四川省广汉市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0681刑初55号 公诉机关广汉市人民检察院。 被告人肖丕茂，男，1958年5月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省广汉市，经常居住地成都市青白江区。因犯合同诈骗罪，于2005年被四川省金堂县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金5000元；又因涉嫌合同诈骗罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕，现羁押于广汉市看守所。 辩护人陈端祥，北京京师(成都)律师事务所律师。 广汉市人民检察院以广检公刑诉（2017）337号起诉书指控被告人肖丕茂犯合同诈骗罪，于2017年11月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案,于2018年5月31日作出一审判决。肖丕茂不服该判决提起上诉，德阳市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）川06刑终112号刑事裁定书，撤销本院（2017）川0681刑初345号刑事判决并发回重审。本院于2019年2月20日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理了本案。广汉市人民检察院指派检察员刘胜伟出庭支持公诉，被告人肖丕茂及其辩护人陈端祥到庭参加诉讼。审理期间，广汉市人民检察院以补充侦查为由向本院申请延期审理，本院两次决定延期审理。经合议庭评议后，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。本案现已审理终结。 广汉市人民检察院指控：被告人肖丕茂系四川万佛塔旅游开发有限公司（以下简称万佛塔公司）、四川省弘扬海灯实业有限公司（以下简称弘扬海灯公司）的法定代表人和实际控制人。2015年至2016年期间，肖丕茂在未取得工程项目立项和建设手续，且无建设资金的情况下，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，以发包工程收取工程保证金或者向他人借款为由，骗取他人钱财；或者采取先支付小额工程款的方式，骗使对方继续提供工程劳务，拒不支付工程款。具体事实如下： 1、2015年11月至2016年8月间，肖丕茂在无资金、未立项、无建设手续，且明知万佛塔公司租赁的四川省广汉市白龙潭休闲文化有限公司所属的白龙潭土地已被抵押的情况下，以发包白龙潭颐养中心大楼工程为名，先后收取冯某保证金166万元，李某1保证金30万元（后退还5万元）、雷某保证金20万元、朱某1保证金45万元、胡某1保证金3万元、黄某保证金3万元。钱财到手后，肖丕茂编造各种理由拒不开工，并采取将保证金转为借款的手段，拒不退还。此外，肖丕茂尚拖欠该项目地勘费2万元、设计费70万元、胡某1的工程款32万元。截至案发，该工程尚未启动。 2015年12月起，肖丕茂以对白龙潭内原有建筑进行翻新、维护为名，以支付小额工程款为诱饵，骗取舒先友、付某、张某2、宋某、赖某等人为其提供劳务，后以各种理由推诿、拖延，拒不支付工程款。截至案发，尚有100余万元未支付。 2、2015年11月至2016年1月期间，肖丕茂在无资金且未取得绵阳圣水寺万佛塔工程发包权利的情况下，收取冯某工程保证金100万元、邹某监理保证金10万元、旷某保证金15万元。截至案发，该工程尚未启动。 3、2016年8月至9月期间，肖丕茂在无资金、未立项、未办理建设手续的情况下，以发包江油市重华镇海灯文化产业园工程为名，收取陈某1保证金20万元，后退还5.4万元，收取雷某保证金20万元，后全部退还。截至案发，该工程尚未启动。 案发后，公安机关聘请四川朝晖司法鉴定所对肖丕茂涉案资金的收取和使用情况进行了鉴定，肖丕茂也作了自己的供述及辩解。经核实，在上述三个工程中，肖丕茂以保证金名义收取506万元，以借款名义收取235.36万元，共计741.36万元。上述款项中，肖丕茂用于公司开支421.55万元，用于偿还个人债务及借给他人33.05万元，退还对方100.6万元，其他支出10.78万元，不能说明资金去向的175.38万元。 公诉机关认为，被告人肖丕茂以非法占有为目的，在明知没有履约能力的情况下，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额共计421万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定。提请本院依法判处。 被告人肖丕茂辩称：公诉机关指控的合同诈骗罪不属实，我无罪。具体理由如下：1、万佛塔公司、弘扬海灯公司均是合法注册的公司；2、我的行为是公司行为而不是个人行为；3、收取的保证金全部用于项目，我个人没有占用一分一厘；4、我个人在万佛塔、白龙潭、江油海灯产业园投入二百三十万元；5、与所有当事人都保持联系并有解决办法；6、朱某1陈述“我不立案、我不报案”，说明是民事纠纷而不是刑事案件。 肖丕茂的辩护人提出以下辩护意见： 一、本案应认定为一般的民事合同纠纷,而不是合同诈骗罪。 1、所谓合同诈骗罪,是指违反《刑法》第二百二十四条之规定,以非法占用为目的,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱财,数额较大的行为。该条同时以列举方式说明了合同诈骗罪的五种具体罪状。针对被告人肖丕茂在本案中以公司名义与其他公司签订合同、并以公司名义收取和支出相关费用的行为,不符合合同诈骗罪的构成要件。从主观方面来说,肖丕茂没有以非法占用为目的的主观构成要件。现有证据证明,肖丕茂个人没有占有、挥霍对方当事人财物,也没有收取对方当事人财物后失联或逃逸。 2、从客观方面来说,肖丕茂没有实施《刑法》第二百二十四条规定的第(一)至(五)项的合同诈骗行为。 3、本案涉及的两个公司和三个工程项目本身是真实的,没有虚假和虚构。 4、本案涉及的所有合同金额之和均没有超出两个公司的注册资本金。公司成立时,实行注册资本认缴制,而不是实缴制,符合《公司法》和公司登记办法的规定。公诉机关以肖丕茂等股东没有实际缴付注册资本就认定其公司不具有合同履行能力,是不符合《公司法》和《民事诉讼法》等法律规定的。换句话说,公司股东应当在其认缴的注册资本范围内对公司债务承担按份清偿责任。如果将该公司行为不当归罪于肖丕茂个人,以刑代民,不仅是在刑法上对肖丕茂个人不公,而且在民事权利上损害了合同相对方实现债权的权利,让债权人丧失了民事诉讼救济权利。 5、公诉机关也混淆了公司在从事经营活动中资金链断裂就等同于无履行能力和诈骗的概念。任何公司无论大小在实际经营过程中都会遭遇市场风险,都可能出现资金链断裂的情况,这是市场经济法则的必然体现,不能通通被认定为合同诈骗等犯罪行为。 二、被告人肖丕茂的行为是以公司法定代表人的身份履行职务的行为,而不是个人行为。 