江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2103号上诉人（原审被告、合并审理原告）：华泰建设工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洪城路6号2幢A座1601室，统一社会信用代码91360000736350273M。法定代表人：姜冬敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建文，系该公司法务，特别授权代理。被上诉人（原审原告、合并审理被告）：张诗鸣，男，1954年12月1日出生，汉族，江西省上饶县人，小学文化，务工，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：邹先有，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。上诉人华泰建设工程有限公司（以下简称华泰建设公司）因与被上诉人张诗鸣劳动争议纠纷一案,不服江西省铅山县人民法院于2019年8月20日作出的（2019）赣1124民初1569号民事判决，向本院提起上诉。由于本案没有新的事实和理由，本院依法组成合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华泰建设公司上诉请求，1.依法撤销（2019）赣1124民初1569号民事判决；2.依法改判张诗鸣工伤保险待遇159,433.45元，扣除上诉人已支付医疗费81,126.65元、及垫付重新鉴定费500元后，上诉人尚须向张诗鸣支付工伤保险待遇77,806.8元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决确定张诗鸣的月平均工资为3,852元/月，与事实不符，更与《工伤保险条例》相悖，且原审庭审，上诉人只同意按2,312元/月工资标准计算张诗鸣工伤待遇，未认可按3,852元/月工资标准计算；2.原审判决认定张诗鸣享有一次性伤残就业补助金、及停工留薪工资，属错误解释法规、且法官造法；3.原审判决未将上诉人已支付医疗费81,126.65元列入张诗鸣工伤保险待遇总额，属认定事实不清。张诗鸣答辩称，1.关于工资标准的问题，应当按照一审认定的3,852元/月计算；2.关于一次性伤残就业补助金的问题，张诗鸣虽然超过60周岁，但其仍然从事劳动，且未享受城镇职工基本养老保险待遇，因此其停止工资接受工伤医疗期间应当享有停工留薪保险待遇。张诗鸣一审诉讼请求：1.依法改判铅山县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2016）铅劳仲字第35号裁决书；2.依法责令华泰建设公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、工伤事故处理费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计人民币478,130元；3.本案诉讼费由华泰建设公司承担。华泰建设公司一审诉讼请求：1.依法撤销（2016）铅劳仲字第35号裁决内容；2.依法改判张诗鸣工伤保险待遇是159,423.36元，扣除华泰建设公司已支付医疗费81,126.65元、垫付二次鉴定费500元，华泰建设公司尚须向张诗鸣支付工伤保险待遇77,796.71元；3.本案诉讼费由张诗鸣承担。一审法院认定，2015年12月16日，张诗鸣进入华泰建设公司承建的铅山县县大道X667港东至上港公路改建工程项目部做浇路小工，工资以口头约定形式。2015年12月27日早上，张诗鸣在装工具及材料去工地的路上摔伤导致脑部受伤，华泰建设公司工作人员立即将其送往铅山县人民医院急救4小时，医疗费1,471.79元由华泰建设公司垫付，急救后，张诗鸣转入上饶市人民医院继续治疗，于2016年1月26日出院，共治疗30天，医疗费59,654.86元亦由华泰建设公司支付。2016年5月5日，张诗鸣到上饶市人民医院进行复查，花费医疗费640元，后因伤情复发于2016年5月10日到上饶市人民医院住院治疗，于2016年5月23日出院，共住院治疗13天，花费医疗费31,701.8元。2016年5月31日，张诗鸣再次到上饶市人民医院进行复查，花费医疗费333元。张诗鸣之子张书通于2016年4月18日向华泰建设公司支取了二次医疗费20,000元，抵扣之后由张诗鸣自行支付医疗费12,674.8元。2016年5月9日，上饶市人力资源和社会保障局作出饶人社伤认定[2016]393号《工伤认定决定书》，认定张诗鸣受伤系工伤，华泰建设公司对该《工伤认定决定书》不服而提起行政复议。