河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6372号上诉人（原审原告）：万绪芳，男，汉族，生于1962年6月7日，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：杨克本，男，汉族，1952年9月9日出生，住湖北省武汉市红山区。委托诉讼代理人：徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地江夏区纸坊熊廷弼街28号。统一社会信用代码：91420115300218474N。法定代表人：祝斌，任该公司董事长。委托诉讼代理人：常征，河南吾衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西科信实业有限公司，住所地江西省南昌市进贤县高桥工业开发区。统一社会信用代码：913601247239345362。法定代表人：翁海泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：董素艳，河南宛东律师事务所律师。上诉人万绪芳因与被上诉人武汉市建安集团有限公司（以下简称“建安公司”）、江西科信实业有限公司（以下简称“科信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人万绪芳的委托诉讼代理人杨克本、徐淑梅，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人常征、云平，被上诉人科信公司的委托诉讼代理人董素艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万绪芳向本院上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人建安公司支付上诉人工程尾款5213124.45元及利息（利息自2013年10月1日按同期人民银行贷款利率支付至款付清之日）和上诉人为第七钢构厂房购买的钢构材料费381370元。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审查明事实部分，只是部分列举了法庭所调查来的证据，但是对这些证据证明什么事实并未认定，且对万绪芳有利的、能够证明万绪芳是实际施工人的证据均未提起。1、一审列举了对万绪芳签订的内乡融侨家具产业园工程施工合同但真实性、关联性未予认定。2、一审中存在两份合同。一是建设方与建安公司签订的合同，二是建安公司与科信公司签订的合同，该两份合同不一致。一审法院对是否采信合同未认定。3、一审中对上述第一份合同中“以项目部公章合同为准，其他合同无效”是否是袁国华所写，应当鉴定而未同意鉴定。4、一审对黄冬元、张宝华与熊江合伙伪造的钢结构工程款结算协议书予以认定，偏袒一方。5、一审中科信公司提供八张出库单，上诉人代理人陈述，该出库单是在履行万绪芳的合伙人刘端顺、熊江与科信公司签订的委托加工合同。但一审认定上诉人不能举证推翻该八张出库单，其认定事实错误。二、一审归纳的争议焦点错误。上诉人没有必要推翻二被上诉人签订的合同。这两份合同都是真实的，只要能证明实际履行了哪份合同就可以得出正确的结论，因此上诉人认为争议问题应当为实际履行了哪一份合同。万绪芳与建安项目部签订的施工合同虽然因万绪芳没有资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，万绪芳虽无资质但不影响其实际施工人的地位。三、万绪芳提供的证据能够证明涉案工程实际履行的是万绪芳与建安项目部签订的合同，万绪芳是本案诉争工程的实际施工人，一审不予认定是错误的。一审认定合同无效，证明合同存在，万绪芳是实际施工人。四、一审程序违法。一审对万绪芳申请对施工合同上袁国华的签字进行笔迹鉴定，一审以没有笔迹样本无法对外委托为由不予鉴定违法。一审批准了万绪芳的工程造价鉴定申请，又不予采纳鉴定意见，给上诉人造成数万元经济损失。一审法院庭后调取的证据不属于法院依职权调取的证据，没有当事人申请，程序违法。建安公司答辩称，一审认定事实充分，证据严格，评理有据，应予以维持。一、上诉人第一项上诉理由，说明上诉人没有认真阅读原判决，也未尊重本案原一审、二审及重审的庭审事实，不应成为有效上诉理由。本案上诉人作为原告，经历两次开庭，重审又经过一次证据交换及两次开庭，上诉人充分举证，原判决所列举的证据只是阐述案件事实，且主要证据在判决书评理部分予以认定。