贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6924号上诉人（原审原告）：习水县建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市习水县九龙街道府东社区265号。统一社会信用代码：9152033073664452XR（1-1）。法定代表人：陶艺丹，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张建林，系习水县中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：段坤良，系该公司副经理。被上诉人（原审被告）：何显恒，男，汉族，1973年9月17日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：吴世举，系贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗太红，系被上诉人何显恒之妻。上诉人习水县建筑工程有限公司（以下简称习水建司）因与被上诉人何显恒合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。习水建司上诉请求：1、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初3266号民事判决；2、判令被上诉人立即退还工程款456746.79元，上诉人垫付的工伤保险费6904元，并支付违约金15万元，三项共计613650.79元；3、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费用。第一，一审判决将案涉《委托书》以及《公司委托书班组内部补充协议》认定为实质上的转包关系，是非法转包，并最终确定上述委托书和内部补充协议无效，完全是错误的。首先，被上诉人与李明刚、屠世伦等，系上诉人公司的班组成员，其从事习水县桑木镇集镇建设A3+1、A4+1项目，系代表上诉人公司单位的经营行为，被上诉人不是个人单独的承建行为，上诉人公司2012年10月31日委托书所约定30元/平方米的费用提取，系上诉人公司向内部班组收取3%的管理费分配项目管理人员工资，上诉人授权被上诉人实施经营施工工程，是基于公司内部管理模式及分工体现。双方约定按3%收取管理费标准，按照习水县四家建筑公司内部管理的统一制度，于2005年5月13日报习水县建设局备案，并未违反国家法律规定。其次，2012年10月31日，上诉人委托班组内部补充协议，是双方经平等协商达成的合意，且又经建设单位发包方桐梓宏兴房开公司于2012年11月2日签章确认认可同意“接受习水县建筑工程公司及法人段坤良的委托”，经建设单位已于2017年6月3日，按上诉人的委托班组内部补充协议已给被上诉人结算习水县桑木镇和谐大道商住楼工程最终结算书。第二，一审判决据以判决缺乏事实依据。习水县桑木镇集镇A3+1、A4+1工程，经生效的（2015）习民商初字第243号和（2016）黔03民终2086号两级法院判决，均认定案涉工程系上诉人承建的工程，且全部工程价款1198319.37元，应由建设单位桐梓宏兴房开公司支付与上诉人，并没有判决与被上诉人，属于生效的裁判文书确认的事实，但一审却将1198319.37元中的456746.79元判予被上诉人，毫无事实依据，依法不能成立。第三，一审判决适用法律错误。被上诉人在上诉人承揽的习水县桑木镇A3+1、A4+1工程中的作用，始终是代表上诉人公司对工程项目进行管理实施，其本人亦属于公司职工即班组人员，委托其管理项目并支取部分工程款项，不是上诉人将全部建设工程肢解后以分包的名义转包，一审适用《中华人民共和国合同法》第272条第2款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定，属于适用法律错误。综上，一审判决认定合同无效有误，适用法律错误，应予以撤销。请求二审支持上诉人的上诉请求。何显恒辩称：第一，习水建司诉请答辩人返还其工程款456746.79元无事实及法律依据。首先，案涉A3+1、A4+1不属习水建司委托何显恒修建，而是何显恒与桐梓县宏兴房地产开发有限公司协商后，单独施工完成的。其次，案涉A3+1、A4+1在何显恒以诉讼方式向桐梓宏兴房开追讨工程款时与习水建司协商一致后仅借用其名义起诉，除此外与习水建司无任何关系，工程款应当由实际施工人何显恒享有，而非习水建司。第二，何显恒不存在违约行为，不应当支付习水建司违约金。习水建司向一审法院起诉请求：一、判令何显恒立即退还工程款456,746.79元及习水建司垫付的工伤保险费6,904元，并支付违约金15万元，共计613,650.79元；二、何显恒承担本案诉讼费。一审法院认定事实：习水建司与何显恒双方针对各自主张进行了举证，经组织双方进行质证，对双方没有争议的事实部分，予以确认。《习水县桑木镇和谐大街商住楼建设施工合同补充协议》第一条第2款约定“主体：工程施工图中涉及到的变更内容，10000元以下不作调整，超出10000元以上的作增减调整。调整定额，按贵州省最新定额执行或甲乙双方那个按还记造价商定”。何显恒双方对A3+1、A4+1工程部分的相关权利义务无书面约定，但何显恒施工A3+1、A4+1工程后，以习水建司的名义进行竣工验收，该部分是仍然以A3、A4为单元进行竣工验收；同时，何显恒并以习水建司的名义起诉桐梓宏兴房开追讨A3+1、A4+1部分的工程款。（2015）习民商初字第243号以及（2016）黔03民终2086号民事判决书认定何显恒在修建A3、A4栋的过程中，按照桐梓宏兴房开的要求修建了A3+1、A4+1部分。