河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1719号上诉人（原审原告）：河南省国泰建设工程有限公司。住所地：开封市龙亭区北关街464号。法定代表人：李志国，总经理。委托诉讼代理人：李瑞程，该公司副总。委托诉讼代理人：宋亮，该公司副总。被上诉人（原审被告）：王彦辉，男，1983年11月6日出生，汉族，住河南省扶沟县。上诉人河南省国泰建设工程有限公司（以下简称国泰建设公司）因与被上诉人王彦辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国泰建设公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：王彦辉所施工的建筑面积都是严格按照图纸作业验收的。如若增加工程量也必经过修改图纸、监管部门批准、工程各方现场确认方可。所承建的项目为政府保证房项目，不能擅自变更。原审法院无视工程图纸及分包合同、工程款领取凭证等证据，也不组织双方核量、核账，仅凭王彦辉一面之词，就主观臆断判定工程量存在争议，属于滥用自由裁量权。根据现有证据足以证明王彦辉多领取工程款121万元，而原审法院却要求双方都申请工程量鉴定，仅鉴定费就多达二十多万，给当事人新增高昂诉讼成本。综上，请求二审法院撤销原判，依法判令王彦辉返还超额领取工程款121万元。王彦辉答辩称，王彦辉对于国泰公司的上诉不予认可，王彦辉提供的有国泰建设公司向王彦辉付款的银行流水，以及公司在清河湾现场总负责人郭建民给王彦辉发过来的面积结算单。应以银行转账及郭建民给王彦辉发的结算单为依据进行核算。国泰建设公司向原审法院起诉请求：1、依法判令王彦辉退还国泰建设公司工程款约121.7万元及利息（自起诉之日起按中国人民银行贷款利率计算利息）；2、依法判令王彦辉承担本案的诉讼及财产保全费用。原审法院经审理查明，2013年7月19日，双方签订了清河湾小区保障性住房项目5#、6#、物业会所楼劳务承包合同，约定王彦辉对清河湾小区保障性住房项目5#、6#、物业楼施工蓝图范围内的全部基础工程、主体结构、砌筑、抹灰及楼地面工程等的劳务承包（除基础桩基、防水工程施工、挖土、护坡降水、外墙及屋面保温施工、水电暖安装工程施工），工程量计算规定，建筑面积计算按国家最新面积计算规则执行（依据结构图纸进行计量），计算规则内主要项目按照以下规定：基础底板及以下加顶层坡屋面共按标准层一半计算建筑面积，单层结构净高超过8米的大厅、大厅部位按照实际净面积×1.5计算面积，其余建筑面积以工程决算建筑面积为准，工程量增加以现场签证为准。庭审中要求国泰建设公司明确起诉的哪一项法律事实，国泰建设公司明确起诉为清河湾小区的工程款。另查明，庭审中双方对建筑面积不能达成一致，王彦辉申请对涉案工程量及工程价款进行鉴定，2019年3月22日河南建达工程管理有限公司退回该鉴定。原审法院电话询问国泰建设公司是否申请鉴定，国泰建设公司明确表示不申请鉴定。原审法院书面询问国泰建设公司是否申请鉴定，国泰建设公司在规定时间内未提交鉴定申请书。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案，国泰建设公司要求王彦辉退还部分工程款，应提供证据证明具体工程量以确定应当支付的工程款数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王彦辉为没有资质的自然人，国泰建设公司违法分包给王彦辉的行为无效。双方仍应按照合同约定确定工程价款，合同中关于工程量的约定要求多处建筑面积需要以决算面积为准，双方未能对决算面积达成一致，王彦辉未提供证据证明决算面积，亦未能证明具体工程量，无法确定国泰建设公司应当支付的工程款数额，则国泰建设公司提供的证据不能证明被告应退还部分工程款，故对国泰建设公司的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：驳回河南省国泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15753元，由河南省国泰建设工程有限公司承担。二审审理过程中，国泰建设公司将原审中提交的证据重新提交本院：1、开封丰茂置业有限公司与国泰建设公司之间签订的清河湾小区工程款结算证明；2、清河湾小区2#、5#、6#、10#楼竣工报告及单位工程质量竣工验收记录；3、清河湾项目面积汇总单；4、清河湾已付王彦辉工程款明细单；5、王彦辉、程相昌出具的收到条、银行转款回执单、国泰建设公司会计李玲向王彦辉转账支付工程款的银行流水单；6、河南省封丘县人民法院民事判决书18份。7、署名郭建民的《说明》、《证明》各一份；上述证据证明目的为：清河湾小区工程王彦辉施工面积为20698.16㎡，应付工程款7141097.5元。国泰建设公司已付工程款8154245元，超付1013147.5元，王彦辉应予返还。二审中王彦辉未提交新证据，本院针对原审中王彦辉提交的郭建民（国泰建设公司技术员）通过微信发送给王彦辉的《清河湾项目面积汇总》，让国泰建设公司核实了原始载体并进行了质证。本院组织双方当事人针对双方原审、二审中提交的证据，围绕王彦辉已施工的工程量及价款、国泰建设公司已付工程款数额进了质证，核对了账目。本院经审查，对双方提交的证据及陈述意见作以下分析认定：国泰建设公司主张王彦辉施工面积为20698.16㎡，应付工程款7141097.5元。