重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7911号上诉人（原审原告）：何军，男，1958年7月29日出生，汉族，户籍地浙江省兰溪市。被上诉人（原审被告）：重庆教育建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区鸳鸯北路6号，统一社会信用代码91500000203645116A。法定代表人：梁英俊，董事长。委托诉讼代理人：龙荣彪，男，公司员工，1984年9月19日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人何军因与被上诉人重庆教育建设（集团）有限公司（以下简称教育建设公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初9698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何军上诉请求：一、撤销原判；二、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的工资101021元、休息日加班工资54069元、法定节假日加班工资3862元；三、判决被上诉人向上诉人支付因未签劳动合同而应支付的双倍工资153035元;四、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金42000元；五、判决被上诉人为上诉人补缴2018年6月至2018年9月期间的各项社会保险费；六、判决被上诉人支付一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，将上诉人在一审庭审中提供法庭质证过的能够证明双方存在劳动关系的《重庆教育建设（集团）有限公司预算工作任务分解表》（其任务分解表中有上诉人和各部门负责人的亲笔签字）在休庭三天后丢失，轻信被上诉人在庭审中辩称的7695元（2018年7月31日通过银行发的注明是工资）系上诉人购买笔记本电脑后向被上诉人报销的费用,6014.01元(2018年11月5日同样通过银行发的注明是工资）系被上诉人向上诉人支付的2018年6、7、8月的技术顾问费用（庭审中被上诉人提供质证的①《项目部管理人员名单》与现场实际管理人员名单完全不符；②《工资发放表》、《社会保险费缴纳统计表》与实际发放工资和缴纳的各项社会保险费完全与事实不符）,从而判决被上诉人与上诉人不存在劳动关系，完全剥夺了上诉人所有的劳动报酬及合法权益。被上诉人的辩称是一种极不诚信、逃避责任、不愿兑现劳动报酬的借口，一审法院对此予以采信，上诉人认为属于认定事实错误、判决不公。二、被上诉人一审庭审中，本应依法如实向法庭提交其所掌握和保管的证据。被上诉人不但有证据拒不提供已经存在的真实票据。还故意伪造证据、编造谎言。2018年7月31日《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》对方户名：重庆教育建设（集团）有限公司；备注：工资；交易金额：7695元。庭审中，被上诉人却把7695元工资谎称为上诉人购买笔记本电脑后向被上诉人报销的费用，并非工资，要求驳回原告（上诉人）的诉讼请求。上诉人于2018年6月入职后，因工作需要，于2018年6月21日到重庆石桥铺电脑市场，从重庆攀融科技有限公司购买价值6450元戴尔笔记本电脑一台,同时开具票号02517474的《重庆增值税专用发票》一张（用于购买方扣税凭证）。同日上诉人将此发票交给被上诉人项目现场负责人梁晓春报销。2018年7月2日，梁晓春以银行卡账号为6236683760007961458转账给上诉人6450元。有《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》为印证。事实证明，被上诉人当庭说谎，一审法院判决错误。三、上诉人入职前，双方约定，被上诉人支付上诉人税后月工资为4.2万元，每月先发2万元，年终结清，年薪不低于50万元。被上诉人自从2018年7月31日通过银行向上诉人支付第一笔工资7659元后，出尔反尔，工资久拖不发。经过上诉人多次催讨，被上诉人为了避税，要求上诉人提供多张他人银行卡账号。上诉人为顺利拿到工资，只好听从被上诉人的安排，请求他人帮忙，借用他人银行卡领取工资。被上诉人于2018年11月5日同一天里，通过银行分别:①向何杭杰支付工资5400元、②向何丽娜支付工资7922元、向何彦纬支付工资6305元、④向缪小飞支付工资5400元、⑤向周学成支付工资7922元、⑥向何军(上诉人)支付工资6014元。当日被上诉人向上诉人支付工资共计38963元。（何彦纬于2018年12月11日通过银行卡转账返还上诉人工资6305元、何丽娜于2018年12月31日通过支付宝转账返还上诉人工资7000元、缪小飞于2018年11月21日通过银行卡转账返还上诉人工资5400元、周学成于2018年11月20日通过银行卡转账返还上诉人工资5395元、于2019年8月15日通过余额宝转账返还上诉人工资2522元）。以上交易金额均有《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》、《中国农业银行银行卡客户交易明细清单》为印证。