广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3116号上诉人(原审被告)：麦启荣，男，1968年5月12日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县***********。公民身份号码：442************517。委托诉讼代理人：尹元胜，广东沿胜律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司，住所地：广东省云浮市云城区*************及第二层、首层2号及3号商铺。统一社会信用代码：914***********324N。负责人：侯世松，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡栋才，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：苏运彩，女，1954年7月4日出生，汉族，住广东省开平市*********巷2号。公民身份号码：440************047。被上诉人(原审原告)：苏光新，男，1983年7月23日出生，汉族，住广东省开平市*********巷2号。公民身份号码：440************031。被上诉人(原审原告)：苏光华，男，1985年10月13日出生，汉族，住广东省开平市*********巷2号。公民身份号码：440************252。上述三被上诉人的共同委托代理人：黄颂英，广东伯方（江门）律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托代理人：钟家达，广东伯方（江门）律师事务所律师。上诉人麦启荣、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称太平洋财保公司）与被上诉人苏运彩、苏光新、苏光华（以下简称苏运彩等三人）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦启荣上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回苏运彩等三人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由苏运彩等三人负担。事实与理由：一审审理程序违法，认定主要事实错误，实体处理不公，适用法律不当，应当撤销并改判。一、一审判决认定责任不公平、不合理。一审判决已经查明麦启荣驾驶机动车正常行驶、苏雄有无证驾驶无号牌摩托车横穿公路，麦启荣驾驶机动车避让时与苏雄有的无号牌摩托车发生碰撞等事实，苏雄有的行为明显违背了交通规则常识、存在严重交通违法和主要过错，应当承担事故的主要责任或全部责任。但一审却认定麦启荣存在主要过错、承担事故的主要责任。二、在一审审理过程中，麦启荣在答辩中明确陈述了本案的性质为交通肇事刑事附带民事纠纷，并提交证据。2019年6月21日再次开庭时，一审法院仅通知代理人到庭，没有直接送达开庭通知给麦启荣，麦启荣的代理人出庭陈述时明确陈述了要求按照先刑事、后民事的程序进行审理，并告知交通肇事的刑事案虽然在2019年6月4日开庭，但仍未有审理结果，尚未审理终结，应当依法中止审理，待刑事案件审理终结后再恢复审理和判决，但一审法院在刑事案件未审结的情况下进行判决，实际上是将本案定性为普通的民事案件，故属于定性错误。三、一审法院审理程序严重违法，严重违背了先刑后民的基本裁判原则，同时违背了以证据为基础的定案原则。如前所述，一审法院在本案刑事案件尚未审理终结甚至未作出实体判决的情况下迳行进行民事判决，该处理明显违背了先刑后民裁判原则，程序上也严重违反民事诉讼法的相关规定，应当属于程序违法；一审法院认定麦启荣驾驶的货车与苏雄有驾驶的摩托车正处于左转弯状态时发生碰撞是没有任何证据的，属于主观推测和主观认定，且不符合事实。在一审中，麦启荣已经提供了开平市公安局交通警察大队依法作出的现场勘察笔录、现场照片等证据，该证据苏运彩等三人均无异议，故应当作为认定案件事实的证据。前述证据证实麦启荣驾驶的货车方向为由南往北直线行驶方向，而苏雄有驾驶的无号牌摩托车是自西向东、横向行驶方向，二者行驶的方向为垂直方向，苏雄有驾驶的无号牌摩托车事故发生时正处于横穿道路的状态，不是处于转弯状态。