山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5431号上诉人（原审原告）：四川昱丰源建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区通佛路电力小区3号楼4-1号。法定代表人：王婧，总经理。委托诉讼代理人：田彬，男，公司职员。委托诉讼代理人：韩新，山东鲁通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号。法定代表人：张开文，董事长。委托诉讼代理人：于长义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人四川昱丰源建筑劳务有限公司（以下简称昱丰源劳务）因与上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏大汉）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昱丰源劳务上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人江苏大汉支付上诉人昱丰源劳务停工后现场人员务工费280500元、停工后钢管租赁费用1305510.07元、地下室基础及地下1、2层人工费补偿740000元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、停工后涉案工程需要看管，上诉人确实支付了管理人员的工资，该费用应当由被上诉人承担。因被上诉人造成了涉案工程自2014年11月15日停工，经上诉人与被上诉人多次协商，被上诉人迟迟不肯接收施工现场，上诉人只能指派两名工作人员看管施工现场，直到2016年12月被上诉人才接收了涉案工程，在此之间上诉人安排工作人员看管涉案工程并支付了相应的劳务费，应当由被上诉人承担。二、上诉人一审中主张的是停工后的钢管租赁费用，不应当计算在综合单价中。虽然，上诉人与被上诉人所签订的《劳务施工合同》约定除被上诉人提供的钢筋、砼以外，上诉人承包工程用全部建筑材料、周转材料、工程施工中涉及到的其他分部分项工程所有的各种材料及临时设施等均由上诉人负责，但是上诉人主张的钢管租赁费用是停工后因被上诉人不积极接管涉案工程，并且要求上诉人维持现状所产生的钢管租赁费用；其中钢管25975.6米、扣件7835个、顶托2981个是用于固定需要浇筑混凝土的钢筋，因被上诉人不供应混凝土，若拆除的话将会导致相应工程塌陷，所以无法拆除，因此产生的停工之后的钢管租赁费用应当由被上诉人承担。三、烟台玺山花园25#、26#楼地下室基础、车库基础及地下一、二层人工费为5.37元/平方米，标准面积每层为3.1元/平方米，超出标准层的含量应当由被上诉人承担，由于被上诉人违约中途停工，上诉人共计支付人工费1230000元，上诉人根据所建层数摊销人工费40%,剩余60%由被上诉人承担740000元，由被上诉人支付给上诉人。江苏大汉辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。江苏大汉上诉请求：1、请求一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、一审判决与此前二审判决明显相悖。针对由被上诉人施工的同一工程，在被上诉人起诉之前，上诉人以建设单位烟台市宝城投资有限公司及烟台园城黄金股份有限公司为被告向烟台市中级人民法院提起工程款索赔。烟台市中级人民法院先后两次均以涉案工程存在质量问题为由径直判决驳回了上诉人的全部诉讼请求。上诉人认为，作为由被上诉人施工的同一工程，一审法院理应遵照二审法院的认定直接驳回被上诉人的诉讼请求。现一审判决由被上诉人承担付款责任，与二审判决明显相悖，出现同案不同判的乱象，致使上诉人一方面无法向发包人追索工程款，另一方面却要向分包人支付工程款，这对上诉人是极度不公平的。一审判决违反了二审的生效判决，程序严重违法。2、工程造价鉴定程序违法。在上诉人以建设单位烟台市宝城投资有限公司及烟台园城黄金股份有限公司为被告向烟台市中级人民法院提起工程施工合同诉讼中，上诉人在第一次诉讼及发回重审后的第二次诉讼中，均明确提出工程造价鉴定，但烟台市中级人民法院均不予准许。因此，一审判决针对同一工程却允许工程造价鉴定，同样与二审相悖，更对上诉人不公。且勘验笔录显示鉴定人为一人，明显违法，鉴定单位的解释不能成立。