重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5687号上诉人(原审被告)：重庆海国科技有限公司，住所地重庆市江津区双福工业园拆迁安置综合楼A区1幢2-2号，统一社会信用代码91500116305114674E。法定代表人：赵奇，总经理。委托诉讼代理人：康扬会，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅桂，重庆鼎圣律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告）：重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区贾嗣场，统一社会信用代码915001162035875343。法定代表人：李茂贤，董事长。委托诉讼代理人：郭元伦，男，1959年7月2日出生，汉族，住重庆市江津区，系公司员工。委托诉讼代理人：冯安业，重庆兴众律师事务所律师。上诉人重庆海国科技有限公司（以下简称海国科技公司）因与被上诉人重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司（以下简称贾嗣建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初10631号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海国科技公司上诉请求：撤销原判，驳回贾嗣建筑公司的诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费、鉴定费由贾嗣建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院认定郭元伦系贾嗣建筑公司员工系事实认定错误，郭元伦是涉案工程的实际施工人，贾嗣建筑公司系出借资质的被挂靠者无权主张赔偿损失。2018年12月20日，贾嗣建筑公司的法定代表人李茂贤在接受公安机关询问时陈述：“郭元伦在江津双福工业园区接了一个工程，他挂靠在我们公司名下做这个工程”。若郭元伦是贾嗣建筑公司的员工，其应提交社保证明或涉案工程前领取工资的银行流水等证明，贾嗣建筑公司与海国科技公司签订的《建设工程施工合同》系虚假意思表示，贾嗣建筑公司没有任何损失，其诉讼请求应当被驳回。二、2017年2月4日及2017年2月8日形成的补充协议并非海国科技公司真实意思表示，一审法院据此判决是事实认定错误。海国科技公司从未与贾嗣建筑公司磋商更改工程计价方式，赵超仅作为公司股东并非公司法定代表人，其无公司授权，无权签订如此重要的协议。2017年2月4日及2017年2月8日形成的补充协议其形成过程未经磋商，不符合常理，也非海国科技公司的真实意思表示，一审法院不应以此作为海国科技公司和贾嗣建筑公司双方达成的最后协议，并据此作为结算依据。三、一审法院认定海国科技公司能办理而故意不办理施工许可证等审批手续，从而对施工合同无效承担全部责任属于事实认定错误。关于建设工程规划许可证等审批手续迟迟无法办理的原因是江津双福园区至今未取得土地使用权，导致海国科技公司无法办理建设工程施工规划许可证等审批文件。四、一审法院适用法律错误，本案中存在多份建设工程施工合同，应当参照贾嗣建筑公司与实际施工人实际履行的合同进行结算。郭元伦作为本案的实际施工人，其2016年3月15日与海国科技公司签订的合同最能表示双方的意思表示，双方对工程的单价、工程量、工期、支付方式均约定得很清楚。五、一审法院程序错误，一审法庭辩论结束后，贾嗣建筑公司提出变更诉讼请求，而一审法院允许贾嗣建筑公司变更诉讼请求违反法定程序。贾嗣建筑公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。贾嗣建筑公司向一审法院起诉请求：1.海国科技公司支付贾嗣建筑公司工程款1463111.75元；2.海国科技公司支付贾嗣建筑公司资金占用损失（从2017年11月25日起，以1463111.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。诉讼过程中，贾嗣建筑公司变更诉讼请求为：1.海国科技公司赔偿贾嗣建筑公司损失1810467.88元；2.海国科技公司向贾嗣建筑公司支付利息（从2017年11月25日起，以1810467.88元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。