杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初6814号 原告：邵士福，男，1957年2月25日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：陈晓忠、夏千林，浙江天韵律师事务所律师。 被告：杭州富阳华鹏实业有限公司，统一社会信用代码91330183768222065N，住所地杭州市富阳区东洲街道大岭山路360号。 法定代表人：钟立军。 委托诉讼代理人：毛福林，该单位员工。 被告：核工业金华建设工程公司，统一社会信用代码91330701147330581C，住所地金华市婺城区文苑街81号。 法定代表人：屈岩，总经理。 委托诉讼代理人：盛林权，浙江五勤律师事务所律师。 被告：杭州市富阳区万市镇人民政府，统一社会信用代码11330183002506785W，住所地杭州市富阳区万市镇政府路8号。 法定代表人：陈军峰，镇长。 委托诉讼代理人：徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 原告邵士福诉被告杭州富阳华鹏实业有限公司（以下简称华鹏公司）、核工业金华建设工程公司（以下简称核工业公司）、杭州市富阳区万市镇人民政府（以下简称万市镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日予以预立案，于2019年5月28日、9月6日进行了证据交换。后本案于2019年10月22日予以正式立案受理，依法由审判员颜燕香适用简易程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告邵士福及其委托诉讼代理人陈晓忠、夏千林、被告华鹏公司委托诉讼代理人毛福林、核工业公司委托诉讼代理人盛林权、万市镇政府委托诉讼代理人徐小军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邵士福向本院提起诉讼请求，要求判令：1、华鹏公司、核工业公司立即支付原告工程款2570718.6元，并支付按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际付清之日止的相应利息（其中自2012年8月22日至2016年6月30日期间以本金1142541.6元为基数，2016年7月1日起以2570718.6元为基数）；2、第一项诉讼请求中的款项由万市镇政府在欠付核工业公司工程款2413073.4元及该款按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际付清之日止的利息（其中自2012年8月22日至2016年6月30日期间以本金699261元为基数，2016年7月1日起以2413073.4元为基数）之和范围内直接支付给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：判令华鹏公司、核工业公司立即支付原告工程款2570718.6元，并支付按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际付清之日止的相应利息（其中自2012年8月22日至2016年4月29日期间以本金1142541.60元为基数，2016年4月30日起以2570718.6元为基数）；变更第二项诉讼请求为：判令第一项诉讼请求中的款项由万市镇政府在欠付核工业公司工程款1713812元及该款自2016年4月30日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际付清之日止的利息之和范围内直接支付给原告。 事实与理由：2008年6月23日，杭州市国土资源局向被告核工业公司发送了“杨家煤矿（朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境治理工程”中标通知书，中标标价为5608973元。2008年9月18日，作为建设单位的被告万市镇政府（原为富阳市万市镇人民政府）与作为承包单位的被告核工业公司就富阳市杨家煤矿废弃矿山地质环境治理工程签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：本工程总承包价和设计方案中废弃资源可利用的价格相加为合同总价；其中总承包价为2216403元，设计方案中废弃资源可利用的价格为7452955元，合同总价为9669358元；工程款按工程进度分四期支付：即完成工程进度计划30%时，支付合同价的20%；完成工程进度计划50%时，支付到合同价的40%；工程交工验收达到标准后，返还全部履约担保，一个月内支付到合同价的75%；工程竣工决算审价后，在三个月内付清全部余款（工程量的增减，其工程款则以中标价与设计概算总价之优惠比例同比例增减，在交工验收后支付50%，其余部分在竣工验收后支付）。 上述合同签订后，核工业公司又将本案工程与朝阳煤矿治理工程一并交给被告华鹏公司（原名为富阳华鹏实业有限公司）施工，双方于2009年9月17日签订了《承包协议书》，该协议约定：承包期限自2009年9月1日起至整个工程结束止；承包金额为11500000元；如果该工程需增加工程量，由华鹏公司自行与政府协调，一切费用由华鹏公司承担，同时政府所拨款项归华鹏公司所有。 