因此证明：被一审法院采信的被上诉人于2018年11月5日以银行转账方式向上诉人支付的6014元系2018年6、7、8月的技术顾问费用,实属被上诉人在一审庭审中编造的谎言。被上诉人到了年终也未结清上诉人的工资，上诉人无奈之下，提起诉讼，以维护合法权益。综上，上诉人在被上诉人处上班的事实已客观存在。本案中，上诉人具备从事劳动的主体资格，且上诉人的工作属被告业务的组成部分。根据上述法律规定，上诉人与被上诉人已存在事实上的劳动关系。被上诉人一审庭审中编造谎言，拒不提供由其掌管的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当依法对上诉人提供的证据予以确认。此外，补充意见如下：一、由于一审法院判决认定原告与被告不存在劳动关系，所以请求二审法院査明事实，被上诉人涉嫌违法转包或分包建筑工程。申请向重庆市住房和城乡建设委员会和相关部门提出司法建议，依法查处。按照法律规定，由被上诉人依法承担由此给上诉人造成的工资收入及其他经济损失。（被上诉人在一审庭审中提交的证据一《重教建发【2017】16号文件》关于春风十里项目部组成管理人员名单与现场实际参加项目管理的人员名单不符《春风十里项目通讯录》，其中参加该项目施工和建设的其他职工和上诉人同样存在被上诉人没有签订劳动合同、没有依法缴纳社会保险费的事实，被上诉人在一审庭审中提交的证据二《重庆市社会保险参保证明（单位）参保人员明细》，因为违法转包或分包，所以没有给该项目实际参加管理和施工的职工登记参保)。二、请求二审法院查明，依照法律规定“原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院”，在一审庭审中原告提交的证据二《重庆教育集团春风十里项目部预算工作任务分解表》，查明原审法院为何不报送的原因和目的。因为该证据有春风十里项目部各管理部门及责任人的亲笔签字。能够证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。三、为了查明一审法院认定“被告于2018年7月31日向原告支付的7695元并非工资，而是原告购买笔记本电脑后向被告报销的费用”的事实，请求二审法院责令被上诉人提供原始报销凭证（购买笔记本电脑的《重庆增值税专用发票》）。四、为了查明一审法院认定“被告于2018年11月5日向原告支付的6014.01元并非工资,系被告向原告支付的2018年6、7、8月的技术顾问费用”的事实，请求二审法院责令被上诉人提供原始《技术顾问聘用合同》）。被上诉人是经过有关部门批准的建筑工程施工总承包壹级企业，具备严格的合法财务制度。费用报销、工资支付、顾问费用支付应当提供合法的凭证和依据。五、为了查明一审法院认定“被告于2018年11月5日同一天分别通过建设银行卡号为6236681460002049258和6217001460008846122支付6305元和7922元（注明为工资），然后由他人分别于2018年12月11日和2018年12月31日向原告转账6305元和7000元,而非被告向原告支付的工资”的事实，请求二审法院责令被上诉人提供该二项原始《工资支付凭证》。六、为了查明6305元和7000元是否是被上诉人向上诉人支付的劳动工资的事实，请求二审法院责令被上诉人提供建设银行卡号为6236681460002049258和6217001460008846122用户名为何彦纬和何丽娜与被上诉人签订的原始《劳动合同》及该二人的《重庆市社会保险参保证明》。七、为了查明案件的事实，请求二审法院通知证人何秀兰出庭作证。证明在一审庭审中其提供的何军薪资待遇和工作情况书面证言的事实。八、为了查明案件的事实，请求二审法院通知证人梁晓春出庭作证。1、查明其和被上诉人是转包还是分包的关系；2、查明其在2018年7月2日提供银行转账6450元，给上诉人报销笔记本电脑费用的事实。九、请求二审法院查明事实后，按照法律规定对被上诉人在一审法院庭审中作虚假陈述、提供伪造证据做出处理。支持上诉人的诉讼请求。被上诉人教育建设公司辩称，梁晓春不是项目总负责人，是我方管理人员，在项目结束后，他已经不是我方工作人员。何秀兰我并不认识。我方所有员工的工资，都是在同一天发放。何杭杰、何丽娜、何彦纬、廖小飞等人发放的时间并非同一天。我方发放给何杭杰、何丽娜、何彦纬、廖小飞等人的是工资，在同一天发放，但是这些人转给上诉人的时间不是同一天。上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，是合作关系。关于上诉人称的违法分包等，没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。就算上诉人是我方职工，但是2018年7月29日上诉人已经年满60岁，达到法定退休年龄。何军向一审法院起诉请求：1、要求被告向原告支付拖欠的工资101021元、休息日加班工资54069元、法定节假日加班工资3862元；2、要求被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资153035元；3、要求被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿42000元；4、要求被告为原告补缴各项社会保险费。