贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7104号上诉人（原审被告）：太平人寿保险有限公司遵义中心支公司，住所地贵州省遵义市汇川区南京路海天苑A栋2层商业用房、B栋2层商业用房，统一社会信用代码：91520300688401266Q。负责人：龚宇，副总经理。委托诉讼代理人：苟永强，贵州兴科律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘林，贵州兴科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州中和祥建设有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区五里冲第3栋3单元39层6号房，统一社会信用代码：91520102314222116Q。法定代表人：胡春勇，总经理。委托诉讼代理人：施登俊，贵州元璋律师事务所律师。上诉人太平人寿保险有限公司遵义中心支公司（以下简称太平人寿保险公司）因与被上诉人贵州中和祥建设有限公司（以下简称中和祥公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人太平人寿保险公司上诉请求：一、依法撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4033号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判；二、一二审诉讼费用由中和祥公司承担。事实与理由：一、一审判决认定太平人寿保险公司应支付中和祥公司所诉请的新增和更改的十二项工程款及预算漏项的柜子工程和铝合金窗子工程款属认定事实不清，证据不足。1、根据双方签订的《太平人寿保险有限公司遵义中心支公司职场装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第三部分专用条款第六条合同价款及调整第2项第（1）点：“承包人已按招标文件、设计图纸和规范、工艺、工序要求填报综合单价和合价，每一项目只允许一个报价，任何有选择的报价将不予接受。在招标范围内承包人未填综合单价或合价的工程项目，在实施后发包人将不予支付，并视为该项费用已包括在其他有价的单价和合价内。综合单价应视为承包人实施和完成设计图纸和施工规范、工艺、工序要求的全部工程内容”，第八条工程变更第29项：“对于装修过程中发生的设计变更及现场签证，必须经发包人主管部门签字认可，增减工程数量，按实结算，其综合单价按以下原则确定：1）合同中已有适用于变更工程的综合单价，按合同已有附价格调整价款；2）合同中没有适用于变更工程的综合单价，由乙方提出适当调整价格；3）如投标单位的投标报价采用投标总价下浮的方式，则设计变更综合单价＝按投标报价中的相应综合单价＊（1-投标报价下浮比例）”，及第二部分通用条款第八条第29项第2款：“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”的约定，中和祥公司所诉请的临时增加变更请求和更改部分的装修工程并未得到太平人寿保险公司主管部门的签字认可，且相应工程价款没有得到太平人寿保险公司总公司审核确定，工程施工过程中太平人寿保险公司要求其按照施工图、工程量实际施工，并未对相应施工图及工程量清单做过变更，其在图纸及工程量清单外擅自变更和临时增加十二项工程属违约，所发生的费用和由此导致发包人的直接损失，应由其自行承担。一审法院曲解《施工合同》第二部分（通用条款第八条）第29.1项的意思，适用该条支持中和祥公司诉请系明显错误。该条所称发包人系太平人寿保险公司而非中和祥公司，但太平人寿保险公司从未对案涉工程提出任何变更要求，中和祥公司虽然提供了设计单位及监理单位签章的《工程变更单》，但该变更单并无太平人寿保险公司的签字和盖章，且太平人寿保险公司提交的《监理日志》中也未对该十二项工程变更有任何记录，《工程变更单》与其矛盾，不能作为定案依据。设计单位仅作为施工图纸提供方，监理单位也只是监督装修工程质量和安全，均无权审核和批准工程变更。故一审法院以此认定太平人寿保险公司应向中和祥公司支付十二项变更工程款属于证据不足、事实不清，且中和祥公司诉请的十二项变更工程并非必要和合理更改。