安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终232号 原公诉机关六安市金安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高小龙，男，汉族，1985年12月5日出生，安徽省六安市人，初中文化，原六安市金安区足享人生足浴会所经营者，户籍地安徽省六安市金安区，经常居住地安徽省六安市。被告人高小龙因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年6月19日被抓获，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年7月14日被该分局取保候审，2018年11月14日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审，2019年4月10日经六安市金安区人民检察院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人刘兴，安徽徽蕴律师事务所律师、 上诉人（原审被告人）刘伟，男，汉族，1987年11月26日出生，安徽省六安市人，初中文化，原六安市金安区足享人生足浴会所经营者，户籍地安徽省六安市金安区，经常居住地安徽省六安市。被告人刘伟因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年7月13日被六安市公安局金安分局取保候审，2018年11月14日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审，2019年4月10日经六安市金安区人民检察院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人杨明芝，安徽徽蕴律师事务所律师、 六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人高小龙、刘伟犯组织卖淫罪一案，于2019年5月30日作出（2019）皖1502刑初104号刑事判决。原审被告人高小龙、刘伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月12日不公开开庭审理了本案，六安市人民检察院检察员朱玉出庭履行职务，检察官助理李灵雁出庭协助工作，原审被告人高小龙及其辩护人刘兴，原审被告人刘伟及其辩护人杨明芝等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2016年10月份，被告人高小龙出资约70%，被告人刘伟出资约30%，共同经营本市金安区七里站“舞指仙境”足浴会所（营业执照名称为“六安市金安区足享人生足浴会所”），2017年11月3日至2018年6月19日，被告人高小龙、刘伟在其经营的足浴会所内，先后招聘张某某（77号）、叶某（83号）、李某某（86号）、周某某（99号）等四名女技师，增加“口淫”（会所内称“国色天香”）卖淫服务项目。被告人高小龙、刘伟对卖淫女采取统一编号、统一食宿、统一结账、统一分配收入等方式，组织上述女技师在该会所内从事“口淫”卖淫活动达2986次。“口淫”服务项目的价格为会员价498元，非会员价698元。非法获利1487028元。 2018年6月19日，公安机关在清查行动中将被告人高小龙当场抓获归案。并将查获的4000元予以扣押。被告人刘伟于2018年7月13日投案。 原判根据物证手机、电脑等，书证受案登记表、现金缴款单、户籍信息、归案经过、银行流水、登记簿等，现场勘查笔录、辨认笔录、电子数据，证人张某1、叶某、李某1、周某1、杨某、舒某、高某、金某1、孙某、鲍某、阮某、王某1、郭某、江某、霍某、万某、严某、金某2、方某、张某2、张某3、周某2、王某2、刘某、李某2的证言，被告人高小龙、刘伟的供述等证据认定上述事实后认为：被告人高小龙、刘伟在其经营的舞指仙境足浴会所中，招募、纠集卖淫人员、有组织的实施卖淫活动，情节严重，二被告人的行为均构成组织卖淫罪。二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，被告人刘伟罪责相对较轻，可从轻处罚。案发后，被告人高小龙如实供述其罪行，并当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人刘伟具有自首情节，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定判决：一、被告人高小龙犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百六十万元；二、被告人刘伟犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一百二十万元；三、扣押在案的一部手机、二部电脑及4000元现金予以没收，被告人高小龙、刘伟违法所得一百四十八万七千零二十八元予以没收，上缴国库。 被告人高小龙上诉提出：1、原审判决认定被告人非法获利1487028元，属认定事实错误；2、卖淫人员收入明确，每做一个项目，收取230元到250元，该收入确定地不属于被告人所得，将该部分计算到被告人非法获利金额中没有事实和法律依据；3、系初犯，认罪态度较好，主观恶性不深。综上，一审认定被告人犯罪情节严重，并据此量刑，属于事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法改判。 