河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7831号上诉人（原审被告）:天安财产保险股份有限公司大荔支公司。负责人：秦颖建，任该公司经理。委托诉讼代理人：李楠，系公司员工。被上诉人（原审原告）:西峡县华龙通商用汽车运输有限公司。法定代表人：李国民，系公司董事长。委托诉讼代理人：王毅，系公司法律顾问。被上诉人（原审被告）:大荔县万泉汽车贸易有限公司。法定代表人：史彩虹，公司经理。委托诉讼代理人：张菊艳，陕西同州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:卢军杰，男，1973年12月16日出生，汉族，住陕西省大荔县。上诉人天安财产保险股份有限公司大荔支公司（以下简称天安财险大荔公司）因与被上诉人西峡县华龙通商用汽车运输有限公司（华龙通公司），大荔县万泉汽车贸易有限公司（大荔万泉公司），卢军杰为机动车交通事故责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2019）豫1323民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。天安财险大荔公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发还重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审鉴定程序有瑕疵，未经上诉人质证的材料不能作为鉴定的依据，应当以上诉人的定损金额作为确定损失的依据，且一审法院剥夺了上诉人的法定的重新鉴定的权利。2、根据保险合同约定，鉴定费和营运损失不属于上诉人承担的赔偿范围内的赔偿项目，保险合同是双方自由的真实意思表示，是双方合意的结果，一审中上诉人不仅仅提供了保险条款，还依法提供了投保单、保险单等证据原件，但一审判决仅以上诉人提供了保险条款为由说明上诉人未履行告知和说明义务，属于认定事实不清和适用法律不当，上诉人认为鉴定费和营运损失应当依法由被上诉人承担。华龙通公司辩称：上诉人天安财险大荔公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，客观公正，上诉人天安财险大荔公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。大荔万泉公司辩称：上诉人天安财险大荔公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，客观公正，上诉人天安财险大荔公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。华龙通公司向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、卢军杰、大荔万泉公司、天安财险大荔公司赔偿我方各项损失共计41257.5元；2.本案诉讼费由卢军杰、大荔万泉公司、天安财险大荔公司承担。一审法院认定事实：2018年10月8日10时00分，卢军杰驾驶陕Ｅ×××××重型货车行至霍沪××国道××重阳镇××路段，与贺六林驾驶的豫Ｒ×××××-豫RK883挂重型仓栅式半挂车碰撞，造成两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经西峡县交通警察大队对现场进行勘察认定为：卢军杰负该事故的全部责任，贺六林无责任。事故发生后豫Ｒ×××××-豫RK883挂重型仓栅式半挂车自2018年10月15日进入西峡县华龙通商用汽车销售有限公司维修厂维修，11月1日维修完毕。2019年5月5日该车辆损失经南阳市天衡旧机动车鉴定评估有限公司作出南阳天衡评估（2019）机评鉴字第WL038号车辆损失报告书，鉴定结论：该车在事故中的损失价值为17100元；同日作出南阳天衡评估（2019）机评鉴字第WL038-1号车辆停运损失评估报告书，结论：建议该车每日停运损失为869.7元，华龙通公司支出鉴定费3000元。卢军杰驾驶的陕Ｅ×××××重型货车在天安财险大荔公司投保了交强险，保险金额122000元（其中：医疗费、营养费、伙食补助费的赔偿限额为10000元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费的赔偿责任限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元），另在天安财险大荔公司投保了第三者责任险，保险金额100000元，并投保有不计免赔。本次事故发生在保险期间。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任……”之规定，根据交警部门认定，卢军杰负事故全部责任，贺六林无责任。故天安财险大荔公司应在交强险各分项限额和第三者责任险内对华龙通公司合理损失承担全部赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。被告天安财险大荔公司辩称按照第三者责任险保险条款约定，在商业险内不承担营运车辆停运损失赔偿责任，庭审中天安财险大荔公司提供了保险条款一份，但未提交证据证实该免除责任条款已向被保险人大荔万泉公司尽到了提示及明确说明义务，该免责条款对被保险人不应产生效力，故天安财险大荔公司仍应在第三者责任险限额内对该停运损失承担赔偿责任。对华龙通公司所诉各项损失，认定如下：华龙通公司所有的车辆系营运车辆，在营运过程中发生交通事故，造成车辆损失，且经实际维修，后经华龙通公司申请，法院委托具备相应鉴定资质的鉴定机构作出车辆损失价值的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据和结论客观得当，天安财险大荔公司辩称鉴定结论过高，超出其定损金额，该辩解理由不予采信，华龙通公司主张按照鉴定的车损价值进行赔偿予以支持；关于车辆停运损失，华龙通公司车辆系经营性运输车辆，在发生交通事故后期停运时间应为其实际的停运时间，包含交警部门依法处理作出事故认定的时间和维修时间，停运损失金额经过法院委托具备相应鉴定资质的鉴定机构作出车辆停运损失价值的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据和结论客观得当，对此予以支持。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，天安财产保险股份有限公司大荔支公司于本判决生效后10日内赔付西峡县华龙通商用汽车运输有限公司41257.5元。本案受理费832元，减半收取416元，由卢军杰承担。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，从案涉保险合同来看，“停运损失不予赔偿”条款既不是普通的合同约定，也不是法定无效条款，而是属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，其免赔责任明确列举了相应情形，免赔责任顾名思义就是要排除自己的一些责任，其举证责任也就应由天安财险大荔公司来承担，天安财险大荔公司虽提交了保险单，但该保单采用的是上诉人单方预先拟定的格式合同，其字体远远小于常规字体，不能引起阅读人的注意，投保人未必能注意到该条款，且该保单并非针对投保人个体的积极解释，对于投保人之理解并无帮助，不构成说明义务的履行，此外，天安财险大荔公司也未提交投保人声明等材料，在其提供的证据不足以证实已向投保人履行提示义务和明确说明义务的情况下，天安财险大荔公司应当承担的保险理赔责任不能够因该条款而免除，因此，天安财险大荔公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费问题，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，该鉴定费系华龙通公司为了确定其损失进行鉴定，所支出的必要合理费用，依法应由天安财险大荔公司承担。关于原审法院是否存在程序违法问题，根据原审卷宗中的一审庭审笔录显示，华龙通公司在庭审中已经出示了南阳市天衡旧机动车鉴定评估有限公司出具的鉴定意见，且原审法院亦告知上诉人方对该组证据进行质证，保障了上诉人方各项诉讼权利的行使，该诉讼活动经各方当事人当庭认可，并在庭审笔录上签名予以印证，此外，上诉人天安财险大荔公司在一审庭审中并未提出重新鉴定申请，故上诉人天安财险大荔公司诉称原审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人天安财险大荔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费499元，由天安财产保险股份有限公司大荔支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王邦跃审判员  王小军二〇一九年十二月十日法官助理尹双珊书记员叶林昊