如：其诉请安装强、弱电架桥，可以直接按照施工图及工程量中设计直接穿管从吊顶骨架上架过；中和祥公司称消防箱管包封是为美观而进行，但该变更是中和祥公司个人意见并无太平人寿保险公司认可，不是必须变更的项目；弱电房扩大、右侧外墙安装窗台板、后门防盗门除锈刷漆、原玻璃窗改为百叶窗、敷设动力电进线电缆均系中和祥公司自行变更和增加，原因不明，也未事先申请，相关量也未进行核实和测量，单价也未得到太平人寿保险公司认可；入户大厅两侧本就有门窗设施，中和祥公司却自行拆除已有设施并重新安装，以此要求太平人寿保险公司支付相应费用显然无任何依据；洗手台大理石脚板不符合合同约定，合同要求洗手台做悬挂式，其擅自更改为大理石支撑式，构成违约，太平人寿保险公司保留追究其赔偿责任的权利。该十二项工程虽在中和祥公司申请下作了第三方价款评估，但评估机构并未核实相应工程量，评估单也是按照中和祥公司提交的没有太平人寿保险公司签章的《工程量变更单》中的单价进行评估，未按照市场价评估，不具有参考性。太平人寿保险公司已向一审法院提出重新鉴定评估申请，一审法院却以太平人寿保险公司未提供证据证明评估报告不合法为由不予同意。为保证本案公正审理和判决，请二审法院予以重新评估。二、根据《施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款及调整第2项第（1）点的约定，双方签订的是包干价装修合同，图纸及工程量清单均为施工内容，不存在漏项计价问题。太平人寿保险公司于2017年11月委托贵州鲁班招标代理有限公司对太平人寿保险公司位于汇川区场地进行招标投标，招投标文件及《施工合同》明确本案所涉工程承包范围为施工图、工程量清单及相关规范的全部工程内容，中和祥公司在投标过程中明知该项包含在图纸中但工程量清单中未进行计价，没有提出异议，仍然同意以综合单价报价投标而不另行付费，系其自身想通过低价中标来获得本案所涉装修工程，其故意放弃该部分工程款价款，因此该费用也不应另行计算，应由其自行承担。且中和祥公司一审中并未提供施工图纸及工程量清单进行核实和证明其诉请的本项费用系设计图纸中项目及工程量清单中没有计价项目，无法确认该工程是否属于漏项项目，应承担举证不能的不利后果。综上所述，太平人寿保险公司发包的该装修工程系综合单价计价方式，中和祥公司投标时也进行了评估和预测，并以综合报价1487040.26元得以中标，合同价款已明确不应再做调整。且中和祥公司所诉请的十二项变更费用属于其自行变更，不符合双方约定施工范围，严重违约，太平人寿保险公司有权对其违约行为追偿。一审法院支持中和祥公司的违约行为所增加的工程款系明显与法相悖，如以此为导向势必扰乱市场经济秩序，产生法律支持强买强卖的不利后果和影响；中和祥公司所施工的范围包括施工图纸及工程量清单，其在投标过程中也明确知晓工程范围，因此其诉请的漏项费用已经包含在综合单价中，不应再进行计算。故恳请二审法院查清事实依法支持太平人寿保险公司的诉讼请求。被上诉人中和祥公司辩称，案涉工程合同虽未对增加和变更的工程量进行约定，但是中和祥公司已实际完成施工，且工程已经交付投入使用，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人中和祥公司向一审法院起诉请求：一、判令太平人寿保险公司支付增加和更改的十三项工程的工程款157551元；二、判令太平人寿保险公司支付预算漏算的二项工程的工程款44781元；三、判令太平人寿保险公司支付超出合同约定的拆除费用88484元。一审法院认定事实：中和祥公司通过招投标取得太平人寿保险公司位于汇川区南京路海天苑A栋2层商业用房、B栋2层商业用房的装修工程。2017年12月4日，中和祥公司（乙方）与太平人寿保险公司（甲方）签订《太平人寿保险有限公司遵义市中心支公司职场装修工程施工合同》，约定工程范围为施工图、工程量清单所有范围的工程。工程合同价款为1487040.26元。合同第二部分（通用条款）第八条29.1项显示，发包人需对原工程设计变更，应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知有关要求，进行更改工程增减工程等。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担。第六条：本合同价款采用固定价格。招标清单中已包含拆除工程（包干价），投标单位踏勘现场后自行测算拆除工程费用，在施工过程中会对原结构部分进行挖、拆、填补、恢复、墙面和地面找平，该部分费用已由投标单位自行考虑并承担以上相关风险，一次报入综合单价和总报价，结算时不再增加任何费用。工程预付款，由发包人于合同生效后7日支付30%，工程竣工验收后10日内支付合同价的85%，竣工结算后支付至结算价的95%。剩余工程结算价的5%作为质保金，保修期限为竣工验收合同后两年。第八条工程变更约定：装修过程中发生的设计变更及现场签证，必须经发包人主管部门签字认可，增减工程数量，按实结算，其综合单价有约定的，按约定，没有约定的，经乙方提出价格，由甲方审核确定；合同附件载明：该装饰装修工程的质量保修期为两年。