山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6881号上诉人（一审原告）：姜学礼，男，1967年1月21日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王明珠、王伟，山东通世律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王敏，男，1947年9月12日出生，汉族，烟台市救捞局退休人员，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王秀珍，山东烟泰光远律师事务所律师。一审第三人：中国人民解放军海军烟台东山离休干部休养所。住所地：烟台市芝罘区二马路121号。上诉人姜学礼因与被上诉人王敏、一审第三人中国人民解放军海军烟台东山离休干部休养所(简称东山干休所)共有物分割纠纷一案，先经烟台市芝罘区人民法院（2015）芝毓民初字第530号民事判决书驳回姜学礼的诉讼请求。姜学礼不服，上诉至本院，本院以（2017）鲁06民终785号民事裁定撤销（2015）芝毓民初字第530号民事判决，发回重审。现姜学礼不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。姜学礼上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人对诉争房产享有50%的产权并进行分割。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决称诉争的房产系军产、是给军队干部分配的房产完全错误，诉争房产不是军产，更不是给军队干部分配的房产，而是被上诉人之父王玉禄与上诉人之姑母姜福荣各占50%产权的二马路191-16号旧居拆迁而来。《军产住房出售暂行办法》第二十三条规定：军队干部、职工购房后，不能再参加住房分配。被上诉人父亲王玉禄作为军队干部曾与1998年与其妻子姜福荣共同参加了房改，购买了住房，政府给颁发了房产证，其不可能再参加住房分配，其儿子被上诉人及其兄弟更无权参与军队的住房分配。被上诉人及第三人恶意串通，以军产为借口侵占上诉人应当享有的房产权利，依法应予纠正。二、一审采用最高人民法院研究室《关于人民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复》（简称答复）错误，该答复不适用本案。三、一审对上诉人姑母姜福荣取得的二马路旧居的共有产权证的事实予以确认，却又称“但第三人在陈述时仍主张该房屋属于军产”，“关于该房屋的拆迁权益，相关当事人应与拆迁等部门处理”。确认房产性质应以事实和证据，而不应以与本案有利害关系的第三人的陈述和主张为据，何况其陈述和主张因与事实完全背离，上诉人根本不予认可，这样的陈述和主张怎能作为定案的依据？仅根据第三人陈述认定诉争房屋是军产对上诉人显属不公。被上诉人在上诉人毫不知情的情况下将上诉人房产据为己有，上诉人诉诸法律并无不当，“与拆迁等部门处理”只能增加上诉人的诉讼成本和负担，且无助于问题的解决和上诉人权益的维护。起诉之前上诉人多次要求“拆迁等部门”第三人给予解决未果才提起诉讼。上诉人享有产权的房屋被拆迁后对上诉人既无产权调换又无货币补偿，被上诉人非法占有，以致拆迁至今数年，上诉人法定权利无法行使，这是法律不会允许，也是上诉人不会答应的。综上所述，一审判决与事实不符，适用法律不当，对上诉人不公，请二审查明事实，公正决断，依法改判。被上诉人王敏辩称，姜学礼歪曲本案的事实，上诉的理由不能成立。一、涉案房屋和原位于烟台市芝罘区的房屋都是军产房，不是商品房。1、军产房是指军队享有房屋所有权（即产权）的房屋。依据国家建设部、解放军总后勤部下发的《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》第八条的规定，军队房屋产权属军委、总部，所有权性质属军产，“产权单位”是解放军总后勤部。2、1998年12月31日，王敏的父亲王玉禄与原审第三人签订了“军产住房出售协议书”，该协议书第三条关于二马路191—16—2号房屋产权比例约定是：王玉禄按标准价购房，对所购住房拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权和处分权。同时约定：因军队建设需要收回住房时，应服从统一规划安排。非常清楚，王敏的父亲并没有取得二马路191-16-2号房屋的所有权，其取得的只是该房屋的占有权、使用权、有限的收益权和处分权，该房屋仍是军产房性质，所有权人是解放军总后勤部。2011年12月底，因军队建设的需要，该房屋已经被军队收回后整体拆除。