鞍山市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0303民初4901号原告：赵连国，男，满族。1980年5月28日出生，住所：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：杨春明，辽宁律源通律师事务所律师。被告：北京必旺食品有限公司营口分公司，住所：营口市站前区市府路北1号财富中心第Ｂ座10层7、8、9号。负责人：郑文琦，经理。委托诉讼代理人：赵辉，辽宁弘扬律师事务所律师。原告赵连国诉被告北京必旺食品有限公司营口分公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月29日立案后，依法适用普通程序，由本院审判员郑忠宗担任审判长，与人民陪审员郭欣、王晶虹组成合议庭，于2019年12月24日、2019年12月31日公开开庭审理了本案，原告赵连国及其委托诉讼代理人杨春明，被告北京必旺食品有限公司营口分公司委托诉讼代理人赵辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告赵连国向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告向原告支付单方解除劳动合同的赔偿金67980元，及自解除劳动合同之日起至给付之日止的相应利息。事实和理由：原告与被告具有劳动合同法律关系。2008年10月27日原告入职被告处，一直在被告鞍山市鞍山营业所从事相关业务工作，为资深主任。2013年2月5日因工负伤。2018年1月1日，在两次续签固定期限劳动合同后，双方当事人签订了无固定期限劳动合同。2019年5月15日，被告以公司组织架构调整为由，致原告《异动协商函》，与原告协商工作地点和岗位异动一事。因该岗位异动原告不但降职、降薪，还要去异地工作且没有任何补助，致使原告及其所供养的家人最基本的生活费用都不能得到保障，故本人没有同意。2019年5月22日，在与原告协商未成的情况下，被告向原告直接发出《工作安排通知书》，强行要求原告去金州工作，并强行变更了原告的工作职责及工作内容。2019年8月7日，被告以“拒不听从主管人员指挥、监督经劝导仍拒不听从者”为由两次给予原告记大过惩处，并由此向原告发出《合同解除通知函》，单方解除了与原告的劳动合同。原告认为，首先，变更、解除双方当事人的劳动合同，应依法协商一致。作为用人单位的被告在与原告因工作异动协商未果的情况下，强行变更涉及劳动者切身利益的劳动合同内容，且以原告“拒不听从主管人员指挥、监督经劝导仍拒不听从者”为由给予原告记过处分，其实质目的就是为变相单方解除双方合法存在的劳动合同。因而，其单方变更、解除劳动合同的行为违法。其次，被告单方解除合同所依据的内部规定，以及实施程序由于没有事实和法律依据故此违法。因此，为维护劳动者的合法权益不受侵害，原告恳请贵院依法判令被告向原告支付单方解除劳动合同的赔偿金67980元及至付清之日止的利息。被告北京必旺食品有限公司营口分公司辩称：要求依法驳回原告的诉讼请求。第一、针对请求赔偿金一项。因为企业对原告是过失性解除合同，不符合劳动合同法46条、47条规定，不应支付赔偿金，是原告违反公司奖惩管理办法，累计几次大过，所以公司只能解除合同终止劳动关系。第二关于利息的请求。因为未经过仲裁前置程序，不应受理。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告第一次庭审中提供的证据有：1、劳动合同书一份，证明：双方当事人存在无固定期限劳动合同法律关系。被告没有异议。本院认为，该证据符合证据规则规定，本院予以确认。2、异动协商函一份，证明：证明2019年5月15日被告向原告发出的异动协商函证明：原告为鞍山所送旺资深主任，被告与原告以协商的方式下调变更申诉人原有的岗位职务、薪资和相应的待遇。被告认为：有异议。证明目的不认可，薪金待遇应该是没有变化。本院认为，该证据符合证据规则规定，本院予以确认。3、工作安排通知函一份，证明：按照劳动合同法的规定，在被告向原告发出异动协商函之后，由于被告下调变更原告的薪资待遇以及异地安排工作，严重侵害了原告的切身利益，以及违反了双方当事人劳动合同约定的内容。