广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10945号上诉人（原审被告）：东莞市凤潮歌舞娱乐有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇三正财富新地三楼B305铺B区。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：黄锐锋，广东固翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽丽，广东固翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地为广东省珠海市横琴新区***************。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：袁沛良，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽莹，广东启盟律师事务所实习律师。上诉人东莞市凤潮歌舞娱乐有限公司（以下简称凤潮歌舞公司）与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2019年4月16日，横琴公司向一审法院提起诉讼，请求：一、凤潮歌舞公司立即停止侵犯横琴公司商标权的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除美团、口碑、大众点评网站中侵权文字、图片等内容；二、凤潮歌舞公司赔偿横琴公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币300000元；三、凤潮歌舞公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明认定事实如下：广州市苏荷投资管理有限公司系第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”、第11727494号“”注册商标的注册人，注册有效期限分别至2021年12月20日、2024年4月13日、2024年4月13日、2025年7月20日。核准项目均为第41类，包括提供卡拉OK服务等。后经转让，横琴公司成为上述四个商标的专用权人。（2018）粤河河源第1297号公证书载明：2018年7月6日，广东省河源市河源公证处公证员游小健、袁小玲与横琴公司的委托代理人陈裕文、肖晓辉来到东莞市凤岗镇三正财富新地三楼B305铺B区一间招牌为“凤潮纯K”的店铺，该店内悬挂有“东莞市凤潮歌舞娱乐有限公司”的营业执照。在公证人员的监督下，陈裕文、肖晓辉以普通消费者的身份在该商铺以美团及微信支付方式进行了消费，并对该商铺的外观环境、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施进行了拍照。从公证书所附的照片显示，该营业场所的入口门牌、宣传册、包厢内的墙壁装修、纸巾盒、纸杯等使用了“凤潮纯K”字样。在美团上显示该店店名为“凤潮纯K量贩式KTV”。微信支付账单显示收款人为“凤潮纯K”。庭审中凤潮歌舞公司确认前述公证取证行为系在其营业场所内完成。（2018）粤河河源第1280号公证书载明，2018年7月5日，在广东省河源市河源公证处公证员游小健、袁小玲的监督下，横琴公司的委托代理人肖晓辉在该公证处电脑登录360安全浏览器，进入美团官网，搜索“凤潮纯K量贩式KTV”后显示有“凤潮纯K量贩式KTV-超值欢唱小聚套餐”，并购买支付了相关的美团券，并对过程截图保存。（2018）粤莞东莞第029544号公证书载明：2018年9月5日，根据横琴公司委托代理人钱小凤的申请，广东省东莞市东莞公证处公证员张建荣、公证人员华日双在该公证处登录电脑，通过IE浏览器进入“https://www.dianping.com”，在搜索框搜索“凤潮纯K”后显示“[永盛大街]凤潮纯K量贩式KTV”并依次截图，图片显示该店门牌、内部装饰使用了“凤潮纯K”，并有优惠券销售。（2018）粤莞东莞第029554号公证书载明：2018年9月5日，在广东省东莞市东莞公证处公证员张建荣、公证人员华日双的监督下，横琴公司委托代理人钱小凤登录其手机的“口碑”APP，搜索“凤潮纯K量贩式KTV凤岗店”，并浏览该店内容，显示门口及包房内多处使用“凤潮纯K”。（2018）粤莞东莞第029553号公证书载明：2018年9月5日，根据横琴公司委托代理人钱小凤的申请，广东省东莞市东莞公证处公证员张建荣、公证人员华日双在该公证处登录电脑，通过IE浏览器进入“https://dg.nuomi.com”后搜索“凤潮纯K”，显示有凤潮纯K下午场酒水欢唱餐，并在入口处等使用了“凤潮纯K”。凤潮歌舞公司确认其在入口及内部装修使用了“凤潮纯K”以及前述公证书的内容。