河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21437号上诉人（原审原告）：宋玉巧，女，1990年2月6日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：申通，河南规范律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州勤丰实业有限公司，住所地河南省郑州市惠济区兴隆铺7号院14号楼。法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓磊，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州房乐多网络科技有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路西、法院东街南兴达国贸22层2222号。法定代表人：刘薇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈茜，男，该公司员工。上诉人宋玉巧因与被上诉人郑州勤丰实业有限公司（以下简称勤丰公司）、郑州房乐多网络科技有限公司（以下简称房乐多公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宋玉巧上诉请求：1.撤销一审判决的第二、三项，维持第一项；2.勤丰公司返还宋玉巧已付款128752元，并赔偿给宋玉巧128752元以及赔偿定金2万元，共计277504元。房乐多公司对已付款中的4万元承担连带还款义务。3.一、二审诉讼费用由勤丰公司、房乐多公司承担。事实与理由：一、宋玉巧并无违约行为，而勤丰公司构成违约。（一）宋玉巧与勤丰公司签订的《房屋买卖合同》显示商品房性质为商铺，但通过原审庭审情况、双方举证、勤丰公司的自认，已足以证明涉案房屋的土地性质为工业。故勤丰公司在出卖房屋之时已构成违约。（二）依据一审庭审中勤丰公司提交的竣工验收证明可知，竣工验收合格时间晚于《房屋买卖合同》约定的交房时间，勤丰公司交房必然构成违约。（三）依据一审庭审情况可知，勤丰公司早在2016年3月10日，已经将涉案房屋抵押给他人，而本案《房屋买卖合同》签订之日在后，为2017年10月4日。故勤丰公司在出卖房屋之时已构成违约。综上，勤丰公司违约在先，涉案房屋也具有重大瑕疵，严重损害宋玉巧权利。该情况下宋玉巧不能再依据《房屋买卖合同》的时间交纳房款，宋玉巧属于合理抗辩而不属于违约行为。二、除解除合同退还房款之外，勤丰公司还应当赔偿给宋玉巧定金2万元，并因欺诈另外赔偿给宋玉巧一倍的房款。（一）依据《房屋买卖合同》，勤丰公司应赔偿定金2万元。（二）依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。”故勤丰公司应当赔偿给宋玉巧一倍的房款。三、勤丰公司和房乐多公司应当对“购房优惠”中宋玉巧所交纳的4万元承担连带责任。宋玉巧与勤丰公司和房乐多公司的纠纷可以一案处理。（一）虽该4万元是交付给房乐多公司，但根据“购房优惠”交4万元抵6万元房款的本质，若“购房优惠”不能实现抵6万元房款的功能，则等于房乐多公司承诺购房优惠的服务内容无法实现，是无法律依据的收费，房乐多公司应当返还该4万元。若“购房优惠”确实实现了抵6万元房款的功能，则等于宋玉巧向勤丰公司实际交纳的房款要加上6万元（注：该6万元中，原审上诉人只主张返还4万元）。（二）虽宋玉巧与勤丰公司和房乐多公司的纠纷，一个是房屋买卖合同法律关系，一个是服务合同法律关系，但该4万元款项属于该纠纷的特定款项，并且该4万元的法律性质涉及勤丰公司和房乐多公司还款义务的分配。故宋玉巧与勤丰公司和房乐多公司的纠纷可以一案处理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予改判。勤丰公司辩称：一、勤丰公司并无违约行为。（一）勤丰公司出售房屋时对外展示的土地使用权证，明确载明土地性质为仓储用地，宋玉巧认为是工业用地，毫无任何根据。（二）宋玉巧与勤丰公司签订的房屋买卖协议约定的交房时间为2018年5月31日，由于郑州市人民政府在2017年下发的三份红头文件（以下简称为封土令），导致2017年10月15日至2018年3月15日勤丰公司不得进行任何土木工程作业，属不可抗力，交房时间应当相应顺延。