北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初1739号原告：上海阅文信息技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路690号6幢301、401、501室。法定代表人：程武，董事长。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委托诉讼代理人：韦萍，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。原告上海阅文信息技术有限公司（简称阅文公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年12月11日做出的商评字[2018]第234646号关于第26631978号“大道朝天”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭进行了审理，原告阅文公司的委托诉讼代理人郭嫚,被告国家知识产权局的委托诉讼代理人朱玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对阅文公司的商标驳回复审申请而做出，该决定认定：第26631978号“大道朝天”商标（简称申请商标）指定使用的魔术器械、旱冰鞋商品与第7384257号“大道通天”商标（简称引证商标）核定使用商品不属于类似商品，故，在该两项商品上，申请商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的玩具、钓鱼用具等其余商品与引证商标核定使用的玩具、钓具等商品属于同一种或类似商品。申请商标“大道朝天”与引证商标“大道通天”文字构成相近，相关公众施以一般注意力不易区分。申请商标与引证商标同时使用在上述同一种或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。阅文公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已经与其形成对应关系，并足以与引证商标相区分。经查，阅文公司已变更其经营范围，仅从事除商标代理之外的知识产权代理业务。申请商标不属于《商标法》第十九条第四款、第十条第一款第（八）项所指情形。依照《商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定申请商标指定使用在魔术器械、旱冰鞋商品上的注册申请予以初步审定，在其余商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、原告认为申请商标在全部商品上与引证商标均未构成相同或类似商品上的近似商标。二、原告于2018年7月针对引证商标已经提起连续三年停止使用撤三申请，目前正在审理中，权利状态并不明确，请求待引证商标权利状态明确后再行审理本案。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新做出决定。被告辩称：其坚持被诉决定中的认定意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持，请求法院驳回阅文公司的诉讼请求。本院经审理查明：申请商标系第26631978号“大道朝天”商标，于2017年9月26日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第28类“玩具；游戏机；魔术器械；游戏器具；棋；体育活动用球；锻炼身体器械；体育活动器械；旱冰鞋；钓鱼用具”商品上，现注册人为阅文公司。引证商标系第7384257号“大道通天”商标，申请日期为2009年5月11日，核定使用在第28类“游戏机；玩具；棋；体育活动器械；体育活动用球；锻炼身体器械；游泳池（娱乐用品）；保护垫（成套运动服部件）；圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）；钓具”商品上，商标权专用期限至2021年3月20日止，现商标权人为案外人内蒙古东联教育科技集团股份有限公司。商标局依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十九条第四款、第三十条之规定，决定驳回申请商标的注册申请。阅文公司不服商标局做出的商标驳回通知，于2018年7月11日向商标评审委员会提出复审申请。在商标行政阶段，原告向商标评审委员会提交的证据如下：1.引证商标撤三申请材料。2.阅文公司最新营业执照。3.申请商标作品介绍、点击量及所获荣誉等。4.百度搜索申请商标。5.阅文公司介绍。6.引证商标所有人企业信息等。7.引证商标权人名下商标列表。2018年12月11日，商标评审委员会做出被诉决定。在本案诉讼阶段，原告向本院提交了下列证据：关于引证商标连续三年不使用撤销申请的决定书、关于引证商标的撤销公告。经查，2019年6月27日第1653期《注册商标撤销公告》中，显示引证商标在全部商品上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2019]第W013161号。另查，根据中央机构改革部署，原商标局、商评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。另，本案审理过程中，关于被诉决定中认定申请商标是否构成商标法第十九条第四款规定的情形的问题。被告向本院提交书面意见，认为阅文公司经营范围在商标注册申请时包含“商标代理”，上述商标已构成商标法第十九条第四款所指情形。原告向本院提交书面意见，认为申请商标不构成商标法第十九条第四款所指情形。上述事实，有各商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定书、第1653期《注册商标撤销公告》、阅文公司向商标评审委员会和本院提交的相关证据、驳回商标注册申请复审申请书及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：本案审理过程中，引证商标在全部服务上的注册因连续三年不使用被撤销，故申请商标与引证商标不再构成商标法第三十条规定的情形。关于申请商标是否构成商标法第十九条第四款所指情形的问题。商标法第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”第八十四条规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”本案中，原告在申请注册申请商标时，其经营范围包括“知识产权代理”服务项目，故其属于《商标法》第十九条第四款规定的“商标代理机构”，其是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件，原告关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张其在诉讼阶段变更了经营范围，不再包括“商标代理”服务。对此本院认为，对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，故原告变更了经营范围不能被视为注册障碍消除的情形，亦不能改变申请商标申请注册时原告属于商标代理机构的事实。被诉决定关于申请商标的注册申请未违反商标法第十九条第四款的结论错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年12月11日做出的商评字[2018]第234646号关于第26631978号“大道朝天”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局于本判决生效后针对上海阅文信息技术有限公司就第26631978号“大道朝天”商标提出的驳回复审申请重新做出审查决定。案件受理费一百元，由上海阅文信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵英波人民陪审员  刘秀娟人民陪审员  周 华二〇一九年十二月十八日法官 助理  贺景峰法官 助理  杨培培书 记 员  王 帅