四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初3752号 原告：徐彬，男，汉族，生于1975年9月11日，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：杨荣，四川智朗律师事务所律师。 原告：陈国波，男，汉族，生于1976年11月26日，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：杨荣，四川智朗律师事务所律师。 被告（反诉原告）：邯郸建工集团有限公司，住所地：河北省邯郸市邯郸区中华南大街11号。 法定代表人：宫克石，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。 被告：广元国成投资有限公司，住所地：四川省广元市利州区河西办事处东风平社区。 法定代表人：温开雄，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜洪，四川天称律师事务所律师。 原告（反诉被告）徐彬、陈国波与被告（反诉原告）邯郸建工集团有限公司（以下简称邯郸建工）、被告广元国成投资有限公司（以下简称国成投资）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年06月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）徐彬、陈国波共同委托的诉讼代理人杨荣，被告（反诉原告）邯郸建工的委托诉讼代理人梁文康，被告国成投资的委托诉讼代理人姜洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）徐彬、陈国波向本院提出诉讼请求： 一、请求人民法院判决被告按约定向原告支付工程价款3370381.29元； 二、请求人民法院判决被告依承诺书支付违约金； 三、请求人民法院判决被告支付原告发生的工程鉴定费20000.00元； 四、请求人民法院判决被告支付本案评审费、诉讼费、执行费。 事实及理由：原、被告于2015年元月30日签订《工程承包合同》。依据合同约定，原告分包被告承建的位于广元市利州区的民用住宅工程的劳务，单价为每平方415.00元。合同签订后，原告按照约定履行合同义务，共计完成施工48902.35㎡，并完成了部分增量工程，现该工程项目于已经完工，交付使用，但被告并未按照合同约定全面履行支付工程劳务人工费用。原告为主张自己的权利，2018年2月8日，由业主国成投资牵头，原告与被告邯郸建工、业主方三方达成《关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工费相关事宜承诺书》，被告承诺1、2018年3月20日前与原告办理完成项目竣工结算。2、2018年6月30日前支付总工程款的95%。3、如项目承包人刘克荣在上述期间内未办理结算和付款，由被告承担结算和支付款项的事宜，并承担自2018年6月30日起余款总额每月3%的违约金。2018年3月6日、3月12日，原告分别以短信、电话等方式多次催促被告项目相关负责人要求办理结算，但被告方均未予回复。2018年6月4日，原告又先后以电话、信息方式催要人工费和督促被告履行2018年2月8日签订的承诺书内容，被告均以业主方国成投资未付款等理由拒绝履行义务。原告为体现公平公正，经委托第三方评估机构造价评审，该工程劳务结算经鉴定后合同约定以实际施工面积结算，金额为20294475.25元工程签证单增加部分375906.04，合计20670381.29元，被告除已支付原告部分人工费外，偿欠劳务人工费用3370381.29元。另以劳务人工费用3370381.29元未基数，按月3%支付违约金至人民法院生效判决执行完毕时止。原告为保证自身权益和农民工工资能够到期支付，特具诉状，请求人民法院如判所请。 原告（反诉被告）徐彬、陈国波对被告（反诉原告）邯郸建工的反诉辩称：1.从反诉事实第一点中可以看出整个工程的工艺发生了改变，造价应该是增加，我们的单价415.00元并没有变； 2.对反诉内墙天棚抹灰已经说明在工程承包合同第一款进行约定天棚抹灰并未在单价中计入，应当驳回被告的反诉请求。 3.合同的相对方原告的主体资格适格； 4.原告向被告提交了劳务班组结算书，被告收到后置之不理，也未进行回复，同时在国成公司的组织下又达成了协议，在三方一致的前提下三方签订了一份承诺书，被告并未履行，直到本工程竣工验收后还未向原告履行义务，原告只有诉请人民法院维护自己的权利； 5.本案被告应支付原告工程款3370381.29元，依据2018年2月8日被告邯郸建工的承诺书，被告还应支付原告违约金1314448.70元，截止时间为2019年7月31日，上述两项合计被告还应支付给原告4684829.99元； 6.