（三）一审法院审理查明的事实为勤丰公司于2016年3月30日将位于福利院路北、安泰路西的在建建筑物抵押给银行，并非涉案房屋抵押给他人。在建工程抵押与房屋抵押有着本质的区别。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的立法背景是防止开发商利用自己的优势欺诈消费者，而在建工程抵押是目前房地产开发商在市场上普遍存在的一种融资手段，其目的只限于融资，而没有欺诈消费者的故意。（四）2017年10月7日宋玉巧与勤丰公司签订的房屋买卖协议，在性质上应当属于商品房买卖合同中的预约合同，并非严格意义上的商品房买卖合同。从该协议的第二条计价方式与价款约定，宋玉巧支付房屋价款的方式为首付加银行贷款，其中银行贷款应当在签订正式商品房买卖合同后40日内向勤丰公司支付。由此可以得出2017年10月7日签订的房屋买卖协议在性质上属于商品房买卖合同中的预约合同。只有签署协议在内容上符合《商品房销售管理办法》第16条要求才能认定为商品房买卖合同，而宋玉巧与勤丰公司双方签订的房屋买卖协议在内容上与《商品房销售管理办法》第16条相差甚远。因此，宋玉巧与勤丰公司之间签订的房屋买卖协议不应当受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的约束。二、勤丰公司从未收到宋玉巧交纳的2万元定金，只收到了购房款，在一审及二审中宋玉巧均未提供任何有关定金的相关证据凭证。三、一审法院已经审理查明，宋玉巧与房乐多公司之间是居间服务合同纠纷，同一案件一般为一个案由，一审法院审理并无不当，并且勤丰公司自始至终只收到了宋玉巧交纳的购房款88752元，对其向房乐多公司交付的4万元，勤丰公司不应当承担责任。房乐多公司辩称：一、宋玉巧要求房乐多公司承担连带还款责任的诉讼请求没有任何事实和法律依据。本案庭审中已经查明房乐多公司收取的4万元，系房乐多公司为宋玉巧提供优惠购买房屋，介绍与勤丰公司达成交易的优惠渠道和居间服务费，并非宋玉巧所称的购房款。现宋玉巧基于其与勤丰公司的商品房买卖合同关系主张购房款的返还，而上述4万元并非购房款，故宋玉巧无权在本案中要求房乐多公司予以退还。该4万元服务费系基于宋玉巧与房乐多公司之间的服务合同关系而产生，房乐多公司并非本案适格被告。如宋玉巧对此服务费用存有异议，根据合同相对性原则，宋玉巧只能另行向房乐多公司主张，不能以购房款相互混淆。二、即使宋玉巧另行向房乐多公司主张服务费的返还亦无事实和法律依据。（一）4万元抵6万元的购房优惠真实存在。理由如下：1.购置房产是自然人正常生活中的重大事项，宋玉巧作为完全民事行为能力人，不可能轻易向销售中介支付没有任何服务内容的服务费。正是因为房乐多公司提供了6万元购房款的巨大优惠渠道服务，宋玉巧才向房乐多公司支付了4万元的服务费。2.宋玉巧在起诉状的事实与理由部分第二段明确载明勤丰公司提出4万元抵6万元的购房优惠，足以证明勤丰公司与宋玉巧均明知也实际认可4万元抵6万元购房优惠。3.在本案庭审中，勤丰公司起初明确表示与房乐多公司存在房屋销售合作关系，并承认通过房乐多公司购买房屋的价格会比勤丰公司对一般客户更加优惠，后又分别作出不存在4万元抵6万元的优惠，不知道4万元抵6万元是否存在，需庭后核实是否存在优惠及优惠前的销售价格等互相冲突、自我矛盾的陈述意见。勤丰公司明显故意隐瞒案件事实，以图在合同解除后逃避承担对宋玉巧造成的4万元损失的责任。（二）宋玉巧于2017年10月7日以降价优惠后的价格与勤丰公司签订商品房买卖合同，成功购买勤丰公司房屋，房乐多公司已经完成约定服务事项，有权获得相应的服务报酬。（三）勤丰公司违约解除商品房买卖合同，应赔偿宋玉巧包括4万元服务费在内的购房成本损失。宋玉巧为购买涉案房屋支付了部分购房款以及4万元的服务费用，而该4万元的服务费用系由房乐多公司收取。因房乐多公司已经提供完毕约定服务事项，宋玉巧无权索回。现勤丰公司拒不履行其与宋玉巧之间的商品房买卖合同，并违约解除合同，已然构成根本违约。根据合同法第94条、第97条之规定，宋玉巧有权解除合同，并要求勤丰公司赔偿包括4万元服务费在内的购房成本损失。综上所述，房乐多公司无需承担连带还款责任，勤丰公司应承担因单方面根本违约，给宋玉巧造成的全部损失。