四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1855号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都汇日星河房地产有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路三段2号。 法定代表人：陈炜民，董事长。 委托诉讼代理人：吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡勇，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中节能建设工程设计院有限公司，住所地：成都市成华区东三环路二段龙潭工业园内。 法定代表人：高世科，董事长。 委托诉讼代理人：罗泽锋，四川君益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张江，系公司员工。 上诉人成都汇日星河房地产有限公司（以下简称汇日星河公司）因与被上诉人中节能建设工程设计院有限公司（以下简称中节能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初12249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇日星河公司上诉请求：一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初12249号民事判决书第一、第二项，驳回中节能公司的诉讼请求，支持汇日星河公司的反诉请求；二、本案诉讼费由中节能公司承担。事实和理由：一、一审判决书中“本院经审理认定事实部分”部分，遗漏了与认定合同效力、合同履行等密切相关的重要案件事实。1.遗漏汇日星河公司的工程规划许可证等证据，该证据证明涉案工程补充协议违反《招标投标法》相关规定和《中华人民共和国合同法》强制性规定，部分无效。2.遗漏中节能公司的《工程设计变更指令》等证据，该证据证明案涉工程因设计变更等涉及增加工程价款只有2644192.55元，双方对实际工程变更及其对应金额达成一致，并无异议。补充协议（一）、（二）是在实际工程变更之外又以所谓奖金、补偿等名义增加奖励性工程款1500万元，不属于设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因导致的合理工程变更。3.遗漏中节能公司的《关于工程进度事宜》等证据，该证据证明在补充协议签订之前，汇日星河公司要求中节能公司赔偿延误工期损失，补充协议所约定的1500万元不是汇日星河公司补偿中节能公司的工期损失。4.遗漏补充协议（一）中的重要条款。第4、7、22条证明工期调整是多方面的原因造成的，且中节能公司自愿承诺不因工期调整向汇日星河公司索赔。第19.3、20条证明补充协议双方合意一致，协议有效，其中600万奖励是附加条件，当马道因任何原因没有移除时，中节能公司自愿放弃300万元奖励。二、一审判决书中“本院认为部分”，认定补充协议（一）、（二）不违反法律的强制性规定，协议有效。缺乏事实和法律依据。1.补充协议违反了《招标投标法》第四十六条第一款、建工解释一第二十一条及四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第九条等规定，应属无效。2.补充协议中并未约定1500万元就是汇日星河公司给中节能公司的工期延长补偿。3.中节能公司一审提交的2013年5月30日和7月10日的汇日星河公司给中节能公司的发函以及汇日星河公司在二审中提交的新证据《工程例会纪要》证明汇日星河公司在要求中节能公司赔偿工期损失。4.中节能公司主张施工现场银杏树、电线杆、信箱移除会影响工期，但汇日星河公司二审提交的新证据证明在补充协议（一）签订前，因中节能公司工程进度滞后、设备不到位等自身原因导致工期延长。且补充协议（一）约定“双方一致同意，双方均无需因完工日的变更向对方承担本协议以外的责任”。5.本案中，无任何证据证明工期延长给中节能公司造成实际损失，且1500万元与工期损失之间无必然联系。6.一审法院应当围绕补充协议是否属于设计变更、建设工程规划调整等非因当事人原因引起的工程合理变更展开法律论证，而不是根据《中华人民共和国合同法》第六十一条，论点错误、论据缺乏、论证混乱，难以信服。三、一审判决书中“本院认为部分”认定马道未移除不可归责于中节能公司，从等价有偿和公平原则衡量，与合同约定不符，与法律理论相悖。1.一审认定补充协议有效，那么根据第19.3条和第20条，300万元奖励需附加马道移除为条件。