陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终14221号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西恒宇建筑劳务有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：肖吉军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴红军，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：常静，陕西仁和万国律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：薛亚栋，陕西松意律师事务所律师。上诉人陕西恒宇建筑劳务有限责任公司（简称：恒宇公司）因与上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称：中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒宇公司委托诉讼代理人吴红军、常静，上诉人中太公司委托诉讼代理人薛亚栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒宇公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判驳回中太公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由中太公司承担。事实和理由：根据《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称：分包合同）约定，施工用电、用水、施工图纸、施工前必须的技术资料等必须由中太公司提供，证明决定实际开工日期的是中太公司。若确存在恒宇公司无特定理由三个月不进场施工，中太公司必然更换施工单位，或有相关交涉材料，或在双方结算价款时抵扣劳务费或进行罚款，但中太公司没有任何相关证据，进一步证明迟延进场开工的过错并不是恒宇公司。中太公司辩称，一审法院关于工期延误期限的认定虽有错误，但对涉案工程于2014年4月10日开工建设予以确认，恒宇公司辩称其是7月进场，未提交证据证明，涉案工程不存在迟延开工的问题。恒宇公司的上诉请求和理由无任何事实和法律依据，请求二审法院驳回恒宇公司的上诉请求。中太公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由恒宇公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决中太公司向恒宇公司支付工程款1205254元错误。一是中太公司已向恒宇公司支付工程款数额为10587600元，并非一审法院认定的10586000元。二是一审中双方确认的工程量为46671.83平方米，但并不意味着合同总价款为合同单价乘以工程量，因合同第三条、第六条6.5（1）款、第九条9.2款中对结算价款的调整有明确约定，且中太公司提交的证据证明工程中存在诸多质量问题，因此部分下浮款项应予以核减。三是2015年1月25日补充协议书不应作为认定本案的证据，中太公司不应向恒宇公司支付45万元。四是一审法院认定自2017年2月4日起支付应付款项的利息，无任何事实和法律依据。2、一审法院未判决恒宇公司承担违约责任错误。一是恒宇公司在一审中也承认第三方修补事实的存在只是认为费用有待核实，但一审对此部分损失并未处理。二是按照分包合同第十一条11.2、11.3款的约定，恒宇公司在本项目施工过程中，因其施工质量未达到合同约定的标准，其应承担承包总价10%的违约金和其他违约责任，并赔偿给中太公司的损失。三是一审法院没有认定恒宇公司承担罚款存在错误。四是恒宇公司在项目施工过程中，因多次出现工人闹事事件，应承担结算价款1%的违约责任。恒宇公司辩称，工程总结算为11341255元，恒宇公司收到的工程款数额为10586000元，补充协议书合法有效，一审法院认定事实正确。恒宇公司有权要求中太公司于2016年7月前付清全部工程款并承担从2016年7月起到实际付清之日的应付未付工程款的利息。双方在2015年1月25日签订了补充协议书，对完工日期重新进行了约定，因此，开工日期已经不是本案争议的焦点。恒宇公司施工质量完全合格，且中太公司早已使用该工程，不存在质量不合格的问题。工程施工期间不存在工人闹事的情况。请求二审法院驳回中太公司的上诉请求。恒宇公司向一审法院起诉请求：1、中太公司支付恒宇公司工程款1205248.51元；2、中太公司支付自2017年2月4日至实际支付之日拖欠工程款的利息（以1205248.51元为基数，按人民银行同期贷款基准利率计算）；3、本案诉讼费由中太公司承担。中太公司向一审法院反诉请求：1、恒宇公司支付中太公司违约金（延误工期的违约金477000元、因施工质量不符约定标准承担11%的违约金1239355.15元）、罚款5万元（中太公司对恒宇公司的罚款）；2、恒宇公司向中太公司赔偿经济损失355655元（中太公司委托第三方对遗留问题进行处理的费用）；3、本案诉讼费由恒宇公司承担。