安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终6号 上诉人（原审被告）：谈文华，女，1967年生，汉族，住安徽省铜陵市。 上诉人（原审被告）：铜陵市鑫华都商贸有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。 法定代表人：谈文华，该公司董事长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王冬冬，安徽华律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:范全胜，男，1969年生，汉族，住安徽省池州市。 委托诉讼代理人：戴晋玲，安徽戴晋玲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙倩云，安徽戴晋玲律师事务所实习律师。 上诉人谈文华、铜陵市鑫华都商贸有限责任公司（以下简称鑫华都公司）因与被上诉人范全胜合伙协议纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2017）皖1723民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谈文华及其与上诉人鑫华都公司的共同委托诉讼代理人方正、王冬冬、被上诉人范全胜及其委托诉讼代理人戴晋玲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谈文华、鑫华都公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回范全胜的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用、保全费用由范全胜负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，在合伙事务尚未结束，也没有进行清算的情况下判决分割合伙财产系适用法律错误。1、鑫华都公司与范全胜合伙经营磷矿石，合伙经营期间，销售给铜陵市铜官山化工有限公司（以下简称铜官山公司）的磷矿石货款至今没有结清，尚有九十余万元没有收回，因此合伙事务至今尚未结束。故鑫华都公司未与范全胜就合伙期间事务进行清算。2、范全胜明知在合伙清算后才能分割合伙财产，但其为了达到分割合伙财产的目的故意提供虚假的清算单。除此之外，本案没有任何证据能够证明上诉人与范全胜之间进行了清算，但是一审法院却判决解散合伙，分割合伙财产，显然缺乏证据支持，更没有法律依据。3、即便要对合伙事务进行清算，也应当是合伙人或者有相应资质的第三方机构来清算，一审法院进行的清算不合法。4、一审法院认定合伙财产可以分割并作出判决，又认为合伙期间的经营中尚有未结的962678.28元货款是不确定的债权，不宜在本案中处理，有悖逻辑。二、本案的关键证据即合伙期间的财务账册，在合伙期间是由范全胜掌管，该举证责任应当由范全胜承担，而一审法院却将证明责任分配给鑫华都公司，没有事实及法律依据。另合伙期间公司的应收货款都是法定代表人谈文华去结算，谈文华将结货款的承兑汇票都交给了范全胜承兑，由范全胜承兑后汇入公司账户。因此，相关的承兑单据在范全胜手中，只有范全胜清楚其流向。一审要求上诉人提供证据证明承兑汇票交给了范全胜不合理。一审法院在范全胜无证据证明将会计账册交给上诉人的情况下推定会计账册在鑫华都公司处，既不符合合伙协议的约定，也与事实不相符。三、关于鑫华都公司的投资款，按照合伙协议约定，鑫华都公司出资数额为150万元，鑫华都公司通过从铜官山公司收取货款的承兑汇票来履行150万元的出资义务，2012年4月25日的150万元承兑汇票谈文华交给范全胜承兑后转入147.75万元到公司账户，范全胜主张其从谈文华手中拿的596万元承兑汇票，就包含该150万元承兑汇票。从铜官山公司提供的供应商明细账中能够看出，该150万元是合伙之前的货款，应当是属于鑫华都公司的财产。一审法院认为鑫华都公司与铜官山公司在2012年1月就将此前的交易货款全部结清，与事实不符。