山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5561号上诉人（原审原告）：徐永跃，男，1986年3月23日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：周迪军，山东一和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台铭泰房地产经纪咨询有限公司（原名为烟台润昌房地产经纪咨询有限公司），住所地：山东省烟台市芝罘区魁玉路509号附6号。法定代表人：崔鄄宁，总经理。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。上诉人徐永跃因与被上诉人烟台铭泰房地产经纪咨询有限公司委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐永跃上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“原告关于涉案房屋实际由被告受托出售并由被告实际取得房款的主张证据不足”属认定事实错误。《房屋交易委托协议书》已实际履行，且被上诉人已实际取得了出售房屋的房款。“抵顶房屋”出售后，上诉人所在班组的九人中已有六人从被上诉人处领取了抵顶房屋款。被上诉人无端扣押上诉人的抵顶房屋款，没有任何理由，被上诉人必须立即向上诉人支付抵顶房屋款。被上诉人烟台铭泰房地产经纪咨询有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。1.房屋交易委托协议已终止，未实际履行，被上诉人未取得出售房屋的房款，一审中上诉人提供的委托协议书是打印件，内容不清楚，不是一个完整的委托协议书，无法证明其真实性。2.上诉人所称其他证人的劳务费是由被上诉人发放是不正确的，上诉人一审提供的证人出庭证言以及被上诉人提供的转账记录均证明证人的劳务费是由他人代于某支付，而非被上诉人。3.上诉人与被上诉人之间委托合同成立的前提是上诉人的劳务费是明确的，不存在任何异议，但第三人于某在一审时已经证明上诉人与于某之间的劳务费数额不清，不是确定的劳务费。徐永跃向一审法院起诉请求：判令被告支付出售房屋所得价款97350元及以97350元为基数、自起诉之日即2018年2月23日起按中国人民银行一年期贷款利率至实际给付之日止、计算的利息。庭审中，原告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》原件1份、授权委托书照片打印件1张及原告与案外人于某、烟台启琳投资有限公司于2016年6月17日签订的《抵房协议》原件1份，拟证明案外人于某雇佣原告、初丰毅、王某1、高晓辉、程初照、门文松、胡元凯、周欢、王某2等人为其施工，于某欠付前述人员工资款总额为474397元，其中欠付原告工资款97350元；后初丰毅、王某1、高晓辉、程初照、门文松、胡元凯、周欢、王某2委托原告与于某、烟台启琳投资有限公司签订抵房协议，约定于某、烟台启琳投资有限公司以天赐椿城二期工程32#住宅楼四层东户及7号小棚（房屋总额465936元）抵顶前述人员的工资。被告质证称，对《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》的真实性不予认可，辩称该明细由原告单方制作且没有于某签字确认；授权委托书系复印件，对其真实性和证明内容均不予认可；对《抵房协议》的真实性无法确认，对证明内容不予认可，该协议不能证明原告主张。2.原、被告于2017年5月12日签订的《房屋交易委托协议书》照片打印件1份、税收缴款书原件1张，拟证明原告受初丰毅、王某1、高晓辉、程初照、门文松、胡元凯、周欢、王某2等人委托，于2017年5月12日与被告签订《房屋交易委托协议书》，委托被告以465936元的底价出售前述抵顶房屋，原告已向被告交纳房屋税款436.89元。被告质证称，原告提交的《房屋交易委托协议书》系照片打印件，对其真实性和证明内容均不予认可，但被告确实曾与原告签订过委托售房协议，就是原告提交的《房屋交易委托协议书》；税收缴款书与被告无关，被告不清楚原告是否缴纳税款。3.