宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3838号 上诉人（原审被告）：银川市西夏区教育局，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。 负责人：涂焕应，该局局长。 委托诉讼代理人：杨莉新，宁夏新中元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏大捷建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：潘伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宏杰，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人银川市西夏区教育局与被上诉人宁夏大捷建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银川市西夏区教育局上诉请求：1.请撤销原审判决书第一项，依法将案件发回重审或追加胡某为本案第三人参加诉讼并改判上诉人不承担给被上诉人支付工程款的义务；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2011年11月9日，胡某借用被上诉人的资质与上诉人签订了一份《建设工程施工合同》，承包了“西夏区第六小学、兴泾镇回民一小加固项目”的施工，工期62天。合同签订后，胡某组织人员进行施工，2013年胡某出事离开工地，导致工程烂尾，众多农民工因未拿到劳务费而围堵西夏区政府和上诉人工作场所，被上诉人以其不是实际施工人为由置之不理。上诉人另行委托施工人员完成了项目的收尾，并配合西夏区劳动部门给农民工发放80％的工资及其他相关费用78万元，平息了事端。此后有两起施工参与人起诉上诉人，经法院判决执行，上诉人又支付了部分款项。2015年9月21日，涉案工程经西夏区审计局审核确认工程造价共计4493711．47元，上诉人已付工程款4031756．74元，尚余工程款461954.73元。但由于胡某服刑，涉案工程一直未办理竣工验收，也没有人前来与上诉人结算剩余工程款。直至2019年5月10日被上诉人突然提起诉讼。一审审理中，上诉人申请追加胡某为第三人参加诉讼，一审法院驳回了上诉人的申请未予追加，并做出(2019)宁0105民初2761号判决。对此判决，上诉人不能接受，具体理由如下：（一）本案应当追加胡某为第三人参加诉讼，一审未予追加是不符合法律规定的。1.胡某是涉案工程的实际施工人。胡某借用被上诉人的资质承包了涉案工程，虽然根据最高法院的相关司法解释其承包合同无效，但是基于民法的公平原则，胡某虽然不是签订合同的相对方，但是却是实际履行合同的人。为了完成施工他投入了资金、人工、材料、机械设备等，因此其对于工程价款应当享有优先受偿权。而被上诉人只是向胡某出借资质并以此收取管理费从中渔利，从表面上看它是与上诉人签订合同的相对方，但却不是实际履行合同的相对方。对于以其名义承包的涉案工程并没有投入资金、人工、材料和设备，没有参与施工。因此不应当获取工程款，工程款的所有权应当归属于实际施工人胡某。被上诉人趁胡某坐牢之机向上诉人索要工程款明显有谋取不当得利之企。本案的处理结果与胡某有着直接的利害关系，如果不将其追加为第三人参加诉讼，势必造成其合法权益遭受侵害。2.涉案工程至今未能做竣工验收，恰是因为胡某服刑，被上诉人不能提供竣工验收资料所致。被上诉人因未参与施工根本没有施工资料，因此对于上诉人提出的做竣工验收的要求无法完成。因工程至今没有做竣工验收，上诉人已多次遭到消防等有关部门的处罚。从这个角度来讲，如果在胡某未参与诉讼的情况下将剩余工程款付给被上诉人，胡某会因为不再有工程款的约束而不提供竣工资料，而被上诉人因没有参与施工而无法提供竣工资料，涉案工程将永远做不了竣工验收，上诉人的权益将因此失去保障。鉴于以上事实和理由，上诉人认为胡某是必须参加诉讼的当事人，一审驳回上诉人的申请不予追加胡某为第三人，属遗漏当事人，有悖于民事诉讼法的明确规定和民法的基本原则，且会侵害上诉人和实际施工人的合法权益，助长被上诉人不当得利的非法之举。恳请二审法院为此将案件发回重审，追加胡某参加诉讼。（二）一审判决认定事实错误。一审判决称“另查明，被告将涉案工程违法分包给案外人胡某实际施工，因胡某欠付工程款、劳务费等涉诉，原告公司因承担连带责任，支付了部分案件款。”这纯粹是颠倒黑白的认定!分明是胡某挂靠被上诉人并以其名义与上诉人签订工程承包合同。被上诉人是名义上的工程承包人、胡某是实际上的工程承包人，上诉人是工程发包人。如果说有违法挂靠、违法分包行为也只能发生在被上诉人与胡某之间，不可能发生在上诉人与胡某之间。不知一审做此认定的依据是什么如果说一审判决的这个错误是笔误即将“原告”写成了“被告”，那么把胡某与被上诉人之间的挂靠关系说成是违法分包也与事实不符。这一认定也是错误的。（三）一审判决上诉人承担逾期利息与法不合。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也示结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程不符合以上任何一种情形：1.2013年工程没有完工的情况下，胡某出事离开工地，被上诉人置之不理，导致工程烂尾。由于工程系对原本使用中的教室、校舍进行加固，开学时必须投入使用，所以上诉人不得不另行委托其他施工人员完成了施工。因此，涉案工程压根就没有交付：2.被上诉人未提交竣工资料，涉案工程至今未做竣工验收：3.因涉案工程在施工期间一直是胡某与上诉人办理付款手续，2013年胡某开始服刑，2015年9月工程审计结果出来后，没有人前来办理支付工程款的手续。因此，剩余工程款未支付并非上诉人有意拖欠，而是由于胡某服刑的客观事实造成的。被上诉人在农民工闹事时和工程参与者起诉时都以胡某是实际施工人为由极力推卸责任，而在审计结果出来近四年突然提起诉讼索要工程款，无非是想在胡某出狱前谋取不属于其所有的工程款，是不当得利的行为。上诉人没有义务向其支付工程款，更不应当承担利息。