内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2019）内04民再260号再审申请人（原审原告）:赤峰众安消防工程有限责任公司，住所地赤峰市松山区五三村委会二楼。法定代表人：曹某，该公司经理。委托诉讼代理人：薛某，男，1976年4月2日出生，住赤峰市。被申请人（原审被告）：赤峰富宇房地产开发有限公司，住所地巴林右旗大板镇益和诺尔街北二层楼2号商厅。法定代表人：梁某，职务经理。委托诉讼代理人：李某1，内蒙古红城律师事务所律师。被申请人（原审被告）：张某，男，1967年10月21日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：李某2，赤峰市松山区振兴法律服务所法律工作者。再审申请人赤峰众安消防工程有限责任公司（以下简称众安公司）与被申请人赤峰富宇房地产开发有限公司(以下简称富宇公司)、原审被告张某建设工程施工合同纠纷一案，巴林右旗人民法院于2018年3月8日作出（2017）内0423民初3189号民事判决，该判决已经发生法律效力。众安公司不服，向本院申请再审，本院于2018年8月17日作出（2018）内04民申382号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人众安公司的经理曹某及其委托诉讼代理人薛某、被申请人富宇公司的委托诉讼代理人李某1、被申请人张某的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众安公司申请再审称：请求依法撤销巴林右旗人民法院作出的（2017）内0423民初3189号民事判决，查清事实后予以改判或者发回重审。判令被申请人承担本案的全部诉讼费用。原审判决认定事实错误，采信证据偏袒一方，适用法律严重有误。本案中，再审申请人与被申请人之间存在建设工程承包合同关系的事实清楚，证据充分，原审法院对此也作出明确认定，可是在认定双方是否履行合同、履行合同到何种程度时并没有查清并认定。首先，再审申请主张涉案工程施工到7层时，因被申请人未按合同约定的“完成楼房六层时付工程造价30%”缓行支付工程款的义务，致使再审申请人施工过程中不能及时支付工人工资、购买施工原材料，经再审申请人多次与被申请人协商付款未果后，才被迫停止施工。原审法院庭审时并未审查再审申请人未全部施工完毕的真正原因。其次，对于合同履行的过程，再审申请人庭审时不但提供了施工期间购买的原材料清单和工人劳动天数公布表予以证实，而且提供了为再审申请人组织施工的工长潘某的证人证言，足以证实再审申请人组织施工的事实。而被申请人仅凭单一的与其具有利害关系的证人证言即否认再审申请人实际施工到六层。原审法院却恰恰采信了被申请人的这一单一的证人证言作为认定案件事实的证据，明显偏袒一方，有失公平公正。第三，对于再审申请人施工的程度，被申请人自己已认可再审申请人施工到三层，而原审法院却全部驳回再审申请人请求支付工程款的诉讼请求，实属裁判错误。虽然被申请人主张再审申请人工的部分工程质量不合格，但是，被申请人庭审时并未提供有效证据证明再审申请人的施工质量不合格。原审庭审前，被申请人张某以再审申请人提交的施工合同书和保证金收据上的签字不是其本人所签为由提出司法鉴定，意欲不承认双方存在合同关系，而两份鉴定结论均作出了真实性认定，足以证实了被申请人恶意抵赖、无理狡辩之举。最后，关于本案再审申请人交纳的工程保证金，原审法院仅依据被申请人口头陈述的消防工程并未验收，即驳回再审申请人请求退还保证金的诉讼请求，实属错误，判决没有事实和法律依据。涉案工程的消防工程在再审申请人与被申请人解除合同后，是由其他单位继续施工的、其施工质量是否合格申请人不得而知，又因被申请人建设的涉案楼房现已交付使用，故其整体工程是否合格、是否经有关部门竣工验收，不能作为其恶意不欲退还再审申请人保证金的无理抗辩。因此，因被申请人应退还再审申请人的保证金15万元。原审法院对此项诉讼请求的判决缺乏事实和法律依据，是错误的判决。法院应当予以纠正。富宇公司辩称，1、2015年2月15日，富宇公司与众安公司签订施工合同，由众安公司承建富宇公司开发建设的大板镇祥云家园四期商住楼消防工程。