贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0523民初3738号原告：七冶安装工程有限责任公司。住所：贵州省贵阳市白云区北路9号。统一社会信用代码：91520000680165924Q。法定代表人:但家坤,系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王华，男，系贵州心典律师事务所律师。被告：湖南省第四工程有限公司。住所：湖南省邵阳市双清区东大路675号。统一社会信用代码：91430500185520490U。法定代表人：周先平，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：何佳金，女，系该公司法律顾问。被告：贵州金元茶园发电有限责任公司。住所：贵州省毕节市金沙县茶园乡三和村。统一社会信用代码：915205230519160199。法定代表人：张永，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：饶鑫，女，系贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘晓佳，女，系该公司员工。原告七冶安装工程有限责任公司（以下简称七冶公司）与被告湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四建）、被告贵州金元茶园发电有限责任公司（以下简称金元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年8月13日立案受理后，被告湖南四建在答辩期间提出管辖权异议。本院依法裁定驳回了湖南四建的管辖权异议申请，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告七冶公司委托诉讼代理人王华、被告湖南四建委托诉讼代理人何佳金、被告金元公司委托诉讼代理人饶鑫、刘晓佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告七冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款991316元，并支付逾期付款利息（以991316元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月24日工程竣工验收合格起计至本金991316元支付完毕止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告湖南四建承建被告金元公司的茶园电厂工程建设项目后，又于2014年10月18日与原告签订《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》，合同约定：被告将贵州茶园电厂工程项目钢结构及金属板工程施工项目发包给原告，工程地点位于贵州省毕节市金沙县茶园乡三和村茶园电厂，并约定了承包单价及计量方法，承包价款的结算与支付等内容。原告按照合同约定，于2014年9月起进场组织施工，严格控制工期和工程质量，并无任何违约行为。因被告湖南四建的很多工程项目施工进展缓慢，业主方与其解除了大部分承包合同，导致原告未能全部完成《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》约定的合同任务，对原告造成极大损失。2015年12月2日，经双方结算汇总确认：原告完成的总工程量为3120670元，原告的钢盖板（价值76950元）、叶轮给煤机（单轨吊价值20891元）等由被告湖南四建移交给接手的施工单位安装，上述款项被告应当支付给原告。被告湖南四建还将原告的输煤系统单轨吊、盖板材料价值54708元移交给了接手的施工单位。原告在施工过程中，因处理斗轮机地脚螺栓缺陷问题支出了费用42900元，因综合管架无缝管材料价差多支出了117620元，因转运站单轨吊安装脚手架二次搭设支出费用147000元，以上费用均是原告的额外增加支出，应当由被告承担。因被告湖南四建调整案涉工程的7、8号栈桥结构和金属板施工，造成原告损失。案涉工程1号机已于2015年12月24日投产发电，2017年全部工程整体验收移交完毕。综上所述，原告按合同约定履行了施工义务，因被告湖南四建的原因导致合同未能履行完成而解除，被告存在过错，应当进行赔偿。原告至今共收到被告湖南四建支付工程款2721955元，原告多次向被告主张余下的工程款等款项，被告均拒不支付，被告的行为已构成严重违约，应当赔偿原告。