但一审法院认定苏雄有驾驶的摩托车正处于左转弯状态明显不符合事实，且该认定没有证据证实。另外，根据事后交警勘察发现的碰撞痕迹，苏雄有的摩托车碰撞的位置为右侧发动机靠外的位置，麦启荣驾驶的货车碰撞点为货车右前侧靠边的位置。从前述碰撞位置及碰撞点来看，根本不可能是一审法院认定的左转弯状态所导致的。假如按照一审法院认定的左转弯状态，苏雄有摩托车的碰撞点应该是在其摩托车的尾部，而事实上，苏雄有驾驶的摩托车尾部无任何碰撞的痕迹，且由于麦启荣驾驶的货车为由南往北、直行状态，向前发生碰撞的话应当是麦启荣驾驶的货车的左前角或车头正前位置，但事实上麦启荣驾驶的货车的左前角或车头正前位置没有任何碰撞的痕迹，即无发生过任何碰撞。另，一审法院认定苏雄有属于交通事故造成的死亡属于主观认定，与客观证据不符。根据一审已经质证的证据，已经查明如下客观事实：苏雄有在事故发生时仅仅受伤，没有立即死亡。苏雄有被送开平市**医院治疗后至2017年10月13日行气管切开术之前病情是稳定的，没有生命危险的；苏雄有病危、乃至死亡是在开平市**医院对其实施气管切开术后一定的时间才出现的，故开平市**医院对其实施气管切开术与苏雄有的病情加重乃至死亡存在直接的因果关系。且苏雄有自身存在足以随时失去生命的严重疾病：周围型肺癌，而且苏雄有死亡前一个最明显的症状为呼吸循环衰竭。该事实有苏运彩等三人提供且其无异议的开平市**医院手术记录、死亡记录、病情记录等证据予以证实。但一审法院认定苏雄有是因交通事故造成死亡却无直接、客观证据证实；四、一审认定麦启荣驾驶的货车与苏雄有驾驶的摩托车正处于左转弯状态发生碰撞、苏雄有属于交通事故造成的死亡等主要事实与客观事实不相符合，属于认定主要事实错误。另外，一审认定苏雄有生前居住在开平市城区，也与客观事实不相符合。根据苏运彩等三人提供的户籍资料已经证实其户籍在农村，属农村居民；事故发生时就在苏雄有户籍所在地附近，属于农村居住生活地范围，不属于城镇。在一审时麦启荣和太平洋财保公司均对该事项提出异议，特别是太平洋财保公司向一审法院提出核查申请，但一审法院在没有进行核查清楚的情况下认定苏雄有生前居住、生活在开平市城区明显属于主观认定，属于认定主要事实错误；五、一审法院将苏雄存在的严重过错定性为次要过错，将麦启荣次要或轻微过错的责任判定须承担主要过错，并承担苏雄有死亡的刑事和民事责任，属于过错责任倒挂和颠倒，如此判决不公平、不合理。如前所述，事故仅仅造成苏雄有受伤，没有造成苏雄有死亡，而苏雄有的死亡完全是因为其自身严重疾病及开平市**医院手术不当(特别是2017年10月13日气管切开术)导致的，一审法院认定本案交通事故造成苏雄有死亡并要求麦启荣承担其死亡的主要责任完全不符合事实，不合理。苏雄有突然横穿公路这样严重交通违规应承担主要责任的，一审法院却判决其次要过错、次要责任，而麦启荣本应承担次要或轻微过错责任的却被判决须承担主要过错、刑事和民事责任，明显属于过错与责任倒挂、责任颠倒；六、一审判决适用法律不当，导致判决不公平，责任倒挂。关于道路通行时转弯让直行规定。《中华人民共和国道路交通安全实施条例》第五十二条规定了关于道路通行时转弯让直行的规则。《广东省道路交通安全条例》第二十八条规定了借道通行的规则。综上，苏雄有事发时属于农村居民，应当按照农村居民标准计算损失和赔偿，一审法院按照城镇居民标准计算不符合事实和有失公允；事故中苏雄有应当承担事故的全部责任或主要责任，麦启荣不应承担责任或承担次要或轻微责任；苏雄有不是交通事故直接造成的死亡，不应由交通事故的责任人承担其死亡的赔偿责任；一审审理程序违法，责任和过错倒挂。另，麦启荣因本案2017年10月22日被开平市公安局刑事拘留至10月29日，因此麦启荣无法在3日内申请事故复核；麦启荣在2017年10月23日收到苏雄有鉴定结论书之后，麦启荣认为苏雄有的死亡与交通事故无关，所以要求重新鉴定，交警告知苏雄有的尸体已经火化无法进行；本案的刑事部分即交通肇事部分是2019年6月4日开庭。麦启荣向一审法院的刑事庭已经申请苏雄有的死亡原因司法鉴定，但是至今还没有结果；2017年10月23日开平市交警大队要求麦启荣赔偿的时候，向麦启荣提供了由苏雄有的村委会出具的一份证明，证明的内容就是苏雄有生前都是在村里居住，苏雄有是村民。苏运彩等三人辩称，一、本案定案主要证据《道路交通事故认定书》异议期已过，其作为证据效力依法有效。开平市公安局交通警察大队是《道路交通事故认定书》的适格制作机关，《道路交通事故认定书》依法具有证明能力。