重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终7997号上诉人（原审被告）:王烈明，男，1972年5月9日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆乐君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。上诉人（原审被告）:陈虎，男，1972年1月3日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆乐君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈全恒，男，1955年3月3日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：毛咏，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:陈前，男，1973年10月1日出生，汉族，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：毛咏，重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。上诉人王烈明、陈虎因与被上诉人陈全恒、陈前合伙协议纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2015）潼法民初字第00340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王烈明、陈虎的共同委托诉讼代理人蒋欢，被上诉人陈全恒、陈前及二者共同委托诉讼代理人毛咏到庭参加了询问，本案现已审理终结。王烈明、陈虎上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回陈全恒、陈前一审全部诉讼请求或发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈全恒、陈前承担。事实与理由：1.本案一审程序严重非正义，并由此导致本案实体判决错误，本案长期久拖不决，存在严重的程序非正义；2.本案事实认定存在错误，包括一审对合伙投资总额的认定错误，除一审认定的合伙投资805万元外，全体合伙人还有出资108万元，其中陈全恒和王烈明各出资35万元、陈前出资24万元、陈虎出资11万元。此外一审对合伙公用账户及相关约定的认定错误。本案中没有任何证据显示全体合伙人约定将以陈全恒名义开设的三个银行账户作为案涉合伙事业资金存放的唯一的、必须的公用账户，此外一审法院对合伙事务执行人的认定错误。对合伙事务的执行，合伙前期由被上诉人陈全恒负责，陈全恒自2013年初放弃执行合伙事务后，改由王烈明、陈虎执行，陈前也参与、经办了2015年前的合伙事务，陈前也领取了相应的工资报酬。同时，陈全恒对王烈明、陈虎在执行合伙事务期间的部分收支也进行了补签字确认。前述事实表明，全体合伙人对王烈明、陈虎执行合伙事务是认可的，且一直持续至今；此外一审法院对合伙收、支、盈余等财务状况的认定错误，从2015年1月陈全恒、陈前一审起诉到2018年12月一审判决，近四年的时间合伙事业一直在持续进行，王烈明、陈虎仍在执行合伙事务，仍在为合伙事业进行相关支出，一审未进行财务审计、合伙清算，仅以当事人的陈述和陈全恒、陈前的诉请，就认定合伙盈余资金为3756129.66元并以此作为本案的裁判基础，严重违背了“以事实为依据”的裁判原则；3.本案一审判决说理存在严重错误，陈全恒、陈前提出的一审诉讼请求不属于人民法院受案范围。首先，关于合伙资金的管理属于全体合伙人的内部事务，由全体合伙人内部自行决定，不具有可诉性。其次，陈全恒、陈前一审诉请“王烈明、陈虎将其占用的合伙资金3756129.66元返还至合伙账户上”，其既不属于给付之诉，也不属于确认之诉，不符合诉的构成要件。再者，本案资金的返还，涉及到必须认定现合伙事业在裁判时仍有合伙资金3756129.66元之事实，并需要查明是王烈明、陈虎或者是二者共同保管该合伙资金，还需要明确当事人约定或者法律规定合伙资金必须要存放于案涉陈全恒的银行账户，但本案中均无前述事实基础，也无全体合伙人的约定及法律规定。最后，资金的返还涉及到返还的义务主体和权利主体，王烈明、陈虎作为合伙人，是案涉合伙资金的权利人，本就有资格保管合伙资金，一审判决将银行账户作为合伙资金的权利主体和对象让人难以理解；4.