江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初697号 原告南通市XX工程劳务有限公司，住所地南通市崇川区园林社区居委会附属用房。 法定代表人朱XX。 委托代理人高XX，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被告南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区工农南路150号。 法定代表人凌XX，职务局长。 应诉负责人钱X，职务副调研员。 委托代理人黄XX，南通市人力资源和社会保障局工作人员。 第三人于XX，女，1950年7月19日生，××族，住南通市通州区。 委托代理人刁XX，江苏南黄海律师事务所律师。 第三人曹XX，男，1965年10月8日生，××族，住南通市崇川区。 原告南通市XX工程劳务有限公司（以下简称XX公司）不服被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称为南通人社局）劳动行政确认，于2019年5月24日通网络申请立案，本院通知其补正相关材料后，于5月28日向本院提起行政诉讼，本院于6月3日立案后，于6月10日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书，于6月11日向第三人于XX邮寄送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。因曹XX与本案存在利害关系，本院依职权追加其作为第三人参加诉讼，并于8月28日向其邮寄送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。原告XX公司的委托代理人高XX、被告南通人社局副调研员钱X及委托代理人黄XX、第三人于XX及其委托代理人刁XX、第三人曹XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年11月22日，南通人社局作出2018B184号《认定工伤决定书》，认为根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。曹XX挂靠XX公司承接跃龙路改造工程E标段，并招用刘XX在该工地工作，刘XX上班途中发生交通事故，应由XX公司承担工伤主体责任。故2017年9月19日刘XX在上班途中受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 原告XX公司诉称，刘XX发生事故时不是上班时间，且年满60周岁，已超过法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，刘XX事发时与原告之间不存在劳动关系，被告的行为违反规定。被告适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》作出案涉决定书，属于认定事实错误、适用法律法规错误，严重损害了原告利益。故请求：1.请求判令撤销2018年11月22日南通人社局局作出的2018B184号《认定工伤决定书》；2.由被告承担本案诉讼费。 原告XX公司向本院提交以下证据： 1.耿XX、郭XX、朱XX调查笔录，证明刘XX2017年9月18日晚上向工地具体负责人请假回家的事实。 2.考勤表，证明刘XX2017年9月19日早晨的交通事故不是在前往南通工地上班的途中发生，其中3月份的考勤表说明刘XX从2017年3月7日开始在第三人曹XX承接的工程工作，4月份的考勤表说明刘XX当月9日、25日请假，每次请假的第二天不可能到工地上班，因此，刘XX9月18日请假，9月19日也应当在家。 被告南通人社局辩称，1.案涉决定书程序合法。2018年9月12日，于XX以南通城欣市政工程有限公司（以下简称X欣公司）为工伤认定主体向被告提出工伤认定申请。被告于当日受理后向X欣公司发送《工伤认定限期举证告知书》，该公司向被告举证称案涉跃龙路改造工程E标段分包给原告，并提交了其与原告签订的工程劳务分包合同。后被告向原告发送《工伤认定限期举证告知书》。经调查，被告于2018年11月22日作出了《认定工伤决定书》并送达。2.案涉决定书事实清楚。根据当事人提供的材料及被告的调查证实：曹XX挂靠原告公司从X欣公司处承接了跃龙路改造工程E标段，并招用刘XX等人员进行施工。刘XX家庭地址为南通市通州区骑岸镇季庄村十二组203号。