山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁11民初228号原告：日照市宏德房地产开发有限公司，住所地日照市东港区海滨五路北段东侧，统一社会信用代码91371100738181469X。诉讼代表人：胡明，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：谢伟，山东德衡（日照）律师事务所律师，该企业管理人成员。委托诉讼代理人：刘春刚，山东德衡（日照）律师事务所律师，该企业管理人成员。被告：张守军，男，1973年8月14日出生，汉族，个体经营业主，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王平东，男，1971年9月10日出生，汉族，山钢集团职工，住日照市东港区。原告日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德公司）与被告张守军商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年8月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏德公司的委托诉讼代理人谢伟，被告张守军及其委托诉讼代理人王平东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏德公司向本院提出诉讼请求：1.判令张守军立即向宏德公司支付拖欠的购房款127500元及违约金（违约金以127500为基数，自2019年8月16日，按照日万分之十计算至付清之日止）；2.诉讼费由张守军负担。事实和理由：2009年10月23日，张守军与宏德公司签订商品房买卖合同，约定：张守军购买宏德公司开发的宏德创富中心104号房产，总房款2857500元，付款方式为按揭贷款；签订时张守军支付首期房款103万元，剩余房款1827500元，办理银行按揭；张守军在接到宏德公司办理银行按揭通知3内提供按揭贷款手续资料，并到银行办理按揭贷款。2009年11月4日，张守军向银行申请贷款160万元，后贷款发放，张守军仍欠付宏德公司购房款227500元。2010年10月9日，张守军向宏德公司交纳购房款10万元，并出具欠条一张，证实其仍欠付购房款127500元。至宏德公司起诉之日，张守军仍未支付。根据合同约定，张守军逾期超过30日内支付房款的，如继续履行合同，需自合同约定的应付款期限第2日起至实际全额支付应付款之日止，按日向宏德公司支付逾期应付款万分之十的违约金。故张守军应向宏德公司支付欠付房款127500元及违约金（违约金以127500为基数，自2019年8月16日起，按日万分之十计算至付清之日止）。张守军答辩称，1.2009年10月张守军自宏德公司购得创富中心104号房产，购房款为2857500元，并签订商品房买卖合同属实。2.合同原先约定，办理按揭贷款1827500元，后双方协议予以变更，将贷款180万元改成贷款160万元，说是给张守军的一项优惠，留取10%左右227500元作为逾期交房、办证违约金。3.宏德公司和张守军还达成协议，宏德公司到张守军饭店招待签字买单，张守军再找高兆忠、孙传先签字，由会计庄光玲挂账。4.2010年10月9日，宏德公司办公室人员孙怡欺骗张守军，说房产证要出证了，要求再交10万元，余款以宏德公司到张守军饭店签字招待所欠款抵顶。招待费限127500元，超过127500元，宏德公司用现金买单。5.宏德公司要求张守军支付房款和违约金，与合同条款已变更的事实相悖。2012年4月26日，宏德公司向一审法院起诉，要求张守军给付违约金285000元，被依法驳回起诉。宏德公司再次起诉要求违约金，程序违法。6.宏德公司私自拿业主及张守军已售土地、房产，找银行作出假评估，重复抵押，多次贷款，致使张守军购买十年的房产，没办出房产证、土地证。综上，宏德公司在张守军处招待费合计21万元，还让张守军多交10万元的房款，总算账宏德公司还欠张守军40多万元。宏德公司围绕诉讼请求提交了提交证据1.商品房买卖合同即创富中心104号商铺补充协议，以证明宏德公司与张守军存在商品房买卖合同关系；证据2.欠条一张，以证明张守军欠宏德公司购房款127500元；证据3.（2013）东民一初字第3424号民事判决书和（2014）日民一终字第671号民事判决书，以证明张守军欠付宏德公司购房款的事实。张守军对宏德公司提交的证据真实性无异议，本院予以确认。