浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终7080号上诉人（原审原告）：瑞安市港瑞商业管理有限公司（统一社会信用代码：9133038106058719XG），住所地：瑞安市玉海街道文化巷与邮电北路交叉路口西北处。法定代表人：陈忠，董事长。委托诉讼代理人：陈督、陈继峰，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市港瑞新玉海业主委员会，住所地：瑞安市港瑞新玉海商场二楼。负责人：冯志丹，业委会主任。委托诉讼代理人：包建荣、张逸儒，浙江人民联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯志丹，男，1977年12月16日出生汉族，户籍所在地：瑞安市。被上诉人（原审被告）：薛矫真，女，1978年2月14日出生汉族，户籍所在地：瑞安市，现住：瑞安市。被上诉人（原审被告）：朱明力，男，1976年6月7日出生汉族，户籍所在地：瑞安市。上诉人瑞安市港瑞商业管理有限公司（以下简称港瑞商管公司）与被上诉人瑞安市港瑞新玉海业主委员会（以下简称港瑞新玉海业委会）、冯志丹、薛矫真、朱明力侵权责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初8029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人港瑞商管公司上诉请求：请求依法撤销原判并依法改判，本案诉讼费由四被上诉人承担。事实与理由：一审庭审期间，业委会主任冯志丹等人自认收取款项，一审判决没有就案件是否构成侵权的事实进行认定，判决逃避认定基础事实，判决缺乏公信力。1.原判认定事实错误。业委会并非完整的民事责任主体，仅是业主大会的执行机构，无权对外直接作出意思表示。港瑞新玉海业委会明确认可自业主大会成立之后，从未召开业主大会，基于业主大会作出的决议，业委会对外实施的民事行为权利义务归于全体业主，如果没有大会决议，权利义务没有载体，行为无效。港瑞新玉海业委会在没有取得业主大会授权的情况下，越权签订三方《协议书》，违反《物业管理条例》第十九条之规定，三方《协议书》无效。业委会作为业主大会的执行机构，其权利义务范围仅是物业管理范围，三方《协议书》内容不属于《物业管理条例》第二条规定的物业管理内容，因此三方《协议书》无效。商业业主另行与港瑞商管公司签订的《委托经营管理合同》不属于业主对三方《协议书》的追认。《委托经营管理合同》中委托管理的对象是业主专有部分内容，并非三方《协议书》中公共区域的内容，两种没有联系，原判以此认定业主追认不当。且原判对三方《协议书》哪部分无效哪部分有效未予明确。2.原判适用法律错误。业委会以公开方式对商场内商户声称其享有管理权，且明确表示其要求收取管理费否则商户将无法正常经营。其公布方式、内容反映了故意的主观心态，四被上诉人明知港瑞商管公司享有商户管理费、综合能耗费等债权而仍然故意妨害港瑞商管公司的权利，不应得到法律的支持。根据《侵权责任法》第七条之规定，民事权益内容包括合法债权，港瑞商管公司的合法债权应当受到《侵权责任法》的保护。四被上诉人收取本应当由港瑞商管公司收取的债权，造成港瑞商管公司经济损失，行为与损害后果之间存在直接的因果关系。原审判决对本案侵权的基础事实未审查未认定，仅以双方属于委托合同关系为由驳回港瑞商管公司的诉请，属适用法律错误。被上诉人港瑞新玉海业委会辩称：1.港瑞商管公司以侵权提起本案之诉，原判以双方之间存在平等民事主体之间的权利义务关系，应适用合同之债而非侵权之债而驳回港瑞商管公司的诉请正确。2.三方《协议书》是港瑞商管公司与港瑞新玉海业委会发生民事关系的法律基础，该协议书合法有效。3.一审法院对我方收取款项的事实未予认定并无不当，因本案系侵权之诉。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人冯志丹、薛矫真、朱明力：同意港瑞新玉海业委会的答辩意见。港瑞商管公司一审诉讼请求：1、判决港瑞新玉海业委会公开财务账目；2、判决确认港瑞新玉海业委会无权对外展开经营活动或收取管理费等费用，并要求四被告在瑞安市港瑞新玉海商务广场内张贴告示公开道歉；3、判决冯志丹、朱明力、薛矫真向港瑞商管公司共同偿还已经收取的管理费（暂计10万元，实际金额以公布的账目和银行账户流水金额为准）；4、判决港瑞新玉海业委会立即以其名下账户内全部金额向港瑞商管公司返还其上述款项；5、本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实如下：港瑞商管公司系瑞安市港瑞商业广场的商管公司。港瑞新玉海业委会于2017年9月26日成立，该业委会由冯志丹任主任，薛矫真和朱明力任副主任。2017年11月11日，港瑞商管公司和港瑞新玉海业委会及温州绿地房地产开发有限公司关于港瑞新玉海商场业主物业委托经营三年返租期满后续经营管理等若干事项签订的三方《协议书》（甲方：业委会，乙方：商管公司，丙方：房开公司）。协议约定：“一、三方协商一致，乙方受托的经营管理港瑞新玉海商场延至2019年12月31日止。二、本协议签订生效前的债权债务等由乙方全责承接和承担。三、乙方商管公司总经理由甲、丙双方合议聘任，实行总经理负责制，机构和人员等由总经理提出建议方案，报甲、丙方同意后予以实施；公司要精简机构和人员，力图增收节支。四、本协议履行期内，商管公司财务由甲、丙方监督管理，财务状况由乙方实行定期及不定期地予以公布。五、商场的公共部分收益归全体业主所有（包括但不限于公共通道、公共空间、广告位、电子屏等），甲、乙双方实施统一规划、统一运营管理、统一收费、统一经费使用。