安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初80号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 被告人王华，男，1963年3月5日出生，汉族，大学文化程度，原安徽鹭燕大华医药有限公司总经理，住安徽省合肥市庐阳区（户籍所在地安徽省阜阳市颍州区）。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月10日被合肥市公安局刑事拘留，同年5月18日被该局取保候审，2018年8月28日被本院决定逮捕，9月4日被合肥市公安局执行逮捕，因合肥市看守所不予羁押，于当日被本院取保候审。 辩护人於恒强，安徽皖大律师事务所律师。 辩护人王晓天，安徽皖大律师事务所律师。 被告人张鹏，男，1974年9月3日出生，汉族，初中文化程度，安徽鹭燕大华医药有限公司销售业务员，住安徽省合肥市庐阳区（户籍所在地安徽省临泉县）。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月25日被合肥市公安局刑事拘留，同年4月18日经合肥市人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕,2019年3月24日被本院取保候审。 辩护人钱海玲，安徽承义律师事务所律师。 合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2016)426号起诉书指控被告人王华、张鹏犯非法经营罪，于2016年12月22日向本院提起公诉，本院于2018年9月4日作出一审判决，被告人王华提起上诉，合肥市中级人民法院于2018年12月13日作出裁定，撤销原判决，发回重审。我院于2019年1月14日立案，依法另行组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员柯秦出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。2019年4月11日公诉机关建议延期审理，同日本院决定延期审理；同年5月11日公诉机关建议恢复审理，同日本院决定恢复审理；同年8月2日公诉机关建议延期审理，同日本院决定延期审理；同月30日公诉机关建议恢复审理，同日本院决定恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人王华原系安徽省大华医药股份有限公司总经理。公司经营范围为中成药、中药材、疫苗等。2012年10月，安徽省大华医药股份有限公司被鹭燕（福建）药业股份有限公司全资收购后，更名为安徽鹭燕大华医药有限公司，王华被聘为总经理，负责公司经营管理。2015年，安徽鹭燕大华医药有限公司更名为安徽鑫圣医药有限公司。 2013年底，时任安徽鹭燕大华医药有限公司销售部业务员的被告人张鹏认识了自称山东省鲁越生物制品有限公司业务部经理的庞某（另案处理），庞某提出两公司之间进行疫苗交易的意向，张鹏表示同意。后庞某电话向张鹏提出购买疫苗，被告人张鹏要求其先提供山东省鲁越生物制品有限公司经营疫苗的资质材料。张鹏审查后得知法人授权委托书上的生物制品（含疫苗）授权委托人是杜某而非庞某，仍同意与其进行疫苗交易。在交易过程中，庞某要求不开具发票，并提供疫苗收货人为“李鑫”（经查实，无“李鑫”此人，收货人为庞某本人）。为完成疫苗销售任务获利，张鹏违反国家关于疫苗经营管理规定，仍按照庞某要求供货。 公司总经理王华明知张鹏销售给庞某的疫苗未按要求开具发票和出库单，会同公司销售内勤朱某、财务经理林力、销售经理王献标等人协商，将销售给庞某的疫苗录入安徽省内有资质的防疫站、疾控中心或医院，并开具虚假的增值税发票。 2014年间，王华、张鹏向庞某销售水痘、肺炎和流感疫苗，累计交易金额达2031570元。庞某非法经营案案发后，被告人王华、张鹏于2016年3月24日主动到合肥市公安局投案。 公诉机关认为：被告人王华、张鹏违反国家关于疫苗管理的法律法规，明知他人不具有疫苗经营资质，仍向其提供疫苗，开具虚假票据并虚构疫苗流向，涉案价值203万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法惩处。 被告人王华在庭审中辩称其不认识庞某，没有卖给庞某疫苗。自愿认罪。 被告人张鹏在庭审时对起诉书指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪，无辩护意见。 辩护人於恒强、王晓天辩称：1、被告人王华没有参与销售涉案疫苗，对庞某资质问题并不知情；2、没有非法经营疫苗的故意；3、本案疫苗经营期间及前后，王华多次被确诊为精神分裂症患者，不具有刑事责任能力；4、自首。 