北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0108民初40039号原告:数人（上海）智能科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人:WANGZHENG，执行董事。委托诉讼代理人：桂佳，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔平，北京市环球律师事务所律师。被告：北京拜克洛克科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路58号15层1102室。法定代表人：戴威，董事长。委托诉讼代理人：马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。原告数人（上海）智能科技有限公司（以下简称数人智科公司）诉被告北京拜克洛克科技有限公司（以下简称拜克洛克公司）侵犯商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告数人智科公司委托诉讼代理人桂佳、乔平，被告拜克洛克公司委托诉讼代理人马翔、刘艳锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告数人智科公司向本院提出诉讼请求：一、请求判定拜克洛克公司侵犯了我公司的注册商标专用权，拜克洛克公司立即停止侵权行为，停止使用“小黄车”商标；二、请求判定拜克洛克公司在相关媒体、网站上刊登声明（所刊发声明内容需经我公司事先审核），消除其侵犯我公司注册商标专用权造成的影响；三、请求判定拜克洛克公司赔偿我公司经济损失3000000元及我公司为本案诉讼支出的律师费及公证费等合理费用121683元；四、请求判定拜克洛克公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、我公司就“小黄车”文字商标在第9类和第38类上进行了商标注册，我公司依法对上述注册商标享有商标专用权，且这些商标均处于有效期内。2017年2月22日，经上海市浦东新区市场监督管理局批准，我公司的企业名称从“咔扑（上海）网络科技有限公司”更名为“数人（上海）智能科技有限公司”。二、拜克洛克公司未经我公司许可，在相同的商品上使用与我公司享有专用权的注册商标相近似的商标，侵犯了我公司的注册商标专用权。（一）拜克洛克公司对“ofo小黄车”进行了商标法意义上的使用。首先，该公司将“ofo小黄车”在App名称、App详情介绍、App启动界面、用户登录界面、App服务主界面、使用扫描界面、官方网站App下载界面、App用户服务协议、App版本记录、官方广告宣传以及活动中持续地、多次地使用在显著位置，属于客观上对“ofo小黄车”进行了《商标法》意义上的使用。其次，拜克洛克公司在多类商品上向国家工商行政管理总局商标局申请注册“ofo小黄车”、“小黄车”等商标，并于2017年5月17日正式将品牌名称从“ofo共享单车”更改为“ofo小黄车”；属于主观上寻求将“ofo小黄车”作为区分其商品/服务来源的标识。根据《商标法》第四十八条之规定，拜克洛克公司对“ofo小黄车”的使用构成《商标法》意义上的使用。（二）拜克洛克公司使用的“ofo小黄车”商标与我公司享有专用权的注册商标“小黄车”构成近似。由于小黄车精准地体现了拜克洛克公司商品与服务的主要特征，故而“小黄车”应为“ofo小黄车”商标中的重要组成部分。被告所使用商标的重要组成部分与原告所享有专用权的“小黄车”商标在读音和含义上相同，中文字形上不存在明显差异。二者文字构成、呼叫及含义相似，两商标应构成近似商标。（三）拜克洛克公司使用的商标之商品与服务类别与原告核准注册的商品与服务类别构成相同。我公司所享有专用权的注册商标“小黄车”核准注册在国际分类第9类上，其中包括0901类可下载的计算机软件、计算机软件（已录制）。拜克洛克公司将“ofo小黄车”用于其App标题、App详情介绍、用户登录界面、App启动界面、App服务主界面、使用扫描界面、官方网站App下载界面、App用户服务协议、App版本记录、官方广告宣传以及活动中，属于在可下载的计算机软件上使用“ofo小黄车”商标的行为，与我公司核准注册的“小黄车”商标类别属于相同类别。我公司所享有专用权的注册商标“小黄车”核准注册在国际分类第38类上，其中包括3802类信息传送、计算机辅助信息和图像传送。拜克洛克公司将“ofo小黄车”商标用于手机通知中心显示的推送内容，登录App后自动显示促销活动及宣传广告，官方网站广告宣传以及活动宣传，微信订阅号、官方微博、支付宝应用的推送内容中，属于信息传送、计算机辅助信息和图像传送行为，与我公司核准注册的“小黄车”商标类别属于相同类别。（四）拜克洛克公司使用“ofo小黄车”商标的行为容易导致混淆。该公司通过一系列的使用、宣传、促销活动，使得相关公众均认为“小黄车”即指代拜克洛克公司。当我公司在其商品与服务上使用其合法注册的“小黄车”商标时，会使得相关公众产生对我公司提供的商品与服务与拜克洛克公司之间存在某种特殊的联系，或者两家公司之间存在某种联系的误认，割裂了“小黄车”与我公司之间的联系，失去“小黄车”作为其注册商标基本的识别功能。我公司寄予“小黄车”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其利益受到严重的损害。此外，拜克洛克公司使用“ofo共享单车-超好骑的小黄车共享平台”作为其在苹果应用商店中的商品与服务名称，在官方网站App下载界面称其商品与服务为“ofo小黄车App”，在微信订阅号、支付宝应用、微博官方账号中称其商品与服务为“ofo小黄车”，且拜克洛克公司在软件图标、软件服务界面、微信订阅号头像、微博界面、广告宣传、促销活动中大量使用黄色图标指代其商品与服务，根据《商标法》第五十七条第（二）项和《商标法实施条例》第七十六条之规定，拜克洛克公司侵犯了我公司的注册商标专用权。综上，作为一家大型公司，拜克洛克公司有能力也有义务注意到“小黄车”为我公司已核准注册的商标，其执意在未经过我公司许可的情况下，更名并且在软件和信息传送中多处使用与我公司商标近似的商标，导致相关公众对商品与服务的来源产生混淆和误认；根据《商标法》第五十七条第（二）项、《商标法实施条例》第七十六条、《解释》第九条第二款之规定，拜克洛克公司的行为已经构成了对我公司的注册商标专用权的侵犯，应当就其侵权行为向我公司赔偿经济损失，并支付我公司合理的维权成本。被告拜克洛克公司辩称：我公司在先使用，数人智科公司恶意抢注他人商标，不使用，恶意诉讼牟利，违反我国《商标法》规定，违背司法审判精神，不利于国家“互联网+行动”推进。数人智科公司的“小黄车”商标不具有显著性或显著性极弱，该公司不能限制我公司描述性善意合理使用。我公司使用“小黄车”系描述性善意合理使用，且使用在“自行车出租——互联网租赁自行车”服务上，我公司使用“ofo小黄车”、“小黄车”即便系商标性使用，区分的也是“自行车出租——互联网租赁自行车”服务，而非“可下载计算机应用软件”商品，也不属于在数人智科公司涉案注册商标核定使用商品、服务上的使用。我公司的服务与数人智科公司涉案注册商标核定使用商品服务目的、内容、方式、对象等区别明显，综合、整体及实质上属于“自行车出租——互联网租赁自行车”，两者不构成相同或类似。