《道路交通事故认定书》作出时间为2017年10月25日，直至2018年3月28日本案一审首次开庭时，麦启荣始终未曾向上一级交通管理部门提出书面复议，《道路交通事故认定书》因异议期已过依法生效；二、一审法院适用民事普通诉讼程序正确，系尊重当事人依法自由处分原则的体现。麦启荣认为本案应适用附带民事诉讼程序，系对程序适用的错误理解。对麦启荣是提起刑事附带民事诉讼抑或普通民事侵权诉讼均属于苏运彩等三人作为原告对适用程序的自由处分，无违反法律、法规的强制性规定，一审法院立案受理并无不当。且从“先邢后民”原则出发，其目的为保证民事赔偿所依据的基础事实清楚、证据充分。而在本案中，《道路交通事故认定书》明确事故因果关系及责任分担，亦有医疗费用清单等证明损害结果，已符合事实清楚、证据充分要求，若此时仍机械适用“先刑后民”原则，会导致苏运彩等三人恢复自身权益的取得时间拉长，增加权益能否保护、恢复的不确定性；三、根据开平市**医院出具的居民死亡医学证明（推断）书及死亡记录书，苏雄有死亡原因为车祸致伤头部导致的重型颅内损伤。因苏雄有死亡原因与苏雄有特殊体质肺癌并无关联，对麦启荣提出的对侵权因果关系异议应予驳回；四、苏雄有生前于开平市城区*住满一年，且年满60岁依靠具有扶养关系的亲属照顾，一审法院适用城镇居民标准并无不当。苏运彩等三人在一审诉讼过程中，就苏雄有属于城镇居民提供了居住证明、学校证明等凭证，已完成举证责任。而麦启荣、太平洋财保公司认为苏雄有属农村居民，应提出相关主张证据，但其未能提交任何证据。太平洋财保公司辩称，同意麦启荣的上诉意见。太平洋财保公司上诉请求：1.依法撤销一审判决关于死亡赔偿金、护理费、住院伙食补助费项目的认定，改判按农村标准计算；2.一、二审案件受理费由苏运彩等三人负担。事实与理由：一、现有的证据不足以证实苏雄有在城镇地区居住满一年的事实，苏运彩等三人提供的居住证明、学校证明三性无法确认，房地产权证与苏雄有是否居住在城镇无关联性。太平洋财保公司认为一审判决以城镇标准计算死亡残疾赔偿金认定事实不清、证据不足，应当按农村标准判决。首先，港口社区居民委员会出具的居住证明及学校证明并没有相关负责人的签名，不符合证据形式上的要求，不应作为认定案件事实的依据。另太平洋财保公司已就苏雄有在事故发生前的居住情况及苏雄有到港口小学接送其孙子的情况，申请法院调查核实，并提出书面的调查申请，但一审法院未准许；房地产权证权属人是苏雄有儿子苏光新，并不能证明苏雄有在此居住，与本案并没有关联性。其次，太平洋财保公司员工于2017年10月9日到医院探视，从其家属口中得知苏雄有于事故前一个月才到三埠街道东郊东路7号1幢707居住，与港口社区居民委员会出具的证明自相矛盾。一审法院以苏运彩等三人主张其在城镇与子女居住生活，与其子女需要对其进行扶养照顾为由认定城镇标准，但于2017年12月6日太平洋财保公司员工分别对苏光新及苏运彩制作调查笔录，苏光新反馈苏雄有生前有打散工，如修路、泥水工，即证明苏雄有生前有一定的收入来源，并不是完全需要依赖其子女扶养，因此太平洋财保公司认为一审法院认定城镇标准依据不足；二、苏雄有在事故发生后即被送至ICU进行抢救，并没有实际产生护理费及住院伙食费，以上两项费用主张没有依据。苏运彩等三人辩称，前四点与对麦启荣上诉状的答辩意见一致。另外，对于护理费的问题。苏运彩等三人认为家属探望与陪护系人类亲情使然，亦符合一般社会生活经验，其陪护人员必然产生护理费。护理费是指生活需要特殊照顾或无法自理的人，该种护理既包括雇工护理，亦包括在医院24小时轮候的亲属看护。受害人的亲属和配偶进行看护时，虽然表面上没有支出费用，但这种看护活动仍然具有金钱价值。此种出于亲情的行为不能施惠于加害人，所以加害人亦应当支付费用。据此，太平洋财保公司所提对护理费的异议应予驳回。综上，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。麦启荣辩称，一、麦启荣没有收到涉案的《事故责任认定书》，当时麦启荣在开平市看守所，交警没有将此事故认定是送给麦启荣；后来麦启荣知道后，也明确表示对此认定书有异议，还要求复核，这些在开平市交警大队有相关记录的。二、麦启荣坚持认为本案审理程序是错误的。三、坚持麦启荣的上诉意见，死者是因自身的疾病加重然后死亡的，并不是交通事故造成的其死亡。四、麦启荣认为死者的没有城镇户口而且长期在农村生活，事故也发生在他家附近，因此应当按照农村标准计算相关赔偿。苏运彩等三人向一审法院起诉请求：1.请求判令麦启荣赔偿苏运彩等三人604727.78元；2.