山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5680号上诉人（一审被告）：烟台华河机械有限公司，住所地：烟台市经济技术开发区秦淮河路369号。法定代表人：王宏一，总经理。委托诉讼代理人：万世伟，山东书言律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长法，山东书言律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：龙清芳，男，1960年7月29日出生，汉族，住聊城市开发区。委托诉讼代理人：王玉刚，山东永圣律师事务所律师。上诉人烟台华河机械有限公司因与被上诉人龙清芳申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2015）栖民一初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台华河机械有限公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人要求上诉人赔偿因财产保全错误造成的损失334120.50元的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在诉讼保全过程中存在过错，证据不足，理由不当。1、上诉人申请诉讼保全扣押涉案装载机是合法的行为，且无过错，不应承担损害赔偿责任。根据上诉人与高兴峰的《销售合同》约定，上诉人拥有涉案装载机的所有权，因高兴峰违反合同约定，上诉人依法提供担保，并于2010年4月28日申请扣押了涉案装载机，上述行为是完全合法的，因此上诉人不应因合法行为而承担赔偿责任。被上诉人是在烟台市中级人民法院（2012）烟商二终字第3号民事判决生效后才被确认取得了装载机的所有权，被上诉人主张的善意取得装载机的所有权能否成立尚处于不确定状态，上诉人对此也不可能作出清晰地判断。高兴峰在庭审过程中是否认与被上诉人存在买卖关系的，而是以买卖合同的形式为其向牛海建的借款提供担保，所以上诉人主观上并无过错。2、即使我方保全装载机的行为给被上诉人造成了损失，也是高兴峰无权处分我方装载机造成的，责任应由高兴峰承担。故被上诉人起诉主体有误，应驳回被上诉人对我方的起诉或者追加高兴峰为本案被告，并承担责任。二、一审法认定被上诉人的存在损失，且该损失全部由上诉人承担，属于认定事实错误。被上诉人不存在任何损失，即使存在损失，也是其未采取必要的措施而扩大的损失。1、栖霞市人民法院（2010）栖商初字第89号和烟台市中级人民法院（2012）烟商二终字第3号两份民事判决均认定，2010年1月2日被上诉人从高兴峰处购买了涉案装载机，一直停放未使用。2010年4月29日栖霞市人民法院扣押了上述全新的装载机，装载机一直由我方妥善保存，一直未使用。2013年3月19日，被上诉人向被告交还上述全新装载机，被上诉人签字接收，并未对装载机价值及状况提出任何异议。2、装载机并未因被扣押而造成使用寿命的缩短，被上诉人主张的停运损失缺少事实依据。我方返还给被上诉人的仍是全新的装载机，使用寿命并未发生变化，按照使用年限计算装载机的营运收入也不会减少，反而会随着市场价格的上升获得更多的利益。因此，被上诉人因装载机而可得运营收入是不变的，其主张装载机的停运损失是没有事实依据的。3、被上诉人在购买装载机之后，其将装载机停放一直未使用，其主张营运损失缺少事实依据。被上诉人明确表示了其并不从事与装载机营运相关的业务，从未使用装载机进行营运。被上诉人取回装载机以后，也并未从事营运经营，而是将装载机卖掉，说明其根本就没有使用装载机进行营运的打算。鉴定机构针对装载机营运损失的鉴定报告对本案没有证明力，实践中任何人营运装载机的人都难以做到装载机每天都工作，鉴定机构鉴定的损失数额过高，不应予以采信。4、装载机拖运费应以实际花费的数额为准，而不应进行鉴定。庭审中，被上诉人自认拖运装载机运费收据、发票等凭证丢失，而不能证明其拖运装载机所需费用数额，是其自身原因造成的，应承担举证不能的后果。本案中，其提出鉴定申请对拖运费进行鉴定没有事实依据，并且其自身原因造成的运输装载机票据丢失而申请的鉴定，对于鉴定费也应由被上诉人承担。5、被上诉人在法院扣押的装载机后，并未及时向法院提出异议，应视为其对法院扣押行为没有异议。也未采取提供担保等方式使法院解除对装载机的扣押，故即使其存在损失也应自行承担。