江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0282民初11360号原告：徐德清，男，1957年8月1日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：徐祖林，宜兴市天一法律服务所律师。委托诉讼代理人：王伟，宜兴市天一法律服务所律师。被告一：吴明祥，男，1964年10月1日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被告二：王伟丽，女，1958年5月17日出生，汉族，住上海市普陀区。被告三：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市新街街道氿滨南路100号，统一社会信用代码91320282842814509R。负责人：黄建新，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。原告徐德清与被告吴明祥、王伟丽、中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年9月24日受理，依法适用简易程序，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告徐德清的委托诉讼代理人徐祖林，被告吴明祥，中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼，被告王伟丽经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩、辩论的权利，本案现已审理终结。原告徐德清诉称，因其与吴明祥驾驶的、所有人登记在王伟丽名下的车辆发生交通事故，双方就赔偿事宜未能协商一致，故原告诉至法院，并提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告赔偿原告各项费用246542.61元，交强险和商业险一并处理。2、请求依法判令三被告承担本案诉讼费和鉴定费。3、精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿。赔偿清单：1、医疗费：58092.61元；2、住院伙食补助费：279天×50元/天=13950元；3、营养费：120天×30元/天=3600元；4、交通费：1000元；5、护理费：120天×120元/天=14400元；6、误工费：79741元/年÷365×300元=65540元（在岗职工）；7、残疾赔偿金：47200元/年×18年×10%=84960元；8、精神损害抚慰金：50000×10%=5000元。合计：246542.61元。庭审中,原告认可保险公司在交强险医疗费限额内垫付原告1万元医疗费，且包含在原告主张的医疗费之中；认可吴明祥垫付原告16561.96元医疗费，但有2287元不包含原告主张的医疗费中。被告吴明祥辩称，徐德清第一次住院的所有医疗费用16561.96元全部由其垫付，并提供医疗费发票证明。被告王伟丽未作答辩。被告保险公司辩称，1、对交通事故的发生和责任认定没有异议。2、事故车辆在我公司投保交强险和100万元三责险。3、事发后保险公司垫付了1万元医药费。4、对原告第二次住院治疗的必要性和合理性有异议，对鉴定结论中的误工期限不认可。具体理由：（1）对于宜兴市第四人民医院住院无异议，但对于第二次住院在红塔医院住院的病例、住院记录和发票及用药清单有异议，原告第一次在宜兴市第四人民医院住院治疗，出院半个月后，又在红塔医院住院长达8个月且原告本身有高血压、腰间盘和颈椎退变，对于伤者来说，第一次住院治疗，必要性明显比较强，假如伤者需要进行进一步住院治疗，第四人民医院也不会让伤者出院。而且第二次住院期限特别长，主要治疗自身原有疾病，因此我方对第二次住院的费用和住院期间伙补不予认可。（2）第一次住院记录上没有体现颈髓损伤这一伤情，在第四人民医院出院记录和第二次治疗的颈髓损伤没有因果关系，第二次主要是治疗颈髓损伤，而且其用药清单也显示其主要治疗和交通事故之间因果关系不大，假如有二次住院的必要性，第四人民医院肯定不予出具相应的医嘱，而且第四人民医院出院记录，明确载明原告出院时脊柱无明显畸形，颈项部活动明显好转，腰部叩压痛减轻。因此，我方认为，原告第二次住院，长达8个月，且治疗医院医疗条件及技术水平、医院等级均比宜兴市第四人民医院差，因此我方对第二次住院治疗有异议，不予认可。（3）用药清单显示其主要治疗和交通事故之间因果关系不大，多种药物治疗神经包括肩周炎推拿治疗，而且挂床242天，产生的床位费10970元、护理费5302元均属于不合理费用，住院诊察费1936元均属于多支出费用，没有必要性。（4）对鉴定报告真实性无异议，但对误工期限有异议，原告腰椎骨折，按照国家相关三期规定，在6个月左右，我方认可误工期6个月。