云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2323民初636号 原告（反诉被告）：昆明千洲金属结构工程有限公司。 统一社会信用代码：915301027785960607。 住所地：云南省昆明市五华区一二一大街266号2幢4单元403号。 法定代表人：起从旺，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李连平（未到庭）、安琪，北京盈科（昆明）律师事务所律师（特别授权）。 被告（反诉原告）：杨忠和，男，1967年11月10日生，汉族，农民，云南省牟定县人（未到庭）。 委托诉讼代理人：李晓娟，牟定县蟠猫乡法律服务所法律服务工作者（特别授权）。 原告昆明千洲金属结构工程有限公司（以下简称“千洲公司”）与被告杨忠和建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理。在应诉答辩期间，被告杨忠和提起反诉，本院受理后依法由审判员普建华适用简易程序于2019年7月24日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）千洲公司的委托诉讼代理人安琪、被告（反诉原告）杨忠和的委托诉讼代理人李晓娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告千洲公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程尾款30000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算支付原告2017年3月7日起至款项付清之日止的逾期付款利息，截止2019年5月20日为4779.69元，两项合计34779.69元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年9月1日，原、被告双方就牟定县蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房建设项目被告家10号房工程签订了《钢结构房屋建设合同》，约定钢结构和混凝土楼板面、土建内外装部分由原告施工。现工程已全部完工，并于2017年3月6日交房，被告已实际装修并入住。但时至今日被告尚欠原告工程尾款30000元，经原告多次催收，被告拒不支付。原告为维护自身合法权益，现特诉至法院，恳请法院查明事实，判若所请。 被告杨忠和向本院提出反诉请求：1.请求判令扣减合同总价款中多计算的工程款34632元（合同面积249㎡比施工图纸面积215.91㎡多计算33.09㎡，对应多计算工程款34632元）；2.请求判令反诉被告对未按图纸施工的部分工程进行修理返工或重做，并达到图纸要求；3.请求判令反诉被告对存在质量缺陷的部分工程进行修复，并承担全部修复费用；4.请求判令反诉被告返还反诉原告垫付的水电费650元；5.请求判令反诉被告向反诉原告支付违约金5000元；6.本诉、反诉的诉讼费用全部由反诉被告承担。事实与理由：2016年9月1日，反诉被告与反诉原告签订《钢结构房屋建设合同》。合同约定反诉被告为反诉原告承建的房屋建筑面积为249㎡，单价是1046.6元/㎡。房屋建成后，反诉原告发现房屋存在质量缺陷，主要是厨房、卫生间大量瓷砖空鼓；整幢内外墙体多处开裂，内墙体多处起皮、脱落；一楼后门吊脚处砂灰未抹平、二楼、三楼因地基下沉导致墙体变形、开裂、瓷砖脱落等。对此，反诉原告多次要求进行修复处理，但反诉被告始终拒绝修复。双方因工程质量及尾款问题发生争议，反诉被告起诉到法院后，反诉原告向云南广厦规划建筑设计院有限公司了解施工设计图后，发现设计图纸上载明的房屋建筑面积是215.91㎡，但双方签订的合同面积却是249㎡，虚增了33.09㎡的面积，按照1046.6元/㎡的单价计算，反诉被告虚增了34632元的工程价款。经反诉原告多次找人测量，发现房屋实际建筑面积与合同上记载的249㎡不符，且多处工程未严格按照设计图纸施工，例如：排水管没有接至室外暗沟和污水检查井；楼顶两户飞顶之间天沟未按图纸施工；两户隔墙之间未按图纸要求用镀锌钢板盖缝；屋顶楼梯间未按图纸要求三面出飞边；外挑屋檐未按图纸要求使用钢材，偷工减料用木条取代；卫生间未按图纸要求安装排气扇及做排气道。