四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1621号上诉人（原审被告）：达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店，住所地四川省达州市通川区红旗路268号。负责人：陈玲。委托诉讼代理人（特别授权）：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市通川区华阳商贸有限公司，住所地四川省达州市通川区大北街129号。法定代表人：陈玲，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志鹏，男，1974年8月25日出生，汉族，住四川省达州市宣汉县。委托诉讼代理人：王仲平,四川法尊律师事务所律师。。上诉人达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店（以下简称华阳大酒店）、达州市通川区华阳商贸有限公司（以下简称华阳商贸公司）因与被上诉人李志鹏劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2749号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店、达州市通川区华阳商贸有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担经济补偿金。事实及理由：一、李志鹏于2011年8月18日脱岗18分钟受到通报批评，2019年2月20日酒店会议决定对李志鹏予以调岗，其接到调岗通知后未到酒店上班并连续旷工，酒店按《员工手册》对其作出除名处理，李志鹏的行为违反了《劳动合同》和《员工手册》的规定，其无权要求支付经济补偿金。二、李志鹏申请仲裁时未将达州市通川区华阳商贸有限公司作为被申请人，起诉后追加华阳商贸公司未共同被告并判决华阳商贸公司承担经济补偿责任错误。李志鹏答辩称，李志鹏入职较早，身份证不是假的，上诉人应按法律规定补交社会保险费。李志鹏向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告支付原告因解除劳动合同经济补偿（在职10年6个月有余，应按11个月计算）：2567元×11月=28237元；2.判令被告给原告补交2008年8月至2013年1月止的社会保险费；3.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告李志鹏于2008年7月22日入职被告华阳大酒店任保安。入职同时，被告华阳大酒店向其发放《员工手册》一本。该《员工手册》载明旷工连续3天或全年累计15天的处理原则为店内通报、除名或辞退。李志鹏入职时向原告提供的身份证复印件上载明的身份证号码为513032197408253518。该身份证由宣汉县公安局于2004年5月12日签发，有效期限20年。原告李志鹏现在所使用的身份证由宣汉县公安局签发，有效期限为2007年7月11日至2027年7月11日，身份证号码为513022197408254198。2019年1月1日，原告李志鹏（乙方、劳动者）与被告华阳大酒店（甲方、用人单位）签订劳动合同一份，约定：甲方聘用乙方为合同制职工，岗位为保安部门保安员岗位；合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日；在合同期内乙方应服从甲方因工作需要而进行的岗位调整变动，否则甲方有权终止合同的履行；合同期限内，甲方对乙方实行按劳（岗位）分配的原则进行薪酬分配；甲方依照国家社会保险法律、法规之规定为其办理社会保险相关事宜，因乙方要求甲方已将依法应由用人单位缴纳的社会保险费支付给乙方，甲方不再为乙方另行办理和缴纳，不再承担相应的社会保险责任，乙方承诺不要求甲方为其办理社会保险，若乙方自愿参保，由乙方自行解决，与甲方无关；乙方应严格遵守甲方的《员工手册》及其他规章制度；乙方在工作中，严重违反酒店劳动纪律和规章制度，并造成一定后果，根据酒店有关规定应予以辞退的，或不服从工作分配或不能胜任本职工作的，甲方有权随时解除劳动合同；除经国家有关部门确认，甲方劳动条件、卫生条件恶劣，严重危害了乙方身体健康，或甲方工资低于当地人民政府规定的最低工资标准支付劳动者工资报酬外，乙方在解除劳动合同时，应提前三十天以书面形式通知甲方；《员工手册》及其他规章制度均为合同附件，是合同的有效组成部分；合同一经签订，任何一方不得单方面修改合同内容，如果未尽事宜，可以通过友好协商解决等。2019年2月20日，被告华阳大酒店作出通知，将原告李志鹏的工作岗位从保安部调整为餐饮部传菜员，并要求接到通知后，立即前往餐厅报到。因当日原告李志鹏休假，其接到通知后，于次日起未再去被告华阳大酒店上班。2019年3月2日，被告华阳大酒店作出《除名通知》，载明“李志鹏同志：因你未向酒店办理任何请假手续，于2019年2月20日离开酒店，已连续旷工13天，你的行为违反《劳动合同法》和我酒店《员工手册》相关规定，经酒店研究决定将你除名……”。被告华阳大酒店未提供证据证明其在达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称通川区劳动人事仲裁委）就其与李志鹏之间的劳动人事争议案件进行仲裁前，向原告送达过该《除名通知》。原告李志鹏于2008年7月22日入职被告华阳大酒店后，在华阳大酒店保安部工作至2019年2月20日。在此期间，被告华阳大酒店未为原告李志鹏缴纳2008年8月至2012年12月期间的社会保险费用。通川区劳动争议仲裁委于2019年4月26日受理李志鹏与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议一案。李志鹏提出的仲裁请求为：一、华阳大酒店支付经济补偿（在职10年6个月有余，按11个月计算）2630元×11个月=28930元；二、华阳大酒店立即支付扣押的2019年2月的实有天数工资；三、华阳大酒店给李志鹏补交2008年8月至2013年1月止的社会保险费。通川区劳动争议仲裁委于2019年6月3日作出通区劳人仲案【2019】24号仲裁裁决。