江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣04民终2818号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市江汉区建设大道518号，统一社会信用代码91420000877603078G。 负责人：张小春，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张凡，系江西国樟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章明，系江西国樟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨秀，女，汉族，1991年12月15日出生，住九江市浔阳区。 委托诉讼代理人：李华民，系江西顺合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭博，系江西顺合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张远亮，男，汉族，1976年4月9日出生，住湖南省永顺县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北公司）因与被上诉人杨秀、张远亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2019）赣0424民初1495号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人平安财保湖北公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判由上诉人向被上诉人杨秀赔付各项经济损失人民币157822元；三、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、本案中张远亮承担事故的次要责任，平安财保湖北公司应当在交强险外承担不超过30％的赔偿责任。二、本案中，非医保用药经过重新鉴定，金额为29370.12元，非医保用药应当由张远亮承担30％。一审法院不应将非医保用药直接扣除交强险医疗费10000元，这对上诉人本身就是不公平的。非医保用药是保险公司免赔的内容，既然重新鉴定已经确定了非医保用药，就不应当计入交强险加大保险公司的赔付力度，非医保用药应当由杨秀、张远亮按比例承担。 被上诉人杨秀辩称，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。 杨秀向一审法院起诉请求：一、判令各被告赔偿原告损失人民币187905元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月13日19时13分，杨秀驾驶两轮电动车，沿濂溪区滨江大道东向西行驶至鲁花花生油厂路段时，与停在路边张远亮驾驶的赣Ｃ×××××号重型半挂牵引车发生碰撞，致使杨秀受伤住院治疗。本次事故经交警部门事故认定书认定张远亮负次要责任，杨秀负主要责任。 杨秀受伤后于2019年1月13日-2月6日被送往中国人民解放军第一七一医院住院24天，于2019年2月12日-3月17日再次被送往九江市第一人民医院继续住院治疗33天。出院诊断为：左锁骨骨折内固定术后，左肩关节活动受限。 2019年4月28日，杨秀经九江正青法医学司法鉴定所鉴定，杨秀颌骨骨折内固定术后伤残等级评定为九级；伤后误工期120天，护理期60天，营养期90天；后续治疗费28000元。因平安财保湖北公司对杨秀的伤残等级、后续治疗费、非医保费用申请重新鉴定，一审法院依法委托江西九江司法鉴定中心重新鉴定，经鉴定，杨秀伤残等级评定为九级；后续治疗费20000元；杨秀在中国人民解放军第一七一医院住院期间非医保费用为29370.12元。 赣Ｃ×××××号车辆登记所有人为江西省高安汽运集团欣浩汽运有限公司，该车在平安财保湖北公司投保机动车交通事故强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）。商业三者险保险金额为100万元，并不计免赔。保险期限自2018年4月8日0时起至2019年4月7日24时止。 另查明，本起事故发生后，张远亮垫付5000元，平安财保湖北公司垫付了10000元。杨秀生育一子段奕扬，于2017年8月27日出生。 一审法院认为，机动车交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。原、被告对本案事故经过及责任划分无异议，一审法院予以确认。 一、关于责任承担问题。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案属于机动车与非机动车之间发生的交通事故，故对于杨秀在交强险责任限额范围以外的损失，张远亮负次要责任，应承担40%的赔偿责任；杨秀负主要责任，应自行承担60%的责任。 二、关于杨秀赔偿项目和相应数额的认定。 1、医疗费94344.65元，原告提供医疗费发票14张，一审法院予以确认。 2、后续治疗费。经江西九江司法鉴定中心重新鉴定为20000元，被告无异议，一审法院予以确认。 3、住院伙食补助费。原告要求按住院天数计算，一审法院予以确认。