山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5886号上诉人（原审被告）：烟台凤山置业有限公司。住所地：烟台市莱山区院格庄街道办事处崖前村。法定代表人：牟传江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张东亮、曹蕾，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市融资担保有限责任公司（原烟台市信用担保有限责任公司）。住所地：烟台市莱山区迎春大街141号。法定代表人：宋爱民，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏春清、李金菊，山东旭冉律师事务所律师。原审被告：烟台开发区林茂工贸有限公司。住所地：烟台经济技术开发长江路61号内2号楼120号。法定代表人：王艺颖，该公司经理。原审被告：王德亮，男，1965年12月9日出生，汉族，因涉嫌贷款诈骗罪、骗取贷款罪和职务侵占罪，现羁押于烟台市看守所。原审被告：王红梅，女，1965年10月26日出生，汉族，住烟台市莱山区。原审被告：王艺颖，女，1988年10月13日出生，汉族，住烟台市莱山区。原审被告：周鹏飞，男，1987年7月14日出生，汉族，住烟台市莱山区。上诉人烟台凤山置业有限公司（以下简称凤山公司）因与被上诉人烟台市融资担保有限责任公司（以下简称融资担保公司）、原审被告烟台开发区林茂工贸有限公司（以下简称林茂公司）、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞担保追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初126号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求，一、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人恶意串通王德亮实际控制的林茂公司，损害上诉人的财产权益，担保无效。被上诉人作为专业的金融担保公司，不严格按照法律规定审查借款人的资信随意对外出借资金进行担保，王德亮涉嫌骗取银行贷款等罪与被上诉人有关，烟台市公安局莱山分局于2014年就王德亮的有关犯罪情况向被上诉人调查核实过，被上诉人明知王德亮名下实际控制的公司没有任何偿还能力，且均是空壳公司，仍然同意对涉案借款进行担保，其目的在于损害上诉人的利益。被上诉人没有审查上诉人的担保是否经股东会决议对外担保，存在重大过错，不构成善意。王德亮违反公司法第十六条规定，越权出具《不可撤销信用反担保函》的行为不构成表见代表，该担保应当无效。2、王德亮代表上诉人为被上诉人融资担保公司提供反担保，另一股东孙克法并不知情，且公司没有形成股东会决议。王德亮代表上诉人为被上诉人融资担保公司提供反担保的行为已超越代表权限，该代表行为属于无权代表。《不可撤销信用反担保函》对上诉人不发生法律效力，《最高额抵押合同》对上诉人也不发生法律效力，被上诉人对上诉人提供的抵押物不享有优先受偿权。被上诉人答辩称，1、上诉人主张被上诉人恶意串通王德亮实际控制的林茂公司，损害上诉人利益，担保无效没有任何事实依据。王德亮被刑事追诉完全是其个人行为，不影响涉案借款合同、保证合同以及上诉人出具的反担保函的法律效力。被上诉人在王德亮涉刑问题上是受害人，被上诉人并没有串通王德亮损害上诉人利益。正是因为林茂公司申请的贷款担保实际用于凤山公司的项目开发，而凤山公司又向我公司提供了房产抵押和保证担保，被上诉人才在王德亮涉刑前为林茂公司、志勤工贸资金代偿，才在贷款到期后采取贷新还旧的方式，对贷款延期续贷。2、被上诉人对上诉人出具的担保函已经尽到了合理的形式审查义务。上诉人于2013年7月向被上诉人出具了《不可撤销信用反担保函》，当时凤山公司的控股股东和法定代表人均为王德亮，王德亮还担任凤山公司的执行董事，并且为涉案业务签署了个人无限责任反担保函。凤山公司章程第十条规定：“公司不设立董事会。只设一名执行董事，由股东会选举产生。执行董事为公司的法定代表人。”另外，凤山公司章程中并没有对外出具担保需经过股东会（或董事会）同意的规定，王德亮以凤山公司51%股权的大股东和执行董事两种身份代表公司对外出具担保，应视同经过了公司股东会（董事会）决议。上诉人出具的反担保函第二条第4款约定“以上承诺是本单位股东会经过协商一致作出的，有权决策机构知悉并同意以全部资产向贵公司提供连带责任担保反担保，”也就是说被上诉人已将对外出具担保可能涉及的公司决议在反担保合同条款中进行了约定，这一约定亦能证实被上诉人在接受反担保函时已经对有关公司决议情况进行了形式审查。3、被上诉人为善意相对人，本案上诉人出具的担保为“最高额保证担保”“最高额抵押担保”，审查相对人是否构成善意应仅限于“接受担保时”这一时间点。本案被上诉人接受上诉人保证担保和抵押担保的时间均为2013年7月，当时王德亮是凤山公司的控股股东、法定代表人和执行董事，其代表公司对外担保并未越权。4、本案王德亮被上诉人举报涉刑后，在公安侦查阶段，凤山公司明知其为林茂公司多笔债务向被上诉人提供了反担保，却未采取任何措施通知或告知被上诉人终止担保，也未采取任何其他措施通知或告知被上诉人终止担保，也未采取任何其他措施防止损失扩大。