广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3776号 上诉人（原审被告）：刘机，男，1964年6月2日出生，汉族，身份证登记地址广西壮族自治区柳州市城中区，现住广西壮族自治区柳州市。 委托诉讼代理人：韦志红，广西华震律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢建国，男，1970年7月5日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：黄耀臻，柳州市金盾法律服务所法律工作者。 原审被告：周见峥，男，1971年8月8日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。 上诉人刘机因与被上诉人谢建国、原审被告周见峥买卖合同纠纷一案，广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院于2017年5月25日作出（2016）桂0204民初1402号民事判决，刘机不服该判决上诉至本院，本院以基础事实不清为由，作出（2018）桂02民终158号民事裁定发回该院重审。广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院经重审后作出（2018）桂0204民初2865号民事判决，刘机不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月16日组织各方当事人进行公开开庭审理。上诉人刘机及其委托诉讼代理人韦志红，被上诉人谢建国的委托诉讼代理人黄耀臻均到庭参加诉讼。原审被告周见峥经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘机的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回谢建国的诉讼请求；二、本案二审诉讼费由谢建国承担。 事实与理由： 一、“电话录音”不能证明刘机与周见峥合伙从谢建国处购买材料的事实。1.谢建国未向法庭出示“电话录音”的原始介质，在刘机不认可“电话录音”的内容情况下，即使刘机承认“电话录音”中是本人声音，其真伪也不能辨别，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，谢建国仍有义务出示“电话录音”的原始介质，以确认证据的真伪，并结合其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。2.“电话录音”属于视听资料，该录音未经过被摄录人员许可，存在诱导录制，且提供的复印件是经过剪辑处理的，对于不完整、存在疑点的证据，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项的规定，该份证据不具有相应证明力。 二、单凭案涉《欠条》不足以证实谢建国与刘机之间存在合同关系。1.依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，要认定合同关系，还应当结合当事人之间的交易习惯及其他相关证据予以认定。原审庭审谢建国自认送货时由周见峥签收，根据“收货人签收货单”的交易习惯，应当提供“签收单”进一步证实合同关系。仅有本案的欠条并且该欠条的出具方也不是刘机，按照谢建国在诉状中所诉他与周见峥在2012年开始有业务往来，柳州市柳南区振晶木制品厂（以下简称振晶木制品厂）成立的日期是2013年，因此从谢建国自述看，谢建国在2012年与周见峥有业务往来，但却未能提供相应证据；从本案的事实看，谢建国就买卖关系未能提供完整的证据证实本案争议的货款已经交付完毕，因为按照上述法律规定，仅有《欠条》谢建国还应该提供送货单、结算单等主张买卖关系存在，才能认定买卖关系成立。因此就买卖合同关系，谢建国的主张存在事实不清，证据不足。2.一审判决认定刘机与周见峥合伙关系事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民法通则》的规定，认定合伙关系的依据是合伙协议，但本案至始至终没有任何合伙协议，且一审法院认定的事实与刘机提交的振晶木制品厂的企业登记信息不一致，该企业信息显示振晶木制品厂的性质是个体工商户，即本案原审付款给谢建国一方的是振晶木制品厂。3.本案经发回重审后，谢建国并没有在重审期间向法庭提交有任何新证据，因此基础事实仍然不清。据此，原审证据不能证明周见峥欠谢建国的货款，也不能证明刘机与周见峥合伙向谢建国购买材料，原审事实认定错误。