因此在原告依法不同意被告协商异动内容后被告依该证据强行要求原告去异地工作，并强行变更了原告的工作职责和工作内容，该证据所体现的行为及内容当属违法。被告认为：有异议。该证据不能证明原告所要证明的内容。因为按照双方的劳动合同第八条约定，单位有权调整职工的工作岗位，并且该通知函恰恰能证明公司已经充分向原告履行了通知的义务。本院认为，该证据符合证据规则规定，本院予以确认。4、合同解除通知函一份。证明：被告在未能依法与原告协商变更未果的情况下，擅自单方解除合同，故此应依法向原告支付双倍赔偿金。被告认为：有异议，证明目的不认可。原告按照公司奖惩管理办法，在年度内累计两次大过，并且又有大过处分，最后才依据该办法进行解除劳动关系处理。按照法律规定不应支付赔偿金。本院认为该证据符合证据规则规定，能够证明原告的待证事实，故本院予以确认。5、工资条一份，证明：申诉原告的诉求，月工资3191元。前一年的月平均平均工资是月3090元。被告认为：真实性、合法性、关联性均有异议，更不能证明原告所要证明的工资数额及内容。本院认为，该证据系复印件，证据内容也无法证明原告所述事实，故本院不予以确认。6、认定工伤决定书一份，证明：原告在被告工作期所发生的因公受伤证明。因此被告依法不能解除与原告的劳动合同法律关系。被告认为：与本案无关联，另外按照法律规定原告并未丧失劳动能力，所以不符合不应解除劳动合同的条件。本院认为，该证据符合证据规则规定，本院予以确认。7、证明一份，证明：原告赵连国在被告鞍山所工作，该份证明与第二份证据协商异动函一致，与在鞍山所工作是相辅相成的。被告认为：证据形式不合法，从该证据本身看好像是几个人的证明，但这几人没有出庭作证，所以说该证据不应作为法院裁判的依据。本院认为，该证据相关证人未到庭佐证，无法确认证据的真实性，故不予以确认。8、鞍西劳人仲字2019年第130号劳动仲裁书一份，证明：原告经过了劳动仲裁程序。被告无异议。本院认为，该证据符合证据规则规定，本院予以确认。被告第一次庭审中提供的证据有：1、劳动合同三份。证明：原告原来是与沈阳公司签订的合同后来才与营口公司签订劳动合同，并且在合同中约定了工作地点是在辽宁省和赤峰市，本次工作调整没有超出辽宁省的范围，并且该合同约定了双方的权利和义务。其中第八条明确规定单位有权调整工作岗位。原告认为：有异议，首先，上述三份证据不能够证明被告所举该组证据要证明的目的。三份合同虽然约定了工作地点，但这三份合同履行期间原告始终如一的到被告鞍山所工作。其次，合同第八条虽然约定了甲方有权调整乙方的工作岗位，但该条又明确了前提是根据乙方的特长和工作能力和表现，而原告在本岗位工作近十年期间，正是由于工作能力表现突出，才正式于2018年转为了无固定期限的劳动合同，同时劳动合同法明确规定用人单位与劳动者解除劳动合同关系，必须经双方协商一致，才可以进行变更和解除。另外，本次被告进行的工作变动并非原告所在鞍山所的工作岗位，没有其他岗位可调整，而是还有相应的相同岗位可作为调整。第三，原告在签订这三份合同时具体内容并没有看到，仅是在被告的要求下在合同首页以及合同的最后落款处签名，在原告签署首页和尾页签名时，上述三份合同内容也均为空白。第四，被告应向法庭举出原告按照所谓的合同内容约定的地点赤峰市工作的证据。而原告虽然在签订劳动合同时没有看到合同约定相关内容，但是原告从2008年入职被告处工作以来，一直在被告的鞍山所工作，因此被告想要证明的目的没有事实依据。第五，被告所举证据证明没有离开合同约定的赤峰市，显然与异动函中协商异动的地点大连市截然不同，同样没有依据能够证明被告证明的目的。本院认为，该证据符合证据规则规定，本院予以确认。2、通知和回执一份、公司的奖惩管理办法一份，证明：公司规章制度的内容，具体包括记大过、解除合同条款等。同时能证明原告已对公司公示的该管理办法签字确认，并保证遵守。原告认为：有异议。一、通知回执单中签字是原告本人，但没有见过所谓的规章制度。二、从这份通知回执。落款时间上看，是2018年的1月1日，而这个规章制度确是2015年的12月15日，从两个时间的时间差上看，该证据是为了应诉伪造的，该证据不具有客观性和真实性。根据劳动合同法的规定，一个规章制度的出台，按照法律规定必须要经过合法的程序，该规章制度于2015年出台，与其相应的通知应在该制度出台的2015年的时间相符。