湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初8137号 原告：汤某1，女，1969年8月17日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：江平，长沙市开福区法律援助中心律师。 被告：李某1，男，1965年10月8日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：李巨星，湖南如金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杨，男，1994年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系被告李某1儿子。 原告汤某1与被告李某1遗嘱继承纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤某1及其委托诉讼代理人江平，被告李某1及其委托诉讼代理人李巨星、李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤某1向本院提出诉讼请求：1、判令原告享有砚瓦池22号房屋合法权证的30%的继承权（原产权登记为砚瓦池1号）；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与李和平是夫妻关系（于××××年××月××日结婚），后李和平因患病于2015年11月27日去世，其遗产是李和平与被告李某1（系李和平之弟）共同将仍为父亲李少福名字的房屋，改建而成的位于砚瓦池社区砚瓦池22号（原产权登记为砚瓦池1号）的三层建筑物，这三层住房由原、被告于2000年共同改建，当时原、被告口头约定：房屋的一层前面两间为共同共有，后面两间归李和平，第二层属于被告李某1，第三层属于李和平（原告之夫）。李和平在去世前于2014年7月1日请开福区明晟法律服务所的法律工作者郑向阳代书，立下遗嘱指定原告继承该房产属于李和平个人名下全部产权。李和平于2015年11月27日去世后，直至2018年8月份的3年多的时间内，被告李某1一直都按照其哥哥李和平的遗嘱认可原告继承他哥哥李和平所有的房屋产权份额，并且事实上也将该栋房屋第三层已出租的房屋租金按月交付给原告。2018年8月份原告打算装修第三层的房屋时，被告就突然提出不准原告对该第三层房屋进行装修，更为严重的是被告擅自将第一层房屋全部更换了新锁，让原告无法进出该房屋的第三层。被告这种行为已经严重侵犯了原告合法享有的继承权和对该第三层房屋的使用、占有、收益的合法权益。原告与2018年12月21日向开福区人民法院提出分家析产纠纷诉讼，开福区人民法院以（2018）湘0105民初8769号民事判决书判决驳回原告诉讼请求，认为原告应以继承纠纷另行诉讼主张权利。综上所述，原告认为：原告因继承丈夫李和平的遗产而应当享有涉案房屋砚瓦池22号的三层房屋的50%的产权，原告特向法院提起诉讼，请求判如所请。 被告李某1辩称，一、涉案三层房屋系李某1一人出资建立，与李和平无关，李和平并无处置涉案房屋的权利，就涉案房屋亦无权设立遗嘱。涉案房屋系被告之父购买所得，被告父母去世后，被告兄弟姐妹四人于1999年10月23日签订《证明书》，就家庭财产进行分配，协议书载明：“父母遗留房屋一栋，因房屋年久破难，需要改建，现在房屋改建需要资金，目前李和平拿钱不出，现在房子由李某1负责，房屋建立资金收回以后，一楼二间归李和平所有，一间归李某1所有，但是李和平在一天二间归他所有，以后房屋归侄儿李杨所有。但是不准买卖。”被告兄弟姐妹四人均在落款处签名。根据该协议可知，李和平仅仅享有在世时一楼二间的居住权。协议签订后，被告便着手建房子，于2000年完工建成三层房屋。对于该三层楼房系李某1重建的事实李和平在谈话笔录中已予以自认。原告主张涉案房屋建立时李和平与被告口头约定房屋共同所有与事实不符，涉案房屋亦不属于其遗产。二、原告提交的代书遗嘱无李和平本人签名认可，不符合法律规定的代书遗嘱构成要件，代书遗嘱不成立，该遗嘱不具备任何法律效力，不能作为本案房屋分割的依据。原告提交的遗嘱上李和平的签字与伍家岭街道司法所给李和平做的谈话笔录上李和平的签字完全不一致，与被告提交的《证明书》上李和平的签字亦完全不一致，可见遗嘱系伪造，与法律规定的代书遗嘱相违背，不具备法律效力，且遗嘱内容与谈话笔录内容有冲突之处。