广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11188号上诉人（原审被告）：佛山市保利鑫诚房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******铺之四，统一社会信用代码914**********930XA。法定代表人：唐翔,该公司总经理。委托诉讼代理人：金三宝，广东卓盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子彤，广东卓盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李博微，女，汉族，1990年12月1日出生，住广东省佛山市禅城区*********，公民身份号码440************849。委托诉讼代理人：陈刚，广东天伦（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜耀广，广东天伦（佛山）律师事务所律师。上诉人佛山市保利鑫诚房地产开发有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人李博微商品房销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人保利公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回李博微的诉请；2.本案原审、二审诉讼费由李博微承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，涉案房屋的渗水问题并非房屋质量问题，保利公司不应承担租金损失。1.不是建筑物内的所有位置都需要做防水工程的。根据《建筑室内防水工程技术规程》（CECS196：2006）第2.0.1“建筑室内防水工程，指覆盖在建筑房屋内的防水工程。如厕浴间、厨房、泳池、水池等需做防水的工程”，及《住宅室内防水工程技术规范》（JGJ298-2013）第5.1.1“住宅卫生间、厨房、浴室、设有配水点的封闭阳台、独立水容器等均应进行防水设计。”的规定，需要做防水设计、施工等防水工程的位置，在工程设计上都是临水的位置，是有特别规定的，不是建筑物内的所有位置都需要做防水工程的。2.李博微诉称的存在渗水的墙面，在工程设计上并非临水的位置，也不是建筑外墙，不需要做防水工程，原审法院作出判决所依据的《鉴定报告》所使用的鉴定标准有误。根据买卖合同附件一10座首层平面图，结合现场查看及询问工程技术人员可知，涉案10座112商铺的东面墙是连接110铺与管理房的共墙，不是临水的位置，也不是与外部自然空间直接接触的“应具有阻止雨水、雪水侵入墙体的基本工程”的建筑外墙，渗水的墙面应不属于需要做防水的建筑外墙。然而，原审法院作出判决所依据的《鉴定报告》作出鉴定结果所采用的依据是《建筑外墙防水工程技术规范》，所以《鉴定报告》依据错误的技术规范作出了错误的鉴定结论，不应作为裁判的依据。3.涉案商铺墙角渗水的问题可能是第三方使用相邻物业造成的。在2017年4月26日李博微第一次提出涉案商铺墙角渗水的问题时，涉案商铺及周边物业均已交付业主使用，涉案商铺墙角渗水的问题可能是第三方使用相邻物业造成的，与保利公司之间并不存在必然的因果关系。因此，涉案渗水墙并非需要做防水工程的建筑外墙，鉴定机构按照建筑外墙的技术规范作出的《鉴定报告》是错误的，原审判决依据错误的《鉴定报告》认定渗水问题属于质量问题，并归责于保利公司，属认定事实错误。二、原审法院违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案中，保利公司在原审中当庭对李博微所提交的《鉴定报告》提出异议，并于2019年6月10日申请鉴定人出庭作证，但原审法院并未理会，且在保利公司提出异议的情况下仍采信《鉴定报告》作为裁判依据，严重损害保利公司的合法权益。三、即使保利公司需要承担租金损失，原审法院关于租金损失时间的认定也有错误。在2016年2月24日即涉案商铺交楼之日起，至2017年4月26日李博微第一次提出涉案商铺墙角渗水的长达1年2个月的期间内，李博微从未提出涉案商铺存在墙面渗水的问题，说明涉案商铺在交付之时并不存在墙面渗水的问题，墙面渗水问题并不是自始就存在的问题。故本案在李博微未能提供证据证明2016年2月24日至2017年4月26日间存在渗水情况下，认定该期间存在租金损失也是错误的。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，应予改判。李博微辩称，涉案商铺因渗水问题未得到修复，李博微才提起诉讼，根据生效判决，保利公司应按照合同约定修复渗水问题，再结合本案鉴定报告、维修记录及原审法官现场勘查的情况，可以证实商铺有质量问题。