2016年9月19日，上饶市人民政府作出饶府复字[2016]30号《行政复议决定书》，撤销了饶人社伤认定[2016]393号《工伤认定决定书》，张诗鸣对此不服而提起行政诉讼。2017年6月7日，上饶市中级人民法院作出（2017）赣11行初5号《行政判决书》，判决撤销饶府复字[2016]30号《行政复议决定书》，华泰建设公司对该判决不服而向江西省高级人民法院提起上诉。2017年10月30日，江西省高级人民法院作出（2017）赣行终275号《行政判决书》，判决维持上饶市中级人民法院（2017）赣11行初5号行政判决关于撤销上饶市人民政府作出的饶府复字[2016]30号行政复议决定部分，责令上饶市人民政府重新作出复议决定。2017年12月25日，上饶市人民政府作出饶府复字[2017]107号《行政复议决定书》，决定维持上饶市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》（饶人社伤认定[2016]393号），张诗鸣、华泰建设公司均再未提出异议。2016年6月20日，经上饶市劳动鉴定委员会鉴定张诗鸣的伤残等级为四级伤残，华泰建设公司不服向江西省劳动鉴定委员会提出再次鉴定申请，江西省劳动鉴定委员会于2016年11月3日作出《再次鉴定结论通知书》，认定张诗鸣的伤残等级为七级伤残。2018年6月8日，铅山县劳动人事争议仲裁委员会作出了[2016]铅劳仲字第35号裁决书，裁决华泰建设公司向张诗鸣支付工伤保险待遇共计132,966.7元（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金计91,494元，停工留薪工资21,114元，住院期间护理费5,043.9元，住院期间伙食补助费1,290元，伤情诊断费100元，劳动能力鉴定费260元，交通费1,000元，第二次住院医疗费12,664.8元）。张诗鸣、华泰建设公司均不服该裁决，分别诉至该院。另，华泰建设公司支付了二次鉴定费500元。一审法院认为，张诗鸣在工作期间遭受事故伤害被依法认定为工伤，依照《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，张诗鸣理应享受工伤保险待遇。本案争议焦点在于：一、张诗鸣的工资应当如何计算，华泰建设公司支付工伤保险待遇按何工资标准计算？二、张诗鸣已达到退休年龄，华泰建设公司是否需要向其支付一次性伤残就业补偿金、停工留薪工资？一、关于张诗鸣的工资计算标准问题。张诗鸣方主张，应当以实际工资约6,000元计算。华泰建设公司方则主张，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，工伤保险待遇工资标准依据的是社保缴费工资，而不是在岗职工月平均工资，2015年度上饶市缴费工资基数是2,312元/月，故华泰建设公司应支付的标准是2,312元/月。该院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”本案中，张诗鸣到华泰建设公司工作仅12天便发生工伤事故，尚未进行工资结算，虽然双方就张诗鸣的工资进行了口头约定，但双方提供的证据均难以证明该口头约定的工资标准，张诗鸣方也未能提供其受工伤前近12个月的工资标准，故对张诗鸣方关于其工资为6,000元/月的意见该院不予支持。根据饶人社字【2015】89号文件《上饶市人力资源和社会保障局关于确定2015年参保单位职工社会保险缴费基数的通知》规定：“2015年度职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资为3,852元，因此，参保单位职工月平均工资收入低于全省上年度在岗职工月平均工资（即为2015年度职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资）60%的，按60%为月缴费基数，即月最低缴费基数为2,312元”，华泰建设公司未提供证据证明张诗鸣的月平均工资收入低于全省上年度职工月平均工资，故该院对华泰建设公司主张张诗鸣的月平均缴费工资标准为2,312元的意见不予支持。庭审过程中，华泰建设公司同意按2015年度的缴费工资予以计算各项内容，根据饶人社字【2015】89号文件规定，该院确认张诗鸣2015年度的缴费工资计算标准为3,852元。二、关于张诗鸣已达到退休年龄，华泰建设公司是否需要向其支付一次性伤残就业补偿金、停工留薪工资的问题。