虽将2012年1月之前的账做平但不能证明2012年1月之前的货款就已经结清。第一份合伙协议约定范全胜投资300万元，但因范全胜没有300万元的出资能力,所以又于2012年2月28日重新签订合伙协议，约定被上诉人投资200万元，上诉人鑫华都公司出资150万元。四、关于范全胜的投资款数额认定与事实不符。一审法院认定被上诉人的全部投资款为3481500元与事实不符。1、139万元系合伙经营后支付第一船磷矿石的货款，该款鑫华都公司也有投入；2、范全胜认可谈文华给了596万元承兑汇票交由其承兑，另鑫华都公司汇款64.7万元至范全胜账户及谈文华2014年转款29万元给范全胜两笔款项一审均未认定，谈文华在合伙期间将其收到的承兑汇票交给范全胜，再由范全胜承兑后转入鑫华都公司账户用来支付货款的情况确实存在。范全胜仅认可收到的596万元承兑汇票，谈文华将13901195.69元的承兑汇票交给被上诉人承兑，相应的财务账及承兑汇票的流向财务账册应当都有记录，但范全胜故意隐匿合伙期间的财务账册，才使得合伙期间的财务无法进行清算。事实上根据第二次合伙协议条款的变更主要就是范全胜的投资额由300万元变为200万元，范全胜不可能投资3481500元。3、仅就范全胜转账到鑫华都公司账户的金额来看，范全胜几次审理中的陈述都不一致，也表明范全胜的投资款数额在合伙没有清算的情况下，就目前本案的证据是无法确定的。范全胜自己都搞不清楚，一审法院的认定是片面的、主观推断出来的，没有事实依据。五、关于购买的磷矿石的数量范全胜主张的数字总是多变的，且与其提供的证据也对应不上；范全胜在与鑫华都公司合伙期间，其自己经营的公司即青阳县润林贸易有限公司也一直从事非金属矿的销售。那么在合伙期间，范全胜购买的磷矿石是否全部用于鑫华都公司销售？是否有将其以鑫华都公司名义购买的磷矿石用于其自己经营的青阳县润林贸易有限公司销售？六、一审法院认定的合伙期间的财务状况与事实不符。1、一审法院合伙期间鑫华都公司销售给铜官山公司磷矿石货款共计15063873.97元，目前已结货款为13901195.69元，那么尚欠货款应当为1162678.28,与其认定的962678.28元显然矛盾；2、一审认定谈文华在2014年至2016年间从铜官山化工公司结取290万元货款，没有证据支持；3、一审认定合伙期间的经营利润为2594423.59系主观推断，事实基础不完整，所推断出的结论亦有待商榷。即便计算合伙期间的利润也应当将合伙期间的经营支出和投入资金扣除，但是一审法院并没有将合伙期间的经营收入、支出和双方投资款数额准确认定，其主观推算得出的结论经不起推敲；4、一审法院推断已结货款7551195.69元系谈文华自行保管，没有证据支持。合伙期间谈文华结取的货款均是通过承兑汇票付款的，谈文华收取的承兑汇票均交给了范全胜进行承兑，即便有已结货款未存入公司账户，那也应当是在范全胜手中，由范全胜保管；合伙期间的财务由范全胜管理，相关的财务账册、财务凭证都掌握在范全胜手中，只有范全胜清楚己结货款的票据流向，而范全胜故意隐瞒不予提供，一审却认为上诉人未能提供证据应承担不利后果并推断出己结货款系谈文华自行保管，与事实相悖。七、一审法院适用法律错误。1、鑫华都公司与范全胜尚有合伙期间的货款未收回，合伙事务尚未结束，双方也没有进行清算。按照合伙企业法规定，应当在合伙事务终结后进行清算解散。范全胜在尚未清算的情况下要求退还投资款、分配利润，应当依法驳回；2、一审认定谈文华承担连带责任，没有事实及法律依据。谈文华在公司经营期间既没有利用公司规避法律义务，也没有逃避债务；公司经营期间也没有对外债务，相反对外还有债权，更不存在逃避公司债务，损害公司债权人的利益，一审判决谈文华承担连带责任不符合股东连带责任的规定；3、对于合伙期间的经济往来及资金流向不明，不能证明谈文华挪用鑫华都公司的资金，一审认定谈文华挪用公司资金，没有事实依据；4、一审法院在范全胜不清算的情况下即认定范全胜第一次起诉时双方的合伙关系终止，有违《合伙企业法》的规定。八、一审的程序及其他问题。1、本案系发回重审案件，历经几次开庭审理，案件相关事实已经查清，但是一审却拖延至一年多的时间判决，期间多次为范全胜调查取证，但本次法院调取的证据和范全胜提供的证据仍然无法达到其证明目的，一审法院应当依法驳回范全胜的诉讼请求。