鉴定单位对未完工程按已完工程进行鉴定明显错误，在上诉人提出后不予纠正，强行出具的鉴定结论无法作为造价依据。3、一审未中止审判程序违法。上诉人多次因上述事由提出中止本案的审理，以免在上下级法院之间造成矛盾判决的尴尬局面，避免带来不良的社会效果。但一审法院拒绝中止审理，仍作出与二审法院明显相悖的判决，程序严重违法。综上，上诉人认为一审判决程序违法，应予撤销。二、一审判决认定事实错误。1、上诉人己支付劳务工资637万，一审认定为587万错误。在上诉人提交的2015年1月14日《关于田彬等人反应玺山花园项目拖欠工资处理情况》中，被上诉人明确“己经支付工资137万”，上诉人己经完成了己支付工资137万元的举证责任。一审以被上诉人在庭审中仅认可其中的87万元，被上诉人未提供50万的付款凭证为由，错误地否定被上诉人自认已付137万的事实，没有事实和法律依据，是错误的。被上诉人认可上诉人2015年2月15日（一审日期有误）支付的200万元、2015年2月14日支付的300万元，对该500万元没有异议。且该500万元是履行上述协议的后续款项，与此前已付的137万元并不冲突。2、一审未认定两套抵顶房屋价款525385元、485108元是错误的。首先彭刚是被上诉人济南分公司的负责人，被上诉人济南分公司接受抵顶房产的后果无论是从表见代理还是责任的归属上应由被上诉人承担。其次，被上诉人与上诉人仅有涉案的一个工程项目，工程款的抵顶当然是指本案工程而言。一审未经查明，即错误地认为该两套房屋不是涉案工程的抵顶款项是错误的。综上，上述50万元、525385元、485108元理应认定为已付工程款。诉讼中，江苏大汉补充：《劳务施工分包合同》约定工程质量等级是优，平均单价包干为375元/㎡建筑面积，说明375元/㎡建筑面积对应的是优良的工程质量等级，而本案没有证据证明涉案工程质量合格，更无法证明已经达到优良等级。一审时鉴定所依据的基础单价却是对应的优良等级375元/㎡建筑面积，没有任何事实依据。另，一审鉴定方法是错误的，涉案工程为未完工工程，不应按照已完工工程比例方法进行计算，而应据实鉴定，因为是固定单价。昱丰源劳务辩称：一审判决程序合法，鉴定程序合法，上诉人支付587万元是符合事实的，认定两套抵顶房屋价款525385元、485108元不是涉案工程抵顶款是正确的。工程每个阶段都有监理进行验收，只有验收合格后才能进行下一道工序。本工程质量合格，并且质量优良。一审中鉴定机构已经出具了相应的答复，一审法院也予以采纳，是合理的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。昱丰源劳务向一审法院起诉请求：1.解除原告与江苏大汉建设实业集团有限责任公司烟台分公司（以下简称江苏大汉烟台分公司）签订的《劳务施工分包合同》；2.被告江苏大汉向原告支付工程款4020817.91元，误工费用682000元，钢管租赁费用795020.55元，现场人员误工费280500元，机械费用59040元，施工用电设施费68177.50元，木工钢筋加工棚（工人防护）费用25624元，安全设施材料费153960元，小型辅材86282.31元，模板木方类800000元，前期搭设生活区临时用工费用40530元，基础补偿费用500000元，生活区域办公室用品48076元。诉讼过程中，原告将模板木方费用800000元变更为192080元；钢管租赁费用795020.55元变更为1305510.07元。一审法院认定的事实：江苏大汉烟台分公司系被告江苏大汉下设的不具备法人资格的分支机构。江苏大汉烟台分公司于2014年5月22日经烟台市芝罘区市场监督管理局核准设立，并于2018年5月30日由被告江苏大汉申请、经烟台市芝罘区市场监督管理局核准注销。2014年5月1日，江苏大汉烟台分公司作为发包人，原告作为承包人在签订的《劳务施工分包合同》中约定：工程名称为烟台芝水·玺山花园25#、26#楼及车库工程，工程地点位于烟台市东侧；结构形式为框架、剪力墙结构；建筑面积约伍万㎡，其中地下室建筑面积约壹万㎡，地上结构建筑面积约肆万㎡，以上建筑面积均为暂估量，最终结算以实际竣工建筑面积按实计算；合同工期约210日历天，原告拟于2014年3月10日进场，工程拟定于2014年6月1日地下室结构封顶，完成钢筋混凝土结构工程及总包合同承包范围内的机电及其他预留预埋工作，并进行基础结构验收，工程拟定于2014年12月31日结构封顶，完成主体钢筋混凝土结构工程及总包合同承包范围内的机电及其他预留预埋工作，并进行主体结构验收，工程拟定于2014年12月31日竣工并进行主体结构验收；建筑面积每平方米单价包干375元/㎡建筑面积，工程承包总价暂定为1850000元（壹仟捌佰伍拾万元整，以上价格包括原告为自有工人办理的各项综合保险等费用）；工程款支付时间节点：主体至六层结构封顶并办理完相关手续支付完成工程量的60%，以后按月完成工程进度支付完成工程量的70%，主体全部竣工验收后一个月内支付工程款的70%，每月26日原告向江苏大汉烟台分公司上报本月工程量，江苏大汉烟台分公司对此进行审核，审核无误后累计至付款节点给予支付。