湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10920号上诉人（原审被告）：湖南现代梓华科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段128号五号楼10栋。法定代表人：周华君，董事长。委托诉讼代理人:黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人:李丽娜，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建聚鑫源贸易有限公司，住所地福建省平潭县岚城乡中湖村银华新庄128号。法定代表人：王贤滨，董事长。委托诉讼代理人:唐军，北京中银(长沙)律师事务所律师。委托诉讼代理人:张利,湖南四度律师事务所律师。上诉人湖南现代梓华科技发展有限公司（以下简称梓华公司）因与被上诉人福建聚鑫源贸易有限公司（以下简称聚鑫源公司）联营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0105民初6023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。梓华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由聚鑫源公司承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。1、梓华公司终止案涉项目合作的原因系聚鑫源公司未按照双方约定增加投资额，合作时间截止时间应为2015年9月30日，而不是一审法院认定的2016年1月20日。梓华公司与聚鑫源公司共签订三份《合作协议书》，均在第二条第2款中约定运营过程中需要增加资金投入双方应按照各50%的比例增加出资，但自2015年开始，聚鑫源公司即未按约定足额支付投资款，仅在3月、6月和9月各支付一次，梓华公司不得不开始借款维持运营。因聚鑫源公司违约，梓华公司自2015年10月起便不再使用项目账户，终止了与聚鑫源公司的合作，并于2016年2月9日向聚鑫源公司返还了部分投资款，此后，双方对结算事宜一直未达成一致。一审法院认定梓华公司与聚鑫源公司终止合作的时间为2016年1月20日没有任何事实依据。2、一审判决认定2016年2月5日梓华公司向聚鑫源公司支付的1860000元为偿还的借款，属于认定基本事实不清。其一，聚鑫源公司所称的借款均发生在2014年11月。梓华公司的股东湖南现代投资资产经营管理有限公司于2015年6月收购了梓华公司51%的股权份额，并自2016年7月起接管梓华公司的全部经营事务。湖南现代投资资产经营管理有限公司系国有上市公司的全资子公司，在收购之前对梓华公司进行审计和评估（截止时间为2015年3月31日），审计报告和评估报告中均未体现聚鑫源公司所称的借款。在审计和评估报告均未体现借款的情况下，梓华公司作为国有上市公司控股的公司，不可能在2016年2月对上述借款进行偿还。其二，聚鑫源公司在一审提供的借款凭证中，2014年11月11日的1000000元未提交正式银行流水或凭证，2014年11月16日的500000元仅有借款协议，无转账记录，亦没有对1860000元中的本息是如何计算的作出说明。不论是从聚鑫源公司提交的证据还是从打款金额来看，该笔款项都不可能是梓华公司偿还的借款。因此，梓华公司在支付1860000元的备注为“还款”不是“还借款”，此处的“还款”为返还投资款的意思。3、一审法院在已有鉴定意见确定利润的基础上，无任何证据即采纳聚鑫源公司意见，无理增加利润7849458.4元，系认定基本事实不清。其一，根据鉴定意见书，截至2015年9月30日，项目利润应为1081536.06元；截至2016年1月20日，项目利润应为3055156.06元。其二，剩余未支付的运费不能计入利润。鉴定意见书均明确运输及相关款项为应代付未代付款项，不计入项目的收入和成本。而案涉项目截至目前仍有代收代付的运费未结算完毕，不论是截至2015年9月20日的未付运费还是截至2016年1月20日的未付运费，都无法体现最终的运费支付情况。因此，未支付的运费不应计入利润，梓华公司在后续项目运营过程中仍会继续支付。其三，会计凭证中未体现的物资结算单及物资对账单金额不能计入利润。物资结算单及物资对账单并未全部体现在梓华公司会计凭证中，是因为梓华公司会计凭证的记账时间较物资结算单及物资对账单的出具时间而言，有一定的延迟性，且案涉项目截至2016年1月20日还未结束，至今梓华公司仍有部分款项未收回，案涉项目的收入应以梓华公司实际收款为准。此外，对于会计凭证中未体现的物资结算单及物资对账单金额2607310.36元，聚鑫源公司称其对应的成本已经计入没有任何事实依据，鉴定意见书中也未体现。综上，截至2015年9月30日的项目利润为1081536.06元，被上诉人应分得的利润为540768.03元。4、一审法院未查清聚鑫源公司实际支付的保证金金额，且将履约保函的费用和履约保证金利息与保证金混为一谈，系认定基本事实不清。其一，根据聚鑫源公司提交的收据、中国建设银行客户回单及付款申请单，聚鑫源公司实际支付的保证金仅为722850元。