广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终902号上诉人（原审原告）：李小春，男，1970年11月29日出生，汉族，户籍地江西省赣州市宁都县******谢坊组,经常居住地广东省汕头市金平区**************，公民身份号码362************514。委托诉讼代理人：陈文彬、林悦，均系广东明捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾中林，男，1968年9月22日出生，汉族，住湖北省武穴市**********2*，公民身份号码422************736。被上诉人（原审被告）：汕头市汕辉物流有限公司金平分公司，住所地广东省汕头市金平区******之36，统一社会信用代码91440500MA4UPGK17J。负责人：王瑞华。委托诉讼代理人：詹学东、陈逸婷，分别系广东潮能律师事务所律师、实习律师。上诉人李小春、上诉人贾中林因与被上诉人汕头市汕辉物流有限公司金平分公司（以下简称汕辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李小春上诉请求：一、撤销原审民事判决，改判贾中林、汕辉公司共同赔偿李小春损失120004.89元（李小春不服原审法院判决的金额为70175.55元）；二、本案一、二审诉讼费用由贾中林、汕辉公司共同承担。事实与理由：一、汕辉公司对李小春的损失应承担主要赔偿责任。1.汕辉公司作为雇主应承担主要赔偿责任。虽然汕辉公司的住所于2018年6月1日自汕头市******变更为汕头市金平区******之36，但是发生事故的地址汕头市******仍然由汕辉公司使用。一审庭审时，汕辉公司的法定代表人王瑞华辩称，汕头市******已转租给其他人，李小春质问其转租给了谁，有什么依据，其语塞。此外，不论李小春提交的录音、还是王瑞华一审庭审时的陈述，其辩解只是告诉贾中林，想拆卷闸门就自己去拆，拆下的门由贾中林自己拿走，这也证实汕辉公司有权对拆下的卷闸门等材料有处分权，显然位于汕头市******发生事故的建筑物仍属汕辉公司所有，这证实汕辉公司是雇主。2.本案是有偿劳务，汕辉公司应承担主要赔偿责任。按照贾中林的《声明书》以及法庭辩解：2018年6月15日，王瑞华打电话给贾中林，让其隔天去拆除汕头市******卷闸门，卷闸门拆除后汕辉公司要留下自己使用，说工钱共计600元，由于该施工作业工作一人无法完成，贾中林征得王瑞华同意后叫上诉人一起去拆门，贾中林与李小春谈妥王瑞华支付的600元工钱二人各一半。为如何拆除卷闸门，李小春、贾中林与王瑞华在现场反复讨论，王瑞华竟然说其不知道李小春、贾中林拆门，也不认识李小春。另外，即使按照王瑞华辩称：拆下的卷闸门由贾中林自己拿走，卷闸门是有价值的，即使按照王瑞华所说用拆除的卷闸门材料抵工钱，贾中林和李小春提供的劳务显然也是有偿服务。因此，本案均为有偿劳务，汕辉公司应承担主要赔偿责任。3.本案是汕辉公司搬迁过程中发生的工伤事故，厂房修建与拆除卷闸门等行为系公司搬迁活动的组成部分，其将该工程发包给无施工资质的贾中林施工其应承担主要赔偿责任。首先，2018年4月1日汕辉公司与贾中林签订《工程施工合同》，施工期限至同年9月**日，而发生事故是2018年6月16日，系在施工合同期内；其次，事故系汕辉公司搬迁过程中发生的工伤，变更前后二个地址均系汕辉公司新旧住所；其三，修建厂房显然需要施工资质，作为整个公司搬迁修建厂房、拆除卷闸门等施工活动同样需要施工资质。汕辉公司将工程承包给无任何资质的贾中林组织人员施工，其行为明显违法。4.原审法院认定事实错误。首先，王瑞华在一审庭审时对《声明书》和《文字记录》《光盘》是没有异议的，然而，原审判决书却说王瑞华有异议，原审法院的认定与庭审记录不符；其次，王瑞华辩称其不认识李小春，李小春申请的证人严小和出庭证实，贾中林承包汕辉公司的工程后，严小和多次看见王瑞华与李小春在施工现场交谈，李小春与王瑞华熟悉，这证实王瑞华为逃避责任。二、李小春十级伤残依法应获得赔偿。汕头大学司法鉴定中心根据李小春的申请作出[2019]临鉴字第6426号《法医临床司法鉴定意见书》，其中关于伤残的鉴定意见为：李小春2018年6月16日因坠落受伤，目前遗留右髋关节轻度功能障碍，评定为工伤十级伤残。原审法院以李小春依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）进行伤残程度评定，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，应适用《人体损伤致残程度分级》进行伤残程度评定为由，不予采信工伤十级伤残的鉴定意见，原审法院认定错误，理由：1.