重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8382号上诉人（原审原告、反诉被告）：张伦生，男，1945年1月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：何代川，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡芮，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司，住所地重庆市巴南区龙洲湾10号18幢2楼，统一社会信用代码91500000903437721Y。法定代表人：周栩苇，经理。委托诉讼代理人：程燕，女，1986年8月17日出生，汉族。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市第七人民医院，住所地重庆市巴南区李家沱工联一村一号，统一社会信用代码12500113450388567R。法定代表人：饶刚，院长。委托诉讼代理人：王丽娟，女，1983年7月3日出生，汉族。上诉人张伦生因与被上诉人重庆市第七人民医院、中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初13168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张伦生及其委托诉讼代理人何代川、胡芮，被上诉人重庆市第七人民医院的委托诉讼代理人王丽娟，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司的委托诉讼代理人程燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伦生上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持张伦生的全部诉讼请求；2、改判驳回重庆市第七人民医院的反诉诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审错误追加中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司为被告，并判决其直接向张伦生承担责任，超出张伦生的诉讼请求范围，追加被告没有法律依据；2、一审法院判决重庆市第七人民医院承担30%的责任，认定责任过轻，应予以纠正。3、一审法院认定赔偿项目和划分比例承担有误，应依法予以纠正。一审法院以张伦生对其妻无扶养义务为由，未支持被扶养人生活费属于适用法律错误。张伦生因申请鉴定产生的鉴定费、鉴定复印费等费用应当由重庆市第七人民医院全部承担。精神损害抚慰金是对被侵权人精神上的抚慰，应当由侵权责任人全部承担。4、一审判决支持重庆市第七人民医院反诉请求不当，应依法改判驳回重庆市第七人民医院的反诉请求。重庆市第七人民医院辩称，一审判决事实清楚，法律适用得当，请求驳回上诉，维持原判。重庆市第七人民医院购买了中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司的医疗责任险，该纠纷发生在保险期内，如重庆市第七人民医院败诉保险公司要承担赔偿责任，因而申请追加该公司作为共同被告。一审法院根据鉴定结论判定由重庆市第七人民医院承担30%的责任有依据。鉴定费用属于张伦生因举证产生的费用，应当由其自行承担。一审庭审中张伦生同意将两次住院费用作为损失一并主张。中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司辩称，对一审追加中国平安财产保险股份重庆市巴南区支公司为被告无异议，我司与医院签订了平安医疗责任保险，一审判决我司承担的赔偿责任是在限额内的4500元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。张伦生向一审法院起诉请求：要求判令重庆市第七人民医院等赔偿医疗费100803.1元、住院伙食补助费4850元、陪护费21729元、被抚养人生活费16847.42元、交通费1000元、精神损害抚慰金22463元、残疾赔偿金75709.13元、后期治疗费30000元、后期护理费14400元、后期营养费12000元、鉴定费10350元、复印费195元，其中精神损害抚慰金、鉴定费、复印费由重庆市第七人民医院等全额承担，其余按照比例由重庆市第七人民医院等承担50%，合计171284元。重庆市第七人民医院反诉请求：判令张伦生向重庆市第七人民医院立即支付医疗费欠款31372.52元，具体包含两次住院费用5013.21元、25933.63元以及自费部分退款425.68元，本案一切诉讼费用由张伦生承担。一审法院认定的事实：2018年4月2日，张伦生因“摔伤致右腕部疼痛出血、活动不能半小时”到重庆市第七人民医院就诊，该院以“右桡骨远端开放性粉碎性骨折”收治住院。病历记载：张伦生老年男性，摔伤周围环境差，污染物多，伤口出现感染风险较大。与张伦生家属沟通并签字同意后于2018年4月2日急诊行“右前臂清创缝合、夹板外固定术”。术后行手法复位，夹板固定，予以氟氯西林预防感染及活血等对症治疗。