宋玉巧向一审法院起诉请求：一、判令解除原告和被告勤丰公司签订的《××房屋买卖协议》；二、判令被告勤丰公司返还原告已支付的购房款128752元，并赔偿原告128752元以及赔偿定金20000元，共计277504元；三、判令被告房乐多公司对上述已付款中的40000元承担连带还款义务；四、本案的诉讼费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：2017年10月7日，原告宋玉巧与被告勤丰公司签订编号为××××《××房屋买卖协议》一份，合同约定原告购买被告开发的位于××区××路北、××路西的××商铺，房号为××，房屋建筑面积15.04平方米（最终以房管局实测面积为准），房屋价款220836元，原告需缴纳定金20000元，并采取银行按揭贷款-分期方式于2017年10月7日前向被告交清总房款10%即22084元；于2017年12月7日前向被告交清总房款15.09%即33334元；于2018年2月7日前向被告交清总房款15.09%即33334元；于2018年5月31日前向被告交清总房款10%即22084元；剩余房款部分在《商品房买卖合同》签订后40日内以银行按揭贷款形式向被告支付，与被告协作通过银行申请贷款向被告交清总房款的49.81%即110000元。被告承诺的交房日期为2018年5月31日。若原告未按规定时间缴纳剩余款项视为原告违约，应按应缴纳款项金额的日万分之零点五支付违约金；违约支付超过30日的，被告有权单方面解除本协议，本协议中房源被告有权另行销售，原告缴纳的房款作为违约金，将不再退还原告。原告未按要求缴纳相关税费，视为原告违约，被告有权另行销售本协议中房源，原告前期缴纳的定金，将不再退还原告。若因被告原因，造成房源交付延期的，视为被告违约，每逾期一日应按合同价款万分之零点五向原告支付违约金。凡遇恶劣天气、市政停电、战争、洪水、地震、政府行为等不可抗力造成项目交付延期，被告不承担违约责任。被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。协议签订后，原告向被告勤丰公司交付首付房款88752元，被告为原告出具房款收据三份。当日原告与案外人郑州良酷文化发展有限公司签订了《××房源委托经营管理合同》一份，委托其对外招租、收取租金及其他事项。2018年5月31日，原告未缴纳最后一笔房款22084元，被告勤丰公司也未按期向原告交付涉案房屋。2018年9月5日，被告勤丰公司向原告邮寄催告函，通知原告于2018年9月10日前交清剩余房款22084元。2018年9月26日，被告勤丰公司向原告邮寄了解约通知，通知原告其未交付余款，且没有法定或协议约定的理由，解除了与原告签订的《房屋买卖协议》，并要求原告承担违约责任，所订购房源将另行销售。双方由此引发纠纷，诉至本院。另查明，2017年10月7日，原告与被告房乐多公司签署了“××房款优惠申请书”一份，内容为：申请成为“房乐多”会员，需缴纳40000元的服务费。可在2017年10月7日购买其合作伙伴勤丰公司旗下××项目的商铺一套，可享受购房4万抵6万的优惠，仅用于购买一套商铺的优惠。其他商铺应按照购房套数缴纳服务费（即每一套房产缴纳40000元服务费）后才能享受相应的优惠。此费用不抵扣房款，仅作为优惠服务费，由房乐多公司开具相应收据。原告本人已知晓此次活动的全过程，同意加入“房乐多”会员优惠活动，并自愿缴纳40000元会员服务费，此优惠服务费不计入总房款。后原告向房乐多公司支付了40000元，该公司为原告出具收据一份，收款事由为服务费。又查明，被告勤丰公司于2016年3月14日取得预售许可证，证号为（2016）郑房预售字（3××7号），涉案工程于2018年6月29日竣工。被告于2016年3月30日将涉案的位于××路北、××路西的在建建筑物抵押给中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行，抵押期限为2016年3月30日起至2019年3月29日，抵押金额为15000万元。一审法院认为，在原、被告签订《××房屋买卖协议》后，原告主张最后一笔房款在2018年5月31日向被告勤丰公司缴纳，被告勤丰公司未收取，并让其“交钱、交房等通知”、签署“情况说明”等行为，未向法庭提供相应证据予以证实，且在被告勤丰公司发出催告函后仍未交纳剩余房款，存在违约行为。被告也未按约履行向原告交付房屋，且被告存在将涉案房屋向第三方抵押的情况，双方均有过错，致使双方之间的合同无法正常履行。现原、被告均要求解除双方之间的房屋买卖协议，一审法院予以确认。合同解除后，被告应当退还原告购房款88752元。