四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民再4号 上诉人（原审被告）：李江元，男，1961年6月24日出生，汉族，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：曹茂阳，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：四川源德融资担保有限责任公司，住所地：四川省德昌县德州镇香城大道三段。 法定代表人：高明华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张兴建，男，汉族，1956年9月15日出生，该公司员工，住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：胡志刚，男，1964年10月25日出生，四川省德昌县工商业联合会非公经济申诉维权中心成员，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：罗秋明，男，1963年10月20日出生，汉族，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：罗秋荣，男，1971年12月14日出生，汉族，系罗秋明之弟，住四川省德昌县，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）罗秋荣，男，1971年12月14日出生，汉族，住四川省德昌县。 上诉人李江元与被上诉人四川源德融资担保有限责任公司（简称源德公司）、罗秋明、罗秋荣追偿权纠纷一案，德昌县人民法院于2015年9月22日作出（2015）德昌民初字第638号民事调解书，已经发生法律效力。德昌县人民法院经审判委员会讨论决定，于2018年12月12日作出（2018）川3424民监3号民事裁定，再审本案。德昌县人民法院再审后，于2019年4月17日作出（2018）川3424民再3号民事判决。李江元不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李江元及其委托诉讼代理人曹茂阳，被上诉人源德公司的委托诉讼代理人张兴建、胡志刚，被上诉人罗秋荣到庭参加诉讼，被上诉人罗秋明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭审结束后，被上诉人罗秋明委托罗秋荣作为诉讼代理人进行诉讼。本案现已审理终结。 李江元上诉称，一审判决认定事实及适用法律错误，应当撤销并予以纠正。上诉请求：1.变更一审判决第三项为:如罗秋明未履行上述给付义务，则源德公司对原审被告德州镇土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，不足部分，由罗秋明继续履行给付义务。2.撤销一审判决第四项，改判李江元、罗秋荣对罗秋明应支付给源德公司的代偿款及利息不承担责任。3.由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：一、一审判决认定李江元、罗秋荣对罗秋明应支付给源德公司的代偿款及利息承担连带清偿责任的事实错误：1.2014年3月24日，源德公司为罗秋明提供担保向凉山州农村信用联社股份有限公司德昌信用社（简称德昌信用社）贷款150万元，为了促成该笔贷款的成功及获得李江元作为反担保人在反担保合同上签字，源德公司的法定代表人高明华与罗秋明商议提供虚假的担保物，并委托四川金达资产评估有限公司（简称金达评估公司）对罗秋明已拆除的房产作假评估，且在李江元的反担保合同签字前，虚构有180万元的房产作抵押担保，李江元信以为真地到场签字成为反担保人。这一事实，李江元不仅作了陈诉及答辩，且有罗秋明对该事实予以承认，并有评估报告书等予以佐证，足以认定李江元是受欺诈才在反担保合同上签字的事实，但一审未予认定，确有错误。2.根据原审及再审查明的事实证实，李江元作为反担保人在反担保合同上签字，是基于源德公司的相关负责人及罗秋明都明确告知李江元，称罗秋明已提供有180万元的房产抵押物，李江元签字就是履行手续，对李江元没有不利的情况下，李江元才签的字，且在《反担保合同》中，罗秋明也的确用其房产作抵押担保，只是将180万元商议为150万元，另外，按照《个人借款合同》的约定，罗秋明还向源德公司支付保证金15万元，故罗秋明向源德公司支付不低于165万元的抵押物及质押物，而源德公司代罗秋明归还本金150万元及利息30959.50元，用价值165万元的抵押物及质押物清偿代偿款153959.50元绰绰有余，不存在不足部分，不足部分才由李江元及罗秋荣承担连带责任。