四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川13民终4484号 上诉人（原审原告）：杨丽华，女，1963年9月27日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：庞国荣，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充市平安农业有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区嘉兴路5号。 法定代表人：雷克。 被上诉人（原审被告）：雷小平，男，1966年4月2日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 被上诉人（原审被告）：康俊英，女，1966年8月29日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：曾文权，四川首力律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：周芃，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃福华，女，1984年2月14日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原审第三人：王正胜，男，1973年1月9日出生，汉族，住南充市顺庆区。 上诉人杨丽华因与被上诉人覃福华、南充平安农业有限公司[以下简称平安农业公司]、雷小平、康俊英、原审第三人王正胜民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院(2018)川1302民初4125号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 杨丽华向原审法院提起上诉请求：1.依法判决平安农业公司立即偿还杨丽华借款本金40万元，并支付从2014年9月1日起至还清款项之日止按借款合同约定的利息；2.依法判决覃福华对第1项借款本金、利息承担连带给付义务；3.依法判决平安农业公司、覃福华向杨丽华支付律师代理费5万元；4.依法判决雷小平、康俊英在平安农业公司抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部份承担补充赔偿责任；5.本案诉讼费用由覃福华、平安农业公司、雷小平、康俊英全部承担。 原审法院审理认定本案事实如下： 一、借款、担保、还款基本事实 因为借款，2013年3月9日，南充市平安融资担保公司（以下简称平安担保公司，后变更为平安农业公司）向杨丽华出具《用款通知书》。《用款通知书》载明：公司于2013年3月8日召开股东会，会议通过了决议：一是，同意为覃福华向杨丽华借款400000.00元提供连带责任担保，借款期限6个月。二是，同意覃福华用款。《用款通知书》尾部加盖了平安担保公司印章。 当日，杨丽华与覃福华签订了《借款合同》，合同约定覃福华向杨丽华借款40万元，借款期限6个月，于2013年9月9日前还清。合同第五条约定：“自借款取得之日起，按实际支用数按月计算利息，在合同规定的借款期内，月利为1.6%。借款方如果不按期还款，逾期部分加收利率0.5%”。合同第七条约定“本笔融资借款由平安担保公司提供担保，如乙方不能按时支付本息，由平安担保公司全额支付”。《借款合同》尾部，杨丽华签字，覃福华签字；“连带保证人”处，加盖了平安担保公司的印章以及雷小平的个人名章。 当日，平安担保公司向杨丽华出具了《正式担保函》，担保范围为：借款人所借债权人的款项及利息；借款人应当归还债权人的借款金额全额、违约金、罚息（包括但不限于债权人督促借款人还款产生的邮寄费、差旅费及因诉讼而产生的案件受理费、其他诉讼费、公告费、财产保全费、律师代理费等合理费用）；担保人对借款人按期归还借款向债权人承担连带担保责任；担保期间为：从借款发生之日起到借款人还清借款本息止。《正式担保函》尾部，担保人：平安担保公司、法人代表处加盖了平安担保公司印章以及雷小平的个人名章。 当日，杨丽华通过银行向覃福华转款400000.00元。覃福华作为借款人向杨丽华出具了《借款借据》。《借款借据》除覃福华签字捺手印之外，“见证人（咨询公司）”处加盖了平安担保公司印章。 