合同签订后，中和祥公司进场施工。施工过程中，因原设计图变更，中和祥公司分别于2018年1月11日、1月19日、1月27日、2月1日、2月4日、2月15日、2月21日、3月22日、3月24日、3月27日、3月28日、4月1日新增加和更改了空调冷凝排水管、钢化玻璃窗、人工地坪开槽及修复、消防箱管包封或拆除原铝合金窗、水泥标砖封堵窗等工程，且对工程清单中未约定的柜子工程和铝合金窗子工程进行施工。工程完工后，双方未进行竣工结算，但太平人寿保险公司于2018年6月24日迁入涉案房屋进行办公。后中和祥公司向太平人寿保险公司追加新增工程量的工程费用，并提供由设计单位设计负责人及项目监理机构总监理工程师分别签名并盖所在单位公章确认的工程变更单，但双方对工程价格未能达成一致。诉讼中，中和祥公司放弃第一项诉讼请求中关于“13.关于外管安装变更工程”的请求内容。原审法院依中和祥公司申请依法委托中审会计师事务就增加和更改的十二项工程项目、预算漏算项目及拆除原墙体、地砖所需费用进行价格鉴定。2019年9月4日，遵义中审会计师事务所出具遵中审价鉴（2019）第4019号鉴定意见书，载明：1.施工图及工程量清单中没有的项目12项，鉴定金额146676.95元；2.预算漏算项项目两项，鉴定金额35076.00元；3.拆除原墙体、地砖费用计算金额103583.87元，由人民法院依法判决。中和祥公司支付鉴定费9100元。上述事实，有双方当事人的陈述及《施工合同》、竣工资料、工程变更单、《鉴定意见书》等证据佐证。一审法院认为，中和祥公司与太平人寿保险公司签订的《装修工程施工合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行。关于中和祥公司主张新增和更改十二项工程项目的工程款问题，因中和祥公司提供十二项工程变更单，分别通过发包人委派的监理人员及设计单位签字盖章确认，且太平人寿保险公司对新增工程量无异议，故新增十二项工程量属实。中和祥公司所述的预算漏项的柜子工程和铝合金窗子工程，虽在施工图纸有体现，但是招标清单中没有载明，不属于施工合同中约定的工程内容，现中和祥公司已实际施工，且经发包方监理单位签字确认，亦属于新增工程量。中和祥公司诉称原墙体、地砖拆除费用超出合同约定费用，应据实支付，由于合同中明确约定“拆除工程（包干价），投标单位踏勘现场后自行测算拆除工程费用……结算时不再增加任何费用”，因此超出合同约定的拆除费用，应由中和祥公司自行承担风险。双方在施工合同中，未约定工程单价，工程完工后，双方又未经工程结算，故原审法院同意中和祥公司对工程造价予以鉴定。太平人寿保险公司对遵义中审会计师事务所作出鉴定结论有异议，但未提供依据佐证，故太平人寿保险公司称鉴定结论不合法于法无据，不予以支持，原审法院采信该鉴定意见书。关于工程款付款时间，合同约定甲方在工程竣工结算后支付合同总价95%的工程款给乙方，5%的余款作为质保金。因双方就新增和更改工程款结算未能达成一致，但太平人寿保险公司于2018年6月24日迁入涉案房屋予以办公使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，视为认可中和祥公司已完成合同义务，故太平人寿保险公司支付95%工程款的条件已经成就。依据鉴定结论，太平人寿保险公司应付十二项工程及漏算工程的费用应为181752.95元，扣除质保金后，太平人寿保险公司实际应付工程款为172665.30元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、太平人寿保险有限公司遵义中心支公司于本判决生效后五日内向贵州中和祥建设有限公司支付装修工程款172665.30元。二、驳回贵州中和祥建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2830元(已依法减半收取)，鉴定费9100元，共计11930元，由太平人寿保险公司承担6900元，中和祥公司承担5030元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：在案涉工程施工期间，发包方太平人寿保险公司除了委派设计单位和监理单位，并未派专人在现场负责案涉工程的施工管理事宜；双方对《太平人寿保险有限公司遵义中心支公司职场装修工程施工合同》中约定的价款及工程量均无异议，中和祥公司对该合同包干价内的工程已经施工完毕，太平保险公司已经按合同约定付清该包干价；双方在《太平人寿保险有限公司遵义中心支公司职场装修工程施工合同》第二部分通用条款第二条5.2项约定，总监理工程师的职权包括工程进度、质量安全管理、合同管理及工程协调；双方在招投标文件、施工合同及附件中均未对新增和更改的施工工程的价款作出具体约定。