四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4057号 上诉人（原审原告）：成都上策房地产营销策划有限公司，住所地成都市武侯区龙江路18号。 法定代表人：罗显峰，董事长。 委托诉讼代理人：程绍鹏，四川蓝光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余明思，四川蓝光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓬安县北辰房地产开发有限公司，住所地四川省蓬安县相如镇政府街23号。 法定代表人：刘孝稳，董事长。 委托诉讼代理人：袁成桎，男，生于1988年11月13日，汉族，住四川省都江堰市。系该公司员工。 委托诉讼代理人：唐治民，四川匀天律师事务所律师。 上诉人成都上策房地产营销策划有限公司（下称上策公司）因与被上诉人蓬安县北辰房地产开发有限公司（下称北辰公司）合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初947号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上策公司上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人向上诉人增加支付销售房屋佣金及溢价2,327,279元，由被上诉人自2018年10月1日起按每月应付佣金及溢价的2%向上诉人支付滞纳金至付清止，由被上诉人向上诉人支付违约金30万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人于2017年5月8日签订《蓬安“北辰壹号”项目营销代理合同》，后又于2018年5月31日、10月8日签订了《补充协议》，上诉人接受被上诉人的委托销售“北辰壹号”项目房产，对销售房屋的佣金及溢价等作了约定。上诉人按合同约定完成了销售工作，被上诉人却未按约按月向上诉人支付佣金及溢价，至今被上诉人共欠上诉人佣金及溢价共计4,572,458元。（一）双方约定的住宅销售佣金已经通过《补充协议》约定为按住宅销售底价的1.6%计算，一审将完成销售任务的百分比纳入计算标准，违反了《补充协议》的约定。《补充协议》第二条第1款约定佣金的计算方法“住宅：乙方应得权益为代理佣金1.6%（底价部分）及溢价的30%分成”，该约定改变了双方于2017年5月8日签订的《营销代理合同》中约定的“佣金代理费结算方式即代理费=销售额×2.6%×目标完成百分比（百分比最高为100%）。”一审未按《补充协议》约定，而在双方约定的1.6%基础上乘以完成任务的百分比计算佣金，少计算佣金588,755.10元。（二）根据《营销代理合同》约定，上诉人应收取房屋销售溢价的30%全部提成，被上诉人无权扣除其中的30%。一审错误认定应予扣除。根据协议，房屋溢价部分上诉人、被上诉人应各分得30%、70%。其中上诉人应分得的溢价佣金中有70%为无条件支付，30%是根据销售业绩确定，其中20%要求完成住宅销售任务、5%完成车位销售任务、5%要完成商业部分任务后才能得到。车位销售已经完成了2019年3月31日销售15个车位的任务，其他销售任务未完成系由于被上诉人的原因造成。故不应当扣除应分得溢价部分的20%、5%、5%，共计30%。1.由于被上诉人没有按期取得预售许可证，相应的销售期限没有顺延就解除合同，上诉人没有足够的履行期完成销售任务，不应扣除溢价部分20%的销售佣金1,158,250元。《补充协议二》第三条约定“甲方应按约定时间取得后期物业的预售许可证（住宅1号楼、5号楼、车库、商业，取证时间不得迟于本年度12月），否则不能确保乙方在代理期限内的目标完成，根据具体取证时间代理期限顺延”，根据该约定，被上诉人应当按之前约定的时间取得房屋预售许可证，其中4号楼的取得时间为2018年7月15日前，5号楼的取得时间为2018年8月15日前，1号楼的取得时间为2018.