裁决如下：一、由华阳大酒店支付给李志鹏2019年2月工资1940元；二、驳回李志鹏的其他仲裁请求。被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，并领取了营业执照。庭审中，原、被告均认可原告李志鹏的工资按2567元计算。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法领取营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，被告华阳大酒店作为被告华阳商贸公司设立、并领取营业执照的分支机构，具备用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，因原告李志鹏于2008年7月22日起入职被告华阳大酒店，工作至2019年2月20日，虽然2008年7月22日至2018年12月31日期间，原告与被告华阳大酒店未签订劳动合同，但双方已于2018年7月22日起形成了事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”，因被告华阳大酒店在原告李志鹏入职后，未依法为原告李志鹏缴纳2008年8月至2012年12月的社会保险费，原告李志鹏可以随时解除劳动合同，并不受提前三十日以书面形式通知用人单位的限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的：……”的规定，被告华阳大酒店应当向原告李志鹏支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因原、被告均未提供证据证明原告李志鹏在劳动合同解除前十二个月的平均工资，且均认可原告李志鹏的工资按2567元计算，因此被告华阳大酒店应当向原告李志鹏支付经济补偿金28237元（2567月×11月）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，不具有法人资格，因此应由被告华阳商贸公司承担向原告李志鹏支付经济补偿金的民事责任。因是否应当缴纳社会保险费用并非人民法院的受案范围，故对原告李志鹏主张被告为其缴纳社会保险费用的诉讼请求，不予支持。被告华阳大酒店辩称未能缴纳2008年8月至2012年12月的原因系原告李志鹏提供虚假身份证件造成。虽原告李志鹏在入职时提供的2004年办理的一代身份证记载的身份证号码与2007年办理的二代身份证记载的身份证号码不同，原告李志鹏在新的身份证办理好以后，未及时通知原告华阳大酒店。但被告华阳大酒店在长达四年多的时间未能核实原告李志鹏的正确身份证号码，未缴纳社会保险费，显然其过错程度大于原告。且未缴纳社会保险费用这一事实客观存在，原告据此解除合同符合法律规定。被告华阳商贸公司辩称在申请仲裁时原告未将华阳商贸公司列为仲裁当事人，但在诉讼中却将华阳商贸公司列为被告，系程序错误，剥夺了华阳商贸公司相应的仲裁权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，被告华阳商贸公司作为在李志鹏与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议仲裁一案中遗漏了的必须共同参加仲裁的当事人，且其应当承担责任，人民法院应当一并处理。对该抗辩理由不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，第四十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告达州市通川区华阳商贸有限公司在本判决生效后十日内向原告李志鹏支付经济补偿金28237元；二、驳回原告李志鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告达州市通川区华阳商贸有限公司负担。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据本案事实，李志鹏于2008年入职时向华阳大酒店提供的身份证号码系宣汉县公安局于2004年签发，现使用身份证号码系宣汉县公安局于2007年签发，即李志鹏入职时已使用新的身份证号码而向用人单位提供公安机关于2004年签发的身份证号码，导致用人单位无法及时为其办理社会保险，李志鹏存在过错，且华阳大酒店从2013年起持续为李志鹏缴纳了社会保险费用，李志鹏未提出异议。2019年2月20日，华阳大酒店通知李志鹏调整工作岗位为餐饮部传菜员，李志鹏接到通知后于次日起未再去上班。李志鹏作为华阳大酒店员工，应知晓《劳动合同》和《员工手册》的内容，应向用人单位履行相关离职手续经同意后离职。李志鹏在用人单位调整工作岗位后擅自离岗后，以用人单位未为其购买社会保险系其单方解除劳动合无事实和法律依据。华阳大酒店于2019年3月2日作出的《除名通知》符合《劳动合同》和《员工手册》的约定，应具有约束力。李志鹏主张华阳大酒店向其支付经济补偿金不符合劳动保障法律法规的规定，应不予支持。同时，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，认定华阳商贸公司作为在李志鹏与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议仲裁一案中遗漏了的必须共同参加仲裁的当事人并一并处理于法有据，上诉人提出一审法院追加华阳商贸公司未共同被告并判决华阳商贸公司承担经济补偿责任错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店、达州市通川区华阳商贸有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2749号民事判决；二、驳回李志鹏的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店、达州市通川区华阳商贸有限公司负担10元，由被上诉人李志鹏负担5元。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  段添天审判员  刘全明二〇一九年十二月三十一日书记员  杜琼瑶