江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0791民初1761号 原告：卞少冬，男，1974年12月21日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：张猛、方益，江苏方美军律师事务所律师。 被告：江苏科信医药销售有限公司，住所地连云港经济技术开发区昆仑山路7号恒瑞医药行政大楼5-6层。 法定代表人：杜亚新，董事长。 委托诉讼代理人：王昭盛，人事主管。 原告卞少冬诉被告江苏科信医药销售有限公司（以下简称科信公司）劳动争议一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月10日、2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告卞少冬委托诉讼代理人张猛、方益，被告科信公司委托诉讼代理人王昭盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卞少冬提出诉讼请求：一、判决确认被告解除劳动合同违法，继续履行与原告之间的劳动合同;二、判决因被告违法解除劳动合同给原告造成医疗费损失6958.17元。在诉讼过程中，原告因患病生活不能自理，无法继续履行劳动合同，故申请将第一项诉讼请求变更为：判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金117500元。事实与理由：原告卞少冬于1995年12月入职原连云港制药厂，后连云港制药厂改制，原告被分配到由江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称恒瑞公司）成立的江苏恒瑞医药销售有限公司（以下简称恒瑞销售公司）从事医药销售工作，分配在浙江金华办事处。2014年12月恒瑞销售公司更名为科信公司。自2009年起，由于原告无法完成医药销售任务，办事处即不再安排原告工作，但每月支付原告生活费并缴纳社会保险费至今。2019年1月5日，原告在浙江金华突发脑梗死入院治疗，神志模糊不清，生活不能自理，语言表达困难。同年5月15日，原告再次入院治疗时发现，自己的职工医疗保险被停，无法享受医疗保险待遇，至此才得知被告已于2019年2月13日解除了与原告的劳动合同。另外，原告处于法定的医疗期内，根据《劳动合同法》第四十二条第三项规定，用人单位不得解除医疗期内劳动者的劳动合同。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告科信公司辩称：一、原告自2002年2月21日入职至2019年2月13日劳动关系解除，未向被告提交内部退养申请、未与被告签署内部退养协议，亦不符合公司关于职工内退的规定。二、据被告查实，原告自2010年1月起不再前往办事处，但每月仍从办事处领取工资2150元(含基本工资1800元及差旅补贴350元)。原告离开办事处后再未与公司及办事处进行任何联系，后续合同续签均通过邮寄完成。三、被告于2019年1月2日多次拨打原告在被告处登记的手机号码135××××0854联系原告，多次尝试未果。被告于2019年1月10日通过EMS(单号1037641036630)向原告合同登记住址（连云港市新浦区寄送书面通知，要求原告于2019年1月17日前前往公司人力资源部报到，信件于2019年1月12日被退回。2019年1月23日，被告在江苏商报登报公告通知原告于2019年1月30日前前往公司人力资源部报到，原告未在指定时间前来。原告上述行为已违反双方在劳动合同中约定“乙方不履行请假手续或履行请假手续没有得到公司人力资源部批准，连续不在工作岗位时间超过五天或者一年累计时间超过十天的，视为严重违法用人单位规章制度”。被告于2019年2月12日发函恒瑞公司工会委员会，征求工会意见，工会委员会于当天同意处理决定。被告于2019年2月13日通过EMS(单号1037641007430)向原告合同登记住址寄送《解除劳动合同通知书》，通知解除劳动合同时间为2019年2月13日，邮局于2019年2月14日通知无法送达，2019年2月15日，被告通过江苏商报公告与原告解除劳动关系，日期为2019年2月13日。四、被告对原告的处理适用《劳动合同法》第三十九条第二项，并非原告所称的第四十二条第三项。五、原告所称医疗费与被告并无关联。综上所述，请求法院驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明：1995年12月，原告入职原连云港制药厂。因连云港制药厂经江苏省人民政府批准后改制，原告于2002年2月21日入职恒瑞销售公司。2014年恒瑞销售公司更名为江苏科信医药销售有限公司。2010年1月起，被告未安排原告工作，但每月向原告支付工资2150元并为其缴纳社会保险费。 2019年1月5日，原告因脑梗死入婺城区第一人民医院住院治疗，入院症状为失语、伸舌右偏，神志清，精神软等。原告于2019年1月9日出院，出院时症状与入院时症状基本相同。