四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18804号 上诉人（原审原告）：张进尚，男，1963年7月6日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告）：成都汇锦实业发展有限公司，住所地四川省成都市青羊区二环路西二段45号。 法定代表人：张承翚，董事长。 委托诉讼代理人：吴苛政，四川拓泰律师事务所律师。 上诉人张进尚因与被上诉人成都汇锦实业发展有限公司（以下简称汇锦公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张进尚上诉请求：撤销原审判决中第三、第四、第六、第七、第九项认定，改判汇锦公司支付张进尚以下费用1.不能正常上班的工资损失或病退工资损失、生活补助费、医疗补助金；2.2018年的年终奖；3.未提前一个月通知解除合同的代通知金；4.企业年金；5.已签三年零十个月合同期限内与另外两名驾驶员没有工资差额（特殊岗位津贴差别、绩效工资差别、技能工资差别、公积金差别）以及加付25%的赔偿金；6.支付至判决前的社保费用、公积金。事实和理由：1.上诉人在本职岗位上尽职尽责，被上诉人没有理由将上诉人调往下属公司，上诉人在调岗的事情上受到了不公正的对待。被上诉人既不向上诉人明确工作岗位也不明确工资待遇，上诉人认为自己不能胜任新的岗位，不同意调岗；2.上诉人每天按时到被上诉人公司上班，不存在旷工行为；3.上诉人身患癌症，受到劳动法等相关法律的特殊保护，被上诉人应当按照相关法律规定支付生活补助费和医疗补助金；4.根据同工同酬的原则，上诉人与另两位驾驶员的工资差额应予补足；5.上诉人主张的年终奖、代通知金、企业年金等都应得到支持。 汇锦公司辩称，上诉人的上诉请求及理由与一审中提出的请求和理由一致，被上诉人的意见与一审中的意见一致。因企业年金的提取须满足法定的条件，上诉人只有在满足法定条件后才能提取企业年金。 张进尚向一审法院起诉请求：汇锦公司向张进尚支付以下费用，1.违法解除劳动合同的赔偿金114061.87元；2.造成张进尚不能正常上班的工资损失或病退（退职）经济损失450106.2元；3.生活补助费61417.93元；4.医疗补助金210575.76元；5.2018年的年终奖14330元、交通通讯费8800元；6.未提前一个月通知解除合同的代通知金8773.99元；7.企业年金28789.2元；8.2018年12月以后未为张进尚缴纳医疗保险费的药费损失1850元；9.2018年11月份工资5849.3元；10.已签三年零十个月合同期限内与另外两名驾驶员每月工资差额，包含特殊岗位津贴差别1200元，绩效工资差别400元，技能工资差别600元，公积金差别292元，合计114632元加25%的赔偿金28658元总计143296元；11.支付至判决之前的社保费用、公积金。 一审法院认定事实：2012年10月11日，张进尚与汇锦公司的全资子公司成都市沃特实业有限公司订立书面劳动合同，约定张进尚工作岗位为司机，合同期限自2012年9月12日至2014年12月31日。2013年9月2日，张进尚与汇锦公司签订书面劳动合同，约定张进尚工作岗位为办公室驾驶服务及采购岗位，合同期限自2013年8月19日至2014年12月31日。2015年1月9日，张进尚与汇锦公司签订书面劳动合同，张进尚工作岗位为综合管理部驾驶服务及采购，合同期限为无固定期限劳动合同，张进尚的工资标准为：基本工资1300元、岗位工资400元、技能工资700元、绩效工资1533元，其中加班工资计发基数为91.95元/天。 2018年8月13日，成都市人民政府办公厅下发《成都市人民政府办公厅关于市属国有企业公务用车制度改革的实施意见》，要求市属国有企业分类分级推进公务用车制度改革，并要求各国有企业做好相关善后工作。2018年10月11日，汇锦公司组织包括张进尚、刘勇等在内司勤人员召开司勤人员安置分流会议，告知张进尚、刘勇因公务用车制度改革，其所在的综合管理部服务及采购岗位取消，需要重新安排张进尚、刘勇工作岗位。2018年10月19日，汇锦公司向张进尚发出《岗位调动通知书》，载明按照集团公司公务用车改革要求，针对公车改革过程中富余人员进行分流安置，根据工作需要，经公司研究决定，原张进尚所在的驾驶岗位已取消，现将张进尚调整至后勤管理岗位并在汇锦水务公司开展工作，请张进尚接到通知后及时办理好原岗位工作交接，并在2018年10月22日前到新岗位报到上班。张进尚不同意该岗位调动，坚持每天到原工作地点和岗位。