云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2323民初635号 原告（反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司。 统一社会信用代码：915301027785960607。 住所地：云南省昆明市五华区一二一大街266号2幢4单元403号。 法定代表人：起从旺，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李连平、安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师（特别授权）。 被告（反诉原告）：毕凤江，男，1973年11月28日生，汉族，云南省牟定县人，住牟定县。 原告昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称“千洲公司”）与被告毕凤江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理。在应诉答辩期间，被告毕凤江提起反诉，本院受理后，依法由审判员罗朝鹏适用简易程序于2019年7月17日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）千洲公司的委托诉讼代理人李连平、安琪、被告（反诉原告）毕凤江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告千洲公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程尾款33600元，并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算支付原告2017年3月7日起至款项付清之日止的逾期付款利息，截止2019年5月20日为5353.25元，两项合计38953.25元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月1日，原、被告双方就牟定县蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房建设项目被告家21号房工程签订了《钢结构房屋建设合同》，约定钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分由原告施工。现工程已全部完工，并于2017年3月6日交房，被告已实际装修并入住。但时至今日被告尚欠原告工程尾款33600元，经原告多次催收，被告拒不支付。原告为维护自身合法权益，现特诉至法院，恳请法院查明事实，判若所请。 被告毕凤江向本院提出反诉请求：1.请求判决扣减合同总价款中多计算的工程款34632元（合同面积249㎡比施工图纸面积215.91㎡多计算33.09㎡，对应多计算工程款34632元）；2.请求判令反诉被告对未按图纸施工的部分工程进行修理返工或重做，并达到图纸要求；3.请求判令反诉被告对存在质量缺陷的部分工程进行修复，并承担全部修复费用；4.请求判令反诉被告返还反诉原告垫付的水电费850元；5.请求判令反诉被告向反诉原告支付违约金5000元；6.本诉、反诉的诉讼费用全部由反诉被告承担。事实与理由：2016年9月1日，反诉被告与反诉原告签订《钢结构房屋建设合同》。合同约定反诉被告为反诉原告承建的房屋建筑面积为249㎡，单价是1046.6元/㎡。房屋建成后，反诉原告发现房屋存在质量缺陷，一是房屋八根钢柱四组八面翘型钢板被反诉被告擅自用机器切割，原来浇灌的混泥土地板太高无法贴瓷砖，说好由反诉被告出钱，反诉原告把混泥土地板铲除重新浇灌；二是整幢房屋内外多处墙体开裂掉粉；三是顶楼排水管处防水不合格导致水漏到三楼卧室。对此，反诉原告多次要求进行修复处理，但反诉被告始终没有修复处理到位。双方因工程质量及尾款问题发生争议反诉被告起诉到法院后，反诉原告向云南广厦规划建筑设计院有限公司了解施工设计图后，发现设计图纸上载明的房屋建筑面积是215.91㎡，但双方签订的合同面积却是249㎡，虚增了33.09㎡的面积，按照1046.6元/㎡的单价计算，反诉被告虚增了34632元的工程价款。经反诉原告多次找人测量，发现房屋实际建筑面积与合同上记载的249㎡不符，且多处工程未严格按照设计图纸施工，例如：排水管没有接至室外暗沟和污水检查井；楼顶两户飞顶之间天沟未按图纸施工；两户隔墙之间未按图纸要求用镀锌钢板盖缝；端头房顶楼未按图纸出飞边；屋顶楼梯间未按图纸要求三面出飞边；外挑屋檐未按图纸要求使用钢材，偷工减料用木条取代；卫生间未按图纸要求安装排气扇及做排气道。由于反诉被告在签订合同时故意虚增建筑面积，部分工程没有按施工图纸施工，致使反诉原告的房屋存在质量缺陷，按照双方签订的《钢结构房屋建设合同》第五条第一项、第六条第三项、第九条第二项的约定，反诉被告已明显违约，按合同约定应当承担违约责任。此外，反诉被告故意对两边的墙体拖延工期，没有按照合同约定对外墙皮抹灰；卫生间通道不按图纸施工污水无法排放，致使反诉原告重做，卫生间水箱漏水无法使用等等。反诉原告垫付的水电费850元是在施工过程中产生的费用，应由反诉被告承担。综上，为维护自身的合法权益，反诉原告在针对反诉被告的本诉作出答辩的同时一并提起反诉，请人民法院审理后依法公正判决。 