现原告为了维护自己的合法利益，特提起诉讼，请求人民法院支持如前诉讼请求。被告湖南四建辩称，一、已经支付原告工程款2870310元，尚欠工程款250360元，有付款汇总表和银行流水为证。二、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定以及《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》第3.1.1条、第5.1.1条的约定，原告应当向本公司提供发票，然原告却未开具任何发票，本公司应当扣除原告124826.8元(3120670×4%=124826.8元）。《中华人民共和国发票管理办法》第19条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”，且依据《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》第3.1.1条、第5.1.1条的约定，原告应当向本公司提供发票，但原告从始至终都未向本公司提供供货发票，属于严重的违法及违约行为，导致本公司无法按时向原告支付货款。原告没有向本公司开具发票，违反行政规章，致使合同难以继续履行，本公司享有合同法中第66条规定的同时履行抗辩权。因此，被告没有按时履行支付义务具有法律上的正当性，不属于违约行为，且本公司可以从工程款中扣除原告124826.8元（3120670×4%=124826.8元）。三、本公司与原告已于2015年12月2日办理了结算，并形成《钢结构结算汇总表》，结算总价为3120670元，双方并没有在此结算中附加任何条件，说明本公司与原告已经就《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》的结算办理完毕，不存在任何争议，原告诉请的钢材盖板材料款76950元、输煤系统单轨吊和盖板材料款54708元、叶轮给煤机20891元、斗轮机地脚螺栓质量缺陷处理费42900元、转运站单轨吊安装脚手架二次搭设费用147000元、综合管架无缝管材料价差117620元无事实和法律依据，原告提供的工作联系函、材料清单均无我方项目经理签字和盖章、也无具体单价金额，完全没办法证明此项费用是否为工程支出，缺乏证明力，请求贵院依法予以驳回。四、原告诉请的逾期付款利息（损失赔偿金）无事实和法律依据。1.原告以1046024元为基数计算错误，如上所述，扣除原告应当支付的发票税金124826.8元后，本公司尚欠原告125533.2元，计算基数只能是125533.2元。2.计算的起点错误。依据《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》第6.2条、第9.4条和《工程质量保修书》第四条、第五条、第六条的约定，保证金为结算价的5%即156033.5元，在保修期满（竣工验收后一年为保修期）12个月后无息退还。该项目事实上在2017年才全部竣工验收完毕整体移交，保证金退还的时间应为2019年年底。因此，该款项尚未达到支付条件，不存在计算逾期付款利息的问题。被告金元公司辩称，一、原告与被告金元公司之间不存在建筑工程合同关系，根据合同相对性原理，金元公司对原告没有支付工程款的付款义务。被告金元公司实施“上大压小”异地新建项目，就该项目五标段的建筑工程与被告湖南四建签订建设工程施工合同。《施工合同》明确约定本工程项目未经发包方同意不得分包、转包。合同履行期间，一直都是被告湖南四建对工程进行管理、实施，双方的往来函件、结算均在湖南四建与金元公司之间发生，金元公司从未同意或默认原告对五标段工程的实际施工，原告是否施工该工程项目、工程量多少、工程质量是否合格等工程的相关情况金元公司均不知晓，权利与义务应互为对等，故金元公司对其无付款义务。二、茶园五标段的工程结算，被告湖南四建于2019年9月16日签字确认，金元电厂不存在不支付工程款的情形。被告湖南四建在履行施工合同过程中，在安全、质量、进度及人员管理方面出现了诸多问题。2015年8月31日在业主方、监理单位、施工单位的参与下，一致同意解除与被告湖南四建的施工合同，合同中未完工程明确由江西水电工程局负责施工。湖南四建退场后，因切分项目工程争议问题多，期间，金元公司多次催促被告湖南四建进行工程款结算，经过多次谈判，工程款结算一直没能达成统一意见。2019年9月16日被告湖南四建签章确认工程款总额为135149210元，截止2019年9月18日，金元公司已支付工程款130553845元。金元公司在该项目中不存在怠于支付工程款的行为。