广东省阳春市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1781民初1837号原告：阳春市恒发建材实业有限公司，住所地：阳春市潭水镇翔南村委会堑园村。法定代表人：林志团，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文波，户籍住址：阳春市，由阳春市潭水镇翔南村民委员会推荐。被告：李秋香，女，1990年5月15日出生，汉族，广东省阳春市人，户籍住址：阳春市。被告：李宜锋，男，1983年4月16日出生，汉族，广东省阳春市人，户籍住址：阳春市。被告：李才纳，男，1995年5月9日出生，汉族，广东省阳春市人，户籍住址：阳春市。原告阳春市恒发建材实业有限公司（以下简称恒发公司）与被告李秋香、李宜锋、李才纳合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用简易程序。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，本院在2019年7月15日作出（2019）粤1781民初1837号民事裁定，裁定本案转为普通程序，并于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告恒发公司的委托诉讼代理人李文波到庭参加诉讼，被告李秋香经本院邮寄送达开庭传票和被告李宜锋、李才纳经公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒发公司向本院提出诉讼请求：1.李秋香、李宜锋共同偿还借款385846元和利息（该利息以385846元为基数，按照月利率2%的标准，从2017年2月3日起计算至借款实际返还之日止）给恒发公司；2.李才纳对李秋香、李宜锋的上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由李秋香、李宜锋、李才纳共同负担。事实和理由：恒发公司是2012年7月27日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围是生产销售石灰、石粉等建筑材料。李宜锋自2013年8月开始在恒发公司工作，担任公司销售员。2013年8月至2015年7月期间，李宜锋利用自己担任恒发公司销售员的职务之便，挪用恒发公司货款495846元。2017年1月26日，李宜锋的妻子李秋香向恒发公司退还挪用的货款110000元，尚有挪用的货款385846元未退还给恒发公司。当天，李秋香向恒发公司立下一份借款金额为385846元的《借据》交由恒发公司执存，作为双方债权债务的凭据。李才纳作为该笔借款的担保人。《借据》约定每月利息2%。李秋香和李才纳并向恒发公司作出还款计划的承诺：2017年2月28日前退还40000元，2017年3月份以后每月退还15000元，直至退还清偿为止；逾期不履行，李秋香和李才纳对上述款项负连带责任。此后，李秋香、李宜锋、李才纳并未按约定履行，至今尚欠385846元未退还给恒发公司。李秋香、李宜锋、李才纳均未作答辩。恒发公司围绕诉讼请求依法向本院提交了证据如下：1.营业执照、法定代表人身份证，拟证明恒发公司的诉讼主体适格。2.《借据》《关于李宜锋妻子李秋香退还侵占款计划的承诺》、身份证复印件，拟证明李宜锋利用自己担任恒发公司销售员的职务之便，挪用恒发公司货款495846元，李宜锋的妻子李秋香在2017年1月26日向恒发公司退还110000元，尚欠385846元未退还；李秋香和李才纳在2017年2月3日立下《借据》和《关于李宜锋妻子李秋香退还侵占款计划的承诺》;3.(2017)粤1781刑初134号《刑事判决书》《关于李宜锋同志欠公司货款的处理》，拟证明李宜锋挪用公司货款，造成损失495846元，其中李宜锋挪用货款269341元，客户欠货款226505元，李宜锋承担追回全部货款责任。李秋香、李才纳、李宜锋均没有到庭对恒发公司提交的证据发表质证意见，也没有向本院提交任何证据。根据当事人陈述和提交的证据，本院经审理认定事实如下：恒发公司是于2012年7月27日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围为生产、销售：石灰、石粉等。李宜锋自2013年8月开始在恒发公司工作，担任公司的销售员。2017年6月8日，本院作出（2017）粤1781刑初134号刑事判决，对李宜锋犯挪用资金罪判处有期徒刑九个月并继续追缴被挪用的资金157563元返还给恒发公司。该判决认定2013年8月至2015年8月期间，李宜锋挪用恒发公司的货款267563元（其中包括客户莫健明11238元、客户谭文295元、客户张德贵147248元、客户高州市六合新型环保建材厂38317元、客户信宜宏浚砖厂25000元、客户高州砖厂彭进业43487元、客户中山坦洲罗华典1978元）；李秋香在2017年1月26日向恒发公司退还货款110000元，取得恒发公司的谅解。本院作出的（2017）粤1781刑初134号刑事判决生效后进入执行程序，经本院查询金融、工商、车管部门，未发现李宜锋有可供执行的财产线索，本院于2017年12月29日作出（2017）粤1781执1122号执行裁定，裁定本院（2017）粤1781执1122号案终结执行。