河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8505号 上诉人（原审原告）：于同锁，男，汉族，1966年2月15日出生，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：常燕亭，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金秋建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市和平东路508号。 法定代表人：杨军明，职务：经理。 被上诉人（原审被告）：段老哞，男，汉族，1952年12月3日出生，住河北省石家庄市长安区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王敬宝，河北硕琨律师事务所律师。 上诉人于同锁因与被上诉人金秋建设集团有限公司（以下简称金秋公司）、段老哞挂靠经营合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 于同锁的上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人金秋公司退还上诉人履约保证金1157406元，被上诉人段老哞承担连带责任，或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“上诉人撤场后金秋公司并未退还履约保证金，故原告知道或应当知道自己的权利被侵害应自撤场时起计算”属认定事实错误。上诉人交纳的履约保证金是以被挂靠人金秋公司名义交给66285部队，退还保证金也应是案涉工程竣工后，由66285部队将履约保证金退到金秋公司账户，再由金秋公司退还给上诉人，即根据《工程项目承包协议》“8.2协议终止所有证件及印鉴全部归还甲方，工程竣工资料移送甲方档案室。无任何遗留问题12个月后一次性返还履约保证金”。上诉人被迫撤场后，工程尚未竣工，竣工资料未移交，工程未结算，履约保证金尚未退回金秋公司，金秋公司未侵占上诉人的保证金，上诉人的合法权益并未被侵占，如何计算诉讼时效。二、上诉人合法权益受到侵害的时间应自上诉人知道66285部队将履约保证金退回到金秋公司账户时起算。按照66285部队与金秋公司的合同约定，66285部队应把履约保证金退回到金秋公司账户，而部队何时退回保证金，上诉人并不知道。直到2016年8月11日开庭时，才得知部队早已于2014年1月16日将保证金退到金秋公司账户，而金秋公司及段老哞并未退给上诉人。此时，上诉人才得知自己的合法权益被侵犯，侵犯的主体是二被上诉人，据此应开始计算诉讼时效，上诉人并未超过诉讼时效。三、被上诉人段老哞利用个人账户私自收取上诉人保证金款项457406元，且知道保证金退还的事实而拒不退还给上诉人，应同金秋公司承担连带责任。 金秋公司及段老哞答辩称，一、上诉人与被上诉人之间本次诉讼的案由为挂靠经营合同纠纷，该合同即为双方所签订的《工程承包协议》，根据合同相对性，履约保证金的返还也是被上诉人直接向上诉人返还。本案中，交纳履约保证金的程序是上诉人先向被上诉人交纳，被上诉人收到后再向建设单位66285部队交纳，因此返还履约保证金的责任主体是被上诉人。因根据双方所签的《工程承包协议》，履约保证金具有补偿性和惩罚性双重性质，而上诉人自2013年2月份从工地撤场，此时上诉人具备了和被上诉人清算的权利，原审认定自此时开始计算诉讼时效正确。二、被上诉人段老哞不存在滥用股东地位的事实，其不应承担连带责任。 于同锁向一审法院起诉请求：1、判令被告金秋公司退还原告履约保证金1157406元及逾期利息，被告段老哞承担连带责任。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定的事实：2012年5月6日，66285部队与金秋公司签订《建设工程施工合同》，主要约定金秋公司承建66285部队的综合楼及家属楼工程，双方约定了工期（2012年5月9日至2013年8月22日）及价款（13033616元）。合同还约定了金秋公司向66285部队交纳履约保证金1557406元，工程竣工后在扣除施工过程中相应违约金后的余额，且工程达到约定的质量标准后15个工作日内一次返还。