广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤02民终2196号上诉人（原审原告）：张晓云，女，1978年1月13日出生，汉族，住广东省始兴县************。委托诉讼代理人：谢志锋，广东国鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：始兴县众信房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县**********************。法定代表人：陈春生，总经理。委托诉讼代理人：张锦雄,该公司法务。上诉人张晓云因与被上诉人始兴县众信房地产开发有限公司（以下简称众信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初968号民事判决及裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人张晓云及其委托诉讼代理人谢志锋、被上诉人众信公司的委托诉讼代理人张锦雄到庭参加诉讼。张晓云上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案；2.撤销一审判决，发回重审或者改判支持张晓云的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由众信公司负担。事实与理由：一、原裁定认定基本事实不清、适用法律错误、程序违法，导致一审法院错误作出驳回起诉的裁定。一审法院依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《纪要》）第21条的规定驳回起诉属于认定基本事实不清和适用法律错误。首先，该条规定是在《纪要》第五大点“关于物权纠纷案件的审理”的第（二）小点“关于违法建筑相关纠纷的处理问题”项下，即《纪要》第21条是对违法建筑的处理规定，适用该条法律规定须以涉案建筑是违法建筑为前提。其次，从该条规定的具体内容也可以看出，人民法院不予处理的是已被国家有关行政机关认定为违法建筑的案件。然而，具体到本案中，涉案房屋都是在规划建筑面积范围内的商品房，没有任何证据显示涉案房屋属于违章建筑，也没有任何政府部门认定涉案房屋属于违法建筑。因此，一审法院驳回张晓云的起诉错误。在张晓云等99户业主与众信公司的房屋买卖合同纠纷系列案件中[一审案号（2019）粤0222民初968至1045号以及（2019）粤0222民初1364至1384号]，众信公司自2013年5月8日交楼后，至今长达6年半仍未办理初始登记，更别说为业主们办理所有权登记了。众信公司的行为严重损害了业主的合法权益。一审法院的处理方式导致业主们求助无门。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”因此，本案应当指令一审法院继续审理。二、一审法院未对张晓云变更后的诉讼请求进行说理，也未向张晓云释明变更诉讼请求，属于程序违法。一审法院以“原、被告在合同中已约定违约金为1万元”为由，对张晓云变更后的诉讼请求未进行任何说理，违反了《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的相关规定。同时，一审法院既已查明“涉案房屋在2013年5月份已交付张晓云使用，至今众信公司仍未协助张晓云办理好房屋权属证书，且是众信公司提交的不动产测量报告与规划部门核发的建设工程规划许可证上记载的面积不一致导致有关部门不予登记（注：即初始登记）”，却未依照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十四条第二款：“买受人起诉请求出卖人协助其办理房屋所有权转移登记，但一审法庭辩论终结前出卖人尚未办理初始登记的，人民法院可以向买受人释明变更诉讼请求为解除合同、赔偿损失。买受人不变更的，驳回其诉讼请求”的规定进行处理，属于程序违法。三、张晓云的损失数额是难以确定的，但1万元根本不足以弥补长达6年半逾期办证所导致的张晓云的损失。众信公司直至2019年7月26日才就涉案楼盘向不动产登记中心申请不动产首次登记，且在资料预审阶段就因其提交的资料存在问题，涉案楼盘至今未被核准初始登记。因此，众信公司取得大确权之前就已经存在逾期办证。对于涉案房屋逾期办证的问题，完全是由于众信公司的过错，其应当对此承担全部责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，张晓云有权要求众信公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。至于张晓云的损失数额，根本是难以确定的。由于众信公司存在严重的逾期办证行为，对该商品房用于抵押、出租或者转让以及张晓云迁移户口、子女入学等均带来了长久的重大的影响，给张晓云造成的损失数额是难以估量的，也是不断持续和日益增大的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款就规定：“……损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基准利率，由此导致在适用该条上失去了参考的依据。