四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终356号 原公诉机关四川省阆中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马立树（绰号海狸鼠），男，1976年7月1日出生，汉族，初中文化，四川省阆中市人，户籍地阆中市，现住阆中市。2000年9月12日因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑六个月；2004年4月14日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年；2008年3月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。2015年5月12日因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元，2016年1月20日刑满释放。2019年5月14日因本案被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 四川省阆中市人民法院审理四川省阆中市人民检察院指控原审被告人马立树犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月31日作出（2019）川1381刑初229号刑事判决。原审被告人马立树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查马立树的上诉意见，讯问了马立树，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年7月16日20时许，被告人马立树以人民币180元（以下币种均为人民币）的价格向邓某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）一袋，邓某随后将该袋毒品以200元的价格在阆中市油柿井街转卖给吸毒人员王某2，后王某2被民警现场挡获，并从其身上搜查并扣押疑似毒品一袋。经阆中市公安局民警现场称重，该袋疑似毒品净重0.18克，经南充市公安局物证鉴定所鉴定，该疑似毒品中检测出甲基苯丙胺成分。 2018年6月18日19时许，吸毒人员王某2向邓某购买毒品，邓某安排被告人马立树在阆中市油柿井街公厕处向王某2贩卖甲基苯丙胺0.1克，邓某通过微信非法获利200元。 2019年5月13日20时许，被告人马立树在阆中市元宝街与塔山街十字路口处向吸毒人员王某1贩卖甲基苯丙胺0.1克，非法获利200元。 2019年5月14日12时许，阆中市公安局民警在阆中市巴都大道134号金鼎星河湾小区2幢2单元5楼1号将被告人马立树抓获，并在其驾驶的电动车内搜查并扣押疑似毒品3袋。经阆中市公安局民警现场称重，该疑似毒品净重0.76克，经南充市公安局物证鉴定所鉴定，该疑似毒品中检测出甲基苯丙胺成分。 同时查明，2015年5月12日，被告人马立树因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被阆中市人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金2000元。2016年1月20日刑满释放。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕决定书，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，称重笔录，南充市公安局物证鉴定所南公物鉴（理化）字［2019］0257号、［2018］0565号鉴定意见，阆中市公安局电子证据检查工作记录、王某2与邓某微信聊天记录截图，邓某与马立树微信聊天记录、邓某与王某2、马立树微信转账记录，阆中市公安局吸毒成瘾认定意见书，四川省阆中市人民法院刑事判决书及四川省巴中监狱释放证明，证人王某1、邓某、王某2的证言，辨认笔录，被告人马立树的供述与辩解、常住人口基本信息表及到案经过说明等证据予以证实。 原判认为，被告人马立树明知道是毒品而多次向他人贩卖共计1.14克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。马立树曾因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。马立树在2018年6月18日帮助邓某贩卖毒品的过程中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。同时，对马立树违法所得380元应当依法予以追缴。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人马立树犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元；二、对被告人马立树的违法所得人民币380元依法予以追缴。 上诉人（原审被告人）马立树的上诉意见是：其仅吸食和持有毒品，原判认定其贩卖毒品有误，请二审依法改判。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）马立树违反国家毒品管制法规，多次向他人贩卖毒品，情节严重，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其在2018年6月18日帮助邓某贩卖毒品的过程中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。关于马立树所提“其仅吸食和持有毒品，原判认定其贩卖毒品有误，请二审依法改判”的上诉意见，经查，2018年7月16日20时许，马立树向邓某贩卖180元的甲基苯丙胺的事实，有证人邓某、王某2的证言、微信聊天及转账记录、辨认笔录等证据在卷佐证，足以认定；2018年6月18日19时许，马立树帮助邓某在阆中市油柿井街公厕处向王某2贩卖甲基苯丙胺0.1克的事实，有证人邓某、王某2的证言、微信转账记录、辨认笔录以及马立树本人的供述等证据在卷佐证，足以认定；2019年5月13日20时许，马立树在阆中市元宝街与塔山街十字路口处向吸毒人员王某1贩卖甲基苯丙胺0.1克的事实，有证人王某1的证言、辨认笔录以及马立树本人的供述等证据在卷佐证，足以认定。故对马立树所提上诉意见，不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。惟原判未对扣押在案的毒品及其他物品予以处理不当，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2019）川1381刑初229号刑事判决的第一、二项，即：被告人马立树犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元；对被告人马立树的违法所得人民币380元依法予以追缴； 二、扣押在案的毒品及VIVO手机一部依法予以没收，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十二月二十三日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。