陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终15083号上诉人（原审被告）：杨星铎，男，1950年9月18日出生，汉族，住陕西省西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：郑水善，男，住陕西省西安市鄠邑区，西安市鄠邑区庞光镇新寨村委会推荐。被上诉人（原审原告）：高查查，男，1964年5月8日出生，汉族，住陕西省西安市鄠邑区。委托诉讼代理人：严忠飞，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。上诉人杨星铎因与被上诉人高查查农村建房施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人杨星铎上诉请求：1.撤销一审判决，驳回高查查的诉讼请求；2.诉讼费由高查查承担。事实和理由：双方建房合同中从没有约定粉刷工程所占工程总量的比例，原判决所认定的粉刷部分工程款约占20%无事实依据。双方合同中约定的付款方式与粉刷部分工程的工程款并不等同，如果将二者视为同一概念，全部工程完工将不再是100%，而只是95%，最后支付的5%将没有任何工程任务。杨星铎没有拖欠高查查任何工程款。杨星铎所建房屋粉刷面积共计1238平方米，按照目前农村建房包工包料市场行情每平方约20元计算，粉刷部分的工程款应为24760元。高查查未完成的工作还包括瓷片铺贴，室内瓷片铺贴面积应为地板砖369平方米，每平方米35元，墙砖153平方米，每平方米40元，贴瓷砖工程款6120元。杨星铎已经远远超额支付了已完成部分的工程款。杨星铎一审时所称时质量问题，其实质是高查查违约。双方之间合同中从未约定使用旧砖建房，即使考虑到当时建筑材料涨价因素没有追究高查查使用旧砖的责任，但这也不等同于同意高查查大量使用残缺不全的不应再次使用的砖块来建房。高查查在建房过程中使用了大量残缺不全的砖块，导致墙面多处开裂，缝隙过大，这也是双方的主要纠纷之一。双方建房合同中明确约定“乙方必须保证工程质量”，对于工程质量问题，一审中高查查已经认可确实存在墙面开裂等事实，只是称双方建房时约定用旧砖，所以房屋缝隙大很正常。高查查违约使用破损砖块建房，导致房屋多处墙面开裂，为此造成杨星铎的财产损失，应予扣减。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人高查查答辩称，杨星铎已经将房屋售卖，5%的质保金已经不存在。杨星铎在上诉状中所写没有证据支持。杨星铎已经实际使用案涉房屋，不存在质量问题。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人高查查向一审法院起诉请求：1.杨星铎给付下欠工程款30000元；2.本案诉讼费由杨星铎负担。一审法院认定事实：2018年10月，高查查与杨星铎签订建房合同，杨星铎为甲方，高查查为乙方。约定杨星铎将房屋主建工程以扫地出门的形式承包给高查查，承包价格为每平方米650元，工程面积以水流面积楼梯1.5倍计算，炮楼透明瓦顶以建房面积计算。乙方不包括粉楼顶、室内进出土、水、电的安装和所有瓷片、瓷砖、门窗的购买和安装。乙方包括基础及主体部分的修建和甲方购买的瓷砖铺贴，地梁和现浇枝模及浇灌。现浇底筋为＆8㎜、面筋为＆6㎜双层双向配筋，地梁及柱子为＆12㎜国标螺纹钢，室内粉刷均为水光，厨房卫生间贴瓷，前后檐外粉水光，楼顶女儿山墙50公分，檐墙30公分。合同约定付款方式为：乙方进门甲方给付总工程款20%约4万元，由乙方备料施工；地梁完工甲方付给乙方30%约5万元，由乙方做一层主体；到一层主体完工后甲方再付给乙方25%约3.5万元，由乙方开始修建二层主体；等到主体工程完工后甲方再付给乙方20%，约3万元，由乙方开始粉刷；余下的5%等到乙方所有工程完工后双方丈量面积甲方一次性付清，不得拖欠。合同签订后，高查查于2018年11月开始施工建房，并于当年年底完成除女儿山墙、檐墙以外楼房主体的建造，因天气原因，双方协商年后进行粉刷。杨星铎分别于2018年10月20日、2018年10月23日、2018年10月29日、2018年11月3日、2018年11月23日、2018年12月20日给付高查查建房款共计110000元。另查，双方签订合同时口头约定建房使用旧砖，杨星铎建房工程总面积为280.5㎡。2019年正月初，杨星铎将该正在建设中的房屋出售给同村其他村民，正月底，双方商量粉刷事宜时，得知房屋已经出售。双方因建房款问题产生争议，协商未果，2019年7月23日，高查查持前述诉称诉至一审法院。审理中，杨星铎辩称高查查所建房屋主体尚未结束，30公分翻沿及50公分女儿墙未做，还称房屋质量存在问题。对此，高查查不予认可，称主体工程已经建成，未建女儿山墙、檐墙部分工程款已经扣除，房屋质量也不存在问题。因双方建房时约定用旧砖，所以房屋缝隙有点大很正常，又因天气原因，所以其与杨星铎协商后约定年后将女儿山墙、檐墙建好后再进行粉刷。高查查认为杨星铎出售房屋的行为违反了双方建房合同的约定，杨星铎应按实际工程量支付建房款。双方一致认可高查查未建部分女儿山墙、檐墙工程造价为5000-6000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方自愿签订《建房合同》，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。高查查按照合同约定履行建房的义务，杨星铎亦应支付相应的工程款。审理中，双方均认可工程面积为280.5㎡，按照承包价格每平方米650元计算，合同总价款应为182325元。双方均称高查查未建部分女儿山墙、檐墙工程造价为5000-6000元，一审法院酌定该部分工程价款为5500元。按照合同约定，粉刷部分工程款约占20%，即36465元。扣除已支付的110000元、未建部分女儿山墙、檐墙工程款5500元、粉刷部分工程款36465元，杨星铎应支付工程款数额为30360元，高查查请求杨星铎支付工程款30000元，未超出杨星铎应支付的数额，一审法院予以支持。杨星铎辩称高查查所建房屋质量存在问题，对此，高查查不予认可，称双方建房时约定使用旧砖，所以房屋存在缝隙属于正常。因杨星铎在房屋整体工程结束前已将房屋出售，应视为其对工程质量的确认，故对杨星铎此辩称不予采信。现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：杨星铎于判决生效后十日内给付高查查工程款30000元。如果杨星铎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费550元，减半收取275元，由杨星铎负担。因高查查已预交，故杨星铎应将负担之受理费连同上述给付之款一并给付高查查。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中杨星铎提交单方计算的粉刷面积表，用以证明粉刷面积的实际面积、价款。高查查对上述证据不予认可。本案的争议焦点是如何确认杨星铎欠付工程价款的数额及房屋质量问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”双方所订立的合同中约定“等到主体工程完工后甲方再付给乙方20%，约3万元”，双方对于施工完成面积及单价均无异议，据此计算合同总价款20%的数额是36465元，一审已经查明案涉房屋未建部分包括女儿山墙、檐墙工程，杨星铎认为主体工程未施工完成缺乏证据证实。故本案中杨星铎应当按照合同约定支付高查查主张的未支付工程价款3万元。案涉房屋未经双方竣工验收，杨星铎已经将房屋出售给案外人，应当视为杨星铎已经使用案涉房屋。如果杨星铎认为案涉房屋存在质量问题可另行诉讼解决。综上所述，杨星铎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人杨星铎负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 孙 敏审判员 岳新文二〇一九年十二月十九日书记员 汪靖朝