山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6200号上诉人（原审原告)：耿彬，男，1981年6月18日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：尹永伟，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：周君宁，男，1982年4月7日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：张军伟，上海市中联鼎峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天鸿模具股份有限公司，住所地：山东省烟台市福山区英特尔大道19号。法定代表人：逄平，经理。上诉人耿彬、周君宁因与被上诉人山东天鸿模具股份有限公司（以下简称天鸿公司）股东资格确认纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人耿彬上诉请求：1、请求二审人民法院撒销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院在审理中上诉人耿彬提交了向原审被告山东天鸿模具股份有限公司法定代表人逄平付款购买股权的记录，该付款事实及证据被上诉人周君宁及原审被告对此没有异议。虽然被上诉人周君宁提出该款为偿还周君宁欠款的说法，但被上诉人周君宁并没有提供双方欠款的事实及证据，仅是以此占有上诉人耿彬股权的辩解。上诉人耿彬付款事实清楚。原审庭审中原审被告山东天鸿模具股份有限公司法定代表人逄平出庭作证证明当时上诉人耿彬购买股权的事实，因上诉人耿彬系被上诉人周君宁介绍，逄平为了经营管理需要，要求被上诉人周君宁替上诉人耿彬代持股份，该事实清楚，逄平证人证言应得到支持，所以上诉人耿彬购买股权的事实清楚，被上诉人周君宁没有证据能够证明其为股权合法持有的直接证明包括其出资事实，所以该股权的真正所有人为上诉人耿彬所有。二、本案结合庭审情况，周君宁持有的股权应为上诉人耿彬所有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三）》第二十五条规定“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”本案实际出资人为上诉人耿彬，而被上诉人周君宁以工商登记为由主张股东权利的，不应支持，所以本案的实际股东应为上诉人耿彬而非被上诉人周君宁。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，上诉人提出上诉，要求二审法院查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。上诉人周君宁辩称，不同意上诉人耿彬的上诉意见。1、耿彬在上诉状中称的周君宁没有提供欠款的事实和证据是错误的，周君宁向一审法院提交过双方的账目往来以证明周君宁与耿彬在向被上诉人投资之前存在大额的债权债务关系。2、耿彬称的为了经营管理需要要求周君宁替耿彬代持股份，这不是事实。3、耿彬称其为实际出资人，周君宁是以工商登记为由主张权利是不准确的，周君宁主要是以双方代持股合意以及耿彬对被上诉人数次增资、挂牌新三板均不知情以及长达近八年的时间未主张过任何股东权利，和周君宁长期参与公司管理，担任公司董事等职务为由抗辩耿彬非实际出资人，与周君宁之间无代持股关系。上诉人周君宁上诉请求：请求撤销山东省烟台市福山区人民法院做出的（2018)鲁0611民初49号民事判决，改判上诉人持有的被上诉人山东天鸿模具股份有限公司575.64万股属上诉人所有（争议部分为287.82万股）。事实与理由:一、一审判决查明事实不清且认定事实错误。1、一审未查明被上诉人耿彬向逄平支付的150万元的来源。在一审中，上诉人向法庭提交证据证明其与被上诉人耿彬之间存在借款关系，耿彬向逄平支付的股权转让款150万元系偿还上诉人的借款，即上诉人要求耿彬将应偿还的150万借款直接支付给逄平用作股权转让款。一审法院对上诉人提交的该等借款证据未阐明是否予以采纳。2、关于2013年5月30日，上诉人受让王云10万元股权，上诉人己提交相关股东会决议、股份转让协议及增资报告证明上诉人从王云处受让股份。一审并未向上诉人查明该等事实，上诉人能够说明具体过程及转让款的支付，并能够提交相关证据予以证明。