四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民再38号 上诉人（原审被告）：任洪勤，男，生于1967年3月21日，汉族，住四川省阆中市。 上诉人（原审被告）：杨义菊，女，生于1967年1月17日，汉族，住四川省阆中市。 被上诉人（原审原告）：伏强，男，生于1974年4月14日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：韩桂，四川智典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代金莲，四川智典律师事务所律师。 原审第三人：杜建秀，男，生于1970年3月4日，汉族，住四川省南部县。 原审第三人：敬雪芹，女，生于1970年3月4日，汉族，住四川省南部县。 原审第三人：杨洋，男，生于1991年8月23日，汉族，住四川省南充市顺庆区。 诉讼代理人：陶贤，四川峻极锋律师事务所律师。 上诉人任洪勤、杨义菊因与被上诉人伏强民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民再3号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人任洪勤、杨义菊，被上诉人伏强及其委托诉讼代理人韩桂，代金莲，原审第三人杨洋的诉讼代理人陶贤到庭参加诉讼。原审第三人杜建秀、敬雪芹经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原审原告伏强于2016年1月5日向原审法院提起诉讼，请求：1.判决被告任洪勤、杨义菊立即偿还原告伏强借款本金人民币40万元，并从2015年5月9日起至实际付清时止按月利率2%支付利息，利随本清；2.判决二被告承担原告为实现债权所支付的律师费9,500元及诉讼费用；3．判决准予拍卖、变卖登记在二被告名下的位于阆中市张飞北路的房屋一套，原告伏强对变价款在上述第1、2项范围内优先受偿。 原审法院在审理中组织双方调解并达成协议，于2016年1月8日出具（2016）川1381民初92号民事调解书：1.被告任洪勤、杨义菊在2016年8月30日之前偿还原告伏强借款本金400000元；并从2015年5月9日起以月利率2%计付资金利息至还款之日止（其中被告任洪勤、杨义菊在2016年1月25日前向原告伏强支付利息50000元，在2016年3月30日前还清截止当日产生的所有利息，以后每月30日前还清当月所产生的利息）；2.被告任洪勤、杨义菊在2016年8月30日之前支付原告伏强委托代理费9500元；3.被告任洪勤、杨义菊若未按上述协议约定的期限履行给付义务，原告伏强有权对位于阆中市（产权证号为201002135号）的抵押房屋以折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿；4.若被告任洪勤、杨义菊未按调解协议确定的期限履行相关义务，原告伏强有权立即申请强制执行，并不受上述协议约定的履行期限限制；5.案件受理费减半收取3720元，被告任洪勤、杨义菊自愿负担。 任洪勤、杨义菊以其在阆中市人民法院（2016）川1381民初92号案件诉讼中，未被通知参加诉讼，亦未委托魏兴元为其诉讼代理人参加诉讼。故魏兴元代理诉讼不合法，所达成的调解协议无效为由，向阆中市人民检察院申诉，阆中市人民检察院向原审法院提出再审检察建议，原审法院裁定再审本案。原审法院再审中追加杜建秀、敬雪芹、杨洋为第三人。 原审法院再审查明：原审被告任洪勤与杨义菊是夫妻关系；第三人杜建秀与敬雪芹是夫妻关系。杨义菊因在杜建秀所承包的工程中做工，被告杜建秀向原审原告伏强借款时，便找杨义菊帮其提供房屋担保。2014年12月9日，原审原告伏强（合同甲方）与第三人杜建秀、敬雪芹（合同乙方）和原审被告任洪勤、杨义菊（合同乙方）分别签订了《借款合同》。两份借款合同的内容基本一致，借款金额均为40万元。合同中约定：甲方同意借款给乙方人民币40万元；借款利率按每月2%计算；借款期限自2014年12月9日到2015年12月9日止；利息按月于每月月底支付当月利息；如推迟还款，乙方应当按借款金额每日支付违约金千分之五；如未能按时支付利息或居间服务费，乙方应当按借款金额每日支付违约金千分之十。合同中同时约定，乙方收到借款后应当出具借条；乙方未出具借条的则以转账凭证为准。两份合同中还约定以房抵押的事项。其中任洪勤、杨义菊的《借款合同》中约定，借款人以位于保宁镇张飞北路2幢2-2-1、建筑面积为121.21平方米的房屋作为上述借款的抵押；抵押担保范围为借款合同项下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用。