杨丽华称从2014年9月1日起就没有再支付本息了。 二、借款缘由、资金流向以及覃福华（彭小花）的身份 覃福华（彭小花）称：1.二人在平安担保公司的职务、职责。彭小花自2012年8月1日至2014年5月供职于平安担保公司，主要负责办公室日常事务处理及出纳工作。覃福华自2012年8月15日起至2014年12月供职于平安担保公司，主要负责公司对外担保业务对接。2.借款原由。2012年8月平安担保公司为阆中宏发汽贸有限公司向“融汇投资理财公司”出借人代表阳华琼、“融鼎投资理财公司”出借人代表陆道银的借款提供担保。2012年12月，阆中宏发汽贸有限公司因经营出现问题，发生还款逾期。2013年2月，“融汇投资理财公司”与“融鼎投资理财公司”根据担保协议，要求平安担保公司代偿阆中宏发汽贸有限公司的借款。由于平安担保公司风险备用金不足以支付两家理财公司的借款代偿；同时，平安担保公司已经和原南充市商业银行达成“一站式服务”业务合作协议，平安担保公司需向银行缴纳300万元保证金，根据法律规定，平安担保公司不具备对外融资借款资格。于是当时平安担保公司总经理王正胜要求覃福华（彭小花）两人以个人名义并以平安担保公司提供担保的形式，通过当时公司业务员梁秦（梁秦系杨丽华同学之子）介绍向杨丽华借款80万元。杨丽华分别于2013年3月9日转给覃福华40万元，2013年5月21日转给彭小花40万元，平安担保公司用于支付以上两笔担保坏账代偿。平安担保公司承诺以覃福华、彭小花个人名义的所有借款本人不承担偿还责任和义务，并出具加盖了平安担保公司公章的“说明”。3.资金流向。2013年3月9日杨丽华向覃福华建设银行卡转入40万元，覃福华于2013年3月11日将该笔资金转入平安担保公司总经理王正胜四川天府银行卡中（卡号62×××98），由王正胜向“融鼎投资理财公司”支付代偿款；2013年5月21日杨丽华向彭小花建设银行卡转入40万元，王正胜于2013年6月18日向彭小花银行卡转入20万元，该卡原本系公司使用，卡上有余额约几万元。彭小花于2013年6月16日向“融汇投资理财公司”转入23.5万元，2013年6月18日向“融鼎投资理财公司”转入40万元。4.日常付息及还款情况。2013年3月9日起至2014年5月期间平安担保公司以彭小花私人卡（卡号62×××26）向杨丽华按月息1.6%支付上诉两笔借款的利息（每月计12800元），2014年5月后由王正胜负责向杨丽华支付借款利息。2013年12月30日及2014年3月8日由彭小花用平安担保公司业务收入向杨丽华分两次还款，共计20万元。 平安担保公司于2013年3月9日向覃福华出具《说明》，载明：“因公司资金短缺，现以覃福华个人名义向杨丽华借款40万元用于公司周转，该笔借款产生的所有费用以及法律责任均由南充市平安融资担保有限公司全部承担，覃福华本人不承担任何偿还责任。” 三、王正胜及平安担保公司“借款”情况 王正胜掌控平安担保公司期间，聘请了覃福华（彭小花）等为其员工，由王正胜担任公司总经理直接进行管理，由王正胜以平安公司的名义发给工资；覃福华（彭小花）称其工资标准为2500元/月。覃福华（彭小花）的手机号卡、个人银行账户，均由王正胜安排购买和开立。一般情况下，在外“借款”往往以覃福华（彭小花）的名义出具借据，由平安担保公司提供“担保”；杨丽华“借款”进入覃福华（彭小花）的账户之后，由王正胜安排款项的使用，包括用以支付平安担保公司在外的债务，以及用以支付出借人的利息；如本案系按照月利率1.6%的标准向杨丽华支付利息的。 覃福华在四川天府银行股份有限公司开设的银行账户流水显示：2013年至2014年期间，有李某、唐某某、陈某、冯某某、安某某、黄某某、罗某某、唐某、杜某某、文某某、刘某某、刘某某、杨某某、刘某某、何某某、赵某某、李某某、陈某某、李某某、古某某、王某、张某、刘某、何某等人以及四川省君荣林木开发有限公司向覃福华的账户打入款，金额高达1500多万元。以此账户向外转款的记录也具有固定利息的特征。综上，不完全统计，王正胜通过覃福华（彭小花）在杨丽华等70余不特定对象处“借款”，金额高达3500多万元。关联另案彭小花在四川天府银行股份有限公司开设的银行账户流水显示：一是，2013年至2015年期间，有张某某、李某、张某某、唐某某、王某、任某、申某、何某、高某某、任某某、郑某某、陈某某、雍某某、冯某某、乔某某、黄某某、蒲某某、陈某某、任某某、何某某、刘某某、徐某某、杨某某、叶某某、罗某某、孙某某、文某某、谯某某、李某某、阳某、李某某、李某某、陈某、何某、罗某某、罗某等人以及四川广陇鞋业有限公司、四川阆中云天物业发展有限公司、四川春雨鞋业有限公司、南充市金梓生态农业开发有限公司等向其账户打入款，金额高达2000多万元。