综上，上诉人认为，一审遗漏必须参加诉讼的当事人，认定事实错误，作出的判决损害当事人的合法权益，应当予以纠正，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，涉案工程被上诉人只是其中基础工程的承包方，在做出涉案工程的审计定案，按照上诉人的要求被上诉人已经撤场，后续工程不在施工，上诉人另行招标，后续消防等工程都是由其他承包人完成的，而上诉人所述的整体工程需要施工的各方配合，不单单是被上诉人一方可以完成的，我方要求支付的是被上诉人实际施工部分的工程款。上诉人的上诉事实和理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款527886.73元，暂支付逾期付款利息73904.14元，并支付利息至工程款全部付清之日；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月9日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“一、工程名称：西夏区第六小学、兴泾镇回民一小加固项目工程，建筑面积5408m2；二、承包范围：西夏区第六小学加固、兴泾镇回民一小加固；三、工期：62天，开工日期：2011年10月15日；……五、1、合同总价（大写）叁佰捌拾玖万贰仟伍佰柒拾伍元。（小写）3892575元。……”。双方当事人均在合同上加盖公章并将合同在银川市建筑行业管理处进行备案。涉案工程完工后，经银川市西夏区审计局委托宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程造价咨询，在出具的基本建设工程预（结）算审计定案表中，建设单位（被告）、施工单位（原告）均签章确认，2015年9月21日银川市西夏区审计局在基本建设工程预（结）算审计定案表签章，涉案工程审定造价为4493711.47元。2012年2月至2017年1月期间被告陆续给原告共支付涉案工程款4031756.74元，尚有461954.73元未支付。涉案工程现已交付使用。另查明，被告将涉案工程违法分包给案外人胡某实际施工，因胡某欠付工程款、劳务费等涉诉，原告公司因承担连带清偿责任，支付部分案件款。 一审法院认为，原、被告双方于2011年11月9日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有约束力。原告完成了合同约定的工程量并已交付使用，原、被告双方也同意以工程造价咨询报告书中的基本建设工程预（结）算审计定案表中的定案金额为涉案工程的结算依据，故被告应按照定案金额履行支付工程款的义务。被告已支付涉案工程款4031756.74元，有双方提交的付款凭证等证据佐证，事实清楚，原告对其中29600有异议，但未提交证据反驳，一审法院确认被告已支付原告工程款4031756.74元，现被告实际欠付原告工程款461954.73元，故对原告工程款诉请，一审法院支持461954.73元。被告未按照合同约定及法律规定及时支付原告工程款，原告要求被告支付逾期付款利息，有事实和法律上的依据，应予以支持。原告主张的年利息6%超出同期银行同类贷款年利率4.75%，一审法院确认利息以年息4.75%为准，原告主张自2015年9月21日起支付利息，符合法律规定，计算至原告的主张的2019年5月8日，共计1325天，以未付款461954.73元为基数，逾期付款利息为79595.43元（461954.73元×4.75%/年÷365×1324天），原告要求被告支付逾期付款利息73904.14元未超出实际利息损失，一审法院予以支持。原告要求利息支付至工程款付清之日，因被告实际清偿日期不确定，一审法院确认被告按照上述利息标准支付原告自2019年5月9日至判决确定的付款之日的未付工程款利息。被告主张涉案工程系案外人胡某借用原告资质所承包，胡某为实际施工人，而原告只是以出借资质收取管理费的主体，并不参与实际施工，因此无权向被告主张工程款，一审法院认为原告与被告之间构成建设工程施工合同关系，原告与案外人胡某系事实上的建设工程分包关系，两者系两个法律关系，现原告依据双方签订的合同及双方共同认可的工程造价咨询报告书确认的工程款价格向被告主张剩余工程款，符合法律的规定，一审法院对被告的主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告银川市西夏区教育局于判决生效之日起十日内支付原告宁夏大捷建设工程有限公司工程款461954.73元、逾期付款利息73904.14元，共计535858.87元，并按照年利率4.75%承担工程款461954.73元自2019年5月9日至本判决确定付款之日的利息；二、驳回原告宁夏大捷建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9818元，由被告银川市西夏区教育局负担9158元，由原告宁夏大捷建设工程有限公司负担660元。 本案二审期间，上诉人、被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人银川市西夏区教育局提出的其一审期间要求追加实际施工人胡某为第三人，一审法院未予准许程序错误的上诉理由，经查，涉案工程由上诉人发包给宁夏大捷建设工程有限公司，并由实际施工人胡某进行施工，但案涉工程款均通过承包人宁夏大捷建设工程有限公司账户进行支付，且宁夏大捷建设工程有限公司已施工工程经西夏区审计局委托第三人宁夏神华兆工程造价咨询有限公司造价咨询，上诉人对工程造价并无异议，上诉人与被上诉人互为合同相对方，一审法院处理并无不当。上诉人银川市西夏区教育局提出的涉案工程因被上诉人宁夏大捷建设工程有限公司未能交付施工资料，致工程质量未能竣工验收及涉案工程存在质量问题，如涉案工程进行维修，费用如何主张的上诉理由，经查，一审审理期间，上诉人银川市西夏区教育局未就施工资料交付提出反诉，涉案工程质保期已过，上诉人未对工程质量提出反诉，且涉案工程已交付使用，一审法院处理并无不妥。 综上所述，上诉人银川市西夏区教育局上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9158元，由上诉人银川市西夏区教育局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十二月十九日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。