湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初13354号原告：蔡振球，男，1967年11月22日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：谢元芝，女，1966年5月20日出生，汉族，住湖南省南县。系原告蔡振球的配偶。被告：长沙市鼎源物业服务有限公司，住所地在湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段111号颐景名苑1栋103房。法定代表人：刘智勇，总经理。委托诉讼代理人：李舒婷，湖南律畅律师事务所律师。原告蔡振球（以下简称原告）诉被告长沙市鼎源物业服务有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人谢元芝、被告的委托诉讼代理人李舒婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认被告与原告之间于2018年4月5日至2019年9月6日期间双方存在劳动合同关系；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金19332元（6444元/月×1.6个月×2倍)；3、判令被告支付原告2018年4月5日至2019年9月6日期间的延时加班工资32827.59元(2800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×80小时/月×18个月×1.5倍)、周六日加班工资26262.07元(2800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时/天×4天/月×18个月×2倍)，小计59089.66元；4、判令被告支付原告2019年7月无故被罚款的200元、8月份克扣的基本工资457元；5、判令被告支付原告2018年6-10月和2019年6-9月份高温津贴1350元(150元/月×9个月)；6、判令被告支付原告有薪年假工资643.68元(2800元/月÷21.75天/月×5天)；7、判令被告支付原告国家法定假日上班2018年4月5日至2019年9月6日的工资6950元(144时×16.09元/小时×3倍)；8、判令被告支付未依法为原告纳社保导致原告失业无法领取失业补偿金3180元；9、本案诉讼费由被告承担。以上二至八项请求合计91202.34元。事实与理由：仲裁裁决事实认定不清，法律适用不当，理由如下：一、原告于2018年4月5日入职于长沙观兰湖物业有限公司工作，约定基本工资为2800元/月，加班另计，没签劳动合同，也未依法为原告纳社会保险，每日需打卡上下班，两星期白班，两星期晚班，每天工作12小时，每月调休4天，实际没有支付加班费。2019年4月1日观兰湖因被被告公司收购，按照《劳动合同法》第三十三条规定：用人单位变更单位名称，法人代表人，主要负责人或投资人等等项，不影响劳动合同。观兰湖被被告公司收购属于投资人变更，原合同继续有效，继续履行，原告在同一地点做相同的工作，被告将原告工作单位收购时两公司均没有处理解除劳动关系的补偿或者排除问题，前公司与原告的劳动关系应当与在被告处的工作年限合并计算。按照法律规定，被告应当承担应尽的义务和责任。二、被告接管后，发生很多不合理要求。取消高温津贴、取消节假日福利，单方强制降低工资。2019年8月25日，原告就被告单方面降低劳动报酬问题与其交涉、协商，被告即以闹事为由罚款原告200元，并告知原告你被辞了，下个月不能再上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出除名、辞退、解除劳动合同减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。即被告需要对解除劳动关系事项提供证据证明其合法性，解除劳动关系由用人单位举证，被告没有举证证明原告离职的原因，应当承担举证不能的法律后果。被告严重侵犯了原告的合法权益，被告的各种行为均违反了相关法律法规，依法应当承担相应的法律和经济责任。被告应当依法支付原告违法解除劳动合同关系的经济赔偿金，将未支付的加班工资一并计入，即6444元/月。三、对于被告要求原告加班，应当依法支付加班费。首先，事实上原告在被告处工作，被告要求原告每天工作12小时，双休日也不例外，被告从支付加班费。每天需要打卡，但每天考勤记录在被告处。从被告提交的工资发放记录来看，原告每月出勤26至27天，从被告处《秩序维护员值班交接班记录本》确认原告每天工作12小时，而且有被告公司主管签名确认。被告举证的工资表显示原告的月工资为2600元，但是工资表没有原告的签名，原告确认原告的基本工资是2600元，后面的内容是被告为逃避法律责任而单方面制作的，与事实不符。被告没有支付原告周六、日及延时加班工资，被告安排原告每月只休息4天，每天上班12小时(两班倒)，依法应当支付加班工资。就加班事实原告已经举证证明(详见值班交接班记录)，被告没有提交原告及其他人的考勤记录，没有完成举证责任。关于加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，而用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。且根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份个人的工资清单。用人单位的考勤记录需保留二年以上。因此，因被告单位不提交考勤记录，被告就应承担举证不能的法律后果。四、被告接管公司后，发生很多不合理要求，取消高温津贴，取消节假日福利，无故拖欠原告工资，而且违反纪律法规，没有足额发放原告工资，也未依法为原告缴纳社会保险。