山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终549号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴建辉，男，1975年7月3日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，个体，户籍地为莱州市，现住莱州市。2018年9月6日，因涉嫌犯非法收购珍贵野生动物罪被莱州市公安局取保候审。2019年9月20日经莱州市法院决定被逮捕。辩护人李金元、曲伟，山东嘉程律师事务所律师。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控上诉人吴建辉犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于二○一九年九月二十三日作出（2019）鲁0683刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人吴建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人吴建辉，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年4月8日，被告人吴建辉注册成立莱州市城港路街道老吴养殖场（以下简称老吴养殖场），经营范围为养殖、销售鹦鹉。2017年7月5日，山东省林业厅许可老吴养殖场人工繁育蓝黄金刚鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉、葵花凤头鹦鹉、折衷鹦鹉、和尚鹦鹉、凯克鹦鹉、贾丁氏鹦鹉、非洲灰鹦鹉等8种鹦鹉，有关野生动物的引进、调出、经营利用等事宜须依法另文报批。2017年下半年至2018年4月，被告人吴建辉未经有关主管部门或其授权单位批准，从广州市任某处多次购买鹦鹉共计55只，部分鹦鹉在运输途中死亡，部分鹦鹉在饲养期间死亡。2018年9月5日，汕头海关缉私局从被告人吴建辉处查获尚存活的2只红领绿鹦鹉、8只彩虹吸蜜鹦鹉、13只太阳锥尾鹦鹉、4只绿颊锥尾鹦鹉，共计27只。经山东省森林公安司法鉴定中心认定：红领绿鹦鹉为国家二级保护动物；彩虹吸蜜鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉属于非原产我国的陆生野生动物，参照国家二级保护动物管理。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1.书证（1）案件来源、抓获材料、发破案经过、受案登记表、立案决定书各一份，证实本案的发破案经过。（2）扣押清单复印件六份、发还清单复印件一份、文件物品移送清单复印件一份、鹦鹉照片复印件一宗、移送案件通知书，证实汕头海关缉私局于2018年9月5日扣押吴建辉疑似金太阳鹦鹉13只，疑似吸蜜鹦鹉10只，疑似小太阳鹦鹉4只，疑似月轮鹦鹉2只，笔记本1本，货物委托单1页，银行交易明细清单20页，手机1部。本案为汕头海关缉私局移送莱州市公安局。（3）传唤证一份，证明汕头海关缉私局于2018年9月5日书面传唤犯罪嫌疑人吴建辉到龙口海关缉私分局接受讯问。（4）营业执照复印件一份，经营者为吴建辉，名称为莱州市城港路街道老吴养殖场，注册日期为2016年4月8日，经营范围是养殖、销售鹦鹉（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。（5）任某提供的吴建辉购买鹦鹉的记账复印件、货物运输单两份、货物运输单信息一份，证实2018年2月2日，吴建辉从任某处以1200元每只的价格购买吸蜜鹦鹉12只；以800元每只的价格购买金太阳鹦鹉23只（以上两种标识为“收来的”）；以1000元每只的价格购买小太阳鹦鹉3只（标识为“自己的”），减上批损耗（6×750），减预收款1万元，实收21300元。任某分别于2018年2月1日、2月6日、4月5日、4月21日从广州将鹦鹉空运至烟台，收货人为吴建辉。货物名称为相思鸟、鸟。（6）吴建辉支付宝转账记录截图一宗，证实吴建辉分别于2017年12月3日、12月15日、2018年5月30日通过支付宝向任某转账1万元，共计转账人民币3万元。（7）鹦鹉幼鸟照片5张，为被告人吴建辉提供，证明其购买的为幼鸟。（8）前科查询证明、常住人口信息各一份，证实被告人吴建辉的身份情况，无违法犯罪前科。