山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁06民终5365号上诉人（原审原告）：王永梅，女，1978年6月29日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张爱华，女，1964年6月28日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林波，男，1962年12月13日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙盛利，女，1944年4月15日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人王永梅因与被上诉人张爱华、林波、孙盛利民间委托理财合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初221号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王永梅上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019)鲁0602民初221号民事裁定书；2.依法改判被上诉人张爱华偿付上诉人人民币725000元，并赔偿以725000元为基数，自2014年8月31日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算至实际给付之日止的利息损失，由被上诉人林波承担连带清偿责任。3.确认上诉人对被上诉人孙盛利抵押的位于烟台市芝罘区的房产，经拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权。4.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审裁定所依据的敦信会核字（2015)第341号审核报告与上诉人相关的审核记录备注一栏中明确载明“有问题，流水无对方”，故该审核报告已经确认其对王永梅投资款项的审核结果存在问题，且在(2016)鲁0602民初6379号案庭审中，上诉人与被上诉人经核对一致确认归还的本金为325000元，支付的利息为232500元，另被上诉人张爱华在2014年7月11日出具的还款协议也中也明确承认欠王永梅人民币本金为72.5万元。据此可以表明上述审核报告所载明关于上诉人的投资本金1050000元，返还本金761348元，损失金额288652元的记录是错误的，不应作为认定本案已归还本金及利息等相关事实的依据。二、一审裁定驳回上诉人的起诉没有事实和法律依据。首先，芝罘区人民法院（2016)鲁0602刑初512号刑事判决书是对孙建军犯非法经营罪所做的判决，判决结果均系对孙建军的刑事处罚，并不涉及对孙建军以及被上诉人相关民事责任的追究，上诉人也没有参与上述案件的审理，即使孙建军的犯罪行为给上诉人造成了损失，也并不能免除被上诉人依据还款协议应承担的偿还上诉人投资理财款的责任。其次，上诉人起诉被上诉人的民事诉讼证据真实充分，完全可以证明被上诉人张爱华应支付被上诉人725000元以及因其逾期支付欠款应当承担约定利息的事实,被上诉人在本案中依法应当承担的民事责任，与上述刑事判决的刑事处罚并不存在矛盾或冲突。第三，上述刑事判决与本案当事人不一致，刑事判决结果与本案诉讼请求不一致，不能以上述刑事判决的结果为依据认定上诉人对被上诉人提起的民事诉讼为重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案上诉人的起诉的情形与该司法解释所规定的重复起诉的情形完全不符，因此，一审裁定引用该司法解释第二百四十七条规定认定本案诉讼为重复诉讼为由驳回上诉人的起诉，系适用法律错误。被上诉人张爱华、林波、孙盛利辩称，一、一审法院查明并认定本案基本事实，即王永梅为刑事判决所认定的受害人，刑事判决查明王永梅投资本金105万元，返还本金761348元，损失额为288652元，并且可以参与孙建军一案的退返，不足部分可以继续向孙建军追偿，王永梅与孙建军、张爱华等人签订的委托理财合同是孙建军谋取利益的手段，设立烟台海荣公司也是其谋取非法利益的手段。（2016）鲁刑0602刑初512号刑事判决书，已对王永梅的诉求处理完毕，且该法律文书已经生效，生效的法律文书完全可作为法院作出判决的依据，所以本案王永梅起诉，应属于重复起诉。