四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川13民终3732号 上诉人(原审被告)：重庆建工市政交通工程有限责公司，住所地：重庆市经开园北区金开大道1596号建工产业厦10楼。 法定代表人：郭宝林，董事长。 委托诉讼代理人：任静，四川罡兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂思焱，重庆法缘律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：成都市扩迈商贸有限公司，住所地：成都市金牛区金丰路6号2榜1层9号。 法定代表人：李治岳，总经理 委托诉讼代理人(特别授权)：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。 原审被告：陆光明，男，1964年3月10日出生，住四川省南部县：萄隆镇新世纪广场新景苑3楼2号。 原审被告：唐德高，男，1964年8月24日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：周北平，四川英艳律师事务所律师。 上诉人重庆市建工市政交通工程有限责任公司（以下简称“重庆建工公司”）因与被上诉人成都市扩迈商贸有限公司（以下简称“成都扩迈公司”）、原审被告陆光明、唐德高买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初2341号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。 重庆建工公司上诉请求：一、撤销（2019）川1321民初2341号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或发回重审。2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对陆光明、唐德高主体身份认识错误。(一)一审判决认定陆、唐二人具有代理权限证据不足。1、案涉合同中上诉人与被上诉人持有合同的签章不同，上诉人持有的合同仅有双方公司的盖章并未有陆、唐二人的签字，无法排除被上诉人事后进行添加签字的情况，一审判决仅将双方持有不同签章的合同，作为认定陆、唐二人具有上诉人授权的依据，证据不足。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》十三条“举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定不符，本案被上诉人既无形式证据，其提交的结算证据恶意加价，也不可能具有善意性。2．一审判决对于陆光明、唐德高二人身份并未查清，表述前后矛盾。一审判决引用(2018)川1304民初154号判决中，上诉人自述“唐德高系案涉项目实际施工人”，结合被上诉人持有合同单方面有二人签字，推论其具有代理权限。事实上，上述判决及(2018)川13民终2054号判决中查明的事实均未认可唐系实际施工人，根据《民事诉讼法司法解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定故，陆光明、唐德高二人与上诉人并无法律上的关系。(二)在案涉合同履行中，陆光明、唐德高二人未获上诉人公司授权，无权代理上诉人。1、上诉人从未授权陆光明、唐德高二人代理上诉人与被上诉人签订合同，也从未授权二人代理上诉人与被上诉人进行结算，相关结算文书也未有上诉人盖章，对上诉人不具有法律效力。2、已生效的(2018)川1304民初154号判决和(2018)川13民终2054号判决均否定了唐德高系上诉人实际施工人，且认为“无证据证明唐德高与重庆建工市政公司具有关联关系"。 二、一审判决认定的《结算清单》、《货款应收情况统计表》等证据具有严重瑕疵。(一)双方从未结算，结算单对上诉人不具有法律效力。被上诉人提交的《结算清单》、《货款应收情况统计表》没有上诉人签章，陆光明、唐德高二人无权代理上诉人对于案涉合同进行结算，故被上诉人提交的仅有二人签字的结算文书对上诉人不具有法律效力。(二)在未有原始送货单佐证的情况下，结算单依据的数据来源不明，不应予以采纳。(三)结算单计算方式与合同约定严重不符。