山西省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）晋刑再2号 原公诉机关山西省运城市盐湖区人民检察院。 原审被告人张某，男，汉族，1954年11月27日出生，大专文化，山西省平陆县人，住运城市。1995年5月至2007年12月任运城市教育局教学仪器站站长。2004年4月受运城市教育局委派负责运城市实验中学东校（后更名为新城中学）筹建工作。2011年3月8日因涉嫌犯伪造、变造国家机关公文罪被新绛县公安局刑事拘留，同日被取保候审；2011年8月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月8日被执行逮捕。因本案被判处有期徒刑十三年。2015年9月11日被临汾市中级人民法院以（2015）临刑执字第1028号刑事裁定减刑一年，2018年1月30日被临汾市中级人民法院以（2018）晋10刑更161号刑事裁定减刑七个月。现在山西省曲沃监狱服刑。 山西省运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人张某犯贪污罪和伪造、变造国家机关公文罪一案，于2012年5月2日作出（2012）运盐刑初字第69号刑事判决，以被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，犯伪造、变造国家机关公文罪，判处有期徒刑三年，总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十三年。宣判后，张某不服，提出上诉。运城市中级人民法院于2012年11月12日作出（2012）运中刑二终字第125号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，原审被告人张某提出申诉。本院经审查，于2017年7月13日作出再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。 运城市盐湖区人民法院第一审判决认定： 贪污罪 2009年8月，被告人张某利用其负责筹建运城市实验中学东校（以下简称东校）的便利，将东校西侧60亩土地以3600万元价格转让给运城磐石房地产开发有限公司。2009年8月至2010年4月，磐石房地产开发公司陆续付给张某2650万元。张某未将该款入学校财务账，将其中2551.5593万元用于归还东校欠款，10万元用于在北京为该校购买计算机资格培训证，余款88.4407万元据为已有，全部用于个人开支。 伪造、变造国家机关公文罪 2004年4月2日，张某为获取贷款，使用伪造的社会办学批复文件、变造的事业单位法人登记证、变造的运城市发改委文件及伪造的社会力量办学许可证，以运城市实验中学东校的名义向运城市盐湖区农业银行申请2000万元贷款，并于2005年5月26日在运城市盐湖区农业银行贷款2000万元。2008年10月份该笔2000万元的贷款已作为不良资产剥离。 运城市盐湖区人民法院认定上述事实的证据有相关书证、证人证言及被告人张某的供述等。 运城市盐湖区人民法院认为，被告人张某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。同时其为了获取贷款，伪造、变造国家机关的公文，其行为已构成伪造、变造国家机关公文罪，依法应实行数罪并罚。故作出前述第一审判决。 宣判后，被告人张某提出上诉，主要理由：1、其不构成贪污罪。实验中学东校是民办学校，根据《民办教育促进法》规定民办学校收入的资金由民办学校的法人支配，其系该校董事长，有权利支配这些钱。学校的全部注册资本均由其一人全额出资，没有国有和集体财产的分文投入，故东校的财产并非公共财产，不能成为贪污罪的犯罪对象。其支出的钱还没有和会计结账，该88万余元并未平帐，东校没有丧失对88万余元的控制权，其行为不构成贪污罪。2、每年招生宣传需要一辆好车，根据民办学校的性质写其名字完全可以结账，这车也是为学校服务的。3、在北京花费30万元开的房地产中介公司也是想挣钱还学校的欠款，开的公司写其名字，根据民办学校性质属于正常现象。