四、被上诉人的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，应被依法驳回。被上诉人的实际立案日期应在2015年9月底，而且被上诉人在此期间从未向我方主张权利，故其诉讼请求已超过诉讼时效。被上诉人称其于2014年3月25日向烟台经济技术开发区人民法院邮寄立案，但未提供证据证明不能引起诉讼时效中断的法律后果。根据被上诉人龙清芳的起诉状，其主张的是装载机售价贬值的损失以及利息损失。被上诉人是在2018年1月16日开庭时变更为现在的诉讼请求的，与原来的诉讼请求属于完全没有关联的请求，应独立考虑其诉讼时效。被上诉人提出该请求的时间距离2013年3月19日我方返还装载机之日已近5年时间，即使被上诉人主张的2014年3月25日向烟台经济技术开发区人民法院邮寄材料的事实能够得到证明，且能够引起诉讼时效中断的法律后果，那么距离该时间也近四年之久，无论从何时起算，被上诉人的诉讼请求均已超过诉讼时效。被上诉人辩称，答辩人取得涉案装载机所有权的时间是高兴峰交付涉案装载机之日即2010年1月5日，并非上诉人所称判决数生效时间，判决书只是对答辩人以善意取得方式取得涉案装载机所有权的事后确认，故实际保全之日即为侵权起始之日。申请财产保全行为本身合法，但申请保全与案件无关的他人财产就是侵权行为。上诉人是否存在过错，不是以上诉人的主观认识为标准，应以客观事实进行判断，本案中，上诉人客观上错误申请保全了答辩人所有的涉案装载机，案涉装载机放置的地点是答辩人居住的小区不是销售经营场地。上诉人明知答辩人提出异议且提交了充分证据而不申请解封；对法官当庭明示上诉人诉讼请求不成立，应向高兴峰主张权利而无动于衷；在事实清楚、证据充分的情况下依然上诉拖延；二审驳回上诉，维持原判后据不履行返还义务；法院强制执行，仍不主动履行返还等行为足以证实上诉人自始至终存在重大过错。2、本案不应追加高兴峰，高兴峰的无权处分行为与上诉人申请保全的行为没有因果关系。上诉人错误申请保全涉案装载机的行为是直接导致答辩人产生停运等损失，上诉人是侵权人，上诉人当然应当承担赔偿责任。3、答辩人民主张的是停运等损失，与装载机的新旧无关，上诉人称保全行为不但没有造成答辩人的损失，反而给答辩人带来更多利益。如果按照这种思维推理，案涉装载机被错误保全了三年，答辩人不但不能要求赔偿而且还应感谢上诉人。这种逻辑纯属本末倒置，滑稽可笑。案涉装载机答辩人露天放置，事实上已破烂不堪，部分零件已丢失，车斗还是执行时临时安装的其他装载机上的旧斗。4、上诉人称答辩人购买装载机不用来经营，显然有悖常理。答辩人耗尽多年继续，四处筹款，卖掉居住的房产，投入巨资购买装载机就要想通过经营创造价值，获取更多收入，而且对装载机的临时停放、执行取回卖掉也无法得出答辩人购买装载机不营运的结果。鉴定报告以装载机每月工作20日，每日工作5小时计算，不是按照每天都工作计算的损失，鉴定机构已经充分考虑了各方面的因素，依据鉴定报告认定损失正确。5、答辩人实际支付托运费7000多元，如上诉人认可，答辩人没有意见。托运非用属于可鉴定且能够鉴定的事项，正是由于托运费单据丢失，上诉人一审不认可实际托运费用，才有鉴定的必要，上诉人称托运费单据丢失就不能鉴定，没有法律依据。6、2010年4月29日，案涉装载机被栖霞市人民法院保全，5月5日，答辩人就向栖霞市人民法院提出异议，上诉人对此是明知的，财产保全异议申请书及有关证据保存在涉案卷宗中。答辩人提出异议且提供充分证据后，有义务申请解除保全的是上诉人不是答辩人，况且答辩人一家几乎同时购买了两台装载机，欠了巨额外债已无能够提供担保。故上诉人称答辩人没有提出异议和没有提供担保申请解封，上诉人不承担损失没有任何事实和法律依据。7、被上诉人一直主张权利，没有超过诉讼时效。且不说向贵院、山东省高级人民法院及烟台市人民检察院反映不予立案并要求协调立案的情况，仅一审立案之前，答辩人及代理律师就多次向栖霞市人民法院和烟台经济技术开发区人民法院起诉，两法院均以应由对方管辖为由不予立案，不收起诉材料，不出具不予受理的材料。在本案一审立案后，上诉人向栖霞市人民法院提出管辖权异议，栖霞市人民法院向烟台经济技术开发区人民法院三次移送，烟台经济技术开发区人民法院两次退回，来回推诿近三年时间，最终由贵院指定管辖才尘埃落地，足以印证两法院确实存在对本案互相推诿，均不愿管辖的事实。答辩人维权无门，无奈在2014年3月25日第二次向烟台经济技术开发区人民法院邮寄了起诉材料，烟台经济技术开发区人民法院于3月26日签收。烟台经济技术开发区人民法院为上诉人所在地的人民法院，对侵权案件有管辖权。