广东省新兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5321刑初212号公诉机关新兴县人民检察院。被告人吴翊文，男，1972年2月5日出生，汉族，初中文化，福建****公司项目经理，户籍所在地福建省福州市平潭县。因本案于2019年1月3日被新兴县公安局取保候审，同年3月15日被新兴县人民检察院取保候审，同年9月26日被本院取保候审。辩护人方志顺，福建名仕律师事务所律师。辩护人黎海珍，广东来邦律师事务所律师。新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2019]192号起诉书指控被告人吴翊文犯非法采矿罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派检察员梁珍出庭支持公诉，被告人吴翊文及辩护人方志顺、黎海珍到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年6月21日，广东长大公路工程有限公司成为高明至恩平高速公路段土建工程施工招标（TJ1标）的中标单位，并于2017年4月14日通过施工许可申请。2016年9月2日，广东长大公路工程有限公司和福建****公司（下称**公司）签订了关于广东省高明至恩平高速公路第TJ1合同段土建工程四工区工程的《劳务分包合同》，合同的工作内容为K6+250～K7+500范围内的路基石方开挖及相应的边坡防护、隧道施工，另设置碎石加工厂、钢结构加工厂、水泥砼拌合站等。**公司与吴翊文签订项目承包管理协议，聘请吴翊文为项目经理，由吴翊文承包劳务合同的工作内容，范围包括：托盘顶隧道的施工；隧道出口段的路基施工；碎石加工破碎及运输。2017年7月左右，吴翊文所在的项目部施工队在托盘顶隧道自行产出碎石，除了供应给高速自用部分外，还有大量碎石堆放，吴翊文在无明确答复的情况下，擅自决定将碎石外卖给苏丽生车队、兴粤公司等，苏丽生将碎石卖给润江、筠宏搅拌站和一些私人老板，也有将碎石卖给“麦总”，再由“麦总”卖给高恩高速白村搅拌站；兴粤公司将碎石卖给筠宏搅拌站及一些散客。经查，2017年7月至2018年8月期间，吴翊文非法销售碎石共60565.42吨给苏丽生车队（含梁瑞根），金额共2944584.24元；2017年8月至2018年9月期间，吴翊文非法销售碎石共48386.70吨给兴粤公司，金额共2332453.76元。销售金额共计5277038元。根据中国建筑材料工业地质勘查中心广东总队出具关于非法开采广东省新兴县******建筑用花岗岩资源储量检测报告，非法开采点矿石符合《建筑用卵石、碎石》中建筑用碎石标准，碎石按岩石强度可达到一般民用建筑用石料的要求，碎石的放射性符合《建筑材料放射性核素限量》的要求，属B类。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证新兴县国土资源局关于移送非法采矿线索的函、立案决定书、户籍资料、福建****公司营业执照、施工许可申请书、中标通知书、施工承包合同、劳务分包合同、项目承包管理协议书、石仔汇总表、碎石场生产运输登记表、碎石加工生产表、银行交易流水明细等；证人王占武、伊仁龙、梁超贤、苏丽生、苏丽飞、梁国强、罗国良等人的证言；被告人吴翊文的供述与辩解；鉴定意见等证据。并据此认为，被告人吴翊文违反《矿产资源法》的规定，在工程建设项目批准占地范围内开挖石方进行销售，未依法办理采矿登记手续及缴纳矿产资源补偿费，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，应以非法采矿罪追究其刑事责任。建议判处被告人吴翊文有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币40000元。被告人吴翊文对指控其非法采矿罪的事实、罪名、量刑建议等均无异议并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人方志顺提出以下辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名无意见。2.被告人吴翊文将合法施工中开挖的毛石加工部分用于出售，没有补办采矿登记手续，主观恶性较小。3.被告人吴翊文将出售碎石的款项用于云礼村道硬化处理，没有非法牟利的目的。4.被告人吴翊文经电话通知口头传唤到案后如实供述犯罪事实，属自首。5.本案的销赃数额认定应当扣除碎石的加工费用2120934.60元。6.被告人是初犯、偶犯，社会危险性较小。综上，建议对被告人吴翊文免予刑事处罚。辩护人黎海珍提出以下辩护意见：1.对指控被告人吴翊文犯非法采矿罪的事实及罪名没有异议。2.同时期同类型的其他案件不受刑事处罚，请法庭作出对被告人吴翊文有利的认定。3.本案的犯罪金额应当扣除犯罪成本碎石加工费2233181.30元，认定犯罪金额应为3043856.70元。4.被告人吴翊文并未占有涉案非法所得，而是将款项用于公益性的村道硬化建设，该道路造价4768267元，被告人吴翊文在本案中并无获取任何利益，社会危害性不大。5.