广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3798号 上诉人(原审被告)：桂林师范高等专科学校，住所地桂林市临桂区临桂镇飞虎路9号，统一社会信用代码：124503004986672583。 法定代表人：陈慕杰，该学校校长。 委托诉讼代理人：谭桂鹏，广西金桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海辰，广西金桂律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：桂林嵘鑫能源开发有限责任公司，住所地桂林市七星区空明西路13-1号B105房（新建区五号小区），统一社会信用代码：914503006697226704。 法定代表人：陈声忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦香，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢宇锋，广西利业律师事务所律师。 上诉人桂林师范高等专科学校因与被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桂林师范高等专科学校的委托诉讼代理人谭桂鹏、黄海辰，被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司的委托诉讼代理人谢宇锋、韦香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂林师范高等专科学校上诉请求：1.判决撤销桂林市秀峰区人民法院(2019)桂0302民初835号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决在事实的认定和法律的适用上是错误的。一、关于被上诉人所谓“优先权”问题。一审法院认定的事实与查明的事实不符，错误的将被上诉人所谓的优先权无法行使归咎于上诉人未通知被上诉人。招标是公开进行的，并非隐秘的事情。合同约定的优先权，不是绝对的权力，自然不会无条件的满足，前提是被上诉人公平参与招投标，在同等条件下，才享有优先保护的权利。一审判决却错误的认定是上诉人未履行通知义务导致被上诉人未能按照合作协议约定选择跟随搬迁继续履行合同的权利。二、关于上诉人能否避开招投标程序直接选用原已陈旧的热供设备问题。建设项目无论是从占土地面积还是从办学规模上看，都远远超出甲山校区和信义校区之和。原已陈旧的热供设备根本不可能再用到新的校区应是不争的事实。而新校区建设项目又是政府财政支付项目，上诉人不可能未经合法的招投标程序或是避开招投标程序直接选用热供系统。招投标是向不特定的商户公布并公开进行的，并未限制被上诉人公平竞争的权利，其完全可以通过招投标程序参与公平的竞争。三、在原有的热供设备不能用于新校区的情况下，上诉人无需承担赔偿责任。《学生公寓热水系统工程合作协议》名义上是合作，但受益的却仅是被上诉人一方。按照约定的供热规模和热水供应价格测算，被上诉人不仅早已收回投资且赚得盆满钵满，没有任何的损失，只是少赚了一两年而己。现在校区搬迁，被上诉人原有的热供设备不能用于，且在热供设备需经招投标程序确定的情况下，被上诉人未参与公平的招投标程序，责任只能由其自行承担，上诉人不应承担赔偿责任。综上，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司辩称，一、上诉人未尽到相应的义务，上诉人违约行为造成合同解除，不属于不可抗力。二、由于上诉人原因导致合同解除，而且设备不可拆除，故供热系统应归上诉人所有。三、被上诉人请求上诉人赔偿损失有事实和法律依据。 被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告签订的《桂林师范高等专科学校信义校区学生公寓热水系统工程合作协议书》于2018年8月1日解除；2.请求判令原告在被告信义校区投资建设的空气源热泵热水设备归被告所有，被告向原告赔偿损失275733元。 一审法院认定事实：2010年5月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《桂林师范高等专科学校信义校区学生公寓热水系统工程合作协议书》，就原告在被告信义校区学生公寓投资安装空气源热泵热水系统，为学生提供生活热水服务有关事宜达成合作协议。约定（摘录）：“……二、投资合作方式1．由乙方投资在甲方信义校区学生公寓安装空气源热泵热水系统，合作期内乙方拥有该项目的全部经营权。采用刷卡消费的形式，学生在使用热水前，先在IC卡中充入一定数量的金额后刷卡消费。2．项目投资额双方确定为人民币捌拾贰万柒仟贰佰元整（827200.00），提供2000名学生的生活热水。3．