2012年6月4日，于同锁与金秋公司签订《工程项目承包协议》，主要约定由于同锁具体负责组织66285部队综合楼及家属楼工程的施工、交验和保修责任，承担金秋公司与建设单位签订的工程施工合同约定的全部责任义务及项目施工的一切有关后果。双方还约定了工期（2012年5月9日至2013年8月22日）及价款（13033616元）。协议签订后，截止2012年9月14日，原告分四次向金秋公司交纳履约保证金共1157406元。金秋公司出具66285部队书面证明一份，主要载明施工开始后，由于施工单位工地现场组织不力，资金短缺等原因造成阶段性工期严重延误，金秋驻地代表于同锁在2013年2月突然撤场，为此，我单位向金秋公司提出交涉，要求金秋公司尽快复工,......随后金秋公司进场复工，......最终还是因为施工单位原因延期15天，经我单位与金秋公司协商，确定从工程决算款中扣除约定总造价的1%的违约金。原告称，自2013年2月被迫撤场。又查，原告于2016年向一审起诉要求金秋公司返还履约保证金。 一审法院认为，于同锁撤场后，其以行为表明不再履行合同，但金秋公司并未退还履约保证金，故于同锁知道或应当知道自己的权利被侵害应自撤场时起计算，于同锁所举证据不足以证实其在退场后两年内向金秋公司主张过权利，其诉讼请求已超过诉讼时效期间，不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：驳回原告于同锁的诉讼请求。案件受理费15217元减半收取计7608.5元，保全费5000元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交了三份证人证言书面材料及录音资料一份。2019年7月16日张忠出具的证明材料，主要内容为：我叫张忠，2009年6月至2013年2月任怀来军械器材仓库主任，2013年3月至2017年3月任石家庄军械器材仓库主任。2016年5月，金秋公司副总经理李建强到石家庄军械器材仓库找到我，拿了一份怀来仓库的证明让我签字，说是该工程结算时，因工期延误，怀来仓库扣了该公司违约金，现在公司搞内部核算需要部队证明此事。因为结算审计时依据的招标文件、工程合同等，是我时任怀来仓库法定代表人时签的字，因此需要我在扣除违约金证明中原法定代表人一栏中签字。因为工程结算时，我已不在怀来仓库工作，对扣除违约金数额不清楚，所以我给时任怀来仓库主任徐峰虎打电话核实后便在证明上原法人一栏签了字。后来金秋公司和于同锁法律纠纷，法院传唤怀来仓库到庭，时任怀来仓库助理员齐开庆到庭后告知我，怀来仓库不参与金秋公司法律纠纷，因此已当庭要求金秋公司撤回该证明，公司也同意撤回了。2016年7月16日徐峰虎出具的证明材料，其主要内容为：我叫徐峰虎，2015年2月至2018年5月任中部战区陆军怀来仓库主任。2016年5月卫金秋公司开具《证明》的过程是，2016年4、5月（具体时间记不清了），金秋公司要求仓库就两楼建设决算过程中1%的违约金做出说明，以便提交公司开会研究。因两楼建设中，我尚未到任，经询问时任仓库主任张忠，得到其对证明内容的认可并签字后开具。2016年，于同锁与金秋公司纠纷一案在石家庄开庭，仓库作为第三人出庭，在庭审过程中，仓库代表要求金秋公司撤出证明，并告知金秋公司，证明只是作为金秋公司开会研究违约金时使用，不得作为两方纠纷案中的证据使用，金秋公司当场答应。2019年7月15日齐开庆出具的证明材料，主要内容为：2016年5月9日，金秋公司要求我单位针对因延误工期被扣违约金一事，为其提供的书面证明盖章，经向领导请示，认为可以对违约金一事进行证明，决定为其盖章。后期接到石家庄市长安区法院传票，要求我单位作为第三方出庭，经了解，认为此证明可能是造成我方出庭的原因，因出庭影响到我单位的正常工作，经向领导请示，当时向金秋公司代表及律师提出撤除此证明，金秋公司当即表示同意撤除，但原件未在现场，并承诺自行销毁，不再使用。上诉人提交以上三份证人证言书面材料欲证明被上诉人提交的2016年5月9日66285部队出具的证明与事实不符，被上诉人对此三份证据材料的质证意见为：对证据来源有异议，证人证言应当出庭接受双方当事人的质证，因为三位证人没有到庭，所以对他们的证言不能作为本案证据使用。