湖南省湘潭市雨湖区人民法院行 政 判 决 书（2019）湘0302行初505号原告：官正湘，男，1973年9月17日出生，汉族，湘潭县人，户籍所在地湘潭县，现住湘潭县。被告：湘潭县工伤保险管理服务中心，住所地湘潭县易俗河镇云龙中路88号。法定代表人周国丰，主任。委托代理人肖国阳，系该单位工作人员。委托代理人董炎午，系该单位工作人员。原告官正湘诉被告湘潭县工伤保险管理服务中心（以下简称“湘潭县工保中心”）工伤待遇行政给付纠纷一案，本院于2019年8月19日立案受理，于2019年8月20日依法向被告送达了起诉状副本等应诉材料。本院依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理，书记员唐璧担任记录。原告官正湘，被告湘潭县工保中心的法定代表人周国丰及委托代理人肖国阳、董炎午到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告官正湘诉称：原告从1993年10月至2014年4月在湘潭矿业集团有限公司从事井下采煤工作，工资待遇以吨产量为酬。2012年4月经湘潭市疾控中心诊断一期尘肺，2012年9月经湘潭县劳动局认定为工伤。2012年11月16日经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。2015年12月湘潭矿业有限公司因政策性宣告破产。2017年4月经湘潭市疾控中心复查诊断二期尘肺，2017年7月经湘潭市劳动鉴定委员会鉴定为四级伤残。伤残津贴由破产单位核算以2969元发放。被告认为破产单位核定原告的工伤待遇属于企业行为，没依政策核算。于是被告发放2018年11月与12月两个月伤残津贴时作了重新核定，已发同年5至10月份的伤残津贴相应采取了多退少补原则。其被告是以《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》下简称(潭工险)【2006】6号文件的规定为行政法律依据，核定以3012.75元/月由被告发放到现在。被告没有严格按照《工伤保险条例》第64条二款的规定执行，导致原告依法享受的工伤待遇标准大大降低。于是2019年1月10日原告向湘潭县人民政府申请行政复议，2019年4月8日审理终结出具(潭复决字)【2019】4号的决定书，复议决定:“被告在核定原告工伤保险待遇过程中，适应政策依据不当，程序不合法，未依法履行法定职责，责令被告在本复议决定生效之日起60日之内重新核定原告的伤残津贴待遇；对被告2019年5月30号重新作出原告的工伤保险待遇费仍然是3012.75元/月不服，是依据46文件核定的。于是2019年6月11日向湘潭市雨湖区人民法院提起行政诉讼为(2019)湘0302行初446号，2019年8月6日庭审中发现被告提交给原告与法院的工伤保险待遇审核表中的数据错误和落款日期不一致的问题，被告撤回了原告【工伤保险待遇审核表】，原告经法庭调解同时也撤诉后，对2019年8月8日被告重新核定原告的工伤保险待遇不服提起行政诉讼。理由如下:一、原告认为46号文件内容与《工伤保险条例》第64条规定不一致，存在限制性规定的问题。因为根据《工伤保险条例》第64条二款，对本人工资明确规定：(本人工资)是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按统筹地区职工平均工资的60％计算，46号文件规定：我县煤矿企业和非煤矿山职工遭受工伤事故伤害和患职业病后，工伤待遇涉及到本人工资的，统一以统筹地区上年度在岗职工平均工资作为缴费工资取值标准核发待遇;该条款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，明显与上位法不一致。所以原告请求法院附带审查46号文件的合法性。二、应当以原告的实际工资作为工伤缴费基数按照《工伤保险条例》规定核定工伤待遇的问题。煤矿企业虽然是按照总产量吨矿工资含量和相应的费率计算工伤保险费，但是在核定工伤职工的工伤保险待遇时应严格按照《工伤保险条例》的规定执行。由于煤矿企业特殊性，高风险行业，采矿业工人平均月实际工资高于统筹地区职工月平均工资，原告受伤第一次劳动能鉴定2012年11月前12个月平均实际工资是5013元，根据《关于工资总额的计算口径》规定，所以认定本人工伤缴费基数也就是5013元，远远高于湘潭市在岗职工月平均工资。这是经原告从银行流水账查到当时本人实发工资与工资表明细相吻合。依被告按原告的首次劳动能力鉴定时(2012年11月)前12个月取值，原告2010年度平均月实际工资是4679元，2011年度平均月实际工资是5080元，所以本人工资＝(4679元×2个月+5080元×10个月)÷12个月＝5013元。根据《工伤保险条例》第35条规定，四级伤残为本人工资的75％，5013元×75％＝3759.7元，加上2013年～2018年度的伤残调待工资共990元。