张守军提供证据1.（2019）鲁1102执异67号执行裁定书；证据2.（2019）鲁11执异1号执行裁定书，以证明宏德公司在合同中欺骗张守军，致张守军房产证、土地证都办不出来；证据3.餐费单据和42张招待的菜单，金额共计43278元，多数已由高兆忠、孙传先、庄光玲签字，挂账26688元，还有高兆忠、孙传先签字，但未挂账，有一部分高召忠、孙传先安排的政府人员过去消费吃饭，以证明欠款127500元，和消费单据一致，当时协议用这些消费抵帐。证据4.检察院通知书一份，以证明（2013）东民一初字第3424号民事判决书和（2014）日民一终字第671号民事判决书再审情况。证据5.合同条款一张，以证明宏德公司与张守军对合同内容进行变更。宏德公司质证称，对证据1和2的真实性无异议，但与本案没有关联性，执行裁定书对应的房屋是位于日照市东港区海滨五路东、黄海三路南，宏德购物中心001幢01单元（01）113号及212号复号房产，与本案涉及的房屋不是同一房屋；对于证据3的三性均不认可，没有宏德公司的签字、盖章确认，即使部分签字人员是孙传先、高召忠，也与宏德公司没有关系，是个人行为，且生效判决已查明张守军欠付购房款127500元，张守军提交的证据不足以推翻生效判决，也无法证明商品房买卖合同总价款进行了变更及餐费抵顶购房款等事项；证据4只能证明检察院受理了张守军的抗诉申请；证据5无宏德公司签字或盖章，系复印件，不予认可。张守军提交的证据1和证据2所涉及房产与本案所涉及房产不同，于本案没有关联性；证据3宏德公司对其三性不予认可，且餐饮服务合同与商品房买卖合同非同一法律关系；证据4仅仅是一份检察机关受理通知，不能证明原生效判决存在错误；证据5是一份合同条款复印件，内容不完整，且无双方签字或盖章确认，对上述证据，本院均不采纳。根据上述当事人无异议且本院确认的证据，认定事实如下：2009年10月23日，张守军与宏德公司签订商品房买卖合同一份，约定：张守军购买宏德公司开发的“宏德创富中心”104号房，总价款为2857500元，双方同意最终按产权登记面积进行房款结算；签订合同时张守军交付首期房款103万元，剩余房款1827500元办理银行按揭，张守军在接到宏德公司办理银行按揭通知三日内提供按揭贷款手续资料并到银行办理按揭贷款；张守军逾期付款超过30日后，张守军愿意继续履行合同的，经宏德公司同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，张守军按日向宏德公司支付逾期应付款万分之十的违约金；宏德公司应当在商品房交付使用后720日内将办理权属登记需由宏德公司提供的资料报产权登记机关备案，如因宏德公司的责任致张守军不能在规定期限内取得房地产权属证书且张守军不退房的，宏德公司按已付房价款的10%向张守军支付违约金等等。同日，张守军与宏德公司另行签订“宏德创富中心”104号商铺补充协议一份，约定：双方签订合同时，楼房面积按约720㎡计算，交纳房款时扣除楼梯所占面积约85㎡，按约635㎡计算，最终以有测绘资质的测绘部门实测面积为准；宏德公司可以于验收完毕后拆除原楼梯并按张守军要求开出一楼到二楼的楼梯，改造完成后张守军再向宏德公司交纳所扣除部分面积的房款；如宏德公司在规定期限内未进行改造，楼梯所占面积的款项张守军不再交纳。同年10月24日，张守军向宏德公司交纳购房款100万元，同年11月4日，经宏德公司配合，张守军向中国建设银行日照分行申请贷款160万元。同年11月23日，中国建设银行日照分行向张守军发放贷款160万元并转存至宏德公司账户。贷款发放后，双方未就剩余未付房款227500元的交付期限、方式等事项另行协商约定。2010年10月9日，张守军向宏德公司交纳购房款10万元，入住房屋并交纳公共维修基金57150元和装修押金2000元。张守军另向宏德公司出具未注明出具日期的欠条，内容：今欠宏德公司房款127500元。同年10月20日，涉案房屋消防验收合格。同年11月12日，涉案房屋竣工验收合格。2012年6月19日，宏德公司取得宏德购物中心001幢的国有土地使用权证。2013年6月8日，日照市房地产测绘院出具房产测绘技术报告，涉案房屋建筑面积720.30㎡（一层113室349.20㎡+二层212室371.10㎡）。同年6月21日，宏德公司取得宏德购物中心001幢的房屋所有权证。