河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12738号 上诉人（原审被告）：付亚月，男，1984年1月5日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：甄勇、张巧斋，河北恒利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许冬，男，1982年12月5日出生，汉族，住正定新区。 委托诉讼代理人：尚永攀，河北刘立杰律师事务所律师。 上诉人付亚月因与被上诉人许冬合伙协议纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人付亚月及委托诉讼代理人甄勇、张巧斋、被上诉人许冬及委托诉讼代理人尚永攀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 付亚月上诉请求：一、撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1266号民事判决书。依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求，或发还重审。二、本案一、二审诉讼费用、反诉费用等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清1、上诉人与被上诉人是合伙关系，自始至终各占百分之五十的股份。利润共享风险共担。上诉人和被上诉人是合伙关系，并且双方各享有各项合伙业务百分之五十的股份，风险共担、利润共享。双方从没有改变过股份划分。首期双方各自出资200万进入合伙V8账户，但是在运行的过程中，根据项目需要双方可以对外融资也可以自己出资，但从合伙资金中根据项目的难易程度，时间长短等具体情况向出资人支付相应利息（此利息属于资金成本不算合伙项目盈利的红利），但双方合伙业务的红利分配和风险承担从没有改变过各占百分之五十的比例。直到2017年3月28日合伙账户资金只有4902.11元。合伙项目还有被上诉人596278.15元没有收回，合伙项目还有上诉人996280元没有收回，对此双方并无争议。被上诉人出示的证据断章取义，出示的是整个账本的一部分，被上诉人所提出的所调投资和复投，本身数额不确定，不能证明双方的股份发生了变化。另外，被上诉人一直声称，2016年3月份以后。因双方账本记载的方式发生变化，就认定说出资比例发生变化，与事实不符。实际情况是，应被上诉人要求，声称其在有些合伙项目上一时拿不出来足够资金，为方便记账，才将账目分开，但利润共享、风险共担的合作模式并未发生变化。2、张金龙的房产项目是合伙项目，账目上能够明显体现，并非是上诉人的单独投资，同时有证人能够能明实际情况。在买张金龙房产之前，房势较好。实际情况是被上诉人要求投资该房产，碍于合伙关系，上诉人也同意。双方均认为投资该房的盈利情况可观，故双方约定将来利润按照50%分配，风险按照50%承担，基于以上合意，双方在缴纳房屋定金的时候各自出资1万元，在缴纳公证费的时候，双方各自出资120元，以明确双方将来房产利润的划分且被上诉人在上诉人出资房款后，又向上诉人支付了房款的一半86万元，由于双方合伙投资的灵活性，鉴于房款己经支付完毕，此86万元就作为合伙资金，再次向外投资，被投资人就是本案提到的昆达马赫，这足以说明在张金龙房产不能确定已经亏损之前。双方的股份约定各占50%该房产项目是双方的合伙项目，不是上诉人的单独投资。3、上诉人向法庭提交的所有账本，能够清晰还原真实的事实情况，上诉人与被上诉人之间的投资比例从未发生过变化。经过财务对账本的查阅和银行转账记录核对，在2018年1月25日之前被上诉人在合伙期间的净出资为470426.97元，上诉人在合伙期间的实际净出资为844631.16元，其中有187102.1元是上诉人替被上诉人垫付的出资款。被上诉人理应偿还。4、一审庭审前，上诉人已按照法律程序申请证人出庭。庭审过程中，由于双方提交的账本太多，法庭决定休庭。导致我方证人未出庭说明事实情况。事后法庭也未择期开庭，只是庭下简单进行质证，也没说清楚账本的具体情况。但一审法院仅依据被上诉人提交的几张账页，就认定股份发生变化。对上诉人是极大的不公平，一审法院认定上诉人的财务没有中立性，现恳请二审法院对所有账本进行审计。