申请证人王某1、王某2出庭作证，拟证明《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》真实有效，原告受初丰毅、王某1、高晓辉、程初照、门文松、胡元凯、周欢、王某2等人委托与案外人烟台启琳投资有限公司、于某签订《抵房协议》；被告已将抵顶房屋出售，王某1、王某2已从被告处取得工资款。王某1、王某2在证言中称，其与原告系工友关系，均为于某工作，《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》、《抵房协议》、《房屋交易委托协议书》均是真实的；原告与于某签订《抵房协议》时，《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》已经形成，于某欠付二人及原告、初丰毅、高晓辉、程初照、门文松、胡元凯、周欢的工资数额是确定的；用于抵顶工资的房产已实际出售，二人账户已收到工资款，收到的数额与《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》所载数额的差额系向被告支付1%的服务费；二人的工资数额得到于某的确认，《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》所载其他人的工资数额是否得到于某的确认不清楚；二人不清楚已收到的工资是否是被告转账，二人把账户提供给原告，由原告交给被告法定代表人张相斌。被告质证称，对证人王某1、王某2的证言不予认可，二人与原告之间存在利害关系；二人均称不清楚《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》所载其他人的工资数额是否得到于某的确认，二人的工资实际是由案外人烟台润昌置业有限公司支付的，二人的证言不能证明涉案房屋由原告委托被告出售。4.原告与被告法定代表人张相斌分别于2017年10月17日、2017年11月23日的通话录音，拟证明《房屋交易委托协议书》真实有效，该协议书项下房产已由被告实际出售，因被告担心原告与于某之间存在工资纠纷，故拒不向原告支付款项。被告质证称，无法确认通话录音都是谁说的且通话录音是不完整的，但对此不申请司法鉴定；被告法定代表人张相斌在通话录音中只是在陈述案外人张兆平和原告等人与于某之间存在工资纠纷，而未承认接受原告委托出售抵顶房屋，且该通话录音与案外人张兆平有关而与原告无关，张兆平与于某之间的工资纠纷已在被告的协调下调解解决。5.《税收缴款书（税务收现专用）》原件18张、山东增值税普通发票照片打印件18张、《税收缴款情况汇总表》1张、结婚证1张，拟证明被告将抵顶房屋出售后，要求原告等人承担出售房屋的税款，每人应开出2张发票且每张发票金额小于30000元，原告等人及其妻子、朋友已按照被告的要求开具发票，被告在扣减费用后向王某1、高晓辉、门文松、胡元凯、周欢、王某2等人支付了抵顶房屋款。被告质证称，对该组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，结合原告提交的通话录音，被告已将发票退还给原告并愿意承担原告开具发票而支出的费用；原告与于某之间存在工资纠纷，原、被告之间的委托售房协议明确约定若原告与于某之间存在经济纠纷，则委托售房协议终止。6.户名为王某2、账号为62×××76的中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单1张、烟台汇通土木工程有限公司企业信息1张，拟证明王某2的抵顶房屋款是由烟台汇通土木工程有限公司支付，该公司的法定代表人张述志是被告法定代表人张相斌的父亲，款项摘要标注为“人工费”。被告质证称，对该组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，涉案工程的开发商为烟台润昌置业有限公司，总包方为烟台汇通土木工程有限公司，于某为总包方的负责人，故原告提交的交易明细清单可以证明原、被告之间的委托售房协议早已终止，涉案房屋不是由被告出售的，原告应向于某或烟台汇通土木工程有限公司主张工资款。7.自烟台市不动产登记中心芝罘分中心调取的《商品房买卖合同》1份，拟证明涉案房屋由被告委托开发商烟台润昌置业有限公司于2017年5月26日出售给案外人张旭华，该公司法定代表人张述勇是被告法定代表人张相斌的叔叔；由抵顶房屋购房者与开发商直接签订房屋买卖合同是以房屋抵顶欠款的普遍现象，是惯例。