习水建司明确其起诉金额是以鉴定总金额1198319.37元减去桐梓宏兴房开对四号楼增加面积收方1127.01㎡×658元/㎡计算的。习水建司为习水县桑木镇和谐大道商住楼3号楼投了建筑工程团体意外伤害险，保险费16512元。2017年6月3日，习水建司出具保险分摊情况，以屠世伦、李明刚、何显恒的实际修建面积为基础计算了保险费分摊金额，屠世伦分摊5407元，李明刚分摊4200元，何显恒分摊6904元。李明刚、屠世伦予以认可，何显恒未签字认可。一审法院认为，本案双方实质争议的是习水建司能不能按照《委托书》以及《公司委托书班组内部补充协议》的约定获得A3+1、A4+1部分的工程款扣除合同包干价658元/㎡后的工程款。习水建司出具给习水县桑木镇集镇建设项目部的《委托书》约定，习水建司获取每平方米30元提成，收取工程总结算价3%的管理费，应认定习水建司与何显恒之间名义上为委托，实质上是建设施工合同转包关系。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后分别转包给第三人，习水建司将其承包的全部建设工程中的部分转包给何显恒，系非法转包，该行为无效。习水建司与何显恒签订的《委托书》以及《公司委托书班组内部补充协议》均属无效协议。建设工程禁止转包，对当事人因转包取得的非法所得应予收缴。当事人不得以非法行为获利，因此，对习水建司以无效合同行为为基础主张获利（即工程款）的诉讼请求，不予支持。对习水建司主张的违约金，同样不予支持。虽然A3+1、A4+1工程是新增工程，在竣工验收时仍是以A3、A4工程为单元进行验收，对外A3+1、A4+1部分属于习水县桑木镇和谐大道商住楼3号楼工程。习水建司为习水县桑木镇和谐大道商住楼3号楼投了建筑工程团体意外伤害险，何显恒系保险费利益的实际享有者，应当承担相应保险费。该工程的另外两位转包人屠世伦、李明刚对保险费分摊金额予以认可，习水建司以实际建设面积为标准分摊保险费也较为合理，综合以上情况，对何显恒应当承担的保险费金额确认为6904元。习水建司在保险分摊情况中要求桐梓宏兴房开在何显恒的工程尾款中扣回保险费，但何显恒并未同意，桐梓宏兴房开实际上也未扣回支付给何显恒，因此，对习水建司要求何显恒支付保险费6904元的诉请，予以支持。对何显恒辩称习水建司交纳的保险费与A3+1、A4+1工程无关的意见，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院》第四条之规定，判决如下：一、限何显恒于本判决生效后三日内支付习水县建筑工程有限公司保险费6904元；二、驳回习水县建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费4968元，由习水县建筑工程有限公司负担4900元，何显恒负担68元。本院二审期间，习水建司提交了以下证据：1、贵州省习水县人民法院（2009）习民二初字第127号民事判决书、（2015）习民商初字第405号民事判决书及本院（2016）黔03民终106号民事判决书。用以证明法院生效裁判认定内部授权管理行为不属于非法转包的事实。2、规范管理意见、付款条、税款证明、文件、会议纪要、领条。用以证明上诉人为案涉工程项目缴纳税款发放工人工资等事实以及案涉工程是上诉人公司实施的事实。经质证，何显恒对上述2组证据均有异议，对第1组提出我国不是判例法国家，判例仅有一定参考作用，应当依据本案实际情况审理，也达不到上诉人的证明目的。被上诉人非上诉人公司工作人员，被上诉人与上诉人与桐梓宏兴房开不存在任何包含关系，是独立的第三方，具体到本案案情符合转包行为构成要件，且不属于新证据。对第2组证据提出从证据形成时间看，不属新证据；从证据内容看其涉及A3、A4工程，并非A3+1、A4+1增量工程。本院认为，习水建司提交的证据不符合二审中新证据的相关规定，且不能达到证明目的，本院不予采信。本院二审查明事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为何显恒是否应支付习水建司“习水县桑木镇和谐大街商住楼”A3+1、A4+1工程扣除合同包干价后的工程款456746.79元。本案中，何显恒从习水建司处承接案涉工程项目，虽然是以内部施工合同的名义，但何显恒非习水建司的员工，二者之间不存在实质的内部关系，从双方订立的《公司委托授权给项目部全权负责完成内部施工合同书》和《公司委托书班组内部补充协议》及《委托书》的内容和履约方式来看，习水建司未在资金、技术、设备等方面对何显恒提供支持，且习水建司收取何显恒一定的管理费，因此，习水建司与何显恒签订的内部施工合同仅是规避相关法律的一种方式，双方实质上是挂靠与被挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，习水建司与何显恒签订的《公司委托授权给项目部全权负责完成内部施工合同书》和《公司委托书班组内部补充协议》从合同本身的内容以及双方的履约方式来看，属于建筑工程施工合同，而何显恒作为没有建筑资质的自然人与习水建司签订建筑施工合同，违反了法律的强制性规定，应属无效，无效合同自始没有法律约束力。一审判决不予支持习水建司支付工程款和违约金的诉讼请求，并无不当。习水建司所提一审判决缺乏事实依据，认定合同无效有误及适用法律错误，应予以撤销之上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，习水县建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9936元，由习水县建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年十二月九日法官助理周晓易书记员王艳莉