广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终945号上诉人（原审原告、反诉被告）：张镇浩，男，1963年12月11日出生，汉族，广东省南澳县人，国油能源有限公司顾问，居民身份证住址天津市塘沽区************，现住北京市朝阳区****63*院东方雅苑。居民身份证号码120************514。委托诉讼代理人：章世铿，国信信扬（汕头）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市*****有限公司，住所地南澳县***********侧。法定代表人：张佳群，该司董事长。委托诉讼代理人：王建辉，广东国源岭东律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗慧，广东国源岭东律师事务所律师。上诉人张镇浩因与上诉人汕头市*****有限公司（以下简称欣涛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服南澳县人民法院（2019）粤0523民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人张镇浩的委托代理人章世铿，上诉人欣涛公司的委托代理人王建辉、罗慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张镇浩上诉请求：一、请求撤销南澳县人民法院(2019)粤0523民初53号《民事判决书》；二、判令欣涛公司向张镇浩支付逾期交房违约金152311.82元；三、本案一、二审诉讼费由欣涛公司承担。事实与理由：一、一审法院认为：“《汕头市南澳县玉珑湾项目投资合作协议书》已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式、交房期限、违约责任等合同主要内容，双方并约定在一定期限内签订《商品房买卖合同》，故该协议名为投资合作协议，实为商品房预约合同，本案应定性为商品房预约合同纠纷”系错误认定，具体原因如下：(一)一审法院在判决书后文引用的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。(二)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”本案中，《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》已具备了合同生效、履行、清理的所有条款，且张镇浩与欣涛公司据此履行了合同，同时，张镇浩也完成了合同项下房屋的接收工作，而欣涛公司所称的签署《商品房买卖合同》，仅仅是欣涛公司为完成行政审批，规避行政处罚而设定的不必要环节，故《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》应为商品房买卖合同，本案应定性为商品房预约合同纠纷。二、一审法院认为“关于逾期天数的认定，玉珑湾项目因山体爆破施工期间，遭受到周边村民多次阻止延误，符合《汕头市南澳县玉珑湾项目投资合作协议书》第六条第一款第2项第(2)点‘施工中遇到无法预料的困难或重大技术问题不能及时解决的’及第(3)点‘其他非甲方所能控制的事件’之情形......扣除上述合理延期天数761天，故认定逾期161天。系错误认定，主要存在以下几点问题：(一)《汕头市南澳县玉珑湾项目投资合作协议书》第六条属于合同法上的格式条款，而在签订时，欣涛公司未明确提示张镇浩予以注意或解释，故欣涛公司不能据此予以免责，另，根据《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，而《汕头市南澳县玉珑湾项目投资合作协议书》第六条明显属于免除格式条款提供方欣涛公司责任的条款，故应认定为无效条款。该条款无效，欣涛公司据此认为的761天属于可免责的合理延期即不具备法律效力；（二）村民延误的行为已于2013年8月份得到妥善解决，那么，村民的阻止行为便不可能成为延期因素。根据欣涛公司获批的《建筑工程施工许可证》所示，欣涛公司还未开始施工作业，并无影响施工。而直到15个月后欣涛公司才获准予施工，这是否还能将此归于“不可控制的事件”。但即便如此，即便欣涛公司所述的村民阻扰施工客观情形属实，那也是因为欣涛公司内部严重的管理不当所致，因为欣涛公司缺乏建筑施工经验所致，因为欣涛公司严重违反安全法律法规所致，如果因为欣涛公司的自身原因，即可以把违约行为导致的经济损失转嫁到守约一方，那便无公平正义可言。