河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2482号 上诉人（原审原告）：中煤建筑安装工程集团有限公司，住所地：邯郸市丛台区丛台路56号。 法定代表人：张荣富，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：张保刚，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：邱县交通运输局，住所地：邱县新马头镇振兴路2号。 法定代表人：赵秀海，职务：局长。 委托诉讼代理人：朱秀霞，河北方程律师事务所律师。 上诉人中煤建筑安装工程集团有限公司（以下简称：中煤建安公司）因与被上诉人邱县交通运输局（以下简称：邱县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邱县人民法院（2018）冀0430民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中煤建安公司上诉请求：1.撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用及本案相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。双方所签订《建设工程施工合同》的有效性双方均无异议，其合法性也得到法院的确认。所签《建设工程施工合同》，按照其“通用条款……9、竣工验收与结算……,33.竣工结算……33.2.发包人收到承包人递交的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见……。33.3.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款，并承担违约责任”之规定，上诉人按照合同约定履行了报送结算资料的义务，被上诉人理应按照合同约定确认工程款数额并支付工程款。上诉人提供的大量可相互印证的书面材料、照片、短信、电话录音等证据均可证明，同时也证明是由于邱县交通局不作为才是造成一审法院所称的“……没有邱县审计局的正式审计报告……”的原因，一审法院枉顾邱县交通局不履行合同义务的行为，以“经审计的工程款数额应当以审计局出具的正式审计报告为准……”否认了上诉人对工程款的合理请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。故原审法院认定事实错误。二、一审法院程序违法，案件核心事实未查明，涉案工程总价款应鉴定而予鉴定，事实认定错误。一审法院未按（2018）冀04民终2215号民事裁定书中“必要时可进行工程造价鉴定程序来确定涉案工程总价款”的监督审理该案，原审法院程序违法，未向上诉人释明工程造价鉴定事宜。既然原审法院不采纳审计局的审计金额，原审法院应对争议焦点问题，即案涉工程总价款问题予以查清，原审法院既未查清该事实，亦未向上诉人释明该事实，原审法院未查清事实就驳回上诉人请求无任何事实依据。综上，原审法院程序违法，认定事实错误，请二审法院查清事实，依法公正判决。 邱县交通局辩称，一、一审判决认定事实正确。1、上诉人所称依据合同“通用条款……9、竣工验收与结算……，33.竣工结算……，33.2.发包人收到承包人递交的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见……。33.3”之规定，工程款应依据所谓的结算文件予以认定等，依法不能成立。理由1.上诉人从未向被上诉人送达过竣工结算文件，包括从未向被上诉人送达关于催办工程结算及发票开具的函，也未向被上诉人送达邱县交通局项目竣工结算汇总表，况且上诉人也未提供任何证据证实向被上诉人送达过以上材料；理由2.上诉人与被上诉人之间从未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。因此，本案工程款的认定不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定；理由3.由最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号）可知：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。就本案而言，上诉人在一审法院审理时提供的所谓的《关于催力、工程结算及发票开具的函》复印件及2008年12月9日邱县交通局项目竣工结算汇总表均不能作为工程款结算的依据，因以上材料上诉人从未向被上诉人送达过，且材料中所显示的合同价、结算价、已开发票、未开发票等项均无合法的来源。2、上诉人依据所谓通过邮箱发的审计后的决算封面，认定工程审定金额为11412523.43元，依法不能成立。审计金额应依审计部门出具的加盖审计部门印章的审计报告为准，而不应依上诉人所称的所谓的决算封面为依据，况且被上诉人也从未与上诉人共同委托审计部门对工程进行审计。再者，从法院调取的2018年11月14日邱县审计局出具的《邱县审计局关于邱县交通局联建业务楼等工程审计情况说明》可知，邱县审计局没有对邱县交通局联建业务楼等工程出具过审计报告。显然，上诉人依据所谓的“审计部门决算封面”认定工程审计金额，并依此推算出被上诉人欠其工程款的数额，根本不能成立。因此，一审法院认定“经审计的工程款数额应当以审计局出具的正式审计报告为准”是正确的。二、一审法院程序合法。邯郸市中级人民法院作出的（2018）冀04民终2215号民事裁定书已依法向上诉人送达，上诉人也认可收到了该裁定书，既然上诉人已经收到了该裁定书，那么上诉人就应该在一审法院重新审理此案时主动提出对涉案工程造价进行鉴定的申请，而上诉人自始至终从未提出过该鉴定申请。显然，一审法院程序是合法的。