山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7250号上诉人（一审被告）:葛守玉，女，1964年11月14日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人:李军成，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。上诉人（一审原告）：葛卫星，男，1970年5月25日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：王亚男，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，北京市尚公（青岛）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：张爱敏，女，1969年8月28日出生，汉族，住蓬莱市。上诉人葛守玉、葛卫星因与被上诉人张爱敏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。葛守玉上诉请求：撤销一审判决第一项并改判；上诉费等费用由葛卫星承担。事实与理由：一、葛守玉未伤害葛卫星，葛卫星住院所发生的损失与葛守玉无关。1.葛卫星在2018年5月20日烟台毓璜顶医院入院情况载明“外伤后胸痛1天急诊由蓬莱市人民医院转入”，可以证实葛卫星在5月19日曾因外伤胸痛入住蓬莱市人民医院，5月20日与葛守玉发生争吵时，其已经受伤。2.葛卫星虽然提交了2018年5月20日蓬莱市人民医院出具的病历，证实其当天曾到过蓬莱市人民医院进行住院治疗，但并未提供任何医疗单据佐证。葛卫星主张其受到的伤害是葛守玉造成的，证据（两份证人证言）不足，不应得到支持。二、假设葛卫星所受伤害与葛守玉有关，其发生的各项损失均应依据参与度进行计算。一审法院认定葛卫星产生的损失为医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费，其中医疗费、住院伙食补助费、交通费按照鉴定报告认定的参与度进行了分担，误工费、护理费、营养费却未按照比例分担，而是让上诉人承担了全部赔偿责任错误，葛守玉认为上述损失均应承担10%，不应有所区分。葛卫星对此答辩称，一、葛守玉对于葛卫星的伤害行为有蓬莱海港派出所的出警证明、证人证言以及（蓬）公（刑）鉴（活检）字[2019]88号法医学人体损伤程度鉴定书予以证明，一审判决对于该事实的认定正确，葛守玉应承担葛卫星住院发生的损失。二、葛卫星不认可正禾司鉴[2019]临鉴字第730号、753号司法鉴定意见书，一审法院已经确认葛卫星所受伤害系葛守玉所致，故葛守玉应承担葛卫星因此产生的所有损失。退一步讲，即使730号鉴定书认定的参与度是合理的，“损伤参与度”也并不等同于侵权法意义上损害后果的原因，侵权人及受害人的过错也并未列入“损伤参与度”的考虑范围，侵权法上的因果关系须确定加害行为与损害后果之间是否有因果关系，而本案中，葛卫星内源性疾病与受伤住院并没有因果关系，而是遭受外力所致，葛卫星并无过错，即葛卫星的内源性疾病仅仅与伤害后果具有客观上的原因力，但与损害后果并无法律上的因果关系。行为人最终是否承担责任还决定于其行为是否有过错和法律对主观条件的规定，葛守玉明知葛卫星有伤还故意打伤葛卫星，存在明显的故意及恶意。一审法院以葛卫星个人体质原因即“参与度”直接适用葛卫星因本次伤害产生的相关损失，显然是错误的。葛卫星上诉请求：一、撤销一审判决，改判葛守玉、张爱敏共同赔偿葛卫星诊疗费71575.33元、住院伙食补助费5050元、交通费3000元、误工费16355元、护理费16355元、营养费3000元，共计115335.33元，诉讼费、鉴定费由葛守玉、张爱敏承担。事实与理由：一、一审法院认定张爱敏与葛卫星存在肢体冲突证据不足，错误。根据蓬莱市公安局海港边防派出所于2018年8月2日出具的证明，2018年5月20日8时45分许，葛卫星与葛守玉、张爱敏发生肢体冲突。同时，根据本案多位证人证言，均陈述葛卫星与葛守玉、张爱敏发生争执，并存在推搡葛卫星的行为，故张爱敏与葛卫星存在肢体冲突事实清楚，证据充分，张爱敏应当对葛卫星的损失承担责任。