浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7047号上诉人（原审原告）：刘传兵，男，1972年5月22日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县。委托诉讼代理人：王湘，浙江东瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市龙湾海滨元诚门业店，住所地温州市龙湾区。经营者：黄文兰，女，汉族，1971年10月25日出生，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：李井才，温州市龙湾区东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：金贵，温州市龙湾区东城法律服务所法律工作者。原审第三人：邓发知，男，1972年10月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。原审第三人：潘加兴，男，1962年7月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。上诉人刘传兵与被上诉人温州市龙湾海滨元诚门业店（以下简称元诚门业店），以及原审第三人邓发知、潘加兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。刘传兵上诉请求：1.请求依法撤销温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初第5562号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付医疗费8051元、误工费29917元、营养费1800元、护理费14958元、住院伙食费150元、伤残赔偿金49912元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费用3350元、被抚养人生活费24426元，共计142564元。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方属承揽关系错误。1.上诉人长期为被上诉人安装木门，只要被上诉人有木门卖出，上诉人就要为其上门安装，并非临时性工作。2.上诉人去客户家安装被上诉人出售的所有木门，安装地点、安装时间安装具体位置，均由被上诉人指示，被上诉人在上诉人的工作中具有一定指挥作用。3.上诉人的工作属于被上诉人处必要且长期需要的工种，一审庭审中也确认双方以一个时间段并以计件的方式结算，可以看出上诉人与被上诉人具有从属关系以及长期性。综上，双方的法律关系应当认定为劳务关系而非承揽关系。二、一审认定被上诉人过错比例错误。上诉人明确告知被上诉人不会安装其木门款式，但被上诉人依然要求上诉人为其安装，也没有告知上诉人安装该款木门的注意事项作，对事故的发生持放任态度。虽然该事故确实是刘传兵工作时候发生，但是失误发生却与被上诉人主观以及客观上的行为有很大关系，而上诉人无论是主观还是客观上都是不希望事故发生的。即便认定双方属于承揽关系，被上诉人在指示上具有重大过失，一审认定被上诉人承担10%责任过低。元诚门业店辩称，一、元诚门业店没有将安装木门的业务交给刘传兵做，而是交给潘加兴负责，潘加兴叫了邓发知，邓发知又叫了刘传兵。二、元诚门业店在一审时提出对刘传兵的伤残等级重新鉴定的申请，经向多位医生咨询，均认为刘传兵伤势不构成伤残等级。三、安装木门不需要使用刀片。刘传兵受伤与被上诉人没有任何关系，刘传兵应当向邓发知、潘加兴主张其受伤的相关赔偿。刘传兵一审诉讼请求：元诚门业店向刘传兵支付医疗费6051元、误工费30332.5元、营养费1800元、护理费15166.25元、住院伙食费150元、伤残赔偿金49912元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费用3350元，被扶养人生活费86194.8元，共计202956.55元。一审法院认定，2017年12月17日，刘传兵在温州市龙湾海滨元诚门业店客户处安装屋门时受伤，后即送温州龙湾第一人民医院治疗并于当日住院。刘传兵伤势经诊断为大鱼际皮肤裂伤伴神经血管肌肉损伤断裂。后于2017年12月21日出院，住院天数为5天。住院期间产生医疗费8051.56元，温州市龙湾海滨元诚门业店已垫付2000元。2018年8月6日，温州天正司法鉴定所依据刘传兵委托，出具温天司鉴所【2018】临鉴字第1167号鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘传兵系外伤致左大鱼际皮肤裂伤伴神经血管肌肉损伤断裂，左侧正中神经部分损失等。刘传兵损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系。2.目前遗有左手功能丧失分值为20分的伤残等级评定为十级。3.误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。刘传兵支付鉴定费3350元。