年9月15日前，否则相应的销售期限应当顺延。被上诉人并没有顺延销售期限，即于2019年3月31日宣布解除合同，上诉人没有完成销售任务的责任在于被上诉人没有按期取得销售许可证，而且没有延期履行销售代理合同，责任不在上诉人，故被上诉人无权要求扣除溢价部分佣金的20%。2.由于上诉人已于2019年3月31日前销售了23个车位，已经完成2019年3月31日前销售任务的127.7%，被上诉人应当支付溢价部分5%的销售佣金。一审错误地扣除了上诉人该溢价部分5%的销售佣金289,562.50元。由于解除合同时被上诉人还没有整体交房，约定目标无法实现，该约定应当认定为对上诉人没有约束力，被上诉人无权要求扣除溢价部分5%的销售佣金。3.直到2019年2月15日被上诉人才确定商业部分的销售底价，2019年3月31日被上诉人解除合同，上诉人没有合理的时间销售商业部分，上诉人没法达到商业部分的销售任务，责任在被上诉人，不应当扣除该部分5%的溢价销售佣金。2019年1月17日上诉人发电子邮件给被上诉人，再次要求被上诉人确认商业部分的销售底价，但被上诉人直到2019年2月15日才确定该商业部分的销售底价，导致上诉人没有足够时间对外销售商业部分房屋。且被上诉人是在终止合同前1个月才确定商业部分销售底价，上诉人的销售时间太短，无法完成销售。《合同法》第四十五条规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，明确了一方阻碍条件成就的，视为合同约定的条件已经成就，据此应当认定上诉人已经完成了商业部分的销售任务，不应扣除涉及商业部分销售任务5%的销售溢价提成。（三）一审认定被上诉人逾期支付佣金不构成违约，违背基本事实，且与双方的约定不符。由于被上诉人从2018年10月开始就拖欠房屋销售佣金，给上诉人的经营带来了极大困难，被上诉方存在明显违约行为。综上，原审认定事实错误，请求依法改判。 被上诉人北辰公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。（一）《营销代理合同》约定：代理费=销售额×2.6%×目标完成百分比（百分比最高为100%），2.6%中包含1%广告费。双方约定了销售目标任务：约定完成合同金额5,000万元，完成时间是2018年12月31日止，完成项目销售总套数677套（项目总套数752套×90%）。2018年5月31日双方签订了《补充协议》，第四条约定住宅的销售目标任务是在2019年3月31日前完成住宅部分总房源的90%（677套）的销售目标任务。《补充协议》第五条第二款约定：销售当月房款全部到账后，被上诉人应支付应得的代理佣金100%及溢价分成的70%。主合同约定非常清楚，必须乘以完成目标任务的百分比计算佣金，且建房销售代理合同佣金计算的习惯来看均是应乘以完成目标任务的百分比。（二）上诉人关于“应得房屋销售溢价的30%提成”的上诉理由不能成立。《补充协议》第五条规定，应得溢价=（每平方实际销售价格-3,600）×已实现销售面积×30%，销售当月房款到账后，支付应得代理佣金的100%及溢价分成的70%，剩余20%在销售方完成677套房产销售任务之时一次性支付，剩余的5%在车库销售完成总体任务时一次性支付，余下的5%在商铺完成销售总体任务时一次性支付。补充协议第四条同时约定销售目标为：上诉人在2019年3月31日前完成住宅部分总房源90%（677套），车库项目整体的房屋完成销售任务80个，商铺完成销售任务14个。本案中，上策公司在约定的时间内只完成了住宅销售556套，实际完成住宅应完成任务82.12%，实际销售车库23个，占应完成销售任务28%，实际销售商铺0个，不符合约定溢价分成条件。（三）上诉人认为北辰公司没有按期取得预售许可证，相应销售期限没有延期就解除合同，不应扣除溢价部分20%销售佣金1,158,250元的上诉理由不能成立。北辰公司按期取得了房屋预售许可证，根据《补充协议》第三条约定，4号楼取得许可证时间为2018年7月15日前，5号楼取得许可证时间为2018年8月15日，1号楼取得许可证时间为2018年9月15日前，反之则销售考核时间顺延。