四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4466号 上诉人（原审原告）：四川益安消防安全工程有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区双顺路1号。 法定代表人：张利生，公司执行董事。 委托诉讼代理人：甘涛，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川黄瓦台建筑工程有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。 法定代表人：魏纲，公司总经理。 委托诉讼代理人：韩伯平，男，汉族，生于1963年5月10日，住四川省南充市顺庆区，公司员工。 被上诉人（原审被告）：张德明，男，汉族，生于1966年3月22日，住四川省南充市高坪区。 被上诉人（原审被告）：四川相如房地产开发有限公司，住所地:四川省蓬安县相如街道办事处相如大道南四街。 法定代表人：罗友伟，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴丹，男，汉族，生于1974年3月15日，住四川省成都市青羊区，公司员工。 委托诉讼代理人：胥睿祺，女，汉族，生于1990年1月6日，住拉萨市堆龙德庆区，公司员工。 上诉人四川益安消防安全工程有限责任公司（以下简称“益安消防公司”）与被上诉人四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称“黄瓦台公司”）、张德明、四川相如房地产开发有限公司（以下简称“相如房产公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2018）川1325民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。 益安消防公司上诉请求，一、撤销（2018）川1325民初ｌ931号民事判决书，依法改判在一审判决的基础上增加未计算完的合同价工程款2823171元和新增工程款767640.73元，共计3590811.73元，或裁定发回原审法院重审；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审判决漏判了益安消防公司主张的四川省西充县项目消防工程的新增工程量的工程款767640,73元。一审判决已查清我公司在履行施工合同过程中确实有新增工程量的问题，并委托四川众鑫工程造价咨询有限公司（以下简称“众鑫造价公司”）对该新增工程量进行了工程造价鉴定，经鉴定新增工程量的工程价款为767640.73元，但在最终的判决结果中却漏判了新增工程量的工程款，一审判决的漏判行为严重损害了益安消防公司的诉讼权益。二、一审判决认定益安消防公司尚无证据证明已履行了7316098元合同清单报价内容中的全部工程，并据此认定益安消防公司主张按合同约定总价支付除新增工程外的工程价款的的诉讼请求不能成立，该事实认定错误，依法应予纠正。案涉四川省西充县项目分为一、二期共两期工程，黄瓦台公司（原南充市第四建筑工程有限公司）与相如房地产公司于2012年10月5日签订新城壹号项目一期的《建设工程施工合同》，2013年5月16日益安消防公司与原南充市第四建筑工程有限公司的西充县新城壹号项目部签订《消防工程施工合同》，合同约定包干价时对工程总价约定为约7316098元，该工程价款报价一览表及工程量清单作为合同附件附后。合同签订后益安消防公司已全部履行了合同约定的工程内容，合同履行过程中未对消防工程施工设计图纸进行过变更，2016年3月案涉消防工程业已通过竣工验收。黄瓦台公司向相如房地产公司报送结算金额为9257553元，比益安消防公司要求的合同价多出了1173814.27元【9257553元一合同包干价7316098元一新增工程工程款767640.73＝1173814.27】，黄瓦台公司、张德明理应按合同约定的包干价7316098元支付除新增工程外的工程款。至于其个人自愿接受开发商少给付工程款的让利行为甚至自愿亏损工程款的行为，责任应由其本人承担，不应牺牲其他施工企业的利益。 张德明在诉讼中提出了工程造价鉴定的书面申请，后撤回了鉴定申请，张德明所举的未经双方签字认可亦未经有资质的机构鉴定的鉴定意见作为依据提交给法院，法院据此免除了张德明、黄瓦台公司的举证责任，将举证责任倒置分配给我公司，适用法律错误。