虽然在2004年5月19日，上诉人的姑姑姜福荣通过法院强制执行也取得了所谓的该房屋的共有权证，但是，在2005年2月24日，原审第三人就给芝罘区法院、烟台市中院、烟台市房产交易中心发出了公函，明确表示不予承认姜福荣的共有权证。可见，姜福荣持有的共有权证并没有得到所有权人解放军总后勤部的认可，姜福荣不是该房屋的所有权人，其没有权利将该房屋转赠给上诉人。3、涉案房屋也是军产房，王敏的父亲王玉禄分得该房屋并不是根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》的规定取得的，而是原审第三人根据军队内部的政策规定，根据老干部个人履历，包括：职级、入伍时间、离休时间、军龄月份、职龄月份等综合评价后打分，根据分数，给王敏父亲分配的军产房，这完全是军队内部分房，属福利分房。4、王敏要说明本案两个事实：（1）原二马路191-16-2号的房屋建筑面积是94.3平方米，涉案房屋目测面积大约是150平方米左右，而且经过了精装修、配备了家用电器、厨房全部用品。（2）原审第三人在改建干休所的住房时，是按照正师职待遇和副师职待遇两种模式建造房屋的，王敏的父亲享受的是正师职待遇，干休所内还有四位享受军职待遇的老干部，这四位老干部当时与王敏的父亲一样，都居住在原二马路191号房屋内，房屋的建筑面积都是94.3平方米，但是，在干休所重新分配住房时，这四位军职老干部每人分配了两套住房，面积大约是300多平方米。以上事实说明，原审第三人将原来的旧房子整体拆除后，并不是按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，来拆除旧房子，安置补偿新房子的，而是按照军队内部的政策规定，按照老干部的职务，重新给老干部分配的军产房。还需要说明的是，所有国有土地上房屋征收与补偿活动，都是由市、县级人民政府严格按照国务院的上述规定，来负责进行的。但是涉案房屋在市政府的相关部门（城乡建设局、规划局、房管局等）没有档案信息，也没有原二马路191-16-2号房屋的拆迁信息。这一事实足以说明涉案房屋并不是商品房，不是根据国务院的上述规定，拆迁了原二马路191-16-2号的房屋后，根据被拆迁房屋的面积、根据被拆迁房屋评估的价值，安置补偿来的。也就是说，涉案房屋与原审第三人拆除的原二马路191-16-2号的房屋没有直接的关系，涉案房屋是原审第三人根据军队内部的政策规定，分配给老干部王玉禄的军产房，是军队内部分房，属福利分房。这种福利分房只有具备老干部身份的人及其直系亲属才能享有，其他人没有权利享有。所以，上述两处房屋都是军产房，所有权人都是解放军总后勤部。王敏和弟弟王寒只是领取了涉案房屋的钥匙，对涉案房屋只有使用权，没有所有权。二、上诉人在原审法院起诉的依据是（2014）芝民社一初字第394号民事调解书。但是，该民事调解书实际是一纸空文，根本无法履行。该案的原告姜学礼与被告姜仁东的所谓诉讼代理人张家春恶意串通，虚假诉讼。1、第394号案件处分的位于二马路191—16—2号的房屋，早在2011年12月底就已经整体拆除，该案的原告姜学礼在起诉时隐瞒了这一事实，该案的原告姜学礼无权就不存在的标的物来主张权利。2、第394号案件的案由是遗嘱继承案件，原告姜学礼作为姜福荣的侄子起诉姜福荣的哥哥姜仁东。依照《继承法》的规定，姜学礼不是姜福荣的法定继承人，姜学礼要求继承姜福荣的遗产，只有一种情况，就是姜学礼持有姜福荣的遗嘱。但从该案来看，姜学礼持有的是所谓与姜福荣签订的“赠与合同”，不是遗嘱。《中华人民共和国民法通则》第一百八十七条规定：赠与的财产，依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，赠与房屋，如根据书面合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已经占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。上述规定非常明确，赠与合同是赠与人生前的民事法律行为。赠与房屋，如果办理了过户手续，赠与成立，没有办理过户手续的赠与，应同时符合两个条件：一是产权证书交与受赠人，二是受赠人已占有、使用该房屋。显然，在该案件中，姜学礼只是在姜福荣去世后，才持有姜福荣的所谓房产证，并没有占有、使用该房屋，姜福荣早在2006年已经去世，所以，该“赠与合同”不成立。该“赠与合同”也不符合《继承法》规定的三种遗嘱形式之一。所以，该案以“赠与合同”认定是姜福荣的遗嘱，显然是完全错误的。3、该案中，原告姜学礼与被告姜仁东及姜仁东的诉讼代理人张家春都是亲属关系。所谓被告姜仁东的诉讼代理人张家春，是原告姜学礼的亲姐夫，与姜学礼有直接的利害关系。