依约履行合同，是双方应尽的合同义务，在双方未进行变更或补充约定的情况下，单方不得擅自变更合同。被上诉人提供的结算文书中的结算方式完全背离合同约定：1．起算天数依约应自货到后第二天进行起算(结算单从当日起计算)：2．合同约定占用费为2元／吨／天，结算单更改为3元／吨／天；3．原合同约定结算价75％部分付款期为结算日至次月15日，该期间并未约定占用费或逾期利息，不应计算费用，结算单未做比例区分全部计算了占用费。这种结算方式既不符合双方的合同约定，也没有证据佐证得到了上诉人认同，不应得到支持。4．结算单对上诉人已付款擅自扣减20万，与事实不符。2017年5月被上诉人与唐德高、陆光明签订双方结算清单时，直接把公司转款给被上诉人的钢材款用于抵扣被上诉人法人与唐、陆的私人债权债务，并在结算中隐匿了200,000元，不能仅仅凭结算清单来确定双方之间的合同债权债务关系。(四)结算单先“占用费后货款"抵扣方式，超越合同约定，违背上诉人支付“钢材款”“材料款”的明确指向。案涉合同中并未约定款项抵扣顺序，但上诉人在支付原告货款时均备注了“钢材款"或“材料款"，被上诉人对此均无异议。因此，结算单违背上诉人意愿先费后本，属于不诚信行为。对于上诉人一再强调的，支付备注中均有“钢材款”或“材料款"。一审判决只字未提，片面的引用法律规定，显然适用法律错误。(五)结算单随意扣减上诉人支付的200,000元货款抵扣陆、唐二人债务，更加证明二人并非代理上诉人进行结算，结算单归结上诉人严重错误，被上诉人主观存在恶意。(六)结算单算出2017年货款金额、费用，超越案涉合同约定。案涉合同签订时间为2016年，合同明确约定付款最后期限为2016年12月30日，显然其约定供货其仅为2016年。即使2017年存在供货，双方在未进行约定的情况下，上述供货没有付款期限不应任意加重上诉人的履约责任。 三、一审判决对违约金认定错误。(一)一审判决依据已提供的证据无法证明上诉人具有违约行为。本案认定代理行为、代理权限的关键证据存在瑕疵，故无法确认上诉人具有违约行为。(二)一审判决计算的2016年的违约金过高，违背法律规定。上诉人一审中提出违约金过高，应按照合同法解释二第二十九条予以调整，但一审审理中并未依法围绕相关事实予以调查，直接认可被上诉人主张，显然不公。(三)一审判决计算2017年的违约金计算缺乏依据。2017年供货超越合同约定，且没有足够证据支撑，缺乏事实依据。即使2017年存在供货，对于货款支付方式、时间均无约定，不应计算违约金；即使要计算违约金，上诉人认为应从其主张权利之日(诉讼之日)起，按同期贷款利息计算。（四）本案中合同约定的被上诉人应当在结算日开好当过结算周期的全额税票，但被上诉人并没有履行开好当过结算周期的全额税票的义务，最后税票的开具时间是2019年1月，被上诉人也存在违约行为，不应由上诉人承担合同约定的全部违约金和其他费用。四、一审判定上诉人承担240,000律师费缺乏事实依据。被上诉人主张的律师费为第三方代付，仅提供了被上诉人的委托书，未有第三方同意代为支付的证据，无法证明第三方付款行为系代被上诉人支付律师费。银行进帐单只能证明上述款项进入了律所帐户，不能证明是被上诉人支付的律师费，仅凭进账单、发票证明实际支付律师费明显依据不足。五、一审法院审理程序存在瑕疵。第一次开庭时，陆光明、唐德高均未到庭，唐德高处于无法联系的状态，未签收一审法院相关文书，依法应予以公告再行开庭审理本案，但一审法院当日违法开庭审理了本案。第二次开庭时，唐德高的代理人签收了法律文书，但经传唤仍未到庭。对于唐德高委托代理人的程序的真实性无法获悉。 成都扩迈公司辩称，一、对被告唐德高、陆光明的主体身份认定正确。双方签订的钢材买卖合同确认了其身份，两份合同的不一致不能否定二人的身份，被上诉人按照约定供货，上诉人支付的行为就是对唐德高、陆光明二人身份的确认。二、已生效的2018)川1304民初154号判决确认，唐德高是项目的实际经营者，重庆建工公司是涉案项目的承包方，我公司为案涉项目提供钢材。我公司按照合同约定提供钢材后，按月进行结算，唐德高、陆光明是根据月结算单和原始结算单进行的总结算，具有法律效力。钢材价格在市场上有起有落，决算单的金额不存在价格不符的情况，上诉人也按合同约定的进度进行了拨款。