四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1621民初3228号 原告：陈喻勇，男，1971年5月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：王丽镔，四川则昂律师事务所律师。 被告：江西中捷工程建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋。 法定代表人：张安华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。 被告：周斌，男，1970年2月2日出生，汉族，住四川省岳池县。 原告陈喻勇与被告江西中捷工程建设有限公司（下称江西中捷公司）、周斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈喻勇及其委托诉讼代理人王丽镔，被告江西中捷公司的委托诉讼代理人李余武到庭参加诉讼。被告周斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告陈喻勇向本院提出诉讼请求：１．判令二被告立即向原告支付欠付的工程款本金177,010.08元，并支付从2013年1月1日起至付清为止，按同期工商银行贷款利率计算的利息；２．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年7月11日，原被告签订《沥青砼路面铺筑施工合同》，约定由原告承担岳池县花园路至连接线道路工程路面施工，同时就相关条款进行了约定。此后，原告严格按约履行，并顺利实施完成了合同约定的施工任务，交付给了被告使用，但被告并未依约承担付款义务，已构成违约。为此，原告在2014年6月6日向岳池县人民法院对二被告提起了诉讼[（2014）岳池民初字第3198号]。诉讼过程中，原被告进行协商，江西中捷公司向原告出具了《承诺书》称，因周斌等人迟迟未将涉案工程资料送岳池县住建部门审计，还有工程款也未从工程业主方支领，故请原告等待审计结果。如果周斌等人怠于履行义务，怠于将资料送审，也不提出有效的异议，则完全认可原告出具的收方资料等证据，并按此结算付款，直到款项付清为止。原告收到此《承诺书》后，于2014年9月3日申请撤诉。 撤诉后至今，原告多次以电话、短信等方式与江西中捷公司高层人员联系，要求其责成周斌等人尽快将资料送审，以期早日完成审计拨款后将所欠原告款项付清。江西中捷公司高层人员均表示赞同，但需要时间处理。原告为此给予了被告足够的耐心和时间等待，仍然没有结果。2019年5月，原告第二次起诉，双方再次进行磋商故又撤诉，但仍未果。原告为保护自己的合法权益，特起诉，请求依法判决。 被告江西中捷公司辩称：第一，施工合同的主体是原告和周斌，江西中捷公司并非合同的相对人，已付款60万元也是周斌个人支付，江西中捷公司不应承担付款责任。第二，涉案项目审计数据至今未出台，无法确定施工沥青路面的厚度。在审计数据出台前，付款条件不成就。第三，根据现场取样测量，最厚厚度为8厘米，薄的地方只有6厘米左右，根据测量结果测算，工程款只有50多万元，周斌已付60万元，工程款已全部结清甚至存在超付。第四，承诺书中并未承诺怠于将资料送审则承担相应责任，承诺书中明确是在审计结果出来之后周斌仍然不予原告结算，则按照承诺书中进行，所以原告在诉状中的陈述与事实不符。第五，原告诉请违约金没有事实和法律依据，涉案项目至今未结算，无法计算应付工程款，且周斌已支付60万元，不存在违约情况。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。 被告周斌未提出答辩，也未提交证据。 原告围绕诉讼请求依法提交了原告与周斌于2012年7月11日签订的《沥青砼路面铺筑施工合同》，被告与岳池县住房和城乡规划建设局于2011年7月1日签订的《建设工程施工合同》，《沥青砼面层工程量》，2014年7月12日江西中捷公司向原告出具的《承诺书》，2016年12月12日原告的代理人向江西中捷公司发出的《律师函》及邮寄凭证，原告与江西中捷公司徐永平的微信聊天记录打印件，原告曾向本院起诉后撤诉的《民事裁定书》[（2019）川1621民初1546号]，被告提交了现场沥青测量厚度的照片打印件，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，原告提交的《沥青砼路面铺筑施工合同》、《建设工程施工合同》、《沥青砼面层工程量》、《承诺书》、《律师函》及邮寄凭证、微信聊天记录打印件和《民事裁定书》具有证据的客观性、合法性和关联性，可以作为认定本案事实的依据予以采信。被告提交的测量沥青路面厚度的照片打印件不具有客观性，不能作为证据予以采信。