浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5050号上诉人（原审原告）：陶勇，男，1981年9月5日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：夏海潮，北京京师（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平湖市腾达建设工程有限公司，住所地：浙江省平湖市当湖街道塘桥村8组。统一社会信用代码：913304827530024493。法定代表人：黄林海，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶听，浙江浙南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月6日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人陶勇因与被上诉人平湖市腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。陶勇上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.双方签订《工程项目分包合同》时虽未明确工程范围，但约定由陶勇负责瞿高线瓯海段的工程施工。自该分包合同签订至施工完毕，腾达公司对工程范围都未表示异议，腾达公司和***应按合同约定支付价款，故原判认定《工程项目分包合同》工程范围错误，事实不清、证据不足。2.《工程项目分包合同》系腾达公司整体转包给陶勇，且温州市瓯海区公路管理局并未变更施工里程，根据该局复函及中标的合同协议书显示，瞿高线的预算标底为967801元，故原判认定案涉中标价格为60余万元，事实不清、证据不足，属认定事实错误。腾达公司辩称，原判认定事实清楚。1.《工程项目分包合同》虽然无效，但部分分包事实表达清楚，腾达公司分包给陶勇的工程是瞿高线整个路段即3.454公里。根据《工程项目分包合同》第二条第4项约定可知，若施工量没有达到3.454公里，腾达公司可以扣回相应的工程款，原判对此说理比较充分。2.腾达公司投标价格为676813万，故中标价格不可能90多万元。***未到庭，亦未提供书面意见。陶勇向一审法院起诉请求：判令腾达公司、***共同支付陶勇工程款370000元。在审理过程中，陶勇变更诉讼请求为判令腾达公司、***共同支付工程款304600元。一审法院认定事实：2017年6月12日，腾达公司与温州市瓯海区公路管理局签订一份《合同协议书》，约定由腾达公司承接2017年瓯海区农村公路大中修工程第二施工标段，包括X271瓯湖线（实际里程3.145公里）及X276瞿高线（实际里程3.454公里），中标价1332842元，其中X276瞿高线（实际里程3.454公里）的中标价格为60余万。2017年9月29日，***代表腾达公司与陶勇签订一份《工程项目分包合同》，约定腾达公司将瓯海区2017年农村公路大中修工程的瞿高线路段交付陶勇施工，内容包括所有路面破板修复、排水沟、硬路肩硬化的修复等。承包方式为包工包料包质量，工程数量按实际计算，一次性包干总价57万元，如有工程量增加，腾达公司在扣除其管理费及税金后，将剩余部分支付给陶勇，如有排水沟、压顶未施工或未做的工程量，由腾达公司扣回等。工程支付方式：陶勇每月25日向腾达公司提出完成工程数量报表，经腾达公司复核监理签认并经业主批准后的工程数量乘以陶勇的清单单价为陶勇的当月结算价，在业主款到腾达公司账户5天内由腾达公司支付陶勇80%，余款经腾达公司核实确认后，陶勇的各项工程质量评定合格后，由陶勇向腾达公司出具结账单，待业主款到7天内支付。陶勇需提供完成工程款总量70%的水泥材料发票。工程施工质量约定，严格按照瓯海区2017年农村公路大中修工程施工图设计要求等进行施工，确保工程质量。合同约定腾达公司、***应当为陶勇提供相关的施工图纸、工艺要求等相关技术资料，并负责与业主、监理工程师联系，进行工程中间验收及其他有关签证工作，同时，腾达公司应提供施工路段交通标志牌，按规定进行计量结算并支付相应工程进度款，及时办理最终工程结算。陶勇应当按腾达公司提供的图纸内容安排施工等。合同签订后，陶勇安排工人并按***在现场的要求进行施工。案涉工程于2017年10月中旬完工，现已投入使用。截至目前，腾达公司已向陶勇支付工程款265400元。陶勇实际施工的里程数为瞿高线瓯海段，不包括瑞安段，施工里程数为2.36公里。另查明，经一审法院函询温州市瓯海区公路管理局其发包给腾达公司的案涉工程在发包后是否就工程量进行变更，该局于2019年6月4日复函称，案涉工程于2017年5月24日举行招投标，由腾达公司以1332842元价格中标，该工程于2017年10月中旬完工，截至目前该局未收到有关该工程的设计变更联系单或设计变更申请，该工程未发生项目、施工里程等方面内容的变更。