贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1997号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈金义，男，1989年5月4日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：陈金敏，女，1986年8月28日生，汉族，住贵州省兴义市，系陈金义姐姐。委托诉讼代理人：陈金车，男，1993年6月1日生，汉族，住贵州省兴义市，系陈金义弟弟。上诉人（原审被告、反诉原告）：陶红，男，1973年9月15日生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：颜世曦，系贵州心达律师事务所律师，执业证号：15223199910130668。被上诉人（原审被告）：盘州市交通投资开发有限责任公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道盘州市交通运输局七楼，统一社会信用代码：91520222080696182Q。法定代表人：严丽华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨菊，女，1983年6月18日生，侗族，住贵州省盘州市红果镇盘县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：盘州市捷通公路工程建设有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道244号，统一社会信用代码：9152022233737071XP。法定代表人：冯全斌，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：黄鑫，男，1972年10月16日生，布依族，住贵州省盘州市。上诉人陈金义、陶红因与被上诉人盘州市交通投资开发有限责任公司（以下简称“交投公司”）、盘州市捷通公路工程建设有限公司（以下简称“捷通公司”）、黄鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈金义上诉请求：一、将贵州省盘州市人民法院(2019)黔0222民初4759号民事判决书主文第二项改判为“由被上诉人陶红支付尚欠上诉人陈金义工程款513607.78元”（除坝口至严家坟路段外的其余三条路工程总款为5413.75立方米×175元／立方米=947406.25元，路肩工程款为136289.58元，坝口至严家坟路段工程款为156561.9元，以上三项合计得上诉人陈金义在涉案工程中应得的工程总款项为：947406+136289.58+156561.9=1240257.73元，未付款项为1240257.73-油款92179.95-已支付及垫付款项628455-返工款项6015=513607.78)；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决有失公允。案涉合同明确约定，路面单价为每立方米85元，涵洞、挡墙单价为每立方米80元，并按已完工工程的80%支付进度款。2017年10月13日，由于料场位置更改，运输成本增加，经上诉人与被上诉人陶红双方协商，决定将坝口至严家坟路段路面单价调整为95元每立方米（该单价上涨主要是作为料场搬迁过程中设备拆卸搬迁和安装及吊车、人工等费用的支出），其他几条路的单价在原来单价的基础上每立方米加90元计算（即按每立方米175元计算），并签订了《合同补充条款》。一审中，被上诉人在得知上诉人本人未亲自到庭且上诉人代理人不了解现实情况后，虚假陈述，隐瞒了嘿啥存在原定料场的事实，导致一审判决误认为原定料场就在陡坡搅拌站，且认为黄梁子至三依挖、扯拖良（新民镇嘿啥村普出路至坡头上）、新民镇嘿啥村13组至扯拖嘎木这三条路仅仅只有这一个料场，一审判决因此推定《合同补充条款》中所约定的单价增加幅度不合理，故对上诉人的诉请没有全部认可和支持。因《混凝土路面施工劳务合同》签订时，原定料场在嘿啥，该料场到黄梁子至三依挖、扯拖良、新民镇嘿啥村13组至扯拖嘎木这三条路的运输距离均为500米以下，后这三条路的供料场位置从原定料场嘿啥更改至陡坡搅拌站，而陡坡搅拌站到这三条路的运输距离为5公里以上（远的施工点为7公里左右），由运输距离为500米以下的嘿啥料场更改至运输距离为5公里以上的陡坡搅拌站料场，经过这一更改，从料场到该三条路施工点的运输距离上涨了10多倍，运输成本也大幅度提升，故上诉人便与被上诉人陶红协商将单价提升至175元／立方米，并签订了《合同补充条款》。另外，从坝口至严家坟路段料场更改后单价的变动来看，坝口至严家坟路段由原来运输距离较远的新民镇街上料场更改至运输距离为500米左右的新料场后，运输距离确实缩短了，而在《合同补充条款》中单价却上升了10元，该单价上涨主要是作为料场搬迁过程中设备拆卸搬迁和安装及吊车、人工等费用的支出，这完全合乎现实逻辑和生活常理。但在一审判决中按被上诉人所说单价是加到90元，中间才相差5块钱的差距，而且料场更改之后黄梁子至三依挖、扯拖良、新民镇嘿啥村13组至扯拖嘎木的运输距离增加，搬迁费用的补贴和运输距离的增加才加5块钱实在是不符合逻辑，一审判决以此和其他三条路简单比较后，便推定黄梁子至三依挖、扯拖良、新民镇嘿啥村13组至扯拖嘎木这三条路单价的提升不符合逻辑及生活常理，实属无理无据。二、一审判决主观臆测性较强，缺乏事实依据。一审判决对基本事实的认定并没有直接或直观的证据在卷佐证，特别是对是否存在原定料场、料场共有几个、坝口至严家坟路段单价上涨与其他三条路单价上涨是否具有可比性及实际单价问题上，未予以查明，盲目听信被上诉人的一面之词，在没有直接证据在卷佐证的情况下凭自身主观意志对事实部分妄加猜测和推理，导致事实认定错误，损害了上诉人合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。