陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0423民初2648号原告:董某某，男，汉族。委托诉讼代理人：秦某某，陕西云迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某某，陕西云迈律师事务所实习律师。被告：陕西博文商业运营管理有限公司。法定代表人：孙某某，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：代某某，系该公司法务副经理。原告董某某与被告陕西博文商业运营管理有限公司（以下简称：博文公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董某某及其委托诉讼代理人秦某某、杨某某，被告博文公司的委托诉讼代理人代某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告违约金33670.5元；2、被告支付原告2018年12月31日至2019年6月31日的租金5050.57元；3、诉讼费由被告承担。事实理由：原、被告于2014年8月14日签订《委托经营管理合同》，约定：原告将其购买的位于西咸新区泾河新城沣泾大道的1栋4单元2层24176号房屋（总价款112235元）委托乙方统一进行管理。乙方即被告有权代表甲方即原告向该房屋开发商接受上述房屋。另约定：若甲方擅自终止本协议或者变更本协议，或者严重违约导致本协议无法履行的，甲方应当向乙方支付该商品房总价款30%违约金。2015年12月31日，被告在涉案房屋尚未满足交房条件的情况下与房屋开发商恶意串通办理了交房手续，原告多次向被告主张权利，被告多次推诿。至今，涉案房屋仍不具备交房条件，无法进行营业，导致原告应得收益无法实现，被告行为属于严重违约行为。原告认为《委托经营管理合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。被告违约已给原告造成严重经济损失，为了维护自身合法权益，原告起诉至法院。被告博文公司辩称：依据双方签订的《委托经营协议》4.1条约定，委托经营期限为2015年12月31日后次日起计算，被告提前收房是为了保障原告的权益，被告未对原告造成损失。关于原告的收益，该房屋实际未交付，也不存在经营收入、不存在收益问题。关于华阳与博文是否存在恶意串通，原告仅仅陈述了形式要件，从本质上说不管签订的合同还是告知函，均是为了保证原告的权益实现，所以博文公司与华阳公司不存在恶意串通目的。原告诉请被告是未能实际经营产生收益而构成违约，未能实际经营的原因在于房屋并未实际交付，而房屋未交付的责任在于开发商华阳公司，原告诉讼主体错误，被告不应承担违约责任。委托经营管理合同有效，即使在被告并未产生实际经营收益的前提下也向包括原告在内的所有业主发送了相关说明及告知，被告博文公司也在积极履行合同义务，并向原告提供解决方案即被告的合同作为无保底收益的合同，原告并未采纳上述方案。被告目前给出的解决方案是保障原告利益最大化的条件，倘若被告并未实际接收房屋且不认可该收益起算时间，根本不存在原告收益主张的可能性。当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换与质证。对当事人双方无争议的证据，即原告提交的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》、《房屋接收与委托经营收益起算告知函》、《乐华国际商业街（无保底业主）收益说明书》的真实性予以确认。对有争议的证据，即被告提交的《西安区域博文商管公司工作汇报》与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告提交的《房屋交付告知函》、《乐华国际商业街一期告业主书》、《告业主书》均非本案当事人出具，无法核对其真实性，故对该三份证据，本院不予认定。以上证据均在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2014年8月14日签订《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》（以下简称：委托合同），双方约定：原告将其位于西咸新区泾河新城沣泾大道乐华国际商业街一期1号楼4区2层24176号商品房（购买时价款为112235元，预测建筑面积12.29平方米）委托给被告统一进行经营管理；委托经营期限自该房屋的《商品房买卖合同》约定的正式交房之日后次日起算，共计15年；原告免收前三年的委托经营收益，自第四年至第十五年的委托经营期间收益以该商品房实际收取的税后租金为基准，被告获得其中的10%，原告获得其中的90%；委托经营收益的具体支付时间为每半年支付一次，在每半年委托经营期结束后的20个工作日内支付前半年的委托经营收益；被告有权根据物业运营需求对受托经营房屋进行重新划分和装修、设备设施的安装调试；被告有权代表原告向该房屋开发商接收上述房屋，被告的收房行为即视为该房屋开发商向原告履行了房屋交付义务。