三、原告作为专业承揽钢结构工程的建筑施工企业，其不是法律意义上的实际施工人，原告没有理由根据最高人民法院法释〔2004〕14号、法释〔2018〕20号第二十四条、第二十六条的规定，越过被告湖南四建向工程发包人主张工程款支付。根据2016年8月24日最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。其设立背景和本意是保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。结合本案，原告所施工承建的工程，是钢结构专业分包工程，并不是劳务分包合同，并且原告还是具有总承包资质的建筑施工企业。原告不管是在管理上、专业上与实际施工人有着天壤之别，原告以最高院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释第二十四条主张权益与最高人民法院设立该条款的立法本意相背离。四、原告起诉的款项中有460069元不属于工程款范畴，根据原告自身的描述，是与湖南四建之间超出建设工程施工合同之外其他法律关系，原告不能以建设工程施工合同关系在本案中一并主张权利。五、工程款的支付是根据双方合同约定，在满足付款条件的基础上由被告湖南四建支付。在本案中，湖南四建才是支付工程款的义务主体，其没有按照合同约定履行义务构成违约，其责任应由义务主体承担。金元公司对原告既然没有支付工程款的义务，也就不存在支付逾期付款的资金占用费的法律责任。原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：1.原告营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明书一份（复印件）。证明目的：原告诉讼主体适格。经质证，二被告无异议。2.《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》、《工程安全文明施工管理与考核协议》、《工程质量保修书》、《廉政责任书》（均为复印件）。证明目的：2014年10月18日被告湖南四建（茶园电厂工程项目部）与原告签订上述合同，将贵州茶园电厂工程项目钢结构及金属板工程施工项目分包给原告施工，双方在合同中约定了工程地点、承包单价及计量方法、承包价款的结算与支付等内容。湖南四建的委托代理人为谢玖桐。经质证，被告湖南四建无异议，被告金元公司称与其无关。3.（2015年4月2日）工程进度款申报表。证明目的：谢玖桐为湖南四建（茶园电厂工程项目部）项目经理。经质证，二被告无异议。4.（2015年7月29日）会议纪要（复印件）。证明目的：湖南四建因施工质量差以及施工进度严重滞后，大部分工程被业主方切块移交给其他施工单位，导致原告未能继续施工，造成损失。谢玖桐为湖南四建（茶园电厂工程项目部）项目经理。经质证，被告湖南四建有异议，认为达不到原告的证明目的，是因为原告方没有及时开具发票，违反相关行政规章，致使合同难以履行；被告金元公司对其三性无异议。但认为达不到原告的证明目的，原告不能通过会议记录证明其损失。5.2015年12月钢结构进度款申报表、钢结构结算汇总表、湖南四建茶园电厂2015年钢结构工程总结算支付汇总表、湖南四建付款承诺书（复印件）、材料移交清单（复印件）。证明目的：经被告湖南四建与原告结算，被告欠付原告的工程价款为3120670元。钢盖板及部分单轨吊因湖南四建退场移交给浙江火电，另行补充结算，但湖南四建在工程量中预先扣除了76950元和20891元。因此被告除工程欠款外还应当支付给原告76950元、20891元。谢玖桐为湖南四建（茶园电厂工程项目部）项目经理；材料移交清单证明移交的单轨吊和盖板材料。经质证，被告湖南四建对材料清单及承诺书真实性有异议，认为因为是复印件，对湖南四建茶园电厂2015年钢结构工程总结算支付汇总表和钢结构结算汇总表无异议，对钢结构进度款申报表有异议，没有本公司的签字或盖章，系单方签字；被告金元公司同湖南四建质证意见一致。6.CYDC字第007号工作联系单（复印件），工作联系单上的字是被告的项目经理陈丽飞签的。证明目的：原告因斗轮机地脚螺栓质量缺陷支出处理费42900元（系被告土建预埋地脚螺栓位置存在问题导致），应当由被告承担。经质证，被告湖南四建有异议，认为达不到原告的证明目的，没有项目经理签字及盖章，其次没有提供发票，无法核实其金额，在部门回复中里面没有明确费用责任方是谁；被告金元公司同意湖南四建意见，同时认为原告所诉的费用不属于工程款的范畴。7.CYDC字第001号工作联系单（复印件）。证明目的：原告因按综合管架施工图纸的要求，支撑管全部采用无缝钢管，与合同报价中的普通碳钢焊接钢管材料价差117620元，按施工合同第6.4条，第6.5条的约定，被告应当支付。