号：园2019-3-018）等。其中，《征询法律意见函》载明“市自然资源局：我大队近期接到部分市民关于小区内超出楼房墙体安装防护网、私自在小区住宅底部开挖地下室的投诉。接投诉后，我大队就上述问题立即安排执法人员到达现场调查情况，根据现场情况查询了《中华人民共和国城乡规划法》、《广西壮族自治区实施办法》的有关法律法规，未找到符合城市管理执法部门受理此类案件的法律条文，现就以上案件的管辖问题向贵局征询法律意见，并恳请贵局出具法律意见书……桂林市叠彩区城市管理监察大队，2019年7月10日”，而《住房和城乡建设行政处罚案件处理审批表》载明的调查结果及处理意见为：“鉴于唐继益未经过城市绿化行政主管部门批准，擅自在桂林市东南侧占用绿化面积为64.9㎡，根据《广西壮族自治区实施办法》第二十二条的规定，建议对其作出罚款1500元并恢复绿化原样的行政处罚决定。”行政机关意见为：同意，并加盖有桂林市林业和园林局印章，落款日期为2019年11月29日。 另查明，针对被告唐继益的开挖土方、建设墙体行为，业主进行投诉信访，2019年1月2日桂林市叠彩区城市管理局作出《关于阳光叠彩小区业主杨林明等人信访诉求的答复意见》（叠城管复【2019】3号），该答复意见载明“……在2018年11月28日已接到该楼业主对此事投诉，并于当日赶到现场，对开挖土方及建设墙体行为进行制止……明确了该处开挖及墙体行为未经规划行政主管部门批准，属违法建设行为……我拆控违大队于12月3日对开挖行为当事人唐继益发出调查通知书及停工通知书……后因下雨等天气原因，且唐继益对回填一事有故意拖延的行为，整个回填进度比较缓慢……我拆控违大队向市规划局及时汇报此事进展，市规划局也责令广锦天公司必须加快进度，虽然唐继益在近日已回填了部分土方，但距离市规划局和我拆控违大队的恢复为原状的要求，仍然相差较远。我大队对此违法开挖土方的行为正式立案，并向市规划局申请报批，将以书面形式通知唐继益改正违法建设行为。” 本院认为，本案是消除危险纠纷。消除危险是指行为人的行为对他人的人身、财产安全造成潜在威胁的,权利人可以要求其采取有效措施消除危险。 综合诉辩主张以及庭审查明的事实，本案的争议焦点是:一、举证责任问题;二、原告的诉讼请求是否有事实依据、法律依据？应否支持？ 关于争议焦点一。我国物权法专门规定了业主的建筑物区分所有权,给予了业主依法充分享有的权利,包括自己专用部分的单独所有权、对共同使用部分享有共有权以及相互之间对建筑物整体享有管理权。在享有上述权利同时,因房屋建筑本体、给排水、线路、消防、小区安全防范等方面是共用的,构成了一个整体,业主也应当承担相应的义务。本案中，被告辩称，按照《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议第二条“小区会所、游泳池、幼儿园、室内外运动场馆及所有功能房、地下室、车库、车位即防潮层功能房的土地和建造成本均未计入本项目物业销售价格中，其“物权”属出卖人所有。除防潮层功能房及底层私家花园根据合同配送给业主专有使用、屋面专有使用权配送顶楼业主部分外，其出租出售收入归出卖人所有。买受人可根据需要自行选择认购或租赁储物间、车库、车位……（1）防潮层功能房、防潮层侧以分隔出的附属性花园由其与相邻的一楼业主使用管理……，被告唐继益以此作为其行为依据，被告唐继益主张在非承重墙预留洞口建设安装门、窗不影响楼体主体结构安全，而防潮层是垫高一层及以上的楼层离开潮湿地面而非墙体密封来实现。经本院现场勘察，被告唐继益在其3栋1单元1-1-2号房下方的防潮层墙体，在防潮层原来预留的洞口（高约30厘米，长约160厘米），自行拓宽为三个窗户（高约125厘米，长度约160厘米），并安装了防盗窗，还修建了一扇门（高约242厘米，长约227厘米）并安装了防盗门，在防潮层外开挖土方建设挡土墙形成沟壑，深度约140厘米，宽度从45厘米到120厘米不等，被告唐继益自行提交的证据中亦有相关照片，此外，被告唐继益还在1单元防潮层墙体另一面开了两扇窗（高度分别为120厘米、47厘米，长度分别为95厘米、57厘米），也安装了防盗窗，以及开了一排气口（直径约18厘米），在防潮层内部形成的空间铺设地板、安装电灯等，在2单元防潮层预留的洞口亦进行扩大。根据案涉防潮层的规划设计为架空防潮层,现被告唐继益对案涉防潮层空间进行围挡分隔、装修、在旁开挖土方、建设挡土墙、自行拓宽预留洞口并安装防盗窗、拆除墙体并新开洞口、安装不锈钢门,改变了涉案架空防潮层的原规划设计的结构和用途,也对其他业主的正常生活秩序造成一定的影响，使得防潮层外部原被土方植被覆盖区域形成沟壑，容易形成积水，影响土方蓄水，致使防潮层外墙中下部位裸露，削弱了土方对防潮层的防护功能，增大了其被风化、雨水渗透之风险。被告唐继益辩称：《征询法律意见书》表明被告的行为并不违反城乡规划法等相关法律规定，但该《征询法律意见书》主要是城管监察大队认为未找到城市管理执法部门受理超出楼房墙体安装防护网、私自在小区住宅底部开挖地下室此类案件的法律，并未表明被告的行为不违反城乡规划法等法律规定；被告唐继益与开发商签订的商品房买卖合同附件四第二条约定不足以证实其行为之合法性，退而言之，即便被告唐继益可以对架空防潮层进行使用，亦应当是合法合理之使用，且被告唐继益未能提供证据证明该架空防潮层的装修改建获得政府相关部门的批准，也未提供证据证明建造结构已经获得合法的安全批准和验收,唐继益虽主张不会影响防潮层功能、不会对该栋楼造成安全隐患,但并未提交足以证明其主张的相应证据,应承担举证不能的法律后果。