山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终879号上诉人（原审原告）：李大成，男，1965年8月28日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：李伟龙，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪良友，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华贺置业有限公司，住所地枣庄高新区天安一路。法定代表人：孔祥建，董事长。委托诉讼代理人：孙厚杰，男，该单位副经理。委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地滕州市新兴南路42号。法定代表人：程杰，总经理。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。上诉人李大成因与被上诉人山东华贺置业有限公司（以下简称华贺公司）、滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1979号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李大成及委托诉讼代理人李伟龙、洪良友，被上诉人华贺公司委托诉讼代理人孙厚杰、颜道銮，被上诉人大力公司委托诉讼代理人王延旗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李大成上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、审计费用均由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、关于结算应当参照的合同或者相关文件。(一)华贺公司与大力公司签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》无效。根据《招标投标法》第三条、国家发展与改革委员会《工程建设项目招标范围与规模标准规定》第七条规定，涉案工程属于必须招投标的工程。一审法院认定本案在没有招投标前，承包单位、发包单位即进行施工，所谓招投标仅仅是补办手续，涉案招投标行为无效。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。基于案涉工程为强制招投标工程，华贺公司与大力公司签订的合同招投标程序无效，故华贺公司与大力公司签订的施工合同也应当无效。(二)上诉人与大力公司签的合同无效。(三)上述两份合同都无效，且与招投标文件不一致，因此，应当参照的结算文件为招投标文件，如果法院认为招投标文件也无效，那么就应当按照工程的客观情况，据实结算，不进行任何让利：按照一类工程，以市场价格(根据鲁建标字[2010]18号文，人工费综合工日单价为53元每工日)进行审计确定工程造价。二、关于工程造价。(一)案涉工程客观上系一类工程，应当按一类工程进行审计。一审法院根据审计单位的回复认为本案工程系二类工程的认定系错误认定。如果按照一审法院认定本案所谓招投标仅仅是补办手续，涉案招投标行为无效，得出招标文件不能作为结算工程款的依据(判决书19页)，那么招标文件同样不能作为审计依据，招标文件关于建筑类别执行二类的约定即不能作为参考；另结合前述华贺公司与大力公司签订的合同系无效的前提，以及山东省住房和城乡建设厅出具的《鲁建标字(2011)19号》文第四章载明：居住建筑，层数大于18层或者面积大于12000平方米属于一类工程，而且专业审计单位人员王士彬出庭接受询问之时，也亲口确认案涉工程客观上为一类工程。综上几点，本案工程客观上为一类工程，应当按一类工程进行审计。(二)人工费不应当按照32元/工日计算。如上所述，案涉项目属于强制招投标项目，华贺公司与大力公司签订的合同因投标无效而无效，那么，该份合同不应当作为结算的依据，应当依照招投标文件或者应当依照最新的定额及市场价格进行结算。而招投标文件约定的人工费为47.7元计算，最新的法定[鲁建标字(2010)18号文]人工费为53元/工日。(三)总价、甲供材、税金均不应当进行让利，即不应下浮8%,华贺公司与大力公司签订的合同因招投标无效而无效，所以，合同当中所有关于让利的约定无效。(四)审计报告应将社会保障费计算在结算价格中。按鲁建标字(2011)19号文件总说明第5款：社保费应当在开工前由建设单位向劳保机构交纳，如建设单位未交纳，结算时应计入结算价格。因此枣庄中实工程造价咨询有限公司应当将该部分费用计入造价总额之内。鉴定机构提及的枣建工(2006)10号文规定不计入结算价格的前提条件是建设单位在工程开工前向劳保机构已经交纳了，而本案中，建设单位未交纳，所以结算时应计入结算价格。(五)枣庄中实造价咨询有限公司出具的[2018]047号工程造价咨询报告书鉴定结果第一项36409258.29元，根据一审法院审判监督庭的批复下擅自变更为35899185.44元，下调了约51万元!一审法院审判监督庭批复无任何法律依据。三、关于案涉工程利息起算点及截止点。原审法院利息起算点及截止日期认定有误。本案合同约定工程竣工之日为2012年1月15日，而且根据华贺公司自行委托的北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司的《中瑞申字(2016)第0225号审计报告》第5页可知，案涉工程的竣工之日为2012年1月15日，故，工程款则应从2012年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被上诉人实际付款之日止。而一审法院竟然仅认定计算至判决生效之日止，判决生效后被上诉人不付款的情况下就不需要支付利息了吗?