新疆维吾尔自治区和田市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新3201民初995号 原告：新疆昌盛伟业建设工程有限公司，住所地：和田市乌鲁木齐北路158号。 法定代表人：陈军，女，1963年6月2日，汉族，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安慧，女，1991年9月1日，汉族，新疆巴布尔律师事务所律师。 被告：天津三建建筑工程有限公司，住所地：天津市河东区八纬北路17号。 法定代表人：扈朝阳，男，1969年12月17日出生，汉族，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨乐，1982年5月5日出生，汉族，男，该公司职工。 原告新疆昌盛伟业建设工程有限公司（以下简称“昌盛伟业公司”）诉被告天津三建建筑工程有限公司（以下简称“三建建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新疆昌盛伟业建设工程有限公司委托代理人安慧，被告天津三建建筑工程有限公司委托代理人杨乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新疆昌盛伟业建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付工程款1714941.86元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年12月29日，原告与被告签订了《建设工程分包协议书》，被告将从发包方和田地区中等职业技术学校处承建的和田职业技术学院建设项目中，有关散水、坡道、花池、石材台阶分包给原告，由原告包工包料施工完成，合同约定工程价款为2166941.86元，现该工程已经施工完成并投入使用，但被告仅在2019年1月24日支付50万元工程款，原告多次催要未果，故诉至法院。 被告天津三建建筑工程有限公司答辩意见为：1、2019年10月26日，建设单位出具了天津市建设工程咨询有限公司和新疆驰远天合工程造价咨询有限公司两家审计单位的初审结果，三建建筑公司给昌盛伟业公司所施工的建设工程初审造价是186.6920万元，昌盛伟业公司给三建建筑公司所施工的项目工程造价是199.6605万元。被告已经付给原告工程款50万元，故两家公司根据初审造价最后的核对结果是，昌盛伟业公司尚欠三建建筑公司37.0315元；2、三建建筑公司与原告昌盛伟业公司通过和田职业技术学院协调，和田职业技术学院建议两家单位按照审计结果作为结算原则，但是昌盛伟业公司所施工项目初审结果是取全部的费用，事实上合同中的规费并不包含其中。而被告却把全部费用计入到199.6605万元中；3、甲方相关会议纪要里明确了三建建筑公司给昌盛伟业公司施工项目的结算原则，即186.6920万元的来源；4、原告与被告签订的《建设工程分包协议书》的第38条补充条款的第5款，明确说明最终结算造价以建设单位审计造价为准。 原告新疆昌盛伟业建设工程有限公司针对诉讼请求提供证据如下： 一、2018年12月29日，原被告订立的《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）一份，证明：原告在被告处承建的和田职业技术学院合同总价款是2166941.86元；合同明确约定采用固定价格方式，若有其他调整因素，才最终以审计造价为准；合同第19条关于合同价款与支付约定采用固定价格方式，所有风险包含在合同单价内。 二、和田职业技术学院建设项目洽商通知单，证明：工程费用由三建建筑公司中标价格及清单工程量组成。 三、送货单2张，证明：原告向被告提供了100车金额为48000元的沙子，该费用已计算入被告的工程款中。 被告天津三建建筑工程有限公司的质证意见为：证据一真实性认可，关联性不认可。理由：合同第19条第2款约定最终结算造价以建设单位出具的审计造价为准。证据二真实性认可，关联性不认可。理由：通知单载明最终结算造价以建设单位出具的审计造价为准。证据三三性不认可。理由：送货单与消防水池周边填土土方不符合写签字人给办公项目部人员，需待核实。 本院经审理查明的事实如下：2018年6月3日，建设单位和田职业技术学院扩建指挥部，原、被告共同议制《和田职业技术学院建设项目洽商通知单》，内容为：被告将工程清单内的室外散水、台阶、坡道、花池工程由原告施工，工程费用由被告原中标价格及清单工程量组成，以建设单位最终审计结果为准。工程款由被告支付给原告。2018年12月29日原被告订立《建设工程施工专业分包和同》（GF-2003-0213），其中，《协议书》约定：被告将和田市北京工业园区××路以西和田职业技术学院建设项目工程图纸范围内散水、坡道、花池、石材台阶（台阶、平台）全部工程施工内容，包工包料包质量包安全并交验完毕分包给原告施工。分包合同价款为216.694186万元（暂定造价），其中不含税价款196.994715万元。《专用条款》第2条约定：合同文件及解释顺序执行《通用条款》第二条，当合同文件中发生抵触或不一致时，以时间发生在后的文件解释为准。第19.1条约定合同价款采用固定价，合同价款包括的风险范围：所有发现已包含在合同单价内，包括工程所需人工、材料、机械等的市场价格浮动，均不予调整。风险费用的计算方法：包括在合同价款内已考虑各种风险因素。第19.2条约定：双方约定合同价款的其他调整因素最终结算造价以建设单位审计造价为准。《补充条款》第38条-5约定：发包人分包范围：和田职业技术学院建设项目工程图纸范围内散水、坡道、花池、石材台阶（台阶、平台）全部工程施工内容，最终结算造价以建设单位审计造价为准；第38条-6约定：关于散水回填土方以建设单位最终审计为准进行调整，此次合同未包含：第38条-7约定：此合同造价中不含规费，规费按建设单位最终审计造价金额为准，进行结算造价调整。涉案工程经原告施工完成后已经投入使用，双方因工程款支付发生争议，因此成讼。 