贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终5436号上诉人（原审被告）：广西贵港建设集团有限公司，住所地广西贵港市金港大道1009号，统一社会信用代码914508007297819997。法定代表人：戴育辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：白法照，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张国云，男，1972年9月25日出生，汉族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人（特别授权）：崔远明、高强均系重庆九言律师事务所律师。上诉人广西贵港建设集团有限公司（以下简称贵港公司）因与被上诉人张国云建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人贵港公司的委托代理人白法照，被上诉人张国云及其委托代理人崔远明到庭参加二审质询。本院现已审理终结。上诉人贵港公司的上诉请求：一、撤消一审法院的判决，改判上诉人无需支付所谓工程欠款及利息给被上诉人；改判并且驳回被上诉人在一审所提的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院所认定的被上诉人所提供的“单项工程施工合同”，该合同二十二条规定“本合同自双方签字盖章之日起即生效”，合同上甲方处只盖了个印有上诉人公司字样的项目章，没有任何代表人签字。在张高国出具授权委托书授权委托支付工程进度款给被上诉人之前，该涉案项目的工程进度款也从未依照该合同的约定直接支付给被上诉人；也是张高国在2017年6月12日出具授权委托书后，被上诉人才独自跟上诉人产生该涉案工程后期的业务交接，在这之前上诉人与被上诉人之间也从未依照该合同上的约定履行过。事实上，上诉人公司也是第一次见到这份由被上诉人在一审法院庭审中提供的盖有上诉人公司字样印章的“单项工程施工合同”，这份“单项工程施工合同”是否是正常的签订，其行为已存在着欺骗上诉人公司，更何况，上诉人公司就该涉案项目已与张高国签定了“单项工程施工合同”，签订时间为2015年1月6日，被上诉人一审起诉状上明确2015年1月6日跟上诉人公司签定了“单项工程施工合同”，但是被上诉人在一审法院提供的“单项工程施工合同”被上诉人签字的时间为2015年1月19日，日期上还有改过的痕迹，上诉人公司不可能在同一个项目而且还是同一天再与另外一人签订合同协议。2、一审法院认为上诉人没有任何证据证明该涉案工程所使用的项目章是未经上诉人公司任何授权刻制，也认为成立项目部没有项目章不符合常理，从2013年至今，上诉人公司在贵州省范围内所中标承建的大大小小工程建设项目总共30几个，上诉人公司允许使用刻制印章的项目不到10个。上诉人公司所中标承建的工程项目在成立项目部后，根据项目上的需要，由项目部负责人申请刻制使用项目专用章或项目资料专用章，上诉人公司会根据项目总金额的大小、需要用章的频率来决定是否允许刻制使用项目专用章或项目资料专用章，项目专用章通常为圆形，项目资料专用章为方形，由上诉人公司刻制好印章交给项目部负责人使用，同时会统一编制一份“广西贵港建设集团有限公司工程项目部印章管理与使用承诺书”，承诺书上会规定印章的使用范围和需要承担的法律责任，不管项目名称有多长，刻制的印章上必须有上诉人公司全称和所承建项目的完整名称，承诺书上也会印有该刻制印章的印模，并由项目负责人在承诺书上签字盖手印（有上诉人公司在贵州省中标承建的其它工程建设项目为证，包括项目中标通知书、项目负责人签字盖手印的印章使用承诺书），所有允许使用刻制印章的项目都照此“广西贵港建设集团有限公司工程项目部印章管理与使用承诺书”上的条款执行，没理由该涉案项目在印章使用上会有区别，上诉人公司不可能提供一个没有完整项目名称的项目章给该涉案项目使用，被上诉人在一审法院所提供的“单项工程施工合同”上盖有上诉人公司字样的印章，该印章不仅项目名称不完整，也没有上诉人公司授权刻制该印章的任何书面授权文件，可见该印章是私刻的假公章。3、在一审判决书上由上诉人所举证据4中“毕节天厦新望城（二期）东侧边坡支护工程”复印件，该证据原由被上诉人提供给上诉人公司，上面有被上诉人的签字、手印，此证据在一审庭审质证中的真实性和一审判决书上已被认可。