李小春确实系工作过程中受伤。李小春受伤系拆除卷闸门工作过程中受伤，虽然不能认定为工伤，但是本案查明的事实确认，李小春就是在工作过程中坠落受伤的。2.李小春系工作过程中受伤，按照工伤标准鉴定有事实与法律依据。根据汕头大学司法鉴定中心于2019年7月25日出具的《关于李小春鉴定的说明》鉴定指引说明，根据广东省司法鉴定协会（粤鉴协【2018】31号）《关于发布（修订版）的通知》附件1《法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》4.1.3规定“受伤人员确实是在工作过程中受伤，但因不能提供与劳动单位的雇佣关系证明，不能被劳动和社会保障部门认定工伤时，原则上可参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）进行伤残程度评定…”。由于李小春确实是在工作过程中受伤，采用工伤标准对李小春的伤残程度进行评定有事实与法律依据，该伤残十级的鉴定意见应依法予以采信。3.原审法院主动干涉各当事人处分自己的民事权利无法律依据。原审法院庭审时，汕头大学司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第6426号《法医临床司法鉴定意见书》有经过质证，贾中林、王瑞华对该份证据均没有异议，然而庭审结束后，原审法院却主动对该份证据的鉴定标准进行审查并不予认定。只要不违背社会公共利益和他人合法权益，民事案件中各方当事人有权对自己的民事权利进行处分，法院不应予以干涉。故应依法认定李小春系十级伤残，并判令贾中林、汕辉公司承担相应的赔偿责任。三、李小春对原审法院各项赔偿项目及金额有异议的部分。1.李小春的误工费应为54376元。本案系建筑施工过程中致上诉人受伤，李小春的日常工作也系建筑施工，计算标准当然就当按照2018年度建筑装饰和其他建筑业年平均工资62808元计算，原审法院按照广东省城镇私营单位就业人员年平均收入53347元计算与本案实际情况不符。上诉人的误工费应为：62808元/年：365×316天=54376元。2.李小春的护理费应为22560元。护理费应按照2018年度居民服务业68683元/年标准计算，即120天×（68683元/年：365天）=22560元。原审法院以李小春在骨伤科诊所留所治疗77天的护理费以每人每天150元、余43天以每人每天120元计算，既与实际护理的费用相距甚远，也无法律依据。3、李小春的残疾赔偿金应为54350元。李小春系十级伤残，按照2018年度汕头城镇居民人均可支配收入27175元/年计算，即李小春的残疾赔偿金应为27175元/年×10%×20年=54350元。4.李小春的十级伤残精神损害抚慰金应为5000元。因李小春系十级伤残，精神损害抚慰金应为5000元。5、李小春的交通费应为3000元。李小春治疗期间长达近一年，期间支出的交通费用远不止3000元，由于李小春没有保留单据，只能估算交通费为3000元，原审法院酌定500元明显太少。李小春在本案中的总损失为150006.11元（具体损失为：医疗费10253.13元，住院伙食补助费4600元，康复费2000元，误工费54376元，护理费22560元，营养费1800元，交通费3000元，鉴定费3372元，残疾赔偿金54350元，精神损害抚慰金5000元，扣除贾中林垫付的费用9965元）。拆除卷闸门时由于王瑞华和贾中林不同意李小春的施工方案引发本起事故，按说李小春没有一点责任。但基于息事宁人，李小春愿意承担20%的责任，故贾中林、汕辉公司应赔偿李小春各项损失120004.89元（150006.11元×80%），原审法院判决贾中林赔偿李小春49829.34元，李小春不服原审法院判决部分金额为70175.55元（120004.89元-49829.34元）。贾中林上诉请求：一、撤销原审第一项判决的内容；二、改判由汕辉公司赔偿李小春损失498293.4元；三、本案诉讼费用由李小春、汕辉公司承担。事实和理由：原审法院没有认定汕辉公司雇请贾中林及李小春拆除汕头市******卷闸门，属于认定事实错误。