山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4485号上诉人（原审被告）：山东鸿博基础工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区井冈山路338号1112室。法定代表人：曲秀川，经理。委托诉讼代理人：唐卫强，男，公司项目经理。委托诉讼代理人：刘伟，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文献，男，1973年3月12日生，汉族，青岛航信实业有限公司职工，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：郑弘，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。上诉人山东鸿博基础工程有限公司（以下简称鸿博公司）因与被上诉人文献建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿博公司上诉请求：撤销烟台经济技术开发区人民法院（2018)鲁0691民初2029号民事判决，查明事实依法改判，据实结算文献的工程款。—、二审诉讼费用由文献承担。事实和理由：涉案工程系鸿博公司从发包人烟台万华氯碱热电有限公司（以下简称万华公司）处承包后，转包给文献及案外人王志强共同施工完成的。鸿博公司与万华公司、文献、王志强之间，分别签订了工程施工合同。各方工程施工合同约定的承包方式、工程量计算方式、工程单价等事项各不相同。根据合同相对性原理，各方主体在计算工程量、结算工程价款时，应分别按各自合同约定，与各自的合同相对方进行结算。一审判决应在核算文献工程量的基础上，乘以综合单价，扣减相应的砼款、税款、水费、电费及各项费用、违约扣款，计算文献的实际应得工程款。但一审判决在核算文献工程量和工程款时，采用的计算公式错误，该错误的计算公式将案外人王志强的施工工程量一并核算为文献的工程量，由此导致的计算、裁判结果错误，具体分析如下：一、一审判决采用的计算公式，核算的文献工程量错误。1.文献、案外人王志强分别与鸿博公司签订的施工合同中，约定的工程范围、工程量核算方法相同。二人分别从鸿博公司处承包工程、独立施工，各自的施工工程量之和，即为总的工程量。一审判决第8页，以“有效桩长”计算体积计量，符合合同约定，由此计算出的工程量系文献与王志强施工总量。王志强施工部分已结算完毕，文献的工程量，应直接以二人的工程总量减去王志强的工程量，即：酸碱罐区工程量为：2081m3-132.12m3-1948.88m3,片碱罐区工程量为：477m3-158.96m3=318.04m3。而一审判决采用的计算公式为：A*B-C*D.其中，A为：文献、王志强二人工程总量；B为：文献施工单价;C为：王志强工程量；D为：王志强施工单价。这一计算公式，没有直接扣减王志强的工程量，而是在总工程款中，扣减王志强的工程款。如此计算，显然是将王志强的工程量，一并核算在文献工程量中，工程量核算不准确。—审判决之所以将王志强的工程量一并核算在文献工程量中，采用扣减王志强工程款（部分工序）、而非扣减王志强工程量的计算方式，系基于对二人施工范围、施工工序的错误认定。文献、王志强施工合同中约定的工程范围一致，施工工序相同。但一审法院仅凭二人施工单价差距较大，就认定二人施工工序不同，认定王志强仅施工了部分桩基的部分工序打孔工序，灌注工序仍由文献完成。因而一审法院认定灌注工序部分的工程款，应属文献所有，故才采用了上述的计算公式。一审法院对于文献、王志强施工工序的认定及工程款的分配，没有任何证据支持，亦不符合合同约定。二人施工单价差距较大，是基于二者的承包方式不同。文献的承包方式为：包工包料（钢筋采购除外）;而王志强的承包方式为：包工（机械费）。文献的施工单价中含有材料款砼款，王志强的施工单价中不含砼款。这是造成二者单价差距较大的主要原因。此外，不同的单价约定，系合同相对方协商一致基础上确定的，并不能当然地认定单价低者工序少，单价高者工序多。一审判决不以合同约定为审查基础，单纯以单价高低进行主观臆断，裁判错误。