3、一审判决声称“而且在双方发生矛盾后，耿彬多次要求周君宁返还股权，而周君宁开始并未直接否认耿彬享有股权的事实”，该等事实被上诉人未提交任何证据予以证明，一审法院却直接予以认定。4、证人逄平的证言无法证明上诉人与被上诉人耿彬之间存在代持股的合意。(1)证人逄平系在上诉人投资前几个月与上诉人及被上诉人耿彬讨论投资事宜，且在当时对于被上诉人耿彬的投资金额、持股比例均未予以确认，且上诉人当场亦未表示同意代被上诉人耿彬进行投资，另外证人逄平亦承认上诉人与被上诉人耿彬之间的约定其不知晓；因此在时隔几个月后实际办理股权转让手续时，证人逄平并不知晓上诉人与被上诉人耿彬是否有代持股的合意。(2)证人逄平称其认为真正的股东系被上诉人耿彬而非上诉人，是虚假陈述。从上诉人提供的与证人逄平之间的短信往来（一审法院对该证据未阐明是否予以采纳），及上诉人提供的行车记录仪的录音均可证明证人逄平在涉及股权转让事宜时，均认为上诉人系股东，而从未向被上诉人耿彬提供过任何信息。综上，证人逄平的证言不仅属于传来证据，且无法证明上诉人在投资时是否与被上诉人耿彬存在代持股的合意。5、上诉人提交的录音证据是否侵犯证人隐私，一审法院未予以审查。一审法院在未审查的情况下即认为涉嫌侵犯他人隐私，系“未审先判”。另，“涉嫌”并非认定侵犯他人合法权益，因此一审法院在未确认上诉人提交的录音证据侵犯他人合法权益的情况下，而不予以采信该证据，无任何法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、本案的争议焦点是上诉人名下股份是否替被上诉人耿彬代持，要证明是否存在代持，必须要证明上诉人与被上诉人耿彬之间是否存在代持股份的合意。(1)一审法院应认定上诉人与被上诉人耿彬之间是否存在代持股的合意，是否系代持股应以双方是否有合意来认定。在无法证明代持股合意的情况下，并不存在所谓的代持股的事实。一审法院认定上诉人与被上诉人耿彬共同共有股份无任何依据。(2)上诉人与被上诉人耿彬未签署任何书面的代持股协议，被上诉人耿彬亦未实际行使任何股东权利，在实际支付款项后接近八年的时间才向上诉人主张确认股东身份，完全是不合理的。(3)被上诉人耿彬在起诉时仅以其支付150万元主张确认其股东身份，对2013年5月的股权转让及2013年10月的增资均未提及，且在一审第一次庭审中上诉人提及该次股权转让及增资时表示需要回去确认，因此被上诉人耿彬对该次股权转让及增资是完全不知晓的。根据上诉人提交的股东会决议、股份转让协议、增资报告等证据，应认为该次股权转让及增资系上诉人的意思表示。(4)是否支付款项与股份转让协议、增资是否成立生效无关。且一审法院未向上诉人查明2013年5月的股权转让是否付款，同时亦查明了2013年10月的增资上诉人支付了增资款，该增资款的来源上诉人亦向一审法院说明，且在其与证人逄平的借款纠纷案中向烟台经济技术开发区人民法院提供了证据加以证明。因此，一审法院认定上述行为取得之股权为上诉人与被上诉人耿彬同比例持有是完全错误的。(5)—审判决适用法律不明，一审判决未明确载明判决适用的法律条款。综上，上诉人与被上诉人耿彬之间不存在代持股的合意，因此上诉人名下的股份为其个人所有。一审判决查明事实不清、适用法律不明，请求贵院依法撤销一审判决，依法予以改判。上诉人耿彬辩称，1、一审已经查明本案的股权款从耿彬账户中直接支付给了逄平，事实清楚，证据确凿，该款为耿彬支付的，所以该股权应由耿彬所有。2、耿彬与周君宁二人为多年的朋友，互相信任，并且二人非常熟悉，二人从13岁一直到今天熟悉，但是到后来二人因经济问题投资了之后出现问题，导致双方感情破裂，也就是说这是产生本案的原因，耿彬多次向周君宁提出将其持有的股份转让给耿彬，但是周君宁不予配合，所以提起诉讼。3、本案一审中证人兼被上诉人公司法定代表人逄平出庭作证，证明了为了避免公司股东过多，其要求由周君宁代耿彬持股，虽然本案原审被告作为新三版挂牌公司，但是不能以工商登记中的材料作为实际持有人的证明。上诉人耿彬向一审法院起诉请求：1、请求依法确认第三人周君宁持有的被上诉人天鸿公司的575.64万股属于上诉人所有；2、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：被上诉人天鸿公司原名为烟台金茂模具标准件有限公司（以下简称金茂公司），2013年12月19日登记变更为现名，并从有限责任公司登记变更为股份有限公司。