经质证，被告湖南四建对工作联系单有异议，认为没有项目经理签字或项目部盖章，无法核实其金额。对工程联系单真实性有异议，因其系复印件；被告金元公司同湖南四建质证意见一致。8.工程联系单（复印件）。证明目的：原告因按综合管架施工图纸的要求，支撑管全部采用无缝钢管，导致额外支出转运站单轨吊安装脚手架二次搭设费用147000元，按施工合同第6.4条，第6.5条的约定，被告应当支付。我方是严格按照施工图纸来工作的。经质证，被告湖南四建对工程联系单真实性有异议，因其系复印件；被告金元公司认为不能证明二次搭建费用系147000元。监理方和业主方回复意见都是按照合同履行，没有要求更改合同约定的钢管。9.CYDC字第002号工作联系单（复印件）。证明目的：被告单方将施工合同中约定的7#、8#栈桥结构和金属板施工任务取消，构成违约，给原告造成巨大损失，应当按结算总价款的6%（187240元）赔偿原告，损失是第一被告湖南四建造成的。经质证，被告湖南四建有异议。认为首先是复印件，是原告单方提供的，没有发票，无法核实其金额。不能证明本公司违约；被告金元公司同意湖南四建的质证意见。10.现场照片及毕节日报的截图。证明目的：案涉工程早已投入使用，投入使用的时间是2015年12月24日，视为工程合格。经质证，二被告无异议。11.《保单保函》及《保费发票》一份，用以证明原告方支付了保全费用1569元，应由被告承担。经质证，被告湖南四建有异议，认为达不到其证明目的，原告将诉讼金额提高，导致保费过高，不予认可；被告金元发电公司对真实性无异议，但认为支付保函费用并非是该案中必须支出的费用，不能以此主张损失。12.证人张某证言：“我是原告方的员工。我方作为湖南四建的分包方，保质保量完成了任务，但在施工快结束的时候，有一些工程尾款及合同增项存在争议，材料已经移交给第三方，材料费应由湖南四建支付我方，我方在施工过程中产生的人工费没有得到补偿，同起诉状意见一致。和湖南四建结算汇总表中，扣除了钢盖板76950元及叶轮给煤机（单轨吊）20891元是因为当时我去办理结算的时候，湖南四建正在和金元公司办理结算，得到的信息是该两笔款项还没有要到，等要到后再行协商。后来我去结算的时候，他们仍然没有结算。后来这两份材料已经通过湖南四建移交给浙江火电了。补充结算单我交给被告湖南四建，但该公司拒签拒收。我是原告方的项目部经理。7号和8号栈桥没有得做，公用系统综合管架也没有得做，原因是由于湖南四建被甲方清场。我们做的工程在1号机组投产发电之前完工了。因为湖南四建土建施工时安装地脚螺栓的位置与图纸位置不符，偏差过大，导致我方安装轨道安装不上，因此，才产生斗轮机地脚螺栓质量缺陷处理费。综合管架无缝管材料价差117620元，转运站单轨吊安装脚手架二次搭设费用147000元的产生原因是因为合同约定的是普通管材，但图纸上要求的是无缝管材，因此我们是按照图纸上的要求来做的。湖南四建没有通知我们就把脚手架拆掉了，我们就得重新搭架子来施工。”。经质证，被告湖南四建认为证人系原告方员工，存在利益关系，对其证言真实性存疑，补充结算单本公司是没有收到的，合同无法履行的原因也有原告方的原因，是因为原告方至今没有向本公司提供发票，对于张某所称案涉工程在1号机组投产发电之前完工了无异议，对于斗轮机地脚螺栓质量缺陷处理费的产生表示不清楚，要回去核实，对于证人所述综合管架无缝管材料价差117620元，转运站单轨吊安装脚手架二次搭设费用147000元的产生原因表示对项目不清楚，但对该两笔费用由于没有其公司的签字盖章，不予认可；被告金元公司认为证人系原告方员工，存在利益关系，对其证言真实性存疑，从证言可以看出对于增项湖南四建与原告方是存在争议的。对于张某所称案涉工程在1号机组投产发电之前完工了表示不清楚，对于斗轮机地脚螺栓质量缺陷处理费的产生表示不清楚，对于证人所述综合管架无缝管材料价差117620元，转运站单轨吊安装脚手架二次搭设费用147000元的产生原因表示与湖南公司质证意见一致。被告湖南四建为证明其主张，提交了如下证据：1.《付款汇总表》一份（复印件），用以证明其已经支付了工程款2870310元。经质证，原告七冶公司对里面的几个项目真实性和关联性有异议。具体的项目是：1.金额为127684元的项目，付款方不是湖南四建，凭证上也看不出收到该笔款项。2.金额2793元的项目，原告方没有签收，不属实。3.金额为1276元的项目，原告也没有签收，不属实。4.金额为3000元，原告没有委托被告付过这笔款，属于未发生的费用，不属实。5.金额为954元，原告没有签收，不属实。6.相关的罚款（400元、700元、200元、100元、100元、200元、200元，共计1900元），原告也不认可。