福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0302民初3401号 原告：吴新厝，女，1926年7月6日出生，汉族，住所地莆田市荔城区。 法定代理人：吴某（系吴新厝之子），男，1958年10月2日出生，汉族，住所地福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴初升，福建律海律师事务所执业律师。 被告：林梅英，女，1970年7月6日出生，汉族，住所地莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：杜兆勇，北京市京鼎律师事务所执业律师。 原告吴新厝与被告林梅英服务合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴新厝的法定代理人吴某、委托诉讼代理人吴初升、被告林梅英及委托诉讼代理人杜兆勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴新厝向本院提出诉讼请求：判令林梅英赔偿损失146235.42元；判令林梅英退还医疗备用金5000元及生活护理费2600元。事实和理由：吴新厝因年迈并患有老年痴呆需要照顾，2017年11月25日，吴新厝由其法定代理人吴某寄托在林梅英开办的莆田市如家养老院，由其代为照顾，为此，各方签订《莆田市如家养老院合约书》一份，林梅英以莆田市如家养老院名义每月收取吴新厝生活护理费用2600元（收取至2018年6月31日），吴新厝还交纳医疗备用金5000元。2018年5月30日，林梅英因养老院驻地问题（林梅英未通知吴新厝法定代理人吴某即擅自将养老地点自建绣路260号搬至学园南街嘉禾世纪广场二层、三层）与邻近的业主发生冲突，养老院受到邻近业主的冲击，导致吴新厝严重受伤。林梅英直至2018年6月6日才通知吴新厝的法定代理人吴某。吴某到场后发现吴新厝伤势严重，急忙拨打120急救电话将吴新厝送至莆田市第一医院，经诊断吴新厝为右股骨胫骨骨折、面部及肘部皮肤挫裂伤等。吴新厝在该医院行右股骨头置换术，住院14天后出院，花费医疗费34676.22元。经福建恒信司法鉴定所鉴定，吴新厝的伤残等级为九级、护理期为150天。吴新厝支出鉴定费1800元。综上，林梅英开办的莆田市如家养老院未经工商注册登记及民政部门核准经营，林梅英以不适格的市场主体名义与吴新厝签订合同。林梅英的该行为属于合同欺诈。林梅英在收取吴新厝的费用后，未尽到保护吴新厝人身安全的义务。因林梅英未经核准即非法经营，并擅自变更养老地点，由此与他人发生冲突，导致吴新厝受伤，在吴新厝受伤后，也未及时通知监护人吴某，使吴某伤情加重从而致残。林梅英的过错给吴新厝造成巨大损失，其收取的备用金5000元及多收取的生活护理费2600元也应退还，故请求判如所诉。 林梅英辩称：吴某的诉讼请求没有事实、法律及证据支持。吴某的受伤结果不是林梅英造成的，其结果与林梅英没有直接因果关系，吴某的诉讼请求与林梅英没有关系。请求法院驳回吴某的诉讼请求。 吴新厝围绕诉讼请求依法向本院提交：1.《莆田市如家养老院住养人员合约书》，欲证明吴新厝与林梅英就吴新厝住养、寄托签订合约，并交纳医疗备用金；2.收款收据及建设银行转账单，欲证明吴新厝依约交纳生活护理费至2018年6月30日；3.林梅英发布的《“5.30打砸莆田市如家养老院事件”的前后真相》，欲证明吴新厝在莆田市如家养老院被伤害；4.《通知》，欲证明林梅英擅自搬迁的养老院新址被认为不适合养老，且存在生命、财产隐患；5.《关于莆田市如家养老院要求延长搬迁时间等问题的报告》，欲证明吴新厝在养老院被伤害；6.莆田市第一医院病例，欲证明吴新厝被伤害致右股骨骨折等，住院治疗共计14天；7.莆田市第一医院医疗发票，欲证明吴新厝花费医疗费34676.22元；8.