三、一审判决新增工程量的鉴定费及保全费由我公司自行承担的认定错误，依法应予纠正。四、一审判决驳回我公司要求相如房地产公司在欠付黄瓦台公司工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求的判决内容错误，依法应予纠正。 黄瓦台公司辩称，一审法院认定张德明作为实际施工人承担责任，与我公司无关，我公司与发包方相如房产公司办理竣工结算的消防工程合同金额只有4,000,000元左右。 张德明辩称，我与益安消防公司签订的消防合同，约定以甲方结算认定的合同总价为依据，按2009定额清单价下浮10%计价取费。二期主体工程尚未结束我就退场了，按合同约定如果有新增的工程量要施工单位和已发包方一起签字确认。益安消防公司主张的新增工程量如果有相如房产公司和黄瓦台公司签字就认可，没有现场的签字就不存在增加工程量。益安消防公司的上诉请求理由不充分，请求驳回上诉，维持原判。 相如房产公司辩称，本案所涉工程部分，我公司已经与黄瓦台公司和张德明进行了工程结算和财务结算，在一审中也提交了结算的依据予以证明，相如房产公司不欠付承包方任何的款项。益安消防公司没有任何证据证明我公司尚欠承包方任何款，我公司不承担任何的支付责任。 益安消防公司一审的诉讼请求：1、判令黄瓦台公司按合同约定对四川省西充县项目消防工程的新增工程量进行结算；2、黄瓦台公司支付益安消防公司下欠工程款3000000余元（含新增工程），并支付违约金146370元，张德明承担连带责任；3、相如房产公司在欠付黄瓦台公司工程款范围内承担清偿责任；4、诉讼费用及其他诉讼费用由黄瓦台公司、张德明、相如房地产公司负担。 原审经审理查明，原四川南充市第四建筑工程有限公司（以下简称“四建司”）成立于1991年，2012年10月5日四建司与相如房产公司签订关于新城壹号项目的建设工程施工合同，2013年2月26日四建司将该工程以内部承包的方式承包给张德明，约定张德明不得转包、分包，并按工程结算总价0.8%向四建司交纳利润。2014年3月15日四建司与相如房产公司再次签名关于新城壹号项目二期3、4、5号楼及3号楼商业及地下车库（不含门窗、消防）的建设工程施工合同。2015年11月13日，相如房产公司与四建司、张德明签订了退场协议，四建司、张德明退场，协议由相如房产公司以四建司名义继续施工。2015年11月14日张德明向四建司作出书面承诺：用结算的工程款支付尚欠的民工工资、材料款，不足部分由张德明负责支付，与四建司无关，若造成四建司的损失由张德明赔偿。四建司2016年5月9日更名为黄瓦台公司。相如房产公司自行委托四川川衡工程造价投资咨询有限公司于2016年9月29日作出关于西充县新城壹号一期及二期（部分）建设工程结算初步审核报告，报告中记载一期地下室、1号楼、2号楼、1号商业、2号商业消防工程、应急照明工程对量后计价金额合计为5479635元。2016年11月10日，相如房产公司向黄瓦台公司承诺：针对张德明施工部分，如需付张德明工程款，首先代扣代缴新城壹号项目张德明施工部分所涉全部税费。2017年4月黄瓦台公司与相如房产公司、张德明进行工程结算，审定金额为150000000元。黄瓦台公司、相如房产公司、张德明一审庭审中认可结算价中包含了一期消防工程款。2013年5月16日益安消防公司与四建司的西充县新城壹号项目部签订了消防工程施工合同，约定以包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包调试、包验收通过、包施工安装及发生水电费、包利润及税金等的承包方式，工程造价按四川2009清单定额下浮10%计价取费，如清单报价及信息价没有的部分按认质认价计价，工程总价约7316098元；保修期为政府有关部门验收合格之日起一年；工程完工经发包方、监理验收达到合格标准、消防系统全部开通付工程总价的85%，经消防管理部门验收合格、向发包方提交完整竣工图纸资料和结算资料、经发包方审核确认后10日内支付完96%工程款，4%工程款作为质保金，保修期满后10日内支付。合同上发包方加盖四建司的西充县新城壹号项目部资料信函专用章（该章系张德明持有）、张俊（张德明的侄儿）签名，承包方加盖益安消防公司单位印章。截止2016年2月6日益安消防公司已收到工程款4495330元，2016年5月19日消防职能部门评定该工程消防竣工验收合格。