三、在双方签订的钢材买卖合同中没有约定货款抵扣顺序，上诉人是单方面的备注行为，对我公司不具有法律效力。四、唐德高、陆光明向我公司的借款不能证明主观恶意，抵扣钢材款的行为是事实。五、我公司根据合同向上诉人提供钢材，最后供货时间是2017年7月，付款时间是2017年8月15日前。上诉人称2017年的供货超过了合同约定，加重履约责任的理由不成立。六、一审认定的违约金是结合了上诉人的违约时间跨度和钢材价格浮动的情况，上诉人主张违约金过高应予调减没有道理应不予支持。七、双方在购销合同中约定违约方要承担守约方实现债权的律师费用，被上诉人与律师事务所签订了委托代理合同，指派律师履行了合同义务，所支付的律师费用240,000元应予支持。 成都扩迈公司的起诉请求：1、判令重庆建工公司、唐德高和陆光明立即支付钢材款2,859,258.91元，并从2018年11月10日起按每月2.4%的标准支付违约金至本金付清之日止；2、判令重庆建工公司、唐德高和陆光明承担原告为实现债权支付的律师费240,000元；3、本案诉讼费由重庆建工公司、唐德高和陆光明承担。 一审审理查明：2016年6月4日，重庆建工公司（甲方）与扩迈公司（乙方）签订《钢材采购合同》一份，载明：“……二、项目钢材约1,200吨，由乙方独家供应……八、结算方式1.螺纹钢（含盘螺校直条），线材基准单价以乙方供货当天前的“我的钢铁网”指导价执行。2.垫资费以货到之日起第二天按每批次钢材每吨每天2元收取资金占用费。3.甲乙双方约定以每月25日作为结算日（从上月26日计算至本月25日），乙方所供应钢材入场后第二天开始按第八条2款规定计算资金占用费，在结算日计算出总价。甲方应支付乙方总价75%，上个结算总价的25%资金按月结算周期的钢材价格折算为吨位，按照第八条2款规定继续执行，并计入本月总价，以此滚动支付（注：每月15日为上一个结算周期的最迟付款日，乙方在结算日开好当个结算周期总价的全额税票）。4.最后一个结算周期的25%未付款及其他未付款所产生的资金占用费，在2016年12月30日前全额支付给甲方，若逾期未能支付视为甲方违约，按第十条执行……九、违约责任甲方未能按合同约定支付货款，或迟延支付货款，需赔付所欠金额每天万分之八的违约金，直至付清余款……十、擅自终止合同或违法以上规定条款，给对方造成经济损失，按合同总价的10%赔偿对方。十一、其他约定事项关于延期付款加价费、延迟供货违约金等计算方法的约定，是甲乙双方考虑现实市场行情和双方经营风险而慎重作出的决定，是双方真实意思的表现，任何一方在可能诉讼中，不得以延期付款加价费、违约金过高等由法院调整。甲乙双方任何一方违约除应承担违约责任外，还应支付守约方收款所产生的差旅费、律师费、鉴定费等……”。2016年6月至2017年7月，成都扩迈公司陆续向重庆建工公司指定的吉利南充新能源商务用车研发生产项目工地供应钢材。在2016年8月至2019年3月期间，重庆建工公司向扩迈公司以银行转账方式（公对公）付款合计4,410,267元。 对当事人双方有争议的证据和事实，一审法院作如下认定：一、成都扩迈公司向一审法院提交《钢材采购合同》（合同尾部有“陆光明”、“唐德高”签名）一份，拟证明唐德高、陆光明代表重庆建工公司签订的合同。重庆建工公司对此质证，公司并不认识陆光明、唐德高，其并非重庆建工公司工作人员，并提交《钢材采购合同》（合同尾部无“陆光明”、“唐德高”签名）一份予以佐证。 一审法院认证，成都扩迈公司、重庆建工公司对对方提交的《钢材采购合同》的真实性无异议，且合同内容一致，故一审法对两份合同的真实性予以采信。重庆建工公司认可与成都扩迈公司签订了买卖合同，却不能提供公司指派与成都扩迈公司洽谈、签订合同的具体工作人员信息，不符合常理。在南充市嘉陵区人民法院审理南充顺友锦宸建材有限公司与重庆建工公司、唐德高（2018）川1304民初154号买卖合同纠纷一案中，重庆建工公司自认唐德高系案涉项目的实际施工人，而在本案中重庆建工抗辩不认识唐德高，两次陈述自相矛盾。两份合同上均有扩迈公司的委托诉讼代理人袁国的签名，袁国在庭审上对此陈述“我签订合同时，有唐德高、陆光明及重庆建工公司成都分公司的经理刘胡明在场，我一共签了5份合同，在唐德高签名并盖章后，我留了一份，其余几份有没有唐德高签名，我不清楚”。相比之下，成都扩迈公司的陈述更客观、真实。一审法院认定，唐德高、陆光明代表重庆建工公司签订了案涉《钢材买卖合同》。 