其二，根据三份《合作协议书》第三条的约定，履约保函的费用和履约保证金利息系聚鑫源公司自愿承担的应支付给梓华公司的费用，无须返还。其三，截至2015年9月30日止，聚鑫源公司还欠付梓华公司履约保函的费用48514元。该笔费用应在返还给聚鑫源公司的保证金中扣除。因此，梓华公司还须退还聚鑫源公司的保证金为674336元（722850元-48514元=674336元）。一审法院在计算款项时，存在多处计算错误。一审法院在计算梓华公司应返还的投资款时存在计算错误。聚鑫源公司在起诉状中自认已收回投资款1050000元（投资金额3260000元-诉请返还的投资金额2210000元=1050000元），一审判决中认定聚鑫源公司投资金额为3160000元（鉴定结论确定的3340000元-鉴定书重复计算的180000元=3160000元）。那么，截至2016年1月20日，梓华公司应返还给聚鑫源公司的投资款应为2110000元（3160000元-1050000元=2110000元），与聚鑫源公司的诉讼请求相差100000元。一审判决书中居然以“基本一致”为理由，直接认定梓华公司应返还的投资款为2210000元没有事实依据。扣减2016年2月5日梓华公司支付给聚鑫源公司1860000元，应返还的投资款应为250000元。2、一审法院一方面将聚鑫源公司应分得的利润计算至2016年1月20日，另一方面却在认定聚鑫源公司应支付的补偿费用是否抵扣时，仅计算至2015年9月30日，计算错误。根据一审中提交的证据，截至2016年1月20日，聚鑫源公司应向梓华公司支付矿渣粉补偿款13172.50元（0.5元×26344.99吨=13172.50元）及水泥补偿款178372.65元（2.5元×71349.06吨=178372.65元），合计191545.15元。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用的《中华人民共和国合同法》第一百二十七条规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但一审法院亦未对为何适用该条规定作出说明，且本案中，梓华公司及聚鑫源公司均未利用合同危害国家利益及社会公共利益。因此，一审法院适用法律错误。聚鑫源公司答辩称：梓华公司上诉称双方于2015年9月30日合作终止缺乏事实依据，其主张不能成立。1、梓华公司从未通知聚鑫源公司2015年9月30日之后增加投入资金，也从未向聚鑫源公司提出过要解除《合作协议》，其主张合作终止无任何依据。2、《合作协议书》约定，甲乙双方的出资比例分别为50%并以梓华公司的名义履行与业主方（买方）的合同，同时根据梓华公司与中铁十三局集团福平铁路FPZQ-4标项目经理部（以下称“买方”）签订的《物资采购合同》通用条款第13条约定，卖方按照合同规定在交货点验合格后，可以凭单证按月结算货款，买方在确认单据无误后，一个月内付清该批物资价值95%的货款，由此可见，买方是按月进行付款，卖方无需垫付太多资金，且回款均支付至梓华公司的账户。此外，根据鉴定意见书，双方合作的项目截至2016年1月20日均处于盈利状态，且买方并未拖欠货款，不存在需要借入资金的情况。3、聚鑫源公司持有全部截至2016年1月20日与买方的结算资料，如果按梓华公司的说法，双方的合作已经终止，聚鑫源公司不可能持有上述资料。4、从鉴定意见书可以看出，梓华公司在2015年9月30日以后，仍然在使用聚鑫源公司工作人员（张品华）的账户进行资金支出，说明双方的合作并未终止。二、梓华公司主张其于2016年2月5日向王建平支付的1860000元系返还投资款的主张不能成立。1、按照通常的理解，“还款”指的就是还借款，不可能理解为“返还投资款”。一审中聚鑫源公司也提交了梓华公司与王建平之间的《借款协议》、转账凭证等证据予以佐证，足以证明王建平与梓华公司之间确实存在借款的事实。因此，从证据证明力大小的角度来说，聚鑫源公司提交的证据证明力明显高于梓华公司的证据。2、本案合作项目的双方主体系聚鑫源公司与梓华公司，而借款主体为王建平和梓华公司，正如梓华公司所述，其作为国有控股公司，怎么可能会将投资款返还给与合作协议不同的主体而不保留任何证据？3、按照梓华公司的说法，如果其因聚鑫源公司不追加投资要终止合同，怎么可能在双方未结算的情况下返还投资款，明显自相矛盾。三、一审判决认定剩余未支付运输等相关款项及物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项为合作项目利润与事实相符且证据确实充分。1、关于剩余未支付运输等相关款项。首先，根据鉴定意见书，之所以会形成剩余未支付运输等相关款项是因为梓华公司将买方结算的款项拆分为了两部分入账，一部分为货物收入，一部分为运费，其中运费在其财务账中体现为代收代付给第三方的费用，并未在收入中体现。而梓华公司在将所谓“运费”支付第三方后，又从第三方收了回来（实际并未支付，因此，财务上对第三方的应付款也未冲抵），然后用从第三方收回来款项支付给了实际承运人，而其财务账处理上又用付给实际承运人的运费去冲减对第三方的应付款，因运费本来就是属于收入的一部分，该部分会产生利润（收入大于支出），因此，其确认的所谓代收代付给第三方的运费必然会大于支付给实际承运人的运费，其差额就形成了未支付运费等相关款项。