浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4464号上诉人（原审被告）：温州市天鸿房地产开发有限公司，住所地温州经济技术开发区楠溪江路359号，统一社会信用代码91330303789677608R。法定代表人：施建光。诉讼代表人：张建义，温州市天鸿房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张呈呈，浙江天经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁清，女，1969年9月9日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琼瑶，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人温州市天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿房地产公司）因与被上诉人梁清普通破产债权确认纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、何士锋参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年10月14日，梁清与天鸿房地产公司分别签订六份《商品房买卖合同》，购买天鸿房地产公司开发的坐落于温州市鹿城区别墅一套（六间）房屋，房号为：11幢（Ｂ单元）-101室、101室、102室、201室、301室、302室，合同约定房款合计10128551元。2018年10月10日天鸿房地产公司管理人向该院提起诉讼，要求梁清支付剩余房款7316880元及专项物业维修基金合计32393.58元。2018年11月19日该院作出（2018）浙0303民初5320号民事判决，判决梁清支付天鸿房地产公司剩余购房款7316880元，并驳回天鸿房地产公司的其他诉讼请求。后梁清不服判决而向温州市中级人民法院提起上诉，2019年7月8日温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终1426号民事调解书，调解协议内容为：“一、梁清于本调解协议生效之日起至2019年9月15日之前支付给天鸿房地产公司购房款1729816元；在2019年11月30日前支付给天鸿房地产公司购房款2000000元。若未按上述约定时间履行，天鸿房地产公司可就未履行部分申请法院全额执行。二、天鸿房地产公司在收到上述款项后的一周内向各法院申请解除本案所涉房屋的查封并提供土地登记分割证，配合上诉人办理所有权转移登记手续，该所有权转移登记所产生的契税由梁清负担。三、2018年1月1日起涉案房屋的物业管理费由梁清负担。”另该案调解协商时调解笔录中载明：“梁清:“根据一审判决书（2018）浙0303民初5320号记载的签订房屋买卖合同的过程、总金额都无异议，一审判决认为我方已经支付的数额2025710元无异议，一审判决主文中的数额7316880元是正确的,但我方还有3587064元加200万元借款给公司，这两笔均是在企业破产之前成立的债权，应在本案中予以抵销，因此我们的方案是在调解协议签订之日起两个月内支付给被上诉人1729816元。”天鸿房地产公司：“根据公司帐册，公司有土地给上诉人，因此这200万借款已经冲抵土地款，在本案中不能抵销。”梁清：“若这200万今天在本案中不能达成协议，我方愿意与被上诉人先行达成支付3729816元的调解协议，这200万我方另行主张权利，要求抵销，同时要求支付时间上两个月内支付对方1729816元，四个月将剩余的200万元支付完毕。我方另行主张200万若获得支持，对方应执行回转这200万元，在最终结果出来之前，该200万元应当予以预留，不列入破产财产分配范围。”天鸿房地产公司：“关于这样的付款期限和总额我方同意达成和解协议。本案房屋的购房发票和初始登记证书（登记在公司名下）已经交付给上诉人，我方在收到对方支付的款项后一周内向各法院申请解除涉案房屋的查封并提供土地分割证，由上诉人自行办理过户登记，契税由对方自行承担，我方协助对方办理。2018年1月1日起的物业管理费由上诉人负担”。2019年7月19日梁清向天鸿房地产公司管理人申报涉案债权200万元，并要求与尚欠天鸿房地产公司的购房款3729816元予以抵销。2019年7月22日天鸿房地产公司管理人作出（2017）天鸿破管字第419号《债权审核告知函》及《债权确认单》，对梁清申报的该200万元债权不予确认。2017年2月3日，该院作出（2016）浙0303破申13号民事裁定，裁定受理浙江中亚园林景观发展有限公司、温州市瓯海恒隆小额贷款股份有限公司、温州鹿城禾本小额贷款股份有限公司对天鸿房地产公司的破产清算申请。同日，该院作出（2017）浙0303破9号决定书，指定浙江天经律师事务所担任天鸿房地产公司管理人。审理中，双方一致确认截至2014年3月扣除35＃地块转让款200万元前，梁清在天鸿房地产公司账面短期借款余额为2426064元，扣除该35＃地块转让款200万元后，截至2016年12月31日止，梁清在天鸿房地产公司账面短期借款余额为3587064元。另查明，2006年6月15日，案外人温州新城建设股份有限公司作为转让方（甲方）与天鸿房地产公司作为受让方（乙方）签订一份《温州新城中心区土地使用权转让合同》，甲方转让给乙方位于新城中心区35＃地块东首，综合转让金总额为649.42万元。