所以按照《工伤保险条例》规定被告给原告重新核定工伤待遇(伤残津贴)应是4749.7元/月。三、被告在行政复议过程中违反了“先取证、后裁决”的原则性问题根据《行政证据诉讼规定》第60条之规定，被告在行政复议程序中提交给复议机关的是潭工险[2006]6号文件为依据，在履行行政复议重新作出决定时是46号文件为依据，该文件在复议听证会没有提交，更沒有记入行政案卷里。再根据《行政诉讼证据规定》第61条:“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据”。这条说明在行政复议程序中作出原具体行政行为的被告有义务向行政复议机关提交所有的证据，否则在行政诉讼中提交这些证据实际上是绕过了行政复议程序，而直接进入了行政诉讼程序，这无疑违背了设置行政复议程序的初衷。所以46号文件不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。四、被告运用法律依据错误的问题。因为原告在2017年4月复査诊断为二期尘肺病，2017年7月劳动能力鉴定为四级伤残，46号文件施行时间是2018年11月12日，原告患职业病鉴定完根本不在46号文件施行时间范围之内，相差1年零5个月，所以被告运用46号文件为依据是错误的。五、由于被告在核定原告的工伤待遇时没有履行法定职责，造成原告依法足额享受的工伤待遇标准大大降低，这种错误的行政行为是由被告所造成的，所以请求法院判令被告重新核定原告的工伤待遇的同时应补发原告从2018年5月起到本案终结时的伤残津贴差额部分。综上所述，被告没有履行法定职责，不严格按照国务院发布的《工伤保险条例》的规定核定原告的工伤保险待遇，违法运用不合法文件为法律依据，是错误的，严重侵害了原告的合法权益。特向提起诉讼，请求：1、依法撤销被告对原告工伤待遇的错误核定，并判令被告依法对原告的工伤待遇重新核定；2、请求判令被告补发原告从2018年5月起到本案终结时伤残津贴的差额部分；3、请求湘潭市雨湖区人民法院依法对《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》以(下简称)46号文件附带进行合法性审查；4、诉讼费用由被告负担。被告湘潭县工保中心辩称：一、申请人基本情况原告官正湘原系湖南省湘潭矿业集团有限公司工伤职工，2012年9月18日，因贰期煤工尘肺经湘潭县劳动和社会保障局（湘潭县人力资源和社会保障局）认定为工伤，2012年11月16日经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级，后于2017年7月27日，经湘潭市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残肆级。二、工伤待遇发放情况2015年12月湘潭矿业集团有限公司关闭破产，根据相关文件规定，该公司包括原告在内的1-6级工伤职工和待遇支付均移交湘潭县工保中心管理。经过前期测算和多轮协商，双方法人于2018年4月底签订了《工伤保险移交协议书》。自去年5月份开始，被告湘潭县工保中心从严格审查档案资料入手，因涉及人数众多，部分档案资料缺失，历时四个多月，至9月底才初步完成了湘潭矿业集团有限公司老工伤人员资格确认手续。考虑到5-9月移交手续办理过渡期间该群体均未发放任何待遇，为保障该群体基本生活，维护社会和谐稳定，应广大工伤职工的强烈要求，自去年10月份起，我中心逐步发放了该群体有关待遇，其中原告5-10月是按照原单位2969元/月的工伤待遇标准发放，11月以后是按照被告湘潭县工保中心核定的3012.75元/月的工伤待遇标准发放。2019年1月，原告因不服被告湘潭县工保中心行政给付2018年11-12月的伤残津贴标准，要求恢复原告2018年10月之前的伤残津贴标准而提出行政复议，2019年4月8日，湘潭县人民政府作出责令被告湘潭县工保中心重新核定原告的伤残津贴工伤保险待遇的决定。2019年5月30日，被告湘潭县工保中心严格按照相关政策重新核定了原告工伤保险待遇为3012.75元/月，并将其《工伤待遇待遇核定表》于2019年6月3日依法进行送达，原告已签收。后因审核表中的数据错误和落款日期不一致，被告湘潭县工保中心重新核定，于2019年8月8日对原告的伤残津贴重新重新核定为3012.75元/月，并将重新核定内容向原告发出了《关于重新核定官正湘伤残津贴的告知书》，原告官正湘已签收。三、伤残待遇标准核定依据原湘潭矿业集团有限公司工伤待遇发放未严格执行《工伤保险条例》相关标准，其伤残津贴是按申请人再次进行劳动能力鉴定升级提残时工资基数核定的，不符合《工伤保险条例》相关规定，属于企业行为。该公司破产工伤人员移交被告湘潭县工保中心管理后工伤待遇发放必须严格按照有关文件规定执行，才能维护参保职工合权益。