云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2403号上诉人（原审被告）昭通鸿卓房地产开发有限公司，统一社会信用代码91530600584835895Q。住所地：昭通市昭阳区守望乡甘河二组（原师专南校区）。法定代表人李静，公司董事长。委托代理人陈权，男，汉族，1964年11月16日出生，云南省昭通市昭阳区人，住昭阳区，公司法律事务部主任。被上诉人（原审原告）余洪彬，男，1985年1月13日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。委托代理人吴江，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。原审被告昆明登峰建筑工程有限公司，统一社会信用代码915301022167685889。住所地：昆明市五华区二环西路459号洪园办事处内三楼。法定代表人解应登，公司总经理。原审被告肖毕朋，男，1983年9月8日出生，汉族，云南省宣威市人，住宣威市。原审被告邓仁国，男，1969年3月3日出生，汉族，重庆市垫江县人，住垫江县。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司（以下简称“鸿卓公司”）因与被上诉人余洪彬、原审被告昆明登峰建筑工程有限公司（以下简称“登峰公司”）、肖毕朋、邓仁国建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认本案法律事实如下：鸿卓公司将其开发的云南省昭通市鸿卓房地产开发有限公司温泉静园居住小区建设项目发包给登峰公司承建，登峰公司为该项目总承包人，双方于2015年3月18日签订了《建设工程施工合同》（第一标段合同），后于同年补充签订了《昭通鸿卓温泉静园“一标”建设工程补充合同书》及《昭通鸿卓温泉静园“二标”建设工程补充合同书》。登峰公司承包上述项目后，肖毕朋借用登峰公司的资质，以登峰公司名义对上述温泉静园居住小区建设项目B标段进行施工。2014年12月4日，肖毕朋与邓仁国签订了《云南省昭通市鸿卓房地产开发有限公司温泉静园居住小区B标段承包合同协议书》，将上述温泉静园居住小区建设项目B标段的钢筋、模板、主体、外脚手架、内外粉刷转包给邓仁国。2015年2月23日，邓仁国把上述工程B标段中第1、2、3、4、5、12栋及地下室B区框架—剪力墙钢筋建设工程以劳务分包的形式分包给余洪彬施工，双方签订了《劳务分包协议书》以及附件，该协议书约定：由余洪彬实施云南省昭通市鸿卓房地产开发有限公司温泉静园居住小区B标段中第1、2、3、4、5、12栋及地下室B区项目工程的具体施工，以49元／㎡计算价款，在工程主体断水后支付80%，工程总体验收合格后3个月内付款至97%，余款在一年保修期满后付清。余洪彬承建的项目竣工后，于2017年10月21日经勘察、设计、监理、建设、施工单位统一验收合格，并分别于2017年10月24日、27日经工程质监机构最终验收核准。余洪彬与邓仁国于2018年11月1日进行结算，工程总价款为4678371.53元，已支付3603740.00元，剩余工程款1074631.53元至今未支付。经审理，本案双方当事人对下列问题存在争议：鸿卓公司是否对余洪彬主张的工程款承担给付责任，登峰公司、肖毕朋是否对余洪彬主张的工程款承担连带责任。原审法院认为，本案系因违法分包、转包建筑工程所引发的追索工程款纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定进行处理。鸿卓公司系工程发包人，登峰公司系工程承包人，具有相应的建筑资质，鸿卓公司将案涉工程发包给登峰公司，双方签订的《昭通鸿卓温泉静园“一标”建设工程补充合同书》及《昭通鸿卓温泉静园“二标”建设工程补充合同书》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。登峰公司承包了案涉工程后，肖毕朋借用登峰公司的资质对案涉工程B标段进行施工，之后又将部分工程分包给不具备建筑资质的邓仁国，邓仁国又将部分工程分包给不具备建筑资质的余洪彬施工，各方当事人对此均无异议。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》第十二条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的”，按照上述规定，上述被告之间的分包行为系违法分包，所签订的合同因违反法律的禁止性规定，均系无效合同，但余洪彬承建的项目竣工后，于2017年10月21日经勘察、设计、监理、建设、施工单位统一验收合格，并分别于2017年10月24日、27日经工程质监机构最终验收核准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故余洪彬要求邓仁国给付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。虽然鸿卓公司发包行为合法，其与实际施工人即本案余洪彬亦无直接的合同关系，但实际施工人在发包人的建筑工地施工，与发包人之间形成了一种间接的施工关系，完成的工程，最终的受益人也是发包人。工程完工后，不论是依法发包还是违法发包，不论是否签订有书面合同，也不论经过多次分包、转包，施工的均为同一工程，履行合同的目的均一致，即不论相对人是谁，发包人都应支付相应的对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，按此规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不损害发包人的利益，也没有加重发包人的支付义务，故鸿卓公司应在欠付工程款范围内对实际施工人即本案余洪彬承担责任。