姜学礼在原审庭审中提供的姜学礼和张家春与干休所王所长的录音证据，充分证明姜学礼和张家春自始至终都是一伙的。4、该案中，姜学礼的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效。姜福荣是2006年12月10日去世的，按照《继承法》的规定，该案的诉讼时效是二年，姜学礼在2014年12月起诉姜仁东，显然已经超过了法律规定的诉讼时效。5、该案处分的位于二马路191—16—2号的房屋，早在2011年12月底就已经整体拆除，姜学礼对原审第三人拆除该房屋，没有提出任何异议。2014年5月，姜学礼起诉姜仁东，要求继承已经灭失的房屋，姜学礼和姜仁东的代理人张家春都对法院隐瞒了诉讼标的物已经灭失的事实。显然，姜学礼和张家春是恶意串通的。6、该案的原告姜学礼持有第394号民事调解书，不代表其就当然取得了位于二马路191—16—2房屋的50%的产权。证明房屋产权的有效证据是房屋所有权证，不是法院的民事调解书。姜学礼在取得法院的民事调解书后，还应当办理该房屋的过户手续。事实是，姜学礼对该房屋无法办理过户手续是明知的，一是该房屋早就被整体拆除，根本不存在；二是原审第三人从未承认过姜福荣的共有权证，所以，姜学礼没有申请法院强制执行。三、王敏在原审已经提供证据证明，干休所共占军事用地27445平方米。2007年3月之前，出让了858平方米。2007年3月，经过上级部门批准，干休所与烟台华森嘉业房地产开发有限公司签订了土地使用权出让合同，将8448.04平方米的军事用地出让给了该公司，现在干休所剩余的军事用地是18138.96平方米，干休所自建的1号楼、2号楼在没有出让的18138.96平方米的军事用地里。所以，涉案房屋的用地性质与华森公司开发建设的东山名郡小区用地性质是完全不同的。涉案房屋是军产房，华森公司开发的东山名郡小区是商品房，两者不能相提并论。四、本案的案由是共有物分割纠纷，共有物分割的前提是房屋产权明晰、当事人都是涉案房屋的所有权人。但在本案中，涉案房屋是军产房，它的产权人是解放军总后勤部，不是王敏和上诉人，所以，上诉人没有权利起诉王敏要求分割该房屋。五、军产房因为其特殊性，最高人民法院早就有明确规定，地方人民法院不予受理军产房纠纷案件。《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条规定：…因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。最高人民法院法研（2003）123号《关于人民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复》规定：根据最高人民法院1992年11月25日下发的《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》的精神，因涉及军队房地产腾退、拆迁安置而引起的纠纷，不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。综上所述，涉案房屋是军产房，它的产权人是中国人民解放军总后勤部，王敏和上诉人姜学礼都无权取得该房屋的所有权；依据最高人民法院的规定，军产房纠纷不属于人民法院受理民事案件的范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审第三人中国人民解放军海军烟台东山离休干部休养所未到庭答辩。姜学礼向一审法院起诉请求：请求依法确认原告为东山名郡12层××房产的共有人，享有该房产50%的产权，并依法进行分割。一审法院审理查明，王玉禄1929年1月出生，为原海军航空兵第五师副师长，与刘金兰1946年结婚，婚生生育被告王敏、王寒（1954年4月生）两子。1990年5月份，刘金兰去世，1991年6月29日王玉禄与姜福荣登记结婚，姜福荣系原告的姑姑。2003年7月16日，王玉禄与姜福荣经法院判决离婚[（2003）芝民一初字第264号、（2003）烟民四终字第908号]，并判决芝罘区二马路191－16－2号房屋王玉禄与姜福荣各享有50%的产权。1998年12月31日，王玉禄与第三人签订军产住房出售协议书，约定：1、由第三人将二马路191－16－2号出售给王玉禄，成本价每平方米817.50元，建筑面积94.3平方米，实际房价为17980.42元。2、付款方式：王玉禄要求采取一次性付清全部房价款的方式购买上述住房，第三人同意按照《军产住房出售暂行办法》规定减收实际售价的20%，即4495.10元，王玉禄应缴房价为22475.52元。3、产权比例：王玉禄按标准价购房，对所购住房拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。