我公司使用标识“ofo小黄车”与数人智科公司的“小黄车”商标不构成商标法侵权意义上的近似；我公司的使用不会造成相关公众混淆误认。结合前述及该公司长期未使用涉案注册商标的情况，其赔偿请求不应当获得支持，其中数人智科公司代理人在举证中存在过失，重复公证、错误公证，不当的增加了律师费及公证费，其合理费用不应当给予支持。最后，“ofo小黄车”已经成为有效推进“互联网+”行动计划，鼓励和规范互联网租赁自行车发展，提升互联网租赁自行车服务水平，优化交通出行结构，更好地满足人民群众出行需要的典型代表。本案不仅关系到原被告权益，还会影响到亿万公众出行及选择认知，长远看会影响到“互联网+”国家战略，我公司请求法院充分发挥司法审判的强有力职能，进行正面引导，支持正当使用，遏制商标恶意诉讼，为创立和发展提供和谐宽松的法律环境，依法驳回数人智科公司全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对有关事实的证据认定如下：一、关于原被告主体及“”商标的相关情况数人智科公司于2013年5月22日成立，公司类型为有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人WANGZHENG，注册资本港币350万。2017年2月22日，咔扑（上海）网络科技有限公司经上海市浦东新区市场监督管理局批准，更名为数人智科公司；经营范围中的“计算机网络领域内的技术开发、自有研发产品的技术转让、技术咨询、技术支持及技术服务”变更为“计算机网络、智能科技领域内的技术开发、自有研发产品的技术转让、技术咨询、技术支持及技术服务”等，其他事项未变更。2014年初，戴威联合张巳丁、薛鼎在北京大学创立“OFO共享单车”新业态。2014年3月26日，西宁转动惯量商贸有限公司成立，经营范围包括“自行车租赁及销售、户外用品租赁及销售”等，张巳丁任法定代表人、执行董事，薛鼎任监事。2014年4月3日，小黄车（北京）数据服务有限公司成立，经营范围包括技术开发、数据处理、自行车租赁等，股东包括戴威、张巳丁、薛鼎、王新光等，张巳丁任法定代表人。2015年8月6日，拜克洛克公司成立，法定代表人为戴威，公司类型为其他有限责任公司，注册资本38.5154万元，经营范围包括计算机系统服务、基础软件服务、应用软件服务、软件开发等。拜克洛克公司先后控股前述两公司。根据全国公安机关互联网安全管理服务平台的信息显示：拜克洛克公司开办的网站域名ofo.so，网站名称为“OFO共享单车”，网站类别为“非交互式”，公安机关备案时间2017年2月22日。拜克洛克公司实际采购和经营的共享单车在外观上呈现为黄色的自行车。该公司曾经与上海市徐汇区就共享自行车停放管理事项签订《徐汇区共享自行车共管共治协议书》，与福建省漳州招商局经济技术开发区公用事业管理局就解决市民短途低碳出行问题和城市交通拥堵难题，促进城市绿色环保出行比例提高事项签订了《漳州招商局经济技术开发区公用事业管理局与北京拜克洛克科技有限公司合作协议》。2015年7月29日,咔扑（上海）网络科技有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第9类商品上注册“”文字商标。2016年9月21日，咔扑（上海）网络科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第17541750号“”文字注册商标，核定使用商品/服务类别为第9类，包括可下载的计算机应用软件；计算机软件（已录制）；芯片（集成电路）；运载工具用导航仪器（随载计算机）；交通信号灯（信号装置）；扬声器音箱；运载工具轮胎低压自动指示器；照相机（摄影）；运载工具用蓄电池；电子防盗装置；有效期为2016年9月21日至2026年9月20日。2015年7月29日,咔扑（上海）网络科技有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第38类商品上注册“”文字商标。2016年9月21日，咔扑（上海）网络科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第17541835号“”文字注册商标，核定使用商品/服务类别为第38类，包括计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；提供数据库接入服务；提供在线论坛；信息传送；移动电话通讯；为电话购物提供电讯渠道；电子公告牌服务（通讯服务）；提供全球计算机网络用户接入服务；无线广播，有效期为2016年9月21日至2026年9月20日。2016年11月4日，拜克洛克公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第9类已录制的计算机程序（程序），计算机软件（已录制）、信号灯、车辆故障警告三角牌、雷达设备、定向罗盘及0901、0906、0907、0910类似群上注册“OFO小黄车”商标。2017年8月16日，国家工商行政管理总局商标局驳回了拜克洛克公司的上述商标注册申请。二、关于数人智科公司实际使用“”注册商标的相关情况2017年9月14日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用公证处苹果手机进行取证的过程及内容进行证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第35242号公证书。该公证书记载，2015年12月14日，数人智科公司开发上线“小黄车”修车服务app1.0版本，软件名称为小黄车APP师傅版。2015年12月25日发布1.1版本，对于商家资质服务端、消息气泡、微信付款、以及黑屏bug等问题进行了修复；2017年5月31日发布1.2版本，对于服务端api地址以及通知功能进行了更改；2017年7月28日上线了1.21版本，修复了部分逻辑代码并更新了短信校验接口。该手机应用软件当中内容提要介绍：“小黄车，您的修车神器。客源滚滚，找到身边急需修车的客户；车主信任，快速诊断车辆问题并转化；无忧服务，装上应用维修付款都不愁。此为检测维修师傅端，车主客户端，请关注小黄车微信公众号。”应用软件信息介绍：开发商ZHENGWANG类别生活。该软件的图标为浅蓝色方形底框，里面为黄色面包车正脸图形。该手机APP有IOS版，iTunes版、360版、应用宝版等。此外，在微信客户端搜索公众号，输入关键词“小黄车”，点击进入相应账号详情页面，显示账号主体为数人智科公司，功能介绍为“修车就找小黄车”，经营范围为“汽车/摩托车/自行车/其他交通工具/配件/改装”，商标保护为“小黄车”。商标详情页面显示数人智科公司持有名称为“小黄车”的商标，商标类型为第38类，商标有效期至2026年9月20日。公众号认证详情页面显示企业全称为数人智科公司，于2017年5月22日完成微信认证。进入公众号主页面，底栏分检测神器、修车神器及我的账户三个版块，点击公众号历史消息，最新的一篇文章《爱车问题>12306小黄车免费检测》，推送发布时间为2015年12月12日，而且仅此一条，没有更多发表文章信息。2017年10月30日，原告向北京市长安公证处申请对公证处出具的（2017）京长安内经证字第35242号公证书（该公证书因公证处工作人员疏忽，未对手机检查、清洁工作进行描述）进行补正，公证处出具了（2017）京长安内经证字第43214号公证书证明前述公证书合法有效。