登峰公司、肖毕朋作为违法发包人，应对余洪彬已经完成的工程款依法承担连带清偿责任。余洪彬主张的工程款1074631.53元，有余洪彬与邓仁国签字的工程结算单在案为证，予以确认。对余洪彬主张的以工程款1074631.53元为本金，按年利率4.35%计算工程款占用期间利息的诉讼请求，因余洪彬与邓仁国签订的《劳务分包协议书》及附件未对工程款占用期间利息计付标准作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”之规定，故余洪彬主张的工程款占用期间利息，应以工程款1074631.53元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邓仁国于本判决生效之日起十日内支付余洪彬工程款1074631.53元及工程款占用期间利息（利息以工程款1074631.53元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，自2018年11月1日起计算至工程款清偿之日止）；二、昆明登峰建筑工程有限公司、肖毕朋对上述工程款1074631.53元及应付利息向余洪彬承担连带清偿责任；三、昭通鸿卓房地产开发有限公司在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款的范围内对上述工程款及应付利息向余洪彬承担给付责任；四、驳回余洪彬的其他诉讼请求。案件受理费14471.70元，由昆明登峰建筑工程有限公司、肖毕朋、邓仁国、昭通鸿卓房地产开发有限公司共同负担。宣判后，鸿卓公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人余洪彬针对上诉人的诉讼请求，维持其余判项。其主要上诉理由是：1.原审判决没有事实依据随意认定基本事实，随意将从建设工程实际施工人手里承接单一劳务作业的人认定为建设工程实际施工人，随意将仅只规定适用于建设工程“转包”、“分包”两类情形的司法解释条文滥用于另一类“借用资质承包”即“挂靠”情形，随意突破合同相对性原则损害发包人权益，依法应予纠正。否则，将严重损害发包人权益。本案原审判决已经确认肖毕朋是借用登峰公司资质承揽建设工程实际施工的人，其尚且不可越过登峰公司直接向发包人主张工程款项，被上诉人仅仅只是完成实际施工人肖毕朋的下手“发包人”邓仁国指定的钢筋这一部分具体劳务作业的人即本案余洪彬，自然就更不可能越过挂靠关系中的实际施工人肖毕朋，甚至被挂靠人登峰公司直接向发包人主张工程款或者劳务费；2.支持上诉人的上诉请求，即顺应依法治国的历史潮流，又符合中央“保护民营企业产权”的时代精神。上诉人的代理人发表了原判适用法律错误，随意将从建设工程实际施工人的下手承包人手里承接单一劳务作业的人认定为建设工程实际施工人的情形，随意将仅只规定适用于建设工程“转包”、“分包”两类情形的司法解释条文滥用于另一类“借用资质承包”，即“挂靠”情形，与原审判决同类的判决生效后已经产生了因严重侵害发包人合法权益的情形，执行活动已受阻，要求撤销原审判决，将本案发回昭阳区人民法院审理的代理意见。被上诉人余洪彬未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人除对适用法律提出异议外，对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应当在欠付登峰公司工程款范围内承担被上诉人余洪彬劳务款的赔偿责任？针对本案争议焦点，本院综合评判如下：在一审诉讼中，鸿卓公司将案涉工程发包给登峰公司，登峰公司承包了案涉工程后，自己承建了案涉工程的A标段，肖毕朋借用登峰公司的资质再对案涉工程B标段进行施工时，又将部分工程分包给不具备建筑资质的邓仁国，邓仁国又将部分工程分包给不具备建筑资质的余洪彬施工，工程完工后，余洪彬已领取了部分劳务费，现邓仁国还实际差欠余洪彬劳务费1074631.53元未支付的事实，各方当事人对此均无异议。一审庭审中，被上诉人登峰公司陈述自己与上诉人未进行结算，主体工程已经完工了，只是分项验收了一部分，上诉人亦陈述还没有和登峰公司结算，具体金额不能明确，是否差欠不清楚。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，此司法解释已经明确了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，鸿卓公司与登峰公司之间未作结算，并不影响上诉人鸿卓公司在欠付的工程款范围内对余洪彬承担支付责任，鸿卓公司承担责任后可在日后结算中进行扣减。上诉人认为与余洪彬不存在劳务关系，根据合同相对性原则，不承担责任的理由与最高法院的司法解释相悖，本院不予支持其上诉主张，上诉人依法应在欠付工程款范围内承担责任。综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14471.00元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司自行承担。窗体底端本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年十二月二十七日书记员  刘明琼