河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫03刑初50号公诉机关河南省洛阳市人民检察院。被告人王会钦，男，1965年2月25日出生，汉族，初中毕业，沁阳科农农业种植有限公司法定代表人，户籍所在地河南省沁阳县，住洛阳市宜阳县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年5月18日被汝阳县公安局刑事拘留；因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年6月21日经汝阳县人民检察院批准，2019年6月22日被汝阳县公安局执行逮捕。辩护人杨灵敏、赵飞虎，河南博同律师事务所律师。河南省洛阳市人民检察院以洛检四部刑诉〔2019〕6号起诉书指控被告人王会钦犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院指派秦波军、刘璐出庭支持公诉，被告人王会钦及辩护人杨灵敏、赵飞虎到庭参加诉讼。现已审理终结。洛阳市人民检察院指控：2018年2月，被告人王会钦提供虚假商标授权书等手续，委托安某2联系制作假冒“红缨子”牌所料包装袋40000余个。2019年3月至5月间，被告人王会钦在洛阳市宜阳县莲庄镇鲍窑村租用鲍某1家房屋，雇佣鲍某1等人将陈年高粱和从刘某处购的高粱染色晾晒，并用制作的假冒“红缨子”牌塑料包装袋分装成“红缨子”牌高粱种子。2019年4月下旬至5月上旬，被告人王会钦将生产的假冒“红缨子”牌红珍珠高粱种子，分别销售给汝阳县陶营乡陶营村熊某2800斤、汝阳县蔡店乡孟脑村孟某6000斤，共计8800斤。经汝阳县价格认证中心鉴定，该“红缨子”牌红珍珠高粱种子的市场价格为每斤20元，总价格为176000元。2019年5月17日，被告人王会钦在汝阳县蔡店乡孟脑村部被抓获归案。针对上述指控，公诉机关分别出示了物证；书证；证人证言；被告人王会钦的供述与辩解；检查、辨认笔录；鉴定意见；视听资料等相关材料。公诉机关认为被告人王会钦未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。特提起公诉，请求依法判处。被告人王会钦对其罪名不持异议，对犯罪事实有异议，认为其只卖给了孟某2000斤种子，另4000斤种子是自己使用。其辩护人提出的辩护意见为：一、对罪名不持异议，但对指控总价格为176000元的金额有异议。（一）对价格认定结论书有异议，不能作为本案证据；（二）根据本案证据能够证实种子单价非每斤20元。二、被告人王会钦之前无违法犯罪记录，到案后如实供述，具有坦白情节，且当庭自愿认罪认罚，其本人愿意积极退赃退赔，故应依法对被告人王会钦减轻处罚。三、被告人王会钦本人未获利且未造成严重后果，符合缓刑适用条件。四、被告人王会钦构成自首。综上，建议对被告人王会钦适用缓刑。经审理查明：涂某能是第5438522号“红缨子”注册商标所有权人，该商标注册有效期限自2009年5月7日至2019年5月6日，经续展后至2029年5月6日，该商标核定使用商品类别为第31类：未加工谷种；动物食品；植物用种菌；谷种；植物种子；植物种籽；菌种；谷（谷类）；树木；自然花（截止）。贵州红缨子农业科技发展有限公司为有限责任公司，法定代表人为涂某能。认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：1、被告人王会钦的供述，证明其系沁阳科农农业种植有限公司的法定代表人，郑军于2018年1月左右给其送过“红缨子”牌红珍珠高粱种子5000斤，2018年其委托驻马店羊册镇羊东村安某2制作假冒“红缨子”牌种子的包装袋，其将“红缨子”牌种子的包装袋发给他让他制作，共计做了4万个，2019年4月份左右，其打算自己翻新高粱种子，就到宜阳县莲庄乡鲍窑村找到一家姓鲍的村民家租他家的院子作为翻新加工高粱种子的地方，将去年剩余的红缨子牌高粱种子翻新出来7000斤左右，然后拉到汝阳蔡店乡孟脑村部和汝阳的熊某那里，其翻新用的红缨子牌高粱种子的500克小包装袋子还是以前用的，只是加热拆开翻新了再封上，3月份其在偃师寇店乡的一家收高粱6000斤左右，卖给了贵州省仁怀市姓李的，自己翻新用了1000多斤，4、5月份其在焦作收了1万多斤高粱，拉到宜阳莲庄鲍窑村筛选后卖了，因为有发霉的，筛选好的高粱其翻新装袋成红缨子牌高粱种子了，大约用了3000多斤，其从焦作刘某处回收了万把斤高粱米拉到鲍窑村，让鲍窑村的老鲍找人把这些高粱米筛选后，又加上之前剩余的高粱种子，一起染色并在鲍窑村晾晒后并分袋包装，共计九千斤左右的假冒“红缨子”牌高粱种子，分别销售给汝阳县陶营乡陶营村熊某3000斤左右，汝阳县蔡店乡孟脑村部孟某6000斤左右。