云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8563号上诉人（原审原告）：徐贵有，男，1979年7月17日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：杨熙然，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李文岗，云南义海律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南宏昌建设有限责任公司，住所：云南省昆明市北京路花园9幢401号。法定代表人：周义勇。委托诉讼代理人：刘文华，云南刘文华律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨怡琪，云南刘文华律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人徐贵有、云南宏昌建设有限责任公司（以下简称“宏昌公司”）因劳动合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐贵有上诉请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1885号民事判决第三项，改判支持上诉人一审第2项诉讼请求，即判令宏昌公司支付拖欠工资及报账款110658元。2、由宏昌公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由为：一审判决认定事实部分不清楚，对争议问题的法律适用不当。1、一审确认徐贵有与宏昌公司存在劳动关系，但对劳动关系期间的具体时间认定欠妥，在宏昌公司未提交证据的情况下，应以徐贵有提出的解除或终止时间为准。2、根据法律及司法解释的规定，宏昌公司掌握着工资支付情况，应由其承担足额支付工资的举证责任，一审以举证不足为由驳回徐贵有要求支付欠付工资的诉讼请求，错误分配举证责任，适用法律错误。针对徐贵有的上诉，宏昌公司答辩称，一、宏昌公司与徐贵有之间不存在劳动关系。二、本案是劳动者主动离职，宏昌公司也不是劳动关系用工方，劳动者从未与宏昌公司对接，其离职和履行职务过程中宏昌公司并无过错，不应由宏昌公司支付经济补偿金。三、徐贵有提交的采购表及工程预（结）算书上盖的印章不是宏昌公司的印章。宏昌公司上诉请求：1、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初1885号民事判决，改判宏昌公司与徐贵有不存在劳动关系；2、改判宏昌公司不向徐贵有支付36000元经济补偿金；3、一、二审诉讼费由徐贵有承担。主要事实和理由为：一、宏昌公司与徐贵有之间不存在劳动关系。1、张义全挂靠多个公司从事建筑工程，涉及多个挂靠公司的项目，其下属员工的劳动并不必然对应宏昌公司名义实施的项目；2、徐贵有的招用、工作、辞职等均系与张义全对接，并无与宏昌公司建立劳动关系的意思表示，其对用工主体缺乏考察且根据项目公示牌其能轻易知晓项目分包公司情况，故其不属于善意第三人；3、即使宏昌公司与张义全系承包关系，也不应认定宏昌公司与徐贵有之间存在劳动关系，根据劳社部[2005]12号规定，宏昌公司是承担用工主体责任，而非认定劳动关系；4、徐贵有已于2018年8月1日起与云南集玉建设工程有限公司建立劳动关系，其项目负责人证书注册登记在该公司。二、本案是劳动者主动离职，宏昌公司也不是劳动关系用工方，劳动者从未与宏昌公司对接，其离职和履行职务过程中宏昌公司并无过错，不应由宏昌公司支付经济补偿金。三、徐贵有提交的采购表及工程预（结）算书上盖的印章不是宏昌公司雕刻和使用的印章，系私刻的印章，宏昌公司申请对印章的真实性进行鉴定。针对宏昌公司的上诉，徐贵有答辩称，与徐贵有上诉状的上诉理由一致。徐贵有向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告在2015年12月1日起至2018年10月19日存在事实劳动关系；2、判令被告支付拖欠的工资及报账款110658.00元；3、判令被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资132000.00元；4、判令被告支付经济补偿金36000.00元（相当于三个月的工资）；5、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告于2015年5月10日与案外人张义全签订《云南宏昌建设有限公司工程承包协议书》，约定工程名称：以具体工程为准。原告受案外人张义全的招聘，为工程进行工作。原告的工资由户名为刘大云的账户进行发放，每月12000元。原告在工作期间未签订过书面劳动合同，也未缴纳过社会保险。原被告因劳动关系及工资的欠发发生纠纷，原告于2018年11月14日，以其为申请人，以被告为被申请人，向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁要求：“1.确认申请人与被申请人自2015年12月1日至2018年10月19日存在事实劳动关系；2.支付未订立书面劳动合同二倍工资差132000元（11个月×12000元／月）；3.支付3个月经济补偿36000元；4.支付拖欠工资及报账款110658.08元”。在仲裁审理过程中被告对原告申请仲裁时效提出了抗辩。该仲裁院以双方之间不存在劳动关系，出具了云劳人仲案字（2018）第1418号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人全部仲裁请求”。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院主张其权利。另查明，2018年2月3日案外人张义全向被告出具过付款确认及承诺函。确认被告的工程款打入户名为刘大云，账号为62×××25。一审法院认为，关于原告与被告之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的由负有举证责任的当事人承担举证不利的后果。