辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）辽13刑终310号原公诉机关暨原审附带民事公益诉讼人辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘广东，男，1977年11月26日出生于辽宁省朝阳市，汉族，小学文化，无职业，住辽宁省朝阳市龙城区。2017年12月28日，因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。指定辩护人何明明，辽宁怡盛律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人刘广东犯非法经营罪并提起刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年9月12日作出（2018）辽1302刑初225号刑事附带民事判决。原审被告人刘广东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员李雅慧、张玉山出庭履行职务。上诉人刘广东及其辩护人何明明到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年4月29日至同年7月期间，被告人刘广东与同案人王某3分别介绍、雇佣丁某、宋某为其经营的辽Ｎ×××××号、辽Ｎ×××××号油罐车司机。被告人刘广东伙同王某3在不具有危险化学品经营资质的情况下，利用其经营管理的辽Ｎ×××××油罐车，先后从盘锦汇忠石油化工有限公司购进价值867252元的燃料油共计8车，净重195.80吨，而后将司机宋某驾驶的辽Ｎ×××××号油罐车从盘锦购进的燃料油，注入丁某驾驶的辽Ｎ×××××号油罐车内在朝阳市区内予以销售。经沈阳化工研究院有限公司化学品物理危险性报告鉴定，被告人刘广东经营的燃料油，其中硫含量、闪点均不合格，不符合国家GB19147-2016标准（V）的规定。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘广东的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（十一）项之规定，认定：一、被告人刘广东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。二、责令被告人刘广东于判决发生法律效力后三十日内在国家级媒体上赔礼道歉。上诉人刘广东的上诉理由是，原判认定其伙同王某3经营燃料油构成非法经营罪，事实不清，证据不足。其没有投资，没有参加油的买卖，不应承担责任。辩护人的辩护意见是，刘广东主观上没有非法经营的主观故意，客观上没有违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序的行为，故原判认定事实不清，证据不足。检察员出庭意见是，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2017年4月29日至2017年7月期间，上诉人刘广东与同案人王某3（另案处理）分别介绍、雇佣丁某、宋某为其经营的辽Ｎ×××××号、辽Ｎ×××××号油罐车司机。上诉人刘广东在不具有成品油经营许可的情况下，利用其与王某3经营管理的辽Ｎ×××××油罐车，先后从盘锦汇忠石油化工有限公司购进价值762546元的燃料油共计7车，净重170.87吨。在朝阳市当作柴油向外销售。案后，公安机关对辽Ｎ×××××号油罐车所载柴油进行了抽样，经检验，所检项目中（1、硫含量2、闪点）不符合GB19147-2016标准V的规定。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人丁某证实：我与王某3是雇佣关系。我给他打工开车卖柴油。我从2011年5、6月份时开始跟他干的。我开的是辽Ｎ×××××蓝色东风小霸王油罐车，王某3让我送货，记账和收钱，然后在给王某3。因为干时间长，也有的是打电话让我去送油的。