2009年9月15日，华鹏公司与原告签订了《责任承包协议》，该协议约定：华鹏公司将本案工程与朝阳煤矿治理工程一并交给原告施工，承包时间自2009年9月1日起至2012年8月30日止，如工程未完工，政府部门要求继续，由原告做到完工为止，华鹏公司无权干涉；承包金额14000000元（政府拨款5600000元工程款归原告所有）；承包期内，华鹏公司应协助原告做好上级政府的协调工作，在该项目治理中不再参与工程的生产管理等其它事宜；承包前的债权债务由华鹏公司承担，签订协议后的债权由原告承担。 2009年10月29日，原告组织人员进行运输公路、运输平台等基建施工；2010年4月28日，本案工程建设项目安全设施通过竣工验收。2010年7月16日起开始本案工程治理，但由于设计方案变更而于2010年10月31日停工。2011年4月19日，杭州市国土资源局召集相关单位就本案工程方案变更事宜形成了杭土资纪要〔2011〕21号《杨家煤矿（朝阳煤矿）生态环境综合治理工程协调会纪要》。该会议纪要明确设计方案变更后总工程造价由5608973元调整到7231214元，其中本案工程款为2856354元，并确定工程后续工期为1.5年。2011年11月25日，本案工程复工。2012年8月21日，杭州市国土资源局对本案工程实施情况进行了督察，充分肯定前一阶段工作成效，明确了治理区封硐工作已基本结束，北侧边坡已形成3级台阶，南侧边坡台阶正在施工，缓坡平台回填按步实施。 截至2013年3月20日，经原告施工，本案工程已完成施工任务90%以上，矿山开采后存在的地质灾害隐患已消除，扑灭石煤自燃效果显著。但因被告未能及时向原告支付工程款，原告无力再继续垫资施工。2013年6月16日，华鹏公司原法定代表人钟志刚向核工业公司递交《报告》，交还了本案工程的施工，账目待本工程完工后再结算。 现经原告得知，本案工程已于2016年上半年通过竣工验收，万市镇政府仅向核工业公司支付工程款1142542元，尚有工程款1713812元至今未付。原告作为本案工程的实际施工人，已完成本案工程量的90%以上，有权取得工程款2570718.6元（2856354元×90%），但核工业公司、华鹏公司至今均未向原告支付工程款。为维护自身的合法权益，原告特向贵院提起上述诉讼请求，请依法予以支持。 被告华鹏公司答辩称：华鹏公司确实在协议书上盖了公章，但实际是原法定代表人钟志刚操作的，如果按原告所说，原告与华鹏公司签订了相关协议，合同约定原告应当上交14000000元承包款，而华鹏公司从没有收到承包款，原告应当提供相应凭证。 被告核工业公司答辩称：1、案涉工程的实际施工人为杭州金通爆破工程有限公司，而非本案原告、钟志刚或者被告华鹏公司等。2008年6月23日，经公开招投标，核工业公司被杭州市国土资源局确定为“杨家煤矿（朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境治理工程”的中标人，同年7月3日，核工业公司与钟志刚签订了《施工项目承包合同》和《安全生产综合目标责任书》，将上述治理工程以内部承包方式交由钟志刚进行施工，并由钟志刚全权负责公司设立的工程项目部。2009年2月28日，钟志刚以项目部的名义与杭州华乐工程有限公司（后更名为杭州金通爆破工程有限公司，以下简称华乐公司）分别签订了《爆破施工协议》和《挖掘承包协议》。2010年7月23日，钟志刚又以公司项目部的名义与华乐公司签订了《爆破补充协议》。2011年12月5日，钟志刚以公司项目部的名义与华乐公司再次签订《爆破施工协议》，截至核工业公司接管工程、华乐公司退场前，案涉工程施工义务的履行主体皆为华乐公司，据此，原告并非法律意义上的实际施工人，无权向合同相对人以外的核工业公司、业主单位主张权利，即依法应当驳回原告对核工业公司及万市镇政府的全部诉请。2、与原告建立工程承包合同关系或者合伙关系的合同相对人是钟志刚，而非被告华鹏公司。结合（2014）杭富民初字第1482号民事判决书作出的事实认定，与核工业公司建立工程转包关系的合同相对人是钟志刚，而非被告华鹏公司，因此，原告提供的《责任承包合同》的相对人自然也是钟志刚无疑，这一点，与钟志刚向核工业公司出具的工程施工交还《报告》是相互印证的。而钟志刚已因疾病原因于2018年去世。3、本案的法律关系应为原告与钟志刚之间的合伙协议纠纷或者承包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。原告就案涉纠纷同时向富阳区人民法院及桐庐县人民法院提起民事诉讼，而在此之前，原告将本案的纠纷定性为民间借贷纠纷，并以此案由列核工业公司为被告向临安区人民法院提起过诉讼【（2014）杭临商初字第1662号】，后因原告自觉诉请难以获得支持，便主动撤回了起诉。事实上，原告在2009-2010年间，联合其他合伙人与钟志刚合伙承包了案涉工程，据闻合伙期间的分配比例为钟志刚占20%，邵士福群体占80%。期间及期后，原告从项目部领取了大量各种名目的费用，同时，又以项目部的名义将案涉工程的煤矿产品出售给俞正雷，分两次预收煤渣款5000000元收入个人囊中，后由于无力继续承包，钟志刚遂收回了案涉工程。承上所述，对于原告与钟志刚之间有无履行承包合同、如何履行承包合同、承包收回后如何进行结算等系列问题，均发生在原告与钟志刚之间，根据合同相对性原则，原告在本案中将核工业公司、华鹏公司及业主作为被告进行诉讼，显然是错误的。