四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终477号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某，男，生于1960年6月3日，汉族，四川省彭州市人，初中文化，绵阳通利康养颐养旅游有限责任公司股东，住四川省彭州市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2019年4月12日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月21日被依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人王某犯合同诈骗罪一案，于2019年11月20日作出(2019)川0703刑初446号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问原审被告人，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 绵阳市涪城区人民法院经审理查明，2017年7月7日，被告人王某与张某、熊某等人共同成立绵阳通利康养颐养旅游有限责任公司（以下简称“通利公司”），由黄某担任公司法定代表人，王某系公司股东，负责该公司总体工作，并保管公司印章。 因公司缺乏资金运转，王某虚构绵阳市涪城区吴家镇凤凰山“水上乐园、华西医院”工程项目，于2018年3月9日以通利公司名义与彭某（男，47岁，本案被害人）作为委托代理人的西玉龙水利水电工程建设有限公司成都有限公司（以下简称“西玉龙公司”）签订建设工程施工合同，2018年3月12日向西玉龙公司发放入场通知书，2018年3月14日王某以收取合同履约金的名义收取彭某人民币250000元。收款次日，王某向张某转款人民币49700元、向黄某支付股权转让金人民币10万元。2018年3月15日，通利公司法定代表人变更为魏某。 彭某发现“水上乐园、华西医院”工程系虚构后，向王某索要履约金未果，遂向公安机关报警，公安机关于2018年8月24日立案侦查。公安机关民警于2019年4月12日将王某抓获归案，王某到案后如实供述了本案犯罪事实。后王某家属代其向彭某退赔人民币60000元。 上述事实，有公诉机关移交，并经法庭举证、质证，原判予以确认的下列证据证实： 一、书证 1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性文书，证明本案的刑事诉讼程序合法以及对被告人王某采取的强制措施等情况； 2.到案经过等，证实被告人王某系被抓获归案； 3.人口信息，证实被告人王某系完全刑事责任能力人； 4.接受证据材料清单、法人授权委托书、入场通知书、补充协议、收据、账户交易明细、建设工程施工合同等，由彭某提供，证实彭某接受西玉龙公司委托，作为委托代理人与王某于2018年3月9日签订“水上乐园、华西医院”的建设工程施工合同，2018年3月12日其收到通利公司的入场通知书，2018年3月14日支付合同履约金人民币25万元，该款由彭某转账至王某个人账户等情况； 5.接受证据材料清单、收条，由王国弟提供，证实彭某于2019年5月3日、5月10日分别收到通利公司（王某垫付）退还的合同保证金人民币5万元、1万元； 6.接受证据材料清单、转账凭证、绵阳市人民政府关于同意设立涪城凤凰山省级森林公园的通知、承诺协议、投资复函书、授权委托、通利公司营业执照、资金证明、凤凰山项目整体转让协议、土地承包租用协议等，由王某提供，证实其于2018年3月15日向张某转账49700元、向黄某转账10万元，黄某出具收据确认收到张某通利康养颐养旅游有限责任公司凤凰股权转让定金10万元；2017年7月4日，黄某与张某就凤凰山生态农业开发有限责任公司整体资产转让达成协议，约定张某所在的中国通利国际实业投资集团有限公司以6500万元的价格收购凤凰山生态农业开发有限责任公司的全部股权等情况； 7.接受证据材料清单、股东协议书、解除凤凰山项目整体转让协议通知书、授权委托书、股东会决议等，由黄某提供，证实黄某、熊某、张某、王某商量成立通利公司，因证件手续问题，临时决定由黄某担任法人代表，由王某全权负责公司总体工作，公司成立后对外签订的一切合同收取的任何费用与黄某无关等情况； 8.调取证据通知书、通利公司工商资料，证实该公司于2017年7月7日由王某与张某、熊某等人共同成立，黄某担任公司法定代表人，王某系公司股东，占股38%；2018年3月15日，公司法定代表人变更为魏某等情况； 9.调取证据通知书、情况说明，由绵阳路桥建设有限公司出具，证实该公司于2018年1月30日中标凤凰山水毁项目景观绿化工程项目，中标后单独承担该项目工作，未与通利公司以及王某个人签订任何协议，也未将该工程分包给该公司及王某等情况； 10、调取证据通知书、证明，由绵阳市涪城区发展和改革局出具，证实水上乐园和华西医院两个项目未在该局进行企业投资项目备案的情况； 11.调取证据通知书、凤凰山水毁项目景观绿化工程合同，证实该项目由绵阳路桥建设有限公司承建； 12.调取证据通知书、情况说明，由涪城区吴家镇人民政府出具，证实经查实，该镇未有水上乐园和华西医院两个项目； 二、证人证言 1.