入院后第二天张伦生出现创口发红肿胀，充血，给予创面换药及对症治疗。后患肢充血肿胀逐渐加重，出现发热不适，考虑重度感染、败血症，请ICU会诊后于4月5日专科继续治疗。4月6日，由于张伦生局部感染重，全身炎症反应较重，具备手术指征，与张伦生家属沟通并签字后于当日进行“右前臂切开减张、清创、VSD负压吸引、克氏针固定术”，术后予以活血、改善循环等对症治疗。之后张伦生病情趋于平稳，于4月8日转回普通病房。转回普通病房后，继续前期抗感染治疗方案，持续VSD负压吸引，观察患肢远端血供及感觉变化情况。后续治疗过程中，感染反复，伤口愈合不佳，遂于2018年5月4日办理出院手续。张伦生共产生住院费65140.77元，其中预交金额为500元、个人账户支付1347.36元、医保基金37340.54元、医院超标19.24元，张伦生实际应个人支付27780.99元，目前尚欠25933.63元。2018年5月4日张伦生转入在中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院住院治疗，2018年5月10日于全麻下行右前臂软组织感染清创+外固定架更换术+VSD负压吸引术，术后予以VSD负压吸引、抗感染、营养支持等对症治疗。经治疗后患者右前臂肉芽组织生长良好，于2018年5月23日出院。张伦生共产生住院费98298.86元，其中医保统筹支付9642.46元，其他医保支付22921.31元，个人支付金额65728.90元，出院后复查费用920.80元，张伦生共计实际支付66649.7元。2018年5月23日张伦生转回重庆市第七人民医院烧伤科植皮治疗，张伦生于2018年7月9日出院。张伦生产生住院费18873.75元，其中个人账户425.68元（已退款）、医院超标1.32元、大额统筹13433.54元，张伦生实际应个人支付5438.89元，目前尚欠5438.89元（含张伦生医保卡425.68元）。经张伦生申请，一审法院委托重庆法医验伤所对重庆市第七人民医院在对张伦生诊治过程中是否存在过错，如有过错，则对伤残等级、护理期限、营养期限、续医费进行相应鉴定。2019年3月20日该所出具鉴定意见书：张伦生因右桡骨远端开放性粉碎性骨折在重庆市第七人民医院治疗，后于2018年5月4日转入中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院治疗，经治疗后患者右前臂肉芽组织生长良好，于2018年5月23日转回重庆市第七人民医院烧伤科住院治疗，于2018年7月9日出院。目前患者遗留右上肢多出瘢痕，右腕关节、右手指各功能部分障碍。张伦生右桡骨远端开放性粉碎性骨折诊断明确，且伤口污染严重、创口深部可见泥沙，有手术指征。重庆市第七人民医院急诊予以清创缝合术，处置正确。术后伤口愈合不佳，持续抗感染治疗并予以切开减张清创+VSD负压引流术、VSD更换术、右桡骨远端骨折外固定支架固定术等，处理及手术方式选择正确。以上均符合诊疗原则。重庆市第七人民医院对张伦生诊疗过程中存在如下过错或不足：1.针对污染较重的开放性骨折，清创后固定方式选择欠妥当：（1）患者因摔伤致“右桡骨远端开放性粉碎性骨折”，重庆市第七人民医院予以创面清创缝合术+手术复位+夹板固定术，术后第二天出现右前臂肿胀等症状，并发展为右前臂骨筋膜室综合征。（2）患者系开放性、粉碎性、不稳定型骨折，有外固定支架手术指征；且根据患者受伤部位（右腕部），使用夹板固定可影响血运而导致患肢肿胀、伤口不愈合等，故治疗效果较差。（3）病历中未见针对清创后固定方法选择的医患沟通记录。2.抗感染的抗生素使用、更换欠规范：（1）患者急诊手术后予以氟氯西林预防感染，后感染加重于4月5日更换为莫西沙星+头孢吡肟，病程中感染反复，伤口愈合不佳；4月29日因部分感染指标下降改用头孢他啶。（2）患者4月5日至28日期间，感染反复，提示抗感染治疗效果欠佳而未调整药物。（3）4月29日CRP、ESR仍高，医方根据白细胞等下降而改用降价药物头孢他啶，处置欠妥当。3.病历书写欠规范（如2018年5月23日病历记载“1、全身多处带状疱疹溃烂；2、发热待查”）。综上所述，目前患者遗留右上肢瘢痕，右腕关节、右手各指功能部分障碍，主要系2018年4月2日外伤所致（开放性、粉碎性骨折，骨折累及关节面，且伤口污染严重）。重庆市第七人民医院在诊疗过程中存在“针对污染较重的开放性骨折，清创后固定方式选择欠妥当；抗感染的抗生素使用、更换欠规范”等过错，延长了损伤愈合时间。参照《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》第二十一条第（四）项之规定，有过错、次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为起次要作用，故重庆市第七人民医院对张伦生的诊疗过程中存在过错，次要因素。2019年6月11日该所作出鉴定意见书：张伦生目前右桡骨远端粉碎性骨折已愈合，有重叠畸形，关节面尺侧部分缺失，今后可行桡腕关节功能位植骨融合术以矫正畸形，费用需人民币3万元左右；护理期为120日左右；营养期为120日左右；张伦生目前右腕关节功能部分障碍，伤残等级属于八级，目前右手活动部分障碍，伤残等级属于十级。张伦生支付鉴定费10350元。