福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终476号 原公诉机关福建省上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖尚能，男，1994年6月14日出生于福建省上杭县，汉族，中专文化，无业，住福建省上杭县。因犯危险驾驶罪，于2016年5月27日上杭县人民法院判处拘役八十日，并处罚金人民币四千元，2016年8月14日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月4日被上杭县公安局刑事拘留，2018年3月13日被执行逮捕。现押于上杭县看守所。 原审被告人王东东，男，1994年2月25日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年3月16日被上杭县公安局刑事拘留，2018年4月20日被执行逮捕。现押于上杭县看守所。 原审被告人李某某，男，2001年4月1日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年2月26日被上杭县公安局刑事拘留，2018年3月30日被执行逮捕。现押于龙岩市第二看守所。 法定代理人李某6（系原审被告人李某某之父），汉族，1977年5月9日出生，住福建省上杭县。 法定代理人李某7（系原审被告人李某某之母），1980年5月13日出生，住福建省上杭县。 福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院起诉指控被告人赖尚能、李某某犯聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场罪，被告人王东东犯聚众斗殴、开设赌场罪一案，于2019年9月27日作出（2018）闽0823刑初423号刑事判决，被告人赖尚能、王东东提出上诉。在审理过程中，被告人王东东自愿撤回上诉，本院予以准许。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决审理查明的犯罪事实及证据如下： 2017年8月以来，以赖建平在上杭县金山商业城出资租赁的“柏成商行”为集合点，赖建平先后分别纠集前科劣迹人员被告人赖尚能和同案人罗某某、邹某、陈某2等人，社会无业人员被告人王东东、李某某和同案人郭某2、梁某2、李某4等人，逐步形成以赖建平为首要分子，罗某某、郭某2等人为重要成员，被告人赖尚能、王东东、李某某和陈某2、邹某、李某4、梁某2等人为组织成员的恶势力犯罪集团。该组织通过开设赌场获取主要经济利益，有组织地在上杭县辖区多次实施聚众斗殴、寻衅滋事和开设赌场等违法犯罪活动，严重扰乱上杭县的经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下： （一）聚众斗殴犯罪 1、2017年9月12日傍晚，梁某1、陈某1、李家炜等人因摩托车买卖纠纷与罗某某、郭某2等人发生矛盾，温某1、梁某1、陈某1纠集张澎、张某某、李家炜、王辉、温某2等人与罗某某等人约定在上杭县斗殴，因罗某某一方人员没到场而未果。当晚22时许，梁某1、陈某1等人路过“柏城商行”时，发现罗某某一方有二人在店铺门口，欲上前殴打对方，罗某某一方的人员发现后大喊，后被告人王东东、李某某和罗某某、郭某2、李某4、李某2、谢某、蓝某1等人迅速从店内拿出砍刀、锄头柄等工具与梁某1等人在店门口斗殴，造成被告人王东东和罗某某等人受伤。事后，赖建平到医院看望罗某某，并交代罗某某等人要进行报复，赖建平还因此事到“洳澺投资”找温某1讨要说法。 认定上述该起犯罪的证据有：受案登记表、立案决定书、王东东和罗某某的病历资料等书证，证人李某1、谢某、李某2、蓝某1、邹某等人的证言，同案人（犯）犯梁某1、陈某1、温某2、江某、刘某某、温某1、罗某某、郭某2、李某4等人与被告人李某某、王东东的供述与辩解，辨认笔录及照片等。 2、2017年9月13日晚，罗某某等人再次与温某1、梁某1等人约定在上杭县斗殴，温某1纠集梁某1、陈某1、温某2等人携带砍刀、锄头柄等工具到上杭县，罗某某纠集被告人赖尚能和郭某2、李某4、蓝某1、谢某、李某2等人携带砍刀、锄头柄等工具，乘坐罗某某、郭某2分别驾驶的小轿车到上杭县，双方继而发生斗殴，造成张澎被罗某某一方驾驶的小轿车撞伤及罗某某一方的二辆小轿车损坏。