另外，南澳县住房和城乡建设局审判同意延期，仅仅是行使行政审判职能，对符合要件申请的批准，其不带有对欣涛公司所述的法律要件的认定意义。当然，欣涛公司所述的事实，更加不符合“不可抗力”的免责事由；(三)2013年5月18日，双方签订了《汕头市南澳县玉珑湾项目投资合作协议书》，约定交房期限为2015年12月31日。根据庭审查明及欣涛公司提交的资料可知，双方签约时，欣涛公司已取得的证件有《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，按照欣涛公司乐观估计，其完全有能力在2015年底前完成房屋的交付，但恰恰因为欣涛公司管理能力不足，缺乏项目建设经验，其取得《建设用地规划许可证》的时间为2014年10月21日，距离交房期限仅有14个月。按照玉珑湾项目的建设规模，严格按照质量要求施工，其逾期是必然的，这也恰恰凸显欣涛公司的违约行为是基于其自身原因所致，非“不可抗拒的外部因素”，更别提，欣涛公司在项目实施中多次调整规划事项，调整建设内容，这才是导致致其违约的重要因素(上诉人将另行补充申请二审法院依职权调取欣涛公司关于玉珑湾项目规划变更报批资料)，而非其所述的村民阻扰。同时，根据南澳县住房和城乡建设局的资料可知，同时期、同规模、同路段的其他楼盘均按时按点交付房屋，并未出现逾期交房行为，这也印证了欣涛公司所述内容的虚假性。因此，法院认为欣涛公司主张的761天应属合理延期，明显属于错误的认定，应予纠正。综上所述，一审法院对案件的审理所依据的事实和证据存在瑕疵，所做的判决有失公允，理应予以更正。因此，张镇浩恳请贵院依法查明事实，依法维护张镇浩的合法权益。被上诉人欣涛公司辩称，第一，涉案《合作协议书》的内容，虽然包含有“最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第五条规定的商品房买卖合同的主要内容，但是，由于双方当事人已经在《合作协议书》第六条第二款第3项、第八条第二款等条款中特别约定了双方在具备条件（取得商品房预售许可证）时必须另行签订《商品房买卖合同》，以及约定乙方张镇浩若没有在接到通知30日内与欣涛公司签订《商品房买卖合同》，视为违约。双方当事人在《合作协议书》中的真实意思表示已经明确是在未来签订《商品房买卖合同》。因此，《合作协议书》是对未来签订《商品房买卖合同》的预先安排，是《商品房买卖合同》的预约合同。《合作协议书》不能被认定为《商品房买卖合同》。一审判决认定《合作协议书》是预约合同的定性正确。第二，《合作协议书》是张镇浩与欣涛公司自愿达成的协议，协议内容系双方协商一致的结果，该协议不是格式合同或格式条款。张镇浩上诉称涉案协议第六条是格式条款，没有事实根据，不能采信。本案不适用格式合同条款的法律规定。第三，《合作协议书》第六条第（二）项明确约定：甲方遇以下原因（建设项目工期）可以延期：（1）遭遇不可抗力；（2）施工中遇到无法预料的困难或重大技术问题不能及时解决的；（3）其他非甲方所能控制的事件。因此，计算涉案建设项目逾期完工天数，应按照《合作协议书》上述约定扣除工期可以顺延的事件所对应的天数。欣涛公司已经在一审提供大量证据证明南澳县台风等恶劣天气以及周边村民多次围堵阻挠施工的事件，导致工程施工不得不延期，建设主管部门也因此审批同意施工许可证延期。上述自然灾害和人为阻挠事件确实属于“非甲方所能控制的事件”，工期顺延符合合同约定。一审判决认定涉案工程顺延761天，事实清楚，证据确凿，是准确的。第四，一审判决按照《合作协议书》约定逾期交房违约金按日万分之三计算，并支持张镇浩要求欣涛公司支付逾期交房违约金。该项判决是错误的。首先，涉案《合作协议书》是预约合同，预约合同目的是签订本约合同，而不是交房或收取房款。欣涛公司在预约合同中的义务是案约定内容签订《商品房买卖合同》，交房不是欣涛公司在预约合同的义务。因此，一审判决认定欣涛公司逾期交房构成违约是错误的，也是与预约合同性质相矛盾的。同理，张镇浩主张欣涛公司支付逾期交房违约金也缺乏合同依据，不应支持。其次，预约合同中资金逾期损失，只有同期银行贷款或存款的利息损失。超过该利息损失的违约金条款，属于约定过高。欣涛公司在一审中已经指出并要求按照同期银行利息损失适当调低合同逾期违约金。一审判决没有采纳欣涛公司正确主张，违反了最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，请求二审法院予以纠正。综上，张镇浩上诉无理，请求二审法院予以驳回。