同日，双方还签订了《房屋价值认可协议书》和《房屋抵押合同》，并办理了房地产抵押权设立登记。2014年12月10日原审原告伏强按照实际借款人杜建秀的要求，通过银行向第三人杨洋的账户转款两笔，每笔35万元，另10万元则委托案外人覃某代其向杨洋的账户转付。一共向杨洋的账户转付80万元，当天第三人杜建秀向原审原告伏强出具了“借款收妥确认书”。事后，第三人杜建秀按约向原审原告支付借款利息至2015年5月9日，其后便未再支付。原审原告遂起诉来院。再审中，原审原告对其诉讼请求中的还款义务主体变更为第三人杜建秀和敬雪芹，并放弃了要求二被告承担诉讼费用的请求。 再审中，原审原告提供了两个版本的《借款合同》。两版合同的内容基本一致，差别仅在于，其中一份有手写添加部分，落款签名是任洪勤，其手写添加内容是：同意将所借款项转入杨洋开设在南充市商业银行果州支行的账户；另一份合同则没有该部分添加内容。原审原告解释称，有手写添加内容的借款合同是合同双方当事人手持的借款合同；用于办理房地产抵押时提供的借款合同并无手写添加内容。原审二被告则称，自己所持的合同并没有手写添加内容，但在办理抵押登记时已交给了登记部门。再审中，经原审被告申请并得到本院准许进行字迹鉴定，鉴定意见是：手写添加部分的落款签名“任洪勤”不是任洪勤本人所写。 再审中，原审原告提供了原审二被告与第三人杨洋于2014年8月4日签订的借款合同，还提供了原审二被告以阆中市张飞北路的住房向第三人杨洋提供抵押而办理的房屋他项权证书。此笔借款的金额为36万元。原审原告以此证明自己出借的40万元款项转到第三人杨洋的银行帐户，具有合理性。 原审中，阆中市二龙法律服务所法律工作者魏兴元持“任洪勤、杨义菊”签名的《授权委托书》代理原审二被告参加庭审活动，并与原告伏强当庭达成调解协议，本院根据调解协议制发了（2016）川1381民初92号民事调解书。调解书生效后，原审二被告未按协议履行还款义务，原审原告便申请强制执行。在执行过程中，原审二被告提出自己不知道诉讼之事，更未委托魏兴元作为其诉讼代理人参加诉讼；遂申请对魏兴元提交的《授权委托书》上“委托人”的签名和指纹印进行字迹鉴定。经鉴定，《授权委托书》中“委托人”一栏中的“任洪勤”并非原审被告任洪勤本人所签，所捺指纹不是原审被告任洪勤本人指纹。 认定上述事实，有原审原、被告双方提供的《借款合同》、《房屋抵押合同》、《房屋价值认可协议书》、《结婚证》、《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《房屋他项权证》、南充市商业银行《个人结算业务凭证》、四川省农村信用社《进帐单》回单、四川天府银行的业务回单等书证，证人覃某出具的情况说明、司法鉴定意见书、（2016）川1381民初92号民事调解书以及双方当事人的庭审陈述等为据。 原审法院再审认为：（一）关于原审调解书应否撤销的问题。原审二被告提供的司法鉴定意见书表明，原审中代理其诉讼的魏兴元所持的《授权委托书》中“委托人”的签名和指印并非真实，故该诉讼代理人代理原审二被告与原审原告所达成的协议违反了当事人自愿的原则，应为无效。本院根据该协议而制作的（2016）川1381民初92号民事调解书应予撤销。原审原告虽称调解时任洪勤到了庭的、调解协议是其自愿达成的，但未能提供证据加以证明，故本院不予采信。（二）关于再审中原审原告变更诉讼请求的问题。再审中，原审原告对其诉讼请求中的还款义务主体变更为第三人杜建秀和敬雪芹，仅要求原审二被告承担抵押担保责任。但“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案起诉条件的，告知当事人可以另行起诉”。经征询原审原告的意见，其表明不愿撤回起诉另案起诉。故本案仅对原审的诉讼请求进行审理和判决，对其变更后的诉讼请求不予审理和判决。（三）关于借款合同的效力问题。原审原告与原审二被告签订的《借款合同》是由双方当事人自愿签订的，应视为当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案双方争议的是，出借人是否向借款人提供了所借款项，进而案涉《借款合同》是否生效的问题。原审原告提供的证据证实，2014年12月9日原审原告伏强与第三人杜建秀、敬雪芹和原审被告任洪勤、杨义菊一共签订了两份《借款合同》，共计借款金额为80万元。合同签订次日，伏强本人和覃某通过银行向第三人杨洋的银行帐户转款80万元；杜建秀亦出据表明实际收到借款80万元；且原审原告还提供了原审二被告与第三人杨洋在此之前签订的《借款合同》以及办理的《房屋他项权证书》等，进一步印证了其向第三人所转款项80万元就是履行案涉出借款项的交付义务。原审二被告在检察院对其申诉事项进行询问时曾明确表示，《借款合同》是本人所签，但款是杜建秀借的，自己同意为其借款提供房屋担保。