因军队建设需要收回住房时，应服从统一规划安排，原住房与新分住房依据届时的标准价或成本价，通过评估和计算确定相应的价格，进行差价补偿。2002年4月1日，王玉禄取得了该房的产权证，证号为私证E字第119063号。2004年5月19日，姜福荣取得了该房的房屋共有权证，证号为烟房芝共字第××号，该证附记载明：房改售房，成本价购买，王玉禄牵头立户，姜福荣为共有权人，产权比例50%。王玉禄于2007年1月16日去世。姜福荣于2006年12月10日去世。2015年1月26日，（2014）芝民社一初字第394号原告诉姜仁东遗嘱继承纠纷案经法院达成调解协议，确认芝罘区二马路191－16－2号房屋其中姜福荣享有的50%产权归原告所有。该房已于2011年12月底整体全部拆除。2015年1月，第三人根据老干部个人打分表，重新分配给王玉禄位于其干休所内的1号楼1单元××房屋。原审庭审中，原告提交2015年4月13日9时在第三人所长办公室内原告及其姐夫张家春与第三人的王所长的谈话录音，证明诉争房屋系拆迁芝罘区二马路191-16-2号房产安置的楼房。被告在限期内未将上述录音质证意见提交给法庭。第三人缺席上次庭审，未予质证。被告提供第三人住房打分表，证明本案诉争的房屋是根据老干部个人的履历打出分数，部队按照规定分配给老干部；王玉禄取得这个房屋没有签订任何协议，而是根据个人情况和上级的规定重新分配的房屋，该房产权属于解放军总后勤部。被告认为，芝罘区二马路191-16-2号房产证记载的房屋是军产房，已于2011年12月底全部整体拆除，地方人民政府无权办理该房的房产证，第三人从未承认该房产证；调解书确认的房产在原告起诉（2014）芝民社一初字第394号案件之前就已经被整体拆除，原告无权就不存在的标的物主张权利，该案的原、被告包括被告的代理人之间都是亲属关系，从调解书的内容来看，调解书记载原告与姜福荣签订的是赠与合同，按照规定赠与合同应当去办理公证，之后到房产管理部门过户才发生法律效力，姜福荣去世后赠与合同已经失去了法律效力。调解书生效后，调解书的原告也没有去办理该房屋的过户，仅凭调解书不能证明原告拥有芝罘区二马路191-16-2号房屋50%产权。原告认为打分表中记载的内容不能体现与诉争房产有任何关系。庭审中，原告提交了腾讯房产网、胶东在线网、大众网、新浪网的网页内容，证明芝罘区二马路191号海军干休所改造工程由华森嘉业公司承办，2007年3月正式批复立项，一期工程为A、B两栋干休所家属楼，用于安置老干部和回迁户，该物业性质为普通住宅。提交了中国裁判文书网上公布的烟台市中级人民法院作出的烟台华森嘉业房地产开发有限公司、山东亚新设计工程有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书，证明华森嘉业公司成立于2004年7月9日，成立的目的是为了开发海军东山干休所项目，该案中东山干休所2016年6月2日出具的证明中明确表明东山干休所老所改造（东山名郡）项目系我所与华森嘉业公司合作开发，一期工程为A、B、C号楼，其中A、B号楼为我所老干部及工勤人员的安置房，该证据证明该项目用地和房产不是军产，而是商用，东山干休所、华森嘉业公司以及被告共同将应该安置给原告的房产安置给了被告。被告认为网页资料为媒体宣传，不能作为证据使用，而是否是商品房、拆迁安置房，仅根据法院的判决不能认定，且法院的判决没有判决本案诉争的房屋是商品房，如果是商品房在土地管理局、建设局、烟台市人民政府的相关部门都能查到档案，原告仅凭该两份证据不能证明涉案房屋是商品房，也不能证明涉案房屋是拆迁安置房，若是拆迁安置房，烟台市人民政府应下达拆迁安置的文件，被告应与相关部门签订拆迁补偿合同。原告还提交了2011年6月30日被告与第三人、烟台华森嘉业房地产开发有限公司签订的东山干休所老所改造15、16号楼《搬迁安置补偿协议》、2014年12月23日王寒与第三人签订的《住所内住户腾退旧房协议》、2014年12月23日王寒签字确认的《海军烟台东山离职干部休养点房确认单》、东山干休所出具的《房屋建筑面积计算成果表》、原告手机拍摄涉案房屋单元门牌号照片，以上证据均为复印件，来源于第三人档案室，证明被告与东山干休所、烟台华森嘉业房地产开发有限公司约定了二马路191号16单元搬迁补偿办法、搬迁期限、搬入新房的截止日期、费用结算等相关事项，相关搬迁补偿等费用由被告领取，被告及王寒选取的房屋为A号楼东单元12层西户1201室，房屋面积为155.18平方米，门牌标注号为：A1负3-1201，小棚为A号楼东单元负三层1201号，并领取新房钥匙，且该房屋是从二马路191号拆迁而来的。被告认为，以上证据因均为复印件，故不予认可，被告也向第三人进行了核实，第三人答复如出自其所档案室，该所会加盖公章，否则该所也不认可，故被告对原告上述证据均不认可，也不予质证。