在此错误裁判下，一审判决实际是认定王志强施工的桩基，小部分工序由王志强实施，其余大部分工序由文献实施，故对于王志强施工的工程量，一审判决全部核算在了文献的施工工程量中，只是在总工程款中相应核减了王志强部分工序工程款。一审判决采用此计算方式，人为增加了文献的核算工程量，同时也损害了鸿博公司在王志强合同项下的合法收益。二、一审判决对文献应承担的费用及工程扣款核减金额认定不准确。关于工程砼用量及砼款认定问题：一审诉讼中鸿博公司提供的万华节能建材混凝土有限公司出具的砼用量的单据及明细，证明砼款为4090067.5元。鸿博公司及文献对此证明及金额予以认可。但一审判决对双方确认一致的证据未予采纳、认定，主观认定文献单方出具的砼款金额为39001213元，认定错误。关于工程扣款及金额认定问题：根据双方协议约定，文献应承担其签字确认工程扣款、罚款、监理方签证单、因合同违约产生的损失扣款等工程扣款。对此，鸿博公司已在一审中进行了举证，提出了具体扣款明细，金额263956元。一审判决未予按约定要求扣减工程扣款，请求二审法院依法纠正。综上，一审判决认定基础事实不清，裁判错误，请求二审法院查清事实依法改判，维护鸿博公司的合法权益。文献辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。文献向一审法院起诉请求：1.判令鸿博公司支付文献工程款889224元；2.本案诉讼费由鸿博负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.关于扣减混凝土款的具体数额。文献提交由供方万华节能建材（烟台）混凝土有限公司盖章的九笔混凝土结算确认单及所附明细表，证明在万华烟台工业园氯碱项目桩基工程和热电项目桩基工程中，万华节能建材（烟台）混凝土有限公司从2013年3月1日至2014年2月25日供应混凝土共计3901213元。鸿博公司提供万华节能建材（烟台）混凝土有限公司于2017年2月14日出具的《证明》一份，证明在万华工业园氯碱和热电工程中共提供了4090067.5元的混凝土。一审法院认为，万华节能建材（烟台）混凝土有限公司供应混凝土给文献施工使用，应经文献方签收确认，文献提供的结算确认单及所附明细系在使用过程中经供需方确认形成，鸿博公司提供的证明系供方单方出具，未有需方确认，不及文献提供的结算确认单的证明效力，应据结算确认单认定文献施工的万华烟台工业园氯碱工程和热电工程所用混凝土共计3901213元。另查明，文献就万华烟台工业园热电项目和氯碱项目要求支付工程款分别诉至烟台经济技术开发区人民法院，案号分别为（2018）鲁0691民初2028号、（2018）鲁0691民初2029号。2.鸿博公司提供其与案外人王志强签订的《万华烟台八角工业园氯碱热电桩基工程合同补充协议》一份、鸿博公司与王志强出具的工程量签证单一张、收据6张、王志强的身份证一份，拟证明王志强在上述工程中进行了部分施工，工程量签证单中记载王志强施工的氯碱区域直径600的桩是158.96立方米，直径800的132.12立方米；热电区域直径800的桩是1057.05立方米。鸿博公司主张王志强施工的氯碱区域的工程量应当从文献主张的工程量中扣除，按照其与王志强双方约定的施工单价直径600的桩为230元/立方米,直径800的桩为200元/立方米，其共向王志强支付工程总价款274000元，其中热电区域价款为211410元，余款62590元为涉案氯碱区域的工程价款。文献认可鸿博公司主张的王志强在热电、氯碱区域施工的上述工程量，但称根据合同单价可以看出王志强在该两个区域的施工仅为成孔工序，根据其双方合同约定的计价方式王志强已施工的热电区域工程价款为211410元、氯碱区域工程价款为58216元。鸿博公司主张王志强施工的工序除了成孔还有灌注。一审法院认为，文献未足以证明其系全部施工，鸿博公司提供的该组证据相互佐证，形成完整的证据链，且文献对鸿博公司主张的王志强施工的部分工程价款予以认可，鸿博公司提交的证据能够证明案外人王志强施工了文献承包的部分工程及工程量，依法应予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：鸿博公司原名称为青岛鸿博基础工程有限公司。