山西省古县人民法院民事判决书（2019）晋1025民初765号原告：亓同兴，男，1978年5月3日出生，汉族，住古县。委托诉讼代理人：尚玉琴，山西蓝鲸律师事务所律师。被告：古县草坡弯旅游开发有限责任公司，住所地：古县岳阳镇五马村188号。法定代表人：孟宪庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李启龙，山西律动律师事务所律师。被告：张恩雄，男，1974年10月15日出生。委托诉讼代理人：周杰，山西蓝鲸律师事务所律师。委托诉讼代理人：张也，山西省岳南律师事务所律师。原告亓同兴与被告古县草坡弯旅游开发有限责任公司（以下简称草坡弯公司）、张恩雄身体权纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告草坡弯公司申请追加张恩雄为被告参加诉讼，本院依法予以追加。原告亓同兴及其委托诉讼代理人尚玉琴、被告草坡弯公司委托诉讼代理人李启龙、被告张恩雄及其委托诉讼代理人周杰、张也到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亓同兴向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费21297.15元、住院伙食补助费7800元、交通费1000元、除去被告已赔付的9000元，共计21097.15元；2、伤残赔偿金62070元、误工费1560元、护理费7675.5元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元；3、本案的案件受理费、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2019年7月7日下午3点左右，原告同朋友郭某、韩某在被告草坡弯公司玩漂流项目,漂流刚开始,淹没在水底的一根钢筋(长约80公分)刺穿漂流筏刺入原告的腿部,原告腿部当场血流不止,被同行的朋友郭某、韩某及被告公司法定代表人孟宪庆紧急送往古县人民医院,经诊断为左腓骨远端开放粉碎骨折,左外踝上缘钢筋贯通伤,进行了手术治疗,住院共计78天。目前,本次事故给原告造成的损失有:医疗费21297.15元，住院伙食补助费7800元,交通费1000元,伤残赔偿金62070元、误工费1560元、护理费7675.5元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元。事故发生后,被告草坡弯公司给付原告9000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定,原告的各项损失是由被告的侵权行为造成的,被告应当予以赔偿,遂提起诉讼,望判如所请。被告草坡弯公司辩称，对原告受伤的时间、地点、经过无异议，但从法律上来说，原告的伤害与被告草坡弯公司没有法律上的因果关系，故被告草坡弯公司不承担法律责任，请求依法驳回原告诉讼请求。理由为：1、虽然被告草坡弯公司于2018年10月份经工商部门登记设立，但仅仅是名义上的一个公司，没有员工，没有旅游工具。截至目前，尚未办理旅游项目的立项、审批等手续，更未开展任何旅游项目的运营。“夏至漂流五马村”是政府为发展乡村经济，提出的一个产业发展宣传引导，但五马漂流项目并未实际开展。只是有五马村村民张恩雄自己购买了几个船只，临时在五马村河域处供小孩玩耍。2、原告发生事故的地点属于古县水利部门管辖的河道范围，不归被告公司管理，原告发生事故乘坐的船只不属于被告公司所有，现场管理人也不是其公司的工作人员。因此原告受伤与其公司没有关系。3、据其公司法定代表人了解，原告喝酒后不听被告张恩雄等人的阻止、劝告，未支付相关费用，擅自进入警戒区域，其本人对事故发生具有严重过错，应当自己承担责任。4、原告所述其受伤后，草坡弯公司给付原告9000元不是事实，是张恩雄给了原告9130元。被告张恩雄辩称，原告所述的受伤时间、地点、经过属实。但认为原告受伤与其行为没有因果关系，不应承担侵权赔偿责任。理由为：1、在夏至漂流五马村这一项目中，其自行购买橡皮艇予以出租盈利，并非该活动的组织者、举办者，故其不是本案适格被告；2、原告在五马村河道受伤，该河道属于水利部门管理，其不存在过错。