春节前付至审定完成量的85%；工程封顶经各方验收通过后两个月内，原告提交工程结算，江苏大汉烟台分公司在原告提交结算后的两个月内审定，办理完结算后的12个月内付至结算价的95%，结算时应暂扣5%的保修款及各项违约金，余款在整个工程竣工验收交付一年后付清；双方还就其它权利义务等内容进行了补充约定。合同签订后，原告依约施工至2015年1月，25#楼已施工至20层，26#楼已施工至14层。涉案烟台芝水·玺山花园工程因未取得国有土地使用权证书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而停工。2015年1月13日，被告出具了《江苏大汉建设实业集团有限公司烟台芝水·玺山花园项目部2014年度本项目工程量完成汇总》载明：25#楼地下室，2482.7㎡，有质量缺陷部位未处理，集水坑返檐未完成；25楼#1-20层13059㎡，墙体、楼面有质量缺陷的部位未处理；26#楼-1、-2层5598.16㎡，后浇带未完成、有质量缺陷部位未处理；26#楼1-14层9141.30㎡，墙体、楼面有质量问题部位未处理。合计30281.16㎡。被告主张已经支付现金6370000元，抵顶房屋三套1463499元（453006元+485108元+525385元）。原告认可被告已付现金5870000元，抵顶房屋一套453006元，另外两套房屋与本案无关。被告与建设方烟台市宝城投资有限公司、烟台园城黄金股份有限公司建设工程施工合同纠纷在法院审理过程中，原告于2016年12月29日退出施工现场将工地交由被告管理。针对诉讼请求，原告提交以下证据予以证明：1.工程量结算单原件一份，由被告项目部经理唐伟签字确认了涉案工程已完工部分的工程量，并由被告盖章确认，被告违约，合同不能履行，已经具备了法定的解除合同条件。被告质证称，对证据真实性认可，但该工程量汇总明确只作为年度工程量结算，不作为工程量结算依据，该工程汇总也不应该作为计算工程价款的依据；工程量汇总中的建筑面积30281.16平米是指全部完成合同约定的工程内容前提之下包含的面积，包括2次结构及初装等内容，但是很显然原告并没有完成所有施工内容，所以该建筑面积是与工程价款计算的建筑面积有区别的，而且在未完成部分当中作了进一步的明确，也说明原告方并没有完成合同约定的施工内容；该工程量的结算也必须以工程质量合格为前提，所以在烟台市中级人民法院认为工程质量有问题的情况之下，也无法按照该工程量汇总计算造价并支付。2.工程联系单、工人误工费，证明被告负责人唐伟签字认可并加盖了公司公章，由于财务不到位，误工费合计为682000元。被告质证称，对证据真实性认可，但是误工是因为建设单位原因导致停工，不应由被告支付。3.施工期间购买的工具明细，证明原告为该工程购买的机具，由于被告违约，原告购买的施工机械费用合计为59040元，应由被告承担，现在依然在工地上放置。4.生活用品和办公用品收据原件16张，证明原告为该工程购买的办公桌、办公椅、饮水机等支出48076元，以上办公用品因工程中途停工，该费用应由被告承担。5.施工现场用的用电设施收据原件，共计23张，证明原告为该工程购买的电缆线、开关箱等支出合计68177.5元，以上施工电缆线现仍在施工现场，因工程中途停工，该费用应由被告承担。6.木工、钢筋加固棚费用明细原件共7页，证明原告为该工程施工支出25624元，因工程中途停工，该费用应由被告承担。7.安全设施材料类收据原件，共计13张，证明原告为本工程施工时，购买的安全网等价款支出153960元，以上材料因工程中途停工，所有材料现在闲置于该工程中，该费用应由被告承担。8.辅材类收据原件，共计14张，证明原告为本工程地下施工时购买的辅材，共计支出86282.3元，因工程中途停工，该费用应由被告承担。9.