2011年7月15日，金茂公司通过股东会决议，同意原股东马宗岩将其在金茂公司的12.5万元股权（占公司股权比例为25%）转让给周君宁，并于2011年7月28日进行了工商变更登记。2011年8月22日，公司通过股东会决议，决定公司将注册资本由50万元增加至300万元，其中周君宁合计出资75万元，占公司股权比例仍为25%，并于2011年8月26日进行了工商变更登记。为取得上述受让和增资之股权，需向逄平支付价款150万元。其中140万元通过上诉人耿彬银行账户向逄平转账支付，剩余10万元由上诉人耿彬向逄平现金支付。各方对款项直接支付给逄平而非马宗岩和被上诉人公司的解释是：原股东马宗岩所持有的股份已经由逄平取得，但并未办理工商变更登记，因此股权的实际所有人是逄平。且周君宁方受让股权时已经确定了增资事宜，双方一致同意向逄平支付150万元作受让股权和后续增资的款项，并由逄平负责变更工商登记。对这一事实上诉人耿彬和原审第三人均无异议，证人逄平亦予以证明。2013年5月30日，公司通过股东会决议同意原股东王云将其股权分别转让，其中由周君宁受让10万元股权，至此周君宁累计出资85万元，占公司股份25%，且完成工商变更登记。但关于本次受让股权，周君宁和耿彬均未能说明具体过程特别是转让款的支付情况，亦未有任何举证。2013年10月24日，公司再次通过股东会决议，决定将公司注册资本增加至533万元，其中周君宁以货币形式增资21.6万元，增资后合计出资106.6万元，占公司股份20%。本次增资款直接由周君宁银行账户汇入公司账户，但逄平证明该款项系其转给周君宁后再转入公司账户，并非周君宁本人真实出资，并提交银行转账凭证证明。周君宁认可收到逄平转账事实，但主张该款系其向逄平转让车辆的价款。上述出资均已验资，且进行了工商变更登记。后公司变更为股份有限公司，并进行了增资和多次权益分派，周君宁未再认购增资，仅通过权益分派的方式取得新股权，至本次诉讼时，周君宁名下合计持股575.64万股。各方对于上述股权变动过程均无异议。本案的争议焦点在于第三人周君宁名下天鸿公司股份是否替上诉人代持。上诉人为证明代持事实，申请被上诉人天鸿公司法定代表人逄平出庭作证，证明第三人周君宁替上诉人耿彬代持股份向被上诉人天鸿公司投资。第三人周君宁则认为其与上诉人耿彬并无代持股的协议，且一直是周君宁在参与公司经营，行使股东权益，耿彬并无任何参与行使股权。且周君宁与证人逄平存在矛盾，并提交了从逄平车辆行车记录仪中提取的录音证明，且周君宁与逄平之间还存在其他诉讼，因此逄平与本案存在利害关系，其证言不能采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中上诉人耿彬为证明股权代持事实，申请证人逄平出庭作证，逄平出庭证明：其与周君宁系朋友，周君宁介绍耿彬想在被上诉人公司投资，因其与上诉人耿彬不熟，故建议由周君宁代持耿彬的股份，三方均同意后由耿彬向逄平付款。但是对于耿彬与周君宁之间如何约定代持事宜，其并不了解。根据上述证言，结合耿彬向逄平付款150万元的事实，可以认定上诉人耿彬和被上诉人周君宁之间存在股份代持的事实。而且在双方发生矛盾后，耿彬多次要求周君宁返还股权，而周君宁开始并未直接否认耿彬享有股权的事实，这也印证了耿彬实际享有股份的事实。原审第三人提交录音证据证明证人逄平与周君宁存在矛盾，但未能提交充分的证据证明该录音取得的合法性。上述录音系私人空间内的他人之间对话，原审第三人未经许可私自取得录音，涉嫌侵犯他人隐私。因此对于该项证据，一审法院不能予以采信。即使逄平与周君宁存在矛盾，也不足以否定逄平证言的效力，且一审法院也并非仅据逄平之证言认定代持事实，而是结合了耿彬直接付款和耿周二人事后交流内容等事实。根据逄平之证言，其仅能证明周君宁替耿彬持股的事实，但是其并不清楚二人之间的具体持股协议，即周君宁所持股份是全部代持还是部分代持，并不能依证言确定。从其他证据来看：1、周君宁登记为公司股东之后，担任公司监事等重要职务，直接行使各项股东权利，而非接受耿彬指示，若其仅为代持，则有悖常理。2、在入股投资时，耿彬尚欠周君宁大额借款，此时周君宁不索要欠款，反而介绍耿彬对外投资并替其全额代持，亦不合常理。可见，周君宁在其向被上诉人公司投资入股时虽有代持事实，但也只是部分代持，其本人也真实的享有公司的部分股权，二人股份全部记在周君宁名下。故应该认定上述150万元所对应之股权应为上诉人耿彬和原审第三人周君宁共同所有。同时，由于无证据证明二人在共有中所占比例，因此可以推定为同比例共有。