浙江省江山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0881刑初343号 公诉机关浙江省江山市人民检察院。 被告人曾伟军，绰号“矮子”，男，1990年2月18日出生于浙江省江山市，汉族，中专文化，无业，住江山市。2011年9月7日，因犯赌博罪被江山市人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币5000元；2012年6月13日，因未取得驾驶证驾驶机动车和使用变造的机动车号牌被江山市公安局行政拘留十日，罚款4000元。2018年10月9日，因本案被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人王超英，浙江开岚律师事务所律师。 被告人杨海军，男，1987年3月3日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，无业，住江山市。2007年11月8日，因犯窝藏罪被江山市人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月；2010年6月29日，因犯故意伤害罪被江山市人民法院判处有期徒刑四年，2013年2月28日刑满释放；2014年1月27日，因吸毒被江山市公安局行政拘留十三日。2018年10月9日，因本案被刑事拘留，同年11月5日、2019年11月4日先后被取保候审。2019年12月13日被依法逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人赵玲军，浙江万盛律师事务所律师。 辩护人姜严烨，浙江万盛律师事务所律师。 被告人朱韦剑，绰号“旁神”，男，1990年12月12日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，无业，住江山市。2007年11月15日，因犯故意伤害罪被江山市人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年六个月；2011年4月26日，因吸毒被杭州市公安局上城区分局行政拘留五日；2016年7月14日，因扰乱单位秩序被江山市公安局行政拘留七日；2017年7月13日，因犯寻衅滋事罪被江山市人民法院判处有期徒刑九个月,2017年8月13日刑满释放。2018年10月9日，因本案被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于江山市看守所。 指定辩护人周辉，浙江开岚律师事务所律师。 被告人**，男，1993年1月23日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，经商，住江山市区，户籍地江山市。2018年10月22日，因本案被刑事拘留，同年10月24日、2019年10月23日先后被取保候审。 辩护人郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。 被告人毛欣欣，女，1988年1月14日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，务工，住江山市。2018年11月1日，因本案被刑事拘留，同年11月2日、2019年11月1日先后被取保候审。 辩护人毛卓良，浙江万盛律师事务所律师。 辩护人毛振龙，浙江万盛律师事务所实习律师。 被告人姜奇华，绰号“奥妙”，男，1976年6月1日出生于浙江省江山市，汉族，中专文化，务工，住江山市。2007年6月24日，因非法限制人身自由被江山市公安局行政拘留七日，罚款200元；2013年，因犯交通肇事罪被衢江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；2017年2月14日因赌博被江山市公安局罚款400元。2018年12月13日，因本案被刑事拘留，同年12月14日被取保候审。2019年12月16日被依法逮捕。现羁押于江山市看守所。 辩护人周斌，浙江五正律师事务所律师。 辩护人周雷，浙江五正律师事务所律师。 被告人郑建波，曾用名郑小军，男，1986年12月8日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，务工，住江山市。2018年10月10日，因本案被刑事拘留，同年10月12日、2019年10月11日先后被取保候审。 江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2019）305号起诉书指控被告人曾伟军、杨海军犯赌博罪、诈骗罪、被告人郑建波犯赌博罪、被告人朱韦剑、**、毛欣欣、姜奇华犯诈骗罪，于2019年8月23日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员王昊、检察官助理韩朗朗出庭支持公诉。