福建恒信司法鉴定所司法鉴定意见书，欲证明吴新厝受伤致九级伤残；9.福建恒信司法鉴定所司法鉴定意见书，欲证明吴新厝的护理期为150天；10.司法鉴定费发票，欲证明吴新厝支出鉴定费1800元；11.本院（2019）闽0302民初313号民事裁定书，证实莆田市如家养老院未办理工商登记及民政部门经营许可；12.莆田市城厢区专题会议纪要，证明莆田市如家养老院是林梅英创办，林梅英系直接负责人；13.（2019）闽0302民初313号民事案件的法庭笔录，欲证明林梅英确认莆田市如家养老院没有进行工商登记；14.（2019）闽0302民特127裁定书及鉴定报告、《证明》，欲证明吴新厝无民事行为能力，吴某作为其法定代理人参加诉讼。 林梅英质证认为：1.真实性、合法性无异议，但是关联性有异议，该证据不能证明林梅英应承担赔偿责任，且本案存在合同中约定林梅英可以免除责任的情形；2.该证据可以证明吴新厝确有缴费，但其并未按照无民事行为能力人的标准缴费，而是按照一般人员的标准缴费，现吴新厝要求被告林梅英承担责任，权利义务不平等；3.真实性、合法性、关联性无异议，但该证据恰表明莆田市如家养老院不存在伤害吴新厝的行为，系城厢区人民政府介入导致的意外，属于不可抗力，不能归则于任何一方；4.合法性有异议，街道办事处不是养老的主管机关，其没有行政强制执法权力，也未举行听证、未调查取证、更未告知林梅英权利救济的程序；5.真实性、合法性、关联性均有异议，无法证实莆田市如家养老院伤害到吴新厝；6.真实性、合法性、关联性均有异议，与本案无关，且没有入院记录、医生处方、手术证明等，不符合医疗卫生相关法规的要求；7.真实性、合法性、关联性均有异议，医院为事业单位，根据法律法规其不可能出具发票，不符合通行的规范；8.真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定所就在莆田市第一医院办公，与吴新厝的就诊单位具有利害关系，鉴定结果不可能不受莆田市第一医院的影响，可信度不高；另吴新厝已九旬高龄，其自己摔倒都可能导致意外，该证据缺乏合法条件；9真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定事项已经超出鉴定所的范围；10.该证据应不予采信；11.城厢区人民法院已驳回吴新厝的起诉，根据一事不再理原则，本案应不再受理；证据12、13、14中判决的合法性不足，其依据是司法所出具的司法鉴定意见书；该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均不认可，不符合形式要件要求，鉴定所其是独立机构，但是盖的印章却是仙岳医院的司法鉴定专用章；就形式要件看，不是仙岳医院司法鉴定所出具的；对鉴定意见不予认可，故该上述判决失去依据，不具备合法性；该司法鉴定意见是2019年10月份出具的，对无民事行为能力认定的时间是迟滞的，吴新厝在签订合约书的时候，隐瞒了无民事行为能力，根据合同林梅英可以免责。 本院审查认为：林梅英对证据1的真实性、合法性无异议，本院予以确认，该证据可证明吴新厝、吴某与莆田市如家养老院就吴新厝的养老服务事宜达成协议及吴新厝交纳医疗备用金的事实；该合同中明确载明吴新厝为老年痴呆，故对林梅英关于吴新厝故意隐瞒民事行为能力的辩解，不予采纳；林梅英未对证据2的真实性、合法性、关联性提出异议，本院予以确认，该证据可以证明吴新厝欲证明的事实；林梅英对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认，该证据可以证明吴新厝欲证明的事实；证据4中的通知并非具备强制力的具体行政行为，仅系该街道办事处作为行政机关的相应指导行为，林梅英以该证据未经听证等为由对该证据的合法性提出异议，本院不予采纳；但上述街道办事处并非