另，商铺在使用前就发生多次渗水问题，严重影响使用，不管渗水部位是否要做防水工程，均不影响商铺存在质量问题的事实认定。2.涉案商铺在2016年交付时即有质量问题，李博微当时多次要求整改，如不存在质量问题，李博微不会直到2019年才被迫接收涉案商铺，并以房屋质量未修复、保利公司未交付符合质量标准的房屋为由提起诉讼，要求保利公司支付逾期交房违约金。李博微至今未将商铺出租是因商铺存在质量问题所致，根据相关司法解释，李博微的损失应由保利公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李博微向原审法院提出诉讼请求：1.判令保利公司立即对位于佛山新城天虹路56号保利东滨花园10座112商铺进行修复整改，直至符合质量要求、能正常使用后交付李博微；2.判令保利公司立即赔偿李博微租金损失180571元（租金损失从2016年2月24日暂计算至2019年2月23日，此后按照5310.9元每月的标准计算至保利公司将涉案房屋修复整改达到符合质量要求、能正常使用后交付李博微之日）；3.判令保利公司立即赔偿李博微物业管理费损失9357.3元（暂计至2019年3月31日，此后以252.9元每月的标准计算至保利公司将涉案房屋修复整改达到符合质量要求、能正常使用后交付李博微之日）；4.判令本案诉讼费用由保利公司承担。原审法院认定事实：2015年9月24日，李博微、保利公司签订编号为Y239480的《商品房买卖合同》，约定李博微向保利公司购买位于佛山市顺德区乐从镇乐从社区*民委员会佛山新城天虹路56号保利东滨花园10座112商铺，商品房用途为商业、金融、信息，套内面积48.56平方米，土地使用面积8.67平方米，另公共部位与公用房屋分摊建筑面积2.02平方米，故该商品房建筑面积50.58平方米，总价款1917040元。合同第十七条约定“关于物业管理的约定。该商品房移交后，乙方（李博微）承诺遵守业主委员会选聘的物业管理公司（单位）依法制定的物业管理规定，在业主委员会未选定物业管理机构之前，甲方（保利公司）指定保利物业管理有限公司顺德分公司（单位）负责物业管理，乙方遵守负责物业管理的公司依法制定的物业管理规定。……”；合同第十八条约定“……乙方购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，甲方应当履行保修义务。因不可抗力或者非甲方原因造成的损失，甲方不承担责任，但可协助维修，维修费用由乙方承担。”签订上述合同后，李博微向保利公司支付了房款，涉案商铺于2015年8月21日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，并于2016年1月30日向李博微邮寄送达《保利东滨花园零星交楼通知书》，于2016年2月24日将涉案商铺交付给李博微，但李博微发现涉案商铺出现多处渗水而拒绝办理收楼手续，并向保利公司及保利物业发展股份有限公司顺德分公司东滨花园物业服务中心反映渗水问题，日常报修记录显示：2017年4月26日商铺后墙角渗水；2017年5月24日商铺门上方渗水严重；2017年6月27日内墙底部渗水；2018年4月5日商铺墙角渗水；2018年5月8日商铺墙角渗水。2018年4月12日，李博微委托佛山市金平建筑工程质量检测有限公司对涉案112商铺及113商铺进行鉴定，该鉴定机构于2018年4月13日出具《保利东滨花园10座112商铺、113商铺房屋鉴定报告》，就涉案112商铺鉴定结论为“该房屋外墙墙角有明显的渗水现象，房屋存在质量问题，房屋墙体渗水的责任方为开发商。”因渗水问题未予以修复，李博微以延迟交付为由向原审法院提起诉讼，立案案号为（2018）粤0606民初10340号，李博微向原审法院诉请：1.保利公司立即向李博微支付逾期交付房屋的违约金628022.3元（自2016年2月25日起每日按李博微已付房款1917040元的万分之四暂计至2018年5月23日，后续违约金计至实际交付之日）；2.保利公司承担涉案商铺实际交付之前的物业管理费（暂计至2018年5月31日为6828.3元）；3.诉讼费用由保利公司承担。该案判决已生效，判决认定，李博微可就涉案商铺渗水问题产生的其他损失另案主张，但渗水问题不构成延迟交付，涉案商铺应视为保利公司已依约于2016年2月24日交付给李博微使用；因渗水问题确未完全修复，保利公司应承担质量保修义务；由此判决如下：1.保利公司于判决生效之日起六十日内按《商品房买卖合同》约定的质量保修义务修复渗水问题；2.驳回李博微其他诉讼请求。保利公司多次对该房屋外墙墙角渗水部位进行了修复处理，但仍存在渗水情况，李博微于2018年11月1日再委托佛山市金平建筑工程质量检测有限公司对涉案112商铺、113商铺的渗水部位的修复情况进行再次鉴定，判断渗水部位是否已得到有效的修复，并判定导致墙体渗水的责任方，佛山市金平建筑工程质量检测有限公司于2018年11月2日出具房屋鉴定报告认为“该房屋外墙墙脚渗水部位虽经过修补处理，但仍有明显的渗水现象，渗水部位未得到有效的修复，房屋存在质量问题，已显著影响其使用功能。