四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4681号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营山支公司，住所地：四川省营山县城新北路66号。 负责人：罗杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨帅，该公司员工。 委托诉讼代理人：饶磊，四川品贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程丽，女,1987年11月16日出生，汉族,四川省营山县人,户籍地四川省营山县,现住四川省营山县。 委托诉讼代理人：张俊忠，四川营欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢雄兵，男，1986年2月3日出生，汉族，四川省营山县人,住四川省营山县。 被上诉人（原审被告）：营山县洋豪出租汽车有限公司，住所地：四川省营山县城外西街飞仙巷B3幢11-12号门市。 法定代表人：程豪，该公司经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司营山支公司（以下简称人保财险营山公司）因与被上诉人程丽、谢雄兵、营山县洋豪出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2019）川1322民初1997号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险营山公司上诉请求：撤销一审对程丽误工费、被扶养人生活费、商业险赔付比例的判决内容，依法改判。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定程丽误工期为180天误工费为21600元错误。程丽2018年12月17日受伤，2019年4月1日经南充鼎正司法鉴定所鉴定其误工期为180天，该期限偏长，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，程丽受伤至定残前一日共计104天，其误工期限应当为104天，程丽没有提供其领取工资的转款明细，认定其误工损失为每天120元缺乏依据。二、程丽经鉴定系十级伤残，不影响其劳动能力，同时依据《侵权责任法》第16条的规定“……造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助具费和残疾赔偿金……”为此，不应当计算被扶养人生活费。三、程丽驾驶的电动车系超标电动车属于机动车，在事故中，程丽承担主要责任，依据保险合同的约定，在商业险内上诉人只应当承担30%的替代赔偿责任。 程丽辩称：对方上诉请求没有理由，一审判决正确应该维持。误工费是经过鉴定机构鉴定的期限180天，对方没有申请重新鉴定应该按照鉴定赔偿。虽然最高院的司法解释规定可以计算至评残前一天，是“可以”不是“应当”，还是应该以鉴定结果为准。对方使用侵权责任法48条是错误的，机动车发生交通事故造成损害依照到道路交通法相关规定处理就不得适用这一条。程丽驾驶车属于非机动车，按照相关规定，保险公司承担40%，伤者自己承担60%也是正确的。 谢雄兵、营山县洋豪出租汽车有限公司未提交答辩意见。 程丽向一审法院起诉请求：赔偿因交通事故产生的医疗费34128.17元、续治费12000元、住院伙食补助费1120元、营养费2700元、误工费21600元、护理费10800元、交通费500元、残疾赔偿金66432元、被扶养人生活费76323元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元等。 一审法院认定事实：22时40分许，程丽驾驶川Ｒ×××××号电动两轮车由营山县城复兴桥往营山县城三星锦城方向行驶,行驶至营山县中医院外）路口路段时,与谢雄兵驾驶的川Ｒ×××××号小型轿车会车相撞，造成程丽受伤、车辆受损的道路交通事故。程丽当即被送至营山县人民医院抢救治疗，经诊断为右胫骨平台开放性、粉碎性骨折；右腓骨上段开放性、复合型骨折；脑震荡等，经内固定手术治疗后，程丽伤情好转，于2019年1月14日出院，住院时间为28天，住院医疗费用为33534.49元，至鉴定前的门诊医疗费用为593.68元。2018年12月20日，营山县公安局交通警察大队作出5113224201812200008号道路交通事故认定书，认定程丽负此次事故的主要责任，谢雄兵负此次事故的次要责任。2019年4月1日，经南充鼎正司法鉴定所鉴定，程丽伤残等级评定为十级、续医费评定为12000元、误工期为180天、护理期认定1人护理90天、营养时限90天。程丽驾驶的电动两轮车属于非机动车，谢雄兵驾驶的川Ｒ×××××号小轿车属于营山县洋豪出租汽车有限公司所有的出租车，为该车在人保财险营山公司投保了机动车交强险和及商业三者险（保险责任限额为1000000元），事故发生在保险责任有效期间内，人保财险营山公司已经垫付了10000元费用。2017年7月至事故发生前,程丽在营山县唐铭副食经营部务工。程丽的被扶养人为长女杨怡霖（2007年11月21日出生）、次女杨馥榕（2012年6月17日出生）、其子杨承文（2016年6月21日出生）、其子杨承武（2016年6月21日出生），长女杨怡霖系肢体、智力一级残疾人，残疾人证号为51132220071121556171。程丽与谢雄兵达成了赔偿协议，谢雄兵垫付的费用不再收回，也不再承担其他费用。程丽同意续医费用确定为10000元。 一审法院认为：营山县公安局交通警察大队对本次事故作出了“程丽负此次事故的主要责任，谢雄兵负此次事故的次要责任”的责任认定，各方对事故责任认定无异议，对此次事故责任认定予以采信。程丽驾驶的电动两轮车属于非机动车，谢雄兵负此次事故的次要责任,依据有关规定，应承担40%的赔偿责任。人保财险营山公司为谢雄兵驾驶的川Ｒ×××××号小型轿车承保了机动车交强险和不计免赔的商业三者险等，事故发生在保险有效期限内,人保财险营山公司应当在交强险保险责任范围内承担替代赔偿责任，超出交强险保险责任部分再在商业三者险保险责任范围内按照事故责任比例承担替代赔偿责任；对程丽与谢雄兵达成了赔偿协议予以认可，其余部分的赔偿由程丽自行承担。 