首先，汕头市******卷闸门的物权属于汕辉公司；其次，汕辉公司正在搬迁，存在拆除**号卷闸门的需求；第三，汕辉公司与贾中林之间存在施工合同关系，按照交易习惯如产生施工需求会首先考虑贾中林；第四，在2018年6月16日发生事故的前夕，汕辉公司与贾中林有多次通话记录，足以说明贾中林及李小春拆除**号卷闸门的行为与汕辉公司的授意存在一定关联性；第五，如未经过汕辉公司授权擅自拆除**号卷闸门，可能构成犯罪，汕辉物公司是贾中林的客户，贾中林不可能存在犯罪动机，未经过汕辉公司授意擅自拆除**号卷闸门显然有违常理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”原审法院割裂式地审核证据，不能全面、联系性地将各个证据联系起来综合判断，滥用逻辑推理及日常生活经验，致原审判决出现严重的错判。综上所述，原审判决认定事实不清，损害了贾中林的合法权益。请求二审法院能够查清事实，并对本案依法改判。贾中林辩称，对李小春的上诉没有意见。李小春辩称，本案的雇主是汕辉公司，贾中林只是一个共同施工人或者承包人，贾中林和汕辉公司应该对李小春的请求承担共同赔偿责任。汕辉公司辩称，一、汕辉公司与李小春不存在任何合同关系或雇佣关系。汕辉公司因在办公地址需要搭建钢结构房屋及室内装修，汕辉公司以包工不包料的方式将其承包给贾中林施工，汕辉公司与贾中林双方存在合同关系，但与李小春不存在任何合同关系或雇佣关系。李小春上诉称汕辉公司作为雇主应承担主要赔偿责任。但李小春却无法提交任何证据来证明汕辉公司雇用李小春的证据。既然李小春无法提供证据来证明双方存在雇佣关系，就更不存在本案是有偿劳务的问题了。根据原审法院查明的事实，李小春是由贾中林雇用，根据谁雇用谁负责的原则，李小春若是在用工过程中受伤的，应向贾中林主张权利，与汕辉公司无关。李小春还上诉称汕辉公司将该工程发包给无施工资质的贾中林施工，其应承担主要赔偿责任。李小春的该主张同样是不成立的。根据汕辉公司与贾中林在《工程施工合同》第十条第1点第（3）项中约定，承包方需有符合国家规定的相关施工资质，如因乙方（贾中林）资质不符合国家施工资质及要求，由此产生的所有法律及安全责任均由乙方承担，甲方（汕辉公司）不负责任何连带责任，现场施工人员需符合相关的上岗操作资质。再者，即使是汕辉公司叫贾中林去拆除卷闸门，拆除卷闸门不需要施工资质。李小春若不具备拆除卷闸门的能力，就不应接受贾中林的雇用，帮其拆除卷闸门。二、李小春工作受伤地点不是汕辉公司与贾中林合同约定的工作地点，且李小春受伤的时间是在汕辉公司与贾中林工程施工已完工并结清全部工程款之后发生的，与汕辉公司无任何关系。汕辉公司与贾中林签订的《工程施工合同》明确约定，工程施工地点为汕头市金平区******之36。合同并未涉及大学路37号的卷闸门拆除工作。故所有发生在合同约定地点之外发生的施工事故，概与汕辉公司无关。且汕辉公司与贾中林早李小春受伤前就已就工程施工进行结算并付清全部款项。为此，贾中林在2019年6月5日出具给汕辉公司的《收条》中明确表示，今收到王瑞华所有工程款款项，不存在任何工程经济纠纷。该《收条》意思表达清楚明确，即汕辉公司承包给贾中林的工程项目已全部完工，工程款已全部结算清楚，不存在任何经济纠纷。所以，一切发生在合同约定施工地点之外及在工程项目已完工之后的事故，概与汕辉公司无关。三、李小春系由贾中林雇用，若雇主贾中林存在过错，李小春应向雇主贾中林主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，从原审法院已查明的事实可以认定，李小春系贾中林雇用，且是在与汕辉公司约定的施工地点之外的其它地方发生的，同时又在合同已履行完毕之后发生的，与汕辉公司是无关的。原审法院认定李小春与贾中林就拆除卷闸门的工作形成劳务关系，李小春在受雇于贾中林从事劳务工作中受伤，贾中林应承担赔偿责任，李小春在提供劳务过程中对自身安全未尽到注意义务，导致受伤，存在过错，应承担一定责任。是完全正确的。综上，汕辉公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。李小春、贾中林的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回李小春、贾中林的上诉请求，维持原判。李小春向一审法院起诉请求：1.判令汕辉公司、贾中林共同赔偿李小春医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失150006.11元（具体损失：医疗费10253.13元、误工费54376元、残疾赔偿金54350元、精神损害抚慰金5000元、护理费22560元、康复费2000元、营养费1800元、住院伙食补助费4600元、交通费3000元、鉴定费3372元，扣除贾中林垫付的费用9965元）；2.判令汕辉公司、贾中林承担本案一审诉讼费用。一审法院认定事实：汕辉公司于2018年6月1日办理变更登记，将该司地址从汕头市******变更为汕头市金平区******之36。