房屋墙体渗水的的责任方为开发商。”李博微提起本案诉讼，请求保利公司赔偿租金损失及物业费损失，认为截止庭审涉案商铺后墙下方墙面仍有两处位置存在渗水问题，经本庭组织双方当事人于2019年6月5日进行现场勘查，李博微反映的渗水位置已不存在渗水问题。经双方确认，最后修复至现状的修复完成时间为2019年3月25日，李博微收到通知后于2019年3月29日到现场查看并在修复单上签字确认。故涉案商铺的渗水情况应已于2019年3月25日修复。李博微委托佛山市同一资产评估土地房地产估价有限公司对涉案112商铺、113商铺的租金市场价值进行咨询，该公司于2019年3月18日出具《评估报告书》，咨询结果如下：涉案112商铺，租赁期2016年2月24日至2019年2月23日，合共36个月，租金市场价值180571元。保利公司于2019年6月10日向原审法院申请对涉案商铺的渗水原因进行鉴定，认为渗水的东面墙不属于建筑外墙，不需做防水工程，如果因为未做防水工程而导致渗水的，应不属于质量问题，原审法院认为，涉案商铺毛坯交付，买受人未作任何装修使用，不存在使用不当导致渗水；（2018）粤0606民初10340号民事判决书已生效判令由保利公司承担质量保修义务，原审法院对渗水问题不再重复审查；且保利公司就涉案商铺的渗水问题已多次维修查验，渗水位置现均已得到修复，鉴定已无必要，故对李博微的鉴定申请不予准许。原审法院认为，李博微、保利公司签订《商品房买卖合同》及附件系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属有效，双方应受其约束。根据《商品房销售管理办法》第三十三条“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。……在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，房地产开发企业不承担责任。”李博微在保修期限内提出房屋渗水问题，涉案商铺为毛坯交付，尚未使用，不存在使用不当的问题，该渗水问题又非不可抗力所致，故保利公司理应承担保修义务并对因此造成的损失予以赔偿。关于租金损失，保利公司认为渗水问题不属于房屋质量问题，可能由于案外人相邻关系导致，原审法院认为，李博微提供有房屋鉴定报告两份，足以证明房屋存在质量问题且影响涉案商铺的使用功能，保利公司未提供证据予以证明渗水问题非质量问题，应对因此而导致的损失承担赔偿责任。李博微称现场收楼时就发现商铺渗水问题并拒绝收楼，后多次向小区物业及保利公司反映，结合涉案商铺现场可知，商铺内有大大小小多处修补痕迹，保利公司也确认一直在对渗水问题进行修复，直到2019年3月25日才对李博微反映的渗水问题予以完全修复。李博微购买的为商铺，属于专门用于商业经营活动的房地产，因渗水问题导致李博微商铺不能正常商用，该损失属于可预期损失，李博微请求的租金损失属于合同正常履行后可获得的利益，应予以支持。关于租金计算时间，因涉案商铺为毛坯交付，需进行装修才可具备正常使用功能，出租亦有寻租的时间成本，均应在租金计算期限中予以扣减，自房屋交付之日起至上述认定的修复时间止共计36.95个月，原审法院酌定租金损失计算时间为35个月；关于租金计算标准，根据李博微提交的评估报告，自2016年2月24日至2019年2月23日36个月租金损失共180571元，每月5015.86元，该咨询结论客观真实，评估程序合法，原审法院予以认定，保利公司辩称租金损失不确定，无事实依据，不予采纳。根据上述租金损失标准计算，合计李博微因房屋渗水问题导致涉案商铺不能正常使用的租金损失为175555.1元。对于李博微请求中超出上述认定部分，不予支持。关于物业管理费损失，李博微并未实际缴纳物业管理费，不属于因保利公司违约而产生的实际损失，且李博微确认物业管理费系由案外人保利物业发展股份有限公司顺德分公司东滨花园物业服务中心收取，保利公司并非适格合同主体，本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、保利公司于判决发生法律效力之日起十日内向李博微赔偿租金损失175555.1元；二、驳回李博微的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4098.56元，减半收取计2049.28元（李博微已预付），由李博微负担143.73元，保利公司负担1905.55元。