广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤02行终233号（2019）粤02行赔终80号上诉人（原审被告）南雄市地方税务局附城税务分局。住所地广东省南雄市**************。法定代表人曾祥文，局长。委托代理人何际雄，南雄市税务局雄州税务分局局长。委托代理人叶纬，广东宜方律师事务所律师。上诉人（原审被告）国家税务总局南雄市税务局。住所地广东省南雄市**************。法定代表人戴国成，局长。委托代理人卢刚，国家税务总局南雄市税务局总经济师。委托代理人张华，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南雄市大众房地产开发有限公司。住所地广东省南雄市************************。法定代表人朱庭跃，总经理。委托代理人何军，南雄市大众房地产开发有限公司股东。委托代理人李英桂，广东永顺律师事务所律师。上诉人南雄市地方税务局附城税务分局（以下简称附城税务分局）、国家税务总局南雄市税务局（以下简称南雄税务局）因与被上诉人南雄市大众房地产开发有限公司（以下简称大众房地产公司）税务行政其他行为、行政赔偿两案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203行初236号、（2018）粤0203行赔初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年4月28日，大众房地产公司向附城税务分局递交一份《退税申请》，内容为：“申请事项：根据征管法第五十一条，南雄地税分局应向申请人退还多征税款11264066.06元，滞纳金11983202.77元，并按中国人民银行同期存款利息支付给申请人（即2015年6月4日起计算至贵局退还之日）。事实及理由：根据南雄地税分局已核实并已出具纳税情况证明，我司旧城改造项目从2007年10月（公司成立）至2015年已申报销售收入443438124.47元（销售面积256997.50㎡），已缴纳税款59509437.78元，滞纳金12681183.28元，其中发现：①2007年10月至2010年12月，我司销售收入345886144.00元（与申报销售收入一致）。地税分局按综合税率9.68%，已缴纳税款33481778.92元（地税开具发票也注明税率9.68%，至今未开工的八一商贸城二期销售面积21200.00㎡，已按38148000.00元的销售额预缴税款，2011年出具八一商贸城二期销售不动产税3692726.40元已纳税证明也证明2010年12月前的税率是9.68%）。②2011年至2015年销售收入107921000.00元（银行已核实并出具证明，建设质检站已核实面积57240.80㎡），地税分局按综合税率住宅13.68%，应缴纳的税款14763592.80元，对比（申报销售收入97551814.63元）已缴纳的税款26027658.60元，多缴纳税款11264066.06元和滞纳金11983202.77元。根据以上事实造成被申请人多征缴申请人的税款，按照征管法第五十一条规定，申请人特申请退回多征的税款11264066.06元和滞纳金11983202.77元。”同时还填写了《退（抵）税申请表》，提交了《南雄市大众房地产开发有限公司老城项目纳税情况》、销售不动产统一发票、南雄市地方税务局城区税务分局于2011年3月9日出具的《证明》、八一商贸城二期北边第二排1栋销售情况及纳税说明、八一商贸城二期南边第二排1-5栋销售情况及纳税说明、中国银行韶关南雄支行2016年5月3日出具的《大众公司2011年至2015年老城改造项目贷款发放汇总》、《2011年至2015年应缴税款和已缴税款对照表》、南雄市建筑工程质量安全监督站于2018年3月28日出具的《证明》等材料。2018年4月28日，附城税务分局将大众房地产公司申请的上述事项移交给南雄市地方税务局乌迳税务分局（下称：乌迳税务分局）办理。乌迳税务分局于2018年5月14日向大众房地产公司发出《税务事项通知书》（南税通〔2018〕5号），限大众房地产公司提供2007年至2017年度帐薄、会计凭证、报表和其他有关资料、退税称旧城改造项目的房屋销售合同、退税申请所称旧城改造项目的《销控明细表》。2018年5月17日，大众房地产公司书面回复乌迳税务分局，并提供《老城改造（公司成立2007年10月-2015年3月）销售汇总》，但未按乌迳税务分局的要求提交材料。2018年5月24日，乌迳税务分局作出调查结论，认为：调查核实过程中大众房地产公司未能按要求提供房屋销售合同、《销控明细表》、收入凭证、帐簿、会计凭证和报表等，所提供的《老城改造（公司成立2007年10月-2015年3月）销售汇总》也未注明销售日期和收款日期。