河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6285号上诉人（原审原告）：杜军强，男，汉族，1975年3月18日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：董中旺，河南绿洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨龙亮，男，汉族，1990年5月6日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：姜可有，河南博同律师事务所律师。上诉人杜军强因与上诉人杨龙亮合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜军强上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持其一审变更后的诉讼请求或发回重审。2、杨龙亮承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定案由和事实错误。1、杜军强和杨龙亮之间是合同纠纷，并非股权转让纠纷，一审认定案由错误，杜军强和杨龙亮产生纠纷是一份合作开发协议，并不涉及股权问题。杨龙亮在和杜军强签署协议之后，又和第三人签署另一份合作开发协议，玩“空手套”。在杨龙亮和他人履行另一份合作开发协议中又因为杨龙亮的原因导致工期内无法完工，他们双方正在诉讼中，工期将会遥遥无期，杨龙亮已经以自己的实际行为告知杜军强不再履行主要义务，已经致使杜军强的合法权益无法实现，何况双方约定的合同期限已经到期，双方合同已经不能够继续履行。而一审认为也是因为杨龙亮与另一方存在纠纷，工程停工所致。单凭杨龙亮明确表示愿继续履行协议，就认定双方协议不符合解除条件，该结论前后矛盾。2、双方签订的合作开发协议，约定工期为2017年9月1日至2018年8月30日，尽管《建设工程许可证》是在2018年4月3日才办理，但造成停工原因是杨龙亮和另外一人合作中出现诉讼问题，并不是正常工期内无法完工的问题。且一审也认为工程还没有明确的预期，且杨龙亮造成的损失还在不断增加。在具备法定解除条件的合同中要想继续履行协议，必须是双方自愿不能单凭一厢情愿就能够继续履行。3、该判决认定杜军强与案外人李智伟签订的《购房协议》属于无效协议，杜军强损失由自己承担不当。尽管该《购房协议》是在没有取得预售房许可证情况下所签订，截至目前仍没有取得涉案房产的商品房预售许可证，但涉案房产在2018年7月份就建到5层，按照规定，完全符合办理商品房预售许可证的条件，只是由于杨龙亮不配合，不在材料上盖章，导致该证无法办理，损失应由杨龙亮承担。4、关于利息问题，一审判决认为证人付某没有出庭作证，对证言不予认可，从而对杜军强向杨龙亮借款275万元付息损失没有认可不当。杜军强向杨龙亮借款275万元并且支付利息，是客观存在的，但由于杨龙亮的违约行为，造成杜军强无法及时归还借款以致多付利息是不争的事实，这部分利息应当由杨龙亮承担。二、一审判决适用法律错误。1、该判决认定杜军强与杨龙亮签订的合作开发协议不符合解除条件，属于适用法律错误。合作开发协议约定杨龙亮应当在2018年8月30日前交房，但截至目前，望锦汇小区仍处于停工状态，履行合同的期限不能确定，不仅超过合同约定的履行日期，且在超过履行期后的合理期限内仍无交房可能。一审法院也认为工期完工无法预期，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行之规定，本案已达到解除合同的条件。2、双方签订合作开发协议时就明确要求由杨龙亮开发涉案房产，杨龙亮在杜军强不知情的情况下将涉案房产与他人另签合作开发协议，已经构成违约，杨龙亮与其另合作方的纠纷在诉讼过程中，已被一审法院裁定中止审理，同时，杜军强与案外人就与杨龙亮股权转让合同也已提起了诉讼，这些都将直接导致合作开发协议的目的不能实现。杨龙亮辩称，一、本案是杜军强违约。1、杜军强2018年4月3日办理出《建设工程施工许可证》，开工时间应在2018年4月3日之后。双方约定2017年9月1日开工，不能作为可以开工时间。2、《望锦汇小区项目合作开发协议》第七条第三款明确约定：因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由甲方（杜军强）负责。3、该小区项目在施工不足六个月时，杜军强2018年10月26日起诉，工程当然无法进行所以停工，综上可看出违约的是杜军强。二、《望锦汇小区项目合作开发协议》已得到履行，不能因杜军强违约而解除。1、双方于2017年8月20日签订《望锦汇小区项目合作开发协议》第四条是关于双方履行义务的主要规定，且得到了履行或完全可以履行，2017年8月22日杨龙亮依约给杜军强缴纳50万元保证金，2017年8月25日，双方依约将洛阳源胜置业公司变更给杨龙亮，2018年4月3日在工程允许施工情况下开工建设，截至2018年10月26日已经建到地上三层，综上可以看出合同已经履行，不存在无法履行的情形。2、2018年10月26日杜军强的诉讼请求第一项是：依法确认原告和被告所签订的《望锦汇小区项目合作开发协议》为有效协议，并判令被告继续履行合同义务。杜军强也认可该协议为有效协议。三、因为在取得商品房销售许可证前违法销售商品房，杜军强损失35万元应当自己承担。