上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初5028号原告：上海静石经济咨询服务有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：姚龙根，总经理。委托诉讼代理人：黄惠均，男，1959年1月25日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：杜冰，上海山田律师事务所律师。被告：上海久新建设公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陆月华，经理。委托诉讼代理人：刘世君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：上海正联油气加注有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：张宏良，执行董事。委托诉讼代理人：岳雪飞，北京市岳成律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王亚妮，北京市岳成律师事务所上海分所律师。原告上海静石经济咨询服务有限公司与被告上海久新建设公司(以下简称“久新公司”)、被告上海正联油气加注有限公司(以下简称“正联公司”)服务合同纠纷一案，被告久新公司不服本院(2018)沪0107民初7419号民事调解书，向上海市第二中级人民法院申请再审。上海市第二中级人民法院于2019年1月21日作出(2018)沪02民再123号民事裁定，撤销本院(2018)沪0107民初7419号民事调解书，发回本院重审。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杜冰、被告久新公司的委托诉讼代理人刘世君、被告正联公司的委托诉讼代理人王亚妮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海静石经济咨询服务有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告久新公司向原告支付咨询费960,000元；二、判令被告久新公司向原告支付违约金1,769,760元；三、判令被告正联公司对上述还款义务承担连带担保责任；四、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告与久新公司签订了两份咨询服务协议，约定原告为久新公司日常经营提供咨询服务，咨询费共计960,000元。现原告已经提供服务，而久新公司至今未支付咨询费。正联公司为久新公司的欠款提供连带担保。故为维护原告合法权益诉至本院。被告久新公司辩称，不同意原告全部诉讼请求，理由为：一、两份咨询服务协议不是久新公司的真实意思表示，协议上久新公司的公章是假的。二、原告未提供过任何服务，久新公司早已不再经营，没有咨询服务的必要，原告主张的债务纯属虚构。三、原告与久新公司原法定代表人施某某恶意串通，以捏造的债务提起民事诉讼，造成正联公司1,300,000余元损失。被告正联公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。除久新公司的意见外另补充：正联公司的担保需要通过股东会决议，施某某在原审调解时虽然是正联公司的法定代表人，但他不负责经营，原告对此是明知的，所以正联公司的担保不发生效力。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉讼主张提供如下证据：一、落款日期为2007年12月28日的一份原告(乙方)与久新公司(甲方)签订的《咨询服务协议》，该协议约定：1、在本协议有效期间内，乙方按照甲方指令，为甲方日常经营事宜提供咨询服务。2、本协议期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止。3、本协议咨询服务费240,000元/年，甲方应于每个年度开始后25日内向乙方支付。4、甲方未按本协议约定按时足额支付本协议项下任何一笔款项的，每逾期一日，按未付金额的每日万分之六向乙方支付违约金。协议尾部盖有原告和久新公司公章，并由施某某在甲方法人处签字。证明久新公司欠付的咨询费和违约金有合同依据。在该协议中，原告的地址标明为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼，久新公司的地址标明为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼。二、落款日期分别为2011年12月31日、2013年12月31日、2015年12月31日、2017年12月31日的四份《催款函》和《逾期应支付金额计算表》。