通过核实该公司原申报资料及税务机关征管资料，未发现存在退税申请所称多缴土地增值税、滞纳金的情形，因此，作出不予退税的结论。2018年5月25日，附城税务分局根据乌迳税务分局上述调查结论作出《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号），回复大众房地产公司未发现其存在多缴退税申请所称土地增值税和滞纳金的情形。大众房地产公司不服，于2018年5月29日向南雄税务局申请行政复议。南雄税务局受理后，经审查于2018年7月20日作出《行政复议决定书》（南地税行复〔2018〕1号）。大众房地产公司仍不服，向法院提起行政诉讼。另查明，大众房地产公司成立于2007年9月12日，属自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：房地产开发，市政工程（承包合同项目），建筑装潢、建筑工程预（决）算审核。案件审理过程中，大众房地产公司向提出鉴定申请，要求对“2007年（公司成立）至2015年期间，已销售（申报）收入443437958.90元，已缴纳税款59509437.78元，税务机关提前或多征收税款14920398.41元，滞纳金12681183.28元，是否依法依规征收”进行鉴定。经本院释明，大众房地产公司明确其鉴定申请的内容为：“以被告所提交的《大众公司老城改造项目2007年-2015年应缴实缴统计表》中‘正常申报销售收入’‘2015年6月补申报收入’‘2015年7月补申报收入’为计税金额，计算其公司2007年至2015年期间每年度的应缴税款是多少；该笔应缴税款的缴纳什么时候；按大众房地产公司实际交纳税款的时间及数额，大众房地产公司是否存在逾期缴纳税款的情形；如果存在逾期，应缴滞纳金是多少。”经依法委托广东诚安信会计师事务所对大众房地产公司申请的上述事项进行审计。广东诚安信会计师事务所接受委托后，于2019年5月31日作出《南雄市大众房地产开发有限公司其他专项审计报告》（粤诚审专[2019]0670号），对应缴税费进行测算，认为：（一）未达到土地增值税清算条件情况下，按大众房地产公司2007年10月至2015年销售收入453807144.40元计算，大众房地产公司应缴税款为45166757.78元，已实缴税费及滞纳金合计71743264.64元，实缴数比应缴数多26576506.86元。（二）在符合土地增值税清算条件情况下，按税务机关审核的大众房地产公司2007年10月至2015年销售收入443437959.20元计算，大众房地产公司应缴税款为61035643.60元、滞纳金8003652.88元，应缴合计69039296.48元，大众房地产公司已实缴税费59062079.86元及滞纳金12681184.78元，合计71743264.64元，实缴数比应缴数多1703968.16元。大众房地产公司因此支付鉴定费用180000元。《南雄市大众房地产开发有限公司其他专项审计报告》（粤诚审专[2019]0670号）送达各方当事人后，附城税务分局申请鉴定人出庭接受质询。经法院合法传唤，广东诚安信会计师事务所派出工作人员曾丽烨、李崇发到庭，审计报告签名注册会计师苏慧玲、蒋娟没有到庭。第二次庭审中，附城税务分局补充提交《核定征收申请审批表》，以证明大众房地产公司申请按核定征收的方式来缴纳土地增值税款。该表显示：大众房地产公司于2010年12月1日向税务机关递交《核定征收申请审批表》，申请意见为：“我公司现从事南雄老城区部分开发改造项目，由于老城拆迁工程改造时间跨度大，拆迁工作及补偿标准成本不一，成本和利润难以核算，公司账册也难设置，现申请按核定征收方式来缴纳税收。”税务机关意见为:核定税种为“土地增值税”，核定税额为“5%、5.5%”，执行日期起“2010.12.1”，核定方式及计算过程“销售收入×核定征收率”,主管税务机关意见“同意按核定方式征收”，上级税务机关（原广东省南雄市地方税务局）意见“同意分局意见”。大众房地产公司对该表提出异议，认为提交该表仅为配合被告附城税务分局应付上级检查，检查完毕后原件已收回，该表申请事项并非其真实意思表示。附城税务分局确认该表原件由大众房地产公司持有。原审法院认为：附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号）及南雄税务局作出的《行政复议决定书》（南地税行复〔2018〕1号）均不合法。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条规定：“税务机关发现纳税人多缴税款的，应当自发现之日起10日内办理退还手续；纳税人发现多缴税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实并办理退还手续。”根据上述法律规定，向税务机关申请退还多缴税款并加算银行同期存款利息，是纳税人的权利。