江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2383号上诉人(原审被告)：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区银环路298号万豪城3#楼17层1701-1706号。统一社会信用代码：91360100674960067J。负责人：王辉，职务：总经理。委托代理人：王征，男，汉族，1989年11月19日出生，住江西省宜春市袁州区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：杨保明，男，1951年8月24日出生，汉族，江西省万载县人。委托代理人：钱愿斌，男，汉族，1991年2月26日出生，住江西省宜春市万载县，系被上诉人杨保明女婿。被上诉人（原审被告）：刘克清，男，1969年2月26日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司与被上诉人杨保明、刘克清机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2019）赣0922民初1854号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2018年10月24日傍晚，刘克清驾驶赣Ｃ×××××小型普通客车由双桥镇方向沿万上公路往高城镇方向行驶，18时20分许，当车行至（万载-上栗18ＫＭ＋500Ｍ），撞到前方由左往右横过道路的行人杨保明，造成车辆受损、杨保明受伤入院的道路交通事故。经万载县公安局交警大队作出事故责任认定书，认定刘克清对本次事故负全部责任，杨保明不承担此次事故责任。事故发生后，杨保明至万载县人民医院住院治疗，住院67天后出院，花费医疗费36986.38元。2019年5月15日经万载康乐司法鉴定中心鉴定杨保明左膝关节功能丧失30%评定为十级伤残。误工期150天、护理期90天、营养期60天，后期医疗费用2000元。为此，杨保明花费鉴定费1700元。另查明，赣Ｃ×××××小型普通客车在渤海财产保险股份有限公司江西分公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险50万元并不计免赔，事故发生在有效保险期内。事故发生后刘克清垫付了杨保明医疗费、住院伙食补助费、护理费、施救费等共计39306.38元。渤海财产保险股份有限公司江西分公司垫付了杨保明医疗费10000元。。原审法院审理认为：本次交通事故责任认定书结论系由交警部门根据客观事实依法作出，刘克清承担本次交通事故的全部责任，杨保明不承担本次事故责任，对此结论，杨保明、刘克清双方均无异议，依法予以采信。因此，杨保明要求刘克清赔偿其因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费的诉讼请求，依法予以支持。因赣Ｃ×××××小型普通客车在渤海财产保险股份有限公司江西分公司投保了交强险和商业第三者责任险50万元并不计免赔，此事故发生在保险有效期内。因此，杨保明的各项损失首先应在渤海财产保险股份有限公司江西分公司交强险限额内先予赔偿，超出交强险部分可在商业第三者责任险限额内按事故认定书认定的全部责任赔偿。如仍有不足部分，由实际侵权人即刘克清按事故认定书认定的全部责任赔偿。关于渤海财产保险股份有限公司江西分公司提出扣减20%的非医保用药的辩称意见，因对该主张未提供相应的证据，且伤者用药系医疗机构根据伤者的伤情确定，伤者无从选择用药，故对保险公司的该辩称意见依法不予采纳。关于保险公司提出杨保明住院期间存在不合理的挂床行为，实际住院天数比出院记录少，护理费应按实际天数计算，因其未提供证据予以证明杨保明有挂床行为，且刘克清已代为垫付了这一费用给护工，因此，对保险公司的这一辩称不予采信。关于杨保明误工费的问题，虽然杨保明在发生事故时已年满60周岁，但其长期生活在农村，一直靠自己劳作而获得收入，而且其居住地的村民委员会及乡政府出具证明予以证实其可以通过自身劳动而有收入，因此，根据事实，可以认定杨保明在住院期间有误工产生。综上，依据江西省2018年度统计数据并结合杨保明的诉请，依法核定杨保明的各项损失如下：1、医疗费34850.78＋916＋1219.6为36986.38元；2、误工费29800元／年÷12个月÷21.75×120天为13701元；3、护理费102.54元／天×90天为9228.6元；4、住院伙食补助费50元／天×67天为3350元；5、营养费30元／天×60天为1800元；6、伤残补助金14460元／年×12年×10%为17352元；7、精神抚慰金5000元；8、后续治疗费2000元；9、交通费670元；10、施救费700元；11、鉴定费1700元；上述共计人民币92487.98元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、渤海财产保险股份有限公司江西分公司赔偿杨保明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、施救费共计人民币90787.98元，扣减已支付的10000元，尚需支付80787.98元；二、刘克清赔偿杨保明鉴定费1700元；三、杨保明返还刘克清垫付款39306.38元，与上述第二项相抵，尚需返还37606.38元。