内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1379号上诉人（原审被告）：扎赉特旗凯汇置业有限公司。法定代表人：束国定，经理。委托诉讼代理人：李贺，内蒙古圣泉（科右前）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：顾赛杰，该公司员工。委托诉讼代理人：邵清，该公司员工。被上诉人（原审原告）：内蒙古恒建市政工程有限公司。法定代表人：周树国，经理。委托诉讼代理人：孙喜杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人扎赉特旗凯汇置业有限公司（以下简称凯汇公司）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人内蒙古恒建市政工程有限公司（以下简称恒建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初9945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯汇公司的委托诉讼代理人李贺，上诉人三建公司的委托诉讼代理人顾赛杰、邵清，被上诉人恒建公司的法定代表人周树国及其委托诉讼代理人孙喜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判凯汇公司给付恒建公司欠款26600元；2.诉讼费由恒建公司负担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，判决显失公平。凯汇公司与恒建公司于2017年6月30日签订一份土方回填承包协议，协议第三条约定的按车数计算土方量。同年10月18日双方工作人员确认回填土方车数为104车，金额为36600元。凯汇公司已给付10000元，尚欠26600元。结算单系恒建公司与三建公司之间签订的，凯汇公司不是结算单签订主体，因此其中确认的土方回填量不能作为凯汇公司结算依据。三建公司上诉请求：1.撤销一审判决中三建公司向恒建公司给付签证确认单载明工程量的工程款606309元；2.诉讼费由恒建公司承担。事实和理由：一、认定事实不清。三建公司与恒建公司已于2018年10月7日办理了康乐城土方工程结算，并签订结算单。康乐城土方工程于2016年9月份已全部施工完毕，三建公司与恒建公司从未办理过任何工程签证，2018年10月7日签订的结算单为三建公司与恒建公司最终结算，结算价款已包含恒建公司所有施工内容。签证确认单时间明显早于结算单签订时间，一审法院错误认定结算单未包含签证确认单中工程量，与事实不符。二、鉴定程序违法。恒建公司申请工程量鉴定未经三建公司和凯汇公司同意，一审法院选定鉴定机构未经三建公司和凯汇公司确认，鉴定材料也未经三建公司和凯汇公司签字确认。综上，请求二审法院查清事实依法判决。恒建公司辩称，一、2017年6月30日恒建公司与凯汇公司签订一份土方回填承包协议书，其中约定“回填土方每立方米由凯汇公司承担15元、三建公司承担10元”，结合2018年10月7日三建公司与恒建公司签订结算单中载明的共回填土方6325立方米，单价每立方米10元，以此证明凯汇公司应以土方量6325立方米结算工程款。凯汇公司已付10000元，尚欠工程款84875元。二、签证确认单中载明的工程量是在基础开挖过程中遇到形势复杂，原地面下存在毛石基础、地下室基础、钢筋砼化粪池必须采用机械破碎，恒建公司施工的上述工程至今未有结算。结算单中的工程量并不包含签证确认单中载明的工程量，因此三建公司应支付签证确认单工程量价款。恒建公司向一审法院起诉请求：1.判令三建公司给付结算单中尚欠工程款21680元、给付2016年9月20日签证确认单中工程量的工程款606309元；2.判令凯汇公司给付土方回填工程款84875元；3.判令凯汇公司和三建公司支付上款自起诉之日始按银行利率计算的利息。一审法院认定事实：2016年9月10日，以凯汇公司为建设方，以三建公司为施工方签订了建设工程总承包合同。约定由三建公司为承包人为凯汇公司发包的内蒙古扎赉特旗康乐城商住小区项目工程进行施工，承包方式为包工包料。在施工过程中，恒建公司分包了土方工程，并进行了具体施工。