吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5333号上诉人（原审原告）:王志刚，男，汉族，1972年7月20日出生，现住长春市南关区。被上诉人（原审原告）:沈阳俪泊汀商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区青年大街288号DB654号商铺。法定代表人：王志刚，经理。委托诉讼代理人：张纪兴，吉林济川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张南，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李京花，女，朝鲜族，1972年6月18日出生，现住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）:长春市煎饼客餐饮有限公司，住所地吉林省长春市宽城区北环路5988号三层302-2室。法定代表人：李京花，总经理。委托代理人：许多，北京市京师（长春）律师事务所律师。上诉人王志刚与被上诉人沈阳俪泊汀商贸有限公司（以下简称俪泊汀公司）、被上诉人李京花、被上诉人长春市煎饼客餐饮有限公司（以下简称煎饼客公司）合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初956号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王志刚、俪泊汀公司在原审法院提出诉讼请求:1.请求依法判令李京花、煎饼客公司共同返还王志刚、俪泊汀公司加盟费36万元并支付利息（利息从2018年1月5日计算至全部给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）2.诉讼费、保全费由李京花、煎饼客公司承担。庭审中，王志刚、俪泊汀公司要求解除与李京花、煎饼客公司之间达成的口头协议。事实及理由：李京花注册成立煎饼客公司，通过让客户加盟煎饼客公司，经销由煎饼客标识和商标的商品，李京花、煎饼客公司向加盟的客户提供食材的原材料、传授加工食材的方法，帮助加盟的客户设计店面，提供装修服务，对外统一线上、线下推广。加盟的客户向煎饼客公司和李京花给付加盟费。2017年1月份之前双方商议，王志刚、俪泊汀公司在沈阳地区、辽阳地区、鞍山地区每开发一个客户，需要向李京花、煎饼客公司给付2万元的加盟费。王志刚于2017年1月17日向李京花银行账户汇款40万元，但王志刚、俪泊汀公司至起诉之日止，仅在上述地区开发2个客户，尚有18个客户名额没有使用，即有36万元的加盟费没有使用。因李京花、煎饼客公司的运营和管理存在严重问题，其在长春设立的样板店也纷纷关闭，多家加盟店处于亏损状态，逐渐关门停业。因李京花、煎饼客公司的产品没有市场竞争力，没有客户愿意加盟，也无法吸纳加盟客户。王志刚要求李京花退还加盟费，李京花承诺自己将开发沈阳地区的客户，待收到加盟费后，退还王志刚给付的36万元加盟费，但至王志刚起诉，李京花也没有在沈阳开发客户，也没有退还加盟费。因李京花、煎饼客公司经营不善，产品没有市场竞争力，没有提供全面的加盟商服务，属于根本违约，要求李京花、煎饼客公司返还已经支付的36万元加盟费和利息。李京花在原审辩称，一、李京花作为本案被告主体不适格，且违反了一事不再理原则。二、王志刚、俪泊汀公司所述双方合作方式不是真实情况，其无权要求返还代理费。三、李京花、煎饼客公司无任何违约，王志刚、俪泊汀公司要求解除合同、返还合同款项，没有法律依据。煎饼客公司在原审法院的答辩意见与李京花基本一致。原审法院经审理认定事实如下：王志刚、俪泊汀公司陈述，2017年1月份之前双方商议，王志刚、俪泊汀公司在沈阳地区、辽阳地区、鞍山地区每开发一个客户，需要向李京花、煎饼客公司给付2万元的加盟费。王志刚于2017年1月17日向李京花银行账户汇款40万元，并表示李京花、煎饼客公司同意给其20个客户的招商和加盟权限。