河北省井陉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0121民初21号 原告：薛敏敏，男，1975年1月13日生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：吴克剑，河北雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐健惠，系薛敏敏施工项目经理。 被告：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市鼓楼区北京西路5号，统一社会信用代码：91320000134850027D。 法定代表人王斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：解鹏，北京市天元律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：卢昱陈，北京市天元律师事务所上海分所律师。 被告：河北旭源物流有限公司，住所地井陉县秀林镇梅庄村，统一社会信用代码：91130121554486532E。 法定代表人：郑永辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩福生，该公司员工。 委托诉讼代理人：李宝平，该公司员工。 原告薛敏敏与被告中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江国际）、河北旭源物流有限公司（以下简称旭源物流）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告薛敏敏及其委托诉讼代理人吴克剑、被告中江国际委托诉讼代理人解鹏和卢昱陈、被告旭源物流委托诉讼代理人韩福生和李宝平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛敏敏向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款5154245.5元及逾期付款违约金858212.6元（计算至2017年6月30日）；2.判令被告支付原告起诉日之日所欠原告5154245.5元工程款的利息（按同期人民银行贷款利率）至付清之日止；3.判令被告向原告支付变更维修费用34100元；4.判令被告赔偿原告窝工及其他损失1281380元；5.判令被告承担本案的诉讼费及其他相关费用。事实与理由：二被告于2012年12月签订一份《建设工程施工协议书》，约定：项目名称：冀晋北方物流交易中心综合办公楼；工程地点：井陉县秀林镇高速入口处；建筑面积：13000平方（以图纸所示为准）；工程内容：包工包料。承包价格：1150元每平方米。协议书还对付款方式、合同期限、质量标准、合同价款、竣工验收、工程变更、保修、违约责任等事项作出约定。后二被告双方又签订《建设工程施工补充协议》一份，约定因主楼原设计为条形基础，因地基处理方式发生变化，主楼基础变更为筏板结构，承包价格500000元。工程内容包括：土方挖运、平整、清槽钎探及基础施工图（变更部分）全部内容。2013年3月28日，二被告签订一份《土方开挖施工合同》，约定：工程承包范围：在甲方指定的项目位置，甲方提供开挖土方的范围，由乙方开挖项目范围内符合甲方图纸要求的土方，包括土方运输、平整、清槽、钎探。土方开挖工程量为24800立方米，总价为471200元，并就付款方式及安全责任等内容作出约定。上述协议签订后，原告与被告中江国际于2013年4月27日签订了“中国江苏国际经济技术合作集团有限公司内部单位承包经营协议”，中江国际将承揽的工程发包给原告承包经营，由原告作为实际承包人进行施工。原告安排人员进场施工，就该项目双方合同内的工程已基本完工，工程亦交付被告。在施工过程中，被告多次逾期付款，至2016年12月30日逾期所欠5154245.5元工程款，逾期付款违约金858212.6元。另，施工过程中发生变更维修费用34100元，因被告原因停工给原告造成窝工损失及其他损失1281380元，被告也应赔偿。尽管原告早已将工程结算书送达被告，但被告拒不结算。原告为结算工程款等事宜多次与被告协商、交涉未果。为此，原告依据相关法律诉至井陉县人民法院，请求依法裁判。 中江国际辩称、1.