在此基础上，《纪要》第18条规定：“……损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”同时《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条也规定：“……损失数额难以确定的，人民法院可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以已付购房款或者未付购房款总额为基数，按年利率6%的标准计算违约金。”四、最高人民法院对于“逾期办证违约责任损失数额的确定”有明确的司法观点，应当适用于本案。在《最高人民法院司法观点集成（新编版）•民商事卷增补（2018）I》一书中，载明的第99个司法观点就是关于“逾期办证违约责任损失数额的确定”的。该观点引用了同样是由杜万华主编的《〈纪要〉理解与适用》一书中的相关意见，认为从基本价值功能看，预先支付购房款的商品房买卖尤其是商品房预售实际上是开发商融资的手段和途径，买受人交付相应的购房款后，出卖人在没有完成相应合同义务尤其是办理所有权变更登记的情况下，承担占用购房款期间的利息，符合公平原则。所以，一审法院仅判决支持了10000元的违约金，对于张晓云多年的利息损失而言，是微不足道的。在张晓云等99户业主与众信公司的房屋买卖合同纠纷系列案件中[一审案号：（2019)粤0222民初968至1045号以及（2019)粤0222民初1364至1384号]，众信公司自2013年5月8日交楼后，至今长达6年半仍未办理初始登记，更别说为小业主们办理所有权登记了。众信公司的行为严重损害了小业主的合法权益。众信公司辩称，关于办理不动产权证的问题，涉及到政府行政行为，开发商从竣工验收之日起也多次申请办证都得不到回复，涉案房屋的不动产的国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记到现在为止都没有办好，因此，众信公司无法为业主办理过户手续，业主的不动产权证也无法办理。关于违约金的问题，双方在《商品房买卖合同》第十一条约定：“本合同甲、乙双方需共同遵守，如有一方违约，需支付守约方人民币壹万元（￥10000.00元）。”张晓云要求按照诉请里面的损失计算违约金，缺乏法律依据。综上，一审判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。张晓云向一审法院起诉请求：1.众信公司立即到不动产登记机构为张晓云办理位于始兴县太平镇城郊派出所北侧众信花园第1幢A梯301号房屋的不动产权证；2.众信公司立即向张晓云支付违约金1万元；3.本案诉讼费由众信公司负担。诉讼过程中，张晓云更诉讼请求，将第2项诉讼请求变更为：众信公司立即向张晓云支付违约金（以房屋总价为基数，自逾期办证之日起至实际办证之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金）。一审法院认定事实：2010年间，张晓云与众信公司签订一份《商品房买卖合同》，众信公司将其以公开拍卖方式取得位于始兴县太平镇城郊派出所后侧土地上建设的商品房的步梯房第1幢A梯301房以228780元的价格出售给张晓云所有，双方对房屋交付期限、物业管理费、双方权利和义务、违约责任等进行了约定，其中合同第十条约定：“本合同甲、乙方双方需共同遵守，如有一方违约，需支付守约方人民币壹万元（￥10000.00元）。”签订该合同后，张晓云依约向众信公司支付了购房款，并于2011年11月22日向众信公司支付了1万元办证费，众信公司也于2013年5月8日通知张晓云收房，张晓云在通知期限内收房，并在收房后将房屋装修居住至今。由于众信公司一直未协助张晓云等住户办理好房屋产权证，张晓云等住户遂在网上信访，要求有关部门予以处理，但一直未果。张晓云起诉后，众信公司也向始兴县*******申请对涉案国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，2019年8月27日，始兴县*******对众信公司的申请作出不予登记告知，不予登记的理由为：“众信公司提交的不动产测量报告与规划部门核发的建设工程规划许可证上记载的面积不一致。”一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。张晓云与众信公司签订的《商品房买卖合同》系双方自愿协商的情况下签订，系双方真实意思表示，且内容未违反法律规定，是一份合法有效的合同，双方应当按照合同约定履行各自的权利和义务，张晓云已按合同约定支付了购房款，众信公司也已将房屋交付张晓云居住使用，双方在合同中未约定取得房屋权属证书的期限，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；”第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”涉案房屋在2013年5月份已交付张晓云使用，至今众信公司仍未协助张晓云办理好房屋权属证书，且是众信公司提交的不动产测量报告与规划部门核发的建设工程规划许可证上记载的面积不一致导致有关部门不予登记，故众信公司已违约，应承担违约责任，双方在合同中已约定违约金为1万元，张晓云要求判令众信公司立即向其支付违约金（以房屋总价为基数，自逾期办证之日起至实际办证之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金），对超过1万元部分该院不予支持。