江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11256号上诉人（原审原告）：徐健，男，1982年2月7日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵东，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1栋102室。法定代表人：谈博娴，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：滕达，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪俊，北京市中伦（上海）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张春玲，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人徐健因与被上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业商管公司）、南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业地产公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7762号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐健上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并未通知上诉人要求交付商铺，一审认定“被上诉人已经履行通知交付商铺的义务，上诉人应及时办理交接手续”错误。1、从《致南京嘉业国际城5号楼业主的告知函》（以下简称《告知函》）的内容来看，被上诉并非要求交付商铺。被上诉人在一审庭审及《告知函》中，均多次强调其在委托经营期限届满后（即2015年7月31日）即完成商铺的返还，本次发函是要求就交接事宜签署确认单，确认被上诉人在委托经营期限届满后返还了商铺，故一审根据《告知函》认定被上诉人履行了通知交付商铺的义务错误。如果认定《告知函》系要求交付商铺，该函的出具时间是2017年8月1日，而与被上诉人多次陈述且在《告知函》中也写明的“在委托经营期限届满后（2015年7月31日）即完成商铺的返还”明显相互矛盾。因此，《告知函》明显不是要求交付商铺。2、《告知函》未写明签署确认单的地址、联系人，以及联系电话，上诉人根本无法联系办理签署确认单的手续。二、《告知函》设定的签署确认单的时间明显不合理，不能对上诉人产生任何告知的法律效力，被上诉人应当另行确定合理的期限通知上诉人，一审以酌定的方式确定一个月的交接时间显然错误。三、案涉商铺采取的系售后返租的交易模式，案涉委托经营管理合同系商品房预售合同的补充协议，预售合同关于交付标准的约定对本案同样适用。1、上诉人分别与被上诉人嘉业地产公司、嘉业商管公司于同一天签署商品房预售合同、委托经营管理合同，委托经营管理合同系商品房预售合同的补充协议，故商品房预售合同约定的交付标准对本案商铺的交付同样适用。商品房预售合同附件4明确约定了装饰装修及设备标准，附件7明确约定了配套基础设施及其他设施，根据上述约定，案涉商铺是有实体隔断及有分户门的商铺，一审认定“其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害其他业主的合法权益”明显错误。2、根据委托经营管理合同第六条约定，被上诉人及实际承租人对案涉商铺进行装修、改造或布局时，不能对整体结构造成影响，而实际情况为被上诉人将案涉商铺整体结构进行了彻底的改造，导致业主根本无法确认自身商铺的具体位置。四、截至目前，被上诉人未将商铺的主体结构进行恢复，无法确认商铺的四至等，更谈不上已经实际交付商铺了。五、嘉业地产公司作为房地产开发公司，以售后包租形式销售案涉商铺，将商铺全部销售完毕且所有房款全部收到，其不仅没有任何损失，而且赚得盆满钵满。而小业主贷款购买商铺，本以为通过售后返租的形式可以收回成本，却血本无归。如果仅仅以嘉业商管公司一份《告知函》认定嘉业地产公司将不符合交付条件且根本无法确认位置的商铺返还给了业主，将会给业主造成更大的损失，甚至造成业主之间为确认商铺位置而产生更大的纠纷。综上，请求二审法院支持其上诉请求。