安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终394号 原公诉机关霍邱县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓新华，绰号“多雨”，女，汉族，1980年10月16日出生于安徽省霍邱县，小学文化程度，无业，住霍邱县。因为赌博提供条件于2018年3月30日被霍邱县公安局决定行政拘留十日并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月30日被霍邱县公安局刑事拘留，同年5月5日霍邱县人民检察院批准对其逮捕，同年5月7日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人窦旭，安徽兴隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴玉涛，绰号“小不点”，男，汉族，1977年9月15日出生于安徽省霍邱县，初中文化程度，农民，住霍邱县。因犯寻衅滋事罪于2001年10月11日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年；因犯交通肇事罪于2011年10月27日被霍邱县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯开设赌场罪于2016年4月21日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月28日被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年5月1日被合肥铁路公安处霍邱站民警抓获，同日被霍邱县公安局刑事拘留,同年5月30日霍邱县人民检察院批准对其逮捕，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人刘虎，绰号“小刘虎”，男，汉族，1987年6月14日出生于安徽省霍邱县，初中文化程度，住霍邱县。因犯寻衅滋事罪于2006年2月20日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月；因犯聚众斗殴罪于2015年1月29日被霍邱县人民法院判处免予刑事处罚；因参与赌博于2018年5月24日被霍邱县公安局决定行政拘留7日并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月1日被霍邱县公安局刑事拘留，同年4月3日霍邱县人民检察院批准对其逮捕，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 原审被告人陈义刚，绰号“大刚”，男，汉族，1974年11月4日出生于安徽省霍邱县，小学文化程度，霍邱县康复医院职工，住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月1日被霍邱县公安局刑事拘留，同年5月5日霍邱县人民检察院批准对其逮捕，同年5月7日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人邓新华、吴玉涛、陈义刚、刘虎犯开设赌场罪一案，于2019年10月17日作出（2019）皖1522刑初295号刑事判决。原审被告人邓新华、吴玉涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明： 一、邓新华、陈义刚、刘虎开设赌场事实 2015年秋天，被告人邓新华、陈义刚伙同他人在霍邱县何某某家开设赌场，以斗牛的方式进行赌博，赌场每天晚上七八点钟开始，凌晨十二点左右结束，每场参与人员几人至二十人不等，下注金额50元至600元不等，每局桌面赌资1000元至2000元不等，赌场按庄家赢钱比例的10%进行抽头，扣除场地费、人员工资等开支后，邓新华等人平均每晚抽头1000元至3000元不等。赌场开设三天后，陈义刚等人退出，后邓新华单独开设赌场约七天，期间，邓新华邀约被告人刘虎及刘某某（已判刑）等人到赌场为参赌人员提供服务、维持秩序、放风等，每日发放200元至500元不等工资，刘虎另在赌场内向邓新华提供70000元资金用于赌博并收取高额利息。赌场开设期间，邓新华抽头获利约15000元，陈义刚抽头获利约5500元；刘虎从邓新华处领取工资约2000元，收取邓新华利息约2300元。 二、吴玉涛、邓新华等人开设赌场事实 2015年3月至4月期间，被告人吴玉涛在霍邱县家住户内开设赌场，以斗牛的方式进行赌博，每场参赌人员十余人至二十余人不等，下注金额从几十元至600元不等，每局桌面赌资1000元至3000元不等，按庄家赢钱的10%比例进行抽头。期间，被告人邓新华、刘某2（另案处理）相继参与分股，其中吴玉涛、邓新华合伙时按5：5的比例分配抽头资金，吴玉涛、邓新华、刘某2合伙时按4：3：3的比例分配抽头资金。赌场开设数日后，为逃避公安机关打击，吴玉涛、邓新华等人将赌场转移至霍邱县刘某3（另案处理）家中开设十余天，并雇佣他人放风。吴玉涛、邓新华等人开设赌场持续近一个月时间，组织人员赌博十余场次。赌场开设期间，吴玉涛非法获利约16000元，邓新华抽头获利约13000元。 另查明：1.吴玉涛因犯寻衅滋事罪于2001年10月11日被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年；因犯交通肇事罪于2011年10月27日被霍邱县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯开设赌场罪于2016年4月21日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元。陈义刚因犯寻衅滋事罪于2006年2月20日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月；因犯聚众斗殴罪于2015年1月29日被霍邱县人民法院判处免予刑事处罚。2.2019年3月8日，吴玉涛接受公安机关询问时如实供述伙同他人开设赌场事实。 原判依据书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、辨认笔录等证据证实上述事实后认为：被告人邓新华、吴玉涛、陈义刚开设赌场抽头渔利，被告人刘虎明知他人开设赌场而提供帮助、在赌场为他人提供资金用于赌博并从中获利，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。