众信公司称张晓云主张的违约金已超过3年的诉讼时效，由于众信公司一直未明确能否协助张晓云等住户办到产权证，众信公司的违约行为一直处于持续状态，且张晓云等住户一直向政府有关部门信访反映要求处理，故张晓云的该主张未超过3年的诉讼时效，众信公司的该抗辩理由不能成立，该院不予采纳。张晓云要求判令众信公司立即到不动产登记机构为张晓云办理位于始兴县太平镇城郊派出所北侧众信花园第1幢A梯301号房屋的不动产权证，参照《纪要》第21条：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”的规定，涉案房屋系众信公司提交的不动产测量报告与规划部门核发的建设工程规划许可证上记载的面积不一致导致有关部门不予登记，故对该项诉讼请求，该院予以驳回张晓云的起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定于2019年10月31日分别作出（2019）粤0222民初968号民事判决：一、始兴县众信房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张晓云违约金人民币10000元。二、驳回张晓云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由始兴县众信房地产开发有限公司负担。（2019）粤0222民初968号民事裁定：驳回张晓云要求判令始兴县众信房地产开发有限公司立即到不动产登记机构为张晓云办理位于始兴县太平镇城郊派出所北侧众信花园第1幢A梯301号房屋的不动产权证的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明：经本院委托一审法院向始兴县*******核实，涉案楼盘已办理预售许可证，可以销售房屋，但未办理初始登记。未办理初始登记的原因是楼盘开发建设的实际面积比规划部门核发的建设工程规划许可证上记载的面积多。契税要在办理了初始登记以后才能缴纳。涉案楼盘的房屋有部分在房管部门办理了备案手续。政府在2019年12月18日召开了协调会，要求规划部门对开发商开发的项目未按规划建设的部分，依法进行处理，处理后合法的房屋就依法办理初始登记。本院认为,本案系房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕张晓云上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：张晓云要求众信公司为张晓云办理位于始兴县太平镇城郊派出所北侧众信花园第1幢A梯301号房屋的不动产权证及支付逾期办证违约金的起诉应否受理。根据始兴县*******的《不予登记告知书》及向始兴县*******核实的事实可知，众信公司至今未能办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的原因是众信公司提交的不动产测量报告与建设工程规划许可证上记载的面积不一致，实际开发建设的面积大于建设工程规划许可证上记载的面积。换言之，众信公司在建设涉案楼盘的过程中存在未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的情形。而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，涉案楼盘未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，仍属由县级以上的地方人民政府或者城乡规划主管部门责任其停止建设或改正的范围。现相关政府部门在2019年12月18日已经召开了协调会，要求规划部门对开发商开发的项目未按规划建设的部分，依法进行处理，处理后合法的房屋可依法办理初始登记。故，张晓云要求众信公司为其办理位于始兴县太平镇城郊派出所北侧众信花园第1幢A梯301号房屋的不动产权证及支付逾期办证违约金的诉求，宜待政府作出处理后再行起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，应驳回张晓云的起诉。综上所述，张晓云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销始兴县人民法院（2019）粤0222民初968号民事判决；二、撤销始兴县人民法院（2019）粤0222民初968号民事裁定；三、驳回张晓云的起诉。一审案件受理费50元，已由张晓云预交，由一审法院退还给张晓云。二审案件受理费50元，已由张晓云预交，由本院退还50元给张晓云。本裁定为终审裁定。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇一九年十二月二十七日书记员 陈 灿