广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3258号上诉人（原审原告）：周润华，男，1984年7月29日出生，汉族，住湖南省涟源市***********。委托诉讼代理人：肖建平，湖南犀城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山华清智业环保科技有限公司，住所地：佛山市南海区桂城街道深海路17号瀚天科技城区************。法定代表人：曾芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：余咏怡，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司，住所地：清远市清城区源潭镇陶瓷工业城。法定代表人：邓啟棠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严嘉媚，该公司员工。上诉人周润华、佛山华清智业环保科技有限公司因与被上诉人广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初7123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周润华上诉请求：1、改判被上诉人增加支付工程款283978.24元。2、被上诉人广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司对欠款承担连带责任。3、被上诉人负担案件诉讼费。事实和理由：1、一审法院部分事实认定不清，适用法律不当。涉案合同关于烟道部分涉及到制作和安装，是分开计费的。一审法院认定涉案工程包括制作和安装是认定事实不清，投标文件和签订合同清单也将烟道制作和安装分成两个子项目去计费，被上诉人也认可了上诉人实施了烟道制作和安装。2、涉案工程比较复杂，不是简单的重复性工作，本案不属于承揽合同纠纷，应属于建设工程纠纷，故广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司应承担连带清偿责任。上诉人佛山华清智业环保科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项。2、案件诉讼费由被上诉人负担。1、工程造价鉴定报告所作的两项工程总造价包括双方有争议的工程经济签证清单的费用72530.98元，一审法院并未对此争议部分进行认定就直接采纳工程总造价2611885.92元的结论，存在严重错误，根据一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定造价结果存在前后矛盾。2、关于工程造价，应对未超出合同约定的项目及相应的工程量按双方约定的92.5%计算，而对新增项目及合同约定项目超出的工程量则按单价*实际工程量结算，而不应全部项目按单价*工程量进行结算，鉴定结构出具的鉴定结论与合同约定不符。3、关于上诉人代被上诉人支付的社保、水电费及被上诉人因拖欠工期的违约金及不按安全操作的罚款应当在本案结算中一并扣除，不宜另案起诉以增加诉累。4、合5%的质保金支付条件不成就，上诉人无需支付。上诉人周润华答辩称：一、一审程序合法，鉴定结论公平公正，佛山华清智业环保科技有限公司称鉴定报告错误，上诉人周润华不认同；二、双方签订合同的金额是暂时，最终的结算是以最后的工程量来定，佛山华清智业环保科技有限公司提出的第二点理由是不符合法律规定的；三、针对上诉状的第三点，这个金额是佛山华清智业环保科技有限公司单方进行结算的，上诉人周润华不予以认可，一审法院的处理是合理合法的；四、针对上诉状的第四点，这是根据合同约定的，一审诉讼阶段已经过了质保期，业主也没有向周润华进行索赔。上诉人佛山华清智业环保科技有限公司答辩称：根据佛山华清智业环保科技有限公司招标的说明，吸收塔的制作、安装等均是列在安装费一栏，同时根据招标文件，工程量价格表的注点第七项，上述的项目、设备的制作打磨安装等均在安装费中，其次根据周润华与佛山华清智业环保科技有限公司《承包合同》的附件的第四条约定，技术协议的要求进行安装，假定如周润华所说新建的烟道是不同的项目，那么吸收塔的制作和安装也应分列两项，但涉案合同及周润华的结算文件，并未将吸收塔的制作和安装分开计算，根据周润华在合同附件提供的价格表，烟道的制作为50吨，烟道安装为4吨,若分为制作和安装两个项目，那预估的数量也一致，不可能存在预估数量差距如此大。