河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1579号上诉人（原审被告）：赵保山，男，1967年12月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：赵延斌，河南允达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冰超，河南允达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛爱琴，女，1955年7月5日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：邹昊东，河南良策律师事务所律师。原审被告：王飞，男，1979年12月20日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人赵保山因与被上诉人毛爱琴、原审被告王飞民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵保山及其委托诉讼代理人赵延斌，被上诉人毛爱琴的委托诉讼代理人邹昊东到庭参加诉讼。原审被告王飞经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵保山上诉请求：1．请求撤销原审判决第二项，驳回毛爱琴对赵保山的诉讼请求；2．赵保山不负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、毛爱琴提供给法庭的借款合同第一页和第二页均没有赵保山的签字，赵保山不予认可，不能作为定案的依据。由于赵保山对第三页的签字没有异议而不需鉴定，对第一页、第二页虽有异议但没有赵保山的签字又无法鉴定，对于有异议的没有任何人签字的第二页应当由毛爱琴举证证明其真实性，原判以赵保山未申请笔迹鉴定或者提供相反证据、且认可签字为由，对赵保山的答辩意见不应采信，是错误的。二、赵保山不应当承担担保责任。首先，赵保山不是担保人。一是，王飞在借款合同最后一页手写部分虽然使用了“担保人”一词，但从职责和义务来看，就是监督人，负责监督王飞还款，而不是与王飞承担连带还款责任。二是，手写部分的效力高于打印的格式条款的效力，赵保山在签字时，是依据王飞在借款合同最后一页手写的还款计划认为是还款监督人才签的字。三是，没有任何人跟赵保山说未实际交付出借款而是欠的买地款或者股份转让款，如果说明原来就没有实际出借而是其它欠款，赵保山也不会签字。其次，毛爱琴隐瞒不是借款的事实真相，将还款监督人诉称为担保人，即使担保也应无效。退一步讲，即使担保且有效，也应当免除保证责任。因为毛爱琴提供的合同第二页是后来伪造的，不能据此认为担保期限约定不明并认定为二年，应当认定合同没有约定担保期限，担保期限依法应为主债务履行期届满之日起六个月，毛爱琴在上次起诉时已经超过保证期间，依法免除保证人的保证责任。三、驻马店中院（2017）豫17民初65号民事判决不能作为本案的定案依据。庭审时，补充认为一审法院将本案认定为民间借贷关系属于认定基础法律关系错误；一审法院将王飞支付的购买股权转让款认定为利息，没有事实和法律依据。毛爱琴答辩称，1．赵保山以担保人名义在借款合同、借据上签名并按指印，借款合同、借据所载赵保山身份及担保方式非常明确，该种担保除斥期间为两年，而非6个月，毛爱琴在除斥期间内通过诉讼方式主张权利，未超诉讼时效。2．本案借款合同、借据系各方真实意思表示，合法有效，更无证据证明系伪造。赵保山系完全民事行为能力人，以经商及房地产开发为经营业务，无论其经历还是识别能力均足以认识到其签名及按指印的法律责任及后果，赵保山在认可其签名前提下否认合同前两页约定事项的真实性系故意推责。3．（2017）豫17民初65号民事判决已认定赵保山系担保人，担保范围为含在案款项的4,500万元，并判决赵保山承担担保责任。该判决送达后，赵保山未提起上诉，该判决已生效更非本案审查范围，依据法律规定，该判决应作为本案定案依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。毛爱琴向一审法院起诉请求：1．