广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初34349号原告：佛山市莫森环境工程有限公司，住所地:广东省佛山市禅城区*******************部分车间。统一社会信用代码：914***********849K。法定代表人：颜某1。委托诉讼代理人：杨景翔，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雁湖，广东宝慧律师事务所实习律师。被告：孝义市富源金来热源有限公司，住所地：山西省吕梁孝义市********处。统一社会信用代码：911***********930C。法定代表人：兰某1。委托诉讼代理人：王俊彦，山西华炬律师事务所律师。原告佛山市莫森环境工程有限公司与被告孝义市富源金来热源有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用简易程序于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨景翔，被告的委托诉讼代理人王俊彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付承揽款390000元的30%即117000元的违约金；2.被告向原告支付尚欠的100000元质保金并免除原告按合同约定应承担的执保期内的售后服务（质保责任）。3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告与原告于2018年7月3日签订《设备改造合同》（以下简称为“合同”），合同约定原告为被告布袋除尘器进行升级改造。合同签订后，原告依约向被告提供设计技术方案，安排技术工人到达被告现场进行施工改造。同年9月12日3#炉除尘器改造后投运，9月22日4#炉除尘器改造后投运，至本案起诉之日止已过合同约定的一年质保期。该升级改造的设备也于2018年11月9日经第三方山西锦禾泰检测技术有限公司检测，设备达到了合同约定的标准，但被告为了拒付剩余承揽款一直拒绝验收设备。按合同约定，被告应支付原告剩余承揽款，但截至起诉之日，被告尚欠原告290000元承揽款与100000元质保金，共计390000元。经原告多次催讨，被告一直拒不支付。为此，原告于2019年7月8日向佛山市禅城区人民法院起诉被告，案号（2019）粤0604民初18336号，禅城区人民法院已于2019年9月3日开庭审理。当时为促成双方达成和解，原告并未向被告主张违约金（但原告明确保留主张违约金的权利），但被告最终也未能与原告达成和解。在前案中，原告已向被告主张其尚欠原告的390000元承揽款及逾期付款的损失，故现本案原告根据双方签订合同第八条第四项的约定对被告主张合同总价30%的违约金。但合同约定的违约金过高，原告仅主张被告向原告支付其尚欠原告390000元承揽款的30%即117000元作为违约金。根据原、被告双方签订的合同第七条第一项之约定：质保期为一年，自改造设备完毕调试验收合格之日起起算，执保期内实行三包。2018年9月12日3#炉除尘器、9月22日4#炉除尘器分别改造完毕投运，至本案起诉之日止已过合同约定的一年质保期，故原告有权要求被告支付100000元质保金。在原告与被告签订的《设备改造合同》中，被告作为定作方应承担现给付承揽款给原告的义务，但被告为拒付剩余承揽款，在原告按合同施工改造完设备后一直拒绝验收设备并实际投入使用，因此原告对被告享有先履行抗辩权，原告有理由不履行质保责任。同时，被告也以违约行为向原告表明其不再需要原告履行质保责任，可视为被告以行为的方式（默示的方式）单方面解除合同约定的质保责任的约定，因此原告享有不再履行的主张权。故原告请求法院判决免除原告按合同约定应承担的质保期内的售后服务（质保责任）。被告辩称：一、（2019）粤0604民初18336号民事判决书（以下简称18336号判决）生效后：1.原告要求被告承担违约责任的基数错误。根据18336号判决，被告仅迟延支付290000元承揽价款，剩余100000元为质保金，对于质保金部分被告并未违约，故不应向原告承担该部分的违约责任，即承担违约责任的基数应为290000元。2.原告要求被告承担的违约金数额存在错误。