江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2123号上诉人（原审原告、同案被告）：江西凯尔顿酒店投资管理有限公司，住所地上饶经济技术开发区凤凰西大道569号，统一社会信用代码91361100327713870P。法定代表人：吴邵彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周剑萍，该公司员工，一般授权代理。委托诉讼代理人:夏乐艳，江西金乘律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告、同案原告)：吴闽东，男，汉族，1965年8月12日生，住浙江省苍南县龙港镇新渡街176号，身份证号码。上诉人江西凯尔顿酒店投资管理有限公司（以下简称凯尔顿酒店）与被上诉人吴闽东劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。凯尔顿酒店上诉请求：1.依法撤销江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2875号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定被上诉人月工资5万元，判决被上诉人工资支付拖欠被上诉人工资47815.69元错误。被上诉人的工资待遇，双方己在《应聘人事资料表》中作出明确约定，被上诉人的月工资为满月税前3万元整，且该《应聘人事资料表》有被上诉人和上诉人的人事总监、总经理、董事长共同签名认可。被上诉人提供的《说明》不能作为其月工资5万元的依据。上诉人从未向被上诉人出具过该《说明》，且被上诉人提供的《说明》和《应聘人事资料表》中约定的内容前后矛盾，上诉人不可能在同一天就被上诉人的工资待遇作出完全不一样的约定；被上诉人在入职期间担任上诉人房地产开发总经理一职，总经理一职在上诉人单位有独自使用公章的权利。上诉人从未向被上诉人出具该《说明》，上诉人有理由相信该《说明》是被上诉人在入职期间利用总经理一职的特殊身份通过职务之便伪造出具的，上诉人并不知情；被上诉人提供的《说明》仅有上诉人单位公章，并没有单位负责人签字或盖章，经办人员签字或盖章，不符合《民事诉讼法司法解释》第115条就单位证明材料作为证据的形式要求，没有证据效力。2.一审法院以21.75天计算月计薪天数错误。上诉人向被上诉人每月所发工资是满月足额工资，包括休息日工资。在本案中，被上诉人月工资为满月税前3万元整，具体是以被上诉人在上诉人单位存在劳动关系的天数来计算薪资的，包括上班天数和休息日天数，而不是按其上班天数来计算薪资的。一审法院己认定被上诉人每周工作6天，休息1天的事实，却仍然按21.75天来计算月计薪天数前后矛盾。3.一审法院判决上诉人支付被上诉人未订立书面劳动合同二倍工资差20689.66元错误。二倍工资的起算时间是用工之日起满一个月的次日，应从7月20日开始计算。根据被上诉人月工资30000元的标准，7月份共31天，每天工资即30000元／31天＝967.7元，9天工资即967.7×9＝8709.3元。4.一审法院认定被上诉人存在加班事实错误。被上诉人未向法院提供证明存在加班事实的证据。根据《最高人民法院审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第九条规定，被上诉人应承担举证不能对己不利的后果；上诉人没有安排被上诉人加班。根据上诉人提供的《员工考勤汇总表》显示，在被上诉人入职期间，被上诉人不存在在周日加班的事实，且《员工考勤汇总表》有被上诉人的亲笔签名确认。上诉人提供的《员工考勤汇总表》中记录的“正常出勤”、“实际出勤”并非员工的真实出勤天数，而是包含休息日的实际计薪天数。上诉人每月向被上诉人所发的工资是满月足额工资，是以被上诉人在上诉人单位存在劳动关系的天数即计薪天数来计算工资的，其计薪天数包括上班天数和休息日天数，《员工考勤汇总表》不能证明被上诉人存在加班的事实；、被上诉人主张连续工作40天也是完全不符合常理的。被上被上诉人吴闽东未提交书面答辩意见。凯尔顿酒店向一审法院提出诉讼请求：1.判令凯尔顿酒店无须向吴闽东支付未签到书面劳动合同的双倍工资12500元;2.判令凯尔顿酒店无须向吴闽东支付加班工资12500元；3.判令诉讼费由吴闽东承担。吴闽东向一审法院提出诉讼请求：1.判令凯尔顿酒店支付拖欠工资70065元；2.未签劳动合同的一倍工资92000元；3.假日加班工资25287.36元；4.判令凯尔顿酒店支付因讨要工资、仲裁而产生的误工费、交通费人民币6000元；5.本案诉讼费由凯尔顿酒店承担。一审法院认定事实：吴闽东于2018年6月19日进入凯尔顿酒店工作，担任房地产总经理一职，双方于2018年7月28日解除劳动关系。凯尔顿酒店于2018年6月19日向吴闽东出具《说明》一份，内容为：“我公司聘用吴闽东先生担任公司总经理，从2018年6月19日起试用期二个月，年薪按陆拾万元计算；试用期间工资每月伍万元，按月先付60%，余40%工资款每季度或半年结算一次；每月可调休4天”。凯尔顿酒店于2018年7月19日向吴闽东支付工资10,708.31元，2018年8月17日支付工资21,935.75元。吴闽东向上饶市人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、依法裁决被申请人凯尔顿酒店向申请人支付未付部分工资99,914元；2、裁决被申请人向申请人支付不签订劳动合同的二倍工资差121,850元；3、裁决被申请人支付申请人上饶市内交通费500元。上饶市人事争议仲裁委员会于2019年6月18日作出饶市劳人仲字[2019]第179号仲裁裁决书，裁决结果：一、被申请人支付申请人加班工资12,500元；二、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资12,500元；三、驳回申请人其他仲裁请求。