浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5974号上诉人（原审原告）：张永灯，男，1968年8月20日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：周晓忠，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶信华，男，1973年1月19日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：叶建渊，浙江信泰律师事务所律师。上诉人张永灯因与被上诉人叶信华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初4318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永灯上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方系雇佣关系而非承揽关系。上诉人系受案外人何光顺介绍，受雇于被上诉人，口头约定点清工计算，每工250元。在拆除楼梯过程中，上诉人提供的是纯劳务，该劳务无技术含量，随身携带的铁锤和铲子仅是为了提供劳务服务，按照在现场被上诉人的要求、指挥进行楼梯拆除工作。由此可见，双方系雇佣关系。另，证人林某仅知道被上诉人曾叫何光顺以800元承包拆除楼梯被拒一事，而对本案双方当事人之间的约定不清楚。林某系被上诉人女婿，与被上诉人存在利害关系，事发当日，其不在现场，在无其他证据印证的情况下，其证言不应被采纳。二、一审法院采纳未经依法质证的温州医科大学司法鉴定中心的鉴定意见，采信证据不具有程序合法性。涉案温州东海司法鉴定所作出的鉴定意见，程序合法，应予以采信。在此情况下，一审法院同意被上诉人的再次鉴定申请，程序违法。两份鉴定报告结果相矛盾，上诉人依法申请鉴定人员出庭接受质询，但一审法院未同意，剥夺了上诉人的质证权利，且在后一份鉴定意见的真实性和合法性未得到确认的情况下，径直采信，有违证据采信程序。叶信华辩称，一、双方系承揽法律关系。1、上诉人在施工过程中，工作具有独立性，并且自身携带拆除的工具。2、双方之间不存在身份上的支配或者从属关系。被上诉人并没有对工作内容、时间进行限定，只要完成楼拆除梯即可。3、被上诉人自身没有拆除技术，也没有相关的一些设备。上诉人在拆除的过程中，并非是单纯地提供劳务，而是要完成拆除楼梯工作成果，并将该工作成果交付给被上诉人。因拆除工作未完成，被上诉人也没有向上诉人支付任何的报酬。二、上诉人主张是通过何光顺介绍，受雇于被上诉人，双方口头约定点清工计算的，每工250元，是不属实的。被上诉人不认识何某，有关拆除事宜，被上诉人都是跟上诉人联系的。林某是被上诉人的女婿，在被上诉人超市装修的过程中都有参与和帮忙，案发当天其是在场的，对于双方当事人之间就楼梯拆除商谈事宜是清楚的，其证言真实可信。三、上诉人在起诉前单方委托了温州东海司法鉴定所进行鉴定。后被上诉人知悉上诉人在此之前其同一部位曾受过伤。故，被上诉人向一审法院申请对本次外伤的参与度进行司法鉴定。经鉴定，本次伤残等级是旧伤跟新伤共同作用的结果，参与度各为50%，一审法院据此确定残疾赔偿金的赔偿比例是正确的。后一鉴定是通过法院来委托的，双方均是没有意见，该次鉴定结果更加真实。人民法院有权决定鉴定人是否出庭接受质询。一审法院就案件的相关情况向鉴定机构进行过核实，鉴定机构对此作了明确的陈述，鉴定报告记载的也很详细。据此，关于参与度确定的事实，客观真实，鉴定人员没有必要出庭接受质询。一审法院采信后一鉴定意见，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张永灯向一审法院起诉请求：1、叶信华赔偿张永灯医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计163530.70元（医疗费20328.97元、误工费25109.18元、护理费12554.59元、营养费2250元、住院伙食费540元、残疾赔偿金111148元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费2600元，以上合计181530.70元，扣除叶信华已支付的医疗费18000元后，计163530.70元）；二、本案诉讼费用由叶信华承担。一审法院认定事实：2018年7月，叶信华以800元价格将瑞安莘塍一家亲超市水泥楼梯交给张永灯拆除。在拆除过程中，张永灯被楼梯上瓷砖反弹致伤。事发当天，张永灯被送去瑞安市人民医院救治，经初步诊断为右下肢开放性损伤，即入住该院治疗18天，出院情况为右下肢开放性损伤、右胫前肌腱、踇长伸肌腱、2-5趾长伸肌腱断裂等。出院后，张永灯继续接受门诊治疗。