呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4430号上诉人（原审被告）：呼和浩特市瑞环（集团）有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：禹培珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古汇孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文博，内蒙古汇孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳补祥，男，农民，住内蒙古自治区托克托县。委托诉讼代理人：王海，内蒙古嘉昱衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁礼，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：葛如贵，内蒙古坤雅律师事务所律师。原审被告：托克托县新营子镇人民政府，住所地内蒙古自治区托克托县新营子镇新营子村。法定代表人：高宏伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人呼和浩特市瑞环（集团）有限公司（以下简称瑞环公司）因与被上诉人柳补祥、翁礼，原审被告托克托县新营子镇人民政府（以下简称新营子镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。瑞环公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由柳补祥、翁礼承担。事实和理由：一、一审法院在认定事实方面存在错误，一审法院认定翁礼将新营子镇一间房村、田家柳二营村全覆盖遗留工程交由柳补祥进行施工，工程款总额为150万元是错误的。2017年6月6日，柳补祥与翁礼签订《协议书》，约定翁礼将新营子镇一间房村、田家柳二营村全覆盖遗留工程分包给柳补祥，合同价款150万元，其中80万元由被上诉人柳补祥代为支付2016年工程未支付的工人工资及材料款。也就是说，合同价款中的80万元和本案2017建设工程是没有任何关系的，只是在柳补祥承包工程时代翁礼支付的2016年工人工资及材料款，该80万元实质上是一种借贷或者代偿行为，虽然是在同一个协议书中约定的内容，但是不属于本案建设工程施工合同的内容，这80万元不是2017年建设工程的工程款，一审法院认定80万元是2017年建设工程的工程款是错误的，2017年建设工程的工程款总额应扣除该80万元。另外，根据税收相关法律法规规定：建设工程施工过程中税款征收的纳税主体是企业不是个人，因此一审法院认定柳补祥代瑞环公司缴纳税款是不符合法律法规规定的，是不可能存在的事实。柳补祥在一审时也未向法院提交代交税款的凭证。所以一审法院认定瑞环公司返还柳补祥税款是错误的。二、一审法院在适用法律上存在错误，柳补祥代为支付的2016年工人工资及材料款80万元与本案工程款不是同一性质的款项，不能一并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》，一并要求瑞环公司承担连带责任。2017年6月6日，柳补祥与翁礼签订《协议书》，约定翁礼将新营子镇一间房村、田家柳二营村全覆盖遗留工程分包给柳补祥，合同总价款150万元，合同总价款中包括由柳补祥代为支付2016年工人工资及材料款80万元，也就是说，合同价款中的80万元和本案建设工程施工是没有任何关系的，只是在柳补祥承包工程时代翁礼支付的2016年工人工资及材料款80万元，该80万元实质上是一种借贷或者代偿行为，虽然是在同一个协议书中约定的内容，但是不属于本案建设施工合同的内容，不可以一并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定。因此，一审法院认定将所有合同价款均适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定是错误的，所以，一审法院认定瑞环公司对翁礼所欠的全部款项均承担连带责任是错误的，而应该将80万元代为支付的工资、材料款从瑞环公司应付连带责任的款项中扣除。综上所述，一审法院在认定事实方面存在错误，在适用法律方面也存在错误。一审判决不仅严重损害了瑞环公司的合法权益，也损害了法律的公正性和权威性，请求二审法院认真审理本案后作出公正判决，维护瑞环公司的合法权益。柳补祥辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确。关于150万元的认定，一审法院没有认定工程款总额为150万元，认定的是翁礼和柳补祥签订的协议书价格为150万元，其中包含了80万、40万、30万三个部分，而不是工程款150万元。