河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5509号上诉人（原审被告）：许少霞，女，1991年4月22日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：石震，河南帮帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯瑞芹，女，1970年10月25日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：王章亮，河南本伟律师事务所律师。上诉人许少霞因与被上诉人冯瑞芹房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初765号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许少霞的委托诉讼代理人石震、被上诉人冯瑞芹及其委托诉讼代理人王章亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人许少霞的上诉请求：1、撤销原审判决的第二项，改判为“被告许少霞返还原告购房款45万元”。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人冯瑞芹承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人许少霞在合同存在履行可能的情况下不履行合同约定义务，导致双方合同目的不能实现，认定事实错误。根据双方签订的《房屋买卖合同》第十条约定可知，原告签订合同时明确知道买卖的房屋处于抵押状态，且明确约定过户当日需要乙方冯瑞芹将剩余房款支付后用于房屋解押。后双方因房屋装修问题签订《补充协议》，该协议将冯瑞芹支付剩余房款的时间延迟至2018年6月30日，但至今乙方冯瑞芹也未支付剩余房款，导致房屋无法解押、无法过户，合同未能履行，而并非甲方许少霞不履行合同。2、一审判决适用法律错误。《补充协议》第三条明确约定“乙方冯瑞芹于2018年6月30日前将剩余房款101万打入资金监管账户”，第四条约定“甲方许少霞需在2018年6月30日前为乙方办理过户手续”。由此可知，双方是互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”乙方冯瑞芹至今未将剩余房款支付到位，因此甲方许少霞依法享有同时履行抗辩权，乙方冯瑞芹无权要求甲方许少霞履行房屋过户的合同义务，也无权要求甲方许少霞承担定金责任。一审判決适用《合同法》第94条、115条判决，属于适用法律错误。另外，本案中被上诉人冯瑞芹存在违约行为，根据《合同法》第120条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。而一审判决将违约责任判令上诉人许少霞一人承担，适用法律错误。3、一审判决违反法定程序。一审判决未将上诉人许少霞的答辩意见完整记录，一审当中上诉人许少霞已经明确提出被上诉人冯瑞芹存在违约行为，但是一审判决未将其记录，也未予以审查认定，且上诉人许少霞在一审当中提交的与中介公司的聊天记录，一审判决中也未予以审査认定，采纳与否也未审理，一审法院只记录对被上诉人有利的意见，未记录上诉人的答辩意见，对上诉人一审中的观点不予采纳未作任何论述，属于程序违法。一审当中第一次送达了开庭传票，传票上加盖文峰法院公章，上诉人准时到文峰法院开庭，法院临时将审判员刘艳丽更换为刘亚峰。对适用简易程序问题也未征求上诉人意见，上诉人认为本案更换审判员程序违法，且更换审判员应该在判决书中记录完整，是何种原因更换审判员应该告知上诉人，更换审判员是否要更换为普通程序也应该告知上诉人，征求上诉人意见。上诉人认为：一审法官应当在本案当中自行回避。被上诉人冯瑞芹辩称：原审判决事实清楚，程序合法，适用法律完全正确。1、上诉人诉称原审认定的事实错误，根本毫无道理及事实依据。2018年5月20日，上诉人与被上诉人签订了房屋买卖合同，被上诉人按照合同给付上诉人定金10万元，合同约定6月20日前网签过户，过户当日冯瑞芹支付购房款100万元，双方签订合同后的第二日，上诉人以解押款不够为由，又让上诉人转款5万元，这有转款记录可以证实，但到6月19日前上诉人根本未解押，中介出具证明证明上诉人根本未按照合同履行，后经中介撮合，双方又签订了补充协议，约定上诉人许少霞在2018年6月30日前为乙方冯瑞芹办理过户手续，但等到房管局下班时，上诉人仍然未办理解押手续，许少霞为此出具证明证明是自己的原因导致不能办理过户手续，是自己违约造成的。而且在原审中被上诉人冯瑞芹提供的转账凭证上的金额余额都在100万以上，完全可以证实被上诉人为了履行合同资金准备的很充足，上述事实有充分的证据可以证实，原审作出的认定不但事实清楚，适用法律正确，而且判决结果令人信服。2、上诉人提到的原审程序问题，更是根本不存在违法和瑕疵的问题。