2、本次诉讼的一审却用原一审的证据支持了范全胜的诉讼请求，原一审亦是依据原一审的证据驳回了范全胜的诉讼请求；3、一审法院在本次诉讼中，不仅违背了实体正义也违反了程序正义。 范全胜辩称:一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审以2012年2月28日的协议书认定范全胜与鑫华都公司形成合伙，未办理合伙企业营业执照，是一般个人合伙，合伙体不是合伙企业，不适用合伙企业法的相关规定。上诉人依据合伙企业法的规定作为上诉理由及法律依据明显错误。根据合伙企业法的规定，合伙企业名称不得有“有限责任公司”等字样，鑫华都公司不能作为合伙企业。如上诉人认为鑫华都公司是合伙企业，范全胜自2013年7月后未再参与经营活动，应属退伙，依据规定，无需清算，都应当返还范全胜投资款并依法分配利润；谈文华经多次合法传唤拒不到庭，主观认为法院无法查明事实，企图侵占范全胜资产。一审根据当事人提供的证据、经申请调取的证据等等查明了本案事实，对上诉人反复纠缠企图混淆视听的事实一审均作回答。二、关于会计账册举证责任。上诉人称合伙期间的账本就是公司会计账册，根据相关法律规定，公司应当依法建立本公司的财务、会计制度，妥善保管公司会计账簿，鑫华都公司对公司会计账册负有妥善保管义务，但其未向一审法院提供该账册，也未提供证据证明该账册在范全胜处，上诉人承担举证不能的法律后果合情合法。三、关于投资数额及利润。一审法院查明谈文华从铜官山公司已结算磷矿石货款13901195.69元，而上诉人并没有提供证据证明其合伙出资的具体情况，范全胜提供的证据证实支付货款、船运费及其他开支投资520余万元，考虑一些不能依法支持的开支，只主张470万元，连596万元承兑汇票范全胜贴息20余万元都未从596万元中扣除，仅认定投资3481500元；除掉596万承兑汇票外，谈文华侵占结算回的款项7941195.69元，一审将2012年度所谓亏损162418.71元、鑫华都公司以前货款88643.1元、鑫华都公司原资金14514.6元等均一一扣除，在合伙期间各方明确表示不与鑫华都公司资产混同，依法不应扣除；根据查明的事实，上诉人未出资存在违约，依法不应分割利润；四、关于合伙经销磷矿石数量。一审仅对范全胜提供经销磷矿石数量证据进行评断，未进一步作出具体数额的认定。五、关于一审认定合伙期间财务状况。1、上诉人认可铜官山公司应付货款是15063873.97元，一审查明谈文华已结回货款13901195.69元，确实尚有1162678.28元债权铜官山公司没有清偿，一审计算有误，但对上诉人有利，且未在本案中处理，对本案及当事人不产生任何影响；2、一审根据进项及销项调取的等相关证据，认定事实，不存在推断问题。六、关于法律适用。1、本案不存在适用合伙企业法，不存在强制清算制度，也没有法律规定未经清算即驳回诉讼请求，强制清算制度设立是对小股东或不参与经营的合伙人等合法权益的保护，而不是诉讼前置程序；2、上诉人在原一、二审庭审抗辩的事实本身足以证明滥用了公司法人独立地位和股东有限责任，一审法院查明，谈文华从销往的铜官山公司磷矿石货款已结算回13901195.69元，除掉596万承兑汇票外及前期货款外，未支付给范全胜，亦未进入鑫华都公司账户，也未说明资金去向，证实谈文华占用款项至少7551195.69元，严重损害债权人范全胜利益，谈文华应当对鑫华都公司债务承担连带责任；3、上诉人及其代理人一审庭审中多次表示，2013年7月以后不再经营，证实合伙事务已经终结，签订的合伙协议显然属于合同，一审适用法律正确。七、关于程序。1、一审为查明案情，多次调查取证，表明一审法院重视查明案件事实，不存在审限超期，一审审理程序合法；2、谈文华在结算清单的笔迹与协议、上诉状、一审谈话笔录上等谈文华的签名高度一致，结算清单就是与范全胜合伙的结算清单，一审应当作为本案定案依据。一审虽然没有采用。但根据当事人提供及依法调取、调查等证据依然查明本案事实，作出正确判决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。 