施工项目主要为开挖土方、回填土方等。施工过程中，恒建公司与三建公司未签订书面合同。2016年9月20日，三建公司与凯汇公司共同签署签证确认单一份，确认恒建公司在开挖土方过程中进行基础机械破碎的工程量，并注明按内蒙13清单定额及营改增取费。2017年6月30日，凯汇公司与恒建公司签订土方回填承包协议一份，约定由恒建公司完成康乐城项目地下车库外围剩余土方回填工程。单价每立方米26元中，由凯汇公司承担15元，由三建公司承担10元。依三建公司的认可，恒建公司共计回填土方为6325立方米。至恒建公司施工完毕与三建公司在2018年10月7日结算前，凯汇公司共计向恒建公司付款70000元，其中包括支付回填土方协议款项中的10000元，另60000元为因恒建公司清理地面建筑垃圾等遗留物增补的款项。三建公司共计向恒建公司支付工程款640000元。2018年10月7日，三建公司与恒建公司签订结算单一份，明确结算部位为地下室挖土及回填，其中开挖土方为65580立方米，单价8.5元，合计金额为557430元，回填土方为6325立方米，单价10元，合计金额为63250元，机械台班费为102.5小时，单价400元，合计金额为41000元，结算单总计工程款金额为661680元，扣除结算前已付640000元，依结算单三建公司尚欠恒建公司工程款26180元。结算单中结算的工程项目中并未注明已包括签证确认单中的基础破碎工程，该签证确认单仍由恒建公司持有。结算单中所涉及的其他工程项目的原始凭证或确认单等已被三建公司在结算时收回销毁。至本案诉讼前，因存在争议，凯汇公司对尚应给付恒建公司的土方回填工程款84875元仍未给付，三建公司也未在结算后向恒建公司支付过工程款。经恒建公司申请，扎赉特旗人民法院依法委托评估机构对签证确认单中所载明工程量的价款予以评估。受托方内蒙古衡正通价格评估有限责任公司出具的内衡（兴）评字（2019）第208号《关于康乐城楼房原基础拆除签证确认单载明工程量的价格评估报告书》认定该工程量结论价格为606309元。一审法院认为，凯汇公司与三建公司在履行建设工程施工总承包合同过程中，分别与恒建公司书面或口头订立的基础施工部分的地下挖土、土方回填工程等方面的协议合法有效。在恒建公司已依协议全面履行施工义务的情况下，凯汇公司与三建公司应依约定和诚信原则履行给付工程款义务。凯汇公司关于恒建公司回填土方数量的抗辩事实与三建公司作为总承包人且为协议主体之一确认的回填土方数量不一致，依三建公司与恒建公司间的结算单予以确认为妥，符合本案实际。凯汇公司已支付回填土方工程款10000元，其余所欠工程款应予支付。本案中，涉三建公司的两个关联事实中，一是依2018年10月7日结算单的尚欠工程款该公司应予以向恒建公司支付。二是签证确认单载明工程量的工程款问题。三建公司抗辩称该款已由凯汇公司以增补60000元的方式予以支付且在结算单给予了结算。但案涉证据2016年9月30日的确认书和2018年10月7日的结算单均未注明已结算此签证确认单载明的工程量款项。作为发包人和义务方对双方某项工程款债权债务关系已经消灭的主张，应承担举证责任，但现有证据不足以证明签证确认单所载工程量的款项已经支付。且该签订确认单仍由恒建公司持有并作为证据提举，也与三建公司所称形成结算单时原始凭证或签证确认单收回销毁的陈述意见不符。故三建公司的抗辩理由不能成立，其抗辩主张不予支持。三建公司应依评估结论价格向恒建公司支付签证确认单载明的工程量的工程款项。恒建公司关于工程款利息的请求，符合法律规定，凯汇公司和三建公司不同意支付的主张与法不符。综上所述，凯汇公司和三建公司未及时结算和支付工程款的行为已构成违约，恒建公司的诉讼请求应依法据实支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、凯汇公司向恒建公司给付尚欠回填土方工程款84875元；二、三建公司向恒建公司给付依结算单尚欠工程款21680元；三、三建公司向恒建公司给付签证确认单载明的工程量的工程款606309元；四、上述第一、二、三项所应付款项均应支付利息，以应付工程款为本金，自2018年11月15日始至工程款给付完毕之日止依年利率4.35%计算；五、上述判决内容在本判决生效后立即执行。