重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初2050号原告（执行案外人）：佟小莉，女，汉族，1950年7月7日出生。委托诉讼代理人：罗小平，重庆立万律师事务所律师。被告（申请执行人）：重庆航港建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空港大道360号远洋航港商1幢3-1，统一社会信用代码91500112765922031W。法定代表人：王礼彬，董事长。委托诉讼代理人：陈兵、陈星池，重庆静昇律师事务所律师。第三人（被执行人）：重庆元尚元房地产开发有限公司，住所地重庆市大渡口区思源路109号2单元3-24，统一社会信用代码91500104331667125A。法定代表人：胡克炼，执行董事。原告佟小莉与被告重庆航港建设工程（集团）有限公司（以下简称航港公司）、第三人重庆元尚元房地产开发有限公司（以下简称元尚元公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佟小莉及其委托诉讼代理人罗小平、被告航港公司的委托诉讼代理人陈兵、陈星池到庭参加诉讼。第三人元尚元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。佟小莉向本院提出诉讼请求：确认位于重庆市大渡口区思源路商业门面155号归佟小莉所有，停止对该商业门面的强制执行并解除查封。事实和理由：发包人元尚元公司与承包人协阳汇建筑劳务有限公司（以下简称协阳汇）公司签订《奥立奥项目公共过道装饰、隔板、外墙涂料装饰、屋面及地下室整改施工合同》，约定元尚元公司将上述工程发包给协阳汇公司，包干价1860000元，2018年12月15日完工。2018年12月5日，元尚元公司与协阳汇公司签订《抵房协议》，约定将上述施工合同产生的费用用于购买元尚元公司开发的商品房，达成协议：乙方采取一次性付款方式购买甲方开发的商品房，房号为重庆市大渡口区思源路109号2幢2-26房屋，房款为229129元，门面155号，房款为786791元，以上房款共计1015920元。同时，甲乙双方与华星公司签订的《债权债务转让协议》中乙方从华星公司受让的债权金额为653640元，乙方用上述债权一次性抵扣应付购房总价款1015920元，乙方或乙方指定的购房人根据甲方通知与甲方签订《商品房买卖合同》。之后协阳汇公司向元尚元公司出具《指定购房人确认书》，指定佟小莉为重庆市大渡口区思源路商业155号房屋的不动产登记人，请元尚元公司协助办理购房手续。2018年12月7日，元尚元公司与佟小莉签订《重庆市商品房买卖合同》，约定佟小莉购买上述门面，成交价786791元，乙方（佟小莉）于2018年12月9日向甲方支付购房款，甲方于2019年3月31日前交付乙方使用。2019年1月30日重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05执179号之四民事裁定书，查封了案涉房屋。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中查封的房屋为商住两用房屋，符合上述文件规定，本案中不应对上述房屋进行查封。佟小莉购买本案房屋虽系抵款，但也是先有相应的付出，才会发生抵款，本质上相当于支付了对价，佟小莉对未能办理过户无过错，诉讼请求应当得到支持。航港公司辩称，案涉房屋登记在开发商名下，佟小莉与开发商系债权债务关系，不能确认房屋所有权归佟小莉。佟小莉对于本案房屋不是商品房买卖关系，而是以物抵债的行为，以物抵债只能双方自愿履行，以物抵债未能履行的，只能以基础法律关系诉讼，而不能直接按以物抵债诉讼。航港公司对于案涉房屋享有工程价款优先权，佟小莉对元尚元公司享有的为变通债权，不能对抗航港公司申请的执行。本案房屋是商业服务用途，不是用于居住的普通住宅，不适用消费者居住权的保护规则。要求驳回佟小莉的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：航港公司与元尚元公司、重庆兴兆海实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆仲裁委员会于2018年12月11日作出（2016）渝仲字第2469号裁决书，裁决确认航港公司与元尚元公司位于重庆市大渡口区思源路109号思源公园东侧“奥立奥”项目工程结算总金额为85,000,000元，截止2018年12月6日，元尚元公司已付航港公司工程款54,513,689元，尚欠30,486,311元，航港公司作为“奥立奥”项目承包人，就前述工程欠款对该项目房屋拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权等内容。