由于反诉被告在签订合同时故意虚增建筑面积，部分工程没有按施工图纸施工，致使反诉原告的房屋存在质量缺陷，按照双方签订的《钢结构房屋建设合同》第五条第一项、第六条第三项、第九条第二项的约定，反诉被告已明显违约，按合同约定应当承担违约责任。反诉原告有权拒绝支付尾款。且反诉被告的工程尾款应扣除其虚报的33.09㎡面积的价款（按1046.6元/㎡计算为34632元），剩余部分在反诉被告按合同约定对房屋修复并经双方验收合格后反诉原告方能支付。综上，为维护自身的合法权益，反诉原告在针对反诉被告的本诉作出答辩的同时一并提起反诉，请人民法院审理后依法公正判决。 反诉被告千洲公司辩称:公司是按照施工图纸进行施工的，涉案房屋已经竣工并于2017年3月6日实际交付给反诉原告使用，公司已履行完所有合同义务。涉案房屋实际面积分为三个部分：施工图纸面积为215.91㎡，楼梯面积为43.14㎡，房屋挑檐面积为26.34㎡，总面积为285.39㎡。公司起初为了响应扶贫工作，在蟠猫乡镇府、古岩村委会与反诉原告协商后同意楼梯面积及挑檐面积按照实际面积的一半计算，后公司又再次让步同意按照249㎡计算。建设合同中的建筑面积不仅是合同当事人的意思自治，也是公司支持扶贫工作的态度，现反诉原告认为公司虚增工程量与事实不符。对反诉原告认为公司未按图纸施工，根据举证规则，反诉原告应承担举证责任。针对反诉原告诉称涉案房屋存在质量缺陷，公司已将房屋实际交付且反诉原告已使用两年，现其主张房屋存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其诉请依法不应得到支持。针对反诉原告的第四项诉请，如其能提供证据证明，则公司愿意承担责任。针对反诉原告的第五项诉请，公司已按合同约定履行完全义务，没有任何违约行为，不应承担违约责任，相反是反诉原告未按合同约定支付工程款而产生此次纠纷。综上，反诉原告的诉请与事实不符，依法不应得到支持。 在本案审理过程中，原告（反诉被告）针对其诉讼请求向本院提交了以下证据： 1.营业执照、法定代表人身份证明及其身份证，证实原告（反诉被告）千洲公司的诉讼主体资格； 2.钢结构房屋建设合同，证实2016年9月1日，千洲公司与被告（反诉原告）杨忠和签订合同，约定杨忠和将其易地扶贫搬迁安置点的房屋（10号房）钢结构和混泥土楼板面、土建内外装部分发包给千洲公司施工承建，双方约定工程验收后，杨忠和应支付完全部分工程款； 3.牟定县蟠猫乡古岩村委会出具的情况说明，证实涉案工程2017年1月12日已全部完工，千洲公司已于2017年3月6日交房，杨忠和已装修入住； 4.安全生产许可证、建筑业企业资质证书，证实原告（反诉被告）千洲公司具有承建涉案工程的相关资质； 5.说明，证实蟠猫乡异地扶贫项目的相关情况。 经质证，杨忠和对千洲公司提交的证据1、4的“三性”无异议；对证据2的真实性无异议，对合法性不认可，对关联性中总建筑面积249㎡及总价不认可，施工图纸的面积是215.91㎡；对证据3的真实性无异议，合法性不认可，认为签订合同的发包方是本案被告杨忠和，并不是村委会，验收房屋由村委会代表发包方验收是不合法的；对证据5的三性”均不认可。 被告（反诉原告）杨忠和针对其反诉请求，向本院提交了以下证据： 1.身份证，证实反诉原告身份信息及其诉讼主体资格； 2.钢结构房屋建设合同、建设工程计价清单，证实千洲公司与杨忠和对房屋建设的工期、施工项目、建筑面积、价款等作了具体的约定,但合同面积与施工图纸面积不符、实际施工材料与合同施工材料不符的事实； 3.施工图设计，证实千洲公司没有按图纸进行施工，房屋存在质量问题，图纸设计的建筑面积是215.91㎡，但双方签订的合同面积却是249㎡，虚增了33.09㎡的面积； 4.收款收据（建房款收据和水电费收据复印件），证实杨忠和已支付千洲公司工程款230600元，并为千洲公司垫付水电费（含管理费）650元，按双方约定水电费（含管理费）应在建房款中予以扣减； 5.收条、领条（复印件），证实因房屋顶楼漏水及与邻居天沟处理问题杨忠和向千洲公司管理人员反映处理，经处理没有处理好而杨忠和请人处理所支出费用的情况； 6.情况说明，证实杨忠和家从一楼至三楼屋卫生间及厨房瓷砖大量空鼓的事实； 7.照片，证实千洲公司不按设计图纸进行施工，部分工程项目质量不合格。 8.