被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣、姜奇华、郑建波、辩护人王超英、赵玲军、周辉、郑东兴、毛卓良、毛振龙、周斌到庭参加诉讼。其间，延期审理一次。现已审理终结。 江山市人民检察院指控： 一、赌博部分 2018年8月13日晚上，被告人曾伟军、杨海军合伙在江山市区景辉商务酒店506号房间内，组织郑某（另案处理）、曾某1（另案处理）、成某（另案处理）以“拉牛”方式赌博，被告人郑建波负责抽头，期间曾伟军也参与抽头，当晚抽头获利共计约8500元，曾伟军分给杨海军2400元、郑建波500元。 二、诈骗部分 1、2018年8月一天下午，曾伟军叫被告人姜奇华和董某（另案处理）一起诈赌。当月28日下午，曾伟军到江山市区李某处租得一套包括一部手机、一个无线耳塞、一打特制扑克牌的诈赌仪器。后曾伟军、杨海军、姜奇华三人商量如何对郑某诈赌，曾伟军安排姜奇华在赌博时使用诈赌仪器，其他人跟着姜奇华下注，姜奇华同意。曾伟军、杨海军及被告人朱韦剑三人约定诈赌得到的钱按曾伟军四成、杨海军六成、朱韦剑得奖金的方式分配。当晚20时左右曾伟军、杨海军、姜奇华、郑某在碗窑乡府前村樟树坂28-2号曾某2家“拉牛”赌博，约一个小时后董某到达参与赌博，朱韦剑在旁边放贷、抽头，郑建波也帮忙抽头，直至当晚12点结束。期间姜奇华使用诈赌仪器，曾伟军、杨海军、董某跟着姜奇华下注，进而从郑某处赢钱。赌博结束后曾伟军支付给姜奇华工资2000元，给董某1000元。当晚郑某共输157000元，并已支付给曾伟军等人。 2、2018年9月20日，曾伟军、朱韦剑、杨海军及被告人**、毛欣欣五人商量对郑某实施诈赌。当天下午，曾伟军指使**去租来诈赌仪器，并安排**使用诈赌的仪器，其他人跟着**下注。曾伟军、杨海军、朱韦剑三人约定诈赌得到的钱按曾伟军四成、杨海军五成、朱韦剑一成的方式分配。当晚20时许，曾伟军、杨海军、**、毛欣欣、郑某五人在曾某2家中“拉牛”赌博，朱韦剑在旁边放贷、抽头，直至当晚12时结束。赌博期间，**使用诈赌仪器，曾伟军、杨海军、**、毛欣欣跟着**下注进而从郑某处赢钱。赌博结束后，曾伟军和杨海军各出资4000元，支付**工资5000元，支付毛欣欣工资3000元。当晚郑某共输54万余元，事后郑某怀疑被诈赌并报案，遂未付赌债。 公诉机关认为被告人曾伟军、杨海军的行为构成赌博罪、诈骗罪，被告人郑建波的行为构成赌博罪，被告人朱韦剑、**、毛欣欣、姜奇华的行为构成诈骗罪，其中被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣的诈骗数额特别巨大，被告人姜奇华的诈骗数额巨大。被告人毛欣欣具有自首情节，被告人曾伟军、郑建波具有坦白情节，被告人郑建波、**、毛欣欣、姜奇华属从犯，被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣就2018年9月20日的诈骗属犯罪未遂。特提起公诉，请依法判处。 被告人曾伟军辩称：1、在前后二次的诈赌中诈赌仪器用了半小时许都坏了，诈赌所赢的数额没有指控的那么多；2、其他无异议。 辩护人王超英辩称：1、在二次诈赌中，因仪器发生故障，没有全程使用诈赌仪器，诈骗数额远低于被害人输了的数额，其中2018年8月的诈赌数额应认定为2万元，2018年9月的诈赌数额应认定为10万元；2、本案诈骗部分应以被告人曾伟军诈骗数额10万元（未遂）定罪处罚，因为参照最高院的规定，诈骗既有既遂又有未遂，分别达到不同幅度的，择重处罚；3、被告人曾伟军具有犯罪未遂、坦白的从轻、减轻情节。 被告人杨海军辩称：1、在指控的第一次诈赌中我是不清楚诈赌的，且我输了钱就走了；2、其他无异议。 辩护人赵玲军辩称：1、对指控的罪名无异议；2、在诈赌中，诈赌仪器出了故障，不能正常使用，故仪器故障后的行为应当是赌博行为，不是诈骗行为；3、第二次诈赌为犯罪未遂；4、具有坦白情节。 被告人朱韦剑辩称：对公诉机关的指控无异议，认罪认罚，只是第一次诈赌结束后，被告人姜奇华在车上讲诈赌仪器出现了故障。 辩护人周辉辩称：1、对公诉机关的指控无异议；2、在诈赌中诈赌仪器出了故障，故障后的行为属正常赌博，输赢具有随机性，在认定犯罪数额时要慎重，在量刑时予以从宽；3、被告人朱韦剑在共同犯罪中属从犯；4、在庭审中认罪认罚。 被告人**辩称：对公诉机关的指控无异议，认罪认罚。 辩护人郑东兴辩称：1、对公诉机关的指控无异议；2、被告人**的涉案部分为犯罪未遂；3、被告人**在共同犯罪中属从犯，且具有自首情节，在被告人毛欣欣归案中又起了劝说的作用；4、认罪认罚，自愿退出违法所得。 被告人毛欣欣辩称：对公诉机关的指控无异议，认罪认罚。 