四、在发改委和人事局办理的法人资格证是其个人伪造的。因为市政府四大班子在视察的时候嫌学校规模小，要求扩大规模，从36个班扩大到60个班，教育局就把扩大规模的文件交给市发改委，但市发改委的文件一直没有出台，其着急贷款就自己伪造文件把规模扩大。运城市教育局社管办给办的办学许可证，并非其伪造，是按正常渠道办的证，具体情况不清楚。另该罪已经超过追诉时效。 运城市中级人民法院第二审认定的事实、证据与第一审基本一致。 运城市中级人民法院认为，上诉人张某在担任运城市××站长期间，经运城市教育局党组会研究决定，接替原运城市实验中学校长支某负责实验中学东校即新城中学的筹建工作；该学校筹建初期属于公立性质，后因政府资金没有继续投入，遂吸收社会资金办学，学校性质演变为公办民助，并最终办理了社会力量办学许可证。该学校所占土地是筹建之初，运城市政府划拨和出让的国有土地，属于国有建设用地。上诉人张某作为受国家机关委派到民办学校从事公务的人员，将国有土地转让给房地产公司后，利用职务上的便利，非法侵占国有土地转让费用，数额巨大，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。上诉人张某伪造、变造国家机关公文的事实清楚，证据充分，应予认定。上诉人张某伪造、变造国家机关公文的行为发生在2005年，但贪污罪发生在2009年，伪造、变造国家机关公文罪的追诉时效应当从其后来犯贪污罪的时间即2009年起算，因此该罪没有超过追诉时效。故裁定驳回上诉，维持原判。 本院再审中，原审被告人张某提出，原审认定其犯贪污罪错误，其不构成贪污罪，也不构成伪造、变造国家机关公文罪。主要理由是： 原裁判对运城市实验中学东校的性质认定不准确，东校是民办学校，民办学校的财物不属于公共财物，其行为不能构成贪污罪。 东校的全部注册资金由其一人出资，没有国家财政及他人的分文投入，学校的全部财产应归其所有。 3、国家划拨的土地属于对民办学校的政策性扶持，划拨土地不能视为政府出资。 本院经再审查明： 关于伪造、变造国家机关公文的事实 2005年4月8日，原审被告人张某在向运城市事业单位登记管理局申请法人登记时，擅自将运城市教育局社会力量办学管理办公室运教社字（2003）66号文件篡改，将此文件中的“盐湖”、“支某”字样变更为“市实验中学”、“张某”，并凭此假文件办理了事业单位法人登记证。为贷款需要，张某将事业单位法人登记证中的“经费来源”由“自收自支”篡改为“全额拨款”，将“开办资金”由“1000万元”篡改为“2000万元”，将“有效期终止日”由“2006年3月31日”篡改为“2008年3月31日”。并私自将运城市发展计划委员会给运城市实验中学东校下达基建计划通知的运计投发（2003）432号文件中的第一条“总投资：控制在2300万元以内，资金来源：学校自筹1300万元，银行贷款1000万元”篡改为“总投资：控制在5300万元以内，资金来源：学校自筹3300万元，银行贷款2000万元”。2004年3月20日，时任市教育局社会力量办学管理办公室副主任的邱振民在没有让张某准备相关办学资料的情况下，违规给正在筹建中的运城市实验中学东校办理了社会力量办学许可证，张某用此许可证到运城市质检局办理了机构代码证。为取得建校所需资金，张某使用上述伪造的社会办学批复文件、变造的事业单位法人登记证、变造的市发改委文件及伪造的社会力量办学许可证，于2005年5月26日以运城市实验中学东校的名义在运城市盐湖区农业银行贷款2000万元。2008年10月份该笔2000万元的贷款已作为不良资产剥离。 上述事实，有经原第一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言及原审被告人张某的供述等证据证实。 根据再审查明的上述事实和证据，原审认定原审被告人张某为获取贷款，伪造、变造国家机关公文的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于贪污的事实 2002年运城市实验中学开始筹建实验中学东校，由校长支某负责新校筹建工作。2003年4月运城市政府为东校在运城市新运城学院南侧规划了140余亩建设用地。