河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5030号上诉人（原审原告）：李书库，男，1971年12月21日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：杨风鸽，女，1972年12月22日出生，住河南省巩义市，系李书库之妻。被上诉人（原审被告）：李洪克，男，1962年4月16日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：璩建伟、裴岩博，河南张振龙律师事务所律师。上诉人李书库因与被上诉人李洪克买卖合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院(2018)豫0381民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李书库上诉请求：1、依法撤销河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初4046号民事判决书，改判李洪克支付李书库370828元及银行同期利息。另李洪克承诺付李书库工程介绍费2万元。2、要求李洪克承担一切费用。事实和理由：一、原审查明的事实不清。原审中李书库提交的“材料清单”，该“材料清单”系李洪克所写，李洪克已经认可，但是说明是向镇政府主张工程款时书写。该证据足以证明李书库提供的工程原材料情况。原审没有认真查明该部分事实的有效证据。二、李书库和李洪克不是合伙关系。1、没有书面证明李书库和李洪克是合伙关系，李洪克单独签订施工合同，承认李书库是工程的介绍人，这在李书库之前的起诉状复印件、上诉状原件，洛龙区人民法院2017豫0311民初4233号民事判决书、2018豫03民终322号判决书上有明显提出，李洪克系单独承包。三、原审判决理由不当。原审认为李书库为李洪克提供水泥、沙石等建筑原材料，以双方对建筑材料的数量及价款无法查明，无法确定料工占比，并以此为理由驳回李书库的原审上诉请求是错误的。关于工程的料工占比，法院可以通过去乡里调取工程造价单，还可以通过相关部门鉴定确定。综上所述，原审判决查明事实部分忽略了主要证据；其判决理由不当，应予以纠正。李洪克辩称，一、本案李书库与李洪克之间并非买卖合同关系，而应为个人合伙关系。李洪克与李书库在本案中的真实关系应为个人合伙，而非李书库所称的买卖关系，理由如下：1、李书库系从事砂石水泥等建材经营的个体经营者，李洪克系从事工程劳务的包工人。2015年5月，涉案道路工程由李书库的亲友白西庚承包。白西庚找到李书库，拟将边沟工程分包于李书库。李书库因没有劳务队，遂与李洪克协商，由李书库提供材料，李洪克组织和提供劳务，共同完成涉案工程的施工。此外，因李书库担心亲友关系影响将来结算，两人遂商定由李洪克出面与白西庚签订了《工程施工合同》，故而该份合同虽然系李洪克与白西庚所签，但事实上是李书库与李洪克两人合意的结果。2、在2017年4月5日白西庚与本案当事人双方签订的《调解协议书》中也明确显示：李书库与李洪克两人均为乙方，且该份协议书落款处乙方一栏也有李书库的亲笔签名，故，当事人双方真实的关系应为共同施工的合伙关系。3、前述事实均可在洛龙区人民法院作出的（2017）豫0311民初4233号民事判决书中的“被告白西庚辩称”、“第三人李书库述称”部分及洛阳市中级人民法院作出的（2018）豫03民终322号民事判决书中的“李洪克白西庚辩称”、“李书库述称”部分得到证实。二、李书库用以证明其材料价款而向法院提交的“材料清单”，虽系李洪克自行制作，但用意系双方向镇政府多主张工程款，并非真实材料用量。李书库原审一审时提交的主要证据中的1份“材料清单”，该“清单”系李洪克和李书库为了向镇政府主张工程款而自行编制，并非工程实际所用。李书库与李洪克为索要工程款，信访到镇政府，持该“清单”口头向镇政府提出用料量，目的系多报工程量。但因虚头过高，被镇政府领导和白西庚断然拒绝。最终白西庚与李书库、李洪克在镇政府的主持下于2017年4月5日签订了《调解协议书》，该份《调解协议书》中的相关约定，才系李书库、李洪克双方的真实意思表示。而且，该“材料清单”无“清单”字样、无形成日期、无任何人员签名，根本不能作为定案的依据。三、李书库所称其提供的材料数量、价款的证据不真实，不能作为其投入材料价款的证明。本案重审一审时，李书库证明其所供材料数量及价款的证据主要有3份，一是“双鑫建材厂”的发货联；二是众鑫建材门市部的证明；三是万泰混凝土有限公司的发货单。1、关于双鑫建材厂的发货联，该组片石发货联共计13张，其中仅有7张显示提货人为李书库，数量为1360方，价款为34000元，与其主张的片石3230方相差甚远。2、关于众鑫建材门市部的证明，该证明显示李书库在该门市部购买的水泥，系自2015年6月起至2015年10月止，而涉案工程施工期为2015年6月至8月，故该证明不能证明李书库所购买的水泥均用在涉案工程上。3、关于万泰混凝土有限公司的发货单，一审时李洪克已经质证其为伪造，理由有三，一是该工程应当先铺设商砼，但是最早的发货单却从7月10日开始提供，与工程施工顺序不符；二是所有几十张发货单上“李书库”的签名系一支笔所书写且并非李书库本人所写；三是该组发货单显示同一个司机在20分钟内在不同的车号上作为司机签名；四是根据该发货单计算的话，可以铺设商砼垫层为6500米，远超本案工程量3600米。故该组证据系伪造，请求二审法院审查，若查实伪造证据，应追究李书库与作假者的相关责任。四、李书库所称的“2万元介绍费”与事实不符，且在一审时未提出，系上诉新增的诉讼请求，二审法院不应审理。