湖南省长沙市天心区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0103刑初560号公诉机关长沙市天心区人民检察院。被告人陈兴无，曾用名陈吉之，男，1953年10月7日出生于湖南省娄底市，汉族，大专文化，原湖南大家庭投资有限公司总经理，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年11月24日主动投案，次日被长沙市公安局天心分局刑事拘留，2016年12月30日被取保候审。经本院决定逮捕，于2019年12月6日由长沙市公安局天心分局执行逮捕。辩护人张志军，湖南云天律师事务所律师。被告人童赛群，男，1987年1月19日出生于湖南省岳阳市，汉族，大学文化，原系湖南大家庭投资有限公司市场部经理，住湖南省岳阳市平江县。2017年4月4日因涉嫌非法吸收公众存款罪被长沙市公安局天心分局抓获，次日被刑事拘留，2017年4月19日被取保候审。经本院决定逮捕，于2019年12月6日由长沙市公安局天心分局执行逮捕。辩护人周坤，湖南君见律师事务所律师。长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉[2017]385号起诉书指控被告人陈兴无、童赛群犯非法吸收公众存款罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员李若兰担任审判长，人民陪审员赵箭、张利纯参加的合议庭进行了审理，于2018年2月28日作出（2017）湘0103刑初390号刑事判决书。长沙市天心区人民检察院对该判决不服，向湖南省长沙市中级人民法院提起抗诉。长沙市中级人民法院于2019年6月21日以在二审期间发现原审被告人陈兴无、童赛群在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决为由，作出（2018）湘01刑终324号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉[2017]385号起诉书及长天检诉刑变诉（2019）9号变更起诉决定书指控被告人陈兴无、童赛群犯非法吸收公众存款罪。本院受理后，依法另行组成由审判员魏立宇担任审判长，人民陪审员杨振亚、周建华参加的合议庭进行了审理。法官助理陈检担任记录。长沙市天心区人民检察院指派检察员何维出庭支持公诉，被告人陈兴无及其辩护人张志军、被告人童赛群及其辩护人周坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市天心区人民检察院指控：2013年12月10日，陈某3（另案处理）为实际控制人设立湖南大家庭投资有限公司（以下简称湖南大家庭公司），公司地址在长沙市天心区门面，从事实业投资、非融资性担保、企业管理咨询、投资信息咨询、财务管理咨询、经济信息咨询、合同履约担保服务等业务。湖南大家庭公司聘请被告人陈兴无担任公司总经理，负责湖南大家庭公司的管理；聘请被告人童赛群担任公司市场部经理，负责公司吸收公众资金业务发展。2014年以来，湖南大家庭公司安排市场部派人到人流密集的路边、菜市场等公共场所，采取免费发放宣传单的方式进行宣传，吸引客户咨询了解，然后由市场部人员向客户推荐向湖南大家庭公司投资，并承诺给予客户高额的回报，回报率在12%-16.8%之间。在客户同意投资后，湖南大家庭公司以湖南金石锌业有限责任公司、湖南天佑机电设备有限公司的名义，与客户签订《民间借贷合同》，湖南大家庭公司作为保证人在合同上签章，并承诺无条件承担还本付息义务。被告人陈兴无、童赛群明知湖南大家庭公司未取得国家有关主管部门许可，无权向社会不特定对象吸收资金，为牟取利益，仍积极执行湖南大家庭公司实际控制人陈某3指示，组织业务员到公共场所向不特定人群宣传，采取许诺高额回报的方式，吸引社会不特定公众投资。湖南大家庭公司所吸收的公众资金，均通过财务或者直接转账至陈某3手中支配，然后按月向客户支付投资利息。至2015年10月，湖南大家庭公司因资金链断裂，导致无法返还社会公众存款本息而案发。经司法会计鉴定，湖南大家庭公司累计吸收客户存款合计人民币5970.0675万元，其中直接流入湖南大家庭公司的客户资金为3607.5655万元，直接流入湖南天佑机电设备有限公司的客户资金为2362.502万元；累计归还客户本金2645.8万元，其中归还直接流入湖南大家庭公司的客户本金为1370.873万元；归还直接流入借贷公司的客户本金为1274.927万元；累计归还客户利息939.3011万元，其中归还直接流入湖南大家庭公司的客户利息为691.11982万元，归还直接流入借贷公司的客户利息为248.18128万元。被告人陈兴无任湖南大家庭公司总经理，负责湖南大家庭公司的日常管理工作，根据湖南大家庭公司实际控制人陈某3的指示，对公司非法吸收公众存款进行安排、督促，任职期间从湖南大家庭公司获取工资合计人民币16万余元。