请求撤销原审判决，依法改判。 被上诉人谢建国辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，请求驳回刘机的上诉请求，维持原判。1.本案发回重审认为事实不清主要是在原审二审时未找到《欠条》原件，《欠条》在原审一审时已经出示交给一审法院，但是一审判决书没有注明，后来一审法院又把《欠条》交给了谢建国，之后谢建国找到了《欠条》原件，刘机主张基础事实不清的理由不成立。2.谢建国提供的证据有《欠条》、谈话录音等，且从其他法律关系的欠条凭证中，刘机与周见峥均签署名字可证明二人是合伙关系。因此，一审法院认定事实清楚，证据充分，刘机的上诉理由不成立。 原审被告周见峥未以任何形式向本院提交陈述意见。 被上诉人谢建国向一审法院起诉请求：1、判令周见峥、刘机共同给付谢建国胶合板款167000元及资金占用利息15220元（该利息按以下方式分段计算：自2014年11月3日起至2015年8月13日止以190000元为本金基数并按年利率6%计算得到7808元；自2015年8月14日起至2016年5月9日止以167000元为本金基数并按年利率6%计算得到7412元；之后以167000元为本金基数并按年利率6%继续计算至欠款本金付清时止）；2、判令本案的案件受理费由周见峥、刘机承担。 一审法院认定事实：谢建国系从事胶合板零售经营。谢建国供货后因对价货款未受偿付，故谢建国向周见峥进行催款并由周见峥于2014年11月3日亲笔书写了壹份《欠条》交予谢建国收执，该份《欠条》的内容为：“今欠到谢建国胶合板款合计壹拾玖万元正（小写：190000元）。经手人：周见峥”。之后，谢建国认可其于2015年8月13日收到了刘机以背书给付汇票的方式支付的部分货款23000元。谢建国以其尚有货款167000元（190000元－23000元）至今仍未受偿付为由诉至一审法院，并提出以上之诉讼请求。 一审法院另查明，谢建国于2016年5月9日向该院起诉本案之后曾找到刘机，并与刘机进行面谈，刘机在与谢建国的对话录音中认可其与周见峥之间存在合伙承接五菱（“柳微”）厂的包装箱生产业务并从谢建国处赊购材料的事实，其亦认可谢建国曾有向其进行过催款，其于2015年8月曾以背书给付汇票的方式向谢建国支付了部分货款23000元。 一审法院认为：债务应当清偿。本案中，虽然谢建国与周见峥、刘机未签订有书面的买卖合同，但由于周见峥在其向谢建国出具上述的《欠条》中已经确认尚欠有谢建国胶合板货款的事实，故在无其他相反的证据否定下，可以认定谢建国已实际供货，由此该院确认双方事实上的买卖合同关系依法成立，受法律保护。 关于要求支付货款之诉请。根据上述《欠条》的内容证实周见峥确认截止该份《欠条》出具当日，即2014年11月3日尚欠谢建国的货款为190000元，经扣减谢建国认可已由刘机以背书给付汇票的方式支付的部分货款23000元，亦即周见峥现仍实际尚欠谢建国的货款为167000元（190000元－23000元），故周见峥负有清偿该欠款债务之义务。综上，谢建国诉请周见峥支付货款167000元于法有据，该院对此予以支持。 关于要求支付资金占用利息之诉请。因如上所述，周见峥在向谢建国出具《欠条》后至今仍尚欠谢建国的货款167000元未予结清，故谢建国诉请支付资金占用利息有事实根据，但又由于在该份《欠条》中对于付款的期限以及逾期付款违约金或者该违约金的计算方法均未有约定，故谢建国诉请从2014年11月3日起计收资金占用利息没有依据，该院对此不予支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定以及参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]“…三、关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%－50%；…”之规定，该院对谢建国诉请支付的资金占用利息支持为：以周见峥所欠的货款167000元为本金基数，按照年利率6%的利率标准（因谢建国诉请资金占用利息的计算利率按照年利率6%计算并未超过法律规定的保护范围，故该院对此予以支持），自谢建国以周见峥违约为由向该院起诉主张权利之日，即自2016年5月9日起计算至该欠款本金付清之日止。 关于刘机的责任承担问题。该院认为，由于刘机在与谢建国的对话录音中已认可其与周见峥之间存在合伙承接五菱（“柳微”）厂的包装箱生产业务并从谢建国处赊购材料的事实，并且其亦认可谢建国曾有向其进行过催款，故该院确认周见峥上述所欠谢建国的货款债务为其与刘机的共同合伙债务，由此根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，故刘机应当对周见峥上述所负的债务承担连带责任。