浙江省温州市洞头区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0305民初1145号 原告：温州瑞莱克斯保健器材有限公司，住所地：浙江省温州瓯江口产业集聚区雁鸿路1088号。 法定代表人：魏尧朋。 委托诉讼代理人：甘细平、刘红梅，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告：宏光建设有限公司，住所地：浙江省温州市温州经济技术开发区滨海园区香樟路11号望海公寓16幢101室。 法定代表人：王忠泽。 委托诉讼代理人：陈伟良、黄智才，浙江维良律师事务所律师。 原告温州瑞莱克斯保健器材有限公司（以下简称瑞莱克斯公司）与宏光建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年11月22日、2019年12月13日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告温州瑞莱克斯保健器材有限公司的法定代表人魏尧朋及其委托诉讼代理人甘细平、刘红梅、被告宏光建设有限公司的法定代表人王忠泽及其委托诉讼代理人陈伟良、黄智才均到庭参加诉讼；第二次庭审，原告温州瑞莱克斯保健器材有限公司的法定代表人魏尧朋及其委托诉讼代理人甘细平、被告宏光建设有限公司的法定代表人王忠泽及其委托诉讼代理人陈伟良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瑞莱克斯公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告协助原告办理工程决算；2、判令被告向原告返还多付的工程款25万元（以决算为准。暂时按原被告双方在瓯江口住建局主持下达成的初步决算226万元，扣除质保金返还88万元、开票费用113万元计算）；3、判令被告向原告支付因逾期交付的违约金63万元；4、判令被告向原告支付因预支工程款而产生的利息2882903元（以3696030元为基数，从2015年6月5日起按月利率2%计算至实际履行之日止，暂算至2018年9月5日）；5、判令被告向原告开具3696030元的发票；6、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，原告瑞莱克斯公司变更诉讼请求为：1、判令被告向原告返还多付的工程款235892元；2、判令被告向原告支付因逾期交付的违约金10万元；3、判令被告向原告支付因预支工程款而产生的利息（以3696030元为基数，从2015年6月5日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；4、判令被告承担原告预付的工程司法鉴定核减部分追加的审核费53120元；5、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2012年6月18日签订一份《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》约定，被告承建温州市瓯江口新区A-10E地块工业园工程（瑞莱克斯公司厂房），工程总面积45477平方米，包括该工程施工图范围内的全部土建、水电、消防安装、门窗、外墙涂料、室外道路、室外水电安装工程。合同价款为暂定6000万元，被告项目负责人为陈淳龙。合同约定工程款（进度款）支付：每月25日，根据乙方完成的工程量统计报表，由甲方及监理单位进行核实签证，于次月25日前按照实际完成工作量的85%支付工程款；工程预验收合格后7日内支付至实际预算总额的90%；工程总结算经双方确认签字后30天内支付至中介审定结算总额的97%，剩余3%作为工程质量保修金。2012年6月21日，被告出具委托书，授权陈淳龙为温州市瓯江口新区A-10E地块工业园工程（瑞莱克斯公司厂房）工程负责人，陈淳龙负责联系被告在涉案工程的所有一切事务，且被告均予以承认。2015年3月27日，涉案工程竣工验收合格。期间，原告均按时、足额支付工程款，其中，向被告公司账户支付工程款2897万元；向被告全权代表陈淳龙及其指定账户支付工程款2994.9617万元，合计58919617元。根据浙江永信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》和浙江明业项目管理有限公司出具的《工程造价咨询成果报告书》，涉案工程决算总价为57625713元（按照97%支付，留3%为质保金），原告已经支付的工程款总计为58919617元，原告已经多付工程款3022675元，扣除首期质保金返还792397元（864386元-自行修理费71989元）及发票开票费用1130000元后，被告实际应该退还原告多付工程款1100278元。2015年6月5日，原告与被告全权代表陈淳龙签订《关于工程款支付协议书》，该协议约定，至2015年6月5日，原告提前支付被告的工程款余额为3696030元，被告按月利率2%支付利息。