被告人吴翊文管理重点工程项目，从保护民营企业发展角度，对被告人吴翊文从宽处理。6.被告人吴翊文有自首、认罪悔罪、退出违法所得200000元等情节。综上，建议法庭对被告人吴翊文免予刑事处罚。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，涉案高速公路项目加工碎石费用为23.2元/立方。案发后，公安机关冻结了被告人吴翊文用于收取出售碎石所得的银行账户的余额152154.64元，本院已依法续行冻结。被告人吴翊文于2019年10月22日退出违法所得200000元，暂存在本院代管款账户。上述事实有经庭审质证、确认的书证新兴县国土资源局关于移送非法采矿线索的函、立案决定书、户籍资料、福建****公司营业执照、施工许可申请书、中标通知书、施工承包合同、劳务分包合同、项目承包管理协议书、石仔汇总表、碎石场生产运输登记表、碎石加工生产表、银行交易流水明细等；证人王占武、伊仁龙、任祖平、梁超贤、苏丽生、苏丽飞、梁国强、陈福祥、罗国良、盘修健、梁瑞根等人的证言；被告人吴翊文的供述与辩解；鉴定意见等证据证实，足以认定。关于本案矿产品的价值问题。经查，根据查扣的石仔汇总表、碎石场生产运输登记表、碎石加工生产表、银行交易流水明细，结合被告人吴翊文的供述，证人王占武、伊仁龙、梁超贤、苏丽生、苏丽飞、梁国强、罗国良、盘修健、梁瑞根等人的证言等证据，认定本案非法开采矿产品的销赃数额为人民币5277038元的事实清楚，证据确实、充分。根据销赃数额认定非法开采的矿产品价值符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定。故本案非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。关于违法所得数额问题。经查，被告人吴翊文为涉案建设项目的经理，工作内容包括碎石加工破碎及运输。被告人吴翊文将项目施工中开采出的毛石通过加工成不同规格的碎石，并将部分碎石用于销售获利，经新兴县兴粤货物运输有限公司出具的石仔、石粉对账单，**公司出具的碎石场生产运输登记表，销售碎石共108952.12吨，被告人吴翊文对该事实予以认可，本院予以确认。由于碎石加工破碎本身属于被告人吴翊文承包管理高速公路施工项目的工作内容，加工碎石具有独立性，行为本身不具有非法性，吴翊文将符合规定开采的部分毛石加工成碎石的加工费用，应予扣除。根据证人梁国强、陈福祥的证言与被告人吴翊文的供述及碎石场生产结算单等证据显示，高速公路项目加工碎石费用为23.2元/立方，辩护人提出的29.2元/立方是吴翊文对外销售碎石为增加补贴而提高的数额，主张以此计算不客观。综上，本院认定加工费用为23.2元/立方，即认定被告人吴翊文违法所得数额为3591911.88元[5277038元-(108952.12吨÷1.5立方/吨×23.2元/立方)]。被告人吴翊文的辩护人提出对云礼村村道硬底化施工的支出问题，该费用是被告人吴翊文为方便工程施工的必要或额外支出，不应扣除。本院认为，被告人吴翊文无视国家法律，违反矿产资源法的规定，在工程建设项目批准占地范围内开挖石方进行销售，未依法办理采矿登记手续及缴纳矿产资源补偿费，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴翊文的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人吴翊文经公安机关电话通知口头传唤后及时到案接受调查，并能如实供述主要罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人吴翊文庭前已退出部分违法所得，在量刑时予以考虑。被告人吴翊文有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人吴翊文的辩护人提出免予刑事处罚的辩护意见理据不足，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第二款第一项、第十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人吴翊文犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月，并处罚金人民币40000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、追缴被告人吴翊文违法所得3591911.88元（1.已冻结152154.64元；2.已主动退出违法所得人民币200000元，该款暂存在本院代管款账户），依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余洁玲审 判 员  叶伟燕人民陪审员  区剑钟二〇一九年十二月二十三日书 记 员  黄永玲附：相关法律法规《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府水务、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。