故原审认为，虽然借款合同中同意将借款转入杨洋帐户的手写添加部分“任洪勤”签名不是其本人所写，但综合全案事实和证据来分析，本院采信原审原告所主张的“是根据借款人的指示，将所借款项转汇至第三人杨洋的银行帐户”。故借款合同因出借人已实际交付借款而生效。原审二被告辩称自己未收到所借款项、借款合同未生效，与事实不符，本院不予采信。（四）关于原审诉讼请求应否支持的问题。1.借款合同依法生效后，借款人应当按照合同的约定还本付息。本案实际借款人杜建秀、敬雪芹仅按约向原审原告支付利息至2015年5月9日，其后便未再支付。根据合同的相对性，应视为原审二被告违约。现借期已届满，原审原告主张原审二被告偿还其借款本金人民币40万元，应予支持。借款合同中虽对逾期还款和逾期支付利息有计付违约金之约定，但该约定明显过高，不符合相关规定，现原审原告主张从2015年5月10日起至实际付清时止按月利率2%支付利息，利随本清，符合相关规定，本院予以支持。原审原告主张原审二被告承担其为实现债权所支付的律师费9500元，因借款合同中对因一方违约而应承担的违约责任中并无此约定，且委托律师亦不是诉讼的必然要求，故本院不予支持。2.原审原告与原审二被告签订的《房屋抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。依照《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力……”本案中所抵押的房屋已办理了抵押权设立登记，故原审原告已取得抵押物权，现原审原告主张以拍卖、变卖该抵押房屋的价款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）川1381民初92号民事调解书。 二、原审被告任洪勤、杨义菊在本判决生效后30日内向原审原告伏强偿还借款40万元，并自2015年5月10日起至偿付借款之日止按月利率2%向原审原告伏强支付借款利息。 三、若原审被告任洪勤、杨义菊在上述期限内不能偿付借款本息，则原审原告伏强以拍卖、变卖原审二被告位于阆中市张飞北路2幢2-2-1、建筑面积为121.21平方米房屋的价款优先受偿。 四、驳回原审原告伏强的其他诉讼请求。 任洪勤、杨义菊上诉称，1、原审法院在撤销原民事调解书时，没有撤销执行通知书和驳回再审申请的裁定，将导致前后矛盾。2、上诉人在原审中提出要求撤销房屋抵押合同的反诉没有被支持，违反法律规定。3、原审认定借款合同已经生效错误，上诉人并未收到借款；认定被上诉人将出借款40万元转账给杨洋，用于上诉人偿还前期对杨洋的借款36万元错误；认定房屋抵押合同有效，被上诉人对抵押房屋享有优先受偿权没有事实依据。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人伏强辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。现有证据能够证实借款的真实性，被上诉人交付了出借款项，上诉人在检察院认可借款是杜建秀所用，杜建秀认可收到该借款。上诉人的上诉理由不成立。 原审第三人杜建秀、敬雪芹、杨洋未提交答辩意见。 本院在审理过程中，被上诉人伏强当庭提交其与任洪勤的通话录音，欲证实任洪勤认可借款并愿意偿还，任洪勤质证认为通话录音是真实的。各方当事人未提交其他新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，诉讼程序和执行程序是分离的，驳回再审申请裁定是程序性文书，不产生实体意义，原审判决没有撤销执行通知书和驳回再审申请裁定符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”，上诉人在原审法院再审中提出撤销房屋抵押合同的诉讼请求，超出原审诉讼请求范围，原审法院对反诉不予支持，但对房屋抵押合同的效力予以确认并无不当。 根据现有证据及上诉人在检察机关的陈述和本院庭审中的自认，借款合同是真实的，被上诉人伏强交付了出借款项，杜建秀认可收到出借的款项，借款合同成立并生效，上诉人作为合同相对人应当履行合同义务，即按约定还款。双方签订的房屋抵押合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，且对抵押房屋依法办理了抵押登记，被上诉人依法取得抵押物权，原审判决被上诉人对抵押房屋享有优先受偿权符合法律规定。 综上，上诉人任洪勤、杨义菊的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 原审案件受理费7,440元，上诉案件受理费7440元，由上诉人任洪勤、杨义菊负担。（原审已缴纳3,720元应从中扣减） 本判决为终审判决。 审判长  任勇旗 审判员  何 骏 审判员  杨若朗 二〇一九年十二月二十六日 书记员  青 卓