内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2463号   上诉人（原审原告）：辽宁广安建设有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区抚顺城路（东段）3号楼1号。   法定代表人：李萍，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张野，该公司法务部长。   被上诉人（原审被告）：辽宁发电厂电力建筑安装公司，住所地辽宁省抚顺市东洲区章党街阜宁路北二街。   法定代表人：石峰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：袁旭，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：韩杰，辽宁开宇律师事务所律师。   上诉人辽宁广安建设有限公司（以下简称广安建设公司）因与被上诉人辽宁发电厂电力建筑安装公司（以下简称电力建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广安建设公司的委托诉讼代理人张野，被上诉人电力建筑公司的委托诉讼代理人袁旭、韩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   广安建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人原审诉求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的《施工分包合同》第三部分专用条款第10条明确约定，被上诉人应该按照合同约定的付款期限支付工程款，未按期支付应按照500元/天向我公司承担逾期付款违约责任。《施工分包合同》还约定：工程分包价款不含税为242.87万元，工程竣工后3个月付款至工程价款的95%，余5%为工程质保金一年后付清；工程竣工日期为2014年12月20日，被上诉人对工程的实际竣工时间在2014年12月20日完全认可。按照合同约定，被上诉人应该在2015年3月20日即应支付我公司工程款的95%，而我公司提交的证据和被上诉人确认的最后一次付款均在2016年3月以后，最后一笔工程款27.9万元承兑汇票的出票时间为2016年3月18日。根据原审已经查明的事实，被上诉人已经严重违约，原审法院应支持我公司违约金的诉求，但一审法院对此没有论述和说明，直接判决驳回我公司的诉求是完全错误的，应予以纠正。2.一审法院查明：《施工分包合同》及《签证补充分包合同》载明的工程款合计2621849.67元，《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》中的案涉工程成本经包头希铝电厂项目经理侯宝东审定的最终工程成本为2861000元（不含税金、利润、管理费），经双方协商确定，电力建筑公司按照工程成本价2861000元价款的基础上补给广安建设公司5%的利润和5%的管理费。被上诉人的时任法定代表人刘宝宏在该成本说明也注明：亏损部分由被上诉人承担。对查明的事实，原审判决却认定被上诉人的法定代表人刘宝宏在该成本说明书写的内容只是对损失的处理意见，但未明确损失补偿的金额，不能视为对成本说明中工程价款的认可。对此我公司认为，《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》确认了工程成本经过包头希铝电厂项目经理侯宝东审定为2861000元，又明确了电力建筑公司按照工程成本价2861000元价款的基础上补给广安建设公司5%的利润和5%的管理费，被上诉人的法定代表人刘宝宏是在此内容的下面，注明了亏损由被上诉人承担的意见。刘宝宏是被上诉人的法定代表人，他在成本说明签注处理意见的行为是对《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》中成本数额和加增10%利润和管理费的确认、同时又将该书面意见交付我公司均是代表被上诉人的职务行为，也是刘宝宏代表被上诉人对我公司增加支付工程款的一种承诺，其法律后果应由被上诉人承担。所以，被上诉人向我公司支付成本差额和10%的利润和管理费共计525250.03元是有充分的事实依据。综上，请二审法院支持我公司的诉求。   电力建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方当事人之间的合同、补充合同被上诉人已经全部履行完毕，不存在违约。上诉人明知每次被上诉人付款都是发包人付款后被上诉人以背书的形式或者直接付给上诉人，上诉人也认可这种付款方式，2016年1月被上诉人已经将合同约定的价款全部支付给了上诉人，被上诉人不存在违约。至今上诉人再提起违约金的问题，早已过了诉讼时效。关于被上诉人法定代表人刘宝宏的签字行为，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，只是对损失如何提供了意见，并没有明确在本次工程中增加工程款，并且本次工程是固定总价，不能调整总价。同意一审判决内容。上诉人认为《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》是我公司形成的，没有证据，从内容看就是上诉人形成的，我方代理人只是在该《成本说明》中进行了说明。   广安建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告工程款525250.03元；2.依法判决赔偿原告拖欠工程款的利息；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2014年11月6日，原告辽宁广安建设有限公司（分包方）与被告辽宁发电厂电力建筑安装公司（承包方）签订《施工分包合同》，合同约定原告承包被告东方希望包头稀土铝业有限责任公司包铝电厂一期电厂155MW机组1#、2#炉SNCR+SCR脱硝改造项目，分包范围：包铝电厂一期155MW机组1#、2#炉烟道及炉区的拆除、1#、2#炉炉膛水冷壁喷枪安装等工程。开工日期2014年11月5日，竣工日期2014年12月20日。