庭审中补充：坝口至严家坟路段经过料场更改后其实运输距离并没有改变，而是原定的新民街上料场到坝口至严家坟路段运输距离在五公里左右，原定的新民街上料场到马坪地至大松树（马坪地至大松树含在坝口至严家坟路段里，出料场为同一个）的运输距离为200米左右，经过料场更改后，坝口至严家坟路段旁边的新料场到马坪地小学至大松树路段运输距离五公里左右，而坝口至严家坟路段旁边的新料场到坝口至严家坟路段的运输距离只有500米左右，更改前后运输距离并没有缩短，只是原来运输距离的对调，马坪地至大松树路段运输距离变远了，坝口至严家坟路段的运输距离变近了。陶红辩称，一、陈金义在上诉状中提出的事实认定错误的原因非常荒唐，在整个一审诉讼过程中，陶红一直如实陈述、发表意见，开庭时陈述的内容也与提交的书面法律文书一致。就同一事实，在本案之前，陈金义在收到陶红的答辩和反诉材料后就立即撤回起诉，本案是第二次起诉。在第一次应诉和本次应诉及提出反诉过程中，陶红所有的主张及事实、证据都没有任何变化。陈金义妄图以“代理人不了解情况”这一理由来掩盖其虚假陈述、隐瞒真相、自相矛盾的行径。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，案件当事人自行委托的特别授权诉讼代理人在法庭上所作的所有陈述、确认，其法律性质和法律效力与当事人本人自己作出的陈述、确认完全一致。依法不得以所谓的代理人不了解情况或者其他任何原因予以撤回或者否认。假如确实系其代理人故意或者失职所致，其法律后果也只能由委托人另行追究其代理人的法律责任。二、一审判决认定事实时，严格遵循了证据规则，陈金义称“主观臆测、缺乏事实依据”的内容，依法属于其应当举证证明的内容。《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定了当事人有义务举证证明自己的诉讼主张，举证不能时，应当承担败诉的不利后果。在本案中，陈金义无任何证据证明其主张的“加90”系双方真实意思表示，相反，陶红已经提交了充分证据证实该内容确实是笔误。基于以上事实和理由，望二审法院依法驳回陈金义的上诉请求。交投公司辩称，一、一审法院认定交投公司将涉案工程发包给捷通公司属于合法的承包关系事实认定清楚，根据合同相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力。本案所谓的劳务合同并非交投公司签订，交投公司并非涉案合同相对人，陈金义无权依据其与他人签订的合同要求交投公司支付工程款，交投公司与陈金义之间不存在任何合同关系，交投公司不应向陈金义承担任何责任。二、本案一审判决交投公司不承担连带责任属于事实认定清楚，适用法律准确，针对该项判决二审法院应当依法予以维持。捷通公司辩称，一、根据合同相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同之外的第三人不发生效力。本案所谓的劳务合同并非捷通公司签订，捷通公司并非涉案合同相对人，陈金义无权依据其与他人签订的合同要求捷通公司支付工程款，本案应依法裁定驳回陈金义对捷通公司的起诉。根据法律法规规定，合同的相对性指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。本案捷通公司并未在《混凝土路面施工劳务合同》及《合同补充条款》中签字或盖章，捷通公司并非涉案合同相对人。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，发包人只在发包人欠付工程价款范围内承担责任，本案捷通公司不欠付任何工程款，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，捷通公司不应当向陈金义支付任何款项。三、捷通公司与黄鑫签订项目施工合同系双方真实意思表示，未违反法律法规等强制性规定，该合同真实、合法、有效，合同第九条第四款已经明确约定：甲方按照已完合格工程计量款的70%进行支付，工程审计结束后支付95%的工程款，截至2019年11月26日捷通公司己累计支付工程款的70%，目前该工程尚未完成审计，捷通公司已经按照合同约定及时、全额支付了工程款项，不存在任何拖黄鑫欠款情形，捷通公司不应当向陈金义支付任何款项。陶红上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人陈金义返还上诉人陶红多支付的工程款64112.97元；二、一审、二审及一审被告陶红提出反诉的全部诉讼费用由被上诉人陈金义承担。事实和理由：一、一审判决认为“供油明细中第一条（对应凭证编号0000880，金额为50952元）和第二条（对应凭证编号0001047，金额为66600元）对应的金额117552元不能认定为是陶红为陈金义供油产生的油费”完全与事实相悖。本案上诉人陶红向兴义市荣盛加油站购买油品提供给陈金义使用，陶红将油品送至陈金义处有两种操作方式：（1）供油明细中第七条至第二十二条所供应的油品，系陈金义或陈金义班组的领油人员到陶红的油品管理人员付金龙处领用油品，并由陈金义或陈金义班组的领油人员在《收据》上签字确认收到油品。（2）供油明细中第一条（对应凭证编号0000880）和第二条（对应凭证编号0001047），共计16.97吨、金额为117552元的油品系陶红向荣盛加油站购买油品并向加油站支付油款后指示荣盛加油站油品押送人员（开票员）张某直接将此16.97吨的油品送至“保田一新民乡工地”、“保田一新民乡工地一沙厂”给陈金义使用，此16.97吨油品的收货员为陈金义本人，并有其在《贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单》“收货员”处签名。