经鉴定，张澎的损伤程度为软组织损伤。 认定上述该起犯罪的证据有：受案登记表、立案决定书、动车乘坐记录等书证，证人谢某、蓝某1、李某2、王东东、李某某、陈某3、林某1的证言，同案人（犯）梁某1、陈某1、刘某某、张某某、江某、张澎、罗某某、郭某2、李某4的供述与辩解，鉴定结论，辨认笔录及照片等。 3、2017年9月24日晚，被告人王东东、李某某等人得知梁某1等人在上杭县临城镇金山商业城“洳澺商行”内的消息，便向罗某某报告，后被告人王东东、李某某等人准备砍刀、锄头柄等工具，梁某1因事先得知被告人王东东、李某某等人会来砸店的消息，也纠集同案犯陈某1、张某某、江某等人准备砍刀、锄头柄等工具在“洳澺商行”等对方过来，后被告人王东东、李某某和同案人李某4、林某6及李某2、谢某、蓝某1等人持砍刀、锄头柄等工具冲到“洳澺商行”门口，梁某1一方人员见势逃离，随后被告人王东东、李某某和李某4、林某6及蓝某1、谢某等人把“洳澺商行”内的空调、红酒等物品及店门口停放的一辆北京现代牌小轿车和一辆助力车砸坏。经上杭县价格认证中心认定，被损坏物品价值共计9196元。 认定上述该起犯罪的证据有：受案登记表、立案决定书等书证，证人林某2、谢某、蓝某1、李某2、郭某2的证言，同案人（犯）梁某1、陈某1、李家炜、邱伟芳、张某某、何荣兴、江某、林某6、罗某某、李某4、丁某与被告人王东东、李某某的供述与辩解，鉴定结论，勘验、检查、辨认笔录等。 （二）寻衅滋事犯罪 2018年1月22日晚，被告人赖尚能、李某某与罗某某、梁某2到上杭县“厦门蚝干粥”吃夜宵，期间，梁某1、陈某1等人也在该店，后被告人赖尚能、李某某伙同罗某某、梁某2持匕首、甩棍等工具殴打梁某1、陈某1，致梁某1、陈某1受伤。经鉴定，梁某1、陈某1的损伤程度均为轻微伤。 认定上述该起犯罪的证据有：受案登记表、立案决定书等书证，证人郭某3、林某2、李某3、黄某、谢某、郭某2、蓝某1、李某2、李某4的证言，被害人陈述人梁某1、陈某1的陈述及辨认笔录、照片，同案人罗某某、梁某2与被告人赖尚能、李某某的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录及照片等。 （三）开设赌场犯罪 1、2017年7月至2018年7月间，陈某2、赖建平为牟取经济利益，组织罗某某和罗京汉、廖某、邱金贵等人在上杭县临城镇六甲村、西南村、西郊村、宫桥村、黄竹村李家坪、龙翔大道等14个偏僻地方利用废弃的养猪场和采石场、山头上的空坪等开设流动赌场近二百次，以“三公”“富贵三公”的形式聚众赌博，每次参与赌博人员七八十人，多时达一二百人。赖建平在现场负责组织人员维持秩序；罗京汉负责联系参赌人员、给参赌人员发放“返水”和给赌场工作人员发放工资等；廖某负责背钱包、清点现金、“抽水”等；罗某某、邹某、杨某负责看管赌资；邱金贵负责发牌；李六才招揽部分参赌人员进赌场赌博，廖天四与他人负责接送参赌人员。期间，赖建平、罗某某安排被告人赖尚能、王东东、李某某和梁某2、李某4、袁某、蓝某1、李某2、谢某等人在赌场外围望风、登记车牌号等。赌场每天抽取的“水钱”达二万元至五万元，获取的非法经济利益达三百余万元。被告人赖尚能从中获取违法所得人民币一万五千元、被告人王东东获取违法所得人民币八千元、被告人李某某获取违法所得人民币三千元。 认定上述该起犯罪的证据有：受案登记表、立案决定书等书证，拍摄的照片，证人林某3、陈某4、范某、林某2、李某5、邱某、林某4、林某5、钟某1、钟某2、陈某5、饶某、李某2、谢某、蓝某1、蓝某2等人的证言及辨认笔录、照片，同案人丁某、邹某、李某4、廖某、杨某、邱金添、陈某2、赖建平、廖天四、罗某某、李六才、袁某、梁某2等人与被告人赖尚能、王东东、李某某的供述与辩解，辨认笔录及照片等。 2、2017年10月至2018年上半年，被告人王东东与罗某某等人强行入股“老阿姨”“老头”（身份待查）在上杭县金岗山公园内开设的赌场，从中分红获利，并安排被告人赖尚能、王东东、李某某和蓝某1、李某2等人在赌场维持秩序、“抽水”、望风等，从中非法获利。 认定上述该起犯罪的证据有：受案登记表、立案决定书等书证，证人林某2、陈某3、谢某、李某4、蓝某1、李某2、饶某、林某6的证言，同案人罗某某、丁某、温某2与被告人赖尚能、王东东、李某某的供述与辩解，辨认笔录及照片等。 