福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0128民初4115号 原告（被告）：平潭泛联房产经纪有限公司，住所地福建省平潭县东门庄12号。 法定代表人：魏金珠，经理。 委托诉讼代理人：林文辉、谭雪琴，系该公司员工。 被告（原告）：高海琴，女，1986年9月16日出生，汉族，住福建省。 原告平潭泛联房产经纪有限公司（以下简称泛联公司）与被告高海琴及原告高海琴与被告泛联公司劳动争议纠纷，本院于2019年7月22日立案后并案审理，两者互为原被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，泛联公司的诉讼代理人谭雪琴，高海琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泛联公司向本院提出诉讼请求：1.判令泛联公司无需向高海琴支付医疗费66197.54元、一次性伤残补助金27360元、一次性工伤医疗补助金52843.51元、一次性伤残就业补助金52843.51元；2.本案诉讼费用由高海琴承担。事实和理由：高海琴系自由房产经纪人，于2017年12月1日起与高海琴开展业务合作，双方之间是一种民事合作关系，不存在劳动关系。双方之间的合作模式为：高海琴作为自由房产经纪人，不受泛联公司安排地在市场上开发房产经纪业务，当其有业务合作时，通过泛联公司进行交易，由双方对交易业务服务费按比例按月进行分配，泛联公司向第三人支付业务合作费用。2018年3月18日，高海琴在福清龙翔军旅培训学校参加福清泛联房产经纪有限公司组织的户外拓展活动时，从近2米高的训练器材上扶绳跳下扭伤，其后到福州市第二医院检查治疗。高海琴的受伤不属于工伤，且高海琴受伤后未再与泛联公司进行合作。2019年6月28日，平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“平潭仲裁委”）作出岚劳人仲案字【2018】317-2号裁决书，泛联公司对前述裁决不服。泛联公司认为泛联公司与高海琴之间不存在劳动关系。泛联公司不是活动的组织者，高海琴的受伤不属于工伤，高海琴无权向泛联公司主张任何款项。即使错误地认为双方之间存在劳动关系，原裁决也存在多处错误。首先，平潭仲裁委简单地以高海琴提供的四个月中国银行流水平均数认定高海琴标准工资为3040元明显是错误的。泛联公司与高海琴没有签订劳动合同，高海琴试用期固定工资是2100元，银行流水里超过部分不是工资，而是业绩，业绩与工资不能混为一谈。其次，平潭仲裁委以2017年度福州市在岗职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金也是错误的。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为准。平潭综合实验区应当以福建省的数据为准，而非福州市的，并且平潭仲裁委认定的2017年度福州市在岗职工月平均工资过高，明显错误。最后，高海琴受伤后的住院医疗费及出院后的门诊费用只有符合《工伤保险条例》第三十条规定的工伤保险药品目录范围的医疗费用，泛联公司才有义务予以支付。高海琴主张的医疗费中，许多药品器材不是用于治疗此次受伤，相关费用应自行承担。泛联公司为维护自身合法权益，诉至贵院，望判如所请。 高海琴辩称，一、答辩人与被答辩人之间存在劳动关系，被答辩人应当按照法律规定赔偿答辩人因工负伤的所有损失。根据已生效的（2019)闽01行终324号行政判决书,答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系，答辩人高海琴系因工作需要的其他外出活动期间受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，属于工伤。根据《工伤保险条例》第六十二条规定:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当补缴的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。同时依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 二、关于高海琴的工资问题。被答辩人在平潭仲裁委庭上陈述了答辩人的工资是通过银行转账支付给答辩人。根据《工伤保险条例》规定，发生工伤前在本单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数应发的工资的月平均工资计算其原工资标准。答辩人2017年12月1日入职被答辩人公司，答辩人发生工伤的时间为2018年3月18日。被答辩人作为用人单位，应依据《工伤保险条例》第六十四条规定出具答辩人受伤前每月份详细的考勤打卡记录和领工资签字的工资条，因答辩人的详细考勤表和工资发放记录都是由被答辩人保管。被答辩人自己每月固定时间通过银行转账支付工资给答辩人都否认、抵赖其具体数额的话。那就依据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因2018年当地在岗职工的社平工资仲裁的时候还未公布，是以2017年当地在岗职工年平均工资75133元，每月6261.08元，每天208.7元社平来计算答辩人的工伤各项待遇。答辩人与被答辩人是在2019年6月13日仲裁解除劳动关系的，答辩人的工伤各项保险待遇应依据法律规定按照2018年的社平来重新计算。现2018年当地在岗职工社平工资已公布，故应当以统计局的最新数据2018年当地在岗职工年平均工资83175元，每月6931.25元，每天231.04元来重新计算答辩人工伤各项待遇。