4、在案涉工程中，核工业公司作为施工中标单位，除派驻人员进行现场监督、管理外，后期在钟志刚无力承包工程的情况下，还提供了大量的资金支持，同时，在钟志刚将工程交还核工业公司后，剩余约30%的工程量均由核工业公司施工完成。工程已于2016年4月29日竣工验收合格，现已移交业主单位。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉请。 被告万市镇人民政府答辩称：1、原告未提供充足证据证明案涉工程由原告实际施工。万市镇政府将工程发包给核工业公司，施工合同明确约定不得转包、分包、挂靠。原告没有提供实际组织施工的相关证据，相反，根据（2014）杭富民初字第1482号民事判决书查明的事实，2010年、2011年由钟志刚以项目部名义与杭州金通爆破工程有限公司（以下简称金通公司）签订爆破施工协议，而不是原告在组织施工。2、万市镇政府不存在拖欠工程款的事实。万市镇政府至今已支付工程款1342542元，已超过合同价款的40%。核工业公司存在转包行为，已违反施工合同约定，有权按合同约定拒付工程款，故万市镇政府无需再向核工业公司支付工程款。3、即使工程由原告施工，原告也无权要求万市镇政府承担责任。从原告与华鹏公司签订的责任承包协议看，其主要目的并不是获取工程款，而是转让治理过程中产生的石煤与煤渣，而建设工程司法解释赋予实际施工人突破合同相对性发包人主张权利，目的是为了保护农民工权益和维持社会稳定，而本案并不符合这一情形。综上所述，要求驳回原告对万市镇政府的诉请。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。经庭审质证，本院认证如下： 一、对于原告提交的证据1，中标通知书及富阳市杨家煤矿与桐庐县朝阳煤矿废弃矿山生态环境治理工程（富阳市部分）施工合同各一份，以证明核工业公司作为本案工程的中标人，与万市镇政府签订建设工程施工合同，并约定相关权利义务等事实。核工业公司及万市镇政府质证后对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。证据2、核工业公司与华鹏公司签订的承包协议书一份，以证明核工业公司将本案工程与朝阳煤矿治理工程一并交给华鹏公司施工，并约定相关权利义务等事实。核工业公司质证后对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该协议书是在华鹏公司对内的，核工业公司不清楚，也不认可。万市镇政府质证后对其合法性有异议，认为其不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。证据3、华鹏公司与原告签订的责任承包协议一份，以证明华鹏公司将本案工程与朝阳煤矿治理工程一并交给原告施工，并约定相关权利义务等事实。核工业公司质证后对其形式真实性无异议，但对内容有异议，认为该协议是钟志刚与原告签订，核工业公司不清楚，该协议中承包款金额相当高，是利益转让，该合同有无合法生效存在不确定性，据核工业公司核实，实际原告承包权2009年10月至2010年10月，原告持有46%股份。万市镇政府质证后对其合法性有异议，认为其不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。证据4、开工报告（2009年）及杭安监管矿〔2010〕71号文件各一份，以证明本案工程建设项目安全设施于2010年4月28日通过竣工验收等事实。核工业公司及万市镇政府质证后对其真实性、合法性、关联性无异议。本院对该证据予以确认。证据5、开工报告（2010年）及杭土资纪要〔2011〕21号文件各一份，以证明本案治理工程于2010年7月16日开工后，因设计方案变更，工程款变更为2856354元等事实。核工业公司质证后无异议。万市镇政府质证后对其真实性无异议，但认为仅是预估工程款，应当以实际审计为准。本院对该证据予以确认，但认为对于工程款的结算应以实际审计为准。证据6、复工报告及杭土资函〔2011〕179号文件各一份，以证明截至2012年8月21日，本案工程治理区封硐工作已基本结束，边坡台阶和缓坡平台回填正在施工，工程完工量早已达到50%以上等事实。核工业公司及万市镇政府质证后对复工报告无异议，但对文件有异议，认为是复印件，无法达到原告的证明目的。本院对该组证据的真实性予以确认，但对于工程量达到50%的证明目的不予确认。证据7、核工业公司通用工作联系函及13年3月21日联席会议汇报材料各一份，以证明截至2013年3月20日，本案工程已完成施工任务90%以上，矿山开采后存在的地质灾害隐患已消除，扑灭石煤自燃效果显著等事实。核工业公司质证后对其真实性、合法性、关联性均有异议，项目章是钟志刚和原告保管的，联席会议没有公司盖章与确认，该文件与被告向法庭提交经法院确认过的材料相违背。万市镇政府质证后认为其真实性无法确定，无万市镇政府签字或者盖章，不予认可。本院审核后认为，工作联系函及汇报材料系原告单方出具的文书，未经被告认可，故对其证明力不予确认。证据8、由钟志刚出具的报告一份，以证明原告于2013年6月退出本案工程施工等事实。核工业公司质证后对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该报告显示，案涉工程实际施工人是钟志刚，是钟志刚退出工程施工，后由核工业公司施工。