浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7369号上诉人（原审原告）：瑞安市陶山镇卫生院，住所地：瑞安市陶山镇花园村陶山北路38号（包括陶山镇花园村花园路308号）。负责人：诸葛育俊，该卫生院院长。委托诉讼代理人：叶建渊，浙江信泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：高帆，浙江信泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈文飞，男，1961年10月6日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：孔祥娥，浙江哲昌律师事务所律师。上诉人瑞安市陶山镇卫生院因与被上诉人沈文飞劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初8387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。瑞安市陶山镇卫生院上诉请求：撤销原判，依法改判瑞安市陶山镇卫生院无需向沈文飞支付经济赔偿金91670.41元。事实和理由：原判认定“瑞安市陶山镇卫生院以旷工为由辞退沈文飞，属违法解除劳动合同，应支付劳动者经济赔偿金”，属认定事实错误。1.原判认定“根据《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第5点第（11）项规定，沈文飞可按实际工作时间打卡，瑞安市陶山镇卫生院仅凭考勤记录不能证实沈文飞旷工情况”，属理解错误，也与事实不符。（1）《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第3点、第4点对包括沈文飞在内的员工上班时间做了明确要求，且沈文飞在仲裁、一审均陈述其和他人一样一周上班5天，一天打卡4次。（2）《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第5点第（11）项“产后访视驾驶员按实际工作时间打卡”之规定，是对沈文飞出车访视归来已下班的打卡记录也予认可。沈文飞一审陈述其上班时间出发有上班打卡，下班时因访视归来较迟无法打卡，这种情况视为出勤状态未计算旷工。此外，2018年4月至12月期间，沈文飞共有91.5天未打卡，足以证明沈文飞一年内累计旷工超过30天及以上，瑞安市陶山镇卫生院辞退沈文飞符合法律规定。（3）根据“谁主张、谁举证”原则，沈文飞对没有旷工承担举证责任，其称自己上班时无论是否出门访视都无需打卡，但没有提供证据证明，应承担不利后果。（4）沈文飞一审承认经营宾馆及看望长辈和朋友，进一步验证其旷工去处。2.原判认为“瑞安市陶山镇卫生院在辞退沈文飞前未曾就其未打卡行为作出处罚或提出警告，且瑞安市陶山镇卫生院按月足额向沈文飞支付2018年1月至12月工资，对其未打卡行为予以认可”，与实际不符。（1）由于沈文飞父辈是卫生院员工，沈文飞也因此入职，基于人情原因对沈文飞管理较为宽松，虽有旷工情况也未对其作出处罚。但沈文飞违反规章制度越演越烈，瑞安市陶山镇卫生院作出辞退决定就是对沈文飞未打卡行为的处罚。（2）瑞安市陶山镇卫生院以“沈文飞累计一年旷工长达30天”作出辞退决定只能在年底统计，合情合理合法。（3）法律赋予用人单位处罚权，但没有规定每次都要行使，否则就会丧失，而劳动者的违规行为则获得了合法性，原判以之前未对沈文飞进行处罚推定其没有违反规章制度，属本末倒置。沈文飞辩称，1.瑞安市陶山镇卫生院将沈文飞没有打卡等同于旷工是错误的。（1）日常存在员工因出差、下乡或特殊岗位无法按时在办公室上班的情况，本案即使适用《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第5点第（11）项规定，沈文飞岗位具有特殊性，可按实际工作打卡，其工作时间受产后访视人员安排，工作强度受新生儿多少和路途远近决定，具有一定的机动性和灵活性，不存在固定地点的必要性，瑞安市陶山镇卫生院也没有提供办公室，不能单凭考勤记录认定旷工情况。另外，也不是每天都有访视工作，沈文飞客观上也无需每天都要打卡。（2）瑞安市陶山镇卫生院产后访视指标已全额完成，说明沈文飞圆满完成工作任务，不存在旷工行为。（3）若沈文飞存在旷工行为，瑞安市陶山镇卫生院根据《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第6点第（3）项规定，应当先对沈文飞作出处罚或警告，但瑞安市陶山镇卫生院在辞退沈文飞前未曾就此作出处罚或警告，而是每月足额发放工资，足以说明瑞安市陶山镇卫生院对沈文飞没有打卡的认可和没有旷工的认定。2.沈文飞的父亲是一名普通退休工人，与沈文飞到瑞安市陶山镇卫生院工作没有关系。从上诉状来看，瑞安市陶山镇卫生院认同未对沈文飞作出任何处罚和教育，且只有一个产后访视驾驶员沈文飞，产后访视指标全额完成，瑞安市陶山镇卫生院也每月足额向沈文飞发放工资，仅因沈文飞没有打卡等同于旷工而无故辞退沈文飞，属违法解除劳动合同。瑞安市陶山镇卫生院向一审法院起诉请求：判决瑞安市陶山镇卫生院无需向沈文飞支付经济赔偿金91670.41元。一审法院认定事实：沈文飞于2007年11月入职瑞安市陶山镇卫生院，从事驾驶员工作，于2017年开始担任访视驾驶员。双方于2017年3月14日签订书面劳动合同，约定合同期限至2017年12月31日。之后，双方未续签书面劳动合同。瑞安市陶山镇卫生院于2007年11月起为沈文飞缴纳社会保险，于2017年7月起为沈文飞缴纳住房公积金。2017年9月5日，瑞安市陶山镇卫生院发布《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》（陶卫[2017]61号），该制度第5点劳动纪律规定第（11）项规定，特殊情况：产后访视驾驶员按实际工作时间打卡，第6点纪律处罚第（4）项规定：连续旷工15天或一年内累计旷工超过30天及以上者，予以辞退，按自动离职处理。之后，沈文飞签字确认签收。沈文飞自2018年4月至12月期间共计91.5天未打卡。