广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终514号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）左某东，男，1990年9月5日出生，江西省抚州市临川区人，汉族，高中文化，因本案于2018年10月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人傅方韦，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原审被告人李某锋，男，1997年1月28日出生，广东省四会市人，汉族，初中文化，因本案于2018年11月15日被羁押，同年11月19日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控原审被告人左某东、李某锋犯合同诈骗罪一案，于2019年8月8日作出（2019）粤0902刑初350号刑事判决。原审被告人左某东不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人左某东，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司（以下简称威尔漫健身俱乐部），由聂某隆、李某锋、钟某春、左某东四人于2017年5月5日注册成立，法定代表人是聂某隆，股东有聂某隆、李某锋、钟某春、左某东。2017年7月26日、8月23日，聂某隆和钟某春分别将威尔漫健身俱乐部名下的股份转让给被告人左某东，并变更威尔漫健身俱乐部的法定代表人为左某东，股东为被告人左某东、李某锋。2017年11月26日，威尔漫健身俱乐部经营出现困难，入不敷出，为筹集经营资金，左某东和李某锋在明知会导致经营失败的情况下，仍以公司的名义以超低价格向社会公众销售会员卡筹集资金，允诺交纳299元、399元就可以得到原本是1380元、1880元的健身服务，由店长曾某聪负责管理，并通过宣传、发微信、会员介绍等方式向广大群众推广，筹集大量资金。直至2018年9月30日，威尔漫健身俱乐部办理会员卡人数约12952人，数额达5348976.5元。威尔漫健身俱乐部将筹集到的大部分资金用于俱乐部经营或其他支出，导致威尔漫健身俱乐部经营不善关闭，购买会员卡的大量群众无法得到允诺的健身服务回报，并拖欠工人工资、房租、水电等费用高达40多万元，造成极大恶劣影响。另认定，公安机关从威尔漫健身俱乐部扣押到1台智能POS终端机、1张卡号为62284814567179503**的中国农业银行卡、1台电脑主机，持有人潘某霞；从李某锋处扣押到2部手机（上述物品均在茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送）。原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料等证据证实。原审法院认为，茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物共计人民币5348976.5元，数额巨大；被告人左某东、李某锋作为茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司的股东，其中左某东是法定代表人，其与李某锋均是该单位直接负责的主管人员，应当对该单位的合同诈骗犯罪行为承担刑事责任，茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司和左某东、李某锋的行为均已构成合同诈骗罪，依法均应予惩处。公诉机关未对本案中茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司单位犯罪的情节进行认定，适用法律不当，应予纠正。被告人左某东是公司的法定代表人，占有大部分股份，在犯罪中所起的作用相对于李某锋较大，其应承担的刑事责任要大于李某锋。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条之规定，作出如下判决：（一）被告人左某东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。（二）被告人李某锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（三）缴获的智能POS终端机1台、卡号为62284814567179503**的中国农业银行卡1张、电脑主机1台和手机2部，予以没收，交由公安机关依法处理。上诉人左某东的上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：1.原审法院认定的威尔漫健身俱乐部“允诺交纳299元、399元就可以得到原本是1380元、1880元的健身服务”没有任何证据予以证明，属于事实认定错误；2.原审法院认定的威尔漫健身俱乐部销售299元、399元会员卡属于明知会导致经营失败的超低价格，属于事实认定错误；3.原审法院把威尔漫健身俱乐部拖欠租金的行为和销售299元健身卡联系在一起，属于有罪推定；4.原审法院认定5348976.5元诈骗金额包括了私教服务、游泳服务，属于事实认定错误，且不符合证据规则；5.原审法院称“查明茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司以非法占有为目的，明知道自身经营出现困难，入不敷出，随时有倒闭、关门，无法继续履行合同服务的义务的情况下”意味着公司已经“入不敷出”，与“非法占有目的”的说法自相矛盾，关键事实未能够查清。