辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11307号上诉人（一审被告）：雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市。法定代表人：张勇，该公司总裁。委托诉讼代理人：赵志刚，该公司法务。委托诉讼代理人：陶艳贺，该公司人力资源部工作人员。被上诉人（一审原告）：吴笛，男，1976年6月27日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：孔德慧，辽宁轩信律师事务所律师。上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司因与被上诉人吴笛劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初3651号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，并依法改判我方无须支付被上诉人一审判决第一项至第六项之金额；2.本案二审、一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人系因定立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方经过协商未能就合同内容达成一致后解除劳动合同，属于合法解除，且我方已经支付了经济补偿金，故一审法院判决支付赔偿金错误；2.被上诉人在上诉人从事保安工作，根据保安工作的实际特点，工作特殊需要及职责范围，对被上诉人从事的安管的工时制度采取综合工时制认定为宜，更符合行业的特点；3.假如存在加班费问题，一审法院在计算2016年9月1日至2017年11月期间的加班费差额基数、加班时间、上诉人已经支付给被上诉人加班费的数额上存在错误；4.一审法院在计算延时加班费时，存在重复计算时间的问题；5.一审法院在计算2017年12月至2019年3月期间的加班时间、法定节假日加班时间、延时加班计算单位、加班计算基数存在错误；6.一审法院在认定被上诉人未休年假的天数及计算基数上存在错误。本院审理期间，上诉人撤回关于不支付被上诉人未休年休假工资差额的上诉请求。吴笛答辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。吴笛向一审法院起诉请求：1、请求法院判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付违法解除劳动合同赔偿金70686元;2、请求法院判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付从2016年9月1日至2019年4月16日加班费差额72500元；3、请求法院判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付从2014年8月11日至2015年9月13日公积金4056元；4、请求法院判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付未休年休假工资15067.95元（2014年8月11日至2017年12月31日）；5、判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司给付医疗费2121.46元；6、判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司给付电话费补助8600元（2015年10月至2019年4月）；7、判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司给付出车补助3000元；8、判令雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司给付吴笛救火、被业主殴打、工作受伤等人身损害赔偿6500元；9、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司承担诉讼费。一审法院查明：吴笛于2014年8月11日到雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司单位工作，先后担任安管部安管员、安管班长职务。双方于2014年8月11日签订了劳动合同，约定期间从2014年8月11日至2016年8月10日止，约定劳动合同履行期间，甲方（雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司）安排乙方（吴笛）每周工作5天的基础上，另行加班1天；又于2016年8月10日签订了劳动合同，期间从2016年8月11日至2023年8月10日止，约定劳动合同履行期间，甲方（雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司）安排乙方（吴笛）每周工作5天的基础上，另行加班1天。2019年4月18日，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，且未能就劳动合同内容达成一致为由，与吴笛解除劳动合同，作出解除劳动合同通知书。吴笛于2019年4月19日邮寄签收解除劳动合同通知书。吴笛离职时间为2019年4月18日。雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司于2019年5月29日通过银行转帐方式主动向吴笛支付经济补偿金35438元。另查，吴笛于2019年5月9日，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2019年5月9日，做出沈北劳人仲不字（2019）78号不予受理通知书，吴笛对此不服，于2019年5月9日起诉到本院。一审法院认为：法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。关于吴笛要求雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付违法解除劳动合同赔偿金70686元的请求，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，且未能就劳动合同内容达成一致为由，与吴笛解除劳动合同，并向吴笛支付了经济补偿金35438元，并主张吴笛已经收取雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司的经济补偿金，且无异议，吴笛收取经济补偿金及签收解除劳动合同通知书的行为，均证实其默认同意解除劳动合同的行为，故系合法解除。对此吴笛予以否认，并称双方并未就解除劳动合同达成一致，系在雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司在吴笛起诉后，主动向吴笛银行卡转的35438元。现雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司未能就其上述主张提供证据证明。对此，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司应当承担举证不能的不利后果，本院对雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司的上述主张，不予采信，故雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司解除劳动合同不符合法律规定，应向吴笛支付违法解除劳动合同赔偿金。因雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司提供的经济补偿金发放表中，载明其公司系依据原告离职前12个月平均应发工资6426元计算经济补偿金，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及八十七条的规定，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司应向吴笛支付违法解除劳动合同赔偿金为64260元（5个月×2倍×6426元），扣除雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司已支付吴笛经济补偿35438元，剩余数额为28822元；关于吴笛要求雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付从2016年9月1日至2019年4月16日加班费差额72500元的请求。其中吴笛主张2016年9月1日至2017年11月期间，共计15个月，为12小时工作制，具体上半个月为早7点至晚7点，下半个月为晚7点至次日早7点，对上述工作时间，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司予以认可。吴笛依据2017年12月至2019年3月的加班费差额情况进行推算，应补偿吴笛34501.43元。