被告的反诉原告认为反诉的被告在本案中并没有出现甩项工程，天棚抹灰这一事实原告与被告在工程承包合同中本身就没有约定天棚抹灰应由原告施工，而原告的承包单价415.00元每平方本身就不包括天棚抹灰，所以被告的反诉理由不能成立，应予驳回； 7.反诉方所罗列的重庆市璧山区人民法院2019渝0120民初2231号民事判决书被告并未实际履行，即使被告履行了找原告进行追偿也是另外的法律关系，我方认为就这一点被告的反诉理由不成立，请求法庭驳回被告的反诉请求支持我方的诉讼请求。 8.原告陈国波的主体身份，二原告有合伙关系，被告主张承包合同无效，对于本案陈国波和徐彬是本案的实际施工人不能否定，陈国波属于承包方的技术及资料负责人也是徐彬的合伙人，原告向法庭递交的劳务班组结算书中都能一一查到，不能否认陈国波的主体资格； 9.承诺书是关于徐彬和邯郸建工、国成投资的承诺书，这一承诺书不是对陈国波的个人承诺而是对徐彬代表合伙人的承诺，被告是想否定陈国波的资格而否定承诺书对徐彬的给付义务，我方认为被告的理由不能成立； 10.被告说的甩项工程，虽然甲乙双方的合同有明确的约定，在承包合同的第3.1条中，我方承包的范围不包括天棚抹灰，被告邯郸建工向发包方主张了这一部分的价款，而我方的价款415.00元不包括天棚抹灰，不存在甩项工程。 原告（反诉被告）徐彬、原告陈国波为支持自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、1.原告徐彬及陈国波的身份证复印各一份； 2.邯郸建企业信用信息公示报告一份；3.国成投资的企业信用信息公示报告一份； 4.2015年1月30日，徐彬与陈国波签订的《建筑工程项目合作协议》一份。 证明：原、被告主体资格适格。 二、1.2015年1月13日，被告邯郸建工作为承包人与广元市土地矿权储备交易中心作为发包人签订的《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段施工合同》一份； 2.2015年1月30日，原告徐彬作为乙方与被告邯郸建工作为甲方签订的《劳务工程承包合同》一份； 3.2018年7月27日，由建设单位国成投资、勘察单位四川科建地基基础工程有限公司、设计单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、施工单位被告邯郸建工、监理单位四川康立项目管理有限责任公司加盖印章的关于广元市安置点二标段的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》一份，载明合格； 4.案涉工程已实际交付使用照片三张。 证明：1.合同的相对方为被告和原告；2.主体资格适格；同时证明原告已竣工完成工程量；原告施工工程已交付，已到支付工程款节点。 三、1.2019年5月16日，四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司出具的川瑞麒造价鉴（2019）69号《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点（2标段）劳务结算鉴定意见书》一份； 2.⑴2018年3月19日，原告陈国波编制的《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点2标段劳务班组结算书一份； ⑵工程签证单22份、下西坝工地零工派工单9份、八一安置小区建设项目零星用工签认单、工程派工单16份、工程费用签认单2份； 3.⑴2015年8月29日，由杨超主持，韩雨彤、赵敏记录，赵发英、韩旦、施承边、韩家泽、庞君、赵永锋、林晓东、杨发刚、段刚、昝学华、姜云张、张城、范永富参加的会议记录一份及签证资料； ⑵2016年7月29日，由田恩惠主持的的会议纪要一份； ⑶2016年8月12日，由田恩惠主持的的会议纪要一份； ⑷2016年9月22日，由田恩惠主持的的会议纪要一份； ⑸2016年9月30日，由田恩惠主持的的会议纪要一份； ⑹2015年10月18日，由杨超主持的的会议纪要一份； ⑺2016年1月17日，由田恩惠主持、赵敏记录的的会议纪要一份； ⑻2015年10月21日，邯郸建工作出的整改通知一份； ⑼2015年10月9日，四川康立项目管理有限责任公司作出的康立监（2015）LH1001号监理例会会议记录（第二十一期）一份； ⑽2015年3月20日，四川康立项目管理有限责任公司作出的康立监（2015）LH0303号监理例会会议记录（第三期）一份； ⑾2015年7月24日，四川康立项目管理有限责任公司作出的康立监（2015）LH0703号监理例会会议记录（第十五期）一份。 证明：1.劳务结算鉴定意见书：合同约定以实际施工面积结算部分20194475.25元；2.签证单增加部分375906.04元；两项合计20670381.29元。 