范全胜一审诉讼请求：依法判令谈文华、鑫华都公司返还范全胜投资款4735787元及给付合伙期间利润1671900元。 一审查明事实：鑫华都公司于2011年6月1日注册，法定代表人为谈文华，股东为谈文华、马根生。2012年2月26日，谈文华作为甲方与范全胜作为乙方签订了《经营磷矿石合作协议书》，并加盖了鑫华都公司印章，部分内容如下：“三、甲乙双方协商确定，甲方出任鑫华都商贸有限责任公司的法人，负责销售检验达标并即时回拢资金（周期40天）；乙方出任鑫华都商贸有限责任公司的总经理，负责公司的财务管理，并协助甲方经营磷矿石，需出资陆百万（6000000）元整，经营后产生的分红利润，甲方占50%股份，乙方占50%股份。四、以上分配方式长期执行，直至散伙为止。五、利润支付方式：以银行转账，年终结算。六、本合作经营磷矿石期限暂定叁年，自本合同签订之日开始计算。”2012年2月28日，鑫华都公司作为甲方与范全胜作为乙方签订了《协议书》一份，内容如下：1、由甲方负责供货，销售检验达标并即时回拢资金（周期40天）。2、由乙方投入资金2000000元作为本公司的生产流动资金，甲方自筹资金1500000元，甲方原创公司时开办费用约200000元，由甲方自己承担，甲乙双方共同投资3500000元……4、由乙方出任鑫华都公司的总经理，负责公司的财务管理并监督公司的资金使用。5、利润的分配：甲乙双方本着精诚合作的愿望，所得利润除去必要开支以外，双方均可各占50%（平均分配）。上述协议签订后，鑫华都公司共向兴发集团公司及其下属企业购买磷矿石8279191.1元，另在私人处购买了部分矿石，共分七船发货的，其中第一船货运回来的时间大约在2012年3月7日。上述购买的磷矿石全部销售给铜官山公司，销售货款共计15063873.97元。鑫华都公司在合伙期间只经营了上述磷矿石购销项目，未经营其他项目。2013年7月，鑫华都公司没有继续经营项目，双方对合伙事务也没有进行清算，但2014年－2016年期间，就此前的供货，鑫华都公司向铜官山公司补开了税票，由谈文华在铜官山公司结取货款2900000元。目前鑫华都公司在铜官山公司已结货款为13901195.69元，全部由谈文华领取，铜官山公司现尚欠鑫华都公司货款962678.28元未结。2016年6月20日，范全胜诉至法院，要求谈文华、鑫华都公司返回其投资款5255161元及支付合伙利润。青阳县人民法院于2017年3月22日作出（2016）皖1723民初788号民事判决书。范全胜不服该判决提起上诉。经池州市中级人民法院二审，于2017年9月28日作出（2017）皖17民终316号之一民事裁定书，裁定撤销（2016）皖1723民初788号民事判决，发回重审。现范全胜要求谈文华、鑫华都公司返还其投资款4735787元及给付合伙期间利润1671900元。 另查，根据双方认可的事实，鑫华都公司虽有两个银行账户，但合伙期间只使用了一个银行账户（账号34×××36）；除了购买第一船货时是由范全胜个人直接现金支付货款外，公司其他资金往来都是通过该银行账户转账的。2012年2月29日，浙江凯迪汽车部件工业有限公司向上述银行账户汇入300000元，公司银行账户余额显示为300074.6元，经当庭核实，双方当事人均表示上述汇款300000元与合伙事务无关联；从公司账户交易明细可知，2012年3月14日，在范全胜未汇入1300000元前，上述汇款300000元支出后尚余14514.6元在公司账户中，现公司银行账户余额为0元。从公司账户《企业活期明细信息》表中可以得知，范全胜在合伙期间以其名义共向公司银行账户转入8051500元。谈文华在合伙期间以其名义共向公司账户转入390000元（包括谈文华于2014年12月16日汇款40000元）。范全胜在谈文华处领取承兑汇票共计5960000元。双方合伙时任命范全胜为公司总经理，但鑫华都公司未召开股东会议，也未在相关部门登记备案。 又查，2012年3月5日，范全胜向私人矿主付款56000元；2012年3月7日，其向王蓓汇款150000元；2012年3月15日，其向赵绍红汇款20000元用于支付船运费；上述费用其于2012年3月31日在鑫华都公司进行了账务报销。