福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终334号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李六三，男，汉族，1963年6月20日出生于福建省漳浦县，汉族，大学本科，漳浦县海洋与渔业局原局长，户籍地漳浦县，住漳浦县绥安镇王顶西湖苑3号楼后自建房。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年11月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人吴国阜，福建秋生律师事务所律师。 辩护人黄巍，福建秋生律师事务所律师。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人李六三犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年6月21日作出（2017）闽0623刑初524号刑事判决，原审被告人李六三不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贪污事实 2010年至2011间，被告人李六三与时任漳浦县古雷镇岱仔村村民委员会主任的张某1（另案处理）共谋后，利用张某1担任漳浦县古雷镇岱仔村村民委员会主任协助政府进行用海征迁工作以及被告人李六三担任漳浦县海洋与渔业局局长监督管理海域使用权收回补偿工作等职务便利，趁古雷海域第二期收海征迁之机,在政府严控期间及严控海域寻找海地抢建渔排，骗取国家收海征迁补偿款。期间，被告人李六三出资人民币60万元（币种,下同）交给张某1，由张某1自己及通过林某1寻找海地主林达群、林某6、林某13等人进行合作抢建渔排。2010年8月，漳浦县人民政府决定将位于古雷镇古雷头以西东山湾东南部海域的使用权收回，用于古雷港区建设，并自同年10月份开始进行收回海域补偿登记。之后，被告人李六三和张某1抢建的渔排陆续获得征迁补偿，按照与海地主约定的比例，被告人李六三可分得其中的305万元，该款最终汇总到张某1处，由张某1将现金305万元交给被告人李六三。 原判认定上述事实的依据有：证人张某1、林某1、林达群、林某2、林某3、林某4、林某5、林某6、林某7、林某8、林某9、林某10、林某11、林某12、林某13、林某14、陈某1、林某15、林某16、洪某1的证言，户籍证明、干部履历表、职务任免通知、关于调整局领导工作分工的通知、漳浦县海洋与渔业局的主要职能、到案情况说明、立案决定书、《漳浦县人民政府关于古雷港口经济区实行土地用途管制的通告》、《中共漳浦县委、漳浦县人民政府关于进一步加强古雷港经济开发区土地规划建设管理的通知》、《漳浦县人民政府关于古雷港口陆域和加工物流区（Ｉ区）填海造地工程使用海域范围内实施用海管制的通告》、《漳浦县人民政府关于收回海域使用权的公告》、古雷半岛二期和三期收海范围及管控范围示意图、福建省海域使用补偿办法等海域管控文件、古雷重大石化项目收回海域使用权补偿协议、古雷港南港区主养区网箱养殖登记确认表、不完整排清理补助表、古雷重大石化项目收海迁移补助费发放表、任职及情况说明、借条复印件、自建房的材料、银行账户交易情况、司法会计鉴定书、被告人李六三的供述等。 二、受贿事实 2008年至2016年间，被告人李六三利用担任漳浦县马坪镇党委书记、漳浦县海洋与渔业局局长等职便，先后为洪某2、陈某2等5人在工程承包、企业经营、争取专项补贴资金等方面谋取利益，收受洪某2、陈某2、林某17、戴某、朱某1、黄某、林某18等人送款93000元及监控设备一套。 原判认定上述事实的依据有：证人洪某2、陈某2、林某17、戴某、张某2、朱某1、黄某、林某18的证言，关于漳浦县马坪镇党委书记工作职责、建设工程施工合同、工程项目结算情况说明、记账凭证、会议纪要、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、ＢＯＴ项目特许权框架协议、工程项目招投标相关材料、中标通知书、施工合同书，会议记录、会计凭证、收款收据、任职文件、关于调整局领导工作分工的通知、漳浦县海洋与渔业局的主要职能、申请专项补贴资金相关材料、企业登记表、股东股份合作协议书、出入境记录查询、乘坐火车、动车飞机记录查询结果、办案情况说明，被告人李六三供述等。 原判认为，被告人李六三身为国家工作人员，与他人共谋，利用自己及他人职务上的便利，通过他人采用欺骗手段侵吞国家收海征迁补偿款，个人得款人民币305万元，数额特别巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款计人民币93000元及一套监控设备，为他人谋取利益，数额较大，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。其中贪污罪属共同犯罪。依法判决：一、被告人李六三犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币六十万元。二、继续追缴被告人李六三的违法所得赃款人民币3143000元。 上诉人李六三诉称：1.其在漳浦县人民检察院侦查阶段所作的有罪供述，属之前被刑讯逼供非法取证后的重复性供述，属非法证据，不得作为定案依据。2.其没有与张某1合谋抢建渔排，贪污国家补偿款。3.其没有收受洪某2送款人民币30000元、林某17送款人民币8000元及朱某23次分别送款人民币12000元、人民币8000元、人民币10000元，请求二审宣告其无罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见，还提出起诉指控上诉人李六三犯贪污罪的依据不足；原判仅依靠海地主的证言认定海地主从渔排补偿款专用信用社账户取款后交给张某1或林某1，依据不足；原判未查明上诉人李六三投入抢建渔排人民币600000元资金的来源和上诉人李六三分得人民币3050000元补偿款赃款的去向；认定上诉人李六三收受洪某2人民币30000元、收受林某17人民币8000元、收受朱某2人民币30000元依据不足。