陈金义在物资送货单“收货员”处签名即能够表明陈金义确认收到陶红所供应的16.97吨油品。也就是说，陈金义在物资送货单“收货员”处签名虽与向陶红出具收到油品的收条在形式上有所不同，但在“收货员”处签名确认与出具“收条”具有同等的表示已经收到油品的法律效力。故，编号为0000880、0001047的《贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单》不仅是加油站向购油方陶红交付油品的凭证，也是陶红将油品交付给陈金义的凭证。陈金义代理人不认可编号为0000880、0001047的《贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单》“收货员”处签名不是陈金义所签。为了否认两笔金额较大的油费，陈金义代理人不顾诚实信用原则向法庭做虚假陈述，对于签名是否是陈金义所签的问题，可对比陈金义在本案书面资料中的签名或是指定鉴定机构对陈金义在0000880、0001047号物资送货单上的签名进行笔迹鉴定。二、上诉人陶红不仅不应支付陈金义工程款53439.03元，相反，陈金义应返还上诉人陶红多支付的工程款64112.97元。一审判决认定陈金义承包涉案工程施工应得的工程款为780088.98元（路肩136289.58元＋坝口至严家坟段156561.9元＋其余三条路段487237.5元）上诉人予以认可。但，陶红已经支付的工程款为844201.95元，具体如下：（ｌ）直接支付陈金义和为陈金义垫付的工人工资628455元，该部分双方均无异议；（2）陶红支付的因陈金义未完成路面灌注找人完成灌注的劳务费6015元，该部分陈金义予以自认；（3）陶红向陈金义供应油品的费用209731.95元（92179.95元＋117552元）。陈金义应返还上诉人陶红多支付的工程款844201.95元-780088.98元＝64112.97元。综上所述，一审法院判决陶红支付尚欠陈金义的工程款53439.03元，严重与事实相悖，也是纵容被上诉人恶意虚假诉讼，望二审法院支持上诉人的全部诉请。陈金义辩称，一、对于供油明细第一条对应凭证编号为0000880的贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单，该送货单上载明购货单位为“保田一新民乡工地”，该送货单仅仅只是购货的凭证，而不是陶红供油给陈金义的凭证，其无法证明该送货单上所示的供油就是由陶红购买后交付给陈金义使用的。该收货员处虽有“陈金义”三个字，但陈金义却并未签过该份物资送货单，也并未收到该送货单上所示的供油。二、对于供油明细第二条对应凭证编号为0001047的贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单，该送货单上载明购货单位为“保田一新民乡工地一沙厂一陶洪”，也仅仅只是购货的凭证而己。同样，该收货员处虽有“陈金义”三个字，但陈金义却并未签过该份物资送货单，也并未收到该送货单上所示的供油。陶红在上诉状中所述的“编号为0000880、0001047的《贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单》不仅是加油站向购油方陶红交付油品的凭证，也是陶红将油品交付给陈金义的凭证”实属荒唐可笑。陶红每次向陈金义供油后，陈金义都会向陶红出具收据，并载明收到油的数量和对应的金额，但陈金义从未收到该两份凭证中所示的供油，也未曾出具收据。况且，该两份送货单还无法证明送货单上所示的油确实系陶红出资购买，就算确实是其出资购买，也无法证明该油确实供给了陈金义。综上所述，一审判决对于陶红为陈金义供油产生油费问题上，认定事实清楚，符合法律规定，请求二审法院依法驳回陶红的上诉请求。交投公司辩称，无意见。捷通公司辩称，无意见。黄鑫未作答辩。陈金义向一审法院起诉请求：1.判决被告陶红支付尚欠原告的工程款674715.48元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年6月30日起支付原告利息直至工程款清偿完毕之日止(截止2019年5月30日，利息为26904.27元)；2.判决被告交投公司、捷通公司、黄鑫对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费由四被告共同承担。陶红向一审法院提出反诉请求：1.判决确认反诉原告与反诉被告于2017年9月30日签订的《混凝土路面施工劳务合同》及2017年10月13日签订的《合同补充条款》无效；2.判决反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款85641.94元；3.本诉及反诉的诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：捷通公司具有相应的公路工程的施工资质，其从交投公司承包盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程后，于2017年8月15日与黄鑫签订《工程施工劳务分包合同》，约定捷通公司将其承包工程中的盘州新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）新民镇马坪地、榔树、嘿啥、扒嘎、雨那、大坑、五嘎村通村通组水泥路（一队）通村通组水泥路分包给黄鑫进行施工。分包工程承包范围及工作内容为路基工程、路面工程、涵洞工程、安全设施工程、经批准的变更设计等相关工程。同日，黄鑫（甲方）与陶红（乙方）签订《合作协议》，该协议第一条约定“甲方经过盘县捷通公路工程建设有限公司对于盘县新农村通村通组路网全覆盖工程一期（新民镇马坪地、榔树、嘿啥、扒嘎、雨那、大坑、五嘎村）通村水泥道路的施工队的优选，甲方取得该道路的施工权，取得该施工权合计需缴纳人民币大写贰佰柒拾万（￥2700000.00）元的实力保证金。