福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽03刑终566号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林辉，男，1989年1月10日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，无业，住莆田市城厢区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人郑潮平、林莉莉，福建普阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘伟粦，男，1989年5月4日出生于原福建省莆田县，汉族，中专文化，务工，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年12月7日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人曾建峰、郭丽双，福建众益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）**峰，男，1989年3月24日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，大学文化，经商，住福建省泉州市泉港区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月9日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人林凡、陈宝华，福建英一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）欧阳相彪，男，1988年1月1日出生于湖南省宁远县，汉族，高中文化，务工，住湖南省宁远县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月12日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人刘飞进、陈喜娜，福建绩学律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林一栋，男，1989年12月5日出生于原福建省莆田县，汉族，大专文化，莆田市体育产业发展有限公司员工，户籍地莆田市秀屿区，现住莆田市荔城区，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月17日被取保候审，2019年8月27日被执行逮捕。现押于莆田市第二看守所。 辩护人李植，福建大涵律师事务所律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人林辉、潘伟粦、**峰、欧阳向彪、林一栋犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月26日作出(2019)闽0302刑初171号刑事判决。宣判后，原审被告人林辉、潘伟粦、**峰、欧阳向彪、林一栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莆田市人民检察院指派检察员方冰出庭履行职务。上诉人林辉及其辩护人郑潮平、上诉人潘伟粦及其辩护人曾建峰、上诉人**峰及其辩护人陈宝华、上诉人欧阳向彪及其辩护人陈喜娜、上诉人林一栋及其辩护人李植等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年11月23日5时许，被告人林辉因与女友胡某的感情问题和被告人**峰发生纠纷，后被告人林辉、**峰约架于莆田市城厢区希尔顿酒店附近。被告人林辉纠集被告人潘伟粦、林一栋等人到现场；被告人**峰通过微信转账人民币2000元给被告人欧阳相彪雇佣打架人员。被告人欧阳相彪遂纠集了同案人许永华、蚁立伟（均另案处理）并以每人出场费200元让同案人方少挺（另案处理）再召集部分打架人员。同案人方少挺因无法前往遂让同案人何政（另案处理）纠集五、六名男子（身份不明）与被告人欧阳相彪等十余人持啤酒瓶并乘坐三部出租车前往希尔顿酒店门口准备斗殴。被告人林辉在看到被告人**峰等人后遂持事先准备好的水果刀追赶被告人**峰，被告人林一栋、潘伟粦明知被告人林辉持水果刀准备斗殴仍持现场的拖把、栅栏板与被告人**峰、欧阳相彪一方发生推搡。期间，被告人欧阳相彪用啤酒瓶砸向被告人林辉时，被被告人林辉用刀砍伤。案发后，经鉴定被告人欧阳相彪的损伤程度为轻伤二级。 2018年12月6日，公安民警在城厢区抓获被告人潘伟粦，被告人林辉、林一栋、**峰、欧阳相彪分别于同年11月27日、2019年1月17日、同月9日、同月12日主动到莆田市公安局龙桥派出所接受调查。 原判认定上述事实的证据有，证人颜某、胡某、施某的证言，辨认笔录及照片，辨认现场笔录，扣押决定书及清单，搜查证及搜查笔录，伤情照片，莆田市公安局城厢分局物证鉴定室鉴定书及鉴定意见通知书，人口基本信息表，指认笔录及微信聊天记录、支付宝转账记录，现场检测报告书，现场视频监控及截图，立案决定书，到案经过及破案报告书，强制措施，调查评估意见书，户籍证明，同案人许永华、方少挺及被告人林辉、潘伟粦、林一栋、**峰、欧阳相彪的供述等，且各被告人在开庭审理过程中对此均无异议。 原判认为，被告人潘伟粦、林辉、**峰、欧阳相彪、林一栋的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人林一栋、潘伟粦系被纠集参与作案，在共同犯罪中作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人林辉、林一栋、**峰、欧阳相彪案发后均主动到公安机关投案，并能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，系自首，依法可以减轻处罚；被告人潘伟粦归案后能如实供述主要犯罪事实，法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照相关法律规定，作出判决：一、被告人潘伟粦犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年。二、被告人林辉犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑二年九个月。三、被告人**峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人欧阳相彪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。五、被告人林一栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。