《催款函》和《逾期应支付金额计算表》上均盖有原告和久新公司公章。每份《催款函》上均有施某某签字确认。证明原告每隔两年向久新公司催要所欠款项，截止2017年年底久新公司欠付咨询费480,000元，违约金990,000元。三、落款日期为2009年12月31日的一份原告(乙方)与久新公司(甲方)签订的《咨询服务协议》，除协议期限为2010年1月1日起至2011年12月30日止之外，其余内容与上份协议一致。证明内容同上份协议。四、落款日期分别为2013年12月31日、2015年12月31日的两份《催款函》和《逾期应支付金额计算表》，证明截止2015年年底久新公司欠付咨询费480,000元，违约金779,760元。五、落款日期为2008年1月6日的一份原告、久新公司和正联公司签订的《补充协议》，证明久新公司请原告追查案外人刘宝根侵占公司资产情况。正联公司为担保人。六、正联公司股东会决议、正联公司公司章程，证明上述两份材料上久新公司的公章与原告提供其他证据中久新公司的公章是一致的。七、授权委托书、工商调档资料、房地产登记信息、通知书、举报材料、立案告知书，证明原告为久新公司提供过咨询服务。八、落款日期为2017年12月31日的一份原告(甲方)、久新公司(乙方)和正联公司(丙方)签订的《担保协议》，该协议约定：1、甲乙双方确认，乙方拖欠甲方2007、2009年年底签订的《咨询服务协议》项下咨询费和违约金共计2,729,760元。乙方应当于2017年12月31日前向甲方支付。2、丙方自愿对乙方拖欠甲方的上述欠款承担连带保证责任，保证期间为2年。该协议尾部盖有三方公章，施某某在乙方和丙方法人处签字。证明正联公司承担连带保证责任。两被告对原告提供的证据1-5、8的三性均不予认可，对证据6、7的真实性无异议，关联性不认可，认为其无法证明原告的证明目的。久新公司为证明其辩称意见，向本院提供如下证据：一、久新公司公章备案样本，证明原告提供所有材料中久新公司的公章与工商备案的公章不同，原告提供材料中的久新公司公章均是久新公司原法定代表人施某某私刻的。二、施某某聘用合同、公章使用登记簿、施某某借用营业执照收条、免职通知、请假条、工资发放记录，证明2003年施某某受上级公司聘用(聘期2003年12月1日至2014年12月1日)，下派至久新公司担任总经理，其使用公章必须办理登记手续，施某某使用久新公司公章和营业执照均经过登记。2008年1月27日施某某以看病为由出具请假条，之后未再至久新公司上班。2008年3月3日施某某因擅自去美国看病长时间不归被免除久新公司总经理职务，之后未再领取过工资。三、久新公司年检资料，证明久新公司自1998年1月1日至今未开展任何经营业务，无营业收入，没有购买巨额咨询服务的必要。证明《咨询服务协议》是虚构的。四、上海市第二中级人民法院听证笔录，证明原告承认服务内容是针对刘宝根侵占资产一案搜集证据，证明《咨询服务协议》所涉内容根本不存在；施某某承认原告提供材料上久新公司的公章是其自行刻制的，该公章现在施某某处；施某某明知久新公司长期停业，没有员工。五、久新公司及久新公司唯一出资者上海环联机电产品经营公司(以下简称“环联公司”)的工商登记资料，证明施某某自1996年6月起登记为久新公司的法定代表人，2018年2月27日起久新公司法定代表人变更为陆月华。刘宝根为久新公司出资人环联公司的大股东，也是久新公司的实际控制人，其不可能聘请原告追查自身的犯罪线索。六、中石化纪检谈话笔录，证明正联公司公章在原告原法定代表人黄惠均处。七、租赁协议、无偿使用证明，证明久新公司注册地址在长寿路XXX号，实际经营地址及公章长期存放地址为桃浦路XXX号，原告诉状上所列的地址不是久新公司的地址。证明施某某与黄惠均恶意串通，致使原审时久新公司不知情。原告对久新公司提供的证据1-5真实性无异议，但不认可关联性和证明目的。对证据6、7的真实性无法确认。正联公司对久新公司提供证据的三性均予以认可。正联公司为证明其辩称意见，向本院提供如下证据：照片两张，证明正联公司的注册地址和实际经营地址均在西康路XXX号，原告诉状上所列的地址不是正联公司的地址且原告明知正联公司的地址，证明施某某与黄惠均恶意串通，致使原审时正联公司不知情。原告对正联公司提供的证据真实性无异议，但不认可关联性和证明目的。久新公司对正联公司提供证据的三性均予以认可。审理中，本院赴原告诉状中载明的原告与两被告住所地长寿路XXX弄XXX号进行现场勘验，并制作现场勘验笔录一份：长寿路505弄6、7、8号门牌是一栋住宅楼，属于沙田物业管理；505弄内还有一栋7层楼房，自行标注为6号，是上海玻璃瓶三厂租赁给黄惠均的。该楼一层原来是一个火锅店，现已关闭。二楼至七楼原来黄惠均与他人合作经营了一家为波宾馆，现在也关闭了。