中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终839号 上诉人（原审原告）：陕西云长信息科技有限公司。住所地：陕西省西安市高新区丈八街办沣惠南路18号1幢32618室。 法定代表人：王涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邵宁，陕西鼎乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西三米网络科技有限公司。住所地：西安市高新区科技二路65号7幢1单元9层10903、10904室。 法定代表人：蒋松涵，该公司总经理。 委托代理人：王丽萍，陕西稼轩律师事务所律师。 上诉人陕西云长信息科技有限公司（简称云长公司）与被上诉人陕西三米网络科技有限公司（简称三米公司）技术合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院于2019年3月12日作出的（2019）陕01民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭,并于2019年12月2日、20日对本案进行了询问。被上诉人三米公司的法定代表人蒋松涵、委托诉讼代理人王丽萍参加了本案第一次询问。上诉人云长公司的法定代表人王涛、委托诉讼代理人邵宁、朱培参加了本案第二次询问。本案现已审理终结。 云长公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.已生效的（2017）陕01民初1033号民事判决已确认，云长公司与三米公司签订的《技术开发合同》已经解除。三米公司无充分证据证明其已经在2017年5月31日前完成涉案软件系统开发，已经违反合同约定构成违约，上述事实证明三米公司并未完成合同中约定的开发工作，原审法院却认定三米公司完成了软件开发工作，属于严重的事实认定错误，应当依法发回重新审理。2.原审法院应该针对三米公司是否完成软件开发工作及已完成的开发工作是否符合合同约定、是否应当退还开发费用进行审理，但原审法院却将争议焦点定为云长公司主张退还开发费用并承担违约责任及赔偿损失依据是否充分，明显是在混淆本案争讼的焦点。3.原审法院让云长公司证明系统软件究竟存在何种不符合技术约定的情形的责任，加重了上诉人的证明责任。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求撤销原审判决，发回重审。 三米公司辩称：1.（2017）陕01民初1033号民事判决认定三米公司违约，系基于三米公司在该案中提供的证据不足、司法鉴定亦无法作出结论、法院无法查明软件是否开发完成这一事实，三米公司承担了举证不利的后果，并非认定三米公司未完成软件开发。而云长公司在本案中自认三米公司完成了软件开发披露了事实真相，故（2017）陕01民初1033号民事判决与本案原审判决并不矛盾。2.云长公司在原审庭审中当庭承认，三米公司完成了合同约定的软件UI界面设计，云长公司负责人看过UI界面后没有提出问题，并支付UI设计阶段款项，三米公司完成软件开发要求云长公司测试，云长公司也前去测试验收，但未向三米公司书面反馈测试意见。原审法院认定三米公司完成了软件开发并符合合同约定是正确的。3.按照“谁主张谁举证”的原则，本案系云长公司起诉要求三米公司退还合同开发经费并支付违约金，故云长公司应就其主张提供证据，而云长公司并未提供任何证据加以证明，原审法院并未模糊争议焦点，亦未加重上诉人的证明责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 云长公司于2019年1月3日向原审法院起诉请求：1.请求判令三米公司向云长公司退还合同开发经费135000元；2.判令三米公司向云长公司支付违约金至实际履行之日止（按合同款项总额的1‰计算，暂计算至2018年12月17日为169000元）；3.判令三米公司承担因违约给云长公司造成的损失及导致云长公司支出的律师费用13240元；4.本案诉讼费由三米公司公司承担。 原审法院认定事实：2017年2月27日，云长公司（甲方）与三米公司（乙方）签订《技术开发合同》，约定甲方委托乙方进行IT运营支撑系统开发，项目整体开发周期为甲方预付项目订金之日起90个日历日，开发经费30万元，甲方在合同签订并收到乙方开具的增值税发票之日起3日内支付总费用的30%（90000元）作为定金；乙方完成软件UI界面设计后，甲方支付乙方开发总费用的15%（45000元）；乙方完成软件监控功能后，甲方支付乙方开发总费用的15%（45000元）；乙方以正式文件交付给甲方后，甲方支付乙方开发总费用的35%（105000元）。合同还约定，合作期间由于甲方原因导致工作延期，向乙方赔偿合同所规定的总金额费用的1‰；合作期间由于乙方原因导致工作延期，应按超过合同周期每日承担合同总金额的1‰的比例向甲方支付逾期违约金；双方在执行本合同过程中，任何一方违反本合同之约定，均为违约，违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得此等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等；任何一方未能如期履约时，应每天按合同规定款项总额的1‰向对方支付违约金，但支付违约金并不免除违约方的其他合同义务……任何一方欲提前解除本合同，应提前通知对方，经双方协商签字后同意方可解除。有合同约定解除权的一方，在对方出现违约行为时可以行使解除权。解除权的行使应提前15日以书面形式告知违约方，由此造成的损失由违约方赔偿。解除的法律效果：包括但不限于支付违约金、赔偿损失、追偿欠款、已经开发委托项目的经济补偿等。涉案合同签订后，云长公司于2017年3月2日向三米公司支付9万元，于2017年5月20日向三米公司支付了4.5万元，合计13.5万元。 原审庭审中，云长公司承认其于2017年5月23日收到三米公司发出的对其已完涉案系统软件的验收测试邀请，但称其查看后对三米公司提交的系统软件不认可，其遂于2017年6月30日通知三米公司解除涉案合同。云长公司还称其对三米公司提交的全部开发工作都查看过，但三米公司每阶段提交的工作内容均不符合云长公司的技术要求，故云长公司没有最终签收该系统软件。对于该系统软件究竟存在何种不符合技术约定的情形，云长公司称三米公司提交的系统软件所有技术均不符合要求，其均是电话口头向三米公司提出，具体有哪些内容不符合技术要求，云长公司称其没有证据来佐证。 2017年8月7日，三米公司向原审法院提起诉讼，认为云长公司在拒付剩余开发费构成严重违约的情况下向其通知解除涉案合同无事实及法律依据，请求原审法院依法确认云长公司解除涉案合同的行为无效，云长公司应继续向三米公司支付剩余开发费并承担违约责任。