综上，请求本院对上诉人左某东改判无罪。本院二审查明的事实与一审一致。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：（一）书证1．受案登记表、立案决定书、抓获经过、发案立案破案经过等，证实案件的由来，上诉人左某东、原审被告人李某锋的抓获经过，以及本案的侦破经过。2．户籍资料，证实左某东、李某锋已达刑事责任年龄，且作案时已经成年。3.李某玲身份证复印件和威尔漫健身会所收据、邓某贤身份证复印件和威尔漫会员卡（卡号001477）、李某1身份证复印件、收据和威尔漫会员卡（卡号06693797）、郑某秀身份证复印件、陈某燕身份证复印件和威尔漫会员家庭卡（卡号861126）、马某明身份证复印件和威尔漫收据、李某凡身份证复印件，证实上述被害人均在威尔漫健身俱乐部办理会员卡的事实。4.扣押决定书、扣押清单、登记保存清单，证实公安机关在威尔漫健身俱乐部扣押到1台智能POS终端机、1张卡号为62284814567179503**的中国农业银行卡、1台电脑主机，持有人潘某霞；从被告人李某锋处扣押到2部手机。5.《威尔漫健身俱乐部事件说明》，证实案发后茂名市国际大酒店有限公司向公安机关出具关于威尔漫健身俱乐部事件的说明。6.被害人陈某东控告茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司为诈骗传销公司线索与事实控告书、威尔漫兼职协议、威尔漫招工简章，证实茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司存在拖欠员工工资、员工向涉案公司维权、讨薪的情况。7.威尔漫健身俱乐部租赁和拖欠费用情况说明、威尔漫交款汇总、房屋租赁合同、租金水电费用催收通知函、茂名国际酒店装修工程合同、威尔漫营业执照、租金水电费收款收据，证实威尔漫健身俱乐部从2018年8月份开始连续拖欠茂名市国际大酒店有限公司的租金费用：（1）2018年8月房屋租金70000元，8月水电费3963元；（2）9月房屋租金70000元，9月水电费18714元；（3）10月水电费2803元。费用合计165480元。8.协助查询财产通知书，证实公安机关查询李某锋、左某东财产情况，李某锋农业银行账号62284814567104948**在2016年6月28日至2017年3月21日流水情况，余额0元。李某锋农业银行账号62284814567179503**在2016年9月13日至2018年10月10日的流水情况，2018年10月10日余额为362.65元；李某锋建设银行账号62366831100030836**在2016年2月25日至2018年10月29日的流水情况，2018年10月29日余额为31749.61元；左某东广发银行账号62146224500000911**在2017年7月24日至2018年9月21日的流水情况，2018年9月21日余额为1.2元。左某东农业银行账号62282317553342676**、62284800881845396**、62284806165456415**、62284814567069534**、62284814631981485**在开户到现时的流水情况。9．《会员卡管理试行办法》，证实公安机关提取国家工商行政管理局发布的《会员卡管理试行办法》有关会员卡管理的相关规定。10.茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司工商登记资料：证实茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司2017年7月26日法人代表从聂某隆变更为左某东；2017年8月23日股东从左某东、李某锋、钟某春变更为左某东、李某锋。11.茂名国际威尔漫健身俱乐部会员情况登记表，证实会员在涉案公司办理会员卡的情况、向公安机关申报登记会员人数约2000人。12.茂名市公安局茂南分局出具的《威尔漫健身俱乐部的情况说明》，证实威尔漫健身俱乐部经营期间（2017年6月16日至2018年9月30日）收取会员办卡费用共计10071264元。2017年6月至2017年10月没有报表显示每月的收支盈利情况；其中2017年11月收入金额415214元，支出67572.7元，盈利187771元；2017年12月收入577791.5元，支出111241.63元，盈利327747.9元；2018年1月收入金额609898元，支出563781.8元，盈利46116.2元；2018年2月收入金额103402元，支出68644.4元，盈利34757.6元；2018年3月收入金额539458元，支出291531.5元，盈利247926.5元；2018年4月收入金额1215829元，支出854671.5元，盈利361157.5元；2018年5月收入金额620381元，支出141391.3元，盈利478989.7元；2018年6月收入金额477741元，支出317847.3元，盈利159893.7元；2018年7月收入金额456504元，支出351041.9元，盈利105462.1元；2018年8月收入350070元，支出337417.8元，盈利12652.2元；2018年9月收入187577元，支出109192元，盈利78385元。