被上诉人冯瑞芹向一审起诉请求：依法判令解除原、被告的房屋买卖合同；依法判令被告返还原告定金款76.2万元；诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月20日，原、被告双方签订房屋买卖合同一份，被告许少霞为卖方，原告冯瑞芹为买方，合同约定原告冯瑞芹以1600000元购买被告许少霞位于河南省安阳市文峰区永明路街道办事处永明路京林中央公园三区30号楼3单元15层02号的房屋。2018年6月20日，双方签订补充协议，协议第一条约定“因甲方装修不合格现把房价订为壹佰伍拾陆万元整（￥1560000元）乙方不再追究甲方装修问题。”协议第四条约定“甲方需在2018年6月30日前为乙方办理过户手续。如甲方未在2018年6月30日前为乙方办理过户手续需赔偿乙方双倍定金，定金肆拾伍万元整（￥450000）”。被告许少霞向原告冯瑞芹出具收到条一张，内容为：“今收到冯瑞芹购买京林中央公园30号楼3单元1502室购房定金450000元，大写肆拾伍万元，包含以前所有费用”。2018年6月29日，原、被告双方在文峰区建安街景鼎不动产置业咨询中心签订了证明一份，内容为：“因甲方原因导致未能于2018年6月30日前为乙方办理过户手续。特此证明甲方违约”。审理过程中，被告许少霞对2018年6月29日证明上的本人签字及手印不予认可，于2019年5月6日向本院申请笔迹指纹鉴定。2019年8月2日，本院依法通知被告许少霞缴纳鉴定费，被告许少霞未在本院指定的期限内缴纳鉴定费。原审法院认为，本案争议焦点为：原、被告于2018年5月20日签订的房屋买卖合同及2018年6月20日签订的房屋买卖补充协议是否应当解除，被告是否应返还原告762000元。双方签订房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，无违反法律情形存在，双方之间的买卖合同成立并生效，双方应按约履行各自的合同义务。被告许少霞在合同存在继续履行可能的情况下不履行合同约定的义务，导致双方合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，故对于原告冯瑞芹要求解除双方于2018年5月20日签订的房屋买卖合同及2018年6月20日签订的补充协议的诉讼请求，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，本案合同总金额为1560000元，原告向被告支付的定金450000元，超出了合同标的额的20%即312000元，故原告要求被告双倍返还的定金应为624000元，下余138000元应为购房款。综上，被告应支付原告定金624000元及购房款138000元，共计762000元。关于原、被告双方于2018年6月29日签订的证明，由于被告许少霞申请鉴定后未在指定期限内缴纳鉴定费，被告应承担相应的法律责任，法院对该证据的真实性予以采纳。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第（二）款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告冯瑞芹与被告许少霞于2018年5月20日签订的房屋买卖合同及2018年6月20日签订的补充协议。二、被告许少霞于本判决生效之日起十日内一次性支付原告冯瑞芹定金624000元及购房款138000元，共计762000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11420元，减半收取5710元，保全费4330元，由被告许少霞负担。二审查明事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：上诉人许少霞和被上诉人冯瑞芹于2018年5月20日签订的房屋买卖合同及2018年6月20日签订的房屋买卖补充协议系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，故该房屋买卖合同及补充协议合法有效，双方应按约履行各自的合同义务，但因上诉人许少霞的原因导致未能于2018年6月30日前为乙方办理过户手续，许少霞的行为已构成违约，故原审判决许少霞承担违约责任并无不当。关于上诉人许少霞上诉称一审程序违法的问题。经审查，一审法院更换审判人员已按规定书面通知当事人且在7日后进行开庭，另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款和《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十七条的规定，本案可以适用简易程序审理，且在开庭时已向当事人宣布本案适用简易程序和审理此案的审判人员名字，并询问其是否有异议、是否申请审判人员回避，双方当事人均无异议且均不申请回避，故原审判决程序并不违法。综上，上诉人许少霞的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5980元，由上诉人许少霞负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏阁审判员  李 颖审判员  李瑞增二〇一九年十二月二十四日书记员  尉晓珑