刘传兵妻子为周玉兰，其子女分别为刘古兰（1996年8月21日出生）、刘古平（2000年11月29日出生）、刘奇鑫（2008年3月12日出生），刘传兵父母为刘凡志（1952年5月7日出生）、黄佐珍（1951年5月25日出生），刘传兵父母育有三子，分别是刘传兵、刘光兵、刘柏林。刘传兵曾与元诚门业店经营者黄文兰进行电话通话，通话中刘传兵认为其系为元诚门业店工作，要求元诚门业店出钱，黄文兰认为刘传兵受雇于潘加兴，工资为120元装一扇门，并认为已经支付工资2000元且另行赔付2000元，不应再行赔付。关于刘传兵的工作方式，双方确认采用计件制计算报酬，由刘传兵方自行携带工具。另查明，2017年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为60665元。2017年浙江省农村常住居民人均可支配收入为24956元。2017年浙江省农村常住居民人均年生活消费支出18093元。一审法院认为，元诚门业店辩称刘传兵系受承揽人潘加兴之雇佣，但如前述证据认证意见所述，对该项主张不予支持。关于刘传兵和温州市龙湾海滨元诚门业店之间的法律关系，双方采取计件方式计算报酬且工作具有临时性，并由刘传兵自行携带工具，且元诚门业店对具体工作亦无指挥，其目的在于安装门之成果，对如何安装并无具体要求，故双方之间应属承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。涉案事故发生前几日，刘传兵才为元诚门业店提供安装服务，之前双方并无合作，元诚门业店选任时并未考察刘传兵是否有胜任工作之能力，亦未对元诚门业店相应款式屋门的风险进行必要说明及督促采取安全防护措施，故有选任之过失。但案涉事故主要系刘传兵自身工作失误原因导致，且刘传兵代理人陈述称刘传兵安装门曾有多年经验，只是元诚门业店的门安装不了，故应对安装门的相关安全注意事项有所知晓。综合上述因素，一审法院确认元诚门业店承担10%的损失为宜。刘传兵的损失确定如下：1.医疗费8051元；2.误工费29917元（60665/365*180）；3.营养费刘传兵主张按30元每天计算60天，可予确认，即为1800元；4.护理费14958元（60665/365*90）；5.住院伙食费刘传兵主张按30元每天计算5天，可予确认，共150元；6.伤残赔偿金刘传兵主张49912元（24956*20*0.1），可予确认；7.精神损害抚慰金，结合本案情况及双方过错，一审法院酌定为1000元；8.鉴定费用3350元；9.被扶养人生活费。根据刘传兵家庭情况一审法院确定为24426元【18093*（1/2+8/2+14/3+13/3）*0.1】。上述各项除精神损害抚慰金外合计132564元。扣除元诚门业店已经支付的2000元，尚需赔偿12256.4元（132564*0.1-2000+1000）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、温州市龙湾海滨元诚门业店（经营者黄文兰）于本判决生效之日起十日内向刘传兵赔偿12256.4元；二、驳回刘传兵其他诉讼请求。如温州市龙湾海滨元诚门业店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2675元，由温州市龙湾海滨元诚门业店（经营者黄文兰）负担107元，由刘传兵承担2568元。二审期间，双方均未提交新证据。经审核一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。被上诉人元诚门业店将客户购买的木门交由刘传兵等人进行安装，刘传兵自带工具独立完成安装工作，以安装完成的门的数量与元诚门业店结算报酬。可见，刘传兵的报酬里既包含了劳务，也包含了技能、工具等，系各种劳动要素的综合物化，其提供的是工作成果，而非单纯的劳务，故符合承揽关系的法律特征。刘传兵上诉称其与元诚门业店构成劳务关系，理由不能成立，本院不予支持。根据刘传兵关于其从事木工多年的陈述，可以认定其具有相应的木工经验，其在安装木门过程中左手割伤，与其自身未能足够注意安全具有直接因果关系。在刘传兵安装木门过程中，元诚门业店店主并未在场，也未对刘传兵安装步骤、过程进行指示，故元诚门业店不具有指示过失。刘传兵上诉称其已经告知元诚门业店其不会安装指定安装的木门，元诚门业店仍要其安装，存在重大过失。但是元诚门业店并不认可刘传兵该陈述，刘传兵也未提供证据证明在其拒绝情况下元诚门业店仍强行要其安装。而且如果确如其所陈述，其明知自己不会安装而仍进行操作，其自身过错更明显。元诚门业店陈述其本意要将安装业务交给原审第三人潘加兴，而实际从事安装工作的是刘传兵，元诚门业店未能仔细询问刘传兵是否具有足够的经验安装其木门，在选任上具有一定过失，一审确定其承担10%责任基本合理。刘传兵上诉称一审确定责任比例过低的意见，本院不予支持。元诚门业店在二审提出要求对刘传兵的伤残等级重新鉴定，因其未提起上诉，故对其申请不予准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2675元，由刘传兵负担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇一九年十二月十二日书记员 戴 扬