江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10265号上诉人（原审被告）：南京名城物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中华路278号。法定代表人：徐福立，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵华娟，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京恒辉楼宇清洗有限公司，住所地南京市沿江工业开发区新华路288号-120。法定代表人：高正明，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亲田，江苏苏清律师事务所律师。原审第三人：南京市鼓楼区建宁路街道明城华贵园小区业主委员会，住所地南京市鼓楼区四平路2号。负责人：石磊，该业委会主任。上诉人南京名城物业管理有限公司（以下简称名城物业公司）因与被上诉人南京恒辉楼宇清洗有限公司（以下简称恒辉楼宇公司）、原审第三人南京市鼓楼区建宁路街道明城华贵园小区业主委员会（以下简称华贵园小区业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名城物业公司上诉请求：撤销原审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律错误。案涉工程款依法应当由受益人全体业主（即华贵园小区业委会）负担。本案小区景观道路维修改造工程属于业主共用设施设备的保修期满后的维修和更新、改造工程，应当依法申请使用住宅专项维修资金列支维修工程款或由受益人全体业主负担维修费用。在未申请使用住宅专项维修资金的情况下，应当由案涉工程的受益人，即小区全体业主(业主大会执行机构华贵园小区业委会）承担工程款。案涉合同抬头的甲方为“明城华贵园”，即小区全体业主的简称，上诉人仅是在小区当时未选举产生新一届业委会的情况下，代为加盖公章。在上诉人并未受益的情况下，认定上诉人为合同主体并判决上诉人承担付款义务，有违权利义务相一致及公平原则。2.退一步言之，上诉人即使负有合同义务，对鉴定报告中有争议的部分工程款，被上诉人所举证的收款收据不能证明其提供了侧石的事实，该证据形成时间显系近期形成，系虚假证据。被上诉人并未在举证期限内提交前述证据材料，在鉴定意见出具之后才“补充提交”该证据材料，且该证据载明的送货时间肉眼即可看出是倒签。一审庭审中，上诉人对被上诉人提交的收据及送货清单的真实性提出异议，并申请对该证据材料上印章的形成时间进行鉴定，一审法院未予准许。被上诉人的证据材料系虚假证据，应当承担伪造证据的责任。恒辉楼宇公司辩称：1.一审法院认定上诉人为发包方是正确的。合同的抬头虽然写的是“明城华贵园”，但并没有直接写明是业委会或者全体业主，合同落款处明确是由上诉人加盖了公章。在履行合同过程中，也一直是上诉人和被上诉人进行相应的交接。上诉人主张工程受益方是华贵园小区的全体业主，所以全体业主应该承担支付工程款的义务，该逻辑关系不能成立。因为受益人和发包方不一定是作为同一主体出现的，如保险合同或者其他合同中所出现的发包方和受益人就是两个不同的主体。案涉工程施工过程中，上诉人还处于为华贵园小区履行物业管理服务的期间，其作为该小区的物业管理公司将相应的小区改建或者维修工程发包给第三方，也符合本案的基本事实。2.关于道路侧石的问题，被上诉人确认道路侧石相关的收据和收货清单确实是后补的，因为涉及的数额很小，才2万余元，所以当时并没有完善的合同和相应的采购清单。因为鉴定需要提供相应材料，所以被上诉人补正了相应材料，但是后补的材料并不因此否定本案的事实，因为道路侧石的改造本身就明确约定在双方的施工合同中，而且施工合同中也约定是包工包料的形式，不可能整个施工范围内就单独拿出2万余元的道路侧石交由上诉人单独采购，这也不符合基本事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。华贵园小区业委会述称：1.案涉合同签订于2017年，上诉人与被上诉人均知道当时小区并没有成立业委会，上诉人也清楚小区景观道路维修改造工程是小区业主公共设施的维修，应依法申请专项基金，上诉人在一审的开庭中也明确表示小区在没有业委会的情况下想要申请维修工程，小区的物业公司可以作为申请人，但前提是必须召开业主大会，征得三分之二以上的业主同意才可以，也就是说上诉人对小区当时在没有业委会的情况下如何申请维修基金的流程是非常清楚的，但上诉人没有按照此流程进行，擅自与被上诉人签订了案涉合同。2.上诉人是在2017年1月到8月突击申报维修基金的70%，共计320多万用于小区7个大项目（13个小项目）的工程维修费用。