1、《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定，职工因工致残从工伤保险基金按月支付伤残津贴，一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。2、《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。3、《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》（潭具人社通[2018]46号）规定：我县煤矿企业和非煤矿山职工遭受工伤事故伤害和患职业病后工伤待遇涉及本人工资的，统一以统筹地区上年度在岗职工社会平均工资作为缴费工资取值标准核发待遇。按照以上政策，原告的伤残津贴为本人工资2697元×75％+990(2013年-2018年伤残津贴调待增加标准)＝3012.75元/月。综上所述，原告应发的伤残津贴标准均是严格按照政策核定发放，原告要求确认被告湘潭县工保中心自2018年12月21日及其以后降低其伤残津贴待遇违法行为及要求恢复原告2018年11月22日之前的伤残津贴待遇并补足至今少发给原告的待遇，以及按照原标准发放伤残津贴待遇没有政策依据。原告提出对《关于我县煤矿企业和非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》潭县人社通(2018)46号文件附带进行合法性审查的问题。被告认为该文件发文主体是湘潭县人力资源和社会保障局，发文程序合法，我中心依据主管行政部门文件执行相关政策并无不当。同时原告要求对该文件合法性进行审查的诉讼主体不恰当。请法院依法驳回原告诉讼请求。被告湘潭县工保中心向本院提交了以下证据：1、原告身份证，拟证明原告主体资格。2、职业病诊断证明书，拟证明原告被诊断为煤工尘肺。3、工伤认定决定书，拟证明原告因患职业病被认定为工伤。4、劳动能力鉴定结论书，拟证明原告被认定为伤残陆级、肆级。5、《工伤保险条例》，拟证明该条例第三十五条：原告按月领取伤残津贴，肆级伤残为本人工资的75%；第六十四条：本人工资释义。6、关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工资保险缴费工资确定办法的通知，拟证明用于原告缴费工资确定。7、湘潭市社会平均工资，拟证明用于原告工资的确定。8、关于重新核定官正湘同志伤残津贴的决定，拟证明被告依法重新核定申请人工伤保险待遇；原告已领取重新核定的工伤保险待遇核定表。9、文书送达回证，拟证明被告依法送达了申请人工伤待遇核定表。10、湘潭县工伤保险待遇核定表，拟证明被申请人严格按照政策对原告的工伤待遇进行了重新核定。11、关于撤销官正湘的《工伤保险待遇核定表》的决定及文书送达回证复印件，拟证明被申请人依法撤销待遇原告的工伤待遇核定表。12、关于重新核定官正湘伤残津贴的告知书及文书送达回证复印件，拟证明被申请人再次严格依照政策对原告的工伤待遇进行了重新核定并送达。13、《湘潭县人民政府行政复议决定书》潭复决字【2019】2号，拟证明湘潭县人民政府责令被告重新核定原告的工伤保险待遇。原告官正湘的质证意见如下：对证据5、6有异议，证据5被告提供该份证据对《工伤保险条例》第六十四条进行了删减，并不完整，被告也无权删减。证据6该通知与六十四条不相符，对行政相对人的主体范围进行了限缩，46号文件不符合工伤保险条例规定的精神，46号文件发行的时间是2018年11月份，原告鉴定的时间是2017年7月份，原告认为根据相关法律的规定，原告的鉴定结论不能适用这个文件；证据13证据不是关于原告的证据，与原告无关。对其他证据无异议。原告向本院提交了以下证据：1、身份证复印件，拟证明诉讼主体资格。2、建设银行清单，拟证明从2018年5月至现在错误核发伤残津贴；2018年12月21日被告重新核算伤残津贴。3、工资表复印件（2010年1月-2012年10月），拟证明明细工资实际数额；按吨位矿工资含量为酬，与缴纳工伤缴费费率相吻合。4、工商银行卡清单（2010年1月-2012年10月），拟证明实发工资数额与工资表明细相吻合。5、诊断书复印件，拟证明尘肺壹期升为贰期。6、劳动能力鉴定书复印件，拟证明六级伤残升为四级伤残。7、工伤认定书复印件，拟证明认定为工伤。8、行政复议决定书复印件，拟证明依法通过行政复议程序。9、潭工险【2006】6号文件复印件，拟证明原核发工伤待遇的依据。10、潭县人社通【2018】46号复印件，拟证明重新核发工伤待遇依据。11、关于重核核定官正湘伤残津贴的告知书，拟证明作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。12、工伤待遇信息确认表，拟证明该情况属实。13、关于撤回官正湘的《工伤保险待遇核定表》的决定，拟证明原告工伤保险核定有误的事实。14、湘潭市雨湖区人民法院作出的（2019）湘0302行初446号行政裁定书，拟证明原告撤诉成功的事实。15、《关于规划社会保险缴费基数有关问题的通知》劳社险中心【2006】60号，拟证明工伤保险缴费基数是按照实际工资取值的。