二、扩迈公司提供十四份《结算清单》及一份《货款应收情况统计表》，拟证明在2016年6月至2017年7月期间，成都扩迈公司向重庆建工公司每次供应钢材的数量，以及截止2017年9月13日，重庆建工公司下欠钢材款、运费合计2,930,267元。重庆建工公司对前述证据质证，《结算清单》、《货款应收情况统计表》上均无公司签章，故对其真实性不予认可。钢材供应数量应当以供货、收货等原始凭证对账计量。 一审法院对前述证据认证，承前所述，唐德高、陆光明代表重庆建工公司与原告签订了《钢材购销合同》，在合同履行过程中亦是唐德高、陆光明与扩迈公司交易，扩迈公司有理由相信唐德高、陆光明能够代表重庆建工公司。《结算清单》、《货款应收情况统计表》上有被告唐德高、陆光明的签名，且所载数据相互印证。按钢材买卖合同一般交易习惯，在结算价款时，买方应将所有供货单据收回后，才会在结算清单上签字确认，且事实上，也有可能存在重庆建工公司单方销毁凭证的情形，重新对账结算已无法进行。因此，对原告提交的十四份《结算清单》、《货款应收情况统计表》的真实性，一审法院予以采信。 一审法院认为，成都扩迈公司与重庆建工公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。成都扩迈公司履行供货义务后，重庆建工公司应按约履行付款义务。关于重庆建工公司下欠钢材款的金额问题。重庆建工公司抗辩成都扩迈公司提交的《结算清单》、《货款应收情况统计表》中载明的钢材款计算方式错误。即使按成都扩迈公司主张的供货数量计算，扣减重庆建工公司已支付的钢材款，截止2017年3月10日，重庆建工公司下欠钢材款应为1,013,366元。虽重庆建工公司未向唐德高出具授权委托书，但唐德高代表重庆建工公司与成都扩迈公司签订钢材买卖合同的事实有重庆建工公司加盖印章予以认可。至于唐德高是否具有结算权限的问题。涉案《结算清单》，实质上是对每月购买钢材量的汇总统计，客观真实。即或是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。案涉《钢材购销合同》第八条“甲乙双方约定以每月25日作为结算日（从上月26日计算至本月25日），乙方所供应钢材入场后第二天开始按第八条2款规定计算资金占用费，在结算日计算出总价。甲方应支付乙方总价75%，上个结算总价的25%资金按月结算周期的钢材价格折算为吨位，按照第八条2款规定继续执行，并计入本月总价，以此滚动支付（注：每月15日为上一个结算周期的最迟付款日，乙方在结算日开好当个结算周期总价的全额税票）”。从《结算清单》、《货款应收情况统计表》的内容上看，扩迈公司与被告唐德高、陆光明每月对应付货款金额及运费进行了结算，其中应付货款金额由钢材款、加价款（2元/吨/天或3元/吨/天）组成。与合同约定的结算方式相比，此结算方式虽将加价款由2元/吨/天变更为3元/吨/天，但并未计算资金占用费。因钢材价格波动较大，交易双方在合同履行过程中，对价款进行了适当调整，符合钢材买卖交易习惯。故对重庆建工公司的此项抗辩意见，一审法院不予支持。通过庭审查明，重庆建工公司于2017年5月25日向成都扩迈公司转款支付钢材款200,000元，并未列入《货款应收情况统计表》中。成都扩迈公司在庭审中对此称述认为该200,000元系唐德高、陆光明向袁国偿还的借款。一审法院认为，唐德高、陆光明与袁国之间的个人债权债务关系，不应纳入本案处理。该款系重庆建工公司直接向成都扩迈公司支付且备注为“钢材款”，应作为重庆建工公司已付钢材款进行扣减。因此，一审法院认定，截止2017年9月13日，重庆建工公司下欠成都扩迈公司钢材款为2,730,267元（2,930,267元-200,000元）。 关于违约金问题。《钢材购销合同》约定“每月15日为上一个结算周期的最迟付款日”，案涉钢材买卖行为从2016年6月一直持续至2017年7月，故2017年8月15日为案涉钢材款的最迟付款日。重庆建工公司主张双方没有约定2017年钢材款付款期限的抗辩，与约定不符，一审法院不予支持。2017年9月13日，双方对钢材款总额进行了结算，但重庆建工公司未及时全额向成都扩迈公司履行付款义务，理应承当相应违约责任。违约金具有补偿性和惩罚性，其过高的认定标准应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素进行衡量。