合同价款：本分包合同价款由总包价格扣除1%管理费24533.33元后为固定总价款（不含税价），即2428799.67元，上述合同总价款为合同最终价款，不因任何因素调整，必须保证整体项目施工的完整性，分包方任何形式的涨价要求，暂视为分包方单方违约，分包方应向承包方承担合同价款20%的违约金。合同第三部分专用条款第4.3条约定：承包方按月支付工程进度款，在工程竣工前支付总额合同价款的60%，其余工程款待资料移交、工程竣工验收及项目运行稳定性能合格3个月后支付工程价款的95%，预留工程价款的5%作为工程质量保证金，待一年质保期届满且无质量问题后予以支付。合同第三部分专用条款第10条关于承包方的违约责任约定如下：承包方应按合同规定的付款期限支付工程款，如无故不能按期支付，分包方可要求承包方在规定的期限内支付工程款，超过30天宽限期后，承包方应按500元/天向分包方承担逾期付款的违约责任。2015年12月，原、被告双方就上述项目签订《签证补充分包合同》，分包范围为包铝电厂一期155MW机组1#、2#炉烟道及炉区的拆除增加部分等，本分包合同价款由总包价格扣除1%管理费1950元后为固定总价款，即193050元。《施工分包合同》及《签证补充分包合同》载明的工程总价款共计2621849.67元。被告已给付原告工程款2621849.97元。原告提交形成时间为2015年10月8日的《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》，要求被告另行给付工程款525250.03元，该说明载明：“……工程结束后，辽宁广安建设有限公司统计工程成本为2901000元，经辽宁发电厂电力建筑安装公司包头希铝电厂项目部经理侯宝东审定工程实际成本为2861000元（不含税金、利润、管理费），经双方协商确定，辽宁发电厂电力建筑安装公司按工程成本2861000元价款的基础上补给辽宁广安建设有限公司5%的利润及5%的管理费”。2015年10月11日，辽宁发电厂电力建筑安装公司的法定代表人刘宝宏在《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》下方书写：“此项工程中标价偏低，为拓展中电的市场，公司委托广安公司施工，亏损部分由我公司承担，待今后从中电联的工程中找回，请热功处与广安公司解决此项工程的亏损问题”。庭审中，原、被告均否认是上述《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》的出具单位。   一审法院认为，原告辽宁广安建设有限公司与被告辽宁发电厂电力建筑安装公司分别于2014年11月6日和2015年12月签订《施工分包合同》和《签证补充分包合同》，从被告处分包包铝电厂一期电厂155MW机组1#、2#炉SNCR+SCR脱硝改造项目，上述合同均不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方均应依约履行。《施工分包合同》及《签证补充分包合同》载明的工程款共计2621849.67元，两份合同均明确约定合同价款为固定总价，不因任何因素调整，且被告已按合同约定履行了付款义务。现原告以中标价低于工程成本价为由，要求被告另行给付工程款525250.03元，被告法定代表人刘宝宏在《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》下方书写的内容只是对损失如何处理的意见，但未明确损失补偿的金额，不能视为对成本说明中工程价款的认可，原告亦未提交其他证据证明双方对案涉工程价款进行调整，原告辽宁广安建设有限公司要求被告辽宁发电厂电力建筑安装公司给付工程款525250.03元并承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告辽宁广安建设有限公司的诉讼请求。案件受理费12653元（原告辽宁广安建设有限公司已预交）减半收取计6326.5元，由原告辽宁广安建设有限公司负担6326.5元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人签订的《施工分包合同》和《签证补充分包合同》约定的工程款共计为2621849.67元，且约定的工程款为固定价款、合同最终价款，不因任何因素调整。广安建设公司认可已经收到电力建筑公司给付的2621849.67元工程款。广安建设公司提供《关于包头希铝电厂脱硝工程成本说明》，用以证明双方协商确定电力建筑公司在工程成本价为2861000元的基础上补给广安建设公司5%的利润和5%的管理费的主张，但该《成本说明》当中电力建筑公司并未对该成本价2861000元予以确认，且其提交的证据无法证明该《成本说明》是由电力建筑公司出具，广安建设公司亦未能提交其他证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。广安建设公司的上述主张缺乏事实依据，其该项上诉理由不能成立。关于广安建设公司要求电力建筑公司支付违约金的主张，双方合同约定“承包方按月支付工程进度款，在工程竣工前支付总额合同价款的60%，其余工程款待资料移交、工程竣工验收及项目运行稳定性能合格3个月后支付工程价款的95%，预留工程价款的5%作为工程质量保证金，待一年质保期届满且无质量问题后予以支付”。广安建设公司未提交证据证明案涉工程资料移交、工程竣工验收及项目运行稳定性能合格的确切时间，即电力建设公司的应付款时间，又不能证明提交的承兑汇票是支付本案的工程款，其提交的证据不足以证明电力建筑公司存在违约行为，故广安建设公司的该项上诉理由亦不能成立。   综上所述，辽宁广安建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12653元，由辽宁广安建设有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 边 学 武   审 判 员 胡 鹏 芳   审 判 员 青格乐图     二〇一九年十二月十六日   法官助理 张  璐   书 记 员 张  蕾   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。