因此，李江元及罗秋荣不该承担连带责任，这一事实原审、再审均未认定，确实错误。二、一审判决适用法律错误。根据再审及再审查明的事实：1.李江元在与源德公司等订立《反担保合同》中，受源德公司及罗秋明的串通、骗取而提供保证，故依法适用《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的；”之规定，再审因认定事实错误，导致未适用此规定，属适用法律错误。2.再审适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，认定源德公司可在该抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿后，不足部分依据《反担保合同》的约定，由李江元、罗秋荣二人承担连带清偿责任。但在判决第四项中却作出与此相悖的结论。3.本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权的范围内免除保证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”。根据上述法律规定，结合原审、再审的情况，源德公司均放弃了对担保物权的行使，上诉人在其放弃权利的范围内免除保证责任，该范围依照事实应确定在不低于165万元，而源德公司担保代偿款共计1530959.50元，在165万元内，故李江元应当免除保证责任。三、上诉人认为其在《反担保合同》中签字成为保证人是否合法有效，均不应为源德公司代偿的1530959.5元承担连带清偿责任。 源德公司辩称，一审法院对本案认定事实清楚明确,采信证据合法,适用法律正确,审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：一、一审法院认定事实清楚，上诉人等被认定承担连带清偿责任，有如下证据链条证实：1.上诉人等在签订《反担保合同》，《无限连带责任保证书》、《同意强制执行申请书》的时候，都是具有民事行为能力的自然人，因此从主体上讲他们签订的协议有效。2.2014年4月24日，李江元与源德公司共签订《反担保合同》，《无限连带责任保证书》、《同意强制执行申请书》三份法律文书，充分说明李江元是自愿签订，并同意承担连带担保责任。3.在本案一审、再审中，李江元没有举出案件涉及虚假担保物、虚假评估报告的证据，没有李江元受欺诈签字的证据材料。4.李江元称担保物价值从180万元改成150万元,根本无事实和依据。相反在《反担保合同》中双方有明确约定“…抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的变现净值为准。5.上诉人简单地自认为抵押物及保证金是150万元+15万元=165万元;目前债务是153.09595万元;被上诉人实现债权是绰绰有余,上诉人等不应该再承担连带清偿责任。这是忽略了担保物在《反担保合同》中双方约定的价值评估计算约定。且本案争议一直在诉讼解决中。2018年9月10日,一审法院己委托专业评估抵押物价值73.753605万元。判决书中第三、四两条判项确定的内容并不相悖。二、一审法院采信证据符合法律规定，李江元辩称的“恶意串通,骗取签字”的上诉理由没有合法有效的证据予以支撑。三、一审法院适用法律正确,审判程序合法。上诉人在上诉状中提到的《担保法》第二十八条,关于保证与物的担保竞合的处理:《担保法解释》第三十八条,关于债权人选择保证人或物的担保人之诉及怠于行使担保物权责任规定,不符合本案的客观案情。本案被上诉人选择上诉人等人追偿权之诉符合法律规定;且被上诉人一直是在诉讼解决问题进行中,无任何怠于行使担保物权情况。李江元签字的《反担保合同》、《无限连带责任保证书》、《同意强制执行申请书》三份法律文书，将李江元应承担的法律责任讲得明明白白，判决书引用物权法第一百七十六条，确认本案在认定物的担保与人的担保的先后关系时，应当按照合同约定实现债权。故一审判决适用法律正确。四、上诉人辩称“担保签字是否合法有效，李江元均不承担公司代偿款1530959.5元连带清偿责任”，是完全不依法，是其主观片面的自我判断。 罗秋明未提交答辩意见。 罗秋荣辩称：同意李江元的上诉意见。 源德公司向一审法院起诉请求:1.判令被告归还原告代偿借款150万元；2.判令被告支付违约金45万元（反担保合同约定违约金按代偿金额的20%收取，此笔贷款给原告与凉山州农村信用联社的合作造成了一定的信誉影响，特申请被告按代偿金额30%向原告支付违约金）；3.判令被告在此案件执行期间按2.5%的利率向原告支付代偿款利息金额27500元；由被告承担本案诉讼费用。