山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1083民初30号原告：刘仁海，男，1965年4月6日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：徐美丽，山东北斗星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。被告：乳山市东方房地产开发有限责任公司，住所地：乳山市东山路。法定代表人：宋忝洁，董事长。委托诉讼代理人：葛绪强，山东合度律师事务所律师。第三人：乳山市南江建筑工程有限公司，住所地：乳山市车站街东首。法定代表人：单庆锦，经理。委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。原告刘仁海诉被告乳山市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产公司）、第三人乳山市南江建筑工程有限公司（以下简称南江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2018年7月13日作出（2014）乳民重字第4号民事判决。原告刘仁海不服提起上诉，山东省威海市中级人民法院于2018年11月29日作出（2018）鲁10民终2180号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐美丽、杨书涛，被告东方房地产公司委托诉讼代理人葛绪强，第三人南江建筑公司委托诉讼代理人汪小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘仁海向本院提出诉讼请求：1、确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同无效，2011年1月6日签订的决算协议无效。2、要求对原告施工的被告开发的东方海韵花园1、2、4、5号楼的工程造价进行重新鉴定，并按照鉴定后的数额确定工程价款，由被告支付所欠工程价款。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2007年9月，原告以第三人的名义承揽了被告开发的乳山市东方海韵花园1、2、4、5、7、8、11号楼等工程，并签订了建设工程施工合同。同年12月，原告与第三人就东方海韵花园1、2、4、5号楼施工分包事宜签订合同，并约定工程由原告组织人员施工。原告施工的上述工程于2009年12月11日竣工验收合格，2009年11月，原告将工程决算书报给被告，被告也将该决算书送到乳山泰和会计师事务所审计。2011年1月6日，被告打电话给案外人刘仁江，告知工程造价决算数额已定，要求签字，由于案外人并不懂工程施工及造价事项，误以为决算协议是原被告共同核对的结果。原告知晓决算协议内容后发现协议严重背离合同及法律规定，明显低于实际造价，显失公平，就多次要求被告重新鉴定，但被告重新确定的工程造价仍远低于实际造价，给原告造成巨大的经济损失。另外需要补充的是：一、刘仁海是实际履行及享有涉案工程的权利义务人，是完全有权要求被告支付工程款的适格主体；二、涉案施工合同和决算协议与招投标确定的工程价款、工程款计算和调整方法、面积、工期等实质性条款相违背，即涉案施工合同和决算协议均无效；三、退一步讲，抛开是否无效暂且不论，仅从涉案施工合同和决算协议看，该两份合同明显属于“让利承诺”或“变相降低工程价款”，应按照招投标文件予以调整；四、暂抛开合同效力及工程价款是否应予调整不论，我们单纯从招投标确定的工程价款和决算协议确定的工程价款对比来看，也存在重大误解及显失公平。决算应当由第三方有资质的专业机构进行审计，经原被告共同核对认可，本案中被告从未提供第三方有资质机构的审计结果。综上，本案被告向法庭提交的投标文件与建筑施工合同的工期缩短10%，施工面积增加30%，工程款下降40%，内容发生实质性变更，据此计算原告要倒贴钱。决算协议、施工预结算书与招投标施工预结算书、备案的施工预结算书、原告鉴定的工程数款额相差悬殊。现原告提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。东方房地产公司辩称，1、涉案工程实际分包人应为刘仁江，原告刘仁海主体不适格。2、原告授权刘仁江全权负责办理涉案工程，刘仁江代理刘仁海签订合同及施工、验收、收款、决算的行为合法有效，原告刘仁海应当承担相应的责任。3、2007年9月29日的合同是被告与第三人南江公司签订，原告不是该合同的当事人，因此，原告无权要求法庭确认该合同无效，原告不具有诉讼主体资格。4、工程完工后，被告与刘仁江双方各自组织自家的预算员共四人利用一年的时间对工程进行结算，2011年1月6日的决算协议经过被告和刘仁江合意并分别签名盖章，第三人亦在结算书上盖章予以确认。上述工程造价内容系当事人的真实意思表示，应认定合法有效，不存在原告所述的无效情形。5、原告向被告索要工程款超过诉讼时效，其主张应当驳回。南江建筑公司辩称，第三人是分包给实际施工人刘仁海，具体的施工和结算均是由刘仁海实施，我方予以配合。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理可以认定如下事实：2007年8月15日，被告东方房地产公司对其开发的东方海韵花园住宅工程进行招标，第三人南江建筑公司对上述招标工程中的1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程进行投标并最终中标。2007年9月29日，被告东方房地产公司与第三人南江建筑公司签订建设工程施工合同，第三人承包东方海韵花园1#、2#、4#、5#、7#、8#、11#住宅楼工程，约定第三人的承包范围为甲方除外的全部工程建设及水电暖安装。