河北省邯郸市峰峰矿区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀0406民初1109号 原告:闫金兴，男，1981年4月17日出生，汉族，住址磁县。 委托诉讼代理人:韩有顺，男，1978年7月7日出生，汉族，住址峰峰矿区。 被告:河北煲仔王陶瓷有限公司，住所峰峰矿区新坡工业园。 法定代表人:吴荣银，该公司经理。 委托诉讼代理人:杨树山，河北宝星律师事务所律师。 被告:李海军，男，1978年3月10日出生，汉族，住址磁县。 委托诉讼代理人:李政，河北滏潮律师事务所律师。 原告闫金兴诉被告河北煲仔王陶瓷有限公司（以下简称煲仔王陶瓷公司）追加被告李海军为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理原告闫金兴及其委托诉讼代理人韩有顺，被告煲仔王陶瓷公司委托诉讼代理人杨树山、被告李海军及其委托诉讼代理人李政到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告闫金兴向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付医疗费55687.67元、交通费500元，误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费、二次手术费（具体数额请求委托合法机构进行鉴定后确定）鉴定费共计56187.67元（暂定数额）;2、被告承担诉讼费用。2019年12月6日，原告变更诉讼请求为320557.45元。事实与理由:原告经人介绍于2018年9月24日开始在被告处从事土建工作（盖厂区车间），当日下午原告在工作时从房顶上坠落受伤，后被送往峰峰集团总院接受治疗，事故发生后被告公司只垫付了55000元医疗费，原告认为因此次事故已构成伤残，而且精神上也收到了严重的创伤，被告应当赔偿因此造成的损失，几经交涉达不成协议，为维护其合法权益，依法诉讼望判如所请。 原告闫金兴提供证据如下：1、医疗费票据7张、详单8页；2、住院病历、诊断证明书；3、事故现场录像照片；4、《施工安全合同》、补充协议；5、司法鉴定意见书、鉴定费票据；6、家庭关系证明；7、交通费票据。以上均为复印件。证人任某、闫某出庭作证。 被告煲仔王陶瓷公司辩称，被告与原告之间不存在劳动及劳务雇佣等关系，原告受伤，我方不应当承担责任；2018年9月16日我方将公司二层楼板支模板绑钢筋等部分全部承揽给李海军，李海军是如何找的原告，我方了解李海军将绑钢筋的活转给原告闫金兴，故原告受伤与我公司无关；原告受伤后，曾多方找李海军，李海军躲避不见，原告到我单位要求我方找到李海军并以阻拦生产为要挟，鉴于原告受伤在医院无人拿钱，我方出于同情为原告垫付55000元，原告应当退还我方。 被告煲仔王陶瓷公司提供证据如下：1、施工合同；2、补充协议。以上均为复印件。 被告李海军辩称，被告李海军与原告之间不存在劳动及劳务雇佣等关系。李海军把原告受伤的那个工程分包给王振飞。原告受伤后被告李海军给王振飞结算工程款4000元，李海军给原告垫付了医疗费4000余元，有银行转账记录，原告应当退还该笔医疗费。 被告李海军提供证据如下：1、微信转账记录复印件；2、证人聂某、王某出庭作证。 本院经审理认定事实如下:2018年9月16日煲仔王陶瓷公司副总经理陈庆军代表煲仔王陶瓷公司（甲方）与李海军所代表的李兵庄李海军施工队（乙方）签订《施工（安全）合同》，载明：工程地点及名称:煲仔王陶瓷公司内2018年新建厂房。承包内容价款及工期：二层楼板支模板绑钢筋现浇部分，工程造价按照具体施工项目进行计算，由甲乙双方协商制定。工程期限：2018年9月16日至2018年9月29日。乙方责任，严格按照施工图及相关规范进行施工，必须遵守安全文明施工相关规定，施工中配备必要的安全防护器材，安全措施到位，严禁违规违章作业，施工中因违章操作等原因造成以（意）外的人身伤害或事故损失应由乙方承担，所发生的费用均由乙方承担，与甲方无关。落款处陈庆军、李海军签字。 2018年9月24日闫金兴等七人经人介绍到煲仔王陶瓷公司找到李海军干活，具体工作是绑钢筋。当日下午闫金兴在抬钢筋时从高处坠落，入住峰峰集团公司总医院治疗32天，主要诊断为左右股骨多段粉碎性骨折。医疗费支出111294.27元，其中煲仔王陶瓷公司垫付医疗费55000元。 煲仔王陶瓷公司厂房工程完工后，煲仔王陶瓷公司向李海军支付工程款173600元。 李海军以李兵庄李海军施工队名义与煲仔王陶瓷公司签订施工合同时不具备施工资质；闫金兴不具备施工资质。 2019年11月26日邯郸市爱眼医院司法鉴定中心出具邯爱眼司鉴（2019)临鉴字第C858号司法鉴定意见书，载明：鉴定意见1、闫金兴的伤残等级符合九级伤残一处，十级伤残一处。闫金兴二次手术费用需16000元。3、闫金兴的误工期可按评残前一日计算，护理期为150日，人数为住院期间两人护理，出院后一人护理，营养期为180日。鉴定费2200元。 另查明，闫金兴与妻子王艳改育有一子闫永然（2004年10月10日出生），闫金兴父亲闫昌合（1949年4月8日出生）母亲张新爱（1949年3月24日出生）均健在，闫金兴有兄弟姐妹三人。 