模板木方类收据，送货单原件共计8张，证明原告购买的木方模板用于工程使用、支出2146502元，原告购买的木方材料使用于该工程，由于项目中途停工，原告主动摊销损失40%，原告向被告主张800000元。10.钢管租赁费用原件，共4页，证明原告为该工程施工履行合同义务，租赁钢管配件，支付租赁费合计7920.55元，租赁时间2015年1月1日至2016年4月30日止，租金费用由被告承担，现在钢管继续在工地上，后续的租赁继续由被告承担，直到合同履行完，钢管全部退完为止。11.搭设生活区临时用工费用领款单原件，共计29张，证明2014年2月27日为本工程支出的劳务费用40530元，应由被告承担。12.2015年1月1日到2015年5月30日，现场管理人员共计费用明细原件共2页，证明由于工程一直停工，被告已支付原告住工地两名管理人员工资共计280500元，由于被告停工，至今应支付两名管理人员工资。被告对证据3-12质证称：第一，对于证据的真实性被告不予认可；第二，对于上述物品与本案的关联性被告也不予认可；第三，即使上述物品是用于涉案工程，也应该包含在包干单价当中，不应该重复计算；第四，上述费用是否支付，同样应该以质量是否合格为前提，因此对该部分证据的真实性和合法性，被告不予认可。13.烟台芝水·玺山花园25#、26#楼及地下车库基础分项目工程量清单原件3份，共4页，地下室基础及地下1、2层面积5.37元/平方米，标准面积每层为3.1个含量，超过标准层的含量应由被告承担，由于被告违约中途停工，共计支付人工费123万元，原告主动摊销人工费40%，原告主张50万元，由于被告违约承担74万元补偿给原告经济损失。被告质证称，该证据系原告单方制作，被告对其真实性和合法性均不予认可。针对付款情况，被告提交以下证据予以证明：1.提交付款情况原件一宗，证实被告支付给原告现金637万元，另外顶了一套房，金额为453006元，共计6823006元。原告质证称，对证据真实性没有异议，2012年5月15日载明的200万元、2015年2月14日的300万元，原告已收到予以认可，2016年3月7日顶账协议的金额453006元，原告亦予以认可，其余的1370000元，原告只收到其中的870000元。2.2015年1月14日，关于在芝罘区建管处出具的关于田彬等人反映玺山花园项目拖欠工资处理情况彩印件一份，由原告、被告及建设单位等签章确认，该证据证实被告此前还向原告支付过1370000元的劳务工资。原告质证称，对证据的真实性无异议，但其中已经支付的工资原告没有收到。原告认可已经收到了5870000元现金。另外被告以顶账的方式将价值453006元一套房屋交付给原告。该份证据恰好证实了是因被告没有支付相应的工人工资拖欠工资导致的相应的停工，相应的损失应当由被告承担。3.抵顶协议原件两份，证明除了之前提交的已付原告200万、300万、137万及以房抵款453006元外，被告还向原告抵顶了两套房产，分别是澳城苑小区9号楼1单元2802室（包含车位一个），抵顶价款是525385元，另有澳城苑小区9号楼2单元1805室（包含车位一个），抵顶价款是485108元。原告质证称，对该两份顶房协议真实性无异议，但对被告的证明内容有异议，该抵顶协议没有原告方盖章，与原告没有关系，说明：该两份抵顶协议系被告工作人员赵林2015年1月31日向案外人彭刚借款50万元约定月息3%，至2016年11月17日，为21.5个月，计算利息为322500元加上本金共计822500元，该两套房是用于抵顶借款本息，并提交赵林（被告济南分公司负责人）出具的借条及收条一份。诉讼中，因双方未形成有效结算，经原告申请，法院委托山东华彬会计师事务所有限公司对下列事项进行司法鉴定：综合《劳务施工分包合同》和《2014年度本项目工程量完成汇总》，原告申请对已施工完毕的30281.16㎡扣除25#地下室水坑反檐、扣除26#-1、-2层后浇带部分的劳务费（人工加辅材）进行鉴定。鉴定过程中，山东华彬会计师事务所有限公司于2018年4月23日向本院出具了《案件延期说明》，载明：质证资料中无地下室建筑、结构图纸，施工合同中约定的：二次结构及初装按所示施工图所有施工图所示装修项目，初装包含工程分项内容不明确，请求法院对地下室建筑、结构图纸、初装包含工程分项内容进行质证。原告在法院于2018年4月24日制作的调查笔录中明确了初装工程的范围和砌体的砖应由被告提供。法院分别于2018年4月25日、2018年6月8日通知被告，限期其书面回复原告补充提供的施工图纸的质证意见、原告实施初装工程范围、砌体砖应由谁提供。