本案一审要求王烈明、陈虎对合伙支出的合理性承担举证责任严重错误。陈全恒、陈前辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈全恒、陈前向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决王烈明、陈虎将挪用的合伙资金3756129.66元返还至合伙账户上；2.判令王烈明、陈虎向陈全恒、陈虎支付违约金（该违约金以3756129.66元为基数，按月息10%的标准，从2013年3月1日开始计算至王烈明、陈虎将3756129.66元全部归还至合伙账户之日止）。一审法院认定事实如下：2011年5月2日，陈全恒与王烈明、陈虎共同签订了《合伙协议》。双方在协议中约定：甲（陈全恒）、乙（王烈明）、丙（陈虎）三方为了共同利益，决定对卧佛茧站片区进行改造新建卧佛洪佛农贸市场，本着平等、自愿的原则，经三方友好协商达成如下协议：一、股份划分甲方二股、乙方及丙方各一股；二、资金投入按实际投资金额的大小，甲方按1.5股投资，其余由乙方、丙方按股投入；三、利益的分配与风险的分摊利益与风险按四股分摊；四、责任的划分三方一致同意甲方为总召集人，负责该项目具体事务的规划与研究，在三方同意的情况下作出决定并组织实施，乙方、丙方应确保项目的顺利实施提出切实可行的意见供甲方参考，不得以任何理由推诿搪塞，以免影响该项目的顺利进行。乙方、丙方应全力协助甲方开展与该项目有关的其他各项工作；五、入股与退股原则上该项目不新增股份和退出股份，如一方需退出，须经其他两方同意，如新增股份，应三方全部同意；六、实施合伙协议从签订之日起生效，各方应在三天内组织所需资金以确保该项目的顺利开展；七、其他事项1、乙方在前期工作中垫支人民币从实际垫支之日起按月息2%计息，作为乙方该项目的实际投资款（按应投资款多退少补）。2、乙方前期为落实洪佛农贸市场手续所产生的费用16万元列入乙方应投入款，不计利息。3、乙方为落实相关手续所补偿的误工款12万元由今后在政府对该项目的补助款中列支（第一期支付）；八、三方有责任对该项目的商业运作保密，如有泄露并造成损失由泄密方负全责；九、农贸市场法人代表为王烈明，产权归投资人所有，收益按五股分配。其中，王烈明占2股，陈全恒占2股，陈虎占1股；十、三方应团结一致，齐心协力，确保该项目顺利达到目的。本协议一式三份，从签字之日起生效，各方共同遵守，不得违约。如有违约，由违约方承担违约造成的全部损失。同日，陈全恒、王烈明、陈虎三方又明确作了职责分工。约定：陈全恒为法人兼出纳；股东王烈明兼会计；股东陈虎兼起票员。对外联络与协调由陈全恒负责，王烈明、陈虎协助；安全由陈虎负责，陈全恒、王烈明协助；施工由王烈明负责，陈全恒、陈虎协助；采购、销售由三人共同负责。与此同时，陈全恒、王烈明、陈虎三方在当天又制定了财经管理制度，约定：一、开支金额无论大小，需三方通气，如遇特殊情况，应电话联系同意后方可列支；二、项目所产生的账务，每15天做账一次，不得延期；三、不得挪用项目工程款，一经发现按月息10%计息，并追回；四、开支票据应三人签字方可入账，收入票据应由起票以外的另外两人签字入账；五、票据采用统一的经会计登记的一式三联票据，三方各持一份。2011年7月22日，原潼南县卧佛镇人民政府就“卧佛镇洪佛农贸市场建设”作出专题会议纪要：决定建设农贸市场所需地块采取租用方式，市场建设及周边整体规划费用由中标方自行解决。同时，承建方要在严格保证工程质量的前提下，确保在预定工期内完成。2012年2月8日，陈全恒、王烈明、陈虎借用重庆市渝煌建筑工程有限公司的资质并以该公司的名义与原潼南县卧佛镇人民政府就“卧佛镇洪佛农贸市场综合工程”签订了建设工程施工合同。双方在该合同中约定：工程内容为基础、主体、内外粉水、外墙砖、水电安装等；开工日期为2012年2月10日，竣工日期为2013年1月31日；合同价款为7920000元。该合同签订后，陈全恒、王烈明、陈虎共同组织人力、物力、财力对卧佛洪佛农贸市场进行施工建设。2013年7月17日，陈全恒、王烈明、陈虎三方共同签署了《变更合伙协议通知书》。合伙协议变更的内容为：甲（陈全恒）、乙（王烈明）、丙（陈虎）三方按实际投资的金额，划分总股份的百分比，本合伙协议总投资805万元。其中：陈全恒总投入295万元，占总股份36.646%；王烈明总投入280万元，占总股份34.78258%；陈虎、陈前合伙投入230万元，占总股份28.57143%，原合伙协议作废，按现数据为准。陈全恒、王烈明、陈虎分别在甲、乙、丙方处签字捺印，陈前在“鉴证人”处亦予以签字确认。