袁国华笔迹鉴定只是证据采纳问题，原判第九页已经做出评理及认定。根据《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定，原审法院没有必要列明上诉人提供的所有证据，只就涉案主要证据结合事实认定予以列举就可。二、原审归纳争议焦点正确，且未损害和剥夺上诉人的任何实体权利及主张。原审在归纳争议焦点时候就问过双方，上诉人未提异议，且原审争议焦点中包含了上诉人所述问题。三、上诉人主张是涉案工程实际施工人的证据不足，也不能成立。四、原审程序合法。科信公司答辩称，上诉人出具的万绪芳与建安公司项目部签订的施工合同没有科信公司的盖章及科信公司的授权及负责人签字。科信公司没有授权万绪芳签订合同的权利，科信公司及熊江对万绪芳的签字不知情，不认可。建安公司提供的施工合同和科信公司出具的单据足以证实科信公司是涉案工程相对方，是实际承包方和施工方，科信公司对案涉工程保留工程款权利。对钢构工程结算协议，科信公司有权对熊江一般代理行为作出最终的承认及追认，其他意见同建安公司。万绪芳向一审法院诉讼请求：1、请求判令解除双方签订的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》；2、请求判令建安公司立即支付所欠万绪芳钢结构厂房工程款7778802元；3、请求判令建安公司承担并立即支付万绪芳为第七钢构厂房购买的钢构材料费381370元；4、请求判令建安公司承担工程款利息2567004元；5、本案诉讼费用全部由二公司承担。一审查明事实：万绪芳向一审提供一份《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》合同的主要内容为：甲方：武汉市建安集团有限公司，乙方：万绪芳，一、工程概况，1、工程名称：内乡融侨家俱产业园。2、工程地点：内乡县湍东镇符营村东方山路南侧。3、资金来源：自筹（资金已落实）。二、承包内容：厂房东间27栋，占地面积87480㎡，正负零以上钢结构工程（不含厂房车间基础土建部分）。三、承包方式：本工程承包方式为包工包料，包质量、工程、安全、文明施工。四、合同工期：1、开工日期：年月日（以甲方通知日为准）。2、竣工日期：年月日（不可抗拒因素日期顺延）五、质量标准：现行国家验收规范要求的合格标准。六、合同价款：按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008版本）和《河南省安装工程单位综合基价》（2008版）计算，实做实收。……十一、其他：……（二）争议：本合同未尽事宜甲乙双方协商解决，协商不成可向内乡县仲裁委员会申请仲裁解决。十二、结算办法：按照定额计算的基础上总造价下浮10.5%作为最终结算价。十三、本合同一式肆份，甲方持贰份，乙方持贰份，双方代表签字，盖单位公章后生效，双方履行完所有条款后生效。甲方:加盖“武汉市建安集团有限公司内乡县融侨家俱产业园项目部”印章，委托代理人：袁国华（签字）日期：2013.4.30，乙方：“万绪芳（签字），日期：2013.4.30”。该合同中“以项目部公章合同为准，其它合同无效”这一行字为手写添加上去的。审理中，建安公司也向一审提供了两份合同，一份合同为南阳市融侨实业有限公司与建安公司于2013年4月6日签订的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》，一份为建安公司与科信公司于2013年4月30日签订的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》。第二份合同内容基本上与万绪芳提供的合同内容一致，不一致的地方是：1、合同首页上的乙方为科信公司。2、合同上手写添加的部分不同。3、合同尾部甲方加盖有建安公司的合同专用章，乙方加盖有科信公司的合同专用章，并多了“熊江”签名。万绪芳称《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》中尾部手写添加的“以项目部公章合同为准，其它合同无效”系袁国华所写，而袁国华在2019年4月9日一审调查询问时称“不是我的字迹”。万绪芳于2019年6月26日申请对袁国华字迹进行鉴定，一审通知袁国华到庭采集样本，袁国华称已离开武汉市建安集团有限公司，无权到庭；一审同时通过武汉市建安集团有限公司的代理人通知袁国华到庭采集样本，武汉市建安集团有限公司代理人称：“法庭二次开庭，法庭辩论已终结，且举证期已过，万绪芳再申请鉴定违反了《民事诉讼法》的规定，合议庭允许鉴定，有失公平公正原则”。