山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8036号 上诉人（原审被告）：张应宝，男，1967年9月17日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李锡群，山东坤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷志果，男，1968年1月26日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。 委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：褚洪文，男，1966年12月31日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河东区。 上诉人张应宝因与被上诉人殷志果、褚洪文生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张应宝诉讼代理人李锡群、被上诉人殷志果诉讼代理人刘启金到庭参加诉讼。被上诉人褚洪文经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张应宝上诉请求：1.请求二审法院依法撤销河东区人民法院作出的（2019）鲁1312民初725号民事判决书，依法改判或发回重审；2.请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定“褚洪文与张应宝经协商达成口头协认，由褚洪文召集、组织工人为张应宝实际管理使用的厂房砌遮挡墙”，“张应宝作为涉案工程的管理使用人，与褚洪文达成口头协议，双方之间形成承揽关系”“褚洪文作为施工的召集人和组织者，召集、组织殷志果等人进行施工作业，与殷志果之间形成雇佣关系”，上诉人对此无异议。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条之规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身造成损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原审法院认定张应宝作为定作人，在施工前未就涉案工程的施工方案及质量标准向褚洪文作出明确指示，且在施工过程中亦未能及时发现工程质量及设计存在缺陷、在承揽合同订立及履行过程中均存在过失，判决张应宝对殷志果的损失承担相应的赔偿责任，上诉人认为原审判决认定事实明显错误，在本案中，上诉人作为定作人，仅是将砌遮挡墙委托给褚洪文进行施工，该砌墙施工属于最普通的常规建筑施工，不需要任何施工资质，也无需定作人在施工前向承揽人明确指令施工方案和质量标准，上诉人对该施工工程不存在任何定作、指示或选任过失，原审判决认定上诉人未在施工前就涉案工程的施工方案及质量标准向褚洪文作出明确指示，有违基本的工程施工常识，不合理的扩大了定作人在承揽合同关系中的法定义务，显系认定事实错误。综上所述，一审法院判决认定事实错误。 被上诉人殷志果辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 被上诉人褚洪文未出庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。 殷志果向一审法院起诉请求：1.判决被告赔付残疾赔偿金、误工费等各项费用108,484.67元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：张应宝需要河东区村的厂房砌遮挡墙，便让褚洪文找人施工，褚洪文遂找到包括殷志果在内的数名施工人员到现场施工。2018年9月1日，殷志果在施工时因刚刚砌起来的墙突然倒塌致伤。殷志果受伤后到临沂市人民医院诊治，被诊断为右跟骨粉碎性骨折、右足第5趾骨骨折，支出医药费1286.19元。之后，殷志果分别于2018年9月2日、2018年10月1到沂南攀峰骨科医院治疗，分别支出医疗费576.8元及150.7元。2018年10月15日至2018年12月21日期间，殷志果先后四次到临沂市人民医院复查并治疗，共计支出医药费1098.79元。后殷志果到河东李邦定中医诊所治疗，支出医药费300元。2019年1月2日，殷志果委托临沂河东法医司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理及营养期进行法医鉴定，经鉴定，其伤残程度构成十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。为此，殷志果支付鉴定费1520元。另，褚洪文已给付殷志果3286.1元。 一审法院认为，被告褚洪文与被告张应宝经协商达成口头协议，由被告褚洪文召集、组织工人为被告张应宝实际管理使用的厂房砌遮挡墙，在施工过程中，该遮挡墙倒塌，造成原告殷志果受伤致残的事实，有原、被告双方当事人的陈述及提供的证据予以证实，本院予以确认。被告褚洪文作为施工的召集人和组织者，召集、组织原告等人进行施工作业，与原告殷志果之间形成雇佣关系，故本院对褚洪文提出的与殷志果不存在雇佣关系的抗辩主张不予采信。