甲方暂时无资金缴纳实力保证金和进行道路施工。”，第三条约定“甲方委托乙方进行缴纳，但以甲方的银行账户打入盘县捷通公路工程建设有限公司的账户，甲方向乙方出具收款收据。”，第五条约定“甲方的权利为取得100000元的报酬。甲方的义务为负责协助乙方对该道路的顺利施工，负责协助乙方进行结算。乙方的权利为该项目的组织施工权，该项目的所有收益权，甲方与盘县捷通公路工程建设有限公司签订合同条款约定的权利。乙方的义务为甲方与盘县捷通公路工程建设有限公司签订合同条款约定的义务，待首次取得工程进度款以后，一次性支付给甲方100000元的报酬。”，第六条约定“以甲方的名义收到退还的保证金、进度款和保证金等与该道路施工项下的任何款项半小时内甲方须全额无条件打款到乙方指定账户，特殊原因不得超过2小时。若甲方违反本条约定而未及时按规定向乙方转款，甲方将按该笔拨款资金的两倍以上赔付违约金给乙方，并在一周内完成。”，第七条约定“关于榔树村路段施工，甲乙双方约定，乙方将榔树村约4.8公里的路段转给甲方进行施工，乙方收取7%的管理费，甲方全权负责该路段的安全施工和保质保量的按期完成。关于款项支付，乙方收到了进度款，乙方抽取7%后两小时内支付给甲方。”。2017年9月30日，陶红（甲方）与陈金义（乙方）签订《混凝土路面施工劳务合同》，约定陶红将上述工程中的马坪地小学至大松树，黄梁子至三依挖、扯拖良，13组至扯拖嘎木，坝口至严家坟路段中的路面、路肩、涵洞、挡墙等分包给陈金义施工。双方约定甲方责任为“甲方提供场地1块（用于建设水泥混凝土拌合站）。保证砂、石、水泥等原材料运至场地，若砂、石、水泥等原材料供应不上造成停工的损失由甲方承担。进场所需燃油设备工具等费用由乙方自行承担。乙方机械设备及人员进场开始施工作业后，甲方必须派遣一名专业技术人员到现场进场监督指导工作。”，乙方责任为“乙方自行出资机械设备及生产所需的所有设备（含覆盖膜）。乙方进场人员吃住自理，甲方概不负责。乙方负责施工的混凝土路面必须保证平整度，保证合理倒水倾角小于1%，保质保量，达到国家行业标准。乙方要在甲方的指导下把线形调整顺畅，保持路面平整光滑，要及时拉纹、切缝、灌缝。”。该合同第三条劳务费用及付款方式部分约定“1.甲方公路总长6.9KM，路肩按147元/立方米，路面按85元/立方米的单价，涵洞、挡墙为80元/立方米的单价，实际现场收方为准。2.按甲方每次所拨到进度款时该项工程计量的百分之八十支付给乙方，并且在甲方到账三个工作日内付给乙方，剩余工程款在工程全部施工结束并检验合格后三十个工作日内付清，若三十个工作日内未支付完，甲方自愿承担总工程的3‰作为违约金。”2017年10月13日，陶红与陈金义签订《合同补充条款》，具体内容为“通过双方共同协商共同同意将2017年9月30日签订的混凝土路面施工劳务合同进行单价调整如下内容：一、坝口到严家坟每立方按照95元计算；二、其他几条路的单价按照原来单价每立方加90元计算；三、其他内容不变，按照原合同执行。四、本协议与原合同具有同等法律效力。”。合同签订后，陈金义组织人员对其承包的工程进行了施工，于2018年4月施工完毕并交付使用。对于陈金义承包施工的四条路段，首先只有一个陡坡沙场搅拌站，该搅拌站离坝口至严家坟路段施工位置的运输距离为10KM左右，离其他三条路段的施工位置的运输距离均为5KM左右。施工过程中，在坝口至严家坟路段施工位置周围新建了一个料场，该料场离坝口至严家坟路段施工位置的直线距离为500M左右。陈金义在施工过程中仅完成了一部分切缝和灌注的施工任务，剩余部分由陶红找他人完成，为此，陶红支付了劳务费6015元。工程交付使用后，原被告均认可交投公司已将涉案工程的工程款付清给捷通公司，也认可捷通公司已按约定的付款进度向黄鑫支付了进度款。经陶红和陈金义确认，陈金义承包工程后未实际施工涵洞和挡墙部分的工程，其承包的四条路段路肩部分的工程量为927.14立方米，工程款为136289.58元。坝口至严家坟路段路面部分的工程量为1648.02立方米，工程款为156561.90元。除坝口至严家坟路段外的其他三条路段路面部分工程量为5413.75立方米。当事人有争议的事实主要是：1.陶红为陈金义供油的油费为多少；2.陶红已付陈金义和为陈金义垫付的费用为多少。关于陶红为陈金义供油的油费为多少的问题。陶红主张其在施工过程中为陈金义供油产生了油费215260.92元。为此，其提交了一份其自行制作供油明细及明细对应的凭证。供油明细中共有22条记录，对除前6条明细外的其余16条供油明细，陈金义认可是陶红为其供油产生的油费，该部分明细对应的金额为92179.95元，予以确认。对于前6条明细，从陶红提供的凭证看，供油明细第一条对应的凭证为编号0000880的贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单，该送货单上载明购货单位为“保田-新民乡工地”，送货日期为2017年10月31日，送货数量为7.72吨，金额为50952元，第二条对应的凭证为编号0001047的贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单，该送货单上载明购货单位为“保田-新民乡工地-沙厂-陶洪”，送货日期为2017年12月21日，送货数量为9.25吨，金额为66600元，该两份送货单的收货员签名处虽有陈金义的名字，但陈金义并不认可是其所签。根据陶红的陈述，该送货单其是从加油站复印出来的。从形式上看，该送货单属于加油站的送货凭证，是加油站向购买油的一方交付油的凭证，而不是陶红将油交付给陈金义的凭证，并不能直接证实是陶红为陈金义供油。从内容上看，该送货单上载明的购货单位载明的是“保田-新民乡工地”、“保田-新民乡工地-沙厂-陶洪”，也不是陈金义。