山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6766号上诉人（原审被告）：谢国芳，男，1974年11月27日出生，汉族，居民，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：谢彬，江苏能英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于志强，男，1969年8月11日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。原审被告：常州市金坛集力建筑劳务有限公司，住所地江苏省常州市金坛区兴河东路5号。统一社会信用代码：91320413740699902N。负责人：庄求庚，任总经理。原审第三人：中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（原中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司），住所地邯郸市复兴区建设大街岭南路23号，统一社会信用代码：91133040080552387XM。法定代表人：相军恒，任经理。委托诉讼代理人：李炳臣，河北熙坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志霞，河北熙坤律师事务所律师。上诉人谢国芳因与被上诉人于志强、原审被告常州市金坛集力建筑劳务有限公司（以下简称金坛公司）、原审第三人中国华冶科工集团有限公司邯郸第一建筑分公司（以下简称华冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢国芳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案判决事实不清。1、被上诉人提交的结算凭证无法律效力本案判决的事实依据是一份谢国芳现场管理人员朱明胜出具的初步对账单。这份对账单只是对工程量作了大致认可，具体的量还要以甲方实际验收测量确认为准，更没有提及质量问题带来的返修及扣款等问题，法院居然以此为正式结算凭证，一边倒地判决按这份对账单全部付款。试问，平等主体双方签订的合同，如何会有只享受权利而不承担义务的情况？2、法院一直回避工程质量鉴定。本案历经一审、二审、发回重审，法庭为何一次次回避质量鉴定？本案判决书第6页最后一行及第7页第一行写道：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程质量合格了吗？案涉工程质量合格与否正是本案焦点所在，如果质量合格，上诉人怎会拒绝付工程款呢？如果质量严重不合格，被上诉人又凭什么讨要剩余工程款？判决书第8页第5、6、7、8四行中写道：“被告谢国芳辩称，原告施工的第一锻造车间质量未达标，存在回填下沉的现象，请求进行质量鉴定及现场勘验，因被告谢国芳已另案向本案原告于志强提起诉讼。故对被告的上述主张，本院在本案中不予审理。”这段话貌似很有道理，实质非常荒谬。本案于志强诉谢国芳工程款在先，谢国芳另案诉于志强质量问题在后，两个诉讼中谢国芳均一再强烈要求质量鉴定，法院先是在谢国芳诉于志强质量问题一案中对质量鉴定申请不予批准，又在本案中判决对于质量鉴定问题不予审理，认为应在谢国芳诉于志强质量案中处理，两份判决出自同一法院同一法官之手，请问上诉人如何才能让法院对案涉工程进行质量鉴定？3、法庭混淆了施工过程中验收与竣工验收两个概念。施工质量验收包括施工过程的工程质量验收和施工项目竣工质量验收，施工过程的工程质量验收是指在施工过程中，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分部、分项、单位工程的质量进行抽样检验，其目的是层层把关，早发现问题，早解决问题，预防在竣工验收时才发现问题，造成返工损失巨大，检验批、分部、分项、单位工程初步检验合格，不代表施工项目竣工质量验收就一定合格，施工项目通过项目竣工质量验收合格也不代表整体工程质量就全部没有问题，国家还规定了不超过两年的质量异议期及一定年限的保修期，并且规定施工单位对建设工程主体及基础质量终身负责，而本案所涉工程土方回填即基础工程。施工过程中，每一分包单位对自己施工部分承担责任，总包对所有工程项目责任承担连带责任，这是国家法律强制性规定。判决书第8页倒数第3行开始至最后一行写道：“现涉案工程已整体完工，而原告所从事的工程仅是基础工程中的土方回填，如土方回填工程未验收被告不可能继续进行后续的工程施工，故本院认为，原告所施工的土方回填工程已经达到分包协议中约定的工程款的给付条件。”从以上这段话可以看出法庭完全不懂工程质量验收常识。4、法庭主观臆断上诉人放弃问责权利、被上诉人无须对施工质量负责。上诉人与被上诉人在协议第二条第一款第二项约定“乙方在施工过程中，甲方负责对工程质量、进度、安全的领导权。”第二条第二款约定“乙方必须认真执行甲方提供的施工方案施工。”这样约定完全合理合法。甲方作为分包的发包人，乙方作为分包的承包人，甲方有权对乙方进行全面管理、领导，乙方必须服从，甲方该项权利包既包含了对乙方工作的领导与管理，也包含了对乙方因施工质量不合格要求返工或减少工程款处罚等决定。一审法庭如何理解成甲方放弃对乙方质量不合格处罚的权利？如何理解成乙方只负责施工，无须对施工质量承担责任？