四、1.2018年2月8日，由承诺代理人邯郸建工项目经理部张军民、项目承包人刘克荣签字并加盖邯郸建工广元市利州西路一号安置点二标段项目部财务专用章，且由建设单位见证人母某签字的《关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工、资料费相关事宜的承诺书》一份； 2.劳务承包人徐彬、陈国波与邯郸建工项目部承包人刘克荣往来微信十三份。 证明：1.2018年3月20日办理竣工结算；2.在竣工验收之日后一月内将结算工程款95%支付给徐彬，如未竣工验收2018年3月20日将结算工程款95%支付完成；3.并承担2018年6月20日起余款总额，每月按3%的违约金；4.交付资料；5.催促其他履行承诺；6.违反承诺的责任在被告而不在原告。 五、2019年7月31日，原告徐彬、陈国波出具的“关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工费的情况说明”一份。 证明：原告徐彬、陈国波诉讼请求。 被告（反诉原告）邯郸建工辩称：一、案涉《劳务工程承包合同》清理和结算条款对双方具有约束力，而被答辩人领取的款项已经超过合同约定。2015年1月30日，双方签订了以建筑面积（约为）46534.81㎡，劳务承包单价415.00元/㎡的《劳务工程承包合同》。《合同》（P4）第七条付款方式中7）“工程验收完工后，应办理结算清单，工程款支付到90%，工程余款在2个季度内除5%的保质金外全部支付给乙方”。（P6）第十条以甲乙双方协谈的工程价格为依据，按国家现行适用的结算标准结合施工图所示部位、线条、尺寸、实际施工面积结算，不增加任何附加条件。（P8）第十六条附属工程“除本合同内容，乙方承建的工程量外甲方的附属（设）工程…均由乙方承担，甲方不向乙方做出任何工种签证量，不纳入工程结算。”。据此，《合同》明确约定了：①“建筑面积（约为）46534.81㎡，劳务承包单价415.00元/㎡；②付款方式中：7）工程验收完工后，办理结算清单，按工程结算款支付到90%，工程余款在2个季度内除5%的保质金外全部支付给乙方；③以甲乙双方协谈的工程价格为依据，按国家现行适用的结算标准结合施工图所示部位、线条、尺寸、实际施工面积结算不增加任何附加条件；④附属工程“除本合同内容，乙方承建的工程量外甲方的附属（设）工程…均由乙方承担，甲方不向乙方做出任何工种签证量，不纳入工程结算”。足以证明：附属工程工程量，为不均衡报价已经包括，不再纳入工程结算计价。 二、《劳务工程承包合同》载明的建筑面积与设计施工图载明的建筑面积一致，并无建筑面积增加或减少的设计变更这一绝对证据。 1、被答辩人所承担的劳务工程于2018年7月27日，经五方责任主体竣工验收。而《竣工验收报告》载明建筑面积为46489.8㎡，与《劳务工程承包合同》约定的面积46534.81㎡相比，减少了45.01㎡，减少18679.15元。按《竣工验收报告》载明建筑面积为46489.8㎡×415.00元∕㎡，总价值为19293267.00元，再按“工程完工验收后，按工程结算款支付到90%”计价17363940.30元。截止2019年3月5日，被答辩人已领款17300000.00元，仅有63940.30元未领取。 2、由于合同工程虽经过竣工验收，但存在一定的质量缺陷。答辩人经充分通知被答辩人履行保修义务，而被答辩人以自己的行为拒绝履行，迫使答辩人委托第三方代为履行，为此所支付的费用已高达600000.00元多，远超过63940.30元（有进一步产生的可能），不能免除或减少被答辩人承担责任缺陷的修复义务。 3、被答辩人本次提出的诉讼主张：“总共完成了20294475.25元（注：建筑面积48902.35㎡），签证增加部分375906.04元”缺乏事实依据。项目工程招投标文件所载明的工程量46489.8㎡（2#楼住宅17595.55㎡、3#楼住宅17595.55㎡、5#楼物管用房271.40㎡）和2、3#楼地下室11027.30㎡（5513.65㎡×两层）。但《竣工验收报告》载明建筑面积为46489.8㎡，与《劳务工程承包合同》约定的面积46534.81㎡相比，减少了45.01㎡，减少18679.15元，对此具有充分的事实依据。被答辩人主张的“总共完成了48902.35㎡”与《劳务工程承包合同》载明工程量相比，增加了2412.55㎡，增加1001208.25元，与《竣工验收报告》载明工程量相比增加了2367.54㎡，增加了982529.10元。至关重要的是，所增加的了2412.55㎡还是2367.54㎡都缺乏建筑面积设计变更的证据支撑，况且，本次诉讼标的额为3370381.29元，与2019年5月8日申请撤诉的（2018）川0802民初4209号案件标的额4738905.50元相比，减少了1368524.21元。但仍然缺乏事实依据。 4、依据《劳务工程承包合同》（P8）第十六条作出：附属工程“除本合同内容，乙方承建的工程量外甲方的附属（设）工程…均由乙方承担，甲方不向乙方做出任何工种签证量，不纳入工程结算的特别约定，是否存在“签证增加部分375906.04元”，均为不均衡报价所包含，缺乏另行结算工程款的约定依据。