上诉人欣涛公司上诉请求：1、撤销一审判决第二判项及反诉部分的内容。2、判决解除欣涛公司与张镇浩双方于2013年5月18日签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》。3、判决张镇浩支付拒签《商品房买卖合同》的违约金14396.83元【按合作协议书约定投资款569816元的同期银行贷款利率(年4.35%)计算，自2018年8月31日暂计至2019年3月31日共212天计算(即569816元×4.35%×212天/365天=14396.83元)，以及计至判决合同解除之日的违约金】。4、张镇浩承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定涉案《合作协议书》名为投资合作协议，实为商品房预约合同，本案应定性为商品房预约合同纠纷。一审判决对涉案合同的性质及本案案由的认定是准确的，应予肯定。但是，一审判决却没有按照预约合同而是按照商品房买卖合同的要求和规定作出判决，混淆预约合同与本约合同的区别，判决逻辑混乱，导致判决结果完全错误。理由如下：一、购房人签订商品房买卖合同的目的，是在约定期限内取得合同约定的房地产权(房屋和权利证书)。而当事人签订商品房买卖的预约合同，其目的是在约定期限内取得签订商品房买卖合同的权利(排他签约权)，而不是取得房地产权。因此，张镇浩签订《合作协议书》这份预约合同，只是取得签订《商品房买卖合同》的排他签约权，并不直接导致其取得涉案房地产权(或接收房屋的权利)。一审判决认定我司未按《合作协议书》约定时间交付房产已构成违约的观点，与认定《合作协议书》是预约合同的观点相互矛盾，实际上是将预约合同混淆为《商品房买卖合同》、将排他签约权混淆为房地产权。故一审判决错误，应予纠正。二、张镇浩签订《合作协议书》支付投资款569816元(按每平方米5156.7元计算出来)，虽然付出了该款的同期银行存款利息，但却得到了在一定期限内按约定5156.7元/平方米价格排他性购买玉珑湾1栋501房(面积110.5平方米)的签订《商品房买卖合同》的权利，不但锁定了未来想要购买房屋的位置和户型，更重要的是排除了该房屋未来涨价的多付款义务和压力。事实上，涉案玉珑湾商品房价格也确实从2013年的每平方米约5000元上涨到了现在每平方米约9000元，每平方米价格上涨约4000元(501房前后价格相差达44万元)。可见，《合作协议书》的签订，双方都是有预期利益的，对双方是公平的。根据《合同法》第44条的规定，双方均有义务严格履行该合同约定。欣涛公司未能在约定期限内达到签约《商品房买卖合同》的条件，属于违约行为，应承担违约责任；张镇浩拒绝在欣涛公司通知30日内与欣涛公司签订《商品房买卖合同》，同样属于违约行为，也应承担相应法律后果。《合同法》第120条对双方都违约的也明确规定要各种承担违约责任。三、张镇浩签订《合作协议书》取得了排他性购买玉珑湾1栋501房的签约权，该签约权属于债权的请求权范围，性质上不是物权，不是房地产权。《合作协议书》第六条、第八条明确约定双方在具备签约条件(取得商品房预售许可证)时需另行签订《商品房买卖合同》，若张镇浩在欣涛公司通知的30日内拒绝与我司签订《商品房买卖合同》，属于违约行为。2018年7月10日，张镇浩接到欣涛公司通知的名称虽然是“交房通知书”及“玉珑湾收楼通知书”，但其内容已经明确载有张镇浩办理收房手续必须先签署《商品房买卖合同》。因此，上述书面通知，已经将欣涛公司通知张镇浩签订《商品房买卖合同》的意思传达给了张镇浩，完全符合《合作协议书》的约定，欣涛公司已经履行签约通知义务。一审判决认为“(交房通知说明)双方已达成房产交接”，认定“欣涛公司主张已经通知张镇浩签订《商品房买卖合同》、张镇浩拒签”，缺乏事实依据。一审判决的该项认为、认定逻辑混乱且颠倒是非。双方尚未签订《商品房买卖合同》，即双方尚未建立商品房买卖合同关系，双方已达成房产的交接，事实依据何在？退一步说，假如双方达成房产交接意思表示，也仍然需要签订《商品房买卖合同》以确定该履行行为的合同依据。事实上，欣涛公司有没有通知签订《商品房买卖合同》，是一个事实问题(欣涛公司的证据三可以证明已经通知)，该事实与双方是否达成交接房产完全是两码事。张镇浩有没有在接到欣涛公司通知的30日内与欣涛公司签订《商品房买卖合同》，如果有，张镇浩可以举证；现在张镇浩不但没有举证，而且还当庭陈述其在逾期(交房)违约金没有达成一致前不同意签订《商品房买卖合同》。由此可见，一审判决的上述认定完全违背基本事实和证据，是错误的。