北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初21629号原告（反诉被告）：戴某，男，1963年1月10日出生，满族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨萌初，北京市中闻律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长久路469号院3号楼。法定代表人：江五洲，董事长委托诉讼代理人：韩某，男，1984年10月24日出生，汉族，住河北省南宫市。原告（反诉被告）戴某（以下简称戴某）与被告（反诉原告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。戴某之委托诉讼代理人杨萌初、弘高公司之委托诉讼代理人韩某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。戴某向本院提出诉讼请求：1.弘高公司返还已支付的工程款860000元；2.弘高公司按照每栋每天2000元的标准向戴某支付逾期竣工违约金（截至2017年7月18日逾期竣工违约金为984000元）；3.弘高公司因擅自变更项目经理向戴某支付违约金20000元；4.弘高公司因非法转让、分包工程向戴某支付违约金215000元。事实和理由：2016年6月18日，戴某作为发包方，就“XXLavieC15、C22号楼石材外墙装饰工程”与弘高公司签订《石材外墙装饰工程施工合同》。合同签订后，戴某积极履行合同义务，依约按照合同价款的20%项弘高公司支付了预付款86万元。但在合同实际履行过程中，弘高公司完全不具备涉案工程的施工能力，导致工程延迟竣工超过8个月。此外，弘高公司施工中还存在违反规章制度、擅自更换项目经理，以及非法转让、分包工程等严重违约行为。戴某向弘高公司《合同解除通知书》，故涉案合同已于2017年7月18日解除。弘高公司辩称：不同意戴某的全部诉讼请求。理由：1.弘高公司所完成的实际工程项目价值已超过原告已支付的工程款，故不应当返还。戴某与弘高公司签订的合同额为430万元，戴某提供的与案外人北京鄂羊城装饰工程有限公司签订的合同额为344万，两份合同差额部分（96万元）就是弘高公司已完成的工程造价。2.弘高公司已经按照合同约定以及工程施工管理履行了相关义务，导致合同项目未完工的原因不是弘高公司的责任。弘高公司没有违反规章制度、没有擅自变更项目经理、没有非法转让分包工程等违约行为。因此，弘高公司不应当承担违约责任。3.戴某多次不履行合同义务也未按照约定时间支付预付款和进度款。4.截止2017年11月份，被告所有石材龙骨已全部施工完毕，就等待选定石材后加工安装。弘高公司多次组织戴某考察石材，但戴某的过分要求导致此项工作一直未达成，按照合同约定和工程惯例，弘高公司的施工工期应当顺延。弘高公司提出反诉请求：判令戴某支付弘高公司合理利润240800元。事实和理由：2016年8月18日，戴某与弘高公司签订《XXLavieC15、C22号楼石材外墙装饰工程施工合同》，合同总价款430万元，利润7%。弘高公司一直认真、积极履行合同，但是戴某未按时支付工程进度款，未按时确认石材，导致施工工期一再拖延。戴某擅自与第三方签订涉案项目的施工合同，并在签订合同后通知弘高公司解除，戴某的行为已属违约，应当按照合同约定赔偿弘高公司的合理利润。戴某针对反诉辩称：不同意弘高公司的反诉请求。涉案合同已经因弘高公司迟延竣工，戴某依法解除合同。弘高公司迟延竣工系其自身原因所致。因弘高公司违约，故其无权向戴某主张涉案工程利润。认可弘高公司所述的7%利润率，但弘高公司已无权主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对经审查确认的证据，本院予以在卷佐证。