在邓新华、陈义刚及邓新华、吴玉涛共同犯罪中，邓新华、陈义刚、吴玉涛组织人员开设赌场并分配抽头资金，均系主犯，按其参与的全部犯罪处罚；在邓新华、刘虎共同犯罪中，邓新华组织人员开设赌场，抽头渔利，系主犯，按其参与的全部犯罪处罚；刘虎在赌场内为他人提供帮助并领取工资、向参赌人员提供资金并收取高额利息，起次要辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。吴玉涛、刘虎曾因故意犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚；邓新华、陈义刚、刘虎归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，均予以从轻处罚；案发前，吴玉涛经公安机关电话通知接受询问时，如实供述伙同他人开设赌场的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。本案中，被告人为获取非法利益，组织他人开设赌场抽头渔利，破坏社会秩序，影响家庭和谐稳定，不宜适用缓刑。案经霍邱县人民法院审判委员会讨论决定，对邓新华、陈义刚依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定；对被告人吴玉涛依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款之规定；对被告人刘虎依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人邓新华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴玉涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人刘虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人陈义刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；被告人邓新华违法所得人民币二万八千元、被告人吴玉涛违法所得人民币一万六千元、被告人陈义刚违法所得人民币五千五百元、被告人刘虎违法所得人民币四千三百元予以追缴，上缴国库。 邓新华上诉主要提出：对原判认定事实无异议，但认为应定性为聚众赌博罪，且原判量刑过重，请求二审从轻判处。 邓新华的辩护人除提出与邓新华基本相同的意见外还提出，原判认定的两起事实非法获利数额没有依据，与常理不符。 吴玉涛上诉主要提出：其仅在正大超市后面开设赌场四五天，在花台村开设赌场两三天，开始赌场次数总共不到10次，获利只有7000元左右，请求予以改判。 二审审理查明的上诉人邓新华、吴玉涛、原审被告人陈义刚、刘虎开设赌场的事实与一审一致，并有经一审经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。 原判另查明的事实中“陈义刚因犯寻衅滋事罪于2006年2月20日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月；因犯聚众斗殴罪于2015年1月29日被霍邱县人民法院判处免予刑事处罚”错误，应为“刘虎因犯寻衅滋事罪于2006年2月20日被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月；因犯聚众斗殴罪于2015年1月29日被霍邱县人民法院判处免予刑事处罚”，本院予以纠正。 关于上诉人邓新华的辩护人提出的认定邓新华非法获利数额没有依据，上诉人吴玉涛提出的其仅在正大超市后面开设赌场四五天，在花台村开设赌场两三天，开始赌场次数总共不到10次，获利只有7000元左右的上诉理由、辩护意见。 经查，在原判认定的第一起事实中，邓新华对其非法获利数额有多次供述，原判已根据有利于被告人的原则认定其在第一起事实中共获利15000元，故邓新华的辩护人关于此节事实获利数额认定没有依据的辩护意见不能成立，不予采纳。在原判认定的第二起事实中，吴玉涛在公安机关供述的主要犯罪事实与被告人邓新华的供述、证人杜某、赵某、刘某1、刘某2等人的证言能够相互印证，原判据此认定其开设赌场持续将近1个月，组织人员赌博10余场次，抽头获利16000元，邓新华抽头获利13000元证据确实、充分，故上诉人吴玉涛和上诉人邓新华的辩护人相关上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人邓新华、吴玉涛、原审被告人陈义刚开设赌场抽头渔利，原审被告人刘虎明知他人开设赌场而提供帮助、在赌场为他人提供资金用于赌博并从中获利，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人邓新华及其辩护人关于其应构成赌博罪的上诉理由、辩护意见与在案证据证明事实不符，不能成立，不予采纳。在邓新华、陈义刚及邓新华、吴玉涛共同犯罪中，邓新华、陈义刚、吴玉涛组织人员开设赌场并分配抽头资金，均系主犯，按其参与的全部犯罪处罚；在邓新华、刘虎共同犯罪中，邓新华组织人员开设赌场，抽头渔利，系主犯，按其参与的全部犯罪处罚；刘虎在赌场内为他人提供帮助并领取工资、向参赌人员放贷并收取高额利息，起次要辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。吴玉涛、刘虎曾因故意犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚；邓新华、陈义刚、刘虎归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；案发前，吴玉涛经公安机关电话通知接受询问时，如实供述伙同他人开设赌场的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。原判根据邓新华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，量刑适当，故邓新华及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王世春 二〇一九年十二月十九日 法官助理毛志强 书记员金婉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;......