河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终787号上诉人（一审原告）：宋启文，男，汉族，1934年8月22日出生，身份证住址河南省开封市金明区，现住开封市，上诉人（一审原告）：冯发华，女，汉族，1959年1月7日出生，身份证住址河南省开封市金明区，现住开封市。被上诉人（一审被告）：宋亮，男，汉族，1982年9月11日出生，住郑州市。上诉人宋启文、冯发华因与被上诉人宋亮确认合同效力纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋启文、冯发华上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判。二、依法认定鼓楼区公证处（2002）汴鼓证民字124号公证书有过错，是错证。三、由宋亮承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、宋亮不是本案房屋产权合法所有人。一审判决认定与事实不符。涉案房屋法定产权人至今为宋启文，房屋虽然被拆，但法定产权人未变更。赠与合同、公证书、拆迁安置协议都不是法定权属证书，仅是申请房屋产权转移的一个证据，宋亮没有在法定时间依法登记，即便是真证据也失去依法登记的作用。而且宋亮在一审时也承认涉案房屋没有办理房本，足以证明宋亮不是本案涉案房屋的产权所有人。二、（2002）汴鼓证民字第124号公证书与赠与合同是不真实、不合法的。根据《公证程序规则》第十二条的规定，涉及不动产转让事项，由不动产所在地管辖。公证员程某1为鼓楼区公证处的公证员受理龙亭区公证处管辖的右司官口街不动产《赠与合同》是违法的。而且公证书审批承办签发表上面的日期与公证员程某2自发出的公证书日期不一致，且在公证处存档的公证书出证日期是涂改过的。另外，宋启文、冯发华并没有收到公证处的受理通知单回执，公证书与公证书附件以及赠与合同未送达，以上事实证明宋启文、冯发华对公证事项不知情，没有参加公证活动，公证书不真实、不合法，不能作为定案依据。赠与合同上的签名是受赠人代签的，所以应认定为无效。综上，宋启文、冯发华提交的证据证明赠与合同中的房产未转移，公证书有错误，属于错证。宋启文、冯发华要求撤销赠与合同事实清楚，证据充分，符合法律规定。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持宋启文、冯发华的上诉请求。被上诉人宋亮答辩称，1、（2002）汴鼓证民字第124号公证书中包含了赠与合同及问答笔录，在赠与合同上有宋启文、冯发华的指印，在问答笔录上有宋启文、冯发华的签名和指印。而宋启文、冯发华诉称其二人从未参与公证活动，对该公证及赠与合同不知情与事实不符。一审法院做出驳回二上诉人诉讼请求的判决是合理、合法的。2、根据《公证法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条的规定，可以向人民法院提起民事诉讼的有争议的“公证书的内容”指的是“公证书所公证的民事权利义务”，本案中宋启文可以就公证书所公证的赠与合同的争议向人民法院提起诉讼。宋启文、冯发华提到的涉及公证程序、日期笔误等质疑并不属于公证书所公证的民事权利义务的范围，如果宋启文、冯发华对此有异议应当按照《公证法》第三十九条的规定向出具公证书的公证机构提出复查。3、宋启文、冯发华诉称公证的管辖等公证程序不合法的问题，根据《公证法》第二十五条规定，涉及不动产的公证，不仅可以在不动产所在地提出，也可以在住所地、经常居住地、行为地或事实发生地提出。根据《公证法》第三十九条的规定，公证书撤销的情况是内容违法或者与事实不符。本案涉及的公证书所公证的赠与合同不存在违法的情况。而且，宋启文、冯发华并未提供足以推翻公证书内容与事实不符的证据。在公证机关未做出依法撤销此公证书的情况下，此公证书都是具有法律效力的。4、撤销权的行使时效问题。根据《合同法》第七十五条的规定，自行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这一条规定的5年时效的起算时间点是行为发生之日，而非主观上的“知道”之日。该赠与合同是双方在2002年订立，早已超过了5年的时效，撤销权已消灭。综上，宋亮认为本案涉及的赠与合同是当事人真实意思表示，公证书合法有效。一审法院认定事实清楚，适用证据规则正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋启文、冯发华向一审法院起诉请求：依法撤销不真实、不合法的赠与合同。一审法院经审理查明，2002年9月25日，宋启文、冯发华（即冯予湘）与宋亮订立一份赠与合同，约定宋启文、冯发华将位于解放路一期路西120号的一间12.7㎡的营业房赠与孙子宋亮，产权归宋亮所有，宋亮接受赠与，并对宋启文、冯发华负赡养义务。开封市鼓楼区公证处于赠与合同订立当日对该合同进行了公证，并作出了（2002）汴鼓证民字第124号公证书，主要内容为：“兹证明赠与人宋启文、冯予湘夫妇与受赠人宋亮于2002年9月25日来到我处，在前面的《赠与合同书》上签名按指印。经查：当事人的上述行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。”审理过程中，宋启文、冯发华诉称赠与合同及公证书不真实、不合法，其二人未参与公证活动，宋亮辩称赠与合同上宋启文、冯发华的签名由其代签，但指印系宋启文、冯发华所按，宋启文、冯发华参与了公证活动。庭审中，合议庭向宋启文、冯发华示明应举证证明涉案赠与合同不真实、不合法，并要求宋启文、冯发华在规定时间内将是否申请指纹鉴定形成书面材料提交法庭，逾期视为放弃指纹鉴定，后宋启文、冯发华未在指定期限内申请指纹鉴定。