从陈金义认可的供油明细对应的凭证看，陶红每次向陈金义供油后，陈金义都会向陶红出具收据，载明收到油的数量和对应的金额。如果是陶红先从加油站购买油后再提供给陈金义，陶红也应当提供其他有效证据证实除了陈金义认可的供油明细外，其已将该两份送货单中载明的油交付给了陈金义，但其并未提供。故供油明细中第一条和第二条对应的金额不能认定为是陶红为陈金义供油产生的油费。对于第三条明细，该明细对应凭证是一份编号为0492764的收款收据，该收款收据上客户处的名字虽为陈金义，但陈金义对此同样予以否认，不认可系其所签。另外，该收款收据收款单位处有付金龙的签名，按照生活常理，收款方在收到对方款项时才会出具收款收据，即使该凭证中对应的油确实是陶红提供给陈金义的，该收款收据也只能证实陈金义已经支付了相应的油款，故第三条明细对应的金额也不能认定为是陶红为陈金义供油后陈金义还应支付的油费。对于第四、五、六条明细，对应的凭证为三份收据，该三份收据上没有陈金义的签字，虽然记载有陈金义班组杨忠龙加柴油的内容，但陈金义否认杨忠龙系其下属的施工人员，对此，陶红并未提供有效证据证实杨忠龙属于陈金义下属的施工人员，即该收据不能证实陶红将对应的油交付给了陈金义，故对该三条明细中对应的金额亦不能认定为是陶红为陈金义供油产生的油费。综上，陶红在施工过程中为陈金义供油产生的油费应认定92179.95元。关于陶红已付陈金义和为陈金义垫付的款项为多少的问题。陶红主张其除了为陈金义供油外，还直接向陈金义支付和为陈金义垫付了644455元。为此，陶红提交了一份其自行制作的付款明细及明细对应的凭证。付款明细中共有32条记录，对除序号为7、26、31的明细对应的金额外，陈金义均认可陶红已实际支付了对应的款项，该部分明细对应的金额为534440元，予以确认。对于序号为7的付款明细，陶红提供的证据是其自己记录的记账流水，记录的内容为“12.15，混凝土小陈，16000”，陶红主张该笔款项是预支给陈金义的生活费，记账流水中的“小陈”就为陈金义。对此，陈金义予以否认。陶红并未提供其他有效证据证实其实际向陈金义支付了该笔款项，故该条明细对应的16000元不能认定为陶红已支付给陈金义的款项。对于序号为26的付款明细，陶红提供的证据是其自己记录的记账流水，记录的内容为“4.25，蹇诗芳打板，50000，陈金义”，陶红主张该笔款项系其帮陈金义垫付给蹇诗芳的打板费用。对此，陈金义认可蹇诗芳系其下属的施工人员，其辩解已自行向蹇诗芳支付了该笔劳务费，应当提供有效证据予以证实，但其并未提供。另外，从陶红制作的付款明细看，序号26前后的明细均系陶红为陈金义垫付的费用，且陈金义均认可。据此，有理由相信序号为26的付款明细对应的金额50000元系陶红为陈金义垫付的费用。对于序号为31的付款明细，陶红提供的证据是一份陈金义出具的承诺书及付款金额记录，其中承诺书中载明陈金义欠支成林、陈益坤农民工工资，其承诺在2019年3月31日前付清，付款金额记录中记载付代文菊8155元，付陈益坤3000元，付支成林32860元，共计44015元。陶红主张该笔款项系其为陈金义垫付的农民工工资。对此，陈金义认可代文菊、陈益坤、支成林系陈金义招用的农民工，其虽辩解上述劳务费已由其自行支付，但其并未提供有效证据予以证实。另外，从陶红提供的付款明细对应的凭证看，陈金义除了向支成林、陈益坤出具有承诺书外，其还向其他下属的施工人员出具过承诺书，对于其他承诺书中涉及的款项，陈金义均认可系陶红为其垫付。据此，也有理由相信序号为31的付款明细对应的金额44015元系陶红为陈金义垫付的费用。综上，陶红已付陈金义和为陈金义垫付的款项应认定为628455元。一审法院认为，根据审理查明的事实，陶红承包给陈金义施工的四条路段属于盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程一期中的一部分，陈金义施工的内容包括路面工程和路肩工程，属于公路工程的施工范畴，对涉案工程进行施工需要相应的施工资质，而陶红和陈金义均不具备专业施工资质也不具备相应的劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，陶红与陈金义签订的《混凝土路面施工劳务合同》及其《合同补充条款》应认定为无效合同。本案的争议焦点是：1.陶红是否尚欠陈金义工程款；2.交投公司、捷通公司、黄鑫在本案中是否应承担连带清偿责任。关于陶红是否尚欠陈金义工程款的问题。双方签订的《混凝土路面施工劳务合同》及其《合同补充条款》虽已被认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，由于双方当事人均认可陈金义承包施工的路段已完工并交付使用，故可以参照陶红与陈金义的约定计算陈金义应得的工程款。根据双方的陈述，陈金义施工的道路有四段，施工内容包括两部分，一部分是路面工程，另一部分是路肩工程，总的工程款为路肩工程部分的工程款加路面工程部分的工程款。对于路肩部分的工程款，双方均认可为136289.58元。对于路面部分的工程款，双方均认可坝口至严家坟路段为156561.90元。而对于除坝口至严家坟路段外的其他三条路段路面部分的工程量，双方均认可为5413.75立方米，只是对计算单价存在争议。在《混凝土路面施工劳务合同》中，双方约定所有路段路面工程部分的单价为85元/立方米，之后双方对单价另行签订了《合同补充条款》，该条款中载明“一、坝口到严家坟每立方米按照95元计算。二、其他几条路的单价按照原来单价每立方加90元计算。”，陈金义据此主张除坝口至严家坟路段外的其他三条路段路面部分工程单价应按175元/立方米计算，而陶红则辩解双方对计算单价签订补充条款的真实意思是该三段路的路面单价从原来的85元/立方米调整到90元/立方米，而不是在原来单价的基础上再加90元，补充条款第二条的内容少写了一个“到”字，应该为“其他几条路的单价按照原来单价每立方加到90元计算”。