江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10909号上诉人（原审被告）：江苏凯尔消防工程设备有限公司，住所地南京市江宁区麒麟镇富民经济园。法定代表人：金启雄，江苏凯尔消防工程设备有限公司经理。委托诉讼代理人：马新远，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：包双月，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李君，男，1972年8月19日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：陈静，江苏上元律师事务所律师。上诉人江苏凯尔消防工程设备有限公司（以下简称凯尔公司）因与被上诉人李君劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李君的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实存在错误，二审法院应当予以纠正。1.案涉员工手册系依法制定，内容不违反法律、行政法规规定，并已向劳动者公示，依法可以作为处理劳动争议的依据。该员工手册最后一页载明，“公司已向全体员工宣读过此员工手册，并公示过手册的所有内容，本手册共12页，我已知晓本手册的所有内容并遵守执行”，在全体员工签名处，有李君的签字。由此可以证明，该员工手册已对李君进行宣读并公示，李君签字认可即表示对该员工手册内容完全知晓并无异议，理应遵守员工手册的规定，在李君明显严重违背该员工手册的情况下，凯尔公司可以据此作为解除劳动合同的依据。2.李君行为确系严重违反案涉员工手册第十一条“员工之惩戒”中的规定：“7.在公司执行事务中……凡属严重违纪的公司一律解除劳动合同……非经公司同意的录音或者录像等行为……一经发现”。李君在工作期间未经公司同意持手机多次进行拍摄，已违反公司员工手册的规定，凯尔公司据此解除劳动合同合法合理。一审判决认为“李君虽然在车间内有拍摄行为，但凯尔公司未举证证明员工手册经过民主程序制定及修订，也未举证证明李君的拍摄行为泄露了公司商业秘密”，该认定明显与事实不符，与案涉员工手册的规定不一致。3.凯尔公司解除与李君的劳动合同是经过凯尔公司职工大会讨论后经全体员工一致同意作出的决定，而且该决定也经过凯尔公司工会同意，程序完全合法合规。4.李君请假事由与实际的出院记录记载并不一致，在其出院记录并未建议病休的前提下，李君出院后理应及时到公司上班，但2018年9月12日至9月18日期间，李君未及时到公司销假，该行为属于擅自未到岗上班，依法属于旷工，亦违反公司员工手册的规定。李君2018年9月3日至2018年9月18日请病假，注明住院天数以出院证明为准，而经凯尔公司向就诊医院核实，李君住院并未手术，其在9月11日即已出院，且出院时医院并未建议病休。5.一审判决认为应当发放高温津贴也与事实不符。因李君离岗前工作岗位是车间副主任，其有固定办公室且安装了空调，虽然其工作时有时会去车间，但其大部分时间是在办公室坐班。故凯尔公司认为不应支付其高温费。综上所述，因李君严重违反公司规章制度，凯尔公司依法与其解除劳动关系，不应支付任何赔偿，一审法院在认定事实以及适用法律方面均存在错误，凯尔公司请求依法撤销一审判决，支持其上诉请求。被上诉人李君辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，凯尔公司系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。凯尔公司解除李君劳动合同的理由为非经公司同意的录音或录像等行为属严重违纪，一经发现一律解除劳动合同，但一审庭审中，凯尔公司未能提供证据证明该员工手册系经过民主程序制定及修订。且凯尔公司并未禁止携带和使用手机，甚至李君作为车间主管，在工作中经常需要使用手机拍照记录产品的质量和反馈产品的问题，所以凯尔公司的该条规定在上述条件下给予了凯尔公司滥用单方解除劳动合同权的理由，具有随意性，严重侵犯了劳动者的权益，该规定不应当具有法律效力。即使上述规定具有法律效力，但规定的内容为“录音或录像”，凯尔公司提供的监控仅能看出李君有使用手机的情况，不能证明李君有录音、录像的行为。所以凯尔公司解除劳动合同违法。2.李君的病假条与其医疗记录、实际休息天数相符合，并无过错，属于病假不属于旷工。