新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0106民初1275号原告：周模友，男，1972年6月13日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：江卫治，新疆施安律师事务所律师。被告：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区万寿山街991号7层707室。法定代表人：许宗国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冬梅，女，新疆七星建设科技股份有限公司行政职员。委托诉讼代理人：康伟，新疆法爱律师事务所律师。第三人：黄自兴，男，1973年6月21日出生，户籍地新疆库尔勒市，现住乌鲁木齐市。原告周模友与被告新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星建设科技公司）、第三人黄自兴劳动争议一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月9日、9月4日、11月4日公开开庭进行了审理。原告周模友及其委托诉讼代理人江卫治、被告七星建设科技公司委托诉讼代理人刘冬梅、康伟到庭参加诉讼。第三人黄自兴经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告周模友诉讼请求：1、请求依法判令解除原告与被告的劳动关系，被告向原告出具解除劳动合同证明书；2、请求依法判令被告支付原告拖欠工资114600元；3、请求依法判令被告支付原告未签订劳动合同二倍工资137500元（2017年4月至2018年3月12500元/月×11个月）；4、请求依法判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金25000元。事实及理由：原告于2017年3月20日入职被告处工作，被告承诺原告年薪150000元，但截止2018年11月20日原告离职时被告仍欠发原告工资114600元，因被告拖欠工资数额较大，被告因生活所迫申请仲裁。现认为仲裁认定事实错误，故不服仲裁裁决，诉至法院。被告七星建设科技公司辩称：黄自兴系第七十七中学综合教学楼工程实际施工人，原告是黄自兴招用，我公司从未招用过原告，原、被告之间不存在劳动关系，请求法院依法驳回原告各项诉讼请求。第三人黄自兴经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，被告系乌鲁木齐市第七十七中学综合教学楼工程施工方，2016年7月10日被告出具授权委托书，载明鄢安才系该综合楼施工项目经理，黄自兴系项目副经理。在被告单位综合楼施工管理人员划名册中，显示鄢安才为项目经理，黄自兴为项目副经理，原告周模友为技术负责人，甘某系安全员，邓波为质检员，余永昌为施工员，该划名册由鄢安才签名及加盖被告单位公章。2018年6月12日、10月23日新疆卓越工程项目管理公司作为该工程项目监理公司主持召开工作例会，甲方及作为施工单位的被告参会，本案原告及黄自兴、甘某作为被告单位代表参会并签到，野振民代表监理公司到会签到。2017年4月21日原告作为编制人制作了第七十七中学综合教学楼工程消防措施施工方案，该施工方案加盖被告单位公章，并在报审表中由项目经理鄢安才签名，监理公司野振民签名，原告作为技术负责人签名。2018年4月黄自兴代表被告单位申报施工单位排污，该排污申报表中被告单位加盖公章。原告提供微信转帐记录显示黄自兴以微信转帐方式向其发放工资。2017年11月23日黄自兴向原告出具欠条1张，载明欠付原告工资92000元。2018年5月26日黄自兴又出具承诺书1份，载明原告任该综合楼项目工程技术负责人，工资年薪制，税后150000元。2018年11月20日黄自兴又向原告出具工程结算单1份，载明，截止2018年11月20日仍欠付原告工资114600元，原告认可该114600元欠付工资中包含2017年11月23日欠条中的92000元欠付工资。庭审中被告对以上证据中黄自兴签名均不认可，本院向第三人黄自兴本人送达了起诉状副本及开庭传票后，黄自兴拒不到庭。原告申请对2018年11月20日黄自兴出具的工程结算单笔迹进行鉴定，本院依法委托新疆美愿双语司法鉴定所对该工程结算单中黄自兴签名进行鉴定，2019年9月27日该鉴定所出具美愿司鉴（2019）文检鉴字73号鉴定意见书，鉴定意见为该工程结算单中黄自兴签名系其本人书写。鉴定费1100元已由原告预交。原告提供证人甘某出庭作证，证人提出系被告公司员工，工作期间与被告签订了劳动合同，但劳动合同由被告公司留存。证人称当时在第七十七中学综合教学楼工程工地从事安全管理工作，原告从事技术管理工作，工作期间被告以各种不同渠道为其发放过工资，其中包括由项目经理黄自兴及其爱人转帐支付，以及其他劳务公司发放。