重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7198号上诉人(原审原告)：白洪波，男，1979年1月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人(原审被告）：重庆鼎信建设监理有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街51号，组织机构代码73656232-1。法定代表人：杨朴，总经理。委托诉讼代理人：李丽，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：成墨筑，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人白洪波因与上诉人重庆鼎信建设监理有限公司（以下简称鼎信监理公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第10577号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白洪波上诉答辩称：请求判令鼎信监理公司支付白洪波经济补偿金117532.8元。事实和理由：解除劳动合同前最后一年的平均工资，应该补齐绩效工资的欠发部分后再计算，含季度、半年、年终奖。鼎信监理公司上诉答辩称：请求改判鼎信监理公司无需支付白洪波经济补偿金73619.7元；一审、二审诉讼费由白洪波承担。事实和理由：一、一审法院认定鼎信监理公司未足额发放加班工资是事实认定错误。鼎信监理公司对白洪波实行的是综合工作制，根据鼎信监理公司实施的考勤制度，员工加班，无法调休的，应当向综合部门上报员工加班时间，由综合部核发加班工资。本案中，白洪波虽然存在周末加班，但从未向综合部申报加班事实，且白洪波也已经自行安排补休，所以白洪波不存在加班事实。二、一审法院认定鼎信监理公司未足额发放绩效工资系事实认定错误。用人单位可以根据本单位生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，鼎信监理公司根据自身情况向白洪波发放绩效工资，不存在未足额发放的情况。三、一审法院认定鼎信监理公司需支付白洪波未休年休假工资系事实认定错误。2013年2月，白洪波从2013年2月6日一直休假到2013年2月18日，所以，白洪波已经休足法定年休假，鼎信监理公司无需支付白洪波未休年休假工资。综上，鼎信监理公司已足额支付白洪波所有工资，不应当再向白洪波支付经济补偿金。白洪波向一审法院起诉请求：判令鼎信监理公司向白洪波支付解除劳动合同经济补偿金117532.8元（10220.24元/月×11.5月）。一审法院经审理查明：2004年4月1日，鼎信监理公司与白洪波签订了自2004年4月1日起至同年12月31日止的《劳动合同书》，聘用白洪波在该公司从事管线监理工作。合同期满后，白洪波继续在该公司工作。2011年1月4日，鼎信公司（合同中称甲方）与白洪波（合同中称乙方）签订了期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止的《劳动合同书》。双方约定，甲方安排乙方在重庆市从事监理工作，并可根据规章制度变更乙方工作地点；甲方安排乙方执行标准工时制，并可根据企业依法制定的规章制度调整乙方的工时制度；甲方安排乙方加班，应符合法律、法规的规定，并给予相应的报酬或安排补休，具体按照甲方依法制定的相关规章制度执行；甲方按月按时以货币以付乙方工资，具体标准按照甲方薪酬制度执行，甲方可以根据公司业绩、乙方的工作业绩和能力等，按甲方薪酬制度对乙方的劳动报酬进行相应的调整；甲乙双方对劳动报酬另有约定的，通过专项协议明确；与双方劳动关系有关的任何文件，甲方在不能当面送达的情况下，依照乙方在本合同中填写的通信地址寄出，均视为履行了书面通知义务；合同还约定了其他事项。2013年9月29日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局向鼎信监理公司作出渝中人社复[2013]204号批复，同意该公司在2013年9月至2014年8月期间，对监理人员、市场人员、招投标人员、车库管理员实行以月为周期的综合计算工时工作制。2014年9月9日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局向鼎信公司作出渝中人社复[2014]220号批复，同意该公司在2014年9月至2015年8月期间，对前述人员继续实行以月为周期的综合计算工时工作制。2014年3月前，白洪波的基本工资是1760元/月，绩效工资基数是2000元/月，其绩效工资系数为1.74，系数的具体构成是基本系数0.9、职务系数0.2、证书系数0.25、工龄系数0.09、学历系数0.1、区域系数0.2。绩效工资计算方式为绩效工资基数×绩效工资系数×考评得分。2014年3-7月期间，鼎信监理公司减少了白洪波的区域系数和职务系数，确定其绩效工资系数为1.34。但鼎信监理公司对白洪波绩效工资系数的变动未与白洪波签订协议，也未下发相应的文件。