河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2266号 上诉人（原审原告、被告）：张东保，男，1974年1月3日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：张东焕（系张东保姐姐），住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：霍振芳，河北凯华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：中钢集团邢台机械轧辊有限公司，住所地邢台市桥西区新兴西大街1号。 法定代表人：薛灵虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘朝辉，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：程洁，女，该公司职工。 上诉人张东保、上诉人中钢集团邢台机械轧辊有限公司（以下简称邢台轧辊）因劳动争议纠纷一案，均不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张东保及其委托诉讼代理人张东焕、霍振芳，上诉人邢台轧辊的委托诉讼代理人刘朝辉、程洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张东保上诉请求：1、请求维持原判第一项，撤销原判第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求第二、三、四项。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于解除劳动合同经济补偿金差额91675元理据充分，一审驳回错误。首先，被上诉人应当支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十六、第四十六条规定，上诉人证据《解除劳动合同登记表》显示，被上诉人意见解除时间是2018年9月10日，上诉人同意解除时间是2018年9月11日，说明是被上诉人提出要与上诉人协商解除劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定。其次，经济补偿金应按23年零11天工龄计算。上诉人提交的1995年9月20日《报到证》、《失业保险待遇核定单》记载，核定缴费年限为23年。2006年8月1日被上诉人隶属关系改变，但国有企业性质从未改变，因此上诉人23年零11天工龄不容置疑。再次，上诉人主张经济补偿金的月工资标准应当按2017年4月10日前正常工作状态期间的12个月平均工资计算。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算。单位与上诉人劳动关系解除前在待岗期间领取的是生活费，不是正常工作期间工资。二、被上诉人未提前30日以书面形式通知解除劳动合同，应额外支付上诉人1个月工资4850元符合法律规定，应予支持，法律依据为《劳动合同法》第四十条。三、要求被上诉人支付仲裁、一审诉讼的误工费。被上诉人致上诉人权益受损，上诉人为了维权所产生的误工费客观存在，请二审法院充分考虑。 邢台轧辊辩称，依据《河北省工资支付规定》第二十八条，劳动者待岗生活费标准为当地最低工资标准的80%。依据2016年7月18日《邢台市人力资源和社会保障局关于转发河北省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知的通知》冀人社字（2016）108号第一条和第三条，邢台市市区月最低工资标准总额为1590元。进入月最低工资标准的项目包括了按规定应由劳动者个人缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险和住房公积金。本案中张东保生活费月净领额为570元，应当由其个人缴纳并由单位代扣代缴的个人月养老保险金227.95元，失业保险金7.53元、医疗保险金70.86元、住房公积金283.2元。所以其生活费月总额实际为1159.54元与上述规定生活费80%的1272元相比月差额为112.46元。针对其他诉讼请求，遵照一审判决。 邢台轧辊上诉请求：1、撤销原判第一项，改判为上诉人补足张东保待岗期间生活费差额2024.28元。2、本案诉讼费用由张东保承担。事实和理由：依据《河北省工资支付规定》第二十八条，劳动者待岗生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。第十六条规定，应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和法律法规规定的其他费用，由用人单位从劳动者工资中代扣代缴。劳动者工资包括应由个人缴纳的社会保险费和规定的其他费用。