广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1086号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市天河区**********、**、17、27、28楼。负责人：石合群。委托诉讼代理人：林胜群，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：，**通，广东遵道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市崇安支公司，住所地江苏省无锡市******。负责人：唐志明。委托诉讼代理人：陈唯得，广东法厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪琛，广东法厚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜尾辉，女，1951年10月5日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区东里镇中兴河美基地7幢1号。委托诉讼代理人：徐济炜，广东介福律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑涛，广东介福律师事务所律师。原审被告：刘春桃，男，1996年10月26日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县***********。被上诉人（原审被告）：北京易鑫汽车租赁有限公司赣州分公司，住所地江西省赣州市赣州经济技术开发区华坚中路赣州华坚国际鞋城7#宿舍一楼04-2、05-1号。负责人：陈永智。原审被告：汕头市众赢运输服务有限公司，住所地广东省汕头市金平区*************。法定代表人：陈某1。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安公司）、上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市崇安支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人杜尾辉、被上诉人刘春桃、被上诉人北京易鑫汽车租赁有限公司赣州分公司（以下简称易鑫公司）、原审被告汕头市众赢运输服务有限公司（以下简称众赢公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：一、撤销汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初88号民事判决第二项，改判决平安公司向杜尾辉支付机动车交通事故责任强制保险赔偿金120000元、商业第三者责任保险金112660.75元（有争议部分39014.4元）。二、判令杜尾辉承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决没有支持平安公司的重新鉴定申请，造成杜尾辉的伤残赔偿金和精神损害抚慰金认定错误，请求二审人民法院依法指定适格的鉴定机构对杜尾辉的伤残等级程度重新进行司法鉴定，并依法改判。一审期间，平安公司依法向一审人民法院申请对杜尾辉的伤残等级程度重新进行鉴定，理由如下：平安公司经向专家咨询，本案中，原《鉴定意见书》提示杜尾辉的损伤为右侧3-9、左侧3、7肋骨骨折，但原鉴定报告中无提供肋骨愈合后的相关医学影像资料，无法得知肋骨骨折愈合情况。且原鉴定报告中没有对双侧肋骨骨折愈合情况进行描述，根据《人体损伤致残程度分级》相关标准，不能确定被鉴定人杜尾辉肋骨骨折致残伤残等级。因此，《鉴定意见书》中依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.7“构成十级伤残”有误。同时原鉴定报告中未提供杜尾辉右肩关节活动功能障碍相关照片，其所测量计算出的右腕关节丧失38.03%的结果可信性、客观性可疑，因此，《鉴定意见书》中依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11“构成十级级伤残”有误。平安公司的重新鉴定申请理由有充分的事实根据和法律依据，并依法提出申请，一审人民法院没有支持上诉人的重新鉴定申请造成案件事实认定不当，依法应当改判。综上，平安公司认为杜尾辉的伤残等级构成十级伤残2处不当，应待重新鉴定后予以确认，伤残赔偿金113048元、精神损害抚慰金17000元应待确定伤残系数后再按照法律规定予以认定。综上所述，本案平安公司有异议金额为商业险限额内113048元+17000元）x30%=39014.4元，一审判决对案件事实认定不当，适用法律错误，请求贵院依法支持平安公司的上诉请求，依法改判！