广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0303刑初326号 公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。 被告人黄红彪，男，1971年1月20日出生，汉族，小学文化，无业，住址地及户籍地均为广西壮族自治区桂林市叠彩区。1999年3月因犯故意伤害罪被广西壮族自治区高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，于2013年12月5日刑满释放。因涉嫌非法采矿罪，于2019年7月26日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，8月30日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人李怀奇，广西铁痕律师事务所律师。 桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉﹝2019﹞308号起诉书指控被告人黄红彪犯非法采矿罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员银昭溢出庭支持公诉，被告人黄红彪及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市叠彩区人民检察院指控：2016年12月21日，桂林市叠彩区大河乡白竹干村委陈家村小组长黄贱生及黄某1、陈某2、陈某1四人与桂林市叠彩区大河乡政府签订陈家村政府储备土地平整协议。2017年2月许，被告人黄红彪伙同黄某5、黄某6、陈某11祥、李某5、黄某7、陈某12东（均另案处理）假公济私打着平整土地的幌子，在未办理采矿许可证的情况下，在陈家村政府储备土地上非法采砂（建筑用砂）进行买卖。其中黄某5占股百分之三十，李某5占股百分之二十，其余人员各占股百分之十。同时明确了分工，黄某6、李某5、黄某7负责记账，主要记录在砂场上买卖砂子的车数、挖机挖砂的工时以及收取卖砂的费用，陈某11祥则负责管账，定期与李某5、黄某6两人对账，挖砂所获现金由李某5直接交由陈某11祥管理，挖砂所获转款由李某5转给陈某12东，再由陈某12东转给陈某11祥管理，所有支出也从陈某11祥处支取，其余股东不定时到挖砂现场查看。被告人黄红彪等人自2017年4月至2018年4月，在陈家村政府储备土地上挖砂非法所得人民币1447660元，被告人黄红彪以借款形式获得分红人民币5万元。经鉴定，桂林市叠彩区东二环路西侧陈家村政府储备地被采泥砂共价值人民币1289640元。 为证明上述指控事实公诉机关宣读和出示了以下证据：1．户籍证明、到案经过、刑事判决书、释放证明书、账本等书证；2．证人黄某5、黄某6、陈某11祥、李某5等人的证言；3．被告人黄红彪的供述和辩解；4．鉴定意见；5．辨认笔录、搜查笔录等。 公诉机关认为，被告人黄红彪未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人黄红彪在刑罚执行完毕以后，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定，提请本院依法追究被告人黄红彪的刑事责任。 被告人黄红彪辩称，未参与非法采砂，不构成犯罪。辩护人李怀奇提出的辩护意见是：被告人黄红彪未参加非法采砂，不构成非法采矿罪。黄红彪既未在非法采砂中占股，也未参与利益分配。同案犯对占股比例的供述不一，黄红彪向某明某1支取的5万元系个人借款，不能认定为非法采砂分红。黄红彪对非法采砂行为不知情，仅是被其他被告人雇佣为平整政府储备土地中回填土记数，报酬为200元/天。依据非法采矿司法解释第十一条规定，一般不以犯罪论处。 经审理查明：2016年12月21日，桂林市叠彩区大河乡人民政府（甲方）与桂林市叠彩区大河乡白竹干村名委员会陈家村（乙方）签订了陈家村政府储备土地平整协议，被告人黄某5以及陈某1、陈某2、黄某1等村民小组组长作为乙方代表在该协议上签字。