一审中，凯尔公司提供的注明出院天数以出院证明为准的病假条是未经单位领导签字批准的病假条，为此，李君再次申请病假，后经单位领导签字批准，该份病假条中的请假时间是2018年9月5日至于2018年9月18日，请假理由是“到医院痔疮复发”。同时医院出具了休息两周的疾病诊断证明单，与请假单的时间相一致。故李君在该期间是休病假，不是旷工。3.凯尔公司应当发放高温费。请求驳回上诉，维持原判。李君向一审法院起诉请求：判令凯尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元、高温费1200元。一审法院认定事实：李君于2012年11月1日进入凯尔公司，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2015年11月1日至2018年10月31日，凯尔公司为李君缴纳了社会保险。2018年9月29日，凯尔公司经职工大会讨论决定，以李君无视他人身体健康造成员工过敏就医，不按公司领导安排工作、四处闲聊、影响公司生产经营秩序，在厂区内拍照涉嫌泄露公司商业秘密，旷工三天以上，严重违反公司规章制度为由，向李君出具了解除劳动合同的决定书。2018年12月5日，凯尔公司工会委员会出具《关于同意与李君终止劳动关系的批复》。解除劳动关系前12个月李君的月平均工资为5000元。经李君签收确认的凯尔公司《员工手册》（二〇一一年六月修订版）中第十一条第5项规定，员工旷工3天（含）以上者，予以除名；第7项规定，非经公司同意的录音或录像等行为，属于严重违纪行为，一经发现一律解除劳动合同。审理中，凯尔公司提供的监控视频反映李君在车间有持手机拍摄的行为，李君称其系车间主任，在工作中经常使用手机记录材料的使用情况、产品的情况及员工的工作状态，在行使管理行为，并不符合《员工手册》中规定的录音、录像行为。审理中李君提交了照片12张，证明其在工作过程中使用手机拍摄工作中遇到的问题是其工作内容之一。凯尔公司质证认为，李君拍照的行为系违规，拍照和录音录像具有同一性质，公司禁止任何形式记录生产的行为。根据凯尔公司提供的监控录像，李君工作的车间安装有电风扇，未安装空调。2017年9月26日，凯尔公司做出《处罚通告》，载明因李君明知员工胡顺香对胶水过敏，仍安排其给门扇打胶水，导致胡顺香产生过敏反应，给公司带来经济损失和负面影响，认定李君属于严重违纪且造成不良影响，给予李君罚款200元，记大过一次。2018年9月5日，李君因病至南京市××区中医医院住院治疗，9月11日出院。李君9月5日填写请假单，请假时间为9月5日至9月18日，得到凯尔公司批准。南京市中医院医院于2018年9月5日出具疾病诊断证明单，载明休息贰周。凯尔公司认为李君2018年9月12日至9月18日属于旷工。李君于2018年10月10日向南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求包含本案一审诉讼请求，该委于2019年1月2日作出宁宁劳人仲案字〔2018〕第3524号仲裁裁决书，裁决：一、凯尔公司支付李君2018年9月工资2671.54元；二、凯尔公司支付李君2018年6月至9月的高温费1200元；三、凯尔公司为李君办理社会保险及个人档案转移手续；四、驳回李君其他仲裁请求。李君不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。用人单位解除劳动者的劳动合同应当事实清楚，依据充分，程序合法。本案中，凯尔公司认为其与李君解除劳动关系合法合理，但是，第一，其已经就李君安排胡顺香的工作事宜对李君进行处罚，该单一事宜不足以构成解除劳动关系的理由；第二，李君在生病就医时已经提前请假并得到凯尔公司批准，且休假时间与医嘱休息时间一致；第三，李君虽然在车间内有拍摄行为，但凯尔公司未举证证明员工手册经过民主程序制定及修订，也未举证证明李君的拍摄行为泄露了公司商业秘密。综上，对李君认为凯尔公司系违法解除劳动合同的意见，一审法院予以采纳，凯尔公司应支付李君违法解除劳动合同赔偿金，根据李君的工资标准和工作年限，对李君主张的违法解除劳动合同赔偿金60000元，一审法院予以支持。凯尔公司未提交证据证明其采取措施将工作场所温度降至33℃以下，应当向李君发放高温津贴，对李君要求凯尔公司支付高温费1200元的请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、凯尔公司于判决生效之日起十日内支付李君违法解除劳动合同赔偿金60000元；二、凯尔公司于判决生效之日起十日内支付李君高温津贴1200元。