重庆市第五中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）渝05刑终1140号 原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李悬亮，男，1985年12月19日出生于重庆市忠县，户籍地重庆市渝北区。2012年9月14日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2018年6月11日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 辩护人施云、毛健，重庆智策律师事务所律师。 原审被告人罗毅，男，1988年10月9日出生于重庆市渝北区，户籍地重庆市南岸区。2008年因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年；2013年5月27日因犯诈骗罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月19日刑满释放。2018年6月11日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 原审被告人袁书测，男，1989年8月6日出生于四川省宣汉县，户籍地重庆市南岸区。2018年6月11日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 原审被告人张伟，男，1993年11月8日出生于重庆市巴南区，户籍地重庆市巴南区。2018年6月11日因涉嫌诈骗犯罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。 重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人罗毅、袁书测、李悬亮、张伟犯诈骗罪一案于2019年10月12日作出（2019）渝0108刑初533号刑事判决。原审被告人李悬亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问李悬亮，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 重庆市南岸区人民法院认定，2018年3月，被告人罗毅、袁书测、李悬亮共谋后，各出资4万元，租赁了重庆市南岸区江南大道7号4栋8-26号作为办公地点，购置了办公家具、用品，于2018年4月18日注册成立了重庆喆煊商务信息咨询有限公司(以下简称“喆煊公司”)。罗毅、袁书测、李悬亮约定：各占33.3%股份，公司分为市场部（也称“商务部”）和风控部（也称“渠道部”），罗毅管理市场部，袁书测管理风控部，李悬亮负责公司出现客户报案、发生纠纷等情况的后续处理，李悬亮还安排了沈加云担任公司挂名法人。在此过程中，罗毅、袁书测为引入并激励骨干员工被告人张伟，经二人商量，将各自3%的股份转让给张伟让其也成为公司股东，张伟实际出资7200元。四人按实际所占股份分成。在公司实际经营中，李悬亮不直接出面，公司财务人员陈某每天会在只有李悬亮、罗毅、袁书测包括自己共四人的微信群里，发布公司每天的收支情况，李悬亮还经常出点子，与罗毅、袁书测共同策划如何规避公安机关检查。 喆煊公司市场部下设三个小组，张伟为一组部门经理，组内员工有罗某1、马某、朱某等近十人；杨某1(另案处理)为二组部门经理，组内员工有杨某2、罗某2、向某、唐某、苟某等约十人；贾某（另处）为三组部门经理，组内员工有李某、王某、张某1等约十人。市场部三个部门经理待遇为底薪加各自部门业务员业绩总额的5%提成，业务员待遇为底薪加自己所做业绩的10%提成。市场部员工以拨打电话方式向社会不特定人员谎称可以办理哈尔滨银行大额贷款卡或大额信用卡（额度10—50万），利息为每天万分之三或月息9厘，可先息后本，无需抵押，随借随还，不用不产生费用，从而诱骗有意向客户到公司进行面谈。客户前往公司办理贷款时，主要由部门经理负责接待，继续宣传该卡额度大、利息低、放款快（5至25个工作日）等优点，承诺如果办不下来会全额退款。并且在游说客户期间，以交客户资料给银行审核为名，将客户信息告知风控部员工张亚玲、丁夕瑶（均另案处理），二人根据罗毅的安排，编辑虚假的哈尔滨银行贷款初审通过的短信息出示给客户，让客户进一步相信可以成功办理贷款，进而与公司签订《融资咨询服务协议》，然后缴纳贷款金额3%-8%的服务费或逾期保证金、管理费。公司向客户承诺的贷款品种、利息、办理时间等核心内容并未在合同中体现。 客户签约缴款后，市场部将客户资料交给张某2、丁某，二人又按照袁书测的安排及时电话联系客户，谎称哈尔滨银行正在审核贷款，但是贷款时间较长，劝客户如急需资金可转为小贷业务，实际上其并未联系哈尔滨银行办理贷款业务。由于小额贷款公司利息较高等因素，客户一般均予以拒绝。拖延到承诺的贷款办理期限时，张亚玲、丁夕瑶便电话告知因客户自身原因导致贷款未办理成功。客户到公司要求退款时，风控部员工冯某、吴某负责接待处理，以前期费用等各种理由拒绝退款，且最多按客户缴款金额的1至3成退款，超过该比例则由袁书测出面处理。 因喆煊公司注册成立前已经开始实际经营，2018年4月18日成立前谈成的客户以重庆财维聚创商务信息咨询有限公司名义与之签订《融资咨询服务协议》。经重庆中鼎会计师事务所审计，自2018年4月6日至2018年6月11日期间，喆煊公司共计收取客户资金114.88万元，涉及人数145人，退还服务费1.3万元，实际业绩113.58万元。其中，张伟分管的市场一部实际业绩40.38万元，涉及人数45人；市场二部实际业绩35.4万元，涉及人数50人；市场三部实际业绩37.8万元，涉及人数50人。 喆煊公司成立以来，股东先后两次分红：第一次于2018年5月2日，罗毅、袁书测各分得4.55万元，李悬亮分得5万元，张伟分得0.9万元；第二次于2018年5月30日，罗毅、袁书测各分得15.1667万元，李悬亮分得16.6万元，张伟分得3万元。 