2.一审法院在本案中套用等价有偿原则和公平原则，明显错误。等价有偿原则已不再列入民法总则的基本原则中。而民法基本原则的适用具有补充性，应优先适用法律规则而不是原则。3.中节能公司在签订补充协议（一）之前明知支付300万元奖励和600万元的先决条件，其事后提出异议，与合同约定不符，有违诚信原则。4.汇日星河公司提交的《利比工程变更金额审核汇总表》和《工程变更费用调整汇总表》证明双方已经认可马道未移除应扣减未施工的工程款1222241.46元。 中节能公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于是否结算问题，除了涉及马道拆除的300万元外，一审中双方认可的金额一致。2.工程的变更和延长已经有相应的证据证明，且1500万元与汇日星河公司的认定的因工程变更是不同概念，不应混同。3.不论是适用投招标法还是合同法，一审适用法律正确。 中节能公司向一审法院起诉请求：1、判决汇日星河公司支付中节能公司所欠工程款16034724.55元；2、判决汇日星河公司支付中节能公司逾期付款利息暂计100万元（以16034724.55元为基数，从2016年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至所欠款项付清之日止）；3、汇日星河公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月10日，中节能公司与汇日星河公司签订《中国四川省成都市汇日国际广场项目护坡、降水及土石方挖运工程合同》，合同约定汇日星河公司将其开发的成都市汇日国际广场项目中的护坡、降水及土石方挖运工程发包给中节能公司施工，合同总价5500万元，合同总价为按发包方图纸及规范总价包干性质；合同工期要求在2013年5月1日前完工；本工程不设任何预付款，工程进度款按月支付。 在中节能公司进场施工过程中，因发现原合同尚有若干不完善之处，应予以补充、修订，在2013年9月30日，中节能公司与汇日星河公司签订《补充协议（一）》，补充约定：本工程开工日期为2012年10月8日，完工日期更改为2014年9月30日，双方一致同意，不论在任何情况下，双方均不须就本补充协议所述完工日变更向对方承担任何补充协议约定以外的条件、责任及义务。《补充协议（一）》18条约定，双方一致确认及同意，自本补充协议签署之日起，原合同内所有关于合同总价及相关单价等应根据本工程工期延长而调整的条款及相关约定（包括原合同中标通知书第四（13）条）应立即自动作废和失效；泥浆外运单价一律按固定单价10.5元/立方米结算、执行，此单价属于工料时包干性质，不论任何情况下，不作调整。 与上述补充约定泥浆外运单价相关的原合同（四）商务及技术条件澄清（13）项约定承包方承诺因甲方原因推迟土石方挖运造成在2013年5月1日后尚未按正常进度完成土石方挖运，泥浆开挖单价将执行3.15元/立方米不变，唯针对a、2013年5月1日至2013年7月31日期间完成的泥岩外运单价将在中标通知书附件一确定的外运土石方子项合同单价10.5元/立方米基础上增加20元/立方米，即30.5元/立方米；b、2013年8月1日至2013年12月31日期间完成的泥岩外运单价，将在外运土石方子项合同单价基础上增加30元/立方米，即40.5元/立方米。 《补充协议一》19.2条约定除合同总价5500万元外，若下列各项前提和先决条件均能及时达至和成就的情况下，发包方将额外向承包方支付总金额600万元的一次性奖励：a、如承包方于2014年5月31日前完成所有土方及卵石的开挖及外运等工作，则先支付300万元，否则视为承包方自愿放弃该笔300万元奖励；b、如工程在完工日前竣工（马道届时应已经全部移除），本工程并获验收合格“竣工证书”发出后及发包方确定委托项目总承包方后，发包方向承包方支付300万元一次性奖励。19.3条约定承包方不可撤销的同意并确认，600万元一次性额外奖励是属于或然性的，其发放是有条件的：a、不论在任何情况下，承包方必须在2014年9月30日前完成本工程（马道亦应已经完全被移除），否则承包方应将已收取的300万元的奖励全额返还给发包方。 《补充协议（一）》签署后，双方仍认为原合同和补充协议一尚有修改的需要。2014年1月3日，中节能公司与汇日星河公司再次签订《补充协议（二）》，再次补充约定除合同总价5500万元和补充协议一所述的一次性奖励600万元外，发包方同意向承包方支付总金额900万元的一次性补偿，以补偿承包方就本工程所有已发生和尚未发生的成本和投入等的增加；承包方确认及同意，自本补充协议签署之日起，承包方不得因工期的任何调整而要求发包方调整合同总价，承包方亦决不应因工期的调整而要求发包方作任何形式的赔偿或补偿。 