内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再395号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某1，女，2007年10月27日出生，学生，住赤峰市。法定代理人：崔某（系李某1母亲），女，1977年1月20日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古奥星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，内蒙古奥星律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：李某2，女，1972年4月18日出生。被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘某2，男，1973年1月11日出生。二被申请共同委托的诉讼代理人：彭某，内蒙古紫城律师事务所律师。再审申请人李某1与被申请人刘某2、李某2返还原物纠纷一案，翁牛特旗人民法院于2018年9月2日作出（2018）内0426民初2767号民事判决。刘某2、李某2不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月11日作出（2018）内04民终5198号民事判决。李某1不服，向本院申请再审，本院于2019年8月13日作出（2019）内04民申320号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某1的法定代理人崔某以及委托诉讼代理人刘某1、被申请人刘某2、李某2及其委托诉讼代理人彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1申请再审称，请求撤销赤峰市中级人民法院（2018）内04民终5198号民事判决，维持翁牛特旗人民法院（2018）内0426民初2767号民事判决。事实和理由：二审认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定在第二轮土地承包时，李某1尚未出生，根据我国“增人不增地，减人不减地”的土地承包政策，来认定李某1属于承包户的成员，享有土地承包资格，同时二审法院也认可农村土地承包是以家庭承包的方式，即一个农户家庭全体成员作为一个生产经营单位。到目前为止，李某1与其父亲李向龙，爷爷算己故亲属，还在同一个户口本中，还是户内成员，仅以李某1在1998年二轮土地承包时没有出生，就认定李某1不享有土地承包资格，主体不适合，明确违背土地承包的基本原则，变向剥夺了李某1的土地承包经营权，李某1没有土地可以耕种，没有基本生存条件。李某2已经嫁入亿合公镇亿合公村，户口也已经迁入，其已经不是亿合公镇四方地村的集体经济组织成员，按土地承包经营法律规定，最多是保留她自己那份土地，一审法院也按照法律规定保留了李某2的土地，一审法院认定事实和适用法律都很正确，但二审法院却予以改判，李某2已经不是该集体经济组织成员，却对李金玉户内土地享有全部土地承包经营权，而户内的成员确不享有土地承包经营权，永远的丧失了土地承包经营权（村里土地全部分配到户经营，到期每户在续期，根本没有土地重新分配）。综上，一审法院判决正确，二审法院改判错误，希望再审维持一审法院判决。李某2和刘某2辩称，李某2对名下土地经营权享有权利，当时发包方将本集体经济土地分配给包括李某2等七人，根据规定，李金玉代七个成员签订了合同，取得了承包权，根据物权法第117条和第125条规定，承包经营权受物权法保护。李某2在第二轮土地承包时作为一个成员依法分得土地是家庭承包经营权的共同所有人，根据农村土地承包法三十条，关于出嫁女承包经营权的规定，在新居住地未取得土地的，发包方不得收回原土地，李某2在新居住地没有取得土地，发包方也没有收回土地，李某2与发包方的合同仍然存在，共有人的地位没有变化。根据2015年实行的确权政策，确权是根据原共有人为基础，鉴于李某2的六位亲人已经去世，只剩下李某2一人，根据相关规定，现在农户代表人为李某2，其对所有土地享有经营权，所以申请人提出的李某2不具备本集体组织成员资格，没有事实根据和法律依据。农村土地承包法规定，转入小城镇户口的或者办成非农业户口，不整体迁入设区的市，这些土地是不能收回的。申请人作为第二轮土地承包以后新生儿，关于取得土地的问题，应当按照农村土地承包法二十八条的规定，即从集体土地预留的机动地，开垦增加的土地，承包方依法自愿分出的土地分配，其不能继承父亲的共有土地，所以不具有承包人的地位。申请人的诉讼请求是错误的，应当予以驳回。申请人在原审一审时，请求返还土地，返还原物的请求基础是全部的土地享有排他性的权利，在李某2对全部土地无权占有的情况下才可以主张全部的土地。李某2是土地承包合同当事人之一，至今没有被变更和解除，所以返还原物没有依据。如果申请人认为对土地享有承包权利，要分出一部分土地，这属于承包经营权的分割问题，也涉及到发包方必须参与，是一个合同的变更。如果申请人认为自己享有承包经营权，双方有争议，申请人可以另行提起土地经营权的确认之诉。李某1向一审法院起诉请求：1、要求被告返还原告承包土地（具体面积以政府确权的面积为准）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：二被告系夫妻关系，原告系被告李某2的侄女。早在1994年，被告李某2即出嫁至××镇，但在该村一直未取得承包地。1998年第二轮土地承包时，以李某2的父亲李金玉为户主的家庭承包经营户共分得7口人合计48亩承包地，具体地块及亩数为：一级地：“长条子”4亩，“北大荒”6亩；二级地：“高家坟”8亩，“九十亩地”7亩，“东洼子”15亩，“国道北”8亩。