其次，根据梓华公司（卖方）与买方签订的《物资采购合同》，买方支付的价款为到货价，卖方的合同义务之一就是负责运输并承担运输风险，并且根据梓华公司与聚鑫源公司签订的《合作协议书》，双方合作履行供货方的义务内容之一就是运输，且作为梓华公司记账依据的物资结算单、物资对账单也并未区分货款和代收代付运输费，因此，买方支付的所有款项均为合作项目的收入。2、关于物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项。首先，从法律上来说，物资结算单、物资对账单是履行合同义务和主张权利的证据。从会计上来说，物资结算单、物资对账单是确认收入的依据，因此，物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项系梓华公司会计凭证中少列的合作项目收入。其次，根据鉴定意见书附件24，合作项目自2014年6月便开始供货并与中铁大桥局进行结算。附件15代收款项明细表列明梓华公司是从2014年12月份才开始将部分结算金额作为代收运费款项入账，而此前其会计凭证中收入金额与《物资结算单》等之间的差额既未作收入也未作代收运费款项入账，导致该部分金额在其会计凭证中没有任何体现。再根据附件19，聚鑫源公司2014年所支付的运费是计入运费成本的，相应地必然要有收入与其对应。而经核对，鉴定意见书所述物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的金额基本就是2014年6-11月未在梓华会计凭证上体现的金额，因此，该部分物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项2607310.36元为少列的收入。综上，该部分物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项2607310.36元为少列的收入，而其对应的成本已经计入，因此，该部分物资结算单、物资对账单的相关款项2607310.36元应认定为利润。一审判决认定梓华公司返还投资款2210000元系认定事实清楚，适用法律正确。1、聚鑫源公司提交的收据足以证明聚鑫源公司已支付投资款326万元。2、梓华公司支付给王建平的186万元系偿还王建平的借款，不应认定为返还投资款。3、在梓华公司提交的证据不能证明其返还了投资款的情况下，一审判决基于聚鑫源公司的陈述和证据认定应返还的投资款（返还金额小于投资金额）并无不当。聚鑫源公司向一审法院提出诉讼请求：一、梓华公司向聚鑫源公司返还投资本金2，210，000元；二、梓华公司向聚鑫源公司支付利润8，894，454.61元；三、梓华公司向聚鑫源公司返还保证金823，880元；四、梓华公司以应付款项11，928，334.61元为基数，按银行同期贷款利率向聚鑫源公司支付自起诉之日(2018年8月30日）至实际履行完毕之日止的利息。五、本案诉讼费用由梓华公司承担。一审法院认定：一、湖南现代梓华科技发展有限公司即被告是经长沙市工商行政管理局天心分局核准登记的其他有限责任公司，成立于2010年10月27日，原名长沙梓华建材贸易有限公司，于2015年6月25日经核准变更名称为湖南现代梓华科技发展有限公司。二、2014年5月11日，聚鑫源公司（乙方）与梓华公司（甲方，原长沙梓华建材贸易有限公司）签订了《合作协议书》一份，编号为ＷＺ-ＳＮ-2014-0ｌ，该协议书的主要内容是，……一、合作事项与方式以甲方名义共同履行甲方与业主方中铁十三局集团福平铁路ＦＰ7Ｑ-4标项目经理部签订的《新建福州至站前工程物资采购合问》（合同编号:ＦＰＺＱ4ＷＺ-ＳＮ002）供货方的义务,双方共同投资（投资额各占50%）,共同经营，利润分享,风险共担；……二、甲乙双方权利义务：1、甲乙双方在本协议签订后的20日内，共同设立项目部,该项目部作为甲乙双方合作的内部管理机构,以甲方名义承担履行与业主方签订的前述物资采购合同作为供货方的权利与义务,其中甲方委派一人作为项目部经理，全面负责项目部的运作，乙方委派一人作为项目部副经理，协助项目部经理做好项目部的运行与管理工作。2、甲乙双方在本协议整订后的15日内，分别各自投入项目部伍万元人民币,作为甲乙双方的出资，若项目部在运营的过程中需要增加资金的投入,甲乙双方各按50%的比例增加出资。3、项目部采取独立核算的方式运营，设立独立账号,甲方需在福建省平潭县开设一个公司账户并与中铁十三局集团福平铁路ＦＰＺＱ4标项目经理部办理账户变更手续，此账户双控管理,作为中铁十三局集团福平铁路ＦＰＺＱ-4标项目经理部水泥款回款账户。甲方委派一名财务人员任项目部会计，乙方委派一名财务人员任项目部出纳。……三、履约保证金及前期费用分担:1、乙方确认，甲方在前期招投标运作过程中投入了大量的人财物，本着公平公正的原则，乙方自愿对甲方该部分的付出予以补偿，具体补偿标准依据与业主方供货结算数量按每吨2.5元收取,补偿方式由项目部每月核算后乙方支付给甲方;2、甲方在与业主方签订采购合同时，向业主方提供了履约保证金为贰佰捌拾万元整的履约保函，同样为体现公平公正原则，乙方自愿在协议签订后5天内向甲方提交共计肆拾贰万元整的保证金，并承担部分甲方办理履约保函的相关费用，即乙方按每年叁万肆仟叁佰元整承担该费用，每年5月7日前支付给甲方,第一年应于本协议签订后5天内向甲方支付；3、乙方应承担部分甲方从2014年3月7日-2014年5月6日履约保证金利息共计肆万贰仟元整。