六、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具水果刀两把，由扣押机关予以没收。 上诉人潘伟粦及其辩护人的主要诉辩意见如下：1.原审认定潘伟粦持械系错误认定；2.潘伟粦的行为应当认定为从犯；3.原判量刑偏重，建议对上诉人潘伟粦在三年以下判处刑罚。 上诉人林辉及其辩护人的主要诉辩意见如下，原判量刑畸重，建议对上诉人林辉从轻处罚并适用缓刑。 上诉人**峰及其辩护人主要诉辩意见如下：1.上诉人**峰不应对欧阳相彪等人的持械行为承担罪责；2.原判量刑过重，建议对上诉人**峰从轻、减轻处罚并适用缓刑。 上诉人欧阳相彪及其辩护人的主要诉辩意见如下：1.上诉人欧阳相彪不存在聚众斗殴的故意，也没有实施聚众斗殴的行为，其行为不应当认定为聚众斗殴罪；2.即使上诉人欧阳相彪构成犯罪，也应当认定为从犯；3.原判量刑过重，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 上诉人林一栋上诉称其系从犯，应予减轻处罚；原判量刑过重，请求适用缓刑。辩护人主要意见如下：1.原判认定林一栋明知林辉持有水果刀准备斗殴仍持拖把、栅栏板与对方发生推搡事实不清、证据不足；2.林一栋在本案共同犯罪中仅起辅助作用，依法应认定为从犯并予以减轻处罚；3.原判量刑过重，建议对上诉人减轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员意见，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用准确，量刑适当，建议二审驳回各上诉人的上诉理由，裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人林辉、潘伟粦、**峰、欧阳相彪、林一栋犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 关于上诉人潘伟粦及其辩护人提出潘伟粦没有持械行为，不应当认定为持械及上诉人林一栋的辩护人提出原判认定“林一栋明知林辉持有水果刀准备斗殴仍持拖把、栅栏板与对方发生推搡”事实不清、证据不足的辩护意见，经查，在案的上诉人潘伟粦、林一栋、林辉、**峰的供述与证人胡某、颜某证言能够相互印证，并能得到现场监控视频的佐证，可以证实上诉人潘伟粦、林一栋明知林辉持水果刀准备斗殴仍持现场拖把、栅栏板与上诉人**峰、欧阳相彪一方发生推搡的事实。上诉人潘伟粦、林一栋在斗殴前及斗殴时均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，且有持工具参与斗殴，均已形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。故上诉人潘伟粦、林一栋及其辩护人的此节诉辩意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人**峰及其辩护人提出上诉人**峰不应对欧阳相彪等人的持械行为承担罪责的辩护意见，经查，**峰指使欧阳相彪纠集他人参与斗殴，其虽未明确要求欧阳相彪等人携带器械参与斗殴，但其作为纠集者，应当对欧阳相彪等人的持械行为承担罪责，辩护人关于**峰不应对持械承担罪责的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人欧阳相彪及其辩护人提出欧阳相彪不存在聚众斗殴的故意，也没有实施聚众斗殴的行为，其行为不应当认定聚众斗殴罪的诉辩意见，经查，上诉人欧阳相彪和**峰在侦查阶段的供述及在一审庭审的供述能够证实欧阳相彪明知**峰与人约架而付费要其帮忙雇佣人员，仍纠集同案人许永华、蚁立伟并让同案人再纠集人员，此后其伙同多人持啤酒瓶至案发现场后又与对方发生打斗，其主观上已产生聚众斗殴的故意，客观上亦实施了斗殴的行为，应承担聚众斗殴的刑事责任。故此节诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林辉、潘伟粦、**峰、欧阳相彪、林一栋伙同他人在公众场所积极参与持械聚众斗殴，其中林辉、潘伟粦、林一栋一方致对方一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。系共同犯罪。其中，林辉纠集潘伟粦、林一栋等人并持械参与聚众斗殴致一人轻伤，**峰纠集欧阳相彪并指使欧阳相彪雇佣他人参与斗殴，欧阳相彪纠集他人并持械参与斗殴，三人在聚众斗殴共同犯罪中均起主要作用，系主犯。潘伟粦、林一栋受纠集参与，二人虽均持械参与斗殴，但仅与对方发生推搡，未直接给对方造成伤害，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人欧阳相彪及其辩护人提出上诉人欧阳相彪应当认定为从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人潘伟粦、林一栋及其辩护人提出潘伟粦、林一栋系从犯的诉辩意见予以采纳。林辉、林一栋、**峰、欧阳相彪有自首情节，予以减轻处罚；潘伟粦归案后能如实供述主要犯罪事实并在法庭上自愿认罪，予以从轻处罚。综合考虑各上诉人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，对上诉人林辉、潘伟粦、**峰、欧阳相彪不宜适用缓刑；鉴于上诉人林一栋系从犯，有自首情节，在庭审时能自愿认罪，有社区矫正条件，对其可予适用缓刑。上诉人林一栋应自本判决生效之日起十日内至莆田市荔城区司法局报到，接受社区矫正。上诉人林一栋在缓刑考验期限内不能出境。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人潘伟粦及林一栋的量刑不当，予以纠正。原判对林辉的刑期起止日计算有误，本院予以更正，即自2018年11月27日起至2021年8月26日止。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302初171号刑事判决第二、三、四、六项，即对上诉人林辉、**峰、欧阳相彪的定罪量刑及对作案工具的处理部分。 二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302初171号刑事判决第一、五项，即对上诉人潘伟粦、林一栋的定罪量刑部分。 三、上诉人潘伟粦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2020年6月5日止） 四、上诉人林一栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  林越峰 审判员  王长生 二〇一九年十二月三十一日 书记员  许丽珊 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。