三、关于数人智科公司诉称的涉案侵权行为的相关证据2017年6月30日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对在安卓系统手机上“共享单车”APP应用程序的下载过程及相关内容进行证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第26177号公证书。该公证书记载，拜克洛克公司在APP名称介绍上使用了“共享单车——ofo小黄车来啦，共享单车畅行无忧”，在圆角正方形图标中使用了“ofo”；APP详情介绍中分别使用了“骑小黄车，抢现金红包”、“我刚骑ofo赚到5000元现金红包”、“打开ofo小黄车APP，在地图上查找你身边的红包区”等，在详情中介绍：“小黄车来啦-ofo共享单车是全新的城市代步工具，人称小黄车，为您解决最后一公里的难题。”APP启动界面使用了“ofo共享单车”“ofo小黄车”“ofo小黄车共享单车的原创者和领骑者”；用户登录界面、APP服务主界面使用了“ofo”“ofo小黄车”；使用扫码界面使用了“ofo小黄车”。在“加入共享”栏目的宣传界面中使用了“ofo共享单车百元抵用金期待你的加入”宣传语，其中设置有“领养小黄车”栏目。同日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其从互联网上下载所需网页的过程及内容进行证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第26179号公证书。该公证书记载，在360浏览器搜索框中输入“小黄车”，页面自动跳转到搜索结果页面，点击“ofo共享单车-随时随地有车骑”，进入相应页面（域名：ofo.so），该网站首页左上端使用了“ofo小黄车”的标识。首页广告中的广告语为“ofo小黄车骑行大使：鹿晗”。广告下方有四个栏目板块分别是：“ofo大共享”“ofo大事件”“ofo大家庭”“ofo热门活动”。进入网站后显示，在网站APP下载界面中使用了“ofo小黄车APP全新体验，邀您共享”，在圆角正方形图标中使用了“ofo”。该网页的底部标识使用了“ofo小黄车共享单车的原创者与领骑者”。2017年7月19日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对在IOS系统手机上“共享单车”APP应用程序的下载过程及相关内容进行证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第26178号公证书。据公证书记载，拜克洛克公司在APP名称介绍上使用了“ofo共享单车——超好骑的小黄车共享平台”。APP详情介绍分别使用了“ofo小黄车”，“骑小黄车，抢现金红包”、“我刚骑ofo赚到5000元现金红包”、“打开ofo小黄车APP，在地图上查找看你身边的红包区”等，在详情内容提要中介绍：“ofo共享单车是全新的城市代步工具，为您解决最后一公里的难题”，类别：旅游；在APP启动界面中使用了“ofo小黄车”；2017年5月16日的1.9.3版本中介绍“因为产品汪把ofo功能解耦，打包成模块化API，开放了ofo平台”。“之后ofo开放平台上线后，实现与支付宝、滴滴、华住集团、中信银行等等合作伙伴的联通。”2017年5月1日1.9.0版本中介绍“谢天谢地，本汪终于在五一假期来临之际，完成了ofo1.9.0版本，希望为大家的假期出行提供更舒适的体验。”APP用户服务协提示条款中记载如下：“欢迎您与ofo（详见定义条款）共同签署本《用户服务协议》（下称“本协议”）并使用ofo小黄车平台服务”。“在本协议中除非上下文有其他的规定，下列表达应做如下解释：1.1ofo小黄车平台：指ofo运营的互联网平台（http://www.ofo.so/）,以及其在IOS、安卓、windows等个人计算机或移动终端系统上的客户端。1.2ofo：指ofo小黄车平台的经营者。1.3ofo小黄车服务：指ofo或其关联方为确保认证用户正常使用ofo小黄车而提供的服务及采取的措施，包括但不限于提供在线数据处理信息服务、整理、调度布局、客户服务（用户咨询／投诉）等。”用户登录界面、APP服务主界面使用了“ofo小黄车”、“ofo”；使用扫码界面使用了“ofo小黄车”。在“加入共享”栏目的宣传界面中使用了“ofo共享单车百元抵用金期待你的加入”宣传语，其中“领养小黄车”中“领养简介”：发现ofo共享单车很方便？更方便的在这里！领养计划正式开启，仅需350元即可获得共享单车一年期领养权即所有共享单车一年免费使用权！到期自动退款，成功邀请好友还有现金奖励！”2017年8月8日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，通过录像的方式对其使用公证处提供的苹果系统手机查看“ofo小黄车”微信公众号的过程及所查看微信公众号信息的内容进行证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第26912号公证书。该公证书记载，“ofo小黄车”微信公众号（微信号：×××）功能介绍:“ofo共享单车官方服务号。作为全球最大的无桩共享单车平台，ofo一直致力于提供最便捷的城市出行服务。该账号的认证主体为西宁转动惯量商贸有限公司，经营范围为“租车”。其中微信认证详情当中说明：2014年3月26日，西宁市转动惯量商贸有限公司成立，经营范围包括“自行车租赁及销售、户外用品租赁及销售”等，公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），认证时间于2017年4月26日完成微信认证。名称记录显示：2016年9月12日，“ofobicycle”认证“ofo共享单车”，2017年4月26日“ofo共享单车”认证“ofo小黄车”。进入公众号的页面使用了“ofo小黄车”，在圆形图标中使用了“ofo”。2017年5月18日，该公众号内发表了署名为“OFO小黄车”的文章《我们变了，但是我们是不会变的》。该文章写道：“从今天开始，ofo小黄车有了一个新名字，一个新的形象，一个新的域名和一个新的好朋友……。ofo为什么要改变。ofo小黄车是一个来自中国的，阳光、真诚、开放、有激情、轻松有趣的年轻人。……ofo创造了共享单车行业，创造了共享单车这个流行词汇。但现在ofo决定放弃“共享单车”，选择“小黄车”，因为小黄车是用户赋予我们的名字。每一位见到、听过、使用、热爱ofo的朋友，在日常生活中都这样亲切地称呼我们！正因如此，我们让ofo小黄车成为唯一品牌名称，成为与用户建立连接和生产沟通的日常语言……”2017年8月21日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其从公证处提供电脑互联网上下载所需网页的过程及内容进行证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第30211号公证书。该公证书记载，在360浏览器中进入百度搜索的首页，在搜索栏中输入：“腾讯视频”，在搜索结果中点击进入腾讯视频官网的相应页面，并在其页面上方搜索栏输入：ofo小黄车官方宣传片，点击“全网搜”之后出现“鹿晗代言ofo小黄车官方宣传片”,在该宣传片中第29秒画面中央显示“ofo小黄车”标识。