呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4738号上诉人（原审原告）：内蒙古晨百商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区锡林北路铁路局后院5号楼2单元21号。法定代表人：王俨，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷富强，慧聪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庄慧慧，女，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李德志，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周子琪，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人内蒙古晨百商贸有限公司（以下简称晨百公司）、上诉人庄慧慧因劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。晨百公司上诉请求：1、请求依法撤销呼和浩特市新城区人民法院(2019)内0102民初1462号民事判决第三项“原告内蒙古晨百商贸有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告庄慧慧超时加班费86400元”,依法改判支持晨百公司的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由庄慧慧承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,判令晨百公司向庄慧慧支付加班费无事实和法律依据。首先,一审法院认定庄慧慧工作时间错误。一审庭审时,晨百公司与庄慧慧认可的工作时间是庄慧慧每周上班6天,早8:30到下午17:30,中午休息2小时,每天工作7个小时,一周工作42小时。根据《中华人民共和国劳动法》第十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定,庄慧慧在晨百公司工作采用的单休制,符合《中华人民共和国劳动法》关于休息日最低保障的规定。而一审法院认定庄慧慧每天8:00上班17:30下班,每月上班233小时,每周平均超时工作57小时,共计2850小时,显属错误,二审法院依法应予纠正。其次,假使存在加班的事实,一审法院认定庄慧慧每月夜班10天时间为17:30至24:00显属错误。根据晨百公司与庄慧慧认定的上班时间,庄慧慧不可能也不会17:30分下班后,立刻开始夜班工作。期间,庄慧慧回家、吃饭等时间应当在加班时间中予以扣除。二、一审法院程序错误,严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任分配的基本原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证明加以证明,但法律规定的除外”的规定,庄慧慧应对存在加班事实负有举证证明责任,未能举证证明其所主张的诉讼请求与事实依据,应当承担举证不能的不利后果。一审法院在庄慧慧未举证证明存在加班事实的情况下,判令晨百公司向庄慧慧支付加班费显属错误。庄慧慧辩称，一审判决第三项认定事实清楚，适用法律正确。一、本案仲裁和一审阶段关于庄慧慧上班时间的事实认定是一致的，没有错误。二、庄慧慧每月夜班十天以及具体时间是晨百公司和庄慧慧双方在仲裁和一审庭审阶段均认可的事实，晨百公司上诉主张扣除庄慧慧回家、吃饭等时间需要提供证据证明，否则需承担举证不能的不利后果。三、一审程序正确，并未违反举证责任分配原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”本案仲裁和一审阶段双方当事人均认可庄慧慧的上班时间和加班事实，不需要庄慧慧再举证证明。庄慧慧上诉请求：1、判令依法撤销呼和浩特市新城区人民法院作岀的(2019)内0102民初1462号民事判决第(四)项判决,并依法改判；2、判令晨百公司支付庄慧慧未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额51083.79元；3、本案诉讼费用由晨百公司承担。事实与理由：一、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效，一审法院适用法律错误。一审法院认为依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定,庄慧慧与晨百公司之间于2015年6月27日已视为订立无固定期限劳动合同，在此情况下庄慧慧直到2018年9月18日才就此提起仲裁，已经超过了一年的仲裁时效,庄慧慧已不能就2015年6月27日后未签订无固定期限劳动合同的行为主张双倍工资。但依据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见(内高法[2015]193号)》第十四条之规定,《中华人民共和国劳动合同法》第八十条规定的二倍工资按照以下标准认定,并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：……(2)用人单位因违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向劳动人事争议仲裁委员会或者劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下,劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。