山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6362号上诉人（原审原告）：陈丽红，女，1977年8月18日出生，汉族，居民，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：王振续(系陈丽红丈夫)，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖伟，男，1958年5月30日出生，汉族，居民，住吉林省松原市宁江区。上诉人陈丽红因与上诉人肖伟商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。陈丽红的委托诉讼代理人王振续、马艳艳与肖伟参加诉讼。本案现已审理终结。陈丽红上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3085号民事判决；2、依法改判支持陈丽红诉讼请求，判令肖伟退还佣金434783.82元，或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用均由肖伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院对陈丽红和肖伟之间的转委托代理关系与陈丽红与龙口市三和工程机械配套有限公司（以下简称三和公司）之间的委托代理关系是两个既有联系又相互独立的法律关系的认定错误。1、陈丽红和肖伟之间转委托代理关系成立的前提条件是陈丽红取得三和公司委托代理权，然后才能将委托代理权转委托给肖伟，由肖伟代理销售。即陈丽红先与三和公司签订了一份书面《代理合同》，其与肖伟之间才能建立委托代理关系。故陈丽红与三和公司的代理关系是陈丽红与肖伟转委托合同关系的前提。2、陈丽红与三和公司的《代理合同》明确约定“如客户退房，陈丽红必须返还所提佣金”，该项约定是双方真实意思表示，符合法律规定的公平及诚实信用原则，陈丽红在销售代理中的权利义务是以《代理合同》来确定的。此款约定，既约束了陈丽红，同时也约束了肖伟，即在陈丽红退还佣金后，肖伟也应当退还相应的佣金。3、陈丽红在与三和公司签订《代理合同》之后，由于肖伟达成转委托的意思表示，由肖伟代理陈丽红销售房屋，陈丽红与肖伟以及陈丽红与三和公司之间形成的就是转委托的法律关系，也是基于同一法律行为而形成的法律关系。4、合同法第四百条规定了转委托的法律关系。本案中，肖伟的转委托代理关系的产生是基于陈丽红的代理权，且肖伟只能在陈丽红的代理权限范围内行使。陈丽红与三和公司的《代理合同》中陈丽红享有的代理权限包括退房退佣金，因此肖伟基于其与陈丽红达成的转委托代理享有的权利义务与陈丽红所享有的是基本一致的，其中包含了退房退佣金的内容。5、肖伟知道陈丽红与三和公司之间的合同约定。（1）肖伟在庭审中明确认可其找过三和公司，三和公司起诉陈丽红要求退佣金的时候肖伟知情；（2）在三和公司与陈丽红退佣金案件中，陈丽红因家中有事没有到庭，肖伟对以上事实知情；（3）在三和公司起诉陈丽红的案件审结、执行以后，陈丽红立即起诉肖伟，且三和公司出具了证明，此证据足以证明了肖伟对陈丽红和三和公司之间的代理合同关系知情，且知道陈丽红将销售佣金退给了三和公司。6、肖伟在代理过程中没有完成销售房屋的目的，其转委托代理的结果没有完成，不应得到佣金。7、在李庆斌与李晓春两户办理退房时，三和公司的经理王晓军亲自打电话给肖伟，肖伟同意并且认可退房退佣金的事实。8、陈丽红与三和公司的佣金比例为15%，与肖伟约定的佣金比例为13%。陈丽红销售房屋有16户退房，除了李庆斌和李晓春的2套房子，其余14套退房佣金在（2014）龙商初字第658号案件中，扣除其他三和公司未给付给陈丽红佣金等，判决陈丽红向三和公司退还佣金259644元。陈丽红共计退给三和公司佣金547110.3元。16户退房中除了姜凤洪之外均系肖伟销售之后退房，故该15户按照13%比例，肖伟应退还佣金420567.4元。（二）肖伟在销售代理过程中一人或联合亲戚多人恶意认购多套房屋，在交付定金、立即结算并收取佣金之后，又要求退房，系恶意赚取佣金，一审法院对此没有进行审查。肖伟销售退房的13套房屋，其中有7套系肖伟以其个人及女儿肖松俏、妻子李淑芬名义签订的，肖伟在交付首付后立即结算佣金，然后要求退房退首付款。