山西省曲沃县人民法院刑事判决书（2019）晋1021刑初88号公诉机关：曲沃县人民检察院。被告人：袁某，又名袁某某，男，1961年12月22日出生于山西省曲沃县，汉族，初中文化，住曲沃县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年10月19日被曲沃县公安局刑事拘留，同年11月25日被曲沃县公安局取保候审。2018年8月17日由本院决定取保候审。辩护人：苗某，山西启正律师事务所律师，执业证号：xxxxxx。辩护人：李某，山西启正律师事务所律师，执业证号：xxxxxx。曲沃县人民检察院以曲检刑刑诉（2018）62号起诉书指控被告人袁某犯生产、销售假药罪，本院2019年3月21日作出（2018）晋1021刑初70号刑事判决，认定被告人袁某构成非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。判后，被告人袁某不服提起上诉，曲沃县人民检察院提起抗诉。临汾市中级人民法院审理后作出（2019）晋10刑终212号刑事裁定，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。曲沃县人民检察院指派检察员司冬芬出庭支持公诉，被告人袁某及其辩护人苗文锋、李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曲沃县人民检察院指控，2017年10月18日，曲沃县公安局民警在对曲沃县某巷被告人袁某家进行检查时，发现存有大量疑似假药的中药饮片。经临汾市食药局认定，从袁某家中扣押的355种中药饮片，按假药论处。被告人袁某从2016年5月至今，在没有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或《医疗机构制剂许可证》的情况下，将其生产的中药饮片销售到曲沃县的大小诊所及周边城市，涉及曲沃县某医院等24家，涉案金额237023.98元。经曲沃县物价中心鉴定，从袁某家扣押的青皮等中药饮片价值为776968.5元。针对上述指控，曲沃县人民检察院向本院移送了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、现场勘验、辨认笔录等证据材料，认为被告人袁某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪。提请本院依法判处。被告人袁某辩解称，我卖的是中药材，不是中药饮品，不构成生产销售假药罪。辩护人辩称，本案被告人销售的是中药材而不是中药饮片，不能说在安徽亳州市场是中药材，拉到被告人家中便成了中药饮片。临汾市食药局在没有专业鉴定的情形下，即认定案涉药材为中药饮片，程序不当，认定事实错误；正如证人所言，被告人从安徽亳州采购回中药材后，为了保存，只是进行了简单的晾晒和分拣，并没有加工生产；袁某所购中药材也只是在他人急需时进行调剂，并不是以盈利为目的，对人体也没有产生危害；另外除了相关部门规定的二十八种中药材以外，其他的都可以在农贸市场销售，无需通过法律许可。因此袁某既不构成生产、销售假药罪，也不构成非法经营罪。经审理查明：被告人袁某与他人合伙，共同在曲沃县开办一中医诊所。从2016年5月开始袁某从安徽亳州中药材市场和中药材种植户手中，购买大量中药材存放于位于曲沃县乐昌镇冷库东二巷26号家中。经过晾晒、除杂后，分装到印有“中药材”和“中药饮片”标记的包装袋中（每袋一公斤），然后批发销售到曲沃县及周边县城17家医疗诊所。至案发时，袁某销售的中药材金额达237023.98元。同时查明，被告人袁某无药品经营许可证。扣押的案涉中药材未随案移送。上述事实，由公诉机关提供，并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、物证。电脑主机、电脑显示屏、任我行软键盘、打印机、电子秤、塑封机、吹风机及其照片，证明袁某使用电脑、打印机、电子秤、塑封机、吹风机等工具销售各类中药材；扣押药品照片，证明从袁某家扣押各类中药材情况。2、书证。（1）薛某与袁某诊所合伙协议、曲沃薛某中医诊所登记证书，证明2014年10月10日薛某与袁某达成合伙成立曲沃薛某中医诊所的协议，该诊所的有效期限为2016年12月26日至2021年12月26日。（2）袁某的药师资格证，证明袁某的药师资格的有效期至2004年6月30日，现已过期。（3）袁某确有专长证书，证明袁某确有专长考核临床实际本领考核成绩合格。（4）袁某中药材销售记录及销售清单，证明袁某从2016年5月15日至2017年10月2日向17家医疗机构销售各类中药材价值237023.98元。（5）扣押清单，证明扣押袁某美基牌电脑主机一台、HKC牌电脑显示屏一台、任我行黄色软键盘一个、打印机一台、电子秤两台、塑封机一个、粉碎机一台、吹风机一个、苹果手机一部、OPPO手机一部、VIVO手机一部及在袁某家扣押各类中药材情况。（6）发还清单，证明苹果手机一部、OPPO手机一部、VIVO手机一部已于2017年11月27日发还袁某。（7）某物流储运中心清单，证明2017年2月至2017年10月袁某在某物流储运中心托运从亳州到侯马中药材的情况。（8）到案情况说明，证明2017年10月18日，曲沃县公安局民警在山西省曲沃县乐昌镇冷库东二巷26号袁某家中发现大量疑似假药的中药饮片，对袁某进行口头传唤并带回曲沃县公安局。（9）常住人口基本信息，证明袁某已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。3、证人证言。（1）证人薛某的证言，证明薛某与袁某在曲沃县西关口往西200米左右合伙经营一家沃国中医堂门诊，袁某负责进药和抓药。