广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终297号原公诉机关广东省德庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）卫涛，男，1989年8月14日出生，公民身份号码420************830，汉族，初中文化，户籍地湖北省十堰市郧阳区**************。因本案于2019年3月26日被刑事拘留，2019年4月23日被逮捕。现押于德庆县看守所。原审被告人尹特特，男，1993年3月3日出生，公民身份号码420************751，汉族，初中文化，户籍地湖北省汉川市*************。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，2019年3月26日被逮捕。现押于德庆县看守所。原审被告人尹业飞，男，1992年4月1日出生，公民身份号码420************755，汉族，初中文化，户籍地湖北省汉川市*************。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，2019年3月26日被逮捕。现押于德庆县看守所。原审被告人向奇文，男，1990年10月4日出生，公民身份号码420************753，汉族，高中文化，户籍地湖北省汉川市*************。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，2019年3月26日被逮捕，2019年5月31日被取保候审。广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人卫涛、尹特特、尹业飞、向奇文犯诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）粤1226刑初82号刑事判决。原审被告人卫涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卫涛，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。上诉人卫涛表示不需要指派辩护人，由其自行辩护。现已审理终结。原判认定：2017年2月至7月期间，谢伟峰、吴志强（男，均已被判刑）等人建立“新生联盟”（又被称为“台湾科技”）网站，生成用于诈骗的二维码链接，发展了柴玉龙、毕勇鹏、侯棵（男，均已被判刑）等众多代理在QQ、微信等网络平台大肆推送该网站生成的二维码链接，诱使被害人点击链接。被害人点击这些链接后会短暂弹出带色情成分的图片或视频，提示扫描二维码支付后可继续看直播或进入所谓的“闺蜜群”等，但当被害人支付后并不能看到相应内容或者进入相应的群聊，从而致使陆培亮、李华权、周林海等大量的被害人上当受骗。谢伟峰收到第三方公司转来的诈骗所得款后按比例抽取提成，再根据一级代理各自的业务量分配诈骗所得，并由一级代理逐级分发给各自的下级代理。被告人卫涛由柴玉龙发展为二级代理，并发展自己的下级代理，从柴玉龙、毕勇鹏处接收诈骗所得款共约260万元，抽取自己的提成约10万元后再分配给自己的下级代理。被告人尹特特、尹业飞、向奇文由一级代理柴玉龙、毕勇鹏发展为下线，为上述“台湾科技”网站推广二维码链接实施诈骗，被告人尹特特收到诈骗所得共45827.9元，被告人尹业飞收到诈骗所得共35473.9元，被告人向奇文从侯棵处收到诈骗所得共15869.5元。2019年3月26日，被告人卫涛到湖北省十堰市公安局郧阳区分局投案，并向公安机关供述自己的犯罪事实。2019年2月27日，被告人尹特特、尹业飞、向奇文到广东省德庆县公安局投案，并如实向公安机关供述自己涉嫌电信诈骗的犯罪事实。案发后，被告人尹特特退出45827.9元、尹业飞退出35473.9元、向奇文退出15869.5元。2019年5月31日，被告人尹特特、尹业飞、向奇文在值班律师的见证下，自愿签署了认罪认罚具结书。上述事实，有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书：2017年6月21日，广东省德庆县公安局对谢伟峰等人涉嫌诈骗案立案侦查。2.被害人周林海、李建、朱向上、何承福、苏艺忠、吕初维、林建明、汪际豪、陈金辉、徐锦祥、马显洪、林立峰、王善利、刘涛、侯晓宇、王绍松、徐燕威、黄云飞等人的陈述及各被害人的交易记录（其中有武侯区行美服装店、德财贸易商行、一米柒服装店等）证实各受害人于2017年6月间在微信通过扫码支付被骗取钱财的事实。