油罐车的柴油是从盘锦拉的，购进的是0号柴油。王某3还有台车是蓝色欧曼油罐车，车牌号是2001，这辆车去盘锦拉油。我开小油罐车，开大油罐车的那个是姓宋的男的。王某3手里有POS机，负责刷卡。买油结账有时候王某3让我送去，我就给他送去，或者收完钱给他微信转账或转到他给我提供的银行卡里，我认为王某3销售柴油的行为不合法，他说加油的时候别再道边上加油，容易被抓。我微信好友里有一些是买油的或者是给我介绍买油的，这些人基本都是养大车的，总计交易额是167835元。我转给王某3微信（随遇而安）的交易额是94950元。2011年王某3开始卖柴油的时候，就有一个刘广东跟他合伙卖柴油，我除了给王某3打钱外，给刘广东打过钱，不过这钱是他给介绍加油的，然后我把提成钱给他，他再转给别人。在王某3那开车是刘广东介绍的。当时介绍时刘广东说辽Ｎ×××××这车是他和王某3两个人的，卖柴油也是刘广东和王某3一起整的，让我去给王某3开车。因为刘广东平时有自己的活，销售柴油的事都是王某3负责，所以我给王某3开车。刘广东经常给我打电话让我送油，有时候几天打一次，有时候天天打。我是刘广东介绍去给王某3开车的。我知道刘广东在邮政储蓄银行有三户联保的贷款。2、证人王某1证实：2012年左右，我和刘广东合伙买了辽Ｎ×××××油罐车，买车大约花了10多万元钱，我和刘广东一人一半。大约有二三个月后，因为太累了，我就退出来了，当时我弟弟王某3给了我6万元钱，我就把车的股份给他了，然后他跟刘广东合伙干了。车登记的刘广东的名。3、证人宋某证实：我给王某3开车，开的是辽Ｎ×××××号油罐车，王某3雇佣我。负责去盘锦往回拉柴油。大约两三天去一次，每次都拉24吨左右柴油回来。我每次从盘锦拉回来的都是往辽Ｎ×××××小油罐车里卸。辽Ｎ×××××油罐车的行驶证和营运证是朝阳市顺利运输服务公司名下。刘广东跟我说他是辽Ｎ×××××油罐车的车主。2017年7月7日，当时我开着辽Ｎ×××××油罐车在盘锦准备拉油，因为没到地方，王某3就打电话让我回朝阳，结果车坏在了盘锦。当天中午，刘广东跟我联系说先不让我们回朝阳，他说这边先问一下是怎么回事，让我们找个宾馆住下，给我微信上转了500元钱。他说怕回朝阳油罐车被警察扣了。4、证人李某证实：我在新县城做土方工程，有翻斗车、装载机、挖掘机。我通过刘广东认识的王某3，刘广东跟我要钱，让跟王某3联系，才认识的王某3，一开始刘广东说他整油，后来王某3找我，我才知道他们是合伙的。每次加油都通过刘广东联系，但他不来，都是王某3给我送来，在我账本里面记着进了125.62吨，都是现金结算。每次进价都不一样，比加油站每升便宜几毛钱。最后一次刘广东给我打电话说王某3出事了，需要用钱，然后让我把欠的油款给结算了，这样我就给刘广东两万元钱，是他的媳妇来取的钱。5、证人陈某证实：我与刘广东是夫妻关系。刘广东养车，平时干点工程上的活。我不认识李某，就见过一面，当时我对象让我去李某那取的20000元钱。6、证人王某2证实：我是养大车在工地干活的，我的油罐车是2017年3月20日买的。我认识王某3，是刘广东介绍给我在王某3那加油的，说王某3的油还行，我在王某3那加过0号柴油，大约4700元左右一吨，价格有时候会上下浮动。我在王某3那加油大约花了10万元左右。我们交易大部分是现金，我在王某3那加的油全部都用在我的工程车了。7、证人黄某证实：我是从2017年5月3日开始经营柴油的，我没有相关的合法手续。我在王某3处购进0号柴油都是从他的油罐车向我的油罐车灌的。王某3有一辆蓝色的130式的油罐车，还有一个黑色的大车，他的司机叫丁某。我在王某3处购进了大概购进了13吨左右。8、证人张某证实：我是在2017年3月份，开始倒卖的柴油，我没有销售柴油的有关手续。2017年5月份左右，就从一个叫王某3的人那进柴油。9、证人刘邵琴证实（盘锦市大洼县新开镇田家村盘锦汇忠石油化工有限公司的工作人员）：我公司销售燃料油，没有危险化学品许可证。王某3从2017年4月29日至7月4日在我公司购进燃料油。公司给王某3的销售燃料油的出库单提供了8张，其余找不到了。出库单灭失了以明细账为准。