2018年4月1日，汕辉公司的负责人王瑞华与贾中林签订《工程施工合同》，约定贾中林为工程的承包人，施工内容为汕头市金平区******之36的钢结构搭建及室内装修，工期自同日至9月**日，工程价款12万元。李小春参与了该工程的施工，贾中林向李小春支付工钱1万元，上述工程的工程款，贾中林与汕辉公司于2019年6月5日结算完毕。汕辉公司的负责人王瑞华曾告知贾中林，汕头市******要拆迁，公司原在该址的卷闸门如有利用价值可拆除拿走，贾中林遂叫上李小春一起去拆除该卷闸门并约定完成后支付其工钱300元。2018年6月16日，贾中林与李小春带上电焊机、铁锤等工具到该址拆除卷闸门，在拆除过程中李小春从人字梯上摔倒受伤。李小春遂被送往汕头市第四人民医院检查，门诊费137.40元，于同日至汕头市金平区郑盛华中医骨伤科诊所留所治疗77天至同年8月31日，医疗费共9965元（贾中林垫付该费用），后李小春分别于2018年10月10日、2019年2月27日到汕头市金平区人民医院复查，门诊费分别为78.73元、72元。案审期间，贾中林对李小春的治疗经过及发生的费用无异议。汕头大学司法鉴定中心接受李小春的委托对其伤残程度、后续医疗费等进行鉴定，该鉴定所于2019年4月29日作出汕大司法鉴定中心[2019]临鉴字第6426号《司法鉴定意见书》：1.李小春2018年6月16日因坠落受伤，目前遗留右髋关节轻度功能障碍，评定为工伤十级伤残；2.康复费约需2000元，对于本次鉴定前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算；3.误工期为316天，护理期为120天，期间配护理人员每天1人，营养期为90天，营养费约需1800元。李小春支付鉴定费3372元。2019年7月25日，汕头大学司法鉴定中心作出《关于李小春鉴定的说明》，内容为：1.关于伤残等级，根据《司法鉴定委托书》中选择伤残程度鉴定标准的要求，李小春选择了参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》进行伤残程度评定。另外，根据广东省司法鉴定协会（粤鉴协[2018]31号）《关于发布的通知》附件1《法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》4.1.3规定“受伤人员确实是在工作过程中受伤，但因不能提供与劳动单位的雇佣关系证明，不能被劳动和社会保障部门认定工伤时，原则上可参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》进行伤残程度评定，但鉴定机构应在委托书中明确说明此类鉴定意见的限制性；如办案机关或委托人有明确委托要求，也可根据《人体损伤致残程度分级》进行伤残程度评定”。故本例伤残程度的鉴定标准按照李小春选择的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》进行评定。2.关于后续治疗费、康复费，根据广东省司法鉴定协会（粤鉴协[2018]31号）《关于发布的通知》附件3《人身损害医疗费的审核与评定最准则》总则规定“本准则规定了法医临床学人身损害医疗费合理性及后续诊疗项目费用评定的范围、标准及方法，适用于全省司法鉴定机构对前期医疗费合理性与后续诊疗项目费用的评定”。上述标准针对人身损害的医疗费用评定，李小春的右侧股骨颈骨折属于此范畴，故采用上述标准。3.关于误工期、护理期、营养期，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》范围规定“本标准适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期评定”。上述标准针对人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期评定，李小春的右侧股骨颈骨折属于此范畴，故采用上述标准。案审期间，原审法院依法向李小春释明该鉴定意见书的工伤伤残等级的评定不能作为人身损害伤残赔偿的依据，李小春明确表示不再另行申请人身损害伤残程度鉴定，自愿承担可能产生的法律后果。李小春在事故前从事电焊工工作，收入不固定，因本次事故受伤无法工作。一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。