江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3768号 上诉人（原审被告）：四川博奥建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段241号1栋5层11号。 法定代表人：刘代银，总经理。 委托诉讼代理人：韩胜，江西赣诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋文青，男，1962年11月3日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区，系该公司项目负责人。 被上诉人（原审原告）：谢昌容，女，1970年6月7日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：彭强，江西明理（赣县）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志强，男，1973年4月24日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。 上诉人四川博奥建筑劳务有限公司（以下简称博奥公司）因与被上诉人谢昌容、张志强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣县人民法院（2019）赣0721民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 博奥公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判博奥公司赔偿谢昌容医疗费等各项损失30522.78元，由张志强赔偿谢昌容各项损失34374.88元（已扣减垫付的医疗费41923.16元），博奥公司无需向张志强返还张志强垫付的医疗费41923.16元；二、本案诉讼费用（含一审诉讼费、上诉费）由谢昌容、张志强承担。事实和理由：一、博奥公司与张志强签订的《内部钢筋绑扎、制作施工集体劳动协议书》（以下简称《协议书》）虽然名为集体劳动协议书，但其内容及运营模式明显属于承揽合同关系。谢昌容一审审理期间一直主张雇主为张志强。事实上，谢昌容的雇请、工资的计算及发放、工作安排等都由张志强负责，博奥公司没有对谢昌容进行直接劳务管理，只是作为工程定作人对张志强及其雇请的员工具有监督交付工作成果及安全管理的权利。二、博奥公司与张志强形成承揽合同关系，与谢昌容不存在劳务关系，谢昌容与张志强形成劳务关系。上诉人与被上诉人张志强在合同中约定了施工要求及安全责任，在施工中也一再对被上诉人张志强及其雇请的工作人员提示要求注意安全，尽了告知义务。被上诉人谢昌容在上班期间为了贪近路，不走安全人行通道，擅自穿越工地，致使滑倒摔下受伤。谢昌容不遵从工地的警示，自己未尽安全注意义务，致使事故发生，具有重大过错，依法应承担相应责任，与其过错相当，博奥公司作为定作人，选任不当，自愿承担20%的责任。三、张志强垫付的医疗费属于谢昌容的损失，应当并入本案一并计算认定谢昌容的全部损失而分清责任，张志强本案应承担相应赔偿责任，谢昌容和张志强均未提出该费用由博奥公司返还给张志强的请求，应由博奥公司与张志强另行处理，一审法院径行判决博奥公司返还张志强垫付的医疗费41923.16元明显违反不告不理的原则。 谢昌容辩称:上诉人请求撤销一审判决的第一项没有事实和法律依据。被上诉人谢昌容之所以没有走安全人行通道是由于当时下了几天雨，涨水，谢昌容只有穿越工地通行。上诉人一审并未向法庭提交任何证据证明上诉人设置了安全人行通道。所以，被上诉人谢昌容并不存在重大过错，上诉人主张谢昌容应承担更多责任没有事实和法律依据，不应得到支持。关于其要求撤销一审判决第二项的请求，涉及到其与张志强的关系，我方不发表意见，由二审法院根据法律规定处理。综上，我方认为上诉人针对谢昌容的上诉请求缺乏事实和法律依据。 张志强未提供答辩意见。 谢昌容向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告各项费用合计227572.72元；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月10日，被告张志强与被告博奥公司就赣县区“华晨.彩虹城”项目钢筋制作、绑扎工程签订《协议书》，并就计价方式、工费结算流程等进行了约定。同时，该协议书载明工人工资由班组上报工人工资表后由被告博奥公司财务直接发放给工人。该协议书第十三条“其它补充说明”第1项载明：“乙方（即被告张志强签字）集体委托的代表签订本协议时，已出具本班组工人签字的委托书。甲方（即被告博奥公司）与乙方共同声明：委托书只要有本班组十人以上（包括十人以内）签字就代表本班所有人。”