2004年初支某退休后，经运城市教育局党组会研究决定由原审被告人张某负责东校的筹建工作。2004年3月运城市国土资源局为东校东侧的80余亩土地办理了划拨手续，2006年8月为西侧60亩土地办理了划拨手续，2008年6月又为西侧60亩土地办理了出让手续。2009年8月张某代表东校将西侧土地以3600万元价格转让给运城磐石房地产开发有限公司。2009年8月至2010年4月，运城磐石房地产开发有限公司陆续付给张某2650万元（其中2600万元为土地转让款，50万元为迁坟款）。张某未将该款打入东校财务账，而是依据东校与磐石房地产开发公司签订的协议打入张某个人银行卡，张某要求东校财务将该笔款项单独记账，将其中2551.5593万元用于归还东校欠款，10万元用于在北京为东校购买计算机资格培训证，剩余88.4407万元为己所用，其中2009年9月2日在北京为自己购买一辆奔驰小轿车花费35.6834万元，2010年4月至2011年初在北京为自己开公司、跑生意、为父母看病等开支40万元，2010年元旦前后为其子张博结婚买家具，付彩礼，请客吃饭等开支约11万元，剩余2万余元用于个人日常开支。 上述事实，有经原第一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言及原审被告人张某的供述等证据证实。 根据再审查明的上述事实和证据，针对原审被告人张某关于贪污罪的申诉意见，本院综合评判如下： （一）关于东校的性质 东校自2002年开始筹建，到2005年6、7月份基本建成。该校最初由运城市实验中学立项申报，经运城市教育局审批，根据《社会力量办学条例》的有关规定筹建，并于2004年5月27日至2006年3月31日在运城市事业单位登记管理局办理登记注册，后经运城市教育局审批，于2006年获得了民办学校办学许可证，2006年7月4日在运城市民政局登记为民办非企业单位（有效期三年）。 1、立项及审批情况 2002年，运城市实验中学以（2002）9号文件报运城市发展计划委员会申请新校立项。2002年11月5日，运城市发展计划委员会以《关于运城市银都中学项目建议书的批复》同意该立项申请。银都中学即之后的东校。该批复未明确学校的性质。 运城市实验中学2003年4月29日在筹建东校的可行性报告中提出：“为贯彻落实十六大精神，满足社会对基础教育的需求，充分发挥市实验中学的品牌优势，依据“一体两翼”（即以市实验中学本部为主体，以禹苑分校和拟筹建的市实验中学第二分校为两翼），实行滚动式扩张发展，把市实验中学事业做强做大，我校拟筹建市实验中学第二分校。”第二分校即之后的东校。该报告对第二分校的办学性质定位为股份制，由市实验中学教职工集资入股。运城市实验中学2003年6月制定的《市实验中学内部集股办学的具体方案》第二条规定，东校实行学校举办人控股，社会募股。运城市教育局社管办运教社字[66]号文件以国务院关于《社会力量办学条例》的规定拟同意筹建东校。 禹苑分校的档案资料载明：该校筹建于2000年12月1日，投资主体为运城地区实验中学和运城地区供销干校，主要利用运城市实验中学的师资、管理和运城市供销干校的场地联合办学。2001年5月26日禹苑分校取得社会力量办学许可证，当年秋季开始招生。2002年下半年禹苑分校实施股改，主校和分校脱离。股改后，禹苑分校逐步由产权不清晰的办学状态转变为法人独立、校园独立、教师独立、经费独立的具有法人资格的办学主体。 2、注册登记的情况 2004年1月10日，东校申请在事业单位登记管理局登记为事业单位法人。有效期自2004年5月27日至2005年3月31日的事证第214100000269号事业单位法人证书载明东校由运城市教育局举办，经费自理，开办资金为100万元。 2004年3月30日，运城市教育局报运城市编制办公室《关于成立运城市实验中学东校并办理编制机构的报告》中载明：学校需教职工共200名，请批准为自收自支事业编制；学校性质为股份制学校。2011年11月12日，运城市编办出具证明未对该报告作批复。 2004年9月，东校计划更名为“运城市盐化中学东校”，同年9月1日，东校报给运城市教育局的《关于运城盐化中学东校申办报告》中将学校的举办者申报成张某。