福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终529号 原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）范冬秋，男，1991年7月15日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月26日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 辩护人邓小宇，浙江靖霖（广州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范东志，男，1996年12月10日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，务工，户籍地霞浦县，住霞浦县。因无证驾驶机动车于2017年9月12日被霞浦县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 上诉人（原审被告人）林财辉，男，1987年5月26日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被霞浦县公安局取保候审，2019年4月2日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人范冬秋、林财辉、范东志犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪；原审被告人范冬秋、范东志犯非法经营罪一案，于2019年10月25日作出(2019)闽0921刑初302号刑事判决。原审被告人范冬秋、林财辉、范东志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，提审上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、恶势力犯罪 2018年初至2018年10月间，被告人范冬秋、范东志、林财辉在霞浦县通过网络发布“急用钱请找我、当天放款”等信息，假借民间借贷之名，以“无抵押、快速放款”等为诱饵，诱使被害人签订债务虚高的“借贷”协议，通过收取“砍头息”、“手续费”、“保证金”、“行规费”等费用，虚增“借贷”金额或单方肆意认定违约或恶意垒高“借贷”金额等方式设置“套路”，与被害人形成虚假债权债务关系，在被害人无力偿还虚高“借款”的情况下，采用言语威胁、张贴“大字报”、使用扩音器喊叫等“软暴力”方式向被害人或者被害人家属“索某”、讨债，在霞浦县多次实施敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动。范冬秋作为具体“放贷”人员，对外宣传“借贷”信息诱使被害人“借款”，为被害人办理“借贷”手续及参与“索某”、讨债等；林财辉明知被告人范冬秋实施“套路贷”、非法放贷行为，为范冬秋提供资金，参与分成，将分成继续提供给范冬秋实施“套路贷”，并为“索某”、讨债方式提供意见，还协助查询被害人家属身份信息等；范东志明知范冬秋实施“套路贷”、非法放贷行为，协助办理所谓“借贷”手续、共同参与“索某”、讨债等。三被告人通过实施一系列违法犯罪活动，形成以范冬秋为首，被告人范东志、林财辉为成员的恶势力，为非作恶，扰乱社会经济秩序和群众的生活秩序，在霞浦县造成恶劣的社会影响。具体事实如下： （一）被告人范冬秋、范东志、林财辉敲诈勒索 1、2018年3月31日，被害人郑某1向范冬秋借款，被告人范冬秋要求被害人郑某1签订借款金额人民币5000元（币种，下同）的借款协议，规定利息每十日800元，并要求郑某1手持借款协议拍摄照片，用于制作含郑某1联系方式、家庭住址、照片等个人信息的“大字报”，范东志协助办理借贷手续、拍摄照片。手续完成后，范冬秋仅向郑某1转账3200元，该1800元差额被范冬秋以“砍头息”等名义先行收取，制造虚假债权债务，并对郑某1称只需还款4000元。2018年5月6日，郑某1再次向范冬秋借款，被范冬秋以同样套路要求书写借款金额7000元的借条，并提供卓某为保证人，规定利息每十日1200元，范冬秋仅向郑某1转账4400元，该2600元差额被以“砍头息”等名义先行收取。2018年4月至7月间，郑某1被范冬秋以虚高的借条金额收取高额利息共计15600元后便无力继续支付。范冬秋、林财辉还利用他人身份便利，帮助查询郑某1的家庭信息等情况。