2017年9月19日，刘XX骑电瓶车去跃龙路改造工程E标段工地上班，于当日5时5分途径苏225线与龙盛大道路口南通市通州区兴仁镇横港居委会十六组地段发生交通事故受伤后于2018年9月19日死亡。刘XX在该起交通事故中不承担责任。3.案涉决定书适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第（五）项规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，曹XX挂靠原告单位承接跃龙路改造工程E标段，并招用刘XX在该工地工作，刘XX在上班途中发生交通事故，应由原告承担工伤主体责任。根据《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号），用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复明确了超过法定退休年龄的务工农民因工受伤，应当纳入《工伤保险条例》的保护范围。因此，被告结合现有证据所作的认定工伤决定并无不当。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告南通人社局于2019年6月18日向本院提交以下证据、依据： 1.刘XX身份证复印件、户口本复印件、刘XX与于XX的结婚证复印件、工商登记信息，证明工伤认定主体身份合法。 2.人工结算清单、考勤表、工地现场照片，证明刘XX在崇川区跃龙路改造工程路段上班，于2017年9月19日在上班途中发生交通事故受伤。 3.道路交通事故认定书、线路图、通州区人民医院门诊病历、出院记录、尸体处理通知书、尸体检验报告、居民死亡医学证明（推断）书、户口注销证明，证明刘XX于2017年9月19日上班途中发生交通事故受伤，后于2018年9月19日死亡的事实。 4.刘XX未享受养老待遇证明，证明刘XX未享受城镇企业职工基本养老保险待遇。 5.X欣公司情况说明、员工花名册、员工参保基数明细表、工程劳务分包合同，证明曹XX挂靠原告公司从城欣有限公司处承接了跃龙路改造工程E标段。 6.情况说明、领款单、授权委托材料，7.被告对王悦、曹XX、朱XX的调查笔录，证明曹XX挂靠原告公司从X欣公司处承接了跃龙路改造工程E标段，并招用刘XX等人员进行施工。 8.证据清单、工伤认定申请表、受理决定书、限期举证告知书、于XX的变更申请、认定工伤决定书、相关送达回证，证明工伤认定程序合法。 法律依据： 1.《工伤保险条例》； 2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）； 3.《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）。 第三人于XX述称，南通人社局作出的认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人于XX未提供证据。 第三人曹XX述称，刘XX系其手下工人介绍至工地，其不认识刘XX。刘XX到工地时，其告知刘XX因为不能缴纳社会保险，故不招用超过六十周岁的工人，但刘XX表示不需要曹XX承担任何责任，才同意刘XX上班。平时工作中，工人都住在工地不允许回去，回去需要请假，刘XX平时基本都不回家。2017年9月18日，刘XX以家中有事为由向工地带班人员请假，次日不上班。事后第三天因刘XX未上班，让工人了解刘XX为何未上班，才获知刘XX出事。因此，刘XX并非上班途中发生交通事故。 第三人曹XX向本院提供了由康旭红、王建国等六位证人签字的《证明》一份，证明除居住在南通市的工人外，其余工人在施工期间均居住在工地宿舍，非经请假不能回家。 原告对被告提供的证据1无异议；对证据2中的人工结算清单有异议，认可郭XX是曹XX工地上的负责人，但该结算单系由于XX某一亲属所写，且郭XX认可的仅是工资数额并非其他文字内容；对证据7中曹XX的笔录的真实性与合法性有异议，曹XX本人并不识字，且笔录内容也未由被告的工作人员读给曹XX听；对其余证据均无异议。第三于XX对被告提供的证据均无异议。第三人曹XX以其看不懂为由，要求由本院对被告的提供的证据予以审查。 被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为与本案无关联性，亦无法达到原告的证明目的；对证据2的真实性无异议但认为不能因此否认刘XX事发当日系上班的事实。第三人于XX认为原告提供的证据1不足以证明刘XX请假的事实；证据2显示的2017年9月19日缺勤系因刘XX在上班途中发生交通事故，与以往的缺勤有区别。第三人曹XX对原告提供的证据无异议。 原告对第三人曹XX提供的证据无异议。