5、有关质保期的规定。建设工程保修期是指正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，《建设工程质量管理条例》第三十九条：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”因此，对于质保期，有约定从约定，无约定按法定，一审法庭如何理解成双方对质保期无约定，被上诉人就无须承担质保责任？二、本案一审适用法律错误本案既然事实不清，适用法律当然不准确。一审对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应用了五条，唯独不用最合适的第三条。第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此本案上诉人有权拒绝向被上诉人支付剩余工程款，待鉴定结果出来，分清责任再行结算。综上，无论一审如何回避工程质量鉴定，都改变不了案涉工程存在严重质量问题，都不能免除被上诉人承担返修等义务。望二审法院查明事实，依法支持上诉人全部诉讼请求。于志强辩称：一、按照双方合同约定，上诉人负责对工程的质量、进度、安全的领导权，被上诉人仅是在上诉人管理下从事回填土的运输工作。双方的合同价格为每立方米4.6元，而上诉人与原审第三人之间的价格为每立方米6.5元，这中间的差价是上诉人应负责的工程项目内容价款。因此，即使回填工程存在质量问题，也应该由上诉人承担责任。二、按照原审第三人的陈述，涉案工程已经于2016年建成投产，至今合同甲方山东南山铝业股份有限公司未向第三人主张过土方回填工程的质量问题，第三人也未向上诉人主张过质量问题，且第三人已经将涉案工程的总价款支付给了上诉人。上诉人主张质量问题，不符合法律规定。金坛公司未答辩，亦未到庭应诉。华冶公司述称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、华冶公司作为第三人，与上诉人、被上诉人之间没有任何法律关系，不是本案的责任主体。三、本案上诉人也没有要求第三人承担责任，应驳回上诉，维持原判。于志强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款839829元。2、判令第三人在欠付被告工程款范围内优先向原告支付应付款。3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：要求被告从2015年3月30日起按照银行贷款同期利率承担利息至实际付款之日。一审法院认定的事实：原告于志强、被告谢国芳均系无建筑安装劳务资质的个人。被告金坛公司原名称为金坛市集力建筑劳务有限公司，2016年1月29日，变更为常州市金坛集力建筑劳务有限公司。该公司系有建筑安装劳务资质的建筑企业。2013年，被告谢国芳承揽了第三人华冶公司总承包的山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目（厂房土建工程和厂房钢结构工程）中的土建部分施工工程。2013年11月9日，被告谢国芳借用被告金坛公司的资质与第三人华冶公司就上述工程签订了施工协议。2013年6月30日，被告谢国芳以被告金坛公司的名义与原告签订了锻造车间厂房柱基土方回填协议书，协议约定发包方：金坛市集力建筑劳务有限公司，承包方：于志强。工程名称：南山铝业锻造项目。工程承包范围：锻造车间厂房柱基土方回填，按设计及施工方案要求进行回填压实。合同价格形式：按实际完成工作量，压实后每立方米4.6元。付款方式：本项工程全部施工完毕后，经验收达到验收规范，以及南山铝业工程部、质检部签字认可合格交付，再根据进行工程劳务结算双方认可后，付至工程款95%，余款二个月内付清。合同签订后，原告按照合同约定施工并完成全部土方回填工程。原被告双方均认可原告的完工时间为2014年4月。2015年3月29日，经双方对账，被告谢国芳的项目负责人朱明胜以证明的形式向原告出具了工程量及工程款对账单，载明：原告的土方回填工程款为1876800元，其他机械及零星工程款为277529元，已支付1212500元，尚欠941829元（注：需甲方确认量的前提下）。双方对账结束后，被告谢国芳又支付工程款102000元，还欠工程款839829元。被告谢国芳于2017年9月26日以原告于志强所回填的土方存在质量问题提起诉讼，诉请于志强赔偿返工损失1000000元。另查明，涉案工程山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目基本完工，虽然正在与第三人华冶科工集团邯郸分公司进行交工验收，但目前早已投入生产使用。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工的，应属建设工程中挂靠行为，该建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人逾期支付工程款，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案被告谢国芳系无建筑安装劳务资质的个人，借用被告金坛公司的资质，承揽了第三人华冶公司总承包的山东南山铝业股份有限公司大型精密模锻件项目（厂房土建工程和厂房钢结构工程）中的土建部分施工工程，并签订的施工合同。