贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1906号上诉人（原审被告）：丁五红，男，1978年5月10日生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：路恋，系贵州滴水律师事务所律师，执业证号：15202201611846132。被上诉人（原审原告）：杨九县，男，1980年8月21日生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：孔德昭，系贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201810025721。上诉人丁五红因与被上诉人杨九县建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁五红上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨九县的全部诉讼请求；二、上诉人垫交的3000元鉴定人员出庭费用由被上诉人承担；三、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院超越法定范围允许被上诉人对涉案房屋进行鉴定，并据此作出的判决违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，被上诉人擅自使用涉案房屋的事实己由(2018)黔02民终2067号民事判决认定，加之涉案房屋的地基基础工程系被上诉人杨九县自行安排施工，即本案鉴定的范围只能是合理使用寿命内的主体结构质量。而根据住建部和质监局联合颁布的《建筑工程施工质量验收统一标准》，主体结构是指混凝土结构、劲钢（管）混凝土结构、砌体结构、钢结构、木结构。本案中被上诉人申请鉴定的范围属于装修装饰范围而非主体结构，鉴定人出庭说明时也认可了该事实。鉴于上述事实和法律规定，上诉人于2019年1月18日向人民法院提交了《关于杨九县申请鉴定，法院不宜准许的说明》，介绍了本案没有必要启动鉴定程序的情况，并提供了鉴定范围应仅限主体结构的法律依据，但一审法院未做回复，仍允许被上诉人超出法定鉴定范围进行鉴定，不仅增加了本案的诉讼成本，且因鉴定范围违反法律规定，本案鉴定意见的合法性存在严重瑕疵。二、一审法院关于涉案房屋质量问题的事实认定存在证据不足、事实不清的情况。首先，鉴定人员明知被上诉人提供的“施工图纸”存在争议，自始至终上诉人均未认可该施工图纸的真实性和关联性，该施工图纸无双方签字确认，施工合同中也没有载明该图纸的编号，不能证明系双方约定的施工图纸。其次，鉴定人员在明确了施工过程中，上诉人未依图纸施工，被上诉人杨九县对工程进行了修改的事实，且在一审庭审过程中，鉴定人员也明确表示根据自己的专业知识不能确定该施工图纸是否符合设计要求的前提下，鉴定人员仍使用该施工图纸作为鉴定依据，以鉴定的事项“不满足设计要求”（即不满足施工图纸的设计要求，而非国家强制性标准的要求）为由作出的鉴定意见不尊重客观事实。一审法院采纳的《鉴定意见书》在较鉴定中心此前出具的《司法鉴定意见书（意见征集稿）》有减项的基础上，在没有相关材料予以支持的情况下将修复费用由34957.69元增加至39955.77元，在没有任何说明的情况下将配线由180米变成1800米，90米变成900米，42.3米变成126.9米。且鉴定人员出庭接受询问时无法作出合理解释或提供相关依据，故该鉴定的真实性存疑，不能作为本案审理依据。鉴定意见计价表中修复费用包括的材料费等应由被上诉人提供，该费用不应计算在修复费用内。鉴定中心于2019年6月3日出具的《丁五红征求意见回复》认可了“屋面排水天沟抹灰砂浆层脱落会涉及被上诉人提供的原材料问题”，但正式出具的鉴定报告中又未提及该争议事实也未做相应扣减。鉴定意见将设计变更的过错全部归于上诉人，其鉴定结论按被上诉人提供的施工图纸设计重置预算来认定损失与客观不符，且鉴定结果未考虑改造和维修产生的差价，维修的合理性及必要性，维修费用是完全套用造价定额得出来的结果，同时鉴定意见中也未逐项区分现有质量问题形成的原因力，故该鉴定不具备客观性，不能作为本案审理的依据。三、一审法院完全没有考虑被上诉人在本案中存在的以下过错：1、被上诉人明知上诉人没有建筑施工企业资质而将房屋包给没有取得建筑资质的人施工。2、房屋的地基部分是被上诉人自行找第三方承建，装修的部分工程也是委托了第三方施工，本案中被上诉人未提交证据证实涉案房屋出现的质量问题是否与第三人施工存在关联。