山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6829号上诉人（原审被告）：黑龙江省安泉果蔬有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市宁安市海浪镇盘岭村。法定代表人：关强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王振宇，黑龙江牡大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王君超，黑龙江牡大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台凯晨机械设备有限公司，住所地：莱阳市海河路33号。法定代表人：董淑华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李风光，莱阳市龙旺庄法律服务所法律工作者。原审被告：高井龙，男，1963年4月15日出生，汉族，住黑龙江省宁安市。原审被告：关强，男，1964年9月10日出生，汉族，住黑龙江省宁安市。原审被告：李德道，男，1956年9月15日出生，汉族，住莱阳市。上诉人黑龙江省安泉果蔬有限公司因与被上诉人烟台凯晨机械设备有限公司、原审被告高井龙、关强、李德道加工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黑龙江省安泉果蔬有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，维持第三项；2、发回重审或改判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审遗漏关键事实。本案的事实认定必须以2018年6月8日的《黑龙江省宁安市政府采购合同》为基础和依据。一审法院有意遗漏这一关键事实，所作出的判决必然是错误的。此外，一审法院还有多处事实认定错误及遗漏：如涉案“加工定作合同”明确约定了合同包装费、运输费、安装调试费等均由上诉人承担，且合同价款中已包含税金，这一事实未予查清，必然导致无法正确结算涉案合同价款；再如涉案“加工定作合同”第二条明确写明加工设备由乙方设计，在合同后附设备价格明细表中包含图纸设计费2万元，合同后附设备方案对设备设计依据、技术参数等均有文字说明，足以证明案涉合同履行中是由被上诉人设计并提供图纸，一审法院却对合同明确写明的内容视而不见，作出被上诉人是按照上诉人要求的标准进行制作的错误认定；再如，关于案涉三号冷库未建设的问题，一审法院以上诉人“未能提供证据证实三号冷库包括在建设范围内”为由，不予认定事实。但实际上，在涉案“加工定作合同”第27页（四）制冷系统的建设规模中明确写明“3#低温库”。二、一审判决对涉案“加工定作合同”的性质认定错误，对法律关系的定性错误，必然导致适用法律的错误。一审判决对案涉“加工定作合同”的种类和性质认定错误，导致法律适用错误。我方认为，涉案合同名为加工定作实为买卖合同。三、一审法院认定上诉人欠付被上诉人54万元明显错误，上诉人已付货款已超过应付货款金额。四、被上诉人从合同的订立到合同的履行的一系列行为均不诚实、不守信，一审判决已严重影响政府招投标项目的实施。被上诉人烟台凯晨机械设备有限公司辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。双方于2018年3月26日签订的加工定做合同中所涉的设备（系加工定做设备，也属于非标设备），已由上诉人验收，并安装完毕，而被上诉人是依据2018年7月29日签订的还款协议向法院主张的权利。该协议是双方真实的意思表示，不存在合同无效或可撤销的情形，故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告原审被告高井龙、关强、李德道经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人烟台凯晨机械设备有限公司向一审法院起诉请求：判令上诉人立即偿还设备款540000元及利息，判令原审被告高井龙、关强在未出资的范围内对上述欠款承担责任，判令原审被告李德道对上述欠款承担连带担保责任，诉讼费用由上诉人及原审被告负担。