程丽主张的赔偿项目及金额在法律规定范围之内的应予以支持，其具体数额依法确定。一、医疗费：程丽受伤后,住院医疗费用为33534.49元，至鉴定前的门诊医疗费用为593.68元，医疗费用共计34128.17元，按照15%的比例扣除自费部分医疗费用为5119元，纳入保险定损的医疗费用为29009.17元。二、续治费：程丽的续治费以协商确定的10000元为准。三、住院伙食补助费：程丽住院时间为28天，住院伙食补助费按照每天40元计算为1120元。四、营养费：程丽受伤住院，需要一定的营养帮助其恢复健康，依据南充鼎正司法鉴定所营养期为90日的鉴定意见，确认程丽的营养费为2700元。五、误工费：经南充鼎正司法鉴定所鉴定，程丽误工期为180天,程丽在营山县唐铭副食经营部务工,其主张误工费按照每天120元计算,予以认可,误工费共为21600元。六、护理费：程丽护理时限经南充鼎正司法鉴定所鉴定为1人护理90天，对护理时限予以确认；护理费标准确定为每天120元，护理费共为10800元。七、交通费：程丽因本次交通事故受伤住院治疗，必要的陪护人员往返医院以及处理事故和进行鉴定等均需产生交通费用，其主张交通费为500元，予以认可。八、残疾赔偿金：程丽的伤残等级经南充鼎正司法鉴定所鉴定为一个十级，程丽在营山县城务工和居住，对其残疾赔偿金应当按照城镇标准赔付,计算为66432元；对被扶养人生活费也应按照城镇标准计算，长女杨怡霖的计算20年为23484元，次女杨馥榕的计算11年为12916.20元，其子杨承文、杨承武的分别计算15年为17613元，被扶养人生活费共计71626.20元，被扶养人生活费计入残疾赔偿金中，残疾赔偿金共为138058.20元。九、精神损害抚慰金：程丽因本次交通事故受伤致一个十级伤残，其精神遭受严重伤害，应当对其赔偿其精神损害抚慰金为5000元。 综上所述，本次交通事故应当确认的赔偿项目和数额为：纳入保险定损的医疗费29009.17元、续治费10000元、住院伙食补助费为1120元、营养费2700元、误工费21600元、护理费10800元、交通费500元、残疾赔偿金138058.20元、精神损害抚慰金5000元，以上费用共计218787.37元，由人保财险营山公司在交强险保险责任范围内向程丽赔付120000元，已经赔偿10000元费用，实际再赔偿110000元费用；在商业三者险保险责任范围内向程丽赔付39514.95元费用，自费部分医疗费用5119元由程丽自己承担。 一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司在机动车交强险保险责任限额范围内向程丽赔付因此次交通事故产生的各种损失费用共计120000元，已经赔偿10000元费用，实际再赔偿110000元费用；二、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司在机动车商业三者险保险责任限额范围内向程丽赔付因此次交通事故产生的各种损失费用共计39514.95元。保险公司案款支付到程丽的个人银行账户中。以上款项限在本判决发生法律效力后二十日内履行完毕。本案案件受理费1663元、南充鼎正司法鉴定所鉴定费2600元，共计4263元由原告程丽自己全部承担。 二审中，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：1、被扶养人生活费是否属于赔偿项目；2、误工费如何确定；3、事故赔偿责任的划分。 1、被扶养人生活费是否属于赔偿项目。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”根据上述规定，程丽因交通事故受伤，被评定为十级伤致，侵权人应当赔偿被扶养人生活费。而且，一审确定的被扶养人生活费年赔偿总额累计未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，符合法律规定。 2、误工费如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”程丽2018年12月17日受伤，2019年4月1日经南充鼎正司法鉴定所评定为十级伤残，程丽受伤至定残前一日共计105天，其误工期限应认定为105天。程丽提供了务工及收入证明,一审认定其误工费按照每天120元计算正确，故程丽的误工费为：120元/天×105天＝12600元。 3、事故赔偿责任的划分。程丽驾驶电动两轮车与谢雄兵驾驶的小型轿车相撞，营山县公安局交通警察大队认定程丽负主要责任，谢雄兵负次要责任。一审确定谢雄兵承担40%的赔偿责任并无不当。人保财险营山公司上诉称程丽驾驶的电动车系超标电动车属于机动车，在事故中程丽承担主要责任，依据保险合同的约定，在商业险内上诉人只应当承担30%的替代赔偿责任。却未提供证据证明，对其主张本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律部分失当。人保财险营山公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。程丽的赔偿项目及金额应为：医疗费29009.17元、续治10000元、住院伙食补助费、1120元、营养费2700元、误工费12600元、护理费10800元、交通费500元、残疾赔偿金138058.20元、精神损害抚慰金5000元。共计209787.37元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322民初1997号民事判决第一项； 二、变更四川省四川省营山县人民法院（2019）川1322民初1997号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司营山支公司在机动车商业三者险保险责任限额范围内向程丽赔付35914.95元。保险公司案款支付到程丽的个人银行账户中。以上款项限在本判决发生法律效力后二十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决分担。二审案件受理费2955元，由中国人民财产保险股份有限公司营山支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇一九年十二月十八日 书记员 张 媛