陈全恒、王烈明、陈虎等人在合伙经营期间，双方共同商定并先后以陈全恒的名义在中国农业银行股份有限公司重庆潼南卧佛支行（账号：31×××18）、重庆农村商业银行股份有限公司潼南支行卧佛分理处（账号：40×××89）、中国邮政储蓄银行股份有限公司潼南卧佛邮政储蓄点（账号：60×××91）开设了三个银行账户作为合伙人的公用账户。同时约定：由陈全恒负责保管该三个银行账户本，由王烈明设定该三个银行账户的支取密码，合伙事务的所有收支均通过该三个银行账户内运作。此间，王烈明、陈全恒、陈虎共同聘请会计王铁界先后对合伙事务的收支建账17次。2014年12月28日，王烈明、陈全恒、陈虎就合伙相关事务召开了座谈会。随后，陈全恒以合伙人名义多次通知王烈明、陈虎将合伙收支入账，并要求将合伙资金转入合伙公用账户内但均无结果。为此，陈全恒、陈前遂诉至一审法院，请求判决如诉称。另查明，2013年2月-2015年5月1日期间，王烈明、陈虎二人从合伙事务（主要是销售房屋）中获得收入10415126.66元。一审法院在审理本案过程中，王烈明、陈虎提交了2013年度、2014年度及2015年5月1日前的报销单据3册，总金额为8580680.00元。经一审法院审查，其提交的这些报销单中绝大部分均有“经办人”陈虎、“审核人”王烈明、“审批人”陈全恒的签字。但另有少部分没有“审批人”陈全恒的签字，该部分涉及报销金额为1921683元。截止本案判决作出之前，王烈明、陈虎仍未将合伙资金转入合伙账户。还查明，卧佛洪佛农贸市场现已建成，但王烈明、陈全恒、陈虎之间就该项目的相关合伙事务尚未完成，亦未对涉案项目的债权、债务进行清算。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人争议焦点为：1、合伙协议是否有效？2、陈前是否系合伙人？3、王烈明、陈虎是否应当将其持有的合伙资金返还到合伙账户？针对上述争议焦点，一审法院评判如下：一、关于合伙协议效力的认定：依照相关法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人之间订有书面合伙协议，且合伙协议的订立及协议内容符合《民法总则》中关于民事法律行为的规定和合伙协议内容要求的，应当认定合伙协议有效。本案中，王烈明、陈虎和陈全恒均具有相应的民事行为能力；双方在签订合伙协议时意思表示真实；虽然双方均系自然人，并无建筑施工企业资质，对外不能从事建筑施工活动，但作为个人合伙内部而言，其对改造新建卧佛洪佛农贸市场的约定并不违反法律法规的效力性强制性规定，不具有合同无效的法定情形。因此，王烈明、陈虎、陈全恒双方于2011年5月2日自愿签订的合伙协议有效。故王烈明、陈虎认为合伙事宜违反相关规定应属无效的辩解不能成立，一审法院不予支持。二、关于陈前合伙资格的认定：合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。本案中，在合伙初期，陈前既未与陈全恒、王烈明、陈虎签订合伙协议，亦未参与合伙事务的经营、管理，故其不享有合伙人资格。但在2013年7月17日，其与陈全恒、王烈明、陈虎共同签署了《变更合伙协议通知书》。在该通知书中明确载明了陈虎、陈前合伙投入230万元，占总股份28.57143%。且经一审法院查明陈前实际出资额为177万元，陈全恒、王烈明、陈虎均在变更合伙协议通知书进行了签字确认。这些事实，充分说明陈全恒、王烈明、陈虎对陈前加入合伙事务中并取得合伙人资格是取得了合伙人一致同意的。故陈前应当作为涉案合伙人，享有合伙人的权利并应承担合伙人的义务。因此，王烈明、陈虎认为陈前在变更合伙协议通知书中以“鉴证人”名义签字的行为不应作为合伙人的辩解理由亦不能成立，一审法院亦不予支持。三、关于王烈明、陈虎持有合伙资金数额及应否返还的认定：庭审中，双方当事人对王烈明、陈虎二人在2013年2月-2015年5月1日期间所取得的合伙收入为10415126.66元均无异议，一审法院对此依法予以确认。此间，王烈明、陈虎二人自行申报的合伙支出有8580680.80元，收支品迭后余额为1834446.66元。经一审法院审查，王烈明、陈虎自行申报的合伙支出8580680.80元中，尚有1921683元的报销单仅有王烈明、陈虎的签字，没有审批人陈全恒的签字，而陈全恒、陈前二人均对该部分开支款项的真实性、合理性提出质疑。