西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终9303号 上诉人（原审原告）：西安乞力马扎罗影视文化传播有限公司（原西安美传广告文化传播有限公司），住所地陕西省西安曲江新区房。法定代表人：杨斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄一航，陕西嘉捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：王堃，陕西嘉捷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安碑林胃泰消化病医院，地址陕西省西安市。法定代表人：朱娅荣，该院院长。被上诉人（原审被告）：西安胃泰消化病医院有限公司，地址陕西省西安市碑林区。法定代表人：朱娅荣，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘锦秀，陕西哲尊律师事务所律师。上诉人西安乞力马扎罗影视文化传播有限公司（以下简称：乞力马扎罗公司）因与被上诉人西安碑林胃泰消化病医院（以下简称：胃泰医院）、西安胃泰消化病医院有限公司（以下简称：胃泰公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乞力马扎罗公司委托诉讼代理人黄一航、王堃，被上诉人胃泰医院、胃泰公司共同委托诉讼代理人甘军、刘锦秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乞力马扎罗公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判胃泰医院支付拖欠的广告费90万元及逾期付款违约金35万元；2、一、二审诉讼费由胃泰医院、胃泰公司承担。事实和理由：1、胃泰医院实际上仅在2016年7月8日支付了10万元广告费，另20万元并没有支付。在乞力马扎罗公司与胃泰医院就20万元广告费的支付沟通过程中，胃泰医院在电话里说指派财务人员陈志伟到乞力马扎罗公司拿收据。但是该陈志伟到乞力马扎罗公司时并未拿上应付的广告费，所以才在乞力马扎罗公司所保存的收据存根联上签上了“款未付，陈志伟”字样。经查陈志伟与胃泰医院时任法定代表人林国防同为陕西胃泰胃肠病研究院有限公司股东，代表胃泰医院与乞力马扎罗公司签订合同的黄庆军是陕西胃泰胃肠病研究院有限公司的监事。2、乞力马扎罗公司已经按照合同约定履行了广告发布义务，且胃泰医院在收到合同履行结果的电邮后并未提出任何异议，应当视为工作成果已经被验收通过，胃泰医院应履行付款义务。3、阮某某是胃泰医院广告负责人，乞力马扎罗公司已经将电子照片发给阮某某，一审法院关于乞力马扎罗公司缺乏履行合同的证据认定错误。胃泰医院辩称，胃泰医院已经支付了30万元广告款，符合合同约定，乞力马扎罗公司也开具了收款收据进行确认。胃泰胃肠病研究院与胃泰医院没有任何关联。乞力马扎罗公司未举证证明其在2016年5月至2017年2月期间持续履行了广告发布义务，胃泰医院从未收到过电邮，双方的广告发布合同对发布的时间、期限有明确约定。所谓的“阮某”，不是胃泰医院的员工，无权代表胃泰医院对外履行合同，而且，“阮某”也无法证明乞力马扎罗公司在2016年5月至2017年2月期间持续履行了广告发布义务。2016年10月11日，西安市卫生和计划生育委员会才下发案涉广告的医疗广告审查证明(西医（2016）第118号)，在此之前，乞力马扎罗公司根本不可能发布广告。双方合同约定的广告数量是13100辆出租车的防劫网，当时13100辆是全西安市出租车的保有量，但胃泰医院单位人员乘坐出租车时多次发现防劫网上刊登的是其他医院的广告。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回乞力马扎罗公司的上诉请求。胃泰公司辩称，胃泰公司不是案涉广告合同主体，乞力马扎罗公司与胃泰公司无法律关系，乞力马扎罗公司无权要求胃泰公司承担任何责任，请求二审法院驳回乞力马扎罗公司的上诉请求。乞力马扎罗公司向一审法院起诉请求：1、西安美传广告文化传播有限公司（以下简称：美传公司）与胃泰医院之间的广告发布合同自2017年2月28日起解除；2、胃泰医院支付拖欠的广告费90万元及逾期付款违约金35万元（依据合同，计算至2017年9月30日约为1665000元），合计125万元，胃泰公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由胃泰医院和胃泰公司承担。一审法院认定事实：2016年3月10日，美传公司（乙方）与胃泰医院（甲方）签订《出租车报箱广告发布合同》，合同约定美传公司为胃泰医院在西安市出租车防劫网报箱处发布胃泰医院的广告，广告数量为10000辆赠送3100辆，合作期限一年：2016年5月1日至2017年5月1日。广告发布费为120万元，付款方式为合同签订3日内支付20万元，自2016年5月1日起每月25日前支付当月广告费10万元，支付方式为现金。