反诉被告千洲公司辩称:公司是按照施工图纸进行施工的，涉案工程已经竣工并实际交房，反诉原告已实际装修入住，公司已按合同约定履行了全部义务，反诉原告的请求没有事实依据，应全部予以驳回。针对第一项反诉请求，公司提交一份计算解释说明，图纸中的建筑面积是215.91㎡公司是认可的，但是施工图纸中的建筑面积并未包含楼梯面积43.14㎡和房屋挑檐面积26.34㎡，两项合计69.48㎡，施工图纸215.91㎡加上69.48㎡，才是实际建筑面积。公司当初按乡政府的要求，楼梯面积和挑檐面积是按照减半计算，所以合同签订的面积是249㎡，公司已经做出了将近35㎡的让步，反诉原告计算的面积是在没有调查核实的情况下得出的。针对第三项反诉请求，反诉原告认为涉案工程存在质量缺陷是没有事实依据的，在乡镇府的见证下，反诉原告已经于当年农历二月初八日入住，房屋已经使用了两年的时间，存在部分瑕疵是正常的，反诉原告以此认为房屋存在质量问题没有事实依据。反诉原告提出要求支付5000元的违约金没有事实依据，公司已经按照合同及施工图纸进行施工，并将房屋交由反诉原告实际入住，至于案涉工程没有验收是反诉原告和乡政府恶意拖延导致的，公司已经履行了全部义务，没有违约的行为。 在本案审理过程，原告（反诉被告）针对其诉讼请求向本院提交了以下证据： 1.营业执照、法定代表人身份证明及其身份证，证实原告（反诉被告）千洲公司的诉讼主体资格； 2.钢结构房屋建设合同，证实2016年9月1日，千洲公司与被告（反诉原告）毕凤江签订合同，约定毕凤江将其易地扶贫搬迁安置点的房屋（21号房）钢结构和混泥土楼板面、土建内外装部分发包给千洲公司施工承建，双方约定工程验收后，毕凤江应支付完全部工程款； 3.牟定县蟠猫乡古岩村委会出具的情况说明，证实涉案工程2017年1月12日已全部完工，千洲公司已于2017年3月6日交房，毕凤江已装修入住； 4.新闻报道（玩在牟定.蟠猫激情二月八），证实涉案房屋已交付毕凤江实际使用，2019年农历二月初八，乡政府在中心村（易地扶贫搬迁安置点）组织开展了与民族传统节日“二月八”相关的活动。 经质证，毕凤江对千洲公司提交的证据1的“三性”无异议。对证据2、3、4的真实性无异议，但认为合同中的建筑面积与房屋实际面积不符，应以房屋实际建筑面积计算工程价款；工程发包方是毕凤江，不是牟定县蟠猫乡古岩村委会，村委会代表发包方验收房屋是不合法的；乡政府确定“二月八”为开街节日，并不能证实千洲公司的证明目的。 被告（反诉原告）毕凤江针对其反诉请求，向本院提交了以下证据： 1.身份证，证实反诉原告身份信息及其诉讼主体资格； 2.钢结构房屋建设合同、建设工程计价清单，证实千洲公司与毕凤江对房屋建设的工期、施工项目、建筑面积、价款等作了具体的约定，但千洲公司未按合同约定履行； 3.施工图设计，证实千洲公司没有按图纸进行施工，房屋存在质量问题，图纸设计的建筑面积是215.91㎡，但双方签订的合同却是249㎡，虚增了33.09㎡的面积； 4.收款收据，证实毕凤江已支付千洲公司工程款227000元，并为千洲公司垫付水电费（含管理费）850元，按双方约定水电费（含管理费）应在建房款中予以扣减； 5.照片，证实千洲公司不按设计图纸进行施工，部分工程项目质量不合格。 经质证，千洲公司委托代理人对毕凤江提交的证据1、2和证据4中盖有公司印章的收款收据的“三性”无异议，但认为工期拖延是毕凤江未按期支付工程款。对证据3和证据4中的水电费收款收据及证据5的“三性”均有异议，认为施工图设计不是原件，且非专业人员不应对图纸作任意评判；水电费收据不是正式发票，即使是真实的也与涉案工程无关联；照片拍摄的时间、地点、位置均无法证实与本案有关联，即使照片是真实的，公司已交付了房屋，毕凤江对房屋进行了装修且已入住两年多的时间，不能证实其主张。 在本案审理过程中，2019年7月22日，毕凤江申请对房屋的建筑面积，房屋是否按设计图纸施工和未按图纸施工的部分及需要修复、返工所需费用进行鉴定。经双方协商一致，本院依法委托云南公正司法鉴定中心进行了鉴定，毕凤江支出鉴定费4500元。2019年11月5日，鉴定中心作出云南公正[2019]司鉴字第189号司法鉴定意见书，并于同年11月19日作出补正意见书。 经质证，毕凤江对司法鉴定意见书、补正意见书、鉴定费发票的“三性”均无异议。千洲公司代理人对司法鉴定意见书的“三性”、证明目的均不予认可，认为：（1）鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定。公司于2017年3月6日交付房屋，毕凤江已实际入住使用。现有材料无法证实一楼卫生间砼地面系毕凤江自行铺设的。（2）鉴定人无“建设工程质量评定”资质，其对房屋质量部分出具的鉴定意见不合法。鉴定人所持证书范围为工程造价纠纷鉴定，不包含建设工程质量评定，属超越资质进行鉴定，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，根据《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，应当重新鉴定。（3）现场勘验未经法院同意，且无千洲公司的人员到场，鉴定程序不合法。鉴定人在未经法院同意和千洲公司人员不在场的情况下，就与毕凤江完成了现场勘验，违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的规定。（4）修复范围未经千洲公司确认，程序不合法，且鉴定机构不具有设计资质，无权出具修复方案。千洲公司作为一方当事人未参与勘验，也未确认加固修复范围。