河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终6502号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地山西省运城市中银南大道1号。负责人：景继军，该公司经理。委托诉讼代理人：王颖嘉、张瑞明，山西明煌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢红林，男，汉族，1981年5月12日出生，住新安县。委托诉讼代理人：余江龙，新安县法律援助中心指派河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦金刚，男，汉族，1983年6月20日出生，住山西省垣曲县。被上诉人（原审被告）：垣曲县全顺物流运输队，住所地：山西省运城市垣曲县新城镇汽车站北侧（上王汽修厂大门左7号）。投资人：李志忠。被上诉人（原审被告）：垣曲县华昇商贸有限责任公司，住所地：山西省运城市垣曲县新城镇上王汽修厂大门北第8间。法定代表人：李志忠，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称人民财险运城市分公司）因与被上诉人谢红林、焦金刚、垣曲县全顺物流运输队（以下简称全顺物流）、垣曲县华昇商贸有限责任公司（以下简称华昇商贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人民财险运城市分公司上诉请求，1.请求依法撤销(2019)豫0323民初2253号民事判决，改判上诉人减少承担87167.48元的保险责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.一审法院以被上诉人提供的从业资格证认定误工费为39566.95元错误。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。但在本案中，被上诉人不能提供相应的银行流水及收入凭证，仅凭借从业资格证并不能证明其近三年从事的职业，故不应当以交通运输业计算误工费，而应当根据被上诉人长期居住生活于新安县××组，以“农、林、牧、渔”业计算235天，为34099.47元。2、一审法院认定上诉人应在保险限额内承担81700元停运损失错误。根据《机动车综合商业保险条款》第二十二条及二十六条第（一）项之规定，上诉人只对意外事故造成的直接损失承担责任，对停业等间接损失不负责赔偿。在签订保险合同时，上诉人已就各种免责事项尽到了《保险法》及相关司法解释要求的解释说明义务，投保人也在投保人声明处盖章确认了其对保险条款的免责义务已经明确知晓和理解。故双方应当在不违背法律法规禁止性规定的情况下，遵循意思自治原则，履行《商业保险条款》。因此，上诉人不应当承担停运损失。综上所述，上诉人认为上诉人应减少承担87167.48元的保险责任，本案诉讼费用应由被上诉人承担。谢红林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人一直从事交通运输业，误工损失应当按照交通运输业的行业标准计算。停运损失经具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见书确定，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，应当依法予以支持。全顺物流、华昇商贸公司共同辩称，答辩人在投保时，上诉人对保险合同中的免责条款并未对投保人进行告知说明，停运损失应当由上诉人承担赔偿责任。焦金刚未到庭亦未提供书面答辩意见。谢红林向一审法院起诉请求：1.请求依法判令焦金刚、全顺物流、华昇商贸、人民财险运城市分公司共同赔偿谢红林各项损失共计345177.15元；2.本案诉讼费用由焦金刚、全顺物流、华昇商贸、人民财险运城市分公司承担。一审法院认定事实：2018年10月4日8时20分左右，焦金刚驾驶晋Ｍ×××××号重型半挂牵引车、晋MAM59挂重型仓栅式半挂车，沿新安运煤线由南向北行驶至铁门镇××电子商务商店门口处，车辆侧滑与对向行驶的谢红林驾驶的豫Ｃ×××××号重型自卸货车相撞，造成谢红林受伤，两车受损的交通事故。事故发生后当日，谢红林被送往新安中医院住院治疗，经诊断为：1、左髌骨骨折；2、左膝关节皮肤挫裂伤。经治疗后谢红林于2018年10月8日转院至河南省洛阳正骨医院，经诊断为：开放性髌骨骨折（左侧）。出院医嘱：1、功能锻炼：股四头肌肌力锻炼；左膝关节屈伸功能锻炼；2、下床：可以适当拄拐下床活动，但患肢不负重，继续佩戴肢具；3、伤口处理：切口继续敷料包扎一周，注意伤口有无红肿、渗出，若有应及时就诊；4、饮食指导：无异常；5、重要观察事项：伤口红肿热痛、伤口出血、患处剧烈疼痛等出现以上情况请立即就诊；6、随访（复诊）：出院半月后至我科门诊或病房复诊；7、××治疗：××治疗，必要时至综合医院就诊。谢红林共住院29天，期间一人护理。谢红林在新安中医院住院期间共花费医疗费2417.63元、谢红林在洛阳正骨医院花费医疗费35768.95元谢红林另出具新安中医院、洛阳正骨医院门诊收费票据共十一张，总金额1822.34元。2018年10月10日，新安公安交通警察大队作出第410323500000000448号道路交通事故认定书（简易程序），认定焦金刚负事故全部责任，谢红林不负事故责任。