因没有笔迹样本无法对外委托鉴定。建安公司在2018年6月28日原审第一次庭审时还举证一组证据：1、科信公司开给熊江的委托书，该委托书显示：“兹授权熊江同志在武汉市建安集团有限公司内乡融侨家俱产业园钢构工程项目结算事务中作为我方办理事务一般代理人，但工程款必须进入我公司账户”。加盖有“江西科信实业有限公司”公章，法定代表人翁海泉签字，签发日期为“2017年3月21日，有效期限至2017年9月20日”。2、建安公司开具给黄冬元、张宝华的委托书上显示：“本授权委托书声明：我祝玉林系武汉市建安集团有限公司的法定代表人，现授权委托黄冬元、张宝华为我公司代理人，以本公司的名义负责内乡县融侨家俱产业园钢构工程项目结算事宜。代理人无转委托权，特此委托。授权委托有效期限：“壹年，授权委日期2016年12月28日”，上边加盖有“武汉市建安集团有限公司”的公章。3、《钢结构工程款结算协议书》显示：“甲方：武汉市建安集团有限公司内乡融侨家俱产业园项目部。乙方：江西科信实业有限公司，委托代理人：熊江。甲乙双方本着平等、自愿、诚实、守信的原则，经友好协商，现就内乡融侨家俱产业园钢结构工程款达成如下结算协议：1、结算总价：经乙方认可，甲方与南阳市融侨家俱有限公司协商，钢结构工程款（含基础部分）为包干价，总计人民币壹仟万元整，甲、乙双方各得伍佰万元（即基础部分伍佰万元；钢结构部分伍佰万元）。2、付款方式：在南阳市融侨家俱有限公司将钢结构工程款拨付给甲方，并由甲方扣除此前支付给乙方（万绪芳领取，以收条为准）的钢结构工程款后，剩余部分直接打入乙方指定账户。3、乙方承诺：在南阳市融侨家俱有限公司没有拨付此款的前提下，乙方不得以任何理由向法院起诉索要工程款。4、此协议一式三份，甲方执两份，乙方执一份。一经签字，立即生效。甲方：黄冬元张宝华，乙方：熊江二0一七年四月七日。”协议书尾部有甲方“黄冬元、张宝华”签名和指印，乙方有“熊江”签名指印。万绪芳对该证据予以否认，并于2018年8月15日原审第二次庭审时，向法庭提供了2018年7月2日科信公司出具的情况说明：“我公司开给熊江授权书权限是一般事务代理。并未委托熊江代表公司与武汉建安签订《钢结构工程款结算协议书》，对该协议书一事我公司概不知情，故不予认可。”2018年8月15日原审第二次开庭中，一审追加科信公司为本案的被告，庭审中万绪芳出具科信公司于2018年7月2日的情况说明，科信公司代理人翁海明（公司副总）对该情况说明无异议，并对建安公司出具的《结算协议书》有异议，认为当时给熊江出具的是一般委托，不能结算。熊江作为万绪芳的证人出庭作证：该《结算协议书》自己不知情，字不是本人所签，指印不是本人所按，并出具保证书，信誓旦旦可做司法鉴定。这说明在原一审中，科信公司和熊江否认《结算协议书》。但原审时并未对熊江的签字和指印进行司法鉴定。2018年10月30日南阳市中级人民法院二审庭审直播视频第五十分钟处显示：熊江在二审中作为科信公司的代理人，对《结算协议书》作的说明中，明确承认是受科信公司的委托与建安公司进行结算。也即熊江在二审中又认可《结算协议书》。当万绪芳指明2018年7月2日科信公司的情况说明与之陈述截然相反时，熊江哑口无言。另一个科信公司的代理人解释说：一般委托（委托书上确有一般二字）就是叫他给资料带回公司，由公司结算，也即科信公司又认可了《结算协议书》。科信公司的代理人董素艳在2019年3月20日重审第一次庭审中对结算协议书说：科信公司授权熊江协商结算，对于结算数额需报公司确定，熊江没有将数额报公司，因此我们对该数额不予认可。在2019年6月14日该案重审二次开庭时，科信公司的代理律师董素艳又明确表示：认可2017年4月7日的《钢结构工程款结算协议书》。科信公司在庭审中提供八张出库单，意在证明自己在案涉工程中有部分实际施工行为。万绪芳对此予以否认，但提供不出证据来否定科信公司的部分实际施工行为。一审于2019年7月4日调查了科信公司的翁海泉，其主要证实以下几个内容：1、认可2013年4月30日建安公司与科信公司签订的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》并说是在自己的要求下才加盖的双方单位的合同专用章。2、认可熊江是自己公司的业务员，在内乡融侨项目中，是科信公司将该项目工程分包给业务员熊江，并提供了科信公司与熊江之间的按年度所签订的协议书。3、认可2018年7月2日科信公司出具的“情况说明”，但是该“情况说明”是万绪芳要求出具的，在此之前没见过2017年4月7日的结算协议书，熊江也没交代过这个事，也没有将结算协议书拿到公司备案。