湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1002民初474号原告：尹一平，男，1969年12月23日出生，汉族，湖南省安仁县人，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：周文新，湖南郴华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小玉，湖南郴华律师事务所律师。被告：郴州市扬程房地产开发有限公司，住所地郴州市五岭大道招商广场661室。法定代表人：吕珠生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘益槟，湖南奋斗者律师事务所律师。原告尹一平诉被告郴州市扬程房地产开发有限公司（以下简称扬程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日受理后,依法适用普通程序，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。原告尹一平及委托诉讼代理人周文新、刘小玉、被告扬程公司法定代表人吕珠生及委托诉讼代理人刘益槟到庭参加诉讼。因原告尹一平申请对“流星岭聚福花园”商住楼项目2栋楼房一楼地下室因变更建设挡土墙和增加层高产生的增加工程量和工程造价进行司法鉴定，本院依法委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对案涉工程进行鉴定后，于2019年12月11日第二次公开开庭进行了审理。原告尹一平及其委托诉讼代理人周文新、被告扬程公司委托诉讼代理人刘益槟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹一平向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款278605元及利息37496元（从2016年1月21日起按银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年11月21日，此后另算），合计316101元；2.判决被告承担本案全部诉讼费用。被告扬程公司答辩要点：1.原告起诉所述工程计算面积为3242.89㎡与国土测绘面积3225.04㎡不符，应当以国土测绘面积3225.04㎡为准。因此，按双方合同约定的每平方米750元计算工程款为2418780元，与原告所述2432167.5元不相符。2.挡土墙工程、地下室增高工程及防护墙工程都不属于原告所述增加工程，按照双方合同约定，挡土墙、车库、防护墙等都是按照竣工面积以每平方米750结算。并且，合同约定的滴水沟周围的工程原告未进行施工，是由被告找人做的，因此，原告要求的152437元、14330元都没有任何法律与事实依据。3.被告已支付原告工程款2156076元、替原告代扣税金164252.66元、管理费36000元、检测费17504元、施工用水费15007.34元（2774m3×5.41元/m3）、施工用电费6872.4元（5727。×1.2元/度），共计2395712.4元。因此被告尚欠原告的工程款为2418780-2395712.4=23067.6元。4.被告应当预留原告3%的质保金2418780×3%=72563.4元。被告尚欠原告的工程款23067.6元未超过质保金72563.40元，因原告未向被告转交竣工验收资料，未在质监部门备案，故被告无需支付剩余工程款。查明的事实根据双(各)方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实:一、2013年4月10日，尹一平（乙方）与扬程公司（甲方）签订《建筑施工承包合同》，约定：一、项目地点：郴州市北湖市场流星岭；二、项目名称：聚福花园；四、结构形式：砖混结构；五、承包方式：按实际竣工面积平方造价大包干；六、承包内容：1.按设计图纸施工（包括挖基槽、承台、地梁等主体工程及底层四周滴水沟、化粪池、散水）。不包括滴水沟以外的道路、花池等图纸在外的增加部分，按工程量另行计算工程款，双方议价。……8、施工中如有变更，双方另行协商处理；七、结算面积计算：底层车库（杂房）高度为2.18米，每层住房高度改为3米，按竣工面积结算面积，屋面坡屋顶不计面积，杂房和车库按全面积计算。（如取消坡屋顶、杂房、车库的总面积按三分之二计算）每平方米750元（含税费在内，税金按税务部门有关规定由甲方代扣）。平方造价包干合同一经签订不论材料上涨或下跌均不作调整。八、包干造价：按图纸设计在内的每一栋大包干结算（基础超深在外），每平方米750元（含税费在内，税金按税务部门有关规定由甲方代扣）。平方造价包干合同一经签订不论材料上涨或下跌均不作调整。十、付款方式：1、签订施工合同乙方向甲方交纳合同信誉金壹拾伍万元。该信誉金在三天内没有交齐，则签订的《建筑施工总承包合同》同时废止。2、乙方完成基础和车库层，甲方退还壹拾伍万元信誉金给乙方。（不计利息）。乙方垫资承台，地基梁和杂房及住房共二层楼面，从第三层地面起每层预付工程进度款每平方米400元三层楼以下每层按壹拾柒万付，主体完工验收合格后预付包干造价55%（包括底层车库、杂房在内），进入装修工程根据进度情况预付款，外墙打底完成付总工程款10%，内粉刷完成付10%，其中粉三楼付总工程款5‰竣工验收前预付总包干造价款的85%，工程验收合格后（以质监部门验收备案日期为准交给甲方），办完工程结算审定后40天除预留3%质保金外，将余款付清。如甲方不能按合同规定及时预付工程款，乙方可以按甲方对外销售价格下浮3%卖房抵工程款。……十二、工程保修办法：保修金按工程结算总额3%预留，保修期按国家现行有关规定办理，在保修期内出现质量问题，乙方收到甲方通知应及时返修，如果不按时间返修，甲方在三天内有权另请队伍返修，其费用从乙方保修金中扣除，保质金第一年返回乙方1%，第二年返回1%，第三年返回1%。……十四、双方责任：1.甲方责任：①负责施工场地的“三通一平”。②指派专人施工、负责做好隐蔽工程验收及签证。应经甲方代表两人以上签证有效，否则视为无效，所造成的损失由乙方自负，方可进行下一道工序施工。③按合同拨付工程预付款。④交纳建设单位应交的各项规费。⑤提供施工图纸肆套给乙方。2.乙方责任：①乙方必须严格按图纸施工，不得随意变更，如有变更，应及时书面告知甲方或有关部门，共同研究处理，保证质量合格。