山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终235号原公诉机关大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，男，1982年8月20日出生，汉族，本科文化，原大同市公安局恒安分局巡逻防爆警察大队科员，住大同市。因本案于2018年3月9日被大同市公安局云冈区分局取保候审，同年9月27日经大同市云冈区人民法院决定逮捕，9月29日被原大同市公安局南郊区分局执行逮捕，于2019年4月28日被大同市云冈区人民法院决定取保候审。原审被告人杨某1，男，1988年8月6日出生，汉族，初中文化，内蒙古鄂尔多斯色连煤矿工人，户籍所在地丰镇市，住大同市。2012年3月6日因非法拘禁罪被原大同市矿区人民法院判处拘役五个月。因本案于2018年3月9日被大同市公安局云冈区分局取保候审，同年9月27日经大同市云冈区人民法院决定逮捕，9月29日被原大同市公安局南郊区分局执行逮捕，于2019年5月28日被大同市云冈区人民法院决定取保候审。指定辩护人杜鹏，山西领瀚律师事务所律师。原审被告人党某，男，1985年7月19日出生，汉族，大专文化，原大同市公安局恒安分局巡逻防爆警察大队保安特勤，住大同市。因本案于2017年11月23日被大同市公安局云冈区分局取保候审,2018年9月27日经大同市云冈区人民法院决定逮捕，同年9月29日被原大同市公安局南郊区分局执行逮捕，于2018年12月17日被大同市云冈区人民法院决定取保候审。指定辩护人卫雪松，山西永固律师事务所律师。原审被告人高某，男，1988年3月30日出生，汉族，高中文化，同煤集团矿山铁路公司工人，住大同市。因本案于2018年3月9日被大同市公安局云冈区分局取保候审，同年9月27日经大同市云冈区人民法院决定逮捕，9月29日被原大同市公安局南郊区分局执行逮捕，2018年12月17日被大同市云冈区人民法院决定取保候审。指定辩护人韩超杰，山西阳和律师事务所律师。指定辩护人牛春莉，大同市法律援助中心律师。大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控被告人杨某1、王某1、党某、高某犯故意伤害罪一案，于2019年10月28日作出（2019）晋0214刑初170号刑事判决。判后，原审被告人王某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年10月27日晚，被告人王某1、杨某1、高某酒后纠集被告人党某等人至大同市平城区金钱豹KTV831号包间内娱乐消费。次日凌晨1时许，被告人高某与被害人宋某在卫生间内因琐事发生纠纷，后高某和随后到卫生间的党某、杨某1与宋某发生打斗，宋某回到其包间内拿上酒瓶并纠集朋友李某1等人跑出包间，与党某、高某、杨某1在KTV楼道互相打斗，后被告人党某、王某1等人将宋某拖至831号包间内对其进行殴打，党某、王某1、杨某1持酒瓶将宋某头部打伤。本案发还重审后，经山西明鉴司法鉴定中心鉴定，被害人宋某面部皮肤裂伤后瘢痕，长度达6.8㎝，评定为轻伤一级；头皮裂伤后瘢痕，长3㎝，评定为轻微伤，左手拇指近节背侧皮肤裂伤后瘢痕，长1㎝，评定为轻微伤。综上，宋某的损伤评定为轻伤一级。被告人党某、杨某1、高某、王某1分别于2017年11月17日、23日、24日、29日到大同市公安局新旺派出所投案。另认定，被告人党某、杨某1、高某、王某1及参与打架的王某2、杨某2与被害人宋某、伤者李某1以人民币25万元达成赔偿协议，其中党某赔偿106000元、杨某1赔偿4000元、王某1赔偿90000元、高某赔偿40000元、杨某2赔偿5000元、王某2赔偿5000元，已全部履行。宋某出具谅解书，对四被告人的行为予以谅解。上述事实，有下列证据证实：1、大同市公安局新旺派出所、大同市公安局南郊区分局共同出具的到案经过，证实2017年10月28日，大同市公安局新旺派出所接李某1报案，经调查党某、杨某1、高某、王某1有作案嫌疑，2017年11月17日、2017年11月23日、2017年11月24日、2017年11月29日被告人党某、杨某1、高某、王某1分别到大同市公安局新旺派出所投案。