广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1211号上诉人（原审被告）：凌志伟，男，汉族，1972年12月16日出生，住高州市********，公民身份号码440************230。委托诉讼代理人：唐灵辉，广东公勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：官仙林，广东公勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：麦建平，男，汉族，1958年7月5日出生，住茂名市电白区*************，公民身份号码440************059。委托诉讼代理人：苏逢春，广东海法律师事务所律师。上诉人凌志伟因与被上诉人麦建平民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凌志伟上诉请求:1.撤销茂名市电白区人民法院（2019)粤0904民初357号民事判决；2.依法改判驳回麦建平的诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用全部由麦建平承担。事实和理由：一审判决认定本案的150000元为借款，事实不清，证据不足、适用法律错误。1.一审判决认定“凌志伟对麦建平在电话里说到借给其150000元的事实不持异议”，认定事实错误。根据麦建平在一审时提供的电话录音材料，对于该150000元，凌志伟在和麦建平通话过程中从来没有承认该150000元是借款，因凌志伟当时在外地办事，正在开车，根本听不清麦建平所说的内容，所以凌志伟几乎在所有的语句中都有“嗯嗯嗯”、“系呀”等用语回答，一审判决却因此认定为这是凌志伟对150000元借款事实的确认，明显是错误的。2.麦建平提供的录音材料不完整，一审判决对该证据予以认可并采纳，是错误的。麦建平提供的光盘录音时间为3分39秒，而本次通话实际时长为3分50秒，麦建平并没有对本次通话进行完整的录音，录音比实际通话时长少11秒，本次通话一开始凌志伟已提到该150000元是合伙投资款，但麦建平提供的录音并没有录取到该部分内容。当时凌志伟在外地办事并且正在开车，并且因通话信号不好凌志伟根本听不清，后来凌志伟才多处用“嗯嗯嗯”、“系呀”等用语来回答，因此，麦建平提供的录音证据并不是完整的通话录音，该份证据并不能客观真实的反映通话双方完整的真实意思表示，一审判决在明知光盘录音时间与通话时长不一致，并且凌志伟对该证据不予认可的前提下，仍然采信该份证据并作为判决的关键证据，是错误的。3.本案没有借据，仅有银行流水，凌志伟已举证证明双方合伙关系的存在，一审判决仍然认定本案是借贷关系，适用法律错误。凌志伟申请了证人杨宏文出庭作证，并且提供了梁琴的调查笔录，该两份证据均证实凌志伟与麦建平、梁琴三人合伙做生意，麦建平曾去到北海看货，并且凌志伟提供的通话录音中麦建平承认其曾经去到北海，虽然麦建平辩称其去北海是跟着凌志伟去旅游的，并不是看货，但这与证人杨宏文的证言及梁琴的调查笔录中关于麦建平去到北海的事实相吻合。因为凌志伟与麦建平、梁琴一起先去到广西东兴，之后凌志伟在东兴仍然有事需要处理，麦建平和梁琴一起去北海看货，麦建平与梁琴一起与货主谈好价钱之后再由凌志伟汇定金给货主。麦建平一直称其与梁琴不熟，只是和凌志伟比较熟悉，如果真去旅游为何不是和凌志伟一起停留在东兴，而是要和不熟悉也不是合作关系的梁琴去到北海看货。很明显，麦建平关于旅游的说法是不成立的。结合凌志伟与麦建平提供的证据，凌志伟证据的证明力明显大于麦建平，一审判决认定麦建平的证据证明力大于凌志伟提供的证据，认定错误。而且凌志伟的证据已充分证明凌志伟与麦建平之间存在合伙关系，本案案由为民间借贷纠纷，没有借据，麦建平提供的银行流水及一份不完整的录音，不能够证明麦建平出借资金给凌志伟的事实，因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条:“麦建平仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，凌志伟抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，凌志伟应当对其主张提供证据证明。凌志伟提供相应证据证明其主张后，麦建平仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，凌志伟已提供证据证明麦建平转账给凌志伟的150000元是合伙投资款，麦建平未提供有效证据证明借款关系成立，一审判决认定双方是借款关系，适用法律错误。凌志伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决事项合法合理，应予维持一审判决。麦建平在一审时提供足够的证据，其中包括转账凭证及与凌志伟的通话录音作为证据，足以证实麦建平向凌志伟转账支付的15万元是借款，而并不是合作款项。因此，凌志伟有向麦建平还本付息的义务及责任。麦建平向一审法院起诉请求：1.判决凌志伟清偿借款人民币150000元给麦建平；2.判决凌志伟支付逾期利息（自起诉之日起计，按年利率6%计算，直至凌志伟全部偿还借款日止）给麦建平；3.本案的诉讼费用全部由凌志伟承担。一审法院认定事实：2015年5月6日、2015年5月8日、2015年5月13日和2015年6月8日，麦建平向凌志伟的银行账户分别汇入30000元、20000元、20000元和80000元，共计150000元。凌志伟对收到麦建平150000元的事实没有异议。2015年5月8日，凌志伟汇给杨东明一笔30000元和一笔15000元。2015年5月9日，凌志伟汇给麦新月30000元。2015年5月12日，凌志伟汇给杨东明一笔20000元和一笔10000元。2015年7月28日，凌志伟汇给麦新月15000元。上述汇款总计150000元。