广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终1010号上诉人（一审原告）：苏世鹏，男，土家族，1976年1月1日出生，住湖南省石门县********。公民身份号码432************316。被上诉人（一审被告）：汕头市汕运公共交通有限公司，住所地广东省汕头市金平区********、201、303号房复式。统一社会信用代码914********186063N。法定代表人：周少波，董事长。委托诉讼代理人：郭立涛、史涵，国信信扬（汕头）律师事务所律师。上诉人苏世鹏因与被上诉人汕头市汕运公共交通有限公司（下称汕运公司）劳动争议一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏世鹏上诉请求：1.被上诉人向上诉人支付拖欠工资69973元；2.被上诉人向上诉人退还押金75000元及两年利息4500元；3.确认上诉人自2014年至2019年4月与被上诉人存在劳动关系，确认上诉人与被上诉人解除劳动关系，被上诉人向上诉人支付经济补偿金47000元；4.被上诉人为上诉人补交社保和住房公积金。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人于2014年进入汕运公司，当时办理了汕运公交服务岗位证。2017年又通过汕运公司驾驶员笔试题考试，并与公司签订了一次劳动合同，但合同只有一份在公司处。汕运公司没有告知上诉人把35路公交车交给林坚龙经营。上诉人认为汕运公司把35路公交车交给林坚龙经营是规避劳动合同法相关规定，是逃避法定义务，损害劳动者权益的行为。汕运公司虽然与林坚龙签订了协议，但在实际运营过程中，汕运公司也行使了公司的权力，用公司的规章制度对上诉人进行约束。此外，在汕运公司与林坚龙签订的协议中均有劳动关系的指向，如给司机补贴、购买社保医保等，只不过是以合法的形式掩盖了公司法定义务，把责任推给了林坚龙。且在35路公交路线经营经济考核协议中，林坚龙是作为线路车辆及司机的代表与汕运公司签订协议的，并且林坚龙是汕运公司的员工，他作为司机代表，与上诉人处于同等地位，但在协议中，林坚龙与汕运公司没有平等法律地位，仅在一定范围内行使公司的经营管理行为的权力，因此，林坚龙对35路公交车队行使的仅是内部管理的职责，公司的法人也并没有因为签订协议而改变。二、汕运公司与林坚龙签订的协议是内部承包协议，是企业内部经营管理的一种方式，企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的关系，也未改变承包者的身份，是管理与被管理的关系，双方的法律地位不平等。内部承包实际上是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定为代表企业行使职务的行为。企业持续为承包者缴纳社会保险费，且承包的劳动者另外招用的员工进行发放工资等，均有明显的劳动关系指向，也就是说利润分配的约定并未改变员工提供有酬劳动的事实，也未改变或者取代劳动关系的本质。《劳动合同法》第二条规定，用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，自然人不能成为法律意义上的用人单位。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。根据上述规定，意味着个人承包经营过程中招用劳动者的行为已经纳入该法的调整范围，其目的是要求发包组织而且是具有用工主体资格的一级发包组织承担用工主体的责任，从而达到保护劳动者合法权益的目的。本案中，林坚龙是自然人，不具备用工主体资格，无权招用劳动者，故林坚龙招用劳动者的行为应视为车辆发包人前一手具有用工主体资格的汕运公司的招用行为，汕运公司为上诉人的真正用人单位，所以上诉人虽然未与汕运公司签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。另外，劳社部发（2015）12号文第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也就是说，不具备用工主体资格的自然人招用的人员与该个人不存在劳动关系，但与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人汕运公司辩称：涉案35路公交线路权确系被上诉人所有，由于历史原因，被上诉人将线路的运营权交由濠江人林克壮，后因林克壮去世，由其儿子林坚龙接手经营。2017年初，35路公交车由燃油车全部改为纯电动车。林坚龙与被上诉人约定，运营车辆由被上诉人出资投入，通过经济考核交由林坚龙负责营运，被上诉人仅负责监督和安全管理等。