河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3911号上诉人（原审被告）：陈金超，男，1988年3月30日生，汉族，住河南省开封县。被上诉人（原审原告）：张万松，男，1978年8月2日生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：**，河南法萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁远，河南法萃律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南宏业置业有限公司。住所地：开封市北关街北郊乡政府院内。法定代表人：李欣，任总经理职务。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏巨建筑工程有限公司。住所地：开封市新政北街167号。法定代表人：尚娟娟，任总经理职务。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。上诉人陈金超因与被上诉人张万松、河南宏业置业有限公司（以下简称宏业置业公司）、河南宏巨建筑工程有限公司（以下简称宏巨建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈金超上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判宏巨建筑公司、宏业置业公司在未付工程款范围内与陈金超共同向张万松支付剩余工程款及利息。2、一审、二审诉讼费用由张万松、宏巨建筑公司、宏业置业公司承担。事实与理由：一、原审法院认定陈金超将案涉世博紫园6#楼塑钢窗分包给张万松，并与其签订《《世博紫园6#楼塑钢窗合同书》，陈金超没有异议，但原审法院对应当支付工程款的本金数额及利息计算认定错误。1、2015年5月27日，宏巨建筑公司将宏业置业公司开发的世博紫园安置房小区6号楼转包给陈金超施工，并签订了《《世博紫园6号楼项目部责任承包协议》。后工程施工结束，陈金超仅从宏业置业公司法人李欣处收取部分工程款，同时李欣又告知陈金超已经将部分塑钢窗工程款交给张万松，并要求陈金超出具收条。事实上陈金超从来没有向张万松直接支付过任何工程款。2、案涉6号楼于2016年12月交工，业主于2017年5、6月份实际入住，2017年11月验收合格。原审法院认定6号楼2017年8月24日通过节能验收，2018年7月16日通过竣工验收与实际情况不符。该竣工验收时间的认定对案件利息的起算及数额具有决定性的作用，原审法院对该事实没有查清，属于对案件事实认定不清，判决结果明显错误。二、宏巨建筑公司、宏业置业公司没有按照约定向陈金超支付工程款。对于陈金超2019年1月30日宏业置业公司提供的预算书金额为16594862.94元，宏巨建筑公司提供（6号楼拨款明细）总付款13034811元的情况下，原审法院直接驳回张万松对宏巨建筑公司、宏业置业公司在未付工程款内承担责任的诉请没有事实和法律依据。1、宏业置业公司、宏巨建筑公司提供预算书自认欠陈金超工程款数额为300余万元，实际尚欠数额远远大于该自认数额。2019年1月30日以邮箱形式提供预算书，该预算书由建行预算部门编制，由于金额偏差过大建行核对不配合，截至现在工程量一直没有核对，公司以决算没有核对完为由压欠陈金超工程款。张万松根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人主张未付工程款范围内承担工程款给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条更加详细说明应当如何确定发包人承包的范围。但原审法院在引用解释（二）后，并没有查明宏巨建筑公司、宏业置业公司是否存在未付工程款的情况。2、案涉该部分塑钢窗工程不是陈金超具体施工，陈金超同意也认可宏巨建筑公司、宏业置业公司直接将该部分工程款支付给张万松。综上，原审法院认定事实错误，导致判决结果错误。请求依法予以改判。张万松答辩称，张万松对陈金超提及的要求宏巨建筑公司、宏业置业公司对原审确定的工程欠款承担连带责任予以认可。作为发包人的宏业置业公司以其未欠付工程款为由进行抗辩，应当对此承担举证责任。本案中，宏巨建筑公司、宏业置业公司作为两家关联公司，且共同委托一名诉讼代理人出庭，在原审庭审过程中代理人口头承认宏巨建筑公司与宏业置业公司已经经过结算并且履行完毕，但未提供相关证据加以证实。故宏业置业公司在未能举证证明其已经向宏巨建筑公司履行完毕相关工程款的前提下，应当对原审确定的工程欠款承担连带责任。而宏巨建筑公司作为案涉工程的总承包人，在明知陈金超不具备相关施工资质的情况下，仍将案涉工程的6号楼承包给陈金超，具备一定的过错，也应当对上述工程欠款承担连带责任。陈金超提及到的“宏巨建筑公司、宏业置业公司拖欠其工程款，以及宏业置业公司、宏巨建筑公司以决算没有核对为理由压欠工程”的实施，系陈金超与宏巨建筑公司的工程款结算问题，系另一法律关系，双方可以另外结算或者另案处理。陈金超与张万松在《世博紫园6#楼塑钢窗合同书》中约定的结算依据并非是以宏巨建筑公司与陈金超实际结算后再行付款，现合同约定的付款条件已经成就，陈金超应按照合同约定支付相应的未付工程款。宏业置业公司、宏巨建筑公司答辩称，1、宏巨建筑公司支付陈金超的工程款以及向陈金超的借支款项都超过合同的暂控价格，所以说宏巨建筑公司不应承担责任。2、宏巨建筑公司与陈金超没有进行最终的结算，宏巨建筑公司是否拖欠陈金超工程款，如果拖欠，拖欠多少，双方均没有进行最终的核定，所以说是否欠付以及欠付数额是无法确定的，在无法查明是否欠付的前提下法院不应当判决宏巨建筑公司和宏业置业公司承担责任。3、（2019）豫02民终2413号民事判决书已经认定宏巨建筑公司、宏业置业公司不应承担责任。宏业置业公司、宏巨建筑公司请求法院依法驳回陈金超对宏巨建筑公司、宏业置业公司的上诉请求。张万松向原审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令陈金超支付张万松剩余塑钢窗工程款59850元及利息（利息包含两部分，第一部分以44554.5元为基数，从2017年8月24日起按每日3‰计算至实际支付之日止；第二部分以15295.5元为基数，从2019年1月16日起按每日3‰计算至实际支付之日止），宏业置业公司在其欠付的工程款范围之内承担责任，宏巨建筑公司承担连带还款责任。2、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由张万松、宏巨建筑公司、宏业置业公司承担。原审法院经审理查明，2015年5月29日，陈金超作为乙方与宏巨建筑公司作为甲方签订一份《世博紫园安置房小区6号楼项目部责任承包协议》，陈金超从宏巨建筑公司处承接世博紫园安置房小区6号楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程，建筑面积约10955.03平方米。