本案审理过程中，谢红林申请对其因交通事故造成的伤残等级、护理期限、护理人数及车辆停运损失进行鉴定，经该院委托，洛阳至诚价格评估有限公司于2019年6月13日出具至评报字【2019】第0552号《价格评估报告书》一份，价格评估结论为：经综合评估，豫Ｃ×××××重型自卸货车在评估基准日的停运损失为：￥81700.00元；洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2019年5月27日出具的洛鑫正司鉴所【2019】临鉴字第319号司法鉴定意见书一份，鉴定意见：谢红林因交通事故致开放性髌骨骨折（左侧），愈后遗留：左膝关节功能丧失42.8%。参照《人体损伤致残程度分级》2.10.611）条款之规定，评定为十级伤残；洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2019年5月27日出具的洛鑫正司鉴所【2019】医评字第199号医疗评估意见书一份，评估意见：谢红林出院后护理期以51-61天为宜。谢红林垫付鉴定费5900元、施救费6000元、保全费1520元、为保全而购买保险花费3300元。谢红林提交交通费发票58张，共计580元。另查明，1.焦金刚驾驶晋Ｍ×××××号重型半挂牵引车的登记所有人为华昇商贸公司，该车在人民财险运城市分公司投保有交强险及商业三责险各一份，其中商业三责险限额为1000000元且附加不计免赔。事故发生时均在保险有效期间内。2.焦金刚驾驶的晋MAM59挂号重型仓栅式半挂车登记所有人为全顺物流。3.谢红林驾驶的豫Ｃ×××××号重型自卸货车登记所有人为张利乐，谢红林提交二手车辆转让协议一份，该协议载明豫Ｃ×××××号汽车于2018年8月30日转让给谢红林，没有办理过户手续。4.华昇商贸公司于2018年10月8日为谢红林垫付现金10000元。5、原告谢红林提交从业资格证，证明其从业资格类别为：经营性道路旅客运输驾驶员。6、原告谢红林提交洛阳君浩置业有限公司商品房预售合同一份，谢红林于2015年9月28日购买位于新安县××北区间路南侧××·书香××单元××号房屋。7、原告谢红林其父谢周子，1957年11月28日出生，其母刘向民1959年2月14日出生，夫妻二人共有子女三人，分别为长子谢红林，二女谢丽阁，三女谢艳艳。8、原告谢红林共有子女三人，分别为长女谢曼玉，2003年12月5日出生；次女谢佳音，2007年4月20日出生；三子谢戊己，2016年8月11日出生。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队作出第410323500000000448号道路交通事故认定书（简易程序），认定焦金刚负事故全部责任，谢红林不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。焦金刚对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案谢红林的损失首先应由被告人民财险运城市分公司在交强险分项限额范围内进行赔偿，不足部分由人民财险运城市分公司在商业三责险限额范围内根据焦金刚的过错程度承担相应的赔付责任，仍有不足的由焦金刚根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，能够认定谢红林涉案事故造成的损失为：1、医疗费40008.92元，根据有效票据予以认定；2、关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，谢红林住院31天，经核算为620元；3、关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，谢红林住院31天，经核算为550元；4、关于护理费，谢红林提交的证据不足以证明其陪护人员误工期间的实际损失，故参照河南省上一年度居民服务行业39522元/年标准，谢红林住院31天，期间一人护理，洛鑫正司鉴所【2019】医评字第199号医疗评估意见书认定谢红林出院后护理期限为51-61天，该院酌定为61天，经核算为9745.2元；5、关于误工费，谢红林提交从业资格证，证明其从业资格类别为：经营性道路旅客运输驾驶员，故谢红林误工费应以交通运输、仓储和邮政业为61455元/年，误工期应计算至定残前一日，共计235天，经核算为39566.95元；6、关于伤残赔偿金，谢红林系居民家庭户口，谢红林提交购房合同，证明其经常居住地为城镇，故可参照2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的洛鑫正司鉴所【2019】临鉴字第319号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定人员及机构具有相应资质，且庭审中双方均无异议，依法予以采信，谢红林系一处十级伤残，结合谢红林年龄及伤残系数，经核算为63748.38元。7、关于被扶养人生活费，谢红林父亲谢周子，1957年11月28人出生；谢红林母亲刘向民，1959年2月14日出生；谢红林长女谢曼玉，2003年12月5日出生；谢红林次女谢佳音，2007年4月20日出生；谢红林三子谢戊己，2016年8月11日出生。