故，被告应该向原告支付以3696030元为基数，按月利率2%从2015年6月5日起算至实际履行之日止的利息。本案审理中，根据原、被告双方达成的一致意见，被告还需向原告支付逾期交付工程的违约金10万元。此外，根据浙江永信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》和浙江明业项目管理有限公司出具的《工程造价咨询成果报告书》，确认永信公司核减工程款3913844元。结合涉案《建设工程施工合同》专用条款第九条“审计结果核减率超过5%时，则超过部分审核费由承包人负责”的约定，被告应承担该部分追加的审核费，原告已预付53120元。故，原告诉至本院，要求裁判如其诉请。 被告宏光建设有限公司辩称，1、本案应该追加陈淳龙作为第三人。陈淳龙是涉案工程的实际施工人，绝大部分工程款都是打入陈淳龙个人账户。2、工程尚未决算，是否存在工程款拖欠或多付尚未确定，原告提出的要求返还多付的工程款及要求支付利息的诉请均无事实依据。3、应对陈淳龙所收取的款项是否用于涉案工程进行专项审计。被告确认已收取的工程款为2897万元，而非原告所主张的58919617元。陈淳龙收取的款项不应认定为被告收取的涉案工程款。4、法院委托的鉴定，鉴定费用不应参照合同专用条款的约定处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的部分，本院认定如下：一、关于原告应支付给被告的工程款总额问题。本案审理中，原告委托浙江永信工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。原、被告双方经结算，在浙江永信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中确定的工程款56271147元基础上，仍存在13项争议内容：1、人工动态调整审价单位核减有误、根据9.4因发包人原告造成工期延误的，延误期间因人工、材料价格上涨造成的价差由发包人承担，调整以开工时间（2012年9月）至竣工预验收时间（2014年12月）调差为207770元，审价单位以合同工期调整差为83186元，相差124584元。2、材料动态调整审价单位核减有误、根据2015年11月12日温州瑞莱克斯保健器材有限公司签证温州瑞莱克斯保健器材有限公司各阶段施工时间以及合同动态调整的基期2012年5月温州工程造价信息价进行调差；桩基工程调差金额为-257674元，审价单位调差金额为-519547元，相差262783元；主体工程调差金额为-1317499元，审价单位调差金额为-1821280元，相差503781元；装饰工程调差金额为96484元，审价单位调差金额为17545元，相差78939元；联系单部分调差金额为39442元，审价单位调差金额为0元，相差3944元，材料动态调差合计相差884945元。3、工程联系单-01审价单位核减有误、相应内容无签证，不应退出，金额相差13283元；工程联系单-02审价单位核减有误，相应内容无签证，不应退出，金额相差16543元；工程联系单-05审价单位核减有误，相应内容无签证，不应退出，金额相差15007元；工程联系单-08审价单位核减有误，甲方自理部分退出工程与实际不符，金额相差24651元；工程联系单-10审价单位核减有误，相应内容无签证，不应退出，金额相差49524元；工程联系单-13审价单位核减有误，研发楼立面真石漆为我司施工，相应工程量应增加，金额相差241196元，工程联系单合计金额相差360204元。4、工程签证联系单4，审价单位多退M8门，相差242742元；工程联系单5，审价单位退出保温工程量有误及耐磨面层退出方式未按合同有关规定执行，相差320535元；工程签证联系单17，泡沫砼单价不合理，相差36976元。工程签证联系单合计金额相差600253元。5、设计变更联系单1内容为场地控制黄海高程调整，不涉及到相对标高变化，审价单位调整柱高有误，相差16176元；设计变更联系单3，审价单位未计算变更增加的工程量，相差54247元；设计变更联系单11，塔吊基础有方案及图纸，应根据实际工程量计算，审价单位按包干考虑无依据，相差131635元。设计变更联系单合计金额相差191612元。6、金属门窗单价有误，审查单位未对玻璃及部分采用钢化玻璃进行补差。金额相差159435元。7、审价单位对于土方工程核减有误，基础土方清单项目特征描述“土方回填、余土就近堆放运距费用由报价单位自行考虑，不再调整。”现对土方进行了回填和外运的调整无依据，金额相差137614元。8、传达室及厂牌审价单位对工程量测算进行核减，应根据现场实际工程量进行计算，金额相差30923元。9、场地平整属于三通一平费用，该部分未到位费用不应由施工方承担，审价单位核减有误，金额相差30000元。10、安装部分灯具开关扣除原商务标价格的30%无依据，相差26.8万元，另外对联系单上的单价及工程量的核减有误，合计相差651181元。