《补充协议二》第三条约定了后期物业预售许可证取得时间为住宅1号楼、5号楼、车库、商业不得迟于2018年12月底。北辰公司实际取得后期物业预售许可证的时间为1号楼取证时间实为2018年12月18日，2号楼取证时间为2018年2月8日，3号楼取证时间为2017年12月15日，4号楼取证时间为2018年7月27日，5号楼取证时间为2018年11月13日，虽然4号楼取证时间比《补充协议》约定时间晚12天，但《补充协议二》也对《补充协议》延期行为进行了认可。同时从时间上来看，2018年3月31日止，春节期已过，房屋销售旺季已过，12天并不满足出售房屋121套、出售车位67个的条件。（四）上诉人关于“其销售车位23个，完成了销售任务127.7%，应得佣金289,562.50元，以及没有销售商铺，应得销售佣金289,562.50元”的上诉理不能成立。根据《补充协议》第四条约定，在2019年3月31日前完成车库销售任务15个，于项目整体交房屋一个月内完成车库总体销售任务80个。本案中实际完成车位销售23个，占目标任务28%。根据该补充协议约定，商铺在2019年3月31日前完成阶取任务5个，于项目整体交房1月内完成商铺总体销售任务14个（含阶段任务商铺），而到2019年3月31日前，上诉人销售商铺数量为零。事实上，北辰公司已按《补充协议》第二条约定，其车库、商业楼按约定3%计算了佣金。（五）北辰公司不构成违约。根据《营销代理合同》第六条约定，每个月最后一天为代理费结算日，乙方在每月最后一天将当月的代理费结算确认书交付甲方审核，甲方收到代理费结算确认书在两日内完成审核。并于每月5号前支付乙方上月完成合同额销售代理费。本案中，上策公司从2018年11月16日交付代理费结算确认书后，就再也没有提交代理费确认书，造成无法结算的原因在于上策公司，尽管如此，北辰公司还是于2018年10月24日支付50万元，2018年1月19日支付30万元，2018年12月12日支付20万元，2019年1月22日支付793,935元。同时上策公司组织近30人采取非法手段从2019年4月1日至4月15日在北辰公司销售部采取非法手段干扰销售，严重影响北辰公司的企业形象和生产经营，给企业造成了近300万元的损失。因此北辰公司完全可以行使先履行抗辩权，北辰公司不构成违约。综上，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 上策公司向一审起诉请求：要求北辰公司向上策公司支付销售房屋佣金及溢价4,609,574元；要求北辰公司自2018年10月1日起至款项付清之日止每日按应付佣金及溢价的3‰的一半支付滞纳金；要求北辰公司支付违约金30万元；由北辰公司承担本案诉讼费用。 一审查明的事实，（一）双方主张的下欠佣金及溢价分成金额均不一致。上策公司主张应收未结算佣金及溢价分成（包含住宅、车位、商铺）为4,609,574元，北辰公司主张应付未结算佣金及溢价分成（包含住宅、车位、商铺）为2,241,705.57元。一审中，双方均认可已经销售住宅套数共计556套、车位23个，双方对案涉房屋销售总额205,800,861元无异议，对住宅佣金的计算方式中销售额×1.6%=3,292,813.78元的部分无异议，对住宅溢价金额19,304,173元、车位佣金22,644元均无异议。 双方签订的《蓬安“北辰壹号”项目营销代理合同》第六条约定“在拿到预售许可证后两个月内完成合同额5,000万元，2018年12月31日止完成项目总销售套数90%（677套）”，实际完成住宅销售套数556套，占约定住宅销售量比例为82.12%。双方签订的《营销代理合同补充协议》第二条约定“佣金及溢价计算：住宅销售应得权益为代理佣金1.6%（底价部分）及溢价的30%分成。商业、车库统一按3%计算销售佣金，无溢价分成”，第五条约定“应得溢价分成计算方法及支付方式：应得溢价分成=（每平方实际销售价格－3,600）×已实现销售面积×30%。