广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3647号上诉人（原审原告）：广州市德谊房地产开发有限公司，住所地广州市荔湾区********。法定代表人：冯兆成，董事长。委托代理人：李勇，该司职员。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局，住所地广州市荔湾区************。负责人：肖长安，局长。上诉人广州市德谊房地产开发有限公司（以下简称德谊公司）因诉被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾城管执法局）违法建设行政处理一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1349号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年6月23日，被告荔湾城管执法局的执法人员到广州市荔湾区************龙津华府E栋进行现场检查，发现原告德谊公司在龙津华府E栋2-28层封闭外立面阳台，现场未能提供相关报建批文。被告的执法人员现场制作了《检查笔录》并拍摄现场照片，当场发出《询问通知书》。2016年6月28日，原告委托代理人林永贤就涉案阳台封闭工程接受被告执法人员的调查询问，林永贤称涉案阳台封闭工程于2013年6月开始施工，于2013年10月竣工，由该司出资，由浙江东阳建工集团有限公司设计和施工，由于不清楚相关的法律规定，没有报建。2017年7月13日，广州市城市规划勘测设计研究院出具《广州市建设工程违法建设测量记录册》，对龙津华府E栋2-28层封闭阳台作违法建设测量，其中《面积计算汇总表》记载2-28层，阳台面积406.08平方米，计算容积率面积406.08平方米。2017年9月13日，被告的执法人员再次到现场进行检查并制作了《检查笔录》，根据广州市规划局竣工图显示，该址29层竣工时外立面不存在半封闭阳台，现状也不存在半封闭阳台，该址封闭阳台面积共406平方米，封闭层数为2-28层。2017年9月29日，被告就原告未经规划部门许可于2013年擅自用玻璃幕墙对涉案阳台进行封闭，总封闭面积406.08平方米涉嫌违法建设，向规划部门征求规划定性意见。2017年11月2日，广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划业务函[2017]5643号《关于提供违法建设规划意见的函》，函复被告，涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2018年8月21日，被告向原告送达荔综违建告字[2018]63号《违法建设行政处理告知书》，告知原告未经规划许可于2013年使用玻璃幕墙对涉案阳台进行封闭，根据（2017）违22A075《违法建设测量记录册》，上述共封闭阳台面积406.08平方米，上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，已构成违法建设，根据穗国土规划业务函[2017]5643号《关于提供违法建设规划意见的函》《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，拟对其作出限期拆除上述幕墙，按原规划验收恢复阳台原状的行政处理，并告知原告享有陈述、申辩的权利。2018年8月28日，被告向原告作出荔综违建处字[2018]63号《违法建设行政处理决定书》（即涉案处理决定书），认定原告未经规划许可于2013年使用玻璃幕墙对涉案阳台进行封闭，共封闭阳台面积406.08平方米，上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，已构成违法建设，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出处理决定如下：原告自接到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述幕墙，按原规划验收恢复阳台原状，整饰现场，同时告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利。被告于当日向原告送达了涉案处理决定书。后原告不服涉案处理决定书，诉至原审法院。另查明，由于机构改革，原广州市荔湾区综合行政执法局的职权现由被告行使。原审法院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”据此，被告荔湾城管执法局具有在本辖区范围内查处违法建设的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十九条第二款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。”本案中，原告未经规划许可，于2013年使用玻璃幕墙对涉案阳台进行封闭，共封闭阳台面积406.08平方米，违反了上述规定，被告认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，对其作出限期拆除的行政处理决定，并无不当。被告在作出涉案处理决定前，经过调查取证，向原告发出告知书，给予原告陈述、申辩的权利，由于被告于2016年6月23日发现涉案违法建设，被告直至2018年8月28日才作出涉案处理决定，属于超期作出行政处理决定，程序瑕疵，该院予以指出，但对原告权利不产生实际影响。至于原告提出涉案阳台封闭工程已于2013年完工，被告作出涉案处理违反《中华人民共和国行政处罚法》关于“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”规定的意见，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第二款规定，违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态，故该院对原告的上述意见不予采纳。至于原告提出被告作出处理决定前应进行听证的意见，于法无据，该院不予采纳。综上所述，原告要求撤销涉案处理决定的请求理据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告广州市德谊房地产开发有限公司的诉讼请求。上诉人德谊公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人封闭广州市荔湾区************龙津华府E栋涉案阳台工程于2013年已完工。被上诉人于2016年6月23日到现场检查发现，2018年8月28日作出《违法建设行政处理决定书》。即使上诉人封闭涉案阳台违法，但至被上诉人发现以及作出行政处理决定书已远超两年。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，应不再给予行政处罚。原审判决依据《广州市违法建设查处条例》的规定驳回上诉的诉讼请求，适用法律错误。二、本案诉争行政处罚涉及拆除封闭阳台，属于重大行政处罚，且拆除将严重影响现租户的正常合法经营以及邻近居民的正常生活。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，应当告知当事人有要求举行听证的权利，但被上诉人既未告知上诉人有举行听证的权利，也未依法举行听证，程序违法。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法纠正，维护上诉人合法权益。上诉请求：1、撤销一审判决和被诉行政处理决定；2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人荔湾城管执法局二审未提交答辩意见。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。本院认为，关于被诉违法建设行政处理决定的合法性，原审判决已从事实根据、法律法规依据及程序等方面作了详细的论述认定，本院二审认同一审判决的认定，不再赘述。上诉人主张涉案违法建设已过了二年查处期限，不应再作出处理的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《广州市违法建设查处条例》第二条第二款规定，违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。据此，涉案违法建设虽于2013年完工，但属于违法建设的继续状态。被上诉人于2016年对涉案违法建设进行查处，并未超过查处期限。另外，被上诉人就被诉行政处理决定，已依法给予上诉人陈述、申辩权，上诉人主张被上诉人作出处理决定前应进行听证的意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元由上诉人广州市德谊房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇一九年十二月二日法官助理 王 石书 记 员 梁绮琪