另查明，为取得恒发公司谅解，2017年2月3日，李宜锋的妻子李秋香作为承诺人与李才纳作为担保人共同出具《关于李宜锋妻子李秋香退还侵占款计划的承诺》（以下简称承诺），内容为李宜锋2013年8月至2015年7月任恒发公司业务员期间，侵占恒发公司货款495846元，现被阳春市公安局刑拘。2017年1月26日李秋香到恒发公司退还侵占款共110000元，尚有侵占款385846元未退还。李秋香及担保人李才纳承诺上述款项退还计划：1、2017年2月28日前退还40000元；2、2017年3月份以后每月退还15000元，直到退还清偿为止；3、逾期不履行，李秋香和李才纳对上述款项负连带责任，按每月2分利息计算。同日，李秋香作为借款人与李才纳作为担保人出具《借据》，内容为现向恒发公司借款385846元用于周转，每月利息2分。本院认为，本案为合同纠纷。本院作出（2017）粤1781刑初134号刑事判决，已经认定李宜锋挪用恒发公司的货款金额267563元，已经退还110000元，尚未退还157563元，并判决继续追缴被挪用的资金157563元返还给恒发公司，且该刑事判决已经进入执行程序。在上述刑事诉讼过程，恒发公司未提起附带民事诉讼，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”的规定，恒发公司有权提起本案民事诉讼，且能够获得支持的是其物质损失。根据上述刑事判决及其执行的结果，恒发公司未追回的被挪用的资金为157563元，因此，恒发公司在本案中主张李宜锋挪用恒发公司的货款495846元，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。2017年2月3日，李秋香作为承诺人与李才纳作为担保人出具《承诺》，该《承诺》约定李秋香承诺代李宜锋退还挪用资金495846元中尚未退还的385846元，李才纳为李秋香的上述债务承担连带保证责任，李秋香和李才纳的该行为构成债务加入，与李宜锋共同作为债务人。债务加入行为应以原债务为限，如前所述，恒发公司未追回被挪用的资金仅为157563元，因此，李秋香、李才纳与李宜锋应共同赔偿恒发公司的损失为157563元。该《承诺》除了未退还挪用资金的金额495846元有误之外，其他内容均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认为是合法有效的合同。《承诺》虽然没有李宜锋的签名，但是该《承诺》是李宜锋的亲属李秋香和李才纳在李宜锋被追究刑事责任过程中向被害人恒发公司出具的，其目的是为了取得被害人恒发公司的谅解，事实上李宜锋亦因此取得了被害人恒发公司的谅解，并获得了从轻判处刑罚，且在刑事诉讼过程中，李宜锋亦没有对此提出异议，应视为追认该《承诺》。因此，该《承诺》对李宜锋也具有约束力。但是，李秋香和李宜锋均没有按照《承诺》的约定履行义务，李才纳也没有按照《承诺》履行连带保证责任，他们的行为均构成违约，依法应当承担相应的违约责任。该《承诺》约定了逾期不履行，按月利率2%（每月2分利息）计算违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，李秋香、李宜锋应共同返还挪用资金157563元，并以157563元为基数，按照月利率2%的标准，从2017年2月3日起计算支付至挪用资金实际返还之日止的违约金给恒发公司。因本院（2017）粤1781刑初134号刑事判决，已经判决向李宜锋继续追缴挪用的资金157563元，且该刑事判决已经进入执行程序，李宜锋在本案中承担的返还挪用资金的数额与刑事判决追赃的数额可在执行程序中抵减。恒发公司请求李秋香、李宜锋共同返还挪用资金和支付利息，超出本院认定部分，理据不足，本院依法不予采纳。李才纳作为连带责任保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”和第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，李才纳对李秋香、李宜锋上述返还挪用资金157563元和支付违约金给恒发公司承担连带清偿责任，李才纳承担连带保证责任后有权向李秋香和李宜锋追偿。李秋香、李宜锋、李才纳经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李秋香、李宜锋在本判决发生法律效力之日起5日内共同返还挪用资金157563元和支付违约金（该违约金以157563元为基数，按照月利率2%的标准，从2017年2月3日起计算至挪用资金实际返还之日止）给原告阳春市恒发建材实业有限公司；二、被告李才纳对本判决第一项中被告李秋香、李宜锋应承担返还的挪用资金和支付的违约金承担连带清偿责任，被告李才纳承担连带清偿责任后，有权向被告李秋香、李宜锋追偿；三、驳回原告阳春市恒发建材实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9742元，由被告李秋香、李宜锋、李才纳共同负担4340元，原告阳春市恒发建材实业有限公司负担5402元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审 判 长  龙 旋人民陪审员  刘清兰人民陪审员  曾 婷二〇一九年十二月二十六日书 记 员  张晓羚书 记 员  雷 蕾附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百六十四条被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。