2019年2月1日，经温州东海司法鉴定所鉴定，评定：1、被鉴定人张永灯于2018年7月21日劳作时受伤致右下肢开放性损伤、右胫前肌腱、踇长伸肌腱、2-5趾长伸肌腱断裂等，临床行手术治疗，遗留右踝关节活动功能丧失达50%以上（未达75%）之后遗症，已构成人体损伤致残程度十（拾）级残疾。2、其“右下肢开放性损伤、右胫前肌腱、踇长伸肌腱、2-5趾长伸肌腱断裂、右小腿腓浅神经挫伤”等损伤明确，与本次外伤存在直接因果关系。3、评定其误工期限拟为150天、护理期限拟为75天、营养期限拟为75天（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。张永灯为此支出鉴定费2600元。事故发生后，叶信华已向张永灯垫付18172.08元（包括门诊医疗费172.08元）。之后，双方就赔偿金额不能达成一致意见，故酿成本诉。在诉讼中，叶信华对张永灯的伤残等级、“三期”申请重新进行鉴定，同时申请对张永灯的损伤参与度进行鉴定。2019年6月24日，温州医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定：1、被鉴定人张永灯右下肢开放性损伤，右小腿切割伤，右胫前肌腱、踇长伸肌腱、2-5趾长伸肌腱断裂，右小腿腓浅神经挫伤及后遗症与2018年7月21日外伤存在因果关系，外伤参与度50%；右踝关节功能丧失达50%以上（未达75%）的后遗症，构成人体损伤十级伤残。2、评定误工期拟为150天，护理期拟为75天，营养期拟定为75天。为此，叶信华支出鉴定费4355元。一审法院认为，本案争议焦点有两个：一、双方当事人之间的民事法律关系。二、双方当事人在事故发生时是否具有过错以及责任承担问题。争议一、关于双方当事人之间的民事法律关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的社会关系。雇佣关系是指受雇人和雇佣人约定，由受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付劳动报酬的社会关系。承揽关系与雇佣关系存在相似之处，承揽人要按照定作人要求完成一定工作量，雇员按照雇佣人要求完成一定工作量，二者都有提供劳务的内容。本案张永灯以其自己劳动工具和劳务为叶信华拆除水泥楼梯，属于一次性的、自主性的劳务提供，叶信华对张永灯的工作时间、工作内容等无明确的指示，张永灯只需向叶信华完成一定的劳动成果，故双方系承揽关系，并非雇佣关系。争议二、双方当事人在事故发生时是否具有过错以及责任承担问题。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。叶信华作为定作人选任不具备专业拆除资质的张永灯为其拆除水泥楼梯，叶信华在选任上具有过错，而张永灯在作业过程中未尽审慎注意义务，对损害结果的发生也存在重大过失。故酌情认定叶信华承担30%的选任过失责任，张永灯自负70%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。张永灯主张的各项损失，该院认定如下：1、医疗费。根据门诊和住院收费票据，并结合病历、医疗诊断证明书等相关证据，确定为20501.05元（包括叶信华垫付172.08元）。2、住院伙食补助费。张永灯住院18天，按30元/天的标准计算，计510元，张永灯住院实际已支出伙食费809.50元，超出上述金额，该项不予支持。3、营养费，根据司法鉴定意见书评定营养期限75天，张永灯请按30元/天的标准计算予以准许，确定为2250元（30元/天×75天）。4、护理费，根据司法实践，护理费分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准，张永灯住院天数18天，张永灯诉请按2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元/年的标准，住院期间的护理费确定为3013.11元（61099元/年÷365天×18天）；司法鉴定意见书评定护理期限75天，扣除住院天数18天，非住院期间的护理费天数为57天，按上年度浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资43759元/年的标准计算，确定为6833.60元（43759元/年÷365天×57天）。护理费合计9846.71元。5、误工费，根据张永灯的误工时间和收入状况确定。张永灯未提供证据证明其最近三年平均收入状况，可按上年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资43759元/年的标准计算。司法鉴定意见书评定误工期限为150天，误工费确定为17983.15元（43759元/年÷365天×150天）。6、残疾赔偿金。张永灯收入来源于城镇，且其在日常生活、医疗卫生等领域内的开支与城镇居民相比已无区别，张永灯诉请按照上年度浙江省城镇居民年人均可支配收入55574元/年的标准计算予以准许，张永灯构成一个十级伤残，其赔偿指数为10%，考虑张永灯的外伤参与度50%，故支持55574.00元（55574元/年×10%×20年×50%）。