据此，鼎信监理公司在2014年3-7月期间除向白洪波支付的1760元/月基本工资和综合补贴120元/月外，向白洪波支付绩效工资分别为2144元、2680元、2108.97元、2680元、3280元。白洪波在2013年8月至2014年2月的月工资分别为：5280元、6482.82元、5280元、5280元、16390元（含2013年年终绩效奖励10930元）、5280元、5280元。2014年7月28日，白洪波向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求鼎信监理公司支付解除劳动合同经济补偿金117532.8元。当月31日，白洪波以鼎信监理公司未经双方同意调整工资、2013年未休年休假未支付相应补偿金等情况为由，向该公司发出《劳动合同解除通知书》。此后，白洪波未再上班。因重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院逾期未作出是否受理决定，于2015年8月5日向白洪波出具编号2015-918号“本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形”的《证明》。随后，白洪波以该案请求提起诉讼。同年8月8日，白洪波在鼎信监理公司填写了《鼎信公司员工离职申请书》。该申请书内容系分栏填写，其中仅有第一栏系白洪波填写，内容为:“因本人已于2014年7月30日提交解除劳动合同意向，现申请办理离职手续。”其后各栏内容为鼎信监理公司办理离职手续时各部门的审批审核人员签署意见。鼎信监理公司2014年8月8日的《鼎信公司员工离职交接表》中，载明白洪波的“离职原因”为“个人原因”，但该表并无白洪波签名确认。一审法院认为，白洪波与鼎信监理公司在劳动合同解除前有劳动关系，其双方的本案争议受劳动法律、法规调整。该案中，白洪波虽主张其于2003年8月5日即与鼎信监理公司建立劳动关系，但鼎信监理公司对此予否认，白洪波也未举证证明其与鼎信监理公司在该期间有建立劳动关系的基础事实，而白洪波与鼎信监理公司于2004年4月1日第一次签订了书面劳动合同，故应认定白洪波与鼎信监理公司自2004年4月1日建立劳动关系。2014年7月31日，白洪波经鼎信监理公司的项目管理系统通知鼎信监理公司解除双方劳动合同关系，自此，双方的劳动合同解除。对白洪波主张其在2013年8月5日至2014年3月31日有劳动关系的意见，该院不予采纳。关于白洪波与鼎信监理公司之间的争议，其焦点是鼎信监理公司是否存在不依法支付加班工资、不当扣发白洪波绩效工资、未依支付未休年休假工资，从而致使白洪波依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与鼎信监理公司解除劳动合同，鼎信监理公司是否因此给付解除劳动合同经济补偿金。对此，该院评析如下：关于加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”该案中，鼎信监理公司主张对白洪波在2013年、2014年实行标准工时制，并举示劳动部门批复印证，但由于白洪波与鼎信监理公司所签订的劳动合同明确约定白洪波实行标准工时制，故白洪波工作期间的工时制应以劳动合同约定为准。对于白洪波在其诉讼请求涉及的期间是否实际加班的问题，首先，因白洪波与鼎信监理公司在2003年8月5日至2004年3月31日期间并无劳动关系，白洪波主张该期间加班工资显然与事实不符。其次，对于2004年4月1日至2014年4月1日期间是否有加班，白洪波应对该期间鼎信监理公司有安排白洪波加班的事实进行举证。白洪波在该案中虽然举示其自已形成的车费记录、考勤记录、周末及法定假日出勤统计表以及相关文件、合同，但由于车费记录表、考勤记录表并不能反映出在劳动合同解除前已经鼎信监理公司审核确认，且其记录表并不完整，与原告之主张亦不对应，与鼎信监理公司举示且白洪波对打印部分也无异议的2013年全年、2014年1月的车费记录表亦不对应，故该院难以确认白洪波举示的考勤记录表、车费记录与鼎信监理公司举示部分不一致记录表的真实准确性。鉴此，该院对鼎信监理公司举示的车费记录表打印部分真实性予以确认。对于相关文件、合同载明的周报（月报）报送时间，因只是规定和约定，且白洪波举示的这部分文件亦不能认定原告为完成周报（月报）及审核的唯一经办人，文件和合同本身并不能直接证明白洪波在其主张的时间中实际受鼎信监理公司安排进行了加班。根据鼎信监理公司举示的车费记录表显示，在2013年1月至2014年1月期间，白洪波有22天休息日上班，对此，该院认定为白洪波加班成立，鼎信监理公司应支付加班工资10600.5元。其中，属2013年8月后的部分为4818.4元。白洪波的其他加班事实主张，依据不足，该院不予采纳。关于绩效工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该案中，鼎信监理公司减少了白洪波2014年3-7月的绩效工资（其中，在2014年5月以2013年年终绩效多发扣减当月部分绩效工资），故鼎信监理公司对减少事由应负举证责任。