河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6602号 上诉人（原审被告）：邯郸市腾达建筑安装有限公司。住所地：邯郸市邯山区东环路南段（县经济贸易局院内）。 法定代表人：尚海平，任公司董事长。 委托诉讼代理人：郭雷，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李平军，男，1958年9月3日生，汉族，农民，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：王秀峰，河北浩博律师事务所律师。 原审被告：邯郸市德盛房地产开发有限公司。住所地：邯郸市邯山区渚河路282号金业国际大厦1单元23层2306号。 法定代表人：宋卫红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海宽，该公司经理。 上诉人邯郸市腾达建筑安装有限公司（以下简称：腾达公司）因与被上诉人李平军及原审被告邯郸市德盛房地产开发有限公司（以下简称：德盛公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，不开对本案进行了审理。本案现已审理终结。 腾达公司上诉请求：1.请求依法撤销原判并依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费由李平军承担。事实与理由：一、一审认定李平军为适格的原告与基本事实不符，也违反了法定程序。李平军向法院出示的《建筑装饰工程施工合同》第一页显示合同主体为：“甲方涉县神山时代商业广场Ｃ区，乙方河北佳业建筑装饰工程有限公司”，第二页显示合同主体为：“甲方邯郸市腾达建筑安装有限公司，乙方法定代表人李平军”。第一页和第二页的合同主体完全不一致，从该合同中无法确定河北佳业建筑装饰工程有限公司与李平军之间的关系，李平军也非河北佳业建筑装饰工程有限公司的法定代表人。李平军与河北佳业建筑装饰工程有限公司之间究竟什么关系？不同的关系会导致不同的诉讼主体。判决书中并没有说明。说明李平军为适格的诉讼主体是一审法院的法定义务，如果没有法律依据认定李平军为本案当事人，该认定应该是无效的。二、本案已经超过诉讼时效，法院应当裁定驳回李平军的诉讼请求。根据李平军提供的《建筑装饰工程施工合同》的签订日期为2014年4月30日，工程工期：开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2014年7月5日。第五条付款方式：2、工程进行一半，付工程总价的30％。根据李平军起诉数额及证据显示工程进行到一半并没有收到30%的工程款。根据相关法律规定，本案诉讼时效应从李平军受到侵害之日起计算。本案的诉讼时效应从甲方违约时起算，以此推定，本案已过诉讼时效，法院应当裁定驳回起诉。三、一审法院将证人薛某的证言作为定案依据，违反法律规定。根据相关法律规定，薛某作为李平军手下的工人，由李平军有明显的利害关系，其证言属于依法律规定应当排除的范围。四、杨建堂签署的Ｃ区幕墙工程量确认单对李平军不具有法律效力，属于无效确认单，不能作为定案依据。在一审开庭笔录显示：“被德盛：2、杨建堂作为项目经理的签字，未受公司委托，我方不认可”所以杨建堂的签字未经公司授权，属于个人行为与德盛公司无关。上诉人与杨建堂更不存在雇佣关系，也非上诉人公司的员工或委托代理人，其作为德盛公司员工未经公司授权对工程量的认可行为让上诉人对此承担相应的法律责任，明显没有任何事实根据和法律依据。杨建堂在开庭过程中陈述：“幕墙工程基本完工，但工程还未竣工验收”。根据其陈述可以确定工程并没有完工，具体完工多少还有多少未完工，一审法院对此并没有调查核实，所以杨建堂签订的确认单不能作为本案的定案依据。杨建堂签署的Ｃ区幕墙工程量确认单显示：“但工程还未竣工验收”该确认单没有上诉人项目部的印章和该项目部相关责任人的签字，完全属于杨建堂的个人行为与上诉人没有任何直接或间接关系，对上诉人不产生任何约束力。Ｂ区雨棚、Ａ、Ｄ区幕墙工程量确认单杨建堂签署为：“详见公司合同价款，但工程还未竣工验收”该签单并不是对工程量的认可，无法达到李平军的证明目的，不能作为本案定案依据使用。