2005年4月8日，东校仍然登记为事业单位法人，有效期自2005年4月8月至2006年3月31日，举办单位为运城市教育局，经费来源为自收自支，开办资金为1000万元。2005年11月16日，东校经运城市教育局批复更名为运城市盐化中学东校，学校法人代表为张某。《运城市盐化中学东校章程》第六条规定：“本学校的举办者是张某董事长”。 2006年6月20日，运城市新城中学（东校）取得民办学校办学许可证，有效期3年，批准文号为运教社函字（2005）91号。2006年7月14日，运城市新城中学在运城市民政局登记为民办非企业单位（法人）。 2006年12月12日，东校因未及时办理事业单位年检，其事业单位法人证书被公告作废。 3、运城市教育局在案发后出具的说明 运城市教育局于2011年4月11日出具《关于张某在实验中学东校的身份及学校性质的说明》，内容如下：2002年，在国家大力支持社会力量办学，鼓励名校办分校的政策指引下，运城市实验中学原校长支某便开始提出创办运城市实验中学东校的方案，先后报市发改委、市政府批准筹建。市发改委批准同意后，2003年4月，市实验中学支某便向市教育局提交了筹建市实验中学东校的申请，教育局依据民办教育促进法规定批准其筹建，由原校长支某负责，在新高专对面征地筹建。2004年4月，支某因到龄辞去市实验中学校长职务，后经教育局党组会议研究，由张某负责分校的筹建工作。2005年6月学校建成后，张某为了提高学校知名度方便招生，经市政府分管副市长吴菊仙同意，决定与盐化中学联合办学，学校名称也定为“运城市盐化中学东校”，我局社会力量办公室对学校申报的各种材料进行了审核，根据《民办教育促进法》有关规定审批成立“运城市盐化中学东校”，颁发了办学许可证，学校性质为社会力量办学，学校法人代表张某。2006年“运城市盐化中学东校”更名为“运城市新城中学”。2007年9月，经吴菊仙副市长联系，该校再度与湖北黄岗中学联合办学至今。2007年12月，经教育局党组会议研究，免去张某仪器站站长职务。 4、相关证人证言 （1）证人李某（时任山西省运城市教育局局长）的证言：筹建阶段，实验中学东校是“公办民助”性质。公办民助指的是以实验中学的名义办校，国家划拨办校土地，民间参与投资。目前实验中学东校（新城中学）属于民办学校，因为当时是国家计划投资公办民助，后来国家没有投资，我认为应该是民办的。但是，实验中学东校和该校地皮是国有资产。 （2）证人支某（原运城实验中学校长，东校负责人）的证言：东校筹建时是公立性质，后来政府没有投入，在贷款无望的情况下，吸收社会资金办学，就变成了公办民助性质了。 5、对以上证据的综合分析 从筹建东校的可行性报告来看，东校按股份制运作，并非依靠国家财政经费办学。从实验中学“一体两翼”的构想来看，另一翼禹苑中学实施股改后与主校脱离，逐步由产权不清晰的办学状态转变为独立的具有法人资格的民办学校。从东校注册登记情况来看，东校筹建完成后事业单位登记证书被公告作废，又在运城市民政局登记为民办学校，东校属性变为民办学校。从教育局出具的证明来看，运城市教育局认为东校在建成后的性质为社会力量办学，并非公办学校。从李某和支某的证人证言来看，二人关于东校性质的认识虽不相同，但均证明政府没有投资东校，东校的性质在后期发生了变化。故原一审判决认为，张某利用职务上的便利，非法占有公共财物；原二审认为，该学校筹建初期属于公立性质，后政府资金没有继续投入。皆与事实不符。 综上，东校依据《民办教育促进法》设立，在筹建阶段没有证据显示存在国家财政性经费投入，主要采取了民办学校筹措资金的方式，依靠吸收社会资金和银行贷款的方式筹建；筹建期间，东校实行校董事会领导下的校长负责制，成立了“市实验中学东校董事会”作为东校的权力机构行使东校财务成本管理、工程施工、质量监督等方面的权力；筹建完成后，运城市教育局并未解决东校的教师编制，学校依然没有财政性经费支持，教职工的工资、补贴等经费由学校自行承担，自负盈亏，且该校之后又经过运城市教育局审批，依法取得了民办学校办学许可证，在民政局登记为民办非企业单位，机构代码证显示为民办非企业单位，故该校符合《中华人民共和国民办教育促进法》第二条关于“利用非国家财政性经费举办”的民办学校的特点。 （二）关于东校的投资情况 2004年4月份支某校长退休，运城市教育局任命张英华担任运城市实验中学的校长，张英华经征求全体教职工意见，决定不再继续建设东校，运城市教育局便委派张某负责筹办东校。 1、支某负责筹集到位的资金情况 根据2002年11月5日运城市发展计划委员会关于运城市银都中学项目建议书的批复，东校资金来源为学校自筹400万元，其余建设资金申请银行贷款。经查东校银行账目，武圣实业有限公司于2003年6月6日、7月22日先后投资东校500万元，2003年8月、9月、10月教职工集资共计103.1万元。以上是东校发起设立阶段由支某实际负责筹集到位的资金。 2、张某的出资情况 2004年5月25日，东校因办理事业单位登记，由张某缴纳注册资本人民币100万元。经山西同仁会计师事务所审验，截至2004年5月25日东校收到张某缴纳的注册资本合计人民币100万元，以货币资金出资。 经去运城市教育局、运城市事业单位登记管理局、山西同仁会计师事务所等单位核实，山西同仁设验（2004）第031号验资报告附依据的验资事实为四份收款收据复印件，加盖了山西同仁会计师事务所公章及东校财务专用章，证明东校收到张某投资款共计100万元。经与东校银行账相比照，2004年5月18日，“张某投资”项下记载40万元；经与东校现金账相比照，2004年1月25日，“实收资本张某”项下记载5万元；2004年5月25日，“投资款张某”项下记载15万元。该60万元投资款与验资报告所附收款收据一致。另查东校明细分类账及现金账，载明：2004年1月24日，在“借方”项下“支某、张某”记648990元；2004年5月5日，在“借方”项下记“张某”47704.36元。另，张某投资100万元的事实，公诉机关在一审庭审举证阶段也提供了东校会计张晓丽的证言，证明2004年1月24日、5月18日、1月25日、5月25日张某分别投资40万、40万、5万、15万共计100万元，与验资报告所附收款收据的内容一致。 2005年4月6日，东校申请事业单位变更登记，注册资本由100万元增资到1000万元。经山西同仁会计师事务所审验，截至2005年3月16日，学校业已收到自然人股东张某新增注册资本900万元，增资后的注册资本为人民币1000万元。张某原投入注册资本100万元，此次以实物增资900万元。增资所涉及的实物经评估，资产评估净值为2108.5225万元，与投入资本差额1208.52万元，根据有关财务制度规定应转作公积账务处理。我院提审张某时，其称该次增资的900万元是用东校在建的教学楼、宿舍楼等教学设施经评估后出资。 3、2004年4月2日，张某以东校的名义向运城市盐湖区农业银行申请2000万元贷款。2005年5月26日，东校向农行申请的2000万元信贷资金发放到位，自2005年5月27日至2005年8月31日2000万元贷款使用了19880614.89元，支出情况如下：（1）应收账款使用215.5320万元，其中包括支付张某个人往来借款50万元；（2）预付账款使用9万元；（3）无形资产使用20万元；（4）递延资产使用88.900391万元；（5）在建工程使用993.545698万元；（6）固定资产使用41.08万元；（7）实收资本使用130万元，系归还运城武圣实业有限公司原入股股金；（8）应付账款490.0034万元，归还运城市中心医院100万元，欠付张某筹资借款往来挂账241.0544万元，其余用于归还支某等10名教职工的集资款，原出资人全部退股。 中国农业银行运城分行资产处置部于2011年3月15日出具的《运城市实验中学东校贷款情况》：该校于2005年5月26日在盐湖支行一次性借款2000万元，期限五年…到2010年5月26日全部还清。但截止目前该校共欠我行贷款2932.9万元，其中本金1970万元，利息962.9万元尚未归还。 4、东校建成后形成的固定资产情况 2005年6、7月份东校建成，建造在88亩土地上的教学楼、实验楼、公寓楼、餐厅、小宾馆等固定资产以及其他投入办学的固定资产，参照东校的《办学章程》记载：东校的办学资产总额60264253.82元。