河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫03行终324号上诉人（原审原告）汝阳县荣信房地产开发有限公司。地址：汝阳县城关镇人民路金凤凰时代公寓楼401。统一社会信用代码：91410326MA45ACHW6L。法定代表人张青武，总经理。委托诉讼代理人孟宪军，副总经理。特别授权。委托诉讼代理人杨东升，河南君友律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）汝阳县市场监督管理局。地址：河南省洛阳市汝阳县杜康大道中段6号。统一社会信用代码：11410326MB1765849D。法定代表人徐晓，局长。委托诉讼代理人郑杰，汝阳县市场监督管理局职工。特别授权。委托代理人史玉雷，河南卉林律师事务所律师。一般代理上诉人因不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325行初33号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人汝阳县荣信房地产开发有限公司（以下简称荣信公司）的委托诉讼代理人孟宪军、杨东升，被上诉人汝阳县市场监督管理局（以下简称汝阳县市场监管局）的委托诉讼代理人郑杰、史玉雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2019年3月6日，被告汝阳县市场监管局工作人员依职权对荣信公司进行现场检查过程中，发现原告发布的墙体广告内容为：“水岸绿洲，荣信地产继金凤凰时代又一力作，好房子就是水岸绿洲，汝河岸，公园里，装修房，建筑面积约88-155㎡您置业的最佳选择，在这里重塑居住的意义，LINE0379-68018888，项目地址：汝阳县汝河大桥以西-临木路以北交汇处”。其中“最佳选择”宣传字样涉嫌使用广告禁语行为，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的规定，被告汝阳县市场监管局遂立案调查。经调查，原告承认该广告为其2018年12月27日发布并确认广告费用。2019年4月2日被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，原告于2019年4月4日申请听证，被告于2019年4月9日向原告送达了《行政处罚听证通知书》。2019年4月18日，在被告三楼会议室举行听证会，听证会上原告认可其涉嫌发布广告禁止用语的行为，但对被告处以30万元的罚款表示处罚较重，请求酌情处理。2019年5月8日，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，汝阳县市场监督管理局作出了汝市监（工商）处字[2019]16号《行政处罚决定书》，决定对原告处以罚款300000元。该《行政处罚决定书》送达原告后，原告认为该《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律不当，向法院提起诉讼。另查明：2019年5月23日，原告荣信公司将该《行政处罚决定书》决定的罚款300000元缴纳完毕。一审法院认为：被告汝阳县市场监管局在依法行使职权过程中，发现原告荣信公司发布的墙体广告用语中有“最佳”宣传字样，该行为违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定。汝阳县市场监管局经过调查取证，认定该广告宣传字样系原告荣信公司发布，遂依法定程序通知荣信公司接受询问并提供相关证明材料。在举行听证会后，被告行使行政处罚自由裁量权依法作出汝市监（工商）处字[2019]16号《行政处罚决定书》。被诉行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当，且原告已履行了缴纳罚款的义务。原告起诉理由不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告荣信公司的诉讼请求。案件受理费用50元，由原告负担。一审判决送达后,荣信公司不服，提起本案上诉。上诉人荣信公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判撤销汝阳县市场监管局做出的汝市监（工商）处字（2019）16号《行政处罚决定书》。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一审判决对本案的事实及证据认定错误，上诉人不具有违反广告法的行为。1、上诉人使用的“最佳”用语，不是对商品(楼盘)的广告宣传。根据《广告法》第二条，经营者直接或间接介绍自己的商品或服务的广告活动，适用本法。商品的定义是指“用来交换的劳动产品”。一审提交的广告宣传照片显示内容为:（1）“水岸绿洲，荣信地产继金凤凰时代又ー力作”（2）“好房子就是水岸绿洲”（3）“汝河岸，公园里，装修房”;（4）“建筑面积约88-155m2您置业的最佳选择”。其中，“好房子就是水岸绿洲”才是对商品(水岸绿洲楼盘)的广告宣传，是广告宣传的目标和目的。