该证据上注明涉案工程每笔工程进度款的管理费、税金都是按28%比例扣除，在一审判决书上由上诉人所举证据5中“内部承包协议（复印件）”（三性未被认定）上第三款第（一）条注明管理费、税金也是按照28%比例扣除，而被上诉人跟张高国之间的工程进度款管理费和税金的比例都是按照证据4中“毕节天厦新户城（二期）东侧边坡支护工程”上所列举的工程款发放清单及证据5中“内部承包协议（复印件）”上第三条第（一）款执行，可见这两份证据间有一定的关联性，这份“内部承包协议（复印件）”应该是真实有效的。更何况在2017年8月18日由被上诉人出具了一份承诺书上也注明了此涉案工程所有工程款已结清，并签字盖手印（新证据）。该涉案项目审计结算金额为：2549176.3元，2549176.3元×28%管理费、税金=713769.364元，2549176.3元-713769.364元=1835406.936元，一审法院判决认定被上诉人实收工程款为：2017963.08元，按此计算，被上诉人实收到的工程款金额已远远高出所应得的工程款。4、张高国于2017年6月12日出具授权委托书委托被上诉人办理涉案工程工程款支付情况及报告所涉相关事宜，涉案项目所有的相关资料文件都移交给被上诉人，相关竣工资料也是被上诉人在做，而竣工资料上也盖有这个印章，此印章一直是被上诉人在使用，可见此印章长期在被上诉人手中，另外，张高国在上诉人公司中标承建的别的工程建设项目也签了“印章使用承诺书”，也知道印章的使用范围和需要承担的法律责任，所以上诉人公司认为不可能是张高国用此印章与被上诉人签定此“单项工程施工合同”，而在（2017）黔0502民初1221号民事判决书上上诉人公司出庭参与诉讼的代表也明确了此印章非公司合同专用章和公章，不能签署合同协议，当时被上诉人也在庭审现场，此判决书被上诉人也有备份留存，据此，上诉人质疑被上诉人在一审法院中提供的“单项工程施工合同”是被上诉人打着该涉案项目项目部的幌子自行签订，其目的是骗取工程款项，而且该“单项工程施工合同”中被上诉人的签名及手印均很新鲜，不像是2015年签订，为此，恳请贵院对被上诉人在一审法院所提供的该“单项工程施工合同”上的被上诉人的签字及手印做时间上的司法鉴定，还上诉人一个公道！5、以往上诉人公司人员发现项目上有私刻公章的行为，在不对上诉人公司造成损失的情况下，都会把私刻的公章收回，更会要求写份承诺书。而在当时发现此假公章之后却没有采取任何措施，既体现了上诉人公司办事人员的疏忽大意，也表明了上诉人公司管理人员对印章管理有着很大的漏洞。该份合同上所盖的项目章是私制的假公章，一直由被上诉人在使用！针对被上诉人一直在使用私制公章并制作虚假合同妄图通过法院判决谋利之事，上诉人公司已安排人员近期向警方报案。综上所述，既然上诉人没有将任何工程发包给被上诉人，也没有与被上诉人签订任何施工合同，那么以一份虚假的单项工程施工合同所展开的工程欠款描述根本就站不住脚！所谓的合同约定及其它事项也纯属子虚乌有！被上诉人使用私刻的假公章并制作虚假合同已涉嫌犯罪，一份虚假的单项工程施工合同不应当作为定案依据！被上诉人妄图通过虚假合同谋取暴利更严重的侵犯了合法营运企业的合法利益！特请求二审法院严格把关，不要让被上诉人的阴谋得逞！依法撤消一审法院的判决，保护上诉人的合法权利！被上诉人张国云二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，驳回上诉。原审原告张国云向一审法院诉讼请求：一、要求被告支付原告工程款474,276.40元，并以474,276.40元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，支付从2017年5月29日（庭审中变更为从2017年8月17日）起算至实际履行完毕之日止的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告承接毕节市天厦新望城二期东侧边坡支护工程，于2015年1月6日，被告以贵建字（2015）068号公司文件任命张高国为毕节市天厦新望城二期东侧边坡支护工程项目部负责人后，成立广西贵港建设集团有限公司“广西贵港建设集团有限公司毕节望城边坡项目部”，并以该项目部名义从事涉案工程的对外民事活动。2015年1月19日，（乙方）原告与（甲方）被告（盖毕节望城边坡项目部专用章）签订《单项工程施工合同》，合同约定：天厦新望城二期东侧边坡支护工程由乙方施工。承包方式，本工程由乙方包料，甲方按工程结算总价的10%向乙方收取施工管理费用（未含各项税费），本工程合同价款为2,873,194.35元（含应缴甲方施工管理费及一切税费）；工程款的支付：余款在项目业主结付给甲方后拨付乙方。