杨秀共住院57天，住院伙食补助费应为57天×20元/天=1140元。 4、营养费。根据司法鉴定意见书评定营养期90天，结合医嘱，一审法院对营养期90天予以确认。应按24元/天计算合理，营养费为2160元。 5、护理费。平安财保湖北公司要求护理期按住院天数计算，一审法院认为，医嘱未注明出院后仍需护理，故确认护理期为住院57天。护理费应为2018年江西省城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资50382元/年÷12月÷30天×57天=7977.15元。 6、交通费。原告要求按每天10元计算合理，为57天×10元/天=570元。 7、残疾赔偿金。原告要求按江西省上一年度城镇居民人均年可支配收入标准计算，为此提交劳动合同书、青岛啤酒（九江）有限公司证明、2018年1月-2019年5工资银行流水及户口本，证实杨秀自2017年12月26日至今在青岛啤酒（九江）有限公司生产部仓管员岗位工作，且属于城镇户口。一审法院认为，原告提交的上述证据充分证实其收入来源于城镇，且居住城镇，一审法院予以确认。残疾赔偿金为20年×33819元/年×20%=135276元。 8、被抚养人生活费。被抚养人段奕扬户口为城镇，其被抚养人生活费应按江西省上一年度城镇居民人均年消费性支出标准计算，为17年×20760元/年×20%÷2=35292元。 9、误工费。原告出院后持续误工的，误工期计算至首次定残前一天（2019年4月27日），应为104天。原告受伤前一年（2018年1月-2018年12月）月平均工资为3078元/月，扣除原告受伤期间单位发放的病假工资（2019年2月-4月）共计2651.55元，误工费为3078元/月÷30天×104天-2651.55元=8018.85元。 10、精神抚慰金，一审法院酌定为4000元。 杨秀以上损失共计308778.65元。 三、关于各被告赔付金额确定。 张远亮驾驶的赣Ｃ×××××号车辆在平安财保湖北公司投保了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 本案中，原告因本案发生的医疗费94344.65元、护理费7977.15元、误工费8018.85元、营养费2160元、住院伙食补助费1140元、交通费570元、残疾赔偿金135276元、被抚养人生活费35292元、后续治疗费20000元、精神抚慰金4000元，共计308778.65元，由被告平安财保湖北公司在交强险赔偿限额范围内赔偿12万元（包括精神抚慰金及医疗费1万元），剩余188778.65元在商业三者险限额范围内按照责任比例承担，即188778.65元×40%=75511.46元。 关于非医保费用。被告平安财保湖北公司申请非医保费用鉴定，江西九江司法鉴定中心于2019年8月8日作出司法鉴定意见，对杨秀在中国人民解放军第一七一医院住院期间非医保费用为29370.12元。一审法院认为，该费用优先抵扣交强险医疗费1万元，余额19370.12元由张远亮按责任比例承担，为19370.12元×40%=7748元。 第二次重新鉴定费5000元（已由平安财保湖北公司垫付），由平安财保湖北公司、张远亮各承担2500元。因鉴定费不属于保险合同约定的赔付范围，故对于首次鉴定费，应由张远亮按照责任比例承担，为2200元×40%=880元。分别扣除平安财保湖北公司、张远亮垫付款10000元、5000元，平安财保湖北公司共应赔偿原告120000元+75511.46元-7748元-10000元=177763.46元，张远亮共应赔偿原告7748元+880元-5000元=3628元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨秀各项经济损失人民币177763.46元；二、被告张远亮于本判决生效后十日内赔偿原告杨秀经济损失人民币3628元；三、被告张远亮于本判决生效后十日内支付被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司鉴定费人民币2500元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2029元，由原告杨秀承担1217.4元，由被告张远亮承担811.6元。 二审中各当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案中杨秀与张远亮责任比例划分的问题；二、一审法院对非医保用药的处理正确与否。 关于争议焦点一。本院认为，首先，案涉道路交通事故责任认定书已认定杨秀负主要责任，张远亮负次要责任；其次，本案系机动车与非机动车之间的事故，杨秀系非机动车一方，故一审法院认定由杨秀自行承担60%责任，张远亮承担40%责任正确。 关于争议焦点二。本院认为，从保险合同的性质来看，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，平安财保湖北公司未提供证据证明其已就非医保用药免赔条款对投保人尽到了提示或明确说明的义务，故根据上述法律规定，该免责条款不产生法律效力，即平安财保湖北公司主张非医保用药免赔既无法律依据也无合同依据。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽丽 审判员  毛江东 审判员  张 涛 二〇一九年十二月三十日 法官助理敬鸿林 书记员王康