山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7494号上诉人（原审被告)：烟台市莱山区健成房地产开发有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区广场南路6号。法定代表人：孙茂建，总经理。委托诉讼代理人：原丰香，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台兴运广告装饰工程有限责任公司。住所地：山东省烟台市莱山区观海路267号观海大厦A栋402、403室。法定代表人：张志辉，董事长。委托诉讼代理人：杨永志，山东盛信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹洪涛，山东盛信律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司与被上诉人烟台兴运广告装饰工程有限责任公司广告合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查明被上诉人是否办理了涉案广告审批的合法手续、是否依约履行与上诉人一同进行画面工商审批工作、是否履行广告位的正常维护等合同义务，就判令上诉人全额支付被上诉人广告费，与合同约定不符，于法相悖。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第11条第2款、《广告法》第6条第2款、《山东省城市建设管理条例》第33条、《山东省户外广告管理办法》第8条、第11条第3款之规定，结合案涉《广告发布合同》第4条第1项、第2项、第5项之约定,出具办理涉案广告审批的合法手续、与上诉人一同进行画面工商审批工作、履行广告位的正常维护等均是被上诉人应当履行的法定或者约定的合同义务，一审法院对于上述事实并未查明。二、一审法院在被上诉人不能提交证据证明其实际损失的情况下，判令上诉人按照年利率12%的标准支付被上诉人逾期付款违约金，缺乏合同依据和法律依据。1、案涉《广告发布合同》第5条违约责任第2款主要是针对上诉人如果中途悔约、提前解除合同而可能给被上诉人造成租金等损失所作的赔偿方面的约定，上述条款的约定是在上诉人“未按照约定支付租金。超过1个月”的前提条件下所作的约定。上诉人支付租金的时间要求为2016年11月11日即2年的租赁期限届满之日。本案不可能出现因为上诉人没有在租期内交纳租金违约，而由被上诉人提前终止合同、收回广告位的情况，被上诉人自然无从依据合同第5条违约责任第2款之约定，向上诉人主张由此给其造成的租金损失。一审法院据此判令上诉人支付逾期付款违约金，缺乏合同依据和法律依据。2、按照一审判决结果，等于是保护了被上诉人自行扩大的损失，于法不合。本案中，上诉人按照合同约定应当向被上诉人支付租金的时间节点为广告发布合同履行期限届满之日。即便上诉人逾期付款，不影响被上诉人在租赁期限届满后另行对外出租的权利。然而，被上诉人并没有及时行使诉权，且没有证据证明因为上诉人逾期付款而是否给被上诉人造成了损失、造成了多大的损失。直至2019年1月即上诉人逾期付款2年多的时间之后，被上诉人才提起诉讼，一审法院判令上诉人按照年利率12%的标准支付被上诉人自2016年11月12日起至判决生效之日止的逾期付款违约金，等于是保护了被上诉人自行扩大的损失，于法不合。3、根据涉案广告发布合同第3条的约定如果由于上诉人的原因至2016年11月11日无法将房产交付被上诉人则需要按合同价款支付现金，其中房屋情况及抵顶价格由双方签订补充协议约定，这显然属于双务合同，被上诉人不能提交证据证明由于上诉人的原因不能提交房产，一审法院没有查明该部分事实就判决上诉人承担年利率12%的违约金缺乏事实基础。4、被上诉人没有提交证据证明其损失高于同期银行贷款利率的损失，本案中如果是上诉人的行为存在违约之处，那么被上诉人也应提交证据证实其损失高于同期贷款利率的损失。5、一审法院判决上诉人按年利率12%支付逾期付款违约金过分高于被上诉人的损失，请求法院依法调整为人民银行同期贷款利率的1.3倍。三、关于本案法律关系性质的问题，本案所涉2014年11月广告发布合同，系2013年11月广告合同发布的延续，被上诉人对此也予以认可，根据涉案合同第2条第2项的约定可看出本案从合同内容以及实际履行情况开看，被上诉人主要权利义务是设计、制作、安装、维护广告、收取广告费属于广告发布合同，而非广告租赁合同。被上诉人烟台兴运广告装饰工程有限责任公司辩称，1、广告位的租赁已经实际履行，上诉人提出的所谓审批、维护等理由不能对抗上诉人已实际使用广告位两年的事实，且上诉人在一审前没有提供证据证实其因审批问题或者合同履行问题向被上诉人主张过权利，也没有受到过主管部门的处罚，所以合同有效实际履行。