辩护人毛卓良、毛振龙辩称：1、对公诉机关的指控无异议，但被告人毛欣欣具有以下法定从轻、减轻情节：犯罪未遂，自首，从犯，认罪认罚；2、系初犯；3、被害人自身有过错。 被告人姜奇华辩称：1、在诈赌中诈赌仪器坏了，诈赌时间只有1个半小时许，诈赢的钱只有2万元；2、认罪认罚。 辩护人周斌辩称：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、对指控的犯罪数额有异议，因为诈赌仪器发生故障，没有全程使用诈赌仪器，只用了一段时间，涉诈金额只有二、三万元；3、具有自首情节；4、在共同犯罪中属从犯；5、被告人姜奇华虽有劣迹，但不应增加处罚，建议对其适用缓刑。 被告人郑建波辩称：对公诉机关的指控无异议，认罪认罚。 经审理查明： 一、赌博部分 2018年8月13日晚上，被告人曾伟军、杨海军合伙在江山市区景辉商务酒店506号房间内，组织郑某（另案处理）、曾某1（另案处理）、成某（另案处理）以“拉牛”方式赌博，被告人郑建波负责抽头，期间曾伟军也参与抽头。其中，当晚抽头获利共计约8500元，曾伟军分给杨海军2400元、郑建波500元。 二、诈骗部分 1、2018年8月的一天下午，曾伟军叫被告人姜奇华和董某（另案处理）一起诈赌。当月28日下午，曾伟军到江山市区李某处租得一套包括一部手机、一个无线耳塞、一打特制扑克牌的诈赌仪器。后曾伟军、杨海军、姜奇华三人商量如何对郑某诈赌，曾伟军安排姜奇华在赌博时使用诈赌仪器，其他人跟着姜奇华下注，姜奇华同意。曾伟军、杨海军及被告人朱韦剑三人约定诈赌得到的钱按曾伟军四成、杨海军六成、朱韦剑得奖金的方式分配。当晚20时左右曾伟军、杨海军、姜奇华、郑某在碗窑乡府前村樟树坂28-2号曾某2家“拉牛”赌博，约一个小时后董某到达参与赌博，朱韦剑在旁边放贷、抽头，郑建波也帮忙抽头，直至当晚12点结束，其间赌博仪器出现过故障，郑某共输157000元，并已支付给曾伟军等人。赌博结束后曾伟军支付给姜奇华2000元、董某1000元、曾某2800元。 2、2018年9月20日，曾伟军、朱韦剑、杨海军及被告人**、毛欣欣五人商量对郑某实施诈赌。当天下午，曾伟军指使**去租来诈赌仪器，并安排**使用诈赌的仪器，其他人跟着**下注。曾伟军、杨海军、朱韦剑三人约定诈赌得到的钱按曾伟军四成、杨海军五成、朱韦剑一成的方式分配。当晚20时许，曾伟军、杨海军、**、毛欣欣、郑某五人在曾某2家中“拉牛”赌博，朱韦剑在旁边放贷、抽头，直至当晚12时结束。赌博期间，**使用诈赌仪器，曾伟军、杨海军、**、毛欣欣跟着**下注进而从郑某处赢钱。赌博结束后，曾伟军和杨海军各出资4000元，支付**工资5000元，支付毛欣欣工资3000元。当晚郑某共输54万余元，事后郑某怀疑被诈赌并报案，遂未付赌债。 案发后，杨海军、**、毛欣欣、姜奇华主动投案。公安机关从杨海军处扣得12400元。在本院审理期间，被告人**、毛欣欣、郑建波分别退出违法所得5000元、3000元、500元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，本院确认的下列证据予以证实： 被告人曾伟军、杨海军、郑建波赌博部分 1、户籍证明、前科查询记录、判决书、行政处罚决定书； 2、抓获经过； 3、扣押笔录、清单、照片； 4、旅馆管理信息； 5、辨认笔录、照片； 6、票据； 7、证人成某、曾某1、郑某、麻某的证言； 8、被告人曾伟军、杨海军、郑建波的供述与辩解。 二、被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、姜奇华诈骗部分 1、户籍证明、前科查询记录、判决书、释放证明书、行政处罚决定书； 2、抓获经过； 3、扣押决定书、笔录、清单、照片、手机、诈赌工具一套； 4、转账记录、微信聊天记录； 5、辨认笔录、照片； 6、电子数据检查工作记录； 7、通话记录光盘； 8、票据； 9、证人董某、郑建波、李某、曾某2的证言； 10、被害人郑某的陈述； 11、被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、姜奇华的供述与辩解。 三、被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣诈骗部分 1、户籍证明、前科查询记录、判决书、释放证明书、行政处罚决定书、出所登记表； 2、抓获经过； 3、扣押决定书、笔录、清单、照片、诈赌工具一套； 4、微信信息、聊天记录； 5、电子数据检查工作记录； 6、通话记录光盘； 7、辨认笔录及照片； 8、票据； 9、证人陈某、李某、曾某2的证言； 10、被害人郑某的陈述； 11、被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣的供述与辩解。 