在2017年11月26日至2018年9月30日期间办理会员人数12952人（其中年卡创业卡等12388人、私教519人、游泳私教45人），收取金额约5348976.5元（其中299元年卡、创业卡等低价优惠卡4107132元、私教1170478元、游泳私教42320元）。13.动感阳光健身俱乐部情况说明，证实因威尔漫健身俱乐部停止营业，2019年2月1日动感阳光健身俱乐部开始租用茂名市国际大酒店副楼6层经营健身行业。动感阳光俱乐部在经营健身行业期间，2018年11月15日至2018年11月30日推出一个活动，持有威尔漫健身俱乐部会员卡的市民，凭会员卡和身份证可以到动感阳光健身俱乐部免费领取一张季度卡。截止2018年11月30日，动感阳光健身俱乐部共送出1736张季度卡。到目前为止，原威尔漫健身俱乐部会员其中148人自费办理了动感阳光俱乐部的会员卡，动感阳光健身俱乐部并没有接手茂名市威尔漫健身俱乐部经营。二、证人证言1.证人潘某霞的证言：茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司营业执照上写到公司是2017年5月5日成立的。我于2018年1月1日应聘入职当时在前台收银，于2018年8月1日由于财务菲菲出车祸我就任临时财务和收银员，2018年9月24日我公司法人左某东委托我做公司财务给员工发工资。公司法人左某东的同事也是公司老板，还有一个老板叫李某锋，店长是曾某聪。市场部有三个经理：小兵、文某1和高某1；教练部有一个主管叫王某1；前台部我是临时主管，清洁部主管叫徐某文。我不与左某东和李某锋接触过，我不清楚他二人的情况。店长曾某聪是湖南人，其他部门经理和主管的情况我也不清楚。我们前台部有五个人，保洁部四个人，市场部六人，教练部十一人，我们公司约有2万个会员。年卡收费是1588元人民币，创业卡收费399元人民币和520元人民币，但由于有时搞活动收费会打折，收费标准不一样。会员会通过现金、微信、支付宝和刷卡等方式缴费，会员缴费我们都会开具收据，公司电脑里有每日的明细表。我们公司近期经营没有出现什么异常，但昨天早上曾某聪通知大家国庆节放假七天。我只知道老板李某锋有一个公用账户，但详细情况我不清楚。老板和法人近期没有大量提取公司账户上的钱，我不清楚近期法人、老板、店长和经理是否叫我们员工联系会员继续续卡，我只知道曾某聪告知员工国庆节有活动，联系会员续卡。近期收取会员续卡的钱有入到公司的账户上，但我收到钱后按左某东委托给员工发工资了。前台和清洁部员工9月工资没发，其他员工8、9月工资没发。我平时工作是听曾某聪安排的，我在收银工作中，都是使用绑定李某锋建行账户收钱的，有微信、支付宝和pos机的方式，我没有见过公司的对公账户。我没见过左某东是否有使用他的银行卡进行收款。我觉得公司经营情况不好，因为需要支出太多了，收入每月40万，需要支出30多万元，据我了解老板是赚不了钱的。每月支出都有明确项目的，李某锋只是要求我不要留超过3000元备用金，超出的全部汇款到李某锋的账户，刚才在我见证下，公安机关网络安全警察大队已提取相应的电脑系统里面的数据。公司宣传有市场部，通过派传单、发朋友圈去拓展客户，客户办卡后我们也要求他们发朋友圈为我们宣传。我认为公司经营差的原因是老员工比较少，他们业绩差所以不要他们做了，但是新人又顶不上来。在大家的见证下，我在2018年9月24日因为李某锋不再做了，左某东老板委托我做公司临时财务代表，他叫我收到钱就发工资给大家，但在2018年10月1日后我就不敢收会员卡的钱了，因为国际酒店在2018年9月30日提出解除公司的场地租赁。2.证人曾某聪的证言：证实曾某聪在公安机关供认其为茂名市威尔漫俱乐部店长，李某锋和左某东策划“299元创业健身年卡”等健身卡宣传方案后让其实施方案并招揽方案，后威尔漫健身俱乐部因经营不善资金链断裂，威尔漫健身俱乐部倒闭。详细供述如下：茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司大约是2017年6月成立的，当时法定代表人是聂某隆，后改成左某东是法人，股东有李某锋和左某东两人，具体股份我不知道，公司地址在茂名国际大酒店副楼6、7楼，我是2017年11月到威尔漫上班的，之前我是在左某东的佛山店调过来的，过来后担任店长。在我来威尔漫上班前就有实行办理会员收费的了，刚开始的时候只有会员卡，有一年、两年卡，有799元的也有一千多的左右，具体我不清楚。我来了后在2017年11月才开始办理年卡299元、312元、388元、399元和520元的，是李某锋和左某东推荐出来的，然后安排我去实行推广办理的，之前的就很少办理了，所以我对之前的不是很记得。是李某锋和左某东要求办理299元、312元、388元、399元和520元会员年卡的，当时我和公司员工都反对办理这些低价会员年卡，因为低价办卡会对之前那些高价的会员不公平，会影响公司运转。但孪杰锋和左某东不理会我们的反对，强制要求我们办理，说公司没钱了，公司欠了很多钱（员工工资、以前股东的，还有之前他们到酒吧消费了80多万元），需要把会员价格降到最低，吸收更多的会员加入，这样才能拿到更多的资金周转，做健身这一行，一般年卡至少要在800元以上，按李某锋和左某东推出的299元、312元、388元、399元和520元会员年卡，如果时间长了就会亏损。威尔漫推出299元、312元、388元、399元和520元年卡之前，公司是一直盈利的，公司根本就不会亏本，应该是李某锋和左某东把收到会员的钱乱花掉了。李某锋和左某东还有之前的股东（退股前）经常会到酒吧玩，李某锋和左某东说他们在酒吧花掉了80多万元，具体哪个酒吧我不知道，我经常看到他们两个在微信朋友圈发在酒吧玩的情况。