湖南省通道侗族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1230刑初60号公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。被告人卢代林，男，1969年9月6日出生于广西壮族自治区桂林市，壮族，小学文化，经商，住广西壮族自治区桂林市永福县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月28日被贵阳市公安局白云分局刑事侦查大队民警抓获，2018年9月28日至29日被羁押在贵阳市白云看守所，2018年9月30日被通道侗族自治县公安局刑事拘留，同年11月6日经通道侗族自治县人民检察院批准逮捕，同日由通道侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于通道侗族自治县看守所。被告人谢方明（曾用名谢芳明），男，1966年5月27日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，大专文化，经商，住广西壮族自治区桂林市象山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月22日被通道侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月28日通道侗族自治县公安局决定对其取保候审，2019年1月4日，通道侗族自治县人民检察院决定对其取保候审，2019年7月12日经通道侗族自治县人民检察院决定批准逮捕，同日由通道侗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于通道侗族自治县看守所。湖南省通道侗族自治县人民检察院以湘通检刑刑诉〔2019〕56号起诉书及湘通检刑刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书指控被告人卢代林、谢方明犯诈骗罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院于次日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。通道侗族自治县人民检察院指派检察员黄小红、书记员杨芳林出庭支持公诉，被告人卢代林、谢方明到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省通道侗族自治县人民检察院指控：2010年ｌ0月至2017年，被告人卢代林、谢方明多次以工程项目资金周转、投资建房等名义诈骗被害人韦某、韦某一、李某钱财，具体事实分述如下：ｌ.2010年4月至2012年9月14日，被告人卢代林以广西公安厅指挥中心土石方项目资金周转为由，骗取被害人韦某11.81万元。2.2014年1月至2014年4月，被告人卢代林以加盟中建在线（北京）传媒科技有限公司“建设工程3Ｇ视频管理系统”广西二级代理商需打点关系、交纳加盟费、扩大加盟区域为由骗取被害人韦某2.96万元。3.2014年8月，被告人卢代林以帮韦某亲戚南宁的房子拆迁事情向南宁市长打点关系为由骗取被害人韦某2万元。4.2015年上半年，被告人卢代林得知龙胜各族自治县人刘某1位于龙胜各族自治县县城的土地需转让后，与被告人谢方明以购买刘某1名下位于龙胜县土地为由，多次与刘某1商谈购买土地事宜，获得待转让的土地信息后，伪造了待转让土地的土地证及出卖方为刘某1、购买方为谢方明、卢代林的土地转让协议。2015年10月，被告人卢代林、谢方明分别虚构“卢现金”、“谢正直”身份，以出示伪造的土地证复印件、土地转让协议等资料、看土地现场取得被害人韦某、韦某一信任，成功邀约韦某、韦某一各入股15万元。2015年10月18日，被告人卢代林、谢方明将刘某1的土地编造成龙胜镇兴隆北路仁和巷4号土地，以在该土地上建房为幌子，以“卢现金”、“谢正直”的身份与被害人韦某、韦某一签订了《房屋建设合作协议》。