四、张镇浩在接到欣涛公司通知后没有在30日内与欣涛公司签订《商品房买卖合同》，针对其违约行为，欣涛公司根据《合作协议书》第八条约定和《合同法》第93条、第94条规定，依法行使合同解除权并追究张镇浩的违约责任，欣涛公司的反诉请求，有充分事实根据和法律依据。综上，一审判决错误，欣涛公司请求贵院改判支持欣涛公司诉讼请求。被上诉人张镇浩辩称，一审法院判决驳回欣涛公司的反诉请求符合法律规定。一、《投资合作协议书》的性质为房屋买卖合同。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，所以《投资合作协议书》应当认定为商品房买卖合同。2013年5月18日，欣涛公司与张镇浩签订《投资合作协议书》，约定以投资换房的形式参与欣涛公司玉珑湾项目开发，答辩人投资金额为569816元（含定金20000元），被答辩人以南澳玉珑湾花园1栋5层501号房产，建筑面积110.5平米作为答辩人的投资回报，投资房产单价5156.7元/平米，欣涛公司应于2015年12月31日前将房产交付给张镇浩，如欣涛公司无正当理由逾期交房超过30日，自第31日起，欣涛公司实际支付投资款金额每日万分之三支付违约金。同日，张镇浩已经向欣涛公司了支付了全部投资款，即玉珑湾花园1栋5层501号房的购房款。因此，双方签订的投资协议，本质上为房屋买卖合同。二、《投资合作协议书》为本约合同，非预约合同。张镇浩与欣涛公司签订投资协议，目的是为了获得501号房的所有权，而不是为了签订投资协议中的《商品房买卖合同》，张镇浩在买房时，之所以与欣涛公司人签订《投资合作协议书》而不是一般的《商品房买卖合同》，原因在于双方签订合同时尚未取得商品房预售许可证，欣涛公司为了加快销售以回笼资金，规避有关预售的管理规定，精心设计了一个名为投资，实为房屋买卖的模式，要求答辩人按其提供的《投资合作协议书》签订购房合同，目的是逃避商品房预售管理规定。欣涛公司在上诉状中关于“张镇浩签订《合同协议书》这份预约合同，只是取得签订《商品房买卖合同》的排他签约权，并不直接导致其取得涉案房地产权（或接收房屋的权利）”的说法完全违背事实，企图逃避违约责任。《投资合作协议书》中的内容已经明确规定了双方实体上的权利义务关系，合同标的房产、价格及履行期限是明确的，而且张镇浩已经按照约定支付购房款，欣涛公司经过长期的违约之后也已经履行了交房义务，张镇浩与欣涛公司办理了交房结算手续，缴纳物业管理费。三、张镇浩不存在违约行为，无需承担违约责任。2016年8月4日，欣涛公司取得玉珑湾项目预售许可证；2018年6月16日，玉珑湾项目通过竣工验收，具备交房条件。按照《投资合作协议书》第六条第（一）款的约定，欣涛公司应在取得商品房预售许可证即通知张镇浩签订《商品房买卖合同》。但欣涛公司直到项目竣工验收具备交房条件后才于2018年7月4日通知张镇浩需在2018年7月31日前与其签订《商品房买卖合同》。此时距离《投资合作协议书》约定的通知时间已过去近2年。至于双方为何至今没有签订《商品房买卖合同》，责任也完全在欣涛公司。按照《投资合作协议书》的约定，欣涛公司逾期交房，应按合同约定向张镇浩支付违约金，以补偿由此给张镇浩造成的经济损失。但欣涛公司违背诚信原则，为了逃避违约责任，要求张镇浩在签订《商品房买卖合同》时免除欣涛公司支付违约金的责任，逃避其应承担的合同义务，以此损害张镇浩合同权益的要求。因此，张镇浩在整个购房过程中不存在任何过错，无需承担违约责任。综上，《投资合作协议书》性质为预约买卖合同，张镇浩未与其签订《商品房买卖合同》，要求解除《投资合作协议书》并追究张镇浩违约责任的上诉请求均没有证据予以证实，请法院驳回欣涛公司的全部上诉请求。张镇浩向一审法院起诉请求：一、判令欣涛公司支付逾期交房违约金152311.82元；二、判令欣涛公司支付张镇浩律师费1000元；三、本案的诉讼费由欣涛公司承担。一审庭审时，张镇浩变更诉讼请求为：一、欣涛公司支付逾期交房违约金152311.82元；二、本案的诉讼费由欣涛公司承担。