后黄某5、黄某6、陈某11祥、李某5、黄某7（均另案处理）以及陈某12东（在逃）与被告人黄红彪等人在进行土地平整时发现大量河砂，遂商议决定在该储备土地上偷采河砂获利，其中黄某5占股百分之三十，李某5占股百分之二十，黄某6、陈某11祥、黄红彪、黄某7各占股百分之十，并明确了各被告人具体分工。2017年4月开始，黄某5、黄某6等人在未办理采矿许可证的情况下，在陈家村政府储备土地上打着平整土地的幌子开始非法采砂。黄某6、李某5负责现场管理、收支记录并将所收取款项交陈某11祥管理，其中李某5还通过陈某12东将收取他人转账款项转交至陈某11祥账户；被告人陈某11祥负责管理账目和支出，并定期与李某5、黄某6两人核对账目；被告人黄红彪、黄某7负责现场记录销售河砂车数、挖掘机工时等，黄某6、李某5还负责收取挖沙所获现金、转款后转交陈某11祥管理；被告人黄某5、陈某12东不定时到挖砂现场查看。2017年4月至2018年4月期间，黄某5、黄某6、陈某11祥、李某5、黄某7、黄红彪等人非法采砂销赃数额共计为1265345元。在上述期间，被告人黄红彪从陈某11祥处保管的非法收入中借支5万元。 案发后，黄某5主动向公安机关退缴80万元，黄某6主动向公安机关退缴10.05万元，陈某11祥将其账户保管的30.6万元收入退缴至公安机关。 认定上述事实的证据有： （一）书证、物证 1．户籍证明证实：被告人黄红彪的出生时间、籍贯、住址等个人基本情况，已达到完全刑事责任年龄。 2．抓获经过证实：被告人黄红彪被公安机关抓获的时间、地点以及经过。 3．土地平整协议书证实：桂林市叠彩区大河乡政府于2016年12月21日与桂林市叠彩区大河乡白竹干村委陈家村小组长被告人黄贱生及黄某1、陈某2、陈某1四人签订陈家村政府储备土地平整协议的事实； 4．账本及指认照片证实：被告人陈某11祥、黄某6以及证人李某1分别指认黄某6用于记录挖沙的账本。该账本记载2017年4月19日至10月16日期间收入共计1425345元，记载支出共计为89986元。 5．银行交易明细、资金去向图证实：2017年6月至2018年4月期间，陈某12东账户共计转入陈某11祥账户62．129万元，2017年4月份至2018年3月21日期间，陈某11祥账户现金存入共计69万元。 6．手机微信聊天、转账截图证实：2017年5月5日至2018年4月11日期间，被告人李某5通过微信转账共计147400元至陈某12东账户。 7．广西农村信用社转账业务凭证、取款凭条、存款凭条证实：谢某1于2017年8月21日向某1建东账户转入10万元。2017年11月14日、15日，陈某11祥三次从个人广西农村信用社账户取款50万元、20万元、10万元，黄某4三次将现金50万元、20万元、10万元存入个人广西农村信用社账户。 8．桂林市国土资源局叠彩国土资源管理分局证明证实：本案所涉政府储备土地上被非法开采的砂系建筑用砂，属于非金属矿产。 9．关于未设置采矿权的说明证实：经桂林市国土资源局矿管科查询，叠彩区范围内未设置采矿权，黄某5、黄某6、陈某11祥、李某5、黄红彪、陈某12东、黄某7等人在叠彩区大河乡未办理采矿许可证。 10．现场勘测笔录、宗地界址点成果资料表、土地利用现状局部图、土地利用总体规划局部图、宗地图证实：经勘测人员对位于桂林市叠彩区大河乡东二环路西侧陈家村政府储备土地现场勘测、实地测绘，该地块沙坑面积为586．05平方米，沙坑挖方体积共约32241立方米。 11．扣押决定书、扣押清单证实：公安机关依法从秦恋花处扣押陈某11祥定期一本通存折一张、对账单一张；从被告人黄某6处扣押土地平整协议书等物品；从李某1处扣押黄色封皮的工作手册一本；从黄某4处扣押银行卡一张。 12．国土资源局执法监察巡查记录表、国土规建环保安监站巡查记录表及照片证实：相关执法部门分别于2017年5月4日、5月26日、11月1日三次对涉案非法采砂地点巡查情况，均发现存在非法采砂情况。 13．国土资源违法案件调查报告、涉嫌犯罪案件移送书证实：桂林市国土资源局叠彩国土资源管理分局于20175月10日对叠彩区大河乡白竹干村委陈家村政府储备地上非法采砂一案立案调查，调查中发现涉嫌非法采矿犯罪，于2017年9月4日移送公安机关处理。 