原审庭审中，原告增加诉讼请求：依法判令被告支付原告代偿的利息30959.5元及从代偿之日（2015年5月26日）起按月利率2.5%计算利息直至被告偿还完本息为止，以本金1530959.5元计算，每月利息为38274元。再审中，源德公司请求法院判令被告偿还本金150万元，利息30959.5元，三被告承担连带清偿责任；三被告以1530959.5元为基数承担2015年9月26日起以年息24%资金占用利息；根据双方的反担保合同约定按20%承担违约金并按代为偿还金按日3%约定偿还滞纳金；本案诉讼费由被告承担。 2015年9月22日，一审法院作出（2015）德昌民初字第638号民事调解书，对双方当事人自愿达成的以下协议予以确认：一、由被告罗秋明于2015年12月30日前给付原告四川源德融资担保有限责任公司代为归还的借款本金人民币1500000元和利息30959.5元，承担资金占用利息人民币150000元（利息计算至2015年9月26日止），合计人民币1680959.5元；二、由被告罗秋明给付四川源德融资担保有限责任公司违约金人民币300000元，该违约金在用被告罗秋明之前已交纳的保证金150000元进行冲抵后，由被告罗秋明实际给付违约金150000元。双方约定若被告罗秋明能按照第一项约定的期限履行全部义务，原告自愿放弃该项请求，否则应由被告罗秋明在2016年1月30日前给付原告违约金人民币150000元；若被告罗秋明不能按期履行，则由被告李江元、罗秋荣对上述一、二项给付义务承担连带清偿责任；三、原告自愿放弃其他诉讼请求；四、其他无争执；五、案件受理费人民币24500元，减半收取人民币12500元，由被告罗秋明负担。被告罗秋明应负担的案件受理费人民币12250元已由原告四川源德融资担保有限责任公司先行垫付，被告罗秋明在履行金钱给付义务时径行给付原告四川源德融资担保有限责任公司。 一审法院再审认定事实：罗秋明与德昌信用社于2014年4月24日签订《个人借款合同》，合同约定：罗秋明向德昌信用社借款150万元，借款期限为一年（从2014年4月24日起至2015年4月20日止）。当日，源德公司与德昌信用社签订《保证合同》，保证合同约定：由保证人源德公司为罗秋明签订的《个人借款合同》承担连带责任保证，保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。当日，罗秋明、罗秋荣、李江元与源德公司签订《反担保合同》，该合同的主要内容为：“担保人（甲方）：源德公司，被担保人（乙方）：罗秋明，反担保人（丙方）：罗秋荣，反担保人（丁方）：李江元。第一条：乙方的主债务种类、金额、期限。种类：流动资金借款；金额：150万元人民币；贷款期限：壹年。第二条：甲方担保的范围、期限。甲方担保的范围包括合同项下的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保期限为主合同到期后甲方不履行债务之日起两年；……；第五条：反担保方式：1.抵押（1）乙方（抵押人）同意用位于德州镇，共两层，建筑面积197.31平方米（房权证：房权证德权字第××号，土地使用证：德国用（2012）第××号（可办理登记））作为抵押物，向甲方作反担保，承担连带清偿责任。（2）上述抵押物暂作价人民币（大写）壹佰伍拾万元，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的变现净值为准。……；3.乙、丙、丁方保证（1）乙、丙、丁方保证为乙方贷款提供反担保并承担无限连带责任。（2）保证人保证方式为连带责任保证。如乙方未依约偿还所欠债务，甲方有权直接要求保证人承担保证责任清偿乙方债务。（3）保证人担保的范围：本合同项下的债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权（含正常的律师代理费）的费用。（4）保证期限：自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。……。（7）乙方不按期支付银行利息或不按期归还银行借款，甲方无论代偿与否，均有权通过与银行联系后，提前向乙方和保证人追偿利息、本金及费用……；4.保证金，为保证主合同的如期履行，乙方在本合同签订之日应向甲方支付担保总额的保证金，总额为元，若乙方不按期履行还款、付息义务。甲方不退回保证金，并有权随时向乙方追偿。……；第九条：违约责任。本合同生效后，合同各方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行约定义务的，应当向甲方支付担保总额的20%违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。