浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1641号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡成龙，男，1995年11月27日出生，汉族，山东省汶上县人，初中文化，经商，户籍地山东省汶上县，因本案于2018年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人陈振广，北京甲子律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯涛，男，1986年4月1日出生，汉族，山东省枣庄市人，初中文化，经商，户籍地山东省枣庄市薛城区，曾因犯盗窃罪，于2009年7月31日被山东省枣庄市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2018年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。指派辩护人周伟东，北京德恒（温州）律师事务所律师。原审被告人刘启东，男，1997年7月12日出生，汉族，山东省枣庄市人，大专文化，经商，家住山东省枣庄市市中区，因本案于2018年10月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2019年6月14日被取保候审。现在家。辩护人崔忠信，山东为众律师事务所律师。原审被告人胡乐伟，男，1996年11月20日出生，汉族，山东省滕州市人，大专文化，经商，家住山东省滕州市，因本案于2019年1月11日归案，同日被取保候审。现在家。原审被告人张奎，男，1988年7月22日出生，汉族，山东省枣庄市人，高中文化，经商，家住山东省枣庄市薛城区，因本案于2019年1月3日归案，同日被取保候审。现在家。浙江省温州市瓯海区人民法院审理浙江省温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人胡成龙、冯涛、刘启东、胡乐伟、张奎犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年9月25日作出（2019）浙0304刑初890号刑事判决。原审被告人胡成龙、冯涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院判决认定，2018年以来，胡成龙在山东省汶上县家和家园16号楼2单元601室、东和园北区14号楼2单元1701室注册并经营淘宝网店；冯涛、刘启东、胡乐伟、张奎在山东省汶上县中都街道如意花园62幢3单元102室各自注册并经营淘宝网店。期间，胡成龙、冯涛、刘启东、胡乐伟、张奎明知他人销售的使用注册商标标识“Balabala”的童装未经注册商标所有人许可，仍予以购进并销售。同年10月25日，公安机关在上述东和园北区14号楼2单元1701室、如意花园62幢3单元102室现场查获使用上述注册商标标识的童装若干。具体如下：1.2018年3月份以来，胡成龙在其注册的淘宝网店“巴拉巴拉童装折扣店ER”（后改名为“萝卜的童装折扣店ER”）销售上述童装。至案发时止，销售金额累计154万余元，现场被查获的童装1004件价值10万余元。2.2018年5月份以来，冯涛在其注册的淘宝网店“巴拉巴拉家宝折扣店”销售上述童装。至案发时止，销售金额累计78万余元，现场被查获的童装683件价值5万余元。3.2018年7月份以来，刘启东在其注册的淘宝网店“巴拉巴拉启东店”销售上述童装。至案发时止，销售金额累计14万余元，现场被查获的童装160件价值1万余元。4.2018年7月份以来，胡乐伟在其注册的淘宝网店“巴拉巴拉梦工厂折扣店”“巴拉巴拉亮亮店”销售上述童装。至案发时止，销售金额累计16万余元，现场被查获的童装133件价值1万余元。5.2018年8月份以来，张奎在其注册的淘宝网店“巴拉巴拉嘉茵店”“巴拉巴拉大象折扣店”销售上述童装。至案发时止，销售金额累计8万余元，现场被查获的童装315件价值2万余元。另查明，注册证号为第8658362号的注册商标“Balabala”系浙江森马服饰股份有限公司所有，注册有效期限自2014年2月21日至2024年2月20日，核定使用商品第25类：防水服；服装；帽；手套（服装）；童装；袜；围巾；鞋；游泳衣。经比对，涉案物品标注的商标标识与上述注册商标标识的字母完全相同，二者在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导。2018年10月25日，胡成龙、冯涛、刘启东被公安机关抓获归案并如实供述上述事实；2019年1月3日、11日，张奎、胡乐伟分别自动向公安机关投案，并如实供述上述事实。案发后，被告人刘启东家属已赔偿被害单位5万元，并取得谅解。