中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终3588号上诉人（原审原告）：广州市天海花边有限公司,住所地广州市天河区***********。法定代表人：李坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟旭，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：广东天海花边有限公司，住所地广州经济技术开发区联广路213号。法定代表人：沈宁一，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟旭，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：TIANHAILACEUSA.INC.，住所地152MadisonAvenue#1103,NewYork,N*****16,UnitedStates。法定代表人：FloraChao。委托诉讼代理人：孟旭，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州铠琪有限公司，住所地广州市越秀区********。法定代表人：钟课枝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟国才，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：高蔚，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州禾顺服饰实业有限公司，住所地广州市白云区**********。法定代表人：姚戈夫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟国才，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：高蔚，广东南国德赛律师事务所律师。原审第三人：深圳盈丰舜彩贸易有限公司，住所地深圳市南山区************************福田区泰然九路泰然科技园211栋609房。法定代表人：吴舜，该公司总经理。上诉人广州市天海花边有限公司（以下简称广州天海公司）、广东天海花边有限公司（以下简称广东天海公司）、TIANHAILACEUSA.INC.（以下简称美国天海公司）因与被上诉人广州铠琪有限公司（以下简称铠琪公司）、广州禾顺服饰实业有限公司（以下简称禾顺公司）、原审第三人深圳盈丰舜彩贸易有限公司（以下简称盈丰公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司上诉请求：1.撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23435号民事判决书，改判支持广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司在一审中提出的诉讼请求。2，判令铠琪公司、禾顺公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、铠琪公司、禾顺公司主观上具有过错，其有义务对涉案服装所用图案的权利来源进行审查，应尽到合理的注意义务，但其在与第三人盈丰公司签订、履行《产品供需合同》的过程中，未履行该义务。二、铠琪公司、禾顺公司客观上实施了共同侵权行为。其在与盈丰公司的交易中，先确定样本，再用样本进行试生产，试生产确定后委托盈丰公司批量生产，铠琪公司、禾顺公司属于委托方，实施了侵权行为，应承担相应的法律责任。三、铠琪公司、禾顺公司不适用“合法来源抗辩”。铠琪公司、禾顺公司获得布料后，不是再销售，而是用其制造服装，不属于“善意的销售者”。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。铠琪公司、禾顺公司答辩称：一、铠琪公司、禾顺公司不存在共同侵权行为，铠琪公司、禾顺公司与第三人盈丰公司之间是买卖合同关系而非委托合同关系；二、铠琪公司、禾顺公司不存在主观过错，铠琪公司、禾顺公司是被诉侵权蕾丝花边布料的购买者、使用者，不负有审查所购布料有无侵犯他人著作权的注意义务；三、一审法院适用合法来源抗辩认定铠琪公司、禾顺公司无需承担侵权责任并无不当，二审法院应予以维持。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司向一审法院提起诉讼请求：1.铠琪公司、禾顺公司立即停止生产、销售侵犯广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司A0342号花型著作权的产品;2.铠琪公司、禾顺公司共同赔偿广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司经济损失及合理费用人民币300000元;3.