其中土地167亩，总值21496880元；总建筑面积35000平方米，总值26957732.83元；教学设施1489480元；办公用资产541790元；餐桌42000元；寄宿用资产354080元；供水电取暖设施4513945.77元；草坪及操场设施4400545.22元；车辆467800元。资金来源：社会资助、银行贷款等。 综上，现有证据可以证实，东校形成的资产有张某个人的投资、有银行贷款，但没有国家财政投资。 （三）关于东校土地使用权的取得及转让情况 东校在2004年3月9日取得东侧58985平方米（约88亩）划拨土地的使用权，该幅土地上建有教学楼、宿舍楼等设施，土地性质一直未发生变化。2006年12月9日，东校以划拨方式取得西侧约60亩土地的使用权，土地性质为非营利性教育设施用地；2008年6月10日，东校与运城市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，受让取得西侧约60亩土地；2009年1月8日，运城市人民政府为东校西侧土地核发国有土地使用证，土地用途为城镇住宅，期限70年；2009年8月29日东校与运城磐石房地产开发有限公司签订土地转让协议，2009年11月26日运城市人民政府为运城磐石房地产开发有限公司办理了土地使用证。 1、东校约88亩划拨土地使用权的取得 2003年6月18日，东校（甲方）与运城市安办庙村第六居民组（乙方）达成征地建校办学的协议，其中第二条规定：市土地局统征地价每亩42800元，而甲乙双方协商每亩地价为50000元，差价7200元由东校予以补偿，最终以每亩50000元为庙村第六居民组的实得地价；第三条规定：双方签订协议后，由东校分两个渠道为乙方付清全部地款，一是向市土地局每亩按42800元的征用价付款，市土地局直接将地款付给乙方；二是东校为庙村第六居民组付清每亩7200元协议补偿款。 关于该88亩划拨土地的成本价，张某供述称：支某分两次支付给庙村二队60万元，给市国土局付了360万元。经查东校明细分类账，自2003年6月16日至2003年7月15日，支付财政局及庙村土地款共计4196880元。 2004年3月9日，运城市国土资源局向东校签发了国有土地划拨决定书，批准土地面积58985平方米（约88亩），土地使用权人为运城市实验中学，项目名称为东校，土地性质为教学用地。 2、东校约60亩出让土地使用权的取得 2006年12月9日，运城市国土资源局向东校签发国有土地划拨决定书，批准土地面积48680平方米，约73亩（即原判认定的东校西侧约60亩土地），其中公共用地10973平方米，土地使用人为东校，项目名称为东校，土地性质为非营利性教育设施用地。2007年运城市人民政府为东校颁发运政国用（2007）第00080号划拨土地使用证，使用权类型为划拨，土地用途为教育，使用权面积为37704.24平方米。 2008年6月10日，山西省运城市××校签订国有土地使用权出让合同，出让土地面积为37704.24平方米，总额人民币4157160元，出让年限为70年。2009年1月8日，运城市人民政府核为东校发运政国用（2009）第00174号土地使用权证书，土地使用权人为东校，使用权面积37704.24平方米，使用权类型为出让，土地用途为城镇住宅，终止日期到2078年12月29日。 2009年8月，东校（更名为新城中学）又将西侧60亩土地以每亩60万元的价格转让给运城磐石房地产开发有限公司，双方合作开发房地产。自2009年8月至2009年11月9日，东校与运城磐石房地产开发有限公司签订住宅建设用地转让协议、补充协议、土地过户的协议、国有土地使用权转让合同等协议，将西侧60亩土地卖与运城磐石房地产开发有限公司。2009年11月26日，运城市人民政府为运城磐石房地产开发有限公司核发了运政国用（2009）第01067号土地使用权证，土地用途为城镇住宅。最终引发本案。 3、综合分析 关于划拨土地能否视为国家对东校的投资的问题，原一审法院明确予以确认，二审法院虽未明确，但是实质上将之作为国家投资来对待。 