河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7206号上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰焱邦锅炉工业有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山经济技术开发区远联钢铁厂东侧。法定代表人：刘敬楠，任公司经理。委托诉讼代理人：杨旭，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古敖汉牧原农牧有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市敖汉旗111国道旁全成驾校。法定代表人：**，任公司总经理。委托诉讼代理人：李向阳，系公司员工。上诉人赤峰焱邦锅炉工业有限公司（以下简称赤峰公司）与被上诉人内蒙古敖汉牧原农牧有限公司（以下简称敖汉牧原公司）为买卖合同纠纷一案，敖汉牧原公司于2018年6月4日向内乡县人民法院起诉后，该院于2018年10月9日作出（2018）豫1325民初1993号民事判决，赤峰公司不服该民事判决，向本院提起上诉；本院于2019年6年28日裁定撤销内乡县人民法院（2018）豫1325民初1993号民事判决，发回该院重新审理本案；内乡县人民法院重审后作出（2019）豫1325民初2747号民事判决，赤峰公司不服该民事判决，再次向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赤峰公司上诉请求：依法撤销内乡县人民法院(2019)豫1325民初2747号民事判决一、二、三、五项，依法改判；驳回被上诉人一审诉求；依法支持上诉人一审反诉请求；全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审提交的通话录音证据内容表明一开始被上诉方就惊讶地感叹上诉人及时完成了锅炉制造，并明确表示“如果锅炉工期能推的话，就尽快推”，且被上诉人方在2017年8月23日通话中也示明派出了工作人员盛桂荣等到上诉人厂区拍取了锅炉成品照片，对上诉人的成品亦未提出异议，也没有作出解除合同的意思表示。被上诉人方周波洋（周冰洋)在2017年5月10日的通话也表示收到了上诉人给李航（牧原东北区采购经理）发过的合同量统计表，以及赠送“小炉”的价格表，2017年3月9日录音：“曹江龙：薛总，去年咱们那个说实话啊！咱们基础那儿全耽误事儿了！剩下我们一点儿都没耽误事儿，李航和周总他们都知道这个事儿，（薛玉：我知道了）包括咱们现场这些人都知道，我们全力以赴做了，后期基础这儿始终跟不上。敖汉三场基础那儿还不合格，就打个平面都打不出来。薛玉：我听他们说来，毕竟我们说实话，我们这边安装都是1吨2吨的小锅炉，这么大12吨锅炉图纸放给他们，包括我们饲料厂的锅炉，基本大家都是有顾虑的，觉得锅炉运营地基的震动、其他的影响，都考虑了。曹江龙：去年确实(牧原方面）都耽误事儿了，锅炉全在我们这儿压着。薛玉：我明白，我明白，想办法、更多的想办法帮你们解决问题，你就核一下多少设备，该冲多少款，完了我们这边儿就开始操作了。(曹指出是牧原基础不具备，牧原也肯定了这一事实）”；2017年3月28日录音：“薛玉：政策调整后可能这三台锅炉，就是昨天也看了，也就是有两台主体已经生产了。就是说可能要推迟，现在要等新的政策要下来以后确定”，如此，被上诉人根本没有解除合同的意思表示，直至被上诉人2018年1月25日“函告”，才明确表示将要解除合同，以上录音资料系上诉人与被上诉人母公司牧原集团总部周波洋(周冰洋)及其东北区采购部门负责人李航、薛玉等三人之间形成的。被上诉人在一审提交的2018年1月25日“函告”，一味强调解除合同的理由是上诉人未按合同时间交付锅炉，但根据双方录音资料内容，以及签订的12号、16号《锅炉买卖及安装合同》第七大项：“迟延超过10日甲方有权解除合同（或要求乙方继续履行)”，2017年3月6日的录音意思表示已明确为继续履行合同，一审法院却罔顾双方的通话录音内容，对已经检验合格的锅炉主观腔断为“不符合法律规定的交付条件”，认定上诉人“没有说明双方对话、协商的前提，混淆了双方责任”，又主观认为被上诉人“已改变供暖工艺”，证据何在?