在搜索框中也使用了“ofo小黄车”。进入新浪微博官网首页后，在页面上方输入关键词：“ofo小黄车”，搜索后出现“ofo小黄车官方微博”的账号。点击该账号，显示出其账号的主页信息，该微博显示名称为“ofo小黄车官方微博”，在圆形图标中使用了“ofo”，微博认证主体为“东峡大通（北京）管理咨询有限公司”。审核时间为2017年1月15日，简介为：“ofo共享单车官方微博，作为全球最大的无桩共享单车平台，ofo一直致力于提供轻松便捷的短途代步服务，解决最后三公里的城市出行问题。”在微博宣传中使用了“ofo小黄车”“ofo”。同日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用公证处三星手机进行取证的过程进行证据保全，分别制作了（2017）京长安内经证字第30208号、30209号及30210号公证书。（2017）京长安内经证字第30208号公证书记载，在手机的应用商店中下载支付宝应用并打开后，首页上显示“共享单车-限时推广”的图标，点击该图标进入相应页面，该页面中有七家共享单车图标及名称。第一个图标即为“ofo”及“ofo小黄车”。点击该图标，进入“ofo小黄车”的服务页面，“ofo小黄车”的主体和开发者信息显示为拜克洛克公司，在授权页面、登录页面、扫码开锁页面使用了“ofo”、“ofo小黄车”。（2017）京长安内经证字第30209号公证书显示，进入微信客户端后，点击首页上方的“+”图标，随后点击“添加朋友”，点击“公众号”，在该界面上方的搜索栏中输入关键词：ofo小黄车，点击右侧的放大镜图标后，显示出各个与“ofo小黄车”相关地区的账号主体。点击名称为“ofo小黄车”的账号，该账号为ofo共享单车的官方服务号，该账号的详细资料页面、微信主体图标、广告页面，使用了“小黄车”，地图页面使用了“ofo共享单车”及“ofo”，使用指南页面、开通验证页面使用了“ofo小黄车”。（2017）京长安内经证字第30210号公证书显示，在手机的应用商店中下载“高德地图”应用并打开后，点击主页右侧栏的自行车图标，共享单车包括了“全部”、“摩拜”及“ofo”，点击“ofo”后进入ofo小黄车的服务页面，点击自行车图标后的欢迎页面，该页面广告显示“OFO小黄车入驻高德，让世界没有陌生的角落”。在高德地图软件中地图页面显示ofo小黄车所在位置时标注为“ofo”用于指代车辆具体位置。2017年8月14日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用公证处苹果手机，下载、运行ofo共享单车APP应用程序开锁的过程进行现场监督，并对其操作过程中以手机截屏方式保存的图片进行保全证据，制作了（2017）京长安内经证字第31130号公证书。该公证书记载，在百度搜索框内搜索“ofo小黄车官网”，在搜索结果页面显示有“ofo小黄车官方网站-官网”，点击该链接，在该网站广告为鹿晗代言的广告，该广告中使用了“ofo小黄车骑行大使：鹿晗”“ofo小黄车共享单车的原创者和领骑者”等广告语。在开通验证页面中使用了“ofo小黄车”，在地图页面显示ofo小黄车所在位置时标注为“ofo”用于指代车辆具体位置。在苹果手机上打开ofo共享单车APP应用程序，其页面显示内容与前述在苹果手机上打开该APP应用程序的页面显示内容相同。在登陆该应用程序账号后，点击首页下方的“铃铛”图标进入“活动中心”页面，显示出ofo共享单车发布的各种宣传活动；在公证处工作人员陪同下，申请人扫码骑行并付款结束后形成链接：ofo小黄车邀你领红包，并将该链接转发至朋友圈、群聊或者特定好友可以获取红包。公证书中附有上述取证过程中现场操作手机取得的截屏文件及现场取得的照片文件，在这些截屏文件中使用了“ofo小黄车”、“ofo共享单车”。2017年8月21日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用公证处对其从互联网上下载所需网页的过程及所下载网页的内容进行保全证据公证，制作了（2017）京长安内经证字第31129号公证书。该公证书记载，在百度搜索框中搜索关键词“OFO改名”，在搜索结果页面中点击了以下文章的链接并公证文章内容：1.2017年5月17日腾讯科技平台中发表的《OFO真的改名叫“小黄车”了，还启用了新logo》一文；2.2017年5月18日新浪科技平台中发表的《OFO改名小黄车背后的公关大战：不同基因，相同命运》一文；3.2017年6月18日新民网转载中工网的《昵称变大名OFO改名“OFO小黄车”》一文；4.凤凰网音乐中商务新闻栏目发表的《OFO改名去共享化，空降13城市难逃“被驱逐”命运》一文；5.2017年5月17日TechWeb发表的《OFO共享单车更名OFO小黄车给每个月的17日赋予新意义》一文。2017年10月19日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用手机查看微信公众号信息的过程及所查看微信公众号信息的内容进行证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第40441号公证书。该公证书显示西宁转动惯量商贸有限公司微信公众号中在公众号的名称、相关小程序、社交页面顶栏、公众号信息发布页面、ofo小黄车官宣文章页面使用了“ofo小黄车”，在小黄车官宣文章页面的二维码图片中使用“ofo”，在腾讯应用宝软件下载页面中使用了“ofo”图标，在软件的介绍中做了如下描述：“小黄车来啦-ofo共享单车是全新的城市代步工具，人称小黄车，为您解决一公里的难题。……小黄车让你随时随地有车骑！”数人智科公司认为认为拜克洛克公司于其共享单车软件的运营和推广过程中使用“”代指“ofo小黄车”，用于区别其他共享单车软件和服务提供者，属于“商标法意义上的使用”。2017年10月19日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用苹果手机下载并使用“ofo小黄车”软件的过程进行了证据保全，制作了（2017）京长安内经证字第40442号公证书。该公证书显示，在“APPStore”应用程序中搜索“ofo共享单车”，在结果页面中第一个手机应用软件名称即为“ofo共享单车—小黄车1元,所配图标为圆角正方形图标，图标中使用了“ofo”，该软件信息中显示开发商为BikelockTechnofogyCO.,Ltd.在版本历史记录中使用了“ofo小黄车”、“ofo”、“小黄车”等；在注册登录界面使用了“ofo”、“ofo共享单车”、“ofo小黄车”在获取解锁码界面、车辆位置信息界面、“我的消息”界面、“活动中心”界面、“骑行送士力架”广告宣传界面使用了“ofo小黄车”。数人智科公司认为拜克洛克公司于其共享单车软件的运营和推广过程中使用“”代指“ofo小黄车”，侵犯了其核准注册在第9类和第38类商品和服务上“”商标的注册商标专用权。2017年10月27日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用公证处保全使用的iphone手机进行取证的过程进行保全证据公证，制作了（2017）京长安内经证字第42586号公证书。