申请由专业机构进行审定，对上诉人及被上诉人的出资情况及盈亏情况进行分析评定，还上诉人一个公平的说法。二、一审法院适用法律不当，1、根据法律规定，合伙关系存续期间，如果不能证实双方明确了股份划分。应该按照等额进行股份划分，即各占50%的股份。针对张金龙房产项目，是双方合伙项目，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，项目亏损数额应有双方平均分担。2、一审法院应当对合伙先进行清算在确定各方的权利义务债权债务。然而一审法院完全听信被上诉人一面之词。没有对整个合伙期间的收支情况进行清算。就以被上诉人从整个账目中抽取的一张作为定案证据。既不合法也不合理应当予以纠正。综上所述。一审法院留顾事实、杜法裁判。请二审法院全面审查本案。撤销一审判决依法改判支持上诉人的上诉请求或发还重审。 许冬答辩称，只有一个账本，也就是付亚月所聘用的会计所制作的账本，因为在许冬和付亚月合伙期间账和钱都是由付亚月来进行管理在他俩合伙期间，帐和钱都是由付亚月来进行打理。那么许冬不制作账本，也就是上诉人和被上诉人之间只有一个账本，也就是说被上诉人向一审法院所提交的账本就是双方实际的在合伙期间所记载的。 许冬向一审法院起诉请求：原告许冬向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告投资款及应得利益500000元（具体数额以实际结算结果为准）。2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原被告系朋友关系，2015年7月份原被告各自出资200万元从事投资业务，原被告共同参与投资业务的经营管理，投资盈利和亏损各半享有和分担。2016年3月份，原被告改变合作模式，由原先的共同等额投资变更为按比例投资，由共同经营变更为由被告负责经营，原告只按照出资比例分享利润和承担亏损。2017年6月份原被告终止合作，被告拒不向原告给付出资款和应分利益。经原告多次催要未果。故此，为维护原告的合法权益，特此提起诉讼，请判如所请。被告付亚月向本院提出反诉请求：1.请求法院依法判令被反诉人向反诉人支付垫付的出资款187102.1元。2.本诉和反诉的诉讼费用及保全费用全部由被反诉人承担。事实及理由：被反诉人和我是合伙关系，自始至终各占百分之五十的股份，利润共享风险共担。双方从没有改过股份划分，首期双方各自出200万进入合伙V8账户。在运行过程中，根据项目需要双方可以对外融资也可以自己出资，但从合伙资金中根据项目的难易程度、时间长短等具体情况向出资人支付相应利息（此利息属于资金成本不算合伙项目盈利的红利），但双方合伙业务的红利分配和风险承担从没有改变过各占百分之五十的比例。直到2017年3月28日合伙账户资金只有4902.11元，合伙项目还有原告596278.15元没有收回，合伙项目还有被告996280元没有收回。对此双方并无争议。2017年3月28日原被告双方决定做张金龙房产的项目，双方共同出资，先期定金20000元，双方各出了10000元。2017年3月29日交公证费240元，双方各自出了120元。被告于2017年3月31日向原告支付了860000元，2017年4月1日原告交齐了张金龙的全部房款1720000元。之后，由于二手房行业不景气，被告就以种种理由逐步撤回投资，2018年1月25日房价下跌严重，并且资金成本（利息）不断上涨，双方决定以1270000元卖掉了此房。在此项目上房款亏损了450000元，加上其他手续费及资金成本，共计亏损了近一百万元。被告便开始主张拒绝按照百分之五十的股份承担亏损，双方发生了争议，到2018年1月25日双方就没有合伙的新业务了。经过财务对账本的查阅和银行转账记录核对，在2018年1月25日之前被告在合伙期间的净出资为470426.97元，原告在合伙期间的实际净出资为844631.16元，其中有187102.1元是我替被告垫付的出资款。当初被告以资金紧张让我先行垫付，但后来却以股份变化为由拒绝向我支付我替其垫付的出资款，侵犯了我的权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国合同法》之规定提出反诉，请公正判决，以维护反诉人的合法权益。 一审法院认定事实：原被告是合伙关系。2015年7月份原被告各自出资200万元合伙从事投资业务。双方未签订书面合伙协议。原被告口头约定各按50%分享利益和承担亏损。