2、证人熊某的证言，证明2019年4月20日，王会钦找到其口头约定给其送6000斤“红缨子”牌红珍珠高粱种子，并且保收，王会钦每斤按30元的价格给其，让其也按这个价格卖，但他承诺每斤给10元的返利，其买了2千斤总共20大袋，每一大袋里有100小袋，每一小袋标的是500克，实际重量是1斤2两，5月5日下午、5月6日下午，王会钦总共送了8大袋“红缨子”牌红珍珠高粱种子，共800小袋，800斤，他还告诉其这几天再送一些“红缨子”牌红珍珠高粱种子，也是每斤30元，也是让其按照这个价格卖，这8大袋其没有付钱，其与王会钦之间没有签订书面合同。3、证人昌某的证言，证明王会钦2018年卖给其的是“红樱子”牌红珍珠高粱种子，这个高粱种子质量非常的差，种植后的产量低，因为这其与王会钦交涉好几次没有结果，于是其就打种子包装袋上的联系电话，但是一直打不通，就怀疑这批高粱种子是假种子，其总共购买了3200斤左右，王会钦当时是开着货车给送过来的，现在家里还剩余80袋左右高粱种子，他们当时商定的价格是每袋（500g）价格20元，其先支付给他10000元定金，他把种子送过来，最终等收高粱再卖给王会钦，种子尾款再从高粱货款中扣除。4、证人孟某的证言，证明其系汝阳县蔡店乡孟脑村村支部书记，在汝阳县蔡店乡孟脑村村部汝阳县公安局扣押的红缨子牌红珍珠高粱种子是驻马店市泌阳县王会钦的，他在泌阳开了一个农业开发公司，共60包，每包有100小袋，一小袋是500克，相关手续蔡店乡的张念伟书记问他要过，但是他没有提供，收购价是按照当时市场价，红樱子牌红珍珠高粱种子每斤是30元，要先付给王会钦，王会钦答应村部每发展一亩地给村部抽10元的服务费，后来王会钦问蔡店乡要种子预付款，张念伟书记就安排我们先把种子预付款三万元给王会钦，由于是村部垫付的，村部就要求把种子拉到村部，王会钦按照要求把六千斤的高粱种子拉倒村部。这些高粱种子是红色包装袋，商标是红樱子牌红珍珠939高粱种子，村部按一斤30元向村民收了五、六万元，放到了村会计孟立虎那里了。5、证人张某1的证言，证明其的高粱种子都是王会钦提供的，他在驻马店泌阳开的有科农农业种植有限公司，他这几年的高粱种子有红缨子牌红珍珠、红缨子牌红缨子，红珍珠系列多，他说这些种子都是从贵州红缨子厂里发过来的，王会钦给其的高粱种子2016年产量还可以，2017年不太好，2018年不好，其只听说是贵州那边发的，也没有见过什么手续，今年王会钦没有给其提供过高粱种子，王会钦2018年卖给过汝阳范滩的杨某、伊川彭婆的昌社伟，前1个月给汝阳县蔡店孟脑提供过，后被公安机关查扣了，郑军说他给王会钦这几年发的高粱种子都是真的，都有正规发票，没有一点问题。6、证人杨某的证言，证明2017、2018年王会钦以20元一斤的价格销售给杨某1000斤左右“红缨子”牌高粱种子，产量较差，王会钦欠其高粱款11万元。7、证人张某2的证言，证明其系贵州红缨子农业科技发展有限公司的办公室主任，该公司从来没有委托单位或个人进行生产红缨子牌系列种子，也没有委托吴某、韩仁钊、郑军、裴某和河南泌阳的王会钦生产销售公司的产品，经该公司鉴定，涉案红缨子牌红珍珠939高粱种子都是假冒的，侵犯了该公司红缨子注册商标权，商标注册号：5438522。红缨子牌红珍珠高粱种子出厂价2018年20元一公斤，2019年是21元一公斤，运到河南省汝阳县运费是一吨750元左右，主要是销售到贵州省本地，外销很少。8、证人涂某能的证言，证明其系贵州红缨子农业科技发展有限公司的法定代表人，红缨子注册商标没有授权给别人使用，贵州红缨子农业科技发展有限公司没有向王会钦销售过高粱种子，但向吴某和郑军销售过“红缨子”牌红珍珠高粱种子。