山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9374号 上诉人（原审被告）：临沂华昶金典房地产开发有限公司，住所地临沂市罗庄区营子社区驻地。 法定代表人：姜达先，执行董事。 上诉人（原审被告）：临沂市壹卡商业运营管理有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道观天下花园13号1单元101室。 法定代表人：姜红侠，执行董事。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵玉琦，山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛记渤，男，1986年10月10日出生，汉族，居民，住日照市莒县。 委托诉讼代理人：胡苏鹏，山东嘉锐律师事务所律师。 上诉人临沂华昶金典房地产开发有限公司（以下简称华昶公司）、临沂市壹卡商业运营管理有限公司（以下简称壹卡公司）因与被上诉人牛记渤合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华昶公司、壹卡公司共同委托诉讼代理人赵玉琦、被上诉人牛记渤及委托诉讼代理人胡苏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华昶公司、壹卡公司上诉请求：1.撤销罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4505号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉求，上诉人华昶公司不承担连带清偿责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、前期商铺宣传的主体是壹卡公司而非华昶公司，一审认定前期宣传材料均为华昶公司印制错误。《商品房预售合同》、《商铺委托经营管理合同》系独立的合同，一审仅以二上诉人之间未约定权利和报酬认定上述两合同是一个整体错误，不能认定本案为产权式商铺买卖经营管理纠纷。二上诉人系各自独立的主体，无关联性，业主不存在混淆、合理信赖等问题，华昶公司仅是开发商，并不是签订合同的相对方，不应承担连带清偿责任。二、一审认定的事实部分直接认定“2+3”返租5年等相关宣传内容属于要约事实错误，应当仅仅作为要约邀请，具体的要约内容应以具体书面合同内容为准。三、涉案商铺并不是交付给壹卡公司占有和使用，而是委托壹卡公司代为处理其商铺经营事宜，双方签订的《商铺委托经营管理合同》不适用租赁合同纠纷的相关规定，应适用委托代理合同纠纷相关规定。四、涉案委托合同约定附条件（提交申请书且缴纳保证金）成就时合同生效，被上诉人既未缴纳保证金，也未交付商铺，该委托合同并未生效。五、壹卡公司要求被上诉人缴纳10万元保证金具有合理性，该保证金在期满后返还给业主，业主无支出和损失。10万元保证金与业主未来三年所获收益相当，该条款有效。六、涉案商铺并未交付给壹卡公司，壹卡公司无收益。被上诉人所主张的最后两年即2019年5月28日至2021年5月28日的收益款未实际发生，原审判决全额支持被上诉人的诉求错误。 牛记渤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人上诉请求。一、在各家网站、微博、微信及现场发布宣传册上落款主体系华昶公司，华昶公司与壹卡公司人格、政务、财务均混同，足以让众人相信二公司系关联公司。华昶公司并未向业主披露、说明成立壹卡公司的情况，其主导与业主签订委托经营合同等事项，业主对二公司系关联企业产生合理信赖。二、华昶公司发布的“2+3”返租5年等相关宣传内容已经明确说明了商铺状况，对买卖合同的订立、房屋价格的确定有重大影响，应认定为要约。三、《商品房预售合同》与《商铺委托经营管理合同》系一个整体，业主对购房后委托经营等的经济回报产生合理预期，促进购房。《委托经营管理合同》系售后包租返利形式的租赁合同，不属于风险代理委托关系。《委托经营管理合同》明确说明5年返租时间，分段进行，且双方无权终止或解除合同。四、上诉人自2015年5月17日至今，涉案商铺一直在上诉人的管理运营控制中，上诉人是否收益不影响合同的效力。按照双方“2+3返租5年两个托管期”的约定和交易习惯，被上诉人要求上诉人一次性支付第二托管期的收益费用，理由正当。五、《公告》中要求被上诉人支付10万元保证金才同意继续履行合同的要求，是对合同的单方变更，显失公平，系格式合同，不具有法律效力。 