广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1883号上诉人（原审原告）：周水生，男，1954年5月25日出生，汉族，住广东省韶关市乳源瑶族自治县*************。委托诉讼代理人：周乐（系周水生儿子），住广东省韶关市乳源瑶族自治县*************。委托诉讼代理人：廖进流，广东能法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭德云，男，1965年12月3日出生，汉族，住湖南省湘潭县******新塘组。委托诉讼代理人：林志强，广东众同信律师事务所律师。原审第三人：乳源瑶族自治县建筑公司，住所地：广东省乳源瑶族自治县*******。法定代表人：刘文强，该公司经理。委托诉讼代理人：陈国强，该公司员工。上诉人周水生、谭德云因与原审第三人乳源瑶族自治县建筑公司（以下简称乳源建筑公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服乳源瑶族自治县人民法院(2019)粤0232民初216号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人周水生的委托诉讼代理人廖进流、上诉人谭德云的委托诉讼代理人林志强、原审第三人乳源建筑公司的委托诉讼代理人陈国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周水生上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令谭德云赔偿周水生柴房一间（面积15.08平方米）的损失，价值13万元；3.判令谭德云赔偿周水生对柴房使用权的损失10200元；4.判令谭德云赔偿周水生未办理柴房房产证的违约金100000元；5.一审、二审案件受理费、鉴定费由谭德云负担。事实与理由：一、一审判决认定涉案柴房的价值为50000元不当，且没有法律依据，应支持周水生所主张的130000元损失。周水生已经依照《安置补偿合同》的约定，将得源小区西起5号柴房交给谭德云，但谭德云没有按照该合同约定将15平方米的柴房置换给周水生，导致周水生丧失涉案柴房。一审法院以2014年的价值判断涉案柴房价值不当，对于周水生来说，该柴房有时间价值和使用价值，故从2014年10月至今的价值应得到法院的考虑。根据常理和公平原则，柴房的价值应按照当前市场价值衡量。在一审阶段，周水生没有认同广东德众资产评估有限公司作出的评估价值是因为涉案柴房可以办理产权转让登记，而该评估机构却以不能办理产权证的车位价值作出评估，因不能办理产权证的车位价值低于可办理产权证的车位价值，故评估机构评估的参考物存有问题。因此，周水生对该评估不予认同，并根据涉案得源小区的车库买卖合同中列明的单价确认涉案柴房的价值，即130000元。二、一审法院没有支持周水生要求谭德云赔偿的30000元安置补偿金错误。根据《安置补偿合同》的约定，谭德云应一次性补偿周水生30000元，在周水生回迁时予以支付。现系谭德云没有履行该合同约定，而不是周水生未履行合同义务，谭德云应承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条的规定，谭德云违约所造成的损失包括该合同履行后周水生可获得的预期利益，即30000元安置补偿金。故一审法院对该主张不予支持不当，应予纠正。三、一审法院未采纳与本案有关的证据，且未支付周水生直接经济损失10200元的主张，属于认定事实和适用法律错误。周水生提供的涉案得源小区的业主骆国斌租赁涉案车位的租金收据目的是证实得源小区车位出租的价格。因谭德云违约，造成周水生失去出租涉案柴房（可做车库使用）给他人而获取租金的预期利益，该预期利益是周水生的直接损失，应由违约方谭德云负担，故周水生该主张应予支持。四、一审法院仅支持周水生主张的部分违约金有误。谭德云签名确认的《承诺人》中，有100000元违约金的约定。若谭德云不能在约定的期限内为涉案柴房办理过户登记，应支付周水生违约金100000元。现谭德云明确表示对涉案柴房不能办证，故根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷的若干问题的解释》第十八条规定，谭德云应按照该合同支付周水生100000元的违约金。一审法院以周水生未举证证明实际损失而不支持该违约金的主张属适用法律错误，应予纠正。另外，谭德云已在2011年将得源小区D栋西起5号柴房的产权证明登记在其配偶谭君良明显，在此情况下，仍不为周水生办理涉案柴房过户登记手续，由此可见，谭德云宁愿承担违约责任，也不愿意办理涉案柴房的过户手续，其更应该承担相应的违约责任。