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，对于陶红与陈金义存在争议的上述条款，单从字面意思进行直观的理解，应该是原来的单价85元/立方米再加90元，即单价为175元/立方米，但根据陈金义实际履行合同的情况，并对双方的陈述进行综合考虑后，陶红与陈金义存在争议的单价应认定90元/立方米，而不是175元/立方米。具体理由如下：根据双方的陈述并结合双方提交的施工图看，陈金义承包施工的四条路段，首先只有一个陡坡搅拌站即料场，该料场离坝口至严家坟路段施工点的运输距离为10KM左右，离其他三条路段施工点的运输距离均为5KM左右，对于四条路段的路面工程单价，双方首选约定均为85元/立方米。后因料场到坝口至严家坟路段施工点的运输距离较长，所以在该路段周围又增加了一个料场，增加的料场离该路段的施工点直线距离仅为500M左右。对于双方签订《合同补充条款》对单价进行调整的原因，陈金义陈述增加料场是在双方签订《合同补充条款》之前，单价调高的主要原因是料场到施工点的距离增加，导致运输成本增加，这显然与事实不符。因为增加料场后，对于坝口至严家坟路段，运输距离实际是缩短的，而对于其他三条路段，根据双方的陈述，仍然是从陡坡搅拌站运输搅拌好的砂石料，运输距离并未改变。如果新增料场是在双方签订《合同补充条款》之前，对于坝口至严家坟路段施工点，与原来的料场相比，运输距离从10KM左右降到了500M左右，在运输距离大幅缩短的情况下，运输成本应该减少，双方在此情况下还签订《合同补充条款》将该路段的路面工程单价从85元/立方米调到95元/立方米计算显然不符合逻辑及生活常理。相比之下，更有理由相信陶红关于双方签订《合同补充条款》对单价进行调整的原因的陈述，即双方在增加料场之前就签订了《合同补充条款》，也确实是考虑了运输距离的原因，因为坝口至严家坟路段施工点离陡坡搅拌站的运输距离相比其他三条路段要远，所以在原来的单价基础上加了10元，调整到95元/立方米，其他三条路段的路面单价在原来的单价基础上加5元，调整为90元/立方米。另外，陈金义虽主张除坝口至严家坟路段外的其他三条路段路面工程单价调高到175元/立方米的原因还存在车辆维修、磨损、市场整体单价的调整等因素，但从双方签订《混凝土路面施工劳务合同》到双方签订《合同补充条款》之间仅半个月不到的时间，上述因素也不可能会有如此之大的变化，导致单价从85元/立方米增加到175元/立方米。基于上述考虑和分析，双方签订《合同补充条款》第二条的真实意思应是将除坝口至严家坟路段外的其他三条路段的路面工程单价从原来的85元/立方米调到90元/立方米。对于该部分工程的工程款，应为487237.50元（5413.75立方米×90元/立方米＝487237.50元）。陈金义承包涉案工程施工应得的工程款为780088.98元（136289.58元+156561.90元+487237.50元=780088.98元）。根据审理查明的事实，陶红在施工过程中为陈金义供油产生了油费92179.95元，直接支付陈金义和为陈金义垫付了628455元，该两笔款项应当从上述工程款中予以扣除。另外，陈金义自认其施工的路段有部分未完成灌注，陶红主张该部分工程由其自行找人完成，支付了劳务费6015元，该笔款项也应当从陈金义的工程款中予以扣除。对此，陶红提供了其自行找人施工及支付了相应费用的证据，陈金义虽辩解只同意扣除2000元，但其并未提供有效证据对陶红主张的上述事实予以反驳，故对陈金义的该辩解理由，不予采信，陶红支付的该笔费用也应当从陈金义的工程款中予以扣除。上述各项费用扣除后，陶红还应支付陈金义工程款53439.03元（780088.98元-92179.95元-628455元-6015元=53439.03元）。双方在《混凝土路面施工劳务合同》中约定，陶红在工程全部施工结束并检测合格后三十个工作日内付清所有工程款，根据双方的陈述，涉案工程已于2018年4月左右施工完成并交付使用，但陶红至今未付清陈金义工程款，故陈金义有权要求陶红支付上述款项。陶红未按约定的期限向陈金义支付工程款，虽然会给陈金义造成资金被占用的利息损失，但陈金义明知自身不具有相应的施工资质，仍然承包涉案工程进行施工，双方签订的《混凝土路面施工劳务合同》及《合同补充条款》因此而被认定为无效，陈金义自身对此存在过错，相应的利息损失应由其自行承担，故对陈金义主张利息损失的诉请，不予支持。由于陶红尚有工程款未付清陈金义，并不存在陶红向陈金义超额支付工程款的事实，故对陶红反诉要求陈金义返还超额工程款的诉请，不予支持。关于交投公司、捷通公司、黄鑫在本案中是否应承担连带清偿责任的问题。交投公司是涉案工程的发包方，捷通公司具备相应的施工资质，交投公司将涉案工程发包给捷通公司属于合法的承包关系，陈金义与交投公司之间也不存在任何合同关系，其要求交投公司对于陶红的上述债务承担连带清偿责任无相应的事实和法律依据，故交投公司在本案中不应承担连带清偿责任。捷通公司明知黄鑫不具备相应的施工资质，仍然将涉案工程分包给黄鑫施工，其主观上明显存在过错。对于涉案工程而言，无论捷通公司是否已按约定向黄鑫支付了相应工程款，都不能改变其是第一违法分包人的事实。黄鑫与陶红在签订的《合作协议》中约定，黄鑫从捷通公司承包涉案工程后，其无资金缴纳实力保证金，委托陶红向捷通公司缴纳了实力保证金2700000元，并委托陶红进行施工，由陶红向黄鑫支付报酬100000元。另外，双方还约定陶红又将榔树村路段的施工任务转给黄鑫施工，陶红从中收取7%的管理费。从双方的上述约定看，黄鑫明知自己不具有相应的施工资质和施工能力，仍然承包涉案工程进行施工，其与陶红之间并不是简单的合作关系，而是黄鑫为了获得100000元报酬，其才从捷通公司承包涉案工程后转给陶红进行实际施工，黄鑫主观上亦明显存在过错。