陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 (2019)陕行终678号 上诉人（一审原告）：赵全社，男。委托代理人：陈晨，北京诚略律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西安市雁塔区人民政府。住所地：陕西省西安市。法定代表人：赵雷，该区区长。委托代理人：胡景巾，该区政府工作人员。委托代理人：王宏，陕西华诺律师事务所律师。上诉人赵全社因诉被上诉人西安市雁塔区人民政府（以下简称雁塔区政府）房屋征收决定一案，不服西安铁路运输中级法院（2018）陕71行初442号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵全社及委托代理人陈晨，被上诉人雁塔区政府的委托代理人胡景巾、王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：一、本案诉讼相关事实。XX社XX街道办XX村XX组XX号XX集体土地的使用权人。被告雁塔区政府于2017年12月22日作出雁政发[2017]56号房屋征收决定，XX村XX村村域集体土地上的房屋予以征收，征收项目为丁家村和白家村棚户区改造项目；征收范围为太白路以东，电子一路以北，丁白路以南，永松路两侧（具体范围以规划定点图和测量成果表为准）；征收组织部门为雁塔区城改办；征收实施单位为电子城街道办。原告赵全社的宅基地在雁政发[2017]56号房屋征收决定确定的征收范围之内。原告赵全社对该雁政发[2017]56号房屋征收决定不服，提起行政诉讼。二、雁政发[2017]56号房屋征收决定相关事实。2010年11月30日，市城改办印发了市城改发[2010]291号《西安市城中村（棚户区）改造办公室关于XX村XX城中村改造前期准备工作的通知》，同意XX村、白家村合并进行改造，并进行城中村改造前期准备工作，予以编制该村城中村改造控制性详细规划。2017年1月24日，陕西国隆房地产开发有限公司向中信银行西安雁塔西路支行的西安市雁塔区财政局拆迁补偿安置专户打入了贰亿元整人民币棚户区改造专项资金。2017年3月13日，雁塔区城改办与陕西国隆房地产开发有限公司签订了《西安市雁塔区丁家村白家村棚户区（城中村）改造项目行政协议书》，双方在2011年1月5日签订的《西安市雁塔区XX城中村改造项目框架协议书》基础上，就具体实施和完成XX村、白家村棚户区（城中村）改造项目工作达成协议。该协议拟定了改造项目概况及阶段性实施目标，并确定陕西国隆房地产开发有限公司为本项目的具体实施者和投资主体，负责支付本项目所有征收补偿费用及安置住宅楼、商业用房建设费用，并承担取得项目商品房开发用地应缴纳的土地出让金及相关税费等。2017年4月29日，经丁家村村民代表会议讨论通过并由村民代表签字按指印一致同意《雁塔区XX街XX道XX村XX户区改造项目房屋征收补偿实施方案》和《雁塔区XX街XX道XX村XX户区改造项目房屋征收补偿奖励办法》。2017年6月22日，经白家村村民代表会议讨论通过并由村民代表签字按指印一致同意《雁塔区XX街XX道XX村XX户区改造项目房屋征收补偿实施方案》和《雁塔区XX街XX道XX村XX户区改造项目房屋征收补偿奖励办法》。2017年8月，陕西智信规划设计咨询有限公司出具了《丁、白村棚户区改造项目社会稳定风险评估报告》，评定本项目的社会稳定风险等级为低风险。2017年8月10日，电子城街道办填报了项目名称为丁、白村棚户区改造项目的《西安市重大项目社会稳定风险系统评估备案报告表》。2017年10月31日，西安市城中村(棚户区)改造办公室作出市城改发[2017]191号《西安市城中村(棚户区)改造办公室关于雁塔区XX村XX村XX户区改造方案的批复》。2017年11月10日、12月6日，西安市规划局经审核认为，该项目符合城乡规划要求，分别颁发编号为选字第(2017)城棚007号《中华人民共和国建设项目选址意见书》以及编号为西城棚地字第(2017)010号《中华人民共和国建设用地规划许可证》。2017年11月21日，西安市XX城棚建（2017)010号的道路红线图。2017年11月22日，西安市勘察测绘院出具建设单位为雁塔区城改办，建设地点为永松路，编号为西城棚地(2017)010号《西安市勘察测绘院征地成果表(略图)》。2017年12月7日，西安市城中村(棚户区)改造办公室作出市城改函[2017]341号《关于雁塔区XX村、白家村棚户区改造项目实施房屋征收备案的函》，函复雁塔区政府：雁塔区XX村、白家村棚户区改造项目房屋征收资料齐备，符合相关规定，已具备征收备案条件，同意对该项目房屋征收备案。