上诉人高小龙的辩护人提出如下辩护意见：1、本案涉及的卖淫人员只有“口淫”行为，口淫行为是不是卖淫行为有待立法或最高司法机关予以明确。根据罪行法定原则，法律没有明确规定的，不能认定为犯罪；2、被告人在该案中非法获利约50万元左右，不能认定为情节严重。综上，请求人民法院谨慎定罪，依法量刑时对被告人按照一般犯罪情节予以处罚。 被告人刘伟上诉提出：1、根据罪行法定原则，“口淫”行为是否属于卖淫，刑法没有明确规定。一审法院对卖淫概念作扩大解释，严重违背了罪行法定原则；2、违法所得的数额认定存在矛盾，一审法院认定上诉人犯罪情节严重与事实不符；3、上诉人系自首，应给予从轻或减轻处罚；4、上诉人在整个犯罪过程中所起的作用较小，应给予从轻或减轻处罚。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，对上诉人量刑过重，请求二审人民法院依法改判。 上诉人刘伟的辩护人也提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。 出庭检察员认为:1、口淫属于进入式的性活动，司法实践中将插入式的口淫作为卖淫界定符合一般人的认知，且该行为也危害社会管理秩序，故口交也应认定为卖淫；2、卖淫女所得应当包括在非法获利之内。卖淫女虽然提成，但该提成系出资总获利，且该提成并非单纯的利润。口淫的次数和金额当时经过了确认，因此，应当以140多万元作为非法获利；3、一审对两被告人的量刑情节已经考虑，二人在经营环节都充分参与，不宜区分主次。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。 经审理查明：原判认定上诉人高小龙、刘伟犯组织卖淫罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 关于上诉人高小龙的辩护人和上诉人刘伟及其辩护人所称“口淫行为是否属于卖淫，刑法没有明确规定，不能认为犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，根据现行法律的基本精神，男男可以卖淫、女女可以卖淫，同性之间可以卖淫，已无争议，传统的异性性交成为卖淫的概念应有所突破。口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可以采取口交的方式。二者的共同点是一方生殖器进入一方体内，圴属于进入式行为。并且从传播性病的角度来看，此二种方式均可引起性病的传播，且该行为也危害社会管理秩序，具有社会危害性。故口交等进入式行为可以成立卖淫嫖娼关系，在司法实践中应无争议。出庭检察员此节意见正确，应予支持。上诉人高小龙的辩护人和上诉人刘伟及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人高小龙、刘伟及其辩护人所称“原审判决认定被告人非法获利1487028元，属认定事实错误”的上诉理由和辩护意见。经查，原判此节事实的认定，系根据“舞指数据”聊天记录得出自2017年11月3日至2018年6月19日共计提供口淫服务2980个；另根据舞指仙境登记簿、卖淫女和嫖客的证言证明：案发当天“舞指仙境”足浴会所即2018年6月19日共计卖淫（口淫）次数为6次。以上卖淫（口淫）次数共计2986次。全部就低认定以498元一次，共计非法获利1487028元。侦查机关就以上证据并与上诉人高小龙、刘伟核对，两上诉人当时亦无异议，并予承认。故原判对此节事实的认定，其证据确实、充分，足堪认定。出庭检察员此节意见正确，应予支持。上诉人高小龙、刘伟及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人高小龙、刘伟及其辩护人所称“卖淫女所得应从非法获利中剔除，不应认定为情节严重”的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定两上诉人非法获利1487028元，系两上诉人组织行为、出资行为所收取的总费用总和，应为组织卖淫的非法获利数额，不应剔除卖淫女所得和其他开支。且与引诱、容留、介绍卖淫罪不同，该罪中，卖淫人员系自愿以卖淫行为牟利，行为人从嫖资中提成获得收入，故该罪犯罪所得为行为人与卖淫人员按比例提取的费用，卖淫人员自己的收入不计算在行为人的犯罪所得内。而组织卖淫罪中，由于被告人的组织行为、出资行为占支配地位，该罪犯罪所得应为向嫖娼者所收取的所有费用总和。故原判对此节事实的认定、出庭检察员此节意见正确，应予支持。上诉人高小龙、刘伟及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人高小龙、刘伟在其经营的舞指仙境足浴会所中，招募、纠集卖淫人员、有组织的实施卖淫活动，二上诉人的行为均构成组织卖淫罪，且属情节严重，并应在相应的量刑幅度内予以处罚。二上诉人人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，上诉人刘伟罪责相对较轻，可酌情予以从轻处罚。案发后，上诉人高小龙如实供述其罪行，并当庭自愿认罪，可从轻处罚。上诉人刘伟具有自首情节，可以减轻处罚。上诉人高小龙、刘伟可从轻处罚的上诉理由、辩护意见，原判已作认定，并在量刑时充分予以考虑。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇一九年十二月二十四日 法官助理李洋洋 书记员程冉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；