被告未予以答复。2018年6月25日，山东华彬会计师事务所有限公司依据现场勘验记录出具了《烟台玺山花园25#、26#楼及车库现已施工工程价值鉴定报告》，报告载明：涉案工程造价为10217423.63元，其中：1、25#楼底下一层，26#底下二层，建筑面积5227.87㎡，承包综合单价375元/㎡，合价1960450.31元；2、25#楼一层，建筑面积670.03㎡，承包综合单价375元/㎡，合价251261.25元；3、25#楼二至二十层（相同），建筑面积12341.83㎡，承包综合单价375元/㎡，合计4628186.25元；4、26#地下一层，建筑面积2801.70㎡，承包综合单价375元/㎡，合价1050639.75元；5、26#楼一层建筑面积670.03㎡，承包综合单价375元/㎡，合价251261.25元；6、26#楼二至十四层（相同），建筑面积8444.41㎡，承包综合单价375元/㎡，合价3166653.75元；7、扣除未施工费用1091028.93元。项目总价：10217423.63元。原告对该鉴定报告无异议，表示按照鉴定报告确定的工程造价向被告主张权利。被告提出异议如下：涉案工程鉴定程序违法，因为烟台市中级人民法院已经确认涉案工程存在质量问题并驳回了被告对建设单位烟台市宝城投资有限公司、烟台园城黄金股份有限公司工程价款的请求，本案理应中止审理，继续审理并鉴定显然违反法定程序；根据鉴定规则，鉴定人员应为两人共同鉴定，但现场勘查记录显示实际鉴定人仅为一人，勘查记录不能作为鉴定依据；鉴定方法错误，涉案工程不是已完工工程，应对已施工部分直接进行造价鉴定，鉴定单位不能按已完工工程扣除未完工部分的方法进行鉴定；鉴定依据错误，合同明确约定，除钢筋、砼外的材料、机械都由原告负责，原告表示砌体的砖由被告负责，与合同明显不符。针对被告提出的以上异议，山东华彬会计师事务所有限公司于2018年9月26日出具《烟台玺山花园25#、26#楼及车库现已施工工程价值鉴定报告提出异议的答复》，载明：2018年3月8日勘察现场参加人员：法院两人到场、原告和原告律师两个到场、被告无人员到场、鉴定单位三人到场。参加人员均在到场人员名单上签字；根据合同双方约定的承包范围基本完成的情况下，鉴定单位采用已完工工程合同价款并扣除其未施工部分价款是可行且准确的；2018年3月4日我单位对关于合同约定中初装包含工程分项内容不明确，请求法院对地下室建筑、结构图纸、初装包含工程分项内容进行质证，2018年6月9日我单位接到质证资料及地下车库图纸一份，我单位视为质证资料的组成部分进行造价鉴定。另查，被告于2015年12月15日具状将烟台市宝城投资有限公司、烟台园城黄金股份有限公司诉至烟台市中级人民法院，请求清偿工程款26300000元及利息，支付窝工、停工损失4200000元及利息，案号为（2015）烟民一初字第303号。2016年5月20日，烟台市中级人民法院作出（2015）烟民一初字第303号民事判决书，认为涉案芝水玺山花园工程没有竣工，也没有交付，江苏大汉主张工程款也不成立，判令驳回江苏大汉诉讼请求。江苏大汉在上诉期间内提起上诉，山东省高级人民法院于2016年10月24日作出（2016）鲁民终1655号民事裁定书，裁定认为，涉案工程虽未完工、未经竣工验收，但江苏大汉在施工过程中实际投入的材料和人工费用已物化为所施工工程，烟台市宝城投资有限公司作为依据合同取得工程的一方，应当向江苏大汉支付相应价款，江苏大汉要求支付工程款并为此申请对所施工工程进行司法鉴定应予准许，撤销烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第303号判决并发回烟台市中级人民法院重审。2017年1月5日，烟台市中级人民法院立(2017)鲁06民初7号案，并于2017年10月10日作出判决，认为涉案工程至今既未竣工，也未交付，江苏大汉主张给付工程款不成立，驳回江苏大汉的诉讼请求。江苏大汉在上诉期间内提起上诉，山东省高级人民法院于2018年3月15日作出（2018）鲁民终182号民事裁定书，认为江苏大汉经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，裁定按江苏大汉撤回上诉处理。现山东省高级人民法院受理江苏大汉诉烟台市宝城投资有限公司、烟台园城黄金股份有限公司的再审申请，该案在审理过程中。