河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5356号上诉人（原审被告）：高新伟，男，汉族，1970年3月9日生，住河南省新安县，现在三门峡监狱服刑。被上诉人（原审原告）：张利，女，汉族，1986年10月3日生，住河南省新安县。被上诉人（原审被告）：王旗，女，汉族，1988年2月7日生，住河南省新安县。上诉人高新伟因与被上诉人张利、王旗委托合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高新伟上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审，或判决驳回被上诉人张利诉求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张利承担。事实与理由：一、原审程序严重违法。1、被上诉人在原审诉状中称：“被告高新伟因个人和公司经济困难需要借款20万元……”等事实，这已经说明被上诉人的借款款项是借给鑫威资产管理有限公司了，虽然被上诉人作为原告，在诉状中没有把鑫威资产管理有限公司作为被告，但原审法院在原告遗漏当事人的情况下，有法定的告知义务，原审法院并未履行告知原告追加当事人的义务。原审诉讼中，上诉人及王旗在答辩中，均说明本案借款是鑫威资产管理有限公司的理财行为。在此情况下，原审法院应告诉被上诉人张利追加鑫威资产管理有限公司参加诉讼，并应当告知不追加所造成的不利后果，但原审未履行告知义务。2、原审庭审中，查明了被上诉人的借款支付、获息均是鑫威资产管理有限公司借用个人账户（公司没有对公账户）来完成接收借款、支付利息的；另外，也查明了上诉人与王旗是鑫威资产管理有限公司雇员，其行为是职务行为，原审法院依法应依职权追加鑫威资产管理有限公司参加诉讼，原审法院遗漏当事人，审理程序不当。二、原审判决本院认为部分，明显错误。1、原审查明的事实，本案债务人是鑫威资产管理有限公司，上诉人与王旗仅是公司职员，行为属于职务行为，原审法院认定将上诉人认定为债务人不当。2、鑫威资产管理有限公司因手续不完备，经公司会议决定，借用上诉人名义购置车辆，该车辆登记在公司财产账上，属公司财产。上诉人因公司业务使用该车辆也是顺理成章，况且该车辆正常油耗支费，公司账上有支出，也完全可以证明该车辆是用于鑫威资产管理有限公司业务。3、鑫威资产管理有限公司会计刘科提供给公安机关未兑付台账有被上诉人张利的借款，说明鑫威资产管理有限公司是该笔借款的债务人，被上诉人该笔借款在刑事上与上诉人无关，民事上更无任何关联。三、原审判决有偏袒被上诉人之嫌，错误适用《公司法》判决让上诉人独自承担还款责任，明显对上诉人不公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张利辩称，上诉人要求追加鑫威资产管理有限公司为本案当事人，并认为其行为是职务行为，都是试图将个人的借款行为推脱到公司理财上，推脱自己的民事责任。答辩人的借款是借给了高新伟，如果是正常理财行为应该有合同。上诉人接收借款和支付利息均是通过个人账户支付，依据相关法律规定，答辩人认为与之形成了民间借贷关系，公司不使用对公账户来吸收款项，现在却要求追加公司为当事人不妥，上诉人是否用答辩人的钱取得利息答辩人不清楚。上诉人称公司台账上有该笔款项，而审计报告中并没有这笔账，说明本案涉借款与刑事案件无关，与公司理财无关。上诉人购买车辆登记在自己名下，是个人账户与公司账目的混同。王旗辩称，答辩人是鑫威资产管理有限公司的员工，在公司任出纳，在新安县人民法院（2018）豫0323刑初267号刑事判决书中，对答辩人在公司的工作情况都进行了陈述，当时公司没有对公账户，公司的所有收支款项均是通过个人账户，此账户从开卡一直是公司在使用，答辩人未使用过，是职务行为。本案所涉借款也是公司在使用，张利出借的款项答辩人无关。张利向一审法院起诉请求：一、判令二被告偿还原告借款20万元，并按月利率1.5%自2015年7月29日计算利息至借款清偿完毕之日止；二、本案诉讼费用、律师代理费及交通费用由被告承担。一审法院认定事实：鑫威资产管理公司2013年5月9日成立，法定代表人为张丽华，张丽华和被告为公司股东，经营范围为资产管理、实业投资、投资管理、投资咨询、财务咨询、国内贸易、企业收购兼并重组的策划咨询。被告高新伟系鑫威资产管理公司在新安负责人，负责公司的日常运转，公司会计是刘科，出纳是王旗，吸收存款的业务员有被告高新伟、刘科、被告王旗等。在公司经营期间，公司出资购买福特探险者越野车一辆（车牌豫Ｃ×××××），登记在被告高新伟名下由被告使用，车辆产生的费用由公司负担。公司没有使用对公账户，都是使用个人账户，使用最多的是刘科和被告王旗的个人账户。经被告高新伟介绍，2014年12月8日原告通过高新红（即原告妗子、被告高新伟妹妹）农行账户转账20万元至王旗农行账户，被告高新伟与原告口头约定借款月利率1.5%。