河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)豫03民终5684号上诉人（原审被告）：姜小翠，女，汉族，1975年7月15日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：石会升，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳久立置业有限公司。住所地洛阳市西工区王城路12号1幢1101号。法定代表人：赵辉辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军伟，该公司员工。上诉人姜小翠与被上诉人洛阳久立置业有限公司排除妨害纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜小翠上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉请请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、本案中，上诉人与被上诉人签订买卖合同购房，并交付部分房款。被上诉人向上诉人交房屋钥匙，一同对房屋进行查验交接。向上诉人交付房屋并转移占有是履行合同义务的行为，上诉人基于合同义务的行为已实际占有房屋。因此，上诉人基于合同占有房屋不是非法占有，上诉人享有占有、使用涉案房屋的合法权利。2、涉案房屋订单合同应视为正式的房屋买卖合同，一审判决将商品房订单错误认定为定金合同，导致将本案合同纠纷，定性为侵权纠纷错误。上诉人已经交付部分房款，被上诉人也已经交付房屋，双方在履行房屋买卖合同。上诉人依据合同占有房屋，不构成侵权。至于剩余房款未付问题，属于房屋买卖合同纠纷，而不能将本案定性为侵权纠纷；3、因被上诉人其他欠款纠纷，导致包括上诉人购买的房屋在内的83套房屋被法院查封。被上诉人银行账户被法院查封、营业执照被吊销，售楼部也被业主锁住大门、喷上油漆，根本无法签订合同办理按揭。被上诉人的经营状况严重恶化，已经丧失或可能丧失履约能力，处于很不正常的状况。在此后，被上诉人打电话让交付剩余首付款，但因被上诉人欠施工方工程款不能支付，被上诉人要求剩余房款交付至施工方李军伟女儿的银行账户，上诉人当然拒绝。上诉人要求提供一个监管账户以交付房款，并签订合同办理按揭，当上诉人未能提供相应担保，却起诉上诉人故意不交房款不合常理；为业主办理房屋权属证书是开发商的法定义务，若未依法履行将承担相应的违约责任。因涉案房屋被查封，被上诉人银行账户被冻结，营业执照被吊销，被上诉人在房屋交付90日内无法为上诉人办理权属登记，属违约行为，故本案应系被上诉人违约，而非上诉人违约。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求改判驳回上诉人的诉讼请求。洛阳久立置业有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人与上诉人之间并未签订正式的《商品房买卖合同》，也没有主动将涉案房产主动交付给上诉人，上诉人的占有完全是强行占有，是非法的。商品房定房单仅是定金合同，上诉人将其视为商品房买卖合同，是对法律的认识错误。工商登记显示，答辩人是在2018年6月15日被吊销营业执照，而上诉人称答辩人是在2017年2月5日电话催促其缴纳房屋首付房屋的，期间时间长达一年多，该小区的众多业主是在这期间办理按揭贷款手续。本案中，涉案房产被查封与上诉人履行首付款交付义务没有关系。上诉人不按时缴纳首付款义务，应当承担相应的违约责任。洛阳久立置业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告将非法占用的滨河国际二期房号3-1-1501的商品房退还给原告；2、请求判令被告将非法占用的滨河国际二期房号3-1-1501的商品房恢复原状；3、请求判令被告赔偿因其未如期补齐购房余款及非法占用房产给原告带来的各项经济损失，暂定5万元（庭审中提出自2016年12月9日至今非法占用房屋期间经济损失以房屋总价款517916元按照年利率6%计算）；4、本案相关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是伊川县滨河国际小区的房屋开发商，2015年10月10日，被告有意购买原告开发的伊川县滨河国际小区二期3-1-1501号房屋，遂向原告缴纳1000元认筹金，约定：以上1000元认筹金仅确定房源，不确定价格，开盘转定为房款，若买方选择退房，在开盘7个工作日后全额退还。