浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2730号上诉人（原审被告）：王宁，男，1971年6月23日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张峰，浙江甚昶律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司。住所地：浙江省嘉善经济开发区东升路1号。统一社会信用代码：913304217490226231。法定代表人：孙照国，董事长。委托诉讼代理人：张宗法，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人:邹洋，上海保华律师事务所律师。上诉人王宁为与被上诉人阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司（以下简称诺贝尔公司）劳动争议一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王宁上诉请求：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1968号民事判决书，依法改判王宁无须向诺贝尔公司返还已支付的竞业限制补偿金196416元，王宁无须向诺贝尔公司支付违反竞业限制义务违约金883872元；二、本案一、二审诉讼费用由诺贝尔公司负担。事实和理由：一、一审法院对竞业限制范围认定错误。根据本案双方竞业限制条款“不得以个人或近亲属名义，亦不得以任何方式接受第三方的雇佣和聘用，或担当任何代理人、代表、股东、管理人员、董事、顾问或其他任何职务，直接或间接从事与公司或关联公司当前或计划开展的业务有竞争或可能有竞争关系的任何现实和计划中的业务（竞业限制业务范围），或为任何个人、组织或公司直接或间接提供与公司或关联公司有竞争或可能有竞争的关系的任何同类产品或者服务”，竞业限制的范围应当是有竞争关系的业务和服务，而不是有竞争关系的公司。诺贝尔公司提供的证据不能够证明王宁所从事的具体业务内容，因此，一审法院认定王宁违反竞业限制协议的约定，属于对双方竞业限制协议的错误解读。二、一审法院认定山东汇金彩钢有限公司（以下简称汇金公司）与诺贝尔公司之间存在竞争关系，属事实认定错误。1.汇金公司的工商经营登记范围包括镀锌板、彩板、彩板涂料生产销售（有效期限以许可证为准），其中是否具有彩板涂料生产销售的资质取决于安全生产许可证期限。山东省安全生产监督管理局发布的安监告字[2018]1号文件载明汇金公司的安全生产许可证已被注销。因此，汇金公司与诺贝尔公司的经营范围不重合。实际上，自汇金公司成立之日起，从未生产过任何涂料和化学品，结合其工商经营登记范围重点在于“钢铁板材”的事实，可见汇金公司属于钢铁企业。2.汇金公司隶属于汇金集团，汇金集团在多年前曾经与诺贝尔公司达成战略合作，推出了涂覆耐候性涂料，该涂料的研发室位于阿克苏诺贝尔（上海）有限公司，可见汇金公司与诺贝尔公司是客户和供应商的关系。3.“金属基材涂镀工艺及耐候性涂覆技术”和“涂料技术”分属不同的行业领域。涂镀工艺学是钢铁领域的专业学科，研究的是如何在金属基材上，加保护层延长使用寿命，而涂料技术是研究化学品涂料配方。综上，汇金公司与诺贝尔公司之间不存在竞争关系。诺贝尔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：汇金公司与诺贝尔公司之间存在竞争关系。首先，从工商登记经营范围来看，汇金公司的经营范围包括彩涂板、彩钢涂料生产销售（有效期限以许可证为准），这与诺贝尔公司“从事涂料、油漆及其原材料的批发”等经营范围存在明显重合；其次，在本案一、二审审理过程中，王宁均确认汇金公司从事涂料生产业务，只是汇金公司生产涂料的目的在于自用，而非在市场上销售；第三，汇金公司确实向诺贝尔公司采购产品，但是这属于正常的业务往来，并不能以此否认双方之间的竞争关系。诺贝尔公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、王宁支付诺贝尔公司违反竞业限制义务的违约金，共计883872元；二、王宁返还其离职后诺贝尔公司已支付的所有竞业限制补偿金196416元（自2018年2月至2019年5月共16个月）；三、王宁根据《竞业限制协议》的约定继续履行竞业限制义务。