广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初4427号原告：王忠，男，1965年9月21日出生，汉族，住广东电白县。委托诉讼代理人：宋武元,系广东佳思特律师事务所律师。被告：申长龙，男，1980年3月10日出生，汉族，住番禺区。委托诉讼代理人：陈梓健,系广东纬国律师事务所律师。被告：金中天建设集团有限公司，住所地天河区海安路13号之一财富世纪广场2502室。法定代表人：王琼，职务总经理。委托诉讼代理人：柳听克，系北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓婉妮，系北京大成（广州）律师事务所实习人员。原告王忠诉被告申长龙、被告金中天建设集团有限公司（以下简称“金中天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王忠的委托诉讼代理人宋武元，被告申长龙的委托诉讼代理人陈梓健，被告金中天公司的委托诉讼代理人柳听克、邓婉妮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王忠向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告一申长龙立即支付工程款项733000元及利息（根据中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年1月5日开始计至清偿为止）；2、请求判决被告二金中天建设集团有限公司对上述第1项请求承担连带清偿责任；3、案件受理费用由两被告承担。事实和理由:原告与被告一申长龙于2014年12月8日签订了《顶管工程劳务合同》，合同约定被告一将其承包的广州市番禺区南村污水管网二期新造片区工程b标段的DN%1000水泥管顶管、工作井、接收井施工工程分包原告施工。承包方式为按图纸施工，包人工包机械、包机具配套。合同约定总承包价2500000元。合同第二条第3点约定“本工程付款方式：按甲方收到月进度款付80%工程款，验收后3个月内付清20%余款。否则，甲方按剩余工程款的5%月息计予乙方。”另外，合同还对双方其他权利与义务作了约定。签订合同后，原告按被告一的指令进场施工并如期完工将涉案工程交付使用。2018年1月4日原告与被告一对涉案工程曾进行结算，双方确认工程价款为2500000元，截止2017年12月31日被告一先后支付款项为1767000元，尚欠733000元未付。鉴于以下事实：被告二作为发包方将涉案工程分包给广州市展龙基础工程有限公司（以下简称“展龙基础公司”），被告一作为展龙基础公司唯一股东将涉案工程分包给原告施工。展龙基础公司于2015年12月10日未依法清算被注销。原告认为，原告是涉案工程实际施工人，按约定完成了被告一分包的工程并已经交付使用，双方对涉案工程进行了结算，被告一应当按约定支付款项。被告二金中天建设集团有限公司出借资质给被告一申长龙承包涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，故应当承担连带清偿责任。经原告多次催促，二被告仍然拒绝支付，二被告的行为已经违约且损害了原告利益。根据原告提供的证据三，原告与被告一申长龙对涉案工程进行结算，原告完成的工程款项结算总额为250万，已支付工程款为1767000元，剩余未付工程款为733000元。利息依据为2018年1月5日（结算次日起算）开始计算利息，标准按中国人民银行同期同类贷款利率。原告在立案后被告二向法庭提交了证据材料，根据其证据材料证明被告一二间为挂靠关系，被告二给被告一承包工程，被告二出借资质给被告一进行承包工程，属挂靠关系，应当承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在资质等级资格范围内承担工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业施工的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承担工程”，说明被告二的行为已经违反法律相关规定应当承担相应责任。《中华人民共和国建筑法》第66条规定，“建筑施工企业转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承包工程的，责令改正没收违法所得并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书”。《中华人民共和国建筑法》第67条规定，“承包单位将承包的工程转包或者违反本法进行承包的，责令改正，没收违法所得并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为对应转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成损失与接受转包单位承担连带责任。”