2012年1月份，铜官山化工公司与鑫华都公司此前交易货款已全部结清。2012年1月份，鑫华都公司在兴发集团公司及下属企业尚结余货款114704元，现鑫华都公司在兴发集团公司及下属企业尚结余货款26060.9元，由此可知，范全胜与鑫华都公司合伙期间占用了鑫华都公司以前的货款88643.1元；根据鑫华都公司向铜官区国家税务局报送的《2008企业所得税年度纳税申报表》可知，鑫华都公司2012年度营业利润为－169595.58元、2013年度营业利润为7176.87元。 关于双方有争议的事实：一、范全胜陈述购买第一船、第二船磷矿石时，都是其个人用现金支付的，另外也在私人处购买了矿石，也是其个人用现金支付的，共计1640000元；鑫华都公司称第一船货是现金支付的，共计1390000元，其也投资了货款。根据范全胜提供的鑫华都公司出具的《收据》（编号0085121、0085122）、2012年3月31日费用报销清单及双方当事人的陈述可知，合伙期间购买的第一船磷矿石货款是由范全胜个人用现金直接支付1390000元给交易方的，该款未汇入公司账户。范全胜付私人矿主56000元、向王蓓汇款150000元、支付船运费20000元等共计241105元费用，均已在公司报销了，不能计入其现金投入，故范全胜陈述其投入1640000元，但其未提供充分证据加以证明，应承担部分事实举证不能的法律后果；鑫华都公司称其在购买第一船磷矿石时也投资了货款，但其亦未提供证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果，经审查依法确认购买第一船磷矿石时，范全胜直接支付了1390000元货款给交易方，该款未汇入公司账户。二、谈文华辩称合伙时鑫华都公司与其共投入了1500000元，该款是在合伙前，鑫华都公司与铜官山公司往来货款钱，当时铜官山公司是用承兑汇票支付的，谈文华将该汇票交给范全胜，由范全胜承兑后于2012年4月25日汇入公司账户1477500元，但其未提供证据加以佐证，且根据铜官山公司提供的《供应商明细表》也可知，2012年1月份，铜官山公司与鑫华都公司此前交易货款已全部结清，故其上述辩称事实，依法不予确认。三、谈文华辩称其在铜官山公司已结货款13901195.69元，该货款基本上都是承兑汇票支付的，其全部交给范全胜了，但其未提供相关证据加以佐证，也未提供证据证明上述承兑汇票的流向，现范全胜认可其从鑫华都公司领取了5960000元的承兑汇票（即1500000元+950000元+2000000元+1510000元），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，依法确认范全胜从鑫华都公司已领取5960000元；另扣除谈文华汇入公司银行账户的390000元，对于已结货款7551195.69元（13901195.69元－5960000元－390000元），审理中要求谈文华、鑫华都公司就已结货款的票据及票据流向进行举证，但其未举证，也未申请法院调取相关证据，应承担举证不能的法律后果，依法确认已结货款7551195.69元系其自行保管，未入公司账户。四、在合伙时，鑫华都公司账户尚有余款14514.6元，范全胜称该款已于2012年3月31日支付给谈文华15010.5元时予以抵冲，根据2012年3月31日的费用报销单可知，确实支付谈文华15010.5元，但并未提及是抵冲14514.6元，范全胜就其上述陈述未提供相关证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。五、范全胜陈述其总投资款为8583500元，主张返还其投资成本4735787元，但其未提供鑫华都公司账本，也未提供其他证据加以佐证，根据上述认定的事实，依法确认范全胜的全部投资款为3481500元（1390000元+8051500元－5960000元）。六、范全胜陈述公司会计账册在谈文华处，谈文华、鑫华都公司辩称公司会计账册就是合伙账本，该账本在范全胜处。