案涉吉利南充新能源商务用车研发生产项目已于2017年11月交由发包方使用，而重庆建工公司以各种理由拖延不付钢材款。钢材买卖有别于一般物品买卖，拖延时间越长，对供货方的损失越大。案涉购销合同约定迟延付款则按所欠金额每天万分之八的标准计付违约金，该计付标准并未明显过高。故对重庆建工公司要求调减违约金的意见，不予采纳。 关于重庆建工公司向成都扩迈公司支付的103,026元如何抵扣问题。经一审审理查明，在结算后（2017年9月13日），重庆建工公司分三次向扩迈公司转账支付合计1,030,267元（2018年3月16日支付500,000元、2019年2月2日支付330,267元、2019年3月28日支付200,000元）。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，本案中，双方并没有约定清偿顺序，故已支付的款项应先扣除应支付的违约金，剩余部分再扣减欠付的货款。按此计算，截止2019年2月2日，重庆建工公司尚欠成都扩迈公司钢材款2,632,162.03元、违约金147,778元。 关于律师费问题。在《钢材购销合同》中，约定了成都扩迈公司实现债权而产生的律师费由被告承担。现成都扩迈公司为实现债权提起本案诉讼，与四川重庆君朝律师事务所签订了《委托代理合同》，约定扩迈公司需支付律师费240,000元。成都扩迈公司提供了进账单及相关发票，足以证明该费用已实际产生。故成都扩迈公司主张重庆建工公司承担240,000元律师费有事实依据及法律依据，应予支持。 关于唐德高、陆光明在本案中是否应承担付款责任的问题。虽唐德高、陆光明在案涉钢材买卖合同上签字，但在本案中无法确认唐德高、陆光明与被告重庆建工公司系挂靠关系，即无充分证据证明唐德高、陆光明属于担责主体。故对扩迈公司主张唐德高、陆光明承担责任的请求，不予支持。综上所述，扩迈公司的部分诉请，一审法院予以支持。判决：一、重庆建工公司于本判决生效之日起十日内向成都扩迈公司支付钢材款2,632,162.03元及违约金(截止2019年2月2日，违约金为147778元。2019年3月29日之后的违约金计算方法为：从2019年3月29日起以本金2,632,162.03元为基数，按照月利率24‰的标准计算至本金清偿之日止)。二、重庆建工公司于本判决生效之日起十日内向成都扩迈公司支付律师费240,000元。三、驳回成都扩迈公司的其他诉讼请求。案件受理费34,449元，减半收取计17,224.5元，由重庆建工公司负担。 二审中，成都扩迈公司提交如下证据：1、仲裁申请书、项目全额风险承包合同复印件各一份，拟证明重庆建工公司与唐德高、陆光明系项目承包关系，重庆建工公司应对唐德高、陆光明的行为后果承担责任；2、情况说明、仲裁庭庭审笔录和关账表复印件各一份，拟证明重庆建工公司拖欠扩迈公司货款，支付时间及条件均已成就；3、银行支付回执和重庆奥滨实业有限公司情况说明各一份，拟证明成都扩迈公司已实际足额支付了律师费，根据合同约定我公司实现债权的律师费240000元应当由重庆建工公司承担。律师费是否实际支付、不是重庆建工公司不承担律师费用的免责理由。 重庆建工公司的委托诉讼代理人质证认为，1、对于仲裁笔录和情况说明，该仲裁案件尚在审理过程中，仲裁委尚未完全查明事实，我公司出具的情况说明只是将可能面临的在本案中诉讼风险在仲裁案件中予以告知，并不代表我公司认可唐陆二人签订的结算单；2、《项目全额风险承包合同》第四页5.2.8条明确约定，没有获得上诉人授权不得签订经济合同。本案中签订的钢材合同是2元/天，并没有授权任何人对此进行更改。已生效的两份法院判决书查明的事实中并未认定唐德高、陆光明与我公司有关联关系，且成都扩迈公司不具有善意，其主张的表见代理不成立；3、工程完工后，我公司为了了解案涉工程可能涉及的情况，要求唐德高、陆光明提供其与所有供应商的经济往来情况，其二人根据自己单方面回忆形成的关账表，真实性无法核实。我公司向重庆市仲裁委提供馆关账表作为证据，并非认可该金额，仅是就二人就自认的金额要求其承担相应责任；4、对于关账表成都扩迈公司提交的律师费情况说明无法证明已实际转账，与其在一审中提交的证据有出入。情况说明中陈述是重庆奥滨实业有限公司通过银行转账支付律师费，而一审中是提供的转账支票证明通过支票的方式支付的律师费，不能证明以实际转账，应以实际的律师费作为裁判依据。 