……”。在签订《反担保合同》的同时，罗秋明、李江元、罗秋荣三人还向源德融资担保公司出具《无限连带责任保证书》。合同签订后，德昌信用社按《个人借款合同》的约定，向罗秋明支付借款150万元，罗秋明向源德公司支付保证金15万元。借款后，罗秋明支付了部分利息。2015年4月20日借款到期后，罗秋明未按合同约定归还借款。源德公司按照《保证合同》的约定，于2015年5月26日向德昌信用社代罗秋明归还了借款本金150万元，于2015年6月15日代为支付利息30959.5元。 另查明：金达评估公司受罗秋明委托，于2014年4月19日出具评字【2014】第73号《关于罗秋明营业用房及住宅抵押贷款的资产评估报告书》（简称《73号评估报告》），委托评估资产的评估价值为922621.56元。德昌县房地产管理所2014年4月13日出具的他项（2014）第0243号权利证书，证明德州镇土地他项权利人为德昌信用社。 一审法院再审认为：1.关于本案案由问题？本案原审案由为保证合同纠纷不妥。本案中，原审原告已为原审被告归还了借款，即保证人已承担了保证责任。依照追偿权案由解释，担保责任追偿权，是指为债务人提供担保的第三人在承担了保证责任后，享有的向债务人追偿的权利,故本案案由应为追偿权纠纷。 2.关于本案合同效力问题？依照《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护的规定，案涉《个人借款合同》、《反担保合同》、《无限连带责任保证书》、《同意强制执行声明书》均系各方当事人真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，应属有效。李江元辩称是受到恶意串通，被骗取签字的辩称，无相关证据予以证明，不予采信。 3.关于本案追偿权以及违约金、滞纳金问题？依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条以及《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，源德公司为罗秋明向德昌信用社代为偿还借款本息后，有权向罗秋明追偿，原审被告理应当依照约定偿还源德公司的代偿款，并承担违约责任。源德公司要求罗秋明支付代偿款的诉讼请求成立，予以支持。再审中源德公司只要求原审被告按代偿款年利息24%计算利息，予以认可。双方当事人的《反担保合同》中约定按20%承担违约金并按代为偿还金按日3‰约定偿还滞纳金，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持的规定，且再审中，原审原告只要求原审被告按代偿款年利息24%计算利息，故不予支持； 4.关于原审被告向原审原告交纳15万元保证金问题？双方当事人均认可罗秋明按合同约定向原告支付了保证金15万元，双方当事人在签订《反担保协议》时，虽有保证金条款，但未填写具体金额。依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十二条的规定，源德公司为罗秋明向德昌信用社代为偿还借款本息后，即已取得对该15万元保证金的优先受偿，并且该权利已得以实现。对源德公司称该15万元为双方约定并给付的违约金的诉请，不予支持。 5.关于抵押物的问题？上述债务，罗秋明将位于德州镇土地抵押给德昌信用社，作为其履行《保证合同》项下债务的担保，并办理了抵押登记手续。当日双方签订《反担保合同》时，又约定将该房屋、土地作为抵押物，向甲方作反担保，承担连带清偿责任，并注明上述抵押物暂作价人民币（大写）壹佰伍拾万元，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的变现净值为准抵押给源德公司，双方签字予以认可，抵押登记应视为顺位登记，源德公司代其偿还借款后，即取得该抵押财产第一顺位优先受偿权。依照《中华人民共和国担保法》三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，源德公司可在该抵押物折价，或者拍卖、变卖的价款优先受偿后，不足部分依据《反担保合同》的约定，由李江元、罗秋荣二人承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销（2015）德昌民初字第638号民事调解书；二、原审被告罗秋明应于本判决生效之日起十五日内向原审原告四川源德融资担保有限责任公司支付代偿款1380959.50元及利息（1530959.50元－150000元＝1380959.50元，利息计算方式：以1380959.50元为基数，从2015年6月16日按年利息24%计算至本判决确定的本金给付之日止）；三、如原审被告罗秋明未履行上述给付义务，则原审原告四川源德融资担保有限责任公司对原审被告德州镇土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、原审被告李江元、罗秋荣对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向罗秋明追偿；五、驳回原审原告四川源德融资担保有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原审被告罗秋明、罗秋荣、李江元负担。 