虽然，条幅中也显示了“建筑面积约88-155m2您置业的最佳选择”，此处“最佳”是对房屋面积的解释说明和选择建议，而不是指向上诉人所推销的水岸绿洲楼盘的品质或质量，也无误导消费者和贬低其他同类商品的意思表示。故此处使用“最佳”一词不违反《广告法》第九条的规定。2、一审被告的执法行为不合法。一审被告提交的证据《询问通知书》、《送达回证》的黄国强的签名与《立案审批表》的签名不一致，不是本人所签。《询问(调查)笔录》显示的调查人为吴景伟、常超，但调查人签名人为吴景伟和黄国强。3、上诉人缴纳罚款的行为不等于对处罚行为的认可。在处罚听证程序中，虽然上诉人表明了接受教育的态度并按处罚决定书缴纳罚款30万元。仅是上诉人作为市场经营主体对行政权力的尊重，但不能证明被上诉人的处罚行为的合法、适当。被上诉人汝阳县市场监管局答辩称：一、被答辩人将其广告拆分为四个语句，分别分析其意义和目的，无碍该广告违反《广告法》第九条第三项：“广告不得有国家级、最高级、最佳等用语的违法事实。1、该则广告正是通过这四个语句才称其为广告。被答辩人赋予这四个语句不同的作用和目的，违背普通人的阅读理解常识，不影响其作为一个整体实现其广告的功能。2、被答辩人通过给违法行为增设适用条件和除外情形的方式来混淆其“发布禁止用语”行为的违法性。答辩人对被答辩人作出的行政处罚主要依据《广告法》第九条第三项，第五十七条第一项和《行政处罚法》的相关规定。而《广告法》第九条“广告不得有以下情形”、第五十七条“有下列行为之一的”，均明确表明这两个法条指向“发布禁止用语”这里违法广告行为，且《广告法》通篇未对“发布禁止用语”这一违法行为设定除外情形，也并未对第五十七条的使用规定适用条件，即《广告法》对“发布禁止用语”这一违法行为予以处罚的依据仅是行为人的这一违法行为，也只有将处罚前移，才能充分应对广告行为的即时性，行为对象的广泛性和行为后果的不可评估性。即只要“发布禁止用语”这一行为实施完毕，违法事实即已构成。3、被答辩人在一审中对自己“发布禁止用语”行为的违法性进行了自认。4、被答辩人“发布禁止用语”的行为不符合《广告法》的特别规定。执法实践中，对若有事实依据，且能完整清楚表示、不致引人误解的前提下，可不认定为使用禁止用语的情形：一是限定在房地产开发企业内部或项目范围内使用，如房地产开发企业在某城市的“第一个项目”、特定项目的“最大”户型；二是表达企业的经营理念或目标追求，如追求“业主至上”，“诚信第一”等；三是其他不指向商品或服务的表述。显然，上诉人使用“最佳”禁止用语的行为不在这三种情形之内。二、被答辩人以《询问（调查）笔录》的形式瑕疵主张答辩人的执法行为不合法，没有法律依据，不构成对答辩人行政处罚决定的抗辩。发现并调查被答辩人违法行为的执法人员是：黄国强、吴景伟、常超，在询问环节，由黄国强、吴景伟询问，常超记录。《询问（调查）笔录》显示的调查人为吴景伟、常超，但调查人签名为黄国强、吴景伟。另《询问通知书》《送达回证》上的黄国强签名与《立案审批表》的签名不一致的情况，因黄国强担任领导职务，此为另两名调查人员经请示黄国强后代签。此形式瑕疵可以通过补正予以解决，且《询问（调查）笔录》的内容已经由被答辩人签字确认。被答辩人以此形式瑕疵主张答辩人的执法行为不合法，但该瑕疵未侵犯被答辩人的任何权利，也未违反《行政处罚法》的任何强制性规定，不影响对被答辩人违法行为的认定。三、被答辩人缴纳30万元罚款的时间，不是在听证程序进行中，而是在听证程序结束，答辩人对其送达《行政处罚决定书》后的第15日缴纳。被答辩人如数如期缴纳罚款，不仅是其作为市场经营主体对行政权力的尊重，更是其履行作为被监管主体和被处罚对象的法定义务。一审判决正确，请二审予以维持。原审判决所列各当事人提交的证据均已随卷移送本院。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，广告不得有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的情形；第五十七条第（一）项规定，发布有本法第九条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。本案中，上诉人荣信公司发布的墙体广告使用了禁止用语“最佳”，被上诉人汝阳县市场监管局依照《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项之规定，综合涉案广告的影响范围、违法性质、违法情节及荣信公司的认错态度等因素，对荣信公司做出罚款300000的处罚决定符合上述法律规定。关于上诉人提出的被上诉人工作人员调查过程中签名不一致问题，被上诉人在今后的执法工作中应当予以规范，但因上诉人已在相关材料上签字确认，该瑕疵不影响对上诉人违法行为的认定。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人汝阳县荣信房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁公梅审判员  王文朝审判员  任海霞二〇一九年十二月十七日书记员  商思聪