被告人童赛群任湖南大家庭公司市场部经理，负责吸收公众资金业务开展、业务员培训管理工作，并直接参与吸收公众资金业务，任职期间从湖南大家庭公司获取工资及提成合计人民币27万余元。2016年11月24日被告人陈兴无主动向公安机关投案，2017年4月4日被告人童赛群被抓获归案。两被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实。该院认为，被告人陈兴无、童赛群明知湖南大家庭公司未取得国家相关主管部门许可，仍公开向不特定人群进行宣传，以民间借贷的形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人陈兴无、童赛群均系主犯。被告人陈兴无系主动投案，被告人陈兴无、童赛群归案后能如实供述自己的罪行。该院对上述指控提供了相关证据，并建议本院对被告人童赛群、陈兴无犯非法吸收公众存款罪在有期徒刑五年至七年之间予以量刑，并处罚金；且根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，责令被告人退赔被害人损失。被告人陈兴无、童赛群对公诉机关指控其作为单位其他直接责任人员，变相吸收社会公众存款，数额巨大的犯罪事实供认属实，对指控的罪名没有异议。被告人陈兴无对司法鉴定意见书认定的涉案金额有异议，辩称本案非法吸收公众存款的金额应为3260万元。被告人陈兴无的辩护人提出了下列辩护意见：1、陈某3是湖南大家庭公司的实际控制人，陈兴无的作用较小，故被告人陈兴无在本案中系从犯；2、被告人陈兴无系主动投案，归案后及庭审中均如实供述了自己的罪行，具有自首情节，且在法庭审理期间积极退缴了违法所得16万元；3、被告人陈兴无系2014年3月入职，故涉案金额应剔除2014年1月至6月非法吸收公众存款的金额；4、本案非法吸收公众存款的金额应剔除其投入大家庭公司的800余万元；5、虽然涉案金额远超量刑起点，但陈兴无犯罪情节较轻，未对外宣传，未拉客户，希望法庭以三年为量刑起点。被告人童赛群提出：1、本案系单位犯罪，其仅是大家庭公司聘请的员工，并当庭提交劳动合同书复印件一份作为佐证；2、湖南大家庭公司内部员工及亲属共投资20799000元，该部分金额并非向社会不特定人群募集的资金，应从非法吸收公众存款的金额中予以扣除，并当庭提交了一份湖南大家庭员工及亲属名单作为佐证；3、金石公司是以湖南和庆稀贵金属有限公司的名义入股的，入股的资金是1700万元，并当庭提交一份股权质押合同和万达财富招募说明书作为佐证；4、其案发前主动到公安机关配合调查，应认定为主动投案，系自首，并当庭提交了一份调取证据清单和照片作为佐证。被告人童赛群的辩护人提出下列辩护意见：1、被告人童赛群在本案中系从犯；2、被告人童赛群归案后及在法庭审理期间如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且在法庭审理期间积极退缴了违法所得27万元；3、本案系单位犯罪，被告人童赛群仅是大家庭公司雇佣的员工。经审理查明,长沙市天心区人民检察院指控被告人陈兴无、童赛群犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，情节没有出入，本院予以确认。本院原审审理期间，被告人陈兴无向本院退缴违法所得共计人民币16万元，被告人童赛群向本院退缴违法所得共计人民币27万元。上述事实，有如下查证属实的证据予以证明：1、投案经过、抓获经过，证明2016年11月24日，被告人陈兴无主动到公安机关投案；2017年4月4日，被告人童赛群被公安机关抓获。2、部分投资人报案材料、部分投资人联名请愿书，证明各投资人向公安机关报案的情况，并联名请愿请求对被告人陈兴无判处缓刑。3、关于回复湖南大家庭公司等是否具有吸收公众存款资质的函，证明湖南银监局未对湖南大家庭公司、湖南金石锌业有限责任公司、湖南天佑机电设备有限公司颁发过金融许可证，上述公司和个人均不得从事吸收公众存款等商业银行业务。4、湖南大家庭公司营业执照，证明湖南大家庭公司的企业登记情况、法定代表人及经营范围均不包括金融信贷经营，不具备吸收公众存款资格。5、湖南大家庭公司股东会议纪要、有限责任公司变更登记审核表、内资企业登记基本情况表、湖南大家庭公司章程，证明被告人陈兴无于2014年5月30日通过湖南大家庭公司股东会议成为大家庭公司股东及法定代表人、执行董事、经理，持35%的股份，股东会议同时将公司住所变更为长沙市天心区木莲西路168号雍晟时代园1栋116房。6、相关书证（1）投资金石锌业项目报告，证明湖南天佑机电设备有限公司借款去向及投资项目的事实。（2）商务信息咨询与中介服务合同，证明湖南大家庭公司与湖南天佑机电设备有限公司（以下简称天佑公司）签订的中介合同，湖南大家庭公司为湖南天佑机电设备有限公司促成借贷交易并收取中介费用。