2013年4月13日，鸿博公司（甲方）与文献（乙方）签订《万华烟台八角工业园氯碱桩基工程合同补充协议》，约定文献承包万华烟台工业园氯碱项目桩基工程。该工程系鸿博公司从万华化学（烟台）氯碱有限公司承包后转包给文献施工。文献、鸿博公司的《万华烟台八角工业园氯碱桩基工程合同补充协议》由合同协议书、专用条款、通用条款三部分组成。第一部分合同协议书约定工程范围包括万华烟台工业园氯碱项目酸碱罐区、片碱、初期雨水池以及其他需要打桩的区域（实际桩基工程施工范围以设计院最终设计为准）。工程质量标准：一次验收合格，达到发包人要求的安全、文明施工标准。承包方式采用包工包料（钢筋采购除外），固定综合单价：Φ800钢筋砼灌注桩综合单价950元/?；Φ600钢筋砼灌注桩综合单价1080元/?，工程量据实计算。乙方承担所得总额的相应税费及管理费，税费缴纳方式：1.由甲方办理相关外出施工管理证明在本工程所在地缴纳，乙方根据当地税率缴纳；2.工程款支付时，甲方直接按8%代扣代缴。甲方承担所得总额的相应税费。工程施工范围包括：乙方负责现场施工管理、质量管理、资料管理、材料试验管理等并承担费用。（1）现场施工管理包括并不限于以下工作内容：设备进出场、旋挖成孔、清孔、钢筋笼制作、钢筋笼安放、砼灌注等，并服从建设方及监理方的管理；（2）施工过程中产生的泥浆及渣土清除、外运；（3）承担施工过程中产生的所有施工机械费用；（4）承担HSE要求的安全管理费用，并承担施工过程中的意外伤害及安全事故的处理及善后费用；（5）承担施工过程中的水、电费用。第三部分专用条款5.3条约定，发包人派驻的工程师为唐伟强（唐卫强），职务是土建专业项目经理。6.1条约定本工程项目经理为刘赞涛，职权为代表承包人全权处理与本合同执行有关的事务。15.1条约定本合同价款采用固定综合单价方式确定。15.2条约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：采用固定综合单价计费，暂定合同总价，最终合同价款依据设计图纸，以实际工程量进行结算。16条在综合单价中约定，灌注桩工程量按设计桩顶标高至设计桩底标高（即有效桩长）的计算体积计量，工程量包括入岩部分深度及灌注砼费用。17条关于工程量确认，约定承包人应于每月25日提报本月已完工程量报表，监理工程师和发包人收到工程量报表后5日内审核完毕，返还给承包人后作为付款依据。最终工程量按实际发生数量计算，实际发生数量依据设计图纸，以承包人、发包人、工程监理单位三方现场测量工程量签证数量为准。22.2条关于竣工验收约定为，承包人应在本工程全部完工且验收合格后28天内提供完整结算书；发包人在接到工程结算书后60工作日内审核完毕；结算经发包人委托中介机构审核后确定最终工程价格。合同签订后，文献即按合同约定租赁机械组织人员进行施工，涉案工程于2013年5月经建设单位万华化学（烟台）氯碱有限公司组织各方验收合格，鸿博公司与建设单位已经结算。酸碱罐区验收报告载明：本工程为烟台万华搬迁一体化项目氯碱装置区酸碱罐区桩基础工程，灌注桩数量共计244根，其中桩长16米灌注桩148根、桩长18.5米灌注桩92根，桩长17米试桩和19米试桩各2根。片碱罐区验收报告载明：本工程为烟台万华搬迁一体化项目氯碱装置区片碱罐区桩基础工程，灌注桩数量共计135根，桩长不小于12.5米，桩顶锚固筋0.63米。鸿博公司已付文献工程款1010000元。文献施工的本案的氯碱项目桩基工程及（2018）鲁0691民初2028号案件的热电项目桩基工程所用的混凝土系建设单位万华化学（烟台）氯碱有限公司供应，据文献提供的混凝土结算确认单及明细表，计算得出混凝土款共计3901213元。一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，鸿博公司将从万华化学（烟台）氯碱有限公司承包的万华烟台工业园氯碱桩基工程转包给没有建筑施工企业资质的文献施工，其行为属于非法转包，文献系实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”文献依约完成涉案工程并经竣工验收合格，鸿博公司依法应据合同约定支付工程价款，并应扣除案外人施工的部分工程。