我方认为被告二是出借资质给被告一进行挂靠施工。被告申长龙答辩认为，1、涉案工程还未通过竣工验收，尚未最终结算，根据被告一二签署的施工合同第二条第三款约定“验收后三个月内付清20%的余款”被告一认为涉案工程支付工程款的条件尚未成就，原告要求被告一支付工程款没有事实和法律依据；2、如果法庭判令被告一需要支付工程款给原告，则我方同意原告的第二项诉讼请求。同时我方认为广州市番禺污水治理有限公司作为工程发包人迟迟不组织验收结算导致被告一至今没有收到工程款，所以没有支付给原告，我方认为污水公司也应当在欠付工程款范围内承担连带责任。项目还未结算，原告主张的250万是合同价，没有进行结算。对原告提交的证据三的真实性确认，但这个不是最终的结算价，只是我们对这个已经支付的工程款的数额的确认。确认已付工程款1767000元，对未付的工程款金额不确认，因为申长龙在签字的时候也写了“以财务核实为准”，剩余价格也是从合同价减去已支付的工程款所得金额。我方与被告二是转包关系，整体转包，我们是工程的实际施工人，工程建设方发包方是广州市番禺区污水治理有限公司，被告二是中标单位，是总包，他们中标后转包给我们实际施工。我们把其中的顶管工程劳务部分分包给原告施工。被告金中天公司答辩认为，案涉劳务合同签订及履行主体为王忠与申长龙，因该劳务合同产生的纠纷应由其双方自行解决，与金中天公司无关。我方认为我司不是适格的被告，我方与原告没有合同关系，我方是先发包给了申长龙，申长龙与我方称是属于人工费用，他没有告知我方分包，后来我方认为涉及到农民工的利益，而且我方支付10万元之后，就无法联系申长龙了，王忠曾经要求我方进行协调。金中天公司已经根据合同约定向申长龙支付了涉案工程现阶段的应付款项，未欠付任何工程款项。2015年2月13日，广州市番禺污水治理有限公司（下称“番禺污水公司”）与被告二金中天建设集团有限公司（曾用名“金中天集团建设有限公司”，下称“金中天公司”）签订了《广州市市政建设（供排水部分）工程施工合同》（编号：WSHT141215939），由金中天公司承包番禺区南村镇污水管网二期（新造片区）工程-B标段（暨南大学）施工工程（下称“涉案工程”），签约合同价为6976900.6元。截止目前，涉案工程尚未完成竣工结算，番禺污水公司仅向被告二金中天公司支付涉案工程的工程款共计5285372.23元。2015年3月2日，被告二金中天公司与被告一申长龙签订《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》（编号金建【2015】项承合01号），将涉案工程发包给申长龙。该合同为被告一、被告二真实意思表示，也是双方实际履行的合同。根据合同第六条第一款约定：“甲方（即被告二金中天公司）只有在收到建设单位的工程款后，才能按本合同的约定，根据工程的进度、质量、履约情况办理付款手续”。第六条第三款约定“甲方在本工程中采取以下方式收取配合费和代扣税金等费用：乙方按照实际完成工程结算款总额的3%向甲方缴纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳3.46%营业税，代缴0.4%个人所得税，0.1%的建筑工程定额测定费，0.6‰印花费及国家规定建筑企业应缴纳的全部费用。”截至目前，被告二金中天公司已按该合同约定，通过申长龙委托签订合同以及委托付款等形式，共向申长龙支付工程款4767692.86元。金中天公司已经根据合同约定向申长龙支付了涉案工程现阶段的应付款项，不存在任何拖欠，金中天公司对于申长龙的欠款不具有承担连带责任的义务。被告一二属于挂靠关系，被告一以被告二名义承接工程后又将工程进行分包对外签订合同，应当由被告一承担付款义务，这也符合广东省高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答第22条“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的处理，挂靠人以被挂靠人名义承接工程后又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人与被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应当区分处理，挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任，挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。王忠及金中天公司围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2014年12月8日原告王忠（合同中称“乙方”）与被告申长龙（合同中称“甲方”）签订了《顶管工程劳务合同》，合同约定甲方将广州市番禺区南村镇污水管网二期新造片区B标段暨南大学工程，工程内容为DN￠1000水泥管顶管、工作井、接收井施工工程发包给原告施工。