本案涉案的万佛塔公司和弘扬海灯公司是经国家主管行政机关依法登记成立的,具有合法的经营主体资格。肖丕茂作为该公司的法定代表人,以公司名义对外签订合同并以公司名义收取财物的行为,是代表公司履行职务的行为,不是个人行为。该二公司均有多名股东和高额注册资本,并非肖丕茂的个人独资公司和个体工商户。 三、关于涉案金额问题。 1、万佛塔公司成立于2015年1月21日，公司成立之后即开始由朱某2、胡某2等人与绵阳圣水寺管委会协商万佛塔工程建设事宜,且万佛塔公司在协商和筹建过程中已陆续向圣水寺管委会支付一定的保证金和前期费用。肖丕茂是直到2015年9月19日以后才变更登记为该公司的法定代表人的,而本案涉及的冯某的保证金266万元及与万佛塔工程有关的部分费用的收支,是在肖丕茂担任法定代表人之前就已经实施的公司行为,不能归罪于肖丕茂个人。本案在前次二审庭审中,二审公诉人己明确表示涉及万佛塔公司的经营行为,应当认定为正常的企业经营行为即公司行为，与该公司和该工程有关的涉案金额应在指控金额中扣除。 2、涉及弘扬海灯公司的45万元全部是以公司名义收取和支出的，且收支基本平衡和相当,该部分资金未进入肖丕茂个人账户和被其个人占有使用,该金额应当从指控金额中扣除。 3、凡是由公司账户收取并能查证具体支出金额的部分，当然不是肖丕茂个人占有和使用的金额,应当从指控金额中扣除。 4、通过司法审计可以看出,由肖丕茂个人银行账户收取的金额总计为70余万元,扣除借款和其他金额后,以保证金名义收取的仅为38万元。 综上所述,无论从合同主体的真实性还是合同标的的真实性，从资金收取还是支出等基本事实来说，被告人均未实施合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，请求人民法院严格依照罪刑法定原则、疑罪从无和犯罪构成原理，依法作出公正判决。 经审理查明,万佛塔公司成立于2015年1月21日，时任法定代表人即公司执行董事为胡某2，2015年5月8日通过万佛塔公司股东会决议，更换法定代表人即公司执行董事为被告人肖丕茂，并于2015年5月28日由绵阳市工商行政管理局核准变更。该公司注册资本1000万元，股东名称、出资方式（货币）、出资额如下：范某150万元、出资比例15%，肖丕茂450万元、出资比例45%，胡某2100万元、出资比例10%，赵小飞200万元、出资比例20%，朱某2100万元、出资比例10%，承诺缴纳日期均为2045年1月20日，截至案发均未实际缴纳。 弘扬海灯公司成立于2015年12月9日，被告人肖丕茂任法定代表人即公司执行董事。该公司注册资本6398万元，股东名称、出资方式（货币）、出资额如下：范某2559.2万元、出资比例40%，肖丕茂3199万元、出资比例50%，吴仕国639.8万元、出资比例10%，承诺缴纳日期均为2045年12月8日，截至案发均未实际缴纳。 一、万佛塔工程 万佛塔工程筹建于2013年，2013年3月14日四川绵阳市圣水寺佛教管理委员会（以下简称管委会）与成都三才实业有限公司（以下简称三才公司,法定代表人朱某2）签订了《合作协议书》，约定由成都三才公司负责筹措建塔及附属设施的资金1.2亿元，并约定筹措资金到位后，由管委会、三才公司共同在绵阳成立注册股份制公司，并由新公司负责项目的规划、修建经营。同月23日，管委会出具授权委托书，授权成都三才公司的法定代表人朱某2全权办理圣水寺修建万佛塔的一切事宜，期限从即日起至成立新公司日止。 后万佛塔工程由朱某2、赵小飞二人先后负责，并投入了部分资金（如朱某2支付了16万元设计费，购买了价值58万元的木材、赵小飞投入120万元等），后因不能满足管委会开工建设先提供一亿元资金的条件，故未果。 管委会已经就该工程办理了部分手续（如取得建筑红线图、环境影响报告的批复、可行性研究报告的审批、工程规划许可证、施工图设计文件审查报告、消防设计审核意见书等），并支付了相关费用。 2015年肖丕茂开始接手该项目。2015年8月3日，管委会的负责人释常明、朱某2、赵小飞、肖丕茂等人参加了圣水寺万佛塔工作会议，形成了会议纪要，会议纪要载明现由万佛塔公司承担捐款建设的全部事项，由肖丕茂具体负责。肖丕茂担任万佛塔公司法定代表人（财务负责人、控股股东、公司实际控制人）职务期间，利用负责万佛塔工程筹建之机，隐瞒了5200万元启动资金未到位、200余万元城市配套费未缴纳、未取得管委会授权等情况，以发包该工程为名分别与三家公司签订了合同并收取了保证金： 1.2015年11月5日，万佛塔公司与中天银都建设集团有限公司（以下简称中天银都公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由中天银都公司负责圣水寺万佛塔的修建工作，冷某作为中天银都公司的委托代表人签字。 2015年11月10日，中天银都公司与四川什邡市裕翔建筑劳务公司（以下简称裕翔劳务公司）签订了《绵阳圣水寺万佛塔劳务分包合同》，将圣水寺万佛塔工程劳务部分分包给裕翔劳务公司，冯某在裕翔劳务公司的法定代表人处签字。冯某于2015年12月30日代冷某向万佛塔公司支付保证金100万元。 2016年2月22日，中天银都公司与裕翔劳务公司签订《绵阳圣水寺万佛塔消防、水电安装工程》，将圣水寺万佛塔工程的消防、水电安装工程分包给裕翔劳务公司。 2.2016年1月20日，万佛塔公司与四川俊成工程项目管理咨询有限公司签订《建设工程监理合同》，约定由邹某负责万佛塔工程监理工作。邹某向万佛塔公司支付保证金10万元。 3.2016年6月22日，万佛塔公司与四川省川安消防工程有限公司绵阳分公司（以下简称川安绵阳分公司）签订《绵阳市“圣水寺万佛塔”消防及电梯安装工程承包合同》，川安绵阳分公司负责万佛塔工程电梯安装，矿勇在川安绵阳分公司负责人处签字。2016年6月25日，矿勇支付保证金15万元。 万佛塔公司收取三家公司保证金后，除支付筹建办公室人员工资及伙食费用等外，未做任何实质性工作。三家公司也均未能按合同约定进场施工或开展监理工作，发觉被骗后要求肖丕茂退还保证金，肖丕茂或推诿，或不接电话，或拒不见面，至今未退还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、授权委托书（2013.3.23）、绵阳市城乡规划局关于绵阳市圣水寺万佛塔建筑方案的批复（2014.1.16）、声明（2015.4.3）、圣水寺万佛塔工作会议纪要（2015.8.21）、招商银行个人账户时点余额清单、存款证明书（2015.12.21余额）、补充协议书、关于解决万佛塔项目前期开支费用的三方协议书（2015.12.23）、承诺书（2015.12.30）、万佛塔建设筹备工作会议纪要（2016.1.8）、进场通知书（2016.3.13）、告知函（2016.4.21）、万佛塔公司股东董事会决议（2016.4.22）、关于垫资万佛塔报建费用和修建启动资金的函（2016.5.20）、万佛塔公司关于推进圣水寺万佛塔项目工作函（2016.5.30）、关于收回房屋的通知（2016.6.27）、投资合作协议书(2016.8.8)、公告（2016.8.31）、关于“万佛塔”捐建项目协调函（2016.11.1）等相关书证证明：肖丕茂接手万佛塔项目后，以万佛塔公司名义与管委会的前期意向合作细节、管委会未授权发包万佛塔工程、肖丕茂筹资未果双方最终未就万佛塔项目签订任何正式合作协议并终止了意向合作的事实。 