首先，18336号判决已判令被告应按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向原告承担290000元的利息，被告无需再就290000元部分承担其他违约责任。18336号判决书判令被告按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向原告承担290000元的利息，该利息实质具备了违约金功能，即18336号判决的利息具有违约金以弥补损失为主、惩罚违约当事人为辅的功能，也就是说上述所述利息既足以弥补原告因被告迟延支付290000元承揽价款而遭受的实际损失即按照同期银行贷款利率计算的利息部分，上浮50%计算的利息部分也具有了惩罚性功能。故被告无需再就290000元价款向原告承担18336号判决书判令利息之外的其他违约责任。其次，即使除18336号判决书判令的利息之外，被告还应承担其他违约责任，那么根据相关司法解释，人民法院也应以原告实际损失为基础对原告诉请的违约金予以调整。在被告已经依约支付了合同总价款80%以上的情况下，原告仍未依约向被告开具发票，故其应对被告迟延支付290000元价款承担相应责任。被告认为，综合被告已付款80%以上，原告未依约开具发票，也未提供质保等情况，双方均有不同程度的过错，以及与其利息等综合情况，将违约金调整至不超过290000元价款的20%。3.即使原告本案继续诉请18336号判决书判令利息之外的违约金，也应扣减利息部分，否则属于重复诉请违约金中的弥补损失部分。二、根据《设备改造合同》第四条、第七条约定，在质保期内存在质量问题且原告未依约履行质保责任造成被告经济损失，故原告无权要求被告支付100000元质保金。三、原告要求免除其质保责任既无法律依据，也无事实依据。被告支付290000元的义务和原告的质保义务不存在先后履行顺序，且在质保期内，被告多次向原告主张要求其履行维修义务，原告在受到工作联系函后给予维修方案的回复，但却未依约进行维修，根本不存在原告所说的被告以默示行为表明解除质保责任的约定。被告已经支付总价款80%以上，且质保期内确实存在质量问题的情况下，原告要求免除其质保责任，有违公平原则。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：2018年7月3日，原告、被告签订《设备改造合同》，约定原告为被告进行布袋除尘器改造2套，被告支付原告共计198万元（含16%增值税）。付款方式为现汇结算，合同生效，被告支付原告20万元整作为预付款；技改所需设备配件及材料具备发货条件前10天，原告通知被告，被告支付原告139万元，原告组织发货，并安排技术工人于货到之日到达被告现场进行改造；设备改造完毕经调试验收合格后（含第三方检测机构检测验收，以国家环保验收标准为验收依据），原告开具合同全额合格增值税专用发票，被告支付原告29万元；余10万元为质保金，质保期内无任何质量问题质保期满付清。并约定质保期为一年，自改造完毕调试验收合格之日起计算，质保期内实行三包；若服务不及时，给甲方即被告造成的损失和费用由乙方即原告承担。另，《设备改造合同》违约责任中第2条约定：因乙方即原告不能按照合同正常履约的，甲方有权终止合同，并处罚乙方合同总价30%的违约金；同时第4条约定：如甲方即被告不能合同履行、付款延期等因素造成乙方即原告损失的，被告需承担合同总价30%的违约金给原告。即违约方需支付合同总价款30%的违约金给守约方。2018年7月19日，8月3日，被告按照合同约定，分别将20万元预付款和139万元承揽款支付至原告账户。2019年6月27日，被告向原告发送《工作联系函》，显示：2018年9月12日3#锅炉除尘器改造后投运，9月22日4#锅炉改造后投运。2019年2月27日被告停炉检查发现3#、4#锅炉旋风除尘器磨损泄露严重，2019年5月24日被迫停炉对3#锅炉旋风除尘器漏点进行贴补焊接处理，2019年5月26日对4#锅炉旋风除尘器漏点也进行贴补焊接处理。上述3#、4#锅炉除尘器即为涉案《设备改造合同》约定的布袋除尘器改造设备。原告、被告双方因设备维修及质量、付款问题产生分歧。