2、关于违约金的问题，本案中双方约定的违约金已经累计高达百万元以上，而一审法院在30%以下确定违约金的标准，自合同约定至2016年12月12日计算没有丝毫错误。3、上诉人讲本合同为广告发布合同，原审认定合同为广告位租赁合同，但是均不是买卖合同，上诉人依据买卖合同的司法解释要求法院调整违约金是错误的。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人烟台兴运广告装饰工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令上诉人支付被上诉人2016年11月11日应付款项457660元，及延期付款金额的违约金1498836.5元（以应付款项457660元为基数，按照日千分之五的标准，自2016年11月11日计算至2018年9月26日，并自2018年9月27日继续计算至判决生效之日）及逾期付款利息41189.4元（以应付款项457660元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的标准，自2016年11月11日计算至2018年9月26日，并自2018年9月27日继续计算至判决生效之日）；2、诉讼费用由上诉人承担。一审法院经审理查明，2014年11月12日，被上诉人与上诉人签订《广告发布合同》，约定：双方就上诉人租赁被上诉人广告牌发布户外广告事宜签订本合同，广告位置在养马岛立交桥西北角，租赁期限为两年，自2014年11月12日至2016年11月11日，租赁费用18万元/年（不含画面，含税），合同总金额360000元，2013到2014年度未支付金额97660元（其中广告费77500元、画布费20160元），合计金额457660元，以牟平水漾花城二期房产抵顶。甲方随意挑选一套房产作为抵顶（与被上诉人直接购置相同），房屋差价互相以现金方式找补，房屋情况及抵顶价格由双方签订补充协议约定，若由于上诉人等各项原因至2016年11月11日还不能将房产交付被上诉人，则需按照合同价款支付现金；被上诉人负责广告位的公路审批工作并承担费用，保证上诉人租赁期间广告位使用的合法性、安全性，负责广告位的正常维护，与上诉人一同进行画面工商审批工作，提供画面工商审批所需要提供的相关资料，上诉人负责提供画面工商审批所需要的相关资料，与被上诉人共同办理，有权随时更换画面，费用由上诉人自行承担；上诉人未按约定支付租金的，应每日向被上诉人支付延迟租金5‰的违约金。合同并约定了其他事项。庭审中，双方当事人均确认该合同系广告位租赁合同，上诉人租赁使用涉案广告位至2016年11月11日，租赁期间内上诉人未以房屋抵顶租金，亦未向被上诉人以现金方式支付过租金。上诉人称，涉案广告位系上诉人租赁用来宣传水漾花城房地产开发项目的，早在2013年11月双方当事人就涉案广告位签订过租赁合同，在该合同履行中被上诉人能够依约与上诉人共同办理广告工商审批，并对广告位进行正常的维护，但未能履行2014年11月12日签订的涉案合同中约定的外挂施工及维修义务，画面破损后被上诉人没有给予维修，影响了广告宣传效果，致使上诉人多次被市政部门约谈甚至罚款，为此提交一份落款时间为2015年9月21日的《关于水漾花城高炮维修费用申请》、一份落款时间为2015年10月23日的《关于水漾花城高炮更换费用申请》加以证明，均为上诉人公司内部申报材料，前者载明“水漾花城通海路高炮出现破损，市政部门多次提醒不符合检查规范，为了对应检查，特需维修水漾花城高炮画面”，费用为400元，后者载明“水漾花城通海路高炮因大风出现破损，市政部门要求及时修补，为了应对检查，特需拆卸水漾花城高炮画面”，费用为9916元，上诉人主张该两项维修、更换费用应由被上诉人承担。被上诉人对上诉人提交的该两份申请的真实性不认可，主张该两份申请与本案无关，涉案合同约定了广告画面由上诉人方自行承担，广告画面的更换及维修并非被上诉人的义务，被上诉人只负责对涉案广告位进行检查维护，在涉案合同约定的租赁期间内上诉人一直在使用涉案广告位，并未出现上诉人无法使用的情况；称之前的租赁合同履行中，广告画面的审批是由双方当事人共同进行的，涉案合同签订后也进行了画面审批，后期画面由上诉人自行负责维护，上诉人一直未更换过画面内容，上诉人也未与被上诉人沟通过广告画面审批事宜；被上诉人一直与上诉人沟通租金支付问题，从未间断过，本次起诉不存在超过诉讼时效问题；涉案合同明确约定了逾期支付租金的违约责任，该约定并非系针对提前解除合同的情形。对因上诉人逾期付款导致被上诉人实际损失情况，被上诉人未提交证据证明。一审法院认为，双方当事人签订的《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。该合同实质为广告位租赁合同，上诉人实际租用了涉案广告位，理应依约向被上诉人支付相应租金。