14．广西壮族自治区人民政府关于桂林市2009年第二十五批次城市建设用地批复证实：经广西壮族自治区人民政府批复同意桂林市叠彩区大河乡白竹干村委会白竹干、陈家村民小组的部分集体农用地转为建设用地并征收为国有。 15．采矿现场照片、责令停止矿产违法行为通知书证实：涉案储备土地上非法采砂的具体情况，桂林市国土资源执法监察叠彩大队于2017年6月23日下达了责令停止矿产违法行为通知书。 16．挖掘机工作记录照片证实：龙某所有的挖掘机在涉案现场挖沙的具体工作记录，同案犯李某5、黄某7在挖沙现场对挖掘机进行管理。 17．广西农村信用社通用凭证、暂时扣押（冻结）财物专用收据、证实：公安机关从被告人黄贱明处暂扣人民币100500元，从被告人黄某5处暂扣人民币800000元。陈明祥于2018年10月25日向桂林市公安局叠彩分局账户汇入306000元。 18．信访材料证实：桂林市叠彩区大河乡陈家村四十余名村民联名向广西壮族自治区国土资源厅举报陈家村储备土地存在非法采砂行为影响地下水源，2017年11月8日广西壮族自治区国土资源厅将该信访事项转至桂林市国土资源局处理。 （二）证人证言 1．证人王某1的证言证实：王某1自2017年5月份开始从叠彩区大河乡陈家村对面的砂场购买了20多车沙子。 2．证人伍某1的证言证实：2017年5月初开始，伍某1驾驶货车帮他人在位于叠彩区大河乡陈家村对面的砂场向一个三十多岁的老板买了20多车沙子。伍某1在陈某13村对面沙场买沙子时看到过有几个国土资源局的人来说挖沙是违法的，当时在场的一个年轻老板说是在帮政府平整土地，后来国土局的就走了； 3．证人伍某2的证言证实：伍某2自2017年6月份开始从位于叠彩区大河乡陈家村对面的砂场向砂场老板购买了20车左右的沙子； 4．证人秦某的证言证实：秦某系桂林市国土资源执法监察支队叠彩大队监察员。2017年5月2日，接群众举报后执法大队到陈某13村对面的砂场取证，发现有一台挖掘机和几台大货车在挖沙作业。现场一名自称黄某1的男子称在平整土地作业，执法大队对该工地下达了停工通知书，但该男子没有签字。执法大队不定期到该工地巡查，发现不时有偷采河沙的情况。后执法人员对采砂土地进行了测量并经桂林市价格认定中心认定，认为该工地涉嫌非法采矿犯罪移送公安机关处理。 5．证人黄某2得证言证实：2017年上半年的一天，黄某2为村里面修路时联系黄贱明从陈家村对面砂场买了辆车粗砂； 6．证人苏某1的证言证实：苏某1系受雇于某国的挖掘机司机。2017年7月左右、2018年2月份左右陈某3两次安排苏某1在陈某13村对面的砂场挖沙，白天清理上面的草皮和泥土，晚上挖沙装车运出去。2017年7月份，陈某13村对面砂场挖沙时看到有一个十几米宽、几十米长、4米深左右的大坑。 7．证人陈某3的证言证实：2017年6、7月份左右和2018年2月份左右，陈某3接到李维的电话后两次安排苏某1开挖掘机到桂林市叠彩区大河乡陈家村对面的场地帮挖沙。在场地挖沙期间，陈某3看到过李某5、黄某5都到过现场指挥挖沙。 8．证人伍某2的证言证实：2017年5月初开始，伍某2在位于桂林市叠彩区大河乡陈家村对面的沙场向某2维买了十多次沙子，沙场上有几个管事的人也经常在场。这几个管事的人伍某2已经从公安机关提供的不同照片分别认出来。 9．证人文某的证言证实：2017年5月份的时候，文某和伍某2、伍某1、常贵一起多次开车去桂林市叠彩区大河乡陈家村对面的沙场买过沙子，沙场管事的是维维和另外几名男子，这几个人文某已经从公安机关提供的不同照片分别认出来。 10．证人龙某的证言证实：2015年左右龙某通过李某5父亲认识李某5、黄某5等人。2017年5月的一天，黄贱生、李维、陈明祥三人找到龙某让其开挖机帮忙平整陈家村对面的政府储备土地。平整几天土地后，黄某5、李某5、陈某11祥又找到龙某让其帮挖储备土地下面的沙子，然后直接装车拉走。后来龙某安排司机艾某听他们的安排挖沙，直至2017年6月25日挖机被人烧毁。李某5、陈某11祥、黄某6、黄红彪经常在挖沙现场管事，龙某有时候看到沙场挖出的沙子好的话也拉一些自己的沙场出售。