安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终429号 原公诉机关六安市裕安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢承九，男，汉族，1986年2月26日出生于安徽省六安市，小学文化，务工，住六安市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年2月28日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年4月2日经六安市裕安区人民检察院以涉嫌运输毒品罪批准逮捕，次日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人陈郁松，安徽正茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）代志强，男，汉族，2000年9月8日出生于安徽省霍邱县，小学文化，无业，住六安市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年4月1日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年4月29日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 上诉人（原审被告人）刘明虎，男，汉族，1998年10月21日出生于安徽省寿县，小学文化，无业，住淮南市寿县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年2月28日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年4月2日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人常亚男，安徽皋兴律师事务所律师。 辩护人张宏，安徽皋兴律师事务所律师。 六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人谢承九犯运输毒品罪，原审被告人代志强、刘明虎犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月12日作出（2019）皖1503刑初215号刑事判决。原审被告人谢承九、代志强、刘明虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、运输毒品事实 2019年2月27日，被告人谢承九从居住在武汉的孙某某（未到案）处支付毒资6000元购得约30克冰毒，同时受孙某某指使，帮其运送约50克冰毒回六安交给毒品买家。2019年2月28日凌晨，谢承九驾驶皖Ｎ×××××号五菱面包车携带冰毒从武汉回六安，行至六安市裕安区沪陕高速六安西收费站下道口时，被公安机关当场抓获。公安机关在谢承九驾驶的皖Ｎ×××××号五菱面包车副驾驶位置的抱枕内查获一枚信封，内有两包毒品疑似物。经称重和鉴定，该两包毒品疑似物分别净重29.84克、48.72克，共78.56克，含甲基苯丙胺成分。 二、贩卖毒品事实 （一）2019年2月26日，被告人代志强与孙某某经微信联系，通过银行转账支付毒资1.5万元从孙某某处购买冰毒约50克用于贩卖，后孙某某告知代志强已托朋友（谢承九）将冰毒从武汉带回六安，代志强遂安排被告人刘明虎去交接毒品。谢承九被抓获后配合公安机关联系孙某某，将接货地点定在六安市裕安区新皋城浴场停车场。2019年2月28日凌晨5时许，刘明虎到达该地点准备交接毒品时，被公安机关当场抓获。经查证，代志强、刘明虎二人从孙某某处购买的冰毒净重48.72克。2019年3月30日，代志强在霍邱县被公安机关抓获。 （二）2019年2月下旬，被告人代志强伙同刘明虎共同贩卖毒品，由代志强提供冰毒并通过微信与吸毒人员联系，刘明虎负责在六安市城区各小区藏匿零包冰毒后将藏毒地点拍成照片提供给买毒人员取货。具体如下： 1.被告人刘明虎被抓获后，公安机关从其手机相册内发现6张疑似藏毒地点的照片，后根据照片标注位置在六安市裕安区南门塔小区、富安新城小区、白云商厦等处共提取到零包毒品8包，系代志强、刘明虎二人藏匿准备用于贩卖。经称量和鉴定，该8包毒品净重4.21克，含甲基苯丙胺成分。 2.2019年2月26日，代志强、刘明虎向吸毒人员陈某贩卖0.4克冰毒并通过微信转账收取毒资600元。 3.2019年2月27日傍晚，代志强、刘明虎向吸毒人员陈某贩卖0.4克冰毒并通过微信转账收取毒资400元。 4.2019年2月27日22时许，代志强、刘明虎向吸毒人员陈某贩卖0.4克冰毒并通过微信转账收取毒资400元。 5.2019年2月27日23时许，代志强、刘明虎向吸毒人员陈某贩卖0.8克冰毒并通过微信转账收取毒资400元。 6.2019年2月28日凌晨，代志强、刘明虎向吸毒人员何某贩卖0.8克冰毒并通过微信转账收取毒资800元。 7.2019年2月28日2时许，代志强、刘明虎向吸毒人员何某贩卖1克冰毒并收取毒资800元，后因刘明虎被公安机关抓获，何某未拿到冰毒，2019年3月25日代志强通过微信转账将800元毒资退还给何某。 原判根据书证到案经过，支付宝转账记录、微信支付交易明细，鉴定报告，辨认笔录、提取笔录、搜查笔录、称量笔录，证人陈某、何某的证言及被告人谢承九、代志强、刘明虎的供述等证据认定上述事实后认为，被告人谢承九违反国家毒品管理法规，运输毒品，其行为构成运输毒品罪。被告人代志强、刘明虎违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的购买冰毒，贩卖冰毒，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人代志强、刘明虎在贩卖毒品共同犯罪中，被告人代志强起主要作用，系主犯，被告人刘明虎起次要作用，属从犯，依法对其从轻处罚。被告人谢承九协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功，依法对其从轻处罚。案经六安市裕安区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第五十九条、第六十四条之规定判决：一、被告人谢承九犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币壹拾伍万元。