河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5275号上诉人（原审被告）：苗苗，女，1986年1月20日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：席丽芬，女，1961年6月17日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区，系苗苗母亲。委托诉讼代理人:杨长安，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宝敏，女，1967年3月9日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：石属刚、李世华，河南航星律师事务所律师。上诉人苗苗因与被上诉人李宝敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2018)豫0305民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗苗上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审;2、本案一审、二审诉讼费用由李宝敏承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、审判程序错误、遗漏当事人的诉求。依法应当予以纠正，一、一审判决认定事实不清，未依法全面审查《道路交通事故认定书》证据的证明力和事故责任划分的正当性。1、交警队对《道路交通事故认定书》的事故责任划分认定错误。依据交警队认定交通事故责任划分的一般原则，即路权原则、安全原则和过错行为。根据《道路交通事故认定书》描述的发生经过和事故现场照片，首先，李宝敏违犯了路权原则，未实行右侧通行，而是越过施划有禁止穿越的道路中心实线逆向行驶。其次，李宝敏违犯了安全原则，在南半幅路宽9米、视线良好、路面干燥的情况下，李宝敏未履行安全义务，为了送奶抄近路逆行，没有注意观察对向车辆抢道超速通行，是造成该起交通事故的主要诱因。再次，李宝敏的行为同时属于严重过错行为和特殊过错行为，即车辆违反右侧通行规定或越过施划有禁止穿越的道路中心线或者隔离设施通行的严重过错行为;驾驶车辆时疏忽大意、处置措施不当的，未取得驾驶证驾驶机动车，驾驶加装动力装置的自行车、三轮车，驾驶安全设施不全、不符合技术标准以及其它具有安全隐患的机动车的特殊过错行为。鉴于以上事实，李宝敏应负该起交通事故的主要责任，但交警队并未依法认定，属于交通事故责任认定错误，该证据法院依法不应采信。2、《道路交通事故认定书》的责任认定确属不妥，但一审法院未依法审查并确认其相应的证明力，也未以法院所查证的为准。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条:“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”和《河南省高级人民法院民事审判第一庭关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第五十二条:“责任的承担(一)人民法院审理因道路交通事故提起的损害赔偿案件，一般情况下，应当将公安机关就该事故作出的责任认定作为定案的证据，如果经审查认为该责任认定或伤残评定确属不妥，则不予采信，而以人民法院所查证的为准”之规定，法院应依法审查并确认其相应的证明力，经审查认为该责任认定确属不妥，则不予采信，而以人民法院所查证的为准。但一审法院并未依据上述规定进行审查并确认其相应的证明力，也未依法查证属实，造成本案赔偿责任依据的事实认定错误。3、为查明案件事实，依法应当对李宝敏驾驶的电动三轮车是否属于机动车以及车速进行鉴定。根据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》的界定，电动摩托车分为电动两轮摩托车和电动三轮摩托车两种类型，电动两轮摩托车的最高设计时速大于50公里，电动三轮摩托车的最高设计时速大于50公里并且整车整备重量不超过400公斤。电动两轮轻便摩托车与超标电动自行车的重要区别在于，前者不具有脚踏行驶能力。电动摩托车和电动轻便摩托车皆属于机动车，一旦发生交通事故，驾驶人应当根据道路交通安全法第七十六条规定承担侵权责任。如果相对方也是机动车，根据过错归责原则划分赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任，但是对方过错的严重程度可以作为减轻赔偿责任的依据。