现场调查核实了么?一审判决一方面对上诉人在一审提交的录音证据予以采纳，一方面又做出了违背该证据内容的判决，实在令人匪夷所思！二、在“买大炉赠小炉”认定上，一审判决第三项“返还”看似合理，实则缺乏基本生活常识，“小炉”即手烧炉经过两年多使用，好比茶炉结垢后要求退货一样，即使搁置不用近三年，也早已锈蚀，十台“小炉”又分散于被上诉方各地，一经挪动，俨然一堆“废铁”，一审在没有查明“小炉”现状的前提下，第三项判决“十日内返还”实属不负责任。三、在原二审中，上诉人依法申请原二审法院到被上诉人方住所地现场勘查、及调取涉案锅炉登记情况，但在本案一审中对这组证据均未提及，是否有过二审调查也不提及。在判决书第8页上部“对赤峰公司出示现场照片16张及2019年8月拍摄照片8张……本院认为，该证据不足证实牧原公司的现场情况，不作为认定案件事实的依据”，既然如此，那么一审为什么不看看现场?为什么不调查取证?在本院认为部分(判决书第15页）说被上诉人“已改变供暖工艺”，证据何来?连最基本的现场情况都不调查核实，这样的判决怎能服人！四、原二审对上诉人生产的涉案锅炉及备案资料已经到现场及特种设备监督检验部门做过调查和取证，本案合同项下设备及图纸针对特定使用单位具有独一性，是专门为被上诉人量身制造的，具有排他性，如果合同被解除，标的物无疑必定成为废铁一堆，其他客户或单位是用不上的，锅炉生产和安装是一整套系统工程项目，不是简单买卖关系就能处理的。被上诉人方为生猪养殖企业，恰逢当前国家扶植政策大力鼓励其产业发展，合同继续履行，无疑是双赢，不存在什么“环保政策”、“改变供暖工艺”现实阻力和障碍。导致今天诉讼局面，完全是被上诉人人为故意为之，严重违背诚信原则，交易行为完全不符合市场经济规则，应当予以遏制！综上，一审认定事实和证据明显相悖，主观脆断内容站不住脚，说理不清，论述逻辑不通！适用法律严重错误！请二审法院查明案件事实，还案件本来面目，依法支持上诉人的上诉请求！敖汉牧原公司答辩称：一、上诉人罔顾一审法院事实认定，对一审法院判决内容断章取义，一审法院考虑到上诉人存在“买大锅炉赠小锅炉”使用的特殊情况，才对上诉人的违约责任判决不予追究；二、上诉人违背合同约定迟延交付，是事实，被上诉人已通知解除合同，也请求法院判决解除合同，双方合同已无履行可能；三、交付与安装是两个行为，上诉人以现场不具备安装条件为借口，迟延交付，违约明显；四、上诉人提供的录音材料，通话主体不明确，内容混乱，不符合证据的客观性、合法性，也不能证明上诉人不存在违约行为，其主张被上诉人违约的诉求不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有依据，请求驳回上诉，维持原判。敖汉牧原公司向一审法院起诉请求：1.请求解除与赤峰公司所签订合同编号为AHMY20160012（以下简称12号合同）和AHMY20160016（以下简称16号合同）的《锅炉买卖及安装合同》；2.请求赤峰公司退还预付款1322900元；3.请求赤峰公司承担违约责任，赔偿合同价款总额10%的违约金；4.诉讼费由被告负担。赤峰公司反诉请求：1、判令敖汉牧原公司继续履行合同。2、判令敖汉牧原公司承担锅炉及辅机制造费用1794100元。3、判令敖汉牧原公司承担违约责任，赠偿合同价款总额10％约金179400元。4、判令敖汉牧原公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：敖汉牧原公司（甲方为买方）与赤峰公司（乙方为卖方）于2016年9月20日、2016年10月15日分别签订了12号合同和16号合同。12号合同主要约定敖汉牧原公司向赤峰告公司支付1831000元购买型号为SZL10.5-1.0/115/70-AII的燃煤热水双锅筒纵置式链条锅炉，并由赤峰公司承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训事宜。3.本合同中产品单价及总价均为到厂价，含税、运输、装卸、安装调试、锅检所验收、办证费及其他产品交付买方前的一切费用和质量保证/保修/退、换货等所需费用。