呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1944号上诉人(原审被告)：呼和浩特市盈润置业有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区成吉思汗大街滨海新城中心会所4层401室。法定代表人：陈则熹，该公司董事长。委托诉讼代理人：于克鸿，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：于涛，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：祁金平，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。上诉人呼和浩特市盈润置业有限责任公司（以下简称盈润公司）因与被上诉人于涛房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盈润公司的委托诉讼代理人于克鸿，被上诉人于涛的委托诉讼代理人白荣升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盈润公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判或发回重审，请求二审法院判决于涛承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院对《认购协议书》的性质认定错误,盈润公司不承担交付义务。1、《认购协议书》的内容具有一定的确定性,应满足基本的确定性要求,否则正式商品房买卖合同的签订将没有任何基础。但一审法院将《认购协议书》仅对部分内容的约定,缺少交付具体标的物、交付条件、交付时间、基础配套、产权办理等权利义务仍不明确的条款,即认定为具备了《商品房买卖合同》的主要内容属认定错误2、判断认购协议是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。《认购协议书》第七条约定:“与出卖人签署《商品房买卖合同》,本认购书终止;本认购书仅为预约协议,有关房屋的权利义务按照双方今后签订《商品房买卖合同》的约定执行。”因此,《认购协议书》合同标的是订立《商品房买卖合同》,该标的不应理解为买卖合同的标的物。《关于工程款支付的三方协议》实质是对认购协议作出的变更和补充,变更了预约合同的付款方式,补充了将签订本约义务由两方变更为三方,是补充性质的协议,三方协议不能否定《认购协议书》的预约性质。3、签订《商品房买卖合同》是双方的共同义务,盈润公司取得预售许可后多次告知于涛和施工方对抵消关系进行确认和履行约定的购房手续,但于涛和有协助义务的施工方怠于履行。一审法院在没有证据的情况下将未签订《商品房买卖合同》的责任归于盈润公司,举证责任分配没有法律依据。4、《认购协议书》附件中的图纸所确定的只是06号楼的占地位置,该位置图没有显示涉案房屋的具体牌号,根据工程规划报建审批表和2017年1月取得的预售许可××区。一审法院认定该变更属于盈润公司向对方予以明确的义务,但该义务的履行双方应按《认购协议书》约定的方式签订《商品房买卖合同》来确定,属于《商品房买卖合同》的实质内容和交付依据。将《认购协议书》认定为《商品房买卖合同》并交付06-09号楼将导致事实上的交付障碍和执行障碍。二、三方协议明确了施工方对抵销关系和确认购房款支付事实承担协助义务。三方协议变更了购房人的付款方式,如认定于涛向盈润公司支付了购房款,有协助义务的施工方应向盈润公司指示并确认,同时向盈润公司出具等额抵顶款项的发票,双方再签订《商品房买卖合同》由盈润公司出具购房收据及发票,但施工方未履行上述协助义务。因此,基于三方的抵销关系,三方协议第四条约定的《认购协议书》签订完毕就视同支付了工程款,仅仅是对工程款支付的确认,不能认定于涛向盈润公司履行了付款义务,施工方后续协助义务的不履行应视为购房人未向出卖方履行付款义务。另外,施工方不仅要对涉案房屋的抵顶予以确认和协助,施工方在承包过程中存在大量施工质量问题及盈润公司超付工程款事实,在与施工方没有全面结算和盈润公司没有出具购房收据认可的情况下以《认购协议书》作为合同依据要求交付涉案房屋不符合交易公平原则,损害盈润公司的合法权益。综上所述,(2018)内0102民初7720号民事判决书认定性质错误,没有明确认定的事实且无法律依据,请求二审法院依法撤销原判决,并依法予以改判或发回重审。补充的上诉理由如下：本案包括两个法律关系，一个是盈润公司和江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）之间的建设工程施工合同关系，另一个是建工公司与于涛之间房屋买卖合同关系，根据合同相对性及合同约定，这两个关系是互相独立的，因此于涛与盈润公司之间不存在房屋买卖合同关系。