甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0503民初2949号 原告：天水长城实业有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区。 法定代表人：常某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐某某，甘肃通融律师事务所律师。 被告：天水乾源建筑有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区。 法定代表人：方某，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被告：斯某某，男，1975年10月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告天水长城实业有限公司（以下简称长城公司）与被告天水乾源建筑有限公司（以下简称乾源公司）、斯某某民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长城公司的委托诉讼代理人唐某某、被告乾源公司的委托诉讼代理人王某某到庭参加诉讼，被告斯某某经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告长城公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告偿还原告借款本金550万元，支付利息2215598元（按年利率18%，自2017年7月16日起暂计至2019年9月20日），两项共计7715598元，并按照年利率18%支付利息至借款实际清偿之日；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月，长城公司生产办公楼招商投标，被告斯某某代表被告乾源公司中标，后原告与被告乾源公司签订了《建设工程施工合同》，由被告乾源公司负责承包原告的生产办公楼工程，工程范围为地下一层、地上十八层，依照原告生产办公楼的图纸所有要求施工。因被告斯某某挂靠在被告乾源公司名下，原告生产办公楼实际由被告斯某某组织负责建设。在施工过程中，被告斯某某带领的乾源公司长城项目部因缺少资金，又急需向材料方支付材料款，故被告斯某某向原告法定代表人常某某的妻子强某借款200万元，向常某某之子常某2借款350万元，两笔借款均用于工程项目中。后经债权人多次催要借款，被告斯某某均未能偿还。2017年7月15日，经强某、常某2与被告斯某某协商，双方签订债权转让协议，债权人将共计550万元债权转让给原告长城公司，用于抵顶原告应付的建设工程费用，但对该笔抵顶施工费用的借款被告乾源公司却拒绝承认。原告认为，被告斯某某与被告乾源公司为挂靠关系，该借款的债务人虽为斯某某个人，但被告斯某某实际将该借款全部用于工程建设中，而与原告签订《建设工程施工合同》的又是被告乾源公司，故该笔借款应当为被告斯某某与乾源公司的共同借款，综上，原告为维护其合法权益，遂依法起诉。 被告斯某某辩称：1.被告斯某某向强某借款200元情况属实；2.被告斯某某向常某2的借款350万元中，200万元情况属实，被告斯某某予以认可，另外150万元，是被告斯某某因与他人的经济纠纷被天水市秦州区人民法院司法拘留期间，向原告法定代表人常某某借款100万元，并承诺支付50万元的利息，共计150万元，但常某某并未实际支付该100万元借款，故对该150万元不予认可；3.对于原告提出的利息2215598元不予认可，因为以上400万元的性质实际为原告应支付给被告斯某某的工程款，故斯某某不应承担任何利息；4.该借款为被告斯某某与原告间的个人借款，与被告乾源公司无关。 被告乾源公司辩称：1.长城公司作为原告，主体身份错误。诉争借款系斯某某与强某、常某2之间的个人债务，长城公司仅以债权人强某、常某2在斯某某出具的凭据空白处书写的债权转让内容起诉，违反了合同法关于转让债权应该依法通知债务人的规定，视为债权未转让，且原告的起诉混淆了个人间借款与建设工程施工合同中建设单位应付施工单位工程款之间的关系。2.被答辩人起诉要求答辩人归还其借款及利息的主张没有事实基础。（1）虽然斯某某是乾源公司委托的承建原告生产办公楼工程的施工负责人，但对其授权仅为施工管理，从未授权斯某某向原告借款，更未授权斯某某向其他人借款，斯某某的个人借款，乾源公司并不知情，更与其无关；（2）原告起诉事实不清，其仅以2017年7月15日斯某某出具的两份借款顶工程款凭据为据，起诉乾源公司向其还款，缺乏事实根据。被告斯某某向强某、常某2的借款是何时借款、借款多少、是否实际支付、是否已经归还、归还多少等事实均无证据证明，且斯某某在负责长城公司生产办公楼工程前后，还另行受让了一家房地产开发公司，同时承揽了其他工程项目，原告无法证明该借款即用于原告生产办公楼工程；（3）乾源公司与原告间的建设工程施工合同早在2014年5月18日已停工终止，双方间的仲裁裁决也于2017年1月3日作出，斯某某于2017年7月15日才出具上述凭据以借款抵顶工程款，也证明该借款并未用于乾源公司承建的工程。