一审法院认定事实：2018年7月31日、2018年11月5日，被告以银行转账方式向原告支付7695元、6014.01元，在银行交易明细“交易地点/附言”栏载明为：工资。2019年6月10日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，请求事项为：1、被告向原告支付拖欠的工资101021元、休息日加班工资54069元、法定节假日加班工资3862元；2、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资153035元；3、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿42000元；4、被告为原告补缴各项社会保险费。2019年6月10日，巴南仲裁委作出巴南劳人仲不字〔2019〕第110号《不予受理通知书》，以原告已达到法定退休年龄为由决定不予受理。原告遂起诉至一审法院。一审法院认为，原告何军要求被告教育建设公司支付拖欠工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同的经济补偿并为其补缴各项社会保险费等全部诉求，系以原、被告之间存在劳动关系为前提。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，因此，双方是否存在事实劳动关系应由主张劳动关系存在的一方当事人即原告承担举证责任。原告所举示的证明其与被告存在劳动关系的直接、有效证据是银行交易明细，该交易明细虽证明被告于2018年7月31日、2018年11月5日以银行转账方式向原告支付7695元、6014.01元，银行交易明细的“交易地点/附言”栏载明款项为工资，但被告辩称7695元系原告购买笔记本电脑后向被告报销的费用、6014.01元系被告向原告支付的2018年6、7、8月的技术顾问费用，该两笔款项时间间隔近三个月余，亦不符合工资按月支付的法律特征，因此，不能认定被告给付款项系基于双方劳动关系而支付的“工资”，原告诉称被告于2018年12月11日、2018年12月31日将其工资6305元、7000元支付给他人账户，由他人转交给原告，该诉称事实无相应证据证明，故不能成立。另原告举示的关于何军薪资待遇和工作的说明等其它证据均不足以证实原、被告之间具有存在劳动关系的内在特征、外在特征即原、被告之间存在管理与被管理的关系、被告对原告所提供的劳动支付报酬，故原告并无充分证据证明其与被告存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定亦规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告虽要求被告支付拖欠工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同的经济补偿并为其补缴各项社会保险费，但原告不能证明其与被告存在劳动关系，故一审法院对其诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告何军的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告何军负担，一审法院决定予以免收。二审中，上诉人举示了五张银行交易明细拟证明上诉人借用他人银行卡领取工资，被上诉人向何杭杰等五人支付的款项系上诉人工资，后来五人转账返还了上诉人工资。上诉人另举示一张《重庆增值税专用发票》（票号02517474），拟证明上诉人于2018年6月21日购买了一台价值6450元笔记本电脑，后被上诉人项目现场负责人梁晓春于2018年7月2日转账报销。被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经合议庭评议后认为，上诉人举示的银行交易明细仅能证明何杭杰等五人转账给上诉人，但不能证明何杭杰等五人的转账系上诉人的工资，因此上诉人所举示的证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。对于上诉人购买电脑的发票，因金额能与2018年7月2日梁晓春的转账金额相互印证，且被上诉人认可梁晓春系其公司的管理人员，能够证明上诉人购买电脑的6450元于2018年7月2日转账报销，故本院对该发票作为二审新证据依法予以采信。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就本案的争议焦点，现评述如下：一、关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。一审中上诉人为证明被上诉人向其发放了工资举示了银行交易明细，被上诉人于2018年7月31日、2018年11月5日支付的两笔款项的“交易地点/附言”栏载明款项为工资，被上诉人辩称2018年7月31日支付的7695元并非工资，系上诉人购买笔记本电脑后报销的费用。二审中上诉人举示了《重庆增值税专用发票》及对应的银行交易明细，本院认为该发票及交易明细能够证明上诉人2018年6月21日购买的笔记本电脑金额为6450元，该款于2018年7月2日报销。