浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5751号上诉人（原审原告）：章存平，男，1966年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙垚，浙江金麟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江大明建筑工程劳务承包有限公司东阳分公司，统一社会信用代码913307836784278842，住所地浙江省东阳市望江路24号西侧。负责人：蔡华平。被上诉人（原审被告）：浙江大明建筑工程劳务承包有限公司，统一社会信用代码913300007549210849，住所地浙江省杭州市西湖区莫干山路231号1803室。法定代表人：于春辉，执行董事。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：周禹翔、刘婷，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司金华公司，统一社会信用代码91330783749838921W，住所地浙江省东阳市望江路24号。主要负责人：蔡亚平。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，统一社会信用代码91330783142929050C，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。法定代表人：杜忠潭，董事长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：厉卿，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕苗金，男，1962年8月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：温州强丰农贸市场开发有限公司，统一社会信用代码91330327592858931X，住所地浙江省苍南县龙港镇景园大楼4-5号。法定代表人：周志军。被上诉人（原审被告）：温州峰羽贸易有限公司，统一社会信用代码91330327MA299K9265，住所地浙江省温州市苍南县龙港镇大道北街镇府联建公寓106室。法定代表人：杨勤俭。上诉人章存平与被上诉人浙江大明建筑工程劳务承包有限公司东阳分公司（以下简称大明东阳公司）、浙江大明建筑工程劳务承包有限公司（以下简称大明公司）、广厦建设集团有限责任公司金华公司（以下简称广厦金华公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、吕苗金、温州强丰农贸市场开发有限公司（以下简称强丰公司）、温州峰羽贸易有限公司（以下简称峰羽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2019）浙0327民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人章存平上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：1.吕苗金系涉案工程内部承包人，其结算具有法律效力，对各被上诉人具有约束力。原判认定吕苗金系工程负责人，却否认吕苗金签字确认《结算单》的效力，存在矛盾。《结算单》是对前期工程量的确认，系上诉人与吕苗金的真实意思表示，不侵犯第三人的合法权益，合法有效。原判在被上诉人未提交任何证据的情况下否定结算单错误。上诉人进场施工，吕苗金的要求挂靠被上诉人大明东阳公司，后因工程停工，导致上诉人各项损失，针对已施工工程量，吕苗金根据费用清单原件进行结算，并出具结算单，结算依据原件已经由吕苗金当场收走。根据吕苗金与被上诉人广厦金华公司签订的《内部承包合同》，吕苗金系内部承包人，广厦金华公司除收取管理费外，不需要承担涉案工程的亏损，内部结算的实质即涉案工程由吕苗金自负盈亏。吕苗金有结算的权利，吕苗金的签字代表广厦金华公司的结算行为，《结算单》应得到法庭的采纳。2.被上诉人大明东阳公司与上诉人签订《劳务班组作业经济责任书》，因上诉人并非公司员工，也不具有相应资质，合同无效，上诉人作为实际施工人，有权突破《劳务班组作业经济责任书》向广厦金华公司主张权利，被上诉人大明东阳公司作为违法转包人应支付相应工程款，被上诉人大明公司作为总公司，应对分公司的债务承担连带责任。3.被上诉人广厦金华公司作为工程总承包，将涉案劳务工程发包给被上诉人大明东阳公司，依法承担向被上诉人大明东阳公司支付工程款的义务。因被上诉人大明东阳公司非法转包，合同无效，被上诉人广厦金华公司在欠付被上诉人大明东阳公司工程款范围内对上诉人的工程款承担连带责任。吕苗金系涉案工程实际施工人，依法与被上诉人广厦金华公司、广厦公司共同向上诉人承担责任。4.被上诉人强丰公司将工程发包给被上诉人广厦金华公司，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。5.上诉人严格对被上诉人峰羽公司的承诺履行义务，被上诉人峰羽公司债的加入条件已经成就，上诉人有权要求债务加入人承担还款责任。一审法院在被上诉人峰羽公司未到庭答辩的情况下，认定上诉人未按承诺履行缺乏事实依据。被上诉人大明东阳公司、大明公司辩称：在本案事实方面，涉案工程并未实际施工，不可能存在上诉人所述的相应工程量，上诉人提供的结算单真实性不明，且仅为孤证，不足以证明实际工程量。在法律适用方面，本案诉请应为劳务分包合同，而非建设工程施工合同，上诉人与被上诉人大明东阳公司之间的《劳务班组作业经济责任书》合法有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，也可认定劳务分包合同的效力。基于合同相对性原则，合同义务主体仅为上诉人与被上诉人大明东阳公司、大明公司。