所以，辩请法院依法驳回被答辩人徐彬的全部的诉讼请求。原告陈国波不具有本案的诉讼主体资格。与答辩人没有任何关系，既不是《劳务工程承包合同》签约人，也不是《劳务工程承包合同》履约人。 5、本案原告徐彬有合同关系和付款关系和结算关系，承诺书是我方给徐彬签的，陈国波只是报送了劳务班组的结算与徐彬无关，本案没有结算就没有付款的前提； 6、违约金没有法律效力，原告之间的结算与我方无关； 7、原告的鉴定报告系单方鉴定，我方不予认可； 8、我方的反诉具有事实和法律依据，徐彬所诉的前提是结算了未付款，请求法庭驳回原告的诉讼请求支付我方的反诉请求。 被告（反诉原告）邯郸建工向本院提出反诉请求： 一、诉请人民法院依法判决被反诉人返还甩项工程款1263667.45元（未施工内墙之天棚抹灰工程款544860.23元、外墙抹面层工程款571675.24元、广元城区渝盛建筑材料租赁站144891.00元＋2019年4月1日起17.51元/日利息）； 二、本案反诉费由被反诉人承担。 事实及理由：一、因设计变更致“外墙抹灰”仅施工“刮糙层”，构成被告反诉人承包单价415.00元/m³价款变更的设施，未施工的抹面层工程款应在工程款中扣减。《劳务工程承包合同》(p1)三、乙方承建项目：1、模板制安、钢筋制安、混泥土浇筑、墙体砌筑、内墙抹灰及图纸范围内墙砖、外墙抹灰及图纸范围内砖墙、外架搭设及在施工图所示部位的防护及安全施工等，是构成415.00元/m³组价内容。在施工过程中，因广元市城乡规划局广规发（2016）41号设计变更为“外墙抹灰”变更为“真石漆”,致外墙抹灰仅灰仅施工“刮糙层”。依据外墙保温施工工艺；流程“外墙抹灰层”（5MM）两次成活，分为“抹面层”。“刮糙”既是墙面抹灰施工的前置程序。也是“抹面层”施工前的找平程序。所用砂浆的含砂比例要比“抹面层”的砂浆含砂率略高一些，目的是防止墙面吸水后，产缩水性裂纹。操作前需清理墙面，以浇水冲洗墙面的浮灰，待墙面不显明水时，再进行下一道工序。“抹面层”是在“刮糙”基础上，再利用标号略高一些的砂浆抹第二层并压光，才能满足抹灰面施工的效果。该部分工程款应从被反诉人工程结算款中扣减。被反诉人在履行《合同》中，甩掉了“内墙之天棚抹灰”，产生了承包单价415.00元/m³价款变更的事实，未施工的抹面层工程应在工程款中扣减。 二、被反诉人就《劳务工程承包合同》约定的内墙抹灰中的“内墙之天棚抹灰”未施工，应在结算款中扣减。 案涉《劳务工程承包合同》p1第三条已由明确约定，被反诉人在老百姓《合同》中，甩掉了“内墙之天棚抹灰”，发生了承包单价415.00元/m³价款变更的事实，未施工“内墙之天棚抹灰”工程款应从反诉人工程结算款中扣减。 最后依据重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初2231号民事判决，判决反诉原告垫付广元城区渝盛建筑材料租赁站144891.00元从2019年4月1日起17.51元/日息租的款项，同时载明反诉原告享有追偿权，故应由反诉被告承担该项费用。 综上，被反诉人在履行《劳务工程承包合同》中，未施工（甩项）内墙之天棚抹灰，面积35822.5m³，定额价15.21元/m³，结算价544860.23元，未施工（甩项）外墙“抹面层”面积52981.46m³（26490.73m³乘以2），定额单价（外墙“抹面层”）10.79元，结算价571675.24元（合计1116535.47元），应从工程结算款中扣除。同时应承担广元市城区渝盛建筑材料租赁站144891.00元从2019年4月1日起17.51元/日息租的款项的返还责任。 被告（反诉原告）邯郸建工为证明自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、2015年1月13日，邯郸建工就中标的案涉工程与发包人广元市土地矿权储备交易中心签订的《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段施工合同》一份。 证明目的：邯郸建工是案涉工程的承包人，符合民事诉讼证据的客观性、真实性和关联性。 二、2015年1月30日，原告徐彬作为乙方与被告邯郸建工作为甲方与原告徐彬作为乙方签订的《劳务工程承包合同》一份。 证据主要内容：2015年1月30日，邯郸建工与徐彬九案涉工程签订《劳务工程承包合同》，约定建筑面积（约为）46534.81㎡，与施工设计图在面积一致，劳务承包单价415.00元∕㎡；《合同》第七条付款方式中7）“工程验收完工后，应办理结算清单，工程款支付到90%，工程余款在2个季度内除5%的保质金外全部支付给乙方”。《合同》第十条以甲乙双方协谈的工程价格为依据，按国家现行适用的结算标准结合施工图所示部位、线条、尺寸、实际施工面积结算，不增加任何附加条件。