李江元在二审中，提交《施工协议》一份，申请两名证人出庭作证，申请本院调取相关证据，拟证明本案所涉抵押房屋在签订《反担保合同》之前已被拆除，罗秋明提供的评估报告是虚假的，在签订《反担保合同》时，罗秋荣与源德公司存在恶意串通。 1.2012年7月7日《施工协议》一份，证明协议约定由杨某将案涉抵押房屋拆除。 2.证人杨某出庭作证称，2012年的7月19日，杨某请肖平文师傅开挖机把罗秋明在本案中所涉的抵押房屋铲平。 3.证人蔡某出庭作证称，李江元打电话喊我开车送他去担保公司签字。当时拿了他项权登记证、评估报告、抵押登记，就喊李江元签字，当时张兴建在场，原话是“这是有硬担保的，签个字就可以了”，他说的走个程序，签个字就完了，前后不到五分钟，我们就签完字走了。 本院依据李江元的申请调取以下证据： 1.德昌县公安局刑事侦查大队《立案决定书》、《受案登记表》、《呈请立案报告书》、《呈请撤销案件报告书》、《撤销案件决定书》； 2.2019年8月5日对德昌信用社工作人员彭高海的调查笔录; 3.2011年6月17日德昌县农村信用合作社联合社与源德公司签订的《合伙协议》。 李江元对法院调取的证据质证认为，德昌县公安局的证据材料证明该案未构成刑事案件，但已构成民事欺诈。对彭高海的调查笔录，说明抵押物他项权证由担保公司保管，所以担保公司是知道这个评估报告的。 源德公司质证认为，对法院调取证据的真实性、合法性无异议，和本案的关联性有异议，评估是罗秋明和银行在交涉，评估报告没有提交给我方。反担保写的暂定150万是没有任何依据，约定最后以实际变现的净值为准。彭高海的笔录不能证明我们知道这个评估报告，他项权证至今都在信用社，不在担保公司。拆除时间我们是不清楚的。杨某的证言与本案没有关联性。本案评估报告真假与担保公司无关联，房子是什么时候拆除的，公司不清楚，高明华如何劝导李江元签字，没有证据证明，实际上罗秋明与李江元他们是亲叔侄。蔡某也说看到李江元自己签的字，说明签字是李江元的真实意思表示。 罗秋明、罗秋荣的质证意见为同意李江元的意见。 本院依职权调取以下证据： 1.2014年4月23日对案涉抵押房屋在德昌县房地产管理所办理房屋他项权证时，罗秋明、德昌信用社提交备案的《个人借款合同》、《抵押合同》、金达评估公司《73号评估报告》； 2.2014年4月23日对案涉抵押房屋的土地在德昌县国土资源局办理土地他项权证时，罗秋明、德昌信用社提交备案的《个人借款合同》、《抵押合同》、四川金达土地评估有限公司（简称金达土地评估公司）《土地评【2014】（估）字第081号土地估价报告》（简称81号估价报告）。 3.2019年10月31日对德昌信用社工作人员彭高海（本案所涉借款德昌信用社的实际经办人）的询问笔录。 李江元质证认为：对证据的三性没有异议。房屋是2012年拆除的，但是评价报告是2014年4月作出的，依据担保公司的办事程序应实地查看，对房屋拍照，认可抵押物后才会办理担保业务，因此可以推定，源德公司是知道该房屋在签反担保协议时已经拆除了的。法院调取的证据证明源德公司和罗秋明是恶意串通。 源德公司质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。法院调取的《借款合同》的签订时间、金额与本案所涉的借款合同不一致，因此，与本案无关。这些证据证明了办理相关的房屋、土地评估报告，办理抵押登记都是银行与罗秋明本人的行为，担保公司无任何人参与。彭高海的笔录和本案有关联性，但他项权证办在德昌信用社名下，没有交给源德公司，源德公司没有委托信用社代公司去和罗秋明办理本案所涉房屋和土地的抵押登记。法院调取的证据不能证明源德公司与罗秋明有恶意串通行为。 罗秋明、罗秋荣质证认为：对调取的证据无意见，由法院依法评判。罗秋荣清楚房屋拆除的事实，信任罗秋明才签字担保。 因《合伙协议》与本案无关联性，本院不予采信；对本院调取的其他证据的真实性、合法性本院依法予以确认，与本案的关联性将结合其他证据予以认定。对案涉抵押房屋在双方当事人签订《反担保合同》之前已被拆除的事实，因《施工协议》、杨某的证言与德昌县公安局《撤销案件决定书》的内容能相互印证，本院予以认定。