二、张爱华同样是孙建军案件的受害人，同样可以参与退返及继续向孙建军进行追偿的方式来挽回自己的损失，所以王永梅向同样为受害人的张爱华主张委托理财合同款的返还与法无据。上诉人王永梅向一审法院提出诉讼请求：1.判令被上诉人张爱华偿付725000元，并赔偿以725000元为基数、自2014年8月31日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付之日止的利息损失，并由被上诉人林波承担连带清偿责任；2.确认上诉人对被上诉人孙盛利抵押的位于烟台市芝罘区南迎祥路3号附1号5单元6号的房产，经拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实，被上诉人张爱华与被上诉人林波系夫妻关系。被上诉人孙盛利和被上诉人张爱华系母女关系。2013年7月30日，上诉人与被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬签订《委托理财合同》，上诉人在该合同“乙方代表人”处签字，被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬在“甲方代表人”处签字。该合同载明：乙方委托甲方代理操作乙方在工商银行开设的资金账号，资金号为62×××85，理财金额为200000元，期限为2013年8月1日至2013年11月1日；乙方委托期限为3个月，在3个月内不得撤资，甲方保证本金3个月红利不低于9%，红利每月一结算为3%，款直接汇入银行监管账户；对超出本金红利盈利部分，甲乙双方进行二、八分成，即甲方得80%、款由乙方打入甲方指定账户，乙方得20%、款打入乙方指定的账户；委托期内每个月进行结算，即除去本金红利外的盈利部分；乙方委托甲方理财投资期间，不得自我操作抽出本金，否则造成的亏损，后果完全由乙方自行承担；本协议约定期满后，甲乙双方可自行决定是否续约，如终止，甲方保本+红利责任自动解除。2013年8月12日，上诉人与被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬、潘学毅签订《委托理财合同》，上诉人在该合同“乙方代表人”处签字，被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬、潘学毅在“甲方代表人”处签字。该合同载明：乙方委托甲方代理操作乙方在工商银行开设的资金账号，资金号为62×××85，理财金额为200000元，理财期限为2013年8月12日至2013年11月12日；乙方委托期限为3个月，在3个月内不得撤资，甲方保证本金3个月红利不低于9%，红利每月一结算为3%，款直接汇入银行监管账户；对超出本金红利盈利部分，甲乙双方进行二、八分成，即甲方得80%、款由乙方打入甲方指定账户，乙方得20%、款打入乙方指定的账户；委托期内每个月进行结算，即除去本金红利外的盈利部分；乙方委托甲方理财投资期间，不得自我操作抽出本金，否则造成的亏损，后果完全由乙方自行承担；本协议约定期满后，甲乙双方可自行决定是否续约，如终止，甲方保本+红利责任自动解除。2013年10月8日，上诉人与被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬签订《委托理财合同》，上诉人在该合同“乙方代表人”处签字，被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬在“甲方代表人”处签字。该合同载明：乙方委托甲方代理操作乙方在中原钰银开设的资金账号，资金号为27717001，监管银行为工商银行，银行账号为62×××85，理财金额为350000元，理财期限为2013年10月8日至2014年1月7日；乙方委托期限为3个月，在3个月内不得撤资，甲方保证本金3个月红利不低于9%，红利每月一结算为3%，款直接汇入银行监管账户；对超出本金红利盈利部分，每月乙方退还给甲方，款由乙方打入甲方指定账户；委托期内每个月进行红利结算，合约到期后，本金+红利返还；乙方委托甲方理财投资期间，不得自我操作抽出本金，否则造成的亏损，后果完全由乙方自行承担；本协议约定期满后，甲乙双方可自行决定是否续约，如终止，甲方保本+红利责任自动解除。