二、正禾司鉴[2019]临鉴字第730号、753号司法鉴定意见书不能作为一审判决的依据。第一，鉴定意见书载明葛卫星住院与本次外伤具有间接因果关系（轻微作用，参与度为5%-15%），该认定与事实不符。2018年5月20日，因葛守玉、张爱敏的击打与推搡行为导致葛卫星产生胸痛胸闷症状并入院治疗，该事实有蓬莱市人民医院及烟台毓璜顶医院病历予以佐证。另外，（蓬）公（刑）鉴（活检）字[2019]88号法医学人体损伤程度鉴定书也认定葛卫星系被人打伤，应为“轻微伤”，故葛守玉、张爱敏的击打与推搡行为直接导致葛卫星入院治疗，与本次外伤存在直接因果关系，二人应当对本次伤害承担全部责任。第二，鉴定意见书认定后四次住院与外伤不具有因果关系，与事实严重不符。葛卫星后四次住院与2018年5月20日受伤时间间隔极短，葛守玉、张爱敏的击打推搡行为是葛卫星多次住院的原因，故后四次住院与受伤均具有因果关系，葛守玉、张爱敏理应对此承担法律责任，一审法院对此认定有误。另外，在庭审过程中，双方均对两份鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，故该鉴定意见书不得作为一审判决的依据。一审判决遗漏当事人，认定事实错误，侵害葛卫星的权益，应改判。葛守玉对此答辩称，张爱敏没有接触到葛卫星，一审判决认定事实不清，其他意见同己方上诉状。被上诉人张爱敏未答辩。葛卫星向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同赔偿原告诊疗费34071.38元、住院伙食补助费2900元、交通费1000元，（误工费、护理费、营养费等相关费用鉴定后确定）共计37971.38元；2、诉讼费及保全费由二被告共同承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令二被告共同赔偿原告诊疗费损失合计71575.33元、住院伙食补助费5050元、交通费3000元、误工费16355元、护理费16355元、营养费3000元，共计115335.33元；2、诉讼费及保全费由二被告共同承担。原告对增加的诉讼请求部分未补交诉讼费。一审中查明的相关证据及质证情况：关于原告与二被告是否发生肢体冲突的问题。原告主张其受伤系二被告造成，二被告不予认可，主张与原告未发生肢体冲突。原告提交蓬莱市公安局海港边防派出所于2018年8月2日出具的证明一份，载“证明2018年5月20日8时48分许，海港派出所接110指令称：店内有人闹事。民警到场了解情况：2018年5月20日8时45分许，在蓬莱市市场兴海饼店内，葛守玉、张爱敏因村务问题与葛卫星发生争执，后双方发生肢体冲突，葛卫星受伤住院。目前案件正在进一步调查处理中”，证明二被告因为村务问题与原告发生争执，后双方发生肢体冲突，原告住院。二被告对该证明的真实性没有异议，但是对于证明内容有异议，二被告称其没有与原告发生肢体冲突。法院在蓬莱市海港派出所调取了2018年5月22日对葛卫星、葛守玉、张爱敏、张华卿、赵某、栾丽华、赵云的询问笔录，原告对葛卫星、张华卿、赵某、栾丽华、赵云的询问笔录无异议，对葛守玉、张爱敏的询问笔录有异议，认为二被告的陈述不属实。二被告对葛守玉、张爱敏、栾丽华、赵云的询问笔录无异议，对其他笔录均有异议，称其没有动手打过原告，具体的经过以二被告在公安的笔录为准。原、被告均无异议的栾丽华、赵云询问笔录中称其对事发经过没注意、不知情。葛卫星在询问笔录中对于纠纷经过陈述“我站起来葛守玉就把我按倒，一共按了我三次，然后我就又要站起来，这次我站起来之后葛守玉又右手打了我胸口中间一拳，这时我们村的赵某来拉架了，但是葛守玉继续打我，她用胳膊肘顶了我胸口好几下。赵某一直在拉架，拉架的过程中张爱敏用拳头打了赵某后脑部位好几拳。打完之后我感觉胸口剧痛，头晕恶心，然后我就上医院了”，对于“当时有谁受伤？如何造成的？”问题的回答是“我胸口被葛守玉打了好几下，我感觉胸口剧痛，头晕恶心。