四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3025号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川德迈环保工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园。 法定代表人：罗先华，总经理。 委托诉讼代理人：阙雯，四川天润华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹炯，四川天润华邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川凯力禾药业有限公司。住所地：四川省邛崃市羊安工业园区羊横六线六号。 法定代表人：李军，职务不详。 委托诉讼代理人：刘敏，四川创新律师事务所律师。 上诉人四川德迈环保工程有限公司（以下简称德迈公司）与上诉人四川凯力禾药业有限公司（以下简称凯力禾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初2797号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德迈公司法定代表人罗先华、委托诉讼代理人詹炯、阙雯，上诉人凯力禾公司法定代表人李军、委托诉讼代理人刘敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德迈公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、四、五项，依法改判为：1.凯力禾公司支付德迈公司工程款545000元；2.凯力禾公司支付德迈公司违约金300000元；3.驳回凯力禾公司的全部反诉请求；4.本案一、二审全部诉讼费由凯力禾公司承担。事实与理由：一、原审以德迈公司不具有消防专业承包资质，进而认定双方签订的《消防水池合同》无效，系认定事实错误。1.原审在判断德迈公司是否具备签订《消防水池合同》资质时，所援引的原建设部颁布的《建筑业企业资质标准》（建建【2001】82号）已经废止失效，新标准即（建市【2014】159号）已于2015年1月1日起施行。2.根据上述新标准及住建部颁发的现行有效的《消防设施工程设计与施工资质标准》，本案《消防水池合同》约定的工程内容不属于消防工程，无须取得消防设施工程专业企业资质。原判认定该合同无效属适用法律错误。3.《消防水池合同》明确约定“消防水池与污水站水池合建”，德迈公司具有污水池设计施工所需要的环保工程资质。二、即便认定《消防水池合同》无效，原判据此作出的第二项裁判，也违反了《合同法》第五十八条的规定，系适用法律错误。消防水池即便是不合格工程也是具有财产价值，依法也应当返还给德迈公司，若确实不能返还或没必要返还的，则应当判令凯力禾公司折价补偿德迈公司。三、原判认定废水池工程和消防水池工程质量不合格，缺乏事实依据；原判以德迈公司拒绝按照《鉴定报告》进行修复，导致合同目的不能实现，进而判决解除《废水工程合同》，系事实认定错误。1.《鉴定报告》仅列出废水池工程和消防水池工程质量存在问题，但并未得出工程质量不合格的结论。2.鉴定机构出庭人员提到的“工程不合格”的意见仅是其个人意见，不能代表或改变鉴定机构的结论。3.《鉴定报告》未记载任何修复意见，更没有完整可实施的修复方案。因此，原判认定德迈公司拒绝按照《鉴定报告》进行修复毫无事实依据。4.在案涉工程仅仅存在质量瑕疵，并未被权威机构鉴定为不合格的情况下，原判直接判令《废水工程合同》解除错误。四、原审存在法律适用和程序错误。1.对《废水工程合同》是否应当解除的举证责任分配，适用法律错误。凯力禾公司应当证明工程存在重大质量问题，且无法修复，方能完成其合同目的无法实现的举证责任。2.原判认定《消防水池合同》无效，但未向德迈公司释明，违反法定程序。 凯力禾公司辩称，1.《废水工程合同》《消防水池合同》的签订时间均为2014年，本案涉及的消防设施工程，德迈公司并无修建资质。无论是新标准还是旧标准都载明修建工程需具备相应的消防资质。2.案涉工程均不能修复使用，按照环保要求应重建，因此原审支持凯力禾公司要求返还工程款的主张正确。客观事实是案涉工程没有任何折价价值返还。3.从肉眼看，案涉工程全面渗水。从鉴定报告可得出质量完全不符合，抗渗混凝土没有起到抗渗的作用。鉴定程序合法，鉴定结论理应得到采信。4.原判认定解除《废水工程合同》符合法律规定，确认《消防水池合同》无效正确。 凯力禾公司上诉请求：德迈公司赔偿凯力禾公司自2014年11月24日起至2018年2月1日按合同约定以总价款2‰每天（2200元/天）计算延工损失，但凯力禾公司酌情以1200元/天计算，即1440000元。事实与理由：2014年7月7日《废水工程合同》约定应于2014年11月24日完工，但因质量出现问题后德迈公司多次修复款果，迟迟未予以交付，直到2018年2月1日德迈公司再次以书面方式向凯力禾公司出具修复整改方案，但因该方案没有权威机构认证、没有可实施性、也没有根据质量鉴定报告进行整改而没有实施，故也无法实施后期工作，至今未竣工交付。