加固修复设计方案应由有资质的设计单位出具，根据无资质单位设计的修复方案计算得出的工程费和修复费千洲公司不认可。（5）涉案房屋建筑面积为设计图纸所约定的215.91㎡，后经双方协商一致增加了楼梯和挑檐部分的工程量，但为了避免单价过高，且方便计算，双方决议通过增加约定面积的方式，对合同总价款进行调整，由此形成合同记载的“总建筑面积249㎡，总价款260600元”（对此，千洲公司申请本院向蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料）。对鉴定费发票无异议，但认为鉴定费系毕凤江为承担举证责任而产生的，应由毕凤江承担。 经本院审查，本院认为千洲公司委托代理人和毕凤江彼此均无异议的证据来源合法，内容真实，符合证据的特性，本院予以确认。对双方有异议的证据认定如下： 云南公正[2019]司鉴字第189号司法鉴定意见书。本院依据毕凤江申请鉴定的范围委托鉴定的事项，并未涉及工程质量鉴定，虽然司法鉴定意见书中记载有八项“房屋存在的问题”，但其中第（1）、（2）、（3）、（8）均属于未按图纸施工的范围，第（4）、（5）、（6）、（7）则属于显而易见的不符合双方合同约定而存在的质量问题，且千洲公司在庭审中辩解如果毕凤江支付了工程尾款，公司会进行维修，故并不需要对是否存在质量问题进行单独鉴定，鉴定机构对修理和重做所进行的价格鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，故而千洲公司代理人提出鉴定人员超越资质鉴定的理由不成立。经本院核实，鉴定人员2019年8月22日到现场勘验时，施志春在场并签字捺印，而施志春系千洲公司的工作人员（千洲公司2019年12月申请施志春作为证人出庭作证的申请书中载明，施志春系“蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房”项目经办人），故千洲公司提出其工作人员不在场的情况下鉴定人员完成了现场勘验的理由不成立。本院根据千洲公司申请，到蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料，但经调取无相关材料，经查阅会议记录本，亦无双方协商确定建筑面积的记录，故而千洲公司提出双方决议通过增加约定面积的理由不成立。毕凤江的房屋系根据云南广厦规划设计院有限公司设计的图纸施工建盖的新房，而非对既有房屋和灾损房屋进行加固修复，不需要由有相应资质的设计单位另行出具加固修复设计方案，故千洲公司提出鉴定机构不具有设计类资质、无权出具修复方案的理由不成立。鉴定意见书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，千洲公司提出重新鉴定的申请本院不予准许。据此，鉴定意见书鉴定程序合法，分析说理充分，鉴定依据明确，本院对其证明力予以认定，确认千洲公司为毕凤江承建的房屋建筑面积为210.58㎡（其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡）；质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为23331.25元。 千洲公司提交的证据。钢结构房屋建设合同，合同约定的房屋总建筑面积与司法鉴定意见书中房屋实际建筑面积不相符，故而合同第三条中“总建筑面积249㎡，总价260600元”本院不予认定，合同中的其他条款系双方当事人的真实意思表示，本院予以认定。情况说明，能证实千洲公司2017年1月12日完成施工，同年3月6日交房，毕凤江现已入住的客观事实，符合证据的特性，本院予以认定。新闻报道与情况说明相互印证，本院亦予以认定。关于千洲公司申请证人出庭作证的问题，本案开庭时间是2019年7月17日，法庭辩论已于当日结束，庭审中除毕凤江申请鉴定外，千洲公司并未申请补充举证，故而千洲公司2019年12月申请证人施志春出庭作证不符合法律规定，本院不予准许。 毕凤江提交的证据。施工图设计，毕凤江提交的施工图设计与鉴定机构所依据的“施工图设计”相互一致，只是鉴定机构经鉴定房屋面积为210.58㎡，故而施工图设计中关于房屋建筑面积为215.91㎡的记载的证明力本院不予认定，对其余内容的证明力本院予以认定。照片，毕凤江提交的照片与鉴定意见书确认的事实能相互印证，对其证明力本院予以认定。水电费（含管理费）收款收据，能证实毕凤江垫付水电费（含管理费）850元的事实，本院予以认定。 根据庭审和本院对证据的审查认定，本案法律事实本院确认如下： 原告（反诉被告）千洲公司系具有钢结构工程安装承建资质的建筑业企业，被告（反诉原告）毕凤江系D级危房户。2016年9月1日，毕凤江（甲方）与千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，双方约定毕凤江将牟定县蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点21号房以包工包料的方式发包给千洲公司承建；承建项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外墙腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等）；工程价款为1046.60元/㎡，乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方13万元