欣涛公司向一审法院提出反诉请求：一、解除张镇浩、欣涛公司双方于2013年5月18日签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》；二、张镇浩支付拒签《商品房买卖合同》的违约金14396.83元[按合作协议书约定投资款569816元的银行同期贷款利率年利率4.35%计算，自2018年8月31日暂计至2019年3月31日，共212天（即569816元×4.35%×212天÷365天=14396.83元)，以及计至判决合同解除之日的违约金]；三、张镇浩承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2013年5月18日，张镇浩以投资方名义与开发商欣涛公司签订了一份《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》，约定乙方（张镇浩）以投资换房的形式参与投资甲方（欣涛公司）项目的相关事宜，甲方开发的项目位于汕头市南澳县*********欣涛度假村西北侧，项目名称为南澳县*****，乙方需要投入金额569816元（含定金20000元），甲方负责对项目的全面实施和销售，甲乙双方商定以“南澳玉珑湾花园1栋5层501号”房产，建筑面积110.50平方米，使用用途为住宅，作为乙方的投资回报，抵偿给乙方，投资回报房产的建筑面积投资单价为5156.70元/平方米，投资房款总价569816元，乙方同意按一次性投资付款方式向甲方支付投资款，即本协议书签订之日，乙方应一次性付给甲方全额投资款569816元；同时协议书第五条对乙方逾期付款的违约责任作了约定。协议书第六条约定了双方权利和义务，甲方负责该项目的全面实施，自主经营，自行核算，自负盈亏，向政府有关部门办理项目所需的规划、施工、销售等各项相关手续；甲方应于2015年12月31日前将房产交付给乙方使用，但如遇下列特殊原因，除甲乙双方协商同意解除协议或更改协议外，甲方可据实以下原因予以延期：（1）遭遇不可抗力，甲方自发生之日起30天内告知乙方；（2）施工中遇到无法预料的困难或重大技术问题不能及时解决的；（3）其他非甲方所能控制的事件；（4）政府因素造成项目延期或停建；（5）乙方未能及时办理按揭手续或未能按合同约定付清投资款。乙方投资回报的房产由甲方负责代为办理房产交易确认和房地产权属登记的手续；甲方应于项目取得《预售许可证》时通知乙方签订《商品房买卖合同》，办理房产证过程中政府明文规定收取的费用由乙方交给甲方，由甲方代收代缴。乙方不参与项目实施、开发与任何事项，不负一切盈亏责任，按协议书条款按时支付投资款，乙方在接到甲方通知转签《商品房买卖合同》的10天内，须同甲方签订买卖合同。第八条违约责任约定若甲方未及时通知乙方办理有关手续，无正当理由逾期交房超过30天的，自逾期交房的第31日起，甲方应按乙方已向甲方实际支付投资款总额每日万分之三计算，向乙方支付违约金。若乙方违反以下约定，则甲方有权单方确定是否终止协议，乙方无条件接受，甲方并将协议项下的投资回报房产另行处置，处置收益与乙方无关，甲方将乙方已支付的投资款（除定金收归甲方所有外）不计利息退还给乙方：（1）乙方不按甲方通知的时间签订《商品房买卖合同》超过约定时间30日；（2）乙方单方要求修改协议约定条款或对协议提出异议，甲方不同意，导致双方无法签订《商品房买卖合同》的；（3）乙方未按甲方通知期限办理交房手续的；（4）乙方未能按照协议第四条约定期限付款，且逾期超过90日的。第十条约定在项目符合预售条件下，甲方书面或电话通知乙方，或在《汕头日报》就项目的预售进行公告，均视为甲方向乙方发出签订《商品房买卖合同》的书面通知。协议书还对其他事项作了约定。同日，张镇浩向欣涛公司支付投资款569816元，欣涛公司出具一份收据与张镇浩存执。另查明，2012年4月20日，南澳县国土资源局发给欣涛公司编号为南府国用（2012）第特1265号的《国有土地使用证》，该证载明土地使用权人汕头市*****有限公司座落于南澳县后宅镇金山南的土地使用权面积31200平方米。2012年10月26日，南澳县城乡规划局发给欣涛公司证号为地字第201206号的《建设用地规划许可证》，同意玉珑湾花园项目用地面积总7494.49平方米，实用地5700平方米，建设规模总建筑面积15000平方米。2014年3月20日，南澳县城乡规划局发给欣涛公司证号为建字第201404号的《建筑工程规划许可证》，同意欣涛公司开发位于南澳县后宅镇金山南的欣涛·玉珑湾花园项目，建设规模为总建筑面积97406.69平方米，其中地下室及架空层31037.72平方米。2014年10月21日，南澳县住房和城乡建设局发给欣涛公司编号为440********021010号的《建筑工程施工许可证》，同意建设规模为总建筑面积为97406.69平方米，其中地下室及架空层31037.72平方米。2015年2月2日，南澳县住房和城乡建设局发给欣涛公司编号为南预售字[2015]11号的《商品房预售许可证》，同意欣涛公司开发的玉珑湾项目预售房屋建筑面积为25743.04平方米，计347套，其中住宅为23246.39平方米，计324套，商业用房为2496.65平方米，计23套，该证同时载明有效期限自2015年12月2日至2016年9月22日（过期无效），其中备注中载明预售房屋总套数变更为368套，其中商业用房变更为44套，有效期延期至2017年6月。