四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1449号 上诉人（原审原告）：李三林，男，1970年11月25日出生，汉族，住四川省武胜县。 被上诉人（原审被告）：陈文正，男，1953年1月10日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：陈亦云，四川维尊律师事务所律师。 原审第三人：陈生林，男，1967年12月23日出生，汉族，住四川省武胜县。 上诉人李三林因与被上诉人陈文正及原审第三人陈生林劳务合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初1537号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李三林、被上诉人陈文正的委托诉讼代理人陈亦云到庭参加诉讼，原审第三人陈生林经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李三林上诉请求：撤销四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初1537号民事判决书，依法支持其诉请；诉讼费由陈文正承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。李三林与陈文正达成了口头劳务合同，虽未书面约定单价，但一审法院可以依照市场价予以确定，或者委托第三方机构进行鉴定，直接认定李三林举证不能驳回其诉请确实不妥。 陈文正辩称，陈文正与李三林之间不存在劳务关系，只与陈生林之间有书面承包合同，并已向陈生林支付了相应的合同价款，一审仅凭证人证言认定李三林与陈生林之间是分包关系、李三林与陈文正是口头劳务关系，理由不成立，认定事实有错，请二审法院予以纠正。 陈生林未作陈述。 李三林向一审法院起诉请求：1.判决陈文正、陈生林共同支付李三林41,000元劳务费；2、诉讼费由陈文正承担。 一审法院认定事实：2018年5月，李三林与陈文正达成建房口头协议，约定李三林承包陈文正家房屋改建工程的施工劳务，并购买了一台搅拌机等工具，雇请谌某、左中平（系本案证人）将木板、木某、钢管扣件、搅拌机等建筑材料和设备运到陈文正家。6月初开工时李三林雇请了部分木工到建房工地做工，并介绍陈生林到该工地做泥水工，李三林将轧钢筋分包给周某（系本案证人），约定按30元／ｍ2支付工资。2018年8月3日，李三林因有事离开工地到贵阳去直到房屋修建完成才回来，离开时委托陈生林进行管理。2018年6月20日，陈文正（甲方）与陈生林（乙方）签订《合同》，约定将修建房屋的砖工、木工、钢筋工、打地平等劳务包给陈生林，包修房子所有29800元，定金2000元。陈文正的房屋于2018年10月建成，是一座150平方米的平房，屋顶楼面现浇。李三林向陈文正催要工资无果后提起诉讼。 另查明：2018年7月28日，李三林向陈文正出具借条预借工资款4,000元给其他木工发工资，陈文正向陈生林支付工资款26,200元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是李三林、陈文正之间是否成立劳务承包合同关系；二是陈文正及陈生林应否共同支付李三林工资款41,000元。 关于李三林、陈文正间是否成立劳务承包合同关系问题。李三林主张其承包陈文正房屋改建劳务，双方形成劳务承包合同关系，有事实根据，一审法院依法予以认定。理由如下：一、李三林为履行与陈文正达成的口头建房协议，购买了搅拌机等建筑设备，由证人将建筑设备和建筑材料等运往陈文正家建房，陈生林亦认可证人向陈文正家运送建筑材料设备属实，并且在陈文正的建房工地使用，李三林将上述设备、材料用于陈文正建房不是以出租出借的名义，这符合建筑劳务承包合同中承包方履行劳务承包合同中承包人的义务，如果李三林仅仅是单纯提供劳务，其又提供建筑材料和设备等供发包方无偿使用，不符合社会常理。二、陈文正辩称与陈生林签订了合同，将劳务承包给陈生林，劳务合同关系的主体是陈文正和陈生林，但陈生林在庭审中否认承包了全部劳务，并证实李三林介绍其到陈文正处做泥水工和李三林离开时口头委托陈生林带工人做工的事实，陈生林还确认所有木工是李三林雇请，工资是陈文正拿给李三林发放的。