梁清于2019年7月26日向原审法院提出诉讼，请求判令：1.请求依法确认梁清对天鸿房地产公司享有200万元债权；2.依法判令梁清对天鸿房地产公司享有的200万元债权与梁清欠付天鸿房地产公司的购房款抵销；3.本案诉讼费用由天鸿房地产公司承担。原审法院认为，对于梁清要求确认梁清对天鸿房地产公司享有200万元债权的问题。因在（2019）浙03民终1426号一案的调解协商过程中，梁清提出调解方案时明确表明“若这200万今天在本案中不能达成协议，我方愿意与被上诉人先行达成支付3729816元的调解协议，这200万我方另行主张权利，要求抵销……我方另行主张200万若获得支持，对方应执行回转这200万元，在最终结果出来之前，该200万元应当予以预留，不列入破产财产分配范围。”天鸿房地产公司随后亦表示“关于这样的付款期限和总额我方同意达成和解协议”，并没有对梁清提出该方案提出异议，（2019）浙03民终1426号民事调解书中亦没有涉及该笔200万元债权，故针对涉案200万元短期借款，梁清有权提起本案诉讼。双方一致确认截至2014年3月扣除35#地块转让款200万元前，梁清在天鸿房地产公司账面短期借款余额为2426064元，而双方的主要争议焦点是天鸿房地产公司是否已将《温州新城中心区土地使用权转让合同》项下的土地使用权合同权利转让给梁清及天鸿房地产公司将梁清在短期借款余额项下减去土地转让款200万元时梁清是否知情及是否有法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，天鸿房地产公司未提供天鸿房地产公司将梁清在短期借款余额项下减去土地转让款200万元前，双方对《温州新城中心区土地使用权转让合同》项下的土地使用权合同权利转让事宜已经达成一致协议的相关证据，其提供的证据也不能证实天鸿房地产公司将梁清在短期借款余额项下减去土地转让款200万元时梁清系知情且无异议，故天鸿房地产公司单方将梁清在短期借款余额项下直接减去土地转让款200万元，缺乏事实和法律依据。因此，应认定天鸿房地产公司尚欠梁清借款200万元，现梁清要求确认梁清对天鸿房地产公司享有200万元债权的诉请，符合法律规定，予以支持。对于梁清主张梁清对天鸿房地产公司享有的200万元债权与梁清欠付天鸿房地产公司的购房款抵销的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条规定，“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”因本案中，梁清已经于2019年7月19日向天鸿房地产公司管理人申报涉案债权200万元并主张与梁清欠付天鸿房地产公司的购房款抵销，但管理人审查破产抵销权是否成立的前提是债权人的债权属于破产债权，因本案天鸿房地产公司管理人对涉案200万元债权并不予确认，但自涉案200万元债权经该院确认后，管理人对梁清主张的破产抵销权如有异议，最迟应自涉案200万元债权经该院确认之日起3个月内向该院提起诉讼。因此，如果天鸿房地产公司管理人对梁清主张的破产抵销权如有异议，依法应由管理人向该院提起诉讼，现梁清直接起诉主张其对天鸿房地产公司享有的200万元债权与梁清欠付天鸿房地产公司的购房款抵销，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条之规定，判决如下：一、确认梁清对天鸿房地产公司享有200万元债权；二、驳回梁清的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由天鸿房地产公司负担。宣判后，上诉人天鸿房地产公司不服上述民事判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，直接改判驳回梁清的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由梁清负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不当。天鸿房地产公司在（2019）浙03民终1426号案件调解中表示的“关于这样的付款期限和总额我方同意达成和解协议”，指的是同意梁清“在2019年9月15日之前支付购房款1729816元，在2019年11月30日前支付购房款2000000元”的付款方式和总额，并没有同意对梁清要求的200万元债权予以确认乃至抵销的方案。若梁清履行上述付款义务，其与天鸿房地产公司无债权债务可抵销，也不存在还有200万元债权的问题。且天鸿房地产公司如果同意确认上述200万元债权，也应当在（2019）浙03民终1426号民事调解书中一并予以抵销。一审法院仅以天鸿房地产公司没有提出异议，调解书中也没有涉及该笔200万元债权为由，认为梁清有权提起一审诉讼。事实上有权提起诉讼与给予确认债权是二个问题，不能认为有权提起诉讼等同于确认其债权，一审判决在该认为部分未将有权提起诉讼与确认债权的关系说理清楚；这样的判决结果，显然于理无据。二、天鸿房地产公司已将《温州新城中心区土地使用权转让合同》项下的土地使用权合同权利转让给梁清，将梁清在短期借款余额项下减去土地转让款200万元时，梁清是知情且同意的。