11、附属部分工程量审价单位计算有误，另外电力电缆重新组价单价有误，对于各项的核减无依据，相差1178646元。12、审价单位扣回甲方垫付水电费无依据。施工用电均为我司方自行支付。甲方后期自身生产运营产生的水电费不应由我方来承担，金额相差180000元。13、工期延误罚款在回复原告诉讼请求第三点已经说明，非我司责任工期为851日历天，而实际工期为832日历天，工期不存在延误情况，不应核减，金额相差452000元。以上审计单位核减不合理金额为5581397元。其中第1至第11项争议事项，原、被告双方又通过本院委托了浙江明业项目管理有限公司进行鉴定。浙江明业项目管理有限公司经鉴定后出具了《工程造价咨询成果报告书》，除第7项土方外运费用由法院裁决外，其余争议项核增总额为990247元。被告对浙江明业项目管理有限公司出具的《工程造价咨询成果报告书》中鉴定结论的第1、2、11项内容无异议，但对第3至10项内容有异议，认为该8项中的工程联系单掌握在陈淳龙手中，无法得出最终的鉴定结论。本院认为，浙江明业项目管理有限公司作出的《工程造价咨询成果报告书》是有资质的机构依照法定程序作出的鉴定结论。被告在鉴定过程中并未提出鉴定所依据的工程联系单存在缺失情况，而据以鉴定的相关材料包括工程联系单系由被告提供的，现鉴定结论作出之后，被告以此为由否定鉴定结论，亦未提供证据予以证明，本院不予支持。关于争议项第7项土方外运费用，原、被告在浙江永信工程咨询有限公司鉴定过程中，签订了《现场勘验记录单》。其中2019年1月5日的《现场勘验记录单》明确约定：“土方外运消纳，运距按实，消纳以发票金额为准”，且在浙江明业项目管理有限公司鉴定过程中，原、被告双方以书面形式确认，对鉴定资料中的工程联系单、工程联系签证单、设计联系单、现场踏勘记录单均予以认可。虽双方约定土方外运暂定价为40元/立方米，但按照《现场勘验记录单》的约定，仍应按实计算，以发票金额为准，而被告提供的温政办【2016】93号文件、2012年8月8日《温州瑞莱克斯保健器材有限公司工业园商务标》文件、以及其单方制作的《关于瑞莱克斯保健器材有限公司工业园工程土方外运及消纳的说明》、暂定价附表，只能证明土方应该要运输到指定地点，且双方约定运输到指定地点的暂定价格为40元/立方米，而不能证明被告已经实际按约定运输到指定地点了，也无法证明其因土方外运所花费的费用情况。在被告未能提供其他证明予以证明的情况下，浙江明业项目管理有限公司按照浙江永信工程咨询有限公司确定的现场踏勘建立与原告共同确认的口径按4公里内定额组价计算，较为合理，本院予以支持。故该争议项，应核增12319元。据上，经浙江明业项目管理有限公司鉴定的11项争议项核增总额为1002566元。关于争议项第12项，垫付水、电费问题，原告主张其为被告垫付水电费共计18万元，因原告未提供任何证据予以证明，本院不予支持。关于争议项第13项工程逾期交付违约金问题，因原、被告双方已经达成一致意见，确认违约金为10万元，本院予以支持。同时，原告在庭审中自愿同意质保金全额退还给被告。故，本院认定原告应支付给被告的工程款为56271147元（浙江永信工程咨询有限公司确定的金额）+1002566元（浙江明业项目管理有限公司鉴定的11项争议项核增的金额）+352000元（浙江永信工程咨询有限公司确定的金额里已扣除了452000元的违约金，而现双方确定为100000元）+垫付水电费180000元（浙江永信工程咨询有限公司确定的金额里已扣除了垫付水电费180000元）=57805713元。二、关于原告已支付的工程款数额问题。原告提供了本院作出的（2016）浙0305民初880号民事判决书和温州市中级人民法院作出的（2017）浙03民终1919号民事判决书，用以证明其已向被告支付了涉案工程款共计58919617元，其中向原告公司账户支付工程款2897万元，向陈淳龙及陈淳龙指定的账户支付工程款29949617元。被告提供了立案决定书、《关于陈淳龙案件瑞莱克斯保健器材有限公司厂房工程工程款投入及使用情况专项审核报告》、《工程款开票出入一览表》，用以证明其收取原告的涉案工程款为2897万元，陈淳龙收取的款项不应认定为被告收取的涉案工程款。本院认为，本院作出的（2016）浙0305民初880号民事判决书和温州市中级人民法院作出的（2017）浙03民终1919号民事判决书，该两份已生效的判决书已经明确确定原告已支付的工程款为58919617元。被告提供的上述证据不足以否认该两份生效判决对原告已支付工程款的确认，本院均不予采信。因原告已支付的涉案工程款已经生效判决确认，故陈淳龙无需再列为第三人参加本案诉讼，亦无需对陈淳龙所收取的款项是否用于涉案工程进行专项审计。经审理，本院认定如下事实：原、被告双方于2012年6月18日签订一份《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》约定，被告承建温州市瓯江口新区A-10E地块工业园工程（瑞莱克斯公司厂房），工程总面积45477平方米，包括该工程施工图范围内的全部土建、水电、消防安装、门窗、外墙涂料、室外道路、室外水电安装工程。