广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2718号上诉人（原审原告）：祝春婵，女，1966年11月20日出生，汉族，广东省徐闻县人，住徐闻县*********。公民身份号码：440************109。上诉人（原审原告）：祝春玲，女，1969年9月8日出生，汉族，广东省徐闻县人，住徐闻县*********。公民身份号码：440************202。上述上诉人共同委托诉讼代理人：汤堪海，广东集益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄军，男，1980年12月7日出生，汉族，广东省徐闻县人，现住徐闻县********国人民财产保险公司后侧。公民身份号码：440************717。委托诉讼代理人：黄刚健，男，1964年4月16日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区**************。公民身份号码：440************455。公民个人身份代理。上诉人祝春婵、祝春玲因与被上诉人黄军建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市徐闻县人民法院（2018）粤0825民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人祝春婵、祝春玲的委托诉讼代理人汤堪海，被上诉人黄军及其委托诉讼代理人黄刚健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝春婵、祝春玲上诉请求：一、撤销湛江市徐闻县人民法院（2018）粤0825民初764号民事判决第一项判决；二、改判工程款结算为66495.57元；三、本案的一、二审诉讼费用（包括鉴定费）由黄军承担。事实与理由：一、一审法院认为双方进行工程款结算的主张缺乏法律依据是错误的，本案应据司法鉴定意见的造价鉴定结果结算双方的工程款。司法鉴定费用由黄军承担；二、争议的工程，虽然在合同中约定了结算依据，而由于本工程尚未完成合同约定的内容，且结算的依据双方发生争议，因此，根本无法按照合同的约定结算工程款。祝春婵、祝春玲在一审法院的引导下申请法院对工程造价进行鉴定，鉴定意见是合法有效的，所以应当按照鉴定结果作为结算程款的依据，司法鉴定造价为66495.57元。三、司法鉴定费用，依法应由黄军承担。本案工程款争议的数额，祝春婵、祝春玲认为约7万元，而黄军认为是13万多元。而鉴定的结果也是7万元，因此本鉴定费用应由黄军承担。黄军辩称，1.黄军不是同意结算，而是期望结算。但是是以双方的合同约定的每立方米230元的单价来结算，而不是所谓的司法鉴定的标准来结算，司法鉴定是单方行为。该工程已经竣工，双方都确认了；2.根据法律规定，应该以约定的230元的单价结算；3.上诉费用由祝春婵、祝春玲承担。祝春婵、祝春玲向一审法院起诉请求：1.祝春婵、祝春玲与黄军签订的《人工挖孔桩包工合同》无效；2.祝春婵、祝春玲与黄军结算工程款；3.黄军赔偿祝春婵、祝春玲损失65000元；4.本案诉讼费用由黄军承担。一审法院认定事实：2017年9月25日，祝春婵、祝春玲因需扩建“徐闻县*********”的活动范围，以祝春婵为甲方和以黄军为乙方签订一份《人工挖孔桩包工合同》，合同主要约定：1.甲方将“童梦幼儿园”挖孔桩工程承包给乙方承建；2.承建方式为包工不包料，工程施工按甲方设工的图纸进行；3.工程单价为230元/立方米，总工程量按从开桩头至桩底计算[(桩径+护壁）X深度]计算工程量。如遇满桩枯石而人工无法解决需用磨石机时，价格为：1.2米宽桩1200元/米，1.3米宽桩1300元/米。若桩底岩层下需加深1.2米至1.3米宽桩，价格为1500元/米，1.4米至1.5米宽桩，价格为1600元/米，混凝土倒桩心时如遇水大无法灌干浆需要水下灌注另补38元每立（在总承包单价上另补的38元每立方）等于268元每立方。水下灌注需要用吊机或0挖机费用由甲方负责；4.付款方式：正常工作后，每隔五日甲方支付乙方工作量30%，挖桩工程完工后，甲方支付乙方工程量70%，桩心倒完后一次性付清，…等条款。合同签订后，祝春婵、祝春玲向黄军支付定金2000元，黄军随即组织工人六名进场施工。2017年10月23日，挖孔桩基础工程施工竣工。同年11月11日，祝春婵在黄军的施工工人记载其完成的工程量，即挖完15个桩基的清单上签名。此后，黄军和祝春婵、祝春玲因按上述桩基工程量结算工程款出现分歧，祝春婵、祝春玲认为，黄军从井口到开始有石头的地方即算作土方，有石头以下就算作石方的算法来计算工程量，不符合双方签订《人工挖孔桩包工合同》之约定，因为其所挖的15个桩基没有一个是“满井枯（孤）石人工无法解决的需要用磨石机磨的，故黄军的上述工程量应全部以土方计算，15个桩总深度为188.50米，工程款约为7万元。祝春婵、祝春玲因此到徐城司法所要求调解，但因黄军不同意而调解不成。