河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11571号 上诉人（原审原告）：石家庄金隅旭成混凝土有限公司长安分公司，住所地：石家庄市长安区西兆通镇凌透村北，统一社会信用代码：91130102598291956J。 负责人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙浩森，河北广拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北宏达建筑工程有限公司，住所地：石家庄市无极县城内科技街，统一社会信用代码：91130130601284088M。 法定代表人：信军良，总经理。 委托诉讼代理人：王新蕾，河北信联律师事务所律师。 原审被告：梁东法，男，1966年6月21日出生，汉族，住石家庄市无极县。 委托诉讼代理人：王新蕾，河北信联律师事务所律师。 原审被告：石家庄市长安区柳辛庄社区居民委员会，住所地：河北省石家庄市长安区胜利北街东柳路1号。 法定代表人：王新怀，该社区居委会主任。 上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司长安分公司（以下简称金隅旭成分公司）因与被上诉人河北宏达建筑工程有限公司（以下简称宏达公司）、原审被告梁东法、石家庄市长安区柳辛庄社区居民委员会（以下简称柳辛庄居民委员会）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人孙浩森，被上诉人及梁东法代理人王新蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金隅旭成分公司的上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院作出的（2019）冀0102民初2708号民事判决书第一项中的违约金部分，并依法改判，违约金以517990元为基数，自2016年1月1日起全还清之日止，按照年利率24%计算；2、一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将违约金调整为以517990元为基数，自2016年1月1日起至货款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，属于认定事情不清，适用法律错误。上诉人主张违约金应按照年利率24%计算，具体理由如下：1、根据《预拌商品混凝土买卖合同》11.1条，“甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。”该约定是双方当事人签订合同时综合考量市场行情、交易习惯、经营风险等因素以及违约方可能给守约方带来的损失来确定的，现原告主动将违约金降至以年利率24%为标准，符合法律规定，且未超出合同约定。2、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。被上诉人主张违约金计算标准过高，但没有举证证明该违约金过分高于其违约给上诉人造成的损失。应该承担举证不能的后果，即法院不应再调整违约金的年利率，应当支持上诉人主张的年利率24%。二、诉讼保全保险费由被上诉人承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条之规定，上诉人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被上诉人迟延支付货款的违约行为导致上诉人向人民法院提起诉讼，维护自己合法权益，上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费系上诉人支出的合理必要费用，应由被上诉人承担。综上所述，被上诉人违约长达4年之久，上诉人融资成本较高，违约给上诉人带来巨大经济损失，请求法院支持上诉人的诉讼请求。 宏达公司、梁东法答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。 柳辛庄居民委员会未出庭，未答辩。 石家庄金隅旭成混凝土有限公司长安分公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告宏达公司、梁东法共同向原告支付混凝土货款517990元及违约金（以517990元为基数，自2016年1月1日起至还清之日，按照年利率24%计算）违约金暂计：388837元（截止到2019年1月30日）。2、依法判令被告柳辛庄居民委员会在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任。3、案件受理费、保全费、保全诉讼责任险费由被告承担。 一审法院经审理查明，2015年5月，被告宏达公司出具授权委托书，授权委托梁东法为公司项目负责人，负责石家庄市长安区柳辛庄居委会商业门脸项目一切事宜。2015年5月15日，原告（卖方，乙方）与被告宏达公司（买方，甲方）签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告供应其承揽的柳辛庄商业楼所需全部砼；甲方指定谢连朋负责预拌混凝土的验收，其交验内容包括预拌混凝土工作性能、数量等发货单内容，甲方验收人员如有变动，应及时书面通知乙方，否则，则以甲方施工现场实际验收人员的签收为准；双方结算负责人甲方为梁东法，乙方为李朋杰、王永伟；主体工程每2个月或2500立方米结算一次，支付已供混凝土款的80%，余款主体封顶后15日内结清；二次结构月结100%已供混凝土货款；合同还约定了混凝土种类、单价、结算方式、付款方式、违约责任等条款。原告述称主体工程于2015年8月14日完工，最后一次供货日期为2015年12月15日。原告提交4份结算单予证实向被告宏达公司供应货物总价为817990元。被告宏达公司对编号1、2、3的预拌混凝土结算单合计价款454459元无异议，对原告提交的编号4的结算单及196张发货单中部分收货情况提出异议。2015年8月12日、2015年10月12日，被告梁东法向原告分别支付10万元、20万元的混凝土货款。以上事实有相关证据及本案庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，原告与被告宏达公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，应认定合法有效，双方应依约定履行合同义务。原告举证证明向宏达公司供应混凝土3594立方米，总价款为817990元，被告宏达公司虽对原告提交的部分发货单中签收人李军仓、刘文宽、郭双喜非其工作人员予以抗辩，但原告举证196张发货单中，均注明了案涉工程的浇筑部位、本车方量、累计方量等内容，而被告宏达公司对不予认可部分的混凝土来源未举证说明，故对被告宏达公司的抗辩不予采信。被告宏达公司未能依约履行付款的行为构成违约，原告在未举证证明其实际损失的情况下，违约金计算标准按逾期贷款利率，即按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算为妥。原告主张的诉讼保全保险费并非其实现债权的必要支出费用，故不应由被告负担。根据合同相对性原则，原告主张被告梁东法、柳辛庄居民委员会承担付款责任无事实及法律依据，不予支持。综上，判决如下：一、被告河北宏达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司长安分公司混凝土货款517990元及违约金（自2016年1月1日起至货款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12868元，保全费5000元，由原告负担4048元，由被告河北宏达建筑工程有限公司负担13820元。 二审期间，各方当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题是，1、本案欠付的货款产生的违约金应如何认定；2、一审诉讼保全保险费应如何负担。 关于欠付货款产生的违约金应如何认定的问题。案涉《预拌商品混凝土买卖合同》约定，甲方迟延付款，按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方约定违约金日千分之二明显过高，可酌定按年利率24%的标准计付。一审判决按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计付违约金属未约定违约金的情形，不适用本案，应予纠正。 对一审诉讼保全保险费应如何负担的问题。依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，上诉人申请财产保全，可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，或者以自己的财产或他人财产担保。上诉人主张的诉讼保全保险费并非其实现债权的必要支出费用，上诉人主张被上诉人承担一审诉讼保全保险费用，理据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司长安分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2708号民事判决第二项； 二、变更石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2708号民事判决第一项为：河北宏达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付石家庄金隅旭成混凝土有限公司长安分公司混凝土货款517990元及违约金（自2016年1月1日起至货款付清之日止，按年利率24%计算）。 一审案件受理费12868元，保全费5000元，二审案件受理费12868元，均由河北宏达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 任永奇 二〇一九年十二月五日 书记员 杨彦宏