浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5970号上诉人（原审原告）：李新胜，男，1978年1月24日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：向世忠，浙江瓯祁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方兴强，男，1978年9月3日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：上官光同，浙江瓯鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈素柳，女，1982年3月1日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。上诉人李新胜、方兴强因与被上诉人陈素柳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苍南县人民法院（2019）浙0327民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方兴强在人民法院指定期间未预交二审受理费，按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。李新胜上诉请求：撤销原判，改判为李新胜承担10%的责任，方兴强、陈素柳共同承担90%的责任。事实及理由：一、原审判决认定李新胜在受伤之前“已多次到过施工现场数次，应已熟悉其所处工作环境”事实不清，证据不足。1.依据现有证据，不能证实李新胜在受伤之前到迗施工现场的次数，故认定李新胜受伤之前数次到达施工现场并无事实根据；2.—审法院并未查证核实施工现场所致李新胜摔伤的安全隐患何时形成，故不论李新胜在受伤之前是否多次到达施工现场，都不能认定李新胜在受伤之前知悉安全隐患的存在，故以李新胜受伤之前到施工现场数次为事实基础，认定李新胜应当熟悉工作环境，在事实认定上存在逻辑错误。3.被上诉人并未提供任何证据证实李新胜在受伤之前知悉现场安全隐患的存在，而根据已经查明的事实，现场所致李新胜受伤的安全隐患即隔空空洞系被被上诉人遮掩且未设置任何警示标志，被上诉人在李新胜开始施工前亦未对李新胜进行必要的提醒，故依据现有事实足以认定李新胜对施工现场所存在的安全隐患并知情。原审判决多认定的李新胜“应已熟悉工作环境”实则变相推定了李新胜已经知悉现场所存在的安全隐患。故此，该认定显然缺乏证据，与已经查明的事实不符。二、原审判决李新胜承担50%的责任，适用法律不当，对李新胜明显不公。承接所述，原审判决认定李新胜对事故损害后果的发生存在过错的事实理由缺乏证据支持，依法不能成立。故在此基础上，判决李新胜承担责任的比例亦相应错误。导致判决结果对李新胜明显不公平，理应予以纠正。根据本案实际情况及司法实践的通常尺度，本案判决李新胜承担的过错责任比例，限定在10%以内较为适当。三、原审判决二被上诉人按份承担责任适用法律错误。二被上诉人系雇佣关系，而非承榄关系，原审判决认定二被上诉人系承揽关系错误。基于此，二被上诉人应共同承担上诉人的损害赔偿责任，原审判决二被上诉人按份承担，适用法律错误。方兴强辩称，1.原审认定事实不清，适用法律错误。方兴强与李新胜是老乡，有一起干活，但是当天早上是一起干活，下午方兴强与其哥哥方兴传在陈素柳家装修时，在过程中李新胜打电话给方兴强，方兴强回复在这家店里。李新胜知道这家店，就过来了，方兴强没有叫过李新胜过来。到了施工现场后，方兴强没有让李新胜干活，李新胜去找方兴传，然后上楼掉下来了。原审认为李新胜和方兴强有雇佣关系是错误的，双方平时是团队协作的关系。2.对方兴强与陈素柳，一审认定承揽关系是错误的，一审的判决依据是调解协议，签订调解协议的背景是李新胜在抢救期间，来陈素柳家里闹，公安过来进行调解。3.李新胜与方兴强是团队，团队与陈素柳之间是雇佣关系。一审认定的法律关系是错误的。李新胜与陈素柳之间是雇佣关系。方兴强与陈素柳平时有业务往来，这是劳务，不是承揽的关系，双方也没有约定价格。4.李新胜自身存在重大过错，李新胜中午喝了一点酒，到现场方兴强没有指挥，自行上楼从洞里掉下来。陈素柳的一楼是店面，在隔层上挖了一个洞，是违章作业。而且只用隔膜，没有尽到安全提醒的义务。一审判决方兴强承担35%的责任过大。陈素柳辩称，1.对一审关于陈素柳与方兴强之间的法律关系的认定没有意见，但一审判决陈素柳承担15%的责任是错误的。陈素柳将打洞的作业给方兴强做是知道其有多年的墙体工作经验，因此无需找专业的装修公司，这符合龙港当地的习惯。2.李新胜也多次到店里。空洞本身就存在的，而且这个洞很大，正常人不会掉下去的。据方兴强说是中午喝了酒过来要债，并不是李新胜陈述是过来帮工，和陈素柳没有关系，陈素柳不应该承担责任。李新胜向一审法院起诉请求：依法判令方兴强、陈素柳共同赔偿李新胜合计369858元（具体项目为：住院治疗费120944元、门诊治疗费3774元、护理费24000元、营养费7200元、误工费46400元、住院伙食补助费1560元、交通费3000元、伤疾赔偿金209630元、鉴定费3350元，扣除已支付治疗费50000元）。一审法院认定事实：2017年9月，陈素柳因其店面装修需要，将部分装修工作交由方兴强完成。同年9月16日，陈素柳通知方兴强前来为其敲一墙洞以便安装排风设施。当天下午，方兴强先行来到陈素柳的店铺进行施工，后通过电话联系，其老乡李新胜也一起过来干活。当天下午1时45分左右，李新胜来到陈素柳的店铺，准备与方兴强一起施工时，不慎从隔层的空洞跌落至地面。