江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2888号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司德安支公司，住所地：江西省九江市德安县宝塔大道85号，统一社会信用代码：913604266779966205。负责人：吴赜，系总经理。委托诉讼代理人：罗斌，系公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：张虎松，男，汉族，1963年4月28日出生，从事餐饮业（配菜员、采购员），住江西省九江市德安县开发区，户籍地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：张书文，张虎松之子，男，汉族，1988年9月23日出生，个体户（餐饮业），住江西省九江市德安县开发区，户籍地：湖南省涟源市。委托诉讼代理人：丁玉霞，德安县蒲亭法律服务所法律工作者，一般代理。被上诉人（原审被告）：陈丽军，男，汉族，1983年11月11日出生，务农，住江西省九江市德安县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司德安支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张虎松、陈丽军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2019）赣0426民初1004号民事判决，向一审提起上诉。一审于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审对一审判决第一项、第二项判决加以改判，在原判决基础上减少上诉人赔偿67618元；本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：根据上诉人上门核实的情况，被上诉人张虎松的伤情并不符合九级伤残，仅构成十级，而且被上诉人的鉴定属于单方委托，程序不合法，虽然两位被上诉人均指出鉴定机构是与上诉人的员工共同商议而定，但并未提出相应的证据，仅凭口述，且除该员工外，上诉人其他岗位员工均对该情况不知情，故上诉人依法提出的重新鉴定申请，一审未准许不符合法律规定。张虎松辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判，上诉人认可了伤后休息180天、伤后营养90天、伤后护理90天，后继医疗费壹万贰仟元的事实，上诉人认定被上诉人张虎松为十级伤残是主观臆断，该项鉴定是与上诉人的员工共同商议而定，一审当庭依法驳回上诉人在一审提出重新鉴定申请于法有据，根据江西九司鉴中心鉴定意见，充分说明了张虎松的伤残属于九级伤残事实。陈丽军辩称，请求维持一审判决。张虎松向一审法院起诉请求：1．依法判令被告陈丽军承担原告因交通事故造成的人身损害赔偿损失共计187186.78元（详见赔偿清单）；2．被告保险公司在保险责任限额范围内先行支付原告因该交通事故造成原告的人身损害赔偿损失；3、判令被告陈丽军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一审针对双方当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，依法组织了质证，对到庭双方无异议的证据，1、原告的身份信息、被告陈丽军驾驶证、行驶证、保单复印件等，证明原告、被告身份信息；2、原告提交的德安县公安局交通警察大队德公交认字[2019]第071号道路交通事故认定书一份。证明发生交通事故经过、过错及责任划分认定。3、出院记录、疾病证明书、门诊费用发票，证明原告受伤、治疗情况、原告自行垫付的门诊医疗费用585.98元。4、收款收据3张及治疗器发票1张，证明原告门诊服务用药及治疗器具原告花费3173元，被告陈丽军同意承担2000元，余下费用1173元由原告自行承担。5、江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书，原告误工期180日，营养期90日，护理期90日，后续治疗费12000元。司法鉴定费用发票2200元。6、原告之子张书文与案外人熊贻孝签订的门面租赁协议及租金收条、德安县张厨饭店营业执照副本复印件、德安县蒲亭镇牌楼村民委员会出具的证明、张书文交纳水电费台账（自2018年4月起）、德安县张厨饭店员工工资发放表（自2018年3月至2019年4月），证明原告自事故发生前1年居住于其子张书文经营的德安县张厨饭店内，位于城镇，且从事采购、配菜工作，月工资3500元。7、原告的居民户口簿，证明原告与张书文为父子关系。被告陈丽军提交了如下证据：1、德安县人民医院住院费发票1张48716.28元，2019年4月19日门诊收费393.93元，880元各1张。证明其垫付了49990.21元。2、医疗费用清单，证明原告用药情况。被告保险公司未向一审提交证据。一审依法组织了质证。对上述证据，双方均未提出异议，一审予以确认并存卷佐证。对原告提交的鉴定意见书，被告保险公司以原告单方委托、鉴定未通知陈丽军、保险公司到场，程序不合法，经保险公司伤岗核查原告不配合、伤残程度不符合相关规定为由，对原告伤残等级提出重新鉴定申请，一审认为，经庭审核实，原告前往江西九江司法鉴定中心鉴定，是原告与被告陈丽军、保险公司协商一致选定，且江西九江司法鉴定中心无任何违规行为，且与本案无利害关系，保险公司的核查岗人员与本案具有利害关系，是否具有鉴定专业技术职称亦不明，故一审对其单方提出的重新鉴定申请，当庭予以驳回。对原告右踝关节损伤构成九级伤残的鉴定意见予以采信。对原告的损失，一审认定如下：1、医疗费用，凭票据认定，住院费用48716.28元，2019年4月19日门诊费880元、393.93元由被告陈丽军垫付，上述计49990.21元。