关于股份制之前受让王云的10万元股份和最后一次增资21.6万元。在认定耿彬和周君宁实际共有股权且有周君宁名义持有的前提下，除非有证据证明上述受让和增资系周君宁或耿彬之独立的个人意思表示且实际单独支付款项，否则因上述行为取得之股权仍应认定为双方同比例共有。至于被上诉人公司变更登记为股份公司后的分派权益所得股权，自然应由原股权所有人按比例分享，即同样认定为上诉人和第三人同比例共有。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、（三）之规定判决：一、确认周君宁持有的被上诉人山东天鸿模具股份有限公司575.64万股属上诉人耿彬和周君宁共有，双方各占50%。二、驳回上诉人的其他诉讼请求。案件受理费24637元，保全费5000元，合计29637元。由上诉人周君宁负担14818.5元，上诉人耿彬负担14818.5元。二审审理期间，上诉人周君宁提交一份证据，证据内容为中国农业银行的进账单一份，系周君宁与逄平之间的账目往来的汇款凭证，证明：有关一审判决查明事实中的关于周君宁从王云处受让股份123000元，其中10万元用于抵做股权转让款，其余的23000元是周君宁和逄平之间的借款关系。因为一审法院在审理过程中并未向周君宁查明该事实，一审中周君宁是向一审法庭关于本次股权转让做了说明，所以我方二审提供该证据。上诉人耿彬对上诉人周君宁提交的上述证据进行质证后认为：对该证据的真实性我方无法判断，即使是真实存在，也无法证明周君宁证明的观点无法判断资金的用途，且该证据发生的交易是在2013年4月1日，我们最早购买股权是在2011年，所以对时间有异议。另外，经我们了解周君宁和逄平在开发区法院因经济往来产生过诉讼，所以对该进账单他们双方往来问题以及用途我们不清楚。二审查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，双方在本案中争执的焦点问题是耿彬主张周君宁持有的被上诉人天鸿公司的股份应为其所有是否成立，该股份的所有权如何认定。从已查明的事实可以认定，2011年7月15日，耿彬通过耿彬银行账户向逄平转账支付了140万元（此后耿彬又向逄平支付了10万元），当日，金茂公司通过股东会决议，同意原股东马宗岩将其在金茂公司的12.5万元股权（占公司股权比例为25%）转让给周君宁，并于2011年7月28日进行了工商变更登记。对于上述150万元购买涉案股份款项的所有权，耿彬、周君宁陈述各执一词，周君宁上诉称其与耿彬之间存在借款关系，耿彬向逄平支付的股权转让款150万元系偿还其借款，即要求耿彬将应偿还的150万借款直接支付给逄平用作股权转让款。周君宁的该主张没有提供相应的证据予以证实，虽然一审提交了三张银行转款单据和银行流水，但耿彬对其主张不予认可，且银行转款单和银行流水的时间、数额等均无法证实周君宁主张，逄平本案中的证词也未认可，因此，周君宁主张150万元系其委托耿彬向逄平交纳的出资款，证据不足，本院不予支持。关于耿彬、周君宁之间是否存在代持股的合意。名义股东与实际投资人之间的约定实际是一种隐名投资合同，其表现形式多样，不仅仅是一种书面合意形式，应包含口头合意的形式，也包括了事实合意的形式。因此，本案双方当事人虽然没有书面的代持股协议，但被上诉人法定代表人逄平出庭的证言，以及耿彬向逄平支付股权转让款，当日周君宁获得转让股份的事实，一审法院据此认定耿彬和周君宁之间存在股份代持的事实，符合本案的基本事实。关于耿彬、周君宁之间代持股的数额问题。通过已查明的事实可以认定，虽然耿彬向逄平支付股权转让款150万元，而且该股权由周君宁持有，后来该股权发生变化，2013年期间从原股东王云受让了10万元股权，同年增加注册资本，涉案股份应增资21.6万元。上述两次股份变化应增加的投资，耿彬均无证据是其投入资金。结合周君宁担任公司董事，行使股东权利的事实，综合本案各方的证据，一审法院认定涉案股权为耿彬、周君宁共同所有，在无证据证实在共有中所占比例情况下，推定为同比例共有，具有事实和法律依据。综上所述，上诉人耿彬、周君宁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24637元，由上诉人耿彬、周君宁各承担12318.50元。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  陈日文二〇一九年十二月十三日书记员  孙小倩