原审法院审理后依法作出（2017）陕01民初1033号判决，该判决认为三米公司无充分证据证明其已经于2017年5月31日前完成了涉案系统软件开发工作构成违约，认定云长公司依约发出解除涉案合同通知书已经生效，涉案合同已经解除。并认定三米公司因无充分证据证明其依约完成软件开发并达到交付条件，故三米公司无权要求云长公司支付剩余合同款并承担违约责任。遂判决驳回了三米公司的诉讼请求。该案宣判后三米公司及云长公司均未提出上诉，该判决业已生效。 原审法院认为，根据查明的事实，云长公司要求三米公司退还其已付的开发费无事实及法律依据，原审法院依法对其该主张不予支持。 原审法院判决：驳回云长公司的诉讼请求。案件受理费6059元，由云长公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，（2017）陕01民初1033号案件的庭审笔录记载，2017年6月20日，三米公司向云长公司发出确认函件，要求再次确认软件开发成果。云长公司表示软件未开发完成，邮寄地址确系云长公司，但云长公司从未收到过三米公司的邀请验收函。（2017）陕01民初1033号民事判决载明，经该院委托，专业司法鉴定机构对该案进行审查后认为，双方当事人就涉案开发成果交付标准的相关约定不够明确，难以就该案委托事项作出准确的鉴定意见，故予以退案。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点为三米公司是否应当向云长公司退还开发费用并承担支付违约金的民事责任。 关于三米公司是否应当向云长公司退还开发费用的问题。（2017）陕01民初1033号生效判决认定涉案《技术开发合同》已经依法解除，依据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《技术开发合同》约定，云长公司在合同签订并收到三米公司开具的增值税发票之日起3日内支付总费用的30%（90000元）作为定金；三米公司完成软件UI界面设计后，云长公司支付三米公司开发总费用的15%（45000元）。根据查明的事实，云长公司于2017年3月2日向三米公司支付9万元，于2017年5月20日向三米公司支付了4.5万元。由此可见，云长公司支付第一笔款项是基于双方当事人对首付款的约定，支付第二笔款项是基于三米公司完成软件UI界面设计之事实，该事实云长公司在本案二审询问中亦予以认可，根据本案合同性质涉及计算机软件开发以及三米公司已经履行部分合同义务的情况而言，云长公司要求本案合同恢复原状即返还已付款项并无事实和法律依据，该上诉理由依法予以驳回。 关于三米公司是否应当承担支付违约金的民事责任的问题。（2017）陕01民初1033号生效判决载明，经原审法院委托，专业司法鉴定机构认为，双方当事人就涉案开发成果交付标准的相关约定不够明确，难以就该案委托事项作出准确的鉴定意见，故予以退案。本案中，根据云长公司在一审庭审的陈述，其已收到三米公司要求测试涉案系统软件的邀请函，且已经对涉案系统软件进行了测试，软件开发均不符合技术要求，但直至二审，其并未举证陈述委托项目软件不符合技术要求的具体内容，应承担举证不能的不利后果。从上述鉴定机构意见以及双方当事人验收的基本情况分析，该委托项目软件未能通过验收的主要原因在于合同对于验收标准约定不明，且双方当事人未就验收标准达成补充协议，亦未提交国家标准、行业标准予以适用。由此可见，双方当事人对于委托项目软件未能通过验收均存在过错，且过错相当，可互不承担违约责任。故，云长公司上诉提出三米公司应当承担支付违约金民事责任的主张与事实不符，依法予以驳回。 综上所述，云长公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6059元，由上诉人陕西云长信息科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  凌宗亮 二〇一九年十二月二十日 法官助理郑文思 书记员宋子怡 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民终839号                               案  由                       技术合同纠纷                               合议庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：郑文思                       书记员：宋子怡                                                     裁判日期                       2019年12月20日                               涉案专利                                                     关键词                       合同解除；恢复原状；赔偿损失                               当事人                       上诉人（原审原告）：陕西云长信息科技有限公司；             被上诉人（原审原告）：陕西三米网络科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：驳回陕西云长信息科技有限公司的诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国合同法》第九十七款                                           法律问题                       合同解除的效力问题                               裁判观点                       合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。             根据本案合同涉及计算机软件开发的性质以及三米公司已经履行部分合同义务的情况而言，三米公司要求本案合同恢复原状即返还已付款项并无事实和法律依据，该上诉理由依法予以驳回。             从鉴定机构意见以及双方当事人验收的基本情况分析，该委托项目软件未能通过验收的主要原因在于合同对于验收标准约定不明，且双方当事人未就验收标准达成补充协议，亦未提交国家标准、行业标准予以适用。对此，双方当事人对于委托项目软件未能通过验收均存在过错，且过错相当，可互不承担违约责任。故，云长公司上诉提出三米公司应当承担支付违约金民事责任的主张与事实不符，依法予以驳回。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。