在一审举证期限内，天鸿房地产公司依法向法院提交了审计单位出具的“关于梁清短期借款账面余额的说明”及明细表，证明在2014年3月21日，35#地块转让给梁清并抵扣200万元的事实，又向一审法院提供了天鸿房地产公司法定代表人施建光的询问笔录，上述两份证据均能相互印证天鸿房地产公司须证明的事实，而一审法院仅依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，认为天鸿房地产公司没有履行完全的举证责任，由天鸿房地产公司承担举证不利的败诉后果，明显适用法律不当。对于天鸿房地产公司在一审提交的上述两份证据，梁清在质证时并未作出实质性的反对意见，事实上认可了二份证据的真实性、合法性、关联性；但其又没有解释其在（2019）浙03民终1426号一案时，为何向法庭提供《温州新城中心区土地使用权转让合同》这一事实。如果真如梁清所说没有受让合同权利，那么梁清既不是天鸿房地产公司法定代表人，也不是天鸿房地产公司的高管，且在天鸿房地产公司受理破产之前已离职，没有理由持有应由天鸿房地产公司持有的合同。而且在一审庭审过程中，梁清代理人多次强调，《温州新城中心区土地使用权转让合同》因政府原因，现已无法实现合同权利内容，天鸿房地产公司认为这才是本案的源头。事实上，天鸿房地产公司在2014年已经处于经营困难，出现资不抵债的情形，梁清作为天鸿房地产公司的老员工，又有几百万元出借给天鸿房地产公司，因天鸿房地产公司当时无法偿还上述债务，故与梁清口头达成合意，同意将原综合转让金总额为649.42万元的土地使用权合同权利作价200万元来冲抵梁清的借款，并同时向梁清移交了土地使用权转让合同原件，在梁清同意的前提下从其短期借款项下扣划了200万元，这对于当时的梁清来说是很划算且可行的；现梁清认为《温州新城中心区土地使用权转让合同》合同权利内容无法实现，即利用天鸿房地产公司没有与其签订书面转让合同的漏洞来规避35#地块带来的合同风险的行为，违背了合同法关于诚实信用原则的规定。梁清辩称，一、梁清有权提起本案诉讼。梁清在（2019）浙03民终1426号案件的调解过程中，明确声明因本案200万元借款双方尚存在争议，将另行主张权利，而该案调解书内容亦确实未涉及本案200万元，故梁清有权提起本案诉讼。二、梁清享有对天鸿房地产公司200万元借款的事实，系天鸿房地产公司委托的温州道盛会计师事务所有限公司审查的结果，借款合法有效。三、天鸿房地产公司单方划扣记账的行为无效。首先，双方虽就地块转让问题进行了协商，但并未达成一致意思表示，也未签订协议；其次，合同权利、义务的转让，未经合同向对方即温州新城建设股份有限公司同意。再者，梁清从未也无法交付所谓35#地块土地使用权，协议无法履行。天鸿房地产公司于一审中辩称已将《温州新城中心区土地使用权转让合同》项下的土地使用权合同权利交付给梁清，但却未能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。四、梁清的抵销主张已生效。在一审法院已依法确认梁清债权，且梁清于申报时已向管理人主张抵销的情况下，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十二条的规定，梁清的抵销主张已生效。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为，上诉人天鸿房地产公司原欠被上诉人梁清其中200万元借款是否以《温州新城中心区土地使用权转让合同》项下的土地使用权转让方式，将该200万元借款抵销的问题。在本案中，双方当事人均认可截至2014年3月被扣除35#地块转让款200万元前，梁清在天鸿房地产公司账面短期借款余额为2426064元，扣除该35#地块转让款200万元后，截至2016年12月31日止，梁清在天鸿房地产公司账面短期借款余额为3587064元。梁清认为，没有受让天鸿房地产公司享有土地权利一事，对方欠款总金额应该是3587064元另加200万元，共计5587064元；天鸿房地产公司则主张短期借款仅为3587064元，原来200万元借款已用土地权利转让方式抵销扣除。本院认为，天鸿房地产公司原向梁清借款除了2016年12月31日账面显示3587064元外，应该还有200万元短期借款事实存在。现天鸿房地产公司主张该200万元已经由土地转让款予以抵销，仅凭本公司财务账面记载扣除梁清200万元短期借款，及该公司原法人代表陈述意见，不足以证明双方已土地转让事实发生，并将该土地转让款抵销扣除200万元借款。首先，所谓土地使用权转让就是《温州新城中心区土地使用权转让合同》项下的土地使用权，原由温州新城公司出让给天鸿房地产公司，天鸿房地产公司又以抵债方式将土地使用权转让给梁清，将原综合转让金总额为649.42万元的土地使用权合同权利作价200万元来冲抵梁清的借款，这一抵债交易既没有书面转让协议，也没有到相关单位办理土地使用权变更手续，完全不符合一般市场交易方式和习惯。其二，在本案中，既然天鸿房地产公司于2014年3月将原综合转让金总额为649.42万元的土地使用权合同权利作价200万元来冲抵梁清以前借款，为何梁清又陆续借钱给天鸿房地产公司，这一做法明显不符合情理。其三，在（2019）浙03民终1426号案件的调解过程中，梁清确实主张过本案200万元借款，但调解结果显示没有一并予以处理，故梁清有权再向天鸿房地产公司主张权利。综上所述，天鸿房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由温州市天鸿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇一九年十二月十六日法官助理方如意代书记员 徐健磊