云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终1204号上诉人（原审被告）：云南道成公路工程有限公司，住所地云南省昆明市吴井路376号百安园小区CⅠ幢701号。法定代表人：杨固乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆柏霖，力信达法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曹玉波，男，1978年1月18日出生，汉族，住云南省砚山县。被上诉人（原审原告）：高文泽，男，1978年12月29日出生，汉族，住云南省砚山县。上诉人云南道成公路工程有限公司（以下称道成公司）因与被上诉人曹玉波、高文泽财产损害赔偿纠纷一案，不服砚山县人民法院（2019）云2622民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。道成公司上诉请求：请求撤销(2018)云2622民初1293号民事判决书，依法改判或发回重审。事实及理由：（一）原判决认定事实错误，证据的审查判断和采信均存在明显错误。本案的客观真实事实是，上诉人起诉主体错误，与上诉人没有任何关联，至今上诉人才找到真正倒土于路边的人是第三方刘某，所以被上诉人是与第三方存在相关法律关系，但是，在砚山县法院没有与上诉人对奉案的真实情况进行了解，更没有作过任何调查，而是轻信全部采信被上诉人的诉请，违背了本案的真实情况，而导致作出了错误的判决。所以，一审法院认定上诉人存在侵权行为，是不符合真实客观事实，属于事实认定错误。法院在审查判断和采信上存在与真实事实相违背，本着以事实为依据的原则，涉及本案的诉讼判决，依法应以纠正、撤销或发回重审。为了证明该事实，上诉人向二审法院申请追加倒土于路边的第三方刘某为本案被告或第三人，苦二审法院不同意上诉人追加申请，但为澄清案件的真实情况，上诉人就申请承包人为证人出庭作证。不过，一审法院对上诉人提交的砚山县气象局雨量证明，属于天灾自然灾害，不予采信是错误的、是不尊重客观事实的。理由是，本案中的河道从整条河的宽度，都是没有哪段超过二米，根本就容纳不了气象局雨量证明的雨量，且至今河道根本就没有堵塞过，河道的河水一直都是顺畅，该气象证明的自然灾害的真实性是不容置疑的，但一审法院却不予采信。然而，令人费解、难以令人信服的是一审法院对该证据熟视无睹、避重就轻，置客观事实于不顾。一审法院在没有充分理由的情况下，对上诉人提交的证据不予采信，排除在证据适用之外，仅轻描淡写的不予采信，让上诉人难以信服。首先，应当明确，主体是否适格问题，被上诉人起诉是否有关联性，鉴定意见的观点及结论，是与事实违背，缺乏科学依据，且没有出庭接受法庭质证，程序违法，缺乏法律依据。在此情况下，是不能作为一审法院判案的依据，但一审法院却武断地采信，有悖公平原则。违反了证据规则，是缺乏法律依据的。况且，一审法院判决是以被上诉人的诉请及违背常识没有科学依据和法律依据的鉴定意见结果，错误的计算上诉人公司赔付赔偿金，以被上诉人对上诉人公司不利且不符合客观事实的陈述．作为认定本案事实的证据，而不顾上诉人提交的证据，而作出的判决，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果之规定。该判决回避了有利于上诉人公司的证明，是明显有失公正的，是缺乏法律依据的，更不符合常理。所以，一审判决采纳证据不合法。（二）本案法院认定上诉人与被上诉人之间的关系为侵权是错误的。本案中上诉人没有任何侵权行为的，自始自终，上诉人至今就没有在河边堆放过任何土料过，且至今整条河道也没有被任何人任何物堵塞过，而被上诉人诉状所述的泥土，也没有堵塞过该条河道过，且本案被上诉人诉状所述的倒土行为也不是上诉人行为，而是上诉人追加为被告或申请为证人刘某所倒之土。因此，本案上诉人、被上诉人主体错误，故本案法院受理程序缺乏法律依据。（三）从被上诉人的诉状所陈述和鉴定意见，本案根本就没有四个鱼塘，这现场还在，且鉴定机构违背常识和科学依据，武断断定鱼塘有2001斤鱼，更离谱的是以被上诉人后期作假的收据为鉴定意见的依据，甚至法院也采信。试问，就连现场打捞都不能这样明确。所以，显然是不符合常理和实际情况的，更不符合法律法规之规定。（四）退一步说，在此不论第三方倒土是否有侵权或自然灾害等关联关系，从一审法院判决的金额来看也是错误的。鉴定意见究竟是以什么样的标准和什么样的基数，算出来的。显然，一审法院是错误地以鉴定意见为依据，是没有法律依据的。