江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1002民初4878号原告：卞琦，男，1969年9月26日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：赵建春，江苏世凯律师事务所律师。被告：马磊，男，1990年7月16日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：袁翠红，女，1964年1月14日出生，汉族，住扬州市广陵区，系被告马磊的母亲。被告：天津沃趣人力资源有限公司，住所地在天津市武清区汽车产业园云景道1号汽车大厦316室。法定代表人：高东兵，总经理。被告：中国平安财产保险股份有限公司广州中心支公司，住所地在广州市天河区冼村路5号29楼01-12房（仅限办公）。负责人：聂磊，总经理。委托诉讼代理人：陈林、侯新勇，江苏擎天柱律师事务所律师。原告卞琦与被告马磊、天津沃趣人力资源有限公司（以下简称沃趣公司）、中国平安财产保险股份有限公司广州中心支公司（以下简称保险公司）交通事故责任纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告马磊的委托诉讼代理人、被告保险公司的委托诉讼代理人陈林到庭参加诉讼。被告沃趣公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、三被告给付原告因本起交通事故产生的各项损失152884.66元（医疗费7810.16元、住院伙食补助费840元、营养费1800元、护理费5130元、误工费40504.5元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2220元，扣除被告保险公司垫付的5820元）；2、三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年7月31日18时51分左右，被告马磊驾驶电动自行车由西向东行驶至扬州市文昌中路D093号路灯杆前非机动车道与同向骑车的原告卞琦发生事故，致卞琦受伤。事发后，交警部门出具事故认定书，载明被告马磊驾驶非机动车上路行驶，注意观察不够，超车时未保持安全车距确保安全通过，承担事故全部责任。事故发生后，原告至武警江苏省总队医院入院治疗。被告沃趣公司为被告马磊在被告保险公司处投保了雇主责任险中的第三者责任扩展条款（险）。事故发生在保险期间内。被告马磊辩称，对事故责任认定有异议。事故责任本应是主次责任，后来原告跟我商量，定了我全责。事故发生后，我已经与原告达成调解协议。我现在愿意按调解协议约定，承担5000元的赔偿责任。事故发生后，我方垫付护工费1000元、门诊费用700元。被告沃趣公司庭后提交答辩状辩称，被告马磊系被告沃趣公司的兼职众包骑手，在骑手抢单后至送餐结束之间存在劳务关系，送单结束，劳务关系结束。双方更类似于合作关系。原告主张我司承担连带责任，需履行该主张的举证责任，证明原告在事故发生时确定在送餐，否则我司不应承担本次事故的任何责任。我司在被告处投保了骑手意外险，其中附带第三者责任险，本案应由被告保险公司优先承担赔偿责任。被告保险公司保单中的特别约定（实为免责条款），作为格式条款，未对我司和被告马磊尽到提示、告知义务，该条款应为无效条款。保单第二条第二项中赔偿系数是对法律规定的陈述，并非被告保险公司一直所称的赔偿比例。被告保险公司作为格式条款的提供者，根据法律规定，条款出现歧义，应按照不利于条款提供者的解释来定义。被告保险公司辩称，如果被告马磊是在送美团外卖途中发生交通事故的，我司愿意按照保险合同约定共同承担保险责任。本案保险为雇主责任险中的第三者责任扩展条款（险），赔偿限额为20万，赔偿范围仅包含死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用，故本案中我司赔偿仅涉及伤残赔偿金、医疗费用。其中，伤残赔偿金上限为2万元。误工费天数不超过90日。事故发生后，我司已经垫付前期医疗费27619.99元，误工费5880元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、2018年7月31日18时51分左右，被告马磊驾驶电动自行车由西向东行驶至扬州市文昌中路D093号路灯杆前非机动车道与同向骑车的原告卞琦发生事故，致卞琦受伤。事发后，交警部门出具事故认定书，载明被告马磊驾驶非机动车上路行驶，注意观察不够，超车时未保持安全车距，确保安全通过，承担事故全部责任。2、被告沃趣公司为被告马磊在被告保险公司处投保了第三者责任扩展条款（险）。保险期间为2018年7月31日17时起至2018年8月1日01时止，事故发生在保险期间内。第三者责任扩展条款（险）是指被告保险人发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司按照合同约定负责赔偿，每次事故每人赔偿限额20万元，赔偿项目包括死亡赔偿金、伤残赔偿金、第三者医疗相关费用（包括误工费、护理费、挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费），其中误工单次最长不超过90日，除外责任包括营养费、精神损害赔偿、交通费等。