另有一个没有门牌号的二层小楼，一楼是设备房，二楼小间原来是黄惠均的办公室。505弄6号内并无1号楼或2号楼门牌。原告、两被告对现场勘验笔录的内容均予以认可。审理中，久新公司认为原告提交证据的新旧程度与落款时间不吻合，有事后伪造的嫌疑，申请进行鉴定。原告即承认上述证据是在原审原告起诉久新公司之前，大约是2017年12月底，黄惠均与施某某在黄惠均办公室补签的。故本院决定不再鉴定。经审核，本院对久新公司提供的证据1-5、7，正联公司提供的证据和现场勘验笔录予以认定，并根据已查实的证据认定事实如下：久新公司为全民所有制企业，其出资者为环联公司。正联公司为有限责任公司，股东为中国石化销售有限公司和久新公司。施某某为上级公司聘用后下派至久新公司和正联公司担任法定代表人。原告提供证据中久新公司的公章与久新公司提供的其公章备案样本对比，其中“公”字明显不同，非同一枚公章。结合上海市第二中级人民法院听证笔录中施某某的自认，原告提供证据中久新公司的印章均是施某某自行刻制的公章所盖。施某某的聘用合同中载明，相关企业公章由党务统一管理，包括施某某任总经理的久新公司公章。确因工作需要盖章的，应办理盖章手续后方能盖章。施某某使用久新公司公章和借用久新公司营业执照均有登记。另查明，原审中原告与施某某向本院提供的久新公司的营业执照系以复印件复制而来，且由原告加盖了公章。2008年1月施某某因病去国外医治，向公司请假。2008年3月，施某某因未经批准擅自去美国看病，严重影响正常工作，被免去久新公司总经理职务。之后施某某未再领取过工资。久新公司称其自1998年1月起停止经营。工商年检报告书及税务材料反映，自2009年起久新公司营业收入和纳税总额均为零，已多年不开展业务。久新公司虽然免去了施某某的总经理职务，但营业执照上的法定代表人一直未变更，直至2018年2月27日。再查明，原审(2018)沪0107民初7419号一案，由原告于2018年3月11日向本院提交起诉材料，于2018年3月30日立案并调解成功。原告在原审中提供的起诉状中载明，原告住所地为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼，久新公司的住所地为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼2楼。当日，久新公司的原法定代表人施某某代表久新公司出席并同意原告全部诉讼请求。调解中施某某提出让正联公司为本案债务提供连带责任保证，原告表示同意并当场追加了正联公司为被告。法院根据双方达成的调解协议出具了调解书。在原审中，原告仅提供了第一份《咨询服务协议》及相应的《催款函》、《逾期应支付金额计算表》，其余证据均在本案庭审中提供。施某某在原审中提供的法定代表人身份证明书载明的日期为2018年3月27日，上面盖有施某某自行刻制的久新公司公章，其在同日提供的《送达地址确认书》确认原告提供地址为两被告公司地址；而原审向两被告送达诉状和证据的送达回证于2018年3月30日由施某某签署。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与久新公司之间是否存在真实合法的咨询服务关系；二、正联公司是否应承担担保责任；三、原告与施某某是否存在恶意串通进行虚假诉讼的行为。关于争议焦点一，原告与久新公司之间是否存在真实合法的咨询服务关系。服务合同是一方提供一定的服务，另一方支付约定报酬的有偿、双务合同。从商业习惯来看，接受服务的一方签订合同的目的就是开拓经营或摆脱困境。本案双方在合同中约定的服务内容是为日常经营事宜提供咨询服务，属于正常范畴。但客观情况是久新公司自1998年起即处于基本停止经营的状态，似无必要花费大额资金购买这方面的服务。从实际履行的角度来看，原告称其为久新公司洽谈业务，但仅提供了一份加盖施某某自行刻制的久新公司公章的委托书，内容为委托黄惠均至中国石化销售有限公司上海石油分公司洽谈业务，且时间为2017年11月22日，与两份《咨询服务协议》约定的2008年至2011年的履行期间不相吻合。从合同的形式来看，更有诸多令人生疑的地方。原告称其在七、八年前，即2011年或2012年公司搬家时遗失了本案《咨询服务协议》、《催款函》、《逾期应支付金额计算表》等一套原件。然两份协议均一式两份，久新公司处的协议原件施某某在申诉听证中为何不提供？在原始协议均不存在的情况下，又怎能证明现在补签的协议与原始协议的内容一致？如何排除原告单方修改，再由施某某认可的可能性？现在的状态与在2017年底制作一份协议，再由施某某认可盖章并无区别。另外，两份《咨询服务协议》中久新公司的地址为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼2楼。