此费用在本协议签订后5天内向甲方支付。四、利润分享与亏损负担合作项目单独核算,账户双控管理：投资利润分享与亏损负担按甲方50%、乙方50%的比例分配……。2014年5月11日，聚鑫源公司（乙方）与梓华公司（甲方，原长沙梓华建材贸易有限公司）签订了《合作协议书》一份，编号为ＷＺ-ＫＦ-2014-01，该协议主要约定，……一、合作事项与方式以甲方名义共同履行甲方与业主方中铁十三局集团福平铁路ＰＺＣＱ-4标项目经理部签订的《新建福州至站前工程物资采购合同》（合同编号:ＦＰＺＱ4ＷＺ-ＫＦ01）供货方的义务,双方共同投资（投资额各占50%）,共同经营,利润分享，风险共担。二、甲乙双方权利义务：1、甲乙双方在本协议签订后的20日内，共同设立项目部,该项目部作为甲乙双方合作的内部管理机构,以甲方名义承担履行与业主方签订的前述物资采购合同作为供货方的权利与义务，其中甲方委派一人作为项目部经理,全面负责项目部的运作，乙方委派一人作为项目部副经理，协助项目部经理做好项目部的运行与管理工作。2、甲乙双方在本协议签订后的15日内分别各自投入项目部伍万元人民币,作为甲乙双方的出资,若项目部运营的过程中需要增加资金的投入，甲乙双方各按50%的比例增加出资。3、项目部采取独立核算的方式运营,设立独立账号，甲方需在福建省平潭县开设一个公司账户并与中铁十三局集团福平铁路ＦＰＺＱ-4标项目经理部办理账户变更手续,此账户双控管理，作为中铁十三局集团福平铁路ＦＰＺＱ-4标项目经理部水泥款回款账户。甲方委派一名财务人员任项目部会计，乙方委派一名财务人员任项目部出纳……三、履约保证金及前期费用分担:1、乙方确认，甲方在前期招投标运作过程中投入了大量的人财物，本着公平公正的原则，乙方自愿对甲方该部分的付出予以补偿，具体补偿标准依据与业主方供货结算数量按每吨0.5元收取,补偿方式由项目部每月核算后乙方支付给甲方。2、甲方在与业主方签订采购合同时,向业主方提供了履约保证金为壹佰壹拾捌万捌仟元整的履约保函，同样为体现公平公正原则，乙方自愿在协议签订后5天内向甲方提交共计壹拾染万捌仟贰佰元整的保证金,并承担部分甲方办理履约保函的相关费用，即乙方按每年壹万肆仟伍佰伍拾元整承担该费用，每年3月7日前支付给甲方，第一年应于本协议签订后5天内向甲方支付。2014年8月11日，聚鑫源公司（乙方）与梓华公司（甲方，原长沙梓华建材贸易有限公司）签订了《合作协议书》一份，编号为ＷＺ-ＦＭＨ-2014-01，该协议主要约定，……一、合作事项与方式：以甲方名义共同履行甲方与业主方中国铁建大桥工程局集团有限公司福平铁路ＦＰＺＱ-4标项目经理部签订的《新建福州至站前工程物资采购合同》（合同编号:ＦＰＺＱ4ＷＺ-ＦＭＨ04）供货方的义务,双方共同投资（投资额各占50%）,共同经营，利润分享，风险共担。二、甲乙双方权利义务：1、甲乙双方在本协议签订后的20日内,共同设立项目部，该项目部作为甲乙双方合作的内部管理机构,以甲方名义承担履行与业主方签订的前述物资采购合同作为供货方的权利与义务，其中甲方委派一人作为项目部经理，全面负责项目部的运作,乙方委派一人作为项目部副经理，协助项目部经理做好项目部的运行与管理工作。2、若项目部在运营的过程中需要增加资金的投入,甲乙双方各按50%的比例增加出资。3、项目部采取独立核算的方式运营，设立独立账号，甲方需在福建省平潭县开设一个公司账户并与中国铁建大桥工程局集团有限公司福平铁路ＦＰＺＱ-4标项目经理部办理账户变更手续,此账户双控管理;作为中国铁建大桥工程局集团有限公司福平铁路ＦＰＺＱ-4标项目经理部粉煤灰款回款账户。甲方委派一名财务人员任项目部会计，乙方委派一名财务人员任项目部出纳。……三、履约保证金及前期费用分担:1、乙方确认,甲方在前期招投标运作过程中投入了大量的人财物，本着公平公正的原则,乙方自愿对甲方该部分的付出予以补偿,具体补偿方式为合作项目部报销补偿,补偿标准为根据合作项目部相关管理制度实报实销。2、甲方在与业主方签订采购合同时，向业主方提供了履约保证金为捌拾叁万壹仟元整（831000.00元）的履约保函,同样为体现公平公正原则，乙方自愿在协议签订后5天内向甲方提交共计壹拾贰万肆仟陆佰伍拾圆整（124650.00元）的保证金,并承担部分甲方办理履约保函的相关费用，即乙方按每年壹万零壹佰捌拾元整（10180.00元）承担该费用，每年7月31日前支付给甲方，第一年应于本协议签订后5天内向甲方支付……。合同签订后,双方以梓华公司名义在工商银行平潭万宝支行开立了项目专户，聚鑫源公司根据合同约定向梓华公司支付了履约保证金，并支付投资款。在合同履行过程中，梓华公司变更了项目回款账户，并于2016年10月18日撤销了双方共管的项目专户,聚鑫源公司失去了对项目财务的管控。聚鑫源公司认为，根据合同约定，梓华公司应支付聚鑫源公司利润8，894，454.61元,返还聚鑫源公司投资本金和履约保证金。双方协商未果，聚鑫源公司遂向一审法院提起诉讼。三、在诉讼过程中，梓华公司向一审法院申请鉴定，鉴定事项是：梓华公司在福平铁路FPZQ-4标项目截至2015年9月30日、2016年1月20日的投资成本以及利润。