目前该工程还未组织交竣工验收，最终决算工程量以验收现场丈量为准。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。陶勇系不具有施工资质的个人，腾达公司将其承包的工程发包给陶勇施工并签订的《工程项目分包合同》系无效合同。现陶勇以案涉工程已投入使用为由请求腾达公司参照《工程项目分包合同》的约定支付工程款，予以支持。因该《工程项目分包合同》系由腾达公司将从温州市瓯海区公路管理局方承包的X276瞿高线整体转包给陶勇，而温州市瓯海区公路管理局并未变更施工里程，再根据腾达公司中标价格为60余万元来看，案涉合同的一次性包干价57万元应指3.454公里的施工里程，若为2.36公里则不符合常理。除此之外，《工程项目分包合同》还约定了工程量存在增减时应作相应扣减，故在陶勇施工里程数为2.36公里的情况下，陶勇要求腾达公司直接以57万元工程款作结算价依据不足，腾达公司要求比照包干价57万元按比例下浮计算的意见予以采信。经计算，实际合同价款为389461.50元，扣减陶勇已收取的265400元，剩余款项124061.50元应由腾达公司继续支付。关于腾达公司***是否应与腾达公司承担共同的支付义务。从《工程项目分包合同》总包方载明的内容以及腾达公司的答辩意见来看，案涉工程系由腾达公司从温州市瓯海区公路管理局承接案涉工程后，由***代表腾达公司转包给陶勇，陶勇称该工程系***挂靠腾达公司所承包，但未能提供证据予以证实，不予采信。因此，***签订《工程项目分包合同》的法律责任应当由腾达公司承担。关于腾达公司答辩的配合比材料费和隔离墩费用在工程款中扣减的问题，因其未提供证据予以证实，不予采信。关于支付条件，由于腾达公司承认未与温州市瓯海区公路管理局结算系由于X271瓯湖线出现问题，因此，鉴于未结算事由不可归责于陶勇，且案涉工程已经投入使用，故陶勇主张腾达公司继续支付工程款予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款的规定，判决：一、腾达公司应于本判决生效之日起十日内支付陶勇工程款124061.50元；二、驳回陶勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5869元，减半收取2934.50元，由腾达公司负担1195元，由陶勇负担1739.50元。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，本案争议主要在于案涉工程的里程范围。***代表腾达公司与陶勇签订的《工程项目分包合同》约定，“工程地点：瞿高线路段”、“工程数量按实际计算，一次性包干总价：57万元”、“如有排水沟、压顶未施工或未做的工程量，由甲方（腾达公司）扣回”等，可见该合同价款57万元对应的工程地点是瞿高线路段，且该瞿高线路段除此之外没有其他承包施工，温州市瓯海区公路管理局复函明确“现场核实边沟实际实施长度为2357米”，并已投入使用，腾达公司也没有抗辩陶勇存在合同约定的未施工或未做的工程量，足以证明陶勇已按照约定施工完毕，故腾达公司尚需向陶勇支付剩余工程款304600元。原判仅认定支持124061.50元处理不当，二审予以纠正。陶勇主张按照《工程项目分包合同》支付剩余的工程款，具有事实与法律依据，本院予以支持。至于案涉X276瞿高线的中标价格，温州市瓯海区公路管理局复函载明腾达公司中标的第2施工标段的中标价为1332842元，该价格包括X271瓯湖线、X276瞿高线，且967801元是指X276瞿高线的预算标底，故原判综合认定X276瞿高线的中标价为60余万元，并无不当，应予维持。陶勇主张X276瞿高线的中标价格为967801元，依据不足，本院不予支持。综上，陶勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销（2019）浙0304民初919号民事判决及诉讼费负担部分；二、平湖市腾达建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陶勇工程款304600元；三、驳回陶勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5869元，减半收取2934.50元，由平湖市腾达建设工程有限公司负担；二审案件受理费3910.77元，由平湖市腾达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇一九年十二月二十六日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。