合同第三条对双方的权利、义务进行了约定：甲方的权利义务为甲方应向乙方提供合法的广告批文及相关广告发布所需合法手续，如因甲方手续问题而造成的任何行政处罚或其他经济损失则全部由甲方负责；合同签署后，甲方应按约定日期及时给乙方支付广告费，如延期支付，除双方协商同意免责外，甲方按未付合同价款的5‰/日承担违约责任；广告发布期满后，甲方如欲继续发布广告，应在合同期满前2个月书面通知乙方。在同等条件下，甲方有权优先与乙方续订合同。乙方的权利及义务为乙方应在约定的制作和发布期内完成广告发布，在广告发布后3日内，应向甲方提供部分发布在出租车防劫网上的广告电子版照片作为已经发布广告的证明；乙方有义务对广告的内容及表现形式的合法性进行核实，有权并应当要求甲方对广告作出合乎法律或法规的修改；乙方负责广告的印制、维护、保养。广告的发布监督约定为甲方有权对广告发布情况进行监督、检查；甲方收到乙方电子版照片后应即刻进行验收，如有异议，应在收到照片后的三个工作日内以书面形式告知乙方，否则视为验收通过。2016年7月8日、2016年8月21日、2016年9月1日，胃泰医院分三次向美传公司支付广告费10万元，共计30万元。庭审中美传公司称其收据上有胃泰医院财务人员签字注明款未付，但是胃泰医院对此不予认可，认为其持有的收据并没有注明款未付，且胃泰医院也没有美传公司所称的财务人员。胃泰医院在庭审中提交照片六张，证明在合同约定的广告数量13100辆是当时全西安市所有出租车的保有量，医疗广告审查证明下发后不到一个月的短暂履行中，胃泰医院工作人员乘坐车租车时多次发现所乘坐的出租车上的防劫网上是美传公司为陕西肝肾病医院发布的广告，而非胃泰医院的广告。美传公司的履行缺陷，构成根本违约，其无权主张广告费，更无权主张所谓的日千分之五高于法定利息上限的违约金。美传公司对此证据不予认可，认为该证据不能证明是胃泰医院在解除合同后拍的照片。另查，2016年10月11日，西安市卫生和计划生育委员会下发案涉广告的医疗广告审查证明，审批同意美传公司发布涉案广告。一审法院认为，美传公司与胃泰医院之间的广告合同法律关系系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当受法律保护。美传公司与胃泰公司之间并无法律关系，要求胃泰公司承担责任的诉讼请求该院不予支持。现美传公司与胃泰医院均同意解除合同，该院予以支持。胃泰医院已经依约向美传公司交付了广告费30万元，且美传公司也开具了收款收据进行确认，美传公司称收款收据上的“款未付”也有悖常理，且其没有证据证明胃泰医院未付款，故对此意见该院不予采信。胃泰医院交付的30万元足以包含美传公司前期广告设计及两个月广告投放的费用。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利法律后果”。本案中美传公司提供的照片、电邮通知、微信沟通等证据无法证明美传公司在2016年5月1日至2017年2月持续履行了广告发布义务，现胃泰医院对此不予认可，美传公司应承担举证不能的法律后果，故美传公司要求支付剩余履行合同款项的诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决：驳回美传公司的诉讼请求。本案案件受理费16050元，由美传公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审审理期间，应乞力马扎罗公司请求，本院按照其提供的陈志伟身份信息向陈志伟邮寄了出庭传票，但邮件被退回，载明查无此人。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利法律后果。本案中，乞力马扎罗公司上诉主张胃泰医院实际上仅支付了10万元广告费，另20万元并没有支付，根据通常的现金交易习惯，收款开票应同时履行，而且胃泰医院持有的收据并没有注明款未付，乞力马扎罗公司的该项主张缺乏证据支持且不符合常理，本院依法不予支持。关于乞力马扎罗公司主张其已经按照合同约定履行了广告发布义务，胃泰医院应履行付款义务的上诉请求，乞力马扎罗公司提供的照片、电邮通知、微信沟通等证据，可以认定乞力马扎罗公司履行了前期广告制作和部分发布义务，但乞力马扎罗公司对合同持续履行过程中其履行了发布义务未提交充分证据证明，结合双方合同约定广告数量13100辆出租车是全西安市出租车的保有量、西安市卫生和计划生育委员会下发案涉广告的审批时间、胃泰医院已按乞力马扎罗公司履行合同的实际支付了相应费用等情况，乞力马扎罗公司要求胃泰医院履行后期广告发布的付款义务，本院不予支持。综上所述，乞力马扎罗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16050元，由上诉人西安乞力马扎罗影视文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  张   熠审 判 员  周 向 红 二〇一九年十一月二十八日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1