3、被上诉人一家擅自入住使用涉案房屋，根据建筑法相关规定被上诉人在没有进行竣工验收的情况下提前使用了涉案房屋，且己投入使用一年多，即使存在质量缺陷的修复责任也应当自行承担。4、涉案房屋建设没有取得相关部门的许可，是违章建筑物，被上诉人至今未向法庭提交建设用地规划许可证和土地使用权证等。5、涉案工程承建方式为包工不包料，被上诉人应及时采购相关建筑材料。防水材料、水泥、涂料、空开箱、配电箱、配线等皆需被上诉人提供，因被上诉人没有依约向上诉人提供施工材料或提供的施工原料不符合强制性标准的不利后果应由被上诉人自行承担。五、本案中鉴定费用高达25000元，该支出系被上诉人盲目预估自己的损失，提出过高的诉请造成，所以应由被上诉人自行承担。且根据《诉讼费用交纳办法》第十二条，鉴定费实行谁主张、谁负担的原则，故一审法院将鉴定费判决给被告负担有失公允。四、贵州省盘州市人民法院作出的(2019)黔0222民初156号裁定书裁定：“案件申请费1020元，由原告杨九县负担。”该裁定已经生效，对当事人具有约束力，故该费用不应由上诉人承担。五、因上诉人在本案中不应承担责任，故上诉人垫付的3000元鉴定人出庭费用应由被上诉人承担。综上，请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。杨九县未作答辩。杨九县向一审法院起诉请求：1、请求被告立即返工修复问题工程或支付返工费用118964元（具体以鉴定机构鉴定意见做相应变更）；原告在审理过程变更该项诉讼请求为：赔偿房屋修理修复费39955.77元、鉴定费25000元、保全费1020元、灯具损失6103元，以上合计72078.77元。2、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月12日丁五红（丁武红）简称“乙方”与杨九县（简称“甲方”）签订《杨九县自建住房工程施工合同》，合同内容：“一、工程名称：杨九县自建住房工程，工程地点：盘州市丹霞镇（原板桥镇）赵官屯村；二、承包形式：包工、包安全、包工程质量；三、承包内容：工程基础放线、基础指挥、工程主体、内外装饰、屋面、给排水、散水、电路系统、霹雷系统、化粪池等，按图施工（甲乙双方协商变改部位除外）。1、乙方负责工程孔桩位置的施工指挥……，2、工程主体结构、外装饰按图纸设计施工（甲乙双方协商变改部位除外），内装饰所有地面贴砖，客厅、饭厅、楼梯间贴1米高墙裙，厨房、卫生间墙面满贴墙砖，卧室贴墙脚线。所有房间的墙面、房顶刮瓷粉（厨房、卫生间除外）；四、承包单价……；五、工期……；六、付款方式……；七、工程质量要求：达到国家现行有关验收合格标准，保证工程质量合格，否则返工损失的一切费用由乙方负责。1、主体未装饰前横平竖直，横误差在3厘米范围内，竖误差在3厘米范围内（每层误差在1厘米以内）；2、所有门窗洞口……；3、内、外装饰按图纸设计施工，封面平整，无明显的凹凸；4、所有梁、柱、板不能露筋；5、因施工失误，横、竖误差主体超过以规定范围，返工一切费用由乙方承担。八、甲乙双方权利义务……；九、安全施工……；十、甲乙双方协商变改部位（不再另行计价）。1、将一层车库改为卧室……；2、将二、三屋对应一层厨房上方的房间改为厨房，并安装好给、排水系统和开关插座；3、所有卧室开关改为双控开关；4、现图纸的二层屋顶、三层院坝参照卫生间做防水、贴地砖。十一、违约责任……”。杨九县于2018年4月14日（农历于2018年2月29日）已入住涉案房屋。杨九县与丁五红因工程质量、平面面积与处斜面面积计算方法等问题发生争议。杨九县向一审法院申请委托有资质鉴定机构对其位于盘州市的房屋主体工程质量进行司法鉴定并评估该房屋的修复费用（1、一楼、二楼卫生间地面高出外面过道地面的平整度超过3厘米，存在安全隐患。2、一至三楼未按照图纸规范设置、安装空开箱、线路未按图纸分组布置。3、三楼露在外的一处强电线路和一处弱电线路裸露，未改为暗线。4、厨房主、卫生间未按图纸规范布置给、排水系统，厨房未安装地漏。一楼厨房的给水装置安装错误，一、二楼的厨房排水系统未单独布置，排水系统会倒流，卫生间、厨房严重影响正常使用。5、一楼客厅地砖破裂，卧室地砖贴空。6、各层楼顶线子宽窄不一，客厅多处梁柱不对称、屋顶水泥青光层多处开裂、起壳）。