河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12821号 上诉人（原审被告）：河北宝裕房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市无极县光明街与建设路交叉口北行50米路东。 法定代表人：兰青元，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘伟，男，河北乾骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉娇，国浩（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄金隅北岳混凝土有限公司，住所地石家庄市正定新区诸福屯镇固营村北。 法定代表人：李富海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐泽明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭培田，北京德恒（石家庄）律师事务所。 上诉人河北宝裕房地产开发有限公司（以下简称宝裕公司）与被上诉人石家庄金隅北岳混凝土有限公司（以下简称金隅公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省无极县人民法院（2019）冀0130民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人刘伟、李玉娇，被上诉人代理人徐泽明、彭培田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宝裕公司的上诉请求：1、依法撤销一审法院做出的（2019）冀0130民初1559号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。一审法院仅凭一份《预拌混凝土买卖合同》及2013年2月5日及2013年4月2日两张中国建设银行垫资回款收款回单就草率认定了上诉人和被上诉人之间一直存在买卖合同关系是错误的。上诉人不否认曾经与被上诉人存在混凝土买卖合同关系，但上诉人已经将混凝土款向被上诉人付清，被上诉人将混凝土供应给上诉人，双方的买卖合同权利义务已经终结，自2013年4月2日之后，上诉人与被上诉人便不存在混凝土买卖合同关系。事实上，本案的涉案工程发包人为上诉人，承包人为邯郸市邯一建筑工程有限公司（以下简称邯一公司），实际施工人为田奎英；上诉人与邯一公司、田奎英存在建筑工程合同关系，且邯一公司、田奎英等人承包方式为包工包料。上诉人向一审法院提交的邯郸市邯一建筑工程有限公司《以下简称邯一公司）出具的《无极县人民广场暨中央公馆项目地下车库工程施工总承包协议书》可证明上述事实。并且上诉人提交的《保证书》、《以物抵债协议》、《证明》可知上诉人与邯一公司及田奎英早在2014年10月9日已经全部结清工程款。根据被上诉人提供的发货单及结算单处显示田奎英、田永超、邸小栓等人签字也怡怡证明了田奎英等作为该工程实际施工人与被上诉人之间存在着混凝土买卖合同关系，而与上诉人不存在任何法律关系。故被上诉人起诉要求上诉人支付混凝土货款及赔偿金根本不存在基础的法律关系。一审法院在事实认定错误的基础上，作出错误判决，应当依法改判。二、一审法院程序违法。严重侵害了上诉人的诉讼权利。前文已述，本案涉案工程即无极县中央公馆项目3、4、7、8号楼及车库的承包人为邯一公司，实际施工人为田奎英，田奎英在实际施工时与被上诉人存在混凝土买卖合同关系，上述双方均与本案有直接的利害关系。一审法院错误的认定自2013年4月2日之后上诉人与被上诉人仍在存在混凝土买卖合同关系，继而错误认为邸小栓、田永超等实际施工人有权代表上诉人签收混凝土，虽然被上诉人在同一个施工地点即无极县中央公馆项目供应混凝土。但买受人是邯一公司、田奎英而非上诉人。实际上，一审法院混淆了两种不同的基础法律关系，即前文所述的上诉人与邯一公司、田奎英的建设工程合同关系、田奎英与被上诉人的混凝土买卖合同关系。上述两种法律关系是独立存在的，且上诉人就全部工程款与邯一公司、田奎英已经结清。故为查清本案事实，上诉人依据《民诉法》相关规定当庭向一审法院申请其作为本案第三人出庭，但一审法院竞然以邯一公司、田奎英与本案无关而驳回了上诉人的申请，一审法院罔顾事实，其行为严重侵害了上诉人的诉讼权利，属于程序违法。应当予以纠正。三、一审法院认定的事实不清，证据不足。一审法院仅凭一张盖有无法核实是否为上诉人公章的所谓承兑汇票及被上诉人单方出具的收据就草率认定上诉人于2016年6月28日向被上诉人付款是错误的。事实上，上诉人除了2013年2月5日及2013年4月2日两次向被上诉人付款外，未向被上诉人支付过任何款项，上诉人与被上诉人的混凝土买卖合同关系早已终止。被上诉人担造事实，将一张盖有模湖不清的所谓上诉人公章的承兑汇票提交一审法院，一审法院不加以甄别就认定上诉人向被上诉人付款，明显属于枉法裁判。而被上诉人提交的收据是其单方提交的，不足以证明上诉人向其付款。一审法院认定的事实不清，证据不足，应当依法予以改判。综上所述。一审法院认定事实错误，审理程序违法，事实不清，证据不足，已对上诉人的合法权益造成严重侵害。故上诉人特向贵院提起上诉，望依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 金隅公司答辩称，根据涉案买卖合同补充协议以及上诉人的付款经过，可以证实上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，同时在2016年10月24日由上诉人盖章确认的代付证明，可以证实上诉人与被上诉人之间拖欠货款的事实。