四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20605号 上诉人（原审原告）：仁寿县兴怡采家私有限公司，住所地：仁寿县视高镇工业集中区。 法定代表人：肖正东。 委托诉讼代理人：齐世禄，四川跃升律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱显明，男，1974年9月10日出生，汉族，住成都市高新区。 原审第三人：肖正东，男，1976年6月2日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人仁寿县兴怡采家私有限公司（以下简称兴怡采公司）与被上诉人朱显明、原审第三人肖正东合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴怡采公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判朱显明返还兴怡采公司价值89370元软装配饰，朱显明对毁损遗失的25040元软装配饰进行赔偿；2.一、二审案件受理费由朱显明负担。事实与理由：1.一审确定案由不当，本案并非合同纠纷而是返还原物纠纷；2.依照第三人肖正东与朱显明签订的合伙经营协议，朱显明为合伙经营的负责人，其在2017年主张案涉饰品应当还给兴怡采公司，导致案涉饰品至今未交付给兴怡采公司，一审中法院安排朱显明与兴怡采公司员工清点软装，双方确认共有25040元的软装配饰损坏或者缺失。 朱显明答辩称，一审判决正确，要返还也需要第三人一起承担责任。 兴怡采公司向一审法院起诉请求：朱显明支付兴怡采公司价值114410元的灯具饰品软装价款。 一审法院认定事实：2015年7月8日，兴怡采公司（甲方）与肖正东、朱显明（乙方）签订《专卖店加盟协议》，约定甲方授权乙方在成都北门富森美商场开设托玛仕家具COCO系列专卖店，另约定饰品软装由公司提供及后期调整归公司所有。 2015年7月16日，朱显明（甲方）与肖正东（乙方）签订《合伙经营协议》，约定：双方合伙经营深圳兴怡采家居有限公司的“托玛仕系列”家具的代理和销售，双方在位于成都富森美4楼“托玛仕coco专卖店”进行实体店投资，甲方以现金方式出资，乙方以货品和现金方式出资。乙方的出资于签订协议时交甲方，由甲方统一管理。盈余和债务按各自占的股份比例进行分配和负担。甲方为合伙经营的负责人，负责全面的日常管理，乙方不参与管理。由于乙方既是生产厂家又是合伙人之一，待合同到期或双方终止合作关系时，乙方承诺按本店摆场货品价格收回货品并以现金方式支付给甲方。每月5日前对上月销售账务、现金账务情况进行对账核实。肖正东与朱显明的实际合伙期间为2015年5月1日至2016年7月31日。 一审另查明，在（2017）川0191民初1785号肖正东诉朱显明合伙协议纠纷一案中，肖正东申请了三名兴怡采公司的员工出庭作证，该三名员工均陈述向成都富森美4楼“托玛仕coco专卖店”提供了价值114410元的灯具饰品软装。朱显明在该案庭审中陈述：工厂的软装他们自己调了价格，饰品的价格价值多少我是不知道的，但是有这么多数量，所有的饰品肯定都是在的。灯具和饰品存放的仓库是双方共同租的，共同保管，也不是我单方租的，单方进行保管；灯具饰品是肯定要退还的，我们双方与兴怡采公司签的合同写得很清楚。 2019年4月25日，兴怡采公司与朱显明对案涉物品进行清点，兴怡采公司员工温青在《托玛仕新系列北富森店软装配饰清单》（该清单由原告提供，单项商品价格相加总额为114410元）注明：饰品已清点，“X”表示已坏和没有找到的产品，地毯4张于2018年7月31日已拉回，其他未找到。朱显明在上注明：饰品第一次来有四样饰品没有，台灯一共到货9盏，地毯共四张。 根据《托玛仕新系列北富森店软装配饰清单》，软装配饰共计30种42个损坏或灭失。 一审庭审中，朱显明陈述：该饰品最开始在店里，后因为拆店就把饰品拉到龙泉的仓库里；对饰品损坏部分不认可，因为去清点的时候，有一部分是他们损坏的，有的是之前店里损坏的；饰品第一次来有四样饰品没有是具体指的清单上“序号为F1-01的壁灯2盏”、“序号为F3-21斗柜上的摆件1个”、“F4-08电视柜上的画1个”、“F4-36床头柜上的台灯2盏”。 一审法院认为，本案兴怡采公司为了经营需要将涉争商品出借给朱显明与肖正东的合伙企业，双方成立借用合同关系，朱显明负有返还借用物的义务。兴怡采公司主张出借商品部分已经损坏应当按照清单确定的价格折价赔偿相应价款，其首先应当证明涉争物品已经损坏且并非正常使用导致，而本案中涉争物品经双方清点大部分物品尚在，朱显明仅仅负有返还该物品的义务而非赔偿价款。其次，损坏物品的损坏程度是否导致全损兴怡采公司没有提供相应证据证明，其主张全价赔偿亦缺乏法律依据。第三，兴怡采公司所主张的价款114410元系建立在其提供的清单价格之上，兴怡采公司向肖正东与朱显明的合伙企业交付涉争软装饰品时双方并未约定赔偿价格，该合伙员工对物品的清点明显系基于接收该物品，而非对兴怡采公司提供清单价格的确认，故兴怡采公司提供证据不足以证明朱显明对于借用物品的价格予以认可。