广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0402刑初782号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人杨少萍，女，1992年1月4日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2018年12月24日被羁押并被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人刘玉，广东运胜律师事务所律师，受珠海市香洲区法律援助处指派。被告人高杨，男，1993年10月6日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2018年12月24日被羁押并被刑事拘留，2019年1月25日被监视居住。被告人郑森鹏，男，1995年2月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市潮阳区，因犯抢劫罪于2015年10月30日被本院判处有期徒刑十个月，2016年2月28日刑满释放。因本案于2018年12月19日被羁押并被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人梁恩荣，广东敬业律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2019〕721号起诉书指控被告人杨少萍、高杨、郑森鹏犯非法经营罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员朱园、胡欣、姚少锋出庭支持公诉，被告人高杨、被告人杨少萍及其辩护人刘玉、被告人郑森鹏及其辩护人梁恩荣到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年7月起，被告人杨少萍、高杨在珠海市香洲区拱北口岸市场经营荣盛商行。在经营商行期间，被告人杨少萍、高杨以营利为目的，通过向被告人郑森鹏以及莫某、张某1（另案处理）等人购买港币再售卖给吴某2、“龙发”等人的方式从事非法倒买倒卖外汇，赚取汇率差价。被告人郑森鹏以盈利为目的，通过银行转账等方式收取被告人杨少萍用于购买港币的人民币，在广州市各大商业银行兑换港币，再通过现金方式将港币支付给被告人杨少萍，被告人杨少萍将收购的港币卖出赚取的汇率差价与被告人郑森鹏按比例分成。截止至案发时止，被告人杨少萍、高杨使用人民币9507861元向被告人郑森鹏购买港币、使用人民币11571570元向莫某购买港币，向张某1购买港币114.71万元；被告人杨少萍、高杨向“龙发”、吴某2售卖港币，获取人民币共计22864539元。2018年12月19日，公安机关抓获被告人郑森鹏；2018年12月24日，公安机关抓获被告人杨少萍、高杨。针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、证人证言、辨认笔录、电子数据、银行账户明细等证据，认为被告人杨少萍、高杨、郑森鹏违反国家规定，实施倒买倒卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，其中被告人杨少萍、高杨情节特别严重，被告人郑森鹏情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人高杨是从犯。提请本院依法惩处。被告人杨少萍的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人杨少萍倒买港币数额不应认定为犯罪数额。2.被告人杨少萍是初犯。3.被告人杨少萍如实供述罪行，认罪、悔罪。综上，建议法庭从轻处罚。被告人郑森鹏的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人郑森鹏有自首情节。2.被告人郑森鹏认罪态度好，有悔罪表现。3.被告人郑森鹏获利较少，社会危害性较小。综上，建议法庭从轻处罚。经审理查明，2017年7月起，被告人杨少萍、高杨在珠海市香洲区拱北口岸市场经营荣盛商行。在经营商行期间，被告人杨少萍、高杨以营利为目的，通过向被告人郑森鹏以及莫某、张某1（另案处理）等人购买港币再售卖给吴某2、“龙发”等人的方式从事非法倒买倒卖外汇，赚取汇率差价。被告人郑森鹏以盈利为目的，通过银行转账等方式收取被告人杨少萍用于购买港币的人民币，在广州市各大商业银行兑换港币，再通过现金方式将港币支付给被告人杨少萍，被告人杨少萍将收购的港币卖出赚取的汇率差价与被告人郑森鹏按比例分成。截止至案发时止，被告人杨少萍、高杨使用人民币9507861元向被告人郑森鹏购买港币、使用人民币11571570元向莫某购买港币、向张某1购买港币114.71万元；被告人杨少萍、高杨向“龙发”、吴某2售卖港币，获取人民币共计22864539元。2018年12月19日，公安机关抓获被告人郑森鹏；2018年12月24日，公安机关抓获被告人杨少萍、高杨，缴获赃款人民币57万元、刷卡器、银行卡、手机等物品一批。上述事实，被告人杨少萍、高杨、郑森鹏在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人杨少萍、高杨、郑森鹏的供述及辨认笔录，证人宋某1、王某1、吴某1、林某、莫某、许某、张某2、吴某2的证言及辨认笔录，证人欧某、郑某1、郭某、郑某2、杨某1、曾某1、侯某、刘某1、曾某2、黄某、廖某、杨某2、张某1、王某2、刘某2真的证言，户籍证明，抓获经过，在逃人员登记表，房屋租赁合同，情况说明，开户信息，交易流水，搜查笔录，搜查证，调取证据通知书，调取证据清单，人民币汇率中间价，扣押决定书，扣押清单，刑事判决书，刑满释放证明书，证明，移交物品清单，羁押证明，前科查询，无犯罪记录证明，随案移送赃证款物品清单，电子资料鉴定书，微信截图，微信聊天记录截图，购汇凭条照片，光盘五张，物证照片等证据予以证实，足以认定。针对控辩双方的意见，本院根据查明的事实以及相关法律综合评判如下：关于被告人杨少萍、高杨犯罪数额的认定问题。经查，被告人杨少萍、高杨倒买港币是为了倒卖外汇做准备，从中赚取汇率差价，是手段与目的关系。因此，被告人杨少萍、高杨倒买港币数额不应认定为犯罪数额。本案中，被告人杨少萍、高杨的犯罪数额为倒卖港币获取的数额，即人民币22864539元。被告人杨少萍、高杨非法经营数额未达到2500万元以上，不属于情节特别严重。关于本案违法所得数额的认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。本案现有证据无法查清被告人杨少萍、高杨、郑森鹏的违法所得，被告人杨少萍、高杨按非法经营数额22864539元的千分之一认定违法所得，违法所得数额为22865元；被告人郑森鹏按非法经营数额9507861元的千分之一认定违法所得，违法所得数额为9508元。关于被告人郑森鹏是否有自首情节的问题。经查，公安机关在侦查过程中，通过调取银行资料，已经掌握了被告人郑森鹏非法买卖港币的犯罪事实。因此，被告人郑森鹏如实交代非法买卖港币的犯罪事实，属于如实供述罪行，不构成自首。辩护人关于自首的辩护意见，本院不予采纳；其他辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人杨少萍、高杨、郑森鹏违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨少萍、高杨、郑森鹏的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，唯指控被告人杨少萍、高杨非法经营数额有误，本院予以纠正。被告人高杨在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人郑森鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨少萍、高杨、郑森鹏当庭自愿认罪，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨少萍的辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人杨少萍、高杨的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨少萍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）二、被告人高杨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）三、被告人郑森鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月19日起至2020年6月18日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）四、追缴被告人杨少萍、高杨违法所得人民币22865元、被告人郑森鹏违法所得人民币9508元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的赃款人民币57万元、电子银行动态口令1个、刷卡器2只、刷宝1只、唰唰键盘2只、USBKEY1只、银行卡38张、手机5部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  乔吉顺人民陪审员  张 静人民陪审员  祝良新二〇一九年十二月三十日书 记 员  程 茜吴素珠郑美红谢采霓附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。