本案一审判决的是盈润公司和于涛之间的认购协议书，该认购协议属于预约协议，而且该认购协议书已经失效。盈润公司已经向建工公司支付了大部分工程款，所以盈润公司和建工公司之间的工程款事宜已经得到解决，不存在以房屋抵顶工程款。本案的房屋没有进行验收，并不具备法律所规定的交房条件，同时建工公司是本案的利害关系人，应当追加建工公司参加本案诉讼，一审判决遗漏了诉讼主体，应予以撤销。于涛辩称，一、案涉的认购协议书具备商品房销售管理办法第十六条规定的主要内容，属于商品房买卖合同，按照商品房销售管理办法第十六条规定，结合最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释的规定，本案的认购协议书对于案涉房屋所有信息的规定，完全符合第十六条规定的所有要件条款，所以案涉的认购协议书属于商品房买卖合同。二、本案中于涛与盈润公司之间成立商品房买卖法律关系，与建工公司之间没有法律上的利害关系，盈润公司与建工公司之间的建设工程法律关系与本案没有关联，三方当事人已经通过《关于工程款支付的三方协议》的形式确定了各方的权利义务，本案不存在遗漏主体的问题。至于建工公司与盈润公司之间关于工程款数额的问题以及双方之间的纠纷与本案无关联。三、于涛在签订《认购协议书》、《关于工程款支付的三方协议》之后已经完全按照协议书约定的内容将款项直接支付于建工公司，并且在后期多次要求接收房屋及要求签订合同的时候被盈润公司予以拒绝，同时认购协议明确约定房屋位置，而且一审判决已查明案涉房屋符合交付条件，也取得了商品房预售许可证，故一审法院判决是正确的。于涛向一审法院起诉请求：1、确认于涛与盈润公司签订的《认购协议书》有效，并判令盈润公司立即交付位于新城区成吉思汗大街与东二环交汇处东北角“东河上的院子”项目的06-09号楼；2、判令盈润公司按照中国人民银行同期活期存款利率二倍支付逾期交付房屋的违约金至实际交付房屋之日止的利息，暂计算至2018年12月1日为78309元；3、本案的诉讼费用由盈润公司承担。一审法院认定事实：2015年6月21日，于涛与盈润公司签订了《〈东河上的院子〉项目推广VIP准客户排号诚意金》，于涛向盈润公司支付了10万元排号诚意金。同日，盈润公司向于涛出具了收到意向金10万元的《收据》一张。2015年9月7日，双方签订了《东河上的院子产品认购书》，约定：于涛购买盈润公司开发建设的位于成吉思汗大街与东二环交汇处东北角“东河上的院子”项目的06-09号楼，建筑面积约227．04平方米，每平方米22025元，总金额为5000556元；第二条付款方式及期限：一次性付款5000556元；第三条交付期限：出卖人于2016年8月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定交付房屋，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第三条规定的最后交付期限的第二天起至交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的银行同期活期存款利率付给买受人利息作为违约金予以赔付，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付房款，并按买受人已付房款的银行同期活期存款利率2倍付给买受人利息作为违约金予以赔付。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第三条款规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，买受人按日向买受人已付房款的银行同期活期存款利率2倍付给买受人利息作为违约金予以赔付。同时，双方对于面积确认及面积差异处理、签署商品房买卖合同、产权登记、地址变更、违约责任等作了约定。附件三对于房屋交付标准进行了约定，并附带涉案房屋的位置图纸。2015年9月12日，于涛（乙方）与江苏省建工集团有限公司（甲方、以下简称建工公司）签订了《房屋买卖协议书》，约定：甲方自愿将坐落在东河上的院子呼和浩特市盈润置业有限责任公司开发建设的别墅项目06-6、8号二套房地产出卖给乙方，并将与所出卖该房产的相关的土地使用权同时出卖给乙方；双方议定上述房地产及附属建筑物建筑面积为227.04×2=554.08平方米，经双方协商后，甲方按融资比例月息2.5分计息，按半年计算让利共计150万元整，优惠后总价为850万元；乙方在签订本协议时，支付定金10万元，此款已交付呼和浩特市盈润置业有限责任公司；乙方签订协议之日起3日内，向甲方支付首付款200万元；乙方在2015年10月25日前，向甲方支付尾款650万元。