嘉业商管公司、嘉业地产公司辩称：一、嘉业商管公司已经履行了商铺的返还义务。首先，关于《告知函》的发送问题。在小业主要求支付占用费的案件中，嘉业商管公司认为委托经营期满后将商铺腾空的行为已经完成返还，为了避免持续产生占用费，嘉业商管公司在2017年8月份统一向已到期的小业主发送了《告知函》，明确要求小业主办理商铺的交接手续，嘉业商管公司发送《告知函》的行为，应当认定已经履行商铺的返还义务。嘉业商管公司没有也不可能在第一批的案件中将《告知函》作为证据提交，因此，上诉人陈述的事实不成立。其次，通常房屋交接流程先办理交接，后签署书面确认单。该《告知函》明确要求上诉人办理房屋的交接手续，而不是上诉人主观臆断的要求确认在委托经营期满后就已经确认返还了。再次，上诉人认为《告知函》所载明交接时间较短，在两天内没有办法办理交接，但其应当在收到函件后合理期限内，到现场办理交接，事实上，上诉人在收到函件之后直到现在也未去现场办理交接，其陈述交接时间不合理，导致无法办理交接，明显不成立。此外，嘉业商管公司一直是在嘉业国际城5号楼办公，不存在所谓不清楚嘉业商管公司的联系地址，无法去现场办理交接的问题。二、从案涉商铺的原状、商品房预售合同的相对性、委托经营管理合同的具体约定来看，上诉人均无权以商铺不符合买卖合同的约定为由拒绝接收。首先，案涉商铺是虚拟产权式商铺，各个商铺客观上存在一个整体的空间，相互之间原本就没有实体的隔断，况且，上诉人也没有举证证明案涉商铺在初始交付的时候存在隔断。因此，上诉人要求嘉业商管公司恢复原状交付，缺乏事实和法律依据。其次，嘉业商管公司并不是商品房预售合同的合同当事人，根据合同的相对性原则，嘉业商管公司并不受到上诉人和嘉业地产公司之间买卖合同关于交付标准的约束。再次，根据委托经营管理合同约定，上诉人将案涉商铺的结构改造和装修的权限委托给嘉业商管公司，同时合同也没有约定返还的标准，结合案涉商铺虚拟式产权商铺性质以及投资目的，嘉业商管公司有权在委托经营期限届满之后按照商铺使用后的现状进行返还。第四，嘉业商管公司在发送《告知函》之前，已经委托南京市房管局测绘大队对各商铺位置的四至进行了标示，并标明商铺编号，结合商品房预售合同及产权证附图，上诉人足以知晓案涉商铺的具体位置的，因此，嘉业商管公司按照商铺的现状返还商铺符合实际。第五，案涉商铺所在的嘉业国际城5号楼确实是采用售后返租的销售模式，但是嘉业地产公司也持有50%左右的产权，商场目前嘉业商管公司和小业主都不愿意看到的状态，双方都存在巨大的损失。委托经营期限届满后，嘉业商管公司一直积极寻找整体处置方案。从合同的约定、商铺性质等来看，嘉业商管公司没有任何义务对案涉商铺恢复隔断，而且隔断也势必会破坏商场的整体结构，造成商场无法正常的经营，极大地减损商场的市场价值，损害全体业主的利益，并且违反公序良俗原则。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐健向一审法院起诉请求：1.请求判令嘉业商管公司支付店铺占用费120316.69元【1115741.64元×4%÷365天×984天（自2016年10月19日起至2019年6月30日止），并按该标准计算至按约定的标准返还商铺之日止】及利息【以120316.69元（2016年10月19日至2019年6月30日的占用费）为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算】。2.请求判令嘉业地产公司对嘉业商管公司应当向徐健支付店铺占用费与利息承担连带清偿责任。3.请求判令嘉业商管公司、嘉业地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月23日，徐健与嘉业地产公司签订一份《嘉业国际城》商品房预售合同，约定：徐健购买南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城5幢181室，购房款1115741.64元，建筑面积58.84平方米。双方还对装饰装修、设备标准、配套基础设施等作了约定，即外墙为进口陶板及玻璃幕墙、内墙为轻质隔墙及玻璃隔断、分户门为玻璃门、顶棚为批白、供配电等。2009年12月23日，徐健取得一份购房发票，金额为1115741.64元。2010年9月29日，徐健取得产权证，载明建筑面积为57.57平方米，房屋坐落为庐山路158号嘉业国际城5幢4-5室。