一审法院经审理查明，被上诉人与上诉人签订的加工定制合同书，约定上诉人给被上诉人加工定做相关设备以及加工费支付情况。之后2018年7月28日上诉人又与被上诉人和上诉人担保人李德道签订协议书，约定：上诉人与被上诉人在2018年3月26日签订合同编号N0201803-008的设备加工定作合同，合同总额人民币叁佰万元（3000000.00元）。现设备已安装完毕，按照合同约定上诉人应支付被上诉人合同总额的95%即人民币贰佰捌拾伍万元（2850000.00元），截止本协议签订之日，上诉人已支付被上诉人人民币贰佰壹拾壹万元（2110000.00元），尚欠被上诉人人民币柒拾肆万元（740000.00元）；经双方协商，剩余款项人民币柒拾肆万元（740000.00元）上诉人分两次付给被上诉人，在2018年8月20日前上诉人无条件支付被上诉人人民币叁拾柒万（370000.00元），在2018年9月20日前上诉人无条件支付被上诉人人民币叁拾柒万元（370000.00元），不得以任何理由拒付；到期不付自本协议签订之日承担年利率24%的利息，合同范围内的设备上诉人无条件停止使用，造成的一切损失及后果由上诉人承担。一审时，各方争议焦点一：被上诉人与上诉人签订的加工定制合同书以及上诉人与被上诉人和上诉人担保人李德道于2018年7月28日签订协议书是否真实有效。上诉人对被上诉人提交的加工定制合同的真实性无异议，但对被上诉人提交的加工定制合同内容有异议：该合同是格式条款，并不是双方在协商、自愿同意下签订的，法律有规定，在定制格式条款中被上诉人有义务告知上诉人其要注意的问题，该合同签订的价款与合同所附的设备价款不符，被上诉人未尽到告知义务，上诉人申请撤销该份加工定制合同。被上诉人称其提交的加工定制合同并非格式合同，该合同系双方通过充分协商自愿达成，不违背法律法规的规定，也不认可上诉人所称被上诉人没有履行相关义务。上诉人对被上诉人提交的三方协议书的形式要件无异议，是各自签名盖章，对证明的问题和内容有异议：一、该协议是在加工定制合同的基础上制定的一个辅协议，加工定制合同属于可撤销的合同，该协议也随之无效。二、该协议签订的时间是2018年7月28日，被上诉人与宁安市政府签订的采购合同是2018年6月8日，在这份合同第五条第一款中约定被上诉人交货的时间是2018年6月11日，交货的地点是在上诉人住所地，到2018年7月28日上诉人还未收到被上诉人发来的部分设备，向被上诉人要货被上诉人提出必须签订一个协议才能接货，并给上诉人解码，当时上诉人已经和当地的农户签订了加工生产青刀豆的合同，在被迫的情况下上诉人没有办法只好违背真实意思签订了这份违心的协议书，虽然在协议书中写的设备已经安装完毕，但实际生产南瓜的设备当时还未到货，所以实际上设备并未安装完毕，这份协议书是被上诉人在事先打印好的协议书上让上诉人签上字，上诉人签完字后被上诉人又拿着这份协议书找到了担保人并和担保人说让担保人在协议上签字，如担保人不签字则被上诉人还不给被告发货。三、上诉人签字是在2018年7月28日，被上诉人及担保人签字是在2018年7月29日，这就更加说明该协议不是在被上诉人、上诉人及担保人三方共同协商一致同意的情况下签订的，该协议不是上诉人及担保人真实的意思，2019年3月19日下午被上诉人还有三套设备未发给上诉人，所以实际上设备不可能安装完毕，从这份协议书中已经看出被上诉人系以合法形式掩盖了非法目的，以及合同法第五十二条第一款、第三款、第五款规定该协议应是无效的协议，因该协议是附条件的协议，另外民法总则第一百五十八条、第一百五十九条之规定，该协议也是无效的。被上诉人称其提交的加工定制合同并非格式合同，因为并不符合格式合同的构成要件，该合同系双方通过充分协商自愿达成的。三方协议书是协议各方真实意思表示，该协议中有还款的内容、担保的内容以及对加工定制合同履行确认的内容，是在共同协商、平等自愿的基础上达成的，且不违背法律法规的规定，不认可上诉人所说的我方没有履行相关义务的主张。另外协议书是2018年7月28日由上诉人起草的，并在该协议书中签字盖章后于2018年7月29日交由被上诉人和原审被告李德道签字盖章的。各方争议焦点二：被上诉人是否将涉案合同约定的定做设备交付给上诉人。