内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终227号   原公诉机关：内蒙古自治区包头市昆都仑区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：李朝辉，男，1971年11月2日出生于内蒙古自治区包头市，捕前住内蒙古自治区包头市昆都仑区；   辩护人王暾，内蒙古诚誉律师事务所律师。   辩护人崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。   内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院审理内蒙古自治区包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人李朝辉犯诈骗罪一案，于2019年10月28日作出（2019）内0203刑初476号刑事判决。原审被告人李朝辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员高某出庭履行职务。上诉人李朝辉及其辩护人王暾、崔毅到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2010年11月17日，被害人刘某的丈夫任某1因涉嫌盗窃罪被包头市公安局昆区治安分局抓获。被告人李朝辉先后虚构其能够办理将任某1释放、判处缓刑、5年以下有期徒刑刑罚的能力，于2010年11月至2011年6月期间，骗取刘某40万元人民币。   案发后，被告人李朝辉将骗取的款项退还被害人，并取得被害人的谅解。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1、被害人刘某报案材料及陈述，证实2010年10月17日，任某1因为盗窃稀土被抓，李朝辉找到任某1的哥哥称可以花钱把人放了，2010年11月30日，其与任某1的妹夫孙某、任某1的哥哥任某2三人在昆区万號公寓李朝辉的办公室给李朝辉50万元现金，李朝辉让等消息。2011年5、6月份，李朝辉给任某2打电话称钱不够，还需要20万元，其与任某2在天外天大酒店将20万元给了李朝辉，后李朝辉称不能放人，只能操作办理缓刑，后来又称事情太复杂，价值太大，缓刑不好办，争取最高判处5年。2014年判决下来，任某1被判处7年有期徒刑，被李朝辉骗了，就报警了。   2、书证到案经过，证实2019年3月26日，包头市公安局昆区分局刑侦大队侦查员电话通知被告人李朝辉到该局接受调查，被告人李朝辉于2019年3月26日9时许到达昆区分局，并被刑事拘留。   3、刑事判决书、起诉书、立案决定书、批准逮捕决定书等刑事案件法律文书，证实王某因犯职务侵占罪于2010年11月5日被刑事拘留，任某1因犯职务侵占罪于2010年11月17日被刑事拘留，2013年7月10日本院作出（2011）昆刑初字第345号刑事判决，任某1、王某等不服，提起上诉，包头市中级人民法院于2014年1月17日作出（2013）包刑二终字第71号，判决任某1犯职务侵占罪有期徒刑七年；王某犯职务侵占罪有期徒刑六年。   4、收条，证实2014年5月14日，李朝辉为王某妻子和任某1妻子出具收条，内容为“因办三红、任某1的事拿走人民币壹佰肆拾万元整”。   5、书证内蒙古自治区资金往来结算票据两张，证实被告人李朝辉以任某1名义向本院退缴赃款30万元。   6、书证常住人口详细信息表及基本情况，证实被告人李朝辉案发时已达刑事责任年龄，且无犯罪前科。   7、书证银行交易流水，证实孙某尾号为1036的工商银行账户于2010年11月24日取款48万元，2011年6月9日取款20万元。   8、证人任某1证言，证实任某1认为李朝辉以给他办事为由骗取其家人70万元，其与李朝辉不存在债务纠纷。   9、证人王某证言，证实葛某在给李朝辉70万元钱时，葛某并不知道王某欠李朝辉70万元，王某是出狱后才告诉葛某欠李朝辉70万元并顶账，从而佐证李朝辉称收取王某款项系王某妻子偿还王某欠款的陈述不属实。   10、证人葛某证言，证实“因办三红、任某1的事拿走人民币壹佰肆拾万元整”这个条子是李朝辉给其与刘某出具的，其与刘某每人给了李朝辉70万元，条子不是给钱当天出具，是事后要钱的时候出具的，当时其与刘某一起去找李朝辉要钱，所以写到一起了。   11、证人孙某证言，证实2010年12月份，刘某给其打电话让其去银行提现50万元给李朝辉送过去，其从工商银行取款48万元，自己有2万元现金，一共50万元。其与刘某、任某2三人给李朝辉送过去，当时是送到万號18楼李朝辉的办公室，任某2和李朝辉说任某1的事情怎么办，李朝辉说让任某1把所有事情都承担下来，将任某1刑期判到五年，其他人全部判缓刑；大概2个月左右。刘某给其打电话称李朝辉又要20万元。刘某和任某2又给李朝辉20万元。   12、证人任某2证言，证实其是任某1哥哥，与李朝辉是发小，因为考虑到李朝辉的人际关系，找李朝辉帮忙办理任某1的事情，其与李朝辉沟通后，李朝辉称能够办理，两家先拿100万。