内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1723号 上诉人(原审原告)：侯某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：贺某，现住内蒙古自治区，系太仆寺旗永丰镇前房子村委会推荐的公民。 被上诉人（原审被告）：牛某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：郭某，锡林郭勒盟太仆寺旗“148”法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：吕某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：郭某，锡林郭勒盟太仆寺旗“148”法律服务所法律工作者。 上诉人侯某因与被上诉人吕某合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2019）内2527民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)侯某及其委托诉讼代理人贺某，被上诉人(原审被告)吕某、牛某及其共同委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯某上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人吕某给付上诉人涉案工程款的利润款45329.50元。案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决在认定本案法律事实上错误导致实体出现错误，应当撤销原判判令吕某给付上诉人应得的利润45329.5元。一、上诉人在一审时向法院依法提交了证据上诉人与联系人薛某通话录音光盘一张，证明涉案承包工程是上诉人与牛某合伙承揽没有吕某。二、涉案工程是太仆寺旗千斤沟镇德胜沟村17户危房改造项目房主每户自筹14000元国家补贴17116元合计每户是31116元乘以17户合计款项是528972.00元。另外有薛英、薛富贵、马万花、邓富等4户每户另加3000元倒建材款是12000元，这样总计涉案款项为540972.00元，涉案工程每户耗材成本经结算是26489.00元。这个数字在一审被上诉人吕某的代理人也出示了一份价格为26213.36元的耗材结算表此数字与被上诉人提供的数字雷同。上诉人与被上诉人既然共同认可此数字，但一审法院却不予采信其本就存在着错误。所以上诉人依据涉案工程总计540972元减去每户耗材26489元等于450313元得出利润为90659元除以2人等于45329.5元的主张是合理合法的。三、被上诉人在一审中所称与牛某完成了13户工程的主张纯属虚构。实际情况涉案工程17户是上诉人与牛某合伙完成所建，被上诉人吕某只是牛某雇佣的会计与上诉人侯某没有关联。吕某谎称涉案工程是她和牛某完成。那么为什么上诉人为涉案工程代购、代赊建材近贰拾万元，上诉人为什么又组织了大量的施工设备入场，又为什么房主给提供了被上诉人吕某个人独占收取工程款的书证证明。至今涉案工程结算款仍被吕某独占，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人牛某、吕某辩称，一审法院适用案由错误，本案并非合伙关系而是承发包关系。一审法院判决内容认可但是对认定的事实不认可，合伙人是牛某和吕某，吕某并非是牛某的会计。一审判决认定事实不清，上诉人请求利润款没有事实和法律依据。侯某转包牛某、吕某危房改建工程，工程款的构成是每户31116元，其中国家补贴17116元，农户自筹14000元。执行的是报账制度，危房建成竣工验收后，其财政再拨付工程款，上诉人对此事是明知的，但是在实际履行中上诉人无垫付资金，为工程进展答辩人开始垫付建房资金，应付上诉人4户危房改建资金124464元，加上答辩人另外工程的租赁费5000元，实际应付上诉人危房改建资金129464元，现已付工程款为6万元，代垫人工费为46500元，代垫现金为29062元，代垫维修费为4902元。答辩人已出了足额给付4户的危房改建资金124464元，另加答辩人租赁费5000元，上诉人已经超收危房改造资金11000元，上诉人多收39400元。其请求给付利润款没有事实和法律依据，被上诉人主张反诉要求给付返还多收的工程款。 侯某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告给付原告应得到的施工项目工程款43000元；2、被告承担本案诉讼费和利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2018年10月16日至给付日）。 一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年4月原告侯某与被告牛某合伙承包了太仆寺旗千斤沟镇德胜沟村危房改造工程，但双方未签订书面合伙协议，被告吕某系被告牛某雇佣的会计。该项目每户自筹款为14000元，国家补贴款为每户17116元。该工程自筹款和国家补贴款均由被告吕某领取。工程竣工验收后，双方未进行清算。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告侯某与被告牛某合伙承包太仆寺旗千斤沟镇德胜村危房改造工程，原被告在施工过程中各自垫付了部分费用，工程竣工后双方对工程款未进行清算，且双方均对对方出示的证据不予认可。庭审后经双方核对，双方对对方垫付的费用均不认可。因双方没有书面协议，一审法院无法查明双方合伙承包的危房数量及各自支出的施工相关费用。故对原告侯某要求被告牛某、吕某给付43000元工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。被告吕某主张为侯某垫付工程款及工资的抗辩意见，因其不能证明与本案的关联性，故对其抗辩意见一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告侯某的诉讼请求。案件受理费438元（原告已预交），由原告侯某负担。 本院二审期间，被上诉人牛某、吕某提交新证据1、建筑施工合同一份，证明太仆寺旗千斤沟镇德胜村村民委员会与牛某、吕某于2016年5月25日签订建筑施工合同，由二人合伙承担该村危房改造项目17户。新证据2、证明一份，太仆寺旗千斤沟镇德胜村村民委员会出具，证明该村危房改造项目17户项目由牛某、吕某承担。上诉人侯某对上述新证据的质证意见为不属于新证据、真实性系伪造不予认可。 本院经审理查明的事实为，2016年5月25日，被上诉人牛某、吕某承揽太仆寺旗千斤沟镇德胜村17户危房改造项目，施工活动中部分工程由侯某完成。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人与被上诉人之间的基础法律关系问题。上诉人侯某主张其与被上诉人牛某之间为合伙关系，被上诉人吕某仅是牛某雇佣的财务人员。但根据二被上诉人出示的《建筑施工合同》证明，涉案的危房改造项目系由被上诉人牛某、吕某共同承揽，二被上诉人均否认与侯某之间形成合伙关系，陈述仅是将其中4间危房改造项目整体转包给了侯某。 对于侯某与牛某、吕某之间是否形成合伙关系的问题，侯某认可其与牛某之间并未形成书面的合伙协议，根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”，本案中，上诉人出示证人薛某通话录音，证明双方之间形成合伙关系，被上诉人对录音光盘的真实性不予认可，证人薛某也未出庭接受庭审质询，故侯某主张双方之间存在口头合伙协议的主张，因不符合上述法律规定的情形，其请求依据合伙关系对涉案17户危房改造工程进行合伙清算没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，侯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，但适用法律及裁判结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费876.0元，由侯某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一九年十二月五日 书记员 郭 淑 雯