由此可知，李宝敏驾驶的电动三轮车应当属于轻便机动车，由于其车速过快、操作不当导致车辆侧翻，同时李宝敏存在严重和特殊的过错行为，依法应当减轻苗苗的赔偿责任。二、一审判决程序错误，双方选定的鉴定机构为河科大司法鉴定中心，但实际出具鉴定意见的却是景华司法鉴定机构，但一审法院并未作出合理解释，属于程序错误，进而影响到鉴定意见书的合法性、客观性和公正性。依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条:“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”、第十二条:“遇有鉴定人应当回避等情形时，有关人民法院司法鉴定机构应当重新选择鉴定人”和第十六条:“列入名册的鉴定人有不履行义务，违反司法鉴定有关规定的，由有关人民法院视情节取消入册资格，并在《人民法院报》公告”之规定，一审法院无正当理由更换伤残鉴定机构，损害了当事人的选择权和申请回避的权利，依法属于严重的审理程序错误。三、一审判决遗漏了苗苗主张的车损赔偿诉求。依据司法便民原则，一审法院应当在该案中对苗苗主张的车损进行一并审理裁判，不应让苗苗提起反诉另行主张，这样变相增加了当事人的讼累，也无形中浪费了国家的司法资源。综上所述，一审判决存在事实认定不清、审判程序错误、遗漏当事人的诉求，希望二审法院依法全面审查，维护苗苗的合法权益。李宝敏辩称：1、交警队的道路交通责任认定书责任的划分是正确的，认定书上已写明苗苗未保证安全畅通的原则，导致李宝敏受伤，并且有肇事逃逸、故意破坏、伪造现场、毁灭证据的行为，因此承担主要责任，该认定是正确无误的。2、道路交通事故认定书有其相应的证明力，一审法院以此作为证据并无不当。3、正是由于李宝敏未取得电动三轮车的驾驶证，因此承担了次要责任。苗苗提出对车速和机动三轮车是否属于机动车进行鉴定，没有事实依据，李宝敏方不予认可。4、双方选定的鉴定机构河科大司法鉴定中心更换为景华司法鉴定机构也是由双方一审代理律师共同确认所作出的鉴定，该鉴定结果是客观的、真实的、公正的。5、关于一审苗苗主张的车损诉求，首先没有交诉讼费按照撤诉处理是苗苗方自己的过错。其次，苗苗主张的车损诉求只有维修清单，没有鉴定报告和维修发票，不应该得到支持。最后即便李宝敏应当赔偿苗苗的车损也应当是按照次要责任去赔偿车损，而不是按照其主张的全部赔偿。李宝敏向一审法院起诉请求：1、判令苗苗赔偿李宝敏各项损失107165.34元；2、由苗苗承担本案诉讼费、保全费等全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月15日05时30分，在洛阳市××西区××路卓阳科技园西侧，苗苗驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车沿西苑路南半幅机动车道由西向东行驶至该处，遇李宝敏未取得机动车驾驶证驾驶无号牌电动三轮车沿西苑路南半幅机动车道由东向西逆向行驶，由于苗苗驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车未确保安全、畅通的原则下通行，加之李宝敏未取得机动车驾驶证驾驶无号牌三轮电动车，未实行右侧通行，致使小型普通客车与电动三轮车发生事故，造成车辆受损、李宝敏受伤的交通事故。事故发生后苗苗同伤者一同前往医院后自行离开。2017年11月20日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队对该起事故作出洛公交认字【2017】第1148号《道路交通事故认定书》，认定：苗苗负该事故的主要责任、李宝敏负该事故的次要责任。事故发生后，李宝敏被送入洛阳东方医院住院治疗，被诊断为：1、头部外伤、脑震荡、头皮血肿；2、面部挫伤；3、鼻骨骨折；4、肋骨骨折；5、多处挫伤；6、左手舟状骨骨折；7、右侧冈上肌肌腱部分断裂；8、左侧三角骨骨折？9、左侧尺骨茎突骨折。李宝敏于2017年8月1日出院，住院期间需壹人护理。2017年9月23日，李宝敏再次到洛阳东方医院进行复查，诊断意见为：1、左手舟状骨骨折；2、右肩冈上肌肌腱部分断裂。李宝敏因治疗共支付医疗费用18919.1元、医疗辅助器具费1800元，其中苗苗为其垫付了1000元。2018年11月19日，洛阳景华法医临床司法鉴定所作出洛景华司鉴所【2018】临鉴字第301号《司法鉴定意见书》和洛景华司鉴所【2018】医评字第207号《评估意见书》，结论为：李宝敏鼻骨骨折的伤情为X（十）级伤残；原告李宝敏左手舟状骨骨折的伤情为X（十）级伤残；李宝敏出院后需1人护理，护理期限为73天。