云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2423号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人:耿君彩，总经理。委托诉讼代理人:王文刚，云南靖嘉律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店。地址：曲靖市瑞和东路九村。注册号：530302600410587。经营者：刘金生。被上诉人（原审被告）：刘金生，男，汉族，1973年6月28日生住曲靖市麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店、刘金生借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院(2019)云0302民初476号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月3日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人垫富宝投资有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人承担截止2018年3月19日的违约金89000元及自2018年3月20日起至款项还清之日止以垫付本金10万元按年利率24%计算的违约金。3、刘金生对本案本金、利息及因诉讼产生的其他债务应当承担共同还款责任。4、一、二审诉讼费、公告费、律师费由被上诉人承担。事实与理由：垫富宝投资有限公司是在国家鼓励下从事的业务行为，属于民间借贷的范畴，一审法院对上诉人提供的六组证据真实性予以采信。且双方签订的领用合约第四条第2款已经对相关违约事项进行了约定。刘金生签订的《不可撤销连带担保承诺函》是在自愿原则下签订的。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行处理，总计年利率在24%以内的部分应予支持。违约金一审是按照合同约定进行主张，但系综合性提出，希望二审中能够认定资金占用利息。三是刘金生本身便是曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店经营者，其作为个体经营户，也应当对案涉债务承担无限连带赔偿责任。被上诉人未提交书面答辩意见。垫富宝投资有限公司一审起诉请求：1、由被告一偿还原告垫付款本金100000元；2、由被告一向原告支付违约金89000元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年3月19日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、以上所列其他被告对被告一的还款义务承担连带担保责任；4、本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，原告垫富宝投资有限公司（甲方）与被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，双方约定：乙方自愿在甲方指定网络平台-垫付宝网站（××）注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按将垫付款定期归还甲方，甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料及自身实际情况，向乙方授予一定信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在垫付宝网站取得了会员资格并领取了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。双方还对信用额度、应还款项、还款及违约责任、交易等作了约定，其中违约责任第2项约定：乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。2015年9月10日，被告刘金生签下《不可撤销连带担保责任函》，保证人为被告刘金生，债务人为被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店。《不可撤销连带担保责任函》中写明：“本人同意：债务人签订了垫付宝任一领用合约，即视为本人同意为任一该领用合约项下的合同义务承担连带责任保证担保。”双方还对担保范围、承担保证责任方式等作了约定。原告为被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店垫付的消费情况为：1、2015年12月9日，在陆良县汽车配件店垫付消费款66000元；2、2015年12月9日，在王开兵处垫付消费款15000元；3、2015年12月9日，在商户王飞处垫付消费款19000元。以上合计100000元。根据双方约定，原告已将上述消费款垫付至商户处，被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店未按约定向原告偿还垫付款，经原告催要未果。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告与被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，原告已按约定替被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店向第三方支付消费款100000元，履行了合同义务，被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店应当按照约定偿还原告垫付款。对于原告要求被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店归还垫付款本金的诉请，本院予以支持。但对于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，原、被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》违反法律规定，应认定为无效。本案所涉资金依法只应归还本金，原告主张的违约金及迟延履行违约金超过了上述法律规定，该院不予支持。对原告要求被告支付律师费的诉请，原告未提供原始发票和单据，本院不予支持。被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店、刘金生未到庭参加诉讼，视为其放弃质证、举证和抗辩的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百零六条之规定，判决：一、由被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店于本判决生效后十五日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金人民币100000元。二、由被告曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店于本判决生效后十五日内支付原告垫富宝投资有限公司公告费400元。三、由被告刘金生承担连带保证责任。四、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1780元，由垫富宝投资有限公司承担942元，由曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店、刘金生承担838元（原告已预交，执行时与执行款一并支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定一致。本院依法予以确认。本院认为，垫富宝投资有限公司建立专用网络平台，吸收不特定企业、个体工商户等注册为会员，并签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，为会员开设垫付宝（垫付卡）账户且授予相应的透支额度，会员之间购买产品或服务发生的价款结算，由垫富宝投资有限公司为买方会员先行垫付，买方会员须按照约定如期偿还垫付款；如逾期还款，则向垫富宝投资有限公司支付相应逾期违约金。上诉人垫富宝投资有限公司未取得金融许可证，利用电子商务网络平台实施授信额度垫付业务，且具有反复性、经常性、营利性和对象不特定性，属未经批准擅自从事金融业务活动。因此，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，违反法律、行政法规的禁止性规定，合同无效，自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》取得垫富宝投资有限公司垫付款项的消费利益，应对垫付款项100000元予以返还。上诉人垫富宝投资有限公司未经批准从事金融放贷业务，具有相应过错，对垫付资金形成的资金占用损失，应当自行承担责任。律师费因上诉人未提交证据证实律师费的实际发生数额，故对该诉请本院不予支持。上诉人因本案二审期间公告送达相关法律文书产生的公告费用700元，系因被上诉人未按约定如期返还垫付款项而导致的损失，本院依法予以支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”案涉《垫付宝（垫付卡）领用合约》被确认无效，上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人刘金生签订的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》系从合同，亦为无效，被上诉人刘金生不应当承担担保责任。垫富宝投资有限公司基于前述担保函主张刘金生对返还垫付款承担连带责任的请求，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持麒麟区人民法院(2019)云0302民初476号民事判决第一、第二项。二、撤销麒麟区人民法院(2019)云0302民初476号民事判决第三项、第四项。三、由曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店于本判决生效后十五日内支付垫富宝投资有限公司公告费700元。四、驳回垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费1780元，由垫富宝投资有限公司承担942元，由曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店承担838元。二审案件受理费4080元，由垫富宝投资有限公司承担2159元，由曲靖市麒麟区金顺进口车喷漆服务店承担1921元。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 孙靖然审判员 刘招银二〇一九年十二月二十日书记员 许津碧