江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0106民再4号 原告丁敬学,男,汉族，1951年10月10日出生,住安徽省宿州市泗县。 委托代理人祁祥华（安徽省宿州市泗县丁湖镇丁湖村民委员会推荐），男，汉族，1952年12月17日出生，住上海市杨浦区。 被告杨奇云,女,汉族,1954年4月13日出生，住江苏省南京市鼓楼区青云巷47号101室，现住江苏省南京市鼓楼区。 被告张军,男,汉族,1970年1月19日出生，住江苏省南京市鼓楼区。 原告丁敬学与被告杨奇云、张军合伙协议纠纷一案，原南京市下关区人民法院于2013年12月6日作出（2012）下民初字第1692号民事判决书，丁敬学不服提起上诉。2014年9月1日南京市中级人民法院以原审认定基本事实不清，撤销原判发回重审。2016年1月29日本院又作出（2014）鼓民初字第5362号民事判决。丁敬学不服再次提起上诉，后因没有缴纳二审案件受理费，经催缴后仍未在规定期限预交，南京市中级人民法院于2016年5月20日作出（2016）苏01民终3357号民事裁定，按丁敬学自动撤回上诉处理。后丁敬学数次申诉，南京市中级人民法院指令本院再审。本院再审立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁敬学及其委托诉讼代理人祁祥华、被告杨奇云、张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁敬学诉称：2007年4月，原被告三人签订协议书一份并约定今后江宁天元路亚都公司的拆房、土方工程均由三人共同完成。7月，原、被告三人以淮安楚高拆迁有限公司（以下简称楚高拆迁公司）名义合伙承包了江苏亚都正德实业有限公司（以下简称亚都正德公司）位于南京市江宁区的“亚都天元居”房地产开发建设项目的土方工程。三人约定：杨奇云负责合同的签订，并与被告张军共同负责与亚都正德公司结算、收取工程款；原告与张军负责现场工程施工；原、被告共负盈亏等。2008年11月15日，原、被告三人补签了合作协议。工程完工后，原告一再要求两被告对合伙项目进行对账和清算，直至2010年10月8日两被告才提交了一份费用明细，但三方始终未能达成一致意见。2012年6月，原告诉至法院请求判决两被告再向其支付分配盈利50万元（暂定，以清算结果为准）。2013年3月20日庭审时，原告变更请求为要求两被告再行分配利润1418272元。2014年11月24日庭审时原告变更请求为两被告再行向原告支付分配利润2041619.25元（暂定）。2016年1月28日，原告变更诉讼请求为要求两被告再行支付分配利润2926208.66元。2018年再审后，原告认为三人合伙收入为10575000元，合伙成本为986094.5元，税前利润为9588905.5元，三人均分各应得利润3196301.83元，被告杨奇云已支付原告利润360226.5元，两被告还应向原告支付工程利润2836075.33元。另外两被告卖黄土收入270400元，三人均分应为90133.33元。现要求两被告支付原告合伙利润及施工费共计2926208.66元。 原告丁敬学为证明其诉讼主张，向本院提供合作协议、协议书、结账记录、交账清单、收条、天元居土方费用明细表（下称土方明细表）、土方工程款支付情况一览表、情况说明、土方工程发包协议书、授权委托书、建筑业统一发票、现金完税证等。 被告杨奇云辩称：原、被告合伙从事土石方工程总的工程结算款是6290724.85元，总费用开支4385211元，合伙利润为1905513.85元。关于合伙利润的分配，由于前期租赁设备等费用约150万元、工程质保金200多万元全是被告杨奇云支付的，而且该工程也是被告杨奇云联系所获得，被告杨奇云对合伙项目的贡献较其他两位合伙人要大一些，应当多分，因此被告杨奇云一人应当分得的利润为总利润的40%，剩余60%由原告和被告张军分配，这样原告实际应当分得的利润为571654.16元，而原告已经从被告处实际分得872000元，已经多收取300345.84元，请求驳回原告的诉讼请求。 被告杨奇云为支持其辩称意见，向一审法院提供了工程结算表、土方明细表、开支明细、合同和相关凭证、收条、支票存根等。 被告张军答辩意见与被告杨奇云一致。 被告张军未提供证据材料。 经审理查明： 一、关于合伙事实 2007年4月20日，丁敬学、杨奇云、张军签订协议书一份，约定：1、破碎薄膜架和栓子补偿甲方贰万元；2、由张军、丁敬学、杨奇云三人共同完成此项任务；3、所有开支摊销完后利润均分；4、所有开支由丁敬学和张军签字、杨奇云付款做账；工作中有问题三人协商解决；5、工程结束后由张军、杨奇云负责向甲方付清赔偿款。