江苏省盐城市盐都区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0903民初6728号 原告：江苏华邦嘉阳装饰工程有限公司，住所地在盐城市城南新区世纪大道凤凰文化广场4幢24层。 法定代表人：严军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜军荣，江苏汇建律师事务所律师。 被告：居文，男，1963年10月8日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。 原告江苏华邦嘉阳装饰工程有限公司（以下简称嘉阳公司）与被告居文劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嘉阳公司的委托诉讼代理人姜军荣，被告居文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉阳公司向本院提出诉讼请求：判决原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金137910元。事实和理由：被告系原告工程部经理。2010年2月到原告处工作，现因被告在工作中存在职务侵占、不服从单位工作安排、旷工等情形，原告征询工会意见后，解除与被告的劳动关系，原告系合法解除，被告要求支付双倍赔偿金的诉请不能成立。 被告居文辩称：我系质安部经理，负责工程安全质量，工作期间，没有发生过重大工程质量安全事故，服从领导安排工作，从未旷工，没有侵占公司任何东西。仲裁时，原告未提供工会意见，是后补的。原告提出的职务侵占等情形没有根据，其解除劳动关系是违法的，征求工会意见不存在。故请求法院判决原告支付违法解除劳动合同双倍赔偿金，按月工资7500元计算20个月计15万元。 本院经审理认定事实如下：2009年6月，居文从原单位离职跟随严军、陈锦图夫妇打工，负责工程项目，2009年10月，陈锦图向居文转账支付10000元，后按月打卡支付3500元、3000元不等。2010年1月20日，严军、陈锦图成立“江苏华邦嘉阳装饰工程有限公司”，严军、陈锦图夫妻为股东。嘉阳公司成立后，居文担任公司部门经理，期间，未与居文签订书面劳动合同，亦未为居文缴纳社会保险费用。2019年2月27日，嘉阳公司向居文发出《解除劳动合同（关系）通知书》，载明：因居文在本单位任职期间存在职务侵占、不服从工作安排、旷工等行为，根据《中华人民共和国劳动法》及国家有关法律、法规、规章的规定，并征询了工会的意见，现决定于2019年2月28日起与你解除（终止）劳动合同（关系）。居文签收该通知时签署“与事实不符”。2019年3月1日，居文离开嘉阳公司。2019年4月30日，嘉阳公司法定代表人严军将居文2019年2月份之前的工资报酬计7410.87元转账结算给居文。2019年7月1日，嘉阳公司再次向居文发出《终止劳动关系的通知书》，载明：因你自2019年1月1日起未履行请假手续持续不上班，已构成旷工。经商请公司工会意见，并研究会办决定，现终止与你的劳动关系。请在收到通知后，将你经手持有的工程资料、工作电脑、文件材料等公司所有的资产，与公司办公室办理交接手续，并与公司财务部结清账目。后居文不服，向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求嘉阳公司支付违法解除劳动合同赔偿金15万元，该委认为，嘉阳公司单方解除劳动合同，未就解除理由举证和阐释，应承担不利后果，居文请求支付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。2019年9月19日，该委作出盐劳人仲案字（2019）第287号仲裁裁决，裁决：嘉阳公司支付居文违法解除劳动合同赔偿金137910元。审理中，嘉阳公司提供了公司工会《关于解除与居文劳动关系的民主决议》，主要内容：一、确认嘉阳公司举证的关于居文涉嫌职务侵占、不服从工作安排、旷工等违反公司规章制度的情况属实；二、同意嘉阳公司提出的解除与居文劳动关系的处理意见。 嘉阳公司为证明自己的主张，提供的证据主要有：1、嘉阳公司与徐海东签订的工程承包协议、收条、结算凭证、徐海东的证词到及徐海东微信转账记录，拟证明：徐海东应结工程款48400元，结算时未扣除预付款5000元，后徐海东通过微信将该5000元及回扣3000元一并转给居文，证明居文存在职务侵占行为。居文认为，严军通过威胁等手段使徐海东提供了不利于其的证明，其与徐海东有私人往来，其介绍工程给徐海东做，该8000元是徐海东请其办事给的，并提供了其微信转账给徐海东的多笔记录，嘉阳公司多付的款项可以在应付款中扣除，其不存在侵占。2、考勤记录，拟证明：居文在单位有上下班打卡记录，却有同时期在外地住宿费及油费的报销。居文辩解，其于早上7点打卡，打卡后就去外地出差，目前该费用还没有经过财务审核。3、江苏华特建筑装饰股份有限公司（以下简称华特公司）与居文签订的劳动合同及社会保险缴纳的记录，拟证明居文与华特公司存在劳动关系，嘉阳公司不能同时与居文存在劳动关系，只能依法解除。（该理由是嘉阳公司在诉讼中提出，在解除通知中未提出该理由和原因）。居文对此辩解，与华特公司劳动合同上的签名不是其本人所签，当时，嘉阳公司没有成立，没有承揽工程的资质，就与华特公司签订了盐城市范围内的资质由严军使用，须派驻一个人作为公司的盐城负责人，才能进行招投标，于是就将其挂靠在华特公司用于招投标，2009年6月至今就没有给其缴纳社会保险。 关于不服从工作安排，嘉阳公司认为，2018年公司法定代表人严军安排居文到东台参加投标和开标，其无正当理由不服从安排。居文认为，2019年1月，公司员工费国强让其代表华特公司到东台参加招投标，时间是早上6点，其要求公司派车接送，费国强说公司没车，让其自己想办法，其就以不是工作时间、非法代表华特公司参加招投标为由拒绝。