广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1425号上诉人（原审被告）：罗远金，男，汉族，1964年10月23日出生，户籍地址茂名市电白区罗坑镇政府宿舍，现住茂名市电白区罗坑镇开发区***，公民身份号码440************930。委托诉讼代理人：张学清，广东粤茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司茂名电白支行，住所地：茂名市电白区***********。负责人：崔权，该支行行长。委托诉讼代理人：黄国辉，男，汉族，1961年1月9日出生，住茂名市电白区**********，公民身份号码440************010，系该支行员工。委托诉讼代理人：林浩宁，男，汉族，1979年5月24日出生，住茂名市茂南区********，公民身份号码440************875，系中国农业银行股份有限公司茂名分行员工。上诉人罗远金因与被上诉人中国农业银行股份有限公司茂名电白支行（以下简称农行电白支行）信用卡纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2019)粤0904民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗远金上诉请求:一、撤销（2019)粤0904民初1126号民事判决，驳回农行电白支行对罗远金的所有诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由农行电白支行承担。事实和理由：一、本案有经济犯罪的嫌疑，覃秀梅已经涉嫌诈骗罪被网上通缉，应当依法裁定驳回起诉，并移送公安机关或检察机关办理，但一审判决无视本案的经济犯罪嫌疑，仍然作出判决，系适用法律错误。涉案信用卡是覃秀梅冒用罗远金的身份证及伪造材料办理的，罗远金直至银行催收才知情。罗远金已经于2018年8月15日向茂名市公安局电白分局经济犯罪侦查大队报案。同时，覃秀梅以各种理由多次诈骗数十人，已经有多人报案，茂名市公安局电白分局已对犯罪嫌疑人覃秀梅采取网上追逃措施。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定可知，本案有经济犯罪嫌疑，一审法院应当依法裁定驳回起诉，并移送公安机关或检察机关办理，但一审法院无视本案的经济犯罪嫌疑，仍然作出判决，系适用法律错误。二、涉案信用卡不是罗远金办理的，罗远金也没有委托任何人办理信用卡，是覃秀梅冒用罗远金的身份证及伪造材料办理的，本案产生的欠款亦是因为覃秀梅的使用产生的，属刑事诈骗，不应对罗远金产生效力。一审判决认定了卡号为625**********538的信用卡不是罗远金申请办理的，但却认定罗远金事后签领该信用卡的行为是对覃秀梅代办行为的追认，该说法完全没有事实和法律依据。(一)覃秀梅办理信用卡的行为是诈骗犯罪行为。罗远金并未委托覃秀梅办理信用卡，也没有出具任何委托手续，覃秀梅以向罗远金推荐购买股票为由骗取了罗远金的身份证，在罗远金完全不知情的情况下盗用罗远金的身份证并伪造罗远金的签名及工作证明，并在农行电白支行处办理了信用卡，罗远金直至银行催收才知情。沙琅农行行长邱国娟、经办人石茂振对当时覃秀梅开卡提供的证明、个人资料没有到罗坑镇政府核实，属违规办卡。在办卡申请表中没有罗远金的手机号码，是覃秀梅的手机号码在里面，在2016至2018年4月期间覃秀梅一直利用她的手机号码在信用卡中透支，还款等业务，罗远金在2016至2018年4月期间从来没有收到任何农行信息，覃秀梅关机逃跑后银行才追罗远金还款。可见，覃秀梅所谓的为罗远金办理信用卡的行为根本就是诈骗行为，而不是一般的无权代理行为。如果是真的无权代理，起码提供的资料是真实的，但覃秀梅提供的假公章等物品就是为了诈骗。(二）罗远金没有对覃秀梅办理信用卡的行为进行追认。虽然事后罗远金签领了该信用卡，但是该行为是在被覃秀梅诈骗的情况下作出的，罗远金一直以为办理的银行卡是储蓄卡，农行电白支行的工作人员在罗远金签领该信用卡时，既没有向罗远金介绍该卡的性质及用途，也没有明确询问罗远金是否对覃秀梅的办理信用卡行为进行追认，罗远金在完全不清楚代办事由的情况下根本无法对覃秀梅的行为进行追认。根据《民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”之规定可知，罗远金在被欺骗的情况下签领信用卡的行为不属于明确认可，覃秀梅办理信用卡的行为根本没有获得罗远金的追认，其行为自此无效，产生的法律责任不应由罗远金承担。