广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4140号 上诉人（原审原告）：曾艺权，男，1971年8月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：何丽明，广西华尚律师事务所律师，受柳州市法律援助中心指派。 委托诉讼代理人：凌子明，广西华尚律师事务所实习律师，受柳州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告）：柳州市宏基物业服务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市城中区桂中大道3号之一东涫首座1栋1单元二层夹层。统一社会信用代码：91450200051005653J。 法定代表人：李玉花，总经理。 委托诉讼代理人：柯官宝，广西辩维律师事务所律师。 上诉人曾艺权因与上诉人柳州市宏基物业服务有限公司（以下简称宏基物业公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾艺权上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项；3.判令宏基物业公司支付曾艺权2017年4月12日至2018年6月15日延时加班工资30909元（2891.5元/月÷21.75÷8×62周×5×4×150%=30909元），双休日加班工资16219元(2891.5元/月÷21.75×61天×200%=16219元)及法定假日加班工资5187元（2891.5元/月÷21.75×13天×300%=5187元）。事实与理由：在一审中，曾艺权已提交其交接班记录的影印件，证明宏基物业公司的上班制度为一日两班倒，每人每天连续上班12小时，曾艺权所职的秩序员岗位长期存在延时加班，双休日只休一天，法定假日照常上班等事实，但一审庭审中未对该事实予以进一步查明，望二审依法查明宏基物业公司对曾艺权所在岗位的工作制度，即可知曾艺权的加班情况。 宏基物业公司辩称，曾艺权的上诉请求缺乏事实及法律依据，曾艺权在宏基物业公司工作不满一个月，且在试用期内。工作中宏基物业公司没有安排其加班加点，或安排在高温天气下（日高温最高气温达到35度以上）的露天工作环境中工作,请二审法院依法驳回。 宏基物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决宏基物业公司不需向曾艺权支付解除劳动关系经济补偿8674.5元。2.判决宏基物业公司不需向曾艺权支付2018年6月1日至2018年6月15日期间的工资1445.75元。3.本案一审、二审的诉讼费用全部由曾艺权承担。事实与理由：一审法院判决宏基物业公司向曾艺权支付违法解除劳动合同补偿金8674.4元及支付工资1445.75元，严重悖离事实。曾艺权2018年6月2日与宏基物业公司建立劳动关系，在试用期间，曾艺权在值班过程中睡觉，遭到值班领导批评后双方发生殴斗，不符合录用条件。据此，宏基物业公司于2018年6月14日解除了双方的劳动关系，双方劳动关系的存续时间不到一个月。在试用期内，宏基物业公司有权决定不录用曾艺权（解除双方的劳动关系），该解除行为完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项之规定，解除行为依法有据。 曾艺权辩称，宏基物业公司的上诉请求违背了事实及法律的规定，请法院依法予以驳回。 曾艺权向一审法院起诉请求：一、宏基物业公司支付曾艺权违法解除劳动合同赔偿金8674.5元（2891.5元/月x1.5月x2倍=8674.5元）；二、宏基物业公司支付曾艺权2018年6月1日至15日工资1445.75元；三、宏基物业公司支付曾艺权2017年4月12日至2018年6月15日延时加班工资30909元（2891.5元/月÷21.75÷8×62周×5×4×150%=30909元），双休日加班工资16219元(2891.5元/月÷21.75×61天×200%=16219元)及法定假日加班工资5187元（2891.5元/月÷21.75×13天×300%=5187元）。 一审法院认定事实：宏基物业公司系有限责任公司，于2012年7月18日登记注册成立。曾艺权因与宏基物业公司存在劳动争议，向广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认曾艺权与宏基物业公司自2017年4月12日至2018年6月15日存在劳动关系；2.宏基物业公司支付曾艺权2017年6月至10月及2018年6月1日至15日高温补贴1100元；3.宏基物业公司支付曾艺权违法解除劳动合同赔偿金8674.5元；4.宏基物业公司未签订书面劳动合同向曾艺权加付2017年5月12日至2018年4月11日期间一倍工资31806.5元；5.宏基物业公司支付曾艺权失业保险待遇损失赔偿金7056元;6.宏基物业公司支付曾艺权2018年4月11日至2018年6月15日未休年休假工资398.83元;7.宏基物业公司支付曾艺权2018年6月1日至15日工资1445.75元；8.宏基物业公司支付曾艺权精神损害赔偿金1000元；9.宏基物业公司支付曾艺权2017年4月12日至2018年6月15日延时加班工资30909元，双休日加班工资16219元及法定假日加班工资5187元。广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月18日做出柳劳人仲字[2018]第1211-2号仲裁裁决书，裁决：1.自本裁决生效之日起五日内，宏基物业公司一次性支付曾艺权违法解除劳动关系赔偿金2891.5元；2.自本裁决生效之日起五日内，宏基物业公司一次性支付曾艺权2018年6月2日至14日期间工资1196.5元；3.对曾艺权要求宏基物业公司支付2017年4月12日至2018年6月15日延时加班工资、双休日加班工资及法定假日加班工资的仲裁请求，不予支持。曾艺权不服该裁决，在有效期限内向该院提起诉讼。 