贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔06民终1980号 上诉人（原审原告）：刘兴建，男，1967年4月8日出生，汉族，住贵州省凤冈县。 委托诉讼代理人：范晓玲，贵州千马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：思南县交通运输局，住所地贵州省铜仁市思南县关中坝街道交通办公大楼。 法定代表人：罗代标，该局局长。 被上诉人（原审被告）：江西中鑫路桥集团有限公司，住所地江西省南昌市东湖区南京西路277号（第5层）。 法定代表人：谢伟，该公司董事长。 上诉人刘兴建因与被上诉人思南县交通运输局（以下简称思南交通局）、江西中鑫路桥集团有限公司（以下简称中鑫路桥）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘兴建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人在施工中将道路在合同基础上加宽了1.1米，存在增量，是不争的事实，一审判决无视该增量的存在，属于认定事实错误。2.一审判决不以收方记录为结算工程款的依据，仅以上诉人所完成的公路里程结算工程款，违反工程结算常识和常规，明显错误。3.收方记录由上诉人、监理方、思南交通局、中鑫路桥四方共同签署，说明施工中增宽的1.1米工程量已经对方认可，也即对工程设计变更的认可，一审法院确认该公司已投入使用，故设计变更后增加的工程量应视为验收合格。4.从案涉工程施工中所投入的人工、材料等必要成本远远超出依合同所计工程款数额来看，本案中存在因设计实际变更所增加的工程量是不争的事实。5.一审庭审中，二被上诉人反复强调不存在增量工程，说明结算依据未包括增加的工程量，故1.1米宽的增量工程属于漏项，根据法律规定，被上诉人应当支付漏项工程款。6.根据规定，承包劳务工程应当具有劳务承包资质，上诉人作为自然人，与中鑫路桥签订的劳务分包合同为无效合同，一审判决对合同的效力认定错误。按照法律规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款，被上诉人应当参照合同约定支付案涉增量工程款项220.46万元。 中鑫路桥、思南交通局未作答辩。 刘兴建向一审法院起诉请求：1.由被告支付原告工程款2,951,189元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日；2.案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月6日，中鑫路桥通过招投标，获建“世界银行贷款铜仁农村公路项目第二批土建工程”。2017年4月19日，中鑫路桥与铜仁市交通运输局、思南交通局（共同业主）签订《施工合同》（合同号ＳＮＴＪ－04），建设范围为艾家山至新民、永新至麻池、唐（塘）本公路至双河公路及青龙嘴桥、打麻溪桥，总标的金额为35353496元。此前，中鑫路桥思南项目部于当年4月2日收取刘兴建保证金491000元，4月5日双方签订《工程联营施工协议合同》，刘兴建（乙方）向中鑫路桥（甲方）承包思南县三道水乡唐（塘）本公路至双河公路施工劳务，合同约定“按照思南交通局提供的图纸，工程绿化、税收、铁波纹护栏、资料、保险、水泥钢筋防护栏由中鑫路桥负责，其余土建、爆破开挖、混凝土等一切图纸内的工程量，含防护栏预埋件（预埋材料由甲方中鑫路桥负责），由乙方按照甲方与业主签订的合同要求按图施工”；“合同履约保证金，按承包单价的5%计算总额为491000元一次性交与甲方，待工程完工经初验收后全额退回乙方”；“本工程实行乙方承包工程的包干价730000元／公里”；“最终结算以审计为准，甲乙双方工程量同等增减”。工程完工后，业主代表何成海、中鑫路桥项目负责人崔道强、刘兴建及其合伙人董永洪、监理公司涉案项目总监刘汉秋及工作人员张小强、罗壬安于2017年年11月共同对刘兴建完成的工程量进行了全面收方，确认刘兴建完成的公路砼路面总里程为10.869公里、总工程量61965.8Ｍ2（减去砼加固路肩后工程量51096.8Ｍ2），挡土墙总方量7756.13Ｍ3，护肩墙（含路缘带）3014.225Ｍ3，沟盖板10.5Ｍ、盖板涵（1＊1.5的5Ｍ、1＊1的121.3Ｍ）、30圆管涵95Ｍ、40圆管涵9Ｍ、50圆管涵22Ｍ。2018年8月20日，涉案公路交付业主使用。2019年2月23日，中鑫路桥合同项目总负责人余小锋、涉案项目负责人催道强、刘兴建在案外人田华的参与下，共同达成《塘本－双河最终结算依据》，确认总产值为保证金490000元、工程最终结算款8460000元。同时约定“该项目最终审计、增减对刘兴建无关”、“刘兴建应支付工地人工机械等一切费用，如公司足额支付工程款8460000元和保证金490000元后，工地所欠款项对公司无关，刘兴建应自找资金支付余款”。施工过程中，中鑫路桥思南项目部向刘兴建支付了工程款4046637元、向材料供应商代付了材料款3401833元，双方结算后又直接代付了工人工资及机械、运输费用1402521元，共计已经支付8850991元。 另查明，世界银行贷款铜仁农村公路项目工程款实行报账式支付，由贵州省财政厅直接支付给施工单位。截止2019年1月31日，合同计量金额为33,082,401元，扣除10%质保金3,308,240.1元后，已实际支付中鑫路桥29,774,160.9元，拨付比例为90%。 