根据邢台市人力资源和社会保障局关于转发《河北省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》的通知第一条和第三条规定，邢台市市区月最低工资标准总额为1590元，计入月最低工资标准的项目包括了按规定应由劳动者个人缴纳的养老保险、失业保险、医疗保险和住房公积金。所以。张东保在2017年4月10日至2018年9月11日共不足18个月的待岗期间，包括按规定应由其个人缴纳的养老保险金、失业保险金、医疗保险金和住房公积金在内，生活费月总额应为1272元。张东保生活费月净领额为570元，加上其个人社会保险费和住房公积金，其生活费月总额实际为1159.54元，月差额为112.46元。原审判决违反了《河北省工资支付规定》第十六条和冀人社字（2016）108号文第三条规定。没有考虑月最低工资标准的法定构成，将月最低工资标准全部项次内容折算的待岗生活费月总额混同于生活费月净领额，从而有了生活费月差额为702元应补足的错误结论。另被上诉人待岗时间加法计算有误，包括待岗开始的当月和解除合同的当月在内共不足18个月，而不是19个月。 张东保辩称，一审判决第一项支付张东保13338元是正确的，对方上诉理由不能成立。按照省工资支付规定，待岗生活费按照最低工资标准80%支付，与对方所主张的法律依据是没有任何矛盾和冲突的。 张东保向一审法院起诉请求：1、判令被告依据邢市劳人仲案字第（2018）第381号裁决书支付原告待岗期间生活费差额13338元；2、请求判令被告支付原告解除劳动关系补偿金91675元；3、请求判令被告因未提前30日通知原告解除合同应多支付给原告的1个月工资4850元；4、请求判令被告承担原告因仲裁及诉讼导致的误工费800元；5、本案诉讼费由被告承担。 邢台轧辊向一审法院起诉请求：1、驳回被告要求原告按照邢台市最低工资标准补足待岗期间生活费差额的请求；2、驳回被告要求原告增加经济补偿金的请求。 一审法院认定事实：1995年9月张东保入职邢台轧辊（2006年8月1日企业改制时更名）工作，2006年8月1日双方签订劳动合同。2016年8月1日双方签订编号为00629的劳动合同书，劳动合同期限为无固定期限。2017年4月10日的待岗通知书显示，因邢台轧辊受制于环保因素，频繁限产、停产，安排张东保自2017年4月10日起进行待岗，待岗期最长不超过1年，在此期间工资按照邢台市最低生活保障标准发放。张东保待岗期间邢台轧辊每月支付其570元。张东保提交的银行交易流水明细清单显示2017年5月至2018年10月每月收入570元。2018年6月邢台轧辊通知张东保到单位报到并通知其调换了工作岗位。张东保因孩子做了开颅手术在医院需要陪护，向邢台轧辊请假。2018年9月邢台轧辊通知张东保报到，让其到别的分厂工作。2018年9月10日邢台轧辊在终止/解除劳动合同登记表上盖章，表示同意与张东保协商一致解除劳动合同；2018年9月11日张东保因不适应工作环境，申请离职，同日在终止/解除劳动合同登记表上签字，表示同意与邢台轧辊协商一致解除劳动合同。一审法院认为，一、《河北省工资支付规定》第二十八条：非因劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。张东保请求依据邢市劳人仲案字第（2018）第381号裁决书支付其待岗期间生活费差额13338元，于法有据，本院予以支持。二、《中华人民共和国合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的其中情形，本案中属于劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的，故不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，对原告张东保的此项诉讼请求，本院不予支持。三、张东保主张的第三项诉讼请求“请求判令被告因未提前30日通知原告解除合同应多支付给原告的1个月工资4850元”，因原、被告均在终止/解除劳动合同登记表上签字或盖章，应认定为原、被告之间是按照《中华人民共和国劳动法》第二十四条协商一致解除的劳动合同，故对此诉讼请求，本院不予支持。四、张东保主张的第四项诉讼请求“请求判令被告承担原告因仲裁及诉讼导致的误工费800元”，于法无据，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十六条，《河北省工资支付规定》第二十八条之规定，判决：一、被告中钢集团邢台机械轧辊有限公司于本判决生效后十日内向原告张东保支付待岗期间生活费差额13338元。二、驳回原告张东保的其他诉讼请求。三、驳回原告中钢集团邢台机械轧辊有限公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由被告中钢集团邢台机械轧辊有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张东保提交：1、失业保险金申领登记表，拟证明失业原因是被单位解除劳动合同。