2018年10月30日，汇锦公司再次向张进尚发出《岗位调动通知书》，载明根据工作需要和集团公司要求，原张进尚所在的驾驶服务及采购岗位已取消，经公司研究决定，现将张进尚调整至物业管理岗位，工作地点为成都市金牛区茶店子农贸市场，主要负责停车场管理及费用核对工作；请张进尚接到通知后及时办理好原岗位工作交接，并在2018年10月30日前到新岗位报到上班。该《岗位调动通知书》下面备注：若员工出现违反公司相关规定的行为，公司将严格按照《员工奖惩办法》等制度执行。张进尚收到调岗通知，于2018年10月31日前往新岗位了解情况，发现自己不能胜任，工资待遇也未明确，遂回公司提出异议，不同意该岗位调动，坚持每天到原工作地点和岗位。2018年11月9日，成都汇锦水务公司作出《关于张进尚未到公司报到的情况说明》，成都汇锦水务公司接到汇锦公司员工介绍信及张进尚薪资表，自2018年10月22日起张进尚到成都汇锦水务公司工作，公司研究决定安排张进尚到综合管理部后勤管理岗，负责食堂食材采买、文件交换和对分公司安保、保洁的检查考评等工作，保持原工资标准、主班职级不变，并按水务公司标准发放福利待遇；自2018年10月22日起，多次要求张进尚到公司报到，直到2018年10月29日张进尚报到。2018年11月9日，汇锦公司物业经营分公司作出《关于张进尚旷工的报告》，载明为张进尚安排物业管理工作，自2018年11月1日起上岗，但自2018年11月1日至11月8日连续6个工作日张进尚未到岗工作；张进尚已连续旷工6天。2018年11月9日，汇锦公司向公司工会出具《成都汇锦实业发展有限公司关于张进尚旷工的函》，载明公车改革涉及富余人员刘勇、张进尚进行工作调配，刘勇调整至环境监测中心工作；张进尚经两次工作调整均未到新岗位报到，构成旷工，通知工会拟根据规章制度和法律规定解除与张进尚的劳动合同。2018年11月21日，汇锦公司向张进尚作出并送达《劳动合同解除通知书》，内容为“张进尚：根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，现因你严重违反公司规章制度，公司决定与2018年11月20日解除与你签订的劳动合同。请你于11月21日前办理工作交接、离职手续。”2018年11月23日，张进尚给汇锦公司递交《异议函》载明张进尚的工作由另一名员工王鸣科代替，就调动张进尚工作，其一直在提出异议，单位没有明确新岗位的工资待遇，张进尚一直在上班，不存在旷工。2018年11月27日，汇锦公司作出复函，载明因张进尚不服从工作安排、调动以及旷工，公司有权解除劳动合同。2018年11月26日，张进尚与汇锦公司完成离岗工作交接。 工资条及银行个人账户收入明细载明汇锦公司未支付张进尚工资：2017年11月应发工资8197元、扣款后实发工资6249.95元；2017年12月应发工资20433元、扣款后实发工资18005.45元；2018年1月应发工资7128元、扣款后实发工资5286.62元；2018年2月应发工资5128元、扣款后实发工资3434.64元；2018年3月应发工资5128元、扣款后实发工资3326.62元；2018年4月应发工资5628元、扣款后实发工资4604.37元；2018年5月扣款后实发工资3725.64元；2018年6月扣款后实发工资5940.89元；2018年7月扣款后实发工资3404.43元；2018年8月扣款后实发工资3404.43元；2018年9月扣款后实发工资7879.98元（注:2018年5月至2018年9月缺乏工资条）；2018年10月应发工资12028元（含取暖费2400元、交通和通讯费800元）、扣款后实发工资10003.60元。其余月份的交通和通讯费800元/月已另发张进尚。张进尚主张虽2018年5月至2018年9月缺乏工资条，但应该推算出所扣住房公积金、社保费用、税费的金额，故其12个月平均应发工资为8773.99元，并主张据此计算相关费用。汇锦公司未支付张进尚2018年11月1日后的工资。 2019年3月29日，张进尚向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汇锦公司向张进尚支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金114061.87元；2.造成张进尚不能正常上班的工资损失或病退（退职）经济损失450106.2元；3.生活补助费61417.93元；4.医疗补助金210575.76元；5.2018年的年终奖14330元、交通通讯费8800元；6.代通知金8773.99元；7.