云南广厦规划建筑设计院有限公司出具的说明，证实云南广厦规划建筑设计院有限公司出具的图纸是严格按照国标标准计算出来的面积，涉案的房屋建筑面积是215.91㎡，且该施工图纸未变更过。 经质证，千洲公司委托代理人对杨忠和提交的证据1的“三性”及证明目的均认可；对证据2、3的“三性”认可，但对证明目的不认可；证据4杨忠和未提交原件，由法庭评判；对证据5、6、8三性均不认可；对证据7不认可，千洲公司委托代理人认为该照片并没有标明拍摄的时间、地点、内容等相关要素，即便该照片是真实的，也只能证明粉刷的腻子粉存在脱落的现象，仅属于千洲公司的维修义务，而非质量缺陷，并且该房屋已经实际使用两年，该现象属于正常范畴。 在本案审理过程中，2019年7月22日，杨忠和申请对房屋的建筑面积，房屋是否按设计图纸施工和未按图纸施工的部分及需要修复、返工所需费用进行鉴定。经双方协商一致，本院依法委托云南公正司法鉴定中心进行了鉴定，杨忠和支出鉴定费4500元。2019年11月5日，鉴定中心作出云南公正[2019]司鉴字第192号司法鉴定意见书，并于同年11月19日作出补正意见书。 经质证，杨忠和对司法鉴定意见书、补正意见书、鉴定费发票的“三性”均无异议。千洲公司代理人对司法鉴定意见书的“三性”、证明目的均不予认可，认为：（1）鉴定意见书存在大量与事实不符的错误认定。公司于2017年3月6日交付房屋，杨忠和已实际入住使用。现有材料无法证实排水管排入暗沟系杨忠和自行施工的。（2）鉴定人无“建设工程质量评定”资质，无权就房屋质量发表鉴定意见。鉴定人超越资质进行鉴定的行为，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款、《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款之规定，根据《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，应当重新鉴定。（3）现场勘验未经法院同意，且无千洲公司的人员到场，鉴定程序不合法。鉴定人在未经法院同意和千洲公司人员不在场的情况下，就与杨忠和完成了现场勘验，违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的规定。（4）修复范围未经千洲公司确认，程序不合法，且鉴定机构不具有设计资质，无权出具修复方案。千洲公司作为一方当事人未参与勘验，也未确认加固修复范围。加固修复设计方案应由有资质的设计单位出具，根据无资质单位设计的修复方案计算得出的工程费和修复费千洲公司不认可。（5）涉案房屋建筑面积为设计图纸所约定的215.91㎡，后经双方协商一致增加了楼梯和挑檐部分的工程量，但为了避免单价过高，且方便计算，双方决议通过增加约定面积的方式，对合同总价款进行调整，由此形成合同记载的“总建筑面积249㎡，总价款260600元”（对此，千洲公司申请本院向蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料）。对鉴定费发票无异议，但认为鉴定费系杨忠和为承担举证责任而产生的，应由杨忠和承担。 经本院审查，本院认为千洲公司委托代理人和杨忠和彼此均无异议的证据来源合法，内容真实，符合证据的特性，本院予以确认。对双方有异议的证据认定如下： 云南公正[2019]司鉴字第192号司法鉴定意见书。本院依据杨忠和申请鉴定的范围委托鉴定的事项，并未涉及工程质量鉴定，虽然司法鉴定意见书中记载有八项“房屋存在的问题”，但其中第（1）、（2）、（3）、（8）均属于未按图纸施工的范围，第（4）、（5）、（6）、（7）则属于显而易见的不符合双方合同约定而存在的质量问题，且千洲公司在庭审中辩解如果杨忠和支付了工程尾款，公司会进行维修，故并不需要对是否存在质量问题进行单独鉴定，鉴定机构对修理和重做所进行的价格鉴定，鉴定人员具有相应的鉴定资质，故而千洲公司代理人提出鉴定人员超越资质鉴定的理由不成立。经本院核实，鉴定人员2019年8月22日到现场勘验时，施志春在场并签字捺印，而施志春系千洲公司的工作人员（千洲公司2019年12月申请施志春作为证人出庭作证的申请书中载明，施志春系“蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房”项目经办人），故千洲公司提出其工作人员不在场的情况下鉴定人员完成了现场勘验的理由不成立。