广东省深圳市龙华区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0309刑初1656号公诉机关：深圳市龙华区人民检察院。被告人：陈福升，男，汉族，1990年3月10日出生，户籍所在地福建省漳州市平和县，暂住广东省深圳市龙华区。因非法经营嫌疑，于2018年12月12日被羁押，次日被深圳市公安局龙华分局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经深圳市龙华区人民检察院批准，于2019年1月17日由深圳市公安局龙华分局执行逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人：陈志杭，北京市京都（深圳）律师事务所律师。深圳市龙华区人民检察院以深龙华检刑诉〔2019〕1691号起诉书指控被告人陈福升犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市龙华区人民检察院指派检察员侯贝贝出庭支持公诉，被告人陈福升及其辩护人陈志杭到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人陈福升未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，通过向龙华及龙岗片区多家便利店派发销售香烟的小卡广告，非法经营烟草专卖品。2018年2月开始，被告人陈福升从“华诚商行”以“惠某通”和“太阳”的名义购买香烟，加价出售给便利店，从中牟利。2018年10月中旬开始，陈福升为了牟取更大利润，从网上批量购买假烟，并交假烟掺杂在真烟里面销售给便利店。2018年12月12日，民警接群众举报，联合龙华区烟草专卖局工作人员，在深圳市龙华区大浪街道陶吓村292号201房抓获陈福升，现场扣押香烟1147条及进货、销售单据276张。经鉴定，查获的1147条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局出具价格证明，上述假烟总价值人民币168280元。经统计，陈福升案发前已销售香烟1711.10条，销售金额为人民币223597元。公诉机关认为，被告人陈福升违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对被告人陈福升判处五年三个月至六年三个月有期徒刑，并处罚金。被告人陈福升对公诉机关指控的非法经营事实无异议，并认罪。同时陈福升对指控的销售金额有异议，认为自己的销售金额只有一万多元。被告人陈福升的辩护人对公诉机关指控被告人陈福升犯非法经营罪无异议，但认为指控的犯罪数额有异议，具体提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人陈福升案发前销售香烟1711.10条，销售金额为人民币223597元的事实不清，证据不足。指控上述事实的唯一依据是公安机关在现场查获的136张写着“销售单”的单据，据此进行的统计审计报告仅是对数据进行简单的相加。销售单里面出现的香烟种类，比被告人从华诚商行进货的种类多出了66个，这66种香烟完全子虚乌有。根据审计报告，被告人采购香烟1377条，销售1711条，采购金额178791.04元，销售金额为223597元，采购数量跟销售金额完全无法对应。另审计报告也显示，对采购和销售情况的真实性和完整性无法进一步核实。因此不能将这136张单据和审计报告作为认定被告人销售金额的依据。本案中没有其它证据能够证明被告人将从华诚商行采购的香烟全部销售出去。查获的136张单据中，132张单据既没有客户名，也没有客户签字盖章，被告人在案发后都没有明确供述过这些香烟的真实销售情况，无法提供那些所谓客户的真实信息及真实地址。这些单据根本不是销售单，而是那些潜在的客户通过电话向被告人下单的订货单。被告人是否将真烟全部销售出去，完全无法通过这些单据得到确认，不能将此223597元计入到本案非法经营罪的数额里。从被告人仓库总共查获卷烟制品1147条，总货值为人民币168280元。结合起诉书的指控，被告人的犯罪行为属于犯罪未遂；2、被告人没有犯罪前科劣迹，是初犯。被告人此次犯罪完全是因为法律意识淡薄，生活所迫；3、被告人始终自愿认罪认罚，悔罪意愿强烈，具备坦白情节。经审理查明：被告人陈福升在2018年期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可和无烟草专卖许可证的情况下，先以“惠某通”、“大阳”的名义，从已取得烟草专场许可的商店内大量购买香烟，后加价在深圳市龙华区、龙岗区等地再向多家便利店销售香烟以牟取差价。后为牟取更高的利润，陈福升又购进大量假冒香烟向便利店销售。