牛记渤向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告商铺租赁费57906元及违约金利息；2、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：华昶公司开发建设了位临沂市罗庄区南国际工业品采购中心二期项目。同时为开展该项目招商租赁活动，华昶公司于2014年1月9日出资数额100万元独资出资设立了壹卡公司，并通过新浪媒体网站、微博、微信及印制宣传材料，公开向社会发布促销信息，即临沂首创一站式汽车配件用品专业市场—“壹卡国际汽车生活港”、“七大投资价值，成就财富人生”、“十大投资价值，引领产业先锋”、“独立产权旺铺、低投入、高回报”并承诺了“三重政策保障”即1.“2+3”返租5年，客户购买物业时，前2年必须将物业委托给专业的商业管理公司进行运营管理。第1-2年返租比例分别为8%、8%。第3-5年租户同商业管理公司双方协商，选择自营或继续委托商业管理公司进行管理，期限为3年，每年按照8%回报率给予客户，商业管理公司征收实际收益的10%管理费，其余税费双方自理。2.5年后120%超额回购，确保投资保值增值。3.低首付政策，解自营户燃眉之急，助力商户做大做强等内容。 2014年4月26日，牛记渤与华昶公司签订《商品房预售合同》，购买位于鲁南国际工业品采购中心二期商铺第6号楼104号商业用房一套。牛记渤作为甲方与壹卡公司（乙方）签订《商铺委托经营管理合同》，约定甲方将所购买的商铺委托给乙方统一招商、租赁及经营管理，委托经营期分成若干个连续的托管期间，其中从双方约定开业之日起为期二年为第一个托管期，在该托管期内甲方不收取任何经营收益。第一年至第二年为第一个托管期，第三年至第五年为第二个托管期，在第一个托管期届满前30个工作日，甲方可向乙方提出续签第二个托管期的委托经营管理合同，缴纳相应保证金继续委托乙方管理运营，乙方在托管期内每年按照商品房买卖合同价8%年收益给予甲方，乙方征收年收益的10%作为服务费。在“2+3”两个托管期结束前60个工作日，甲方可提出该托管商铺商铺的回购，甲方在返还第二个托管期全部租金的前提下，乙方按照该商铺的商品房买卖合同价的120%回购该商铺。该合同后还约定了商铺的管理、交房验收及双方权利义务等，其中第九条违约责任-第1款约定：。若因一方违约导致本合同不能足期履行的，违约方须一次性支付赔偿金给守约方，计算方式为按照本合同第二条约定的年租金，合同委托期限至约定未履行的期限的租金累计相加的总金额计算，未满一年的部分按比例计算；第九条第3款规定，乙方不得无故不按约支付甲方可分配收益，否则乙方应支付滞纳金，滞纳金的标准按同期银行存款利率计算。上述合同签订后，牛记渤依约交纳了购房款，并由华昶公司开具了售房款发票，第一个托管期（为期两年）的返租费用已在总房价中扣除。涉案商铺交付后，壹卡汽车用品城于2015年5月17日开始试营业，2016年5月28日正式开业，壹卡公司统一对外招商、租赁，但未按委托经营管理合同约定向牛记渤支付第二个托管期的收益。 2018年5月21日，壹卡公司发布登报公告致鲁南国际工业品采购中心二期全体业主：要求委托壹卡公司对商铺进行托管的业主携带续签合同申请书、保证金10万元于2018年5月28日前签订第二个委托期的商铺委托经营管理合同。2018年6月12日，壹卡公司再次发布登报公告，将续约时间宽限至2018年6月17日。牛记渤等人对公告中的签约要求和条件不予认可，并于2018年4月25日、5月11日联名提出了托管申请书，要求两公司继续履行委托经营管理合同。 一审法院认为，牛记渤与华昶公司签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。2014年12月29日，牛记渤与壹卡公司签订了《商铺委托经营管理合同》，从合同内容来看，该合同内容的标的物系牛记渤与华昶公司签订的商品房买卖合同的商铺,合同内容中约定了壹卡公司按期向牛记渤支付年收益的主要义务,但未就壹卡公司对华昶公司享有的权利或报酬进行约定，由此可见《商品房买卖合同》与《商铺委托经营管理合同》是一个整体，双方约定的合同目的以及双方对于合同的履行不应简单分割。壹卡公司是华昶公司与牛记渤均认可的经营管理主体。综合上述分析可得出,本案纠纷的法律关系实际为产权式商铺买卖经营管理纠纷，而此类经营管理合同并非合同法规定的有名合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，按照合同约定及当事人请求权内容，以房屋租赁合同界定此类案件的案由。 牛记渤于2014年4月26日签订《商品房买卖合同》、于2014年12月29日签订《商铺委托经营管理合同》,两份合同的合同目的、合同履行不应简单分割。