建议二审宣告上诉人李六三无罪。 经二审审理查明，上诉人李六三犯贪污罪、受贿罪事实清楚，二审认定的事实与一审相同。二审认定上诉人李六三犯贪污罪、受贿罪的依据有经庭审举证、质证的的证人张某1陈述，其利用职务便利与上诉人李六三合伙抢建渔排，骗取国家收海征迁补偿款的证言、证人林某1关于张某1称漳浦县海洋与渔业局局长李六三有让张某1联系海地抢扎渔排，并交代其去帮李六三联系一些海地抢建，其共找了林某12等海地主抢扎的证言等,以及海地主林达群、林某12、林某6等证人证言、行贿人洪某2等证人的证言、相关书证、上诉人李六三在侦查阶段供述其与张某1商量抢建渔排出资、得赃的经过以及其有收受洪某2等人贿送的供述等证据予以佐证，本院予以确认。 针对上诉人李六三及其辩护人所提诉、辩意见，根据审理查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人李六三及其辩护人诉辩称，上诉人李六三在漳浦县人民检察院侦查阶段所作的有罪供述，是之前被刑讯逼供后的重复性供述，属非法证据，不得作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的相关规定，通过召开庭前会议及在法庭审理过程中，由公诉人向法庭出示、宣读上诉人李六三的供述材料系漳浦县人民检察院立案侦查之后，检察人员在漳浦县人民检察院办案区、云霄县看守所所作的讯问笔录及上诉人李六三书写的自我交代材料，且上述讯问笔录有同步录音录像证明检察人员对上诉人李六三依法讯问，不存在刑讯逼供等非法取证的情形；上诉人李六三也确认上述检察人员没有对其刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等情况；原公诉机关还提供上诉人李六三的入所体检表证明其身体无外伤无残疾等情况；原审认定上诉人李六三在漳浦县人民检察院侦查阶段所作的有罪供述不是非法证据意见正确。上诉人李六三及其辩护人此节诉、辩理由和意见不能成立，不予采纳。 2.上诉人李六三及其辩护人就贪污事实所提诉、辩理由和意见。经查，证人张某1证实，其与上诉人李六三共谋抢建渔排的时间、地点，按比例分成、上诉人李六三交付出资、取得国家补偿款等内容与上诉人李六三在漳浦县人民检察院办案区、云霄县看守所的供述及书写自我交代材料能够相互印证，其供述内容有同步录音录像证明其合法性，又有证人林某1、林达群等人的证言、相关书证、司法会计鉴定意见可相互印证，故上诉人李六三伙同张某1共同贪污国家补偿款人民币305万元的事实清楚。上诉人李六三及其辩护人此节诉、辩理由和意见不能成立，不予采纳。 3.上诉人李六三及其辩护人就受贿事实所提诉、辩理由和意见。经查，《李六三到案情况说明》证实，上诉人李六三到案后主动交代调查组尚未掌握的其利用职便，为他人谋取利益,收受洪某2、朱某1等人送款人民币93000元及其他物品。证人洪某2证实，其为感谢时任漳浦县马坪镇党委书记的上诉人李六三在其承包的工程项目建设、工程款拨付等方面的关照，于2009年春节前的一天到上诉人李六三家中送给上诉人李六三人民币30000元及其他物品。证人林某17证实，其为了马坪镇京野村上陂中桥建设工程顺利建设，获得时任该镇党委书记的上诉人李六三关照，于2009年下半年到上诉人李六三办公室送给上诉人李六三人民币8000元。证人朱某2证实，其系漳浦县鸿顺海砂有限公司股东，该公司在漳浦经营海砂，其代表公司与上诉人李六三理顺关系，让上诉人李六三关照该公司，为此，其先后于2014年中秋节前的一天在上诉人李六三办公室送给上诉人李六三人民币12000元，2015年国庆期间的一天在上诉人李六三办公室送给上诉人李六三人民币8000元，2016年五一节期间的一天在漳浦同福饭店送给上诉人李六三人民币10000元。上述证人洪某2、林某17、朱某2关于送款给上诉人李六三的事由、时间、地点、金额等内容分别与上诉人李六三的供述能相互印证，又有相关书证、同步录音录像予以佐证，故上诉人李六三收受证人洪某2行贿款人民币30000元、收受证人林某17行贿款人民币8000元及证人朱某2行贿款人民币30000元的事实清楚,证据充分,足以认定。上诉人李六三诉称其没有收受证人洪某2、林某17、朱某2行贿款的理由均缺乏事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人李六三身为国家工作人员，与他人共谋，利用其本人及他人职务上的便利，通过他人采用欺骗手段骗取国家收海征迁补偿款，个人得款人民币305万元，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大；李六三又利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款计人民币93000元及一套监控设备，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。依法应数罪并罚。其中贪污罪属共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李六三及其辩护人提出要求二审改判等上诉理由和辩护意见均不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一、三项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  郭昭容 审判员  杨 健 二〇一九年十二月三十日 法官助理林秀美 书记员张小婷 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚： (一)实际或者承诺为他人谋取利益的； (二)明知他人有具体请托事项的； (三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。