五、一审法院在审理程序上存在错误瑕疵，影响本案公正审理。陈曲波曾审理江树洲诉谭德云房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，但没有对该案作出公平公正的处理，而在案情相似的本案中，陈曲波也未依照法律，作出公平公正的处理。同时，一审法院的法官助理李雄财曾担任（2017）粤0232号民初651号案件的法官助理，根据法律相关规定，李雄财不得参与同一案件的其他审判程序，故李雄财未在本案中自行回避系程序违法。谭德云口头辩称，谭德云的答辩意见与其上诉意见一致。乳源建筑公司述称，同意谭德云的答辩意见。谭德云上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审案件受理费由周水生负担。事实与理由：一、《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》是无效协议，周水生无权取得杂物房或者得到赔偿。周水生是利用职权在原乳源瑶族自治县劳动局（以下简称原劳动局）的土地上新建被拆迁柴房，以集资的名义私分国家财产，在被拆迁柴房没有房产证、没有出资，是属于非法的财产，依法不受法律保护。周水生至今没有提供被拆迁柴房的房产证，不能证明其是被拆迁柴房的产权所有人，而被拆迁柴房所占土地属于原劳动局所有，周水生不是该土地的使用者。被拆迁柴房属于非法建筑，不能因拆迁变成合法。谭德云已支付了购买被拆迁柴房所占土地的出让金和补偿了被拆迁柴房。因此，该协议是无效的，周水生无权根据该协议取得杂物房或者得到赔偿，应当按照无效合同所导致的损失来处理赔偿问题。二、周水生没有向谭德云支付购房款，也没有提供任何凭证证明其已支付了杂物房款项，无权要求谭德云赔偿所谓的损失。三、周水生要求谭德云赔偿损失的诉讼请求已超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。得源小区D栋楼房在2010年9月10日竣工和销售，周水生在2017年8月7日才提起诉讼，要求谭德云继续履行合同、移交车库和柴房，至周水生要求赔偿已有8年时间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，周水生的上述诉讼请求已超过2年诉讼时效，且其至今没有提供有关诉讼时效中止、中断情形的证据，依法应驳回其诉讼请求。四、周水生要求赔偿违约金和租金损失的诉讼请求没有事实根据，依法应当驳回。周水生至今没有提供证据证明其没有取得房产证而导致的具体损失，按照法律规定，违约金不能超过损失的30%，如果周水生可取得100000元违约金，那么其应当举证证明其至少有333000元的损失。周水生没有使用到杂物房，故并没有实际损失，其无权要求谭德云赔偿租金损失。周水生口头答辩称，周水生的答辩意见与其上诉意见一致，另补充：涉案房屋产权清晰，周水生在一审时提交了建房协议书、房产证和收款凭证，但据谭德云在一审庭审时陈述，其明确拒绝履行合同，也明确表示涉案杂物房无法办证。因此，谭德云需承担相应法律后果。乳源建筑公司述称，乳源建筑公司的意见与谭德云的上诉状内容一致。周水生向一审法院起诉请求：1.判令谭德云赔偿周水生车库（面积15.08平方米）的损失，价值约130000元；2.判令谭德云赔偿周水生合同安置补偿金损失30000元；3.判令谭德云赔偿周水生对柴房的使用权损失10200元；4.判令谭德云赔偿周水生未依约办理柴房房产证违约金100000元；5.判令谭德云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1999年10月16日，周水生（乙方）与原劳动局（甲方）签订了一份《建房协议书》，该协议约定：“为了使本局住宅及办公楼小区便于管理，搞好环境绿化，建设文明小区，经支委会、局长办公会和局务会讨论研究，并与乙方协商后，决定在靠沿江路建杂物房给乙方。现就有关条款，签订如下：一、建房的地皮由甲方提供，乙方负责建房的工程款。二、房屋建成后，乙方在付清建房的工程款后，房屋的使用权归乙方所有。但是，土地产权仍为甲方所有。三、房屋的工程款由乙方按实价直接支付给房屋承建者。四、乙方自建房屋后，必须无条件退出原使用的柴房。五、以后，如甲方需要使用乙方自建房屋，由甲方与乙方协商解决。六、本合同一式二份，经双方签字、盖章后生效。”。该协议签订后，周水生于2000年3月间交纳了建房资金13000元，并建设取得了位于原劳动局南大门侧的杂物房。