2015年9月16日，于涛（丙方）与盈润公司（甲方）、建工公司（乙方）签订了《关于工程款支付的三方协议》，约定：经三方协商，达成一致意见，甲方以东河上的院子6#8号、9号别墅，面积各为227.04平方米，单价22025元，总价合计10001112元，抵扣甲方应支付给乙方承包工程的工程款10001112元；一、乙方同意甲方与丙方直接签订《房屋认购协议书》并协助丙方办理购房手续，由甲方开具购房发票及办理房屋产权等相关手续，甲方给丙方开具购房发票之前，乙方须给甲方开具10001112元的工程款发票；二、甲方同意丙方直接将购房款支付至乙方账户；……四、本协议第一条中甲方与丙方签订《房屋认购协议书》完毕，即视为甲方支付乙方工程款10001112元完毕，支付时间为甲方与丙方签订《房屋认购协议书》之日；乙方与丙方之间的任何债权债务关系均与甲方无关，甲方不承担任何由于乙丙之间债权债务所引发的责任，乙方、丙方之间的债权债务关系不影响甲方与乙方之间的债权债务关系。2015年9月17日，于涛通过中国建设银行向建工公司汇款200万元；2015年10月26日，汇款500万元；2016年1月11日，汇款6万元；2016年2月6日，汇款34万元；2016年3月24日，汇款50万元；2016年4月11日，汇款50万元；合计汇款840万元。建工公司分别于2015年9月17日、2015年10月26日、2016年2月6日、2016年4月4日分四次向于涛出具《收款收据》，分别书写：收到于涛购房款200万元、500万元、40万元、100万元；合计840万元。2017年1月24日，盈润公司取得东河上的院子项目的预销售许可证，证号为：呼房预销售证第20170007号。庭审中，盈润公司认可涉案房屋具备交付条件。一审法院认为，双方与建工公司签订的《关于工程款支付的三方协议》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《三方协议》的约定，双方签订《房屋认购协议书》之日即视为盈润公司向建工公司支付了工程款10001112元，且于涛与建工公司之间的债权债务与盈润公司无关；故一审法院认定于涛、盈润公司与建工公司以签订协议的形式，确认了涉案房屋的价值，且以于涛、盈润公司签订《房屋认购协议书》之日为三方以工程款抵顶房款的时间，故对于盈润公司称盈润公司没有收取房款，认购协议没有实际履行的抗辩理由，一审法院不予支持；根据双方签订的《房屋认购协议书》的约定，双方对于涉案房屋的基本状况、销售方式、价款的确定方式、付款方式、付款时间、交付使用条件、日期、交付标准、面积差异处理、办理产权登记、违约责任等均作了约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，且对于协议书中约定的签订《商品房买卖合同》，盈润公司亦未向一审法院提交证据证明在具备签订《商品房买卖合同》的条件之后，其向于涛发出签订合同的通知，故一审法院认定即使存在需要签订《商品房买卖合同》对双方权利义务进行明确约定的情况，盈润公司亦应承担未签订商品房买卖合同的责任；因双方签订的《房屋认购协议书》已具备商品房买卖合同的主要内容，且按照三方协议约定，应视为盈润公司已经收受了于涛的购房款，故一审法院认定双方签订的《房屋认购协议书》为商品房买卖合同；现涉案房屋在于涛起诉前已取得商品房预售许可证，故对于于涛请求确认《房屋认购协议书》有效的诉请，一审法院予以支持；对于涛请求盈润公司交付涉案房屋的诉请，盈润公司认可涉案房屋已具备交付条件，盈润公司抗辩称现房屋的楼号已经改变，无法确定交付的房屋，因对于涉案房屋的位置，根据双方签订的《房屋认购协议书》及附件的图纸，系明确确定的，如因规划的变更，导致涉案房屋楼号的变更，亦属于盈润公司向于涛明确变更后的房屋楼号的义务，涉案的房屋亦明确具体，因盈润公司未向一审法院提交证据证明于涛购买的房屋变更后的楼号信息，故对于于涛请求盈润公司按照双方协议约定的房屋楼号交付房屋的诉请，一审法院予以支持；于涛向盈润公司支付了涉案房屋的价款，盈润公司未按照协议约定的时间向于涛交付房屋，已经构成违约，于涛请求按照双方约定支付违约金的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、确认原告于涛与被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司签订的《房屋认购协议书》有效；二、被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司立即向原告于涛交付位于呼和浩特市××区与东二环交汇处“东河上的院子”项目的06-09号楼；三、被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告于涛支付自2016年9月1日至2018年12月1日的违约金78309元，并支付自2018年12月2日至上述房屋实际交付之日止的违约金（本金按照人民币5000556元计算，利率按照中国人民银行同期活期存款利率二倍计算）。