李宝敏因鉴定支出鉴定费用1300元。另查明，豫Ｃ×××××号小型普通客车的车主为苗苗，该车未投保机动车交通事故责任强制保险和商业三责险。一审法院认为，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队对该起事故作出的洛公交认字【2017】第1148号《道路交通事故认定书》具有证据的合法性、客观性和关联性，一审法院予以采信。《道路交通事故认定书》认定：苗苗负该起事故的主要责任、李宝敏负该起事故的次要责任，一审法院予以确认。苗苗应当对李宝敏因本次交通事故造成的损失承担赔偿责任。李宝敏关于牛奶损失428.5元的诉求，证据不足，一审法院不予支持。李宝敏的合理损失有：1、医疗费18919.1元；2、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；3、营养费340元（20元/天×17天）；4、医疗辅助器具费1800元；5、护理费9085.81元（36848元/年÷365天×90天）；6、残疾赔偿金65027.29元（29557.86元/年×20年×11%）；7、误工费13818元（36848元/年÷12月×4.5月）；8、精神损害抚慰金李宝敏主张10000元过高，一审法院酌定为6000元；9、交通费李宝敏主张1000元过高，一审法院酌定为340元；10、鉴定费1300元；11、车辆维修费800元。以上共计118280.2元。李宝敏要求苗苗在交强险限额内全额赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，一审法院予以支持。除精神损害抚慰金之外的112280.2元由苗苗按照70%的比例赔偿给李宝敏78596.14元。苗苗为李宝敏垫付的1000元，应予扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苗苗赔偿给李宝敏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆维修费、鉴定费等共计83596.14元（已扣减被告苗苗垫付的1000元）。二、驳回李宝敏的其他诉讼请求。以上付款义务于判决生效后十日内付清，逾期不付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2444元、保全费920元，合计3364元，由李宝敏承担664元，苗苗承担2700元。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：本案一审审理中，李宝敏申请对伤残等级及出院后护理人数和护理期限进行司法鉴定，一审法院通知双方选择鉴定机构，双方均同意抽签，抽取结果为河南科技大学司法鉴定中心，备选结果是洛阳景华法医临床司法鉴定所。一审法院委托司法鉴定，河南科技大学司法鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者和鉴定能力”为由不予受理该案，将鉴定材料退还一审法院。备选机构洛阳景华法医临床司法鉴定所出具了司法鉴定意见书。本院认为，本案交通事故经洛阳市公安局交通警察大队事故处理大队做出《道路交通事故认定书》，认定苗苗负事故主要责任，李宝敏负事故次要责任。苗苗在收到事故认定书后，并未依法提起复核，也未提交证据推翻事故认定书认定的事实，其认为事故认定书认定事实及责任划分错误的上诉理由不能成立。一审对该事故认定书予以采信，并无不当。关于李宝敏的伤残等级及护理人数、护理期限的鉴定意见，该鉴定系经当事人申请，一审法院委托，双方抽签选择鉴定机构，河南科技大学司法鉴定中心不予受理后，由备选机构洛阳景华法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，程序并无不当，苗苗对该鉴定意见提出的上诉理由不能成立。关于苗苗提出的车损，因其在一审当庭提起反诉，并未在法院限定的期限内缴纳反诉费，应按其自动撤回反诉处理，其二审提出车损的主张，本院不予处理，其可依法另行主张。综上所述，苗苗的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费836元，由上诉人苗苗负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年十二月十八日书记员  王洋洋