2018年8月至9月间，范冬秋通过言语威胁郑某1及其丈夫岳某、保证人卓某、与林财辉协商后到郑某1位于霞浦县松港街道富地中央城1号楼1802室门口张贴“大字报”等方式威胁郑某1，向郑某1及岳某索要12000元虚高本金，未果。范冬秋、林财辉、范东志敲诈勒索金额为20000元，其中既遂8000元，未遂12000元。 原判认定上述事实的证据有被害人郑某1陈述及转账记录、微信聊天记录、大字报张贴痕迹照片、监控视频及辨认笔录，证人卓某证言、微信转账记录及辨认笔录，证人岳某的证言、微信聊天记录、范冬秋个人微信信息，证人俞某、林某2证言及辨认笔录，通话清单，被告人范冬秋、范东志、林财辉的供述、微信聊天记录截图、手机相册照片、微信账单记录及辩认笔录等。 2、2018年4月25日，被害人兰某1向范冬秋借款5000元，范冬秋要求兰某1签订借款金额8000元的借款协议，规定利息每十日1300元，该3000元差额被范冬秋以“砍头息”、“保证金”等形式先行收取，制造虚假债权债务，范东志协助办理相关“放贷”手续。2018年5月4日至7月3日间，兰某1被范冬秋以虚高的借条金额收取高额利息共计9100元后便无力继续支付。范冬秋通过微信、电话等方式多方催款，兰某1被逼无奈把原来的电话号码换了，后举家搬到牙城打工。2018年8月22日，范冬秋向霞浦县人民法院提起民事诉讼，欲借助诉讼向兰某1索要本金8000元。其间，范东志陪同范冬秋书写民事诉状、递交诉讼材料等。在兰某1向法院提交应诉材料后，范冬秋向法院撤回起诉。 原判认定上述事实的证据有被害人兰某1陈述、微信转账记录、民事诉状、借条、应诉材料、民事裁定书及辨认笔录,证人钟某证言,被告人范冬秋供述等。 3、2018年1月12日，被害人陈某1向范冬秋借款5000元，范冬秋告知其每十日需支付500元，使陈某1以为每十日支付本息500元，遂与范冬秋签订借条金额5000元借款协议，并按范冬秋要求手持借款协议拍摄照片，用于制作含陈某1联系方式、家庭住址、照片等个人信息的“大字报”。手续完成后，范冬秋仅向陈某1转账3700元，该1300元差额被范冬秋以“砍头息”、“手续费”等形式先行收取，制造虚假债权债务。在陈某1还款过程中，范冬秋还单方肆意认定超过还款日规定时间还款的需支付违约金，陈某1按范冬秋要求支付高额利息和违约金。2018年2月至5月间，陈某1被范冬秋以虚高的借条金额收取高额利息共计5050元后便无力继续支付。2018年8月至9月间，范冬秋通过言语威胁，伙同范东志多次到陈某1位于霞浦县松城街道龙凤弄171号住处门口、巷子口张贴“大字报”等方式威胁陈某1归还24550元，未果后，向陈某1索要3000余元，亦未果。范冬秋、林财辉、范东志敲诈勒索金额为4350元，其中既遂1350元，未遂3000元。 原判认定上述事实的证据有被害人陈某1陈述、微信聊天照片、微信转账、红某、“大字报”照片、“大字报”张贴痕迹照片、现场监控视频及辨认笔录，证人兰某2、郑某2、陈某2、曾某证言及辨认笔录，被告人范冬秋、范东志、林财辉供述、微信聊天记录截图、微信账单记录及辩认笔录等。 4、2018年6月16日至7月30日间，被害人颜某多次向范冬秋借款共计5900元。第一次借款，颜某按范冬秋要求签订借条金额3000元的借款协议，规定利息每十日600元，并按要求手持借款协议拍摄照片，用于制作含颜某联系方式、家庭住址、照片等个人信息的“大字报”，范东志协助办理借贷手续、拍摄照片。手续完成后，范冬秋仅向颜某转账1900元，该1100元差额被范冬秋以“砍头息”、“行规费”等形式先行收取，制造虚假债权债务，该笔借款颜某已还清本息，但范冬秋未将借款协议归还颜某。后颜某又向范冬秋借款，范冬秋便称第一次借款协议仍存在，无需重新出具借条，颜某基于借款方便、到账快，遂陆续多次向范冬秋小额借款，但无力承担高额利息，用后一次借款归还前一次借款利息，不断垒高债务。2018年6月至9月，颜某被范冬秋以虚高的借条金额收取高额利息共计7280元后便无力继续支付。2018年10月17日，范冬秋向林财辉通报后，伙同范东志携带“大字报”到被害人颜某位于霞浦县家中，以张贴“大字报”相威胁，向颜某索要2000元，颜某母亲陈某3迫于压力向范冬秋支付500元。范冬秋、林财辉、范东志敲诈勒索金额为3780元，其中既遂2280元，未遂1500元。 2018年10月28日，范东志向公安机关投案。在本案审理期间，林财辉退出违法所得人民币13000元。 原判认定上述事实的证据有被害人颜某陈述、微信转账记录及辨认笔录，证人李某1、陈某3证言及辨认笔录，福建省行政事业单位资金往来结算票据，被告人范冬秋、范东志供述、微信账单记录及辩认笔录等。 （二）被告人范冬秋、范东志、林财辉寻衅滋事 2018年5月13日，被害人林某1向范冬秋借款3200元，双方签订借款金额5000元的借款协议，规定利息每十日800元，若十日内还清，需归还本息总额4000元，若十日后归还，则本金按5000元计算，范冬秋要求林某1手持借款协议拍摄照片，用于制作含林某1联系方式、家庭住址、照片等个人信息的“大字报”，还拍摄了林某1位于霞浦县家门口照片，上述手续由范东志协助办理。2018年7月，由于林某1没有支付高额利息，范冬秋与林财辉商议使用扩音器、张贴“大字报”等方式向林某1讨要债务。而后，范冬秋伙同范东志多次到林某1位于霞浦县家附近，采用扩音器喊叫“林某1欠债还钱”、张贴“大字报”等“软暴力”手段威胁林某1及其家属还款，7月31日，范冬秋还与林某1哥哥林某4推搡，林某4报警后公安机关介入调解，后范冬秋、范东志继续到林某1家索某。2018年9月1日、10月1日，林某1父亲林某3先后两次向范冬秋支付3200元。 原判认定上述事实的证据有被害人林某1陈述、霞浦县公安局出警记录、微信转账记录及辨认笔录，证人林某4、梁某证言、调解协议书、报警录音及辨认笔录，证人林某3、连某证言及辨认笔录，被告人范冬秋供述、微信聊天记录、范东志、林财辉供述、微信聊天记录等。 二、被告人范冬秋、范东志非法经营 2018年3月至10月间，被告人范东志明知范冬秋在无实际交易，帮他人刷卡套现赚取手续费时，仍将其个人信息及银行卡资料交给范冬秋办理POS机。后范冬秋以范东志名义注册国通星译、瑞银信POS机2台，并使用该2台POS机为他人刷卡套现，每1万元收取90至130元不等的手续费。经福建德润会计师事务所审计，上述2台POS机交易金额共计人民币3002653.63元，范冬秋、范东志非法获利3000元，案发后，范东志退出违法所得3000元。 原判认定上述事实的证据有证人谢某、华某、金某、张某、潘某、林某5、陈某4、郑某3、王某1、叶某1、章某、李某2、王某2、陈某5证言、信用卡照片、辨认笔录，霞浦县公安局出具的扣押清单、扣押决定书，福建德润会计师事务所专项审计报告，福建省政府非税收入票据，被告人范冬秋、范东志的供述、ＰＯＳ机办理信息等。 原判还有证人李某3、叶某2证言及微信群聊天记录，霞浦县公安局出具的到案经过、泉州市公安局出具的到案经过，被告人范冬秋、林财辉、范东志户籍证明等综合证据。 原判认为，被告人范冬秋、范东志、林财辉等恶势力团伙以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人签订“借贷”协议，通过虚增借贷金额，肆意认定违约等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、“软暴力”等手段向他人索要财物共计人民币40230元，其行为均已构成敲诈勒索罪；范冬秋、范东志、林财辉为索取非法债务，采用“软暴力”等手段对公共场所进行滋扰，多次恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；范冬秋、范东志违反国家规定，以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务，数额达3002653.63元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。对范冬秋、范东志、林财辉均应数罪并罚。敲诈勒索犯罪总额为40230元，以其中既遂部分的15730元进行量刑；其中16500元金额，三被告人已着手实施犯罪但因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂；其中8000元金额，三被告人自动放弃，是犯罪中止，均作为量刑情节酌情对三被告人从重处罚。范冬秋在非法经营罪一节中，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。范东志主动投案，且到案后如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。范东志在非法经营罪一节退出违法所得，可酌情予以从轻处罚。林财辉能退出违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第二十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人范冬秋犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币45000元。