10、书证盘锦汇忠石油化工有限公司辽Ｎ×××××油罐车购进燃料油明细及进出库单七张证实：王某3经营的辽Ｎ×××××号油罐车于2017年4月29日、4月30日、5月3日、5月4日、5月6日、5月9日、5月15日在盘锦汇忠石油化工有限公司购油170.87吨，计762546元。11、盘锦汇忠石油化工有限公司营业执照、开户许可证证实，该公司的经营范围及银行开户情况。12、书证王某3记载的销售帐三本记载：辽Ｎ×××××油罐车销售帐，4月29日，110（其自己的110号小油罐车），张。4月30日销售油丁、110、7139、6511、喜子。5月3日销售110、0456、6511、7139、油丁、小272。5月4日销售张延超、110、6511、456。5月6日销售6511、110、大凌河。5月9日销售110、喜子、6511。5月15日销售110、7139。辽Ｎ×××××从6月13日至25日销售共计81769元。13、朝阳方正司法鉴定所司法鉴定意见书证实：同案人王某3在盘锦汇忠石油化工有限公司的购油情况。14、收据证实了收款收据中有被告人刘广东字样。15、电子证据检查工作记录证实：公安机关对被告人刘广东手机内数据进行电子检测的情况。16、机动车行驶证、道路运输证证实朝阳市顺利汽车运输服务有限公司系辽Ｎ×××××号中型罐式货车车主的情况。17、朝阳市顺利汽车运输服务有限公司车辆经营合同、专用收款收据存根证实：2017年3月29日，被告人刘广东将其所有的辽Ｎ×××××和辽Ｎ×××××号车辆挂靠朝阳市顺利汽车运输服务有限公司及辽Ｎ×××××号车辆挂靠费、管理费的缴纳情况。18、中国银行股份有限公司的历史交易明细清单、中国农业银行交易明细清单证实：公安机关调取同案人王某3的银行交易情况。19、朝阳市公安局扣押决定书、扣押清单证实：1、公安机关在同案人王某3处对辽Ｎ×××××号油罐车扣押的情况。2、公安机关扣押被告人王某3手机一部、账本三本、辽Ｎ×××××油罐车一台的情况。3、公安机关在黄某处扣押3320公斤油罐车、白色苹果手机一部、加油收据12张的情况。4、公安机关在丁某处扣押手机一部的情况。5、公安机关在张某处扣押手机一部的情况。20、承德中规成品油质量检验有限公司检验报告、上岗证、检验检测机构资质认定证书、营业执照证实：辽Ｎ×××××号汽车0号柴油抽样检验，检验结论为该批产品经检验，所检项目中（1、硫含量2、闪点）不符合GB19147-2016标准V的规定。22、户籍信息证实了刘广东的自然身份。23、案件来源及到案经过证实了刘广东的到案经过。24、同案人王某3供述：我有两辆油罐车，一辆是辽Ｎ×××××蓝色东风小霸王，一辆是辽Ｎ×××××蓝色欧曼。这两辆车属于挂靠到顺利危险货品运输公司，危货营运证是公司的手续。我雇佣了两个司机，一个叫丁某，一个姓宋。姓宋的司机负责开辽Ｎ×××××油罐车到盘锦进油再开回来，丁某负责辽Ｎ×××××小油罐车在市里跑，给客户加油。买了辽Ｎ×××××号这辆大油罐车之后，自己去盘锦进油。这些油自己车用了一小部分，大部分都卖了。卖给小油罐车，还给一些钩机和铲车加油。在我这买0号柴油的有贺永清，帐中记的他车牌号6511。周文武，帐本中记的他车牌号7139。黄某，帐本记的他车牌号531和尾号8686，还记他的姓黄。老张，记的是老张和6952、9652。姓丁的，记的是7336和7793、7736丁、油丁、丁。买0号柴油自用的有李某，记的是李某。张兴超，记的是张延超或张超。王某2，记的是喜子。和昌帐簿是记的2017年6月1日至7月2日帐目。黑色皮面的笔记本是今年4月份和5月份的帐。我记录的“保管帐”是辽Ｎ×××××在外面卖柴油的帐，这些柴油是从大油罐车倒过来的，我是按照车来记的。“保管帐本”是辽Ｎ×××××小油罐车的帐。“和昌帐簿帐本”是总帐，因为都是用大油罐车去盘锦进油，然后回来在倒入小油罐车里。我倒卖的0号柴油大部分从盘锦日合化工购进的，还有两个小石化厂。车牌号辽Ｎ×××××和辽Ｎ×××××两辆油罐车所有人是刘广东，我们是朋友关系。我替刘广东管理，刘广东给我发工资。我把卖柴油的钱数告诉刘广东，除了买油，还贷款和其他费用外，剩下的多少钱，我花的就算给我发工资了。