二审另查明，2017年6月30日上诉人凯汇公司与被上诉人恒建公司签订一份土方回填承包协议，其中约定“双方经协商就康乐城项目地下车库外围剩余土方回填达成以下共识：一、凯汇公司负责与土建方的协调工作；二、单价：回填土方一次性定价（含所有费用）单价26元/立方米，其中由孙奇承担1元/立方米、三建公司龚洪发承担10元/立方米、凯汇公司承担15元/立方米；三、工程量：回填土方量现场情况，以车数结算土方量；……。在协议履行中，恒建公司回填剩余土方共计104车，对此已经双方工作人员签字确认。在一审中双方同意按每车23.5立方米确定装载量。经一、二审庭审质证，三建公司认为其不是上述协议签订主体，故不予认可。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、上诉人凯汇公司与被上诉人恒建公司之间土方回填工程量造价确认；二、上诉人三建公司与被上诉人恒建公司之间签订的结算单中，是否包含签证确认单的工程量造价。关于凯汇公司与恒建公司之间土方回填工程量造价确认问题。恒建公司主张，凯汇公司应以结算单确认6325立方米、单价每立方米15元结算土方回填款。凯汇公司认为，结算单是恒建公司与三建公司达成的，对结算单不予认可。凯汇公司提出按土方承包协议约定，恒建公司回填地下车库外围剩余土方共计104车，每车装载23.5立方米，按每立方米15元计算，合计金额为3666元。经审查本院认为，恒建公司与凯汇公司签订土方回填承包协议后，恒建公司已按约定回填剩余土方104车，对此已经双方工作人员签字确认，应作为双方结算依据。一审中恒建公司与凯汇公司就每车装载23.5立方米达成共识，双方应以此标准结算。因三建公司对土方承包协议中其分担费用每立方米10元不予认可，凯汇公司应按协议约定每立方米25元结算为宜。据此凯汇公司应支付土方回填工程款61100元（104车×23.5立方米×25元/立方米），凯汇公司已付10000元，尚欠51100元。恒建公司要求凯汇公司按照结算单中回填土方量6325立方米结算工程款，因凯汇公司不是结算单的签订主体，并且凯汇公司不予认可，故本院不予支持。关于三建公司与恒建公司之间签订的结算单中，是否包含签证确认单中的工程量造价问题。恒建公司主张，涉案地下室挖土、土方回填及基础破碎工程完工后，其公司与三建公司只就挖土和土方回填工程进行了结算，而签证确认单中的基础破碎工程还尚未结算，该款应由三建公司给付。三建公司认为，签证确认单形成时间早于结算单签订时间，结算单中已经包含签证确认单中的工程量价款。凯汇公司认为，签证确认单是其公司与三建公司之间形成的，与恒建公司无关。经审查本院认为，在一、二审庭审中，凯汇公司和三建公司对签证确认单中载明的工程量均由恒建公司施工完成事实认可，双方只对该工程是否已经结算产生争议。经查，签证确认单中载明的施工工程名称为基础机械破碎工程，而结算单中载明的结算工程名称为挖土和土方回填工程，两者工程名称不同，且结算单中未注明包含基础破碎工程价款，因此三建公司主张对签证确认单已经结算完毕的辩解意见，本院不予采纳。现恒建公司持签证确认单要求三建公司结算工程款，本院应予支持。同时一审委托鉴定程序合法，三建公司应依照鉴定报告评估的工程造价履行给付义务。综上所述，上诉人三建公司上诉请求理由不能成立，本院不予支持。上诉人凯汇公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初9945号民事判决的第二、三、四、五项；二、变更扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初9945号民事判决第一项即被告扎赉特旗凯汇置业有限公司向原告内蒙古恒建市政工程有限公司给付尚欠回填土方工程款84875元为“被告扎赉特旗凯汇置业有限公司向原告内蒙古恒建市政工程有限公司给付尚欠回填土方工程款51100元。二审案件受理费10328元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担9863元、上诉人扎赉特旗凯汇置业有限公司负担265元、被上诉人内蒙古恒建市政工程有限公司负担200元。鉴定费12900元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张德明审判员 高 岩审判员 杨丽君 二〇一九年十二月三十日书记员 穆 阳