瑞安市陶山镇卫生院按月足额向沈文飞支付2018年1月至2018年12月工资。2019年2月12日，瑞安市陶山镇卫生院以沈文飞严重违反《陶山镇卫生院劳动和考勤制度》第六条第5点（应为第6点第4项）要求（连续旷工15天或一年内累计旷工超过30天及以上者，予以辞退，按自动离职处理）为由辞退沈文飞。沈文飞离职前十二个月平均工资为3985.67元。2019年4月，沈文飞作向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法确认沈文飞与瑞安市陶山镇卫生院的劳动关系解除；2.裁决瑞安市陶山镇卫生院因违法解除劳动关系而需支付经济赔偿金96600元（4200元／月*11.5月*2）；3.裁决瑞安市陶山镇卫生院支付沈文飞2018年2月至2018年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额50209元。2019年6月3日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出浙瑞安劳人仲案（2019）383号裁决：1.确认当事人双方解除劳动关系；2.瑞安市陶山镇卫生院于裁决生效之日起七日内支付沈文飞经济赔偿金91670.41元；3.瑞安市陶山镇卫生院于裁决生效之日起七日内支付沈文飞二倍工资差额20790元。瑞安市陶山镇卫生院不服该裁决诉至法院。一审法院认为，瑞安市陶山镇卫生院有独立的经费，有自己的名称、组织机构、场所，能够独立承担民事责任，故瑞安市陶山镇卫生院具有诉讼主体资格。瑞安市陶山镇卫生院与沈文飞的劳动争议经瑞安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁后，瑞安市陶山镇卫生院未就第一、三裁决项起诉，沈文飞未就仲裁裁决提起诉讼，双方认可第一、三裁决项，予以确认。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。本案中，双方的书面劳动合同于2017年12月31日到期后超过一年未订立劳动合同，故应视为双方自2019年1月1日起已签订无固定期限合同。沈文飞系访视驾驶员，根据瑞安市陶山镇卫生院制定的《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第5点第（11）项规定，沈文飞可按实际工作时间打卡，瑞安市陶山镇卫生院仅凭考勤记录不能证实沈文飞旷工情况。瑞安市陶山镇卫生院在辞退沈文飞前未曾就沈文飞的未打卡行为作出处罚或提出警告，且瑞安市陶山镇卫生院按月足额向沈文飞支付2018年1月至12月工资，对沈文飞未打卡行为予以认可。现瑞安市陶山镇卫生院以旷工为由辞退沈文飞，属违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同的，应支付劳动者经济赔偿金。因沈文飞于2007年11月起在瑞安市陶山镇卫生院工作至2019年2月12日，工作年限达11年多3个月，沈文飞离职前十二个月平均工资为3985.67元，故瑞安市陶山镇卫生院应支付沈文飞经济赔偿金91670.41元（3985.67元*11.5月*2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认瑞安市陶山镇卫生院与沈文飞于2019年2月12日已解除劳动关系；二、瑞安市陶山镇卫生院于本判决生效之日起十五日内支付沈文飞二倍工资差额20790元、经济赔偿金91670.41元，共计112460.41元，款交一审法院转付；三、驳回瑞安市陶山镇卫生院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，双方当事人没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，双方争议在于一审认定瑞安市陶山镇卫生院以旷工为由辞退沈文飞属违法解除劳动合同是否具有事实依据。对此，可以从劳动者、用人单位及旷工认定角度进行考虑。其一，劳动者工作岗位的特殊性。根据《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第5点第（11）项“产后访视驾驶员按实际工作时间打卡”之规定，作为产后访视驾驶员的沈文飞，工作性质不同于卫生院的其他诊疗岗位，具有较大的灵活机动性，且外出访视的时间、距离与被访视对象存在明显的差异性。其二，用人单位相应管理义务的及时履行。根据《关于进一步完善劳动和考勤制度的通知》第1点第（4）项“每月10日前统计并公示上月考勤情况”，以及第6点第（1）项“迟到、早退10分钟以内（含10分钟）者每次罚款10元，迟到、早退11分钟-20分钟者罚款20元”、第（3）项“月旷工半天扣本人当月奖励性绩效工资的50%，旷工1天的当月不核发奖励性绩效工资”、第（4）项“连续旷工15天或一年内累计旷工超过30天及以上者，予以辞退，按自动离职处理”等规定，瑞安市陶山镇卫生院应当于每月上旬将劳动者上月打卡情况公示于单位公告栏，并对考勤不符合通知要求的情形及时作出相应的处罚，但其既没有对沈文飞违反通知要求未打卡行为及时作出处罚或提出警告，还按月足额向沈文飞发放了2018年度的工资，应当视为对沈文飞未打卡行为的认可。其三，劳动者打卡上下班作为一种考勤管理手段，打卡与否和是否旷工并不存在必然的对应关系，尤其是产后访视驾驶员工作需要外出等特殊性，且瑞安市陶山镇卫生院没有提供证据证明沈文飞没有完成产后访视驾驶工作，故原判以瑞安市陶山镇卫生院违法解除劳动合同为由认定其支付沈文飞经济赔偿金，并无不当，二审予以维持。瑞安市陶山镇卫生院主张其责任承担比例过重，依据不足，本院不予采信。综上，瑞安市陶山镇卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由瑞安市陶山镇卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  张元华审判员  刘伟达审判员  郑文平二〇一九年十二月十九日书记员  戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。