合作协议签订当天，被害人韦某一将现金0.4万元作为订金交给被告人谢方明后，于2015年10月23日通过银行账户62×××27转账14.6万元至被害人韦某的银行账户62×××93，随后，韦某通过该账户将该笔款项转入被告人卢代林控制并使用的账户62×××72（蒋某），同日，卢代林转支4.8万元到谢方明提供的账户62×××17（徐某），取现3.2万元给谢方明，2015年10月27日、10月30日分别转支1.75万元、0.15万元元到账户62×××17（徐某）。2015年11月24日，被害人韦某通过其银行账户62×××93转账5万元至被告人卢代林控制并使用的账户62×××72（蒋某），同日，卢代林通过该账户转支2.3万元至被告人谢方明提供的账户62×××17（徐某）。2015年11月中旬，刘某1在重庆游玩期间通过电话明确告知谢方明其名下土地已经转让给他人。被告人卢代林、谢方明将骗取的被害人韦某、韦某一的钱财私分后挥霍一空。5.2015年年底至2016年1月，被告人卢代林、谢方明分别虚构“卢文忠”、“谢正值”身份，以在广西龙胜各族自治县投资建房为由，通过出示伪造的土地证、带看土地现场、谎称已取得土地使用权取得被害人李某信任后，成功邀约李某入股5万元。2016年1月9日，被告人卢代林、谢方明将刘某1的土地编造成龙胜县城北社区37号土地，以在该地块上建房为由，以“卢文忠”、“谢正值”的身份与被害人李某签订“合作建房入股协议书”，李某分两次将现金5万元交给卢代林，被告人卢代林、谢方明将该笔资金私分后挥霍一空。6.2016年2月，被告人卢代林以在龙胜各族自治县的房子需支付工人工钱为由骗取被害人李某2万元。7.2016年4月至2017年4月，被告人卢代林以入股通道侗族自治县城坪温泉项目为由骗取被害人李某2万元。8.2016年8月，被告人卢代林以赎回其抵押在桂林的车辆为由骗取被害人李某4.87万元。2018年9月28日，被告人卢代林在贵阳市南明区花果园英豪酒店被公安机关抓获。2018年11月21日，被告人谢方明在桂林市站市场附近被公安机关抓获。被告人卢代林与李某接触期间，给予李某0.75万元用以还信用卡、买东西等；2019年1月30日，被告人谢方明分别向被害人李某、韦某退赔2.5万元，并取得被害人李某、韦某的谅解。2019年2月4日，被告人谢方明向被害人韦某一退赔0.3万元。被告人卢代林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币49.89万元，数额巨大，被告人谢方明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计25万元，数额巨大，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条的规定，变更起诉，请依法判处。湘通检刑刑诉〔2019〕56号起诉书未被变更部份仍然具有法律效力。被告人卢代林辩称，卢代林与韦某有经济往来，2016年前所借韦某的款项已还清，对公诉机关指控的经过有异议。被告人谢方明辩称，其未构成诈骗罪，对公诉机关指控的犯罪事实有异议：1.2015年上半年期间，谢方明、卢代林知悉刘某1有一宗土地欲出售，经了解情况及核算，有利润空间，可以合作开发，并与刘某1商量，约定次日支付购地预付款20万元，但因刘某1未告知银行账号，并涉案土地存在手续未完善等事宜，导致未支付购地预付款。由于卢代林与刘某1系单线联系，谢方明不清楚购地事宜的具体情况，直到2016年6月，谢方明还向卢代林询问购地情况。2.谢方明没有诈骗与逃避的情况，谢方明与韦某、韦某一、李某三人均保持联系，该三人对谢方明知根知底，入股时口头协议龙胜项目以谢方明、卢代林为主要股东，房屋建好后利润按投资比例分配，如在建项目出现手续不完善或其他问题，由谢方明、卢代林负责处理，如发生不能解决的事宜，可商量中途退股，谢方明、卢代林则无条件退股。3.李某与卢代林之间出现分歧，李某报案前，未与谢方明商量退股事宜，可协商解决的事宜变成了诈骗罪，不符合实际情况。4.立案后，卢代林在押，谢方明未有机会与卢代林商量退股事宜，但谢方明分别退还韦某、李某2.5万元，且已得到两人的谅解，退还韦某一0.3万元。经审理查明，被告人卢代林、谢方明欲购买刘某1位于龙胜县土地建房，在刘某1明确告知涉案土地已转卖他人的情况下，被告人卢代林、谢方明仍伪造合同、签署假名邀约被害人李某、韦某一及韦某合资建房，分别骗取李某5万元、韦某一15万元、韦某5万元，共计25万元。卢代林、谢方明将所得资金平均分配，并挥霍一空。公诉机关指控被告人卢代林、谢方明其他犯罪情况，结合在案证据不能确定。