四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1302民初5393号 原告：四川意境天地文化传媒有限公司，住所地成都市青羊区金凤路8号。 法定代表人：曹时茂。 委托诉讼代理人：李卫维，公司员工。 委托诉讼代理人：白中祺，四川由真律师事务所律师。 被告：南充日报社，住所地南充市文化路213号。 法定代表人：杨雨龙。 委托诉讼代理人：姚秀，四川泰宇律师事务所律师。 原告四川意境天地文化传媒有限公司（简称意境公司）与被告南充日报社合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案，依法适用普通程序并于2019年10月31日公开开庭进行审理。原告意境公司的委托诉讼代理人李卫维、白中祺、被告南充日报社的委托诉讼代理人姚秀出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告意境公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因严重违约给原告造成的损失14156561元；2、判令因情势变更原则减少原告应交被告广告代理权费5070000元；3、判令被告接受的南充市绿地申川置业有限公司的绿地中心一号楼7区1123号公寓款240000元予以抵扣原告的广告代理费；4、判令原告代被告履行南充友豪置业有限公司2015年度的广告发布费274567元予以抵扣广告代理费；5、（诉讼中增加）**诞辰相关活动被告上版的损失金额490821元；6、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年2月15日签订《广告、专刊（专题）代理经营合同》，同年3月31日签订《南充日报社新媒体广告代理经营合同》。因广告代理权费的问题，被告于2016年12月27日向顺庆区人民法院起诉原告。该院于2018年6月14日作出（2016）川1302民初7408号民事判决书，后双方上诉于四川省南充市中级人民法院，该院作出（2018）川13民终2969号民事判决书，最终认定原告向南充日报社支付代理权费9052931.78元。在诉讼中，原告提出了南充日报社因为存在以下严重违约行为，给原告造成了重大损失：一是擅自夹带DM单发行，给原告造成损失2302000元；二是未经原告同意在“两报”上私登本应由原告经营的广告业务，给原告造成损失4794561元；三是根据合同约定应由原告独家举办的2015年五一期间春季房交会，但被告却私自交由天地文化传媒、报社机关集团承接，给原告造成损失1560000元；四是被告的“两报”实际发行量不符合约定，给原告造成损失5000000元；五是被告对新媒体南充晚报微信公众号的广告进行自主经营、自主收费，侵害原告的独家广告代理权，给原告造成损失。同时被告还存在长期不准客户广告中出现二维码，且多次强迫广告客户删除，并以不删除为由多次拒刊客户广告的违约行为，给原告造成经济损失500000元。以上合计为14156561元。原告均要求被告赔偿，但一、二审均认为该抗辩是独立的权利主张，应通过反诉或另行起诉行使。在原告代理期间，以被告名义与南充绿地申川置业有限公司（简称绿地申川公司）发生广告业务。2016年被告在该公司签约绿地中心一号楼7区1123号公寓，以房抵广告费240000元。但是被告却未从广告费中抵扣。2014年7月28日，被告同南充友豪置业有限公司（简称友豪公司）签订了年度广告战略合同书，原告代被告履行了应由被告履行的部分广告发布费用1717191元，被告仅仅划转了1442624元给原告，仍有274567元没有划转，也应当抵扣广告代理费。同时，在合同履行中，因为广告法的修订及传统纸质媒体受到媒体的冲击，出现了情势变更，被告对此予以认可，所以对原告缴纳的广告代理权费应予以减损，以应交广告代理费总额的10%作为减损额。 被告南充日报社辩称，原告所称夹带DM单不是事实，报社与发行商是独立的法人单位，无法对其的发行行为进行控制，现有证据也不能证明是被告私自夹带。原告主张的损失，没有证据证明。双方合同明确了代理期限和范围，仅针对报纸版面的代理，其它公益活动版面，不在合同代理范围内。原告并无证据证明发行量不够，应由原告方承担举证责任，法院可依职权调查。在签订合同时，公众号和二维码没有出现，更未在合同中约定，因此这并不属于原告享有的合同权利，被告方对新型媒体出现有监管的权利。因此，我方并没有违约，不应承担违约责任。对于抵扣款项的问题，可以在执行过程中解决，不属于本案解决的范围。情势变更问题已经审理，不应重复诉讼。综上，应驳回原告的全部诉请。