（9）吴建辉提供的莱州市林业局关于办理国家二级重点保护野生动物人工繁育许可证的请示、山东省林业厅出具的关于同意莱州市城港路街道老吴养殖场人工繁育蓝黄金刚鹦鹉等国家重点保护野生动物的行政许可决定、关于同意莱州市城港路街道老吴养殖场引进部分鹦鹉品种的行政许可决定、江西省陆生野生动物或其他产品运输证明书复印件，证实山东省林业厅于2017年7月5日许可莱州市城港路街道老吴养殖场人工繁育蓝黄金刚鹦鹉、太阳锥尾鹦鹉、葵花凤头鹦鹉、折衷鹦鹉、和尚鹦鹉、凯克鹦鹉、贾丁氏鹦鹉、非洲灰鹦鹉。该行政许可决定载明“有关野生动物的引进、调出、经营利用等事宜须依法另文报批”。山东省林业厅于2017年7月14日同意老吴养殖场从贵溪市嘉鹏农业发展有限公司引进许可人工繁育的8种鹦鹉品种的数量，并告知凭此件至江西省林业厅办理动物引进行政审批手续的时限。上述申请、行政许可的行为均发生于本案指控事实之前，说明被告人吴建辉知道鹦鹉引种、购买、运输均需经行政审批。涉案4种鹦鹉中仅太阳锥尾鹦鹉在被告人的养殖场许可人工繁育范围。2.鉴定意见山东省森林公安司法鉴定中心出具的鉴定书一份，附检材照片、鉴定资格证书照片各一宗，证实送检的2只红领绿鹦鹉为国家二级保护动物；8只彩虹吸蜜鹦鹉、13只太阳锥尾鹦鹉、4只绿颊锥尾鹦鹉均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（附录Ⅱ）》，属于非原产我国的陆生野生动物，参照国家二级保护野生动物管理。以上鹦鹉的价值根据《野生动物及其制品价值评估办法》，国家二级保护野生动物的价值均按各科鹦鹉的基准价值的五倍核算，总价值共计人民币21万元整。3.辨认、搜查笔录（1）辨认笔录两份，分别经照片混合辨认，证人任某与被告人吴建辉均能相互辨认出对方。（2）搜查证、搜查笔录各两份，证实汕头海关缉私局于2018年9月5日12时10分至当日16时对吴建辉的养殖场、车辆、人身进行搜查，查获涉案鹦鹉27只，在对吴建辉的“鲁Ｙ×××××”车辆和吴建辉人身进行搜查时，发现单证一批、三星手机一部，分别予以扣押。4.证人证言证人任某证明，（2018年）2月份和4月份，他两次卖给吴建辉吸蜜鹦鹉、金太阳鹦鹉、小太阳鹦鹉、月轮鹦鹉、金太阳鹦鹉、迷你金刚鹦鹉幼鸟60只左右，是国家二级保护动物，通过“永祥航空”发到烟台机场，货款总计是55800元。第一次卖鹦鹉记了账，第二次没有记账。他和吴建辉均没有获得国家重点保护动物买卖的行政许可。他不知道吴建辉是否知道向他购买的鹦鹉是走私的鹦鹉蛋孵化的。5.被告人供述被告人吴建辉供述：任某没有养殖证，他的鸟没有合法来源，是从泰国带鸟蛋在国内孵化出来的。他知道买鹦鹉须办理审批手续，但是没这样做。因为市场没有货，所以从任某处购买。他买的这些鹦鹉都是国家二级保护动物。他一共向任某购买了4次共55只鹦鹉，运输过程中死了10多只，个人养的时候死了一些，一共剩下27只，共花费了6万元左右。上述证据均经庭审举证、质证，辩护人认为山东省森林公安司法鉴定中心出具的鉴定书对涉案鹦鹉的价值认定错误，根据《野生动物及其制品价值评估办法》第七条第一项规定，人工繁育的野生动物及其制品价值应按照同种野生动物及其制品价值的百分之五十执行。被告人及辩护人对其他证据均无异议。审理中，被告人提交2018年4月25日佛山市南海区农林渔业局呈报佛山市农业局同意佛山市天彩育鹦堂科技有限公司（法定代表人为任某）申报“核发国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证”的初审意见的复印件等，用以证明被告人受任某欺骗，主观恶性小，社会危害性小。经质证，公诉人认为与指控的犯罪事实无关系。原审法院认为，《野生动物保护法》重点保护珍贵、濒危野生动物,其目的是维护生物多样性和生态平衡，重点是对其原生栖息地的保护,而非野生动物的宠物化。外来物种没经过检验检疫,可能携带传染病细菌、病毒,传染给人体并引发爆发性的瘟疫。即便是直接用种卵进行孵化也可能携带一些病原性微生物。如非洲的埃博拉病毒、中国的非典、西亚的东非呼吸综合症等,这些病毒的病原体都来自动物携带且根本无法预料。非法养殖外来野生动物违背了物种的自然生存法则，还可能对本地物种形成入侵，对本土的生态造成灾难,这样的损害一旦发生无法挽回。非法饲养繁育的外域野生动物，几乎不可能再回到原生栖息地,不可能对原生栖息地的物种进行补充。这样的人工繁育不仅没有保护意义,反而有明显的破坏性。任何非法的买卖、走私和驯养,都可能危及整个种群，这是野生动物保护的特殊逻辑。人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省级野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证，使用人工繁育子代种源，建立物种系谱、繁育档案和个体数据。