证人当庭出示被告公司于2017年4月1日出具的施工单位专职安全生产管理人员派驻授权委托书一份及社会保险缴费明细，该缴费明细显示被告单位从2017年9月至2018年11月期间为甘某缴纳养老保险。授权委托书显示被告公司决定委托甘某作为第七十七中学综合教学楼工程项目部专职安全生产管理人员，承担在贵项目安全管理的相应职责，并接受新疆七星建设科技股份有限公司（施工企业安管部门）的日常管理。原告提供证人野振民出庭作证，证人称系第七十七中学综合教学楼工程项目所在的新疆卓越工程项目管理公司监理工程师，野振民称2017年至2018年10月期间在第七十七中学综合教学楼工程工地从事监理工作，该项目工程施工单位为被告公司，作为该施工工程的安全、质检、预算、施工、技术、总工及项目经理等八大管理人员必需为承包方工作人员，不允许分包，当时黄自兴为该施工工地的现场项目经理，原告周模友为现场技术负责人。证人同时陈述如该工程存在劳务分包，施工方必需向监理公司提交劳务分包合同，但该工程施工过程中并无劳务公司参与施工，故被告公司未向监理公司提交过劳务分包合同。证人同时出示社会保险缴费汇总单，显示新疆卓越工程项目管理公司为其缴纳了2017年4月至2018年12月期间的各项社会保险。2018年2月6日黄自兴向被告出具承诺书一份，载明就乌鲁木齐鑫磊昌盛建筑劳务公司于2018年2月8日收到的100000元费用，承诺于2018年2月9日前向包括原告周模友、邓波、余永昌、黄自华在内的等10人支付完毕。若未按约定时间支付，或任何第三方就上述费用向贵公司主张权利，承担由此给贵公司造成的全部损失……。原告提交其尾号为2618中国建设银行个人活期明细，显示新疆豫盛新和建筑工程有限公司、乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司、乌鲁木齐鑫磊昌盛建筑劳务有限公司向其支付工资、劳务费及黄自兴爱人张学琼以预借工资名义向原告转12000元。原告提交的甘某尾号1850建设银行明细显示新疆豫盛新和建筑工程有限公司向甘某发放劳务费。被告提交建设银行代收付汇总清单，显示新疆豫盛新和建筑工程有限公司代付给黄自兴、邓波、余永昌、黄自华、甘某及原告周模友等人学校劳务费。被告提供的中国建设银行交易明细显示，被告向黄自兴、甘某、邓波、余永昌、黄自华及原告周模友等施工人员发放劳务费共计650000元。被告还提供其单位员工2017年1月至2018年12月期间的社保缴费人员明细及考勤表，用于证明原告不是该单位职工，不在该缴费人员明细单及考勤表中。以上缴费人员明细表及考勤表显示被告单位为鄢安才、邓波、余永昌、甘某、黄自华缴纳了各项社会保险并对以上人员进行考勤管理。被告还提供建设工程施工劳务分包合同，用于证明已将第七十七中学综合教学楼工程劳务分包给新疆豫盛新和建筑工程有限公司及乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司的事实。其中与新疆豫盛新和建筑工程有限公司劳务分包合同签订时间为2018年4月25日，劳务分包期限为2017年10月1日至2018年8月30日，与乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司劳务分包合同签订时间为2017年1月6日，劳务分包期限为2016年10月31日至2018年5月30日。以上劳务分包合同内容均显示劳务分包内容为钢筋、模板、混凝土、抹灰、安装、油漆等工程的劳务。另查，原告提出于2017年3月20日入职，2018年11月20日离职，原告工作期间每年年底至第二年3月期间存在3个半月冬休期。原告因欠发工资申请仲裁，2019年4月30日乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字[2019]第179号仲裁裁决书，裁决：驳回周模友全部申诉请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。上述事实由原告提供的社会保险个人缴费汇总、欠条、结算单、银行卡账户明细、授权委托书、划名册、消防措施施工方案、监理例会记录、单位排污申报表及证人证言，被告提供的劳务分包合同、社会保险缴费人员明细单、考勤表、建设银行付款明细、代付明细、承诺书，新疆美愿双语司法鉴定所作出的美愿司鉴（2019）文检鉴字73号鉴定意见书（附鉴定费电子发票），当事人陈述及本案庭审笔录存卷为证。本院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。庭审中原告提供的授权委托书、划名册真实有效，可以证明鄢安才、甘某、余永昌、邓波及原告均为被告单位招用的施工项目管理人员，及黄自兴为该项目副经理的事实，本院予以确认。证人甘某提供的授权委托书客观真实，能够进一步证明被告公司招用甘某为安全员的事实，该事实与被告庭审中提供的单位考勤表及社保缴费人员明细表能相互印证，甘某作为被告公司员工按受其考勤管理的事实，本院予以确认。