甘肃省皋兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0122民初1075号 原告（反诉被告）：赵佩生，男，1962年7月2日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。 委托诉讼代理人王锡宏，甘肃合睿律师事务所律师。 被告（反诉原告）：甘肃久和市场建设有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县九合镇久和汽配城。 法定代表人：徐妙仙，该公司董事长。 委托诉讼代理人曹军芳，北京大成（兰州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）赵佩生与被告（反诉原告）甘肃久和市场建设有限公司（以下简称久和公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法由审判员安有芳适应简易程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）赵佩生委托诉讼代理人王锡宏、被告被告（反诉原告）久和公司委托诉讼代理人曹军芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告赵佩生向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告购房款35万元；2、返还原告35万元利息11500元；3.本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。事实与理由：2017年11月10日，原告与被告口头商议购买被告出售的11-07号商铺，原告交付被告购房款5万元，2017年12月6日，原告与被告商量后改购买7-03号商铺，原告交付被告购房款10万元，2017年12月14日，原告与被告商议后改购买11-07号商铺，原告向被告交付了购房款20万元，至此原告共向被告交付购房款35万元。但原被告就具体购买商铺位置、金额、交房期限、缴费方式、交房时间、办理房产证时间等合同必备条款均没有达成一致意见，也没有签订书面《商品房买卖协议》。故此因原被告没有最终达成《商品房买卖协议》，原告多次要求被告退回购房款，被告均口头承诺但至今没有返还，故原告起诉。 被告久和公司辩称，原告所述并非事实。2017年11月10日，原告准备购买被告开发的久和汽配城11-07、11-307号商铺（该商铺一托三）建筑面积为186.02平方米，每平方米售价6500元，准备经营汽配生意。原告找到被告的负责人徐鹏飞，向其表达了购买意愿，双方当时达成协议，原告购买上述商铺，约定原告三个月内交清所有购房款之后签订正式的《商品房买卖合同》。因双方是朋友关系，原告表示自己没有带够定金，因为当时按照被告公司规定，如果购买商铺必须交纳10万元的定金，原告无法一次性交纳定金，向徐鹏飞借款10万元用于交纳定金，徐鹏飞表示同意，徐鹏飞按照原告要求向被告转账10万元，用于原告购买商铺的定金，被告向原告出具收款收据（收据编号为N01038400），收据注明原告购买的商铺为11-07号，同日，原告向被告缴纳5万元购房款。2017年12月6日，原告找到徐鹏飞，要求将原来购买的商铺变更为7-03号（建筑面积308.12平方米，每平方米5600元，房屋总价款1725472元），被告同意原告的要求，原告缴纳10万元购房款。2017年12月14日，原告再次向被告缴纳购房款20万元，因当时财务人员没有将变更的房号在电脑上做备注，致使后期财务人员收款时没有将变更后的房号更换。但是，原告没有按约定缴纳剩余购房款，经被告销售人员催告，原告称资金周转困难让宽限时间，过几天交清。自2018年8月份，被告将商铺交付业主使用时，再次催告原告，要求原告交接房屋，原告表示同意，答复两天后收房。被告认为其与原告之间已经达成商铺买卖协议，原告按照约定支付部分房款，双方之间协议生效，原告应当按照约定继续支付剩余房款，房款交清后签订正式《商品房买卖合同》，并办理备案手续。