故本院对被告主张该架空防潮层的装修行为符合安全要求,不会对原告房屋安全造成危害、不会影响防潮层功能的意见无法采信。被告唐继益的行为,违反了注意义务,已经对原告的房屋构成了安全威胁,妨碍物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。另，被告康泰物业公司作为该小区物业服务提供者，有义务对房屋建筑共用部分、共用设施等进行维修养护和管理，其对被告唐继益的行为未采取有效措施制止,未积极采取措施消除危险,被告康泰物业公司辩称其已经尽到了作为物业管理公司的管理义务，但未提供任何证据予以证实，应当承担举证不能的相应法律后果。 关于争议焦点二。如前所述，本着方便生活、团结互助、公平合理的原则出发，被告唐继益的行为在一定程度上已经对原告的房屋造成安全隐患，唐继益应当及时采取措施，对已经开挖土方部分进行回填加固处理，拆除防盗门、窗，消除其行为给原告房屋造成的危险。被告泰康物业公司作为涉案小区的物业管理企业,依法对物业管理区域内的安全负有防范义务，应对被告唐继益的上述消除危险义务予以协助配合。关于原告诉请的第三项原告方要求被告唐继益聘请机构对案涉小区3栋进行安全鉴定并承担鉴定费用，本院亦对此进行过释明，原告方如果主张侵权赔偿，进行鉴定，需要完成相应的举证责任，原告方要求鉴定，应提交申请、预缴鉴定费用。关于原告诉请第二项“被告唐继益按照国家相应的规范、标准要求将桂林市叠彩区周围地基土方进行回填，并将遭受的破坏用电、用水、用气、通信线路管道、污水井盖进行修复，将房屋恢复至交付时原状，并确保桂林市叠彩区主体结构达到国家相关安全标准”，本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”和第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”等法律的规定,涉诉是否有违建、是否拆除等,应当由相关行政执法机关认定及处理，人民法院民事裁判权的触角若延伸至行政领域,民事审判有越俎代庖之嫌。更极端的情况下,如违建在建设过程中或建成后通过补办手续取得了相关行政部门的批准,则会出现司法判决与行政决定的抵触,不利于司法判决与行政决定的执行。被告唐继益现已暂停施工，回填了部分土方，综合现有的证据，绿化主管部门对被告唐继益已经进行了立案，并在处理审批表中明确作出了罚款及恢复绿地原样的行政处罚决定。桂林市叠彩区城市管理局在答复意见中亦明确已向市规划局及时汇报进展，市规划局也责令广锦天公司加快进度。当事人关于其他行政执法机关主管的诉请，可向相关行政执法机关反馈以主张权利。 综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(三)项,《中华人民共和国物权法》第三十五条、第九十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告唐继益于本判决生效之日起三十日内将位于桂林市叠彩区的安全隐患予以消除(恢复至原交付时状态：将开挖的土方全部回填、拆除安装的防盗窗、防盗门；对擅自开孔的防潮层墙体进行修复，用砖与水泥砌实、抹灰；擅自扩大的原防潮层墙体预留洞口则恢复至原洞口大小[高30厘米，长160厘米])； 以上产生的费用由被告唐继益承担。 二、被告桂林市泰康物业服务有限公司对以上第一项消除危险义务予以协助配合。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费100元（原告已经预交）,由原告负担50元，被告唐继益、桂林市泰康物业服务有限公司共同负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费100元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李明权 人民陪审员  何红兵 人民陪审员  王莲弟 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  徐建真 书 记 员  唐 玮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十四条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）赔偿损失； （八）支付违约金； （九）消除影响、恢复名誉； （十）赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 《中华人民共和国物权法》 第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 第九十一条不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。