按鼎信监理公司规定的绩效管理办法、绩效工资基数的通知及双方关于白洪波月度绩效系数的确认，白洪波在不扣减绩效工资情况下，以上期间白洪波的月绩效工资应为2000元×1.74=3480元。鼎信监理公司在该案并未举示白洪波关于职务变动、区域变动导致月度绩效系数有所调整的协议或确认书方面的证据，未举示白洪波考核得分证据、也未举示在2014年5月扣发2013年年终绩效多发571.03元的具体事实，因此，鼎信监理公司应对此承担举证不力的不利后果，对其减少白洪波绩效工资的主张不成立。按此计算，鼎信监理公司不当减少白洪波绩效工资4507.03元，应向白洪波支付。白洪波主张鼎信监理公司未依约定支付绩效工资成立。关于鼎信监理公司是否未依法支付2013年未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”该案中，白洪波与鼎信监理公司于2004年4月1日签订劳动合同建立劳动关系，至2013年12月31日，尚不满10年，故白洪波在2013年应休年休假天数为5天。鼎信监理公司在该案中主张白洪波在2013年已休年休假，但并未举示已安排白洪波休年休假的证据，对其主张，该院不予采纳。按白洪波主张的标准进行计算，鼎信监理公司应向白洪波支付2013年度未休年休假工资报酬1204.1元（5240元/月÷21.75天/月×200%）。白洪波关于鼎信监理公司未依法支付2013年度未休年休假工资的事实成立，该院予以采纳。关于鼎信监理公司应否向白洪波支付解除劳动合同经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律行政法规规定的其他情形”。第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使合同无效的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）无扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”该案中，据前述查明事实，在白洪波工作期间，鼎信监理公司存在未向白洪波依法支付加班工资、未向白洪波提供相应依据克扣其绩效工资和未依法向白洪波支付未休年休假工资的情况，据此，白洪波以鼎信监理公司未经协商减少工资、未支付2013年未休年休假工资为由向鼎信监理公司提出解除劳动合同，符合前述法律和司法解除关于用人单位给付解除劳动合同经济补偿的规定。关于经济补偿的计算，白洪波自2004年4月1日与鼎信监理公司建立劳动关系，至2014年7月31日解除劳动关系时止，累计工作10年4个月。第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”据此，鼎信监理公司应向白洪波支付相当于解除劳动合同前12个月平均工资共11个月工资的经济补偿。按白洪波在解除劳动合同前12个月工资收入情况计算，其平均工资为6692.7元，故鼎信监理公司应向白洪波支付解除劳动合同经济补偿73619.7元。综上所述，白洪波的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第三十八条第一款第（二）项、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、重庆鼎信建设监理有限公司在本判决生效后立即向白洪波支付解除劳动合同经济补偿金73619.7元；二、驳回白洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费10元，由重庆鼎信建设监理有限公司负担。二审经审理查明，重庆鼎信建设监理有限公司欠付白洪波2013年度未休年休假工资报酬1204.1元；重庆鼎信建设监理有限公司欠付白洪波加班工资10600.5元；重庆鼎信建设监理有限公司欠付白洪波2014年3至7月绩效工资4507.03元。本院认为，根据本院查明事实，由于重庆鼎信建设监理有限公司欠付白洪波2013年度未休年休假工资报酬、加班工资、2014年3至7月绩效工资，白洪波依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与鼎信监理公司解除劳动合同，鼎信监理公司应当支付白洪波经济补偿金。白洪波于2004年4月1日与鼎信监理公司建立劳动关系，至2014年7月31日解除劳动关系时止，鼎信监理公司应当支付以白洪波解除劳动合同前12个月工资为标准共计11个月的经济补偿金。白洪波在解除劳动合同前12个月平均工资为6692.7元，一审认定鼎信监理公司应向白洪波支付解除劳动合同经济补偿73619.7元正确。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对鼎信监理公司、白洪波的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由重庆鼎信建设监理有限公负担10元，白洪波负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十二月十七日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