原告称双方之间没有就商铺位置、金额、交房期限、缴费方式、办理产权证的时间等合同必备条款达成一致意见并非事实。原告购买商铺是确定的，如果不确定，原告没有必要一而再、再而三缴纳如此数额巨大的房款。商铺的金额开盘时已经公布，如果商铺没有具体价格，购买人不会支付房款，而且四次支付。没有签订正式的《商品房买卖合同》是因为原告不到销售部办理，且涉案商铺截止目前还给原告留着，无法销售，如果被告再次销售会构成违约，由于无法再次销售，给被告造成很大经济损失。被告是开发商铺的，商铺卖出后再收回，返还购房款这是商品房销售的大忌，被告不可能承诺退换购房款。 原告围绕诉讼请求提供了以下证据： 1、结婚证一份。证明原告赵佩生与刘向君系夫妻关系。 2、银行流水七张。证明（1）在2017年11月10日，原告就11-07号向被告交付预订款5万元，2017年12月6日，原告就7-03号向被告交付预订款10万元，2017年12月14日，原告就11-07号向被告交付预订款20万元，以上共交付给被告35万元，但原被告之间就具体购买何处商铺没有达成一致意见；（2）转账具体方式是15万元原告通过自己所有建行账户银行卡转给被告所有账户，其他20万元是原告配偶刘向君所有建行账户银行卡转入被告账户；（3）原告原计划购买被告出售的11-07号商铺（支付预付款时相应的铺面并没有标号注明）面积为287平方米，非被告所述11-07及11-307号两处商铺（面积为186.02平方米），之后双方协商改为7-03号商铺，后又变更为11-07号商铺（收据上注明的11-03号商铺实际为现在注明为16-07号商铺）。但因双方就具体购买何处商铺、金额等都没有达成一致意见，且被告要求原告必须购买11-07及11-307两处房产，该两处房产均有独立产权，而原告在支付预订款时被告并未告知原告上述事实。被告出售的是两处房产，从被告出具给原告的收据看，原告计划购买的只是11-07号，不包括11-307号，由于被告的强卖行为最终导致双方没能就具体商铺、面积、价款进行进一步磋商，没能达成书面《房屋买卖合同》，因此，双方之间不存在商品房购买合同关系。 3、平面图一张。证明（1）原告购买被告商铺面积在300平方米左右，并非被告现在标注为11-07号商铺，该铺面面积186.02平方米不符合原告的经营需要，原告计划购买的现标注为16-07号商铺，面积为300平方米左右；（2）原告计划购买被告的16-07号或中途曾经变更的7-03号铺面都在被告经营市场商铺的把头位置，非11-07号的中间位置，且16-07号面积在300平方米左右，而11-07号面积186平方米不适应原告的经营需要，原告看房并交纳预付款时并不是针对现在标注为11-07号的商铺，而是现在标注为16-07的商铺。 4、照片六张。证明（1）原告计划购买的现标注为16栋07号商铺，现由甘肃鑫路通商贸公司经营使用；（2）现标注为11-07号商铺也由他人经营使用。 5、中国太平洋保险公司发票一张。证明原告支出责任保险费723元人民币。 6、甘肃久和市场建设有限公司工商登记资料一份。证明徐鹏飞是被告公司负责人，担任经理职务。 7、名片一张。证明上述拍照的地点在久和汽配城内。 被告久和公司质证意见：对证据一没有异议，对证据二转账金额认可，对证明目的不认可，恰好证明当时的铺面是确定的，就是11-07变更为7-03号房屋，对照片不予认可，不能说明就是涉案的房屋。对证据5保险费和本案无关，不予认可，对证据6不认可，现在负责人是徐妙仙。对平面图这份证据房号是真实的，11-07房屋一直没有销售，恰好证明原告购买的是7-03号。 被告被告久和公司围绕其答辩提交了以下证据： 1、销售价格表一张。证明原告购买的是7-03号房屋，价格及面积都是确定的。 2、原告交钱的收据。证明原告交了45万元购房款，借徐鹏飞的10万元交的定金。 3、房屋销控表。证明给原告的7-03是无法销售的。 4、房屋销售合同。证明其余房屋已经签订书面商品房买卖合同，房屋已交付，要求原告继续履行合同，缴纳房屋款，接受房屋。 