被告金元发电公司对该份证据无异议。2.《分包合同》一份（复印件），用以证明：一、该合同约定了原告方应向本公司提供发票。二、合同及工程质量保修书约定质量保修金为结算价的5%，保修期满12月后无息退还，被告尚未达到支付条件。经质证，原告七冶公司对三性无异议，认为达不到被告的证明目的，合同没有约定开具发票及开具时间，质保金保修期届满，应付款质保金，质保金按照规定是3%；被告金元公司对真实性、合法性、关联性无异议，但认为恰好证明湖南四建与原告方存在合同关系，且该合同并不是劳务分包合同。被告金元公司为证明其主张，提交了以下证据：1.与湖南四建签订的《施工合同》一份（复印件），用以证明5号标段工程是由湖南四建承建，并且禁止未经业主方同意的任何分包行为。经质证，原告七冶公司对三性无异议，对证明目的有异议，从现有的证据看，金元公司应知情并认可分包行为；被告湖南四建同原告方质证意见一致。2.《移交及整改的函》一份（复印件），用以证明被告湖南四建在工程投产后，一直没有向金元公司移交工程竣工资料，导致工程审计延迟，责任在于湖南四建。经质证，原告对真实性无异议，认为恰好证明涉案工程在2016年1月14日已经投产，工程已经视为验收合格。对证明目的有异议；被告湖南四建认为不清楚。3.《加快工程结算进度的函》一份（复印件），用以证明在2018年1月17日金元公司向湖南四建发函要求加快工程结算进度。经质证，原告七冶公司称不清楚；被告湖南四建称不清楚。4.《工程决算书》一份（复印件），用以证明双方已经对工程价款进行了结算，金额为135201248元。封面上标明的时间是2017年11月，但该工程结算书的湖南四建签字的实际时间是2019年9月16日。经质证，原告七冶公司对真实性无异议，认为因其没有参与结算，对其不知情；被告湖南四建称不清楚。5.《付款明细表》一份，用以证明截止到2019年9月18日，金元公司已经付给湖南四建130553845.29元。经质证，原告七冶公司对真实性有异议，认为系被告方单方制作，没有付款凭证，达不到被告的证明目的；被告湖南四建同原告方质证意见一致。6.《营业执照》一份（复印件），用以证明原告具有承包资质的专门公司，经营范围包括承揽钢结构工程，证明了原告具有专门资质的公司，不是签订的劳务分包合同。经质证，原告七冶公司对营业执照的三性有异议，认为是否属于劳务分包由法庭认定，但我方确实是有资质的公司；被告湖南四建与原告方质证意见一致。本院对证据的分析认定：对原告提交的第1、2、3组证据，经质证，被告湖南四建均无异议，被告金元公司对第1、3组证据无异议，对第2组证据表示与其无关，该3组证据客观真实，本院予以认定。原告提交的第4组证据，被告湖南四建与金元公司对证明目的均有异议，本院对其真实性予以认定。原告提交的第5组证据，被告湖南四建与金元公司对材料清单及承诺书真实性有异议，认为因为是复印件，对湖南四建茶园电厂2015年钢结构工程总结算支付汇总表和钢结构结算汇总表无异议，对钢结构进度款申报表有异议，没有湖南四建的签字或盖章，系单方签字，对该组证据，材料清单有湖南四建和接收单位盖章，本院对真实性予以认定。承诺书虽然系复印件，但湖南四建根据此承诺书支付了相关款项，对真实性予以确认。对湖南四建茶园电厂2015年钢结构工程总结算支付汇总表和钢结构结算汇总表予以认定。钢结构进度款申报表系原告单方签字盖章，本院不予认定。对原告提交的第6、7、8、9组证据，被告湖南四建与金元公司均有异议，认为达不到证明目的，该四组证据反映了原告工作联系情况，对其真实性予以认定。原告提交的第10组证据，被告湖南四建和金元公司均无异议，本院予以认定。对被告湖南四建提交的第1组证据，原告有异议，对于原告所称金额为127684元款项，虽然付款方不是湖南四建，但该款系直接通过跨行汇款的方式转入原告七冶公司账户，原告未举证证明该笔款项与原告有其他合作关系，对该笔款项本院予以认定。原告所称2793元、1276元、954元三笔款项，虽无银行流水，但有记账凭证与调拨单予以佐证，本院予以认定。原告所称的相关罚款共计1900元，系湖南四建与原告内部约定关系，本院予以认定。原告有异议的3000元，湖南四建未提交原告委托的相应资料，对该笔款项本院不予认定。故湖南四建已支付原告的工程款为2870310元—3000元=2867310元。被告湖南四建所提交的第2组证据，原告及被告金元公司对三性均无异议，本院予以认定。对被告金元公司提交的第1、2、4组证据，原告和被告湖南四建对真实性无异议，本院予以认定。对金元公司提交的第3组证据，原告及被告湖南四建表示不清楚，但该组证据反映了被告金元公司发函要求被告湖南四建加快工程进度，对该组证据本院予以认定。