依照各方合伙内部财经管理制度“……开支金额无论大小，需三方通气，如遇特殊情况，应电话联系同意后方可列支……开支票据应三人签字方可入账……”的约定，一方面因王烈明、陈虎在列支争议的1921683元款项时没有举证证明其事先与陈全恒进行了沟通并征得陈全恒的同意；另一方面，王烈明、陈虎在事后亦没有遵照财经管理制度的约定对该部分报销单据要求陈全恒予以签字确认。故当合伙人陈全恒、陈前对争议的1921683元开支款项提出质疑后，王烈明、陈虎有义务对该部分开支作出合理说明并承担相应的举证责任。但是，其二人既未给出合理解释，比如陈全恒无正当理由拒绝签字等；也未以司法审查或者其他方式完成举证义务。因此，一审法院依法确认王烈明、陈虎在2013年2月-2015年5月1日期间占用合伙资金数额为3756129.66元（1834446.66元+1921683元）。王烈明、陈虎占用的上列合伙资金，系合伙人的共有财产。依照合伙协议及各方共同制定财经管理制度的约定，合伙财产应当由合伙人共同占有，共同监管、共同使用。具体到本案中，双方对合伙财产的管理模式即是要求所有合伙资金必须存入合伙人统一设立的公用账户内。但王烈明、陈虎对其占用的3756129.66元合伙资金，并未按照合伙的要求履行相关义务，而是将该部分资金自行占有、使用。因此，王烈明、陈虎的行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。故陈全恒、陈前要求王烈明、陈虎将3756129.66元的合伙资金返还至合伙公用账户的主张与事实相符，于法有据，一审法院应予支持。王烈明、陈虎私自占用合伙资金的行为，客观上给陈全恒、陈前执行合伙事务造成了一定的损失，依法应当承担赔偿责任。虽然双方在财经管理制度中约定“不得挪用项目工程款，一经发现按月息10%计息，并追回”，但因王烈明、陈虎占用的上列合伙资金并非项目工程款，故陈全恒、陈前要求按照月息10%的标准计算违约金的主张，一审法院不予支持。因双方当事人对占用合伙资金的违约责任并未作出约定，故一审法院根据本案的实际情况并结合相关法律规定依法确定损失赔偿参照年利率6%的标准执行，计付损失的时间从陈全恒、陈前起诉之日即2015年1月19日起算至王烈明、陈虎将3756129.66元的合伙资金全部返还至合伙公用账户上之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王烈明、陈虎于本判决生效后十日内将其占用的合伙资金3756129.66元返还至以陈全恒的名义在中国农业银行股份有限公司重庆潼南卧佛支行开设的账号为31×××18的合伙公用账户上；二、王烈明、陈虎于本判决生效后十日内向陈全恒、陈前支付违约金（该违约金以3756129.66元为基数，从2015年1月19日起，按年利率6%的标准，算至王烈明、陈虎将该款全部返还之日止）；三、驳回陈全恒、陈前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费36849元，减半收取18424.50元，保全费5000元，合计23424.50元，由王烈明、陈虎负担。本院二审期间，王烈明、陈虎围绕其上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，《收条》，拟证明尚有105万元合伙资金未纳入本案进行审理查明，陈全恒、陈前质证称该证据不属于新证据，且与本案无关联性，本院经审查认为该证据与本案无关联，故本院不予认可；证据二，落款日期为2013年3月27日的报销单；证据三，落款日期为2013年5月10日的支出报销单以及2019年4月的工资计算表；证据四，落款日期为2013年7月4日的支出报销单、《土地使用认可证》、《非税收入一般缴款书》、《中国邮政储蓄通用凭证》，证据二到证据四拟证明陈前参与、经办了2015年前的合伙事务并领取了相应的工资报酬，证明陈前对王烈明、陈虎执行合伙事务认可，陈全恒、陈前质证称证据二不属于新证据，故不予认可；证据三的报销单上虽有陈全恒的签字，但不能证明王烈明、陈虎是合伙事务执行人，且支出报销单明显不符合合伙协议和财务制度约定；证据四需要核实，但即使该证据真实也应在一审程序就举示出来。本院经审查认为证据二、证据三具有真实性，但仅有部分报销单上有陈全恒的签字，证明力不足，难以证明其主张，故本院不予认可。证据四真实，可以证明有土地罚款未进行扣除，本院对该证据予以认可；证据五，《重庆市渝煌建筑工程有限公司项目内部承包合同》、证据六，《重庆市国家税务局通用机打发票发票联》，拟证明诉讼期间产生了电费开支。