答辩人和其儿子龙国生的一审代理律师（因有时未参与一审庭审），结合答辩人提交的快递单据，寄送人是答辩人、龙国生、李又强，寄送的部分是烟台经济技术开发区人民法院立案庭，邮寄的时间也是答辩人和龙国生取回装载机均未获得赔偿之后，又同时起诉的事实基础。故综合整个案件看，答辩人提交的快递单据足以证实，答辩人于2014年3月25日向烟台经济技术开发区人民法院邮寄了起诉材料，中断了诉讼时效。上诉人称变更诉讼请求，应单独考虑诉讼时效没有法律依据。答辩人起诉无论之前主张的损失还是变更之后主张的损失，都是基于上诉人错误申请保全提出的赔偿损失的诉讼请求，损失计算方式的调整是答辩人的权利，损失计算方式的调整不影响诉讼时效。一审原告向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿因抵押原告装载机给原告造成的损失193505元；2、判决被告承担本案的诉讼费用。庭审中诉讼请求变更为:变更计算方法，总数额不变。第一，将原诉状中的第一项诉讼请求变更为请求人民法院判令被告赔偿因扣押原告装载机给原告造成的停运损失、运费、律师费、交通费、住宿费等损失暂定193505元。庭审中根据鉴定报告，要求赔偿损失312300元，将装载机拖运到聊城经济开发区的托运费用1820.5元，鉴定费20000元，交通费2100元，食宿费300元，律师费3000元，合计总损失339520元。一审法院认定事实如下：烟台华河机械有限公司与案外人高兴峰、第三人龙清芳买卖装载机合同纠纷一案，向法院提出诉讼请求，请求法院解除烟台华河机械有限公司与高兴峰签订的合同，判令高兴峰立即返还原告型号为ZL50E-II，机号为14333加长臂成工装载机一台。经审理，栖霞法院作出（2010）栖商初字第89号民事判决，判决认定事实及理由如下：2009年12月3日，原被告（注：原告指烟台华河机械有限公司、被告指高兴峰、第三人指龙清芳，下同）签订了一份销售合同，合同约定，1、标的名称：成工装载机；型号：ZL50E-II；机号：以收到条为准；数量：1台（加长臂）。2、交货地点：聊城。3、交货期限：合同生效之日起30个工作日内。4、付款方式及期限：总价款为286000元，交机日被告付给原告80000元，余款206000元分期支付，于2011年1月5日前付清。5、约定事项：在乙方（被告，下同）未付清本合同价款及相关费用之前，即使甲方（原告，下同）同意先将设备交给乙方，设备的所有权仍归甲方，视同乙方租赁使用，设备所发生的一切损毁、盗抢等责任均由乙方承担；乙方付清所有款项后，设备所有权才能转移给乙方。6、乙方若超出合同规定付款日十五日未能足额付清欠款，甲方有权在不事先通知乙方的情况下拖回设备，自行处置，并可解除合同，乙方应向甲方偿付整机总价款百分之三十的违约金，乙方所交定金不予退还，另外从交机之日起，甲方每日向乙方收取整机价款的千分之三的租赁费用。因收设备所产生的律师费、执行费、运输费等一切费用均由乙方承担。合同签订后，被告于2010年1月3日接到原告交付的机型ZL50E-II,机号14333成工装载机一台，并首付货款80000元，余款再未支付。2010年4月29日，法院根据原告的申请，对上述装载机依法予以扣押，并交付原告保管。另查明，被告高兴峰于2008年4月1日登记设立“聊城市东昌府区泰德工程机械门市部”，经营范围：叉车、铲车及配件。2010年1月2日，被告高兴峰与第三人龙清芳签订了一份销售合同，合同约定，龙清芳购买高兴峰型号ZL50E-II（加长臂）成工装载机一台，机号以收到条为准；交货地点为聊城；所购装载机一次性全款价格为290000元。合同签订后，第三人龙清芳于2010年1月5日接收高兴峰交付的型号ZL50E-II（加长臂），机号14333成工装载机一台，并付给高兴峰车款290000元。原被告签订的买卖装载机合同为有效合同。因被告购机后未按合同约定期限支付货款，已构成违约。被告将所有权保留在原告处的装载机卖给他人，属无权处分。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，有下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”本案中，第三人龙清芳从被告高兴峰处购买该装载机的行为符合上述法律规定，属善意取得。被告高兴峰具有经营资质，在与第三人签订买卖合同时隐瞒了其对该装载机没有取得所有权的事实，第三人在不知情的情况下购买了该装载机并占有，也交付了合理的价款，第三人请求确认其拥有所有权并返还该装载机，法院予以支持。