请求判令太平洋财保公司在交强险和商业三者险限额内承担连带赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险优先赔偿)；3.诉讼费由麦启荣、太平洋财保公司承担。一审法院经审理，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司应在一审判决生效之日起十日内赔偿556875元给苏运彩、苏光新、苏光华；二、麦启荣应在一审判决生效之日起十日内赔偿19653元给苏运彩、苏光新、苏光华；三、驳回苏运彩、苏光新、苏光华其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9847元，由苏运彩、苏光新、苏光华负担459元，由中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担9068元，由麦启荣负担320元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对麦启荣、太平洋财保公司的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.一审法院是否违反法定程序；2.一审法院对事故责任的认定是否正确；3.苏雄有的死亡原因,麦启荣应否承担全部赔偿责任；4.一审法院以城镇居民标准计赔死亡赔偿金是否正确；5.苏雄有的护理费的认定；6.苏雄有住院伙食费是否应予支持的问题。一、关于一审法院是否违反法定程序的问题。本案能否作为民事赔偿案件起诉,一审法院是否违反法定程序的问题。麦启荣主张本案交通事故涉及刑事犯罪,应等待刑事部分的事实查清后才作出民事判决,一审法院违反先刑后民的审判原则。本院认为，“先刑事诉讼程序后民事诉讼程序”的处理原则适用于民事案件的审理必须以刑事案件审理认定的事实为依据,如果刑事案件未经审判,民事责任就难以确定的情况。本案并不以刑事案件的处理结果为依据，刑事案件的审理结果对受害人苏雄有的直系亲属主张赔偿并无影响,而本案显然不能适用“先刑后民”的原则。涉案交通事故致使受害人苏雄有死亡，提起刑事附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼,是受害人苏雄有的直系亲属即苏运彩等三人的权利,苏运彩等三人不提起刑事附带民事诉讼,另行提起本案民事赔偿之诉，符合法律规定。故对麦启荣主张先刑后民的上诉请求,本院不予支持，一审法院以交通事故责任纠纷为案由审理本案不违反法定程序。麦启荣上诉所称的一审法院仅向其委托诉讼代理人尹元胜送达2019年6月21日开庭的传票，而没有向其送达该开庭传票,经本院核实,一审法院于2019年6月12日向麦启荣的委托诉讼代理人尹元胜达了开庭传票及出庭通知书,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条关于送达的规定，并未发现一审程序违法的情形,对麦启荣的该上诉主张本院不予支持。二、一审法院对事故责任的认定是否正确。关于麦启荣提出苏雄有在交通事故中应负主要责任或全部责任问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定,公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,人民法院应依法审查并确认其相应的证明力,但有相反证据推翻的除外。开平市公安局交通警察大队经勘查取证，对涉案交通事故作出的江开公交认字【2017】第00508号道路交通事故认定书,经审查,涉案的事故认定书事故发生经过清楚,有受案登记表、现场勘验笔录、现场图、现场照片、检验鉴定书、当事人问话材料等证据材料予以佐证,并综合事故双方当事人违反交通法规的事实情况,确定麦启荣承担此事故的主要责任，苏雄有承担此事故的次要责任。涉案道路交通事故认定程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正。交警部门判定麦启荣承担此事故的主要责任符合法律规定,一审法院认定涉案交通事故认定书合法有效正确。麦启荣上诉坚持就事故责任认定提出异议,但其未就此提供足以推翻上述结论的证据,且其上诉列举的各种违章细节均在此次认定过程中予以考虑,麦启荣以其对事故各方行为的理解来判断苏雄有负事故主要责任或全部责任,依据不足,并且开平市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书送达麦启荣后,麦启荣并未依法在三日内向上一级公安机关交通管理部门申请复核。