杜尾辉辩称，根据司法鉴定司法公正的规定，本案不存在重新鉴定的法定事由，平安公司主张鉴定结论存疑，未提供相应证据证明其主张，也未申请鉴定人员就其结论存疑进行说明，故其主张不足以采信。一审法院不予采信其重新鉴定的申请依法有据。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回平安公司的上诉。人保公司上诉请求：1、请求依法撤销广东省汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初88号民事判决书，发回一审法院重审或依法改判；2、上诉费用由杜尾辉承担。事实与理由：杜尾辉年龄已达67周岁，是否需产生后续治疗存在争议，后续治疗费可待实际产生后另行主张。2、误工费判决不合理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。杜尾辉退休后作为执业医师，开设私人诊所，有固定的工作，固定的收入，应根据其诊所实际减少的收入计算其误工费。3、综上所述，一审判决不当，请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权利。杜尾辉辩称，1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案的鉴定结论已经确定，杜尾辉是必将发生的后续治疗费73000元，一审判决后续治疗费与医疗费一并赔偿杜尾辉符合法律规定。人保公司的上诉实质上增加了当事人的诉累，造成司法资源的浪费。2、杜尾辉作为执业医师，开设私人诊所必定有劳动收入，这是众所周知的事实。但开设私人诊所的收入是不固定的，其收入根据疾病的流行及病人的情况所决定。故一审法院根据广东省卫生行业的平均工资标准计算其误工费是依法有据的。人保公司的主张违背常理。刘春桃、易鑫公司、众赢公司未作答辩。杜尾辉向一审法院起诉请求：1、刘春桃、易鑫公司、人保公司、众赢公司、平安公司连带赔偿杜尾辉各项经济损失361729.31元；2、案件诉讼费由刘春桃、易鑫公司、人保公司、众赢公司、平安公司承担。诉讼过程中，杜尾辉于2019年2月25日变更请求为：1、刘春桃、易鑫公司、人保公司、众赢公司、平安公司连带赔偿杜尾辉各项经济损失766809.56元；2、案件诉讼费、鉴定费由刘春桃、易鑫公司、人保公司、众赢公司、平安公司承担。一审法院认定事实：2018年3月15日12时14分许，刘春桃驾驶赣B*****号小型普通客车沿S335线自西往东方向行驶，途经莲华镇新楼村路段时，在超越前方右侧同方向行驶的由杜尾辉驾驶的粤D*****号二轮摩托车过程中，车辆右前部碰撞粤D*****号二轮摩托车左后部，致杜尾辉连人带车摔倒后碰撞右侧路边停靠的由李朋驾驶的粤D*****号重型货车后部，造成杜尾辉受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，杜尾辉被送至汕头市**医院住院治疗。经诊断，杜尾辉伤情为：1、腰1、3椎体骨折并不完全性瘫痪椎管减压内固定术后；2、双侧肋骨骨折内固定+右侧胸腔探查术后；3、右肱骨近端粉碎性骨折切开复位植骨内固定术后；4、高血压病；5、肺部感染；6、心肺复苏术后；7、失血性休克；8、胸1、2、7椎体及胸2附件、胸4左侧附件骨折；9、腰2右侧附件、腰4椎体左侧附件骨折。2018年7月24日，杜尾辉出院。杜尾辉医疗过程中，人保公司垫付医疗费用10000元。汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘春桃负事故主要责任，李朋负事故次要责任，杜尾辉在事故中无责任。肇事车辆赣B*****号小型普通客车所有人系易鑫公司，该车已在人保公司处投保了交强险及商业第三者保险，机动车交通事故责任强制保险期间自2017年11月2日0时起至2018年11月1日24时止，机动车交通事故责任强制保险为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元；商业第三者责任险保险期间自2017年11月9日0时起至2018年11月8日24时止，第三者责任保险限额500000元，并约定不计免赔。肇事车辆粤D*****号重型货车所有人系众赢公司，该车已在平安公司处投保了交强险及商业第三者保险，机动车交通事故责任强制保险期间自2017年5月12日0时起至2018年5月11日24时止，机动车交通事故责任强制保险为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元；商业第三者责任险保险期间自2017年5月17日0时起至2018年5月16日24时止，第三者责任保险限额1000000元，并约定不计免赔。