2、被告人党某的供述：2017年10月27日晚，其应被告人王某1、杨某1、高某的邀请前往本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，28日凌晨1时许，其及杨某1、高某在KTV卫生间与被害人宋某因琐事发生争执，宋某回其所在包间纠集同伴李某1等人持酒瓶在KTV楼道与其及杨某1、高某互殴，双方互殴至其所在831号包间门口时，宋某被其和王某1拉进包间内，王某1先拿酒瓶击打宋某头后部，其拿酒瓶击打宋某头部右侧两下，杨某1拿酒瓶击打宋某正面部。证实：本案起因及被告人党某、杨某1、王某1在831号包间内先后用酒瓶击打被害人宋某头部的事实；3、被告人杨某1的供述：2017年10月27日晚，其酒后与被告人党某、高某、王某1至本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，28日凌晨1时许，其及党某、高某在KTV卫生间内与被害人宋某因琐事发生争执，宋某回其所在包间纠集同伴李某1等人持酒瓶在KTV楼道与其及党某、高某互殴，双方互殴至其所在831号包间门口时，王某1和另外两个朋友也出来了，没看到王某1和另外两个朋友打没打对方，就听见党某说“给我拉进去”并嗯嗯嗯，后，先是坐在门口的沙发上，接着党某拿酒瓶击打宋某头部前额位置两下，该男子头部就流血了，后来他就拿着手机从包房出来了。证实：本案起因及被告人党某将被害人宋某拉进831号包间并用酒瓶击打宋某头部的事实；4、被告人高某的供述：2017年10月27日晚，其酒后与被告人党某、杨某1、王某1至本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，28日凌晨1时许，其和党某、杨某1在KTV卫生间内与被害人宋某因琐事发生争执，宋某回其所在包间纠集同伴李某1等人持酒瓶在KTV楼道与其及党某、杨某1互殴，双方互殴至其所在831号包间门口时，宋某被拉进831号包间，之后其并不在该包间内。宋某被谁拉进该包间及前额被谁打伤其不知情。证实：本案起因及被告人一方将被害人宋某拉进831号包间的事实；5、被告人王某1的供述：2017年10月27日晚，其酒后与被告人党某、杨某1、高某至本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，28日凌晨1时许，被害人宋某被拉进831号包间时，其在包间内，是党某揪着宋某的头发和衬衣将宋某拉入其所在包间，之后只有党某一人用酒瓶击打宋某头部。证实：被告人党某将被害人宋某拉进831号包间并用酒瓶击打宋某头部的事实；6、证人李某1（被害人一方打架参与者）的报案材料及证言：2017年10月27日晚，其与被害人宋某、麻某1、唐某至本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，次日凌晨0时30分许，宋某从KTV卫生间返回其所在包间称被人打了，后双方在KTV楼道互殴至对方所在包间门口时，有一鬓角光，头顶有点头发的男子喊了一声给我拖进包房内，谁你也敢惹不想活了。宋某被几个人拖进案发包房。其本人被一名男子揪着头发拉进案发包房，对方几个人用酒瓶打宋某头部并拳打脚踢。后其扶着宋某从包房出来，宋某头部、脸上和衣服上都是血。证实：双发在KTV楼道互殴的经过及被告人一方多人将被害人宋某拉进831号包间并用酒瓶击打被害人宋某头部致他受伤的事实；7、证人唐某（808号包间客人）的证言证实：2017年10月27日晚，其与被害人宋某、李某1、麻某2本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，次日凌晨1时许，宋某从KTV卫生间返回其所在包间称被人打了，之后纠集李某1等人持酒瓶与被告人党某、杨某1、高某等人在楼道互殴的事实；8、证人郭某（831号包间客人）的证言证实：2017年10月27日晚，其应邀至本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，被告人一方三人曾与被害人在卫生间发生争执，被害人返回自己包间后纠集同伴持酒瓶与被告人一方在KTV楼道互殴，双方打的过程中，对方被她们包房内的男子拖到她们的包房里，她们一方多人用酒瓶殴打被害人，当时和她在一起的男子都动手殴打了被害人，但由于其躲在门后，不清楚是谁将被害人拉进案发包间及如何殴打被害人；9、证人麻某1（被害人一方打架参与者）的证言证实：2017年10月27日晚，其与被害人宋某、李某1、唐某至本市平城区金钱豹KTV娱乐消费，次日凌晨1时许，宋某从KTV卫生间返回其所在包间称被人打了，之后纠集李某1持酒瓶与被告人党某、杨某1、高某等人在楼道互殴；10、被害人宋某的陈述：2017年10月27日晚，其与朋友李某1等三人在本市平城区金钱豹KTV内消费，次日凌晨1时许，其在洗手间与被告人一方三名男子发生争执，继而双方多人在楼道互殴至被告人一方所在包间门口时，有人指使对方将其拉入案发包间，他们都手持啤酒瓶，上来就往其头上打，他没有反抗的机会，被围着打，其中一名男子用酒瓶打在其前额，血就流出来了，后来他就意识模糊了，什么也不清楚了。