河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3666号上诉人（原审被告）：张军伟，男，汉族，1987年5月1日出生，住河南省漯河市源汇区。上诉人（原审被告）：张银财，男，汉族，1960年2月6日出生，住河南省漯河市源汇区。上诉人（原审被告）：朱凯丽，女，汉族，1991年4月4日出生，住河南省驻马店市驿城区。三被上诉人委托诉讼代理人：刘光明、王晓亮，河南金色世纪律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：李磊，男，汉族，1983年11月16日出生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：李艳丽、杨大伟，河南智卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：王文砖，男，汉族，1971年10月12日出生，住河南省通许县。上诉人张军伟、张银财、朱凯丽因与被上诉人李磊、原审被告王文砖民间借贷纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初678号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张军伟、张银才、朱凯丽上诉要求：1、撤销河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初678号民事判决；依法发回重审回改判；2、一、二审诉讼费由李磊承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，据以定案的证据不足。除一审法院认定的已归还60万外，张军伟等三人还向李磊归还了20万元的现金，由于时间久远，张军伟等三人已记不清是通过席艳玲的哪个银行卡向李磊一方银行卡支付的，一审法院并未让李磊提交其父亲李国正、其妻张代英二人全部的银行卡，致使张军伟等三人所称的20万元待证事实无法查清。2、一审法院未依法查明李磊所从事的职业和涉案资金来源，并据此作出要求张军伟等三人承担还款责任的判决实属适用法律错误。李磊长期以放高利贷为业，从本案中100万元中有5万元的“砍头息”可以侧面印证。3、涉案还款计划是张军伟在尉氏县看守所中被迫向李磊出具的，并非张军伟等人的真实意思表示。4、一审判决未能解决张军伟等人向李磊抵押的车辆返还事实。一审已查明张军伟等人向李磊借款时向李磊抵押了一辆价值百万元的宾利汽车的事实，自借款之日截止到一审庭审，该车辆已在李磊除抵押了四年零三个月之久，该车辆抵押给李磊后，其使用该汽车进行租赁、用于婚庆迎娶事务并从中牟利，张军伟等人要求查看该车辆的现状，均被李磊予以拒绝。在诉讼过程中，张军伟等三人也曾严明将该车所衍生的收益用于抵偿部分借款，但李磊既不同意抵偿，也不愿意向张军伟等人展示车辆，一审法院也未将车辆抵押事宜载入判决书中，给该借款事宜留下隐患。李磊答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、张军伟称除归还60万元外，还归还了20万元不是事实，李磊仅收到60万元。根据“谁主张、谁举证”的原则，张军伟并未提交证据证明李磊除60万外，还收到其20万元的还款。2、一审庭审时，李磊明确说明其父亲是搞建筑生意的，其出借的资金来源是其父亲，并不存在一审判决适用法律错误的情况。另外，一审法院也按照实际借款金额95万元认定借款事实。3、张军伟等三人称未能解决抵押车辆的问题，因张军伟在诉讼中没有提起反诉，故其该诉请不是本案的审理范围，应依法驳回其上诉请求。李磊向一审法院起诉要求：1.请求判令张军伟偿还李磊借款45万元及利息（利息自2016年12月29日起计至借款还清之日止，按照年利率24%计算），张银财、朱凯丽、王文砖承担连带担保责任；2.诉讼费由张军伟、张银财、朱凯丽、王文砖承担。一审法院查明，李磊与张军伟通过朋友介绍认识，张军伟为生意资金流转需要，向李磊借款100万元。2015年2月10日，张军伟向李磊出具了借款100万元的借条一份，借条上约定借款期限为2015年2月10日至2015年3月10日，并约定借款转入张军伟指定案外人席艳玲的银行账户。同时，张军伟向李磊出具了收到借款100万元的收条一份。借款当天及随后，李磊通过其父的银行账户分次向张军伟指定账户转账共计95万元。借款到期后，张军伟没有偿还借款。2016年12月28日，李磊与张军伟签订了一份还款计划书，该计划书约定张军伟家属首先给甲方（李磊）本金25万元，剩余75万元在十个月之日还完。担保人承担连带担保责任，担保期限为两年。