安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1135号上诉人（一审被告、申请执行人）：中国银行股份有限公司淮北分行，住所地安徽省淮北市相山区古城路50号，统一社会信用代码913406008508261758。负责人：**，该分行行长。委托诉讼代理人：张海峰，安徽众星合律师事务所律师。被上诉人（一审原告、执行案外人）：杜彪，男，1982年6月24日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。原审被告（被执行人）：淮北市徽乐物资有限责任公司,住所地安徽省淮北市相山区孟山路东夜市街西段北侧2#101。法定代表人：梁修智,该公司总经理。原审被告（被执行人）：淮北市天恒房地产开发有限公司,住所地安徽省濉溪县淮海路68号。法定代表人：张学芳，该公司总经理。原审被告（被执行人）：梁修智，女，1980年9月17日出生，汉族，淮北市徽乐物资有限责任公司法定代表人，户籍所在地吉林省柳河县。原审被告（被执行人）：于炳强，男，1968年11月4日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。上诉人中国银行股份有限公司淮北分行（以下简称中行淮北分行）因与被上诉人杜彪以及原审被告淮北市徽乐物资有限责任公司（以下简称徽乐公司）、淮北市天恒房地产开发有限公司（以下简称天恒公司）、梁修智、于炳强案外人执行异议之诉一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中行淮北分行上诉请求：撤销一审判决，驳回杜彪的诉讼请求，并由杜彪负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、杜彪与天恒公司签订的《商品房买卖合同》应属无效合同。天恒公司作为房地产开发企业，其销售商品房的行为与普通房屋的转让行为不同，应当受到《商品房销售管理办法》的约束。无论案涉房屋是否预售或者现房销售，天恒公司应当取得（预售）销售许可证，并在预售（销售）后向房地产管理部门进行备案登记。本案中，涉案房屋的销售是否取得行政许可，一审法院并未查明。如天恒公司违反法律、法规禁止性规定进行房屋销售，案涉《商品房买卖合同》应为无效。一审未考量商品房销售的法定条件是否具备径行认定合同有效，缺乏事实依据。二、一审判决对杜彪缴纳购房款的基本事实认定错误。1、本案中，除杜彪在2008年10月23日交付的3.3万元预订款并取得天恒公司开具的收款收据外，再也没有交付任何形式的购房款。杜彪提供的2016年1月6日的收据（载明转让但无转账记录）、2016年1月27日不动产发票均无转账等实际付款的凭证。一审庭审中，杜彪主张该款是为天恒公司垫付的税款，但垫付税款的数额以及垫付途径并不明确也无任何证据佐证。因此，不能以后补的收据、发票确认具有真实支付购房款的行为。2、即使杜彪交付了上述剩余购房款，也是在187号判决生效后的交付，天恒公司大约在2014年初就处于不正常的经营状态，一审法院（2015）淮民二初字第00187号案件在立案、开庭、送达至执行期间，天恒公司早已人去楼空，均是公告送达。杜彪在2016年1月取得收据、发票的行为不符合日常行为逻辑，存在与天恒公司恶意串通虚假开具发票、收据排除执行的嫌疑，其不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条规定的能够排除强制执行的法定情形。三、杜彪的物权期待权保护的优先顺序应当具备法定条件。1、《执行异议和复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，一审法院（2016）皖06执异118号执行裁定书适用上述司法解释的规定，符合本案事实，驳回杜彪的执行异议申请有事实和法律依据。2、《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条规定，不属于第二十七条“但法律、司法解释另有规定的除外”但书范围，该规定第二十八、二十九条规定的内容完全不同于二十七条的法律适用前提，三个法条规定了不同的适用前提，互不竞合。一审判决将该规定第二十九条作为第二十七条的但书理解，适用法律错误。3、杜彪作为消费者物权期待权的保护顺位的确定，应当具备已经交付全部或者大部分所购商品房价款的前提，但本案中杜彪不具备已经交付全部或者大部分所购商品房价款的前提条件。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，维护中行淮北分行的合法权益。杜彪辩称，杜彪与天恒公司之间签订的《商品房买卖合同》合法有效，中行淮北分行的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。杜彪向一审法院提出诉讼请求：判决不得执行位于淮北市相山区南黎路西段南侧4幢2单元503号房屋（濉公房字第××号，房屋价值115000元），诉讼费用由中行淮北分行、徽乐公司、天恒公司、梁修智、于炳强负担。