综上所述，上诉人与被上诉人之问不存在任何侵权关系，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，维护上诉人合法权益。曹玉波、高文泽答辩称：均不认可上诉人上诉的事实及理由，均不予以采信。尤其是第三条说鱼塘有三个，实际我的鱼塘有4个。曹玉波、高文泽向一审法院起诉请求：判决道成公司赔偿曹玉波、高文泽的经济损失669108.85元。一审法院认定的事实：2017年6月1日，曹玉波向杨德发转包腻姐村委会鱼塘，承包期限为10年，曹玉波、高文泽为合伙关系，承包鱼塘后两人合伙经营。2017年9月道成公司在扩建新垮勒与戈布冲岔路村道路过程中，龙廷芬家的坡地紧邻公路，出现塌方，道成公司将塌方泥土推至河道，后一直未将塌方泥土进行清理，2018年6月24日，新垮勒区降暴雨，河道因堵塞造成泄洪能力降低，导致曹玉波2人鱼塘被冲毁，造成损失的后果。该事件发生后，双方经盘龙乡人民政府调解未果。案件审理过程中，曹玉波、高文泽向本院申请，委托司法鉴定机构对道成公司将塌方的泥土推入河道，河道堵塞与鱼塘被冲毁是否有因果关系、鱼灭失损失及修复鱼塘的损失进行司法鉴定。经询问双方当事人意见，本院委托文山安信司法鉴定所对因果关系、损失进行鉴定，经鉴定，文山安信司法鉴定所作出文安司资产鉴字[2019]第7号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.云南道成公路工程有限公司将塌方的泥土推入河道，河道堵塞与鱼塘被冲毁存在因果关系；2.曹玉波、高文泽4个鱼塘内饲养的鱼灭失后的损失金额、修复被冲毁的鱼塘的损失合计为：669108.85元，大写陆拾陆万玖仟壹佰零捌元捌角伍分（其中：鱼塘构筑物部分43507.85元，投入鱼及鱼食530662.50元，土地租金及工人工资51750.00元，投资回报损失43188.50元，合计669108.85元）。曹玉波、高文泽支付鉴定费20000元。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。曹玉波、高文泽两人合伙承包腻姐村委会鱼塘有《鱼塘承包合同》及腻姐村委会证明为证，并不违反法律的强制性规定，两人为本案的适格主体。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任……”，第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”，本案中，道成公司在扩建道路的过程中，因将塌方泥土推入河道未及时清理，致降暴雨后河道堵塞，造成鱼塘被冲毁，鱼塘内所饲养的鱼灭失的后果，侵害了曹玉波、高文泽的财产权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”事故发生后，曹玉波、高文泽的4个鱼塘内饲养的鱼灭失后的损失金额、修复被冲毁的鱼塘的损失合计为669108.85元，对该损失，本院予以确认。本案中，曹玉波、高文泽的合理损失确定为：1.鱼塘内饲养的鱼灭失后的损失金额、修复被冲毁的鱼塘的损失合计为669108.85元；2.鉴定费20000元，共计689108.85元。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”故对于曹玉波、高文泽要求道成公司赔偿其损失的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：由云南道成公路工程有限公司赔偿曹玉波、高文泽鱼塘及鱼塘内所饲养的鱼的损失669108.85元，鉴定费20000元，合计689108.85元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费12289元，由云南道成公路工程有限公司负担9585元，由曹玉波、高文泽负担2704元。二审中，道成公司提出的只有3个鱼塘的问题，经双方当事人及承办法官现场查看，双方均认可有4个鱼塘。二审中，道成公司向法庭提交了《盘龙乡受灾情况汇报》，证明这场灾害属于水灾，是水灾造成的损失，经过盘龙政府向上级政府申请水灾后的资金补助，可以知道鱼塘的亩数是23亩，鱼的吨数有13吨，从而说明鉴定意见书不符合客观事实。经曹玉波、高文泽质证：对《盘龙乡受灾情况汇报》真实性没有意见，对道成公司的证明观点有异议。受灾是客观存在，证据只能说明鱼塘被水冲垮。本院认为，《盘龙乡受灾情况汇报》证明该地区发生水灾客观存在，但所报损鱼塘没有具体指向，不能确认为系曹玉波、高文泽所承包的鱼塘。二审中，曹玉波、高文泽向法庭提交了六张照片，说明照片是水灾前照的，证明鱼塘在受灾以前是属于正常状况及上诉人倾倒泥土堵塞河道的事实。