2017年12月22日，雁塔区政府发布雁政发[2017]56号房屋征收决定以及雁政发告字[2017]1号《西安市雁塔区人民政府关于丁家村和白家村棚户区改造项目房屋征收的通告》，XX村XX村村域集体土地上的房屋予以征收，征收项目为丁家村和白家村棚户区改造项目；征收范围为太白路以东，电子一路以北，丁白路以南，永松路两侧（具体范围以规划定点图和测量成果表为准）；征收组织部门为雁塔区城改办；征收实施单位为电子城街道办。一审认为：本案的争议焦点为《西安市棚户区改造管理办法》及被告雁塔区政府作出的雁政发[2017]56号房屋征收决定是否合法。根据本院查明认定的事实，对以上争议焦点，本院发表评判意见如下：一、《西安市棚户区改造管理办法》是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》对集体土地上的旧城区改建相关程序未作出明确规定，地方政府通常以规范性文件的形式对此进行规制。2013年、2014年，国务院为加快棚户区改造工作，分别印发《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发[2013]25号）以及《国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知》（国办发[2014]36号），这两个通知对解决棚户区改造中的困难和问题，进一步加强棚户区改造工作均提出了明确要求。各地在贯彻《国有土地上房屋征收与补偿条例》立法精神的基础上需要因地制宜开展旧城区改建工作。考虑到旧城区改建是一项综合性、系统性的工程，西安市人民政府根据实际情况，为了进一步规范棚户区改造工作，依据有关法律、法规和政策制定了《西安市棚户区改造管理办法》。该办法是西安市人民政府于2014年9月30日印发的规范性文件，该办法自2014年11月1日起施行，有效期5年。经本院审查认为，西安市人民政府在其职责范围内制定的《西安市棚户区改造管理办法》，并未与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触，且符合《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发[2013]25号）以及《国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知》（国办发[2014]36号）中关于进一步加强棚户区改造工作的要求，亦不存在违反法律、法规以及规章规定的情形，故西安市人民政府制定的《西安市棚户区改造管理办法》合法。二、被告雁塔区政府作出的雁政发[2017]56号房屋征收决定是否合法的问题。1、被告是否有权作出雁政发[2017]56号房屋征收决定。《西安市棚户区改造管理办法》第六条规定：“区人民政府负责本辖区内XX户区改造工作”，因此，被告雁塔区政府具有作出被诉房屋征收决定的法定职权，其行政征收主体适格。故对于原告赵全社提出被告雁塔区政府不具有作出本案房屋征收决定法定职权的意见，本院不予采纳。2、雁政发[2017]56号房屋征收决定是否符合公共利益的需要。《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发[2013]25号）中提出：“棚户区改造是重大的民生工程和发展工程。……目前仍有部分群众居住在棚户区中。这些棚户区住房简陋，环境较差，安全隐患多，改造难度大。为进一步加大棚户区改造力度，让更多困难群众的住房条件早日得到改善。同时，有效拉动投资、消费需求，带动相关产业发展，推进以人为核心的新型城镇化建设，发挥助推经济实现持续健康发展和民生不断改善的积极效应，现提出以下意见……”，根据国务院办公厅进一步加强棚户区改造工作的要求，城中村势必与区域快速城市化的发展不相协调。本案中的XX村、白家村地处西安市雁塔区XX城XX段，系城市区域范围内的集体土地上的城中村，属于棚户区改造范围。西安市棚户区改造办公室下发2016年全市棚户区改造分区任务的通知中，涉及雁塔区XX村XX村XX村拆除工作的安排部署，XX村、白家村的改造项目符合国民经济和社会发展规划。且XX村、白家村项目改造过程中，两村的房屋征收补偿实施方案及房屋征收补偿奖励办法，也是经过村民代表会议讨论一致通过的，其征收目的符合公共利益的需要。