根据当事人陈述和经审查的上述证据，本院认定事实如下：2016年8月18日，戴某（作为发包人、甲方）与弘高公司（作为承包人、乙方）签订《石材外墙装饰工程施工合同》，双方主要约定有：工程名称为XXLavieC15、C22石材幕墙施工合同；工程内容为LavieC15、C22号楼石材外墙装饰工程施工，详细施工范围以甲方签字确认过的施工图纸、工程量清单为准；承包方式为包工包料，现场已存在外墙用脚手架，乙方可免费试用三个月，三个月之外的脚手架租赁费、拆除费由乙方承担；工程绝对工期共计90个日历天，开工日期为2016年8月17日，竣工日期2016年11月14日；合同总价（不含税）为4300000元；现场已有龙骨若需拆除，由乙方负责拆除，不产生任何费用，主龙骨能继续使用的按图纸节点进行加固施工，不能扣除此费用；工程质量及验收标准为国家、行业技术规范、XXLavie三期C12石材幕墙质量标准，所供石材外观及质量必须按《大理石建筑板材》（JC72-92）优等品以及本协议约定的标准执行，表面光洁度须达到甲方签字确认并封存的石材样本要求；关于封样标准，石材选用进口德国米黄第25层，石材颜色、色差标准以及施工工艺标准不低于双方确认的现场封样、必要数量的样板石材标准为准；本项目石材加工厂须甲方考察认可确认后才能加工，荒料石材确定为进口德国米黄第25层亚光面；本工程双方予以签字确认的施工图纸作为工程验收、结算的依据；乙方应向甲方提供与合同材料相符的技术资料，包括但不限于产品质量合格证、产品质量检测报告等足以保证石材材料及安装材料供应品质的书面材料；施工过程中，若因乙方原因，致使工程施工质量、施工工期等明显不符合本合同约定或明显不能按期完成，则甲方有权单方面终止本合同的履行，乙方须在甲方书面要求终止履行本合同之日起三日内撤出施工现场，届时双方按照乙方已完成的合格部分进行结算工程款；合同约定的开工日期为乙方正式开始施工日，自正式施工日起十个工作日内，甲方支付乙方合同额20%作为工程预付款，此笔预付款在支付第二笔、第三笔工程进度款时分两次等额扣除。关于违约责任，双方还约定有：由于乙方原因导致施工中途全部停工或延误合同约定工期，未完成部分乙方应向甲方支付每栋每天2000元的违约金，违约金甲方可从本合同应付或将付的款项中扣除；工程延期交付超过20日，甲方可单方解除合同，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担；未经甲方书面批准，乙方擅自更换项目经理，则视为乙方违约，甲方有权要求乙方承担20000元的违约金；未经甲方许可，转让或分包合同的，甲方有权单方解除本合同并要求乙方支付合同价款的百分之五的赔偿金。落款时间为2016年8月17日的《补充说明》显示有：此报价为2016年7月份询价德国米黄21层，经甲乙双方代表共同认定后根据实际购买时间及价格，甲方再补给乙方石材差价。审理中，当事人均认可弘高公司已于合同签订后收到戴某支付的工程预付款86万元。当事人有争议的事实：1、关于已完成的工程量。戴某表示截至双方约定的完工日期，弘高公司因并无施工能力，其仅对现场龙骨进行了加固。弘高公司表示基层已全部完工，就等戴某选定石材即可进行下一步施工。对此争议事实，双方当事人均进行了举证。戴某提交戴某（作为发包人、甲方）与北京鄂羊城装饰工程有限公司（作为承包方、乙方，下简称鄂羊城公司）签订的《石材外墙装饰工程施工合同》（开工日期2017年6月2日、竣工日期2017年9月2日）一份，用以证明戴某已另行委托鄂羊城公司完成涉案工程，且对比戴某与弘高公司签订的合同，二份合同的施工内容一致。弘高公司认可该份证据真实性，并称已得知涉案场地已另行动工。弘高公司表示对比两份合同的工程量清单，后份合同的综合价低的原因是因为扣除了弘高公司已完成的工程量，虽然写有龙骨，但龙骨已由弘高公司完成。戴某称后份合同的报价并未扣除弘高公司已经施工的工程量，仅因弘高公司存在转包行为故有赚取差价，故戴某直接与承包方签合同才便宜。本院对《石材外墙装饰工程施工合同》予以采信。弘高公司提交《工作联系函（编号16-9-18）》（复印件）一份，用以证明施工现场不具备条件，需要戴某予以解决，由此拖延的时间应当予以延长；弘高公司提交《进度费用申报表》（复印件）一份，用以证明弘高公司已按照合同约定申报进度款，而戴某并未依约给付进度款；弘高公司提交《工作联系函（编号16-12-14）》（复印件）一份，上有手写字体“15、22楼石材龙骨已基本焊接完工，其人工、材料费需预算核实，崔某，2016年12月14日”，弘高公司提交以上证据用以证明戴某认可弘高公司的施工项目，但未依约给付工程款。戴某称系弘高公司单方制作，且并没有戴某的签字确认，故对以上证据均不予认可。弘高公司提交施工日志（复印件）、施工照片一份，用以证明弘高公司已按照合同约定安装龙骨，并采购石材。