广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2113号上诉人（原审原告）：刘善文，男，1954年9月10日出生，汉族，住广东省南雄市**************。上诉人（原审原告）：刘细娣，男，1974年5月7日出生，汉族，住广东省南雄市**************。刘善文、刘细娣的委托诉讼代理人：肖胜飞，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：粤北第三人民医院，住所地：广东省乐昌市*******。法定代表人：邝乐平，该院院长。委托诉讼代理人：张朝英，该医院医务科科长。委托诉讼代理人：甘翌晓，广州金鹏律师事务所律师。上诉人刘善文、刘细娣因与被上诉人粤北第三人民医院(以下简称粤北三院)医疗服务合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2017）粤0281民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘善文、刘细娣的委托诉讼代理人肖胜飞，被上诉人粤北三院的委托诉讼代理人张朝英、甘翌晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘善文、刘细娣上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审。2.判决粤北三院承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、本案事实。2017年3月23日下午，刘善文、刘细娣亲属刘双串因“首次急起胡言乱语，无故自伤一周”于2017年3月23日下午被送至粤北三院住院治疗，27日下午4时许在上厕所途中突然晕倒，后经抢救无效于当日18时50分死亡。刘善文、刘细娣认为刘双串的死亡就是一起医疗事故造成的。中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心〔2017〕病鉴字第B10294号《司法鉴定意见书》(以下简称B10294号《医疗损害鉴定意见书》)认定，患者刘双串的死因为肺动脉血栓栓塞。一审期间，刘善文、刘细娣申请对粤北三院在本案中的诊疗行为的过错参与度进行鉴定。广东省医学会作出广东医损鉴〔2018〕039号《医疗损害鉴定意见书》(以下简称039号《医疗损害鉴定意见书》)鉴定意见为：1.粤北第三人民医院在对患者刘双串的诊疗行为中不存在医疗过错；2.粤北第三人民医院的医疗行为与患者刘双串的死亡之间不存在因果关系。刘善文、刘细娣认为鉴定程序不合法，该鉴定结论不能作为定案的依据，并要求重新鉴定。但一审法院对该鉴定结论予以采信。二、刘善文、刘细娣认为039号《医疗损害鉴定意见书》程序违法，不应当采信。1.参加鉴定的5名专家中，李朝晖教授从始至终没有到会。虽然当时工作人员会前就该情况书面告知，但当时只是同意先召开鉴定会，但没有同意其可以缺席，刘善文、刘细娣并没有答应其可以不用参会。2.李朝晖在参加了中山大学法医鉴定中心对刘双串的死亡原因鉴定，其不应当作为本次鉴定的专家出现。3.在039号《医疗损害鉴定意见书》中，本应有5名专家签名，但最终只有4位专家签名，该报告因鉴定专家小组组成不完整，应当是无效的。4.该鉴定结论存在虚假陈述，结论不合法。鉴定人员从未进行过尸检，但在鉴定意见的分析中却说“根据尸检所见”，在中山大学的尸检报告中陈述手腕处有擦伤，但该报告中却说“患者四肢并未发现栓子”5.一审法院以各种理由，多次变更鉴定机构，最终选定由广东省医学会来主持鉴定。但是从未向刘善文、刘细娣出示其他选定的鉴定机构不宜鉴定的理由。综上所述，刘善文、刘细娣认为一审法院采信不应当采信的鉴定结论，属于认定事实错误，导致结果显失公平。请二审法院支持刘善文、刘细娣的上诉请求。粤北三院答辩称，1、本案经司法鉴定认为粤北三院的诊疗行为符合医疗规范，与患者的死亡后果无因果关系。根据侵权原则的四要素，本案不存在侵权行为和因果关系要素，粤北三院不构成侵权行为，不应承担民事赔偿责任。2.