②自费办理暂住证，自觉遵守计划生育部门的有关规定。③按时交纳生活、施工用水、用电费用。④自觉接受各职能部门的安全质量检查。⑤按规定要办理各行政部门的有关手续，所有费用全由乙方承担(由乙方承担的费用则由乙方负责，该由甲方承担规费则由甲方负责)。⑥搞好周边关系，自觉遵纪守法，加强团结，文明施工，工完场清。⑦工程验收后一个月内，乙方应将套完整的竣工资料叁套交给甲方存档。二、合同签订后，尹一平以衡阳华泰建筑工程有限公司郴州分公司的名义组织人员对所承包的聚福花园2＃栋进行了施工。该工程竣工后，尹一平于2016年5月将所建工程交付给了扬程公司使用。双方对案涉工程未予结算。三、因案涉工程一楼地下室变更建设挡土墙和增加层高增加了工程量。尹一平申请对增加工程量及造价进行司法鉴定，本院依法委托郴州正宏工程造价事务所有限公司进行鉴定，该所于2019年11月26日出具郴正宏价鉴（2019）22号鉴定意见书，鉴定意见为：1.“流星岭聚福花园”商住楼项目2栋楼房一楼地下室建设有两面钢筋混凝土挡土墙，整个地下室层高是2.56米。2.依据建筑施工承包合同约定、一楼地下室原设计图纸及变更设计图纸计算出的一楼地下室建筑工程变更建设挡土墙和增加层高产生的增加工程（在无返工情况下）的造价为52647.45元。司法鉴定费用7000元，已由尹一平先行垫付。四、案涉工程经郴州市国土资源测绘队勘测的实测建筑面积为3225.04㎡，工程价款为2418780元（3225.04㎡×750元）。五、扬程公司已支付尹一平工程款2156076元，代尹一平支付衡阳华泰建筑工程有限公司郴州分公司挂靠管理费36000元。尹一平对扬程公司已垫付的施工用电费6872.4元、水费15007.34元及代扣税金164252.66元均予以认可，以上合计2378208.4元。判决的理由与结果本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，焦点为：一、本案涉案工程竣工时间如何认定？二、本案总工程款应为多少？三、被告辩称的管理费36000元，检测费17504元是否应抵扣？四、本案应付工程款为多少及利息如何计算。五、司法鉴定费应由谁承担。关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应认定无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，原告未取得建筑施工资质，故与被告签订的《建筑施工承包合同》应认定为无效合同。涉案建设工程实际施工人系原告，原告主张于2016年1月份交付了涉案工程，但却未向本院提交证据佐证，本院不予采信。本案涉案工程虽未竣工验收，但已完成交付。被告辩称涉案工程于2016年5月份交付使用，故涉案工程应认定为竣工合格工程，竣工日期为被告使用之日。关于焦点二。原告已交付案涉工程，被告应按约定给付工程款。原告主张建筑施工面积以图纸计算为3242.89㎡，被告对此有异议，辩称应以郴州市国土资源测绘队勘测的实测建筑面积3225.04㎡计算，被告的辩称符合事实，于法有据，故涉案工程的总价款应为2418780元（3225.04㎡×750元/㎡）。关于焦点三。原告无建筑资质依法不能承包建筑工程，经被告介绍挂靠有建筑资质证的衡阳华泰建筑工程有限公司郴州分公司后才得以承包工程并顺利竣工，故原告应承担被告为其垫付的工程挂靠管理费36000元。至于被告要求抵扣检测费17504元的意见。因被告已向本院提交了发票证实，原告虽然不予认可，但未提供其已向职能部门交纳了检测费的证据予以反驳，参照同一项目3#、4#栋已交纳检测费的标准，故本院酌情确定抵扣检测费1600元。关于焦点四。本院认定的涉案工程价款为2418780元，扣除原告已领取的工程款2156076元和代扣税金164252.66元，再抵扣施工电费6872.4元、水费15007.34元，以及工程挂靠管理费36000元、检测费1600元，最后还余工程款38971.6元未付。原告主张新增加工程的价款为152437元，经司法鉴定的结论为在无返工情况下的造价为52647.45元，因原、被告双方均未提供证据证明新增加工程部分存在返工情况，故本院认定新增加工程造价为52647.45元。综上所述，被告还应付工程款总额为91619.05元。原告诉请工程款中包含了保修金，根据原、被告双方签订的《建筑施工承包合同》第十二条中保修金分3年返还的约定，本案涉案工程于2016年5月已竣工，至今已超过3年，故被告辩称应预留保修金的理由本院不予采纳。原告诉请从2016年1月21日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息，因涉案工程系2016年5月份竣工，故本院酌定利息从2016年6月1日起计算，至2018年11月30日止的利息为10879.76元（91619.05元×4.75%÷12个月×30个月）。关于焦点五。司法鉴定费7000元，因本案系以郴正宏价鉴（2019）22号鉴定意见书作为本案认定事实的依据，该鉴定意见书认定的新增加工程造价为52647.45元，而原告诉请的造价为152437元，故由被告承担的鉴定费应为2418元（52647.45÷152××××7000）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告郴州市扬程房地产开发有限公司尚欠原告尹一平工程款91619.05元及利息10879.76元（2018年12月1日之后利息按同期银行贷款利率计算至工程款实际给付之日止），合计102498.81元；二、被告郴州市场程房地产开发有限公司支付原告尹一平司法鉴定费2418元；以上两项合计104916.81元，此款限被告郴州市扬程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告尹一平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6042元，由原告尹一平承担4048元，被告郴州市扬程房地产开发有限公司承担1994元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  黄俊斌人民陪审员  李一庆人民陪审员  王宪明二〇一九年十二月二十日法官助理彭倩书记员戴玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。