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。据此认定事实如下： 2015年2月15日，南充日报社（甲方）与意境公司（乙方）签订《广告代理合同》，并于同年3月31日签订《补充合同》。合同约定，乙方独家代理经营甲方“两报”的报纸广告经营代理权，乙方按月向甲方支付广告代理经营权费。双方约定，在合同期内，《南充日报》日平均发行期数不得低于6.5万份，《南充晚报》日平均期发数不得低于3万份，因期发数量减少对乙方造成广告损失，双方另行协商补偿事宜；有效杜绝任何部门和个人擅自刊发广告、专题，甲方应杜绝任何部门和个人夹带DM单发行，确保乙方广告经营不受影响。合同另约定，乙方如未按时足额支付，经甲方书面告知10日后拒缴的，甲方有权解除合同，乙方应当对所欠资金承担银行同期贷款利息，追缴所欠代理经营权费和收缴保证金300万元并按合同首年年标的总额的20%收取违约金。还约定，甲方同意将所属新媒体广告交由乙方代理，年广告费为80万元，有关权利义务由双方另行签订合同约定。对“甲方自身广告及免费、优惠广告”双方约定：由于乙方是甲方纸质媒体的独家代理商，为确保双方的共同利益，甲方不再对外承接广告业务，但下列事项除外：1、甲方有权免费刊发自身形象宣传、报纸发行订阅、手机报发行订阅等信息资料，有权免费刊发甲方与相关单位联合开展公益活动的信息，但不得涉及相关单位的性质、产品名称等具体内容；2、甲方有权免费刊发市委、市政府主要领导及主管领导批示免费的非商业性广告；3、市级有关部门如工商、税务、审计的广告等，与乙方协商沟通后甲方有权进行减免。以上1-3项事宜经甲方法定代表人签字同意后生效。《补充合同》约定，由乙方代理2015年4月1日起至2017年2月28日止期间南充新闻网、南充手机报、微报、掌上南充客户端的独家广告经营权，第一年缴纳广告纯收入80万元，第二年为75.55万元。合同签订后，意境公司向原告支付了300万元保证金，之后陆续支付了部分广告代理权费。 之后，南充日报社因意境公司未按期履行，遂向本院提起诉讼，要求意境公司等给付广告代理费21,556,188.45元及逾期付款利息，并主张违约金546万元。庭审中，意境公司提交了部分DM单，证明南充日报社违约，南充日报社称该DM单系发行部门私自夹带，与己无关。意境公司还以情势变更为由进行抗辩，要求减少应付广告代理费。本院经审理认为，意境公司未按合同约定的期限和金额向原告支付代理权费的行为违约，应当向原告支付截止2016年12月12日期间的广告代理权费19,128,745.78元并承担逾期付款的违约责任。原告因被告逾期履行支付代理权费的违约行为所致损失为资金利息损失，原告在本案中已经主张资金利息，故对其余部分违约责任主张本院不予支持。同时认为，法律修订和市场环境的变化，并非不可预见、不可避免，不属不可抗力情形，意境公司情势变更的理由不成立。还认为，现有证据可以确认，原告方发行报纸时确实存在夹带DM的现象；基于双方的举证能力大小，原告也应当举证证明“两报”发行量是否达到合同约定的数量，如果存在约定数量未达到约定标准，仍然存在相应的违约责任。意境公司对违约损失因其未在法庭辩论终结前提起反诉，故对意境公司的前述主张不予处理，意境公司可以依法另行主张权利。遂于2018年6月14日作出一审判决，由意境公司支付南充日报社广告代理权费16,128,745.78元及按年利率6%计付资金利息。一审判决作出后，南充日报社与意境公司均不服向南充市中级人民法院（简称南充中院）提起上诉。在二审期间，南充日报社在指定期限内未提交发行量的相关证据，南充中院院认为，意境公司拖欠广告代理费的行为违约，南充日报社未在本院指定的期间提供发行量的相关证据应承担不利的后果，应认定南充日报社存在发行量不符合合同约定的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，南充日报社与意境公司应各自承担相应的违约责任。意境公司应按照合同约定向南充日报社缴纳拖欠的广告代理费，南充日报社存在发行量不足的违约行为，其要求意境公司给付拖欠的广告代理费的利息不予支持。同时认为，意境公司的上诉主张不仅仅是以南充日报社存在违约行为作为抗辩理由，而是请求法院判决南充日报社承担违约责任即赔偿损失，属独立的诉讼请求。因其在一审法庭辩论终结前没有提起反诉，一审未作处理，二审不予处理，意境公司可另行主张。对南充日报社上诉主张意境公司承担首年年标的总额20%的违约金即546万元。根据现有证据，在履行合同过程中，南充日报社自身存在违约行为，并非是守约方，其以自己作为守约方上诉请求意境公司、国闻公司、牟东明承担违约金546万元的理由不成立。