2014年12月19日、2015年1月20日、3月10日、3月20日、4月21日通过被告王旗账户网银分别支付原告利息3000元，2015年5月21日和6月21日通过王红岩账户网银分别支付原告利息3000元，2015年7月29日通过被告王旗账户网银支付原告利息1000元。原告收到上述2.2万元利息。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，2018年3月14日新安县公安局对被告高新伟采取刑事拘留措施，3月16日和9月10日新安县公安局和一审法院分别对被告王旗决定取保候审，在刑事侦查过程中，经新安县公安局依法委托审计，审计报告显示截止2015年末被告高新伟吸收存款余额剩余2351016.75元未兑付,在鑫威资产管理公司工作期间领取提成967144元，但原告款项不在审计报告中显示，即不包含在吸收存款余额中。2018年12月21日新安县人民法院作出(2018)豫0323刑初267号民事判决书,判处被告高新伟有期徒刑三年零三个月，并处罚金5万元，被告王旗有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金2万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护,订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序。根据承担刑事责任的主体，表面看本案系鑫威资产管理公司未经审核，超越经营范围吸收公众存款，实质上系被告等人假借公司名义吸收包括亲属在内的公众存款供自己支配获利，违反了国家金融管理秩序，借贷合同当然无效，双方应当返还所获利益，被告高新伟作为公司在新安的负责人和原告存款的介绍人，在承担刑事责任后应当承担相应的民事责任。被告高新伟作为股东和公司在新安的负责人，用个人账户存取公司款项，用公司钱款购车登记自己名下并自用（即使经过了所谓的公司会议讨论程序），客观上导致公司财产和个人财产混同，根据公司法的相关规定，应当承担相应的返还责任。综上，扣减原告收到的2.2万元，被告高新伟应当返还原告17.8万元。原告要求被告王旗承担还款责任及其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决：一、被告高新伟于判决生效后五日内返还原告张利17.8万元。二、驳回原告张利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6055元，由被告高新伟负担。二审期间，高新伟提交收据一份，内容为，“今收到张利人民币贰拾万元整（小写200000），该款项系合同编号为NO:鑫威（托）字（2014）第2382号《资金管理合同》的投资项目款。”拟证明该笔借款系鑫威资产管理有限公司所用，且应该还有一份资金管理合同。张利质证对证据不予认可，认为无论是收据还是合同张利都没有。王旗质证称，认可该收据，应该是会计刘科的笔迹。本院认定与一审认定事实基本一致外，另查明《2015鑫威资产管理有限公司新安高新伟介绍未兑付台账》中记载张利的款项为200000元。本院认为，二审期间高新伟提交的收据，因无法与相关合同相印证，且张利也不认可，故无法认定该收据的真实性，对该份证据本院不予采信。关于本案的程序问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。张利作为原告有权选择诉讼的被告，高新伟上诉称原审法院未告知张利追加鑫威资产管理有限公司为本案当事人的上诉理由依据不足，本院不予采信，原审审理程序并无不当，本院予以认可。由于张利与高新伟之间没有签订书面的借款协议，根据张利款项的转入、鑫威资产管理有限公司向张利支付利息的情况以及该公司未兑付台账的记载，张利是基于对高新伟的信任委托其代为投资理财，双方存在着委托合同关系。一审法院将本案的案由确定为民间借贷纠纷，与本院审理查明的当事人之间实际存在的法律关系不一致，案由应为委托合同纠纷。高新伟作为鑫威资产管理有限公司新安的负责人、该笔业务的业务员，受托后本应全面履行义务及时与张利签订相关借款合同，但由于工作上的疏忽没有与张利签订借款合同。在高新伟因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关刑事侦查过程中，新安县公安局委托审计的审计报告中不包括本案所涉款项，张利亦无法就该款项向公安机关进行申报，对此高新伟存在着重大过失，对于张利的损失，高新伟应予赔偿，即返还投资款项17.8万元。一审法院虽适用法律不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，高新伟的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由高新伟负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 李依芳二〇一九年十二月二十三日书记员 炎辰龙