而斯某某也无权将其个人债务仅以出具一纸条据的方式折抵乾源公司的债权，故其关于借款顶工程款的声明是无效的；（4）乾源公司与原告之间的建设工程施工合同纠纷一案在天水市仲裁委员会仲裁时，原告出具了付款清单及凭据，拟证明其已付工程款为9642016元，仲裁裁决书认定其实际付款额为9512016元，该金额中显然不包括斯某某的该两笔借款，也证明本案借款与工程无关；（5）原告提交的天水市中级人民法院（2019）甘05执恢19号结案通知书载明的执行金额就是仲裁裁决书确定的应付工程款数额及迟延履行期间的债务利息，说明即使在2017年7月15日斯某某出具顶账凭据后的执行期间，原告也未依据该凭据主张折抵工程款，从而证明斯某某的个人借款与原告和乾源公司之间的工程款没有关系。 原告长城公司为证明其主张，提交了如下证据材料：一、借款顶工程款凭据2份，拟证明基础债权债务关系客观存在及斯某某以借款用于抵顶长城公司生产办公楼工程款的事实；二、天水市中级人民法院谈话笔录（复印件）1份，拟证明乾源公司与斯某某间是挂靠关系，双方尚未结算，基于二被告间的挂靠关系，乾源公司收到的工程款与本案原告主张的借款可以进行抵顶；三、天水市中级人民法院（2019）甘05执恢19号结案通知书，拟证明乾源公司基于斯某某的挂靠，承包原告生产办公楼工程，共收取工程款12432259.20元，能够抵顶原告的债务；四、2013年12月23日的收款收据复印件（附银行进账单）、2013年9月27日收款收据复印件（附银行进账单）各1份，拟证明斯某某作为长城公司生产办公楼项目的负责人，有收付工程款的权利，工程施工过程中工程款的收款人均是斯某某个人或由其指定的人，工程款收付是否成立也是以斯某某的签字确认为准，乾源公司对斯某某的个人签字收款的方式是认可的。 被告斯某某未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。 被告乾源公司对上述原告提交的证据材料质证后认为：对证据一借款顶工程款凭据不予认可，借款时间、借款是否支付、有无利息约定均无法确认，被告斯某某的答辩状中也未提及债权转让事宜，可知其对债权转让一事并不知情，即原告未履行通知债务人的义务，且斯某某以个人借款抵顶原告对乾源公司的工程款，实际是将其个人债务转移给乾源公司，乾源公司对此不予认可，原告也无证据证明该借款应由乾源承担；对证据二天水市中级人民法院谈话笔录（复印件）的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，乾源公司与斯某某之间确实尚未结算，但二被告是否结算与斯某某的个人借款无关，且笔录中乾源公司对斯某某所负债务的内容已经被删除了；对证据三天水市中级人民法院（2019）甘05执恢19号结案通知书的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，在该案件执行过程中，原告并未提出以借款抵顶工程款，故该借款与工程款无关；对证据四2013年12月23日的收款收据复印件（附银行进账单）、2013年9月27日收款收据复印件（附银行进账单）的真实性无异议，但证明目的不予认可，与本案诉争事实无关联性，且建设工程合同关系当事人与民间借贷关系当事人无关。 被告乾源公司为证明其主张，提交了如下证据材料：一、仲裁案件中原告提交的付款清单及凭据（复印件）33页，拟证明原告向乾源公司实际支付了工程款9512016元，其中未包括本案涉及的550万元的借款；二、天水仲裁委员会（2015）天仲裁字35号仲裁裁决书（复印件），拟证明通过仲裁，确认原告已向乾源公司支付工程款9512016元，其中未包括本案涉及的550万元的借款；三、天水市中级人民法院（2019）甘05执恢19号执行裁定书（复印件）、结案通知书（复印件），拟证明在乾源公司与长城公司建设工程施工合同纠纷一案中，执行总标的包括工程款、案件受理费、鉴定费、延迟履行的利息等共计12432259.2元，并不包括本案涉及的借款，执行期间，原告也未提出以借款折抵工程款的主张，执行款12427184元已执行到位，乾源公司也退还了差额994924.80元。 原告对被告乾源公司提交的证据材料质证后认为：对证据一仲裁案件中原告提交的付款清单及凭据（复印件）的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为从票据上可以看出来乾源公司的收付款都是由斯某某签字确认的，斯某某是乾源公司授权的长城公司生产办公楼项目的负责人，斯某某的签字既代表其个人又代表乾源公司；对证据二天水仲裁委员会（2015）天仲裁字35号仲裁裁决书（复印件）的真实性无异议，但对证明目的不予认可，仲裁裁决是2017年1月3日作出的，尚未履行完毕，存在以借款折抵工程款的现实可能性，故斯某某以借款折抵工程款的事实存在；对证据三天水市中级人民法院（2019）甘05执恢19号执行裁定书（复印件）、结案通知书（复印件）的真实性无异议，对其证明目的不予认可，原告在执行过程中曾提出以借款折抵工程款的主张，但由于二被告不配合，折抵未能顺利进行，也正是由于二被告未兑现借款折抵工程款的承诺，原告才依法提起本案诉讼。 