湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2969号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司丹江口支行，住所地：湖北省丹江口市均州一路28号。主要负责人：郑卫东，该支行行长。委托诉讼代理人：高伟，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：王笃荣，女，1956年7月5日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：饶贞涛，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人中国建设银行股份有限公司丹江口支行（以下简称：建行丹江支行）与被上诉人王笃荣因银行卡纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月14日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、郑飞参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建行丹江支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王笃荣的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.本案所涉“银行卡”的刷卡行为系在境外发生，王笃荣已于2018年12月21日向丹江口市公安局刑事侦查大队报案。目前，公安机关并未查处犯罪嫌疑人即查明是什么人通过什么方式获取王笃荣银行卡及密码或相关信息，在境外什么地方通过什么方式支取相关款项，导致案件基本事实不清，即无法明确发生取款行为时是否有卡参与？该卡是否为复制卡或伪卡？该卡信息及密码是如何获取的等？因此无法明确认定王笃荣与建行丹江支行的责任及比例。2.本案所涉银行卡符合国家安全标准，经过相关监管机关和管理部门的认证，能够上市使用。使用银行卡取款需提供真实银行卡及密码，银行卡一旦交付客户持有使用，作为银行卡的所有人对银行卡及密码负有妥善保管义务。其中，密码具有唯一性和保密性，须妥善保管和正确使用密码。涉案银行卡发生境外刷卡行为，充分说明银行卡信息及密码保护已被泄露，尤其是密码已被泄露，既然银行卡及密码由王笃荣本人持有及保管，王笃荣本人持有银行卡及密码被泄露产生的刷卡风险及责任，理所当然由其本人承担。另外根据《龙卡储蓄卡领用公约》规定，乙方（持卡人）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为乙方本人所为，因密码保管或使用不当产生的损失应当由乙方（持卡人）本人承担。因此，本案境外发生刷卡行为产生的责任应由王笃荣承担。3.因银行卡及密码应由王笃荣持有、保管、使用，采用什么方式保管、使用，方式是否科学、有效等系持有人本人支配、控制，是否交由他人持有、使用过，建行丹江支行也无从得知，对此，王笃荣应有更多更强的举证责任。本案中王笃荣现有证据不能证明所诉银行卡及密码一直由本人有效持有保管，建行丹江支行客观上也无法证明王笃荣是否尽妥善保管义务或不正当使用，一审法院把举证责任完全分配给建行丹江支行承担也不符合实际情况，也是不公平、不合理的。另外，王笃荣用卡环境较复杂，其通过授权、签约等方式绑定银行卡允许其他商户使用银行卡消费、结算等（如支付保险费、购买基金等）。2018年11月，王笃荣到香港持续旅居一周左右。在此过程中王笃荣银行卡信息及密码等被泄露的概率增加，产生的责任与风险由其本人承担。王笃荣辩称：因建行丹江支行管理不善，使王笃荣的储蓄卡上的资金被境外人员盗取，这个结果应当由建行丹江支行承担全部责任，王笃荣不应承担责任。王笃荣要求建行丹江支行承担返还责任有事实和法律依据，建行丹江支行的上诉理由不能成立。王笃荣向一审法院起诉请求：判令建行丹江支行返还王笃荣现金5640.67元。一审法院认定事实：2007年9月3日,王笃荣在建行××支行人民路支行办理本外币活期储蓄一本通，账号为26×××10，与银行龙卡（储蓄卡）卡号为62×××88绑在一起使用，并设置了存取款密码，截至2018年12月1日,王笃荣持有的尾号7788储蓄卡内余额为5647.72元。2018年12月14日,王笃荣的尾号为7788的储蓄卡交易明细显示在境外（发生地可能在菲律宾）分三次跨行自助取款累计5549.17元,手续费累计91.5元,合计5640.67元。