一审法院另查明，曾艺权主张其月平均工资为2891.5元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于工资的问题。工资支付凭证或记录由用人单位负责举证，在宏基物业公司未能举证曾艺权原始工资发放凭证的情形下，该院采信曾艺权主张月工资标准为2891.5元的观点。故宏基物业公司应当向曾艺权支付2018年6月1日至2018年6月15日期间的工资1445.75元。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定,宏基物业公司于2018年6月15日以曾艺权在工作岗位上睡觉且不服从管理，并辱骂领导，违反公司劳动纪律为由解除与曾艺权之间的劳动关系，但宏基物业公司未能提供其规章制度，亦未能举证证明该规章已经民主程序制定，故该院认定宏基物业公司属违法解除与曾艺权之间的劳动关系。曾艺权主张宏基物业公司支付违法解除劳动关系赔偿金8674.5元（2891.5元/月×1.5个月×2倍）有事实法律依据，该院予以支持。超出部分没有事实法律依据，该院不予支持。 关于延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。曾艺权主张2017年4月12日至2018年6月15日期间存在加班的情况，但未能提供证据予以证明，故曾艺权主张宏基物业公司向其支付2017年4月12日至2018年6月15日期间延时加班工资、双休日加班工资及节假日加班没有事实法律依据，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宏基物业公司向曾艺权支付2018年6月1日至2018年6月15日期间的工资1445.75元;二、宏基物业公司向曾艺权支付违法解除劳动关系赔偿金8674.5元；三、驳回曾艺权其他诉讼请求。案件受理费10元（曾艺权已预交），由曾艺权曾艺权负担。 本院二审期间，宏基物业公司提交了一份《职工入职呈批表》，拟证明曾艺权的入职时间为2018年6月2日，试用期间的工资为1680元。曾艺权未提交新证据。本院组织当事人对证据进行了质证，并对证据认定如下：因《职工入职呈批表》是宏基物业公司单方制作，没有其他证据与其相印证，且曾艺权对此不予认可，故本院对该证据不予采纳。 双方当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的起始时间为何时；二、曾艺权的工资数额应如何认定；三、宏基物业公司是否应向曾艺权支付违法解除劳动关系赔偿金、2018年6月1日至6月15日的工资、加班工资。 对争议焦点一，宏基物业公司认可与曾艺权之间存在劳动关系，但双方对劳动关系的起始时间存在争议，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记表、报名表、招用记录、考勤记录等均由用人单位负举证责任。因此，劳动者与用人单位因劳动关系存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案中宏基物业公司提交的单方制作的《职工入职呈批表》并未得到曾艺权的认可，亦未能提交其他证据证实双方建立劳动关系时间，故本院采信曾艺权关于其与宏基物业公司的劳动关系建立时间为2017年4月12日的主张。一审法院对此正确，本院予以维持。双方当事人对于（2019）桂0202民初214号判决书中确认的2018年6月15日为双方解除劳动关系时间并无异议，本院予以确认。本院依法确认曾艺权与宏基物业公司于2017年4月12日至2018年6月15日期间存在劳动关系。 对争议焦点二，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，曾艺权在一审时主张其月平均工资为2891.5元/月，宏基物业公司不认可亦未能提交原始工资发放凭证或者与曾艺权相同岗位职工工资的相关证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信曾艺权的主张。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 对争议焦点三，1.关于违法解除劳动关系赔偿金问题，2018年6月15日宏基物业公司以曾艺权在工作岗位上睡觉且不服从管理、辱骂领导、违反公司制度为由解除了双方的劳动关系，但宏基物业公司并未有证据证明其解除与曾艺权劳动关系的行为符合其公司制度规定，或符合法定解除的情形，故一审法院认定宏基物业公司属于违法解除劳动合同，确认宏基物业公司向曾艺权支付违法解除劳动关系赔偿金8674.5元正确，本院予以维持，宏基物业公司的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。 关于2018年6月1日至6月15日的工资的问题，因宏基物业公司在二审庭审中认可未向曾艺权发放2018年6月1日至6月15日工资，故一审认定宏基物业公司向曾艺权支付2018年6月1日至6月15日期间1445.75元工资正确，本院予以维持，宏基物业公司的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。 关于加班工资的问题，曾艺权在一审中提交了交接班表的打印件拟证明其加班的事实，但无其他证据相印证，且宏基物业公司不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中曾艺权并未能提交初步的证据证明其有加班的事实，应承担举证不能的责任，一审法院未支持曾艺权的加班工资并无不当，本院予以维持。曾艺权的该项上诉请求没有充分的依据，本院不予支持。 综上所述，曾艺权的上诉请求不能成立，应予驳回；宏基物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（曾艺权、柳州市宏基物业服务有限公司已分别预交10元），由曾艺权负担5元，柳州市宏基物业服务有限公司负担5元。多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇一九年十二月十一日 法官助理  张 航 代书记员  张曦予