凯尔顿酒店、吴闽东均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，争议焦点是：一、凯尔顿酒店与吴闽东是否签订了书面劳动合同；二、吴闽东的月工资标准如何认定；三、凯尔顿酒店是否应当向吴闽东支付加班工资。关于焦点一，根据法律规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。关于本案双方是否签订书面劳动合同的问题，凯尔顿酒店主张已经签订书面劳动合同，并提交《应聘人事资料》，但该份文件中载明的“试用期贰个月，试用薪资月薪3万元”等内容均记载于吴闽东签名下方，不能证明上述内容经过吴闽东认可同意，且该份文件没有包含《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，故该证据并不能证明双方之间签订了书面的劳动合同。因此，凯尔顿酒店主张本案双方签订了书面劳动合同，不予采信。关于焦点二，因本案双方未签订书面劳动合同对工资标准进行约定。吴闽东主张其试用期间月工资标准为5万元，并提供一份2018年6月19日出具的加盖凯尔顿酒店公章的《说明》。凯尔顿酒店虽对该说明的真实性提出异议，但并未提供证据予以证明，且本案也没有关于吴闽东工资标准的其他证据。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。现凯尔顿酒店主张吴闽东的月工资为3万元，但即未与吴闽东签订书面劳动合同进行约定，发放工资也并未制作工资支付记录，未能提供有劳动者签名的工资表，致使产生工资标准争议时，不能提供有效的证据证明，故凯尔顿酒店应承担举证不能的法律后果。吴闽东主张其工资标准为试用期每月5万元，予以采信。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，吴闽东未向法院提供证明其存在加班事实的证据，但凯尔顿酒店提供了2018年6月、7月《员工考勤汇总》，显示吴闽东2018年6月19日入职后，2018年6月正常出勤12天，2018年7月实际出勤28天，至2018年7月29日离职。吴闽东主张，“正常出勤”、“实际出勤”天数即为其实际上班天数，可以证明其连续工作40天，周六、周日均系加班。凯尔顿酒店主张，提供的《员工考勤汇总》中记录的“正常出勤”、“实际出勤”并非员工的真实出勤天数，而是包含休息日的实际计薪天数，吴闽东入职时约定的工作时间为每周工作6天，周日未上班，不存在加班情况。一审法院认为，双方对《员工考勤汇总》中载明的出勤天数是否系吴闽东的实际出勤天数存在争议，虽然吴闽东未提供证据，但凯尔顿酒店提供《员工考勤汇总》即可以说明其作为用人单位对员工进行了每日考勤，掌握员工的具体考勤记录，凯尔顿酒店未向法院提供吴闽东的详细考勤记录，应当承担不利后果。吴闽东主张其周六、周日均上班，予以采信。凯尔顿酒店主张，双方约定的工作时间为每周工作六天，与吴闽东提供的《说明》中载明的“每月可调休4天”一致，予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《国务院关于职工工作时间的规定》第五条“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第一条“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度，有条件的企业应实行标准工时制度，有些企业因工作性质和工作特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。”之规定，只有国家机关和部分实行统一工作时间的事业单位，星期六和星期日作为周休息日上班可以直接认定为加班，而企业可以根据实际情况灵活安排周休息日，但应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。凯尔顿酒店作为私营企业与劳动者约定实行单休日工时制（每周休息一天），并不违反上述有关劳动法律法规关于休息日的规定。吴闽东主张其每周工作超过40小时，未提供证据予以证明。对于周六加班工资的问题。根据上述认定，本案双方已经约定了每周工作6天，每月正常出勤工资为5万元的固定工作时间且固定劳动报酬的双固定用工模式，即周六工作的劳动报酬已经包含在双方约定的劳动报酬当中，故吴闽东要求凯尔顿酒店支付周六加班工资，不予支持。凯尔顿酒店应当向吴闽东支付2018年6月19日至2018年7月28日期间周日加班的加班工资。综上，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，自2008年1月起，月计薪天数应当以21.75天计算。吴闽东试用期间月工资为5万元，其日工资标准应为5万÷21.75天=2,298.85元。一、凯尔顿酒店应当向吴闽东支付拖欠的工资，吴闽东2018年6月19日至2018年7月28日工作期间，去除周日的工作天数为35天，凯尔顿酒店应向吴闽东支付的工资为2,298.85元/天×35天=80,459.75元，扣除凯尔顿酒店已经支付的工资，凯尔顿酒店尚应向吴闽东支付工资差额47,815.69元。二、凯尔顿酒店应当向吴闽东支付未订立书面劳动合同二倍工资差额：凯尔顿酒店在吴闽东在职期间未与其订立书面劳动合同，应当自用工之日起满1个月的次日开始向原告支付双倍工资。2018年6月19日吴闽东开始工作，2018年7月28日辞职，故支付未签订劳动合同的双倍工资差额应该为2,298.85元/天×9天=20,689.66元。三、凯尔顿酒店应当向吴闽东支付加班工资：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。