一审法院委托了湖南鹏程会计师事务所有限公司对上述鉴定事项进行司法鉴定。湖南鹏程会计师事务所有限公司于2019年6月25日出具了湘鹏程会鉴字（2019）第0072号司法会计鉴定意见书，其鉴定结论是：1、截至2015年9月30日,根据双方提供的凭证反映，梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目的利润为1,081,536.06元；聚鑫源公司对梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目的投资款3,340,000.00元；2、截至2016年1月20日,根据双方提供的凭证反映，梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目的利润为3,055,156.06元；聚鑫源公司对梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目的投资款3,340,000.00元；3、截至2015年9月30日，根据双方提供的凭证反映，梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目剩余未支付运输及相关款项3，316，883.22元；4、截至2016年1月20日，根据双方提供的凭证反映，梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目剩余未支付运输及相关款项5，242，148.04元；5、截至2015年9月30日，梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目物资结算单、物资对账单未在梓华公司凭证中体现的相关款项2，634，810.45元：6、截至2016年1月20日，梓华公司福平铁路FPZQ-4标项目物资结算单、物资对账单未在梓华公司凭证中体现的相关款项2，607，310.36元。梓华公司垫付司法鉴定费10万元。聚鑫源公司对司法鉴定书的质证意见是：聚鑫源公司对该《司法会计鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均不持异议,但该《司法会计鉴定意见书》的鉴定意见并不明确,聚鑫源公司认为,根据《司法会计鉴定意见书》的鉴定意见及分析说明第(四)项,双方合作的福平铁路FPZQ-4标项目(以下称“合作项目”)的利润应为10，904，614.46元,理由是:一、《司法会计鉴定意见书》是以梓华公司的会计凭证为基础进行鉴定,其鉴定意见分三部分构成,第一部分系梓华公司会计凭证明确体现的截至2016年1月20日合作项目的利润为3，055，516.06元；第二部分为梓华公司会计凭证体现的截至2016年1月20日合作项目剩余未支付运输及相关款项5，242，148.04元。首先,根据《司法会计鉴定意见书》分析说明第（四)项(P13),梓华公司在其会计凭证中将合作项目的部分收入和成本在代收代付运输相关款项中进行核算,但实际上根本不存在代收代付运费等相关款项，理由如下:1、根据梓华公司(卖方)与中铁十三局集团有限公司福平铁路FPZQ-4标项目经理部(买方)签订的《物资采购合同》，买方支付的价款为到货价,卖方的合同义务之一就是负责运输并承担运输风险，并且根据聚鑫源公司和梓华公司双方签订的《合作协议书》,双方合作履行供货方的义务内容之一就是运输。2、梓华公司与中铁十三局集团有限公司福平铁路FPZQ-4标项目经理部、承运方之间并未签订代收代付运输费等相关协议。3、根据聚鑫源公司提交的物资结算单、物资对账单,梓华公司与中铁十三局集团有限公司福平铁路FPZQ-4标项目经理部结算的金额也并未区分货款和运输费。因此,运输收入及成本属于合作项目收入和成本的一部分,不存在代收代付运输费等相关款项。二、根据《司法会计鉴定意见书》分析说明第四项,梓华公司在向江西惠达船务有限公司等第三方支付所谓运输费等相关款项后,又将款项收回,实际并未支付，而后又通过王建平、张品华的账户向实际承运人支付运输费及相关款项(其中包含了发票税金),账务上同时减少王建平、张品华往来款和第三方应付运输费,这充分说明了所谓代收代付运输费只是为了解决运输发票的问题,梓华公司支付给江西惠达船务有限公司等第三方的款项并非真正的运输费,只有通过王建平、张品华向实际承运人支付的运输相关款项才是真正的运输成本,而《司法会计鉴定意见书》所述剩余未支付运输及相关款项实际上就是应确认收入而梓华公司确认为代收款项与实际运输成本之间的差额,该部分应认定为利润。综上所述,双方合作项目不存在代收代付运输费及相关款项，梓华公司将部分收入和成本列入代收代付核算没有依据且与事实不符，《司法会计鉴定意见书》第4项所述截至2016年1月20日合作项目剩余未支付运输及相关款项5，242，148.04元应认定为利润。三、《司法会计鉴定意见书》第三部分为双方合作项目物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项2，607，310.36元。首先,从法律上来说，物资结算单、物资对账单是履行合同义务的证据,从会计上来说,物资结算单、物资对账单是确认收入的依据,因此,物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项系梓华公司会计凭证中少列的合作项目收入。