五、被告的所作所为已严重侵害劳动者合法权益，原告请求法院考虑用人单位的违法情节，判令其支付原告的高温津贴，法定假日上班的上班工资，无故罚款及未为原告缴纳社保导致原告失业无法领取的失业补偿金。根据规定，高温津贴根据人力资源和社会保障部发布了防暑降温通知，通知规定：在6—10月高温下，单位应发高温津贴，标准是每人每月150元。《失业保险条例》第17条规定，失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社保机构按月发放，省人民政府可以根据国家规定和省实际情况作适当调整，但不高于当地最低工资标准。结合41条，单位拒不参加失业保险或擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇，农民合同工制工人不能按规定享受一次性生活补助的，农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。特提起诉讼，请求依法判决。被告辩称，1、被告与原告于2019年4月1日至2019年9月期间存在劳动关系。2、被告无需向原告支付经济赔偿金。3、被告无需向原告支付加班工资、2019年6月-8月的工资、高温补贴、带薪年假、法定节假日工资和失业补偿金等。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2019年4月1日，原告与被告签订一份《劳动合同》，约定：原告入职被告公司从事保安工作，合同期限从2019年4月1日起至2019年12月31日止，工资为2600元/月，按实际出勤日计薪，包括基本工资、岗位津贴、加班工资、绩效工资、社保补贴、交通与通讯补贴等；双方还对其他相关事项进行了约定。被告未为原告缴纳社会保险。2019年8月26日，被告向原告发出《员工调动通知书》，通知原告到江与城担任保安班长，原告于2019年9月6日离职，双方解除了劳动关系。2019年9月10日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认被告与原告之间于2018年4月5日至2019年9月6日期间双方存在劳动合同关系；2、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金19332元；3、被告支付原告2018年4月5日至2019年9月1日期间的延时加班工资32827.59元、周六日加班工资26262.07元；4、被告支付原告2019年7月克扣的工资200元、8月基本工资2800元；5、被告支付原告2019年6-8月份高温津贴450元；6、被告支付原告带薪年假工资643.68元。2019年10月30日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]第727号《仲裁裁决书》，裁决：1、被告支付原告经济补偿金2643元；2、被告支付原告7月工资200元和8月工资2348元；3、被告支付原告高温补贴450元；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，于2019年11月26日诉至本院，请求判如所诉。被告亦不服，于2019年11月28日诉至本院[案号：（2019）湘0111民初13374号]。另查明，1、原告2019年8月份的工资为2348元、9月份的工资为1172元，被告均已支付给原告。2、根据原告提供的银行流水及被告提供的工资表，原告离职前（2019年4月1日至2019年9月6日）的平均工资为2659元/月[（2333元＋2813元＋2813元＋2613元＋2348元＋1172元）÷5个月6天]，包含了加班工资和社保补贴等。3、2019年8月20日，被告以原告在会场吵闹不服从管理为由扣发原告2019年7月的工资200元。4、根据原告提供的《秩序维护员值班交接班记录本》、被告提供的考勤表以及原、被告的陈述，被告安排原告早晚班，每班工作12小时，每月休息4天。5、原告在被告处工作期间未休年休假。6、因被告未给原告缴纳社会保险费，原告及案外人周志林向长沙市雨花区人力资源和社会保障局投诉，该局立案调查后于2019年11月18日作出[2019]第219号《劳动保障监察行政处理事先告知书》，责令被告为原告及案外人周志林补缴社会保险费。还查明，2018年4月5日，原告与案外人长沙市观澜湖物业服务有限公司（以下简称观澜湖物业公司）签订一份《长沙市观澜湖物业服务有限公司员工聘用合同》，约定：原告入职观澜湖物业公司从事秩序员工作，合同期限为1年，从2018年4月5日起至2019年4月4日止，原告的基本工资为1580元/月，双方还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，原告按约定履行了工作义务，观澜湖物业公司向原告发放了工资。2019年4月1日，双方解除了劳动关系。以上事实，有：仲裁裁决书及送达回证、《长沙市观澜湖物业服务有限公司员工聘用合同》、《劳动合同》、《罚款通知书》、工作证明、《员工调动通知书》、考勤表、《秩序维护员值班交接班记录本》、工资表、长沙银行个人账户明细对账单、员工手册、长沙市雨花区人力资源和社会保障局雨人社监理告字[2019]第219号《劳动保障监察行政处理事先告知书》、当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。原告自2019年4月1日起至被告公司工作，双方签订了《劳动合同》，被告向原告支付了相应工资，双方自此建立了劳动关系。但原告于2019年9月6日离开被告公司，双方解除了劳动关系。故本院确认原告与被告之间的劳动关系存续期间为2019年4月1日至2019年9月6日。原告2018年4月5日至2019年4月1日期间在案外人观澜湖物业公司处工作，原告未提供充分的证据证明该单位与被告之间有权利义务的承继关系，故对原告请求确认其与被告2018年4月5日至2019年4月1日期间存在劳动关系，本院不予支持。