证人魏某的证言，证实魏某于2018年3月15日起担任通利公司法定代表人，该公司是中国通利国际投资有限公司下属子公司，该公司注册地在香港，张某是该公司董事长，占绵阳公司25%的股份，王某是该公司的执行董事、大股东、占股38%，也是公司的实际操作人，公司印章都是他在保管；熊某是公司股东之一，占股25%等；通利公司是2017年7月7日成立的，之前是黄某担任的公司法人，2018年2月底，王某称黄某不听招呼，不要他当法人了，王自己因为记录不良不能担任法人，熊某年龄大了，就让魏当了法人，并称保证不会亏待；该公司自魏某担任法人以来没有开展过任何业务，该公司没有水上乐园、华西医院的项目，2018年初，在接触王某等人后，王某、熊某等人就给魏某讲这个项目，但深入了解后知道这个项目一直没有办理过任何审批手续、没有立项的。2018年2月份，王某在与熊某、魏某等人一起喝茶时说张某那边的钱就要过来了，但是需要这边准备几十万块给张某去运作，现在公司没有钱，就只有以“水上乐园、华西医院”项目为由头找个做工程的过来签个合同收一笔履约金，之后大家就分别去找人，后来魏某的朋友许永辉就介绍了彭某，之后就是彭某与王某在谈了，魏某与熊某就附和着王某给彭某说这个项目是王某在规划、负责，签订合同是2018年3月中旬一天，王某与彭某签订的，王某提出要彭某缴纳25万元履约金到他的个人账户上，之后彭某就转给王某的个人账户了，转款之后钱就是王某在支配，听说其中10万元给黄某支付之前收购黄某产业的定金，其他钱就不清楚了，也没有通过公司财务；张某一直清楚这件事，王某一直和张某在联系，但张某一直没有在绵阳等情况； 2.证人熊某的证言，证实熊某系通利公司董事长，占股25%，该公司是2017年7月7日成立的，公司是张某在香港成立的中国通利投资实业有限公司的子公司，在公司成立之前，张某就与黄某签订了关于收购黄某吴家镇凤凰山的产业收购合同，因熊、张某年龄大了，王某有不良记录，就邀请了黄某担任公司法人，占股12%，王某担任执行董事、总经理，占股38%，熊担任董事长，和张某分别占股25%，但是公司实际控制人是王某，印章也是由他管理，后因王某与黄某矛盾升级，黄某就于2018年3月15日正式变更了工商登记，由魏某担任法人。公司成立后因为没有运作资金，一直没有开展过业务，“华西医院、水上乐园”的项目是不存在的，是王某策划编出来的项目，就是为了用这个虚构的项目骗取施工单位的钱。大概是在2017年12月份，在喝茶时，王某向熊和魏某提出以“华西医院、水上乐园”的项目名义找个施工单位签个合同、收取履约金将公司运作起来，等张某把资金弄过来就可以办理余下的手续。彭某是“老许”介绍过来的，介绍项目时是王某和魏某去谈的，签合同时熊也没有在场，后来听彭某说给王某的私人账户转了25万元，给公司买办公用品花了2万多，王某具体怎么使用的这笔履约金熊不清楚，但王某每次都是跟张某沟通过的，张某是知情的等情况； 3.证人黄某的证言，证实黄某系绵阳市凤凰山生态农业开发有限责任公司股东之一，现任该公司党支部书记，2017年4月，经人介绍认识了王某，王某对黄表达了股权收购意向，之后王又作为中间人介绍了中国通利国际投资有限公司老钟张某与黄认识，商讨了股权收购事宜，达成了张某出资6500万元的收购意向，并签订了股权转让合同，约定在合同签订10-15天内支付定金；签订合同后，张某等人于2017年在成立了绵阳通利康养颐养旅游有限责任公司，并邀请黄做公司股东、担任法人，认12%的股份（未实际出资），之后这些人就陆续在黄的公司地盘上修建了板房等基础设施，但一直未转账，还拖欠农民工工资，黄就警惕起来，认为这伙人做的事情可能是骗局，要求开股东会退出并不再担任法人，公司成立时是2017年，股东有张某、王某、熊某，2018年初黄退出后法人变更为魏某，黄的股权转让给了税作兵，公司的实际负责人是王某，公章、法人专用章、财务章均由王某管理；对于王某与他人签订工程合同等情况，黄均不清楚，也不认识彭某；王某等人的公司在吴家镇没有“水上公司、华西医院”的项目，当时黄在申请修建蓄水池时，王某就说要修一个水上乐园，并要求按他的要求修，黄就说要等股权正式转让后由王某等人自行申报修建；在2018年中旬，王某通过转账的方式支付给黄10万元，说是股权转让定金，黄向其出具了收条等情况； 4.证人张某的证言，证实张某是中国通利国际实业投资集团有限公司的法人和股东，该公司是张2006年在香港成立的公司，公司自成立起未成功做成一笔业务。2017年张通过朋友熊某认识了王某和魏某等人，成立了绵阳通利公司，公司成立后也没有开展任何业务，想的是拿着与黄某签订的收购协议再去找人融资，但是没有成功，也没有资金进行收购；绵阳通利公司没有“华西医院、水上乐园”项目，当时张不在绵阳，都是王某等人操作的，主要是王某打电话给张说，张也表示同意；收了彭某25万元后，张问王某要了5万元，已经花掉了，还有10万元给了黄某作为股权收购的定金，剩下的钱都是王某在安排等情况； 三、被害人的陈述 