认定上诉人及原审被告人参与恶势力犯罪的其他证据有：上杭县金山商业城Ｄ5-6号《租店协议》二份，证人汤某、林某7、林某8、梁某1、陈某1、温某1、林某2、邱某、饶某、蓝某1、李某2、谢某、廖某、袁某、杨某等人的证言及辨认笔录、照片，同案人丁某、林某6、李某4、邹某、梁某2、王东东、李某某的供述与辩解，辨认笔录及照片等。 （四）其他犯罪行为 2017年12月27日凌晨3时许，郭某1酒后驾驶闽Ｆ×××××号小型轿车沿上杭县紫金南由南往北行驶，途经紫金南“延吉烧烤”店门口路段时，碰撞陈某2停放在路边的闽Ｆ×××××号小车的尾部，后双方在协商赔偿过程中，因对郭某1不满，陈某2上前殴打郭某1，被告人赖尚能和袁某、杨某等人见状也上前殴打郭某1，造成郭某1右腰部、左上臂等部位受伤。经鉴定，郭某1的损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人赖尚能的亲属等人与郭某1达成赔偿协议，被告人赖尚能等人的行为取得谅解。 认定上述该起犯罪的证据有：受案登记表、立案决定书等书证，谅解书，证人丘某、廖某的证言，被害人郭某1的陈述及辨认笔录、照片，同案人陈某2、杨某、袁某及被告人赖尚能的供述与辩解，物证鉴定室出具的杭公鉴［2018］8号鉴定书，视听资料、电子数据等。 全案其他综合证据有：户籍证明、违法犯罪情况、抓获经过书证。 根据犯罪事实及证据，原审判决对案件的焦点问题作如下综合评判： 1、关于被告人赖尚能、李某某、王东东等人是否与他人构成恶势力犯罪集团的问题。 上杭县金山商业城Ｄ5-6号《租店协议》，证人汤某、蓝某1、谢某、李某2、饶某、梁某1、温某1、温某2、林某2、林某9、林某8等人的证言和同案人陈某2、李某4、梁某2、林某6、丁某及被告人李某某、王东东的供述等在案证据证实，本案中，被告人赖尚能、王东东、李某某与同案人赖建平、罗某某、郭某2、邹某、李某4、梁某2等人经常纠集在一起，以赖建平在上杭县金山商业城出资租赁的“柏城商行”作为集合点，通过开设赌场获取经济利益，有组织地在上杭城区和郊区多次实施聚众斗殴、寻衅滋事和开设赌场等犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以赖建平为首，罗某某、郭某2等人为重要成员，被告人赖尚能、王东东、李某某和邹某、李某4等人为组织成员的恶势力犯罪集团。因此，相关被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，理由不当，不予采纳。 2、关于被告人赖尚能是否参与第2起聚众斗殴的问题。 被告人赖尚能辩解案发当天其从厦门返回龙岩并在龙岩其女友处留宿一晚于次日下午乘坐私家车返回上杭，后林某1接其一同吃晚饭，此后几日均在上杭并申请证人林某1为其作证，而证人林某1证实2019年4月，其与赖尚能羁押于同号房时赖尚能让其为他作证证实他未参加龙翔大道斗殴，但其实际上不清楚案发当日赖尚能是否参与龙翔大道斗殴及是否在龙岩留宿。被告人赖尚能拒不供述其与林某1串通作证一事，亦不供述其使用手机（或微信）的密码、前女友的联系方式及真实姓名，其及辩护人亦不申请调取有利于被告人赖尚能案发当晚活动轨迹的相关证据，而证人蓝某1、谢某、王东东、陈某3等人的证言均证实被告人赖尚能参与该起斗殴。因此，公诉机关的指控证据充分；被告人赖尚能的该点辩解，与事实不符，不予采纳。 3、关于被告人赖尚能是否伙同罗某某等人在金岗山公园开设赌场的问题。 证人李某2、蓝某1的证言和被告人李某某、王东东等人的供述均证实被告人赖尚能伙同罗某某等人在金岗山公园赌场分“社会股”，参与望风、维持秩序等，应以开设赌场罪的共犯论处。因此，被告人赖尚能的该点辩解及其辩护人的辩护意见，理由不当，不予采纳。 4、关于对寻衅滋事第3起被害人郭某1的伤情与被告人赖尚能等人的行为有无因果关系的问题。 被害人郭某1的陈述、同案人袁某、陈某2、杨某和被告人的赖尚能供述以及案发当时的监控视频等在案证据，足以认定被告人赖尚能伙同同案人陈某2、杨某、袁某等人对被害人郭某1拳打脚踢，将郭某1摔打在地后还对他进行踹打等，结合被害人郭某1受伤部位及接诊医生的证言足以认定被害人郭某1的伤情系被告人赖尚能等人殴打所致。