重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0115民初5101号原告：重庆长源建设有限公司，住所地重庆市长寿区晏家街道办事处晏长路4号，统一社会信用代码915001152033530844。法定代表人：魏琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰艳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告：重庆长寿开发投资（集团）有限公司，住所地重庆市长寿区桃源大道3号，统一社会信用代码91500115742895827R。法定代理人：杨福仁，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：熊娅，重庆渝州律师事务所律师。原告重庆长源建设有限公司（以下简称长源公司）与被告重庆长寿开发投资（集团）有限公司（以下简称开投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告长源公司的委托诉讼代理人兰艳、李杰、被告开投公司的委托诉讼代理人熊娅到庭参加诉讼。2019年10月17日，本案再次公开开庭进行了审理。原告长源公司的委托诉讼代理人兰艳、被告开投公司的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案和解期间为3个月。本案现已审理终结。原告长源公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告开投公司向原告长源公司支付剩余工程款299738.50元；2.判令被告开投公司向原告长源公司支付资金占用利息（以299738.50元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率为标准，从2011年4月20日至被告开投公司付清之日止）；3.由被告开投公司承担全部诉讼费。诉讼过程中，原告长源公司将剩余工程款的金额及利息计算基数均变更为299738.21元。事实和理由：2009年4月10日，原告长源公司通过招投标程序中标长寿区中医院迁建项目。2009年4月17日，原告长源公司与被告开投公司签订了《长寿区中医院迁建项目工程建设施工合同》（以下简称施工合同），主要约定了被告开投公司将长寿区中医院迁建项目发包给原告长源公司进行施工。施工过程中，由于被告开投公司变更了设计施工图，且增加了装饰和安装工程，使用了《施工合同》未约定计价原则的相关材料。2010年5月7日，被告开投公司出具《关于长寿区中医院迁建工程08定额中未计价材料不参与下浮的函的回函》（以下简称回函），明确案涉工程未计价材料部分按照《施工合同》及《08计价定额》配套文件综合解释相关规定，由业主方按市场实际价格核价，未计价材料价格不参与下浮。在施工过程中，被告开投公司对未计价材料按照市场价进行核价，原告长源公司与被告开投公司通过签证等书面方式确认了按实核价部分的工程。2011年4月20日，案涉工程竣工验收合同，并交付被告开投公司。原告长源公司已向被告开投公司报送案涉工程的全部结算报告和资料，但被告开投公司却拒绝与原告长源公司办理结算并支付剩余工程款。现被告开投公司尚欠原告长源公司剩余工程款299738.21元，原告长源公司遂诉至本院。被告开投公司辩称，案涉工程是政府投资，需以审计结论作为双方的结算依据，在《施工合同》中有约定。整个审计过程原告长源公司全过程参与，并在审计之前也做出了承诺，即如果审减的费用大于百分之五，相关的审计费用由原告长源公司承担。审计报告出来后，审计局据此出了审计决定，该决定系具体行政行为，如原告长源公司对此有异议，可依法提起行政诉讼。现审计决定早已超过起诉期限，该审计决定系生效的行政行为，原告长源公司应当遵守。同时，《施工合同》约定按总价税前下浮22.22%后为结算总价，只有安全文明施工专项费不下浮。案涉工程的材料包含计价材料和未计价材料，根据前述约定均应当下浮。被告开投公司在合同履行过程中作出的《回函》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，损害了国家利益，也损害了潜在投标人的利益，应当是无效的。《施工合同》还约定案涉工程最后的尾款支付必须要经有关部门审计并办理相关的结算。现双方并未办理完案涉工程的相关结算，故不符合支付条件。另，被告开投公司已支付原告长源公司案涉工程的工程款21540000元。根据审计结论，被告开投公司已超付工程款。