案涉工程已经司法鉴定机构认定为质量不合格，根据该合同第11条第一款的约定，德迈公司应赔偿凯力禾公司工期延误损失。 德迈公司辩称，1.不存在合同工期的延误问题。2.本案存在的质量问题属于验收工业项目中正常的调试或者修复问题，所以保修范围的工程不能视为工程逾期完成。 德迈公司向一审法院起诉请求：1.判令凯力禾公司支付德迈公司工程款545000元；2.判令凯力禾公司支付德迈公司违约金300000元。 凯力禾公司向一审法院反诉请求：1.确认《消防水池合同》无效，德迈公司返还消防水池工程款75000元及从2014年9月19日起至付清之日止的利息，按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准计算。2.解除《废水工程合同》，德迈公司返还废水池工程款730000元及利息，利息分别以330000元、200000元、200000元为基数，从2014年7月24日、2015年2月10日、2015年5月27日起计算至付清之日止，按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准计算。德迈公司赔偿凯力禾公司该工程重建费用1300000元。3.德迈公司赔偿凯力禾公司2015年10月至2018年9月停产损失3275885.66元，企业投资利息2000000元，从2014年11月24日起至2018年9月1日止违约造成的工期延误损失1656000元。4.本案鉴定费30000元、诉讼费由德迈公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月7日，德迈公司、凯力禾公司签订了《废水工程合同》，约定凯力禾公司将其公司“废水处理项目”发包给德迈公司承建施工，总价款1100000元，包括调试费、菌种费。承包范围包括：废水处理工程工艺方案设计、土建设计、土建施工、设备采购制作、安装、系统调试及污水站环保监测验收、人员培训等。合同工期为收到预付款后至安装完成120天。双方还约定了验收方式包括土建完工验收、安装完工验收、低负荷调试验收、水量达到设计80%验收和付款方式以及违约条款：属德迈公司原因造成工期延误，按照合同工期每推迟一天按合同总价的千分之二计收。凯力禾公司不按合同约定付款，每天按合同总款的千分之五向德迈公司支付违约金，但不能超过30天，如超过30天按每天1%支付违约金。双方当事人于2014年9月3日签订了《消防水池合同》，约定凯力禾公司同时将其公司“消防水池项目”发包给德迈公司施工，总价款250000元及付款方式。 2014年11月27日，凯力禾公司向德迈公司发送了《关于污水处理站（含消防水池）混凝土工程局部渗漏处理方案回复意见》，主要载明废水池工程（含消防水池）混凝土因质量问题出现局部渗漏，贵公司及时提出了相应处理措施，请贵公司及时处理。2014年12月8日，凯力禾公司向德迈公司发送了《关于及时处理污水处理站工程地面建筑物标高严重偏差问题的函》，主要载明污水处理站工程地面建筑物标高与原设计出现严重偏差，请贵公司及时处理。2014年12月11日，德迈公司向凯力禾公司发送了《关于污水处理站机房标高有误的处理措施的函》，主要载明由于工作失误，导致废水池工程机房部分建筑物标高有误，并提出整改措施及自罚10000元。2015年1月14日，德迈公司向凯力禾公司发送了工作联系单，主要载明延长土建水池质保期承诺，主要载明废水池工程、消防水池工程在灌水试验时存在少量局部渗漏现象，经分析为施工时局部振捣不到位，导致局部蜂窝麻面，我公司加强采用水泥基防水材料处理后，目前未发现渗漏现象。我公司承诺废水池工程土建（含消防水池）验收后，在正常使用情况下水池出现质量问题与损坏，我公司免费负责相关维修维护工作。 2014年7月24日，凯力禾公司转账支付了废水池工程合同预付款330000元，2014年9月19日，凯力禾公司转账支付了消防水池合同预付款75000元，2015年2月10日，凯力禾公司转账支付了废水池工程合同款200000元，2015年5月29日，凯力禾公司通过银行承兑汇票支付了工程款200000元。 在审理中，凯力禾公司向一审法院提出鉴定申请，请求对下列事项进行鉴定：1.废水池工程、消防水池工程质量是否合格？2.如废水池工程、消防水池工程质量不合格需采取的措施及所需费用？3.废水池工程、消防水池工程所使用的混凝土添加了UEA-H微膨胀剂与未添加该膨胀剂的工程造价差额。一审法院负责鉴定的技术部门委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对第一项申请进行了鉴定。西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心于2017年11月24日对第一项鉴定申请出具了《鉴定报告》。对于凯力禾公司的第二项鉴定申请，一审法院负责鉴定的技术部门在成都法院对外委托机构名册中多次咨询，该名册中的机构均表示无法对其第二项鉴定申请进行鉴定。之后一审法院通知双方当事人各向一审法院提供2-3家能进行第二项鉴定的机构，以便一审法院摇号选择确定鉴定机构。仅德迈公司向一审法院提交了三家鉴定机构，经一审法院负责鉴定的技术部门向该三家鉴定机构咨询，三家机构均表示无法对凯力禾公司的第二项鉴定申请进行鉴定。