本院认为，被告人曾伟军、杨海军、郑建波聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣、姜奇华以非法占有为目的，共同采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣诈骗数额特别巨大，被告人姜奇华诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人曾伟军、杨海军在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人姜奇华、**、毛欣欣具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人曾伟军、朱韦剑、郑建波具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人朱韦剑、姜奇华、**、毛欣欣、郑建波认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑、**、毛欣欣在2018年9月20日的诈骗属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人朱韦剑、姜奇华、**、毛欣欣、郑建波在共同犯罪中属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对退出违法所得的相应被告人，可酌情从轻处罚。被告人朱韦剑在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。关于指控第一次诈赌的认定，由于本次赌博的初衷就是诈赌，其诈赌行为分为使用仪器和跟随下注等，然后赢钱分赃，虽然其间诈赌仪器出现过故障，但被告人姜奇华没有告知同伙，同伙当时并不知情，赌博过程仍然存在多对一的共同诈骗行为，且最终赢钱后相互分赃，故第一次诈赌全部认定为诈骗，就该方面的辩称本院不予采信。被告人杨海军辩称其不知道第一次诈赌的辩称，与本案事实不符，有相关被告人的供述、微信聊天记录、转账记录为证。综合各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曾伟军犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币33000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年10月9日起至2024年10月8日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 二、被告人杨海军犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币33000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月13日起至2025年11月14日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 三、被告人朱韦剑犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年10月9日起至2023年4月8日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 四、被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 五、被告人毛欣欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 六、被告人姜奇华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月16日起至2021年6月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 七、被告人郑建波犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。） 八、从被告人杨海军处扣押的12400元和被告人**、毛欣欣、郑建波退出的违法所得8500元，予以没收；就2018年8月13日赌博被告人曾伟军尚未退出的违法所得5600元，追缴后予以没收；就2018年8月诈骗尚未退出的违法所得145200元，其中向被告人姜奇华追缴2000元后予以没收，向被告人曾伟军、杨海军、朱韦剑追缴共143200元后予以没收。 九、随案移送的作案工具予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周中才 人民陪审员  徐樟根 人民陪审员  周开才 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  赵莉梅