2、《建设工程施工合同》（2015.11.5）、《绵阳圣水寺万佛塔劳务分包合同》（2015.12.27）、《圣水寺万佛塔消防水电安装工程施工合同》（2016.6.22）、《建设工程监理合同》（2016.1.20）、《“圣水寺万佛塔”消防及电梯安装工程承包合同》（2016.6.22）、收据、收条、转款凭证、告知函、承诺书等相关书证证明：肖丕茂以公司名义与冯某、邹某、旷某达成合意签订合同收取保证金及无法退还的事实。 3、对四川省闽南商业联合会（以下简称闽南商会）的征询函及复函等书证证明：商会自身不具备投资和经营的业务范围，也没有资金投入，就万佛塔项目，只是签订了投资意向协议书，项目尚未实际运作。 4、证人释常明证言：2013年开始，我寺开始筹备修建万佛塔，工程预算1.7亿元，由我寺立项，提供建设用地，然后由社会筹资捐建，没有任何利益。先后由朱某2、赵小飞和肖丕茂负责筹资捐建，但我寺从未与上述人员或公司签订过关于万佛塔修建的任何合同，因为上述人员或公司均未将万佛塔项目预算一半的资金5200万元交由我寺监管，所以截止目前万佛塔项目没有开建。除了让冯某代朱某2归还我寺116万元外，肖丕茂在万佛塔项目上没有任何投入。 5、证人李某2证言：肖丕茂是从2015年12月30日起，由绵阳圣水寺认可他来筹建万佛塔项目，但需要他到位的启动资金5200万元一直没有到位，所以圣水寺一直未与万佛塔公司签订任何形式的合同。肖丕茂以及万佛塔公司在万佛塔项目上除了支付筹建办公室人员大概七、八人每人每月2000元补贴及每日两顿伙食费用外，没有其他开支。筹建办公室租场地及购买办公用品的费用均由冯某支付。万佛塔项目报批的费用由圣水寺支付。万佛塔项目未开建的原因是5200万元的启动资金一直未到位。 6、证人李某3证言：2016年8月，肖丕茂让我帮忙找一家有实力的企业合作开发万佛塔项目，且说万佛塔项目今后可以摆放八万个灵位，会产生可观经济收益。基于以上原因，2016年8月8日万佛塔公司与闽南商会签订《投资合作协议》。后我向圣水寺方丈释常明了解到：圣水寺与万佛塔公司及肖丕茂已不存在合作关系；肖丕茂说的八万个灵位，民宗局也不同意。双方合作的根本就是万佛塔设立灵位，不设灵位无法合作。 7、证人范某证言：肖丕茂接手万佛塔工程项目后，应负责筹集管委会要求的5200万元启动资金到账，万佛塔公司和其他股东都拿不出这笔钱。另外，当时股东都听说肖丕茂在外面以万佛塔公司名义收了许多钱，所以大家明确万佛塔项目期间涉及经济法律责任由肖丕茂承担。万佛塔公司与闽南商会曾经签订《万佛塔建设项目投资合作协议》，因为不允许摆放骨灰盒和灵位，双方此后未再联系。由于资金无法筹措到位，万佛塔项目一直未启动。 8、证人朱某2证言：我曾经负责万佛塔工程前期建设手续和资金筹措，有部分费用投入（后来知道冯某还出钱代为偿还116万元债务），与管委会合作终止后，项目先后由赵小飞、肖丕茂负责。肖丕茂为该项目专门成立万佛塔公司，为了拿回投资，我才成为万佛塔公司股东。肖丕茂接手万佛塔工程后没有投入，曾经出示的5200万元资金证明，很快就转走了，也不是肖丕茂的钱。万佛塔工程因为资金问题，无法启动，肖丕茂又搞颐养中心，大家都觉得肖丕茂在乱搞，就提出不让他负责，但肖丕茂一直不去工商局变更登记，实际上仍然负责万佛塔项目。后来，肖丕茂在未完善建设手续、未取得管委会授权情况下，擅自动工被制止。 9、证人胡某2证言：万佛塔公司成立后，只与管委会洽谈授权协议，未开展其他实质性工作，最终因为管委会要求的5200万元启动资金未落实（肖丕茂是使用的别人资金在账上做摆设，出了个资金证明，但钱不能用），授权开发万佛塔项目协议未签订。我任职期间，万佛塔项目已经办理了部分建设手续，但都是管委会办的，与万佛塔公司及肖丕茂无任何关系，也不清楚肖丕茂对外发包万佛塔项目的情况。 10、被害人冯某的陈述：2015年11月，按照肖丕茂的要求，我向万佛塔公司转款100万元，作为在万佛塔工程的保证金。曾多次找到肖丕茂要求退还保证金，他说正在筹备工程，再到后来他就不接电话，我也找不到他本人。 11、被害人邹某陈述：经人介绍认识肖丕茂，双方协商在2016年1月20日签订合同，肖承诺支付160万元监理费，我支付现金10万元作为保证金。按照合同约定,该工程应于2016年年初开工建设,但肖丕茂一直以各种理由拖延工期,直至今天都没有开工。从上个月20日左右,肖丕茂的电话就彻底打不通了。 12、被害人旷某陈述：2016年5月经人介绍认识肖丕茂，因为肖丕茂有白龙潭颐养中心和万佛塔项目两个工程，在肖丕茂介绍工程情况后，基于信任，在2016年6月25日至8月30日，先后支付肖丕茂保证金15万元。后肖丕茂说万佛塔项目行政审批手续已办好，先做该项目的消防及电梯安装工程，双方还签订了合同，约定进场时间、工程量、付款方式等。在双方约定的进场时间内，我方未能进场施工，多次要求肖丕茂退保证金，他以各种理由推诿，至今未退还。 13、绵阳市涪城区圣水寺照片，证明该项目尚未实际启动。 14、被告人肖丕茂供述：万佛塔项目系万佛塔公司经营工程之一，自己接手后全权负责，因为与管委会没有协商好投资回报事宜，故与闽南商会引资合作未成功，只好花费12万元成本制作了一份5200万元的存款证明，实际上自己与公司均无这个资金能力。由于管委会要求的启动资金无法到位，管委会终止了双方的合作协议。收取冯某100万元、邹某10万元、旷某15万元保证金属实，自己及公司目前没有能力退还。 二、白龙潭颐养中心大楼工程 2015年10月16日，四川省广汉市白龙潭休闲文化有限公司（以下简称白龙潭公司）与万佛塔公司签订《租赁协议》，万佛塔公司租赁白龙潭公司位于广汉市的土地及地上建筑物。白龙潭公司告知肖丕茂该土地已设立抵押。万佛塔公司向白龙潭公司支付了1年租金共计20万元。2015年12月5日，万佛塔公司（甲方）与白龙潭公司（乙方）签订《合作框架协议书》，合作开发白龙潭颐养中心大楼项目，总投资额暂估1.5亿元。《协议书》约定，由甲方负责项目建设、资金筹措、项目运营等。乙方仅以公司原有固定资产包括现有国有土地使用权、土地上建筑物及构筑物、地上林木等作为场地投入。 后万佛塔公司进行了前期筹建准备工作，如进行了政策咨询、委托地勘（支付了4万元，尚欠2万）及图纸设计（支付了20万元，尚欠70万元），并对白龙潭内原有建筑绿化等进行了翻新、维护、清理等（尚欠工程款100余万元）。肖丕茂担任万佛塔公司法定代表人（财务负责人、控股股东、公司实际控制人）职务期间，在从未向有关行政机关申报的情况下，或虚构行政审批手续正在办理，或隐瞒无建设资金、未立项、无规划及施工许可等行政审批手续的情况，以出示意向协议、部分草图、现场营造破土动工假象、承诺可以及时进场施工、按工程进度付款骗取被害人信任，万佛塔公司以发包白龙潭颐养中心大楼工程项目名义分别与六家公司连环签订合同并收取保证金： 1.2015年12月27日，万佛塔公司与中天银都公司签订了《白龙潭客房建设工程施工总承包协议书》，约定由中天银都公司负责白龙潭休闲文化中心综合楼地下一层、地上6层的修建工作，合同价款暂定为5200万元，冷某作为中天银都公司的委托代表人签字。 