合作期满前，设备的所有权及项目的经营权归乙方所有；合作期满后，全套热水系统的所有权归甲方所有。4．投资合作期为12年，即从2010年9月1日起至2022年8月31日止。在合作期内，若本校区搬迁，项目所在地不再住宿学生，则甲方在同等条件下，优先考虑乙方将本项目的所有设备及管道（热水系统）跟随学校搬迁到新的学生公寓进行安装使用。搬迁费用由乙方负责，合作期顺延……”。之后，原告按照上述约定在被告信义校区安装空气源热泵热水系统并展开运营。2015年8月，根据桂林市市政规划及批准，被告开始筹备信义校区、甲山校区搬迁至事宜。根据桂林市人民政府办公室编号为市政办阅［2015］44号《桂林师范高等专科学校建设与发展座谈会纪要》以及编号为市政办阅［2017］33号《研究桂林师范高等专科学校专升本有关工作的纪要》载明，被告搬迁至后，信义校区、甲山校区资产处置权属于市政府，交由市人民政府处置。2017年9月3日，被告在其官方网站上发布《关于进一步加强临桂校区行政管理工作的通知》，载明（摘录）：“鉴于学校行政、教辅各部门及5个教学系4000余名师生已进驻临桂校区，经学校研究，自2017年9月2日起，学校管理重心向临桂区转移……四、关于搬迁单位在原校区资产处置工作所有一期搬迁单位在搬迁工作结束后，务必要做好本单位、本部门在原校区的各项资产处置工作。腾空的房产钥匙，未转移到新校区的设备、需报废的资产等均应指派资产管理员做好清点登记，交由学校资产管理处统一管理，不得私自留用或处置……”。但被告并未将原告所安装的热水系统纳入学校资产并办理相关移交手续。2018年4月28日，被告经市政采购公开招标其临桂校区二期学生公寓热水系统设备采购，原告未参与上述投标。2018年7月学期结束后，被告信义校区整体全部搬迁至，2018年9月份新学期开始后，被告信义校区已经不再使用。 2018年11月27日，被告向原告出具一份《关于甲山、信义校区热水系统无法运营相关补偿的建议函》的回函，载明：“嵘鑫能源开发有限责任公司：贵公司于2018年10月16日《关于甲山、信义校区热水系统无法运营相关补偿的建议函》的来函已收悉，针对贵公司提出的二点建议，经我校相关部门研究后作出如下回复：一、贵公司建议：‘将临桂校区学生公寓热水系统的运营和维护承包给我方’。这一建议我校依法不能满足贵公司的要求，因我校为行政事业单位，所有运营项目和工程承包项目均应依法按政府采购程序公开招投标，贵公司未经政采程序中标，我校无权与贵公司签订任何运营承包合同。二、按合同约定：‘合同期满前，设备所有权归乙方所有’。学校搬迁为政府统一规划安排，实属不可抗力因素。据此我校建议：请贵公司在学校搬迁后将热水系统设备定期拆除，避免贵公司的损失并妥善处理好善后工作。” 2019年3月27日，原告向被告出具一份《关于将信义校区学生公寓热水系统优先搬迁至新校区的申请》，载明：“桂林师范高等专科学校：由申请人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司在贵院信义校区投资建设的学生公寓热水系统项目，现由于该校区已搬迁，所有设备系统已无法运营。根据申请人与贵校于2010年5月28日签订的《桂林师范高等专科学校信义校区学生公寓热水系统工程合作协议书》第二条第4款的约定，若该校区搬迁，申请人享有在同等条件下优先跟随学校搬迁的权利，搬迁费用由申请人承担，现该校区已完成搬迁工作，申请人请求按照双方的约定优先将信义校区学生公寓热水系统工程搬迁至新校区，是否妥当，请贵校予以回复。为盼。”2019年5月13日，原告再次向被告出具一份《请求对〈关于将信义校区学生公寓热水系统优先搬迁至新校区的申请〉予以答复的函》。2019年5月21日，被告向原告出具一份《关于〈请求对关于将信义校区热水系统优先搬迁至新校区的申请予以答复的函〉的回函》，载明：“桂林嵘鑫能源开发有限责任公司：贵公司2019年3月27日《关于将信义校区热水系统优先搬迁至新校区的申请》及2019年5月13日《请求对〈关于将信义校区热水系统优先搬迁至新校区的申请〉予以答复的函》我校已收悉，针对贵公司的来函请求，经我校相关部门研究后作如下回复：贵公司来函中提出：‘请求按双方签订的《桂林师范高等专科学校信义校区学生公寓热水系统工程合作协议书》第二条第4款若本校区搬迁，申请人享有在同等条件下优先搬迁至新校区的权利。现该校区已经完成搬迁工作，申请人请求按照双方的约定优先将信义校区学生公寓热水系统搬迁至新校区’。我校新校区所有运营项目和工程均需要按政府相关文件进行招标采购，现我校新校区一期、二期学生公寓热水系统已均按规定流程完成公开招标，建设并投入使用，而你公司未参加新校区热水系统招投标，属于你公司自动放弃该项目参与行为，自然无法享受优先搬迁权利。所以，贵公司来函中的请求我校依法不能满足，请予理解。另外，针对贵公司去年《关于甲山、信义校区热水系统无法运营相关补偿的建议函》，我校已回函表明态度，我方不再重复回复。”