3.被告人卫涛的供述：2017年3月份的时候，柴玉龙让我加了很多“引流、变现”的QQ群，然后我就加了大概几十个这样的QQ群，4月份，他认识一个做“台湾科技”的人，然后柴玉龙就让我去QQ群发广告拉人去做“台湾科技”这个后台APP，广告的内容大概是微信二次变现。然后我就每天一直从事把这些广告发到我3月份加那几十个QQ群中，让别人去找我或者柴玉龙在后台开账号，再从账号中提取二维码。每天发十几遍，柴玉龙给我的提成是90%，大概一直发到7月份，柴玉龙被抓就停止了。我QQ号码是354142100，昵称开始时风乐，后来叫疯子。我的上线是柴玉龙和毕勇鹏，他是通过支付宝和微信给提成我，他给我的提成开始是90%，后来慢慢升到98%，柴玉龙基本是凌晨12点半结算提成给我，我收到钱后就开始转给我的下线，我总共获利10万多元。我的下线大概有几十个，我给他们是85%，日上千元的就给88%，都是通过支付宝和微信转账的。我是用建设银行和招商银行卡去接收柴玉龙给的诈骗款。“台湾科技”充值金额都是4.99元、9.99元、12.99元、25.99元，是没有整数的，如果我的支出流水是整数的话就不是“台湾科技”的收入；“台湾科技”在6月底就被封了，那么6月底的流水就与“台湾科技”无关；我和柴玉龙之间有很多流水为赌博款和其他日常经济往来。附支付宝转账记录、卫涛的“台湾科技”交易平台、支付宝交易等证据。4.被告人尹特特的供述：2017年过年的时候，我在QQ群里看见招收网络兼职，招聘内容大概是在平台开一个账号，进去后平台生成一个二维码，然后在朋友圈发送二维码收取提成。3月我向一个叫“茉莉”的人申请了一个账号，我拿了账号进入平台，按照“茉莉”教我的方法，在平台生成一个二维码，我开始在自己的微信号和QQ号上发，后来就在“陌陌”上发。开始在微信和QQ上没人扫码，后来在“陌陌”上发就有人扫码。一直到2017年5月，扫码的人越来越多，我就没有去发了。我的上线叫“茉莉”，他说给90%的提成，我的支付宝账号是158*****525，我的总涉案金额是45827.9元。附支付宝转账记录照片、尹特特的支付宝交易、退赃45827.9元等证据。5.被告人尹业飞的供述：2017年3月份，有一个网名叫“茉莉”的人叫我加他QQ，对我说有赚钱快的办法，每天可以赚三到五百元，我就答应了他，我每天把他发给我的二维码推送到我自己的QQ群和微信群，我的上线叫“茉莉”。我每天推送了二维码之后就退群，然后又重新加群，又去推送。我一共获利35473.9元，我的支付宝账号是186*****585。附尹业飞的支付宝交易记录、退赃35473.9元凭据。6.被告人向奇文的供述：2017年4-5月份，突然有一个叫“茉莉”的人加我QQ，问我要不要网络兼职赚外快，然后他就给了一个后台网址我，还有账号密码，叫我推广里面的链接，推广后就能拿提成，之后我就在我自己的QQ里面的群进行推送，之后他就给提成我。我是从2017年4-5月份开始至7月份做推广诈骗二维码，上家是一个叫“茉莉”的人，平台的具体操作是“茉莉”教我的。他是通过支付宝给诈骗提成我，我的支付宝账号是181*****918，期间我获利15869.5元。附支付宝转账记录、向奇文的支付宝交易记录等证据。7.同案人毕勇鹏的证言：我有和柴玉龙、侯棵实施网络诈骗的犯罪行为，我们三人都是一级代理，诈骗的方式是通过QQ扫二维码、交友、群聊和直播。是从2017年4月份开始的，和柴玉龙、侯棵、卫涛开始通过QQ群及微信做“台湾科技”和“缘分吧”，我负责协助柴玉龙开发二级代理，转发二维码给他们，我们两个一共有100个左右二级代理。我用网名“茉莉”与下线联络，我的支付宝账号是157*****040，支付宝网站用户信息208**********745（毕勇鹏）。附辨认笔录，毕勇鹏辨认出柴玉龙、侯棵、卫涛。证人毕勇鹏的亲笔供词、手机截图。8.同案人柴玉龙的证言：我的网名叫“不安”，2017年3、4月份，我加了“海联科技”，我加了那个QQ后，他教我在QQ群打广告，做了两天，发展了10多个下线收益5万多元。后帮“台湾传媒”发展下线，发展了100多个下线。老板给我开了一个一级渠道号，我就从我的渠道号开二级渠道号，100多个下线我就开了100多个渠道号。事主扫二维码支付的钱直接去到老板那里，每天晚上12点结算，老板把我们下线所赚到的钱发到我那里，我扣除百分之五，其他都按照下线所得分给他们。老板是直接把钱打到我的同学陈海龙开的中国农业银行卡里。我认识的有侯棵、毕勇鹏、卫涛。侯棵、毕勇鹏、卫涛也是一级代理。卫涛骗取的收益都是经我的支付宝和银行卡转账给他的。卫涛也是和我一样做诈骗的，他是一级代理，他的渠道号是他自己直接上线开通的，渠道号是3333，密码是666666。