销售当月房屋全款到账后，支付应得代理佣金的100%及溢价分成的70%，剩余的20%在乙方完成677套销售任务时一次性支付，剩余的5%在车库完成总体任务时一次性支付，余下的5%在商铺完成总体任务时一次性支付”，第六条约定“主合同与补充协议履约期限于2019年3月31日止。” 截至2019年3月31日，上策公司共销售“北辰壹号”住宅556套，占约定住宅销售量的比例为82.12%。销售车位23个，达到佣金代理费支付的目标任务，但未完成总体任务。商铺未出售，未达到佣金代理费支付的目标任务，也未完成总体任务。北辰公司已经向上策公司支付佣金共计4,535,400元（不包括广告费）。 （二）《营销代理合同补充协议》第三条约定，北辰公司取得剩余三栋房屋预售许可证的时间分别为：4号楼的取得时间为2018年7月15日前，5号楼的取得时间为2018年8月15日以前，1号楼的取得时间为2018年9月15日以前，反之则销售考核时间顺延。2018年10月8日，北辰公司（甲方）与上策公司（乙方）签订《营销代理合同补充协议二》，第三条约定：甲方应按照约定时间取得后期物业的预售许可证（住宅1号楼、5号楼、车库、商业，取证时间不得迟于本年度12月），否则不能确保乙方在代理期限内的目标完成，根据具体取证时间代理期限顺延。“北辰壹号”楼盘取得商品房预售许可证的时间分别为：1幢2018年12月18日、2幢2018年2月8日、3幢2017年12月15日、4幢2018年7月27日、5幢2018年11月13日，故除4幢超期12天取得预售许可证以外，其余房屋取得预售许可证的时间没有超过协议约定。《补充协议》第四条约定：甲方按时落实本协议第三条约定事宜，则乙方应于2019年3月31日前完成住宅部分总房额90%（677）套的销售目标任务。车库于2019年3月31日前完成车库的阶段销售任务15个，于项目整体交房后1月内完成车库总体销售任务80个（含阶段任务）车位。于2019年3月31日前完成阶段销售任务5个独立商铺，于项目整体交房后1月内完成商铺总体销售任务14个（含阶段任务）商铺。住宅整体均价不低于4,000元/平方米。“北辰壹号”项目房产至今未整体交房。 （三）《营销代理合同》第十条约定：甲乙双方认真履行本合同约定条款，甲乙双方任何一方如有违反，则向对方支付违约金30万元。主合同约定每个月最后一天为代理费结算日，甲乙双方以该月签订的正式备案《商品房买卖合同》的实际到款金额计算乙方当月的代理费。乙方在每月最后一天将当月的代理费结算确认书交付甲方审核。营销代理费结算按月支付，甲方收到代理费结算确认书后，在两日内完成审核并于每月5号前支付乙方上月完成合同额的销售代理费。上策公司并未提供代理费结算确认书相关证据，其是否按时提交结算手续无法确定。北辰公司亦称上策公司没有如期提交代理费结算确认书，现有证据不足以证明北辰公司故意拖欠佣金。虽然合同第七条约定，若北辰公司未按合同约定向上策公司支付每月营销代理等费用，则按应付款项的千分之叁/日向上策公司支付滞纳金，逾期超过两个月未付时，上策公司有权单方面终止合同，并视为因北辰公司违约。但前提是北辰公司未按合同约定向上策公司支付每月营销代理等费用，上策公司未提供其在2018年9月至2019年3月期间每月最后一天向北辰公司提供代理费结算确认书的依据，北辰公司无法完成审核并进行支付，北辰公司行使先履行抗辩权的行为不构成违约。 （四）根据蓬安县公安局蓬公（北）行罚决字（2019）279号、280号行政处罚决定书，刘道平、孙述英受指使到“北辰壹号”楼盘销售部采取静坐、吃东西、下棋、用车堵路等方式讨要销售款，致使该公司的工作、生产不能正常进行，时间从2019年4月1日起，持续达半个月。 原审认为，双方于2017年5月8日签订的《蓬安“北辰壹号”项目营销代理合同》及2018年5月31日签订的《补充协议》、2018年10月8日签订的《补充协议二》均是双方真实意思表示，合法有效。 （一）关于佣金及溢价佣金分成。