税务机关应在接到退税申请的30日内查实并办理退还手续。《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第三条规定：“土地增值税按照纳税人转让房地产所取得的增值额和本条例第七条规定的税率计算征收。”《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》（财法字[1995]6号1995年1月27日）第十六条：“纳税人在项目全部竣工结算前转让房地产取得的收入，由于涉及成本确定或其他原因，而无法据以计算土地增值税的，可以预征土地增值税，待该项目全部竣工、办理结算后再进行清算，多退少补。具体办法由各省、自治区、直辖市地方税务局根据当地情况制定。”《国家税务总局广东省税务局土地增值税清算管理规程》（2019年6月28日发文）第六条规定：“纳税人符合下列条件之一的，应进行土地增值税清算：（一）房地产开发项目全部竣工、完成销售的；（二）整体转让未竣工决算房地产开发项目的；（三）直接转让土地使用权的；（四）申请注销税务登记但未办理土地增值税清算手续的。”第七条规定：“对符合以下条件之一的，主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算：（一）已竣工验收（备案）的房地产开发项目，已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例（以下简称：“销售比例”）在85%以上，或该比例虽未超过85%，但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的；（二）取得清算项目最后一份销售（预售）许可证满三年仍未销售完毕的；（三）主管税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为，可能造成税款流失的。”根据上述规定，土地增值税的清算及征收，应满足法定的条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第七十条第一款第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……”根据上述法律规定，行政机关作出行政行为，应在法定期限内提交相应的证据证明其认定的案件事实。人民法院审理行政案件，遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，需要审查被诉行政行为所认定的事实是否属实，证明是否充足。主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。具体到本案，大众房地产公司认为其向税务机关多缴税款11264066.06元、多支付滞纳金11983202.77元，合计23247268.83元，遂于2018年4月28日向附城税务分局申请退税。附城税务分局于2018年5月25日作出《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号），明确未发现大众房地产公司所称存在多缴土地增值税和滞纳金的情形。但在本案诉讼过程中，附城税务分局未提交证据证明大众房地产公司所开发的房地产项目销售情况已满足土地增值税的法定清算条件，也未提交的证据证明其对大众房地产公司所征收的土地增值税和滞纳金数额无误，其补充提交的《核定征收申请审批表》没有原件，亦不足以证明大众房地产公司向其申请按核定征收的方式来缴纳土地增值税，应视为没有相应证据。因此，附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号），认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情况之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。”及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条：“具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”的规定，被告南雄税务局作出的《行政复议决定书》（南地税行复〔2018〕1号）认定事实不清，适用法律错误。因此，大众房地产公司要求撤销附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号）及撤销南雄税务局作出的《行政复议决定书》（南地税行复〔2018〕1号），理由充分，予以支持。至于大众房地产公司要求确认附城税务分局多征税款人民币12682570.62元和滞纳金人民币11983202.77元行为违法，应向大众房地产公司予以退还，并按中国人民银行同期存款计付利息的诉讼请求。