被告质证称，对该组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，原、被告之间的委托售房协议已终止，涉案房屋不是由被告出售的，且出售房屋所得款项并未交付被告。8.调解协议复印件1份、（2018）鲁0602民初492号民事裁定书原件1份，拟证明与本案相似的张兆平案经烟台市芝罘区人民调解委员会调解，被告向张兆平支付了抵顶房款，后张兆平撤诉。被告质证称，对该组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，张兆平案与本案是截然不同的两个案件，该组证据与本案没有关联性，不能证明原告在本案中的主张。庭审中，被告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.《商品房买卖合同》复印件1份和付款方为烟台汇通土木工程有限公司的付款凭证复印件3张，拟证明原、被告之间的委托售房协议已终止，涉案房屋不是由被告出售的，且出售房屋所得款项并未交付被告。原告质证称，对该组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，被告提交的《商品房买卖合同》可以证明涉案房屋是由被告委托开发商烟台润昌置业有限公司出售给案外人张旭华，原、被告之间的委托售房协议已实际履行；被告通过其法定代表人父亲和叔叔的公司支付抵顶房款是为了规避自己的责任，原告提交的通话录音可以证明被告法定代表人张相斌认可被告收到了抵顶房款；于某已以涉案房屋抵顶欠付原告等人的工资款，故被告关于原告与于某之间存在工资纠纷的陈述与事实不符。2.申请证人于某出庭，拟证明原告与于某之间存在工资纠纷，根据原、被告之间的委托售房协议的约定，委托售房协议应终止履行；涉案房屋不是由被告出售的，且出售房屋所得款项并未交付被告。于某在证言中称，天赐椿城二期工程由烟台启琳投资有限公司开发，由其实际施工，其雇佣原告作管理员；《抵房协议》是真实的，但该协议项下房产已被烟台启琳投资有限公司收回，该协议已无法履行；《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》载明的人员均是原告班组的，但对该明细载明的人员工资均不认可，其未在该明细上签字确认。原告质证称，于某未能如实陈述相关情况，其证言不能证明涉案房屋已被烟台启琳投资有限公司收回；于某已将涉案房屋抵顶原告所在班组人员工资，其无权要求原告等人取得抵顶房款须由其签字；《天赐椿城二期工程工资顶房人员明细》所载明的人员工资总额与《抵房协议》所载明的房屋总额大体一致，能够证明于某是见过该明细的。对当事人有争议的证据，一审法院将结合争议焦点予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：初丰毅、王某1、高晓辉、程初照、门文松、胡元凯、周欢、王某2作为委托人向原告出具授权委托书，授权原告处理天赐椿城二期工程的工资问题，同意由原告代表委托人签订抵房协议，原告签字并交付房屋后，委托人工资以抵顶房屋方式得以解决。2016年6月17日，原告与案外人于某、烟台启琳投资有限公司签订《抵房协议》，约定因于某承建天赐椿城二期工程施工，无资金发放在此施工人员及施工班组工资，经协商，现将于某所拖欠的农民工工资以抵顶房屋的形式抵顶给所拖欠每位工人及每个班组；抵顶房屋为天赐椿城二期工程32#住宅楼四层东户，房屋单价4800元/㎡，建筑面积95.42㎡，小棚号7号，小棚建筑面积3.96㎡，小棚单价2000元/㎡，房屋总额465936元；于某必须保证所抵顶的房屋合法有效，不得另行销售，原告所在班组所得抵顶房屋，有权买卖或变更购房人，于某、烟台启琳投资有限公司需协助原告所在班组与开发商烟台润昌置业有限公司办理有效的购房合同，并开具购房收款收据；原告所在班组要求于某在2016年7月1日前保证办好抵房协议，否则逾期原告所在班组将讨要所欠工资；协议签字生效，烟台启琳投资有限公司将房屋交付于某时，原告所在班组代表必须到场签字，房产交付后，于某与原告所在班组工资结算清楚。2017年5月12日，原、被告签订《房屋交易委托协议书》，约定原告委托被告出售位于芝罘区天赐椿城小区的房产，房号为A32楼一单元401号房，销售报价（底价）465936元/套，建筑面积95.42㎡；原告向被告支付房产成交总价的1%作为服务报酬，被告负责代理原告房屋销售工作，并为购买方办理银行按揭、变更合同、房屋交接等事宜，所得款项全额支付原告账户，房屋销售完成后7个工作日将房款汇至原告账户。