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定从工伤保险某金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为：“……九级伤残为9个月的本人工资……”，为此被答辩人应支付答辩人一次性伤残补助金为83175元/年÷12个月*60%*9个月=37428.75元。根据福建省实施《工伤保险条例》办法第二十七条五至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的认可平均预期寿命和解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；（一）“……九级，每满一年发给0.2个月……”，及省人力资源和社会保障厅、省财政厅《关于印发 三、泛联公司主张按《工伤保险条例》第三十条支付答辩人的医疗费用，适用法律错误。《工伤保险条例》第三十条规定是有工伤保险基金支付工伤职工治疗工伤所需的费用。被答辩人未依法为答辩人缴纳工伤保险费，因其过错给答辩人造成损失，故全部医疗费用应当由被答辩人承担。根据福建省实施《工伤保险条例》办法第二十八条，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付……。从相近法律规定来看。其一，与雇用关系赔偿相比。劳动关系脱胎于雇用关系，适用专门的劳动法来调整。换言之，劳动者比普通雇员受到更多的法律保护。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇用关系下的雇员受到伤害后尚且无需自负医疗费，那么与停工留薪期待遇相比。依《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期待遇是职工因暂停工作而发生的损失，属间接损失。工伤医疗费是职工因工负伤接受医疗而遭受的损失，属直接损失。依举重以明轻原则，属间接损失的停工留薪期待遇尚且获赔，属直接损失的医疗费更应获赔。其三，用人单位未缴纳工伤保险费。依《工伤保险条例》第六十二条和福建省实施《工伤保险条例》办法第二十八条，若用人单位未参加工伤保险，则职工依法享受的工伤待遇均由该用人单位承担。其四，从有关法理来看。工伤损害赔偿适用无过错责任,其背后的法理基础有三：1.用人单位进行生产经营本身，制造了对职工人身、财产权益造成损害的危险，故其作为危险源的开启者，理应承担责任。2.用人单位违章指挥、强令冒险作业，其对活动的性质有着最为真切的认知，也最有能力控制危险的发生，故其作为危险的控制者，也应承担责任。3.用人单位从生产活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其也应承担责任。答辩人因工负伤，治疗工伤是答辩人恢复身体健康和延续劳动能力的必经过程，答辩人不应为此承担任何经济责任。综上所述，答辩人高海琴恳请贵院驳回被答辩人泛联公司的诉请，支持答辩人依事实和法律主张的诉请。 高海琴向本院提出诉讼请求：1.泛联公司支付高海琴医药费66435.54元、一次性伤残补助金37428.75元、一次性工伤医疗补助金60301.88元、一次性伤残就业补助金60301.88元、交通费2000元；2.停工留薪期内护理费41587.5元、二期取内固定医疗费和手术费40000元、二期取内固定产生的误工费及交通费、护理费10000元、营养费10000元；3.判令泛联公司支付精神损害抚慰金20000元；4.本案诉讼费用及保全费用由泛联公司承担。事实与理由：高海琴于2017年12月1日入职泛联公司，职务为置业顾问，双方没有签订书面劳动合同。2018年3月17曰，高海琴与其同事共同前往泛联公司组织的外出到福清龙翔军旅培训学校进行业务培训。2018年3月18日上午，高海琴在福清龙翔军旅培训学校训练过程中，因从2米高的训练器材上扶绳跳下扭伤造成右膝关节受伤，同日下午经平潭综合实验区医院检查治疗，诊断为右膝关节骨挫伤，右膝关节前交叉初带挫裂伤等，4月23日，风社会伤险（认）字（2018)第024号，认定高海琴为工伤。2018年9月13日福州市劳动能力鉴定委员会作出（榕劳鉴伤字2018年第1949号）《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定高海琴为9级伤残，停工留薪期为6个月。因泛联公司不服工伤认定，向一、二审法院提起行政诉讼。平潭县人民法院于2019年2月19日作出的(2018)闽0128行初33号《福建省平潭县人民法院行政判决书》及福州市中级人民法院于2019年5月23日作出的（2019)闽01行终324号《福建省福州市中级人民法院行政判决书》。上述一、二审均作出支持高海琴的主张，均认定高海琴为因工受伤。平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日分别作出岚劳人仲案字【2018】317-1号《裁决书》，岚劳人仲案字【2018】317-2号《裁决书》。岚劳人仲案字[2018]317-2号《裁决书》中的仲裁委支持的5项裁决适用法律准确，应予维持。驳回的3项裁决事实认定和适用法律错误，应予纠正。泛联公司于2018年5月11日把高海琴移出公司工作群，强行封了高海琴的易遨工作号，在214个同事以及圈内歪曲事实，恶意丑化高海琴，给高海琴的声誉和社会评价带来负面影响。每每都是到最后期限恶意诉讼，让高海琴拖着伤腿负重应诉，让高海琴饱受伤痛折磨的同时，精神频临奔溃。