该公证书显示，在“APPStore”应用程序中搜索“ofo共享单车”，在结果页面中第一个手机应用软件名称即为“ofo共享单车—小黄车1元包月”,所配图标为圆角正方形图标，图标中使用了“ofo”，该软件内容提要中介绍：“ofo共享单车是全新的城市代步工具，为您解决最后一公里的难题。”该软件信息中显示开发商为BikelockTechnologyCO.,Ltd.在版本历史记录中使用了“ofo小黄车”、“ofo”、“小黄车”等；在注册登录界面使用了“ofo”、“ofo共享单车”、“ofo小黄车”、在获取解锁码界面、车辆位置信息界面、“我的消息”界面、“活动中心”界面、“饿货专享单车”广告宣传界面使用了“ofo小黄车”、“小黄车”。数人智科公司认为拜克洛克公司于其共享单车软件的运营和推广过程中使用“”代指“ofo小黄车”，侵犯了其核准注册在第9类和第38类商品和服务上“”商标的注册商标专用权。2017年10月27日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用手机查看微信公众号信息的过程及所查看微信公众号信息的内容进行保全证据公证，制作了（2017）京长安内经证字第42587号公证书，该公证书记载,西宁转动惯量商贸有限公司微信公众号在公众号的名称、相关小程序、社交页面顶栏、公众号信息发布页面、ofo小黄车官宣文章页面使用了“ofo小黄车”，在ofo小黄车官宣文章页面的二维码图片中使用“ofo”;在腾讯应用宝软件下载页面中使用了“ofo”图标，在软件的介绍中做了如下描述：“小黄车来啦-ofo共享单车是全新的城市代步工具，人称小黄车，为您解决一公里的难题。……小黄车让你随时随地有车骑！”数人智科公司认为拜克洛克公司于其共享单车软件的运营和推广过程中使用“”代指“ofo小黄车”，用于区别其他共享单车软件和服务提供者，属于“商标法意义上的使用”。2017年10月30日，原告向北京市长安公证处申请对公证处出具的（2017）京长安内经证字第26177、26178、26912、30208、30209、30210、31130、40441、40442号公证书（以上公证书因公证处工作人员疏忽，未对手机检查、清洁工作进行描述）进行补正，公证处分别出具了（2017）京长安内经证字第43207、43208、43209、43210、43211、43212、43213、43215、43216号补正公证书证明前述公证书合法有效。数人智科公司认为前述公证书的内容均证明拜克洛克公司侵犯了其在第9类和第38类商品及服务上注册的“”商标的商标专用权。2018年5月14日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其使用手机查看微信公众号信息的过程及所查看微信公众号信息的内容进行保全证据公证，制作了（2018）京长安内经证字第18033号公证书，该公证书记载,西宁转动惯量商贸有限公司微信公众号中在公众号的名称、相关小程序、社交页面顶栏、公众号信息发布页面、ofo小黄车官宣文章页面使用了“ofo小黄车”，在ofo小黄车官宣文章页面的二维码图片中使用“ofo”。其中，该公众号中于2018年4月9日发表的《戴威、王源、霍尊、郝景芳…邀你加入群聊！》一文，署名为“ofo小黄车”，该文章载明：“……近日ofo小黄车联合《中国青年》杂志、中国青年报共同发起“强国一代青年之问”活动，把新时代大家关心的问题做一个总结……怎么样，代表们的提问，有没有让你产生共鸣？友情提示，现在进入小黄车APP，发出你最关心的问题，还有骑行券拿哦，如何参与活动？往这看”（后面为ofo小黄车APP使用方式图示）。该公众号中于2018年4月1日发表的《福利大派送ofo@你，一大波红包正在向你涌来……》一文，署名为“ofo小黄车”，该文章载明：“你们说的：最喜欢的事是抢红包！最开心的事是抢到红包！所以接下来，让我们摆好姿势一起迎接“红包”雨吧！怎么操作？别着急，让本黄来教你：1、扫码骑车，打开小黄车APP，选取附近车辆并扫码……”该公众号中于2018年2月16日发表的《[红包收款]ofo小黄车向你砸了一个红包，并祝你新春快乐》一文，署名为“ofo小黄车”，该文章载明：“喜气洋洋的狗年伊始，本黄祝大家财旺福旺运道望，同时希望大家把这份祝福传递给身边的每一位亲友！为了让拜年红包更丰富、更有料，小黄车App上线了新春红包大作战的活动，这就给各位奉上新春红包攻略，鼓励大家多多发红包，更要多多领红包！……关于ofo新春红包，你需要知道，发红包操作简单，打开小黄车APP进入活动页面……”该公众号中于2017年12月30日发表的《99%的人都不知道的免费骑行秘籍》一文，署名为“ofo小黄车”，该文章载明：“……免费骑行券怎么得？进入小黄车APP-个人中心-邀请好友将页面分享给好友……”该公众号中于2017年12月8日发表的《充100得200，限时超值福利快来抢》一文，署名为“ofo小黄车”，该文章载明：“……优惠那么多，到底咋操作？现在打开小黄车APP，只需4步，即可享受充值优惠……”该公众号中于2017年12月1日发表的《来，2000000份电影票+神秘大礼拿走不谢》一文，署名为“ofo小黄车”，该文章载明：“……掌握以上技能，就离中奖不远啦，这个周末，就让小黄车陪你看电影，赶快进入小黄车APP骑车赴约吧”。该公众号中于2017年11月10日发表的《小黄车邀你来领免押金、免费骑福利》一文，署名为“ofo小黄车”，该文章载明：“……百元大礼包怎么拿？新老用户可通过小黄车APP，或点击下方图片获得此项福利……”数人智科公司主张拜克洛克公司在其共享单车APP软件的运营和推广过程中，明确多次使用“小黄车APP”指代其“ofo共享单车APP”，明示或暗示其对于小黄车的使用属于第9类商品，侵犯了该公司核准注册在第9类商品上“”商标的注册商标专用权。2018年7月10日，北京市长安公证处根据数人智科公司的申请，对其从互联网上下载所需网页的过程及所下载网页的内容进行保全证据公证，制作了（2018）京长安内经证字第29449号公证书。该公证书记载，在百度搜索框中搜索关键词“OFO2018校园招聘”进行搜索，在搜索结果页面中点击“OFO骑遇未来—2018OFO校园招聘”链接进入该网页，该网页最顶端的广告栏中使用了“OFO小黄车”标识，该网页中有“OFO简介”、“OFO历史”、“OFO朋友圈”、“OFO人物志”、“岗位描述”等。其中，“岗位描述”当中有“软件技术”、“硬件技术”、“城市运营”、“其他职能”等栏目。“软件技术”当中有“后端开发工程师”、前端开发工程师“、“Android开发工程师”、“iOS开发工程师”、“测试开发工程师”、“大数据开发工程师”、“国内版产品经理”、“国际版产品经理”、“UI设计师”、“C/C++研发工程师”及“算法工程师”等，每一个岗位都有“岗位职能”及“任职要求”的岗位描述。“硬件技术”岗位包括“嵌入式工程师”、“硬件工程师”、“智能硬件产品经理”、“工业设计师”、“结构工程师”、“技术支持工程师”等岗位。“城市运营”岗位包括“城市运营管培生”岗位。“其他职能”岗位包括“品牌市场管培生”、“公关管培生”、“供应链管培生”、“人力资源管培生”、“财务管培生”等岗位。数人智科公司主张拜克洛克公司的校园招聘岗位当中绝大多数为软件技术相关岗位，且并无自行车租赁等相关岗位，可见拜克洛克公司的经营业务主要为软件技术的开发推广，具备第九类特别是第0901类似群“可下载的计算机软件”属性。