因此，被告人赖尚能的辩解，理由不当，不予采纳。 5、关于被告人王东东提出的聚众斗殴第3起，其仅纠集林某6前往，未纠集其他人员且未持械未打砸物品的辩解。 证人蓝某1、谢某、李某2和被告人李某某及同案人林某6、丁某的供述以及被告人王东东在侦查期间的供述均证实被告人王东东提议袭击温某1一方并准备工具纠集人员，指挥己方人员与对方斗殴并将对方店铺物品砸坏，且证据间高度吻合，足以认定。因此，被告人王东东的翻供无理，其辩解理由不当，不予采纳。 6、关于被告人王东东是否构成开设赌场罪的问题。 证人李某2、蓝某1、李某4的证言和同案人丁某的供述等在案证据均证实被告人王东东自行并纠集人员前往金岗山公园赌场望风等，证人李某2还证实被告人王东东前往金岗山公园赌场分“社会股”。证人蓝某1等人的证言结合被告人王东东自认其曾前往陈某2位于李家坪火葬场等地的赌场望风，足以证实被告人王东东伙同陈某2等人开设赌场。因此，对被告人王东东应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。被告人王东东及其辩护人的上述辩解和辩护意见，理由不当，不予采纳。 7、关于被告人赖尚能、王东东、李某某参与开设赌场的行为是否构成情节严重的问题。 上杭县公安局提取的同案人梁某2关于参赌人员的记录单，结合在案20多名证人的证言及相关被告人与同案人供述证实涉案赌场开设次数上百余次、每日参赌人员多达上百人，日均“抽水”至少2万元。涉案赌场分工细致、规模大，具有较强的组织性、专业性、隐蔽性，属情节严重。因此，辩护人的辩护意见，理由不当，不予采纳。 8、关于被告人李某某是否被刑讯逼供的问题。 被告人李某某仅在法庭上供述其在2018年2月26日入所前几小时被公安人员拳打脚踢，而其在接受讯问时其父亲李某6在场，公诉机关亦为其指定辩护人，被告人李某某及辩护人、法定代理人均未反映被告人李某某被殴打的情形。同时，根据上杭县看守所提供的入所体检表证实被告人李某某入所时经专业人员检查体表无异常无被殴打的痕迹。因此，被告人李某某的该点辩解意见，理由不当，不予采纳。 9、关于被告人李某某是否参加聚众斗殴第1起的问题。 证人谢某虽供述其与被告人李某某躲在店铺里，但被告人李某某在侦查期间供述其与谢某站在隔壁店铺外，而在庭审时却供述是与丁某在隔壁店铺外观看，后又供述其是与丁某等五人在观看，被告人李某某的供述前后不一致，且与证人的证言不相符，而证人李某2的证言和同案人罗某某、郭某2等人的供述结合被告人李某某在最后一次庭审时供认参与该起斗殴，足以认定被告人李某某伙同他人实施了该起斗殴。因此，辩护人的辩护意见，理由不当，不予采纳。 10、关于被告人李某某是否参与寻衅滋事犯罪的问题。 证人林某2、谢某、蓝某1、李某2的证言，被害人陈某1的陈述，被告人李某某在侦查期间的供述和被告人赖尚能、同案人罗某某、梁某2的供述均证实被告人李某某伙同被告人赖尚能和罗某某等人对梁某1、陈某1实施殴打。因此，被告人李某某及其辩护人的关于被告人李某某是劝架的辩解及辩护意见，与事实不符，不予采纳。 11、关于对被告人李某某是否适用缓刑的问题。 被告人李某某伙同他人实施聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事犯罪，犯数罪，且系恶势力犯罪集团的组织成员，社会危害性大，对其不能适用缓刑。因此，辩护人的该点辩护意见，理由不当，不予采纳。 12、关于被告人赖尚能是否构成坦白情节的问题。 被告人赖尚能在侦查及审查起诉期间，拒不供述其伙同他人实施开设赌场犯罪，虽供述第1起寻衅滋事犯罪，但避重就轻，未如实供述其持匕首及他人持工具等情节，且拒不供认指控的第2起聚众斗殴犯罪，依法不构成坦白。因此，辩护人的辩护意见，理由不当，不予采纳。 13、关于证人蓝某1、李某2等人接受询问时其合适成年人并非为法定代理人在场，询问程序是否违法的问题。 证人蓝某1的询问笔录载明“询问时间为20时30许……因我父母在乡下，无法及时赶来，同意公安人员通知社区工作人员”，证人李某2的询问笔录载明“其母亲在连城水电站上班，生父已去世，继父在湖洋电站上班……其母亲和继父无法及时赶到同意社区工作人员到场”,可证实公安人员在询问证人时均有尊重证人的意见并安排其他合适成年人在场，且整个询问过程保障了被询问人的各项权利，全程录音录像，亦经被询问人和在场人员签字确认，故询问过程程序合法，相关证言予以采信。