广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤02刑终312号原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘粤湘，男，汉族，1969年2月2日出生，湖南省衡阳县人，高中文化，无业，户籍地广东省广州市黄埔区，住所地广东省韶关市武江区。2018年10月20日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押在韶关市看守所。辩护人肖学锋,广东硕源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨元勇，男，汉族，1979年5月5日出生，广东省韶关市人，初中文化，无业，户籍地韶关市曲江区，住所地韶关市武江区。2018年10月20日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押在韶关市看守所。指定辩护人傅达栗，广东韶州律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人欧家雄，男，汉族，1984年5月7日出生，广东省韶关市人，大学文化，无业，户籍地韶关市曲江区。2018年10月21日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押在韶关市看守所。广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人刘粤湘、杨元勇、欧家雄涉嫌犯赌博罪、寻衅滋事罪一案，于2019年10月30日作出（2019）粤0205刑初126号刑事判决，原审被告人刘粤湘、杨元勇均不服，提出上诉。本院于同年11月19日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人刘粤湘、杨元勇、欧家雄等人为谋取非法利益，自2013年起，经常纠集在一起开设赌场，并多次通过威胁、纠缠等软暴力手段追讨赌债、为非作恶，攫取非法利益，影响他人的正常生产、工作、生活，长期在曲江地区违法作恶，形成较为恶劣的社会影响。一、开设赌场的事实2013年3、4月期间，刘粤湘在其家与杨元勇商量合股开设赌博场所，召集他人赌博，由杨元勇做庄，刘粤湘充当赌客，按筹码的5%抽水，约定水钱按刘粤湘八成、杨元勇二成进行分成，并以杨元勇的名义向刘粤湘的老婆邱某借钱作为赌资，支付邱某4%的月息。2013年至2015年期间，刘粤湘多次聚集林某、肖某、黄某、刁某、廖某、刘某等人在韶关市曲江区***肖某（另案处理）的XXX房打麻将进行赌博，赌博金额从一千、两千元高至一万、两万元。期间，刘粤湘通过邱某账户多次转账共13735600元给杨元勇用于做庄发放筹码，结算赌资；杨元勇以庄家身份，向赌客发放扑克牌作为筹码，并从中抽取5%的“水钱”，登记各赌客兑换筹码的金额以及输赢情况，事后再通过现金及银行转账等方式与各赌客结算赌资；杨元勇还雇请欧家雄帮忙发放筹码、抽水、登记输赢、结算部分赌资等。期间，杨元勇等人通过银行账户与赌客进行结算的资金，累计收取人民币1179万多元，支出人民币2424万多元。林某在赌博中共输4000多万元，因林某未及时还赌债，杨元勇便按6%的月利率以“利滚利”的形式向林某计算利息，林某签下每张各500万元的借据两张给杨元勇，并通过银行转账、支付现金等方式支付杨元勇800多万元，且用韶关市曲江区马坝镇亿华明珠城及亿华时代广场的部分商铺及商品房抵债2000多万元。二、寻衅滋事的事实1、2014年至2015年期间，林某在赌博中共欠杨元勇4000多万元赌债，因林某未及时还赌债，杨元勇遂按6%的月利率以“利滚利”的形式向林某计算利息。期间，刘粤湘指使杨元勇多次向林某追债，杨元勇、欧家雄等人便通过滋扰、纠缠等方式，向林某追讨赌债，其中杨元勇、欧家雄多次到韶关市曲江区马坝XX房地产公司林某的办公室追债，遇到林某不在，杨元勇、欧家雄则长时间在其办公室逗留；一次林某和曾某准备从XX房地产公司到曲江区政府开会，杨元勇则叫张某1（在逃）等人上林某的车纠缠林某，要其还钱，曾某见状要求杨元勇让车上纠缠林某的人先行离开，待林某参加会议后再解决，于是杨元勇通知张某1等人先下车离开。之后林某被迫签下每张各500万元的借据两张给杨元勇，并通过银行转账、支付现金等方式支付杨元勇800多万元，且用曲江区马坝镇亿华明珠城及亿华时代广场的部分商铺及商品房抵债2000多万元。2、2014年至2015年期间，黄某在赌博中输钱而未及时偿还，刘粤湘便多次指使杨元勇向黄某追讨。杨元勇伙同欧家雄多次前往马坝世纪皇庭楼下黄某所经营的“XX茶庄”以及黄某的家中向黄某追债。因追债无果，杨元勇就让黄某2（绰号“阿胜”，在逃）纠集了十多个社会青年到“XX茶庄”向黄某追债，干扰茶庄做生意。