诉讼中，本院依据原告的申请，裁定冻结了被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司在银行其账户的存款8000000元。上述事实，有《劳务施工分包合同》、工程量结算单、工程联系单、工人误工费、生活及办公用品收据、用电设施收据、安全设施类收据、辅材类收据、模板木方收据、钢管租赁费用、现场管理人员明细、烟台市建筑起重机械合同、民事判决书、民事裁定书、《鉴定报告》、工商登记材料等为证，还有原、被告的陈述笔录在案为凭。上述证据材料，均经本院开庭质证和审核认证，可以采信。一审法院认为，1.本案应否中止审理。被告与建设方烟台市宝诚投资有限公司、烟台圆城黄金股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案在山东省高级人民法院审理中，工程质量问题可在另案中解决，工程质量并不影响本案工程款项数额问题的审查，被告提出的中止申请并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，对此依法不予准许。2.本案原告与江苏大汉烟台分公司在2014年5月1日签订的《劳务施工分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，认定该合同有效，对原、被告均具有法律约束力。江苏大汉烟台分公司作为被告江苏大汉下设的不具备法人资格的分支机构，被告应对江苏大汉烟台分公司的对外民事行为承担连带责任。3.关于合同是否应予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”以及第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的”当事人可以解除合同。本案中，被告与建设方因付款、施工手续问题而导致停工至今，现原、被告已实际终止了合同的履行，原告亦于2016年12月将涉案工程交由被告管理，原告已无法实现合同目的，因此，原告诉请解除《劳务施工分包合同》，应予支持。4.关于双方争议的已付款数额。对于被告主张的现金付款6370000元，原告认可数额为5870000元，被告未能提供争议的500000元现金的付款凭证，依法认定现金付款为5870000元。关于被告主张的抵顶房屋两套（485108元+525385元），因抵顶协议方为四川昱丰源建筑劳务有限公司济南分公司，协议中并未载明抵顶的工程款系本案工程，原告亦未授权其处理涉案工程款项，故认定涉案工程的已付款数额为6323006元（5870000元+抵顶房屋453006元）。5.关于原告主张的工程款4020817.91元。履约中，原告对涉案工程进行了施工，其与被告未就涉案工程进行验收交付，涉案工程处于停工状态的事实清楚。被告对鉴定报告不予认可，但未申请重新鉴定，依法对该报告予以认可。山东华彬会计师事务所有限公司接受委托出具的鉴定报告载明，涉案工程价值为10217423.63元，被告已经支付工程款6323006元（6370000元+抵顶房屋453006元），还应支付3894417.63元，故原告关于被告支付工程款4020817.91元的诉讼请求，仅能依法支持3894417.63元，超出部分不予支持。被告针对原告主张工程款提出：工程也未经竣工验收，而且根据烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第303号民事判决、（2017）鲁06民初7号民事判决均认定涉案工程存在质量问题，故尚未达到付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第三条的规定，是针对全部工程已经完工，经修复仍不合格的，施工方主张工程款的不予支持。本案工程属于尚未全部完工的工程，且因纠纷双方的合同已经无法继续履行，于是对已经施工的部分进行清理结算的情况，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款规定的情况，且涉案工程虽未完工、未经竣工验收，但原告在施工过程中实际投入的材料和人工费用已物化为所施工工程，被告可据此向烟台市宝城投资有限公司、烟台园城黄金股份有限公司主张工程价款，因此，被告的该抗辩理由不能成立；被告辩称，其租赁了塔吊，应当对包干价格进行调整。塔吊费用已包含在综合单价中由原告负担，如被告主张其代原告支付了上述费用需扣减工程款则需积极举证证明，现被告未能举证证实费用花费情况，其应承担举证不能的不利法律后果，对该辩解不予采信。