2016年12月2日，原、被告双方签订商品房定单，约定：被告定购原告的3-1-1501号房屋，定购房屋面积173.6平方米，单价2983.39元/平方米，定购总价517916元，实付定金9000元，首付款金额157916元。附带约金栏注：1、买方应于20年月日携带本单、签约应付款项及个人定购的预登记产权名义人之身份证或法人定购的工商执照和相关的法律文书，签订正式合同手续，并在签约日之后三天内，提供完整的银行按揭所需资料，逾期视同违约，卖方不另催告，本单自然作废。已付定金买方不得以任何理由要求退款。2、若卖方未征得买方同意，擅自出售本单房源，卖方须双倍还定金给买方。3、本单一式三份，买方持一份，三份具有同等法律效力。备注栏注：买方于2016年12月9日前补齐首付及其暖气、天然气等杂费，并提供银行贷款所需资料。逾期定金不退，房源开放，不再另行通知。原、被告双方在该商品房定单上签名、捺印、盖章。被告于同日向原告交付定金9000元。但该商品房定单签订后，被告未按照原、被告双方签订的商品房定单的约定，于2016年12月9日前补齐购房首付款及暖气、天然气等杂费，亦未向原告提供银行贷款所需资料。2017年2月5日，被告向原告交付购房款5万元，原告予以接收，并为被告出具收据一张，载明收到被告交付的3-1-1501号房屋的房款5万元。据伊川县房管部门为该院出具的查询资料显示：包括本案所涉3-1-1501号房屋在内的伊川县滨河国际小区部分房屋，曾被洛阳市涧西区人民法院查封过，后已解除查封。查封时间为2017年3月28日，解封时间为2017年12月8日。2017年10月30日，被告在未补齐购房首付款及暖气、天然气等杂费，未向原告提供银行贷款所需资料，亦未与原告签订商品房买卖合同的情况下，自行开始占用该房屋，并对房屋进行装修。2018年5月，在原告多次催促被告履行相关义务未果后，原告还于2018年5月12日在洛阳晚报刊登通知，通知内容为：姜小翠：你于2016年12月2日订购久立滨河国际二期3-1-1501住房。望在本通知见报之日起六日内到公司补办相关手续，若你再逾期未办，公司将按原规定处理此久立滨河国际二期3-1-1501住房，特此通知！久立滨河国际二期林九项目部。后被告仍未履行相关义务。原告遂诉至该院。一审法院认为：至本案诉讼前，原、被告双方未签订关于滨河国际二期3-1-1501号房屋的商品房买卖合同，被告未取得该房屋的所有权，亦未取得占用该房屋，并对该房屋进行装修的合法权利。原、被告双方虽然在2016年12月2日签订了商品房定单，但其性质仍然属于定金合同，由于其内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且买受人没有按照约定支付购房款，故该定金合同不能认定为商品房买卖合同。被告在未取得该房屋的所有权，亦未取得占用该房屋，并对该房屋进行装修的合法权利的情况下，自行占用该房屋，并对该房屋进行装修，侵害了原告对该房屋的合法权利，依法应当向原告承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失的侵权责任。关于原、被告双方签订的定金合同的违约问题，按照原、被告双方于2016年12月2日签订的商品房定单的约定，被告应当于2016年12月9日前向原告补交齐购房首付款157916元及暖气、天然气等杂费，并向原告提供银行贷款所需资料。如果被告逾期未履行上述义务，则：“定金不退，房源开放，不再另行通知”。该约定不违反相关法律规定，合法有效，双方均应依法予以遵守，违约即应承担违约责任，负担违约后果。原告在2017年2月5日仍然同意接收被告交付的购房款5万元，但双方并未签订任何补充协议，应视为原告单方同意对被告交付购房首付款等履行定金合同义务期限的一定宽限，但并不能由此作为被告未违约的理由。原告在2018年5月对被告履行定金合同义务的再次催促，仍然应视为原告单方同意对被告交付购房首付款等履行定金合同义务期限的一定宽限。但被告在原告的一再宽限下仍未履行定金合同义务，被告依法应当承担未依约履行定金合同义务的违约责任。