4、对2017年4月7日的结算协议书的表态是：“如果熊江同意，我们就没什么意见了。”5、承认万绪芳曾经给其打过50万元，但不是保证金。刚开始是这样的，万绪芳是熊江找的一个合伙人，当时我说你们要让公司做的话，你们先给公司打200万元，我们公司再做，结果他们打给我50万元，经考察，我认为这个项目不行，我们公司不直接做，但是可以以内部分包的形式，给熊江他们做，公司还是可以给他们加工材料。后来这50万又打回去给他们了。2019年7月6日，一审调查熊江对2017年4月7日结算协议书的表态是：“字是我签的，但内容我不清楚；”“字是我签字，我肯定要认可”。2019年7月6日，一审调查建安公司的总经理祝玉林，其主要证实：1、认可南阳融侨实业有限公司与自己公司于2013年4月6日签订的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》；认可自己公司与科信公司于2013年4月30日签订的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》；2、不认可建安集团有限公司内乡融侨家俱产业园项目部与万绪芳于2013年4月30日签订的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》。3、认可2017年4月7日的《钢结构工程款结算协议书》。万绪芳称在准备建第七栋钢构厂房时，曾向工地拉去价值381370元的建筑材料，后来停工，建筑材料丢失，要求武汉建安予以赔偿。但万绪芳提供不出建筑材料进入工地时的交接手续。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、万绪芳持有的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》能否推建安公司与科信公司持有的《内乡融侨家俱产业园工程施工合同》？2、万绪芳是否是案涉工程的实际施工人？3.万绪芳是否是案涉工程适格的结算主体？关于焦点一：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，没有施工资质的禁止承包建筑工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，万绪芳持有的案涉工程施工合同属于无效合同。万绪芳持有的案涉工程施工合同上“以项目部公章合同为准，其它合同无效”的内容，无论是否系袁国华所写，均不能代理建安公司与科信公司于2013年4月30日所签订的工程施工合同。万绪芳无证据证明科信公司完全退出或解除了案涉工程施工合同。关于焦点二：万绪芳无法证明科信公司没有参与施工。万绪芳称自己是实际施工人的主张，因证据不足，一审无法支持。关于焦点三：万绪芳认为2017年4月7日的《钢结构工程款结算协议书》虚假，但科信公司的法人代表翁海泉和熊江在审理中最终认可结算协议的效力。一审于2019年6月26日征询万绪芳是否对结算协议书中“熊江”的签字进行字迹鉴定，万绪芳明确表示“不申请鉴定”。因此，万绪芳称结算协议书虚假的主张，一审不予支持。万绪芳所持有的案涉合同无效，无效合同自始就无约束力，没必要解除。关于建筑材料丢失问题，因万绪芳提供不出建筑材料进入工地时的交接手续，所以要求赔偿证据不足，一审无法支持。关于利息问题，因万绪芳不是案涉工程的结算主体，一审无法支持。当事人对自己的主张负有证明责任，并承担举证不能的后果。万绪芳在本次诉讼中没能完成举证责任，可待其证据完善后另行起诉。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：驳回万绪芳的诉讼请求。本案诉讼费86163元，鉴定费67156元，由万绪芳承担。本院二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院经审理对各方当事人无争议的事实的认定同一审，同时结合各方提供的证据，认定以下事实：1、案涉工程系建安公司承揽，该工程已于2013年8月交付建设单位使用。2、建安公司在其承揽工程后，又与科信公司签订合同由科信公司承建。科信公司交由公司员工熊江内部承包该工程，熊江与万绪芳等人合伙，并由万绪芳以“武汉建安集团融侨项目部”为名义组织人员进行施工。3、在施工过程中，建安公司内乡县融侨家具产业园项目部支付万绪芳六栋钢构厂房工程款230万元。其中建安公司内乡县融侨家具产业园项目部为万绪芳代付安装六栋钢构厂房农民工白德平及其工友人工工资50万元，代付塑钢窗款10万元。