山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6081号上诉人（原审原告）：徐春兰，女，1976年4与14日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：钱冬梅，山东千诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东凯利德新材料有限公司，住所地济宁市火炬路与机电一路交叉处，统一社会信用代码91370800073019626E。法定代表人：曹中英，董事长。委托诉讼代理人：吕成春，山东文思达律师事务所律师。上诉人徐春兰、山东凯利德新材料有限公司（以下简称凯利德公司）因劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐春兰上诉请求：依法确认双方自2018年4月15日至2018年7月16日存在劳动关系；判令凯利德公司支付解除劳动关系经济补偿金22,615.84元（5,653.96元/月×4月）；判令凯利德公司支付2018年3月至7月拖欠的工资25,442.82元（5,653.96元/月×4.5月）。事实与理由：1、徐春兰自2015年1月4日进入凯利德公司处工作，担任销售业务员一职，（2019）鲁08民终1447号民事判决书已确认双方自2015年9月至2018年4月14日存在劳动关系，2018年4月14日之后直至2018年7月16日申请人因被申请人拖欠工资严重未缴纳社保与被申请人解除劳动关系，双方并未办理任何解除劳动关系的手续，且2018年4月14日以后徐春兰依然在凯利德公司处实际用工。至2018年7月16日申请人辞职，并将辞职报告快递给凯利德公司。因此双方2018年4月14日至2018年7月16日存在劳动关系。2、按照《劳动合同法》第四十七条和第八十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限和工资向劳动者支付，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。合同终止前12个月的工资，即2016年6月-2017年5月工资，月平均工资67,847.54元/12月=5,653.96元。所以，经济补偿金为22,615.84元（5,653.96元/月×4月）。3、自2018年4月14日以后，徐春兰依然在凯利德公司处实际用工，请求判令凯利德公司支付2018年3月至7月拖欠的工资25,442.82元（5,653.96元/月×4.5月）。凯利德公司辩称：徐春兰的上诉状和原一审起诉状基本相同，仅修改了上诉人及被上诉人这一说辞，针对上诉人徐春兰上诉请求和事实理由，答辩意见同原一审答辩意见。即：对徐春兰的事实和理由，除（2019）鲁民终1447号民事判决书判决已确认双方自2015年9月至2018年4月14日存在劳动关系以外，其余都不是事实。徐春兰自2017年6月1日以后就未到凯利德公司处上班，未提供劳务，而且徐春兰在2018年4月14日已经向济宁劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。故2018年4月15日至2018年7月16日双方不存在劳动关系，徐春兰也未向凯利德公司提供任何劳务，亦不应当获得工资报酬。双方解除劳动关系的原因是徐春兰自动不去公司上班且连续旷工，且因涉嫌职务侵占罪由济宁市高新区技产业开发区分局立案侦查，凯利德公司依法单方解除劳动合同，不需支付经济补偿金，故徐春兰不应当获得经济补偿金。因徐春兰职务侵占案件目前尚在刑事处理过程中，依据先刑后民的原则本案应当中止审理。凯利德公司上诉请求：撤销一审判决第一项，一、二审诉讼费由徐春兰承担。事实与理由：1、原审法院认定事实部分错误，凯利德公司不应当向徐春兰支付解除劳动关系的经济补偿金。凯利德公司与被徐春兰的劳动争议纠纷虽经法院审理认定：双方劳动关系存续期间为2015年9月至2018年4月14日，但双方劳动关系解除的原因主要是徐春兰自动离职和自身涉嫌职务侵占所致。（1）2017年6月1日起被上诉人未到公司上班，连续旷工，严重违反公司规章制度。（2）2017年9月12日，济宁市兖州区颜店镇人民政府将上诉人的货款转入被上诉人个人账户，被上诉人将该笔款项长期据为己有拒不返还，上诉人多次索要未果后于2018年3月16日向济宁市公安局高新技术产业开发区分局洸河派出所报案，2018年4月13日济宁市公安局高新技术产业开发区分局向上诉人送达立案告知书。被上诉人得知上诉人举报这一情况后，才于2018年4月14日向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，被上诉人的主观恶意非常明显。