《合同》第十六条附属工程“除本合同内容，乙方承建的工程量外甲方的附属（设）工程…均由乙方承担，甲方不向乙方做出任何工种签证量，不纳入工程结算”。 证明目的：1、反诉原告与徐彬签订的《劳务工程承包合同》（下称：劳务合同），是单一合同主体，没有陈国波。陈国波依法不具有本诉原告、反诉被告资格；2、《合同》载明建筑面积与施工设计图在面积一致：46534.81㎡；3、依据《合同》第十六条附属工程“除本合同内容，乙方承建的工程量外甲方的附属（设）工程…均由乙方承担，甲方不向乙方做出任何工种签证量，不纳入工程结算”的约定，徐彬提出的签证工程增加375906.04元，超越了“甲方不向乙方做出任何工种签证量，不纳入工程结算”的约定，其主张缺乏约定的事实依据；4、《劳务合同》若无效，基于主合同产生的（协议、承诺等）从合同也当然无效。案涉工程竣工验收合格，并不影响合同中约定的清理和结算条款适用。 三、2018年7月27日，由建设单位国成投资、勘察单位四川科建地基基础工程有限公司、设计单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、施工单位被告邯郸建工、监理单位四川康立项目管理有限责任公司加盖印章的关于广元市安置点二标段的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》一份，所载建筑面积是经发包人、地勘、设计、监理单位和反诉原告（五方责任主体）共同确认，并报经建设行政主管部门备案。广元市利州西路土地整理项目一号安置点二标段工程，于2018年7月27日竣工验收；《竣工验收报告》载明的建筑面积46489.8㎡，与《劳务合同》所载面积46534.81㎡相比，减少了45.01㎡。《竣工验收报告》所载建筑面积是经发包人、地勘、设计、监理单位和反诉原告（五方责任主体）共同确认，并报经建设行政主管部门备案。 证明目的：1、案涉工程于2018年7月27日竣工验收，《竣工验收报告》载明的建筑面积46489.8㎡已经五方确认。2、徐彬提出“总共完成了48902.35㎡”、价值20294475.25元，工程签证增加375906.04元（合计：20670381.29元）的诉讼主张和请求缺乏事实依据。3、《招投标文件》和《劳务合同》所载明的工程量一致，均为46534.81㎡，与《竣工验收报告》载明建筑面积46489.8㎡相比减少了45.01㎡，减少18679.15元工程款。4、徐彬提出“总共完成了48902.35㎡”，与《劳务合同》载明的面积46534.81㎡相比，增加了2367.54㎡，增加了982529.10元；再与《竣工验收报告》载明46489.8㎡相比，增加了2412.55㎡，增加了1001208.25元。重要的是，无论本诉原告徐彬提出增加了2367.54㎡还是2412.55㎡，都缺乏建筑面积设计变更或签证依据支持。所以，徐彬提出的20670381.29元，缺乏证据证明。 四、1.2016年9月7日，广元市城乡规划局作出的广规发﹝2016﹞41号“关于调整‘利州西路棚户区一号安置点’外墙材质及颜色的通知”一份，载明“外墙抹灰”设计变更为“真石漆”，改变“外墙抹灰”仅施工“刮糙层”。 证明目的：《劳务合同》之三、乙方承担项目：1）模板制安、钢筋制安、混泥土浇筑、墙体砌筑、内墙抹灰及图纸范围内墙砖、外墙抹灰及图纸范围内砖墙、外架搭设及在施工图所示部位的防护及安全施工等，是构成415.00元∕㎡组价内容。原告在施工中，不再施工“外墙抹灰”，仅作“刮糙”处理，产生了承包单价415.00元∕㎡价款变更的事实，应予扣减该部分工程价款。 2.2015年1月15日，邯郸建工与商继签订的《内墙抹灰一体化承包合同》一份，“内墙之天棚抹灰”由第三方完成，应在徐彬结算工程款中扣减。 证明内容：《劳务合同》之三、乙方承担项目包括“内墙抹灰”，是构成415元∕㎡组价内容。《劳务合同》本工程内墙垂直抹灰由甲方自己负责，与乙方无关。徐彬在履行《合同》中，甩掉了“内墙之天棚抹灰”，构成承包单价415.00元∕㎡价款变更的事实，应予扣减“内墙之天棚抹灰”的工程价款。未施工“内墙之天棚抹灰”应从原告工程结算款中扣减。内墙之天棚抹灰面积35822.5㎡×15.21元∕㎡（定额价）为544860.23元；外墙“抹面层”52981.46㎡（26490.73㎡×2）×10.79元/㎡（定额价）为571669.95元（合计1116530.18元）。 证明目的：反诉被告徐彬（未施工）的甩项工程价款1116530.18元，应在结算中予以扣减。 五、2019年7月28日，重庆市璧山区人民法院作出的（2019）渝0120民初2231号民事判决书一份。 证明内容：反诉被告徐彬应承担广元市城区渝盛建筑材料租赁站租金、利息、诉讼费等146829.91元及其利息。 证明目的：法院判由反诉原告承担的前述义务，实为反诉被告应当承担。 