四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1560号上诉人（原审原告）：四川宣汉农村商业银行股份有限公司，住所地：四川省宣汉县。法定代表人：何伯露，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，该公司职工。委托诉讼代理人：刘传礼，四川聚鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙立，男，汉族，1966年2月15日出生，户籍地四川省宣汉县。被上诉人（原审被告）：刘天芝，女，汉族，1965年9月9日出生，住四川省宣汉县。被上诉人（原审被告）：四川省盛兴房地产开发有限公司，住所地：达州市通川区大东街73号。法定代表人：陈泳冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭文见，该公司员工。委托诉讼代理人：崔吉成，四川聚鑫律师事务所律师。上诉人四川宣汉农村商业银行股份有限公司（以下简称宣汉农商行）因与被上诉人孙立、刘天芝、四川省盛兴房地产开发有限公司（以下简称盛兴公司）金融借款合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院(2019)川1722民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宣汉农商行上诉请求：1.维持一审判决第一项和第二项；2.撤销一审判决第三项，并改判上诉人对被上诉人孙立、刘天芝所有的用于抵押担保的位于宣汉县东乡镇渝鸿花园东侧蚕桑站综合楼1幢4号住宅房的拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，依法应予纠正。双方签订抵押合同，约定永前述房屋抵押担保，并在当时房屋抵押登记部分宣汉县房管局办理了抵押登记，因该房屋系在建工程，没有房屋所有权证，故抵押登记部门按照其部门规定的形式办理了预售房屋（在建工程）抵押登记证明。按照规定，在建工程办理了房地产权属证书，抵押当事人重新办理抵押登记，但是该房屋至今未办理房屋权属证书，无法办理现房抵押登记。同时，宣汉县不动产登记中心是在2016年8月才成立，不可能办理之前的房屋抵押登记，故一审判决认定事实错误，以民事判决取代行政机关的行政权应予纠正。2.一审判决适用法律不当。根据《物权法》规定，基础合同与物权的效力相分离，因此抵押合同不因抵押物权未设立而不生效。盛兴公司辩称：1.抵押是有效设立；2.盛兴公司已经承担了10多万的担保责任；3.本案有抵押物，盛兴公司不应当承担连带责任。宣汉农商行向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告孙立、刘天芝及时归还原告借款本金95200.08元及截止2019年5月28日的利息和罚息7887.21元，并承担2019年5月29日起至全部借款还清之日的下欠利息和罚息；2.请求人民法院依法判令原告对被告孙立、刘天芝所有的用于抵押担保的位于宣汉县东乡镇渝鸿花园东侧宣汉县蚕桑技术推广站综合楼1幢7楼4号住房拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；3.请求人民法院依法判令被告盛兴房地产公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2010年7月14日，原告与被告孙立、刘天芝签订《个人购房借款（抵押、担保）合同》，约定原告向被告孙立、刘天芝提供非循环使用个人住房按揭借款16.8万元，借款额度支用有效时间自2010年7月14日至2025年7月14日，执行月利率4.2075‰，按月等额本金还款法。同日，被告孙立、刘天芝、被告盛兴房地产公司分别为该笔借款提供抵押物（位于宣汉县东乡镇渝鸿花园东侧宣汉县蚕桑技术推广站综合楼1幢7楼4号住房）担保和连带责任保证。借款后，被告孙立、刘天芝未按约定还本付息。截止2019年5月28日，被告孙立、刘天芝拖欠借款本金95200.08元，利息和罚息7887.21元。同时查明，被告孙立、刘天芝提供的其抵押物即位于宣汉县东乡镇渝鸿花园东侧宣汉县蚕桑技术推广站综合楼1幢7楼4号住房未在不动产登记中心办理抵押物登记手续，双方仅在宣汉县房产管理局办理了预售商品（在建工程）抵押登记证明。被告孙立、刘天芝两人于2010年3月15日登记结婚。一审法院认为，2010年7月14日原告宣汉农商行与被告孙立、刘天芝、盛兴房地产公司签订的《个人购房借款（抵押、担保）合同》，其协议主体适格、内容合法，属有效合同，应受法律保护。在合同履行中，原告宣汉农商行依约向被告孙立、刘天芝发放了借款16.8万元，借款后，被告孙立、刘天芝没有按照合同约定按月等额本金还款，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”以及第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，其应承担未偿还借款的违约责任。