担保协议中久新公司和正联公司的地址亦为长寿路XXX弄XXX号XXX号楼2楼，而根据原告提供的证据，原告方的黄惠均在2017年底还曾以久新公司员工的名义处理有关正联公司的事务，又岂会不清楚正联公司的实际地址？综合上述诸多疑点，本院认为不能认定原告与久新公司之间自2008年1月1日起存在真实的咨询服务关系。关于争议焦点二，正联公司是否应承担担保责任。首先，我国公司法规定，公司对外提供担保需要经过股东会同意，而本案的担保是由施某某与黄惠均在调解时当场达成并直接形成法律文书，原告当时就明知对方未履行经过股东会同意的程序。其次，担保协议签订的时间为2017年12月31日，而协议却约定久新公司应当于2017年12月31日前向原告支付欠款，否则由正联公司承担连带担保责任，其内容本身相互矛盾，其文义明显就是让正联公司承担这笔债务。最后，原审调解笔录载明，正联公司是在调解当天为了迟延付款而作为担保人临时加入诉讼，可见之前并无担保关系的存在。原审时未提到过担保协议，也不应该存在担保协议，然而再审中却出现了一份签订时间为2017年12月31日的担保协议。原告的陈述和证据相互矛盾，不能自圆其说，故本院认为其要求正联公司承担担保责任无事实和法律依据。关于争议焦点三，原告与施某某是否存在恶意串通进行虚假诉讼的行为。原告的原法定代表人黄惠均与施某某在诉讼前后存在诸多有违常理之处，主要表现在以下几个方面：第一，久新公司是全民所有制企业，正联公司的股东为中国石化销售有限公司和久新公司。故施某某的身份是派出的总经理担任法定代表人。这与一般有限责任公司争议中大股东或担任法定代表人的股东刻制公章有区别，后者对公司有股权，延伸出其为管理或经营所需另行刻制。施某某对公章和营业执照的使用限制和程序是明知的，其没有资格自行刻制公章。第二，施某某明知久新公司已处于停业状态，且自己2008年1月27日就要出国就医，却在2007年12月28日“代表”久新公司与原告签订《咨询服务协议》显然不合常理。另外，施某某在久新公司并无股权，其出任法定代表人是基于上级公司的聘用及指派，其应当知道自己被解除职务后实际上是无权代表久新公司的。但其不仅与原告签约，还在久新公司法定代表人都已变更完成的多日后，仍以久新公司法定代表人的名义出庭，其情节极为恶劣。第三，黄惠均与久新公司、正联公司关系密切。黄惠均称两被告长期租赁原告的地方办公，且其在上海市第二中级人民法院的听证时称施某某要通过黄惠均才能和正联公司联系，比如盖章等。那么，2018年3月30日在黄惠均当场追加正联公司为被告，施某某代表正联公司出庭调解的手续办理时，莫非也是经其盖章的？第四，黄惠均称，其将长寿路XXX弄XXX号XXX号楼租赁给施某某办公，双方签订租赁合同，但始终未向法庭提交该租赁合同；原告为久新公司提供咨询服务数年，却不知道久新公司的实际情况和办公地址，不知道正联公司的办公地址有违常理。黄惠均作为“林广阁大酒店有限公司”的法定代表人，酒店地址即为长寿路XXX弄XXX号，又怎会不知道该门牌号为一幢7层的综合楼，为何要在向法院提供送达地址时，将原告写成长寿路XXX弄XXX号XXX号楼XXX楼，将两被告写成长寿路XXX弄XXX号XXX号楼2楼？第五，原告除了一份形成于合同期外的授权委托书外，未提供为久新公司提供咨询服务的证据，而黄惠均在听证笔录中陈述，服务内容为针对案外人刘宝根挪用资产一案收集证据，这与《咨询服务协议》约定的服务内容亦不相符。第六，原审时，两被告于2018年3月30日才收到诉状、证据等诉讼材料，却在2018年3月27日就已经准备好了法定代表人身份证明书等应诉的相关材料，说明施某某事先已经知晓原告起诉事宜，与原告有“手拉手”调解的嫌疑。本院认为，以上情节足以证明原告与施某某构成恶意串通进行虚假诉讼。综上所述，原告与案外人施某某(久新公司原法定代表人)恶意串通订立咨询服务协议，虚构提供咨询服务的内容，利用民事诉讼程序达成调解协议，并据以执行。现调解书虽已被上级法院撤销，但原告已申请执行并通过法院强制执行从正联公司获得部分款项，该行为侵害了久新公司和正联公司的合法权益，并涉嫌犯罪，故对原告的诉讼请求不予支持，本院并已依法将犯罪线索移送公安机关处理。关于执行回转问题，因两被告未在本案中提出申请，本案中暂不处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定，判决如下：驳回原告上海静石经济咨询服务有限公司的全部诉讼请求。本案受理费28,638.08元，由原告上海静石经济咨询服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 唐嘉清审 判 员 蒋 浩审 判 员 徐 妍二〇一九年十二月三十日法官助理 卢震宇书 记 员 卢震宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。