咸阳市秦都区人民法院   行政裁定书   (2019)陕0402行初93号   原告：咸阳市秦都区聆水居业主委员会，住所地：咸阳市秦都区聆水居小区4号楼2单元0106室。   负责人：丁某某，该业委会主任。   被告：咸阳市秦都区西兰路街道办事处，住所地：咸阳市秦都区人民西路34号。   负责人：李毅，该办事处主任。   委托诉讼代理人：罗随洲，该办事处副主任。   委托诉讼代理人：任建，陕西恪普律师事务所律师。   原告咸阳市秦都区聆水居业主委员会（以下简称“聆水居业委会”）诉被告咸阳市秦都区西兰路街道办事处（以下简称“西兰路街道办”）不履行变更备案登记职责一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。   原告诉称，聆水居业委会是按照《物权法》、《物业管理条例》的要求，于2018年1月31日成立的合法组织，在政府部门均有备案，原业委会委员是：丁某某、余某、杨某某、董某、蒋某某。2018年10月，因业委会委员产生严重分歧，主任丁某某遂召集召开业委会会议，通过了《关于召开第二次业主大会临时会议的通知》，并张贴于物业公告栏。2018年11月，原告依照程序委托第三方公司西安科权企业咨询管理有限公司向小区业主进行了问卷调查，问卷内容包含罢免杨某某、蒋某某两位委员。2018年12月3日，根据调查的最终结果，在小区张贴《聆水居小区调查结果公告》，公告罢免杨某某、蒋某某的委员身份，增选白某某、孟某某为新委员。同年12月，上述变更产生的备案表递交给被告西兰路街道办事处，但被告以业委会成员的变更不是在政府的组织、指导、协调下进行，程序违法违规等，口头告知不予备案。此后，原告又多次要求备案，被告均予以拒绝。   原告认为，根据《陕西省物业管理条例》的相关规定，被告仅对成立业主大会有组织、指导、协调的职责，并未规定其对业主大会作出的决议具有干预权。原告备案申请程序合法，被告应当履行备案职责。因此，诉讼法院，请求判决被告行政违法，对原告要求进行的业委会委员变更进行备案；诉讼费由被告负担。   被告辩称，1、原告不具有诉讼主体资格。2018年12月7日聆水居业委会成员杨某某、董某、蒋某某三人向被告提出辞职，并上交业委会公章及财务章各一枚。同日，聆水居居委会向小区业主发布公告：依据《陕西省物业管理条例》第三十七条和《聆水居小区业主大会议事规则》第十九条规定，因业委会已无法正常开展工作，终止其所有工作。而因三名业委会成员的辞职，依据《陕西省物业管理条例》第三十七条规定，应由物业所在地的街道办事处或者乡镇人民政府组织成立业主委员会换届筹备组。2019年1月16日，聆水居居委会向小区发布了“由聆水居社区居委会对聆水居小区业主委员会换届筹备相关情况进行调查征求意见”的公告。因此，目前聆水居业委会无法正常开展工作，公章已经上交，在已经终止工作的情形下，其以业委会名义提起诉讼，主体资格不适格。2、被告对业委会的备案制度是一种监督性行政管理手段，业委会的成立、变更需要通过在政府部门的备案。但原告在业委会成员人数不足总数二分之一的情形下，却未按规定进行换届选举，反请求业委会成员的变更，违反法律规定。综上，请求驳回原告的起诉。   经查，2018年1月31日咸阳市秦都区聆水居业主委员会经业主大会通过成立，业委会成员为丁某某、杨某某、董某、余某、蒋某某，丁某某为主任，同日，该业委会经聆水居居委会、西兰路街道办同意，向相关部门备案。   聆水居业委会成立后，业委会公章由蒋某某持有，后因业委会成员意见难以达成一致，2018年6月，再刻制业委会公章一枚，由丁某某持有。2018年7月10日在丁某某、杨某某、董某、余某四名委员（蒋某某住院）以及西兰路街道办、派出所、聆水居居委会相关人员的参与下，达成共识：上交先后刻制的两枚业委会公章；在涉及业主利益的重大问题上，由五名委员共同签字后以业委会名义行为。但该两枚公章一直未予上交。2018年12月7日业委会委员杨某某、董某、蒋某某三人向被告提出辞职，并上交了业委会成立时刻制的公章及财务章各一枚。2018年12月7日，聆水居社区居委会向聆水居小区业主发出公告，即“因聆水居小区业主委员会委员杨某某、蒋某某、董某三人向聆水居社区居委会递交申请辞去聆水居小区业主委员会委员，根据《陕西省物业管理条例》第三十七条和《聆水居小区业主大会议事规则》第十九条规定，聆水居小区业主委员会现已无法正常开展工作。经西兰路街道办事处2018年12月7日会议研究决定，即日起终止聆水居小区业主委员会所有工作”。