在原告提供的起诉状中没有严格区分被告一与被告二，对于原被告之间的合同关系有混淆，需要做澄清，对于两被告之间所签署工程合同的事实，被告一中江国际予以确认，对于被告一中江国际与原告之间存在的分包关系也予以确认，因为涉及内部承包的问题，我们对于实际承包的条件暂时无法查明，因河北分公司的负责人涉及刑事案件（当时被拘留），涉及到工程价款的事实无法查明。2.在原告和被告一之间，据我方查明的情况并不存在拖欠工程款的事实。 旭源物流辩称，1.原告不是本案的适格主体。2.原告诉讼事由不成立。理由及事实如下：在本案中涉案的施工合同承包方为中江国际，与薛敏敏个人无关。从本案原告薛敏敏提供的诉状中可以看到，原告先是利用中江国际（具有合格的建筑企业施工资质）和旭源物流（发包方）签订了建筑工程施工合同，后又以个人（第三人）名义与中江国际（中江公司确认了有分包合同）签订了内部合同，又因建筑工程施工合同纠纷以个人的名义对上述两家企业（承包方和发包方）提起诉讼，从而形成工程转包给个人（第三人，不具备建筑企业施工资质，但以中江国际名义施工）的法定事实，其行为严重违反了我国合同法第42条“故意隐瞒与签订合同的事实或者提供虚假情况”，第52条“以合法形式掩盖非法目的，违反法律，行政法规的强制规定”，第272条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工分包给不具备相应资质的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”等相关规定，属于严重的违法行为，其合同的订立及履行严重违反了中华人民共和国合同法等相关法律法规，属于无效合同，其诉讼事由应不予支持。 经审理查明，2012年12月被告旭源物流（甲方）与被告中江国际（乙方）签订《建设工程施工协议书》，由被告中江国际承建被告旭源物流位于井陉县秀林镇高速入口处的晋冀北方物流交易中心综合办公楼，建筑面积13000㎡（以图纸所示为准），承包方式为包工包料，承包价格1150元/㎡，合同总价款暂定14950000元。工程承包范围为除以下部分外工程范围内图纸所示中全部内容：1.土方开挖、地基处理（褥垫层以下）；2.外墙面贴砖面层；3.新风、空调及空调通风系统设备采购及安装（管道口预留、预埋在合同承包范围内）；4.电梯设备采购与安装；5.卫生洁具（管线末端做丝堵）；6.吊顶及灯具（但灯具位置甩线长度应按图纸预留，并安装白炽灯泡）；7.门窗工程；8.消防工程（管道口预留、预埋包含在合同承包范围内）；9.墙、地、台阶砖（石材）采购及铺贴。另：电视、电话、网络、火灾报警及安防监控只做预线管及线盒。付款方式：1.乙方按照图纸所示主体工程垫资主体封顶，主体封顶后15日内甲方支付乙方已完主体工程量的60%，2个月后15日内甲方支付乙方已完主体工程量的20%。装修和安装工程按月进度甲方支付乙方当月已完工程量的80%，竣工后14日内甲方支付至乙方全部工程款的90%。2.工程全部竣工验收合格后，乙方向甲方提供总决算书，甲方进行内审，审核完毕后由甲方支付至总工程款的95%，预留总工程款的5%作为质量保证金，每次付款时乙方需先提供本次付款的建筑发票，质量保证金在竣工验收合格之日起计算，二年满后14日内支付总工程款的4.5%,剩余部分五年期满后14日内全部支付。3.工程款由承包人进行监督管理，保证做到工程款为本项目使用并开具正式发票，否则一律不予支付。凡出现监督、使用不利造成恶劣影响，比如民工上访的，甲方有权进行处罚，每次两万元。同时，甲方有权利解除施工合同。4.发包人在支付工程款时有权扣除此前承包人因违反质量、安全、文明施工、工期等有关条款需要承担的违约金及发包人的其他损失。工期210天，自垫层开始施工时计算工期。因下列原因造成工程延误的，工期相应顺延：（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件。（2）发包人未能按约定日期支付工程进度款。（3）发包人代表或施工现场发包人雇用的其他人的人为因素。（4）工程变更。（5）工程量增加。（6）非承包人原因引起的每周累计停水、停电、停气超过8小时且造成停工的。（7）不可抗力。（8）非承包人失误、违约造成停工的，窝工费及工期顺延由承包人提出，发包人应在收到承包人发出要求延期、窝工费的通知和提交（最终）详细资料后的14天内未予答复，则视为认可承包人提出的顺延工期天数及窝工费赔偿。（9）因承包人自身原因造成工期延误每日应赔付额度为工程总造价的5‰。发包人、承包人应在协议书约定工程计划竣工日期。