呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终833号上诉人(原审原告）：张亮，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。委托诉讼代理人：王海清，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：呼和浩特市福灵房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区大学西街银都大厦B座611号。法定代表人：郝爱湛，该公司负责人。委托诉讼代理人：赵贵勇，内蒙古博园律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：曹博，男，无固定职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：赵贵勇，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人张亮因与被上诉人呼和浩特市福灵房地产开发有限公司（以下简称福灵公司）、曹博建设工程施工合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2017）内0125民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张亮及其委托诉讼代理人王海清到庭参加诉讼，被上诉人福灵公司、曹博经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张亮上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、由福灵公司、曹博承担本案的案件审理费。事实和理由：一、一审判决驳回张亮的诉讼请求错误。一审判决认为“张亮与福灵公司、曹博签订的《抵押支付工程款协议书》中约定，福灵公司如到期不能支付工程款则抵押房屋归张亮所有，该约定系流押条款”错误。首先，根据我国相关法律规定，流押必须在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中福灵公司、曹博的债务早已到了履行期限，由于福灵公司、曹博未履行才导致张亮到当地政府部门]进行上访，在当地政府及相关部门的协调下，张亮才与福灵公司形成了《抵押支付工程款协议书》，在该协议中张亮给了福灵公司支付工程款的宽限期，而非我国法律规定的流押条款的债务履行届满期限。禁止流押规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人的利益。本案张亮是基于建设施工所形成的多次上访的被欠工程款人，而非居于优势地位的谋取暴利的债权人。其次，案涉《商品房买卖合同》和《抵押支付工程款协议书》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《抵押支付工程款协议书》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《抵押支付工程款协议书》提供担保，并为此在《抵押支付工程款协议书》中为案涉《商品房买卖合同》附设了生效条件，该约定并不违反法律行政法规的强制性规定，福灵公司对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行《抵押支付工程款协议书》支付工程款具有选择性，即《商品房买卖合同》的生效条件成就，就履行《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》的生效条件未成就，就履行《抵押工程款协议书》。无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行《抵押工程款协议书》,均符合双方当事人的真实意思表示，且从合同的选择履行的角度看，福灵公司完全具有主动性。另外，工程价款是可以折价优先受偿的。本案中在福灵公司早已应支付工程款而未支付的情况下，张亮上访到政府及相关部门后，在协调下给福灵公司宽限期所形成的《抵顶工程款协议书》中所约定的案涉房屋有条件的折价优先抵付工程款是双方当事人的真实意思表示。虽与《商品房买卖合同》同一时间形成，并不影响双方当事人真实意思表示，此约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且按照约定张亮已实际占有、使用该房屋。故一审判决以违反流押规定驳回张亮诉讼请求错误，应予纠正。二、一审判决适用法律错误。一审判决基于上述错误的认定，导致错误的适用法律，损害了张亮的合法权益。福灵公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。曹博提交书面答辩意见称，首先，案涉商铺抵押偿还工程款并非福灵公司的真实意思表示。为解决农民工工资问题，在武川县政府的要求下签订了《抵押支付工程款协议书》，为履行该协议，已连续向张亮支付工程款45万元。剩余欠款远远小于张亮实际占有的1、2、4、16号商铺的价值。其次，张亮在上诉状中的陈述忽视和规避了流押在法律中的禁止性规定。双方在《抵押支付工程款协议书》中约定不履行到期债务抵押财产归张亮所有与现行法律相悖，一审判决适用法律正确。第三，张亮称对于履行《商品房买卖合同》还是履行《抵押支付工程款协议书》是选择性约定是错误的。