广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终627号上诉人（原审原告）刘新良，男，1974年3月2日出生，汉族，住山东省单县***************，公民身份号码：372************538。上诉人（原审原告）王惠玲，女，1972年9月14日出生，汉族，住新疆石河子市十户滩镇147团医康小区84栋平房1号，公民身份号码：650************227。被上诉人（原审被告）佛山市司法局，住所地广东省佛山市********。法定代表人赖洪健，局长。委托代理人汪瀚，该局工作人员。委托代理人陈志坚，佛山市公职律师事务所律师。原审第三人蒋伟良，男，1985年8月7日出生，住广东省佛山市禅城区**********，公民身份号码：440************114。原审第三人广东金石行律师事务所，住所地广东省佛山市禅城区**************。法定代表人朱善文。上诉人刘新良、王惠玲因诉被上诉人佛山市司法局以及原审第三人蒋伟良、广东金石行律师事务所司法行政处罚一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初346号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，刘新良、王惠玲为夫妻关系，2018年6月13日刘新良、王惠玲向佛山市禅城区司法局提交投诉材料，投诉金石行律师所的蒋伟良律师涉嫌存在诸多违法违规的执业行为。佛山市禅城区司法局经审查，受理了刘新良、王惠玲的投诉。经过调查核实后，该局于2018年9月12日作出了佛禅司律投复字〔2018〕第2号《律师事务所和律师执业活动投诉答复书》，认为蒋伟良律师存在涉嫌私自收费的违法行为，遂根据广东省司法厅《关于律师事务所和律师执业活动投诉处理办法（试行）》（粤司规〔2017〕10号）第二十条第一款第（一）项的规定，将蒋伟良涉嫌私自收费违法行为行政处罚案移送至佛山市司法局处理。佛山市司法局收到佛山市禅城区司法局移送的材料后，予以立案调查。经调查核实，佛山市司法局在2019年1月29日作出《当事人陈述、申辩权利告知书》，将拟对蒋伟良的处理告知蒋伟良，并告知其所享有的陈述和申辩的权利。2019年2月19日，佛山市司法局作出《不予行政处罚决定书》，认为：蒋伟良律师以个人银行卡收取其委托人的2000元律师费用，没有向委托人出具收费发票。根据《中华人民共和国律师法》第四十八条第（一）项、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第（二）项的规定，已构成私自收取费用的违法行为。但蒋伟良律师私自收取费用的金额较小，且金石行律师所已经将该费用退还给投诉人，违法事实轻微，社会危害性小。且《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”蒋伟良律师的违法行为发生在2014年9月，距离2018年6月刘新良、王惠玲投诉之时，已超过行政处罚时效，故不应再予以行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，决定对蒋伟良律师不予行政处罚。佛山市司法局向蒋伟良及刘新良、王惠玲送达了上述《不予行政处罚决定书》，并告知了当事人提起复议及诉讼的权利。刘新良、王惠玲不服佛山市司法局作出的佛司罚决字（2019）第1号《不予行政处罚决定书》，于2019年3月18日向一审法院提起行政诉讼，诉讼请求：1.撤销佛山市司法局作出的《不予行政处罚决定书》；2.佛山市司法局重新作出行政行为；3.本案的诉讼费用由佛山市司法局承担。另查，王惠玲与金石行律师所存在刑事委托代理合同关系，金石行律师所指派蒋伟良律师为王惠玲提供法律服务。2014年10月18日，王惠玲向蒋伟良的个人银行账户支付了2000元，但蒋伟良没有向王惠玲出具发票或者其他收款凭证。2017年10月24日，刘新良到金石行律师所投诉蒋伟良及进行交涉，金石行律师所向刘新良退回律师费及会见费2000元，刘新良出具了收据予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国律师法》第四条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”第五十二条规定：“县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理，对检查发现的问题，责令改正；对当事人的投诉，应当及时进行调查。县级人民政府司法行政部门认为律师和律师事务所的违法行为应当给予行政处罚的，应当向上级司法行政部门提出处罚建议。”第四十八条第（一）项规定，律师有私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的行为的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予处罚。佛山市司法局作为佛山市禅城区司法局的上级司法行政部门，同时也是设区的市级人民政府司法行政部门，有权根据佛山市禅城区司法局的建议对第三人蒋伟良律师涉嫌私自收费的行为进行调查并予以相应处理。佛山市司法局收到移送材料后依法立案调查，保障了投诉人和被投诉人陈述和申辩的权利，在作出《不予行政处罚决定书》后已依法向刘新良、王惠玲及第三人蒋伟良送达，上述处理程序符合广东省司法厅《关于律师事务所和律师执业活动投诉处理办法（试行）》（粤司规〔2017〕10号）规定。