江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初4273号原告（反诉被告）：邳州鑫海房地产经纪有限公司。住所地邳州市运河街道东方帝景城3期2号楼1602室。法定代表人：郭春影，该公司总经理。委托诉讼代理人：张子豪，该公司员工。被告（反诉原告）：张元辉，男，1972年8月5日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：胡正刚，江苏忠清律师事务所律师。原告（反诉被告）邳州鑫海房地产经纪有限公司（以下简称鑫海公司）与被告（反诉原告）张元辉商品房销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。鑫海公司法定代表人郭春影及委托诉讼代理人张子豪，被告(反诉原告)张元辉及委托诉讼代理人胡正刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邳州鑫海房地产经纪有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除原、被告之间房屋售、购（口头）协议；2、请求依法判令被告承担违约责任，赔偿原告经济损失4万元；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2017年6月，原告与被告达成位于邳州市宏通客运站南锦绣家园xx号楼xx单元xx室与xxx室房屋售购口头协议。其房屋售出价格双方约定以物价局的最终批复核准销售价格为准。被告当日向原告交付4万元房屋认购金以表示购房诚意。时至2019年1月18日，涉案房屋所属楼盘取得销售许可证。原告遂于2019年1月22日及时通知（EMS方式）被告前来办理购房网签手续，但被告拒绝办理。被告如此行为，不仅有违合同法的有关规定，同时也给原告造成一定的经济损失。被告张元辉辩称：原告的起诉不符合事实，本案合同之所以不能继续履行，是由于原告违约加价导致。违约的责任在于原告，其无权提起解除合同之诉，更无权要求答辩人承担经济损失，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告张元辉向本院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失40万元；2、反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2017年6月28日，反诉原告购买锦绣家园小区房产，反诉被告为反诉原告出具了锦绣家园预算单，预算单上清楚的载明房号为xx号楼xx单元xx室、xxx室，单价分别为4857.35元/㎡、4612.33元/㎡，总价分别为558110元、632351元。反诉被告告知反诉原告可以每套房屋缴纳定金2万元，到上房时按照此单价购买，反诉原告于当日缴纳了4万元定金。直至2019年1月下旬，反诉原告收到反诉被告的快递，告知反诉原告办理购房网签手续，反诉原告及时到反诉被告处办理网签手续，但反诉被告告知反诉原告不能按照原价格购房，而要按照2019年1月价格购房。后反诉原告多次找到反诉被告要求按照原价格履行合同，反诉被告一直置之不理。反诉被告言而无信的做法，不仅违反了合同法的相关规定，也违反了诚实信用原则。反诉被告鑫海公司辩称：反诉原告的请求不合理，因为答辩人并不存在违约行为。根据双方签订的现金收据，当时口头约定是为了保留房号，答辩人已经按照约定在获得预售许可后为反诉原告保留了该房源并且书面通知反诉原告前来办理网签购房手续，反诉原告未在约定时间内过来办理，因而是反诉原告违约。经审理查明：2013年8月20日，原告鑫海公司与案外人江苏新某建设集团有限公司邳州分公司（以下简称新某公司）签订包销协议书一份，约定新某公司指定鑫海公司为锦绣家园xx号楼（共计42户，建筑面积共计约4500平方米）的包销商，负责销售新某公司兴建的位于邳州市锦江路第四中学对面的锦绣家园xx号楼商住项目。协议第一条中注明：本协议约定之包销，是指销售代理商与开发商签订包销协议，在约定的期限内承包销售开发商的商品房，按约获取服务费，包销期限届满，由包销商承购未售完商品房的行为。第六条约定：新某公司应向鑫海公司及时提供以下文件和资料：（1）新某公司营业执照副本复印件和银行账户；……（5）新某公司正式委托鑫海公司为本楼盘的独家销售商的委托书，注明委托鑫海公司与购房客户签署《商品房买卖合同》。第七条约定：1、在合同期内，鑫海公司应做以下工作：……（4）代理新某公司与购房客户沟通、谈判、签署意向书或合同、收取定金、预付款和购房款；……第九条违约责任：……5、鉴于新某公司在取得商品房预售许可前需鑫海公司支付巨额包销资金。在鑫海公司预售及销售房产过程中，如遇特殊情况导致销售不能如期进行，则包销期限顺延，该期限自障碍清除之日重新计算。……协议其他条款对于包销期限、销售方式及包销费用支付、合同双方责任、违约责任等内容亦分别进行了约定。在包销期限内，被告张元辉欲购买锦绣家园xx号楼xx单元xx室、xx号楼xx单元xxx室，遂于2017年6月29日向原告分别缴纳了2万元定金。原告均向被告出具定金收据一份。2018年1月16日，案外人徐州森某置业有限公司（以下简称森某公司）通过司法拍卖方式获得涉案地块的土地使用权，并由森某公司继续开发锦绣家园xx号楼项目。2018年5月31日，鑫海公司与森某公司签署锦绣家园xx楼销售代理合同，约定森某公司指定鑫海公司为独家销售代理，销售森某公司指定的由森某公司在邳州市运河镇闽江路南侧开发的锦绣家园xx号楼项目。合同对合作方式和范围、合作期限、费用负担、合同标的、违约责任、合同的终止和变更、其他事项等进行了约定。2018年12月18日，邳州市物价局作出邳价发【2018】xx号《函复》，对森某公司关于锦绣家园xx楼普通商品住宅销售备案价格作出书面答复:xx楼普通商品住宅备案均价为6550元/平方米……。