上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0116刑初755号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人梁某某。辩护人张双超，上海丰兆律师事务所律师。被告人叶某某。辩护人陆慈，上海百悦律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检三部刑诉〔2019〕28号起诉书指控被告人梁某某、叶某某犯诈骗罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉。被告人梁某某、叶某某及辩护人张双超、陆慈到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2018年上半年，黄某某(另案处理)注册贵州润浩农业发展有限公司成为贵州省黔中生态茶交易中心有限公司电子交易平台(以下简称黔中平台)的经销商，王某某(另案处理)、王某某(另案处理)等人成为下级代理商。2018年3月至7月，王某某、王某某等人在广州市番禺区厦滘岭南电商产业园11街3楼29号，组织被告人梁某某、叶某某及曾某某(另案处理)、王某某(另案处理)、张某某(另案处理)等人进行诈骗。各被告人由二至三人组成一组，利用电信网络发布炒股广告吸引被害人，拉被害人入QQ群，在群内利用话术假扮“股神”、“主播”等角色，带被害人操作以博取信任，后将被害人诱至直播间听“讲师”讲课，配合直播间“讲师”发送相关课程资料及烘托讲课效果，随后配合“讲师”诱导被害人至黔中平台投资，并由“股神”假扮平台“开户专员”为被害人提供开户服务。期间，直播间“讲师”在黄某某等人下属操盘手团队的配合下，准确“预判”了几次行情，进一步骗取了被害人的信任。2018年7月6日，黄某某等人通过操纵交易价格、引导被害人反向操作的方式，致使吴某、尹某某、于某某等100余名被害人不同程度亏损，经司法审计，共计人民币1,170余万元。被告人梁某某、叶某某及张某某(化名“张斌”，另案处理)为一组，由梁某某在QQ群内充当“主播”角色，假扮“股神”助理协助管理QQ群，并通过在QQ群内发送直播间链接等方式，将被害人诱至直播间听“讲师”讲课，其业绩与小组内对应股神骗取客户的入金量相关联；叶某某扮演“股神”，使用上述手法骗取被害人葛某某、陈某某、何某某等人共计人民币130余万元，张某某扮演“股神”，使用上述手法骗取被害人尹建武、郑建秋等人共计人民币160余万元。2019年3月24日、3月28日，被告人梁某某、叶某某分别被公安机关抓获，二被告人到案后均如实供述了上述事实。本案审理期间，被告人梁某某、叶某某分别退缴违法所得人民币2.7万元、2万元。上述事实，被告人梁某某、叶某某在开庭审理过程中亦无异议，并有其供述及辨认笔录，被害人曾某某、孙某某、何某某等人陈述及提供的微信、QQ账户、聊天记录截屏、转账记录截屏、银行卡交易明细清单、黔中生态茶交易平台相关截图，同案犯黄某某、马某某、吴某某等人的供述，同案犯张某某的供述及辨认笔录，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定意见书，公安机关调取的微信聊天记录、入金客户、话术、提成方案、翻身圆梦工程及报名表等涉案照片、数据光盘、贵州省黔中生态茶交易中心有限公司工商注册信息、贵州省人民政府金融办公室出具的批复、贵州省商务厅出具的批复、意见书及公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、扣押照片、电子数据检验工作记录、户籍资料、受案登记表、案发经过、抓获经过、情况说明等证据所证实，足以认定。被告人梁某某的辩护人对起诉指控的基本事实及定性无异议，并认为，公诉机关将张学锋和张斌认定为同一人，无足够证据支撑，仅凭张某某自称曾化名为张斌的供述，无法印证，不能将张学锋的诈骗金额计算在梁某某的金额之中；被告人梁某某不负责建立QQ和微信群，仅有管理群的行为，被告人在犯罪活动中起到辅助作用，是从犯，其主观恶性不大，入职时间较短，获利较小，被告人梁某某患XXX疾病，有退赔的意愿，同时本案的被害人存在一定过错，建议法庭综合考虑并适用缓刑。在庭后辩护人递交的辩护词中，辩护人又提出，审判机关要求公诉人明确梁某某的涉案金额，属于加重被告人量刑的情节；公诉人在没有书面变更起诉书的情况下，在法庭上变更没有效力；本案导致客户大量资金损失是在2018年7月以后，此时被告人梁某某已离职，不应计入其犯罪金额；侦查机关未能给所有的客户做笔录，故只能认定做笔录的被害人的受骗金额。被告人叶某某的辩护人对起诉指控的罪名及事实无异议，当庭提交了二份公安机关《在逃人员信息登记/撤销表》，认为被告人叶某某是主动到案的，公安机关提示后能如实供述自己的罪行，是自首；被告人叶某某系初犯、偶犯，入职前期对公司的经营模式比较模糊，主观恶性较小，客户具体入金多少，他是不清楚的，被告人犯罪情节较轻，起次要作用，认罪、悔罪态度较好，建议对其适用缓刑。针对被告人梁某某辩护人的辩护意见，本院评析认为，梁某某、叶某某、张某某的笔录能够相互印证，且梁某某和叶某某均通过辨认笔录辨认出张某某即化名为“张斌”的人，张学锋也通过辨认笔录辨认出梁某某、叶某某即为本小组成员，足以证实其三人为同一小组，分别担任“主播”、“股神”；被告人梁某某作为协助“股神”叶某某、张某某工作的“主播”，应当为该二人的诈骗金额承担刑事责任；公诉人当庭明确作为同一小组内“股神”的张某某的诈骗金额，属于法庭调查阶段依法查明事实中应当明确的部分，相应的证据材料已经过辩护人庭前阅看，且控、辩双方当庭予以质证，不属于新的事实和证据材料；关于辩护人提出的被告人梁某某离职时间较早的意见，本院认为，被告人梁某某、叶某某的供述中均称，明知公司让自己假扮虚假的身份误导客户投资，最后通过操作平台行情让客户亏损，且二被告人客观上实施了一系列诈骗行为，最终导致各被害人的亏损，行为与结果之间存在因果关系，被告人梁某某离职时间并不影响本案犯罪金额的认定；关于被害人的受骗事实与金额，除了被害人的陈述，还有被告人的供述、上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书等其他证据相印证，足以证实，辩护人关于犯罪金额的相关辩护意见，本院不予采纳。针对被告人叶某某的辩护人提出的自首意见，本院评析认为，虽被告人叶某某接通知后主动到案，但到案之初未能如实供述，后面的笔录中如实供述了自己的犯罪事实，不符合自首的认定条件，依法应认定为具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，本院认为，被告人梁某某、叶某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络诈骗被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人梁某某、叶某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人梁某某、叶某某到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人梁某某、叶某某有退赃情节，可以酌情从轻处罚。综合本案的案情、具体犯罪情节，决定对被告人梁某某、叶某某减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。梁某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人叶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万四千元。叶某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)三、退缴在案的赃款发还被害人，不足部分责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹雪明审 判 员  朱 敏人民陪审员  钱梅红二〇一九年十二月二十六日书 记 员  梁振海附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。