合同约定乙方负责按图纸总价2500000元包干（包机械、包机具配套）。合同第三条第3点约定“本工程付款方式：按甲方收到月进度款付80%工程款，验收后3个月内付清20%余款。否则，甲方按剩余工程款的5%月息计予乙方。”合同还对双方其他权利与义务作了约定。原告王忠与被告申长龙指派的项目负责人杨盼轩在合同上签名。2015年2月13日，广州市番禺污水治理有限公司（下称“番禺污水公司”）与被告金中天建设集团有限公司（曾用名“金中天集团建设有限公司”）签订了《广州市市政建设（供排水部分）工程施工合同》（编号：WSHT141215939），由金中天公司承包番禺区南村镇污水管网二期（新造片区）工程-B标段（暨南大学）施工工程（下称“涉案工程”），签约合同价为6976900.60元。2015年3月2日，被告金中天公司与被告申长龙签订《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》（编号金建【2015】项承合01号），将涉案工程发包给申长龙。合同约定工程造价暂定为6976900.60元，合同第六条第一款约定，甲方只有在收到建设单位的工程款后，才能按本合同的约定，根据工程的进度、质量、履约情况办理付款手续。第六条第三款约定，甲方在本工程中采取以下方式收取配合费和代扣税金等费用：乙方按照实际完成工程结算款总额的3%向甲方缴纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳3.46%营业税，代缴0.4%个人所得税，0.1%的建筑工程定额测定费，0.6‰印花费及国家规定建筑企业应缴纳的全部费用。2015年3月2日，被告申长龙向被告金中天公司出具一份《委托书》，委托金中天公司与国基建设集团有限公司签订《建设工程专业承包施工合同》（编号：金建【2014】财专合44号），并以3348912.29元作为工程项目专业分包造价，申长龙承诺承担该合同在施工过程中所产生的一切责任。2015年6月1日，被告二金中天公司与国基建设集团有限公司签订《建设工程专业承包施工合同》（编号：金建【2015】财专合01号），工程内容为顶管及管井施工。工程造价暂定为3348912.29元。2015年3月2日，被告申长龙向被告金中天公司出具一份《委托函》，内容为，申长龙是番禺区南村镇污水管网二期（新造片区）工程-B标段（暨南大学）项目总负责人，合同约定由申长龙提供22%劳务发票，后因申长龙无法提供劳务分包公司，现申长龙同意委托金中天公司签订该项目的劳务分包合同及完善劳务发票提供事宜，并同意金中天公司扣除该劳务分包金额的3%代开发票所需的税费。在工程施工过程中由于劳务组织所产生的一切责任，均由申长龙承担。2015年10月21日，金中天公司与恒天公司签订《建设工程劳务派遣协议》（编号金建【2015】项承合01号（H1）），项目劳务费暂定1534918.13元。2018年1月4日原告王忠与被告申长龙对涉案工程进行结算，双方签署了一份《王忠劳务分包结算书》，结算书记载工程分包价2500000元，截止2017年12月31日已付、代付工程款1767000元，剩余733000元未付。分包人：王忠，申长龙指派的项目负责人杨盼轩签名，申长龙签署意见为：以财务核实为准，情况属实。2019年3月29日，王忠向本院提起诉讼，称其与申长龙签订合同后，原告按申长龙的指令进场施工并如期完工将涉案工程交付使用。施工内容是顶管工程，包材料、包机械，包整体施工。截止2017年12月31日被告先后支付款项1767000元，尚欠733000元未付。申长龙确认顶管工程是全部发包给了原告施工，原告已经施工完成。申长龙和金中天公司将工程交付给建设方使用但没有移交手续，业主没有办理项目整体竣工验收，申长龙也没有和原告办理工程验收。申长龙认为，根据被告一二签订的项目承包施工合同，被告二在中标后涉案工程整体交由被告一施工，被告一、二的施工合同是转包关系。金中天公司认为，涉案工程广州市番禺污水治理有限公司是发包方，被告申长龙借用我们公司资质进行招投标取得涉案项目，整个项目承揽过程中是由申长龙作为主导，被告金中天公司提供相应支持配合。我公司是中标单位，整个工程中标后由被告一进行施工。我公司与被告一之间是挂靠和被挂靠关系，不是转包关系。金中天公司称涉案工程尚未完成竣工结算，番禺污水公司仅向被告二金中天公司支付涉案工程的工程款共计5285372.23元。被告二金中天公司已按该合同约定，通过申长龙委托签订合同以及委托付款等形式，共向申长龙支付工程款4767692.86元。金中天公司已经根据合同约定向申长龙支付了涉案工程现阶段的应付款项，不存在任何拖欠，金中天公司对于申长龙的欠款不具有承担连带责任的义务。