云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9981号上诉人（原审被告）：孙翊，男，汉族，1971年3月31日生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：刘亚陇，云南乾鹏律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：于静，女，汉族，1961年6月12日生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区。原审被告:昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司。住所:云南省昆明市五华区人民中路都市名园A座四楼。法定代表人:王舸。上诉人孙翊因与被上诉人于静及原审被告昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司（以下简称：惟诚公司）委托理财合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙翊上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回于静对上诉人的起诉;2、一、二审案件诉讼费由于静承担。事实及理由：1、本案应属于信托合同纠纷，一审判决将涉案《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》认定为民间委托理财性质的合同有悖于事实和法律。2、上诉人事先未征得原审被告惟诚公司的认可，事后也未书面通知原审被告惟诚公司，其擅自于2016年9月12日向被上诉人出具的《还款保障承诺》既违背了《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》双方当事人的约定，也有悖于法律禁止性规定，依法无效。3、原审被告惟诚公司明确，其对被上诉人与上诉人协商后由上诉人2016年9月12日出具签订的《还款保障承诺》既不知晓也不认可，且原审被告惟诚公司已告知被上诉人，其信托资金拟用云南省双江县“世纪广场”房产予以抵偿清算，且已进入实质性的操作程序。4、一审判决认定上诉人单方出具的《还款保障承诺》为担保性质的保证合同，并判决上诉人承担连带清偿责任错误。综上所述，本案系信托合同纠纷，应由特别法调整，一审判决适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》处理本案系适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人于静答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。原审被告惟诚公司经通知未到庭参加审理,其提交书面意见称：一审判决我公司承担还款责任，与我公司已经或正在进行的投资清偿工作一致，故未提起上诉，但我公司系经昆明市经融办批准，取得信托试点资格，断无直接承担归还被上诉人本金的责任或义务。我公司已尽力帮助投资人收回投资，并多次通知被上诉人，详细解释债权债务关系以及当前处理方式和可期待利益，均被拒绝。被上诉人既希望收取相对于借款较高的资金收益，又不愿比借款风险更高的投资，贪得无厌。请求二审法院依法判决。于静向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告资金39万元；2、判令被告立即支付原告资金利息及占用资金损失；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月4日，原告于静与被告惟诚公司签订一份《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》，约定：1、于静委托惟诚公司为其提供资金咨询管理服务；2、委托期限为壹年，从2016年2月4日至2017年2月3日，委托起始日为委托资金进入委托账户之日。初始委托资金为39万元；3、惟诚公司向于静推荐收益不低于15%的参考项目供于静进行选择，于静有权选择惟诚公司推荐的参考项目；4、咨询管理费用在已满足双方约定收益前提下由惟诚公司自行扣收；5、在资金财产委托咨询管理期间，惟诚公司不得将委托咨询管理的资金财产用于偿还债务、设定担保或设定其他可能限制惟诚公司进行管理服务的权利；6、于静作为本咨询管理资金的所有人，承担资金咨询管理中所产生的风险；7、惟诚公司依据本协议约定使委托咨询管理资金没有达到预期收益的，惟诚公司免收手续费；若所得实际收益少于预期收益，于静可要求惟诚公司免收管理费用。2016年2月4日，于静向惟诚公司转账支付39万元。另外，2016年9月12日，孙翊出具一份《还款保障承诺》，载明：经协商孙翊自愿以个人名义，为客户于静（身份证号：5301031961××××××××），在昆明市五华区贷资金人民币贰佰伍拾肆万元（￥2540000.00）的还款进行保障承诺，如小贷公司在6个月后（2017年1月）不能按确认函中承诺还款，将由孙翊个人进行垫付，时间为2年（2017年1月1日至2018年12月31日），付款计划为2017年6月垫付委贷资金的20%即人民币伍拾万（￥500000.00）；2017年12月垫付委贷资金的30%即人民币柒拾伍万（￥750000.00）；2018年6月垫付委贷资金的20%即人民币伍拾万（￥500000.00）；2018年12月垫付委贷资金的30%即人民币柒拾玖万（￥790000.00）。