据被上诉人向林坚龙了解，林坚龙又将35路公交车的营运与向爱兵（他们内部称分队长）合作经营，双方约定车辆由向爱兵以每辆车15万元向林坚龙支付押金，林坚龙则向向爱兵每日定额收取管理费，由向爱兵直接负责35路公交线路的日常运营管理和司机的招聘、使用和管理，包括对运营车辆及司乘人员的经营调度、工资及经营分红的发放等。上诉人是由分队长向爱兵自己聘用并与其合作的对象，双方合作约定，共同投资经营35路中一辆电动公交车，各占50%股份，按出资比例享有权利和承担风险。于是，上诉人于2017年1月8日向向爱兵交纳7.5万元押金，该款实为投资款，因有交此款者，当经营有利润时可以分红，上诉人与向爱兵在经营过程中有分过红，也印证了双方的这种合作经营关系。同时，上诉人自己也担任35路公交车司机，受雇于向爱兵，由向爱兵安排其工作，由向爱兵支付其工资，故向爱兵在合作过程中，还需向上诉人支付工资。由此可见，上诉人既是一名经营者（车主），也是向爱兵雇用的一名公交车司机。综上，上诉人是直接与向爱兵建立合作和雇用关系的，与被上诉人根本不存在劳动关系，上诉人的所有诉讼请求是基于其自认的与被上诉人存在劳动关系的基础之上，显然是缺乏事实和法律依据的，故劳动仲裁裁决以及一审判决均驳回上诉人的请求事项是完全正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。上诉人苏世鹏向一审法院起诉请求：1.汕运公司向苏世鹏支付拖欠工资69973元；2.汕运公司向苏世鹏退还押金75000元及两年利息4500元；3.确认苏世鹏自2014年至2019年4月与汕运公司存在劳动关系，确认苏世鹏与汕运公司解除劳动关系，汕运公司向苏世鹏支付经济补偿金47000元；4.汕运公司为苏世鹏补交社保和住房公积金。一审法院经审理认定事实如下：2017年2月1日，汕运公司与林坚龙签订一份《35路公交线路经营经济考核协议》，约定：汕运公司投入35路公交线路车辆22台，购置资金总共为5500000元，通过向林坚龙收取车辆管理使用费逐步收回。车辆产权属于汕运公司所有，按内部经济考核要求由林坚龙运营。林坚龙负责司机和内部管理人员的招聘和管理。林坚龙使用的司机和内部管理人员的工资、补贴、社医保等费用由林坚龙负责，经汕运公司同意，林坚龙招聘人员的社医保等关系可寄挂于汕运公司处。林坚龙与其聘用司机和内部管理人员之间发生纠纷造成经济损失由林坚龙负责。协议签订后，林坚龙将35路线路的运行交由向爱兵负责，由向爱兵负责招聘包括苏世鹏在内的司机、发放工资等事务。向爱兵招聘的人员由林坚龙部分出资并寄挂在汕运公司处代缴社保。一审法院另查明，汕运公司自2017年6月至2019年4月为苏世鹏缴纳社保费。一审法院再查明，向爱兵于2017年1月8日收取了苏世鹏的车辆押金75000元并出具《收款收据》一份。苏世鹏向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出前述第1、2、4项请求及要求汕运公司支付经济补偿金117000元，汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月21日作出汕劳人仲案字〔2019〕178号仲裁裁决书，裁决驳回苏世鹏的全部仲裁请求。苏世鹏不服仲裁裁决，于2019年7月2日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。苏世鹏与汕运公司争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。苏世鹏认为其与汕运公司存在劳动关系，汕运公司认为苏世鹏与向爱兵之间构成雇佣关系，与汕运公司不构成劳动关系。对于没有签订劳动合同的情况下，认定用人单位与劳动者构成劳动关系的要件应包括劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位处领取劳动报酬等。本案中，苏世鹏与汕运公司之间并没有直接签订书面劳动合同，苏世鹏系由向爱兵招聘进车队作为35路线路的公交车司机，由向爱兵安排其出车班次、为其发放工资与分红等，可见苏世鹏在提供劳务的过程中不受汕运公司公司管理制度的约束，双方之间不存在管理与接受管理的关系，且苏世鹏的薪酬也是通过向爱兵领取的。此外，通过本案查明的事实可知，苏世鹏的社保关系是由林坚龙按照《35路公交线路经营经济考核协议》挂靠在汕运公司处。综上，结合苏世鹏与汕运公司之间的权利义务履行情况判断，苏世鹏与汕运公司不具备形成劳动关系的构成要件。苏世鹏请求确认其于2014年至2019年4月与汕运公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因苏世鹏与汕运公司之间不存在劳动关系，故苏世鹏要求汕运公司支付工资69973元、经济补偿金47000元，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。