另查明，2016年5月27日，唐德高与陆光明就2016年6月29日，重庆建工公司（甲方）与唐德高（乙方）签订《项目全额风险承包合同》，工程名称为“吉利南充新能源商用车研发生产项目焊接车间（含冲压件存放区）、轮胎分装车间、检测返修车间及门卫室建设工程项目”。工程造价（暂定23,678,916元），承包方式为内部项目承包，由乙方自筹资金，自主经营、自负盈亏、自担风险，独立核算。承包费：乙方按甲方同建设方结算的该工程造价2%向甲方缴纳固定承包费，不论盈亏。第5.2.8条约定“乙方不得以甲方名义度外签订经济合同，或以甲方名义收取他人的任何款项或实物，除非已获得甲方的书面授权”。第6.1条约定“拟签订的工程专业分包合同、劳务分包合同、材料买卖合租赁合同等经济合同，应交由甲方按其内部工作流程进行评审，评审合格后由甲方签订，甲方签订后将合同副本交付一份给乙方”。第6.4条约定“甲方可与供应商核对已付款额、应付款余额，跟踪账款支付情况，核实是否有未了债务，以及已经产生的工程成本形象进度是否吻合。乙方应共同参与核对，并由乙方将核对的未结债务在工程现场予以公示”。第20条约定“甲、乙双方在履行本合同中发生的争议，应友好协商解决，协商不成的，由重庆市仲裁委仲裁”。2016年5月27日，唐德高与陆光明签订《合伙承包工程协议书》，第二条约定“合伙经营项目和范围合伙项目以重庆建工公司中标合同确认的项目内容及一期（含冲压件存放区、轮胎分装车间、检测返修车间及门卫室）范围为准。甲乙双方合伙承包的项目，对外以重庆建工公司名义出现”。 2018年2月11日唐德高、陆光明与重庆建工公司制作《吉利南充新能源商用车工程项目债务明细总表（关账表）》（以下简称《关账表》，序号第二为“成都扩迈公司应付账务款为2730267.00元”，项目实际承包人意见栏“以上债务情况属实。工程已完工，若产生新的债务由本人承担与公司无关”,唐德高、陆光明、成都分公司邓永强签名确认。2018年9月9日，重庆建工公司以唐德高、陆光明为被申请人，向重庆市仲裁委申请仲裁。申请事项为：1、判令被申请人向申请人支付垫付的投资款项10,787,785.95元，并以仲裁裁决书认定的给付款项之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清之日起。事实和理由：“…吉利工程施工过程中，二被申请人因资金短缺二拒绝支付材料、人工款项，怠于处理工程中的一切事项，导致工程报关行一直未能办理验收和结算，并且产生大量诉讼案件如供应商要求支付材料款。2018年2月11日，二被申请人就吉利项目的对外债务签订《吉利南充新能源商用车工程项目债务明细总表（关账表）》，对未支付的材料、人工等费用进行确认，并承诺因涉案工程产生新的债务由其二人承担…”。2019年9月17日 二审庭审中，重庆建工公司对成都扩迈公司供应的钢材数量没有异议。 一审查明的其他事实经审查属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕重庆建工公司的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉、辩意见，本院对本案争议的焦点作如下评判。 一、唐德高、陆光明是否代表重庆建工公司签订合同并实际履行采购合同。 案涉《钢材采购合同》首、尾部的需方为重庆建工公司加盖公司印章，供方为成都扩迈公司并加盖印章，合同主体为重庆建工公司和成都扩迈公司。案涉《钢材销售合同》的签订系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行约定义务。 一、唐德高、陆光明是否代表重庆建工公司与成都扩迈公司签订《钢材采购合同》并予以实际履行，结算所欠的钢材款是否有效。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第14条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定，构成表见代理的前提和基础是行为人须以本人的名义进行民事活动，并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事物的文件或声称为代理人的行为表示。