2019年2月25日，广东东方法医临床司法司法鉴定所作出鉴定意见，评定：1、杜尾辉伤残构成八级伤残一处，十级伤残二处；2、后续治疗费73000元，康复费8000元，残疾辅助器具费500元；3、误工期330天，营养期90天，增加营养费1800元，护理期330天，护理期前60天，每天配护理人员2名，之后270天每天配护理人员1名。另查明，杜尾辉，女，1951年10月5日出生，户籍所在地为汕头市澄海区东里镇中兴河美基地7幢1号。杜尾辉系执业医师，开设有杜尾辉内科诊所，从事医疗卫生工作。一审法院认为，本案是一宗因机动车之间发生交通事故而引发的责任纠纷。汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》合法有据，一审法院予以采信。依据《道路交通事故认定书》对本宗交通事故当事人责任的认定，刘春桃负事故主要责任，李朋负事故次要责任，杜尾辉在事故中无责任。因刘春桃负本事故主要责任，李朋负事故次要责任，故其依法应对杜尾辉因本事故所造成的经济损失按刘春桃70%、李朋30%的比例承担赔偿责任。肇事车辆号牌为赣B*****号小型普通客车、粤D*****号重型货车已分别在人保公司、平安公司投保了交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，依照法律规定和合同约定，对于杜尾辉的经济损失，应由人保公司、平安公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出交强险部分，依据本院确定的肇事车辆在本事故中的责任程度，由人保公司、平安公司分别在各自第三者责任险限额范围内承担，仍有不足的，由刘春桃、李朋分别负担。依据一审法院确认的事实和认定的证据，依照相关的司法解释和法定的赔偿计算标准，对杜尾辉请求的赔偿项目和数额，确定如下：1、医疗费（含后续治疗费）：人保公司、平安公司虽提出根据保险条款约定，保险人按国家基本医疗保险标准进行赔偿，应剔除非医保用药及自费药的意见，但本案中无证据证明杜尾辉的治疗存在不必要或不合理的事实，人保公司、平安公司也无法举证证实其主张在医疗费中扣除10%非医保用药的依据，故对人保公司、平安公司请求剔除医疗费中非医保用药的意见一审法院不予采纳。一审法院认定杜尾辉医疗过程中，花费医疗费361729.31元。依据鉴定意见，杜尾辉后续治疗费73000元。一审法院认定杜尾辉医疗费（含后续治疗费）共434729.31元。2、住院伙食补助费：杜尾辉住院治疗146天（包含鉴定意见确定的后续治疗二次手术住院15天），为100元×146（天）＝14600元。3、营养费：根据鉴定意见，杜尾辉构成八级伤残1处，十级伤残2处，本院确定杜尾辉伤残赔偿系数为0.32，即营养费为5000×0.32（天）＝1600元。4、康复费：根据鉴定意见，为8000元。5、护理费：根据鉴定意见，杜尾辉护理期330天，前60天每天配护理人员2名，后270天每天配护理人员1名。护理费按住院期间每人每天150天、出院后每人每天120元计算。护理费为150元×60（天）×2（人）+120元×270（天）×1（人）＝50400元。6、误工费：杜尾辉因本次事故致残，其误工时间经鉴定评定为330天。本案中，杜尾辉系执业医师，其虽已达法定退休年龄，但在事故发生前仍在从事医疗卫生工作，故其误工费可参照广东省卫生行业国有同行业在岗职工年平均工资112571元计算。即误工费为112571元÷365（天）×330（天）＝101776.52元。7、残疾赔偿金：根据鉴定意见，杜尾辉的伤情构成八级伤残1处，十级伤残2处，依据其伤残程度，一审法院确认其赔偿系数为32%。杜尾辉户籍所在地汕头市澄海区******委会城乡分类代码为121，属城镇，杜尾辉主张其残疾赔偿金按2017年度汕头市***民人均可支配收入27175元计算，可予照准。杜尾辉在定残时满67周岁，一审法院认定杜尾辉残疾赔偿金为27175元×13（年）×32%＝113048元。8、精神损害抚慰金：鉴于杜尾辉经司法鉴定构成八级伤残1处，十级伤残2处，本次事故给其造成一定的精神痛苦，综合考虑本地的生活水平和本案的实际情况，一审法院认定精神损害抚慰金为17000元。9、交通费：杜尾辉虽未能提供交通费支出的相应票据，但鉴于杜尾辉陪护人员往返医院与居住地方的实际情况，酌情认定住院期间交通费每天30元，杜尾辉住院131天，故交通费为30元×131（天）=3930元。10、残疾辅助器具费：依据鉴定意见，为500元。以上杜尾辉各项经济损失合计745583.83元。其中，属于的交强险责任限额赔偿的有：医疗费用赔偿限额项下有医疗费（含后续治疗费）、住院伙食补助费、营养费共450929.31元；伤残赔偿限额项下包括护理费、交通费、康复费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共294654.52元。因上述两项均超过肇事车辆的交强险赔偿限额之和，故应由人保公司、平安公司分别在交强险赔偿限额范围内各自赔偿杜尾辉120000元。