4、该工程在实际交付使用后，建安公司与建设单位对工程价款未进行工程结算。本院认为，本案的争议焦点为：1、万绪芳与建安公司内乡县融侨家具产业园项目部签订的工程施工合同是否有效；2、万绪芳与建安公司是否存在工程施工合同关系，万绪芳是否是实际施工人；3、案涉工程施工合同造价如何确定；4、建安公司是否拖欠万绪芳工程款。针对本案争议焦点，评析如下：一、关于合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。万绪芳等人无从业资格，借用科信公司资质，以建安公司内乡县融侨家具产业园项目部名义进行施工，违反上述法律规定，其与建安公司内乡县融侨家具产业园项目部签订的工程施工合同应属无效。建安公司、科信公司作为有资质的建筑公司，均明知万绪芳并无施工资格，放任其借用双方名义进行施工，违反我国《建筑法》的相关规定，扰乱建筑市场，对合同无效负有过错，本院对此依法另行向相关行政管理部门提出司法建议，对其违规行为进行行政处罚。二、万绪芳与建安公司是否存在工程施工合同关系，万绪芳是否是实际施工人。万绪芳提供与建安公司内乡县融侨家具产业园项目部签订的工程施工合同，建安公司内乡县融侨家具产业园项目部是建安公司履行案涉施工项目的项目部，系建安公司的下属机构，应当对其从事的民事行为依法承担民事责任。建安公司虽不认可其授权项目部签订合同，但其对项目部已经签订合同的真实性未予否认，且合同签订人系项目部的时任负责人，故无论万绪芳与建安公司内乡县融侨家具产业园项目部签订的合同是否有效，该合同关系真实存在。万绪芳举证证明在履行案涉施工合同时，万绪芳以建安公司内乡县融侨家具产业园项目部提供26张施工图纸、工作联系函、万绪芳接受支付工程款的银行转账记录等，能够证明万绪芳参与案涉施工合同，系实际施工人之一，但不是唯一实际施工人。三、案涉工程款造价如何确定。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力而不及其他人。本案中，由于权利外观上表现的实际施工人不是合同当事人，导致实际施工人无法与发包人进行工程结算。建安公司与科信公司之间的合同关系，与建安公司项目部与万绪芳之间的合同关系，虽属于同一工程施工内容，但其对应的主体不同，至此僵局。因万绪芳不能证明在履行合同过程中，案涉工程施工范围、施工量、施工价款的约定、工程的验收和交付情况，合同无效后其支出的实际建筑成本等事实，一审法院虽然同意其申请司法鉴定，但该鉴定所依据的工程施工材料未经建安公司、科信公司确认，依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二司法解释（二）》第十五条、第十六条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，不得作为认定案件事实的依据，因此一审未将司法鉴定结论所确定的工程造价作为本案的定案依据，符合上述法律规定及民事诉讼证据规则的相关规定，故万绪芳所诉请的案涉工程造价无法确定。四、建安公司是否拖欠万绪芳工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该条规定，万绪芳在诉讼过程中虽然举证证明其为实际施工人之一，但其提供的部分证据证明，其与熊江等人之间存在合伙关系，结合合伙人在部分协议中出现共同对外签字的事实，且其中合伙人之一熊江在本案的诉讼过程中，不予认可万绪芳代表合伙人施工的实际施工人身份，万绪芳是否能够代表全体合伙人主张案涉工程款的事实不明。在支付其中部分工程款过程中，建安公司的工地代表将款项支付给万绪芳以及熊江，万绪芳不是唯一的工程款收受人，建安公司只认可工程结算的合同相对人为科信公司，万绪芳不能举证证明案涉工程款的实际价款数额、最终结算价款数额，故因建设单位是否拖欠建安公司工程款，建安公司应当如何与科信公司进行结算等事实均不清楚，万绪芳所主张的拖欠工程施工款的数额不清，依据民事诉讼证据规则，万绪芳应当对此承担举证不能的法律后果。熊江在本案中既作为证人又作为科信公司的诉讼代理人参与诉讼，其在诉讼中关于实际施工人的身份问题、工程结算协议问题的陈述明显矛盾，依据民事诉讼“禁反言”规则，本院依法对其另行制作民事制裁决定书进行处罚。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50962元，由上诉人万绪芳负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十二月二十六日书记员  尚志向