本院根据千洲公司申请，到蟠猫乡人民政府调取“蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点安居房”项目关于协商确定建筑面积的相关材料，但经调取无相关材料，经查阅会议记录本，亦无双方协商确定建筑面积的记录，故而千洲公司提出双方决议通过增加约定面积的理由不成立。杨忠和的房屋系根据云南广厦规划建筑设计院有限公司设计的图纸施工建盖的新房，而非对既有房屋和灾损房屋进行加固修复，不需要由有相应资质的设计单位另行出具加固修复设计方案，故千洲公司提出鉴定机构不具有设计类资质、无权出具修复方案的理由不成立。鉴定意见书不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，千洲公司提出重新鉴定的申请本院不予准许。据此，鉴定意见书鉴定程序合法，分析说理充分，鉴定依据明确，本院对其证明力予以认定，确认千洲公司为杨忠和承建的房屋建筑面积为210.58㎡（其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡）；质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22951.67元。 千洲公司提交的证据。钢结构房屋建设合同，合同约定的房屋总建筑面积与司法鉴定意见书中房屋实际建筑面积不相符，故而合同第三条中“总建筑面积249㎡，总价260600元”本院不予认定，合同中的其他条款系双方当事人的真实意思表示，本院予以认定。牟定县蟠猫乡古岩村委会出具的情况说明，能证实千洲公司2017年1月12日完成施工，同年3月6日交房，杨忠和现已入住的客观事实，符合证据的特性，本院予以认定。另一份说明，其不符合证据的形式要件，本院不作认证。关于千洲公司申请证人出庭作证的问题，本案开庭时间是2019年7月24日，法庭辩论已于当日结束，庭审中杨忠和除申请鉴定外，千洲公司并未申请补充举证，故而千洲公司2019年12月申请证人施志春出庭作证不符合法律规定，本院不予准许。 杨忠和提交的证据。施工图设计与鉴定机构所依据的“施工图设计”相互一致，只是鉴定机构经鉴定房屋面积为210.58㎡，故而施工图设计中关于房屋建筑面积为215.91㎡的记载的证明力本院不予认定，对其余内容的证明力本院予以认定。建房款收据和水电费（含管理费）收款收据，结合庭审，能证实杨忠和已支付建房款的金额及垫付水电费（含管理费）650元的事实，本院予以认定。收条及领条，并非正式发票，无其他证据与之印证，且千洲公司又不认可，故本院对其证明力不予认定。瓷砖空鼓的情况说明，对能与其他证据印证的部分内容本院予以认定，对不能印证的部分本院不予认定。照片及云南广厦规划建筑设计院有限公司出具的说明，与鉴定意见书确认的事实能相互印证，对其证明力本院予以认定。 根据庭审和本院对证据的审查认定，本案法律事实本院确认如下： 原告（反诉被告）千洲公司系具有钢结构工程安装承建资质的建筑业企业，被告（反诉原告）杨忠和系D级危房户。2016年9月1日，杨忠和（甲方）与千洲公司（乙方）签订《钢结构房屋建设合同》，双方约定杨忠和将牟定县蟠猫乡易地扶贫搬迁安置点10号房以包工包料的方式发包给千洲公司承建；承建项目包括钢结构和混凝土楼板面（包括预埋件安装；钢架制作、运输、吊装；楼板浇灌等）、土建内外装部分（包括墙体砌筑；内外墙腻子粉；顶楼、卫生间、厨房防水等）；工程价款为1046.60元/㎡，乙方完成钢结构和混凝土楼板部分时，甲方支付乙方13万元，乙方完成墙砌体外装部分时，甲方支付乙方10万元，剩余款项待工程完工验收合格后甲方一次性支付给乙方；乙方必须保证工程质量并按云南广厦规划建筑设计院提供的图纸施工，若发现图纸有不合理或未明确要求的部分，应经甲、乙双方共同协商，在取得明确一致的施工方案后乙方方可进行施工；因乙方原因致使工程质量达不到合格条件的，并经第三方鉴定确实为不合格，乙方应按甲方或其委派人员的要求返工、修改或重做直至验收合格，并承担返工、修改或重做的相关费用，乙方拒不履行返工、修改或重做义务的，甲方有权解除合同并拒绝支付未付款项；乙方承建的工程质量达不到约定要求的，乙方要无偿返工修理或重做（直至验收合格止），给甲方造成损失的，乙方负责赔偿；由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金5000元。