2019年1月16日，聆水居社区居委会向小区业主发布了“由聆水居社区居委会对聆水居小区业主委员会换届筹备相关情况进行调查，征求业主意见，…… 填写民意调查问卷”的公告。   另，根据原告提交的《聆水居业委会扩大会议纪要及公示》显示：2018年10月23日，由主任丁某某召集，在业委会5名委员参加、其他23位业主为见证人的情况下，召开聆水居业委会扩大会议，决议内容包括：“同意就业委会由5人扩大为7人，对后补委员增选为业委会委员进行全体业主调查进行表决；罢免董某、杨某某、蒋某某三名业委会委员，同期进行新委员增选。有意向进行业委会委员竞选的业主，可以……”。根据原告陈述和提交的《聆水居小区业主入户调查报告》显示：2018年11月16日-11月28日，丁某某、余某二人以原告名义委托第三方公司西安科权企业咨询管理有限公司在丁某某和余某、白某某、孟某某轮流陪同下，向该小区业主进行了入户调查。调查方式为问卷式，调查内容三项，其中第三项为：“针对前期业委会存在的一些问题，经业委会主任提议，业委会扩大会议同意，罢免杨某某、蒋某某二位委员，同将现在的业委会由5人扩大为7人，新任委员候选名单为：孟某某、罗某某、白某某、高某某，请在同意增补和改选的业委会委员名单上划√即可”。该项统计结果为孟某某650、罗某某591、白某某646、高某某545。2018年12月3日原告在小区张贴《聆水居小区调查结果公告》，内容为罢免业委会委员杨某某、蒋某某，并增选孟某某、白某某为业委会委员等。当月，原告以业委会委员变更（变更后的业委会委员为丁某某、余某、董某、孟某某、白某某）向被告提出备案申请，被告口头予以拒绝，原告遂诉讼本院。   审理中，丁某某陈述原告提起本次诉讼由业委会“新委员”包括自己与余某、白某某、孟某某以及候补委员罗某某、高某某共同决定。   本院认为，提起诉讼的原告应当符合法律规定。《物业管理条例》第十一条规定“下列事项由业主共同决定：（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员”；第十二条规定“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当……；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”；第十五条规定“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责……”，即业主委员会是业主大会的执行机构，履行相应的执行、召集、监督、管理、调解等职责。另，《陕西省物业管理条例》第三十七条规定，“业主委员会半数以上辞职，或者……的，由物业所在地的街道办事处或者乡镇人民政府负责组织成立业主委员会换届筹备组，组长由街道办事处或者乡镇人民政府工作人员担任，其他人员由业主推选。”。   依据上述法律规定，一、依法成立的聆水居业主委员会，其委员由小区业主共同选举产生，代表众业主的意志，其的更换亦依法应当由小区业主共同决定。故原告以业委会扩大会议形式即罢免三名业委会委员不符合法律规定，此后以原告名义实为2 名委员委托的第三方问卷调查亦无该罢免更换之意思表示。二、聆水居五名业委会委员中的三名委员提出辞职，已经实际上不履行职责，该情形下，聆水居业委会应当依法进行换届选举。聆水居社区居委会基于该客观事实，已经先后发布终止业委会所有工作和对业委会换届筹备情况调查、征求意见等的公告。因此，原告聆水居业委会的现余两名业委会委员不能再代表业委会履行其职责，其以业委会名义提起本案诉讼，显然不具有原告诉讼主体资格，其起诉依法应予驳回。   综上，依据《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条、《陕西省物业管理条例》第三十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回原告咸阳市秦都区聆水居业主委员会的起诉。   诉讼费50元，于本裁定生效后予以退回。   如不服本裁定，可于裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状并按照对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。       审判长  何卫东   审判员  黄宁   审判员  李江     二0一九年十一月二十八日     书记员  邵莉萍          1