判令王飞偿还毛爱琴借款3,258万元及利息（利息自2015年5月31日起，按照月息5厘5计算至清偿完毕之日止）；2．判令王飞向毛爱琴按照月息2分支付违约金（违约金自2015年6月30日起计算至本息偿还完毕之日止）；3．判令赵保山对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年，毛爱琴、王某、刘某、薛文中等人共同出资6,500万元收购驻马店市诚和置业有限公司及公司所有资产，其中王某出资2,900万元，毛爱琴出资600万元，后该公司又将公司股份、资产转让给王飞。因王飞无力支付全部转让款，其与冯保山（王某丈夫）和年学洪（毛爱琴丈夫）协商，从王某与毛爱琴应退还出资款扣除2,000万元作为借款给王飞，其中王某1,500万元，毛爱琴500万元。后因王飞无力支付最后一笔1,258万元转让款，其又与冯保山、年学洪协商从王某应分得的出资款利润中扣除1258万作为借款出借给王飞。上述款项中，年学洪分两次向王某出具共2,758万元借据，王某在本案中认可其已经收到毛爱琴还款2,758万元。之后，王飞与年学洪、毛爱琴对双方以往的债务及驻马店市诚和置业有限公司股权转让款进行了结算，并于2015年5月31日由毛爱琴与王飞签订借款合同，约定毛爱琴向王飞提供借款4,500万元，期限12个月，自2015年5月31日至2016年5月31日，月息5厘5，从出资人实际交付借款之日起计算至借款期限届满之日止。借款人未按照约定期限偿还本金或利息的，应自逾期之日起，除足额支付逾期利息外，还应对借款金额按每日千分之六向出借人支付违约金。担保人承担连带责任担保，担保人和借款人承担同样的债务责任，担保期限至本息还清时为止。同日，王飞向毛爱琴出具了借据。2015年7月12日，赵保山在借款合同丙方（担保人）处和借据上担保人处签字。后因王飞未按约定偿还借款，毛爱琴将其与赵保山诉至驻马店市中级人民法院。驻马店市中级人民法院于2017年9月29日作出（2017）豫17民初65号民事判决，判决王飞偿还毛爱琴借款1300万借款及利息、违约金，赵保山承担连带责任，对本案诉争的3258万要求毛爱琴另案主张权利。王飞在该案件及本案庭审中对借款的金额及借款事实均无异议。一审法院认为：一、关于毛爱琴的诉讼主体资格。本案毛爱琴提起诉讼的依据是其与王飞、赵保山于2015年5月31日签订的借款合同，毛爱琴与王飞均认可该合同中的借款金额既包含有毛爱琴的借款，也包含有王飞应支付的驻马店市诚和置业有限公司股份及资产的转让款亦或王飞所主张的“买地款”，王飞、赵保山在答辩中对毛爱琴的诉讼主体资格提出异议主要所依据的驻马店市中级人民法院（2017）豫17民初65号民事判决书中“3,258万元是购买土地款，而购买土地又涉及到公司和其他股东，该款与本案并非同一法律关系，其可另行主张权利”的论述，从本案查明的事实看，该3,258万元应系王飞受让驻马店市诚和置业有限公司的股份及资产所应当向王某、毛爱琴支付的转让款，其中包含了王某应得的2,758万元及毛爱琴应得的500万元，从证人王某、刘某的证言看，该款仅涉及王某、毛爱琴二人，不涉及该公司其他股东或出资人。对于王飞应向王某支付的2,758万元，由毛爱琴的丈夫年学洪向王某出具了借据并全部偿还，王某对该事实予以认可，因此，毛爱琴与王飞在结算时将该款与双方的借款一并予以确认为自己享有的债权并不涉及和损害第三人的权益，因此，毛爱琴在本案中以其自己的名义提起诉讼，符合法律规定。二、关于赵保山是否应承担担保责任。赵保山在诉争借款合同及借据上的担保人处均签字，其虽在本案中答辩称借款合同不真实，但其未申请对相关笔迹进行司法鉴定或者提供相反证据予以反驳，况且在驻马店市中级人民法院（2017）豫17民初65号案件庭审中，其也认可在4,500万元借款合同上签字的事实，对其该项答辩理由不予采信。赵保山应当认定为诉争借款合同的担保人。该合同第八条第一款约定“担保人承担连带责任担保，担保人和借款人承担同样的债务责任”，根据该约定，赵保山作为担保人应当对本案借款本金、利息、违约金等承担连带偿还责任。该合同第八条第二款约定“丙方有责任对乙方的整个还款过程进行跟踪管理。