挖机烧毁后龙某找黄某5、李某5、黄某8商谈赔偿的时候，对账后李某5、陈某11祥让龙某出具了一张7万元的欠条。 11．证人谢某1的证言证实：2017年6月份的时候，谢某1听李某4说他已经与叠彩区大河乡陈家村对面的工地谈好可以倒渣土。谢某1在市沙土办和城管委办理相关倒土手续后开始在该场地倒土，拉过去的渣土每车有15立方左右，每车40元。开始倒渣土时看到场地上被挖出一个三四亩宽、四五米深的大坑。2017年10月份的一天晚上，因公司停车场需要沙子铺地谢某1去的陈某13村对面工地买了十几车沙子，当时黄某5、黄某6、李某5三人都在场。2017年11月倒完渣土之后算账大概是9．7万元左右，谢某1通过农村信用社账户转账10万元给黄某6。 12．证人李某2的证言证实：2017年4月份的一天，李某2通过黄某3介绍在位于叠彩区大河乡陈家村对面的工地找到黄某6、黄某5、陈某11祥谈渣土生意。后经黄某5、黄某6同意可以在该工地倒渣土，每倒一车40元。然后黄某6让把土填在工地上一个四五亩宽、四五米深的大坑。2017年6月份至2018年5月份期间就一直倒土在这个大坑里，这个大坑被填满后旁边又被挖了一个四五亩宽、四五米深的大坑。2018年初，李某2现金支付3．3万元倒土款给黄某6，谢某1通过银行转账10万元给黄某6。 13．证人黄某3的证言证实：2017年4月的一天，黄某3带着李某2在陈某13村对面的工地与黄某6、黄某5、陈某11祥见面谈倒土的事情，去工地后发现有两个大深坑，一个有水一个没有水，后来双方谈好倒土的价格为40元每车。 14．证人陈某4的证言证实：2017年5月份，陈某4发现黄某5、陈某11祥、黄某6、陈某12东等人在陈某13村路口对面的征收土地上挖沙，一般是晚上偷偷挖沙，白天就回填平整土地。后陈某4向大河乡政府反映情况，大河乡政府说挖沙可以举报。之后，陈某4与其他村名一起向桂林市国土局和叠彩区政府进行了举报。 15．证人陈某5的证言证实：2017年9月份，陈某5听村里面的人说黄贱生、黄贱明、陈明祥等人在陈家村路口对面的被征收土地上以平整土地的名义挖沙，然后再倒土回填。之后陈某5去挖沙的地方看了，发现被挖了一个范围达七八十亩、五六米深的坑，自己家的祖坟也被挖了，于是与陈家村的一些村民联名签了举报材料交个了叠彩区政府； 16．证人陈某6的证言证实：陈某6在陈某13村对面征收土地旁经营一个养猪场，去养猪场喂猪时陈某6看到黄某6、黄某5、陈某11祥、陈某12东、黄红彪、黄某7等人自2017年5月份左右开始在陈某13村对面的被征收土地上挖沙，每次挖沙都有两三个人负责管事。挖沙基本都是晚上挖的多，有两台挖掘机和两台推土机，先由挖掘机、推土机将土地上面的草和垃圾扒开，然后用挖掘机直接挖沙倒土货车车斗中拉出去卖。有一次还看到过陈某11祥用一个小本子在记账。 17．证人陈某7的证言证实：黄贱明、陈明祥、黄贱生、陈建东、黄飞、黄红彪等人自2017年开始在大河乡陈家村德鑫市场对面空地上开始挖沙，是在叠彩区政府征收完土地后开始挖沙，具体几月份开水挖沙记不清了。一般都是在晚上挖沙，由一些后八轮渣土车拉沙，是一边挖一边回填的，挖沙现场最深的地方有六七米深、十多亩宽。 18．证人陈某8的证言证实：陈家村对面的政府储备土地被征收后，政府相关部门与黄某5等人签订了土地平整协议。之后这块地由黄某5等人负责管理。2017年6月份开始，陈某8经常在晚上看到很多拉渣土的车从该储备土地往外拉沙子。因挖沙影响了村里面的环境和水源，陈家村的一百多名村民联名写了举报信递交给了市国土局、自治区国土厅等部门。 19．证人陈某9的证言证实：陈家村德鑫市场对面的土地原属于陈家村所有，政府于2016年底征收了那片土地。自2017年5、6月份开始，陈某9在干农活时经常看到被征收的土地上有挖机在挖沙，黄某5、黄某6、陈某11祥、黄红彪、李某5、黄某7等人在沙场管事，有时候黄某5只是在沙场转一转就走了，其他人经常在沙场管事。该土地没挖沙之前是平地，只有一条一两百米长、一米宽、深不到半米的排沟及一些用于浇菜的小池子，现场被挖了一个十多米深、几十亩宽的坑，还有一部分用土填平了。