本案诉讼费用由铠琪公司、禾顺公司承担。一审法院认定事实：一、涉案作品的权利来源及状况事实。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司提交的经公证认证的美国版权局注册证书显示，作品花型图案A0342”完成于2009年，于2009年5月26日首次发表于中国，作者为TTANHAILACECO.，LTD、TIANHAILACE(GUANGDONG)LTD、TIANHAILACEUSAINC，后附的作品样图显示为花朵与网眼组成的重复效果图案(详见附图一)。经工商行政管理部门备案的广州天海公司《中外合作经营企业章程》载明广州天海公司的英文名称为TIANHAILACECO.，LTD，广东天海公司的英文名称为TIANHAILACE(GUANGDONG0)LTD。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司提交了其生产上述花型布料实物以及于2010年、2011年进行销售的订单、发票等证据。二、涉案被诉侵权行为事实。广东省广州市南方公证处出具的(2015)粤广南方第085813号公证书载明，广州天海公司的委托代理人于2015年10月21日在该处公证员及公证员助理的监督下，在广州市天河区******“正佳广场”友谊商场二楼KAISERINPARIS”专柜购买了连衣裙一件，支付价款2088元，公证员将上述购买所得的连衣裙及相关销售清单、发票等一并封存后交给天海公司的委托代理人等。经当庭拆封，公证封存物为一件黑色连衣裙，在连衣裙两侧及肩袖部位缝接使用了黑色蕾丝布料，该黑色蕾丝布料为花型图案，连衣裙吊牌标明商标“KAISERIN”，货号D152915，中国总经销铠琪公司等信息。铠琪公司确认该连衣裙系其委托禾顺公司生产并由铠琪公司销售;广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司及铠琪公司、禾顺公司均确认上述蕾丝布料上的花型与广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司主张涉案权利作品花型一致。2015年12月14日，广州天海公司委托律师向铠琪公司发送《律师函》，称铠琪公司生产、销售的上述连衣裙侵犯了广州天海公司享有的著作权，要求铠琪公司立即停止侵权并与广州天海公司协商沟通解决等。铠琪公司此后发送复函称上述连衣裙系铠琪公司委托禾顺公司生产，铠琪公司并非生产方，而经了解禾顺公司使用的相关花边有合法来源，系采购自第三人盈丰公司，故铠琪公司并不存在侵犯广州天海公司著作权的行为等。铠琪公司提交公司文件一份，载明营运中心收到广州天海公司发送的律师函，称款号D152915产品使用的蕾丝花边侵犯其著作权，在相关事实待核实情况下，建议公司对该款产品全部做下架处理等。审批人在该文件上批复“立即通知各专柜遵照执行”，铠琪公司据此表示其已停止销售带有涉案蕾丝花边的连衣裙。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司表示对此无法确认，但在公证取证后暂未发现铠琪公司有继续销售涉嫌侵权商品。三、铠琪公司、禾顺公司抗辩的来源事实。铠琪公司与禾顺公司于2015年1月1日签订《合同书》，约定铠琪公司向禾顺公司提供生产订单，加工服装的样衣、生产制造单、工艺单等，禾顺公司按照铠琪公司的要求进行包工、包料的加工，包括贴牌货品的加工生产等。禾顺公司与第三人盈丰公司签订《产品供需合同》，约定禾顺公司向盈丰公司订购货号为YF18037-2的服饰面料，幅宽为145CM，颜色为黑色，数量为300码，单价为75元，金额为2500元;付款方式为30％预付款，60％发货款，10％收货检验合格后10个工作日内付清;盈丰公司按禾顺公司确认的颜色及手感质地生产大货，按合同数量交货，短溢装范围为0～±5％等。铠琪公司、禾顺公司提交了《广州铠琪布料采购单》和《布料入库单》，《广州铠琪布料采购单》载明供应商为盈丰公司，面料编号为YF18037-2，幅宽为145CM，单价为75元/码，色号为黑色，数量为300M，样布号为Q1410092，大货号为K1510002，并附有D152915连衣裙图片及黑色蕾丝布料布样;《布料入库单》载明供应商为盈丰，布料编号为K1510002，布料名称为蕾丝面料，颜色为黑色，封度为145M，单价为75，数量为317，金额为23775元。盈丰公司于2015年6月11日开具增值税发票，载明购买方为禾顺公司，货物为针织布，价税总额为32355元。根据广发银行客户回单显示，禾顺公司分别于2014年7月21日、2015年11月30日、2016年5月24日向盈丰公司转账6750元、10000元、15605元。两铠琪公司、禾顺公司表示上述《产品供需合同》、《广州铠琪布料采购单》、《布料入库单》就是向盈丰公司采购涉案被诉侵权的蕾丝布料所形成，增值税发票及银行回单是支付该采购货款，所多余的8580元是支付此前拖欠的运费款，并就此提交了一份《对账单》，显示由香港盈丰国际贸易公司发送给铠琪公司，日期为2011年4月21日，合计需支付运费8580元至吴舜名下银行账户等。