被告、第三人于XX对第三人曹XX提供的证据不予认可，认为证人仍在曹XX处工作，与曹XX存在利害关系，故该书面证明不能作为定案依据。 本院对各方当事人不持异议的证据依法确认其效力。被告提供的证据可以证明案涉行政行为程序合法，第三人曹XX当庭对于其在被告南通人社局处所作调查形成的笔录内容表示认可，仅认为笔录中对其后续知道刘XX出事的时间与事实有出入，本院对被告提供的证据的真实性均予以认定。原告、第三人曹XX提供的证据以及各方当事人对被告提供的证据中持有异议的证据均是针对刘XX清事发时是否系在上班途中这一问题，该问题涉及本案争议焦点，待后文进行阐述。 经审理查明，X欣公司系南通市崇川区跃龙路改造工程E标段工程的施工单位。2017年2月8日，X欣公司（甲方）与XX公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定甲方将跃龙路改造工程E标段工程的有关劳务及部分小型机械施工项目分包给乙方施工，分包形式为单包人工，临时住房由甲方提供，协议约定工期为2017年1月至工程竣工验收。协议另就工程计算方式、付款方式、安全文明施工要求等事项进行了约定。被告南通人社局在工伤认定程序中向第三人曹XX调查时，曹XX陈述案涉劳务工程系其以XX公司的名义的承接，并向XX公司缴纳管理费。庭审中，原告XX公司亦认可第三人曹XX系借用其公司的资质实际承接该劳务工程的事实。第三人曹XX实际承接工程后，第三人于XX配偶刘XX于2017年3月7日起在该工地工作至因案涉交通事故身亡。2017年11月19日，刘XX亲属从曹XX工地的带班人员郭XX处按180元/日的标准领取了刘XX的工资。 2017年9月19日5时5分左右，刘XX驾驶电动自行车在苏225线与龙盛大道路口南通市通州区兴仁镇横港居委会十六组地段，与案外人冯宝福发生交通事故，致刘XX受伤。南通市公安局交通警察巡逻警察大队于2017年10月31日出具《道路交通事故认定书》，认定冯宝福承担事故的全部责任、刘XX不承担事故责任。2018年9月19日，刘XX于家中死亡，经南通市通州区公安局法医学检验，死亡原因系颅脑损伤。经查询，刘XX家距案涉工地距离约为35.4km，驾驶电动自行车约需1小时50分左右，刘XX发生事故的位置位于其家庭至工地的路线之中，发生事故时行程尚未过半。 另查，刘XX未享受过城镇企业职工基本养老保险待遇。 2018年9月12日，第三人于XX以X欣公司为被申请人向被告南通人社局申请认定工伤并提供了相关材料。南通人社局于当日受理并向于XX出具《工伤认定申请受理决定书》。9月17日，南通人社局向X欣公司发出《工伤认定限期举证告知书》，要求X欣公司于收到告知书之日起十日内提供证据材料。9月26日，X欣公司向南通人社局出具书面《情况说明》及《工程劳务分包合同》等证据材料，认为刘XX并非X欣公司员工，且其并非适格的工伤被申请人。10月18日，南通人社局向XX公司发出《工伤认定限期举证告知书》，认为XX公司与案涉工伤认定申请存在利害关系，要求XX公司在收到告知书之日起十日内提供证据材料。10月29日，XX公司向南通人社局出具书面《情况说明》，认可其与X欣公司签订了劳务分包合同，并认可将部分工程转包给了曹XX。鉴于此，于XX于10月31日向南通人社局提出《变更申请》，申请将被申请人变更为XX公司，同日，南通人社局再次向XX公司发出《工伤认定限期举证告知书》，告知XX公司，于XX已将被申请人变更为XX公司，其应承担相应的举证责任等。经调查后，南通人社局于2018年11月22日作出2018B184号《认定工伤决定书》并邮寄送达，原告于11月26日签收。 本院认为，本案争议焦点为：1.第三人于XX亲属刘XX是否是在上班途中发生交通事故，应否被认定为工伤。2.原告XX公司是否应承担工伤保险主体责任。 针对争议焦点1，各方当事人对于第三人曹XX借用原告XX公司资质承接案涉工程，刘XX生前系在该工程中工作的基本事实均无异议。关于刘XX事发当日的目的地是否为上班的问题，从举证责任角度分析，第三人曹XX主张2017年9月18日下班前，刘XX向工地负责人请假9月19日一天，故9月19日当日并非刘XX的上班时间。本案中，虽曹XX并无建设工程用人资质，但其在本案中作为实际用人主体，应参照适用用人单位的举证责任。第三人于XX主张刘XX系上班途中，而原告XX公司及第三人曹XX不认可的，应由原告及曹XX承担举证责任。现原告XX公司及第三人曹XX主张刘XX于2017年9月18日请假的事实，仅有曹XX聘请的工地带班人郭XX的陈述，无其他证据佐证。