3、2015年8月初，刘粤湘指使杨元勇到湖北孝感黄某所在工地向黄某追讨赌债，杨元勇便伙同欧家雄及林某2（绰号“细辉”，在逃）到孝感黄某工地办公室内用语言威胁黄某。杨元勇还以黄某拖欠赌债太久没还为由，向黄某索要5万元作为“罚款”，威胁黄某如果不给，就再次到工地捣乱。后黄某被迫用其中国工商银行卡（尾数7810）转账2万元到杨元勇的账户内。原判认定上述事实，有户籍证明、到案经过、杨元勇提供林某拖欠其赌债的本金、利息及还款情况记录、欧家雄从杨元勇账本里抄的部分账目复印件、银行账户冻结情况、工商登记资料、不动产权查档答复书、欠款及抵扣还款情况、买卖合同、借款合同、收条、银行账号交易明细清单、交易往来汇总表、情况说明，现场勘查笔录，鉴定意见，证人邱某、赵某、欧某1等32人证言，被告人刘粤湘、杨元勇、欧家雄供述等证据证实。原判认为，被告人刘粤湘、杨元勇、欧家雄以营利为目的开设赌博场所，赌资达到2400多万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；刘粤湘、杨元勇、欧家雄为获取不法经济利益，经常纠集一起对他人进行恐吓、滋扰，并强拿硬要他人财物，数额高达二万元，其行为还构成寻衅滋事罪。本案被告人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。共同实施开设赌场和寻衅滋事的犯罪活动，扰乱社会经济、生活秩序，在韶关市曲江区社会影响恶劣，具有严重的社会危害性，应认定为恶势力犯罪集团。其中，刘粤湘是组织、领导该犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；杨元勇、欧家雄是该犯罪集团的积极参加者，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。欧家雄当庭自愿认罪，可以从轻处罚。三名被告人在判决宣告前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十六条第二、三、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人刘粤湘犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人杨元勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人欧家雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，上诉人刘粤湘及其辩护人提出，1、刘粤湘不构成开设赌场罪。（1）刘粤湘仅参与了赌博，与杨元勇、欧家雄仅构成赌博罪。刘粤湘没有与杨元勇合股做庄，仅凭杨元勇供述认定两人有结账的证据不足。（2）是邱某而非刘粤湘与林某有债权债务纠纷。杨元勇向刘粤湘妻子邱某借款用于做庄，事先刘粤湘不知情，也没有参与其中。（3）杨元勇向参赌人员追讨回来的赌债全部归自己所得，与刘粤湘没有分成；欠债人用于抵债的房屋也是过户到杨元勇户名上，由杨元勇处置，刘粤湘没有分得任何利益。（4）对于刘粤湘与杨元勇是否合股做庄，其他参赌人均是局外人，仅凭猜测认为刘粤湘是后台股东，相关证言没有证明力。2、没有证据证明杨元勇等人在催债中采取了暴力和胁迫行为及给他人造成的损害事实，杨元勇、欧家雄不构成寻衅滋事罪。杨元勇追讨的是自己的赌债，刘粤湘没有指使杨元勇去催债，对杨元勇使用软暴力去催债没有参与，也不知情，其不构成寻衅滋事罪。3、刘粤湘向公安机关举报他人放债、开设赌场，并向其追索赌债的犯罪事实，有立功表现。4、刘粤湘能坦白认罪，没有前科，有悔改表现，及身患癌症，家境凄凉。原判认定刘粤湘犯开设赌场罪、寻衅滋事罪的事实错误、证据不足、适用法律不当。请求二审查明事实，撤销原判，公正判决。上诉人杨元勇上诉辩称，1、其未独自或与他人一起主动到林某在马坝的办公室追债，未对林某采用逼迫性言语，林某写给其欠条及折现商铺均是自愿的；其只是叫朋友一起到黄某的XX茶庄品茶消费，并未影响黄某生意；其在武汉并未主动向黄某索要差旅费，是黄某提出给2万元的，并非出于其威胁，也未发生过激行为，且其本人只去过孝感工地一次。2、被害人林某、黄某的陈述及证人欧某1、吴某1、郭某、钟某1的证言失实。其不构成寻衅滋事罪。其辩护人提出，1、刘粤湘、杨元勇纠集他人在赌博参与者肖某的住所参与赌博，规模较小，且发生在固定的参赌人员之间，聚赌及持续时间不固定，不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性，杨元勇不构成开设赌场罪，应构成聚众赌博罪。2、杨元勇对被害人实施的一系列软暴力的行为，目的是为了催收赌债，不属于无事生非，且其也没有因该行为受过有关部门的制止或处罚，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，不构成寻衅滋事罪。