之后原告就本案纠纷诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原、被告之间的合作协议是解除还是终止的问题；2．热水系统的归属问题以及原告所主张的赔偿问题。一、原、被告之间合作协议是解除还是终止的问题。原、被告双方所签订的合作协议书合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照协议约定履行各自义务。双方所约定的合作期限至2022年8月31日止，在合同的履行过程中，被告因整体搬迁而导致合同约定的热水系统无法继续使用，原告无法继续收取预期利益，原告以协商函的形式与被告协商后，被告在回函中明确表示不再履行合同的主要债务，故原告以此为由提出解除双方之间的合作协议，符合法律规定，一审法院予以支持。被告提出了合同不能履行系不可抗力，原告事实上放弃了优先权，故合同实际终结的辩解理由。根据本案所查明的案件事实，本案系因被告在政府规划搬迁后选择另行安装新的热水系统，而不再履行与原告之间的合作协议。双方在合作协议中即约定了如被告搬迁，原告可在同等条件下优先将本项目的所有设备及管道（热水系统）跟随被告学校搬迁到新的学生公寓进行安装使用等，说明双方在合同订立时已经预见了上述可能。而合同法所指的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故本案合作协议的不再继续履行，并不符合上述法律规定。原、被告之间合作协议书所约定的优先权，是指被告搬迁后，原告可在同等条件下优先将本项目的所有设备及管道（热水系统）跟随被告学校搬迁到新的学生公寓进行安装使用的权利。被告在2017年9月搬迁并使用新校区后至2018年4月通过公开招标形式采购了热水系统，并未提供证据证明其在该期间通知了原告行使上述优先权，导致原告不能按照合作协议约定选择跟随搬迁继续履行合同的权利，也致使双方之间的合作协议无法履行而解除。综上，被告的上述辩解意见，无事实依据及法律依据，一审法院不予采纳。合同解除的通知送达对方当事人时，合同即为解除。本案中，原告并未提供书面证据证明其向被告提出解除合同的意思表示且送达被告，故其在提起本案诉讼时提出请求法院确认合同解除合同的诉请，应视为向被告提出合同解除的书面通知，故双方解除合同的时间应为原告的诉状送达被告之日，即2019年7月9日。二、热水系统归属问题及赔偿问题。关于合同解除后的责任，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”被告的违约行为导致合同解除，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求符合上述法律规定，一审法院予以支持。原、被告双方在合作协议中约定涉案热水系统的投资使用期为12年，即从2010年9月1日起至2022年8月31日止，而被告于2018年9月新学期开始前全部搬迁完毕，故合同时间履行的时间以履行至2018年8月底计算，即合同未履行期限为四年。关于原告投入总金额的计算，合作协议中对项目投资金额约定为827200元，原、被告双方均签字盖章确认，故一审法院对原告的总投入以双方认可的827200元计算。综上，本案原告的损失计算为827200÷12年×4年=275733元。同时，根据双方合同约定，合作期满则全部设备归被告所有，双方合作期限已过约定期限的三分之二，现因被告原因致使合同提前解除，被告赔偿原告剩余四年的经济损失，在此情形下，涉案热水系统应归被告所有，更为符合双方签订合作的本意。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十七条的规定，判决如下：一、原告桂林嵘鑫能源开发有限责任公司与被告桂林师范高等专科学校于2010年5月28日签订的《桂林师范高等专科学校信义校区学生公寓热水系统工程合作协议书》于2019年7月9日解除；二、原告桂林嵘鑫能源开发有限责任公司依据《桂林师范高等专科学校信义校区学生公寓热水系统工程合作协议书》（2010年5月28日）在被告信义校区投资建设的空气源热泵热水设备归被告桂林师范高等专科学校所有；三、被告桂林师范高等专科学校赔偿原告桂林嵘鑫能源开发有限责任公司损失275733元。本案件受理费5436元（原告已预交），由被告桂林师范高等专科学校负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据并对一审认定的事实无异议。综上，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同系解除还是终止；二、本案赔偿问题及涉案地源热泵设备的归属。关于争议焦点一，本案双方当事人所签订的合作合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照协议约定履行各自义务。