由于捷通公司、黄鑫在涉案工程的分包过程中存在上述过错，故对于陶红尚欠陈金义的上述工程款，捷通公司、黄鑫理应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告陈金义与被告陶红于2017年9月30日签订的《混凝土路面施工劳务合同》及于2017年10月13日签订的《合同补充条款》无效；二、被告陶红于判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告陈金义的工程款53439.03元；三、驳回原告陈金义的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陶红的其他诉讼请求。本诉案件受理费5408元，由原告陈金义负担4996元，被告陶红负担412元。反诉案件受理费971元，由反诉原告陶红负担。二审中，上诉人陈金义向本院提交以下证据：第一组证据：申请证人陈某1出庭作证，陈某1证言主要证实：在保田新民打水泥有四个料场，原定料场有两个，新民料场有两个，约定的是原定第一个料场在黑舍瓦厂沟，原定第二个料场在新民街上交通管理站站长家旁边，后面新启用了两个，具体时间我不清楚，新启用了陡坡料场和坝口料场。施工时专供黄粱子至三依挖、扯拖梁、新民镇黑舍村十三组至扯拖嘎木这三个路段的是陡坡料场，专供坝口至严家坟路段、马坪地至大松树路段是坝口料场。签订《混凝土路面施工劳务合同》时是我、陈金义、陈某2应、陶红、黄荣生在场，其他人我不认识。签订合同补充条款签订时我在场，在场的有我、陈金义、陈某2应、陶红、黄荣生、代多红。补充合同中，坝口至严家坟单价95元，其他路段在原来的基础上每个立方加90元。提升单价的原因是黄粱子这边运输距离变远。在实际施工过程中使用的是陡坡料场及坝口料场。上诉人陈金义对证人陈某1的证言三性无异议，认可证人证言。上诉人陶红的质证意见为：1、核心问题回避或不具有真实性；2、当庭所言本身以及当庭所说的内容和其出具的证明相互矛盾；3、有部分内容是听他人所言非其亲身经历，因此不能作为本案的证据采信。被上诉人交投公司质证意见：陈某1的证言不真实。被上诉人捷通公司质证意见：陈金义诱导性的提醒证人发表证言，有自导自编自演的嫌疑，如果证人证言是其真实意思表示，证人证言与上诉人陈金义提交的证明内容不一致，对证人证言是否是证人亲自签名捺印有异议。第二组证据：陈某1、陈某2应出具的证明各一份，证明原定料场有两个的事实，分别为黑舍瓦厂沟料场和新民街上料场，新启用料场有两个的事实，即坝口路段旁边只有500米左右的新料场和陡坡料场。上诉人陶红质证意见：陈某1当庭陈述的运输距离与其书面证明中的运输距离不一致，陈某2应的证明内容与今天陈某1陈述的内容在设备的拆卸、运距等内容上相互矛盾，证明签署时间是11月3日，陈某2应不能出庭作证是外出打工，因此对陈某2应签名是否系陈某2应本人所为有异议，陈某2应的证明不符合证据的要件。被上诉人交投公司质证意见：对两份证明的真实性有异议。被上诉人捷通公司质证意见：对两份证言证词不认可。第三组证据：当庭提交通话视频两份和现场视频一份。视频一证明新民街上有一个料场，且该料场已经安装机器，但施工时未使用，视频二证明陶红并未支付陈益坤、支成林、代文菊等农民工工资44015元，视频三主要内容是陈金义罐车翻车现场，人员安全性得不到保障，路况差，风险性大，证明合同补充条款中黄粱子至三依挖、扯拖梁、十三组至扯拖噶木这三条路段单价大幅度提升的合理性。上诉人陶红质证意见：两份通话视频可以看出来是手机录制的，不能确认通话双方的身份，录制人是谁？是否合法？该两份通话视频合法性和真实性不能确认，从内容看，第二份比较长的通话视频在内容上篡改了本案一审判决内容，并且与其在一审的陈述自相矛盾，翻车视频确认是2017年10月23日，本身证明了陈金义所称的增加价款是因为其经营风险费用增加相矛盾，因为补充条款的签署时间是在交通事故发生之前，2017年10月13日签署的补充条款。被上诉人交投公司质证意见：通话视频模糊，不能证明通话人的身份，对视频不予认可。被上诉人捷通公司质证意见：两份视频存在伪造，对方虚假陈述，我方对两份视频资料真实性不予认可，对翻车视频的质证意见同陶红质证意见一致。上诉人陶红向本院提交以下证据：第一组证据：申请证人张某出庭作证，张某主要证实：陶红2017年下半年在做新民乡村村通工程时，详细地址我说不出来，只知道是新民乡，陶红在我方处购油。编号000880、编号0001047两份物资送货单，该两份单据是我开具的，购买方是陶红，因为必须要有人签字，陶红喊陈金义签的，签收人还和我们一起下货，油加完后要签字确认。陈金义不是我公司客户，我无法确认陈金义是否在今天庭审现场。我送油到现场后陶红在场就是陶红签字，如果陶红不在，陶红喊我们让谁签我们就喊谁签。送货给陶红只有两个地点，新民乡村村通工人吃饭的坝子和沙厂。收货人签字时我没有要求他们出示身份证件，我一共向陶红送了四、五车货，每车大概9吨油。上诉人陶红质证意见：张某证言与本案事实一致，能证实陈金义签收了油品。上诉人陈金义质证意见：对张某证言三性均不认可，对张某证言中的对应凭证编号为0000880、0001047的贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单，张某表示对两份物资送货单的签收人不确认，故该证人的证言无法达到其证明目的，且对很多核心问题都含糊不清，该份证人证言的真假有待考证，张某证言提到她与陶红之间存在供油与售油的利益关系，故该证人证言我方不予认可。被上诉人交投公司质证意见：对证人张某证言的真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人捷通公司质证意见：对证人张某证言的真实性、合法性、关联性无异议。第二组证据：陶红出示对张其森的调查笔录一份共4页，证明目的与申请张某出庭作证证明目的一致。上诉人陈金义质证意见：对该组证据真实性、合法性不予认可，调查笔录是否具有合法性有待考证，存在自导自演嫌疑，最后落款张其森及手印由于张其森未出庭，无法得知张其森签名捺印是否系其本人所为。