3、被告雁塔区政府作出的雁政发[2017]56号房屋征收决定的事实依据。《西安市棚户区改造管理办法》第三条规定：“本办法所称棚户区改造，是指根据本市城市总体规划和社会经济发展计划，对城市规划区内XX户区进行综合改造的行为。本办法所称棚户区，是指城市规划区范围内，房屋建筑密度大、结构简陋、质量差、年久失修、安全隐患大（包括经房屋鉴定机构鉴定为C、D级的危旧房屋），使用功能、配套设施不完善的住宅区域。包括国有土地上棚户区XX户区（城中村）。”《西安市棚户区改造管理办法》中对棚户区改造范围内的房屋作出房屋安全鉴定报告无强制规定。本案中，是否对XX村、白家村被征收房屋进行鉴定，是否作出《房屋质量检测鉴定报告》不是将其改造纳入棚户区改造项目的法定前提和要件。XX村、白家村的征收补偿实施方案均经村民代表会议一致讨论通过，亦依法进行了社会稳定风险评估及备案，并通过西安市规划局的审核取得了建设用地规划许可证，雁政发[2017]56号房屋征收决定符合相关规划要求。《西安市棚户区改造管理办法》第十条规定：“……鼓励民间资本参与棚户区改造。民间资本作为投资主体的，区人民政府、开发区管委会应当与确定的投资主体签订协议。……”第三十三条规定：“……政府投资项目的安置楼建设资金应当足额到位、专款专用。民间资本作为投资主体XX户区改造项目，应当在征收补偿方案审核前，按照相关规定设立安置房建设资金监管账户，缴纳监管资金。”本案中，2017年1月24日，陕西国隆房地产开发有限公司向中信银行西安雁塔西路支行的西安市雁塔区财政局拆迁补偿安置资金专户打入了贰亿元整人民币棚户区改造专项资金。2017年3月13日，雁塔区城改办与陕西国隆房地产开发有限公司签订了《西安市雁塔区丁家村白家村棚户区（城中村）改造项目行政协议书》，陕西国隆房地产开发有限公司作为投资主体也已将补偿安置资金打入专用账户，故陕西国隆房地产开发有限公司作为投资主体符合相关规定。对于原告提出雁政发[2017]56号房屋征收决定缺乏事实依据的意见，本院不予支持。4、被告雁塔区政府作出的雁政发[2017]56号房屋征收决定是否符合法定程序。《西安市棚户区改造管理办法》第十三条规定：“编制棚户区改造项目实施方案，应当根据城市总体规划、土地利用总体规划，以及棚户区改造控制性规划等要求，统筹考虑居民安置、环境风貌和经济发展等因素，在充分听取公众意见的基础上，由区棚改办、开发区管委会相关机构负责组织实施，并报市棚改办备案。民间资本作为投资主体XX户区改造项目，棚户区改造项目实施方案应当经专家论证后报市棚改办审批。集体土地上棚户区的改造项目实施方案，应当经村民会议或者村民会议委托的村民代表会议讨论通过。”第十四条规定：“棚户区改造项目实施方案的主要内容应当包括项目概况、改造模式、投资主体、规划及土地利用方案、房屋征收与补偿安置方案、建设方案与实施计划、项目可行性分析报告、社会稳定风险评估报告及资金证明等附件。”本案中，2017年10月31日，西安市城中村(棚户区)改造办公室作出市城改发[2017]191号《西安市城中村(棚户区)改造办公室关于雁塔区XX村XX村XX户区改造方案的批复》。2017年11月10日、12月6日，该项目取得建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。2017年12月7日，西安市城中村(棚户区)改造办公室作出市城改函[2017]341号《关于雁塔区XX村、白家村棚户区改造项目实施房屋征收备案的函》，函复雁塔区政府：雁塔区XX村、白家村棚户区改造项目房屋征收资料齐备，符合相关规定，已具备征收备案条件，同意对该项目房屋征收备案。且经村民代表会议一致讨论通过了XX村、白家村房屋征收补偿实施方案和补偿奖励办法。被告雁塔区政府作出雁政发[2017]56号房屋征收决定后在当地进行张贴公告，并在媒体上进行报道。故被告雁塔区政府作出的雁政发[2017]56号房屋征收决定程序合法。对于原告提出雁政发[2017]56号房屋征收决定程序不合法的意见，本院不予支持。鉴于此，西安市人民政府制定的《西安市棚户区改造管理办法》，其制定权限、制定程序等方面均符合法律规定，被告雁塔区政府据此作出的雁政发[2017]56号房屋征收决定符合公共利益需要，不违反相关法律法规规定。故原告赵全社的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告赵全社的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵全社负担。