金中天公司提交了证据六、金中天公司向国基公司付款的工程款支付凭证及发票，证明截至目前，金中天公司已按照约定向国基公司支付2977504.05元工程款。证据九、金中天公司向恒天公司付款的工程款支付凭证及发票，证明金中天公司已按照约定向恒天公司支付1355698.77元劳务费。证据十、委托付款承诺书，证明2016年5月30日，被告一申长龙委托被告二金中天公司向深圳市晶华庆建材有限公司支付434490.04元材料款。证据十一、金中天公司代申长龙支付工程款的支付凭证及发票，证明2016年6月3日，被告二金中天公司代申长龙向深圳市晶华庆建材有限公司支付434490.04元。申长龙质证时对证据六的真实性确认，关联性不确认，国基公司与金中天公司还有其他业务往来，被告二支付给国基公司的凭证有些没有注明支付哪个工程的工程款，不确定其支付给国基公司的钱是否涉案工程的款项，如P207的2015年8月24日进账单、P213第一张2016年5月9日80218元的进账单。其他都可以确认是涉案工程的工程款。对证据九的质证意见与证据六一致，只是主体由国基集团公司换成恒天劳务公司，目的是一样的，都是完成支付工程款的一个手续。证据九P225的2015年8月31日的481050元金额不能确认。P226的2015年10月27日、P227的2015年10月28日、P229的2016年3月25日款项也一样不能确认。对证据十、十一的三性确认。以上事实有王忠、金中天公司提供的证据及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”现王忠并未提交证据证明其具备所承建涉讼建设工程的施工资质，被告申长龙于2014年12月8日与原告王忠签订《顶管工程劳务合同》，将涉讼工程发包予王忠施工，该合同违反法律强制性规定，应属无效。王忠向本院提起诉讼称工程施工完毕后王忠与申长龙就涉讼工程进行结算，但申长龙并未按结算书约定支付工程款。根据王忠与申长龙于2018年1月4日签署的《王忠劳务分包结算书》，结算书记载工程分包价2500000元，截止2017年12月31日已付、代付工程款1767000元，剩余733000元未付。分包人：王忠，申长龙指派的项目负责人杨盼轩签名，申长龙签署意见为：以财务核实为准，情况属实。该结算书是双方对工程价款的协商确定，在原告及被告申长龙未能提供相关证据证明原告在施工过程中有增加或减少工程量的情况下，该结算书应为申长龙与王忠的真实意思表示，是独立于涉案工程施工合同的有效协议，即申长龙已确认涉讼工程未付款金额为733000元，申长龙应依约将该款项支付予王忠。对于申长龙答辩认为工程款尚未最终结算，以及支付工程款的条件尚未成就，本院不予采纳。王忠起诉要求申长龙向其支付733000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已由王忠交付给了申长龙，申长龙也认为建设单位已接收使用了工程，王忠、申长龙也于2018年1月4日对工程价款进行了结算，原告起诉要求支付利息，以未付款金额为733000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年1月5日开始计至款项清偿之日止，该诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于金中天公司对上述款项是否承担连带责任的问题。涉讼《顶管工程劳务合同》系申长龙与王忠签订，被告申长龙是以自己名义将涉讼工程发包予王忠施工，根据合同的相对性原则，申长龙应承担合同的付款责任，王忠应向申长龙主张债权。金中天公司不是《顶管工程劳务合同》的合同主体，也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”地位，金中天公司不是王忠主张的涉讼工程款的支付义务人，故对于王忠要求金中天公司对上述剩余工程款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于王忠的其他诉讼请求，本院均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告申长龙于本判决生效之日起十日内向原告王忠支付工程款733000元及利息（利息以733000元为本金，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2018年1月5日计至该款项清偿之日止）；二、驳回原告王忠的其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11130元，由被告申长龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。（本页无正文）审 判 长  曾 强人民陪审员  朱肖玲人民陪审员  李楚滢二〇一九年十二月十四日书 记 员  罗筱笛