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按合同约定进场施工。工程竣工后经毕节市七星关区审计局于2017年5月9日以七星审投报（2017）137号审计报告审计结论为：送审金额3,261,703.50元，审定金额2,549,176.30元，审减金额为712,527.20元。2015年9月2日，被告支付钢材款167,589.00元（收款人为周宏），2015年9月6日，被告向原告支付工程款281,500.00元，2015年10月20日支付359,611.00元，2017年9月1日支付195,547.81元（2017年8月18日原告出具收条载明收到被告支付涉案工程款195,547.81元，本项目所有工程款已全部结算清楚），2017年9月22日支付24,690.00元；被告还支付给涉案工程项目负责人张高国等其他人员涉案工程款。因被告未及时支付涉案工程中购买的有关材料款，2017年2月27日，毕节市宇原建材有限责任公司向一审法院提起诉讼，要求被告支付所欠原告货款250,000.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2015年9月1日起至货款全部履行完毕之日止的利息，一审法院于2017年5月26日以（2017）黔0502民初1221号民事判决书判决被告合计支付毕节市宇原建材有限责任公司货款250,000.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率130%计付原告从2015年9月1日起至货款全部履行完毕之日止的罚息，承担诉讼费2,691.00元，该判决书已发生法律效力。后毕节市宇原建材有限责任公司与原、被告双方协商，同意由被告支付毕节市宇原建材有限责任公司货款、违约金、资金占用费330,000.00元，2017年9月1日，被告支付毕节市宇原建材有限责任公司货款330,000.00元。另外，原告认可张高国及何志华支付的工程款643,571.00元（108,000.00元+92,900.00元+100,000.00元+120,000.00元+222,671.00元=643,571.00元）。涉案工程款经审计，被告支付审计费15,454.27元，业主于2017年8月10日付清被告全部工程款，被告直接支付给原告工程款为861,348.81元（281,500.00元+359,611.00元+195,547.81元+24,690.00元=861,348.81元）。一审法院认为，综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的主要焦点为，被告是否应支付原告工程款及金额和利息。对双方争议的焦点1，被告与原告签订《单项工程施工合同》，合同签订的双方为原、被告，对被告方，虽盖章为“广西贵港建设集团有限公司毕节望城边坡项目部”，但在一审法院（2017）黔0502民初1221号民事判决书（已生效）认定该项目部系被告签约承建后成立，并以该项目部名义对外从事与该项目工程相关的民事活动。因此，该项目部的行为视为被告的行为，其所约定的权利义务由被告享有和承担。对被告主张其未授权刻制“广西贵港建设集团有限公司毕节望城边坡项目部”公章，其未有任何证据加以证明，且按常理，被告已承接该工程，并任命了项目负责人，一般应有相应的工程项目部的印章，其辩称没有印章不符合常理。况且，被告已任命张高国为涉案工程的项目负责人，而张高国作为涉案工程的项目负责人，其就涉案工程对外的行为视为被告的行为，故以该项目部名义与原告签订的《单项工程施工合同》应认定为原、被告签订的合同，而被告主张系原告与张高国个人签订，不是公司与原告签订合同的理由不成立，一审法院不予以采纳；对被告主张已支付完毕涉案工程款，因涉案工程系原告完成，被告所举证据能证实其直接支付给原告的工程款为861,348.81元，另外，在庭审中，原告认可被告支付给周宏的167,589.00元以及支付给毕节市宇原建材有限责任公司货款330,000.00元和审计费15,454.27元，共513,043.27元（167,589.00元+330,000.00元+15,454.27元=513,043.27元）为其已得工程款或自愿承担的工程费用，故被告实际支付工程款2,017,963.08元(861,348.81元+513,043.27元+643,571.00元=2,017,963.08元)。