浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙04刑终316号 抗诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈和平，男，1990年2月16日出生，汉族，高中文化，住福建省南靖县。因本案于2017年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审，2018年5月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人杨帆，浙江兴嘉律师事务所律师。 原审被告人翁晨曦，男，1987年8月23日出生，汉族，大专文化，住安徽省池州市九华山风景区。2010年3月4日因犯交通肇事罪被安徽省青阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2017年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人吴伟，浙江三利律师事务所律师。 原审被告人吕健艺，男，1992年2月3日出生，汉族，高中文化，住广东省东莞市。因本案于2017年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2019年11月13日被取保候审。 辩护人金媛媛，浙江兴嘉律师事务所律师。 原审被告人汪全，男，1987年5月19日出生，汉族，高中文化，住安徽省青阳县。因本案于2017年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2019年8月13日被取保候审。 辩护人顾雪梅、沈在林，浙江群策律师事务所律师。 原审被告人葛强，男，1993年7月6日出生，汉族，初中文化，住安徽省青阳县。2016年9月20日因吸毒被青阳县公安局行政拘留五日。因本案于2017年5月27日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，同月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕，2019年8月29日被取保候审。 原审被告人黄振艺，男，1990年1月29日出生，汉族，高中文化，住福建省南靖县。因本案于2017年6月13日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审。 嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人翁晨曦犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪，被告人陈和平犯信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人吕健艺、汪全犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人葛强犯信用卡诈骗罪、故意伤害罪，被告人黄振艺犯信用卡诈骗罪一案，于2019年7月26日作出（2018）浙0402刑初274号刑事判决。嘉兴市南湖区人民检察院提起抗诉，被告人陈和平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。嘉兴市人民检察院指派检察员陈姗、检察官助理吴敏茜出庭执行职务，上诉人陈和平、原审被告人吕健艺及本院通知嘉兴市法律援助中心为其指派的辩护人，原审被告人翁晨曦、汪全及其委托的辩护人均到庭参加诉讼。本院审理过程中，嘉兴市人民检察院阅卷的一个月依法不计入审限。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人翁晨曦、陈和平的共同犯罪事实 2017年3月30日，被告人翁晨曦携带数台由被告人陈和平联系提供的中汇POS机与刘海宾（另案处理）至广州市区，通过上述POS机盗刷伪造的仰栋清等29名被害人的信用卡，共骗得人民币1133193.55元。所得款项被分赃。 （二）被告人翁晨曦、陈和平、汪全、吕健艺、葛强、黄振艺的共同犯罪事实 1.2017年4月12日，被告人翁晨曦使用ＰＯＳ机盗刷伪造的被害人甘某的中国农业银行卡（卡号62×××19）内存款122850元，并将骗得款项29000元转移至李之悦的中国银行卡（卡号62×××43），后翁晨曦通过被告人葛强将该卡交给被告人吕健艺，由吕健艺交由陈会强（另案处理）前往上海浦东发展银行广州分行新塘支行ＡＴＭ机取款14900元。 2.2017年4月28日，被告人翁晨曦将伪造的被害人解某的交通银行信用卡（卡号62×××53）交给被告人吕健艺取款，后吕健艺至广发银行东莞中堂支行ＡＴＭ机取款10000元。 3.2017年5月1日，被告人翁晨曦将伪造的被害人朱某的中国建设银行信用卡（卡号48×××00）交给被告人葛强取款，后葛强至中国工商银行东莞香榭丽支行ＡＴＭ机取款3500元。 