张亮与福灵公司在同一时间、就同一标的所签的《商品房买卖合同》和《抵押支付工程款协议书》，均以实现工程款给付为目的，《商品房买卖合同》为工程款支付的担保性合同，并非双方真实的意思表示。第四，《抵押支付工程款协议书》所称的工程款可折价优先受偿与其诉讼请求不一致。本案张亮的诉请为房屋所有权，而非以房屋评估作价抵顶工程款，更非在案涉房屋竣工后六个月内主张工程款优先受偿，张亮未提出偿还工程款的诉求。张亮向一审法院提起诉讼请求：1、判令位于××县、2号、4号、16号商铺归张亮占有、使用；2、判令福灵公司、曹博为其办理房屋产权登记；3、本案诉讼费用由福灵公司、曹博承担。。一审法院认定事实：2010年，武川县人民政府委托国有企业内蒙古龙川城市基础设施建设有限责任公司作为代理人代理以下事项：与呼和浩特市福灵房地产开发有限公司签订武川县可镇旧城区改造龙鑫苑二期工程建设协议书并办理相关事项、行使武川县可镇旧城区改造龙鑫苑二期工程建设协议书中的权利义务、签订补充协议及相关文件。后内蒙古龙川城市基础设施建设有限责任公司与呼和浩特市福灵房地产开发有限公司签订《武川县可镇旧城区改造龙鑫苑二期工程建设协议书》，约定由福灵公司改造建设龙鑫苑二期工程，期限为2010年6月至2011年12月。另查明，2010年5月24日福灵公司授权曹搏为龙鑫苑南区项目总负责人并出具授权委托书。还查明，2014年6月18日福灵公司与张亮签订《抵押支付工程款协议书》，因福灵公司拖欠工程款，双方在武川县人民政府的协调下达成如下协议：一、福灵公司于2014年8月18日前支付张亮工程款90万元。前提条件是验收合格，工程竣工资料交到质检站，质检站认可。二、福灵公司以武川县龙鑫苑小区1号楼的1#、2#、4#、5#、8#、9#、16#商业用房作为支付上述工程款的抵押，并签订上述房屋的《商品房买卖合同》，将以上房屋抵押给张亮，张亮在2014年8月30日前不得转让上述房屋。三、如福灵公司不能在2014年8月30日前支付工程款，则张亮取得上述七套商业用房的所有权，《商品房买卖合同》正式生效，福灵公司给张亮出具每套房屋收据，抵顶工程款，并配合办理变更手续。同日双方又签订1#、2#、4#、16#商业用房的《商品房买卖合同》。庭审中张亮称福灵公司签订《抵押支付工程款协议书》后支付了30万元工程款，张亮已将5#、8#、9#三套商业用房退还给福灵公司。一审法院认为，首先本案的案由确认合同效力与当事人的诉请、本案法律关系并不相符，本案案由应当为建设工程施工合同。其次张亮与福灵公司签订的《抵押支付工程款协议书》中约定，福灵公司如到期不能支付工程款则抵押房屋归张亮所有，该约定系流押条款，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条的规定上述流押条款属无效约定，张亮不能据此约定取得抵押房屋的所有权亦不能要求福灵公司为其办理房屋产权登记。双方以签订《商品房买卖合同》的形式为工程款支付提供担保，且《抵押支付工程款协议书》的签订时间与四份《商品房买卖合同》的签订时间一致，进一步印证以案涉房屋担保工程款支付的事实。张亮诉请对案涉房屋占有、使用并办理产权登记，实际是要求取得上述房屋的所有权，因双方约定无效，故张亮并不能据此取得案涉房屋的所有权。再次，曹搏系福灵公司授权负责龙鑫苑小区开发建设事务的负责人，其与张亮签订协议的行为对福灵公司发生效力，故该协议的权利义务应归福灵公司享有和承担。综上所述，对张亮的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，判决：驳回张亮的诉讼请求。案件受理费9800元，由张亮负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、张亮请求判令位于××县、2号、4号、16号商铺归其占有、使用是否有事实和法律依据；二、张亮请求判令福灵公司、曹博为其办理房屋产权登记是否成立。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，福灵公司与张亮在《抵押支付工程款协议书》中，如福灵公司不能在约定的期限内向张亮支付工程款，则张亮取得该协议中约定抵押给张亮的××县#、2#、4#、5#、8#、9#、16#商业用房的约定，属流押条款，应属无效。因此，福灵公司与张亮签订的《商品房买卖合同》，属双方以签订《商品房买卖合同》的形式为工程款支付提供担保，非双方真实的意思表示，张亮据此请求判令案涉商铺归其占有、使用的诉讼请求不能成立，本院不予支持。张亮认可在其与福灵公司签订《抵押支付工程款协议书》后，福灵公司向其支付工程款30万元的事实，故福灵公司欠付的剩余工程款，张亮可向福灵公司另行主张。关于争议焦点二，房屋产权登记属房地产管理部门的职权行为，虽该登记由房地产管理部门依房地产开发企业及房屋买受人的申请办理，但该行为属于房地产管理部门行使其行政管理职能的行为，故人民法院不宜直接以司法手段进行干预。故张亮请求福灵公司、曹博为其办理案涉商铺房屋产权登记的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，张亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由张亮负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十二月十六日书记员 雎 洁