广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终522号原公诉机关广东省信宜市人民检察院。上诉人（原审被告人）李凤（曾用名李关凤），女，1988年1月21日出生于广东省信宜市，汉族，高中文化，经商，公民身份号码：440************445，户籍所在地广东省信宜市***********，捕前租住信宜市******出租屋。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年4月16日被东莞市公安局刑事拘留，同日被东莞市公安局决定取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月13日被信宜市公安局刑事拘留，同年1月30日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人李龙周，广东粤茂律师事务所律师。广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控被告人李凤犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2019年9月26日作出（2019）粤0983刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人李凤不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗的犯罪事实2017年8月份至2018年5月期间，被告人李凤以合作投资幼儿园用品采购、办理小孩择校入读等事宜为由，骗得被害人的信任，多次骗取他人财物：1.2017年8月份，李凤以合作投资信宜市********用品采购为由，谎称投资期短回报率高，骗取被害人叶向阳的信任，骗得叶向阳投资20万元人民币，李凤收到上述款项后，即将该款拿去偿还私人债务。当月，李凤以与其他幼儿园做采购生意为由，继续叫叶向阳投资，陆续收到叶向阳的投资款人民币109400元。李凤收到上述的投资款之后，没有用于投资，在承诺兑现期限到期后无法兑现，经叶向阳多次追讨，李凤共返还213900元给叶向阳，尚欠95500元。2.2017年8月份，李凤同样以合作投资信宜市********用品采购为由，谎称投资期短回报率高，骗得被害人陈海丹的信任，骗取陈海丹投资款20万元人民币，李凤收到上述款项后，没有用于投资，而是将该款拿去偿还私人债务。经陈海丹追讨，李凤返还了10万元给陈海丹，尚欠10万元。3.2017年9月份，李凤以合作投资幼儿园校服、月饼、书包等用品采购为由，谎称几天后就能返还本金以及高额利润，骗得被害人陈红妃的信任，分三次骗得陈红妃投资人民币共116000元，李凤收到上述款项后，没有用于投资，而是将该款拿去偿还私人债务。经陈红妃追讨，李凤返还了3万元给陈红妃，尚欠86000元。4.2017年9月份，李凤以合作投资幼儿园项目为由，谎称投资21000元三天内就可以盈利2800元，骗得王丽的信任，骗得王丽人民币21000元，李凤收到上述款项后，没有用于投资，而是将该款拿去偿还私人债务。经被害人追讨，李凤陆续返还了7300元给王丽，尚欠13700元。5.2017年11月份，李凤以订购幼儿园校服项目为由，骗取罗玉娇的信任，骗得罗玉娇投资人民币6万元。后李凤立下一张6万元的借据给罗玉娇存执。被害人罗玉娇向李凤追讨时，李凤虚构校服未发货及未收到贷款等理由，拖欠至今。6.2018年5月份，李凤谎称可以帮助办理小孩择校入读，骗得李炎新的信任，以要收手续费为由，骗取李炎新人民币15000元，李凤收钱后，即时将该款拿去偿还私人债务。案发前经被害人追讨，李凤退还了7000元给李炎新。案发后，陈武又代为将余下的8000元退还给李炎新。李炎新出具谅解书，对李凤表示了谅解。综上，被告人李凤共实施诈骗6次，案发前在被害人多次追讨后，陆续退还了部分款项，案发后除了陈武代退还8000元外，尚欠355200元未退还。原判据以认定以上事实的证据有：被害人叶向阳、陈红妃、与李凤的微信聊天截图、幼儿园投资列表、叶向阳的微信转账记录流水账单、建设银行转账记录、李凤手写的承诺书和20万收据，李凤银行流水明细（卡号621********05065532）、手写支出账单、出生医学证明，陈红妃的微信转账截图、书写账单，罗玉娇的2份借据，1份股份转让协议及微信聊天截图，陈海丹的微信聊天截图及转账记录、1份出资协议书、支付宝转账记录和银行流水，李炎新提供的微信聊天截图，王丽提供的微信聊天截图及支付宝聊天截图，陈武提供的一份收据、B超报告单复印件、疾病诊断证明、刑事谅解书，天启贸易有限公司档案，李凤的微信交易流水，证人颜飞燕、陈武的证言，被害人叶向阳、陈海丹、陈红妃、罗玉娇、李炎新、王丽的陈述，被告人李凤的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录。二、合同诈骗的犯罪事实2017年3月份，被告人李凤接到吴泳峰（已科刑）的电话，吴泳峰让李凤拍好身份证照片交给他，然后吴泳峰使用李凤的身份证照片找人伪造了一张身份证以及集体土地使用证（均使用李凤的名字）。准备好上述虚假证件之后，吴泳峰、李凤与陆卫华（已判刑）去到东莞市***何春华处，使用伪造的集体土地使用证作为抵押，由李凤作为借款人及抵押人与何春华签订一份《借款合同》，陆卫华冒用他人（余德芳）的名字签名作为担保人，约定向何春华借款15万元。签订《借款合同》后，何春华实际借给李凤12.6万元。李凤等人骗得何春华借款后，共约偿还了3.75万元给何春华，剩余款项拖欠至今未还。另认定，同案人吴泳峰的家属在另案中赔偿了22万元给何春华，何春华对吴泳峰表示了谅解。