山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民初31号原告：江苏江中集团有限公司，住所地：江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，董事会主席。委托诉讼代理人：柳军，男，1971年9月3日出生，汉族，该公司济南分公司副经理，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：贾翠英，山东策达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉印，山东策达律师事务所律师。被告：聊城龙园置业发展有限公司，住所地：聊城市东昌西路185号。法定代表人：田茂伟，总经理。委托诉讼代理人：王春浩，男，1985年2月9日出生，汉族，该公司会计，住聊城市东昌府区。被告：淄博一诺房地产开发有限公司，住所地：淄博高新区柳泉路358号。法定代表人：张峰，经理。委托诉讼代理人：毕立国，山东柳泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。原告江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）与被告聊城龙园置业发展有限公司（以下简称龙园公司）、淄博一诺房地产开发有限公司（以下简称一诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江中公司的委托诉讼代理人柳军、贾翠英，被告龙园公司的委托诉讼代理人王春浩，被告一诺公司的委托诉讼代理人毕立国到庭参加了第一次庭审；原告江中公司的委托诉讼代理人柳军、张玉印，被告龙园公司的委托诉讼代理人王春浩，被告一诺公司的委托诉讼代理人司建彬到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。江中公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令两被告共同偿付原告保证金800万元及租赁费、人工费、利息、违约金等1350万元；二、诉讼费、保全费、保全担保费、代理费等由被告承担。事实与理由：2013年10月12日，原告与被告龙园公司就被告龙园公司开发的东阿县项目签订《工程建设合作意向书》。该意向书签订后，原告按照约定于2013年10月28日如期将800万元履约保证金交付被告龙园公司，并按照约定如期安排施工人员及所需建设设备入场。入场后经原告多次与被告龙园公司协调，被告龙园公司迟迟不能办理开工手续，仅通知原告在场地内等候，会尽快安排施工。直至2018年6月份，被告龙园公司仍不能合法开发建设，原告接到东阿县人民政府通知限期清理建筑设备及施工备用板房，无奈原告只有退场。自原被告签订意向书至东阿县人民政府通知撤离现场5年多的时间，被告龙园公司给原告造成了巨大的经济损失。在此后与被告龙园公司的协调过程中被告一诺公司作为龙园公司的股东同意用其所拥有的12套住宅作为退还原告的保证金抵偿给原告，剩余损失原被告另行协商。但此后被告龙园公司、一诺公司既不交房也不退保证金及赔偿各项损失，无奈原告依法提起诉讼。龙园公司辩称：800万的保证金于2013年10月份收到了，其他情况代理人不清楚。一诺公司辩称：被告一诺公司在本案中不应当承担责任，理由如下：一、一诺公司和原告之间不存在建设工程合同关系，也未收取原告的保证金，从合同相对性上，被告一诺公司不是合同的一方；二、原告所声称的一诺公司用12套房屋抵顶其保证金，该事实并不成立。当事人各方对于用房屋抵顶债务并未形成合意，本案中不存在债务转移的情形，因此原告要求一诺公司承担共同责任没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年10月12日，龙园公司和江中公司签订了一份工程建设合作意向书，合同约定了工程概况、合同内容、工程造价、履约保证金、计价原则、工程款支付、材料设备供应等内容。合同第九条第2项约定：“本合作意向书的相关约定作为施工合同的重要内容，由甲乙双方共同遵守，施工合同签订后自行失效”。合同最后手写“备注：若2013年12月31日未开工，甲方将向乙方支付保证金总额银行同期贷款利息”。2013年10月28日，江中公司通过江苏江中集团劳务有限公司向龙园公司汇款800万元作为保证金。2014年8月30日，江中公司向龙园公司致函，称因工程至今不能开工，给江中公司造成极大的损失。2014年9月3日，龙园公司向江中公司回复，前期因与政府就有关问题对接迟迟落实不了等因素致使项目进展缓慢。预计2014年10月16日正式开工建设。望贵公司提前做好准备工作。2015年6月16日，江中公司济南分公司和龙园公司东阿分公司共同清点了江中公司在东阿工地现场的材料和设备，双方签字盖章确认。2017年12月4日，东阿县国土资源局和东阿县新城街道办事处共同给江中公司下发书面通知，通知江中公司涉案土地已由东阿县人民政府收回，要求江中公司2017年12月11日前，清除施工临时板房及其他设施，逾期不拆除，将依法处理。江中公司称2017年1月12日，江中公司和龙园公司的股东一诺公司协商，一诺公司用其开发的12套商品房，以房抵债，替龙园公司偿还保证金等债务，构成债务的加入。提交江中公司济南分公司负责人张耀良与一诺公司签订的《商品房买卖合同》12份及补充协议12份；提交阳光鑫城（江苏江中）工程款客户选房情况统计表一份，证明由一诺公司及江中公司双方代表签字，也证实一诺公司的债务加入行为。一诺公司对购房合同的真实性无异议，但对证明的内容有异议。认为该商品房买卖合同也即江中公司声称的以房抵债仅仅是意向性的，双方虽然签订了商品房买卖合同，但从合同内容来看，是要求购房人一次性支付购房款，并且江中公司和一诺公司之间没有任何书面的以房抵债的协议和条款。