司法鉴定程序合法。(1)一审法院依法委托鉴定机构，委托程序符合法律规定。(2)根据《司法鉴定程序通则》第十九条司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。本案鉴定机构原指定5位鉴定专家参与鉴定，后因特殊情况（其中一专家临时参加对病人的抢救工作缺席），但专家组成人数要求仍是合法的，并不妨碍鉴定的进行，本案一审法院向鉴定机构了解情况时，鉴定机构己将专家讨论案情的情况予以如实告知。鉴定组成人员及鉴定程序并无违法之处。李朝晖教授虽然参与了本案的尸检，但并不符合回避的法定情形。根据《司法鉴定程序通则》第二十条“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”的规定，李教授参加了尸检，但本次参加的是医疗损害过错鉴定，医疗损害鉴定和尸检鉴定是不同的两个鉴定内容，李教授不属于必须回避的专家。(3)鉴定专家引用尸检报告，结合临床做出分析意见，符合医疗、鉴定规范。刘善文、刘细娣认为鉴定专家未参与尸检，引用尸检报告不合理的上诉意见，是刘善文、刘细娣不了解医学行业的临床医疗鉴定思维的陈述。综上，司法鉴定程序符合法律规范，作出的鉴定意见认定事实清楚，参考的医学依据符合法律规范和要求。可以作为有效的民事证据予以认定。刘善文、刘细娣向一审法院起诉请求：1.请求法院判令粤北三院赔偿刘善文、刘细娣各项损失共计843615元；2.本案诉讼费用由粤北三院承担。一审法院认定事实：患者刘双串（女，47岁）因“首次急起胡言乱语，无故自伤一周”于2017年3月23日下午被家属送至粤北三院精神三科处住院治疗。入院诊断：1.急性精神分裂症样精神病性障碍；2.头部及四肢多处皮肤损伤。入院后患者即约束在特级室床上，表现呆滞，不时自言自语。此后三天，患者仍约束在特级室床上治疗。3月27日16时许，患者输液完毕，由护士扶患者入厕后，患者出现面色苍白、站立不稳、呼吸急促、四肢有轻微抽搐。后经抢救无效于当日19时55分宣告临床死亡。死亡原因考虑：1.急性心肌梗死？2.肺动脉栓塞？由于死者家属对患者死亡原因提出质疑，经医患双方同意共同委托中山大学法医鉴定中心对刘双串的死亡原因进行鉴定。2017年4月26日，中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心〔2017〕病鉴字第B10294号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为刘双串符合因肺动脉血栓栓塞而死亡。为此，死者家属认为粤北三院将刘双串多日约束在特级室床上，限制其活动，是导致其肺动脉血栓形成的根本原因，粤北三院的诊疗行为存在过错，导致刘双串死亡，要求粤北三院赔偿经济损失而提起本案诉讼。本案审理过程中，刘善文、刘细娣向该院申请对刘双串的死亡作医疗损害鉴定，即粤北三院对刘双串的医疗行为是否存在医疗过错，粤北三院的诊疗行为与刘双串的死亡之间是否存在因果关系，如有因果关系，其过错参与度比例是多少。后刘善文、刘细娣与粤北三院均同意委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，本案于2017年11月24日提交了相关委托手续、材料给上述鉴定中心后，2017年12月20日收到该鉴定中心出具的暂停受理医疗损害责任纠纷鉴定函，退回了本案的鉴定委托。2018年1月16日，刘善文、刘细娣与粤北三院双方共同选定广东北江法医临床司法鉴定所、广东南天司法鉴定所韶关分所、广东华生司法鉴定中心这三家鉴定机构对本案的医疗损害进行鉴定，按前述先后顺序进行委托鉴定，即首先由排名最前的鉴定机构进行鉴定，如因故无法鉴定则依次委托排名靠后的鉴定机构进行鉴定。2018年1月16日，广东省高级人民法院司法委托管理办公室发出了《关于对广东北江法医临床司法鉴定所予以除名处理的情况通报》，决定对该所予以除名处理。2018年2月7日，广东南天司法鉴定所韶关分所向该院发出了无相关鉴定资质并退回鉴定委托的函。2018年3月30日，广东华生司法鉴定中心又向该院发出了无相关鉴定资质并退回鉴定委托的函。