关于工程量的认定和应付的工程价款问题，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案文献、鸿博公司虽然没有结算，但文献施工的工程系鸿博公司从建设单位承包后转包而来，鸿博公司与建设单位已经验收并结算，验收报告所载明的灌注桩数量即是文献及案外人王志强完成的工程，可据此计算得出文献的工程量。验收报告载明酸碱罐区灌注桩数量共计244根，其中桩长16米灌注桩148根、桩长18.5米灌注桩92根、桩长17米试桩和19米试桩各2根，桩径为800mm；片碱罐区灌注桩数量共计135根，桩长不小于12.5米，桩顶锚固筋0.63米，桩径为600mm。对于工程量的计算，文献据图纸会审记录载明的“设计要求桩身充盈系数不小于1.15”主张工程量乘以1.15系数，对此，一审法院认为，充盈系数是判断桩基工程的质量指标，双方在合同中已列明清单计价表，并约定不同直径桩基的固定综合单价，该报价已考虑了工程难度和质量的要求，文献主张乘以1.15系数不应支持。据合同专用条款约定，按有效桩长计算体积计量，所以酸碱罐区的工程量计算如下：πr2=3.14×0.4×0.4=0.5024（直径800mm，半径为0.4m）,V=πr2×h：0.5024×（16×148+18.5×92+19×2+17×2）=2081?，其中王志强施工132.12?。片碱罐区的工程量计算如下：πr2=3.14×0.3×0.3=0.2826（直径600mm，半径为0.3m），V=πr2×h：0.2826×12.5×135=477?，其中王志强施工158.96?。关于工程价款，涉案工程除文献及鸿博公司主张的王志强施工之外再无其他人施工，该两人均与鸿博公司签订施工合同，约定了各自的工程价款。从文献提交的租赁合同，检测费，工程结算、验收资料等证据，结合文献及王志强两份合同上同型号桩基的单价可以看出王志强仅施工了部分桩基的部分工序，且王志强未出庭就其施工的工程量及工程价款进行说明并接受双方的质询。一审法院认为文献的工程价款应以其合同约定单价乘总工程量减去王志强合同约定单价乘其施工的部分工序的工程量为宜。据文献、鸿博公司签订合同约定，桩基直径800mm的酸碱罐区的单价为950元/立方米，工程款应为1976950元（950×2081），桩基直径600mm的片碱罐区的单价为1050元/立方米，工程款应为500850元（1050×477），以上两项工程款共计2477800元。按照王志强与鸿博公司约定的施工单价直径600的桩基为230元/立方米,直径800的桩基为200元/立方米，扣除混凝土价款外王志强施工的工程款为62984.8元（200×132.12+230×158.96），扣除后文献的工程款为2414815.2元（2477800-62984.8）。关于混凝土款问题，因混凝土系建设方供应，应从工程款中扣除混凝土款。鉴于本案的氯碱工程和（2018）鲁0691民初2028号案件的热电工程共用混凝土款3901213元，而（2018）鲁0691民初2028号案件认定的工程款为7972628元，从公平角度考虑，适合按热电工程的工程款7972628元与氯碱工程的工程款2414815.2元的比例计算所用混凝土分别为2994281元、906932元，所以本案应扣除混凝土款906932元，前述相应款项扣除后，文献应得的工程款为1507883.2元。关于税费问题，因文献、鸿博公司合同补充协议约定文献承担所得总额的税费，支付工程时，鸿博公司从工程款中在按8%代扣代缴，据此约定，还应按1507883.2元的8%扣除税费120631元，即鸿博公司应付文献工程款1387252.2元，扣除鸿博公司已付的1010000元，鸿博公司尚欠文献工程款377252.2元。综上所述，鸿博公司尚欠文献工程款377252.2元，依法应向文献支付。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条规定，一审法院判决：山东鸿博基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付文献工程款377252.