6.关于原告主张的误工费682000元。被告分别于2014年9月16日、2014年9月17日、2014年10月18日、2014年12月7日向原告出具了工作联系单和工人务工赔偿单，合计682000元，原告主张误工费682000元，依法予以支持。7.关于原告主张的钢管租赁费用1305510.07元、机械费用59040元，施工用电设施费68177.50元，木工钢筋加工棚（工人防护）费用25624元，安全设施材料费153960元，小型辅材86282.31元，模板木方费用192080元，前期搭设生活区临时用工费用40530元，基础补偿费用500000元，生活区域办公室用品48076元。《劳务施工分包合同》中约定，本协议工程承包价格按照建筑面积每平方米单价包干：375元/㎡建筑面积，除被告提供的钢筋、砼以外，原告承包工程用全部建筑材料、周转材料、工程施工中涉及到的其他分部分项工程所有的各种材料及临时设施等均由原告负责，据此约定，上述费用已经包含在综合单价中，且其中的钢管租赁费用，原告亦未向案外人实际结算完毕，数额并未确定，原告向被告主张上述款项，于约无据，与法不合，依法均不予支持。8.关于原告主张停工后的现场人员务工费280500元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张的劳务费，被告明确表示不予认可，原告亦未证实其实际支付情况，对此依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、解除原告四川昱丰源建筑劳务有限公司与江苏大汉建设实业集团有限责任公司烟台分公司于2014年5月1日签订的《劳务施工分包合同》；二、限被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告四川昱丰源建筑劳务有限公司支付工程款3894417.63元、误工费682000元，合计4576417.63元；三、驳回原告四川昱丰源建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62900元、保全费5000元及鉴定费90000元,合计157900元，由原告四川昱丰源建筑劳务有限公司负担72819元，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担85081元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：昱丰源劳务提交一审法院（2018）鲁0602民初1311号民事调解书一份，证实昱丰源劳务支付案外人烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部租赁费、律师费共计1366368元。2019年5月5日，昱丰源劳务将钢管25975.6米、扣件7835个、顶托2981个返还给烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部。因此江苏大汉应当支付昱丰源劳务相应的钢管租赁费及购买钢管25975.6米、扣件7835个、顶托2981个的费用。经质证，江苏大汉对证据的真实性无异议，但主张不能证实昱丰源劳务的观点。首先，调解书是约束昱丰源劳务与烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部的，对江苏大汉没有约束力。其次，昱丰源劳务主张的停工后的租赁费用应由其自行承担，因为是在昱丰源劳务全面撤场后产生的，昱丰源劳务应对损失的扩大承担责任，并且该费用并非是为了后续施工产生的，应该由昱丰源劳务自行承担。其三，上述后续费用已经包含在平方米单价中，应在已完工工程造价中体现。所以，昱丰源劳务的该项请求不能成立。彭刚代表昱丰源劳务与江苏大汉签订了《劳务施工分包合同》，是涉案工程的投资人，也是涉案工程的实际施工人，是以济南分公司的名义施工的。2016年12月17日，彭刚代表济南分公司与江苏大汉签订了两份抵顶协议，约定江苏大汉将两套房屋抵顶给济南分公司，抵顶工程款525385元和485108元，办理好抵顶手续后即视为收到工程款。两套房屋已经按照抵顶协议的约定办理了抵顶手续。