2013年9月9日，张守军向日照市东港区人民法院起诉请求：一、判令宏德公司支付逾期交房违约金797160元（按已交房款273万元×1‰×自2009年12月31日至2010年10月19日的逾期天数292天）及逾期办证违约金273000元（按已交房款273万元×10%），与未付房款127500元抵销后仅主张50万元；二、判令宏德公司90日内为张守军办理出房产证、土地证并交付张守军。宏德公司提起反诉，请求：一、解除双方签订的商品房买卖合同，判令张守军返还房屋；二、判令张守军支付解约违约金324135元（按房屋总面积720.30㎡×单价4500元/㎡×10%）。日照市东港区人民法院一审判决：一、宏德公司支付张守军逾期交房违约金136500元；二、驳回张守军本案的其他诉讼请求；三、驳回宏德公司关于解除商品房买卖合同，张守军返还房屋并支付违约金324135元的反诉请求。张守军不服该判决，提起上诉。本院二审认为，张守军支付首付款100万元，办理银行按揭贷款160万元，后又支付房款10万元，余款127500元向宏德公司出具欠条，至今未付。张守军主张系因宏德公司原因导致其银行按揭贷款不足1827500元，宏德公司不予认可，其亦未提供证据证明，且张守军认可贷款申请表上的签字。张守军付清全部房款前，宏德公司可顺延交房日期。宏德公司的行为不构成违约，张守军主张其欠款与宏德公司的违约金相抵销，不能成立。张守军向宏德公司出具金额为127500元欠条，但双方未明确约定付款期限，宏德公司亦未举证证明其向张守军主张过权利，故宏德公司主张张守军违约，不能成立。因双方对欠款未明确约定付款期限，宏德公司可以随时要求履行，但应当给付对方必要的准备时间。张守军支付剩余房款后宏德公司应协助办理权属证书。张守军起诉请求的宏德公司90日内为其办理房产证、土地证并交付张守军，而非协助办理。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，二审判决：一、维持日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3424号民事判决第三项；二、撤销日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第3424号民事判决第一、二项；三、驳回张守军的诉讼请求。本院认为，张守军与宏德公司之间的商品房买卖合同合法有效，已经生效的判决书予以确认。楼房总价款2857500元，张守军向宏德公司交纳首付款100万元后，又向银行申请办理按揭贷款160万元转存至宏德公司账户，张守军仍欠宏德公司购房款227500元。经宏德公司催促，张守军向宏德公司交纳10万元后入住房屋并向宏德公司出具金额为127500元欠条。张守军起诉要求宏德公司给付其逾期交房违约金及逾期办证违约金，并与欠付房款相抵销，被本院二审判决驳回诉讼请求。宏德公司反诉要求解除合同，张守军返还其房屋并给付其解约违约金324135元，亦被本院二审判决驳回反诉请求。故合同没有解除，应当继续履行。张守军主张宏德公司与其协议变更了合同价款，减少了20万元，但其未提供有效证据予以证明。张守军主张宏德公司与其协议，宏德公司到其开设的饭店进行签单消费，未付餐费与其欠付的购房款相抵销，并提供餐饮消费单据，宏德公司不予认可并主张餐饮消费系个人行为。餐饮服务合同与商品房买卖合同系不同的法律关系，张守军可依法向消费签单人另行主张权利。宏德公司在其反诉请求张守军给付其解除合同的违约金被本院二审判决驳回后，再次起诉请求张守军给付其逾期付款违约金，实质上否定前诉的判决结果。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，其行为构成重复诉讼，本院不予支持。但宏德公司起诉张守军给付其购房欠款，张守军应当给付，并自起诉之日计付利息，利息以欠付127500元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告张守军于本判决生效后十日内向原告日照市宏德房地产开发有限公司付清购房欠款127500元及利息（利息以欠付127500元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告日照市宏德房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费2850元，由被告张守军负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨荣国审 判 员  刘 芳人民陪审员  卜凡磊二〇一九年十二月六日法官助理张锦秀书记员裴凤文