杭州市下城区人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙0103行初93号 原告胡明友，男，1954年1月8日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市北仑区，现住浙江省宁波市。 委托代理人胡亚娥，女，1953年4月14日出生，汉族，户籍地浙江省宁波市北仑区，现住浙江省宁波市，与原告系夫妻关系。 被告浙江省文物局，住所地浙江省杭州市下城区教场路26号。 法定代表人柳河，局长。 委托代理人李新芳，该局工作人员。 委托代理人邵慧萍，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 原告胡明友诉被告浙江省文物局其他行政行为一案，向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，该院于2019年5月14日予以受理。杭州市西湖区人民法院于2019年6月20日以被告浙江省文物局属我院管辖为由，将案件移送我院审理。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，现已审理终结。 原告胡明友诉称，原告于2019年1月3日向被告浙江省文物局邮寄了《关于请求查处“大规模擅自拆除三普登记不可移动文物的行为”的函》，请求被告履行法定职责。截至2019年3月10日，被告未作任何答复。《历史文化名城名镇名村保护条例》第二十八条规定：在历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内，不得进行新建、扩建活动。《浙江省历史文化名城名镇名村保护条例》第二十七条规定：在历史文化街区、名镇、名村核心保护范围内，不得进行新建、扩建活动。第四十三条规定：在定期检查和跟踪监测中，发现存在未及时组织编制保护规划、违反保护规划开发建设、对传统格局及历史建筑保护不力等问题，省城乡规划主管部门应当会同省文物主管部门及时向所在地城市、县级人民政府提出整改意见。原告请求被告按照上述条例和《文物保护法》第六十六条第一款第（三）、(四）、（五）项等规定，依法查处宁波市海曙区南塘河历史文化街区大规模擅自拆除三普登记不可移动文物的行为，被告不依法查处，属于不履行法定职责的行为。请求判令：确认被告浙江省文物局行政不作为，判令其依法查处大规模擅自拆除三普登记不可移动文物的行为。 被告浙江省文物局辩称，一、涉诉行政行为是针对信访事项作出的回复,该信访事项对原告不产生实际影响,没有侵害原告的合法权益,被告主体不适格,应依法驳回起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第一条规定“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(九)行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；(十)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。最高人民法院(2013)行他字第14号《关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》规定，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人,要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的,具有行政复议申请人资格。本案中,被告于2019年1月4日接到原告《关于请求查处“大规模擅自拆除三普登记不可移动文物的行为”的函》的信访材料,同日按照规定录入浙江省统一政务咨询投诉举报平台,信访件编号:LX20190001066814,信访内容:宁波市海曙区南塘河历史文化街区大规模擅自拆除三普登记不可移动文物。同年1月7日被告在平台上直接转送宁波市海曙区文广局,办理方式为直接回复。同年1月14日,宁波市海曙区文广局直接在平台答复原告“2016年7月,浙江省政府公布第五批历史文化街区,南塘河历史文化街区名列其中。我局每年与属地街道签订安全管理责任状,落实辖区文物及‘三普’重点登录对象的日常保护和管理工作,组织区文保所、区文物监察大队在日常文物巡查中加强对文物及‘三普’调查对象的检查。目前,未发现有擅自拆除不可移动文物行为”。至此该信访案件处理完毕。根据《浙江省信访条例》第二十条“依照前款第三、四规定转送、交办的信访事项,有关国家机关应当自收到之日起五个工作日内决定是否受理,并书面告知信访人,不予受理的,应当说明理由”的规定,被告登记、转送原告的信访材料给宁波市海曙区文广局,海曙区文广局按规定在五个工作日内回复了原告，被告和宁波市海曙区文广局按照信访条例规定依法依规处理和回复信访事项。据此,被告登记、转送原告信访材料的行为,属于《行政诉讼法》司法解释第一条(九)项的不予受理范围。同时,原告信访函中所列的不可移动文物均与原告没有利害关系,是否拆除对原告也不产生实际影响,没有侵害原告的合法权益。