因此，凯力禾公司的第二项鉴定申请不能通过鉴定程序处理。对第三项鉴定申请，一审法院负责鉴定的技术部门委托了四川省华建项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年7月17日出具司法鉴定（工程造价）预收费通知书，凯力禾公司书面回复不同意此项鉴定并未预交鉴定费。因此，对凯力禾公司的第三项鉴定申请，一审法院将不再进行鉴定。 本案有争议的事实是： 一、废水池工程、消防水池工程质量是否合格？ 凯力禾公司认为废水池工程、消防水池工程质量不合格，为此申请了鉴定，《鉴定报告》分析主要载明：“混凝土构件存在蜂窝、麻面、孔洞、开裂等不良现象，不满足（GB50204-2002）（2011版）第8.2.2条‘现浇结构的外观质量不宜有一般缺陷’的要求。部分墙体存在细股水流淌现象，墙体两边的水源已连通，说明墙体内部存在不密实现象；墙体已丧失阻断两边水源的功能。爬梯与混凝土墙体交接处存在渗水现象，说明该处已发生透水现象，混凝土未能起到抗渗作用。地下污水处理池现浇混凝土强度等级为C30、抗渗等级为P6，未见外加防水剂的出厂合格证明文件及抗渗混凝土的第三方检测资料。”结论载明：“根据现场检查检测并综合分析，凯力禾公司消防池、污水池工程存在以下质量问题：个别混凝土墙的厚度不满足设计及规范要求，部分现浇板负弯矩钢筋的保护层厚度不满足设计及规范要求，混凝土构件的外观质量不满足规范要求，混凝土墙体内部存在不密实现象，抗渗混凝土未能起到抗渗作用。”故废水池工程、消防水池工程质量不合格。 德迈公司对《鉴定报告》的三性均不予认可，认为《鉴定报告》未附鉴定机构资质，即便鉴定机构后来补充提交了资质文件，但该机构的资质也只到2016年12月31日，鉴定人员资质也已过期，且鉴定机构、鉴定人员不具有环保工程、消防工程鉴定资质。鉴定结论不能证明废水池工程、消防水池工程是不满足合同要求还是不合格，鉴定内容缺乏数据、法律规定予以支撑。 凯力禾公司还申请了鉴定人出庭作证，鉴定人提交了《四川省建设工程质量（事故）鉴定机构能力确认证书》（以下简称《鉴定机构能力证书》），认为根据四川省住房和城乡建设厅（以下简称“四川省住建厅”）所发的《关于延长有效期的通知》（以下简称《延长鉴定机构证书的通知》，川建质安发【2017】278号）精神，四川省鉴定机构《鉴定机构能力证书》已过期，为确保我省房屋建筑安全鉴定工作的稳定开展，解决建设工程质量问题与既有房屋建筑使用所引发的质量纠纷和安全性能认定，将《鉴定机构能力证书》的有效期延长至2017年12月31日。该项鉴定是在前述时限内委托完成，且案涉工程为建设工程，故鉴定机构具有相应资质。根据四川省住建厅所发的《四川省住房和城乡建设厅关于取消相关职业资格的通知》（以下简称《取消职业资格的通知》，川建办发【2015】485号）精神，《四川省建设工程质量（事故）鉴定能力证书》等16项职业资格已取消，故鉴定人员不再需要相应资质。鉴定人对德迈公司的问题进行了解答，认为废水池工程、消防水池存在质量问题，工程质量是不合格的，质量问题既是施工质量问题，也是工程质量问题。德迈公司认为《延长鉴定机构证书的通知》《取消职业资格的通知》系复印件，无法核实真实性，鉴定人在庭上陈述的内容对《鉴定报告》作出了不利于德迈公司的扩大解释，故不予认可。 为了核实《延长鉴定机构证书的通知》《取消职业资格的通知》文件的真实性，一审法院向四川省住建厅送达了协助调查通知书，四川省住建厅书面函复一审法院，载明该两份文件系其制发，真实有效。因《延长鉴定机构证书的通知》载明为了解决的问题之一是建设工程质量问题所引发的质量纠纷和安全性能认定，所以将《鉴定机构能力证书》的有效期延长至2017年12月31日，因案涉工程系建设工程，鉴定是在前述时限内委托完成，故鉴定机构具有相应资质。德迈公司对《鉴定报告》内容不认可，鉴定人出庭作证作出了合理解释，故对《鉴定报告》的三性，一审法院予以认可。 德迈公司为了证明该两项工程质量合格，还出示了： 1.凯力禾公司废水工程（土建）验收单，主要载明验收部位为污水站土建部分，验收记录为水池在灌水试验时存在局部少量渗漏想象，经我公司采用水泥基防水材料加强处理后再次灌水试验，未发现渗漏现象，验收结论为水池暂无渗漏现象。 2.凯力禾公司废水工程安装验收证明，主要载明完成的安装内容：污水处理站设备、管道安装及调试，电控、仪表安装及调试，室内外照明安装，不锈钢护栏安装。 3.凯力禾公司消防水池验收证明，主要载明满水实验验收为2014年11月21日开始试水，存在局部渗漏问题。后经整改修复处理并于2014年12月26日经过满水试验，渗漏问题已全部解决，验收结论为目前未发现渗漏问题。 4.照片、视频，主要证明废水池工程、消防水池工程凯力禾公司已实际投入使用。 5.凯力禾公司于2015年1月26日向德迈公司发出的工作联系单，主要载明消防水池已完成竣工验收，废水池工程土建部分拟于2015年2月6日前完成验收，及工程款支付方式。 6.凯力禾公司于2015年5月20日向德迈公司发出的工作联系单，主要载明《废水工程合同》《消防水池合同》现已完成验收，及工程款支付方式。 7.凯力禾公司于2015年6月30日向德迈公司发出的工作联系单，主要载明《废水工程合同》《消防水池合同》现已完成验收，及工程款支付方式。 