此后，因麦建平要求凌志伟返还150000元借款，双方由此发生纠纷，麦建平于2019年1月24日向一审法院提起诉讼，要求办理。诉讼中，麦建平向一审法院提供了一张光盘，主张是其与凌志伟通话时经手机自行录制的电话录音，证明其向凌志伟出借了150000元。凌志伟承认上述手机录音是其与麦建平的通话记录，但认为麦建平录制的手机录音资料不完整。经庭审播放原始载体的手机电话录音，该手机电话录音与光盘录音时长基本一致，为3分39秒。凌志伟也向一审法院提供了一张光盘，认为是麦建平、凌志伟于2019年2月25日的电话录音记录，主张麦建平汇给其的150000元是合伙资金，麦建平与梁琴曾一起到北海商谈货物价格。经庭审播放该录音资料，麦建平在回答凌志伟提问时否认双方是合伙关系，认为是借款给凌志伟。庭审中，证人杨宏文出庭陈述其经营海产品生意，收到麦建平、凌志伟及梁琴三人购买鱼的定金30000元，并出具了一份《收据》，注明“今收到灵志伟交来三去池鱼定金叁万元整30000元，规格、价格5700元。特此证明。2015、5、9号。收款人杨宏文6月30号之前出尽货”。凌志伟也向一审法院提供了其委托诉讼代理人唐灵辉、陈康贵律师对梁琴的《调查笔录》，笔录载明其与麦建平、凌志伟一起去东兴看货，由于凌志伟有事，其与麦建平一起从东兴去北海看三去池鱼，与北海姓杨的老板吃饭、谈价格。其负责池鱼销路，麦建平、凌志伟负责资金。买池鱼是计划卖给中山厂家做罐头鱼的，后因没找到销路，没有拉货，没有要回定金。支付杨东明的定金78000元、支付姓麦女老板68000元、支付姓杨老板约30000元。庭审后，麦建平向一审法院提供了移动公司出具的手机通话记录单据复印件。该通话记录载明：“11—11茂名被叫86135*****62211:164903分50秒”。一审法院认为：本案争议的焦点是：麦建平与凌志伟是民间借贷关系还是合伙关系。本案中，麦建平分四次汇给凌志伟150000元，对于该150000元的用途，双方没有书面记载，但麦建平为证实上述汇款属于借款的事实，向一审法院提供了其与凌志伟的电话录音光盘一张，并出具了原始载体的手机电话录音。手机电话和光盘录音经当庭分别使用手机和手提电脑进行播放，录音连贯，上述录音内容及麦建平记载录音内容形成的笔录，基本上反映了通话的大体意思内容，凌志伟对麦建平在电话里说到借给其150000元的事实不持异议，并要求回来与麦建平坐一坐。故麦建平主张本案是借款的事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。凌志伟提供的光盘录音资料虽然在通话中向麦建平提到涉案150000元是合伙定金，双方是合伙关系，但麦建平回答以上问题时予以否认，故该录音资料不足以证明双方存在合伙关系。凌志伟、梁琴虽然在杨宏文处订购池鱼，但麦建平并不在场，凌志伟与梁琴的陈述虽然一致，但其证明力不及麦建平的电话录音记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”一审法院对麦建平出借150000元借款给凌志伟的事实予以认定。麦建平诉请凌志伟还清150000元借款，并从起诉之日起按年利率6%支付该借款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决如下：限凌志伟在判决发生法律效力后10日内向麦建平还清借款150000元及该款利息（以150000元为本金，按年利率6%计算，从2019年1月24日起计至还清借款之日止）。案件受理费1650元，由凌志伟负担。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审查，对一审判决查明的“2015年5月9日，凌志伟汇给麦新月30000元。2015年5月12日，凌志伟汇给杨东明一笔20000元和一笔10000元”的事实不予确认，对一审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明，2015年5月9日，凌志伟汇给麦新月3000元。2015年6月12日凌志伟转账一笔20000元和一笔10000元给杨东明，2015年6月10日凌志伟转账20000元给杨宏文，2015年7月3日凌志伟转账10000元给杨宏文，2015年9月7日凌志伟转账50000元给麦新月。加上一审判决查明的2015年5月8日凌志伟转账45000元给杨东明，2015年7月28日凌志伟转账15000元给麦新月，凌志伟于2015年5月8日至2015年7月28日期间转账支出合计173000元。本院认为，本案争议焦点为麦建平转账交付给凌志伟的15万元是否属于借款。凌志伟上诉称麦建平转账交付的15万元非借款，而是凌志伟与麦建平及梁琴三人合伙买鱼的款项。首先，本案中，麦建平凭转账凭证提起本案诉讼，请求凌志伟偿还借款15万元及相应利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，凌志伟否认麦建平转账交付的15万元是借款，并主张该15万元是合伙买鱼的款项，应由凌志伟提供证据予以证明。其次，凌志伟申请证人杨东明出庭作证，但杨东明所出示的收据中仅显示收到凌志伟交付的定金3万元，本院认为，证人杨东明的证言尚不足以证明凌志伟与麦建平之间存在合伙关系。再次，凌志伟的一审委托诉讼代理人对梁琴所作的调查笔录，因梁琴本人未到庭参与诉讼，本院不予采信。综上，凌志伟该上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审判决确认麦建平转账交付给凌志伟的15万元属于借款并无不当，本院予以维持。综上所述，凌志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人凌志伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十二月十二日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