4.2017年5月6日，被告人陈和平将其利用翁晨曦提供的被害人范某的中国工商银行信用卡（卡号62×××80）卡片信息而伪造的信用卡交给被告人黄振艺取款，后黄振艺至兴业银行漳州金峰支行ＡＴＭ机取款10000元。 5.2017年5月6日，被告人陈和平将其利用翁晨曦提供的被害人马某的广发银行信用卡（卡号52×××99）卡片信息而伪造的信用卡交给被告人黄振艺取款，后黄振艺至中国工商银行漳州城西支行ＡＴＭ机取款9000元。 6.2017年5月6日，被告人陈和平将其利用翁晨曦提供的被害人李某的交通银行信用卡（卡号45×××49）卡片信息、被害人袁某的兴业银行信用卡（卡号52×××01）卡片信息而伪造的信用卡交给被告人黄振艺取款，后黄振艺至福建省南靖县农村信用合作联社ＡＴＭ机分别取款5000元、10000元。 7.2017年5月9日，被告人翁晨曦将伪造的被害人王某1的中国建设银行信用卡（卡号53×××62）交给被告人陈和平取款，后陈和平指使黄振艺至中国工商银行东莞珊美支行ＡＴＭ机取款8500元。 8.2017年5月11日，被告人翁晨曦将伪造的被害人赵某的上海浦东发展银行信用卡（卡号45×××06）交给被告人陈和平取款，后陈和平至中国工商银行东莞珊美支行取款10000元。 9.2017年5月11日，被告人翁晨曦将伪造的被害人孙某的中国建设银行信用卡（卡号43×××52）交给被告人陈和平取款，后陈和平至交通银行东莞机取款4000元。 10.2017年5月11日，被告人翁晨曦将伪造的被害人陈某的中国银行信用卡（卡号40×××61）交给被告人汪全取款，后汪全至中国工商银行东莞珊美支行ＡＴＭ机取款8000元。 11.2017年5月11日-12日，被告人翁晨曦将伪造的被害人沈某的招商银行信用卡（卡号43×××41）交给被告人汪全取款，后汪全至交通银行东莞机取款12000元。 12.2017年6月13日，被告人陈和平将其利用非法获取的被害人温某的友利银行卡（卡号62×××33）卡片信息而伪造的信用卡交给被告人黄振艺取款，后黄振艺至中国邮政储蓄银行福建省机取款2000元。 原判另查明，案发后民警从吕健艺处查扣大量银行卡、VIP卡（疑似伪造信用卡）、U盾、手机刷卡器、POS机、优盘、手机等物品；从汪全处查扣部分银行卡、VIP卡、手机等物品；从翁晨曦处查扣大量银行卡、VIP卡、POS机、刷卡器、U盾、POS机签购单、优盘、手机等物品；从被告人翁晨曦、陈和平、黄振艺、汪全、吕健艺处分别扣押现金1667041元、1005元、1100元、1112元、728元。一审审理过程中黄振艺又退缴900元。从吕健艺处查扣的各类卡片中有28张为他人信用卡、69张为伪造信用卡；从汪全处查扣的卡片中有21张为伪造信用卡；从翁晨曦处查扣的各类卡片中有20张为他人信用卡、57张为伪造信用卡；从翁晨曦处查扣的优盘文件内发现1700余条用于伪造信用卡的信息；从陈和平查扣的手机云盘内发现3000余条信用卡信息；被告人陈和平、黄振艺在取保候审期间曾协助公安机关抓获其他案件的犯罪嫌疑人。 （三）被告人葛强的其他犯罪事实 2016年12月8日，被告人葛强与唐光运、汪兴成（均另案处理）等人在安徽省青阳县榕城镇庙前路康缘足浴室店门口，因债务纠纷与被害人王某2发生打架。其间，葛强与王某2互相拳打脚踢，唐光运从王某2身后勒住其脖颈，葛强仍用手击打王某2，致其受伤。经鉴定，被害人王某2损伤程度为轻伤二级。 原判认为，被告人翁晨曦、陈和平、吕健艺、汪全、葛强、黄振艺的行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人葛强的行为还构成故意伤害罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人翁晨曦犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四十万元。二、被告人陈和平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元。三、被告人吕健艺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。四、被告人汪全犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万五千元。五、被告人葛强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。六、被告人黄振艺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。七、被告人翁晨曦、陈和平、吕健艺、汪全、黄振艺处扣押及退缴的款项退赔各被害人损失；在案扣押的用于作案的他人信用卡、伪造信用卡、POS机、手机等工具均予没收。 