丙方的担保期限至本息还清时为止”，该约定符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，应视为保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本案合同约定的还款期为2016年5月31日，毛爱琴于2017年3月起诉要求赵保山承担连带责任并未超过保证期间，赵保山在本案中仍应当承担连带还款责任。三、关于王飞应偿还借款的金额及担保责任的范围。毛爱琴与王飞在签订本案诉争合同时，对双方之间的债务进行了结算，并最终确定金额为4,500万元，毛爱琴在另案中也是根据该金额向王飞主张的权利，扣除已经判决的1,300万元，王飞仍应当向毛爱琴偿还借款3,200万元。毛爱琴与王飞签订的借款合同约定利息为月息5厘5，同时约定违约金为每日千分之六，违约金超出了年利率24％，但毛爱琴起诉按月利率2分计算违约金，符合法律规定，予以支持。王飞主张其已经偿还过本案借款，但根据其提交的还款记录显示其最后一笔还款时间仍早于本案诉争合同的签订时间，其该项主张缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：1．限王飞于判决生效之日起三十日内支付毛爱琴借款3,200万元及利息、违约金（利息从2015年5月31日起至2016年5月31日止，利率为月利率5厘5计算；违约金从2016年6月1日起计算至本息偿还完毕之日止，按月利率2分计算）；2．赵保山对上述债务承担连带还款责任；3．驳回毛爱琴的其他诉讼请求。案件受理费204,700元，财产保全费5,000元，由王飞、赵保山负担。本院二审期间，赵保山提交了22页银行流水，欲证明2015年5月31日前，王飞已经向毛爱琴支付股份转让款3000多万元，王飞已不欠毛爱琴股份转让款，赵保山不应承担担保责任。毛爱琴质证称，赵保山所提交的证据在一审中均已提交过，不属新证据；该22张银行流水当中没有一笔是针对毛爱琴的转款，且该流水记录是在双方结算打借条之前形成，本案的借款与该流水所认为的还款没有关联性。本院认为，毛爱琴、王某等人在将驻马店市诚和置业有限公司整体转让给王飞时，因王飞资金不足，王飞将应付资金以借款的方式向毛爱琴出具借据，并与毛爱琴签订了借款合同，毛爱琴、王飞的行为应为不同主体间的资金融通行为，应为民间借贷行为，且一审法院审理期间，借款人王飞对借款事实无异议，亦未提出上诉，故，原审认定本案为民间借贷纠纷并无不当。赵保山及其委托诉讼代理人提出本案基础法律关系错误的理由没有事实依据，不能成立。毛爱琴、王飞双方借贷关系发生后，双方经结算，于2015年5月31日签订新的借款合同，该合同约定借款数额为4,500万元，并由王飞向毛爱琴出具新的借据。同年7月12日，赵保山分别在该借款合同、借据担保人处签署姓名，并捺手指印纹。该事实说明，赵保山对涉案借款担保意思表示真实，其应按合同约定承担连带担保责任。关于赵保山及其委托代理人提出“借款合同第一、二页没有签名，该借款合同系伪造”的理由，经查，该借款合同第一、二页确属赵保山没有签名，但赵保山对该合同第三页签名没有异议，而该借款合同第三页文末，王飞用文字标注“欠毛爱琴借款4,500万元”；另查，在赵保山署名的借据上，所涉借款数额、年月日均与借款合同内容相同，结合涉案王飞、毛爱琴等人的陈述，涉案借款合同文本应为真实，赵保山及其委托代理人该上诉理由不能成立。关于赵保山及其委托诉讼代理人提出“驻马店中院（2017）豫17民初65号民事判决不能作为本案定案依据”的理由，经查，该（2017）豫17民初65号民事判决于2017年9月29日由驻马店市中级人民法院作出，并送达各方当事人，现已发生法律效力，因该民事判决所涉及的案件事实与本案有关联，一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第五项“已为人民法院发生法律效力所确认的事实，当事人无须举证证明”的规定，采纳该文书确认的部分事实并无不当，赵保山及其委托诉讼代理人该上诉理由不能成立。综上所述，赵保山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204,700.0元，由赵保山负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 靖审判员 陈国防审判员 王玉坤二〇一九年十二月十九日法官助理朱青书记员裴婷