盘州市人民法院委托云南天禹司法鉴定中心作出天禹司法鉴定中心【2019】司鉴字第632023号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、杨九县位于盘州市的房屋主体工程质量详见第5.1条分析说明（根据房屋现场及勘验情况：①设计图纸的卫生间分前两室，但实际施工时前后两间合并为一间，根据原设计的找坡，三楼卫生间地面满足设计要求，一楼卫生间地面坡度5%远大于设计，不能满足设计要求；②配电箱、空开箱未按设计施工，不能满足设计要求；③三楼客厅一组强电和一组弱电线路未暗装，不能满足设计要求；④图纸设计时，厨房未设计地漏，满足设计要求；⑤一楼客厅地砖破裂，不能确定地砖破裂是施工原因还是地砖质量问题，也或使用过程中破裂；卧室地砖空鼓不满足设计要求，空鼓地砖为施工不合格地砖；⑥层面板挑檐线条砼浇筑时不直，不满足设计规范要求；⑦三楼露台未按设计图纸施工防水层，根据原被告双方叙述，丁五红说杨九县买的心水材料不足，因此杨九县说不做防水了，鉴定人无法判决是谁的过错；⑧窗台下墙体0.5-1ｍｍ裂纹为装饰层裂纹，无安全隐患；⑨露台装饰柱上的装饰块无设计施工图，采用什么工艺什么材料都不明确；⑩屋面排水天沟砂浆保护层开裂、脱离，属于质量问题）。2、杨九县位于盘州市的房屋修复费为39955.77元（其中：三层露台和一楼客厅一块地砖破裂鉴定人无法判断是谁的过错，涉及的修复费用为7330.66元，已经包含在39955.77元里面，此项7330.66元的费用由谁承担请人民法院根据双方证据材料裁决）。杨九县支付鉴定费25000元。丁五红申请鉴定人员出庭接受质询，支付费用为3000元。一审法院认为，杨九县与丁五红签订《杨九县自建住房工程施工合同》。涉案房屋建成后，杨九县已入住使用，应认定涉案房屋已竣工。杨九县因房屋质量问题与丁五红发生纠纷，杨九县申请法院委托鉴定机构对涉案房屋主体工程质量进行司法鉴定并评估该房屋的修复费用，云南天禹司法鉴定中心对涉案房屋作出鉴定意见第一条：杨九县位于盘州市的房屋主体工程质量详见第5.1条分析说明，丁五红在施工过程中，一部分工程不能满足设计要求，故涉案房屋的修复费用应由丁五红承担。涉案房屋鉴定需修复费39955.77元（其中：三层露台和一楼客厅一块地砖破裂鉴定人无法判断是谁的过错，涉及的修复费用为7330.66元，已经包含在39955.77元里面，此项7330.66元的费用由谁承担请人民法院根据双方证据材料裁决），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。在审理过程中，杨九县未提供证据证实三层露台和一楼客厅一块地砖破裂是谁的过错，故对涉及的该修复费用为7330.66元由杨九县自己承担；余下房屋修复费（39955.77元-7330.66元=32625.11元≈32625元）由丁五红承担。杨九县申请法院委托有质资的鉴定机构对涉案房屋进行鉴定，该鉴定意见被告采纳，支付鉴定费25000元，由丁五红承担。杨九县主张灯具损失6103元的问题。杨九县未提供证据证实灯具损失6103元是丁五红的行为所致，故对杨九县主张的灯具损失的诉请，依法不予采信。对保全费1020元的问题。财产保全除了提供相应的担保外，是要根据保全财产的申请数额收取一定的费用的，必须先由申请人先行垫付，而保全费和诉讼费用一样，判决由败诉方承担，故该保全费由被告丁五红承担。丁五红申请鉴定人员出庭接受质询支付费用3000元的问题。鉴定人员出庭接受质询的意见与鉴定意见一致，故该费用3000元由丁五红自己承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告丁五红于判决生效之日起十五日内一次性支付原告杨九县各项费用合计人民币58645元（房屋修复费32625元、鉴定费25000元、财产保全费1020元）。二、驳回原告杨九县的其他诉讼请求。案件受理费2680元，由原告杨九县承担1414元，由被告丁五红承担1266元。二审中，上诉人丁五红向本院提交一份（2018）黔02民终2067号民事判决书，证明（2018）黔0222民初4225号民事判决书并未生效，涉案工程在验收之前被上诉人已经入住使用，根据法律规定，除了主体结构及地基部分，就涉案工程被上诉人不能再提出质量异议。被上诉人杨九县质证认为，对该证据合法性、真实性无异议，对关联性有异议，该判决书中已经确定涉案工程存在质量问题，可以另行起诉。被上诉人杨九县未向本院提交新证据。本院对上诉人丁五红提交证据的分析与认定：对该证据的三性予以确认，但不能证明除了主体结构及地基部分，被上诉人不能再提出质量异议，故对该证明目的不予采信。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：诉争工程因差欠工程款，丁五红于2018年6月26日诉至一审法院，要求杨九县及其妻子毕丽共同支付施工款134386.4元，并支付违约金和代理费。