一审认定事实清楚，证据确凿，上诉人的三点上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉。 金隅公司向一审法院的起诉请求：一、请求判令被告支付拖欠混凝土货款2069368元及赔偿金1403031.50（按年利率24%自2016年8月8日计算至2019年5月22日）共计3472399.50元；二、诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告增加诉讼请求，将货款数额变更为2342370元。 一审法院经审理查明，2012年10月原被告签订《预拌商品混凝土买卖合同》，合同约定：第一条工程概况：原告向被告位于无极县的“中央公馆”工程项目3＃、4＃、7＃、8＃楼及车库供应混凝土，工程所需总量约50000ｍ³；工期为2012年10月20日至2014年10月20日；第二条预拌混凝土品种、强度等级、单价及其他：2.1混凝土供应品种、强度等级及单价分别为普通砼Ｃ10单价为165元／ｍ³、普通砼Ｃ15单价为175元／ｍ³、普通砼Ｃ20单价为185元／ｍ³、普通砼Ｃ25单价为195元／ｍ³、普通砼Ｃ30单价为205元／ｍ³、普通砼Ｃ35单价为220元／ｍ³、普通砼Ｃ40单价为235元／ｍ³；第四条交货与验收：4.1预拌混凝土的交货地点为甲方工程所在地，即施工现场；4.2甲方指定李胜棉负责预拌混凝土的验收，其交货验收内容包括预拌混凝土工作性能、数量等发货内容。甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方，否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准。......第五条结算与计算：5.2甲方如不按约定时间与乙方计量预拌混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，拖延7天以上的，该次预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌商品混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定，并有权停止供应。润泵砂浆不计算在图纸方量内，按小票结算。第六条价款结算及支付：6.1为保证资金安全，甲方货款应以转账支票或现金方式，付至乙方指定的“石家庄金隅北岳混凝土有限公司”账户内；6.2甲方以承兑汇票方式支付乙方货款时，乙方加收承兑汇票票面金额的3.5%银行贴息；6.3本合同采用下列付款方式付货款：主体工程：自供货起每五层结算一次，结算所供货款，其中桩基完工结算清桩基部分砼款。工程进度到±0时结清±0以下所供砼款；二次结构及其他工程按月结算付款，每月5日前支付上月已结全部货款。第八条甲方责任：8.7主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清。第十一条违约责任：11.1甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按迟延付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的。乙方有权解除合同（详见合同）。合同签订后，原告按照被告的要求开始向被告指定的中央公馆”工程供应混凝土，至2013年3月1日因混凝土价格变动，原被告签订了一份补充协议，协议约定将混凝土价格进行调整，分别为普通砼Ｃ10单价为157元／ｍ³、普通砼Ｃ15单价为167元／ｍ³、普通砼Ｃ20单价为177元／ｍ³、普通砼Ｃ25单价为187元／ｍ³、普通砼Ｃ30单价为197元／ｍ³、普通砼Ｃ35单价为212元／ｍ³、普通砼Ｃ40单价为227元／ｍ³、普通砼Ｃ45单价为247元／ｍ³。至2013年9月14日因环境治理，石料场禁止开采等原因，原告的生产成本增加，经原被告协商，原告将供应的混凝土价格上调，每立方上调40元。自2012年12月3日至2016年7月7日原告向被告供应混凝土共计35617ｍ³，货款共计8757557.50元。被告自2013年2月5日至2016年6月28日陆续向原告支付货款共计6415187.50元，尚欠货款2342370元。经原告多次催要，被告一直推拖未付，原告遂诉至法院。 一审法院认为，一、关于原告的起诉是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持。”根据原告提供的《预拌商品混凝土买卖合同》、发货单、2013年2月5日、2013年4月2日的电子汇款回单、2016年6月24日银行承兑汇票及盖有被告印章的银行承兑汇票证明，原告与被告签订合同后，自2012年12月3日至2016年7月7日期间原告陆续向被告供货，被告于2016年6月28日向原告付款的事实。虽然被告对2016年6月24日银行承兑汇票及盖有被告印章的银行承兑汇票的真实性有异议并申请鉴定，但在本院指定的期间内并未提交书面鉴定申请，也未交纳鉴定费，故应当认定被告于2016年6月28日向原告支付了货款。根据原告提交的收据证实被告向原告最后付款的时间为2018年6月28日，至2019年6月5日原告起诉没有超过三年，即原告的起诉未过诉讼时效。二、关于原告要求被告支付拖欠混凝土货款2342370元及赔偿金（自2016年8月8日起按年利率24%支付逾期付款赔偿金）的问题。（一）、《预拌商品混凝土买卖合同》及补充协议上均盖有原被告合同章，被告在庭审中对2013年2月5日及2013年4月2日中国建设银行电子汇款收款回单的真实性也予以认可，证实了原被告间存在买卖合同关系，原告依合同约定发货及被告支付货款的事实。