浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初9144号 原告：王显洪，男，1971年12月12日出生汉族，架子工，户籍所在地贵州省怀仁市，现住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：胡丽君，浙江之星律师事务所律师。 被告：上海城竣建筑劳务有限公司（统一社会信用代码为91310230593129378N）。住所地：上海市崇明县长兴镇北兴村凤西路1512号410室。 法定代表人：陈俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪山栋，该公司员工。 原告王显洪与被告上海城竣建筑劳务有限公司（以下简称城竣公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月30日公开开庭进行了审理。原告王显洪及其委托诉讼代理人胡丽君、被告城竣公司的委托诉讼代理人汪山栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王显洪向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；二、判令被告赔偿原告各项损失共计182792.50元；三、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求如下：一、请求依法判令赔偿原告医疗费300.50元、住院伙食补助费630元、护理费5520元、停工留薪期工资35388元（5898元/月×6个月）、一次性残疾赔偿金64878元（5898元/月×11个月）、一次性就业补助金38752元（5536元/月×7个月）、一次性医疗补助金38752元（5536元/月×7个月）、营养费2700元、鉴定费2370元、后续治疗费12000元、交通费500元，合计201790.50元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告经人介绍于2016年9月18日进入由中建三局集团有限公司承建的宁波新世界广场8号地块项目工作，受雇于江苏人刘大飞。同年9月19日上午7点左右，原告在房屋外架上施工时，因外架钢管松动，其从高处摔下受伤。随后，原告被包工头刘大飞及工友送往中国人民解放军第113医院救治，期间医疗费及护理费已由刘大飞付清。原告出院后，为维护自身的合法权益，于2017年5月8日经宁波三益司法鉴定所鉴定，其伤势构成八级伤残，护理期限为90日，营养期限为90日，误工期限为180日，后续治疗费12000元。随后，原告于同年6月16日将宁波新立房地产开发有限公司作为被申请人将涉案争议提至宁波市鄞州区劳动仲裁委员会，被告知不予受理，故于同年6月26日诉至宁波市鄞州区人民法院。在诉讼过程中得知该工程由中建三局承建，原告随即撤诉，并于同年10月12日将该公司诉至法院，后经审理得知，该公司已将木工工程转包给了被告，原告只得再次撤诉。2019年3月27日，原告将本案提交至宁波市劳动人事争议仲裁委员会，要求被告承担相应的赔偿责任。经审理，该仲裁委以原、被告双方之间存在劳动关系而未提交工伤认定书及劳动能力鉴定委员会出具的因工致残等级鉴定结论驳回了原告的仲裁请求。原告认为，上述裁决认定事实错误，双方当事人之间并不存在劳动关系。原告受雇于刘大飞，接受刘大飞的指挥管理，工资也是和刘大飞约定达成并由其支付。被告在仲裁庭审中也明确了刘大飞和被告之间系承包关系。被告将其承揽的业务违法转包给不具有用工资格的刘大飞，原告有权请求其参照工伤的有关规定进行赔偿。特诉至法院，请依法裁判。 被告城竣公司辩称，首先，被告系涉案工地的劳务分包单位，对于原告是否在该工地受伤，有待于查实。在之前的诉讼中，原告曾诉称的是5#地块，并非本案的8#地块，且其诉称是在房屋的外架上受伤，该情况与事实不符，事故发生当时，涉案工地的房屋根本没有外架。另外，工人受伤后，一般会有工作人员带去医院救治。而本案中，原告诉称是包工头刘大飞带去医院的，与事实不符。也即，对于原告是否在涉案8#工地受伤的并不清楚，但被告认可包工头刘大飞确系被告的木工班组长。被告曾听说原告在工地上一天活都未干过，进入工地后就受伤了，且原告在派出所并无登记。其次，原告诉称其医药费系刘大飞支付的，正常情况下，被告的工作人员都会跟去。最后，关于原告的伤残等级，一般情况下，工人受伤后都会由被告的工作人员带去做工伤鉴定，而本案中是原告自己去做的。另外，被告的工作人员进入现场后，都要求本人必须进行登记，但实际上，被告处并无原告的记录。 原告王显洪为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.门诊病历与住院记录一组，拟证明：原告伤后的治疗情况。 2.司法鉴定意见书一份，拟证明：原告的伤残等级、营养期、误工期和护理期以及后续治疗情况。 3.医疗费发票一组，拟证明：原告为治疗支出的费用。 4.鉴定费发票一份，拟证明：原告支出的鉴定费用。 5.《宁波新世界广场7#-11#地块总承包工程（B标段）主体劳务分包合同》及被告的工商登记信息、建筑企业登记信息一组，拟证明：被告具备用工主体资格。 6.（2017）浙0212民初7290号民事裁定书、（2017）浙0212民初12643号之一民事裁定书、浙甬劳人仲案（2019）203号仲裁裁决书、EMS面单、快递投递详情一组，拟证明：原告一直在维权，本案已经仲裁前置程序，原告对仲裁认定的事实不服。被告认可原告在涉案工地受伤的事实以及刘大飞系其班组长。 被告城竣公司经质证认为，对原告提交的证据1的真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议，并非被告的员工带原告去治疗，对于具体情况并不清楚。