对蔡某的证言结合本案已查明的事实进行分析认定。 对于一审法院认定的事实，双方当事人无异议，本院依法予以确认。 本院另查明，1.2014年4月24日，李江元在与源德公司签订《反担保合同》的同时，还与源德公司签订了《无限连带责任保证书》。《无限连带责任保证书》上载明的主要内容：（1）“……如债务人未按《反担保合同》中的承诺按期足额偿还全部债务，导致贵公司损失的，本人保证在收到贵公司索款通知后的七日内无条件将上述款项支付给贵公司”。其中“本人保证在收到贵公司索款通知后的七日内无条件将上述款项支付给贵公司”用加黑加大的字体予以强调。（2）本人正式承诺：自愿同意以本人及家庭所有财产对借款人罗秋明在贵公司的上述债务承担连带保证责任，并承担无限赔偿责任，同时，自愿放弃对处置抵押物时的申诉抗辩权。该段内容用加黑加大的字体予以强调。2.德昌县国土资源局于2014年4月23日向德昌信用社颁发他项（2014）第0243号土地他项权证。2014年4月23日，德昌县房地产管理所登记德昌信用社为德权400018321号房屋的房屋他项权人。 3.2014年4月23日，德昌信用社与罗秋明在德昌县房管所和德昌县国土资源局办理抵押登记时，向两个登记部门分别提交《个人借款合同》、《抵押合同》、金达评估公司《73号评估报告》、金达土地评估公司《081号土地估价报告》。两个部门存档的《个人借款合同》、《抵押合同》的内容相同，两份合同主要内容为：乙方向甲方提供的非循环使用借款额度45万元。自2014年4月21日起至2015年4月20日止。为确保罗秋明与乙方签订的编号为2014年德信个抵借字第00001号的《个人借款合同》的履行，罗秋明愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供抵押担保。用德权字第00018321号房产，德国用（2012）第××号地产设立抵押。该《个人借款合同》与源德公司在本案一审中提交的罗秋明与德昌信用社签订的《个人借款合同》的借款金额、借款时间不同，但两份合同的编号相同。 4.2014年4月19日金达评估公司《73号评估报告》中，委托方为罗秋明，评估目的：为委托方抵押贷款而委托评估的罗秋明资产提供价值参考依据。评估范围是罗秋明2014年4月18日所拥有的房屋建筑物装饰装修及土地使用权。评估结论：评估价值为922621.56元。2014年4月21日，金达土地评估公司《081号土地估价报告》，对罗秋明所拥有的位于德昌县的土地使用权进行价格评估，结论：出让总地价18.86万元。 5.2016年7月18日，李江元向德昌县公安局报案，称，因金达评估公司给罗秋明出具虚假的抵押房产评估报告，致使李江元在做担保时，造成李江元重大的财产损失。2016年7月19日，德昌县公安局对金达评估公司提供虚假证明文件案立案侦查。德昌县公安局经调查认定,罗秋明用于抵押的德昌县商住楼在评估之前就已拆除。2018年4月20日，德昌县公安局作出《撤销案件决定书》，认为金达公司提供虚假证明文件案，因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，决定撤销此案。 6.李江元在一审中陈述，他在签订《反担保合同》一个月之后，才知道抵押的房屋已被拆除。在2015年罗秋明办理贷款展期时，李江元不同意再次签字为罗秋明提供担保。 7.罗秋明在一审中提交书面材料，称，2014年3月罗秋明请源德公司为其贷款提供担保时，源德公司法定代表人高明华在罗秋明告知房屋已拆除的情况下，授意罗秋明找评估公司做180万元的假评估。 本院认为，依据双方当事人在二审中的诉辩主张及双方在本案中提交的证据，对本案双方当事人在二审中的争议焦点分别分析认定如下： 一、在签订《反担保合同》时，罗秋明与源德公司是否具有欺诈或者恶意串通的行为？罗秋明能否因为欺诈或者恶意串通的行为在本案中不承担担保责任？ 第一，罗秋明与源德公司在签订《反担保协议》时是否具有欺诈行为，李江元能否因为该欺诈行为免除担保责任。 本案中德昌县公安局经调查认定，德昌县商住楼在2014年4月金达公司评估之前已经被拆除，罗秋明对该事实予以认可，故罗秋明在与源德公司、李江元签订《反担保合同》时，隐瞒了德州商住楼已被拆除的事实，存在欺诈行为。罗秋荣为罗秋明之弟，清楚房屋拆除的时间，罗秋明对罗秋荣不构成欺诈。 《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”，第五十五条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”，李江元在本案中称，其在签订《反担保合同》一个月后发现房屋已经被拆除，但李江元未按《合同法》相关规定，在知道被欺诈事由后一年内向法院起诉，要求撤销或变更《反担保合同》，因此李江元在撤销权消灭后，又以罗秋明在签订《反担保合同》时有欺诈行为为由，请求法院认定李江元不承担担保责任没有法律依据。 