现凤山公司又主张担保无效，存在恶意损害被上诉人的合法权益的嫌疑。被上诉人向一审法院提出诉讼请求为：1、请求林茂公司偿付被上诉人代偿款1382万元、利息313109元（按年利率6.53%自2017年6月17日起暂计算至2017年10月19日）及律师费3万元，并由凤山公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任；2、确认被上诉人对登记在凤山公司名下、坐落于烟台市莱山区汤墅大街4698号80号楼附2－15号和16－31号、建筑面积分别为1686.55平方米、1647.35平方米、烟房权证莱字第××号、Ｌ0××68号房产证项下的房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实，2013年7月15日，被上诉人与林茂公司在签订的烟担保信贷委字（2013）第099号最高额债权合同中约定，被上诉人同意为林茂公司提供综合授信最高额担保或委托贷款业务，主债权是2012年8月22日至2017年8月22日期间，被上诉人为债权人与林茂公司依据借款合同、承兑协议、贸易融资、各种债权担保等业务而产生的一系列债权担保或向林茂公司发放的委托贷款，其余额最高额度为4480万元；保证范围、期间及方式以被上诉人与债权人签订的保证合同约定为准；林茂公司应按被上诉人每次担保额的年2.2%逐笔向被上诉人交纳担保费，如发生被上诉人代偿或贷款逾期，林茂公司承担自被上诉人代偿或贷款逾期之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，按银行同期逾期贷款利率计算；林茂公司发生法定代表人更换、改变住所等情形应提前以书面形式通知被上诉人并征得被上诉人书面同意；林茂公司违约，应按被上诉人担保或委托贷款总额的10%向被上诉人支付违约金，若因此给被上诉人造成损失大于违约金数额，林茂公司应支付相应的赔偿金；如发生被上诉人代偿或委托贷款逾期，被上诉人有权追偿，追偿的范围包括全部代偿款及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、执行费等）及林茂公司应支付的担保费本息。被上诉人与凤山公司在签订的烟担保信贷抵字（2013）第099－1号综合授信最高额抵押合同中约定，为确保2012年8月22日至2017年8月22日期间被上诉人与林茂公司所签订的一系列最高额债权合同、资金有偿使用合同之履行，凤山公司自愿以其所有的坐落于烟台市莱山区建筑面积1686.55平方米、烟房权证莱字第××号房产证项下的房产向被上诉人提供抵押担保，担保的主债权为被上诉人在此期间向林茂公司发放的一系列委托贷款、服务性代偿或为林茂公司提供的系列保证担保，最高余额为4480万元；担保的范围为委托贷款或被上诉人履行保证义务代偿的全部贷款本息、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、执行费等）。同日，被上诉人与凤山公司在签订的烟担保信贷抵字（2013）第099－2号综合授信最高额抵押合同中约定，凤山公司自愿以登记在其名下、坐落于烟台市莱山区建筑面积1647.35平方米、烟房权证莱字第××号房产证项下的房产向被上诉人提供抵押担保，其余约定同上述合同。上述最高额抵押合同签订后的当月17日，被上诉人与凤山公司前往烟台市住房和城乡建设局办理了抵押物的登记手续，该局分别为被上诉人核发了烟房他证莱字第××号和第L007441号房屋他项权利证书。2013年7月15日，凤山公司在向被上诉人出具的不可撤销信用反担保函中载明，凤山公司自愿对被上诉人与林茂公司签订的烟担保信贷委字（2013）第099号最高额债权合同所约定的所有义务和责任以连带责任保证方式向被上诉人提供信用反担保；担保的范围为被上诉人承担担保责任而对林茂公司享有的债权及利息、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、执行费等）及林茂公司应支付的担保费本息；林茂公司、凤山公司发生合并、分立、停业、无清偿能力或变更名称、住所、章程、法定代表人等情形，本担保函持续有效；保证期间直至主债务履行期限届满之日起4年。同日，王德亮、王红梅共同向被上诉人出具个人无限责任反担保函，除保证期间为至主债务履行期限届满之日起2年外，其余约定同凤山公司出具的前述不可撤销反担保函。王艺颖、周鹏飞共同向被上诉人出具的个人无限责任反担保函约定内容与王德亮、王红梅出具的个人无限责任反担保函一致。2017年6月13日，案外人兴邦公司在与林茂公司签订的企业信贷周转资金使用协议中约定，林茂公司因偿还借款的需要向兴邦公司借用企业信贷周转资金1382万元，用款期3日，于当月16日前还款；如林茂公司逾期还款，应按逾期天数向兴邦公司交纳2‰/日的费用；林茂公司不能及时足额归还信贷周转金的，兴邦公司对拖欠资金按日加收1%违约金。上述协议签订的当日，兴邦公司通过烟台银行股份有限公司网上银行向林茂公司发放了借款1382万元。