云南省祥云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2923刑初262号 公诉机关云南省祥云县人民检察院。 被告人陆文宝，男，1956年6月13日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，农民，群众，住祥云县，因本案于2019年5月22日被祥云县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。 辩护人罗珍国，云南匡州盛欣律师事务所律师。 被告人王菊芳，女，1963年8月24日生，汉族，云南省祥云县人，小学文化，农民，群众，住祥云县，因本案于2019年5月22日被祥云县公安局监视居住，同年11月12日被本院取保候审。现住本宅。 指定辩护人王娟，云南兴祥律师事务所律师。 祥云县人民检察院以祥检刑检刑诉〔2019〕92号起诉书指控被告人陆文宝、王菊芳犯非法经营罪，于2019年11月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案。祥云县人民检察院指派检察员王廷洪出庭支持公诉，被告人陆文宝及其辩护人罗珍国、被告人王菊芳及其辩护人王娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。 祥云县人民检察院指控，被告人陆文宝为了获取非法利益，于2018年11月开始非法收购初烤烟叶，然后和被告人王菊芳一起打包后囤放于自己家进行销售。2019年5月22日，祥云县公安局民警依法对被告人陆文宝、王菊芳位于祥云县的住宅进行搜查，共查获111包打包好的和1袋用黑色塑料袋包装的初烤烟叶，经称量净重5331.2千克。所查获的初烤烟叶，经云南省烟草质量监督监测站2019年5月29日取样抽检检测，有等级烟叶占抽检烟叶的70%，无使用价值烟叶占抽检烟叶的30%；2019年6月4日，经祥云县发展和改革局价格认证中心认定，价值人民币168988元。 2019年5月22日，祥云县公安局民警对祥云县董某1（另案）的住宅进行搜查，共查获100包打包好的和2袋用蛇皮袋包装的初烤烟叶，经称量净重4880.5千克。经查明，从董某1住宅查获的4880.5千克初烤烟叶系被告人陆文宝和董某1合伙非法收购，其中被告人王菊芳积极参与分拣和打包。所查获的初烤烟叶，经云南省烟草质量监督监测站2019年5月29日取样抽检检测，有等级烟叶占抽检烟叶的95%，无使用价值烟叶占抽检烟叶的5%；2019年6月4日，经祥云县发展和改革局价格认证中心认定，价值人民币203556元。 在董某1家查获的初烤烟叶其中有1000千克已查清来源，不应计算其非法经营的价值，应予以扣减。由于本案所查获的初烤烟叶目前已无法区分等级并且已完全丧失重新进行司法鉴定的条件，从有利于被告人的原则出发，目前只能以原鉴定价值203556元减去以最高认定价（43.71元／千克×1000千克＝43710元）等于159846元来认定被告人陆文宝、董某1共同非法经营的价值。 综上，认定本案被告人陆文宝、王菊芳非法经营的价值合计应为：168988元+159846元=328834元。 据此，公诉机关认为，被告人陆文宝、王菊芳违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且非法经营数额为328834元，属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二款、第二十五条之规定，已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。法定刑为五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人王菊芳在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。综上，建议对被告人陆文宝判处五年以上有期徒刑，并处罚金；对被告人王菊芳判处三年以下有期徒刑，并处罚金。 庭审中，被告人陆文宝、王菊芳对起诉指控的罪名、事实及证据均无异议，均承认起诉书指控的全部犯罪事实，认罪认罚，均请求法庭从轻处罚。 辩护人罗珍国对公诉机关指控的罪名无异议。