北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京01民撤12号原告：北京金翠湖农贸有限公司，住所地北京市海淀区上庄乡上庄村西郊农场木器厂北厂1号平房。法定代表人：蒋友明，执行董事。委托诉讼代理人：邱克，北京市重光律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海，北京市重光律师事务所律师。被告（原审原告）：魏明，男，1963年8月22日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：樊志勇，北京市中允律师事务所律师。被告（原审被告）：乔彦明，男，1970年5月27日出生，汉族，住北京市海淀区。原告北京金翠湖农贸有限公司（以下简称金翠湖公司）因魏明与乔彦明土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服本院（2018）京01民终408号生效判决书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金翠湖公司委托诉讼代理人邱克、被告魏明及其委托诉讼代理人樊志勇、被告乔彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金翠湖公司向本院提出诉讼请求：1.撤销北京市第一中级人民法院（2018）京01民终408号民事判决书；2.撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初22392号民事判决书；3.确认金翠湖公司为《流转协议（代合同）》中的流转丙方；4.判令《流转协议（代合同）》继续履行；5.本案全部诉讼费由魏明、乔彦明承担。事实和理由：1.两审判决书认定涉案土地流转方现仍为乔彦明是错误的，有确切证据证明金翠湖公司是流转协议的流转方。2004年7月18日，北京市海淀区上庄镇上庄村村民委员会（以下简称上庄村委会）与魏明签订土地承包合同，约定由魏明承包上庄村委会土地80亩，租期自2004年7月至2029年7月，二期自2029年7月至2054年7月。2010年4月8日，上庄村委会与魏明、乔彦明共同签订《流转协议（代合同）》，约定由乔彦明承包位于金翠湖小区东侧80亩土地，租期20年。2014年11月，上庄村委会、魏明同意由金翠湖公司利用上述流转土地进行项目运作，同时上庄村委会、魏明、乔彦明均同意将流转协议丙方变更为金翠湖公司，各方同意不另行签订转让协议，在上庄村委会、魏明和乔彦明各自持有的原流转协议丙方处加盖金翠湖公司公章。后金翠湖公司以自己为使用人就流转土地的使用向上庄村委会递交《海淀区设施农业项目建设用地申报核审表》《设施农业及农业配套附属设施用地承诺书》等文件，上庄村委会对上述文件均表示同意并加盖了公章。一、二审判决书认定履行流转协议的主体是魏明与乔彦明是错误的，流转协议明确约定了包括上庄村委会等三方权利与义务，上庄村委会是该流转协议的当事人，在没有取得作为发包人的上庄村委会同意的情况下，上庄村委会是不可能作为变更后的流转方在流转协议上加盖公章，并以土地使用人的名义向上庄村委会递交上述文件请求盖章同意的。另外，自2014年11月起金翠湖公司一直在该宗土地上经营，承包费也是由金翠湖公司账户汇到魏明的账户，魏明、上庄村委会均对此无异议；2.金翠湖公司认真履行协议无违约之处，也从未收到解除流转协议的通知，因此两审判决书判令终止履行该协议并返还土地，严重损害了金翠湖公司的合法权益。金翠湖公司在成为涉案土地的流转方后，认真履行合同，按时交纳承包费，及时按照法律法规和政府的规定，合法有序地使用和开发涉案土地，无任何违约之处。而根据流转协议的约定，魏明流转给金翠湖公司的土地为80亩，但河北省第二测绘院出具的设施农用地勘测技术报告书证明，魏明实际交付给金翠湖公司的流转土地面积只有63亩，其行为已构成违约。金翠湖公司在合同履行过程中从未收到魏明发出的要求承担违约责任及解除流转协议的通知。在原审案件审理过程中，乔彦明和金翠湖公司均请求法院将金翠湖公司追加为第三人参加诉讼，未获法院许可，金翠湖公司认为原审民事判决侵害了金翠湖公司作为合法的土地流转方的合法权益。魏明辩称，金翠湖公司主张没有事实和法律依据，2014年11月魏明向乔彦明催要承包费，乔彦明为了体现还款诚意，在流转协议上加盖了金翠湖公司的公章，但在每份协议上加盖公章的位置不同，这个事实证明金翠湖公司未变更为流转方；魏明不过问乔彦明具体的经营事项。