李书库在上诉状中称：“李洪克曾承诺给予其2万元的工程介绍费”，系虚假陈述，李洪克从未承诺要给予其2万元的介绍费，李书库的说法也没有任何相应证据予以证明，仅为其一面之词。另，李书库一审时并未提出该项请求，二审应当不予审查。综上所述，一审法院判决得当，李书库的起诉及上诉是捏造事伪造证据，企图霸占所有工程款而为，请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法维持原判。李书库向一审法院起诉请求：1、依法判令李洪克支付李书库建筑材料款371300元，并按照银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际还款之日期间的利息；2、本案诉讼费用由李洪克负担。一审法院认定事实：经李书库介绍，2015年5月31日，白西庚为甲方、李洪克为乙方，签订《工程施工合同》，约定甲方将伊滨区枣东大道浆砌片石边沟施工项目委托由乙方施工，工程范围为枣东大道约1800米的两侧；乙方包工包料，施工生产用的各种机械、机具、防护措施等全部由乙方负责；总工期为60天；浆砌片石每立方210元（料115元，工95元）、挖边沟每米15元，商砼垫层每米40元，据实计算；乙方全额垫资，工程完工二月后经验收合格付款……。合同签订后，施工过程中，李洪克所使用的砂石水泥等建材均有原告李书库提供。工程完工后，白西庚支付工程款16万元，其中李书库10万元，李洪克6万元。剩余款项白西庚以佃庄镇政府未向其结算为由拒绝支付，后李书库、李洪克二人到佃庄镇政府上访，2017年4月5日在佃庄镇政府工作人员的见证下，白西庚与李书库、李洪克二人达成了调解协议，内容为：“甲方:白西更，乙方:李洪克、李书库，见证方:李光耀。偃师市府店镇李洪克与枣东大道施工方白西更因枣东大道修边沟3600米产生经济纠纷,经多次调解,2017年4月5日,在佃庄镇政府达成一致意见：一、甲方共需支付乙方边沟建设款50万元整。因前期已支付该工程款16万元,现甲方还需支付乙方34万元整。二、双方对该工程款总额50万元均表示认可,无异议。该34万元银行转账后不得再因此事引起上访、起诉等纠纷。三、该调解协议签定后一周内,甲方将34万元打入佃庄傎财政所账户,以银行小片(票)为证。该34万元转账后，视为合同履行完毕,2015年5月31日甲乙双方签定协议作废。四、该34万元,在李洪克、李书库达成一致分配意见后,佃庄镇财政所按款额打入两人指定账户。五、本协议一式四份,甲、乙双方、佃庄镇政府各执一份。签字后生效。甲、乙双方及见证人分别在该协议上签有名字，落款时间为2017年4月5日。”后李书库、李洪克双方就该工程款如何领取未能达成一致意见。庭审中，李书库提交了洛阳伊滨区佃庄镇东石桥村委会出具的证明，该证明载明：“佃庄镇东石桥村修筑枣东大道边沟工程（3600米）施工中，所有的建筑材料均有府店镇安乐村李书库一人供应（包括石头、水泥、石粉、大砂、商砼），其它任何人从未参与。2017年2.7号”。及多个供应商为其出具标有名称、数量、价款的建筑材料款共计371300元的数份收据及证明，李洪克不予认可。一审法院认为，李洪克与白西庚签订的《工程施工合同》及施工中李书库为李洪克供应水泥、砂石等建筑材料的事实，双方均无异议，应予认定。双方的争执主要是所供应材料的数量及价款，关于材料的数量、价款，因李书库、李洪克说法不一。虽然李书库提供供应商出具的证据载明有数量、单价及价款，但并未提供李洪克认可或双方协商一致的证据，这只是单方证据李洪克并不认可，李书库提供的该证据一审法院不足以采信。故李书库的诉讼请求不予支持。李洪克辩述双方系合伙关系，材料由李书库供应，劳务由答辩人提供，双方应根据实际支出及所占比例分配工程款，但其亦没有提供充分有效证据予以证明分配比例。一审法院根据现有证据，无法查明李书库、李洪克双方在该工程中的料、工占比，亦无法对工程款进行具体分配，故李洪克所辩的该理由一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，并报经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：驳回李书库的诉讼请求。本案受理费6869元，由李书库承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李书库主张李洪克支付材料款371300元，应就该主张提供相应证据。李书库认为其与李洪克之间形成买卖合同关系，但其提交的证据不能证明双方存在买卖合同关系，也不能证明李洪克认可拖欠其货款及具体数额的事实，李书库据以主张总材料款为47万元的证据为李洪克在佃庄镇政府调解其二人与白西庚工程款一事中给佃庄镇政府写的单子，李洪克对此不予认可，称是为了在调解中多计算工程款才向佃庄镇政府出具的单子，在佃庄镇政府调解下，李书库、李洪克二人与白西庚最终达成的调解协议确认总的工程款为50万元，已付16万元，其中李洪克6万元、李书库10万元，白西庚共计欠付工程款34万元。李书库、李洪克均在调解协议上乙方处签字。调解中并没有使用李洪克所写单子，调解协议中载明的内容与李洪克所写单子内容也不一致，李书库无其他证据证明其所主张的材料款具体数额，依据现有证据，李书库坚持要求李洪克支付材料款371300元证据不足，本院无法支持。李书库上诉要求李洪克支付其工程介绍费2万元，该上诉请求超出了其一审诉讼请求，依法不属于本院二审审理范围。综上所述，李书库的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7042元，由上诉人李书库负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年十二月四日书记员  王洋洋