原告质证意见：证据一不予认可，被告自行制定的，未通过公开的途径向大众公布。对证据二2017年10月10日注明为徐鹏飞转账10万元认定原告向被告交付10万元定金不予认可，证据的真实性不予认可，徐鹏飞通过转账10万元，出票人系被告所在单位财务人员，徐鹏飞为被告公司负责人，完全可以利用工作便利要求被告财务向原告或者其他人出具任何理由的票据，没有向徐鹏飞借过10万元。对证据三真实性、合法性、关联性不予认可，该表的主体系被告，且未经第三方机构认证，真实性无法认证，该销售部还有部分铺面没有出售，并非只有7-03没有出售，被告市场中没有出售的铺面不仅7-103，原告最后缴纳20万元销售款时，将房号改为11-07，被告作为专业销售公司，不可能出现写错房号，财务疏忽过失。对证据四真实性、合法性认可，但与本案没有关联性，该几份合同都是被告与不同的买方签订的买房协议，且该几份商品房买卖合同符合书面形式，进一步说明原被告之间没有签订过商品房买卖合同。 反诉原告久和公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付剩余购房款1275472元；2、判令反诉被告向反诉原告支付利息250000元；3、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2017年11月10日，反诉被告准备购买久和汽配城11-07、11-307号商铺建筑面积为186.02平方米，每平方米售价6500元，准备经营汽配生意。反诉被告找到反诉原告的负责人徐鹏飞，向其表达了购买商铺的意愿，双方当时达成协议，反诉被告购买上述商铺，约定反诉被告三个月内交清所有购房款之后签订正式的《商品房买卖合同》。因双方是朋友关系，反诉被告表示自己没有带够定金，因为当时按照被告公司规定，如果购买商铺必须交纳10万元的定金，反诉被告无法一次性交纳定金，向徐鹏飞借款10万元用于交纳定金，徐鹏飞表示同意，徐鹏飞按照反诉被告要求向反诉原告转账10万元，用于反诉被告购买商铺的定金，反诉原告向反诉被告出具收款收据（收据编号为N01038400），收据注明反诉被告购买的商铺为11-07号，同日，反诉被告向反诉原告缴纳5万元购房款。2017年12月6日，反诉被告找到徐鹏飞，要求将原来购买的商铺变更为7-03号（建筑面积308.12平方米，每平方米5600元，房屋总价款1725472元），反诉原告同意反诉被告的要求，反诉被告缴纳10万元购房款。2017年12月14日，反诉被告再次向反诉原告缴纳购房款20万元。但是，反诉被告没有按约定缴纳剩余购房款，经反诉原告销售人员催告，反诉被告称资金周转困难让宽限时间，过几天交清。自2018年8月份，反诉原告将商铺交付业主使用时，再次催告反诉被告，要求反诉被告交接房屋，反诉被告表示同意，答复两天后收房。但截至目前，反诉被告没有按照约定交清所有购房款，给反诉原告造成很大财务成本，按银行贷款利率7.67%/月计算，每年119600元，两年多近25万元的损失。反诉原告认为其与反诉被告之间已经达成商铺买卖协议，反诉被告按照约定支付部分房款，双方之间协议生效，反诉被告应当按照约定继续支付剩余房款，房款交清后签订正式《商品房买卖合同》，并办理备案手续。反诉被告没有按照双方约定，反诉被告的行为构成违约，给反诉原告造成严重财产损失，起诉要求支持反诉请求。 反诉被告辩称，反诉原告要求反诉被告继续支付剩余房款1275472元没有事实和法律依据，应当驳回。反诉原告和反诉被告之间没有订立书面《房产买卖协议》，反诉原告与反诉被告也没有履行房屋买卖协议双方各自应有的主要义务，且得到一方的接受，双方之间不具有房屋买卖合同约定的权利义务关系。反诉原告根据自己一方单独主张的房号7-03铺面，面积308.12平方米，单价每平方米5600元的计算认为反诉被告还欠反诉原告1275472元，没有事实和法律依据。事实是双方就具体购买哪个商铺、面积、单价、总价款、付款期限、交房期限都没有达成一致意见，反诉被告没有履行缴款义务及反诉原告也没有履行交房使用的义务。