根据相关法律规定，公司应当依法建立本公司的财务、会计制度，妥善保管公司会计账簿，鑫华都公司对公司会计账册负有妥善保管义务，但其未向本院提供该账册，也未提供证据证明该账册在范全胜处，应承担举证不能的法律后果，因此依法推定会计账册在鑫华都公司处。 一审认为，2012年2月26日，谈文华作为甲方与范全胜作为乙方签订的《经营磷矿石合作协议书》，虽该协议甲方注明的是谈文华，但谈文华系鑫华都公司的法定代表人，且协议中加盖了鑫华都公司的印章，应视为谈文华系履行职务行为，即鑫华都公司与范全胜合伙经营。2012年2月28日，鑫华都公司作为甲方与范全胜作为乙方签订的《协议书》均有双方的签字、盖章，系双方真实意思表示，该份协议并非是《经营磷矿石合作协议书》的补充协议，故应当以2012年2月28日签订的《协议书》为准，因此应认定范全胜与鑫华都公司合伙经营。因《协议书》中未明确约定散伙时间，故范全胜第一次向本院起诉时（即2016年6月20日），视为其明确表示终止与鑫华都公司的合作，解除双方的合伙关系。 范全胜与鑫华都公司合伙经营期间，范全胜投资资金购买磷矿石销往铜官山公司，产生一定的经济效益，但因双方未进行清算，鑫华都公司也不能提交公司会计账册，无法全面查明合伙期间的实际财务状况，也无法通过正常的审计或鉴定确定合伙期间的财务状况，故只能根据现有证据确认已知的合伙期间的公司财务状况为：一、因鑫华都公司未提交会计账册，根据其向税务机关提供的报税资料不能完全确定该公司的盈利情况，目前根据现有的证据只能界定，鑫华都公司2012年度营业利润为－169595.58元、2013年度营业利润为7176.87元，即从双方合伙时起至2013年12月31日止鑫华都公司总利润为-162418.71元；二、范全胜与鑫华都公司合伙期间占用了鑫华都公司以前的货款88643.1元，应当予以返还；另双方合伙期间占用了鑫华都公司原资金14514.6元，应当予以返还；三、因公司2013年7月份起未经营项目，未产生经营成本，而谈文华在2014年至2016年间从铜官山公司共结取2900000元货款，仅汇至40000元至公司账户，余款2860000元应视为双方合伙期间的部分利润；四、双方合伙时，公司银行账户余额为14514.6元，现公司银行账户余额为0元，综上，故双方在合伙期间的利润应为2594423.59元（2860000元－162418.71元－88643.1元-14514.6元）。根据双方签订的合伙协议约定，合伙期间存在利润，双方应当平均分配利润，鑫华都公司首先应返还范全胜全部投资款3481500元，同时需支付范全胜合伙期间的利润1297211.79元（2594423.59元÷2），现范全胜主张鑫华都公司给付其合伙期间利润1671900元，对其超过部分的诉讼主张，因无事实和法律依据，依法不予支持。谈文华虽系鑫华都公司的法定代表人和股东，但其无事实和法律依据保管公司已结货款，其自行保管的已结货款7551195.69元应当立即返还给鑫华都公司。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”和第一百四十九条“董事、高级管理人员不得挪用公司资金”之规定，现因鑫华都公司需返还范全胜投资款3481500元和支付利润1297211.79元，故谈文华对鑫华都公司上述给付义务承担连带清偿责任。 因铜官山公司与鑫华都公司现尚有货款962678.28元未结，该货款系不确定的债权，从属另一法律关系，不宜在本案中处理，但根据双方约定的利润分配原则，范全胜对该不确定的债权享有一半的所有权。关于谈文华、鑫华都公司辩称，是范全胜要求其汇款给王彬的，因其所举证据不充分，且与本案无关联，本案对此不予审理，当事人可另行主张权利。因本案未能提供公司会计账册，无法全面查明合伙期间的财务状况，若出现新的财务状况，当事人可另行主张权利。 