被上诉人主张已全部交付完毕，并将相关随机资料和使用说明一并交付。上诉人称还有360个争盘、6件洗手消毒槽没有交付，且三号冷库至今未建，还称只有制冷系统有质量认证、说明书等材料，但是156万元的南瓜加工设备、1.5吨速冻蔬菜加工线、车间工器具没有任何书面材料。被上诉人提交收货单和验收报告证实已将设备交付上诉人，上诉人称因为被上诉人生产的设备是三无产品，在生产设备质量上用的钢材和实际用的标准不一样，在开庭时我方已经将不合格的不锈钢方钢在法庭上出示让被上诉人看过了，我方是因为产品质量不合格才不支付款项，也有可能让被上诉人赔偿我方一切损失，主要是在设备中有一台速冻机，因为用的不是专用材料，质量不合格，一直到现在都不敢使用，怕发生意外事故，速冻机没有助燃剂，不是用的专门的保温板，所以说被上诉人提交的证据与本案没有直接关系，而且这些设备在开庭时提交的清单中都有了，通过被上诉人提交的证据更加证明了现在还有速冻盆、洗手盆没有交付，三号冷库没有建，铝排管宗数不够。上诉人提交证据：一、上诉人付给被上诉人设备款明细，证明上诉人给被上诉人汇款的时间以及这份明细表中一共给被上诉人汇款231万元，因为按照合同的要求被上诉人未及时到货促使上诉人无法给被上诉人汇款，因为货未到齐，这份证据是被上诉人给上诉人的。二、承诺函一份，证明被上诉人为达到自己的利益向宁安市政府进行了承诺，但没想到的是只承诺不履行，其中第二条第一项、第五条明确说明了被上诉人的义务。三、被上诉人和宁安市政府签订的采购合同复印件，该合同是政府和被上诉人签订的，被上诉人手中有原件，证明被上诉人与政府进行的采购合同中又有很多条款被上诉人不履行，其中合同第一条第二款明确约定检验、技术资料、备件等上诉人全都没有，另外价格和实际价格不符。第四条第一款也明确约定包装。第五条第一款交货时间、地点也没有履行，合同第三条约定随机资料等材料应交给上诉人，但是没有交付，故被上诉人构成根本违约。四、提交照片，证实上诉人收到第一批货的时间是2018年6月22日7点12分54秒。五、提交宁安市公证处公证书一份，证实2018年9月26日到9月30日被上诉人公司员工嵇某等三人到上诉人住所地给安装24号到的设备，因为证人年事已高无法出庭，故我方申请公证处进行了公证。六、被上诉人、上诉人双方签订的加工定制合同中第八条约定运费由被上诉人承担以及第十六条第十二款约定了含税金17%，都可以证实是被上诉人把这部分资金都加到了上诉人的头上。七、提交照片一组，证明被上诉人生产加工的设备不符合被上诉人图纸约定的标准，我方今天将被上诉人发给被告的设备当庭带来出示，按照图纸要求应该是2.0毫米，但是实物经过测量只有0.95毫米，再附一份该设备的说明，另外我方提交的照片也显示被上诉人制作的设备不仅是三无产品而且被告也找专家进行了检验，这套设备只有七十公斤，但是被上诉人向上诉人索要的价款是6500元整，纯属价格欺诈，照片中还有一个冷库的理排管，按照设计图纸，一组是20排，但是实际施工每组只安装了18排，提交设计图纸一份，从这组证据来看被上诉人严重偷工减料，使上诉人无法正常生产，主要是在安全方面宁安市质监部门、安监局因为质量不合格和三无产品不给上诉人这套设备发放有关相应的认证证件。八、提交图片两组，证实被上诉人加工的设备是三无产品，始终没有证件和单证，被上诉人发给上诉人的个别设备中因上诉人收货时间是6月22日，后来被上诉人派人到上诉人所在地用手写了出厂日期，出厂日期写的是2018年7月1日，和收货时间不一致，另外在这份图片的一组设备中什么单证都没有，这就是三无产品举例的几件。九、提交宁安市农业农村局出的证明，证实根据本地的气候青刀豆的采收时间是7月20日，南瓜采收的时间是8月20日，因为上诉人与当地农户签订了种植合同，被上诉人发出的设备又迟迟不到，到货的设备又偷工减料，为了安全的原因上诉人不敢向被上诉人所称的那样按时加工多少数量，只是一边加工一边派人看着设备害怕出问题。十、提交单据一组，根据第九份证据上诉人没办法租用了当地的冷库，把收购的青刀豆送往冷库冷藏，花了租金和电费，实在没有办法从2018年7月26日一直到2018年8月2日上诉人将储存的产品送往山东进行加工，使上诉人在经济上受到了严重损失。