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，依法应当维持。 中煤建安公司向一审法院诉讼请求为：1.判决邱县交通局支付中煤建安公司工程款1572500元及利息762662.5元，合计2335162.5元（利息从2009年7月1日起按银行贷款利率年6%计算至2017年7月31日；2017年8月1日至款清日止的利息按银行贷款利率年6%另行计算）；2.本案诉讼费由邱县交通局承担。 一审法院认定事实：2005年4月18日，中煤建安公司与邱县交通局签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定由中煤建安公司承建邱县交通局联建业务楼及附房工程。双方约定了工程名称、工程地点、工程内容及工程承包范围、合同工期等事项（其他内容详见合同）；2006年6月12日双方就邱县交通局地下车库及空调机房工程签订了《建设工程设施合同》一份。双方就工程名称、工程地点、工程内容及工程承包范围、合同工期等事项做出了约定（其他内容详见合同）。2009年6月10日双方就上述工程已完成部分、未完成部分进行了确认。施工期间邱县交通局向中煤建安公司累计支付了工程款9841114.60元。2011年10月26日中煤建安公司由“中煤建筑安装工程公司”名称变更为“中煤建筑安装工程集团公司”。 一审法院认为，建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方对承包本案争议的工程范围及工程已完成部分、未完成部分并无争议，予以确认。关于中煤建安公司是否具有诉讼主体资格问题。根据中煤建安公司提交的工商登记变更通知，可以证明中煤建筑安装工程公司经工商登记变更为中煤建筑安装工程集团有限公司的事实，证明了中煤建安公司具有诉讼主体资格，故，对邱县交通局的答辩理由不予采纳。双方就已经给付的工程款数量进行了核对，双方对2006年3月31日中煤建安公司出具的500000元收据存在争议，中煤建安公司主张只给付了180000元；邱县交通局主张既然出具了收据，证明已经足额给付了中煤建安公司；双方对其他核对数目没有争议；因中邱县交通局没有在规定的时间进行核实，故，对上述500000元收据给付数额以中煤建安公司认可的180000元予以确认。确认邱县交通局给付中煤建安公司工程款为9841114.60元。关于中煤建安公司起诉是否超过法定诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。双方对工程结算程序没有约定，也均未提供工程结算、结清的证据，故诉讼时效应当从邱县交通局拒绝支付工程款之日起开始计算。在邱县交通局没有提供证据证明中煤建安公司知道或者应当知道其拒绝支付工程款，中煤建安公司依据双方签订合同取得工程款的权利受到侵害的情况下，中煤建安公司向人民法院请求保护的诉讼时效期间并没有开始起算，故邱县交通局主张中煤建安公司起诉超过诉讼时效的抗辩，不予采信。中煤建安公司没有证据证明“算命先生”是邱县审计局工作人员，经审计的工程款数额应当以审计局出具的正式审计报告为准。该案中，既没有双方共同委托邱县审计局就工程款进行审计的书面证据，也没有邱县审计局的正式审计报告，且邱县审计局并未就邱县交通局联建业务楼等工程出具过审计报告。故，中煤建安公司提交的“算命先生”的邮件、录音等证据不能作为工程款数额认定的依据。中煤建安公司据此要求邱县交通局偿还工程款及利息的证据不足,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回中煤建筑安装工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费25481元，由中煤建筑安装工程集团有限公司负担。 二审中，上诉人提出对其施工工程进行造价鉴定，本院依法委托了相关部门对其施工工程进行司法鉴定。但因本案双方均无法提供有效鉴定资料，致使鉴定无法继续进行，相关鉴定机构于2019年12月11日向本院出具“终止鉴定函”终止了该鉴定。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为,因双方对工程价款并未最终进行结算，上诉人为主张工程欠款虽提交相关邮件等证据作为工程总款的相关依据，因相关邮件未加盖邱县交通局和审计部门的公章，且邱县交通局对该邮件并不认可，结合邱县审计局所出具的“情况说明”所载明内容，上诉人该证据不足以证明其施工工程的工程价款数额。另外，从上诉人提交的催办函、律师函、短信、录音等证据看，其载明内容和证据形式也均不足以证明其施工工程的具体工程价款数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故一审法院因证据不足驳回上诉人的一审诉讼请求并无不妥。上诉人虽称，其已很早就向邱县交通局递交了竣工结算资料，依据合同“通用条款”的相关规定，应视为邱县交通局对结算资料的认可。因邱县交通局并不认可上诉人已向其递交结算资料的事实，上诉人证据也不足以证明其施工工程应结算工程款的具体数额，况且，双方合同并未对“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件”做出明确约定。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出上述约定内容，故对上诉人的该上诉理由本院不予采纳。 综上所述，中煤建安公司的证据不足以证明其主张，其上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25480元，中煤建筑安装工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇一九年十二月三十一日 书记员  董 昭