二、被告人范东志犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币7000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币17000元。三、被告人林财辉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人林财辉退出的违法所得人民币13000元，返还相关被害人；继续追缴被告人范冬秋、范东志、林财辉的违法所得人民币2730元，返还被害人；被告人范东志退出的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。五、公安机关扣押的信用卡45张、瑞银信POS机1台，予以没收。 上诉人范冬秋上诉认为，其基于实现非法占有财物的目的，采取的张贴大字报、喇叭喊话等行为，是为实现该目的的手段，仅应认定敲诈勒索罪，而不构成寻衅滋事罪。非法经营罪一节鉴定意见检材来源不明，鉴定人鉴定机构无资质，不得作为定案依据，且犯罪数额需达到500万元以上才构罪。其等人不具有违法作恶、欺压百姓的意图，不应认定为恶势力团伙。 范冬秋的辩护人认为原审认定事实错误，范冬秋等人以非法占有财物为目的对被害人实施的行为，应只触犯敲诈勒索罪。关于非法经营罪，瑞银信公司出具的pos机交易记录调取程序不合法且内容和调取内容存在矛盾，不能作为定案依据；《福建德润会计师事务所专项审计报告》检材来源不明，且鉴定人和鉴定机构均无资质，且审计报告也不应作为鉴定意见予以采信；范冬秋、范冬秋非法经营的数额及非法所得数额均未达到《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的构罪标准，故二人不构成非法经营罪。范冬秋因寻衅滋事被羁押时就供述了公安机关未掌握的其代人养卡的事实，其行为构成特别自首，应从轻或减轻处罚。范冬秋在二审阶段赔偿四名被害人的经济损失并获得了谅解，故从轻处罚。范冬秋等人只是单纯牟利，与被害人的纠纷都是因合法债务引起，其等人没有经常纠集在一起，不应认定为恶势力。 上诉人范东志上诉认为原审认定的寻衅滋事和敲诈勒索犯罪事实仅能够定敲诈勒索罪。非法经营罪一节其系从犯，原审量刑过重。 上诉人林财辉上诉认为其仅是把钱借给范冬秋收取利息，是正常的民间借贷关系，并未参加范冬秋的犯罪活动，并不知道范冬秋如何放贷，其也没有分成，不应认定为恶势力团伙成员，也不构成犯罪。起是2018年2月底才把钱借给范冬秋，而陈某1在此之前已向范冬秋借款，故不能认定其参与该节。 经审理查明: 一、恶势力犯罪 2018年初至2018年10月间，上诉人范冬秋、范东志、林财辉在霞浦县假借民间借贷之名，诱使被害人签订债务虚高的借贷协议，虚增借贷金额与被害人形成虚假债权债务关系，在被害人无力偿还时采用软暴力手段向被害人及家属索某，在霞浦县多次实施敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动。三上诉人通过实施一系列违法犯罪活动，形成以范冬秋为纠集者，范东志、林财辉为成员的恶势力，为非作恶，扰乱社会经济秩序和群众的生活秩序，在霞浦县造成恶劣的社会影响。具体事实如下： （一）敲诈勒索 2018年1月至9月间，上诉人范冬秋通过网络对外宣传“借贷”信息，诱使被害人郑某1、兰某1、陈某1、颜某向其借款，上诉人范东志协助范冬秋办理借贷手续、拍摄被害人照片用于制作“大字报”，而后范冬秋与被害人签订虚假的借贷协议并通过收取“砍头息”、“手续费”等不合理费用虚增借贷金额，后单方肆意认定违约或恶意垒高金额等方式设置“套路”，在被害人无力偿还时范冬秋、范东志通过言语威胁被害人及其家属、到被害人家及附近张贴“大字报”、向法院起诉等软暴力方式索某。上诉人林财辉明知范冬秋实施以上行为，为范冬秋提供资金、参与分成，将分成继续投入放贷中，还为讨债方式提供意见、协助查询被害人家属身份信息等。三上诉人的敲诈勒索金额共计40230元。 认定上述事实的证据均经过原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人林财辉上诉认为其未参与敲诈勒索陈某1一节的上诉意见。经查，范冬秋和林财辉的供述共同证实2018年初二人就商议由林财辉出资、范冬秋具体实施放贷一事，在陈某1无力偿还后，范冬秋有向林财辉提到去陈某1家贴大字报讨债，林财辉急于要回钱便表示同意。