涉案工程经审计为2,549,176.30元，扣除合同约定10%的施工管理费254,917.63元（2,549,176.30元×10%=254,917.63元），故原告应获得涉案总共工程款为2,294,258.67元（2,549,176.30元-254,917.63元=2,294,258.67元），现原告只收到工程款2,017,963.08元，还应获得工程款276,295.59元（2,294,258.67元-2,017,963.08元=276,295.59元），应由被告支付，被告未履行完毕，应承担相应的支付义务。对被告支付的其他工程款（原告不认可），不应计算在原告的名下，因此，对原告要求被告支付所欠工程款的诉讼请求，一审法院应予以支持，被告应支付原告工程款276,295.59元，而原告主张474,276.40元，超过部分，一审法院不予以支持。对原告主张的利息，一审法院支持以所欠原告工程款276,295.59元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，支付从2017年8月17日（业主在2017年8月10日付清被告全部工程款后一周内）起算至实际履行完毕之日止的利息。综上，被告贵港公司应支付原告张国云的工程款276,295.59元，利息为以276,295.59元为基数，按中国人民银行同期同类贷款计付，支付时间为2017年8月17日起至全部款项履行完毕之日止，原告诉讼请求超过的部分，一审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、被告广西贵港建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠原告张国云工程款276,295.59元，并支付逾期利息，利息以276,295.59元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计息时间从2017年8月17日起至全部款项履行完毕之日止；二、驳回原告张国云的其他诉讼请求。案件受理费8,414.00元，由原告张国云负担3,414.00元，被告广西贵港建设集团有限公司负担5,000.00元。二审中，贵港公司向本院提交以下证据：1.毕节天厦新望城（二期）东侧边坡支护工程支付明细，以证明案涉项目的工程款是按28%的比例扣除。经质证，张国云认为没有原件核对，对三性不予认可，且不属于新证据。2.“关于项目资料专用章启用函”及8个项目负责人签订的“贵港公司工程项目部印章管理与使用承诺书”，（附8个项目中标通知书及负责人身份证件）以证明贵港公司项目部使用刻制印章和印章的样式有明确的管理。经质证，张国云对承诺书的真实性不予认可，因为承诺书相当于证人证言，各项目负责人应当到庭接受质询。张高国签订的属实，相当于张高国就是案涉工程的负责人。3.张国云2017年8月18日签字按手印确认的承诺书，以证明张国云已经承认上诉人公司结清工程款。经质证，张国云对真实性认可，但是证明目的不认可。认为该份证据也证明张国云是案涉工程负责人，所有工程款结清是指张国云结清其组织的民工购买的材料款，即张国云自己与案外人的债务已经结清，张国云没有拖欠的行为，而不是指贵港公司与张国云的工程款结清。张国云向本院提交会议签到表、员工工资表，以证明其实际施工人身份。经质证，贵港公司对真实性无异议，但认为达不到证明张国云是实际施工人身份的目的。经审查，1、张国云在一审质证时认可“毕节天厦新望城（二期）东侧边坡支护工程支付明细”真实性，本院予以采纳。2、“关于项目资料专用章启用函”及8个项目负责人签订的“贵港公司工程项目部印章管理与使用承诺书”系贵港公司内部管理行为，与本案审理无关，对其证明力不予确认。3、2017年8月18日《承诺书》，张国云认可其真实性，本院予以采纳。二审经审理查明，毕节天厦新望城（二期）东侧边坡支护工程工程款发放清单体现（2015年5月11日—2016年2月6日期间），贵港公司均在应付工程款项中扣除28%税金及工程管理费，收款人处有张国云签字。另查明，2017年8月18日，张国云向贵港公司出具《承诺书》，承诺书载明“本人（张国云）承诺毕节天厦新望城二期东侧边坡支护工程所有工程款已结清，无拖欠材料供应商材料款、无拖欠农民工工资，无任何欠款；所有材料款、农民工工资已全额付清，决不发生拖欠农民工工资和材料供应商材料款的情况，若发生拖欠或克扣农民工工资行为，拖欠材料供应商材料款造成的一切法律责任和经济责任由我本人承担。”