这个工程属于十个全覆盖工程，施工地点是托县的一间房村、田家柳二营村。16年的时候，翁礼挂靠瑞环公司进行施工，到16年8月份，就是签订协议书那段时间，翁礼就不能取继续施工了，因为他欠工人工资和材料款很多，大约80多万，为此，镇政府为了十个全覆盖的顺利进行，就找到柳补祥继续施工。然后，为此与翁礼签订了协议书、承诺书。事实上，这80万是16年十个全覆盖工程的工资和材料款，只有安抚完毕工人工资和材料款，才能够继续进行施工。所以，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回瑞环公司的上诉请求。翁礼辩称，认可瑞环公司的上诉请求。一审法院对柳补祥支付的2016年的工资认定错误，一审认定由柳补祥自行书写的柳补祥支付2016年度翁礼所欠工人工资及材料款中记载491851元，为柳补祥自行出资代翁礼支付给工人工资，事实上，该证据上确有翁礼项目负责人高才签字，但高才陈述，该证据书写的付款事实为2017年6月13日发生，款项并非柳补祥自己出资，是翁礼支付给柳补祥，由柳补祥支付2016年工人工资，高才于2019年1月15日确认该款已支付工人后签字，并非书写当时日期。一审法院对柳补祥投资额认定错误，一审法院认为，柳补祥书写的2017年度发生工作量共631979元，为柳补祥投资款，高才确认该工程量为柳补祥和翁礼签订的协议书后的全部投资，包括双方于2017年8月29日签订的协议书中约定的40万元，柳补祥于2016年6月6日协议书内容的投资为231979元，再加上高才另外确认的两笔投资16240元和11303元，柳补祥实际属于协议书中的投资为259522元。虽然8月29日协议书的40万元，确实应当支付给柳补祥，但该款与6月6日协议书投资不同，不能混为一谈，一审法院存在认定事实错误，重复计算投资额的错误。一审法院对30万元应否支付认定错误，一审法院已经认定双方签订的合同为无效合同，但同时认定依据司法解释应当按照合同约定支付剩余工程款，协议书约定30万元利润的给付条件之一为柳补祥将80万元全额支付2016年遗留的工人工资，但庭审中已经调查清楚柳补祥没有完成该义务，其无权要求翁礼支付该30万元利润，人民法院应依法驳回其诉讼请求。另外因高才为翁礼和柳补祥协议的实际管理人员，知悉案件全部事实，翁礼申请证人高才出庭作证，请求二审法院依法开庭审理本案。新营子镇政府述称，针对瑞环公司的上诉请求，与新营子镇政府无关，不发表意见。柳补祥向一审法院起诉请求：1、请求依法判令瑞环公司、翁礼共同支付工程款共计1053184元；2、请求判令新营子镇政府在未付工程款范围内承担支付责任；3、瑞环公司、翁礼、新营子镇政府承担案件受理费及保全费。一审法院认定事实：2016年，翁礼挂靠瑞环公司承建了新营子镇政府发包的××县、田家柳二营村2016年“十个全覆盖”村容村貌综合整治建设项目。2017年6月6日，翁礼将遗留工程分包给实际施工人柳补祥。双方签订《协议书》，约定：翁礼将新营子镇一间房村、田家柳二营村十个全覆盖遗留工程交由柳补祥进行施工，工程款为150万元，包括三项费用。其中80万元用作2016年工程未支付的工人工资及材料款，由柳补祥代为支付且不得挪作他用；40万元用作翁礼给柳补祥的投资款，双方约定投资数额超出40万元的部分需经翁礼签字确认，如果未经翁礼签字确认，超出部分翁礼不再补偿；30万元作为给付柳补祥的利润，并约定在所有工人工资及材料款支付完成及工程审计验收前，30万元利润部分暂不给付。协议约定工程款的支付方式为在新营子镇政府拨付瑞环公司工程款后，翁礼扣除20%的费用(包括税费、管理费等其他费用)后支付柳补祥。同日，翁礼与柳补祥签订《承诺书》，承诺书载明翁礼按照政府拨款数额的80%支付给柳补祥，一直支付至150万元为止，柳补祥拿到翁礼给付的款项后无条件支付工人工资及材料款。协议签订后，现该工程已经完成验收并实际投入使用。新营子镇政府于2017年6月12日、2017年9月6日、2017年12月14日、2018年2月7日向瑞环公司拨款共计125万元，瑞环公司、翁礼向柳补祥给付共计109.4914万元。柳补祥经高才签字确认，代替翁礼支付2016年工人工资共计606656元，投资2017年遗留工程共计894500元，代缴税费共计123873元。2019年1月23日、2019年2月2日，新营子镇政府向瑞环公司拨款共计71.914万元，瑞环公司扣税后向张瑞光、李森账户支付共计62.7038万元。另查明：高才为翁礼雇佣的项目经理，主要负责工程的项目结算事宜。庭审后，柳补祥自认翁礼及瑞环公司给张瑞光、李森的工资款中包括代替柳补祥支付的2017年工人工资173790元。一审法院认为，本案争议焦点有五：其一，翁礼与柳补祥于2017年6月6日签订的《协议书》、《承诺书》是否有效；其二，新营子镇政府、瑞环公司、翁礼是否应当承担责任；其三，《协议书》中约定的利润款30万元是否应当给付；其四，瑞环公司、翁礼、柳补祥之间税费由谁缴纳；其五，新营子镇政府、瑞环公司、翁礼尚欠柳补祥工程款的具体数额。