一审法院认定事实：王宁原系诺贝尔公司卷材涂料技术经理。2016年11月21日双方签订劳动合同一份，期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。合同约定王宁月基本工资为38065元（税前），同日双方签订了《竞业限制协议》，协议期限自2017年1月1日至员工竞业限制期限到期结束，其中竞业限制期限24个月。2018年1月4日因王宁辞职，双方解除劳动合同并签订《竞业限制协议经济补偿金说明》，内容为:“王宁，鉴于您与公司签订了《竞业限制协议》一份，并且与公司的劳动关系于2018年1月4日正式解除。经双方友好协商一致，您与公司的劳动关系解除后24个月内，即2018年1月5日至2020年1月4日，须严格遵守您与公司签订的《竞业限制协议》规定。‘未经公司书面同意，不得在公司有经营业务的地区直接或间接从事第（ⅰ）及或（ⅱ）所述的业务、提供产品或服务’……竞业限制补偿金总额为：贰拾玖万肆仟陆佰贰拾元整。此次分二十四期等额支付，即每期支付人民币壹万贰仟贰佰柒拾陆元整。支付日期为自2018年1月4日起，次月开始的每月发薪日。您须在每月十号之前，将在职证明或其他能证明您就业情况的证明文件送到我公司，经我公司确认符合竞业限制要求后安排支付……如果您违反竞业限制义务，将按协议规定的竞业限制补偿金总额的三倍向公司支付违约金。如果公司的经济损失高于违约金数额，则公司有权按照《竞业限制协议》向您进一步索取赔偿……”诺贝尔公司已支付2018年2月至2019年5月共16个月竞业限制补偿总额196416元(税前)。王宁离职后与上海政蒿实业有限公司（以下简称政蒿公司）签订了劳动合同，合同期3年，自2018年1月15日起至2021年1月14日止。双方约定岗位为质量管理部经理,试用期及转正后税前工资15000元。2018年1月至2018年11月期间，王宁在政蒿公司参加了社会保险。在此期间，王宁到手报酬60000元，由陈某琴向其汇款支付，但其对陈某琴与政蒿公司为何种关系表示不清楚。2018年12月王宁从政蒿公司离职。2018年10月，诺贝尔公司发现王宁在汇金公司工作。汇金公司经营范围包含镀锌板、彩涂板、彩钢涂料生产销售等内容。一审法院认为，本案争议焦点为：1.王宁是否违反《竞业限制协议》约定义务；2.王宁如违反《竞业限制协议》约定义务，其违约责任如何认定。关于争议焦点1，诺贝尔公司认为汇金公司经营范围包含镀锌板、彩涂板、彩钢涂料生产销售，而诺贝尔公司的经营范围主要是开发、生产高性能涂料、油漆及其相关产品，因此两者存在竞争关系。王宁采取规避手段，实质受聘于汇金公司并为其服务，应认定违反双方签订的《竞业限制协议》。王宁认为自己是政蒿公司的员工，因政蒿公司与汇金公司有业务关系，故派驻到汇金公司监督产品质量，且汇金公司生产的涂料仅限于自用，不对外销售，因此不存在竞争关系。一审法院认为，竞业限制是指不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。王宁称其与政篙公司签订劳动合同，但其对于工资支付等情形陈述不清，有悖常理。庭审中，王宁也陈述在与政蒿公司解除劳动关系之后，即接受汇金公司的聘用并收取报酬。汇金公司经营范围中有镀锌板、彩涂板、彩钢涂料生产业务，该业务与诺贝尔公司部分经营范围相同。需要指出的是，汇金公司属于山东汇金集团下属的全资子公司，山东汇金集团属于拥有6家全资子公司的集团性企业，业务涵盖涂镀板材、国内外贸易、仓储物流等，该集团旗下所属的汇金·斐普特漆镀工艺研究所，是致力于研究金属基材涂镀工艺及耐候性涂覆技术的科研机构。综上，一审法院认为，汇金公司与诺贝尔公司之间存在竞争关系，王宁在竞业限制期内，采取规避方式实质为与原单位存在相同经营范围的企业工作或提供服务，其行为违反了双方签订的《竞业限制协议》。关于争议焦点2，王宁与诺贝尔公司签订《竞业限制协议》是双方的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，对双方均具有约束力。该协议受《中华人民共和国劳动合同法》调整，而不适用调整平等主体之间合同关系的《中华人民共和国合同法》。王宁违反双方签订的劳动合同及《竞业限制协议》的约定，在竞业限制期限内，通过规避方式与诺贝尔公司有直接竞争关系的企业服务，其行为已经违反了其与诺贝尔公司的约定，应当承担相应的违约责任。