福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽03刑终487号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林金生，绰号“老生”，男，1970年8月16日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无业，住福建省仙游县，因殴打他人致轻微伤，于2010年3月22日被仙游县公安局行政拘留5日，罚款人民币500元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月4日被刑事拘留，同年12月27日变更为取保候审。 福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人林金生犯开设赌场罪一案，于2019年7月15日作出(2019)闽0322刑初463号刑事判决。宣判后，原审被告人林金生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌出庭履行职务。上诉人林金生到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年1月中旬至2018年1月30日间，被告人林金生在仙游县赤荷社区善龙商场的底层空置店面中开设赌场，免费向参赌人员提供伙食、矿泉水、扑克牌等物品，按比例收取“堂金”，共获利约人民币15000元。其间，参赌人员累计达22人。 被告人林金生于2018年12月4日被公安机关抓获,同日被刑事拘留，同年12月27日因变更为取保候审予以释放，期间共被羁押24日。被告人林金生于2019年7月4日向福建省仙游县人民法院预缴罚金人民币3万元。 原判另查明，公安机关侦查过程中扣押涉案财物人民币15000元。 原判认定上述事实的证据有：物证现场照片，书证被告人林金生人员基本信息表、违法犯罪经历查询表、仙游县公安局出具的到案经过、扣押决定书、行政处罚决定书、轻伤害案件调解书、拘留证、取保候审决定书、释放证明，证人卢某、郑某、林某1、吴某、陈某1、林某2、林某3、杨某、郭某、刘某、林某4、周某、黄某1、温某、王某1、黄某2、黄某3、陈某2、林某5、张某、王某2、林某6、叶某的证言，被告人林金生的庭前供述，辨认笔录等，且被告人林金生在开庭审理过程中对此亦无异议。 原判认为，被告人林金生的行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人能如实供述自己的主要罪行，在庭审中能自愿认罪，亦能主动预缴罚金，可予从轻处罚。被告人因本案被先行羁押的24日可予折抵刑期24日。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人林金生犯开设赌场罪，判处拘役四个月十五日，并处罚金人民币三万元。二、扣押在仙游县公安局的被告人林金生违法所得人民币一万五千元，予以没收，上缴国库。 原审被告人林金生的主要上诉理由，其有立功情节，原判量刑偏重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员意见：1.原审法院认定林金生犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分。2.根据二审提取的证据，可以认定上诉人林金生有协助抓获在逃人员的表现，可以从轻处罚，建议二审法院依法裁判。 经审理查明，原判认定上诉人林金生犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 另查明，2019年8月1日15时许，上诉人林金生向大济派出所举报称发现在逃人员温梨坤，其自愿带领民警前往抓捕。后，民警在林金生的指引下在仙游县大济镇钟峰村大济中学路口处一家名为“卤肉饭混沌王”的饭店内抓获涉嫌诈骗的在逃人员温梨坤。上述事实有经庭审举证、质证的证人陈某3的证言、莆田市公安局的复函、莆田市公安局大济派出所出具的说明、在逃人员登记／撤销表、抓获视频等证据予以证实。本院予以确认。 二审审理期间，本院委托仙游县司法局对上诉人林金生进行审前社会调查评估。经调查评估，仙游县司法局认为林金生符合社区矫正条件。 本院认为，上诉人林金生以营利为目的，开设赌场，参赌人员累计达22人，非法获利共计人民币15000元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人林金生协助公安机关抓获在逃人员温梨坤，有立功表现，依法予以从轻处罚；林金生归案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，主动预交罚金，予以从轻处罚。对于上诉人林金生提出有立功情节，请求从轻处罚并适用缓刑的相关上诉理由，经查，原判已综合考虑林金生的法定、酌定的从轻情节，量刑并无不当。鉴于林金生在一审判决后协助司法机关抓捕在逃人员温梨坤，有立功表现，且其经常居住地的社区矫正机构愿意将其纳入社区矫正管理进行帮教，可对林金生予以从轻处罚，并适用缓刑，上诉人提出的相关上诉理由予以采纳。出庭检察员相关意见予以采纳。上诉人林金生应自本判决生效之日起十日内到仙游县司法局报到，接受社区矫正。上诉人林金生在缓刑考验期限内不能出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322刑初463号刑事判决。 二、上诉人林金生犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  林越峰 审判员  王长生 二〇一九年十二月三十日 书记员  许丽珊 附：本案有关的法律条文 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 -4-