万市镇政府质证后认为不知情，不予认可。本院审核后认为该报告系由钟志刚出具，无法证明系原告施工后退场的事实。对于证据1-8，华鹏公司表示不清楚。证据9、收款收据一组，以证明原告实际投入资金到案涉工程的事实。华鹏公司及核工业公司质证后对其真实性、合法性关联性均有异议，认为该证据与2014年临安法院提交材料一致，但上述收据没有付款凭证，形式看证据显示时间2009年9月至2010年10月期间，与核工业公司陈述的期间一致，收款收据是原告自己开具给自己的。万市镇政府质证后认为真实性无法确认，载明款项性质为借款，不能达到原告的证明目的。本院审核后认为，该组证据能证明邵士福在项目部投入部分费用的事实。证据10、领（付）款凭证一组，以证明原告认可爆破工程分包给袁小春施工并向其支付爆破工程款的事实。华鹏公司及核工业公司质证后对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为领付款凭证不仅包括爆破工程款，还有挖掘工程款，显示签字时间2009年9月至2010年10月期间。万市镇政府质证后认为真实性无法确认，无法达到原告的证明目的。本院对该证据的真实性予以确认。证据11、设计方案及二次设计变更概算明细表、民事判决书各一份，共同证明袁小春挂靠金通公司完成的爆破工程量约20.2414万立方，占案涉工程总量比例不大等事实。华鹏公司及核工业公司质证后对其真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为当时设计概算是招投标的材料，实际施工内容不能参照概算，民事判决书并没有生效，二审发回重审，后来该案原告撤诉的，不能作为认定事实的依据。万市镇政府质证后认为明细表是复印件，且仅有部分材料内容，真实性无法确认。对于判决书同其他被告意见。本院对该组证据的真实性予以确认。证据12、工商银行业务委托书两份、挖机租金对账单一份、领付款凭证十九张及工资表四张，共同证明原告租用挖机、铲车，并支付工人工资，完成案涉挖掘分项工程等事实。华鹏公司及核工业公司质证后对其形式真实性无异议，对证明目的有异议，认为袁小春及金通公司对于爆破、挖掘都是实际承包人，本案原告也在上次证据交换时亲自确认过的，原告并没有支付相应款项，仅有审批签名，实际上原告在2010年10月后根据钟志刚授权其身份转变为配合钟海荣，所以有少部分签名，而原告签署的所有款项都是在袁小春的工程款中扣除，原告是在偷换概念。万市镇政府质证后对工商银行业务委托书的真实性无异议，对关联性有异议。对于领付款凭证及工资表真实性无法确认，不能达到原告证明目的。本院对于邵士福在案涉工程中投入部分费用的事实予以确认。证据13、工商银行业务委托书、整治生态环境污染的补偿方案各一份、领付款凭证、收条一组，共同证明原告承担案涉工程的污染补偿费、爆破评审费、施工安全用品费、后勤保障费等事实。华鹏公司及核工业公司质证后对其形式真实性无异议，上述款项的时间段也是2009年9月至2010年10月期间，原告不是付款而是审批，因为原告身份是配合钟海荣。万市镇政府质证后对于工商银行业务委托书及补偿方案的真实性无异议，但款项性质不明，无法达到原告的证明目的。本院对于邵士福在案涉工程中投入部分费用的事实予以确认。证据14、情况说明、身份证复印件及销售明细各一份，共同证明案涉工程移交给核工业公司前，原告均系该工程实际承包人等事实。华鹏公司及核工业公司质证后对身份证无异议，其他均有异议，认为证人证言应当由证人出庭作证，且来根是原告合伙人来娣的亲戚，文字内容无法证明原告是实际承包人，证人中间仅当过会计，其无法确认合伙人之间的权利义务。万市镇政府质证后认为真实性无法确认，无法达到原告的证明目的。本院审核后认为，证人未到庭作证，故对其情况说明的证明力不予确认。故该组证据无法达到原告的证明目的。证据15、领付款清单四份，以证明核工业公司在2014杭富民初字第1482号案件中提交证据11、12、13中的领付款凭证合计金额为5104420.4元，其中原告审批金额为3758191.50元（占73.63%），钟志刚审批金额为465000元（占9.11%），其余审批处为空白，故案涉工程的各类支出基本由原告审批支付等事实。核工业公司质证后对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为，第一该份清单系原告单方制作，原告并没有将清单对应的领付款凭证作为依据一并提供，因此被告无法完整、准确地判断清单内容的真实性；第二，清单对应的领付款凭证原告基本已在此前的庭审过程中分批次递交并完成举证质证，此时再次提供属于重复举证；第三，如此前被告发表的质证意见，清单对应的凭证显示原告签字的时间集中在2009年9月至2010年10月间，这与被告陈述的原告既作为承包者之一又作为管理者身份仅一年的事实是相符的，2010年10月后出现的零星签名是因原告受钟志刚所托负责协助钟海荣管理而已，倘若原告的身份一直都是承包者，按照其在承包期间的签名惯例断不可能在后期出现由钟志刚签名或者钟海荣签名或者不签名等情况存在；第四，从证明目的看，签名所涉金额与承包期或者承包份额等事实没有直接关系，在原告承包的2009年9月至2010年10月期间，正值煤矿资源可以大量开采的阶段，此时的对外付款大部分来源于煤炭资源的出售所得，原告在此期间甚至还收取了俞正雷预付的煤渣款500万元没有入账，而被告提供的领付款凭证恰可以证明，2010年10月后的承包者和付款者皆是钟志刚，其中存在大量未签名的领付款凭证是因为钟志刚收回承包权后项目部的出纳系由其堂弟钟位洪担任，其付款时经审核确认后没有经钟海荣、钟志刚在凭证上补签签名而已。