关于翁礼与柳补祥于2017年6月6日签订的《协议书》、《承诺书》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，瑞环公司和翁礼作为承包人将涉案工程分包给没有施工资质的柳补祥个人施工，属于违法分包，双方之间签订的《协议书》、《承诺书》属于无效合同。关于新营子镇政府、瑞环公司、翁礼是否应当承担责任的问题。根据一审法院审理查明的事实，翁礼属于没有资质的个人，其借用瑞环公司的资质承揽工程，并作为分包人与柳补祥签订《协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然合同无效，但是工程已经实际交付使用，翁礼应当按照合同约定支付剩余工程款。瑞环公司与翁礼之间系挂靠关系，因履行合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。新营子镇政府作为涉案整体工程的发包人，至今尚欠瑞环公司工程款419355元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，新营子镇政府作为发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于《协议书》中约定的利润款30万元是否应当给付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，柳补祥所施工的涉案整体工程已经实际交付并投入使用，虽然其与翁礼签订的《协议书》、《承诺书》属于无效合同，但其有权按照其与瑞环公司、翁礼签订的合同主张工程价款。关于瑞环公司、翁礼、柳补祥之间税费由谁缴纳的问题。依照相关规定，支付工程款需缴纳税款，纳税义务人应为瑞环公司。根据一审法院审理查明的事实，柳补祥代替瑞环公司缴纳税款123874元，瑞环公司应返还柳补祥代缴税款金额。关于新营子镇政府、瑞环公司、翁礼尚欠柳补祥工程款的具体数额问题。新营子镇政府于2017年6月12日、2017年9月6日、2017年12月14日、2018年2月7日向瑞环公司拨款共计125万元，瑞环公司、翁礼向柳补祥给付共计109.4914万元。柳补祥经高才签字确认，代替翁礼支付2016年工人工资共计606656元，代替翁礼投资2017年遗留工程共计894500元，代缴税费共计123874元，共计1625030元，瑞环公司、翁礼已经给付柳补祥1094914元，尚欠柳补祥代缴的各款项共计530116元。柳补祥与翁礼签订的协议书中约定涉案工程的利润款为30万元，现工程已经实际交付并投入使用，柳补祥有权要求瑞环公司、翁礼按照合同主张300000元工程价款，核减翁礼及瑞环公司代替柳补祥支付的2017年工人工资173790元，翁礼、瑞环公司尚欠柳补祥利润款126210元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，判决：一、被告翁礼在本判决生效后10日内给付原告柳补祥垫付的投资款、工人工资、税款530116元及利润126210元，共计656326元。二、被告呼和浩特市瑞环(集团)有限公司对上述款项承担连带责任。三、被告托克托县新营子镇人民政府在欠付工程款419355元范围内承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证。本院认为，针对一审判决第一项“被告翁礼在本判决生效后10日内给付原告柳补祥垫付的投资款、工人工资、税款530116元及利润126210元，共计656326元”，原告柳补祥、被告翁礼均未提起上诉，即对一审法院查明的事实以及法律责任的认定予以认可，并无异议。在此情况下，瑞环公司作为基于出借资质而承担连带责任的被挂靠人，因其并未实际参与工程施工，仅是对外出借资质，故无权就翁礼是否应当承担责任以及承担责任的大小提出异议。瑞环公司要求撤销一审判决第一项的上诉请求，因其不具有上诉利益，本院对此不予支持。瑞环公司违法对外出借资质，依法应承担相应的连带责任，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持，瑞环公司要求撤销一审判决第二项的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。对于翁礼在本案二审中提出的抗辩理由以及申请证人出庭佐证的申请，因其并未提起上诉，本院对此不予审理。综上所述，瑞环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14638元，由上诉人呼和浩特市瑞环（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 韩 东 妹审 判 员 额日德尼 二〇一九年十二月十日法官助理 曹 文 婷书 记 员 刘 东 升