此外，罗远金从未使用过涉案信用卡，一切消费记录均系因覃秀梅个人行为产生的。罗远金不应当为覃秀梅的无权代理行为和犯罪行为、以及农行电白支行的工作失职产生欠款承担还款责任。三、罗远金根本没有在金穗贷记卡申请表签名，对于所谓的《中国农业银行金穗信用卡（贷记卡）章程》、《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》中格式条款的内容完全不清楚，一审判决援引上述格式条款进行事实的认定，系认定事实不清，适用法律错误。如上所述，覃秀梅办理信用卡的行为是诈骗行为，罗远金既没有委托覃秀梅办理信用卡，也没有对其行为进行追认，既没有阅读过《中国农业银行金穗信用卡（贷记卡）章程》（以下简称“章程”、《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡》（以下简称“合约”)，更没有签名确认。一审判决认定了信用卡不是罗远金申请办理的，农行电白支行也承认了金穗贷记卡申请表及个人业务凭证中“罗金远”的笔迹并非罗远金所书写，可见办理涉案信用卡时罗远金并未到场，农行电白支行并不存在向罗远金就该章程及合约的格式条款向罗远金进行明确解释的可能性。根据《合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定可知，提供免责格式条款的一方没有尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款应当视为未订立，也就是该章程及合约中的免责格式条款对罗远金不应产生法律效力。但是，一审判决中却直接援引了章程及合约中的免责格式条款，并以此认定罗远金应当对覃秀梅使用其信用卡的行为承担还款责任，根本就是认定事实不清、适用法律错误。四、一审判决遗漏共同诉讼人，程序违法。覃秀梅是本案关键人物，应当追加为本案共同被告参加诉讼，以便查明事实。罗远金曾书面申请一审法院追加其为共同被告，但一审法院无理拒绝。农行电白支行辩称：一、一审事实清楚，适用法律正确应予维持。一审已经查明罗远金委托他人开设信用卡的事实。并且罗远金亲自领取了信用卡激活使用，可见开设信用卡完全是罗远金的真实意思表示，信用卡合同是依法成立的。二、罗远金所称的覃秀梅诈骗是没有获得公安机关的立案，未进入侦查程序，当前也没有任何证据及有效的法律文书证明覃秀梅与本案信用卡合同纠纷有关联，不应追加覃秀梅为本案当事人，如果罗远金与覃秀梅存在其他纠纷应另案解决。三、罗远金提出将本案移案公安机关处理没有依据，应予驳回。刑事责任和民事责任是两种不同的责任方式，即使民事责任和刑事责任有关，但是罗远金的民事责任不能免除。四、罗远金认为其被冒用了身份证，但其又亲自领取信用卡并且激活设置密码，并提供身份证和信用卡的密码给覃秀梅，可见罗远金完全自愿配合覃秀梅的。罗远金向一审法院起诉请求：一、判令罗远金立即清偿其在农行电白支行处开立的信用卡（625**********310)透支债务合计人民币38063.77元，其中本金为31431.77元，利息为5286.50元，违约金为883.12元，手续费为462.07元[暂计至2019年3月17日止，以后利息按《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡)》计至还清本金日止]。二、判令罗远金承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：农行电白支行为罗远金办理了一张卡号为625**********310的信用卡，持卡人为罗远金。2016年5月7日，罗远金签名领取上述信用卡，本人办理该信用卡激活业务，并自行设置该信用卡支付密码。该信用卡自2016年5月23日起开始消费，至2018年1月11日止共计消费51笔，金额为180896.60元。该信用卡自2016年5月24日起开始还款，至2018年5月18日止共计还款51笔，还款金额为154716元。截止2019年3月17日，罗远金使用上述信用卡（卡号：625**********310)透支本金为31431.77元，利息为5286.50元，违约金为883.12元，手续费为462.07元。上述债务合计金额38063.46元未还。此后，农行电白支行工作人员自2018年2月3日开始多次向罗远金催收没有结果，为此诉至一审法院，请求办理。本案在审理期间，罗远金于2019年5月17日向一审法院申请追加覃秀梅为共同被告。理由是本案的信用卡是覃秀梅冒用罗远金的身份证及伪造材料办理的，罗远金直至银行催收才知情。罗远金已经于2018年8月15日向公安机关报案，茂名市公安局电白分局经济犯罪侦查大队同日向罗远金出具了受案登记表，为此申请追加覃秀梅为共同被告。