原告（反诉被告，以下简称原告）称自2016年3月起和被告（反诉原告，以下简称被告）改变了合伙模式，由原先的均等享受利益和承担亏损改变为按出资比例分享利益和承担亏损，原告提供11张V8每日利润分配明细表予以证实。被告辩称自双方合伙开始之后，双方的启动资金是各自出资200万元，但在运行过程中，随时可以取走本金及利息，也可以将利息或者本金以外的资金进行复投。原告提出的所谓投资和复投，本身数额不确定，不能说明双方的股份发生了变化，根据法律规定，合伙关系存续期间，如果不能证实双方明确了股份划分，应该按照等额股份进行划分，各占50%的股份。被告同时辩称原被告均认为投资张金龙的房产盈利可观，故双方约定共同投资张金龙的房产，并约定将来的利润按照50%分配，风险按照50%承担。合意达成后，原被告各自出资1万元交纳了购房定金，各自出资120元交纳了公证费。原告在被告出资了房款之后，又向被告支付了一半房款86万元。张金龙的房产以1700000元购买，因房产交易市场出现下滑，张金龙的房产以1270000元出售，亏损450000元，加上投资房产的利息，共计近100多万元的损失。原告称被告所称的张金龙的房产项目系被告个人投资，与原告没有关系。被告所称的原告出资的86万元是原告向昆达马贺投资的项目，不是用于张金龙房产的出资。被告提供了自2015年7月份到2018年1月份合伙账本，合伙账本将原被告的应收、应付账目分立记账。财务账本上记载了原被告各自的投资项目及数额及应取得的利息收益。被告的应付账目中记载2017年3月29日投入张金龙公证费240元；投入张金龙760000元；2017年4月1日投入张金龙940000元。原告许冬的应付账目中没有关于投资张金龙房产项目的出资记载，账目中记载2017年3月31日原告许冬投入昆达马贺860000元。在被告提交的V8“应付”账薄中，原告许冬应付账目及应收账目均记载，截止于2018年1月1日许冬账面上的投资金额为459371.79元；被告付亚月应付账目及应收账目均记载，截止于2018年3月15日付亚月账面上的投资金额为2077431.16元。原告主张根据财务人员向原告提供的出资账目计算，原被告总收入为1991112元，总亏损为1941741元，盈利49371元。原告应得利益加上实存投资本金，共计551136元。被告辩称经过财务对账本的查阅和银行转账记录核对，在2018年1月25日之前原告在合伙期间的净出资为470426.97元，被告在合伙期间的实际净出资为844631.16元，其中有187102.1元是被告替原告垫付的出资款。上述事实有原被告提供的证据和庭审笔录、质证笔录佐证在卷。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的诉辩焦点为：1.原被告的合伙模式是否发生了变化？2.原被告的各自诉求是否应当支持？3.张金龙项目投资如何认定？1.关于原被告的合伙模式是否发生变化的问题。原被告均认可开始合伙时各自出资200万元，各按50%分享利益。原告称自2016年3月份之后变为按比例出资按比例分享利益和分担亏损，被告辩称双方股份没有发生变化，仍是等额出资。通过原告提供的V8每日利润分配明细表和被告提供的合伙账目载明的情况来看，原被告的投资项目分开记录，原被告既存在共同投资的项目，还存在一方单独投资一方不投资的项目。共同投资的项目中既存在原被告等额出资的项目，也存在不等额出资的项目。在利益分配方面等额出资的项目，双方按50%分配利益，不等额出资的项目按出资比例分配利益，没有共同投资的项目只有投资方分取利益。因此，以上证据足以证明原被告在此之后的合伙中并非按照等额的方式进行合伙经营。故此，本院对原告所主张的自2016年3月份之后的合伙模式发生了变化的事实予以认定。被告辩称双方股份没有发生变化仍是等额出资，与前述证据载明的情况不符，本院不予支持。2.关于原被告的各自诉求是否应当支持的问题。2关于原被告的各自诉求是否应当支持的问题。根据法律规定合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。按照被告提供的合伙账目记载，截止于2018年1月1日原告许冬的账面上的投资金额为459371.79元，截止于2018年3月15日被告付亚月账面上的投资金额为2077431.16元。原告主张合伙尚有盈利49371元，被告未予认可；被告作为合伙事务的执行人亦不能证明合伙存在亏损及亏损的数额。