一审另查明，2009年11月23日，徐健与嘉业商管公司、嘉业地产公司就涉案商铺签订一份《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：徐健委托嘉业商管公司对该商铺进行长期管理，管理期限自商铺交付日起20年；徐健另将该商铺5年经营权委托给嘉业商管公司，委托管理权包括经营收益权、租赁权、转租权、结构改造和装修权等；嘉业商管公司应支付5年经营期内的经营收益金，第一、二年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的6%计算，第三、四、五年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的8%计算；经营期满前三个月，徐健可与嘉业商管公司协商自营或继续委托该公司行使经营权；嘉业地产公司同意作为嘉业商管公司的担保方，对嘉业商管公司向徐健支付经营收益金的义务承担连带担保责任；双方在合同中所述的联系地址、联系人均是真实准确的，送达有关书面文件均以该地址为准；该合同是预售合同的补充协议等。一审庭审中，双方确认五年委托经营期至2015年7月31日届满。一审还查明，2015年11月24日，嘉业商管公司作出一份《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》，载明：根据《店铺委托经营管理合同书》约定，嘉业商管公司对委托商铺享有20年委托管理权及5年委托经营权；至2015年7月31日，委托经营权期届满，双方不再继续委托经营，因此转入委托管理模式；业主可继续委托嘉业商管公司统一招商或自行招商、自主经营；因20年委托管理期限尚未届满，故业主无权要求交付商铺。一审又查明，嘉业商管公司提供一份落款日期为2017年8月1日的《致南京嘉业国际城五号楼业主的告知函》（函内抬头为：致徐健），其主要内容为：委托经营期满前，我司已与原承租人解除合同、腾空商铺，并发函告知贵方委托经营期即将届满，后贵方未再继续委托我司经营；2015年7月31日经营期满后，我司即已向贵方完成商铺的返还；现我司公告如下：请贵方于2017年8月4日前至我司就商铺交接事宜签署确认单，逾期未签署的，视为确认商铺已完成返还。根据回单显示：该邮件于2017年8月2日妥投。徐健的质证意见为：未收到该函件，从嘉业商管公司函件内容来看，系要求确认于2015年7月31日返还了商铺，而非要求2017年8月4日前交付商铺；从发送时间来看，徐健无法在该时限前办理交接手续，即嘉业商管公司设置的时间不合理，应属无效；嘉业商管公司未列明联系人、联系地址等，徐健亦无法办理交接手续；虽然双方约定了联系地址，但此系格式条款，加重了徐健的义务，亦应属无效。一审庭审中，徐健称嘉业商管公司有权在不影响整体结构的情况下进行合理装修、改造和布局，但其擅自改变结构，已经构成违约；虽然嘉业商管公司在该商铺贴了编号，但未作隔断，故徐健无法确定具体位置，无法收房；虽然委托经营管理合同未约定返还的标准，但该合同系预售合同的补充协议，故应根据预售合同约定的标准，由嘉业商管公司恢复改造部分后交还。一审再查明，2019年4月29日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终3933号民事判决，判令：一、嘉业商管公司向徐健支付涉案商铺2015年8月1日至2016年10月18日期间的占用费54289元（1115741.64元×4%÷365天×444天）、利息；二、嘉业地产公司承担连带清偿责任。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据涉案《委托经营管理合同》的约定，一审法院认定嘉业商管公司应在五年经营期满后将涉案商铺交还给徐健。但是，根据嘉业商管公司于2015年11月24日出具的《回复》内容，可以确认其曾存在拒绝交还商铺的行为。因合同期满后，嘉业商管公司未交还涉案商铺，并继续占有使用，故一审法院认定其应支付占有使用费。根据查明的事实，一审法院认定嘉业商管公司已履行通知交付商铺的义务，故徐健应及时办理交接手续，并对徐健有关“约定联系地址的条款为格式条款，加重了原告的义务，应属无效”的意见，依法不予支持。因嘉业商管公司在《告知函》中给予的交付时间明显不合理，根据公平原则，并结合本案实际情况，一审法院酌定徐健应在一个月内办理交接手续，即其应自行承担超出合理期间外的损失，并对徐健主张2017年9月4日之后占用费的诉讼请求，依法不予支持。根据约定，一审法院认定嘉业商管公司有结构改造、装修的权利，并对徐健“嘉业商管公司擅自改造结构，构成违约”的意见，依法不予支持。