如孙翊垫付部分将自动转为孙翊个人对小贷公司的债权，小贷公司按期偿还本协议将自动解除。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告惟诚公司承认原告于静的第一项诉讼请求，不违反法律规定，对此予以确认；其次，依据涉案《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》的约定，被告惟诚公司为原告于静提供资金咨询管理服务并收取咨询管理费，资金咨询管理中所产生的风险由原告于静负担。上述约定不符合民间借贷的法律规定，原告关于其与被告惟诚公司之间系民间借贷关系的主张，于法无据，不予采纳。同时确定原、被告之间为民间委托理财合同纠纷。另外，依据双方的约定，资金管理中的风险系由原告承担。故对于原告于静要求被告支付资金利息及占用资金损失的诉讼请求，不予支持；第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款之规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中被告孙翊单方出具《还款保障承诺》，承诺对于被告惟诚公司不能还款的部分，由被告孙翊进行偿还。故原告于静与被告孙翊之间的保证合同成立。另外，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故确定被告孙翊对涉案债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司、孙翊应在本判决书生效后十日内连带向原告于静归还39万元；二、驳回原告于静的其他诉讼请求。”二审中，被上诉人提交原审被告惟诚公司及该公司及其该公司下属惟诚招标公司的国家企业信用信息公示系统的企业信用信息公示报告二份（打印件），证明上诉人既是原审被告惟诚公司的董事长，也是惟诚招标公司的股东、法人，惟诚招标公司是原审被告惟诚公司的大股东。经质证，上诉人对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。上诉人提交如下证据：1、报告、商铺买卖合同书、承诺书，证明：惟诚招标公司根据云南省昆明市五华区人民政府金融办的要求，处理惟诚小贷公司债务。孙翊作为惟诚招标公司高管多次联系于静并向其说明惟诚公司有资产可履行债务，故根据担保法解释第25条，孙翊可免除担保责任。2、债权转让统计表、以房抵债统计表，证明：惟诚公司收购房源以抵偿债务。云南惟诚招标有限公司取得相关债权。3、金融办批复，证明：惟诚公司具备进行信托合同及信托相关业务的资质。上述证据经被上诉人质证，被上诉人对1、2组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对第3组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可。本院认为，对上述上诉人及被上诉人提交的各方对真实性无异议的证据，本院予以确认，但因上述证据与本案均无关联，故对上述证据均不予采纳。对其余一审判决认定的案件事实，因各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。综上所述，本案经二审审理确认的案件事实与一审判决认定的案件事实相同。另，审理中，上诉人认为其提交的上诉状存在笔误，故将其第一项诉讼请求“撤销原判，驳回被上诉人于静对上诉人的起诉”变更为“撤销原判，驳回被上诉人于静对上诉人的诉讼请求”，对此，被上诉人无异议，本院予以确认。本案争议焦点：上诉人在本案中的责任承担问题？本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，原审被告惟诚公司审理中承认被上诉人于静的第一项诉讼请求，并同意退还被上诉人委托的资金，并不违反法律规定，对此予以确认；其次，依据涉案《委托资金、资产（预约）咨询管理协议》的约定，原审被告惟诚公司为被上诉人于静提供资金咨询管理服务并收取咨询管理费，资金咨询管理中所产生的风险应由被上诉人于静负担。上述约定不符合民间借贷的法律规定，被上诉人于静以其与原审被告惟诚公司存在民间借贷关系提起本案诉讼并主张资金利息及占用资金损失等观点无事实和法律依据，一审法院根据查证事实确定被上诉人于静与原审被告惟诚公司之间为民间委托理财合同纠纷并无不妥，上诉人称本案系信托合同纠纷的观点不成立，本院不予采纳。关于本案中上诉人的责任承担问题，经查，根据2016年9月12日上诉人出具的《还款保障承诺》内容，能反映出上诉人自愿以其个人名义，为被上诉人于静在原审被告惟诚公司的委贷资金人民币254万元不能还款的情况下自愿进行垫付，因此，该《还款保障承诺》从内容上反映出上诉人在原审被告惟诚公司不能归还委贷资金的情况下，自愿加入涉案债务承担偿还责任，故上诉人在本案中应与原审被告惟诚公司承担共同还款责任，上诉人的上诉观点不能成立，本院不予采纳。一审判决认定上诉人与原审被告惟诚公司连带向被上诉人于静归还涉案款项的责任承担方式不妥，本院予以更正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9641号民事判决；二、由原审被告昆明市五华区惟诚小额贷款有限公司及上诉人孙翊在本判决书生效后十日内共同向原告于静归还人民币39万元；三、驳回原告于静的其他诉讼请求。一、二审案件诉讼费人民币17000元，由上诉人孙翊负担人民币15300元，由被上诉人于静负担人民币1700元。本判决为终审判决。审判长  付立红审判员  贾 音审判员  刘 涛二〇一九年十二月二十日书记员  秦 张