赵某脑后部被张爱敏用拳头打肿了”，葛守玉在询问笔录中称“葛卫星就往外走，我和张爱敏就站在葛卫星的前面不让葛卫星走，葛卫星就用手往外推我并说别碰他”，张爱敏在询问笔录中称“葛卫星就往外走，我就和葛守玉就站在葛卫星的前面站着不让葛卫星走，葛卫星就用双手往外推我”，赵某在询问笔录中称“葛卫星往外面走，张爱敏和葛守玉站在葛卫星的前面挡着葛卫星不让走，我去拉着葛卫星走的时候，葛守玉用右手胳膊肘拐了葛卫星的胸脯一下，葛卫星就捂着胸脯”，张华卿在询问笔录中称“葛守玉和张爱敏拦着葛卫星不让走的时候，葛守玉用右胳膊顶了葛卫星胸脯一下”。原告与二被告在询问笔录中均认可原告与被告葛守玉发生过肢体接触，被告张爱敏曾与被告葛守玉挡住原告不让原告离开，但原告与二被告系本案当事人，其在询问笔录中的陈述不能单独作为认定案件事实的依据。庭审中，二被告申请证人刘某、吴某出庭作证，二人出庭均证明纠纷发生时在现场，但是听到争吵声后才从外面往海兴饼店内看，未看到二被告阻止原告离开的经过，仅看到后期原告推着正在争吵的赵某、张爱敏往外走、被告葛守玉跟在原告后面一起往外走的经过，且原告对证人证言不予认可。二被告另主张，原告于2018年5月20日至2018年7月7日在烟台毓璜顶医院住院期间的医疗费最初存在医保报销情况，应视为原告自认期间产生的医疗费非第三方侵权造成的。法院认为，原告在2018年5月20日蓬莱市人民医院的入院记录中载有患者被人拳击胸部后感胸闷等内容，2018年5月20日至2018年7月7日在烟台毓璜顶医院病程记录中载有患者被人打伤即感胸痛等内容，且原告在庭审中已将医保报销费用予以退还，故对二被告的上述主张不予采信。综上，结合（蓬）公（刑）鉴（活检）字[2019]88号法医学人体损伤程度鉴定文书一份中关于“被鉴定人葛卫星前胸部软组织挫伤”、“葛卫星伤情构成轻微伤”、张华卿、赵某在询问笔录中的陈述的被告葛守玉曾用胳膊拐（打）原告胸部及蓬莱市公安局海港派出所于2018年8月2日出具的证明中所载原告与二被告发生肢体冲突的内容，能够认定2018年5月20日原告与被告葛守玉发生了肢体冲突，原告前胸的外伤系被告葛守玉所致的事实。原告主张其与被告张爱敏发生肢体冲突证据不足。关于原告葛卫星的合理损失的确定问题。原告提交2018年5月20日至2018年7月17日烟台毓璜顶医院医疗费单据一张（载明医疗费为34071.38元）、2018年8月3日至2018年8月16日烟台毓璜顶医院医疗费单据一张、2018年9月15日、2018年9月29日烟台毓璜顶医院医疗费单据各一张、2018年12月13日至2018年12月25日烟台毓璜顶医院医疗费单据一张、2018年10月15日至2018年10月30日烟台毓璜顶医院医疗费单据一张、2018年5月20日蓬莱市人民医院的住院病案一份及用药明细一份、2018年12月13日至2018年12月25日烟台毓璜顶医院住院病案一份及用药明细一份，证明其医疗费损失合计71575.33元。另原告主张其损失还包括：住院伙食补助费5050元（共计住院101天，每天按50元计算）、交通费3000元、误工费16355元（按照上一年度城镇居民人均可支配收入39251元计算五个月）、护理费16355元（原告由其妻子张维红一人护理，按照上一年度城镇居民人均可支配收入39251元计算五个月）、营养费3000元，共计115335.33元。二被告对原告提交的上述证据的真实性均无异议，但对原告主张的上述损失均不予认可，认为二被告没有打原告，且原告诊治的均是内源性疾病，与外伤无关，不同意赔偿。经原告申请，法院委托烟台正禾司法鉴定所对原告受伤住院治疗与涉案行为是否具有因果关系、若存在因果关系，对涉案行为导致住院治疗的参与度进行鉴定，并对原告因伤的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月12日，烟台正禾司法鉴定所出具正禾司鉴[2019]临鉴字第730号司法鉴定意见书，鉴定意见为“葛卫星2018年5月20日在蓬莱市人民医院及2018年5月20日至2018年7月17日在烟台毓璜顶医院住院与本此外伤存在间接因果关系（轻微作用，参与度5%-15%）。后四次住院与2018年5月20日外伤之间存在因果关系的依据不足”，鉴定费为2300元（由原告预交）。根据本案的实际情况，法院酌定参与度为10%。