关于一次性伤残就业补助金，张诗鸣方认为其虽然已经超过60周岁，但根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，张诗鸣应当享有一次性伤残就业补偿金。华泰建设公司认为张诗鸣受聘于华泰建设公司时已超过60周岁，超过法定退休年龄，故依法不得享有一次性伤残就业补偿金。该院认为，对于劳动者的年龄，劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未明确，既未禁止用人单位招用年满六十周岁的人员为劳动者，也未禁止年满六十周岁的人员从事劳动，因此，张诗鸣即使超过60周岁，仍然可以选择继续从事劳动，其未享受城镇职工基本养老保险待遇，依法享有工伤保险待遇。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第四款“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算”的规定，张诗鸣在受工伤时已达到退休年龄，因此在计算其一次性伤残就业补助金时应扣除50%；继而，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第二款的规定，因七级伤残而应当享有的一次性伤残就业补助金为25个月本人工资，张诗鸣因此享有12.5个月（即25个月的50%）的一次性伤残就业补助金，故该院确认张诗鸣一次性伤残就业补助金为12.5个月×3,852元/月=48,150元。关于停工留薪工资，张诗鸣方认为其因受工伤已经近两年没有做事，而且现在仍神志不清，还经常乱骂人，仲裁委裁定停工留薪期过短。华泰建设公司方认为张诗鸣受工伤时已超过60周岁，达到法定退休年龄，不应再享有停工留薪权利。该院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该项工伤待遇是为了解决停止工作接受工伤医疗的工伤职工待遇问题，张诗鸣虽然超过60周岁，但其仍然从事劳动，且未享受城镇职工基本养老保险待遇，因此其停止工资接受工伤医疗期间应当享有停工留薪保险待遇。饶人社伤字[2016]393号《工伤认定决定书》和赣劳鉴再[2016]299号《再次鉴定结论通知书》均确定张诗鸣为右额叶脑挫裂伤，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》脑挫裂伤S06.10，张诗鸣的停工留薪期应为12个月，故该院确认张诗鸣停工留薪期工资为12个月×3,852元/月=46,224元。三、关于其他费用的问题。关于一次性伤残补助金、工伤医疗补助金，张诗鸣主张七级伤残，补助金为13个月的本人工资，华泰建设公司对该两项补助金的补助期为13个月无异议，故该院确认张诗鸣的一次性伤残补偿金为13个月×3,852元/月=50,076元，一次性工伤医疗补偿金为13个月×3,852元/月=50,076元。关于住院期间护理费，因张诗鸣方未提供护理人员工资证明，故住院期间护理费标准参照2015年江西省居民服务行业在岗职工平均工资计算，即44,868元/年÷12个月÷30天=124.63元/天，因此该院确认华泰建设公司应支付的护理费为124.63元/天×43天=5,359.09元。关于营养费，因《工伤保险条例》对该项目无明确规定，故对张诗鸣方主张营养费的诉讼请求该院不予支持。关于住院伙食补助费，张诗鸣共住院43天，其主张按照30元/天的标准计算，华泰建设公司对此无异议，故该院确认其住院伙食补助费为30元/天×43天=1,290元。关于交通费，张诗鸣方提出其花费交通费5,000元，但仅提供了部分证据（均是上饶到南昌往返火车票）。华泰建设公司提出其中前去南昌鉴定的交通费不应由华泰建设公司承担，理由是南昌的鉴定最终改变了鉴定结论，市内的交通费同意按10元/天计算，总共计算43天。因张诗鸣方未能提供足够的证据证明其所花费的交通费用，但考虑到张诗鸣确有交通费用的支出，故该院酌定由华泰建设公司向张诗鸣支付交通费1,000元。关于伤情诊断费、劳动能力鉴定费，因华泰建设公司对张诗鸣该两项诉讼请求的金额均认可并同意支付，故对伤情诊断费100元和劳动能力鉴定费260元，该院予以确认。关于医疗费，张诗鸣方主张由其自行支付的医疗费共计32,674.8元，华泰建设公司于2016年4月18日向张诗鸣支付了20,000元医疗费，抵扣之后，华泰建设公司还应支付医疗费12,674.8元。关于二次鉴定费，因江西省劳动能力鉴定委员会改变了上饶市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，故华泰建设公司主张其支付的500元鉴定费应当由张诗鸣支付，该院予以支持。