山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8660号 上诉人（原审被告）：浙江横店建设有限公司，组织机构代码731518532，住所地浙江省东阳市横店镇八仙街25号。 法定代表人：杜一心，总经理。 委托诉讼代理人：张雄军，男，1976年7月1日出生，该公司法务，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审原告）：田起良，男，1974年3月30日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。 原审被告：浙江横店建筑工程有限公司临沂分公司，组织机构代码731518532，住所地临沂经济技术开发区芝麻墩办事处正大路99号。 负责人：张云福，经理。 上诉人浙江横店建设有限公司（以下简称横店公司）因与被上诉人田起良及原审被告浙江横店建筑工程有限公司临沂分公司（以下简称横店临沂分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服 山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 横店公司上诉请求：1.依法撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1203号判决书；2.在查清事实的基础上，依法改判；3.判令被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院以鉴定报告书作为判决的依据是错误的。原因如下：（1）在《鉴定报告》第3页中，关于鉴定过程及分析部分，其中现场测量推拉窗4136.64平方米，按合同约定单价193元/平方米执行，合价798,371.13元；现场测量平开窗143.5平方米，合同未约定单价，按施工同期市场价格205元/平方米，合价29,417.5元；由浙江横店建筑工程有限公司委派的甲方代表张君明签证确认的损坏窗维修费用3000元；仅由原告提供，无被告确认的二次安装百叶窗和推拉窗分别为20.34平方米、99.9平方米，按施工同期市场价格共16,157.7元；原告提供的损坏玻璃及窗扇的费用经核实为1350元。根据上述计算，以上工程总价款为848,296.33元，并非966,902.93元。而且《鉴定报告》第3页倒数第四行中：原告提供的损坏玻璃及窗扇的费用经核实为1350元，但是在《鉴定报告》第4页统计表中，该损坏维修费用却为1360元。明显与实际不一致。（2）在《鉴定报告》第4页统计表中，百叶窗单价按施工同期市场价格205元/平方米计算，明显偏高。因此，鉴定机构有不按客观事实去计算的可能。百叶窗单价按施工同期市场价格与2014年当地市场价格严重不符。除了合同推拉窗的单价，审价报告中的很多单价仅标明是按施工同期市场价格，但是参照哪里的市场价格？该市场价格来源在哪里？因此，百叶窗单价部分判决是错误的。（3）鉴定所依据的资料和计算过程，鉴定结论都是证据的组成部分，都应在法庭上出示。经双方质证后才能作为法庭认证事实的依据。（4）上诉人要求对鉴定材料，鉴定过程，鉴定依据的法律法规及其他依据进行法定调查，当事人双方提供的证据材料及法律依据，人民法院认定的事实及适用的法律都要经过质证，出示论证，鉴定意见是证据的一部分，理应按民事诉讼法的规定进行全面质证，否则不能作为案件事实的依据。二、法院认定工程款总造价不能达成一致情形下，被上诉人无法出具明确具体的结算发票是错误的。上诉人已向被上诉人支付工程款合计85万元，上诉人也已多次催促被上诉人出具税务发票，但被上诉人一直未曾开具这85万元的税务发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。而且，开具发票本身是被上诉人法定的义务。因此，被上诉人应当向上诉人开具税务发票。 田良起辩称，1、本案工程造价鉴定报告系由被上诉人申请，经法院委托在双方共同参与下，由鉴定机构依法作出的，鉴定程序合法，鉴定意见正确，上诉人没有证据证明该鉴定意见错误，一审将该鉴定报告作为定案依据并无不当；2、本案系由被上诉人提出的主张工程欠款才诉讼，是否开具发票，并不是本案审理的范围，上诉人以此作为上诉理由不成立。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 田起良向一审法院起诉请求：1.判决被告支付门窗工程款129583.8元并承担利息损失；2.判决被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月3日，横店临沂分公司与临沂启良门窗制作中心签订塑钢窗承发包合同一份，合同约定：工程名称为山东胜邦鲁南农药有限公司年产1.23万吨氟氯代吡啶及农药一体化项目，工程地址为临沂经济技术开发区南外环与联邦路交汇向东一个路口路南，工程范围与内容为塑钢门窗制作安装，承包方式为包工包料，合同单价为塑钢单层白玻璃推拉窗单价193元/平方米。合同签订之后，乙方必须在合同生效之日起80天内全部完工，如因乙方原因延误工期，甲方将对乙方处以罚款。按照甲方的工程进度安装制作。付款方式为外窗框安装完成之后，甲方支付总造价的40%，乙方全部安装完工后，甲方再支付总造价的40%，剩余工程款经甲方、监理单位、建设单位三方验收合格后或者经有关质检部门验收合格后甲方再付乙方总造价的15%，剩余5%做质保金，除质保金外一个月内一次性付清全部余款。