对照片的打印件无异议，但称照片的打印件不能证明诉争的房屋是根据国务院国有土地上房屋征收与补偿条例的规定拆迁而来的。原告庭审时申请法院依法调取上述证据，法院于2019年1月16日对第三人进行调查，第三人表明上述证据复印件均出自本所，原件在本所档案室。复印件是原告律师进行查阅时自行拍摄的，盖章需要层报领导批准，且部队文件有规定，即使向军人子女出售房屋也需经过严格审核，根本不可能向外人出售。被告提交了2016年11月23日华森嘉业有限公司出具的证明，后附海军烟台东山干休所土地分割方案图，图中绿色部分是已经出让的部分，蓝色部分是在2007年3月前已经出让的部分，红色部分是东山干休所没有出让的土地，是军事用地，东山干休所全部的军事用地是27445平方米，绿色的部分是8448.04平方米，蓝色部分是858平方米，剩余的是18138.96平方米，东山干休所1号楼在红色的区域内，也就是说在军事用地里，涉案房屋是军产房不是商品房。原告对上述证据的真实性及证明内容均不认可，认为该图是华森嘉业自己制作，用地许可图应该以土地部门和规划部门的图纸为准，而不是以开发商自己制作的图纸为准，其证明材料不真实，A、B两栋楼是其拆迁安置的项目，其他楼座是对外出售的商品房。庭审中，原告申请通知王寒为被告参加诉讼，被告称在原审时其已向法院申请追加王寒为被告，但原告不同意，本次庭审原告要求追加，应征求王寒本人意见，并请法院依法决定。经法院询问王寒，其表示考虑一下答复。后王寒书面表示不参加诉讼。涉案房屋第三人已全部精装修，且配备了家用电器和厨房的全套用品，房产现在的门牌号为××，房屋目前为空置状态。法院所确认的上述事实，有谈话录音、网页内容、烟台市中级人民法院民事判决书、打分表、证明、土地分割方案图、搬迁安置补偿协议、住所内住户腾退旧房协议、点房确认单、房屋建筑万种计算成果表、照片及庭审笔录中记载的当事人的陈述等在案为凭。这些证据材料均经开庭质证和法院审查认证，可以采信。一审法院认为，本案原告主张分割的位于东山干休所1号楼一单元××房屋坐落在军事用地上，且不属于出售的军产住房，房屋现在尚未取得产权证书，房产权属无法确定。参照最高人民法院研究室《关于人民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复》规定，因涉及军队房地产腾退、拆迁安置而引起的纠纷，不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起诉讼的，人民法院应当不予受理或驳回起诉。故原告主张分割该房产的证据不足，法院不予支持。根据《军产住房出售暂行办法》第二十条、第二十九条第八款规定：军队干部、职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，住用五年和付清全部房款后，可以依法进入市场，亦可办理产权登记，房屋产权证书由总后勤部统一制发。按份共有人对共有的不动产按照其份额享有所有权。本案所涉及的原二马路191-16号房屋为被告父亲王玉禄于1998年12月31日参加房改所购买，并缴纳了房款，于2002年4月1日领取了房屋所有权证，姜福荣于2004年5月19日取得该房的房屋共有权证，但第三人在陈述时仍主张该房屋属于军产，关于该房屋的拆迁权益，相关当事人应与拆迁等部门处理。第三人经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可予缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年7月5日判决：驳回原告姜学礼的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告姜学礼负担。本院审理查明的事实同原审一致。本院认为，从本案现有证据，结合各方当庭陈述，可以认定姜学礼主张分割的房屋坐落于东山干休所，由东山干休所分配，至今未办理房产证，一审法院参照最高人民法院研究室《关于人民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复》、《军产住房出售暂行办法》规定，以涉案房屋涉及军队房地产腾退、拆迁安置、不属于法院主管范围为由未支持姜学礼的诉讼主张，并无不当。原二马路191-16-2号房屋为王敏父亲王玉禄参加军队房改所购买，姜福荣取得该房的房屋共有权证，该房屋现已拆除，关于该房屋的拆迁权益如何确定、如何分割，应与拆迁等部门协商处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人姜学礼负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月二十日书记员  吕冠晓