四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川05刑终192号 原公诉机关四川省泸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈林，男，1989年10月23日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地浙江省临海市，现住四川省泸州市江阳区。因涉嫌伪造公司印章罪，于2018年1月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月9日被执行逮捕。现羁押于四川省泸县看守所。 辩护人何文、罗代刚，四川秉和律师事务所律师。 四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2018）209号起诉书指控被告人陈林犯伪造国家机关印章罪、伪造公司印章罪、非法制造、出售非法制造的发票罪和虚开发票罪一案，于2019年9月3日作出（2018）川0521刑初254号刑事判决。判决宣告后，原审被告人陈林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱光润到庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈林及其辩护人何文、罗代刚均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年到2018年期间，被告人陈林在他人处先后两次私刻了“四川省泸州市江阳区国家税务局专用章（代开普通发票专用章）”、“泸州诚信达商贸有限公司发票专用章”、“泸州市昌和商贸有限公司发票专用章”等多枚印章，购买了大量空白发票，购置打印机、笔记本电脑、装有制票模板的特殊Ｕ盘等工具，在其泸州市江阳区的租住房内非法制造发票对外出售牟利，其间，陈林将自己使用的其中一个手机号码159××××3989（微信名称“腾飞税务代理”）印制成开票卡片，在泸州市江阳区龙马潭区等多地散发，寻找需要开具发票的购票人，还通过蒋某等人为他人虚开发票，使用昵称为“花海”的微信与购票人联系和收取费用。 具体事实如下： 一、已非法制造、但未销售成功的发票，票面金额合计7139700元。 1.购票方为四川戎春酒业有限公司，四川增值税普通发票12张，开票项目为酒坛、不锈钢卷材、机器设备等，票面金额合计6639700元。 2.购票方二郎镇铁桥村村民委员会，四川增值税普通发票1张，开票项目为沙石材料费，票面金额500000元。 二、已非法制造，并已销售的发票，票面金额合计3059909.1元。 1.购票方为泸州电视台《铁血护国之青年朱某》摄制组，四川增值税普通发票1张，开票项目为运费，票面金额20000元。 2.购票方为四川凯达化工有限公司，四川增值税普通发票1张，开票项目为会务费，票面金额4500元。 3.购票方为泸州老窖天府中学，四川增值税普通发票1张，开票项目为食堂用品，票面金额5700元。 4.购票方为罗汉镇中心学校，四川增值税普通发票1张，开票项目为非转基因大豆油，票面金额6600元。 5.购票方为泸州市人民医院，四川增值税普通发票1张，开票项目为车库租赁费，票面金额11880元。 6.购票方为泸州红高粱现代农业开发有限公司，四川增值税普通发票1张，开票项目为劳务费，票面金额1419684.10元。 7.购票方为四川中海金象科技有限责任公司，建筑业统一发票1张，开票项目为修建压缩机厂房工程款，票面金额359800元。 8.购票方为泸州市纳溪区农村信用合作联社，泸州市国家税务局通用机打发票3张，开票项目为租车费，票面金额合计8300元。 9.购票方为泸州宝晶玻璃有限公司，四川增值税普通发票1张，开票项目为车间外协人工及机械整改，票面金额18850元。 10.购票方为古蔺县绿原酒店有限公司，四川增值税普通发票1张，开票项目为维修工程，票面金额211621元。 11.购票方为泸县天兴镇板栗村社社通道路工程，四川增值税普通发票3张（发票），开票项目为石子、河沙等，票面金额合计700000元。 12.购票方为环监站，四川增值税普通发票2张，开票项目为食堂维修改造，票面金额合计217404元。 13.购票方为泸州市江阳区华阳学校，四川增值税普通发票4张，开票项目为维修工程款等，票面金额合计27670元。 14.购票方为泸州锡林林养殖专业合作社，四川增值税普通发票1张，开票项目为食堂用品，票面金额35000元。 15.购票方为古蔺县护家镇人民政府，四川增值税普通发票1张，开票项目为宣传制作费，票面金额12900元。 三、被告人陈林通过蒋某等人为他人虚开发票的事实。 1.购票方为泸县天兴镇板栗村社社通道路工程，四川增值税普通发票7张，开票项目为河沙、机石等，票面金额合计698800元。 2.购票方为四川永晖建筑工程有限公司，四川增值税普通发票14张，开票项目为钢筋、沙、石等，票面金额合计699600元。 3.购票方为四川殷铭建设工程有限公司，四川增值税普通发票2张，开票项目为沙石，票面金额合计200000元。 4.购票方为四川凯荣建设工程有限公司，四川增值税普通发票2张，开票项目为水泥、钢筋，票面金额合计194400元。 5.购票方为四川磊宏建设工程有限公司，四川增值税普通发票2张，开票项目为沙、石子、水泥等，票面金额合计129800元。 6.购票方为诚成众荣财富管理有限公司，四川增值税普通发票19张，开票项目为办公桌、灯具等，票面金额合计1835922元。 2018年1月22日，被告人陈林在其泸州市江阳区租住房中被抓获，现场查获笔记本电脑一台，打印机两台，手机五部，平板电脑一台，发票若干张(内含开好发票、未开好发票、空白发票若干)，印章35枚，U盘1个，空白顺丰速运单20份等物品。