二、被告人代志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币壹拾伍万元。三、被告人刘明虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币壹拾肆万元。四、扣押在案的毒品、作案工具皖Ｎ×××××五菱面包车一辆予以没收，违法所得予以追缴。 谢承九上诉主要称：1.被公安机关查获的29.84克毒品是其购买用于自己吸食，在无证据表明其有过走私、贩卖、制造、运输毒品行为的情况下，无法证实其对该毒品具有非法运送并营利的目的，现有证据只能证实其持有该毒品，故该29.84克不应计入运输毒品罪的克数。2.其运输毒品的数量为48.72克，未达到并处没收财产的处罚标准，且其有立功表现，又如实供述自己的罪行，原判量刑过重。 谢承九的辩护人提出谢承九被查获毒品中有29.84克毒品系出于个人吸食目的而购买、运输，谢承九对该29.84克毒品不构成运输毒品罪。 代志强上诉主要称：因孙某某没有到案，在卷证据无法证明该48.72克冰毒就是其从孙某某处购买，也无法证实其购买的毒品是用来贩卖，不能排除本人吸食或赠予他人吸食的可能。原判认定其从孙某某处购买48.72克冰毒用于贩卖事实不清、证据不足，应当不予认定。 刘明虎上诉主要称：1.原判将48.72克冰毒计入其贩卖毒品既遂的克数无客观依据，证据不足。其仅对该48.72克冰毒构成非法持有毒品罪，即便构成贩卖毒品罪，也应当属于贩卖毒品罪的未遂。2.其在共同犯罪中系从犯，且系坦白，原判量刑过重。综上请求二审法院依法改判。 刘明虎的辩护人除提出原判将48.72克冰毒计入贩卖毒品既遂克数无依据，刘明虎构成坦白的辩护意见外，还提出原判认定的公安机关提取的4.21克毒品不应计入贩卖毒品的克数。 经审理查明：原判认定上诉人谢承九犯运输毒品罪，上诉人代志强、刘明虎犯贩卖毒品罪的事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，且能相互印证。原判事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 关于谢承九及其辩护人称“谢承九对其自己购买并用于吸食的29.84克毒品不应构成运输毒品罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢承九对其吸食毒品及从孙某某处购买29.84克冰毒并运输回六安的事实不持异议。谢承九作为吸毒者在运输该29.84克冰毒过程中被公安机关查获，且毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的数量较大标准以上，依据相关规定，应当以运输毒品罪定罪处罚。故此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。 关于代志强称“原判认定其从孙某某处购买48.72克冰毒用于贩卖的事实不清、证据不足”的上诉理由、刘明虎及其辩护人称“将48.72克冰毒计入贩卖毒品克数证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人代志强对其从孙某某处购买48.72克冰毒并要求孙某某提供电子秤、孙某某说让朋友帮忙从武汉将该48.72克冰毒带回六安给其、其安排刘明虎于2019年2月27日夜里联系孙某某取毒的事实在侦查机关曾予供认，同时对其与刘明虎共同向陈某、何某零包贩卖毒品的事实供认不讳。刘明虎的供述证明，2019年2月27日接代志强微信称代志强从孙某某处购买的冰毒当晚能送到六安，代志强要求刘明虎登录微信联系孙某某后拿取冰毒，刘明虎后在取毒地点被公安机关抓获，同时对其与代志强共同零包贩卖给陈某、何某毒品的事实供认不讳。证人陈某、何某的证言证明，二人从代志强处购买过冰毒。2019年3月份代志强对陈某、何某称他从外地进的冰毒可能被一个朋友私吞了，自己到处在找这个朋友。辨认笔录证明代志强和谢承九均辨认出孙某某。以上证据能够相互印证，足以证实代志强从孙某某处购买了该48.72克冰毒、刘明虎受代志强安排前去取毒并被抓获以及代志强、刘明虎共同贩卖毒品的事实。代志强、刘明虎虽辩称该48.72克冰毒并非用于贩卖，但不能提供合理的解释，且与客观实际不符。本案有充分的证据证实代志强、刘明虎系共同贩毒人员，依据相关规定，公安机关查获的该48.72克均应计入二人共同贩卖毒品的克数。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于刘明虎的辩护人称“4.21克毒品不应计入贩卖的克数”的辩护意见。经查，公安机关在抓获刘明虎后，按刘明虎手机中的藏毒照片至藏毒地点提取出8包共计净重4.21克冰毒，经刘明虎指认该8包冰毒系代志强安排其藏匿。代志强对其与刘明虎共同分装毒品并由刘明虎负责具体藏匿毒品的事实供认不讳。由此可见，该4.21克毒品系代志强、刘明虎所有。依照相关规定，公安机关查获的贩毒人员代志强、刘明虎所有的该4.21克毒品应当计入其贩卖的克数。故此节辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人谢承九运输甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成运输毒品罪。上诉人代志强、刘明虎共同贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为均构成贩卖毒品罪。对三上诉人均应在相应的量刑幅度内处罚。谢承九归案后如实供述犯罪事实，且有立功表现，依法从轻处罚。在贩卖毒品罪共同犯罪中，代志强系主犯，应按其实施的全部犯罪处罚；刘明虎系从犯，依法减轻处罚。原判已经对谢承九、刘明虎所具有的从轻、减轻情节予以认定，并在量刑时充分体现，故谢承九，刘明虎及其辩护人称原判量刑过重的上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判对代志强的刑期计算有误，应更正为“自2019年3月30日起至2034年3月29日止”。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇一九年十二月二十四日 法官助理毛志强 书记员程冉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；