未约定或约定不明的，下列日期视为实际竣工日期：（1）工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期。（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后的10天内未能组织验收，或验收后7天内不提出修改意见的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期。（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以使用之日为实际竣工日期。合同履行期间，发包人对合同工程作出变更，工程变更导致合同价款的增减，应对价款和工期进行调整。承包人不得非法转包，否则发包人有权扣除工程总造价20%（299000元）违约金，并解除合同。承包人授权薛敏敏作为承包人代表，授予其代表承包人履行合同规定职责所需的权力。承包人代表代表承包人履行本合同所涉承包人的各项权利义务，所涉责任由承包人承担。该合同未填写签约日期。 由于晋冀北方物流交易中心综合办公楼主楼基础原设计为条形基性，因地基处理方式发生变化，主楼基础变更为筏板基础。经二被告双方共同协商，同意对冀晋北方物流交易中心综合办公楼项目施工协议进行如下补充：承包价格500000元（含税），付款方式：基础完工后一次付清（开含税发票），工期要求：按原协议书执行。工程内容包括：土方挖运、平整、清槽、钎探及基础施工图（变更部分）全部内容。二被告遂签订了《建设工程施工补充协议》。该合同未填写签约日期。 2013年3月28日，被告旭源物流（甲方）与被告中江国际（乙方）签订《土方开挖施工合同》，约定就晋冀北方物流交易中心综合办公楼项目，在甲方指定的项目位置提供开挖土方的范围,由乙方开挖项目范围内符合旭源物流图纸要求的土方，包括土方运输、平整、清槽、钎探；开挖及场内运输每立方米土方19元，一次性发包，工程量以开挖图纸结合实际放坡以双方现场实测核定为准，乙方在土方工程完成并满足后续施工条件视为完工；土方开挖工程量为24800立方米，总价为4471200元；付款方式：在乙方机械进场后，甲方先行支付乙方20%预付款以保障施工机械的，土方工程开挖完成后一周内甲方一次性向乙方付清工程余款，乙方需提供甲方支付相应款额的发票。 原告薛敏敏与被告中江国际系挂靠关系。2013年4月27日，被告中江国际与原告薛敏敏签订《内部单位承包经营协议》，被告中江国际将其设立的下属施工单位中国江苏国际经济技术合作集团有限公司河北分公司晋冀北方物流交易中心综合办公楼项目部发包给原告薛敏敏承包经营由原告以承包期内收入的工程结算为基数按固定比例0.8%上缴承包利润，施工过程中由中江国际在工程款到账之日起按比例扣缴或按开票数（发票或收据）的最大数额计算上缴原则扣缴。竣工结算后以承包期竣工工程的竣工结算为基数清算上缴利润。 上述协议签订后，原告薛敏敏按合同约定进行了施工。被告旭源物流除向原告支付工程款10591200元外，剩余工程款未能支付，为此原告停止施工。2014年12月10日，在被告旭源物流安排人员看护工程后，原告人员撤离工地。 原告称，合同明确约定了工程量及单价，根据合同约定和施工图纸，工程款是13414.14平方米×1150元/平方米=15426261元；增加土方开挖的费用是24800立方米×19元/立方米=471200元；增加筏板基础合同价款是500000元，合计16397461元。减去未完成的工程量工程款652015.5元和已经付的工程款10591200元，现尚欠工程款是5154245.5元。为此原告提供了《建设工程施工协议书》、《建设工程施工补充协议》、《土方开挖施工合同》和施工图纸。其中，施工图纸载明施工面积为13414.14平方米。被告中江国际称其没有实际参与工程施工，无法确认合同和图纸的真实性。被告旭源物流对上述证据均无异议。但称在工程项目主体结构施工过程中，施工方不听从现场发包方人员的管理，塔吊横贯裙楼承重梁板，给工程造成重大的安全质量隐患，致使该工程无法验收，成为危楼，且除了原告方说的尾留工程外，还有给水管、下水管、配电及强弱电、屋面防水没有完工，还有部分未付的商品混凝土款、税金。 经原告申请，河北博华房地产评估有限公司作出河北博华估价[2019]第05338号房地产估价报告，对薛敏敏承包的晋冀北方物流交易中心综合办公楼工程未完工部分即室外台阶散水、卫生间及水箱间地面防水、室内涂料、部分楼梯踏步抹灰、楼梯扶手、室内穿线、开关面板、屋顶避雷等工程作出评估价值为788900元。