谭德云系得源小区的实际开发商，其因建设该小区需拆除原劳动局南大门两侧的杂物房，与江树洲、刘福祥、张源以及周水生四户业主达成一致意见，并以谭德云为甲方（得源小区开发商）、劳动局南大门两侧房主（江树洲、刘福祥、张源以及周水生四户）为乙方，于2008年3月6日签订了一份《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》；谭德云在该协议“甲方”落款处签名并加盖私章，周水生在该协议“乙方”落款处签名。该协议约定：“经甲、乙双方协商一致就位于得源小区旁劳动保障局南门两侧杂物房拆除事宜，双方达成以下协议：一、本协议只限江、刘、周、张四户业主，之前其他五户如有同本协议其中一项相同的，甲方属违约。二、乙方同意将位于劳动保障局南门两旁的属四户业主的杂物房交由甲方拆除后建设得源小区D栋，甲方应按照《建筑法》等相关法规进行规划、建设，新建的得源小区D栋应与原已建好的C栋保持平行建设，垂直楼距23米，甲方新楼房的厨房、卫生间不得靠向劳动保障局住宅楼。三、甲方将在建好得源小区D栋后，在首层无偿给乙方四户每户安排一间6平方米以上，门朝今四户住宅楼方向开的杂物房各壹间，由甲方给予办好房产权证，水、电到门口，办证费（契税）由甲方负担。其它补偿事宜按双方意愿所达成的商定，甲方按移位方式给予一次性补偿完毕，乙方在协议条款范围内今后不得追究。四、本协议签订后，甲方在三天内协助乙方将杂物房的业主物件搬迁到指定的存放点安放。甲方则可自行拆除劳动保障局门两侧的杂物房。五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。”。在该协议书签订后，周水生依约将其所属位于劳动局南大门侧的杂物房交付给谭德云拆除，谭德云在拆除后于2009年5月21日开工建设得源小区D栋楼房，该楼房于2010年9月10日竣工验收。在该楼房建成后，谭德云依约将得源小区D栋西起5号柴房交付给了周水生。得源小区D栋西起5号柴房在2011年1月6日办理了产权初始登记，权利人为乳源县建筑公司（谭君良），证书证明号为00000650062。一审法院另查明，2010年4月24日，谭德云出具了两份《承诺人》给周水生收执；其中一份《承诺人》内容为：“本人向江、刘、周、张四户承诺，原双方商定你们在得源小区D栋，E栋内购的杂物房、柴房办理房产证时间如下：1.四户在得源小区D栋所购的杂物房，水电安装于二○一○年五月底安装完毕。2.E栋柴房不能办证，按房管所丈量盖章计平方交使用者，使用期跟土地使用时间一样。3.D栋杂物房的房产证应在二○一○年十二月底完成。4.如违诺处于四十万元作办证违约金赔偿（每户10万元）。”；另一份《承诺人》的第一项和第三项内容与前述《承诺人》的第一项和第三项内容相同，其他内容为：“本人向江、周二户承诺，原双方商定你们在得源小区D栋，E栋内购的杂物房、柴房办理房产证时间如下：……2.E栋柴房在二○一一年六月十五日前办好房产证。……4.如违诺处于十万元作办证违约金赔偿（每户5万元）。”，谭德云还于2013年5月23日在该《承诺人》空白处手写注明：“由于劳动局消防通道未解决给得源小区江、周等四人柴房房产证必须保证在2013年12月30日内办好给四户。”一审法院又查明，周水生在2014年10月31日，谭德云（甲方）与周水生（乙方）签订了一份《安置补偿合同》，谭德云在该合同“甲方”落款处签名并加盖私章，周水生在该合同“乙方”落款处签名。该合同主要约定：“现经甲乙双方协商一致，就房屋征收安置补偿达成如下协议：一、项目名称、地点。建设项目名称：乳源县汽运集团公司综合楼拆建工程；建设地点：乳源县乳城镇鹰峰中路汽运集团公司综合楼；具体以红线为准。二、甲方征用乙方的房屋，乙方向甲方提供房屋所有权证。房屋测量以县房管部门实际丈量为准，房屋评估以房屋评估部门出具的报告为依据补偿。三、被征收房屋现状。（一）甲方征用乙方房屋详细地址位于乳源县乳城镇鹰峰东路人社局内职工宿舍楼。（二）乙方在征收范围内由房屋壹套，……四、安置补偿：（一）甲方补偿步梯房置换电梯房按1:1面积安置乙方；（二）办理新房屋房产证同等面积的所有税费用由甲方支付，超出面积由乙方支付。（三）甲方一次性补偿安置补偿金叁万元整，乙方回迁时补给。（四）乙方要求办每户两套房产证，回迁楼层为定20层。（五）乙方有车位的、柴房的，甲方按乙方原面积回迁补偿，也可以置换成房屋面积。甲方包办房产证，并承担一切税费。……六、被征收房屋补偿。甲方对被征收房屋的产权人按以下方式进行补偿：（一）房屋产权调换，以1:1（指建筑面积）的比例调换产权面积（含楼梯、电梯公共分摊面积）。面积以房管部门核实为准。（二）回迁安置房屋面积大于被征收住宅类房屋面积的，超过被征收房屋面积的部分由被征收人按下列标准向征收人支付差价，并在回迁安置房屋交付使用前付清；2.