诉讼费：案件受理费人民币46804元，由被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司负担。二审中，盈润公司新出示证据建设工程施工合同，支付凭证，拟证明盈润公司与建工公司之间存在建设工程施工合同，故二者之间为建设工程施工合同关系，盈润公司与建工公司之间就工程款事宜存在争议，盈润公司已经支付了工程款，以物抵债已经不具备成立条件。于涛的质证意见为，对真实性、合法性、关联性均不认可，盈润公司与建工公司之间关于建工合同项下的合同约定及争议与本案无关联，因三方协议已经明确确定了各方的权利义务。经二审审理，除以上事实外，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、建工公司是否系必要的诉讼参加人；二、2015年9月7日签订的认购协议书属预约合同还是本约合同；三、一审判决合同有效，由盈润公司向于涛交付诉争房屋并支付违约金是否适当。针对第一个争议焦点，盈润公司、于涛、建工公司于2015年9月16日签订《关于工程款支付的三方协议》，约定：经三方协商，达成一致意见，甲方以东河上的院子6#8号、9号别墅，面积各为227．04平方米，单价22025元，总价合计10001112元，抵扣甲方应支付给乙方承包工程的工程款10001112元；一、乙方同意甲方与丙方直接签订《房屋认购协议书》并协助丙方办理购房手续，由甲方开具购房发票及办理房屋产权等相关手续，甲方给丙方开具购房发票之前，乙方须给甲方开具10001112元的工程款发票；二、甲方同意丙方直接将购房款支付至乙方账户；……四、本协议第一条中甲方与丙方签订《房屋认购协议书》完毕，即视为甲方支付乙方工程款10001112元完毕，支付时间为甲方与丙方签订《房屋认购协议书》之日；乙方与丙方之间的任何债权债务关系均与甲方无关，甲方不承担任何由于乙丙之间债权债务所引发的责任，乙方、丙方之间的债权债务关系不影响甲方与乙方之间的债权债务关系。以上约定可以看出，三方就于涛与盈润公司形成房屋买卖合同关系达成一致，至此，盈润公司与建工公司之间工程款争议不应影响于涛与盈润公司之间的房屋买卖合同关系，盈润公司应另行主张有关工程款事宜，故建工公司并非本案必要的诉讼参加人。针对第二个争议焦点，在商品房买卖领域，预约合同与本约合同的最主要区别在于：1、是否对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容作出明确约定；2、买受人是否己经按照合同约定支付部分或全部购房款。本案中，从《认购协议书》、《房屋买卖协议书》与《关于工程款支付的三方协议》可以看出，买方与卖方已经对房屋位置、面积、金额、付款方式、交付期限等内容进行了约定，于涛也已经支付购房款，虽然《认购协议书》约定“本认购书仅为预约协议”，但从各方签订的合同内容来看，包含了商品房买卖合同的主要内容，一审认定为本约合同适当，本院对盈润公司的此项主张不予采纳。针对第三个争议焦点，综合以上两个争议焦点，盈润公司应按照合同约定履行合同义务，向于涛交付房屋并支付违约金，然双方均无证据证明本案诉争房屋已符合法律规定的交付条件，一审法院认定交付房屋不当，本院予以纠正。综上所述，盈润公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7720号民事判决第一项、第三项，即“确认原告于涛与被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司签订的《房屋认购协议书》有效；被告呼和浩特市盈润置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告于涛支付自2016年9月1日至2018年12月1日的违约金78309元，并支付自2018年12月2日至上述房屋实际交付之日止的违约金（本金按照人民币5000556元计算，利率按照中国人民银行同期活期存款利率二倍计算）”；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7720号民事判决第二项为：呼和浩特市盈润置业有限责任公司在房屋具备交付使用的条件后，向于涛交付位于呼和浩特市××区与东二环交汇处东河上的院子项目的06-09号房屋；三、驳回于涛其他诉讼请求。一审案件受理费46804元，二审案件受理费46804元，由呼和浩特市盈润置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 李婷婷审判员 张蒙江 二〇一九年十二月十日书记员 蔡曦琛