第三人盈丰公司在庭审中确认上述公证封存的连衣裙上使用的黑色蕾丝布料系其销售给禾顺公司，并表示其是从案外人威海市元甲针织有限公司采购所得。此外，铠琪公司、禾顺公司及盈丰公司均表示涉案布料系由盈丰公司提供布料样板给铠琪公司、禾顺公司，铠琪公司、禾顺公司选定后进行试生产，试生产确定后再向盈丰公司批量订购布料。四、其它事实。铠琪公司是成立于2000年的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围为服装批发、服装零售、服装辅料批发、货物进出口、时装设计服务等。禾顺公司是成立于2013年的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为服饰制造、机织服装制造、服装批发等。第三人盈丰公司是成立于2011年9月15日的有限责任公司，经营范围为纺织品、服装、鞋类的购销、国内贸易、经营进出口业务等。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司主张铠琪公司、禾顺公司共同侵犯了其涉案作品的复制权和发行权。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司表示没有因铠琪公司、禾顺公司涉嫌侵权造成损失或铠琪公司、禾顺公司获利的证据，请求法院予以酌定，其中为维权支出的合理费用包括律师费1000元、公证购买费2088元、公证费550元，并就此提供了民事委托代理合同、律师费发票、公证费发票。其中《民事委托代理合同》编号为(2017)粤法盛民字2639号，载明广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司上诉请求委托广东法制盛邦律师事务所作为与铠琪公司、禾顺公司著作权侵权纠纷案件的委托代理人，律师费为1000元等;律师费发票载明购买方为广州天海公司，销售方为广东法制盛邦律师事务所，金额为1000元，备注(2017)粤法盛民字2639号;公证费发票载明付款方为广州天海公司，收款方为广东省广州市南方公证处，金额为1100元。一审法院认为，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司主张权利的涉案A0342花型图案系以线条、色彩等要素组成的有审美意义的造型艺术作品，且其花朵的形状，花朵间的组合以及花朵与网纹的处理等方面均体现了作者独特的技巧和表达，具有一定的艺术性，属于著作权法所保护的美术作品。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司提供了涉案作品著作权登记文件，并履行了公证认证手续，在铠琪公司、禾顺公司未能提供相反证明予以推翻的情况下，一审法院认定TIANHAILACEUSAINC、TIANHAILACE(GUANGDONG)LTD.、TIANHAILACECO.，LTD共同享有涉案美术作品的著作权，再根据广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司提交的经工商行政管理部门备案的广州天海公司《中外合作经营企业章程》，载明了广州天海公司的英文名称为TIANHAILACECO.，LTD，广东天海公司的英文名称为TIANHAILACE(GUANGDONG)LTD，故可确认涉案作品的著作权人即为广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司。美国天海公司系依美国法律设立的公司，我国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》规定，广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司对涉案作品享有的著作权受我国法律保护。综合(2015)粤广南方第085813号公证书所载内容及当事人陈述，铠琪公司销售了涉案公证购买的连衣裙，该连衣裙系铠琪公司委托禾顺公司生产。连衣裙两侧及肩袖上缝接使用的蕾丝布料上所使用的花型图案与广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司主张权利的作品在图案排列、组合、花蕊与花瓣的结合等方面基本一致，两者构成实质性相似。结合现有证据以及庭审陈述，双方当事人的主要争议焦点为:一、铠琪公司、禾顺公司有否实施复制行为;二、铠琪公司、禾顺公司有否侵害广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司的发行权;三、倘若铠琪公司、禾顺公司构成侵权，其行为是否具备免责情形。针对以上争议焦点，一审法院评析如下：一、铠琪公司、禾顺公司有否实施复制行为。根据著作权法的规定，复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。