虽然《委托经营管理合同》是预售合同的补充协议，但该合同未约定经营期满后的返还标准，故不能推定适用预售合同约定的标准进行返还。并且，涉案商铺系产权式商铺，其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害到其他业主的合法利益，故一审法院对徐健“应恢复后返还”的意见，依法不予支持，并认定嘉业商管公司有权按照该商铺的现状进行返还。因嘉业商管公司已标注了该商铺的编号，故一审法院认定可以确认其具体位置、四至等，并对徐健“无法收房”的意见，依法不予支持。因该系列案件中各业主购买商铺的价格不一致，如根据询价的租金标准计算占用费，将导致业主内部利益不均衡，故一审法院认定应参照有关经营收益金的约定计算。根据涉案商铺所处的地理位置、实际出租经营状况、涉案楼栋中部分商铺空置、涉案产权式商铺的特殊性质等，一审法院对徐健主张按买卖合同成交总金额的4%计算占用费的诉讼请求，依法予以支持，即嘉业商管公司应支付39249.65元【1115741.64元×4%÷365天×321天（2016年10月19日至2017年9月4日）】。因嘉业商管公司逾期未支付该费用，故一审法院对徐健主张自2019年7月29日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持。虽然嘉业地产公司仅承诺对嘉业商管公司向徐健支付经营收益金的义务承担连带担保责任，但涉案商铺系其开发、销售，在购买、签订《委托经营管理合同》时，徐健对其具有合理信赖及预期，故一审法院认定其应对上述占用费及利息承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、南京嘉业商业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向徐健支付店铺占有使用费39249.65元及利息（以39249.65元为基数，自2019年7月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回徐健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2706元，减半收取1353元，由徐健负担907元，由南京嘉业商业管理有限公司、南京嘉业房地产开发有限公司共同负担446元。二审中，上诉人徐健向本院提交视频光盘（一张）及摘录，以证明案涉商铺并非虚拟式产权商铺，同时证明嘉业地产公司未按约定将商铺恢复成有隔断、分户门的原始状态，进而证明嘉业公司没有完成商铺的交付义务。嘉业地产公司、嘉业商管公司质证认为，其对该证据真实性没有异议，但对关联性和证明目的不予认可。1、该视频光盘属于视频资料，没有提供原始载体，不符合法定的证据形式，视频中业主身份不明，代表嘉业商管公司发言的周玲玲是物业公司工作人员，且其已从物业公司离职，其陈述内容不能代表嘉业商管公司的意思。2、上诉人诉请要求嘉业商管公司给付使用费，同时要求嘉业地产公司承担连带责任，根据合同相对性，业主提供该份证据意图证明嘉业地产公司没有按照约定将商铺恢复为有隔断、分户门的原始状态，与嘉业商管公司在本案中应该承担的占用费没有关联。从双方交谈的内容看，双方对商铺的交付标准存在争议，周玲玲表示嘉业没有占用的理由，也并未拒绝交付，而是认为进行隔断会导致商场彻底陷入无法经营的状态，而业主方则是以商铺没有隔断为由拒绝接受商铺。3、该证据系双方就商铺交付事宜在案外的协商，嘉业地产公司并未对商铺交付标准进行过任何承诺。4、虽然预售合同附件4约定商铺有隔断、分户门，但因签订预售合同当天就签订了委托经营管理合同，实际交付时并没有隔断、分户门，双方是按照虚拟式产权商铺完成了交付，而且委托经营管理合同约定嘉业商管公司有权对商铺进行结构改造，该合同也是对预售合同的补充，现业主以非虚拟式产权商铺为由要求被上诉人继续支付占有使用费，也与双方的行为不符。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院依依法予以确认。本院另查明，在上诉人徐健（甲方）与被上诉人嘉业商管公司（乙方）、嘉业地产公司（丙方、担保方）签订的委托经营管理合同书中约定，甲方委托管理权限包括结构改造和装修，乙方有权根据承租人的要求，在不影响该物业的整体结构时，对该物业进行合理的装修、改造和布局。