云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2095号上诉人（原审被告反诉原告）：昭通市建筑工程公司，统一社会信用代码：915306002169707949。住所：云南省昭通市昭阳区珠泉路56号。法定代表人：刘泽兴，总经理。委托诉讼代理人黄柏春、向欣，云南振诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告反诉被告）：绥江县市场监督管理局，统一社会信用代码：11532127MB0P4281X2。住所：云南省昭通市绥江县兴汶路22号。法定代表人：任永萍，局长。委托诉讼代理人周颖，云南怀华律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人昭通市建筑工程公司与被上诉人绥江县市场监督管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省绥江县人民法院(2019)云0626民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2011年9月6日，原昭通市绥江县工商行政管理局（发包人）与昭通市建筑工程公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，约定发包人将其办公楼建设工程发包给承包人施工，双方就相关的权利义务等内容进行了约定；合同通用条款部分35.1发包人违约，当发生下列时：（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方式。专用条款35.1约定发包人违约应承担的违约责任按通用条款执行。原昭通市绥江县工商行政管理局分别于2011年9月8日、2011年9月14日支付给被告昭通市建筑工程公司工程预付款200000元、570755.56元。2011年9月26日，绥江县人民政府下发《绥江县人民政府关于停止部份公建房项目建设并调整规划选址的通知》（绥政通“2011”34号）文件，确定原昭通市绥江县工商行政管理局办公楼停建，规划选址地块以及建设方式另行通知。原昭通市绥江县工商行政管理局将前述精神转达被告昭通市建筑工程公司；2011年9月28日，被告昭通市建筑工程公司设立的昭通市建筑工程公司绥江项目部向原昭通市绥江县工商行政管理局提交了《绥江县工商局办公楼工程前期准备工作支出情况》，载明实际支出115060元；可能因商品混凝土购销合同、劳务承包合同、机械租赁合同违约而产生的违约金38750元；合计金额为153810元。另查明，根据2015年12月30日《绥江县人民政府办公室关于印发绥江县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（绥政办发“2015”103号）文件精神，新设立绥江县市场监督管理局，将原昭通市绥江县工商行政管理局职能职责划入绥江县市场监督管理局。绥江县人民政府于2019年3月20日下发《绥江县人民政府关于不再修建昭通市绥江县工商行政管理局办公楼的通知》（绥政发“2019”10号），绥江县人民政府告知原告，决定不再调整规划选址修建昭通市绥江县工商行政管理局办公楼，请绥江县市场监督管理局依法处理好“昭通市绥江县工商行政管理局办公楼建设工程”债权债务等有关遗留问题。原审法院认为，因情势变更致合同无法继续履行，合同权利义务终止后，双方当事人按履行情况予以确定权利义务并承担相应责任。原告及被告昭通市建筑工程公司均主张解除原昭通市绥江县工商行政管理局与被告昭通市建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》，因绥江县人民政府发文原昭通市绥江县工商行政管理局停建，后一直未能选址建设；绥江县人民政府于2019年3月20日发文通知绥江县市场监督管理局，不再调整规划选址修建昭通市绥江县工商行政管理局办公楼；现原、被告双方签订的前述合同已不能履行，应当解除，故对原、被告双方请求解除合同的诉讼请求予以支持。针对双方争议的焦点，本院分别论述如下：一、因合同解除后，原告是否应承担被告的损失及范围。原昭通市绥江县工商行政管理局办公楼的停建和不建，均是由绥江县人民政府发文通知，原昭通市绥江县工商行政管理局及承继其职能职责的原告均无法控制和避免，本案所涉合同的解除，属不可归责的原因；因绥江县人民政府的决定，客观上造成了原告不能履行合同义务。但合同解除后，确给被告昭通市建筑工程公司造成了损失，对被告据合同约定，已经开展了相应工作并产生的实际损失，原告应承担赔偿责任。二、被告因履行合同产生的实际损失的具体费用情况及对被告主张费用的认定。1.截止原昭通市绥江县工商行政管理局通知被告停建时，被告为工程施工前期准备工作支出费用。据2011年9月28日被告所设立的绥江项目部向原昭通市绥江县工商行政管理局提交的绥江县工商局办公楼工程前期准备工作支出情况记载，被告因修建临时设施、钢材运费等共支出115060元，该费用应作为被告实际损失由原告承担，原告也认可；该情况表中列明的其他费用载明系若违约需支付的费用，但被告未提交证据证明是否支付及支付情况，不能确定是否产生，不予计入损失。被告（反诉原告）主张的脚手架、模板、垂直运输、大机进出场及安拆费合计276314.52元。被告依据原昭通市绥江县工商行政管理局的《预算综合报价的工程拦标价公布表》中该项目的费用来主张其损失，但该费用系整个工程项目实施完毕需要花费的该项费用，被告在被通知停建时，仅做了放线，该工作的支出已在1项中列明；对被告主张的该费用不予支持。被告（反诉原告）主张的驻派人员工资299000元。