诉讼中，益安消防公司申请对新城壹号项目消防工程的新增工程量进行工程造价鉴定，一审法院委托众鑫造价公司于2019年4月10日作出川众鑫造字［2019］04047号鉴定意见：新城壹号一期应急照明工程设备、安装工程按《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》计算下浮10%后为767640.73元。2019年5月30日张德明申请对新城壹号一期消防工程进行造价鉴定，但张德明又撤回鉴定申请，并提交其签名、加盖四建司西充县新城壹号项目部资料信函专用章的数额5763417.77元的竣工结算对审表，并同意按下浮10%后的价款5187075元（含新增工程）与益安消防公司结算。一审法院于2019年8月26日向益安消防公司释明新城壹号一期消防工程（除应急照明工程外）价款的举证责任在益安消防公司，由益安消防公司在收到通知书之日起五日内提出鉴定申请、并提交履行该消防工程的相关证明材料，若未按期提出，一审法院将采信川衡造价公司于2016年9月29日作出的川衡西基审字（2016）099号审核报告中对该消防工程的计价金额。益安消防公司未在一审法院指定的期限内提出鉴定申请。益安消防公司于2019年9月2日申请川衡西基审字（2016）099号审核报告的审核人邓荣华出庭，因益安消防公司未提供邓荣华的通讯地址、联系方式，未予准许。起诉前，根据益安消防公司的申请一审法院在2018年4月24日裁定冻结相如房产公司在中国工商银行西充安汉支行账号23×××21上的存款900000元、冻结期限一年，在2018年5月3日裁定扣留了黄瓦台建司、张德明在相如房产公司开发的西充县晋城镇城北新区“新城壹号”项目应收工程款3700000元、扣留期限一年。 一审法院认为，张德明系四建司的新城壹号承建项目的内部承包人、实际施工人，并以四建司西充县新城壹号项目部的名义与益安消防公司签订消防工程施工合同，消防工程已竣工验收合格。四建司与相如房产公司2012年10月5日签订的建设工程施工合同中未明确排除消防工程，在本案庭审过程中，相如房产公司、黄瓦台公司、张德明均认可2017年4月的工程结算价款150000000元中包含了消防工程价款，因此2012年10月5日签订的建设工程施工合同中包含了消防工程。张德明以四建司西充县新城壹号项目部的名义与益安消防公司签订的消防工程施工合同所涉的项目工程属四建司，张德明属内部承包人，张德明与益安消防公司签订合同的行为属代四建司的代为履行行为，合同不违反法律法规的强制性规定，属有效；四建司应承担张德明代为履行的法律后果，应承担支付本案工程款的责任。虽张德明与四建司签订的内部承包合同约定不得分包，但属内部约定，对外不具有约定力，同时也属四建司未尽到管理职责所致。张德明系内部承包人、实际施工人，应负担支付本案工程款的连带责任。相如房产公司不属于本案消防工程施工合同的当事人，且尚无证据证明相如房产公司还应支付黄瓦台建司新城壹号项目工程款，对益安消防公司主张相如房产公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求不予支持。因诉前财产保全的财产属相如房产公司的存款或相如房产公司尚应支付黄瓦台建司、张德明的工程款，无证据证明相如房产公司尚应向黄瓦台建司支付工程款，故诉前财产保全费10,000元由益安消防公司负担。消防工程施工合同中，记载了工程总价款约7,316,098元，同时约定按四川2009清单定额下浮10%计价取费、完成工程后益安消防公司应提交竣工图及结算资料经审核后支付至合同价款的96%，尚无证据证明益安消防公司已履行了7,316,098元合同清单报价内容中的全部工程，因此益安消防公司主张按合同约定的总价支付除新增工程外的工程价款的诉讼请求不能成立。益安消防公司应承担支付工程价款数额的举证责任，诉讼中益安消防公司申请对新增工程价款的鉴定，但未申请对新增工程外的工程价款的鉴定，在原审法院书面释明后仍未提出申请，益安消防公司应负担举证不能的法律后果。在原审法院释明的通知书中明确告知若未按期申请鉴定，将采信川衡西基审字(2016)099号审核报告中对该消防工程的计价金额。张德明向一审法院提交的竣工结算对审表的计价金额5,763,417.77元高于川衡西基审字(2016)099号审核报告中对该消防工程的计价金额，且张德明认可按其报价下浮10%作为工程价款结算价，一审法院对下浮10%后的消防工程的结算价为5,187,076元予以确认。当事人对已支付工程款4,495,330元无异议，尚欠工程款的数额为691,746元。