因吴笛未能提供证据证明上述期间吴笛周休及法定节假日工作情况，经本院核算，2016年9月1日至2017年11月期间，吴笛工作小时总数为5472小时，扣除双方合同约定正常工作时间3122小时，延时小时数共为2350小时，延时加班费合计应为54886.68元[2350小时×2709.3元/（21.75天×8小时）×150%］，扣除雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司已支付的加班费34412.55元（包含工资表中的周末加班费、夜班津贴、超时加班费、法定超勤加班费、一般超勤加班费），被告还应当支付20474.13元；吴笛主张从2017年12月至2019年3月，超时加班天数共计为298天，每日延时4个小时；法定节假日加班共计23天；周末加班共计85天，吴笛提供了考勤记录等证据，予以证明吴笛在上述期间存在加班的事实，至此吴笛已对其存在加班的事实已完成初步的举证责任，结合雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司提供的员工考勤表，可以认定吴笛加班的事实。吴笛公休日加班费计为21287.60元（85天×2723.56元/21.75天×200%），扣除雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司已支付的10471元，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司还应支付10816.6元；吴笛法定节假日加班费计为8640.26元（23天×2723.56元/21.75天×300%），扣除雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司已支付的2234.48元，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司还应支付6405.78元；吴笛延时加班费计为55973.85元（298天×2723.56元/21.75天×150%），扣除雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司已支付的22325.01元，雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司还应支付33648.84元；关于吴笛要求雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付2014年8月11日至2017年12月31日未休年体假工资15067.95元的请求，吴笛工龄符合年休假5天的法律规定，2014年吴笛应休年休假为4天，年假工资差额应为1170.67元（3182.76元/21.75天×4×200%）；2015年吴笛应休年休假为5天，年假工资差额应为1613.86元（3510.14元/21.75天×5×200%）；2016年吴笛应休年休假为5天，年假工资差额应为1766.30元（3841.71元/21.75天×5×200%）；2017年吴笛应休年休假为5天，年假工资差额应为1223.91元（2662元/21.75天×5×200%），上述合计为5774.74元。关于吴笛要求雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付公积金的请求，由住房公积金管理中心处理，不属于民事劳动争议案件受案范围，不予审理。关于吴笛主张的要求雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付医疗费2121.46元的请求，无法律依据，本院不予支持。关于吴笛主张的要求雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付电话费补助8600元、出车补助3000元的请求，因吴笛提供的证据不能证明其具体支出数额，且雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司亦对该主张不予认可，故本院难以支持。关于吴笛主张的要求雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付吴笛救火、被业主殴打、工作受伤等人身损害赔偿6500元的请求，吴笛提供的证据不能证明其损失具体数额，本院难以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、条三条、《企业职工带薪年休假条例实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付吴笛违法违法解除劳动合同赔偿金28822元；二、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付吴笛2016年9月1日至2019年4月16日期间延时加班费差额20474.13元；三、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付吴笛2017年12月至2019年3月期间公休日加班费差额10816.6元；四、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付吴笛2017年12月至2019年3月期间法定节假日加班费6405.78元；五、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付吴笛2017年12月至2019年3月期间延时加班费差额33648.84元；六、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司支付吴笛2014年8月11日至2017年12月31日期间未休年休假工资差额5774.74元；上述款项，义务人自本判决发生法律效力后二十日内付清;如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回吴笛其他诉讼请求。案件受理费10元，由雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司负担。本院二审期间，上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司提供如下证据：1.工资单，欲证明：被上诉人2016年9月至2017年11月期间工资发放情况；2.被上诉人吴笛休假情况及员工考勤表，欲证明：2016年至2019年被上诉人一共休年假10天；3.雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司2019年3月1日、2019年6月16日、2019年10月16日的秩序维护服务合同，欲证明：双方劳动合同履行情况发生变化，被上诉人的劳动合同已将无法履行。本院对上述证据依法组织了质证。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，吴笛提供的工资条明细显示其月工资由基本工资、月固定奖金、绩效奖金、周末加班费、超时加班费和法定超勤加班费等项目组成。本院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第第四十一条之规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。经查，本案中，上诉人主张系因合同订立时的客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，且双方未能就劳动合同变更达成一致后双方协商解除。经查，本案中，上诉人自认其将安全管理秩序维护服务工作外包给案外人华信中安（辽宁）保安服务有限公司的原因系出于上诉人自身经营角度考虑，且上诉人并未举证证明曾就劳动合同变更事宜与被上诉人进行过协商、上诉人也未举证证明曾就该裁减人员行为向工会或者全体职工说明情况并在听取意见后将裁减人员的方案向劳动行政部门报告。综上，上诉人在双方劳动合同存续期间解除与被上诉人之间的劳动关系确系违法解除，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。另，双方对于工作年限及被上诉人离职前十二个月平均工资均无异议，故一审对于此处判定并无不当，本院予以维持。关于延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费之问题。经查，被上诉人一直从事保安工作，确存在加班事实。虽被上诉人在上诉人处工作时间较长，但系因其所从事的工作特性所致，且被上诉人在单位值班期间可以得到休息，另，被上诉人提供的工资条能证明上诉人为此支付了被上诉人延时加班费、公休日加班费及法定节假日加班费的加班费用，因此综合考虑被上诉人的工作性质、工作内容、工作强度、工资发放情况，现被上诉人再另行向上诉人主张延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，显然依据不足。一审对于此处判定确有不当，本院予以纠正。关于应休未休年假工资差额的问题。上诉人撤回该项上诉请求是其真实意思表示，且不违反法律法规的规定,本院准予。综上所述，上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3651号民事判决第一项、第六项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初3651号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；三、驳回吴笛、雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由雅居乐雅生活服务股份有限公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  刘风霞审判员  谢 宏二〇一九年十二月四日法官助理刘畅书记员唐娜