经归纳，本案争议焦点为：讼争合同的工程款结算依据、数额如何认定及工程款支付条件是否成就。 本院认为：本案工程款结算依据应当根据双方合同约定，以审计造价为准。理由如下：首先，以审计造价为工程款结算依据符合双方分包合同真实意思表示。2018年6月3日原被告与建设单位共同议制的《和田职业技术学院建设项目洽商通知单》及之后2018年12月29日原被告订立《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）《补充条款》第38条-5约定发包人分包范围为和田职业技术学院建设项目工程图纸范围内散水、坡道、花池、石材台阶（台阶、平台）全部工程施工内容，最终结算造价以建设单位审计造价为准相同内容。从意思表示的连续性和一致性角度，以审计造价为工程款结算依据更加符合双方分包合同的真实意思表示。其次，合同约定的审计造价条款应较暂定造价条款优先适用。2018年12月29日原被告订立《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）中，约定分包合同价款为216.694186万元（暂定造价）条款为《协议书》第三条，以审计造价为工程款结算依据为《专用条款》《补充条款》第38条-5。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）第一部分五、组成分包合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书（如有时）；3、分包人的报价书；4、除总分包合同工程价款之外的总包合同文件；5、本合同专用条款；6、本合同通用条款；7、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；8、合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其它书面文件。第二部门通用条款2、合同文件及解释顺序2（1合同文件应能互相解释，互为说明。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书（如有时）；（3）分包人的报价书；（4）除总分包合同工程价款之外的总包合同文件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；（8）合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其它书面文件。第三部分《专用条款》第2条约定：合同文件及解释顺序执行《通用条款》第二条，当合同文件中发生抵触或不一致时，以时间发生在后的文件解释为准。据此，《专用条款》《补充条款》约定的审计造价条款应当优先于《协议书》约定的暂定造价条款而适用。最后，根据双方庭审辩论时原告“原告已经与被告协商过一次，被告请求原告给出一定时间让其出具审计报告”的意见陈述，表明结算支付期间原告亦知悉并同意按照审计造价确认工程款的事实及合意，即原告虽按照暂定造价主张工程款，但并未否定对审计造价条款效力的认可；否则，原告亦无必要等待审计报告出具以便结算。 但是，本案虽应以审计造价作为结算依据，但因审计造价报告未出具，审计造价暂无法确定，双方均无证据证明涉案工程款具体数额，则涉案工程款数额可以参照《分包合同》的约定予以确定，理由如下：其一、根据双方《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）第二部分通用条款1（20合同价款：指承包人与分包人在合同协议书中约定，承包人用以支付分包人按照分包合同完成分包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项之词语定义，《协议书》中约定的合同价款在确定涉案工程款时并非不具意义，在《专用条款》约定的工程款无法确定时可以作为参照；且《协议书》中约定的合同价款亦可表明双方对涉案工程款数额的范围均存在合理的预期。其次，就本案而言，虽双方约定以审计造价作为结算依据，但是审计报告之出具，系被告应当与建设单位完成之义务，而非原告所能完成并举证的事项，且原告主张涉案工程已经施工完成并投入适用，被告亦不可否认该事实，原告以此主张合同履行利益的条件已经具备；被告作为分包合同发包方，应当对其未拖延或怠于结算以形成审计报告及工程款数额承担举证义务。被告未按已经双方协商的期限出具审计报告，亦未根据本案庭审承诺的期限出具结算报告，存在拖延或怠于结算行为，既不符合《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，也不符合《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人对提出的证据，另一方当事人认可或者提出的嫌烦证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”、第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判”等规定，被告应当对其举证不能承担不利后果，工程款支付条件已经成就。据此，本院认定，涉案工程造价数额为《协议书》约定的数额216.694186万元，被告已支付原告50万元，尚欠付166.694186万元。原告主张向被告提供100车沙子金额4.8万元，没有证据证明确经被告认可，本院不予认定。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告天津三建建筑工程有限公司支付原告新建昌盛伟业建设工程有限公司工程款1666941.86元。 被告天津三建建筑工程有限公司于本判决生效后十五日日内履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10117元，由被告天津三建建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。 审判员  郑海军 二〇一九年十二月九日 书记员  孟明利