同时认为，被告人陆文宝系初犯偶犯，系坦白，其主观恶性及社会危害不大，犯罪情节显著轻微，且当庭认罪认罚，悔罪态度较好；公诉机关指控的犯罪金额为328834元的证据不充分，鉴定价格偏高；综上，请求对被告人陆文宝判处二年以下有期徒刑。 辩护人王娟对公诉机关指控的罪名及证据均无异议。同时认为，被告人王菊芳系坦白、系从犯及初犯偶犯，其犯罪情节显著轻微，且自愿认罪认罚，悔罪态度较好；认定烟叶数量的证据不够充分。综上，请求对被告人王菊芳判处二年以下有期徒刑，并判处缓刑。 经审理查明，被告人陆文宝与王菊芳系夫妻关系。被告人陆文宝单独或伙同董某1（已判处，下同）在祥云县普棚镇境内非法买卖烟叶。被告人陆文宝单独或伙同董某1购买烟叶后，由被告人王菊芳参与分拣及打包。2019年5月22日6时许，民警依法到被告人陆文宝户的住宅进行搜查，并当场在其户住宅内查获烟包111包、散装烟叶1袋、板称一台及自制烟叶打包机一台，经称量，查获的烟叶净重为5331.2千克。同日7时10分许，民警又依法到董某1户的住宅进行搜查，并当场在其户住宅内查获烟包100包及2袋散装烟叶，经称量，查获烟叶净重为4880.5千克。 经云南省烟草质量监督监测站取样抽检检测及价格认证中心价格认证，在被告人陆文宝户住宅内查获的5331.2千克烟叶中，有等级烟叶占70%，无使用价值烟叶占30%，合计价值人民币168988元（以下币种均为人民币）；在董某1户住宅内查获的4880.5千克烟叶中，有等级烟叶占95%，无使用价值烟叶占5%；合计价值203556元。 另查明，在被告人陆文宝户住宅内查获的5331.2千克烟叶系被告人陆文宝单独购买；在董某1户住宅内查获的4880.5千克烟叶中，有400千克系陆文宝购买后存放在董某1家中，有1000千克系董某1亲属赠予董某1，其余3480.5千克烟叶系被告人陆文宝和董某1二人合伙购买。综上，被告人陆文宝单独购买的烟叶为5731.2千克，其合伙董某1购买的烟叶为3480.5千克，被告人陆文宝和王菊芳在本案中非法经营的烟叶合计为9211.7千克。 本案中，查获的全部烟叶的鉴定价值合计为372544元，根据有利于被告人的原则，以有等级烟叶的价格进行扣减他人赠予的1000千克烟叶的价值（每千克扣减43.71元，共扣减43710元）后，二被告人的涉案金额均为328834元。 2019年5月22日6时许，民警到二被告人家中进行搜查时，二被告人均未在家，后经民警电话联系后，二被告人于当日7时5分许回到住宅，随后被民警分别带回公安机关进行立案侦查。二被告人归案后，被告人陆文宝如实供述了主要案件事实，庭审中，二被告人均承认起诉指控的全部案件事实。在被告人陆文宝户住宅内查获的5331.2千克烟叶、板称一台、自制烟叶打包机一台及陆文宝持有的手机一部均已被公安机关扣押在案；在董某1户住宅内查获的4880.5千克烟叶已另案裁处。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被告人陆文宝、王菊芳的正、侧面照片。证实了二被告人的体貌特征情况。 2、受、立案文书。证实了公安机关受理及立案的经过情况。 3、强制措施文书。证实了对被告人陆文宝进行刑事拘留、逮捕、羁押及对被告人王菊芳进行监视居住等情况。 4、户口证明及前科情况。证实了二被告人的出生日期、家庭住址、身份证号码等基本身份信息以及二人在辖区内无违法犯罪记录的情况。 5、搜查证、搜查笔录及现场照片、抓获经过、归案情况说明。证实了2019年5月22日6时许，民警依法到被告人陆文宝、王菊芳位于祥云县的住宅进行搜查，并当场从其住宅内查获烟包111包及散装烟叶1袋、板称一台及自制烟叶打包机一台；因二被告人均未在家，后经民警电话联系后，二被告人于当日7时5分许回到住宅，随后被民警分别带回公安机关立案侦查。同日7时10分许，民警又依法到董某1位于祥云县的住宅处进行搜查，并当场查获烟包100包及2袋用蛇皮袋包装的烟叶。 6、称量记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、移送清单。证实了经称量，在陆文宝住宅内查获的烟叶净重为5331.2千克，在董某1住宅内查获的烟叶净重为4880.5千克；上述烟叶及查获的板称一台、自制烟叶打包机一台及被告人陆文宝持有的手机一部，均已被公安机关扣押在案的情况。 7、现场辨认笔录、指认照片。证实了被告人陆文宝、王菊芳以及董某1对储存烟叶的现场及涉案烟叶进行辨认、指认的情况。 8、现场勘验笔录及现场图。