在合同履行过程中，陈文正有向李三林预付工资4,000元的付款行为，履行了部分付款义务。因此，陈文正的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。三、根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，李三林与陈文正达成口头建房协议后，雇人履行了建房义务，陈文正亦支付了部分劳务工资，所以李三林、陈文正之间成立劳务承包合同法律关系。 关于陈文正和陈生林应否共同支付李三林劳务费41,000元的问题。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加以证实，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。诉讼中，李三林未举证证明与陈文正约定的劳务价格为300元/m2，也未举证证实双方对劳务价款进行了结算，故李三林诉请陈文正支付劳务费，证据不足，一审法院不予支持。案涉房屋不归陈生林所有，陈生林亦未雇请李三林做工或将案涉房屋改建的劳务发包或分包给李三林，故李三林诉请陈生林支付劳务价款，无事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，李三林诉请陈文正、陈生林支付劳务费，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李三林的诉讼请求。案件受理费826元,减半收取413元,由李三林负担。 本院二审期间，陈文正向本院提交了（2019）川16民终1293号民事判决书，拟证明该案与本案事实一致，李三林的陈述虚假。李三林质证认为，对判决书真实性无异议，但不能达到证明目的。本院认为，本案与该案情况并不一致，该证据不足以证明李三林的陈述虚假。 根据当事人陈述及一审双方所提供的证据，本院二审查明：2018年6月20日，陈文正（甲方）与陈生林（乙方）签订《合同》，约定陈文正将修建房屋的砖工、木工、钢筋工、打地平等劳务包给陈生林，包修房子所有29,800元，定金2,000元。陈文正家房屋改建工程于2018年7月10日左右开工，2018年10月完成，是一座150平方米的平房，屋顶楼面现浇。实际施工过程中，陈生林仅完成了泥水工部分工作，主要负责现浇楼面，陈文正已向陈生林支付26,200元。除泥水工以外的木工、钢筋工等部分工作实际由李三林雇佣民工实施。2018年7月28日，李三林向陈文正出具借条预借工资款4,000元给其他木工发工资，2018年8月3日李三林因事离开工地前往贵阳。嗣后，李三林因索要劳务费无果提起本案诉讼。 另查明，2018年5月，李三林、陈生林承建陈文正所在天游村村民陈生斌家的房屋修建工作，也曾因劳务费引发诉讼。 本院认为，本案二审争议焦点为：李三林是否与陈文正建立了劳务合同关系及李三林的劳务费应由谁支付问题。 本案中，李三林并未提供证据证明陈生林与陈文正所签订的书面合同是虚假或无效的，应当确认该合同的效力，但在实际施工过程中，陈生林仅负责了泥水工部分的工作，仅是泥水工部分劳务的承包人，陈文正应当向其支付该部分劳务费。对于陈生林在陈文正处已领取的劳务费，如存在超支，陈文正可另案向陈生林主张权利。本案无证据证明陈生林与李三林之间存在劳务分包关系，除李三林陈述外，也无证据证明李三林就全部改建工程与陈文正达成了口头的劳务承包合同，但李三林的确负责了除泥水工以外的木工、钢筋工等部分工作的实际实施，该事实有陈生林的陈述及证人谌某、周某等的证言予以证实，陈文正向李三林预支4000元劳务费的事实也可印证陈文正对此知情并认可，应当认定李三林是木工、钢筋工等部分劳务的实际施工人，李三林与陈文正就该部分劳务建立了劳务承包合同关系。一审判决轻易否定书面合同，认定李三林与陈文正就全部施工劳务达成口头协议，存在不当，本院予以纠正。李三林原主张的是全部施工劳务的劳务费，且未提供证据证明，现因查明的事实发生变化，李三林可就木工、钢筋工等部分劳务费用另案主张权利。 综上所述，李三林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费826元，由李三林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇一九年十二月二日 法官助理 刘京峰 书 记 员 程静平