杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初15391号 原告：沈林松，男，1947年9月12日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：应小军，浙江佑平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琼婷，浙江佑平律师事务所实习律师。 被告：上海先胜室内设计工程有限公司，统一社会信用代码9131011470301832XT，住所地上海市嘉定区南翔镇蕰北公路1755弄22号3层A3123室。 法定代表人：张菊花，总经理。 委托诉讼代理人：熊祎，浙江卓特律师事务所律师。 原告沈林松诉被告上海先胜室内设计工程有限公司（以下简称“先胜公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月3日预立案。依双方书面申请，本院依法决定对位于杭州市萧山区房屋（以下简称“案涉房屋”）拆除部分、混凝土浇筑及加固部分的工程量及价款等进行司法鉴定，鉴定机构浙江广利工程咨询有限公司于同年8月1日出具鉴定报告。本案于同年9月24日立案受理后，依法适用简易程序于同年10月29日公开开庭进行了审理。原告沈林松以及双方当事人各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈林松向本院提出经变更后的诉讼请求：1.被告返还原告工程价款112123.64元（已付140000元减去鉴定确认的拆除及加固价款17582元、10294元）；2.被告支付原告违约金70000元及赔偿损失60000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月18日，原告与上海先胜室内设计工程有限公司杭州分公司（以下简称“杭州分公司”）签订《住宅装饰装修施工合同》（以下简称“案涉合同”）及《补充合同》，约定工程总价款350000元，工期自2018年9月28日至2019年4月30日，并约定了违约金等内容。后原告按约向杭州分公司支付工程款140000元，但杭州分公司未按约履行施工义务。其在工程开工后无故停工，仅在原告方催促时才敲了部分墙，且未经原告同意损坏原有的家具、电器，之后未予施工。后原告方多次催促其进场施工时，相关施工人员以杭州分公司已注销及拖欠工资为由拒绝施工，杭州分公司指派的代表也以公司已注销为由拒绝负责。因杭州分公司严重违约，原告遂于2019年1月10日向被告发出律师函，通知被告解除合同并要求退还已付款，以及按约支付违约金。2019年1月13日，被告签收该函，其在异议期内未提异议，也未返还工程款及支付相应违约金。 原告方认为，一、基于被告违约，案涉合同已解除。1.被告方在签订合同后，因杭州分公司拿到工程款后未支付给项目经理，被告方拖延支付员工工资，施工人员无法继续施工，导致工程除拆墙、敲墙外迟迟未动工。2.杭州分公司注销后，被告没有跟进此事，且合同客观上无法继续履行，故原告发函解除合同，应为合法，并应以被告收到解除通知之日即2019年1月13日为合同解除之日。此外，本案鉴定后，原告为减少损失扩大，已委托第三方进行装修。二、对于被告主张的设计费，原告一直没有拿到设计图纸，且设计费并未包含在案涉合同中，该合同是包清工、材料的全包合同。同时，设计师袁倩系被告代表，其明确表示当时设计免费，故该费用不应由原告承担。三、基于被告严重违约并导致合同解除，原告主张的违约金应予支持。本案中，因被告原因导致原告损失无法计量，可估算的损失具体分三部分，一是律师费3000元及鉴定费2000元，鉴定费作为损失依据在本案中处理，不再另行主张。二是房屋的空置损失，根据当地农民房的出租标准即600-800元/间，案涉房屋三层共有5间，故按4000元/月的标准计算自约定的交房次日即2019年5月1日至同年10月1日计5个月。三是被告方施工过程中未经原告同意损坏或遗失的家具、电器，没有票据，估算3万余元。综上，请求依法支持原告变更后的诉讼请求。 被告先胜公司辩称，一、关于本案事实：1.