消防部门，该通知中关于莆田市如家养老院的现经营地点存在较大安全隐患、不适合养老居住的内容并不能直接作为认为养老院的经营地点存在瑕疵的依据；证据5上盖有莆田市如家养老院的印章，真实性可予以确认，该证据中载明吴新厝因打砸事件导致股骨裂伤，可以证实吴新厝系在莆田市如家养老院中受到外来人员的侵害；证据6、7均系由莆田市第一医院出具的，其中载明的吴新厝的伤情为右股骨胫骨骨折与证据5中的内容可以相印证，故对该证据的真实性予以确认，该证据可以证明吴新厝欲证明的事实；证据8、9、10中所涉及的鉴定报告、票据均系由具备合法资质的鉴定机构出具，林梅英亦未提出重新鉴定，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；证据11中的该裁定可以证实莆田市如家养老院并不具备相应被告的主体资格，但该案件尚未经实体审理，林梅英辩称应不再受理本案缺乏依据，本院不予采纳；林梅英未对证据12、13的真实性、合法性、关联性提出异议，本院予以确认，该证据可以证明吴新厝欲证明的内容；证据14中的生效判决已确认吴新厝无民事行为能力，故对该证据中的鉴定意见的真实性、合法性、关联性也可予以确认；林梅英未对该证据中的《证明》提出异议，该《证明》可以证明吴新厝欲证明的事实。 根据当事人的陈述和上述审查确认的证据，本院认定如下事实如下：2017年11月25日，吴新厝、吴某与林梅英开办的莆田市如家养老院（未办理工商登记，合同中载明的地址为莆田市城厢区凤办月塘居委会建绣路260号）签订《莆田市如家养老院合约书》一份，约定：由莆田市如家养老院为吴新厝提供养老服务；吴某对吴新厝在该合同项下的付款义务等承担连带责任；经吴新厝的体检报告及莆田市如家养老院医疗人员综合评估，可见吴新厝为老年痴呆；护理等级界定为三级，每月生活护理费每月2600元；签订本合同当日，吴新厝一次性缴纳医疗备用金5000元，如该费用未使用，可在退住时全额退还，如已使用，则退还相应余款；如因养老院外部的突发性、偶发性侵害等造成损失的，莆田市如家养老院不承担责任等。此后，吴新厝先后缴纳医疗备用金5000元及至2018年6月30日止的生活护理费。莆田市如家养老院搬迁至莆田市城厢区后，莆田市城厢区凤凰山街道办事处于2018年5月29日向莆田市如家养老院发送《通知》一份，主要内容为：该办事处经现场查看认为养老院的现经营地点存在较大安全隐患，不适合养老居住，为确保生命财产安全请莆田市如家养老院于2018年5月30日上午12点之前组织老人搬理，否则造成一切事故责任，由莆田市如家养老院承担。2018年5月30日，莆田市如家养老院受到邻近业主冲击，吴新厝在冲突中受伤造成右股骨损伤。2018年6月5日，莆田市城厢区人民政府就上述养老院的搬迁期限（2018年6月6日中午12点前）、过渡补贴等形成会议纪要。同日，莆田市如家养老院向莆田市城厢区人民政府作出《关于莆田市如家养老院要求延长搬迁时间等问题的报告》，申请延长搬迁期限，该通知中陈述了吴新厝在“5.30事件”中因为社会人员制造的打砸事件导致股骨折裂的事实。同日，吴某将吴新厝送至莆田市第一医院住院治疗，并于同年6月19日出院，经诊断为右股骨骨折、阿尔兹海默××性痴呆、面部及肘部皮肤挫裂伤等。吴新厝花费医疗费34676.22元。2018年12月4日，福建恒信司法鉴定所出具鉴定意见，认定吴新厝右股骨胫骨折行右股骨头置换术后，伤残等级为九级。2018年12月30日，福建恒信司法鉴定所出具鉴定意见，认定吴新厝右股骨胫骨折行右股骨头置换术后，护理期为150日。2019年10月25日，厦门市仙岳医院司法鉴定所出具司法鉴定意见，认定吴新厝目前患有老年性痴呆（伴精神与行为症状），评定为无民事行为能力。2019年10月31日，莆田市荔城区人民法院作出（2019）闽0304民特127号民事判决，认定吴新厝为无民事行为能力人。