关于旷工，嘉阳公司未能提供证据证明居文在职期间存在旷工的事实。 嘉阳公司未提供居文在解除劳动关系之前12个月的工资发放表，居文提供了2018年2月8日63000元的付款凭证，注明已付工资2.2万元，拟证明其年薪为8.5万元。居文还提供了严军向其发放工资的银行明细，具体为：2018年4月24日2767.25元、2018年5月23日2779.25元、2018年6月21日2795.25元、2018年7月20日2731.87元、2018年8月20日2743.87元、2018年9月26日2747.87元、2018年9月30日10000元、2018年10月19日10000元、2018年11月9日2707.87元、2018年11月29日2711.87元、2019年1月2日2759.87元、2019年2月4日38000元、2018年4月30日7410.87元。在解除劳动关系前12个月的工资总额为87388.59元（不含2018年4月24日的2767.25元），月平均工资为7282.3元。 本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 本案，双方争议的焦点主要是：嘉阳公司单方解除居文劳动关系是否构成违法解除，是否应当支付赔偿金。 嘉阳公司以居文存在职务侵占、不服从工作安排、旷工等行为为由，单方解除与居文的劳动关系。一、嘉阳公司认为，徐海东将多收的款项支付给居文，居文未将该款项交给公司，构成职务侵占；居文认为其与徐海东有私人往来，不构成侵占。居文与徐海东之间确实存在资金往来的记录，嘉阳公司可以通过合法途径向徐海东求偿，其公司要求居文退回不成，即以此认为居文构成职务侵占，显然依据不足，且嘉阳公司并未通过法律程序确认居文存在职务侵占的事实。关于嘉阳公司认为居文虚报差旅的问题，该部分差旅费尚经过财务审核，居文并未实际取得，且是否予报销，应由嘉阳公司财务审核。二、关于不服从工作安排问题，根据双方的陈述，是居文与费国强发生了言语冲突，居文负气未去东台参加招投标。居文作为公司员工，应当为公司利益着想，不能因为公司没有派车而拒绝完成任务；作为嘉阳公司来说，指派员工去外地执行任务，应当提供方便，如不能提供交通工具，应当提前告知，让员工有准备的时间，事实上，当时，嘉阳公司并未派车接送，时间又比较急。但嘉阳公司以此认为居文不服从工作安排，有点苛求。关于旷工问题，嘉阳公司未能提供证据证明居文在职期间存在旷工的事实。四、诉讼中，嘉阳公司增加了当时通知解除的理由，认为居文与华特公司同时存在劳动关系，居文认为是嘉阳公司让其挂靠在华特公司进行招投标。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。本案，姑且不论居文与华特公司是否存在真实的劳动关系，嘉阳公司未能提供证据证明居文存在“对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的情形，故嘉阳公司以此理由作为解除合同的依据不充分。五、关于解除程序。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，但未事先通知工会，劳动者有权以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但在起诉前用人单位已经补正相关程序的除外。本案，嘉阳公司单方解除与居文的劳动关系，虽然在仲裁中嘉阳公司未提供工会意见，但解除通知中有告知征询工会的内容，诉讼中嘉阳公司提供了工会意见，证明嘉阳公司经过了工会民主议事程序，符合解除程序。五、嘉阳公司于2019年2月27日作出解除与居文劳动关系的通知，居文于当日签收后，该通知即生效，后嘉阳公司又于2019年7月1日向居文发出《终止劳动关系的通知书》，系重复行为，应当以2019年2月27日的解除通知为依据。 综上，本案，嘉阳公司单方解除劳动合同，未能提供充分证据证明其与居文解除劳动合同的原因和理由成立，构成违法解除，嘉阳公司应当依照经济补偿标准的二倍向居文支付赔偿金。 根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照支付经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的支付半个月工资；最长不超过十二个月；月工资为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 居文2009年6月跟随严军、陈锦图夫妇打工，双方形成劳务关系，2010年1月20日，严军、陈锦图注册成立嘉阳公司，居文入职嘉阳公司后，与嘉阳公司形成事实劳动关系，故居文在嘉阳公司的工作年限应当从2010年1月起算，至2019年2月27日解除劳动关系，经济补偿金应为九个半月工资。居文解除劳动关系前十二个月的平均工资为7282.3元（87388.59÷12），赔偿金应为138363.7元（7282.3×9.5×2）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及有关民事政策的规定，判决如下： 一、原告江苏华邦嘉阳装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向被告居文支付赔偿金138363.7元。 二、驳回居文的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款人：盐城市中级人民法院，开户行：盐城中行世纪大道支行，帐号：52×××89）。 审判员  黄约平 二〇一九年十二月二十三日 书记员  肖 雯 附录法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。