2018年12月12日，公安民警联合龙华区烟草专卖局工作人员，在深圳市龙华区大浪街道陶吓村292号201房抓获陈福升，并在该201房及该栋的404房现场扣押香烟1147条及陈福升使用的笔记本电脑一台、手机二部。同时公安民警还查获2018年11月24日至12月11日期间，陈福升从“深圳市龙华新区民治华城商行”（以下简称华城商行）购买香烟时华城商行出具的《销售单》140张，以及其记录销售情况的《商品送货单》136张。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，查获的1147条香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。深圳市烟草专卖局出具价格证明，显示上述假烟总价值人民币168280元。另外深圳亚太国邦会计师事务所接受公安机关委托，经对上述查获的单据进行统计及审核，结论为：1、以“惠某通”、“大阳”的名义采购的香烟价值，共计178791.04元；2、已销售香烟的金额共计223597元。上述事实,有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：一、物证：查获的香烟1147条；二、书证：被告人身份信息材料、违法犯罪查询情况说明、案件移送函、《销售单》、《商品送货单》、扣押决定书及清单、证明、情况说明、到案经过；其中深圳市烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明，显示陈福升在深圳市未持有有效的烟草专卖零售许可证。三、证人沈某1、韦某、唐某的证言；1、证人沈某1是“深圳市龙华某平零售店”的经营者，其证言的主要内容：我店里现有四名员工，韦某是在2018年10月底开始担任店长的。我店是加盟店，大部分商品是由公司统一配送的，香烟是烟草公司配送的，还有一部分香烟是和一个上门推销香烟业务的小陈购买的。2018年8月份的时候，当时我在准备天福便利店的开业事宜。就有一个自称小陈的男子来到我店里，他说如果烟草公司配送的烟不够的话，可以找他拿货，质量可以保证。我们店从小陈处进购香烟一般是店长通过微信下单，把需要香烟的数量和品种发给对方，小陈第二天会自己送货过来，我店里的店员核实香烟的数量和金额后，就会盖上我便利店的公章。我店里一般每星期拿货2-3次，每次大概2000-3000元。具体的种类和价格就记不清了，因为买了很多次，而且时间比较久了。从2018年8月份至2018年12月上旬一共拿了三个半月左右，大概拿了有十万元的烟。2、证人韦某是“深圳市龙华某平零售店”的店长，其证言的主要内容：当香烟不够销售时，我店会与法人代表沈某1指定的卖香烟档口拿货，调配香烟到我店销售。对方与我店的法人结算沈某1的，好像是每星期结算一次，我店只要确认对方送货的数量和金额无误就可以。每次对方派人送货过来，都会有一份送货底单给我店，我店确认数量和金额后，都会盖我店里的公章。我只要报香烟的品种、数量给对方，对方第二天就会派人送烟过来。我从2018年10月份担任店长时，一直从那家拿货，最后截止合作时间是2018年12月中旬。我记不清楚总共拿了多少货。3、证人唐某是“华城商行”的经营者，其证言的主要内容：陈福升是从2018年2月份左右开始就有到我店里买烟，但是买的不多，后面有一段时间又没有在我店里买烟了，直到10月份左右开始才在我店里有经常买烟。陈福升是先打电话给我说要买什么烟，多少条，有时候一天会下几次单，让我把每次下的单分别打单放好，然后他一次性过来把烟拿走。我们都是现金结算的，当日的订单当日结算。陈福升从10月份左右开始几乎天天都有在我店铺里购买烟草，每天平均拿烟有5000元人民币左右。每个订单都是有开单的。（公安出示扣押的单据，问这些单据是你店铺开具的吗？）是的，是我们店开的单据，陈福升跟我下单的时候会跟我说是开“惠某通”的还是“大阳”，还跟我说“惠某通”的单给红色联给他，“大阳”的单给黄色联的单给他。我店铺没有相关的单据留底，每次结算完，我收到钱后就把单据清掉了。他在我店里购买的情况时间有点长，而且每次进那么多的，种类也多，我根本就不可能记得清楚。不过单据上的时间、数量和金额是没问题的。我店铺有烟草销售许可证。我开门做生意，他来买我就卖，他买了去做什么我就不知道。四、被告人陈福升的供述与辩解；2018年2月份我从我哥哥接过来201房，在10月份开始卖假烟的时候，我从我哥哥朋友接过来404房主要用来存放假烟。从2018年2月份开始我就打算卖烟草，我没有资本开实体店，所以没办法办理烟草销售许可证，就没办法从烟草公司进货，于是我就从大烟行加价收购烟草，因大量收购，价格比零售价低，但是比从烟草公司进价高，然后加价出售给一些便利店。有些便利店也没有办烟草销售许可证无法从烟草公司进货，有些便利店则是因为烟草公司限额配送不够卖。