只要接下来双方合作愉快，其就不会请求杜军强承担违约赔偿责任。杨龙亮上诉请求：1、撤销一审判决第一项，维持第二项，驳回杜军强全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由杜军强承担。事实与理由：一、杜军强违约在先，在双方约定2017年9月1日开始施工，却因杜军强不能及时办理《建设工程施工许可证》，导致施工推迟七个多月，在杜军强先违约的情况下，一审得出的结论却是：“因此，从2017年9月1日至2018年4月3日期间，造成的损失由原告自己承担”。在这种情况下，应当由杜军强给杨龙亮支付100万元违约金。二、一审关于望锦汇小区项目是否属于涉土作业的认定错误。一审其提交的2018年3月30日宜阳县根据国家政策出台“2018年大气污染防治攻坚战实施方案”，该方案规定严格落实冬季“封土行动”，2018年11月15日至2019年3月15日，全面实施封土行动，停止各类建设工程土石方作业。一审不认可该小区建设项目属于此文件规定的土石方作业是错误的。该封土行动造成的停工期，双方都不应承担责任，但是工期应当因此后推四个月。三、关于违约金减少的请求，一审没有尊重开庭时真实情况。一审庭审杨龙亮并没有提及减不减违约金数额，是由于法官一再追问是否申请违约金减额，杨龙亮一直认为原被告合作对双方最有利、原告违约在先，如果让被告承担违约金时是不是可以让杜军强少承担点，杨龙亮是同意的，才回答同意。但一审好像觉得杨龙亮承担违约金是必然的，才提出减少违约金数额，没有尊重开庭事实。四、一审查明杜军强违约的事实清楚，但作出了错误的判决。1、因办证责任人杜军强在2018年4月3日办理出《建设工程施工许可证》，致工期推迟七个多月，杜军强构成违约。2、从国家允许施工的2018年4月3日开始，至一审杜军强起诉的2018年10月，仅6个月时间，远远不足约定的一年工期。同时杜军强起诉也是导致该项目无法继续施工的重要原因。3、宜阳县政府出台的2018年大气污染防治攻坚战实施方案，即便杜军强不起诉，工程也应从2018年11月15日停止施工，至2019年3月15日，完工应当延后4个月。4、即便杜军强不起诉且按照一年的工期，竣工时间也在2019年8月4日，而杜军强起诉的时间是2018年10月26日。所以说违约责任完全在杜军强，杜军强诉求不能成立。况且因杜军强原因工期一再推迟，推迟后施工的各种条件、环境已经发生变化，原定一年的工期并不能简单仍按照一年时间顺延。杜军强辩称，一、一审认定杨龙亮违约判令其承担违约责任，有事实和法律依据。即使按照2018年4月3日为开工日，工期一年，也应于2019年4月3日竣工。但实际杨龙亮仅建成五层主体，工程便长期处于停工状态，至今没有复工迹象。一审已查明封土行动主要限制的是涉土作业。本案工程于2018年7月停工时，已建五层主体，继续施工不属于封土作业，不属于政府要求停止施工的范围，工期不能顺延，到2019年4月3日没有完工且仍处于停工状态，杨龙亮已明显违约。杨龙亮没有按时完成工程，是因为其与施工方存在纠纷造成工程停工。杨龙亮与施工方的纠纷经过一审、二审后发还重审，目前一审法院已裁定中止审理，工程完工已遥遥无期，一审判令杨龙亮承担违约责任并无不当。二、鉴于杨龙亮严重违约且不采取补救措施，导致合同目的不能实现，解除合同才能体现公平、公正。综观本案事实和杨龙亮与施工方张某签订的涉案合作开发协议，可以看出双方签订合同后，杨龙亮并未积极履行，而是釆用空手套白狼之手段，把工程转包他人，由他人先期投资200万元，杨龙亮后期投资500万元，实际放贷给施工方，按月利率1.5%牟取利息，后见房价飙升产生悔意，便不再借贷500万元给施工方，导致施工方停工而诉至法院维权。由于杨龙亮违约行为，使工程工期无休止拖延损失不断增大，合同目的已无法实现符合解除合同条件。杜军强向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告所签订的《望锦汇小区项目合作开发协议》；2、判令被告承担违约金100万元；3、判令被告承担原告向被告借款275万元自2018年9月1日起的利息；4、判令被告赔偿原告损失35万元；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月20日，原告杜军强和被告杨龙亮签订了《望锦汇小区项目合作开发协议书》，协议约定：四、合作方式。甲方将源盛置业有限公司及该公司依法取得的国有土地使用权（土地使用证号NO019121672S）过户给乙方，过户前乙方应向甲方交纳保证金伍拾万元（保证金在工程封顶后退还给乙方）。1、项目建设资金由乙方出资（包括项目院内道路硬化及绿化、亮化、消防、人防、水电暖、物业等配套工程）。2、项目五证办理由甲方协调，乙方出资（约150万元到180万元），超出部分由甲方承担。3、项目图纸设计方案在甲乙双方认可的前提下方可施工，设计费由乙方承担。4、本项目开发经营的风险由乙方承担。五、分配方式。甲方拥有该项目的大门以东的一二楼门面房，共计捌佰平方米，面积误差在五平方米左右，超过误差五平方米的按实际超额面积计算，超额与差少面积按每平方米4000元计算，多退少补。还有三楼一套（西单元西户），九楼大房两套。其他部分全部归乙方所有。甲方所得房产证由乙方办理，并承担办理证件的各种规费。六、工期：双方约定2017年9月1日开工至2018年8月30日完工。