被告国成投资辩称：1、这个项目是2015年1月13日经公开招标由被告邯郸建工中标，按双方合同的约定待工程竣工验收合格后拨付到已完计量的90%，待工程竣工结算审计后30日天拨付到该工程的95%，另5%作为质保金，本案涉案工程于2018年7月27日组织竣工验收，除消防未合格需要整改外其他基本验收合格；按照合同约定我们的签约价是90870000.00元，按合同约定拨90%就应付81783000.00元，在加上增加工程量，审核为4880000.00元，按合同约定的90%应付4390000.00元，两项合计为86173000.00元，而实际双方认可支付的是91480000.00元，已超付；2、本案与我方无关，按照最高院司法解释二如要把我方作为本案的被告，法院应在查明欠付工程款这个情况下我方才在欠付的范围内承担责任，本案被告邯郸建工已于2019年1月将我方起诉，认为我方欠付他工程款30470000.00元，广元市中级人民法院于2019年4月15日进行开庭审理并委托了鉴定机构对本案的涉案工程的造价进行了鉴定，目前正在鉴定过程中，本案我公司是否欠付被告邯郸建工工程款，广元市中级人民法院正在审理中，不需要利州区法院来查明，因此我方认为原告如果坚持把我方作为被告，我们请求利州区法院对本案中止审理，待广元市中级人民法院判决后我公司是否欠付被告邯郸建工的工程款就有法律依据了。 被告国成投资为证明自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、1.2019年1月12日，邯郸建工以国成投资为被告向四川省广元市中级人民法院递交的民事起诉状一份； 2.2019年4月12日，国成投资向四川省广元市中级人民法院递交的民事答辩状一份； 3.四川省广元市中级人民法院向国成投资开出的于2019年4月15日开通的（2019）川08民初94号案件的传票一份。 证明邯郸建工起诉我方欠付工程款，四川省广元市中级人民法院正在审理当中。 二、2015年11月24日，广元市发展和改革委员会作出的广发改函（2015）183号“关于变更广元市利州西路棚户区项目建设业主的复函”一份。证明业主变更。 被告（反诉原告）邯郸建工对原告（反诉被告）徐彬、陈国波提交证据的质证意见为： 一、1.原告徐彬及陈国波的身份证复印各一份徐彬的认可，陈国波不认可； 2.邯郸建企业信用信息公示报告一份；3.国成投资的企业信用信息公示报告一份三性无异议； 4.2015年1月30日，徐彬与陈国波签订的《建筑工程项目合作协议》一份的真实性、关联性认可，证明目的和合法性不予认可，恰恰证明在本案中陈国波不是适格原告，只是与徐彬是合伙关系。 二、1.2015年1月13日，被告邯郸建工作为承包人与广元市土地矿权储备交易中心作为发包人签订的《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段施工合同》一份的三性无异议， 2.2015年1月30日，原告徐彬作为乙方与被告邯郸建工作为甲方签订的《劳务工程承包合同》一份系复印件不予质证； 3.2018年7月27日，由建设单位国成投资、勘察单位四川科建地基基础工程有限公司、设计单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、施工单位被告邯郸建工、监理单位四川康立项目管理有限责任公司加盖印章的关于广元市安置点二标段的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》一份系复印件不予质证； 4.案涉工程已实际交付使用照片三张不予质证。 三、1.2019年5月16日，四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司出具的川瑞麒造价鉴（2019）69号《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点（2标段）劳务结算鉴定意见书》一份的真实性无异议，合法性及关联性有异议； 2.⑴2018年3月19日，原告陈国波编制的《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点2标段劳务班组结算书一份；⑵工程签证单22份、下西坝工地零工派工单9份、八一安置小区建设项目零星用工签认单、工程派工单16份、工程费用签认单2份系复印件不予质证； 3.