原告购买商铺的目的不仅是取得商铺产权,其主要目的是通过出租、使用商铺取得收益；华昶公司在促销涉案商铺时独资设立壹卡公司，由壹卡公司与购房业主签订运营管理合同，具体负责市场运营管理，致使业主对两公司之间的关联关系产生合理信赖，因此华昶公司应对《商铺委托经营管理合同》合同项下的权利义务承担连带责任。 《商铺委托经营管理合同》约定，委托经营期分成若干个托管期限，双方均无权中途终止或单方解除合同。自2016年5月28日至2018年5月28日为期2年为第一个托管期，自2018年5月28日至2021年5月28日为期3年为第二个托管期。但自2018年5月28日开始，壹卡公司未按约定向委托方支付年收益，而要求涉案商铺业主缴纳保证金10万元，续订第二个委托期的商铺委托经营管理合同，割裂了委托经营管理合同关于“2+3”两个托管期约定的整体性，违反了诚实信用原则，其单方提出要求涉案商铺业主缴纳保证金10万元后才继续履行义务，明显加重了合同委托方的责任，系格式条款应属无效，壹卡公司拒付托管期年收益的行为致使合同无法继续履行已然构成违约，应按合同第九条第1款约定支付未履行期限的全部租金，按合同第九条第3款约定支付违约损失：按同期银行存款利率支付违约利息损失。基于前述分析，华昶公司应对壹卡公司的上述支付行为承担连带清偿责任。原告与被告壹卡公司的租赁关系是基于双方签订的商铺委托经营管理合同确立，双方并未协商解除合同，合同履行过程中也未出现不可抗力、原告违约致使合同目的不能实现的情形，因此壹卡公司抗辩的因原告要求二被告支付第三年租赁费的案件尚在审理过程中致使商铺空置、双方租赁关系不成立，本院不予采纳。至于违约金，根据双方签订的《商铺委托经营管理合同》第九条第三款规定，应从起诉之日起按照同期银行存款利率计算至实际履行之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、被告临沂市壹卡商业运营管理有限公司支付原告牛记渤第二个托管期剩余租赁费57906元及违约金（违约金以57906元为基数，从2019年8月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期存款利率计算利息），于本判决生效后十日内履行；二、被告临沂华昶金典房地产开发有限公司对被告临沂市壹卡商业运营管理有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1248元减半收取624元、保全申请费620元，合计1244元，均由被告临沂市壹卡商业运营管理有限公司、临沂华昶金典房地产开发有限公司负担。 二审期间，上诉人壹卡公司提交涉案房屋2019年11月8日房屋现状录像和照片各一份。证明涉案房屋自第一个托管期2年（2016年5月28日至2018年5月28日）经营到期后就没有交付给壹卡公司，按照租赁关系壹卡公司没有经营和出租该房屋，没有从中收益，因此，给付所谓的租赁费没有事实基础。另外，涉案房屋第二托管期的最后一年半（2019年12月21日至2021年5月28日）还没有实际发生，不应支付费用。上诉人华昶公司质证称，均无异议。被上诉人牛记渤质证称，对于上述证据的真实性无异议，但证明目的有异议，该录像和照片充分说明涉案商铺广告牌系上诉人转租给他人经营而使用的广告牌，不是被上诉人设立的广告牌和经营电话，充分说明了该涉案商铺仍属于上诉人管理经营之中，2+3分两个托管期，上诉人已于2014年12月份一次性支付了第一个托管期前两年的租赁费用，根据双方交易习惯及约定第二托管期后三年已到期，上诉人就应当一次性支付第二托管期的租赁费用，不存在上诉人辩称的还没有实际发生或经营情况，无论上诉人是否经营或收益均应按照事前约定和交易习惯一次性支付第二托管期后三年的租赁费用。对上述证据的真实性，各方均无异议，本院予以确认。 被上诉人牛记渤提交证据二份：一、两份宣传册，对一审证据进行补充说明，其宣传册的落款均是上诉人临沂华昶公司，另外，宣传册中注明的8%年收益，5年120%回购，要约内容具体明确。二、上诉人壹卡公司与案外人陈军签订的租赁合同及2万元租赁费收据照片打印件各一份，调查笔录（来源于原一审提交过的公证书）一份，证明自2015年5月14日壹卡公司开业前就将涉案商铺10栋106、107号转租给案外人陈军使用至今，仍属于上诉人经营管理之中。上诉人壹卡公司、华昶公司质证称，对证据一的真实性无异议，宣传册中主要的宣传主体均为壹卡公司，华昶公司的字样仅在宣传册的右下角处以小四号字体标明开发商身份，该字样不会引起购房者的合理信赖，不应当被认为华昶公司以自身身份对外作出了要约或要约邀请，因此该宣传册不能作为华昶公司承担连带责任的证据。