上述土地均为旱田地。而此7口人分别为户主李金玉、李金玉的父亲李勇、母亲庞桂花、妻子赵凤芝、长子李向军、次子李向龙（即原告的父亲）及长女李某2。2011年8月19日，原告的父亲李向龙与母亲崔某经法院调解离婚。此后，原告一直同其母崔某共同生活，但其户籍一直同其父李向龙在一起。2018年1月10日，原告的父亲李向龙去世。在此之前，李向龙的祖父母、父母及哥哥李向军均已先后去世。原告的父亲李向龙去世后，被告李某2、刘某2于2018年春季将包括李向龙土地在内的7口人的承包地全部耕种。现原告诉至本院，要求二被告返还上述承包地。一审法院判决：一、被告李某2、刘某2于判决生效后十日内向原告返还李金玉承包户内除“北大荒”1.5亩及“东洼子”5.4亩土地以外的全部耕地；二、驳回原告的其他诉讼请求。刘某2、李某2上诉请求：1、二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审法院认为，所谓农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，即以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员作为一个生产经营单位，作为承包人承包集体的耕地等农业用地。其特点为以一个农户家庭的全体成员作为承包方，与本集体经济组织订立承包合同，享有权利，承担义务。当承包经营户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该承包户的其他家庭成员继续承包经营。本案中，上诉人李某2虽然在1994年已出嫁外村，但在1998年第二轮土地承包经营时，因未在外村获得承包地，四方地村集体仍认定李某2属于本集体经济组织成员，最终李某2以李金玉土地承包户成员的身份在四方地村北沟组取得了土地承包经营权，故在该土地承包户内其余成员均去世的情况下，李某2有权继续承包经营该户内分得的土地。李某1在1998年第二轮土地承包经营时尚未出生，不属于李金玉土地承包户的成员，并未在四方地村北沟组取得土地承包经营权，故在李向龙去世后其不具备继续承包涉案土地的承包经营权的资格。二审法院判决：一、撤销翁牛特旗人民法院（2018）内0426民初2767号民事判决；二、驳回被上诉人李某1的诉讼请求。在本院再审审理过程中，再审申请人李某1提交了证明一份，2019年7月30日取得，是由亿合公人民政府和四方地村委会出具，证明土地经营权应该归原承包户承包，对于出嫁女其只能保留原来土地的份额，而且不能跨区域确权，不能确在被申请人名下。被申请人质证认为，从这个证明内容上来看，这是对土地确权政策的解读，这个没有证明与本案的事实问题，但是确权和办证机关是旗县以上人民政府，具体办理业务单位是旗县级的工作单位农牧业局。对经营权如何确权和登记作为村民组、村委会和乡镇人民政府是没有权利进行登记的。出具这份证明已经超越了它的行政职责权利范围。这份证明没有任何证明力，与案件本案争议的事实没有关联性。对于真实性应需要核实。被申请人提交了李某1的户口本复印件，用以证明李某1是四方地户口，单独立户，不属于李金玉集体承包户的成员。提交土地出租合同一份，时间是2012年2月26日，证明李某2和李向龙将土地转包给李向东经营一年，说明李某2对案涉土地一直耕种。再审申请人质证认为，对于李某1的户口本真实性没有异议，不能证明被申请人的主张。对于土地出租合同，对这份证据的真实性有异议，这份合同本身不能证明李某2对争议的土地耕种过。本院对以上证据认证如下：对于再审申请人提交的证明，出具单位并未出庭，不能核实其真实性，无法实现其证明目的。对于被申请人提交的李某1的户口，再审申请人对真实性无异议，本院对真实性予以采信，但不能实现证明目的。对于土地出租合同，因签订合同的乙方未出庭，不能核实其真实性，不予采信。本院再审查明李某1现在单独成户，户口仍在××旗。本院再审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为，李某2、刘某2是否应向李某1返还相应的土地。李某2虽已出嫁，但因出嫁以后在新居住地未取得承包地。在第二轮土地承包中，李某2在××旗分得了相应的土地，其分得的土地属于家庭承包方式，家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不是属于某一个家庭成员，在承包期内，当承包户中的一人或几人死亡后，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营。李某2与父母以及祖父母兄弟的土地在一个家庭承包户之内，在其父母、祖父母以及哥哥相继去世后，李某2能够继续经营承包地。李某1作为李向龙的女儿，虽然第二轮土地承包时，李某1尚未出生，但根据我国“增人不增地，减人不减地”的土地承包政策，在李向龙去世后，李某1作为该家庭承包户的家庭成员与李某2平等的拥有继续承包该户土地的权利，现李某2耕种了该户的全部土地，应当向李某1返还。综上所述，再审申请人李某1的部分再审理由成立。一二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销翁牛特旗人民法院（2018）内0426民初2767号民事判决和本院（2018）内04民终5198号民事判决；二、李某2、刘某2于本判决生效后10日内返还李某1承包地24亩。其中长条子2亩、北大荒3亩、高家坟4亩、九十亩地3.5亩、东洼子7.5亩、国道北4亩。一二审案件受理费150元，由李某2和刘某2负担。一二审案件邮寄送达费120元，李某1负担40元，李某2和刘某2各负担40元。本判决为终审判决。审判长 高子武审判员 高海霞审判员 乌 江 二〇一九年十二月十七日书记员 赵健鑫