超出面积在被征收房屋面积的部分则按市场价计算。被征收房屋没有产权证以及调换产权的房屋超出原产权面积部分的办证费税由被征收人负责缴交。（房管所丈量面积为准，超出面积由乙方缴纳一切税费）。七、乙方在甲方交房给乙方钥匙时五个月内乙方应将原住房腾空，并交给甲方原乙方的旧住宅房，甲方应在三个月内办理好房产证。……九、本合同自双方签字盖章之日起生效。……”。在《安置补偿合同》签订后，周水生将其按照《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》的约定拆迁补偿所得的得源小区D栋西起5号柴房交还给了谭德云，尔后谭德云将该柴房移交给了案外人伍兴科；该柴房现由案外人伍兴科所有并使用。在本案一审诉讼过程中，谭德云明确表示得源小区现无空余的柴房和车库。根据周水生的调查取证申请，一审法院到乳源瑶族自治县******查询得源小区车库市场价格；该中心2019年3月22日函复其无法认定该小区车库的市场价格。2019年4月12日，周水生向一审法院提出价格评估申请，要求对得源小区E栋F1-3梯102边车库一个（面积18㎡以上）和得源小区D栋西起5号车库（面积15.08㎡）进行价格评估，并为此支付鉴定费1600元；一审法院经摇珠选定广东德众资产评估有限责任公司为鉴定机构，该公司2019年7月12日作出德众评报字[2019]第032号《资产评估报告书》，评估结论为：得源小区E栋F1-3梯102边车库和D栋西起5号车库于评估基准日2019年5月31日时市场参考价值为187500元，单价5551元/㎡；其中得源小区E栋F1-3梯102边车库市场参考价值98000元，单价5241元/㎡[该车库在（2019）粤0232民初212号案中处理]；得源小区D栋西起5号车库市场参考价值89500元，单价5936元/㎡。一审法院再查明，2017年8月7日，周水生向一审法院提起诉讼，请求：判令谭德云继续履行《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》和《收据》中的承诺，在得源小区D栋首层安排一间6平方米以上的杂物房、在得源小区E栋首层安排一间18平方米的车库给周水生，并出资办好相关不动产权证及水、电安装到门口；判令终止双方签订的《安置补偿合同》。一审法院于2018年4月18日作出（2017）粤0232民初651号民事判决，判决解除周水生、谭德云于2014年10月31日签订的《安置补偿合同》，驳回周水生其他诉讼请求。周水生不服该判决，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉，该院于2018年9月4日作出（2018）粤02民终1177号民事裁定，裁定撤销（2017）粤0232民初651号民事判决，本案发回重审。一审法院于2018年10月24日立案后，周水生于2018年12月18日向一审法院提出撤诉申请，经审查，一审法院于同日作出了（2018）粤0232民初938号民事裁定，裁定准许周水生撤诉。一审法院认为，在原劳动局与周水生于1999年10月16日签订《建房协议书》后，周水生已出资用于在原劳动局提供的土地上建设杂物房，且已取得位于原劳动局南大门侧的杂物房的使用权。因建设得源小区D栋楼房须拆除周水生上述具有使用权的杂物房，谭德云依照其与周水生签订的《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》的约定将得源小区D栋西起5号柴房无偿补偿给了周水生。在得源小区D栋西起5号柴房未办理产权变更登记的情况下，周水生已依照《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》的约定取得了对该柴房占有、使用的权利；只是周水生在其与谭德云于2014年10月31日签订《安置补偿合同》后依约将得源小区D栋西起5号柴房交还给了谭德云，而谭德云却未依约履行相关义务，双方由此产生本案纠纷，故本案案由系房屋拆迁安置补偿合同纠纷。对《安置补偿合同》的效力问题，一审法院认为，该合同系周水生、谭德云真实意思表示，内容清楚、明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于周水生的起诉是否已超过诉讼时效的问题。首先，关于本案是否受时效限制的问题。本案中，在谭德云、周水生2014年10月31日签订《安置补偿合同》且周水生已依约将得源小区D栋西起5号柴房交还给谭德云后，谭德云又将该柴房交付给了案外人伍兴科使用。在此情况下，对周水生而言，其已丧失了对得源小区D栋西起5号柴房占有、使用的权利，其因谭德云未依约履行房屋置换义务而有损失；对该违约所造成的损失，周水生可要求谭德云进行赔偿。