2014年9月30日，案涉工程竣工验收，工程监理单位广州宏达工程顾问有限公司出具的《监理基坑验收意见》，其中载明：2014年9月23日对基坑验收项目进行了复查，项目工程设计合理，施工方法基本正确，所含各分部、分项工程资料齐全，相关材料、试件测试合格，施工中没有发生重大质量问题和安全事故，实测实量部分检测结果符合规范规定，观感验收合格。监理评估本工程已按国家法律法规、施工设计文件及施工合同完成，质量等级为合格。 2014年10月11日，中节能公司将该工程《建设工程造价结算书》送达汇日星河公司。该《建设工程造价结算书》载明案涉工程造价为72291319.08元。2015年12月21日，中节能公司向汇日星河公司送达了《建设工程造价结算书（竣工后工地照管）》，载明该部分工程照看的费用为5679432元。 2015年12月24日，本工程工料测量师利比有限公司通过电子邮件发给中节能公司工程结算书汇总表，确认合同结算总价为74422724.55元，其他项目费用调整汇总注明因马道未移除而扣减补充协议（一）第19.2款第b项所述300万元一次性奖励。中节能公司表示认可决算金额以利比有限公司作出的合同结算总价74422724.55元，但不同意取消补充协议（一）第19.2款第b项所述300万元一次性奖励。其主要理由是，马道未移除的原因是因为总承包单位后续施工还需要马道，而且该马道的移除会影响相邻平安大厦的安全。为此，中节能公司申请总承包单位技术负责人朱登出庭作证，并举出与总承包单位签订的《旋挖桩专业分包合同》证明该马道非但不能移除而且还作了加固处理。 本案中，汇日星河公司主张案涉工程存在支护桩错位（平面位置偏移）等质量问题，汇日星河公司举出：1、委托成都西南交通大学设计研究院有限公司2015年12月16日作出的《测绘成果报告》；2、监理单位广州宏达工程顾问有限公司于2015年12月15日出具《关于汇日国际广场（现名成都天府汇中心）基础支护桩平面位置偏移的说明》，其中载明：根据测量结果发现有9段支护桩位置向基坑内偏移，影响后续正式工程平面布置，造成建筑物需向内缩小，减少房屋建筑面积。中节能公司对汇日星河公司单方委托成都西南交通大学设计研究院有限公司作出的《测绘成果报告》不予认可。 针对双方工程质量争议，一审法院于2018年6月委托四川省建筑工程质量检测中心开展质量鉴定。2018年10月，鉴定机构向一审法院回函表示，案涉基坑支护段目前已回填，部分主体结构已修建至正负零标高，针对委托鉴定事项，可以实施以下内容：对案涉基坑支护桩施工质量部分是否满足国家标准及设计文件要求进行鉴定，对桩位与设计图纸要求桩位平面偏差量进行鉴定；无法实施以下内容：1、案涉基坑支护桩施工质量部分内容是否符合国家标准、设计文件及施工合同约定；2、案涉基坑支护桩如存在质量问题，对损失进行鉴定；3、案涉基坑支护桩如存在质量问题，对原因及责任进行鉴定。因四川省建筑工程质量检测中心无法实施鉴定内容是一审法院对质量争议以及原因、责任、损失赔偿等进行裁判的重要依据，如鉴定机构不能作出该方面的鉴定结论，就不能满足案件审理的需要，于是一审法院终止了鉴定程序。 一审审理中，双方均认可汇日星河公司已向中节能公司支付工程款61388000元。 一审法院认为，中节能公司与汇日星河公司签订《中国四川省成都市汇日国际广场项目护坡、降水及土石方挖运工程合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效合同。双方均应按照合同约定履行义务、享受权利。 本案争议的焦点问题一，《补充协议一》《补充协议二》是否有效。 汇日星河公司认为《补充协议一》《补充协议二》违反《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”应为无效协议。 一审法院认为，在建设工程工程施工合同中履行过程中，合同双方就原合同未尽事宜或新出现的情况可以进行补充约定，对此《中华人民共和国合同法》第六十一条也规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”当然，补充协议的内容不得违反法律规定，不得恶意串通损害国家、集体、第三人利益。那么本案《补充协议一》《补充协议二》又无以上情形，应从补充协议签订的背景及内容来评定。本案原合同约定工期日期从2012年10月8日开工至2013年5月1日完工，但实际情况并非如此，2013年9月30日双方签订《补充协议一》时工期已逾期，而且《补充协议一》还将工期更改为2014年9月30日，也就是说，本应半年完成的施工任务，硬是要两年来完成，工期增加必然带来施工单位成本增加，在此情况下双方协商签订补充协议是必然而非恶意串通。