同时以上明细表中均显示鄢安才、余永昌、邓波作为被告单位员工接受被告考勤管理的事实，及被告为以上员工缴纳社会保险的事实。被告提出该工程劳务分包给新疆豫盛新和建筑工程有限公司及乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司，原告系实际劳务分包施工人黄自兴招用。但被告与新疆豫盛新和建筑工程有限公司的劳务分包合同系2018年4月事后补签，被告提供的2份劳务分包合同内容并未体现分包内容包含工程施工时的技术管理人员从事的劳动。且被告提供的2笔中国建设银行代付劳务费明细及黄自兴出具的承诺书内容均显示作为管理人员的邓波、余永昌、甘某亦与原告一并领取乌鲁木齐鑫磊劳务派遣公司及新疆豫盛新和建筑工程有限公司发放的劳务费，因邓波、余永昌、甘某在第七十七中学综合教学楼工程工地工作期间接受被告单位的考勤管理，属于被告单位员工，故本院对被告提出原告劳务费由劳务分包公司发放，不是单位员工的辩称意见不能成立。原告提供的消防措施施工方案、排污申报表及监理例会记录能够证明原告及黄自兴系被告单位在第七十七中学综合教学楼工程的管理人员，代表被告履行职务行为。证人野振民作为该施工项目的第三方监理公司工作人员，其证言客观公正，本院对证人野振民作出的项目工程质检、技术、安全等八大管理人员不在劳务分包范围之内且必需由施工方工作人员担任的证言予以采信。综上，本院认为，原告担任技术负责人工作期间从事的是被告单位安排的有报酬的劳动，原告工作期间与被告之间建立了事实上的劳动关系，本院予以确认。本院对被告提交的以上劳务分包合同与本案的关联性不予认可。原告认可2018年11月20日黄自兴出具结算单后即离职，并请求依法解除双方的劳动关系，本院予以支持，被告应向原告出具解除劳动合同证明书。关于原告要求被告支付欠发工资114600元，黄自兴作为被告单位项目副经理，其出具的工程结算单经本院依法委托鉴定系黄自兴本人出具，该结算单客观真实，显示原告年工资150000元，扣除借款欠发114600元工资未付的事实，本院予以确认。本院对原告要求被告支付欠发工资114600元的诉讼请求予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资，被告与原告未签订劳动合同，应支付原告未签订劳动合同二倍工资，原告认可于2017年3月20日入职，故被告应从2017年4月20日开始支付二倍工资，因原告工作期间存在冬休，冬休期间原告未提供劳动，不应支付未签订劳动合同二倍工资，故本院酌情确定被告支付原告未签订劳动合同二倍工资至2017年11月20日，其余时间为冬休期，不予支付未签订劳动合同二倍工资。关于工资计算标准，原告出具的工程结算单显示年薪150000元，平均每月工资12500元，原告要求按12500元工资标准计算未签订劳动合同二倍工资合法有据，本院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金，原告提出因欠发工资于2018年11月20日冬休开始后离职，本院认为，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由提出解除劳动合同，向用人单位主张经济补偿的，应予支持，但劳动者对已通知用人单位因上述条款中规定的存在欠发工资情形解除劳动关系负举证责任。本案中，原告未举证证明离职时向被告单位履行了通知义务，故原告在离职后以被告存在欠发工资为由申请仲裁要求支付解除劳动合同经济补偿金，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的法定情形。故本院对原告要求被告支付25000元解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告周模友与被告新疆七星建设科技股份有限公司于2018年11月20日解除劳动关系，被告新疆七星建设科技股份有限公司为原告周模友出具解除劳动关系证明书；二、被告新疆七星建设科技股份有限公司支付原告周模友欠发工资114600元；三、被告新疆七星建设科技股份有限公司支付原告周模友未签订劳动合同二倍工资87500元（12500元×7个月）；四、驳回原告周模友要求被告新疆七星建设科技股份有限公司支付解除劳动合同经济补偿金25000元的诉讼请求。上述被告新疆七星建设科技股份有限公司支付原告周模友款项共计202100元，被告在本判决书生效后十五日内给付原告，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案案件受理费10元（原告已预交），由被告新疆七星建设科技股份有限公司承担。笔迹鉴定费1100元（原告已预交），由被告新疆七星建设科技股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  董 莉人民陪审员  张玉荣人民陪审员  程宝华二〇一九年十二月六日书 记 员  贾菲菲