另查明，赠与合同中的房屋系原开封市右司关口街26号底层营业房拆迁安置所得，宋启文为右司关口街26号底层营业房的产权人。2002年9月，宋亮作为被拆迁人，就开封市右司关口街26号底层营业房的拆迁安置事宜与开封市拆迁安置处签订非住宅拆迁安置补偿协议。2002年10月31日，开封市龙亭区公证处对拆迁安置补偿协议进行了公证。现赠与合同中的房屋也已被拆迁。以上事实，有赠与合同、公证书、拆迁安置补偿协议书、双方的一致陈述等证据予以证明，能够作为本案的定案依据。一审法院认为，《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的合同不适用前款规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为有效公证文书所证明的事实，无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，涉案赠与合同经过开封市鼓楼区公证处公证，宋启文、冯发华主张赠与合同及公证书不真实、不合法，要求撤销赠与合同，但未提供充分的相反证据推翻公证书证明的事实，故对宋启文、冯发华请求撤销赠与合同的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回宋启文、冯发华的诉讼请求。案件受理费100元，由宋启文、冯发华承担。二审审理过程中，宋启文、冯发华向本院提交以下证据：1、开封市鼓楼区公证处出具的（2002）汴鼓证民字第124号《公证书》复印件及《公证书审批承办签发表》复印件、（2002）汴鼓证民字第124号《公证书》的送达回证复印件各一份，欲证明（2002）汴鼓证民字第124号《公证书》不真实、不合法。2、开封市龙亭区公证处出具的（2001）汴龙证民字第444号《公证书》复印件一份、开封市龙亭区公证处公证卷宗中的开封市解放路道路拓宽改造非住宅拆迁安置补偿协议书复印件一份、东京大道至火车站道路拓宽临建营业房进户表一份，欲证明解放路路西120号是临建营业房，没有依法登记领取权属证书，该房产宋启文不享有赠与权，所以赠与合同不合法。（2001）汴龙证民字第444号《公证书》真实合法。3、开封市大梁公证处文件（2019）豫汴梁证内复字第4号《关于维持的决定》复印件一份。宋启文、冯发华对该决定书不服，已向开封市公证员协会投诉并已受理。宋亮对宋启文、冯发华提交的上述证据真实性不持异议，但对其证明目的有异议。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明，2019年6月11日宋启文、冯发华向开封市大梁公证处递交了《复查申请书》，书面申请撤销(2002)汴鼓证民字第124号公证书。开封市大梁公证处于2019年11月1日作出（2019）豫汴梁证内复字第4号《关于维持的决定》，决定维持开封市鼓楼区公证处(2002)汴鼓证民字第124号公证书。本院认为，宋启文、冯发华申请撤销赠与合同的理由是宋亮背着宋启文、冯发华私自出具赠与合同，宋启文、冯发华对赠与合同不知情，赠与合同上赠与人的署名签字是受赠人代签的，不合法，赠与合同上的指纹不是宋启文、冯发华亲自摁的，将房产自愿赠与宋亮不是其真实意思表示。宋亮认可赠与合同上赠与人的署名是宋亮代签，但指纹是宋启文、冯发华本人所摁。在此情况下，本院需先确认赠与合同的真实性。如赠与合同上赠与人名字不是宋启文、冯发华本人所签且指纹不是其本人所摁，宋启文、冯发华对赠与合同不知情，赠与合同确属虚假，则该赠与合同自始不发生赠与的效力，无需撤销。由于宋启文、冯发华不申请对赠与合同上的指纹进行鉴定，不能证明赠与合同上的指纹不是其本人所摁，结合2002年9月25日公证处谈话笔录的内容，本院确认该赠与合同的真实性。在赠与合同真实的前提下，本院进一步审查宋启文、冯发华申请撤销该赠与合同是否具有事实及法律依据。宋启文、冯发华主张被赠与的财产“开封市右司官口街26号底层营业房”法定产权人至今为宋启文，即赠与的财产权利并未转移。本院认为，虽然开封市右司官口街26号底层营业房在不动产登记中心登记的产权人未发生变动，但由于该房屋已被拆迁，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，宋启文对开封市右司官口街26号底层营业房的物权所有权因人民政府的征收决定，随着房屋被拆迁而消灭。宋启文与开封市房屋拆迁安置处签订的《非住宅拆迁安置补偿协议》约定安置房为解放路一期路西120号，宋启文即对解放路一期路西120号房屋享有物权使用权、收益权、处分权。宋启文、冯发华主张宋启文对解放路一期路西120号房屋没有赠与权，赠与合同无效，不能成立，本院不予支持。宋启文、冯发华主张因本案赠与的财产未依法办理登记，赠与合同不合法。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，故，宋启文、冯发华的上述主张依法不能成立，本院不予支持。宋启文、冯发华上诉主张公证书错误，不能作为本案定案依据。鉴于宋启文、冯发华已向开封市大梁公证处递交了《复查申请书》，申请撤销(2002)汴鼓证民字第124号公证书。开封市大梁公证处作出的（2019）豫汴梁证内复字第4号《关于维持的决定》，维持了开封市鼓楼区公证处(2002)汴鼓证民字第124号公证书。故，本院对(2002)汴鼓证民字第124号公证书的真实合法性予以确认。宋启文、冯发华该项上诉主张证据不足，依法不能成立，本院不予支持。综上所述，宋启文、冯发华的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由宋启文、冯发华承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  谢 芳二〇一九年十二月三十日书记员  王 爽