上述原、被告提交的证据材料经本院审核后认为：对于原告提交的借款顶工程款凭据，能够证明被告斯某某同意以借款抵顶工程款并于2017年7月15日出具了凭据的事实，且被告斯某某的答辩意见中称其只向常某2借款200万元，后将其与另一笔借款100万元及利息50万元合并后出具了350万元凭据，与原告认可的被告斯某某向常某2的借款本金为200万元，后计入利息150万元，于2017年7月15日形成金额为350万元凭据的陈述能够印证被告斯某某出具该借款顶工程款凭据的真实性；对原告提交的天水市中级人民法院谈话笔录、天水市中级人民法院（2019）甘05执恢19号结案通知书、2013年12月23日的收款收据复印件（附银行进账单）、2013年9月27日收款收据复印件（附银行进账单）及被告乾源公司提交的仲裁案件中原告提交的付款清单及凭据、天水仲裁委员会（2015）天仲裁字35号仲裁裁决书、天水市中级人民法院（2019）甘05执恢19号执行裁定书、结案通知书，均来源合法，内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，对其真实性、关联性予以认定；对以上原、被告提交的证据的证明目的，本院将结合当事人陈述及审理查明的情况，综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年3月28日，被告乾源公司与原告长城公司签订建设工程施工合同一份，约定由乾源公司承建原告生产办公楼项目，工程内容为地上十二层，地下一层，工程总价款17932643.21元。后由于施工内容变化，原告与乾源公司又于当日补充签订建设工程施工合同一份，工程内容为原建筑新增六层，工程价款8192903.46元。以上工程的实际施工人为被告斯某某，其借用被告乾源公司资质承揽了该工程。2014年5月18日，长城公司生产办公楼主体工程完成后因资金问题停工；2014年6月，施工人员撤离工地。2015年7月20日，乾源公司以长城公司欠付工程款为由，向天水仲裁委员会申请仲裁，2017年1月3日，天水仲裁委员会作出（2015）天仲裁字35号仲裁裁决书，认定：“申请人（本案被告乾源公司）因被申请人（本案原告长城公司）拖欠预付工程款，无法垫资继续施工，于2014年5月18日后停工……庭审中，双方确认申请人已经完成主体工程”，“因双方当事人对申请人已完工工程价款无法协商结算，申请人向本会提交请求通过职能机构进行鉴定……鉴定结论：工程总造价为：19452852.09元”，“至申请人提请仲裁时止，被申请人共计支付申请人工程款为9512016元”，“被申请人尚欠申请人工程款应为9940836.09元”。2017年7月15日，被告斯某某出具借款顶工程款凭据两份，一份载明：“原借常某2现金350万整（叁佰伍拾万元正），顶天水长城实业公司生产办公楼工程款。立据时间：2017.7.15。立据人：斯某某”，该凭据底部记载内容为:“本人同意将该债权转让给长城实业有限公司。2017.7.15。常某2”。另一份凭据载明：“原借强某借款现金200万元整（贰佰万元正），顶天水长城实业公司生产办公楼工程款。立据时间：2017.7.15。立据人：斯某某”，该凭据底部记载内容为:“本人同意将该债权转让给天水长城实业公司。强某。2017.7.15”。因长城公司未能如期履行生效仲裁裁决书确定的义务，乾源公司向天水市中级人民法院申请强制执行，2019年5月9日，天水市中级人民法院作出（2019）甘05执恢19号执行裁定书：“将被执行人天水长城实业有限责任公司位于天水市秦州区某某路某某号综合楼二、三层的房产作价12427184元，交付申请执行人天水乾源建筑工程有限公司抵偿全部债务”。 本院认为，本案的争议焦点为： 第一，关于长城公司与乾源公司、斯某某间的建设工程施工合同关系问题。斯某某借用乾源公司资质承揽长城公司生产办公楼工程，乾源公司以其名义与长城公司签订建设工程施工合同，斯某某为工程负责人。原告以被告斯某某与乾源公司系挂靠关系，且借款全部用于长城公司生产办公楼项目为由，提出乾源公司与被告斯某某为共同借款人，要求被告乾源公司承担还款责任的主张。本院认为：首先，建设工程领域的“挂靠”是指建设工程领域常见的缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的现象，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告乾源公司与被告斯某某基于挂靠关系，在建设工程施工合同法律关系中，对于因借用资质造成发包人损失的情况承担连带责任，但并不意味着在民间借贷法律关系中也必然承担连带责任；其次，原告提出斯某某虽以个人名义借款，但借款全部用于以乾源公司名义承包的长城公司生产办公楼项目的主张，至本判决作出时，原告未能提交充足证据证明借款用于长城公司生产办公楼项目，且被告斯某某也认可其向强某、常某2的借款为其个人借款，与乾源公司无关，故对原告的该主张不予支持；再次，乾源公司向天水市中级人民法院申请强制执行（2015）天仲裁字35号仲裁裁决书的过程中，原告也并未提出依据该借款顶工程款凭据提出抵顶执行款的主张。