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、周见峥向谢建国支付货款167000元；二、周见峥向谢建国支付资金占用利息（该利息以所欠的货款167000元为本金基数，按照年利率6%，自2016年5月9日起计算至该欠款本金付清之日止）；三、刘机对周见峥上述所负的债务承担连带责任；四、驳回谢建国的其他诉讼请求。一审案件受理费3944元，保全费1431元、公告费1300元，以上合计6675元（谢建国已预交），由周见峥、刘机负担并迳付给谢建国。 二审期间，刘机对一审法院查明的事实有以下异议：1.对一审法院认定刘机与谢建国的谈话时间,以及对话录音中关于周见峥、刘机合伙共同向谢建国赊购材料的内容均不予认可，认为如果刘机与周见峥共同购买原材料，是需双方签字，正如谢建国在本案一审中提交的另一份《欠条》所反映，系由刘机、谢建国二人书写后向案外人出具；2.一审法院认定刘机向谢建国支付部分货款2.3万元与事实不符，该款项是刘机单独购买货物时的付款，与本案无关。谢建国对一审法院查明的事实表示无异议。 本案二审期间，刘机围绕上诉请求提交如下证据：振晶木制品厂的企业信用信息公示报告打印件一份，载明经营者为刘机，组织形式为个人经营，拟证明该厂的性质是个体工商户不是合伙企业，案涉款项2.3万元是振晶木制品厂向鱼峰区志敏木业经营部支付，不是基于合伙，其付款与本案买卖合同无关。谢建国向本院提交如下证据：《售货单》复印件一份（经与原件核对一致），上加盖有柳州正英达电脑有限公司印章，拟证明谢建国于2016年5年7日购买了录音笔，案涉录音是在2016年5月7日录的。 周见峥未对一审法院查明的事实提出异议，亦无新的证据向本院提交，其未到庭发表质证意见，视为对自身权利的放弃。 经本院组织各方当事人进行质证，刘机对谢建国提交的证据认为，该《售货单》不是正式发票，不能作为收付款的有效凭证，且不属于新证据，认为不能证明谢建国的主张；谢建国对刘机提交的企业信用信息公示报告，认为一审法院已查实振晶木制品厂是个体工商户，是以登记的业主即经营者承担责任。经质证，对于刘机提交的振晶木制品厂的企业信用信息公示报告，本院认为各方对该证据的真实性均无异议，其该报告来源于国家企业信用信息公示系统，且与本案具有关联性，本院予以采信，但该证据未能达到刘机的证明目的，具体理由本院在下文详细阐述。对于谢建国提交的《售货单》，本院认为，该证据反映的是录音笔的购买时间且单据中未载明购买方，亦不能直接指向案涉录音的录制时间，故不能证实与本案的关联性，本院对此不予采信。 对于刘机就一审法院查明事实提出的异议，第一点异议针对案涉录音资料，但关于案涉录音的具体形成时间，不影响本案争议焦点的审查，故对此不再进一步审查。对于录音的内容，本院将结合原审查明事实在二审中予以查明；第二点异议针对案涉款项2.3万元的性质问题，属于本案审理的争议焦点，本院对此在下文详细阐述。据此，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明： 1.关于案涉录音资料。谢建国基于周见峥出具的《欠条》以及谢建国与刘机之间的录音资料诉至柳州市柳南区人民法院，形成原审（2016）桂0204民初1402号买卖合同纠纷一案。柳南法院原审查明，谢建国在庭审中出示了录音光盘及录音记录，内容是：谢建国与刘机对话中，承认与周见峥合伙承接五菱厂的包装业务，刘机并已付过23000元货款给谢建国，尚欠167000元，应该先由周见峥用其房屋抵押给谢建国；周见峥付不了，再由自己付，自己一个人付不了那么多。以此证明周见峥、刘机是合伙关系；刘机则予以否认，认为录音是非法的，为此，谢建国提出鉴定申请。该院移送相关材料到柳州市中级人民法院司法技术鉴定中心后，刘机承认了谢建国所提交的录音资料是自己与谢建国的对话录音，但认为内容是谢建国剪缉，该院经审查的对该录音证据予以认定。之后，刘机不服（2016）桂0204民初1402号民事判决，上诉至本院，在该案二审询问中，刘机、谢建国均到庭参加询问，并对一审法院原审查明的事实未提出异议。 在本案二审庭审中，刘机表示并不清楚谢建国什么时候进行录音，并称该段对话系其与谢建国正在吃饭喝酒时发生。刘机还表示，其与周见峥合伙购买相关货物时的交易习惯是由双方签字确认。 2.振晶木制品厂的经营者为刘机，性质为个体工商户。2015年8月13日，振晶木制品厂为背书人向柳州市鱼峰区玲敏木业经营部（以下玲敏经营部）背书转让银行承兑汇票，票面金额为2.3万元。 在一审中，谢建国自认玲敏经营部为其经营的个体工商户，认可该汇票用于支付本案的货款。