2016年8月4日，南澳县住房和城乡建设局发给欣涛公司编号为南预售字[2016]03号《商品房预售许可证》，同意欣涛公司开发的玉珑湾项目预售房屋建筑面积为5160.76平方米，计19套，其中住宅为5160.76平方米，计19套，该证同时载明有效期限自2016年8月4日至2016年9月22日（过期无效），其中备注栏载明预售房屋建筑面积变更为7196.54平方米，有效期延期至2017年6月。2015年5月28日及2016年9月9日，南澳县住房和城乡建设局审查同意欣涛公司的建筑工程施工许可证变更申请，原合同竣工日期分别从2015年5月31日变更为2016年9月22日，以及从2016年9月22日变更为2017年6月30日。变更原因为玉珑湾花园工程项目开挖爆破，周边村民阻止，延误施工。2018年6月16日玉珑湾花园项目总体工程竣工验收并于6月23日备案。2018年7月10日，张镇浩收到欣涛公司发出《交房通知书》、《玉珑湾收楼通知书》，《交房通知书》通知张镇浩前往欣涛玉珑湾办理“1幢501商品房”的房屋交付及入住手续，《玉珑湾收楼通知书》则载明通知张镇浩于2018年6月30日起前往办理收楼手续。2018年11月20日，张镇浩委托律师向欣涛公司发出律师函，提出欣涛公司逾期交房，构成违约并造成张镇浩经济损失，敦促欣涛公司向张镇浩支付逾期交房违约金152311.82元。2018年12月4日，张镇浩前往欣涛公司办理住宅交房结算，并向欣涛公司支付了房款5612元、契税17263.11元、维修基金6137.45元、房产证登记费90元，合计29112元，欣涛公司向张镇浩出具了一份专用收据，尔后张镇浩前往玉珑湾花园物业管理部门领取了涉案房产的钥匙。2019年3月26日，张镇浩向一审法院提出诉讼保全申请，本院作出（2019）粤0523民初53号民事裁定书，裁定冻结欣涛公司名下在中国工商银行股份有限公司汕头南澳支行的账户存款（账号为200*************327），以金额152311.82元为限。一审判决认为，欣涛公司作为开发商与投资方张镇浩签订《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》，约定张镇浩以投资换房的形式参与投资欣涛公司开发的南澳玉珑湾花园项目，张镇浩投入金额569816元，欣涛公司负责项目的全面实施和销售，自主经营，自行核算，自负盈亏，张镇浩不参与项目实施、开发与任何事项，不负一切盈亏责任，同时双方商定以“南澳玉珑湾花园1栋5层501号”房产作为张镇浩的投资回报。上述《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式、交房期限、违约责任等合同主要内容，双方并约定在一定期限内签订《商品房买卖合同》，故该协议名为投资合作协议，实为商品房预约合同，本案应定性为商品房预约合同纠纷。《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人均应当按照协议书的约定履行义务。张镇浩按约定向欣涛公司支付了569816元，欣涛公司未按协议书约定的时间交付房产，已构成违约。张镇浩要求欣涛公司交付逾期交房违约金，一审法院予以支持。关于逾期天数的认定，玉珑湾项目因山体爆破施工期间，遭到周边村民多次阻止延误，符合《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》第六条第一款第2项第（2）点“施工中遇到无法预料的困难或重大技术问题不能及时解决的”及第（3）点“其他非甲方所能控制的事件”之情形，由此欣涛公司两次向南澳县住房和城乡建设局申请变更建筑工程施工许可证之合同竣工日期，从2015年5月31日延长至2017年6月30日。涉案建筑工程施工许可证变更申请，经南澳县住房和城乡建设局审批同意延期。上述施工延期天数761天，应认定为合理延期，张镇浩于2018年7月10日接到欣涛公司发出的《交房通知书》和《玉珑湾收楼通知书》，已超过《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》约定的2015年12月31日之交房日期，扣除上述合理延期天数761天，故认定逾期161天。关于欣涛公司提出因台风及恶劣天气致项目多次停工停产，应作为可以顺延工期的天数予以扣除的问题。