以上供述可以相互印证证实林财辉参与了敲诈勒索陈某1，该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。 （二）寻衅滋事 2018年5月13日，被害人林某1向上诉人范冬秋借款3200元，双方签订借款金额5000元的借款协议，范冬秋、范东志拍摄了林某1手持借款协议的照片并制作了含有林某1个人信息的“大字报”。2018年7月，由于林某1没有支付高额利息，范冬秋与林财辉商议使用扩音器、张贴“大字报”等方式向林某1讨要债务。后范冬秋、范东志在明知林某1并不住在霞浦家中的情况下多次到林某1位于霞浦县的家附近，采用扩音器喊叫“林某1欠债还钱”、张贴“大字报”等方式逼迫林某1及其家属还款。7月31日，范冬秋还与林某1哥哥林某4推搡，林某4报警后公安机关介入调解，后范冬秋、范东志继续到林某1家索某。2018年9月1日、10月1日，林某1父亲林某3先后两次向范冬秋支付3200元。 认定上述事实的证据均经过原审庭审举证、质证，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人范冬秋、范东志、林财辉共同赔偿被害人林某1、兰某1、颜某经济损失共计3000元，并取得被害人林某1、兰某1、颜某及陈某1的谅解。 关于上诉人范冬秋、范东志及范冬秋的辩护人认为其等人向林某1讨债的行为与向兰某1、陈某1等人讨债的行为同样出于非法占有财物的目的，采取的方法也相似，只应认定为敲诈勒索罪的诉辩意见。经查，范冬秋等人虽然都是基于非法占有财物的目的向被害人索某，但是其针对兰某1等四人的讨债手段主要是张贴大字报或通过电话、微信言语威胁，而其向林某1讨债的方式除了以上手段外，更多是在明知林某1不在霞浦家中的情况下，选择晚上七八点多数居民在家的时间段到林某1家附近用扩音器喊话，相比张贴大字报和直接言语威胁，此种手段不但使林某1的家人产生心里强制，还扰乱了周边居民的生活秩序，故原审认定其构成寻衅滋事罪并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于范冬秋的辩护人提出范冬秋等人赔偿被害人并取得谅解，应从轻处罚的辩护意见。经查，范冬秋、范东志、林财辉三人在二审阶段仅赔偿三名被害人少量经济损失，虽取得了被害人的谅解，但不足以对其等人从轻处罚，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于三名上诉人及范冬秋的辩护人认为其等人系单纯牟利，纠纷都是因合法债务而起，不应认定为恶势力以及林财辉认为其不构成犯罪的诉辩意见。经查，范冬秋等三名上诉人经常纠集在一起，以非法占有为目的，假借民间借贷的名义与被害人形成虚假债权债务，多次通过软暴力的手段实施违法犯罪，扰乱了社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，林财辉虽未直接参与讨债，但其参与商议，提供资金，获取分成并继续投入放贷，故应认定三人形成了以范冬秋为纠集者，林财辉、范东志为其他成员的恶势力。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 二、非法经营 2018年3月至10月间，上诉人范东志明知上诉人范冬秋在无实际交易，帮他人刷卡套现赚取手续费的情况下，仍将其个人信息及银行卡资料交给范冬秋办理POS机。范冬秋以范东志名义注册国通星译、瑞银信POS机2台，为他人刷卡套现，每1万元收取90至130元不等的手续费。经福建德润会计师事务所审计，上述2台POS机交易金额共记3002653.63元，范冬秋、范东志非法获利人民币3000元。案发后，范东志退出违法所得人民币3000元。 认定上述事实的有经一、二审举证、质证的下列证据： 1、证人谢某、金某、张某、潘某、林某5、陈某4、郑某3、王某1、叶某1、章某、李某2、陈某5的证言、信用卡照片及辨认笔录，证实2018年期间，其等人有将名下或配偶、朋友名下的信用卡放在范冬秋处养卡，范冬秋有收取后续费。 2、证人王某2证言，证实2017年左右，林财辉欠其钱，其将一张兴业银行信用卡放在他那，让他还，后林财辉跟其说把卡放在别人那里还，没收其手续费。 3、霞浦县公安局出具的扣押清单、扣押决定书证实，2018年10月30日，公安机关从范冬秋处扣押信用卡45张、瑞银信POS机1台。 