从补充协议的内容看，也相当详实，特别是第18条，明确废止了原合同赋予中节能公司向汇日星河公司主张泥岩外运单价的增加的权利，而且在协议第4条强调双方一致同意，不论在任何情况下，双方均不须就本补充协议所述完工日变更向对方承担任何补充协议约定以外的条件、责任及义务。双方在《补充协议二》中明确约定发包方同意向承包方支付总金额900万元的一次性补偿，以补偿承包方就本工程所有已发生和尚未发生的成本和投入等的增加。这进一步说明，双方签订《补充协议一》《补充协议二》虽说是奖励600万元和900万元，但缘由和目的应是工期大大延长，汇日星河公司对中节能公司的成本和投入等增加的补偿。在这种情形下，双方充分协商形成的《补充协议一》《补充协议二》符合合同履行的实际情况，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效协议。 本案争议的焦点问题二，如果《补充协议一》《补充协议二》有效，在马道未按协议移除的情况下，300万元付款条件是否成就。 双方在《补充协议一》19.2条b项、19.3条a项约定600万元一次性额外奖励是属于或然性的，其发放是有条件的，即不论在任何情况下，承包方必须在2014年9月30日前完成本工程（马道亦应已经完全被移除），否则承包方应将已收取的300万元的奖励全额返还给发包方。 现在实际情况是马道并未移除。那么600万元奖励是否应当取消，中节能公司是否应当返还已领取的300万元。对此，一审法院认为，首先应搞清楚马道没有移除的原因，从中节能公司举证情况看，马道没有移除主要是因：1、总承包单位后续施工还需继续使用马道；2、马道移除可能危及相邻大厦的安全。“百年大计、安全质量第一”在建筑行业并非一句口号，而是应当践行的准则。中节能公司在此情况下放弃移除马道，并非施工能力不足，或故意违反补充协议的约定，而是客观情况、技术原因不能移除，马道未移除不可归责于中节能公司。再结合前述一审法院争议焦点问题一中的分析，该奖励金具有对中节能公司的成本和投入等增加的补偿性，是双方在平等协商基础达成的合意，从等价有偿原则和公平原则衡量，汇日星河公司还是应当向中节能公司支付尚未支付的奖励金300万元，对已经支付的1200万元奖励金，中节能公司无需退还。 综上，中节能公司履行《中国四川省成都市汇日国际广场项目护坡、降水及土石方挖运工程》及《补充协议一》《补充协议二》，应得工程款包括利比有限公司作出的无争议的合同结算总价74422724.55元和因马道未移除而欲扣减的300万元奖励金，共计77422724.55元，减去双方认可已付工程款61388000元，尚欠16034724.55元，汇日星河公司依法应当继续支付。故一审法院对中节能公司的第一项诉讼请求予以支持。对汇日星河公司的第一项、第二项反诉请求不予支持。关于中节能公司的利息请求，一审法院认为，因案涉工程在2014年9月23日已竣工验收，中节能公司主张从2016年1月11日起对欠付工程款按银行同期贷款利率计付利息合理合法，一审法院予以支持。 另外，本案争议的焦点问题三，汇日星河公司提出中节能公司施工的案涉基坑支护桩工程存在支护桩错位（平面位置偏移）的问题。 因汇日星河公司举出单方委托成都西南交通大学设计研究院有限公司作出的《测绘成果报告》，中节能公司不认可；而且该工程监理单位广州宏达工程顾问有限公司于2014年9月23日出具的监理基坑验收意见与其在2015年12月15日出具基础支护桩平面位置偏移的说明结论不一致；一审法院委托四川省建筑工程质量检测中心开展质量鉴定也未能作出鉴定结论，因此对案涉工程是否存在质量问题尚处于事实不清的状态，故本案对汇日星河公司反诉请求第三项、第四项在本案中不作处理，汇日星河公司可另案讼争。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、在判决生效之日起十五日内，汇日星河公司向中节能公司支付所欠工程款16034724.55元，并以此金额为基数，从2016年1月11日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计付利息，至所欠工程款付清之日止；二、驳回汇日星河公司的反诉请求。一审案件本诉受理费127297元，诉讼保全费5000元，共计132297元，由汇日星河公司负担。一审案件反诉受理费55900元，由汇日星河公司负担。 二审中，汇日星河公司向本院提出如下新证据：1.工程例会纪要、会议签到表（2012年11月15日至2013年1月24日）；2.《监理工作联系单》《监理工程师通知单》；3.