该仲裁裁决生效后，因元尚元公司未如期履行义务，航港公司向本院申请强制执行。执行过程中，本院于2019年1月30日作出（2019）渝05执179号之四执行裁定书，查封了被执行人元尚元公司名下包括位于重庆市大渡口区思源路155号在内的房产。发包人元尚元公司（甲方）与承包人重庆协阳汇建筑劳务有限公司（乙方，以下简称协阳汇公司）签订《奥立奥项目公共过道装饰、隔板、外墙涂料装饰、屋面及地下室整改施工合同》，约定：甲方将“奥立奥”1、2#楼及裙楼过道、屋面及地下室整改项目发包给乙方，工程包干价1,860,000元，完工日期2018年12月15日。2015年2月16日，重庆兴兆海实业有限责任公司（甲方）与安徽华星智能停车设备有限公司（乙方，以下简称华星公司）签订《奥立奥项目机械停车库设备采购及安装合同》，约定：甲方将奥立奥项目机械停车库设备采购及安装发包给乙方，合同总价6,300,000元。2018年12月5日，元尚元公司（甲方）与协阳汇公司（乙方）签订《抵房协议》，约定：甲乙双方就《奥立奥项目公共过道装饰、隔板、外强涂料装饰、屋面及地下室整改施工合同》产生费用用于购买甲方开发的奥立奥项目商品房一事，达成如下协议：1.乙方采取一次性付款方式购买甲方开发的奥立奥项目商品房，具体房号：重庆市大渡口区思源路109号2幢2-26，房屋价款229,129元，重庆市大渡口区思源路商业155号，房屋价款786,791元，以上房屋总价款1,015,920元；2.甲乙双方一致同意，以甲方所欠乙方款项抵偿乙方应支付给甲方的购房款1,015,920元；3.甲方所欠乙方款项的具体明细：（1）甲乙双方确认：甲乙双方因履行《奥立奥项目公共过道装饰、隔板、外墙涂料装饰、屋面及地下室整改施工合同》及《进度表》核定的金额作为本协议抵房金额，即甲方尚欠乙方款项270,000元；（2）甲乙双方与华星公司签订的《债权转让协议》中乙方从华星公司受让的债权金额653,640元；4.甲乙双方一致同意，乙方用上述债权一次性抵扣应支付上述房屋的总房款1,015,920元；5.甲方同意乙方或乙方指定的其他自然人作为上述房屋的购房人，并配合乙方办理相关手续；6.甲乙双方签订本抵房协议后，乙方或乙方指定购房人根据甲方通知，与甲方签订《商品房买卖合同（正式）》。同日，协阳汇公司（甲方）与华星公司（乙方）、元尚元公司（丙方）签订《债权转让协议》，约定：乙方将其因《奥立奥项目机械停车库设备采购及安装合同》为丙方提供机械停车库采购安装服务对丙方享有的债权653,640元转让给甲方。后协阳汇公司向元尚元公司出具《指定购房人确认书》，载明：根据我司于2018年12月5日与元尚元公司签订的《抵房协议》，指定佟小莉为重庆市大渡口区思源路商业155号房屋的不动产权登记人，请协阳汇公司协助办理购房手续。2018年12月9日，元尚元公司（甲方）与佟小莉（乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买重庆市大渡口区思源路155号房屋，建筑面积46.69平方米，用途为非住宅商业用房，总成交金额786,791元，乙方于2018年12月9日向甲方支付房款786,791元，甲方应在2019年3月31日前将商品房交付乙方使用。佟小莉举示了深圳市彩生活物业管理有限公司2019年7月11日开具给元尚元公司的发票，载明收到电费500元，佟小莉称系其缴纳，其已实际占有使用案涉房屋。本院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本案中，航港公司对于案涉房屋依法享有建设工程价款优先受偿权，航港公司对案涉房屋申请执行，仅有消费者对案涉房屋的物权期待权能够排除执行。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者是为生活消费需要而购买商品、使用商品或者接受服务的人，对于佟小莉是否属于消费者购房，应当以案涉房屋的性质作为判断的客观标准，佟小莉与元尚元公司签订的《重庆市商品房买卖合同》中明确记载“本商品房用途为非住宅，属于商业服务”，故本案中佟小莉不属于消费者购房，不能排除对案涉房屋的执行。佟小莉主观认为案涉房屋为“商住两用”不构成足以排除执行的正当理由，本院对其诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回佟小莉的诉讼请求。案件受理费11667.91元，由原告佟小莉负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审判长  倪洪杰审判员  陈 华审判员  周 舟二〇一九年十二月二十六日（院印）书记员  余文韬