杨建堂行为不属于表见代理行为，根据《合同法》第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。德盛公司并没有关于工程量的确认进行授权，其属于无权代理。退一步讲，即使属于表见代理，其代理的也是德盛公司而非上诉人，上诉人和德盛公司是两个独立的法律个体，上诉人不应对德盛公司的行为承担法律责任。五、一审法院对德盛公司支付给李平军工程款具体金额是多少、具体款项是什么、尚欠多少工程款的相关事实并没有调查清楚。六、上诉人与李平军之间没有任何业务往来，双方之间也不存在任何经济往来，上诉人没有向李平军支付过任何工程款，李平军也没有提供相关证据证明上诉人与其之间存在资金往来。七、一审法院选择案由错误，且相互矛盾，开庭笔录显示的案由为买卖合同纠纷一案，而判决书案由为承揽合同纠纷一案。李平军起诉上诉人的主要证据为《建筑装饰工程施工合同》和Ｃ区幕墙工程量确认单。《建筑装饰工程施工合同》签订方无法确认，也就是合同当事人即本案的诉讼当事人无法确定，对于一份合同主体都无法确定的合同，怎么会对当事人具有约束力，怎么能作为本案的定案依据。Ｃ区幕墙工程量确认单并非上诉人公司或委托人签定，对工程量认可人（杨建堂）与上诉人没有任何关系，如果其个人存在违规或违法行为怎能让上诉人来承担责任。李平军不能提供为履行施工合同进行建材材料采购、施工设备租赁、农民工工资相应费用的支付凭证，不能提供相关证据证明其存在实际施工行为，应当对其举证不能承担相应法律后果。一审法院对于合同效力问题、诉讼主体适格问题、诉讼时效问题、工程量的问题、工程价款问题、李平军是否为实际施工人、本案当事人之间工程款的计算方式支付情况及数额、杨建堂是否存在徇私舞弊行为等问题一审法律并没调查清楚。综上所述上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法驳回或依法改判。另外补充：1、李平军与德盛公司约定管辖为邯郸仲裁，该案不应归涉县人民法院管辖。2、合同中并未约定圆弧弯钢幕墙每平方米价格为90元，一审法院依据每平方米90元计算没有事实和法律依据。3、Ｃ区采光项44.4平（参照别人价格），Ｄ区玻璃项蓬工程量20.68平，第平970元（参照别人价格）。法院不应将参照价格作为定案依据，应予评估确认。4、根据李平军提供的杨建堂签字的“Ｃ区幕墙工程量”，是对1-6项的全部工程量的认可还是仅代表德盛公司对3、4、5项的认可，一审法院未查明。5、一审法院认定德盛公司对Ｂ、Ｃ雨篷安装工程及其他零星工程工程款为731864.7元，德盛公司并不认可，只认可20多万元，一审法院对此并未调查清楚。 李平军辩称，上诉人的上诉理由不成立。李平军是实际施工人，用其人力、物力、资金承揽涉案工程，工程量已由发包方确认，工程价款均有合同约定。工程完工后，李平军向上诉人追要工程款，上诉人让李平军直接找德盛公司要钱，德盛公司除支付自己应付的工程欠款外，又代上诉人支付了部分款项（1095136元）。最后的支付日期为2016年2月6日，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 德盛公司意见为：杨建堂签字未经审核，包括（工程量和价格），未经审核不能作为认定依据。另外，德盛公司付李平军的工程款中零星签证（雨篷）工程款20多万元，具体多少记不清了。德盛公司应该付李平军多少工程款未审核，因未审核，故应付工程款数未定。 李平军向原审法院起诉请求：1、判决腾达公司支付李平军剩余工程款996911.70元，并以此为基数按同期银行贷款利息计算，支付李平军自2016年10月1日起至付清之日止的利息；2、判决德盛公司在欠付腾达公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；3、诉讼费等费用由德盛公司和腾达公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月30日，李平军与腾达公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：腾达公司将神山时代商业广场C区外观装饰工程发包给德盛公司在欠付腾达公司施工，施工面积约为3000㎡，工程施工单位为620元。