北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初20086号原告：张春肖，男，1987年6月5日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。被告：王志华，男，1978年10月7日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：付静，国浩律师（北京）事务所律师。被告：北京紫庭四合院文化发展有限公司，住所地北京市西城区阜城门外大街1号16层1657C。法定代表人：李建群，总经理。委托诉讼代理人：朱玉梅，女，1972年6月14日出生，汉族，该公司员工。原告张春肖与被告王志华、北京紫庭四合院文化发展有限公司（以下简称紫庭公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张春肖，被告王志华及委托诉讼代理人付静到庭参加诉讼。被告紫庭公司委托诉讼代理人朱玉梅2019年6月6日开庭时到庭参加诉讼，2019年12月10日开庭时经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张春肖向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程尾款91756.72元；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年11月18日经两被告委托原告，在北京市西城区象牙胡同2号，进行金属结构板面项目施工。由于两被告提供的图纸无法进行施工，委托原告负责金属结构板面的图纸深化和施工。因两被告的项目非常着急，在原告只完成部分深化图纸时，两被告急需原告进行施工，原告提交了《施工合同结算单价和方案》并交给两被告，又因深化图纸未全部完成，原告要求两被告以实际发生工程量结算，并提出损耗单价和实际发生工程量单价一致。2018年11月21日15：47原告收到被告王志华预付工程款40000元整，原告在2018年11月22日组织技术人员张春肖、田国强、崔士平、刘长路、韩举庆等，带材料进入北京市西城区象牙胡同2号现场施工。2018年12月6日16:09原告收到被告王志华预付工程款60000元整，施工从未间断。2018年12月20日原告通知两被告进行竣工验收，两被告同时参加了现场竣工验收。2018年12月21日至今，原告多次要求两被告结算工程量并给付工程尾款，两被告均以各种借口推脱，拒绝结算整体工程量和付款。现请求北京市西城区人民法院依法判令原告提出的全部诉讼请求，原告现需求此工程款支付张春肖、田国强、崔士平、刘长路、韩举庆等人的农民工工资。被告王志华辩称，一、关于本案事实。2018年11月15日，王志华与紫庭公司签订《油坊胡同54号项目钢窗边框施工服务合同书》，约定王志华承包紫庭公司北京市西城区油坊胡同54号钢窗边框施工工程，承包范围为窗户边框、玻璃幕墙边框，承包方式为王志华包工包料，合同工期为2018年11月15日至2018年12月4日，工程总价款为15万元全包。经张春肖与王志华商议，上述工程由张春肖实际施工，王志华向其支付工程款。施工方式为张春肖包工包料，由张春肖自行购买、加工、使用施工所需材料，并组织工人施工。工程价款的计算方式为材料款+利润，利润为材料款的10%。2018年11月20日，王志华向张春肖预付4万元材料款，张春肖进场施工。2018年12月6日，王志华再次向张春肖支付6万元工程款，王志华总计向张春肖支付款项10万元。施工过程中，张春肖要求增加工程款至19万余元，要求未果便在春节过户拒绝进场施工。无奈之下，王志华与案外人李红星签订《油坊胡同54号项目钢窗边框施工服务合同书》，由案外人对剩余工程进行施工，为此，王志华向案外人支付施工报酬6万元。目前涉案工程仍有刷漆工程等未施工完毕。二、原告仅完成部分工程量，并未全部完成，原告所述不符合事实，王志华实付报酬已超出张春肖施工工程量对应的对价。涉案工程总共涉及8个窗户、3个天井的边框工程。天井的边框工程需深入到地下一米，春节前地面还没有下挖，根本不可能完成天井的边框工程。若原告提供的照片是本案涉案工程照片，从原告提供的照片也可以看出在2018年年底地面完好，根本还没有开始下挖。2019年春节过后，涉案工程完成地面开挖，被告请原告继续施工时，原告拒绝进场施工，被告王志华无奈之下花费6万元请案外人李红星完成剩余工程。原告主张涉案工程已于2018年12月20日竣工，并由两被告同时参加了现场竣工验收，与事实严重不符。原告在起诉状中也自认图纸未全部完成，原告要求以实际发生的工程量结算。王志华与紫庭公司签订的合同中，王志华可得的工程总价为15万元，王志华将工程交由张春肖实际施工，支付给张春肖的工程款绝对不可能超过15万元。即便本案工程按照价值15万元的工程量计算，案外人完成了价值6万元的工程量，原告完成的工程量也不足10万元的工程量。王志华已经实付张春肖10万元，已超出张春肖施工工程量所对应的对价。三、原告请求以18.644吨钢材用量结算工程量，缺乏事实依据。