安徽省繁昌县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖0222民初4060号之一 原告:安徽誉都建设工程有限公司，住所地安徽省宿州市萧县，统一社会信用代码913413227448521692。 法定代表人:王前进，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：古鸣，安徽宝睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梅，安徽宝睿律师事务所律师。 被告:安徽盛运重工机械有限责任公司，住所地安徽省桐城市区，统一社会信用代码91340881085229479T。 法定代表人:齐龙文，系该公司总经理。 被告:芜湖海螺水泥有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码9134022276686286XE。 法定代表人:李乐意，系该公司董事长。 原告安徽誉都建设工程有限公司与被告安徽盛运重工机械有限责任公司、芜湖海螺水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案。 原告安徽誉都建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告安徽盛运重工机械有限责任公司支付原告合同工程款3800000元、签证工程款992631元、退还履约保证金500000元，共计5292631元。并按照中国人民银行同期贷款基准利率(加逾期付款罚息)即年利率7.8%从2019年6月13日起计算支付逾期利息损失直至判决确定的上述款项给付之日，至起诉之日暂计利息15万元；2、被告芜湖海螺水泥有限公司在欠付工程款的范围内对第一项给付义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费等费用由被告安徽盛运重工机械有限责任公司负担。事实和理由：2018年1月29日，原告安徽誉都建设工程有限公司与被告安徽盛运重工机械有限责任公司签订《海螺水泥芜湖4*5000T/D脱硫工程安装施工合同》，合同约定工程名称为芜湖海螺水泥4*5000T/D脱硫工程，合同总金额为12400000元，为固定总价合同，合同并对承包范围、工程款支付、工期、质量要求、竣工验收、违约等进行了详细约定;施工过程中，被告安徽盛运重工机械有限责任公司又增加了签证工程量。原告按照合同约定完成了合同内施工义务以及合同外签证工程量，2019年5月20日，涉案工程竣工，2019年5月22日，涉案工程调试运行完成并竣工验收合格，涉案工程业主单位即被告芜湖海螺水泥有限公司已经投入正常生产营运使用。涉案合同为固定总价包干，工程价款为12400000元，另外根据被告安徽盛运重工机械有限责任公司指令，原告完成签证工程量的工程价款为992631元，两项合计工程款为13392631元，根据合同约定尚有1240000元质保金未到期，则被告安徽盛运重工机械有限责任公司到期应付的工程款为13392631-1240000=12152631元。截至目前被告安徽盛运重工机械有限责任公司仅仅支付我公司7360000元，尚拖欠我公司工程款金额为4792631元。因原告已经完成了全部施工内容并竣工验收合格，且涉案工程建设单位芜湖海螺水泥有限公司已经投入正常生产运营使用。因此被告安徽盛运重工机械有限责任公司收取原告的履约保证金500000元也应当立即退还原告。因此被告安徽盛运重工机械有限责任公司应当支付我公司的工程款(含履约保证金)为4792631+500000=5292631元。被告既不履行工程款的给付义务，又不退还应退还的履约保证金，已经构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。被告芜湖海螺水泥有限公司作为涉案工程的业主单位，应当在欠付工程款的范围内对原告的工程款等债权主张，承担连带清偿责任。因此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及最高人民法院相关司法解释的规定，诉至法院，望判如所请。 被告安徽盛运重工机械有限责任公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，一、本案申请人与被申请人签订的《海螺水泥芜湖4*5000T/D脱硫工程安装施工合同》第一章专用条款第14条明确约定，合同争议管辖法院为安徽省桐城市人民法院，该约定是双方真实意思表示，根据民事法律意思自治原则，该约定合法有效，合同双方当事人应当遵守。该约定排除了选择合同履行地或者被告住所地法院管辖的可能。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十条“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定管辖”的规定，本案应当优先适用协议管辖，即本案管辖法院应为桐城市人民法院。二、本案合同约定的主要内容为芜湖海螺水泥4*5000T/D脱硫工程的设备安装施工，非建设工程，即非房屋建造或其他土建等建设施工工程。被申请人承揽安装施工对象是申请人生产的水泥窑炉尾气净化的脱硫设备，是用于芜湖海螺水泥有限公司水泥生产线的专用配套设备，该设备是申请人根据芜湖海螺水泥有限公司的特定要求加工定做的非标专用设备，不是通用设备，申请人与芜湖海螺水泥有限公司之间法律关系也是承揽合同关系。故本案申请人与被申请人，以及申请人与芜湖海螺水泥有限公司之间的法律关系实质上均是承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。如果本案套用建设工程施工合同的专属管辖的规定，属认定事实和适用法律错误。三、本案被申请人虽然将芜湖海螺水泥有限公司列为被告之一，但不能改变或突破合同当事人之间的相对性，也不能改变合同中的法院管辖约定。芜湖海螺水泥有限公司并非案涉合同的相对方，被申请人将芜湖海螺水泥有限公司列为共同被告有违合同相对性原则，有虚列被告、人为制造管辖牵连点的意图。四、根据民事诉讼“原告就被告”的原则，被申请人所在地法院即桐城市人民法院对本案亦有管辖权。综上，申请人与被申请人之间合同明确约定了管辖法院为桐城市人民法院，被申请人规避约定管辖，人为制造管辖牵连点不应得到法院支持，请求将本案移送至桐城市人民法院审理。 本院经审查认为，根据原告提供的《海螺水泥芜湖4*5000T/D脱硫工程安装施工合同》约定，合同为固定总价合同，合同总金额为1240万元；工程名称为芜湖海螺水泥4*5000T/D脱硫工程；工程地点为芜湖海螺水泥有限公司；工程内容及范围包括，除脱硫系统内部防腐、支撑梁外的脱硫塔内件、FRP管道和附件五《工程设备供货划分明细》中所列被告方负责供货的设备外，发包方只负责本工程设计，除此之外本工程内容所涉及施工、安装、单体调试等工作均为原告方负责。所需费用都已包括在合同总价中。原告方负责本工程范围内结构、总图、通信系统、建筑电气照明、防雷接地系统、消防、工艺系统、电气系统、热控系统等的安装施工（含专业工程措施）。附加五《工程设备供货划分明细》中所列被告方负责供货的设备之外的工程所需的所有设备、主材和辅材都由原告方负责供货，原告方负责其安装工程的单体调试，负责配合被告方进行脱硫系统的分部试运、168小时调试运行和负责工程质量保证期内的质量保修以及参加配合各阶段监检、脱硫系统验收试验和环保验收等工作以及在此期间由于某种原因而造成的缺陷处理、尾工的消缺工作；负责甲供材料和设备的卸货、接收及保管、二次倒运等。从以上条文理解，原告施工的内容属于基本建设工程，涉及脱硫工程的施工、安装、调试等方面，涉案合同具有建设工程施工合同的法律特征，不属于加工承揽合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。因涉案工程位于被告芜湖海螺水泥有限公司内，该公司住所地位于繁昌县繁阳镇，故本院对该案有管辖权，被告以双方系承揽合同关系并约定管辖法院为桐城市人民法院为由提起的管辖权异议不成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条，第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，裁定如下： 驳回被告安徽盛运重工机械有限责任公司对本案管辖权提出的异议。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长 孙 武 人民陪审员 余 成 人民陪审员 朱可斌 二〇一九年十二月六日 法官助理董娟娟 书记员董娟娟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。