一审法院经审理认定事实如下：贾嗣建筑公司于2016年1月14日向海国科技公司出具了法人授权委托证明书，委托郭元伦与其联系投标和签订工程合同事宜。2016年3月1日，贾嗣建筑公司再次向郭元伦出具了委托书，委托其办理重庆海国科技有限公司和重庆市沃辉机械加工厂工程承包，资料，财务收支等建设相关事宜。2016年3月15日，郭元伦与海国科技公司和重庆市沃辉机械加工厂共同签订了《工程承包协议》，工程名称为：2#重庆市海国科技有限公司综合楼和钢结构工程，3#重庆市沃辉机械加工厂综合楼和钢结构工程；承包范围：按照施工图纸：基础，主体，二次装修。其中不包括水，电，环保。2#—3#综合楼为框架结构，外装饰由甲方定，砖体只做四周和室内所有厕所隔墙，室内墙面水泥砂浆抹平压光和室内水电排污消防线管线盒均由乙方预埋，灯线等由甲方自行负责，门窗按甲方要求制作。2#—3#厂房基础和地圈梁以上1.2高墙体和2#—3#厂房地平只做15厘米厚的C30砼全由乙方负责（包工包料），2#厂房负一层为框架结构全由乙方负责承建（包工包料）。双方另对其余相关内容进行了约定。2016年4月1日，为完善报建审批手续，贾嗣建筑公司与海国科技公司另签订了《建设工程施工合同》一份，其中载明海国科技公司将双福新区6家汽摩配套项目2#厂房2#综合楼工程发包给贾嗣建筑公司承建，工程承包范围为土建范围包含：基础、主体、(含钢结构)屋面、水电预埋等，双方在此合同中对计划开工日期、计划竣工日期、合同价款等相关内容进行了约定。海国科技公司就涉案工程在未取得相应合法报建手续的情况下向重庆市双福新区管理委员会申请了提前介入，重庆市双福新区管理委员会经审核后认为其申请满足提前介入条件，于2016年6月16日向江津区城乡建设委员会制发了双福新管函【2016】216号函件，要求江津区城乡建设委员会派区建设工程质量、安全监督站对该工程质量、安全监督提前介入。2016年4月1日，贾嗣建筑公司进场施工，该工程于2017年5月完工。2017年6月26日，海国科技公司向江津区双福园区提交了《双福新区6家汽摩配套项目竣工预验收申请及承诺》。2017年8月，海国科技公司对涉案工程接手使用至今。2017年9月17日，海国科技公司又向重庆市江津区城乡建设委员会提交了《双福新区6家汽摩厂房及建筑物竣工预验收申请及承诺》，其中表明了2#厂房、2#综合楼均办理了提前介入手续，各工序已通过相应参建单位部门验收，申请提前对2#厂房、2#综合楼进行竣工验收等内容。海国科技公司同时承诺了在2018年7月完善2#厂房、2#综合楼建筑工程施工许可证，以上厂房及建筑工程如由于国土、规划及其他部门（消防、环保）任何因素影响建设、投运的一切经济、法律责任均由本公司负责等内容。但此后海国科技公司对此工程项目并未积极办理报建审批手续，至今未取得相应的建设工程规划许可证等相关审批文件。在施工过程中，重庆海国科技有限公司和重庆沃辉机械加工厂（普通合伙）（甲方）与重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司（乙方）于2017年2月4日再次签订了人工书写的《工程承包协议》，各方均在此协议中均加盖了印章确认。协议约定：1.甲方在重庆江津双福新区黑林村镇江寺石厂买地新建2#和3#综合楼和厂房各两栋，总建筑面积大约7000平方米的工程承包给乙方修建（包工包料）；2.工程造价：乙方完工后以施工图和增减工程按重庆市08定额和施工期间中的信息指导价及相关配套文件调差的决算总价为准，乙方不包括所有基础回填和水、电、线、灯具、排污管道、二次装修的材料和安装；3.2#综合楼和2#厂房负一层的建筑面积每平方米单价按800元计算（包工包料按实计算），所有门窗、水、电、气和排污及装修的材料和安装由甲方负责，乙方只做主体和室内墙面、水砂浆抹光，地坪为C30砼；4.乙方把该工程承包内的工程完工时只和甲方验收和验收之日起三个月内由甲方付给乙方全部工程款；5.甲、乙双方在2017年1月31日之前签订的所有工程承包合同（协议）一律作废；6.本协议一式两份，甲、乙双方各一份，双方签字盖章之日起生效......。2017年2月8日，重庆海国科技有限公司和重庆沃辉机械加工厂（普通合伙）（甲方）与重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司（乙方）又签订了打印的《工程承包补充协议》，约定主要内容与2017年2月4日所签订的人工书写的《工程承包协议》相同，各方仍均在此协议中加盖印章确认。2017年12月25日，贾嗣建筑公司将涉案工程的竣工图交付给了海国科技公司。此后贾嗣建筑公司要求海国科技公司进行结算未果。