陈丽红将该7套房屋佣金退还给三和公司，而肖伟不仅退还了首付款还赚取了佣金，一审法院判决肖伟不退还退房佣金，严重侵犯了陈丽红合法权益，肖伟在赚取佣金后又退房的行为符合刑法规定的诈骗罪的构成要件，一审法院没有对肖伟恶意赚取佣金的事实进行全面审查，只是简单以合同相对性驳回陈丽红诉讼请求，严重违法。综上，从利益平衡以及公平原则讲，陈丽红退还了三和公司的退房佣金后，肖伟亦应当将退房佣金退还给陈丽红，且一审认定陈丽红与三和公司之间的约定对肖伟没有约束力亦是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决使得陈丽红在没有得到收益的情况下以个人财产补偿肖伟佣金，使陈丽红损失巨大，违背了《民法总则》第六条、《合同法》第五条规定的民事权利和义务公平的原则。2、一审法院引用《合同法》第一百四十四条系适用法律错误。本案的法律关系是委托及转委托代理关系，一审法院将委托代理合同关系作为买卖合同，适用合同法错误。3、本案应适用《合同法》第四百条及相关条款来确认陈丽红与肖伟之间的权利义务。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了陈丽红利益，请二审法院依法查明事实，改判支持陈丽红上诉请求。肖伟辩称，陈丽红的上诉请求没有道理，其所述的转代理关系不成立，适用《中华人民共和国合同法》第四百条的前提是经过委托人以及作为第三人的肖伟的同意，陈丽红应当提交相关证据。肖伟上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3085号民事判决，依法改判驳回陈丽红诉讼请求；2、上诉费用由陈丽红承担。事实和理由：根据三和公司起诉陈丽红（2014）龙商初字第658号案件，多退少补，找给陈丽红32813元，并不是陈丽红找给开发商的钱。开发商按照43户找给陈丽红49216.56元，从中间扣除了16403元，也就是陈丽红起诉要求肖伟给付的14216.42元。按照2点（陈丽红）、13点（肖伟）的比例，多退少补部分（49216.56元）陈丽红应该给付给肖伟42654.35元。陈丽红辩称，肖伟的诉请无事实和法律依据应予驳回，肖伟在一审中对于多退少补部分的算法及数额均没有异议，且同意退还多退少补部分，足以说明肖伟认可知晓并同意陈丽红与三和公司之间的合同，对于三和公司提出陈丽红多退少补部分，是针对陈丽红销售成功的全部40套房屋的多退少补，而肖伟销售成功的是28套，退房的是15套，对于28套多退少补部分，应是肖伟返还给陈丽红，所以一审对于该多退少补部分认定事实清楚，证据确凿，应予维持。陈丽红向一审法院起诉请求：依法判令肖伟退还给陈丽红金434783.82元，诉讼费由肖伟承担。一审法院认定事实：2014年，龙口市三和工程机械配套有限公司（以下简称三和公司）曾向龙口市人民法院起诉陈丽红委托代理销售合同纠纷，要求陈丽红退还代理佣金259644元，为（2014）龙商初字第658号案件。该658号案件中查明2009年下半年，三和公司作为甲方与乙方陈丽红签订了《代理合同》，委托陈丽红代理销售东海观海听涛商品房，合同对销售范围、佣金的比例和支付方式等均做出了约定，合同中还约定，如客户退房，乙方（陈丽红）必须返还所提佣金。后陈丽红共销售三和公司楼房40户，收取三和公司佣金705267元，因客户首付后退房8户，陈丽红应退还三和公司佣金126122元，因客户按揭后退房6户，肖伟应退还陈丽红佣金166335元，最终按核准陈丽红的售楼面积按多退少补的约定陈丽红应付给三和公司的佣金32813元，以上肖伟应返还陈丽红的佣金共计259644元。陈丽红未到庭参加诉讼，亦未答辩，龙口市人民法院于2015年3月25日作出（2014）龙商初字第658号民事判决书，判决陈丽红返还三和公司售房佣金259644元。该判决生效后，三和公司申请强制执行，执行过程中，陈丽红与三和公司达成执行和解协议。后2014年，肖伟又起诉陈丽红委托合同纠纷至龙口市人民法院，要求陈丽红支付代理销售41套房屋的20%佣金271965元，为（2014）龙商初字第909号案件。该案审理中查明，2010年3月13日肖伟与陈丽红签订《代理合同》，约定陈丽红将由三和公司开发的位于龙口市东海阳光海岸的观海听涛小区楼盘委托肖伟在北京代理销售。