2019年8月15日，烟台正禾司法鉴定所出具正禾司鉴[2019]临鉴字第753号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人葛卫星因伤所致误工期建议为45日，护理期为15日，营养期为15日”，鉴定费为780元。原告与二被告对上述两份鉴定报告均有异议，且均申请重新鉴定，但均未提交充分证据予以反驳，且原告与二被告对鉴定报告的异议意见烟台正禾司法鉴定所已作出合理解释，故法院对上述两份鉴定报告予以认定并作为计算原告损失的依据。原告的合理损失为：医疗费3407.14元（2018年5月20日至2018年7月17日在烟台毓璜顶医院住院期间的医疗费34071.38元的10%）、住院伙食补助费174元（30元/天*58天*10%）、交通费50元（酌定500元*10%）、误工费4860元（原告系城镇居民身份，参照2018年度山东省城镇居民人均可支配性收入标准108元/天*45天）、护理费1620元（原告护理人张维红系城镇居民身份，参照2018年度山东省城镇居民人均可支配性收入标准108元/天*15天）、营养费450元（30元/天*15），合计10561.14元。一审判决查明，2018年5月20日，原告葛卫星与被告葛守玉、张爱敏在蓬莱市市场兴海饼店内，葛守玉、张爱敏因村务问题与葛卫星发生争执后，原告葛卫星到蓬莱市人民医院检查，主诉为“胸闷胸痛10分钟”，入院情况载明“患者10分钟前被人拳击胸部后感胸闷、胸痛不适，伴心悸……既往有高血压病、大动脉夹层手术病史”，出院医嘱：至上级医院进一步诊治。原告即于当日前往烟台毓璜顶医院住院治疗，入院情况“患者一天前被人打伤，即感胸痛，伴头晕恶心，腹部疼痛不适”，初诊为：1、主动脉夹层术后；2、高血压3级；3、甲状腺术后；4、××病原携带者。原告住院58天，于2018年7月17日出院，花费医疗费34071.38元。后原告又因主动脉夹层病史住院四次。2018年9月28日，原告申请法院委托相关鉴定机构对原告的用药合理性、误工时间、护理人数及时间、营养期进行鉴定，经法院委托，烟台正禾司法鉴定所、烟台信恒翔司法鉴定所、烟台衡信司法鉴定中心均以原告提供的病历资料无法确认外伤与原发性疾病之间的关系、超出技术条件和鉴定能力为由不予受理，上述申请被退回。后原告再次申请法院委托相关鉴定机构对原告受伤住院治疗与涉案行为的因果关系及参与度进行鉴定。在寻找鉴定机构过程中，2019年7月2日，蓬莱市公安局刑事科学技术室出具（蓬）公（刑）鉴（活检）字[2019]88号法医学人体损伤程度鉴定书一份，案情摘要“2018年5月20日，葛卫星被人打伤”，论证“被鉴定人葛卫星前胸部软组织挫伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4a之规定，应属轻微伤”，鉴定意见为“葛卫星之损伤属轻微伤”。2019年7月26日，烟台正禾司法鉴定所接受一审法院委托，于2019年8月12日出具正禾司鉴[2019]临鉴字第730号司法鉴定意见书一份，载明鉴定意见为“被鉴定人葛卫星2018年5月20日在蓬莱市人民医院及2018年5月20日至2018年7月17日在烟台毓璜顶医院住院与本次外伤存在间接因果关系（轻微作用，参与度5%-15%）。后四次住院与2018年5月20日外伤之间存在因果关系的依据不足”，于2018年8月15日出具正禾司鉴[2019]临鉴字第753号司法鉴定意见书一份，载明鉴定意见为“被鉴定人葛卫星因伤所致误工期建议为45日、护理期为15日、营养期为15日”。原告与二被告均要求烟台正禾司法鉴定所对该所前期不予受理后又作出正禾司鉴[2019]临鉴字第730号司法鉴定意见书予以说明原因，烟台正禾司法鉴定所回复称：前期出具不予受理退函是基于法院送检的鉴定材料只有诊疗病历的前提下出具的，后做出鉴定意见是在鉴定材料完整，即有诊疗病历、公安机关认定的案件事实、公安法医认定的伤情报告的前提下受理后鉴定出具的，且本次鉴定结论与上次回复函不矛盾，被鉴定人葛卫星仍是内源性疾病，本次外伤只是诱因，所以给出5%-15%的参与度。