江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申3673号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：顾颂华，男，1978年9月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张洪，江苏法舟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏华盛天龙光电设备股份有限公司，住所地江苏省金坛经济开发区华城路318号。法定代表人：孙利，该公司董事长。再审申请人顾颂华因与被申请人江苏华盛天龙光电设备股份有限公司（以下简称天龙光电公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2018）苏04民终825号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。顾颂华申请再审称：1.一、二审判决认定主合同及担保合同无效系适用法律错误，本案所涉《合伙协议》《股权回购协议》《基金股权回购担保合同》均合法有效。第一，上述合同是各方当事人的真实意思表示。盛融财富投资基金（北京）有限公司（以下简称盛融公司）负责人的行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但盛融公司与投资者签约时是基于使用资金的目的，其按期还本付息的意思表示真实。盛融公司单个的融资行为不构成犯罪，只有达到一定量后才构成犯罪。第二，合同效力应以各方当事人缔约时的意思表示是否真实等事实作为判断依据，而不是以事后发生的事实作为认定标准。盛融公司的非法集资行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，不是认定相关民事合同效力的当然依据。涉案主合同签订时并无法定的无效情形。因此，该合同并不因盛融公司负责人的行为构成非法吸收公众存款罪而一律无效。2.作为上市公司，天龙光电公司对外发布的公告严重误导了顾颂华的投资决策，存在严重过错，应对其担保行为承担法律责任。3.二审判决盛融公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事发还、追缴程序终结后30日内，由天龙光电公司对不能清偿部分债务的三分之一履行支付义务缺乏法律依据。履行民事判决确定的义务不应与刑事退赃程序相关联，天龙光电公司在本案中承担担保责任后，可另行向盛融公司追偿，天龙光电公司的担保清偿义务应于判决生效后立即履行。综上，顾颂华申请再审本案。本院审查查明：2013年11月15日，顾颂华与盛融公司签订《合伙协议》，约定顾颂华对盛融公司作为管理人的新疆吐鲁番鄯善光伏并网发电项目建设投资基金（以下简称鄯善光伏基金）投资100万元，成为鄯善光伏基金的有限合伙人；合伙协议约定：入资时间为2013年11月15日，合伙期限为1年，预期年化收益率11%。顾颂华于当日向盛融公司指定账号汇款100万元。签订《合伙协议》的同时，盛融公司与顾颂华又签订了一份《股权回购协议》，明确盛融公司作为股权收购方，在顾颂华的初始入资未能按期产生收购方发起设立鄯善光伏基金时所预期的收益，则盛融公司同意收购顾颂华入资金额所对应的全部股权，收购价为本金和预期利益，即111万元。上述协议签订后，至2014年11月14日合伙期限到期之日盛融公司应支付顾颂华投资本金及收益111万元，但盛融公司仅于2014年5月、2015年3月31日各支付5.5万元，尚有100万元至今未付。2013年10月29日，天龙光电公司与盛融公司签订《基金股权回购担保合同》一份，约定盛融公司到期不能按约定回购基金份额或支付回购款时，由天龙光电公司对盛融公司未回购的部分承担不可撤销的连带责任担保，按照盛融公司与有限合伙人签订的《股权回购协议》条款，以现金溢价回购基金份额的方式支付回购款，担保额度为7000万元。同时，天龙光电公司补充出具了《承诺书》一份，同意为盛融公司管理的鄯善光伏基金所投资项目的投资本金及预期收益提供连带责任保证，承诺其保证按盛融公司的要求偿还基金所投资项目不能偿还基金的本金及预期收益的全部或部分款项。随后，天龙光电公司作为深交所上市公司，于2013年11月21日发布了《对外担保公告》，公告中明确担保对象为盛融公司，担保金额为7000万元，担保方式为不可撤销的连带责任担保，担保期限为基金解散后满一年，并于2013年12月9日发布《2013年第二次临时股东大会会议决议公告》，股东大会审议通过了上述担保事项。2015年3月11日，北京市公安局东城分局对盛融公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2015年8月26日，盛融公司负责人龚锐锋因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2017年6月22日，龚锐锋因犯非法吸收公众存款罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑七年六个月，处罚金20万元；已查封的房屋变价后，按比例发还各投资人；余款继续向龚锐锋追缴，发还投资人。该判决已经生效。