关于违约责任，双方约定：若一方擅自终止或变更委托合同，或严重违约导致委托合同无法履行的，违约方应向守约方支付该商品房总价款30%的违约金；被告逾期支付商品房委托经营收益的，每逾期一日应向原告支付应付未付委托经营收益总额万分之三的违约金。2015年12月4日，被告向原告送达《房屋接收与委托经营收益起算告知函》（以下简称：告知函），该告知函载有：被告于2015年12月31日与陕西华阳天地实业股份有限公司办理涉案房屋的接收手续，该房屋的委托经营收益期将自2016年1月1日起正式计算。后被告向乐华国际商业街未签订保底协议的业主作出《乐华国际商业街（无保底业主）收益说明书》（以下简称：收益说明书），载明：“按照《告业主书》内容，乐华国际商业街未按期开业期间，保证业主收益，博文公司与业主签署保底收益《委托经营合同补充协议》后，三个工作日内盖章返还业主。协议约定，自委托经营期限的（即房屋交付次日起）第四年起至实际开业，按照当年中国人民银行公布的三到五年期商业贷款利率计算（2017年为4.75%），商场正式开业后，按《委托经营合同》约定的收益分成执行。”陕西华阳天地实业股份有限公司至今未向被告博文公司交付涉案房屋。原、被告至今未签订《委托经营合同补充协议》，亦未约定保底收益。本院认为，本案争议焦点为：1、涉案委托合同是否合法有效？2、原告诉请的违约金及租金是否有事实和法律依据？本案原、被告在平等、自愿的基础上签订的委托合同，意思表示真实，内容不违背法律的强制性规定，合法有效。涉案委托合同因开发商的原因未实际交房导致委托经营延后，但并不存在其他无法履行的情形，本案被告并无过错，且当事人未要求解除合同，故对原告所主张的被告构成严重违约,要求按照该商品房总价款的30%承担违约金33670.5元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在合同继续履行的前提下，根据当事人所签订的委托合同、被告向原告送达的告知函以及被告向乐华国际商业街未签订保底协议的业主作出的收益说明书之内容及目的，应当认定被告有义务按照委托合同约定自2016年1月1日起在第四年度向原告计算委托经营收益。因本案存在事实上的未交房情形，被告未能开展经营活动获得经营收益，故无法按照委托合同的约定向原告支付委托经营收益。但上述行为确给原告造成了客观上的损失，由于双方未约定保底收益，从公平角度考虑，被告应当对原告的预期收益做出补偿，本院以中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%/年为参考，酌情确定自正式交房之日后次日起第四年度前半年（即2019年1月1日至2019年6月30日期间）原告应获得的委托经营收益为2441.11元。同时，被告应依据委托合同约定，自正式交房之日后次日起第四年度前半年委托经营期结束后的20个工作日后（即2019年7月27日）按照委托经营收益总额的每日万分之三的标准向原告承担违约责任至第四年度前半年委托经营收益付清之日止。综上所述，原告主张被告向其支付租金及违约金的诉讼请求，本院部分予以支持，具体以本院所确定的为准。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告董某某与被告陕西博文商业运营管理有限公司于2014年8月14日签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同。二、被告陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效后三十日内向原告董某某支付第四年度前半年委托经营收益2441.11元及违约金（违约金以第四年度前半年委托经营收益2441.11元为基数，自2019年7月27日起按照每日万分之三计算至第四年度前半年委托经营收益付清之日止）。三、驳回原告董某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费384元（已减半收取，原告董某某已预交），由原告董某某负担154元，被告陕西博文商业运营管理有限公司负担230元（径行支付给原告董某某）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审判员  刘志辉二〇一九年十二月二十五日书记员  王 婧1