三、退一万步而言，涉案房屋二三层未经审批增建，属于违章建筑，不属于法律规定的“遗产”，因此不具备可继承性。综上所述，李和平对涉案房屋无处置权，原告亦无继承权，请求法庭查明事实，驳回原告全部诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告汤某1与李和平于××××年××月××日结婚，双方均系再婚，李和平与前妻共同生育一个女儿李某3（现居美国），其女儿未与李和平共同生活，李和平于2015年11月27日因病去世，原告与其婚姻存续期间未共同生育小孩。被告李某1系李和平的弟弟。 李和平与被告的父亲李少福于1997年去世，两人的母亲罗玉珍于1995年2月去世，均未立有遗嘱。位于长沙市房屋（建筑面积35.11平方米）房屋所有权人为李少祜（福），该房屋产权证取得时间为1979年4月，房屋建筑结构情况为：砖土结构，高度3.2米，层次1层，间数1正1杂，建房时间为1951年。 1999年10月23日，李和平、被告与姐姐李瑞云、李再纯签订一份《证明书》，内容为：父母移（遗）留房屋一栋，因房屋年久破难（烂），需要改建，现在房屋改建需要资金，目前李和平拿钱不出，现在房屋投资由李建（健）平负责，房屋建后资金收回已（以）后，一楼二间规（归）李和平所有，二间规（归）李建（健）平所有，但是李和平在一天，二间规（归）他所有，以后规（归）侄儿李杨。房厂（产）权规（归）李杨所有，但是不准买卖。审理过程中，被告称涉案房屋在上述《证明书》签订之后，由其出资重建为一栋三层楼的住房，但未到相关部门办理报建手续。原告认可房屋修建未到相关部门进行报建手续，但认为涉案房屋的一楼后面两间20余平方米将近30平方米的房间由其夫李和平于1997年所建，重建时未拆除，包含在产权证里面。 2014年7月1日，由长沙市开福区明晟法律服务所法律工作者郑向阳代书一份《遗嘱》，内容为“立遗嘱人李和平，男，汉族，1959年11月6日出生，住长沙市开福区（原砚瓦池1号），身份证号：4301051959××××××××。位于长沙市开福区（原砚瓦池1号）的房屋（产权面积为35.11平方米）系我和我弟弟李建（健）平共同继承父母祖业所得。现由我和弟弟共同所有。因我体弱多病，全靠妻子汤某1关怀和照顾，今年又突然查出患肺部肿瘤，为防不测在我有生之年，称（趁）我头脑清醒之际特立此遗嘱：在我去世之后，将该房产属于我个人的部分全交给我妻子汤某1个人继承，其他人不得继承。”在立遗嘱人签名处留有“李和平”字样，该份遗嘱有见证人谢某、邹某签名。同时，长沙市开福区明晟法律服务所法律工作者郑向阳在长沙市为李和平制作了一份谈话笔录，内容为“问：你的个人情况，房屋来源情况。答：我住在砚瓦池22号（原来产权上的登记为砚瓦池1号），该房产权登记为我父亲李少福的，我父亲于1997年去世（母亲叫罗玉珍于1995年去世），我父亲育有两个儿子，我是大儿子，还有个弟弟叫李建（健）平，今年49岁，也住在该栋房内。自父亲去世后，该房由我们两兄弟继承，无其他继承人。父亲过世时，该房还是平房，面积为35.11平方米，2001年，我的兄弟将该房进行了翻建，修成三层住房。我本人于1979年参加工作，在长沙市联公司（原长沙市运输公司），2001年单位改制下岗。1991年结过一次婚，前妻叫刘慧，并生育了一个女儿，今年25岁，叫李某3，现定居在美国。我与刘慧于1996年离婚，属协议离婚，自从离婚后，女儿李某3随母亲生活，与我没有任何往来。现在只知道她们都已在美国定居。××××年××月，我与现在的妻子汤某1结婚。双方系再婚，汤某1与我结婚前已生育一女孩，随父亲生活，我们婚后没有生育子女。问：你将房产继承权交给汤某1的理由。答：自从与汤某1结婚后，她对我很好，也很体贴我，我原来得糖尿病，身体不好，都由妻子照顾。今年身体检查时，发现自己有肺癌，现在正治疗中，因防万一，称（趁）我在生之际，特此将我的个人财产作一个交代。问：砚瓦池的房产你们兄弟是否作出过分家析产或承诺。答：我们兄弟关系很好，没有争议，也没有分家析产，没有办理过户，且没有对弟弟作出过承诺。我们共同修建房子时都约定为每个一半，没有争议。”被告在庭审中对李和平所立遗嘱的签名有异议。 2015年11月17日，李瑞云、李和平、被告签订一份《协议》，内容为：关于我父亲李少福房屋一栋（砚瓦池22号）在没有房改之前，房屋给两兄弟居住，任何人不准干涉。