广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0507刑初996号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人刘兴胜，男，1971年10月23日出生，汉族，广东省梅州市人，公民身份号码441************811，高中文化程度，原系梅州市嘉泰实业有限公司、梅州市嘉兴实业有限公司、大埔德天利实业有限公司实际经营者，户籍所在地广东省梅州市梅江区新沙院17号。因本案于2018年4月4日被广东省汕头市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2019年3月29日被监视居住，同年9月30日被广东省汕头市龙湖区人民检察院取保候审，同年12月16日被本院取保候审。辩护人蔡燕云，广东东铭律师事务所律师。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检二部刑诉[2019]135号起诉书指控被告人刘兴胜犯非法经营罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察员张晓溢、被告人刘兴胜及其辩护人蔡燕云到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：梅州市嘉泰实业有限公司（已注销）、梅州市嘉兴实业有限公司（已转让）、大埔德天利实业有限公司（已注销）实际经营人即被告人刘兴胜在没有实际经营业务的情况下，以上述三家公司的名义与广东百业达商贸有限公司即同案人谢少彬（已判决）合作向国家环保部申请废塑料进口许可证，后被告人刘兴胜以每吨收取同案人谢少彬约50元“补贴”的方式将废塑料进口许可证出卖给同案人谢少彬。2014年至2016年期间，被告人刘兴胜将上述3家公司共取得的50469.392吨废塑料进口许可证出卖给同案人谢少彬，获利共计110万元。2018年4月4日，被告人刘兴胜向汕头市公安局投案，并向汕头市公安局上缴违法所得110万元。公诉机关认为，被告人刘兴胜违反国家规定，买卖进出口许可证，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘兴胜具有自首情节，自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年六个月至二年并处罚金，可适用缓刑。公诉机关提交了同案人谢少彬的供述及相关辨认、证人朱水英的证言及辨认、营业执照、银行交易流水明细表、中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证、合作申请许可证汇总表、核准注销登记通知书、广东省暂时扣留财物收据、法院刑事判决书、被告人刘兴胜的供述及辨认等证据。被告人刘兴胜对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人刘兴胜违反国家规定，非法买卖进出口许可证，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘兴胜犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人刘兴胜具有自首情节，自愿认罪认罚，可以依法从轻、从宽处罚；其是初犯，主动向国家预缴部分罚金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上情节，被告人刘兴胜符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院可以采纳。辩护人蔡燕云提出如下辩护意见：1.被告人刘兴胜在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2.被告人刘兴胜主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节；3.被告人刘兴胜属于初犯，主观恶性小，其犯罪情节、社会危害性较轻，未造成严重后果；4.被告人刘兴胜投案当天即向公安机关上缴了110万元，该款应属于罚金。综上所述，建议法庭对被告人刘兴胜从轻处罚并适用缓刑。经查，第一，被告人刘兴胜在非法买卖进出口许可证的环节中并不存在共同犯罪的情形，不予认定主从犯；第二，被告人刘兴胜到案后上缴公安机关110万元属于从事非法经营的违法所得款项。故辩护人提出的第1、4项辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳；辩护人其余辩护意见有事实和法律依据部分，本院可予采纳。综上，本院根据被告人刘兴胜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人刘兴胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金一百一十万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。所判决的罚金五十万元已缴纳，剩余罚金六十万元应从本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、被告人刘兴胜上缴的违法所得一百一十万元，予以没收，由广东省汕头市公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  纪 冰人民陪审员  李先林人民陪审员  蓝扬佳二〇一九年十二月三十一日法官 助理  汤仰聪书 记 员  林佳岳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。