消防工程在2016年5月19日经消防职能部门验收合格，川衡造价公司在2016年9月29日已作出川衡西基审字(2016)099号审核报告，黄瓦台建司、张德明、相如房产公司在2017年4月已结算，益安消防公司应按合同约定在保修期满的第10日即2017年5月29日获得含质保金在内的剩余工程款，按合同约定计算的日万分之五的违约金数额已超过了合同约定的总价2%的违约金数额，违约金确认为103,741.50元。因益安消防公司未提供新增工程量的鉴定费发票，仅提供鉴定费收据复印件一份，不符合证据的要求，鉴定费在本案中不予处理。据此，判决：一、由黄瓦台公司在本判决生效之日一次性向益安消防公司支付尚欠工程款、违约金共计795,487.50元；由张德明承担连带责任；二、驳回益安消防公司的其余诉讼请求。案件受理费31,970元，由黄瓦台公司、张德明负担11,755元，益安消防公司负担20,215元。 经审理查明，二审中，黄瓦台公司、张德明对益安消防公司已履行完毕四川省西充县一期工程的消防项目所签订的《消防工程施工合同》所确定的13项合同义务没有异议，只是对案涉《消防工程合同》所约定的工程造价产生争议。经本院释明，黄瓦台公司、张德明未在本院指定的期间提交工程造价鉴定申请。 原审查明的其他事实经审查属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕益安消防公司的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉、辩意见，本院对本案争议的焦点作如下评判。 根据庭审查明的事实，黄瓦台公司（原南充市第四建筑工程有限公司）与相如房产公司签订四川省西充县项目一期《建设工程施工合同》，又以内部承包的方式承包给自然人张德明，约定张德明不得转包、分包，并按工程结算总价0.8%向黄瓦台公司缴纳利润，张德明是本案案涉新城壹号项目一期的实际施工人。张德明以原南充市第四建筑工程公司新城壹号项目部的名义与益安消防公司签订《消防工程施工合同》，案涉消防工程已经竣工验收合格，益安消防公司请求支付工程价款条件成就，黄瓦台公司、张德明应按照合同约定就益安消防公司实际完成的工程量进行据实结算，支付消防工程价款。原审认定张德明代表黄瓦台公司（原四建司）与益安消防公司签订消防工程合同，黄瓦台公司承担本案消防工程款的支付责任，张德明作为内部承包人、实际施工人，承担支付工程款的连带责任，各方当事人均未提起上诉，本院对责任承担的判项内容予以维持。 西充县新城壹号项目一期工程竣工后，黄瓦台公司、张德明与相如房产公司进行了工程结算，双方认可的工程结算价款150,000,000元中包含了案涉一期消防工程价款，黄瓦台公司、张德明向发包人报送的新城壹号项目一期消防工程款金额与益安消防公司主张的消防工程价款产生了争议。本案中，案涉《消防工程施工合同》约定工程造价按四川2009清单定额下浮10%计价取费，如清单报价及信息价没有的部分，按认质认价计价，合同约定金额约为7,316,098元，益安消防公司的承包范围为“按甲方黄瓦台公司提供的新城壹号项目消防工程施工图纸范围规定内容，以及双方确认、消防审核批准的消防自动报警系统的供货及安装内容共计13项”，双方签订合同时，益安消防公司将消防工程报价一览表及工程量清单附后作为合同附件。案涉消防工程经竣工验收合格，说明益安消防公司在施工中已按《消防施工工程合同》全面履行了合同义务（包括新增工程）。二审中黄瓦台公司、张德明对案涉消防工程的工程造价提出异议，认为应以其与发包方结算时所提交的加盖原四建司西充县新城壹号项目部资料专用章的数额5,763,417.77元的竣工结算对审表，下浮10%后的价款5,187,075元（含新增工程）与益安消防公司进行结算。本院认为，首先，黄瓦台公司、张德明提供的竣工结算对审表并非与益安消防公司结算时形成的结算表，上面没有益安消防公司的签字或盖章，益安消防公司对此不予认可。黄瓦台公司、张德明就其与益安消防公司签订的消防工程施工合同范围内工程的工程款向发包人相如房地产公司报送结算金额时，出于自愿让利的方式放弃了部分工程价款，不能作为消防工程实际施工人的结算依据。其次、黄瓦台公司、张德明在签订消防工程合同时，对益安消防公司作为合同附件提供的工程报价一览表载明的工程量清单、单价形成的合同价款总金额没有提出异议，合同履行过程中双方未对消防工程施工设计图纸进行变更，二审中黄瓦台公司、张德明对益安消防公司已完成工程量没有异议，没有主张案涉消防合同尚有未完工程部分，益安消防公司已完成主张消防工程价款的举证责任。