出院小结中显示原告有慢性酒精性肝病，与工地受伤无关；对证据2的真实性无法确认，其合法性难以确定。至于关联性，原告单方委托鉴定，被告并不知情，也未通知被告，故其与被告无关联性；对证据3的真实性无异议，但被告并不知情，也无人通知被告，对其关联性有异议；对证据4的真实性无异议，但被告并不知情，也无人通知被告，对其关联性有异议；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性和合法性无异议，但认为仲裁裁决书已认定双方当事人之间无劳动关系。事实上，原告受伤后，都是刘大飞带其去看病治疗的，而且刘大飞也跟原告就赔偿事宜进行过协商。 本院经审查认为，因被告对上述证据1、3、4、5、6的真实性均无异议，且该部分证据与本案具有关联性，故本院对其均予以认定；对证据2，虽被告对其真实性有异议，但异议理由不足，故本院对该份证据亦予以认定。 本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实： 被告城竣公司系宁波新世界广场7#-11#地块总承包工程（B标段）的劳务分包方。2016年9月18日，原告王显洪经人介绍到该工地从事架子工工作，其工资由包工头刘大飞负责发放，具体工作亦由刘大飞指派。同年9月19日早上7点左右，原告王显洪在涉案工地8#地块地下室受伤。事故发生后，原告王显洪即被送往解放军第113医院进行治疗。住院期间，原告王显洪的医疗费用均由包工头刘大飞支付。出院后，原告王显洪的伤情经鉴定为：1.原告王显洪因外伤致胸12椎体压缩性骨折（椎体压缩1/2以上）经3个节段脊柱内固定术的致残等级为致残八级（工标）；建议原告王显洪的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日（以上期限均包括拆内固定期间）；原告王显洪的后续治疗费（拆内固定费用）约需人民币壹万贰仟元人民币。 另查明，包工头刘大飞系被告城竣公司的班组长，二者之间系承包关系，且对于包工头刘大飞招用的人员，被告城竣公司均会与其签订劳动合同。 又查明，原告王显洪于2019年3月27日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2019年5月14日作出浙甬劳人仲案（2019）203号仲裁裁决书，裁决：驳回原告王显洪的全部仲裁请求。 本院认为，涉案争议经宁波市劳动人事争议仲裁委员会裁决后，被告城竣公司未提起诉讼，视为其认可该裁决，而原告王显洪不服上述裁决，向本院提起诉讼。现就本案的争议焦点分述如下： 首先，关于原告王显洪是否系在涉案工地8#地块受伤，虽被告城竣公司对此提出异议，但其系上述工地7#-11#地块的劳务分包单位，包工头刘大飞系其木工班组长，且其并未举证证明包工头刘大飞招用的人员曾在除上述地块以外的其他地块工作过，故被告城竣公司的辩称依据不足，本院难以采信，并认定原告王显洪系在涉案工地8#地块受伤的事实。 其次，关于双方当事人之间是否存在劳动关系，原告王显洪诉称其系受雇于包工头刘大飞，工资由其发放，且具体工作亦由其指派，而被告城竣公司认可包工头刘大飞系其班组长，二者之间系承包关系。本院认为，结合双方当事人的陈述可知，涉案劳务由被告城竣公司总承包后，其将其中有关木工部分的劳务分包给包工头刘大飞，而包工头刘大飞另行招用原告王显洪进行施工。上述事实表明，双方当事人之间并非直接发生用工关系，且原告王显洪亦未受被告城竣公司的指派与管理，故可认定双方当事人之间并不存在劳动关系。 再次，关于原告王显洪是否有权要求被告城竣公司参照工伤的有关规定对其进行赔偿，针对该争议焦点，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应当予以支持。本案中，被告城竣公司将其承包的劳务分包给包工头刘大飞，而包工头刘大飞招用的原告王显洪在工作中受伤，被告城竣公司应依法参照工伤的有关规定赔偿原告王显洪的工伤保险待遇。 最后，关于原告王显洪主张的各项工伤保险待遇金额，本院分别认定如下：1.医疗费：结合医疗费发票，可认定为300.50元；2.住院伙食补助费：结合实际住院情况，本院对原告王显洪主张的630元住院伙食补助费予以支持；3.护理费：原告王显洪未举证证明其存在护理依赖，本院对其主张的护理费不予支持；4.停工留薪期间工资：原告王显洪未提供证据证明其工资收入情况，本院参照宁波市全社会在岗职工平均工资确定其收入。根据司法鉴定意见，本院认定原告王显洪的休息时间为六个月，故其停工留薪期间工资为35388元（5898元/月×6个月）；5.一次性工伤伤残补助金：原告王显洪的伤残等级为八级，故其一次性伤残补助金为64878元（5898元/月×11个月）；6.一次性工伤就业补助金：原告王显洪的伤残等级为八级，故其一次性工伤就业补助金为38752元（5536元/月×7个月）；7.一次性工伤医疗补助金：原告王显洪的伤残等级为八级，故其一次性工伤就业补助金为38752元（5536元/月×7个月）；8.营养费：原告王显洪主张的营养费无法律依据，本院不予支持；9.鉴定费：结合鉴定费发票，本院认定鉴定费为2370元；10.后续治疗费：结合司法鉴定意见，本院认定该项费用为12000元；11.交通费：结合实际就诊情况，原告王显洪主张交通费为500元，应属合理，本院予以支持。以上合计193570.50元。 依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条、第八条的规定，判决如下： 一、被告上海城竣建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王显洪赔偿工伤保险待遇193570.50元； 二、驳回原告王显洪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  郑 辉 二〇一九年十二月十日 代书记员  郭玺通