9、证人裴某的证言，证明其系贵州咏楠酿酒原料有限公司的业务员，该公司负责人是吴某，其公司用的高粱种子都是从贵州省怀仁市贵州红樱子农业科技发展有限公司购买的红樱子牌红珍珠高粱种子，其从来就没有卖给王会钦任何高粱种子，其从王会钦处收购过“红缨子”牌系列的高粱。10、证人吴某的证言，证明其系贵州咏楠酿酒原料有限公司的法定代表人，2016年2、3月，王会钦打电话说想买一些质量比较好的高粱种子，其就到贵州省怀仁市贵州红樱子农业科技发展有限公司买了一批“红樱子”牌红珍珠高粱种子，原价卖给了王会钦6000斤，王会钦说要种植两万多亩，其说你只要了6000斤怎么可能种植20000亩（每亩高粱需要1斤高粱种子)，王会钦说他还在其他地方有种子，后来听说王会钦的高粱种子包装上看不像正规高粱种子，其就给王会钦打电话说种高粱一定要合法，一定要购买正规的种子，以免造成麻烦，他说没事，其就没有再管，其就帮王会钦从贵州红樱子农业科技发展有限公司代购过这一次。11、证人鲍某1的证言，证明2019年2、3月份，一王姓男子租用其房屋，雇佣村民拌晒、分装100多袋（1袋100斤）高粱种子。12、证人唐某的证言，证明2019年3、4月，其在鲍么家中分装高粱种子。13.证人鲍某2的证言，证明其与鲍么一起将分装好的高粱装车。14.证人程某的证言，证明2019年5月8日，其从孟州市三杰新型建材厂往洛阳市宜阳县运送七吨左右高粱。15、证人刘某的证言，证明2019年5月8日，王会钦从其处回收15000斤高粱，并送往宜阳县连庄乡鲍窑村一户农家。16、证人蒋某的证言，证明其系宜阳县豫德隆物流部的法定代表人，王会钦通过物流方式从驻马店“安总”处购买红珍珠包装袋8000个。17、证人安某1的证言，证明2018年2月，安某1根据安某2提供的授权委托书等材料和要求，制作4万2千个左右“红缨子”牌塑料商标袋，发给泌阳县安某21万个，2019年4月将剩余包装袋发给宜阳县王会钦。18、证人安某2的证言，证明2018年2月，经王会钦的委托，并由王会钦提供商标授权等手续后，安某2联系郑州彩源制版有限公司制版，制版费2495元，联系驻马店市腾达彩印包装有限公司业务员安某1印制40000个“红缨子”牌塑料包装袋，货款1200元，并于2018年春节、2019年3、4月分两次将包装袋给王会钦，货款均由安某2垫付后王会钦实际支付。19、涉案“红缨子”牌红珍珠高粱种子包装袋照片，证明2019年4月，王会钦租用鲍么家院子加工的高粱种子包装袋外观情况及王会钦提供给汝阳县陶营乡陶营村熊某的“红缨子”牌红珍珠高粱种子包装袋外观情况。20、扣押决定书、扣押清单及涉案照片，证明2019年5月5日、5月7日，汝阳县公安局在汝阳县陶营乡陶营村熊某处分别扣押20大袋（每袋100小袋，每小袋500g）、8大袋（每袋100小袋，每小袋500g）涉嫌假冒的“红缨子”牌红珍珠高粱种子；5月17日，在汝阳县蔡店乡孟脑村部处扣押60大袋（每袋100小袋，每小袋500g）涉嫌假冒的“红缨子”牌红珍珠高粱种子；5月17日，在王会钦处扣押的oppoR15X手机一部；7月8日，在宜阳豫德隆物流部扣押3包（每包80捆，每捆100个）涉嫌假冒的“红缨子”牌红珍珠高粱种子包装袋，王会钦提货签字的豫德隆物流提货单1张。21、物流提货单，证明2019年4月23日、7月8日，分别从驻马店东安总发至宜阳王会钦各6袋袋子，4月23日王会钦签字提货6袋袋子。22、辨认笔录，证明由侦查机关组织，对郑军、王会钦进行的辨认情况。23、王会钦手机中视频和照片等视听资料及汝阳县公安局出具的关于对光盘中提取视频和照片的说明，证明王会钦手机中有关涉案高粱种子的情况。24、郑军情况说明及贵州红缨子农业科技发展公司与郑军签订的高粱种子销售合同，证明2017年12月9日，郑军从贵州红缨子农业科技发展公司购买15000公斤“红缨子”红珍珠高粱种子，其中发给王会钦5000斤用于在洛阳地区发展种植，每斤20元，共计十万元，至今种子款未付。2019年5月23日，郑军在红缨子公司购买3800斤“红缨子”红珍珠种子发至河南汝阳等地发展种植。郑军承诺其所购买和其发给王会钦的“红缨子”红珍珠高粱种子都是正规包装产品，并有购种合同。25、汝阳蔡店乡孟脑村委提供的收条，证明2019年5月7日，王会钦收到孟脑村委高粱种子订金三万元。26、沁阳科农农业种植有限公司营业执照，证明沁阳科农农业种植有限公司为有限责任公司，王会钦为法定代表人，经营范围为农作物种植、农副产品的销售，农业技术的推广服务。