该判决同时确认：盛融公司未经中国证监会批准，不具有证券期货业务经营资格，也未在中国证券投资基金业协会登记备案。盛融公司内另一同案犯田景升也因犯非法吸收公众存款罪被判刑，该犯已提起上诉。刑事案卷中反映共有73人购买了鄯善光伏基金，本金合计12501万元，扣除利息后实际损失11922.825万元。顾颂华提起本案诉讼，请求判令天龙光电公司承担保证担保责任，立即向顾颂华支付股权回购款100万元，并由天龙光电公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、天龙光电公司在盛融公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事退还程序终结后30日内对盛融公司涉案人员应返还给顾颂华89万元（100万元-11万元）款项不能清偿部分的三分之一向顾颂华履行支付义务；二、驳回顾颂华其余诉讼请求。一审案件受理费13800元、诉讼保全费5000元，合计18800元，由顾颂华负担1500元，天龙光电公司负担17300元。顾颂华、天龙光电公司均不服一审判决，提起上诉。二审法院判决：一、维持常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第308号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；二、变更常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第308号民事判决主文第一项为天龙光电公司在盛融公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事发还、追缴程序终结后30日内对盛融公司涉案人员应返还给顾颂华89万元款项的不能清偿部分的三分之一向顾颂华履行支付义务。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13800元，由顾颂华、天龙光电公司各半负担。本案争议焦点为：1.涉案《合伙协议》《股权回购协议》以及《基金股权回购担保合同》的效力如何认定。2.天龙光电公司承担责任应否以刑事案件发还、追缴程序终结为前提。本院认为，顾颂华的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。理由如下：1.一、二审判决认定涉案《合伙协议》《股权回购协议》《基金股权回购担保合同》无效并无不当。《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。第五十五条规定，基金募集申请经注册后，方可发售基金份额。第八十九条规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。第九十条规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。第九十一条规定，非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条规定，各类私募资金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记并报送基本信息。依据上述规定，公开募集基金应依法注册，而非公开募集基金应依法履行登记手续，未经登记不得使用“基金”字样进行投资活动，不得向不特定对象宣传推介。本案中，盛融公司负责人龚锐锋以公司名义向社会公开宣传并推销鄯善光伏基金，该基金既未在国务院证券监督管理机构注册，也未在基金行业协会履行登记手续，仅仅是盛融公司与多个自然人投资者签订《合伙协议》《股权回购协议》，该行为违反了上述规定，扰乱了金融管理秩序。生效刑事判决也已认定龚锐锋的上述行为违反国家金融管理法律规定，构成非法吸收公众存款罪。因此顾颂华与盛融公司签订《合伙协议》《股权回购协议》已违反法律规定，协议无效。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。既然顾颂华与盛融公司签订的主合同《合伙协议》《股权回购协议》无效，作为从合同的《基金股权回购担保合同》亦为无效。2.一、二审判决确定的天龙光电公司的责任符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。顾颂华主张的对外发布担保公告是天龙光电公司作为担保人存在过错的具体表现之一，一、二审判决已经认定天龙光电公司作为担保人存在过错，并在此基础上确定天龙光电公司的责任并无不当。根据上述规定，天龙光电公司作为有过错的担保人，其承担责任的范围是债务人不能清偿部分的三分之一，鉴于本案所涉盛融公司相关人员非法吸收公众存款案存在刑事发还、追缴程序，债务人不能清偿的债务范围在该程序终结前尚未确定，因此，二审判决天龙光电公司在盛融公司涉案人员非法吸收公众存款案刑事发还、追缴程序终结后30日内对盛融公司涉案人员应返还给顾颂华89万元款项的不能清偿部分的三分之一向顾颂华履行支付义务符合上述规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回顾颂华的再审申请。审判长 马 杰审判员 管 波审判员 赵 畅二〇一九年十二月三十日书记员 杨玉婷