丁敬学在此协议书下方备注：今后江宁天元路亚都公司的拆房、土方工程均由张军、丁敬学、杨奇云三个共同完成。 2007年6月18日亚都正德公司作为甲方与乙方楚高拆迁公司签订（亚都·天元居）土方工程发包协议书，约定甲方将江宁区（亚都天元居）项目土方挖运工程发包给乙方施工，土方挖运施工的内容包括：1、（亚都天元居）01号楼-09号楼的半地下室（或地下室）；2、（亚都天元居）场地内的地下车库；3、会所和幼儿园的土方是否挖运现场再定。该协议同时约定乙方聘任杨奇云为该项目的负责人，本协议书生效后，由乙方出具的《授权委托书》交甲方备案，杨奇云作为乙方负责人在协议书上签字。 此后被告杨奇云与原告丁敬学及被告张军三人共同从事此项目施工。2008年11月15日，原告与两被告签订一份合作协议，内容为：由丁敬学、张军、杨奇云共同合作承包亚都正德公司江宁天元路北静淮路东楼房建筑基础挖土方。1、全楼盘土方外运、内转、回填价格由楚高拆迁公司委托杨奇云代理签订，包括与甲方（亚都正德公司）结算工程量各项款数和代签合同和全权处理相关事宜，向甲方结算、收款由杨奇云、张军共同负责：2、工作分配，与甲方结算工程款由杨奇云、张军共同负责，现场施工由张军、丁敬学负责调配机械及运输车辆；3、三人各负其责，遇事共同协商，各显神通，为了一个共同的目的，把甲方交给的工作做好，以三人的利益为重；4、在总的工程中，三人有共同的风险（亏利），不准任何一人作出不正当的决定；5、收入支出必须由三人同意一致，签字有效，不能一人随意做出决定。被告杨奇云在协议第五条后补加“2008年11月15日以前杨奇云已付所有款项均由其二人补签”字样。2009年8月，上述土石方工程完工。 原告丁敬学在涉案工地有渣土车、挖掘机从事工程施工。 二、关于合作收入 杨奇云、楚高拆迁公司分别就以上工程（共四期）作出工程决算表，其中一期决算费用为:1、桩基挖土方：9707.12*25元=242678元；2、基坑土方量:40519.79立方米*20.5元=830655.69元（外运）；3、基坑土方量:10000立方米*8.5元=85000元（内倒）；4、岩石方量:30326.5立方米*86.95元=2636889.1元，合计3795222.79元。二期结算费用为：1、桩基挖土方：2613.90立方米*25元=65347.50元；2.基坑土方量:3594.13立方米*8.5元=30550.11元（内倒）；3.基坑土方量:5012.96立方米*20.5元=102765.68元（外运）；4、岩石方量：4845.33立方米*86.95元=422083.99元，合计620747.28元。三期结算费用为:1.亚都《天元居》01栋8-20轴土方26736.1立方米；2.亚都《天元居》01栋8-20轴破除岩石2656.36立方米；3.亚都《天元居》幼儿园土方3098.39立方米，其中土方量27178.13立方米*15.20元=413107.58元，岩石2656.36立方米×86.97元=231023.62元，合计644131.20元。四期结算费用为:亚都天元居1#A区土方外运，土方量为22375.94立方*55元=1230676.7元。第三期费用经亚都正德公司审核后确认为644078.08元，其余三期费用不变。四期工程总结算额为6290724.85元。发包方亚都正德公司对此予以确认。 杨奇云制作的土方明细表载明一期、二期、三期、四期各期收入及总收入，同时记录了各期的项目支出。杨奇云备注：收入6290724.85元、支出3940709.90元，帐已对清收入和费用算均无误。张军备注：帐已对清无误。丁敬学对土方明细表记载的合同收入未提出异议。 在案件审理过程中，本院就两被告与亚都正德公司的总结算额至亚都正德公司进行调查。亚都正德公司出具了一份情况说明，内容为:关于杨奇云、张军代表楚高拆迁公司承接的亚都天元居项目土方工程基础土方约630万元左右，道路、排水、外运土方130万元左右，以上工程均以楚高拆迁公司开具发票761万元，我公司支付工程款757万元已全部结清。为此，被告杨奇云提供了亚都正德公司与南京保胜建筑安装工程有限公司（以下简称保胜公司）签订的《亚都天元居》室外排水工程发包协议书和《亚都天元居》小区道路工程发包协议书，两份协议书保胜公司的代表人均是张军、杨奇云。对此原告质证认为:道路、排水、外运土方工程系三人合伙完成，基础挖土方工程是与道路、排水、外运土方工程一起交叉施工，均是从2007年开始施工。