2018年6月11日，民警在南岸区江南大道7号4栋8楼将罗毅、袁书测、张伟等人抓获，在南岸区南坪“罗马假日”小区10栋11-8将李悬亮捉获。归案后，罗毅、袁书测、李悬亮如实供述了上述事实。 案发后，重庆市公安局南岸区分局依法冻结了被告人及相关人员的银行账户，扣押了车辆等物。庭审中，李悬亮自愿认罪。审理中，张伟自愿退出赃款5万元。 认定上述事实的证据有：抓获经过、刑事判决书、释放证明书、银行转账流水、融资咨询服务协议、业绩表、会员费登记明细表、辨认笔录、现场指认笔录、微信指认笔录，监控视频，司法鉴定意见书；证人沈某、冯某、吴某等人的证言；被害人唐某等人的陈述；同案人杨某、贾某、张某2等人的供述；被告人罗毅、袁书测、李悬亮、张伟的供述等。 重庆市南岸区人民法院认为，被告人罗毅、袁书测、李悬亮、张伟以非法占有为目的，伙同他人通过拨打电话等方式发布虚假信息，对社会不特定多数人实施诈骗活动，其中罗毅、袁书测、李悬亮诈骗金额为113.58万元，数额特别巨大；张伟诈骗金额为40.38万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。罗毅、袁书测、李悬亮为犯罪而成立公司，并进行公司化管理，在二个月左右的时间内，形成了以罗毅、袁书测为首要分子，股东李悬亮、市场部经理张伟等人为骨干，张某、丁某等人为成员的诈骗犯罪集团。归案后，罗毅、袁书测、张伟如实供述了自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。李悬亮在庭审中尚能认罪，酌情从轻处罚。张伟自愿退出赃款，酌情从轻处罚。罗毅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项之规定，判决：一、被告人罗毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；二、被告人袁书测犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金二十万元；三、被告人李悬亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元；四、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；五、追缴被告人张伟在审理中退出的违法所得5万元，在移送执行后按比例发还被害人，追缴的违法所得不足部分，责令各被告人在各自参与的犯罪金额造成的实际损失范围内承担退赔责任(张伟为35.38万元，罗毅、袁书测、李悬亮为113.58万元)；六、对公安机关冻结、扣押在案的各被告人及涉案相关人员银行账户资金、车辆等物，在确定权属后予以继续追缴并移送执行机关按比例发还被害人。 原审被告人李悬亮上诉提出其未参与公司经营，应属从犯，一审判决量刑过重。其辩护人提出一审法院适用罪名错误，本案应属于合同诈骗罪，一审量刑过重。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，上诉人李悬亮及其辩护人在二审中未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人李悬亮伙同原审被告人罗毅、袁书测、张伟等人通过拨打电话等方式发布虚假信息实施诈骗活动，其中罗毅、袁书测、李悬亮诈骗金额为113万余元，数额特别巨大；张伟诈骗金额为40万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。罗毅、袁书测系诈骗犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。李悬亮、张伟系诈骗犯罪集团的主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。罗毅、袁书测、张伟到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李悬亮在庭审中尚能认罪，可以酌情从轻处罚。张伟退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。罗毅系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人李悬亮提出其未参与公司经营，应属从犯的上诉理由。经查，在案证据能够证实，李悬亮与罗毅、袁书测共谋并出资成立公司用于诈骗活动，并且在公司经营过程中每天接收公司财务汇报，参与重大事项决策，意图规避法律制裁，并按约定比例分得大部分的违法所得。李悬亮虽未直接参与公司的经营管理，但其在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为诈骗集团的主犯，故该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人李悬亮的辩护人提出本案应属于合同诈骗罪的辩护意见。经查，在案证据能够证实，哈尔滨银行与喆煊公司并无任何业务往来，李悬亮等人注册公司以及与被害人签订《融资咨询服务协议》均系为实施诈骗而采取的手段，而实际上喆煊公司并未联系哈尔滨银行办理贷款业务，本案查明的诈骗事实不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李悬亮及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院根据李悬亮的犯罪事实、在共同犯罪中所起的作用以及综合归案后的认罪态度等情节，对其判处的刑罚适当，对于该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长  余 勇 审 判 员  郑文健 审 判 员  尹 华 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  靳朝然 书 记 员  傅亚男