在前几个月6月份左右，具体时间忘记了，我还听李某锋他在老家买了一辆雷克萨斯大约五、六十万元，当时还开着车带我和公司的一些管理层到他老家肇庆玩，说是他买的。左某东也说他买了一辆宝马花了40多万元，按我了解，公司当时是不会亏本的。299元、312元、388元、399元和520元年卡没有限名额的，当时李某锋还说不管多少会员来都卖，卖到收不到钱为止，还说了好多次，说这样搞就对了，这事销售总监袁某1和文某1还有几个人应该知道的。威尔漫会员有1.5万多人，推出299元、312元、388元、399元和520元年卡之后的收入大约有600多万元，之前的收入也有500万元左右，公司会员收入总共有1100万元左右。会员介绍进来三个人就有50元，我们员工有10%的提成，会员属于谁名下的就给谁提成，我们大部分都是通过会员宣传的，还有公司宣传单、微信、朋友圈等宣传。我没有介绍过会员加入，因为我是店长，我是根据公司业绩总收入的3%至8%的提成，收入越高我的提成越高，我的底薪是8千至1万元，业绩25万元就有3%，40万元就有4%，50万元就有7%，55万元就有8%。威尔漫的开支有房租每月7万元，工人工资按提成的，每月约18万元至30万元左右，公司维护费每月3千元左右，员工伙食费每月8千到1万元左右，员工房租每月7千左右，广告费3千左右等等，开支大约也就是30万元左右每月，一年下来就是300到400多万元，公司收入约1100万元，最起码公司还有600万元的。三、被害人的陈述1.被害人李某玲的陈述：我因茂名市双山二路国际大酒店6楼威尔漫健身房交费健身，现健身俱乐部停止营业一事而到河东派出所报案的。2017年5月中旬，我步行到光华南路途经茂名市国际大酒店的时候，当时国际大酒店6楼威尔漫健身房的销售人员在派传单，销售人员向我介绍该健身房正在搞装修准备开业，现在推出创始会员家庭卡，办理健身会员家庭卡有优惠活动，一张卡可以三人使用，要先交100元人民币作为定金，因为创始会员卡人数有限，然后在去健身房交1529元人民币，即可以享受该威尔漫健身房5年的服务。我听了之后，我就先交了100元人民币作为定金，然后于2017年6月18日到双山二路国际大酒店6楼威尔漫健身房处办理剩余的手续，当时是两名业务员帮我办理剩下的业务的，分别叫何某1、陈某铭，我把剩余的1529元人民币交了之后，该健身房就给我一张家庭会员卡，我就一个星期去一到二次左右，于2018年10月2日我去到威尔漫健身房，才发现该健身房已停止营业。我办理的健身房会员卡是1629元人民币，包含100元人民币定金。自我办理健身房会员卡以来，一个星期去该健身房一次到二次左右。现在我的健身房会员卡还有4年多时间。我不清楚该健身房的法人代表是谁。帮我办理业务的两名业务人员是男子，分别叫何某1、陈某铭，其他的我就不清楚了，该两名人员已经辞职，不在威尔漫健身房工作。我没有收到威尔漫健身房停止营业的通知，于2018年9月30日都还在招新会员。我不清楚会员有多少人。2.被害人邓某贤的陈述：2017年11月中旬，我去到广东省茂名市双山二路国际大酒店6楼威尔漫健身房办理会员健身卡，是一名叫周某虹的女子帮我办理健身会员卡，周某虹在威尔漫健身房是一名销售员，当时周某虹介绍威尔漫健身房推出了活动，活动是健身房一年会员卡799元人民币，健身房五年会员卡原价3456元人民币，来够一定的次数后，返还一半，即是1728元人民币，当时我开了这两种活动的健身会员卡，经和威尔漫销售人员协商，立即返还了1728元人民币，即我开了一张一年的健身会员卡和一张五年的健身会员卡，总消费2527元人民币。在该威尔漫健身房办理两张会员卡后，我一直很少过去健身，因为该健身房的会员太多，直至于2018年9月30日我再次收到威尔漫健身房的信息，信息的内容是现在办理一年健身卡只需要399元人民币，两年499元人民币，699元人民币三年，于2018年10月2日我去到威尔漫健身房，才发现该健身房已经倒闭。现在来派出所报案反映情况。当时我办理的是两张健身房会员卡，分别是799元人民币和1728元人民币，一共2527元人民币。我知道该健身房法人代表是谁，是说普通话但是不知道他的名字。我一共在该健身房消费了五次。我有两张健身会员卡，分别是一张一年会员卡，还剩几个月时间；另外一张是5年会员卡，还剩下4年多时间，于2022年11月到期。威尔漫健身房是2018年10月1日停止营业的，该健身房很多会员，具体人数不清楚。每次推出开卡活动该健身房销售人员都有发信息给我，但我没去理会他们。帮我办理会员卡的销售员是一名女子，年龄大约25岁，名字叫周某虹。3.被害人李某1的陈述：我于2018年8月2日办理创业卡，创业卡一年是399元人民币。除了办理年卡，我于2018年8月21日办理了私教15次课程共3000元人民币。我可以提供票据以及年卡，年卡号：NO.06693797。我一共交了3399元人民币，其中399元人民币以及2000元人民币是通过微信支付，剩下的1000元人民币是通过支付宝支付的，我当时交费是交给茂名市国际威尔漫健身俱乐部六楼前台处。开到创业卡后我平时都有使用，私教课程我使用了6次，剩余9次还没有使用。我于2018年10月2日13时许，我在我的微信朋友圈看到我的私教李某华发出茂名市国际威尔漫健身俱乐部拖欠其工资，并且有很多会员在微信群说国际威尔漫健身俱乐部停止营业的。我有收到茂名市国际威尔漫健身俱乐部工作人员的续卡通知，于2018年9月29日、30日国际威尔漫健身俱乐部工作人员叫我继续续卡。大约200多人办理了年卡，他们各自都办了不同类型的卡，有健身卡年卡1580元人民币；创业卡399元人民币；一对一私教卡金额不等。4.