2013年10月31日，上诉人与被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬签订《委托理财合同》，上诉人在该合同“乙方代表人”处签字，被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬在“甲方代表人”处签字。该合同载明：乙方委托甲方代理操作乙方在工商银行开设的资金账号，资金号为62×××85，理财金额为200000元，期限为2013年11月1日至2014年2月8日；乙方委托期限为3个月，在3个月内不得撤资，甲方保证本金3个月红利不低于9%，红利每月一结算为3%，款直接汇入银行监管账户对超出本金红利盈利部分，每月乙方退还给甲方，款由乙方打入甲方指定账户；委托期内每个月进行红利结算，合约到期后，本金+红利返还；乙方委托甲方理财投资期间，不得自我操作抽出本金，否则造成的亏损，后果完全由乙方自行承担；本协议约定期满后，甲乙双方可自行决定是否续约，如终止，甲方保本+红利责任自动解除。2013年11月15日，上诉人与被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬签订《委托理财合同》，上诉人在该合同“乙方代表人”处签字，被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬在“甲方代表人”处签字。该合同载明：乙方委托甲方代理操作乙方在中原钰银开设的资金账号，资金号为27717001，监管银行为工商银行，银行账号为62×××85，理财金额为200000元，理财期限为2013年11月15日至2014年2月14日；乙方委托期限为3个月，在3个月内不得撤资，甲方保证本金3个月红利不低于9%，红利每月一结算为3%，款直接汇入银行监管账户；对超出本金红利盈利部分，每月乙方退还给甲方，款由乙方打入甲方指定账户；委托期内每个月进行红利结算，合约到期后，本金+红利返还；乙方委托甲方理财投资期间，不得自我操作抽出本金，否则造成的亏损，后果完全由乙方自行承担；本协议约定期满后，甲乙双方可自行决定是否续约，如终止，甲方保本+红利责任自动解除。上诉人基于上述5份《委托理财合同》，向合同约定的、其在工商银行账号为62×××85的账户存入共计750000元。此外，上诉人、被上诉人均认可另有350000元由上诉人存入该账户，但上诉人、被上诉人双方均未提交相应的委托理财合同。2014年7月11日，被上诉人张爱华向上诉人、案外人李静出具内容为“本人欠王永梅人民币柒拾贰万伍仟元（72.5万元）、李静叁拾贰万壹仟柒佰元（32.17万元），本人承诺以上两人的本金共计壹佰零肆万陆仟柒佰元，上述金额为委托理财合同的剩余未付的本金部分，上述金额于2014年8月30日前予以还清，逾期付款，本人愿承担未付款项同期银行利息的4倍，作为赔偿；同时本人将其母亲其下自用房产抵押给李静、王永梅，逾期付款，本房产任由处理”的还款协议。被上诉人林波在该协议“担保人”处签字。2014年7月14日，上诉人与被上诉人孙盛利就其名下位于烟台市芝罘区的房产办理抵押登记，上诉人为抵押权人并取得烟房他证芝字第××号房屋他项权证。2014年11月17日，孙建军因涉嫌诈骗被烟台市公安局芝罘分局刑事拘留；2015年8月12日，孙建军因涉嫌合同诈骗被烟台市公安局芝罘分局刑事拘留；2015年9月18日，孙建军因涉嫌合同诈骗罪、非法经营罪经烟台市芝罘区人民检察院批准，被烟台市公安局芝罘分局逮捕。2016年8月22日，烟台市芝罘区人民检察院指控孙建军犯非法经营罪，向一审法院提起公诉。一审法院于2017年10月10日作出（2016）鲁0602刑初512号刑事判决，判处孙建军犯非法经营罪，公安机关依法查封、扣押的涉案财产予以追缴，拍卖变卖后，所得价款按各被害人本金损失比例发还，不足部分，判令孙建军继续退赔。孙建军不服，向烟台市中级人民法院提出上诉。烟台市中级人民法院于2018年7月26日作出（2017）鲁06刑终500号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。（2017）鲁06刑终500号刑事裁定书载明，孙建军主观方面具有谋取非法利润的目的，客观方面实施了在未经国家相关主管部门批准的贵金属交易平台上进行交易的行为，扰乱市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪；经查，敦信会核字（2015）第340号、341号审核报告证实，孙建军非法经营的数额和造成的损失数额，该报告系有资质的会计师事务所出具，具有真实性、合法性、关联性，应当作为定案证据。