为此，刘善文、刘细娣与粤北三院双方先后于2018年4月份书面同意由该院委托广东省医学会对本案做医疗损害司法鉴定。该院于2018年7月13日委托广东省医学会对粤北三院的医疗行为进行医疗损害司法鉴定。该医学会于2018年8月9日来函，称决定受理鉴定，并要求补充提交证据材料。刘善文、刘细娣为此缴纳了鉴定费7800元。2018年9月13日，该院组织双方当事人进行了补充提交证据并质证。广东省医学会于2018年12月4日作出广东医损鉴〔2018〕039号《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见为：1.粤北第三人民医院在对患者刘双串的诊疗行为中不存在医疗过错；2.粤北第三人民医院的医疗行为与患者刘双串的死亡之间不存在因果关系。本案于2019年2月15日进行了第二次开庭审理。庭审中，刘善文、刘细娣对该鉴定结论产生质疑，认为鉴定程序不合法，鉴定人员未进行尸检而在鉴定意见的分析说明中写明“根据尸检所见”以及尸检报告写明手腕处有擦伤而鉴定意见的分析说明中写明“患者四肢并未发现栓子”等，并提出重新鉴定申请。粤北三院则对该鉴定结论无异议。本案合议庭经合议后认为刘善文、刘细娣未能提供证据来证明该鉴定结论存在法定的重新鉴定事由，故对刘善文、刘细娣的重新鉴定申请不予准许，可让鉴定机构针对刘善文、刘细娣的质疑出具补充鉴定意见。该院于2019年3月20日去函鉴定机构，要求其就刘善文、刘细娣的相关质疑出具补充鉴定意见。2019年6月3日，鉴定机构出具粤医鉴办函字〔2019〕008号《关于刘双串医案医疗损害鉴定相关问题的复函》，函复：1.经复核本案鉴定过程，参加鉴定会议的鉴定专家为5名，其中李朝晖专家因故（交通问题）迟到，我会工作人员已于鉴定会前向医、患双方当事人书面告知该情况，双方当事人均表示理解，同意先召开鉴定会，并签字确认；2.我会已按照患方提出的回避要求，将我会鉴定专家库中韶关市地区的专家全部予以回避，但患方并未向我会提出对其他机构的人员进行回避，李朝晖专家非医患双方的近亲属，也无利害关系，不会影响公正鉴定，该医案鉴定专家组人员资格和专业类别是符合规定的，不存在鉴定程序不合法的问题；3.中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》内已载明该鉴定中心四名检验人员对死者刘双串进行了尸解，我会出具的医疗损害鉴定意见书不存在“虚假陈述”；4.鉴定专家组根据中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中对患者尸检情况的相关描述及附图认为，患者四肢并未见栓子，而患者手腕处擦伤是属于表皮损伤，而非致命性损伤，皮肤损伤与血栓是不同的疾病和概念，患者的死亡原因符合因肺动脉血栓栓塞而死亡，鉴定专家组对本例患者的死因分析意见与尸检报告是一致的，不存在相违背的情况；综上，我会组织的刘双串医案医疗损害鉴定，其鉴定过程符合相关法律、法规的要求，全体鉴定专家遵循实事求是的原则，公平、公正地进行鉴定，鉴定结论合法有效。经组织刘善文、刘细娣与粤北三院双方当事人对上述复函进行质证，刘善文、刘细娣仍认为广东省医学会的鉴定意见书不具备参考价值，应该重新鉴定，并要求该鉴定机构退回鉴定费；粤北三院则对该复函无异议。一审法院认为：刘双串因精神障碍等到粤北三院处治疗，双方之间形成了医疗服务合同关系。刘双串在住院期间抢救无效死亡，刘善文、刘细娣作为刘双串的近亲属，因此与粤北三院产生纠纷。粤北三院的医疗服务行为有无过错，与刘双串的死亡后果之间是否存在因果关系，系本案的争议焦点。针对争议焦点中的专业问题，经刘善文、刘细娣申请，双方当事人均同意由广东省医学会作医疗损害鉴定。该院依法委托该鉴定机构进行了司法鉴定，针对其出具的鉴定结论，能否作为本案的定案依据的问题。该鉴定结论的全部送检材料，均由该院主持进行了举证、质证程序，鉴定机构在鉴定过程中也履行了专家回避、听取医患双方意见等程序性义务。刘善文、刘细娣提出重新鉴定申请，但未能提供证据来证明该鉴定结论存在法定的重新鉴定事由，故该院对刘善文、刘细娣的重新鉴定申请不予准许，且鉴定机构针对刘善文、刘细娣的质疑又在补充鉴定意见复函中进行了一一回应。