保单关于赔偿项目和除外责任条款字体明显小于其他内容，且字迹紧密，行距较小，字体为加黑。3、事故发生后，原告至武警江苏省总队医院入院治疗，行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，于2018年8月16日出院，住院16天。2019年5月9日，原告再次至武警江苏省总队医院，行左胫骨平台内固定物拔除术，于2019年5月14日出院，住院5天，产生医疗费7810.16元。4、2019年10月15日，本院委托仪征市人民医院司法鉴定所进行鉴定。鉴定意见为：“1.被鉴定人卞琦于2018年7月31日遇交通事故受伤，致：左胫骨平台粉碎性骨折等，构成人体损伤十级伤残。2.综合评定被鉴定人伤后误工期限为180日，护理期限：90日，营养期限：60日”。5、事故发生前原告从事电商行业，主张年工资为81009元。6、根据被告沃趣公司辩称及为被告马磊投保的事实，应认定被告沃趣公司与被告马磊形成雇佣关系。7、原告与被告马磊、袁翠红于2018年8月20日达成《事故协商条款》一份，载明：“1.双方协商保险公司赔偿医药费，剩余余额马磊补足，包括二次手术取钢板钢钉。2.保险公司赔偿的所有费用归乙方所有。3.事故赔偿结束后，甲方补偿乙方伍仟元（保险赔偿到位后，甲方补偿随即给乙方）。4.以上条款结束后，双方两清，各不相干。5.双方签字该协议生效”。庭审过程中，袁翠华陈述该协议中“马磊”签字系其代签。8、事故发生后，被告马磊垫付护理费1000元、门诊费用700元。被告保险公司已赔付前期医疗费27619.99元（不包含在本次原告诉讼主张中）、误工费5880元。本院认为，公民的生命健康权和财产权应当受法律保护。被告马磊驾驶非机动车上路行驶，注意观察不够，超车时未保持安全车距确保安全通过，承担事故全部责任。被告沃趣公司与被告马磊之间系雇佣关系，马磊在从事雇佣活动中致原告损害，被告沃趣公司应承担赔偿责任。因马磊承担事故的全部责任，对本起事故的发生存在重大过失，应与被告沃趣公司承担连带赔偿责任。被告沃趣公司已为被告马磊购买了第三者责任扩展条款（险），事故发生在保险期间内，被告保险公司应当在责任限额内承担赔偿责任。关于原告提出的具体赔偿数额，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准确定。1、医疗费7810.16元，有票据等为证，予以认定；2、住院伙食补助费认定为840元（40元/天*21天）；3、根据原告伤情，结合鉴定意见，营养费认定1800元（30元/天*60天）；4、根据原告伤情，结合鉴定意见，护理费认定为5130元（80元/天*21天+50元/天*69天）；5、根据原告伤情，结合鉴定意见和2018年江苏省城镇居民可支配收入47200元/年的标准，误工费认定为12120元（100元/天*180日-被告保险公司庭前赔付的误工费5880元）；6、原告系城镇户口，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金，根据原告伤情，结合鉴定报告，伤残赔偿金认定为94400元（47200元/年*20年*0.1）；7、根据当事人过错程度，结合鉴定意见，精神损害抚慰金认定为5000元。8、鉴定费2220元，有票据为证，予以认定。9、交通费本院酌定500元。上述损失合计129820.16元。被告保险公司辩称本案中仅赔偿原告医药费7810.16元及伤残赔偿金2万元，原告主张的其他费用不在保险范围内。本院认为保单虽然在特别约定部分列举了误工费单次最长不超过90日、除外责任包括营养费、精神损坏赔偿、交通费等，但被告保险公司未提供书面证据证明其已经就特别约定中免责部分向被告沃趣公司尽到提示告知义务，故该免责条款不发生效力。保单特别约定第二条第二项中赔偿系数10%的基数是944000元还是20万元？被告保险公司作为格式条款的提供者，根据法律规定，条款出现歧义，应按照不利于条款提供者的解释来定义。且被告亦未尽到提示告知义务，故本院依法对被告保险公司的抗辩不予采纳。被告保险公司应赔偿原告129820.16元。被告马磊辩称其与原告已签订赔偿协议，故仅在5000元范围内承担赔偿责任。因马磊签字并非其本人所签，故赔偿协议对原告无约束力。事故发生后，被告马磊垫付的1700元，在本案中一并处理。被告沃趣公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第四十八条、《中国人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定判决如下：一、被告保险公司于本判决生效之日起三十日内在第三者责任扩展条款（险）范围内赔偿原告卞琦损失129820.16元；二、原告卞琦于收到被告保险公司赔款后三日内返还被告马磊1700元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1164元，减半为582元，由被告保险公司负担（原告已预付，被告保险公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1164元，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 员 谈文荣二〇一九年十二月二十六日法官助理 陈严婷书 记 员 魏 莹