大众房地产公司为证明上述主张，就“大众房地产公司于2007年10月至2015年期间每年度应缴税款数额、应缴税款时间、按实缴税款时间及数额是否存在逾期纳税情形、如存在逾期应缴滞纳金数额”等四个事项申请了审计，广东诚安信会计师事务所也根据大众房地产公司申请的内容作出了《南雄市大众房地产开发有限公司其他专项审计报告》，但附城税务分局是否存在多征税款及滞纳金，是否应向大众房地产公司退还，以及退还的数额，属税务机关调查、裁量范畴，非人民法院可以径行裁决的事项，依法不予审理，大众房地产公司因此支付的鉴定费用，应由自己承担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销被告南雄市地方税务局附城税务分局作出《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号）的行政行为；二、撤销被告国家税务总局南雄市税务局作出的《行政复议决定书》（南地税行复〔2018〕1号）的行政行为；三、责令被告南雄市地方税务局附城税务分局于本判决发生法律效力之日起在法定期限内对大众房地产公司提交的工伤认定申请重新作出处理。原审法院作出（2018）粤0203行初236号、行赔初36号《行政裁定书》，裁定：原文行政判决书第1页“（2019）粤0203行赔初36号”，现更正为（2018）粤0203行赔初36号；原文行政判决书第28页第18行“工伤认定”，现更正为“退税”。上诉人附城税务分局、南雄税务局不服原审判决向本院提起上诉，主要称：一、大众房地产公司开发的旧城改造项目已达清算条件。(一）税务机关依大众公司申请核定征收土地增值税。原审判决认为：“附城税务分局未提供证据证明大众房地产公司所开发的房地产项目销售情况已满足土地增值税的法定清算条件…其补充提供的《核定征收申请书》没有原件，亦不足以证明大众房地产公司向其申请按核定征收的方式来繳纳土地增值税”。上述事实认定错误。1、根据附城税务分局在原审提交的补充证据一《核定征收申请审批表》以及补充证据三《纳税申报表》可知，因大众房地产公司旧城改造项目未设立账册、成本和利润难以核算，大众房地产公司主动向南雄市地方税务局城区分局申请按核定征收方式缴纳土地增值税，即大众房地产公司认可自身开发的旧城改造项目已满足土地增值税的法定清算条件。对此税务机关出具《土地增值税核定征收税务事项通知书》[雄地税城核告字[2010]01号]，决定对大众房地产公司旧城改造项目的土地增值税实行核定征收。因此，大众房地产公司对于自身申请的旧城改造项目土地增值税采用核定征收方式计税是认可的。2、在原审第二次庭审中大众房地产公司确认自己向主管税务机关提交了《核定征收申请审批表》，并确认其执有该证据原件。虽其辩称并非其真实意思表示，但并未提交证据证实。关键是税务机关根据该《核定征收申请审批表》发出《土地增值税核定征收税务事项通知书》并告知了大众房地产公司诉权，大众房地产公司收到后，并未申请行政复议，还全部交纳了核定征收的税款。在此情况下，原审判决却以《核定征收申请审批表》无原件且不足以证明大众房地产公司自行申请按核定征收方式缴纳土地增值税为由，视为无此项证据，属认定事实错误。（二）税务机关可依职权核定征收土地增值税。退一步而言，即使大众房地产公司不提出申请，税务机关依职权亦可对大众房地产公司旧城改造项目予以核定征收。大众房地产公司旧城改造项目原系由南雄市丰华房地产开发有限公司开发，后由大众房地产公司承继该项目。根据《城市商品房预售管理办法》第6条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。”本案所涉及旧城改造项目于2007年便已开始销售，并取得销售收入，即该项目早于2007年已取得或应该取得预售许可证，且马路口B区10栋楼在2009年已全部销售完毕，达到清算条件。在B区清算过程中，发现大众房地产公司账册不全符合核定征收条件，主管税务分局发出核定通知书对其老城改造项目实行核定征收。根据《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》（国税发〔2006)187号）第2条第2款第2项规定：“符合下列情形之一的，主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算：1、已竣工验收的房地产开发项目，已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上，或该比例虽未超过85%,但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的；2、取得销售（预售）许可证满三年仍未销售完毕的……”基于大众房地产公司旧城改造项目销售的情况，该项目已达土地增值税清算条件，税务机关可依法定职权核定征收大众房地产公司应纳税款。