上诉人还称2018年6月26日被上诉人收到了宁安市财政局汇款156万元，这个款额被上诉人早已收到，而且被上诉人的法务部把此情况发到了上诉人手中，如果被上诉人未和宁安市政府签订采购合同，宁安市政府就不会给被上诉人汇款156万元，被上诉人说的定做合同我们从来没有出过图纸和数据，也没有监管，因为我们不懂技术问题，况且双方3月26日签订合同后被上诉人已经到宁安市政府进行了投标，最终中标，宁安市政府和上诉人是相信被上诉人的，否则宁安市政府就不能和被上诉人签订采购合同。被上诉人对证据一设备明细真实性有异议，该证据无被上诉人处的盖章，且该份证据是在我方起诉之后出现的，与实际不符，更不能说明该份证据是由我方送给上诉人的，但我方认可合同履行的过程中上诉人共向我方付款人民币231万元，余款未付。对证据二承诺函真实性无异议，但该份证据属于招标文件中的载体，不是合同的组成部分，另外承诺的内容与本案双方争执的事实无任何关联。对证据三采购合同系复印件不予质证。对证据四照片应由上诉人提供该照片的原始载体，如果无法提供则不予质证。对证据五公证书的真实性无异议，但对证明的内容有异议，该证明的事实不完整，因为单据不在证据中，故无法确认其要证实的内容。对证据六双方签订的加工定制合同真实性无异议，但被上诉人并没有把运费的税金额外加到双方签订合同的标的款中。对证据七中的第一组照片和实物均不能体现系被上诉人向上诉人提供所定做的设备中的组成部分，对该证据的真实性及证据来源、证明的内容均不予认可，对该组证据情况说明中的内容均属于上诉人的片面之词，并没有相应证据证实，另外需要说明的是涉案的设备系被上诉人根据上诉人的要求加工定做的，属于非标产品，但不属于三无产品，对该组证据中的图纸真实性有异议，因为该份图纸系上诉人单方提供的，并不能说明该图纸与本案存在联系，该图纸中没有我方签字或盖章，对此不予认可，该份图纸系设备安装平面图纸，并非对设备的加工、技术参数的图纸，双方对于设备在合同中约定具体参数，制作出来之后再依据该份图纸进行安装。对证据八两组照片也应由上诉人提供原始载体，我方根据上诉人提供的参数加工设备，符合双方的约定，涉案产品属非标设备，并非三无产品。对证据九宁安市农业农村局的证明真实性无异议，但是该证明与本案无关。对证据十中的几份单据与本案无关。被上诉人还称：上诉人于2013年2月13日成立，注册资本人民币5000万元，其中原审被告高井龙认缴出资2550万元，占51%的股份，关强认缴出资2450万元，占49%的股份，要求原审被告高井龙和关强应在认缴出资的范围内对本案款项承担责任。另，上诉人曾申请对被上诉人提供的设备质量情况进行鉴定，后称设备均为三无产品，不需要进行质量鉴定，故撤回质量鉴定申请。一审法院认为，被上诉人和上诉人签订的设备加工定做合同，被上诉人的义务是按照上诉人的要求进行设备的加工制作按时交付给上诉人并安装完毕，上诉人的义务是支付相应的制作费。被上诉人提交的收货单可以证实已将收货单中列明的产品交付给上诉人，并由上诉人相关人员签名或盖章确认。上诉人收到货物的时间有六月份、有七月份，还有一张收货单未写明时间，但未写明收货时间的物品已经由上诉人相关人员签名验收确认符合设计要求，达到使用效果，验收合格，另外两份收货单相应物品也有上诉人盖章的验收报告相佐证，故被上诉人已经履行了其相应的义务，即使如上诉人所说还有部分设备没有交付或零部件缺少，也只是起辅助作用的小设备，上诉人可另行主张要求被上诉人交付，被上诉人并不构成根本违约，上诉人未能提供证据证实三号冷库包括在被上诉人建设范围内，对上诉人该项答辩意见不予支持。即使按照上诉人所说被上诉人没有按照承诺函的内容交付随机资料和使用说明则被上诉人也是没有履行附随义务，不构成根本违约，上诉人可另行主张。关于上诉人主张三方协议是受胁迫签订的以及关于上诉人主张三方协议中写的设备已安装完毕并不符合实际，因为到签订协议时被上诉人尚有部分设备未交付的情况，上诉人提交了宁安市公证处公证书一份，欲证实2018年9月26日到9月30日被上诉人公司员工嵇某等三人到上诉人住所地给安装24号到的设备，但上诉人未能提供证据证实证人嵇某系被上诉人公司的安装人员，即使如证人所说有部分设备尚未安装完毕也不能证实上诉人系受胁迫签订的协议书，因为协议书中对于支付款项的情况进行了确认并对付款数额和时间进行了明确无条件的约定，并不以安装完毕为先决条件。