王笃荣发现其尾号7788的储蓄卡被盗刷后，即在银行采取挂失。2018年12月21日，王笃荣向丹江口市公安局刑事侦查大队一中队报案并已受理。一审法院另查明，2019年3月26日，十堰市公安局出入境管理支队出具《出入境记录查询结果》，经查询，王笃荣在2018年12月1日至2018年12月31日期间没有出入境记录。王笃荣因与建行丹江支行协商未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为：王笃荣在建行丹江支行开立账户,建行丹江支行亦认可，双方之间存在储蓄存款合同关系,其合同系双方真实意思表示,不违反法律的强制性规定,合法有效，依法予以确认。王笃荣作为储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务,建行丹江支行作为金融机构，则负有保障储户银行卡账户内存款安全的义务。本案银行卡取款的地点发生在境外,王笃荣在接到短信提示后,及时进行了挂失,并向公安机关报案,建行丹江支行未向法庭提交王笃荣有不正当使用银行卡的证据,故其对王笃荣的损失承担主要责任。王笃荣虽向公安机关报案,但尚未认定是采用何种方式被盗刷的,且王笃荣在办理银行卡时,建行丹江支行履行了密码交易原则的告知义务,王笃荣作为密码保管人,不排除密码有可能遗失的情形,故王笃荣亦应承担一定的责任。因此,对于王笃荣的诉讼请求，酌定由建行丹江支行对王笃荣的损失承担主要责任，承担相当于90%的责任，即承担5076.60元（5640.67元×90%）予以支持，超出部分，依法予以驳回；王笃荣自行承担相当于10%的责任,即承担564.07元（5640.67元×10%）。关于建行丹江支行辩称王笃荣已向公安机关报案，为使本案依法客观、公正处理，本案应当“先刑后民”。基于本案的储蓄存款合同关系，建行丹江支行作为国家的公众存取款机构，依法应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，其有能力也有义务查清本案的事实真相，防止类似案件的发生，减少风险责任，由此，建行丹江支行的辩解缺乏相应的法律依据，不予采纳；同时，建行丹江支行在赔偿王笃荣损失的情况下，有权向他人追偿所赔偿的数额。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、建行丹江支行于判决生效后十日内赔偿王笃荣损失5076.60元（5640.67元×90%），王笃荣自行承担564.07元（5640.67元×10%）；二、驳回王笃荣的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由建行丹江支行负担。二审期间，建行丹江支行、王笃荣均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，建行丹江支行上诉主张王笃荣名下的涉案银行卡被盗刷，是因王笃荣本人泄露密码，该卡被盗刷，王笃荣对此具有过错，应当免除建行丹江支行的责任，但建行丹江支行在一、二审期间均未能提供证据王笃荣对涉案银行卡密码的泄露具有过错，该行应当承担举证不能的法律后果。故，建行丹江支行依前述理由主张不承担王笃荣损失的请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。因王笃荣的起诉系基于与建行丹江支行之间的储蓄存款合同关系，与他人利用银行卡盗刷行为而应承担的刑事责任并非同一法律关系。前述储蓄存款合同纠纷本身并不涉及犯罪，且建行丹江支行亦不能提供证据证明王笃荣系实施盗刷行为的共同行为人。因此，公安机关的侦查行为并不影响建行丹江支行对王笃荣的责任承担。一审法院经审理后做出实体处理并无不当。建行丹江支行上诉主张的应当驳回王笃荣起诉的理由亦无事实和法律依据，不能成立，本院亦不予支持。另，关于王笃荣辩称的应当由建行丹江支行承担全部责任，其不应承担的理由，因一审判决王笃荣对损失自担10%的责任，王笃荣对此未提起上诉，视为其服从一审判决，故，对王笃荣的答辩意见本院不予采纳。综上，建行丹江支行的上诉请求不能成立，应予驳回；因一审判决要求王笃荣自担10%的责任的处理不当，但王笃荣并未对此提起上诉，本院亦不予审理评判，故，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国建设银行股份有限公司丹江口支行负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 刘占省二〇一九年十二月二十五日书记员 乔 文