七、违约责任：3、因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由甲方负责。6、违约金罚壹佰万元给守约方。协议签订后，杨龙亮于2017年8月22日向杜军强交纳保证金50万元。2017年8月25日，在洛阳市市场监督管理局专业分局办理了股东变更登记。洛阳源盛置业有限公司成立于2013年12月10日，经营范围：一般经营项目：房地产开发经营（凭有效资质经营）；建材的销售。2015年8月21日，洛阳源盛置业有限公司取得了望锦汇项目建设用地规划许可证。2015年11月9日，洛阳源盛置业有限公司以198.1963万元的价格取得了宜阳县城红旗东路南侧、锦屏镇政府西侧2505.77㎡的国有建设用地使用权。2018年2月23日，取得了建设工程规划许可证，规划许可一栋地上十五层地下一层商住楼。2018年4月3日，取得了建筑工程施工许可证。截至法庭辩论终结前，望锦汇项目建到第五层。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、原、被告签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》应否予以解除；二、被告是否违约，违约责任如何承担；三、原告因被告违约造成的损失有多少。关于原、被告签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》应否予以解除的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形”，本案被告没有按照协议约定，按时完成望锦汇小区建设工程，是因为被告与施工方存在纠纷，工程停工所致。目前被告与施工方的纠纷正通过诉讼方式解决，且被告明确表示愿继续履行协议。因此，原、被告签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》不符合解除的条件，原告请求解除协议的诉求，不予支持。关于被告是否违约，违约责任如何承担的问题。根据原、被告签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》的约定，建设望锦汇小区的工期是从2017年9月1日开始到2018年8月30日完工；项目的五证办理由甲方协调，乙方出资；因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由甲方负责。望锦汇小区项目建筑工程施工许可证取得的时间是2018年4月3日。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。因此，在取得建设工程施工许可证之前是不能开工的。根据双方协议的约定，因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由甲方负责。因此，从2017年9月1日至2018年4月3日期间，造成的损失由原告自己承担。虽然原告诉称其后来得知被告已委托第三人办理五证，但并不能免除协议确定原告应当承担的责任和义务。根据原、被告的约定，工期是一年时间，从2018年4月3日开始计算，到2019年4月3日应该完工。但截至庭审辩论终结前，望锦汇小区项目仍处于停工状态，地下一层地上15层的工程，建到第五层。对此，被告辩称2018年11月15日至2019年3月15日宜阳县全面实施封土行动，停止各类建设工程作业，工期应该顺延。根据被告提交的《宜阳县人民政府办公室关于印发宜阳县2018年大气污染防治攻坚战实施方案的通知》第25条要求：2018年11月15日至2019年3月15日，全面实施封土行动。停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工；停止道路工程、水利工程、土地整治等土石方作业。文件中的封土行动主要限制的是涉土作业。根据证人张某的证言，望锦汇小区工程2018年7月停工，当时已建到第5层。因此，该项目继续施工，不属于涉土作业，不属于宜阳县政府要求的停止施工的范围，工期不能顺延。望锦汇小区项目到2019年4月3日没有完工，且仍处于停工状态，被告明显违约。原、被告双方协议约定违约金100万元。被告认为过高，请求减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被告没有按时交工，工程仍处于停工状态，工程完工还没有明确预期，且因被告违约造成原告的损失还不断增加，故对被告减少违约金的请求不予支持。被告应当按照协议约定向原告支付违约金100万元。关于因被告违约，原告造成损失数额的认定。原告诉称，因被告违约，造成原告与案外人李智伟签订的《购房协议》不能按时履行，向案外人李治伟退还定金35万元，该35万元实际损失应由被告承担。被告辩称，在没有取得预售许可证的情况下，原告与案外人李智伟签订的《购房协议》，属无效协议，后果应由原告自己承担。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，原告出售的望锦汇小区的商品房，至本案庭审辩论终结前，还没有取得商品房预售许可证明，原告与案外人李智伟签订的《购房协议》，属无效协议，原告的损失应由其自己承担。