依据《税收征收管理法》第三十五条：“（二）依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的；（四）虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的。”的规定对其采用核定征收方式，税务机关发出清算通知书后，如果大众房地产公司认为不符合清算条件，可以提起行政复议。但其签收相关文书后，自行申报了三笔清算税款，并从2010年起一直按核定征收率自行申报，应当认定其已符合清算及核定征收的条件。二、根据大众房地产公司申报缴纳税款情况，大众房地产公司不存在其所主张的多缴土地增值税税款及滞纳金的情况，反而明显存在少缴税款的情形。原审判决认为：“附城税务分局…未提供证据证明其对大众房地产公司所征收的土地增值税和滞纳金数额无误”属于认定事实错误。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》（财法字〔1995〕6号）第十六条规定：“纳税人在项目全部竣工结算前转让房地产取得的收入，由于涉及成本确定或其他原因，而无法据以计算土地增值税的，可以预征土地增值税，待该项目全部竣工、办理结算后再进行清算，多退少补。具体办法由各省、自治区、直辖市地方税务局根据当地情况制定。”2007年至2010年12月，大众房地产公司原主管税务机关即南雄市地方税务城区税务分局（下称：主管税务分局）对大众房地产公司旧城改造项目预征土地增值税3458861.44元，2010年12月至2011年按核定清算补缴2007年至2010年12月土地增值税11994548.64元，2011年至2015年5月按核定缴纳土地增值税150057.09元。综上，2007年至2015年5月期间，大众房地产公司旧城改造项目共申报缴纳土地增值税合计15603467.17元。本案大众房地产公司主动申报的2007年至2015年5月期间旧城改造项目销售收入为349059254.40元，应缴纳土地增值税为17504430.41元。与大众房地产公司已申报缴纳的土地增值税15603467.17元相比，大众房地产公司不存在多缴纳税款的情形，反而少缴了1900963.24元土地增值税。(二）因大众房地产公司2007年至2012年销售旧城改造项目514套“已办证”商品房和“未确权未办证”商铺、车库和柴房未申报纳税，经大众房地产公司主管税务分局责令限期改正后，大众房地产公司逾期仍未办理纳税申报，主管税务分局依法核定大众房地产公司应补缴的税费为9523270.49元。其中土地增值税：对已办证商品房（均为普通住宅），销售合同金额49516449.00元，按5%征收率核定应缴土地增值税2475822.45元；对“未确权未办证”商铺、车库和柴房按同期同类商品核定销售收入19356157.50元，按5.5%征收率核定应缴土地增值税1064588.67元。因大众房地产公司2007年至2012年销售旧城改造项目“已确权未办证”的柴房和车库未申报纳税，经大众房地产公司主管税务分局责令限期改正后，大众房地产公司补申报2007年至2012年柴房和车库的销售收入25506098.20元，并补缴税款3545347.66元。其中土地增值税：以大众房地产公司申报的柴房和车库销售收入为基数，按5.5%征收率计算应缴纳土地增值税1402835.41元。综合上述（一）、（二）项，大众房地产公司2007年至2015年5月申报旧城改造项目销售收入349059254.40元，2015年6月主管税务分局核定大众房地产公司应纳税款所统计的销售收入68872606.5元，大众房地产公司补申报2007年至2012年柴房和车库的销售收入25506098.2元，共计443437959.10元。按照上述所统计的销售收入，大众房地产公司应缴税款为60867307.89元，而大众房地产公司实际缴纳税款58903129.55元，少缴税款1964178.34元。(三）税务机关未多征大众房地产公司滞纳金。2015年6月，因大众房地产公司未按法律规定就2007年至2012年期间销售旧城改造项目514套“巳办证”、“未确权未办证”以及“已确权未办证”房屋、商铺等销售收入办理纳税申报，主管税务分局自滞纳税款之日起向大众房地产公司加收滞纳金共计12681184.78元。四、原审判决适用法规依据错误。原审判决在“本院认为”部分引用《国家税务总局广东省税务局土地增值税清算管理规程》（2019年6月28日发文来否定本案所涉行政行为是适用法规依据错误。本案的征税行为发生在2015年前，2019年颁布的土地增值税清算管理规程显然不适用于本案。