江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3479号上诉人（原审被告）：许某，女，1976年1月28日出生，汉族，住泰兴市。上诉人（原审被告）：邵某，男，2010年10月21日出生，汉族，住泰兴市。法定代理人：许某(系邵某之母)，即本案另一上诉人。被上诉人（原审原告）：陆某2，女，2011年2月20日出生，汉族，住泰兴市。法定代理人：陆某（系陆某2之父），男，1988年10月22日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：程栋华，江苏银杏树律师事务所律师。原审被告：邵某2，女，1974年2月10日出生，汉族，住泰兴市。上诉人许某、邵某因与被上诉人陆某2、原审被告邵某2人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。许某、邵某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陆某2的诉讼请求或发回重审，陆某2承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，证据不足，责任分配错误。1.陆某2和邵某之间没有矛盾，没有纠纷，邵某没有侵权的主观故意；2.既然没有侵权的主观故意，就没有侵权行为，所以，邵某是否有击中陆某2的右眼的行为缺少证据支撑；3.既然不能认定邵某有侵权行为，陆某2的右眼受伤就和邵某没有因果关系；4.即使具备上述条件，邵某也不应承担主要责任，第一，邵某2代许某履行了监护职责，陆某2的监护人没有履行监护职责，一审认定邵某为过失，既然是过失，就不应承担主要责任，原因不明的受伤后果应当按照公平分担原则进行分配。陆某2辩称：1.在派出所的笔录中，邵某承认陆某2的眼睛是自己甩管子时弄伤的，陆某2的笔录内容也可以佐证；2.一审判决邵某2不承担替代赔偿责任是错误的，邵某在笔录中陈述自己住在邵某2家，从小跟邵某2生活，对此陈述，邵某2并未提出异议，说明邵某的实际监护人是邵某2，在上诉状中许某也认可邵某2代其履行了监护职责；3.一审法院对护理费、交通费的判决显失公平，明显过低。综上，请求驳回上诉，依法判决。邵某2述称：1.2018年3月9日下午4时左右，邵某2受许某委托去接邵某，后到羊毛衫厂拿东西，在拿东西的过程中，陆某2与邵某在场内玩耍，不知是何原因，陆某2右眼受伤，对如何造成的过程，邵某2不清楚。2.陆某2主张邵某2承担赔偿责任，于法无据。理由是：邵某2是受许某委托接回邵某，同时许某清楚邵某2至羊毛衫厂拿东西的事情，而不是逛商场、到游乐场或参加集体活动所产生的意外事故。邵某2已尽了途中安全义务，对厂内短时间内发生的意外事故，无法预见。许某已在一审答辩中明确表示只要有证据证明陆某2的右眼损伤是由邵某直接造成，一切责任由监护人许某承担。本案是侵权责任赔偿，邵某2既不是侵权行为人，也不是邵某的监护人，同时邵某2不存在过错行为。3.陆某夫妇在事发过程中也未在场，理应承担监护责任。基于上述三点，邵某2认为陆某2主张邵某2承担侵权赔偿责任无事实根据和法律依据，请求法院支持许某和邵某的上诉请求。陆某2向一审法院起诉请求：1.判令许某、邵某、邵某2赔偿陆某2各项损失暂定15470.39元（实际数额待伤残鉴定后确定）；2.本案诉讼费由许某、邵某、邵某2承担。在一审审理中，陆某2变更诉讼请求：1.判令邵某、许某、邵某2赔偿陆某2各项损失133845.39元；2.本案诉讼费由许某、邵某、邵某2承担。一审法院认定事实：2018年3月9日下午4时左右，邵某跟随其姑姑邵某2至泰兴市怡美羊毛衫厂，邵某2进厂房内取东西，邵某留在该厂院子里玩耍，陆某2亦在该厂院子里玩耍。后邵某在院子里捡了一根管子玩耍，在玩耍过程中因过失击中陆某2的右眼，致使陆某2右眼受伤。公安机关处警后，陆某2被送往泰兴市人民医院检查、治疗，在泰兴市人民医院住院治疗的入院治疗时间为2018年3月9日，出院时间为2018年3月21日，共计12天，入院、出院诊断均为右眼球破裂。2018年3月21日，泰兴市人民医院出具疾病诊断证明书一份，证明初步诊断陆某2右眼球破裂，建议:转上海医院治疗。后陆某2被送往上海市第一人民医院，入院时间为2018年12月7日，出院时间为2018年12月11日，共计4天。陆某2共计花去医疗费：13309.5元。经一审法院委托南通三院司法鉴定所鉴定，2019年5月24日，该鉴定所出具通三院司鉴所[2019]临鉴字第1717号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陆某2外伤致右眼球破裂，其右眼人工晶体植入手术后评定为十级伤残；2.建议陆某2护理期以75日为宜（其中2人护理15日，1人护理60日），营养期限以90日为宜。陆某2的损失未获赔偿，故诉至一审法院。另查明，陆某2申请至泰兴市燕头派出所调取了陆某2及邵某的询问笔录，结合陆某2、邵某本人在询问笔录中的陈述，陆某2、邵某在询问笔录上的相关陈述应当视为与陆某2、邵某的年龄、智力相适应，故一审法院依法确认陆某2的右眼所伤系邵某在玩耍中过失所致。又查明，邵某的父亲已过世，其母亲为许某。本案争议的焦点在于：1.陆某2的损失是多少？2.责任应当如何承担？（一）关于陆某2的损失，依法认定如下：1.