故此，周水生所享有的上述请求权属于债权请求权，而非物权请求权，应适用诉讼时效的有关规定。其次，关于涉案诉讼时效期间如何计算的问题。一审法院认为，诉讼时效的本质含义，在于催促权利人及时行使权利，勿使权利处于睡眠状态。本案中，在乳源县汽运集团公司综合楼竣工验收、装修好且具备置换交付条件后，谭德云应依约及时将置换的房屋或柴房交付给周水生，再由周水生按照《安置补偿合同》第七条的约定将旧住宅房移交给谭德云，故一审法院认为周水生请求谭德云赔偿损失的诉讼时效期间起算点为周水生知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。在谭德云未依约履行房屋置换义务的情况下，周水生一直催促谭德云履行该义务，且于2017年8月7日以谭德云为被告向一审法院提起诉讼，要求谭德云将已交付给案外人伍兴科的得源小区D栋首层西起5号柴房返还给周水生，该案经一审法院一审判决、二审法院裁定发回重审后，周水生又于2018年12月18日提出撤诉申请且经一审法院裁定准许，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项、第三项：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；”的规定，周水生的前述行为造成诉讼时效中断，故涉案诉讼时效期间应从2018年12月18日重新开始计算。最后，关于周水生的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；法律另有规定的，依照其规定。本案中，周水生享有的要求谭德云赔偿其损失的请求权为债权请求权，对该债权请求权的诉讼时效问题法律并未有另行规定，故本案的诉讼时效期间为三年。现从涉案诉讼时效期间的起算之日即2018年12月18日至周水生2019年2月22日提起本案诉讼，并未超过三年，故一审法院认为周水生的起诉未超过诉讼时效。对谭德云关于周水生的起诉已超过诉讼时效的辩解理由，一审法院不予采纳。关于周水生主张的柴房损失130000元是否应予支持的问题。一审法院认为，因周水生已依约将得源小区D栋西起5号柴房交还给了谭德云，而谭德云却未依约履行房屋置换义务，造成周水生丧失了对得源小区D栋西起5号柴房占有、使用的权利。在谭德云已不能将得源小区D栋西起5号柴房返还给周水生的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，周水生可要求谭德云赔偿丧失得源小区D栋西起5号柴房的损失。由于谭德云、周水生在《安置补偿合同》中未约定因一方违约产生的损失赔偿数额，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，周水生主张的损失数额应相当于因谭德云违约所造成的损失，且不得超过谭德云在订立《安置补偿合同》时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即周水生主张的损失数额应当与谭德云依约置换一间与得源小区D栋西起5号柴房面积（15.08㎡）相当的柴房的价值。而根据周水生的鉴定评估申请，经广东德众资产评估有限责任公司评估，得源小区D栋西起5号柴房在评估基准日2019年5月31日时市场参考价值为89500元（单价5936元/㎡），结合本案实际以及当地2014年间的经济发展水平，一审法院酌情确定谭德云赔偿周水生损失50000元，对周水生诉请超出部分，一审法院不予支持。关于周水生主张的安置补偿金30000元是否应予支持的问题。一审法院认为，按照谭德云、周水生签订的《安置补偿合同》第四条第（三）项：“甲方一次性补偿安置补偿金叁万元整，乙方回迁时补给。”的约定，结合该合同的内容来看，支付安置补偿金30000元的前提条件是周水生将其位于乳源县乳城镇鹰峰东路人社局内职工宿舍楼的房屋交付给谭德云的义务以及谭德云将乳源县汽运集团公司综合楼20层的房屋置换给周水生的义务全面、适当地履行完毕。而本案中，除周水生依约将得源小区D栋西起5号柴房交还给谭德云外，谭德云、周水生并未全面、适当地履行《安置补偿合同》约定的其他义务，故周水生要求谭德云支付安置补偿金30000元的条件并不具备；对周水生的该主张，一审法院不予支持。关于周水生主张的柴房使用权损失10200元是否应予支持的问题。一审法院认为，周水生将得源小区D栋西起5号柴房交还给谭德云，是周水生履行《安置补偿合同》约定义务的必然结果；在此情况下，周水生不可能再将得源小区D栋西起5号柴房出租给他人以获取租金收益。