被上诉人广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司答辩称：广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司与周润华之间不存在合同关系，所以不应该向周润华支付工程款和利息，同意本案是承揽合同纠纷，截至目前为止，发包给佛山华清智业环保科技有限公司在2019年1月结算完毕，对于佛山华清智业环保科技有限公司与周润华之间的工程款项纠纷由于广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司不属于合同关系相对人，所以不予以答辩。周润华向一审法院起诉请求：1、佛山华清智业环保科技有限公司、广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司支付周润华工程款624011元，并从2017年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息15834元（暂计算至2018年1月1日）；2、佛山华清智业环保科技有限公司、广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司负担案件诉讼费。一审法院认定事实，2016年9月20日，清远蒙娜丽莎公司（甲方）与佛山华清公司（乙方）签订《环保深化治理提升改造项目承包合同（脱硝+脱硫+高效凝并除尘）》，约定将位于清远蒙娜丽莎生产厂区内的烟道综合治理工程发包给佛山华清公司，第二条约定工程规模：含5条辊道窖、3座喷雾干燥塔集中烟气综合管理，60万m³/h，包括喷雾干燥塔SNCR脱硝、石灰石-石膏法脱硫、高效凝并除尘除雾及附属控制设备。第七条约定承包方式为乙方包工包料包质量包安全包培训……本合同规定乙方提供的合同设备和系统部件必须由乙方进行安装和现场管理，除经甲方同意，不得转包、转让合同。第八条约定工程合同价款，工程总造价按上述承包范围和方式，总包价（含税）为9380000元。2016年9月20日，清远蒙娜丽莎公司（甲方）与佛山华清公司（乙方）签订《环保深化治理提升改造项目承包合同（MGGH换热器）》,约定将位于清远蒙娜丽莎生产厂区内的烟气综合治理工程项目发包给佛山华清公司，第二条约定工程规模：含5条辊道窖、3座喷雾干燥塔集中烟气综合治理，60万m³/h的MGGH消白烟及附属控制设备。第七条约定承包方式为乙方包工包料包质量包安全包培训……本合同规定乙方提供的合同设备和系统部件必须由乙方进行安装和现场管理，除经甲方同意，不得转包、转让合同。第八条约定工程合同价款，工程总造价按上述承包范围和方式，总包价（含税）为3120000元。2016年11月10日，佛山华清公司（甲方）与周润华（乙方）签订《环保深化治理项目施工承包合同》，施工范围约定：甲方总包合同广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司环保深化治理提升改造项目安装工程，1.1实际的工程内容以发包方设计施工蓝图为准；1.2施工内容主要是承包范围：以发包人提供的本工程施工蓝图为依据，合同中特别明确的由发包人或发包人另行委托的承包单位完成的除外。合同第一条范围里面第5点约定，施工机械的安装、维护、拆除。第3.1条约定，工程以分项单价包干形式，工程量按实际发生量结算，含税价暂估为1280000元。合同第六条第4点约定，本合同工程全部完工，通过竣工验收并取得竣工验收证书后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人将在收到竣工结算资料后的10个工作日内完成确认审核工作，提出最终竣工结算意见，如果发包人不同意或者不能确认结算报告的任何部分，承包人应按发包人的要求提交进一步资料。并对结算报告做出他们之间协商同意的修改，然后由承包人编制，并提交给发包人。质保金为工程结算金额的5%，质保期为竣工验收后1年，且在此期间承包人圆满完成其保修义务，发包人签发最终验收证书后30个工作日内，发包人应支付承包人本合同的质保金。合同附报价说明，其中第二条注明，本工程采用（固定）综合单价承包方式，按清单总优惠1280000元整，如超出清单部分，按实际工程量结算，按本报价表的单价计费。2016年12月23日，佛山华清公司（甲方）与周润华（乙方）签订《吸收塔玻璃鳞片及管道防腐施工合同》，约定甲方将广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司环保深化治理提升改造项目吸收塔玻璃鳞片及烟道防腐工程委托给乙方施工。