拜克洛克公司因自身业务开发手机APP，并在其上使用涉案商标的行为系在第0901类似群的使用，侵犯了该公司核准在第9类商品上“”商标的注册商标专用权。四、关于被告拜克洛克公司提出对“ofo小黄车”的商标申请中国国家工商行政管理总局商标局中国商标网的商标检索结果显示，2016年11月4日，拜克洛克公司在第9类商品/服务上申请“OFO小黄车”商标，申请/注册号为21796880A。同日，拜克洛克公司在第38类商品/服务上申请“ofo小黄车”商标，申请/注册号为21798483。2017年5月2日，拜克洛克公司向商标评审委员会申请数人智科公司注册在第9类上的“”（注册号：17541750）商标和第38类上的“”（注册号：17541835）商标无效并提交了《注册商标无效宣告申请书》，理由是争议商标与引证商标构成近似商标。数人智科公司主张上述两份《注册商标无效宣告申请书》能够证明ofo小黄车和小黄车构成相同或类似商品、服务上的相同或近似商标。2017年7月2日，拜克洛克公司向商标评审委员会申请数人智科公司注册在第9类上注册的“”（注册号：17541750）商标无效提交了《注册商标无效宣告申请书（补充材料）》和2017年8月2日，拜克洛克公司向商标评审委员会申请数人智科公司注册在第38类上注册的“”（注册号：17541835）商标无效提交了《注册商标无效宣告申请书（补充材料）》，理由是数人智科公司注册的前述商标抢占商标资源，扰乱商标管理秩序，对在先使用的知名商标进行抢注，未进行合理避让，违背了诚实信用原则，损害了社会公共利益及公共秩序。数人智科公司主张上述两份《注册商标无效宣告申请书（补充材料）》能够证明拜克洛克公司对“ofo小黄车”的使用构成“商标法意义上的使用”。五、拜克洛克公司主张数人智科公司存在恶意抢注的情况拜克洛克公司主张数人智科公司从2013年10月30日起，除抢注“小黄车”商标外，还先后申请注册了多个他人知名商标或与他人知名商标高度近似的商标，包括：世界知名商标KURENT（卡伦图）、MAXIN及拉拉拼车、嘀嘀打车图形商标等，从申请注册至今均未真实商业性使用，并非为了使用，属于恶意抢注，就此向本院提交了中国商标网查询记录，该查询记录显示：咔扑（上海）网络科技有限公司目前已在第9类、第12类、第37类、第38类商品/服务分别核准注册了“小黄车”文字商标，还在第12类婴儿车注册了“KURENT”商标。在第42类云计算；计算机系统远程监控；通过网站提供计算机技术和编程信息；室内装饰设计；工业品外观设计；技术研究；计算机软件设计；数据加密服务；把有形的数据或文件转换成电子媒体；电子数据存储注册了“MAXIN”商标。在第9类电话用成套免提工具；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；计算机游戏软件；全球定位系统(GPS)设备；网络通讯设备；芯片（集成电路）；已录制的计算机操作程序；运载工具用导航仪器（随载计算机）核准注册了“拉拉拼车”商标。在第9类扬声器音箱，运载工具轮胎低压自动指示器；照相机（摄影）；运载工具用蓄电池；电子防盗装置；可下载的计算机应用软件；计算机软件（已录制）；芯片（集成电路）；运载工具用导航仪器（随载计算机），交通信号灯（信号装置）核准注册了与本案小黄车图形相同的图形商标。六、拜克洛克公司主张“ofo小黄车”品牌知名度及与其服务之间形成对应关系的情况拜克洛克公司为证明其公司及“ofo小黄车”品牌知名度较高且该品牌与其服务之间形成紧密对应关系，向本院提交了2017年7月国家信息中心授予该公司“分享经济案例研究基地”的铜牌（该授牌中载明了“ofo小黄车共享单车的原创者和领骑者”字样）、2017年4月20日，中华人民共和国教育部部长陈宝生给“ofo共享单车创始人团队的同学们”的回信（该回信开篇载明：“ofo共享单车创始人团队的同学们：读了你们的来信，看到遍布大街小巷的“小黄车”方便人们出行，非常高兴。”）2017年8月中国企业安全联盟授予“ofo小黄车北京拜克洛克科技有限公司”为“2017最具安全影响力企业”奖杯、2017年中国企业家授予“ofo小黄车”“2017年度最具成长性新兴企业”称号的奖杯、国务院副总理***接见ofo小黄车创始人照片、人民日报社授予“ofo小黄车”创新奖的奖杯以及与“今日头条”互联网站、“奔跑吧兄弟”电视节目、明星鹿晗代言广告及楼宇路牌广告推广“ofo小黄车”协议及部分发票予以佐证。此外，拜克洛克公司还向本院提交了交通运输部科学研究院出具的《2017中国主要城市骑行报告》及未来智库（北京）科技有限公司出具的《中国共享单车13城市用户研究报告》，证明ofo小黄车在相关公众中知晓度及使用率最高，已经与该公司的服务形成了紧密对应关系，不会构成混淆。其中，《2017中国主要城市骑行报告》显示，截止2017年9月底ofo己登录海外12个国家、17个城市，作为中国创造、中国智造的典型代表，共享单车正在引领世界出行潮流，被称为中国“新四大发明”之一；ofo小黄车通过赞助“环法自行车中国赛事”、“珠穆朗玛骑行大会”，国庆献礼飞行推出“Ofo小黄车号”主题飞机，被公众广泛关注。2017年5月12日，国家图书馆科技查新中心就“小黄车”在2015年1月1日至2016年12月31日期间在中国大陆报纸、期刊中的相关报道的情况出具了《检索报告》，该报告的检索结果显示：“以“小黄车orofo’为检索词，经查上述检索工具，在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索检出报纸文献762篇，根据客户要求挑选并打印全文38篇；在中国期刊全文数据库全文字段检索检出期刊文献546篇，根据客户要求挑选并打印全文3篇，打印件目录清单及全文详见附件。”前述41篇报道有关“小黄车”的内容均系对拜克洛克公司经营共享单车的报道。其中，2015年5月19日，北京青年报《什么情况三个小伙伴骑车骑疯了？》报道了戴维、张巳丁、薛鼎创立ofo的故事。因ofo共享单车为醒目的黄色，同学们呼叫其为“小黄车”。2016年1月26日，中国青年报《校园流行“小黄车”》进行了报道。2015年10月22日，法制晚报《毕业生建平台1500余人共享单车微信租赁每天封顶1元可有效利用闲置车辆》报道了ofo共享单车，并报道了在2015年5月份同学们呼叫其为“小黄车”的情况。2017年7月20日，北京市国信公证处根据北京品源知识产权代理有限公司的申请，对其使用手机查看微信公众号信息的过程及所查看微信公众号信息的内容进行保全证据公证，制作了(2017)京国信内经证字第05100号公证书，该公证书记载,2015年6月16日、2015年6月19日、2015年6月23日，微信公众号“OFO小黄车”分别发表了题为《这2000名北大人要干一票大的！》、《关于ofo共享计划的Q&A，其实我是来看神回复的…》、《排好队，朕要翻牌子了…》三篇文章，署名均为“ofo共享计划”，微信公众号使用了“ofo小黄车”名称。这三篇文章推出了“ofo共享计划”招募自行车，收到的自行车在车尾和车头统一加装黑黄色车牌并编上号码。2015年9月13日，微信公众号“ofo小黄车”发表了题为《共享单车开启！北大从此多了一家奇葩的自行车公司》一文，署名为“戳我体验共享单车”。该文章表示经过三个月的测试和准备，全北京高校最便宜、最方便变的校园自行车ofo共享单车在今天开启，“ofo”小黄车在校园流行开来。