嘉兴市南湖区人民检察院抗诉提出：在案证据证实从翁晨曦、吕健艺、汪全处扣押了大量的他人信用卡、伪造信用卡，从翁晨曦处扣押的优盘、从陈和平处扣押的云盘中均含有大量他人的信用卡信息，原判未对此进行评价违反了定罪量刑的全面、充分评价原则；查获的公民个人信息与信用卡诈骗没有牵连关系，扣押的伪造信用卡均为本案信用卡诈骗实施后取得，亦不存在牵连关系；从汪全、吕健艺处扣押的伪造信用卡、他人信用卡已属于妨害信用卡管理数量巨大，原判量刑畸轻。据此请求二审依法改判。 被告人陈和平上诉及其辩护人辩护提出：指控的第（一）节犯罪中，其只是帮助翁晨曦联系他人提供POS机，在共同犯罪中所起的作用次要，应当认定为从犯，据此请求二审从轻改判。 嘉兴市人民检察院支持嘉兴市南湖区人民检察院的抗诉意见，并认为上诉人陈和平提出其系从犯的意见不能成立。 针对抗诉意见，上诉人陈和平没有异议，称其云盘中的信用卡信息尚无明确用途，其没有想过用于伪造信用卡，可能会出售给他人。其辩护人认为陈和平尚未将上述信用卡信息用于违法活动，不排除其持有信用卡信息与实施信用卡诈骗之间的牵连关系，原判未予数罪并罚是正确的。原审被告人翁晨曦提出其对被扣押的优盘内含有他人信用卡信息并不知情。原审被告人翁晨曦、吕健艺、汪全及其辩护人提出：1.翁晨曦等人实施的伪造信用卡并持有、持有他人信用卡等行为，都是为实施信用卡诈骗犯罪做准备，是典型的手段行为与目的行为的关系，原判根据牵连犯的理论，认定为信用卡诈骗罪一罪是正确的。2.翁晨曦等人的行为是在信用卡诈骗罪的整体故意支配下实施的，抗诉机关的意见割裂了各行为之间的内在逻辑联系。3.从原审被告人汪全、吕健艺处扣押的伪造信用卡、他人信用卡均系翁晨曦所有，翁晨曦在被抓捕前临时交予二人保管，故汪全、吕健艺不属于“非法持有”，不构成妨害信用卡管理罪。据此建议本院驳回抗诉。 经审理查明，原判认定上诉人陈和平及各原审被告人单独或交叉结伙，实施非法获取他人信用卡信息、伪造信用卡并持有、非法持有他人信用卡、使用其中部分信用卡盗刷或取现获利的事实，有被害人仰栋清等人陈述、ＰＯＳ机开户信息、绑定银行账户交易流水及对手信息查询、手机转账照片、电子数据检查工作记录、银行账户开户信息及交易明细、ＡＴＭ机取款视频、同案人刘海宾等人供述、证人阚某证言、现场勘验检查记录表、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、手机检查笔录及照片、磁条卡勘查记录、抽样记录、磁条卡内部信息查询表、关于银行卡信息的认定意见、暂扣款票据、立功情况说明等证据予以证实，上诉人陈和平及各原审被告人对主要犯罪事实均有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符，足以认定。原判认定原审被告人葛强结伙实施故意伤害的事实，有被害人王某2的陈述、证人钟某证言、同案人唐光远等人供述、监控视频、法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，原审被告人葛强亦有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符，足以认定。 根据上述证据，二审进一步查明：从吕健艺、汪全处扣押的伪造信用卡、他人信用卡，系翁晨曦为防止被警方查获，在案发前临时交由吕健艺、汪全二人保管；之后，吕、汪二人均在携卡逃跑过程中被警方抓获。 关于抗诉、上诉及辩护所提，本院综合全案事实和证据，评判如下： 一、在原判认定的第（一）节事实中，上诉人陈和平为翁晨曦等人联系提供POS机，该行为是该节犯罪中不可或缺的关键环节，故陈和平在其中的作用不属于次要或辅助，上诉、辩护提出陈和平在该节犯罪中系从犯的意见不能成立，不予采纳。 二、同案人刘海宾供称其先后两次向翁晨曦提供了含有信用卡信息的文件，文件密码为8955或5985，原审被告人翁晨曦在侦查阶段对此亦有供述在案，并交代了文件密码为8955，而从涉案优盘中提取的含有1700余条信用卡信息的文件密码即为8955；同案人王洪睿供称其从翁晨曦的电脑里窃取了含有信用卡信息的文件，从其处查获的信用卡信息内容与涉案优盘中发现的1700余条信用卡信息内容完全一致。故在案证据足以证明原审被告人翁晨曦明知该优盘内含有他人信用卡信息，相关辩解意见不予采纳。 三、上诉人陈和平、原审被告人翁晨曦均否认从涉案优盘、云盘文件中发现的他人信用卡信息系用于实施信用卡诈骗，故在案证据无法证明二人非法持有的大量他人信用卡信息与实施信用卡诈骗之间存在手段行为与目的行为的关系。二人的上述行为均已构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重，应分别定罪处罚。相关辩护意见不能成立，不予采纳。 四、从原审被告人翁晨曦、吕健艺、汪全处扣押的伪造信用卡、他人信用卡中，翁晨曦曾供称部分系用于转交他人，可能用于其他目的；根据该三人的供述，无法认定上述卡片均准备用于实施信用卡诈骗。故在案证据无法证明三人非法持有伪造信用卡、他人信用卡，与实施信用卡诈骗之间存在手段行为与目的行为的关系。相关辩护意见不能成立，不予采纳。 