他们挖沙一般是白天将地上的土刨开，晚上用挖掘机挖沙子用后八轮货车拉走。2017年年底，因为挖的坑太大就用一些废土天坑，一些渣土公司拉土去填过坑。后因挖沙挖了部分村民的祖坟以及回填土影响了村里面的饮用水源，许多村民联名举报，还有村民因劝阻挖沙被殴打了。 20．证人艾某的证言证实：艾某系帮龙某开挖掘机的司机，2018年6月10日左右开始龙某安排艾某在大河乡陈家村对面沙场开挖掘机挖了半个月左右的沙子。该沙场老板有六个人，李某5、李某5老婆的哥哥和一个矮点的男子经常在沙场直接指挥艾某怎么刨土、挖沙，“村长”偶尔去沙场看看情况聊聊天就走了，还有一名中等身材的男子一般隔天会去沙场查看情况、管事，另一名较瘦的男子也偶尔去沙场。艾某去沙场帮挖沙时沙场已经挖出一个十来米深很宽的坑，一般下午开始几台挖掘机按照沙场的安排将坑旁边平地处的土直接刨开甩到坑里，直到露出沙子后直接挖沙装车，工作到第二天凌晨四五点才会下班。晚上经常有渣土公司的十多辆黄色渣土车去倒土到挖了沙的坑里，然后用推土机推平。沙场的几个老板艾某已经从公安机关提供的不同照片分别辨认了出来。 21．证人刘某1的证言证实：2017年5月份左右，刘某1经朋友介绍开始帮叠彩区湖光山色后面的人工湖建造过程开车运渣土，负责将人工湖工地的渣土运到叠彩区大河乡陈家村对面沙场的坑里面。当时有十多辆车一起倒土，都是李某2负责叫车的。 22．证人王某2的证言证实：2017年8月份至11月中旬左右，王某2经营的沙场从大河乡陈家村德鑫市场对面的一个沙场购买了三四百车沙子，一共支付了23．8万元给黄某6。2018年2月23日下午王某2所有的挖掘机在大河乡陈家村德鑫市场对面沙场作业时被公安机关扣押。 23．证人罗某的证言证实：2017年6、7月份，李维雇请罗某的挖掘机在大河乡陈家村德鑫市场对面沙场帮挖沙20天左右，之后分别在2017年12月份、2018年2月份左右帮挖了几天沙子。 24．证人庾某的证言证实：2017年5、6月份听人说叠彩区大河乡陈家村德鑫市场对面沙场有沙子卖。2017年10月份，庾某开自己的后八轮货车帮龙某从德鑫市场对面沙场运了五六天沙子到龙某自己经营的沙场。德鑫市场对面的沙场都是晚上十点以后开始挖沙，一直挖到次日凌晨四五点，李某5在挖沙现场负责计数，还有两三个管理人员也在场但不认识。 25．证人廖某的证言证实：廖某的挖掘机曾在2017年4月份左右在桂林市叠彩区大河乡陈家村对面沙场帮挖沙子，具体是廖某雇请的司机陆某驾驶挖掘机在做事。 26．证人唐某的证言证实：唐某系桂林市叠彩区大河乡乡长，其于2017年4月份接到群众举报称有人在叠彩区大河乡白竹干村委会陈家村政府储备土地上非法采砂。后唐某向国土局叠彩分局、叠彩区城管局报告了此事，并安排了乡国土部门人员联合叠彩区国土局执法大队一起去现场三次取证，发现储备土地平整施工人员确实在非法采砂。政府与陈某1、黄某5等人签订的平整协议只允许按照协议约定事项进行土地平整工作。 27．证人陈某1的证言证实：2016年12月左右，陈家村的四个小组长陈某1、黄某1、黄贱生、陈某2与大河乡政府签订了一份土地平整协议，政府将陈家村德鑫市场对面约149亩政府征收的储备土地平整承包给陈某1等人。陈某1在2017年知道有人在储备土地上挖沙，于2017年6月左右陈某1不再担任小组长，为避免麻烦就没有参与也不再去现场，真正负责土地平整的是黄某5、陈某11祥、黄某6等人。 28．证人黄某1的证言证实：叠彩区大河乡陈家村被政府征收作为储备土地后，大河乡政府于2016年12月21日与陈某1、黄某1、黄某5、陈某2四人签订了土地平整协议。协议签订后因部分村民地上附着物和坟墓没有处理，所以一直没有进行平整。这块储备土地在被征收前就被人非法采砂挖得坑坑洼洼的，这个事情也向乡政府反映过。 29．证人陈某2的证言证实：2016年底，政府征收完位于桂林市大河乡陈家村德鑫市场对土地后不久，与陈家村四个村民小组组长陈某1、黄某1、黄某5、陈某2签订了土地平整协议。因平整土地上的坟墓还没有迁完，所以还没有开始平整工作。陈某2未参加该平整土地上的非法采砂，在听说有人在该平整土地挖沙后，为避免麻烦再没有去过那里。 