施工内容主要是承包范围：以发包人提供的施工图纸为依据，合同中特别明确的由发包人或发包人另行委托的承包单位的工作除外。合同第一条范围里面第5点约定，施工机械的安装、维护、拆除。工程以分项单价包干形式，工程量按实际发生量结算，含税价暂估为460000元。合同签订后，周润华进场施工，2017年4月12日，环保深化治理项目工程竣工验收，2017年4月24日环保深化治理提升改造项目吸收塔玻璃鳞片及管道防腐工程竣工验收。佛山华清公司已向周润华支付工程款2294000元，但双方对工程款总价存在争议，周润华认为，工程款总价应为2918011元，佛山华清公司则认为是2252934.10元。佛山华清公司向一审法院申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并组织双方当事人与鉴定机构进行现场勘查。2019年5月15日，清远市华林工程造价咨询服务有限公司出具鉴定意见书，工程总造价为2611885.92元（其中属于吸收塔玻璃鳞片及管道防腐工程的工程造价是697915.44元，属于环保深化治理项目施工承包合同工程造价是1913970.48元）。另外有283978.24元是烟道安装费用，属于双方争议部分，并不包含在2611885.92元中。周润华对鉴定意见书没有异议，但认为烟道安装和烟道制作是两不同的工程，合同只是约定了烟道制作，并没有约定烟道安装，烟道安装属于增加的工程量，应当将烟道制作的费用283978.24元纳入工程款中，故工程应当是2895864.16元（2611885.92+283978.24）。佛山华清公司对鉴定意见书有异议，鉴定公司所列举零件材料数据与其自己提供的数据不一致，且部分单价有出入。经询问鉴定公司，鉴定公司当庭答复意见是，其所作的鉴定的数据是按图纸结合现场勘查得出，单价是按合同约定计算。佛山华清公司同时还认为，是烟道安装费用283978.24元已包含在2611885.92元，不应当单列作为增加的工程量，合同约定是制作安装。佛山华清公司提供了社保明细表与保险单，证明代周润华支付了保险费33774.78元，周润华对此没有异议，对于金额认为需要核实，但在之后的几次开庭中对金额没有作出回复。另外，佛山华清公司认为工程存在质量问题，另案起诉周润华【案号：（2017）粤1802民初4323号】，要求赔偿各项损失643990.28元。一审法院也作出判决，判决周润华赔偿佛山华清公司263555元。一审法院认为，本案周润华是按照佛山华清公司提供的施工图纸进行施工，交付工作成果，因此，本案是承揽合同。周润华与佛山华清公司之间签订的《环保深化治理项目施工承包合同》和《吸收塔玻璃鳞片及管道防腐施工合同》是双方在自愿基础上签订的，内容没有违反法律强制性规定，因此合同有效。涉案工程已经过一审法院委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，清远市华林工程造价咨询服务有限公司是具备造价鉴定资质的鉴定机构，其鉴定结果是依据图纸等资料，并经现场勘查，所作出的造价也是以双方的合同约定的单价为依据，程度程序没有违反法律程序，故对于其鉴定结果，一审法院予以采信，两项工程的总造价为2611885.92元，一审法院予以采纳。争议的283978.24元是否属于单独计算为增加工程的问题，应当结合双方的证据进行认定。周润华与佛山华清公司之间签订的《环保深化治理项目施工承包合同》约定的很明确，“甲方将广东清远蒙娜丽莎建陶有限公司环保深化治理提升改造项目安装工程委托给乙方施工”，且合同第一条约定的范围，第5点也明确包括施工机械的安装、维护，拆除，《吸收塔玻璃鳞片及管道防腐施工合同》同样也有这条约定，因此，涉案工程是一个承揽合同工程，根据合同的约定，周润华是需要包括制作与安装的一个程序，而不是只是负责制作，不负责安装，而且周润华认为283978.24元需要另行计算，也没有另行签订合同进行约定，故周润华主张要求另行计算安装费用283978.24元，证据不足，一审法院不予支持。因此，一审法院确认涉案的两项工程的造价为2611885.92元，减去佛山华清公司已付的2294000元，尚欠317885.92元，佛山华清公司应当支付。至于利息，因工程已于2017年4月24日最后验收，此时可计算工程款利息，现周润华要求从2017年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，是其对自己权益的处分，应当准许，故欠款317885.92元的利息从2017年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止。