综上，原告要求被告乾源公司作为共同借款人承担还款义务的主张不能成立。 第二，关于长城公司基于受让债权与斯某某间的民间借贷法律关系问题。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，强某、常某2对斯某某享有的债权并非上述法律规定的禁止转让的债权，故符合转让的条件。《中华人民共和国合同法》第八十三条同时规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”。2017年7月15日，斯某某出具了借款顶工程款凭据2份，主张以其向强某、常某2的借款用于抵顶原告应当支付的生产办公楼项目的工程款。被告乾源公司辩称，斯某某提交的答辩状中并未提及强某、常某2将债权转让于长城公司一事，说明原债权人转让债权时并未履行通知债务人的义务，故债权转让不成立。审理中，斯某某提交的书面答辩状中对于其出具的以强某借款200万元、常某2借款350万元借款抵顶工程款的事实并未否认，斯某某以其对长城公司享有的工程款债权为主动债权，向长城公司主张抵消强某、常某2对其享有的债权，据此可知，其明知并认可债权转让事实，遂提出以其与长城公司互负债务相抵顶的方式履行其本应向强某、常某2承担的返还借款的义务，且被告乾源公司未能提交证据证明被告斯某某对强某、常某2将债权转让给长城公司的事实不知情，亦未能提交充足证据推翻斯某某向长城公司主张抵消其与强某、常某2间债务的事实，故应认定强某、常某2与长城公司间债权转让事实成立。斯某某出具的借款顶工程款凭据，实质为其与受让债权后的新债权人长城公司对转让债权还款方式的约定。根据审理查明的事实，长城公司生产办公楼项目的工程款已由长城公司在工程施工过程中支付9512016元，在天水市中级人民法院强制执行过程中通过以物抵债方式，以原告所有的办公楼二、三层抵偿了剩余工程款9940836.09元。至此，原告应支付的生产办公楼项目工程款已全部履行完毕，履行过程中，其并未提出以借款抵顶工程款的主张，其与被告斯某某之间关于以借款抵顶工程款的协议并未实际履行且已没有履行的现实可能性。原告作为新债权人，被告斯某某作为债务人的债权债务关系并未因抵消而消灭。 第三，关于强某、常某2与斯某某间的民间借贷法律关系问题。原告受让债权的基础为案外人强某、常某2对被告斯某某享有的债权，该债权是否成立，直接关系到原告受让的债权的效力。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”；第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”；第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，被告乾源公司对强某、常某2与斯某某之间的借款是否实际存在且已支付提出合理怀疑，而原告对作为基础债权债务法律关系的被告斯某某与强某、被告斯某某与常某2之间借款是否存在且实际支付、何时以何种方式支付、有无利息约定、债务人是否已偿还借款等基本事实的民间借贷法律关系，未能提交相应的证据材料予以证明，也未能对原始借款凭证及支付凭证已丢失的情况作出合理解释。对原告提出的被告斯某某出具的其向常某2借款350万元的凭据中，借款本金为200万元，另外150万元为原强某、常某2借款共计400万元的利息的主张，原告亦无证据证明双方对该400万元借款有利息约定，且对于150万元利息的计算标准及计算期间未能进行合理说明。综上，原告未提交充足证据证明被告斯某某与案外人强某、常某2之间的民间借贷法律关系成立，故对其所持被告借款550万元的主张，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提交的证据材料不足以证明其主张的民间借贷法律关系成立。对原告要求被告斯某某与乾源公司返还借款本息的主张，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条、第八十三条、第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回天水长城实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费65810元，已按照简易程序减半收取32905元，由天水长城实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 王怡 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 颉娜 书 记 员 武娟