另外上诉人也未能提供证据证实与当地农户签订加工蔬菜的合同，如其有相应的经济损失可另行主张。关于上诉人提交的政府合同系复印件，无法确定真实性，无法证实其主张。关于上诉人主张的税金由被告支付等情况，即使为真也并不构成显失公平。关于上诉人当庭出示的方钢，一方面无法证实是否系被上诉人制作，上诉人提交的图纸也仅有上诉人的盖章，无法确定是否系双方约定的制作标准，也看不出上诉人当庭出示的方钢对应哪个部位。关于上诉人主张的被上诉人制作的产品是三无产品的主张，因系定做合同，被上诉人仅需按照被告要求的标准进行制作，并不需经过其它检验方式，上诉人未能提供证据证实产品有缺陷或者不符合相关标准，且撤回质量鉴定申请，无法证实产品缺陷情况，故对其此项主张不予支持。另外，即使被上诉人未按照时间交付货物，既然上诉人接收并验收确认视为双方对交付时间的变更，如因此给上诉人造成其它损失，上诉人可另行主张。双方在协议书中明示设备已安装完毕，且约定剩余款项需上诉人先行无条件支付给被上诉人。上诉人在被上诉人交付设备时即应提出验收问题，如有质量问题上诉人应在质量异议期内提出，现上诉人撤回质量鉴定申请，无法证实被上诉人制作的产品是否存在质量瑕疵，故对于上诉人主张，应不予支持。关于被上诉人主张由上诉人偿还设备款540000元的请求，应予以支持；至于被上诉人所称自2018年9月21日起至款项付清之日止以540000元为基数按照年利率24%计算利息的主张，因双方之间并非借贷关系，而是合同关系，故双方约定的利息标准已超过相关法律法规关于合同违约产生的违约金限额，故对于被上诉人主张的违约损失，仅支持被上诉人可能存在的直接利息损失，支持自2018年9月21日（协议书约定的最后一期付款时间）起至款项付清之日止以540000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的数额。被上诉人未能提供证据证实原审被告高井龙和关强承存在抽逃出资或出资不实的情况，且上诉人黑龙江省安泉果蔬有限公司系有限责任公司，具有独立的民事主体资格，故对于被上诉人要求两股东即原审被告高井龙和关强承担还款责任的主张不予支持。关于被上诉人主张要求原审被告李德道作为担保人一并承担担保责任的主张，因有该担保人的签字为证，应予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条等相关法律法规之规定，判决：一、黑龙江省安泉果蔬有限公司于判决生效后十日内支付烟台凯晨机械设备有限公司尚欠加工费人民币540000元，并自2018年9月21日（协议书约定的最后一期付款时间）起至款项付清之日止以540000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；二、原审被告李德道对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回烟台凯晨机械设备有限公司对原审被告高井龙和关强的诉讼请求。案件受理费4600元、保全费3520元，均由黑龙江省安泉果蔬有限公司和李德道负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人及原审被告李德道签订的《协议书》对上诉人欠付被上诉人的设备款数额、还款期限、还款方式均作出明确约定。该《协议书》由上诉人、被上诉人及担保人李德道签字确认。上诉人否认该《协议书》的效力，称系受被上诉人胁迫签订，但对此无法提供证据予以证明，且“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”属于《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定的“可变更或者可撤销”的情形。在上诉人没有主张撤销《协议书》的情况下，一审法院据此判令上诉人按照该协议履行付款义务，并无不当。综上所述，上诉人黑龙江省安泉果蔬有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人黑龙江省安泉果蔬有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张建庆二〇一九年十二月十二日书记员  马小云