广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初25341号原告朱某某，男，汉族，1975年4月7日出生，身份证地址广东省英德市，委托代理人杨某某，广东某某律师事务所律师。被告深圳市某某石化有限公司，住所地深圳市龙岗区横岗街道，统一社会信用代码。法定代表人李某某。委托代理人杨某某，上海市某某（深圳）律师事务所律师。委托代理人叶某某，上海市某某（深圳）律师事务所实习律师。原告与被告劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。本案相关情况一、仲裁请求：申请人（本案原告，下同）向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人（本案被告，下同）支付申请人以下款项：1.2016年7月10日至2019年5月31日期间的加班工资436402.8元;2.违法解除劳动合同的赔偿金45255.9元;3.律师代理费5000元。二、仲裁结果：深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（横岗）案[2019]某某号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿20489.67元;2.被申请人支付申请人律师代理费212.67元;3.驳回申请人的其他仲裁请求。三、原告的诉讼请求：1.判令被告向原告支付2016年7月10日至2019年5月31日工作期间的加班工资人民币436402.8元；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币45255.9元；3.由被告承担原告支付的律师费5000元；4.由被告承担本案诉讼费用。上诉请求金额合计为486658.7元。四、被告的答辩意见：认可仲裁裁决。五、入职时间：原告于2016年7月10日入职，于2019年5月31日离职。六、工作岗位：营业员兼配送员。七、劳动合同签订情况：原被告已签订劳动合同，双方约定合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日，工作时间为标准工时制，每月固定基本工资不低于当地政府规定的最低工资标准。八、关于工资构成。原告主张，被告每月仅向其发放基本工资，未支付加班工资及计件工资。被告主张，原告的工资构成由基本工资、加班工资、计件工资、高温补贴等各种组成，其中基本工资均为2300元/月。被告就其主张提交了工资汇总表予以佐证，该表显示的内容与其前述基本一致，但无原告签名。原告对该证据不予认可。本院认为，原告未能就其工资构成提交证据予以证明，亦未能提交证据反驳被告的主张，而被告的上述主张及工资汇总表的内容与其劳动合同相印证，故本院采信被告关于工资构成的上述主张。九、关于工作时间。原告主张，1.其每日工作从上午8点30分至晚上24点整，实际工作时间为15.5小时，该时间段包含早、中、晚三餐的吃饭时间，工作时间远超劳动合同规定的8小时工作制；2.上班不需要打卡考勤；3.每月休息4天，休息时间不固定，法定节假日不休息。原告向本院提交了《手机截图》及《考勤管理制度》，上述证据显示服务站点、储配站、运输部根据经营需要施行轮班制，服务站点运营时间为8点至23点30分，可根据实际情况适当延长。被告对《考勤管理制度》的真实性认可,但称上述事件是服务站点的运营时间，并非原告的工作时间，原告实际实行不定时工作制，有人下单或需要送气的时候才工作，其余时间可自行安排休息。被告向本院提交以下证据证明其主张:1.2019年2月1日至2019年5月17日的《民乐站点燃气销售汇总表》，其内容显示原告在该时段内曾在17点30分后或法定节假日进行配送;2.《民乐燃气站点视频》显示,在离站点十米范围内有宿舍,被告称,该宿舍系提供给配送员的,没有工作任务时可以在宿舍自由休息。原告对《民乐站点燃气销售汇总表》的真实性认可,但称其在配送员不足时才会进行配送工作;对《民乐燃气站点视频》的真实性认可,但称视频内的休息室实际是宿舍，原告在下班时间才能前往休息。本院认为,原告对《民乐燃气站点视频》的真实性予以认可,但否认在营业时间的闲余时间可在休息室休息，结合原被告劳动合同约定的工作时间，故本院对被告就该证据的证明内容不予采信。原被告对《考勤管理制度》、《民乐站点燃气销售汇总表》的真实性均予以认可,本院予以采信，但该两份证据无法反映原告的实际工作时间。结合《民乐站点燃气销售汇总表》,并综合考虑原告所在行业的特殊性,本院酌情原告在部分月份存在加班。原告的工资结构属于混合制的工资结构，即包含计时工作制、又包含计件工作制，计件的工作亦在计时的工作时间内完成。