四、关于已付工程款的认定工程款是否实际支付，应当以客观事实为准，上诉人在庭审当中，多次要求被上诉人提供支付凭证，并且向一审法院提出申请，被上诉人均拒绝提供，说明被上诉人客观上未实际支付。对于上诉人质疑未收到被上诉人1028000元及1379245元的问题，被上诉人也未提供支付凭证，一审法院做出支付认定与客观事实不符。此外，关于一审法院提及的禁止反言，款项支付应当以客观事实为准，客观上未支付，那就应当支付，而且上诉人在庭审过程中核实情况后，做的修正陈述，属于合理情形，不存在反言。五、关于审计费。一审法院根据惯例及合同约定确定24万元审计费用由上诉人承担，客观上并无该惯例，也无相关合同约定。一审法院认定不当。发包人委托审计单位对工程造价进行的审计，该审计费由发包人自行承担。发包人要求指定审计的出发点是为了控制工程造价，压缩施工人的利润空间，而审计单位因为发包人指定审计获取业务和费用，从利益关联性和一致性上看，审计单位很难公平地认定施工合同双方的利益，甚至出现审计单位恶意串通发包人核减工程造价，追求高额审计费的现象，不利于保护施工人的合理利益。如果要求施工人分担审计费，有损公平原则和诚实信用原则。在诉讼中，为了确定工程造价进行的审计鉴定费用，应当根据案件结果由败诉方承担审计费用。六、关于诉讼费。根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。诉讼费用的交纳和收取制度应当公示。人民法院收取诉讼费用按照其财务隶属关系使用国务院财政部门或者省级人民政府财政部门印制的财政票据。为何一审法院要求上诉人承担诉讼费28353元(59%)，而两个被上诉人仅承担19732.5元(41%)。上诉人在起诉时交纳诉讼费67800元，而在判决书仅体现为(28353+19732.5=48085.5元)，48085.5元的诉讼费是如何计算出来又是依据哪部法律法规进行分配承担的?一审法院的做法裁判不公，有偏袒被上诉人的嫌疑。综上所述，一审法院判决存在明显事实及法律错误，损害了上诉人的合法权益。补充：一审法院判决第二项，华贺公司于判决生效之日起十日内在收到涉案工程总额结算发票之日起在欠付工程款范围内支付款项，一审法院对华贺公司支付款项设置支付前提条件即华贺公司收到结算发票，法院应客观中立审判案件，即使合同有效也没有条款约定支付工程款需要开具发票为前提，根据我国相关法律规定开具发票可在支付款项之前也可在付款之后，一审法院该判决明显加重上诉人义务，存在司法干预倾向。华贺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李大成的上诉请求和理由无事实和法律依据，依法不能成立，不应得到支持。一、关于合同效力。一审认定华贺公司、大力公司所签《建设工程施工合同》为有效合同，认定李大成与大力公司所签《建设工程施工合同》为无效合同，是正确的。尽管这两份合同从实质内容上看完全一致，两份合同，均有李大成参与，前者其为代理人，后者为合同相对方。本案不存在招标备案合同。另外，根据建设工程施工合同纠纷一类案件特点，无论有效合同或无效合同，只要建筑质量合格，均要求按《建设工程施工合同》约定的结算条款据实结算，因此，上诉人以合同效力问题，企图推翻双方所签《建设工程施工合同》，按照更高取费标准等提高工程审计值，其抗辩理由是根本不能成立的。况且，离开上述合同，李大成作为自然人，其承揽建设工程，工程款审计依法和审判实践，工程款只能以成本价结算，不能取费。二、关于工程款结算。1.关于工程审计报告。一审支持了上诉人在诉讼过程中提出申请，法院技术室委托枣庄中实造价咨询有限公司出具的审计报告，最终确认工程审计数额为35732447.35元，是正确的。采用上述审计结果，是基于李大成代理所签或其与大力公司所签《建设工程施工合同》中的第33.1中关于工程款竣工结算内容，是合同各方真实意思表示。2.关于已付工程款。一审法院已给与华贺公司与李大成一方充分的对账时间，李大成一方也派专人与华贺公司对账，双方当庭质证时，李大成一方是认可对账结果的，但是，再一次开庭时又出尔反尔，否认对账结果，否认自己一方亲笔签字的收款条已收款项的事实，故一审法院以禁止反言原则，认定其抗辩理由不能成立是正确的。3.关于审计费承担。一审在诉讼各方《建设工程施工合同》(33.1)已有约定，且在华贺公司依据合同约定，已委托北京中瑞恒信造价咨询有限公司审计，并已出具审计结果事实情况下，支持上诉人的申请另行委托审计机构审计，华贺公司虽然同意配合审计，但一审中华贺公司对此举提出了异议(北京中瑞恒信造价咨询有限公司的审计费如何承担?)，华贺公司保留了意见。但审计结果，仍然完全沿用了北京中瑞恒信造价咨询有限公司出具审计报告的审计资料，且审计额增幅不超过法定幅度，一审判决由上诉人承担审计费，于法于理均属正确。4.关于逾期付款利息。一审对逾期付款利息的判决，有意偏袒了上诉人，上诉人因此获利，对此，华贺公司虽有意见，考虑旷日持久的诉讼，并不符合华贺公司利益，故未提起上诉。首先，华贺公司并非不想或无力支付工程款，原因是无双方同意的支付依据，即工程审计报告，但造成无法出具审计报告的原因，一审已查明，完全是李大成造成的，就连审计资料也是华贺公司从跟李大成的工程施工资料员处花重金买来的，因为李大成欠付其工资引发关系恶化，该资料员拒绝向李大成提供资料，责任完全在李大成这一方。上诉人企图在一审判决的逾期付款起算点之前，再向前推逾期付款利息的时间起始点，无事实和无法律依据，是不能成立的。综上，上诉人的上诉请求和理由，无事实和法律依据，请二审法院依法不予支持，驳回上诉，维持原判。大力公司答辩称,上诉人提出有关利息及相关审计费用承担的上诉理由，我公司不同意，一审法院对该两项认定并无不当，其他上诉请求请求法庭查明相关情况作出判决。