2007年4月三方就有协议约定天元路的所有土方均由三人合伙完成。2008年签订合作协议时只约定合伙范围为基础挖土方，是协议书约定不准确，原告当时也没注意故未要求更正。两被告对情况说明质证认为:其中130万元是道路、排水工程的结算款，与原告和两被告的合伙项目无关，道路、排水工程是两被告以保胜公司的名义承包的；130万元的发票以楚高拆迁公司的名义开具，是因为以楚高拆迁公司的名义开具的发票开多了，130万元的结算款也用了这些发票。 后本院再次至亚都正德公司调查，亚都正德公司提供了其就与楚高拆迁公司的合同汇757万元至杨奇云指定账户的票据存根，并陈述：其与两被告及楚高拆迁公司就案涉工程的决算材料已遗失，杨奇云提供给法院的四份工程决算表是真实的；其与楚高拆迁公司2007年6月18日签订的发包协议经履行后全部结算款为761万，实付757万；道路、排水工程两被告先是以保胜公司的名义与亚都正德公司签订发包协议书，后因保胜公司没有相应的工程资质，两被告又以南京润胜建设集团有限公司（以下简称润胜公司）的名义与亚都正德公司签订了协议，该工程最终结算价为195万，款项已支付。对此，亚都正德公司向法院提供了亚都天元居小区道路、室外排水工程的中标通知书、其与润胜公司签订的协议书及盖有南京市江宁区建设工程造价管理办公室公章的江宁区建设工程竣工结算备案表。中标通知书显示中标单位是润胜公司。备案表显示:项目名称为亚都天元居小区道路、室外排水工程，施工单位为润胜公司，结算价为195万元，已开发票195万元。对此，两被告质证认为：道路、排水工程两被告先是以保胜公司的名义承包的，后因施工成果不合格，不能通过检验，亚都正德公司又通过正式的招标手续，与润胜公司签订了协议，协议签订后润胜公司重新进行了施工。原告对亚都正德公司的陈述及提供的材料质证认为:楚高拆迁公司与亚都正德公司之间的所有工程结算款不止757万，亚都正德公司隐匿了部分工程款。后经原告申请，亚都正德公司该项目负责人陈沛阳出庭作证称：亚都正德公司与楚高拆迁公司的合同，基础土方工程款为630万元左右。本院另查明2015年9月6日，原告在接受南京市江宁地方税务局稽查局询问笔录记载“？：此项目中开具假发票761万元，其中基础土方630万元，道路、排水、外运土方约130万元，你全部参与其中吗？原告：我只参与了基础土方工程，排水、外运工程是杨奇云她们做的。与我无关。” 南京玄武鑫悦物资中心（以下简称玄武鑫悦）是杨奇云指定的代收亚都正德公司工程款的收款方。经原告申请，本院对亚都正德公司与玄武鑫悦来往账目进行调查，经查2007年10月11日，亚都正德公司付款给玄武鑫悦20万元；24日付款30万元；11月20日付款170万元（21日玄武鑫悦付款给亚都正德公司75万元、55万元）；28日，亚都正德公司付款20万元；2008年1月10日，亚都正德公司付款15万元；15日付款100万元（同日玄武鑫悦付款给亚都正德公司40万元）；24日，亚都正德公司付款50万元，（同日玄武鑫悦付款给亚都正德公司30万元）；30日，亚都正德公司付款40万元；4月3日5万；5月21日，亚都正德公司付款90万；7月4日付款4万元；28日付款70万元；2009年1月17日，付款42万元；23日付款10万元；4月1日付款30万元、56万元；8日付款55万元（同日玄武鑫悦付款给亚都正德公司5万元）；29日，付款20万元；5月11日付款10万元；7月1日付款10万元；8月7日付款20万元；9月10日付款30万元；25日付款20万元；10月19日付款30万元。亚都正德公司汇款项目中有记载为购水泥、黄沙等字样。原告认为亚都正德公司的付款全部是三人合伙的土石方工程款。两被告认为其中一部分是土石方工程款，一部分是道路排水工程款，还有一部分已经返还给亚都正德公司了，不是合伙收入。亚都正德公司称，他们实际向杨奇云付款中包含了原被告三人合伙的土石方工程、道路给排水等工程，还有向玄武鑫悦购买水泥等建筑材料的材料款和亚都正德公司向银行申请的贷款，银行要求放款到施工单位，因此亚都正德公司要求银行将贷款放款到玄武鑫悦，再由玄武鑫悦返给亚都公司。原被告三人合伙的工程款约630万。 三、关于合伙支出 2010年10月8日，杨奇云制作了土方明细表，列出了四期工程的成本数额，要求原告及被告张军确认。