上诉人赵全社上诉称：（一）西安市人民政府制定的《西安市棚户区改造管理办法》违反上位法的规定，不应作为认定本案被诉房屋征收决定合法性的依据。1.该办法违背《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款等规定，直接赋予区政府实施棚户区改造的职权，即由区政府作出房屋征收决定的方式将集体土地一并征收，规避了集体土地报批及实施程序。2.《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》、《国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知》两份文件无权也并未赋予区政府，在未经集体土地征收的情况下，以棚户区改造名义征收集体土地及地上房屋的职权。一审判决以该办法符合上述两个文件要求，且未违反法律法规为由，认定其合法，审查结果错误。3.该办法第十条规定，鼓励民间资本参与棚户区改造。该规定违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款禁止建设单位参与拆迁活动的规定及立法精神。（二）被上诉人不具有作出涉案房屋征收决定的法定职权。涉案房屋在集体土地上，集体土地征收需经国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，并由市、县人民政府组织实施。被上诉人作为区人民政府，无权对涉案房屋及所在集体土地决定和实施征收。（三）涉案房屋征收决定并非出于公共利益的需求。上诉人的房屋建成仅十几年，居住安全、交通便利，不属于棚户区。且涉案土地已被规划为商业用地。被上诉人假借棚户区改造、公共利益需要的名义作出涉案房屋征收决定，实际实施商业开发，并非出于公共利益的需求，不具有合法性。（四）涉案房屋征收决定缺乏事实依据。1.被上诉人未提供任何证据证明涉案房屋征收符合土地利用总体规划、城乡规划、专项规划、棚户区改造专项规划，未纳入社会经济年度发展计划。2.被上诉人未提供证据证明征收补偿安置资金足额到位、专户存储。国隆公司向雁塔区财政局支付的两亿元资金，回单上没有注明信息，不能证明是补偿专项资金。3.被上诉人作出涉案房屋征收决定前未对上诉人的户口性质、经济组织形式、管理体制和土地性质进行改制，违反《西安市棚户区改造管理办法》第十六条改制先行、改建跟进的规定。（五）涉案房屋征收决定违反法定程序。1.违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十二条、第十五条规定，没有证据证明依法公示涉案棚户区改造项目实施方案和征收补偿方案；涉案项目未经政府常务工作会议讨论决定；征收决定作出前未进行现场调查。2.涉案项目实施方案违反法定程序。被上诉人提交的村民代表针对实施方案和征收补偿方案的会议决议，两个决议中村民代表签字顺序完全一致，故该会议决议不具有真实性，不能证明两个方案经村民代表会议讨论通过。（六）一审判决适用法律错误。《西安市棚户区改造管理办法》不是法律、行政法规、地方性法规或规章，人民法院在审理案件时不能直接适用也不能参照。而一审法院适用该办法，未适用土地管理法等法律或法规，属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判撤销被诉雁政发〔2017〕56号房屋征收决定。   被上诉人雁塔区政府答辩称：（一）《西安市棚户区改造管理办法》制定合法。由于现行法律、法规均未对集体土地上的旧城区改建进行明确规定，《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》和《国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知》对加强棚户区改造工作提出明确要求，故西安市人民政府据此在法定职权范围内依法制定了《西安市棚户区改造管理办法》。该办法内容未与法律、法规、规章等上位法及政策相抵触，是合法有效的，也是雁塔区政府作出雁政发〔2017〕56号房屋征收决定的合法依据。一审法院按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十九条规定，据此做出判决，适用法律正确。（二）涉案被诉房屋征收决定主体适格、程序合法、适用法律正确。1.依据《西安市棚户区改造管理办法》第二条、第六条、第三十三条的规定，丁家村、白家村隶属于雁塔区电子城办事处，故被上诉人具有作出涉案项目房屋征收决定的职权。