被害人彭某的陈述，证实彭某系西玉龙公司的委托方，2018年3月通过他人认识了中间人老许，通过老许又认识了通利公司的执行董事王某，王某向彭说了很多工程，其中就有水上乐园和华西医院两个工程，二人谈下来两个工程一共六个亿，王某将这两个工程全交给彭做，王某说自己是总发包方；2018年3月9日，彭就与王某在茶楼上签订了合同，签合同时，王某提出要支付诚信金5万元，彭就向老许支付了5万元，老许是代表公司收的，之后3月14日，王某就向彭出具了一个加盖通利公司公章的收据，上面写收到西玉龙公司25万元的合同履约金，钱是王某要求转到他个人账户上的，之后王某又将这个收据撕毁了，重新打了一个借到西玉龙公司272820元的收据，多出来的1万多是王某借来买公司办公用品的，另外1万元是王某借的现金；3月18日进场施工后，听说在做的工程并不是水上乐园和华西医院，而是绵阳市林业局的风貌工程，王某说是水上乐园的一部分，彭就继续做起走了，又过了十多天后，绵阳路桥公司告诉彭说这个工程是他们中的标，但是王某分包到了这个工程，路桥公司提出要彭退场或者直接与其签订合同，但彭一直没有与路桥公司签订合同，直到把土建做完后与王某联系，王某一直推脱，拒不归还保证金，遂向公安机关报警等情况； 四、被告人的供述与辩解 被告人王某的供述与辩解，证实通利公司成立于2017年7月7日，王某是大股东、实际控制人占股38%，张某占股25%，熊某占股25%，税作兵占股12%，公司印章由王管理，因王有不良记录不能担任法人，张某提出由黄某担任法人，后因黄某没有收到张某与其签订的股权转让金就退出了，王就推荐魏某担任了法人，该公司自成立就没有开展过任何业务，因为当时没有钱，就想虚构两个项目找点钱把公司运营起走，当时参与这件事的人有张某、魏某、熊某还有王；虚构合同是四个人一起做的，虚构项目也是一起想出来的，然后四个人就去找做工程的，最后魏某就通过朋友老许找到彭某了，就与彭签订了绵阳市涪城区吴家镇凤凰村8组的工程项目，工程内容包括水上乐园、华西医院项目，总造价是六亿元，该工程项目没有立项和审批，就是虚构的项目，以该工程项目名义收取了彭25万元履约保证金，该款是彭某转到王某的个人建行账户的，收取25万元后，张某提出给黄某拿10万元作为股权转让的定金，并提出要拿5万元走，剩下的钱就用于公司日常开支了；在通利公司2018年3月21日正式挂牌时，彭某通过微信向王某转账1万元礼金，又垫资给通利公司买了一万余元的茶具，之后就给彭某重新出具了27.282万元的收据。彭某在吴家镇凤凰山森林公司实际进场施工的是绵阳市涪城区林业局的“凤凰山水毁景观绿化工程”，该工程造价10来万元，这个项目是绵阳路桥公司与涪城区林业局签订的项目，路桥公司中标后，通过黄某的介绍，就将这个工程的土建工程交给王某了，之后王就将这个工程交给彭某做，所以彭某就进场了，之后彭某多次联系退还保证金都没有退等情况； 五、辨认笔录及照片 彭某辨认出与其签订合同的人就是王某的情况。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据锁链，足以证明本案事实，原判予以确认。 原判认为，被告人王某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的工程项目骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成了合同诈骗罪。被告人王某到案后如实供述本案犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王某家属代其向被害人彭某退赔部分经济损失，可以酌情对其从轻处罚。对于被告人及辩护人当庭提出的本案系单位犯罪的辩解、辩护意见，经查，通过在案的证人证言及被害人陈述均能证实通利公司自成立后未从事任何经营活动，且虚构工程项目系王某提出并积极实施，加盖公司印章系因印章由其保管，同时王某要求被害人彭某将保证金转至其个人账户，所诈骗的财物亦归王某个人所有，故本案应当认定为个人犯罪，对被告人及辩护人关于本案系单位犯罪的辩解、辩护意见不能成立；对辩护人所提被告人系初犯、如实供述、退赔被害人部分经济损失的辩护意见与审理查明的事实一致，可以予以采纳。遂以被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 上诉人王某的上诉意见是：本案应是单位犯罪，不是个人行为；一审量刑过重。 二审经审理查明的事实和证据与原判认定的一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）王某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的工程项目骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人王某到案后如实供述本案犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王某家属代其向被害人彭某退赔部分经济损失，可以酌情对其从轻处罚。上诉人王某上诉称本案应是单位犯罪，不是个人行为，经查，上诉人王某虚构工程项目、骗取被害人彭某的保证金的行为不符合单位犯罪的法律规定，故该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人王某称一审量刑过重，经查，原审在量刑时，根据上诉人王某的犯罪情节、犯罪后果和对社会的危害程度，考虑了以上情节，量刑上已予以体现，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的事实、证据和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒋明文 审 判 员 何 娟 审 判 员 向星燃 二〇一九年十二月二十日 法官助理 赵 青 书 记 员 廖允曼