(4)用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定,不与劳动者订立无固定期劳动合同的,二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算,截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。(5)二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款的规定增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效,时效可从其主张权利之日起向前计算一年。由此可知,因晨百公司满一年未与庄慧慧签订劳动合同,视为晨百公司与庄慧慧订立无固定期限劳动合同,但不与庄慧慧订立无固定期限劳动合同的自订立无固定期限劳动合同之日起算截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，一年的仲裁时效应从庄慧慧主张权利之日起向前计算一年,因此晨百公司应向庄慧慧支付2017年9月18日至2018年9月4日的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额51083.79元。晨百公司辩称，一审判决晨百公司无需支付庄慧慧未签订劳动合同双倍公司差额51083.79元认定事实正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。”2014年6月27日，庄慧慧与晨百公司建立劳动关系，期满一年后即2015年6月27日仍未与庄慧慧订立劳动合同，视为自2015年6月28日起订立无固定期限劳动合同。庄慧慧所适用的法律依据是自治区高院发布的规范性文件，而《中华人民共和国劳动合同法》属于法律，二者之间有冲突的，应优先适用法律。晨百公司向一审法院起诉请求：1、判决晨百公司与庄慧慧之间不存在劳动关系；2、判决晨百公司无需支付庄慧慧违法解除劳动关系的赔偿金39330元；3、判决晨百公司无需支付庄慧慧2017年9月18日至2018年9月4日的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额51083.79元；4、判决晨百公司无需支付庄慧慧2014年6月27日至2018年8月30日期间的超时加班费86400元；5、判决晨百公司无需为庄慧慧补缴2014年6月27日至2018年8月30日期间的社会保险；6、本案案件受理费由庄慧慧承担。一审法院认定事实：庄慧慧于2011年9月到晨百公司从事客服工作，2014年6月27日晨百公司办理了营业执照，双方未签订书面劳动合同，工资由晨百公司贾丽代发，月平均工资为4370元，工资已发放至2018年8月。庄慧慧上班时间为每周上6天，早8：00到下午17：30分，中午休息2小时，每月夜班10天时间为17：30分至24：00，考勤由晨百公司保管。庄慧慧每月上班233小时，每月平均超时工作57小时，共计2850小时，晨百公司未向庄慧慧支付加班费。2018年9月4日，晨百公司通知庄慧慧与其解除劳动关系。晨百公司、庄慧慧发生劳动争议，庄慧慧于2018年9月18日向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：1、解除双方劳动关系；2、请求裁决晨百公司向庄慧慧支付经济补偿金（4370元/月×4.5个月×2，2014年至2018年）；3、请求裁决晨百公司向庄慧慧支付经济赔偿金39330元（4370元/月×4.5个月×2）；4、请求裁决晨百公司向庄慧慧支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额（4370元/月×12个月，2014年至2018年）；5、请求裁决晨百公司向庄慧慧支付加班费86400元（4370元/月÷21.75×216天×200%，2014年至2018年每个星期的星期日加班）；6、请求裁决晨百公司支付庄慧慧拖欠的2018年8月工资；7、请求裁决晨百公司为庄慧慧补缴2014年6月起至2018年8月的各项社会保险。该委员会于2018年11月25日作出新劳仲裁字[2018]第336号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、晨百公司在裁决生效后十五日内支付庄慧慧违法解除劳动关系的赔偿金39330元；三、晨百公司在裁决生效后十五日内支付庄慧慧2017年9月18日至2018年9月4日的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额51083.79元（4370元/月÷21.75×14天+4370元/月×11个月）；四、晨百公司在裁决生效后十五日内支付庄慧慧2014年6月27日至2018年8月30日的超时加班费86400元；五、晨百公司在裁决生效后十五日内为庄慧慧补缴2014年6月27日至2018年8月30日期间的社会保险，具体金额以社会保险经办机构核定为准；六、驳回庄慧慧的其他仲裁请求。晨百公司不服该份仲裁裁决书，诉至法院。一审法院认为，庄慧慧从事晨百公司安排的有偿劳动，由晨百公司处财务人员向其发放工资，并接受晨百公司处考勤管理，晨百公司、庄慧慧之间符合建立劳动关系的特征，双方存在劳动关系。晨百公司主张庄慧慧系在晨百公司法定代表人王俨个人注册的淘宝店铺从事客服工作，由于该淘宝店铺与晨百公司经营的天猫店铺存在关联性，经营范围存在相似性，晨百公司未举证证明上述店铺之间在人员管理和聘用等方面均系独立进行，结合庄慧慧提供的其他证据及其受晨百公司考勤管理等事实，对晨百公司的主张，一审法院不予采信。晨百公司、庄慧慧双方劳动关系存续期间，晨百公司未为庄慧慧缴纳社会保险，其与庄慧慧解除劳动关系违法解除，应当支付庄慧慧违法解除劳动关系的经济赔偿金39330元。