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12692元，由文献文献负担5733元，山东鸿博基础工程有限公司负担6959元。二审中，双方对原审判决查明事实均无异议。二审中，鸿博公司提交了除原一审中已经提交的万华工地费用表所附的相关证据以外，再向法庭提交部分收款收据及收条，该部分证据证明鸿博公司所提供的为文献垫付的工程款、检测费、挖掘机台班费等，应从文献主张的工程款中予以扣除，同时证明鸿博公司所提交的万华工地费用系真实产生。原一审提供了11份单据，本次庭审提交17份。共计28份证据一并提交。文献质证认为，对鸿博公司提交的明细2-1、2-2劳保用品发放记录载明的领取相关劳保用品数量属实，但属于鸿博公司给我们配置的，不应收我们的钱，该部分含在鸿博公司提取的管理费中。经本庭协调，双方均同意文献支付劳保用品费用5058元。针对鸿博公司提交的罚款单，文献只认可该9份中2份有其本人签字的罚款单（2013.8.1、2013.8.23号）共计1500元，对其他的均不认可。鸿博公司提交的17份单据中均没有文献的签字，也没有文献的工作人员签字，文献均不认可。本院认定，文献应支付鸿博公司劳保用品费用5058元及罚款1500元。对鸿博公司提交的其他证据，文献不予认可，且相关单据中均无文献签字确认，故对鸿博公司有关证据不予采信，对其主张应扣除费用不予支持。双方对一审判决计算确定的两个灌区的总工程价款是按照双方均认可的总的工程量乘以鸿博公司与文献约定的合同单价计算得出为2477800元，双方均认可。鸿博公司认可之所以案外人王志强进场施工，是因为其监理发出通知单，多次催促文献进场，人员到位、提高施工质量及施工进度等无法得到解决，鸿博公司才决定增加设备及人员进行施工。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是根据鸿博公司分别与文献、案外人王志强签订的工程分包合同的约定及履行情况，文献的工程价款应否以其与鸿博公司合同约定单价及总工程量，减去王志强合同约定单价计算出其施工部分工序的工程量而予以确认。经一二审查明事实，结合双方当事人庭审陈述，能够证实王志强从鸿博公司处分包的部分工程包含在文献从鸿博公司处分包的工程范围内。对此，鸿博公司庭审中明确因文献原因，施工质量及进度等无法解决，之后鸿博公司才决定增加设备及人员进场施工，即可以证实王志强进场施工的工序及工程量均原为文献从鸿博公司处所分包施工范围。故此，一审法院认定文献的工程价款应以其合同约定单价乘总工程量减去王志强合同约定单价乘其施工的部分工序的工程量为宜，认定事实清楚，证据充分，计算方式亦无不妥。鸿博公司上诉主张一审法院计算方法错误，本院不予采信。二审中，对鸿博公司主张的其他费用应从文献应得工程款中扣除问题，文献认可其应负担劳保用品费用5058元及罚款1500万元，本院予以确认。鸿博公司主张文献还应当负担其他费用，文献不予认可，鸿博公司的证据及主张本院不予采信。综上，鸿博公司应支付文献工程款为370694.2元（377252.2元-1500元-5058元），本院对一审判决数额予以调整。鸿博公司其他上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鸿博公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2029号民事判决：山东鸿博基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付文献工程款377252.2元，为山东鸿博基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付文献工程款370694.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费12692元，由山东鸿博基础工程有限公司负担。12471元，文献负担221元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月十九日书记员  张 筱