（3）租赁合同、授权委托书，证明2013年10月28日湖南天佑机电设备有限公司与湖南金石锌业有限责任公司的厂房、设备、设施及安全环保特许经营证照等租赁合同，湖南金石锌业有限责任公司股东吕小香委托陈某3处理湖南金石锌业有限责任公司股东会、董事会一切事项，并签署相关文件的事实。（4）湖南省金石锌业有限责任公司企业股权转让合同书、合作经营沅陵荣泰有色金属有限公司协议书、企业股权转让合同书，证明湖南大家庭公司担保的投资人资金通过上述企业股权转让合同书、协议书等方式在流转、投入的事实。（5）关于金石集团目前经营状况及十三五规划发展情况汇报、关于湖南大家庭公司民间资本中介情况汇报，证明湖南大家庭公司融资资金的流向情况汇报及企业现状的情况汇报。7、民间借贷合同，证明湖南大家庭公司作为中介人和担保人与各投资人（出借人）、湖南金石锌业有限责任公司（借款人）、湖南天佑机电设备有限公司（借款人）签订民间借贷合同的事实。8、证人陈某3的证言，证明其是湖南大家庭公司的实际控制人，为了湖南天佑机电设备有限公司的经营发展需要，成立了湖南大家庭公司，湖南天佑机电设备有限公司通过湖南大家庭公司向社会上的客户融资。湖南大家庭公司成立时的法定代表人陈玉红事实上是挂名股东，于2014年6月变更法定代表人为被告人陈兴无，公司参照中亿佰联的模式经营向客户进行宣传，吸引客户到公司咨询并投资。湖南大家庭公司除了起到中介作用以外还对客户进行承诺担保，无条件自愿代为偿还全部投资本金及收益，市场部负责人童赛群统一管理湖南金石锌业有限责任公司、湖南天佑机电设备有限公司、湖南大家庭公司的公章。9、证人段某、肖某、尹某的证言，证明湖南大家庭公司的组织架构、公司成员、业务范围、工资及提成发放等情况，段某在湖南大家庭公司中担任业务经理一职，肖某担任财务经理一职，尹某担任出纳一职，被告人陈兴无担任法定代表人，被告人童赛群担任市场部总经理一职等事实。10、被害人宁某、孔某、廖某1、柳某、陈某1、陈某2、张某、莫某、廖某2等人的陈述，证明湖南大家庭公司通过发传单的方式向其非法集资的时间、地点以及各自集资的数额和利息等事实。11、司法鉴定意见书，湖南省天勤司法鉴定所对长沙市公安局天心分局天公（经）鉴聘字[2016]0167号鉴定聘请书的司法鉴定意见书及补充说明，证明湖南大家庭公司累计吸收客户存款合计人民币5970.0675万元，其中直接流入湖南大家庭公司的客户资金为3607.5655万元，直接流入湖南天佑机电设备有限公司的客户资金为2362.502万元；累计归还客户本金2645.8万元，其中归还直接流入湖南大家庭公司的客户本金为1370.873万元；归还直接流入借贷公司的客户本金为1274.927万元；累计归还客户利息939.3011万元，其中归还直接流入湖南大家庭公司的客户利息为691.11982万元，归还直接流入借贷公司的客户利息为248.18128万元。12、辨认笔录，证明受害人孔某分别辨认出被告人陈兴无、童赛群的事实。13、户籍证明、电话查询记录、现实表现材料、说明，证明两被告人均达刑事责任年龄且无犯罪记录，平时表现良好的事实。14、被告人陈兴无、童赛群的供述和辩解，其对非法吸收公众存款的事实供认不讳，并与上述证据相互印证。被告人童赛群对证据11司法鉴定意见书的涉案金额有异议，对其他证据均无异议。被告人童赛群的辩护人对证据11的司法鉴定意见书的涉案金额有异议，其认为鉴定意见统计的非法吸收公众存款的时间为2014年1月到2015年年底，被告人童赛群在2015年年初即离职，其离职后吸收的资金不应计入涉案金额，对其他证据均无异议。被告人陈兴无对证据11司法鉴定意见书的涉案金额有异议，对其他证据均无异议。被告人陈兴无的辩护人对证据11司法鉴定意见书的涉案金额有异议，其认为该份司法鉴定意见书不完整，从公安机关侦查获取的资料可以看出，被告人陈兴无的作案时间是从2014年7月开始，而该份鉴定意见书记载的区间为2014年1月到2015年，且该司法鉴定意见书没有按照相关司法解释将被告人及其家属投入的资金予以剔除，被告人及其家属投入了将近800万元，这部分金额应当剔除，具体涉案金额以陈兴无的意见为准，对其他证据无异议。上述证据均依法收集，并经当庭举证、质证，本院予以采信。鉴定意见书是公安机关委托具备鉴定资质的鉴定机构根据鉴定程序依法作出，程序合法，二被告人及其辩护人对非法吸收金额的异议与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，被告人陈兴无、童赛群明知湖南大家庭公司未取得国家相关主管部门许可，仍公开向不特定人群进行宣传，以民间借贷的形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人陈兴无、童赛群犯非法吸收公众存款罪的罪名及事实成立。