二是，向罗某某、熊某、侯某、张某、李某某、张某、张某某、范某某、邹某某、林某、明某等12人定期打出款项记录具有固定利息特征。 四、平安担保公司的掌控变更情况 平安担保公司的注册资本为3000.00万元，经营范围包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等，为雷小平、康俊英夫妻开办，雷小平享有90%的股份，康俊英享有10%的股份，法定代表人为雷小平。 2012年6月，第三人王正胜以150万元收购平安担保公司100%的股权，双方签订了《转让合同》。2012年11月13日，双方办理了移交，制作了《移交清单》。 西充县公安局于2015年4月13日对王正胜所作的“讯问笔录”中，王正胜陈述：2012年5月份以人民币150万元价格收购雷小平、康俊英夫妇经营的南充市平安融资担保有限公司100%股份，但该公司的工商注册登记未作变更，变更办理需南充市金融办同意，比较麻烦。我从收购该公司以来一直在做公司登记变更，变更手续仍在办理之中。 由于种种原因，平安担保公司一直未完成股权变更登记，股东依旧为雷小平、康俊英，法定代表人为雷小平。之后，由于平安担保公司违反监管规定，被省金融工作局取消业务资格。2018年2月27日，南充市金融工作办公室作出【南市金函[2018]】5号文件，督促其就公司名称、经营范围等事项申请变更；收回《融资性担保机构经营许可证》。之后，平安担保公司的名称变更为南充平安农业有限公司，现法定代表人变更为雷克。 五、王正胜涉嫌其他犯罪事实 2018年5月9日，王正胜涉嫌伪造平安担保公司印章一案，南充市公安局嘉陵区分局已经立案侦查，现在侦查之中。该分局的印章《鉴定意见通知书》【南嘉公（经）鉴通字（2018）013号】及附件载明：案涉《借款合同》《正式担保函》《用款通知书》《借款借据》《说明》所加盖的“南充市平安融资担保有限公司”章印及“雷小平”章印与备案章印均不一致。之外，因涉嫌“非吸”犯罪王正胜现由西充县检察院取保候审。 原审法院认为，初步查明的事实显示：一是，王正胜通过覃福华（彭小花）个人直接对外“借款”、平安担保公司以提供“担保”的方式对外“借款”；而平安担保公司印章真伪存疑。二是，彭小花（覃福华）并非实际“借款人”，虽然“借款”一般首先进入覃福华（彭小花）的账户，但覃福华（彭小花）的收入来源于王正胜发给的工资而非来源于“借款”的收入，其个人账户由王正胜给予开立，进款和出款均王正胜掌控，其没有独立的处理权利。三是，“借款”由王正胜安排使用，包括偿还“借款”利息等。四是，王正胜通过覃福华（彭小花）以及其当时掌控的平安担保公司，向不特定的主体“借款”涉及70余主体，“借款”金额达3500万元以上。根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”之规定，以及依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，能够确认王正胜的行为涉嫌构成非法吸收公众存款犯罪。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，以及依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”之规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当移送公安机关处理。据上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款“裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉”之规定，裁定如下：驳回杨丽华的起诉。 四、上诉请求、理由及答辩意见 杨丽华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审民事裁定，发回原审法院按民事案件审理；2.判令本案二审诉讼费用全部由三被上诉人承担。事实与理由：首先，本案是一起典型的民间借贷纠纷案。杨丽华与覃福华之间的民间借贷事实清楚、证据确凿。