原判据已认定以上事实的证据有：李凤微信聊天截图，借条、借款合同，东莞市国土资源局的复函，东莞市国土资源局查询结果，何春华银行流水单，黄江分局梅塘派出所说明，上网追讨人员登记表，东莞市第三人民法院刑事判决书一份，同案人员吴泳峰、陆卫华的供述，被害人何春华的陈述，被告人李凤的供述，勘验、检查、辨认笔录。原判认为，被告人李凤以非法占有为目的，骗取他人财物，案发后，除他人代退8000元外，尚余35.52万元未退还，涉案数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李凤以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李凤犯数罪，依法应予数罪并罚。在合同诈骗过程中，被告人李凤起主要作用，属于主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人李凤归案后如实供述了其犯诈骗罪的主要事实，依法可对其犯诈骗罪从轻处罚。被告人李凤在庭上对指控合同诈骗罪的主要事实予以否认，不能认定为如实供述犯罪事实。对案发后陈武代被告人李凤退还犯诈骗罪中的违法所得8000元并取得被害人谅解的情节，在量刑时纳入考虑。对被告人李凤尚未退还的违法所得，依法应予追缴，返还给各被害人。根据被告人李凤的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李凤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币15000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币15000元。二、对被告人李凤的违法所得人民币355200元，予以追缴，并返还给各被害人（其中叶向阳人民币95500元、陈海丹人民币100000元、陈红妃人民币86000元、王丽人民币13700元、罗玉娇人民币60000元）。宣判后，上诉人李凤不服，向本院提出上诉。上诉人李凤上诉及其辩护人辩护称：1、李凤没有诈骗的主观故意，李凤将叶向阳等人的部分投资款确实用于幼儿园采购项目，其余资金虽用于美容院投资，但都和被害人签订了借款协议，原判认定李凤构成诈骗罪没有事实依据，定性错误，应认定为经济纠纷。另外，叶向阳已经向投资的幼儿园收取采购费二、三万元，这部分钱应从欠款中扣除；2、原判认定李凤构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。李凤没有合同诈骗的主观故意，没有合同诈骗的客观行为，李凤对吴泳峰伪造身份证和土地证并不知情，也没有串通骗取何春华的合同款126000元。综上，请求二审法院查清事实，依法改判李凤无罪。经审理查明：原判认定上诉人李凤犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。另查明，2019年11月29日，上诉人李凤的家属退还给被害人叶向阳人民币21600元、陈海丹人民币22400元、陈红妃人民币19200元、王丽人民币3200元、罗玉娇人民币13600元。该事实有2019年11月29日被害人叶向阳、陈红妃、王丽、陈海丹、罗玉娇出具收据5张可以证实。对于上诉人李凤的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.上诉人李凤以合作投资幼儿园物资采购为名，骗得被害人叶向阳等5名被害人信任和投资，李凤除将小部分投资款用于幼儿园物资采购外，其余大部分款项用于偿还个人债务，李凤的行为符合诈骗犯罪的构成要件，原判认定李凤构成诈骗罪正确。李凤上诉称叶向阳已从合作的幼儿园领取部分采购款，但未提供证据予以证实，该辩解意见不予支持；2.上诉人李凤和同案人员吴泳峰、陆卫华都曾供述其三人伪造土地权证和身份证，以抵押借款合同诈骗被害人何春华，与被害人何春华的陈述以及相关书证可以形成证据链证实该合同诈骗的事实，原判对该部分事实认定正确，认定李凤犯合同诈骗罪事实清楚，证据充分；3.二审期间，上诉人李凤的家属退还被害人部分款项，虽未得到被害人谅解，但依法可酌情从轻处罚。本院认为，原判认定上诉人李凤犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法，应予维持。鉴于二审期间上诉人李凤家属退还被害人部分款项，故对李凤的量刑予以修正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省信宜市人民法院（2019）粤0983刑初211号刑事判决第一项中对上诉人李凤的定罪部分，及合同诈骗罪的量刑部分。二、撤销广东省信宜市人民法院（2019）粤0983刑初211号刑事判决第一项中对上诉人李凤犯诈骗罪的量刑及数罪并罚部分，和第二项。三、上诉人李凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币13000元。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币13000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月13日起至2023年9月12日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后十日内向原审法院缴纳。）四、责令上诉人李凤继续退赔被害人叶向阳人民币73900元、陈海丹人民币77600元、陈红妃人民币66800元、王丽人民币10500元、罗玉娇人民币46400元。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  张书铭审 判 员  周经辉二〇一九年十二月十二日法官助理  钟 娟书 记 员  柯倩雯附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。