山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋09民终1797号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司太原小店支公司。住所地太原市小店区康宁街2号。负责人:吴佩珠，系该公司经理。委托诉讼代理人:武某，该保险公司员工。被上诉人（原审原告）:彭某，女，2003年2月24日出生，汉族，农民，五寨县人，现住五寨县。法定代理人：周某1,1966年9月15日出生,汉族,系彭某养父。委托诉讼代理人侯某,山西岚山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，男，1987年10月5日出生，汉族，司机，五寨县人，现住五寨县。被上诉人（原审被告）：周某2，男，1989年12月10日出生，汉族，五寨县人。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原小店支公司因与被上诉人彭某、陈某、周某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省五寨县人民法院（2019）晋0928民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司太原小店支公司（以下简称保险公司）的上诉请求：1、请求法院改判我司不承担31879元。(误工费9000元,伙食费3000元,营养费4500元,二次手术费用11258元,诉讼费和鉴定费4121元)；2、本次上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、2018年8月17日,陈某驾驶我公司承保车辆×××和×××在省道305线与周某2驾驶的摩托车相撞,造成摩托车上人员彭某受伤,交警认定陈某负主要责任,周某2负次要责任。主车在我公司承保交强险商业三者险100万,挂车承保三者险5万。2、不满16周岁的未成年人属于童工。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第二十八条规定:任何组织和个人不得招用未满16周岁的未成年人。第六十八条规定:非法招用未满16周岁的未成年人，由相关部门进行处罚。根据《禁止使用童工规定》，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。本案中,彭某事发时不满16周岁从事工作,违反上诉法律规定,理应由彭某和其监护人还有用工单位承担责任。一审法院中并未认定此事实,原告违法在先,我公司不应承担原告该项损失。3、《机动车交通事故责任强制保险条例》对于交强险赔偿范围进行了明确规定。其中医药费包括医药费、诊疗费、伙食费、整容费、营养费。一审法院将伙食费,医药费判决我司在交强险死亡伤残项目下赔付,违背我国《机动车交通事故责任强制保险条例》。4、彭某二次手术费用是必然发生的。但是根据不同医疗机构的条件,二次手术费用也不尽相同。如果先行赔付,可能会使其获得额外利益,同时一审法院判决我公司的二次手术费用明显较高,明显损害我公司利益,请求二审法院判决待二次手术费用实际产生后我公司按照责任比例赔付。5、根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定:诉讼过程中因鉴定、公告、勘验等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张,谁负担的原则。并且在我公司交强险和机动车商业险条款中，鉴定费和诉讼费作为间接损失,不属于保险责任。因此对于本案鉴定费和一审案件诉讼费，我公司理由不承担。彭某辩称：1、根据最高院人身损害赔偿案件的司法解释第19条第2款的明确规定,根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿,本案中鉴定结论对二次手术费已经很明确,对一审法院支持答辩人的该诉讼请求是完全符合法律规定的;2、住院伙食补助费、营养费的判决由证据支持且有法律依据；3、鉴定费根据保险法第64条之规定确定损失程度所产生的合理的必要费用应由保险公司承担；4、诉讼费应当由保险公司承担;5、误工费的判决并无不当,民法总则第18条规定,由于被上诉人彭某在现实生活中所处境况艰难,彭某从14周岁以来一直以自己的劳动收入作为主要生活来源,事故发生时彭少年虽未满16周岁,但只是相差未到6个月,彭某应具有相应的劳动能力,只是劳动能力程度大小有点缺陷,至于劳动能力大小的问题,一审法院才以每天50元计算误工费，所以一审法院对误工费的计算并无不妥。被上诉人陈某辩称：一审判决我垫付的5130元,应当由保险公司退还给我，由保险公司承担赔偿责任。被上诉人周某2辩称：我愿意依法承担相应责任。彭某向一审法院起诉请求：1、依法要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等总计206308.21元。2、要求保险公司在保险限额(交强险和第三者商业险)内承担保险责任。3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年8月17日,陈某驾驶自己所有的×××、×××半挂牵引车由西向东右转转弯占道行驶至省道305线181KM+500M(北外环欧曼服务站)处,由东向西行驶周某2驾驶的“嘉陵”两轮摩托车操作不当车辆侧滑后撞于陈某驾驶的货车上,致“嘉陵”两轮摩托车乘车人彭某受伤,两车受损。事故发生后,经五寨县交警大队责任认定,陈某负事故主要责任,周某2负事故次要责任，彭某无责任。彭某受伤以后于2018年8月17日至2018年12月20日治疗于五县第一人民医院诊断花去医药费66969.21元,经诊断:1,失血性休克;2,右肱骨外髁粉碎骨折；3，右侧桡骨粉碎骨折；4，右侧髂骨、骶骨骨折；5，右侧骶骼关节脱位;6,左侧耻骨上、下支骨折；7，右肘部皮肤剥脱伤;8，多处软组织损伤,住院治疗出院后经五寨县司法鉴定中心作出鉴定意见:彭某右肘部损伤构成十级伤残、骨盆损伤构成十级伤残,误工期为90日-270日、护理期为60日-90日、营养期为60日-90日,二次手术费需9158元-13358元,花去鉴定费3500元。彭某治疗期间陈某垫付5130元,中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司垫付10000元。另查明,陈某驾驶的×××、晋HW885车在中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司投有交强险和商业险(主车限额1000000元,挂车50000元),事故发生在保险期限内。一审法院认为,本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点是彭某的损失是否与各被告有因果关系;彭某的损失有多大应如何赔偿。公民享有生命健康权，侵害公民财产、身体造成伤害的应承担民事责任。本案陈某驾驶自己所有的×××、晋HW885车与彭某所乘坐的电动车相撞肇事,致彭某受伤住院治疗。事故发生以后经五寨县公安局交警大队做出事故认定书,陈某负事故主要责任,周某2负事故次要责任,彭某无责任,该认定依据的事实清楚,证据充分,程序合法，且当事人对交警大队做出的事故认定书均无异议，对此认定书应予采信。因此陈某对事故造成的损失承担主要的民事责任,周某2对事故造成的损失承担次要的民事责任。