杜尾辉各项损失中超出交强险赔偿限额部分为505583.83元，按刘春桃、李朋在本事故中各自责任，一审法院确定由刘春桃负70%赔偿责任即353908.68元，李朋负30%赔偿责任即151675.15元。因该部分损失均不超过商业第三者责任保险赔偿限额，故应由人保公司、平安公司在各自商业第三者责任保险赔偿限额范围内予以赔偿。人保公司已先行垫付杜尾辉10000元，抵除该款后，人保公司尚应在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿杜尾辉各项经济损失343908.68元；平安公司应在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿杜尾辉各项经济损失151675.15元。因杜尾辉的经济损失依法应由人保公司、平安公司承担，故杜尾辉要求刘春桃、易鑫公司、众赢公司承担赔偿责任的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司无锡市崇安支公司应于本判决生效之日起10日内向杜尾辉支付机动车交通事故责任强制保险赔偿金120000元、商业第三者责任保险赔偿金343908.68元。二、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起10日内向杜尾辉支付机动车交通事故责任强制保险赔偿金120000元、商业第三者责任保险赔偿金151675.15元。三、驳回杜尾辉的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元减半收取为5600元、鉴定费3410元，由中国人民财产保险股份有限公司无锡市崇安支公司负担案件受理费4100元、鉴定费2387元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担案件受理费1500元、鉴定费1023元。案件受理费杜尾辉已预交3362元，不再收退。中国人民财产保险股份有限公司无锡市崇安支公司应于本判决生效之日起10日内向一审法院缴纳案件诉讼费738元，支付杜尾辉垫付的案件受理费3362元、鉴定费2387元。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决生效之日起10日内向一审法院缴纳案件诉讼费1500元，支付杜尾辉垫付的鉴定费1023元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议的焦点是：一、平安公司上诉请求对杜尾辉的伤残等级重新鉴定的问题。二、一审法院对杜尾辉的后续治疗费、误工费的计算是否合理的问题。关于平安公司上诉请求对杜尾辉的伤残等级重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法；广东东方法医临床司法鉴定所系具备司法鉴定资质的机构，鉴定过程也未出现违反法律法规的情形。且鉴定意见书已采用文字记载的方式记录了右侧肩关节活动度受限情况，并无法律、法规规定必须以照片形式予以记录，故一审法院对平安公司的重新鉴定申请，不予准许正确，本院予以维持。平安公司上诉再次提出应重新鉴定，但没有新的依据，所提出的事实和理由不能达到进行重新鉴定的必要程度，本院对其主张不予支持。关于一审法院对杜尾辉的后续治疗费、误工费的计算是否合理的问题。关于杜尾辉的后续治疗费的问题。广东东方法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见认定杜尾辉的后续治疗费为73000元，人保公司对该鉴定结论并未申请重新鉴定，也未提交相反证据推翻该鉴定意见，其上诉主张应待实际产生后另行主张的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于杜尾辉误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，杜尾辉系执业医师，系杜尾辉内科诊所的法定代表人，从事医疗卫生工作。杜尾辉没有提交相关证据证明固定收入的具体数额，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院考虑到杜尾辉职业的特殊性及其经营卫生所的事实，判决误工费参照广东省卫生行业国有同行业在岗职工年平均工资112571元计算，并无不当，本院予以维持。综上所述，平安公司、人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担5600元，中国人民财产保险股份有限公司无锡市崇安支公司负担5600元。本判决为终审判决。审 判 长 吴秋茂审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇一九年十二月六日法官助理 陈丽娜书 记 员 佘少芳