敦信会核字（2015）第341号审核报告载明，在审核过程中，山东敦信会计师事务所对烟台市公安局芝罘分局所提供的涉案银行账户流水明细、委托理财合同、第三方平台收支流水以及询问笔录实施了全面的登录、汇总和审核；姓名王永梅，账号62×××85，合同金额分别为200000元、200000元、350000元，理财期限分别为2013年11月1日至2014年2月28日、2013年11月15日至2014年2月14日、2014年1月15日至2014年4月14日，另有一笔金额为300000元的款项无合同，投资本金1050000元，返还本金761348元，损失金额288652元，备注“有问题，流水无对方”。上诉人在（2016）鲁0602民初6379号案庭审中陈述“被上诉人张爱华分别于2014年6月16日归还本金50000元、2014年6月18日归还本金40000元、2014年6月24日归还本金235000元，共计325000元，尚欠725000万元。这期间被上诉人张爱华陆续还了利息232500元”；被上诉人张爱华、被上诉人林波、被上诉人孙盛利则称“关于上诉人所讲的偿还利息数额和本金数额是对的，也确实还有725000元的本金未还，但这些款项的返还途径是从白银交易的资金账户转入上诉人的银行卡内”。另查明，海荣公司成立于2013年5月16日，法定代表人为被上诉人张爱华。一审法院认为，上诉人系孙建军非法经营案受害人，上诉人在本案中起诉的事实已经一审法院（2016）鲁0602刑初512号刑事判决书认定“孙建军以谋取非法利润为目的，以烟台海荣公司、天津利安达公司汕头分公司名义与客户签订委托理财协议，在未经国家相关主管部门批准的贵金属交易平台上进行交易，扰乱市场秩序，构成非法经营罪”，作为该案定案证据的敦信会核字（2015）第341号审核报告确认“王永梅投资本金1050000元，返还本金761348元，损失金额288652元”，该判决第二项判处“公安机关依法查封、扣押的涉案财产予以追缴，拍卖变卖后，所得价款按各被害人本金损失比例发还，不足部分，由孙建军继续退赔”。综上，上诉人与孙建军、张爱华等人签订的涉案委托理财合同是孙建军谋取非法利润的犯罪手段，且（2016）鲁0602刑初512号刑事判决书已处理完毕，一审法院依法驳回上诉人的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，裁定：驳回上诉人王永梅的起诉。本院二审审理期间，双方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人在2013年7月30日至2013年11月15日期间，前后与被上诉人张爱华及案外人孙建军、韩维东、张维彬签订了五份《委托理财合同》，约定上诉人委托被上诉人进行理财投资，且被上诉人亦认可合同签订后，上诉人向合同约定的银行账户进行了转账汇款。2014年7月11日，被上诉人张爱华、案外人林波向上诉人出具《还款协议》，承诺于2014年8月30日付清欠付上诉人的理财本金72.5万元，并对逾期利息等作出承诺。因此，上诉人与被上诉人构成合同关系，其有权依据涉案《委托理财合同》以及《还款协议》要求被上诉人承担还款责任等，相关责任的承担与否应经法院审理后认定。本案涉及民刑交叉，烟台市芝罘区人民法院于2017年10月10日作出（2016)鲁0602刑初512号刑事判决书，判决案外人孙建军构成非法经营罪，但是该判决系对孙建军的刑事处罚，并不涉及对本案被上诉人的相关民事责任的追究。孙建军虽然作为涉案《委托理财合同》的受托方之一，但是根据《还款协议》，被上诉人对上诉人作出的还款承诺系其真实意思表示，构成与上诉人之间委托理财的新的合意。上诉人要求被上诉人承担还款责任与案外人孙建军非法经营罪并非同一事实。因此，本案与（2016)鲁0602刑初512号刑事案件系因不同的事实分别发生的民商事纠纷和刑事犯罪。一审法院认为上诉人的起诉构成重复起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人的部分上诉请求，系针对案件审理的实体内容，本院对此不予审理，应由一审法院继续审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初221号民事裁定书。二、本案指令山东省烟台市芝罘区人民法院审理。本裁定为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张建庆二〇一九年十二月十三日书记员  孙小倩