该表记载：第一期中外运车费905175元、内倒车费115974.75元、罚款26150元、挖机费280240元、加油费248575元、岩石费用20000元、开发票税费62000元，自放岩石量费60000元、给老马费用25000元、接工程承诺1元每立方米91000元、利息16000元、盒饭5708.5元、工资17030元、扫马路费15715元、零星开支255235.7元；第二期内倒车费69650元、罚款6176元、挖机费136662.5元、加油费17000元、“接工程承诺1元每立方米”16500元、零星开支184162元、搭伙费6370元；第三期内倒车费82438元、挖机费99561元、加油费66968元、接工程承诺1元每立方米30000元、工资4500元、零星开支125224.4元、搭伙费10221元；第四期外运车费538590元、内倒车费52869元、挖机费141617元、加油费16800元、开发票税费18200元、给老马费用25000元、接工程承诺1元每立方米22500元、承兑贴息3733元、工资36000元、零星开支64848元、搭伙费21317元。张军在明细表上书写:帐已对清无误。原告丁敬学对费用明细表中以下费用：第一期外运车费、加油、审岩石费、开发票税费、给放岩石量费、给老马费用、利息、工资、扫马路费；第二期中加油、接工程承诺费、搭伙费；第三期中加油费、搭伙费；第四期中外运车费、内倒车费、挖机费、加油、开发票税费、搭伙费未表示异议：而对第一期中内倒车费、罚款、挖机费、盒饭认为有问题，接工程承诺费、零星开支不同意；对第二期中内倒车费、挖机费认为有问题，对罚款认为问题严重，对零星开支认为不同意；对第三期中内倒车费、挖机费、接工程承诺费认为有问题，对零星开支认为问题严重，对工资认为不同意；对第四期中零星开支认为问题严重，对工资、给老马费用、接工程承诺费认为不同意。 原审中，原告向法院申请就原、被告双方合伙承包的“亚都天元居”土石方工程的项目成本支出进行审计。本院委托南京苏建联合会计师事务所就上述土石方项目工程成本进行专项审计。该所做出如下审计意见：“亚都天元居”土方费用明细表金额为3940710.85元。杨奇云，张军提供原始单据金额为4296418.73元（其中含该项目收入税金181700元），丁敬学认可的金额为397248.25元（包括零星开支36622元）。同时做出几点说明:1、“亚都天元居”房地产开发建设项目土石方工程项目是三个自然人合作承包的工程项目，不是正式的会计核算单位，没有能提供完整、正规的会计资料及记帐凭证，而所提供的原始票据绝大部分以当时个人记录及白条，只有极少是正规发票，没有考虑财务会计制度对单据的要求；2、我们是按照丁敬学、张军、杨奇云三人共同合作承包的“亚都天元居”房地产开发建设项目所签订的合作协议中的有关条款的规定来审核费用明细数据的，并征求了三方意见；3、鉴定的数据表达了各方的意见，为判案提供了审计证据。原告支出了鉴定费用30000元。在鉴定中，原告对第一期各项费用均提出异议，认为外运车辆费44600元、内倒车费29168.75元、挖机费80693.75元、加油费41680元、扫马路费5200元、零星开支36622元，对其他项目不予认可；对第二期各项费用也均提出异议，认为内倒车费12425元、挖机费29311.75元，对其他项目不予认可；对第三期各项费用也均提出异议，认为内倒车费为59872元、挖机费57675元，对其他项目不予认可；对第四期费用均不予认可。 就是否申请进行土石方工程成本鉴定本院征求了双方当事人的意见，两被告同意进行此项鉴定，但提出若鉴定应将合伙收入同时进行鉴定，不可只对成本一项进行鉴定；而原告表示成本鉴定得出的结果只是一个平均值，并不能反映三人合伙的真实成本，故其不进行成本鉴定，而被告提出的对收入进行鉴定更没有必要。对于作为鉴定依据的材料范围，三方争议较大，无法确定鉴定工程范围。 根据就合伙支付中涉及到的渣土车支出问题，原告对渣土车的真实性提出异议，经本院调查57辆车查不到登记，有16辆车是2009年之后才登记的；苏Ａ×××××是中型厢式货车、苏Ａ×××××是大型普通客车，不是土方车；苏Ａ×××××是报废车，强制报废时间为1999年12月3日，苏Ａ×××××强制报废时间为2008年10月6日，且为重型普通半挂车，俗称平板车。苏Ａ×××××强制报废日期为2003年6月7日，且为中型罐式货车，苏Ａ×××××是中型机械货车，2011年报废。苏Ａ×××××强制报废时间为2002年4月4日。双方均认可丁敬学自己组织挖掘机、车辆为合伙项目从事土石方挖掘工作的相关费用已计入合伙支出。 四、关于利润分配问题。 