⑴2015年8月29日，由杨超主持，韩雨彤、赵敏记录，赵发英、韩旦、施承边、韩家泽、庞君、赵永锋、林晓东、杨发刚、段刚、昝学华、姜云张、张城、范永富参加的会议记录一份及签证资料；⑵2016年7月29日，由田恩惠主持的的会议纪要一份；⑶2016年8月12日，由田恩惠主持的的会议纪要一份；⑷2016年9月22日，由田恩惠主持的的会议纪要一份；⑸2016年9月30日，由田恩惠主持的的会议纪要一份；⑹2015年10月18日，由杨超主持的的会议纪要一份；⑺2016年1月17日，由田恩惠主持、赵敏记录的的会议纪要一份；⑻2015年10月21日，邯郸建工作出的整改通知一份；⑼2015年10月9日，四川康立项目管理有限责任公司作出的康立监（2015）LH1001号监理例会会议记录（第二十一期）一份；⑽2015年3月20日，四川康立项目管理有限责任公司作出的康立监（2015）LH0303号监理例会会议记录（第三期）一份；⑾2015年7月24日，四川康立项目管理有限责任公司作出的康立监（2015）LH0703号监理例会会议记录（第十五期）一份均没有原件无法质证。 四、1.2018年2月8日，由承诺代理人邯郸建工项目经理部张军民、项目承包人刘克荣签字并加盖邯郸建工广元市利州西路一号安置点二标段项目部财务专用章，且由建设单位见证人母某签字的《关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工、资料费相关事宜的承诺书》一份不予质证； 2.劳务承包人徐彬、陈国波与邯郸建工项目部承包人刘克荣往来微信十三份不能达到原告的证明目的。 五、2019年7月31日，原告徐彬、陈国波出具的“关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工费的情况说明”一份不具有关联性，达不到证明目的。 被告国成投资对原告（反诉被告）徐彬、陈国波提交证据的质证意见为： 对原告（反诉被告）徐彬、陈国波提交的证据二、1.2015年1月13日，被告邯郸建工作为承包人与广元市土地矿权储备交易中心作为发包人签订的《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段施工合同》一份的三性无异议；其他证据与均我方无关，我方不质证。 原告（反诉被告）徐彬、陈国波对被告（反诉原告）邯郸建工提交证据的质证意见为： 一、2015年1月13日，邯郸建工就中标的案涉工程与发包人广元市土地矿权储备交易中心签订的《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段施工合同》一份的三性予以确认。 二、2015年1月30日，原告徐彬作为乙方与被告邯郸建工作为甲方与原告徐彬作为乙方签订的《劳务工程承包合同》一份的三性予以确认，不能达到被告的证明目的。 三、2018年7月27日，由建设单位国成投资、勘察单位四川科建地基基础工程有限公司、设计单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、施工单位被告邯郸建工、监理单位四川康立项目管理有限责任公司加盖印章的关于广元市安置点二标段的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》一份的三性予以确认。 四、1.2016年9月7日，广元市城乡规划局作出的广规发﹝2016﹞41号“关于调整‘利州西路棚户区一号安置点’外墙材质及颜色的通知”一份的真实性、关联性不予确认，证明目的不能达到，更能证明我方是按照合同在进行施工。 2.2015年1月15日，邯郸建工与商继签订的《内墙抹灰一体化承包合同》一份不予确认，我方签订的合同只是内墙抹灰不包括天棚抹灰。 五、2019年7月28日，重庆市璧山区人民法院作出的（2019）渝0120民初2231号民事判决书一份的真实性予以确认，与本案无关。 被告国成投资对被告（反诉原告）邯郸建工提交证据的质证意见为： 我方不予质证，与我方无关。 原告（反诉被告）徐彬、陈国波对被告国成投资提交证据的质证意见为： 一、1.2019年1月12日，邯郸建工以国成投资为被告向四川省广元市中级人民法院递交的民事起诉状一份；2.2019年4月12日，国成投资向四川省广元市中级人民法院递交的民事答辩状一份；3.四川省广元市中级人民法院向国成投资开出的于2019年4月15日开通的（2019）川08民初94号案件的传票一份的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。 二、2015年11月24日，广元市发展和改革委员会作出的广发改函（2015）183号“关于变更广元市利州西路棚户区项目建设业主的复函”一份的三性无异议。 被告（反诉原告）邯郸建工对被告国成投资提交证据的质证意见为： 一、1.2019年1月12日，邯郸建工以国成投资为被告向四川省广元市中级人民法院递交的民事起诉状一份；2.2019年4月12日，国成投资向四川省广元市中级人民法院递交的民事答辩状一份；3.四川省广元市中级人民法院向国成投资开出的于2019年4月15日开通的（2019）川08民初94号案件的传票一份的三性予以确认，证明目的没有异议。 二、2015年11月24日，广元市发展和改革委员会作出的广发改函（2015）183号“关于变更广元市利州西路棚户区项目建设业主的复函”一份的三性无异议。 