本院经审理认定事实如下：被告开投公司（招标人）就长寿区中医院迁建项目委托招标代理机构即案外人重庆华辰信达工程招标代理有限公司对外招标，其对外发出的2009年3月《长寿区中医院迁建项目施工招标招标文件》第一章投标人须知载明：“……13.3工程报价及工程结算原则13.3.1土建工程执行2008《重庆市建筑工程计价定额》、道路工程执行2008年《重庆市市政工程计价定额》、装饰工程执行2008《重庆市装饰工程计价定额》、安装工程执行2008《重庆市安装工程计价定额》和《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件、招标文件约定计价，总价税前下浮中标的下浮比例后为结算总价（其中安全文明施工专项费、定额测定费不下浮）。13.3.2材料、人工价格的确定：本工程所有材料均由承包人自行采购，必须保证所采用的材料符合国家现行规范标准，并经发包人和监理单位认可后方可使用。材料和人工价格按合同工期内《重庆市工程造价信息》公布的长寿区价格算术平均后的价格计价，《重庆市工程造价信息》未公布长寿区的其他材料价格由招标人确定。”后原告长源公司中标长寿区中医院迁建项目，被告开投公司于2009年4月10日向原告长源公司发出《建设工程中标通知书》，载明：“招标人重庆长寿开发投资（集团）有限公司拟建的长寿区中医院迁建项目于2009年4月3日公开开标后，经评标委员会评定并报建设工程招标投标监督管理机构备案，确定你单位为中标人，中标下浮比例为：（大写）百分之贰拾贰点贰贰（小写22.22%）（其中：安全文明施工专项费用人民币小写12.4万元）；中标工程范围：房屋基础工程、主体工程、外墙装修、消防安装工程（土建阶段）、给水及电气工程接至各楼层的控制箱或阀门、排水工程安装和设计图中管线、孔道预留预埋等工程内容（具体施工范围以招标人现场实际确定的为准），工程质量达到合格标准及以上。……”2009年4月17日，原告长源公司（承包人，乙方）与被告开投公司（发包人，甲方）签订《施工合同》，约定乙方承建了长寿区中医院迁建项目，工程承包范围及主要工作内容为施工图中房屋基础工程、主体工程、外墙装修、消防安装工程（土建阶段）、给水及电气工程接至各楼层的控制箱或阀门、排水工程安装和设计图中管线、孔道预留预埋等工程内容（具体施工范围以发包人现场实际确定的为准），合同价款暂定19900000元等内容。《施工合同》的专用条款第23条合同价款与结算原则中第23.1条第一款载明：“……23.1建筑工程执行2008《重庆市建筑工程计价定额》、道路工程执行2008年《重庆市市政工程计价定额》、装饰工程执行2008《重庆市装饰工程计价定额》、安装工程执行2008《重庆市安装工程计价定额》和《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件、招标文件约定计价取费，总价税前下浮22.22%后为结算总价（其中安全文明施工专项费不下浮）。”《施工合同》的专用条款第23条合同价款与结算原则中第23.1条第二款载明：“材料和人工价格按合同工期内《重庆工程造价信息》公布的长寿区价格算术平均后的价格计价，《重庆工程造价信息》未公布长寿区的其他材料价格由发包人确定。”《施工合同》的专用条款还载明：“23.1.1工程量以实际完成的合格工程量并经发包人和监理工程师共同认定的为准。23.1.2合同价款调整方法：当发生工程变更（须经发包人认可的变更），以及发包人及监理工程师共同认可的尺寸、断面计量，并按专用条款第23.1条结算。若因工程设计变更而增加的预算超过中标金额的10%或达到100万元以上时，发包人将按长寿区国家投资建设项目会审程序进行报批，其报批结果对承包人具有约束力。……26、工程款（进度款）支付的时间：月进度款按监理和发包人现场代表所核定的当月完成合格工程量的80%支付；工程完工后，经发包人和有关部门验收合格后，14个工作日内付至全部工程款的90%；办理完结算手续并经有关审计部门审计后28个工作日内付至全部工程款的95%；余下的5%作为质量保证金，质保期满后若无质量问题，在10个工作日内无息支付质保金。”《施工合同》的附件即《工程质量保修书》载明：“……二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、其中：房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装为2年。2、其他项目保修期约定如下：按照《建设工程质量管理条例》执行。……五、其他双方约定的其他工程质量保修事项：一年保修期满后10个工作日内付质保金总额的40%，二年保修期满后10个工作日内付至质保金总额的80%，余下的质保金在五年的保修期满后无质量缺陷的10个工作日内无息支付。”上述合同签订后，原告长源公司按约进场施工。