一审法院认定事实：2014年3月28日恒宇公司与中太公司签订分包合同，约定恒宇公司承包中太公司在西安市XX路XX花园XX、XX号楼工程的施工劳务。承包单价每平方米243元，建筑总面积约48685.57㎡。中太公司不能按照合同约定时间支付恒宇公司工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利率利息损失。合同还约定，恒宇公司不服从中太公司施工管理制度或指令（关于违章作业的指令除外），中太公司有权对恒宇公司进行罚款。该罚款应被理解为恒宇公司应承担的违约金，有关罚款的适用情形及金额标准执行中太公司的有关规定。2015年1月25日恒宇公司与中太公司签订补充协议书，约定友谊花园1、2号楼主体工程不包含女儿墙、屋面炮楼，2015年5月31日以前必须封顶。恒宇公司只承担友谊花园1、2号楼主楼的主体施工。因该工程施工费用超出原预算价格，中太公司一次性补给恒宇公司45万元。恒宇公司按合同约定完工后，中太公司支付工程款10586000元。案件审理过程中，双方结算确认工程总量为46671.83㎡。一审法院认为，恒宇公司和中太公司签订的分包合同、协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按协议要求履行义务。恒宇公司履行了工程施工劳务的义务，中太公司应按约定履行付款义务。案件审理过程中，双方结算确认工程总量为46671.83㎡。故工程总价款为11341255元，加上45万元共计11791255元，中太公司已支付10586000元，故尚欠恒宇公司1205254元，现恒宇公司要求中太公司支付工程款1205254元，并要求中太公司支付自2017年2月4日至实际支付之日的利息。证据充足，理由充分，依法应予支持。恒宇公司进场日期为2014年7月，比约定的进场日期2014年4月推迟了三个月,恒宇公司延误工期69天，依据合同约定，应按延期一天3000元的标准向中太公司支付违约金，故恒宇公司应支付中太公司延误工期的违约金207000元。中太公司称施工质量不符约定标准，但未出示证据证明其主张，中太公司要求恒宇公司支付因施工质量不符约定标准的违约金及赔偿经济损失的诉讼请求该院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，中太公司支付恒宇公司工程款1205254元，并支付自2017年2月4日至本判决确定给付之日的利息（以1205254元为基数，按人民银行同期贷款基准利率计算）；二、本判决生效之日起十日内，恒宇公司支付中太公司延误工期的违约金207000元；三、驳回中太公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17574元，反诉费11888元，由恒宇公司负担1888元，中太公司负担27574元（此款恒宇公司已预交17574元，中太公司已预交11888元，本判决生效十日内，中太公司支付恒宇公司15686元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中太公司提交了证据1：《西安友谊花园（尚城公馆）项目施工合同》（发包方为陕西鑫宇房地产开发有限公司，承包方为中太公司），拟证明中太公司承建的项目施工范围为1、2号楼及地下车库，与恒宇公司承揽的劳务部分施工范围一致，且涉案项目小区建筑面积也只有约48000平方米，不存在其他施工项目。恒宇公司质证认可该证据的真实性、合法性，关联性和证明目的不认可，认为本合同不属于新证据，本份施工合同与恒宇公司无利害关系，恒宇公司不是该份合同的施工主体，与本案无关。证据2:2014年4-6月份《施工日志》1份，拟证明案涉工程已于2014年4月10日动工建设，恒宇公司作为劳务分包已入场施工，其称2014年7月入场与事实不符。恒宇公司应承担2015年1月20日至2015年7月延误工期的违约责任。恒宇公司质证认为施工日志的内容仅记载了2014年到2015年的部分日志，并不是在施工中形成的全部日志，因此，对于其真实性无法核实，对于合法性与关联性均不予认可。证据3：工作联系函1份，拟证明在恒宇公司明确回函拒不承担维修等责任的情况下，中太公司委托第三方予以修复、修补等产生的费用应由恒宇公司承担。恒宇公司质证认可该证据的真实性、合法性和关联性，但认为工作联系函证明了恒宇公司早在2016年6月29日就向中太公司要求支付全部工程款，但是中太公司迟迟未给付工程款，才导致恒宇公司起诉。另查明，签订于2014年3月28日的分包合同，甲方为中太公司，乙方为恒宇公司，该合同甲方处盖有中太公司友谊花园1#2#楼项目部专用章，委托代理人处有王少辉签字；乙方处盖有恒宇公司印章及法人代表签字。分包合同第二条工期要求2.1约定本工程预计2014年4月10日开工，2015年1月20日分包工程完工，总工期为310天，但2015年春节前必须封顶（按实际进场时间计算）。