证据16、领付款凭证六份，以证明原告在2012年期间对案涉工程费用进行审批等事实。核工业公司质证后对该组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，2010年10月后出现的零星签名是因原告受钟志刚所托负责协助钟海荣管理而已，倘若原告的身份一直都是承包者，按照其在承包期间的签名惯例断不可能在后期大量出现由钟志刚签名或者钟海荣签名或者不签名等情况存在，即2010年10月后的实际审批者系钟志刚及钟海荣。华鹏公司对证据15、16质证后表示对上述款项不清楚，华鹏公司也没有委托钟海荣签字。万市镇政府对证据15、16质证后认为真实性无法确定，不能以款项审批人认定实际承包人，故不能达到原告的证明目的。本院审核后认为，证据15、16能证明原告在案涉项目开支上进行审批的事实。 二、对于被告华鹏公司提交的收款收据两张、银行凭证两张，以证明华鹏公司缴纳保证金190多万元，但并没有实际施工的事实。原告质证后对其真实性无异议，证明目的无异议，认为该证据恰证明核工业公司将案涉工程转包给华鹏公司的事实。核工业公司质证后对银行凭证真实性无异议，证明目的有异议，认为与本案无关，收款主体是郦建锋不是核工业公司，两项工程中标时间2008年6月底，该两份凭证不是6月底。对收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是谁的投资款不清楚，该两份投资款没有汇款证明，核工业公司没有在上述时间收到上述款项，落款公章是项目部的，与核工业公司建立合同关系的是钟志刚，而不是华鹏公司。万市镇政府质证后表示不清楚，不发表质证意见。本院对该组证据的真实性予以确认。 三、对于被告核工业公司提交的证据1、（2014）杭富民初字第1482号民事判决书、爆破施工协议、爆破补充协议、核工业公司杨家（朝阳）煤矿环境综合工程承包协议、施工项目承包合同、安全生产综合目标责任书、由钟志刚出具的报告各一份，以证明案涉工程的实际施工人系金通公司，而非原告；与核工业公司建立工程转包关系的合同相对人是钟志刚，而非华鹏公司，即与原告建立合同关系相对人也是钟志刚，华鹏公司主体不适格的事实。原告质证后对判决书的形式真实性没有异议，但对内容真实性及证明对象有异议，认为当时钟志刚为华鹏公司的法定代表人，其签字行为系职务行为，故签约主体应为华鹏公司。对于爆破施工协议的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为因爆破作业需要爆破资质，才会将该项爆破专业工程分包出去；而金通公司仅仅完成了分项工程中的爆破作业，其显然不是实际施工人。对爆破补充协议的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为该协议的签字页中的甲方代表签名为邵士福、钟志刚，事实上是原告出面与袁小春商谈该补充协议具体内容的。对承包协议的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为该协议抬头处乙方为空白，乙方签章处只有袁小春的签名，故应认定乙方的主体为袁小春，事实上，该协议并未履行，挖掘工程是由原告完成的。对施工项目承包合同及安全生产综合目标责任书的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为该合同抬头处的乙方为华鹏公司，而非钟志刚，当时钟志刚为华鹏公司的法定代表人，且钟志刚也是在签字页的乙方代表处签字，该行为系职务行为，故该合同的签约主体为核工业公司与华鹏公司，而非核工业公司与钟志刚，核工业公司是将该治理工程交由华鹏公司施工的。因此，该证据恰恰推翻了（2014）杭富民初字第1482号民事判决书第11页中的相关事实的认定。同时，根据施工项目承包合同第二、三、六、十一、十二、十四条等约定，核工业公司将案涉工程全包给华鹏公司，华鹏公司有权再将该工程转包给原告施工。对钟志刚出具的报告的真实性没有异议，但对证明对象有异议。华鹏公司将案涉工程转包给原告施工后，原告与核工业公司不存在直接的合同关系，又因钟志刚为华鹏公司的原法定代表人，故由钟志刚出面交还该工程，但该行为并不能证明钟志刚就是实际施工人。同时，该证据也恰恰证实案涉工程款的结算条件已成就。万市镇政府质证后对民事判决书无异议，对其他证据表示不知情，无法确认真实性。证据2、环境治理工程后期施工方案、方案审批表各一份，以证明截止2014年3月5日，案涉工程约有30%工程量未完工；之后，核工业公司自行施工完成的工程量范围。原告质证后对于后期施工方案的真实性、证明对象均不予认可，认为系核工业公司单方自制的证据，是个估计的数据，且与原告提交的、核工业公司项目部盖章的证据编号11、12相矛盾，原告提供的编号11、12的证据在杭州市国土资源局均有备案。对施工方案审批表的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为完成案涉工程的扫尾工程是王志明，而非核工业公司。