对被告金元公司提交的第5组证据，原告与被告湖南四建均有异议，但该组证据系金元公司与被告湖南四建进行工程结算，本院予以认定。被告金元公司所提交的第6组证据，原告与被告湖南四建均有异议，但该组证据反映湖南四建的经营范围等，客观真实，本院予以认定。经本院审理认定的事实如下：原告七冶公司经市场监督管理部门注册登记并领取营业执照，经营范围为：在全国范围内承揽冶炼工程、房屋建筑工程、机电安装工程等。被告湖南四建经市场监督管理部门注册登记并领取营业执照，经营范围为：承包各类通用工业与民用建设项目的建筑施工等。被告金元公司经市场监督管理部门注册登记并领取营业执照，经营范围为：电力生产、销售；粉煤灰、脱硫石膏销售。2014年3月，被告金元公司将贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程＃5标段发包给湖南四建承建，双方签订了《贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程＃5标段施工合同》，对施工合同条件进行了约定。2014年10月18日，被告湖南四建将贵州茶园电厂工程项目钢结构及金属板工程发包给原告七冶公司，以发包方湖南四建为甲方与承包方七冶公司为乙方，双方签订了《茶园电厂5＃标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》，对施工范围、承包单价及计量方法进行了约定，该合同主要约定：“2.2.4所有工作按施工图设计要求施工，质量符合规范标准，工程竣工验收合格后、提供竣工验收资料、工程保修等内容”、“3.1.1乙方施工中所涉人工、材料、施工机械使用费、施工水电费、企业管理费、利润、税金、乙方合同范围内费用均属于乙方承包范围。”、“6.4因乙方原因造成的返工不予结算，并赔偿由返工造成甲方的经济损失。由甲方施工组织原因和设计变更引起的返工和增加的工程量，甲方将根据实际返工工程量，不足1000元的不予计算，超过部分则给予结算”、“9.5本工程保修期为项目竣工验收后一年，保修期内若发生因乙方原因造成的质量问题，乙方负责无偿修复。”。双方还于同日签订了《工程安全文明施工管理与考核协议》、《工程质量保修书》、《廉政责任书》。2015年7月29日，由于湖南四建施工进度严重滞后，金元公司将湖南四建＃5标段部分工程切块移交其他公司施工，导致原告七冶公司与被告湖南四建订立的施工合同不能继续履行。2015年11月9日，原告将施工中尚未使用的材料按建管处的要求移交给被告湖南四建处理，双方制作了《材料移交清单》，清单载明：“现将输煤系统单轨吊、盖板材料移交给浙火，清单如下……”，移交单位湖南四建盖章、移交人原告项目部经理张某签字，接收单位浙江火电签字盖章。2015年12月2日，原告与被告湖南四建对原告已完工部分工程进行结算，形成《钢结构结算汇总表》经双方签字，确认原告完成的总工程量合价为3263358元，在该汇总表上结算说明：“结算书第15项将材料（钢盖板及部分单吊轨）因湖南四建退场移交给浙火进行安装，此项结算暂不计入本次结算，待后续补充结算”，第15项单吊轨合价为20891元、钢盖板合价为76950元。总工程量合计为3263358元扣除15项等相关材料费用，双方确认的工程价款确定为3120670元。同日，原告七冶公司与湖南四建对已支付金额进行结算，并出具《湖南四建茶园电厂2015年钢结构工程总结算支付汇总表》，确认已支付2579907元。2015年12月24日，涉案项目移交生产。2017年1月12日，湖南四建项目经理谢玖桐在《钢结构结算汇总表》、《湖南四建茶园电厂2015年钢结构工程总结算支付汇总表》上签字。2017年1月13日，七冶公司代表人张某与湖南四建代表人谢玖桐签署《湖南四建付款承诺书》，主要载明：“七冶公司承接湖南四建金沙茶园钢结构工程，工程暂定总结算金额为3120670元，经与七冶公司代表人张某协商如下：1.于2017年1月26日前支付七冶公司工程款至总金额的90%；2.暂扣总金额5%作为税金开具费用，待结算完成与七冶公司到金沙开具发票后返还七冶；3.2017年1月26日前湖南四建承诺支付七冶公司工程款至2652569.5元”。2014年12月至2017年3月，湖南四建已支付原告的工程款为2867310元。