医疗费，陆某2提交了病历、医疗费发票等证据，医疗费发票金额经一审法院核算，合计为13309.5元，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费，陆某2共住院16天，住院伙食补助费确认为16天×20元/天=320元。3.营养费，经鉴定营养期限为90日，按20元/天计算，营养费为1800元，一审法院予以认定。4.护理费，经鉴定建议陆某2护理期以75日为宜（其中2人护理15日，1人护理60日），其主张150元/天计算的依据不足，一审法院经调整为按80元/天标准计算，护理费为7200元，一审法院予以认定。5.残疾赔偿金，陆某2年满8周岁，系城镇户口，构成十级伤残，残疾赔偿金计算为47200元/年×20年×10%=94400元。6.精神抚慰金，陆某2主张5000元，其因邵某过失致残，造成较大的精神打击，一审法院酌定3500元。7.交通费，陆某2主张2910元,其虽提交了交通费发票,但该发票不足以证明系陆某2为本案而支出的交通出行费,交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合陆某2的医疗地点及病情，一审法院酌定为800元。8.鉴定费，依据陆某2向一审法院提交的鉴定费发票原件，一审法院确认为2550元。陆某2的损失合计为：123879.5元（13309.5+320+1800+7200+94400+3500+800+2550）。（二）责任应当如何承担？陆某2的右眼受伤是邵某所致,但邵某的行为显属过失,邵某因过失侵害陆某2身体造成伤害,应当承担主要赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第二十七条：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”邵某的父亲已去世，但是其母亲许某尚在，故邵某的监护人应当是其母亲许某。因邵某是未成年人,故由其监护人许某承担替代赔偿责任。关于陆某2主张邵某的姑姑邵某2承担替代赔偿责任，因陆某2未提供充足证据予以证明邵某2系邵某的监护人，故对陆某2的该项诉讼请求一审法院不予支持。一审法院从双方发生事故的原因、过程等情况分析，陆某2的损伤其本身亦存在一定过失，故一审法院酌情认定陆某2承担25%的责任，邵某承担75%的责任。故对陆某2的损失，邵某承担75%的赔偿责任，应赔偿陆某292909.63元，由其监护人许某承担替代责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第二十七条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、许某于判决生效之日起十日内赔偿陆某2各项损失合计92909.63元；二、驳回陆某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，鉴定费2550元，合计3080元，由许某负担（此款陆某2已垫付，许某应于履行上述款项时一并加付给陆某2）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人除对一审法院认定的陆某2受伤原因存在争议外，对一审法院审理查明的其他事实并无争议，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。关于双方当事人争议的事实，本院认定如下：事发当日邵某由邵某2陪同在派出所做了询问笔录，邵某自行陈述了事发当日的经过，其陈述前后一致，该笔录由邵某和邵某2签字确认，一审法院结合邵某的年龄和智力以及陆某2在派出所所做的询问笔录内容后，采信邵某的陈述并据此认定陆某2的右眼受伤系邵某所致，并无不当，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第二十条规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，陆某2的右眼受伤系邵某甩管子所致，事发时邵某、陆某2均系无民事行为能力人，双方监护人均不在现场，未尽到监护职责，一审法院综合本案相关情况后认定由邵某的监护人许某承担75%的侵权责任，并无不当，许某、邵某与此有关的异议不能成立。陆某2不含鉴定费的总损失合计为121329.5元，许某应依法赔偿90997.13元，二审中，陆某2认可事发后许某已给付8000元，并同意扣减，故许某尚应赔偿陆某2的各项损失合计82997.13元。综上，上诉人许某、邵某的上诉理由不能成立，因二审中出现了新情况，致依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初2399号民事判决案件受理费及鉴定费负担部分；二、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初2399号民事判决；三、许某于本判决生效之日起十日内赔偿陆某2各项损失合计82997.13元；四、驳回陆某2的其他诉讼请求。许某如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费530元，由许某、邵某负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 周军生审 判 员 于 焱审 判 员 程 岚二〇一九年十二月三十一日法官助理 郑本香书 记 员 李星融