被害人郑某秀的陈述：我是于2018午6月27日我朋友带我去威尔漫健身俱乐部健身的，我就知道为期一年资费为399元健身会员套餐和为期两年资费为499元健身会员套餐两种。我于2018年6月27日向一个叫“小兵”的业务员办理为期一年资费为366元会员套餐，后我就帮了几个朋友在威尔漫健身俱乐部办理会员。于2018年6月29日我帮朋友刘某1（电话136926104**）向叫“小兵”的业务员办理为期一年资费为366元会员套餐；于2018年7月14日我帮朋友郑某1（电话139297191**）向叫“小兵”的业务员办理为期一年资费为399元会员套餐；于2018年7月31日我帮朋友林某岳（电话137028948**）向叫“小兵”的业务员办理为期一年资费为399元健身会员套餐；于2018年9月29日我帮朋友郑某珠(130256889**)向叫“小兵”的业务员办理为期两年资费为499元健身会员套餐；于2018年9月30日我帮朋友杨某华（电话188998959**）向叫“小兵”的业务员办理为期一年资费为399元健身会员套餐；于2018年9月30日我帮朋友杨某昆（电话13929719190）向叫“小兵”的业务员办理为期两年资费为499元健身会员套餐，还有我帮朋友郑某梅（电话130256889**）向叫“小兵”的业务员办理为期一年资费为399元健身会员套餐，具体时间我不记得了。我办理了8张会员卡，一共缴纳了3326元人民币，是使用微信直接转账给“小兵”微信号来支付费用的，跟我136926104**手机号绑定的。我平时只是叫他“小兵”不知道他的真实姓名，男，身高约173cm，身型偏瘦，说普通话。我经常去威尔漫健身的，会员卡是不限次数只按年算的。我是于2018年10月2日收到健身微信群中发布威尔漫健身俱乐部倒闭的消息。我不清楚威尔漫健身俱乐部有多少会员，不清楚威尔漫健身俱乐部健身的法人是谁。5.被害人陈某燕的陈述：我于2017年6月下旬办理家庭卡，家庭卡费用是1666元人民币。家庭卡有效期是五年，还剩约三年到期。我是刷信用卡支付费用的，但忘记是哪张信用卡支付的，卡号不详，当时威尔漫俱乐部有开具收据给我的。我暂时提供不了收据。我的家庭卡卡号是：NO.861126。我开卡后一直都有去健身，大约都有去了几十次，但具体多少次我记不清楚了。我于2018年10月2日16时许，我朋友打电话告诉我茂名市国际威尔漫健身俱乐部已经停止营业了，叫我去那里登记一下，我才知道的。我没有收到茂名市国际威尔漫健身俱乐部工作人员的续卡通知。我不认识茂名市国际威尔漫健身俱乐部的法人代表，不知道有多少人开了会员。6.被害人马某明的陈述：我于2017年12月底开了一张价值299元人民币的健身年卡，于2018年3月份才激活开通，2018年9月29日续卡价值255元人民币，同时我帮我妻子许某芳开了一张价值449元人民币，并且帮我同事罗某龙和胡某1也开了一张价值449元人民币的健身卡。我一共付款1901元人民币。我只能提供我妻子许某芳的收据，我和我同事罗某龙和胡某1暂时无法提供。我通过微信扫二维码付款的，我微信号绑定我的手机号码133766885**。我一共去了8次，第一张年卡还有6个月，后来续卡我没有去过。我妻子许某芳和同事罗某龙、胡某1的卡都是我帮他们刚开的健身卡，没有激活，他们没有参与过健身活动。我不清楚威尔漫健身俱乐部有限公司的法人是谁，我只知道一个艺名叫文某1的女工作人员帮助我开卡的，我不清楚她的名字，只知道她叫文某1。7.被害人李某凡的陈述：我通过宣传单自己去到威尔漫健身俱乐部健身的，我就知道为期五年资费为1770元家庭卡会员套餐。我于2017年6月份办理了一个为期五年资费为1770元家庭卡会员套餐。我是使用卡号为52038216403508**广发银行信用卡刷卡支付的，广发银行信用卡卡号为52038216403508**，户主是我本人。办理我业务的业务员已经辞职了，其他情况我不清楚。我经常去健身的，会员卡是不限次数只按年算的。我是于2018年10月2日收到健身微信群中发布威尔漫健身俱乐部停止营业的消息。我不清楚威尔漫健身俱乐部有多少会员，不清楚威尔漫健身俱乐部的法人是谁。四、上诉人、原审被告人的供述和辩解1．上诉人左某东的供述和辩解：茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司于2017午5月5日注册成立的，当时法定代表人是聂某隆，公司地址位于茂名国际大酒店副楼6、7楼。当时股东有聂某隆和钟某春共占49%（具体两个分开多少我忘记了），我和李某锋共占51%，因为刚投入的时候大部分资金是李某锋出的，我是跟着李某锋做的，所以我都还不明确我占多少，是李某锋分给我的，工商登记的只是一个报备，实际我们有一个协议在李某锋手上的。当时李某锋和我共出资了76万元，聂某隆和钟某春共出资43万元。2017年7月26日，因为公司的矛盾，聂某隆、李某锋、钟某春三人私自拿了公司（包括股东投资的、会员的）到酒吧消费，在2017年5月份至6月15日前拿了公司差不多20万元左右消费，导致双方（我和李某锋一方，聂某隆和钟某春一方）有矛盾，所以聂某隆把他自己名下的股份以16万元的价格转给了我和李某锋，并改我为法定代表人。2017年8月23日，钟某春又以18万元的价格把他的股份转给了我和李某锋，在工商里只是用我的名义来购买他们的股份的，其实最后我和李某锋的股份各占一半的。期间我已把相应投资款给回李某锋了。茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司在2017年6月15日开始实行办理会员收费的，刚开始的时候只有会员卡，一年卡大约1380至1580元左右，具体忘记了；两年卡的是1880元；五年家庭卡是三并凑，每人1763元。