合同签订后，千洲公司即进行施工。在施工过程中，杨忠和先后支付千洲公司工程款230600元，并代千洲公司垫付水电费（含管理费）650元。2017年1月12日，建设工程竣工，同年3月6日交房，杨忠和装修后已入住。2019年6月4日，千洲公司以杨忠和拒不支付工程尾款30000元为由向本院提起诉讼。在应诉答辩期间，杨忠和向本院提起反诉，并于同年7月22日申请对房屋的建筑面积，房屋是否按设计图纸施工和未按图纸施工的部分及需要修复、返工所需费用进行鉴定。经双方协商一致后，本院依法委托云南公正司法鉴定中心进行了鉴定，杨忠和支付鉴定费4500元。2019年11月5日，鉴定中心作出云南公正[2019]司鉴字第192号司法鉴定意见书，并于同年11月19日作出补正意见书。鉴定书确认房屋建筑面积为210.58㎡，其中一至三层建筑面积196.43㎡，出屋面楼梯间建筑面积14.15㎡；质量不符合设计文件的项目和未按施工图纸施工及漏项的工程，合计造价费用为22951.67元。 本院认为，本案争议的焦点是：千洲公司的本诉请求和杨忠和的反诉请求是否均有相应的事实和法律依据。 首先，关于本诉部分。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。本案中，千洲公司承建的房屋于2017年1月12日竣工，并于同年3月6日交房，房屋虽然未经验收，但杨忠和已接收并入住两年多，其无证据证实房屋经第三方鉴定为不合格。千洲公司未提交双方协议变更图纸施工的任何证据，故而其提出合同履行中变更图纸施工及增加工程量的主张本院不予采纳。根据司法鉴定意见书，房屋的建筑面积为210.58㎡，根据合同约定的1046.6元/㎡的价款，杨忠和应支付千洲公司工程款220393元（210.58㎡×1046.6元/㎡），而杨忠和实际支付千洲公司工程款230600元，已多支付10207元，故而千洲公司诉请杨忠和支付工程尾款30000元及逾期付款利息4779.69元的请求本院不予支持。 其次，关于反诉部分。本诉中本院确认杨忠和已多支付千洲公司工程款10207元，杨忠和诉请扣减34632元工程款的反诉请求与客观事实不符，千洲公司仅应返还杨忠和多付的工程款10207元，超过部分本院不予支持。对于千洲公司未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，结合本案客观实际和有利于将来生效判决的执行，本院确定应以杨忠和自行处理或另行找人处理，相应费用由千洲公司承担为宜，故而根据司法鉴定意见书，未按图纸施工和未按合同约定进行修复、重做的项目，千洲公司应支付杨忠和22951.67元。水电费（含管理费）650元属于施工过程中产生的费用，杨忠和诉请千洲公司返还的请求本院予以支持。对于违约金，合同约定由于千洲公司的其他原因造成合同无法履行的，千洲公司应向杨忠和支付违约金5000元，本案合同已经履行，不存在合同无法履行的情形，故而杨忠和诉请千洲公司支付违约金5000元的请求本院不予支持。千洲公司作为具有相应资质和施工经验的建筑企业，在杨忠和提出房屋实际建筑面积与合同约定面积不符、未按设计图纸施工及存在质量问题时，仍坚持认为杨忠和的主张无事实依据，致使本案启动司法鉴定程序，而鉴定意见却能证实杨忠和的主张，故而鉴定费4500元应由千洲公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司的诉讼请求； 二、由原告（反诉被告）昆明千洲金属结构工程有限公司支付被告（反诉原告）杨忠和房屋修复返工的费用22951.67元、水电费（含管理费）650元、鉴定费4500元，并返还多支付的工程款10207元，合计38308.67元（款限本判决生效后十日内交付本院）； 三、驳回被告（反诉原告）杨忠和的其他反诉请求。 诉讼费739元（其中本诉335元、反诉404元），由昆明千洲金属结构工程有限公司承担573元（已付335元，另238元限本判决生效后十日内交付本院）、由杨忠和承担166元（已付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  普建华 二〇一九年十二月二十六日 书记员  陆婷婷