双方的结算方式及依据仅存在于上诉人与被上诉人大明东阳公司及其授权代表之间。上诉人提供的唯一证据结算对象为吕苗金，吕苗金与被上诉人大明东阳公司之间存在任何关联性，二者不存在任何形式的授权，因此无论结算单真实与否，均不在本案中发生效力，也不对大明东阳公司发生效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人仅用于无资质的自然人借用建筑企业资质的情形，上诉人并非建设工程施工合同中的实际施工人，不能和工程总包以及发包方进行主张，广厦金华公司、广厦公司、强丰公司均非本案适格被告。峰羽公司出具承诺书三性均有异议，且未参与实际施工，该承诺书属于债务加入，若主债务不存在，债务加入行为自始不发生效力。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。被上诉人广厦金华公司、广厦公司辩称：1.本案不存在非法转包、违法分包的情况，被上诉人广厦金华公司将工程劳务部分发包给被上诉人大明东阳公司不违反法律强制性规定，合法有效。在上诉人提起诉讼前，被上诉人广厦金华公司对被上诉人大明东阳公司将部分劳务交由上诉人的情况下不知情。退一步讲，即使被上诉人大明东阳公司未经被上诉人广厦金华公司许可将工程部分劳务分包给上诉人，也不存在非法转包的情形。被上诉人大明东阳公司与上诉人之间的《劳务班组作业经济责任书》合法有效，双方应按照合同约定进行施工结算。由于本案不存在非法转包的情况，本案工程自被上诉人广厦金华公司承包后一直处于断断续续的状态，也不存在拖欠农民工工资的问题，上诉人主张突破合同相对性以实际施工人身份要求被上诉人广厦金华公司承担责任显然过大适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。2.一审法院对结算单的认定符合事实与法律规定，上诉人主张工程款依据不足。本案工程一直处于停工状态，直至上诉人提起本案诉讼，本案工程的桩基工程都未完工。一审法院在庭审中对结算单进行了审查，认为其存在诸多不合理，包括工程确认单中相应器材没有相应佐证，未提供员工工资发放表、花名册、考勤表等，甚至对工程最基本的签证单和工程单也未提供。上诉人在一审期间未在规定时间内提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人强丰公司辩称：强丰公司并非本案适格主体，强丰公司作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但强丰公司已经将款项支付给施工单位。被上诉人吕苗金、峰羽公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。章存平一审诉讼请求：1.判令被告大明东阳公司、峰羽公司共同支付原告工程款452826.2元及利息损失（自2017年8月23日起按月利率2%标准计算至款付清之日止的利息），判令被告大明公司对被告大明东阳公司拖欠原告的债务（452826.2元及利息损失）承担连带支付责任；2.判令被告广厦金华公司、广厦公司、吕苗金在拖欠被告大明东阳公司工程款的范围内共同承担连带支付原告工程款的责任；3.判令被告强丰公司在其拖欠被告广厦金华公司、广厦公司、吕苗金工程款范围内承担连带支付原告工程款的责任；4.本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。一审法院认定事实如下：2014年8月28日，被告强丰公司与被告广厦公司签订《建设工程施工合同》，被告强丰公司将其开发的位于龙港镇的温州强丰农贸综合批发市场项目发包给被告广厦公司承建。2014年11月21日，被告广厦金华公司与被告吕苗金签订《广厦建设工程内部责任承包合同》，约定被告广厦金华公司将涉案工程以内部承包的方式交由被告吕苗金负责该工程的施工管理工作；2014年12月19日，被告广厦金华公司任命被告吕苗金为温州强丰农贸综合批发市场项目负责人。被告广厦公司将温州强丰农贸综合批发市场项目劳务部分分包给被告大明东阳公司后，2015年1月6日，原告与被告大明东阳公司签订《班组劳务作业经济责任书（钢筋工）》，双方对劳务作业内容、工程质量标准及控制、工期要求、工程造价、结算依据及工程款支付方式等进行了详细约定；同日，原告又与被告大明东阳公司签订《班组劳务作业补充协议》，对承包事项进行了补充约定。合同签订后，原告按约进场施工，但不久工程因故停工。2017年8月22日，被告吕苗金在原告提供的《工程量确认单》上注明“广厦金华公司龙港农贸市场项目部，吕苗金按481730元打条折扣6％结算，计452826.2元。”2018年7月14日，在该院（2017）浙0327民初10438号建设工程分包合同纠纷一案审理过程中，被告峰羽公司向原告出具《支付工程款承诺书》，承诺在本承诺书签订之日起一个月内（即2018年8月14日前）支付章存平工程款共计452826.2元。同时，原告承诺：1.章存平必须在7月19日以前把案件撤销；2.如对广厦公司的100万元保证金起诉，不能连带温州强丰农贸公司。以上两条章存平如有违约，本承诺书无效。上述案件该院于2018年10月8日以判决结案，该判决已发生法律效力。现原告以被告应支付上述工程款及利息损失为由，起诉至该院。一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告要求被告应支付上述工程款及利息损失，但根据以上认证意见，结合案件审理所查明的事实，仅凭被告吕苗金签字的《工程量确认单》，在无其他证据佐证的情况下，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原判不予支持，应予驳回。原告如有其他证据，可依法另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回章存平的诉讼请求。案件受理费10400元，由章存平负担。