本案系共同犯罪，被告人陈兴无、童赛群均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人陈兴无主动至公安机关投案，归案后及在法庭审理中能如实供述自己罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人童赛群犯罪后主动到公安机关配合调查，归案后及在法庭审理中能如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人陈兴无辩称非法吸收公众存款的数额为3260万元，不认可鉴定意见确定的金额，因鉴定意见书系公安机关委托有资质的鉴定机构根据鉴定程序依法作出，且鉴定程序合法，故对该抗辩意见不予采纳。被告人陈兴无的辩护人提出的被告人陈兴无系自首，系初犯，认罪、悔罪的辩护意见，予以采纳，提出的被告人陈兴无系从犯的辩护意见与事实不符，经查，被告人陈兴无从湖南大家庭公司成立至2015年9月期间担任公司股东，于2014年6月至2015年9月期间担任湖南大家庭公司的法定代表人，陈兴无明知湖南大家庭公司未取得国家有关主管部门许可，无权向社会不特定对象吸收资金，为牟取利益，仍积极执行湖南大家庭公司实际控制人陈某3指示，以民间借贷的形式吸收巨额资金，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，故对陈兴无系从犯的辩护意见不予采纳。被告人童赛群的辩护人提出其系从犯的辩护意见与事实不符，经查，童赛群担任湖南大家庭公司市场部经理，明知湖南大家庭公司未取得国家有关主管部门许可，无权向社会不特定对象吸收资金，为牟取利益，仍积极执行湖南大家庭公司实际控制人陈某3指示，以民间借贷的形式吸收巨额资金，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，故对童赛群系从犯的辩护意见不予采纳。被告人陈兴无的辩护人提出的关于陈兴无的涉案金额应剔除2014年1月至6月吸收的金额，与本案查明的事实不符，且未提交相应的证据予以证明，不予采纳。被告人陈兴无的辩护人提出根据两被告人的陈述，应将其投入湖南大家庭公司的800余万予以剔除，被告人童赛群提出湖南大家庭公司内部员工及亲属共投资20799000元，该部分金额并非向社会不特定人群募集的资金，应从非法吸收公众存款的金额中予以扣除。本案中，湖南大家庭公司安排市场部派人到人流密集的路边、菜市场等公共场所，采取免费发放宣传单的方式进行宣传，吸引客户咨询了解，向社会公众即不特定对象吸收资金，并非属于未向社会公开宣传，仅在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的情形，且其在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，故应认定为向社会公众吸收资金，因此对上述辩护意见不予采纳。非法吸收公众存款的犯罪数额应以行为人吸收的资金全额计算，案发前后已经归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。被告人童赛群及其辩护人提出本案是单位犯罪，经查，湖南大家庭公司成立的目的是为了吸收公众存款，本案属于个人为进行违法犯罪活动而设立公司，应认定为个人犯罪的情形，故对该辩解辩护意见不予采纳。被告人童赛群提出其案发前已主动到公安机关配合调查，应认定为自首。经查，被告人童赛群就此提交了扣押证据清单及照片证明其在被抓之前主动到公安机关配合调查，其到公安机关后主动交代了主要犯罪事实，故对其该项辩解意见予以采纳，认定其构成自首，依法可以从轻处罚。被告人陈兴无能积极退缴违法所得16万元，被告人童赛群退缴违法所得27万元，本院在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人陈兴无犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵37日，即自2019年12月6日起至2024年4月29日止，罚金限在本判决生效后十日内缴清。）二、被告人童赛群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵16日，即自2019年12月6日起至2024年5月20日止，罚金限在本判决生效后十日内缴清）。三、对本案追缴的被告人陈兴无的违法所得人民币十六万元，被告人童赛群的违法所得二十七万元，由本院发还给各集资参与人。四、继续追缴本案非法吸收公众存款的违法所得2384.9664万元返还给投资人。（投资人名单、数额信息详见司法鉴定意见书及补充说明）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  魏立宇人民陪审员  杨振亚人民陪审员  周建华二〇一九年十二月六日书 记 员  陈 检附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。