贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终210号原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）舒坤建，男，1983年2月15日出生于贵州省玉屏侗族自治县（以下简称玉屏县），汉族，小学文化，无业，住玉屏县。2009年4月13日，因犯强奸罪被判处有期徒刑四年三个月，2012年2月7日刑满释放。2015年3月25日，因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元，2018年4月10日刑满释放。2019年3月5日，因涉嫌犯诈骗罪被玉屏县公安局刑事拘留，于2019年3月19日被依法执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。援助辩护人谯超飞，贵州丹城律师事务所律师。贵州省玉屏县人民法院审理贵州省玉屏县人民检察院指控原审被告人舒坤建犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2019）黔0622刑初67号刑事判决。原审被告人舒坤建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月5日在玉屏县人民法院公开并网络直播开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员李慧琴出庭履行职务。上诉人（原审被告人）舒坤建及本院通知由铜仁市法律援助中心指派的辩护人谯超飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年夏天，被告人舒坤建在玉屏县“姐妹足道”店洗脚时认识被害人唐某某，其以假姓名黄明军并谎称系工程老板与唐某某谈恋爱。取得唐某某信任后，舒坤建以缺工程款等理由先后以“借款”方式多次骗取唐某某钱财共计26400元，所得款项被舒坤建挥霍。2019年2月中旬，舒坤建在玉屏县现代城被害人杨某某开设的“纯天然茶枯洗头店”洗头时谎称自己做土方工程且在玉屏有房屋，并以谈恋爱、结婚为由与杨某某交往，取得杨某某信任。2019年2月21日晚，舒坤建以朋友打牌需要钱为由，向杨某某“借款”2万元，并承诺每天给付1000元的利息。同年2月23日，舒坤建再次虚构事实向杨某某借款6000元。舒坤建向杨某某“借款”共计26000元。后舒坤建还款杨某某2000元，尚有24000元被舒坤建挥霍未还。2019年3月5日凌晨1时许，舒坤建电话邀约被害人谢某某在玉屏平溪灯塔处见面后一同入住盛源旅馆。凌晨5时许，舒坤建谎称急需用钱向谢某某“借款”，骗取谢某某手机微信转款600元。同日9时许，玉屏县公安局民警在该旅馆501房间将舒坤建抓获归案。另查明，玉屏县公安局于2019年6月13日从舒坤建处扣押OPPOA57白色手机一部。舒坤建于2009年4月13日因犯强奸罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑四年三个月，于2012年2月7日刑满释放，当时其自报姓名为“舒坤伍”。2015年3月25日，其因犯诈骗罪被铜仁市碧江区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元，因获减刑四个月于2018年4月10日刑满释放。原判根据上述事实和相关证据认为，被告人舒坤建以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币5.1万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。舒坤建曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次犯诈骗罪，属累犯，依法应当从重处罚。舒坤建在侦查阶段如实供述部分犯罪事实，在庭审过程中翻供，未如实供述其主要犯罪事实，不具有坦白量刑情节。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项之规定，作出如下判决如：一、被告人舒坤建犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、从被告人舒坤建处扣押在案的OPPOA57白色手机手机一台，予以没收，上缴国库；被告人舒坤建退赔被害人唐某某人民币26,400元、退赔被害人杨某某人民币2,4000元、退赔被害人谢某某人民币600元。宣判后，原审被告人舒坤建不服，提出如下上诉理由：1、其与唐某某、杨某某间系正常恋爱关系，双方间系民间借贷关系，不构成诈骗罪。2、其收到谢某某微信转账600元是借款，不是诈骗。辩护人以相同理由为其辩护。出庭检察员认为，舒坤建明知自己无经济来源，无还款能力，以借款为名骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，定性正确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定2013年夏天，上诉人舒坤建以假名及虚构工程老板身份与唐某某谈恋爱，并以工程需资金周转为由，以借款的方式先后骗取唐某某人民币26400元；2019年2月中旬，舒坤建谎称自己做土石方工程及在玉屏有房产事实，与杨某某谈以恋爱、结婚为由进行交往，并于2019年2月21日及23日，以借款方式先后骗取杨某某2万元及0.6万元，后还款2000元；2019年3月5日，舒坤建虚构事实，以借款的方式骗取谢某某600元的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）舒坤建以谈恋爱等方式与被害人接触并取得其信任后，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以借款为名骗取他人钱财共计人民币5.1万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的规定，构成诈骗罪，且数额巨大，依法应负刑事责任。舒坤建到案后虽能如实供述其主要犯罪事实，但一审庭审中又否认诈骗她人钱财的事实，辩解自己不构成犯罪，无认罪悔罪态度，依法不成立坦白，故辩护人所提舒坤建有坦白情节的辩护意见不能成立，不予支持。关于舒坤建及辩护人所提其与唐某某、杨某某间系正常恋爱关系，双方间系民间借贷关系，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，舒坤建在公安侦查阶段供述其与唐某某、杨某某开始接触时，隐瞒自己真实身份，故意编造自己搞土建工程或系挖机老板，有房有车等事实，经短暂交往并取得被害人信任后，通过虚构各种理由向唐某某、杨某某借款，后将所得借款用于个人挥霍，自己无任何经济来源，平时消费系通过向亲朋借款所得。被害人唐某某、杨某某均证实舒坤建以追求自己为由，通过短暂接触后，即编造各种理由向自己借钱，后二人发现被诈骗后，即向公安机关报案。以上供述及陈述能够相互印证，证实舒坤建以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相，向被害人诈骗钱财的事实，即舒坤建的行为符合诈骗罪的构成要件，故此上诉理由及辩护意见不能成立，不支持。关于舒坤建所提原判认定涉案金额有误的上诉理由。经查，舒坤建曾在公安机关交代，其向唐某某、杨某某分别“借款”26400元和26000元，且舒坤建在一审庭审中明确表示其在公安机关未受到刑讯逼供，对其交代的借款金额应予确认；虽然二被害人陈述分别借给舒坤建59400元和31100元，但涉及借给舒坤建26400元和26000元部分的陈述，在时间、金额上与舒坤建的供述能相互印证，根据有利于被告人的原则，原判认定其该供述金额作为诈骗金额，符合法律规定，并无不当。故此上诉理由不能成立，不予采信。关于舒坤建所提其收到谢某某微信转账600元是借款，不是诈骗的上诉理由。经查，舒坤建在侦查阶段供述其被抓前几天与谢某某认识并互留了电话，案发当晚电话邀约谢某某出来并谎称自己是公安刑警，在取得其信任后即借款600元。谢某某陈述，案发当晚凌晨舒坤建多次电话邀约自己出来，并向其称自己系玉屏县刑侦队队长，因相信舒坤建系公安人员后才向其微信转账600元。舒坤建以非法占有为目的，冒充公安人员向他人借款，其行为符合诈骗罪的构成要件，并与先前的诈骗金额一起认定为犯罪金额。故此上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 军审判员 王永生审判员 罗宇睿二〇一九年十二月十日法官助理黄泽峰书记员朱浩