按照著作专有权利控制特定行为的原理，受复制权控制的复制行为就是以一定方式将作品制作一份或者多份的行为，即作品数量上需实现从一到二，从少到多的过程。具体到本案中，涉案连衣裙上的蕾丝布料上使用了广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司享有权利的美术作品，从作品复制角度而言，生产该带有美术作品的蕾丝布料的行为实现了该作品从少到多，属于复制行为;而使用该蕾丝布料加工、生产服装并进行销售的行为并未导致作品的数量产生变化，即作品复制行为到生产蕾丝布料完成时即已结束，生产制造服装并销售的行为并不属于复制行为。根据铠琪公司、禾顺公司举证以及盈丰公司陈述，一审法院可以确认涉案蕾丝布料系自盈丰公司处采购获得，故铠琪公司、禾顺公司并非该蕾丝布料的生产者，未实施复制行为，广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司主张铠琪公司、禾顺公司侵犯复制权缺乏依据。二、铠琪公司、禾顺公司有否侵犯广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司的发行权。铠琪公司委托禾顺公司生产涉案连衣裙后由铠琪公司进行对外销售，从而使公众购买连衣裙时获取了涉案作品的复制件，属于发行权所控制的发行行为。铠琪公司未经广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司许可，发行涉案作品，侵犯了广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司对涉案作品享有的发行权，依法应承担停止侵权的民事责任。铠琪公司表示其在收到广州天海公司发送的律师函后就下架了涉案连衣裙未继续销售，并提交了其公司文件予以证实，况且广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司也表示在公证取证后暂未发现铠琪公司有继续销售行为，故一审法院对铠琪公司称其已经下架涉案商品停止了销售的陈述予以采信，无需再判令铠琪公司停止侵权。三、铠琪公司的上述侵权行为是否具备免责情形。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任;制作者应当对其制作有合法授权承担举证责任，发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任。本案中，铠琪公司委托禾顺公司生产了涉案带有蕾丝布料的连衣裙，是服装的制造者，但如前文所述，对涉案作品的复制行为至蕾丝布料生产完毕时已经终结，而铠琪公司、禾顺公司并非该蕾丝布料的生产者，未实施复制行为，故其并非复制品的制作者，而仅是复制品的发行者，应对发行的复制品有合法来源承担举证责任。该“合法来源”应包含两方面，一为客观上来源合法，二为主观上不知晓复制品侵权。现铠琪公司、禾顺公司就复制品即蕾丝布料的取得提供了产品供需合同增值税发票、银行客户回单的完整证据以证实该蕾丝布料系通过合法渠道自盈丰公司处购买所得，盈丰公司对该事实也予以确认，因此在客观上铠琪公司、禾顺公司获取该蕾丝布料的来源合法。主观方面，铠琪公司、禾顺公司在购进蕾丝布料用于生产涉案连衣裙时虽未着重审查其所涉作品权属情况，但由于其并非复制品的制作者，并不能一概以未对著作权人有否授权进行审查而认定具有主观过错，仍应视具体情形予以分析认定。本案中铠琪公司、禾顺公司用以加工制作连衣裙的涉案蕾丝布料上使用了广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司享有权利的花边图案，但该花边图案使用在蕾丝布料上不同于一般的美术作品，并不具有显著的可辨别性，尤其是在未与作品或广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司授权生产的产品进行同时比对的情况下，铠琪公司、禾顺公司难以注意到涉案蕾丝布料所涉的著作权侵权风险亦属正常，况且现有证据无法证实铠琪公司、禾顺公司知道或应当知道该蕾丝布料是侵犯广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司著作权利的复制品，其主观上亦无过错。综上，铠琪公司、禾顺公司就其发行的复制品有合法来源进行了举证，依法可不承担侵权赔偿责任。但铠琪公司的销售行为确实侵犯了广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司对涉案作品的发行权，尽管依据以上论述可不承担侵权赔偿责任，但广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司为制止铠琪公司的涉案侵权行为支出了合理开支费用该些费用应由侵权人即铠琪公司承担。广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司主张其为制止侵权支出了律师费10000元、公证购买费2088元、公证费550元，合计12638元，并提供了相关证据予以证实，一审法院予以确认。