（2）证人安徽省亳州市某物流老板蔡某的证言，证明袁某在某物流配送中药材有十多年了，2017年2月至2017年11月的配送货物有记录。（3）证人袁某儿媳张某的证言，证明袁某卖中药几年前用手记账，现在用电脑软件记账，处理药品的设备有过滤杂质的机子一台、封口机两台和电子秤。袁某收购回“中药饮片”，在家里雇人加工，把杂质过滤掉，称重、包装用封口机封口，然后摆到架子上或装大袋子准备出售。（4）证人张某1药材收购站张某1的证言，证明2017年袁某在张某1处购买过蒲公英十余公斤，透骨草二十余斤，药款200元左右。（5）证人翟某的证言，证明翟某给袁某打过三次工，按照袁某的吩咐把中药材晾一晾、筛一筛，把中药材弄干净，然后按照每种药材每袋2斤的量用中药袋装上，用塑封机封起来，再把装好的中药放到货架上。（6）证人许某（又名“小妮”）的证言，证明许某给袁某打过两次工，按照袁某的要求把中药材晾晒一下、筛一筛，弄干净，按照每种药材1公斤的量装到袁某准备好的中药袋中，用塑封机封起来，最后把装好的袋子放到货架上。（7）证人胡某的证言，证明胡某在袁某处采购过5次“中药饮片”，共计3066元。（8）证人乡宁县张某2的证言，证明张某2于2016年6月份左右购买1000多元的“中药饮片”，于2017年3月份袁某上门送了8000多元的“中药饮片”，2017年4月袁某用快递给张某2发了一箱药酒。（9）证人曲沃县南某的证言，证明某医院负责药品采购的是赵某，某医院在袁某处购买过“中药饮片”。（10）证人曲沃县范某内科诊所范某的证言，证明范某2017年3月从袁某处购买了车前子一公斤、羌活一斤、人参一斤，药款200多元。（11）证人曲沃县王某的证言，证明王某从袁某处购买过三、四次“中药饮片”。（12）证人李某的证言，证明李某从袁某处购买一次“中药饮片”价值574元。（13）证人肖某的证言，证明肖某从袁某处购买过中药。（14）证人郭某的证言，证明郭某从袁某某处购买过1000余元的“中药饮片”。（15）证人曲沃县赵某1的证言，证明赵某1在袁某处购买过两次“中药饮片”。（16）证人曲沃县马某的证言，证明马某在袁某处购买过“中药饮片”。（17）证人曲沃县刘某的证言，证明刘某在袁某某处购买过十次“中药饮片”。（18）证人曲沃县李某的证言，证明李某在袁某处购买过“中药饮片”。（19）证人王某2的证言，证明王某2在袁某处购买过“中药饮片”。（20）证人王某3的证言，证明王某3在袁某处购买过“中药饮片”。（21）证人曲沃县赵某的证言，证明赵某自2017年5、6月从袁某处采购“中药饮片”。（22）证人曲沃县左某的证言，证明左某在袁某处购买过“中药饮片”和“中药材”。（23）证人刘某的证言，证明刘某在袁某处购买过五六次“中药饮片”。（24）证人刘某1的证言，证明2017年9月份袁某从刘某1处购买了60公斤元胡，药款不到3000元。4、现场勘验检查笔录。证明现场位于曲沃县某巷袁某家，院内靠南墙下有一个磨机和一个电子秤。中心现场位于该家二层北房内。新院二楼北房内其余空间可见摆放有各种储物架，储物架上堆放有各种药材。5、辨认笔录。（1）辨认人刘某在侦查人员事先准备的无规则排列的12张不同男性正面免冠照片中指认出6号就是向其送药的曲沃“老袁”即袁某。（2）辨认人肖某在侦查人员事先准备的无规则排列的12张不同男性正面免冠照片中指认出6号是向其销售中药的袁某某即袁某。（3）辨认人范某在侦查人员事先准备的无规则排列的12张不同男性正面免冠照片中指认出6号是袁某某即袁某。6、被告人供述与辩解。被告人袁某的供述与本案查明事实基本一致。本院认为，新修订的《中华人民共和国药品管理法》已于2019年12月1日生效实施，认定假药的情形中已将“按假药论处”删除，故即便是应当检验而未经检验即销售的药品，也只有经过专业机构的鉴定，才能认定是否为假药，而不能“按假药论处”。因此，临汾市食品药品监督管理局所作出的（2017）273号《关于依法认定曲沃县食品药品监督管理局提供的“麦冬”等345种产品按假药论处的认定意见（更正）》、（2017）274号《关于依法认定曲沃县食品药品监督管理局提供的“麦冬”等10种产品按假药论处的认定意见》，已无法律依据，不能作为本案的证据使用；另外，本案无证据证实被告人袁某对从安徽亳州中药材市场购回的中药材进行了生产加工，故本院不能认定袁某具有生产药品的行为。但袁某违反《中华人民共和国药品管理法》相关规定，在未取得药品经营许可证情形下，为谋取利益，大量销售中药材，情节严重，构成非法经营罪。袁某及其辩护人辩解所销售的中药材不需要经营许可证，其没有以营利为目的，不构成犯罪，本院不予采纳。公诉机构指控被告人袁某构成犯罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持，但指控罪名不当，应予纠正。根据本案袁某犯罪事实及犯罪性质、情节和对社会危害程度，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条的规定，判决如下：一、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元（已预缴）。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。二、没收供犯罪所用的电脑主机、电脑显示屏、任我行软键盘、打印机、电子秤、塑封机、吹风机。三、扣押的涉案药品由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长 马国磊审 判 员 董文凤人民陪审员 郎海兵 二Ｏ一九年十二月十九日书 记 员 王飞霞