张银财、朱凯丽、王文砖在还款计划书上以担保人名义签名按指印确认。还款计划书签订以后，张军伟以及张银财等先后向李磊还款共计60万元。李磊现请求张军伟偿还借款本金45万元及利息，张银财、朱凯丽、王文砖承担连带担保责任。一审法院认为，债务应当清偿。张军伟向李磊借款100万元，有借条和收条佐证，张军伟对借款事实也予以认可，其应当承担还款义务。但是，张军伟辩称实际借到本金为95万元，根据李磊提供的转账凭证，李磊在向张军伟转账时确实扣除了5万元，实际出借金额为95万元，因此，李磊向张军伟借款本金应当按照95万元计算。关于已经偿还的金额，张军伟提供了李磊的收条和还款转账凭证，证明已还款60万元，李磊对此予以认可，一审法院对60万元还款金额予以确认。张军伟等三人称还曾经还过6万元以及通过张军伟的会计席艳玲账户向李磊及其家属转账20万元的说法，张军伟等三人没有提供相关证据予以证明，并且经过调取席艳玲相关账户，也没有发现席艳玲向李磊及其家属转账的记录，因此对张军伟等三人的上述意见，不予采纳；证人称曾经还款5万元的证言，没有其他证据相印证，且李磊予以否认，对该证言也不予采信。因此，张军伟拖欠李磊借款本金应为35万元。关于李磊对利息的请求，2016年12月28日李磊与张军伟签订的还款计划书实际上是对该笔借款权利义务的重新约定，从还款计划书约定“剩余75万元在十个月内还完”中可以确认，该笔借款的借款期限被重新约定为到2017年10月28日止。由于李磊与张军伟在借条以及还款计划书中均没有约定利息和逾期利息，李磊的利息主张可以从逾期之日（2017年10月28日）起按照年利率6%予以支持。关于张银财、朱凯丽、王文砖是否承担连带担保责任，2016年12月28日双方签订的还款计划书约定明确，担保人承担担保责任，担保期限为两年，张银财、朱凯丽、王文砖在还款计划书上担保人处签名按指印，且李磊主张在担保期间内，因此，张银财、朱凯丽、王文砖应当承担连带担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律有关问题的解释》第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张军伟于本判决生效后五日内偿还给李磊借款本金35万元及利息（利息按照年利率6%，从2017年12月28日起计至还清之日止）；二、张银财、朱凯丽、王文砖对本判决第一项给付内容承担连带清偿责任。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由张军伟承担6280元，李磊承担1770元。二审中，各方均未提交新证据。二审法院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院认为，张军伟对其收到借款95万元的事实不持异议，李磊对借款事实及借款金额也未提出上诉，故本院对一审法院认定双方借款金额为95万的事实予以确认。双方争议的主要问题是除李磊认可的60万元外，是否存在张军伟所称的一审法院少计算偿还金额20万元的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张军伟称其已归还80万元，一审少认定20万元，但其对归还20万的事实并未提交足够的证据予以证明，且一审中称偿还的方式为转账，但二审中称偿还的方式为现金。两次关于如何归还20万元的陈述相互矛盾，且一审法院还查询了席艳玲两张银行卡的流水清单，均没有显示归还过其所称的20万元，且李磊对张军伟归还80万元的事实不予认可。因此，一审法院认定张军伟已偿还的金额为60万元并无不妥，张军伟应承担举证不能的法律后果。关于张军伟称李磊系职业放贷人的问题，职业放贷具有反复性、经常性、向不特定对象提供资金赚取高额利息等特点。而本案中，张军伟并未提交证据证明李磊的出借行为具有反复性、经常性等，故本院无法认定其为职业放贷人。关于其抵押车辆的问题，双方对张军伟向李磊借款时，张军伟向李磊提供汽车一辆进行抵押的事实均没有异议。但张军伟仅提供车牌号，并未没有提供抵押车辆的具体情况，且其在一审诉讼中也未提出要求返还抵押车辆。因此，一审法院就车辆问题不予审理并无不妥。关于其在一审中提到的李磊使用抵押车辆谋利的问题，因张军伟并未提交证据证明，李磊对此行为也予以否认，加之张军伟并未提出反诉，故一审法院对抵押车辆问题并未解决亦符合法律规定。张军伟可另行诉讼解决。综上所述，张军伟、张银财、朱凯丽的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人张军伟、张银财、朱凯丽负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇一九年十二月十一日书记员  张居怡