四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑再5号 抗诉机关（原公诉机关）四川省南充市顺庆区人民检察院。 原审被告人冯鑫，男，1995年2月19日出生，汉族，四川省南充市人，初中文化，无业，住四川省南充市顺庆区。现在川中监狱服刑。 辩护人唐治民，四川匀天律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控被告人冯鑫犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月22日作出（2018）川1302刑初387号刑事判决，判决发生法律效力后，南充市人民检察院以南检公诉审刑抗（2018）2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2018年10月16日作出（2018）川13刑抗2号再审决定，指令南充市顺庆区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。南充市顺庆区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年4月2日作出（2019）川1302刑再2号刑事判决，南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检诉刑抗（2019）2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派检察员曹俊波出庭履行职务，原审被告人冯鑫及其辩护人唐治民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初387号刑事判决认定：（一）2018年1月24日，蓬安县公安局禁毒大队查获涉嫌吸食毒品的被告人冯鑫，1月25日被告人冯鑫因涉嫌吸毒被行政拘留，期限自2018年1月25日至2018年2月8日。该局在办理被告人冯鑫吸毒案过程中，发现被告人冯鑫涉嫌贩卖毒品，于2018年1月25日立案侦查。同年2月8日被告人冯鑫被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。 （二）2017年8月，吸毒人员雷清红联系被告人冯鑫称欲向冯鑫购买毒品，二人约好在南充市顺庆区见面，到达指定地点后，被告人冯鑫交给雷清红一小包冰毒。 （三）2018年1月23日凌晨，被告人冯鑫在南充市顺庆区自己租房内向吸毒人员罗明贩卖200元的冰毒一小袋。 （四）同年1月24日17时左右，被告人冯鑫被公安民警抓获，从其身上查获疑似毒品冰毒一袋，经称重净重10.29克。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有检查笔录、证据保全笔录、称重取样笔录、微信截图照片、通话记录、蓬安县公安局情况说明、鉴定意见、证人证言及辨认笔录、被告人冯鑫供述和辩解等证据。 原判认为，被告人冯鑫向古伟购买冰毒10.29克，经查属实，被告人冯鑫多次稳定供述其为“粮王上谷”代购6克，并提供了相关线索，而是否获利只有被告人冯鑫供述无其他证据印证，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百零四条之规定，根据疑点利益归于被告人的原则，现有证据不能充分证明该10.29克均系被告人冯鑫贩卖的数量。该10.29克冰毒系违禁品，应当予以没收。被告人冯鑫明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。查获的毒品属于违禁品，应当予以没收。被告人冯鑫到案后如实供述自己的罪行，在开庭审理中认罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。被告人冯鑫于2018年1月25日至2月8日被蓬安县公安局行政拘留15日，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款之规定，该15日应予折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人冯鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年2月8日起至2020年7月24日。）二、对查获的冰毒10.29克予以没收。 该判决发生法律效力后，南充市人民检察院提出抗诉，认为，（一）原判决以证据存疑为由，将从冯鑫处查获的10.29克冰毒全部未予认定为冯鑫贩卖毒品的数量，属认定事实和适用法律错误。根据《最高人民法院全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于罪名认定问题规定：“贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪，依法定罪处罚。”该条款在刑法理论上属于法律推定，即如果没有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖，一般就应认定为贩卖的毒品。本案中，虽有证据证明从冯鑫处查获的10.29克冰毒中的6克系帮他人购买而并非用于贩卖，但余下的4.29克冰毒没有证据证明并非冯鑫用于贩卖，依照纪要规定对该4.29克冰毒一般应认定为其贩卖的毒品。（二）原判决以冯鑫因吸食毒品被执行行政拘留的期限来折抵其贩卖毒品罪的刑期，属适用法律错误。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给与当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”依照该规定，折抵的刑期必须是违法行为本身构成犯罪。但在本案中，冯鑫吸食冰毒受到行政处罚与贩卖毒品受到刑事处罚是两种截然不同的法律关系而承担的两种不同法律责任，两者不存在包容竞合关系。 南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑再2号刑事判决认定的事实和证据与该院（2018）川1302刑初387号刑事判决认定的事实和证据一致。 再审判决认为，一、关于贩卖毒品数量认定问题：原审认为现有证据不能充分证明公安机关从冯鑫处查获的10.29克毒品均系其贩卖的毒品，对原审被告人辩解的代买冰毒6克未计入犯罪数量，抗诉机关关于除代买部分外，应计入贩卖毒品数量的抗诉意见，是对原审已作认定的事实提出的抗诉，属抗诉错误。开庭审理中，出庭检察人员超出抗诉书范围发表的不利于原审被告人冯鑫的抗诉意见，不予采纳，否则，将会限制甚至剥夺原审被告人对超出抗诉书范围的新的抗诉意见的辩护权。