2015年12月27日，中天银都公司与裕翔劳务公司签订《白龙潭客房建设工程劳务分包合同》，约定将白龙潭休闲文化中心综合楼的客房劳务部分分包给裕翔劳务公司。冯某于2015年12月30日代冷某向万佛塔公司支付保证金116万元。 2016年2月22日，中天银都公司与裕翔劳务公司签订了《白龙潭休闲文化中心综合楼消防、水电安装工程施工合同》，将白龙潭休闲文化中心综合楼消防、水电安装工程分包给裕翔劳务公司。冯某于2016年3月22日代冷某向万佛塔公司支付保证金50万元。 2.2016年5月8日，万佛塔公司（甲方）与四川省第六建筑有限公司（以下简称省六建司，乙方）签订《白龙潭颐养中心大楼意向协议》，约定由省六建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体、水、电、气及配套项目，工程总造价4000万元。李某1在乙方处签字。同时，《协议》载明，“该工程项目签订协议，应向甲方缴纳项目保证金30万元整，施工图完善、施工许可证办理完毕乙方补缴150万元整”。5月11日，李某1向万佛塔公司缴纳保证金30万元。后因迟迟未能进场施工，李某1要求肖丕茂返还保证金。2016年7月27日，肖丕茂向李某1出具承诺书，将保证金转为借款。后肖丕茂返还李某15万元。 3.2016年8月18日，万佛塔公司（甲方）与四川永兴建筑工程公司（以下简称永兴建司，乙方）签订《白龙潭颐养中心大楼施工协议》，约定由永兴建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体、水、电、气及配套项目，工程总造价4000万元，雷某在乙方法定代表人或授权委托人处签字。同时，《协议》载明，“该工程项目整体履约保证金80万元，该工程项目签订协议，乙方应向甲方缴纳项目工程履约保证金20万元。施工图完善乙方向甲方支付60万元，也可用正式开工后的应付月进度款抵扣”。8月19日，雷某向万佛塔公司支付20万元保证金。后因万佛塔公司未能提供正规的施工图纸，雷某要求肖丕茂归还保证金。8月19日肖丕茂向雷某出具借条，将保证金转为借款。 4.2016年11月14日，万佛塔公司（甲方）与成都龙泉平安建筑工程有限公司（以下简称平安建司，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由平安建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体工程，工程价款6000万元，平安建司的法定代表人李炳锌在法定代表人处签字。朱某1系平安建司工作人员。后朱某1向万佛塔公司支付45万元保证金。朱某1曾安排人进场施工，后因为有个大坑的降水问题没有解决，其将施工人员撤走。后一直没有进场施工。 5.2016年11月20日，万佛塔公司（甲方）与四川兴林建设工程有限公司（以下简称兴林建司，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由兴林建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的基础工程以下全部工程，合同价款为600万元，资金来源为由发包方筹措资金。当日，胡某1向万佛塔公司缴纳保证金3万元。11月22日，万佛塔公司向兴林建司发布进场通知书，要求其于2016年11月23日准时进场施工，兴林建司便安排人员进场施工。后因为万佛塔公司手续未办理完善，政府部门要求停工，12月6日，万佛塔公司与兴林建司签订退场协议书，对兴林建司的损失进行了结算，其中包括3万元保证金以及人工、机械进场费等共计32万元。 6.2016年12月29日，万佛塔公司与四川巨康建设工程有限公司（以下简称巨康建司）签订《建设工程施工合同》，约定由巨康建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体工程，合同价款约为6000万元，黄某在巨康建司的委托代表人处签字。黄某向万佛塔公司缴纳保证金3万元。12月13日，万佛塔公司向巨康建司发布进场通知书，要求其于2016年12月15日准时进场施工,巨康建司便安排人员进场施工，后因为该工程的审批手续未办理，其让工人撤离施工现场。 收取保证金后，除支付劳务费、工程款、归还借款、归还保证金、日常生活开销和办公等费用外，肖丕茂及万佛塔公司未对颐养中心做过任何实质性工作，也没有任何投入。当被害人索要保证金时，或收多退少，或转为借款，或订立还款计划，或不接电话，或拒不见面，致绝大部分保证金(262万元)未退还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、万佛塔公司、弘扬海灯公司工商注册登记资料证明：万佛塔公司经营范围“旅游项目开发、酒店管理、物业管理、旅游制品开发、销售、旅游产品展示、文化交流培训。”公司住所地位于绵阳高新区，系租赁面积为33.37平方米的房屋。弘扬海灯公司经营范围“房地产开发、酒店管理、物业管理、房屋建设工程施工、建筑劳务分包、工程管理服务等。”公司住所地位于成都市青羊区，系租赁面积为126.73平方米的房屋。两公司法定代表人、控股人、实际控制人均为肖丕茂，且公司并无实际注册资金到位。 2、《白龙潭颐养中心租赁协议》（2015.10.16）、告知书、《合作框架协议》（2015.12.5）、《白龙潭客房建设工程劳务分包合同》（2015.12.27）、《白龙潭休闲文化中心综合楼消防水电安装工程施中心大楼施工合同》（2016.2.22）、《补充协议》（2016.2.22）、《白龙潭颐养中心大楼意向协议》（2016.5.8）、《白龙潭颐养中心大楼施工协议》（2016.8.18）、《建设工程施工合同》（2016.11.14）、借条、承诺书、欠条、还款约定、收据、付款截屏打印件、施工进场通知等相关书证证明：《租赁协议》约定“万佛塔公司租赁白龙潭公司位于新丰镇房屋及设施进行经营，并承担租赁物的维修维护”，同时书面告知了肖丕茂租赁物涉及土地已抵押融资；《合作框架协议》约定“万佛塔公司负责建设资金、项目立项、勘察、设计、用地规划、工程规划、施工许可、环评等相关手续及费用、负责项目建设。”在未取得相应许可手续且无资金的情况下，受骗人基于对肖丕茂承诺的信任分别与万佛塔公司签订协议并支付保证金的事实。 3、对广汉市发展和改革局的函及复函、对广汉市住建局的函及复函、对广汉市民政局的函及复函：查询结果表明案涉项目在上列局均无相关材料。 4、证人范某证言：我是万佛塔公司和弘扬海灯公司股东，但股份均是肖丕茂送的，因为肖丕茂看重我是海灯法师的大弟子。万佛塔公司有肖丕茂、朱某2、赵小飞、胡某2和我五个股东，胡某2的股份也是肖丕茂送的，但是肖丕茂、朱某2、赵小飞为万佛塔项目有几百万的投入。弘扬海灯公司的股东有我、肖丕茂以及吴仕国，肖丕茂和吴仕国均没有实际出资。万佛塔公司有万佛塔和白龙潭颐养中心大楼两个项目。万佛塔公司和弘扬海灯公司设立至今没有任何经营收益。