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，2018年9月5日南京市中医院医院出具的疾病诊断证明单显示“住院号：176858”，与李君出院记录上的住院号一致。双方在2012年11月10日签订的劳动合同第七条“其他约定条款”中约定：“4.其他（补充保险、福利待遇等）约定：附件：《劳动合同补充协议书》《员工手册》”。以上事实，有仲裁申请书、仲裁裁决书、2012年11月10日劳动合同、录用登记表、解除劳动合同决定书、工会批复、员工手册及签收单、员工大会会议记录及签到表、处罚通告、监控录像的录音录像资料、请假单、疾病诊断证明单、入院记录、出院记录以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.凯尔公司是否应当支付李君违法解除劳动合同赔偿金。2.凯尔公司是否应当支付李君高温费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于第一项争议焦点。该争议焦点实际涉及三个问题：其一，案涉员工手册能否作为凯尔公司对李君进行用工管理的依据。本院认为，虽然本案一、二审中，凯尔公司均未提供案涉员工手册系经民主程序制定的证据，但该员工手册已向李君宣读，李君签字确认，承诺遵守执行；且双方在劳动合同中亦已将该《员工手册》作为附件，应视为是李君在与凯尔公司建立劳动关系时接受的条件之一，该员工手册实际上已属于双方合意的内容，李君应当遵照执行。李君未提供证据证明案涉员工手册的内容违反法律、行政法规及政策规定，因此该员工手册能够作为凯尔公司对李君进行用工管理的依据。其二，李君是否构成旷工。本院经审查认为，虽然南京市中医院医院出具的出院记录上并未建议病休，但该院2018年9月5日出具的疾病诊断证明单上已明确载明“处理意见：休息贰周”，李君亦已履行请假手续，且实际休病假的时间与医嘱休息时间一致。故凯尔公司关于李君2018年9月11日出院后未到公司上班，2018年9月12日至2018年9月18日期间构成旷工的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。其三，李君使用手机拍照是否已构成案涉员工手册规定的严重违纪情形。案涉员工手册第十一条第7项规定，非经公司同意的录音或录像等行为，属于严重违纪行为，一经发现一律解除劳动合同。本院认为，首先，该规定并不只限于“录音”和“录像”两种行为，其次，拍照是静态记录图像，结合本案案情来看，此处“录像”宜作宽泛理解，应包括拍照行为。李君抗辩其使用手机拍照是为了向公司质量经理和公司副总经理汇报情况，但并未提供充足的证据予以证明；直至本院作出判决之前，李君亦未提供充足的证据证明案涉拍照行为是其经常性的管理行为，该行为已得到凯尔公司的默认甚或同意。因此，李君依法应承担举证不能的不利后果。综合以上分析，李君的拍照行为已构成员工手册规定的“严重违纪”情形，凯尔公司据此解除李君的劳动合同，并无不当，本院予以支持。一审法院关于“李君虽然在车间内有拍摄行为，但凯尔公司未举证证明员工手册经过民主程序制定及修订，也未举证证明李君的拍摄行为泄露了公司商业秘密”的认定错误，本院依法予以纠正。关于第二项争议焦点。根据安监总安健〔2012〕89号《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额”。凯尔公司陈述李君有固定的办公室，内有空调，虽然有时会去车间，但大多是在办公室。对此，李君并未提出异议。本案一、二审中，李君均未提供证据证明其存在“在35℃以上高温天气从事室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下”的情形，故对李君要求凯尔公司支付其高温费的请求，本院不予支持。一审法院关于高温费的认定有误，本院亦予以纠正。综上所述，凯尔公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1639号民事判决；二、驳回李君的诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人李君负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十二月三十日书记员 王宇白