根据原告提交的结算单的记载，结算的甲方为“河北宝裕房地产开发有限公司”、负责人或经办人为有田永超或邸小拴或田奎英的签字，乙方为“石家庄金隅北岳混凝土有限公司”；在致河北宝裕房地产开发有限公司的调价函中，接收人处的签字为田永超；原告提供的发货单中签收人或现场签收人处签字也是邸小拴、田永超等人，邸小拴、田永超等发货单中签字人员均为施工现场人员，根据合同约定，“甲方验收人如有变动，应及时书面通知乙方，否则，则以甲方施工现场实际验收人的签收为准”，故邸小拴、田永超等施工现场人员也有权签收货单。在原告提交的代付证明中也有被告的盖章，收据中的付款方也显示为被告宝裕公司。以上证据足以证实，邸小拴、田永超、田奎英等人的签字代表的是被告宝裕公司，已经形成足以使原告相信上述人员代表被告宝裕公司的权利外观，且原告所供混凝土的实际受益人也是被告宝裕公司，被告也以盖章的方式认可了其他公司代其向原告支付货款。另，从被告自认的2013年2月5日和2013年4月2日中国建设银行电子汇款收款回单的货款589800元相对应的发货单、结算单中均有邸小拴、田永超、田奎英的签字，而以后的发货单、结算单也有上述人员的签字，原告在向同一个施工地点即无极县的“中央公馆”工程项目供应混凝土，原告有理由相信所欠货款的相对方为被告，原告提供的混凝土的接收单位为被告，被告应依约偿还原告剩余货款。自2012年12月3日至2016年7月7日原告共向被告供应混凝土共计35617ｍ³，货款共计8757557.50元。被告自2013年2月5日至2016年6月28日被告陆续向原告支付货款共计6415187.50元，尚欠货款2342370元。而被告提交的《无极县人民广场暨中央公馆项目地下车库工程施工总承包协议书》、《以物抵债协议》、田奎英出具的保证书、证明并不能否认原告向被告供应混凝土，被告接收混凝土及向原告陆续支付混凝土款项的事实。（二）、原被告签订的《预拌商品混凝土买卖合同》第8.7条约定，“主体工程封顶前，非乙方原因造成工程所需混凝土供应中断一个月以上，乙方有权解除合同，甲方应在其后一个月内将所欠乙方货款全部结清”。原告最后一次向被告供应混凝土的时间为2016年7月7日，原告要求被告自2016年8月8日起支付逾期付款的赔偿金，符合合同约定。在《预拌商品混凝土买卖合同》第11.1条约定“甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按迟延付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失”。本案中，原告主动降低赔偿金计算标准，要求被告按年利率24%计算逾期付款利息，应予支持。综上，判决如下：被告河北宝裕房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告石家庄金隅北岳混凝土有限公司货款2342370元及赔偿金（自2016年8月8日起至付清之日止按年利率24%计算）。案件受理费36763元减半收取18381.50元，诉讼保全费5000元由被告河北宝裕房地产开发有限公司负担。 二审期间，宝裕公司提交新证据如下： 1宝裕公司员工贾涛与田奎英的电话通话录音一份，证明事项为，田奎英是本案必要参加的诉讼当事人。 金隅公司质证称，对该证据真实性由异议，该证据属于证人证言，对贾涛的身份由异议。该证据的证明事项均谈到田奎英，可以认定田奎英应属于证人，但其本人未到庭，我们不能当庭质证，其证言不能证实上诉人所述的证明事项。对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据不能排除一审出判后非法收集的可能性。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题是，1、就本案诉争的混凝土款项，双方之间是否存在买卖合同关系，上诉人是否应向被上诉人支付混凝土货款2342370元及赔偿金？2、一审程序是否合法？ 上诉人在二审庭审时陈述，《预拌商品混凝土买卖合同》及《补充协议》是田奎英签的，具体情况其不知道。但其在上诉状中称“上诉人不否认曾经与被上诉人存在混凝土买卖合同关系”，亦认可曾于2013年2月5日、2013年4月2日向被上诉人支付过买卖合同货款的事实。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理的合同对被代理人发生效力。对金隅公司而言，即便与其签订混凝土买卖合同的经办人员是田奎英，在其发货单或结算单上签字的是邸小拴、田永超、田奎英等人，但合同列明的买方系宝裕公司，两张建设银行电子汇划收款回单载明的付款人系宝裕公司，无极县东苑装饰材料有限公司出具的代付款证明亦有宝裕公司印章。以上事实表明，在案涉混凝土买卖合同中，金隅公司有足够理由相信与其签订合同并实际履行合同、向其支付货款的买方当事人系宝裕公司，邸小拴、田永超、田奎英等人签字代表的也是宝裕公司。依照上述事实及法律规定，金隅公司有权向宝裕公司主张欠付的货款及违约责任。 上诉人称其与邯一公司、田奎英系建筑工程合同关系，上诉人是发包人，邯一公司系承包人，田奎英系实际施工人，邯一公司及田奎英才是案涉混凝土买卖的合同当事人。综合全案事实分析，上诉人与邯一公司、田奎英的建筑工程合同与案涉混凝土买卖合同并非同一法律关系，不属于本案审理范畴，邯一公司、田奎英均不是案涉混凝土买卖合同的当事人，上诉人称邯一公司、田奎英系本案必要参加的诉讼当事人的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费36763元，由上诉人河北宝裕房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 李坤华 审判员 任永奇 二〇一九年十二月十二日 书记员 冯日欣