原被告的反辨理由1没有证据支持，反辨理由2是根据常理的一种推断，没有证据加以证实，法院不予认可。第三人取得该装载机的所有权后，原告可以依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第二款的规定，向无处分权的被告请求赔偿损失，但原告不同意变更诉讼请求，因此原告在本案中的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百零六条之规定，结合本案的实际情况，判决如下：一、驳回原告的诉讼请求。二、涉案的型号ZL50E-II（加长臂），机号14333成工装载机一台归第三人龙清芳所有。三、原告于本判决生效后七日内返还第三人龙清芳上述装载机一台。被告烟台华河机械有限公司对上述判决不服，提出上诉。2012年3月烟台中院作出（2012）烟商二终字第3号民事判决，维持原判。在该案的审理过程中，2010年4月28日，烟台华河机械有限公司提出财产保全申请，请求将诉争的装载机予以扣押。如因扣押不当造成的损失，愿意承担赔偿责任。法院作出（2010）栖商初字第89号民事裁定书，将涉案装载机予以扣押，并交给被告保管。2013年1月14日，原告申请栖霞法院执行，要求返还装载机，法院在潍坊市坊子区将涉案挖掘机找到，并在2013年3月19日将涉案装载机发还给原告。针对涉案挖掘机的停运损失，经法院委托山东恒信价格评估事务所有限公司，价格评估结论为：委托评估的龙清芳与烟台华河机械有限公司因申请诉中财产保全损害赔偿纠纷一案所涉及的成工牌ZL50E-II装载机2010年4月29日至2013年3月19日期间共计1056天停运损失于价格评估基准日2010年4月29日的评估价值为312300元。同时，两台成工牌ZL50E-II装载机从潍坊市区到聊城开发区的运输费用于价格评估基准日2010年4月29日的评估价值为3641元。原告为此共花费鉴定费20000元。关于原被告争辩的诉讼时效问题，经审查，原告在2013年向被告住所地法院邮寄诉讼材料，经审查后未立案，将立案材料退回原告，后原告多次联系立案管辖问题，2015年在法院立案后，被告提出管辖权异议，经裁决后移送烟台经济技术开发区法院管辖，后经烟台中院裁决由作出诉中财产保全裁定的栖霞法院管辖。上述事实有原被告当庭陈述，原告提交的民事判决书、民事裁定书、交接笔录、强制执行申请书、收到条、邮政快递单据及封皮、价格评估结论报告等证据予以证实。一审法院认为，本案系因当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷。被告主观上是否存在过错，客观上是否给原告造成了经济损失，且该损害结果与被告的查封扣押行为之间是否具有直接的因果关系，才决定被告是否应当承担赔偿责任。错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人的财产，依法应当承担民事责任的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。原告龙清芳从他人处购买装载机后，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，经（2010）栖商初字第89号民事判决裁判后，被告烟台华河机械有限公司扣押原告的装载机属于错误保全，经法院强制执行后将涉案装载机返还给原告，在扣押期间导致原告无法利用装载机收益。被告具有过错，并给原告造成了损失，被告应当赔偿。错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失的发生与申请保全人的行为有直接的因果关系。原告为处理涉案装载机被扣押问题所花费的住宿费、交通费、律师费等并非因错误保全造成的直接损失，对其诉求不予支持。原告持续通过诉讼的方式维护其权益，并未超过诉讼时效。被告辩称理由不当，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条的规定，一审法院于2019年2月11日判决：一、被告烟台华河机械销售有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告龙清芳因申请财产保全错误造成的损失334120.5元。