但根据上述投诉处理办法第二十条第二款的规定，有处罚权的司法行政机关应当自收到移送材料之日起十个工作日内书面告知投诉人，并在移送建议进行行政处罚的案件结案之日起十个工作日将行政处罚的决定告知投诉人。佛山市司法局在收到移送材料并决议立案调查后，并未按照上述规定书面告知投诉人（即刘新良、王惠玲），佛山市司法局的上述处理程序上存在瑕疵。由于佛山市司法局在立案后已向刘新良、王惠玲进行了调查，也接收了刘新良、王惠玲的说明材料，刘新良、王惠玲可据此知悉佛山市司法局已对蒋伟良律师私自收费的行为进行调查处理；而且在佛山市司法局的调查过程中，刘新良、王惠玲的知情权和陈述权也已得到了保障，佛山市司法局上述程序瑕疵已得到一定程度的治愈，故对于上述瑕疵予以直接指正。《中华人民共和国律师法》第四十八条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚:（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；……”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号）第十条第（二）项规定，违反收费管理规定，私自收取、使用、侵占律师服务费以及律师异地办案差旅费用的，属于《律师法》第四十八条第（一）项规定的律师“私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的”违法行为。本案中，蒋伟良在为刘新良、王惠玲提供法律服务的过程中，以个人银行卡私自收取了王惠玲律师服务费2000元，且未向刘新良、王惠玲出具发票及其他收款凭证，其行为属于《中华人民共和国律师法》第四十八条第（一）项规定的私自收取费用的行为，故佛山市司法局对蒋伟良违法行为的定性正确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号）第二条规定：“律师、律师事务所有违法行为，应当给予行政处罚的，由司法行政机关依照《律师法》《行政处罚法》和有关法律、法规、规章以及本办法的规定实施行政处罚。”本案中，蒋伟良私自收取王惠玲律师服务费的行为发生在2014年10月18日，至2018年6月13日刘新良、王惠玲向佛山市禅城区司法局投诉之时，违法行为已发生超过两年，且该行为不存在连续或者继续状态。根据上述法律规定，应不再给予处罚。另外，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号）第三十八条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”蒋伟良违法收取的费用数额较小，且在刘新良、王惠玲提出投诉前，其已将收取的款项退回给刘新良，故其行为违法行为轻微，社会危害性小，可不予行政处罚。为此佛山市司法局根据查明的事实及上述法律、规章的规定，作出《不予行政处罚决定书》，决定对蒋伟良不予行政处罚，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律规章及处理结果正确。刘新良、王惠玲认为，蒋伟良收取款项的行为属于贪污受贿和敲诈勒索，并认为佛山市司法局没有对刘新良、王惠玲的投诉事项进行调查核实，故佛山市司法局作出的《不予行政处罚决定书》应予撤销。从本案证据反映，王惠玲与金石行律师所之间存在委托代理合同关系，金石行律师所指派蒋伟良律师提供法律服务，涉案的2000元是王惠玲向蒋伟良支付的律师费及会见费，并没有证据证实蒋伟良存在贪污受贿或敲诈勒索等行为。另外，佛山市司法局根据佛山市禅城区司法局移送的材料，对蒋伟良律师在执业过程中私自收费的行为进行调查，并作出被诉的《不予行政处罚决定书》，已履行了调查和处理的法定职责，而且被诉的行政行为并非针对刘新良、王惠玲投诉蒋伟良的全部事项进行处理，故对刘新良、王惠玲的上述主张，不予支持。综上，佛山市司法局作出的《不予行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律及处理结果均正确，刘新良、王惠玲要求撤销上述《不予行政处罚决定书》并由佛山市司法局重新作出行政行为的诉请理由不成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘新良、王惠玲的诉讼请求。案件受理费50元，由刘新良、王惠玲负担。上诉人刘新良、王惠玲上诉称：1.一审判决事实不清，证据不足，一审认为“佛山市司法局在立案后已向刘新良、王惠玲进行了调查，也接收了刘新良、王惠玲的说明材料，刘新良、王惠玲可据此知悉佛山市司法局已对蒋伟良律师私自收费的行为进行调查处理；而且在佛山市司法局的调查过程中，刘新良、王惠玲的知情权和陈述权也已得到了保障，佛山市司法局上述程序瑕疵已得到一定程度的治愈。”此判错误。行政行为包括具体程序和具体行为，不可能独立存在。既然存在行政程序上的瑕疵或错误，佛山市司法局作出的不予行政处罚决定书就不合法。2.一审判决显失公平正义，适用的法律法规也有明显瑕疵。行政处罚法第二十三条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。