2010年5月7日，被告开投公司向原告长源公司出具《回函》，载明：“重庆长源建筑工程有限公司：你司于2010年4月19日来函已收悉，经我司会议研究决定，对长寿区中医院迁建项目工程未计价材料不参与下浮的函处理意见如下：长寿区中医院迁建项目工程未计价材料部分按照合同约定及《08计价定额》配套文件综合解释相关规定，因未计价材料是业主方按市场实际价格核价，所以未计价材料价格不参与下浮。”2011年4月20日，案涉工程即长寿区中医院迁建项目竣工，并于同日进行了验收，验收结果为合格。2009年9月28日至2013年2月4日期间，被告开投公司已支付原告长源公司案涉工程的工程款21540000元，但至今双方就案涉工程并未达成最终的结算。同查查明，2018年6月1日，重庆市长寿区审计局作出长审决【2018】87号审计决定，载明：“……长寿区中医院迁建项目工程结算送审金额23,924,622.10元，审定金额20,639,685.07元，审减金额为3,284,937.03元。本工程综合上述原因多计工程价款3,284,937.03元，违反了财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十四条‘工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算’的规定。根据审计署等国家六部委《建设项目审计处理暂行规定》（审投发【1996】105号）第十四条‘工程价款结算中多计少计的工程款应予以调整……’的规定，责成重庆长寿开发投资（集团）有限公司核减结算价款3,284,937.03元。……”同日，重庆市长寿区审计局作出长审报【2018】89号审计报告，载明：“……建设单位出具的关于未计价材料不参与下浮的回函实质违背施工合同约定。审计发现，本工程合同中明确约定建筑工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件、招标文件约定计价取费，总价税前下浮22.22%后为结算总价（其中安全文明施工专项费不下浮），而在建设单位出具《关于长寿区中医院迁建工程08定额中未计价材料不参与下浮的函的回函》中明确未计价材料为业主方按照市场实际价格核价，所以未计价材料不参与下浮。施工单位送审结算时也按业主回函中的意见将未计价材料不参与下浮。上述做法不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议’的规定。……”诉讼过程中，被告开投公司向本院出具了《中医院迁建工程情况说明》，载明：“1、已支付2154万元工程款的支付标准以及支付方式？说明：是按照合同第26条约定的方式支付工程进度款，支付标准是根据当月完成合格工程量及投标清单单价计算的进度款进行支付。根据合同约定，工程结算按区审计局审计结果20639685.07元支付，我司已付2154万元，超付工程款900349.93元，长源公司需退还多支付工程款。2、工程是否变更了设计施工图，并增加装饰和安装工程，若确实变更了，明确工程变更增加的预算金额，以及是否超过中标金额的10%或者达100万元以上？说明：未对施工图变更做预算编制，因当时无法确定变更具体金额，因此就无法确定是否超过中标金额的10%或者达100万元以上，因此未进行报批。……”原告长源公司对被告开投公司陈述的其向原告长源公司支付案涉工程的工程款21540000元是按照《施工合同》第26条约定的方式支付工程进度款，支付标准是根据当月完成合格工程量及投标清单单价计算的进度款进行支付予以认可，对被告开投公司陈述的案涉工程结算应以区审计局审计结论为准不予认可。同时，被告开投公司还陈述如果长寿区中医院迁建项目工程未计价材料部分不下浮，则被告开投公司尚欠原告长源公司剩余工程款299738.21元。另，原告长源公司陈述案涉工程的工程款总价为21839738.21元，现其主张的剩余工程款299738.21元实际是要求被告开投公司退还案涉工程的质量保证金。以上事实，有当事人双方的陈述、招标文件、施工合同、回函重庆市建设工程竣工验收意见书、审计决定、审计报告等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告长源公司与被告开投公司于2009年4月17日签订的《施工合同》系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行义务享受权利。同时，结合当事人双方的陈述及查明的事实，本案的争议焦点为：1.《回函》是否有效；2.《施工合同》是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据；3.被告开投公司是否还应支付原告长源公司工程款。