我公司虽未上诉，对该判决第二项存有异议，该项判决附加条件华贺公司收到工程总额发票之日起，一审法院附加的该条件违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，该判决确认的附加条件超出上诉人一审时诉讼请求范围，违背了民诉法不诉不理原则。李大成向一审法院起诉请求：1.判令被告华贺公司支付原告工程款800万元及利息（按800万元为本金自工程竣工之日计算至实际付款之日止），被告大力公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2.本案诉讼费用、保全费用均由被告承担。一审法院认定事实：因被告华贺公司拟建设炬山花苑小区建设工程江苏国丰建筑工程公司与其接洽并承揽该工程的施工（未签订施工合同），原告李大成是江苏国丰建筑工程公司的实际施工队，在该工程中具体实施施工。后来，江苏国丰建筑工程公司退出施工。被告华贺公司于2010年9月26日与被告大力公司（承包商）签订了《炬山花苑小区建设工程施工合同》合同约定将炬山花苑小区工程的1#、5#楼交由被告大力公司承建，工程地点枣庄新城区，工程承包范围：土建、安装及部分装饰工程，不含门窗、外墙保温，涂料。开工日期：2010年10月1日；竣工日期：2012年1月15日；合同总价款以最终审定价为准；工程款支付的方式和时间：按已完成合格工程量经验收审计后分阶段付款，共分五个阶段，第一阶段为基础全部完成后，付合同价的12％；第二阶段为每完成五层或六层后，每次付合同价的12％；主体工程全部完成后，付至合同价款的60％；第三阶段为装饰装修工程全部完成后，付合同价款的10％；第四阶段为工程竣工验收合格后，付合同价款的10％；预留20％作为工程尾款，经项目法人委托审计部门审计后，三方签证完，30天内付至结工程款的95％，余下的5％作为保修金按“工程质量保修书”约定执行。所拔进度款应扣除项目法人供应材款、税金等。项目法人交纳的安全防护、文明施工措施费用，分三次在进度款拨付中扣除，承包商按文件规定向有关单位支取。材料设备供应：1.钢材由项目法人供应，水泥、木材由甲方限价，承包商自行采购。商品砼由甲方限价或供应，参加取费和让利。2.项目法人供应材料设备的结算方法：工程竣工结算时，项目法人所供材料在结算总值中扣除。3.项目法人供应的材料设备和承包商购买的材料设备均进入结算参加让利；承包商提供竣工图的约定：承包商向项目法人提供竣工图一式两份，并应按有关规定文付相应的文件资料。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。上述工程竣工资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交给项目法人。承包商若未按时交付工程竣工资料，项目法人可不予拨付工程结算款。竣工结算：工程竣工经项目法人、承包商及有关单位验收达到合同规定的质量标准后，承包商将全部竣工验收资料交给项目法人。工程交付后，承包商将结算资料报项目法人指定的审计部门进行结算审计，结算审计套用《山东省建筑工程消耗量定额》（2003年版）、《山东省安装工程消耗量定额》（2006年版）和《枣庄地区建筑工程价目表》（2006年版）、《枣庄地区安装工程价目表》（2006年版）及材料价格市场行情，按2006年费用及计算规则计费，人工费按32元／工日调整，工程按Ⅱ类工程结算。经审计后，按审计值的92％与承包商结算，预留工程结算值5％的质保金。47.补充条款中双方还约定：按照项目法人有关规定进行竣工资料及施工记录等档案文件资料的移交；承包商使用项目法人的水、电等，水费按3.25元/立方、电费按1.20元/千瓦时每月与项目法人结算。保修期限及保修金的返还：保修期从工程竣工之日起，土建2年、防水5年、安装工程（电气管线、给排水管线）2年、共用部分工程（室外上下水、道路等）2年、供热供冷工程为2个采暖期采冷期；质量保修金的返还：工程竣工移交满一年后无质量问题，返审计结算值的1％；满两年后若无质量问题，返审计结算值的1％；其余质保金全部满五年扣除应扣款后全部返还。经上付款均由发包人及监理工程师开具保留金支付证书后，再返还承包人保修金，如当地物业管理部门另有规定的，执行当地物业部门的规定。合同签订后，原告李大成对在建工程继续施工。2011年1月18日，原告李大成与被告大力公司签订一份《工程承包合同》工程名称、工程范围和内容、工期及质量标准均同上述施工合同，合同还约定了双方的责任和义务，以及工程款由大力公司过付和管理费按工程结算造价的1%比例提取。由于根据规定被告华贺公司开发建设的炬山花苑小区建设工程必须进行招投标程序，为完善相关手续，在原告李大成不知情的情况下，被告华贺公司与被告大力公司办理了招投标手续。2010年12月3日，枣庄市建设工程信息网发布了枣庄市炬山花苑小区建设项目A段工程招标公告，其中工程名称、建设地点、工程内容与施工范围、工程计价方式等均与被告华贺公司与原告李大成签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》一致，被告华贺公司于2010年12月18日制作了招标文件，2011年1月10日，被告大力公司制作了枣庄市炬山花苑小区建设项目A段工程商务标及技术标书并依招投标程序参加了竞标，结果被告大力公司在评标打分时以超出第二名40多分的优势中标。2011年1月11日，枣庄市建设工程信息网发布了枣庄市炬山花苑小区建设项目A段工程中标公示，2011年1月24日，枣庄市建设工程招标投标管理办公室向被告大力公司发出中标通知书（ZB110001-土建），告知其中标工程名称、工程范围和内容、工期及质量标准等，注明中标价为：工程总造价结算让利8%，人工单价47.7元/工日，并通知被告大力公司在收到中标通知书后，按有关规定与招标人签订合同，同时到枣庄市建设工程招标投标管理办公室备案。