在施工过程中，众安公司仅施工到三层就无故撤场，而且工程质量严重不合格，导致后期消防工程施工难度增加并增加了工程量。在原审中富宇公司提交的工程变更签证等证据能够证明众安公司未按合同约定履行合同义务，仅施工到第三层。因此众安公司要求给付69万元工程款没有任何事实依据。2、众安公司要求返还工程保证金15万元，根据双方合同约定工程保证金在消防验收交工一年后退还保证金，现消防工程并未验收，故消防保证金不能退还。张某述称，众安公司与富宇公司签订的合同与张某没有关联性，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，签订的合同是双方当事人真实意思表示，按照合同的约定，施工到6层才能结算工程款，消防验收后，才能退还保证金，众安公司仅施工了三层就撤出施工，且施工完成部分不合格，希望维持原判。众安公司向一审法院起诉请求，富宇公司立即支付施工款690000元，并判令返还工程保证金150000元，承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月15日，富宇公司（甲方）与众安公司（乙方）签订合同书，甲方将祥云家园四期商住楼消防工程承包给乙方。第二条约定工程内容为：1、火灾自动报警及联动控制工程，消防柱系统，防排烟系统工程、消防高位水箱间稳压系统工程；2、地下车库、火灾自动报警及联动控制工程，自动喷水灭火系统工程、消防栓系统工程、防排烟系统工程、防火卷帘门制安工程、防烟垂壁工程、火灾自动报警与统管中预埋敷设工程，消防控制室、消防泵房、应急照明、疏散指示、不包括消防审核。第四条约定承包方式及工程价款：实行包工包料，双方共同认可的工程价款为230万元，付款方式，六层付工程造价30%,十六层付工程造价的30%，验收后付35%，留5%保证金消防验收交工后一年退保证金。合同还约定了工期、工程售后服务与验收、材料设备供应、甲方的责任、乙方责任、争议的解决及其他双方约定的内容。另查明，2015年2月16日，众安公司向二被告交纳了保证金，被告张某、富宇公司为原告众安公司出具一枚15万元的保证金收据。一审法院认为：众安公司与被告富宇公司、张某签订施工合同书，约定由众安公司施工祥云家园四期商住楼消防工程，根据合同约定原告施工到六层，被告富宇公司付工程款的30%，即69万元。原告在庭审中向法院提供了施工合同书、收据、销货清单、张某上诉状，证人潘某的证人证言，原告提供的证据可以证明原告与被告存在施工合同关系，提供证人证言证明原告已经施工到六层，被告对此提出异议，并提供孙显涛的证人证言、照片、工程变更签证等证据证明原告并没有履行合同义务，只施工到三层，并且施工也不符和质量要求。双方的争议属于因合同履行发生争议的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，法院经过对双方证据的综合审查认为，原告提供的证据不足以证明原告已经施工到六层，原告应承担举证不能的法律后果，故原告要求工程款的诉讼请求不予支持。原告请求返还保证金，根据合同约定消防验收交工后一年退保证金，现该工程并未验收，故原告请求退还保证金的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回众安公司的诉讼请求。本院再审认为，对于本案中众安公司完成的工程量被申请人富宇公司认可众安公司已完成1-3层的工程量。在本院审理过程中，众安公司和富宇公司均认可本案中众安公司退出以后，是由宏德公司继续接手相关工程。在重审审理过程中应查清众安公司完成的工程量究竟是几层以便确定众安公司完成的工程量和相应的工程款。依据众安公司的陈述，15万元是进场保证金，并不是质量保证金。在重审审审理过程中应结合富宇公司与众安公司签订的合同书第五条付款方式第三项的内容，留5%保证金，消防验收交工后一年退保证金的内容，查清众安公司交付的15万元保证金是否是质量保证金。对于众安公司所建的工程是否存在质量问题应结合相关证据予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销巴林右旗人民法院于（2017）内0423民初3189号民事判决；二、本案发回巴林右旗人民法院重审。审判长 孙 霞审判员 徐景娥审判员 高海霞 二〇一九年十二月十六日书记员 孙宏宇