浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终7249号 上诉人（原审原告）：项双燕，女，1985年6月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：徐宁，上海幕轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁孝共，男，1985年8月4日出生，汉族，户籍所在地浙江省苍南县，现住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：梁彬，苍南县公信法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人项双燕因与被上诉人梁孝共同居关系子女抚养纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2019）浙0327民初3839号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。 项双燕上诉请求：撤销一审判决，并改判双方的非婚生子梁某由上诉人抚养；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人申请一审法院委托鉴定机构对上诉人是否已经丧失生育能力进行鉴定，但因申请的鉴定项目超出鉴定机构的鉴定范围，故鉴定机构决定退回，后上诉人咨询了多家司法鉴定机构，均无法对该项目作出鉴定。但根据温州市人民医院、温州市妇幼保健院门诊病历显示，上诉人于2016年8月产后因胎盘黏连2次清宫，清宫后闭经，后行宫腔镜下宫腔黏连分解术，术中发现宫腔重度黏连，3年多时间以来无月经来潮，初步诊断为宫腔黏连。后经Ｂ超报告单临床诊断为继发不孕、子宫黏连。上诉人认为自己提供的证据已经足以认定上诉人丧失生育能力，且上诉人的居住条件、收入水平远远优越于被上诉人，上诉人父母亦表示愿意共同抚养孩子。在孩子出生后，其生活起居均由上诉人照料，各项费用也均由上诉人承担。因此，非婚生子梁某由上诉人抚养更有利于其成长。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的通知第三条第一款规定，已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，可予优先考虑，故在本案法律适用过程中应充分考虑上诉人不能再生育的事实。 被上诉人梁孝共辩称，一、上诉人要求抚养非婚生子梁某依据不足。从孩子的身心健康成长出发，应由被上诉人抚养。1.孩子从出生后一直由孩子祖父母抚养，生活起居均由被上诉人照顾，各项费用也均由被上诉人承担。上诉人对孩子漠不关心，没有尽到为人母亲的责任和义务。同时，据被上诉人了解，上诉人是从事淘宝直销工作的，其白天基本上是休息的，晚上则需要一直工作，这就是上诉人的作息时间，抚养孩子会有一定的困难，所以孩子由上诉人抚养不利于其健康成长。2.从有利孩子身心健康、保障孩子的合法权益出发，孩子由被上诉人抚养更为合适。综合本案的实际，被上诉人有固定的住所，有一定的经济收入来源，能给孩子创造一个良好的生活、学习及就医环境。被上诉人完全有抚养孩子的能力，同时孩子也一直跟随被上诉人及祖父母生活，被上诉人与孩子之间已经建立起深厚的父子感情。如果改变生活环境，对孩子的健康成长明显不利，故从孩子的健康成长角度出发确定抚养权归属，也是符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的第三条第二款及第四条的相关规定。二、上诉人要求抚养非婚生子梁某，其理由是不充足的。目前也没有证据证明上诉人存在对孩子行使抚养权优先考虑的情形，而上诉人提供的证据无法证明该事实。根据病历内容及人民温州市人民医院出具的超声报告单，诊断的结果是上诉人患有宫腔疾病，但并不能证明上诉人已经丧失生育能力。综上，请求二审驳回上诉，判决非婚生子梁某由被上诉人抚养。 项双燕于2019年4月22日以同居关系子女抚养纠纷为由向一审法院起诉请求：1.判令双方的非婚生儿子梁某由项双燕抚养；2.案件诉讼费由梁孝共承担。 一审法院认定事实：项双燕与梁孝共于2016年开始同居生活，双方于××××年××月××日生育一子取名梁某，至今未办理结婚登记手续。双方于2019年1月分居至今。分居后，梁某随梁孝共生活。 一审法院认为，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，父母对非婚生子女享有抚养、教育的权利和义务。双方分居后非婚生子梁某随梁孝共生活，变更小孩生活环境将对其成长不利。现项双燕起诉请求判令儿子由其抚养，但未能举证证明梁孝共存在不适合抚养儿子梁某的情形及项双燕因患病丧失生育能力的事实，故对项双燕的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回项双燕的诉讼请求。案件受理费300元，由项双燕负担。 在二审审理期间，上诉人向本院提供的证据1.出院证明，证明上诉人因其他原因丧失生育能力的事实。证据2.财产清单及房产车辆信息，证明上诉人完全有能力抚养孩子的事实。证据3.流动人口登记表，证明被上诉人长期在外工作，根本没有能力照顾小孩，小孩几乎在缺失双亲的环境下成长，目前抚养权归被上诉人不利于未成年人健康成长的事实。被上诉人质证认为，关于证据1，上诉人没有提供原件，对真实性无法确认，该证据也只能证明上诉人患有宫腔黏连的疾病，不能证明上诉人丧失生育能力。关于证据2，对真实性没有异议，只能证明上诉人名下有这些财产，至于该财产是不是被上诉人与上诉人同居期间合作所获得的财产，被上诉人保留另案主张的权利。关于证据3，对真实性没有异议，虽然被上诉人登记地址是龙港镇，但这是被上诉人的户籍地，而上诉人于在2016年就已经在杭州滨江区购置房产，且孩子也已经在杭州当地上幼儿园。本院认为，上诉人提供的证据1不足以证明其已经丧失生育能力。关于证据2，可以证明上诉人名下拥有上述财产，但是否具有抚养能力并不成为认定本案抚养权归属的唯一依据。关于证据3，不能证明上诉人的待证事实。 被上诉人向本院提交了产权证、新生录取通知书、医保卡，上述证据共同证明被上诉人在杭州有固定居所及儿子梁某在杭州市滨江区钱塘帝景幼儿园上学并为其投保了医疗保险的事实。上诉人质证认为，非婚生子梁某从出生生活，但其户口现已迁至杭州，故现让孩子跟随亲生母亲生活更为适宜。本院认为，被上诉人提供的证据可以证明非婚生子梁某现在杭州随父亲生活且较为稳定的事实。 在二审审理期间，上诉人向本院申请再次对上诉人是否丧失生育能力进行鉴定。本院认为，一审法院已经依上诉人申请委托绍兴市文理学院司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定中心以申请鉴定项目超出其鉴定范围退回该案，现上诉人申请再次鉴定缺乏相应的依据，本院不予准许。 本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。二审经审理查明，非婚生子梁某现在杭州随父亲生活且较为稳定。 本院认为，关于双方非婚生子梁某应由哪方抚养的问题，本案中，上诉人项双燕与被上诉人梁孝共分居后，双方的非婚生子梁某一直随梁孝共生活，且其已经在杭州上幼儿园，改变小孩目前的生活环境不利于孩子的成长，而上诉人没有提供证据证明被上诉人存在不适合抚养梁某的情形，故一审法院认定梁某由梁孝共抚养并无不妥，但对子女抚养、抚养费用的承担及探望权的行使未在判决主文中予以明确存在不妥，本院予以纠正。上诉人以其丧失生育能力等理由主张梁某由其抚养依据不足，本院不予支持。虽然梁某由梁孝共抚养，但项双燕作为梁某的母亲依法应享有探望梁某的权利。综上所述，上诉人项双燕的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初3839号民事判决。 二、双方的非婚生子梁某由梁孝共抚养至成年，抚养费由梁孝共自行承担。 三、项双燕对双方的非婚生子梁某享有每月两次的探望权。 四、驳回项双燕的诉讼请求。 本案一审受理费300元，二审受理费300元，均由项双燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘伟达 审判员  郑文平 审判员  黄百隆 二〇一九年十二月二十七日 法官助理潘文舒 书记员郑淙夫 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。