根据《劳动合同法》第三十九条第二、三、四、六款的规定，上诉人不需支付经济补偿金。2、原审法院对于解除劳动关系原因的认定有误。上诉人既不欠被上诉人的工资，也无法为被上诉人缴纳社保。因为劳动者只能享有一份社保，为被上诉人缴纳社保的单位是鲁南化工厂。因此，原审法院的认定及判决错误。3、原审法院违反法定程序。原审法院已经查明凯利德公司员工李洪宪以徐春兰涉嫌职务侵占犯罪向济宁市公安局高新技术产业开发区分局报案，该局于2018年4月13日立案，尚未侦查终结。但在上诉人要求中止审理该案时仍继续审理，并且径行作出判决。违反程序规定。被上诉人的行为涉嫌职务侵占罪，根据先刑后民的原则，本案依法应中止审理，而不应直接作出判决。徐春兰辩称：1、凯利德公司应当支付经济补偿金。（2019）鲁08民终1447号民事判决书确认双方自2015年9月至2018年4月14日存在劳动关系，2018年4月14日之后直至2018年7月16日徐春兰因凯利德公司拖欠工资严重未缴纳社保与被申请人解除劳动关系，双方并未办理任何解除劳动关系的手续，且2018年4月14日以后原告依然在被告处实际用工，因此双方2018年4月14日至2018年7月16日存在劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。凯利德公司未依法为徐春兰缴纳社保，未及时足额发放劳动报酬，应当依据劳动合同法的规定向徐春兰支付经济补偿金。徐春兰并不存在旷工的情形，徐春兰工作岗位为销售业务员，其日常工作为在外拓展客户，并非坐班人员，公司打卡天数并不代表徐春兰的实际出勤时间，也不能因此认定徐春兰是否旷工，上诉人在上诉状中所述与事实不服，关于货款纠纷已经另案处理，且与本案不具有关联性，不应作为是否应当支付经济补偿金所应考虑的原因。2、原审法院并不存在违反法定程序的情形。关于颜店镇政府货款纠纷已经另案处理，双方解除劳动关系的原因并非徐春兰存在职务侵占行为，而是否需要支付经济补偿金是双方劳动关系解除原因这一基础事实来认定，两案并非同一法律关系，也非基于同一法律事实，徐春兰涉嫌职务侵占一案与本案并不具有关联性，不符合“先刑后民”适用的相关情形。徐春兰向一审法院起诉请求：1、依法确认双方自2018年4月15日至2018年7月16日存在劳动关系；2、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金22,615.84元，（5,653.96元/月×4月）；3、判令被告向原告支付2018年3月至7拖欠的工资25,442.82元（5,653.96元/月×4.5月）。一审法院认定：原告徐春兰与被告凯利德公司因劳动关系、劳动报酬产生争议，原告于2018年4月14日向济宁市劳动争议人事仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认原劳动关系（2015年1月3日至2018年4月14日），并要求支付工资等费用。仲裁委于2018年6月4日裁决确认原、被告2015年9月至2018年4月14日存在劳动关系，并由被告支付原告2016年12月至2017年2月欠发工资32,784元。凯利德公司不服裁决，向人民法院提起诉讼。原告不服一审判决提起上诉时称，2018年4月14日劳动合同终止。后经一、二审人民法院判决，确认原、被告2015年9月至2018年4月14日存在劳动关系，被告不向原告支付工资费用。原告2015年9月至2016年11月的月平均工资为2,455.6元。原告徐春兰与被告凯利德公司再次因劳动关系、劳动报酬产生争议，原告又向济宁市劳动争议人事仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认双方2018年4月15日至2018年7月16日存在劳动关系，并要求支付解除劳动合同的经济补偿金和工资等费用。仲裁委于2019年7月15日裁决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金7,366.8元，驳回其他仲裁请求。徐春兰、凯利德公司均不服裁决内容，形成本案诉讼。另查明，凯利德公司李洪宪以徐春兰涉嫌职务侵占犯罪向济宁市公安局高新技术产业开发区分局报案，该局于2018年4月13日立案侦查，尚未侦查终结。一审法院认为：原告提交的二份仲裁裁决书和济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终1447号民事判决书能够确认2015年9月至2018年4月14日双方存在劳动关系，且本次争议已经劳动争议仲裁的事实。