新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初1281号 原告：新疆际华七五五五职业装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路40号。 法定代表人：陈辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭守伟，新疆金仕诚律师事务所律师。 被告：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市三工路28号。 法定代表人：柴太山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王新风，该公司员工。 第三人：赵汝志，男，1965年4月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。 原告新疆际华七五五五职业装有限公司与被告新疆润通建设工程集团有限公司、第三人赵汝志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新疆际华七五五五职业装有限公司的委托诉讼代理人郭守伟，被告新疆润通建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人王新风，第三人赵汝志及其委托诉讼代理人阎俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆际华七五五五职业装有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告超付工程款4722858.4元；2、判令被告承担违约金3150000元；3、判令被告承担保全费5000元。事实与理由：原、被告于2014年11月18日签订《建设工程施工合同》，并于2014年11月25日签订《七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议》，约定由被告承建原告单位职工集资建房，工期自2014年11月1日至2015年9月30日，集资建房工程完工后，经核算原告超付工程款4722858.4元，且被告延期交工，依照合同约定应支付违约金，故诉至法院。 被告新疆润通建设工程集团有限公司辩称，原告不存在超付工程款的事实，对于原告的诉讼请求不认可。原、被告签订合同属实，总工程款为57460000元，原告直接支付被告公司34700000元，2017年9月通过劳动监察大队支付工人工资5400000元，按照工程总价款原告没有超付工程款。原告提出被告违约是不成立的，没有按期开工原因在于原告，且原告也没有按照工程进度付款，被告不同意承担违约责任。保全费被告也不同意承担。 第三人赵汝志述称，关于双方合同中标价及实际支付工程款情况同意被告的意见，我方是第三人，该工程实际施工人是第三人，施工投入人工、机械、材料是第三人投入的。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交建设工程施工合同一份、代建协议书一份、七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议一份、支票存根三张、缴款书三张、建设工程设计合同一份、补充协议一份、网上银行电子回单十张、收据一张、发票九张、业务回单十五张、建筑工程社会保险费收费单一张、鉴定报告一份、承诺书一份、电梯销售合同一份、电梯安装合同一份、不锈钢铁艺制品加工厂合同书一份、无线五方通话设备安装合同一份、工业品买卖合同一份、电子供货合同一份、热计量施工承包合同一份、新疆胡杨线缆制造有限公司产品买卖合同一份、电力工程施工合同书一份、工程合同书一份、监督报告两份、竣工结算审核情况说明一张，经质证，被告及第三人对上述证据的真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实本院认定如下： 1、原告提交自己制作的已付工程款明细一张，拟证实原告向被告支付工程款34700000元。经质证，被告认可，第三人认为钱是支付给被告的，第三人没有领取这么多。本院对原告拟证事实予以确认。 2、原告提交缴款书一张、业务回单一张，拟证实电梯安装完的检测费用43560元，应由被告承担。经质证，被告及第三人认为该费用应由厂家承担，对此不认可。本院对原告拟证实的事实结合其他证据进行认定。 3、原告提交业务回单一张，拟证实原告支付18900元用于购买干粉灭火器。经质证，被告及第三人认可没有购买灭火器，但认为消防是分包给别的单位施工的。本院对被告未购买干粉灭火器的事实予以确认。 4、第三人提交内部责任承包合同书一份、收款收据二张、三方协议一份、委托书三张，拟证实第三人挂靠被告，第三人是涉案工程的实际施工人。经质证，原告对三方协议认可，内部责任承包合同书及收款收据系第三人与被告之间的事情，原告不知情，认可第三人是实际施工人。被告对原告提交的证据认可，认可第三人是实际施工人。本院对该组证据的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2014年9月25日，原、被告签订《代建协议书》一份，协议约定，原告委托被告建设职工集资住宅楼项目，工程总价款以竣工结算为准，地下车位建筑面积4136.55平方米，地下公共配套用房（消防、配电等）建筑面积745平方米以及地下车位进出口面积68.12平方米由被告建设，所需建安费、设备购置费和装修（资金）全部由被告出资并承担，同时被告还须承担上述工程的设计费、热力市政配套费、环卫等相关费用。按照谁投资谁受益的原则，被告享有地下车位的销售权和使用权。车位由被告负责销售，收益归被告所有。地下公共配套用房所有权归原告。该协议第三条约定，甲乙双方应分摊的费用：该项目建设用地出让金8650000元、契税263800元、集团公司土地和地上建筑物评估值约3280000元，合计总金额约12193800元。上述土地出让金、契税、土地和地上建筑物评估值及该建设项目工程设计费、热力、市政配套、垃圾环卫、监理、审计、人防、招标代理等及与该工程有关的配套费及其他相关费用，由原告承担83%，被告承担17%；被告应分摊的费用在原告向被告支付地上建筑工程款中分期扣除。 2014年11月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定原告将新疆际华七五五职业装职工全额集资商住住宅楼工程发包给被告施工，计划开工日期2014年11月1日，竣工日期2015年9月30日，工期总日历天数198天；合同价为57469610.63元。