16、《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知法【2004】96号，拟证明判断下位法不符合上位法的情形；用于新旧法律规范的适用规则。17、工伤保险政策解答，拟证明被告向社会公布工伤保险待遇计发基数“本人工资”是按照《工伤保险条例》的规定，取值在（60%-300%）的范围。被告湘潭县工保中心的质证意见如下：对证据17有异议，这是原告的一个误解，六十四条对本人工资进行了释义，这个本人工资不是讲本人的实发工资，是指缴纳工伤保险费的工资。对原告的其他证据无异议。庭审过程中，经原告申请，被告湘潭县工保中心向本院补充提交证据14：《发文稿纸》，拟证明该文件已向湘潭县人民政府法制办申请登记备案。原告对该证据质证认为：1、根据《最高人民法院的通知》第三款的规定，我的提级鉴定是17年7月作出的，该文件是2018年11月12日生效的，之后的文件不能对我之前的鉴定发生效力。2、根据行政诉讼证据有关规定，他这个文件是后来收集的，在我向湘潭县人民政府提出复议时，被告未提供该文件作为证据，故不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问的规定》第58、60、61条的要求。3、根据劳社险中心函【2006】60号文件工伤保险条例及其他相关规定，本人工资应是我的全部所有工资，该文件与《工伤保险条例》第64条相悖，限缩了我的权利，是不合法的。4、该规范性文件未向县政府法制办申请备案登记，且未向社会公布。根据庭审举证、质证，本院对本案证据作如下认定：对于原告提供的证据1-17的真实性、合法性予以认定。对被告湘潭县工保中心提供的证据1-14具备证据的三性，予以认定。根据上述有效证据并结合当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：原告官正湘原系湖南省湘潭矿业集团有限公司工伤职工，从1993年10月至2014年4月在湘潭矿业集团有限公司从事井下采煤工作，工资待遇以吨产量为酬。2012年4月经湘潭市疾控中心诊断一期尘肺，2012年9月经湘潭县劳动局认定为工伤。2012年11月16日经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级，后于2017年7月27日，经湘潭市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残肆级。2015年12月湖南省湘潭矿业集团有限公司关闭破产，根据相关文件规定，其与被告湘潭县工保中心于2018年4月底签订了《工伤保险移交协议书》，该公司包括原告在内的1-6级工伤职工和待遇支付均移交湘潭县工保中心管理。2018年8月29日湖南省湘潭矿业集团有限公司向湘潭县工保中心提交了《湘潭县老工伤人员身份信息确认申报表》，同日湘潭县工保中心在该表上加盖公章并签署意见“同意纳入”，表格上的主管意见一栏未签署意见。截止2018年9月底湘潭县工保中心初步完成了湖南省湘潭矿业集团有限公司老工伤人员资格确认手续。从2018年10月份起，被告湘潭县工保中心逐步发放了该群体有关待遇，其中原告5-10月是按照原单位2969元/月的工伤待遇标准发放，11月以后是按照被告湘潭县工保中心核定的3012.75元/月的工伤待遇标准发放。2019年1月，原告因不服被告湘潭县工保中心行政给付2018年11-12月的伤残津贴标准，要求恢复原告2018年10月之前的伤残津贴标准而提出行政复议，2019年4月8日，湘潭县人民政府作出责令被告湘潭县工保中心重新核定原告的伤残津贴工伤保险待遇的决定。2019年5月30日，被告湘潭县工保中心严格按照相关政策重新核定了原告工伤保险待遇为3012.75元/月，并将其《工伤待遇待遇核定表》于2019年6月3日依法进行送达，原告已签收。原告不服，于2019年6月11日向本院提起行政诉讼。2019年8月6日庭审中发现被告提交给原告的工伤保险待遇审核表与提交给法院的审核表中的数据错误和落款日期不一致的问题，被告撤回了原告《工伤保险待遇审核表》，原告同时也撤回起诉，本院作出了(2019)湘0302行初446号准予撤诉裁定书。2019年8月8日，被告湘潭县工保中心对原告的伤残津贴重新重新核定为3012.75元/月，并将重新核定内容向原告发出了《关于重新核定官正湘伤残津贴的告知书》，原告官正湘已于当日签收。原告该不服重新核定的工伤待遇标准，遂起诉至本院。另查明：被告湘潭县人社局于2018年11月12日作出了潭县人社通【2018】46号《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》，该通知内容为“各有关单位：为进一步做好我县煤矿企业和非煤矿山工伤保险参保工作，确保煤矿企业和非煤矿山职工遭受工伤事故伤害和患职业病后的工伤合法权益，根据《工伤保险条例》和省、市相关文件精神，结合该行业人员流动性大、工资基数相对不固定等实际情况，特按以下办法确定缴费工资：我县煤矿企业和非煤矿山职工遭受工伤事故伤害和患职业病后，工伤待遇涉及本人工资的，统一以统筹地区上年度在职工平均工资作为缴费工资取值标准计算核发待遇。