林茂公司取得借款后未依约偿还借款，被上诉人于2017年6月16日代林茂公司向兴邦公司偿还了借款1382万元，被上诉人代偿后，林茂公司未向被上诉人偿还欠款，凤山公司亦未将抵押房产拍卖或变卖交被上诉人实现抵押权，其他原审被告亦未履行反担保义务。被上诉人为实现其债权，委托山东旭冉律师事务所指派律师参加本案诉讼，为此花费了律师代理费3万元。另查，林茂公司、凤山公司原法定代表人均为王德亮，林茂公司于2013年8月26日变更法定代表人为王艺颖，凤山公司于2017年3月1日变更法定代表人为孙克法。王德亮因涉嫌骗取贷款罪，于2014年8月9日被烟台市公安局莱山分局（以下简称莱山公安局）取保候审，因涉嫌骗取贷款罪、职务侵占罪于2015年7月8日被莱山公安局刑事拘留，同年8月13日被逮。2016年5月23日，烟台市检因王德亮涉嫌贷款诈骗罪、骗取贷款罪和职务侵占罪，以烟检公二刑诉[2016]5号起诉书将王德亮公诉至烟台中院，现该案正在烟台中院审理中。一审法院认为，本案被上诉人与林茂公司、凤山公司及兴邦公司签订的最高额债权合同、综合授信最高额抵押合同、企业信贷周转资金使用协议及凤山公司等出具的不可撤销信用担保函、不可撤销信用反担保函均系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同形式要件齐备，权利义务约定明确，均应认定合法有效。其中，被上诉人与凤山公司签订的综合授信最高额抵押合同自至登记机关办理了抵押登记手续时生效。兴邦公司是债权人，被上诉人是保证人、抵押权人，林茂公司是债务人，凤山公司是抵押人、反担保人，王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞是反担保人。履约中，兴邦公司向林茂公司发放借款1382万元，林茂公司取得借款后未依约偿还借款，被上诉人于2017年6月16日代林茂公司向兴邦公司偿还了借款1382万元，被上诉人代偿后，上诉人及原审被告未向被上诉人偿还欠款的事实清楚；被上诉人为实现其债权，花费了律师代理费3万元委托律师参加本案诉讼的证据充分。现被上诉人请求林茂公司偿付被上诉人代偿款、利息313109元（按年利率6.53%自2017年6月17日起暂计算至2017年10月19日）及律师费3万元，并由凤山公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任以及请求确认被上诉人对凤山公司提供抵押之房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求于法有据、于约相合，一审法院均予以支持。凤山公司关于林茂公司、凤山公司原法定代表人王德亮因涉嫌贷款诈骗因检察机关提起公诉，现该案正在审理中，本案应中止审理的辩解，因本案担保追偿权纠纷属于民事纠纷，而王德亮涉嫌犯罪的行为与本案上诉人、被上诉人及其他相关方履行借款、保证及抵押合同的行为是两个相互独立的法律关系，王德亮是否构成刑事犯罪并不影响本案担保追偿关系案件事实的审理、认定及民事责任的承担，本案无需中止，故对上诉人之上述辩解，一审法院不予采纳。一审法院注意到，本案兴邦公司向林茂公司借款发生于王德亮被公安机关采取强制措施之后，然而在王德亮被采取强制后，上诉人及原审被告均未积极采取措施停止办理相关借款业务，且凤山公司出具的不可撤销信用反担保函也明确载明两上诉人发生合并、分立、停业、无清偿能力或变更名称、住所、章程、法定代表人等情形，该担保函持续有效。故凤山公司关于被上诉人与林茂公司恶意串通损害凤山公司利益，王德亮代表凤山公司签署的最高额抵押合同及不可撤销反担保函应为无效，请求法院驳回被上诉人对凤山公司的诉讼请求的辩解证据不足，一审法院亦不予采纳。庭审中，林茂公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭是其对诉讼权利的放弃，一审法院鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决本案。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限烟台开发区林茂工贸有限公司于判决生效之日起10日内经一审法院偿付给烟台市融资担保有限责任公司代垫的借款本息人民币13820000元及利息313109元（按年利率6.53%自2017年6月17日起计算至2017年10月19日），同时自2017年10月20日起至其实际给付之日止仍按上述利率计算利息给烟台市融资担保有限责任公司，并由烟台凤山置业有限公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任；二、限烟台开发区林茂工贸有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院偿付给烟台市融资担保有限责任公司律师代理费人民币30000元，并由烟台凤山置业有限公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任；三、确认烟台市融资担保有限责任公司对登记在烟台凤山置业有限公司名下、坐落于烟台市莱山区汤墅大街4698号80号楼附2－15号和16－31号、建筑面积分别为1686.55平方米、1647.35平方米、烟房权证莱字第××号、Ｌ0××68号房产证项下的房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。