重庆市第七人民医院在中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司投保医责险，每件赔偿限额是5000元，绝对免赔是500元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护,侵害公民身体造成损害的，应当承担民事侵权责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。张伦生因“摔伤致右腕部疼痛出血、活动不能半小时”到重庆市第七人民医院医治，双方形成医疗服务合同关系。张伦生与重庆市第七人民医院在诊疗过程中医疗机构是否具有医疗过错产生争议后，经重庆市法医验伤所鉴定，重庆市第七人民医院对张伦生的诊疗过程中有过错、次要因素，故综合审查认定重庆市第七人民医院应承担与其二级综合医院医疗水平相应的诊疗义务，承担张伦生合法损失的30%的民事赔偿责任为宜。经一审审查，结合张伦生诉请，确认张伦生的各项损失为：1、医疗费99869.58元，即张伦生第一次在重庆市第七人民医院住院支出费用27780.99元在新桥医院产生的住院费及后续复诊费66649.7元第二次在重庆市第七人民医院住院费用5438.89元；2、住院伙食补助费依诉请，即4850元；3、陪护费，因与第9项护理费性质相同，不能重复主张，4、被扶养人生活费，因张伦生对其妻子并无抚养义务，故对其主张的被抚养人生活费不予支持；5、交通费1000元，依张伦生诉请；6、精神损害抚慰金8000元；7、残疾赔偿金75709.13元，依诉请；8、后期治疗费30000元，依鉴定意见；9、护理费14400元，依鉴定意见120天每天120元计算；10、营养费酌情主张1500元；11、鉴定费10350元；12、复印费195元。共计245873.71元，按照30%责任比例，应承担73762.11元。由中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在保险范围内承担4500元的赔偿责任，余下69262.11元由重庆市第七人民医院赔付。张伦生因“摔伤致右腕部疼痛出血、活动不能半小时”到重庆市第七人民医院就医被收治入院，双方形成医疗服务合同关系。重庆市第七人民医院据此要求张伦生支付欠缴的医疗费用31372.52元，予以支持。关于张伦生所辩称的医疗费及其他相应的费用，系重庆市第七人民医院医疗过错造成，不应该承担，因张伦生主张的医疗损害责任纠纷与本案医疗服务合同关系有密切关联，但并非同一法律关系。张伦生应对自己原发疾病承担支付医疗费用的义务。据此，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在医责险限额内赔偿张伦生因医疗过错造成的损失4500元；二、被告重庆市第七人民医院赔偿张伦生因被告医疗过错造成的损失69262.11元；三、反诉被告张伦生给付反诉原告重庆市第七人民医院医疗费31372.52元；四、驳回张伦生张伦生和反诉原告重庆市第七人民医院的其他诉讼请求。”本院二审审理过程中，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，重庆法医验伤所作出的司法鉴定意见书明确载明，重庆市第七人民医院对张伦生的诊疗过程中存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为起次要作用，一审结合重庆市第七人民医院的过错程度以及医疗水平酌情确定由重庆市第七人民医院就张伦生的损害后果承担30%的赔偿责任属于一审的自由裁量权范畴，张伦生上诉认为重庆市第七人民医院应当承担50%的赔偿责任缺乏相应的事实依据，对其该项上诉理由本院不予采信。张伦生上诉认为一审未予主张被扶养人生活费不当，虽然夫妻之间存在法定的扶养义务，但张伦生在接受重庆市第七人民医院提供的医疗服务时已年满73周岁，张伦生亦并未举示证据证明其在接受医疗服务之前仍然在从事劳动且有固定的收入，具备对其妻子进行扶养的能力，一审未予支持其被扶养人生活费的请求并无不当。因张伦生申请对重庆市第七人民医院的诊疗行为过错及因果关系进行鉴定，由此产生的鉴定费与复印费属于张伦生为举证而发生的必要费用，一审将其纳入张伦生的损失范围由重庆市第七人民医院承担与其过错相应的赔偿责任并不违反法律规定。虽然重庆市第七人民医院在对张伦生的诊疗过程中存在过错，由此导致了张伦生伤残的损害后果，但该过错并非张伦生足以拒绝支付相应的医疗费用的合理理由。一审结合重庆市第七人民医院的过错以及张伦生的伤残程度，酌情确定的精神抚慰金亦符合相应的法律规定。本案为医疗损害责任纠纷，一审追加中国平安财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司参加本案诉讼虽有不当，但并不影响本案的实体处理结果，对此本院不予纠正。综上所述，张伦生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2968元，由上诉人张伦生负担。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  陈 华审判员  苏致礼二〇一九年十二月二十日（院印）书记员  王丽丽