乔彦明辩称：同意金翠湖公司诉求和理由。原案认定的基本事实：2004年7月18日，上庄村委会（甲方、土地发包方）与魏明（乙方、土地承包方）签订土地承包合同，约定魏明承包上庄村委会土地用于养鱼、绿化，魏明不得改变土地使用性质进行其他项目经营。承包期限和租金：一期自2004年7月18日至2029年7月18日，合计25年；二期自2029年7月18日至2054年7月18日。租金为每亩每年300元。魏明承包土地的四至为：从东到西214米，从南到北250米，共计53500平米，折合80亩。如遇国家规划占地，合同终止，魏明无条件服从，地上物归魏明，地归上庄村委会。2010年4月8日，上庄村委会（原甲方、土地发包方）、魏明（原乙方、土地承包方）、乔彦明（乙方流转方、丙方）共同签署流转协议，约定依原合同内容不变流转到乔彦明，用地性质按土地主管部门规划、批示、利用、发展。补充内容如下：上庄村委会现规划位于某小区东侧、某路南约80亩（详见平面位置图）2004年4月18日发包给魏明的承包期由2010年4月8日至2030年4月8日，上庄村委会同意按现有用水、电容量，水电费按国家规定经营用水电价格，乔彦明向供水、供电部门缴纳。上庄村委会收取土地承包有偿使用费由魏明向上庄村委会缴纳。乔彦明有偿使用土地费用缴纳给魏明。乔彦明2010年4月8日承包位于某小区东侧约80亩土地，使用期为20年，即为本合同的起始日期。乔彦明每年向魏明缴纳项目用地有偿使用费人民币80万元，第一年分两次付清，以后每年一次性付清。魏明原有地上物7间平房（105平方米）下水直径1米（400米长），上水4分管（400米长）水泥路面（4051平方米）南北围墙（南长100米，高1.6米，北长162米，高2.6米）水井一座。乔彦明在经营期间所产生的经营税费由乔彦明承担，其应按时缴纳给魏明的土地有偿使用费。如超过30天，应缴纳滞纳金2％，超过60天，魏明有权解除合同。协议后附平面位置图显示土地位置：北至翠某路、南至河某路、东至上某路绿化带、西至某小区，占地面积约80亩。流转协议签订后，乔彦明实际占有上述土地。其间，乔彦明支付了部分土地有偿使用费。魏明在原审一审诉讼中称，依照合同约定乔彦明应当在每年的4月8日预付下一年度的土地有偿使用费，但乔彦明至今尚欠魏明2017年4月8日以前的土地有偿使用费25万元，且未缴纳2017年4月8日以后的土地有偿使用费。魏明经多次向乔彦明催要未果，故于2017年3月31日向乔彦明发出解除合同通知书，鉴于乔彦明欠付土地有偿使用费的行为已构成严重违约，故通知乔彦明解除2010年4月8日的合同，请乔彦明接到本通知后10日内立即腾退使用的80亩土地。但是乔彦明至今未腾退土地。原审一审诉讼中，上庄村委会出具证明称，经该村委会同意魏明与乔彦明于2010年4月8日签订转包土地合同，在履行该合同过程中因乔彦明欠缴费用魏明起诉至法院要求解除合同。因该合同履行主体是魏明与乔彦明两方，上庄村委会盖章只是对双方签订合同的行为认可和同意，但其履行中发生的问题没有介入，故上庄村委会不参加该两方在法院的诉讼。原审二审法院经审理查明的事实与原审一审法院查明的事实一致外，另查明：在（2016）京0108民初30520号案外人执行异议之诉一案中，乔彦明填写北京市海淀区人民法院当事人送达地址确认书，送达地址为北京市海淀区某村，时间为2017年2月13日。乔彦明称在流转协议加盖公章时间为2014年，魏明则称在流转协议加盖公章时间为2013年。原审一审法院判决：1.上庄村委会、魏明、乔彦明于二○一○年四月八日签署的流转协议终止履行；2.乔彦明于判决生效后十日内将流转土地80亩返还给魏明（土地位置以流转协议后附平面位置图为准：北至翠某路、南至河某路、东至上某路绿化带、西至某小区）；3.乔彦明于判决生效后十日内向魏明支付所欠二○一七年四月八日前土地有偿使用费25万元，并支付二○一七年四月八日后的土地有偿使用费（按每日2191.78元计算，从二○一七年四月八日计算至土地实际返还给魏明之日止）。原审二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原审案件认定的事实予以确认，并认定事实如下：2010年4月8日，上庄村委会（原甲方、土地发包方）、魏明（原乙方、土地承包方）、乔彦明（乙方流转方、丙方）共同签署《流转协议（代合同）》，约定依原合同内容不变流转到乔彦明。