一审法院认为，横琴公司系第11727497号“”、第11727503号“”、第11727494号“”、第8299448号“”注册商标的专用权人，上述商标均在有效保护期内，故横琴公司在核定的服务项目上享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，凤潮歌舞公司经营KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同，经比对，凤潮歌舞公司在其经营门店的室内装潢、多种用品、以及美团网、大众点评网、口碑APP上使用的“凤潮纯K”中的“纯K”部分与第11727497号“”、第8299448号“”、第11727503号“”、第11727494号“”构成近似，容易造成消费者的混淆，且凤潮歌舞公司作为专门的KTV经营者，应当知道“纯K”商标在KTV行业的知名度，存在明显的主观故意，综上凤潮歌舞公司侵犯了横琴公司前述注册商标专用权，根据我国《民法通则》第118条的规定，横琴公司可要求凤潮歌舞公司停止侵权、赔偿损失。关于赔偿数额，我国《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院结合横琴公司的商标许可使用费，并参考涉案商标的知名度、影响力、凤潮歌舞公司侵权行为的性质、情节，营业时间及规模，横琴公司的维权合理开支等，将赔偿数额酌定为120000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、东莞市凤潮歌舞娱乐有限公司立即停止侵害珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727497号“”、第8299448号“”、第11727503号“”、第11727494号“”注册商标专用权的行为，具体为立即销毁或清除带有“凤潮纯k”内容的标识及装潢、删除美团、口碑、大众点评网上带有“凤潮纯k”的图片及文字；二、东莞市凤潮歌舞娱乐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失和合理维权支出共计120000元；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2900元（已减半），由东莞市凤潮歌舞娱乐有限公司负担。一审判决后，上诉人凤潮歌舞公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院的判赔数额过高。我方认为只侵犯了横琴公司四个注册商标的第11727503号“”商标，且不是故意侵权，在收到一审法院的起诉材料后，立即停止相关宣传，阻止了横琴公司损失的进一步扩大。根据横琴公司提交的证据《纯K经营指导合同》中显示案涉四个注册商标的使用费为5年38万元，因此综上，凤潮歌舞公司不应承担超过案涉的四个注册商标的使用费，即只需承担5万元的赔偿费用。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审（2019）粤1973民初7424号民事判决第二项；2、本案一、二审案件诉讼费由横琴公司承担。被上诉人横琴公司答辩称：一、凤潮歌舞公司使用的“凤潮纯K”标识均构成对横琴公司四个案涉注册商标专用权的侵害。1、凤潮歌舞公司经营范围为KTV业务，与案涉注册商标核定使用的服务类别相同；2、经比对，凤潮歌舞公司在室内装潢、多种用品以及美团网、大众点评网、口碑APP上使用的“凤潮纯K”标识，其显著部分为“纯K”，与案涉四个注册商标构成近似，根据相关公众的一般注意力标准判断，容易造成混淆；3、凤潮歌舞公司作为同类KTV行业经营者，应该知道“纯K”商标的知名度，存在明显侵权故意。二、一审法院在确定赔偿数额时已综合考虑了案件事实，判赔数额并无不妥。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人凤潮歌舞公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，本案的争议焦点是：凤潮歌舞公司是否侵犯了横琴公司的第11727497号“”、第8299448号“”、第11727494号“”三个商标权以及判赔数额是否合理的问题。对此，综合分析如下：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，凤潮歌舞公司作为核准成立的经营ktv业务的公司，在其招牌、室内装潢、多种用品及美团、大众点评网上或使用“凤潮纯K”或使用“K”字经过艺术处理的“凤潮纯k”标识与案涉的另外三个注册商标或者相同或者近似，容易造成消费者混淆，一审认定其同时侵犯另外三个商标权成立，本院予以确认。关于判赔金额，鉴于现有证据难以确定权利人的损失、侵权人的获利，一审结合案涉注册商标的许可使用费、知名度、影响力、侵权行为性质、营业时间和规模以及合理维权费用等情况，判令其赔偿横琴公司的经济损失共计120000元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人凤潮歌舞公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1550元，由上诉人东莞市凤潮歌舞娱乐有限公司承担(已预交)。本判决为终审判决。审判长  段体操审判员  苗卉卉审判员  陈锦波二〇一九年十二月四日书记员  陈 琨附图：第11727497号的注册商标第11727494号注册商标第8299448号注册商标第11727503号注册商标被控侵权商品图片