上述一至三项均限判决书生效后10日内支付。案件受理费2112元，由刘克清负担。渤海财产保险股份有限公司江西分公司不服原审法院上述民事判决,向本院提起上诉称：一、误工费认定不当。被上诉人事故发生时已年满68周岁，村委会和乡政府证明并非杨保明的用工单位出具，无法证实事故发生后是否存在误工收入减少及减少多少的事实，应当核减误工费13701元。二、非医保及关联性用药。依据保险合同约定，《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》及《江西省基本医疗保险和工伤保险药品目录指南》的相关规定核减非医保及关联性用药，且最低比例不低于10%，故需核减36986.38×10%=3698.64元；三、关于护理费，根据杨保明提交长期医嘱单，从2018年11月28存2018年12月15日以及2018年12月15日至出院2018年12月30日并无在医院注射用药情况，存在多天无用药情况，可以推定住院期间存在不合理的挂床行为，住院天数不超过34天，故护理天数应当按照34天认定，故需核减5742.24元。综上，依法予以改判上诉人少赔偿被上诉人23141.88元。被上诉人杨保明答辩称：虽年满68周岁，但一直都在家从事农业劳作，种水稻、番薯等经济作物。也能做得起体力活，是家中的主要劳动力，不存在误工费认定不当问题。关于非医保及关联性用药问题，本案中刘克清全部负责，非医保及关联性用药的问题，属于刘克清与上诉人的保险合同纠纷，与答辩人并没有直接关系。治病用药完全是依靠医生来决定的，自己无法选择什么药品来治疗，且保险公司也未在合法举证期限内对用药的清单进行鉴定举证，核减费用的要求不予认可。三、关于护理费问题，2018年11月28日至2018年12月30日期间用药清单详细载明每天都有用药，绝不存在所谓的挂床行为，核减护理费理由不能成立。一审法院认定事实清楚，证据证据充分，程序合法，上诉人的理由不能成立，恳请二审法院在审理后驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人刘克清答辩称：上诉理由没有事实依据，杨保明住院期间，由我方送饭，所以不存在挂床行为。请法院维持原判。二审期间，杨保明为支持其抗辩理由成立，向本院提交了2018年11月28日到12月30日杨保明的用药清单，证明杨保明一直在住院治疗，没有挂床行为。经庭审质证，渤海财产保险股份有限公司江西分公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。医疗费清单我司不予以认可，万载县人民医院提供的长期医嘱单上每日有医生和护士的签字，有执行时间和停止时间，且病历室都有盖章，而他提供的用药清单不是在最原始的病历室中调取的。刘克清认为杨保明的腿伤太严重，一直都在医院治疗，没有挂床。对上述证据，本院认证如下，万载县人民法院提供的2018年11月28日至2018年12月30日杨保明费用明细一览表显示杨保明每天均有静脉输液等用药情形，该事实原审法院经审理已查明，渤海财产保险股份有限公司江西分公司无证据证实杨保明在医院住院并行静脉输液等治疗的情形下存在挂床行为，但该证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”范畴，因此，本院对该证据不予确认。渤海财产保险股份有限公司江西分公司及刘克清未提供新的证据。本院二审查明:本院确认原审法院查明和认定的事实。本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已查明的事实表明，涉案事故致杨保明颅骨凹陷性骨折，右胫骨平台骨折，做持股。中断骨折等伤情，经医院诊疗，住院六天，67天出院。并只支付医疗费36986.38元。经司法鉴定，左膝关节功能部分丧失并构成十级伤残一处，杨保明系农村居民，虽年满68周岁，但在农村一直从事农业生产，并有相应的收入。渤海财产保险股份有限公司江西分公司不能提供证据证实杨保明在涉案事故前无劳动能力或无收入及不能提供证据证实医疗费36986.38元中存在非医保用药情形及不能提供证据证实杨保明住院期间存在挂床情形，原审法院依据查明的事实认定误工费13701元、医疗费36986.38元及护理费9228.60元于法有据，本院予以确认。渤海财产保险股份有限公司江西分公司关于不承担误工费、核减10%非医保用药即3698.64元、核减护理费3486.36元并减少承担23141.88元赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费378元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司承担。本判决为终审判决。审判长 付 剑审判员 李福星审判员 赵 东二〇一九年十二月二日书记员 李 弦