2、工资一览表，拟证明待岗之前2017年1-3月单位所发放的工资均未达到1590元。3、浙江省高院、上海市高院法律解答，保定中院、唐山中院判决书，拟证明月工资应当按照正常生产状态下应得工资计算。邢台轧辊质证认为：证据1与本案无关，不予支持。证据2，张东保2017年1月到3月未待岗时实发工资加上代扣部分不低于最低工资标准。其他材料不能作为证据使用。邢台轧辊提交冀人社字（2016）108号文件和工资发放表，解除劳动合同登记表和签订劳动合同意向书，付款凭证，拟证明改制前经济补偿金都已经支付了，之后重新和职工签订劳动合同。张东保质证认为：对方提交的2017年11月职工工资发放明细表和人力资源保障局通知附表在一审已经提交并质证，一审没有支持他的主张。对解除劳动合同登记表和意向书真实性没有异议，需要强调的是2006年7月31日和8月1日两个日期。也就是说解除是7月31日，签订意向是8月1日，这说明张东保与单位的劳动合同一直在持续，没有中断过，张东保主张工作年限按照23年11天是正确的。付款凭证是复印件，我方不予认可。这个仅仅是单位的记账凭证，不能充分证明经济补偿款已经支付了张东保。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张东保提交的失业保险金申领登记表与一审提交的解除劳动合同登记表相符，本院予以采信。工资一览表中实发工资数额与其银行卡记录一致，本院对其真实性予以采信。外省法院的意见及各地判例均不属于证据范畴，本院不作评判。邢台轧辊二审中提交证据中付款凭证和中国银行转发支票存根、中国银行进账单相互印证，可以证实该公司改制前的经济补偿金已经整体拨付给中国银行，本院予以采信。其他证据张东保无实质性异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，一、关于张东保的上诉请求。改制之前的经济补偿金邢台轧辊已经整体拨付银行，如张东保未收到该款项，其应另行主张，本案中不予裁判。张东保上诉主张的解除合同应支付的一个月工资、误工费两项在仲裁时没有提出，在诉讼中直接提出，本院不予审理。根据已查明的事实，一审法院认为本案不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，该认识有误。从时间上看，解除劳动合同是邢台轧辊提出后张东保同意的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的情形，邢台轧辊应当向张东保支付经济补偿金。双方解除劳动合同后，邢台轧辊已经按最低工资标准计算12.5个月向张东保支付了经济补偿金19875元。因双方解除劳动合同之前18个月张东保处于非工作状态，此期间其仅领取生活费，因此补偿标准采用其待岗前的应发工资标准更符合规定，经计算该标准为3287元。综上，邢台轧辊应向张东保补发经济补偿金3287元×12.5个月－19875元＝21212.5元。二、关于邢台轧辊的上诉请求。计入个人账户的养老保险金、失业保险金、医疗保险金和住房公积金，职工本人才是最终的缴纳义务人，用人单位仅是代扣代缴，不是最终的负担者。故张东保待岗期间由邢台轧辊代扣代缴的上述费用应计入已付生活费总额中。由此，邢台轧辊应当为张东保补发的月生活费为1590元×80%-570元（已实发部分）-589.54元（代缴的社保费、公积金）＝112.46元。张东保从2017年4月开始待岗，至2018年9月双方解除劳动合同，期间共计18个月，一审计算有误，本院予以纠正。综上，邢台轧辊应当为张东保补发的生活费为112.46元×18个月＝2024.28元。 综上所述，张东保的上诉请求均部分成立；邢台轧辊的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条，《住房公积金管理条例》第十九条，参照《河北省工资支付规定》第十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初744号民事判决第一项为“中钢集团邢台机械轧辊有限公司于本判决送达后十日内向张东保支付待岗期间生活费差额2024.28元”。 二、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初744号民事判决第二项、第三项； 三、中钢集团邢台机械轧辊有限公司于本判决送达后十日内向张东保支付经济补偿金21212.5元； 四、驳回张东保和中钢集团邢台机械轧辊有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费20元，由张东保负担10元，中钢集团邢台机械轧辊有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 张庆格 审 判 员 张振防 二〇一九年十二月十日 法官助理 王 雷 书 记 员 张 雪