江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7769号上诉人（原审原告）：陈建奎，男，1975年7月19日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。上诉人（原审原告）：孙红，女，1976年10月12日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：陈建奎，系孙红丈夫，住江苏省灌南县。被上诉人（原审被告）：江苏苏皖商汇贸易有限公司，住所地江苏省南京市中山北路241号。法定代表人：李燕飞。被上诉人（原审第三人）：江苏江北农副产品市场管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道龙杨路9号华侨沪江商城02幢316室。法定代表人：张海，该公司经理。委托诉讼代理人：彭鹏，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑琳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：周凤连，男，1971年7月13日生，汉族，住江苏省盱眙县。上诉人陈建奎、孙红因与被上诉人江苏苏皖商汇贸易有限公司（以下简称苏皖公司）、江苏江北农副产品市场管理有限公司（以下简称江北公司）、周凤连委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建奎、孙红上诉请求：1.维持一审判决第一项，并判令被上诉人苏皖公司、江北公司恢复商铺原状并返还商铺，判令被上诉人周凤连返还商铺；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人苏皖公司、江北公司向其支付第四、第五年租金每年各43263元，合计86526元，给付第六年租金自2019年3月1日起至实际返还商铺之日止，每天118.5元（43263元/365天），苏皖公司、江北公司支付按照日万分之二计算至实际付款日期间的违约金;3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。1.上诉人在一审庭审过程中提供的《关于江苏苏皖商汇贸易有限公司、江苏江北农副产品市场管理有限公司合并经营管理的通知》（以下简称《合并通知》)和《关于中止江苏苏皖商汇贸易有限公司运作的通知》（以下简称《中止运作通知》虽为复印件，但上诉人已向一审法院提供证据来源，是由苏皖公司的法定代表人李燕飞提供，一审法院认为系复印件不符合证据形式认定错误。2.江北公司明知综合楼业主产权身份构成的情况下，没有取得授权就改造商铺主体结构，用明显低于市场行情的租金价格或免租方式招商运营，并且对上诉人提出的人格混同未做任何陈述，没有提供两个公司相互独立核算的有效证据，《合并通知》和《中止运作通知》载明苏皖公司未实际经营，江北公司承继苏皖公司对案涉商铺经营管理至今，一审法院事实认定错误。3.一审法院认定恢复商铺原状、返还商铺既不经济，客观上也难以实现错误。上诉人取得商铺物权后，现已被苏皖公司改造成摊位，违反了委托经营管理合同第七条约定，损害了建筑主体结构。4.一审法院认为江北公司自愿填补经营空缺，其角色与代为履行合同的第三人类似与事实不符，江北公司与苏皖公司系关联公司，其共同股东是江苏泰和投资管理公司，《合并通知》系江苏泰和投资管理公司出具，苏皖公司和江北公司遵照《合并通知》的内容执行至今，并非江北公司自愿填补经营空缺。5.一审法院认定被上诉人周凤连的租赁行为善意合法错误，江北公司未直接与上诉人建立合同关系，无权对外租赁，该租赁行为不是合法行为，“合法”二字间接承认了苏皖公司和江北公司人格混同的事实。6.大量业主起诉要求解除合同、追讨租金、返还商铺。二、一审法院适用法律错误。1.江北公司应当主动沟通上诉人等业主，在业主知情并认可的情况下进行代为管理才属于合法，对于目前商铺的现状损失，江北公司也存在过错，应当承担违约责任或过错责任。2.