本院认为，被告提供的合伙账目所记载，原告的应收及应付款均为459371.79元，应视为在原告的应得款，在原被告终止合伙关系、不能证明合伙存在盈亏的情况下，被告负有给付原告出资款的义务。故此，对原告要求被告给付投资款的请求本院予以支持。因原告未能提供其应得盈利的证据，被告亦不认可，故对原告要求被告给付应得盈利的请求不予支持。被告反诉要求原告向其支付垫付出资款187102.1元的请求，因被告缺乏有效的证据予以证实，原告亦予以否认，故对被告提出的反诉请求本院不予支持。3.关于张金龙投资项目的认定。张金龙项目中，有账目显示公证费及其它费用由原被告共同等额负担，但原告的应收及应付账目之中，均没有显示原告投资了张金龙项目（其中，86万元系投入昆达马贺项目），而被告的应付账目中记载，2017年3月29日投入张金龙公证费240元，投入张金龙760000元，2017年4月1日投入张金龙940000元。本案中，被告作为合伙的执行人且所有的会计账目均由被告的会计制作，当出现多种账目、对账目有着不同解释、双方均无其他证据予以佐证其主张时，应由被告承担不利的后果，即应认定该项目系被告单方的投资。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、一百五十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，判决如下、限本判决生效后十日内，被告（反诉原告）付亚月给付原告（反诉被告）许冬投资款459371.79元。二、驳回原告（反诉被告）许冬的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）付亚月的反诉请求。如果未能按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由原告（反诉被告）许冬负担810元，被告（反诉原告）付亚月负担7990元。财产保全费3020元，由被告（反诉原告）付亚月负担，反诉费2021元由被告（反诉原告）付亚月负担 本院二审期间，上诉人付亚月提交了1、微信聊天记录,证明：张金龙的房子在卖的时候，上诉人是经过被上诉人同意才低价卖出的，这说明双方的合伙关系并没有发生变化。2、双方共同聘用的会计范双梅出具的证明，证明上诉人于被上诉人当时对公司的各项开销是各占50%，说明他们的合伙股份是各占50%；3、分配明细表，证明上诉人于被上诉人合伙期间，每天都由财务人员付亚月和许冬通过微信或者是电子邮件的方式，发送每天的财务报表，其中该报表上明确记载了每天公司产生的基本费用，并且该费用可以证明每天他俩的承担都是各占50%。被上诉人许冬质证意见为：这些证据均不属于新证据，因为这些证据在一审中就已经存在了，作为上诉人，也完全有能力向一审法院提交这些新证据，所以我们不在进行质证。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原被告的合伙模式是否发生了变化；2、张金龙的项目是否为双方共同投资项目。 上诉人付亚月主张双方股份为等额股份自始至终并无发生变化，根据原审被告提供的合伙账目可知双方合伙开始时账目为共同记账，后变更为分开记账。另根据原审原告和原审被告双方提供的2017年V8每日利润分配表明细可知，上诉人于被上诉之间存在共同投资的项目和个人投资的项目，共同投资项目中既存在等额出资，也存在不等额出资。等额出资的双方按50%分配利润，不等额出资的双方按比例分配。故一审法院认定合伙模式发生了变化并无不当。 根据原告提供的账目及V8每日利润分配表明细显示，被上诉人的账目中并没有显示投资张金龙房产的项目，上诉人的账目中显示共投资张金龙房产170万元，另被上诉人许冬转账86万元账目显示为投资昆达马赫，并非投资张金龙房产项目且上诉人并无其他证据证明对于被上诉人许冬转账的86万元，为投资张金龙房产项目，故一审法院认定张金龙的项目是上诉人付亚月个人投资并无不当。 综上所述，付亚月的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,821.0元，由上诉人付亚月负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟维山 审判员  曹建民 审判员  张国顺 二〇一九年十二月二日 法官助理丁巾津 书记员侯轶凡