2019年1月19日，原告鑫海公司向被告张元辉分别邮寄了锦绣家园xx-xx-xx号、xx-xx-xxx号住宅销售通知书，载明：“您于2017年6月向我公司缴款贰万元人民币，预定了锦绣家园xx号楼xx单元xx室（xx号楼xx单元xxx室），现很荣幸的通知您，该房屋已于2019年1月18日取得了销售许可证（邳房售许（2019）第xx号），现通知您前来交房款办理销售网签手续，在您接到通知后，我公司将为您保留该房源一周（截止日期为2019.1.26号），如果您不前来交房款办理网签手续，我公司将视为您违约，我公司也将另行销售，特望谅解！”被告在收到通知书后即前往原告处协商办理相关手续，因双方对房屋价格存在争议，致使涉案房屋至今未能签订正式商品房销售合同及办理网签备案登记手续。以上事实，有包销协议书、收据、拍卖成交确认书、销售代理合同、关于锦绣家园xx楼普通商品住宅销售价格备案函复、住宅销售通知书、EMS邮寄快递单及回执查询结果及当事人庭审陈述、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。房地产开发企业可以委托中介服务机构销售商品房，与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。本案中，原告作为涉案商品房的包销人，其与在先的新某公司及现在的森某公司之间分别成立商品房委托代理合同关系，其在销售包销合同项下的商品房时应以新某公司或森某公司名义，最终也应当由新某公司或森某公司与购房者签订正式的《商品房买卖合同》，因而被告主张与原告之间存在商品房预售合同关系，显然与客观事实不符。关于涉案房屋是否存在商品房买卖合同的问题。本院认为涉案房屋尚未签订商品房预售合同。理由如下：其一，《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任”及《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方均未能提供房产开发企业即新某公司与被告签订的书面商品房销售合同。其二，被告于庭审中提交的主张系原告销售人员出具的锦绣家园预算单，因没有任何一方的签名或盖章，原告对此不予认可，故对其真实性本院无法确认。即便是真实的，依照商品房交易习惯，在商品房选购过程中，销售人员出具预算单的情形实属常见，其仅是销售人员对于房屋价款及支付方式的一种预算，以供购房者参考。因该类预算单缺失上述法律规定中价款以外的其他商品房买卖合同的主要内容，故不宜认定为确定的商品房买卖合同。因而被告仅以预算单主张存在商品房买卖合同，无事实根据和法律依据，依法应不予支持。而对于被告主张新某公司与森某公司存在资产混同，因未能提供证据加以证明，应由被告承担举证不能的法律后果。综上，就涉案商品房，尚未成立以被告作为买受人的商品房预售合同,因而原告主张解除原、被告之间房屋售、购协议的主张无事实根据和法律依据，本院依法不予支持。本案中，被告于2017年6月27日向原告缴纳了4万元定金，原告亦出具收据予以确认。而关于这4万元定金的属性，原告主张是为了在商品房获得预售许可后享有优先购买的权利，而被告则认为该4万元系订立商品房销售合同的立约定金，因而双方对定金合同的内容表述并不一致，也均未能提供证据证明各自的主张，因而原告与被告之间的定金合同因缺乏共同意思表示而未能成立，故原告收取被告4万元的定金无法律依据，依法应当予以退还。《城市商品房预售管理办法》第六条：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”、《商品房销售管理办法》第二十六条：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。”第二十七条：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。”纵观本案，在涉案房屋订立商品房预售合同过程中，原告明知涉案商品房未取得预售许可证，仍收取被告缴纳的欲购房屋的相关定金，明显违反上述法律规定。后又因商品房价格未能协商一致，导致被告未能与房产开发企业签订书面商品房销售合同，因而涉案商品房未能签订销售合同的过错主要在于原告。被告在购买过程中对于涉案商品房未取得预售许可的情况未尽到审查义务，也有一定的过错。关于原告要求被告赔偿经济损失4万元的诉讼主张，因原告未能提供证据加以证明，本院依法不予支持。而关于反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失40万元的诉讼主张，因反诉原告未能提供证据证明其实际损失，反诉被告在涉案房屋销售过程中存在重大过错，故对于反诉原告主张的损失，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十一条、第十二条、第四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告邳州鑫海房地产经纪有限公司的诉讼请求。二、反诉被告邳州鑫海房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告张元辉定金4万元及利息损失（以4万元为本金，自2017年6月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。三、驳回反诉原告张元辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，由原告邳州鑫海房地产经纪有限公司负担。反诉案件受理费减半收取计3650元，由反诉原告张元辉负担2850元,反诉被告邳州鑫海房地产经纪有限公司负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟审 判 员  郭 琳人民陪审员  陈婷婷二〇一九年十二月十日书 记 员  王籽皓