肖丕茂接手万佛塔公司并负责万佛塔项目捐建后，没有做任何实质性工作，万佛塔项目一直未能启动，有两方面的原因：一是绵阳市政府规定万佛塔项目不能摆放灵位和骨灰盒，无法取得回报，有实力的公司和个人不愿来投资；二是管委会一直要求将5200万元的启动资金筹措到位，但万佛塔公司及肖丕茂都拿不出这么多钱。肖丕茂负责万佛塔项目后，只知道冯某准备做万佛塔项目的劳务，向肖丕茂支付了保证金100余万元，这笔保证金交到管委会，用于归还朱某2的欠款,肖丕茂对外发包工程的其他情况不清楚。肖丕茂为万佛塔项目没有大笔投入，其投入体现为捐建办公室人员的工资、住返绵阳、成都、广汉的费用，以及相关人员的费用。我之前与闽南商会的黄荣生见过面，闽南商会也委托李某3来问过我，万佛塔项目能不能摆放骨灰盒和灵位，我专门问了常明和尚，常明和尚明确告知万佛塔项目不允许摆放骨灰盒和灵位，我把此消息告诉了李某3，闽南商会也就没有再来问过万佛塔项目的事情，之后双方也无任何联系。江油重华镇海灯文化旅游区项目只是与重华镇政府签了框架协议，找唐某来做过一个策划,项目所必须的土地、建设手续、建设资金都没有取得。我见过弘扬海灯公司与四川大西南房地产综合开发公司（以下简称大西南公司）签订的《企业股权转让协议书》和《项目合作开发协议书》，大概內容是由万佛公司出资1.8亿收购大西南公司股权，然后双方合作开发皇家花园项目和海灯文化旅游区项目，因为肖丕茂及弘扬海灯公司没有钱，双方均没有实际履行。我不清楚针对海灯文化旅游区项目对外发包工程的情况，项目都未立项，怎么会发包工程。我只知道要在白龙潭內的水晶府、白龙宫以南修建一座颐养中心大楼，因为建设手续和建设资金未取得，所以未开工。我只知道肖丕茂对白龙潭内已有建筑进行了翻新、维修，将鱼塘租给了王明禄，没有开展其他工作。以白龙潭项目为名对外发包工程、收取保证金的情况，我都不知道。我只是在万佛塔公司每月领取2000元生活费，领了几个月，陈会计做了帐。另外，为几个项目发生的差旅费是肖丕茂出的。 5、证人朱某2证言：自己是万佛塔公司股东，该公司所有股东认缴出资均未到位，公司设立至今，经营管理都是肖丕茂在负责；自己和海灯公司没有任何关系。白龙潭颐养中心工程发包的事情自己不知道，也未参与。据我了解,肖丕茂接手万佛塔工程后是没有投入的,曾经出示过一份5200万元的资金证明,但需要向绵阳市建设局缴纳配套费时,一直未去缴纳,后来才知道这笔钱不是肖丕茂的,早转走了。肖丕茂接手万佛塔工程后未动工的主要原因是肖丕茂未能将万佛塔工程的建设资金筹措到位。我不清楚这份《建设工程监理合同》,也不认识邹某。我不知道颐养中心大楼工程发包给冯某、李某1、雷某、朱某1的情况，也没有参与。2016年上半年才知道肖丕茂在做颐养中心大楼，还专门问过肖丕茂万佛塔工程未能动工，又来搞颐养中心大楼，哪来的那么多资金，而且这样做未通过任何股东，我不承担相关责任。 6、证人胡某2证言：肖丕茂为了融资就邀请自己加入万佛塔公司并任名义上法定代表人，但未实际出资只是享有干股（范某也是如此），所有股东出资都是认缴制，都没有到位，而且公司所有经营管理都是肖丕茂负责，自己是个摆设。万佛塔项目的建设手续都是管委会办的，与万佛塔公司及肖丕茂无任何关系。据了解，我不再担任万佛塔公司法定代表人后，肖丕茂也未对万佛塔项目实施过任何实质性工作。至今万佛塔未能启动是因为万佛塔公司与管委会之间的授权开发万佛塔项目的协议未签订。我不清楚肖丕茂以万佛塔公司名义对外发包万佛塔项目的情况。广汉白龙潭项目自己不清楚，也未参与。 7、证人周某证言：2015年10月受肖丕茂安排到白龙潭任改扩建指挥部副指挥长，白龙潭仅仅清理了杂草,翻新了建筑。颐养中心大楼建设规划、土地许可、设计图纸等手续都没有，无法动工，李某1、老雷等都曾来找肖丕茂退钱。 8、证人魏某证言：自己最早受聘白龙潭维修工程工程员，后来肖丕茂让我继续担任白龙潭颐养中心工程的现场技术负责人及指挥部记账工作。主要开销包括指挥部生活费、肖丕茂等十人工资。自己曾给胡某1降水工程放过线，但由于颐养中心大楼没有办理任何立项备案及报建手续，放线是违法的。2015年11月至2017年1月自己都在颐养中心大楼现场，这期间，有李某1、雷某、朱某1、胡某1、黄某先后承建过该工程，且是同一建筑。肖丕茂及万佛塔公司未对颐养中心做过任何实质性工作，除了日常生活开销和办公费用外，也没有任何投入，要不然工程也不会拖这么久没开工。 9、证人冷某证言：我是万佛塔和颐养中心大楼工程的总承包方。2015年12月27日，自己借用中天银都公司名义与肖丕茂签订施工总承包协议，成为白龙潭颐养中心大楼工程总承包方。后肖丕茂又与冯某协商书面承诺冯做颐养中心大楼工程劳务，要求冯交纳116万元保证金，该款以现金方式按肖丕茂要求直接付给管委会。后来肖丕茂再次承诺由冯负责颐养中心工程的消防、水电安装劳务，双方签订合同，冯又交纳50万元保证金。两项工程至今未开工，因为肖丕茂建设资金5200万元未到位以及223万元的建设配套费未缴纳。万佛塔工程己基本办理完建设手续，但与肖丕茂无任何关系。从未见过颐养中心大楼任何建设手续，我曾多次问过肖丕茂建设手续办理情况，但每次他都说快要办好了，只见过由绵阳创艺设计院出具的效果图。据了解,肖丕茂在万佛塔工程上，除了支付捐建办公室工作人员每人每月2000元的工资以及部分生活费用外，没有任何投入。 10、证人肖某证言：自己系广汉住建局新丰规建所工作人员，从未向肖丕茂出具过颐养中心大楼红线图。肖丕茂也从未递交过任何新建养老项目的建设手续。 11、证人余某证言：自己曾为肖丕茂专职开车，在万佛塔公司呆的时间较长，有些情况比较清楚。肖丕茂以发包万佛塔工程、颐养中心大楼工程、海灯产业园工程为名，先后收取多人保证金，又未实际投入到工程中。颐养中心未办理任何建设手续，肖丕茂自身无资金投入，工程无法动工，交纳保证金的人就一直催促。后来肖丕茂无法推脱，就安排放线，被人举报，住建局工作人员到现场予以制止。 12、证人廖某证言：自己和肖丕茂同居育有一子，但未办理结婚证。与万佛塔公司有过经济往来，肖丕茂曾转过钱，然后自己按他的要求转给别人。2017年4月1日配合民警对肖丕茂住处进行了搜查，发现了万佛塔公司财务资料并由公安予以查封后见证鉴定人员清理。 13、证人陈某2证言：自己是白龙潭公司实际控制人陈家武公司目前资产包括白龙潭休闲中心土地及建筑，均已抵押给银行及担保公司，且已被查封。2015年11月左右，肖丕茂租赁了白龙潭公司土地及建筑，搞佛教文化旅游，双方其他没有任何合作关系。 14、证人邓某证言：肖丕茂以万佛塔公司名义和白龙潭公司洽谈合作协议，万佛塔公司公章也是肖丕茂随身带来盖的。协议约定，白龙潭公司协助万佛塔公司完善项目立项、规划、审批等手续，万佛塔公司负责项目建设、资金筹措、项目营业等。协议签订后，肖丕茂找过白龙潭公司，说是跑立项，公司将营业执照复印件提供给他，后来就再也没有来找过。此后，双方也没有签订正式合作协议。 15、证人陈某3证言：我从2015年12月至2016年11月，担任万佛塔公司会计。任职期间万佛塔公司纳税都是零申报，唯一的收益就只有将白龙潭里鱼塘租出去，且经我手的只是鱼塘交来的保证金5万元，鱼塘的租金我没有经手，我经手的支出中并没有用于白龙潭颐养中心大楼的支出。