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定晨百公司、庄慧慧之间于2015年6月27日后已视为订立无固定期限劳动合同，在双方之间视为订立无固定期限劳动合同的情况下庄慧慧已不能就2015年6月27日后未签订书面劳动合同的行为主张双倍工资，故庄慧慧请求未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应从2015年6月27日起算。庄慧慧直到2018年9月18日才就未签订劳动合同的双倍工资提起仲裁，已经超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，一审法院不予支持。关于超时加班费，晨百公司对于庄慧慧的具体工作时间不持异议，其主张加班费已随工资发放，但未举证证明，庄慧慧每月平均超时工作57小时，共计超时工作2850小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬，庄慧慧主张超时加班费86400元，符合法律规定，应予支持，对晨百公司主张不支付该加班费的诉请，不予支持。关于社保补缴问题，因不属于人民法院民事案件审理范围，一审法院不予审查。关于仲裁裁决第六项，双方均未起诉，视为对仲裁裁决的认可，因该裁决项不具备执行内容，该院在判项中不予表述。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、双方劳动关系解除；二、晨百公司于本判决书生效之日起十日内支付庄慧慧违法解除劳动关系的经济赔偿金39330元；三、晨百公司于本判决书生效之日起十日内支付庄慧慧超时加班费86400元；四、晨百公司无需庄慧慧未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额51083.79元；五、驳回晨百公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由晨百公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、晨百公司是否应支付庄慧慧未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额51083.79元；2、晨百公司是否应支付庄慧慧超时加班费86400元。针对本案第一个争议焦点，晨百公司于2014年6月27日与庄慧慧建立劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定晨百公司应当在劳动关系成立之日起一个月内即2014年7月27日之前与庄慧慧订立书面劳动合同。因晨百公司未履行上述义务，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定其应当向庄慧慧支付2014年7月27日至2015年6月27日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，晨百公司、庄慧慧之间于2015年6月27日后视为订立无固定期限劳动合同，在此情况下庄慧慧无权就2015年6月27日后未签订书面劳动合同的行为主张双倍工资，庄慧慧请求未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应从2015年6月27日起计算。鉴于庄慧慧直到2018年9月18日才就双倍工资提出仲裁申请，而二倍工资中超出的一倍差额属于法律规定的惩罚性赔偿，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，且庄慧慧亦没有提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故庄慧慧主张双倍工资已经超过法定仲裁时效。至于庄慧慧提出一年的仲裁时效应从庄慧慧主张权利之日起向前计算一年的上诉理由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定庄慧慧与晨百公司于2015年6月27日后已视为订立无固定期限劳动合同，而内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定针对的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，庄慧慧主张的“一年的仲裁时效应从庄慧慧主张权利之日起向前计算一年”并不属于内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第十四条的适用范围，故庄慧慧要求晨百公司支付其未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额51083.79元的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。针对本案第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬”。本案中，庄慧慧上班时间为每周上6天，早8：00到下午17：30分，中午休息2小时，每月夜班10天时间为17：30分至24：00，庄慧慧每月上班233小时，每月平均超时工作57小时，共计2850小时。晨百公司其主张应扣除庄慧慧回家、吃饭时间，但并未提供相应证据，故晨百公司要求无需支付庄慧慧超时加班费86400元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，晨百公司、庄慧慧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由内蒙古晨百商贸有限公司负担10元，庄慧慧负担10元。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十二月十二日书记员 张 竹 馨