一审法院于2019年5月20日作出（2019)粤0904民初1126号民事裁定书，认为覃秀梅不属于必须参加本案共同诉讼的当事人，罗远金的申请不符合法律规定，驳回了罗远金的申请。一审法院认为：本案是信用卡纠纷。罗远金签名领取农行电白支行为其本人办理的卡号为625**********310的信用卡，虽然不是罗远金本人申请办理，但罗远金事后签领了该信用卡，应视为对代办行为的追认，信用卡合同因罗远金的追认行为而确定成立。信用卡合同在罗远金收到信用卡并激活、设置密码后生效，同时表示接受了《中国农业银行金穗信用卡(贷记卡)章程》、《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡)》所约定的内容。根据《中国农业银行金穗信用卡(贷记卡)章程》第二十条“持卡人应将信用卡和密码分开妥善保管。持卡人卡片遗失或被盗，应及时向发卡银行办理挂失手续，书面和口头挂失均为正式挂失并即时生效。发卡银行只承担受理持卡人挂失后的经济损失，之前的经济损失由持卡人承担。持卡人不得泄漏其个人密码，否则应承担由此带来的损失”和第二十一条“信用卡及其账户只限申领人本人使用，不得出租、转借或转让。持卡人不得以与特约商户发生纠纷为由拒绝支付所欠发卡银行款项”、《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡)》第二条“2.乙方在境内消费可选择凭密码加签名或凭签名的方式确认交易的有效性，境外消费凭签名确认交易的有效性。凡使用密码进行的交易，密码相符即视为乙方本人所为。密码遗忘，乙方可向甲方申请办理密码重置。”的约定，罗远金自2016年5月23日起开始使用上述信用卡消费，至2018年1月11日止，是正常持卡消费并陆续还款，期间并没有办理过挂失或者密码重置等业务。因此，罗远金辩称上述信用卡虽是其本人签领、激活、设置密码，但这是受他人欺骗所为，包括以后的持卡消费还款等他也不知情，依法应当提供证据加以证明，但罗远金未能提供证据证明，理应承担举证不能的不利后果。为此，罗远金的上述抗辩主张，一审法院不予采纳。罗远金在使用信用卡过程中不按约定的时间内偿还透支本金，并拖欠利息、违约金和手续费，已构成违约，应按照《中国农业银行金穗信用卡(贷记卡)章程》、《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡)》和《金穗贷记卡收费标准》约定的违约责任的计算方法计付信用卡透支的利息和违约金给农行电白支行。因此，农行电白支行请求罗远金清偿信用卡(卡号:625**********310)透支债务本金31431.77元、利息5286.50元、违约金为883.12元、手续费为462.07元及后续利息，理由充分，一审法院予以支持。农行电白支行的诉讼请求中要求罗远金偿还信用卡透支债务合计38063.77元，经计算，透支债务合计总额应为38063.46元，应予纠正。至于罗远金抗辩认为本案有经济犯罪的嫌疑，法院应当依法裁定驳回起诉，并移送公安机关或检察机关办理。因茂名市公安局电白分局对罗远金的报案认为“事实不清，证据不足”已经作出不予立案的决定。为此，罗远金此项抗辩理由依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：限罗远金在判决发生法律效力后10日内向农行电白支行清偿信用卡（卡号：625**********310)透支债务本金31431.77元、利息5286.50元（利息已计至2019年3月17日、违约金883.12元、手续费462.07元以及后续的利息[从2019年3月18日起按《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》的约定计算至还清本金之日止]。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费752元（农行电白支行）已预交，由罗远金负担。本院二审审理期间，罗远金为证明其主张提交证据如下，茂名市公安局电白分局出具的《立案告知书》、茂名市公安局电白分局《处理信访事项告知书》[电公信（访）（2019）61号]、茂名市********茂公（司）鉴（文）字[2019]04001号《鉴定书》。拟证明，覃秀梅涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查。农行电白支行的质证认为：对该三份书证的关联性有异议。该三份书证的内容均没有显示与本案有任何关联。