二、驳回原告龙清芳其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6293.8元，由被告负担6291.13元，原告负担100.67元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人烟台华河机械有限公司2009年12月3日与高兴峰签订的销售合同合法有效，根据该合同第5条“在乙方（高兴峰）未付清本合同价款及相关费用之前，即使甲方（上诉人）同意先将设备交给乙方，设备的所有权仍归甲方，视同乙方租赁使用，设备所发生的一切损毁、盗抢等责任均由乙方承担；乙方付清所有款项后，设备所有权才能转移给乙方。”第6条“乙方若超出合同规定付款日十五日未能足额付清欠款，甲方有权在不事先通知乙方的情况下拖回设备，自行处置，并可解除合同。”之约定，可认定双方在买卖合同中约定了机器所有权的保留。在高兴峰于2010年1月3日接到上诉人交付的机型ZL50E-II,机号14333成工装载机一台，并首付货款80000元，余款再未支付上诉人的情况下，上诉人据合同的约定仍享有机器的所有权。上诉人因高兴峰未交付机器款，向一审法院提起诉讼，要求被上诉人返还机器并于2010年4月29日向一审法院申请扣押、保管上述装载机。被上诉人为此提出异议，主张涉案机器已卖其所有。一审法院将被上诉人追加为第三人参加诉讼并经一、二审法院进行审理，本院于2012年3月2日作出（2012）烟商二终字第3号民事判决确认涉案机器归被上诉人所有。至此，被上诉人依据本院生效的（2012）烟商二终字第3号民事判决，主张上诉人的查封申请存在错误，请求上诉人赔偿其从查封机器之日起至上诉人返还机器之日止给其所造成的损失。上诉人是否应当承担装载机被查封给被上诉人造成的损失，应查明上诉人主观上是否存在过错，是否存在故意或重大过失，客观上是否给被上诉人造成了经济损失，且该损害结果与上诉人的查封扣押行为之间是否具有直接因果关系。本院认为，上诉人与高兴峰签订的销售合同中约定了机器所有权的保留，在高兴峰未给付全部车款的情况下，上诉人提起诉讼要求返还机器并申请查封机器属正当权利行使且高兴峰在一审法院（2010）栖商民初字第89号一案庭审中，对被上诉人提供的销售合同及收到条不予认可，也不认可将诉争机器的合格证交付给被上诉人，被上诉人是否取得了涉案的机器所有权需法院进一步确认，故上诉人对涉案机器的查封主观上并无过错，也不存在故意或重大过失。如因查封装载机给被上诉人确实造成了损失，则该后果应由出卖给被上诉人装载机的高兴峰承担，被上诉人要求上诉人承担证据不足，理由不当，本院不予支持。但关于上述装载机所有权的确认经一、二审法院进行审理，本院于2012年3月2日作出（2012）烟商二终字第3号民事判决并送达生效后，上诉人仍拒不将上述装载机返还给被上诉人，上诉人对此存在过错，由此给被上诉人造成的从（2012）烟商二终字第3号民事判决生效之日2012年8月7日起计算至上诉人返还之日2013年3月19日止计225天的损失67200元应予赔偿。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人于装载机被上诉人查封、扣押期间所遭受的全部损失不妥，本院对此予以纠正。上诉人赔偿被上诉人的损失应变更为67200元。关于本案被上诉人的起诉是否已过诉讼时效。据一审法院查明，被上诉人2013年起向上诉人住所地法院邮寄诉讼材料，但经审查后未立案，后多次联系立案管辖问题，2015年在法院立案后，上诉人提出管辖权异议，经裁决移送烟台经济技术开发区法院管辖，后经本院裁决由栖霞市人民法院管辖。被上诉人一直致力于维护自身权利并采取了积极行动，上诉人主张被上诉人的起诉已过诉讼时效，对此不能提供证据证实，亦不能推翻一审法院查明的事实，故其该主张依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院（2015）栖民一初字第118号民事判决；二、上诉人烟台华河机械销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人龙清芳因申请财产保全错误造成的损失67200元。三、驳回被上诉人龙清芳的其他诉讼请求。如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6293.8元，二审案件受理费6291.13元，由上诉人烟台华河机械销售有限公司负担4407.73元，由被上诉人龙清芳负担8177.20元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十二月九日书记员  李茜茜