五、原审被告人吕健艺、汪全曾与翁晨曦共同实施信用卡诈骗犯罪，知道翁经常持有伪造信用卡、他人信用卡，且翁在案发当日刚收到一个装有伪造信用卡的包裹，故在当时警方即将实施抓捕的情境下，二人对于翁晨曦分别交予其的包内可能含有伪造信用卡等违禁物品，应当是明知的；在此前提下，二人仍按照翁的指示，自主携包逃跑，随即被警方抓获。故吕健艺、汪全二人主观上已有非法持有上述伪造信用卡、他人信用卡的故意，客观上有自主持有的行为，且数量巨大，均已构成妨害信用卡管理罪。 六、原审被告人翁晨曦不仅直接持有从其处查扣的伪造信用卡、他人信用卡，还指使吕健艺、汪全携带其所有的部分伪造信用卡、他人信用卡逃跑，对该部分卡片也属持有。故原审被告人翁晨曦亦构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大。 七、在吕健艺、汪全分别受翁晨曦指使，非法持有他人信用卡、伪造信用卡的共同犯罪中，原审被告人翁晨曦系指使者、卡片所有者，所起作用较大，系主犯；原审被告人吕健艺、汪全分别受翁晨曦指使，帮助翁持有卡片，且持有的时间较短，所起作用较小，系从犯，根据其犯罪情节，可分别予以减轻处罚。 本院认为，上诉人陈和平及原审被告人翁晨曦、吕健艺、汪全、葛强、黄振艺交叉结伙，实施信用卡诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪，其中上诉人陈和平、原审被告人翁晨曦均属数额特别巨大，原审被告人黄振艺、吕健艺、汪全、葛强均属数额较大。原审被告人翁晨曦、吕健艺、汪全明知是伪造的信用卡或他人信用卡而非法持有，其行为均构成妨害信用卡管理罪，且均属数量巨大。上诉人陈和平、原审被告人翁晨曦非法获取公民的银行卡账号、密码等个人信息，其行为均构成侵犯公民个人信息罪，且均属情节特别严重。原审被告人葛强故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。上诉人陈和平及原审被告人翁晨曦、吕健艺、汪全、葛强均一人犯数罪，依法实行数罪并罚。在妨害信用卡管理犯罪中，原审被告人翁晨曦系主犯；原审被告人吕健艺、汪全起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人陈和平、原审被告人黄振艺有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人陈和平及原审被告人翁晨曦、吕健艺、葛强、黄振艺到案后对主要犯罪事实均能如实供述，依法可以从轻处罚。抗诉意见及嘉兴市人民检察院的检察意见有理，予以采纳。上诉人陈和平及其辩护人请求二审从轻改判的意见不能成立，不予采纳。鉴于原判已将上诉人陈和平及原审被告人翁晨曦、吕健艺、汪全非法持有他人信用卡、伪造信用卡、他人信用卡信息的行为，作为信用卡诈骗罪量刑的从重情节考虑，而本院认为应将上述行为单独定罪量刑，故在对上述上诉人、原审被告人所犯信用卡诈骗罪量刑时，适当从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项，第一百七十七条之一第一款第（一）项、第（二）项，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十八条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402刑初274号刑事判决第一、二、三、四项，维持该判决的其余部分。 二、原审被告人翁晨曦犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三十四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月14日起至2030年5月13日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）。 三、上诉人陈和平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2026年10月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）。 四、原审被告人吕健艺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月14日起至2019年11月13日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）。 五、原审被告人汪全犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万二千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金三万二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月14日起至2019年8月13日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 范 悦 审判员 徐 洁 审判员 朱 凯 二〇一九年十二月二十七日 书记员 宋臻凯