该施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。被告谢国芳在取得涉案工程的土建工程后，又将土方回填工程分包给原告，并签订分包协议，属建设工程中违法分包行为，故该分包协议无效。该施工协议虽因违法而无效，但原告将涉案工程施工完毕并交付，且双方办理了工程结算，被告应按结算的数额及时足额支付所欠的工程款。故对原告请求支付工程价款的诉讼请求，予以支持。被告逾期付款，原告主张支付逾期利息，符合法律规定，合理部分，予以支持。根据双方签订的施工协议，涉案工程款的95%的未付部分的计息时间应以被告出具对账单的2015年3月29日的第二日开始计付，涉案工程款的5%的未付部分的计息时间应以被告出具对账单的2015年3月29日的两个月后的第二日开始计付。被告金坛公司作为被挂靠单位，应与被告谢国芳承担连带责任。第三人华冶公司既不是本案的合同相对方，也不是涉案工程的发包人，原告主张由其在欠付工程价款范围内承担责任，无事实和法律依据，不予支持。被告谢国芳辩称原告施工的第一锻造车间质量未达标，存在回填下沉的现象，请求进行质量鉴定及现场勘验，因被告谢国芳已另案向本案原告于志强提起诉讼，故对被告的上述主张在本案中不予审理。被告谢国芳辩称根据合同条款第二条第二款，计算同步的情况下，付至施工完成工程的百分之八十（优先付工人工资），现在因工程质量的问题以及其他一些问题，总包方难以与谢国芳快速结算，因此谢国芳也无法及时与原告计算，当然也无法向原告支付完成工程量的百分之八十，更谈不上验收合格后支付至百分之九十五的条款以及其他一些条款。即便验收合格，质保期仍有两年，从验收结束之日起，往后延至两年。一审法院认为，根据双方协议第二条第一款第二项的约定，乙方在施工过程中，甲方负责对工程质量、进度、安全的领导权。第二条第二款约定乙方必须认真执行甲方提供的施工方案施工。协议中并无验收合格后质保期的约定。由此可见，被告对涉案工程具有绝对的领导权，并对工程质量负责。现涉案工程已整体完工，而原告所从事的工程仅是基础工程中土方回填，如土方回填工程未验收被告不可能继续进行后续的工程施工，故原告所施工的土方回填工程已经达到分包协议中约定的工程款的给付条件。至于双方关于对账单中的注，即需甲方确认量的前提下，在双方签订的施工协议中并无此项约定，而是约定了确认工程量是被告的责任。故对被告的上述辩称不予支持。被告金坛公司经传票传唤既不到庭应诉也不答辩，视为其放弃诉讼权利。综上，本案工程款认定如下：原告的总工程款为2154329元，已支付1314500元，尚欠工程款839829元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢国芳于本判决生效之日起十日内支付原告于志强工程款839829元及逾期利息（其中732113元的利息自2015年3月30日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；107716元的利息自2015年5月30日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告常州市金坛集力建筑劳务有限公司对上述款项负连带给付责任；二、驳回原告于志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12198元，由被告谢国芳、常州市金坛集力建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审中当事人一致确认：被上诉人回填土工程完工后，他人又在回填土工程上继续施工。建设单位已经实际使用了涉案工程。建设单位未向第三人提出质量异议，第三人也未向上诉人提出质量异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2015年3月29日，上诉人谢国芳的项目负责人朱明胜以证明的形式向被上诉人于志强出具了工程量及工程款对账单，尚欠941829元。虽然注明“需甲方确认量的前提下”，但上诉人谢国芳至今未提交证据证明对被上诉人于志强施工工程量重新确认的数额，也未提交证据否认朱明胜确认的工程量及工程款。故一审依据双方对账后上诉人谢国芳又支付工程款102000元的事实，及双方协议书约定的付款方式，判决上诉人谢国芳支付被上诉人于志强工程款839829元并无不当。在上诉人谢国芳欠付工程款数额确定，涉案工程已经交付使用，且无论建设单位还是总包单位均未向上诉人谢国芳提出质量异议的情况下，上诉人谢国芳提出工程质量鉴定申请，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。被上诉人于志强所从事的工程仅是基础工程中的土方回填，后续的施工应在土方回填工程合格后才能进行，且双方的协议未约定质保期，朱明胜出具的证明中也未约定质保期，故一审对上诉人谢国芳提出的质保期抗辩不予支持正确。上诉人谢国芳主张被上诉人于志强施工工程质量不合格，没有事实依据，故对上诉人谢国芳提出的一审判决适用法律错误的主张依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12198元，由上诉人谢国芳负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月十六日书记员 张洪建