山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2191号上诉人（原审被告）：山西神寅置业有限公司，住所地大同市魏都大道南侧与武定北路交汇处雁北广场。法定代表人：张钱吉,该公司总经理。委托诉讼代理人:张涛,山西云冈律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈刚,山西云冈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈和和，男，1962年9月26日出生，住大同市。被上诉人（原审原告）：冯巧娥，女，1968年10月11日出生，住大同市。二被上诉人委托诉讼代理人:赵花，山西阳和律师事务所律师。上诉人山西神寅置业有限公司因与被上诉人陈和和、冯巧娥房屋买卖合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西神寅置业有限公司的委托诉讼代理人张涛，被上诉人陈和和、冯巧娥及其委托诉讼代理人赵花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西神寅置业有限公司上诉请求：l、请求改判(2019)晋0213民初3968号民事判决书第二项,判决山西神寅置业有限公司仅需支付陈和和、冯巧娥违约金人民币55376.28元。2、请求改判(2019)晋0213民初3968号民事判决书第四项,判决支持上诉人的反诉请求,判令陈和和、冯巧娥向上诉人支付逾期付款滞纳金42224.26元3、上诉的诉讼费由被上诉人承承担。事实和理由：一审法院对山西神寅置业支付违约金的计算方式存在错误,上诉人仅需支付违约金55075.12元。2015年10月26日,上诉人与二被上诉人签订了《玄辰广场商铺认购协议》,2018年3月29日被上诉人才付清房款,上诉人应当从2018年3月30日起承担延迟交房的违约责任。根据合同第七条第1款约定,如上诉人延迟交房,延期3个月内需向被上诉人支付已付房款每日活期存款利率违约金,3个月后承担每日万分之五的违约金。因此,2018年3月30日至2018年6月30日上诉人需支付违约金264元(301160×0.35%÷12×3);2018年7月1日至2019年6月30日上诉人需支付违约金54811.12元(301160×0.0005×364=54811.12)两段共计人民币55075.12元。一审法院没有分段计算,统一按照每日万分之五计算得出68664元,意味着上诉人需多支付人民币13588.88元,因此上诉人提出改判请求。二、一审法院事实认定错误,将被上诉人的严重违约行为认定为行使不安抗辩权,被上诉人构成严重违约,应当支付逾期付款滞纳金42224.26元。2015年10月26日,上诉人与二被上诉人签订了《玄辰广场商铺认购协议》,约定二被上诉人从上诉人处购买玄辰广场3-S147号,合同第三条约定总价为301160元。合同第四条中明确约定,被上诉人以分期付款方式进行购买。付款共分两期:2015年10月26日,支付首付款180000元;2016年5月1日,支付尾款121160元。同时,在合同第五条双方约定:乙方(被上诉人)如未按本协议约定的时间付款,每逾期一日承担未缴部分万分之五的滞纳金。逾期超过3个月,甲方(上诉人)有权解除协议,将房屋另行出售给第三方。甲方(上诉人)解除协议的,乙方(被上诉人)按本协议第三条中约定的商铺总价款的10%向甲方(上诉人)支付违约金。合同签订后,被上诉人并未按约定在2016年5月1日将剩余尾款121160元支付给上诉人。直到2018年3月29日,才进行了尾款的交付。2016年5月1日至2018年3月29日,时隔697天,被上诉人的行为已经构成严重违约。根据上述合同约定被上诉人应当向上诉人支付逾期付款滞纳金42224.26元(以未付金额121160为基数,按照每日万分之五,自2016年5月1日至2018年3月29日共计697天进行计算:121160*5/10000*697=42224.26元。主张不安抗辩权的当事人不仅应当承担举证义务,同时还应承担相应的附随义务,即(1)通知义务;(2)对方提供适当担保,应当恢复履行。这是对对方权利的必要保护,对方及时了解情况后,可以提出异议,可以采取补救措施等等,如果不尽及时通知义务,行使不安抗辩权的一方就是利用不安抗辩权来构成违约行为,并应承担相应的不履行合同的违约责任。被上诉人在没有进行任何通知的情况下,逾期交费长达697天,显然是严重的违约行为,与不安抗辩权的行使有着本质的区别。陈和和、冯巧娥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据当时的工程进度，上诉人根本无法在约定的时间交房，我方享有不安抗辩权，延迟交付房款不构成违约。一审判决对违约金计算无误应当维持。陈和和、冯巧娥向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令原、被告继续履行购房合同;2、请求贵院依法判令被告向原告支付购买商铺的违约金155850.3元,直至款项全部清偿之日止。3、本案的诉讼费用由被告承担。