海国科技公司目前已支付工程款经双方确认为2000000元。一审在审理过程中，贾嗣建筑公司就工程造价提出了鉴定申请，一审法院经审查，其申请符合法律规定，准予其申请，委托了重庆嘉川建设工程咨询有限公司对该案工程造价进行了鉴定。鉴定过程中，海国科技公司否认双方于2017年2月4日签订的《工程承包协议》和2017年2月8日签订的《工程承包补充协议》，故双方对2#综合楼负一层和厂房负一层的造价计算标准意见不一。海国科技公司同时对贾嗣建筑公司提出的施工时负一层地面回填石渣50cm厚、因甲方平场不平整导致厂房地坪砼增加7500元、现场使用吊车吊装等不认可。重庆嘉川建设工程咨询有限公司经鉴定后出具了渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》，其中载明无争议部份的工程造价为2881571.78元。有争议部份工程造价为：1.2#综合楼负一层和厂房负一层（含外墙砖）780779.12元（按800元/m2计算）；2.负一层地面回填石渣50cm厚4076.11元；3.甲方平场不平整导致厂房地坪砼增加7500元；4.吊车吊装87655.99元。贾嗣建筑公司因此鉴定而支付了鉴定费用60000元。经核实，双方一致认可贾嗣建筑公司在施工过程中未完成水稳层作业，该项造价为70000元，但重庆嘉川建设工程咨询有限公司所鉴定的造价中已包含了此款。一审在审理过程中，海国科技公司对贾嗣建筑公司提交的2017年2月4日的《工程承包协议》和2017年2月8日的《工程承包补充协议》中的“重庆海国科技有限公司”印章形成时间提出了鉴定申请，该院经审查，其申请符合法律规定，准予其申请，委托了甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行了相应鉴定。2019年2月23日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具了甘中科【2018】司鉴字第2179号《文书司法鉴定意见书》，其中载明：检材中的“重庆海国科技有限公司”印章，经检验未发现不是标称时间同期形成的迹象。海国科技公司因此鉴定而支付了鉴定费用35000元。一审法院认为，郭元伦受贾嗣建筑公司委托而与海国科技公司办理工程承包事宜，其行为后果应由委托人承受，同时综合合同的履行过程以及在施工过程中签订补充协议等因素，可确定与海国科技公司建立合同关系的是贾嗣建筑公司，因此合同而产生的权利义务应由贾嗣建筑公司承受，海国科技公司关于未与贾嗣建筑公司建立施工合同关系的辩称理由与事实不符，该院不予采信。建设工程项目依法应取得相应的建设工程规划许可证等规划审批手续，否则对应的建设工程施工合同将属无效合同。该案中所涉工程至今未取得建设工程规划许可证，故贾嗣建筑公司、海国科技公司的施工合同无效。对于建设工程项目，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证等建设许可手续是发包方的法定义务，建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设。对于本案所涉工程项目，作为发包人的海国科技公司根据其实际情况，在未取得建设工程规划许可证的前提下向行政管理职能部门申请了提前介入并获批准，海国科技公司理当在建设过程中及时办理相应的规划审批等手续，贾嗣建筑公司亦有充分理由相信海国科技公司能够在施工过程中补办并取得相关审批许可。在工程完工后，海国科技公司向江津区双福园区所提交的《双福新区6家汽摩配套项目竣工预验收申请及承诺》及向重庆市江津区城乡建设委员会提交的《双福新区6家汽摩厂房及建筑物竣工预验收申请及承诺》也表达了海国科技公司清楚工程项目应当办理审批手续，但该项目却至今未取得相应的建设工程规划许可证等审批文件，该结果显属发包人能够办理审批手续而未办理，故意拖延所致，存在主观恶意，不得依据无效协议而获利，故海国科技公司对于涉案施工合同无效应承担全部责任，应对贾嗣建筑公司所有损失予以赔偿。现海国科技公司对涉案工程已接手使用多年，其未及时结算赔偿的行为有悖于诚实信用原则，贾嗣建筑公司要求赔偿损失的请求合法，该院予以支持。关于2017年2月4日的《工程承包协议》和2017年2月8日的《工程承包补充协议》，双方均予以签章确认，系双方就相关内容达成的最后合意，海国科技公司无任何证据证明该协议不客观真实，故该院对此予以确认，协议中所约定内容作为确定损失大小的参照标准。