山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6080号上诉人（原审被告）：赵艳，女，1976年9月23日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：孙佐顺，男，1971年8月3日出生，汉族，住海阳市。系赵艳丈夫。被上诉人（原审原告）：张泸丹，女，1976年9月4日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。上诉人赵艳因与被上诉人张泸丹民间借贷纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赵艳上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、被上诉人庭审中提供的证据相互矛盾。2016年4月18日，上诉人给被上诉人出具欠条10万元，2016年5月16日，上诉人偿还被上诉人97000元，欠条没收回。被上诉人主张该97000元系其在上诉人夫妻处信用卡套现的款项。但一审中上诉人提交2016年5月16日银行汇款明细，该明细显示该款项系从李某处所借。二、一审判决后，上诉人调取银行往来账目，能够证明截止2016年5月16日，已将银行卡套现的款全部转给被上诉人。三、被上诉人银行卡的套现记录仅有两笔是2016年5月8日套现26100元和38900元。上诉人已于2016年5月9日付给被上诉人64700元（扣除手续费）。故上诉人还款97000元系归还10万元借款。四、上诉人已提供银行打款明细和证人李某出庭作证，履行举证义务。应由被上诉人承担举证责任，证明上诉人还款为其他用途。本院庭审调查中，上诉人补充称：第一，根据被上诉人一审时提交明细看，2016年5月8日至2016年5月9日交易明细累计金额64700元，2016年5月9日上诉人将64000元转付被上诉人，与97000元涉案金额无关，且系不同的法律关系。第二，2016年5月邢建转给被上诉人22000元，系外人转账，5月9日170元、876元、500元、300元，这四笔业务是其个人消费，与本案无关。三、借条形成时间为2016年4月18日，2016年5月16日，上诉人将97000元转账给被上诉人以清偿债务，转账记录、机票、案外人李某陈述，形成了证据链条。第四，2016年5月9日后至2016年5月16日，被上诉人与上诉人没有发生任何资金关系，说明上诉人将97000元转账给被上诉人是清偿债务。第五，2016年5月18日后发生所有业务均与5月16日转账97000元无关。第六，被上诉人应对其提供的刷卡清单以及附件提供银行原始凭证证实，不能仅凭其自制的一份明细作为主张的依据。被上诉人张泸丹答辩称，一审中，上诉人及其丈夫孙佐顺均都不认可POS机刷卡业务，除了转账97000元外，其他的转账记录都表示记不清楚。现上诉人在上诉状中又认可了其和丈夫孙佐顺从事POS机刷卡业务，这可以证实被上诉人在一审中主张2016年4月18日之后，双方的金钱往来，系POS机刷卡业务和支付的借条当中10万元的利息。上诉人的上诉理由与一审庭审中的陈述相互矛盾，且上诉人明显是在混淆视听。本案不能仅仅依据97000元的转账记录，而应该综合考虑2016年4月18日之后，双方之间整个的交易明细。通过被上诉人一审提供的信用卡消费明细和法院调取的上诉人及其丈夫孙佐顺的银行流水明细，可以看出双方之间的信用卡刷卡与上诉人及其丈夫的银行流水明细是一一对应的，进一步证实2016年4月18日之后，双方之间的业务往来系POS机刷卡套现，并非偿还之前的借款。对于2016年5月10日消费22000元，这是因为被上诉人将信用卡放在上诉人处由上诉人给被上诉人套现、提额使用，而在当天同一个时间，上诉人的卡内，由邢建转入了21888元，该笔款项是上诉人刷卡套现而转入的，据我方了解，是专门从事POS机刷卡业务。上诉人使用我方的信用卡刷卡套现之后，邢建扣除手续费，将该笔款项打入了上诉人的卡内，并非是我方计算错误。上诉人表示对其他款项均记不清，其并没有完成举证责任而且被上诉人不仅有借条，而且提供了起诉上诉人之后，上诉人向我方发送的短信。该短信也可以证实其并没有偿还我方欠款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张泸丹向一审法院起诉请求：被告偿付借款100000元，本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告自2015年起多次向原告借款，累计100000元，至2016年4月18日，被告向原告出具借条一张，原告多次催讨，被告至今未还。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。原告为其诉请提供了下列证据：一、2016年4月18日被告给原告出具的100000元借条，证明被告欠原告100000元。证据二、原告起诉后，被告给原告发的短信，证明被告对向原告借款100000元的事实予以认可。证据三、原告尾号为1132的海阳建行信用卡自2016年5月至2016年6月的银行流水消费明细，和原告尾号为6971的海阳农行储蓄卡自2015年至2016年10月的银行流水明细。