其可以辨认出指使他人将其拉入案发包间的男子及将酒瓶打在其前额的男子。证实：双方曾在KTV楼道发生互殴，在831号包间内被告人一方多人用酒瓶击打其头部致伤的事实；11、证人王某2（被告人一方打架参与者）的证言证实：案发时其在包间内，只有党某对被害人宋某实施了伤害行为；12、证人杨某2（被告人一方打架参与者）的证言证实：案发时其在831号包间内，只有党某对被害人宋某实施了伤害行为；13、被害人宋某的辨认笔录证实：案发时是被告人王某1指使他人将其拉入831号包间，其前额伤系被告人党某用酒瓶所致；14、山西明鉴司法鉴定中心明鉴司鉴[2019]临鉴字第020195号司法鉴定意见书证实：被鉴定人宋某，面部皮肤裂伤后瘢痕，长度达6.8㎝，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3a之规定，评定为轻伤一级；头皮裂伤后瘢痕，长3㎝，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3c之规定评定为轻微伤；左手拇指近节背侧皮肤裂伤后瘢痕，长1㎝，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.10.5b之规定评定为轻微伤。综上所述，宋某的损伤评定为轻伤一级；15、被害人宋某的伤情照片证实：被害人宋某伤情；16、山西明鉴司法鉴定中心鉴定人杨某3出具的书面情况说明及出庭陈述，证实2019年7月1日，重新鉴定时，鉴定人查体所见瘢痕，与被鉴定人2017年11月4日，在山西同煤司法鉴定中心鉴定时的伤检相片相比对，其形态，走行方向完全一致，且长度略缩小，完全符合一次损伤所致。给当事人验伤时，严格按照《法医临床检验规范》进行操作，因伤口形状不规则，是分段测量后计算长度，且拍照留存；不规则伤口是分段测量后进行累计，测量工具有质监局的报告，每年都检一次。被害人的伤口是连续的，横端连接发际线，被害人的伤口存在个体差异，当天测量多少就是多少。被害人宋某的伤情三医院的门诊病历体现是一处伤痕，同煤鉴定机构也认定是一处伤痕，明鉴司法鉴定中心鉴定时看到也是一处伤痕，因此宋某的伤是连续的。宋某的本次鉴定过程中从专业角度看是没有新的二次伤害的。17、山西明鉴司法鉴定中心鉴定人李某2出庭陈述及被害人宋某本次进行伤情鉴定时所拍摄的6张照片，证实本次鉴定是严格按照国家规定程序进行鉴定，鉴定中心存有摄像资料，鉴定人为两人，按照要求测量，摄像拍照记录后由鉴定员一起分析得出被害人宋某涉及伤情、损伤程度，由于宋某损伤长度超过轻伤二级标准，因此按照轻伤一级得出结论。痕鉴定的时候确实是连贯的，参考第一次同煤司法鉴定和医院是一次性缝合，中间没有间断，所以认定是连贯性伤口，随着时间推移，时间越往后瘢痕会出现表浅，但不是说间断开就完全看不到，实际也能看到。被害人宋某当时伤害造成的创口属于原发性损伤，只有达到重伤才考虑给容貌造成损坏，轻伤不在容貌损伤的范围内，本次鉴定是参考同煤司法鉴定对宋某的原发损伤创口基础进行鉴定，同时依据本次宋某现在头部形成的瘢痕得出最终的鉴定结论；18、公（南）勘【2018】第5号现场勘验笔录证实：双方发生互殴的走廊结构及案发包间内部结构；19、被害人宋某与被告人党某、高某、王某1、杨某1签署的调解协议证实：被告人党某、高某、王某1、杨某1及参与打架的王某2、杨某2与被害人宋某及伤者李某1以人民币二十五万元达成赔偿协议；20、被害人宋某签名的收条证实：被害人宋某及伤者李某1已收到被告人党某、高某、王某1、杨某1及参与打架的王某2、杨某2赔偿款二十五万元；21、被害人宋某签名的谅解书证实：被害人宋某对被告人党某、高某、王某1、杨某1的行为予以谅解；22、证人程某（金钱豹KTV领班）的证言证实：2017年10月28日，其发现有人在楼道打架后报警；23、原大同市南郊区新旺乡人民调解委员会出具的关于党某等人对宋某赔偿明细补充说明证实：被告人党某、高某、王某1、杨某1及参与打架的王某2、杨某2赔偿被害人宋某及伤者