根据一审查明苏皖公司、江北公司收取租金及押金相关事实，两公司存在过错，属于违约行为，应当承担相应法律后果，一审法院未对江北公司的过错行为进行认定。3.被上诉人周凤连未尽审慎义务，存在过错。4.一审法院对第六年度的租金暂不处理属于适用法律错误，上诉人主张损失符合合同的约定，也符合法律规定，一审法院不予处理无事实和法律依据。三、一审判决没有达到法律效果与社会效果的统一。江北公司辩称：1.案涉综合楼现在已经正常经营，管理人华侨沪江置业公司已经组织业主及承租人签订三方合同，上诉人要求返还商铺反而不利于自身。2.江北公司没有与上诉人签订委托经营管理合同，并非合同的当事人，无需支付合同中约定的租金及违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏皖公司、周凤连未答辩。陈建奎、孙红向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除陈建奎、孙红与苏皖公司签订的商铺委托经营管理合同，苏皖公司、江北公司、周凤连向陈建奎、孙红返还房屋并恢复原状至购房时状态；2.判令苏皖公司、江北公司给付陈建奎、孙红租金（2017年度租金43263元，自2018年3月1日起按119元/天计算占有使用费用至实际返还房屋之日止）；3.判令苏皖公司、江北公司自2017年2月28日起至实际返还房屋之日止按万分之二计付滞纳金；4.判令诉讼费用由苏皖公司承担。一审法院认定事实如下：陈建奎、孙红从江苏华侨沪江置业有限公司（下称华侨公司）处购买位于南京市六合区商铺，并办理案涉商铺不动产权证，权利人陈建奎、孙红，面积6.07平方米/30.08平方米。2013年4月28日，委托方陈建奎、孙红（甲方）与受托方苏皖公司（乙方）签订《江北国际食品城（又名“华侨沪江商城”）商铺委托经营管理合同》，约定鉴于之前乙方已与华侨公司就“江北国际食品城”（又称“华侨沪江商城”，下同）统一规划和统一经营管理，促进商城长远发展达成共识并同意受托经营管理“江北国际食品城”，甲方完全认同和支持乙方和苏皖公司的经营战略、经营规划以及经营管理模式，自愿决定将自己购买、依法拥有完全产权的商铺委托给乙方纳入整个商城的统一规划、统一招商、统一宣传、统一经营、统一管理等。现甲乙双方在平等、自愿、协商一致基础上，就具体委托经营管理事宜达成如下一致意见。第一条委托经营商铺、面积。1.委托商铺。甲方将位于“江北国际食品城”委托给乙方经营、管理、使用、租赁等。建筑面积为30.07平方米，成交单价为13668.11元/平方米，总价411000元……。第二条委托经营用途。为了确实维护“江北国际食品城”业态经营的整体性和统一性，乙方受托后，可以根据“江北国际食品城”规划布局及商品品种的统一规划，自行决定商铺的经营用途。第三条委托经营期限及租金。1.双方一致同意，该商铺的委托期限为10年，自甲方根据《商品房买卖合同》约定实际交房日期起算。2.在十年委托期内，因培育市场需要，甲方自愿放弃该商铺前三年的所有经营收益（免租期）。盈亏与甲方无关。第四年、第五年委托期内，双方约定固定收益43263元/年整，由乙方代收代付。若实际收益低于以上标准的，不足部分由乙方补足，若实际收益超出以上部分的，超出部分归乙方所有。第六至第十年委托期内，乙方按实际收取租金90%返还给甲方，10%作为乙方的管理费用。鉴于甲方对招商及实际租金收益有知情权，乙方与商户签订租赁协议后有责任向甲方提供租赁协议的复印件。3.租金每半年支付一次，支付时间为当年的6月30日和12月31日。第四条产权变动处置……。第五条商铺交接。甲方全权委托乙方与华侨公司办理该商铺交付事宜。甲方不再就此另行出具授权委托书。华侨公司将商铺交付给乙方后，视为甲方已向乙方履行了房屋交付义务。第六条转租、出租。在商铺委托经营期限内，乙方可以径直以自己的名义出租商铺，无须再征得甲方授权。第七条装修。1.甲方同意，乙方或乙方对外出租后商铺的实际使用人可以根据经营及业态的需要对该商铺进行全部或部分装修，包括但不限于对商铺进行重新间隔、布局等。2.……。3.乙方或实际使用人的装修不得损害商铺的建筑主体结构，装修该商铺所涉的一切费用全部由乙方或实际使用人承担。