证实了公安机关依法对被告人陆文宝、王菊芳以及对董某1储存烟叶的现场进行了勘验的情况。 9、调取证据通知书、2018年普淜镇烟农烟叶交售情况表、情况说明。证实了代某（高如东）户、刘某1户、董某2户于2018年烤烟种植面积及烟叶交售情况，以及2018年董某1户无栽烟面积，无烟叶交售记录的情况。 10、案件办理情况说明。证实了云南省质量监督检测站对董某1非法经营案涉案烟叶的检测方式为抽样检测，涉案人员董某1、罗某（另案，下同）被另案处理的情况。 11、证人证言。 （1）证人董某1的证言。2019年2月份左右，其与陆文宝、王菊芳及陆文宝雇请的工人将初烤烟叶打包以后堆放在其位于祥云县的家中，每个烟包四十多公斤，总的一百多个，共计四吨多。其家中查获的102个烟包中有8个是2019年5月21日其与陆文宝、王菊芳拉到其家中的，其余94个是其与陆文宝一起出资购买的，其中部分是自己种的和别人赠送的。其父亲去世以后，母亲代某与杨家屋的高如东在一起生活，高如东家的烟交售完以后，其母亲给了其四五百公斤烟站不要的烟叶；其岳父刘某1给了其三百多公斤烟站不要的烟叶；其叔叔董某2给了其二百多公斤烟站不要的烟叶；其自己种植的烟叶剩余的有二百公斤左右。其与陆文宝囤积的烤烟系其二人共同收购后准备出售的。陆文宝家中查获的烟叶与其无关。 （2）证人刘某2的证言。其系董某1妻子。在其家中查获的烟叶是2019年2月份左右董某1和陆文宝整来堆放在家中的，烟叶中有部分是自己卖剩的，还有部分是其母亲、婆婆代某及叔叔董某2赠送的。在其家中查获的102个烟包，是董某1和陆文宝请人到其家中打包的，陆文宝妻子也来打包了两三天。 （3）证人陆某的证言。其系陆文宝和王菊芳的女儿。案发后，其到现场才知道其父母家中囤积了大量打包后的初烤烟叶。 （4）证人罗某的证言。其从事非法买卖烤烟的生意。2019年5月22日，在其家中查获的初烤烟叶烟包是其自己的，其中于2019年5月21日向“老元”（董某1）家购买了132个烟包，每个重50公斤，还有11个烟包尚未拉回。其在向董某1购买烟包时陆文宝来看了一下。其预支了15000元钱，并与董某1和陆文宝约定清算后，不够的部分再补齐。 （5）证人代某的证言。其系董某1的母亲。董某1于2019年1月份到其家中拿了五六百公斤烟站不收的烟叶，当时想着卖不掉所以给董某1去卖，董某1未付钱。董某1家中查获的烟叶部分是董某1的，部分是陆文宝购买后董某1拉回家中的，还有部分是其他亲戚给董某1的。 （6）证人刘某1的证言。其系董某1岳父。2019年5月22日，公安机关在董某1家中查获的烟叶部分是陆文宝的，部分是董某1的，董某1从其家中拿了四百多公斤烟叶。 （7）证人董某2的证言。其系董某1的叔叔。2019年5月22日，公安机关在董某1家中查获的初烤烟叶部分是陆文宝的，部分是董某1的。其给了董某1400公斤左右的烟叶。 （8）证人董某3的证言。其与董某1系亲戚。2019年5月22日，公安机关在董某1家中查获的初烤烟叶部分是陆文宝的，部分是董某1的。董某1的烟叶中有部分是从其母亲家拿来的，部分是其他亲戚给的。 12、被告人的供述与辩解。 （1）被告人陆文宝的供述与辩解。其与王菊芳系夫妻关系。其于2017年11份左右开始收购初烤烟叶，其单独收购了119包初烤烟叶，其中111包及部分用黑塑料布包裹的初烤烟叶囤放在家中，还有8包已搬运到董某1家中准备卖给罗某。其家中囤积的烟叶是其请人和其夫妇一起在家中打包的。其和董某1于2018年合伙购买了92包烟叶及2袋散装烟叶囤放在董某1家中，并合伙请人打包的，其妻子王菊芳也在董某1家中参与了烟叶的分拣及打包。其购买的烟叶及与董某1共同购买的烟叶还未出售过。 （2）被告人王菊芳的供述与辩解。其与陆文宝系夫妻关系。2019年5月22日在其家中查获的初烤烟叶是其丈夫的，已放了四五年，其中有一部分是自己家的，有一部分是收购来的，多数是亲戚朋友给的。其未参与陆文宝购买及管理烟叶，但与陆文宝一起进行了打包，打包好后准备出售。在董某1家中查获的烟叶中有8包是从其家中拉过去准备卖给罗某的，其余部分是其丈夫和董某1合伙购买，每人有一半。 13、辨认笔录及照片。证实了罗某辨认出陆文宝和董某1就是向其出售烟叶的人；被告人王菊芳辨认出董某1就是和被告人陆文宝共同非法经营烟叶的人。 14、烟叶质量检测报告、价格认定结论书等鉴定意见及告知材料。