另查明，案发后，被告人谢方明分别向被害人李某、韦某退赔2.5万元，并取得两被害人谅解，退赔韦某一0.3万元。两被告人在庭审中自愿认罪认罚。还查明，被告人卢代林于2018年9月28日在贵阳市南明区花果园英豪酒店被公安机关抓获，2018年9月28日至29日被羁押在贵阳市白云区看守所；被告人谢方明于2018年11月21日在桂林市站市场附近被公安机关抓获。上述事实，有公诉机关提交的下列经过庭审质证的证据证明：一、物证姓名为“卢文忠”、“卢代林”的身份证2张，证明卢代林随身携带假身份证的事实。二、书证1.户籍证明，证明谢方明及卢代林的身份基本情况及二人涉嫌犯罪时已达完全刑事责任年龄。2.抓获经过、到案经过，证明卢代林于2018年9月28日在贵阳市南明区花果园英豪酒店被贵阳市公安局白云分局抓获；谢方明于2018年11月21日在桂林市市场附近被公安机关抓获。3.羁押证明，证明被告人卢代林于2018年9月28日至2018年9月29日羁押于贵阳市白云区看守所。4.违法犯罪记录查询情况说明、在逃人员登记/撤销表、情况说明、不批准逮捕决定书，证明①被告人卢代林因涉嫌合同诈骗被广西壮族自治区荔浦县公安局上网追逃，2011年10月28日卢代林投案自首，2011年12月15日荔浦县人民检察院认为卢代林的行为不构成犯罪对其作出不批准逮捕决定；②被告人谢方明无违法犯罪记录。5.线索移交函，证明通道县公安局于2018年10月8日将被告人卢代林、谢方明在龙胜县诈骗韦某、韦某一等人的线索移交龙胜各族自治县公安局。6.提取笔录，证明①2016年1月9日，李某与谢正值、卢文忠签订《合作建房入股协议书》，李某投资入股5万元建设龙胜县城北社区37号；②李某2016年在桂林取款，2016年8月11日有优估（上海）信息科技有限公司4.9998万元的消费记录，有宜信惠民投资公司定期定额消费记录。7.提取笔录，证明卢代林相貌特征，李某与卢代林举止亲昵，谢正植的相貌特征。8.提取笔录，证明被告人伪造协议、使用假名字收取被害人合资建房财物。9.银行交易流水、工行转账凭证，证明2018年10月23日韦某中国工商银行卡62×××93收到韦某一银行账号62×××27汇款14.6万元。2015年10月23日韦某通过62×××93中国工商银行转账给62×××72（蒋某）14.6万元。10.韦某拍摄卢代林身份证照片背景为钱包，卢代林、谢方明的照片，证明韦某指认卢代林、谢方明相貌体征。11.2014年3月1日签订协议，证明韦某陈述印证被告人卢代林给其看购买土地签订合同等情况。12.情况说明，证明①刘某1于2015年11月13日乘坐南方航空ＣＺ3859号航班从桂林飞往重庆，并于2015年11月15日乘坐南方航空ＣＺ3860号航班从重庆返回桂林；②卢代林无出入境记录或车票记录。13.调取证据通知，证明北岸新区长田路内侧土地（面积600m2）完成征收，四邻无纠纷，补偿到位。14.调取证据通知书，证明北岸新区长田路内侧土地（现龙胜县农业局建设用房）在2008年已由龙胜县北岸开发办征收，被征收土地为日新村日新组村民石浩平、谭培庚、秦胜富所有。15.调取证据通知书及反馈，证明龙胜县龙胜镇无编号为“兴隆北路仁和巷4号”土地，卢现金、谢正直在龙胜镇无土地情况。16.调取证据通知书，证明2015年地号（栋号）4户主刘某1。17.调取证据通知书、调取证据清单附开户信息、银行交易流水，证明银行交易明细情况，与被告人卢代林第六次讯问笔录中供述相一致。18.调取证据通知书，证明卢代林、谢方明等人未向湖南万佛山侗寨风景名胜区管理处、通道县万佛山镇人民政府、通道县旅游发展管理委员会申报下乡城坪旅游开发相关报备材料。19.调取证据通知书、调取证据清单，证明通道县汇合旅游有限公司登记的日期及股东情况。20.接报案登记表、立案决定书、移送案件通知书、线索移交函、拘留证、拘留通知书，变更羁押期限通知书，证明本案的来源及办案程序、取证程序合法。21.土地转让协议，证明刘某1已于2015年11月1日将其位于原××厂内（××和巷仁和小区）4号地块（面积99平方米）转让给杨某1。22.事发地点图片及说明，证明本案的事发地点。23.指认照片，证明李某指认了谢方明、卢代林实施诈骗时所称的土地为空地，指认当天已建起楼房。24.扣押决定书、扣押物品/文件清单，证明卢代林使用不同的身份证件。25.