综上所述，华泰建设公司应支付张诗鸣医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、伤情诊断费、劳动能力鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪工资共计215,209.89元。张诗鸣应支付华泰建设公司二次鉴定费500元。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、华泰建设工程有限公司向张诗鸣支付医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、伤情诊断费、劳动能力鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪工资共计人民币215,209.89元；二、张诗鸣向华泰建设工程有限公司支付二次鉴定费人民币500元；上述两项折抵后，华泰建设工程有限公司还应向张诗鸣支付人民币214,709.89元；三、驳回张诗鸣的其他诉讼请求；四、驳回华泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由华泰建设工程有限公司负担。二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点，一是一审判决认定被上诉人张诗鸣的工资标准是否正确；二是一审判决认定上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金、停工留薪工资是否正确；三是一审判决主文中未将各项费用列明是否正确。一、关于一审判决认定被上诉人张诗鸣的工资标准是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。从该条规定可以看出，工伤保险费缴纳的基础应该按照职工的工资标准来缴纳，按12个月工资计算。对于工作时间较短，未书面约定工资的，对工资数额争议较大的，参照适用当地的在岗职工月平均工资计算工资更为妥当。在本案中，上诉人与被上诉人之间从用工时到发生事故时仅12天，期间较短，无法适用12个月计算被上诉人的平均工资。上诉人认为应该依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，工伤职工的工资计算方法为遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资，按照上饶市2015年人社局相关文件，被上诉人的工资按在岗职工月平均工资的60%计算。本院认为，按当地在岗职工月平均工资的60%计算职工的工资标准的前提条件就是该职工的工资低于当地在岗职工月平均工资的60%。而本案中，由于用工时间短，对于工资没有书面约定，对工资的数额争议较大，故上诉人认为被上诉人的工资低于当地在岗职工月平均工资的60%证据不足，本院不予采纳。一审判决参照当地在岗职工月平均工资计算被上诉人的月工资较为妥当，本院予以支持。二、关于一审判决认定上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金、停工留薪工资是否正确的问题。我国劳动合同法并未对已届退休年龄的人员禁止务工。工伤条例对于已经享受城镇职工基本养老保险待遇的务工人员出现工伤纠纷的明确了按提供劳务处理，避免重复享受社会福利。对于未享受城镇职工基本养老保险待遇的务工人员并没有明确规定。在本案中，被上诉人已经过合法程序认定为工伤，应该按照工伤保险条例有关规定享有相应的工伤待遇。况且，被上诉人虽然年满60周岁，但是仍然依靠从事劳动满足自身的生活所需，故遭遇工伤事故时，必然产生因残疾造成的其他损失，故用人单位应支付一次性伤残就业补助金、停工留薪工资。综上，一审判决认定上诉人向被上诉人支付一次性残疾就业补助金、停工留薪工资正确，本院予以维持。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于一审判决主文中未将各项费用列明是否正确的问题。法律规定，判决主文应该明确。本案中，判决主文对被上诉人应该承担的各项费用总概括性表述,但是从查明的事实来看,一审判决对各项赔偿费用具体数额查证属实并予以评析认定,一审判决主文系确定可执行的,不存在歧义。故，上诉人该上诉请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人华泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万利剑审判员  聂晓红审判员  付 强二〇一九年十二月六日书记员  陈 佳