陈全恒、陈前质证称该证据是在一审诉讼后产生的，故不予认可，本院经审查认为该证据具有真实性，可以证明诉讼期间有新的合伙开支，故予以认可；证据七，落款日期为2017年2月10日的《支出报销单》，拟证明诉讼期间合伙事业产生了工资开支，陈全恒、陈前经质证称对该证据的三性均不予认可，双方于2014年12月28日最后一次座谈会后项目就已经停止。本院经审查认为该证据与本案无关联，故不予认可。二审中陈全恒、陈前也提交了部分证据，拟证明除本案讼争款项外，王烈明、陈虎还收取了26万余元款项，但王烈明、陈虎对此不予认可。除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于投资总额的问题，王烈明、陈虎主张除一审认定的合伙投资805万元以外，全体合伙人还有出资105万元，陈全恒、陈前认可该笔出资，但由于本案并不涉及合伙协议解除后的清算问题，陈全恒、陈前要求返还的款项与该笔出资款无必要联系。此外，王烈明、陈虎举示了报销单、工资计算表等一系列证据拟证明一审认定的合伙事务执行人错误，其有权收取合伙资金。本院认为，仅凭部分报销上单有陈全恒的签字，就认定王烈明、陈虎是合伙事务的执行人的主张难以成立，各方签订的合伙协议中约定陈全恒是卧佛镇洪佛综合农贸市场工程项目的总召集人，负责该项目具体事务的规划与研究，陈全恒签字认可的部分报销单表明王烈明、陈虎有权执行相应的合伙事务，但不能据此认定王烈明、陈虎是合伙事务的执行人，本院对其主张不予认可；关于合伙公用账户的问题，王烈明、陈虎主张以陈全恒名义开设的三个账户并非唯一的公用账户，但合伙公用账户涉及到合伙的开支问题，根据各方签订的财经管理制度：“开支金额无论大小，需三方通气，如遇特殊情况，应电话联系同意后方可开支”的约定可以看出关于合伙开支的问题要得到全体合伙人的一致同意，故合伙公用账户作为合伙开支的渠道也应得到各方当事人认可，王烈明、陈虎主张还有其他的合伙公用账户，但未提出足够的证据加以证明，故本院对该主张不予认可。此外，王烈明、陈虎主张相关事务属于合伙内部事务，且要求把钱还到公用账户的请求不属于人民法院受案范围，本院认为人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，本案涉及个人合伙内发生的财产关系，法院有权对相应纠纷进行审理。此外陈全恒、陈前要求王烈明、陈虎返还占用的合伙资金即是要求其按照合伙协议相关约定履行相应的义务，属于给付之诉的范畴，王烈明、陈虎的主张于法无据，故本院对上诉人该主张不予支持。关于陈全恒、陈前要求返还的合伙资金的数额问题，王烈明、陈虎主张数额计算错误，并举示了《土地使用认可证》证明有土地罚款102900元未计入，陈前方认可该笔款项真实，但认为已经包含在2011年5月其支付给王烈明的260余万元涉及土地的相关费用中。本院认为，由于陈全恒、陈前认为此前支付给王烈明的260万元包含了涉及土地的相关事宜，且认为该相关事宜都由王烈明去处理，故双方对该笔款项应否作为合伙事务支出发生争议。考虑到王烈明、陈虎一审时未提交该证据，加之二审中陈全恒、陈前认为王烈明、陈虎还收取了26万余元款项并表示以后仍会要求其返还，故该笔款项可待陈全恒、陈前另诉时解决。王烈明、陈虎还主张由于合伙事业一直在持续进行，一直有支出产生，其举示《重庆市渝煌建筑工程有限公司项目部内部承包合同》、《重庆市国家税务局通用机打发票发票联》以及《支出报销单》拟证明诉讼期间合伙事业产生了电费及工资开支，故合伙盈余资金在此期间是变数而非定数。本院认为，根据各方签订的合伙协议及财经管理制度约定，合伙各方应当将所有合伙资金存入合伙人统一设立的公用账户中，陈全恒、陈前要求王烈明、陈虎将截止其提起诉讼时挪用的合伙资金3756129.66元返还到公用账户是在行使其基于合伙关系享有的权利，其有权要求王烈明、陈虎返还对合伙资金的占有。合伙事务在持续进行，在诉讼期间也产生相应支出如水电费，但王烈明、陈虎也可在合伙结算时解决该笔款项或者待陈全恒、陈前另案起诉时解决。至于工资开支，因陈全恒不同意项目停止后用工且未签字，其也未领取，故对上诉人举示的相关工资作为合伙开支的主张不予支持。至于王烈明、陈虎主张一审法院未在法定期限内作出判决，违反法定程序的问题，因其未举示一审法院严重违反法定程序的证据，故其该上诉理由不能成立。综上所述，王烈明、陈虎的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36849元，由王烈明、陈虎负担。本判决为终审判决。审 判 长 付永雄审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇一九年十二月二十四日法官助理 姚刚应书 记 员 何 欢