到了2017年7月10日左右，我们股东商定增加了健身私教一对一的服务，200到260元左右一节课。2017年8月底我和李某锋商定增加了游泳私教，688元一对一，1288元是一对三。在我们注册公司的时候同时在广发银行茂名分行开设了一个茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司的公账，是挂聂某隆的名下开户的。刚开始就是用公司的公账收取会员费用，一直到2017年7月26日，更改我为法定代表人，我和李某锋接受之后，才用我个人在广发银行茂名分行开设的账号（位数1138）收取会员费用的，因为当时用公账收费后，提款的时候太麻烦，需要全部股东到齐才能提款，所以就会员费收到我的私人账号名下。到了2017年12月份，为了资金好管理，把收取会员的费用换到了李某锋私人账号，因为我们公司在佛山有店，佛山店收取会员的费用就是用李某锋在佛山建设银行开设的个人账户（位数3636），所以茂名这边的店也就用李某锋在佛山建设银行开设的个人账户(位数3636)收取会员费用的。我们收费的方式有微信、支付宝和POS机，每次换账户收费的时候就用微信、支付宝和POS机绑定那个账户。茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司的会员大概有一万多人，具体我不太清楚，因为我记得后来299的会员卡卖的比较多，所以才有那么多人，具体电脑上有记录的。收取的总会员费我记得的大约有800多万元。茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司收取的会员费用使用私人账户，是因为公账提款的时候需要全部股东到齐才能提现或汇款，而李某锋与我经常在佛山店和茂名店交换管理，如果需要使用到资金就很麻烦，所以就用我们自己私人账户收取会员的费用。我们收取会员的费用几乎都是用在茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司和佛山市顺德区大良中誉德力健身营了，因为茂名市威尔漫和大良中誉德力健身营都是我和李某锋开设的，所以两间店收取的会员费用是互用的，具体两间店备用多少我就不太清楚了。我作为茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司的法定代表人，又是大股东，但我不太清楚自己的流向，因为我和李某锋认识了五年，又在佛山合作开设健身房三年多了，我们讲求的是信用，所以我相信李某锋，由李某锋管理收支的费用。在我接手茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司之后，也就是更改我为法定代表人的时候，公司就一直没有盈利，几乎是亏损的。茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司收取到总金额800多万元都是用在房租、工资、聘请操课老师、水电费等生活使用了。公司每个月的房租7万元，工人工资按比例来计算的，至少25万元，操课老师1.8万元，水电费2万元到3万元，员工餐费用1.5万元、广告费用5千到1万元、办卡的返现费用3万元、宿舍的房租1万元和其它杂费1.5万元，一个月下来支出费用大约是40万元左右。因为茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司一直经营亏损，因成本太重，在2018年9月份就已经没有资金发员工8月份的工资了，也交不起房租了，所以在2018年10月1日停止营业的。该俱乐部会员入800多万元，开销才40万元左右一个月，我们现在拒发工资和停业是因为因为我接手之前，公司拖欠了很多其它费用，比如装修、员工工资、房租、水电等230万元左右。我们成立茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司前期是我们股东投资了有156万元启动该店的。在2017年11月份的时候，因为一直亏损，资金周转不过来资金链断了，所以才推出299元的会员卡吸收会员的，以为这样吸收大量会员才有资金周转下去的。茂名威尔漫是2017年5月5日注册的，6月份就开始办理1380至1580元年卡、1880的两年卡和1763元的家庭5年。2017年11月份开始办理299的会员年卡，客人介绍过来的每三个人就返50元给客人的。威尔漫俱乐部办理299元低额的会员卡是因为公司欠了很多债务200多万元，公司没有钱了，为了能撑下去，所以就推出的299元的会员年卡吸收更多的资金来还债，我知道这样做是没有钱赚的，但是我能撑过淡季，到了2018年我就有资金回来周转的。后来一直经营到2018年9月份，公司有分店店长离职煽动员工说我们公司经营不下去了，发不出工资，员工对公司没有安全感就不怎么工作，营业额下掉70%以上，所以导致关门不营业的。因为公司没有资金了，而且员工又不工作了，导致公司没有营业额收入了，所以也就拖欠了员工8月份的工资，也拖欠了国际酒店的两个月房租，所以国际酒店也不把经营场地给我经营了。我办理299元会员卡我觉得是正常的，市场上办理的会员年卡以前一般在1000多以上的，后来市场竞争大了，所以有地方办理500、600、800以上，但是这低价会员卡只是用来推广健身的。299元的会员年卡是我和李某锋商量过之后推出的，然后由店主曾某聪来实施这个方案的。李某锋、聂某隆和钟某1三个人把员工的资金拿去TY酒吧消费的，是在5、6月份拿去消费的，当时我还没有过来茂名，具体拿了多少钱我不知道，后来我才接手过来经营的。