经道成公司质证：对提交的证据图片三性都不予认可。首先，图片上无法能证明是什么时候拍的照片；其次，提供的照片只能说明曹玉波、高文泽对于鱼塘的防洪措施不符合相关的规定，更能说明土是在路上，不能说明泥巴堵塞在河道，河道是正常的流通、畅通的，没有充分证据证明鱼塘旁边的河道堵塞过，河道是无法承载这么大降雨量的水灾，从图片中体现了这一点，2017年9月之前那个地方发生了自然灾害水灾，而本案中曹玉波、高文泽说是无法预料到会发生这种情况，充分说明曹玉波、高文泽是有预谋的，照片是2017年9月之前的，说明是发生水灾造成的而不是后面修路后堵塞河道造成的。对于该组证据将在综合评述中进行评判。经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的基本一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。本案双方争议的焦点是：1、曹玉波、高文泽承包的鱼塘所造成的损失是否是道成公司施工所造成；2、文山安信司法鉴定所的评估报告是否合法；3、曹玉波、高文泽承包的鱼塘的经济损失应该由谁承担？针对道成公司的上诉，本院评判如下：关于刘某的主体地位问题，本案中，首先，刘某不是扩建新垮勒与戈布冲岔路至道路的施工主体；其次，刘某由于车辆故障所拉30多方土也不可能全部能倒入河中，其陈述也只是有一点土会从斜坡往下滑。故刘某不是本案的适格主体，其所作陈述证明所倒土量不足以影响河道畅通。关于文山安信司法鉴定所作出文安司资产鉴字[2019]第7号《司法鉴定意见书》，在一审中，道成公司既没有申请鉴定人员出庭接受质询，也没有申请重新鉴定。为核实鉴定意见的鉴定结果，本案承办人对鱼塘及周边环境进行了现场查看，并对砚山县盘龙彝族乡人民政府副乡长林文良及砚山县盘龙彝族乡人民政府事务办公室主任、盘龙彝族乡腻姐村委会乡工作队队长李素文进行调查核实，两人均证实道成公司公路施工所推泥土落入河道，影响河道畅通；李素文所作陈述与腻姐村委会主任杨德发所作的在2018年6月24日前道成公司曾安排挖机前往清除河道泥土，但未进行施工即离开现场的陈述一致，本案承办人所作核实调查进一步证实了鉴定意见（云南道成公路工程有限公司将塌方的泥土推入河道，河道堵塞与鱼塘被冲毁存在因果关系）对因果关系的鉴定并无不当。本案中，没有证据证明文山安信司法鉴定所作出的文安司资产鉴字[2019]第7号《司法鉴定意见书》鉴定程序及所依据的事实和法律规定存在问题，该鉴定意见程序合法，鉴定结论事实及法律依据充分，应予采信。关于自然灾害问题，道成公司所提交的证据无法确定曹玉波、高文泽承包鱼塘地区特别是上游所下雨量，但曹玉波、高文泽认可2018年6月24日在该地区有突降暴雨情况。本院认为，文山安信司法鉴定所作出的文安司资产鉴字[2019]第7号《司法鉴定意见书》因果关系鉴定意见中“现河道宽度比原河道宽度窄了约一半；从理论上讲，修公路泥土倒入河沟内，弃土垫高了沟底，占据了沟侧宽度，降低了原沟道的泄洪能力”的论述，证明了道成公司在扩建道路的过程中，将塌方泥土推入河道未及时清理，致降暴雨后河道堵塞，造成鱼塘被冲毁，鱼塘内所饲养的鱼灭失的后果，侵害了曹玉波、高文泽的财产权益，应当承担侵权责任。曹玉波、高文泽在多次请求道成公司清除河道泥土未果后，未积极采取有效措施，清除河道泥土，有放任损失扩大的因素；其次，在鱼塘取水处的防洪埂偏低，降低了防洪能力，曹玉波、高文泽对其所造成的损失应承担一定责任；加之当天突降暴雨的因素也应减轻道成公司的应承担的责任。综合本案，由道成公司承担70%的赔偿责任即赔偿曹玉波、高文泽的经济损失482376.20元（鱼塘内饲养的鱼灭失后的损失金额、修复被冲毁的鱼塘的损失669108.85元＋鉴定费20000元＝689108.85元×70%），其余30%的经济损失由曹玉波、高文自行承担。上诉人道成公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二、六、十九、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：（一）撤销砚山县人民法院（2019）云2622民初1293号民事判决；（二）由云南道成公路工程有限公司赔偿曹玉波、高文泽鱼塘及鱼塘内所饲养的鱼的损482376.20元。限本判决送达之日起三十日内履行完毕。二审案件受理费12289元，由云南道成公路工程有限公司负担8600元，由曹玉波、高文泽负担3689元。一审比照二审缴纳。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年十二月十一日书记员 王万英