对于贾嗣建筑公司应获赔偿款，因双方无法自行结算而成讼，该案在审理过程中所委托的重庆嘉川建设工程咨询有限公司具有相应的司法鉴定资质，其鉴定程序合法，鉴定依据客观充分，该院对其出具的鉴定意见予以采信。根据造价鉴定结论，双方对其中的2881571.78元工程款无争议，本院对此予以确认。对于有争议的工程造价中：1.按双方所签《工程承包补充协议》约定，2#综合楼负一层和厂房负一层（含外墙砖）按800元/m2计算，为780779.12元，对此予以确认；2.关于负一层地面回填石渣50cm厚4076.11元和甲方平场不平整导致厂房地坪砼增加7500元的问题，因贾嗣建筑公司未提供相应证据，该院对此不予支持；3.起重设备系施工过程中所必需，该费用必然产生，应计入工程造价范围，故对鉴定的吊车吊装费87655.99元予以确认。关于施工中的水稳层问题，双方一致认可贾嗣建筑公司并未实际施工，该项工程造价为70000元，该院对此予以确认。故贾嗣建筑公司因此项目而产生的损失为2881571.78+780779.12+87655.99-70000=3680006.89（元）。关于海国科技公司已支付的2000000元依法应从贾嗣建筑公司总损失中予以扣除。因海国科技公司未履行报建手续而致工程未获相关职能部门验收，该责任应由海国科技公司承担。现海国科技公司已于2017年8月对工程接手使用至今，按约定，海国科技公司应在3个月内（即2017年11月30日前）支付全部款项，其逾期未付的行为在客观上确给贾嗣建筑公司造成了资金利息损失，依法应承担赔偿责任。综上所述，贾嗣建筑公司应获损失赔偿款为3680006.89元，扣除海国科技公司已支付的2000000元，海国科技公司尚需支付1680006.89元。该院对贾嗣建筑公司要求海国科技公司赔偿损失和资金利息的合理请求予以支持，对其过高请求予以驳回。海国科技公司辩称理由无据，该院不予采信。为保护公民、法人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、重庆海国科技有限公司于本判决生效后五日内赔偿重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司损失1680006.89元；二、重庆海国科技有限公司于本判决生效后五日内给付重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司资金利息，从2017年12月1日起，以1680006.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止；三、驳回重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21094元，减半收取10547元，鉴定费95000元，共计105547元，由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担5084元，重庆海国科技有限公司负担100463元。均限于本判决生效后七日内向本院缴纳。二审庭审中，海国科技公司举示了由海国科技公司、重庆市沃辉机械加工厂、贾嗣建筑公司于2017年3月21日签订的补充协议，该补充协议载明：甲乙双方本着友好、互信、互助的原则，经友好协商，依据实际情况，按2016年3月15日签订的原工程承包协议执行。付款方式：甲方按乙方施工进行分期付款，基础验收完支付乙方70万元整，主体结构验收完支付乙方80万元整，消防验收后支付乙方90万元整，因甲方提前已超额支付乙方，余款部分由乙方垫支修建，期限一年，不计息。贾嗣建筑公司对该协议真实性不予认可，于2019年8月22日提出对印章真实性进行司法鉴定，贾嗣建筑公司又于2019年10月12日撤回该司法鉴定申请书。二审其余查明事实与一审查明事实一致。本院认为，涉案工程至今未取得建设工程规划许可证，按照法律规定，建设工程项目依法应取得相应的建设工程规划许可证等规划审批手续，否则对应的建设工程施工合同将属无效合同，故贾嗣建筑公司、海国科技公司的施工合同无效。而2017年3月21日签订的《工程承包补充协议》，是海国科技公司、重庆市沃辉机械加工厂和贾嗣建筑公司就涉案工程达成的最后合意，缔约各方也均已盖章确认，贾嗣建筑公司虽然对该协议真实性不予认可，但未举示相关证据予以佐证，故贾嗣建筑公司关于2017年3月21日签订的《工程承包补充协议》并非其真实意思表示的抗辩理由本院不予采纳。本院对2017年3月21日签订的《工程承包补充协议》的真实性予以采信，以协议中所约定内容作为工程造价的参照标准。《工程承包补充协议》约定,...按2016年3月15日签订的原工程承包协议执行。