一审法院认为，本案的争议焦点为：涉案工程款额应当以什么标准计算，刘兴建的诉讼请求是否符合法律规定？根据刘兴建与中鑫路桥思南项目部签订的《工程联营施工协议合同》，足以看出双方并非联营，而是劳务分包合同关系。刘兴建作为自然人，组建施工班组分包农村公路施工劳务，并不违反法律规定的效力性强制规定，合同合法有效，双方均应依法全面履行义务。涉案公路虽未经竣工验收，但已实际交付使用，故对刘兴建诉求中支付剩余工程款和退还保证金部分，予以支持。关于工程款的计算标准，双方在合同中已经明确约定施工范围为按思南交通局提供的图纸施工，计价方式为“按730,000元/公里包干计价”。该约定明确排斥了其他计价方式，因此合同中“最终结算以审计为准，甲乙双方工程量同等增减”条款，只能推定为对实际完成公路里程的增减，而不是对完成的工程方量的增减。因此刘兴建主张按实际施工公路宽度的方量计算工程量并增算收方漏项，不符合双方合同约定，不予支持。结合刘兴建、中鑫路桥及监理公司共同确认的收方数据，本案的工程款总额应为730,000元×10.869公里＝7,934,370元，而双方自行结算工程款额为8,460,000元，应退还保证金为490,000元，该行为系当事人自主处分民事权益，予以确认。刘兴建主张涉案合同无效导致其亏损2,951,189元，而该亏损系刘兴建因无效合同取得的财产，应当予以返还并承担相应利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。至于经营亏损，属于商业风险，应当由经营者自担。因此，即使刘兴建在涉案工程的运营中客观存在亏损，也属于其自己应当承担的风险责任，不能规避法律强求他人分担。 综上所述，本案中中鑫路桥应当支付刘兴建的工程款及保证金为8,460,000元＋490,000元－8,850,991元＝99,009元。由于涉案工程已于本案起诉之前交付使用，交付之日为应付工程款之日，故对欠付的工程价款，依法支持刘兴建的利息请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条规定，判决：一、由江西中鑫路桥集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘兴建工程款及保证金共计99,009元，并自2019年7月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本案履行完毕。思南县交通运输局就前述款项可在欠付江西中鑫路桥集团有限公司涉案工程款范围内直接向刘兴建支付；二、驳回刘兴建其他诉讼请求。案件受理费减半收取15,205元，由刘兴建负担12,205元，由江西中鑫路桥集团有限公司负担3,000元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉合同的效力问题。2017年4月19日，铜仁市交通运输局、思南交通局与中鑫路桥签订《施工合同》，由中鑫路桥承建艾家山至新民、永新至麻池、唐（塘）本公路至双河公路及青龙嘴桥、打麻溪桥。2017年4月5日，中鑫路桥思南项目部与刘兴建签订《工程联营施工协议合同》，该案涉合同虽系双方自愿签订，但从协议内容看，系作为承包人的中鑫路桥将其承包的工程中塘本公路至双河部分以分包的方式给刘兴建施工，而刘兴建系自然人，并不具备建设工程施工的资质条件。合同名为联营施工，实为建设工程施工分包合同，该合同违反法律的强制性规定，为无效合同。一审判决认定案涉合同合法有效错误，本院予以纠正。 关于刘兴建上诉所称案涉工程增量工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，以及案涉工程已交付使用应视为已竣工的事实，虽然案涉合同无效，也应参照合同约定计算、支付工程价款。案涉合同约定，“本工程实行乙方承包工程的包干价73万元每公里，最终结算以审计为准，甲乙双方工程量同等增减”，双方约定的计价方法为按每公里73万元计价，而非按工程量计价，刘兴建对其完成的工程为10.869公里无异议，故案涉工程按合同计价的价款应为7,934,370元。但中鑫路桥与刘兴建在2019年2月23日对案涉工程进行最终结算，约定“工程最终结算款846万元。该项目最终审计、增减对刘兴建无关”，因双方对案涉工程价款已有最终结算，应以双方的结算价款为准，故案涉工程价款为846万元。对于刘兴建上诉所称的工程存在增量，被上诉人应当参照合同约定支付增量工程价款220.46万元的上诉理由，对于工程是否存在增量，刘兴建作为施工人应当明知，但其在2019年2月23日已与中鑫路桥达成最终结算，并约定“最终审计、增减对刘兴建无关”，现刘兴建又起诉主张工程增量的工程价款既无事实依据，亦有违诚实信用原则，本院不予支持。刘兴建对中鑫路桥公司已支付的工程款及保证金无异议，故一审判决中鑫路桥尚欠刘兴建的款项数额正确，本院予以确认。一审判决虽对案涉合同的效力认定错误，但判决结果正确，本院予以维持。 综上，刘兴建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,645元（刘兴建预交30,408元)，由上诉人刘兴建负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  唐正洪 审判员  熊亚飞 二〇一九年十二月二十四日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