8.德迈公司于2016年4月11日向凯力禾公司发送的函及中国邮政EMS邮件，主要内容为德迈公司要求凯力禾公司提供低负荷调试验收条件及终验收条件，并送达给了凯力禾公司。 因废水池工程、消防水池工程已竣工验收并已交付使用，故该两项工程质量是合格的。 凯力禾公司质证称，第1、2、3组证据只能证明双方对工程进行初步验收，第4组证据不能证明该工程已实际投入使用，情况是合同约定德迈公司需调试养菌，凯力禾公司在配合德迈公司养菌过程中，发现大量渗漏现象，以致没有做任何调试，凯力禾公司是在配合德迈公司调试过程中发现了渗漏。第5、6、7组证据只能证明双方在工程验收期间，通过工作联系单推进工作，在交付前发现严重质量问题，凯力禾公司告知德迈公司，德迈公司也认可，工作联系函应视为在德迈公司采取初步整改措施后对原付款方式的变更，但之后凯力禾公司发现该工程渗水现象仍然存在，发函告知德迈公司需整改，并作工程质量鉴定，故不能达到其证明目的。第8组证据凯力禾公司未收到，因该工程存在质量问题，故不具备低负荷验收等条件，德迈公司一直要求凯力禾公司整改，但其一直未整改。 凯力禾公司为了证明该两项工程质量不合格，还出示了： 1.图片，主要证明德迈公司修复后，材料脱落，还在渗水。 2.凯力禾公司于2015年7月3日向德迈公司发送的工作联系单，主要载明废水池工程、消防水池工程出现了大面积渗漏，贵单位未按相关要求进行整改，且无法提供验收必备的混凝土抗渗检测报告，其整改方案也未得到权威机构的认可，故要求双方共同委托第三方进行相关渗漏检测。 3.成都市环境保护局于2015年10月19日发出的关于凯力禾公司生产基地建设项目试生产批复，主要载明经现场检查，项目取消动物房建设，其余主体工程及公辅设施均已建成。项目符合试运行要求，同意投入试运行，时限为3个月，即2015年10月20日至2016年1月20日，并提出了试运行期间环境管理有关要求，其中载明试运行期间，企业应委托环境监测机构进行正式投产验收监测，达标监测报告作为正式投产验收的依据，并及时向省环境保护厅申请正式验收。该证据主要证明因德迈公司拒绝作鉴定，凯力禾公司无法投入试生产。 德迈公司质证称，对1、2组证据三性均不予认可，且第2组证据德迈公司未签字盖章确认。对第3组证据三性予以认可，反而能证明案涉工程符合质量要求，项目可以投入使用。 一审法院认为，虽然双方当事人签订了废水工程（土建）验收单、废水工程安装验收证明、消防水池工程验收证明，但验收结论为暂无渗漏现象，并不能证明案涉工程已竣工验收合格。凯力禾公司分别于2015年1月26日、2015年5月20日、2015年6月30日向德迈公司发送的工作联系单，虽载明已完成验收，但根据双方提交的证据来看，应是基于前述验收证明完成的验收，前述验收证明结论为暂无渗漏现象，故不能证明案涉工程已竣工验收合格。对照片、视频凯力禾公司作了合理解释，结合前述验收单据、工作联系单及德迈公司向凯力禾公司发送的函要求进行低负荷调试验收及终验收，并不能证明凯力禾公司擅自使用案涉工程。虽然成都市环境保护局发出了关于凯力禾公司生产基地建设项目试生产批复，但该批复载明应向省环境保护厅申请正式验收，其主要内容是明确试运行期间环境管理的有关要求及环保验收。因此，德迈公司提交的证据不能证明案涉工程质量合格。 凯力禾公司提交的证据也不能证明案涉工程质量不合格。根据《鉴定报告》以及鉴定人出庭作证的证言，鉴定人认为废水池工程、消防水池存在质量问题，工程质量是不合格的，质量问题既是施工质量问题，也是工程质量问题。故废水池工程、消防水池工程质量不合格。 二、凯力禾公司就废水池工程、消防水池工程分别支付了多少工程款？ 双方有争议的为其中一笔200000元的银行承兑汇票，德迈公司认为支付的是消防水池工程款，该款的收款时间是2015年5月29日，凯力禾公司2015年1月26日向德迈公司发送的工作联系单上载明消防水池已完成验收，故支付的是消防水池工程款。凯力禾公司认为支付的是废水池工程工程款，该款支付时间是2015年5月27日，消防水池总工程款为250000元，已经支付了75000元，质保金为5000元，剩余工程款为170000元，故应支付的是废水池工程工程款。一审法院认为，结合废水池工程、消防水池工程合同金额及已支付情况来看，消防水池总金额只有250000元，扣除质保金5000元和已支付的75000元，凯力禾公司只需支付170000元，而凯力禾公司支付了200000元，故对凯力禾公司主张应支付的是废水池工程工程款的意见，一审法院予以采纳。因银行承兑汇票复印件上载明：“今收到凯力禾药业承兑汇票一张。收票人：钟铭，2015年5月29日。”在2015年1月26日、2015年5月20日工作联系单上，接收单位德迈公司签字人为钟铭，可以证明钟铭代表德迈公司收取的该200000元汇票，因此支付时间应为2015年5月29日。故凯力禾公司就消防水池支付了75000元，就废水池工程支付了730000元。 一审法院认为，双方当事人签订的《废水工程合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。本案的争议焦点是： 一、双方当事人签订的《消防水池合同》是否有效？ 