2019年6月4日门诊费219.69元、6月24日门诊费256.29元、8月2日门诊费110元，由原告垫付计585.98元。后续治疗费原告主张12000元，被告保险公司辩称仅1万元，但未提交证据支持，一审不予采纳，故一审认定后续治疗费12000元。上述费用共计62576.19元。2、住院期间伙食补助费，一审对原告按照30元每天的标准计算住院期间伙食补助费的主张，酌情予以认可，住院30天，该项损失为900元。3、营养费：一审对原告按照24元每天的标准计算营养费的主张，酌情予以认可，营养期经鉴定为90天，保险公司仅辩称60日，未提交证据支持，一审不予采纳。故该项损失计为2160元。4、护理费：原告主张按照以2018年度公布的受诉法院城镇私营单位护理人员年平均工资37426元/年计算予以采纳，经鉴定护理期90天，保险公司仅辩称护理期认可60日，未提交证据支持，一审不予采纳，故护理费损失为9356.4元。（37426÷360×90）元。5、误工费：对原告以2018年度公布的受诉法院城镇私营单位餐饮业就业人员年平均工资35470元/年计算，误工期经鉴定180日，被告保险公司认可150日，原告受伤之日2019年4月19日至鉴定意见出具前1日2019年7月23日计算仅96日，依据法律规定，误工时间以受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。原告医嘱未明确全休时间，结合原告伤情及被告保险公司认可150日，故一审以150日计算原告误工期，原告误工费损失为14779.17元。6、伤残赔偿金，对原告主张135276元残疾赔偿金的诉讼请求，虽然被告保险公司提出原告事故发生前是否居住于城镇1年以上提出相关异议，但无证据支持，结合原告提供的证据，一审综合认定原告事故发生前居住于城镇1年以上。故一审对原告按照城镇标准计算伤残赔偿金的主张予以认可。7、精神抚慰金，一审对原告主张精神抚慰金4000元，酌情予以支持。8、交通费，原告主张800元，但未提交任何证据，一审结合其住院30天的事实，按照每天10元的标准，仅予支持300元。9、鉴定费用2200元。10、对原告主张的治疗器具、其他门诊费用106元、449元、1618元，共计2173元，被告陈丽军庭审过程中自愿承担2000元，其他费用由原告自行承担，不违反法律规定，一审予以确认。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，原告同时起诉侵权人及保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案被告陈丽军承担事故全部责任，故应当承担事故损失全部赔偿责任。故本案认定原告的损失先由承保交强险的被告保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费用10000元，精神抚慰金4000元，伤残赔偿金106000元共计12万元。其他医疗费损失，原被告双方均对核减15%非医保用药无异议，故其他医疗费损失52576.19（62576.19-10000）元，由被告保险公司于商业险部分理赔85%即44689.76元，由被告陈丽军赔偿15%即7886.43元。其他损失住院期间伙食补助费900元，营养费2160元，残疾赔偿金29276元，护理费9356.4元，误工费14779.17元，交通费300元，上述费用计56771.57元，由被告保险公司于商业险部分理赔。鉴定费用2200元，依据双方保险合同约定，由被告陈丽军自行承担。因被告陈丽军垫付的费用50990.21（49990.21+1000）元要求一审一并处理，双方均无异议，为减少诉累，一审一并处理。故由被告保险公司赔偿原告182557.55（120000+44689.76+56771.57-50990.21+7886.43+2200+2000）元，返还被告陈丽军垫付的费用38903.78（50990.21-7886.43-2200-2000）元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司德安支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张虎松各项损失182557.55元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司德安支公司于本判决生效之日起十五日内返还被告陈丽军垫付的医疗费用38903.78元。三、驳回原告张虎松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2021.87元（原告已预交，已减半），由原告张虎松负担50元，被告陈丽军负担1971.87元，于本判决生效之日起十五日内给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于被上诉人张虎松伤残等级是否需要重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，上诉人保险公司未提交相关证据证明本案鉴定意见存在违反鉴定法律规定的情形，一审根据已经作出的司法鉴定意见书确定被上诉人张虎松的各项损失并无不当。综上，中国人寿财产保险股份有限公司德安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1490.45元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司德安支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄丽丽审判员  张 涛审判员  毛江东二〇一九年十二月十二日书记员  王 康