被告杨奇云于2008年1月18日汇款给原告丁敬学40000元；24日汇款60000元，同日又汇款14000元给原告（票面存根有原告书代丁敬学付姚林油款）；6月10日付给原告50000元现金并用房屋折抵款210000元，原告出具了收条；7月28日汇款400000元；11月26日汇款20000元；2009年5月10日汇款30000元；6月6日汇款10000元；7月15日汇款20000元。被告杨奇云陈述由被告张军从杨奇云处取款18000元为原告缴纳了原告的挖掘机贷款，张军予以认可。上述款项合计为872000元。原告否认收到其中的14000元和18000元。 原告另陈述：1、2009年5月10日的汇款30000元不是分配利润，而是他个人的挖机、车辆的费用，是2008年1月24日结账记录中已付32000元中的30000元，该32000元中另外2000元为现金给付2、2008年1月24日的汇款60000元也不是分配利润，而是杨奇云据2007年12月7日的标题为“神钢挖机”的清单给付原告的报酬，该清单实际记载数额为60975元，取整支付60000元。对此原告提供了2007年12月7日的清单复印件，右侧书“挖机61000元”。杨奇云称该清单记载的款项已经支付给原告，应付60975元，实际取整支付61000元现金，故在右侧书61000元。 2013年3月20日庭审时，原告丁敬学代理人称原告已领取的87.2万元应减去1.4万元油费、5万元工程款，所谓的1.8万元现金实际为79万元，再减去原告在合伙施工中的成本24.378万元，实际领取546220元。2013年11月24日，原告代理人称不予认可的3笔中，5万元是收到的。2015年1月7日，原告在接受南京市江宁区地方税务局稽查局询问时陈述：帐具体没有算，杨奇云一共给了我87万。 五、其他问题 原告在与被告合作从事上述土石方工程中曾同时组织挖掘机、车辆等从事该工程部分工作。2008年1月24日，原告与被告杨奇云签订一份结帐记录，载明:1、62455车外运44600元；2、罚款1000元；3、62455车内倒17937.5元；4、挖机台班794小时计89325元，共计壹拾伍万贰仟捌佰陆拾元正。减已付陆仟捌佰元正，现欠款146060元。落款:丁敬学、杨奇云，2008年1月24日。落款下方又有“原已付32000元”字样。2008年2月1日，被告杨奇云转账支付给原告100000元。原告称余款14060元未支付。杨奇云称余款14060元已现金支付给原告，通常款项付清后要收回单据，这张单据未收回是因为付尾款时原告称忘带单据了，故未收回。2009年5月9日，被告杨奇云向原告出具收条，注明：“收到丁总工程队签台班收条拾叁张”，同日收下原告交来的交账清单，收条和交账清单下标注数额分别为33800元、22850元，被告否认数额为其书写，原告称系其书写。原告提交的数额为22850元的交账清单落款处只有杨奇云一人签名。对此，杨奇云提交了一份内容相同的交账清单，只是落款处多了原告的签名。杨奇云称:原告签字表示原告已经收到该清单上的款项，至于为何会出现两张其本人书写的内容相同的清单其记不清楚了。原告称其签字只是表示认可该清单的记载，并不表示已经收到款项。2009年6月5日，被告杨奇云向原告出具收条，文载:收到丁总交来无人签字小挖机单据捌张加扯碎的老宋单据4张工程队1张，共计13张。同日被告再次向原告出具收条，内容为：收到丁总挖机回单，2009年4月小挖机2张9小时，2009年5月3日-2009年5月18日大挖机15张77小时30分钟，共计86小时30分钟。上述两张收条下记名金额分别为13000元、21275元，被告否认为其书写，原告称系其书写。原告主张上述五项费用载明金额均为原告组织施工的成本应另行获得报酬，但杨奇云并未足额给付上述报酬，还有104985元（14060+22850+33800+13000+21275）报酬未支付原告。被告杨奇云认可2008年1月24日结帐记录中载明数额及2009年5月9日交账清单项目为原告组织的挖掘机从事挖掘另获报酬，但其已经足额支付原告，其它费用为原告与新源工程队之间产生的费用，而且从事的也并非原、被告之间从事的土石方合伙工程，只是因为原告与工程队之间产生矛盾出于帮原告的忙代送票据，并非和原告之间产生债权债务关系。 2017年1月，亚都正德公司向本院提起诉讼，要求判令三被告共同承担基础挖土方工程款629万元的税金及被告杨奇云、张军承担道路、排水、外运土方项目的税金。本院经审理查明丁敬学、张军、杨奇云三人以楚高拆迁公司名义合伙项目，经结算上述工程款总计金额为629万元。工程款结算时，杨奇云向原告提供了假发票，后经南京市江宁区地税局查处属实，亚都正德公司垫付了补缴税款。后本院判决丁敬学、张军、杨奇云分别给付亚都正德公司垫付的税款。 