中华人民共和国住房和城乡建设部公布的专业承包企业资质等级标准第11项即是消防设施工程专业承包企业资质等级标准，并且还公布了消防设施工程设计与施工资质标准。双方当事人签订的是《消防水池合同》，修建的是消防水池，故需要相应资质，但德迈公司不具有相应资质。按照《建工司法解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”故双方当事人签订的《消防水池合同》无效。 《建工司法解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因消防水池工程质量经鉴定不合格，德迈公司拒绝按照《鉴定报告》进行修复，故对德迈公司要求支付消防水池工程款及违约金的请求，一审法院不予支持。 二、凯力禾公司能否解除《废水工程合同》，能否要求返还已支付的工程款？ 凯力禾公司认为其要求解除合同是基于废水池工程质量不合格，德迈公司至今也未出具权威的修复方案，也未按合同要求履行调试等义务，德迈公司以其自身行为明确表示不履行合同义务，故按《建工司法解释》第八条规定请求解除《废水工程合同》。 一审法院认为，德迈公司在一审庭审中虽表示可以进行修复，但认为不应按照《鉴定报告》的内容进行修复。因废水池工程质量经鉴定不合格，德迈公司不愿按照《鉴定报告》内容进行修复，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条、《建工司法解释》第八条之规定，该合同目的已不能实现，故凯力禾公司有权解除《废水工程合同》，合同自变更反诉请求申请书副本（增加了请求解除《废水工程合同》诉讼请求）送达给对方之日起解除，即《废水工程合同》解除时间为2018年9月17日。 《建工司法解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后……已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”因废水池工程质量经鉴定不合格，德迈公司拒绝按照《鉴定报告》进行修复，故对德迈公司要求支付废水池工程工程款及违约金的请求，一审法院不予支持。 因废水池工程、消防水池工程质量不合格，双方对建筑工程存在的质量缺陷是否能够修复有不同的意见，且难以达成共识，因此凯力禾公司申请了第二项鉴定，但该鉴定不能通过鉴定程序处理。德迈公司作为承包方，因工程质量不合格，其认为工程能够修复，还具有价值，凯力禾公司予以否认，认为根据《鉴定报告》案涉工程质量不合格，不能修复，故对此事实德迈公司负有举证证明责任，但德迈公司未提供充分证据予以证明，故对德迈公司的该意见，一审法院不予采纳。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故德迈公司应返还废水池工程工程款730000元，凯力禾公司主张按支付时间以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准计付利息不违反法律规定，一审法院予以支持。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故德迈公司应返还凯力禾公司消防水池工程款75000元。《建工司法解释》第三条规定：“……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因《消防水池合同》无效的原因是德迈公司不具有相应资质，凯力禾公司在知道或应当知道德迈公司不具有相应资质的情况下，仍然与其签订《消防水池合同》，将消防水池工程发包给德迈公司施工，双方均存在过错。现凯力禾公司要求德迈公司支付消防水池工程款利息，应视为凯力禾公司的损失，故对该利息损失德迈公司、凯力禾公司应各承担一半的责任。故德迈公司支付凯力禾公司的消防水池工程款利息，应以本金75000元为基数，从2014年9月19日计算至本金付清之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的一半为标准进行计算。 三、德迈公司是否需赔偿凯力禾公司案涉工程重建费用、停产损失、企业投资利息、工期延误损失及鉴定费问题？ 因双方签订的《废水工程合同》已解除，合同已不再继续履行，凯力禾公司要求德迈公司返还废水池工程工程款，一审法院已支持。凯力禾公司再要求德迈公司参照该合同赔偿工程重建费用1300000元缺乏依据，故一审法院不予支持。 凯力禾公司为了证明其停产损失，出示了工人工资、社保费用、公积金、食堂伙食费、水电费用等财务凭证。德迈公司认为凯力禾公司去年停产的原因是因为环保大检查导致的，并不是由德迈公司造成的，并且财务凭证系凯力禾公司单方面制作，也不能证明其损失。一审法院认为凯力禾公司未提供充分证据证明其停产及停产原因完全就是德迈公司造成的，并且其提供的财务凭证也不能证明就是其损失，故对凯力禾公司主张德迈公司赔偿停产损失3275885.66元的请求，一审法院不予支持。 凯力禾公司为了证明其损失的企业投资利息，出示了凯力禾公司土建部分工程结算书，证明凯力禾公司企业土建部分投入了12666666元，因德迈公司的原因造成企业不能生产，故其应支付该部分的利息损失。德迈公司对该证据三性不予认可。