4.乙方包工包料承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训，保证在相应的工期内（即：自货到达甲方施工现场并经甲方验收合格之日起7日内）及时、保质保量交付工作成果，经甲方与相关主管部门共同验收合格（需签章确认）并取得相应运行证后方可视为锅炉安装工程完成。第三条施工、验收及费用承担4、安装期间所需的水、电由甲方负责供应，但水电管线管理维护及安全责任由乙方负责。5、甲方负责将电源及给水母管引入锅炉房内，并负责现场道路平整畅通，清理锅炉基础前的障码物，保证乙方运输车辆能到至锅炉基础前，以便锅炉本体就位及安装工程的实施；甲方不提供乙方相关安装人员在工期内的住宿。第四条交付及结算方式:1、自本合同签订生效之日起，甲方应向乙方支付合同款额的30％作为预付款，设备验收合格到厂后开始施工10天内甲方应向乙方支付至合同总金额的70％(即合同额的40％)作为进度款，验收合格后甲方向乙方支付至实际总金额的95％，质保满一年半后无息退放总金额的5％。乙方需向甲方提供相关技术资料、产品合格证、三包凭证等，以上均应随货提供。3、乙方应自合同生效后40日内货到甲方工程现场，并经甲方初步验收合格开始锅炉整体安装，2016年11月10日前，确保锅炉所有设备安装、调试、验收合格开始供暖并及时向甲方申请(按双方约定及相关国家、行业规定的标准或规程验收)结算。安装调试完毕、经甲方及相关部门验收合格后交付甲方使用；甲方在安装调试完毕并经相关部门验收合格且收到乙方提供的合法全额发票后14个工作日内，支付至合同款总额的95％；合同款总额的5%作为质保金，质保期十八个月(以甲方确认的锅炉正式投产运行之日起开始计算)。质保期满若锅炉、配套设施及相应的安装工程均无质量问题则由乙方书面申请经甲方审核无误后依约无息返还；双方另有约定的从其约定。七、违约处理1.乙方因产品、安装质量不合格或存在其他违的行为等原因致使供货、安装或交付延误的(乙方己提前告知甲方并征得甲方同意除外)，每延期一日乙方应向甲方支付合同款总额5‰的迟延履行违约金并赔偿甲方损失，迟延超过10日甲方有权解除合同(或要求乙方继续履行)并要求乙方交付合同总额10%的违约金并赔偿损失；产品安调试完毕经甲方验收合格并依约出具有效凭证后，若甲方未能依约如期支付合同款的，自迟延付款之日起应向乙方支付未付款项的利息(利率以中国人民银行公布的同期同类人民币货款基准利率为准)。2.乙方交付的产品(含安装)经验收不合格或者存在其他质量问题的，或者因乙方原因造成供货、安装或交付期限延误超过10日的，或者乙方存在擅自转移本合同项下义务或不履行保修、保证或售后服务义务等其他任何不完全履行合同约定义务的情形的，甲方均有权要求乙方支付合同款总额10%的违约金并赔偿损失；同时，甲方有权选择解除合同或者要求乙方继续履行以达到法定及约定标准全面履行约定义务。16号合同主要约定敖汉牧原公司向赤峰公司支付1934000元购买型号为SHX8.4-1.0/115/70-H的燃煤循环流化床热水锅炉，并由赤峰公司承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训事宜。3.本合同中产品单价及总价均为到厂价，含税、运输、装卸、安装调试、锅检所验收、办证费及其他产品交付买方前的一切费用和质量保证/保修/退、换货等所需费用。第二条乙方包工包料承揽锅炉及配套设施的相应安装工程及培训，保证在相应的工期内（即：自货到达甲方施工现场并经甲方验收合格之日起7日内）及时、保质保量交付工作成果，经甲方与相关主管部门共同验收合格（需签章确认）并取得相应运行证后方可视为锅炉安装工程完成。第三条施工、验收及费用承担4、安装期间所需的水、电由甲方负责供应，但水电管线管理维护及安全责任由乙方负责。5、甲方负责将电源及给水母管引入锅炉房内，并负责现场道路平整畅通，清理锅炉基础前的障碍物，保证乙方运输车辆能到至锅炉基础前，以便锅炉本体就位及安装工程的实施；甲方不提供乙方相关安装人员在工期内的住宿。