原告薛敏敏与被告中江国际对该评估报告均无异议。被告旭源物流则认为该报告尚未对未完工部分涉及的室内排水管道、施工合同中约定的转包行为、商品砼货款未付以及施工方在施工过程中违章施工而造成断梁损失进行鉴定，要求对上述价款和损失进行鉴定。2019年8月20日，河北博华房地产评估有限公司作出河北博华估价[2019]第09667号房地产估价报告，确认未完工的室内排水工程价款为18500元，施工合同中约定的转包行为价款为2990000元，商品砼代付货款172758元，一层大厅违规施工造成横梁断梁损失为2000000元。其中，商品砼代付货款因旭源物流未提供付款凭证，一层大厅违规施工造成横梁断梁损失因旭源物流未提供相关依据而列为证据不足评估对象。原告对该评估报告中室内排水价款无异议；认为转包行为属于事实和价值判断，超出了评估公司的评估范围，对该项结论不认可；认为对商品砼的评估因旭源物流没有提供证据，无事实依据，且不属于评估范围，不予认可；对于横梁断梁问题不予认可，认为工程完工后横梁已恢复原状，不存在该问题，即使旭源物流称存在断梁质量问题，也需要经过鉴定机构作出鉴定，确认是否存在质量问题的事实。被告中江国际对室内排水项目无异议；对转包行为有异议，认为涉案工程合同关系属于人民法院依法裁判的合同法律关系，鉴定机构无权作出以审代判的认定；对商品混凝土代付款不予认可；对一层大厅违规施工造成横梁断梁不予认可，认为评估机构未依据任何施工质量检验确认的事实或检测报告。被告旭源物流对该被告无异议。 原告称因施工项目的门窗工程中窗框未及时安装而无法施工，产生变更维修费用34100元，并提供了002号和003号工程联系单，要求被告旭源物流安装门窗。被告旭源物流不予认可。联系单无被告旭源物流签字，原告未提供其他证据以证实其主张。 关于其他损失，原告称1.2013年2月27日旭源物流通知其开工，而实际开工时间是2013年4月1日，直接造成各项损失677500元；2.停水造成损失8750元；3.由于被告旭源物流未付清货款，搅拌站拒绝供应混凝土产生损失9000元；4.装修做法有变动造成损失351730元；5.根据合同第5款，因被告旭源物流原因造成增加的筏板基础有补充合同，门窗进场晚，内墙装修无法确定，工程款未及时支付的原因造成损失234400元。共计1281380元。为此原告提供了地基验槽记录、2014001号和2014002号工程联系单、2014004号工作联系单、002号和003号工程联系单、工程款有催款报告以证实其主张。地基验槽记录载明开挖时间为2013年4月1日，完成时间为2013年4月13日，验收时间为2013年4月15日，该记录盖有建设单位旭源物流、监理单位河北硕诚工程建设项目管理有限公司、施工单位中江国际的公章及其负责人的签字。2014001号工程联系单载明填表日期为2014年3月17日。内容为原告已复工，但因施工用水的供水主管道破损，导致工地已连续停水3天，因各种原因未能修复，生活用水也无法维持，要求旭源物流及时解决施工用水。2014002号工程联系单载明填写日期为2014年4月10日，内容为原告已复工，因施工用水的供水主管道破损，导致工地从2014年3月17日至今还未恢复正常，生活用水也无法维持，要求旭源物流及时解决施工用水。2014004号工作联系单载明工程已进入装修阶段，旭源物流对室内、室外的装修方案一直未确定，导致下一道工序无法正常施工，要求旭源物流尽快确定施工做法。工程款催款报告载明工程即将复工，因去年年底旭源物流资金困难，工程款未能按合同支付，原告通过融资借款才解决劳务队、供应商的工程款和工人工资，现确无资金可以复工，要求旭源物流在工程复工前将去年未支付的4420000元工程款支付到位。对此，被告中江国际称无法确认其真实性，被告旭源物流则不予认可。原告对其该主张除提供上述证据外，未提供数据来源的具体证据。 原告提供了录音资料以证实其要求被告旭源物流结算工程款，要求给付利息和赔偿损失，以及撤场交接的事实。被告旭源物流称录音目的不清楚，不予认可，但被告委托诉讼代理人韩福生称原告撤场时其去过现场，其看到的与录音中提到的防水没做，楼梯、地面抹灰没做事实一致，却不清楚原告撤场的具体时间。原告称在2014年12月10日旭源物流派人去工地看护后其才撤离。 对于被告旭源物流陈述的横梁断梁，原告称系施工时预留塔吊的施工洞口，在塔吊拆除后，洞口即予恢复，并称在施工中预留洞口都有施工验收资料，符合当时的施工工艺。