3、即使构成犯罪，鉴于其是初犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可依法从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人刘粤湘、杨元勇及原审被告人欧家雄犯开设赌场罪、寻衅滋事罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人刘粤湘、杨元勇及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1、刘粤湘与杨元勇共同商量合股开设赌博场所，并多次召集他人赌博，由杨元勇做庄，刘粤湘充当赌客，按筹码抽水，约定水钱分成，且以杨元勇的名义向刘粤湘妻子邱某借钱作为赌资。期间，刘粤湘通过邱某账户多次转账给杨元勇用于做庄发放筹码，结算赌资；杨元勇还雇请欧家雄帮忙发放筹码、抽水、登记输赢、结算部分赌资。杨元勇等人通过银行账户与赌客进行结算的资金，累计收取人民币1179万多元，支出人民币2424万多元。认定上述事实，有参赌人员林某、肖某、黄某、刁某、廖某、刘某及证人邱某、赵某、欧某1、沈某2等人的证言，辨认笔录、账目复印件、银行账户冻结情况、欠款及抵扣还款情况、买卖合同、借款合同、收条、银行账号交易明细清单、交易往来汇总表、情况说明，现场勘查笔录，鉴定意见，刘粤湘、杨元勇、欧家雄的供述等证据证实，杨元勇、欧家雄均对刘粤湘进行了指认，以上证据能相互印证，形成完整的证据链，足以证实刘粤湘、杨元勇主观上具有营利的目的，客观上实施了合股开设赌博场所，多次招揽他人参赌，分工合作，按筹码抽水，约定比例分成的行为，赌资累计达到2400多万元，情节严重，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，均已构成开设赌场罪。2、2014年至2015年期间，因林某、黄某未及时还赌债，刘粤湘遂指使杨元勇多次向林某、黄某催债，杨元勇、欧家雄等人便通过滋扰、纠缠等方式，向林某、黄某追讨赌债，杨元勇还伙同欧家雄等人干扰黄某的生意，威胁并索要了黄某2万元。以上事实有被害人林某、黄某的陈述，证人曾某、官某、吴某1、易某、陈某2、郭某、钟某1、谭某等人的证言，刘粤湘、杨元勇、欧家雄的供述，辨认笔录，银行活期明细清单，林某拖欠杨元勇赌债的本金、利息及还款情况记录、收条复印件、账目复印件，现场勘查笔录等证据证实，以上证据充分证实刘粤湘、杨元勇、欧家雄为获取不法经济利益，多次纠集在一起对他人进行恐吓、滋扰，并强拿硬要他人财物2万元，影响他人的工作、生产、经营，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，构成寻衅滋事罪，依法应追究其刑事责任。至于杨元勇在催债过程中有无实施暴力行为，不影响其定性。3、刘粤湘到案后向公安机关检举、揭发他人犯罪行为并未查证属实，依法不构成立功。4、身体及家庭情况不是对上诉人从轻、减轻处罚的法定情节。5、原判已根据二上诉人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内依法作出判决，量刑并无不当。上诉人刘粤湘、杨元勇及其辩护人提出的上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘粤湘、杨元勇及原审被告人欧家雄无视国法，以营利为目的，结伙开设赌博场所，供他人进行赌博活动，赌资数额累计达到2400多万元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。刘粤湘、杨元勇、欧家雄为获取不法经济利益，经常纠集在一起对他人进行恐吓、滋扰，并强拿硬要他人财物，情节严重，其行为又构成寻衅滋事罪。刘粤湘作为恶势力犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行对其进行处罚。杨元勇、欧家雄是该犯罪集团的积极参加者，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。三人在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。欧家雄当庭自愿认罪，杨元勇归案后能如实供述，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  喻 权审 判 员  戴 磊审 判 员  李飞洲二〇一九年十二月二十七日法官助理  谭惠萍书 记 员  李 娟附相关法律条文：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。