证据二租赁合同和收据的主体系案外人且均为图片复印件，真实性存在异议，显示的内容也系2015年至2017年，与本次所主张的2019年5月至2021年5月的费用无关联性，对其三性均有异议。调查笔录内容显示为2015年5月份，笔录的制作时间是2019年2月份，与本次所主张的2019年5月至2021年5月的费用无关联性，该证据虽然来源于公证书，但该公证书并没有相关的内容证实涉案商铺交由壹卡公司经营，在公证书中恰恰存在大量店铺关闭的图片，因此，被上诉人没有与壹卡公司产生实际租赁事实，不存在给付费用的问题。且公证书也系主张2018年5月至2019年5月份费用时所制作的证据，与本次所主张的2019年5月至2021年5月的费用无关联性，故该公证书没有证明力。 对于上述证据，本院认定如下：证据一与被上诉人一审中提交的证据内容一致，本院对其真实性予以确认。证据二中的租赁合同及收据的当事人均系案外人陈军与壹卡公司，与本案无关联系，本院不予采纳；证据二中的调查笔录来源于公证书，本院对其真实性予以确认。 另查明，壹卡公司认可自2016年5月至2018年5月即第一个托管期内，涉案商铺由其经营管理。2018年5月第一个托管期结束后，其未将涉案商铺与被上诉人交接。 本院查明其他案件事实与一审一致。 本院认为，依据《民事案件案由规定》的相关规定，应当根据当事人诉争法律关系的性质，按照由第四级案由至第一级案由适用的顺序，确定相应的案由名称。涉案商铺系采用所有权归业主，经营权由业主委托第三品牌运营商代为运营管理的一种所有权与经营权分离的房地产商铺运营形式，由此引起的本案纠纷系产权商铺买卖经营管理纠纷，不应适用房屋租赁合同案由，本案案由应界定为合同纠纷。 本案争议焦点为：一、上诉人是否应继续履行合同，并支付相应的收益款；二、两上诉人是否应承担连带清偿责任。 关于争议焦点一，首先，华昶公司、壹卡公司前期宣传广告中对预售商铺的经营模式、投资回报方式（“2+3”返租5年，客户购买物业时，前2年必须委托给专业的商业管理公司进行运营管理等）等均明确予以公示，由此可见该宣传广告中的售房承诺已经不是一般的要约邀请，而是明确的要约，只要购买人与出卖人签订了购房合同，出卖人就应受其宣传广告中承诺的约束。上诉人主张宣传内容系要约邀请，与事实不符，本院不予采信。 其次，被上诉人与上诉人华昶公司签订《商品房预售合同》，与壹卡公司签订《商铺委托经营管理合同》，在第一个托管期的两年期限届满后，被上诉人提出托管申请，要求与二上诉人继续履行《商铺委托经营管理合同》，符合二上诉人通过媒体等向大众发布的宣传材料中所作的“2+3”两个托管期的相关承诺。双方签订的《商铺委托经营管理合同》中虽然约定了甲方（被上诉人）缴纳相应保证金继续委托壹卡公司管理运营商铺，但对保证金的数额、缴纳日期等均未作明确约定，鉴于该合同系壹卡公司提供的格式合同，应当作不利于提供格式条款一方（壹卡公司）的解释。壹卡公司又以公告的形式要求被上诉人缴纳10万元保证金续订《商铺委托经营管理合同》，有悖其宣传材料中所作承诺，违反诚实信用原则，系无效条款。且在第一个两年托管期限届满后，上诉人并未将涉案商铺交还给被上诉人。上诉人以被上诉人未缴纳保证金、未交付商铺为由主张该合同未生效，无事实和法律依据，本院不予支持。在上诉人与被上诉人所签订《商铺委托经营管理合同》未对收益款的交付日期做明确约定的情况下，考虑2014年双方签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》时，上诉人一次性支付被上诉人第一个托管期（2016年5月28日至2018年5月28日）收益款的交易习惯，被上诉人现诉求上诉人支付第二个托管期剩余收益款（即2019年5月28日至2021年5月28日）及违约金并无不当，原审判决予以支持正确。上诉人以收益款未实际发生不应支持的上诉理由，本院不予支持。 关于争议焦点二，华昶公司为促销、管理涉案商铺出资设立壹卡公司，被上诉人基于信赖宣传承诺的内容，在同一天与华昶公司签订《商品房买卖合同》、与壹卡公司签订《商铺委托经营管理合同》，上诉人亦未向购房业主披露两公司的相关信息，被上诉人根据宣传材料及其出资、管理人员情况，对二上诉人之间的关联关系产生合理信赖，原审法院据此判令华昶公司对壹卡公司的支付行为承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人华昶公司、壹卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1248元，由上诉人临沂华昶金典房地产开发有限公司、临沂市壹卡商业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十二月二十七日 书记员 殷士娟