被上诉人交投公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人捷通公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人交投公司、捷通公司均未提交新证据。被上诉人黄鑫未提交新证据，亦未发表质证意见。本院对上诉人陈金义出示证据的分析认定：证人陈某1的证言及陈某1出具的证明仅能证实在施工过程中使用的料场为陡坡料场及坝口料场的事实，不能证明因料场发生改变导致除坝口至严家坟路段外的其余三条路段的路面工程合同单价大幅度提高的事实，故不予采信；陈某2应出具的证明，因该证明属于证人证言性质，证人陈某2应未出庭接受质询，故对该证据三性不予确认；对通话视频两份，上诉人陈金义未提交证据印证与通话人的身份，故对通话视频中通话双方的身份不能确认，不予认定；对陈金义提交的现场视频，从该视频中仅能看出有搅拌车倾覆，不能达到陈金义的证明目的，不予采信。本院对上诉人陶红提交证据的分析认定：证人张某的证言对其于何时将油品送到何地等事实不能明确陈述，对于物资送货单中签收人处签名为“陈金义”的两张单据，在签收单据时其未核对签收人身份，且辨认不出签收人陈金义，故对该证言不予采信。上诉人陶红的代理人对张其森所作的调查笔录，张其森未出庭接受质询，上诉人陶红未提供其他证据印证该笔录确系对张其森本人所作，不予采信。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据双方的陈述，陈金义施工道路为四段，即马坪地至大松树；黄梁子至三依挖、扯拖梁；十三组至扯拖噶木；坝口至严家坟四段；施工内容包括两部分，即路肩工程和路面工程。工程款为路面工程的工程款和路肩工程的工程款总和。本案二审中，陈金义、陶红对路肩工程的工程款为136289.58元、坝口至严家坟路段的工程款为156561.90元、陶红为陈金义垫付的工人工资为628455元、陶红自行找人完成陈金义应完成而未完成的道路灌注工程支付的款项6015元等事实，双方无异议。结合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，本案归纳二审争议焦点为：一、除坝口到严家坟路段外，其他三条路路面工程单价应按每立方90元计算还是按175元计算；二、在施工过程中，陶红为陈金义供油产生的油费是多少；三、对上诉人陈金义、陶红的上诉请求是否予以支持。关于争议焦点一。案涉工程属于公路工程的施工范畴，对案涉工程进行施工需要相应的施工资质，而陶红与陈金义均不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”的规定，陶红与陈金义于2017年9月30日签订的《混凝土路面施工劳务合同》及《合同补充条款》应认定无效。但根据审理查明的事实，该合同约定的路段已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应参照双方合同约定，计算陶红应支付陈金义的工程款项。陈金义、陶红在《混凝土路面施工劳务合同》中，双方约定所有路段路面工程部分的单价均为85元/立方米，之后双方签订《合同补充条款》，约定：“一、坝口到严家坟每立方按照95元计算；二、其他几条路的单价按照原来单价每立方加90元计算；三、其他内容不变，按照原合同执行。”陈金义依据《合同补充条款》的约定，主张除坝口到严家坟路段外，其他三条路段路面工程单价按175元/立方米计算。陶红则主张《合同补充条款》第二条的真实意思是其他三条路路段工程单价从原来的85元/立方米调整到90元/立方米。对于该分歧，首先，从《合同补充条款》第二条的字面意义看，除坝口至严家坟路段外，其他几条路的单价为原合同约定价格85元/立方米加90元计算，应为175元/立方米。但在双方对该协议中同时约定的坝口至严家坟路段单价上调幅度仅为10元/立方米的情况下，对其余三条路段的单价上调90元/立方米，不符合常理。其次，陈金义陈述单价调高的原因为料场搬迁的补偿费用及运输距离较大，料场搬迁必然会产生一定的费用，但在工程量尚未确定的情况下，以工程单价调高作为补偿费用，亦不符合常理。第三，结合双方提交的施工图看，陈金义施工的四个路段均在新民乡境内，各路段至陡坡料场或坝口料场的距离均未超过十公里，故运输距离不能成为路面工程单价大幅度提高的理由。故本案结合双方合同履行的情况，认定双方对除坝口到严家坟路段的三个路段路面工程单价为90元/立方米。一审判决认定陈金义承包施工案涉工程的工程款数额并无不当。关于争议焦点二。陶红主张在施工过程中为陈金义提供油品产生的费用为209731.95元，陈金义仅认可92197.95元；双方对此主要争议的问题是陶红一审中出示的编号为0000880、0001047的《贵州省兴义市荣盛加油站物资送货单》中载明的柴油是否是陈金义签收、使用。前述两张票据中收货员处签名均为“陈金义”，但陈金义否认该签名系其本人所签。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陶红应进一步举证证实该签名系陈金义本人所签，其在上诉状中要求本院对该签名是否为陈金义所签进行比对或委托鉴定，本院在询问其对该两张票据中“陈金义”签名是否为陈金义本人所签申请鉴定时，其明确表示不申请鉴定，故应由其承担举证不利的法律后果。一审认定陶红在施工过程中为陈金义提供油品产生的费用为92197.95元并无不当。综上所述，上诉人陈金义、陶红的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10040元，由上诉人陈金义负担8203元，上诉人陶红负担1837元。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年十二月五日法官助理徐严书记员王岚