一审法认为凯力禾公司未提供充分证据证明其不能生产及不能生产原因完全是德迈公司造成，并且其提供的结算书不能证明其损失的利息。故对凯力禾公司主张德迈公司赔偿企业投资利息2000000元的请求，一审法院不予支持。 凯力禾公司认为《废水工程合同》约定了违约条款：属德迈公司原因造成工期延误，按照合同工期每推迟一天按合同总价的千分之二计收，故其主张违约造成的工期延误损失1656000元。一审法院认为，该违约条款的适用前提是合同事实上具备履行条件，但该废水池工程因质量不合格，德迈公司拒绝按照《鉴定报告》进行修复，凯力禾公司也拒绝德迈公司修复，该合同在事实上已经不具备履行条件，故不适用该违约条款。因《消防水池合同》无效，且该合同未约定违约条款，凯力禾公司也未提供充分证据证明其工期延误损失，故对凯力禾公司的该主张，一审法院不予支持。 虽然工程质量鉴定申请是凯力禾公司提出的，但鉴定结果为质量不合格，故鉴定费30000元应由德迈公司承担。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第八条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认德迈公司与凯力禾公司于2014年9月3日签订的《四川凯力禾药业有限公司消防水池合同》无效。二、德迈公司于判决发生法律效力后三日内返还凯力禾公司消防水池工程工程款75000元，并支付利息。利息计算方式为：以本金75000元为基数，从2014年9月19日起计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的一半为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。三、确认德迈公司与凯力禾公司于2014年7月7日签订的《四川凯力禾药业有限公司制药废水处理工程承包合同》于2018年9月17日解除。四、德迈公司于判决发生法律效力后三日内返还凯力禾公司废水池工程工程款730000元，并支付利息。利息计算方式为：分别以本金330000元、200000元、200000元为基数，从2014年7月24日、2015年2月10日、2015年5月29日起计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。五、驳回德迈公司的全部诉讼请求。六、驳回凯力禾公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费12250元，财产保全申请费4820元，鉴定费30000元，共计47070元，由德迈公司负担，反诉案件受理费37529元，由德迈公司负担3343元，凯力禾公司负担34186元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，凯力禾公司未提交证据。德迈公司提交了以下证据：第一组、1.建设部关于印发《建筑业企业资质等级标准》的通知（建建【2001】82号）；2.住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市【2014】159号）；3.《建筑业企业资质标准》；4.《消防设施工程专业承包企业资质等级标准》；5.《消防设施工程设计与施工资质标准》。以上证据拟证明：1.一审适用法律错误，一审援引的（建建【2001】82号）标准已于2014年被住建部明令废止；2.住建部同时颁布了新《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号），新标准已于2015年1月1日起施行；3.根据建市【2014】159号及住建部颁发的现行有效的《消防设施工程设计与施工资质标准》，本案《消防水池合同》约定的工程内容不属于消防工程，无须取得消防设施工程专业企业资质；4.一审认定《消防水池合同》需具备消防专业资质，系明显的适用法律错误，并因此造成认定该合同无效的事实错误。第二组、1.四川凯力禾药业有限公司生产基地污水处理站修补方案；2.国内标准快递（快递号1054616823527）；3.关于四川德迈环保工程有限公司针对四川凯力禾药业有限公司生产基地污水处理站存在质量隐患修补方案的回复；4.国内标准快递（快递号10××27）。以上证据拟证明：1.一审以德迈公司拒绝按照《鉴定报告》进行修复，导致合同目的不能实现，进而判决解除《废水工程合同》系事实认定错误；2.《鉴定报告》本身未记载任何修复意见，更没有完整可实施的修复方案。为解决问题，德迈公司在诉讼中曾结合工程目前存在的问题瑕疵明确提出了书面的修复方案，并附图《废水处理站水池梁加固平面图》《废水处理站水池板加固平面图》《废水处理站水池柱加固平面图》；3.凯力禾公司也对德迈公司出具修补方案进行了回复，并不存在影响合同目的实现的任何情形。第三组、1.建筑业企业资质证书，拟证明德迈公司具有环保工程专业承包叁级资质证书；2.安全生产许可证，拟证明德迈公司在建筑施工许可范围内具备安全生产许可证；3.污染治理设施运行服务能力评价证书，拟证明德迈公司具备生活污水处理二级设施运行服务能力；4.工程设计资质证书，拟证明德迈公司可以从事环境工程范围内相应的建设工程总承包业务；5.