66285部队于2016年5月9日出具的证明，加盖有该部队公章，不能因为三个自然人的证言而否定其官方证明的效力；上诉人提交的录音证据欲证明其曾在2014年10月份向被上诉人工作人员主张过保证金，其一直在主张权利，未超过诉讼时效，该证据之所以形成于2014年10月份现在才提交，是因为U盘损坏，在本次一审庭审后才修好。被上诉人对录音证据的质证意见为：该证据不属于新证据，上诉人曾三次起诉被上诉人，均未提交过该证据，且上诉人所称录音中的牛敏霞系被上诉人工作人员，被上诉人对此也不予认可。 另查明，上诉人于同锁曾于2016年4月14日以挂靠经营合同纠纷向石家庄市长安区人民法院提起诉讼，要求金秋公司及给付其质量保证金1157406元及利息，在诉讼中，金秋公司于2016年5月9日提起反诉，要求于同锁赔偿因违约而给金秋公司造成的损失1120739.68元，于同锁于2016年5月30日又申请增加诉讼请求，请求判令金秋公司给付其工程款1886546元，后金秋公司于2016年7月11日申请撤回反诉，于同锁于2016年9月5日申请撤回起诉，一审法院于2016年9月5日、9月6日分别作出（2016）冀0102民初2332号、2332之一号裁定，准予金秋公司撤回反诉和于同锁撤回起诉。2016年7月26日，于同锁再次向一审法院起诉，后于2017年9月28日再次撤诉，一审法院作出（2016）冀0102民初4514号裁定，准予于同锁撤回起诉。2019年1月22日，于同锁第三次向一审法院提起诉讼。 二审所查明的其他事实同一审基本一致。 本院认为，本案诉争的主要焦点问题为：一是上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效。二是被上诉人段老哞应否承担连带责任。 关于第一个焦点问题。本案所涉的《建设工程施工合同》双方为金秋公司与66285部队，金秋公司与66285部队签订合同后，又与于同锁签订《工程项目承包协议》，约定由于同锁负责组织工程施工、交验、保修等义务，于同锁也按照协议约定向金秋公司交纳了1157406元履约保证金并入场施工。但自2013年2月，上诉人于同锁从工地撤回，对于撤场原因，双方各说不一，为此金秋公司在第一次诉讼时提交了66285部队出具的证明，以证明撤场原因系于同锁组织不力、延误工期并自动撤场；上诉人于同锁对此予以否认，并在本院二审期间提交了66285部队相关人员的三份证人证言书面材料，以证明金秋公司提交的证明与事实不符。对此，本院认为，无论于同锁基于什么原因撤场，但于同锁2013年2月份撤场的行为，应视为双方之间所签订的《工程项目承包协议》已经解除，不再继续履行，上诉人于同锁即应就合同解除后的遗留问题在法定的诉讼时效期间内及时主张权利，但其直至2016年4月14日才第一次向法院提起诉讼，显然已经超过诉讼时效期间。上诉人于同锁诉称其诉讼请求未超过诉讼时效的理由为：一、其自2016年8月11日开庭时才知道66285部队已将保证金退还给金秋公司，诉讼时效应自此时开始计算；二、其于2014年10月份曾向金秋公司追要保证金。对此，本院认为，双方所签订的《工程项目承包协议》与金秋公司和66285部队所签订的《建设工程施工合同》非同一法律关系，上诉人于同锁与被上诉人金秋公司之间系挂靠合同关系，金秋公司与66285部队之间系建设工程施工合同关系，上诉人2013年2月份的撤场行为应视为上诉人与被上诉人挂靠合同关系的解除，并非建设施工合同关系的解除，66285部队何时与金秋公司结算及如何结算与上诉人无关，故原审认定应自上诉人撤场之日起计算诉讼时效并无不妥。至于上诉人所主张的其曾于2014年10月份向金秋公司追要过保证金，并在二审中提交录音证据欲证明诉讼时效中断的事实，对此因被上诉人认为该录音不属于新证据，且其在之前的几次诉讼中均未提交，故本院对上诉人所主张的诉讼时效中断的理由不予认定。 关于第二个焦点问题。虽然上诉人在按照双方所签订的《工程项目承包协议》交纳履约保证金时有部分款项是通过被上诉人段老哞的账户所转，但金秋公司已为上诉人出具了票据，其请求由段老哞承担连带责任的理由不能成立。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人于同锁的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15217元由上诉人于同锁负担。 本判决为终审判决。 审判长  籍利民 审判员  任永奇 审判员  于 英 二〇一九年十二月三十日 书记员  张亚茹