原告涉诉行为属于《行政诉讼法》司法解释第一条(十)项的不予受理范围。原告的起诉法院应不予受理,已经受理的应依法驳回起诉。 二、原告信访函中所列的地点,有一部分是根据第三次全国文物普查工作要求在宁波市海曙区范围内调查登记的不可移动文物的部分清单,并非文物保护法规定的文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,不属于文物主管部门执法的对象。2007年4月,国务院发布国发(2007)9号《关于开展第三次全国文物普查的通知》,此次普查的目的是为了全面掌握不可移动文物的数量、分布、特征、保存现状、环境状况等基本情况,普查的范围是我国境内地上、地下、水下的不可移动文物,普查的内容以调查、登录新发现的不可移动文物为重点。2011年10月9日国家文物局作出文物普查函(2011)1653号《关于核定浙江省第三次全国文物普查登记不可移动文物的函》,经过验收核定,浙江省共调查登记不可移动文物73943处,其中新发现不可移动文物61728处,复查不可移动文物12215处,另登记消失不可移动文物1343处。据此,文物普查函(2011)1653号函中所列的73943处不可移动文物仅仅是浙江省第三次全国文物普查工作成果,并非《文物保护法》规定的“文物保护单位”或“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物”。《文物保护法》第十三条规定,国务院文物行政部门在省级、市、县级文物保护单位中,选择具有重大历史、艺术、科学价值的确定为全国重点文物保护单位,或者直接确定为全国重点文物保护单位,报国务院核定公布。省级文物保护单位,由省、自治区、直辖市人民政府核定公布,并报国务院备案。市级和县级文物保护单位,分别由设区的市、自治州和县级人民政府核定公布,并报省、自治区、直辖市人民政府备案。尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,由县级人民政府文物行政部门予以登记并作为文物保护点予以公布。根据上述法律规定,国家省、市县级文物保护单位的确定须经法定程序并由相应的人民政府公布、不可移动文物需经县级人民政府文物行政部门登记并公布,才列入法律保护的范畴。因此,原告诉称中所列的地点仅仅是第三次普查登记的不可移动文物的部分清单,而不是经过法定程序确定的文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物。 三、原告要求被告依法查处对南塘河历史文化街区大规模拆除三普登记不可移动文物的行为,但原告诉称的查处对象不存在,即使存在查处对象,查处行为也并非被告的法定职责,且原告的查处要求没有法律依据。被告不存在行政不作为的违法行为。退一步讲,即使原告诉称的违法行为存在,根据属地管理原则,违法行为的查处职责在当地文物主管部门。《文物保护法》第六十六条第三款规定,擅自拆除不可移动文物,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正,造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下罚款,情节严重的,由原发证机关吊销资质证书。根据厅字(2018)36号《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关于印发的通知》规定，被告的主要职责是履行文物行政执法督察职责,负责不可移动文物、馆藏文物、出入境文物等保护管理的行政执法监督。由此可见,被告对于不可移动文物等保护管理履行的是行政执法监督的职责,而不是直接执法和查处。原告要求被告查处涉诉的违法行为并不是被告的法定职责,被告不存在行政不作为的违法行为。对于历史文化名城名镇名村保护中的违法行为的执法机构是城乡规划主管部门,而不是被告，原告要求被告根据《历史文化名城名镇名村保护条例》和《浙江省历史文化名城名镇名村保护条例》的规定对诉称的违法行为进行查处,适用法律错误。 综上所述,被告的行为不属于行政诉讼的受案范围,原告起诉事实不清,证据不足,要求被告履行法定职责没有事实与法律依据。应驳回原告起诉或者驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，被告于2019年1月4日接到原告《关于请求查处“大规模擅自拆除三普登记不可移动文物的行为”的函》，主要内容为：本人是宁波市××路××号房屋所有权人，与南郊路277号戴宅属于同一幢建筑。根据文物普查函［2011］1653号《关于核定浙江省第三次全国文物普查登记不可移动文物的函》，浙江共调查登记不可移动文物73943处。2012年，经过宁波市政府批准，宁波市南塘河历史文化街区保护规定正式生效，南郊路279号属于保留传统建筑。2018年8月，宁波市规划局委托宁波市规划设计研究院编制新的《宁波市南塘河历史文化街区保护规划》，发现2012年保护规划中的众多“保留传统建筑”已经被拆毁破坏，其中包括位于核心保护范围的“南郊路350-358号传统店铺、南郊路279号房屋”，并且在原址上，新建了所谓的“新建传统风貌建筑”。