六、丙方所有的地下室停车场由乙方运营管理至2019年12月31日，其使用、管理的方式方法不与政府部门的规定和原与政府部门的协约相冲突的前提下，由甲乙双方自行确定规则予以运营，本协议履行期内停车场收费收入均归商场全体业主所有。2020年1月1日后地下室停车场的使用，应当在合法使用前提下，并征得甲方同意。七、2019年12月31日前，商管公司交纳的商场运营管理服务性收费调整为：物业管理费（包括综合能耗费）11.5元/平米.月，由全体业主交纳（包括所有未出租、未出售的商铺）；运营管理费预收13.5元/平米.月，由入场经营的商户交纳；收费方法仍按原押二付三的规则实施。商场运营一年后所收经费收支若有盈余，则留作下年使用；若不足，则在下年调整收费予以补足。八、本协议生效前商户已经与原商管公司签订合同涉收费标准的按原合同执行；本协议生效后业主与商户按新标准和收费办法施行。九、本协议签订生效后，业主可自行招录商家入驻商城，但商家必须符合商场的商业规划定位和业态布局，须经商管公司同意，有重大争议由甲方调解和裁定”。三方协议签订之后，港瑞商管公司又与港瑞新玉海大部分业主分别签订了《委托经营管理合同》，业主将自己商铺委托港瑞商管公司经营管理，同时港瑞商管公司通过对业主商铺在内的“港瑞新玉海”整体物业或部分区域物业统一经营管理。港瑞商管公司在管理商场过程中，与港瑞新玉海业委会就商场物业管理方面发生纠纷。港瑞新玉海业委会于2018年12月12日致函给港瑞商管公司，要求港瑞商管公司在收到本函件之日起三日内向港瑞新玉海业主委会公布2017年11月份受托以来的财务账册等资料，返还三方《协议书》中公共场地、停车场，每月每平方11.5元物业费等相关收益给港瑞新玉海业委会，并立即废止与瑞安市华诚物业服务管理有限公司签订的《商场物业委托管理合同》。故双方酿成此讼。一审法院认为，民事法律关系的性质应当根据民事合同权利义务内容作出识别与认定。本案港瑞商管公司和港瑞新玉海业委会及温州绿地房地产开发有限公司于2017年11月11日签订的三方《协议书》内容决定了双方之间存在何种法律关系。本案三方《协议书》主要围绕着港瑞新玉海商业广场三年返租届满后的后续经营和物业管理等问题进行约定。对照该协议的约定内容和相关法律规定判断，该协议与委托合同的规定最相类似，因此依法参照委托合同的相关规定处理。港瑞新玉海业主系该商铺专有部分的所有权人，作为业主委员会无权对业主的经营权委托港瑞商管公司进行管理。虽然港瑞新玉海业委会越权委托，但事后业主单独与商管公司签订了《委托经营管理合同》，港瑞新玉海业委会的行为亦得到了大部分业主的追认。即便三方协议中部分内容无效，也不影响协议中其他部分效力的，其他部分仍然有效。在本案中，港瑞商管公司、港瑞新玉海业委会为维护和促进全体业主的利益而签订的协议内容，系双方当事人的真实意思表示，故应认定为有效内容。双方当事人应受合同之约束。港瑞商管公司与港瑞新玉海业主及业委会之间存在委托合同关系，双方当事人之间权利义务应根据合同法的规定予以处理。本案港瑞商管公司基于侵权之债的诉请，于法无据，港瑞商管公司的诉讼请求，依法全部予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告港瑞商管公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告港瑞商管公司负担（定于本判决生效后10日内向该院缴纳）。本院二审审理期间，港瑞商管公司、冯志丹、薛矫真、朱明力均没有提供证据。港瑞新玉海业委会向本院提交了港瑞商管公司于2019年11月30日向港瑞新玉海业委会和瑞安市港瑞新玉海商场业主出具的两份《函》，用以证明港瑞商管公司认可三方《协议书》的效力，同意自2019年12月31日委托期届满后按约退出商场运行管理业务。针对港瑞新玉海业委会提交的证据，港瑞商管公司质证称，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，港瑞商管公司与港瑞新玉海业委会之间除了三方《协议书》没有其他协议可以参照，在瑞安市人民法院作出一审判决的情况下，港瑞商管公司作出折中选择，但三方《协议书》是否有效仍应由法院最终裁决。冯志丹、薛矫真、朱明力对港瑞新玉海业委会提交的证据没有异议。关于港瑞新玉海业委会提交的两份《函》，本院认为，各方当事人对《函》的真实性均无异议，本院予以确认，该《函》内容能够证实，港瑞商管公司实际履行三方《协议书》，至于三方《协议书》的效力问题，本院在说理部分一并予以阐述。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，港瑞商管公司以港瑞新玉海业委会、冯志丹、薛矫真、朱明力收取应由其收取的费用而提起本案侵权之诉，但在本案庭审期间，港瑞商管公司明确承认对其主张的侵权行为无法举证证明，而就港瑞商管公司主张的收费依据而言，系依据三方《协议书》以及港瑞商管公司与各商户之间的《商铺委托经营管理合同》，合同之债存在于合同相对人之间，故港瑞商管公司以其尚未能举证的收费事宜、合同之债提起侵权之诉，原审判决驳回诉请并无不当，本院予以维持。至于三方《协议书》的效力问题，一则各方实际履行该《协议书》已近期限届满，二则港瑞新玉海业委会是否经业主大会决议签订该协议，影响的是该《协议书》对业主的约束力，并非合同法定无效的情形，港瑞商管公司在协议履行期限届满时以未经业主大会决议为由主张合同无效，亦有违诚实履约的基本原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由上诉人瑞安市港瑞商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇一九年十二月二十六日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。