四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20914号 上诉人（原审被告）：成都万贯五金机电配送市场有限责任公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市青白江区清泉大道一段716号。 法定代表人：陈幼林，执行董事。 委托诉讼代理人：张强，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖敏，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行，营业场所四川省成都市高新区天府大道北段966号6号楼。 负责人：马骏，行长。 委托诉讼代理人：王草，四川明之鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张锦艳，女，1975年12月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：申先华，男，1970年3月12日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 申先华、张锦艳共同委托诉讼代理人：李小凤，成都市武侯区律政法律服务所法律工作者。 上诉人成都万贯五金机电配送市场有限责任公司（以下简称万贯公司）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）、张锦艳、申先华金融借款合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初4620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万贯公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判万贯公司不承担连带清偿责任。事实与理由：双方对债权实现方式约定不明，不应适用物权法第176条，债权人应当先就主债务人自己提供的物的担保实现债权。案涉合同51.2条“乙方因任何原因放弃对甲方财产享有的抵押权或质权、变更抵押权的顺位或内容，造成乙方在上述抵押权的优先受偿权丧失或减少时，丙方承诺对乙方承担的担保责任也不因之而免除或减少”属格式条款，违反强制性规定，该约定无效，民生银行成都分行因未办理抵押手续导致其丧失了债务人物的担保的优先权。民生银行成都分行未办理抵押权预告登记等手续径行放款，系一种因民生银行违约出现的特殊情况，在此情况下，保证人是否还应当承担保证责任并未约定，万贯公司不应当再承担保证责任。 民生银行成都分行辩称，本案中，万贯公司为了在银行没有办理正式抵押登记的情况下发放贷款，并使用贷款，自愿承诺在借款人与出借人合同签订之日至借款合同项下的房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他权证书并交予银行的情况下，承担阶段性担保责任，是为了回笼资金，故案涉合同第51.2条不是格式条款，而是因为万贯公司自愿承担阶段性担保责任为银行增信，银行才会发放此笔贷款。因为万贯公司没有办理完毕房屋所有权证书及抵押登记，民生银行成都分行无恶意要阻止解除万贯公司阶段性担保责任的条件成就，现不能办理抵押登记的责任影响民生银行成都分行对借款合同项下房屋行使抵押权应归责于万贯公司。 张锦艳、申先华辩称，答辩意见与民生银行成都分行一致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 民生银行成都分行向一审法院起诉请求：1.判令张锦艳、申先华、万贯公司偿还借款本金94495.79元和利息4924.47元及罚息、复利825.89元（利息、罚息、复利暂计算至2019年4月24日，其余利息、罚息、复利依合同约定计算至实际清偿之日止），并承担违约金7500元（按借款金额5%计算）；2.判令张锦艳、申先华、万贯公司支付律师费8019元（按债权金额8%计算）；公证邮寄送达费322元。3.判令民生银行成都分行对张锦艳、申先华抵押的位于成都市青白江区房屋（备案号4×××××），有权对上述抵押财产拍卖、变卖、折价价款优先受偿；4.判令万贯公司对上述债务承担连带保证责任；5.判令张锦艳、申先华、万贯公司承担本案诉讼费、公告费、保全费等。 一审法院认定事实：2013年10月23日，民生银行成都分行（乙方）与张锦艳、申先华作为借款人（抵押人）（甲方）、万贯公司作为保证人（丙方）签订合同编号为个房贷字第××号的《个人购房借款合同》。基本情况如下： 借款金额：150000元； 借款期限：120个月，自2013年11月8日至2023年11月8日； 借款用途：购买固定资产； 借款利率：按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮10%；按月结息的，贷款利率按月进行调整； 还款方式：为按月等额本息还款法，每月15日还款，借款到期利随本清； 还款情况：截至2019年7月18日，张锦艳、申先华剩余本金94495.79元未归还。按合同约定计算拖欠利息3436.3元、罚息及复利438.41元。 