《立案告知书》涉及的是罗坑镇人民政府公文印章被伪造案，没有显示谁是犯罪嫌疑人以及是否涉及本案相关的印章。《处理信访事项告知书》的内容为向案外人胡文发告知已对犯罪嫌疑人覃秀梅采取网上追逃措施，与本案罗远金的信用卡纠纷案并无任何关联，且该证据在2019年5月22日已经存在，不属于新证据。鉴定书也与本案无任何关联，其所鉴定的印章并无显示是本案涉及的印章。故上述三份证据与罗远金申请出庭作证的行为一样，对本案审理无任何意义，不应采纳。罗远金申请证人陈天佳、谢馥珍、胡文发、李明标、黄超奇出庭作证，拟证明：罗远金被诈骗的事实，以上证人是同时被诈骗的，其中胡文发已经得到公安机关的立案通知书。罗远金对证人证言质证认为：覃秀梅诈骗多人的事实清楚，并且被网上追讨。因为覃秀梅的犯罪行为，导致罗远金上当受骗而领取信用卡。这并非罗远金的真实意思表示。农行电白支行对证人证言质证认为：所有的证人都称对罗远金是否被覃秀梅诈骗不清楚，只说其自己被覃秀梅诈骗，且未有任何的司法文书及机关作出定论。证人作证应当在举证的期间提出，罗远金未在一审提出，而且证人所述并非新发生的事实，有的证人还是罗远金的下属，上述证人证言不应被采纳。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，农行电白支行提交的《个人业务凭证》中，已以较大号的字体注明是“信用卡卡片领取”、“信用卡激活”、“信用卡支付密码设置/重置”，且均有罗远金签名确认。罗远金向本院提交《律师调查令申请书》，申请复印茂名市公安局对覃秀梅涉嫌诈骗的鉴定结论等材料。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案信用卡被透支是否应由罗远金承担责任；二、罗远金主张一审法院未追加覃秀梅为共同被告程序违法应否支持。一、关于涉案信用卡被透支是否应由罗远金承担责任的问题。罗远金上诉称涉案信用卡的开设申请并非其本人的真实意思表示，其签领和激活信用卡是在受到案外人覃秀梅欺骗的情况下所签，农行电白支行未尽到审查开户申请相关信息以及维护客户权益的义务，亦未向其发送消费及金额变动提示信息，其不应承担偿还责任。本院认为，罗远金应承担涉案信用卡被透支后的还款责任，具体理由如下：第一，从农行电白支行提交的《个人业务凭证》可见，该凭证中以较大号的字体注明办理的业务是“信用卡卡片领取”、“信用卡激活”、“信用卡支付密码设置/重置”，且上面均有罗远金的签名确认，罗远金签领涉案信用卡后亦自行激活了该信用卡。由此可见，罗远金对开设涉案信用卡的行为是追认的，该信用卡的使用应该受到开卡行即农行电白支行对信用卡管理有关规定的约束。虽然罗远金上诉称其签领和激活信用卡是在受到案外人覃秀梅欺骗的情况下所签，但罗远金对此未提供证据予以证实，故本院对罗远金该上诉意见不予以采纳。至于罗远金上诉主张农行电白支行未对其就信用卡管理有关规定作解释说明，其不应受信用卡管理有关规定的约束，理由不充分，本院不予采纳。第二，罗远金确认涉案信用卡交由案外人覃秀梅保管和使用，由此可见，罗远金违反了信用卡只限申领人本人使用以及不得泄露密码的义务，扩大了信用卡使用的风险，由此造成的损失应由罗远金承担。第三，涉案信用卡的透支行为已真实发生，罗远金对涉案信用卡被透支后应承担的还款责任。综上，一审判决认定罗远金应承担涉案银行卡被透支后的还款责任正确，本院予以维持。二、关于一审程序是否存在违法情形的问题。罗远金上诉称一审法院未追加覃秀梅为共同被告参与本案诉讼，程序违法。从本案审理查明的事实可见，本案案由为信用卡纠纷，是审理农行电白支行与罗远金之间的信用卡透支借款合同关系，合同相对人为农行电白支行与罗远金，本案与覃秀梅可能涉及的刑事案件属不同的法律关系，罗远金亦未能提供证据证实覃秀梅与本案存在利害关系，故一审法院未予追加覃秀梅作为被告参加本案诉讼并无不当。罗远金该上诉主张没有依据，本院不予支持。至于罗远金上诉主张本案有经济犯罪的嫌疑，应当依法裁定驳回起诉，但罗远金对此未能提供证据予以证实，故罗远金该上诉主张理据不足，本院不予支持。至于罗远金向本院提交《律师调查令申请书》，申请复印茂名市公安局对覃秀梅涉嫌诈骗的鉴定结论等材料，因其本人已在本院二审庭审中自行提交了相应的鉴定结论等材料，本院对该申请不予准许。综上所述，罗远金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费752元，由上诉人罗远金负担。本判决为终审判决。审 判 长  赖慧嫦审 判 员  陈琪奕代理审判员  巫 钊二〇一九年十一月十九日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