据此，南充中院作出（2018）川13民终2969号民事判决，对南充日报社关于违约金546万元的上诉请求予以驳回，并撤销一审法院对逾期付款资金利息的判决内容。随后，意境公司向本院提起诉讼。在此期间，南充日报社向四川省高级人民法院（简称四川高院）申请再审，该院审查认为，意境公司未在二审法院指定的期间提供发行量的相关证据，应承担不利的法律后果，应认定存在发行量不符合合同约定的违约行为。同时，意境公司提交了南充日报社发行公司出具的收取DM单宣传费的收据，南充日报社未提交确凿证据予以反驳，应认定存在夹带DM单的违约行为。南充日报社与意境公司都违反合同的，应各自承担相应的违约责任，原审认定意境公司应支付拖欠的广告代理费，不应给付拖欠广告代理费的并无不当。南充日报社主张的违约金546万元，因在履行合同过程中，南充日报社自身存在违约行为，其以自己作为守约方请求意境公司承担违约金理由不成立。遂于2019年9月29日作出（2019）川民申4099号民事裁定，驳回南充日报社的再审申请。 诉讼中查明，因绿地申川公司尚欠广告代理费240000元，2016年12月5日，南充日报社向绿地申川公司提交购房申请，通过以购买该公司绿地中心一号楼7区1123号公寓一套的方式抵偿240000元广告费，意境公司称该款应当抵扣自己所欠南充日报社的欠款。诉讼中，南充日报社称已完成以房抵债的网签备案，但认为应在办理产权证后才可扣减。还查明，2014年7月28日，南充日报社广告公司（甲方）与友豪公司（乙方）签订《年度广告战略合作合同书》，约定乙方委托甲方在南充日报、南充晚报刊登专题广告，合同期限为2014年7月24日至2015年10月31日，合同期内乙方在南充日报上共刊登50个整版，在南充晚报上刊发400个整版，广告费为275万元。意境公司与南充日报社签订本合同后，仍继续刊登友豪公司相应专题广告。2017年5月13日，意境公司向南充日报社发出《关于友豪置业有限公司存续业务结算情况说明》，其主要内容为：自2015年3月1日起，意境公司实际刊发南充晚报264.5个版，南充日报16.5个版，按6111元/版计算，应收1717191元，报社已划转1442624元，还余274567元未划转。据此，意境公司在本次诉讼中要求南充日报社支付该款。南充日报社则称不存在该事实，且即使意境公司所述属实，但双方并未约定应当给付相应费用。意境公司在签订合同时明知存在与友豪公司的广告合同未履行完毕的事实，但其并未另行要求进行扣减广告代理费，当然应当对合同义务一并承接，不应另行计付广告费。 还查明，合同签订后，意境公司在客户广告业务中刊登广告二维码。之后，南充日报社通知取消客户广告中所有二维码，意境公司于2016年1月25日向南充日报社报送《关于取消广告内容中二维码导致影响广告创收的情况说明》，要求南充日报社予以恢复。2016年2月16日，南充日报社发出南报（2016）10号文件，其主要内容为：广告代理公司在与客户签订刊播涉及二维码的广告合同时，需另签补充协议，约定客户的二维码或二维码链接的网站不得刊播禁止传播的内容，广告代理公司须要求客户到市网信办主动接受备案审查，取得市网信办的签字认可。2016年5月31日，南充日报社出具《关于南充晚报微信广告经营管理的规定》，其主要内容为：晚报微信广告的发布由社广告公司总经理审核，原则上不发布硬广告，收入统一上交到社财务部。广告代理公司如需利用晚报微信平台进行报网互动经营活动时，由社财务科、社广告公司与其协商，确定分成比例。在本案诉讼中，意境公司认为二维码及公众微信号同样属于合同约定的广告延伸服务，系广告经营的一个方面，但南充日报社单方面设置门槛，取消客户的二维码并自主经营微信公众号，给原告造成了损失。 另查明，2015年3月11日，意境公司向南充日报社提交《关于举办2015年南充市春季房地产交易展示会的请示》，主要内容是意境拟以报社名义联合南充市房管局、南充市房地产业协会举办2015年南充市春季房地产交易展示会，时间拟定于4月28日至5月3日。南充日报社原法定代表人罗永强签具“同意”。之后，房交会实际由南充日报社主办，意境公司未参与。 诉讼中，意境公司提交了未收取广告费用的直接上版的版面清单，刊发单位涵盖南充市委、市人大、政府、政协及部分市级单位，内容包括宣传（包括系列专题宣传）、公告、倡议等，并称南充日报社刊登时未与意境公司沟通协商，故应当计付相应费用。南充日报社还提交了报刊印制数量的原始记录，以证明发行数量符合合同约定。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、南充日报社是否存在违约行为？二是意境公司的各项主张是否应当支持？ 