二被告要求烟台正禾司法鉴定所对作出参与度为5%-15%的依据作出说明，烟台正禾司法鉴定所对回复称：目前国内有效的法医学鉴定伤病因果关系分析中，对轻微作用的定义范围为5%-15%。国外情况不掌握，认为不适用国内鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。公民的健康权受法律保护，被告葛守玉侵犯原告葛卫星的健康权应承担侵权责任，赔偿原告的合理损失。通过公安机关的询问笔录可以看出，原告系在饼店吃饭，二被告进入饼店找原告解决之前的村务问题，原告起身要走，二被告阻挡原告离开，遂原告与被告葛守玉发生肢体冲突，被告葛守玉应对原告的合理损失承担赔偿责任。原告要求被告张爱敏承担赔偿责任，证据不足，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律法规之规定，一审法院于2019年8月20日判决：一、被告葛守玉于判决生效后10日内赔偿原告葛卫星医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费损失共计10561.14元；二、驳回原告葛卫星要求被告张爱敏承担赔偿责任的诉讼请求。如果被告葛守玉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3080元，由原告葛卫星承担2070元（葛卫星已预付2300元），由被告葛守玉承担1010元。保全费420元、案件受理费749元，由原告葛卫星负担979元，由被告葛守玉负担190元。本院审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是，一、葛卫星因本案纠纷发生的损失是否系葛守玉、张爱敏导致；二、一审判决对葛卫星各项损失的认定是否合理。关于焦点一，本案纠纷发生后，根据本案当事人及证人在公安机关询问笔录中的陈述，结合（蓬）公（刑）鉴（活检）字[2019]88号法医学人体损伤程度鉴定文书认定的内容，可以认定葛守玉与葛卫星在纠纷中发生肢体接触。葛卫星主张张爱敏推搡自己，但蓬莱市公安局海港边防派出所2018年8月2日证明称双方发生肢体冲突但未说明具体伤害行为，而证人赵某在2018年5月20日询问笔录称葛守玉用胳膊肘拐了葛卫星的胸脯一下、张爱敏在撕扯中未和葛卫星动手。根据现有证据尚不能确认葛卫星本案中的损伤系张爱敏导致，一审判决认定葛卫星本案中的损伤系由葛守玉所致、与张爱敏无关，正确。关于焦点二，经当事人申请，一审法院依法委托烟台正禾司法鉴定所对葛卫星的损失进行鉴定。正禾司鉴[2019]临鉴字第730号司法鉴定意见书的鉴定意见为“被鉴定人葛卫星2018年5月20日在蓬莱市人民医院及2018年5月20日至2018年7月17日在烟台毓璜顶医院住院与本次外伤存在间接因果关系（轻微作用，参与度5%-15%）。后四次住院与2018年5月20日外伤之间存在因果关系的依据不足”，正禾司鉴[2019]临鉴字第753号司法鉴定意见书的鉴定意见为“被鉴定人葛卫星因伤所致误工期建议为45日、护理期为15日、营养期为15日”。双方对上述鉴定意见不认可，但均未提交证据证明鉴定意见具有程序严重违法或其他不应被采信的情形。故一审判决采信上述鉴定意见，酌定葛卫星2018年5月20日在蓬莱市人民医院及2018年5月20日至2018年7月17日在烟台毓璜顶医院住院治疗与葛守玉的致伤行为存在间接因果关系（参与度为10%），葛卫星后四次住院与本次外伤之间不存在因果关系，裁量适当。关于葛卫星的误工费、护理费、营养费如何认定的问题。因正禾司鉴[2019]临鉴字第753号司法鉴定意见书所认定的葛守玉因伤所致的误工期、护理期、营养期均少于2018年5月20日至2018年7月17日在烟台毓璜顶医院住院的期限，一审法院结合上述鉴定意见及本案具实际情况，酌定葛卫星的误工费、护理费、营养费损失，并无不妥。综上，葛守玉、葛卫星的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费813元，由上诉人葛守玉负担64元，由上诉人葛卫星负担749元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月二十日书记员  吕冠晓