公司账户、印章等均由肖丕茂保管，涉及白龙潭、圣水寺、重华镇三个项目账，按照肖丕茂要求做在一起。在万佛塔公司领取工资有19人，每人每月2000元，按肖丕茂的说法，2000元不是工资，而是生活费，因为万佛塔公司的所有项目都还未启动。 16、证人张某1证言：我没有以万佛塔公司、弘扬海灯公司名义或广汉白龙潭颐养中心名义向广汉市民政局申报开办养老服务机构，只是去民政局咨询了相关的程序和政策，当时万佛塔公司的申报材料无法准备，因为万佛塔公司和白龙潭公司未针对开办养老服务机构签订正式合同。据了解，万佛塔公司只是对万佛塔项目和白龙潭颐养中心大楼项目做准备工作，没有其他的经营活动。除了将白龙潭内一些场地出租外，没有其他的收益。 17、证人付某证言：我于2015年10月，经舒先友介绍，在白龙潭休闲中心承包了打扫卫生、拆除原有围墙、修建新的实体围墙、栽植物围墙、埋设鱼塘的水管、修水晶府、白龙宫仿古大门、粉刷等，总造价50万元，只拿到5万元。 18、证人宋某证言:2015年底,我与肖丕茂签订协议,由我组织工人对白龙潭已有建筑进行翻新,但截至目前肖丕茂还欠我工程款98万元。 19、证人赖某证言：2016年1月至2016年7月，我们翻新、維修了白龙潭内的水晶府、白龙宫1、2号楼等建筑，现万佛塔公司还欠工程款27万余元。 20、证人张某2证言：我在白龙潭里做了白龙宫、水晶府屋顶装修及木门、木窗套的安装，肖丕茂欠工程款约9万元。 21、证人丁某证言：我是四川绵阳创艺建筑设计研究有限公司负责人之一，肖丕茂曾以万佛塔公司名义与我公司签订《建设工程设计合同》，设计费90余万元，肖丕茂只付了20万元。向肖丕茂提供了《地下室开挖图》和《基础开挖图》白图,并加盖了岀图专用章,整个图纸于2016年5月设计完成。 22、证人张某3证言:核工业德阳金阳岩土工程有限公司为万佛塔公司的白龙潭颐养中心综合楼做了岩土工程勘察,但因为白龙潭项目未取得立项批复及规划许可证,勘察报告无法挂到四川省勘察设计信息平台的网站上备案,双方约定包干价6万元,只支付了4万元,欠2万元。 23、被害人冯某陈述：2015年10月冯某通过冷某认识肖丕茂，肖介绍要在白龙潭现有建筑以南修建一座大楼，并在肖丕茂书面承诺、签订合同让其分包白龙潭颐养中心劳务及消防水电综合工程情况下，同年12月冯支付116万元保证金（交现金给圣水寺释常明，因为释常明提岀肖丕茂要做圣水寺万佛塔项目，就要代朱某2归还圣水寺116万元。），2016年3月22日再次支付50万元保证金。签订合同时白龙潭项目所有的手续都没有办理。我从未见过两项工程的立项备案和建设手续，肖丕茂未向我提供正式施工图纸。后来多次找肖丕茂要求退还保证金，但他说正在筹备这两个工程，再后来肖丕茂就不接电话，也找不到他本人。肖丕茂收取保证金后，又不按合同约定履行，以各种理由推诿我，既不退保证金，又不安排进场施工，最后还不接电话，不见面，我认为他是在骗我。 24、被害人李某1的陈述：2015年11月，李某1经人介绍认识肖丕茂，肖告诉李白龙潭要修建颐养中心大楼，让李交10万元保证金就将工程交与李做，因现场为一片树林，李未同意。2016年5月，肖说白龙潭工程已动工，李到现场见没有树林并已开挖基础，肖说相关土地证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等手续都已办好，放在绵阳圣水寺项目办公区，同时肖还说在绵阳圣水寺项目账上有存款5000余万元，且一旦颐养中心大楼开工，他会找到投资方提供3000余万元的投资，李就相信了。5月8日，借用其他单位资质与肖丕茂签订修建意向协议，肖承诺先给保证金再提供图纸，5月11日李通过手机支付30万元保证金，肖现场出具收据并盖上万佛塔公司财务专用章。此后，肖一直无法提供图纸工程也无法开工，肖还以差设计费为由向我借款20万元。7月，李要求退还保证金，肖仅退还5万元，后来很少联系上肖，也不与李见面；11月，李听一位姓雷的说，也与肖签订了白龙潭颐养中心大楼修建协议，感觉被骗。 25、被害人雷某陈述：2016年7月雷某经陈家宝介绍认识肖丕茂，8月3日与肖丕茂签订修建江油市重华镇园林的协议,8月4日支付肖丕茂保证金30万元,问肖丕茂开工时间,肖称还差一个手续或图纸还在设计,让我等待。在我等开工通知时，肖丕茂喊我不慌做园林，先修白龙潭颐养中心大楼，8月18日与肖丕茂签订白龙潭颐养中心协议，8月19日支付肖丕茂保证金20万元，但未拿到正式图纸无法施工。后见肖又带其他人来看场地，感觉被骗，向肖索要保证金时，肖说只有等下家接手这个工程交了保证金，才能退还。后来肖丕茂向我出具欠条，注明欠我工程款17万元，两个工程的保证金50万元，垫付的搬运费7000元。出具欠条后，由舒先友分两次转帐给我各10万元，算作肖丕茂退还我的保证金。 26、被害人朱某1陈述：2016年10月，朱某1听说白龙潭要修建颐养中心大楼便找到肖丕茂，经协商签订建设工程施工合同，肖决定由朱修建，并告诉朱是与别人合作开发，别人出地，肖出资金，建设手续正在办理中，朱便分三次支付保证金45万元。问肖丕茂何时能进场施工,他说因与降水的施工队伍有纠纷,叫我等待。截止目前，双方未就45万元保证金进行协商。 27、被害人胡某1陈述：2016年10月，胡某1经人介绍认识肖丕茂，表示想参与颐养中心大楼修建，11月签订施工合同并支付3万元保证金，肖丕茂安排人员通知进场施工次日因手续不齐被政府叫停，肖解释手续还在政府盖章并催促胡支付剩余7万元保证金，胡坚持等手续齐备后再支付，后工程施工了10多天停工，肖应支付工程款32万元（包括保证金3万元），时至今日肖未支付分文并失联。 28、被害人黄某陈述：2016年10月，黄某经人介绍认识肖丕茂，从肖处得知白龙潭颐养中心大楼项目，经协商签订合同肖同意由黄来承建并按月进度支付工程款，并处理此前遗留问题（肖已收取多人保证金无法退还，要求黄出资清退，为此还任命其为副经理）。因为肖丕茂和魏某都曾给我说过，白龙潭颐养中心大楼今后是作为养老机构的，取得民政部门许可后会获得每张床位3万多元的补助，所以我才答应以清退之前保证金为条件来修建白龙潭项目。12月15日通知进场，黄向肖缴纳3万元保证金，因相关手续未办理，20多天后遂停工退场；此后，肖丕茂既不退钱也不见面。我们进场20多天后，肖丕茂说手续下周就会办下来，一天后魏某说办不下来。之前肖丕茂告诉我为白龙潭项目向政府相关部门缴纳了2000多万元费用，经查询无此事。之前肖丕茂告诉我已经向民政局、住建局申报开设养老院，后来知道他根本没去申报过。 29、被告人肖丕茂供述：万佛塔公司注册资本股东均为认缴制，包括肖本人在内均未实际出资；2015年6月法定代表人变更为肖丕茂后，公司由肖负责管理并负责洽谈颐养中心项目，代表公司对外签订合同协议，公司印章、财务专用章、法定代表人章都由肖自己保管，所有章使用都要通过肖，公司账户也由肖管理；万佛塔公司成立后筹备了三个项目，白龙潭颐养中心是其中之一，白龙潭公司出土地，万佛塔公司出资金；白龙潭颐养中心项目未能筹措到资金、也不具备施工图、未办理建设手续；先后对外签订工程合同并收取冯某保证金166万元，李某1保证金30万元（后退还5万元）、雷某保证金20万元、朱某1保证金30万元（另有15万元是他借给别人的借款）、胡某1保证金3万元、黄某保证金3万元。