我在2018年8月份是购买了一辆宝马车，该车总价32万元，我是用我广州和佛山健身俱乐部店长尹某1（艺名叫杨某荣）的名义购买的，但是我不是威尔漫的资金买的，是我借了尹某1的10万元，我自己出了7万元共17万元缴纳首期购买的，剩下的15万元尹某1从银行贷款的，当时就入了尹某1的名下（是佛山牌的，车牌号我忘记了），后来我欠了尹某1的三个月的工资没有发，所以直接把车抵给了尹某1。威尔漫开张到现在收到会员费大约有800多万元，支出的有600多万元。还有200万元的去向，除了正常的600万元支出，还有很多其它的支出，其中有聂某隆和钟某春退股拿了70万元左右走了、市场部员工工资150万元、教练部员工工资60万元、会员缴纳的订金退共38万元、还有之前他们拿去酒吧消费的一部分，装修其它的等等费用。之前我说威尔漫的开支大约在41万元每个月，出现其他的工资这是2017年4月至7月20号的工资的，共有210万元多，因为我的员工4月份就到位了。我们共投资165万元作为前期启动资金在茂名威尔漫，都用在装修、员工工资、器材等。前期我说收到会员的费用有用到发放工资上，现在出现210万元的4到7月份的工资，而我们投资的165万元又是用在工资上，是我们收到会员的费用有800多万元，我们投资了也有165万元，共大约有1000多万元，除了最近成本的开支每月41万元，共约600多万元，还有400多万元，也是用在威尔漫俱乐部其它的预售开支了。2．原审被告人李某锋的供述和辩解：茂名市威尔漫健身俱乐部公司于2017年4月份开始筹备，5月份注册成立，当时由聂某隆作为法定代表，股东有钟某贤、左某东和我，我们四个人的股份几乎是平均的，公司位于茂名市国际大酒店的副楼6-7楼，主要经营健身、游泳等。公司的固定的员工有20多人，公司的主干人员有店长曾某聪，总教练王某1，销售经理文某1和小兵（具体名字我不知道），其他的就是员工。我们经营茂名市威尔漫健身俱乐部公司的情况：2017年4月份刚开始的时候我们预计是100万元的启动资金，直到5月份开业前，我们四人陆续投资大约达到160万元，具体数额忘记了，我们是一边办理一边追加投资的。后来开业有健身会员加入，我们就不用投入了，将收到会员的费用作为支出使用。当时我们公司办理的有会员年卡1600元一人，三人年卡是4888元，其余的我忘记了，一直办理该年卡到2017年7月份收到的会员费用约有100多万元。刚开始收取会员订金的时候（每个会员100元）是由钟某贤收取和开支的，大约收取到的订金有20至30万元。后来正式收取会员费用的时候由聂某隆和左某东两人收取的，也是他们两人负责支付，具体两人怎么收支的我不是太清楚。因为公司的收支情况太过乱了，收支不明确，再加上在我们四个人投资的过程中，公司需要开支和应酬，钟某贤拿了公司大约有三四万元去乱消费。后来钟某贤收取到会员的订金20至30万元，几乎都是拿去酒吧、KTV、吃饭等高端场合消费了，就是因为这样就让聂某隆和左某东去收取会员费的。后来因为数目不清，股东开始了产生意见，所以我们四个股东在6月份将公司收到的会员费用90多万元作为分红，每人约分有20多万元，是聂某隆和钟某贤去银行提现金回来分发的。但是为了账目不清的情况一直都有吵闹，所以聂某隆将他的股份转让给了左某东，大约是10多万元，具体多少钱我不清楚，是左某东自己出钱购买聂某隆股份的，并将公司的法定代表人变更为左某东名下。后来因为钟某贤拿了公司的资金使用了，我们之间对这事一直平息不下来，所以左某东和我商量把左某东的股份收购过来，我对左某东说由他自己抓主意，后来左某东将钟某贤的股份购买了下来，大约是10多万元，具体多少钱我不清楚，我也不知道是否用公司的钱购买的，因为公司的帐太乱了，所以就不过问了。2017年7月份开始，因为左某东收购了聂某隆和钟某贤的股份之后，左某东的股份为71%，我的股份为28%，也就是和工商的相同，所以我就把威尔漫公司的所有交给左某东管理，包括财务收支也是由左某东来处理，而我自己回到佛山店管理。在2017年7月份至12月份期间，我和左某东多数都是在电话里沟通，左某东说没有钱赚，但又提供不了没有账目，数目还是很乱，所以在11月份左某东和我商量将佛山店的曾某聪调到茂名市威尔漫做店长，让他出去散敬心。后来店长曾某聪在威尔漫管理一段时间之后，因为数目的问题与左某东也产生了意见，曾某聪和我说左某东的收支情况不清楚，曾某聪提出要求将公司的所有收入换到我的名下，所以我在2017年12月底过来了茂名，并将公司的刷卡机、微信、支付宝换到我名下收取会员费用，而刷卡机、微信和支付宝绑定的是我佛山建设银行卡（卡号尾数是3636），并将曾某聪的妻子陈某灵从佛山店调过来威尔漫前台做收支台账。之后左某东就离开了茂名，茂名公司的管理一直由曾某聪管理，公司有什么情况曾某聪就通过电话向我和左某东汇报，公司各方面的开支由陈某灵做出报表，把报表交给我和左某东审核之后，再由我来统一支付。直到今年7月份，因为陈某灵需要回家生孩子，所以公司的收支报表由前台的潘某霞来接手，也是将公司的收支情况给我和左某东审核过后，再由我支付。威尔漫公司的299年卡是2018年12月份开始办理的，是由左某东决定的，应该是市场差，所以才推广这个活动的。威尔漫公司几乎没有什么盈利，在今年1月份至9月份用我的名下收取会员费用大约收入有300多万元，支付的也有300多万元，具体以公司的财务报表为准。在今年12月份在用我名下收费之前我就不知道公司的盈利的情况。威尔漫公司收取的会员费用大约在40万元左右，每个月开支大约是30多万元。我名下有一辆雷克萨斯轿车是在今年4月份购买的，总价41多万元，我首付了17万元，贷款24万元，已经供了3年，每月7200元。