其中被查获的35枚印章中，经鉴定泸州广晓广告有限公司公章、泸州诚信达商贸有限公司公章、泸州市龙马潭区黔程汽车维修服务行发票专用章、泸州鑫民建材有限公司发票专用章、泸州诚信达商贸有限公司发票专用章、泸州昌和商贸有限公司发票专用章、泸州东方物流有限公司发票专用章、泸州纳祥建材有限公司发票专用章、泸州森庄商贸有限公司发票专用章、泸州森庄商贸有限公司公章等10枚公司印章，叙永县国家税务局代开发票专用章、合江县国家税务局代开发票专用章、四川省泸州市江阳区国家税务局代开普通发票专用章、古蔺县国家税务局代开发票专用章、四川省古蔺县地方税务局代开发票专用章等5枚国家税务机关印章的印文与原入网印章存根或原印模印文均不是同一印章盖印形成。其余印章因无相应的印模备案，未进行鉴定。被告人已经使用过“四川省泸州市江阳区国家税务局专用章（代开普通发票专用章）”、“泸州诚信达商贸有限公司发票专用章”、“古蔺县大村镇金丝楠木石灰厂发票专用章”（未鉴定）、“泸州市昌和商贸有限公司发票专用章”4枚印章非法制造发票。 原判认定上述事实的证据有案件受理文书、物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录、辨认笔录等证据。 原判认为，被告人陈林为牟取非法利益，伪造国家机关印章，伪造公司印章意图用于制造发票；多次非法制造发票、出售非法制造的发票；介绍他人虚开增值税普通发票，情节严重，其行为已分别构成伪造国家机关印章罪，伪造公司印章罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，虚开发票罪。被告人陈林归案后如实供述了其伪造国家机关印章、伪造公司印章、虚开发票的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；对非法制造发票、出售非法制造的发票的部分犯罪事实如实供述，可以酌情从轻处罚。被告人陈林在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。对被告人陈林的犯罪事实、情节和社会危害程度进行综合考察，可对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一、二款、第二百零九条、第二百零五条之一第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人陈林犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯非法制造、出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；数罪并罚，合并执行有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、已扣押在案的电脑、手机、U盘、打印机等犯罪工具，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）陈林上诉认为，一审合议庭成员曾参与对同案人的审理，应当依法回避；庭审中变更人民陪审员，一审程序违法；泸县公安局在补充侦查阶段继续委托原鉴定单位国家税务局总局泸州市税务局对涉案发票重新鉴定，鉴定结果通知书无相关鉴定人员的签名和盖章，系鉴定程序不合法;原判未查清基本犯罪事实。其伪造相关印章是为了制造发票，仅应构成非法制造发票罪，原判量刑过重。 辩护人罗代刚、何文在陈林的上诉意见基础上，另认为本案的鉴定意见不符合证据法定形式，不应作为证据采信；陈林伪造印章的行为应被非法制造发票的行为牵连吸收，应从一重罪处罚；陈林非法制造但未销售成功的发票共13份，票面金额7139700元，属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；补侦后提交的“U盘数据”共14组发票42项电子数据，不应作为定案证据；在陈林供述了蒋某倒卖普通增值税发票后，蒋某才被抓获归案，故陈林应成立立功。 四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。 关于上诉人陈林及辩护人所提“一审合议庭成员曾参与同案人的审理，应依法回避；更换人民陪审员系程序违法”等意见。经查，合议庭成员曾经参与过另案处理的同案人的审理，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定中申请回避的理由；一审庭审中虽更换了人民陪审员，但已将庭审程序重新进行。故陈林及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“补侦后提交的Ｕ盘数据等不应作为定案证据”的意见。经查，被告人陈林的供述、抓获经过、扣押笔录及清单等证据能够相互印证，证实2018年1月22日13时许，侦查人员在江阳区内当场查获陈林的Ｕ盘。泸县公安局网监大队依法对该Ｕ盘数据进行提取，并经一审庭审质证，与其他在案证据相互印证，应予采信。故辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“对涉案发票的鉴定意见，属程序违法，依法不应作为证据使用”的意见。经查，国家税务机关是特定的行政管理机关，不是鉴定机构，但对涉案发票的真伪可予鉴别，所作出的意见材料应作为书证予以采信。故辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“陈林系举报蒋某构成立功”的意见。经查，陈林到案后如实供述自己从蒋某处虚开发票的犯罪事实，但并不具有协助抓捕同案人的行为，其行为可认定为坦白，但不构成立功。故辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈林为牟取非法利益，违反国家发票管理规定，非法制造、出售非法制造的发票；介绍他人虚开增值税普通发票，情节严重，其行为已分别构成非法制造、出售非法制造的发票罪和虚开发票罪。陈林伪造国家机关印章和公司印章系用于非法制造发票并出售谋利，其伪造国家机关印章和公司印章的行为与非法制造、出售非法制造的发票的行为，是手段与目的关系，伪造行为系牵连犯罪，应择一重罪处罚。原判对陈林上述犯罪手段分别定罪不当，应予纠正，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条之规定，对陈林的行为应以非法制造、出售非法制造的发票罪追究刑事责任。