第四条交付及结算方式:1、自本合同签订生效之日起，甲方应向乙方支付合同款额的40％作为预付款，设备验收合格到厂后开始施工10天内甲方应向乙方支付至合同总金额的70％(即合同额的30％)作为进度款，验收合格后甲方向乙方支付至实际总金额的95％，质保满一年半后无息退放总金额的5％。乙方需向甲方提供相关技术资料、产品合格证、三包凭证等，以上均应随货提供。3、乙方应自合同生效后35日内货到甲方工程现场，并经甲方初步验收合格开始锅炉整体安装，安装开始后65天交付使用，确保锅炉所有设备安装、调试、验收合格开始供暖并及时向甲方申请(按双方约定及相关国家、行业规定的标准或规程验收)结算。安装调试完毕、经甲方及相关部门验收合格后交付甲方使用；甲方在安装调试完毕并经相关部门验收合格且收到乙方提供的合法全额发票后14个工作日内，支付至合同款总额的95％；合同款总额的5%作为质保金，质保期十八个月(以甲方确认的锅炉正式投产运行之日起开始计算)。质保期满若锅炉、配套设施及相应的安装工程均无质量问题则由乙方书面申请经甲方审核无误后依约无息返还；双方另有约定的从其约定。七、违约处理1.乙方因产品、安装质量不合格或存在其他违的行为等原因致使供货、安装或交付延误的(乙方己提前告知甲方并征得甲方同意除外)，每延期一日乙方应向甲方支付合同款总额5‰的迟延履行违约金并赔偿甲方损失，迟延超过10日甲方有权解除合同(或要求乙方继续履行)并要求乙方交付合同总额10%的违约金并赔偿损失；产品安调试完毕经甲方验收合格并依约出具有效凭证后，若甲方未能依约如期支付合同款的，自迟延付款之日起应向乙方支付未付款项的利息(利率以中国人民银行公布的同期同类人民币货款基准利率为准)。2.乙方交付的产品(含安装)经验收不合格或者存在其他质量问题的，或者因乙方原因造成供货、安装或交付期限延误超过10日的，或者乙方存在擅自转移本合同项下义务或不履行保修、保证或售后服务义务等其他任何不完全履行合同约定义务的情形的，甲方均有权要求乙方支付合同款总额10%的违约金并赔偿损失；同时，甲方有权选择解除合同或者要求乙方维续履行以达到法定及约定标准全面履行约定义务。上述2份合同还详细约定了其他事项。2份合同签订后，敖汉牧原公司按照合同约定于2016年9月28日、2016年10月28日将2个合同预付款1322900元转入了赤峰公司的账户。赤峰公司生产的燃煤热水双锅筒纵置式链条锅炉于2016年11月29日经赤峰市特种设备检验所实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术检察规程》要求。赤峰公司生产的燃煤循环流化床热水锅炉于2017年3月28日经赤峰市特种设备检验所实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术检察规程》要求。赤峰公司于合同约定日期并未将锅炉交付至敖汉牧原公司，为解决敖汉牧原公司的供暖，赤峰公司为敖汉牧原公司临时免费提供10台常压锅炉。后赤峰公司在锅炉主机完工后同敖汉牧原公司工作人员协商供货安装事宜未果。2018年1月25日，敖汉牧原公司以赤峰公司违约，函告赤峰公司提出解除合同，并要求退还预付款1322900元。2018年1月29日，赤峰公司回函称其公司已严格按照合同项下各项条款予以执行，并将成品制造完成。合同迟延履行原因在敖汉牧原公司锅炉房现场建设没有完成，导致赤峰公司无法进驻现场安装施工，责任不在赤峰公司公司。望敖汉牧原公司收悉此函后，积极履行敖汉牧原公司锅炉房基础建设工程义务。待敖汉牧原公司条件具备后，赤峰公司将及时发货并组织现场安装工作。一审法院认为，敖汉牧原公司与赤峰公司签订的合同编号为AHMY20160012和AHMY20160016的2份《锅炉买卖及安装合同》，系双方的真实意思表示，并不违反法律行政法规强制性效力性规定，合同依法成立有效，双方当事人均应恪守，否则将承担相应的违约责任。在本案中，双方争议的焦点是敖汉牧原公司是否依约享有解除合同的权利或其应继续履行合同问题。