被告大力公司在接到中标通知书后，未与被告华贺公司签订合同，也没有备案。原告李大成对上述工程施工完成后，双方至今没有进行竣工验收。2013年7月份，炬山花苑小区业主陆续开始上房，实际交付使用。2013年9月1日被告华贺公司与北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司签订了《建设工程造价咨询合同》委托审计的项目名称：炬山花园小区1＃楼及营业房、2＃楼、3＃楼、5＃楼及车库土建安装工程。2016年8月12日北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司向被告大力公司发送通知：“经山东华贺置业有限公司委托，我单位已于2015年底完成炬山花园小区1＃、2＃、5＃楼土建安装工程结算审计，包括核对工程量及材料定价工作。我单位已将审计结果以书面形式告知甲乙双方，并经甲乙双方共同认可，已具备定案、出具结算审计报告的条件。但截止到目前，施工方未将盖完公章的定案表送至我单位，也未出具任何书面资料提出异议，现通知滕州市大力建筑安装工程有限公司务必于2016年9月1日之前将盖完公章的定案表送至我单位，以便出具结算审计报告。”2017年7月19日北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司出具证明一份，证明：“经山东华贺置业有限公司委托，我单位已于2015年底完成炬山花园小区1＃楼、5＃楼及车库土建安装工程结算审计，包括核对工程量及材料定价工作。1＃楼、5＃楼及车库土建安装工程报审值42,593,528.55元，初步审定值35,141,640.50元，并将初步审计结果以书面形式告知甲乙双方，已具备定案、出具结算审计报告的条件。我单位多次以多种形式通知施工方签字认可，出具正式审计报告，但截止到目前，施工方未将盖完公章的定案表送至我单位，也未出具任何书面资料提出异议。”滕州市大力建筑安装工程有限公司已经收到定案表，但并未将盖完公章的定案表送至北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司，因滕州市大力建筑安装工程有限公司已经收到定案表后征求了李大成的意见，李大成对审计结果有异议，不同意这个结果，双方就分歧内容给审计公司交流过，审计公司不同意更改。所以滕州市大力建筑安装工程有限公司没有在定案表上盖章，也没有向审计公司提交定案表，李大成才起诉到法院。北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司根据被告华贺公司的委托，对原告李大成施工工程进行了审计，并于2016年9月2日出具了《中瑞申字（2016）第0225号审计报告》，对炬山花园小区1＃楼、5＃楼及车库土建安装工程审计结果为：该工程报审结算值为42,593,528.55元,审定结算值为35,141,640.58元，审减值为7,451,887.97元，审减率为17.5%。该审计报告的特殊事项说明中注明：1.模板制作已按胶合板模板制作计取。2.人工工资按合同执行。合同规定，人工工资执行2006《枣庄地区建筑安装工程价目表》。定额人工28元／工日取费，人工费按32元／工日调整。3.甲供材及限价材按甲方提供的材料价格执行，其他材料按价目表执行。4.关于甲方供材不让利问题，按合同约定按审计值的92％与承包商结算。5.关于连梁作为墙体加强构件问题，审计中已经执行砼墙子目。6、该造价含有水电费。审计报告第5页标注开工时间为2010年10月1日、工程竣工时间为2012年1月15日。审计费266,110.58元，被告华贺公司要求按合同约定由原告李大成承担。本案诉讼过程中，原告申请对其施工工程造价进行鉴定，被告华贺公司不同意鉴定，认为该工程已经审计完毕，如原告坚持鉴定鉴定费由原告自行负担，被告大力公司同意鉴定。双方当事人在一审法院主持下摇号确定枣庄中实工程造价咨询有限公司为造价鉴定机构。2018年6月11日,枣庄中实工程造价咨询有限公司出具枣中实基审字［2018］047号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：“1.根据施工合同（人工费32元/工日）总造价让利8%的鉴定造价为36,409,258.29元；2.根据施工合同（人工费32元/工日）扣除甲供材让利8%的鉴定造价为36,794,654.05元；3.根据施工合同（人工费47.7元/工日）总造价让利8%的鉴定造价为39,770,324.54元；4.根据施工合同（人工费47.7元/工日）扣除甲供材让利8%的鉴定造价为40,097,463.84元。附后的鉴定说明中第二、三、四项注明：2.根据贵院转交的李大成于2018年3月2日交给贵院的呈报函一份，内容为同意目前山东华置业有限公司提供的审计报告《中瑞申字（2016）第0225号》中所施工的工程量，对部分项、人工单价和材料价格不同意。因此我公司经贵院同意未请贵院组织申请人、被申请人到现场进行勘察。3.根据贵院于2018年5月10日转交李大成呈报函一份，申请人认可《中瑞审字（2016）第025号》审计报告中的钢筋、水泥、模板材、黄沙、石子、商砼及其结算报告中独立费的材料价格。安装主材、其他材料按枣庄地区价目表计入。由于安装主材价目表中不含主材价格，我们在审核中其价格按《中瑞审字（2016）第025号》审计报告中的价格执行。4.社会保障费：按省政府鲁政发［1995］101号、省政府办公厅鲁政办发［1995］77号和枣建工字（2006）10号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。在编制工程预（结）算时，仅将其作为计税的基础。所以本鉴定结果不包含该费用。”鉴定费240,000元，由原告李大成支付。