福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)闽08行终175号 上诉人（原审被告）连城县宣和乡人民政府，住所地福建省龙岩市连城县宣和乡新曹村曹坊街127号，统一社会信用代码113508250041262926。 法定代表人江兆涛，乡长。 出庭行政机关负责人江煊明，连城县宣和乡人大主席。 委托代理人杨先润，福建致平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）曹仕发，男，1985年9月10日出生，汉族，住福建省连城县。 上诉人连城县宣和乡人民政府因与被上诉人曹仕发确认强制拆除行为违法一案，不服连城县人民法院（2019）闽0825行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 被诉行政行为：连城县宣和乡人民政府于2018年12月26日对曹仕发所建设的休息亭实施了强制拆除。 原审查明：2017年7月6日，连城县林业局决定对原告于2017年6月28日未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意擅自在连城县朋口镇文坊村八钱亭松毛岭高坑山场挖掘林地建休息亭进行林业行政处罚立案登记并制作了《责令停止违法行为通知书》。连城县林业局经立案调查后于2017年7月16日向原告曹仕发送达《林业行政处罚先行告知书》及《林业行政处罚听证权利告知书》，告知原告享有陈述、申辩、申请听证的权利，原告明确表示放弃上述权利。2017年7月19日，连城县林业局作出连林执朋林罚〔2017〕18号《林业行政处罚决定书》，决定给予原告1.责令限期三个月恢复原状；2.处非法改变用途林地261平方米每平方米10元，合计2610元罚款的林业行政处罚。2017年8月3日，原告缴纳了2610元林业行政罚款。2018年2月1日，连城县林业局向原告送达《履行行政处罚决定催告书》，要求原告履行连林执朋林罚〔2017〕18号《林业行政处罚决定书》确定的限期恢复原状之义务。2018年12月26日，被告对原告所建设的休息亭予以强制拆除。原告不服，于2019年1月9日向法院提起本案行政诉讼，请求：确认被告于2018年12月26日强制拆除原告所建设的休息亭的行政行为违法。另查明，2018年6月1日，连城县人民政府制定连政函〔2018〕38号《连城县人民政府关于擅自改变林地用途非诉行政案件执行拆除裁定由乡镇人民政府组织实施的函》，主要内容为“连城县人民法院：…根据相关法律法规规定，责令限期拆除非法占用林地违法建筑等行政处罚案件，经你院审查裁定，准予强制执行的，适用‘裁执分离’的形式，按属地管理原则交由违法建筑物所在乡（镇）人民政府组织实施，作出行政处罚的行政机关即连城县林业局积极配合。”诉讼中，原告于2019年3月21日申请对《责令停止违法行为通知书》、《履行行政处罚决定催告书》中“曹仕发”及指印进行笔迹鉴定和指纹鉴定。2019年7月16日，经福建南方司法鉴定中心鉴定，《责令停止违法行为通知书》中签名不是原告所写，指印不具备鉴定条件；《履行行政处罚决定催告书》中签名、指印系原告所写、所捺。原、被告对福建南方司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及福建增值税普通发票均无异议。原告缴纳鉴定费用合计7500元。2019年3月22日，原告向法院申请对连政函〔2018〕38号《连城县人民政府关于擅自改变林地用途非诉行政案件执行拆除裁定由乡镇人民政府组织实施的函》进行审查。法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条之规定，对原告申请不予准许。 原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，被告对在“乡、村庄规划区内”未依法取得乡村建设规划许可证的建筑，具有责令停止建设、限期改正的职权，对逾期不改正的，具有拆除的职权。本案中，被告未提供原告建设休息亭用地属乡、村庄规划区范围内的证据，应认定被告作出的行政强制行为缺乏职权依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”第五十四条规定“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”本案中，被告在没有行政强制执行权、未催告原告履行《林业行政处罚决定书》之义务、也未申请人民法院强制执行的情况下，迳行依据《中华人民共和国城乡规划法》、《福建省违法建设处置若干规定》及连政函〔2018〕38号《连城县人民政府关于擅自改变林地用途非诉行政案件执行拆除裁定由乡镇人民政府组织实施的函》的规定对原告所建设的休息亭进行拆除，属违反法定程序、适用法律法规错误。因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，原告请求确认被告强制拆除行政行为违法的诉讼请求，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告连城县宣和乡人民政府于2018年12月26日对原告曹仕发所建设的休息亭强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告连城县宣和乡人民政府承担。鉴定费7500元，由原告曹仕发、被告连城县宣和乡人民政府各承担3750元。 宣判后，原审被告连城县宣和乡人民政府不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人擅自违建，违法事实清楚，证据确实充分，对其作出的行政处罚依照法定程序进行，符合法定程序。