基于以上事实，根据相关法律法规的规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 泛联公司辩称，高海琴的诉请没有事实与法律依据，均应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行交换和质证，对双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合争议的焦点进行分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 高海琴于2017年12月1日入职泛联公司，职务为置业顾问。2018年3月17日，高海琴与泛联公司的其他部分员工共同前往泛联公司组织的外出到福清龙翔军旅培训学校进行业务培训。2018年3月18日上午，高海琴在福清龙翔军旅培训学校训练过程中，因从近2米高的训练器材上扶绳跳下扭伤造成右膝关节受伤，同日下午经平潭综合实验区医院检查治疗，诊断为右膝关节骨挫伤，右膝关节前交叉韧带挫裂伤等。4月23日高海琴到福州市第二医院检查治疗。 平潭社会事业局于2018年5月10日受理高海琴提出的工伤认定申请，于同年5月24日作出岚社会伤险（认）字（2018）第024号《认定工伤决定书》，认定高海琴受到的事故伤害为工伤。2018年9月13日福州市劳动能力鉴定委员会作出（榕劳鉴伤字2018年第1949号）《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定申请人为9级伤残。停工留薪期为6个月。因泛联公司不服该认定，向本院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定，本院于2019年2月29日作出（2018)闽0128行初33号行政判决书，认定泛联公司与高海琴劳动关系成立，驳回泛联公司的诉请。泛联公司不服上诉，福州市中级人民法院作出终审判决，维持原判。高海琴就工伤赔偿争议向平潭仲裁委申请劳动仲裁，平潭仲裁委作出岚劳人仲案字【2018】317-2号裁决书认定双方之间劳动关系于2019年6月13日解除，并裁决：泛联公司支付高海琴医疗费66197.54元、一次性伤残补助金27360元、一次性工伤医疗补助金52843.51元、一次性伤残就业补助金52843.51元、交通费2000元，合计201244.56元。驳回高海琴关于医嘱休息12个月护理费75132.96元、二期取内固定条4万元及营养费1万元，高海琴与泛联公司均不服该份仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。 另，2019年7月29日，高海琴向本院提出诉讼保全申请。次日，本院作出（2019）闽0128民初4115号民事裁定对泛联公司名下价值319048.56元的财产进行了诉讼保全，保全申请费为2115元。 本院认为，泛联公司与高海琴之间的劳动关系及工伤认定的事实已有生效判决予以确认，故泛联公司提出其与高海琴不构成劳动关系及工伤的主张，缺乏依据，不予采纳。就高海琴因工伤赔偿的具体项目及数额分析评判如下：1.关于工资的标准。因双方均未提交充足的证据证明双方之间关于的工资具体约定，对工资数额各执一词，故对高海琴标准工资数额按高海琴提供的《中国银行交易名单2018.16-2018.5.1》四个月的工资流水单取平均数为3040元。2.关于医疗费。根据高海琴提供的有效医疗发票总额认定为96197.54元，扣除泛联公司已经支付的3万元，剩余医疗费为66197.54元。3.关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，因高海琴未提交经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证明，故对该项请求不予支持。4.关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，9级伤残的为9个月本人工资，故支持高海琴一次性伤残补助金为27360元。5.一次性医疗补助金及伤残就业补助金。 根据《福建省实施办法》第二十七条及2018年福州市在岗职工月平均工资，支持高海琴一次性工伤医疗补助金为83175元/年÷12个月/年*0.2*(76.5-33)=60301.88元，一次性伤残就业补助金60301.88元。6.关于交通费，综合考虑高海琴前往平潭综合实验区医院及福州市第二医院实际就医情况支持2000元。7.关于二期取内固定器费用及因此产生误工费、交通费、护理费、营养费。因高海琴并未就需要后续治疗及可能发生的这些费用提供证据予以证明，该诉请依据不足，不予支持。8.关于精神抚慰金。高海琴在劳动争议纠纷中请求精神抚慰金于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条，《福建省实施办法》第二十七条之规定，判决如下： 一、平潭泛联房产经纪有限公司应予本判决生效之日起十日内向高海琴因工伤造成各项损失：医疗费66197.54元、一次性伤残补助金27360元、一次性工伤医疗补助金60301.88元，一次性伤残就业补助金60301.88元、交通费2000元，合计216161.3元； 二、驳回高海琴的其他诉讼请求； 三、驳回平潭泛联房产经纪有限公司全部诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，诉讼保全费2115元，由平潭泛联房产经纪有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  杨航光 人民陪审员  陈美云 人民陪审员  肖 红 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  丁炎珠