委托期限自2010年3月14日至小区楼盘清盘止。观海听涛佣金为总房款13%，结算方式为套结，一次性交清房款的佣金结算100%，按揭的首付金额交清20%的佣金结80%，其余佣金待开发商房屋正式交工后一次性结清。后肖伟销售观海听涛小区楼盘43户。2010年6月26日，三和公司向肖伟出具观海听涛购房一览表，载明了43户客户在观海听涛小区购买43套楼房的购买人姓名、楼号、面积、单价、总价、购房日期、佣金等，另注明以上43套住房于2010年3月14日至5月30日，购房款已交到售楼处，王景辉2套房款已全额结算，陈丽红已支付肖伟佣金43087.67元，其余41套房款佣金已结算80%，陈丽红已付给肖伟佣金1088436.26元。肖伟主张陈丽红尚欠41套房款未结算的20%佣金271965元。陈丽红未到庭参加诉讼，亦未答辩。龙口市人民法院于2015年5月8日作出（2014）龙商初字第909号民事判决书，判决陈丽红给付肖伟售房佣金271965元。该判决书生效后，陈丽红不服龙口市人民法院作出的（2014）龙商初字第909号生效民事判决书，向烟台市中级人民法院提出再审申请。烟台市中级人民法院认为，一审陈丽红应将尚欠41套楼房20%佣金支付给肖伟，并无不当，陈丽红一审未到庭应诉，既未提出抗辩，亦未提起反诉，故一审判决支持肖伟的诉讼请求并无不当。故烟台市中级人民法院于2018年1月12日裁定驳回陈丽红的再审申请。陈丽红认为，肖伟销售的观海听涛小区43套房屋，其中13户退房，但在龙口市人民法院作出的（2014）龙商初字第909号民事判决中，判决陈丽红向肖伟支付售房佣金时，未扣除肖伟应退还给陈丽红的佣金数额，应退还的佣金包括该13户的退房佣金322583.71元，李庆斌与李晓春2户的退房佣金98206.53元，肖伟交易成功的30套房屋，按最终核准的售楼面积按多退少补的约定，肖伟应当返还给陈丽红14216.42元。上述共计434783.82元，陈丽红认为肖伟应当退还给陈丽红。故陈丽红诉至一审法院，要求肖伟退还上述佣金。审理中，肖伟提交了2010年3月13日陈丽红和肖伟签订的《代理合同》，其中载明：“甲方：陈丽红；乙方：肖伟。1、陈丽红将由三和公司开发的位于龙口市东海阳光海岸的观海听涛小区楼盘委托肖伟在北京代理销售。2、委托期限自2010年3月14日至小区楼盘清盘止。3、……。4、……。5、观海听涛佣金为总房款13%，结算方式为套结，一次性交清房款的佣金结算100%，按揭的首付金额交清20%的佣金结80%，其余佣金待开发商房屋正式交工后一次性结清。6、……。7、甲方应在业主房款交纳3日内及时结算乙方佣金，……。落款：甲方：陈丽红签字，乙方：肖伟签字。”对该代理合同，陈丽红称根本不存在该代理合同，其与肖伟之间存在代理关系，但对代理内容仅进行了口头约定，约定肖伟的佣金按照房款的13%结算，扣除5.55%的税款，但双方并未签订书面的合同，代理合同中甲方的签字并非陈丽红本人签字。肖伟称代理合同是陈丽红签完字后交给自己的，自己没有看见陈丽红本人亲笔签字。肖伟为证明代理合同的形成经过申请证人李某1、姜某、李某2出庭作证。三名证人称，2010年3月份左右，他们一行从北京坐车由肖伟带领到龙口购房，到达龙口后，一行五六人住到陈丽红家开的旅店里，陈丽红和肖伟协商返13%佣金，陈丽红拿出代理合同，肖伟在代理合同上签字。陈丽红不认可证人证言，称三名证人与肖伟系亲属或客户，存在利害关系，所作的对肖伟有利的证言不应采纳，三名证人均无法证明代理合同中陈丽红的签字系其本人所签。庭审中，陈丽红提交了肖伟销售房屋应退佣金明细表一份，陈丽红称，通过肖伟销售观海听涛小区房屋43套，其中有13户退房，肖伟应将已结算的这13户的佣金退还给自己，交易成功的30套房屋佣金，按最终核准的售楼面积多退少补，肖伟应当返还给陈丽红14216.42元。肖伟称对陈丽红提交的应退佣金明细表中应退佣金的算法及数额没有异议，但主张根据其与陈丽红签订的代理合同，未约定如买房人退房则肖伟应退还佣金，故肖伟不同意退还13户的佣金，但同意退还对按最终核准的售楼面积多退少补的佣金14216.42元。一审法院认为，合同具有相对性。本案中，陈丽红主张其未与肖伟签订书面的代理合同，其与三和公司签订的代理合同是其与肖伟之间委托代理关系中权利义务的大前提，其与肖伟之间的权利义务应按照其与三和公司签订的合同约定的内容来认定。