根据各方的质证意见及鉴定人员出庭接受出庭时各方的询问，枣庄中实工程造价咨询有限公司于2018年7月2日出具回函：“我公司于2018年6月25日收到贵院转来山东华贺置业有限公司《关于矩山1＃、5＃楼等工程审计的有关问题》的函，我们对该函的内容说明的问题，依据贵院审判监督庭的批复进行了调整，现对由关问题回复如下：一、根据《关于炬山1＃、5＃楼等工程审计的有关问题》的函，我们依此说明及《中瑞审字（2016）第0225号》审计报告中的材料价格进行了调整，具体调整后费用为：1.根据施工合同（人工费32元／工日）总造价让利8％的鉴定造价为35,899,185.44元；2.人工费32元／工日扣除甲供材让利8％的鉴定造价为36,284,706.62元；3.根据投标文件（人工费47.7元／工日）总造价让利8％的鉴定造价为39,260,106.12元；4.根据招投标文件人工费47.7元／工日扣除甲供材让利8％的鉴定造价为39,589,709.26元；二、根据《关于炬山1＃、5＃楼等工程审计的有关问题》的函，对1＃楼南侧车库部分，独立费一项总价166,738.09元，重复计取部分的说明。我们是依据《中瑞审字（2016）第0225号》审计报告的工程量计取，不存在重复计取。三、安装材料我们是根据《中瑞审字（2016）第0225号》审计报告中的主材价格进行的调整。四、定额执行：我们是依据枣庄地区价目表的规定执行。”于2018年7月31日出具回函：“我公司于2018年7月30日收到贵院转交的原告于2018年7月9日提交的《枣中实基审字（2018）047号报告书的法律意见》的函，我们对该函所提的问题回复如下：一、首先，涉案工程应当按一类工程进行审计的回复：根据招标文件（招标编号：ZZZD－2010012－078）第一章投标须知及前附表第二页工程计价方式以及依据栏中的说明：本项目工程执行2003《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2006年《枣庄地区价目表》、《山东省建筑安装工程取费标准及计算规则》，建筑工程类别：执行II类，且在工程施工合同（第32页）中明确规定，工程按I1类工程结算。依据招投标文件及工程施工合同，所以本案工程类别按11类执。二、其次，人工费47.7元不应再重复让利的回复：根据枣住建工字[2010]21号文，关于转发省住房城乡建设厅《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》的通知的第三条规定，发承包双方可根据工程难易程度工期长短等因素确定工日单价，但上下浮动不应超过10%（53元／工日）。本工程人工费47．7元／工日在10％范围内是符合文件规定的，并且中标通知书为人工单价47.7元／工日，总造价让利8％（总造价包括人工数），所以报告书中的人工费让利不属于重复让利。三、甲供材不应当进行让利的回复：我们已经根据贵院要求出具了四份鉴定结果，在报告书中均已注明。四、税金不能进行让利的回复：我们已经根据贵院要求分别出具了四个鉴定结果，有甲供材不让利及根据投标文件、中标通知书总造价让利的，甲供材不让利的税金不参与让利，总造价让利的税金进行让利。五、审计报告应将社会保障费计算在结算价格中的回复：根据招标文件本项目工程执行2003《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2006年《枣庄地区价目表》、《山东省建筑安装工程取费标准及计算规则》，枣建工字（2006）10号文件规定是与其配套的取费文件，其文件说明社会保障费仅作为计税基础，鲁建标字［2011］19号文件是与2011年版价目表及《山东省建设工程工程量清单计价规则》（2011年版）配套使用的文件，本工程不适用此文件规定，所以本鉴定结果不能计入此费用。六、审计报告中的独立费应当含税计入的回复：本鉴定报告中的独立费是依据《中瑞审字（2016）第0225号》中的独立费价格，此价格为含税价（本价格原告李大成在贵院于2018年5月10日转交的呈报函中已认可）。”2018年9月10日出具回函：“我公司于2018年9月10日收到贵院技术室转贵院审判监督庭《关于炬山1＃、5＃楼等工程鉴定的有关问题》的函一份。我单位对函中提出的问题回复如下：1.我们所出具的鉴定报告共计三册已经详细地列出了分项工程数额，施工方使用的水电费用、甲方供材按照招投标文件及施工合同规定已进入总费用。2.1＃楼南侧车库独立费166,738.09元，在总价让利的造价鉴定中为重复计取，应在总价让利的鉴定造价中扣除该费用。在扣除甲供材让利的鉴定费用中没有重复计取不应扣除该费用。3.甲方供应材料为钢筋、电线及电缆，总计扣除甲供材为7,527,017.73元。”该涉案工程截止到目前，被告华贺公司收到原告收款收据22,520,521.50元，实际记账支付21,759,830.50元。华贺公司供应土建材料款8,389,230.90元、安装材料款708,837元；为了尽快竣工验收，需要工程施工的相关资料，因李大成拖欠施工资料员工资57,308元，资料员拒绝提供。华贺公司与资料员达成协议，由华贺公司支付李大成欠付的工资及交通费2,700元，合计60,000元，资料员将相关施工资料交付给华贺公司。李大成施工期间按约定应支付水电费共计535,986.71元（35,732,447.35×1.5%）、应代扣税金1,786,622.37元（35,732,447.35×5%）、保修金1,786,622.37元（35,732,447.35×5%）。2018年7月3日，李大成出具证明一份：张硕与刘贤荣签订巨山花园1号楼内墙装饰漆料工程合同，该漆料款同意从华贺公司担保内墙涂料中（孙厚杰）代扣内墙装饰漆料中扣除250,000元，附收据单据号5943262#。