李某1的具体数额，其中党某赔偿106000元、杨某1赔偿4000元、王某1赔偿90000元、高某赔偿40000元，杨某2赔偿5000元、王某2赔偿5000元；24、大同市公安局指挥中心出具的大同市公安局接处警综合单证实：2017年10月28日1时16分至30分许，先后有三人报案称金钱豹KTV内有人闹事；25、大同市公安局新旺派出所出具的金钱豹KTV内打架视频及光盘说明证实：被告人党某、杨某1、高某、王某1等人与被害人宋某等人在KTV楼道互殴的经过及宋某被拉进831号包间、头部受伤从该包间走出的事实；26、原山西省大同市矿区人民法院（2012）矿刑初字第28号刑事判决书证实：被告人杨某1因犯非法拘禁罪于2012年3月6日被原大同市矿区人民法院判处拘役五个月；27、被告人杨某1、王某1、党某、高某的户籍信息，证实四被告人基本身份信息。被告人杨某1、党某、高某、党某的辩护人、高某的指定辩护人对上述证据均无异议。被告人王某1对被害人宋某陈述中是他指使拉入包间的陈述有异议。被告人杨某1的辩护人对党某供述的真实性有异议，对证人李某1、唐某的证言有异议，认为不是互殴，是正当防卫；对郭某的证人证言有异议，认为郭某不在包房内；对被害人宋某的陈述有异议，关于互殴的描述与被告人供述矛盾；对其他人的证据无异议。被告人王某1的辩护人对被告人党某的供述有异议；对证人郭某的证言有异议，认为郭某看不清打斗，不能证明王某1对宋某进行殴打，而王某2的证言及被告人王某1的供述可以证实王某1没有参与殴打被害人，是积极阻止的。对在案证据评析后认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，应予以确认。在案证据中的被告人党某、杨某1供述、被害人宋某陈述、证人李某1、郭某证言及案发现场视频均可证实被害人宋某及李某1是被一群人拖、拽进831包房内的；被告人党某供述、被害人宋某陈述、证人李某1、郭某证言均可证实被害人宋某进入831包房后被多人殴打；被告人党某、杨某1、王某1当庭供述及被害人宋某陈述可以证实被害人宋某进入831包房后手中未持物品，坐在沙发上。本案对被害人宋某的重新鉴定经鉴定人出庭对各被告人及其辩护人的异议进行说明，且不存在重新鉴定事由，本院对山西明鉴司法鉴定中心出具的鉴定意见予以采纳。原审法院认为，被告人杨某1、王某1、党某、高某共同故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于被告人杨某1及王某1辩称没有用酒瓶击打被害人宋某头部的意见，原审法院认为在案证据可以证实被告人杨某1参与之前在KTV卫生间、走廊的打斗，杨某1、王某1共同参与将被害人宋某拖、拽进831号包房，而宋某在该包房内被多人致伤，因此被告人杨某1、王某1应对宋某的轻伤后果承担责任，故对二被告人辩解意见不予采纳。关于被告人杨某1的辩护人辩护称本案被告人为正当防卫的意见。首先，从现场视频可以看出本案中被告人一方与被害人宋某一方在金钱豹KTV卫生间、走廊的殴打、反击双方均是相互斗殴，相互默认他人的殴打行为，双方人员均非退避防守，均为积极参与打斗，双方的打斗行为符合“斗殴”的特征，双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为，党某等人的反击行为在主观上并非为了保护自己的人身权益，而是斗殴中对他人的侵害行为；其次，“正当防卫”要求“防卫”行为所针对的侵害具有现实、紧迫性且出于防卫意图而实施防卫行为，在案证据可以证实被害人宋某并非手持凶器追打进入831包房，而是被被告人一方拖、拽进入包房，且进入包房后坐在沙发上、未持械，亦就是宋某系被迫进入包房且无攻击行为，对于包房内的各被告人不具有现实、紧迫的危险，而各被告人拖、拽宋某进入包房也非出于防卫意图。基于上述理由，四被告人的行为不构成正当防卫，对杨某1辩护人的该意见不予采纳。对四被告人及其辩护人提出的各被告人赔偿被害人并取得谅解的意见予以采纳，对其他与查明事实不符的意见不予采纳。四被告人故意伤害被害人头部，酌情从重处罚；被告人杨某1有前科，酌情从重处罚；被告人党某、高某犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案其他被告人的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人杨某1、王某1虽自动投案，但未能如实供述自己及同案的罪行，不能认定为自首；四被告人对被害人积极赔偿，取得谅解，酌情从轻处罚；被害人对于本案的发生有明显的过错，可对四被告人酌情从轻处罚。