该合同第7.5.2条规定因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每延误一天处罚5000元，逾期竣工违约金的上限为合同价款的5%。该合同12.4.1关于付款周期的约定，按月支付承包人每月25日前报送完成进度情况和已完的工程量，14日内经监理人发包人审核后支付工程进度款80%，当工程款支付至总合同价款的90%后停止支付，等结算审计完成后支付至审定结算价款的95%，其余5%作为质保金。该合同在城建部门备案。 2014年11月25日，原、被告双方签订《七五五五公司职工全额集资高层住宅楼施工合同补充协议》一份，协议约定：一、被告应承担和分摊的费用按照双方于2014年9月25日签订的《代建协议书》执行；二、被告承担和分摊的费用从原告每月支付的工程款中扣除，工程款达到60%时起扣，每月扣除进度款费用的20%，6个月扣完。三、付款方式，本工程采用完工进度款方式，不支付工程预付款。地下车库和地下配套设施用房建设主体完成，住宅楼完成地上三层，原告开始支付被告地上建筑部分工程款。四、完工日期2016年10月1日。五、合同价款调整，按2014年11月18日双方签订的《职工全额集资高层住宅楼施工合同》和补充协议执行。 上述协议签订后，2015年4月原告办理工程施工许可证。2015年2月10日第三人与被告签订《内部责任承包合同书》，被告将上述涉案工程承包给第三人，被告收取3%的管理费用。该工程实际系由第三人施工。2017年6月27日进行五方验收。原告直接向被告支付工程款34991060元，2017年9月原告经过被告的同意代被告垫付农民工工资5400000元，合计支付40391060元。涉案工程施工过程中，有部分材料系原告购买，地下车库中有部分工程未全部施工完毕。在案件的审理过程中，原告申请对被告施工的1、2号楼及地下车库的工程价款进行鉴定。本院依法委托相关鉴定机构进行鉴定后，在鉴定的过程中，原告表示放弃鉴定，表示双方已进行竣工结算，被告已施工部分的价款为52499068.33元，其中1、住宅楼、附属用房金额为45252903.47元；地下车库金额为6094566.41元；3、住宅楼、附属用房及地下车库争议部分金额为1151598.45元。被告及第三人对此价款均无异议。现原告主张依照双方签订代建协议及补充协议，原告不应再向被告支付地下车库部分的工程款以及被告还应承担17%的土地出让金、契税等费用，故原告已经超付工程款要求被告返还以及承担逾期交工的违约金。在案件的审理过程中原告申请对被告价值7516657.2元的财产采取保全措施，原告支出保全申请费5000元。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。该合同系在城建部门备案的合同。在该合同之外，原、被告又签订《代建协议书》及《补充协议书》约定地下车位建筑面积4136.55平方米，地下公共配套用房（消防、配电等）建筑面积745平方米以及地下车位进出口面积68.12平方米由被告建设，所需建安费、设备购置费和装修（资金）全部由被告出资并承担，同时被告还须承担涉案工程土地出让金、契税、土地和地上建筑物评估值及该建设项目工程设计费、热力、市政配套、垃圾环卫、监理、审计、人防、招标代理等及与该工程有关的配套费及其他相关费用的17%。现原告据此主张不再向被告支付地下车库部分的工程款及要求被告承担其交纳的土地出让金、契税等费用的17%。被告对此有异议，不认可，认为备案合同已将代建协议作了变更，且原告能否将地下车库的产权办到被告名下确定，故不同意原告的意见。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。据此，本院对被告的辩解意见予以采信。因原告已支付被告工程款40391060元，而仅住宅楼、附属用房的工程金额就为45252903.47元，原告主张超付工程款不能成立，本院对原告主张被告返还超付工程款4722858.4元的诉讼请求不予支持。关于原告以合同约定的每天5000元的标准主张被告支付延期交工违约金3150000元的请求，被告辩解2016年11月就已经完工，系原告不进行验收，且原告没有按照进度付款，在合同约定的开工日期前，原告并没有做好前期准备工作，导致2015年4月才实际开工，不同意承担违约金，且原告主张的违约金过高，请求降低。本院认为，原、被告双方合同约定计划竣工日期为2015年9月30日竣工，工期198天。而实际被告施工部分竣工验收日期为2017年6月27日，被告确实延期交工，应当承担延期交工的违约责任。关于被告辩解工期延误的意见，根据本院查明的事实，本案确实存在原告迟延办理施工许可证的情况，但被告辩解其于2016年11月就已经完工的意见并无相应的证据予以证实，故被告的上述辩解意见中存在合理部分，对其合理部分本院予以采纳。根据我国合同法的相关规定，即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”。故综合全案的实际情况，本院酌情确定被告支付原告违约金240000元，超出此数额部分的违约金不予支持。原告支出的保全申请费5000元，由被告承担1720元，剩余部分由原告自行负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第一条第一款之规定，判决如下： 一、被告新疆润通建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆际华七五五五职业装有限公司违约金240000元； 二、被告新疆润通建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆际华七五五五职业装有限公司保全费1720元； 三、驳回原告新疆际华七五五五职业装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费66946元，由原告新疆际华七五五五职业装有限公司负担64892元，由被告新疆润通建设工程集团有限公司负担2054元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  艾令起 审 判 员  热阿娜 人民陪审员  潘 军 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  张新丽