李京花、煎饼客公司认为该款项支付的是俪泊汀公司作为“煎饼客”在上述地区的品牌代理商而支付的代理费，根据代理行为的一般规则，进行招商加盟缴纳代理费是应承担相应的商业风险的，双方并未约定没有使用的名额可以退还，故此费用是不能退还的。原审法院认为，双方虽然没有签订书面合同，但双方对达成口头协议均予以认可，且根据《煎饼客餐饮有限公司三方协议也可证实，两公司之间存在区域代理关系，现王志刚、俪泊汀公司主张解除双方达成的口头协议，李京花、煎饼客公司亦表示同意，故本院亦予以支持。关于40万元款项的性质，李京花、煎饼客公司虽不否认收到40万元款项，但不认可其向王志刚、俪泊汀公司承诺过在没有招满20个加盟店的情况下按照个数予以返款，根据“谁主张谁举证”的原则，王志刚、俪泊汀公司应对其主张承担举证责任，举证不能则应承担相应的法律后果。客户的招商情况存在不确定性，系代理行为中可能存在的风险，应由代理人自行承担，故王志刚、俪泊汀公司要求返还代理费，没有依据，本院不予保护。关于王志刚、俪泊汀公司主张的因李京花、煎饼客公司经营管理不到位导致无法发展客户的主张，现有证据无法证实煎饼客公司经营状况，原审法院不予采信。判决如下：一、解除双方口头区域代理协议。二、驳回王志刚、俪泊汀公司其他诉讼请求。案件受理费6,700元由王志刚、俪泊汀公司自行负担。宣判后，王志刚、俪泊汀诉至本院。上诉请求：请求贵院撤销宽城区人民法院作出的（2019）吉0103民初956号民事判决书，判决李京花、煎饼客公司共同返还王志刚、俪泊汀公司36万元加盟费和支付利息。事实及理由：一、王志刚、俪泊汀公司提供了李京花和王志刚的谈话录音，证明了加盟费收取的办法和李京花、煎饼客公司应返还加盟费的事实依据。二、李京花、煎饼客公司没有提供证据证明收取40万加盟费的合理依据。三、本案是双务合同，李京花、煎饼客公司并没有履行自己的约定义务，应返还加盟费。四、本案并非单纯的俪泊汀公司与煎饼客公司之间行为，李京花、王志刚应该成为本案当事人。李京花、煎饼客公司在二审中辩称：原审事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉请求。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。二审中，王志刚、俪泊汀公司补充了以下证据：1.王志刚与李京花的通话录音。证明：李京花承认王志刚有经营损失，李京花和王志刚在加盟时提过一家店两万。李京花、煎饼客公司质证认为，该录音证据不能证明王志刚、俪泊汀公司的主张，李京花、煎饼客公司并未在通话中表示返回收取的代理费，王志刚、俪泊汀公司只是单方表述，李京花、煎饼客公司也未向王志刚、俪泊汀公司作出任何承诺；2.证人张某某证言。证明：其本人与王志刚一起去长春李京华处谈论加盟事宜，当时口头约定一个店两万元，先给20个店，开多了再补钱，不够的话退钱。王志刚、俪泊汀公司对证人证言无异议。李京花、煎饼客公司质证认为，证人与王志刚、俪泊汀公司是朋友关系且均因经营不善导致亏损，一家店两万元没有证据证明。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王志刚、俪泊汀公司提供的录音证据并未有李京花承诺退款的表述，证人证言因与王志刚存在利害关系，因此不能单独作为认定案件事实的依据。诚如王志刚、俪泊汀公司所述，如其在代理的三个地区内没有发展加盟商，则李京花、煎饼客公司不仅要将代理费予以全额返还，亦丧失了对于上述地区发展加盟商的机会，王志刚、俪泊汀公司在履行合同过程中不仅毫无风险而言，亦违背了商事活动风险自担原则。因此，原审对此认定正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王志刚、俪泊汀公司的上诉请求不能成立，不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,700元，由上诉人王志刚、沈阳俪泊负担。本判决为终审判决。审判长  胡月皓审判员  张兴冬审判员  常 菁二〇一九年十二月三日书记员  王冠男