后来第一次给了李朝辉50万元、第二次给了20万元。   13、证人郝某证言，证实其丈夫霍从喜和任某1、王某一起盗窃稀土被抓，任某1的妻子刘某和王某的妻子葛某告诉其李朝辉帮忙办事，称被抓的这些人判三年就能出来，听刘某和葛某说办理事情花了140万元。   14、证人张某证言，证实其丈夫刘洪喜和任某1、王某一起盗窃稀土被抓，王某的妻子葛某告诉其李朝辉帮忙这件事情。   15、被告人李朝辉供述，证实140万元条子是其出具，第一笔50万是办事的钱，打算退赃用，其他的钱用于做生意了。   16、书证收条及谅解书，证实2019年9月12日，被告人李朝辉家属给任某1、刘某退还40万元，任某1、刘某出具谅解书，对被告人李朝辉表示谅解。   原判认为，被告人李朝辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。为此，对公诉机关指控被告人李朝辉的犯罪事实和适用法律方面的意见及理由，予以采纳。被告人李朝辉在侦查机关关于是否收取任某1妻子的款项、收取款项的数额、收取款项的性质及用途等问题的多次供述前后不一、甚至前后矛盾，而被害人刘某关于被告人李朝辉谎称能够为王某、任某1办理减轻刑事处罚，先后承诺能够办理缓刑、判处五年以下有期徒刑，收取其与王某妻子各70万元的陈述与证人证言及李朝辉出具收取140万元办事费的收条均能够相互印证，故对于被告人及辩护人提出的被告人李朝辉不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人李朝辉应当构成侵占罪的意见，因被告人李朝辉取得被害人款项系虚构办事能力，被害人基于错误的认识交付给李朝辉的办事的款项，而非是交由被告人保管的款项，故对于辩护人的意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人已经退还剩余款项，并取得被害人谅解，可从轻处罚的意见，同庭审查明的事实一致，予以采纳。被告人李朝辉退赔赃款，且取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人李朝辉犯罪的事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三之规定，判决：被告人李朝辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元（未缴纳）。   上诉人李朝辉上诉理由是：一审法院判决其犯诈骗罪的事实认定不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪。理由：一审法院共采信的16项证据，仅能证明上诉人为帮助被害人办事，曾经收取了被害人钱款，为被害人出具了收据，无直接证据能证明上诉人系基于虚构事实，隐瞒真相骗取被害人交付财物。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。   其辩护人的辩护意见是：上诉人李朝辉的行为不构成诈骗罪，而是符合侵占罪的构成要件。侵占罪属于自诉案件，因此本案应当裁定终止审理。   内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见是：   上诉人李朝辉的行为构成诈骗罪，并非侵占罪。上诉人李朝辉的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。理由是：侵占罪是指将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，被害人及其配偶与上诉人李朝辉之间并无债务，上诉人李朝辉拿钱时并非是他人交与其代为保管的财物，而是上诉人虚构办事能力，被害人基于错误认识交付给上诉人李朝辉办事的款项。且在案证据相互印证，证实上诉人李朝辉基于虚构事实，隐瞒真相骗取被害人交付财物的犯罪事实。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，请二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人李朝辉犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人李朝辉以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李朝辉提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。综上，原审法院判决认定上诉人李朝辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 付 贵   审判员 李巧瑜   审判员 隋瑞迪     二Ｏ一九年十二月十七日   书记员 韩毅涛   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。