一审法院查明：2006年7月12日，杜彪与天恒公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：买受人所购商品房为本合同第一条规定的项目中的4幢2单元503号房;付款方式与价款，出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价格：1.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米1230元，总金额为11.5万元;付款方式及期限，买受人首付3.3万元，余款8万元银行按揭，余款2000元交钥匙时付清等内容。2008年10月23日，天恒公司给杜彪开具购房预订款33000元的收据。2016年1月6日，天恒公司为杜彪开具购房款60835元的收据，记载收款方式为转账。2016年1月27日，天恒公司给杜彪开具不动产发票，金额为93380元。杜彪已向天恒公司交付购房款93835元，尚欠21165元房款未付。杜彪提供了不动产登记信息查询证明，证明其名下无其他能够用于居住的房屋。杜彪在涉案房屋被查封前已入住，其称未办理按揭贷款系因其提出申请后，天恒公司迟迟不予办理导致。另查明：2013年11月14日，天恒公司将其位于淮北市相山区南黎路西段南侧4幢2单元503号（濉公房字第××号）房产抵押给中行淮北分行并办理了房屋他项权证。2015年10月10日，一审判决作出（2015）淮民二初字第00187号民事判决书，判决：“……三、原告中行淮北分行享有拍卖、变卖房地权证濉公房字第××号房地产权证项下房地产所得价款的优先受偿权……”2016年4月21日，一审法院依据（2016）皖06执74号执行裁定查封了涉案房产。之后，杜彪提出书面异议。2016年8月19日，一审法院作出（2016）皖06执异118号执行裁定书，认为杜彪未到房屋管理部门办理过户登记手续，以致涉案房产被抵押给中行淮北分行，中行淮北分行对涉案房产享有对抗案外人的担保物权，裁定驳回杜彪的异议。一审法院认为：一、关于申请执行人的担保物权与案外人作为消费者的物权期待权保护顺位问题。首先，根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定，在一般情形下，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。但在法律、司法解释另有规定的情况下，如果申请执行人的优先受偿权不能对抗案外人权利的，人民法院对案外人异议则应予支持。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条、第二条的规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。结合该两条规定可知，抵押权和一般债权的行使不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。再次，《执行异议和复议规定》第二十九条基于对消费者生存权的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，并对购买商品房的消费者的保护要件进行了细化。根据该条规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，消费者的物权期待权属于《执行异议和复议规定》第二十七条规定的能够排除执行的例外情形，即使申请执行人对该房屋享有担保物权，也应当优先保护消费者的物权期待权。故本案中，判断杜彪是否能够排除对涉案房屋的执行，即为审查其是否符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的消费者的物权期待权的保护要件。二、关于本案是否符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形问题。首先，根据已查明的事实，一审法院查封案涉商品房的时间是2016年4月21日，而杜彪与天恒公司订立商品房买卖合同的时间是2006年7月12日。杜彪与天恒公司签订的商品房买卖合同订立在前,商品房查封在后。中行淮北分行虽主张，该买卖合同未进行备案登记手续，亦未办理按揭贷款手续。但备案登记是房屋管理部门对房地产开发企业规定的行政义务，没有证据证明涉案房屋未办理按揭贷款手续系杜彪原因所致，且上述手续办理与否并不影响该买卖合同的合法有效性。故可以认定，杜彪与天恒公司在案涉商品房查封之前已签订合法有效的书面商品房买卖合同。其次，根据已查明的事实，杜彪在涉案房屋被查封之前已实际入住，且没有证据证明所购房屋系用于商业性投资，故涉案房屋系用于满足生活居住需要。同时杜彪在本案中提交的证据能够证明，其在被执行房屋所在地名下无其他能够用于居住的房屋。中行淮北分行对此虽提出异议，但其并未提供证据予以反驳。故可以认定，杜彪购买涉案商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。