广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终548号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴钦冬，男，1991年5月16日出生于广东省茂名市电白区，公民身份号码440************474，汉族，初中文化，农民，住电白区沙琅镇堂砥潭琅村。曾因犯寻衅滋事罪于2017年11月8日被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年7月24日刑满释放。因本案于2019年1月27日被羁押，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月28日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人吴钦冬犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月18日作出（2019）粤0904刑初572号刑事判决。宣判后，原审被告人吴钦冬不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人吴钦冬提交的上诉状，讯问上诉人吴钦冬，其明确表示不需要法律援助律师为其辩护，审查案件证据材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人吴钦冬是吸毒人员，通过以贩养吸方式向吸毒人员出售毒品冰毒。吴钦冬于2017年2月份至3月份期间向吸毒人员肖某科出售1次毒品冰毒。于2018年8月2日，在位于电白区沙琅镇石角村路口以微信支付方式向吸毒人员官某锋出售1次毒品冰毒，价值人民币200元。于2018年11月10日，在位于电白区沙琅镇堂砥村火车站附近以微信支付方式向吸毒人员温某葵出售1次毒品冰毒，价值人民币300元。2019年1月27日，公安民警在电白区沙琅镇堂砥村委会茅岭乡道处将被告人吴钦冬抓获，现场缴获疑似毒品冰毒1小包（经民警现场称量净重0.42克)、OPPO手机1部、日产蓝鸟小轿车1辆。经广东省茂名市********鉴定，送检的疑似毒品检见甲基苯丙胺成分。原判另认定，被告人吴钦冬因犯寻衅滋事罪于2017年11月8日被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2018年7月24日刑满释放。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录、被告人吴钦冬的供述与辩解等证据证实。根据上述事实和证据，原判认为，被告人吴钦冬违反国家毒品管理规定，明知是毒品冰毒而出售给吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。被告人吴钦冬向多人贩卖毒品，依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴钦冬曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。鉴于被告人吴钦冬属于以贩养吸情形，可酌情从轻处罚。综上所述，根据被告人吴钦冬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人吴钦冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。二、扣押冰毒0.42克予以没收，由公安机关依法处理；扣押OPPO手机1部、日产蓝鸟小轿车1辆（均没有随案移送）予以没收，上缴国库。上诉人吴钦冬上诉称，其是一名吸毒人员，从未向其他人出售过毒品，更没有长期多次向多人贩卖过毒品，那些吸毒人员是其在吸食毒品时认识的，他们的证言不属实，案中存在疑点，原判对其量刑太重。请求本院对其从轻判处。经审理查明，上诉人吴钦冬是一名吸毒人员，通过以贩养吸的方式向吸毒人员出售毒品冰毒。2017年2月份至3月份期间，上诉人吴钦冬向吸毒人员肖某科出售1次毒品冰毒；2018年8月2日，上诉人吴钦冬在电白区沙琅镇石角村路口以微信支付方式向吸毒人员官某锋出售1次毒品冰毒，价值人民币200元；2018年11月10日，上诉人吴钦冬在电白区沙琅镇堂砥村火车站附近以微信支付方式向吸毒人员温某葵出售1次毒品冰毒，价值人民币300元。2019年1月27日，公安民警在电白区沙琅镇堂砥村委会茅岭乡道处将上诉人吴钦冬抓获，现场缴获疑似毒品冰毒1小包（经民警现场称量净重0.42克)、OPPO手机1部、日产蓝鸟小轿车1辆。经广东省茂名市********鉴定，送检的疑似毒品检见甲基苯丙胺成分。另查明，上诉人吴钦冬曾因犯寻衅滋事罪于2017年11月8日被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年7月24日刑满释放。上述事实，有经原审庭审举证、质证后查证属实的下列证据予以证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书证实本案的来源及立案情况。2.抓获经过证实，公安民警于2019年1月27日在电白区沙琅镇堂砥村委会茅岭乡道处将吴钦冬抓获。3.户籍资料证实，吴钦冬于1991年5月16日出生，作案时已达到负完全刑事责任的年龄。4.搜查证、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关扣押到吴钦冬持有的OPPO手机1部、日产蓝鸟小轿车1辆、疑似毒品冰毒状物品0.55克。5.取样笔录证实，公安民警对扣押的疑似毒品进行取样称量净重0.42克。6.接收证明证实，茂名市公安局电白分局禁毒大队接收黄岭派出所移交的毒品冰毒。7.通话记录证实，吴钦冬持有手机（19876528013）与贩卖毒品上家及吸毒人员的通话记录情况。8.微信注册信息明细证实，吴钦冬及吸毒人员手机的微信注册资料。9.