4.甲方同意乙方对商城公共区域部分所进行装饰装修，费用由乙方自行承担。5.由乙方出资进行的装饰装修、配置的设备设施，均归乙方所有。第八条广告及共同区域。1.乙方可以根据商城的经营需要，在商城市场公共区域或商铺内外设置广告，甲方不得干涉。商铺的使用人在征得乙方书面同意后，可以设置广告。2.广告所涉费用由乙方或实际使用人按照相关管理规定自行承担。3.商城公共区域的经营、管理、维护及收益由乙方自主进行，甲方不得干涉。4.乙方在商城公共区域设置广告或进行其他经营所得的收益，归乙方所有，亏损亦由乙方自行承担，与甲方无涉。第九条相关税费的约定。1.委托经营期限内，甲乙双方应按照国家规定缴纳各自税费，甲方不承担经营管理费用及物业管理费用。2.甲方在委托经营期间因商铺出租发生的租金税收及其他依法应由甲方交纳的费用，应由甲方承担并在乙方支付甲方的租金中代扣代缴。第十条续约……。第十一条甲方的权利义务……。第十二条乙方的权利义务。1.……乙方对受托商铺拥有完整的商铺使用权、自主经营权、租赁权、管理权等。……4.乙方有权按照合同约定的方式管理、经营、使用、租赁商铺，有权根据需要将受托商铺以乙方名义对外租赁……。第十三条违约责任。1.如乙方未按约支付租金或转付租金，每逾期一日，应向甲方支付逾期款项万分之二的滞纳金……。合同对其他事项进行了约定。同日，双方签订《江北国际食品城商铺招商经营管理授权委托书》，约定苏皖公司的权限为商铺交付、招商经营管理、签订商铺租赁合同、收取并代缴商铺租赁的有关费用等。合同签订后，陈建奎、孙红、苏皖公司部分履行合同内容，商铺于2014年2月28日交付。现有的进驻市场经营的商户，大致可分为两个阶段招商而成，第一类是由蒋波主持期间招商。第二类是2017年前后违建大棚拆除时招商，当时的招商政策是前半年免收租金，后一年即租期截至2019年9月8日，按以下两个标准交纳租金：一是门面房用户，每年租金为40000元，部分商户交纳了保证金5000元；二是铺位用户，每年租金12000元，不另交定金、保证金和物业费。周凤连系第二类被招商人。江北公司向一审法院申报一共新收租金计1836000元（其中306000元由蒋波雇请的管理人孙长庆保管、保证金130000元）。2017年2月后，因苏皖公司不能按约支付委托经营收益，前述业主内部产生不同意见，一部分人愿意维持现状，并愿意通过免租金方式继续支持江北公司培育市场，另一部分人则要求按原合同约定兑现固定收益，否则收回商铺，遂引发本案诉讼及十余起同类案件。一审法院另认定：案涉商铺所在的沪江综合楼由华侨公司开发建设，1至3层为商业用房、4至6层为办公用房，共已销售438套，尚有424套未售出。最初，华侨公司拟筹建的江北国际食品城招商不顺利，在业主委托经营的免租期内未能成市。2017年4月18日，部分业主在召开会议同意对综合楼一层进行装修改造，由华侨公司蒋波主持改造工程，完工后再次招商（对外以江北公司名义签约和出具租金收据）。2017年9月22日，改造后的商铺举办开业，但仍然未能形成市场。时值附近违建大棚拆除之际，在当地政府有关部门配合下，将大棚内经营户引入案涉综合楼一层经营。2018年3月9日，再次开业并形成现今的肉类区、水产区等副食批发零售市场。一审法院再认定：根据销售平面图计数，沪江综合楼一层共有201户业主，原有商铺面积相对较小。案涉商铺改造工程大致分为两种情形，一是临街商铺(即外围商铺，以下简称外铺)共62间，根据南北对应关系，将隔墙拆除，如I区的1097号与1085号商铺合并、II区的1098号与1097号商铺合并等，改造成33间外铺（其中4间原为大间，不存在破除隔墙）；二是非临街商铺（即内部商铺，以下简称内铺）共139间，将每个内铺的四面隔墙拆除，改造成低矮的案板式摊位单元，其中I区（水产、蔬菜区）变化大于II区（肉类区），分别为：①I区原有4排69个内铺，改造后为5排96个摊位，另在公共区域和出口处新增8个摊位和2个卤菜铺位；②II区原有4排70个内铺，改造后为4排71个摊位，另在公共区域增加28个摊位。经过前述改造，现有203个摊位与原内铺的面积、区位不能完全一一对应，原内铺之部分面积被改作公用过道。