2017年11月，被告金元公司作为项目公司、被告湖南四建作为申报单位与监理单位中电投工程公司茶园监理项目部、委托建设管理单位西能公司茶园电厂工程建设管理处、造价咨询单位中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司工程经济公司签订了《贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程＃5标段施工合同工程结算书》，对贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程＃5标段工程进行了结算，结算工程总金额为135201248元，被告金元公司向本院提交《付款明细表》一份，用以证明截止到2019年9月18日，金元公司已经支付给湖南四建工程款130553845.29元，但未提交银行流水予以核实。2019年8月13日，原告以被告未支付剩余工程款及材料款为由诉来本院，请求依法支持如前诉讼请求。本院立案受理后，被告湖南四建在答辩期间提出管辖权异议申请，本院依法作出金沙县人民法院（2019）黔0523民初3738号民事裁定书予以驳回，该裁定书下发后，被告湖南四建在上诉期内未提起上诉。本案在审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，要求冻结被告湖南四建的银行账户的存款1046024元，并向本院提供自己在中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险单作为担保。2019年11月4日，本院依法作出（2019）黔0523民初3738号民事裁定书，裁定冻结被告湖南四建所有的银行账户金额合计1046024元，冻结期限为1年。本院认为，原告七冶公司和被告湖南四建均具有从事建筑钢结构及金属板施工的资质，被告湖南四建承包贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程#5标段后，将所包工程部分交给原告七冶公司完成，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，故原告七冶公司与被告湖南四建订立的《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程合同》合法有效，理应履行，但由于被告湖南四建承包的整体工程进度不能达到发包方的要求，发包方对被告承包的工程部分调整并另行发包给第三方，由此，造成原告七冶公司与被告湖南四建所订合同丧失履行条件，原告七冶公司部分履行了合同。原告七冶公司与被告湖南四建采用按合同约定对原告已完工工程计价的方式来结算，符合本案的实际，予以采纳，原告七冶公司与被告湖南四建对原告已完工工程计价3120670元无异议，予以确认，被告湖南四建向原告在施工中及结算后支付的工程款，综合被告的举证和原告的质证，确定为2867310元，被告湖南四建尚欠原告七冶公司工程款为3120670元－2867310元=253360元。原告主张只收到被告湖南四建支付的2721955元工程款以及被告湖南四建主张已向原告支付工程款2870310元的意见，均不采纳。原告七冶公司因此要求被告湖南四建支付所欠工程款的请求符合法律规定，予以支持。被告金元公司与被告湖南四建订立的合同，被告湖南四建与原告七冶公司订立的合同均为有效合同，合同的责任和义务应由订立合同的相对方承担，原告无证据证明被告金元公司差欠被告湖南四建的工程款，不能突破合同的相对性，请求被告金元公司给付被告湖南四建所欠其工程款，故对原告请求被告金元公司给付工程欠款的请求，不予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款：“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；”的规定，本案中，原告七冶公司与被告湖南四建对税金予以约定，由原告负责开具。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为。在原告七冶公司与被告湖南四建2017年1月13日共同签订的《湖南四建付款承诺书》中，双方明确:暂扣总金额5%作为税金开具费用。原告未向被告湖南四建提供发票，故湖南四建给付原告七冶公司的工程款应扣除相关费用，被告湖南四建在答辩时认可扣总金额4%作为税金开具费用，予以支持。开具发票所需要的金额为3120670元×4%=124826.8元，故被告湖南四建应付原告七冶公司的工程款为：253360元－124826.8=128533.2元。