需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物的，应当经省级野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯，还应当依法附有检疫证明。从境外引进野生动物物种的，应当经国务院野生动物保护主管部门批准，采取安全可靠的防范措施，防止其进入野外环境，避免对生态系统造成危害。综上，控辩双方关于非法收购人工繁育的鹦鹉相对于收购纯野生鹦鹉主观恶性小、社会危害性小的意见，没有事实和法律依据。辩护人关于被告人吴建辉仅是交易不规范，其行为对野生种群及生态并无损害的意见与事实不符。被告人吴建辉当庭辩解以为有合法的养殖手续就可以买，经查，吴建辉提供的莱州市林业局关于办理国家二级重点保护野生动物人工繁育许可证的请示、山东省林业厅出具的关于同意莱州市城港路街道老吴养殖场人工繁育蓝黄金刚鹦鹉等国家重点保护野生动物的行政许可决定、关于同意莱州市城港路街道老吴养殖场引进部分鹦鹉品种的行政许可决定、江西省陆生野生动物或其他产品运输证明书复印件等材料，证实山东省林业厅于2017年7月5日《关于同意莱州市城港路街道老吴养殖场人工繁育蓝黄金刚鹦鹉等国家重点保护野生动物的行政许可决定》载明“有关野生动物的引进、调出、经营利用等事宜须依法另文报批”，同年7月14日山东省林业厅《关于同意莱州市城港路街道老吴养殖场引进部分鹦鹉品种的行政许可决定》亦证明被告人明知鹦鹉引进需经省级行政主管部门审批。被告人吴建辉违反国家有关野生动物保护法规，收购珍贵、濒危野生动物主观系明知，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。根据其收购数量属于“情节特别严重”。亦鉴于此，对本案野生动物的价值不予认定。被告人吴建辉归案不构成自首。传唤虽然不是刑事强制措施，但对于经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传。汕头海关缉私局当场传唤并将被告人吴建辉带到龙口海关缉私分局，被告人吴建辉对其行为没有选择性，其到案不具备主动性，不符合自首的条件。综上，被告人吴建辉的行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，且属于“情节特别严重”。其如实供述基本犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法收购珍贵、濒危野生动物罪判处被告人吴建辉有期徒刑十年,并处罚金人民币五万元。扣押的二十七只鹦鹉由扣押机关依法处理。一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人吴建辉不服原审判决，提出上诉。上诉人的主要上诉理由如下：1.鉴定机构认定价值明显偏高，不应将其作为量刑参考依据。2.上诉人吴建辉接受传唤主动到案，且能如实供述自己的罪行，系自首。3.上诉人吴建辉虽犯本罪，但量刑过重，请求二审法院依法裁判，层报最高人民法院对上诉人从轻处罚。其辩护人所提主要辩护意见如下：一审判决量刑过重，请求二审层报最高院，减档量刑。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人吴建辉非法收购珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。关于上诉人所提“鉴定机构认定价值明显偏高，不应将其作为量刑参考依据”的上诉理由，经查，认定其“情节特别严重”的依据是非法收购珍贵、濒危野生动物的数量而非价值，对此一审法院在判决时已进行明确说明，在此不再赘述，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提“上诉人吴建辉接受传唤主动到案，且能如实供述自己的罪行，系自首”的上诉理由，经查，上诉人吴建辉系被汕头海关缉私局传唤到案，不具备投案的主动性，依法不构成自首，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴建辉非法收购属于珍贵、濒危野生动物鹦鹉55只，属情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审法院综合考虑本案实际情况，对上诉人判处十年有期徒刑，并处罚金人民币五万元，所处刑罚符合法律规定，并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  褚兴玉审判员  吴国岩二〇一九年十二月六日书记员  施鸿正