签认照片证实，吴钦冬对微信支付内容及被缴获的毒品签名确认；吸毒人员官某锋、温某葵通过微信支付向吴钦冬购买毒品的截图签名确认。10.电子证据检查工作记录证实，公安机关对吴钦冬被扣押的手机进行检查，发现备注“烂铁”、“傻强”等联系人的短信存有贩卖毒品的记录。11.茂名市公安局电白分局黄岭派出所出具的侦查说明，主要内容是：①该所民警多次进行设伏，暂未将周某强带至公安机关进行调查讯问；②吴钦冬未能提供“烂铁”、“阿李”的真实身份信息，暂未能将该二人传唤到公安机关调查取证。12.茂名市电白区人民法院刑事判决书、释放证明书证实，吴钦冬因犯寻衅滋事罪于2017年11月8日被判处有期徒刑一年二个月,2018年7月24日刑满释放。13.行政处罚决定书证实，吴钦冬因吸毒行为被茂名市公安局电白分局处以行政拘留十五日，期限自2019年1月28日至2019年2月12日。（二）证人证言1.证人肖某科的证言，主要内容是：2017年2月到3月（具体时间不详）“大肥”向我贩卖6次毒品冰毒，分别购买3次100元毒品，3次150元毒品。我跟“大肥”购买毒品有时是现金交易，有时是微信交易。我是通过手机19876528013联系“大肥”的。我还记得2018年“老虎仔”在执行强制隔离戒毒出来后，他向“大肥”购买过毒品冰毒，当时我跟“大肥”在一起。2.证人官某锋的证言，主要内容是：查看我微信付款记录，在2018年8月2日10时54分通过微信转账到“大肥”微信，我是在沙琅镇石角村路口向“大肥”购买200元毒品冰毒。向他购买毒品时现场没有其他人在场，就我们两个人。3.证人温某葵的证言，主要内容是：我的手机号码是134*****910。我朋友吴某雄带“大肥”来找过我，他们拿了冰毒过来，我们在荔枝林处一起吸毒，从那时候我就认识“大肥”。查看我微信转账记录于2018年11月10日15时12分转账300元给昵称“恨我爱你”的微信，该微信就是“大肥”的微信。当天我在沙琅镇火车站路边向“大肥”购买300元毒品冰毒。4.证人吴某雄的证言，主要内容是：2017年我曾见过吴钦冬在堂砥村委会路口和莫水路口贩卖毒品冰毒给其他人，2017年期间因沙琅镇堂砥河角采砂场一事被抓获，服刑出来后2018年底又从事贩毒行为，我和他都是贩卖毒品冰毒，有时候货源短缺，我们商量去哪里购买冰毒回来贩卖，我们互不干扰对方。（三）鉴定意见广东省茂名市********检验报告证实，从吴钦冬处扣押的疑似毒品检出甲基苯丙胺成分。（四）现场勘查笔录、现场图及现场照片，以及辨认笔录1.现场勘查笔录、现场图及现场照片证实案发时现场概况。2.辨认笔录，分别是：（1）证人肖某科通过混杂照片辨认出向其贩卖毒品的“大肥”就是吴钦冬；辨认出向“大肥”购买毒品的“老虎仔”就是官某锋。（2）证人官某锋通过混杂照片辨认出向其贩卖毒品的“大肥”就是吴钦冬。（3）证人温某葵通过混杂照片辨认出向其贩卖毒品的“大肥”就是吴钦冬；辨认出向其介绍认识“大肥”的吴某雄。（4）证人吴某雄通过混杂照片辨认出吴钦冬就是“大肥”。（5）上诉人吴钦冬通过混杂照片辨认出向其贩卖毒品的“福强”、“傻强”就是周某强；辨认出温某葵。（五）上诉人吴钦冬的供述与辩解，主要内容是：我的绰号叫大肥。公安人员在抓获我时从我驾驶的日产小轿车（粤A*****）驾驶座车门内储物槽搜出的1小袋毒品冰毒是我拿来跟朋友一起吸食的，该毒品是我用手机19876528013拨打“傻强”手机136*****414跟他约定在沙琅镇观青村委会路边购买的。“烂铁”是个吸毒人员，他想向“傻强”购买毒品，然后就通过我与“傻强”联系拿货，然后我就送过去给“烂铁”，“烂铁”有时将那些钱转到我微信，有时直接转给“傻强”。根据我与“烂铁”微信交易记录，一次200元是他转钱给我，让我帮他购买毒品，还有一次他给现金给我替他购买毒品，所以我就是收了他两次的钱再帮他购买毒品，毒品都是从“傻强”处购买的。微信记录中显示2018年8月2日11时4分收取“老虎仔”200元，那是他之前因吸毒被抓去强制隔离戒毒时候我汇过200元给他，他出来后就还给我，他没有让我给他购买过毒品。我给他人代购毒品没有获得任何利益。我认识肖某科、温某葵，我没有向他们贩卖过毒品。2018年11月10日，温某葵打电话问我有没有毒品，我说没有。当时周某强在我身边，他说有货叫我让温某葵过来。温某葵过来之后周某强给冰毒他，因周某强没有带手机，于是他就用我的手机收取他的300元。本院认为，上诉人吴钦冬违反国家毒品管理规定，明知是毒品冰毒而出售给吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。上诉人吴钦冬向多人贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属于情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，应当在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内对其进行量刑。上诉人吴钦冬曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对上诉人吴钦冬的上诉理由，经查明，本案中，证人肖某科、官某锋、温某葵的证言及辨认笔录、微信支付流水账及签认照片等证据，证实上诉人吴钦冬贩卖毒品给肖某科、官某锋、温某葵的事实，其上诉称没有贩卖毒品与案件事实证据不相符；又查明，上诉人吴钦冬向多人贩卖毒品，属于情节严重，且其又是累犯，故原审以贩卖毒品罪判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元的量刑适当，对其的量刑并不过重。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人吴钦冬的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄昌文审 判 员 张 虹审 判 员 张 驰二〇一九年十二月六日法官助理 杨冬冬书 记 员 郭 亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。