因此，被上诉人辩称其2018年7月31日支付的7695元系报销电脑费用的事实不成立，本院依法不予采信。此外，一审中被上诉人称双方系商业合作关系，上诉人作为工程造价顾问，在被上诉人工程造价出现问题或技术难题时给予指导，被上诉人每月支付上诉人2000元作为技术指导报酬。本院审理后认为，被上诉人未提供证据证明双方系商业合作关系，且被上诉人于2018年7月31日支付上诉人7695元工资与被上诉人所称每月支付上诉人2000元技术顾问费的事实不符。因被上诉人属于符合法律、法规规定的用工主体，上诉人提供的劳动系被上诉人业务的组成部分，结合被上诉人于2018年7月31日支付给上诉人的款项的“交易地点/附言”栏载明款项为工资，故本院认为双方存在劳动关系。二、关于双方劳动关系的存续期间问题。上诉人主张其于2018年6月6日进入被上诉人处工作，被上诉人一审中认可2018年6月双方达成口头协议约定上诉人作为其工程造价顾问。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此被上诉人应提供由其掌握的入职登记表等证据证明上诉人的具体入职时间，但被上诉人并未提供相关证据，故本院采信上诉人的主张，认定上诉人于2018年6月6日进入被上诉人处工作。同时上诉人已于2018年7月29日达到国家法定退休年龄，依照法律规定双方劳动关系自然终止，因此双方劳动关系的存续期间为2018年6月6日至2018年7月29日。三、关于被上诉人是否应支付上诉人拖欠工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同的经济补偿并为上诉人补缴各项社会保险费的问题。（一）关于上诉人主张被上诉人支付拖欠工资的问题。上诉人主张入职前双方约定年薪不低于50万元（税后月工资4.2万元，每月先发2万元，年终结清），被上诉人认为每月支付上诉人2000元作为技术指导报酬。本院认为，上诉人与被上诉人均未提供证据证明上诉人的月工资标准，故本院以2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资6814元作为其月工资计算基数。被上诉人以工资的名义先后向上诉人支付7695元、6014.01元，共计13709.01元，结合双方劳动关系的存续期间为2018年6月6日至2018年7月29日，该工资数额已经超过重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资每月6814元的应付工资数额，故上诉人主张被上诉人拖欠其工资的事实不成立。（二）关于上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人自2018年6月6日至2018年7月29日与被上诉人存在劳动关系，被上诉人自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，应当向上诉人每月支付二倍工资。根据重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资每月6814元的工资标准，被上诉人还应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额6814元。（三）关于上诉人主张被上诉人支付休息日加班工资及法定节假日加班工资的问题。上诉人主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任，但其未提供证据予以证明，故应当承担举证证明不能的不利后果，故上诉人的该项请求应依法予以驳回。（四）关于上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿的问题。上诉人称被上诉人于2018年9月19日单方口头通知其解除劳动关系，被上诉人称2018年9月解除了与上诉人的顾问关系，本院认为，上诉人已于2018年7月29日达到国家法定退休年龄，双方劳动关系自然终止，因此上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿的事由于法无据，本院不予支持。（五）关于上诉人主张被上诉人补缴各项社会保险费的问题。该项请求因不属于法院劳动争议案件的受案范围，故亦应予以驳回。综上所述，何军的部分上诉请求成立，重庆教育建设（集团）有限公司应支付何军未签订书面劳动合同二倍工资差额6814元。本院依二审中何军举示的新证据对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初9698号民事判决；二、重庆教育建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付何军未签订书面劳动合同二倍工资差额6814元；三、驳回何军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由何军负担，一审法院决定予以免收。二审案件受理费10元，由重庆教育建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年十二月十二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