27、贵州红缨子农业科技发展有限公司为有限责任公司营业执照、商标注册证、商标续展注册证明、鉴定报告等材料，证明商标的权利状态及所有人情况，汝阳县公安局扣押的涉案“红缨子”牌红珍珠高粱种子不是贵州红缨子农业科技发展有限公司生产，未经商标所有人许可或授权，系假冒注册商标的商品。28、汝阳县价格认证中心价格认定结论书，证明经认定，涉案“红缨子”牌红珍珠高粱种子的市场价格为20元/500克。29、受案登记表、立案决定书、户籍证明，前科查询证明，到案经过等材料，证明王会钦系完全刑事责任能力人，无前科，2019年5月17日，被告人王会钦在汝阳县蔡店乡孟脑村部被抓获归案。本院认为：“红缨子”商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人王会钦未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为176000元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人王会钦提出的其销售给孟某仅2000斤种子，另4000斤种子是自用的辩解，根据被告人王会钦供述、证人孟某证言、汝阳蔡店乡孟脑村委提供的收条、扣押清单、到案经过等能相互印证，能够认定被告人王会钦销售给孟某6000斤种子的犯罪事实，故对其辩解本院不予支持。关于辩护人提出的价格认定的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售期权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，价格认证中心出具的价格认定结论书系经公安机关委托，并加盖有公章，结论意见亦依法告知，鉴于公安机关查获的涉案种子的实际销售价格无法查清亦无标价，价格认证中心出具的价格认定结论书进行的数额认定符合规定并无不妥，且能与被告人供述及证人证言相互印证，对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人王会钦应当认定为自首的辩护意见，经查，被告人王会钦系被公安机关抓获，且在前七次讯问时均没有如实供述，不属于犯罪以后自动投案如实供述自己罪行的情形，故对该辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出的被告人王会钦无违法犯罪记录，到案后如实供述，当庭自愿认罪认罚，应依法减轻处罚的辩护意见，经查属实，可以作为量刑时酌定考虑的因素，故对该辩护意见本院予以支持。关于辩护人提出的对被告人王会钦适用缓刑的辩护意见，鉴于被告人王会钦假冒注册商标金额数额较大，情节严重，具有较大的社会危害性，综合其犯罪情节、危害后果，不适宜对其适用缓刑，故对该项辩护意见本院不予支持。根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的情节严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据被告人的犯罪数额，应在该幅度内判处刑罚。在量刑时同时考虑以下情节：被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。综上，根据被告人王会钦的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人王会钦犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币90000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月18日起至2020年11月17日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）二、公安机关查扣的假冒注册商标的物品依法予以没收后销毁。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 杨 楚审判员 殷 萍审判员 宋梁凤二〇一九年十二月二十三日书记员 王雅琪