浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1859号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈士乾，男，1972年6月21日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，原系乐清市村民委员会主任，户籍地乐清市。因本案于2019年3月8日被留置，4月1日被刑事拘留，同月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人马立斌，广东深大地律师事务所律师。原审被告人陈祖青，男，1969年6月7日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，原系乐清市党支部书记，户籍地乐清市。因涉本案于2019年4月10日、5月15日被取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人陈士乾、陈祖青犯贪污罪一案，于2019年11月8日作出（2019）浙0382刑初718号刑事判决。原审被告人陈士乾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，乐清湾港区铁路支线工程（以下简称“支线工程”）的业主单位是浙江乐清湾铁路有限公司，主管部门为乐清市铁路建设办公室（2019年1月更名为乐清市铁路建设中心，以下简称“市铁办”），该工程施工中需要征用沿线各村土地并对土地红线范围内的附着物迁移安置。根据《乐清市线性工程建设政策处理办法》规定，乐清市线性工程建设政策处理工作实行属地包干负责制，由项目所在地的镇人民政府作为政策处理包干责任单位，无主坟由政策处理实施单位迁移安置。支线工程清江镇邺岙村征迁土地红钱范围的无主坟由清江镇人民政府负责政策处理。2015年4月23日，清江镇人民政府召集邺岙村等铁路沿线村召开港区铁路政策处理协调会议，被告人陈士乾、陈祖青代表邺岙村参会。清江镇人民政府在会议中要求各村村双委全力协助和配合镇政府做好政策处理工作，协助镇政府对无主坟开展调查清点和迁移安置等工作。市铁办委托第三方测绘机构人员潘晓锋（已判刑）代表市铁办提前介入，对接镇街、村委会等单位，对坟墓进行现场调查清点审核，以潘晓锋制作并经村委会、镇街等单位盖印确认的坟墓调查表为审核依据，再与镇街上报的坟墓调查表进行比对审批拨付补偿款。2016年下半年，陈士乾和潘晓锋经商量，决定通过虚增无主坟数量的手段骗取无主坟安置补偿款100万元，并约定潘晓锋分得20万元、陈士乾分得10万元。2017年4月，陈士乾向陈祖青提议，由第三方测绘人员以虚增无主坟数量的手段帮助邺岙村骗取100万元安置补偿款，但需要给第三方测绘机构人员30万元，陈祖青表示同意。陈士乾和陈祖青遂召开村双委会议通过了上述事项，并决定由陈士乾具体负责。此后，潘晓锋伪造了邺岙村191穴无主坟调查表等相关材料，由陈士乾代表邺岙村村委会在调查表上签字盖章，骗得清江镇人民政府的签字盖章，上报至支线工程的主管部门市铁办。2017年10月10日，清江镇人民政府依据潘晓锋制作并经陈士乾确认的191穴无主坟墓调查表，与邺岙村村委会签订坟墓迁移协议，上报市至铁办申请坟墓补偿款。市铁办以潘晓锋上报的调查表等为审核依据，向清江镇人民政府支付相应补偿款共计95.5万元。2017年10月26日，邺岙村村委会收到上述95.5万元补偿款后，陈士乾和陈祖青通过召开村双委会议，以支付公墓工程款30万元的名义制作虚假收据入村账，从村集体账户上套取30万元于同月30日付给潘晓锋，潘晓锋于同日将其中的10万元现金送给陈士乾。余款65.5万元被用于邺岙村日常支出。陈祖青、陈士乾先后于2018年8月29日、9月5日主动投案。案发后，潘晓锋交还10万元给陈士乾，向乐清市监察委员会退赃10万元（已没收）。陈士乾、陈祖青退清剩余款项。