第二，罗秋明与源德公司在签订《反担保协议》时是否具有恶意串通的行为？ 李江元为证明罗秋明与源德公司在签订《反担保合同》时，有恶意串通的行为，提交了罗秋明、蔡某的证言，申请法院调取了相关证据材料。 罗秋明在证言中称，源德公司的法定代表人高明华授意罗秋明提供虚假的180万元的评估报告。从本案查明情况来看，金达评估公司于2014年4月19日出具的《73号评估报告》的结论为922621.56元，即使加上2014年4月21日金达土地评估公司《81号土地估价报告》中的188600元，两份报告累计金额为1111221.56元。李江元及罗秋明在诉讼中均未提供180万元的虚假评估报告。罗秋明的陈述与本案查明的事实明显不符，本院不予采信。 蔡某的证言，主要证实：源德公司工作人员说“这是有硬担保的，签个字就可以了”，李江元没有仔细查看合同内容，签了字就走了。因蔡某在作证时，未陈述源德公司在与李江元签订《反担保合同》时，是在不允许李江元仔细查看反担保合同具体内容的情形下就让李江元签字。因此，李江元声称自己未仔细查看合同内容便签字，是李江元自愿放弃自己享有的对合同条款进行审查的权利，而不能以此证明李江元被源德公司欺骗、胁迫。并且，根据本案查明的事实，李江元在签订《反担保合同》时，还签订了《无限连带责任保证书》，该保证书对李江元应承担的保证责任做了具体的告知，因此，李江元作为完全民事行为能力人，理应知晓其在两份文书上签名所应承担的法律后果。李江元如果只愿对“硬担保”不足的部分承担保证责任，那么应在签订《反担保合同》时向源德公司进行协商，并以具体的合同条款予以表明，但李江元在签订合同时，未向源德公司表明只对“硬担保”不足的部分承担保证责任，就直接在《反担保合同》、《无限连带责任保证书》上签字，其签字的法律后果理应由李江元承担。《反担保合同》第五条第3款第（2）（7）项表明，在罗秋明未依约偿还所欠债务时，源德公司无论代偿与否，有权直接要求保证人承担保证责任。故本案中作为“硬担保”的抵押房屋价值的增加或减少，都对保证人李江元应承担的保证责任范围没有影响。故蔡某的证言不能证实，源德公司在签订反担保合同时，已明知抵押房屋被拆除而与罗秋明恶意串通，欺骗李江元作为保证人签字。 金达评估公司作出的《73号评估报告》，是受罗秋明委托，而非源德公司委托，并且《73号评估报告》是罗秋明为了办理向德昌信用社借款45万元合同项下的抵押登记所提交的资料，而不是为了办理《反担保合同》项下的抵押登记所提交的资料。本案中源德公司一直否认知道《73号评估报告》的内容，李江元也无证据证明源德公司知道《73号评估报告》的实际时间、地点、原由。德昌县公安局的案件材料也未证实源德公司知晓或参与金达公司出具虚假评估报告一事。 综上，因李江元在本案中提交的证据，仅能证明罗秋明在签订《反担保合同》时有欺诈行为，不能证明源德公司在签订《反担保合同》时，明知或应当知道该欺诈行为，而与罗秋明恶意串通，故李江元请求适用《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，判决李江元、罗秋荣不承担保证责任的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。 二、本案中源德公司是否存在怠于或者放弃行使担保物权的事实？ 根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，在双方当事人对物的担保与人的担保有明确约定的情况下，不能适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，由保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因双方当事人在《反担保合同》中明确约定，在罗秋明未按约偿还借款的情况下，源德公司有权直接要求李江元、罗秋荣承担保证责任。源德公司在起诉时，直接要求李江元、罗秋荣对罗秋明的债务承担保证担保责任，是依据双方当事人在《反担保合同》及《无限连带责任保证书》中的明确约定，并且符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。因此，源德公司在起诉时未向罗秋明主张房屋抵押担保责任，不属于李江元所称的怠于或者放弃行使担保物权的行为，李江元上诉称其应在本案中免除保证责任没有事实依据，本院不予支持。 三、关于一审判决认定源德公司对抵押房屋享有优先受偿权是否正确的问题？ 