陈某驾驶的×××、晋HW885车在中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司投有机动车责任强制保险和商业第三者险,根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损失的,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”所以中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司首先应在交强险限额范围内赔偿事故的损失,剩余部分在商业第三者限额内按责承担。彭某因该次交通事故所受到的损失,应按国家规定的赔偿范围和标准予以确定,治疗的医药费69099.21予以认定,所以彭某的医药费应为69099.21元;中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司认为彭某在住院期间存在挂床现象同意住院伙食补助天数按照30天计算,根据提供的用药清单,对中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司的反驳意见予以采信。在审理过程中,中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司对彭某提供的城镇居民证明提出异议,但彭某提供1、房屋租赁协议、房主身份证复印件；2、五寨县砚城镇东关村村委会证明、五寨县李家坪乡东紫寨村村委会证明,而且彭某户口所在地为五寨县砚城派出所,服务处所为东关四队各证据相互印证,可以证明彭某居住在城镇,故其赔偿标准按城镇居民人均可支配收入31035元'c4昙扑恪Ｅ砩倩峁┑慕煌ǚ阎ぞ菟淙徊徽?,但实际产生应酌情支持200元。彭某损伤经鉴定构成两处十级伤残,误工期三期为误工期90-270日,护理期60-90日,营养期60-90日,二次手术费9158-13358元。花去鉴定费3500元。一审法院根据鉴定结论结合彭某的治疗情况,酌情考虑误工期180天、护理期75天,营养期90天,二次手术费为11258元。彭某请求要求其误工费按照其受伤前固定收入1500元/月标准计算,中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司认为彭某受伤时不满十八周岁,不予承担彭某的误工费,但彭某提供的打工证明,可以证明其通过劳动取得报酬,彭某受伤到完全治愈期间,无法从事正常的工作,造成在此期间的收入减少,故保险公司不承担误工费的理由不予以采信。彭某住院期间护理人员的收入证明不能证明护理人员的收入状况,护理费应按居民服务业标准46693元'c4昙扑?;住院伙食补助按国家出差人员补助每天100元计算、营养费按照50元每天计算。彭某在该次事故中所受到的损失医药费共计69099.21元;误工费50元/天×180天＝9000元;护理费46693元÷365天×75天=9594元；住院伙食补助费100元×30天=3000元;营养费50元×90天=4500元;残疾补助金31035元/年×20年×11%＝68277元;交通费200元；二次手术费11258元;精神抚慰金5000元;以上彭某损失合计179928.21元。《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定:“被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。”彭某所支出的鉴定费其性质属于采取保护措施以及查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,保险公司应予承担。陈某与中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司垫付的医药费双方无异议,应予认定。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第119条、《中华人民共和国侵权责任法》第3条、第6条第1款、第16条、第22条、第48条、《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第1款第(1)项,《中华人民共和国保险法》第64条、第65条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、19条、20条、21条、22条、23条、24条、25条之规定,判决:彭某在此次事故中所造成的各项损失179928.21元,首先由中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司在交强险限额范围内赔偿109571元,除去已垫付10000元,还应赔付99571元;在商业险范围内赔付49250.05元。周某2赔偿21107.16元。二、彭某返还陈某垫付的医药费5130元。三、上述负有给付义务的一方于本判决生效后十日内一次性付清对方。上述负有金钱给付义务的一方,如不按本判决指定期间履行金钱给付义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2197元,鉴定费3500元,由彭某负担247.72元,由中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司负担4121元,由周某2负担1328.28元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是彭某误工费、伙食费、营养费、二次手术费应否由保险公司承担。关于误工费，彭某发生事故时虽未满十六周岁，但是彭某提供的打工证明能够证实其通过劳动取得报酬，彭某因交通事故受伤减少的劳动收入理应得到赔偿，故上诉人认为不应当赔偿误工费的上诉理由，本院不予采纳。关于伙食费和营养费，一审判决上诉人在交强险限额内赔偿伙食费3000元、营养费4500元超出了医疗费赔偿限额应予纠正，上诉人的该上诉理由本院予以采纳。本案事故造成彭某损失合计179928.21元，由中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司在交强险限额内赔偿医疗费用102071元,除已垫付的10000元外，还应赔偿92071元;剩余的77857.21元，在商业三者险的范围内按照事故责任比例赔偿54500元，周某2按照事故责任比例赔偿23357.21元。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原小店支公司的部分上诉理由成立，对其合理部分本院予以支持；原审判决认定事实清楚，但部分判决结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持山西省五寨县人民法院（2019）晋0928民初583号民事判决第二、三项；变更山西省五寨县人民法院（2019）晋0928民初583号民事判决主文第一项为：由中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司在交强险限额范围内赔偿彭某102071元,除保险公司已垫付的10000元外，还应赔偿92071元;在商业三者险的范围内赔偿彭某54500元。由周某2赔偿彭某23357.21元。上述负有金钱给付义务的一方，如不按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费2197元,鉴定费3500元,由彭某负担247元,由中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司负担3815元,由周某2负担1635元。二审案件受理费597元由中国人民财产保险股份有限公司太原市小店支公司负担460元,由周某2负担137元。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇一九年十二月二十日书记员  罗 燕