谢红林主张参照2018年度河南省城镇居民人均消费支出20989.15元/年计算，结合被扶养人人数、年龄、伤残系数，经核算为52822.7元；8、关于精神损害抚慰金，谢红林因本次事故造成身体伤残的严重后果，结合本地区生活消费等因素，酌定为5000元；9、关于车辆损失费，洛阳至诚价格评估有限公司于2018年10月15日作出的至评车意字【2018】第231号道路交通事故车物损失估价评估意见书及洛阳至诚价格评估有限公司于2018年10月19日作出的至评车意字【2018】第231号道路交通事故车物损失估价评估意见书（追加），该鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应资质，予以采信，故认定车辆损失费为32305元；10、关于谢红林主张的停运损失，洛阳至诚价格评估有限公司于2019年6月13日出具至评报字【2019】第0552号《价格评估报告书》一份，价格评估结论为：经综合评估，豫Ｃ×××××重型自卸货车在评估基准日的停运损失为：￥81700.00元，该鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应资质，予以采信，故认定停运损失费为81700元；11、施救费6000元，根据有效票据认定。12、关于交通费，谢红林因本次事故住院就医，客观上确有该项支出，根据本案情况，酌定为580元。13、关于轮椅费880元，根据有效票据认定。以上损失共计334387.15元。首先应由被告人民财险运城市分公司在交强险医疗费限额范围内赔偿原告因交通事故造成的损失包括医疗费、营养费、住院伙食补助费等共计10000元；由人民财险运城市分公司在交强险财产损失限额范围内赔偿谢红林因交通事故造成的车辆损失费2000元；由人民财险运城市分公司在交强险伤残赔偿金限额范围内赔偿谢红林因交通事故造成的损失包括残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等共计:110000元；谢红林剩余损失为212387.15元，应由人民财险运城市分公司在商业三责险限额范围内根据焦金刚的过错程度承担全部赔付责任为212387.15元。因人民财险运城市分公司在保险范围内能够代为焦金刚承担对谢红林的全部赔偿责任，故焦金刚个人不再对谢红林的损失进行赔偿。关于谢红林所主张的保全保险费3300元，因车辆已购买交强险及充足的商业险，申请保全提供担保也并非仅有购买保函一种方式，故综合认定该部分损失并非必要之花费，不予支持。关于提前垫付的10000元，因涉及本案诉讼费用结算，在扣除其应承担的诉讼费用后，剩余部分双方自行协商处理。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司应于本判决生效后十日内在交强险伤残赔偿金限额范围内赔偿谢红林因交通事故造成的损失包括残疾赔偿金、精神损失费、误工费、护理费、交通费等共计:110000元；在交强险医疗费限额范围内赔偿谢红林因交通事故造成的损失包括医疗费、营养费、住院伙食补助费等共计10000元；在交强险财产损失限额范围内赔偿谢红林因交通事故造成的车辆损失费2000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司应于本判决生效后十日内在商业险限额范围内赔偿原告谢红林因交通事故造成的损失等共计212387.15元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告谢红林的其他诉讼请求。案件受理费6478元，减半收取3239元，鉴定费5900元，保全费1520元，共计10659元，由被告焦金刚、垣曲县全顺物流运输队、垣曲县华昇商贸有限责任公司共同负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案各方当事人对一审认定的责任比例均无异议，本院依法予以确认。虽然保险条款中约定停运损失等间接损失，人民财险运城市分公司不负赔偿责任，但本案中人民财险运城市分公司提供的投保单上并未附着相关免责条款，上诉人也没有提供充分有效的证据证明其已向投保人提供了相关免责条款，而投保单上的投保人声明本身即是格式条款，缺乏证明力，投保人在投保单上加盖印章不能证明保险人已提供免责条款并尽到说明告知义务。故相关免责条款不发生法律效力，上诉人应当在商业险范围内对被上诉人谢红林的停运损失承担赔偿责任。上诉人认为停运损失属于商业保险免赔范围，其不应当在商业三者险范围内承担赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。被上诉人谢红林一审时提供的从业资格证及购房合同及车辆买卖协议，可以证明谢红林主要生活来源于城镇及常年从事交通运输业的事实，故一审参照交通运输、仓储和邮政业标准计算其误工费，并无不当。上诉人认为应当按照“农、林、牧、渔”业标准计算误工费的上诉理由不足，本院不予采信。综上所述，人民财险运城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1979元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十二月二十五日书记员  王晓东