本院根据可采信证据认定本案事实如下： 2011年7月1日，岳池县住房和城乡规划建设局与江西中捷公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，通过公开招投标，江西中捷公司中标承建岳池县洗马河岳一中等三在片区基础设施建设工程J标段（岳池县花园路至连接线道路），工程中标价6,557,595元；工程量完成60%时支付合同价款40%，竣工验收合格后拨付合同价款70%，审计结束后支付至造价的95%，余款5%作质保金，竣工验收时，施工单位须提供完整的竣工资料，否则监理单位和发包人不予验收等内容。合同尾部加盖了江西中捷公司合同专用章和法定代表人印章，周斌作为现场代表签了字。 2012年7月11日，周斌与原告签订了《沥青砼路面铺筑施工合同》，该合同的发包方载明为江西中捷公司、周斌（甲方），承包方载明为陈喻勇（乙方）。合同内容为，甲方决定将岳池县花园路至连接线道路工程项目沥青砼以包工包料的方式发包给乙方，施工面积约6,500平方米，约11厘米厚沥青路面施工、透层油或粘结油（厚近1厘米）撒布、运输及摊铺等，承包价格为合同单价按10.5元每㎡每㎝计取（即1,050元/立方米），合同单价包括施工所用工人、材料、机械等所有费用，但不包括税金，合同总价款约为70万元，最后以甲乙双方确认的工程数量及价款为准；付款方式为，经甲乙双方协商，乙方全垫资进场施工，但甲方应保证沥青砼施工完后15日内进行交工验收，且须付清乙方所有款项，若甲方不能按时支付款项，甲方将另支付每月1.5万元违约金给乙方，且甲方须保证2012年10月10日前将所有款项一次性支付给乙方，否则，甲方将另支付每月3万元违约金给乙方等内容。合同尾部由周斌和陈喻勇分别签名。本合同签订后，原告组织了施工。2012年7月28日，原告与周斌的管理人员闫小兵、陈洪、李智对沥青砼面层工程量进行了测量，双方确认原告沥青砼施工面积为6,727.36㎡，并在《沥青砼面层工程量》上予以签名。 原告主张其施工沥青砼面积6,727.36㎡，厚度为11㎝，按1,050元/立方米计算，应收取工程款777,010.08元。原被告均确认，周斌已支付原告工程款60万元。 原告认为，二被告下欠其工程款177,010.08元，分别于2014年、2019年两次向本院提起诉讼。第一次诉讼中，江西中捷公司于2014年7月12日向原告出具《承诺书》，承诺工程尾款数量以住建局审计结算数据为依据，余款付至江西中捷公司账上后，江西中捷公司予以截留并代为向原告支付；审计数据出台后，周斌等人仍怠于与原告结算，江西中捷公司将按沥青砼面层工程量收方清单和双方合同进行结算支付等内容。原告收到该承诺书后向法院申请撤回了起诉。 2016年12月12日，原告的代理律师所在律师事务所向江西中捷公司邮寄《律师函》，请求江西中捷公司责成周斌办理审计结算，或自行结算，以期早日完成结算付款。 2019年5月9日，原告再次向本院提起诉讼[（2019）川1621民初1546号]。该案审理过程中，因原被告进行磋商，原告又申请撤诉，本院裁定准许。 2019年10月17日，原告第三次起诉来院。本院受理后，通知了被告应诉。江西中捷公司辩称，原告施工的项目未经审计结算，其工程量无法确定。江西中捷公司称其自行到施工现场三个点，钻取了原告施工的沥青砼路面铺筑体，测量其厚度，最薄为6㎝，最厚为8㎝，测算工程款只有50多万元，已全部结清甚至存在超付工程款。 本院认为，本案争议焦点问题是原告铺筑的沥青砼路面厚度是否为11㎝。工程款应当据实结算。原被告签订的施工合同约定的铺筑沥青砼路面厚度约11㎝，结算单价为1,050元/立方米，因此，在确定了沥青砼路面面积的情况下，还必须确定沥青砼路面铺筑的实际厚度，才能计算出工程量，进而得出工程价款的具体数额。原告主张其铺筑沥青砼路面面积6,727.36㎡，厚度为11㎝，按1,050元/立方米计算，应收取工程款777,010.08元，扣除已收取的60万元后，还应收取工程尾部177,010.08元，因此，可以认定原告主张沥青砼路面的厚度为11㎝。在《沥青砼面层工程量》未记载沥青砼路面厚度，原告主张其施工的沥青砼路面厚度为11㎝又未得到被告认同的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，原告应就其铺筑的沥青砼路面厚度为11㎝承担举证证明责任，否则就应承担不利后果。 综上所述，原告诉请判令二被告立即向原告支付欠付的工程款177,010.08元，并支付从2013年1月1日起至付清为止，按同期工商银行贷款利率计算的利息，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告陈喻勇的诉讼请求； 案件受理费3,840元，由原告陈喻勇承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  黄 轲 人民陪审员  尹朝晖 人民陪审员  尹瑞生 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  李 盼