提取笔录附微信聊天记录、银行转账记录，证明谢方明通过微信聊天的方式邀请韦某一筹钱投资龙胜的土地建房，韦某一支付款项的情况。26.调取证据通知书、调取证据清单附龙胜镇兴龙北路仁和巷仁和小区4号地块建房相关手续，证明龙胜的涉案土地已为杨某1购买，并办理了相关报建手续。27.调取证据通知书附银行开户信息，证明被告人谢方明、卢代林在银行的开户情况。28.银行卡开卡信息及交易明细清单，证明徐某银行账户62×××17中交易明细与蒋某银行账号62×××72中的交易明细相对应。29.账户信息、说明，证明通道汇河旅游有限公司基本账户于2016年5月16日开立，但至2019年8月8日无交易记录。三、证人证言1.证人吴某的证言，证明涉案土地属于北岸社区，编号编排情况。2.证人李某2的证言，证明涉案土地是县农业局的，李某2一人在该土地上承包建房，其不认识卢代林。3.证人石某1、李某3的证言，证明李某被骗取财物及李某辞职情况。4.证人刘某1的证言，证明2015年11月已将涉案土地卖予他人的情况告知本案被告人之一，且协议上刘某1的签名是他人所签。5.证人石某2的证言，证明2015年至2016年期间，卢姓男子和谢姓男子四次到通道县地实地考察欲开发人造温泉项目，卢姓男子支付费用请村民吃饭，但该项目未动工。6.证人蒋某的证言，证明卢代林以项目周转等理由骗其财物13万元，并以涉案土地建房为由骗取韦某的财物。7.证人刘某2的证言，证明2016年或2017年，“陆姓”男子租用其城南内环路二楼一套房做“通道汇河旅游公司”的办公室，并挂出公司牌子，但平时未见人办公，欠付租金等情况。四、被害人陈述1.被害人李某的陈述，证明卢代林、谢方明以在龙胜建房骗取其5万元，还被卢代林以各种名义骗取其60.5753万元。2.被害人韦某的陈述，证明本案被告人使用假名字，以投资、买商铺、应酬的理由骗取其172.024581万元。其中2015年10月以龙胜县龙胜镇兴隆北路仁和巷4号土地合资建房的理由，通过签订合同被骗5万元以及之前投资10万元。五、被告人的供述和辩解1.被告人卢代林的供述与辩解，证明2015年8月左右，其与谢方明在刘某1处知悉涉案土地的信息，便伪造土地证、土地转让合同，以合作建房名义与韦某、韦某一签订协议，并收到二人建房投资资金共20万元，与谢方明二人收到钱后便各自分得一部分用于他处。2015年年底通过电话得知刘某1不同意出售该土地。2016年1月，以在该土地建房名义，通过给李某看伪造的土地证、带李某去看现场等，与李某签订入股协议，收到李某现金共计5万元，收到钱后与谢方明二人私分，用于生活等各项支出。2.被告人谢方明的供述和辩解，证明卢代林、谢方明以合作建房名义与韦某、韦某一、李某签订协议，并在协议上签署假名字，收到三人建房投资资金25万元，该费用被卢代林、谢方明私分用于他处。六、检查、辨认、指认等笔录1.检查笔录，证明被告人卢代林随身携带2张伪造的身份证。2.辨认笔录，证明卢代林、谢方明是实施诈骗的人。3.指认笔录，证明涉案土地已经建房的情况。4.提取笔录，证明卢代林、谢方明收取被害人资金的情况。七、视听资料，证明卢代林、谢方明诈骗情况。上述证据形式及来源合法，证据之间相互印证，本院予以确定。本院认为，根据法律的规定，构成诈骗罪的客观要件是行为人虚构事实或隐瞒真相，骗取他人财物达到数额较大的程度。本院对公诉机关指控被告人卢代林、谢方明虚构事实或隐瞒真相，骗取被害人财物的犯罪事实，是否支持，分述如下：1.关于公诉机关指控，2010年4月至2012年9月14日，被告人卢代林以广西公安厅指挥中心土石方项目资金周转为由，骗取被害人韦某11.81万元的情况。本院不予支持，卢代林在庭审中供述，其当时为该工程运输渣土，因支出成本较大，又不能按时在工程处结账支付相关运输费用，因此陆续向被害人借款支付，结账后又陆续向被害人还款。公诉机关提供的在案证据不能证明被告人卢代林的供述系虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物。2.关于公诉机关指控，2014年1月至2014年4月，被告人卢代林以加盟中建在线（北京）传媒科技有限公司“建设工程3Ｇ视频管理系统”广西二级代理商需打点关系、交纳加盟费、扩大加盟区域为由骗取被害人韦某一2.96万元的情况。本院不予支持，卢代林在庭审中供述其通过他人加盟该项目，进行了部分前期加盟工作，后来是因其他原因未加盟成功。