云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初2731号原告：大理市红光装饰有限公司,住所大理市下关榆华路京津海天苑商铺6号,统一社会信用代码：91532901665542250H。法定代表人：李小红，职务总经理。委托诉讼代理人：程荣兴，云南兴祥（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张琦，云南兴祥（大理）律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：于秀山，男，1952年10月23日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李光明,云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张艳,云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。原告大理市红光装饰有限公司（以下简称红光公司）与被告于秀山装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年6月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告红光公司的委托诉讼代理人程荣兴、张琦，被告于秀山的委托诉讼代理人张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红光公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付装修工程尾款108878.47元，并承担自2017年11月8日起至上述款项付清之日起的违约金，按欠付款项0.1%／日标准（108.88元／日）计算，截止2019年6月17日已产生63803.68元；二、依法由被告承担本案鉴定费以及全部诉讼费用。事实和理由：2017年8月16日，原告与被告签订《家庭居室装饰工程施工专用合同》及补充协议，约定由原告采用包工、部分包料的形式，承担被告位于大理市房屋进行装修，合同约定预算价为180845元（未包含追加部分）；追加部分，水电改造经被告签字确认后加入总价结算，合同还对双方的付款方式及其他权利义务进行了约定，在补充协议第三条中，双方明确如甲方（被告）未按确定日期付款，按应付款额每日0.3%的比例予以加收。合同签订后，原告立即组织工人进场施工。且如期完成了施工。2017年11月7日，双方进行了验收和交付，同时就工程价款进行了结算。因被告一直未足额支付工程款，2018年2月原告向大理市人民法院提起诉讼，因双方之间就工程造价（除水电部分）存在争议，经大理市人民法院委托，大理建峰司法鉴定所鉴定，鉴定部分的工程款为292350.47元。经核算，被告应付工程款总计为323878.47元（含未鉴定水电部分30388元），扣除已支付的215000元，剩余108878.47元被告未付。因工程价款出现较大变动，原告于2019年4月11日申请撤诉。大理市人民法院作出（2018）云2901民初401号民事裁定书准许原告撤诉。为维护原告合法权益，现向人民法院起诉，请求判如所请。被告于秀山辩称，一、原告所述与实际情况不符。2017年8月16日，原、被告签订装修合同，就房屋装修事宜作出约定，装修期自2017年8月16日至2017年10月31日，并于同日签订了补充协议，约定工程款按照工程节点验收付款的方式支付。后原告在装修期间，多次对合同中约定的楼台、阳光房、室内水电线路、室外围栏等项目进行变更。在变更过程中，被告对此要求原告就变更事项签订合同或工程变更单，但原告一直置之不理。双方发生纠纷后，原告在装修工程为完工的情况下，拒绝进行扫尾工程并撤出装修现场，双方至今未对工程进行验收，也未对总价款进行结算。由于该工程存在较多质量问题，原告撤场时无法居住，此后被告另行装修后才得以使用。二、根据被告核算，该工程实际装修价款为242881元，被告已经支付215000元，剩余尾款应为27881元。截止2017年12月31日，被告支付工程款总计215000元。收款后原告承诺到现场进行扫尾工程、测量工程量、验收交工并提供结算清单，后为实施。根据被告核算，该根据被告核算，该工程实际装修价款为242881元，被告已经支付215000元，剩余尾款应为27881元。对于此款。在原告将房屋扫尾工程完工后，被告愿意支付给原告。三、原告诉请金额是以建峰司法鉴定所鉴定意见书为依据，加上原告自行测算的水电部分30388元，扣除被告已经支付21.5万元，为最终数额。该数额与实际工程款不符。本案在原告此次起诉之前，已经向大理市人民法院提起过一次诉讼，在该次诉讼中，经原告申请，大理建峰司法鉴定所司法签订意见书对涉案装修造价进行鉴定，初版鉴定意见中工程款为242232.44元，与被告自行核算基本一致，符合实际工程价款。在初版鉴定意见出具后，未进行二次现场签定，双方在未组织现场勘验的情况下，鉴定机构仅仅根据原告提供的证人证言，对鉴定金额进行了更改，且该鉴定现场鉴定人员无合法鉴定资质，鉴定意见书中的两名鉴定人员未实际参与该案鉴定。