合同承包形式：施工总承包，包工包料、包质量、包工期。工期：414日历天，从2014年12月14日至2016年1月30日。在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元/平方米计取，在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元/平方米计取，工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8%为最终结算价。工程款按形象进度拨付，地上六层结顶付至预控总价的25%、地上十层结顶付至10%、主体结顶付至15%、主体竣工验收完成付至15%、内外粉刷完成付至10%、安装工程完成付至10%、单体具备竣工条件付至5%、竣工验收完成付至5%、竣工结算完成付至决算价97%，按双方最终决算价的3%作为工程维修保证金。2016年4月16日，张万松作为乙方与陈金超作为甲方签订一份《世博紫园6#楼塑钢窗合同书》，约定张万松从陈金超处承接开封市复兴大道中段世博紫园安置房小区6#楼塑钢窗的制作、安装工程。工程造价225元/平方米。本工程为全垫资，全部施工完毕，节能验收合格后付至工程总款的97%，预留工程款的3%作为质保金（六个月内结清）。合同违约责任约定甲方若不按合同约定支付工程款，按合同额的日千分之三偿付乙方逾期付款违约金，由此造成的工程延误由甲方负责。现工程已完工并交付使用，双方在庭审中均认可该工程的工程量为2266平方米，总工程款509850元，宏巨建筑公司于2016年8月26日向支付工程款150000元，于2016年11月11日向张万松支付工程款100000元，于2016年12月12日向张万松支付工程款200000元，共计向张万松支付工程款450000元，剩余59850元工程款至今未支付。另查明，世博紫园6号楼建设工程于2017年8月24日通过节能验收，于2018年7月16日通过竣工验收，宏巨建筑公司向陈金超支付了部分工程款，但该工程尚未进行最终结算。原审法院认为，债务应当清偿。本案中，陈金超从宏巨建筑公司处承接了世博紫园6号楼建设工程，张万松从陈金超处承接了案涉6号楼塑钢窗的制作、安装，后经结算尚欠张万松工程款59850元，故对张万松要求陈金超向其支付剩余工程款59850元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，双方约定按合同额的日千分之三支付违约金明显过高，酌定陈金超按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向张万松支付利息。因合同约定节能验收合格后付至工程总款的97%，预留工程款的3%作为质保金，6个月内结清，该工程于2017年8月24日通过节能验收，故2017年8月25日至2019年2月24日利息应以44554.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年2月25日至款项支付之日的利息应以15295.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，对张万松请求的超出部分，不予支持。张万松要求宏业置业公司、宏巨建筑公司在未付工程款范围内承担连带责任，因案涉6号楼建设工程尚未进行结算，无法最终确定两公司是否欠付工程款及具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故对张万松要求宏业置业公司、宏巨建筑公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、陈金超于判决生效后十日内向张万松支付工程款44554.5元及利息（2017年8月25日至2019年2月24日利息以44554.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年2月25日起的利息应以15295.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息计算至款项付清之日止）。二、驳回张万松对河南宏业置业有限公司、河南宏巨建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回张万松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取648元，由陈金超负担。二审中审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，根据张万松原审中提交的开封市世博紫园1#-3#、5#、6#楼《河南省节能建筑认定证书》，2017年8月24日开封市建筑节能工作领导小组办公室同意通过案涉6#楼建筑节能专项认定。张万松提交的《单位工程质量竣工验收记录》显示世博紫园小区6#楼于2018年7月16日通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方验收合格。陈金超上诉主张案涉工程于2017年11月验收合格无相关证据证明，本院不予采信。关于宏业置业公司、宏巨建筑公司在本案中应否承担付款责任的问题。宏业置业公司将案涉6#楼工程发包给宏巨建筑公司后，宏巨建筑公司又将6#楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程违法转包给陈金超，陈金超已实际施工，该工程已经验收合格交付使用。陈金超与张万松签订《世博紫园6#楼塑钢窗合同书》，约定张万松从陈金超处承接案涉6#楼塑钢窗的制作、安装工程，且已实际施工完毕，经验收合格，陈金超应依合同约定向张万松支付工程款。陈金超上诉主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，请求判令宏业置业公司、宏巨建筑公司在欠付陈金超工程款范围内向张万松承担付款责任。本案中，张万松仅对6#楼塑钢窗进行了制作和安装，张万松不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，不应突破合同相对性判令宏业置业公司、宏巨建筑公司在欠付陈金超工程款范围内对张万松承担付款责任。如陈金超认为宏业置业公司、宏巨建筑公司确欠付其工程款，陈金超可以以实际施工人的身份提起诉讼，另行主张。综上所述，上诉人陈金超的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1296元，由上诉人陈金超承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月九日书记员  王 爽