提前或拖延一天奖罚按3000元；6.1条约定本工程文明施工必须达到省级文明工地标准，由于乙方原因达不到文明工地结算单价下浮2%；8.16条约定，在甲方按合同给付乙方工程款的情况下，乙方如支付工资不及时，出现工人闹事，则甲方有权扣罚分包工程结算价款1%；累计发生两次，甲方有权解除合同；9.2条约定工程质量按施工验收规范验收合格，但达不到合同约定的质量目标和标准的，结算单价下浮1.5%；14.1条约定未取得甲方书面授权的人员所签署的任何文件、协议，以及获得授权的人员超越书面授权范围所签署的任何文件、协议，一概无效，且甲方对此不承担任何责任。签订于2015年1月25日的协议书，甲方为中太公司，乙方为恒宇公司，该协议书甲方签字处有王少辉签名字样；乙方处盖有恒宇公司印章和肖继军名章。协议书载明，由于该工程局部层高超高，结构非常复杂，给乙方在经济上造成了一定的经济损失。一审中，中太公司质证不认可该协议的真实性和证明目的，但未对王少辉的签名的真实性未提出异议。二审中，中太公司陈述不认可该协议，认为该协议没有中太公司书面授权，也没有中太公司盖章确认。又查明，中太公司已于2017年11月份将案涉工程交付建设方陕西鑫宇房地产开发有限公司并开始销售。恒宇公司称其是2014年7月进场施工，认为迟延开工的责任在中太公司，因工程结构发生变化，双方在补充协议对工程范围和工期进行了新的约定，其于2015年7月完工交付中太公司，因此其不应承担延迟交付的违约责任。中太公司认为不存在迟延开工的事实，恒宇公司应承担迟延交付的违约责任。中太公司提交的2015年9月1日的证明内容为，1号楼主体工程于2015年7月8日封顶，2号楼主体工程于2015年7月15日封顶。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点问题为：1、中太公司应向恒宇公司支付工程款的数额；2、双方是否存在违约行为，违约责任的承担问题。关于中太公司应向恒宇公司支付工程款的数额。一审审理过程中，双方确认工程总量为46671.83平方米，分包合同约定承包单价为243元/㎡,故本院确认案涉工程款的结算金额为11341254元。中太公司上诉主张，其已向恒宇公司支付工程款数额为10587600元，并非一审法院认定的10586000元，庭审中其陈述该1600元差额来源于恒宇公司施工中掉落的东西砸坏了隔壁车辆，其垫付了1600元，因其提交的证据并无恒宇公司现场见证人签字确认，故本院对此不予采信。2015年1月25日恒宇公司与中太公司签订的协议书签字人为王少辉，系分包合同中签名的中太公司委托代理人，在中太公司未提交相反证据证明的情况下，王少辉签订协议书应系履行职务的行为，其法律后果应由中太公司承担，故该协议书合法有效，对中太公司产生约束力，中太公司应按协议书约定补给恒宇公司45万元。中太公司认为协议书无效的理由，无事实和法律依据，本院不予采信。中太公司认为恒宇公司未按分包合同约定达到省级文明工地标准，结算单价应下浮2%，因其未提交达不到省级文明工地标准的原因在于恒宇公司，且其在补充协议书及以后双方的来往函件中均未涉及该事项，故中太公司该项上诉请求，本院不予支持；中太公司认为恒宇公司未达到分包合同约定的质量目标和标准，结算单价应下浮1.5%，其提交的证据系在施工过程中其提出的施工质量要求，不足以证明恒宇公司未达到分包合同约定的质量目标和标准，故中太公司该项上诉请求，本院不予支持。综上，中太公司应向恒宇公司支付工程款的数额为11341254元-10586000元﹢45万元﹦1205254元。关于双方是否存在违约行为，违约责任的分担问题。关于恒宇公司是否违约的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，中太公司在未与恒宇公司竣工验收的情况下，于2017年11月份将案涉工程交付建设方陕西鑫宇房地产开发有限公司开始销售，且其未提交通知恒宇公司承担修补、打錾等义务的证据，故中太公司在上诉中以质量不符合约定为由主张的违约责任，本院依法不予支持。双方均认可恒宇公司已于2015年7月将涉案工程实际交付中太公司，双方签订的补充协议书约定2015年5月31日以前主体工程必须封顶，结合分包合同约定的工期要求和恒宇公司的入场时间，原判认定延期工期违约金207000元，并无不当，恒宇公司认为其未延误工期、中太公司要求恒宇公司继续承担逾期交工违约责任的上诉请求，本院均不予支持。关于中太公司是否承担利息的问题。分包合同约定最后付款时间为工程完工后一年，涉案工程于2015年7月交付，中太公司最晚应该在2016年7月付清尾款，其至今未能结清，应为违约，现恒宇公司主张自2017年2月4日起的拖欠工程款的利息，于法有据，中太公司认为其不应承担利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，恒宇公司、中太公司上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37231元（陕西恒宇建筑劳务有限责任公司预交4405元、中太建设集团股份有限公司预交32826元），由陕西恒宇建筑劳务有限责任公司负担4405元，由中太建设集团股份有限公司负担32826元。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十二月十九日  法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1