欣涛公司由此提供了2013-2014年资料统计及南澳恶劣天气简况等气象资料，但其未能提供施工日记和监理日记等证明在其主张的时间内相关气象事由下确有停工事实发生，也未能按合同约定时间及时通知张镇浩，而是至诉讼中才提出，故一审法院不予采纳。关于欣涛公司提出《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》约定的逾期交房违约金以日万分之三计算，明显过高，请求调整为按银行同期贷款利率计算利息损失的问题，一审法院认为，双方当事人约定以日万分之三计算逾期交房违约金，该标准系欣涛公司提供的格式合同条款，经双方协商同意，欣涛公司提出该标准明显过高，未提供证据证明，一审法院不予采纳。综上，欣涛公司应向张镇浩支付逾期交房违约金金额以已付房款569816元为基数，按日万分之三计算，逾期161天，依协议书约定逾期交房超30天才支付违约金，即逾期天数以131天计，共22393.77元。关于欣涛公司反诉主张解除双方于2013年5月18日签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》及张镇浩支付拒签《商品房买卖合同》违约金的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定当事人可以解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据上述法律规定，合同一方当事人主张解除合同的，应当首先具备以下条件，即当事人约定解除合同的条件成就或者具备法定情形。具体到本案，欣涛公司认为张镇浩没有按照《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》第六条、第八条约定的时间签订《商品房买卖合同》，解除合同的条件成就，欣涛公司有权解除合同。对此，一审法院认为，《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》约定欣涛公司应于项目取得《商品房预售许可证》时通知张镇浩签订《商品房买卖合同》，张镇浩在接到欣涛公司通知其转签《商品房买卖合同》的10天内，须同欣涛公司签订买卖合同，同时，若张镇浩存在不按欣涛公司通知的时间签订《商品房买卖合同》超过约定时间30日的情形，欣涛公司有权单方确定是否终止协议。而根据欣涛公司在诉讼中的陈述，其仅是在《交房通知书》上载明办理收房手续的必须条件是签署《商品房买卖合同》，此外没有经其他书面文件发出正式通知，张镇浩一方则述称2018年12月4日在欣涛公司办理交房结算手续时，询问过欣涛公司工作人员，回复是待办证时正式签订《商品房买卖合同》再另行通知，但该司至今未通知。2018年12月4日张镇浩在欣涛公司办理涉案房产的住宅交房结算手续，缴交了房款差价、契税、维修基金及房产证登记费，也领到了涉案房产的钥匙，实质上已与欣涛公司达成涉案房产的交接。欣涛公司提出其已通知张镇浩签订《商品房买卖合同》，而张镇浩拒签，缺乏事实依据，由此欣涛公司主张解除双方于2013年5月18日签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》,因当事人约定可以解除的条件没有成就，也不符合法律规定，一审法院不予支持。基于上述理由，欣涛公司诉请要求张镇浩支付拒签《商品房买卖合同》的违约金，一审法院同样不予以支持。综上所述，欣涛公司的反诉请求不能成立，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条之规定，一审法院判决如下：一、汕头市*****有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向张镇浩支付逾期交房违约金22393.77元。二、驳回汕头市*****有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3346.24元，保全费1281.56元，合共4627.80元，由张镇浩负担4130.19元，汕头市*****有限公司负担497.61元；反诉案件受理费4821.06元，由汕头市*****有限公司负担。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合欣涛公司、张镇浩的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、关于涉案《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》的合同性质问题；二、欣涛公司应承担违约金的数额的问题；三、欣涛公司主张解除双方签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》及张镇浩拒签《商品房买卖合同》违约金的问题。