安徽省黄山市屯溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1002民初2264号 原告：章仁志，男，1969年12月30日出生，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：李发明，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑娅，安徽道同律师事务所律师。 被告：鲍继松，男，1974年5月30日出生，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：苑振江，安徽一飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 原告章仁志与被告鲍继松合伙协议纠纷一案，本院2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告章仁志及其委托诉讼代理人郑娅，被告鲍继松的委托诉讼代理人苑振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章仁志向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告保证金20万元，并由被告分担给付合伙期间损失10万元，并自2015年1月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失至所有款项付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年11月至2014年1月，被告称其可以承包工程，要求原告垫资与其合伙承包工程，原告当时同意。2013年11月12日，原被告与梁士清签订模板班组承包协议和钢筋班组承包协议。2013年11月22日，被告以交付给梁士清工程保证金为由要求原告支付款项，原告当日将20万元现金交付给被告，被告向原告出具了20万元保证金收条，但其未将此款交付给梁士清。2014年1月7日，被告通过赵炳华联系到了徐州市铜山区张集镇老庄体改造项目。经赵炳华引见，原被告委托，原告与连云港骏凯建筑工程有限公司签订了建筑工程清包合同，并由原告向连云港骏凯建筑工程有限公司代表赵政权支付了5万元保证金，由原告向赵炳华支付了中介费11万元，向徐国强支付了人工工资4万元，但合作项目至今未能实施。现原告要求对合伙承包工程进行清算，要求被告返还原告给付的保证金20万元，并承担合伙期间损失10万元。 鲍继松辩称，1、双方系合伙关系，被告没有出资，所有出资均是原告投入，在没有订立书面合伙协议的情况下，应当以双方各自出资额占双方共同出资总额的比例来确定各自的合伙份额，被告是零投入所以是零份额，合伙所产生的利润或亏损均由原告分配或承担；2、原告没有将20万元现金交给被告，2013年11月22日的收条中除了鲍继松的签字是真实的，其他内容都是原告自己书写的；3、原告起诉已超过诉讼时效。 本院经审理认定事实如下：章仁志与鲍继松系合伙关系，双方未签订书面协议。2013年11月12日，鲍继松与梁士清签订模板班组承包协议和钢筋班组承包协议，承包徐州市铜山区茅村镇官山村自然村改造项目。协议签订后，章仁志在鲍继松持有的上述两份协议上签字。2013年11月22日，鲍继松出具收条一张，载明收到上述项目的劳务保证金20万元，但鲍继松未将20万元交给发包方。庭审中，章仁志自认梁士清收到鲍继松劳务保证金3万元。 2014年1月7日，章仁志、鲍继松与连云港骏凯建筑工程有限公司签订建筑工程清包合同，采取劳务清包方式承包张集镇老庄体改造工程，本合同交纳保证金30万元。合同签订后，章仁志的妻子余艳梅通过银行转账汇入李义芳银行账户5万元，建筑工程清包合同中在连云港骏凯建筑工程有限公司负责人处签字的赵政权于2014年1月7日出具收条，载明收到鲍继松5万元。 2014年1月7日，章仁志、鲍继松与赵炳华等四人签订居间合同，约定赵炳华等四人促成了章仁志、鲍继松就连云港骏凯建筑工程有限公司承建的张集镇老庄体改造工程签订了施工合同，章仁志、鲍继松同意支付居间费，签订合同后先付11万元。合同签订后，章仁志的妻子余艳梅通过银行转账汇入赵炳华银行账户11万元。赵炳华于2014年1月7日出具收条，载明收到鲍继松11万元。 2014年7月9日，章仁志向黄山市徽州区人民法院提起诉讼，要求鲍继松返还保证金20万元及居间费11万元。在该案庭审中，鲍继松的特别授权委托诉讼代理人对章仁志提交的鲍继松出具的收条的真实性予以认可。后章仁志申请撤回起诉，黄山市徽州区人民法院予以准许。 以上事实有章仁志提交的身份证、模板班组承包协议、钢筋班组承包协议、鲍继松出具的收条，居间合同、建筑工程清包合同、结婚证、法人授权委托书、转账凭证、赵炳华出具的收条、赵政权出具的收条、黄山市徽州区人民法院庭审笔录及本院庭审笔录为证，本院予以认定。 章仁志称为合伙事务聘请了徐国强，并由其支付了徐国强2014年3月至6月的工资4万元，鲍继松对此有异议，本院认为，章仁志仅提交徐国强于2015年1月16日出具的收条一张，但未提交其他付款凭证，鲍继松又未予以认可，本院对该收条不予采信，对章仁志主张的事实不予认定。 章仁志称涉案的两个工程均未实际施工，鲍继松称实际施工过，本院认为，上述工程是否实际施工应由主张该工程实际施工的一方即鲍继松承担举证责任，但其未提交证据证明其主张，故本院认定双方合伙的上述工程未实际施工。 本院认为，依法成立的合伙关系受法律保护。章仁志与鲍继松合伙承包了涉案工程，该工程至今未实际施工，双方的合伙关系事实上已终止。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，双方无书面协议，又未协商一致，出资均由章仁志出资，故可以按照章仁志的意见处理，同时要保护鲍继松的利益。章仁志交给鲍继松20万元，鲍继松仅向发包人支付了3万元，鲍继松处还有17万元，由于该款系章仁志出资，故章仁志要求鲍继松返还17万元的意见合理，本院予以支持。鲍继松支付的3万元及章仁志支付的5万元系保证金，根据合同约定及款项性质，章仁志和鲍继松可以向收款人主张返还该款，但章仁志和鲍继松未采取合理措施追回该款，该款尚不能作为合伙期间的亏损处理，应待该款追回后或者无法追回时再行处理。章仁志支付的居间费11万元已实际产生，从合同约定及款项性质看目前无法追回，该11万元应作为合伙期间的亏损额处理，对于亏损额的承担，本院认为，双方未约定亏损承担，也无实际盈余分配比例，但合伙过程中全部由章仁志出资，如双方合伙有盈余，则章仁志将有权分得绝大部分的合伙盈余，故章仁志要求鲍继松承担一半的亏损额显失公平，本院酌情认定鲍继松承担亏损额的10%即1.1万元。鲍继松辩称章仁志的起诉已超过诉讼时效，本院认为，双方未对合伙财产进行清算，章仁志的权利未遭受侵害，诉讼时效未开始计算，故章仁志起诉时未超过诉讼时效，鲍继松的抗辩本院不予采纳。由于双方未清算，章仁志诉请要求鲍继松支付利息损失于法无据，本院不予支持。 综上，鲍继松应支付章仁志18.1万元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告鲍继松于本判决生效之日起七日内支付原告章仁志18.1万元； 二、驳回原告章仁志的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3541元，由原告章仁志承担1541元，由被告鲍继松负担2000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审判员  王浩丹 二〇一九年十二月三十日 书记员  庆小琴 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》 47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。 55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。