综上所述，兴怡采公司的主张缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应当予以驳回。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回兴怡采公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2588元，由兴怡采公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。兴怡采公司虽提交了十一组证据以证明其主张，但经本院审查，上述证据均不属于新证据。兴怡采公司申请公司员工温青作证，证明其代表兴怡采公司参与两次清点工作的事实。朱显明对证人证言均不予认可。本院认为，温青作为清点参与人参与两次法院组织下的清点工作为客观事实，对该事实本院予以确信。 本院经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：在（2017）川0191民初1785号案件中，办案法院曾组织合伙组织员工邓林与兴怡采公司员工温青于2017年5月22日对案涉软装饰品进行清点，双方在《托玛仕北富森COCO点软装款项说明》上签字确认。《托玛仕北富森COCO点软装款项说明》载明：“托玛仕COCO系列北富森店上店软装饰品款为￥114410.00，经2017年5月22日盘点货品金额为￥52323.00，差额为￥62087.00。（明细详见饰品清单，盘点依据北富森店上店软装配饰清单，做标记“√”的为盘点有货产品，未做标记的为无货产品）”。 本院认为，本案的争议焦点有二个：一是一审法院确定案由是否适当；二是朱显明应否向兴怡采公司支付25040元的软装配饰赔偿。对此，本院分析评述如下： 一、关于一审法院确定案由是否适当的问题。本院认为，本案中朱显明占有案涉软装配饰是其执行合伙事务的行为，在合伙解散后，合伙人朱显明、肖正东均应当对合伙事务承担相应的责任。虽在本案中兴怡采公司未将肖正东列为被告，但是朱显明个人亦并未直接占有案涉软装饰品，兴怡采公司只能依据三方协议要求合伙人之一的朱显明返还案涉软装饰品。故一审法院将本案案由列为合同纠纷并无不当。 二、关于朱显明应否向兴怡采公司支付25040元的软装配饰赔偿的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，依据三方协议，饰品软装由公司提供及后期调整，归公司所有。现在朱显明与肖正东的合伙已经终止，其二人与兴怡采公司的加盟协议亦没有了继续履行的可能性，依照协议补充条款约定，其二人应当向兴怡采公司返还相应的软装配饰。但是兴怡采公司在一审中起诉要求朱显明给付114410元的软装配饰赔偿，后在一审法院组织下，双方于2019年4月25日在龙泉仓库对软装饰品进行清点，在清点结果中兴怡采公司认为现存的软装饰品价值为89370元，毁损及灭失部分的价值为25040元。对该部分价值事实朱显明虽然不予认可，但其并未提出相反的证据证明案涉软装饰品的价值。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失......”，结合2017年5月22日清点的事实，本院认为全部软装饰品出厂价值为114410元。但是就现在25040元毁损灭失部分的赔偿责任分担而言，本院认为，双方均无证据证明毁损是基于正常使用的毁损还是后续存放不当的毁损，在2017年第一次清点后，肖正东已经知晓已清点出来部分的软装饰品存放地点，肖正东同时为兴怡采公司的法定代表人，可以得知兴怡采公司在2017年已经具备要求返还的条件，但其却没有及时取回案涉软装饰品，也没有举证在2017年向朱显明、肖正东请求返还过。案涉饰品作为易耗品，其在摆放使用、搬移中必然会产生毁损的风险，且案涉软装饰品年限久远，已经无法得知当初毁损灭失的真实情况，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，本院结合双方当事人在主张返还案涉软装配饰的主观积极性及可能性上以及案涉25040元的饰品正常损耗折旧等自然条件的基础上，酌定朱显明、肖正东应当连带向兴怡采公司返还的毁损灭失部分软装饰品的赔偿为10000元。鉴于兴怡采公司并未向肖正东主张权利，朱显明可在履行完毕后就肖正东应当承担的赔偿部分向肖正东进行追偿。 综上所述，仁寿县兴怡采家私有限公司的上诉请求请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18355号民事判决； 二、朱显明于本判决生效后十日内向仁寿县兴怡采家私有限公司支付10000元； 三、驳回仁寿县兴怡采家私有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2588元，由仁寿县兴怡采家私有限公司负担2362元，由朱显明负担226元；二审案件受理费2588元，由仁寿县兴怡采家私有限公司负担2362元，由朱显明负担226元； 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  叶云婧 审判员  王 嫘 二〇一九年十二月二十四日 书记员  张玉珍