一、关于涉案《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》的合同性质问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”根据上述法律规定可知，认购、订购、预订等协议被认定为商品房买卖合同，需满足合同条款齐备的条件，进而具备合同实际履行条件。而张镇浩与欣涛公司签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》所载的内容中，双方并未对房屋交付使用条件、装饰、设备标准承诺等进行约定，即《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》不具备成为商品房买卖合同的相关合同条款，不能认定双方之间已经形成正式的商品房买卖合同。同时，双方签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》约定“乙方在接到甲方通知转签《商品房买卖合同》的10天内，须同甲方签订买卖合同。”故《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》为双方当事人对交易房屋有关事宜的初步确认，目的系在条件具备时签订正式的商品房买卖合同。综上，一审法院认定《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》的性质系商品房预约合同正确，本院予以维持。张镇浩上诉主张涉案合同系商品房买卖合同，缺乏法律及事实依据，本院不予支持。二、欣涛公司应承担违约金的数额的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。双方签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》第八条第（一）款约定：“若甲方未及时通知乙方办理有关手续，无正当理由逾期交房超30天的，自逾期交房的第31日起，甲方应按乙方已向甲方实际支付投资款总额每日万分之三计算，向乙方支付违约金。”根据上述法律和协议书的约定，欣涛公司应当承担违约责任。关于逾期天数的问题。本案中，欣涛公司在一审提供了经南澳县住房和城乡建设局审批同意的《汕头市建筑工程施工许可证变更申请表》，竣工日期从2015年5月31日延长至2017年6月30日。一审法院认定欣涛公司因山体爆破施工期间，遭到周边村民多次阻止延误，符合《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》第六条第一款第2项第（2）点及第（3）点之情形可扣除合理延期天数761天，本院予以维持。涉案《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》约定“甲方已就本协议书所涉及条款向乙方做了全面准确的解释，乙方已经全面准确地理解了本协议所涉及条款的全部内容，并已阅读《商品房买卖合同》（预售）等及其他一切已出示或公示之文件，且没有任何异议。”因此，可以认定欣涛公司对涉案《协议书》第六条的约定已尽到合理的提示、说明义务。张镇浩主张欣涛公司未明确提示，《协议书》第六条条款约定无效及村民的阻止行为属于欣涛公司自身原因的上诉理由，不符合合同约定，本院不予支持。三、关于欣涛公司主张解除双方签订的《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》及张镇浩拒签《商品房买卖合同》违约金的问题。欣涛公司并未提供充分证据证明已通知张镇浩签订《商品房买卖合同》，故欣涛公司上诉主张已通知张镇浩签订《商品房买卖合同》，而张镇浩拒签，缺乏事实依据，由此欣涛公司上诉主张解除《汕头市南澳玉珑湾项目投资合作协议书》，本院不予支持。综上，上诉人欣涛公司、张镇浩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8167.3元，由上诉人张镇浩负担3346.24元，上诉人汕头市*****有限公司负担4821.06元。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇一九年十二月二十日法官助理 陈丽娜书 记 员 佘少芳