一、关于被告应否向原告支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告存在未给原告缴纳社会保险费的情形，原告依法可以解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金而非赔偿金。原告主张被告违法解除劳动合同，无事实依据，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告于2019年4月1日到被告处工作，2019年9月6日双方解除合同。故被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金1329.50元（2659元/月×0.5个月），对原告主张超出部分本院不予支持。二、关于被告应否向原告支付加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，原告从事的保安秩序员工作，存在延时加班和周六日及法定节假日上班的事实，但双方在劳动合同中约定了工资包含加班工资，且被告根据原告的工作出勤天数按月向原告支付了加班工资；原告根据被告安排的工作时间提供劳动并实际按月领取了相应的劳动报酬，未对加班工资提出异议，说明原告已清楚被告的工资计发标准和形式，应视为被告对原告的加班工作已作出了相应的补偿，原告不能再次要求被告另行支付加班费。故对原告主张被告支付延时加班工资周六日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。三、关于被告应否向原告支付工资的问题。被告制定的内部规章制度应对不同程度的违纪行为分别明确不同梯度的处罚措施，在发现员工违规行为后应采取适当的方法处理，不能采取罚款的形式进行处罚。本案中，被告以原告在会场吵闹不服从管理为由以罚款的形式扣发原告2019年7月的工资200元，于法无据，本院不予支持。故对原告主张被告支付2019年7月的工资200元，本院予以支持。此外，根据原告提供的银行流水及被告提供的工资表、考勤表，本院认定原告2019年8月份的工资为2348元，且被告已经支付给原告，故被告无需再支付原告2019年8月份的工资。原告主张被告克扣其2019年8月的基本工资457元，无事实依据，本院不予支持。四、关于被告应否向原告支付高温津贴的问题。《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。本案中，原告从事物业保安秩序员工作，工作地点主要在保安岗亭值班，不属于高温工作岗位，且被告对原告的工作环境采取了空调降温措施，被告无需向原告支付高温补贴。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。五、关于被告应否支付原告年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。根据人力资源和社会保障部办公厅《关于有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）的规定：一、关于带薪年休假的享受条件，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续满十二个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满十二个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满十二个月以上的情形；二、关于累计工作时间的确定，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，原告于2018年4月5日至2019年9月6日期间先后在观澜湖物业公司及被告公司工作，依法应享有5天的法定年休假，被告未提供证据证明原告申请年休假，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，被告应向原告支付年休假工资1222.50元（2659元/月÷21.75天×5天×200%），但原告只主张643.68元，是其对自己权利的合法处分，本院予以支持。至于原告诉求的被告支付其失业补偿金的问题，根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非本人意愿中断就业的；……”的规定，原告未提供证据证明其系因非本人意愿中断就业，因而不能享受失业保险损失。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告蔡振球与被告长沙市鼎源物业服务有限公司于2019年4月1日至2019年9月6日期间存在劳动关系；二、被告长沙市鼎源物业服务有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告蔡振球经济补偿金1329.50元；三、被告长沙市鼎源物业服务有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告蔡振球2019年7月的工资200元；四、被告长沙市鼎源物业服务有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告蔡振球年休假工资643.68元；五、驳回原告蔡振球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告长沙市鼎源物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  唐战胜二〇一九年十二月十七日书记员  王晓纯附：《中华人民共和国劳动法》第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。