原告诉称，原告曾向被告借款275万元，如果被告不违约在2018年8月30日按时完工，原告就能及时将该笔借款归还，所以，从2018年9月1日起产生的利息损失应当由被告承担。同时原告还提供了证人付某的证言予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中，证人付某没有出庭接受当事人的质询，且被告对证人证言不予认可，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，判决如下：一、被告杨龙亮于本判决生效后十五日内向原告杜军强支付违约金100万元。二、驳回原告杜军强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告杨龙亮负担。二审审理中，杜军强提交如下证据：杨龙亮与张某签订的《工程项目合作开发协议》、张某《民事诉状》，拟证明：1、杜军强与杨龙亮签订《望锦汇小区项目合作开发协议》之后第二天，杨龙亮即擅自与案外人张某签订《工程项目合作开发协议》进行转包，该协议载明由张某作为乙方，先期投入200万元，后期所需资金500万元由甲方杨龙亮提供，并按月利率1.5%收取利息，另获取其他不菲利益。2、后来杨龙亮与张某发生合同纠纷，被张某诉至法院，经过一、二审后发回重审，现一审法院已中止审理，导致涉案建设工程处于长期停工状态，完工无法预期，损失不断增加，合同目的已经无法实现。杨龙亮质证意见是：对证据的形式和来源有异议，提供的证据应当有原件，均是复印件。对证据证明方向有异议，该证据和一审中杜军强提供的伊川县人民法院裁定书是一致的。张某的案件与本案无关，其与张某的协议是否符合法律规定由法院认定，而不是由杜军强进行认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杜军强与杨龙亮签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于杨龙亮是否构成违约问题。望锦汇小区项目建筑工程施工许可证取得的时间是2018年4月3日。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条的规定，在取得建设工程施工许可证之前是不允许开工的。根据双方协议的约定，因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由甲方负责。因此从2017年9月1日至2018年4月3日期间，造成的损失由杜军强自行承担。根据双方约定工期时间为一年，从2018年4月3日开始计算，至2019年4月3日工程应该完工。但截至目前，望锦汇小区项目仍处于停工状态，仅建到第五层。杨龙亮提出2018年11月15日至2019年3月15日宜阳县全面实施封土行动，停止各类建设工程作业，工期应该顺延。《宜阳县人民政府办公室关于印发宜阳县2018年大气污染防治攻坚战实施方案的通知》中的封土行动主要限制的是涉土作业。根据证人张某的证言，此工程2018年7月停工时已建到第5层，该项目继续施工，不属于涉土作业，不属于宜阳县政府要求的停止施工的范围，工期不能顺延，项目到2019年4月3日没有完工，且仍处于停工状态，杨龙亮已构成违约。本案工程没有按时交工，仍处于停工状态，完工还没有明确预期，且给杜军强造成的损失还在增加，一审认定杨龙亮应按协议约定向杜军强支付违约金100万元，并无不当。本案杨龙亮没有按照约定，按时完成望锦汇小区建设工程，是因为杨龙亮与施工方存在纠纷，导致工程停工所致。该合作开发协议已部分履行，洛阳源盛置业有限公司股权已变更至杨龙亮、吴冰名下，建房的相关手续也以此公司的名义办妥，杨龙亮一方已投入该工程大量资金进行建设，目前杨龙亮与施工方的纠纷正通过诉讼方式解决，且其明确表示愿意继续履行协议。综合考虑本案的实际情况，杜军强与杨龙亮签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》不宜解除，故杜军强关于解除协议的诉求，本院不予支持。关于杜军强提出因杨龙亮违约，造成其与李智伟签订的《购房协议》不能按时履行，向李智伟退还定金35万元，该损失应由杨龙亮承担。杜军强出售的望锦汇小区的商品房，目前还未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，杜军强与李智伟签订的《购房协议》系无效协议，杜军强的损失应由其自行承担。关于杜军强称其曾借杨龙亮275万元，如果杨龙亮不违约按时完工，该笔借款就能及时归还，2018年9月1日之后产生的利息损失应由杨龙亮承担。该系其单方陈述，其虽提供了证人付某书面证言予以证明，但该证人没有出庭作证，接受当事人质询，且杨龙亮对该证言亦不认可，故该诉称缺乏证据证明，本院不予支持。关于杨龙亮提出杜军强违约在先，应当由杜军强支付杨龙亮100万元违约金问题，杨龙亮在本案一审中已明确表示暂不请求杜军强承担违约责任。本案案由应为合同纠纷，一审认定为股权转让纠纷不当，本院予以纠正。综上所述，杜军强、杨龙亮的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20350元，由上诉人杜军强负担6550元，上诉人杨龙亮负担13800元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月十九日书记员  刘冰冰