上诉人辩称被上诉人未履行一同办理广告画面审批的合同义务，但未提供证据证明，一审法院不予采信。上诉人主张涉案广告位上的广告画面维修、更换系被上诉人的合同义务，缺乏依据，一审法院不予支持。涉案合同约定上诉人应在2016年11月11日前以房屋抵顶457660元租赁费，逾期则需支付现金价款，因上诉人至今未能以房抵款，故被上诉人要求上诉人支付租赁费457660元，有合同依据，一审法院予以支持。涉案合同约定，上诉人未按约支付租金，应按每日千分之五的标准支付违约金，该约定明确，上诉人主张该项约定系针对提前解除合同给被上诉人造成租金损失所作的赔偿约定，并无依据，一审法院不予采信，被上诉人依据该约定主张违约金，一审法院予以支持，但被上诉人主张的违约金计算标准过高，又无证据证明其实际损失，故上诉人要求予以减少，并无不当，违约金兼具补偿性与惩罚性，一审法院综合考虑因上诉人逾期付款被上诉人可得利益损失，以及合同履行情况、上诉人的过错程度、逾期时间等因素，将违约金计算标准调整为年利率12%，被上诉人主张超出的违约金，则不予支持。上诉人应支付的违约金中已经包含了被上诉人的逾期付款利息损失，故被上诉人主张逾期付款利息，系重复主张，一审法院不予支持。上诉人应在2016年11月12日支付租赁费，至《中华人民共和国民法总则》施行日（2017年10月1日）未满一年，故本案应适用三年诉讼时效期间，上诉人主张本案已过诉讼时效，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司支付被上诉人烟台兴运广告装饰工程有限责任公司租赁费457660元，并支付自2016年11月12日起至判决生效之日止的逾期付款违约金（以457660元中未履行部分为基数，按照年利率12%的标准计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回被上诉人烟台兴运广告装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11390元，由被上诉人烟台兴运广告装饰工程有限责任公司负担8154元，由上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担3236元。本院二审审理期间，双方均未提交新证据。本院二审审理查明的案件事实同一审法院查明的一致。本院认为，涉案《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，各方均应依约履行。本案争议的焦点问题为：上诉人是否应当支付被上诉人涉案租赁费及违约金。关于上诉人主张被上诉人未履行广告审批、画面工商审批、广告位维护等合同义务。本院认为，涉案合同签订后，上诉人实际使用涉案广告牌发布了户外广告，合同实际履行。被上诉人亦向法院提交《非公路标志设置许可证》，证实涉案租赁广告牌设置已经过相关部门许可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人一审期间向法院提交关于水漾花城高炮维修费用及更换费用申请各一份，上述申请书均系上诉人内部文件，且系因为维修及拆卸高炮画面产生。根据涉案《广告发布合同》对双方权利义务的约定，更换画面有关费用由上诉人自行承担，且合同并未广告画面维修、更换系被上诉人的合同义务。因此，上诉人主张被上诉人未依约履行相关合同义务，但未提交相关证据，亦未提交证据证实其在本案合同履行过程中就其主张的被上诉人的违约情形向被上诉人主张过权利。上诉人该上诉主张，证据不足，本院不予采信。关于上诉人主张涉案违约金缺乏合同及法律依据。本院认为，涉案《广告发布合同》第五条第2款约定，上诉人未按照约定支付租金的，应每日向上诉人支付延迟租金5‰的违约金。上诉人主张该约定系针对上诉人中途悔约、提前解除合同等情形而作出的约定，该主张与合同约定内容不符，本院不予采信。关于上诉人主张本案应当依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，调整违约金的计算标准为同期银行贷款利率的1.3倍。本院认为，该规定适用于双方合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情形，与本案情形不符，对上诉人该主张本院不予支持。本案双方当事人均认可涉案租金支付时间为2016年11月11日，一审法院综合考量双方合同履行情况、上诉人的过错程度、逾期时间等，将涉案违约金计算标准调低为年利率12%，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8165元，由上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  陈日文审判员  赵秀红二〇一九年十二月二十四日书记员  孙小倩