五、附城税务分局作出不予退税的《税务事项通知书》（南税通〔2018)2号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第28条第1款规定，维持附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通〔2018)2号）正确。综上所述，请求：撤销广东省韶关市武江区人民法院作出的（2018)粵0203行初236号以及（2018)粵0203行赔初36号行政判决。被上诉人大众房地产公司答辩称:根据法院通过摇珠的方法确定，委托广东诚安信会计师事务所专项审计报告粤诚审专[2019]0670号审计查明的事实。大众房地产公司老城改造项目从2007年10月（公司成立）至2015年期间，统计（住宅、门店合计2332户加上车库、柴房）销售收入为453665624.00元，税务核定（销售收入）443437959.20元，实缴税费和滞纳金为71743264.64元，具体明细申报（完税凭证）如下：（被上诉人证据4,上诉人出具的被上诉人老城项目纳税情况统计）。一、本案争议的焦点：上诉人2011年3月9日确认被上诉人预缴2010年12月后按销售收入102684505.50元（银行核实2011年至2015年按揭收入107921000.00元）的销售不动产税的税费已缴纳；二、上诉人在2015年上述税费（2011年3月9日已确认的被上诉人预缴销售不动产税)，认定为补缴2007年10月至2010年12月的销售收入345886144.00元的清算核定土地增值税，同时下发补缴税务事项通知书，补缴原上诉人已确认的预缴2010年以后(2011年-2015年期间的销售收入)的销售不动产税（审计报告P17）：三、被上诉人2016年到至今，因上述税费的争议，项目取得的销售收入申报缴纳销售不动产税费，土地增值税按2%预征，上诉人已确认至今（未开工）的八一商贸城的建筑面积21200㎡已预缴（未销售）的销售不动产税。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》（财法字[1995]6号）第十六条和国税发（2009)91号国家税务总局关于印发《土地增值税清算管理规程》的通知第十条规定，老城项目至今未符合土地增值税清算及征收清算核定土地增值税应满足的法定条件。四、被上诉人老城项目未符合土地增值税清算及征收清算核定土地增值税应满足的法定条件的情况下，根据韶地税发[1996]22号《韶关市地方税务局〈关于对我市房地产开发土地增值税实行预征的通知>》规定土地增值税按1%预征；《韶关市地方税务局关于我市土地增值税预征率和土地增值税核定征收率公告》（2010年第1号）第一条（二）对除保障性住房外的其他房地产开发土地增值税按2%预征，根据相关规定，老城项目2010年12月前按1%预征，之后按2%预征（上诉人之后按5%征收，多征3%)。审计结果：老城项目2007年10月至2015年期间，销售收入453665624.00元，应缴纳的税费合计为45166757.78元，已实缴的税费及滞纳金合计为71744348.31元，实缴数比应缴数多26577590.53元（审计报告P13-P14页）。五、被上诉人老城项目未符合土地增值税清算及征收清算核定土地增值税应满足的法定条件的情况下，假设被上诉人未按照规定设置，保管账目或记账凭证和有关资料的，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十条规定，由上诉人发出责令限期改正通知书，可以处二千元以下的处罚，情节严重的可以处二千元以上一万元以下的处罚，并不是由上诉人发出《土地增值税核定征收税务事项通知书》[雄地税核告字（2010)01号]，上诉人发出的时间2010年12月8日后的2011年3月9日，确认被上诉人已缴税费是预缴销售不动产税。六、被上诉人提交退税申请，上诉人收到后，上诉人应当履行《中华人民共和国税收征收管理法》赋予上诉人的法定职责。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条的相关规定，但上诉人未到相关部门调查核实，滥用《中华人民共和国税收征收管理法》赋予的权利，上诉人知情被上诉人的老城项目会计账目被检察院扣押的情况下（2015年7月6日扣押至一审法院判决后才归还)，以被上诉人未提供会计账目和销售合同为理由，违法作出《税务事项通知书》（南税通[2018]2号)、《行政复议决定书》（南地税行复[2018]1号）。综上所述，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条的相关规定，判决南雄税务局退还违法多征的税费和滞纳金合计26577590.53元和银行同期存款利息（从2015年6月至8月补缴之日至退还之日）。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，大众房地产公司认为应该按未达到土地增值税清算，纳税利率按9.68%计算；附城税务分局、南雄税务局认为依法应按达到土地增值税清算，按13.68%计算。