双方签订有借款合同、转账凭证、借款借据，南充平安农业有限公司（变更之前为：南充市平安融资担保有限公司）为此出具了正式担保函、《用款通知书》。一系列完整的证据链，充分表明本案是一起典型的民间借贷纠纷案。另外，原南充市平安融资担保有限公司向覃福华出具的“说明”上载明的内容为：“因南充市平安融资担保有限公司资金短缺，以覃福华的名义为南充市平安融资担保有限公司向杨丽华借款40万元用于公司周转，南充市平安融资担保有限公司并向覃福华承诺，该笔借款所产生的所有费用以及法律责任均由公司全部承担，覃福华本人不承担任何偿还责任。特此说明！”尾部加盖有南充市平安融资担保有限公司的印章以及出具的日期。表明，本案的南充平安农业有限公司（原南充市平安融资担保有限公司）是实际借款人和用款人，覃福华仅是名义上的借款人。 其次，本案不构成涉嫌非法吸收公众存款罪，不属于刑事案件。本案借款的发生原因是因南充平安农业有限公司资金短缺，由公司员工梁某，向其母亲的高中同学杨丽华介绍而发生，属于特定的对象，而非社会公众，是一对一的民间借贷。杨丽华出借款项当时也没有发现有其他任何出借人在现场向原南充市平安融资担保有限公司即现在的被上诉人南充平安农业有限公司出借款项，而且原南充市平安融资担保有限公司即现在的被上诉人南充平安农业有限公司也不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。南充平安农业有限公司没有扰乱金融秩序的主观故意，将所借资金用于生产经营而非资本经营，没有向社会不特定对象吸收资金，故不够成涉嫌非法吸收公众存款罪，不属于刑事案件。再次，一审查明并认定本案的借款全部均用于公司正常生产经营活动，没有归个人使用，假如说王正胜、覃福华、彭小花涉嫌非法吸收公众存款犯罪，因他们代表的是南充市平安融资担保有限公司，也属于单位犯罪而不是个人犯罪，依据刑法规定，单位犯罪的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员应一并处理。本案中法定代表人雷小平和王正胜、覃福华、彭小花属于共同犯罪，雷小平也应当一并报公安机关处理。另一客观事实是王正胜除本案借款未归还完外，所借的其他人资金早已归还，没有其他人就与本案相类似案件提起民事诉讼，也没有其他人就与本案相类似的案件向相关部门举报，更没有就王正胜、覃福华、彭小花与本案相类似的案件在公安机关立案可查。结合本案中所谓查明的事实，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第4款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，王正胜、覃福华、彭小花三人所借资金不是主要用于而是全部用于公司的正常生产经营活动，除本案外，基本上已经全部归还的事实，可以不作为犯罪处理。还因其与本案不属于同一事实，故也与本案无关，本案仅属于典型的民间借贷纠纷案，应当依法受到保护。最后，一审法院，在民事案件审理中，仅凭依据南充平安农业有限公司、雷小平、康俊英及其代理人的申请、不审查理由是否成立就向银行调查覃福华、彭小花两个人的银行卡，属于滥用职权。因为覃福华、彭小花两人与南充平安农业有限公司、雷小平、康俊英之间无任何经济往来纠纷和争议，一审法院调查覃福华、彭小花两个人的银行卡不当，一审法院仅依据调查的覃福华、彭小花两个人的银行流水中显示的几十人以及往来的3000余万资金已经五、六年，且庭审中，覃福华、彭小花已多次说明，借钱是公司业务发展需要，是在熟人之间临时借款，除本案之外已全部还清。无其他受害人起诉、举报以及公安机关立案的情况下，一审法官滥用职权，偏袒被上诉人平安农业有限公司、雷小平、康俊英，凭资金短暂往来表面现象进行臆想得出王正胜、覃福华、彭小花共同涉嫌非法吸收公众存款罪，进而得出本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当移送公安机关处理，裁定驳回上诉人杨丽华的起诉是错误裁定。 平安农业公司、雷小平、康俊英辩称：原审裁定认定本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应当移动公安机关处理有大量线索和证据支撑，符合客观事实；同时亦符合法律规定。请人民法院依法予以维持，驳回上诉。具体理由如下：1.