2011年国务院第三次全国文物普查领导小组办公室核定的《浙江省不可移动文物统计表》中的不可移动文物，除正在拆迁中尚未拆除的南郊路38-58号民居外，全部已经拆除或新建。南塘河历史文化街区违反保护规划开发建设的拆真造假行为，不仅侵害了原住民的房屋所有权，而且违反《历史文化名城名镇名村保护条例》和《浙江省历史文化名城名镇名村保护条例》、《文物保护法》的规定。请求查处宁波市海曙区南塘河历史文化街区大规模擅自拆除三普登记不可移动文物的行为，并按照历史文化街区保护和国家文物保护法的相关法律法规，严肃追究违法责任，若不履行，将向国家文物局申请行政复议和诉讼。同日，被告将原告的材料录入浙江省统一政务咨询投诉举报平台,并于1月7日转送宁波市海曙区文广局办理。同年1月14日,宁波市海曙区文广局在平台录入“2016年7月,浙江省政府公布第五批历史文化街区,南塘河历史文化街区名列其中。我局每年与属地街道签订安全管理责任状,落实辖区文物及‘三普’重点登录对象的日常保护和管理工作,组织区文保所、区文物监察大队在日常文物巡查中加强对文物及‘三普’调查对象的检查。目前,未发现有擅自拆除不可移动文物行为”的处理信息。原告认为被告未及时履行查处职责，于2019年3月12日向国家文物局申请行政复议，国家文物局于2019年4月17日以原告拒绝补正为由，作出原告放弃行政复议申请的告知，原告已就该告知行为提起行政诉讼。2019年5月8日，原告就本案争议向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼，该院于2019年6月20日将案件移送我院审理。2019年5月23日，原告就文物保护问题向浙江省信访局信访，浙江省信访局经查询系重复信访，直接回复原告并引导其向宁波市海曙区人民政府反映。 另查明，根据（2017）浙行终1616号行政判决、（2018）浙02行初247号行政裁定、（2015）浙甬行终字第340号行政裁定、（2012）浙甬行初字第7号行政判决、（2012）浙甬行终字第37号行政裁定、（2012）浙甬行终字第114号行政判决、（2013）浙甬行终字第2号行政判决、（2015）甬海行初字第106号行政裁定，认定原告原所有的房屋位于宁波市××路××号，被列入原宁波市房产管理局核发的拆许字（2009）第16号《房屋拆迁许可证》确定的拆迁范围内。原宁波市房产管理局就上述房屋的拆迁安置补偿事宜作出甬房拆裁海［2010］2号《房屋拆迁行政裁决书》。原宁波市房产管理局已于2010年12月23日向宁波市海曙区人民法院申请对已生效的关于原告所有的坐落于宁波市××路××号房屋的甬房拆裁海［2010］2号《房屋拆迁行政裁决书》强制执行，海曙区人民法院于2010年12月27日作出（2011）甬海行审字第1号《行政裁定书》，裁定对甬房拆裁海［2010］2号《房屋拆迁行政裁决书》准予强制执行，并于2011年3月15日将原告所有的上述涉案房屋予以强制腾空。 本院认为，一、对违反《历史文化名城名镇名村保护条例》和《浙江省历史文化名城名镇名村保护条例》的违法行为中由宁波市城乡规划主管部门的行政处罚职责已集中由城市管理行政执法部门行使，文物保护主管部门并无依照该规定进行查处的职权。二、根据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第三款的规定,擅自拆除不可移动文物,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府文物主管部门责令改正,造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下罚款,情节严重的,由原发证机关吊销资质证书。结合属地管辖原则，即使存在违反文物保护法的违法行为，也应当向当地文物保护主管部门提出查处申请。原告向明显不具有层级管理的被告提出查处请求，与前述规定相悖。三、原告提出的查处申请，是要求被告查处宁波市海曙区南塘河历史文化街区大规模擅自拆除三普登记不可移动文物的行为，涉及的是其所有的宁波市××路××号的房屋，其提出该申请的基础系其为宁波市××路××号房屋的所有权人。但实际上，其对该房屋的所有权已被原宁波市房产管理局实施的拆迁行为所覆盖，其房屋所有权已转化为拆迁补偿安置利益并通过拆迁裁决予以实现，其房屋于2011年3月15日被强制腾空后，其已不再享有与该房屋有关的任何权利。故其提出的查处申请，并不具备基本的事实基础，该申请并不能构成行政法意义上的履行法定职责申请，其依据该申请提起履职之诉，不符合行政诉讼的法定受理条件，依法应裁定驳回起诉。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回原告胡明友的起诉。 案件受理费50元，退还原告胡明友。 如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 徐 远 人民陪审员 常 青 人民陪审员 葛永泉 二〇一九年十二月十八日 代书 记员 钟祖名