原告要求被告以实际发生的工程量结算，请求结算18.644吨钢材量。结合原告提供的《油坊胡同幕墙钢架结算清单》，该18.644吨钢材应为其购买的全部钢材。但本案交易模式是包工包料，由原告自行采购材料，并带材料入场，全部材料由原告自己控制并支配，原告与被告之间不进行材料交接，被告亦不清楚原告购买的材料及使用情况。事实上，涉案工程的全部钢材用量约13吨，原告施工部分的钢材量不足9吨。原告却要求按照18.644吨钢材结算并支付工程款，缺乏事实依据。四、本案工程款的计价方法为材料费与利润之和，王志华已付工程款已超出实际应付工程款。本案工程款的计价方法为：工程款=材料费+利润，其中利润=材料费的10%。原告提供的《结算清单》及未成立的《工程施工合同》亦认可该计价方法。如前所述，本案中，原告实际使用的材料不足9吨，结合原告提供的三张北京万润钢铁批发中心（出库单），涉案钢材每吨单价在3-4元左右。即便加上加工费、运费等费用，参照原告提供的《工程施工合同》，每吨单价在8元左右，王志华应向原告张春肖支付的工程款也不应超过9万元，事实上被告王志华已支付10万元。综上，原告所述与事实不符，被告王志华向原告张春肖支付的工程款已超过张春肖应得工程款，原告请求应予驳回。被告王志华保留向张春肖追索多付工程款、并赔偿延误工期损失及违约责任的权利。被告紫庭公司辩称，我们把工程给王志华做，王志华给谁做我们也不知道，工程在去年年底就停工了，造成我们的工程延误，我们付给王志华工程款12.5万元。本院经审理认定事实如下：张春肖主张其与紫庭公司之间就油坊胡同钢结构玻璃幕墙工程存在工程施工合同关系。紫庭公司主张该公司将上述工程发包给了王志华，该公司与张春肖之间不存在合同关系。王志华主张其从紫庭公司处承包了上述工程后，将工程分包给了张春肖，其与张春肖之间存在合同关系。王志华向本院提交了其与紫庭公司于2018年11月15日签订的《油坊胡同54号项目钢窗边框施工服务合同书》，用于证明其从紫庭公司处承包了涉案工程。合同内容有：王志华承包涉案工程，开工日期为2018年11月15日，竣工日期为2018年12月14日，钢窗边框全包金额150000元。张春肖对该合同的真实性不予认可。紫庭公司对该合同的真实性予以认可。根据张春肖提供的微信记录，张春肖于2018年11月21日通过微信向王志华发送了涉案工程的合同文本，该合同文本的甲方、乙方处均为空白，主要内容有：甲方委托乙方承担油坊胡同钢结构玻璃幕墙主框架工程的制作安装任务，工程范围主要包括：1、南庭院天井与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；2、中庭院天井与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；3、北庭院天井与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；4、东立面玻璃盒子与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构；5、北立面与屋面衔接连接钢板及玻璃幕墙框架主结构。工程造价部分载明了合同的单价，利润为10%，工程造价约157639元。王志华主张张春肖答应给其10%的利润，张春肖对此予以认可，但主张由于其一直未拿到全部工程款，故现其不同意支付王志华利润。2018年11月21日，王志华向张春肖转账40000元。2018年12月6日王志华向张春肖转账60000元。张春肖主张由于土建工程无法跟进，不具备施工条件，故北、中、南庭院框架主龙骨无法安装，但其已将龙骨材料加工完毕并放置在施工现场，由于无法继续施工，其在拍照留证后离开了施工现场。为此，张春肖向本院提交了照片予以证明。王志华对照片的真实性不予认可。紫庭公司表示不清楚该情况。王志华主张张春肖在未完成施工的情况下自行离场，其另行寻找案外人李红星将涉案工程施工完毕。为此，王志华提交了其与李红星于2019年3月1日签订的《油坊胡同54号项目钢窗边框施工服务合同书》及李红星出具的收据予以证明，合同约定工程全包金额为60000元。张春肖对上述证据的真实性均不予认可。紫庭公司表示不清楚上述证据。张春肖为证明其施工的工程量及工程价款，向本院提交了提料单、油坊胡同专用考勤表、油坊胡同幕墙钢架结算清单、采购单及收据予以证明，上述材料中均无王志华和紫庭公司的签字和盖章。王志华对上述证据的真实性均不予认可。紫庭公司表示不清楚上述证据。审理中，张春肖申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，本院委托中国中元国际工程有限公司（以下简称中元公司）进行鉴定，2019年8月14日，中元公司出具《造价鉴定意见书》，内容有：……六、鉴定说明。1、情况说明：原告张春肖未提交与被告王志华签订的本工程施工合同。鉴定中，被告王志华认可由原告提交但未经签署的工程施工合同中的工程承包范围和结算方式，其中结算方式为工程量×合同单价×（1+利润10%）。2、鉴定内容。（1）北、中、南庭院天井部分。