其次,根据《司法会计鉴定意见书》附件24,合作项目自2014年6月便开始供货并与中铁大桥局进行结算,附件15代收款项明细表列明梓华公司是从2014年12月份才开始将部分结算金额作为代收运费款项入账,而此前其会计凭证中收入金额与《物资结算单》等之间的差额既未作收入也未作代收运费款项入账,导致该部分金额在其会计凭证中没有任何体现，根据附件19,聚鑫源公司2014年所支付的运费是计入运费成本的,相应地必然要有收入与其对应。而经核对,《司法会计鉴定意见书》所述物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的金额基本就是2014年6-11月未在梓华公司会计凭证上体现的金额,因此,该部分物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项2，607，310.36元为少列的收入。综上,2，607，310.36元为少列的收入,其对应的成本已经计入,因此，该部分物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项2，607，310.36元应认定为利润。综上所述,根据《司法会计鉴定意见书》，双方合作福平铁路FPZQ-4标项目的利润为10，904，614.46元（3055516.06+5242148.04+2607310.36）。梓华公司对司法鉴定书的质证意见是：一、对于司法鉴定意见书真实性、合法性、关联性均无异议,但在鉴定意见书关于聚鑫源公司投资款的鉴定当中存在明细的计算错误,鉴定书P60将聚鑫源公司2015年3月18日的投资款18万元收据入了一次账，又以相应的转账凭证18万入了一次账;二、根据梓华公司对聚鑫源公司提交的投资款收据的质证意见,梓华公司并没有认可聚鑫源公司都是依据收据实际进行了投资,而鉴定报告中对聚鑫源公司的投资都是依据收据来进行审计,而没有审核聚鑫源公司的实际转账情况,所以梓华公司认为对于聚鑫源公司的实际投资要提请法庭进行审查，不应当以鉴定意见书为准。四、在第二次庭审中，聚鑫源公司补充提交了：1、王建平与梓华公司的借款协议2份，拟证明梓华公司提出的186万元款项的支付是用于归还借款；2、聚鑫源公司与梓华公司的对账明细单，拟证明投资款和保证金的付款核对情况。梓华公司对上述证据的三性均有异议，不予认可。一审法院认为：本案是联营合同纠纷，是聚鑫源公司与梓华公司之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件，联合各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，双方未申领营业执照，是合伙型联营。现双方为盈余分配，资产清退等产生纠纷应当按照双方签订的合作协议明确双方的权利义务，合作协议没有约定的，按照法律的规定处理。一、关于聚鑫源公司的投资款以及保证金的问题。根据聚鑫源公司提交的福平铁路出资明细以及收据的统计，聚鑫源公司向被梓华公司出资额款项合计为2，210，000元，支付的履行保证金为823，880元，这两笔金额与司法会计鉴定意见中聚鑫源公司投资明细（附件14）的金额（3，340，000-180，000）元基本一致，对于梓华公司提出的186万元的还款以及不应当退还保证金的主张，一审法院不予采信，故梓华公司应当向聚鑫源公司返还投资款2，210，000元，支付保证金823，880元；二、关于利润的认定问题。根据司法会计意见书的认定，截至2016年1月20日项目利润为3，055，156.06元，截至2016年1月20日合作项目剩余未支付运输及相关款项为5，242，148.04元，截至2016年1月20日项目部分物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项为2，607，310.36元，对上述三项费用，聚鑫源公司认为均应计入利润，合计为10，904，614.46元。对于聚鑫源公司要求将上述费用计入利润的理由，一审法院予以认可，截至2016年1月20日福平铁路FPZQ-4标项目的利润为10，904，614.46元。三、关于补偿费用是否抵扣的问题。根据聚鑫源公司与梓华公司双方签订的合作协议书第3条的约定，聚鑫源公司应当向梓华公司给予补偿，补偿标准依据结算数量按0.5元/吨或2.5元/吨的标准支付。根据梓华公司的统计，水泥结算是71，349.06吨，矿粉结算是26，344.99吨，费用为128，473.68元。该费用应当抵扣给梓华公司。四、关于利息问题。因双方未对利润进行结算，在合作协议中也未约定利息，但梓华公司占用聚鑫源公司的资金是实，应当支付资金占用期间的利息，故聚鑫源公司要求梓华公司支付自起诉之日即2018年9月7日的利息一审法院予以认可，利率按银行同期贷款利率计算。