自己目前没有其他资产偿还保证金。 三、海灯文化产业园工程 2016年4月13日，弘扬海灯公司（乙方）与江油市重华镇人民政府（甲方）签订《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》，载明“围绕古镇建设海灯文化影视基地，资金来源企业自筹0.5亿。框架协议签订后，乙方在90日内完成总体规划设计方案，报江油市政府审批，通过评审后乙方在财政专户缴纳履约保证金2000万元。乙方投资条件成熟时，报江油政府同意后，甲方支持乙方对老君山风景区进行开发建设。乙方在江油市投资注册项目公司，按有关规定取得土地使用权并负责项目建设营运活动（规划、立项、开发、建设）。正式投资协议半年内签订，若乙方半年内项目开发无实质性进展，本协议自动失效。本框架协议不作为乙方融资渠道，若有此类情况发生，产生法律责任与甲方无关。” 2016年6月至8月期间，肖丕茂在担任弘扬海灯公司法定代表人（财务负责人、控股股东、公司实际控制人）职务期间，仅委托人做了简单策划，隐瞒未与江油市重华镇人民政府签订正式投资协议、无资金、未立项、未办理任何建设手续的情况，借发包江油市重华镇海灯文化产业园工程之名，先后以弘扬海灯公司名义与他人签订《建设工程施工合同》、《海灯文化产业园项目施工合同》，承诺开工日期、合同价款等，收取陈某1保证金20万元，后退还5.4万元，收取雷某保证金20万元，后全部退还。截至案发，该工程尚未启动，部分资金尚未退还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、四川省弘扬海灯实业有限公司章程及股东会决议、四川省弘扬海灯实业有限公司董事会决议等书证证明：弘扬海灯实业公司的确由肖丕茂实际控制。 2、《建设工程施工合同》及补充协议（2016.6.7）、《海灯文化产业园项目施工合同》（2016.8.3）、收据、截屏打印件、江油市重华镇人民政府文件（1998.5.20）、《江油市重华镇人民政府关于有偿转让镇农校房地产的协议》（1998.4.7）等书证证明：雷某缴纳保证金的情况以及其收到的关于海灯文化城项目的资料。 3、《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》（2016.4.13）、收款收据等书证证明：政府与肖丕茂签订的是框架协议。 4、《企业股权转让协议书》、《项目合作开发协议》（2016.5.26）等书证证明：弘扬海灯公司以设计规划的海灯文化旅游区项目为依托，协议出资1.836亿元收购大西南房公司51%股权，但因肖丕茂及弘扬海灯公司无法首先提供500万元资金，导致融资未成功。 5、证人曾某证言：按协议，肖丕茂及弘扬海灯公司应先出资500万元到大西南公司项目中来，待后者立项后银行贷款10亿元到位后，再抽出5000万元用于海灯文化旅游区建设。但肖丕茂500万元从未到位，双方协议没有履行。 6、证人朱某3证言：自己是重华镇副镇长，重华镇与肖丕茂协商签订过意向性框架协议，但对方未有任何实质性工作，协议自动失效。重华镇政府从未授权或同意肖丕茂及弘扬海灯公司对外收取保证金，他们在海灯产业园也没有任何投入。 7、证人唐某证言：2016年3、4月份，肖丕茂委托我做过一份《中华海灯文化旅游区总体规划思路大纲》，该大纲就是针对海灯文化产业园制作的前期策划，费用为5万元，经多次催要仅支付3万元。 8、被害人陈某1陈述证实：2016年初,陈某1经人介绍认识肖丕茂，后因见到《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》即相信了该项目的存在，根据肖丕茂的要求通过手机分四次转账保证金20万元到弘扬海灯公司账户。后迟迟无法开工，便找到重华镇镇长咨询，得知框架协议已过期，发觉被骗，即多次找肖丕茂退钱，肖丕茂先推诿拖延，后拒不见面。 9、肖丕茂供述：该项目是因为大西南公司投资未能到位，收取保证金属实，也退还部分，工程启动了，由于政府原因停工。 另查明，2016年5月26日，弘扬海灯公司（甲方）与大西南公司(乙方)签订《项目合作开发协议书》，合作开发海灯文化基地项目。甲方以提供文旅项目、政府有关批文以及前期投入作为投资占合作项目股份70%，乙方负责后期所需要资金的投入，占30%。关于未投资的原因，因为投资有两项前置条件：弘扬海灯公司签订协议之日起30日内支付500万元至大西南公司指定的账户，本协议即可生效；签订协议之日起50个工作日弘扬海灯公司完成有关部门办理建设用地批准书及用地规划许可证。由于弘扬海灯公司未支付大西南公司500万元，该份合用未生效,更谈不上履行。 2016年8月8日，万佛塔公司（甲方）与闽南商会（乙方）签订了《四川万佛塔旅游开发有限公司“万佛塔”建设项目投资合作协议书》，约定双发合作开发经营“万佛塔”项目，《协议书》载明“甲、乙双方商定实行股份利润制合作，共同携手建设、并肩经营管理的原则。双方股份比例：1.甲方以“万佛塔”项目的前期筹建、策划、设计规划等投入，经双方评估商定比例占40%。2.乙方以该项目投入建设资金实际额度，经双方评估商定比例占60%。关于未投资的原因，闽南商会回函载明，当时仅“签订了一份意向协议书，但实质投资还需要与会员企业进行沟通协商，所以该项目尚未实际运作，协议签订后，双方至今未再联系”。双方基于肖丕茂说万佛塔项目可以摆放八万个灵位而签订《投资合作协议》,后经向释常明求证,肖丕茂所说不实,双方合作的基础丧失,没有再联系。 案发后，公安机关于2017年4月6日委托四川朝晖司法鉴定所对肖丕茂以万佛塔公司和弘扬海灯公司名义发包广汉白龙潭颐养中心大楼项目、绵阳圣水寺万佛塔项目、江油重华镇海灯文化产业园项目所收资金及其使用情况进行鉴定。该所于2017年6月29日出具鉴定意见：肖丕茂以三个项目共计收取资金741.36万元，其中：保证金526万元，借款207.36万元，押金0.2万元，其他未明确款项用途的8万元。其资金累计使用569.976669万元,尚有171.583331万元未见相应支付单据证明其用于项目开支。同时载明（1）万佛塔公司银行账户从开立至2016年12月，以圣水寺万佛塔项目和白龙潭颐养中心项目累计收到保证金275万元，向舒先友借款100万元，向李某1借款20万元，利息收入0.031988万元。其资金流向主要表现在：转给肖丕茂个人账户199.8万元，转给弘扬海灯公司88.4万元。（2）弘扬海灯公司银行账户从开立至2016年12月，以圣水寺万佛塔项目和白龙潭颐养中心项目累计收到保证金45万元，收万佛塔公司转入88.4万元。利息收入0.005813万元。其资金流向主要表现在：取现102.9万元。（3）肖丕茂卡号为62×××79账户主要资金来源：万佛塔公司转入199.8万元。其资金流向主要表现在：取现156.99万元。截至2016年12月21日账户余额为88.62元。（4）肖丕茂卡号为62×××76账户主要资金来源：肖丕茂卡号为62×××79账户转入5.1万元，胡某1转入保证金3万元，旷某转入保证金8万元，陈仁忠（丁才龙）转入保证金10万元。