案件受理费106779元，由烟台开发区林茂工贸有限公司负担，并由烟台凤山置业有限公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任。二审中，被上诉人提交2013年7月16日上诉人股东会决议两份，证实被上诉人对股东会决议进行了审查，涉案烟担保信贷抵字（2013）第099-1号、099-2号最高额抵押合同有效。该两份股东会决议署有股东王德亮、孙克法签字，载明，2013年7月15日上诉人召开股东会会议，全体股东一致同意将上述最高额抵押合同项下的房产抵押给被上诉人，为原审被告林茂公司借款做担保。上诉人主张该两份股东会决议中“孙克法”签字不是其本人所签，且被上诉人自始知晓该股东会决议中孙克法签字是伪造的。被上诉人未提交证据证明上诉人向其出具不可撤销信用反担保函时被上诉人对上诉人股东会或董事会决议进行了审查，本院经研究认为该不可撤销信用反担保函无效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，本院向被上诉人释明，告知其可以变更诉讼请求。经释明，被上诉人表示不变更诉讼请求。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是2013年7月15日上诉人向被上诉人出具的不可撤销信用反担保函以及被上诉人与上诉人签订的烟担保信贷抵字（2013）第099-1号、099-2号最高额抵押合同是否有效。关于上诉人主张被上诉人恶意串通王德亮损害上诉人权益导致合同无效的问题，本院认为，涉案反担保合同的签订时间为2013年，王德亮于2014年8月9日被公安机关采取强制措施，借款合同签订于王德亮被采取强制措施之后，王德亮被采取强制措施后，上诉人与原审被告均未采取措施停止办理涉案借款业务，也未要求被上诉人停止承担担保义务，故上诉主张被上诉人恶意串通王德亮缺乏事实依据，本院对其主张不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。即应区分订立合同时相对人是否为善意而分别认定合同效力，相对人为善意，合同有效；反之，合同无效。该善意是指相对人不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。本案中，被上诉人提交的上诉人股东会决议能够证实被上诉人对上诉人对外抵押担保的股东会决议进行了审查，而该审查应限于形式审查，上诉人主张被上诉人知道该股东会决议中孙克法签字是伪造的，缺乏证据支持，本院对上诉人该主张不予支持。故被上诉人系善意的合同相对人，烟担保信贷抵字（2013）第099-1号、099-2号最高额抵押合同合法有效，上诉人应按抵押合同的约定承担担保责任。关于2013年7月15日上诉人向被上诉人出具的不可撤销信用反担保函的效力问题，本院认为，被上诉人未提交证据证明上诉人向其出具不可撤销信用反担保函时被上诉人对上诉人股东会或董事会决议进行了审查，该不可撤销信用反担保函应认定无效。经本院向被上诉人释明，被上诉人明确表示不变更诉讼请求，故被上诉人依据上述不可撤销信用反担保函要求上诉人承担连带保证责任，本院不予支持。被上诉人可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定另行主张权利。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初126号民事判决第三项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初126号民事判决第一、二项；二、原审被告烟台开发区林茂工贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人烟台市融资担保有限责任公司垫付的借款本息人民币13820000元并支付以该借款本息为基数自2017年6月17日至实际给付之日按年利率6.53%计算的利息；三、原审被告烟台开发区林茂工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人烟台市融资担保有限责任公司律师费损失30000元；四、原审被告王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞对原审被告烟台开发区林茂工贸有限公司上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人烟台市融资担保有限责任公司要求上诉人烟台凤山置业有限公司承担连带责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计213558元，由上诉人烟台凤山置业有限公司、原审被告烟台开发区林茂工贸有限公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞共同负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十二月二十五日书记员  董昭懿