综上，范全胜要求谈文华、鑫华都公司返还其投资款4735787元及给付合伙期间利润1671900元的诉讼主张，对其有事实和法律依据的部分，依法予以支持，对其无事实的部分，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条、第九十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第一百四十九条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、铜陵市鑫华都商贸有限责任公司于判决生效后十日内给付范全胜投资款3481500元和利润1297211.79元；二、谈文华对铜陵市鑫华都商贸有限责任公司的上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回范全胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56647元，财产保全费5000元，合计61647元，由范全胜负担9401元，谈文华、铜陵市鑫华都商贸有限责任公司负担47246元。 上诉人谈文华、鑫华都公司二审期间提交以下证据： 磷矿采购结算书，证明双方合伙之前鑫华都公司向铜官山公司销售货物，货款1500000元转为鑫华都公司的投资款。 范全胜认为该证据不属于新证据，本案经多次开庭审理上诉人都未提交；对该证据的真实性、关联性均有异议，不能证明上诉人已投资，之前上诉人陈述鑫华都公司的资产与合伙事务没有混同。 本院对上诉人提供的证据认证如下：上诉人提供的磷矿采购结算书尚不足以证明鑫华都公司在合伙期间投资了货款1500000元。 被上诉人范全胜二审期间未提供新的证据。 二审另查明,2012年3月15日、4月26日、4月27日、6月12日、7月30日鑫华都公司分别向范全胜转款159000元、20000元、115000元、3000元、350000元，共计647000元。2012年9月19日、2012年9月20日、2013年6月19日鑫华都公司分别向谈文华转款362802元、19680元、60000元，共计442482元，另其他还有部分转款。2014年6月18日谈文华向范全胜转款290000元。 根据铜官山公司供应商明细账显示，2012年4月-2016年6月鑫华都公司在铜官山公司已结货款14101195.69元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审中各方当事人均确认范全胜与鑫华都公司形成合伙关系，至2013年7月止未再经营合伙业务。后至2016年6月又陆续与铜官山公司结算了部分货款，现铜官山公司尚有962678.28货款未向鑫华都公司支付。一审以范全胜第一次起诉时间，视为范全胜终止与鑫华都公司的合作，认定双方解除合伙关系，并无不当。 范全胜和鑫华都公司均认为公司的会计账簿在对方处保管，各自均不能提供。但作为鑫华都公司负有妥善保管公司财务账簿的义务，且鑫华都公司未提供证据证明会计账簿在范全胜处。一审推定会计账簿在鑫华都公司处，并承担举证不能的法律后果，不违反法律规定。因双方合伙事务结束后未进行清算，鑫华都公司也不能提交公司会计账册，无法全面查明合伙期间的实际财务状况，也无法通过正常的审计或鉴定确定合伙期间的财务状况，一审根据现有的证据确认已知的合伙期间的公司财务状况，亦未违反法律规定。 上诉人认为合伙之前，鑫华都公司已向铜官山公司供货，但是货款当时未结算，后上诉人将结算的货款1500000元承兑汇票交予范全胜，该1500000元系鑫华都公司在合伙期间履行的投资义务。范全胜认为依据铜官山公司提供的供应商明细账载明，2012年1月17日账目显示“平”，代表铜官山公司已将鑫华都公司与其之间的交易货款已全部结清，不存在还有尚未结算的货款，上诉人合伙期间未履行投资义务。因上诉人提供的证据不足以证明鑫华都公司与铜官山公司已结的14101195.69元货款中包含合伙之前的1500000元货款，且亦未提供证据证明鑫华都公司主张的1500000元投入到双方合伙经营的事务中，故鑫华都公司认为其将合伙之前未结的货款1500000元，用于履行了约定投资义务的上诉理由，不予采信。 一审根据范全胜向鑫华都公司转账存入8051500元的银行明细记录，认定范全胜在合伙期间，向鑫华都公司转账投资额为8051500元，符合法律规定。上诉人认为鑫华都公司于2012年向范全胜转款647000元，范全胜仅确认其收到承兑汇票5960000元，与事实不符。