上述事实，有土方工程发包协议书、合作协议、工程结算表、土方明细表、结账记录、交帐清单，收条、审计报告书（包括审计凭据）、谈话笔录以及双方当事人陈述、（2012）下民初字第01692号、（2014）宁民终字第1497号、（2014）鼓民初字第05362号、（2016）苏01民终3357号、（2017）苏0106民初90号、（2017）苏01民终7039号、（2018）苏0106民监3号案卷等材料为证，本院予以确认。 本院认为，依法签订的合同对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。原、被告于2008年11月15日签订的合作协议是双方真实意思表示，合法有效，原被告双方均应当按此协议确定各自的法律义务。该合作协议第4条中双方约定：“三人有共同的风险（亏利）”，应理解为三人风险共担、盈利共享，被告杨奇云在已发生的利润分配中也是按照利润在三人间平均分配的原则进行，原告及被告张军也未表示异议，故利润平均分配为三人共识，因此原、被告双方从事土石方工程所获利润应各分得1/3。杨奇云称其对合伙工程贡献大，应分得40%的辩解意见，本院不予采信。 一、关于合作收入 本院基于以下理由和禁止反言原则认定合作收入为6290724.85元。首先，依据三人合作协议的约定，丁敬学、张军、杨奇云共同合作承包亚都正德公司江宁天元路北静淮路东楼房建筑基础挖土方，全楼盘土方外运、内转、回填价格由楚高拆迁公司委托杨奇云代理签订，说明三人合作的工程是以亚都正德公司与楚高拆迁公司约定的范围为准；其次，亚都正德公司和楚高拆迁公司的工程发包协议约定的是土方挖运施工，说明三人的合作范围仅包括基础土方并不包括道路、排水等其他范围；第三、发包方亚都正德公司与施工方代表杨奇云认可的四份土石方结算表总计收入为6290724.85元；第四、杨奇云制作的土方明细表明确记载了四期的合伙收入，张军予以认可，丁敬学对相关支出费用存有异议，但对合作收入在最初双方对账时并无异议；第五，合同的发包方亚都正德公司认可与楚高拆迁公司的土方工程决算量为630万，排水、道路是杨奇云、张军以保胜公司的名义承接的，两者是不同的合同约定内容；第六、原告丁敬学称三人在2007年4月就约定了今后亚都正德公司的工程均由三人共同完成，道路、排水、土方工程自2007年就已开始施工，相关收入应计入合作收入。对此本院认为，2007年4月三人签订的协议并无原告所述相关内容，在协议的下方原告备注的内容对杨奇云、张军并无约束力；第七、2015年9月6日，原告丁敬学在接受南京市江宁地方税务局稽查局询问认可只参与了基础土方工程，排水、外运工程是杨奇云她们做的，与其无关；第八、亚都正德公司汇给玄武鑫悦的往来款中备注有水泥、黄沙字样，杨奇云、张军以润胜公司名义承接的工程也是以玄武鑫悦作为指定收款人，故亚都正德公司支付给玄武鑫悦的款项除了原被告合作款项外还包括其他项目工程款和商业往来款；第九、楚高拆迁公司原提供的结算发票已经被认定为假票，不可仅凭此对应双方的合同价款；第十、已生效的法律文书（2017）苏0106民初90号、（2017）苏01民终7039号已认定三人合伙项目工程款为629万；第十一、丁敬学称杨奇云外运土方还有出售土方所得款项应纳入合作收入，因未提供任何证据材料本院不予确认。 二、关于合作支出 原告在原一审审理中申请项目成本支出审计，但审计部门仅就被告杨奇云申报费用进行了罗列，支出费用为4296418.73元，原告认可其中的397248.25元。南京苏建联合会计师事务所对被告杨奇云所报数字只是进行了简单的相加，其中也说明了原始票据绝大部分以当时个人记录及白条，只有极少是正规发票，且被告杨奇云在从事土石方工程中也从事了其他项目，故后期提供的票据、收条等可信度不高，最初所报的费用明细表则相对真实。原告丁敬学在审计中只认可费用支出397248.25元，与最初对账时所认可的2275947元相去甚远，也缺乏客观性。鉴于南京苏建联合会计师事务所所做审计报告缺乏针对性，本院征求了双方当事人的意见是否就土石方工程的成本量进行鉴定，原告表示不进行此项鉴定。由于原、被告双方系个人合伙，在具体操作过程中强求产生的费用均须符合财务会计制度对单据的要求则过于苛刻，双方所约定的合伙人对产生费用开支共同签字确认也已无法实施，被告杨奇云所作的费用明细表所反映的成本、利润关系并不明显违背常理，原告经本院释明也不要求进行工程成本的鉴定，故本院可就杨奇云所制作的费用明细表作为判断工程成本的依据进行审核。 合作协议约定费用支出必须由三人同意一致、签字有效，因此费用支出应三人一致认可后方能确定为合作支出。