主要违约条款：《个人购房借款合同》第6条：乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止；对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息）；按逾期利率按月在本合同约定的结息日或还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定。第20条：甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应按照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的损失。第20.4条：因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）。第54条：乙方在甲方连续三个月或累计六个月未能按本合同约定还本付息的情况发生时，有权停止继续发放贷款，宣布本合同已发放的贷款提前到期，要求甲方立即提前偿还部分或全部借款，或依法处分抵押房产并优先受偿。 抵押担保条款：《个人购房借款合同》第33条：甲方抵押担保的范围为本合同约定的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、律师费、差旅费等）和其他相关合理费用。第34条：本合同生效后，抵押房产具备办理预购房产抵押登记/抵押权预告登记/房屋不动产抵押登记等条件的，甲乙双方应共同到登记机构办理相应抵押登记。 保证担保条款：《个人购房借款合同》第44条：丙方自愿依本合同的约定为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及甲方应付的其他款项承担连带保证责任。第45条：保证期间为自合同约定的甲方履行债务期限届满之日起两年。债务履行期限届满之日包括乙方宣布债务提前到期之日。第50.1条：甲方未按本合同之约定按期（包括乙方依本合同约定宣布债务提前到期之日）足额地偿还本息及其他应付款项时，丙方应于收到乙方的通知后立即履行代为还款义务，否则乙方有权按照本合同约定对丙方进行扣收或要求丙方清偿。第51.2条：丙方在此承诺放弃要求乙方优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，即如除本合同约定的担保方式外，本合同项下还存在其他担保的，则丙方对乙方承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少。乙方有权选择优先行使要求丙方承担保证责任的权利，丙方放弃任何其它担保的优先抗辩权；乙方因任何原因放弃对甲方财产享有的抵押权、变更抵押权的顺位或内容，造成乙方在上述抵押权下的优先受偿权丧失或减少时，丙方承诺对乙方承担的保证责任也不因之而免除或减少。 通知和送达条款：《个人购房借款合同》第58.1条：按本合同约定由任何一方发给其他方的任何通知或者书面通讯，应以挂号邮寄、图文传真、专递或者其他通讯形式发出，至本合同之首页所列各方的地址；第58.2条：如采用挂号邮寄方式，上述文件或通知在投递后第4日，即视为送达和收到之日。 抵押财产：张锦艳以成都市青白江区房屋向民生银行成都分行提供担保，但双方至今未办理该房屋的抵押权登记。 2013年11月8日，民生银行成都分行向张锦艳、申先华发放贷款150000元。 2019年3月1日，民生银行成都分行向张锦艳、申先华邮寄发出《贷款提前到期通知书》，载明因张锦艳、申先华已违约，宣布合同项下全部贷款提前到期。万贯公司于2019年3月8日签收，邮寄至张锦艳、申先华的快递单显示于2019年3月7日由物业签收。该邮寄过程及内容经四川省成都市蜀都公证处公证，产生公证费300元。 2019年3月11日，民生银行成都分行与四川明之鉴律师事务所签订《委托代理协议》，约定四川明之鉴律师事务所代理民生银行成都分行与张锦艳、申先华、成都万贯五金机电配送市场有限责任公司金融借款合同纠纷诉讼事宜。代理费为贷款本金余额、利息、复利、及罚息之和的8%。 一审另查明，案件审理过程中，民生银行成都分行向一审法院申请财产保全，保全费1097元。 一审法院认为，张锦艳、申先华、万贯公司与民生银行成都分行签订的《个人购房借款合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自权利义务。本案中，民生银行成都分行依约发放了借款，张锦艳、申先华、万贯公司未按约定期限按时足额归还本息，民生银行成都分行有权依据合同约定宣布该笔贷款提前到期并有权要求张锦艳、申先华、万贯公司按照合同约定偿还全部本息。本案中，民生银行成都分行于2019年3月1日向张锦艳、申先华在合同中约定的地址邮寄《贷款提前收回告知函》，根据合同约定，应于邮件投递后第4日，视为送达和收到之日，即2019年3月5日视为张锦艳、申先华已收到告知函，则该笔贷款提前到期的时间应为2019年3月5日。民生银行成都分行主张并提交欠款明细表证明截至2019年7月18日张锦艳、申先华欠付的本金及利息为本金86053.35元，利息3436.3元、罚息及复利438.41元。民生银行成都分行的该项诉请金额未超过借款合同约定范围，一审法院予以支持。同时民生银行成都分行主张之后的本息按照双方借款合同约定计算，有事实和合同依据，并无不当。