7、精神损害抚慰金，根据双方过错程度，精神抚慰金酌情认可3500元。8、交通费，根据张永灯就医地点、时间、次数，酌情支持500元。9、鉴定费，有票据为证，支持2600元。上述损失合计112754.91元。张永灯的上述损失除精神抚慰金外，叶信华按30%承担责任即为36276.47元{3500元+（109254.91元×30%）}。扣除叶信华已垫付18172.08元，叶信华还需赔偿张永灯18104.39元（36276.47元-18172.08元）。叶信华申请重新鉴定所支出鉴定费由其自行承担。叶信华关于其不承担赔偿责任的抗辩理由，不予采纳。综上，张永灯诉请合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条至第二十二条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、叶信华于判决生效后十日内赔偿张永灯医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失合计18104.39元，款交该院转付；二、驳回张永灯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3571元，减半收取1785元，由张永灯负担1659元，叶信华负担126元。二审中，被上诉人叶信华没有提交新证据。上诉人张永灯申请证人何某出庭作证。证人何某陈述，其与张永灯是同乡，一同在劳务市场接活干，基本上是点工，很少有承包的。对于涉案楼梯拆除事宜，其虽到过现场，但并不清楚张永灯与老板之间的商谈内容和结果，也不认识老板，当时在场只有三个人。上诉人质证称：证人和上诉人去现场看过楼梯，当时只有三个人的，并没有被上诉人的女婿林某在场，林某的证言是不真实的。根据证人证言，楼梯拆除一般是点工。上诉人本身是农民，没有太多技能，拆除的设备工具及技能相对是比较薄弱的，双方应是雇佣关系。被上诉人质证称：何某的证言不属于二审新证据范畴。证人证言与上诉人的待证事实是没有关联性的。证人证言是客观的，其并不知道上诉人与被上诉人是如何算报酬的。证人是事发当天上午在场，下午没有在场，而恰恰是在下午，被上诉人的女婿和父亲都在现场的，被上诉人和上诉人最终协商以800元的价格承包给上诉人。证人几乎没有做过拆楼梯的事情，故不能得出拆楼梯一般按点工算是合乎实际的结论。本院认为，该证人证言并不属于二审程序中的新的证据。且证人何某并不清楚双方当事人就涉案楼梯拆除商谈的过程和结果，事发当天下午并不在场，并不能证明上诉人主张双方系雇佣关系的待证事实。本院依法调取了生效的（2009）温瑞民初字第3132号民事判决书，双方当事人对其真实性、合法性和关联性均没有异议，本院予以采信。二审另查明，张永灯于2009年6月24日在务工中因同一部位受伤，伤愈后经鉴定构成人体损伤十级伤残，并通过诉讼的方式全额获赔残疾赔偿金。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的问题主要有以下几个：一是关于双方当事人之间法律关系的问题。根据证人叶某、林某的证言及结合当事人的陈述，可以认定楼梯拆除并非是一项纯粹的劳务作业，尚需一定技术和专门工具，张永灯在本案中劳务给付的内容是自行决定并提供拆除楼梯所需的工具，完成叶信华交付的楼梯拆除工作，并将楼梯拆除完毕的成果予以交付，叶信华再予以支付劳动报酬。即张永灯在该劳务给付中具有独立性和自主性，并根据自己的经验，知识和技能完成拆除工作。据此，张永灯与叶信华在涉案劳务给付中的权利义务关系更加符合承揽法律关系的特征，一审法院认定双方为承揽关系及确定双方的责任承担比例，均无不当。张永灯主张双方为雇佣关系，依据不足，应不予采信。二是关于鉴定报告的问题。温州医科大学司法鉴定中心的鉴定意见书，系二审法院依法委托鉴定机构作出，鉴定程序合法，一审质证时，双方当事人对其真实性均无异议，故可以作为本案定案的依据。根据该鉴定报告，张永灯构成人体损伤十级伤残，该伤残后果与本次外伤存在因果关系，本次外伤参与度为50%，故叶信华应向张永灯赔偿相应的残疾赔偿金。虽然张永灯因十年前同一部位受过伤非侵权法上的过错，但鉴于其当时该部位亦构成人体损伤十级伤残且已经全额获赔过残疾赔偿金，原判确定本次残疾赔偿金按照50%比例计算的处理结果，并无不妥，且叶信华对此没有异议，本院不作调整。双方当事人对原判的其他认定均无异议，本院予以一并确认。综上，张永灯的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费253元，由上诉人张永灯承担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇一九年十二月十三日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。