以上项目的申请均在鼓楼区基金办可以查询到，但每一项的工程造价虚高，而且业主表上的签字大都是上诉人骗取业主进行签字，名字签错的情况都很多，还有已经去世多年的业主的名字在表决栏上，7个项目没有一个项目是通过三分之二以上业主的同意，对此华贵园小区业委会已经报案。小区的景观路没有破损，根本无须更换，而现在更换的石子路质量非常差，上诉人是担心如果使用了维修基金可能不能得到三分之二以上业主的同意，所以才没有申请。该项工程并没有得到小区业主的签字同意且小区业主也没有真正受益，就应由诉人自行承担维修费用。3.上诉人称合同抬头为小区全体业主，那么落款就应该是全体业主的签字，上诉人应提供全体业主的授权。上诉人已按合同支付了30%的工程款，这一行为足以证明上诉人实为合同的主体，余款也应当由上诉人继续支付。如果本案认定使用小区的维修基金支付工程款，或由全体业主负担维修费用，不仅不合法、不合规，而且会助长一些不良物业公司的不良行为，造成恶劣的社会影响。恒辉楼宇公司向一审法院提出诉讼请求：名城物业公司支付恒辉楼宇公司工程款69975.47元及违约金（自恒辉楼宇公司起诉之日2018年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至名城物业公司实际付款之日止）。一审法院认定的事实：名城物业公司原系案涉小区的物业管理单位，于2018年5月左右撤离案涉小区。2017年3月21日，恒辉楼宇公司（乙方、工程施工方）与南京市四平路2号明城华贵园（甲方、工程发包方）签订《明城华贵园小区景观道路（维修改造）工程合同》，约定施工地点为南京市四平路2号明城华贵园，施工范围为小区320米景观道路改造及路两边损坏的侧石更换；施工要求为小区景观石板道路全部改造成1.2米宽鹅卵石道路，损坏的侧石更换；工期为50天，工程总价为195277元；本合同签订时，甲方支付总价款的30%，余款在甲方对工程结束验收后三个工作日内一次性付清；施工材料由乙方提供，进入施工现场需另一方确认；在施工期间如需要增加或修改施工项目需经双方协商解决，同时需要甲方现场联系人填写施工签单，乙方才开始施工；乙方施工完毕，应对现场进行清理，根据自查结果填写《维修施工验收报告》，交甲方组织人员验收；甲方验收合格后，为双方结算工程款的依据等等。名城物业公司、恒辉楼宇公司分别在上述合同尾部甲方、乙方签章处加盖公司公章。合同签订后，案涉工程约于2017年4月底开工，2017年7月底完工。至今名城物业公司未给付恒辉楼宇公司工程款。审理中，名城物业公司申请对案涉工程进行工程造价鉴定。一审法院依法委托南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司进行鉴定。鉴定中，根据双方的意见，该公司将案涉工程分为两部分：（一）双方没有争议的部分：包括1.2米宽鹅卵石园路93.1米、园路（混凝土）8.5米、园路（混凝土）车库出口的6.64平方米、砖检查井1座、垃圾外运64.62立方米、修补小区内的路牙（平石修补）283.8米；（二）双方有争议的部分：包括园路（混凝土）车库出口的一块1.9平方米、修补小区内的路牙（立缘石）227.2米。对于损坏的侧石（立缘石）更换部分，双方均认可该部分的安装及辅料均是恒辉楼宇公司所做，但对该立缘石部分的材料由何方提供产生争议。恒辉楼宇公司举证2017年5月10日南京市秦淮区恒福石材厂收据及送货清单各一份，证明恒辉楼宇公司花费24910元购买立缘石用于小区路面的修补，其中送货清单中载明“工程名称为南京市四平路2号华贵园工地，客户为蔡总，材料名称为芝麻白路牙石规格600×250×100=530块×47元/块=24910元”；收据载明“交款单位为南京市四平路2号华贵园工地蔡总，收款事由为600×250×100=530块×47元/块=24910元”；对此，名城物业公司对上述证据的真实性均未予以确认。2019年4月25日,南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司出具《对南京市鼓楼区四平路2号明城华贵园小区320米景观道路改造为1.2米宽鹅卵石道路及路两边损坏的侧石更换的工程造价的鉴定报告》,鉴定结果为对上述第（一）项无争议部分，工程造价为52686.25元；对上述第（二）项有争议部分，工程造价为17289.22元，合计为69975.47元；鉴定中是按照简易计税法，考虑为小规模纳税人的标准。之后，恒辉楼宇公司表示对上述有争议部分中的园路（混凝土）车库出口的一块1.9平方米，工程造价798.67元予以放弃，不再主张该部分权利。上述事实，有当事人陈述、《工程合同》、收据、《鉴定报告》等证据证明。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，案涉《工程合同》的性质为建设工程施工合同。关于《工程合同》的主体。