受伤后，李新胜随即被送往苍南县第二人民医院进行救治，并于当天转至瑞安市人民医院住院治疗，入院诊断：创伤性右侧颞枕叶硬膜外血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，左侧颞叶挫裂伤，脑疝，右侧颞骨骨折，右侧颞弓骨折，鼻骨骨折，右肺上叶创伤性湿肺，胸10棘突骨折。经行“开颅血肿清除＋去骨瓣减压术”和进行相关治疗后，李新胜于2017年10月16日出院，同日，又转至瑞安市字医院继续住院治疗，于同年11月17日出院。2018年1月11日，李新胜在瑞安市人民医院再次住院治疗，并于同月16日行“颅骨修补术”，2018年2月1日出院。经李新胜家人自行委托，2018年5月9日，温州天正司法鉴定所就李新胜伤残等级及因果关系、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，结论为：李新胜损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系，已构成人体损伤致残程度七级、十级伤残，护理期限为150日，营养期限为120日，误工期限为2017年9月16日起至2018年5月8日止（上述期限自受伤之日起计算）。2017年9月18日，方兴强作为甲方、李新胜妻子张莉作为乙方、陈素柳作为调解参与人在人民调解委员会主持下曾达成一份人民调解协议书，协议书载明：“双方为了乙方受甲方派到业主家装修施工，从上面掉下来损伤的治疗费谁负担发生争吵……经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、甲、乙双方一致同意，本次劳务损伤谁的责任未定，业主和甲方达成协商，业主先借给甲方（包工头）贰万伍仟元。二、甲方自愿先付给乙方的治疗费伍万元包括业主借来的一次性付给乙方。三、双方和业主同意走司法程序向法院提起损伤及赔偿由法院判决为准……”此后，李新胜已收到上述50000元治疗费。一审法院另查明，李新胜系农村户籍，2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为61099元，建筑业私营单位在岗职工年平均工资为49065元，居民服务业私营单位在岗职工年平均工资为40210元，农村常住居民人均可支配收入为24956元。一审法院认为，根据人民调解委员会的调解协议以及当事人的陈述，可以确认李新胜在工作中系接受方兴强的安排与指挥，故其与方兴强之间形成雇佣劳务关系。而陈素柳将打墙洞等店铺装修部分工作交由方兴强完成，其与方兴强之间形成定作承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，劳务关系中提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据劳务双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李新胜已到过施工现场数次，应已熟悉其所处工作环境，因此，其在准备施工过程中未注意自身安全，导致从隔层空洞上跌落受伤，自身负有较大的责任；方兴强作为接受劳务一方，应承担一定的赔偿责任；陈素柳作为定作人，明知方兴强个人没有相应资质，存在选任过失，也应承担相应的赔偿责任。结合本案事实，酌定由李新胜自身承担50%的责任，方兴强承担35%的责任，陈素柳承担15%的责任。李新胜主张的赔偿项目中，残疾赔偿金数额、住院伙食补助费的计算标准及数额符合法律规定，予以确认；鉴定费3350元系合理支出，予以确认；根据医疗机构出具的收费票据，结合病历，经审核，扣除列明的伙食费941.50元，李新胜的医疗费支出为123774.45元；误工费为31186元；护理费为21272元；交通费为1000元；营养费为3600元。以上各项损失合计395372.45元，陈素柳应赔偿59305.87元，方兴强应赔偿138380.35元，其余损失由方兴强自行承担。李新胜已收到的50000元中，有25000元来自陈素柳，鉴于陈素柳须承担赔偿责任，故该25000元可视为陈素柳已支付的赔偿款，剩余25000元则为方兴强已支付的赔偿款，扣减后，陈素柳应承担的赔偿金额为34305.87元，方兴强应承担的赔偿金额为113380.35元。李新胜诉请赔偿金额过高部分，不予支持。依照《中国人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、陈素柳于判决生效后十日内赔偿李新胜各项损失34305.87元；二、方兴强于判决生效后十日内赔偿李新胜各项损失113380.35元；三、驳回李新胜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6848元，减半收取3424元，由李新胜负担1712元，由陈素柳负担257元，由方兴强负担1455元。本院二审期间，各方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一审判决认定方兴强与李新胜之间存在雇佣关系，李新胜向方兴强提供劳务，方兴强接受劳务并向对方给付对价。方兴强对此虽有异议，但对其提起的上诉已按撤回上诉处理，故本院对一审判决的上述认定予以确认。李新胜上诉主张方兴强受雇于陈素柳，该主张没有事实和法律依据，一审判决认定方兴强与陈素柳存在承揽关系，并无不当。从李新胜受伤的前后经过看，李新胜自己的过错明显，一审判决其自负50%责任尚在合理自由裁量范围，应予维持。综上所述，李新胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3463元，由上诉人李新胜负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇一九年十二月二十日书记员  潘 曦