其他意见同被告草坡弯公司意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告亓同兴提供的草坡弯公司企业基本信息表、新闻媒体关于五马村夏至漂流的宣传材料、草坡弯公司在古县文昌路（古县劳动职业学校）入口设置的广告牌图片、从广告牌到漂流目的地具体路线照片、原告亓同兴的户口本复印件、古县劳动监察执法大队证明、古县事业单位在职人员绩效工资审批表，二被告对以上证据的真实性不持异议，本院依法确认其真实性并在卷佐证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告亓同兴提交被告草坡弯公司企业基本信息表、新闻媒体对五马村夏至漂流的宣传材料、古县草坡弯公司在古县文昌路（古县劳动职业学校）入口设置的广告牌图片、从该广告牌到漂流目的地的具体路线的箭头指引照片。拟证明被告被草坡弯公司对原告漂流的景区以及漂流项目具有经营管理权。被告草坡弯公司认为所有宣传材料不是其公司所写，广告牌也不是其公司所设立。本院认为，无论景区宣传材料是否是被告草坡弯公司所写，广告牌是否为其公司所设立，根据在本县范围的传播广度及广告牌与景区距离的长度判断，被告草坡弯公司对这些宣传材料及广告牌均知情和认可。临汾新闻网题为“夏至漂流不用东奔西走，古县五马村里发出邀请”的文章与古县文昌路（古县劳动职业学校）入口设置的广告牌图片相互印证证明古县草坡弯公司为“绿水青山二十四节气，时节如流美丽古县，夏至漂流五马村”活动的联系人，并设置热线电话，故依法推定被告草坡弯公司负责组织、经营夏至漂流五马村活动。2、原告亓同兴提供的证人韩某的证言，拟证明原告漂流时有工作人员收费、发放漂流筏、发放救生衣、引导他们进入漂流区域。被告草坡弯公司、张恩雄除认为证言中关于孟宪庆在现场的证言不属实外，对其他证言均不持异议，本院对其他证言予以确认。3、原告亓同兴提供的郭某的证明材料，被告草坡弯公司、张恩雄提出异议认为证人郭某没有出庭作证，无法核实其真实性。本院认为，郭某的证明材料与韩某的证言相互印证证明原告在漂流河道上游漂流。4、原告亓同兴提供的平阳司法鉴定中心［2019］伤鉴字第405号鉴定意见书，拟证明原告伤情构成十级伤残。被告张恩雄对该鉴定不予认可，并以剥夺其知情权、和对鉴定机构的选择权为由申请重新鉴定，本院认为，本案中本院委托鉴定在先，追加张恩雄为被告在后，其申请理由不符合《证据规则》27条规定的法定情形，依法驳回张恩雄的申请，对该鉴定结论予以确认。5、被告张恩雄提供的吕建忠、邢某的证言，拟证明原告亓同兴是酒后去漂流景区的，擅自拿了皮艇和救生衣去进行漂流，且不听吕建忠、张恩雄的劝阻，执意在警戒线之外漂流，存在重大过错。原告亓同兴认为该两位证人所述与事发当天的经过不相符，不予认可，同时提出异议认为两位证人和被告张恩雄都是同村村民，有利害关系，两位证人的证言不能单独作为定案的依据。本院认为吕建忠、邢某的证言与韩某的证言相互印证证明以下事实：第一、原告亓同兴是在喝酒后去漂流的；第二、当天漂流现场没有设置收费的二维码，原告亓同兴也没有以现金方式支付相关漂流费用；第三、原告在漂流河道上游漂流。同时吕建忠、邢某的证言也证明原告受伤时漂流项目实际由被告张恩雄经营管理。关于二证人与张恩雄是否具有利害关系，本院认为吕建忠、邢某与张恩雄系同村村民，具体负责与漂流活动相关的服务，认定为与张恩雄具有利害关系，故二证人证言证明原告擅自拿着皮艇和救生衣到禁止漂流水域即河道上游进行漂流，且不听吕建忠、张恩雄的劝阻，执意在警戒线之外漂流，因没有其他证据进行印证，本院不予认定。关于是否设置明显警戒标志，证人邢某陈述有警戒线，吕建忠陈述设置白色的带子作为警戒线，证人韩某陈述没有注意到警戒线，综合分析三证人的证言，本院认为不能认定被告在河道设置禁漂流明显标志。被告张恩雄陈述其没有经过任何单位的同意，自行购置并出租橡皮艇，供旅客在景区河道漂流使用，自行收取漂流相关费用盈利，本院认为其陈述不符合常理，联系本案案情以及日常经验，推定被告张恩雄经营漂流项目经过被告草坡弯公司的准许。根据双方当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院确定如下法律事实：2019年夏天，“绿水青山二十四节气，时节如流美丽古县，夏至漂流五马村”活动由被告草坡弯公司负责组织、经营。被告张恩雄经被告草坡弯公司的准许自行购置橡皮艇等漂流用具，供旅客在景区河道漂流使用，并收取租金盈利。2019年7月7日下午3点左右，原告亓同兴酒后同朋友郭某、韩某来到五马村夏至漂流景区漂流。当时漂流现场没有设置收费二维码，原告亓同兴、与同行的郭某、韩某也没有以现金方式支付相关漂流费用的情况下，被告的管理人员向原告亓同兴及其同行的朋友发放了皮艇和救生衣。原告亓同兴在景区河道上游漂流过程中，淹没在水底的一根钢筋(长约80公分)刺穿漂流筏刺入原告的腿部,被同行的朋友郭某、韩某及被告草坡弯公司法定代表人孟宪庆送往古县人民医院,经诊断为左腓骨远端开放粉碎骨折,左外踝上缘钢筋贯通伤,进行了手术治疗,住院共计78天。