企业年金28789.2元；8.2018年12月以后未为张进尚缴纳医疗保险费的药费损失1850元；9.2018年11月份工资5849.3元。仲裁委员会查明并认定张进尚离职前12个月平均工资为6272.20元，同时认定汇锦公司违法解除与张进尚劳动合同，遂于2019年5月23日作出成劳人仲案（2019）00698号仲裁裁决书，裁决：汇锦公司支付张进尚经济赔偿金81538.60元、2018年11月工资4037.30元，合计85575.90元；驳回张进尚其他仲裁请求。张进尚不服，诉至一审法院。 一审法院认定以上事实，采信了劳动合同、工资条、银行明细、岗位调动通知书、会议纪要、解除劳动合同通知书、函、报告、情况说明、病历、社保缴费记录、微信截图、文件、录音、当事人陈述等。 一审法院认为，张进尚与成都汇锦公司签订劳动合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方建立劳动关系。 一、关于解除劳动合同。仲裁委员会认定汇锦公司违法解除与张进尚劳动合同，因汇锦公司未提起诉讼，视为没有异议，故汇锦公司应当支付张进尚违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委员会认定张进尚离职前12个月平均工资为6272.20元，张进尚举出工资条载明其应发工资数额，虽然未全部举出离职前12个月工资条，但汇锦公司作为用人单位，掌握有张进尚应发工资依据，其未举出张进尚应发月工资情况，应当对此承担举证责任；结合部分月份的工资条载明的应发工资，一审法院对张进尚主张离职前12个月应发平均工资为8773.99元的主张予以采信。结合张进尚工作年限，汇锦公司应当支付张进尚违法解除劳动合同赔偿金114060.70元（8773.99元/月×6.5月×2倍）。 二、关于2018年11月工资。汇锦公司于2018年11月20日解除与张进尚劳动合同，未支付2018年11月工资，故张进尚主张汇锦公司支付其该月工资的理由成立，一审法院予以支持。结合张进尚上班天数，汇锦公司应支付张进尚2018年11月工资5647.62元（8773.99元/月÷21.75天/月×14天）。 三、关于不能正常上班的工资损失或病退工资损失450106.2元、生活补助费61417.93元、医疗补助金210575.76元。因双方已经于2018年11月21日起解除劳动合同关系，张进尚主张汇锦公司支付上述费用，缺乏依据，不予支持。 四、关于2018年的年终奖14330元。张进尚主张按照2017年年终奖14330元计发其2018年的年终奖。因年终奖是单位对员工完成年度工作的奖励，张进尚未举出成都汇锦公司已经发放2018年年终奖的依据，故对张进尚该主张不予支持。 五、关于交通通讯费8800元。因汇锦公司已经支付了该费用，故对张进尚的该项主张不予支持。 六、关于未提前一个月通知解除合同的代通知金8773.99元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，汇锦公司解除与张进尚劳动合同，不属于该条款规定情形，张进尚主张代通知金，一审法院不予支持。 七、关于企业年金28789.2元。依据汇锦公司文件，单位建立了企业年金制度。企业年金是指已参加企业职工基本养老保险的单位及其职工，为更好保障职工退休后的生活而建立的补充养老保险制度。根据文件规定，职工个人具有个人年金账户，该账户内的企业年金金额属于职工个人。在汇锦公司从2018年11月21日起解除与张进尚劳动合同后，双方不再有劳动关系或者其他关系，张进尚主张将所在单位的企业年金支付本人，具有合理性。故汇锦公司应当办理退还张进尚企业年金账户内的相应企业年金。关于张进尚企业年金的具体金额，在现有证据情况下一审法院不能确定为28789.2元，但应当以相关账户载明金额为准。 八、关于2018年12月以后未为张进尚缴纳医疗保险费的药费损失1850元。因双方从2018年11月21日起解除劳动合同关系，故张进尚主张单位支付其该费用，缺乏依据，不予支持。 九、关于新增支付已签三年零十个月合同期限内与另外两名驾驶员每月工资差额（特殊岗位津贴差别1200元、绩效工资差别400元、技能工资差别600元、公积金差别292元）114632元以及加付25%的赔偿金28658元，总计143296元；支付至判决之前的社保费用、公积金等均属工资争议，与工资具有不可分割性，可以在本案中解决，而无需仲裁前置处理。