陈林及其辩护人所持的相关辩护意见成立，本院予以采纳。陈林归案后，对其伪造国家机关印章、伪造公司印章、虚开发票的犯罪事实如实供述，是坦白，依法可以从轻处罚。对非法制造发票、出售非法制造的发票的部分犯罪事实如实供述，可以酌情从轻处罚。陈林在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。辩护人的其余辩护意见均不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第二百零五条之一第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条的规定，判决如下： 一、撤销四川省泸县人民法院（2018）川0521刑初254号刑事判决第一项。（即：一、被告人陈林犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；犯非法制造、出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；数罪并罚，执行有期徒刑五年，并处罚金五万元。） 二、维持四川省泸县人民法院（2018）川0521刑初254号刑事判决第二项。（即：二、已扣押在案的电脑、手机、U盘、打印机等犯罪工具，依法予以没收。） 三、上诉人（原审被告人）陈林犯非法制造、出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈林的刑期自2018年1月22日起至2021年6月21日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 张明勇 审判员 雷 刚 审判员 徐翻翻 二〇一九年十二月十一日 法官助理 徐智宏 书记员 车招容 附相关法律及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百八十条第二款伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。 第二百零九条伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二百零五条之一第一款虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二十九条审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避： （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； （二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。 第三十条审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。 审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第二十三条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避： （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的； （四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的； （五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。 第二十四条审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避： （一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的； （二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的； （三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的； （四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的； （五）向本案当事人及其委托人借用款物的； （六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。 第二十五条参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。 在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。 第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定： （一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚； （二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚； （三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚； （四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期； （五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限； （六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑； （七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。 人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。