肖伟则主张，其与陈丽红签订的代理合同中并未约定退房退佣金。一审法院认为，无论根据陈丽红主张的双方并未签订书面代理合同，还是根据肖伟主张的双方之间签订了书面代理合同，双方对于退房是否退佣金均未作出约定。这与陈丽红和三和公司之间关于退房退佣金作出了明确约定显然不同。根据合同的相对性原则，陈丽红和三和公司的委托代理关系和陈丽红和肖伟之间的委托代理关系是两个独立的法律关系，陈丽红和三和公司关于代理内容的约定，对肖伟并没有约束力。在陈丽红和肖伟对退房是否退佣金没有约定的情况下，陈丽红要求肖伟退还退房佣金缺乏事实和法律依据，故对陈丽红主张退房后退佣金的主张，依法不予支持。对于陈丽红要求肖伟返还对按最终核准的售楼面积多退少补的佣金14216.42元，肖伟同意返还，故一审法院对陈丽红该请求依法予以支持。鉴于本案事实，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百四十四条之规定判决：一、肖伟于判决生效后十日内返还陈丽红佣金14216.42元；二、驳回陈丽红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7842元，由陈丽红承担7586元，由肖伟承担256元。二审中，陈丽红提交证据1、（2014）龙商初字第658号民事案件中三和公司提交的《关于规范开发商及代理商有关行为的规定》，该规定针对东海所有开发商和销售代理商，其中第6条载明“为保护开发商的合法权益，如有客户退房，代理商应无条件返还开发商已结佣金”，能够约束陈丽红和肖伟；证据2、肖伟给南山售后服务投诉信复印件，该证据证明肖伟对陈丽红从三和公司取得代理权之后转委托给肖伟以及因李庆斌与李晓春两套房屋后期退房从肖伟尚未结算的20%佣金扣除的事实是知情且同意的。肖伟质证称，对证据1的真实性不予认可，肖伟曾与其他案外人签订的代理合同中并没有退房退佣金的约定；对证据2的真实性予以认可，对其证明内容不予认可。本院认为，证据1系烟台海基置业有限公司出具的规范各地块房地产开发商及销售代理商的文件，即使该文件是真实的亦不能对抗陈丽红与肖伟之间《代理合同》的约定，故对该证据本院不予采信。证据2系肖伟投诉陈丽红夫妻的投诉信，亦无法证明陈丽红关于肖伟同意退房退佣金的主张。另，陈丽红一审提交王晓军的书面证言一份，称该证人证言能够证明肖伟曾同意李庆斌与李晓春两户退房退佣金的事实，肖伟对此不予认可，该事实与陈丽红与肖伟签订《代理合同》约定不一致，且证人证言的证明效力低于书证的证明效力，故即使王晓军二审出庭作证，本院亦不能据此认定双方约定了退房退佣金的事实，故陈丽红关于证人王晓军二审出庭作证的申请，本院不予准许。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，陈丽红与肖伟2010年3月13日签订的《代理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。陈丽红虽称双方并未签订书面合同，并否认该《代理合同》的真实性，但未提交证据证明，对其主张本院不予采信。该《代理合同》签订后，肖伟销售观海听涛小区房屋43套，其中13套退房，陈丽红基于其与三和公司之间的《代理合同》内容要求肖伟退还13套房屋的销售佣金，肖伟对此不予认可。本院认为，根据合同相对性原则，陈丽红与三和公司签订的《代理合同》约束的合同双方仅是陈丽红与三和公司，对肖伟并不具有约束力，由于陈丽红与肖伟签订的《代理合同》中并没有关于退房退佣金的约定，故陈丽红无权要求肖伟退还退房佣金，一审对此认定正确，本院予以确认。关于肖伟上诉中主张的陈丽红应向其支付佣金42654.35元的问题，属于二审新增加的诉请，肖伟可另行主张权利，本院不予审理。一审中肖伟同意退还陈丽红多退少补的佣金14216.42元，系其对自己权利的处分，本院对此予以照准。综上所述，陈丽红及肖伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7764元，由陈丽红负担7609，肖伟负担155元。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 侯伟平审判员 杨 霞二〇一九年十二月九日书记员 孙晓雯