公诉机关提供的在案证据不能证明被告人卢代林的供述系虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物。3.关于公诉机关指控，2014年8月，被告人卢代林以帮韦某亲戚南宁的房子拆迁事情向南宁市长打点关系为由骗取被害人韦某2万元的情况。本院不予支持，据卢代林供述其收取被告人财物后，请托其陈姓朋友为被害人疏通关系，用所得财物购买烟酒及支付就餐费用，对其供述的该情况，公诉机关未有相反证据予以推翻，在案证据不能证明卢代林虚构事实骗取他人财物。4.关于公诉机关指控，2016年2月，被告人卢代林以在龙胜各族自治县的房子需支付工人工钱为由骗取被害人李某2万元的情况。本院不予支持，卢代林供述其在龙胜县购买他人小产权房预付了部分房款，还进行了部分装修，后来因无经济能力支付剩余房款及完成全部装修，因此让房东将该房出售他人，对其供述的情况，公诉机关未有相反证据予以推翻，在案证据不能证明卢代林虚构事实骗取他人财物。5.关于公诉机关指控，2016年4月至2017年4月，被告人卢代林以入股通道侗族自治县城坪温泉项目为由骗取被害人李某2万元的情况。本院不予支持，卢代林为开发该项目成立了公司，并租用了办公场所，还请当地村民就餐进行协商等，卢代林供述后来是因为没有能力支付巨额押金及政策原因未能如期开发该项目。对此，在案证据不能证明卢代林虚构事实骗取他人财物。6.关于公诉机关指控，2016年8月，被告人卢代林以赎回其抵押在桂林的车辆为由骗取被害人李某4.87万元的情况。本院不予支持，李某陈述卢代林后来驾驶一台车来过通道县，但其不确定是否是被赎回的车辆。结合在案的证据亦不能证明卢代林虚构赎车事实，骗取被害人财物。综上，公诉机关指控被告人卢代林上述情况是虚构事实缺乏充分的证据，公诉机关指控被告人卢代林上述事实隐瞒真相的情形存疑，结合在案证据均未能得出唯一性、排他性虚构事实或隐瞒真相的结论，故不能排除合理怀疑，根据疑罪从无的原则，本院不予采纳。7.关于公诉机关指控，被告人卢代林、谢方明以虚构购买刘某1的土地建房，骗取被害人韦某5万元、李某5万元、韦某一15万元，共计骗取25万元的情况，本院予以采信，该犯罪事实有被告人的供述、被害人的陈述及本案的其他证据予以佐证，能够形成证据链，足以认定。被告人卢代林、谢方明以非法占有为目的，虚构事实，骗取三被害人财物共计25万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人卢代林、谢方明犯诈骗罪,事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立，本院予以支持。被告人卢代林、谢方明在该起犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按照其所犯的全部罪行予以处罚。鉴于卢代林在庭审中自愿认罪认罚，依法可酌情从轻处罚；谢方明在庭审中自愿认罪认罚，且已分别向被害人韦某、李某退赔2.5万元，并得到两被害人谅解，已退还被害人韦某一0.3万元，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卢代林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2023年11月27日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人谢方明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月12日起至2023年6月4日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的两张伪造居民身份证，依法予以没收；四、被告人卢代林于本判决书生效次日起十日内赔偿被害人韦某一7.5万元、李某2.5万元、韦某2.5万元；被告人谢方明于本判决书生效次日起十日内赔偿被害人韦某一7.2万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  廖勇奇人民陪审员  杨 臻人民陪审员  储 旭二〇一九年十二月十三日法官助理张勇书记员莫双双附件:《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。