此办法自发文之日起执行。”湘潭县人社局将上述文件报送至湘潭县人民政府法制办公室进行了规范性文件登记，登记号为XTDR-2019-10001。本院认为：本案中原告对被告湘潭县工保中心重新核定的工伤保险待遇3012.75元/月有异议，并要求对湘潭县人力资源和社会保障局潭县人社通【2018】46号《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工资保险缴费工资确定办法的通知》进行合法性审查。因此本案争议的焦点是：1、被告湘潭县工保中心2019年8月8日对原告的伤残津贴重新核定为3012.75元/月是否合法。2、湘潭县人力资源和社会保障局潭县人社通【2018】46号《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工资保险缴费工资确定办法的通知》附带审查是否合法。一、《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。可见，《工伤保险条例》中规定的本人工资的认定与工伤职工的月缴费工资相关联。而本案中的原告曾任职的单位为湖南省湘潭矿业集团股份有限公司，属于矿产行业，具有一定的特殊性，人员流动性大、工资基数相对不固定，难以直接按照实发工资总额计算缴纳工伤保险费。第一，依据人力资源和社会保障部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》规定，对于煤矿等矿山企业采取吨煤（矿）缴纳工伤保险费，原告曾任职的单位即湖南省湘潭矿业集团股份有限公司一直都是以吨矿为基数的方式参加工伤保险，是一种特殊的缴纳工伤保险费的形式，用人单位无需申报职工个人工资，因此也就无法核定职工月缴费工资。第二，在法律法规等未对以吨矿为基数的方式缴纳保险费情形下工伤职工的本人工资如何认定作出特别规定时，被告湘潭县工保中心参照《工伤保险条例》第六十四条规定按照统筹地区上年度职工平均工资计算工伤职工本人工资并无不当，体现了对该部分工伤群体的整体公平对待。原劳动和社会保障部社会保险事业管理中心制定的《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》规定，参保单位缴纳基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费的基数为职工工资总额，基本医疗保险、失业保险职工个人缴费基数为本人工资，为便于征缴可以以上一年度个人月平均工资为缴费基数。参照《工伤保险条例》第六十四条及上述规定，湘潭县人社局的《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》规定“我县煤矿企业和非煤矿山职工遭受工伤事故伤害和患职业病后工伤待遇涉及本人工资的，统一以统筹地区上年度在岗职工社会平均工资作为缴费工资取值标准核发待遇。”该文件符合上位法的立法宗旨，实现了对工伤职工的职业保障。因此，对于适用以吨矿为基数的方式缴纳保险费而无法核定职工本人工资的情形，被告湘潭县工保中心以统筹地区上年度在岗职工社会平均工资作为原告官正湘的缴费工资计算工伤保险待遇并无不当。第三，从庭审过程中原被告双方的当庭陈述来看，在2018年8月29日湖南省湘潭矿业集团有限公司提交的《湘潭县老工伤人员身份信息确认申报表》中计算伤残津贴亦是以湘潭市职工平均工资为缴费工资进行计算的，只是适用的企业破产以前12个月的统筹地区职工平均工资即2015年的数据。而被告湘潭县工保中心于2019年8月8日作出的《关于重新核定官正湘伤残津贴的告知书》中的本人工资是以原告官正湘患职业病后2012年11月初次进行劳动能力鉴定前12个月的统筹地区上年度在岗职工社会平均工资[即(2010年湘潭市在职职工平均工资2274月/元×2月+2011年湘潭市在职职工平均工资2781月/元×10月)÷12=2697月/元]来计算的。在此基础上按照原告官正湘2017年7月27日重新鉴定的肆级伤残为其计算伤残待遇，即2697月/元×75%+990元(2013年-2018年伤残津贴调待增加标准)＝3012.75元。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。第三十五条规定，伤残等级为肆级的，伤残津贴为本人工资的75%。被告湘潭县工保中心的计算方法虽未严格按照患职业病的时间节点进行计算，但鉴于初次劳动能力鉴定的时间晚于初次职业病诊断时间，为方便计算，湘潭县工保中心以初次劳动能力鉴定时间为节点计算缴费工资，并未减损原告的利益，应当予以支持。