1）天井与屋面衔接连接钢板：按现场踏勘记录作为确定项计列；2）玻璃幕框架主结构：双方就框架主龙骨材料是否加工运至现场意见不一，经现场踏勘，未有此部分钢材堆放，本次计算不计取该部分费用。（2）东立面部分。1）东立面与屋面、墙底的连接钢板，楼梯转角处连接钢板及转角窗口立柱旁连接钢板：双方就其实际施工方意见不一，作为不确定项计列，供法官审理时参考。2）东立面玻璃幕墙框架及维护钢板：按现场踏勘记录作为确定项计列。（3）北立面部分。北立面部分与屋面衔接连接钢板：双方就其实际施工方意见不统一，作为不确定项计列，供法官审理时参考。3、计价方法。本工程造价按双方确认的计价方式即工程量×合同单价×（1+利润10%）计算，其中：工程量依据现场踏勘计算，合同单价依据合同确定，10%为张春肖返给王志华的利润。七、鉴定结果。1、确定项工程造价为97181元；2、不确定项工程造价为25282元。王志华、紫庭公司对《造价鉴定意见书》没有异议，王志华主张其中的不确定项并非张春肖施工，不应作为定案的依据。张春肖对《造价鉴定意见书》提出异议。针对张春肖、王志华提出的异议，中元公司于2019年11月13日出具《造价鉴定复议意见书》，内容有：一、对原告意见的回复。1、计价依据有异议，若按照合同价计算，应该考虑损耗，要么就按照北京市定额计算。回复：本次鉴定是按照双方确认的计价方法鉴定（即工程量×合同单价），其中钢材材料损耗量按本工程适用的计价定额（即2012年北京市建设工程预算定额）计算。2、北、中、南庭院天井部分的玻璃幕墙框架主结构钢材材料费漏算。撤场的时候拍摄了照片，证明已经加工完毕，由于土建无法跟进，所以没有安装。之后被告又找人将该部分进行了安装。回复：经现场踏勘未见有钢材堆放于现场，进而在《鉴定意见书》中未列计。考虑到北、中、南庭院天井部分的玻璃幕墙框架主结构现场已经施工完成，在对此部分材料的采购方不做判断的前提下，本次复议增加计算此部分钢材材料费，仅供法官审理时参考。3、东立面部分1）该项不应该作为不确定项。回复：双方对此部分的实际施工方意见不一，我司不做判断，将此部分作为不确定项计列，供法官审理时参考。二、对被告王志华意见的回复。1、对于不确定项，法院不应予以采纳或作为参考。回复：不确定项涉及施工归属问题，我司仅从造价角度列计其工程费用，由法官判定。三、其他说明。经复核，造价鉴定意见书中关于确定项和不确定项的工程造价中计取利润有误。在2019年7月31日会议中，原告认可工程款按工程量×合同单价×（1+利润10%）计算，亦认可利润10%由原告给付被告王志华。从原告与被告王志华合同关系的角度，本次复议中确定项和不确定项的工程造价未计取利润10%。四、鉴定结果。1、确定项为88346元。2、不确定项为：34131元。王志华、紫庭公司对《造价鉴定复议意见书》没有异议。张春肖对《造价鉴定复议意见书》仍有异议并申请鉴定人出庭作证。鉴定人出庭接受了质询。此次鉴定，张春肖支付鉴定费8000元，鉴定人出庭费3000元。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张春肖主张其与紫庭公司之间存在合同关系，但并未提供充分的证据予以证明。根据王志华与紫庭公司的当庭陈述，并结合王志华提交的其与紫庭公司之间的合同、王志华与张春肖之间的微信记录、王志华向张春肖支付工程款的情况，本院认定王志华与张春肖之间就涉案工程存在合同关系。张春肖就涉案工程造价申请司法鉴定，鉴定机构出具了《造价鉴定意见书》及《造价鉴定复议意见书》，张春肖对其中的计价依据存在异议，但其异议不能成立，本院不予采纳。关于其中的不确定项部分，即：东、北立面钢结构与北、中、南庭院天井钢结构材料费，张春肖主张东、北立面钢结构由其实际施工，北、中、南庭院天井钢结构材料其已加工完毕放在现场，只是由于土建无法跟进没有安装。王志华则主张不确定项部分张春肖均未施工，而是由李红星进行的施工。对此，本院认为，张春肖主张其撤场是由于土建无跟进导致无法继续施工，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。张春肖在工程未施工完毕且未对实际施工情况进行确认的情况下自行撤场，应承担由此产生的不利后果。王志华提供了其与李红星签订的合同用以证明李红星对未完成工程进行了施工，在此情况下，张春肖主张不确定项部分由其施工，应由张春肖承担举证责任，但张春肖对此并未提供充分的证据予以证明，应承当相应的不利后果，《造价鉴定复议意见书》中的不确定项部分不应作为张春肖的工程款。综上，张春肖实际施工的工程款应为《造价鉴定复议意见书》中的确定项部分，即88346元，而王志华实际已支付张春肖100000元，故对张春肖要求王志华、紫庭公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回张春肖的诉讼请求。案件受理费2094元、鉴定费11000元，均由张春肖负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李 俊审 判 员  韩进红审 判 员  徐澜涛二〇一九年十二月十八日法官助理  王德林书 记 员  孙 萍