2003年9月1日施行的《民办教育促进法》第三条规定：民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针；第5条规定：民办学校与公办学校享有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权；第五十条规定：新建、扩建民办学校，人民政府应当按照公益事业用地的有关规定，给与优惠。2004年8月28日修正的《土地管理法》（自1999年1月1日起施行）第五十四条规定，经县级以上人民政府依法批准，公益事业用地可以以划拨的方式取得。根据上述规定，东校作为非营利性教育事业单位可以以划拨方式取得土地。 划拨土地是国家对社会力量办学的一种公益性质的投入，不是法律意义上的投资。结合以上情况，应认定东校约88亩的划拨土地不属于国家投资，如果东校擅自改变该土地的用途，国家仍要收回使用权。 （四）关于张某主体身份的法律界定 本案二审认为张某属于受国家机关委派到民办学校从事公务的人员，依法履行公职，其从事的是公务。 关于张某“受委派”的过程，2004年4月5日，运城市教育局召开党组会，李某局长提出由张某负责东校的筹办工作，张某汇报了学校的筹建情况。2008年12月3日，运城市教育局召开党组会，同意张某辞去仪器站站长职务，保留其正科级待遇。 时任山西省运城市教育局局长李某的证言证实：张某2003年底开始参与东校的筹建工作，2004年4月份正式负责，他是以运城市教育局教学仪器站站长的身份负责东校筹建工作的。运城市教育局没有正式行文任命张某，也没有安排对支某与张某的交接进行监交，因为张某已经参与了。 依据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，张某受委派去筹办东校的事实没有争议。根据相关法律规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，这里强调的是对国有财产的监督、监管，而东校的财产中没有政府投资，在此情况下，运城市政府实质上也不存在对东校资产进行监管的基础。在最终由运城市民政局将东校投资人明确为张某后，委派的基础已不存在。 （五）关于2650万元去向的问题 原判认定，东校转让西侧60亩土地获得的2650万元款项除88.4407万元外，其余全部用于归还东校欠账、缴纳税费等支出。 根据东校与运城磐石房地产开发公司签订的《住宅建设用地转让协议》记载，双方在转让协议中明确指定收款账号为张某的个人账号：×××，运城磐石房地产开发公司在协议签订后自2009年8月至2010年4月先后8次打入张某卡上2650万元，作为东校获得的土地转让款。根据会计张晓丽、出纳雷丽娜的证言及张某的供述，张某之所以将2650万元转入其个人卡上，主要是因为东校的账户被查封，也为了逃避银行扣划，但转让合同中付款方式是透明的，而且张某要求将这些账目单独记账、支出也是明确的。 关于张某的主观故意，原判认定的88.4407万元，张某并未使用虚假票据平账，也没有授意会计做假账或平账。 张某没有使用侵吞、隐瞒、平账等手段将88.4407万元据为己有，不能认定其主观上具有非法占有的故意。 本院认为，民办教育是社会主义教育事业的重要组成部分，与公办教育享有同等的法律地位。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针，给予划拨供地、信用贷款等政策优惠。运城市实验中学在最初筹建东校时，按照“一体两翼”的构想，在立项之初即申报为社会力量办学。“一体两翼”中禹苑分校的档案资料显示，该校从2001年8月成立到2002年下半年股改完毕已无任何国有出资成分；2006年7月东校经运城市教育局批准取得民办学校办学许可证，加上案发后运城市教育局出具的说明及原教育局局长李某、原实验中学校长支某的证言，可以认定东校的成立从立项、审批、建设到最终注册登记，其性质均为民办学校，原审被告人张某所提东校为民办学校的理由成立，应予支持。东校在筹建过程中没有运用实验中学自有资金，没有得到运城市教育局及运城市政府的资金支持，与实验中学有关的资金仅为该校教职工个人的集资。