再次，根据已查明的事实，涉案商品房约定的总价款为11.5万元，杜彪已向天恒公司支付93835元，尚欠21165元房款未付，即杜彪已向天恒公司支付超过合同约定总价款80%的购房款。故可以认定，杜彪已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。至于杜彪未及时、足额支付购房款问题。天恒公司与杜彪签订商品房买卖合同后，杜彪支付了首付款，天恒公司非但未协助杜彪办理相关手续，反而将涉案房屋登记在自己名下并抵押给中行淮北分行，天恒公司对此存在明显过错。综上，本案符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，杜彪对案涉商品房享有足以排除执行的民事权益。综上所述，杜彪的诉讼请求成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，判决不得执行位于淮北市相山区南黎路西段南侧4幢2单元503号房屋。一审案件受理费2600元，由中行淮北分行负担。二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院认为，根据当事人各方举证质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：杜彪对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”交付购买商品房全部或者大部分款项的买受人的权利优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，可见，在价值利益保护上交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者买受人的权利应优先于抵押权人。《执行异议和复议规定》第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，司法解释该规定明确了案外人对登记在开发商名下房产排除执行的条件。从司法政策角度考虑，作为被执行标的的房产，如果系案外人生存保障所需，法院则需要对案外人的权益采取相对较为宽松的审查标准，维护案外人的基本权益；如果非案外人生存保障所必需，则应采取更加严格的审查标准，以维护不动产权利外观主义和不动产登记制度的统一性。从执行异议之诉的制度设计来看，案外人的权利主张在执行异议中成立的，在执行异议之诉中一般均能成立；反之，案外人的权利主张在执行异议中不成立的，在执行异议之诉中未必不成立，当然这可能会增加法律适用的不确定性。本院认为，作为个别化的案件，作为案外人的杜彪可以排除本案强制执行，理由如下：1、本案中作为买受人的杜彪与作为开发商的天恒公司于2006年签订房屋买卖合同，系在人民法院查封、中行淮北分行办理抵押登记以及《中华人民共和国物权法》实施之前。案涉房屋买卖合同系双方真实意思表示，且内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。中行淮北分行上诉称杜彪与天恒公司之间的协议可能因未取得预售许可无效，但未能提供充分证据证实，且作为买卖标的的房产早已是现房，中行淮北分行主张案涉协议可能无效的理由，本院不予采信。2、杜彪所购的商品房系用于居住且其名下无其他可用于居住的房产。本案中，杜彪向本院提交濉溪县不动产登记中心和淮北市不动产登记中心出具的不动产登记证明，除案涉房屋外，杜彪及家庭成员在经常居住地无其他可用于居住的住房，杜彪系消费者买受人，从杜彪提供的用电过户登记等证据可以看出，案涉房屋对保障其基本居住权益有重要意义。3、杜彪支付的购房款已经超过合同总价款的50%。天恒公司与杜彪签订的《商品房买卖合同》约定合同总价款为11.5万元，杜彪已付9万余元，包括签订合同时杜彪已经支付3.3万元购房款、杜彪在2016年支付的60835元，天恒公司对此出具了不动产发票以及收款收据予以确认，将该两笔款项认定为已支付的价款不超出《执行异议和复议规定》第二十九条的文字含义。另一方面，杜彪虽然是在中行淮北分行办理抵押登记和案涉房屋查封之后以代缴相关税款的方式支付60835元，但中行淮北分行并无证据证明天恒公司与杜彪存在串通的情形，而杜彪与天恒公司签订的《商品房买卖合同》约定的付款方式为首付款3.3万元，余款8万元办理按揭，按照合同约定杜彪并不需要直接支付剩余款项。杜彪按约支付首付款后，在长达数年的时间内没有办成按揭，天恒公司一直没有主张解除合同要求杜彪返还房屋，也没有证据证明杜彪对未办理按揭以及未办理房产转移登记存在过错。故作为案外人的杜彪请求排除对案涉房屋的强制执行，不违背司法解释的规定，应予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。中行淮北分行上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由中国银行股份有限公司淮北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十二月二十四日法官助理唐婷书记员张丽娟