2#综合楼的建筑面积为775.58㎡（见竣工图），单价为1020元/m2，2#厂房面积为2533.43㎡（见竣工图），单价为567元/m2，所以，2#综合楼和2#钢结构厂房的总工程价款为：775.58㎡×1020元/m2＋2533.43㎡×567元/m2＝2227552.41元。2#综合楼和2#厂房负一楼的问题。海国科技公司虽然不认可海国科技公司与贾嗣建筑公司于2017年2月4日及2017年2月8日签订的补充协议关于2#综合楼和2#钢结构厂房负一楼的约定，但海国科技公司认可支付2#综合楼和2#钢结构厂房负一楼的工程价款：780779.12元。涉案工程应当扣除的有：1.关于施工中的水稳层问题，双方一致认可贾嗣建筑公司并未实际施工，该项工程造价为70000元，本院对此予以确认。2.未施工部分调减总金额为48884.86元，该部分内容由渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》予以确认，海国科技公司和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。3.未施工的的地砖部分：38779元（775.58㎡×50元/m2，计算依据见竣工图及2017年3月21日《工程承包补充协议》），该部分内容由渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》予以确认，海国科技公司和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。4.未施工的2#综合楼及2#厂房门窗部分：143592元（717.96㎡×200元/m2，计算依据见竣工图及2017年3月21日《工程承包补充协议》），该部分内容由渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》予以确认，海国科技公司和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。5.消防未施工部分：50000元。渝嘉川【2018】咨鉴字第482号《工程造价咨询报告书》确认消防工程不计算，海国科技公司和贾嗣建筑公司对此也无异议，本院予以确认。海国科技公司和重庆市沃辉机械加工厂、郭元伦于2016年3月15日签订的《补充协议》中约定，消防、岩心板两项承包价合计人民币10万元，海国科技公司主张在本案中抵扣5万元，另案中抵扣5万元，本院认为并无不当，予以确认。以上部分合计351255.86元。综上，2#综合楼和2#钢结构厂房及负一楼的总工程价款为2227552.41元＋780779.12元=3008331.53元，扣除海国科技公司已支付的2000000元，以及应当扣除的款项351255.86元。海国科技有限公司应支付贾嗣建筑公司工程款为：657075.67元（3008331.53元-2000000元-351255.86元），因二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初10631号民事判决；二、重庆海国科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司损失657075.67元；三、重庆海国科技有限公司于本判决生效后十日日内给付重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司资金利息，从2017年12月1日起，以657075.67元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；四、驳回重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10547元，由重庆海国科技有限公司负担5168元，由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担5379元。鉴定费95000元，由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担，二审案件受理费21094元，由重庆海国科技有限公司负担10370元，由重庆市江津区贾嗣建筑工程有限公司负担10724元。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十二月十九日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