戴某对真实性及证明目的均不予认可。关于崔某是何身份，戴某表示：崔某是其员工，不是业主代表也不是负责人，是经办人，是普通的项目员工，没有具体负责的内容。此外，弘高公司又提交《工作联系单》（复印件）一份，用以证明弘高公司已完成钢龙骨安装，同时证明崔某为业主代表，负责石材外挂的总负责人；弘高公司提交《检验报告》（复印件）若干，用以证明弘高公司已按照合同安装钢架和龙骨，同时委托了专业机构对于施工的钢材和龙骨进行了专业检测，且符合要求。戴某对《工作联系单》真实性认可，证明目的不认可。戴某称认可安装完成的事实，但并非是弘高公司完成，弘高公司仅进行了加固。戴某对《检验报告》真实性、合同法及证明目的均不认可。鉴于《检测报告》上加盖有相关机构印章、符合形式要求，本院对《工作联系单》、《检验报告》真实性予以采信。2、关于工程延期的原因。戴某称弘高公司对工程进行了多次转包，且没有施工能力所以一直拖延，故未能如期完工，并且弘高公司与施工队有资金纠纷，亦导致了工程拖延。戴某称截至合同解除，弘高公司并未向原告告知石材的加工工厂，也没有提供石材的检验报告和出厂合格证等资料。弘高公司对此不予认可，称弘高公司积极履行合同义务，到多处采购石材，但是戴某未去，导致工程延误。弘高公司提交短信记录、照片、《天下石仓（天津）有限公司入库单》（复印件），用以证明弘高公司已按照合同约定积极采购石材，但均未得到戴某的认可，导致施工无法进行。戴某对该组证据不予认可，称短信没有原始载体，没有提交原始采购记录，故无法证明弘高公司提供过石材。本院对上述证据之真实性予以采信。弘高公司提交邮件发送记录及附件。该附件系向戴某发送的《补充协议》，时间为2017年4月9日，主文主要有：弘高公司因石材质量问题迟迟不能满足甲方工程需求，导致工程进度严重滞后，后经乙方（弘高公司）人员多次调研，在福建水头找到满足甲方工程所需的石材。该部分石材经工程核量及价格确认，为总体排版决定一次将所需石材采购完毕所需材料款共计130万元，请求甲方一次性付款。弘高公司以此证明其一直积极寻找石材，解决无法继续施工问题，但戴某一直未予以确认。戴某对此邮件的真实性予以认可，称邮件可体现出弘高公司认可石材不能满足戴某的要求故导致工程延后。戴某对邮件真实性认可。本院对邮件及附件真实性予以采信。3、关于合同是否已解除。戴某提交落款日期为2017年7月4日的《合同解除通知书》（复印件）一份及快递查询单，用以证明2017年7月4日，戴某书面告知弘高公司解除合同。弘高公司对此不认可，称从未收到过解除通知，合同未解除，但没有继续履行的可能性。因快递查询单可与邮寄底单相对应，本院对《合同解除通知书》及快递查询单真实性予以采信。4、关于弘高公司是否存在更换项目经理、违法转包的情形。戴某认为签订涉案合同后，弘高公司的项目经理是李某，后变更为唐国胜。弘高公司对此不予认可，称施工合同没有明确项目经理，故不存在更换。弘高公司称不存在违法转包，安装龙骨是其本公司做的，安装龙骨存在劳务分包，但与张某无关。戴某提交会谈双方分别为杨萌初（戴某在本案中委托诉讼代理人）与李某的《谈话笔录》（复印件）一份，上记载李某的主要陈述有：“这个工程我知道，我是这个工程的项目经理，张某以这个项目招的我，一直到2017年5月23日，张某给我打电话，口头解除了劳动合同。这个工程是张某以弘高的名义承包的，弘高有一个部门，专门管挂靠这些的，是张某给我开工资。2107年春节前，石头厂才拉来第一批石材，但是这批石材跟封样不一样，从材质、色差都与封样不一样，甲方崔工看后说超过三分之一不合格，就没有往上挂。一直有争议，一开始龙骨施工晚了，要求是9月15日完工，一直到11月份才完工，后来石材又有问题。石头进了第一批，还没挂呢，龙骨焊完了，后面张某又换了一家供石头的厂家，龙骨是第一批石头厂家找人焊的。后来张某找了鄂羊城唐经理，想让他继续干这个活，如果后面的预算不超，小唐后面能接着干，就继续让他干。这个项目除了我，还有石头厂家的工长沈久炳，焊龙骨的姓程，但都不是弘高的人，都是分包的。”弘高公司对该份《谈话笔录》真实性不认可，并称李某是给弘高公司看门的，负责打扫卫生、送文件之类的杂活。戴某提交《XXLAVIE项目文件收发登记表》（复印件）一份，用以证明李某为项目负责人。弘高公司称无法回答为什么是李某签字，收发文件可能什么人都能签字。