首先，本案两份合同均包含锅炉交付和安装两个部分，关于涉案锅炉的交付条件均为合同生效后一定期限内，但敖汉牧原公司按照合同约定预付款项，而赤峰公司未按照合同约定条件交付锅炉是不争的事实，赤峰公司以本案合同基础建设在敖汉牧原公司，待锅炉基础完全具备后，其才有实施供货和安装的义务为由进行抗辩，是对双方合同约定交货条件的无视，不能否定其违约在先的基本事实，不能成立；其次，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条规定：“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”而从赤峰公司提交的证据看，本案所涉锅炉在2017年3月28日前还未经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验，不符合法律规定的交付条件。大大晚于依合同约定的涉案锅炉所要交付并设施安装、调试、验收合格开始供暖的日期，迟延履行严重，已给敖汉牧原公司生产经营造成重大影响，其行为已构成严重违约。依据双方合同约定，敖汉牧原公司有权选择解除合同；再次，双方合同对赤峰公司违约后的责任承担有明确约定，敖汉牧原公司在赤峰公司违约后没有立即解除合同并追究赤峰公司的违约责任，而是通过与赤峰公司协商后续解决方案的方式解决纠纷，符合相关法律规定，本身并无不当。赤峰公司提供的包括与敖汉牧原公司相关人员之间的通话录音等证据恰恰能证明双方纠纷发生后的协商过程，也证明双方最终未达成解决纠纷的一致意见，赤峰公司以与敖汉牧原公司相关人员之间通话录音中的部分表述为依据，称系敖汉牧原公司违约造成锅炉未交付安装，而没有说明双方对话、协商的前提，混淆了双方责任，赤峰公司所称不能成立，故敖汉牧原公司有权解除合同；然后，在双方不能协商一致情况下，敖汉牧原公司基于环保政策变化考虑，已改变供暖工艺，完全不需要再使用涉案锅炉供暖，要求守约方的敖汉牧原公司继续履行已失去现实可能性；最后，一方面，从本案解除权的行使方式看，敖汉牧原公司已于2018年1月25日以赤峰公司违约，函告赤峰公司解除合同，并要求退还预付款1322900元，依法履行了通知义务。而合同解除权属形成权，不需要经对方同意，赤峰公司于2018年1月29日的回函可以确认其已收到敖汉牧原公司的解约函，但并未依法提出确认解除合同的效力，其不同意不影响双方合同解除；另一方面，从本案解除权行使时间看，双方合同并未明确约定解除权的行使期限，赤峰公司也未催告过让敖汉牧原公司及时行使约定解除权，双方在纠纷发生后，协商不成的情况下，敖汉牧原公司及时主张解除并不违反法律规定及双方约定，赤峰公司称敖汉牧原公司行使解除权超过除斥期间，没有依据，不能成立。综上所述，敖汉牧原公司主张解除合同有事实根据和法律依据，双方所签订合同已于2018年1月29日解除；赤峰公司请求继续履行合同，依据不足，本院不予支持。双方签订的合同解除，应予返还财产，故赤峰公司应返还敖汉牧原公司支付预付款1322900元；赤峰公司在违约情况下为解决敖汉牧原公司临时供暖所免费提供的10台常压锅炉，敖汉牧原公司应返还赤峰公司。关于敖汉牧原公司请求赤峰公司承担违约金问题，赤峰公司虽未按合同约定期限交付锅炉，但其在违约后采取了给敖汉牧原公司免费提供临时小锅炉的措施以降低给敖汉牧原公司造成的影响，并积极与敖汉牧原公司协商解决方案，在此情况下，敖汉牧原公司再主张赤峰公司承担违约金，不符合情理，依据不足，本院不予支持。关于赤峰公司请求敖汉牧原公司承担锅炉及辅机制造费用问题，因赤峰公司没有按照双方合同约定期限交付锅炉，违约在先，其所称的相关锅炉及辅机是在违约后才陆续制造完毕，双方又不能协商处理，现双方合同已经解除，故赤峰公司请求判令敖汉牧原公司承担锅炉及辅机制造费用1794100元，没有依据，本院不予支持。关于赤峰公司诉请判令敖汉牧原公司承担违约责任问题，本案纠纷系因赤峰公司没有按照双方合同约定期限交付锅炉，先违约引起，双方虽然在此后就赤峰公司迟延履行后的问题，进行过长期沟通协商，而未能达成一致意见，但这不能成为敖汉牧原公司违约的理由；赤峰公司称锅炉迟延交付系敖汉牧原公司未按约定完成现场基础建设所致，是对双方约定锅炉交付条件的歪曲，不能成立，故赤峰公司诉请判令敖汉牧原公司承担违约责任，依据不足，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百零七规定，判决：一、原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司与被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司签订的合同编号为AHMY20160012和AHMY20160016的2份《锅炉买卖及安装合同》解除。