被告在第一次仲裁时并不认可与原告存在劳动关系，在裁决、判决双方存在劳动关系的期间后，原告并未有证据证明双方又建立了新的劳动关系，其提交的证明不能证明原告继续为被告工作的事实，故原告要求确认2018年4月15日至2018年7月16日双方存在劳动关系的诉讼请求不予支持，其要求支付相应期间的工资的请求亦缺乏事实基础，亦不予支持。原告于2018年4月14日提起劳动仲裁，但未明确提出解除劳动合同的请求，仲裁、判决确定劳动关系截止至2018年4月14日，应视为该日期为劳动合同解除日期，原告提出劳动仲裁和劳动争议诉讼隐含了解除劳动合同的请求，故双方劳动关系并非是协商解除，而是基于原告提出的请求。原告以被告拖欠工资、未缴纳社会保险、未订立劳动合同为由要求支付解除劳动关系的经济补偿金，虽未提供被告拖欠工资的证据，但被告也未提供与原告订立了书面的劳动合同和缴纳了社会保险的证据，其辩解向原告支付的报酬内包含社会保险费用，但该辩解并不能免除被告为原告缴纳社会保险的法定义务。因此，原告以被告未缴纳社会保险、未订立劳动合同为由要求支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求予以支持。原告针对工资收入提供的证据并不充分，能够认定原告在劳动争议发生前实际工作期间的平均工资为2,455.6元，结合原告的实际工作年限为2年零7个月，被告应当支付的解除劳动合同的经济补偿金为7,366.8元(2,455.6元×3)。被告关于不应向原告支付经济补偿金的请求不予支持，原告的诉讼请求过高部分不予支持。原告与被告解除劳动合同的原因是原告提起劳动争议仲裁，并非基于被告因原告涉嫌犯罪而作出的处理行为，原告是否涉嫌犯罪不影响对应当向原告支付相应经济补偿金的认定，被告要求中止审理本案的请求不予支持。故依照上述法律规定，判决：一、被告山东凯利德新材料有限公司支付原告徐春兰解除劳动合同经济补偿金7,366.8元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告徐春兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东凯利德新材料有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、双方2018年4月15日至7月16日之间是否存在劳动关系，上诉人凯利德公司是否应支付上诉人徐春兰主张的工资；2、凯利德公司是否应支付徐春兰主张的经济补偿金，若应支付，标准应如何认定。关于焦点1，徐春兰在本院审理的（2019）鲁08民终1447号劳动争议一案中的上诉状中明确认可双方“劳动关系终止的时间应为2018年4月14日”，现又主张其劳动关系持续到2018年7月16日，该主张与其上述主张相悖，且凯利德公司不予认可，本院不予采信。徐春兰二审期间所提供的济宁市兖州区颜店镇红店村村民委员会及济宁市兖州区颜店镇村镇建设委员会办公室出具的证明并不能证明其于2018年4月15日至7月16日间为凯利德公司提供了劳动，且与其上述认可劳动关系已于2018年4月14日终止的事实相悖，其依据上述证明主张双方该期间存在劳动关系，本院不予支持。因徐春兰所主张的2018年4月15日至7月16日之间的劳动关系不能成立，其要求期间的工资本院不予支持。关于焦点2，双方建立劳动关系后，凯利德公司并未按照劳动法及劳动合同法的规定与徐春兰签订书面劳动合同，违反了法律规定，徐春兰据此主张解除劳动关系并要求凯利德公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，一审法院予以支持并无不当。尽管系徐春兰自动离职，但系基于凯利德公司的上述违法行为而离职，并非基于徐春兰自身原因而离职，凯利德公司主张系徐春兰自动离职，其不应支付经济补偿金，该主张与上述事实和法律规定相悖，本院不予支持。尽管凯利德公司以徐春兰涉嫌犯罪向公安机关报案，但双方解除劳动关系的原因并非基于徐春兰涉嫌犯罪，因此凯利德公司据此主张其不应支付徐春兰经济补偿金，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方劳动关系解除的时间为2018年4月14日，徐春兰主张依据其2016年6月至2017年5月间平均工资5,653.96元作为认定其经济补偿金的标准，该主张与上述法律规定相悖，本院不予支持。根据上述分析认定，本案的审理并不需要徐春兰涉嫌犯罪的刑事案件结果为依据，不符合先刑后民的条件，凯利德公司主张本案应中止审理，一审法院程序违法，本院不予采信。综上所述，上诉人徐春兰、凯利德公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐春兰负担10元，上诉人山东凯利德新材料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月三日书记员 姜佑华