原告要求被告赔偿已付款128752元及赔偿定金2万元，一审法院不予支持。至于原告向房乐多公司支付的4万元服务费问题，因本案审理的为房屋买卖合同纠纷，原告与被告房乐多公司之间系服务合同纠纷，二者不是同一法律行为，也不是同一法律关系，二者之间的纠纷，本案不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告宋玉巧与被告郑州勤丰实业有限公司于2017年10月7日签订的编号为××的《××房屋买卖协议》依法解除；二、被告郑州勤丰实业有限公司于本判决生效后五日内退还原告宋玉巧购房款88752元；三、驳回原告宋玉巧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5463元，由原告宋玉巧负担3716元，由被告郑州勤丰实业有限公司负担1747元。本院二审期间，勤丰公司依法提交了下列证据：1.《关于部分民生工程在采暖季“封土行动”期间施工的通知》释疑；2.《郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于做好封土行动有关事项的紧急通知》；3.《关于做好错峰生产和封土行动有关事项的紧急通知》。证明在2017年11月15日至2018年3月15日，因郑州市人民政府政策影响，导致在此期间勤丰公司无法正常施工，因封土令影响，相应的交房时间也应当顺延。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋玉巧发表质证意见如下：1.真实性请法院审核，若确实存在，对真实性没有异议。2.对证明目的有异议，因环保延期施工，宋玉巧没有异议；但是法律并没有明确规定政府政策属于不可抗力。根据河南多地法院实务，政府环境政策，包括限购政策等，归属于商业风险，并非不可抗力，是勤丰公司经营活动中可预见的。另外，一审庭审中勤丰公司称如约交房，与二审中此说法也不一致，存在虚假陈述。本院经审查认为，上述证据的真实性可以确认，但仅凭上述证据尚不足以证明因“封土令”导致勤丰公司停工的事实。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，宋玉巧与房乐多公司签署的“××房款优惠申请书”第二条第二项约定，本人已知缴纳人民币40000元服务费才能成为“郑州房乐多”的会员，若未成功购买郑州勤丰实业有限公司××的产品，有权申请退还服务费（不计利息）。本院认为，宋玉巧在与勤丰公司签订《××房屋买卖协议》之后，逾期未交纳剩余房款，存在违约行为；勤丰公司也未按约定向宋玉巧交付房屋，且在建建筑物设置有抵押，双方均有过错，致使双方之间的合同无法正常履行。故一审法院判令解除该合同，并无不妥。合同解除后，勤丰公司应当退还宋玉巧购房款88752元；因宋玉巧未成功购买涉案房屋，房乐多公司依照合同约定，应当退还服务费（不计利息）40000元。勤丰公司不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的情形，宋玉巧要求勤丰公司赔偿一倍的房款，没有事实根据。综上所述，宋玉巧的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初2037号民事判决第一项，即原告宋玉巧与被告郑州勤丰实业有限公司于2017年10月7日签订的编号为××的《××房屋买卖协议》依法解除；第二项，即被告郑州勤丰实业有限公司于本判决生效后五日内退还原告宋玉巧购房款88752元；二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初2037号民事判决第三项，即驳回原告宋玉巧的其他诉讼请求；三、被上诉人郑州房乐多网络科技有限公司于本判决生效后五日内退还上诉人宋玉巧服务费40000元；四、驳回上诉人宋玉巧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5463元，由原告宋玉巧负担2929元，由被告郑州勤丰实业有限公司负担1747元，由被告郑州房乐多网络科技有限公司负担787元；二审案件受理费5463元，由上诉人宋玉巧负担2929元，由被上诉人郑州勤丰实业有限公司负担1747元，由被上诉人郑州房乐多网络科技有限公司负担787元。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十二月二十日书记员  乔梦龙