辩护人钱海玲辩称：1、庞某以山东鲁越公司名义与张鹏联系，采购疫苗，张鹏误认为庞某代表公司行为，没有向庞某个人销售疫苗的主观故意，不构成犯罪；2.被告人张鹏构成自首。 经审理查明： 被告人王华原系安徽省大华医药股份有限公司总经理。公司经营范围为中成药、中药材、疫苗等。2012年10月，安徽省大华医药股份有限公司被鹭燕（福建）药业股份有限公司全资收购后，更名为安徽鹭燕大华医药有限公司，王华被聘为总经理，负责公司经营管理。2015年，安徽鹭燕大华医药有限公司更名为安徽鑫圣医药有限公司。 2013年底，时任安徽鹭燕大华医药有限公司销售部业务员的被告人张鹏认识了自称山东省鲁越生物制品有限公司业务部经理的庞某（另案处理），庞某提出两公司之间进行疫苗交易的意向，张鹏表示同意。后庞某电话向张鹏提出购买疫苗，被告人张鹏要求其先提供山东省鲁越生物制品有限公司经营疫苗的资质材料。张鹏审查后得知法人授权委托书上的生物制品（含疫苗）授权委托人是杜某而非庞某，仍同意与其进行疫苗交易。在交易过程中，庞某要求不开具发票，并提供疫苗收货人为“李鑫”（经查实，无“李鑫”此人，收货人为庞某本人）。为完成疫苗销售任务获利，张鹏违反国家关于疫苗经营管理规定，仍按照庞某要求供货。 公司总经理王华明知张鹏销售给庞某的疫苗未按要求开具发票和出库单，会同公司销售内勤朱某、财务经理林力、销售经理王献标等人协商，将销售给庞某的疫苗录入安徽省内有资质的防疫站、疾控中心或医院，并开具虚假的增值税发票。 2014年间，王华、张鹏向庞某销售水痘、肺炎和流感疫苗，累计交易金额达2031570元。庞某非法经营案案发后，被告人王华、张鹏于2016年3月24日主动到合肥市公安局投案。 另查明，2019年7月18日，被告人王华的妻子张秉利向本院提出对王华进行精神病鉴定的申请，同年8月6日合肥市公安局委托合肥市精神病医院司法鉴定所对王华精神状态及刑事责任能力进行鉴定，同月12日合肥市精神病医院司法鉴定所向合肥市公安局下达“司法鉴定业务不予受理通知书”，无法评定王华2014年的精神状态及刑事责任能力。 2019年8月30日合肥市公安局委托合肥市精神病医院司法鉴定所对王华现在的精神状态进行鉴定，经鉴定，王华目前为精神分裂症，正处于部分缓解期。 认定上述事实的证据由以下：户籍证明、归案经过、销售、银行交易、记账本、疫苗交易明细表、运输记录、员工任免通知、情况说明等相关书证；被告人王华、张鹏的供述与辩解；辨认笔录；证人朱某、胡某、张某、杜某、庞某等人的证言；鉴定意见。上列证据均经举证质证，足以认定。 本院认为：被告人王华、张鹏作为安徽鹭燕大华医药有限公司的直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家关于疫苗管理的法律法规，将购进的疫苗销售给无疫苗经营资质的个人，开具虚假票据并虚构疫苗流向，扰乱市场秩序，非法经营数额203万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王华、张鹏于案发后主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的罪行，其行为构成自首，可以减轻处罚。 在共同犯罪中，两被告人作用相当，不宜区分主从犯，但应当区别量刑。 关于被告人王华、张鹏的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人王华、张鹏明知庞某系无疫苗经营资质的个人，仍向其出售疫苗，具有犯罪故意，且客观上实施了将购进的疫苗销售给无疫苗经营资质的个人、开具虚假票据并虚构疫苗流向等扰乱市场秩序的行为，其行为符合非法经营罪的特征，已构成非法经营罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人王华构成自首的辩护意见，经查，被告人王华主动投案，在公安机关、在第一次庭审中均如实供述犯罪事实，在本次庭审中对主要犯罪事实予以否认，鉴于被告人目前的精神状态，应当采纳之前的供述，认定为自首。故两被告人构成自首的辩护意见，予以采纳。 案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下： 一、被告人王华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期已执行完毕。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李德家 人民陪审员  王礼芬 人民陪审员  孙 静 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  沐玉洁 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。