2019年1月10日，原告因脑梗死、高血压病及糖尿病伴右侧肢体无力、言语不能6天，入连云港市第一人民医院住院治疗，当月22日出院。出院记录载明：卞少冬右侧肢体握物不紧，精神、纳眠一般，运动性失语，反应力一般等。出院医嘱要求继续语言功能锻炼、康复治疗，避免劳累、受凉、保持情绪稳定、防止跌倒等。2019年1月10日，被告科信公司向原告劳动合同书中书写的地址“连云港新浦区陇海东路48-4幢302室”寄送《限期报到通知》，快件填写的收件人手机号码为135××××0854，通知限期报到时间为2019年1月17日前，该快件于当月12日因“无此号、电话长期无法接通”被退回。被告科信公司于2019年1月23日在江苏商报登载公告，公告载明：卞少冬应于2019年1月30日前到恒瑞医药行政大楼606室人力资源部报到，逾期未报到将视为严重违反公司规章制度，并将与其解除劳动合同关系。原告在限期内未到指定地点报到。2019年2月12日，被告科信公司向江苏恒瑞医药股份有限公司工会委员会去函，函件载明：卞少冬因严重违反公司规章制度，公司将依据劳动合同法第三十九条规定决定与其解除劳动关系，并以此请求工会提出意见。同日，工会作出同意的意见。2019年2月13日，被告科信公司通过EMS向原告寄送《解除劳动合同通知书》，该快件于当月15日因“无此地址、电话不通、拒接”被退回，当日，被告科信公司通过江苏商报登载公告，公告载明：被告科信公司与原告解除劳动合同关系，时间为2019年2月13日。另外，原、被告均认可劳动合同解除前12个月，卞少冬的平均工资为2600元/月。 另查明，原告曾向连云港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、要求被告继续履行与原告的劳动合同。2、要求被告支付因违法解除劳动合同造成的医疗费损失6958.17元。2019年9月5日，市仲裁委作出连劳某案字[2019]第556号仲裁裁决书，裁决：不予支持卞少冬的仲裁请求。 本院认为，本案的争议焦点为：被告解除劳动合同的行为是否违法。 根据劳办发[1995]179号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（以下简称“劳办发[1995]179号文件”）规定：按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。具体到本案而言，根据文件精神，为保护劳动者的权利，用人单位只有在穷尽其他送达方式无法送达之时，才能采用公告送达。本案被告送达通知书的行为无效。首先，原告的亲哥哥卞某也在被告处工作，被告完全可以更为简便、快捷的方式求证于卞某，了解卞少冬的现状和现住址，以确保有效送达通知书、告知卞少冬履行相关义务。但被告没有向卞某进行过任何了解，直接向早已被征收拆除的卞少冬原住址邮寄通知书，在邮件被退回后，径直采取公告送达的方式通知原告，显然是不合理的，也不符合穷尽一切送达方式未果后方可公告送达的规定。其次，劳办发[1995]179号文件要求公告送达的时间应为30天，被告公告的时间仅为7天，期限明显太短而不合理。再次，被告邮寄通知书的时间是2019年1月10日，并要求原告同年1月17日前到岗，而原告因脑梗死第二次住院时间为2019年1月10日，并于同年1月22日出院，原告住院救治、失语、肢体无力等特殊状况使其客观上也无法按照被告的要求报到。法不强人所难，劳动合同法赋予用人单位的管理权限也不能要求劳动者完成其客观不能实现的事情。综上，被告限期到岗通知书的送达无效，其解除与原告劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金。因连云港制药厂是在政府主导之下完成改制，对原告要求被告支付改制前的赔偿金本院不予支持。因原、被告均称原告在企业改制后，于2002年2月21日入职被告处，故对原告在被告处的工作时间，应自2002年2月21日起计算至2019年2月13日止，即17年，赔偿金为88400元（17个月×2600元/月×2倍）。 关于原告主张的医疗费损失。因该医疗费发生于2019年5月，即在劳动合同解除之后发生的，而此时双方之间已不存在劳动关系，被告已无为原告缴纳社会保险费的义务，原告要求被告赔偿其医疗费损失于法无据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江苏科信医药销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付卞少冬违法解除劳动合同赔偿金88400元； 二、驳回原告卞少冬其他的诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由被告负担（原告已交纳，被告于给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 审判员 徐 威 二〇一九年十二月五日 书记员 谢昊航 法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。