土方明细表是三人对支出费用的对账依据，杨奇云、张军全部认可，丁敬学在对账部分认可，审计时又减少、变更了认可的项目和数额。本院根据诚实信用和禁止反言原则，对丁敬学在最初对账时认可的项目、费用予以确认，具体如下：第一期中外运车费905175元、加油费248575元、岩石费用20000元、开发票税费62000元，自放岩石量费60000元、给老马费用25000元、利息16000元、工资17030元、扫马路费15715元；第二期加油费17000元、“接工程承诺1元每立方米”16500元、搭伙费6370元；第三期加油费66968元、搭伙费10221元；第四期外运车费538590元、内倒车费52869元、挖机费141617元、加油费16800元、开发票税费18200元、搭伙费21317元。以上合计为：2275947元。 原、被告双方所施工的工程由被告杨奇云接洽所得，先期投资后续操作等均由被告杨奇云进行，工程中所发生的费用也多由其负责开支并保存票据。合作协议为工程开工一年后补签，诸多费用已然发生，杨奇云虽在协议上提出“2008年11月15日以前杨奇云已付所有款项均由其二人补签”的要求，但其后三方并未按此进行，故不能要求原告对已支出费用当然认可，也不能就此认定费用没有实际发生。对账时原告丁敬学对费用明细表中部分费用认为“有问题”、部分费用“问题严重”、还有一部分“不同意”。对此本院认为，被告杨奇云主张费用支出均为合作过程中实际发生的，对此应承担举证责任。原告认为一、二、三期的内倒车费“有问题”，结合本院对渣土车真实性的调查结果，部分车辆为虚构、不真实的车辆，对于内倒车费用以丁敬学自行认可为准。审计时，丁敬学自认一期内倒车费29168.75元、二期内倒车费12425元、三期内倒车费59827元，对此本院予以确认。 原告在审核费用明细表时对一、二、三期挖机费认为有问题，对四期挖机费认可，审计时认可一期挖机费为80693.75元、二期29311.75元、三期57675元、四期为0元。本院认为，外运车费、内倒车费、挖机费、加油费为实施土石方工程核心成本部分，每一项费用应占总收入的一定的比例。从被告杨奇云制作的费用明细上看，被告杨奇云主张一期挖机成本占收入的280240÷3795222.79=7.38%、二期挖机的成本占收入的136662.5÷620747.28=22.02%、三期挖机成本占收入的99561÷644078.08=15.46%、四期挖机成本占收入的141617÷1230676.7=11.51%。原告丁敬学认可挖机费用只有四期，其主张的挖机费用占比远大于杨奇云主张的第一期占比，因支出费用的举证责任在被告杨奇云，故从有利于原告的角度出发，按第一期挖机成本占收入比例为原则，计算出二期挖机费用为45811.15元、三期费用为47532.96，因原告自认三期挖机费用高于此标准，故三期挖机费用按原告自认的57675元确定。对被告主张的第一期挖机费用280240元本院予以确认，对原告丁敬学最初对账时认可第四期的挖机费用，本院予以确认。 被告杨奇云主张第一期中有盒饭费用5708.50元，原告丁敬学认为有问题。本院注意到此后的二、三、四期中均有搭伙费支出，而第一期却无搭伙费列支，原告对此后三期的搭伙费是认可的，考虑到第一期工程的收入是此后的数倍，而被告现主张的盒饭费用却比此后的每一期都少，鉴于施工的实际需要，对被告杨奇云主张的此项费用本院予以确认。关于罚款，被告杨奇云主张一期罚款26150元、二期罚款6176元，在最初对账时原告认为有问题，说明原告认可此项费用的真实存在，应是对罚款数额存有异议，故本院酌定为16000元。接工程承诺费，一、三期费用中91000元、30000元，在最初对账时原告同认为“有问题”、第四期不同意，说明原告认可一、三期此项费用真实存在，应是对具体数额存有异议，故本院酌定为60000元。四期中的零星开支，被告杨奇云解释为在四期工程中合伙人、工程管理人员及工程队工人吃饭、抽烟、喝酒及请客等其它费用，为避免缴纳倒土费，与有关管理部门进行沟通支出大额费用。原告丁敬学在最初对账时认为三、四期有“问题严重”，一、二期“我不同意”，说明原告最初对账时认可三、四期此项费用真实存在，是对具体数额存有异议，审计时认可第一期零星开支36622元，第二、三、四期均不予认可，对此本院认为，第一期零星开支按照原告审计时认可数额予以确认，第二期原告不同意，被告无证据证明其主张的合法性，对此本院不予确认，对第三、四期零星开支，本院酌定为38000元。