一审法院认为，一、关于大力公司与原告李大成签订的《建设工程承包合同》以及被告大力公司与被告华贺公司签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》的效力问题。虽然李大成主张被告大力公司与被告华贺公司签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》其是借用大力公司的资质以大力公司的名义与华贺公司签订的，属于挂靠关系，依照法律规定应属于无效合同，而应根据依法招投标文件上的约定结算涉案工程价款，但李大成没有提交相应的证据予以证实其与大力公司之间为挂靠关系，对此依法不予采纳，该《炬山花苑小区建设工程施工合同》系被告大力公司与被告华贺公司签订的，并无法定无效事由，应为双方真实意思表示，依法确认该合同合法有效。根据已经查明的事实，2011年1月18日原告李大成与被告大力公司签订了《建设工程承包合同》，名义上系被告大力公司承包被告华贺公司工程，实质上是被告大力公司将承包的建设施工工程转包给不是本公司人员的李大成，并由李大成根据合同约定实际完成工程的施工，应属于违法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。因此，本案李大成与被告大力公司签订的《建设工程承包合同》属无效合同。二、关于招标文件和中标通知书的效力，涉案工程的相关计费标准应当以合同约定为准还是以招标文件和中标通知书为准的问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，涉案工程项目属必须进行招投标工程。李大成于2010年9月26日借用被告大力公司的资质并以被告大力公司委托代理人的名义与华贺公司签订《建筑工程施工合同》，并根据合同约定已经进场施工。此后，华贺公司为了应付建设行政主管部门的检查，完善相关手续，双方又补办了招投标手续，并发出了中标通知书，但双方没有依据招投标文件签订施工合同，也没有备案。同时，李大成作为实际施工人，对涉案工程进行的招投标并不知情，大力公司及华贺公司均未通知李大成。该事实表明，双方虽履行了招投标程序，本案在没有招投标之前，承、发包单位已经签订了施工合同并实际进行了施工，因此，双方已经就合同的实质性内容进行了谈判。而本案的所谓招投标，仅仅是补办招投标手续，中标人必然还是已经进场施工的承包人，其他投标人只不过是摆设，且中标文件中关于价款结算约定也非双方的真实意思表示，因此根据《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条、第五十三条的规定。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定，应当认定涉案招投标行为无效，招标文件和中标通知书不能作为结算工程价款的依据。三、关于工程竣工日期及主体责任问题，1.工程竣工日期，上述合同虽均为无效，但各方对原告李大成已经实际履行，涉案工程已由李大成实际施工完成，华贺公司对此亦认可，其为工程实际施工人这一事实并无异议。工程项目虽未经竣工验收但已实际交付使用，应当确认以转移占有建设工程之日即2013年7月为竣工日期。2.责任主体，因本案李大成与被告大力公司签订的《建设工程承包合同》属无效合同。被告大力公司与被告华贺公司于2010年9月26日签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》合法有效。因此，李大成请求判令被告大力公司支付原告工程款并支付利息（自工程竣工之日计算至实际付款之日止按同期银行贷款计算），被告华贺公司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规，依法应予支持。3.工程款结算依据，由于涉案招标文件和中标通知书不具备合同要件的效力，原告主张涉案工程的相关计费标准应当以招标文件和中标通知书为准的请求，因招投标行为无效，导致招投标文件及中标通知书都无效，李大成的请求不予支持。因于2010年9月26日签订的《炬山花苑小区建设工程施工合同》系被告大力公司与被告华贺公司签订的，合法有效。一审法院确认涉案工程应参照此合同约定的结算条款结算工程价款。四、关于涉案工程造价应如何认定的问题，各方对涉案工程的工程量认可并签字确认的，故涉案工程造价应当按照双方认可的工程量计算。但双方对人工费取值及材料定价存在分歧，基于前述第一、二项的原因，对人工费取值及材料定价应按2010年9月26日签订的合同约定确定工程价款，一审法院确认按照枣庄中实工程造价咨询有限公司出具枣中实基审字［2018］047号工程造价咨询报告书的第一项及2018年7月2日出具回函：“根据施工合同（人工费32元/工日）总造价让利8%的鉴定造价为35,899,185.44元”为涉案工程造价。根据审计单位的回函，1＃楼南侧车库独立费166,738．09元，在总价让利的造价鉴定中为重复计取，应在总价让利的鉴定造价中扣除该费用，故本案涉案工程造价应认定为35,732,447.35元。五、关于已付工程款的问题，首先根据当庭原告的质证意见：以及拨款明细其他的部分没有异议，已经收到。对此部分数额予以认定。其次，对于2012年4月20日华贺公司付款1,028,000元，原告及其财务人员当庭予以认可实际收到，虽然原告事后又反悔，对华贺公司的上述已认可拨款数额予以否认，但没有提交相关证据相印证，根据禁止反言原则不予采纳，应依法确认原告实际收到该笔工程款。对于双方没有争议的已付款部分，合计20,423,080.50元，予以确认。第三，原告对已付工程款1,379,245元有异议，认为2012年8月21日500,000元、9月14日50,000元，这两张白条的数额包括在2012年8月14日的1,379,245元内。