在本案中，汕辉公司提交的其与贾中林签订的《工程施工合同》明确约定了工程施工地点为汕头市金平区******之36，并未涉及汕头市******卷闸门的拆除工作，且工程款项已按约定结算完毕；李小春拆除卷闸门与《工程施工合同》中施工地点系不同地址，汕辉公司于2018年6月1日搬迁至汕头市金平区******之36，并办理了工商变更登记；李小春及贾中林并无证据证明汕辉公司的负责人王瑞华雇请其两人拆除卷闸门，并就卷闸门的拆除工作支付任何款项，故李小春提出汕辉公司雇请其拆除卷闸门及拆除该卷闸门系上述工程施工的一部分，原审法院不予采信。李小春与贾中林就拆除卷闸门的工作形成劳务关系。李小春在受雇于贾中林从事劳务工作中受伤，贾中林应承担赔偿责任；李小春在提供劳务过程中对自身安全未尽到注意义务，导致受伤，存在过错，应承担一定责任。根据案件事实及双方过错，原审法院依法酌定李小春自负30%的责任，贾中林承担70%的赔偿责任；贾中林关于其不存在过错的抗辩，原审法院不予采纳。李小春未能举证证明汕辉公司系其雇主及在本案中存在过错，故其主张汕辉公司承担共同赔偿责任，原审法院不予支持；汕辉公司关于其与李小春之间不存在劳务关系的抗辩，原审法院予以采纳。司法鉴定机构就李小春的康复费、误工期、护理期及护理人数、营养费作出鉴定，原审法院予以认定；因李小春经原审法院释明后明确放弃对其人身损害伤残程度申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。李小春主张的各项损失及数额，原审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：10253.13元。2.住院伙食补助费：李小春受伤后一直留在汕头市金平区郑盛华中医骨伤科诊所治疗，可视为住院，李小春主张按46天计算住院伙食补助费，原审法院予以照准，故住院伙食补助费为4600元（100元/天×46天）。3.康复费：按鉴定意见为2000元。4.误工费：按2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资收入53347元计算，李小春误工期316天，误工费为46185.35元（53347元/年÷365天/年×316天）。李小春请求超出部分，原审法院不予支持。5.护理费：李小春在骨伤科诊所留所治疗77天的护理费以每人每天150元、余43天以每人每天120元计算，护理费为16710元（150元/人.天×1人×77天+120元/人.天×1人×43天）。李小春请求超出部分，原审法院不予支持。6.营养费：按鉴定意见为1800元。7.交通费：考虑李小春的伤情及康复治疗的需要，酌定为500元。8.鉴定费：3372元。9.残疾赔偿金、精神损害抚慰金：因李小春无法举证证明其人身损害是否构成伤残，故对其以十级伤残主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金，原审法院不予支持。以上各项损失合共85420.48元，按70%计算为59794.34元，贾中林扣除已垫付的9965元，应当赔偿李小春49829.34元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决如下：一、贾中林于本判决生效之日起七日内赔偿李小春损失49829.34元；二、驳回李小春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1650元（已减半收取），由李小春负担1127元，贾中林负担523元并于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点是：1.原审判决未采信工伤伤残的鉴定认定李小春构成伤残是否于法有据的问题；2.原审判决认定李小春误工费、护理费、交通费是否于法有据的问题；3.李小春的损失应由谁承担责任及责任比例划分的问题。关于原审判决未采信工伤伤残的鉴定认定李小春构成伤残是否于法有据的问题。经查，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，而《人体损伤致残程度分级》适用于人身损害致残程度等级鉴定，两者在鉴定标准以及适用范围等方面均有所区别，而李小春在一审时自主选择参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》进行伤残程度评定，且在原审法院已依法向李小春释明汕头大学司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》对其进行伤残程度评定，所得出的工伤伤残等级的评定不能作为人身损害伤残赔偿依据的情况下，仍明确表示不再另行申请人身损害伤残程度鉴定，自愿承担可能产生的法律后果。