其资金流向主要表现在：取现27.02万元，截至2016年12月21日账户余额为65.4元。 上述事实,有经庭审举证、质证，本院予以确认的《项目合作开发协议书》、《四川万佛塔旅游开发有限公司“万佛塔”建设项目投资合作协议书》、鉴定意见及李某3、曾某、范某的证言等证据证实。 本案争议焦点：1、肖丕茂的行为是否构成合同诈骗罪；2、犯罪主体是单位还是个人；3、诈骗数额。 根据查明事实，综合评判如下： 1、肖丕茂的行为是否构成合同诈骗罪。 《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 依照法律规定，具有非法占有目的是构成合同诈骗罪的主观要件，认定行为人是否具有非法占有目的，可以结合行为人是否具有履约能力和履约意愿综合认定其主观目的。行为人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，既无履约能力，又无履约意愿的，可以推定其具有非法占有目的。 本案中，现有证据足以证实被告人肖丕茂主观上具有非法占有的目的。理由如下：1、肖丕茂担任法定代表人的两个公司注册资本均未到位，用于三个项目的资本金为零，对于三个项目所需的巨额修建资金而言，两个公司均无履约能力。虽然万佛塔公司注册资本1000万元、弘扬海灯公司注册资本6398万元，但均采用认缴制，承诺缴纳日期分别为2045年1月20日和2045年12月8日，各股东均无能力将认缴金额缴纳到位。2、三个项目缺乏实施的必要条件，即使与相对方签订合同，合同也无法履行。白龙潭颐养中心大楼、海灯文化产业园工程，虽然肖丕茂代表两个公司与相关权利主体签了框架协议，但仅系合作意向而已。框架协议签订后，肖丕茂一方未开展任何实质性工作，未履行任何行政报批手续，未取得一项建设手续，双方至今也未签正式协议。万佛塔工程，圣水寺管委会虽然以会议纪要的形式明确由万佛塔公司及肖丕茂负责捐资筹建，但由于万佛塔公司一直未将5200万元的启动资金筹措到位，并未取得万佛塔整体工程项目的捐建资格，双方至今也未签正式协议。3、肖丕茂以三个工程名义共计收取资金741万余元，有明确用途的为569万余元，用途包括还借款、退保证金、支付工资、日常生活开支、开具资金证明费用等，尚有171万余元未见相应单据显示用途，其中大部分转到肖丕茂9379账户并提取现金，直接用于三个项目建设的金额仅为27万元。从资金使用看，肖丕茂连地勘、设计、城市配套费等必要的费用都不愿意支付，表明并无履行合同的意愿。4、肖丕茂虽有退还保证金的情况，但收多退少，后来要么不接电话，要么找不着人，绝大部分保证金未退还。5、肖丕茂寻找合作方并签订合作协议，并不能表明肖丕茂有积极履行合同的行为。因为双方只是签订合同，并未实际履行，未履行的责任均在肖丕茂一方。闽南商会之所以与万佛塔签订《投资合作协议书》，是因为肖丕茂说万佛塔项目今后可摆放八万个灵位，会产生可观的经济收益，且是合法的。后经闽南商会求证，肖丕茂所说不实，双方合作事实上终止。弘扬海灯公司与大西南公司签订的《项目合作开发协议书》约定弘扬海灯公司合同签订30日内支付500万元启动资金，合同方生效，但弘扬海灯公司并未按合同约定履行，故该合同并未生效。 同时，具有诈骗行为是构成合同诈骗罪的客观要件，即行为人在签订、履行合同过程中有隐瞒真相或虚构事实的行为。本案中，肖丕茂在签订合同时或隐瞒真相（未与相关权利主体签订正式合作协议、白龙潭颐养中心大楼和海灯文化产业园工程未履行任何建设手续、不具备三个项目的资本金等等），或虚构事实（建设手续正在办理中、按约定进场施工、按进度支付工程款、按约定退还保证金等等）与他人签订合同，并收取保证金，客观上具有诈骗行为。 综上，公诉机关指控被告人肖丕茂犯合同诈骗罪名成立，被告人肖丕茂及辩护人提出的无罪辩解主张，不予支持。 2、犯罪主体是单位还是个人。 最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定,“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。” （1）、从两家公司成立后的经营活动看，两公司成立后，主要经营活动即本案涉及的三个项目，几乎没有开展其他经营活动。 （2）、从两公司资金来源、流向看，公司成立所需注册资金，截至案发，肖丕茂及其他股东未实际缴纳，且除收取保证金、借款外，几乎无其他营业收入。《鉴定意见》载明，相当资金进入肖丕茂个人账户，并有大额取现资金。 （3）、从肖丕茂与公司关系看，肖丕茂分别为两家公司控股股东及法定代表人，且实际控制公司运营，涉及本案三个项目及附属经济活动，对外签订合同及款项收支均由其决定、安排实施。 以上情况表明两家公司成立后，均以实施犯罪为主要活动，应认定为肖丕茂个人犯罪。被告人肖丕茂及辩护人提出肖丕茂的行为是代表公司履行职务的行为而非个人行为的辩解，不予支持。 3、诈骗数额。 本案公诉人在庭审中将指控的犯罪数额变更为401.6万元。被告人肖丕茂的辩护人提出由肖丕茂个人银行账户以保证金名义收取的仅为38万元,其他的均应从指控金额中扣除。经查,本案中,尽管被害人大多将保证金汇入公司账户,但是《鉴定意见》载明，相当资金转入肖丕茂个人账户，并有大额取现资金,且很少用于项目上,故即使没有直接汇入肖丕茂个人账户的保证金也不应从指控金额中扣除，本案的诈骗数额应以公诉人庭审中确认的401.6万元为准。对被告人肖丕茂的辩护人的该项辩护意见不予支持。 本院认为，被告人肖丕茂以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物401.6万元，数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名成立,对其应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人肖丕茂有犯罪前科，决定对其酌定从重处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖丕茂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月31日起至2029年3月30日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 二、责令被告人肖丕茂退赔被害人冯某人民币266万元，李某1人民币25万元、雷某人民币20万元、朱某1人民币45万元、胡某1人民币3万元、黄某人民币3万元、邹某人民币10万元、旷某人民币15万元、陈某1人民币14.6万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。 审 判 长  徐兴友 审 判 员  袁 萍 人民陪审员  张绍顺 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  杨 博 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。