构成要件包括无权代理、代理外观、相对人善意且无过失。本案中，首先，唐德高、陆光明二人签订的《合伙承包工程协议书》约定，合伙项目以重庆建工公司中标合同确认的项目内容及一期（含冲压件存放区、轮胎分装车间、检测返修车间及门卫室）范围为准，对外以重庆建工公司名义出现。其次，重庆建工公司在南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初154号案件中，自认唐德高为案涉项目的实际施工人，故，现重庆建工公司在本案中称不认识唐德高与前述案件中该公司的自认不符。第三，承包合同第6.4条约定，材料买卖等合同由重庆建工公司对外进行签订，签订后交由唐德高、陆光明一份副本，符合案涉《钢材采购合同》签订的主体为重庆建工公司的情形；第四，案涉钢材采购合同履行中，成都扩迈公司提供的《结算清单》和《货款应收统计表》上，均有唐德高的签名，重庆建工公司陆续向成都扩迈公司支付钢材货款。第五、2018年2月11日，唐德高、陆光明与重庆建工公司就吉利项目的对外债务进行核对，签订《吉利南充新能源商用车工程项目债务明细总表（关账表）》，对未支付的材料、人工等费用进行确认，其中所欠成都扩迈公司的货款与《结算清单》的金额一致，重庆建工成都分公司的邓永强和唐德高、陆光明二人签名予以认可；第六、2018年9月9日，重庆建工公司依据《项目全额风险承包合同》的约定，以唐德高、陆光明为被告向重庆市仲裁委申请仲裁，再次确认二人的身份情况和《关账表》上所欠的金额，并要求二人按《关账表》确认的金额支付公务垫付的投资款项。上述情况可以表明，唐德高、陆光明以重庆建工公司的名义对外签订合同，进行案涉工程的施工，并对成都扩迈公司就案涉工程供货的钢材款进行了结算。与成都扩迈公司签订合同时，唐德高、陆光明虽未出示授权委托书，如前所述，依据本案审理查明的情况可以认定在涉案事情发生的过程中，唐德高、陆光明代表重庆建工公司作出相应的意思表示。重庆建工公司虽未在结算单上盖章，但其实际陆续支付钢材款，在与唐德高、陆光明二人对账后，共同签名认可《关账表》的欠款金额，并以此向二人申请仲裁主张垫付金额，重庆建工公司实际上对二人的代表行为知晓并认可，故一审判决重庆建工公司在本案承担责任并无不当，本院对此予以维持。重庆建工公司上诉认为其从未授权唐德高、陆光明二人签订合同，合同中也未授权二人进行收货、办理结算，二人的行为不构成表见代理，上诉人对二人与成都扩迈公司签署的结算书也没有加盖重庆建工公司的印章，对上诉人不具有法律效力，理由不成立，本院不予支持。 二、重庆建工公司下欠成都扩迈公司钢材款金额的问题。首先，如前所述，在案涉钢材采购、供货过程中，唐德高、陆光明代表重庆建工公司作出相应的意思表示，涉案《结算清单》实质上是对每月购买钢材量的汇总统计，上面由唐德高、陆光明的签名，客观真实。其次，二审中，重庆建工公司对成都扩迈公司供应的钢材数量没有异议，并陆续向成都扩迈公司支付货款。第三，双方签订的《钢材采购合同》第8.2条约定“垫支费以货到之日起第二天按每批次钢材每吨每天2元收取资金占用费”，合同中的资金占用费与钢材销售管理中的加价款性质一致，是钢材价款的组成部分。第四、从《结算清单》、《货款应收支情况统计表》的内容看，成都扩迈公司与唐德高、陆光明每月对应付货款金额及运费进行了结算。该结算方式与合同约定的计算方式相比，加价款由2元/吨/天变更为3元/吨/天，所计算的钢材价款扣减重庆建工公司陆续支付的钢材款后，截止2017年9月13日尚欠2730267元。唐德高、陆光明认可结算后下欠的钢材款金额，并在与重庆建工公司进行债务核对形成的《关账表》中予以确定。重庆建工公司以《关账表》确定的金额向重庆市仲裁委申请仲裁，要求唐德高、陆光明支付垫付的包括所欠成都扩迈公司钢材款等费用，说明重庆建工公司认可钢材加价款单价金额的变更和所欠付的货款金额，原审据此认定重庆建工公司尚欠成都扩迈公司钢材款2730267元正确，本院予以维持。 三、关于违约金的问题。因案涉《钢材采购合同》第九条约定的违约责任指向的违约行为是逾期付款，第十条约定的违约责任指向的是不特定的违约行为，故第九条是针对逾期付款情形的特别约定，第九条是针对不特定违约行为的一般约定。按照合同解释的基本原理，两者发生冲突时，特别约定应当优于一般约定。