被告方在合同签订后按约履行了施工义务，包括拆除、加固及绘制图纸等工作。2.杭州分公司注销可能导致客观上出现停工情况，但并不能据此认为合同就无法继续履行，除律师函外，原告也没有提供证据证明其与被告就施工事宜存在沟通。杭州分公司注销后，被告的确没做什么，原告发出律师函后，其不同意继续履行合同，被告事实上也无法继续施工。二、原告以“分公司注销”等为由主张被告根本违约，并通知解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，合同并不因律师函的发送而宣告解除。杭州分公司虽然注销，但被告仍然存续并继续经营，合同仍具备继续履行的条件，被告也有继续履行合同的意愿，故案涉合同应继续履行，原告的诉请不能成立。相反，若原告执意认为其发送解除通知即已解除合同，那么原告的行为构成根本违约，其应按约向被告支付违约金。三、关于实际发生的工程费用。对于拆除、加固的费用，被告没有异议。对于图纸设计费，应予支持，原告提到合同费用只包括包清工、材料费用，但设计也是合同工程的一部分，应当予以计算。至于设计师袁倩所述“免设计费”，因其与被告方之间存在劳动争议，不排除其虚假陈述的可能；即使袁倩系案涉工程的设计师，其也不能代表被告方作出免除设计费的承诺。双方协商的是工程全包，即设计费包括在工程总价里，若非要计算实际发生的费用，那么设计费也应计算在内。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举、质证。对当事人无异议的证据，有原告提供的《住宅装饰装修施工合同》及《补充合同》、收据及银行账户历史明细各1份、企业信用信息公示报告2份、发票及收据各1份，系双方无争议的事实，故予以确认并在卷佐证。 对有争议部分，本院认定如下：对原告提供的证据，1.施工情况照片14份，就原告的证明对象，仅从该证据无法体现被告因施工擅自处置了原告的家具及电器这一事实，故不予认定。2.律师函及邮寄面单各1份，被告对证据三性无异议，故予以确认；至于合同解除是否成立，本院将依法另行阐述。3.房屋出租的中介信息1组，该证据与案涉房屋不具可对比性，无法据此认定相应租金损失，且被告不予认可，故不予确认。对本院调查并出示的证据材料，1.鉴定报告1份，双方对于证据三性均未提出异议，故予以确认；至于双方争议的设计费用问题，本院将依法另行阐述。2.本院向刘传强、袁倩及张辉所作调查笔录1份，就刘传强及张辉所作笔录，原告并未提供证据证实其与杭州分公司及被告之间的关系，故不予认定；就袁倩所作笔录，其系被告设计师，该身份关系经被告认可，被告并无相应证据证明其因与被告产生劳动争议而作虚假陈述的情形，故对该部分笔录予以确认。 根据以上确认的有效证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2018年9月18日，原告（甲方）与杭州分公司（乙方）签订《住宅装饰装修施工合同》及《补充合同》，约定甲方将案涉装修工程交与乙方施工，乙方包工包料，工程由袁倩（被告设计师）设计，工期自2018年9月28日开工，至2019年4月30日竣工，工期210天。工程总价款350000元（包括结构改造、加固工程），合同签订后三天内，甲方支付总工程款的40%计140000元；自开工之日起，水电工程基础完工验收后三天内，甲方支付总工程款的40%计140000元；自开工之日起，涂料工或油漆材料进场前三天，甲方支付除尾款外的所有工程款计65000元；尾款5000元应在本工程竣工验收后七天内一次性付清。本合同签订生效后，双方应履行合同规定的各项条款，不得擅自解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的20%作为违约金。由于乙方原因逾期竣工的，则每天按50元向甲方支付违约金等内容。《补充合同》约定全包以外，甲方不增加任何项目，350000元外甲方不支付增加项目费用（甲方须增加其他项目，另行结算）等。当日，原告依约向杭州分公司支付工程款140000元。杭州分公司进场施工后，仅完成部分工程，包括房屋拆除及混凝土浇筑加固业务。2018年11月27日，杭州分公司经核准注销，之后被告方未予施工。