弘高公司提交《北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会裁决书》（下简称《裁决书》）一份，用以证明李某与弘高公司存在劳动争议纠纷，李某作出的证言不可信。戴某对该份《裁决书》真实性认可，并表示可以看出李某与弘高公司存在劳动关系。因弘高公司未对李某与该公司之间的关系作出充分说明，本院对该份《谈话笔录》的真实性予以采信。因该份《谈话笔录》虽为书证，但记载内容实为证人证言，而李某并未到庭作证，故其记载内容不能单独作为认定事实的依据。本院认为，戴某与弘高公司签订的《石材外墙装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按照约定履行各自的义务。关于合同解除。依照双方约定，弘高公司并未在双方约定的完工日期内完成涉案工程，以致合同目的无法实现，故戴某有权解除合同。结合戴某提交的邮件查询单，本院认定戴某与弘高公司签订的《石材外墙装饰工程施工合同》于2017年7月18日解除。关于弘高公司已完成的工程量。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，戴某认可弘高公司仅进行了原有龙骨的加固，但因戴某已与案外人鄂羊城公司另行签订合同并已动工，致原有工程量无法具体核实。结合弘高公司的举证以及戴某提交的《谈话笔录》，可以认定双方合同解除前，龙骨已经基本焊接完成。故此，戴某并未对其要求弘高公司返还86万元工程款之事实基础予以充分举证，本院对该项诉讼请求难以支持。关于弘高公司是否应向戴某承担违约责任。依法成立的合同对于合同双方均具有约束力。当事人双方约定有：石材加工厂须甲方考察认可确认后才能加工；乙方应向甲方提供与合同材料相符的技术资料，包括但不限于产品质量合格证、产品质量检测报告等足以保证石材材料及安装材料供应品质的书面材料；甲方参与和监督乙方荒料的选择、石材加工、安装等所有环节。据已查明的事实，弘高公司并未对戴某怠于配合选定石材进行充分举证，故弘高公司应承担依照约定向戴某提供符合合同约定标准的石材之义务。结合双方于2017年来往的电子邮件的附件内容，本院综合认定弘高公司应对未因其怠于履行合同义务导致竣工延期承担相应的违约责任。至于戴某是否逾期支付工程款，因双方约定甲方每月按照乙方上月已完成工程量的合格部分的80%，支付乙方工程进度款，而弘高公司并未对双方确认的合格工程量进行举证，故戴某并不承担逾期支付工程款之责任。根据合同约定的违约金计算标准，若由于乙方原因导致延误合同约定工期，未完成部分乙方应向甲方支付每栋每天2000元的违约金。综合本案，违约金计算时间应为2016年11月15日至双方合同解除。鉴于戴某并未对其损失进行充分举证，结合本案已查明的石材选定过程之事实，本院对戴某该项违约金主张的金额予以酌情减少。关于更换项目经理、违法转包一节。戴某并未对项目经理的确认及变更，工程违法转包进行充分举证，本院对戴某要求弘高公司因擅自变更项目经理向戴某支付违约金2万元以及弘高公司因非法转让、分包工程向戴某支付违约金21.5万元之诉讼请求不予支持。关于弘高公司主张之合理利润。本案中，弘高公司并未完成双方约定的工程量，其对于工程延期亦负有相应责任。结合本院认定的已完成工程量以及戴某已向弘高公司给付的款项，弘高公司主张合理利润不具有事实和法律依据，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）戴某违约金二十万元；二、驳回原告（反诉被告）戴某的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23832元，由（反诉被告）戴某负担21447元（已预交）；由被告（反诉原告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担2385元【原告（反诉被告）戴某已预交，被告（反诉原告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）戴某】。反诉受理费4912元，由被告（反诉原告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  付 艳人民陪审员  骆尚朴人民陪审员  王艳芬二〇一九年十二月二十五日书 记 员  刘海洋