浙江省台州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙10行赔终39号 上诉人（原审原告）陈玉春，男，汉族，1956年10月12日出生，住浙江省长兴县。 上诉人（原审原告）蔡建花，女，汉族，1961年4月24日出生，住址同上。 委托代理人郎丽彩、伍军，北京创为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温岭市人民政府横峰街道办事处，住所地浙江省温岭市横峰街道宅前路2号。 法定代表人戴曦敏，主任。 委托代理人郭勰，该办事处工作人员。 委托代理人江海勇，浙江明权律师事务所律师。 上诉人陈玉春、蔡建花与被上诉人温岭市人民政府横峰街道办事处为行政赔偿一案，不服温岭市人民法院（2019）浙1081行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告陈玉春在温岭市建有房屋，该房屋在建设时未经审批后也未补办相关手续。被告温岭市人民政府横峰街道办事处于2018年6月11日对上述房屋予以拆除。原告不服被告的拆除行为向温岭市人民政府申请复议，温岭市人民政府于2018年12月12日作出温府复【2018】143号行政复议决定书，确认被告于2018年6月11日强制拆除原告位于温岭市房屋的行政行为违法。2019年1月3日，案外人佘夏飞代两原告向被告温岭市人民政府横峰街道办事处邮寄国家赔偿申请书，该快件由被告门卫于2019年1月4日签收。 原审法院认为：1.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼”。本案中原告主张其于2019年1月3日已通过顺丰速运向原告寄送了赔偿申请书，因被告逾期未作出赔偿决定故原告提起本案诉讼，为此原告提供了赔偿申请书复印件、快递邮寄单复印件及签收照片复印件予以证明，上述快递信息经该院向顺丰速运核实后属实，故该院对原告主张的事实予以认定；被告抗辩其未收到原告的赔偿申请书但不能提供证据加以证明，应由其承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十二条规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出”。本案中，原告于2019年1月3日向被告邮寄赔偿申请书，快递回执显示被告门卫于2019年1月4日签收，故原告于2019年4月18日向该院提起诉讼，符合法律规定。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。本案中，涉案建筑已经被拆除，客观上已经无法恢复原状，故对原告要求温岭市人民政府横峰街道办事处将原告位于温岭市自建房屋恢复原状的诉请，该院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”虽然本案中被告温岭市人民政府横峰街道办事处拆除涉案房屋的行为已被温岭市人民政府确认违法，但因涉案房屋系未经审批建造，且至今未补办相关手续，故涉案建筑属于违法建筑,该建筑本身不属于行政赔偿的范围，也不适用于合法建筑拆迁安置补偿的标准，故对原告要求按拆迁安置补偿标准计算的200平方米通天排屋造价损失、安置费、腾空奖励，该院不予支持；原告主张的花岗石、防盗窗、水泥地面、二眼灶，系违法建筑中不可分离的组成部分，该院亦不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告主张的房屋租赁损失不属于拆除涉案违法建筑形成的直接损失，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据……”。本案中，原告陈述涉案房屋被拆除前一直租给他人使用，拆除前承租户已经搬走，屋内未剩下什么可移动物品，该陈述与被告主张的涉案房屋在拆除前已经承租户腾空的事实相符，故在原告不能提供证据证明屋内存在其他财产损失的情况下，其要求参照拆迁安置补偿标准赔偿有线电视、水表、自来水等损失依据不足，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告陈玉春、蔡建花的赔偿请求。 上诉人陈玉春、蔡建花上诉称：一、一审判决认定涉案建筑是违法建筑系超越法定职权。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，且在很大程度上是行政机关造成的。根据《城乡规划法》，对建筑物、构筑物合法性认定问题，只能由有权行政机关在事实认定清楚、证据充分、程序合法等前提下进行认定，而人民法院作为司法监督机关，只能就行政行为的合法性进行审查，而无权仅依据建筑物是否取得了审批手续而对建筑物合法性进行认定。二、一审判决对被上诉人提供的部分证据认定违法。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：(七)被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；(九)不具备合法性和真实性的其他证据材料。”以及根据《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，被上诉人提供的证据一是2019年5月22日温岭市自然资源和规划局出具的证明，而被上诉人强拆涉案房屋发生于2018年6月11日，该份证据恰好证明被上诉人在未对涉案房屋进行调查和认定的情况下即强制拆除了涉案房屋，被上诉人不能以行政行为作出后收集的证据证明其行政行为的合法性，一审法院不能以该份证据作为本案的定案依据。被上诉人提供的证据三系房屋腾空通知、公告及张贴照片，仅证明被上诉人在征收范围内张贴了该通知，不能证明被上诉人在强制拆除涉案房屋前已将涉案房屋内的物品进行搬离、腾空，因此该份证据不足以证明被上诉人不予赔偿涉案房屋屋内物品的正当性及合法性。而一审判决认定“拆除前承租户已经搬走，屋内未剩下什么可移动物品，该陈述与被告主张的涉案房屋在拆除前已经承租户腾空的事实相符”显然不符合法律规定。三、一审判决未能体现对政府违法拆除行为的惩戒。《国家赔偿法》第二条第二款规定：“赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务”，第九条第一款规定，“赔偿义务机关违法造成财产损害的，应当给予赔偿。”据此，被上诉人作为赔偿义务机关有及时支付赔偿金的法定义务。本案中，被上诉人在强拆行为被温岭市人民政府生效复议决定确认违法后，理应及时履行赔偿义务，但其至今仍未履行赔偿义务，造成上诉人损失扩大。此外，依据公平原则，加害人理应及时支付违法损害赔偿金，以尽可能减少受害人的损失。未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 上诉人温岭市横峰街道办事处辩称：一、涉案房屋未经审批建造，未取得土地使用证、房产证或其他合法的不动产权属证明，该房屋属于违法建筑事实清楚。根据国家赔偿法的规定，合法权益受到侵害是获得国家赔偿的前提条件，因此人民法院认定建筑物是否属于违法建筑或者合法权益符合国家赔偿法的规定，并非超越职权。二、答辩人在实施强制拆除前已向土地管理部门及上诉人方调查，并未查到涉案房屋的任何审批资料。温岭市自然资源和规划局于2019年5月22日出具的证明虽然是在房屋强制拆除之后做出，不能作为行政行为合法的依据，但并不排除其在行政赔偿案件中作为证据使用，原告混淆了行政诉讼与行政赔偿案件的证据规则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，被上诉人温岭市人民政府横峰街道办事处强制拆除涉案房屋的行为已被复议机关确认违法。该强制拆除行为如造成上诉人陈玉春、蔡建花合法财产损失的，被上诉人应承担赔偿责任。首先，对于上诉人主张的房屋本身损失，因该房屋未经合法审批，且两上诉人在建造该房屋时户口早已迁出该村多年，两上诉人提供的证据不足以证明其对涉案房屋享有合法权益。上诉人要求按照该区块城中村改造公寓安置实施方案赔偿其拆迁安置权益，本院不予支持。其次，上诉人主张的花岗石、防盗窗、水泥地面、二眼灶等已成为房屋难以分割的部分，在拆除过程中无法完整剥离，对该部分赔偿请求本院不予支持。最后，上诉人主张的有线电视、电表单相、自来水表等补偿费损失并非拆除行为造成，对该部分赔偿请求本院亦不予支持。综上，原审法院判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当。两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇一九年十二月二十日 代书记员  马平波