2014年11月乔彦明在《流转协议（代合同）》上加盖金翠湖公司公章，其中乔彦明持有的协议公章加盖在流转丙方处，魏明持有的协议公章加盖在原乙方魏明处。庭审中金翠湖公司主张加盖金翠湖公司公章的行为表明流转丙方变更为金翠湖公司，魏明主张加盖金翠湖公司公章的行为表明金翠湖公司承担担保责任。各方确认未单独签署过流转丙方变更协议。北京恒诚创意商贸有限公司成立于2004年7月5日，股东为肖子奎、张秋胜，法定代表人为肖子奎，之后历经了几次股东及法定代表人的变更。2009年12月15日，股东变更为邓文斗、张天治、乔彦明，法定代表人为邓文斗。2014年11月13日，北京恒诚创意商贸有限公司更名为金翠湖公司，股东变更为张天治、乔彦明，法定代表人为乔彦明。2015年10月22日，法定代表人变更为熊英。2016年8月31日股东变更为熊英、乔彦明。2017年10月法定代表人变更为蒋友明。原案审理时金翠湖公司未申请作为第三人参加诉讼，乔彦明亦未申请追加金翠湖公司作为第三人参加诉讼。2017年8月22日，北京市海淀区人民法院作出（2017）京0108民初22392号民事判决，2018年1月25日本院作出（2018）京01民终408号民事判决书，2018年8月8日北京市海淀法院立案受理金翠湖公司因魏明与乔彦明土地承包经营权转包合同纠纷提起第三人撤销之诉一案，金翠湖公司请求撤销（2017）京0108民初22392号民事判决书，确认金翠湖公司为《流转协议（代合同）》中的流转丙方，请求判令《流转协议（代合同）》继续履行。北京市海淀区人民法院裁定驳回金翠湖公司的起诉，金翠湖公司不服裁定，上诉至本院，本院于2019年8月14日作出（2019）京01民终7776号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年8月22日金翠湖公司向本院提起第三人撤销之诉。乔彦明不服（2018）京01民终408号民事判决，以流转协议签约方及实际履行人为金翠湖公司，该公司为案件适格被告等为由分别向北京市高级人民法院申请再审和北京市人民检察院第一分院申请监督，北京市高级人民法院和北京市人民检察院第一分院均驳回了乔彦明的申请。2019年11月8日金翠湖公司向北京市海淀区人民法院提出执行异议。以上事实有在案证据及庭审笔录在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。根据上述法律规定，金翠湖公司提起本案诉讼不符合法律规定，依法应驳回其起诉，理由如下：1.第三人撤销之诉规定的六个月期间性质上属于法定不变期间，不适用诉讼时效关于中止、中断和延长的规定，2018年1月25日本院作出（2018）京01民终408号民事判决书，金翠湖公司在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日六个月内未向本院提起诉讼，直至2019年8月22日才向本院提起诉讼，已超过了法律规定的六个月的期间。2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。乔彦明系金翠湖公司股东，在（2018）京01民终408号案中系上诉人（原审被告），乔彦明二审中到庭参加诉讼并提出流转协议丙方已由乔彦明变更为金翠湖公司，魏明起诉乔彦明主体错误等上诉理由，乔彦明作为金翠湖公司股东，其以上诉人身份参加了（2018）京01民终408号案诉讼，诉讼期间知道该案处理结果或许涉及金翠湖公司民事权益，但并未申请追加金翠湖公司参加诉讼，金翠湖公司亦应当知道该案诉讼，但未申请参加诉讼，故不属于因不能归责于本人的事由未参加诉讼。３.金翠湖公司在本案中申请撤销生效判决的理由，与乔彦明向北京市高级人民法院申请再审及向北京市人民检察院第一分院申请监督的理由相同，而北京市高级人民法院与北京市人民检察院第一分院均认为不能证明魏明同意乔彦明将涉案合同的权利义务转让给金翠湖公司，驳回了申请，故金翠湖公司提交的证据材料明显不能证明（2018）京01民终408号裁判内容错误。综上所述，金翠湖公司的起诉不符合提起第三人撤销之诉的受理条件，依法应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第二百九十五条规定，裁定如下：驳回北京金翠湖农贸有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇一九年十二月十一日法官助理  窦 磊书 记 员  朱 敏