证明原告自2016年4月18日之后多次在被告及其丈夫处用建行卡进行刷卡套现，被告赵艳通过其尾号8216农行卡将上述款项支付到原告的农行卡，2016年4月18日之后被告向原告的转账并非是偿还本案的借款100000元，而是将刷卡套现的钱返还给原告。证据四、2018年3月26日和2018年的5月22日原、被告双方在二审当中的调查笔录，证明被告对借款100000元的事实认可，对原一审中原告提供的短信记录予以确认，可以证明起诉之前即2016年10月份，被告并没有偿还本案的100000元借款。经质证，被告对证据一、二、三、四的真实性无异议，但认为证据三无法证明原告在被告处刷卡套现的事实，并且被告已于2016年5月18日偿还了原告97000元。法院对原告提供证据的真实性予以采信。被告一审辩称，被告已偿还原告97000元，原告再次向被告主张该款项，无法律依据，请求法院依法驳回原告的诉请。被告为其抗辩提供了下列证据：证据一、被告在海阳农行打款凭证及银行流水，证明2016年5月16日案外人李某给被告转存100000元后，被告给原告打款97000元，另3000元被告通过支付宝支付给了他人。证据二、2016年5月13日被告自海阳北至济南的动车票、5月14日被告自济南至三亚的飞机票，5月21日被告自三亚至济南的飞机票，证明被告于2016年5月13日至18日期间一直在海南三亚，并没有如原告所述的在此期间其将银行卡交给被告进行刷卡套现的事实。经质证，原告对证据一真实性无异议，但认为2016年5月16日97000元的打款记录是原、被告之间进行刷卡套现往来账目中的一笔，被告多次向原告转账，而被告仅截取其中2016年5月16日这一笔打款记录并不能证实被告已经偿还了本案的借款；对证据二不予认可，认为该证据与本案无关联性，即使被告不在海阳，其丈夫孙佐顺也可以进行POS机刷卡套现，事实上原告在被告及其丈夫处刷卡套现有很大一部分是其丈夫孙佐顺进行的。法院对被告提供证据的真实性予以采信。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，认定如下：自2015年起，被告数次向原告借款，支付一定的利息，至2016年4月18日经累计，被告给原告出具了10万元借条一张，内容：“借条赵艳收到张泸丹人民币壹拾万元整（100000.00）赵艳2016.4.18”。2016年5月9日被告银行转帐给原告64700元，5月16日转帐97000元，6月15日转帐57000元，6月16日转帐8000元，7月18日转帐4000元。原告起诉之后一审宣判前，被告曾给原告发短信：“这钱给你准备好了你又不着急要啦？怎么还没去撤好诉啊”，原告回：“你要是给就一块全给我!已经拖这好几个月我不在乎这一两天!以后剩下的我还的上火，全给我马上撤!你考虑好给我信息”，被告：“张泸丹，我现在不用考虑，我就明确告诉你我的态度，就是这些，你撤就撤，你不撤拉倒，过了明天一分没有。不信你就走走法律程序看看，三年之内你能拿到一分钱，我给你双倍，你现在不爱上火，等以后叫你上大火。哈哈哈哈……”原一审因被告缺席，法院作出被告付给原告100000元的缺席判决。双方有争议的证据和事实如下：被告对短信的解释，原告起诉后申请法院截留冻结了被告100000元，因被告着急解冻，便忘记之前曾经偿还过原告借款，在其印象中之前偿还了50000元，因此又准备了50000元，与原告协商账号解冻的问题，一审判决之后，被告立即调取自己的银行卡流水，才想起其在三亚期间打给原告的不是50000元，而是97000元，于是便向二审法院提起上诉。原告主张被告及其丈夫从事POS机业务，地点在海阳市阁宜居住宅内，原告需要套现使用被告的POS机，被告从中赚取每10000元约30-50元的手续费，因原、被告是多年要好的朋友，原告有时会将自己的信用卡和密码交给被告套现，用原告在建行的信用卡套现，被告再用被告的农行卡将套现的钱转帐到原告的农行卡上。被告否认刷卡套现的事实。原告未提供证据证明。原告主张双方之间银行账户资金往来并非都是借款，2016年4月18日之前原、被告之间的银行账户往来包括借款和刷卡套现，2016年4月18日之后，2016年6月16日转帐8000元、7月18日转帐4000元这两笔是本案借款100000元的利息，其他包括97000元在内的三笔都是刷卡套现的钱；2016年4月18日原、被告对之前的借款形成一个总的借条，被告及其丈夫孙佐顺从事POS机业务，被告及其丈夫告知原告借条虽然该打打，但是我们还是很好的朋友，还可以和以前一样进行POS机刷卡套现，所以自2016年4月18日之后，原告多次在被告及其丈夫处进行POS机的刷卡套现，往来金额200000元左右，刷卡套现之后孙佐顺和赵艳通过赵艳尾号为8216的农行卡转账给原告尾号为6971的农行卡，因原告与被告关系非常好，也非常信任被告，故原告将其尾号为1132的建设银行信用卡交付给被告赵艳及其丈夫，并告知原告信用卡的密码，由被告赵艳和其丈夫在其家中进行刷卡套现，在2016年4月18日之后双方多次见面，原告多次到被告家中和其办公室中聊天，在此期间原告有时也将信用卡拿回来进行还款和其他消费，然后再见面之后再将信用卡再给被告。被告则主张双方之间的银行帐户资金往来均是借款，被告并不从事POS机刷卡业务，双方确系朋友关系，每次被告需要资金周转时就向原告借款，并给其一定利息，原告每次打款均将首月的利息予以扣除，截止到2016年4月18日被告尚欠原告本金及利息100000元，因双方关系恶化，在原告找到被告后，被告将上述款项合计100000元一并打条交给了原告；2016年5月16日转帐97000元是还款，其他四笔记不清了。