而在本案中，周水生已向谭德云主张因谭德云未依约履行房屋置换义务所造成的损失，且该损失已包含合同履行后可以获得的利益在内，故周水生要求谭德云赔偿柴房使用权损失即得源小区D栋西起5号柴房租金损失10200元的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于周水生主张的办理柴房房产证违约金100000元是否应予支持的问题。一审法院认为，谭德云按照《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》的约定将得源小区D栋西起5号柴房无偿补偿给了周水生，虽该协议约定谭德云应办好房产证给周水生，且谭德云于2010年4月24日出具给周水生收执的两份《承诺人》也约定了办证违约金，并保证在2013年12月30日办好房产证给周水生等四户，但其中一份《承诺人》约定办证违约金数额为100000元，另一份《承诺人》约定办证违约金数额为50000元，该两份《承诺人》对办证违约金数额的约定不一致，具体以何份《承诺人》为准，谭德云、周水生并未达成补充协议。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，可知，衡量违约金是否过高的最重要、最根本的标准是违约造成的损失，因此，即便违约方故意违约，但如果没有造成损失，也不应支持过高的违约金。而本案中，周水生并未举证证明其自2013年12月31日起至其依约将得源小区D栋西起5号柴房交还给谭德云期间因谭德云未依约办理房产证所造成的损失是多少，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，周水生应承担举证不能的不利后果。在不能明确周水生具体损失的情况下，结合本案实际，一审法院酌情确定谭德云应支付办证违约金10000元给周水生；对周水生诉请超出部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项和第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年8月1日作出（2019）粤0232民初216号民事判决：一、限谭德云于判决生效之日起十日内一次性赔偿周水生柴房损失50000元；二、限谭德云于判决生效之日起十日内一次性支付原告周水生办证违约金10000元；三、驳回周水生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5353元（周水生已预交），由周水生负担4153元，由谭德云负担1200元；鉴定费800元（周水生已交纳），由周水生负担350元，由谭德云负担450元。本案二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院另查明，谭德云与周水生于2014年10月3日签订的《安置补偿合同》中第三条第（二）项约定：“乙方征收范围内有房屋壹套，楼层为__层，房号为__，建筑面积__平方米，柴房壹间，建筑面积__平方米，征收总面积__平方米，按房管部门丈量面积计算为准。”周水生在二审庭审时明确表示依照《安置补偿合同》向谭德云主张权利，该合同约定的房屋为周水生现居住的原劳动局A栋302房，柴房为依据《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》取得的得源小区D栋西起5号柴房。谭德云则称房屋确实存在，但柴房不存在，并称《安置补偿合同》实际未履行。周水生认可尚未交付上述302房给谭德云。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将对周水生、谭德云上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对各方当事人在二审时提出的诉辨意见，本案争议焦点是：一、一审法院审理程序是否合法；二、《安置补偿合同》是否有效以及周水生要求谭德云赔偿涉案杂物房的损失和承担相应违约责任的请求应否得到支持；三、周水生要求谭德云承担未办理涉案杂物房不动产权证的违约责任的请求应否予以支持。一、关于一审法院审理程序是否合法的问题，周水生上诉认为一审法院法官陈曲波未公平公正审理本案，但未提供任何证据予以证实，本院对其主张不予采纳。周水生还称一审法院法官助理李雄财在（2017）粤0232民初651号案中曾担任法官助理，李雄财应在本案中自行回避。因（2017）粤0232民初651号案在被本院发回重审后，已因周水生撤诉而终结，与本案不属同一案件，故李雄财并非参与同一案件不同审理程序，不属于法定回避事由，故周水生以此主张一审法院审理程序违法，理由无法成立，本院不予支持。