源德公司向法院起诉时，依据《反担保合同》中的明确约定，请求由保证人直接承担担保责任，未向法院请求对抵押物行使优先受偿权，并且在《反担保合同》中，没有具体条款载明，李江元仅对“抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿后的不足部分”承担保证责任。故一审法院再审认定“源德公司可在该抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿后，不足部分依据《反担保合同》的约定，由李江元、罗秋荣二人承担连带清偿责任”，与《反担保合同》中双方当事人的约定不符，并且超出原告的诉讼请求。 《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”；第四十二条规定“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”；《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”；第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”。依据上述法律规定，对房屋这一抵押物，我国采取抵押权登记生效制度，尽管源德公司与罗秋明之间有关抵押条款内容成立并且生效，但因双方未办理抵押登记，故抵押权不发生法律效力，源德公司对抵押物不享有抵押权。从德昌县房地产管理所及国土资源局提供的资料表明，本案所涉房产经登记生效的抵押权人为德昌信用社。故一审法院判决“如罗秋明未履行上述给付义务，则源德融公司对德州镇土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，侵犯了案外人德昌信用社的抵押权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对该判项应依法予以撤销。 综上所述，李江元的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但超出原告的诉求进行判决不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、维持德昌县人民法院（2018）川3424民再3号民事判决第一、二、四、五项，即：“一、撤销（2015）德昌民初字第638号民事调解书；二、原审被告罗秋明应于本判决生效之日起十五日内向原审原告四川源德融资担保有限责任公司支付代偿款1380959.50元及利息（1530959.50元－150000元＝1380959.50元，利息计算方式：以1380959.50元为基数，从2015年6月16日按年利息24%计算至本判决确定的本金给付之日止)；四、原审被告李江元、罗秋荣对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向罗秋明追偿；五、驳回原审原告四川源德融资担保有限责任公司其他诉讼请求。”； 二、撤销德昌县人民法院（2018）川3424民再3号民事判决第三项，即：“三、如原审被告罗秋明未履行上述给付义务，则原审原告四川源德融资担保有限责任公司对原审被告德州土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18300元，由罗秋明、罗秋荣、李江元负担；二审案件受理费18300元，由李江元负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 卢 艳 审判员 张仁富 审判员 牟 亮 二〇一九年十二月三十一日 书记员 贾嘉莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十四条第二款一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 第五十五条第一款有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； 《中华人民共和国担保法》 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条办理抵押物登记的部门如下： （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； （二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 第一百八十条第一款第一项债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。