一审法院审理后于2018年7月10日作出（2018）黔0222民初4225号民事判决书，判决由杨九县支付丁五红工程款129318元，毕丽不承担责任，驳回丁五红其他诉请。该判决书中同时明确对杨九县抗辩诉争房屋质量不符合约定要求，因杨九县未提交证据证明，其可申请鉴定后另案主张权利。后丁五红及杨九县均不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后认为毕丽与杨九县系夫妻关系，应当承担责任，杨九县还应当支付丁五红拆墙费用860元，丁五红上诉请求部分成立，杨九县上诉请求不能成立，故于2018年11月6日作出（2018）黔02民终2067号民事判决，判决撤销原判，由杨九县、毕丽共同支付丁五红工程款130178元，驳回丁五红其他诉请。该判决现已发生法律效力。本案诉讼中，杨九县申请进行财产保全，一审法院于2019年1月18日作出（2019）黔0222民初156号民事裁定书，裁定保全丁五红在信用社及银行账户上资金10万元，案件申请费1020元由杨九县负担。同时明确如不服该裁定，可申请复议一次。本院认为，本案二审争议焦点是：一、案涉《鉴定意见书》能否予以采纳作为认定修复费用的证据？二、本案鉴定费、鉴定人员出庭费用及保全费应由谁承担？针对争议焦点一。（2018）黔0222民初4225号民事判决书中已经明确对杨九县提出的质量问题其可申请鉴定后另案主张权利，（2018）黔02民终2067号民事判决仅对毕丽的责任承担及工程款金额进行了更改，故杨九县因诉争工程质量提起本案诉讼并未违反法律规定，上诉人主张除主体结构及地基部分外被上诉人不能再提出质量异议的理由不能成立，不予支持。本案诉讼中经当事人申请，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，在案涉鉴定意见书出具前鉴定机构已经分别就双方对鉴定意见征集稿中提出的疑问出具了书面回复，该司法鉴定意见书中对于双方有争议部分及无争议部分进行了说明，对于无法判断是谁的原因导致出现问题部分也在鉴定意见书中明确其不能判断，由法院裁决。一审中鉴定人员也出庭对双方提出的问题进行了解答，上诉人及被上诉人均未申请重新鉴定，现上诉人也未能举证推翻该份鉴定意见书，故该鉴定结论可以予以采纳作为本案修复费用的证据。针对争议焦点二。本案双方在施工合同中约定工程主体结构、外装饰按图纸设计施工，承包形式为包工不包料，二审中上诉人也认可被上诉人出示的施工图纸就是签订合同时的施工图纸，从鉴定意见书记载内容看，在实际施工中杨九县仅是对图纸中部分施工内容进行了口头修改，未修改部分上诉人并未完全按图纸施工。被上诉人杨九县在诉争工程未验收情况下就入住，鉴定意见书中涉及的部分需要修复的内容，也未标明是因为施工方原因造成还是提供材料方提供的材料不符合要求造成的，同时鉴定报告中也明确部分鉴定项目是符合设计要求的，部分鉴定内容鉴定机构也无法判断是谁的过错，一审法院对鉴定意见书中确定的修复金额也未全部支持，故从公平原则，依照《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条、第二十九条之规定，本案因鉴定产生的鉴定费和鉴定人员出庭接受质询的费用应由双方各负担一半，一审判决均由上诉人负担不当。上诉人应支付被上诉人的费用为房屋修复费用32625元、鉴定费12500元（25000元÷2），再扣减丁五红预付但应由双方分担的鉴定人员出庭费用3000元的一半1500元，上诉人应付费用为43625元。对于保全费1020元，在（2019）黔0222民初156号民事裁定书中已经明确案件申请费1020元由杨九县负担，故再判决本案保全费1020元由上诉人丁五红负担与生效裁定书不一致，该笔费用不应再重复判决，上诉人该项上诉主张成立，予以支持。综上所述，上诉人丁五红部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条、第二十九条之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初156号民事判决；二、由上诉人丁五红于本判决生效后十五日内支付被上诉人杨九县43625元；三、驳回被上诉人杨九县其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2680元，二审案件受理费2680元，共计5360元，由上诉人丁五红负担3168元，被上诉人杨九县负担2192元。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 张景强审判员 张德权二〇一九年十二月四日法官助理徐严书记员王岚