目前，综合楼二层和三层的商铺尚未改造，也未能招商出租。一审法院还认定：苏皖公司成立于2010年11月19日，由江北公司、江苏泰和投资管理有限公司各出资500万元和1000万元设立，现任法定代表人李燕飞称该公司没几个人，是空壳运营、没有实体，其正在试图解除职务任命。江北公司由江苏华侨沪江置业有限公司全资设立，注册资本1000万元。2017年8月31日，南京市鼓楼区人民法院裁定受理债权人江苏中郡建设有限公司关于华侨公司（其母公司江苏华侨房地产开发有限公司的破产已先行由该法院受理）的破产清算申请，并指定北京市君泽君（南京）律师事务所担任该公司的破产管理人。一审庭审中，陈建奎、孙红提供江苏泰和投资管理有限公司、华侨公司联合颁发的江苏华侨办[2014]第001号文复印件、江苏华侨办[2015]第001号文复印件，江苏华侨办[2014]第001号文标题为关于苏皖公司、江北公司合并经营管理的通知，主要内容为经公司研究决定，为有效整合公司资源，提升公司经营业绩，决定将苏皖公司和江北公司合并经营管理。任命李燕飞为新合并经营公司总经理，全权负责新合并经营公司的经营管理，包括行政、人事、财务、经营等全面工作。任命郑修平为新合并经营公司总经理助理，协助总经理全面管理工作。原江北公司管理人员具体工作安排由李燕飞负责。原江苏绿地园林景观工程有限公司员工张国辉、原江苏泰和投资管理有限公司员工朱伟、原江苏省华侨装饰工程有限公司员工毛勇调入新合并经营管理公司工作，具体工作由新合并经营公司统筹安排。以上工作调动系公司内部调动，劳动关系保持不变。从即日起，新合并经营管理公司实行独立核算，自负盈亏，公司经营业绩与员工工资待遇挂钩。新合并经营公司管理团队尽快制定“三定”方案（定编制岗位、定岗位职责与考核目标任务、定工作费用与薪酬奖金标准），将所有人员岗位、工作职责、工资及绩效考核方案报总公司审批。特此通知。江苏华侨办[2015]第001号文标题为关于中止苏皖公司运作的通知，主要内容为根据总公司发展现状与未来规划，经研究决定：即日起终止苏皖公司所有经营与运作，将该公司的人员及劳动保障关系并入江北公司，该公司总经理李燕飞及以下人员的工作办公地点移至江北大市场，具体搬迁工作本周内完成。苏皖公司的遗留财务及人员工作安排由李燕飞负责。江北公司质证意见为真实性不认可。一审法院认为，案件争议焦点为：一、《江北国际食品城（又名“华侨沪江商城”）商铺委托经营管理合同》是否具备解除条件；二、是否应返还商铺、恢复原状；三、江北公司是否应承担苏皖公司案涉两个年度的债务。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。双方签定的合同期限为10年，合同期届满前，苏皖公司已经不能正常运营，未支付到期收益，系迟延履行主要债务，符合合同解除要件，陈建奎、孙红要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，苏皖公司应对前期租金予以返还，根据合同约定，苏皖公司应给付陈建奎、孙红第四年、第五年收益和参照合同约定计算的占用费每年各43263元。合同同时约定“租金每半年支付一次，支付时间为当年的6月30日和12月31日”，苏皖公司应承担各个时间段内按照对应的收益、占用费为基数支付按照日万分之二计算的违约金、损失。关于第二个争议焦点，根据《合同法》的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求返还原物、恢复原状。本案系委托合同纠纷，各业主将自己商铺交由苏皖公司统一管理、经营，其权益应得到保护，但在保护单个、部分业主权利时应考虑其他业主权利。现商铺由江北公司接管，已经实际被改造并运营，从现场查勘，综合楼一楼运营情况良好。改造后的商铺已经发生位移，面积也发生改变，一旦支持个别、小部分业主返还商铺、恢复原状的请求，必然会损害其他业主的意愿和利益。故在各业主形成利益共同体的前提下，权衡各方利益，充分考虑承租人或次承租人租赁期间即将期满等因素，一审法院不支持陈建奎、孙红本次诉讼返还商铺、恢复原状的请求。在2019年9月8日承租人或次承租人租赁期满后，陈建奎、孙红可与其他业主形成决议，再行处理。