张进尚主张单位支付该费用，缺乏事实及法律依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汇锦公司于判决发生法律效力之日起十日内向张进尚支付违法解除劳动合同赔偿金114060.70元；二、汇锦公司于判决发生法律效力之日起十日内向张进尚支付截止2018年11月的工资5647.62元；三、汇锦公司于判决发生法律效力之日起三十日内为张进尚办理退回企业年金账户内的所有企业年金（具体金额以账户内金额为准）；四、驳回张进尚其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汇锦公司负担。 二审中，汇锦公司向张进尚交付了张进尚的企业年金相关资料：张进尚中国银行企业年金的个人明细表（转保留）、中国银行计划成员转移办理表，以及中国银行企业年金账户管理查询手册（个人用户）。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因汇锦公司在二审中已向张进尚交付其企业年金个人账户的相关资料，张进尚的企业年金账户已由其实际掌握控制，汇锦公司对张进尚关于企业年金的主张已经实际履行。 针对上诉人张进尚的上诉主张，本院评述如下： 一、关于不能正常上班的工资损失或病退工资损失、生活补助费、医疗补助金，以及支付至判决之前的社保费用、公积金。因张进尚与汇锦公司的劳动合同关系已于2018年11月21日解除，张进尚再向汇锦公司主张支付上述费用，于法无据。张进尚主张依据劳动和社会保障部办公厅关于《国营企业实行劳动合同制暂行规定》废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函向其支付生活费，但张进尚系在2012年入职成都锦玺沃特酒店管理有限公司，并不符合上述复函中的情形，故对其该项主张，本院不予支持。 二、关于2018年的年终奖。张进尚主张按照2017年年终奖标准支付其2018年年终奖，因年终奖系用人单位对劳动者完成年度工作的奖励，年终奖的发放与企业经营状况相联系，是否发放以及发放数额都存在不确定性，张进尚并未举出汇锦公司发放2018年年终奖的相关依据，对其该项主张本院不予支持。 三、关于未提前一个月解除合同的代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，符合该条规定的情形时，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，张进尚主张汇锦公司系违法解除劳动合同关系，并不符合该条规定的情形，其该项主张，本院不予支持。 四、关于已签三年零十个月合同期限内与另外两名驾驶员每月工资差额。用人单位对劳动者劳动报酬、相关福利待遇的发放应当按照其与劳动者所签订的劳动合同履行，张进尚要求补足与其他劳动者的待遇差额于法无据，本院不予支持。 综上所述，张进尚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因出现新的事实，本院对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8735号民事判决第一项，即“成都汇锦实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张进尚支付违法解除劳动合同赔偿金114060.70元”； 二、维持四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8735号民事判决第二项，即“成都汇锦实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张进尚支付截止2018年11月的工资5647.62元”； 三、维持四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8735号民事判决第四项，即“驳回张进尚其他诉讼请求”； 四、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初8735号民事判决第三项，即“成都汇锦实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内为张进尚办理退回企业年金账户内的所有企业年金（具体金额以账户内金额为准）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人张进尚负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年十二月十九日 书记员  谭 淼