合同价款为暂定6000万元，被告项目负责人为陈淳龙。合同还约定工程款（进度款）支付：每月25日，根据乙方完成的工程量统计报表，由甲方及监理单位进行核实签证，于次月25日前按照实际完成工作量的85%支付工程款；工程预验收合格后7日内支付至实际预算总额的90%；工程总结算经双方确认签字后30天内支付至中介审定结算总额的97%，剩余3%作为工程质量保修金。该《建设工程施工合同》专用条款第九条约定：“审计结果核减率超过5%时，则超过部分审核费由承包人负责”。2015年3月27日，涉案工程竣工验收合格。期间，原告向被告公司账户支付工程款2897万元；向被告全权代表陈淳龙及其指定账户支付工程款29949617元，合计共支付工程款58919617元。2015年6月5日，原告与陈淳龙签订了一份《关于工程款支付协议书》，该协议书中陈淳龙承诺：“提前支付工程款按90%结算后尚有余额为3696030元，按2%月利息计算给瑞莱克斯。”本案审理中，在原、被告双方结算的基础上，根据原告委托的浙江永信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》和通过本院委托的浙江明业项目管理有限公司出具的《工程造价咨询成果报告书》，本院确认涉案工程总价为57805713元（已包括工程质量保修金，原告自愿同意不扣留工程质量保修金，且同意不在本案中主张修理费71989元）。原、被告双方经协商，确认被告应向原告支付逾期交付工程的违约金10万元。涉案工程通过本院委托浙江明业项目管理有限公司对有争议的11项内容进行鉴定，产生鉴定费用106240元（原告已预付鉴定费53120元，被告已预付鉴定费40000元）。另，原告需向被告支付发票开票费用1130000元。原告认为其已多付了工程款，故诉至本院要求裁判如其诉请。 本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、涉案工程原告是否多付了工程款，多付了多少工程款的问题。鉴于上述事实部分已对应付涉案工程款项及已付工程款进行认定，原告应支付给被告的涉案工程款项为：工程总价57805713元+发票开票费用1130000元=58935713元。原告已支付给被告的工程款为58919617元，还需向被告支付工程款为58935713元-58919617元=16096元。故，原告并未存在多付工程款的情况。原告要求被告返还多付的工程款235892元的诉请，本院不予支持。因原、被告双方已协商确认被告需向原告支付违约金为10万元，故该16096元在违约金予以扣减，被告应向原告支付违约金为83904元。二、关于原告所主张的利息问题。原告据以主张利息的依据为原告与陈淳龙签订的《关于工程款支付协议书》，该协议书中陈淳龙承诺：“提前支付工程款按90%结算后尚有余额为3696030元，按2%月利息计算给瑞莱克斯”，陈淳龙承诺按月利率2%向原告支付利息的行为，是陈淳龙因为提前预支工程款而向原告作出的承诺，该利息应该由原告另案主张。但预支的工程款已经上述两份生效判决确定，已计入原告已付工程款数额之中，在此不再赘述。三、关于本案鉴定费的负担问题。原告认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条“审计结果核减率超过5%时，则超过部分审核费由承包人负责”的约定，被告应承担该部分追加的审核费。被告认为，审价本是原告的义务，现通过法院委托鉴定，不应按照该第九条约定的内容来确定鉴定费用的负担。本院认为，通过本院委托浙江明业项目管理有限公司鉴定所产生的鉴定费用106240元，应当按照《诉讼费用交纳办法》的规定处理。鉴于原、被告双方委托鉴定的11项争议项，鉴定结论最终核增了1002566元，与原、被告主张的数额均存在较大差距，根据谁主张、谁负担的原则，该费用应由原、被告各半负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告宏光建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温州瑞莱克斯保健器材有限公司支付违约金83904元； 二、驳回原告温州瑞莱克斯保健器材有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30979元，减半收取15489.5元，鉴定费106240元，由原告温州瑞莱克斯保健器材有限公司负担受理费14540.7元、鉴定费53120元，被告宏光建设有限公司负担受理费948.8元、鉴定费53120元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 郭灵燕 二〇一九年十二月二十五日 代书记员 颜宇翔