因此，该鉴定意见从实体上、程序上均违反了法律规定，不能作为定案证据使用。四、原告无权要求被告支付违约金。双方尚未进行验收结算，工程实际价款尚未确定，且原告在工程尚未完工的情况下私自撤出场地，拒绝进行扫尾工作，对房屋装修过程中质量不合格部分也拒绝进行修正。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据本院确认如下：1.原告提交大理建峰司法鉴定所建峰鉴字（2018）第017号《司法鉴定定意见书》一份，被告认为，初版鉴定意见中工程款为242232.44元，与被告自行核算基本一致，符合实际工程价款。在初版鉴定意见出具后，未进行二次现场鉴定，双方在未组织现场勘验的情况下，鉴定机构仅仅根据原告提供的证人证言，对鉴定金额进行了更改，且该鉴定现场鉴定人员无合法鉴定资质，鉴定意见书中的两名鉴定人员未实际参与该案鉴定。因此，该鉴定意见从实体上、程序上均违反了法律规定，不能作为定案证据使用。本院认为，该鉴定结论由大理市建峰司法鉴定所具有司法鉴定资质的两名鉴定人员作出，鉴定程序合法，被告未提出相反证据足以推翻上述鉴定结论，庭审中亦明确表示不申请重新鉴定，故对被告的上述质证意见本院不予采纳，对原告提交的上述《司法鉴定定意见书》本院予以采信。2.被告提交《总体工程综合结算金额》（甲方试算）一份，原告对此不予认可。本院认为结算单为被告自行计算，无其他证据印证，对此本院不予采信。3.被告提交消费者投诉情况登记表一份，原告质证认为该表与本案无关联性，本院认为，被告提交的该消费者投诉情况登记表与本案无关联性，本院不予采信。4.被告提交房屋图片3张，本院认为该图片的真实性无法确认，对此本院不予采信。5.被告提交工程造价初版鉴定意见书及书面回复意见各一份，本院认为该初版鉴定意见书无鉴定人员签字，亦未加盖鉴定机构公章，形式要件不合法，故对被告提交的上述证据本院不予采信。本院经审理确认以下事实：2017年8月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《大理红光家庭居室装饰工程施工专用合同》及补充协议，约定甲方将大理市的房屋的装修工程承包给乙方，双方采取乙方包工、部分包料的方式承包。开工时间为2017年8月16日，竣工日期为2017年10月31日。合同预算造价为180845元。甲方提供的装修主，质量问题及由此造成的损失由甲方承担，乙方提供的装修主材质量问题及由此造成的损失由乙方承担。甲方按照施工节点付款，即由乙方组织施工，甲方按工程进度节点付款（对工程验收合格后1-2日内为限）。如甲方未按确定日期付款，按应付款额每日0.3%的比例予以加收；反之乙方如工程延期或质量不合格造成工程延期亦按此约定比例扣减应付工程款。合同及补充协议签订后，原告即进场施工。装修过程中，被告向原告支付工程款215000元。现涉案工程已交付被告使用。2017年双方已销售清单的形式对原告完成的水电安装部分进行结算，确认该部分装修价款为30388元。工程竣工后，因双方对工程造价中的总价存在争议，经原告申请，大理建峰司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，并于2018年12月8日作出建峰鉴字（2018）第017号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为涉案工程鉴定价为292350.47元；不包含未要求鉴定的水电部分。原告为此支出鉴定费5000元。本院认为，原、被告双方签订的《大理红光家庭居室装饰工程施工专用合同》及补充协议依法成立，应受法律保护，双方均应按合同约定各自履行相应的义务。原告在完成施工工程后，被告理应按约足额支付工程款。现被告尚欠原告工程款107738.47元未付的行为属违约行为，应承担相应的违约责任。原告主张违约金计算标准为每日0.1%，该约定过高，本院予以调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算。故对原告诉讼请求中的合法有据部分，本院予以支持。因双方约定承包方式为原告包工、部分包料的方式承包，销售清单可视为双方对水电安装部分的结算，本院对被告的答辩意见不予采纳。因双方对涉案工程为进行验收结算，且对竣工时间均未提供证据证实，对涉案工程的竣工时间，本院不作认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告于秀山于本判决生效后十日内支付原告大理市红光装饰有限公司工程款107738.47元，并支付该款项自2018年12月9日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算的违约金。二、驳回原告大理市红光装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3754元，减半收取1877元，由原告大理市红光装饰有限公司负担38元，由被告于秀山负担1839元。鉴定费5000元，由被告于秀山负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判员  赵建城二〇一九年十二月五日书记员  张 涵