山西神寅置业有限公司反诉请求：1、请求判令被反诉人立即支付逾期付款滞纳金42224.26元(按照合同约定,以未付金额121160为基数,按照每日万分之五,自2016年5月1日至2018年3月29日共计697天进行计算:121160×5/10000×697=42224.26);2、本诉及反诉的诉讼费均由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年10月26日,原告向被告购买位于大同市魏都大道与武定北路交汇处东南角玄辰广场3-S147号商铺一间,并与被告山西神寅置业有限公司签订了《玄辰广场商铺认购协议》。协议约定:房屋总价为301160元,2015年10月26日交付首付款180000元,尾款的支付时间是2016年5月1日,约定的交房时间是2016年8月30日。后原告于2018年3月29日缴纳了房屋尾款121160元,现该房未交予交付。一审法院认为，原告陈和和、冯巧娥与被告山西神寅置业有限公司签订的《玄辰广场商铺认购协议》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律法规的禁止性规定,应当认定为合法有效,对双方均具有约束力。根据合同约定,双方应按协议内容约定履行自己的义务。关于原告要求被告支付购买商铺的违约金155850.3元并直至款项全部清偿之日止的诉讼请求。被告山西神寅置业有限公司辩称:本案中因被答辩人没有按约交付尾款,被答辩人违约在先,享有履行抗辩权的答辩人不应承担违约责任。经查原告于2015年10月26日交付首付款180000元,按合同约定尾款的支付时间是2016年5月1日,原告实际缴纳了房屋121160元尾款的时间是2018年3月29日;原告就未如期缴纳尾款其辩解:因山西神寅置业有限公司根本不可能按期交房,事实证明截止今天还是没能交房,所以答辩人从交尾款时就享有不安履行抗辩权,也有权利中止交款。本院认为根据法律规定先履行一方行使不安抗辩权时负有举证的义务,即先履行一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的丧失或可能丧失履行债务能力的情况。虽原告未予举证,但基于本案被告现仍未能交付房屋的实际情况,故原告主张的不安抗辩权成立,对被告反诉的42224.26元逾期付款滞纳金,不予支持。关于原告要求自2016年8月30日至2019年6月30日购买商铺的违约金155850.3元(按日万分之五计算)的78诉讼,本院认为因原告于2018年3月29日才缴足付款,全部履行了合同义务;自此被告的先履行抗辩权丧失,原告有权主张违约责任,对于违约金本院确定如下:以总房款301160元为基数,按日万分之五计算,自2018年3月29日至2019年6月30日共计456天计算为:301160元×0.0005×456天=68664元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:一、原、被告继续履行购房合同;二、被告山西神寅置业有限公司于本判决生效后十日内向原告陈和和、冯巧娥支付购买商铺的违约金68664元;三、驳回原告陈和和、冯巧娥其他诉讼请求;四、驳回反诉原告山西神寅置业有限公司诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8155元,减半后收取4077.5,由被告山西神寅置业有限公司负担3300元,由原告负担777.5元。反诉案件受理费减半后收取428元,由反诉原告山西神寅置业有限公司负担本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一审判决对违约金的计算是否正确，上诉人主张的逾期付款违约金应否支持。本院认为，根据双方当事人签订的《玄辰广场商铺认购协议》第七条甲方（山西神寅置业有限公司）逾期交房的责任第1项约定，“甲方逾期交房三个月内的,需按乙方已付房款每日活期存款利率(本协议签订当日中国人民银行公布利率标准)向乙方支付违约金。甲方逾期交房超过三个月的,乙方有权选择终止合同,或由甲方按乙方已付房款每日万分之五向乙方支付违约金。”现山西神寅置业有限公司逾期交房的时间已经远超三个月，故一审法院自陈和和、冯巧娥交清全部房款之日起，以合同约定的利率日息万分之五，计算山西神寅置业有限公司的逾期交房违约金并无不当。关于山西神寅置业有限公司反诉的逾期付款违约金，双方当事人签订的《玄辰广场商铺认购协议》约定的交房时间为2016年8月30日前，然而自2018年3月29日陈和和、冯巧娥交清合同尾款至今一年之久，山西神寅置业有限公司也未交付案涉房屋，且山西神寅置业有限公司在庭审中述称现在案涉商铺还在做线路配套安装，预计2019年年底才能交付房屋，并且也无法提供向住建部门完成验收备案的相关证据,以证明案涉房屋达到了交付条件。另，山西神寅置业有限公司在陈和和、冯巧娥延迟支付尾款后也多次派人向其进行了沟通催收，陈和和、冯巧娥陈述在对方催款时已经向其表达了延迟付款系因担心无法按期交房的担忧。陈和和、冯巧娥履行了法律规定的行使不安抗辩权时的通知义务，故本院对陈和和、冯巧娥所辩延迟付款系履行不安抗辩权予以采信并支持。山西神寅置业有限公司反诉逾期付款违约金于法无据，本院不予支持。综上，山西神寅置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1188元，由山西神寅置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 智绪鲁审判员 赵学姑 二〇一九年十二月十三日书记员 史 涛