证据3、竣工验收证书一份，以证明案涉工程已于2016年4月29日竣工验收合格的事实。原告质证后无异议，认为该证据恰恰证实案涉已完工的工程量，案涉工程款的结算应以该证书中载明的完工工程量作为结算依据。此外，金通公司完成的爆破工程，仅仅是该证书载明“削坡”工程量中的一部分，故金通公司并非案涉工程的实际施工人。证据4、民事起诉状、2014杭临商初字第1662号民事裁定书各一份，以证明原告曾以民间借贷纠纷列核工业公司为被告向临安法院提起诉讼，后主动撤回起诉的事实。原告质证后对其真实性没有异议，认为核工业公司在该案答辩中认可了“2008年7月通过协议方式被告公司已经将该工程全部施工内容转包给了案外人华鹏公司”、“原告系实际施工人”等事实。万市镇政府质证后对证据2-4均无异议。对于证据1-4，华鹏公司表示不清楚。本院对该证据1-4的真实性均予以确认。证据5、委托书一份，领付款凭证（富阳法院）一组、领付款凭证（临安法院）一组，证明：2012年2月10日，钟志刚委托钟海荣全权处理案涉工程全部事项的事实；在2010年12月至2012年7月期间，案涉工程的各类工程款项基本由钟志刚或者钟海荣审批支付的事实；在2010年12月29日至2011年8月30日，原告向项目部借得的部分款项由钟志刚或者钟海荣审批的事实；综合印证2010年后，原告并非案涉工程实际承包人的事实。华鹏公司质证后无异议。原告质证后对于委托书的真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议，是否为钟志刚本人的笔记无法核实。从落款看，委托人钟志刚的身份是核工业公司驻工地负责人，而不是该工程的承包人，委托权限也不是与工程承包相关的内容，华鹏公司已经将案涉工程转包给原告，原告在该委托书落款日期之后仍对各类工程款项的支付进行审批，故该委托书不能否定乃至推翻原告实际施工人的身份。对于领付款凭证（富阳法院）的真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议，钟志刚仅分四次在9张领付款凭证的核准人处签字，合计金额也只有465000元。这段时间因设计方案变更导致工程停工，原告有事没来工地，而钟志刚是富阳人又是原承包人华鹏公司的法定代表人，原告叫他这几天去工地帮忙看管。钟海荣的签名均不是在核准人的位置上签署，其签署之后还需要原告审批是否同意，这在原告提交的2012年5月20日的领付款凭证上原告签署在钟海荣下方就能证实，故钟海荣的身份仅仅为证明人，其不具有审批支付的权限。因此，该证据无法证明2010年12月至2012年7月期间，案涉工程的各类开支均由钟志刚或钟海荣审批支付，该期间，案涉工程也不可能只有这么几笔支出。对于领付款凭证（临安法院）的真实性无异议，对关联性及证明对象有异议。这四张领付款凭证载明的用途均为借款，原告作为案涉工程的实际承包人不需要其他人的审批，其余三张凭证都没有审批人的签字，证实原告是实际承包人。万市镇政府质证后认为不清楚。本院审核后认为，该组证据能证明部分款项由钟志刚审批的事实。证据6、中国银行客户借记通知一份，以证明核工业公司于2011年1月27日向工程项目部账号汇付工程款500000元的事实。原告质证后对其真实性无异议，但认为分水镇政府于2011年1月20日向核工业公司支付第一期工程款678514.40元，由于项目部银行账户的登记负责人是钟志刚，故核工业公司的该笔汇款很可能系向华鹏公司转付的工程款，并非核工业公司投入案涉工程的款项。华鹏公司及万市镇政府质证后无异议。本院对该证据予以确认。证据7、领付款凭证一组，以证明自2012年12月至2013年11月，案涉工程的各类工程款项基本由钟志刚或者钟海荣审批支付的事实。原告质证后认为该些凭证系核工业公司有意节选的，并非项目部的全部财务凭证，2012年有原告审批的凭证均未提供。对于2010年12月10日、2010年12月21日凭证的真实性无异议，是原告叫钟志刚去工地临时帮忙看管时所签，对于其余6张的真实性有异议，钟海荣的签字位置大多在凭证的证明人处，即便有19张凭证中的钟海荣的签名是在核准人位置上签署，其签署后还需原告审批是否同意，这在原告提交的2012年5月20日的领付款凭证上原告签名在钟海荣下方就能证实，故钟海荣签名的身份仅仅为证明人，其不具有审批支付的权限。对于钟海荣2013年11月18日签字的两张领付款凭证，由于原告此时已经退出案涉工程，对此不知情。因此，该组证据不能证明案涉工资自2012年12月至2013年11月期间的各类工程款由钟志刚或钟海荣审批支付的事实。华鹏公司质证后无异议，万市镇政府质证后表示不清楚。本院审核后对于案涉项目部分费用支出由钟海荣或钟志刚审批的事实予以确认。证据8、承诺书、复议决定书、民事调解书、执行通知书、诉讼费专用票据（执行）各一份，以证明金通公司（袁小春）雇员杨秀华工伤死亡案件中，核工业公司已经代付赔偿款739705元以及钟海荣作为实际承包人钟志刚的授权代表在《承诺书》中签字确认的事实。原告质证后认为原告已于2013年6月退出案涉工地，故对承诺书不知情，承诺人系袁小春以及其所代表的华乐公司，钟海荣仅是在承诺人下方的日期签字，故钟海荣的身份仅为见证人而已，故无法达到其证明目的。对于其他几份证据的真实性没有异议，但对关联性和证明对象有异议，根据袁小春向核工业公司出具的承诺书，杨秀华工伤死亡的赔偿责任最终承担主体为袁小春和金通公司，并非核工业公司，核工业公司承担赔偿款后，有权向袁小春、金通公司追偿。