关于该房屋在2017年3月28日至2017年12月8日期间被洛阳市涧西区人民法院查封问题，在查封前及解封后，被告均有充分的时间去履行定金合同义务，该查封并未妨碍被告履行定金合同义务，故该查封不能作为被告一直未履行定金合同义务的理由。关于本案被告应当承担的违约责任和侵权责任问题，首先，关于违约责任，本案被告违约未履行定金合同义务，按照双方定金合同的约定，如果被告逾期未履行定金合同义务，则：“定金不退，房源开放，不再另行通知”。即被告须承担定金不退的违约责任，同时原告取得有权另行出售该房屋的权利；其次，关于侵权责任，被告在未取得该房屋的所有权，亦未取得占用该房屋，并对该房屋进行装修的合法权利的情况下，自行占用该房屋，并对该房屋进行装修，侵害了原告对该房屋的合法权利，依法应当向原告承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失的侵权责任。关于原告主张的赔偿损失问题，按照相关法律规定，被告应当赔偿原告因被告非法占用原告房屋期间给原告造成的房屋租金损失，关于租金损失的计算，应以双方定金合同确定的总房款517916元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从原告起诉之日（2018年5月21日）起计算至被告将房屋恢复原状并退还给原告之日止。关于被告相关已付款项的退还问题，由于本案被告未提起反诉，不属本案诉讼标的，本案对此不予处理，被告可以另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：一、被告姜小翠于本判决生效之日起三十日内将非法占用原告洛阳久立置业有限公司的伊川县滨河国际二期3-1-1501号房屋恢复原状并退还给原告洛阳久立置业有限公司。二、被告姜小翠于本判决生效之日起三十日内赔付原告洛阳久立置业有限公司非法占用原告房屋期间给原告造成的经济损失（以517916元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2018年5月21日起计算至被告将房屋恢复原状并退还给原告之日止）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费1050元，由被告姜小翠负担。本案经审理查明，洛阳久立置业有限公司于2010年9月2日成立，法定代表人赵辉辉，2018年6月15日被洛阳市市场监督管理局吊销营业执照。洛阳市房地产领域问题楼盘信访突出问题化解攻坚专项领导小组发布的《洛阳市问题楼盘信访突出问题化解处置办法》显示，涉案滨河国际小区系洛阳久立置业有限公司开发，开发企业账户被查封，营业执照被注销。另查明：现该小区遗留问题，伊川县人民政府正协调相关部门进行处理。二审中，上诉人姜小翠对被上诉人洛阳久立置业有限公司的委托代理人李军伟的代理资格提出异议，经本院询问，李军伟称其二审提交的委托书是洛阳久立置业有限公司2019年9月份出具，委托书上的公章系在2018年以前加盖。李军伟称其并不知道洛阳久立置业有限公司现有实际负责人是谁，也未说明其委托书系何人出具。本院认为，民事诉讼的当事人应当是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织，其诉讼主张应当系当事人自身的真实意思表示。二审中，李军伟虽然提交了加盖洛阳久立置业有限公司公章的委托书，但其称公司公章系在2018年以前加盖且其并不知道洛阳久立置业有限公司现有实际负责人为何人。根据查明的事实，洛阳久立置业有限公司已于2018年6月15日被洛阳市市场监督管理局吊销营业执照，该公司在经营期间遗留诸多问题，现伊川县人民政府正协调相关部门进行处理。综合现有的证据材料，不能认定本案起诉系洛阳久立置业有限公司真实意思表示，故本案起诉应当依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初2191号民事判决；二、驳回洛阳久立置业有限公司的起诉。一审案件受理费1050元，退还洛阳久置业有限公司，上诉人姜小翠预交的二审案件受理费600元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十二月十九日书记员  邱云静