对上述问题，本院分别评判如下：（一）《回函》是否有效的问题被告开投公司辩称《回函》载明的内容实际是双方再行订立背离《施工合同》实质性内容的其他协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，故《回函》应属无效协议。但从查明的事实来看，在《施工合同》履行的过程中，双方对2008《重庆市建筑工程计价定额》中有基价的材料价格执行了总价下浮，只是双方均认为《施工合同》并未约定对2008《重庆市建筑工程计价定额》中没有基价的材料价格是否执行总价下浮，所以被告开投公司才会向原告长源公司出具《回函》，对2008《重庆市建筑工程计价定额》中没有基价的材料价格不执行总价下浮并支付相应工程款。因此，该《回函》只是双方对《施工合同》的补充协议，并非是双方再行订立背离《施工合同》实质性内容的其他协议，故被告开投公司的辩称理由不成立，本院不予采纳。《回函》系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。（二）《施工合同》是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题被告开投公司辩称《施工合同》约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据，但《施工合同》中仅约定“办理完结算手续并经有关审计部门审计后28个工作日内付至全部工程款的95%”，该约定并没有具体明确约定案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据，故被告开投公司的辩称理由不成立，本院不予采纳。（三）被告开投公司是否还应支付原告长源公司工程款的问题本案中，虽然原、被告就案涉工程没有进行结算，但双方均认可被告开投公司是按照《施工合同》第26条约定的方式支付工程进度款，现被告开投公司也没有提供相应证据证明其支付的工程款有误，故对被告开投公司已向原告长源公司支付的工程款21540000元，本院予以确认。同时，《回函》系双方对《施工合同》的补充协议，被告开投公司认可如果长寿区中医院迁建项目工程未计价材料部分不下浮，则被告开投公司尚欠原告长源公司剩余工程款299738.21元，该金额与原告长源公司主张的尚欠工程款（质保金）金额一致，故本院予以确认。另，根据双方约定，扣除工程款总额的5%作为质保金，该质保金在一年保修期满后10个工作日内付质保金总额的40%，二年保修期满后10个工作日内付至质保金总额的80%，余下的质保金在五年的保修期满后无质量缺陷的10个工作日内无息支付。现案涉工程的保修期已届满，被告开投公司应按约定返还原告长源公司质保金，故被告开投公司主张双方并未办理完案涉工程的相关结算，不符合支付条件的辩称理由不成立，本院不予采纳。被告开投公司未按约履行支付义务，其行为构成违约，故原告长源公司要求被告开投公司支付资金占用期间的利息，符合法律规定，本院予以支持，但应分段计算利息（利息分别以尚欠工程款81340.83元、218397.38元为基数，从2013年5月7日、2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；之后的利息以尚欠工程款299738.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至尚欠工程款付清时止）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告重庆长寿开发投资（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告重庆长源建设有限公司剩余工程款（质保金）299738.21元，并支付利息（利息分别以尚欠工程款81340.83元、218397.38元为基数，从2013年5月7日、2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；之后的利息以尚欠工程款299738.21元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至尚欠工程款付清时止）；驳回原告重庆长源建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3954元，由原告重庆长源建设有限公司负担600元，被告重庆长寿开发投资（集团）有限公司负担3354元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 王宇迪二〇一九年十二月十九日法官助理 曾 丽书 记 员 陈忠晴