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、太平人寿保险公司是否负有向中和祥公司支付新增和更改的十二项工程及预算漏项的柜子工程和铝合金窗子工程的工程款的义务；二、新增和更改工程的工程款应当如何计算。针对争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，在合同履行过程中，发生工程量变更的，可以以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等证据，作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。本案中，中和祥公司出具了关于案涉新增和更改的十二项工程的工程变更单，虽然没有发包方太平人寿保险公司管理人的签字盖章，但是工程变更单上有发包人委派的监理机构总监理工程师及设计单位设计负责人签字并加盖所在单位公章确认，而监理人员和设计单位人员正是发包方委派在案涉工程施工现场的人员，除此之外并未委派公司专人在现场负责案涉工程的施工管理事宜。且根据双方签订的《太平人寿保险有限公司遵义中心支公司职场装修工程施工合同》第二部分通用条款第二条5.2项可知，总监理工程师的职权包括工程进度、质量安全管理、合同管理及工程协调。同时，中和祥公司分别于2018年1月11日、1月19日、1月27日、2月1日、2月4日、2月15日、2月21日、3月22日、3月24日、3月27日、3月28日、4月1日新增加和更改了空调冷凝排水管、钢化玻璃窗、人工地坪开槽及修复、消防箱管包封或拆除原铝合金窗、水泥标砖封堵窗等工程，且对工程清单中未约定的柜子工程和铝合金窗子工程进行施工，期间历时约四个月，太平人寿保险公司一直未提出任何异议或予以阻止，且太平人寿保险公司委托的设计单位、监理单位已对新增、变更工程予以签证，故太平人寿保险公司作为发包人应承担向中和祥公司支付新增和变更工程价款的义务。针对争议焦点二，关于新增和变更工程的工程款如何确定的问题。根据太平人寿保险公司与中和祥公司签订的《太平人寿保险有限公司遵义中心支公司职场装修工程施工合同》第三部分第八条第29款“对于装修过程中发生的设计变更及现场签证，必须经发包人主管部门签字认可，增减工程数量，按实结算，其综合单价按以下原则确定：1.合同中已有适用于变更工程的综合单价，按合同已有的价格调整价款；2.合同中没有使用于变更工程的综合单价，由乙方提出适当的调整价格，由甲方总公司审核确定调整价款；3.如投标单位的投标报价采用投标总价下浮的方式，则：设计变更综合单价＝按投标报价中的相应综合单价×（1－投标报价下浮比例）”之约定，由于在双方签订的合同中未约定变更工程的综合单价，双方亦未能协商确定新增和变更工程的价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，人民法院可以委托鉴定机构参照建设行政主管部门发布的计价方式或计价标准对工程价款进行鉴定。本案中，一审法院委托了遵义中审会计师事务所对中和祥公司完成的新增和变更工程的价款进行鉴定，根据遵义中审会计师事务所出具的遵中审价鉴（2019）第4019号鉴定意见书，12项新增工程的价款为146676.95元，漏算的柜子、铝合金窗子工程价款为35076元，合计181752.95元。根据双方签订的《太平人寿保险有限公司遵义中心支公司职场装修工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26款之约定，太平人寿保险公司应在竣工结算完成后支付至结算款的95%，剩余5%作为质保金。太平人寿保险公司已于2018年6月24日搬入案涉房屋办公，且一审法院已委托鉴定机构对新增和变更工程价款进行鉴定，故太平人寿保险公司支付95%工程款的条件已经成就。参照上述条款约定的支付方式，十二项工程及漏算工程的费用181752.95元扣除5%质保金后，太平人寿保险公司实际应支付十二项工程及漏算工程的工程款为172665.30元。综上所述，上诉人太平人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5660元，由上诉人太平人寿保险有限公司遵义中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十二月十六日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