但上述利息、罚息、复利加上已支付的利息、罚息、复利总计以年利率24%为限。 对于抵押物，张锦艳以成都市青白江区房屋为上述债务作抵押，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，民生银行成都分行应与张锦艳对该房屋进行抵押权登记，未办理登记该抵押权未设立。故一审法院对该请求不予支持。 对于保证人的保证责任，万贯公司作为保证人与民生银行成都分行签订的《个人购房借款合同》第51.2条明确约定了保证人放弃要求民生银行成都分行优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，民生银行成都分行因任何原因放弃对张锦艳、申先华的财产享有的抵押权，造成民生银行成都分行在上述抵押权下的优先受偿权丧失或减少时，保证人承诺对民生银行成都分行承担的保证责任也不因之而免除或减少。故依据双方约定，不论民生银行成都分行与张锦艳因何种原因未办理案涉房屋抵押权登记，也不能免除万贯公司的保证责任。万贯公司应对张锦艳、申先华就本案债务承担连带保证责任。 对于违约金，张锦艳、申先华未按合同约定归还借款，已构成违约，按照双方合同约定张锦艳、申先华应按照借款金额的5%支付违约金，但违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，张锦艳、申先华按约定应支付的罚息、复利已体现了一定的惩罚性，在此基础上，一审法院考虑张锦艳、申先华已还款情况，酌情调低违约金金额，按照借款金额的3%计算，即应支付的违约金为3000元。但上述张锦艳、申先华应支付的利息、罚息、复利及违约金加上张锦艳、申先华已偿还的部分，总额不得超过以借款本金为基数，按照年利率24%计算所得的数额。 对于律师费，民生银行成都分行与四川公生明律师事务所签订《委托代理协议》，但未提交律师费转账凭证或发票，不能证明该损失实际发生，故一审法院对该请求不予支持。 对于公证邮寄费及公告费，民生银行成都分行要求张锦艳、申先华、万贯公司承担公证费300元有合同和事实依据，一审法院予以支持；邮寄费无有效票据证明，一审法院不予支持；公告费在本案中未实际产生，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张锦艳、申先华于判决生效之日起十日内偿还民生银行成都分行贷款本金86053.35元及利息、罚息、复利（截至2019年7月18日的利息为3436.3元、罚息及复利为438.41元，此后的利息、罚息、复利按照合同约定自2019年7月19日起计算至本息清偿完毕之日止），并支付违约金3000元、公证费300元。但上述利息、罚息、违约金加上已支付的利息、罚息总计以年利率24%为限；二、万贯公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回民生银行成都分行的其他诉讼请求。案件受理费1311元，由民生银行成都分行负担211元，由张锦艳、申先华负担1100元；保全费1097元，由张锦艳、申先华负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，张锦艳、申先华、万贯公司与民生银行成都分行签订的《个人购房借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。本案二审的争议焦点为万贯公司是否承担保证责任，评判如下： 《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，万贯公司作为开发商，自愿与张锦艳、申先华、民生银行成都分行签订《个人购房借款合同》，该合同第51.2条对万贯公司承担保证责任以及承担保证责任的方式作出明确约定，并不具有上述法律规定的加重对方责任、排除对方主要权利的情形，也不存在合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，故万贯公司主张该条款因系格式条款无效，缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，万贯公司作为保证人与民生银行成都分行签订的《个人购房借款合同》第51.2条明确约定了保证人放弃要求民生银行成都分行优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，民生银行成都分行因任何原因放弃对张锦艳、申先华的财产享有的抵押权，造成民生银行成都分行在上述抵押权下的优先受偿权丧失或减少时，保证人承诺对民生银行成都分行承担的保证责任也不因之而免除或减少。故双方就保证责任的承担有明确约定，并非约定不明，即不论民生银行成都分行与张锦艳因何种原因未办理案涉房屋抵押权登记，也不能免除万贯公司的保证责任。本院对万贯公司的上诉主张不予采纳。万贯公司应对张锦艳、申先华就本案债务承担连带保证责任。 综上所述，成都万贯五金机电配送市场有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2622元，由成都万贯五金机电配送市场有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任文磊 审判员  刘一颖 审判员  谈光丽 二〇一九年十二月三十日 书记员  朱 希