对被告旭源物流提供的称是2014年秋拍摄的三张断梁照片称该洞口已经恢复，已经鉴定机构和原被告现场确认，现状与照片内容根本不符合。被告中江国际称从现场勘查图片中找不到与证据照片相吻合的图片，对照片的三性均无法确认。 上述事实，当事人陈述、《建设工程施工协议书》、《建设工程施工补充协议》、《土方开挖施工合同》、施工图纸、《内部单位承包经营协议》、照片、房地产评估报告、工程联系单、工作联系单、地基验槽记录、工程款有催款报告等证据证实。 本院认为，被告中江国际在与被告旭源物流签订《建设工程施工协议书》、《建设工程施工补充协议》、《土方开挖施工合同》后，又以内部承包合同的名义将所承建的全部工程项目转让给原告薛敏敏，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，原告薛敏敏才是工程实际承包人。原告薛敏敏通过借用被告中江国际的资质取得工程项目并具体施工建设，与被告中江国际之间形成挂靠关系。该行为违反了法律规定，双方所签订的《建设工程施工协议书》、《建设工程施工补充协议》、《土方开挖施工合同》无效。 被告中江国际非发包人，原告作为实际施工人要求被告中江国际承担付款义务，无法律依据，本院不予支持。 原告薛敏敏作为实际施工人，所承建的工程除室外台阶散水、卫生间及水箱间地面防水、室内涂料、部分楼梯踏步抹灰、楼梯扶手、室内穿线、开关面板、屋顶避雷和室内排水外，其余工程均已完工，原告薛敏敏已履行了建设施工义务，且土方开挖工程已竣工验收，其他工程也提交了竣工验收报告，故被告旭源物流作为发包人应将欠付工程款给付原告。按合同约定，被告旭源物流应付工程款为16397461元，已经付工程款10591200元，未完工工程款为788900元+18500元=807400元，欠付工程款为16397461元-10591200元-807400元=4998861元。 因原、被告双方所签施工合同无效，原告要求被告给付延期付款违约金，本院依法不予支持。 原告要求被告给付自起诉之日起至工程款清偿之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。该利息应以4998861元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年1月3日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止。 至于原告诉求的其他费用和损失，证据不足，本院不予支持。 被告旭源物流称原告违约转包，其有权扣除工程总造价20%即2990000元作为违约金，但因双方所签合同无效，其向原告主张该权利无法律依据，本院不予支持。 被告旭源物流称其已向搅拌站代付商品砼172758元，因原告施工为包工包料，故被告旭源物流该行为与本案非同一法律关系，本案不作处理，其可另行主张权利。 关于主楼一层大厅横梁断梁情况，因原告在施工完毕后即已恢复，无法认定其是否存在质量问题，且被告旭源物流未提供相关质量检验确认的事实或检测报告，评估报告所作结论也为因被告旭源物流未提供相应依据确定为依据不足估价对象，故本院难以认定，对被告旭源物流主张的该损失不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下： 一、在本判决生效后十日内，被告河北旭源物流有限公司给付原告薛敏敏工程款人民币4998861元，并支付以4998861元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年1月3日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息。 二、驳回原告薛敏敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63096元，保全费5000元，评估费80000元,共计148096元，原告薛敏敏负担47391元，被告河北旭源物流有限公司负担100705元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  仇振祥 审 判 员  王 莎 人民陪审员  贾 楠 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  张 丽 ——