如遇拆迁，首先提取百分之二十给李某1，给每个姐姐（大姐李瑞云、细组李再纯）百分之十，剩余百分之六十由李某1及李和平各一半。 原告汤某1于2018年12月21日起诉被告李某1分家析产纠纷一案，本院于2019年6月26日作出（2018）湘0105民初8769号民事判决书，判决驳回原告汤某1的诉讼请求。 庭审过程中，原告提供证据：1、证人朱某的证明，拟证明涉案房屋在1993年由原告一个人出资，并将房屋一楼住房重新翻新改建。被告对该证明的三性均有异议，认为朱某未出庭，无法核实是否其本人出具；其所述内容与实际不符，涉案房屋改建时间在2000年完毕，并非在1993年；在原庭审笔录中，原告也曾回答过此问题，说确实是在2000年，这次庭审又说是1993年，明显是相互矛盾的陈述。2、证人李某2的证明，拟证明砚瓦池原1号房产一套，住房后两间1997年李和平修建的，无人资助。被告对该证明的三性均有异议，认为证明出具时间是2005年4月，纸张明显不像是2005年的纸，最多是2016年、2017年的纸张。字迹并非李再纯本人所签，笔迹可以对照被告提供的证明书，李再纯本人也没有出庭。3、证人严某某于2018年8月30日出具的证明，拟证明原告请人为其房屋换瓦花费1500元。被告对该证明的三性均不认可，认为看不出是什么签名，而且也不是原件。4、证人栗友佳、汤某2的证言（2019年8月20日出具），拟证明两证人于2001年4月应李和平和原告要求增建涉案房屋三楼一层，花费2.6万余元。被告对该证言的三性均不认可，认为本人没有出庭，没有任何票据予以佐证，且与事实不符。 被告提供证据：询问证人陈某的调查笔录、陈某出庭的证言，拟证明涉案房屋系被告一人出资4万余元，由陈某与其亲戚梁建文于1999年上半年负责拆除原为一层土砖房的旧房，包工包料重建为三层楼房，与李和平无关；并陈述见到李瑞云、李再纯、李和平及被告在《证明书》上签字。 上述事实，有结婚证、长沙明阳山殡仪馆火化证明书、长沙市私有房屋权证、照片、遗嘱、谈话笔录、证人证言、协议、（2018）湘0105民初8769号民事判决书及庭审笔录、证明书、调查笔录、当事人陈述等证据材料在卷佐证。 本院认为：一、根据原告提供的长沙市私有房屋权证上所记载的房屋建筑结构情况为“高度3.2米，层次1层，间数1正1杂，建筑面积35.11平方米”来看，在1999年之前涉案房屋的合法建筑为一层楼的平房，从原告提供的照片来看，涉案房屋现是一栋三层楼的房屋，且原、被告在庭审中均认可涉案房屋在原有地基上进行了重建为三层楼房，重建时未取得建筑许可证。对于涉案房屋的第二、三层未取得建筑许可证而擅自建设，违反了《城乡规划法》以及地方颁布的城乡规划办法和住宅管理办法等相关法律法规的规定，其不具有合法性，故本院对不具有合法性建筑的所有权不予以确认。被告称涉案房屋的一楼后面两间20余平方米将近30平方米的房间由其夫李和平于1997年所建，重建时未拆除，包含在产权证里面。而涉案房屋登记的建筑面积为35.11平方米，并于1999年重建，故被告所称涉案房屋一楼后面两间房屋应未包含在涉案房屋合法产权范围内。 二、根据原告提供的长沙市私有房屋权证所记载的所有权人为李少祜（福），可以证明涉案房屋至今的所有权人仍为李和平与被告的父亲李少福，该房屋为其父母的遗产，现房屋已被重建，原、被告双方提供的证据不足以证明房屋一楼重建时利用了原房屋材料，及重建的一楼房屋价值主要靠旧材料体现，且原、被告亦认可涉案房屋重建时没有使用原房屋材料，故本院认为长沙市私有房屋权证登记的李少福名下的房屋已经灭失，遗产不存在。李和平的遗嘱即使是真实的，但其处置的遗产因不存在，所以遗嘱继承无法发生。 综上所述，原告的诉讼请求因缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告汤某1的诉讼请求。 案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告汤某1负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  戴昱 二〇一九年十二月三十一日 代理书记员  宋敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。