综上，结合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人党某、高某的认罪、悔罪表现，对其判处非监禁刑不致再危害社会，对其所居住社区亦无重大不良影响。据此，综合考虑被告人杨某1、王某1、党某、高某的犯罪事实、犯罪性质、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人杨某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；被告人王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；被告人党某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人高某犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。上诉人（原审被告人）王某1的上诉理由：原判认定事实错误，现有证据不足以证明上诉人参与殴打了被害人，上诉人已如实供述，应认定为自首。本案鉴定意见缺乏客观依据，应不予采信。上诉人无伤害他人的主观故意，也无客观行为，损害后果与上诉人无因果关系，应改判上诉人不承担刑事责任。原审被告人杨某1的辩护人认为，被告人杨某1不构成故意伤害罪。宋某等人持酒瓶击打党某、高某行为，属行凶，党某、高某的反击行为属于正当防卫。杨某1有拉架、劝阻行为，可以证实其没有伤害的主观故意。杨某1应认定为自首，认罪认罚并有悔罪表现，主观恶性较小，依法予以改判。原审被告人党某的辩护人认为，本案的发生是由于受害人的报复行为引发的，应减轻对被告人的处罚。被告人有自首情节、积极赔偿了受害人的损失并取得谅解、又能自愿认罪、如实供述、主观恶性不大等情节，请依法对被告人减轻处罚。原审被告人高某的辩护人认为，被告人未参与包房内殴打被害人。被告人有自首情节，又系初犯，犯罪情节较轻，被害人有一定过错，建议二审法院对被告人免于刑事处罚。经审理查明，原判认定上诉人王某1、原审被告人杨某1、党某、高某故意伤害他人的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上诉人王某1的上诉提出，原判认定事实错误。经查，在案证据中的被告人党某在侦查期间的供述供认其与王某1将被害人宋某拖至831号包间内对其进行殴打，党某、王某1、杨某1持酒瓶将宋某头部打伤的事实，与原审被告人杨某1在侦查期间的供述供认被害人宋某等二人被拖进包间内的事实能够印证，亦与被害人宋某陈述、证人李某1、郭某证言所证实的被害人宋某及李某1是被一群人拖、拽进831包房内被多人殴打的事实能够相互印证，足以认定上诉人王某1参与殴打被害人的事实。故上诉人王某1的该理由不能成立，本院不予采信。上诉人王某1的上诉提出鉴定意见缺乏客观依据，应不予采信。经审查，该鉴定意见的鉴定人具有相关的资质。两名鉴定人在一审庭审中出席法庭作证，详细说明了鉴定的依据以及所依据的被害人的病历材料，所受伤痕的变化，最终得出了一级轻伤的结论。本院认为，该鉴定意见客观真实，符合相关程序，原判予以采信是正确的。故上诉人所提该理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王某1、原审被告人杨某1、党某、高某因琐事殴打被害人，并致人轻伤，其故意损害他人身体健康的行为已构成故意伤害罪，原判定罪准确。上诉人王某1、原审被告人杨某1的辩护人所提不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨某1的辩护人所提正当防卫的意见，原判已做详细评判，不再赘述。上诉人王某1、原审被告人杨某1虽自动投案，但未能如实供述，原判未予认定自首正确，上诉人王某1、原审被告人杨某1的辩护人的意见，不予采纳。原判决根据伤害后果、击打被害人头部、原审被告人杨某1有前科、原审被告人党某、高某有自首情节以及积极赔偿被害人并取得谅解等情节，所作量刑适当。故原审被告人杨某1、党某、高某的辩护人所提从轻的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董雁翔审判员 臧海霞审判员 孙燕燕 二0一九年十二月三十一日书记员 陈 霞