本院认为，劳务关系是指劳动者和用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，原告闫金兴在李海军负责施工的煲仔王陶瓷公司的新建厂房工地干活时发生事故，闫金兴等七人绑钢筋的工作由李海军负责安排，并支付劳动报酬，故闫金兴与李海军之间存在劳务关系。闫金兴在从事施工作业时摔伤，闫金兴的各项费用认定如下: 1、闫金兴总计花费医疗费111294.27元，有票据为证本院予以确认； 2、住院伙食补助费1600元(50元×32天)超出部分，本院不予支持; 3、营养费，经鉴定营养期180日，故营养费为9000元(50元/天×180天)； 4、误工费，误工期为2018年9月24日至计算至评残前一日共428天，参照2018年度河北省建筑业职工年平均工资57681元计算，67637元（57681元÷365天×428天)，原告主张超过部分不予支持; 5、护理费，护理期经鉴定为150日，住院32天期间2人护理，出院后1人护理。参照2018年度河北省居民服务业工资标准399478元，计算护理费为39947÷365天×182天（32+32+118）=19918元，原告主张超出部分不予支持; 6、残疾赔偿金，结合鉴定原告伤残等级为九级一处，十级一处，赔偿比例为22％为宜，按照2018年度河北省农村居民人均可支配收入计算为61736元（14031元×20年×22％)。原告主张超出部分，不予支持； 7、被抚养人生活费，至闫金兴评残前一日闫金兴之子闫永然（2004年10月10日出生）距离其年满18岁为35个月，按照河北省上一年度农村居民消费性支出计算抚养费为3652元（11383元÷12月×35月×22％÷2人);闫金兴父亲闫昌合（1949年4月8日出生）应计算10年，抚养费为8347元（11383元×10×22％÷3）；闫金兴母亲张新爱（1949年3月23日出生）应计算10年，抚养费为8347元（11383元×10×22％÷3）。以上抚养费共计20346元 8、鉴定费2200元有票据为证本院予以支持。 9、精神损害抚慰金，因本次事故造成闫金兴伤残，给其身心造成一定程度的伤害，故本院酌定精神损害抚慰金以15000元为宜。 10、二次手术费经鉴定为16000元，本院予以支持; 11、交通费酌定为300元。 以上合计325031.27元。 关于本案责任认定，李海军明知自己的队伍不具有施工资质，而冒险承接工程，最终造成人员损伤，应承担雇主责任。闫金兴受李海军的安排管理在为煲仔王陶瓷公司干活过程中受伤，煲仔王陶瓷公司作为工程建设方应当选任有施工资质的工程队进行施工，明知李海军所带领的施工队不具有施工资质而将工程交由其进行施工，存在选任不利的过错，虽然在《施工合同》中约定了免责条款，但与法律相悖，本院依法不予采信。闫金兴作为完全民事行为能力人，无施工资质而从事高空绑钢筋作业，闫金兴摔伤的主要原因一是模板没有下好点子，不安全；其二是所抬两捆钢筋过重，导致方子被踩折闫金兴从高处坠落，酿成事故。闫金兴不具有施工资质，且在工作中未尽到谨慎注意义务自身存在过错，应承担相应责任。 综合以上情况，本院认为对于闫金兴的损失，按照《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李海军应承担主要责任，以70%为宜，计算为227522元，闫金兴应承担30%的责任；按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。据此，煲仔王陶瓷公司应当对李海军所承担的227522元的损害赔偿承担连带责任，煲仔王陶瓷公司已付55000元，应予以扣减。 李海军辩称已向闫金兴支付4000元以及将工程分包给王振飞，因李海军未提交相关证据予以佐证且闫金兴不予认可，故本院对李海军抗辩意见不予采信。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下 一、被告李海军应于本判决生效日起十日内支付原告闫金兴医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费，精神损害抚慰金等损失共计227522元，被告河北煲仔王陶瓷有限公司应承担连带责任。被告河北煲仔王陶瓷有限公司已支付55000元，应予以扣减。被告李海军实际应当支付172522元，被告河北煲仔王陶瓷有限公司承担连带责任。 二、驳回原告闫金兴的其他诉讼请求 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费6109元，由原告闫金兴负担2359元，被告李海军负担1875元，被告河北煲仔王陶瓷有限公司负担1875元 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河 北省邯郸市中级人民法院。 、 、 审 判 长  李冬梅 人民陪审员  吴存鑫 人民陪审员  孙艳芳 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  朱小飞