因此，广东省医学会及鉴定人员具备鉴定资质、鉴定程序合法，鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，故该院对广东省医学会的鉴定结论予以采信。依据该鉴定结论，粤北三院在对患者刘双串的诊疗行为中不存在医疗过错，其医疗行为与患者刘双串的死亡之间不存在因果关系，因此，刘善文、刘细娣的诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由不充分，该院不予支持。一审法院于2019年8月5日作出判决：驳回刘善文、刘细娣的诉讼请求。案件受理费12236.16元及鉴定费7800元，由刘善文、刘细娣负担。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是医疗服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对刘善文、刘细娣的上诉意见，本案争议焦点：039号《医疗损害鉴定意见书》是否合法可信。一审期间，刘善文、刘细娣提出粤北三院对刘双串的医疗行为是否存在医疗过错，粤北三院的诊疗行为与刘双串的死亡之间是否存在因果关系，如有因果关系，其过错参与度比例是多少进行司法鉴定的申请，一审法院根据双方达成的合意，在刘善文、刘细娣与粤北三院双方均书面同意由广东省医学会对本案做医疗损害司法鉴定的情况下，确定委托广东省医学会为鉴定机构，符合当事人意思自治原则，有合法依据。司法鉴定人李朝晖不存在《司法鉴定程序通则》第二十条：“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”规定的应当回避的情形，且在广东省医学会接受委托进行鉴定过程中，刘善文、刘细娣明知李朝晖曾参与之前中山大学法医鉴定中心对刘双串的死亡原因鉴定，但直至广东省医学会作出039号《医疗损害鉴定意见书》时止都未曾提出要求李朝晖回避的请求。因此，李朝晖参加鉴定专家组参与鉴定程序合法。广东省医学会组织双方召开鉴定会议是整个鉴定过程的一个环节。在李朝晖因故未能依时到场，该会工作人员经征得包括刘善文、刘细娣在内的双方当事人同意，并书面签字确认同意先召开鉴定会的情况下，依时召开鉴定会议程序合法。关于刘善文、刘细娣诉称《医疗损害鉴定意见书》存在虚假陈述，结论不合法的问题。在广东省医学会接受委托进行鉴定之时，患者尸体早已火化，已无尸体可供检验。为此，鉴定专家组以刘善文、刘细娣提供的B10294号《医疗损害鉴定意见书》中对患者尸检情况的相关描述及附图为依据进行鉴定，不属于虚假陈述的情形。刘善文、刘细娣诉称鉴定结论存在虚假陈述，结论不合法的理由不成立，本院不予采信。至于刘善文、刘细娣提出广东省医学会组成5人鉴定专家组，而039号《医疗损害鉴定意见书》中只有4位专家签名的情形，不属于《司法鉴定程序通则》第三十一条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：(一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；(二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”规定的应当进行重新鉴定的情形。综上，039号《医疗损害鉴定意见书》符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第四十七条的规定，且不存在该若干规定第二十七条规定的需重新鉴定的情形，对刘善文、刘细娣关于039号《医疗损害鉴定意见书》程序违法，不应当采信的主张本院不予支持。039号《医疗损害鉴定意见书》合法可信，应作为认定本案事实的依据。综上所述，刘善文、刘细娣的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12236.16元，由刘善文、刘细娣负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇一九年十二月二十日书记员  刘美红