四川省环境污染防治工程等级确认证书，拟证明德迈公司具备环境污染防治工程甲级资质。 凯力禾公司质证称，对德迈公司的证据真实性均无异议，第三组证据与本案无关。 本院认为，因当事人对证据真实性无异议，本院予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。 二审补充查明，1.2014年7月7日，德迈公司（甲方）与凯力禾公司（乙方）签订的《废水工程合同》有关工程费用及支付方式约定，本合同签订后15日内，甲方支付预付款，为合同额的30%即330000元作为第一笔工程款，款到7个工作日后乙方向甲方交付土建施工图纸及电子版本。乙方土建完工验收后，甲方在5日内向乙方支付合同额的30%即330000元。甲方付款后15天内乙方进场安装。乙方安装完工验收合格后，5日内甲方应支付乙方合同额的20%即220000元。乙方低负荷调试验收合格（以具有水质监测资质的第三方出具的水质监测报告为准）后5日内，甲方应支付乙方合同额的10%即110000元。如果因甲方原因影响低负荷验收，则甲方应在乙方安装完工后2个月内支付该笔款项。水量达到设计的80%时，乙方调试合格（以具有水质监测资质的第三方出具的水质监测报告为准）后5日内，甲方应支付乙方合同额的5%即55000元。如乙方低负荷调试验收后3个月内，业主仍然无法提供达到设计水量的80%，视为乙方调试合格，应当支付该笔款项。但甲方具备设计水量的80%后乙方仍将免费调试。合同额的5%即55000元作为质保金。待质保期（一年）满后5个工作日内一次性无息支付该款项，所有款项在安装验收合格之日起十八个月内都应支付乙方，以先到日为准。 2.2014年9月3日，凯力禾公司（甲方）与德迈公司（乙方）签订《消防水池合同》有关工程工期，验收标准、方法及期限条款约定，完工验收：甲方接到乙方土建完工验收通知单后，3日内组织有关部门人员进行为期6小时的满水试验及建筑物部分外观检查，并签署验收单。甲方接到乙方土建完工验收通知单超过5天未完成验收则视为验收合格。有关结算方式及开票情况条款约定，本合同签订后7日内，甲方支付预付款，为本合同额的30%即75000元。乙方土建完工验收后，甲方在5日内向乙方支付170000元。质保金为5000元，完工验收之日起一年为质保期，待质保期满后5日内一次性无息支付该款项。 3.《四川凯力禾药业有限公司污水处理站工程（土建）验收单》载明，污水处理站工程已于2014年10月30日完成水池施工，在灌水试验时存在局部少量渗漏现象，经德迈公司采用水泥基防水材料加强处理后再次灌水试验，未发现渗漏现象。污水处理站工程综合机房已于2014年12月2日完成机房浇筑施工，并于2014年12月28日完成室内外装饰，机房修建完成。验收结论为“水池暂无渗漏现象”。2015年2月6日凯力禾公司签字进行了确认。 4.《四川凯力禾药业有限公司污水处理站工程安装验收证明》载明，德迈公司已于2015年1月5日完成全部安装，于2015年1月16日完成系统清水联动调试；系统运行正常，望凯力禾公司给予验收。2015年3月6日凯力禾公司签字进行了确认。 5.《四川凯力禾药业有限公司消防水池工程验收证明》载明，消防水池工程已于2014年10月30日完成土建施工，经过为期28日的养护及后期整改维护，外观检查平整，外光内实，满足设计及规范要求。2014年11月21日开始试水，存在局部浸漏问题。后经整改修复处理并于2014年12月26日经过满水试验，渗漏问题已全部解决。验收结论“目前未发现渗漏问题”。2014年12月29日凯力禾公司签字进行了确认。 6.2015年1月26日，凯力禾公司向德迈公司发出《工作联系单》，载明现消防水池已完成竣工验收，污水处理土建部分工程拟于2015年2月6日前完成验收。按双方合同中工程费用结算条款，凯力禾公司共应支付工程款500000元。现凯力禾公司将于2015年2月10日前支付工程款200000元，剩余工程款300000元将在2015年3月31日前完成付款。 7.2015年5月20日，凯力禾公司向德迈公司发出《工作联系单》，载明根据双方签订的《承包合同》及《消防水池合同》，现已完成验收。按双方合同中工程费用结算条款，至今凯力禾公司共应支付工程款520000元。现凯力禾公司承诺于2015年5月30日前支付150000元，2015年6月30日前支付370000元。若在承诺期内未付清相关款项，将按《承包合同》及《消防水池合同》中的违约条款执行。 8.2015年6月30日，凯力禾公司向德迈公司发出《工作联系单》，载明根据双方签订的《承包合同》《消防水池合同》及双方于2015年5月20日达成的协议，现已完成验收。按双方合同中工程费用结算条款，至今凯力禾公司共应支付工程款320000元。现凯力禾公司承诺于2015年7月30日前支付320000元。若在承诺期内未付清相关款项，将按《承包合同》及《消防水池合同》中的违约条款执行。 9.二审中，经本院询问德迈公司如果废水池合同不解除的情况下，德迈公司认为对于废水池工程应扣减哪些费用。德迈公司认可对废水池合同第九条第5、6项工作没做，参照进度款的付款比例来扣。 本院认为，本案争议焦点：一、涉案消防合同的效力以及德迈公司要求凯力禾公司支付工程款及违约金的主张是否成立；二、凯力禾公司要求德迈公司赔偿损失的主张是否成立。