南充日报社在履行合同中存在夹带DM单及发行数量不够的违约行为，已经为生效裁判文书认定。本案中，南充日报社提交了相应证据进行抗辩，一方面，该证据只能证明其印刷数，达到印证实际发行量的证明目的还有所欠缺。另一方面，即使发行量达到合同约定标准的事实成立，基于维护生效裁判的既判力和一事不再理原则，该事实也不应在本案中进行评判。南充日报社如对生效判决认定的发行数量不符合约定的事实有异议，应按审判监督程序依法另行主张。原审认定意境公司拖欠广告代理费的行为违约，但同时也认定南充日报社自身也存在违约行为，故对南充日报社主张的违约金546万元和欠付广告代理费的资金利息等诉请不予支持。虽然该判决认定意境公司有权就南充日报社的前述违约行为另案主张，但该程序性权利并不意味着意境公司的实体权利当然应当得到支持。在该合同的履行过程中，意境公司也存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，意境公司以自己作为守约方请求南充日报社承担带DM单及发行数量不够的违约责任的理由也不能成立，本院不予支持。 对于意境公司称南充日报社直接上版的广告侵犯原告独家经营广告代理权问题。双方对南充日报社直接上版的范围进行了约定，除南充日报社自身宣传的外，实质范围为政策性、公益性、公告类、宣传性等非经营性活动的内容可免费发布，发布流程双方也约定市级相关部门刊发的内容需与意境公司沟通，但并未约定必须应经其同意。同时，合同虽约定全部内容需甲方（即南充日报社）法定代表人签字同意，但这只是刊登内容上版的工作管理流程规范。即使存在没有签字同意的情况，这只是管理上的瑕疵，对双方权利义务不会产生直接影响，更不能推定应由意境公司按广告标准计收代理费。从意境公司提交的清单看，上述内容并非经营性广告，与意境公司所代理内容并不冲突，对其广告收益不会产生实质损害，其要求比照广告收费也不应得到支持。 关于意境公司所主张的2015年春季房交会损失问题。首先，该争议与本案广告代理合同并无任何关联，不包含在双方约定的合同范围内，不应适用案涉合同条款确定双方权利义务关系。其次，虽然对于由意境公司以南充日报社举办房交会的申请南充日报社先行同意，但这只是一种合作意向，双方并未进一步签订合同明确权利义务关系。因此，就房交会的举办问题，意境公司与南充日报社的合同并未成立，意境公司主张由南充日报社承担合同责任缺乏事实依据，本院不予支持。 关于二维码及微信公众号问题，由于双方在签订合同时未约定该内容，意境公司称这些属合同范围的自然延伸，缺乏合同依据，对其基于上述广告损失的主张应不予支持。 关于情势变更损失问题。因在原审裁判中已认定意境公司的主张不符合情势变更原则，根据一事不再理原则，对其该项主张，本院不再处理。 关于意境公司主张抵扣绿地申川公司广告代理费及扣减承接友豪公司广告业务费用问题。绿地申川公司以房款抵偿的广告代理费24万元已网签到南充日报社名下，意境公司的协助义务在其能力范围内已履行完毕，南充日报社要求房产过户至自己名下，而过户行为意境公司显然已无法完成，南充日报社的主张已超出通常情形下合同附随义务之范畴，其理由不能成立。意境公司已提交证据证明在签订合同之后继续发布了友豪公司的广告，由于对该义务是否支付对价双方没有约定，基于权利义务一致的原则，理应由意境公司享有收取后期广告费的权利。南充日报社已收取的部分广告费应当支付给意境公司。因南充日报社未提交反驳证据，本院依法采信意境公司关于尚欠广告费金额的自认，即274567元。以上两项合计514547元。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，因意境公司尚欠南充日报社广告代理费且已为生效判决所确认，该债务与前述款项均属金钱债务，可以进行抵销，故对意境公司主张抵销上述金额的诉请本院予以支持。 综上，原告意境公司的诉请部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百二十条规定，判决如下： 一、原告四川意境天地文化传媒有限公司在被告南充日报社处的债务抵销514547元； 二、驳回原告四川意境天地文化传媒有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费140247元，由被告南充日报社负担10000元，原告四川意境天地文化传媒有限公司负担130247元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  斯孝昌 人民陪审员  何正国 人民陪审员  杨兴源 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  罗 红