祝春婵、祝春玲遂于2018年5月10日诉至一审法院。另查明，1.祝春婵、祝春玲因与黄军调解不成，现已另请其他施工工人在黄军所完挖的15个桩基的基础上倒完桩心并使用。2.黄军无从事建筑业的资质。再查明，诉讼期间，祝春婵、祝春玲提出书面申请，请求对黄军在本桩基工程（15条柱）的造价进行司法鉴定。一审法院依法委托合创顾问公司对涉案工程进行司法鉴定，该机构于2019年1月28日作出（2018)粵0825司委51号《湛江市徐闻县*********挖孔桩工程一工程造价鉴定意见书》。鉴定结果为：工程造价金额为Y:70830.90元（含上、下浮）。【其中：土方工程金额为Y:31290.63元（含下浮）；1.2米宽桩中风化石工程金额为Y:9844.50元（含上浮）；1.4米宽桩中风化石工程金额为Y:26852.91元（含上浮）；附加合同外增加砌砖工程金额为Y:2842.86元（不计算上下浮）】。祝春婵、祝春玲为此司法鉴定垫付鉴定费14500元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩及证据，本案的争议焦点问题是：一、祝春婵、祝春玲与黄军于2017年9月25日签订的《人工挖孔桩包工合同》是否有效；二、祝春婵、祝春玲请求黄军与其进行工程款结算及赔偿其经济损失62600元的主张应否支持。一、关于祝春婵、祝春玲与黄军于2017年9月25日签订的《人工挖孔桩包工合同》是否有效的问题。本案中，黄军没有从事建筑业的资质，却承包了涉案建筑施工工程，违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效，故祝春婵、祝春玲与黄军于2017年9月25日签订的《人工挖孔桩包工合同》为无效合同。二、关于祝春婵、祝春玲请求黄军与其进行工程款结算及赔偿其经济损失的主张应否支持的问题。本案查明的事实显示，黄军于2017年9月25日承包“徐闻县*********”挖孔桩工程，该挖孔桩基础工程于2017年10月23日施工竣工。同年11月11日，祝春婵在黄军的施工工人记载完成工程量，即挖完15个桩基的清单上签名。此后，祝春婵、祝春玲却因黄军按上述记载的桩基工程量结算工程款出现分歧，祝春婵、祝春玲认为，黄军的上述15个桩基的工程量应全部以土方计算，而黄军从井口到开始有石头的地方即算作土方，有石头以下就算作石方的算法来计算工程量，不符合双方签订《人工挖孔桩包工合同》之约定，遂诉至一审法院，要求判令双方进行工程款结算。一审法院认为，祝春婵、祝春玲与黄军虽对上述15个桩基工程量并无异议，但双方对上述工程量按何标准结算工程款存在重大分歧，即在这种情况下，祝春婵、祝春玲提出双方进行工程款结算的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。本案中，祝春婵、祝春玲还提出由于黄军的行为导致其经营的幼儿园延迟半年开学损失3万元，半年房屋（1609平方米）租金损失106800元。但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由祝春婵、祝春玲承担不利的后果，即其提出黄军应赔偿其经济损失的主张，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认祝春婵与黄军于2017年9月25日签订的《人工挖孔桩包工合同》无效；二、驳回祝春婵、祝春玲的其他诉讼请求。案件受理费1425元、司法鉴定费14500元，共计15925元，由祝春婵、祝春玲负担15212元，由黄军负担713元。本院二审期间，祝春婵、祝春玲与黄军均没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对祝春婵、祝春玲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据祝春婵、祝春玲的上诉理由以及黄军的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：对涉案工程造价的鉴定结论应否予以确认。祝春婵、祝春玲在其《民事起诉状》提出的诉讼请求共四项，其中第二项为：“判令原告与被告结算工程款”，而非对涉案工程造价进行确认。而对涉案工程进行结算的行为应以当事人自愿为前提，由于本案双方当事人对涉案工程的工程量及单价均有较大争议，无法结算，一审判决据此驳回祝春婵、祝春玲的该项诉讼请求并无不当。现祝春婵、祝春玲上诉请求按鉴定机构的鉴定意见确认涉案工程的造价，该请求亦已超出了其在一审起诉时的诉讼请求范围，故本院对此不予审查。综上所述，祝春婵、祝春玲的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1462元，由上诉人祝春婵、祝春玲负担（该款已由祝春婵、祝春玲预交）。本判决为终审判决。审判长 梁 子 轩审判员 杜 友 裕审判员 崔 笑 颜二〇一九年十二月十六日书记员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。