2019年7月12日，原告向本院提起诉讼，请求被告支付承揽款390000元及逾期付款利息（对合同约定违约金暂不予主张）；2019年9月30日，本院作出（2019）粤0604民初18336号民事判决：被告于该判决生效之日起七日内原告支付承揽款29万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍自2018年11月9日起计算至实际清偿之日止）。另查明，质保期内，涉案3#、4#锅炉除尘器存在保修问题，原告进行部分保修。原告于2019年5月30日仅于《工作联系函》中提供了维修方案，但并未依约完成“三包”（包修包退包换）服务。后被告又另行与案外人晋中宏茂耐火材料有限公司签订《浇筑合同》，并支付费用193424元。本院认为：本案属承揽合同纠纷。（2019）粤0604民初18336号民事判决，已经就承揽款及利息支付作出判决，且已生效，不再重申。被告逾期支付承揽款构成违约，现原告就违约金和质保金另行起诉，涉及的主要问题是：1.原、被告双方是否存在违约行为；2.原告主张的违约金是否应予支持，已经判决支付的利息应否从中扣减或调整违约金；3.质保金100000元应否予以返还。关于违约。双方签订的《设备改造合同》明确约定，违约方需支付合同总价30%的违约金给守约方。现被告对于剩余承揽款290000元存在逾期付款行为，属于违约；在质保期内，涉案设备发生质量问题，原告亦未按照合同约定及时履行售后服务以及开具发票等义务，故双方均存在违约行为，被告逾期付款违反了主合同义务，原告质保期内未尽到三包义务以及未开具发票的行为违反了合同附随义务，双方均存在一定程度的过错，故在违约金支付时，应适当减轻被告的违约责任。关于违约金。双方签订的《设备改造合同》明确约定，违约方需支付合同总价30%的违约金给守约方。被告逾期付款的金额是290000元，构成违约。现原告主张被告向原告支付其尚欠原告390000元承揽款的30%即117000元作为违约金。但因其中100000元为质保金，因付款条件未成就，应予扣减，故违约金计算基数应以290000元为准。原告要求按合同约定的标准30%计算，但未能提供相关证据证明实际损失的情况，庭审中，原告同意费用在前判决确定的利息之外予以酌定，本院综合全案的情况、双方的过错程度酌定按20%计算。在（2019）粤0604民初18336号民事判决中，已经支持了290000元逾期付款的利息，但原告在诉请逾期付款利息时，明确表示对合同违约金暂不予主张，故不能因此而完全免除被告的违约责任。但因该部分利息已经按照中国人民银行同期银行贷款利率上浮50%计算，兼具了弥补损失和惩罚性功能，基于公平原则，该部分利息在违约金计算时应当予以适当扣减。综上因素，结合被告的答辩意见，违约金最终应以不超过290000元价款的20%为宜。故被告应向原告支付违约金58000元，超出部分，本院不予支持。关于质保金。在质保期内，涉案锅炉除尘器确实存在保修问题，原告进行部分保修，但因原告未完全尽到三包义务，给被告造成了一定损失，应当承担相应责任。且被告多次要求原告维修均未达到预期效果，故原告要求全额返还质保金后完全免除其质保责任，于法无据，本院不予支持。被告另行与案外人签订并支付的浇筑费用，包含了搭架、旧料、浇筑新料等费用，无法认定被告向案外人是否支付及支付的193424元均全部为保修费用。被告的抗辩意见本院不予采纳。为减少当事人讼累，从公平原则及综合考虑质保期维修情况、双方的过错，本院酌定从被告应当返还原告的质保金中扣减50000元，以补偿被告的损失，同时抵免原告应承担的未履行部分质保责任。被告向原告返还质保金50000元后，原告无需再承担质保责任,被告不得就质保问题追究原告责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告孝义市富源金来热源有限公司于本判决生效之日起七日内原告佛山市莫森环境工程有限公司支付违约金58000元；二、被告孝义市富源金来热源有限公司于本判决生效之日起七日内原告佛山市莫森环境工程有限公司返还质保金50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2278元(原告已预交），由原告负担1278元，被告负担1000元；被告于履行本判决确定的义务时一并迳付原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。（本页无正文）审 判 员 秦育生二〇一九年十一月二十九日法官助理 朱微微书 记 员 潘敏钻