在补充协议中有盖章手写的一条，写的是本合同房屋待买受人销售网签备案后进行财务结账，一诺公司认为该条约定使该合同成为了附条件的合同，因为江中公司和一诺公司本不存在债权债务关系，如果一诺公司用自己的房产为龙园公司抵顶债务，起码需要三方就房屋的款项如何处理达成一致意见，也就是说在对于账务如何处理没有解决之前，该合同是不生效的。江中公司要求一诺公司共同承担责任，从事实依据和法律依据上是不足的。一诺公司在本案中不是保证人，所签的购房合同也不属于用财产作为担保。江中公司主张一诺公司是债务加入，债务加入的前提必须有明确的意思表示，并且要告知相对人，在本案中江中公司提交的仅仅是作为意向的以房抵债的协议，不能证明一诺公司存在债务加入或者提供担保。关于江中公司的损失，江中公司庭审中明确为：1.利息的数额是2910380元，从2013年10月12日至2019年2月27日计算的；2.塔吊租金是72万元，钢管的租金是14.4万元，扣件的租金是21万元，山型卡租金是29700元，步步紧租金是5940元，顶丝租金是1998元，槽钢租金是8640元，工字钢租金是6960元，机械及材料进出场费用219000元，临时板房费用237140元，门卫及管理员工资是512620元，场地平整及基础建设估计700万元。以上租金均是按照市场价计算的，如果对方不认可，我方申请评估。原告不再主张违约金。设备的进场时间是龙园置业的2014年9月份的联系函上的要求做好准备工作的时间，出场时间是2017年12月4日东阿国土资源局通知出场。龙园公司认为：对利息的计算没有异议，对后期的物资及设备的租金有异议，原告在2014年和2015年向龙园公司多次致函，说明原告已知道项目并没有正式开工，还将大量的设备放在工地而不自行拉走，该损失我公司无需承担，而且我公司并没有给原告下达开工进场的通知，该设备是原告自行拉来的，我公司不承担责任。因双方对于损失的数额有争议，经江中公司申请，本院委托鉴定部门对江中公司的损失进行鉴定。本院技术室委托了山东天元工程造价咨询有限公司和山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定，因当事人提供的证据材料不足，两家机构均做了退案处理。本院认为：原告江中公司与被告龙园公司签订的工程建设合作意向书，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。江中公司按照合同约定向龙园公司交纳了800万元的保证金，因龙园公司的原因造成项目不能开工建设，龙园公司应当将800万元保证金返还给江中公司，并根据合同约定承担银行同期贷款的利息。关于原告江中公司的其他损失，首先江中公司没有注意保存相关的证据。其提供的2015年6月16日东阿工地现场物资清点明细表，仅能够证实当天现场的设备、材料情况。上述设备、材料何时入场、何时退场不能证实。其提供的板房图纸系其单方制作，被告不予认可，无法证实现场板房的材料等情况。其提供的现场管理人员工资表，也系其单方制作，被告不予认可。基于原告江中公司不能提供充分的证据，鉴定机构做出了退案处理，本案无法通过鉴定的方式确定原告江中公司的损失。其次，江中公司并没有收到龙园公司的开工令，也没有证据证明其设备、材料进场是龙园公司指令的。2014年9月3日，龙园公司向江中公司回复函中的做好准备工作，并不能代表龙园公司通知江中公司设备、材料进场。因此，江中公司自行决定将设备、材料进场，对于闲置造成的损失，其请求由龙园公司赔偿不能予以支持。关于一诺公司的责任。通过一诺公司与江中公司济南分公司负责人张耀良签订的12分商品房买卖合同及补充协议，结合阳光鑫城（江苏江中）工程款客户选房情况统计表，可以认定一诺公司和江中公司之间进行过以房抵债的协商，一诺公司有用自己开发的商品房替龙园公司偿还800万元保证金及损失的意愿。但最终江中公司、龙园公司、一诺公司之间并未形成书面的协议。商品房买卖合同中约定的“本合同待买受人销售网签备案后进行财务结账”，也没有得到实际履行。因此，以房抵债最终没有成立，江中公司本案中起诉返还800万元保证金及损失，也是认可了以房抵债没有成立的事实。江中公司主张一诺公司是债务加入，但是并没有证据证明一诺公司有债务加入的意思表示。即使一诺公司有过替龙园公司偿还800万元保证金及损失的意愿，也只是一诺公司与龙园公司之间的代为履行合同义务的法律关系。不构成一诺公司对江中公司的承诺，不构成债务的加入。原告江中公司主张的保全担保费、代理费等损失，双方合同中没有约定，江中公司也未提供相关的证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏江中集团有限公司返还保证金800万元；二、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏江中集团有限公司支付保证金800万元的利息（以800万元为基数，自2013年10月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告江苏江中集团有限公司要求被告淄博一诺房地产开发有限公司承担共同偿付责任的诉讼请求；四、驳回原告江苏江中集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149300元，由原告江苏江中集团有限公司负担65533元，由被告聊城龙园置业发展有限公司负担83767元；财产保全费5000元，由被告聊城龙园置业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  黄 进审 判 员  孙久强人民陪审员  潘丽娟二〇一九年十二月三十日法官助理陈守菊书记员肖天一