辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终6689号上诉人（原审原告、并案被告）：沈阳特变电工电气工程有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区十六号街7号。法定代表人：李怀军，该公司总经理。委托诉讼代理人：程益飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、并案原告）：李彬，男，1979年5月2日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：高宇，辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：国红明，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人沈阳特变电工电气工程有限公司因与被上诉人李彬劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初3754、3772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳特变电工电气工程有限公司上诉请求：我方不应当支付李彬违法解除劳动合同赔偿金、加班费及失业金损失。事实和理由：我方没有违法解除的事实，是李彬于2016年10月26日之后在未履行公司请假手续的情况下，未到公司上班，根据公司规章制度，旷工达到7日以上并经过人力资源部报工会备案后，对李彬按照违反公司劳动纪律解除劳动合同。依据我公司在一审提供的工资表，其中已经列明了加班工资，因此我公司不应再支付加班费。关于失业金，我公司已经通过电话告知李彬可以申领失业金，并且李彬在职期间，我公司已经足额缴纳了失业保险费，李彬未配合公司提交申领失业金的相关材料，因此不应由我公司承担李彬个人的失业金损失。李彬辩称：请求法院驳回沈阳特变电工电气工程有限公司的上诉请求，维持一审判决。一、沈阳特变电工电气工程有限公司违法解除劳动合同，应当向李彬支付赔偿金，经济赔偿金应按五年计算；二、因沈阳特变电工电气工程有限公司导致李彬无法领取失业金，因此沈阳特变电工电气工程有限公司应当赔偿李彬的失业金损失；三、沈阳特变电工电气工程有限公司安排李彬每周六加班一天，应当支付加班费。沈阳特变电工电气工程有限公司向一审法院起诉请求：判决沈阳特变电工电气工程有限公司无需向李彬支付赔偿金32,516.3元、无需支付失业保险金12,852元、无需支付加班工资差额1371.45元、无需支付年假工资897元。李彬向一审法院起诉请求：沈阳特变电工电气工程有限公司应支付李彬违法解除劳动合同赔偿金33,255.9元、工资差额5148.15元、延时加班工资32,924.04元、休息日加班费6727.63元、法定节假日加班费8232.06元、带薪年休假工资16,360.64元、并支付应付金额的25%的赔偿金13,257元、失业保险损失29,376元。一审法院认定事实：李彬、沈阳特变电工电气工程有限公司于2012年1月1日建立劳动关系并签订劳动合同，合同约定：李彬从事电工工作，工作时间为标准工时工作制，工资标准每月不低于1100元。沈阳特变电工电气工程有限公司每周六加班一天。2016年5月31日至6月1日李彬请休年假两天，2016年6月至8月休病假（休病假93天），病假期间沈阳特变电工电气工程有限公司支付李彬6月份应付工资为1530元，7、8月份的应发工资是1224元，代扣代缴社会保险及公积金后李彬实得6月份工资是876元，7、8月份工资是570元。李彬病休后于2016年9月回公司工作至26日后未再出勤工作。另查明，李彬解除劳动合同前12个月平均工资为3251.33元。又查明，沈阳特变电工电气工程有限公司称2016年11月3日，沈阳特变电工电气工程有限公司电话通知李彬因其违反公司规定，公司决定开除李彬，多次电话通知李彬均未来公司，故自行为李彬办理了停保手续。李彬对沈阳特变电工电气工程有限公司的陈述不予认可，表示其在未接到沈阳特变电工电气工程有限公司上岗通知的情况下，于2016年12月5日查询养老保险缴费情况，方知沈阳特变电工电气工程有限公司为其办理了停保手续。还查明，沈阳特变电工电气工程有限公司、李彬因劳动合同解除事宜发生争议，李彬向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金33,255.9元；2.支付2016年6月、7月、8月三个月病假工资差额5148.15元；3.支付自2012年1月1日起至2016年10月31日期间延时加班工资32,924.04元；4.支付2016年1月1日起至2016年10月31日期间休息日加班工资差额6727.63元；5.支付2012年1月1日起至2016年10月31日期间法定节假日加班工资差额8232.06元；6.支付2012年1月1日起至2016年10月31日期间带薪年假加班工资16,360.64元；7.支付25%的赔偿金13,257元；8.支付失业金损失29,376元。沈阳特变电工电气工程有限公司在仲裁审理中提出，李彬要求的带薪年休假工资部分超过仲裁时效。沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月17日作出沈开劳人仲字[2017]193号仲裁裁决书。沈阳特变电工电气工程有限公司、李彬对该仲裁裁决不服，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于沈阳特变电工电气工程有限公司是否违法与李彬解除劳动合同及应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，用人单位应依照劳动合同法规定的条件、程序与劳动者解除劳动合同，解除劳动合同应依照法定程序告知劳动者并为劳动者出具解除劳动合同证明书。沈阳特变电工电气工程有限公司称2016年11月3日电话通知李彬解除劳动合同，但其在举证期限内及庭审过程中未提供证据证明其为李彬出具了解除劳动合同证明书并依法向李彬送达，故其解除行为违法，李彬要求其支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，一审法院应予支持。关于李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司支付2016年6月、7月、8月三个月病假工资差额5148.15元的诉讼请求，劳动者患病或者非因公负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80%。