按照2018年5月31日签订的《补充协议》约定，上策公司应得权益为代理佣金1.6%（底价部分）及溢价的30%分成，上策公司应得溢价分成计算方法及支付方式为，应得溢价分成＝（每平方实际销售价格－3600）×已实现销售面积×30%；每月佣金结算：销售当月房屋全款到账后，支付应得代理佣金的100%及溢价分成的70%，剩余20%在乙方完成677套房产销售任务之时一次性支付，剩余的5%在车库完成总体任务时一次性支付，余下的5%在商铺完成总体任务时一次性支付。协议还约定上策公司应于2019年3月31日前完成住宅部分总房源90%（677套）的销售目标。上策公司实际销售房屋套数556套，占比82.12%。主合同约定住宅佣金代理费计算方式为：代理费＝销售额×2.6%×目标完成百分比。《补充协议》系合同的补充约定，则《补充协议》中关于住宅佣金代理费的计算方式应当理解为：代理费＝销售额×1.6%×目标完成百分比。则北辰公司应当支付给上策公司应得代理佣金为205800861×1.6%×82.12%＝2704058.68元。住宅、车库佣金溢价部分：《补充协议》约定主合同与补充协议履约期限于2019年3月31日截止，上策公司应于2019年3月31日前完成住宅部分总房源90%（677套）、车库的阶段销售任务15个的销售目标任务，并在项目整体交房后1月内完成车库总体销售任务80个（含阶段任务）车位，溢价分成的20%在上策公司完成677套房产销售任务之时一次性支付，溢价分成的5%在车库完成总体任务时一次性支付，而上策公司只完成住宅销售556套、车位销售23个，未达到约定数量。上策公司主张系因北辰公司推迟取得预售许可证而未顺延销售考核时间，导致销售期限缩短而未达到目标任务，但根据合同约定及查明的事实，除4幢超期12天取得预售许可证以外，北辰公司其余楼栋取得预售许可证的时间没有超过协议约定。结合上策公司销售时间和销售案涉楼盘套数的比例，加之约定合同终止时间为2019年3月31日，正值春节刚过，根据当地房地产市场销售惯例，房屋销售旺季已过，此外，12天并不满足卖出121套房屋及67个车位的时间条件，4幢房屋的预售许可证延迟12天取得对上策公司达到约定销售目标任务的影响极其有限，故对上策公司的该项主张，不予支持，该部分溢价分成共计25%，也不应得到支持。车库佣金代理费22644元，双方均无异议。协议约定在商铺完成总体任务时一次性支付溢价佣金的5%，商铺销售额为零，故该部分佣金，不应得到支持。上策公司主张因北辰公司拖欠佣金导致员工采取在售楼部静坐、吃东西、下棋、用车堵路等方式讨要销售款，导致销售无法正常开展，无法按期完成销售目标任务，北辰公司应付全部责任，经核实，上述事件发生时间在2019年4月1日至15日，而双方约定的合同终止时间在2019年3月31日，事件并未发生在合同约定履约期内，不会对履约期内的销售产生影响。综上，上策公司应得佣金溢价分成为193××××3×30%×70%＝4053876.33元。以上金额合计2704058.68＋4053876.33＋22644＝6780579.01元，双方均认可北辰公司已经支付费用（不包含广告费）4535400元。故北辰公司下欠未支付金额为2245179.01元。 （二）北辰公司是否应当支付违约金。根据《营销代理合同》第十条约定，上策公司在每月最后一天将当月的代理费结算确认书交付北辰公司审核，而北辰公司在收到确认书后于两日内完成审核并于每月5号前支付销售代理费。上策公司并未提供代理费结算确认书相关证据，其是否按时提交结算手续无法确定。北辰公司称上策公司没有如期提交代理费结算确认书，现有证据又不足以证明北辰公司故意拖欠佣金。上策公司未提供其在2018年9月至2019年3月期间每月最后一天向北辰公司提供代理费结算确认书的依据，北辰公司行使先履行抗辩权的行为不构成违约。因此，现有证据不足以支持上策公司关于北辰公司逾期支付佣金代理费构成违约而应支付30万元违约金的诉讼主张，且上策公司也未在合同约定期限内达到销售数量，自身存在一定的违约行为。故对上策公司的该项诉讼请求，不予支持。 （三）北辰公司是否应当支付滞纳金。