根据一审查明的案件事实，本案系因上诉人在政府规划搬迁后选择另行安装新的热水系统，而不能继续履行与被上诉人之间的合作协议所产生的纠纷，被上诉人诉请要求解除本案合同符合法律规定，一审判决解除涉案合作合同依据充分。二，本案赔偿问题及涉案地源热泵设备的归属。首先，关于优先权的行使，双方当事人在合作协议中约定了如上诉人搬迁，被上诉人可在同等条件下优先将本项目的所有设备及管道（热水系统）跟随上诉人学校搬迁到新的学生公寓进行安装使用等，说明双方在合同订立时已经预见了校区搬迁的可能。故本案不存在合同法规定的不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上诉人在政府主导下搬迁新校区并通过公开招标形式采购了热水系统，此时合同约定的优先权客观上不可能实现；在二审庭审中查明，被上诉人由于业务重心转移到外省，因而未参加本地区任何招投标，虽然上诉人并未提供任何证据证明在此期间履行了通知被上诉人行使上述优先权，但是基于上述原因被上诉人未能行使优先权也不可完全归责于上诉人，由此产生的商业风险应公平合理的分担。其次，关于违约责任的承担。由于上诉人的违约行为导致涉案合同解除，故被上诉人要求上诉人赔偿损失的请求符合法律规定。如前所述，涉案合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，即政府主导下的学校整体搬迁，导致合同目的不能实现，故人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定合同解除后违约责任的承担。再次，关于损失的确定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二审经法庭询问，被上诉人对其经营期间的获利以及实际损失、可得利益均未举证证实，其应承担不利法律后果。双方当事人在合作协议中对项目投资金额约定为827200元，被上诉人未提交相关票据进一步证实，上诉人亦不予认可，但是双方均签字盖章确认，故一审法院确定被上诉人的总投入以双方认可的827200元计算并无不妥，本院亦予以确认。从日常生活经验可知，固定资产随着使用年限的增加，损耗越来越大，残值越来越少，维修费用越来越高。一审判决参考双方当事人合作期限剩余4年以及总投入金额，计算损失为275733元（827200÷12年×4年）依据不足。最后，关于设备的归属，根据双方合同约定，合作期限内全部设备归被上诉人所有，合作期满则全部设备归上诉人所有。现因客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，即政府主导下的学校整体搬迁，上诉人亦将学校全部资产移交政府。本案合同尚未期满，上诉人已及时通知被上诉人将涉案设备拆除，以避免损失扩大，因此，依据合同约定在合同期限内涉案热水系统应归被上诉人所有更为公平合理。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在上诉人及时通知被上诉人将涉案设备拆除的情况下，被上诉人并未及时拆除防止损失扩大，因此不得就扩大的损失要求赔偿。最后，关于损失赔偿的确定。如前所述，由于不可归责于上诉人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，导致合同目的不能实现，故本院根据公平原则，并结合案件的实际情况，参照被上诉人总投入，酌情确定上诉人赔偿被上诉人损失110293.2元。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但未充分考虑导致本案合同解除的情况，裁判结果有瑕疵，本院依法予以纠正。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初835号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初835号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人桂林师范高等专科学校赔偿被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司损失110293.2元； 四、驳回被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费5436元（被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司已预交），二审案件受理费5436元（上诉人桂林师范高等专科学校已预交），合计10872元，由上诉人桂林师范高等专科学校承担4349元，被上诉人桂林嵘鑫能源开发有限责任公司6523元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 周 霞 审判员 丁 勇 审判员 阳志辉 二〇一九年十二月二十七日 书记员 粟建玉