综上，梓华公司应当支付聚鑫源公司的投资款为2，210，000元，履约保证金为823，880元，利润为5，323，834元（109，046，14.46÷2-128，473.68，取整）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、梓华公司在判决生效之日起5日内支付聚鑫源公司投资款2，210，000元；二、梓华公司在判决生效之日起5日内支付聚鑫源公司履约保证金823，880元；三、梓华公司在判决生效之日起5日内支付聚鑫源公司利润5，323，834元；四、梓华公司在判决生效之日起5日内支付聚鑫源公司投资款等利息，该利息以8，357，714元为本金，利率标准按同期银行贷款利率，从2018年9月7日开始至本息付清之日止，利随本清；五、驳回聚鑫源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93，370元，保全费5，000元，合计98，370元，由聚鑫源公司承担49，185元，梓华公司承担49，185元。鉴定费100，000元，由聚鑫源公司承担50，000元，梓华公司承担50，000元。本院二审期间，梓华公司提交了新的证据，聚鑫源公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。聚鑫源公司未提交新的证据。本院二审另查明：一、聚鑫源公司支付给梓华公司的履约保证金总额为722850元。二、对于已返还的投资款数额，梓华公司与聚鑫源公司双方均认可的数额为105万元。三、对于鉴定意见书中有关“聚鑫源公司在案涉项目的总投资款数额为334万元”的结论。梓华公司和聚鑫源公司均认可其中有18万元属于重复计算，但梓华公司认为鉴定意见书未将2015年8月25日支付的10万元投资款计算入内，实际投资款为326万元（334-18+10）。四、梓华公司与聚鑫源公司一致认可：根据《合作协议书》的约定，聚鑫源公司应支付梓华公司的各项费用如下：截至2015年9月30日，补偿费用为128473.68元、保函费用为97364元（已支付48850元）、保证金利息是42000元（已付）；截至2016年1月20日，补偿费用为191545.15元、保函费用为117041元（已付48850元）、保证金利息为42000元（已付）。梓华公司认为：保函费用在鉴定意见书中已作为成本费用扣除（即不计入利润），故保函费用无需再支付，若需要支付，则作为成本费用扣除的保函费用应转为利润由双方平均分配。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、梓华公司与聚鑫源公司的合作期限如何认定；二、梓华公司尚未返还的投资款数额；三、梓华公司应返还的保证金数额；四、应当抵扣的补偿费用数额；五、本案的利润如何认定。对此，本院分析如下：关于焦点一。梓华公司主张其与聚鑫源公司的合作期限为2014年1月至2015年9月30日。聚鑫源公司主张其与梓华公司的合作期限为2014年1月至2016年1月20日。经审查，梓华公司与聚鑫源公司在一审开庭时对双方的业务发生时间为2014年1月1日至2016年1月20日没有异议，故一审判决认定双方的合作期限为2014年1月1日至2016年1月20日并无不当，本院予以确认。关于焦点二。梓华公司主张其尚未返还聚鑫源公司的投资款为25万元。聚鑫源公司主张梓华公司尚欠其投资款221万元未返还。1.投资款总额。第一，根据鉴定意见书的结论，聚鑫源公司在案涉项目的投资款总额为334万元，但梓华公司和聚鑫源公司均认可该334万元中有18万元属于重复计算，故应扣除重复计算的18万元。第二，经审查，2015年8月25日聚鑫源公司向梓华公司转账支付了10万元，该10万元未体现在鉴定意见书中。梓华公司称该10万元已包含在鉴定意见书的结论中，但未提供充分有效的证据予以证明。故该10万元应计入聚鑫源公司的投资款中。故聚鑫源公司实际向梓华公司支付的投资款总额为326万元（334万-18万+10万）。2.2016年2月5日银行转账支付的186万元的性质。梓华公司称该款系返还聚鑫源公司的投资款，但未提供有效证据予以证明。聚鑫源公司对此不予认可，认为该款系梓华公司返还王建平个人的借款，并提供了2014年11月份王建平与梓华公司之间的两份借款协议（借款期限均为四个月，月息均为4%）共计150万元借款予以证明。经审查，2016年2月5日梓华公司向王建平的个人账户转账支付186万元，摘要注明为还款。结合借款协议的约定及该186万元转账时的摘要内容，本院认为，一审判决认定该186万元不属于返还投资款并无不当，本院予以确认。3.尚欠的投资款数额。根据上文分析，聚鑫源公司的投资款总额为326万元，减去已退还的105万元，故梓华公司还需返还投资款221万元。一审判决认定梓华公司尚欠聚鑫源公司投资款221万元并无不当，本院予以维持。关于焦点三。梓华公司主张聚鑫源公司实际支付的履约保证金为722850元，扣除尚欠的保函费用48514元后，应返还674336元。聚鑫源公司主张应返还的履约保证金为823880元。经审查，《合作协议书》虽约定聚鑫源公司应支付梓华公司相应的保函费用，但鉴定意见书显示保函费用已作为成本费用扣除，不计入利润，故梓华公司主张在应返还的保证金中扣除尚欠的保函费用本院不予支持。本案中，聚鑫源公司实际支付的履约保证金为722850元，故梓华公司只需返还722850元。一审判决梓华公司返还聚鑫源公司履约保证金为823880元不当，本院予以纠正。关于焦点四。经审查，本案双方合作的期限为2014年1月1日至2016年1月20日，故应当抵扣的补偿费用应计算至2016年1月20日，为191545.15元。