仅凭反诉被告在2017年12月6日的缴款收据就认定反诉被告要购买7-03号铺面，在2017年12月14日，收据购买的房号又换成了11-07号，说明反诉被告最终要购买哪个铺面还在磋商中，反诉原告据此单方认为房屋单价5600元，总款1725472元的结论没有事实和法律依据。要求反诉被告支付剩余房款必须要有双方就具体房号、具体面积、具体单价达成一致意见的书面合同，即便没有也必须有反诉被告已经实际使用及占用反诉原告任一铺面的法律事实，双方既没有合同，反诉被告也没有使用及占用反诉原告任何铺面的事实，反诉原告主张反诉被告应当支付7-03号铺面的剩余房款，之后再签订书面《房屋买卖协议》这不符合商品房买卖的惯例，因此应驳回其诉讼请求。反诉原告主张反诉被告应当支付利息250000元没有事实和法律依据，应当予以驳回。双方就是否购买哪个具体的商铺、面积、单价、总价款、交房期限、办理房产证期限等都没有口头及书面的合同，也不存在《合同法》第36条规定的情形，反诉原告就单方主张因反诉被告没有缴纳所谓的房款1275472元按银行贷款利率7.67%支付利息250000元。在没有双方约定的情况下，用根本就不存在的剩余未付款项作为计算依据要求支付双方没有约定过的利息，显然没有事实和法律依据。反诉原告提出反诉被告曾向其借过10万元作为购买商铺的定金事实并不存在。本案中自述出借10万元的徐鹏飞系反诉原告经理，与反诉原告法人徐妙仙是夫妻关系，徐鹏飞作为反诉原告的经理且与反诉原告法定代表人徐妙仙夫妻关系，徐鹏飞可以随时从自己的银行卡转一定的金额到所在公司的账户，要求其公司财务出具任何信息的收据，反诉被告没有向反诉原告交过任何形式的定金，也没有向徐鹏飞借过10万元款项。综上所述，虽然反诉被告与反诉原告就购买反诉原告的铺面进行过磋商，也共计缴纳35万元的预订款，但因为双方之间最终没有就购买的具体商铺房号、面积、单价、总价款、交房期限、办证时间、违约责任等达成书面一致意见，也不具有《合同法》第36条规定的情形，双方之间不存在任何形式的房屋买卖协议，应驳回反诉原告的全部诉讼请求。 反诉原告围绕其诉讼请求提供了以下证据： 1、销售表。证明赵佩生购房价格为21244870.40元铺面，价格以及位置都是确定的，说明双方达成了商品房买卖协议。 2、收据四份。证明赵佩生购买的上述房屋缴纳了45万元，就商品房买卖达成共识，该房屋就是赵佩生购买的房屋，价格也是确定的。 3、房控表。证明赵佩生购买的7-03房屋至今预留，无法二次销售。 4、房屋买卖合同。证明我们的房屋其他人已经来签合同，赵佩生一直没有来签合同，价格是6500元以上，并非5000元。 反诉被告质证意见：证据1不予认可，双方之间并没有签订合同，反诉被告并未交付大部分房款，反诉原告也并未将商铺交反诉被告占用及使用，卖给赵佩生的房屋价格是确定的无法得出结论。对于收据，转账35万元是认可的，徐鹏飞转账10万元不予认可，反诉原告认为反诉被告选定的7-03号没有依据，反诉被告没有向反诉原告支付过定金，赵佩生也没有向徐鹏飞借过10万元用于支付定金。对于房屋销控表中注为由业主使用的，但实际有没有由业主使用无法考证。反诉被告并未收到反诉原告催促反诉被告缴纳房款、交房、办证的通知。提供他人销售合同来证明，与本案无关。双方至今没有签订房屋买卖合同，双方买卖关系并未成立，要求反诉被告支付剩余房款及利息没有事实和法律依据。 根据双方当事人陈述、答辩及举证质证，本院认定事实如下： 1、2017年11月10日，原告赵佩生向被告久和公司交付了5万元，被告久和公司为原告出具收据一份，收款事由标注“购房款11-07”。 2、2017年12月6日，原告赵佩生向被告久和公司交付了10万元，被告久和公司为原告出具收据一份，收款事由标注“购房款（7-03）（换房）”。 3、2017年12月14日，原告赵佩生向被告久和公司交付了20万元，被告久和公司为原告出具收据一份，收款事由标注“购房款11-07”。 本院认为，（一）关于原告赵佩生与被告久和公司之间房屋买卖合同是否成立和生效的问题。 