本院二审审理期间，被上诉人强丰公司向本院提交了浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初9411号民事调解书，用以证明强丰公司的支付对象并非本案上诉人。上诉人章存平、被上诉人大明东阳公司、大明公司、广厦金华公司、广厦公司均没有提供证据。针对强丰公司提交的证据，上诉人章存平质证称，对真实性、合法性均无异议，但调解书无法证明实际是否已经支付；被上诉人大明东阳公司、大明公司质证称，对真实性、合法性均无异议，但关联性有异议和证明目的有异议，也无法证明款项已经付清；被上诉人广厦金华公司、广厦公司质证称，对真实性、合法性无异议，但该调解书针对涉案工程桩基部分，与本案上诉人诉请的工程内容无关，且强丰公司至今未付清工程款。被上诉人吕苗金、峰羽公司经本院依法传唤未到庭，视为其放弃举证和质证的权利。关于强丰公司提交的证据，本院认为，对该证据的真实性予以确认，对该证据予以采纳。另，浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初10438号民事判决认定：“吕苗金系广厦金华公司员工，2014年12月24日，吕苗金凭《广厦建设工程内部责任承包合同》、广厦建设集团有限责任公司金华公司广建金〔2014〕23号关于吕苗金等职务任免的通知文件，与章存平签订《补充协议》，约定钢筋班组单价确定为按建筑面积60元每平方米计算等等”，该判决已经生效，对判决认定的上述事实，本院予以确认。本院查询了与本案相关联的案件，被上诉人广厦金华公司、广厦公司、大明东阳公司、大明公司在关联案件中均未提交双方之间在涉案工程中的分包合同，双方在本案中亦未提交相关合同。本案原审判决认定“广厦公司将温州强丰农贸综合批发市场项目劳务部分分包给被告大明东阳公司”系仅凭当事人陈述，对于分包合同的签订时间、分包范围、结算方式等均无法认定，本院在二审期间再次向被上诉人广厦金华公司、广厦公司、大明东阳公司、大明公司进行确认，被上诉人广厦金华公司、广厦公司、大明东阳公司、大明公司以未找到为由未予提交。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，吕苗金系广厦金华公司员工，其作为涉案工程项目负责人，就涉案工程施工对外签订的合同属于履行职务行为，其行为的法律后果由广厦金华公司承担。虽然广厦金华公司与大明东阳公司均认可双方之间存在劳务分包关系，但双方均未提交分包合同，对于分包范围、结算方式均无法作出认定，且在大明东阳公司与章存平于2015年1月6日签订《班组劳务作业经济责任书（钢筋工）》前，吕苗金与章存平于2014年12月24日已经就钢筋班组劳务单价及结算达成《补充协议》，可以认定以吕苗金为项目负责人的广厦金华公司与章存平形成了直接的劳务分包关系。同时，大明东阳公司明确陈述其在涉案工程中并未实际参与施工，结合大明东阳公司在本案中并未积极举证其劳务承包的事实，本院对章存平在庭审中挂靠大明东阳公司的陈述予以采纳，即章存平在与广厦金华公司建立劳务分包关系后，又与大明东阳公司签订《班组劳务作业经济责任书（钢筋工）》属于以合法形式掩盖挂靠事实。虽然章存平据以主张工程款的依据仅有《工程量确认单》，但民事诉讼举证责任的分配应当符合对等、公平的原则，当事人亦负有积极、全面、诚信举证的义务，在广厦金华公司消极否定吕苗金的身份且未提供任何实质性反驳意见的情况下，原审法院对章存平单方苛以举证要求明显不当，本院予以纠正，本院认为，涉案工程停工后，章存平向涉案工程项目部出具《工程量确认单》，作为项目负责人的吕苗金对该清单金额予以折扣结算并确认，在广厦金华公司未能提供反驳证据的情况下，吕苗金与章存平的结算对广厦金华公司具有约束力。故章存平请求广厦金华公司、广厦公司依照《工程量确认单》结算的452826.2元支付工程款于法有据，本院予以支持，利息自本案起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。吕苗金作为广厦金华公司员工，其职务行为由广厦金华公司承担相应责任，章存平请求吕苗金共同承担责任无法依据，本院不予支持。大明东阳公司系章存平挂靠单位，章存平请求大明东阳公司、大明公司承担工程款支付义务缺乏依据，本院不予支持。强丰公司已就涉案工程价款支付与广厦公司达成调解协议，至于调解内容是否包括全部工程价款不在本案审理范围，但强丰公司是否存在拖欠工程款以及金额，当事人均未能举证，故章存平在上述事实不清的情况下，请求强丰公司在欠付工程款范围内承担支付义务，缺乏依据，本院不予支持。峰羽公司承诺直接向章存平支付工程款，其承诺的前提是强丰公司已将涉案项目转让给峰羽公司，虽然峰羽公司经本院传唤未到庭，但根据强丰公司到庭陈述，涉案项目并未向峰羽公司转让，故章存平请求峰羽公司按照承诺书支付工程款，本院不予支持。综上，结合关联案件，根据新查明的案件事实，本院对原审判决予以纠正。上诉人章存平的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初2469号民事判决；二、广厦建设集团有限责任公司金华公司、广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付章存平工程款452826.2元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年3月13日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回章存平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10400元，二审案件受理费10400元，均由广厦建设集团有限责任公司金华公司、广厦建设集团有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇一九年十二月三十一日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。