吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申3479号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王望国，男，1965年5月7日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：祝裴研，吉林鑫美律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：李彦国，男，1962年9月19日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：高君，吉林江城律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：祝文生，男，1952年9月7日出生，汉族，退休职工，住吉林省吉林市船营区。 再审申请人王望国因与被申请人李彦国及一审被告、二审被上诉人祝文生借用合同纠纷一案，不服吉林市中级人民法院（2019）吉02民终1913号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 王望国申请再审称：一、依法撤销一、二审判决，改判支持王望国的诉讼请求，即：l.判令李彦国、祝文生共同返还王望国钢管6157米、扣件8901个、模板284张（具体规格、米数、数量见一审判决书附表明细）。如不能返还，李彦国、祝文生应按财产的原值予以赔偿，财产原值为209334元（按华巍公司建筑构件原值标准计算）；2.判令李彦国、祝文生共同赔偿王望国租赁费损失784409.40元（按华巍公司建筑构件租赁费标准计算，自2011年5月15日起计算至财产全部返还之日止，暂计到2018年7月6日损失为784409.40元）；二、一、二审案件受理费由李彦国、祝文生承担。事实与理由：第一，没有证据证明李彦国、祝文生已将建筑构件归还。本案中王望国一直在否认两个事实：一是“刘金喜”签字；二是“材料已结清”，对此，李彦国既没有足以推翻笔迹鉴定结论的证据，又没有足以认定建筑构件已全部归还的证据。围绕建筑构件是否已归还的焦点问题，本案一、二审法院作出了两个完全相反的结论：一审法院认为“未予返还”，二审法院认为“已予以归还”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。就上述焦点问题，一审法院展开事实调查：归还时是否破损，是否缺失，何时、何地、何人参与，历经多少天，用哪些人力、物力归还。借（欠）条原件收回后是否有必要注明“材料已结清”，是否为刘金喜本人签字，刘金喜是否有可能、有必要签字，签字的时间等综合各方面相关因素进行论断、分析，得出“未予返还”的结论。其论据充分、论证有力。而二审法院首先完全忽略了李彦国在6张原件上伪造、变造“刘金喜”签字的事实，仅依靠李彦国持有全部6张借（欠）条原件为证据，便简单、粗暴地认定李彦国已经归还了全部建筑构件。同时，又将举证责任全部让王望国来承担，显然属于举证责任分配不当、论据片面、主观臆断，其结论难以让人信服。退一步讲，王望国的诉讼请求第二项关于按租赁费标准赔偿损失的主张，是需要时间节点为前提的，直接关系到计算损失数额多少的问题，假设二审法院认定“建筑构件已予以归还”的推断正确，下一步是否需要查明归还时间。再退一步讲，一审、二审要求司法鉴定费12000元由李彦国、祝文生共同负担，即表明本案所作出的鉴定结论能够支持王望国的主张，否定李彦国、祝文生的主张，也就是说，依据鉴定结论在借（欠）条上签字的并非刘金喜本人，刘金喜本人未签署过“材料已结清”字样。此时，二审法院判定的败诉方与鉴定费的承担方是否存在矛盾，存在伪造、变造的证据能否证明待证事实。第二，二审法院遗漏王望国上诉请求第一项诉请，即：扣件数量8870个应更正成实际数量8901个。一审判决书第11页附表明细所确定的扣件：转卡31个、平卡575个、接头卡子35个、卡子160个、架子扣8100个，规格与数量与借（欠）条相符，合计为8901个是准确的数额。王望国的起诉状附有物品明细表，已将转卡31个列入其中，但计算扣件总数时漏算，导致起诉状中扣件数量误写成8870个，进而导致一审判决第一项中扣件数量亦为8870个，王望国将此作为上诉请求第一项诉讼请求，但二审法院遗漏该项诉请，未进行审查。第三，王望国其他诉讼请求应予以支持。1.返还不能时，应当按原值予以赔偿，以便于判决的执行。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第126条规定：“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付”。本案中，不论一审还是二审，都没有涉及确定原物的价值，即在判决返还原物的同时，应当一并判决在返还不能时，赔偿损失或者给付等值财产，以便于判决的执行。2.李彦国、祝文生应当赔偿王望国租赁费损失。王望国在华巍公司承租建筑构件时，李彦国和祝文生是知情的，也是了解租赁价格的，进而才会向王望国借用部分建筑构件，双方存在口头约定，即短时间内（不超一个月）返还，否则按王望国应付的租赁价格支付费用。李彦国和祝文生未能按期返还，其承担租赁费损失的条件已成就，理应按约定向王望国支付租赁费损失。第四，应由法院依职权正确确立案由。本案借用建筑构件的事实确实存在，直到王望国将6张原价交给李彦国后事情发生反转。李彦国变造证据，通过以“刘金喜”的名义声称“材料已结清”，企图逃避归还责任，客观上有非法占有目的，故王望国根据吉林市昌邑区人民法院的意见以“返还原物纠纷”提起诉讼并无不妥。然而本案应确立何种案由，并不影响王望国要求返还原物以及赔偿损失的诉求。应由法院在查明事实的基础上，依职权正确确立案由。第五，二审庭审过程中仅一人审理，程序违法。本案在二审开庭过程中，只有审判员高忠华和书记员李晓楠开庭审理，无其他审判员到庭。在程序上违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭”的规定。 本院经审查认为，关于案由问题。二审法院认定王望国与李彦国之间的法律关系为借用合同关系，从而确定本案为借用合同纠纷符合本案事实，本院予以确认，且二审法院对此论述充分，本院不再赘述。 关于李彦国借用的建筑构件是否归还的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王望国虽依据六张借（欠）条复印件起诉本案，请求李彦国归还借用的建筑构件。但李彦国出示了自己持有的六张借（欠）条原件抗辩已经归还，其主张借东西出条，还东西抽回条，符合日常借用交易习惯。李彦国反驳对方诉讼请求提供了证据予以证明。王望国虽称李彦国系通过欺骗手段取得的六张借（欠）条原件，但其提供的证据不足以证明其事实主张。在借用合同法律关系中，借（欠）条原件属证明权利人权利的核心证据，在诉争借用标的物是否已经返还的问题上，借条原件的证明力明显大于证人证言的证明力。二审判决据此认定李彦国借用的建筑构件应认定已归还并无不当。至于王望国再审要求将扣件数量8870个变更为8901个，及在返还原物时，如返还不能应按原件予以赔偿，同时赔偿王望国的租赁费损失的请求，亦无事实和法律依据，二审法院不予支持并无不当。王望国的该项再审申请理由不能成立。 关于程序问题。二审法院组织了王望国、李彦国、祝文生三方参与询问，并制作了询问笔录，各方当事人均未提交新的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”二审法院未对本案开庭审理，并不违法法律规定。 综上，王望国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回王望国的再审申请。 审 判 长  李 伟 审 判 员  苏 浩 审 判 员  吕佳航 二〇一九年十二月十九日 法官助理  罗生智 书 记 员  朱 红