华鹏公司质证后无异议。万市镇政府质证后对其真实性无异议，但对其证明目的无法确定。本院对该组证据的真实性予以确认。 四、对于被告万市镇政府提交的证据1、（2014）杭富民初字第1482号判决书一份，以证明该判决书显示案涉工程由钟志刚组织施工的事实。原告的质证意见同上。华鹏公司表示不清楚。核工业公司质证后无异议。证据2、发票、票据存根各一份，以证明万市镇政府已支付工程款1342542元的事实。原告及核工业公司质证后对于443281元、699261元作为工程款无异议，对前面200000元有异议，该款项是综合处理费不是工程款，收款收据是杨家村经济合作社出具的。华鹏公司表示不清楚。本院对于万市镇政府提交的证据1、2的真实性均予以确认。 五、为证明《13年3月21日联席会议回报材料》真实存在的事实，原告申请本院调查取证。杭州市富阳区矿产资源管理所及杭州市规划和自然资源局富阳分局向本院出具调查令回执，华鹏公司质证后表示不清楚。核工业公司质证后对其形式真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，应以核工业公司提交的最后一份施工方案为准。万市镇政府质证后对其形式真实性无异议，但认为内容真实性无法确认，对其证明目的不予认可。本院审核后认为，该凭证无法证实汇报材料内容的真实性。 本院经审理，认定事实如下： 2008年6月23日，经公开招投标，核工业公司被杭州市国土资源局确定为“杨家煤矿（朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境治理工程”的中标人。2008年9月18日，核工业公司（乙方，承包单位）与万市镇政府（甲方，建设单位）签订《富阳市杨家煤矿与桐庐县朝阳煤矿废弃矿山生态环境治理工程（富阳市部分）施工合同》一份，约定：工程为富阳市杨家煤矿与桐庐县朝阳煤矿废弃矿山生态环境治理工程富阳市部分；承包方式为乙方就工程造价、质量、工期、文明施工、安全等合同包干；工期自2008年9月18日至2009年9月17日，实际开工以监理工程师发出开工令之次日计算；工程造价为总承包价和设计方案中废弃资源可利用的价格相加为合同总价，其中总承包价为2216403元，设计方案中废弃资源可利用的价格为7452955元，合同总价为9669358元，工程总承包价2216403元实行固定总价包干，原则上不作调整，若发生不可抗力因素造成工程费用增加和乙方损失者，经鉴定核实，由甲方酌情给予一定补偿，但属乙方可以预见、预防，乙方预防不利所造成的损失，不予补偿，其工期和费用均由乙方承担；施工中爆破削坡产生的石煤、煤渣等除本工程施工中需要的以外，按招标文件约定，甲方全权委托乙方处理，所得价款归乙方所有（所得价款在招标文件中明确为抵扣工程款）；工程款按施工进度分四期支付，即乙方完成工程进度计划30%时，甲方支付合同价的20%，工程按进度完成50%时，甲方支付到合同价的40%，工程交工验收达到标准后，返回全部履约担保，一个月内支付到合同价的75%，工程竣工决算审价后，在三个月内付清全部余款（工程量的增减，其工程款则以中标价与设计概算总价之优惠比例同比例增减，在交工验收后支付50%，其余部分在竣工验收后支付）；乙方不得将工程违法转包、分包、挂靠，如有发生经甲方或市国土资源局查实，没收履约担保的10%，即145000元，甲方可以拒付工程款，并终止合同；等等。 2008年7月3日，核工业绍兴分公司（甲方）与华鹏公司（乙方）签订了《施工项目承包合同》一份，约定：核工业公司将上述治理工程以内部承包的方式交由乙方进行施工；工程造价约22116920元，最终以甲方与业主的工程结算价款（业主支付工程款与资源出售抵扣工程款之和）为甲乙双方的结算与计费依据；工程款结算方式为依据招标文件及甲方与业主签订的工程承包合同的付款约定，工程款先到甲方银行账号，再从甲方账号中划付到乙方账号；乙方上交甲方项目施工管理费，管理费按工程总造价的5.2%（含0.2%的上缴公司安措金）计算；依据甲方与业主签订的施工合同和甲方向招标人提交的招标文件，本工程可供乙方出售的煤渣、石煤等资源约为118万吨，资源出售后用于抵扣工程款的最低费用为16507947元，乙方已充分了解了这项费用风险，并自行承担资源量不足和出售价格降低等风险；等等。同日，双方签订《安全生产综合目标责任书》。乙方处签名均为钟志刚，无华鹏公司盖章。 2009年2月27日，富阳市杨家煤矿和桐庐朝阳煤矿生态综合治理工程项目部（甲方）与袁小春（乙方）签订承包协议（挖掘）一份，载明：爆破和挖掘乙方已连体承包，为了确保矿山正常顺利进行，提高工程进度和更合理地安排挖掘机械设备，经双方商议，决定对挖掘另行签订以下承包协议…… 2009年2月28日，钟志刚以核工业公司项目部的名义与杭州市临安市华乐工程有限公司（以下简称华乐公司）签订《爆破施工协议》1份，约定核工业公司项目部将治理工程的爆破作业工程委托给华乐公司施工。2010年7月16日，治理工程的监理机构地质大队签发了开工令，同意治理工程从该日开始实施。同年7月23日，钟志刚以核工业公司项目部的名义与华乐公司签订《爆破补充协议》1份，双方对爆破事宜做了补充约定。核工业项目部处由邵士福及钟志刚签名，并有项目部盖章。2011年12月5日，钟志刚又以核工业公司项目部的名义与华乐公司再次签订《爆破施工协议》1份，对爆破事项进行约定。