凯尔顿酒店应当向吴闽东支付2018年6月19日至2018年7月28日期间周日加班工资即2,298.85元/天×5天×200%=22,988.5元。四、吴闽东要求凯尔顿酒店支付其因讨要工资、仲裁而产生的误工费、交通费6,000元，未提供证据予以支持，不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条、第三十一条、第八十二条之规定，判决：一、江西凯尔顿酒店投资管理有限公司在本判决生效后十日内向吴闽东支付拖欠的工资47,815.69元；二、江西凯尔顿酒店投资管理有限公司在本判决生效后十日内向吴闽东支付未订立书面劳动合同二倍工资差额人民币20,689.66元；三、江西凯尔顿酒店投资管理有限公司在本判决生效后十日内向吴闽东支付加班工资22,988.5元；四、驳回江西凯尔顿酒店投资管理有限公司、吴闽东的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均无新证据提交，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求以及事实和理由，围绕一审判决认定的事实和适用法律，本案二审当中双方当事人争议的焦点为：第一、双方是否签订了书面劳动合同；第二、被上诉人吴闽东的月工资标准是3万还是5万；第三、一审法院以21.75天作为月计薪天数是否正确；第四、被上诉人吴闽东是否存在加班事实。现本院分析评判如下：第一、双方是否签订了书面劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”可见，以上九项为书面劳动合同的必备条款。本案中，凯尔顿酒店为证明双方订立了劳动合同出示了《应聘人事资料》，该《应聘人事资料》为表格式，前部份为吴闽东填写的个人资料，后部份为酒店相关人员填写，内容为：“试用期贰个月，试用薪资月薪3万……”。首先，该《应聘人事资料》不具备书面劳动合同的格式要求。其次，该《应聘人事资料》的内容仅仅只有吴闽东个人资料和试用期间的劳动报酬，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备九项内容。因此，一审法院认定双方未签订了书面劳动合同并无不当。第二、上诉人吴闽东的月工资是3万还是5万？本案中，凯尔顿酒店主张吴闽东的月工资为3万元，但未与吴闽东签订书面劳动合同进行约定。吴闽东主张其试用期间月工资标准为5万元，并提供一份与《应聘人事资料》系同一日，即2018年6月19日加盖凯尔顿酒店公章的《说明》，内容为“我公司聘用吴闽东先生担任公司总经理，从2018年6月19日起试用期二个月，年薪按陆拾万元计算；试用期间工资每月伍万元，按月先付60%，余40%工资款每季度或半年结算一次；每月可调休4天”。2018年6月19日为吴闽东的上班首日，故本院对其真实性予以认可。上诉人凯尔顿酒店虽对该说明的真实性提出异议，但并未提供证据予以证明。上诉人凯尔顿酒店认为该《说明》不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第115条就单位证明材料作为证据的形式要求。对此，本院认为，该规定是针对单位向人民法院提供证明材料的相关要求，本案中，该《说明》系吴闽东入职时凯尔顿酒店出具给吴闽东个人，诉讼时吴闽东作为相关证据提交，所以与本案的适用情形不同。因此，一审法院认定被上诉人吴闽东的月工资标准为5万元，本院予以支持。第三、以21.75天作为月计薪天数是否正确的问题。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，自2008年1月起，月计薪天数折算为21.75天计算。该条规定现行依然有效，一审法院以21.75天计算月计薪天数适用法律正确。第四、吴闽东是否存在加班事实。本院认为，根据《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间”以及《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”加班，一方面是必须基于用人单位的需要，由用人单位安排。另一方面，需要征得劳动者的同意。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”凯尔顿酒店的《说明》中，有每月可调休4天的内容，可见，除每月调休的4天外，吴闽东的所有类别工资已包含在5万元当中。对另外调休的4天，吴闽东未向法院提供证明其存在加班事实的证据。凯尔顿酒店提供了2018年6月、7月《员工考勤汇总》，显示吴闽东2018年6月19日入职，2018年7月29日离职，考勤表中有“本月合计加班（天）”的栏目，并且有其他员工的加班统计，而吴闽东的考勤内容中并没有任何关于加班的统计，并且在2018年6月的考勤表上还有吴闽东本人签字予以确认。本院认为，在吴闽东没有提供充分证据证明的情况下，经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据，故一审法院认定被上诉人吴闽东存在加班事实属于认定事实错误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十一条、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2875号民事判决第一项、第二项；二、撤销江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2875号民事判决第三项、第四项；三、驳回江西凯尔顿酒店投资管理有限公司、吴闽东的其他诉讼请求；二审案件受理费50元，由江西凯尔顿酒店投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 健审判员 付 强审判员 徐志锋二〇一九年十二月二十四日法官助理侯特书记员曹颖（此页无正文）