故原告要求“依法撤销被告对原告工伤待遇的错误核定，判令被告依法对原告的工伤待遇重新核定，判令被告补发原告从2018年5月起到本案终结时伤残津贴的差额部分”的诉讼请求，无相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。二、对湘潭县人力资源和社会保障局潭县人社通【2018】46号《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工资保险缴费工资确定办法的通知》附带审查是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”之规定，原告提出附带审查诉求，本院应予审查。在对以吨矿为基数的方式缴纳保险费的情形下，法律法规等未对该缴费方式工伤职工的本人工资如何认定作出特别规定，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第三款及《湖南省实施办法》第四条之规定，湘潭县人力资源和社会保障局负责湘潭县内工伤保险行政工作。同时根据湘潭县机构编制委员会潭编委发[2015]62号《关于印发的通知》的规定，湘潭县人力资源和社会保障局负责“统筹建立覆盖城乡的社会保障体系，贯彻实施城乡社会保险政策;负责全县社会保险基金管理，实施监督和内部审计……”、其社会保险股负责“拟订全县养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等社会保险规划和标准并组织实施;负责拟订各项社会保险标准的调整办法;负责全县企业社会保险落实情况的审查工作……”，湘潭县人力资源和社会保障局有权制定本行政区域内的社会保险规划和标准并组织实施，其作出潭县人社通【2018】46号《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工资保险缴费工资确定办法的通知》主体适格。湘潭县人力资源和社会保障局根据湘潭县煤矿企业的实际情况，按照《工伤保险条例》第六十四条及《湖南省实施办法》的相关规定统一以统筹地区上年度在岗职工社会平均工资作为缴费工资取值标准核发工伤保险待遇并无不当，充分体现了对湘潭县煤矿企业及非煤矿山职工工伤群体的整体公平对待，没有违反上位法的强制性规定。同时参照人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会制定的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。从上述规定可以看出对于与矿产行业类似，无法直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑行业，在难以按本人工资作为计发基数的情况下是可以参照统筹地区上年度职工平均工资进行工伤保险待遇计算的。湘潭县人社局潭县人社通【2018】46号《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》文件的制定与上位法并不相冲突，有相参照的政策规定，使特殊行业工伤待遇核定更具操作性，实现了对特殊行业工伤职工的职业保障。且该文件制定后报送至同级人民政府法制部门进行了规范性文件登记，取得了登记号XTDR-2019-10001，程序合符要求。综上所述，被告湘潭县工保中心于2019年8月8日对原告官正湘重新核定的伤残待遇合法有效，湘潭县人社局潭县人社通【2018】46号《关于我县煤矿企业及非煤矿山职工工伤保险缴费工资确定办法的通知》文件合法，原告的诉讼请求依法应予驳回。据此，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第三款，《湖南省实施办法》第四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条之规定，判决如下：驳回原告官正湘对被告湘潭县工伤保险管理服务中心的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告官正湘负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  陈放明人民陪审员  赵冰穗人民陪审员  陈铁龙二〇一九年十二月二十七日法官助理彭旭妍书记员唐璧附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。《工伤保险条例》第五条第二款县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施办法》第四条县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。劳动保障行政部门所属的承办工伤保险的机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。