第三个争议焦点，陈建奎、孙红、苏皖公司签订《江北国际食品城（又名“华侨沪江商城”）商铺委托经营管理合同》之后，苏皖公司并未完全履行合同义务。2017年初，江北公司基于各种原因接管商铺，征求商铺业主的意见，将商铺进行改造，并租赁给其他承租人，商铺开始产生效益。该行为系代为履行行为，江北公司行为表现出相当的善意，要求其承担责任，不合情理，一审法院不予支持。另外，陈建奎、孙红以江苏华侨办[2014]第001号文复印件、江苏华侨办[2015]第001号文复印件两份文件要求江北公司承担责任。首先，该文件系复印件，江北公司对真实性不认可，一审法院不认定其真实性；其次，从履行情况来看，文件中涉及新合并经营公司的问题，陈建奎、孙红也没有证据证明成立新合并经营公司，即陈建奎、孙红没有证据证明两份文件实际履行；最后，即使文件真实，陈建奎、孙红也应提供证据证明两公司在人、财、物存在混同，特别是财务的混同，而陈建奎、孙红没有提供，仅仅一份内部文件不足以达到其证明目的。对于接管后的租金或占用费问题，本案中，江北公司改造商铺后，将原有商铺情况完全打乱，与业主没有形成书面合同关系，对收益的分配等情形没有具体约定，各业主间内部意见也不一致，商铺现有状态与接管前并非一一对应，江北公司收据金额与商铺原有情况也存在不完全对应，鉴于该情形，江北公司收取的款项也应由业主表决后再行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除陈建奎、孙红与江苏苏皖商汇贸易有限公司签订的《江北国际食品城（又名“华侨沪江商城”）商铺委托经营管理合同》；二、江苏苏皖商汇贸易有限公司于本判决生效后十日内向陈建奎、孙红支付第四年、第五年的收益和占用费每年各43263元，合计86526元，并支付逾期违约金及损失（分别自2017年6月30日、2017年12月31日、2018年6月30日、2018年12月31日起至实际给付之日止，均以半年租金21631.5元为基数，按日万分之二标准计算）；三、驳回陈建奎、孙红的其他诉讼请求。一审案件受理费882元，由江苏苏皖商汇贸易有限公司负担（预交的诉讼费882元，一审法院予以退回，江苏苏皖商汇贸易有限公司应负担的费用882元，由江苏苏皖商汇贸易有限公司于本判决生效后十日内交至一审法院）。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，二审过程中，上诉人与案涉商铺的承租人及江北公司已签订租赁合同，租赁期间自2019年9月8日至2020年9月7日，并已收取租金。本院认为，因被上诉人苏皖公司未能按商铺委托经营管理合同约定履行付款义务，且已不开展经营活动，致上诉人无法实现合同目的，一审法院判令解除上诉人与被上诉人苏皖公司签订的《江北国际食品城商铺委托经营管理合同》于法有据。鉴于本案审理过程中，上诉人已经与案涉商铺的承租人及江北公司达成合意，签订了三方租赁合同，并已收取租金，故案涉商铺已无需返还，对上诉人要求返还商铺及支付租赁期间租金收益的上诉请求，一审法院不予支持。上诉人虽主张江北公司与苏皖公司共同股东是江苏泰和投资管理公司系关联公司，存在人格混同的事实，应共同承担责任。但江苏泰和投资管理公司系苏皖公司股东，并非江北公司的股东，根据本案在卷的证据材料，亦不足以证明苏皖公司和江北公司存在人格混同，应共同承担合同责任，基于先前已存在的委托经营合同关系，一审法院判令苏皖公司承担合同责任并无不当，应予维持。一审法院虽对苏皖公司、江北公司收取租金及押金相关事实进行了审查，但案涉商城在二次招商前已对商铺进行了改造，且上诉人应得收益数额的确认涉及到未参与诉讼的其他业主的权益及成本扣除等问题，一审法院已判令苏皖公司承担相应责任，对此暂不处理并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费882元，由陈建奎、孙红负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  孙 伟审判员  汪德全二〇一九年十二月三十日书记员  孙雪松