工程期限为2014年6月10日至2014年7月5日，……。同时，合同还约定了其他的权利与义务。2014年10月12日，德盛公司（作为甲方）与李平军（作乙方）签订一份《神山时代广场B、C区雨篷工程安装合同书》，合同约定，甲方将涉县神山时代广场B、C区雨篷施工程发包给李平军施工，约定B、C区雨篷采用玻璃钢结构，钢化玻璃平面面积约为410平米（按照实际测量面积为准）。C区雨篷施工位置：主楼按照图纸施工，附属楼只做门口上方位置，雨篷超过门口两侧两格玻璃幕长度。其余各区如有小面积钢化雨篷，面积以实际测量为准，执行此单价。完工后一并结算。工程造价：雨篷施工造价为830元/㎡。按照雨篷玻璃面积计算预算总造价：830×410＝340000元。……。同时，该合同还约定了双方的其他权利与义务。合同签订后，李平军按照约定对上述工程进行施工。2015年4月15日、2015年5月4日、2015年10月26日，德盛公司的神山时代广场项目经理杨建堂与李平军作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程所做C区幕墙工程量，B区雨篷、A、D区幕墙工程量及其他补充的零碎工程的价格和工程量进行了审核确认。李平军与腾达公司签订的C区幕墙工程量为：1、C区高层幕墙（不包括1、2、3层）面积为2156.73平米。2、低层（包括裙楼和主楼1、2、3层）面积为1167平米。3、圆弧弯钢幕墙面积为348.16平米。上述1、2项，按每平米620元计算，第3项按每平米90元计算，以上三项工程款总共为2092047元。李平军与德盛公司直接对口的神山时代广场B、C区雨篷安装工程及其他零星工程，共计10项，工程款为731864.70元。涉县神山时代广场项目由德盛公司开发建设，在李平军施工期间共支付李平军所有工程款1827000元，其中支付李平军直接对口德盛公司的工程款731864.70元，代腾达公司支付工程款1095135.30元。综上可见，德盛公司已全部支付了与李平军直接对口的工程款，德盛公司除代腾达公司支付部分工程款外，腾达公司仍欠李平军工程款996911.70元。德盛公司和腾达公司均认可德盛公司尚欠腾达公司部分工程款，但均称尚未结算，欠款数额尚不明确。 原审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。结合本案查明的事实，李平军和腾达公司所做工程均是德盛公司的工程，德盛公司的涉案项目经理杨建堂作为公司代表与李平军对其所做的工程进行的工程量及工程单价的确认，其行为构成表见代理，对此事实予以认定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李平军请求德盛公司在欠付工程款的范围内对其承担连带清偿责任，对此，李平军未能提供德盛公司欠付工程款具体数额的证据，且德盛公司对欠付工程款事实不予认可，德盛公司和腾达公司均认可双方尚未具体结算，欠款数额尚不明确，且李平军亦自认德盛公司已付清所对口工程的工程款，故李平军请求德盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任诉讼请求，不予支持。根据工程量计算，腾达公司对口李平军的工程量的工程款为2092047元。除德盛公司代腾达公司支付部分工程款外，腾达公司仍欠李平军工程款996911.70元。故在原告起诉腾达公司请求支付工程款996911.70元及同期银行贷款利息，诉讼请求符合法律规定，应当支持。腾达公司和德盛公司否认李平军系涉案工程的实际施工人，并称李平军不具备诉讼主体资格的理由，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邯郸市腾达建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内给付李平军工程款996911.70元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息,自2016年10月1日起至付清之日止)；二、驳回李平军要求邯郸市德盛房地产开发有限公司承担清偿债务的诉讼请求；三、驳回李平军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14996元，减半交纳为7498元，李平军承担996元，邯郸市腾达建筑安装有限公司承担6502元。 