我是2011年通过我哥王某1认识的。2011年我哥王某1和刘广东一起买的辽Ｎ×××××这个油罐车，买完之后我哥就不要了，然后让我和刘广东合伙管理，然后刘广东就把丁某介绍过来当司机，一直干到2017年3月31日，刘广东就找关系用我的名在邮政储蓄银行贷了18万元的贷款，用这笔钱中的8万元买的车牌号辽Ｎ×××××这台油罐车。车牌号辽Ｎ×××××车是我哥王某1和刘广东合伙买的，一共11万元，他们一人拿一半钱。我没有掏钱，后来我哥给我了，辽Ｎ×××××这台车是办贷款买的，当时是三户联保，另外两个人是刘广东找的，当时刘广东跟我商量除了买车钱之外全部用来买油。我哥和刘广东合伙买车后就把车给我了，之后我和刘广东合伙倒卖柴油。经营方面都是我负责，刘广东会介绍一些需要加油地跟丁某联系。我们之间没有怎么分钱，加油外面欠了很多钱，大约有40万元左右，还有我跟刘广东还债，加上平时的日常花用就剩不下钱了，直到今年的3月31日以后，才比以前好点，但每个月还贷款，剩不下多少钱了。2017年3月31日买了这个大油罐车之后，我开始跟车去盘锦买油，大约跟了一个多月，我就不去了，就让姓宋的司机自己去，然后我在这边打钱。25、原审被告人刘广东供述：我和王某3是朋友关系，他租我的车了，车是辽Ｎ×××××和另外一台车的车牌号记不清了，都是油罐车。我们之间都是口头租车的。当时租金没有具体说，他多挣就多给，少挣就少给。王某3卖的是柴油，我们关系好，我帮他卖油了。王某3从开始租我的车到现在没有给过我钱，就是我帮他卖油挣的我留下点。当时卖油时其中有一部分钱打王某3卡里了。上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人刘广东及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人刘广东未取得经营成品油的经营许可，伙同他人从事成品油的销售，情节特别严重，其行为确已构成非法经营罪，系共同犯罪，应依法予以刑罚处罚。虽然盘锦汇忠公司的相关人员证实其公司销售的是燃料油，但证人黄某、张某、李某、王某2均证实从刘广东、王某3处所购买的系柴油，且均用于工程机械或大型柴油车辆。证人丁某证实其为王某3驾驶油罐车对外销售柴油。上诉人刘广东及同案人王某3亦供认是向外销售柴油。上述证据能够证实上诉人刘广东系在没有取得成品油销售许可的情况下伙同他人销售柴油。盘锦汇忠公司的出库单和销售明细证实了2017年4月29日至5月15日上诉人刘广东经营的辽Ｎ×××××油罐车拉走了7车燃料油，在王某3的账目中亦有记载，且有销售的对象，均系向外以柴油销售，与购油人及司机丁某的证实相互印证，故能够认定刘广东参与将170.87吨燃料油以柴油向外销售。关于出库单记载的2017年7月4日辽Ｎ×××××油罐车拉走的油，因对外销售没有证据证实，故对此部分不应计算为非法经营的数量。原判认定被告人刘广东伙同他人在不具有危险化学品经营资质的情况下，利用其经营管理的辽Ｎ×××××油罐车，先后从盘锦汇忠石油化工有限公司购进价值867252元的燃料油共计8车，净重195.80吨错误，本院予以纠正。上诉人刘广东所提原判认定其伙同王某3经营燃料油构成非法经营罪，事实不清，证据不足。其没有投资，没有参加油的买卖，不应承担责任的上诉理由及其辩护人所提刘广东主观上没有非法经营的主观故意，客观上没有违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序的行为，故原判认定事实不清，证据不足的辩护意见，经查，与本院已查明事实相悖，本院不予支持和采纳。上诉人刘广东将燃料油当做柴油销售，供他人使用，损害了社会公众利益，应承担相应的民事责任。原判依法定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事裁判合理，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李国军审判员  曹学昌审判员  王曙光二〇一九年十二月二十四日书记员  苏 丹