该协议书签订后，被告张志强组织本案原告等人进行钢筋制作、绑扎等工作。2018年6月13日，原告在上班期间未按要求走安全通道而是绕行明显不宜过人且旁边有较大落差的工地转角时不慎摔下地下层导致受伤住院治疗26天。同时，因被告博奥公司在一审法院要求下至今未提供其在赣县彩虹城项目建设中系何种法律关系的相关证据。经原告申请，赣县区人民法院委托赣南医学院司法鉴定中心就原告伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，赣南医学院司法鉴定中心出具赣医司鉴中心[2019]临鉴字第39号《司法鉴定意见书》，原告谢昌容评定为一个九级伤残、一个十级伤残；后续治疗费为1.2万元。原告户籍为农村户籍。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是被告张志强与被告博奥公司的关系问题；二是原告与两被告系何种关系问题；三是原告受伤的责任划分问题；四是原告的合理损失计算问题。关于第一个争议焦点即被告张志强与被告博奥公司的关系问题。被告博奥公司主张双方系承揽关系，但从其提供的与被告张志强签订的《协议书》可知，两被告之间系就彩虹城项目达成的提供劳务关系，且被告张志强系代表其它同班组工人（包含本案原告）与被告博奥公司签订的该协议书。关于第二个争议焦点即原告与两被告系何种关系问题。通过原告及被告博奥公司的庭审陈述及双方提供的调查笔录、《协议书》、证人证言等证据足以证明原告虽由被告张志强请来从事钢筋制作、绑扎工作，但实际上原告系向被告博奥公司提供劳务，原告与被告博奥公司存在劳务关系。关于第三个争议焦点即原告受伤的责任划分问题。原告在被告博奥公司的指派下从事钢筋制作、绑扎工作，被告博奥公司未尽到安全监管义务，对此被告博奥公司具有过错，原告请求被告博奥公司承担相应赔偿责任，可予支持。同时，原告从事工作自身亦负有一定安全注意义务，其擅自从不宜通行的地方通行并导致摔伤与其缺乏注意安全、不够谨慎有关，其也有过错，可相应减轻被告博奥公司的赔偿责任。关于第四个争议焦点即原告的合理损失计算问题。原告在从事劳务工作中受伤，其合理损失认定如下：1.医疗费项目。原告住院期间花费医疗费41923.16元，但该部分费用原告陈述为由被告张志强支付且原告未主张，但被告博奥公司要求一并处理并缴纳了相应的案件受理费，故对该费用予以一并处理。原告出院后复查由其自行支付医疗费合计411.92元。上述费用合计42334.16；2.残疾赔偿金项目。原告经鉴定为一个九级伤残和一个十级伤残，但原告系农村户籍，其未提供证据证明其符合适用城镇标准计算，故认定原告残疾赔偿金按上一年度农村居民人均纯收入14460元/年计算即14460×20年×23%=66516元；3.住院伙食补助费项目。原告住院治疗26天，原告主张按50元/天不违反法律规定，予以确认即26×50=1300元；4.营养费项目。原告住院治疗26天，原告主张按50元/天不违反法律规定，予以确认即26×50=1300元；5.护理费项目。原告住院治疗26天，但未提供证据证明住院期间有谁进行护理，故认定护理费按上一年度私营单位居民服务业标准计算即37426元/年÷365天×26天=2666元；6.误工费项目。原告主张应计算240天但未提供证据证明，被告博奥公司抗辩称应按116天计算，原告住院治疗26天，经查明，原告提供的出院医嘱载明患肢免负重3个月，其在出院后也未及时进行伤残等级鉴定，故认定误工期应按治疗时间加上医嘱载明的休息时间即116天计算。同时，原告未提供其近三年的平均收入，故认定误工标准按建筑行业上一年度职工平均工资计算即47000元/年÷365天×116天=14937元；7.交通费项目。原告住院治疗26天，酌定按10元/计算即26×10=260元；8.后续治理费项目。经司法鉴定，原告后续治理费为1.2万元，予以确认；9.精神损害抚慰金项目。原告在提供劳务期间受伤并致残，酌定为1万元；10.住宿费项目。原告主张为2600元，但未提供证据予以证明，不予支持；11.鉴定费项目。原告因受伤申请评残产生鉴定费1300元，予以确认。综上，原告的合理损失共计152614.08元。原告向被告博奥公司提供劳务期间受伤，由此产生的合理损失应由被告博奥公司承担。但原告在从事工作时存在过错，可相应减轻被告博奥公司的赔偿责任。酌定被告博奥公司承担80%的赔偿责任即152614.08×80%=122091.3元、原告谢昌容自行承担20%的责任即30522.78元。原告要求被告张志强承担赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，不予支持。同时，被告张志强垫付的医疗费亦应予以返还，本案中，原告应承担20%的责任，被告博奥公司应承担80%的责任，故原告应返还被告张志强垫付的医疗费为8384.6元，剩余款项由被告博奥公司承担返还义务。