卫涛每次的收益我记不清楚了，我有时候转给他一万，有时二万，每次都是转账的，是通过支付宝（账号186*****717）和银行卡转账的，银行卡是用陈海龙的转账给卫涛的，我用陈海龙的银行卡转账给卫涛记得是从今年6月底或7月初的时候。我不记得总共转账了多少钱给下线人员了，基本上每天从我这里转账出去的大概十几万元，有通过支付宝转账的，有通过银行卡转账的。附柴玉龙手机截图，辨认笔录，柴玉龙辨认出陈海龙、侯棵、毕勇鹏，证人柴玉龙的亲笔供词，公安机关扣押柴玉龙农业银行卡，卡号：622*************679。9.同案人侯棵的证言：2017年2月底，我通过微信跟柴玉龙（不安弟弟）联系，他说有个项目通过扫二维码可以赚钱。柴玉龙让我在QQ群发布广告信息，然后我在他手中拿到“台湾科技”网站平台的账号和密码，再分给下面的代理，下面的代理就会通过微信发布色情、色诱广告，让客户扫码支付5-50元不等的金额，柴玉龙就会按97％的比例通过支付宝和我结算。我大概招了230人，但每天能诈骗到钱的就20-30人。我参与诈骗的平台名称叫“台湾科技”，平台把钱打给柴玉龙的支付宝，然后他再打钱到我的支付宝账号，我再通过支付宝给下面的人打钱。柴玉龙是我的上级代理，毕勇鹏和我一样是柴玉龙的下级，还有一个二级代理叫卫涛，他的客户量比较大，收入也比较高。附侯棵的手机截图、亲笔供词，辨认笔录，侯棵辨认出毕勇鹏、柴玉龙、卫涛。10.同案人谢胜云的证言：谢伟峰聘请我帮他的网站（台湾联盟、台湾科技）进行维护，还负责帮他的网站收集、下载一些图片、视频等工作。附辨认笔录，谢胜云辨认出6号照片就是谢伟峰、3号照片就是吴志强。11.同案人谢伟峰的证言：我和吴志强、谢胜云3人一起做的，吴志强负责网站维护和技术支持，谢胜云负责收集美女图片和视频，我负责收钱。我自己发展了7到8个下线，平时都是在QQ群上联系的，我记得一个叫“不安”的人找过我，其他的人我记不清楚。事主扫码把钱转到我们的第三方支付公司，再由第三方支付公司转钱到我预留的银行账户，我再在后台将佣金分成计算好，自己留下5％，剩下的按照一级代理发给我的银行卡号，通过网上银行把钱转给他们。“不安”的渠道号是“3234”。附辨认笔录，谢伟峰辨认出10号照片就是谢胜云、8号照片就是吴志强。12.证人郭李莲的证言：2017年4月，谢伟峰开小汽车载我到福建龙岩新罗区适中镇的农业银行办理银行卡，办理完后，卡（卡号623*************278）就被谢伟峰拿走了。13.证人谢锦占的证言：我共办理了3张银行卡，分别为中国农商银行、中国邮政银行、中国农业银行，623*************570的农业银行卡是谢伟峰在2017年6月拿去使用了。14.同案人吴志强的证言：2016年10月，我与一个名称为“99台湾”的网友通过聊天形式确定合作建立一个网站，通过诱骗网友注册会员，骗取网友金钱。我负责网站的技术支持，我们经营的网站叫“新生联盟”，团队有第三方代理商合作，代理商通过微信朋友圈、微信群、微信好友点击我们网站的二维码，引导用户识别二维码并成功支付19.8元，成为群成员，但微信群是没有内容看的，是一个空群，还有一种诈骗方式，在微信群发布含有二维码的广告，引导用户扫码进入网站看直播，须缴纳18-28元注册成为会员。附辨认笔录，吴志强辨认出9号照片就是谢伟峰。15.厦门快快网络科技有限公司的情况说明，证实会员名a191610533，银行卡账号623*************278（郭李莲）一共支付了10833元租金。16.银行流水清单、支付宝流水清单，证实各被告人通过银行卡、支付宝的方式收取上线的转款和转款给下线的情况。17.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对上述被告人的住处进行搜查，扣押涉案物品。18.被告人电子物证检查工作记录。19.各被告人的退赃凭证，证实被告人尹特特退出违法所得45827.9元、被告人尹业飞退出违法所得35473.9元、被告人向奇文退出违法所得15869.5元。20.抓获经过，证实各被告人的到案经过，被告人卫涛、尹特特、尹业飞、向奇文均有自首情节。21.户籍资料、前科材料，证实各被告人的基本身份，均无前科。22.同案人生效刑事判决书，证实同案人谢伟峰、柴玉龙、毕勇鹏等人因诈骗罪被判处刑罚的情况。23.其他书证材料。