30．证人林某的证言证实：陈某16林曾向某2文等人讲过陈某13村对面的地是他们家族的，可以合伙一起在那块地上挖沙卖。后林某出资将通过陈某13村对面土地的路修好后，陈某13村的人不让林某等人挖沙，之后听陈某16林说村里面有人在上面挖沙。 31．证人陈某10的证言证实：大河乡陈家村东二环路西侧陈家村油炸塘土地被政府征收后，从2017年5月份开始有人非法采砂，九十月份的时候听了一段时间，但到了11月13日的时候又继续挖沙。都是晚上偷偷挖沙，把沙子挖出来后用烂泥巴填进去，现在还有几个大坑没有填，严重影响了水源和环境。 32．证人陈某6的证言证实：桂林市叠彩区大河乡德鑫市场对面的政府储备土地在2017年清明节过后开始有人偷偷挖沙，是用推土机、挖掘机挖沙后用运输车运走，然后再运些废土过来填，那片土地上已被挖成鱼塘一样。 33．证人刘某2的证言证实：刘某2系桂林市国土资源执法监察支队叠彩大队大队长。2017年5月2日，接到群众举报后刘某2等执法人员到位于叠彩区大河乡陈家村政府储备土地进行制止并拍照取证。现场发现有一台挖掘机和五六台货车在挖沙作业，现场一名自称黄某1的人拿出平整协议解释说在平整土地。执法人员当场下达了停工通知书，但黄某1没有签字。之后巡查中发现该处晚上仍存在偷偷采砂的情况。经执法人员对偷采土地面积勘测并经价格认定，执法大队认为存在非法采矿行为就依法移送公安机关处理。 34．证人陆某的证言证实：2018年2月23日，陆某在王某2的安排下在位于叠彩区大河乡陈家村对面储备土地驾驶挖掘机作业时被公安机关传唤调查。 35．证人吴某的证言证实：吴某在桂林市叠彩区大河乡陈家村的一个沙场从事洗沙工作。该沙场于2017年3月份左右由王某1接手后，过了一段时间沙场旁边的储备土地上就看到有挖掘机在晚上采挖砂石，都是晚上作业一边挖一边填废土。从公安机关提供的12张不同照片中，吴某辨认出黄某5经常出现在旁边储备土地上，有一天晚上采砂时黄某5还曾向其借用过铁锹。 36．证人李某1的证言证实：李某1系被告人黄某6的妻子。2018年5月18日，公安机关从黄某6家中一楼房间床上的枕头下面搜查到一本黄色的笔记本，上面写着黄某6的名字，里面的字迹也是黄某6所写。 37．证人黄某4的证言证实：黄某4的银行账户中存入的80万元。 38．证人李某3的证言证实：李某3系广西农村合作银行建干支行的工作人员。2017年11月14日陈某11祥在柜台由李某3经手从自己尾号为4961的银行卡中取款50万元，然后该笔款项直接存入了黄某4尾号为7610的银行卡中；2017年11月15日，陈某11祥在柜台由李某3经手分别从自己尾号为4961的银行卡中取款20万元、10万元，然后这两笔款项也直接存入了黄某4尾号为7610的银行卡中。 （三）勘验、检查、辨认等笔录 1．辨认笔录及照片证实：证人张某从十二张不同男性免冠照片中辨认出吴某。证人伍某2分别从十二张不同男性免冠照片中辨认出李某5、黄红彪、黄某5。证人伍某1从十二张不同男性免冠照片中辨认出李某5系沙场老板。证人秦某从十二张不同男性免冠照片中辨认出陈某11祥就是自称“黄某1”的男子。证人龙某从十二张不同男性免冠照片中辨认出黄某5。被告人李某5从十二张不同男性免冠照片中辨认出黄某9。证人刘某2从十二张不同男性免冠照片中辨认出陈某11祥就是自称“黄某1”的男子。证人文某分别从十二张不同男性免冠照片中辨认出黄某5、李某5、陈某11祥系沙场管事的男子。证人谢某1分别从十二张不同男性免冠照片中辨认出黄红彪、黄某7、陈某11祥。证人陈某3从十二张不同男性免冠照片中辨认出黄某5、黄某6。证人艾某分别从十二张不同男性免冠照片中辨认出李某5、黄某7、黄某6、陈某11祥、黄红彪、黄某5。证人吴某从十二张不同男性免冠照片中辨认出黄某5。 2．搜查笔录、检查笔录、扣押笔录证实：公安机关从被告人黄某6家中搜查并扣押黄色笔记本一册，从被告人陈某11祥家中搜查并扣押存折、对账单等。公安机关依法对黄某4进行了人身检查，从黄端云处扣押农村信用社银行卡一张。 （四）鉴定意见 桂林市价格认定中心价格认定结论书证实：经桂林市价格认定中心认定，桂林市叠彩区东二环路西侧政府储备地陈家村泥砂价值人民币1289640元。 （五）被告人及同案犯的供述和辩解 1．同案犯黄贱生的供述和辩解证实：黄贱生系叠彩区大河乡白竹干村名委员会陈家村村长、第五村名小组组长。2016年12月叠彩区政府征收了陈家村约150亩土地后，大河乡政府与陈家村四个村民小组组长签订了土地平整协议。2017年黄某6到黄某5家中喝茶时主动提出帮忙进行土地平整，当时想到可能会有挖沙和回填土的收入，但因挖沙的事情比较敏感，大家主要说了回填土的利润分配，其中黄某5占股30%，李某5因擅长打交道占股20%，陈某11祥、黄某6、陈某12东、黄红彪、黄某7各占10%。之后，黄某5知道黄某6等人晚上在储备土地上非法采砂，也有很多群众对储备土地挖沙行为予以举报。执法部门也去了很多次现场，但黄某6他们都是白天平整土地，晚上挖沙的，有一次黄某5在现场告诉执法人员黄某6他们是在平整土地。后来因黄某5女儿黄端云要建房，黄某5让陈某11祥转账80万元至黄端云账户。案发后黄某5主动向公安机关退出了80万元赃款。 2．同案犯黄贱明的供述和辩解证实：陈明祥在帮助黄贱生对位于大河乡陈家村对面政府储备土地进行平整时，发现地下面有沙子后遂与黄某5、陈某11祥、陈某12东、李某5等商量决定采砂赚钱。后来大家在黄某5家喝茶时确定了大家的占股和分工，其中黄某5占股30%，其他人每人各占股10%，由黄某5、陈某12东出谋划策，黄某6、李某5负责记账，陈某11祥负责管账，黄某7、黄红彪负责在沙场上记挖机的工时和其他一些事情。黄某6等人自2017年4月开始在涉案政府储备土地上挖沙，平时主要是黄某6、李某5、陈某11祥三个人负责，其他股东有时间也去挖沙现场管事。公安机关缴获的黄色笔记本就是黄某6用来记录非法采砂收入的，挖沙大概赚了150多万元。后来黄某6经过黄某5同意从陈某11祥保管的挖沙利润中借支8万元现金以及谢某1交来的20500元倒土款，共计10.05万元。 3．同案犯陈某11祥的供述和辩解证实：大约2017年2、3月的一天，陈某11祥、黄某6、陈某12东、黄红彪等人在黄某5家中喝茶时确定了大家在涉案储备土地上挖沙的占股比例和分工，其中黄某5占股30%，李某5占股20%，其他人占股10%，黄某6负责记挖沙和回填土的数，陈某11祥负责收取挖沙和回填土的钱，黄某7、李某5、黄红彪也负责计数。从2017年4月至2018年春节期间，沙场收入经陈某11祥、黄某6、李某5多次对账共计130余万元，其中回填土占16万左右。黄某5从沙场收入中借走了80万转给了其女儿黄端云，黄某6借走了10.5万，陈某12东借走了10万，李某5借走了3万。 4．同案犯李某5的供述和辩解证实：2017年2月份左右的一天，黄某5召集黄某6、陈某11祥、陈某12东、黄红彪、黄某7、李某5等人在其家中商量在陈某13村储备土地上挖沙的事情，经商量后决定黄某5占股30%、李某5占股20%、其他人没人占股10%，黄某5安排李某5、黄某6两人负责管事计数，陈某11祥负责管账，并交代三人各自记账。2017年3月份左右先后雇请龙某、罗某、陈某3、王某2等人的挖掘机挖沙，直至2018年4月份停工。因陈某11祥的卡没有短信提醒，李某5遂将收取的挖沙款用微信转给陈某12东，再由陈某12东转给陈某11祥。挖沙期间李某5、黄某6、陈某11祥三人对过四五次账，卖沙收入共计大约150万。 5．同案犯黄某7的供述和辩解证实：2017年4月份开始，黄飞伙同黄贱生、黄贱明、陈明祥、李维、陈建东、黄红彪等人在陈家村对面的政府储备土地非法挖沙。因陈某13村对面储备土地上采砂需要经过黄某7、李某5共同经营的沙场，所以陈某11祥邀请黄某7入股并说给10%的股份。后黄某7在沙场听其他人聊天时得知黄某5占股30%，李某5占股20%，陈某11祥、黄红彪、陈某12东各占股10%。黄某7在沙场负责记录运砂车数和回填土方的车数。非法采砂期间，黄某7看到过黄某5、陈某12东去过沙场，还看到陈某11祥、李某5、黄某6三个在沙场简易房里对过几次账，在2017年下半年时听陈某11祥说沙场已经获利约70万。2017年7月左右，黄某7就不再在沙场计数。 6.