再查明，张国云以贵港公司项目总工的身份参加2015年1月27日“天厦新望城二期边坡支护工程施工图会审会议”，2015年7月《毕节天厦新望城（二期）边坡支护工程员员工工资表》体现，张国云职务为贵港公司毕节望城边坡项目部技术员，实发工资5000元。二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合当事人诉答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉工程的实际施工人如何认定；2.案涉工程款如何认定。关于案涉工程的实际施工人如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然贵港公司否认其授权刻制“广西贵港建设集团有限公司毕节望城边坡项目部”（以下简称项目部）公章，但张国云提交的“毕节天厦新望城（二期）边坡支护工程员工工资表”、“建筑工程预拌商品混凝土供应合同”均加盖有项目部公章，而贵港公司认可工资表的真实性，且一审法院作出“（2017）黔0502民初1221号民事判决书”（已生效）认定该项目部系贵港公司签约承建案涉工程后成立，贵港公司已向该案原告毕节市宇原建材有限责任公司支付330000元货款及利息。再结合2015年1月19日单项工程施工合同、施工竣工图、竣工结算资料、商品混凝土工程结算表、毕节天厦新望城（二期）东侧边坡支护工程支付明细、2017年8月18日承诺书等证据，可以认定张国云实际组织案涉工程施工，贵港公司向张国云班组支付工程款、民工工资及代付材料款的事实。贵港公司认为案外人张高国才是实际施工人，但仅凭“贵建字〔2015〕068号通知”只能证明贵港公司任命张高国作为案涉工程项目的负责人，而“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。贵港公司所举证据不足以证明案涉工程系由张高国实际完成，其应承担举证不能的法律后果，故对其该主张不予支持。因根据本案现有证据可以认定张国云实际施工人身份，故对贵港公司关于对“单项工程施工合同”上张国云的签字及手印作时间生成鉴定的申请不予准许。关于案涉工程款如何认定的问题，双方争执的焦点主要在于是否应在审计金额的基础上扣减28%的管理费和税金。经查，贵港公司提交的毕节天厦新望城（二期）东侧边坡支护工程支付明细体现，贵港公司在应付张国云班组的工程款项中扣除28%税金及工程管理费，且收款人处有张国云签名确认。虽张国云质证认为支付明细不属于二审新证据，对三性均不予认可，但在一审阶段其对该证据的质证意见为“对毕节天厦新望城（二期）东侧边坡支付工程1-3次的支付真实性认可，同时该组证据支付的工程款仅仅是部分工程款。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定及“禁反言”原则，张国云于一审中的陈述在二审中对其仍有拘束力，因其明确陈述“1-3次所付的是部分工程款”，而三次付款均是按28%比例扣除管理费和税金，故本院对贵港公司关于在审计金额的基础上扣减28%的管理费和税金的主张予以支持。至于《单项工程施工合同》关于按10%扣取管理费的约定，因该约定仅涉及管理费，未包含各项税费，且合同签订时间2015年1月19日在“三次付款”时间之前，而在建筑工程施工领域，工程量、进度款拨付、付款方式等实际履行与约定不符实属常见，根据尊重合同当事人意思自治原则，贵港公司向张国云班组支付工程款的实际行为已对合同约定进行了变更，而张国云接受工程款可视为其对扣款比例的认可，故其认为不应按28%比例扣减工程款的抗辩无事实依据，不予采信。经核查，案涉工程审定金额为2549176.30元，按28%比例扣除管理费和税金为1835406.936元，结合一审认定张国云已获工程款为2017963.08元，故本案张国云实际收到的工程款已超出其应得工程款，张国云关于由贵港公司向其支付工程款及利息的诉讼请求不能成立。综上所述，上诉人广西贵港建设集团有限公司的上诉请求成立，予以支持；一审认定事实有误，导致判决结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5227号民事判决；二、驳回被上诉人张国云的一审诉讼请求。一审案件受理费8414元，二审案件受理费8414元，合计16828元，由被上诉人张国云负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇一九年十二月九日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