同时，为便于执行，酌定应由原告承担的垫付款，由被告博奥公司从应支付给原告的赔偿款中直接扣除并返还给被告张志强。即被告实际还应向原告支付各项赔偿费用80168.14元。被告博奥公司提出的原告系被告张志强雇请且两被告系承揽关系的抗辩理由，因证据不足，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告四川博奥建筑劳务有限公司赔偿原告谢昌容医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失合计80168.14元；二、被告四川博奥建筑劳务有限公司返还被告张志强垫付的医疗费41923.16元；三、上述款项限被告四川博奥建筑劳务有限公司于判决生效之日起三日内付清；四、驳回原告谢昌容的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5342元（原告预交4695元，被告四川博奥建筑劳务有限公司预交647元），由原告谢昌容负担2695元，由被告四川博奥建筑劳务有限公司负担2647元。 本院二审审理期间，当事人未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，博奥公司主张案涉工程已经交由张志强承揽，但未提供充分确实的证据予以证实。《协议书》中有以下内容：“订立本集体劳动协议”“乙方必须服从甲方的统一管理，安排和调动，若乙方不服从甲方的生产管理和工作安排……”“由于（乙方）不遵守劳动纪律……”“乙方（即被告张志强签字）集体委托的代表签订本协议时，已出具本班组工人签字的委托书。甲方（即被告博奥公司）与乙方共同声明：委托书只要有本班组十人以上（包括十人以内）签字就代表本班所有人”。根据博奥公司的陈述，《协议书》及其基本条款内容为博奥公司按案外人要求制作提供。博奥公司未提供谢昌容已授权委托张志强代表其与博奥公司签订上述协议的授权委托书，且谢昌容主张与博奥公司形成了劳务关系。由此，一审判决作不利于博奥公司的解释，认定谢昌容系与博奥公司成立劳务关系并无不当。谢昌容未提供确实充分证据证实工地没有可供正常通行的通道，相反，博奥公司提供的证人张某、刘某的证言可相互印证，证实谢昌容不走正常通道，绕危险近道，以致事故发生的事实。博奥公司管理混乱，未加强工地、人员安全管理，导致本案损害后果发生，其行为具有较大过错，应当承担主要责任。谢昌容安全意识淡薄，绕危险近道通行，且未采取其他安全措施，导致本案损害后果发生，行为具有一定过错，应承担相应责任。综合双方行为的过错程度和原因力大小，应由博奥公司负担60%的责任，其余责任由谢昌容自负为宜。一审虽要求博奥公司向张志强负返还责任，但已核减博奥公司应付给谢昌容的相应数额，该做法利于执行和减少当事人诉累，且未损害博奥公司、张志强的实体利益，谢昌容未上诉，也未提出异议，博奥公司要求予以改判依据不足，不予支持。鉴于本案处理的是谢昌容要求侵权损害赔偿的纠纷，不是博奥公司与张志强之间围绕《协议书》产生的纠纷，张志强本案未作陈述，也未提供证据，二者之间的相关事实无法一一查实，故对博奥公司与张志强之间的其他纠纷不作认定处理，博奥公司可依法另行主张权利。综上所述，博奥公司应赔偿谢昌容91568元（152614.08元×60%；已取整），谢昌容应返还张志强41923.16元。博奥公司、张志强、谢昌容三者应给付的款项相互抵销后，博奥公司还应承担的法律义务为代为返还张志强垫付款41923.16元，赔偿谢昌容损失49645元（已取整）。上诉人博奥公司要求减轻赔偿责任的上诉请求部分成立，要求不承担代为返还张志强垫付款41923.16元责任的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定当事人过错和责任划分不当，导致部分处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省赣县人民法院（2019）赣0721民初41号民事判决第二、三、四项； 二、变更江西省赣县人民法院（2019）赣0721民初41号民事判决第一项为：上诉人四川博奥建筑劳务有限公司赔偿被上诉人谢昌容损失49645元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5342元，二审案件受理费2089元，合计7431元，由上诉人四川博奥建筑劳务有限公司负担4459元，被上诉人谢昌容负担2972元。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十二月三十日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  甘美玉