原告主张被告与其丈夫孙佐顺名下都有POS机，自2014年两人就从事此业务，通过被告的农行流水明细可以看出其存在大量的代付行为，为此申请调取被告和其丈夫孙佐顺自2016年4月至7月的农行流水明细，法院根据原告的调查取证申请，调取了上述银行流水，被告与其丈夫的银行流水中存在大量代付行为，被告尾号为8216农行流水和被告丈夫孙佐顺尾号为9077农行流水以及原告所有的尾号为1132建行信用卡刷卡消费记录，在时间和数额(加上刷卡手续费)上一一对应，经质证，原告认为可以证实自2016年4月18日之后，双方之间的银行转账记录大部分系POS机刷卡套现。被告对多笔资金在时间和数额上一一对应的事实未作出解释，称记不清了。一审法院根据原告的保全申请，依法截留冻结被告100000元银行存款。一审法院认为，本案争议的焦点是：被告于2016年5月16日银行转帐给原告的97000元，是否用于偿还2016年4月18日的100000元借款。被告主张是，原告主张不是。原告主张双方之间存在多年的POS机刷卡套现行为，银行帐户的资金往来包括自2016年4月18日之后的资金往来均是POS机刷卡套现产生的，被告否认原告的上述主张，并称97000元是用来偿还100000元借款，但对其他资金往来不能说明原因。根据原、被告提供的证据，首先，从被告给原告的短信看，被告认可欠款事实，被告称记得欠50000元，即使如被告所讲还欠50000元，通常情况下，也应到庭应诉说明欠50000元而不是100000元的事实，但在原告要求全部还款情况下，被告不仅用短信威胁原告“就是这些，你撤就撤，你不撤拉倒，过了明天一分没有。”并且没有到庭应诉，导致缺席判决。其次，被告称之所以上诉，是因为后来查了银行流水才想起还了97000元。即便如被告所讲，97000元还的是涉案借款，但当时其银行卡余额已足100000元，被告并没有全额还款，与常理不符，再退一步讲，事实如被告所述，另3000元因急需支付给他人，所以还了97000元，但当时其银行卡余额是101876.34元，即使他人急需3000元，按被告的说法也应偿还98000元，另外，被告银行卡交易流水频繁，至2016年5月23日又进了一笔3000元，但被告并没有将剩余的3000元欠款偿还给原告，又作他用，被告的上述解释有多处矛盾。第三，借条出具之后双方银行帐户有多笔资金往来，97000元是双方资金往来中数额最接近100000元的一笔，被告主张97000元偿还的是原告借款，但对其他的资本往来不能说明原因。第四，被告主张已偿还97000元，但并没有将借条收回，同样与常理不符。第五，原告虽不能提供确凿证据证明原、被告之间的POS机刷卡套现业务，但被告对被告与其丈夫各自的农行流水与原告的建行信用卡刷卡消费记录多笔对应，不能作出合理解释。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。结合原、被告举证，法院判断原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，被告主张已偿还97000元，证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，一审法院于2019年6月11日判决：被告赵艳于判决生效后十日内偿还原告张泸丹借款100000元。如未按法院确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元，保全费1020元，均由被告赵艳承担。本院审理期间，上诉人提交中国农业银行股份有限公司海阳支行银行卡交易明细清单（共两页），证明2016年5月1日至2017年4月30日POS机刷卡套现的钱全部转给被上诉人。2016年5月9日、5月16日转账97000元给被上诉人，证明2016年5月8日至2016年5月16日这期间没有发生任何经济业务。还给被上诉人97000元的来源是李某2016年5月16日转给上诉人的10万元。质证中，被上诉人称，对交易明细单真实性没有异议，但是其提供的银行流水并不完整，双方于2016年4月18日之后有多次业务往来，直至2016年的7月18日。一审调取了上诉人2016年4月份至2016年的7月底的银行流水，该证据并非新证据，并不能证实其已经偿还了我方97000元。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人于2016年4月18日向被上诉人出具的借条一直由被上诉人持有是客观事实，据此足以证实上诉人欠被上诉人100000元款项的事实成立。关于上诉人于2016年5月16日向被上诉人转账支付的97000元款项的性质，一审法院进行了全面、透彻的分析和说理，符合本案的实际情况，所作认定并无不妥。上诉人主张其已将借款还清，但现有证据不足以证实其主张，鉴于被上诉人不认可上诉人已还清借款，被上诉人一直持有借条，双方间存在刷卡套现的事实，结合上诉人所发短信内容，上诉人的主张，证据不足，理由不当，本院不予采纳。综上所述，上诉人赵艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人赵艳负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇一九年十二月五日书记员  王 琪