二、关于《安置补偿合同》是否实际履行的问题。谭德云与周水生于2014年10月31日签订的《安置补偿合同》系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规强制性规定，应认定其合法有效，双方应依约全面履行各自的合同义务。谭德云主张该合同无效，但未能提供任何证据证实该合同存在法定无效事由，故对其主张，本院不予支持。关于合同是否实际履行的问题。从合同内容来看，周水生应向谭德云交付其位于乳源县乳城镇鹰峰东路人社局内职工宿舍楼的房屋一套及柴房一间，谭德云则补偿相应的房屋给周水生。因双方未对具体房号进行约定，对于房屋一套为鹰峰东路A栋302房现无异议，但对柴房一间，周水生主张是其依据《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》取得的得源小区D栋西起5号柴房，谭德云对此不予认可，其主张该被征用柴房不存在，双方未实际履行《安置补偿合同》。对此，本院认为，周水生主张《安置补偿合同》约定的被征用柴房来源于《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》，实质上是主张双方以《安置补偿合同》变更了《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》约定的柴房交付约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，变更合同须双方当事人协商一致。本案中，因双方在《安置补偿合同》并未约定该合同是对《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》的变更与补充，也未明确约定该被征用柴房系得源小区D栋西起5号柴房，故无法确认双方在履行《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》过程中以《安置补偿合同》变更了关于柴房的相关约定。结合双方在《安置补偿合同》对被征用柴房路址的明确约定，其系位于乳源县乳城镇鹰峰东路人社局内职工宿舍楼，并非位于得源小区内。因此，周水生主张双方在《安置补偿合同》约定的被征用柴房为得源小区D栋西起5号柴房，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，周水生将谭德云交付给其的得源小区D栋西起5号柴房退还给谭德云是双方在履行《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》中发生的民事行为，应由双方循该协议书解决，不能因此认定周水生向谭德云交付了《安置补偿合同》约定的被征用柴房，而经询问，周水生也明确表示鹰峰东路A栋302房并未交由谭德云使用，因此，周水生至今为止，实际上并未履行《安置补偿合同》约定的由周水生交付房屋及柴房给谭德云征用的合同义务，故谭德云主张《安置补偿合同》未实际履行，理由成立，本院予以支持。三、关于周水生要求谭德云赔偿车库损失、安置补偿金、柴房使用权损失及柴房办证违约金应否予以支持的问题。《安置补偿合同》签订于2014年10月31日，谭德云出具两份《承诺人》的时间为2010年4月24日，故从《承诺人》的签订时间和内容上看，其系对《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》约定的回迁安置柴房及其他购买房屋的使用及办证内容进行补充约定，而非对《安置补偿合同》的补充，两者缺乏关联性。结合前一焦点所述，周水生在本案中主张的车库损失、柴房办证违约金、柴房使用权损失基于的柴房（车库）源于《关于劳动保障局南大门旁两侧的杂物房拆除协议书》，周水生应循该协议主张权利，其循《安置补偿合同》主张权利不当，本院不予支持。而关于安置补偿金，因双方签订的《安置补偿合同》未实际履行，因此，周水生依据《安置补偿合同》主张该费用，明显不能成立，本院不予支持。综上所述，周水生的上诉请求不能成立，应予驳回；谭德云上诉主张部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2019）粤0232民初216号民事判决；二、驳回周水生的全部诉讼请求。一审案件受理费5353元，鉴定费800元，由周水生负担。二审案件受理费6653元，由周水生负担6653元。谭德云已预交的1300元，本院予以退回。周水生还应向本院交纳1300元。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇一九年十二月十九日法官助理 丘 毅书 记 员 江伟炜