2. XX村、白家村属于集体土地，雁塔区政府依照《西安市棚户区改造管理办法》第十条、第十二条、第十三条、第十四条的规定，办理了该项目关于投资主体、规划、计划、专项资金、风险评估相关手续和批复文件，具备作出涉案征收决定的条件。3.涉案项目纳入经济社会年度发展计划。2016年，西安市人民政府发布《关于印发的通知》，明确城市片区改造稳步推进。同时，雁塔区政府《关于印发的通知》对雁塔区XX城中村改造进行统筹安排。且市城改发（2010）291号《西安市城中村（棚户区）改造办公室关于XX村XX城中村改造前期准备工作的通知》均可证明涉案项目纳入社会年度发展计划。4.涉案项目基于公共利益作出。该项目风险评估报告结论为，本项目实施能改善丁、白村目前生活安全隐患大、环境卫生脏乱差的现状。故涉案项目是基于改善被征收人的居住环境的公共利益目的。至于后期商业开发是房屋征收后土地利用的一种手段，不能据此否定征收的公共利益。5.涉案项目经过规划部门审核，作出《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》，符合规划先行的原则。6.程序合法。涉案房屋征收决定依法发布，张贴，予以公告。（三）集体土地转变为国有土地并非是棚户区改造项目房屋征收的前置条件，上诉人以涉案土地未转为国有土地为由，认为涉案征收决定违法无法律依据。现行土地管理法及实施条例等，均未明确规定集体土地上房屋征收前必须办理集体土地征收手续。依照《西安市棚户区改造管理办法》规定，集体土地转为国有土地是棚户区改造“四转”之一，且无先后条件。按照先补偿后征收的原则，先对丁、白村集体土地上房屋进行补偿，再征收该村集体土地更符合法律精神。《西安市棚户区改造管理办法》第十六条规定的改制先行，改建跟进的原则中，“先行”是加紧办理，并非完成后，故改建工作无须等待改制完成后再进行。（四）XX村XX户区改造项目是2017年西安市、雁塔区重点改造项目。丁家村改造项目涉及村民651户，XX村XX户，现绝大部分已签订协议，未签订的仅有几十户。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：涉案项目土地性质为集体所有，雁塔区政府未提交证据证明涉案土地经审批征收为国有。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：结合当事人诉辩主张以及行政案件审查的原则，本案审查重点为：一是上诉人诉请要求对《西安市棚户区改造管理办法》合法性审查，是否符合行政诉讼法规定的规范性文件一并审查的条件；二是《西安市棚户区改造管理办法》中部分内容是否违反上位法规定，能否作为审查涉案被诉房屋征收决定合法的依据；三是涉案被诉房屋征收决定是否合法。（一）关于上诉人诉请要求对《西安市棚户区改造管理办法》合法性审查，是否符合行政诉讼法规定的规范性文件一并审查的条件问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十五条规定：“公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。”第一百四十六条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”本案中，《西安市棚户区改造管理办法》是西安市人民政府制定的规范性文件。涉案被诉房屋征收决定主要依据《西安市棚户区改造管理办法》作出。上诉人针对涉案房屋征收决定向西安铁路运输中级法院提起行政诉讼，并于该案开庭审理前请求法院对《西安市棚户区改造管理办法》一并进行审查，故本案符合上述行政诉讼法及司法解释规定的规范性文件一并审查的条件，法院可以在审理本案中对《西安市棚户区改造管理办法》进行一并审查。（二）关于《西安市棚户区改造管理办法》中部分内容是否违反上位法规定，能否作为审查涉案被诉房屋征收决定合法的依据的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条第一款规定：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。”第一百四十九条第一款规定：“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。”据此，法院对规范性文件的审查应符合“附带性”原则。首先，审查对象的附带性。即只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才能成为法院的审查对象。