本案二审庭审中，刘机认可其向谢建国交付上述银行承兑汇票，但主张该款项系支付刘机单独向谢建国购物时的货款，与本案买卖合同无关。 本院认为，根据刘机的上诉请求及事实理由，并结合谢建国的答辩意见，本案的争议焦点应归纳为：1.与谢建国形成买卖合同关系的相对方为谁？本案债务主体应如何认定？2.谢建国在本案起诉的债务本金及资金占用损失的计算方式是否合理有据？ 针对第一项争议焦点。刘机以案涉《欠条》上未有其签字为由，主张不是本案债务主体，对此，本院认为，由于本案中各方当事人未签订书面的买卖合同，故对合同是否成立以及合同主体为谁应结合当事人之间的交易方式、债权凭证、款项支付主体等相关证据予以认定。本案中，首先，周见峥向谢建国出具的《欠条》记载，确认尚欠谢建国胶合板款19万元，该《欠条》即为周见峥向谢建国出具的债权确认凭证，足以证实周见峥与谢建国之间存在买卖合同关系且尚有欠款未支付完毕的事实。 其次，刘机认为其与谢建国的对话录音资料内容经过剪辑，录音行为未经其允许，且以存在诱导为由主张该证据不具有证明力。但一方面，在原审将案涉录音资料移送鉴定过程中，刘机已认可该录音系自己与谢建国的对话。另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定确定了对非法证据的审查以是否侵害他人合法权益或以违反法律禁止性规定的手段取得为判断标准。该录音虽未能证实系经刘机同意后录制，但录音的取得并不存在违反上述法律规定的情形，且刘机对此所称的谈话情景亦未能举证证实。因此，刘机针对录音对话提出的事实异议不能成立，一审法院对此予以认定并无不当。从前述录音对话来看，刘机自认其与周见峥合伙承接业务，并对谢建国向其催款未予否认，称应先由周见峥付款，在周见峥付不了后再由刘机支付，由此可知，刘机对其与周见峥均应承担案涉货款债务未予以否认。 再次，关于刘机通过振晶制木厂向玲敏经营部背书转让2.3万元汇票的行为，本案各方当事人对此款系刘机向谢建国支付的款项均无异议，本院对各方无争议的部分予以认定。刘机虽抗辩此款系自已与谢建国之间的其他买卖关系所付货款，但当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘机作为抗辩主张提出方，应对其主张的其个人与谢建国之间存在的其他买卖合同关系，以及案涉2.3万元款项支付指向其他买卖合同进行举证。综合本案全部证据，刘机均未能提供充足证据证实其抗辩观点，应就其主张承担举证不能的不利后果，本院对其抗辩意见不予支持。结合刘机向谢建国支付部分货款的行为看，刘机实际亦是将自己作为债务主体对案涉货款履行偿还义务。 最后，刘机在二审中虽抗辩称其与周见峥合伙购买相关货物时的交易习惯，是均由双方签字确认，但从刘机此部分观点来看，其对与周见峥形成合伙关系实际未持异议，仅是认为单笔对外交易是否应纳入双方的合伙债务之中，需要从二人对外表示的习惯来区分确认。对此，刘机所称与周见峥的交易习惯属于两合伙人之间发生，刘机无证据证实确实存在该种习惯且亦未能证实谢建国对此知晓，则应就此承担举证不能的不利后果。并且，前述已查明刘机在与谢建国的对话中，已自认本案债务属于其与周见峥合伙承接业务项下内容，故刘机就此部分所谓合伙行为表现的习惯与谈话内容相矛盾，且与本案已查明事实不符。 据此，结合前述已查明刘机与谢建国的谈话录音、付款行为，以及刘机在本案中的自认，一审法院综合全案证据，认为本案买卖合同项下交易属于谢建国与周见峥之间合伙债务的观点并无不当，该院判令刘机对上述债务承担连带责任的观点正确，本院予以维持。 针对第二个争议焦点。如前所述，周见峥向谢建国出具的《欠条》系双方之间对账结果的真实意思表示，故谢建国依据《欠条》确认的金额19万元主张货款正确。又因谢建国自认《欠条》之后已收到刘机支付部分货款2.3万元，一审法院认定本案尚欠货款本金为16.7万元的观点正确，本院予以维持。案涉《欠条》虽未约定付款的期限，但自2014年11月3日出具《欠条》至今，刘机、周见峥一直未偿还全部货款，其占有谢建国一方货款确实对其造成资金占用损失，而周见峥对本案未提起上诉，刘机在二审庭审中亦明确表示对于一审法院认定逾期利息计算的起算时间以及利率标准均未持异议，故本院对此亦予以维持。 综上所述，上诉人刘机的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3944元（上诉人刘机已预交）以及公告费（以实际发票数额为准），均由上诉人刘机负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婷婷 审 判 员 温清华 审 判 员 余 深 二〇一九年十二月十八日 法官助理 黄杉杉 书 记 员 莫璐璐