被上诉人擅自在连城县××黄沙村集体所有的高坑山场挖掘林地搭建建筑物改变林地用途，其行为违反了《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定，在未经过县级以上人民政府林业主管部门审核同意的情况下，违法占用连城县××黄沙村集体所有的高坑山场261平方米的林地用于搭建方向教育户外拓展活动基地，违法事实清楚。被上诉人的该行为于2017年7月6日被受案登记，2017年7月12日对违法现场进行勘验，连城县林业局作出被上诉人实际擅自改变林地用途面积261平方米的认定；2017年7月16日，连城县林业局向被上诉人出具了连林执朋林罚权告字［2017］18号林业行政处罚先行告知书和连林执朋林罚听权告字［2017］18号林业行政处罚听证权利告知书，被上诉人对于自己的违法行为供认不讳且自愿放弃听证的权利；2017年7月19日结案，并作出连林执朋林罚［2017］18号林业行政处罚决定书，该行政处罚决定书依法送达被上诉人。2018年2月1日，也依法向被上诉人送达了履行行政处罚决定催告书，催告被上诉人应履行限期恢复原状的处罚内容。以上程序均是符合法定程序。2、上诉人依法享有拆除被上诉人违法建筑的主体资格，所实施的处罚行为，符合法定程序、使用法律法规正确。根据《福建省违法建设处置若干规定》第十三条规定“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除”，上诉人依法享有强制拆除被上诉人违法建筑的主体资格。因被上诉人没有在限期内自行拆除违法建筑，上诉人根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”对被上诉人所建设的违法建筑进行强制拆除的行为，符合法定程序、适用法律法规正确。请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人曹仕发一审的诉讼请求。 被上诉人曹仕发答辩称，1、上诉人缺乏职权依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，在一审中，上诉人没有提供关于答辩人建设休息亭用地属乡、村庄规划区范围内的证据，无法证明其具有职权依据。故上诉人对答辩人建设的休息亭作出行政强制行为是缺乏职权依据的。2、上诉人对答辩人所建设的休息亭进行拆除，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十四条规定，上诉人在申请人民法院申请强制执行前，应当催告答辩人履行义务，经催告书送达十日后答辩人仍未履行义务的，没有强制执行权的行政机关应当向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。但是在本案中，上诉人不具有行政强制执行权，没有履行《中华人民共和国行政强制法》规定的催告义务，更没有申请人民法院强制执行的前提下，就直接依据《中华人民共和国城乡规划法》、《福建省违法建设处置若干规定》及《连城县人民政府关于擅自改变林地用途非诉行政案件执行拆除裁定由乡镇人民政府组织实施的函》（连政函[2018]38号就对答辩人建设的休息亭进行强制拆除，属严重的程序违法。3、上诉人对答辩人所建设的休息亭进行拆除，适用法律法规错误。在本案中，被答辩人所适用的法律都不是《中华人民共和国行政强制法》的规定，且上诉人在行政上诉状提到的根据也是《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定，而该法第四十四条的规定是“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”故上诉人将答辩人建设的休息亭进行强制拆除，所适用的法律法规明显是错误的。请求：驳回上诉，维持原判。 经审理查明，双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提供新的证据，对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 综上，本院二审查明认定的事实与原审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”本案中，连城县林业局作出连林执朋林罚〔2017〕18号《林业行政处罚决定书》，决定给予被上诉人曹仕发：1.责令限期三个月恢复原状；2.处非法改变用途林地261平方米每平方米10元，合计2610元罚款的林业行政处罚。现有法律并未赋予相关行政机关享有林业行政处罚中恢复原状的强制执行权，在被处罚人未按林业行政处罚决定书指定的期限恢复原状时，作出处罚单位应依法申请人民法院强制执行。在连城县林业局未依法申请人民法院强制执行、上诉人连城县宣和乡人民政府未取得强制执行权情况下，上诉人连城县宣和乡人民政府于2018年12月26日对曹仕发所建设的休息亭予以强制拆除，存在超越法定职权的违法情形。此外，上诉人连城县宣和乡人民政府并未按《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以其自身名义履行相关违法建设查处行政职权，亦未按《福建省违法建设处罚若干规定》第十三条规定的立即拆除程序拆除涉案建筑物，存在程序违法情形。因该拆除行为不具有可撤销内容，故应当确认该强制拆除行为违法。 综上，原审判决确认连城县宣和乡人民政府于2018年12月26日对原告曹仕发所建设的休息亭强制拆除的行政行为违法，事实和法律依据充分，本院予以维持。上诉人连城县宣和乡人民政府的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人连城县宣和乡人民政府负担元。 本判决为终审判决。 审判长 林 静 审判员 黄智勇 审判员 丁建岩 二〇一九年十二月二十四日 法官助理严丽梅 书记员谢冰燕 附注：引用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。