被告张应宝作为涉案工程的管理使用人，与被告褚洪文达成口头协议，双方之间形成承揽关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身造成损害的，定做人不承担责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张应宝作为定做人，在施工前未就涉案工程的施工方案及质量标准向褚洪文作出明确指示，在施工过程中亦未能及时发现工程质量及设计存在缺陷，在承揽合同订立及履行过程中均存在过失，故依照上述司法解释的规定，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告褚洪文作为施工活动的召集、组织者，在施工过程中对工程的质量及设计缺陷不能及时发现并整改，且其未提供有效安全的施工防护措施，故对原告的损失应当承担相对较大的赔偿责任。原告殷志果作为有一定施工经验的完全民事行为能力人，在施工过程中，应当对工程的质量及设计缺陷有一定的辨识能力，应当预见到该施工操作具有一定的危险性，由于其未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，依法应当减轻被告褚洪文、张应宝的赔偿责任。综合考虑原被告各方当事人之间的法律关系，事故发生的原因及各方当事人的过错程度，对原告殷志果的损失，以被告褚洪文承担50%、被告张应宝承担20%、原告殷志果自行承担30%为宜。对于殷志果主张的损失，医疗费3473.37元其中60.89元证据不充分，本院不予以支持。其余的3412.48元有证据证实本院予以支持；鉴定费1520元系实际支出，本院予以支持；残疾赔偿金73578元、误工费18142.2元、护理费9071.1元，均符合法律规定及相关标准，本院予以支持；营养费2700元，因原告未提举证据予以证实，亦缺乏相关的法律依据，故本院不予支持，以上本院予以支持的损失数额合计为105723.78元。故被告褚洪文应赔偿105723.78元中的50%，即52861.89元；被告张应宝应赔偿105723.78元中的20%，即21144.756元。因被告褚洪文已给付原告3286.1元，故其在实际履行时应当予以扣减。 据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、被告褚洪文于本判决生效后十日内赔偿原告殷志果各项损失共计52861.89元（褚洪文已给付殷志果3286.1元，在实际履行时应当予以扣减）。二、被告张应宝于本判决生效后十日内赔偿原告殷志果各项损失共计21144.756元。三、驳回原告殷志果的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2470元，减半收取1235元，由被告褚洪文负担882元，由被告张应宝负担353元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人褚洪文与上诉人张应宝经协商达成口头协议，由被上诉人褚洪文召集、组织工人（包括被上诉人殷志果）为上诉人张应宝实际管理使用的厂房砌遮挡墙，在施工过程中，该遮挡墙倒塌，造成褚洪文雇工即被上诉人殷志果受伤致残，被上诉人褚洪文作为施工的召集人和组织者，召集、组织被上诉人殷志果等人进行施工作业，与被上诉人殷志果之间形成雇佣关系，上诉人张应宝作为涉案工程的管理使用人，与被上诉人褚洪文达成口头协议，双方之间形成承揽关系。以上事实及法律关系的认定，各方当事人在本案二审中均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为各方当事人对被上诉人殷志果所受伤害的责任划分问题，殷志果作为有一定施工经验的完全民事行为能力人，在施工过程中，应当对工程的质量及设计缺陷有一定的辨识能力，应当预见到该施工操作具有一定的危险性，由于其未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，原审判令其对自身损失承担30%的责任并无不当，本院予以维持。涉案砌遮挡墙工作，原则上没有相关施工资质的要求，上诉人张应宝作为涉案承揽合同的定作人，没有在提供的设施、工具或指示方面存在瑕疵，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身造成损害的，定做人不承担责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人对事故的发生不应承担赔偿责任，被上诉人褚洪文作为施工活动的召集、组织者，在施工过程中对工程的质量及设计缺陷不能及时发现并整改，且其未提供有效安全的施工防护措施，故对殷志果的损失应当承担相对较大的赔偿责任，其应承担70%的赔偿责任，原审判令褚洪文承担50%的赔偿责任，上诉人张应宝承担20%的赔偿责任不当，本院予以纠正。损失数额合计为105723.78元。被上诉人褚洪文应赔偿105723.78元中的70%，即74006.646元；因被上诉人褚洪文已给付原告3286.1元，故其在实际履行时应当予以扣减。 综上所述，张应宝的上诉请求成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销（2019）鲁1312民初725号民事判决第二、三项； 二、变更（2019）鲁1312民初725号民事判决第一项为：被上诉人褚洪文于本判决生效后十日内赔偿被上诉人殷志果各项损失共计74006.646元（褚洪文已给付殷志果3286.1元，在实际履行时应当予以扣减）。 三、驳回被上诉人殷志果的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2470元，减半收取1235元，由被上诉人褚洪文负担864.5元，被上诉人殷志果负担370.5元；二审案件受理费2470元，被上诉人褚洪文负担1729元，被上诉人殷志果负担741元。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十一月十八日 书记员 殷士娟