华乐公司于2013年9月3日变更为金通公司。 2009年9月15日，华鹏公司（甲方）与原告（乙方）签订责任承包协议一份，载明：甲方将项目承包给乙方，时间自2009年9月1日起至2012年8月30日止，如工程还未完工，政府部门要求继续，甲方无权干涉该项目工程，由乙方继续该协议，做到完工为止；工程款金额14000000元（政府拨款5600000元该工程款归乙方所有）；付款方式，第一年付8000000元，即此协议双方签字后付清，第二年付3000000元，第三年付3000000元（不足三年的按三年的计算，不可抗力因素除外），第四年后不再支付承包款；等等。甲方处由华鹏公司盖章，由钟志刚签名，并备注承包款到位后该合同生效，乙方处由原告签名。 2009年9月17日，富阳市杨家煤矿和桐庐朝阳煤矿生态综合治理工程项目部（甲方）与华鹏公司签订承包协议书一份，约定：承包期限自2009年9月1日起至整个工程结束止；总工程价为11500000元；付款方式，第一年支付5500000元，第二年支付3000000元，第三年支付3000000元（不足三年的按三年计算），第四年后不再支付承包款；已交给核工业公司的履约担保金2766000元，工程三年期满归还甲方所有，超出三年，履约担保金归乙方自行承担；如该工程需增加工程量，由乙方自行与政府协调，一切费用由乙方承担，同时政府所拨款项归乙方所有，等待。甲方处盖章为核工业金华建设工程公司杨家煤矿（朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境综合治理工程项目部，并有钟志刚等人签名，乙方处由华鹏公司盖章，并有钟志刚签名。 2013年6月16日，钟志刚向核工业公司申请报告，载明：我承包施工的杨家煤矿（朝阳煤矿）治理工程，由于各种原因一直未治理完工，本人又长期在安徽发展，不能在现场管理，为了将该工程尽快完工，特申请将该工程的施工交还给公司，直至整个项目完成，至于账目待工程完工后再结算。 2014年3月5日，富阳市杨家煤矿（桐庐县朝阳煤矿）矿山生态环境综合治理项目地质环境治理工程后期施工方案载明，按照本工程设计变更的要求，本工程目前已完成施工任务70%以上……。同时，施工方案审批表对于该后期施工方案予以记载，并由核工业公司、桐庐县分水镇朝阳村村民委员会、桐庐县人民政府、桐庐县国土资源局盖章确认。 2014年7月29日，金通公司起诉核工业公司，要求支付工程款。因金通公司拒绝工程量鉴定，本院驳回金通公司的诉讼请求。 2014年7月，原告以民间借贷纠纷为由，起诉核工业公司，要求核工业公司归还借款2880000元。在该案中，原告提交的收款收据载明缴款单位为邵士福，借款，有核工业公司项目部章。核工业公司在该案中，答辩称原告在案涉款项期间为实际施工人和承包人。后原告撤回起诉。 2016年4月29日，案涉工程经验收合格。 庭审中，邵士福陈述其将工程转包给案外人袁小春，工程挖掘部分由袁小春施工，爆破部分由袁小春挂靠金通公司进行施工。但邵士福又陈述袁小春及金通公司的工程款均由邵士福在当时就支付完毕，然在金通公司起诉核工业公司时，邵士福知晓该诉讼事项，但未向本院提出异议。对此，邵士福解释“项目部与金通公司签订了7700000元合同，后来工程量2200000元就可以了，爆破量减少了，但金通公司要求按7700000元处理”。 本案工程万市镇政府已付工程款1412542元。 本院认为：关于本案案由问题。建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装及装修工程。土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁等工程。本案原告据以主张的合同名称虽为《责任承包协议》，但涉及内容包括矿山治理工程，故原告以建设工程施工合同纠纷为案由进行诉讼，并无不当，本院予以确认。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，邵士福主张其为实际施工人，但其个人并无相应施工资质，故其据以主张的《责任承包协议》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中，《责任承包协议》虽约定“政府拨款5600000元该工程款归乙方所有”，但工程在施工过程中，双方均确认工程量有所变更，故原工程款金额的约定已不适用双方对于工程款的结算。原告现据以主张的杭土资纪要〔2011〕21号杨家煤矿（朝阳煤矿）生态环境综合治理工程协调会议纪要，对于工程造价虽载明有调整，但该方案仅仅是预期方案，非最终审核工程款。且核工业公司及万市镇政府均在庭审中表示，工程量需进行审计后方能结算。原告在本案中坚持不对工程量进行鉴定，故在工程造价未确定的情况下，原告向核工业公司、华鹏公司主张工程款的诉讼请求，证据缺乏，本院不予支持。原告要求万市镇政府承担支付责任的诉请，于法无据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告邵士福的诉讼请求。 案件受理费27366元，减半收取13683元，由原告邵士福负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审判员  颜燕香 二〇一九年十二月二十四日 书记员  柴建水