因原被告均未能就两种工作制提交相应的计算依据，而被告也未对原告申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间(即2017年9月20日至2019年5月31日)提交相应的证据,故均应承担相应举证不能的不利后果,本院酌情认定原告2017年9月20日至2019年5月31日期间的工作时间为:周一至周五每日工作11小时,休息日及法定节假日每日工作8小时,每月工作26天。原告申请劳动仲裁之日前两年以外(即2016年7月10日至2017年9月19日期间)工作时间的举证责任在于原告,原告未举证证明,对其关于2016年7月10日至2017年9月19日期间存在加班的主张本院不予支持。十、关于加班工资。原告主张，1.每月10日至15日之前，被告通过银行转账发放其工资；2.原告的加班工资应以月工资6829.89元为基数计算；3.离职前十二个月的平均工资为6719.44元。原被告确认被告已向其支付2019年5月的工资5900元。原告向本院提交以下证据证明其主张：1.《中国工商银行银行流水》显示，2017年10月至2019年1月、2019年6月入账工资的数额分别为4038.82元、5234.62元、4329.67元、4370.36、3638.41元、3051.69元、4922.2元、6951.37元、7225.42元、7867.55元、5173.04元、4940.76元、5846.64元、8962.84元、5388.8元、6491.1元、300元，以上工资总金额为88733.29元；2.《中国银行银行流水》显示，原告2019年1月至5月入账工资的数额分别为1600元、8391.7元、6208.83元、6590.04元、7271.95元，总金额为30062.52元。被告对以上两份证据的真实性认可，并称已足额支付原告在职期间的加班工资。综上，被告共计向原告发放了2017年9月至2019年5月期间的工资124695.81元【5900元+88733.29元+30062.52元】。原被告确认被告离职前12个月的平均工资为6829.89元。本院认为，根据前述认定，经核算，原告2017年9月1日至2019年5月31日的应得工资为111475.68元【2300元×21个月+2300元÷21.75天÷8小时×150%×（11小时-8小时）×21.75天×21个月+2300元÷21.75天×200%×（26天-21.75天）×21个月+2300元÷21.75天×300%×54天】。被告在上述月份支付的工资总金额已超出原告的应得工资,应视为被告已足额支付原告该段时间的加班工资。综上,关于原告2017年9月20日至2019年5月31日期间的加班工资请求,缺乏事实和法律依据,本院不予支持十一、劳动合同解除情况：原告主张被告于2019年5月31日无故辞退原告，并向本院提交《通话录音光盘及翻译文本》证明其主张。《通话录音光盘及翻译文本》显示：1.2019年5月5日原告与案外人高光华就封条的处理进行沟通；2.2019年6月9日、6月11日、6月18日，原告与案外人高光华就工资结算、离职事宜等问题的对话录音。被告对《通话录音光盘及翻译文本》的真实性认可，但称该对话系原告与其工作站站长的对话，因原告违反公司制度在先，被告与原告协商要求原告自动离职，并承诺不将其拉入燃气行业黑名单，否则依法解除劳动劳动合同并向燃气行业协会汇报将原告加入行业黑名单，录音显示原告愿意接受自动离职的方案。本院认为,被告对《通话录音光盘及翻译文本》的真实性认可,本院予以采信,但因该证据并未显示原告系自愿离职或被告主动提出解除劳动关系,故本院对双方关于劳动合同解除原因的主张均不予采纳。双方当事人均未能就劳动合同的解除原因提供有效证据,本院视为劳动合同由被告提出,经双方协商一致解除。原告关于违法解除劳动合同赔偿金的请求与解除劳动合同的经济补偿为同一性质的请求,本院依职权予以变更。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定,被告应支付原告解除劳动合同的济补偿20489.67元【6829.89元×3个月】十二、关于律师代理费。原告就本案诉讼花费律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，依据原告的胜诉比例，被告应当支付原告律师费损失212.7元。判决结果综上。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告深圳市某某石化有限公司应于判决书生效之日起三日内支付原告朱某某解除劳动合同经济补偿金20489.67元；二、被告深圳市某某石化有限公司应于判决书生效之日起三日内支付原告朱某某律师代理费212.7元；四、驳回原告朱某某的其他诉讼请求。如付款义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预缴），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。(以下无正文)审判员  王婷婷二〇一九年十二月二十四日书记员  肖 锦