山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6303号上诉人（原审被告）：莱州鲁通特种纸业有限公司，住所地莱州市海庙东路238号，统一社会信用代码91370683724263404K。法定代表人：孙秀毅，董事长。委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙国刚，男，1961年9月9日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。上诉人莱州鲁通特种纸业有限公司（以下简称鲁通公司）因与被上诉人孙国刚劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人的入职时间是2007年3月7日是错误的。从被上诉人提交的银行交易流水明细中可以看出，2016年12月15日发放的是2015年10月份工资，2016年3月22日发放的是2016年1月份工资，也就是被上诉人于2015年12月27日入职后的第一个月的工资。由于双方没有约定劳动关系的时间，上诉人与被上诉人之间的劳动关系也是根据被上诉人自己的意愿随时终止，只要被上诉人不到单位工作，就等于双方前面劳动关系终止。从上诉人在一审时提交的安全教育培训教育卡中明确了入厂时间，对此被上诉人是认可的，从未表示过异议，因此一审认定被上诉人的入职时间在2007年3月7日是错误的。一审以上诉人未提交2007年至2015年12月27日的工资表来认定被上诉人的主张也是错误的。被上诉人对于其在2007年3月7日入职没有任何证据证实，只是提供了银行交易流水证实其在2009年9月份才有工资发放的记录，从这一方面讲，一审认定的被上诉人的入职时间也是错误的。因此被上诉人的入职时间应当为2015年12月27日。二、一审判决上诉人支付被上诉人六个月的病假工资和六个月的疾病救济费是错误的。一审对于病假期限问题没有查清事实。所谓病假应当是劳动者本人因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的时间。虽然《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对职工的医疗期根据职工的工作年限作出了规定，但该规定的医疗期是职工患病或非因工负伤的最长休息期间。在本案中，被上诉人只提供了两份住院病历，却没有提供在住院时间之外需要停止工作进行医疗的任何证据，更没有提供在休病假当时向上诉人单位请假的证据，故一审对于被上诉人应当享有十二个月的医疗期只是根据被上诉人所主张的工作年限来机械地运用法律，而没有查清被上诉人应当依法享有的病假期间。被上诉人在一审时提交了一份被上诉人女婿与上诉人单位于延伟的录音来证实向上诉人请过病假的事实显然是不成立的。从该录音中并不能证实被上诉人请过病假的事实，于延伟也并未认可被上诉人请病假的事实，只能说明被上诉人有回上诉人单位工作的意向，看看上诉人是否能够接受。鉴于被上诉人在上诉人单位以前停停干干的情况，于延伟才会有公司有这个研究的说法。故一审判决上诉人关于支付病假工资和疾病救济费的期限和计算方法是错误的。由此来判决经济补偿金的计算方式也是错误的。三、被上诉人的主张已超过仲裁时效。被上诉人人是在2018年8月17日才向莱州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，而一审判决所判决的医疗费损失其中包含着2017年7月27日至8月8日的医疗费，对这部分医疗费损失已经超过仲裁时效，应当予以驳回被上诉人的诉讼请求。一审以上诉人未就莱州市劳动人事争议仲裁委员会关于医疗费损失提起诉讼为由不再审查该裁决结果，显然是违背《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一)》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，是错误的。一审所判决的十二个月的病假工资因被上诉人所主张的2017年7月一8月的病假工资超过仲裁时效也应当予以驳回被上诉人的诉讼请求。四、被上诉人所主张的因上诉人未为其交纳社会保险而应当支付经济补偿金显然是错误的。通过一审调查可知，被上诉人享有城乡居民养老保险，在我们国家现在城乡居民养老保险与职工养老保险不接轨，相对于被上诉人年龄偏大的劳动者来讲，如果选择职工养老保险，就会将自己以前交纳的城乡居民养老保险全部放弃，自己又不能确定自己能干到15年或者说交纳15年的职工养老保险，所以在上诉人单位要求其交纳职工养老保险时，其选自城乡居民养老保险，而不同意交纳职工养老保险，所以上诉人也无法给其交纳职工养老保险。现在被上诉人开始主张要求上诉人交纳职工养老保险显然是违背诚信的行为。再者，被上诉人既然选择了城乡居民养老保险，也依据该保险的规定报销了一部分药费，反过来再向上诉人主张剩余医疗费，不符合我们国家的医疗保险政策。故一审判决的经济补偿金、医疗费损失均是错误的。孙国刚辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。孙国刚向一审法院起诉请求：1、解除劳动合同经济补偿金56738.10元。2、病假工资19064元、疾病救济费16340.58元。3、医疗费4812.95元。以上合计96955.63元。一审法院认定的事实：原告孙国刚于2007年3月7日（农历正月十八）到被告鲁通公司工作，双方未签订书面劳动合同，被告亦未依法为原告缴纳社会保险。自2017年7月27日起，原告因病未再到岗工作，并分别于2017年7月27日至8月8日、2018年6月29日至7月6日在莱州市人民医院、山东大学齐鲁医院（青岛）住院治疗。其中，在莱州市人民医院花费医疗费11983.30元，已按城乡居民医疗保险报销5683.50元；在山东大学齐鲁医院（青岛）住院花费医疗费8838.63元，已按城乡居民医疗保险报销1096.29元。上述医疗费按城乡居民医疗保险报销金额比按城镇职工医疗保险报销标准保险金额分别少2745.70元、2067.25元。2018年7月31日，原告通过EMS向被告邮寄了解除劳动合同通知书，以被告存在未按规定为其缴纳社会保险，未依法发放病假工资和疾病救济费为由，提出解除劳动合同。