范全胜认为647000元中350000元为合伙期间向案外人的借款，其从鑫华都公司支取后又连同利息一并转回鑫华都公司账户，后由谈文华从鑫华都公司支取该款项；剩余其他款项系支付双方合伙期间购买矿石的运费。因2012、2013年鑫华都公司均向范全胜、谈文华转款，且鑫华都公司向范全胜转款647000元均发生在双方合伙期间，故该款项不能计算为鑫华都公司向范全胜支付的投资款或利润。谈文华2014年向范全胜转款290000元，范全胜认为此290000元系其与谈文华及谈文华丈夫合伙经营玉石的款项，与本案无关，但对此未提供证据予以证明，因此款发生于双方合伙事务结束之后，应视为上诉人支付给范全胜的投资款。结合范全胜第一船现金付款1390000元、已收承兑汇票5960000元的事实，范全胜的全部投资款应为3191500（1390000+8051500－5960000－290000）元。一审认定范全胜全部投资款3481500元错误，应予纠正。 谈文华陈述上诉人与铜官山公司之间货款结算的方式均由其领取承兑汇票，并将领取的全部承兑汇票交于范全胜。范全胜认为上诉人与铜官山公司如何结算其不清楚，但其只收到谈文华交付的5960000元承兑汇票。因鑫华都公司2013年7月份起未经营项目，未产生经营成本，而谈文华在2014年至2016年间从铜官山公司共结取2900000元货款，仅汇至40000元至鑫华都公司账户。一审将2860000元视为双方合伙期间的利润，未违反法律规定。根据鑫华都公司向税务部门提供的现有报税资料，认定鑫华都公司自合伙开始至2013年12月31日总利润为-162418.71元，符合法律规定。根据兴发集团公司提供的磷矿销售明细表上鑫华都公司的付款及实际销售金额情况，认定范全胜在合伙期间占有了鑫华都公司之前的货款88643.1元正确。根据鑫华都公司企业活期明细信息，认定范全胜合伙期间占用了鑫华都公司原资金14514.6元，亦符合法律规定。一审将上述款项在双方合伙期间的利润中扣除后，再平均予以分配，并无不当。 依据铜官山公司提供的供应商明细账，一审认定鑫华都公司在铜官山公司销售货款为15063873.97元正确，认定已结货款13901195.69元错误，已结货款应为14101195.69元；但铜官山公司尚欠鑫华都公司货款962678.28元无误。谈文华系鑫华都公司的法定代表人和股东，其自行保管鑫华都公司已结货款7461195.69（14101195.69－5960000－390000－290000）元，无事实和法律依据，应当立即返还给鑫华都公司。但一审认定谈文华自行保管鑫华都公司已结货款7551195.69元，数额错误，应予纠正。一审根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”和第一百四十九条“董事、高级管理人员不得挪用公司资金”之规定，判决谈文华对鑫华都公司的给付义务承担连带清偿责任，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省青阳县人民法院（2017）皖1723民初1526号民事判决； 二、上诉人铜陵市鑫华都商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人范全胜投资款3191500元和利润1297211.79元； 三、上诉人谈文华对上诉人铜陵市鑫华都商贸有限责任公司的上述给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人范全胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56647元，财产保全费5000元，合计61647元，由上诉人谈文华、铜陵市鑫华都商贸有限责任公司负担45754元、被上诉人范全胜负担15893元；二审案件受理费45030元，由上诉人谈文华、铜陵市鑫华都商贸有限责任公司负担33421元、被上诉人范全胜负担11609元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 余 玮 审判员 刘玉管 二〇一九年十二月六日 书记员 张愿其