一审判决计算至2015年9月30日（为128473.68元）不当，本院予以纠正。关于焦点五。梓华公司与聚鑫源公司对于鉴定意见书中截至2016年1月20日案涉项目的利润为3055156.06元没有异议，双方的争议在于：截至2016年1月20日，合作项目剩余未支付运输及相关款项5242148.04元，以及项目部分物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项2607310.36元应否计入利润。1.对于合作项目剩余未支付运输及相关款项5242148.04元应否计入利润的问题。经审查，第一，对于上述5242148.04元的来源问题，鉴定意见书显示：梓华公司通过银行转账支付几家运输公司款项，然后从该几家运输公司收回款项，再通过王建平、张品华往来款、现金和银行存款支付运输及相关款项，聚鑫源公司也支付了部分运输及相关款项，上述5242148.04元系梓华公司从几家运输公司收回的款项减去通过王建平、张品华支付的运输及相关款项和聚鑫源公司支付的运输及相关款项后剩余的数额。同时，鉴定意见书在合作项目剩余未支付运输及相关款项中进行说明：与运输及相关款项的往来明细，在已提供的财务资料中未计入案涉项目的收入和成本费用，只通过往来科目体现应收应付金额。第二，鉴定人在一审时出庭并就各方当事人的提问进行了解释说明。对于为何未对上述5242148.04元进行定性的问题，鉴定人解释如下：梓华公司挂靠了几家运输公司，通过银行转账向所挂靠的运输公司支付款项，然后又从那几家运输公司收回款项，之后再通过王建平、张品华的账户支付（给自然人）运输费，通过王建平、张品华账户支付的运输费抵消的是对应的运输单位的运费。第三，梓华公司（卖方）与买家签订的《物资采购合同》显示，产品价款为到货价，即卖方负责运输，而本案中梓华公司未提供合法有效的代收代付运输费的相关协议。综上，一审判决把合作项目剩余未支付运输及相关款项5242148.04元认定为利润并无不当，本院予以确认。2.对于项目部分物资结算单、物资对账单未在梓华公司会计凭证中体现的相关款项2607310.36元应否计入利润。经审查，第一，对于上述2607310.36元的来源问题，鉴定意见书显示：根据提供的物资结算单和对账单统计，截至2016年1月20日，案涉项目对账金额为49497268.1元，该物资结算单与对账单反映的情况在梓华公司凭证中已体现46889957.74元，剩余2607310.36元未在梓华公司的凭证中体现。第二，对当事人的相关提问，鉴定人在一审出庭时称：上述2607310.36元未包括梓华公司会计凭证中计入代收款项的金额；鉴定意见书附件19聚鑫源公司支付运输及相关款项（聚鑫源公司称运费计161万元，本院未统计）在提供的鉴定资料中没有对应的收入来源。综上，梓华公司未对上述合作项目剩余未支付运输及相关款项5242148.04元作出合理解释，一审判决将该笔款项认定为利润并无不当，本院予以确认。以上三项合计为：10904614.46元（3055156.06+5242148.04+2607310.36）。故一审判决认定本案的利润为10904614.46元并无不当，本院予以维持。根据《合作协议书》约定的分配比例，聚鑫源公司应分得的利润为5452307.23元，扣除聚鑫源公司应支付给梓华公司的补偿费用191545.15元，还剩5260762.08元。根据以上各焦点的分析，梓华公司还应向聚鑫源公司支付的金额为：8193612.08元（2210000+722850+5260762.08）。综上所述，梓华公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初6023号民事判决第一项，即湖南现代梓华科技发展有限公司在本判决生效之日起5日内支付福建聚鑫源贸易有限公司投资款2，210，000元；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初6023号民事判决第二、三、四和五项；三、湖南现代梓华科技发展有限公司在本判决生效之日起5日内支付福建聚鑫源贸易有限公司履约保证金722850元、利润5260762.08元；四、湖南现代梓华科技发展有限公司在本判决生效之日起5日内支付福建聚鑫源贸易有限公司利息（以8193612.08元为计算基数，利率标准按同期银行贷款利率，从2018年9月7日开始至本息付清之日止，利随本清）；五、驳回福建聚鑫源贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93，370元，保全费5，000元，二审案件受理费93370元，合计191740元，由福建聚鑫源贸易有限公司承担72555元，湖南现代梓华科技发展有限公司承担119185元。鉴定费100，000元，由福建聚鑫源贸易有限公司承担50，000元，湖南现代梓华科技发展有限公司承担50，000元。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  龙付送审判员  王 勇二〇一九年十二月十六日书记员  熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。