平阳司法鉴定中心［2019］伤鉴字第405号鉴定意见书，鉴定原告伤情构成十级伤残。事故发生后,被告张恩雄给付原告9000元医疗费。本案中原告亓同兴因受伤遭受如下损失：1、医疗费。根据医疗费票据，本院依法认定21769.15元。2、住院伙食补助费。按照100元/天计算78天，共计7800元。3、误工费。根据原告提供的古县劳动监察执法大队证明、古县事业单位在职人员绩效工资审批表，证明原告亓同兴是古县劳动监察执法大队职工，因受伤至今没有上班，导致原告绩效工资停发，原告绩效工资520元/月。根据平阳司法鉴定中心［2019］伤鉴字第405号鉴定意见书，原告的误工期90天，故本院依法认定误工费为90天×（520元/月÷30天）=1560元。4、伤残赔偿金。根据平阳司法鉴定中心［2019］伤鉴字第405号鉴定意见书，原告构成十级伤残。原告为城镇居民，原告请求按照2018年度城镇居民人均可支配收入31035元/年计算，伤残赔偿金计算为31035元/年×20年×10%=62070元。被告草坡弯公司提出异议认为原告系国家正式工作人员，原告没有提供证据证明因伤残造成其实际收入损失，退一步从常理上讲，也不可能导致实际收入损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，请求法院对残疾赔偿金做相应的调整。本院认为，被告草坡弯公司提出异议成立，依法酌情减少伤残赔偿金10000元，依法认定为52070元。5、护理费。根据平阳司法鉴定中心［2019］伤鉴字第405号鉴定意见书，原告的护理期为60天。原告请求按照2018年度城镇居民人均可支配收入46693元/年计算，二被告不持异议，护理费计算为46693元/年÷365天×60天=7675.6元。6、营养费。根据平阳司法鉴定中心［2019］伤鉴字第405号鉴定意见书，原告的营养期为60天。按照营养费30元/天计算，原告的营养费为30元/天×60天=1800元。7、交通费。本院酌情认定300元。8、精神损害抚慰金。原告主张5000元，二被告均认可，本院依法予以确认。9、鉴定费用2500元，鉴定费票据证明原告花费鉴定费2500元，本院予以认可。以上损失共计100475元。本院认为，原告亓同兴在五马村夏至漂流景区漂流过程中，淹没在水底的一根钢筋(长约80公分)刺穿漂流筏刺入原告的腿部,造成受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，被告草坡弯公司作为“绿水青山二十四节气，时节如流美丽古县，夏至漂流五马村”活动漂流项目的组织者，对景区漂流项目没有尽到安全保障义务，并将漂流项目交由张恩雄经营管理，因疏于对河道管理，造成原告亓同兴身体受伤，被告草坡弯公司、张恩雄应当承担事故的主要责任。本院酌情认定承担80%的责任，即赔偿80380元损失。依据《中华人民共和国旅游法》第五十四条规定：“景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的，应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。”鉴于事故发生后被告张恩雄为原告支付医疗费9000元，故二被告应当连带赔偿原告各项损失71380元。原告亓同兴酒后进行漂流，自身存在过错，应当对事故承担次要责任，本院酌情认定承担20%的责任，即自行承担20095元损失。被告张恩雄辩解其并非夏至漂流五马湾项目的组织者、举办者，因此其不是本案适格被告，《中华人民共和国侵权责任法》属于一般法，《中华人民共和国旅游法》为特别法，根据特别法优于一般法的法律适用原则，优先适用《中华人民共和国旅游法》第五十四条，故被告张恩雄的辩解不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国旅游法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：被告古县草坡弯旅游开发有限责任公司、张恩雄于本判决生效后十五日内连带赔偿原告亓同兴各项损失71380元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2368元，由被告古县草坡弯旅游开发有限责任公司、张恩雄负担1516元，原告亓同兴负担852元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判长 遆勇刚审判员 冯碧青审判员 王君风 二〇一九年十二月三十日书记员 成春艳