根据《竞业限制协议》第六条约定，王宁违反竞业限制协议的，应返还诺贝尔公司已经支付的竞业限制补偿费，故诺贝尔公司要求王宁返还已支付2018年2月至2019年5月共16个月竞业限制补偿总额196416元，符合双方约定，予以支持。关于违约金，根据双方约定，王宁离职前作为诺贝尔公司卷材涂料技术经理，明知双方签订《竞业限制协议》，故而采取规避手段为与诺贝尔公司有竞争关系的企业服务，且报酬丰厚，该行为对诺贝尔公司市场竞争力产生不利影响，其损害难以估量，因此，诺贝尔公司诉请王宁赔偿违约金按照竞业限制补偿金总额的三倍即883872元，并无不当，予以支持。王宁的竞业限制期为2018年1月5日至2020年1月4日。因双方竞业限制期尚未结束，故王宁在2020年1月4日前仍需履行双方的竞业限制协议。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、王宁于判决生效之日起十日内返还诺贝尔公司已支付的竞业限制经济补偿金计196416元（截止2019年5月）;二、王宁于判决生效之日起十日内向诺贝尔公司支付违反竞业限制义务违约金883872元；三、王宁继续履行《竞业限制协议》至2020年1月4日。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王宁负担。二审中，为证明自己的主张，王宁向本院提交了如下证据：1.厂区照片2张，用以证明斐普特系汇金公司钢材产品的品牌，与涂料无关；2.照片5张，用以证明汇金公司与诺贝尔公司系客户与供应商关系，汇金公司一直向诺贝尔公司采购涂料产品；3.安全生产许可证1份，用以证明汇金公司与工商经营登记范围内相配合的安全生产许可证已经到期，未获延期；4.百度搜索截图1份，用以证明汇金公司的安全生产许可证已被注销；5.百度搜索截图1份，用以证明汇金公司的主业是涂镀工艺，属于钢铁企业技术，与诺贝尔公司的主业不同，两公司之间不构成竞争关系。诺贝尔公司质证意见：上述证据均不属于新的证据。证据1的真实性有异议，即使真实，王宁能够出入汇金公司亦可印证其在汇金公司工作之事实；证据2，二审庭询后，诺贝尔公司书面确认汇金公司曾向诺贝尔公司购买涂料，2019年4月后，诺贝尔公司不再向汇金公司出售涂料产品，即对该证据的真实性无异议；证据3、4，真实性有异议，即使曾经被注销许可证或许可证到期，亦存在事后补办许可证的可能；证据5真实性不予认可。本院认证意见：证据1、5真实性无法确认，不予认定；诺贝尔公司对证据2的真实性无异议，予以认定，至于能否因诺贝尔公司与汇金公司之间存在客户与供应商的关系，就否认两公司之间的竞争关系，本院将在说理部分中予以阐述；证据3、4，经查询，汇金公司确实已经被注销了安全生产许可证，事后亦无补办记录，故对上述证据予以认定。诺贝尔公司未向本院提交证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明，2016年11月21日，王宁与诺贝尔公司签订《劳动合同》一份，第14.5条约定，员工离开公司时如领取了竞业禁止补偿金，在规定的期限内不得到与公司有直接竞争的单位工作。同时，双方签订了中英文版本的《竞业限制协议》一份，约定竞业限制期限为二十四个月，竞业限制业务范围为化学品制造业企业。内容为：第1条，竞业限制业务范围，是指公司与员工约定的限制员工工作选择的，直接或间接与公司或关联公司当前的或计划开展的业务有竞争或可能有竞争关系的任何现实的或计划中的义务。第2条第（ii）款，在竞业限制期限和竞业限制地域内，员工须负担以下义务：不得以个人或近亲属名义，亦不得以任何形式接受第三方雇佣或聘用，或担任其代理人、代表、股东、管理人员、董事、顾问或任何其他职务，直接或间接从事与公司或关联公司当前的或计划开展的业务有竞争或可能有竞争关系的任何现实的或计划中的业务（竞业限制业务范围），或为任何个人、组织或公司直接或间接提供与公司或关联公司有竞争或可能有竞争关系的任何同类产品或服务。第4条第（iii）款，公司向员工支付竞业限制补偿金的前提条件是，根据公司一方的判断，员工完全履行了本协议所规定的所有的竞业限制义务。因此，若公司发现员工在竞业限制期限内有任何违反竞业限制义务的行为，公司可随时停止支付竞业限制补偿金，并依据本协议第6条追究员工的违约责任。第6条，如员工违反本协议规定的竞业限制义务的，公司有权停付竞业限制补偿金，公司还有权要求员工退还公司已支付的竞业限制补偿金，并可要求员工按本协议规定的竞业限制补偿金总额的1-5倍向公司支付违约金。