本院二审期间，李博微未向本院提交新证据，保利公司向本院提交了如下两份证据：证件（一）广东省重工建筑设计院有限公司的回函、附图、营业执照，拟证明渗水的墙体不是建筑外墙，而是室内墙体，不用做防水；商铺在装修中要做防水；证据（二）110号商铺装修申请表及完工申请表，拟证明涉案商铺隔壁的110号商铺，于2017年3月17日开始装修，2017年4月27日装修完毕，结合设计院的意见，涉案商铺渗水可能是110号商铺在使用过程中引起的。李博微质证称，证据一不是新证据，认可证据一的真实性，但不认可其关联性。广东省重工建筑设计院有限公司是保利公司的合作单位，故该回复函具有有利于保利公司的倾向性，且无证据可以证实该单位具有鉴定资质，故该回复函不具有权威性以及客观性。且该函中称满足设计规范要求，即使墙体满足设计规范要求，但不代表满足施工质量要求。渗水点不止东墙，故证据一不能否定涉案商铺有质量问题的事实。不认可证据二的三性，涉案物业公司是保利公司的关联公司，这两份申请表很可能是保利公司自行制作。如该份申请表是真实的，也不能证实渗水的原因是第三方导致的。根据原审法院查明的事实可知，渗水不止出现在2017年4月、5月，而是从交付之日到修复之日一直存在。经审查，保利公司提交的两份证据均系其单方制作，无法确认其真实性，本院不予采信。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人保利公司与被上诉人李博微的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.保利公司是否应向李博微赔偿租金损失；2.租金损失的确定；3.原审程序是否合法。关于保利公司是否应向李博微赔偿租金损失的问题。保利公司上诉主张涉案商铺的渗水问题并非房屋质量问题，故不需承担租金损失。经核查，涉案商铺为毛坯交付，且李博微在收到保利公司发出的交楼通知书后到现场查看时发现涉案商铺存在漏水现象，遂拒绝办理收楼手续并向保利公司反映渗水问题。但直至2019年3月25日，涉案商铺的渗水情况才得到彻底修复。本院认为，涉案商铺的渗水问题虽然不构成严重影响正常居住使用的质量问题，但亦造成业主李博微无法有效使用，亦属质量保修范围，保利公司应依照合同约定及时承担保修义务，该事实有佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初10340号生效判决确认。鉴于保利公司直至2019年3月25日才将渗水情况修复，致使业主李博微长时间无法使用涉案商铺，造成相应损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，判定保利公司承担相应租金损失并无不当，本院予以维持。另，保利公司主张涉案商铺渗水系110号商铺装修使用所致，但未提供充分证据证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案保利公司应承担举证不能的不利后果。保利公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于租金损失的确定。保利公司认为2016年2月24日至2017年4月26日期间李博微并未举证证明涉案商铺存在渗水问题，故该段期间的租金损失无需承担。本院认为，如上所述，李博微在2016年2月24日收楼时就发现涉案商铺存在漏水问题并向保利公司要求进行修复，在保利公司未提交证据证明其已及时修复并通知对方的情形之下，现有证据仅证实渗水情况直至2019年3月25日才修复完毕，故2016年2月24日至2017年4月26日期间的渗水问题无法证实已排除，该期间的租金损失亦应由保利公司承担。原审法院对此认定正确，本院予以维持。保利公司的上诉请求与事实不符，于法无据，本院不予支持。关于原审程序是否合法的问题。保利公司主张原审法院未通知鉴定人出庭质证，违反法定程序。经审查，保利公司向原审法院和二审法院均提出鉴定人出庭作证申请，该申请认为涉案商铺为室内共墙，不是建筑外墙，不需要做防水工程；如果因未做防水工程而导致渗水的，应不属于质量问题。本院认为，鉴于不管渗水部位是否要做防水工程，均不影响商铺存在质量问题的事实认定，且佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初10340号生效判决已依法认定该事实，故无需鉴定人出庭作证询问，原审法院对其申请不予准许，本院予以支持，本院对其申请亦不予准许。保利公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。保利公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3811.1元，由上诉人佛山市保利鑫诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年十二月十日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理