原审认定由益安消防公司承担新城壹号消防工程（除新增应急照明工程外）的工程价款的举证责任，适用法律错误，本院予以纠正。黄瓦台公司、张德明对案涉消防工程造价提出异议，应承担相应的举证责任。黄瓦台公司、张德明在本院指定的期间内没有提出案涉消防工程工程造价鉴定，应自行承担举证不能的法律后果。原审按照张德明提交的竣工结算对审表的计价金额5763417.77元作为消防工程的计价金额不当，本院予以纠正。综上，本院确认案涉消防工程合同范围内的工程价款为7,316,098元，下浮10%后的消防工程结算价为6,584,488.2元。关于新增工程价款的问题。黄瓦台公司、张德明与发包人相如房产公司结算价款中的消防工程包含了新增的应急照明工程，新增的这部分工程不包含在原四建司西充县新城项目部与益安消防公司签订的合同承包范围内，各方当事人对此未有异议，本院予以认可。一审法院对新增的工程量及价款委托四川众鑫工程造价咨询有限公司作出川众鑫造字[2019]04047号鉴定意见，认定新城壹号一期应急照明工程设备、安装工程按《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》计算下浮10%后为767,640.73元，黄瓦台公司、张德明和相如房产公司对鉴定意见未提出意见，本院采信作为本案定案依据，原审确认的案涉消防工程的全部价款遗漏的了新增工程价款，本院予以纠正。益安消防公司未提供鉴定费正式票据证明鉴定费金额，应自行承担举证不能的法律后果。相如房产公司不属于本案消防工程施工合同的相对方，其在诉讼中提供的工程结算表、财务结算表以及执行书证明已将工程价款支付完毕，双方当事人未提供证据证明相如房产公司还欠付黄瓦台公司、张德明西充县新城壹号项目建设工程款，益安消防公司主张相如房产公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任的请求，理由不充分，本院对此上诉请求不予支持。故，益安消防公司申请对相如房产公司诉前财产保全产生的财产保全费5,000元，由益安消防公司负担，对黄瓦台公司、张德明申请诉前财产保全产生的财产保全费5,000元，由黄瓦台公司、张德明负担。 综上，案涉消防工程计价金额（含新增应急照明工程）为7,352,128.93元，扣减已支付的工程款4,495,330元，黄瓦台公司、张德明尚应支付2,856,798.93元。消防工程在2016年5月19日经消防职能部门验收合格，川衡造价公司在2016年9月29日已作出川衡西基审字(2016)099号审核报告，黄瓦台建司、张德明、相如房产公司于2017年4月已进行结算，益安消防公司应按合同约定在保修期满的第10日即2017年5月29日获得含质保金在内的剩余工程款，黄瓦台公司、张德明逾期支付剩余工程款，按合同约定计算的日万分之五的违约金数额已超过了合同约定的总价2%的违约金数额，原审判决确认违约金103,741.50元，各方当事人均未提出异议，本院对此金额予以维持。黄瓦台公司、张德明应向益安消防公司支付工程款、违约金共计2,960,540.43元。 综上所述，益安消防公司的上诉请求大部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省西充县人民法院（2018）川1325民初1931号民事判决第二项，即“驳回四川益安消防安全工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省西充县人民法院（2018）川1325民初1931号民事判决第一项，即“四川黄瓦台建筑工程有限公司在本判决生效之次日一次性向四川益安消防安全工程有限责任公司支付尚欠工程款、违约金共计795,487.50元，张德明承担连带责任”，为“四川黄瓦台建筑工程有限公司在本判决生效之次日一次性向四川益安消防安全工程有限责任公司支付尚欠工程款、违约金共计2,960,540.43元，张德明承担连带责任。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费及保全费5,000元共计68,940元，由四川黄瓦台建筑工程有限公司、张德明负担，四川益安消防安全工程有限公司负担保全费5,000元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇一九年十二月二十五日 书记员  陈昱灿