证实了经检测及价格认定，从被告人陆文宝住宅内查获的5331.2千克烟叶中，有等级烟叶占抽检烟叶的70%，无使用价值烟叶占抽检烟叶的30%，合计价值168988元；从董某1住宅内查获的4880.5千克烟叶中，有等级烟叶占抽检烟叶的95%，无使用价值烟叶占抽检烟叶的5%，合计价值203556元；办案机关已将上述鉴定意见及时向相关当事人进行了告知。 15、手机通话清单来源说明及通话记录清单。证实了被告人陆文宝、王菊芳分别与董某1、罗某的通话情况。 上述书证、物证等证据，取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以采信；上述被告人的供述与辩解及证人证言等言辞证据，能够相互印证的部分，本院予以采纳。 本院认为，烟草制品属国家法律规定的专营、专卖物品，被告人陆文宝为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或伙同董某1非法经营烟草专卖品，涉案金额为328834元，属情节特别严重；被告人王菊芳明知他人涉嫌涉烟犯罪，仍为其提供分拣、打包等帮助，涉案金额为328834元，属情节特别严重。二被告人的行为均已触犯刑律，均构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名、情节及事实成立，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，应对二被告人分别判处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。二被告人系共同犯罪，且二被告人与董某1在共同参与非法经营的范围内构成共同犯罪，应分别处罚。在共同犯罪中，被告人陆文宝和董某1均系非法经营的实际经营者，均系主犯；根据在案证据证实被告人王菊芳系为他人涉烟犯罪提供分拣、打包等帮助，起辅助作用，系从犯，应对其从轻或者减轻处罚。被告人陆文宝归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，且当庭承认起诉书指控的全部犯罪事实，并认罪认罚，依法可从轻从宽处罚。被告人王菊芳当庭承认起诉书指控的全部犯罪事实，自愿认罪认罚，可从宽处罚。同时，量刑时应酌情考虑二被告人系夫妻关系的实际情况。综上，综合全案各量刑情节，决定对被告人王菊芳减轻处罚，对被告人陆文宝从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人王菊芳的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区亦没有重大不良影响，可对其适用缓刑。扣押在案的5331.2千克烟叶系犯罪所得，依法应当予以没收；扣押在案的板称一台、自制烟叶打包机一台及手机一部系供犯罪使用的作案工具，依法亦应予以没收。 辩护人罗珍国关于被告人陆文宝系初犯偶犯，系坦白，自愿认罪认罚，态度较好的辩护意见与查明的案件事实相符，予以采纳；其余辩护意见与在案证据证实的案件事实及相关法律规定相悖，不予采纳。 辩护人王娟关于被告人王菊芳系从犯，系初犯偶犯，且自愿认罪认罚，态度较好，请求对其判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见符合本案实际及相关的法律规定，予以采纳；其余辩护意见与在案证据证实的案件事实及相关法律规定相悖，不予采纳。 根据本案事实、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款（一）项、第四条（二）项、第六条之规定，判决如下： 一、被告人陆文宝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2024年5月21日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人王菊芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 三、扣押在案的烟叶5331.2千克、板称一台、自制烟叶打包机一台及手机一部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  茶本祥 人民陪审员  李宗军 人民陪审员  王 娜 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  胡 诚 书 记 员  胡玥玥