2016年6月至8月李彬患病期间，沈阳特变电工电气工程有限公司支付李彬的病假工资并未违反上述法律规定，故李彬的该项主张，一审法院不予支持。关于李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司支付带薪年假工资的诉讼请求，劳动者关于带薪年休假之相关请求应当受到仲裁时效期间的限制，李彬于2017年向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，对于李彬主张的2015年度及以前的未休年假工资，因已经超过法定仲裁时效，一审法院不予支持。关于2016年度带薪年休假，因李彬在2016年5月31日及6月1日已休假2天，同时沈阳特变电工电气工程有限公司在6、7、8三个月休病假93天，依照《职工带薪年休假条例》第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。李彬2016年度已不应享受当年的年休假，故李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司支付带薪年休假工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司支付25%的赔偿金的诉讼请求，因不符合法律规定。一审法院不予支持。关于李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司赔偿失业金损失的诉讼请求，沈阳特变电工电气工程有限公司在举证期限内及庭审过程中未能提供证据证明其已为李彬出具解除劳动合同证明及存在因李彬个人原因未能为其办理失业保险的事实，因此，导致李彬无法领取失业金的责任应由单位承担，李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司赔偿其失业金损失，理由正当，一审法院应予支持。关于李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司支付加班费的诉讼请求，李彬主张延时加班费及节假日加班费，沈阳特变电工电气工程有限公司对存在延时加班及节假日加班的情况不予认可，李彬应就此承担举证责任。李彬在举证期限内及庭审过程中未提供证据证明其有延时加班及节假日加班，故其应承担举证不能的不利后果，对李彬的该部分主张，一审法院不予支持。关于李彬主张沈阳特变电工电气工程有限公司支付休息日加班工资差额6727.63元的诉讼请求，沈阳特变电工电气工程有限公司每周六加班一天，其应支付李彬相应的加班费。李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司支付加班费差额6727.63元，沈阳特变电工电气工程有限公司应就其已足额支付休息日加班费承担举证责任，沈阳特变电工电气工程有限公司在举证期限内及庭审过程中未提供证据证明其已足额支付加班费，故应承担不利后果，李彬要求沈阳特变电工电气工程有限公司支付加班费差额6727.63元，理由正当，一审法院应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、沈阳特变电工电气工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李彬违法解除劳动合同赔偿金32,513.3元（3251.33×5×2）；二、沈阳特变电工电气工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李彬休息日加班费差额6727.63元；三、沈阳特变电工电气工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李彬失业金损失12,852元（12×1,071）；四、驳回沈阳特变电工电气工程有限公司与李彬的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、并案受理费10元，均由沈阳特变电工电气工程有限公司负担。二审中，沈阳特变电工电气工程有限公司提交第一组证据《关于公司员工李彬辞退的请示》、《解除与李彬通知劳动关系请示的复函》、《关于对集团公司2016年党工团组织调整决定》用以证明公司针对辞退李彬的事实已经向工会组织报备及工会同意与李彬解除劳动关系；提交第二组证据《解除劳动合同证明书》、公司告知书、铁西区人力资源和社会保障服务卡和档案目录，用以证明沈阳特变电工电气工程有限公司告知李彬在2016年11月15日前办理失业保险手续。本院依法对上述证据真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳特变电工电气工程有限公司提出不应当支付李彬违法解除劳动合同赔偿金的主张。本案中，李彬主张沈阳特变电工电气工程有限公司为其放假，让其在家等通知，但并未提交证据证明。鉴于李彬确实存在未上班的事实，沈阳特变电工电气工程有限公司以李彬旷工为由依法解除其同李彬的合同并无不当，应属合法解除。一审法院判决缺乏依据，本院依法予以纠正。关于沈阳特变电工电气工程有限公司提出不应当支付加班费的主张。鉴于沈阳特变电工电气工程有限公司在仲裁中承认周六安排李彬加班的事实但未提交充分证据证明已经向李彬支付加班费，故一审法院判决沈阳特变电工电气工程有限公司向李彬支付相应的加班费并无不当，对于沈阳特变电工电气工程有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳特变电工电气工程有限公司提出不应当支付失业金损失的主张。本案中，李彬符合领取失业金的条件，同时沈阳特变电工电气工程有限公司没有充分证据证明其在辞退李彬后告知李彬办理领取失业金手续，故一审法院判决沈阳特变电工电气工程有限公司给付李彬失业金损失并无不当，对于沈阳特变电工电气工程有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述,沈阳特变电工电气工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初3754、3772号民事判决第二项、第三项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初3754、3772号民事判决第一项、第四项；三、驳回李彬、沈阳特变电工电气工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，由沈阳特变电工电气工程有限公司负担15元，李彬负担15元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇一九年十二月十七日法官助理刘振书记员康赦