被告提供了工资表，对该证据的认定在证据分析部分已说明，对该证据不予采信；据双方均无异议的《绥江县工商局办公楼工程前期准备工作支出》中的情况，被告被通知停工后，后续需对钢材予以看管、退还等，且原昭通市绥江县工商行政管理局仅是通知被告停建，在2019年3月底才通知不建，停建之初被告留人处理相关事务应属实，被告未提供证据证明留守人员开展工作情况及具体支出情况，结合本案实际，本院酌情支持处理相关后续事务人员工资40000元。被告（反诉原告）主张的预计利润256947.78元（以工程总造价的10%计算）。涉案合同的解除，因不可归责的原因造成，被告也未实际履行完毕合同约定的工程，利润能否产生也无法预计，不属被告的实际损失，不予支持。被告（反诉原告）主张的预付工程款完税发票税金42622.74元。该费用属被告的实际损失，应予支持。原告主张该费用中，原告应付给被告的损失部分的税金应由被告承担，原告应付给被告的损失属被告的实际损失，不应计算税金，对原告的该意见不予采纳。被告（反诉原告）主张投标时工程造价预算费7680元。被告对该工程投标时需报价，确需支出该费用，若合同履行完毕，被告可弥补相应支出，但现合同解除，造成了被告的损失；被告未提供该费用的支出票据，因投标至今时间已久远，被告无法提供票据也有可能，被告参照原昭通市绥江县工商行政管理局的对该工程的造价收费7680元予以主张，较为合理，予以支持。被告（反诉原告）主张的投标标书1200元。被告的该主张属被告的实际支出，理由如前第6项述，予以支持。被告（反诉原告）主张的工程总造价的30%的违约金770755.65元。涉案合同的解除，因不可归责的原因造成，在前述第一项中已说明，对被告的损失予以支持实际损失，被告主张的违约金双方在合同中无约定，也不符合本案实际，不予支持。综上，被告的实际损失为绥江县工商局办公楼工程前期准备工作支出115060元、预付工程款完税发票税金42622.74元、处理相关后续事务人员工资40000元、投标时工程造价预算7680元、投标标书费1200元，合计为206562.74元；从原绥江县工商行政管理局的预付款中扣除，被告昭通市建筑工程公司还应返还原告预付款564192.82元。依照《中华人民共和国总则》第六十四条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、解除原昭通市绥江县工商行政管理局与被告昭通市建筑工程公司于2011年9月8日签订的昭通市绥江县工商行政管理局办公楼《建筑工程施工合同》。二、被告昭通市建筑工程公司于本判决生效之日起十日内返还原告绥江县市场监督管理局原昭通市绥江县工商行政管理局办公楼工程建设预付款564192.82元。三、驳回原告绥江县市场监督管理局的其余诉讼请求。四、驳回被告昭通市建筑工程公司的其余反诉请求。本诉案件受理费10356元，反诉案件受理费12637.65元，共计22993.65元，减半收取11496.825元，原告绥江县市场监督管理局负担2054.895元，被告昭通市建筑工程公司负担9441.93元。宣判后，昭通市建筑工程公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院对上诉人的实际损失认定不当，被上诉人应赔偿上诉人实际损失883765.04元；1、上诉人与被上诉人签订合同之后积极组织材料、机械入场，导致上诉人损失276314.52元，原审法院未支持该项损失不当；2、案涉工程的预期利润为256947.78元，原审未支持违背法律规定；3、上诉人在被上诉人通知停建后安排人员留守，原审以没有相应证据酌情支持工资40000元不当，请求改判支持上诉人支出的工资费用299000元，同时本案的工程完税税金为42622.74元，投标造价预算7680元，投标标书费1200元。请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人绥江县市场监督管理局作了服判的答辩。本案二审中，上诉人对原审认定事实未提出实质性异议，本院二审查明的事实与原审一致，本院予以认可。归纳上诉双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：原审判决是否恰当？本院认为：一、关于上诉人主张合同签订后其组织材料、机械入场，因工程停工造成损失276314.52元。针对该主张上诉人仅提供了采用预算综合报价的工程拦标价公布表证明自己主张，该金额系案涉工程建设的总报价，并不是上诉人因工程停建而造成的损失，故对上诉人的该请求本院不予支持。二、关于上诉人所提被上诉人应当赔偿其工程总价款的10%的利润。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”及第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，本案建设工程施工合同的解除系因政府内设机构改革调整导致，属于不可抗力，并且被上诉人也及时通知了上诉人并对上诉人提供的工程前期准备工作损失予以认可，本项损失并不属于上诉人的直接损失，原审不予支持并无不当。三、关于上诉人所提其支付的工人工资299000元的损失。根据原审查明的事实，上诉人主张的工资损失系被上诉人通知上诉人停工后产生，并且上诉人提交的工资表没有其他证据的印证，原审考虑案涉工程停工后上诉人留适当工作人员参与后续工程材料的看管和处理酌情支持部分费用符合客观实际。上诉人主张应当按照工资表支付相应费用未提供充分的证据予以证明，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12637.00元，由上诉人昭通市建筑工程公司负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  周严惠审判员  余 帅审判员  陈 丹二〇一九年十二月二十七日书记员  刘明琼