5、关于具体赔偿项目清单：（1）医疗费，不认可第二次住院治疗费用，要求扣除10%的非医保费用；（2）住院伙食补助费：37天×30元/天；（3）营养费：120天×20元/天=2400元；（4）交通费：认可200元；（5）护理费：120天×80元/天=9600元；（6）误工费，不认可。对鉴定报告有异议，误工期过长。对于误工证明有异议，对于营业执照真实性无异议，对于两份劳务合同和结帐凭证，我方认为与本案没有关联性，原告方应提供劳动协议、工资发放清单、银行流水完税证明，证明原告确实存在实际工作及收入减少，因原告已超过退休年龄，且提供的证据不足以证实存在误工，我方对误工费不予认可；（7）残疾赔偿金没有异议；（8）精神损害抚慰金没有异议；（9）诉讼费、鉴定费不认可，对于鉴定费票据无异议，但保险公司不承担；经审理查明，2018年5月23日17时45分左右，吴明祥驾驶牌号豫Ｐ×××××的小型轿车，在宜兴市左转弯时，与沿阳泉路由东向西行驶在人行横道通过路口的徐德清驾驶的电动自行车碰撞，致徐德清受伤、车辆受损的交通事故。2018年5月25日，宜兴市公安局交通警察大队认定吴明祥负事故全部责任，徐德清无责任。豫Ｐ×××××的小型客车在被告保险公司投保了交强险和100万元商业三者险含不计免赔，事故发生在保险期间。2019年9月16日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定徐德清伤残等级为十级；营养期120天，护理期120天，误工期300天；徐德清在宜兴市第四人民医院住院37天，在宜兴市医结合医院（宜兴市红塔医院）住院241天，共计住院278天。事故发生前，徐德清为无锡市友帮建筑劳务承包有限公司业务员，劳动报酬按本人完成业务量计算，事故发生后无相关业务。事故发生后，保险公司在交强险医疗费限额内垫付徐德清医疗费10000元，且包含在徐德清主张的医疗费中；吴明祥垫付徐德清医疗费16561.96元，其中有2287元不包含在徐德清主张的医疗费中。以上事实，有道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、保险保单、病历、发票、证明、无锡市中西医结合医院司法鉴定所的函等证据及质证意见、本院庭审笔录在卷佐证。本院认为，公民的生命健康权等合法权益受法律保护，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对本案争议焦点评判如下：1、对于保险公司提出的原告第二次住院治疗的必要性和合理性有异议，对鉴定结论中的误工期限不认可的抗辩意见，本院不予采纳。具体理由如下：（1）关于原告第二次住院治疗的必要性和合理性，保险公司未能举证证明其抗辩意见成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。经查，2018年6月29日，宜兴市第四人民医院出院记录中入院诊断为：Ｌ4椎体骨折、头部外伤、脑震荡、颈部损伤、多处损伤、高血压；出院诊断为：Ｌ4椎体骨折、头部外伤、脑震荡、颈部损伤、多处损伤、高血压、牙外伤；出院医嘱为：休息、加强营养、卧硬板床、下床活动佩戴颈托及腰围，一个月后骨科门诊复查，不适门诊及时复查，口腔科门诊复诊。2019年3月14日，宜兴市医结合医院出院记录中，2018年7月16日的入院情况载明，患者因主诉车祸伤致腰背及头、颈部疼痛活动受限1月余而入院，腰部疼痛加剧，头部及颈部均出现不适，遂由家人陪同前来我院就诊。入院诊断为，中医诊断：骨折病，证型：骨断筋伤，气滞血瘀；西医诊断：腰4椎体压缩性骨折、脑震荡、颈髓损伤、牙外伤、高血压。出院诊断为，中医诊断：骨折病，证型：骨断筋伤，气滞血瘀；西医诊断：腰4椎体压缩性骨折、脑震荡、颈髓损伤、牙外伤、高血压；出院医嘱为：门诊随诊，避免重体力劳动、适当功能锻炼、避风寒保暖畅情志，继续活血止痛等药物治疗，定期复查颈腰部ＭＲ。庭审中，原告述称第二次在红塔医院住院是由于腰椎、脑震荡等造成原告腰椎不会动，颈椎损伤、腰背部活动受限等原因。本院结合病历和诊断证明等相关证据审查发现，原告第一次住院时入院诊断中就诊断有“颈部损伤、多处损伤”症状，出院医嘱中有“下床活动佩戴颈托，不适门诊及时复查”的内容，足以证明交通事故与原告颈部损伤有直接因果关系。原告第一次住院出院后，因“腰部疼痛加剧，头部及颈部均出现不适”，遂至宜兴市医结合医院就诊并第二次住院，入院诊断有“颈髓损伤”。因此，宜兴市第四人民医院漏诊、漏治原告颈髓损伤的事实具有高度盖然性，保险公司仅陈述了相关抗辩意见，但未提供相应证据证明原告第二次住院治疗缺乏必要性和合理性，对第二次住院的用药清单也未能举证证明具体药物治疗和交通事故之间缺乏因果关系。（2）关于保险公司提出的对鉴定报告真实性无异议，但对误工期限有异议，原告腰椎骨折，按照国家相关三期规定，在6个月左右，我方认可误工期6个月的抗辩意见，本院不予采纳。理由如下：保险公司庭审中申请无锡市中西医结合医院司法鉴定所对误工期鉴定意见出庭质询，又变更为申请书面质询。