是我用自己中国银行卡的钱支付购买的。我在威尔漫收取会员的收款方式有POS机（绑定的建行卡：62366831100030836**），还有微信(绑定的手机号：131788910**)，还有支付宝（绑定的手机号：131788910**）威尔漫财务潘某霞手上有一张中国农业银行卡(卡号：62284814567179503**)这农业银行卡是我在2017年12月份接受威尔漫之后，我交给财务使用的，给财务用来作威尔漫平时的支出使用的。后来有一段时间绑定我建行卡的那个POS机出现问题了，所以申办了该农业银行卡绑定POS使用了大概有两个月时间。应该是2018年6、7月，具体时间忘记了。在我的建设银行（卡号：62366831100030836**）流水中，其中在2018年4月19日转账一笔20万元给左某东，2018年4月30日提现一笔35万元，2018年9月26日和10月10日、11日分别转账共85万元给舒某1，2018年6月8日、4月2日、4月1日、6月16日分别多次转账共21万多元到我自己中国银行帐户，2018年10月27日转账102575元给刘某联，2017年12月13日至2018年5月30日我分多次转账共40多万元给任某泽，这些是：转给左某东的20万元，这是佛山店收到会员的钱，转给左某东在佛山店发工资及缴纳水电费等；我提现的35万元是用来发威尔漫的工资的；转给舒某1的85多万元是我父亲李火全和我父亲的朋友转账到我帐户叫我转给舒某1的，是我父亲收购舒某1的公司资金的；2017年12月至2018年3月，我借了钱给公司使用，后面公司陆续还钱给我的；转了102575元给刘某联，是我父亲收购舒某1的公司的时候，一起把租房的押金支付了，所以父亲叫舒某1将押金转过来给我，叫我把押金再转给刘某联的；转给任某泽的40多万元是佛山店的房租的，这是收到佛山店的资金的。五、辨认笔录、电子证据检查工作记录1．辨认笔录，证实证人潘某霞辨认出左某东。2．电子证据检查工作记录，证实经检查茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司前台使用的电脑，检查了该电脑中“所有合约书”文件夹、“威尔漫市场部合约书”工作表、“教练会员合同”工作表、“游泳私教”工作表、威尔漫的文件夹，结论为茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司吸收会员的存款共1071264元。六、视听资科1．视听资料，证实公安机关讯问左某东、李某锋均进行了同步录音录像。2．电子证据，证实公安机关从茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司前台使用的电脑调取了电子证据。以上证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。对于上诉人左某东及其辩护人所提，经查:1.原审法院认定威尔漫健身俱乐部以超低价格299元、399元销售健身卡，有威尔漫健身俱乐部的财务潘某霞以及店长曾某聪的证言、被害人陈述证实，且在2018年10月1日前几天，威尔漫健身俱乐部在明知无法继续经营将导致不能兑现会员服务的情况下，仍向会员发送办卡优惠信息以及继续接受会员办理健身卡，恶意骗取他人财物；2.原审法院认定的诈骗金额5348976.5元，有茂名市公安局茂南分局出具的《威尔漫健身俱乐部的情况说明》，证实威尔漫健身俱乐部在办理超低价格299元、399元销售健身卡以来，即在2017年11月26日至2018年9月30日期间办理会员人数12952人，收取金额约5348976.5元，原审法院认定属于该金额为恶意骗取他人财物的数额并无不妥；3.原审法院认定威尔漫健身俱乐部的经营困难情况与其非法占有目的并无矛盾，该案为单位犯罪，公司股东对他人作出不可兑现的承诺以骗取他人办理健身卡的费用用于公司经营或其他用途，不影响该罪成立。本院认为，茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物共计人民币5348976.5元，数额巨大；上诉人左某东、原审被告人李某锋作为茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司的股东，其中左某东是法定代表人，其与李某锋均是该单位直接负责的主管人员，应当对该单位的合同诈骗犯罪行为承担刑事责任，茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司和左某东、李某锋的行为均已构成合同诈骗罪，依法均应予惩处。原审法院建议茂名市茂南区人民检察院对茂名市威尔漫健身俱乐部有限公司补充起诉，但茂名市茂南区人民检察院在原审庭审过程中明确表示本案不再补充起诉，并要求原审法院按照现查明的事实进行判决，故原审法院按照单位犯罪中的直接负责的主管人员追究其刑事责任，符合法律规定。左某东是公司的法定代表人，占有大部分股份，在犯罪中所起的作用相对于李某锋较大，其应承担的刑事责任要大于李某锋。原审判决认定上诉人左某东、原审被告人李某锋犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人左某东上诉要求改判的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张书铭审 判 员 李 楠审 判 员 周经辉二〇一九年十二月三十日法官助理 柯雅丽书 记 员 陈 烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。