二、关于对原审被告人冯鑫行政拘留的期间应否折抵刑期问题：依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期的条件是违法行为构成犯罪，即公安机关给予当事人行政拘留处罚的行为与人民法院判处刑罚的犯罪行为属于同一行为。本案原审被告人冯鑫因吸毒被行政拘留，在行政拘留期间公安机关以其涉嫌贩卖毒品犯罪对其立案侦查，人民法院以其犯贩卖毒品罪对其判处刑罚，公安机关给予其行政处罚的违法行为与人民法院判处刑罚的犯罪行为属不同的行为，不应在判处的刑罚中折抵。抗诉机关的该抗诉意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但对原审被告人因吸毒违法行为被行政拘留的期间折抵贩卖毒品犯罪的刑期错误，应依法改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项的规定，判决：一、维持本院（2018）川1302刑初387号刑事判决第二项，即对查获的冰毒10.29克予以没收；二、撤销本院（2018）川1302刑初387号刑事判决等一项，即被告人冯鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年2月8日起至2020年7月24日）三、原审被告人冯鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2020年8月7日止）。 南充市顺庆区人民检察院的抗诉意见是，再审判决对原审被告人冯鑫的量刑畸轻且程序违法。理由是：1.再审判决认定了抓获冯鑫时从其身上查获的10.29克毒品的事实，但没有认定10.29克毒品均系冯鑫贩卖的数量，也没有认定其构成非法持有毒品罪，属于定罪错误导致量刑畸轻。依据2015年5月18日《最高人民法院全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于罪名认定问题中“贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪，依法定罪处罚。”的规定，原审被告人冯鑫系贩毒人员，对抓获后从其身上查获的10.29克毒品，一般均应认定为贩卖的毒品。但原审法院因存疑有利于被告人，认为因现有证据不能充分证明该10.29克毒品均系冯鑫贩卖的数量，据此没有认定10.29克毒品为冯鑫贩卖的毒品。那么依据抓获后从其身上查获10.29克毒品的事实，其行为构成非法持有毒品罪，应当依法定罪处罚，并数罪并罚。2.再审判决围绕抗诉书范围进行审理和评判，属于程序错误。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作判决、裁定，可以上诉、抗诉。”本案由南充市中级人民法院指令南充市顺庆区人民法院再审，应适用第一审程序对全案事实和证据进行审理，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定进行判决。 二审中，控辩双方均未出示新证据。 原审被告人冯鑫的辩护人提出，抗诉机关的抗诉意见不能成立，且原判量刑适当；冯鑫被行政拘留的时间应当折抵刑期。 本院经审理查明的事实和证据与再审判决查明的事实和证据无异。 本院认为，原审被告人冯鑫明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。冯鑫到案后如实供述自己罪行，开庭审理中认罪，可以从轻处罚。冯鑫因吸食毒品于2018年1月25日被行政拘留15日，其因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月25日被立案侦查，即其因吸食毒品被行政拘留期间亦处于因涉嫌贩卖毒品被立案侦查期间，故其被行政拘留的期间应当折抵刑期。关于从冯鑫身上查获的10.29克冰毒如何定性的问题。《最高人民法院全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪，依法定罪处罚。”冯鑫被抓获后，供述10.29克冰毒中有6克是帮“粮王上谷”代购，冯鑫的手机微信中确有“粮王上谷”其人，侦查机关未对冯鑫供述予以核实，原审判决因证据存疑未将该6克冰毒认定为贩卖并无不妥。抗诉机关关于“再审判决认定了抓获冯鑫时从其身上查获的10.29克毒品的事实，但没有认定10.29克毒品均系冯鑫贩卖的数量，也没有认定其构成非法持有毒品罪，属于定罪错误导致量刑畸轻。”的抗诉意见，经查，南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初387号刑事判决对于该10.29克冰毒已认定其中4.29克构成贩卖，6克因证据存疑未认定为贩卖，也不构成非法持有毒品罪。但该判决书因表述不够准确，导致公诉机关误认为10.29克冰毒均未认定为贩卖或者非法持有。在南充市人民检察院依照审判监督程序对此提出抗诉后，南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑再2号刑事判决认为：“关于贩卖毒品数量认定问题：原审认为现有证据不能充分证明公安机关从冯鑫处查获的10.29克毒品均系其贩卖的毒品，对原审被告人辩解的代买冰毒6克未计入犯罪数量，抗诉机关关于除代买部分外，应计入贩卖毒品数量的抗诉意见，是对原审已作认定的事实提出的抗诉，属抗诉错误。”已经指出原审认定了10.29克中的4.29克为贩卖，6克未计入贩卖数量。此次抗诉机关再次抗诉称再审判决未将10.29克冰毒认定为贩卖，该10.29克冰毒应当认定为非法持有毒品罪，与查明的事实不符，不予采纳；抗诉机关关于“再审判决围绕抗诉书范围进行审理和评判，属于程序错误，本案由南充市中级人民法院指令南充市顺庆区人民法院再审，应适用第一审程序对全案事实和证据进行审理，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定进行判决。”的意见，经查，再审判决是依照第一审程序对全案事实、证据进行的审理，故该意见与查明的事实不符，亦不予采纳。综上，再审判决认定事实没有错误，但对冯鑫行政拘留的期间不予折抵刑期错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。”之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑再2号刑事判决； 二、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初387号刑事判决。 本判决为终审判决。 审判长  任勇旗 审判员  邱书培 审判员  何 骏 二〇一九年十二月十日 书记员  青 卓