质保期为一年，质保期内一切质量问题由乙方承担，质保期后产品无质量问题甲方一次性付给乙方质保金。乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工前一周向甲方提供竣工验收通知，甲方应积极组织有关部门验收，并提出整改意见，由乙方负责整改。合同还约定了双方的权利义务、采购标准等内容，横店临沂分公司负责人在甲方处签字确认，原告在乙方处签字确认。合同签订后原告按约进场施工，2016年5月原告施工完毕，后工程未经验收即投入使用。截至原告起诉前，被告支付工程款850000元，剩余工程款经原告多次催要未果后诉至一审法院。庭审中，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定评估，一审法院予以准许。经一审法院委托，2019年7月8日，山东中成信建设项目管理有限公司作出鲁中成信咨字2019第（2083）号工程造价鉴定报告书，载明：田起良施工的门窗工程总价款为966902.93元。原告支付鉴定费14000元。另查明，临沂启良门窗制作中心无工商登记信息，原告系实际经营者。浙江横店建筑工程有限公司于2019年5月16日将工商登记名称变更为浙江横店建设有限公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告在没有施工资质的情形下与横店临沂分公司签订的塑钢窗承发包合同违反法律规定，应认定无效。原告已经按照合同约定完成施工义务，横店临沂分公司未经验收擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，该涉案工程应视为合格。原告有权请求支付工程价款。本案争议的焦点为工程款总额的确定。原告按约施工完毕后，横店临沂分公司至今既未按约付款，又未对结算价进行审定，一审法院依法委托山东中成信建设项目管理有限公司对涉案工程作出的鲁中成信咨字2019第（2083）号工程造价鉴定报告书认定工程造价为966902.93元。被告辩称造价鉴定报告书中的工程统计表第2、3项涉及的安装单价有异议，但未提供证据证明原、被告双方对该部分单价有过明确约定，第三方鉴定机构采用施工同期市场价格，符合通常交易习惯和法律规定，故被告辩称不予支持。同理，被告辩称造价鉴定报告书中的工程统计表第5、6项涉及的拆除单价有异议，亦不予支持。被告辩称对造价鉴定报告书中的工程统计表第7项费用系因发包方山东胜邦鲁南农药有限公司产生应由其承担，但未提供证据证明，且被告已将涉案工程交付使用，不予支持。在上述造价鉴定报告书出具合法的前提下，一审法院采纳造价鉴定报告书的数额，认定工程造价为966902.93元。被告辩称原告出具发票后可随时支付，但在工程款总造价不能达成一致的情形下，原告亦无法出具明确具体的结算发票，且被告未提起反诉，故被告辩称，理由不当，不予支持。综上所述，横店临沂分公司已经支付工程款850000元，尚欠116902.93元至今未付，事实清楚，故原告要求被告支付拖欠的工程款及利息，理由正当，应予支持。关于利息，原告主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，予以支持，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故横店公司应当对该工程款承担清偿责任。造价鉴定报告书中的内容被采纳作为判决依据，故鉴定评估费14000元由被告负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江横店建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告田起良工程款116902.93元及利息（利息自2019年4月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、被告浙江横店建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告田起良鉴定评估费14000元；三、驳回原告田起良的其他诉讼请求。如被告浙江横店建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，田起良与横店临沂分公司签订的《塑钢窗承发包合同》第二条第2项约定：合同单价：塑钢单层白玻璃推拉窗单价193元/平方米（不包括其他所有费用）。 本院认为，关于山东中成信建设项目管理有限公司作出的鲁中成信咨字（2019）第2083号工程造价鉴定报告书，上诉人横店公司虽然提出异议，但其未提交证据证明，亦未申请重新鉴定，因此，对于上诉人的该上诉理由不予支持。 关于是否开具发票问题，双方当事人合同中没有开具发票的约定，且此种合同义务的产生是基于我国税法的相关规定，上诉人关于开具发票的主张无合同依据，本院不予支持。 综上所述，横店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2892元，由上诉人浙江横店建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月六日 书记员  徐丽芹