因此，相关被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见，理由不当，不予采纳。 原审判决认为，被告人赖尚能、王东东、李某某伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。被告人赖尚能伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤；被告人赖尚能、李某某伙同他人随意持械殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。被告人赖尚能、王东东、李某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人赖尚能、王东东、李某某犯数罪，应数罪并罚。被告人赖尚能、王东东、李某某等人是以赖建平为首的恶势力犯罪集团的组织成员，被告人赖尚能有前科劣迹，均应酌情从重处罚；被告人赖尚能、王东东、李某某在开设赌场犯罪中，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；赖尚能取得被害人谅解酌情从轻处罚；被告人李某某在实施犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人赖尚能犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。总和刑期有期徒刑七年三个月，并处罚金八千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金八千元。二、被告人王东东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二千元。四、分别追缴被告人赖尚能违法所得人民币一万五千元、被告人王东东违法所得人民币八千元、被告人李某某违法所得人民币三千元。五、上杭县公安局冻结的被告人王东东在中国建设银行上杭县支行账户（尾号9366），被告人赖尚能在福建上杭农村商业银行账户（尾号2723、6027）和中国农业银行上杭支行账户（尾号1918），提取以上账户资金优先折抵各被告人应当缴纳的罚金和违法所得。 上诉人赖尚能上诉称：1、没有参加聚众斗殴。事发当天中午从厦门返回龙岩，当晚住在龙岩女友住处，次日下午才返回上杭，由林某1前往上杭县汽车站接，未参与聚众斗殴。2、开设赌场部分事实不清。金岗山公园赌场没参与管理，也未分得这么多钱（与“老阿姨”分了四次钱，共80元）；只参与陈某2赌场（李家坪、龙翔大道附近赌场）望风，没参与管理与抽水，得工资一千余元。3、寻衅滋事罪量刑太重。量刑时没有充分考虑事后赔偿及谅解情节。4、查明是否系恶势力犯罪成员及未成年同案人的供述是否合法。 经审理查明，原审判决认定上诉人赖尚能及原审被告人王东东、李某某犯罪的事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人赖尚能及原审被告人王东东、李某某伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人赖尚能及原审被告人李某某伙同他人随意殴打他人，其中上诉人赖尚能致一人轻伤，两人轻微伤，原审被告人李某某致两人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人赖尚能与原审被告人王东东、李某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人赖尚能与原审被告人王东东、李某某均一人犯数罪，应当数罪并罚。对上诉人赖尚能与原审被告人王东东、李某某犯罪过程中的地位、作用、情节及上诉人赖尚能上诉中提出的理由原审法院的判决中已作论述，理由充分，结论正确，不再赘述。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人赖尚能的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾庆泉 审判员  刘文福 审判员  谢林昌 二〇一九年十二月二十五日 法官助理周宗琪 书记员张铃宇