无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2019年12月6日向本院出具接受书面质询的函，对保险公司提出的误工期问题进行了答复，其主要理由是被鉴定人徐德清“住院时间较长，在其住院期间无法正常上班，故综合考虑其住院时间及损伤恢复情况，依据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014），被鉴定人徐德清的误工期评定为300日”。经查，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）中9.4脊髓损伤部分的9.4.2规定“脊髓挫伤、脊髓压迫：根据临床治疗情况确定”，即误工期、护理期、营养期根据临床治疗情况确定。本案中，徐德清第二次住院治疗诊断有“颈髓损伤”，应当按照该条规定根据临床治疗情况确定误工期，故采纳无锡市中西医结合医院司法鉴定所关于误工期的鉴定意见和“住院时间较长，在其住院期间无法正常上班……徐德清的误工期评定为300日”的书面质询答复。2、具体赔偿项目认定及理由如下：（1）医疗费，认定为58092.61元＋2287元＝60379.61元。因保险公司未提供非医保用药清单和单价，且投保人和保险人的约定不得对抗善意第三人，不予采纳保险公司扣除10%的非医保用药的抗辩意见；（2）住院伙食补助费，认定为278天×50元／天＝13900元；（3）营养费，认定为120天×20元／天＝2400元；（4）护理费，认定为120天×80元／天＝9600元；（5）误工费，认定为2020元／月÷30天×300天＝20200元。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》关于误工费并未区分退休人员和未退休人员，我国相关法律法规并未禁止达到退休年龄的人员参加劳动并获取劳动报酬。由于未参加城镇职工养老保险的城乡居民养老社会保障问题，有劳动能力的城乡居民达到退休年龄后仍然依靠自己劳动为生的情况现实中普遍存在。有劳动能力的受害者，因事故受伤期间无法从事劳动或者劳动能力暂时丧失属于客观事实，应视为存在误工时间和误工事由。我国《劳动合同法》等法律法规并未禁止用工单位与达到退休年龄的劳动者建立劳务合同关系，仅以达到退休年龄为由不认可误工费既无法律依据，又与我国现实国情和社会生活实践不符。被告未能举证证明原告已办理退休手续且有不受事故影响的充足退休金、养老金生活来源，也未能举证证明原告已丧失劳动能力且无生活来源须完全依赖于他人扶养，应当承担抗辩不利的法律后果。原告提供的误工费证据中，证明其为无锡市友帮建筑劳务承包有限公司的业务员，存在因交通事故而收入减少的事实，但其收入具体数额证据与待证事实之间缺乏关联性，无锡市友帮建筑劳务承包有限公司与其业务单位的交易往来并不能证明原告的收入数额。原告主张的误工费计算标准79741元／年，是2017年江苏省城镇非私营单位在岗职工年平均工资，但徐德清工作的无锡市友帮建筑劳务承包有限公司不是非私营单位，不应采用此标准计算，本院采用无锡市最低工资2020元／月标准和司法鉴定意见书确定的误工期进行计算；（6）残疾赔偿金，认定为47200元／年×［20-（62-60）］年×10%＝84960元；（7）精神损害抚慰金，认定为50000元×10%＝5000元；（8）交通费，酌情认定为500元。以上合计：196939.61元，鉴定费和案件受理费由法院参考胜败诉比例决定各方承担数额。保险公司在交强险范围内承担如下赔偿责任：在医疗费限额内赔偿10000元，在死亡伤残限额内赔偿110000元，在财产损失限额内赔偿0元，保险公司合计应在交强险赔偿限额内支付120000元。超出交强险赔偿范围部分的76939.61元，因被告承担全部事故责任，该款由保险公司在商业三者险范围内按责承担76939.61元×100%=76939.61元的赔偿责任。综上，保险公司合计应赔偿各项损失120000元+76939.61元=196939.61元，其中包括保险公司在交强险医疗费限额内垫付徐德清医疗费10000元，且包含在徐德清主张的医疗费中；吴明祥垫付徐德清医疗费16561.96元，其中有2287元不包含在徐德清主张的医疗费中。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿各项损失共计186939.61元，其中支付徐德清170377.65元，返还吴明祥16561.96元。二、驳回徐德清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取816.4元，鉴定费3060元，合计3876.4元。由徐德清负担252.2元，吴明祥负担54.8元，中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司负担3569.3元。原告同意其预交的诉讼费用中的剩余部分3624.2元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在判决生效之日起十日内向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员 高 峰二〇一九年十二月二十日书记员 袁敏瑶