本案中双方主要争议的焦点即为双方的房屋买卖合同是否成立和生效。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。依据《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律和行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”的规定，涉案房屋的转让应当采取签订书面转让合同的形式，即以书面形式确定合同的订立。久和公司主张双方就涉案房屋虽未签订书面合同，但通过双方的行为推定，双方之间已经达成商铺买卖协议，原告按照约定支付部分房款，双方之间协议生效，原告应当按照约定继续支付剩余房款，房款交清后签订正式《商品房买卖合同》，并办理备案手续。对于久和公司的上述主张，一方面，久和公司并未提交证据证明就涉案房屋的具体商铺位置、总价款、交付时间以及违约责任等合同必备条款达成了一致意见，即双方买卖房屋合同的具体内容并未确定。即使双方就被告将自己商铺出售给原告这一买卖行为达成一致意见，该合意的形成仍属于合同订立过程中的一个环节，此环节中存在诸多不确定因素，导致合同当事人的价值判断和取向的变化，而非最终合同的确定；另一方面，如上所述，涉案房屋的买卖应当签订书面合同。房地产买卖，不仅涉及到双方的权利义务，同时作为不动产交易，也关系到其他人的交易安全和信赖利益，亦影响到国家对于房地产市场的调控和管理政策,故房地产转让不仅应签订书面合同,还应进行相应的合同备案,以及权属登记,以便确保房地产交易的安全和调控政策的时效性。鉴于原告与被告就涉案房屋的具体商铺位置、总价款、交付时间以及违约责任等合同必备条款未达成合意,亦未签订书面合同,故对于久和主张的双方之间已经达成商铺买卖协议，原告按照约定支付部分房款，双方之间协议生效，原告应当按照约定继续支付剩余房款，房款交清后签订正式《商品房买卖合同》，并办理备案手续的主张,本院不予支持。本院认定原告赵佩生与被告久和公司之间的房屋买卖合同尚未成立。由于双方就涉案房屋的买卖合同尚未成立,故亦不存在合同生效的情形。 （二）关于原告的诉讼请求问题。 如上所述，由于双方房屋买卖合同尚未成立，原告赵佩生交付给被告久和公司的35万元应当认定为预付款性质，也由于双方房屋买卖合同未成立，原告要求返还该款，应当予以支持。原告要求被告支付35万元的利息11500元的请求，一方面，原告没有提供证据证明要求该利息的事实和法律依据，另一方面，由于双方房屋买卖合同未成立，双方的合意属于合同订立过程中的环节，不适用任何一方的主观过错追究违约责任，故该请求本院不予支持。原告为保护自己合法权益而通过诉讼途径寻求救济，为此支出的保全费、保函费应当由被告承担。 （三）被告所述原告向徐鹏飞借款10万元用于支付定金的事实，由于原告不予认可且徐鹏飞与被告存在特殊关系，被告又未能提供其他有效证据证明，该事实本院不予采信。 综上所述，由于原告赵佩生与被告久和公司之间房屋买卖合同未成立，原告据此享有对被告的债权，故原告赵佩生的部分诉讼请求本院应予支持，被告久和公司的反诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定，判决如下： 一、被告甘肃久和市场建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵佩生房屋预订款35万元，支付原告保函费723元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 三、驳回被告的反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取计3361元、保全费3328元、反诉费已减半收取9265元由被告甘肃久和市场建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员  安有芳 二〇一九年十二月二十四日 书记员  俞晓明