三、该证实不具有关联性.本案是因为被告与原告依法协商变更工作内容未果的情况下，被告强行违背原告的意志，且在损害原告切身利益的前提下进行的单方工作异动和安排，因而对于严重损害和侵害劳动者合法权益的行为，劳动者有权依法不予履行或同意被告的单方表示，因而用此规章制度作为惩戒原告显然没有法律依据。四、该证据不具有合法性。该规章制度的制定不仅没有经过民主程序制定，在发布之日也没有告知原告，也没有进行公布，因此不具有合法性。同时被告也没有证据证明该规章制度的出台，征得了职工代表大会等相关部门的意见和通过。本院认为，该证据符合证据规则规定，本院予以确认。3、原告的12个月平均薪资证明一份，证明：原告的工资水平。原告认为：首先对该证据的真实性没有异议，但不够全面，被告断章取义仅以原告的实发工资进行了平均，显然应原告依法主张的应发工资，也就是说原告所举的工资条中的应发工资的月平均工资3090计算。本院认为，原告对于该证据真实性没有异议，且该证据与被告第二次庭审中提供的薪资明细表能够相互佐证，故本院予以确认。4、邮件记录一份，合同解除通知函一份、惩处通知函一份、工作安排通知一组，异动协商函一份，劝导函一份，证明：被告向原告书面通知惩处和解除合同，之前还不下十余次发了工作安排通知，还有协商函，劝导函，充分提醒原告其中的内容，并且告知如多次违反管理规定可过失性解除合同，原告仍然没有反应，并且证明这些发函都是以邮件的形式告知了原告。原告认为：有异议，该组证据存在严重违法性，由于被告单方变动将原告由原来的主任降为普通的业务员，严重损害了原告的切身利益，因此该组证据没有合法性。被告偷换概念，解除劳动合同的理由不是违反了该组证据所依据的所谓的规章制度，而是被告严重违反了劳动合同法第35条的规定，实际上是变相解除与原告之间的劳动合同，更何况被告所谓的规章制度不具有合法性。程序上同样违法。因此该组证据不能够证明被告所要证明的目的。关于合同解除通知函、惩处通知函、异动协商函都没有原告的签字确认，原告依据劳动合同法的规定，因被告严重侵害劳动者的合法权益，因而拒绝了该异动函所确定的内容，因此被告依据所谓的惩罚性的过失条款，是被告内部的严重违反相关程序和实体法规定的相关制度，显然没有任何法律效力。本院认为，该组证据符合证据规则规定，故本院予以确认。5、仲裁裁决一份，证明：仲裁依据本案的事实已经驳回了原告的仲裁请求。原告在仲裁阶段没有利息的诉求，而本次诉讼其又增加了利息的诉讼请求，显然违反了仲裁前置程序。原告认为：只能证明双方当事人经历过仲裁前置，并没有证明其已经生效。本院认为，该组证据符合证据规则规定，故本院予以确认。原告第二次庭审中未提供证据。被告第二次庭审中提供的证据有：薪资明细表一份，证明：原告在离职前12个月的薪资明细。原告认为：证据真实性无异议，但该证不全面，根据劳动合同法相关法律规定，被告应向法庭提交的前12个月薪资明细表应为被告解除原告劳动合同法律关系当月之前的12个月，不应包括解除之月，由于本案被告解除劳动合同的时间是2019年8月9日，因此，应从2018年8月开始计算，鉴于被告没能依法如实如期向法庭提交2018年8月份的原告的工资明细，该过错由被告自己承担，因此，该月份的工资明细在不明确的情况下，应以被告提供的前11个月的其中最高应得工资额3110元作为赔偿基数。其次，该明细表最后落款的是实发工资，被告拟以实发工资作为赔偿基数没有法律依据，根据劳动合同法实施条例第27条规定，给予劳动者赔偿的月平均工资按照应得工资予以计算赔偿，因此，被告以实发工资作为计算赔偿依据的观点不成立。本院认为，原告对该证据真实性无异议，故本院予以确认。根据该证据可知原告从2018年9月至2019年8月期间的每月应发工资及实发工资，扣除原被告在异动协商不成造成的工资突然降低的2019年6、7月份工资，以及原告被解除劳动合同关系的2019年8月份非正常工资，原告在被解除劳动合同前九个月的月平均应得工资为3085.69元、实发工资为2292.14元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年10月26日原告赵连国与北京必旺食品有限公司沈阳分公司签订固定期限劳动合同，形成劳动关系，工作地点为沈阳或鞍山（各下辖区县）；2011年12月3日，原告赵连国与北京必旺食品有限公司沈阳分公司续签订固定期限劳动合同，工作地点为辽宁省通辽市、赤峰市；2018年1月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，工作地点为辽宁省、鞍山市，原告在被告处的职位为鞍山所送旺资深主任。