原告刘仁海出具授权书，授权刘仁江全权负责办理南江建筑公司在东方房地产公司承包的东方海韵花园小区1、2、4、5号楼工程的施工、验收、收款、决算等全部相关业务。2007年12月20日，第三人南江建筑公司与刘仁江签订合同，约定一、东方海韵花园1、2、4、5栋由刘仁江分包施工，在工程合同范围内以南江公司的名义组织一切施工活动；二、东方海韵花园1、2、4、5栋建筑面积为10734.18平方米，每平方米建筑面积价格暂定800元，甲方按照工程总造价858万的1%收取管理费8.58万元。合同签订后，原告即组织工人施工。2009年10月22日，刘仁江、被告东方房地产公司法定代表人宋忝洁、南江建筑公司工作人员于奇峰出具证明，内容为“乳山市南江建筑公司2009年11月19日所提供的东方海韵1、2、4、5、7、8、11栋楼的决算，双方承诺仅用于工程验收，不作为其他任何结算的依据，此证”。2009年12月11日，乳山市建设局出具编号为乳银2009-042的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，工程竣工验收合格。2011年1月6日，东方房地产公司与南江建筑公司刘仁江施工队签订决算协议，确定东方海韵花园1、2、4、5栋合计工程总造价为8953556.65元，双方确认无误，最后经双方友好协商1、2、4、5栋楼工程总造价一次性定价为8950000元，此后双方互不相欠。落款为东方房地产公司盖章，南江建筑公司盖章、刘仁江签字。决算协议附有施工图预（结）算书，在每一份预（结）算书上，均有刘仁江的签字、东方房地产公司和南江建筑公司的单位印章。另查明，被告东方房地产公司已支付工程款8728061.28元。本院认为，2007年12月20日，第三人南江建筑公司与刘仁海委托代理人刘仁江签订合同，东方海韵花园1、2、4、5栋工程由原告进行施工，在工程合同范围内以南江建筑公司的名义组织一切施工活动，南江建筑公司收取管理费，原告作为实际施工人无施工资格，属借用第三人资质，在原审过程中，原告对此亦予以认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，第三人南江公司与刘仁海签订的合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格并经决算，原告作为实际施工人可以直接向发包人主张工程价款。本案争议的焦点是：1、原告能否要求确认2007年9月29日，被告东方房地产公司与第三人南江建筑公司签订的建设工程施工合同无效；2、2011年1月6日东方房地产公司与南江建筑公司刘仁江施工队签订的决算协议效力问题。一、关于第一个焦点问题。被告东方房地产公司与第三人南江建筑公司于2007年9月29日签订的建设工程施工合同是被告与第三人的真实意思表示，该建设工程施工合同经过山东省乳山市公证处的公证，合同应认定为真实有效。该合同的双方当事人分别是被告东方房地产公司和第三人南江建筑公司，原告刘仁海不是该合同的当事人，无权要求确认该建设工程施工合同的效力。因此，原告刘仁海要求确认2007年9月29日被告与第三人签订的建设工程施工合同无效的诉讼请求，本院不予支持。二、关于第二个焦点问题。根据合同自愿和诚实信用的原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。本案中，刘仁江作为原告委托代理人与被告及第三人就原告具体施工的工程签订决算协议，实际上是对案涉工程决算方式、结果等的确认，即便是按原告所讲该决算协议依据96定额而非中标合同确定的03定额，这也是当事人对结算依据变更的认可与确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”这是对意思自治原则的肯定，也更加明确了在工程结算出现纷争时，约定优先是法定原则。因此案涉决算协议是当事人之间对结算方式、结果新的约定与确认，属于补充协议。另外，显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同，即一方要承担更多的义务而享受较少的权利或者在经济利益上要遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得较大的利益，超过了法律所允许的限度。刘仁江作为完全民事行为能力人，具有相应经验，其在签订决算协议时应当知道结算依据的改变及结果的确认对涉案工程履行、价款支付所产生的影响，因此原告在未提交确实充分证据证实刘仁江在签订该协议时违背其真实意思表示的情况下，要求确认2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求，本院不予支持。由于协议合法有效，原告要求对工程造价进行重新鉴定，并以重新鉴定的工程价款主张权利的诉讼请求亦失去依据，故对该请求本院不予支持。庭审中，被告同意将剩余尾款支付给原告。经审查被告尚欠原告工程价款为221938.72元（8950000元－8728061.28元）。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、驳回原告刘仁海要求确认2007年9月29日签订的建设工程施工合同和2011年1月6日签订的决算协议无效的诉讼请求；二、驳回原告刘仁海要求对东方海韵花园1、2、4、5号楼工程进行鉴定，并按鉴定后的数额要求被告乳山市东方房地产开发有限责任公司支付工程款的诉讼请求；三、被告乳山市东方房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘仁海工程款221938.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  汪 超人民陪审员  周建通人民陪审员  孙福辰二〇一九年十二月十二日书 记 员  姜 雪