现将争议焦点分述如下： 一、涉案消防合同的效力以及德迈公司要求凯力禾公司支付工程款及违约金的主张是否成立 本院认为，（一）涉案消防合同的效力。原建设部（建建【2001】82号）和现住建局（建市【2014】159号）颁布的《建筑业企业资质标准》规定消防设施工程专业承包企业资质等级标准。消防设施是火灾自动报警系统、自动灭火系统、消火栓系统、防排烟系统以及应急广播和照明、安全疏散设施等。而涉案消防水池并不属于消防设施工程，法律无明确规定修建消防水池需要取得消防施工资质，因此，凯力禾公司关于德迈公司无修建消防水池资质导致消防水池合同无效的主张不成立。即便消防水池合同无效，因2014年12月29日凯力禾公司已签字确认德迈公司施工的消防水池目前未发现渗漏问题，之后凯力禾公司多次向德迈公司发出工作联系函均确认消防水池已完成验收，并承诺按合同约定支付相应工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，德迈公司有权向凯力禾公司主张消防水池工程款。（二）关于德迈公司要求凯力禾公司支付工程款及违约金的主张。1.2015年3月6日凯力禾公司已签字确认污水处理站工程验收证明，之后凯力禾公司多次向德迈公司发出工作联系函均确认废水池已完成验收，并承诺按合同约定支付相应工程款。凯力禾公司提交的成都市环境保护局关于凯力禾公司生产基地建设项目试生产批复内容，反映凯力禾公司向成都市环保局报送了项目试生产申请的相关材料，项目符合试运行要求，成都市环保局同意项目投入试运行。诉讼中凯力禾公司申请相关机构出具《鉴定报告》的鉴定结论也并未明确涉案工程为不合格工程。因此，凯力禾公司应向德迈公司支付废水池工程的相应工程款。双方对于一审认定凯力禾公司就消防水池工程支付工程款75000元，就废水池工程支付工程款730000元均未提出异议。根据《消防水池合同》的约定，凯力禾公司应于2014年12月29日签字确认消防水池工程验收证明后的5日内向德迈公司支付170000元，于2015年12月29日支付质保金5000元。根据《废水工程合同》的约定，合同总额10%即110000元的工程款在德迈公司低负荷调试验收合格（以具有水质监测资质的第三方出具的水质监测报告为准）后5日内，由凯力禾公司支付。水量达到设计的80%时，德迈公司调试合格（以具有水质监测资质的第三方出具的水质监测报告为准）后5日内，凯力禾公司支付合同额的5%即55000元。剩余合同额的5%即55000元作为质保金。本案中，德迈公司并未提交第三方出具的水质监测报告，且二审中德迈公司陈述如果废水工程合同不解除的情况下，认可未做废水工程合同第九条第5、6项的内容，参照进度款的付款比例来扣。因此凯力禾公司应付废水池工程款的金额应为150000元。以上款项共计325000元。2.凯力禾公司未按约向德迈公司支付上述款项，其应承担逾期付款违约责任。《消防水池合同》中未约定有逾期付款违约条款，德迈公司主张凯力禾公司支付该合同违约金无事实依据。根据《废水工程合同》约定，凯力禾公司不按合同约定付款，每天按合同总款的千分之五支付违约金，如超过30天按每天1%支付违约金。本案中，凯力禾公司提出不违约的根本性抗辩，本院认为，根据我国《合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可见，违约金的性质系补偿性为主，惩罚性为辅。就本案而言，德迈公司未提交有效证据证明其实际损失，因此，本院综合合同实际履行情况、当事人的过错程度、损失结果等因素，酌定凯力禾公司向德迈公司支付违约金50000元。 二、凯力禾公司要求德迈公司赔偿损失的主张是否成立 凯力禾公司以存在工期延误要求德迈公司赔偿损失。本案中因凯力禾公司未能提交工期延误的损失证据，因此，凯力禾公司要求德迈公司赔偿损失的主张本院不予支持。 综上，德迈公司的上诉请求部分成立，凯力禾公司的上诉请求不成立。原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初2797号民事判决； 二、四川凯力禾药业有限公司于本判决生效后十日内向四川德迈环保工程有限公司支付工程款325000元； 三、四川凯力禾药业有限公司于本判决生效后十日内向四川德迈环保工程有限公司支付违约金50000元； 四、驳回四川德迈环保工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回四川凯力禾药业有限公司的全部反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审本诉案件受理费12250元，财产保全申请费4820元，鉴定费30000元，共计47070元，由四川德迈环保工程有限公司负担23535元，由四川凯力禾药业有限公司负担23535元；反诉案件受理费37529元，由四川凯力禾药业有限公司负担。二审案件受理费24473元，由四川德迈环保工程有限公司负担7797元，由四川凯力禾药业有限公司负担16676元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇一九年十二月三十日 书记员  周 扬