二审中,腾达公司又提交证据：1、德盛公司《证明》（2019.10.22）一份，用于证明德盛公司尚欠腾达公司工程款800万元未支付，与一审认定不一致，一审对此未做认定。2、德盛公司出具的“情况说明”一份，用于证明杨建堂作为项目经理，其只有现场管理职能，现场签单等未经公司、工程部审核签字、总经理签字，对外无效。杨建堂对工程量的确认对德盛公司不发生效力，更对腾达公司不发生效力。3、胡天成出具的《证明》和胡天成身份证复印件各一份，证明胡天成作为腾达公司在神山时代广场C区幕墙的负责人及代表腾达公司与河北佳业公司签的合同，李平军为河北佳业公司员工，故李平军无诉讼主体资格。 李平军针对腾达公司二审提交的上述证据质证称：对德盛公司出具的《证明》的证明目的有异议。对“情况说明”的证明目的有异议，杨建堂是德盛公司的项目经理，是全权代表，其有权代表德盛公司对工程相关事项予以确认。对其内部授权情况，李平军不知晓，对外也无约束力，故杨建堂的行为应视为德盛公司的行为。对胡天成出具的《证明》，对其证明目的有异议，本案中，李平军是实际施工人，并且以李平军的名义与上诉人签订的相关合同，因此，李平军有相关权利，是适格的原告。 德盛公司对腾达公司二审所提供证据的均无异议。 二审中，李平军提交邯郸市邯山星威铝合金经销处出具的《证明》一份，用于证明在2014年度，李平军承揽涉县神山时代广场幕墙工程时，曾经从该经销处购买工程所需的幕墙材料，其中的圆弧弯钢加工一项，在当时的加工费为90元/平方米，该价格为当时的市场价格。由此证明了李平军所说的每平方米90元是当时的市场价格属实，李平军主张与客观事实相符。 腾达公司针对李平军二审提交的上述证据质证称：对真实是性有异议，应提交该经销处的相应资质，该证明中无责任人签字，李平军应提交相关合同及其支付凭证。李平军未提供，故不认可该证据。 除二审中，当事人提交的上述证据外，当事人各方均未提交其他证据。 本院经审理查明，德盛公司欠腾达公司未结算工程款约800万元。本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为,关于李平军诉讼主体资格问题，经查，虽然《建筑装饰工程施工合同》主体载明为“甲方：涉县神山时代商业广场C区，乙方：河北佳业建筑装饰工程有限公司”但，但合同落款处，甲方加盖公章为“邯郸市腾达建筑安装有限公司神山时代广场项目部”，该处公章能与合同载明的甲方主体相印证，也能够说明腾达公司承包涉案工程项目的事实，因合同落款处并未加盖“河北佳业建筑装饰工程有限公司”印章，故不宜认定是河北佳业建筑装饰工程有限公司与腾达公司之间建立有合同关系，而应认定李平军与腾达公司之间形成合同关系。故李平军依据该合同及其他相关证据起诉请求工程欠款，有事实和法律依据，李平军是适格的诉讼主体，故上诉人该上诉理由不能成立。关于腾达公司称，德盛公司与李平军双方合同中约定有仲裁内容，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的相关规定，因德盛公司在一审中已应诉答辩，故涉县人民法院依法审理并无不当。 关于工程量认定和工程价款结算问题，李平军主张工程款提交有德盛公司项目经理杨建堂出具的工程量清单、双方合同及杨建堂出具的“情况说明”，工程量清单中对李平军所施工工程量予以确认，双方合同及“情况说明”中对相应价款予以固定，李平军提供的证据能够形成证据链条且相互印证，故一审经此作为李平军施工工程款的依据有事实依据，应依法予以认定。上诉人对圆弧钢价格90元每平方米提出异议，李平军提交了邯郸市邯山星威铝合金经销处出具的《证明》予以证明当时的市场价格为90元，上诉人虽不予认可，但并未提供足以反驳的相反证据，因双方对圆弧钢幕墙并未在合同中予以约定，结合本案实际，第三方出具的价格应具有客观性和真实性，故一审依据90元作为计算价格并无不当，本院予以认定。综上，一审认定腾达公司应付工程款为2092047元有事实依据，本院予以认定。