从最初支某筹集资金到张某接手后自筹资金、银行贷款，到最终转让土地获取资金，到东校建成后办学章程上记载东校的办学资产状况，均无国家出资，原审被告人张某所提东校无国家投资的理由成立，应予支持。涉案约60亩土地系东校经过划拨、出让、转让等一系列手续，在补缴土地出让金受让取得后转让，该转让行为不能认定为非法转让。国家给予东校的第一笔约80亩划拨土地，是国家给予民办教育的政策扶持，不能视为国家在东校的投资。故原审被告人张某所提划拨土地不能视为政府出资的理由有相应的事实和法律依据，应予以支持。2004年4月5日，运城市教育局召开党组会决定由张某负责筹办东校，张某受委派的事实属实。依据《中华人民共和国刑法》第九十三条及相关司法解释的规定，“受委派从事公务”是指受委派代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。张某受委派去筹建东校，应当是对东校的国有财产进行监督、管理，但东校没有国家财政性投入，也未取得运城市教育局给予的教师配置、编制等支持，靠其自主经营，加之东校在运城市民政局登记为民办非企业单位，2008年12月3日张某辞去运城市教育局教学仪器站站长职务，其虽具有国家工作人员身份，但“受委派从事公务”实际上并不存在，故张某不属于“受委派从事公务的人员”，原二审所作认定与事实、法律不符，应予以纠正。关于涉案88.4407万元的认定，东校在与运城磐石房地产开发有限公司签订的《住宅建设用地转让协议》中明确指定收款账号为张某的个人账号，从合同签订到实际款项支付都是透明的；张某要求将这些账目单独记账，记账和支出有会计张晓丽和出纳雷丽娜的证言证明，也有相关书证予以证实；张某没有使用虚假票据平账，没有授意会计做假账或平账，没有使用窃取、骗取等手段将88.4407万元据为己有，故不能认定其主观上具有非法占有的故意，原判认定其构成贪污罪不当，应予以纠正。东校虽非国有企业、事业单位，但东校是在运城市民政局登记的法人机构，依法应享有完整的法人财产权，按照法律的规定去经营发展，任何组织和个人不能擅自处分法人财产。张某在经营东校期间，以自己是东校的投资人的名义，随意支配东校财产，挪用办学经费，应承担相应的法律责任。 原审被告人张某于2004年4月2日以东校的名义向运城市盐湖区农业银行申请2000万元贷款，并用伪造的社会办学批复文件、变造的事业单位法人登记证、变造的市发改委文件及伪造的社会力量办学许可证在运城市盐湖区农业银行贷款2000万元。2008年10月份该笔贷款作为不良资产剥离。张某的行为符合伪造、变造国家机关公文罪的犯罪构成要件，构成了伪造、变造国家机关公文罪。第一审判决、第二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。原审被告人张某所提不构成伪造、变造国家机关公文罪的理由不能成立，不予支持。 原审被告人张某利用担任东校董事长的职务便利，挪用东校的办学经费88.4407万元，数额巨大，其行为构成了挪用资金罪；原审被告人张某伪造、变造国家机关公文的行为，构成了伪造、变造国家机关公文罪。原审被告人张某一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百八十条第一款、第六十九第一款的规定，判决如下： 一、撤销运城市中级人民法院（2012）运中刑二终字第125号刑事裁定和运城市盐湖区人民法院（2012）运盐刑初字第69号刑事判决第一项对原审被告人张某犯贪污罪的定罪量刑部分。 二、维持运城市盐湖区人民法院（2012）运盐刑初字第69号刑事判决第二项对原审被告人张某犯伪造、变造国家机关公文罪，判处有期徒刑三年的定罪量刑部分。 三、原审被告人张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月；与原伪造、变造国家机关公文罪被判处的有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月24日起至2021年8月23日止。） 本判决为终审判决。 审判长 张 华 审判员 刘合廷 审判员 李 智 二〇一九年十二月二十四日 书记员 冯雪青