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方10万元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方；乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲、乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可进行施工；因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除合同并拒绝支付未付款项；乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿；由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元。合同签订后，千洲公司即进行施工。在施工过程中，毕凤江先后支付千洲公司工程款227000元，并代千洲公司垫付水电费（含管理费）850元。2017年1月12日，建设工程竣工，同年3月6日交房，毕凤江装修后已入住。2019年6月4日，千洲公司以毕凤江拒不支付工程尾款33600元为由向本院提起诉讼。在应诉答辩期间，毕凤江向本院提起反诉，并于同年7月22日申请对房屋的建筑面积，房屋是否按设计图纸施工和未按图纸施工的部分及需要修复、返工所需费用进行鉴定。经双方协商一致后，本院依法委托云南公正司法鉴定中心进行了鉴定，毕凤江支付鉴定费4500元。2019年11月5日，鉴定中心作出云南公正[2019]司鉴字第189号司法鉴定意见书，并于同年11月19日作出补正意见书。鉴定书确认房屋建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为23331.25元。 本院认为，本案争议的焦点是：千洲公司的本诉请求和毕凤江的反诉请求，是否均有相应的事实和法律依据。 首先，关于本诉部分。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。本案中，千洲公司承建的房屋于2017年1月12日竣工，并于同年3月6日交房，房屋虽然未经验收，但毕凤江已接收并入住两年多，其无证据证实房屋经第三方鉴定为不合格。千洲公司未提交双方协议变更图纸施工的任何证据，故而其提出合同履行中变更图纸施工及增加工程量的主张本院不予采纳。根据司法鉴定意见书，房屋的建筑面积为210.58㎡，根据合同约定的1046.6元/㎡的价款，毕凤江应支付千洲公司工程款220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡），而毕凤江实际支付千洲公司工程款227000元，已多支付6607元，故而千洲公司诉请毕凤江支付工程尾款33600元及逾期付款利息5353.25元的请求本院不予支持。 其次，关于反诉部分。本诉中本院确认毕凤江已多支付千洲公司工程款6607元，毕凤江诉请扣减34632元工程款的反诉请求与客观事实不符，千洲公司仅应返还毕凤江多付的工程款6607元，超过部分本院不予支持。对于千洲公司未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，结合本案客观实际和有利于将来生效判决的执行，本院确定应以毕凤江自行处理或另行找人处理，相应费用由千洲公司承担为宜，故而根据司法鉴定意见书，未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，千洲公司应支付毕凤江23331.25元。水电费（含管理费）850元属于施工过程中产生的费用，毕凤江诉请千洲公司返还的请求本院予以支持。对于违约金，合同约定由于千洲公司的其他原因造成合同无法履行的，千洲公司应向毕凤江支付违约金5000元，本案合同已经履行，不存在合同无法履行的情形，故而毕凤江诉请千洲公司支付违约金5000元的请求本院不予支持。千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在毕凤江提出房屋实际建筑面积与合同约定面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为毕凤江的主张无事实依据，致使本案启动司法鉴定程序，而鉴定意见却能证实毕凤江的主张，故而鉴定费4500元应由千洲公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司的诉讼请求； 二、由原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）毕凤江房屋修复返工的费用23331.25元、水电费（含管理费）850元、鉴定费4500元，并返还多支付的工程款6607元，合计35288.25元（款限本判决生效后十日内交付本院）； 三、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。 诉讼费791元（其中本诉387元、反诉404元），由昆明千洲金属结构工程有限公司承担596元（已付387元，另209元限本判决生效后十日内交付本院）、由毕凤江承担195元（已付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  罗朝鹏 二〇一九年十二月二十六日 书记员  陆婷婷