被告人黄红彪的供述和辩解证实：2017年6月，黄贱生、黄贱明、陈明祥三人喊黄红彪在为位于陈家村对面政府储备土地上管理倒土，主要是负责记录倒回填土的车数。倒土在白天和夜晚都有，白天是上午十点以后，下午就是晚上八点以后。黄红彪在现场经常李某5、陈某11祥一起上计数，并听从李某5和陈某11祥的安排。2017年底左右，黄红彪从陈某11祥处借了5万元用于建房。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，与本案有关联性，能相互印证，本院依法予以确认。 针对控辩双方争议的焦点问题，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1．关于被告人黄红彪是否参与非法采矿罪的问题。经查，本案同案犯均明确供述被告人黄红彪在非法采砂中占股10%，其中部分同案犯亦明确供述黄红彪参与了非法采砂的共谋。证人龙某、陈某9、艾某、伍某2等证人证言证实黄红彪参与了非法采砂，且证人艾某、伍某2还辨认出黄红彪系沙场股东之一，被告人黄红彪自己亦供述称在涉案储备土地上从事回填土计数工作。上述证据能够相互吻合、形成完整的证据链条证实被告人黄红彪参与了非法采矿犯罪。被告人黄红彪及其辩护人提出黄红彪未参与非法采砂的意见，与上述查明事实明显不符，本院不予采纳。考虑被告人黄红彪虽然占股10%，但仅负责在现场计数，在共同非法采矿犯罪中起次要作用，可以认定为从犯。 2．关于非法开采的矿产品价值问题。《解释》第十三条规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”。因此，非法开采的矿产品价值应当优先根据销赃数额予以认定。本案中，被告人黄某5、陈某11祥、李某5的供述、证人黄某1的证言均提及涉案政府储备土地在征收之前存在非法采砂行为，故不能排除涉案土地之前存在他人非法采矿的可能性。因此，桂林市价格认定中心依据国土部门所做的现场勘测沙坑体积所做出的价格认定结论不宜作为认定矿产品价值的直接依据，仅可作为本案定案的参考。公安机关从黄某6家中缴获的记账本中明确记载了涉案储备土地自2017年4月至10月期间的各项收入合计为1425345元。被告人黄某6、陈某11祥、李某5的供述与证人谢某1、李某4的证言、银行转账凭证等证据相互印证证实，非法采矿期间涉案储备土地尚存在16万元左右的回填土款。因此，应当将该笔记本记载的收入总和扣减回填土款作为本案非法采砂销赃数额。即本案非法开采矿产品价值应当认定为1265345元，属于非法采矿情节特别严重。 本院认为，被告人黄红彪伙同他人未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。公诉机关提请应以非法采矿罪追究被告人黄红彪刑事责任的公诉意见，本院予以支持。被告人黄红彪在共同非法采矿犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄红彪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。 综合考虑本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条之规定，判决如下： 一、被告人黄红彪犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2022年5月25日止，罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳） 二、对尚未退出的违法所得人民币五万八千八百四十五元继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  邓 昱 人民陪审员  王一平 人民陪审员  粟喜发 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  曾桂平 附本判决适用的相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。