原告XX公司、第三人曹XX提供的其他书面证人证言均是为说明工人请假的情况下不存在当日请假、第二日一早即上班的情形，首先该种陈述需建立在请假的事实得以确认的基础上，其次原告及第三人曹XX提供的证人证言均认为只要请假则必然至少在家待一整天时间，排除了所有的意外或者可能性，缺乏客观性，第三，接受原告调查以及在第三人曹XX事先形成的证明上签字的工人均系为曹XX工作的人员，与原告及曹XX存在一定的利害关系，证明力较弱。故原告XX公司及第三人曹XX提供的证据不足以证明刘XX于2017年9月19日发生交通事故时并非在上班途中。从本案现有证据分析，首先，关于案涉工地的上班时间，曹XX在接受被告调查时陈述上班时间为早上七点半，下班时间不定时，郭XX则在接受原告代理人的调查时陈述工地上班时间为早上7点，两人的陈述明显不一致。第三人于XX陈述刘XX事发当日于4时20分左右出门，并在出门前提及要提前到工地打料、拖料，完成上述工作后其他工人才能干活。虽曹XX在庭审中否认需要刘XX提前进行打料、拖料，但于XX作为刘XX的家属，本身并不知晓刘XX在工地需从事的具体工作内容，其从刘XX口中获悉相关工作程序，符合一般常理。刘XX发生事故时间为当日5时5分左右，距工地尚有接近一个小时的电动车车程，由此推算刘XX到工地后，仍有时间完成其提及的打料、拖料等工作，因此可推定刘XX发生案涉事故属于合理的上班时间。其次，关于路线的问题，从刘XX居住的通州区××镇××至××路的工地，适合驾驶电动自行车的距离最短、红绿灯最少的路线即为第三人于XX在本案中提交的路线图所载路线，刘XX发生事故的地点即位于该路线之中，故应属合理的上班途中。综上所述，应认定刘XX系在上班途中发生非本人主要责任的交通事故。 关于刘XX受伤能否认定为工伤的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据此条之精神，对于达到了法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的劳动者，包括劳动者从未缴纳过养老保险费的情形、未能累计缴纳养老保险费达到规定年限或连续工龄未达规定年限的情形、以及劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但未办理退休手续的情形下，劳动者与用人单位之间的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)亦明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”依据上述法律规定，本案中，曹XX聘用刘XX时，刘XX即已经超过法定退休年龄，但刘XX并未享受城镇企业职工基本养老保险待遇，应适用《工伤保险条例》之规定。《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”结合上文对于刘XX发生交通事故属于上班途中的阐述，刘XX因交通事故遭受的伤害属于工伤之情形。 针对争议焦点2，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，原告XX公司与曹XX均认可曹XX借用XX公司的名义承接工程，并由曹XX向原告支付管理费，双方显然属于挂靠与被挂靠的关系。XX公司作为被挂靠单位，有用工主体资格，要对挂靠人曹XX的经营行为承担责任，刘XX系曹XX聘用的人员，发生工伤事故的，应由具备用工主体资格的XX公司承担工伤保险责任。因此，被告南通人社局认定由原告XX公司承担工伤主体责任，适用法律正确。 关于本案工伤认定的程序合法性。被告南通人社局依法履行了审查受理、告知答复、调查取证等程序，在调查过程中根据调查情况，依法由第三人于XX变更被申请人，并在确定适格工伤保险责任主体之后，在法定期限内作出决定并依法送达。因此，被告南通人社局作出案涉工伤认定决定书程序合法性。 综上，被告南通人社局作出的2018B184号《认定工伤决定书》在实体、程序上均合法，本院对原告XX公司的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告南通市XX工程劳务有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告南通市XX工程劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  张 燕 人民陪审员  何美娟 人民陪审员  徐红娟 二〇一九年十二月二日 书 记 员  陆星奕 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。