其次：审查模式的附带性。即只能在对行政行为合法性审查中附带提出对规范性文件的审查。最后，审查结果的附带性。即法院对规范性文件的审查是为了确认诉争行政行为的直接依据是否合法进而确认行政行为合法性。经审查认为规范性文件合法，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，处理方式为不作为认定行政行为合法的依据，并向规范性文件的制定机关提出处理建议，而不就规范性文件的合法性做单独判定。本案中，上诉人认为《西安市棚户区改造管理办法》违反《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款等规定，直接赋予区政府实施棚户区改造的职权，规避了集体土地报批及实施程序。经审查，《西安市棚户区改造管理办法》第二十二条第二款规定：“集体土地上棚户区XX户区改造项目实施方案备案或者批准后，国土资源部门可以对土地资料进行审核，并依法对土地进行确权或者按程序报批后转为国有土地。”故该办法中对集体土地项目也要求对集体土地经过报批等手续后转为国有土地。该条规定与《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款规定的集体土地征收需进行审批的规定，并不冲突，故该条规定可以作为审查被诉房屋征收决定的依据。上诉人该项上诉理由不能成立。（三）关于涉案被诉房屋征收决定是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。该法第四十五条第一款、第二款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：…（五）XX组XX镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；…”。原国务院法制办公室、国土资源部《关于对第二条第（五）项的解释意见》，认为该条例第二条第（五）项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国有土地。根据上述法律规定，为了公共利益需要而被划入城市规划区的集体土地，必须经过征收和补偿，才能转为国有土地。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条、第四条规定，市、县级人民政府负责本区域的房屋征收与补偿工作，适用的是国有土地上的房屋征收与补偿。本案中，上诉人的房屋所在土地为集体土地，被上诉人并未提交证据证明涉案房屋所在集体土地已被批准征收为国有，故被上诉人在涉案房屋所在土地仍为集体土地的情形下，作出涉案被诉房屋征收决定，违反上述法律规定，且不符合《西安市棚户区改造管理办法》第二十二条第二款的规定，违反法定程序、超越法定职权，依法应予撤销。被上诉人认为集体土地转变为国有土地并非是棚户区改造项目房屋征收的前置条件的辩称理由依法不能成立。但考虑到本案中，涉案被诉房屋征收决定涉及被征收户人数众多，且绝大部分已经签订补偿安置协议，若撤销被诉房屋征收决定将会给社会公共利益造成重大损害，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”的规定，对涉案被诉房屋征收决定应依法确认违法，同时，应责令雁塔区政府及时采取补救措施，完善对涉案土地性质的报批转变手续。综上，一审判决适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第三项、第四项、第七十四条第一款第一项、第七十六条的规定，判决如下：一、撤销西安铁路运输中级法院作出的（2018）陕71行初442号行政判决；二、确认被上诉人西安市雁塔区人民政府作出的雁政发（2017）56号《西安市雁塔区人民政府关于丁家村和白家村棚户区改造项目房屋征收的决定》违法；三、责令被上诉人西安市雁塔区人民政府对其作出的雁政发（2017）56号《西安市雁塔区人民政府关于丁家村和白家村棚户区改造项目房屋征收的决定》中涉及到的土地性质的依法报批转变等采取补救措施。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人西安市雁塔区人民政府负担。本判决为终审判决。     审  判  长    肖宏果审  判  员    马小莉审  判  员    徐  炯  二〇一九年十二月九日  法官助理    王  鑫书  记  员    铁梦瑶  1