证明上述事实的证据，被告人陈士乾、陈祖青的供述，同案犯潘晓锋的供述，证人金某、刘某、吴某1、林某1、林某2、谢某、徐某1、胡某1、黄某1、徐某2、黄某2、徐某3、黄某3、黄某4、吴某2、吴应法、胡某2、林某3、陈某1、陈某2的证言，清江镇关于邺岙村等支部换届选举批复、邺岙村村民委员会选举计票结果报告单、中共乐清市清江镇委员会组织人事办公室证明，《乐清市人民政府办公室关于印发乐清市铁路建设办公室主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》、《乐清市人民政府关于印发乐清市线性工程建设政策处理办法的通知》、市铁办会议记录、清江镇政府会议记录，测绘合同、乐清湾铁路货运支线坟墓调查表、乐清湾港区铁路支线工程主线成果资料汇编、乐清湾铁路支线工程政策处理补偿协议书、乐清湾铁路支线二次补征范围内坟墓迁移协议，浙江省行政事业单位资金往来结算票据二份、政策处理费审批表、邺岙村账户信息及银行交易记录、浙江农信银行现金支票、存款凭条、取款凭条、集体资金使用申请单、收款收据、证明、交易记录凭证，潘晓锋和陈士乾的手机通话详单，陈祖青、陈士乾驾车行驶轨迹，暂扣款票据，到案经过，户籍证明等。原审法院判决：（一）被告人陈士乾犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；（二）被告人陈祖青犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10万元；（三）追缴赃款85.5万元，予以没收，上缴国库。陈士乾上诉称，自己意图是分得10万元，最终非法占有的也是10万元，对于虚报骗取的其余85.5万元，始终没有占有主观故意和客观行为，贪污金额应认定为10万元；贪污10万元的法定刑在三年以下，有自首情节，案发后已全额退赃，认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审从轻改判适用缓刑。辩护人提出，本案是由潘晓峰和邺岙村共同实施完成的单位贪污犯罪，不应由上诉人陈士乾个人承担全部罪责；上诉人最初不清楚具体的操作流程，是在潘晓峰××指导××委的授权下完成虚报，最终骗取国家财物也主要是潘晓峰利用中铁办的授权便利，故在本案中起次要作用，系从犯；到案后主动交代所有罪行，认罪悔罪，全额退赃，且取得绝大部分村民签字捺印证明上诉人不属于黑社会性质的人，符合适用缓刑的法定条件，请求二审从轻改判缓刑。二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。在案证据印证证实，陈士乾和潘晓锋、陈祖青分别商议时，就明确提出通过虚增手段骗取无主坟补偿款100万元，实际骗取95.5万元，对该金额三人有共同贪污的故意。三人系共同犯罪，应对共同贪污数额负责，个人分到赃款金额不影响犯罪数额的认定。陈士乾及辩护人提出陈士乾贪污数额为10万元的上诉、辩护意见，与查明的事实、法律规定均不符，不予采纳。本院认为，上诉人陈士乾与原审被告人陈祖青作为村民委员会主任和村书记，在协助政府从事土地征用补偿费用等行政管理工作中，利用本人和同伙潘晓锋的国家工作人员职务便利，结伙骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。本案犯意由陈士乾和潘晓锋共同商议而起，二人利用各自职务便利，实施具体的造假、欺骗行为，相互配合骗取公共财物，二人地位作用相当。故陈士乾系犯意提起者之一并参与实施具体的骗取行为，个人分得部分贪污赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陈士乾及辩护人提出陈士乾系从犯，与查明的事实和法律规定均不符，不予采纳。陈士乾在本案中有双重罪责，既有个人贪污10万元的罪责，也有作为邺岙村的村主任对该村集体贪污65.5万元的罪行承担责任，其犯罪情节、地位作用明显大于被告人陈祖青。陈士乾及辩护人要求二审改判适用缓刑的上诉、辩护意见，理由不足，不予采纳。原判鉴于陈士乾、陈祖青均系自首，其中陈祖青在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本案赃款已退清，已对二人予以不同程度减轻处罚，并对陈士乾在量刑建议最低刑判处。陈士乾及辩护人要求二审从轻改判适用缓刑的意见，理由不足，不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  占长斌二〇一九年十二月二十七日书记员  杨洛丹