工程例会纪要、会议签到表（2013年8月1日至2013年8月15日）；第1、2、3组证据拟证明工期延误的主要原因在中节能公司。4.《关于工程进度延迟事宜》《关于工程进度款事宜》、工程例会纪要、会议签到表（2013年8月22日）。第4组证据拟证明因中节能公司延误工期，汇日星河向中节能公司索赔过。 中节能公司质证认为，1.对新证据真实性无异议，一审中，为证明补充协议一的形成背景已提交过会议纪要；2.施工过程中的形象进度与原来的施工节点是不一样的；3.完工的总体工期没有超过补充协议一、二的规定。 本院对上述新证据的评述详见本院认为部分。 中节能公司向本院提交如下新证据：1.《汇日国际广场项目护坡、降水及土石方挖运工程投标文件》；2.《基坑施工方案及相关咨询报告》；3.《施工组织设计（方案）报（复）审表》，1-3组拟证明签订合同时马道位于。 汇日星河公司对上述新证据的三性均无异议，但认为无论是还是平安大厦的马道都应属于拆除范围。 本院对中节能公司提交的上述新证据的真实性予以采信。 双方对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院另查明如下事实： 1.二审中，汇日星河公司明确表示在本案中不予处理其反诉请求第三、四项即“中节能公司向汇日星河公司返还不合格工程款13100630元”“中节能公司赔偿汇日星河公司其他各项经济损失15462700元”； 2.汇日星河公司与中节能公司均一致认可签订案涉《中国四川省成都市汇日星河国际广场项目护坡、降水及土石方挖运工程合同》时，马道位于，现该处的马道已拆除； 3.《补充协议一》第19.2a约定，承包方应于2014年5月31日或之前完成本工程的所有土方及卵石的开挖及外运等工作（即本工程届时只应余下、剩下泥岩层的开挖及外运等工作，但供进、出的一段马道除外【该供进、出的一段马道暂时保留】），同时附件一《竣工标准说明图》约定需在平安大厦处预留马道。双方对于附件一关于在平安大厦处预留马道的约定无异议，同时汇日星河公司认为该处马道最终亦应拆除； 4.中节能公司多次发函要求汇日星河公司解决移除电缆、电信箱、挂牌银杏树等问题，并在数次工程例会纪要中对此问题进行讨论跟踪。汇日星河公司于二审中认可在案涉施工合同履行过程中存在如基坑加深的设计变更，且对案涉工地上存在银杏树、电缆沟等事实无异议，但认为上述因素并非工期延误的主要原因。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、《补充协议一》《补充协议二》是否有效；二、中节能公司主张工程施工奖励是否应得到支持。对此，本院认定如下： 一、《补充协议一》《补充协议二》是否有效 依据二审中汇日星河公司的陈述，并结合工程例会纪要中关于移除银杏树、电信箱、电杆电缆等内容的记载，本院认为，在合同履行过程中，因设计变更即加深基坑而导致工作量增加、案涉工地上存在银杏树及电杆电缆等而影响施工进度，上述因素均系双方在合同签订时难以预见的、影响施工工期及投入成本的客观情况。故在工期逾期已为既成事实的前提下，双方签订案涉《补充协议一》及《补充协议二》，系双方对客观因素必然导致施工单位成本和投入等增加的后果通过充分协商后给予中节能公司的奖励、补偿，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。关于汇日星河公司于二审中提交的新证据，并不能否认汇日星河公司因上述因素导致施工成本增加、工期延长而自愿给予中节能公司奖励补偿，故本院对该新证据的关联性及证明力不予采信。 二、中节能公司主张工程施工奖励是否应得到支持 依据本院已查明的事实，1.签订案涉《中国四川省成都市汇日星河国际广场项目护坡、降水及土石方挖运工程合同》时，马道设置于；2.《补充协议一》第19.2ａ约定供进、出的一段马道暂时保留，且附件一《竣工标准说明图》中明确需预留平安大厦处的马道，上述事实已能证明依据《补充协议（一）》的约定，中节能公司负有的合同义务应为拆除处的马道，同时预留平安大厦处的马道。因现汇日星河公司认可处的马道已拆除、平安大厦处的马道亦予以了保留，故中节能公司已按合同约定履行了拆除马道的义务。 如上文所述，案涉《补充协议一》《补充协议二》合法有效，且中节能公司已按约拆除处的马道，即补偿的条件已成就，汇日星河公司应向中节能公司支付补偿款。 综上，上诉人成都汇日星河房地产有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费183197元，由上诉人成都汇日星河房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇一九年十二月二十四日 书记员  罗菲