故原告宣汉农商行要求被告孙立、刘天芝偿还下余借款本金95200.08元，利息和罚息7887.21元的事实和理由成立，其主张予以支持。本案中，被告孙立、刘天芝为该笔借款提供了抵押物担保，其与原告宣汉农商行签订的《抵押合同》中设定的抵押物仅在宣汉县房产管理局办理了预售商品（在建工程）抵押登记证明，房屋竣工验收合格后，双方未在不动产登记中心办理抵押物登记手续，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”之规定，双方设定的抵押合同未生效，故原告主张对被告孙立、刘天芝所有的用于抵押担保的位于宣汉县东乡镇渝鸿花园东侧宣汉县蚕桑技术推广站综合楼1幢7楼4号住房拍卖或变卖的价款享有优先受偿权的请求，不予支持。本案被告盛兴房地产公司自愿为该笔借款提供连带责任保证，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”之规定，被告盛兴房地产公司作为本案的连带责任保证人，应当对该笔借款承担连带清偿责任。故原告要求被告盛兴房地产公司承担连带清偿责任的事实和理由成立，其主张予以支持。被告孙立、刘天芝、盛兴房地产公司的法定代表人刘永好经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，依法缺席判决。综上所述，对于原告宣汉农商行的部分诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙立、刘天芝于本判决生效之日起十日内偿还原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司借款本金95200.08元，利息和罚息7887.21元并支付原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司的下差利息，时间从2019年5月29日起以借款本金95200.08元为基数，按照约定利率计算至履行完毕时止；二、被告四川省盛兴房地产开发有限公司对上列一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司的其他请求。二审中，宣汉农商行向本院提交了孙立出具的情况说明一份，拟证明抵押登记是事实；2.宣汉县房管局查询结果，拟证明抵押登记是备案了的。盛兴公司对上述证据无异议。盛兴公司对宣汉农商行提供的证据无异议，本院予以认定。二审另查明：宣汉农商行提供的宣汉县不动产登记中心信息查询结果单载明案涉房屋已经办理预购商品房抵押权预告登记。本院认为，本案争议的焦点为宣汉农商行是否对案涉房屋享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，案涉房屋虽未办理现房抵押登记，但办理了预购商品房抵押权预告登记，并由宣汉县房管局出具了《预购商品房（在建工程）抵押登记证明》，宣汉县农商行对案涉房屋享有抵押物权期待，为减少诉累及保护债权人权益，故在各方当事人配合完善案涉房屋抵押权登记手续后，宣汉农商行对案涉抵押房屋享有优先受偿权。同时，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，案涉借款抵押合同效力不受抵押物权设立与否的影响。一审法院认定不当，本院予以纠正。综上所述,四川宣汉农村商业银行股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省宣汉县人民法院(2019)川1722民初1308号民事判决第一项和第二项，即一、被告孙立、刘天芝于本判决生效之日起十日内偿还原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司借款本金95200.08元，利息和罚息7887.21元并支付原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司的下差利息，时间从2019年5月29日起以借款本金95200.08元为基数，按照约定利率计算至履行完毕时止；二、被告四川省盛兴房地产开发有限公司对上列一项债务承担连带清偿责任；二、撤销四川省宣汉县人民法院(2019)川1722民初1308号民事判决第三项，即驳回原告四川宣汉农村商业银行股份有限公司的其他请求；三、上诉人四川宣汉农村商业银行股份有限公司在完善位于宣汉县东乡镇渝鸿花园东侧宣汉县蚕桑技术推广站综合楼1幢7楼4号住房抵押登记手续后，对以该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款在案涉借款本息范围内享有优先受偿权；四、驳回上诉人四川宣汉农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费2348元，二审案件受理费2348元，均由被上诉人孙立、刘天芝、四川省盛兴房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇一九年十二月十二日书记员 古钰钦