被告拒收。后，原告作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人鲁通公司支付：1、经济补偿金56738.10元；2、2017年7月29日至2018年1月29日病假工资19064元、2018年1月30日至2018年7月30日疾病救济费16340.58元；3、医疗费15138.46元；4、2008年至2016年带薪年休假工资20688元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后就原告上述主张分别作出了裁决，其中就1-3项申诉请求作出了莱劳人仲案字[2018]第316-2号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付2017年10月29日至2018年7月30日病假工资及疾病救济费的仲裁请求；二、由被申请人支付申请人经济补偿金5730元（1910元×3个月）；三、由被申请人支付申请人2017年7月29日-2017年10月28日病假工资9532元（4539.05元×70%×3个月）；四、由被申请人支付申请人医疗费损失4812.95元[（8429.20元-5683.50元）+（3163.54元-1096.29元）]。原告不服该仲裁裁决，诉至法院。庭审中，原告提交了其银行卡交易明细及其亲属与被告处工作人员于延伟之间的通话录音，主张其于2007年正月十八即到被告处工作，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金56738.10元，病假工资19064元，疾病救济费16340.58元，赔偿医疗费损失4812.95元。经质证，被告对原告主张的双方建立劳动关系的时间不认可，主张双方于2015年12月27日建立劳动关系，并认为原告的上述主张已超过仲裁时效。被告为证实其辩解主张，提交了鲁通公司安全培训教育卡一张，以证实原告的入厂时间为2015年12月27日。经质证，原告对该教育卡中记载的入厂时间不认可。被告在限定的时间内未提交原告主张的双方存在劳动关系的期间的工资发放表等证据。原告因病停止工作前12个月的平均工资为4539.05元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。原告孙国刚主张双方于2007年3月7日（正月十八）建立劳动关系，并提交其银行流水明细予以证实，被告鲁通公司对此不认可，但在限定的时间内未提交原告主张的双方存在劳动关系的期间的工资发放表等，应当承担举证不能的法律责任，对原告主张的双方自2007年3月7日建立劳动关系的事实予以采信。依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，至原告患病停止工作，原告在被告处实际工作年限10年以上，可以享受12个月的医疗期，在此期间，被告应当按照有关规定支付原告病假工资、疾病救济费。原、被告双方劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳社会保险，未依法支付原告病假工资、疾病救济费，原告以此为由要求解除双方的劳动关系，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，予以支持。被告未就莱州市劳动人事争议仲裁委员会就本案争议作出的裁决提起诉讼，对原告主张的医疗费损失的裁决结果不再审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）第四十六条第（一）项、第四十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，判决：一、被告莱州鲁通特种纸业有限公司支付给原告孙国刚病假工资19064元（4539.05元/月×70%×6个月）、疾病救济费16340.58元（4539.05元/月×60%×6个月）。二、被告莱州鲁通特种纸业有限公司支付给原告孙国刚解除劳动合同经济补偿金33929.39元[（4539.05元/月×70%×6个月+4539.05元/月×60%×6个月）/12个月×11.5个月]。三、被告莱州鲁通特种纸业有限公司赔偿原告孙国刚医疗费损失4812.95元。上述一、二、三项确定的被告莱州鲁通特种纸业有限公司应支付的款项均限判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告莱州鲁通特种纸业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人虽对被上诉人的入职时间有异议，但未提交证据证明其主张。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人主张双方于2015年12月27日建立劳动关系，与被上诉人提交的银行流水明细不符，且未提交工资发放表等证据，故一审采信被上诉人的主张，认定双方劳动关系自2007年3月7日建立并无不当。一审依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，根据被上诉人的工作年限，判决上诉人支付被上诉人病假工资和疾病救济费并无不当。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，被上诉人主张医疗费及病假工资并未超过仲裁时效。上诉人主张超过仲裁时效，与法不符，依法不予支持。上诉人未依法为被上诉求人缴纳社会保险，未依法支付病假工资、疾病救济费，一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿，符合法律规定。上诉人主张不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，与法不符，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱州鲁通特种纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月六日书记员 张洪建