七、拜克洛克公司主张其系移动通讯服务的使用者的情况拜克洛克公司为证明其系移动通讯服务的使用者而非提供者，向本院提交了其与深圳市梦网科技发展有限公司签订的软件应用及通讯服务合同、北京安信捷科技有限公司签订的短信业务合作协议及实际履行付费义务的部分发票予以佐证。八、关于数人智科公司主张的合理开支原告提供了北京市长安公证处出具的（2017）京长安内经证字第26177.26178.26179.26912.30208.30209.30210.30211.31129.31130.35242.40441.40442.42586.42587号公证书发票和北京市环球（深圳）律师事务所出具的律师费发票证明合理开支，其中公证费共计21683元，律师费共计100000元。以上事实，有当事人陈述、庭审笔录、公证书、商标证书、查询记录、网络打印件、发票等证据在案佐证。本院认为，原告经商标主管部门核准依法取得在第9类商品上注册的第17541750号“”文字商标，在第38类服务上注册的第17541835号“”文字商标的商标专用权，上述商标尚处于有效期限之内，应受法律保护，故原告有权以商标权人身份提起本案诉讼。商标是识别商品和服务来源的标识。我国《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第57条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：《商标法》第52条第1项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若于问题的解释》第10条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行：（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。依据上述法律规定，本院认为，被控侵权行为在符合以下法律要件的情况下，应被认定为属于《商标法》第57条第（二）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为：(l)被控侵权行为中对于涉案标识的使用系商标意义上的使用，即该商业标识的使用具有识别与区分商品或服务来源的作用；在具体的判断过程中，应当结合特定标识在相关领域惯常的使用方式，具体的展现形式以及使用商品或服务的相关公众一般认知水平等方面进行综合判断。但是值得注意的是，标识的商标性使用和标识的商标注册是两回事，一个标识可以获得商标注册，并不表示其总是在商标意义上被使用，但是一个标识没有获得商标注册，也不等于其使用不会构成商标意义上使用。(2)被控侵权行为中使用的商业标识与注册商标相同或相近似。(3)被控侵权行为中商业标识所使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或类似。(4)被控侵权行为中对该商业标识的使用可能使注册商标核定使用商品或服务的相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆的。(5)未经商标注册人的许可的。本案中，双方争议焦点为：一、被告使用行为是否是具有标识商品或服务来源的商标性使用；如果具有标识商品来源的作用，则所标识区分的是商品还是服务，进一步是“自行车出租服务、互联网租赁自行车”还是原告主张的“可下载的计算机应用软件”商品、“信息传送”等服务；二、被告使用标识的商品或服务与原告注册商标核定使用的商品、服务是否构成相同或类似；三、被告使用的标识与原告商标是否容易造成相关公众混淆误认。关于争议焦点一：本院认为，在原告2015年7月29日申请注册“小黄车”前，被告事实上已经在市场上推出“黄色自行车”，并使用“ofo”及“小黄车”，大量媒体也进行了宣传报道，且均以“小黄车”称呼被告“ofo共享单车”。本案中“小黄车”属于常用词汇，并非原告所臆造，文字的第一含义即为“黄色的小车”，将其使用在与车相关的商品和服务领域，则不具有显著性或显著性极弱。被告经营的出租自行车的外观颜色是“黄色”，“小黄车”作为其车辆、服务的描述性称谓具有合理性，被告使用“小黄车”的目的及结果是对特点的描述。“ofo小黄车”作为“互联网租赁自行车”开创者、行业典型代表之一。其从2014年至今已在国内外众多城市提供了大量互联网租赁自行车服务，“ofo小黄车”通过拜克洛克公司使用及媒体的大量宣传报道，具有较高的市场知名度，已经为公众所广为知晓。其使用“小黄车”的目的及结果开始时尊重消费者对“ofo共享单车”的认知，描述特点，其后拜克洛克公司单独使用“ofo”“小黄车”或将“小黄车”与“ofo”同时使用，均具有了单独区别商品或服务来源的商标性使用。虽然被告使用“ofo小黄车”、“小黄车”系商标性使用，其在文字“小黄车”部分有相同，但是，“ofo”是被告使用标识中最显著的部分，“小黄车”文字标识是从“ofo共享单车”演进至“ofo小黄车”，再进一步简称为“小黄车”，这种紧密使用及简化使用，已经取得一定市场影响，给相关公众形成了稳定联系的商业印象。况且，被告使用“ofo小黄车”、“小黄车”区分的是“自行车出租--互联网租赁自行车”服务，而非“可下载计算机应用软件”商品。判断商标究竟识别的是商品来源还是服务来源，应当从商品或服务的物理属性并结合商标的具体使用方式，根据相关公众一般注意力予以认定。从物理属性上讲，商品与服务区分的重要标志系是否以“活劳动”来满足他人需要。服务是不以实物形式而以提供“活劳动”的形式满足他人某种需要的活动；商品是为交换而生产的劳动产品。第9类的“可下载计算机应用软件”是商品，其核心特征应当是交换的内容最终以商品形态存在，即交换的内容是“软件”本身，而不是以“活劳动”即服务形式存在。被告提供服务的主要内容是“自行车出租”，确切地说系“互联网租赁自行车”，即共享单车，在法律定义上为“分时租赁运营非机动车”，是移动互联网和租赁自行车融合发展的新型服务模式。在互联网时代，共享单车为实现“自行车出租”的产业目的，需要开发有自身服务组成部分的计算机应用软件，即“APP”，该APP与“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的自行车调度中心”、“相应客服人员构成的客服中心”、“交易保障、信用管理中心”及“线下投放的大量自行车”等构成一个不可分割的提供服务的整体，共同完成互联网租赁自行车服务。从该APP在整个服务架构中的功能定位看，其仅仅是提供共享单车服务的前端环节，系互联网环境中的服务界面部分，脱离了前述其它组成部分，则不能独立发挥服务的核心功能。从本质上讲，其并非被告售卖的能够独立运行的商品。因为消费者下载也不是为了将其作为实现独立功能的软件进行下载，而是为了获得“租赁自行车”服务，所以，其不属于独立的商品交换产品。本案中，被告在使用“小黄车”时通常与“ofo”、“ofo共享单车”等该公司共享单车服务商标和行业通用名词一同出现，向相关公众表明该商标识别的是自行车租赁服务来源。即便其单独作为名称、界面，但基于该应用程序并非单独提供用于销售的商品，而是作为服务的环节或工具，需要和线下的自行车及后台服务中心等相结合，才得以完成整个服务过程，也不能视为系对软件商品的使用。现实中，消费者在下载时必定看到此标志带有“共享单车”字样或出租自行车功能介绍，会知晓此应用程序是用于租赁自行车服务的工具，此标志识别的是服务来源，而不是识别第9类“可下载的计算机应用软件”商品的来源。