上述合同首部甲方虽注明为“南京市四平路2号明城华贵园”，但合同尾部甲方处由名城物业公司加盖其公章，且名城物业公司称其代全体业主签订合同，但实际并未按照法定程序获得小区业主的签字同意，华贵园小区业委会亦未追认该代理行为，并当庭表示不予认可，故一审法院认定名城物业公司系上述合同的真实主体，其主体资格适格，对名城物业公司抗辩合同发包方系华贵园小区全体业主的意见不予采纳。关于案涉合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”案涉工程系景观道路改造及侧石更换，承包方应当具备一定的施工资质，而恒辉楼宇公司承包案涉工程期间并不具备相应施工资质，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，双方签订的《工程合同》应为无效合同。案涉工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，故名城物业公司应给付恒辉楼宇公司相应工程款。根据鉴定报告，无争议部分的工程造价为52686.25元；有争议的部分的工程造价为17289.22元，其中，恒辉楼宇公司已举证证明其购买立缘石用于修补小区内的路牙，故对该项有争议部分一审法院认定系恒辉楼宇公司的工程量，恒辉楼宇公司表示放弃另一有争议部分工程造价798.67元，一审法院对此予以准许。故扣除该笔款项后，名城物业公司应给付恒辉楼宇公司案涉工程款69176.8元（69975.47元－798.67元）。恒辉楼宇公司亦应依法交纳相关税金等费用。因案涉合同无效，故对恒辉楼宇公司要求名城物业公司给付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、南京名城物业管理有限公司于判决生效之日起十日内给付南京恒辉楼宇清洗有限公司工程款69176.8元；二、驳回南京恒辉楼宇清洗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4206元，由南京恒辉楼宇清洗有限公司负担2716元，南京名城物业管理有限公司负担1490元（南京恒辉楼宇清洗有限公司已预交，南京名城物业管理有限公司在履行上述义务时加付此款）。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审期间，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付工程款，如应支付，工程款的数额是多少。本院认为，案涉工程系景观道路改造及侧石更换，案涉《工程合同》的性质应为建设工程施工合同，因被上诉人恒辉楼宇公司承包案涉工程期间并不具备相应施工资质，双方签订的《工程合同》依法应认定为无效。案涉工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，被上诉人有权依法向上诉人名城物业公司主张相应的工程款。就案涉工程造价，因双方存在分歧，经当事人申请，一审法院依法委托鉴定，鉴定报告依据充分，程序并无不当，应予采信。根据鉴定结论，无争议部分的工程造价为52686.25元；有争议的部分的工程造价为17289.22元。争议部分中关于购买立缘石用于修补小区内路牙问题，被上诉人已提供送货清单、收据及照片等证据予以证实，已尽到了初步的举证责任，即使送货清单、收据的形成时间存在倒签情形，但上诉人并未提供充分证据否认该部分工程量的实际发生，一审法院基于现场勘查及本案现有证据，认定该部分系恒辉楼宇公司的工程量并无不当。因此，扣除恒辉楼宇公司自愿放弃的另一争议部分工程造价798.67元后，名城物业公司应给付恒辉楼宇公司案涉工程款69176.8元（69975.47元－798.67元）。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，案涉合同首部甲方虽注明为“南京市四平路2号明城华贵园”，但合同尾部甲方处系由名城物业公司加盖其公章，且案涉合同涉及有关小区业主共有和共同管理的重大事项，名城物业公司事先未按照法定程序获得小区业主的授权同意，事后亦未获得华贵园小区业委会的追认，华贵园小区业委会一审中明确表示不予认可，上诉人认为合同主体应为全体业主的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定名城物业公司系上述合同的真实主体，于法有据。综上所述，名城物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1529元，由上诉人南京名城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇一九年十二月三十日法官助理 孙成艺书 记 员 汪海燕