二、被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司预付款1322900元。三、原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司自本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司10台常压锅炉。四、驳回原告（反诉被告）内蒙古敖汉牧原农牧有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17897元，反诉费11280元，合计29177元，由被告（反诉原告）赤峰焱邦锅炉工业有限公司负担。二审中当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人赤峰公司是否违约问题，被上诉人敖汉牧原公司与上诉人赤峰公司签订的合同编号为AHMY20160012和AHMY20160016的2份《锅炉买卖及安装合同》为有效合同，双方合同明确约定了本案锅炉交付的时间节点，但上诉人未能按约定时间交付约定锅炉，迟延履行合同主要义务，是本案基本事实，上诉人依法应承担相应法律责任。关于双方合同是否应解除合同问题，本案两份合同均包含锅炉交付和安装两个部分，上诉人未按照合同约定条件交付锅炉事实清楚，况且从上诉人提交的证据看，本案所涉锅炉到2017年3月28日前还未经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验，更不符合法律规定的交付条件，迟延履行严重，其行为已构成严重违约，故被上诉人依约有权选择解除合同，上诉人以本案合同基础建设在被上诉人，待锅炉基础完全具备后，其才有实施供货和安装的义务为由进行抗辩，是对双方合同约定交货条件的无视，不能成立，此其一；其二，被上诉人在上诉人违约后没有立即解除合同并追究违约责任，而是通过与上诉人协商后续解决方案的方式解决纠纷，本身并无不当。上诉人提供的相关通话录音证据能证明双方纠纷发生后的协商过程，但双方最终未达成解决纠纷的一致意见，上诉人以此为由否认其存在违约行为，否定被上诉人的合同解除权，依法不能成立；其三，在双方不能协商一致情况下，被上诉人基于环保政策变化考虑，已改变供暖工艺，完全不需要再使用涉案锅炉供暖，要求守约方的被上诉人继续履行已失去现实可能性；其四，双方合同并未明确约定解除权的行使期限，上诉人也未催告过让被上诉人及时行使约定解除权，在双方协商不成的情况下，被上诉人于2018年1月25日函告上诉人解除合同，依法履行了通知义务，符合相关法律规定，上诉人称被上诉人行使解除权超过除斥期间，没有依据，不能成立。况且被上诉人起诉时也明确要求解除合同，双方合同符合解除条件，理应解除。综上所述，上诉人请求继续履行合同，依据不足，本院不予支持。双方合同解除后，财产能返还的理应返还，一审对此处理正确。关于上诉人请求被上诉人承担锅炉及辅机制造费用及违约责任问题，上诉人未按约定交付锅炉，违约在先，其所称的相关锅炉及辅机是在违约后才陆续制造完毕，双方又不能协商处理，现双方合同已经解除，上诉人请求判令被上诉人承担锅炉及辅机制造费用，没有依据，本院不予支持。本案纠纷系因上诉人先违约引起，双方此后的沟通协商，不能成为被上诉人违约的反证，故上诉人诉请判令被上诉人承担违约责任，依据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33171元，由上诉人赤峰焱邦锅炉工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王立谦审判员  李路明审判员  王小军二〇一九年十二月十日书记员  郭晓薇