本院认为，本案争议的焦点：2018年5月25日，附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通[2018]2号）和2018年7月20日南雄税务局作出的《行政复议决定书》（南税行复[2018]1号）是否合法。从本案的事实看，涉案大众房地产公司认为：根据旧城改造项目从2007年至2015年已申报销售收入为443438124.47元，已缴纳税款为59509437.78元，已缴纳滞纳金12681183.28元。但经统计，2007年10月至2010年12月，实际销售收入为345886144元，按综合税率9.68%计算，应缴纳税款33481778.92元；2011年至2015年实际销售收入107921000元，按税率13.68%，应缴纳税款14763592.8元，二项合计实际应缴纳税款为48245371.72元。对比申报销售收入443438124.47元，已实际缴纳税款59509437.78元，实际上多缴纳税款11264066.06元。因此，要求退回多缴纳的税款11264066.06元和滞纳金12681183.28元。附城税务分局于2018年5月25日作出《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号），认为未发现大众房地产公司存在多缴土地增值税和滞纳金的情形。但该通知的内容对是否多缴纳税款和滞纳金的具体内容不明确，对税率的多少及按达到土地增值税清算条件缴纳税款还是按未达到土地增值税清算条件缴纳税款均没有作出说明，在原审诉讼过程中，附城税务分局也未提交证据证明大众房地产公司所开发的房地产项目销售情况已满足土地增值税作为法定的清算条件，也未提交证据证明对大众房地产公司所征收的土地增值税和滞纳金数额没有错误。经原审法院依法定程序委托广东诚安信会计师事务所对大众房地产公司的缴税款进行了审计，广东诚安信会计师事务所作出了粤诚审专[2019]0670号《南雄市大众房地产开发有限公司其他专项审计报告》，对应缴税费进行测算，认为：（一）未达到土地增值税清算条件情况下，按大众房地产公司2007年10月至2015年销售收入453807144.40元计算，大众房地产公司应缴税款为45166757.78元，已实缴税费及滞纳金合计71743264.64元，实缴数比应缴数多26576506.86元。（二）在符合土地增值税清算条件情况下，按税务机关审核的大众房地产公司2007年10月至2015年销售收入443437959.20元计算，大众房地产公司应缴税款为61035643.60元、滞纳金8003652.88元，应缴合计69039296.48元，大众房地产公司已实缴税费59062079.86元及滞纳金12681184.78元，合计71743264.64元，实缴数比应缴数多1703968.16元。上述事实说明，在没有确凿证据证明广东诚安信会计师事务所作出了粤诚审[2019]0670号《南雄市大众房地产开发有限公司其他专项审计报告》有误不予采信的情况下，附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号）认为大众房地产公司认为未多缴纳税款及滞纳金，属于认定事实不清，证据不足。南雄税务局应该根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项有关“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情况之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的。”的规定，撤销附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通[2018]2号），可见，南雄税务局作出维持的复议决定不合法。因此，原审判决撤销附城税务分局作出的《税务事项通知书》（南税通〔2018〕2号）和南雄税务局作出的《行政复议决定书》（南地税行复〔2018〕1号），责令附城税务分局重新作出处理，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，本院予以维持。上诉人南雄市地方税务局附城税务分局、国家税务总局南雄市税务局上诉理由不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人南雄市地方税务局附城税务分局、国家税务总局南雄市税务局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇一九年十二月二十六日法官助理  罗 艳书 记 员  郑翠莹