2019年11月8日，莆田市荔城区黄石镇天马村民委员会出具《证明》一份，证明吴新厝的配偶吴金城已故，吴新厝育有长子吴文洪、次子吴文森、三子吴某、女儿吴秀兰，经该四子女共同决定，指定吴某为吴新厝的监护人。该证明下方有吴文洪、吴文森、吴某、吴秀兰等人的签名。本案庭审时，经本院询问，吴新厝确定其系以服务合同为由提起诉讼。 本院认为，吴新厝与林梅英经营的莆田市如家养老院签订《莆田市如家养老院住养人员合约书》，双方之间存在服务合同关系。上述《莆田市如家养老院住养人员合约书》中虽未约定莆田市如家养老院有保护吴新厝免受外来伤害的义务，但是林梅英作为莆田市如家养老院经营者，应当对作为消费者的吴新厝尽到合理限度的保障义务。根据本案查明的事实，可以确定吴新厝系因外来人员冲击莆田市如家养老院导致受伤，并非因为莆田市如家养老院提供的服务直接导致的损伤，但莆田市如家养老院作为提供服务的一方，并未提供证据证实其在此次冲击事件中履行了合理的保障义务，甚至在吴新厝受伤5天后仍未及时送医或通知家属，因此该养老院对于吴新厝的受伤存在过错，本院酌情确认由莆田市如家养老院的经营者林梅英对吴新厝45%的损失承担补充赔偿责任，林梅英承担责任后，可待实际侵权人确定后进行追偿。上述合同书中虽约定因养老院外部的突发性、偶发性侵害等造成损失的，莆田市如家养老院不承担责任，但该条款作为格式条款免除了条款提供方的责任，应属无效条款，对于林梅英辩称本案属于合同免责范畴的辩解，本院不予采纳。对于吴新厝主张的各项赔偿费用，本院予以分析认定如下：吴新厝主张医疗费34676.22元，提供入莆田市第一医医院出院记录、检查报告单、收费票据等证实，本院予以支持；吴新厝主张营养费3500元，符合规定，本院予以支持；吴新厝主张护理费150天×160元/天=24000元，经鉴定其护理期为150日，故其该主张符合法律规定，本院予以支持；吴新厝主张住院伙食补助费30元/天×14天=420元，符合规定，本院予以支持；吴新厝主张交通费1500元，本院酌情认定为20元/天×14天=280元；吴新厝主张伤残赔偿金16334.8元/年×4年=65339.2元,吴新厝已90余岁，其残疾赔偿金计算年限为5年，其伤残等级为九级，故伤残赔偿金为16334.8元/年×5年×20%=16334.8元,；吴新厝主张鉴定费1800元，提供鉴定费票据为据，本院亦予以支持；吴新厝主张精神损害抚慰金15000元，但经本院询问其确定以服务合同为由提起诉讼，故对其该主张，本院不予支持；上述本院认定的各项费用共计81011.02元，由林梅英承担45%即36454.96元。吴新厝要求林梅英返还医疗备用金5000元，因双方的合同已实际终止，林梅英未提供证据证实该费用已实际使用，故对吴新厝的该诉讼请求，本院予以支持。吴新厝要求林梅英返还生活护理费2600元，因吴新厝于2018年6月5日被送往莆田市第一医院住院治疗，自此至同月30日的生活护理费应由林梅英返还2253.3元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、林梅英应于本判决生效之日起十日内支付给吴新厝赔偿款36454.96元； 二、林梅英应予本判决生效之日起十日内返还医疗备用金5000元及生活护理费2253.3元 三、驳回吴新厝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1131元，减半收取为565.5元，由吴新厝负担405元，林梅英负担160.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员  黄金福 二〇一九年十二月十三日 书记员  卢新莺 附：本案相关的法律法规及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。