故原审法院认为李小春无法举证证明其人身损害是否构成伤残，而对其以十级伤残主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金的请求予以驳回并无不当，本院予以维持。李小春上诉主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金，依据不足，本院不予支持。关于原审判决认定李小春误工费、护理费、交通费是否于法有据的问题。经查，关于误工费的问题，本案中，李小春未能提供误工损失证明最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原审法院按2017年度广东省城镇私营单位就业人员年平均工资的标准计算李小春的误工费并无不当，本院予以维持。对于李小春提出应按照2018年度建筑装饰和其他建筑业年平均工资62808元计算其误工费，事实和理由不充分，本院予以驳回。关于护理费的问题，原审法院根据《司法鉴定意见书》评定的护理期限及护理人数，按李小春在骨伤科诊所留诊治疗77天的护理费以每人150元/天、余43天以每人120元/天的标准计算李小春的护理费，事实依据充分，本院予以维持。对于李小春提出应按照2018年度居民服务业68683元/年标准计算，即120天×（68683元/年：365天）=22560元，事实和理由不充分，本院予以驳回。关于交通费的问题。李小春虽未能提交正式票据证明其交通费的实际支出情况，但原审法院结合李小春的伤情以及康复治疗的需要，酌定交通费为500元，合理合法，本院予以维持。对于李小春提出交通费应为3000元，事实和理由不充分，本院予以驳回。关于李小春的损失应由谁承担责任及责任比例划分的问题。李小春上诉请求汕辉公司对李小春的损失承担主要赔偿责任，贾中林和汕辉公司对李小春的损失承担共同赔偿责任；贾中林上诉请求汕辉公司对李小春的损失承担全部赔偿责任。经查，本案中，汕辉公司让没有施工资质的贾中林拆除公司原址即汕头市******的卷闸门，未尽到安全提醒义务，汕辉公司存在一定过错，应承担相应赔偿责任；贾中林雇佣李小春进行拉闸门拆除工作，李小春在施工过程中受伤，贾中林应承担相应赔偿责任；李小春在从事拉闸门拆除工作时，应有安全意识和实践经验，但在涉案事故中，其没有尽到安全防范义务，存在着一定的过错，自己应承担相应的责任。根据本案具体案情，本院酌定汕辉公司承担20%的赔偿责任、贾中林承担60%的赔偿责任、李小春自己承担20%的责任。原审判决汕辉公司无需承担赔偿责任不当，本院予以纠正。原审判决酌定贾中林承担70%的赔偿责任、李小春承担30%的责任，本院予以调整为贾中林承担60%的赔偿责任、李小春自己承担20%的责任。综上，李小春因本案事故造成的损失有：医疗费10253.13元、住院伙食补助费4600元、康复费2000元、误工费46185.35元、护理费16710元、营养费1800元、交通费500元、鉴定费3372元。上述各项损失合共85420.48元，按60%计算为51252.29元，贾中林扣除已垫付的9965元，应当赔偿李小春41287.29元；按20%计算，汕辉公司应当赔偿李小春17084.1元；李小春自己承担17084.1元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对李小春的损失的责任承担及比例划分不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1466号民事判决的第二项；二、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1466号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；三、贾中林应于本判决生效之日起10日内赔偿李小春41287.29元；四、汕头市汕辉物流有限公司金平分公司应于本判决生效之日起10日内赔偿李小春17084.1元；五、驳回李小春、贾中林的其它上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1650元（已减半收取），由李小春负担330元，汕头市汕辉物流有限公司金平分公司负担330元，贾中林负担990元。二审案件受理费6000元，由李小春负担1200元，汕头市汕辉物流有限公司金平分公司负担1200元，贾中林负担3600元。本判决为终审判决。审 判 长 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇一九年十二月二日法官助理 曾 曼书 记 员 周丹晖