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案中，2015年12月24日涉案工程已移交生产，故欠付工程款的利息应以未支付的工程款128533.2元为基数，自2015年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”，本案中，原告所称的钢盖板76950元、叶轮给煤机20891元，即结算汇总表第15项，结算汇总表明确后续补充结算，虽然该两项材料款在结算总数予以减除，但被告湖南四建项目部经理谢玖桐在该表上予以签字认可两项材料的金额，且钢盖板与叶轮给煤机属于材料款，不是工程款，金额已经被告湖南四建认可，无需再进行验收结算，有《材料移交清单》予以佐证，被告湖南四建负有支付该材料款义务，故原告请求被告支付钢盖板76950元、叶轮给煤机20891元，本院予以支持。原告称在施工过程中，因处理斗轮机地脚螺栓缺陷问题支出了费用42900元，主张该笔款项是原告的额外增加支出，应当由被告承担的请求，因该笔支出原告与被告湖南四建并未列在合同里面，原告向本院提交的《CYDC字第007号工作联系单》，工作联系单上被告湖南四建的陈丽飞在联系单上签署：“9#、10#斗轮机、地脚螺栓圆钢加固处理，情况属实。”，被告湖南四建的项目经理谢玖桐在该联系单上签署：“请赵存明、**查明原因，费用由责任方承担。”，该联系单虽有项目经理谢玖桐的签字，但该签字回复里没有明确费用责任方是谁，故原告要求被告支付因处理斗轮机地脚螺栓缺陷问题支出了费用42900.00元本院不予支持。原告与被告湖南四建在合同订立过程中的报价选材只是协商中的意见，但最终都按照合同约定的选材为准，双方订立的《施工合同》第2.2.4条明确约定：“所有工作按施工图设计要求施工……”，原告主张无缝钢管与合同报价普通碳钢制材料差价117620元，向本院提交了《工程联系单》、《CYDC字第001号工作联系单》，《工程联系单》载明的主要内容为：提出单位为湖南四建，建议综合管架施工图中，支撑管全部采用无缝钢管故申请综合管架单价每吨增加1040元，监理中电投电力工程有限公司茶园监理项目部回复意见为：1.图纸设计只要求Q235B材质，按合同约定执行。建管单位贵州西能电力建设有限公司茶园电厂工程管理处回复意见为：按合同约定执行。《CYDC字第001号工作联系单》上没有被告湖南四建项目经理签字或项目部盖章，两份证据均不能确认发包单位及承建单位同意支付无缝钢管与普通碳钢之差价117620元，对原告的请求不予支持。原告要求被告湖南四建支付单轨吊安装脚手架二次搭设产生的费用147000元，属《施工合同》中安装费用的范围，依照合同约定，应由原告方承担，且原告提交的《工程联系单》对因采用无缝钢管导致脚手架二次搭设费用未经被告湖南四建确认，原告方要求由被告支付无合同依据，本院不予支持。原告称施工合同中的7#、8#栈桥结构和金属板施工任务取消，构成违约，给原告造成巨大损失，应当按结算总价款的6%（187240元）赔偿原告的请求，原告举证了《CYDC字第002号工作联系单》，未经被告认可，原告以此为据要求被告按结算总价款的6%赔偿损失187240元的要求，显然不当，不予支持。被告湖南四建称《茶园电厂5#标段建筑钢结构及金属板工程施工合同》和《工程质量保修书》约定，保证金为结算价的5%，在保修期满12个月后无息退还，该项目事实上在2017年才全部竣工验收完毕整体移交，保证金退还时间应为2019年底的主张，经查，涉案项目在2015年已整体移交使用，至今已超过保修期。故对于被告湖南四建这一主张，本院不予支持。综上，原告的请求部分合法，本院对其合法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告湖南省第四工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告七冶安装工程有限责任公司工程款128533.2元及利息（利息以下欠工程款128533.2元为基数，自2015年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由被告湖南省第四工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告七冶安装工程有限责任公司材料款共计97841元；三、驳回原告七冶安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14400元，由原告七冶安装工程有限责任公司负担9400元，被告湖南省第四工程有限公司负担5000元。财产保全申请费5000元，由原告七冶安装工程有限责任公司负担4000元，由被告湖南省第四工程有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院依法申请强制执行。审 判 长 孙 瑛人民陪审员 张 云人民陪审员 王远琴二〇一九年十二月三十日书 记 员 黄朝江