因此在案涉货款逾期支付的情况下，违约责任应当依据案涉《钢材采购合同》第九条确定。依照合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”的规定，违约金的主要功能在于填补守约方所受损失，具有补偿性和惩罚性，其认定标准应按照最高人法院《关于适用若干问题的解释（二）第二十九条第一款的规定，以实际损失为基础，综合考量合同的履行成都、当事人的过错程度、当事人缔约时能够遇见的可得利益、当事人缔约地位强弱、是否等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 2017年9月13日，成都扩迈公司与唐德高、陆光明对钢材款进行了结算，明确了所欠成都扩迈公司的债务，重庆建工公司未及时全额向成都扩迈公司履行付款义务，存在违约行为，依照合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，理应承担违约责任。本案中，重庆建工公司逾期付款给成都扩迈公司造成的损失主要表现为该部分货款的利息损失。首先，唐德高、陆光明与成都扩迈公司在按月结算钢材货款时，考虑钢材价格的波动，对每日的加价款由2元/吨/天变更为3元/吨/天，而且案涉《钢材购销合同》约定成都扩迈公司所供应的钢材入场后第二天开始计算资金占用费，在结算日计算出总价，重庆建工公司支付当月总价的75%，上一个结算总价的25%又按照本月结算周期的钢材价格折算为吨位，继续执行加价计算资金占用费，并进行滚动支付。双方在合同约定的结算方式在很大程度上保障了供货方的资金占用损失，而且成都扩迈公司作为非违约方，对自己主张的实际损失并未提供证据予以证明，本院认为案涉合同约定的违约金计算标准过高，重庆建工公司申请调减违约金的理由充分，本院予以支持。原审确定的违约金计算标准过高，本院予以纠正，本院酌定按所欠金额每天万分之四的标准计付违约金。 最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，重庆建工公司向成都扩迈公司支付的款项应先支付当期的违约金，剩余部分再充抵刚拆款本金。按此计算，重庆建工公司分三次向扩迈公司转账支付合计1,030,267元（2018年3月16日支付500,000元、2019年2月2日支付330,267元、2019年3月28日支付200,000元），截止2019年3月28日，重庆建工公司尚欠成都扩迈公司钢材款2,264,393.63元。 关于律师费问题。在《钢材购销合同》中，约定了成都扩迈公司实现债权而产生的律师费由重庆建工公司承担。现成都扩迈公司为实现债权提起本案诉讼，与四川重庆君朝律师事务所签订了《委托代理合同》，约定扩迈公司需支付律师费240,000元。四川重庆君朝律师事务所指派律师履行了代理合同的义务，并提供了重庆奥滨实业有限公司委托支付的转账凭证、进账单及相关发票，足以证明该费用已实际产生，原审判决重庆建工公司承担240,000元律师费正确，本院予以支持。 综上所述，重庆建工公司的上诉请求与部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321民初2341号民事判决第二、三项，即“二、重庆建工市政交通工程有限责公司于本判决生效之日起十日内向成都市扩迈商贸有限公司支付律师费240,000元。三、驳回成都市扩迈商贸有限公司的其他诉讼请求”。 二、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初2341号民事判决第一项，即“重庆建工市政交通工程有限责公司于本判决生效之日起十日内向成都市扩迈商贸有限公司支付钢材款2,264,393.63元及违约金(2019年3月29日之后的违约金计算方法为：从2019年3月29日起以本金2,264,393.63元为基数，按照月利率12‰的标准计算至本金清偿之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计51,673.5元，由重庆建工市政交通工程有限责公司负担41,340元，成都市扩迈商贸有限公司负担10,333.5元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇一九年十二月二十五日 书记员  蒲思默