关于上诉人及德盛公司所称杨建堂未经授权，其签单无效的辩称意见，本院认为，杨建堂作为行德盛公司的项目经理，李平军有理由相信杨建堂的签字认可行为是代表德盛公司的职务行为，因德盛公司与腾达公司及李平军之间的工程为发包方、承包方和分包方的关系，故德盛公司的确认行为是对李平军施工工程量的确认，其实质也是对腾达公司施工工程量的确认，故腾达公司的该辩称理由不能成立。至于德盛公司所称的未经审核问题，仅是其内部管理或内部规定问题，其该辩称不能对抗作为实际施工人的李平军。 关于腾达公司的欠付工程款数额问题，根据李平军提交的其与德盛公司、腾达公司签订的两份合同中约定的工程理价格及杨建堂出具的说明，结合杨建堂出具的工程理确认单能够认定李平军直接施工的德盛公司的雨篷安装及零星工程的工程量价款应为731864.7元，德盛公司虽称因未核算，其应付李平军工程款不清楚，其仅向李平军支付的直接施工款仅20多万元。本院认为，因涉案工程已交付使用多年，其未核算且不知应付工程款的理由明显与常理不合，且德盛公司并未提供足以反驳李平军所提交的上述证据或支持其主张的相关证据，况且，先支付自己欠款再代付他人欠款才是一般惯例，故本院对德盛公司、腾达公司所称仅代付20多万元的意见不予采纳。根据李平军收取德盛公司支付工程款1827000元的事实，一审认定德盛公司代腾达公司向李平军支付的工程款为1095135.3元、腾达公司尚欠李平军工程款996911.7元均与事实相符，本院予以确认。该欠款数额及相应利息应由腾达公司向李平军支付。但鉴于德盛公司二审出具“证明”认可其尚欠腾达公司未决算工程款约800万元，该数额明显远大于腾达公司所欠李平军的工程款数额，且经询问德盛公司意见，其同意承担不限于连带责任的相应责任，李平军对此表示认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故本院认为，德盛公司应对腾达公司所欠996911.7元负连带给付责任，德盛公司可在其后与腾达公司的结算中将该款项扣除。 关于诉讼时效问题，因上诉人在一审中并未提出超诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。本案中，上诉人二审中并未提交新的证据证明其主张，上诉人该辩称不符合“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间”的法定情形。况且根据李平军提交的银行电子回单及相关记账凭证，能够证明德盛公司于2016年2月6日尚向李平军支付工程款2000元。故本院综合本案的实际，对上诉人关于李平军起诉超诉讼时效的上诉理由不予采纳。 综上所述，腾达公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审出现了新证据，故德盛公司对腾达公司的欠付工程款应对李平军承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省涉县人民法院0（2019）冀0426民初2016号民事判决第二项，即“驳回李平军要求邯郸市德盛房地产开发有限公司承担清偿债务的诉讼请求”。 二、维持河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初2016号民事判决第一项和第三项，即“邯郸市腾达建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内给付原告李平军工程款996911.70元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息,自2016年10月1日起至付清之日止)”和“驳回李平军的其他诉讼请求”。 三、邯郸市德盛房地产开发有限公司对上述第一项确定的邯郸市腾达建筑安装有限公司欠款数额范围内对李平军承担连带给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费14995元，由邯郸市腾达建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇一九年十二月二十日 书记员  董 昭