王宁在一审庭审中陈述，其在政蒿公司工作期间，每月的工资为60000元，经审查，实际收入情况与该陈述相若。汇金公司在一审中出具证明两份，分别载明：汇金公司自建立彩涂车间以来，除2015年-2018年期间，将车间租给诺贝尔公司（诺贝尔公司期间派驻技服、销售、质检多名人员常驻汇金公司，负责卷钢涂料生产，质量管理）之外，从未在市场销售过任何卷钢涂料以及涂料的化工类衍生品。王宁在2018年期间，被政蒿公司不定时派到我司，监督我公司彩板车间为政蒿公司生产的彩色钢板产品质量，以及双方质量异议的原因调查和处理。2018年1月,山东省安全生产监督管理局发布公告，注销了包括汇金公司在内的193家危险化学品生产企业的安全生产许可证。本院认为，王宁与诺贝尔公司签订的竞业限制协议合法有效，双方均应自觉履行。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点在于汇金公司与诺贝尔公司之间是否存在竞争关系。汇金公司的经营范围包括彩涂板、彩钢涂料生产销售（有效期限以许可证为准），与诺贝尔公司主营的涂料、油漆批发有重叠之处。王宁主张汇金公司的危险化学品生产许可证已被注销，故汇金公司的实际经营范围不含彩钢涂料的生产销售，经查，《危险化学品目录（2015年版）》中明确规定，含易燃溶剂的合成树脂、油漆、辅助材料、涂料等制品（闭杯闪点≤60℃），属于危险化学品。而彩钢涂料有多种，并非所有的彩钢涂料均处于闭杯闪点≤60℃的范围，因此，汇金公司被注销安全生产经营许可证的事实并不能否定其仍然生产涂料。另外，汇金公司是一家以彩钢生产为主业的公司，彩钢的生产加工和质量控制过程中，涂料控制是其中的一个重要环节，涂料的性能和质量属于彩钢质量控制过程中的一个重点，汇金公司在一审中出具的证明，载明汇金公司厂区内确实存在油漆车间，即使汇金公司生产的涂料并不对外销售，自产自用的行为也会对汇金公司对外采购涂料产生影响。据此，综合考虑汇金公司与诺贝尔公司的工商登记经营范围、彩钢行业制造生产的实际情况，一审法院认定汇金公司与诺贝尔公司之间存在竞争关系，并无不当。王宁还主张，双方的竞业限制范围系以从事同类业务或服务为限，并不涵盖竞业公司，现其仅在汇金公司从事彩钢工作，诺贝尔公司并未提供证据证明王宁从事涂料工作，故即使汇金公司与诺贝尔公司之间存在竞争关系，王宁的行为也不违反竞业限制协议的约定。本院认为，如前所述，彩钢的制造加工与涂料性能、质量密不可分，结合王宁曾在两家以上涂料公司工作，汇金公司又确有油漆车间之事实，有理由相信王宁从事了竞业业务或服务。因此，一审法院认定王宁违反了《竞业限制协议》的约定，亦无不当。关于竞业限制违约金金额的确定。由于用人单位与劳动者地位不平等，在制定劳动合同时往往权利义务不对等，为防止处于强势地位的用人单位与处于弱势地位的劳动者签订不平等的协议，损害劳动者的利益，劳动法、劳动合同法的立法目的旨在平衡双方的权利义务。竞业限制协议根植于劳动合同关系，因此，在确定违约金时应当综合竞业限制条款的内容、劳动者的恶意程度、用人单位的损失、劳动者获得竞业限制补偿情况等予以综合判定。本案中，王宁在一审中请求对违约金予以调整，结合王宁在诺贝尔公司的职务、工作年限、工资标准，诺贝尔公司支付竞业限制补偿金对价的情况，一审法院在已判令王宁返还竞业限制补偿金196416元的情况下，确定竞业限制违约金883872元，明显过高，应当予以纠正。本院酌情确定王宁应支付诺贝尔公司竞业限制违约金589248元。综上所述，王宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1968号民事判决第一、三项；二、撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初1968号民事判决第二项；三、王宁自本判决生效之日起十日内向阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司支付违约金589248元；四、驳回阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司的其余诉讼请求。如王宁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由阿克苏诺贝尔涂料（嘉兴）有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇一九年十二月二十四日书记员  金佳华