本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。还查明，南京市房管局曾接受嘉业商管公司的委托指定南京康迪亚房地产测绘事务所有限公司对案涉商场1－4层各商铺进行实地测量和标注，并于2015年11月形成关于庐山路158号嘉业国际城5幢1-4层《房屋面积测绘成果书》。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人徐健主张的房屋占用使用费计算期限的截止时间应当何如确定。从本案查明的事实看，上诉人等业主与两被上诉人就案涉商铺产生的纠纷早已存在，本案中双方为案涉商铺的交付问题发生争议。一、关于交付的状态问题。上诉人主张案涉商铺装修情况不符合商品房预售合同约定的条件、四至不明，故其无法接收商铺。（一）关于案涉商铺的装修约定。被上诉人嘉业地产公司与上诉人签订的商品房预售合同附件4约定了房屋的装修情况。同日，上诉人与被上诉人嘉业商管公司签订委托经营管理合同，约定嘉业商管公司有权对案涉商铺进行装修改造，本协议是该《南京市商品房预售合同》之补充，与该《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。二审中，上诉人陈述，案涉商铺并未实际腾空，被上诉人亦未按商品房预售合同约定，将商铺恢复成有隔断和分户门的状态，商铺没有交付给其。本院认为，虽然上诉人与嘉业地产公司约定了商铺的装修状态，但双方并未按该约定标准完成交付，而实际以虚拟式产权商铺形式改变原交付标准的约定，且上诉人在委托经营管理期间对此并未提出异议。另，上诉人在案涉委托经营管理合同中，明确授权嘉业商管公司对案涉商铺进行装修改造，亦未明确商铺交还时的状态。故上诉人主张案涉商铺应恢复至商品房预售合同中约定的状态没有依据，其以此为由，要求被上诉人继续承担占有使用费，本院不予支持。（二）关于商铺的四至范围问题。从本案查明的情况看，嘉业商管公司于2015年11月已委托案外人对各商铺的四至范围进行了测量并进行标识，且嘉业商管公司亦于2017年8月1日向上诉人发函要求交接商铺，但上诉人在收到该函件后历时两年多时间而未提出异议，导致商铺空置损失持续扩大，故其以此为由，要求嘉业地产公司、嘉业商管公司承担该扩大部分的损失，本院不予支持。二、关于交付的时间问题。从本案查明的事实看，本案嘉业商管公司并未实际向上诉人交付商铺，但在2017年8月1日向上诉人发送《告知函》要求上诉人前来办理商铺交接，而该《告知函》的物流显示已经妥投，故一审法院依法酌定上诉人收到《告知函》后的一个月为双方交接的合理期间，即2017年9月4日为双方的交接日期并无不当。综上，本案可以视为被上诉人已经在2017年9月4日交付商铺，该日期应为上诉人主张房屋占有使用费的截止时间，上诉人无权向被上诉人主张该日期之后的房屋占有使用费。虽然本院依据本案存在的特殊情况认定案涉商铺视为已经交付，但恢复原状交付系合同终止履行的应有之义，而案涉商铺目前并未实际交付，故在后续处理过程中，上诉人和被上诉人应当相互配合做好案涉商铺的交接工作。另外，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案占有使用费39249.65元的利息应从2019年7月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。综上所述，上诉人徐健的上诉请求不能成立，应予驳回；但因出现新情况，本院对一审法院利息的计算方式进行变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7762号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7762号民事判决第一项为：南京嘉业商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向徐健支付店铺占有使用费39249.65元及利息【利息应从2018年7月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止】。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1827元，由徐健负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 孙 伟审 判 员 张旭东二〇一九年十二月三十日法官助理 冯 超书 记 员 王 凤