2019年1月，原告向被告发出律师函，以“杭州分公司无故停工、经催促一再拖延施工、相关施工人员以杭州分公司注销及拖欠工资为由拒绝施工及负责”等为由，通知解除合同并要求返还已付款，以及支付工程总价20%的违约金，被告于同年1月13日收到该函。因案涉争议，原告遂起诉来院，案经调解无效。 依双方书面申请，本院依法决定对案涉房屋拆除部分、混凝土浇筑及加固部分的工程量及价款等进行司法鉴定，鉴定机构浙江广利工程咨询有限公司于2019年8月1日出具鉴定报告，认为房屋拆除部分工程费为17582元；房屋混凝土浇筑加固工程费为10294元；存在争议点未计取费用，即被告提出的设计费用18912元，由法院裁定。原告实际预付鉴定费2000元，并因本案支出律师代理费3000元。 本院认为，原、被告签订的案涉合同等，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性禁止性规定，被告具有相应施工资质，应为合法有效，双方均应按约履行。针对本案主要争议点，一、关于合同履行中的违约情形及合同解除认定。本案中，杭州分公司在进场后未按约施工，这在被告设计师袁倩的陈述中已明确，在杭州分公司注销后即停工，经催促施工没有回音及效果，停工前也仅完成部分基础业务，即房屋拆除及混凝土浇筑加固部分；而被告对于杭州分公司履行案涉合同义务及注销等情况明知，但在注销后并未继续施工，且在发函后也未予回应及施工，从合同约定的竣工之日起至原告所陈述“本案鉴定后才于2019年8月底左右委托第三方进场施工”这一时间点，业已经过4个月时间，故应认定被告方明显以其行为表示不再继续履行合同，现已符合法定解除条件，合同应予解除。被告明显构成违约，原告在合同期限内未予催告履行的情形下径行通知解除，存有瑕疵。二、关于案涉工程被告已完成部分价款及应返还款项的认定。就被告已完成部分价款，经司法鉴定认定“房屋拆除部分、混凝土浇筑加固工程费17582元及10294元”，双方并无异议，故予以确认。就双方争议的设计费用，被告主张该项为18912元，结合庭审中双方陈述及袁倩的笔录，可知设计图纸未经业主确认，被告也没有向业主交付图纸的凭据。同时，案涉合同及补充合同均未就设计费及承担作相应约定，只是对施工及材料等费用进行明确，袁倩也明确当时签订合同的条件是设计费和管理费予以免交，故被告主张该项费用，缺乏事实及法律依据，故不予采信。综上，合同解除后被告应返还的款项为112124元（140000元－17582元－10294元），本院对原告该项主张中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。三、关于原告的实际损失及本案违约责任的认定。原告同时主张总价款20%的违约金及损失60000元，被告辩称原告违约，即使承担，也应按不超过已付款20%的标准予以调整违约金。本院认为，首先，原告同时主张违约金及损失，除其举证的律师费及鉴定费损失外，其他并无充分有效的证据予以证实，而违约金以填补损失为主，并囊括原告实际合理损失在内，故本案仅审查违约金部分。其次，结合前述违约情形的分析及违约金调整的意见，考虑约定竣工之日后原告陈述已安排第三方进场施工的情形以及原告就其实际损失的举证，本院酌情按日万分之五的标准调整并确定由被告承担违约金15000元，故对原告该项主张的合理部分予以支持，其余部分不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、上海先胜室内设计工程有限公司在本判决生效后十日内返还沈林松价款112124元； 二、上海先胜室内设计工程有限公司在本判决生效后十日内支付沈林松违约金15000元； 三、驳回沈林松的其余诉讼请求。 如上海先胜室内设计工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4932元，减半收取计2466元，由沈林松负担1171元，上海先胜室内设计工程有限公司负担1295元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郑卜训 二〇一九年十二月二十四日 书记员  富美芳