第三人在案发后既没有主动消除危害后果，也没有澄清事实，更没有立功表现，不应赦免；佛山市司法局没有依法调查第三人该出庭不出庭的真正原因；佛山市司法局所作出的行政行为中，没有体现任何不予处罚的法定情形，《不予行政处罚决定书》加害了刘新良澄清事实的合法权益；刘新良、王惠玲与第三人之间客观上根本就不存在法律关系，也不存在雇请关系；佛山市司法局对据以采信的证据〔2014〕粤金石刑字第28号《刑事委托代理合同》不审查、不质疑，程序违法。3.一审判决存在明显不当。一审认为“蒋伟良违法收取的费用数额较小，且在刘新良、王惠玲提出投诉前，其已将收取的款项退回给刘新良，故其行为违法行为轻微，社会危害性小，可不予行政处罚。”缺乏基本的法理根据。综上，佛山市司法局利用错误行为掩盖错误的判决，所作出的不予行政处罚决定，不能让刘新良感到正义与公平。佛山市司法局认定的第三人私自收费、刑事委托代理合同事实不清，证据不足，适用法律不当。刘新良、王惠玲上诉请求：1.撤销原判；2.撤销《佛山市禅城区司法局律师事务所和律师执业活动投诉答复书》；3.确认佛山市司法局作出的《不予行政处罚决定书》，行政程序违法，行政行为违法；4.纠正佛山市司法局对第三人作出的“违法私自收费”主体错误；5.判决佛山市司法局、蒋伟良、广东金石行律师事务所书面纠正“绑架他人”“聚众斗殴”“非法拘禁”“殴打他人”等措辞、停止加害、恢复刘新良名誉、赔礼道歉；6.佛山市司法局承担一、二审诉讼费用。被上诉人佛山市司法局答辩称，佛山市司法局作出的《不予行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。请求驳回刘新良、王惠玲的上诉，维持原判。原审第三人蒋伟良述称，佛山市司法局作出的行政处罚决定程序合法，事实清楚。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，佛山市司法局作为设区的市级人民政府司法行政部门，具有作出本案被诉之行政行为的行政职权。佛山市司法局向一审法院提交的证据：蒋伟良律师的执业证、身份证复印件、王惠玲与金石行律师所签订的《刑事委托代理合同》、金石行律师所出具的所函、会见记录、刘新良收取金石行律师事务所退费2000元的收据、佛山市司法局对蒋伟良、刘新良、王惠玲的调查笔录等，经过一审庭审质证，证据证明的内容相互印证，可予采信。上述证据足以证明蒋伟良于2014年10月18日私自收取王惠玲支付的律师服务费2000元，广东金石行律师事务所于2017年10月24日退回律师费2000元给刘新良等事实。佛山市司法局作出的不予行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。刘新良、王惠玲关于佛山市司法局对第三人作出的“违法私自收费”主体错误的上诉请求不能成立。佛山市司法局向一审法院提交的佛山市禅城区司法局《关于移送王惠玲、刘新良投诉蒋伟良律师案件有关材料的函》《佛山市司法局行政处罚立案审批表》《当事人陈述、申辩权利告知书》《不予行政处罚决定书》《送达回证》以及对刘新良的调查笔录等证据，反映了佛山市司法局作出本案被诉之行政行为的立案、调查情况，向蒋伟良告知陈述、申辩权利、拟处理的违法行为以及拟作出的处罚的情况和送达《不予行政处罚决定书》，向投诉人刘新良、王惠玲告知收到佛山市禅城区司法局移送材料和对蒋伟良处理结果的情况。佛山市司法局作出案涉不予行政处罚决定的程序基本合法。但是，佛山市司法局于2018年9月27日决定立案调查，于2018年12月6日告知刘新良，于2019年2月19日作出不予处罚决定，于2019年3月7日向刘新良送达《不予行政处罚决定书》，均超过十个工作日，不符合《广东省司法厅关于律师事务所和律师执业活动投诉处理办法（试行）》（粤司规〔2017〕10号）第二十条第二款的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”根据上述规定，佛山市司法局超期向刘新良、王惠玲告知和送达的行为属于程序轻微违法。符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的情形，可不撤销佛山市司法局作出的被诉行政行为。对刘新良、王惠玲关于被诉不予行政处罚决定不合法的上诉意见，本院不予支持。蒋伟良私自收取律师服务费的行为发生在2014年10月18日，至刘新良、王惠玲于2018年6月13日向佛山市禅城区司法局投诉，已经超过两年时间，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，不再给予行政处罚。佛山市司法局作出的不予行政处罚决定适用法律正确，本院予以确认。刘新良、王惠玲关于佛山市司法局所作出的行政行为中没有体现任何不予处罚的法定情形的上诉意见与案件实际情况不符，本院不予支持。本案审查的范围在于佛山市司法局针对蒋伟良私自收取律师服务费的行为作出的行政处理是否合法。刘新良、王惠玲关于判决佛山市司法局、蒋伟良、广东金石行律师事务所书面纠正“绑架他人”“聚众斗殴”“非法拘禁”“殴打他人”等措辞、停止加害、恢复刘新良名誉、赔礼道歉，撤销《佛山市禅城区司法局律师事务所和律师执业活动投诉答复书》等上诉请求，超出本案审理范围，本院不作处理。综上所述，上诉人刘新良、王惠玲的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘新良、王惠玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 王咏章审 判 员 郭 赟审 判 员 陈智扬二〇一九年十二月十日法官助理 谢 童书 记 员 何斯棋