佛山华清公司答辩称，合同约定要打92.5%折，根据《环保深化治理项目施工承包合同》，合同附报价说明，其中第二条注明，“本工程采用（固定）综合单价承包方式，按清单总优惠1280000元整，如超出清单部分，按实际工程量结算，按本报价表的单价计费”，该条只是合同对于工程总价的约定，不能理解为工程总价按92.5%折算，工程总价应当按实结算。佛山华清公司答辩称，替周润华支付的社保33774.48元、水电费1093元，应当扣除，周润华虽然认可代为支付社保和水电费，但金额并没有确定，且如果在本案中扣除，也影响到工程款利息的计算，故不适宜在本案中直接进行扣除，可另行通过其他法律途径解决。佛山华清公司认为周润华存在拖欠工期和其他相应的罚款应当扣除，可通过其他法律途径解决。佛山华清公司答辩认为，本案需要扣除5%的质保金。一审法院认为，佛山华清公司已在（2017）粤1802民初4323号民事案件中因质量主张周润华赔偿，一审法院也判决周润华作出赔偿，故不应当再扣除5%的质保金。周润华要求清远蒙娜丽莎公司对欠款承担责任，因本案是承揽合同纠纷，清远蒙娜丽莎公司与周润华没有合同关系，根据合同相对性原则，清远蒙娜丽莎公司无需直接对周润华的工程款承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、佛山华清智业环保科技有限公司于判决生效之日起十日内向周润华支付工程款余额317885.92元及其利息（利息从2017年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止）；二、驳回周润华其他诉讼请求。案件受理费5099元，由周润华负担2065元，佛山华清智业环保科技有限公司负担3034元。鉴定费42000元，由佛山华清智业环保科技有限公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：一、案由确定为承揽合同纠纷是否正确；二、工程造价鉴定意见书是否应予采信，一审法院关于合同价款的认定是否正确；三、代付的社保和水电费是否应从工程款中扣除；四、质保金是否应从工程款中扣除；五、清远蒙娜丽莎公司是否承担责任。关于第一个焦点，周润华与佛山华清公司之间签订的两份合同符合“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的特征，且周润华未举证证明承包人需要特殊的施工资质，因此一审法院将两者所签订的合同认定为承揽合同及据此确认案由并无不当。关于第二个焦点，本案的工程造价鉴定是在诉讼过程中应佛山华清公司申请由法院委托进行的鉴定，鉴定机构及其鉴定人均具有专业的鉴定资质，鉴定程序合法，因此一审法院采信该鉴定结论并无不当。关于鉴定报告中涉及的经济签证清单款项72530.98元，虽然无佛山华清公司的盖章，但有该公司派驻施工现场的代表汤挺中签字确认，并非周润华的单方结算，一审法院将该款项纳入总工程造价是正确的。关于鉴定报告中涉及的烟道安装费用283978.24元，由于承揽合同中约定的工程内容就是“环保深化治理提升改造项目安装工程”，即合同标的主要是劳务承包，因此一审法院认定鉴定的造价已包含烟道安装费用是正确的。关于佛山华清公司提出的工程总价按92.5%折算问题，合同中约定工程以分项单价包干形式，工程量按实际发生量结算，“按清单总优惠1280000元整”只是针对单项工程暂估的优惠价，双方并未约定工程总价要按92.5%折算。因此一审法院按实际工程量计算工程价款是合理的。关于第三个焦点，代付的社保和水电费是另一法律关系，而且双方未达成抵扣合意，因此一审法院认定不予从工程款中扣除并无不当。关于第四个焦点，双方关于工程的质量纠纷已另案处理，佛山华清公司无理由再扣留质保金。关于第五个焦点，由于本案是承揽合同，清远蒙娜丽莎公司并非承揽合同当事人，周润华要求该公司承担责任无依据。综上所述，上诉人周润华、佛山华清公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20396元，由上诉人周润华负担10198元，佛山华清公司负担10198元。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇一九年十二月二十八日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。