王彦辉对此不予认可，并提交了国泰建设公司技术员郭建民通过微信发送给王彦辉的《清河湾项目面积汇总》，王彦辉认可其实际施工面积为《清河湾项目面积汇总》上显示的施工面积21350.65㎡，应付总工程款为7364120.6元，并主张另外还应付合同项目之外所施工工程款57700元，有原审中提交的国泰建设公司副经理兼技术员秦新龙出具的《清河湾小区修路长度及面积》和四张《证明》为证。鉴于双方对王彦辉实际施工工程量均不申请鉴定，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，国泰建设公司主张其向王彦辉多支付了工程款，国泰建设公司首先应对王彦辉实际施工的工程量、应付工程款数额承担举证责任。国泰建设公司在本案中虽提交了清河湾小区2#、5#、6#、10#楼竣工报告及单位工程质量竣工验收记录，但由于双方签订的合同中工程量的约定多处要求建筑面积需要以决算面积为准，故，国泰建设公司提供的竣工报告及单位工程质量竣工验收记录不足以证明王彦辉实际施工的工程量为20698.16㎡，应付工程款7141097.5元。王彦辉提交的《清河湾项目面积汇总》系国泰建设公司技术员郭建民通过微信发送给王彦辉的，《清河湾小区修路长度及面积》及四张《证明》系国泰建设公司副经理兼技术员秦新龙出具，国泰建设公司委托诉讼代理人认可清河湾工程是秦新龙与郭建民负责的，故，本院对《清河湾项目面积汇总》上显示的王彦辉实际施工工程量21350.65㎡，应付工程款为7364120.6元及合同外工程款57700元予以确认。关于已付工程款数额，经双方核对，王彦辉认可收到的工程款为：2015年6月11日724000元、2016年9月14日600000元、2016年4月21日130000元、2016年9月26日200000元（2016年8月26日转账支付，9月26日打收到条）、2016年2月27日120000元、2014年6月5日500000元和700000元两笔、2014年1月20日350000元、2016年8月14日5000元、2013年9月30日250000元、2014年9月15日500000元、2013年10月23日650000元、2014年1月22日1050000元、2014年9月23日950000元、2014年10月30日308000元、2015年2月13日200000元、2015年3月27日2000元、2015年2月13日630000元、2017年1月25日150000元（含国泰建设公司向开封市龙亭区人民法院支付案件款25000元）、以上共计8019000元。双方有争议的四项内容：1、2016年9月14日国泰建设公司支付给刘存川的7000元，王彦辉不予认可，国泰建设公司未提供证据证明该7000元是王彦辉要求国泰建设公司支付给刘存川或事后征得了王彦辉的同意，故，国泰建设公司上诉主张该7000元应认定为向王彦辉支付的工程款证据不足，不予认定；2、国泰建设公司提供的向程相昌支付50000元款项的证据，王彦辉不予认可，国泰建设公司未提供证据证明向程相昌支付的该50000元与王彦辉有关，故，对该证据不予采纳；3、国泰建设公司要求扣除的维修费44470元，王彦辉不予认可，国泰建设公司未提供证据证明具体维修项目及费用支付凭证，故对国泰建设公司的该项证据不予采纳。4、国泰建设公司提交的封丘县法院作出的涉及18名工人工资的18份民事判决，因王彦辉认为不应由其承担，且国泰建设公司并未提供其已实际履行18份判决支付案件款的相关凭证，故，对该18份判决所涉33775元不予认定。本院二审经审理查明，清河湾小区项目工程王彦辉实际施工工程量21350.65㎡，应付工程款为7364120.6元及合同外工程款57700元。王彦辉收到国泰建设公司支付工程款共计8019000元。另查明，国泰建设公司收取王彦辉的400000元工程保证金，国泰建设公司已于2014年8月21日退还200000元、2016年8月26日退还200000元。该400000元并不包含在上述王彦辉收到的8019000元工程款中。除上述事实外，本院查明的其他事实与原审法院查明事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王彦辉作为没有施工资质的自然人，与国泰建设公司签订的《主体劳务承包合同》应为无效合同。但王彦辉对案涉工程已实际施工且工程经竣工验收合格，国泰建设公司应参照合同约定向王彦辉支付工程价款。王彦辉实际施工工程价款为7421820.6元，国泰建设公司应按该金额支付工程款，王彦辉实际收到国泰建设公司工程款8019000元，国泰建设公司多支付597179.4元，王彦辉应予返还。故，本院对国泰建设公司请求王彦辉返还多支付的工程款597179.4元予以支持，超出部分不支持。综上所述，国泰建设公司的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1538号民事判决；二、王彦辉于本判决生效后十日内返还河南省国泰建设工程有限公司工程款597179.4元；三、驳回河南省国泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费15753元，由河南省国泰建设工程有限公司承担5981元，由王彦辉承担9772元。二审案件受理费15753元，由河南省国泰建设工程有限公司承担5981元，由王彦辉承担9772元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月二十日书记员  王 爽