2017年5月26日，案外人烟台润昌置业有限公司与案外人张旭华就涉案房屋签订《商品房买卖合同》。2017年8月23日，门文松、王某1、王某2自案外人烟台汇通土木工程有限公司账户收到工资款30000元、30000元、30000元。2017年12月25日，案外人张兆平、赵学红与本案被告在烟台市芝罘区人民调解委员会的主持下达成调解协议，本案被告同意给付张兆平工资款84681元。一审法院认为，本案争议的焦点为原告要求被告支付出售房屋所得价款97350元之诉讼请求能否得到支持。针对此争议焦点，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案为委托合同纠纷，原告向被告主张委托出售房屋房款系基于《房屋交易委托协议书》的实际履行，但被告对此予以否认，而原告未能提交《房屋交易委托协议书》原件，原告虽提交证人王某1、王某2出庭作证，但二人关于涉案房屋房款实际付款人为被告的陈述与被告提交的付款凭证相悖，原告关于涉案房屋实际由被告受托出售并由被告实际取得房款的主张证据不足，故一审法院对原告要求被告支付出售房屋所得价款97350元及相应利息之诉讼请求依法不予支持，原告可依据《抵房协议》向相关义务人主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第四十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第五十五条、第六十三条、第六十四条、第六十七条之规定，一审法院于2019年5月31日判决：驳回原告徐永跃的诉讼请求。案件受理费2234元，由原告徐永跃自行负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人与于某2017年8月17日谈话录音一份，用以证明：1.于某称涉案房屋抵顶给了上诉人等九人，且被上诉人接受上诉人的委托将抵顶房屋出卖了；2.抵顶房屋出卖后于某告诉上诉人九人的工资总数是46万多，每人工资数都报给了被上诉人，按报上去的工资数找张相斌领取，不用于某签字；3.于某的说法与张相斌录音中的中法相互印证，即抵顶房屋出卖后的款项就在被上诉人处，证明于某在一审作证时说了谎话。经质证，被上诉人称，对录音证据不予质证，该证据不属于新证据，且于某未到庭，无法确定录音对方是于某。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：涉案的房屋交易委托协议是否履行，被上诉人应否将卖房款给付给上诉人。上诉人主张依据其与烟台启琳投资有限公司、于某签订的《抵房协议》及上诉人与被上诉人签订的《房屋交易委托协议书》的内容，被上诉人应向上诉人支付售房款97350元。被上诉人不认可，称双方之间的委托售房协议已终止，涉案房屋不是由被上诉人出售且房款并未交付被上诉人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人与被上诉人之间虽签订过《房屋交易委托协议书》，但根据上诉人一审提交的《商品房买卖合同》，涉案房屋系由烟台润昌置业有限公司于2017年5月26日出售给案外人张旭华的。上诉人主张系被上诉人委托烟台润昌置业有限公司出售涉案房屋，被上诉人不认可，上诉人亦未提交证据证明其该项主张。上诉人一审中提供证人证言，主张涉案房屋出售后证人皆从被上诉人处领取了抵顶房屋款，但根据一审查明的事实可知一审中证人皆是自案外人烟台汇通土木工程有限公司账户收到工资款，与上诉人主张亦不相符。上诉人二审提交通话录音一份，被上诉人对证据的真实性不认可，且该录音内容与于某一审出庭作证的内容相矛盾，本院对该证据不予认定。综上，上诉人主张涉案房屋实际由被上诉人受托出售并由被上诉人实际取得房款，证据不足。上诉人主张被上诉人给付售房款，无事实依据，本院不予支持。上诉人可依据《抵房协议》向相关义务人主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2234元，由上诉人徐永跃负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年十二月九日书记员  王 玥