2019年5月15日，被告以公司组织架构调整为由，致原告《异动协商函》，与原告协商工作地点和岗位异动一事，将原告工作地点变更为大连金州所，职位为休闲行直业代，原告因岗位调整后降职、降薪、异地工作却没有任何补助，故没有同意，在被告公司的鞍山所继续工作直至被告解除合同。2019年5月22日至2019年6月13日期间，被告多次向原告发出《工作安排通知书》，要求原告去金州工作，并将工作岗位调整为休闲行直业代，职等为聘五，职务为中间业务员。在此期间，2019年5月24日，被告向原告发出《劝导函》告知其“如在2019年5月25日前您仍未按照总部要求进行作业，届时将根据集团《奖惩管理办法》5.4.3.11.拒不听从主管人员指挥、监督，经劝导者仍不听从者，给予壹个大过惩处；请全力配合集团业务作业目标完成相应工作”，2019年5月31日，被告因原告未按时到岗履行职责，给予原告壹个大过惩处；2019年6月6日，被告因原告未按时到岗履行职责，再次给予原告记大过处分；2019年8月6日，被告因原告违反公司《奖惩管理办法》第5.5.2.25.条规定，年度内累计已遭两次大过惩处，又发生按本规定可处以大过处分行为者，得予以过失性解除劳动关系，通知原告于2019年8月9日解除劳动关系，并在2019年8月20日前，办理完成相关离职手续。被告公司未建立工会组织，被告未将解除原告劳动关系相关事宜通知被告公司所在地工会。2019年10月9日原告向鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付单方面解除劳动合同赔偿金67980元，鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会裁定不予支持。2018年9月至2019年5月期间，原告的月平均应得工资为3085.69元、实发工资为2292.14元。本院认为，通过庭审中原被告提供的证据及陈述，能够证明原被告之间原存在劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”，被告作出单方解除劳动合同决定，应当事先通知工会，虽然被告自身没有成立工会组织，但为了保护劳动者的合法权益，被告应当将解除劳动合同的相关事宜通知公司所在地工会，现被告未履行通知工会程序便单方解除了劳动合同，已经违反了该项规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，故对于原告诉请被告支付赔偿金的诉求，本院依法予以支持。对于赔偿金数额的确定，原告与北京必旺食品有限公司沈阳分公司于2008年10月26日签订固定期限劳动合同，又于2011年12月3日与该公司续签固定期限合同，于2018年1月1日与被告签订的无固定期限的劳动合同，虽然签订劳动合同的直接主体由北京必旺食品有限公司沈阳分公司变更为被告北京必旺食品有限公司营口分公司，但两公司的上级公司均为北京必旺食品有限公司，因此工作年限应当连续计算为11年；另依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”，故赔偿金应为67885.18元（3085.69*11*2＝67885.18）。对于原告诉请利息一节，因于法无据，故本院不予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告北京必旺食品有限公司营口分公司于本判决发生法律效力之日起10日内，给付原告赵连国赔偿金67885.18元。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告承担，该款随上述款项一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  郑忠宗人民陪审员  郭 欣人民陪审员  王晶虹二〇一九年十二月三十一日书 记 员  杨玉旸