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题有三，一是一审程序是否合法，二是江苏大汉支付昱丰源劳务工程款及以房抵顶工程款的数额，三是江苏大汉应否支付昱丰源劳务停工后现场人员务工费280500元、停工后钢管租赁费用1305510.07元、地下室基础及地下1、2层人工费补偿740000元。关于一审程序是否合法问题。本案所涉及的建设工程施工合同是发包人江苏大汉与承包人江苏大汉烟台分公司签订的《劳务施工分包合同》，与江苏大汉作为承包人签订的《建设工程施工合同》分属不同的合同，《劳务施工分包合同》也没有约定参照《建设工程施工合同》执行，故对江苏大汉提出的一审判决与此前的二审判决相悖，本案应中止审理的程序问题依法不予认定。一审时鉴定机构对江苏大汉提出的异议进行了书面回复，且江苏大汉并未提出平均单价包干为375元/㎡建筑面积是优质工程单价的问题，故对江苏大汉提出的工程造价鉴定程序违法依法不予支持。关于江苏大汉支付昱丰源劳务工程款及以房抵顶工程款的数额。在芝罘区建管处出具的关于田彬等人反映玺山花园项目拖欠工资处理情况书上，有“江苏大汉已经支付工资近137万”的记载，因昱丰源劳务否认收到其中的500000元，江苏大汉主张已支付500000元并承诺庭后提供收据佐证，在江苏大汉庭后未提供500000元收据的情况下，一审法院以江苏大汉未能提供争议的500000元现金付款凭证而认定江苏大汉支付现金5870000元并无不当。江苏大汉上诉主张支付现金6370000元，未提交证据证明，依法不予支持。鉴于彭刚代表昱丰源劳务签订《劳务施工分包合同》，是涉案工程的实际施工人，故本院对彭刚签订的两份抵顶协议予以确认，依法认定江苏大汉以两套房抵顶昱丰源劳务工程款525385元和485108元。昱丰源劳务主张两套房价值525385元和485108元是抵顶的借款，与抵顶协议约定不符，依法不予支持。根据一审认定的已付工程款6323006元，结合二审认定的抵顶工程款525385元和485108元，本院认定江苏大汉已经支付昱丰源劳务工程款为7333499元。关于昱丰源劳务主张的停工后现场人员务工费280500元、停工后钢管租赁费用1305510.07元、地下室基础及地下1、2层人工费补偿740000元。昱丰源劳务上诉主张停工后现场人员务工费280500元和地下室基础及地下1、2层人工费补偿740000元，未提交证据证明，依法不予支持。昱丰源劳务主张停工后钢管租赁费用1305510.07元，因费用包含在综合单价中，且昱丰源劳务未向案外人实际结算完毕，数额不确定，一审未予支持。二审中昱丰源劳务提交证据证明在一审判决后确定了结算数额，但至今仍未结算完毕，故本院依法亦不予支持。综上所述，上诉人昱丰源劳务的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人江苏大汉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初2904号民事判决第一项；二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初2904号民事判决第二项、第三项；三、限上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内向上诉人四川昱丰源建筑劳务有限公司支付工程款2883924.63元、误工费682000元，合计3565924.63元；四、驳回上诉人四川昱丰源建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62900元，由上诉人四川昱丰源建筑劳务有限公司负担30000元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担32900元。一审保全费5000元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。一审鉴定费90000元,由上诉人四川昱丰源建筑劳务有限公司负担45000元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担45000元。二审案件受理费59300元，由上诉人四川昱丰源建筑劳务有限公司负担32892元，上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担26408元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月四日书记员 张洪建