该些费用确系广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司为制止侵权所支出的必要的合理费用，铠琪公司应向广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司支付该费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条第一款第五项、第六项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条、第二十六条之规定，判决如下:一、铠琪公司于一审判决发生法律效力之日起十日内，向广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司支付为制止侵权支出的合理开支共计人民币12638元；二、驳回广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5800元，由广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司负担人民币2778元，铠琪公司负担人民币3022元。各方当事人在二审中均未向本院提供证据材料。经审查，原审法院认定的查明的事实清楚，各方当事人对此均不持异议，本院对此依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。基于上述规定，本院二审围绕本案上诉请求进行审查，结合双方当事人的诉辩意见，本案存在以下争议焦点问题：一、铠琪公司、禾顺公司是否实施复制行为。二、铠琪公司主张合法来源抗辩能否成立。一、铠琪公司、禾顺公司是否实施复制行为我国著作权法根据对于作品的利用行为的各种类型以具体规定著作财产权的权利内容。复制权是著作财产权中最核心的权利，是指权利人有权将作品制作一份或者多份的权利，属于著作权人享有的复制作品的专有权利。根据受控行为界定专有权利的基本原则，要准确把握复制权必须理解受到复制权控制的复制行为。著作权法上的复制行为具有以下构成要件，一是该行为应当在有形物质载体上再现作品。复制行为必须是将作品通过印刷、复印等方式在有形物质载体上再现作品；二是该行为应当使得作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体上，形成作品的一份或者多份复制件。本案中，在涉案蕾丝布料上再现被诉侵权作品的行为属于复制行为，铠琪公司、禾顺公司利用蕾丝布料加工生产涉案连衣裙并非著作权法上的复制行为，即铠琪公司、禾顺公司利用涉案蕾丝布料生产、加工涉案连衣裙属于对于侵权复制品的利用行为，其使用的是涉案蕾丝布料这一客体，可以直接利用这一有形物质载体生产出各种不同类型的服饰，但利用已复制作品的有形物质载体复制件行为本身并非二次或者再次复制行为，而是对于复制件的使用行为，其本身并不构成著作权法上的复制行为。在布料上复制作品构成侵害复制权，而对于同一复制件的再次利用并不是复制行为，除非在再次利用过程中实施新的复制行为，本案涉案蕾丝布料与涉案连衣裙均是同一复制件，不可能存在既在生产布料时实施复制行为，而在制作成品连衣裙时又实施复制行为。因此，一审法院认定铠琪公司、禾顺公司加工、生产涉案连衣裙的行为不构成复制行为的结论正确，本院依法予以维持。本案需要将布匹制造与连衣裙制造这两个行为进行细致区分，制造布匹上呈现本案作品属于复制行为，对于复制件进行再次生产不构成复制，除非再次实施复制行为。二、铠琪公司主张合法来源抗辩能否成立各方当事人对于铠琪公司实施发行行为不持异议，本院经审查后依法予以确认，基于该行为未经权利人许可已构成侵权，铠琪公司合法来源抗辩能否成立是确定是否承担民事责任的核心。依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，铠琪公司必须提供证据证明其发行的复制品存在合法来源。著作权法设置合法来源法律制度的根本目的在于维护市场交易安全，保护善意第三人的合法利益，提升交易效率。由于铠琪公司的行为属于发行行为，其购买涉案蕾丝布料时主观上具有善意，且在得知侵权行为时已停止侵权，其合法来源抗辩成立，不应当对于本案侵权承担赔偿责任，由于一审法院对此已进行了详细阐释，本院同意一审法院的观点，对此不再予以赘述。但对于权利人为维权而支付的合理开支，不得主张免除。综上所述，广州天海公司、广东天海公司、美国天海公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5610.43元，由广州市天海花边有限公司、广东天海花边有限公司、TIANHAILACEUSA.INC.负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋华胜审 判 员 刘 宏审 判 员 邓永军二〇一九年十一月二十日法官助理 杨 岚书 记 员 潘星予