但根据华贺公司提交的支票存根显示，所支付的具体款项中没有金额为500,000元和50,000元，结合该工程款的支付方式存在支票、以货抵款、汇票支付等多种方式进行结算，可以确认2012年8月14日的1,379,245元中并不包括500,000元和50,000元，对原告提交的支票存根数额合计1,336,750元，二者相差42,495元，也与白条金额为500,000元和50,000元不相符，因此，原告的主张与事实不符，且无证据证实，仅靠猜测推理无法证明其主张，依法不予采信，一审法院确认华贺公司2012年8月14日实际支付了1,336,750元。根据约定华贺公司主张应扣除供应土建材料款8,389,230.90元、安装材料款708,837元；李大成施工期间按约定应支付水电费共计535,986.71元、李大成同意代扣内墙装饰漆料款250,000元，双方无异议，其代扣主张有事实依据，应予以扣除。由于已经确认2013年7月为竣工日期，现保修期限已过，原告主张保修金1,786,622.37元应予支付的理由成立，大力公司、华贺公司应当支付。综上，确认华贺公司应支付李大成工程款4,088,562.24元（35,732,447.35元-20,423,080.50元-1,336,750元-8,389,230.90元-708,837元-535,986.71元-250,000元）。关于华贺公司主张应代扣税金的问题，依法纳税是建筑施工企业应尽的法定义务。由于被告华贺公司不能提供的相关完税凭证明本案所涉工程所交税款，且本案所涉工程应交税款具体数额应由税务机关审核予以确定，具体数额目前不确定且为实际发生。故被告华贺公司代扣税金的主张，证据不足，不予支持。可在原告出具建筑行业发票时根据税务机关确认的数额予以结算。华贺公司主张的应当扣除其替李大成垫付的资料费（李大成的资料员工资）问题，因与本案系两个法律关系，一审法院不审查，可另案处理。关于华贺公司主张李大成建设的工程存在质量问题，要求李大成承担维修费用及赔偿责任的问题，因华贺公司未提交相应的证据予以证实，可待实际发生后另行主张，本案不予合并审理。北京中瑞恒信造价咨询有限公司山东分公司审计费266,110.58元，被告华贺公司要求按合同约定由原告李大成承担，但因其未依法提起反诉，本案不予合并审理，华贺公司可另案处理。枣庄中实工程造价咨询有限公司鉴定费240,000元，按合同约定及建筑行业的惯例应由原告李大成支付。被告大力公司要求原告李大成支付其公司垫付的材料款等费用，但因其未依法提起反诉，本案不予合并审理，大力公司可另案处理。六、关于利息问题，从《建设工程承包合同》中约定“第四阶段为工程竣工验收合格后，付合同价款的10％；预留20％作为工程尾款，经项目法人委托审计部门审计后，三方签证完，30天内付至结工程款的95％，余下的5％作为保修金按工程质量保修书约定执行。所拔进度款应扣除项目法人供应材款、税金等的文义内容来看，因李大成与华贺公司对涉案工程的工程结算产生争议，李大成对由华贺公司委托审计的涉案工程结果不认可，而中断工程款的结算，实际是通过司法鉴定的形式确定的工程价款，故双方关于付款时间的约定已经无法履行。尽管对因价款争议影响了价款的支付，但毕竟应付款长期未支付，被告华贺公司从中受益，应当支付占用款的利息，结合本案案情,一审法院确认从竣工之次日即2013年8月1日起，按应付工程款为基数扣减保修金计算至保修期满时止；保修期满后，按应付工程款为基数从5年的保修期届满之日2018年8月2日开始计算。鉴于双方一直没有进行结算汇总，对此双方均存在相应过错，其利息可按同期中国人民银行银行贷款利率计算至本判决生效之日止。七、关于李大成是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。华贺公司发包的涉案工程为居民小区，消费者已经购买了李大成承建的商品房，且华贺公司早在2013年7月份就已经将涉案商品房交付使用，消费者已经实际居住，且房屋所有权发生转移，对此李大成请求工程价款就承建的建设工程主张优先受偿权，于法无据。故李大成请求享有建设工程价款优先受偿权，不符合法律规定，不予支持。综上所诉，原告李大成的诉讼请求部分成立，部分予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告滕州市大力建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李大成工程欠款4,088,562.24元及其利息（按应付工程款扣减保修金后以2,301,939.87元为基数，自2013年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年8月1日止；保修期满后，以4,088,562.24元为基数从2018年8月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日止）；二、被告山东华贺置业有限公司于判决生效之日起十日内在收到涉案工程总额结算发票之日起在欠付被告滕州市大力建筑安装工程有限公司的涉案工程价款范围内支付原告李大成工程款及利息，以上述第一项判决确定的支付价款为限；三、驳回原告李大成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费67,800元、审计费240,000元，由原告李大成负担诉讼费28,353元、审计费240,000元；被告滕州市大力建筑安装工程有限公司、山东华贺置业有限公司负担19,723.50元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,一、关于施工合同的效力以及结算标准的认定问题。华贺公司于2010年9月26日与大力公司签订炬山花苑小区1#、5#楼建设工程施工合同时，李大成已对该工程进行了施工，大力公司庭审中认可该工程仅是借用其资质，并未参与施工、结算和管理，李大成是作为大力公司委托代理人与华贺公司签订的施工合同，该合同违反法律法规强制性规定，应为无效合同。