原判认为，被告人卫涛、尹特特、尹业飞、向奇文无视国家法律，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中被告人卫涛诈骗数额特别巨大，被告人尹特特、尹业飞诈骗数额巨大，被告人向奇文诈骗数额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人卫涛、尹特特、尹业飞、向奇文起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应从轻、减轻处罚；被告人卫涛、尹特特、尹业飞、向奇文犯罪后能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人尹特特、尹业飞、向奇文认罪认罚，且已退出违法所得，可从宽处理和酌情从轻处罚。被告人卫涛的违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：一、被告人卫涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人尹特特犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人尹业飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。四、被告人向奇文犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千五百元。五、被告人尹特特、尹业飞、向奇文退出的违法所得，由广东省德庆县公安局依法处理；追缴被告人卫涛违法所得人民币十万元，上缴国库。六、依法扣押的手机、银行卡、手提电脑、硬盘、平板电脑、电脑主机等，由广东省德庆县公安局依法处理。上诉人卫涛上诉称，原判认定其参与260万元的银行流水并据此认定其诈骗数额260万元的证据不足，公诉机关也没有提供任何有说服力的证据，其诈骗的金额没有那么多。此外，其有自首情节。请求二审法院核实其陈述材料作出公平、公正的判决。经审理查明，原判认定上诉人卫涛、原审被告人尹特特、尹业飞、向奇文犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人卫涛的上诉意见，评析如下：1.关于上诉人卫涛的诈骗金额。经查，第一、上诉人卫涛归案后供述其于2017年3月至7月期间，与柴玉龙等人通过包括“台湾科技”等网络平台发送二维码实施诈骗活动，其上线将诈骗所得扣除一定比例的点数后通过转账将涉案款项支付给其，其扣除一定比例的点数后再支付给下线，与同案人毕勇鹏、柴玉龙等人的供述相印证。第二、上诉人卫涛供述其通过建设银行和招商银行的银行卡接收其上线即柴玉龙、毕勇鹏支付的涉案款项；银行流水清单经过上诉人卫涛指认，上诉人卫涛的银行卡在上述作案时间段内共收到其上线柴玉龙、毕勇鹏支付的款项达350余万元。第三、原判根据上诉人卫涛辩解与柴玉龙、毕勇鹏之间有其他款项来往的意见以及双方供述支付涉案诈骗款项的时间点等，对部分整数转账款及非凌晨时段转账的款项予以了扣除，认定上诉人卫涛参与诈骗的金额约为260万元，违法所得约10万元是恰当的。上诉人卫涛辩解其参与诈骗的金额没有那么多，原判认定其参与诈骗数额的证据不充分的意见理据不足，不予采纳。2.关于上诉人卫涛的量刑问题。经查，上诉人卫涛参与诈骗的金额属于数额特别巨大，理应在十年有期徒刑以上量刑。原判鉴于其属于从犯且具有自首情节等，依法对其减轻处罚在十年有期徒刑以下判处刑罚，量刑恰当。上诉人卫涛认为量刑过重的意见，不予采纳。本院认为，上诉人卫涛、原审被告人尹特特、尹业飞、向奇文无视国家法律，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，其中：上诉人卫涛诈骗数额特别巨大，原审被告人尹特特、尹业飞诈骗数额巨大，原审被告人向奇文诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人卫涛、原审被告人尹特特、尹业飞、向奇文均起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻处罚；上诉人卫涛、原审被告人尹特特、尹业飞、向奇文犯罪后能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人尹特特、尹业飞、向奇文认罪认罚，且已退出违法所得，可从宽处理和酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人卫涛的上诉意见经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜国军审 判 员 孟智华审 判 员 刘永东二〇一九年十二月二十六日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。