对第四期给老马费用，第四期承诺贴息，第三、四期中工资，原告在最初对账时不同意，审计时也未认可，因被告未能举证加以证明其真实存在以及支出的合理性，本院不予确认。 原告丁敬学另提供了三张收条证明被告未支付施工费，被告杨奇云称费用已足额支付，其他费用为原告为他人施工产生的票据。现原告丁敬学持有票据而被告杨奇云未提供证据证明其辩解意见，对此本院不予采信。2009年5月9日，杨奇云出具的收条记载收到台班收条13份，丁敬学主张施工费为33800元，但此数额无证据证明为杨奇云所写，且收条上未记录施工的具体时间，故本院按照2009年6月5日杨奇云出具的收条内容酌定每张施工时间为5小时，再按照2008年1月24日的结账记录中载明的挖机台班794小时计89325元的标准计算，本院酌定施工费为7312.5元。2009年6月5日，被告杨奇云又向原告出具两张收条，一张认可挖机时间为86小时30分，另一张收条未记录挖机的工作时间，只记录收到的单据张数。对记录挖机时间的收条丁敬学主张施工费为21275元，但此数额无证据证明为杨奇云所写，故按照2008年1月24日的结账记录中载明的挖机台班标准计算，施工费应为9731.25元。对另一张收条，本院认为同一日双方已对挖机部分做过结算，而此收条载明单据中有8张无人签字认可，还有扯碎的他人单据，故对此收条原告主张的支出本院不予认可。 关于丁敬学持有的记账单据，本院认为:丁敬学提供的2008年1月24日结帐记录载明，62455车外运、内倒、罚款、挖机台班共计壹拾伍万贰仟捌佰陆拾元正。减已付陆仟捌佰元正，现欠款146060元。落款:丁敬学、杨奇云。落款下方又有“原已付32000元”字样。2008年2月1日，被告杨奇云转账支付给原告100000元。原告丁敬学称余款14060元未支付。杨奇云称已现金支付,因未提供支付现金的证据本院不予采信。应认定杨奇云还应给付丁敬学施工费14060元。 综上，合作支出本院认定为2911906.15元。 三、关于原告丁敬学已获得的利润分配 被告杨奇云称已给付原告丁敬学872000元，但原告在否认收到其中14000元油款及18000元现金。被告杨奇云提供了14000元转账支票，转账支票存根上有原告书写的代丁敬学付姚林油款，转账支票存根是丁敬学书写并不能直接反映为合伙支出购油款，同时姚林也确认为原告申报控机作业单上的施工人，故应视为原告收到该款。另18000元现金原告否认收取，被告也未能提供证据加以证明，故不能认定原告已收到此18000元。本院认定被告杨奇云实际给付原告丁敬学利润分配款854000元。 四、其他问题 原告在与被告合作从事上述土石方工程中曾同时组织挖掘机、车辆等从事该工程部分工作。审计时，被告杨奇云提供了大量的工程记录单据，原告丁敬学手中也有部分单据。丁敬学提供的单据，有付款的记录，由此说明已列入结算的单据已由丁敬学交付给杨奇云。原告丁敬学称自己的利润分配款应减去施工成本的诉讼主张，本院不予支持。原告持有的未结算完毕单据，被告杨奇云、张军还应另行支付施工费用。 关于30000元的汇款和60000元的汇款，原告认为系支付的施工报酬，但原告所称的报酬应付数额并不是30000元整和60000元整，对其主张本院不予采信。 原、被告双方合作从事土石方工程所得利润应平均分配，合作收入为6290724.85元、支出2911906.15元，各人应获得合作利润1126272.9元，原告丁敬学已实际领取合作利润854000元，两被告还应给付合作利润272272.9元及施工费31103.75元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、撤销本院（2014）鼓民初字第5362号民事判决； 二、被告杨奇云、张军于本判决生效之日起十日内给付原告丁敬学合作利润303376.65元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30209元（原告预交8800元）、鉴定费3万元，由原告丁敬学负担24000元，被告张军、杨奇云各负担18104.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  夏 雯 人民陪审员  周立江 人民陪审员  朱 锐 二〇一九年十二月二十七日 见习书记员  李 琼 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2.将被执行人纳入失信人员名单； 3.对被执行人限制高消费、限制出境； 4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。