华贺公司在涉案工程开工后，为了应付建设行政主管部门的检查，补办了招投标手续，并向大力公司发出了中标通知书，但双方没有依据招投标文件签订施工合同，也没有备案。一审法院认定涉案招投标行为无效，招标文件和中标通知书不能作为结算工程价款的依据，符合法律规定。大力公司与李大成签订的建设工程承包合同第八条约定了李大成必须承认与建设单位签订的一切合同内容，并组织具体施工。该合同虽被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于李大成施工完成的工程造价，一审法院参照华贺公司与大力公司签订的施工合同作为结算依据，该施工合同是各方真实意思表示，并无不当。李大成要求按照招投标文件或者最新的定额及市场价格结算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于工程造价咨询报告中对于工程类别、让利有无依据以及社会保障费应否计入工程造价中的问题。李大成要求按照山东省住房和城乡建设厅出具的《鲁建标字(2011)19号》文的规定，涉按工程客观上为Ⅰ类工程，应当按Ⅰ类工程进行审计的问题，因施工合同专用条款第33.1条竣工结算条款明确约定工程按Ⅱ类工程结算，故李大成要求按Ⅰ类工程结算，本院不予支持。施工合同专用条款第33.1条竣工结算条款中约定了“经审计后，按审计值的92%与承包商结算。”一审法院按照枣庄中实工程造价咨询有限公司出具枣中实基审字［2018］047号工程造价咨询报告书的第一项及2018年7月2日出具回函：“根据施工合同（人工费32元/工日）总造价让利8%的鉴定造价为为涉案工程造价，具有事实和法律依据。对于社会保障费应否计入工程造价，施工合同专用条款第33.1条竣工结算条款中约定了“按2006年费用及计算规则计费，”根据《山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则》鲁建标字[2006]2号的要求，规费中的社会保障费，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。企业在投标报价时，不包括该费用。在编制工程结算时，仅将其作为计税基础。枣庄中实工程造价咨询有限公司出具的审计报告按照2006年《山东省建筑安装工程取费标准及计算规则》的规定，将社会保障费仅作为计税基础，未计入工程造价，符合计算规则的要求，并无不当。三、一审法院对于已付工程款的认定是否准确。李大成在一审庭审中对华贺公司提交的拨款明细其他部分没有异议。后对华贺公司于2012年4月20日付款1,028,000元和2012年8月14日支付的1,379,245元提出异议，李大成对于该异议负有举证证明的义务。一审法院经审查认定2012年8月14日的1,379,245元中并不包括500,000元和50,000元，对李大成提交的支票存根金额合计为1,336,750元，二者相差42,495元，一审法院据此确认华贺公司2012年8月14日实际支付给李大成1,336,750元。李大成虽对一审法院认定付款金额提出异议，但在二审中未提供证据证实其主张，本院的该项上诉主张不予支持。四、关于欠付工程款利息起算及截止时间问题。因涉案工程未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审法院根据炬山花苑小区实际上房时间，确认2013年8月1日为工程竣工日期，并无不当。李大成要求按照合同约定的竣工日期即2012年1月15日的第二天为工程款利息的起算时间，本院不予支持。因李大成起诉要求工程款利息自工程竣工之日计算至实际付款之日止，一审法院对于工程款利息按同期中国人民银行银行贷款利率计算至本判决生效之日止欠当，本院认定工程款利息应自2013年8月1日其至工程款实际给付之日止，按同期同类中国人民银行贷款利率计算。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但对欠付工程款利息的起止时间计算错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1979号民事判决第一项为：滕州市大力建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给李大成工程款4,088,562.24元及其利息（按应付工程款扣减保修金后以2,301,939.87元为基数，自2013年8月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2018年8月1日止；保修期满后，以4,088,562.24元为基数从2018年8月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1979号民事判决第二项为：山东华贺置业有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付滕州市大力建筑安装工程有限公司工程价款范围内，对于本判决第一项承担付款责任；滕州市大力建筑安装工程有限公司、李大成收到上述款项同时，为山东华贺置业有限公司开具发票(含已付未开部分)；三、驳回原告李大成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67,800元、审计费240,000元，由李大成负担诉讼费28,353元、审计费240,000元；由滕州市大力建筑安装工程有限公司、山东华贺置业有限公司各负担19,723.50元。二审案件受理费67,800元，由李大成负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 李政远审判员 赵 慧二〇一九年十二月二十一日书记员 张 婕。