4、霞浦县公安局调取证据通知书、深圳瑞银信信息技术有限公司、福建国通星译网络科技有限公司出具的pos交易流水情况、鉴定聘请书、福建德润会计师事务所专项审计报告证实，范冬秋用范东志名义办理的2台POS机的交易金额共计3002653.63元。 5、上诉人范冬秋、范东志供述、POS机办理信息，证实范冬秋用范东志的信用卡、储蓄卡和相关个人身份信息办理POS机，范东志知情，范东志母亲的卡也在范冬秋处刷卡，范冬秋经营POS机获利三四千元。 6、福建省政府非税收入票据证实，在本案审理期间，范东志退出违法所得人民币3000元。 关于上诉人范冬秋及其辩护人认为审计报告检材来源不明，收集程序不合法，鉴定人和鉴定机构均无资质，审计报告不应作为鉴定结论予以采信的诉辩意见。经查，霞浦县公安局从深圳瑞银信信息技术有限公司和福建国通星译网络科技有限公司处调取了范东志名下的pos交易流水，而后聘请福建德润会计师事务所对此进行审计，该事务所出具了专项审计报告。审计材料来源合法，结论客观真实，可以作为定案依据。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于本案中非法经营行为是否达到情节严重的问题。经查，范冬秋、范东志违反国家规定，使用pos机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金，数额达到3002653.63元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应认定为非法经营情节严重，原审法律适用有误，应予纠正。上诉人范冬秋及其辩护人认为非法经营数额需达到500万元以上才构成非法经营罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于范冬秋的辩护人提出范冬秋因寻衅滋事被羁押时供述了公安机关尚未掌握的其代人养卡的事实，构成特别自首的辩护意见。经查，公安机关在抓获范冬秋时已从其处查扣了pos一台及他人信用卡45张，且范东志在被抓获时也已供述范冬秋有从事信用卡套现业务，故范冬秋其后供述利用pos机代人养卡一事不构成特别自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人范冬秋、范东志、林财辉假借民间借贷之名，诱使被害人签订“借贷”协议，通过虚增借贷金额，肆意认定违约等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、“软暴力”等手段向他人索要财物共计人民币40230元，其行为均已构成敲诈勒索罪；三上诉人为索取非法债务，采用“软暴力”等手段对公共场所进行滋扰，多次恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；范冬秋、范东志违反国家规定，以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务，数额达3002653.63元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。对上诉人范冬秋、范东志、林财辉均应数罪并罚。敲诈勒索犯罪总额为40230元，以其中既遂部分的15730元进行量刑，其余部分三上诉人已着手实施犯罪但因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，酌情对三上诉人从重处罚。范冬秋在非法经营罪一节中，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。范东志主动投案，且到案后如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。范东志在非法经营罪一节退出违法所得，酌情予以从轻处罚，其明知范冬秋从事非法资金结算业务，仍提供自己的银行卡和身份信息等供范冬秋办理pos机，原审根据其和范冬秋在共同犯罪中的作用，未区分主从犯，量刑并无不当，其上诉认为非法经营一节应认定其为从犯并对其从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。林财辉能退出违法所得，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 鸣 审判员 朱 经 审判员 林志远 二〇一九年十二月二十七日 法官助理唐君君 书记员翁旭晖 附： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。