本案中原告虽然系案外人张义全招聘，但原告提交的采购表及建筑安装工程预（结）算书均盖有被告的公章及原告的签字，原告作为劳动者从其工作的工程地点及工作内容，有理由相信张义全招用原告是为被告提供劳动的，由张义全向其发放工资，根据原告工作的地点及工作内容，一审法院确认原告与被告之间存在劳动关系，原告与被告建立劳动关系的时间，根据原告提交的工资发放银行流水可证明于2015年12月1日为被告工作，一审法院确认2015年12月1日起与被告建立劳动关系，关于原告离职的时间，因原告未举证证明其离职时间，从原告领取工资的情况可以确认原告最后领取工资系2018年8月1日至2018年8月30日，故在原告不能举证证明2018年8月30日后继续为被告提供劳动的情况下，一审法院确认原告最后工作时间为2018年8月30日，因此一审法院确认2015年12月1日至2018年8月30日期间原告与被告存在劳动关系。关于原告要求被告支付拖欠工资及报销款110658元，被告就此提出已过仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中原告离职时间为2018年8月30日，根据上述法律规定，原告的该诉讼请求并未超过诉讼时效。因原告未举证证明被告尚欠原告的工资及报账款，原告的该诉讼请求，因证据不足，一审法院不予以支持。关于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资132000元的诉讼请求。被告抗辩已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原告与被告建立劳动关系之日起的第二个月不满一年未与其签订书面劳动合同时，原告就应知道其权利受到侵害，应向被告主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。且二倍工资差额属于惩罚性赔偿，应适用一年的仲裁时效。故原告主张的二倍工资差额已经超过仲裁时效，一审法院不予以支持。关于原告主张的经济补偿金。被告抗辩已超过仲裁时效。本案中原告离职时间为2018年8月30日，因被告存在违法用工的情形，导致劳动者提出辞职的，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中根据原告的工资及工作年限，一审法院支持原告经济补偿金36000元。对原告要求被告支付经济补偿36000元的诉讼请求予以支持。综上所述，一审根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告徐贵有与被告云南宏昌建设有限责任公司于2015年12月1日至2018年8月30日期间存在劳动关系；二、被告云南宏昌建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐贵有经济补偿金36000元；三、驳回原告徐贵有的其他诉讼请求。”二审审理期间，宏昌公司向本院提交以下证据：1、《云南省建筑市场服务信息网》查询结果一份，欲证实徐贵有的项目负责人证书注册登记在云南集玉建设工程有限公司，其已于2018年8月1日起与该公司建立劳动关系；2、（2018）云0181民初1832号民事判决书、（2018）云0181民初2552号民事判决书各一份，欲证实张义全同时挂靠多个公司从事建筑工程，徐贵有的工作涉及多个公司名下的多个项目，其仅选取与宏昌公司有关的项目资料主张与宏昌公司的劳动关系，对宏昌公司不公，也与法律规定不符。经质证，徐贵有对挂靠在证据1查询结果上的公司的事实予以认可，对证据2的两份判决书的真实性予以认可，对证明内容不认可，认为两份判决书与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认。二审中，本院传唤案外人张义全到庭接受法庭调查并制作《调查笔录》，经质证，徐贵有对该《调查笔录》中张义全陈述内容均不予认可，宏昌公司对《调查笔录》的内容并无异议。对于该《调查笔录》，本院将结合本案查明事实及当事人提交证据予以评判。二审中，宏昌公司申请对其公司印章的真实性进行鉴定，但其对以宏昌公司名义承包涉案工程并将涉案工程分包给张义全的事实并无异议，且张义全对招聘徐贵有并向徐贵有发放工资的事实亦无异议，故其公司印章的真实性并不影响本案争议事实的认定，本院不予准许。本案经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方主张，本案二审争议焦点为：一、宏昌公司与徐贵有是否存在劳动关系？二、徐贵有要求支付工资及报账款的主张能否得到支持？本院认为，对于争议焦点一，本案中，宏昌公司对其将涉案工程分包给张义全进行施工的事实并无异议，张义全承包工程后，为实施涉案工程而招聘了徐贵有，并向徐贵有发放工资。因张义全不具备施工资质，而涉案工程的施工主体系宏昌公司，张义全招聘人员实施工程施工的行为，应视为张义全是宏昌公司的代表，故徐贵有所提供的劳务行为亦应视为系为宏昌公司提供劳务，双方之间成立劳动关系，一审法院对此的认定并无不当，应予维持。宏昌公司关于双方当事人不成立劳动关系的主张不能不成立，本院不予支持。对于争议焦点二，根据本案查明事实，在张义全向徐贵有发放款项的记录中，张义全向徐贵有发放款项至2018年8月，且已发放的款项已超过徐贵有工作期间的工资总额，徐贵有并不能证实欠付工资的具体时间，由于徐贵有所举证据并不足以证实张义全欠发其工资及报账款，故徐贵有要求支付工资及报账款的主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持；上诉人徐贵有及上诉人宏昌公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐贵有负担5元，由上诉人云南宏昌建设有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  宋光玉审判员  罗增龙审判员  方云红二〇一九年十二月十二日法官助理黄金成书记员武婕