关于争议焦点二：本院认为被告使用“ofo小黄车”标识的商品服务与原告涉案注册商标核定使用商品或服务不相同或类似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第12条规定:“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”认定利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务。在互联网时代，应当结合“互联网+”业态的特点，从产业实质上考虑商品服务是否类似。传统行业互联网化即“互联网+”的实现需要借助移动通信与互联网。在互联网时代，网络与应用软件是新型产业的基础设施，任何产业进行“互联网+”模式的经营活动，均需要使用计算机辅助设备，包括软硬件。传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，真正实现产业升级。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为计算机程序（可下载软件）商品或者通信服务，而应从服务的整体进行实质性判断，而且不能将计算机程序商品、互联网通信服务的使用者与提供者混为一谈，也不能以是否使用计算机软件、互联网通信作为确定是否属于计算机程序（可下载软件）这一类商品和互联网通信服务的标准。从服务架构的物理属性上判断，被告所从事的为“自行车出租”服务，与原告注册商标核定使用的商品服务在服务目的、内容、对象、方式等方面区别明显，不具有特定的联系，不构成相同或类似。被告所从事的实质为互联网租赁自行车或共享单车，该服务架构在整体上由“APP”、“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的自行车调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“交易保障、信用管理中心”及“线下投放的大量自行车”等共同构成，是移动互联网和租赁自行车融合发展的新型服务模式，是分享经济的典型业态。从服务对象、内容、目的、方式等上判断，被告使用“ofo小黄车”或“小黄车”服务的对象是特定的，即骑行者；其服务内容与目的是出租自行车给骑行者，方便公众短距离出行和公共交通接驳换乘，是互联网环境下的一种交通服务方式；其服务方式通常为第一，注册、缴纳押金；第二，寻找单车；第三，打开车锁；第四，使用单车；第五，停放单车；第六，单车上锁；第七，费用结算；还可以通过微信进行互动分享行程等。本案中，原告第9类涉案注册商标核定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品，能够作为商品独立存在、交换，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众。其与被告服务在目的、内容、服务方式、消费对象等方面不相同，亦不存在容易使相关公众混淆的特定联系。虽然本案中“ofo小黄车”或“小黄车”自行车出租服务中确实包含有以“ofo共享单车”命名的APP，“ofo小黄车”标识的程序本身为计算机应用程序，相关公众为了“租赁ofo小黄车自行车”也需要下载APP。但是，APP系“ofo小黄车”自行车出租服务不可分割的组成部分，不能单独运行，不能作为单独的“商品”售卖，不具有“商品属性”，与传统意义上能够单独运行可以售卖的“计算机程序（软件）”有着本质区别，与其它能够自主实现特定功能的“移动应用程序（APP）”亦有明显区别；而且被告向消费者提供该应用程序下载系供其作为获得自行车租赁服务的工具使用，相关公众知晓该应用程序是用于租赁自行车的工具，此标识指向的是共享单车租赁服务来源，而非单独提供的软件商品的来源。所以“ofo小黄车”并不是第9类“计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件”商品的来源。原告第38类涉案注册商标核定使用的“信息传送”等服务属于“通讯服务”，其服务目的是为了使两人之间直接通过感觉方式进行通讯；其服务内容和服务方式就是提供“电话线路、宽带”，并保证其畅通，其不对通讯进行任何干预。服务提供者在我国需要取得“通讯经营许可证”或“互联网增值服务许可证”，甚至还需要基站等大量基础设施，但是通讯服务的使用者与提供者是不同的概念，不能将使用者与提供者混为一谈。拜克洛克公司与深圳市梦网科技发展有限公司、北京安信捷科技有限公司签订有通讯、短信服务协议并实际履行的事实，说明其是“互联网、通讯服务”的使用者，而非“通讯服务”提供者，拜克洛克公司服务与原告第38类商标核定使用服务不类似。目前，我国交通运输部等十部门出台的《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》明确将共享单车服务确定为“交通运输服务的一种方式”，共享单车是移动互联网和租赁自行车融合发展的新型服务模式。虽然该业态在形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，但其目的、内容、对象等与运输行业一致，属于受我国运输行业法律法规规范，应当认定被告所从事的服务实质上属于第39类“自行车出租--互联网租赁自行车”服务，与原告注册商标核定使用的商品服务区别明显，不构成相同或类似。关于争议焦点三：本院认为，被告使用行为不会造成相关公众混淆误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，混淆可能性包含两种情形，即相关公众的来源混淆可能性与关联关系混淆可能性。判断商标的混淆可能性需要从有关消费者与经营者的认知出发，综合考虑商标本身的显著性、商标的相同或近似程度、商品或者服务的相同或类似程度、实际混淆情形、相关公众判断时所施加的注意力等。本案中，原告并未提交证据证明其亦提供共享单车租赁服务，而根据拜克洛克公司提供的证据并结合消费者普遍知晓的事实，可以证明自2014年开始持续使用“ofo”、“ofo小黄车”标识，通过期刊报纸、网络广告和众多媒体的大量宣传报道，获得了较高知名度，具有相对稳定的“ofo共享单车”消费群体，消费者不可能单从APP名称与原告产生混淆误认，也不可能将拜克洛克公司使用的“ofo小黄车”从事的自行车租赁服务误认为系原告提供或与其产生联系。综上，本院认为被告对“小黄车”文字标识的使用，未侵犯原告对第9类商品上注册的第17541750号“”文字商标和第38类服务上注册的第17541835号“”文字商标享有的专用权，原告的诉讼主张不能成立，故其依据商标侵权的诉讼请求不能得到支持，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告数人（上海）智能科技有限公司的诉讼请求。案件受理费31240元(原告已预交)，由原告数人（上海）智能科技有限公司负担，已交纳。如不服本判决，原被告可于判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于北京知识产权法院。如上诉期满后七日内未缴纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判长  陈昶屹审判员  姜琨琨审判员  张志富二〇一九年十二月三十一日书记员  李红辉