一审法院以销售假冒注册商标的商品罪判处胡成龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金83万元。冯涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金42万元。刘启东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金7.5万元。胡乐伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金9万元。张奎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5万元。已扣押的涉案物品予以没收。胡成龙上诉及其辩护人辩称,1.胡成龙有犯罪中止和立功的情节。胡成龙销售的衣服都是通过“1688”网站购买，在知道购买的衣服是假冒后，就不想再销售了，并将剩余的衣服打包处理，这一行为属于犯罪中止，应当减轻处罚。胡成龙到案后积极向侦查机关提供线索，检举揭发制造假冒衣服的厂商，应认定有立功表现，予以从轻处罚。2.本案认定的犯罪数额没有剔除“刷单”和“明知”以前的销售数额。胡成龙从开店至被抓获半年时间，虽然销售金额154万元，但有20%是刷单的，只是没有留存刷单凭证。补充提交刷单凭证的数额2889元应剔除。胡成龙于2018年3月底开通并经营网店，至同年8月份才知所销售的是假冒商标的衣服，应当将同年5月份（含5月份）之前的3、4、5三个月的销售额减去。3.本案量刑重、罚金高。胡成龙自始至终认罪认罚，愿意赔偿损失。本案没有体现认罪认罚从宽的刑法原则和刑事政策。胡成龙开店半年利润只有4万元，胡成龙违法所得应为4万元，应按照违法所得判处罚金，一审不综合考虑本案案情，从不利于被告人的情况判处有失公允。综上，一审法院量刑、罚金过重，请求二审法院从轻判决。冯涛上诉及其辩护人辩称,1.冯涛具有坦白情节。冯涛归案后，向侦查机关如实全面供述了共同犯罪的全部事实，积极认罪，深刻悔罪。冯涛主观意识中只当作普通服饰进行销售，一直未觉属于犯罪行为，主观恶性不深。2.冯涛与胡成龙在销售量相差两倍的情况下，对冯涛的量刑相较于胡成龙的量刑畸重。在同一刑事案件的不同被告人之间应当严格适用罪责刑相适应原则，具体应当在案件量刑中予以充分体现。二审法院应当纠正一审法院对冯涛的量刑畸重问题，这样更有利于冯涛服刑后的积极改造。经审理查明，一审判决认定的上述事实有被告人胡成龙、冯涛、刘启东、胡乐伟、张奎在开庭审理过程中均无异议，且有证人李某、吴某、路某1、刘某、路某2、井某、徐某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，笔记本，营业执照，商标注册证、注册商标变更证明，驰名商标认定书，网上交易数据统计表，淘宝交易明细、微信交易记录、淘宝交易数据、支付宝转账记录及光盘，人民调解协议书、收条及谅解书，情况说明，鉴定证明，价格认定结论书，抓获经过，人口信息，刑事判决书等证据证实。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于胡成龙的上诉理由及其辩护人提出的意见。经查，1.胡成龙认为其在知道购买的衣服是假冒后，就不想再销售了，并将剩余的衣服打包处理，这一行为是属于犯罪中止，应当减轻处罚的意见无法律依据，本院不予支持。胡成龙被公安机关抓获后供述其上家供货商的姓名等基本情况，属于其应当如实供述的内容，依法不应认定为立功。胡成龙认为其有立功情节的意见与法律规定不符，不予采纳。2.胡成龙自2018年3月份开店起，未经许可擅自销售侵权的衣服。胡成龙在侦查阶段供述从同年5月份开始就已知道其所销售的衣服是假冒产品，但其仍陆续购进并售出，销售金额数额巨大，应依法惩处。一审法院在量刑时对其系初犯、偶犯，有认罪悔罪表现等情节均已予以考虑，所判刑罚及罚金并无不当。胡成龙认为应当将2018年的3、4、5三个月销售额减去和剔除“刷单”的数量，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于冯涛上诉理由及其辩护人提出的意见。经查，冯涛的销售金额数额巨大，应依法惩处。冯涛有犯罪前科，酌情应从重处罚。冯涛归案后如实供述罪行，结合其犯罪情节，已予以不同程度的从轻处罚。冯涛认为一审法院量刑畸重的上诉理由，本院不予采纳。综上，本院认为，胡成龙、冯涛明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡成龙、冯涛的“量刑过重”“罚金过重”的上诉理由，本院不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(一)项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 锋审判员 曹新新审判员 蔡卓森二〇一九年十二月九日书记员 夏文深