所以我就加价出售，只要比零售价低就都有得赚，我从中赚取差价。后来因为烟草公司给大烟行的货少了，大烟行加价高，我就没有什么赚头了，于是我就想掺杂假烟卖，这样利润空间更高。我总共销售了50多条假烟，不记得掺杂的是哪些假烟，所以没办法估计通过这些假烟具体赚了多少钱。红单和黄单是我找烟行拿真烟的时候，烟行给我开的单。其中红单上面的购买单位是“惠闵通”，黄单上面购买单位是“大阳”，是我随便起的名字。白色单是我卖货给便利店的销售单自留联，我自己通过电脑打印出来一红一白两联，另一联红色的是我给便利店的。我买烟的烟行叫华城商行，在龙华区，我也只从这一家进货真烟。真烟都是便利店要多少我拿货多少，基本上都会卖完不会囤货，目前刚好真烟都卖完了。我在龙华区和龙岗区到处随便逛，看到有便利店就过去发名片拉生意。我记不起来向我购买烟草的便利店具体名称了,没有长期合作的便利店,我与便利店基本上都是现金交易,偶尔会用微信收钱，但是这种情况很少，其他的没有了。五、鉴定意见：深圳市烟草专卖局出具的价格证明、深圳亚太国邦会计师事务所出具的审核报告；六、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录。其中辨认笔录中，陈福升对查获的香烟、《销售单》、《商品送货单》作出辨认分别是进货的单据和销售的单据本院认为，被告人陈福升违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人陈福升非法经营数额，应当以其非法经营的烟草制品数量及价格予以认定。首先陈福升从“华诚商行”购买的香烟，其是在加价后出售给便利店，且该部分香烟已全部出售，则其进货价格必然包含在其销售金额范围之内。根据深圳亚太国邦会计师事务所对查获的陈福升从“华诚商行”的进货单据进行审核，能够证明陈福升在2018年11月24日至12月11日期间，从“华诚商行”购买的香烟价值已达到178791.04元。因此其非法经营数额应在该数额之上，陈福升辩称其销售金额仅一万多元，明显不能成立。至于辩护人认为从“华诚商行”购买的香烟去向不明的观点，被告人陈福升的供述中对所购买的香烟用于向便利店销售的事实已作出明确供述，至于具体销售到哪些具体的便利店虽未明确，但已不影响对陈福升非法销售香烟这一事实的认定。至于陈福升在本案庭审中又称，其从“华诚商行”购买的香烟用于送人，明显缺乏合理性，也与其此前多次供述相悖，本院不予采纳。其次对于在现场查获的《商品送货单》能否作为认定陈福升销售数额的依据。被告人陈福升在侦查阶段的多次供述中，确认查获的白色《商品送货单》是其制作的销售单据。证人沈某1的证言及确认的单据，也印证了该样式单据是陈福升用于记载销售情况的事实。上述证据能够相互印证，足以认定。经过对查获的《商品送货单》的统计，陈福升在2018年11月24日至12月11日期间的销售金额为223597元。该数额比能够认定的其在相同期间从“华诚商行”购买香烟的数额高出约4万多元，也与陈福升所供述掺杂假烟与真烟一并销售的事实相印证。因此，依据查获的《商品送货单》核算出的销售金额223597元，应当认定为陈福升非法经营数额之内。被告人陈福升还购买假冒注册商标的伪劣卷烟用于销售，該部分也属于其非法经营的烟草制品，其价值168280元亦应计入非法经营数额。综上所述，根据本案查证属实的证据，被告人陈福升非法经营烟草制品的非法经营数额应当认定为391877元（223597元＋168280元），其非法经营犯罪的情节特别严重。被告人陈福升到案后对其非法经营烟草制品的基本事实能够如实供述，属于坦白，可酌情从轻处罚。但陈福升对于其实际销售情况却不能如实供述，其虽然在庭审中表示认罪认罚，但该表示是基于对涉案数额否认的基础上，因此不符合适用认罪认罚从宽情节的条件。根据被告人陈福升的犯罪情节及认罪悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈福升犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2025年6月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）；二、扣押的被告人陈福升购买的假冒注册商标香烟1147条和被告人陈福升作案使用的笔记本电脑一台、手机二部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 陈    晖人民陪审员 罗  银  盛人民陪审员 孙  丽  丹二〇一九年十二月二十日书 记 员 符海晶（兼）书 记 员 吴  思  男附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。