其对事故责任认定所持异议,本院不予采信。综上，一审法院经审查,采信该事故认定书,并对事故责任进行划分,理据充分,并无不当，本院予以维持,麦启荣的该项上诉请求缺乏事实及法律依据,本院不予支持。三、苏雄有的死亡原因,麦启荣应否承担全部赔偿责任。本院认为,根据开平市公安局的尸体鉴定意见书上明确载明苏雄有的死亡原因为撞擦致颅脑损伤死亡,且居民死亡医学证明(推断)书上死亡原因明确载明“重型颅内损伤”。本院确认苏雄有因交通事故人身受损,后经医治无效死亡的事实。麦启荣主张开平市**医院对苏雄有实施的气管切开术与苏雄有的病情加重乃至死亡存在直接的因果关系,但麦启荣没有证据证实,对于其主张，本院不予采信。至于苏雄有患有肺癌这一体质状况是否可以扣减死亡赔偿金相应比例的问题，本院认为,交通事故中在计算死亡赔偿金是否应当扣减时应根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中,虽然苏雄有的个人体质状况下降对损害后果的发生具有一定的影响,但这不是侵权责任法等法律规定的过错。在麦启荣不能证明苏雄有系故意制造交通事故的情况下,不应因个人体质状况下降而对死亡赔偿金进行相应扣减。对于麦启荣的该项主张，本院不予采信。一审法院认定因交通事故导致苏雄有死亡并无不当,本院依法予以确认。四、一审法院以城镇居民标准计赔死亡赔偿金是否正确。人身损害赔偿案件中,应根据案件的实际情况,结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素,确定适用城镇居民或者农村居民标准认定受害人的相关损失项目。本案中,虽然苏雄有在事故发生前是农业家庭户口,但根据苏运彩等三人提供的苏光新的房地产权证、开平市三埠街港口社区*民委员会出具的《居住证明》、开平市****办事处港口小学出具的《证明》，并结合一审法院依法核实的事实,上述证据已经形成证据链,证明因苏光新的儿子苏昊峰自2016年9月1日起在开平市****办事处港口小学就读，苏雄有作为苏光新的父亲,自2016年8月在城区和苏光新一起居住在开平市三埠区************,帮助苏光新照顾小孩,接送小孩上、下学。一审法院认定苏雄有发生交通事故前经常居住地为开平市城区正确，并以城镇居民人均可支配收入标准计赔死亡赔偿金并无不当,本院依法维持。五、苏雄有的护理费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”首先，关于苏雄有在ICU病房期间是否需要护理的问题。经查，苏雄有受伤后因伤情严重入开平市**医院ICU重症病房治疗。期间亲属虽不能直接接触病人，但因苏雄有伤情危重，随时可能出现病情变化，必然需要留人陪护。一审法院根据苏雄有受伤及治疗情况，认定苏雄有在开平市**医院住院期间需留陪护人员一人，并无不当。一审法院判决认定苏雄有自2017年10月7日至2017年10月18日护理费为1100元并无不当，本院予以维持。太平洋财保公司上诉主张不应赔偿苏雄有的护理费理据不足，本院不予支持。六、苏雄有住院伙食费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定。根据苏运彩等三人入院记录、住院疾病证明书及死亡记录等证明苏雄有于2017年10月7日至2017年10月18日在开平市**医院住院11天，故参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定伙食补助费为100元/天，故一审法院认定苏雄有住院伙食补助费为1100元，处理妥当，本院予以维持。太平洋财保公司上诉主张不应支持苏雄有的住院伙食补助费理据不足，本院不予支持。综上所述，麦启荣、太平洋财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5459.18元，由麦启荣负担291.32元，中国太平洋财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担5167.86元。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 李 翔二〇一九年十二月二日法官助理 刘 俊书 记 员 李静雯赵金兰