《营销代理合同》第七条约定“若北辰公司未按合同约定向上策公司支付每月营销代理等费用，则按应付款项的千分之叁/日向上策公司支付滞纳金，逾期超过两个月未付时，上策公司有权单方面终止合同，并视为因北辰公司违约”，该滞纳金的约定实为民法意义上的违约金及损失计算方式，北辰公司未支付的佣金及溢价分成系行使先履行抗辩权，不构成违约，对上策公司主张支付违约金及损失，不予支持，但北辰公司未支付给上策公司的佣金及溢价分成2,245,179.01元必然造成上策公司的利息损失，故酌情支持从2019年4月11日起至款项付清之日止按年利率6%计息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蓬安县北辰房地产开发有限公司在判决发生法律效力后三十日内支付成都上策房地产营销策划有限公司价款2,245,179.01元，并从2019年4月11日起至款项付清之日止按年利率6%计付利息；二、驳回成都上策房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,412元，由成都上策房地产营销策划有限公司负担28,422.60元，蓬安县北辰房地产开发有限公司负担26,989.40元。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《营销代理合同》中约定上策公司应当计收的销售佣金计算方式为销售额×2.6%×目标完成百分比，该约定佣金包含了1％的广告费用。此后合同双方签订《补充协议》，约定广告及活动费用改由北辰公司承担，上策公司应计收的销售佣金中不再包含该1％的广告及活动费用，相应佣金计收比例由原约定的销售额的2.6％改为销售额的1.6％。《补充协议》系对《营销代理合同》内容的补充，双方在《补充协议》中对相关广告及活动费用的承担主体进行了变更，相应地对佣金计算比例进行了调整，但对佣金的其他计算方式并未作实质性改变，故《补充协议》关于佣金计算方式应为销售额×1.6%×目标完成百分比。合同约定了上策公司在一定期限内应当完成的销售数量，上策公司在约定期内是否完成约定销售量将对其计收佣金数额产生直接影响。本案中，将承销方目标完成比例纳入佣金计付标准，既有合同明确约定，又符合行业惯例，且不违反法律规定。故上策公司关于“不应以目标完成比例计算佣金”的上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。双方对于住宅销售溢价分成的计付条件进行了明确约定，住宅销售溢价分成系以完成约定销售数量为支付条件，上策公司未在履约期内完成约定的住宅、车位及商铺总体销售数量，其要求计收销售溢价分成不符合合同约定，原审对其该项诉请不予支持并无不当。上策公司关于“因北辰公司迟延取得案涉房屋预售许可证，对其销售期造成影响，并导致未达到销售目标任务”的上诉意见，经查，双方在案涉《补充协议二》中明确约定了相关预售许可证最迟取得时限，其中少部分不动产超期12天取得预售许可证，并未对上策公司的承销造成实质影响，其余不动产取得预售许可证时间亦并未超过约定的最迟取得期限。故对上策公司的该上诉意见，不予采纳。根据约定，承销方上策公司应当按月将相关代理费确认书交由北辰公司审核确认，并由北辰公司向其支付代理佣金，本案中，北辰公司称上策公司并未按约提交代理费确认书，上策公司亦未提交充分证据证明其按约履行了该项义务。北辰公司认为上策公司未先行履行义务故未支付部分佣金，其抗辩理由成立，应予支持。北辰公司并不存在实质性违约行为，而上策公司事实上未按约定完成房屋销售数量，故对上策公司关于“要求北辰公司支付违约金、滞纳金”的上诉意见，不予采纳。综上，上策公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55,412元，由上诉人成都上策房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十二月十八日 书记员  廖志宏