苏世鹏要求汕运公司为其补缴住房公积金和社保费，因苏世鹏与汕运公司之间不存在劳动关系，汕运公司没有义务为苏世鹏补缴住房公积金和社保，该诉讼请求亦不属于民事调整范围，本案不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回苏世鹏的诉讼请求。案件受理费5元，由苏世鹏负担。本案二审期间当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。关于上诉人在二审期间向本院申请调取会议记录、车辆安全检查、车辆运行日志等证据，经查，均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的情形，不属于新的证据，且其申请已经超过举证期限，对该申请本院依法不予准许。本院认为，本案争议的焦点是苏世鹏与汕运公司是否存在劳动关系。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位是否对劳动者支付劳动报酬、进行管理和安排工作。本案中，经一、二审审理查明，汕运公司与案外人林坚龙通过签订公交线路经营经济考核协议，将汕运公司出资购买的22台35路公交线路车辆交由林坚龙运营管理，林坚龙向汕运公司缴纳车辆管理使用费。根据协议约定，林坚龙负责招聘和管理公交车司机和内部管理人员，林坚龙聘用的司机和内部管理人员的工资、补贴、社医保等费用由林坚龙负责，且经汕运公司同意，上述人员的社医保等关系可寄挂于汕运公司。协议签订后，林坚龙将35路线路的运行交由向爱兵负责，由向爱兵负责招聘司机、发放工资和安排工作。上诉人苏世鹏亦当庭确认其本人是向爱兵招用的司机、由向爱兵向其发放工资和安排工作。由此可见，汕运公司仅是车辆的所有权人，并不负责车辆的运营，亦并非上诉人苏世鹏的直接用人单位。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，上诉人苏世鹏未能举证证实其与被上诉人汕运公司存在劳动关系，一审判决驳回上诉人苏世鹏请求确认其与汕运公司存在劳动关系以及判决驳回上诉人苏世鹏请求汕运公司支付拖欠的工资和解除劳动合同的经济补偿等诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。关于上诉人请求判令汕运公司为其补交社保和住房公积金，因该诉讼请求不属于劳动争议受案范围，一审判决对此不予审查并无不当，本院予以维持。关于上诉人起诉请求汕运公司退还押金75000元及两年利息4500元的问题，经查，根据上诉人和被上诉人确认的事实，车辆押金75000元是案外人向爱兵向上诉人收取，上诉人据此可每月领取效益工资，且该效益工资也由向爱兵向上诉人支付，与被上诉人汕运公司并无关系，因此上诉人请求汕运公司退还押金，缺乏事实根据，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉提出林坚龙与汕运公司是承包经营关系，林坚龙不具备用工主体资格，林坚龙招用劳动者的行为应视为汕运公司的招用行为，上诉人与汕运公司已形成事实劳动关系等意见，经查，本案中，林坚龙与汕运公司签订公交线路经营经济考核协议后，将35路线路的运行交由向爱兵负责运营。上诉人苏世鹏系向爱兵招用的司机，由向爱兵管理和安排工作，也由向爱兵发放工资。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号）第1点“个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定”规定，个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或者借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或者被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或者被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或者被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。故该上诉意见亦缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人苏世鹏的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏世鹏负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇一九年十二月十日书记员  吴晓东