王正胜等存在为实施犯罪而准备作案工作、制造作案条件的行为，即伪造平安融资担保公司多枚印章，而对其伪造印章的违反行为南充市公安局嘉陵区公安分局已立案侦查，且该案至今仍在侦办中。2.而后，亦有大量的线索和证据证明，王正胜等人在不具有相应经营存款、贷款的金融业务资质的情况下，利用伪造的平安融资担保公司印章，实施了吸收（变相吸收）公众存款的行为。覃福华、彭小花系一般工薪阶层，但原审中被告向法庭提交的覃福华、彭小花部分银行流水显示，短期内包括上诉人在内的七十余人(不特定对象)向其二人账户转账高达叁仟余万元，同时其二人又定期向固定人员转出固定数额的资金。无论是涉及的金额或是人数或是造成的损失数额，均已经满足了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的涉嫌非法吸收公众存款犯罪的构成条件，构成犯罪。3.一审并未查明“案涉借款全部用于公司正常生产经营活动”。本案无论是一审或是发回顺庆法院重审，杨丽华及覃福华等均未举证证明案涉借款用于了平安公司生产经营；而彭小花案关于平安融资担保公司出具的《说明》，原审第一次起诉时，上诉人主**安公司担保责任，非借款人；同时，该《说明》系彭小花第一次诉讼中提供，在此之前杨丽华根本不知情，无法证明上诉人与平安公司之间存在借贷的合意。而覃福华案件中的《说明》，除前述请另外，另无论从形成时间上看（彭小花陈述说明系为诉讼而后期补充出具、鉴定意见书载明与2013年5月20日《借款合同》中印章系同一枚），还是从印章的真伪上讲，均不能证明平安公司与上诉人之间存在借贷的合意，上诉人所称“平安公司是实际借款人和用款人”更是无事实及法律依据。同时，上诉人称“王正胜等对外所借资金全部用于公司的正常生产经营活动”更是未经查证，毫无事实依据。4.依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应将涉嫌非法集资犯罪的线索和材料移动公安机关，由公安机关进行侦查确定是否立案，或由检察机关审查是否起诉等，并不是在民事案件中来证明王正胜等人构成犯罪，这根本不是民事案件的审理范围。因此，被上诉人认为，原审法院依据现有的事实证据，结合法律规定，决定将案件移动公司机关侦查并无不妥。5.被上诉人及代理人向人民法院申请调查令查询彭小花、覃福华银行流水系为查明案件事实，而上诉人以此为由对被上诉人、代理人乃至原审法院进行人身攻击，纯属毫无事实依据的诽谤。无论是上诉人或是被上诉人，均应当从证据出发、结合法律规定，发表意见（就案件说案件），而不应当进行人身攻击。补充：关于雷小平、康俊英是否承担抽逃出资的责任，系股东责任纠纷，与本案分属不同法律关系，不属于本案处理范围；同时，平安公司在本案中不应承担还款责任，雷小平、康俊英自然不应当承担责任。请求法院驳回上诉，维持原判。 覃福华辩称：借款是2013年担保公司要求她去借，当时涉及到做一站式服务向天府银行交纳保证金，做担保赔偿业务。如果雷小平、康俊英不知道这个情况，就不会在天府银行开设对公账户。当时由康俊英提供相关原件到天府银行开设的账户，雷小平、康俊英是清楚这些事情的。2014年9月份在果城公证处做了转让的公证，转给王正胜的股权转让协议，为什么没过户她不清楚。她作为员工任命她的是王正胜，具体的事情她也不好问，她认为王正胜就是代表平安公司。当时给天府银行做担保业务，以平安公司的名义，合作期间开设了两个合作账户。 王正胜未提供意见。 本院认为，杨丽华提供的用款通知反映，平安担保公司同意为覃福华的借款担保。杨丽华陈述，她系通过在平安担保公司工作的同学之子梁某介绍出借本案借款，覃福华陈述她是平安担保公司总经理王正胜安排向杨丽华出具借条。从杨丽华、覃福华的陈述看，二人未形成借款合意。杨丽华将借款转入覃福华的银行账户，随即该款从覃福华的账户转入王正胜的账户。覃福华称，其银行卡系被王正胜控制使用。而平安担保公司称，本案借款中所涉该公司的印章均不是该公司真正的印章加盖，公安机关已对此立案侦查。同时，现有证据反映，本案借款发生时，平安担保公司由王正胜实际控制经营。根据覃福华的陈述，在王正胜担任总经理期间，平安担保公司开设有账户。本案借款未进入平安担保公司的账户，覃福华的银行账户所涉资金额高达上千万元，一审判断本案借款可能涉嫌非法吸收公众存款，存在依据，一审对本案的处理符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 鹰 审判员 何顺红 审判员 周朝阳 二〇一九年十二月十三日 书记员 杨鹏立