本院的认证意见为：因被告邯郸建工对原告徐彬、陈国波提交的第二组1份证据的真实性、合法性、关联性无异议，被告国成投资对原告徐彬、陈国波提交的第二组1份证据的的真实性、合法性、关联性无异议；原告徐彬、陈国波对被告国成投资提交的第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，被告邯郸建工对被告国成投资提交的第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议。故本院对原告徐彬、陈国波提交的第二组1份证据，被告国成投资提交的第二组证据予以采信，对其证明内容予以认定。 因原告徐彬、陈国波对被告国成投资提交的第一组证据的真实性认可，关联性不予认可，被告邯郸建工对被告国成投资提交的第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议。故本院对被告国成投资提交的第一组、第二组证据予以采信，但对其内容，本院将结合本案事实及其他证据综合评判后再予以认定。 因被告邯郸建工对原告徐彬、陈国波提交的第一组2份证据三性无异议，对第一组3、4份、第三组1份证据的真实性无异议，证明目的不予认可，对第二组2、3、4份、第三组2、3份、第三组、第五组证据不予质证，被告国成投资对原告徐彬、陈国波提交第一组1、2、3、4份、第二组2、3、4份、第三组、四组、五组证据不予质证；原告徐彬、陈国波对被告邯郸建工提交的第一组、二组、三组证据的三性无异议，对第三组1份、第五组证据的真实性认可，关联性不认可，被告国成投资对被告邯郸建工提交的所有证据不予质证。故本院将结合本案事实及其他证据综合评判后再予以认定。 经审理查明，2015年1月13日，广元市土地矿权储备交易中心作为发包人与邯郸建工作为承包人签订《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段施工合同》，约定：一、工程名称：广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段。二、合同工期：计划开工日期：2014年12月25日，计划竣工日期：2016年12元24日。三、质量标准：符合国家现行质量验收合格标准。四、签约合同价为90872899.00元。五、项目经理：张军民。 2015年1月30日，徐彬作为乙方与邯郸建工作为甲方签订了《劳务工程承包合同》，约定：一、工程地点：广元市利州区下西坝八一村棚改安置点2标段。二、工程概况：本工程书棚改项目，总面积46534.81㎡。三、乙方承建项目：1.模板制安、钢筋制安、混凝土浇筑、墙体砌筑、内墙抹灰及图纸范围内墙砖、外墙抹灰及图纸范围内墙砖、外架搭设及在施工图所示部位的防护及安全施工，在施工范围内的垂直运输、水平运输；2.乙方自带刚劲制作机械，电焊机、焊条、电箱、绑扎线、漏电开关、工地所需用的电源疏通件线、开关、闸刀等，包括钢筋制作棚搭设；3.模板制作安装，乙方自筹工地所需的方条、模板内支模钢管及配件、锯木机、电钻、烧制混泥土墙止水螺杆、铁钉、铁线及地下室混泥墙、柱、板加固材料和人力；4.墙体砌筑和抹灰、粘贴、乙方自筹固件物体运输系统、拌合机械、切割机械、铁铲、灰桶、灰刀、灰尺、线锤、斗车、工地所需用的PVC水管、砌体拉线、卷尺、水平尺、切割机件等、（包括本工程垂直、平面、基坑、放线操平）；乙方所有施工员产生的费用由乙方承担，甲方负责主线和标高控制）；5.垂直和水平运输、含塔吊、人货电梯、小型件运输车辆（在施工现场的范围内），机械电源运输电缆、场地内对讲器材；6.安全架搭设，主件钢管、扣件、安全网、安全通道、安全挡板、卸载的工字钢件、螺丝、螺帽、拉线、塔吊副件、各种材料机械送检（外墙安全架）。四、乙方承包的工程内容：1.图纸所施部分的钢筋丝口对接、氩弧焊对接；2.钢筋制安、地下室止水带安装、钢筑、梁筋、焊接、后浇带混泥土封闭网安装、地下室混泥土墙止水带螺杆安装及焊接，含施工图内容所示部分的预留、预埋、构造柱、连系梁、电梯井安全网筋的焊接和安装。主件体的钢筋制安工作，含正负零以下的塔吊、人货电梯基础；3.模板制安、承包施工图纸以内所示部分的模板制安，含正负零以下的塔吊、人货电梯、化粪池、排水、排污道、沉井、储水池、相仿水池、生活用水池模板制安工作。包括消防、水电施工完毕后的洞缝封堵、器材安装后的评面二次施工。（含二次结构及生活区工程）；4.混泥土，承担施工图纸范围内混泥土浇筑和养护工作，结合木工组的施工面。包括基础土方平整、清运、及一次性不超过10m³土方人力开挖，机械不能操作的工作面（含二次结构和生活区工程）；5.泥土班，承担施工图纸范围内所示部位砌筑、抹灰、粘贴、建筑地面施工（含二次结构和生活区工程）；6.外架安装，承担安全施工图纸范围内所示部位、外架搭设、安全通道防护、安全挡板、电梯井、梯间防护、卸料平台、外架卸载、钢筋棚包括工地施工各种机械所需用棚件搭设，材料送验、木工棚搭设、安全网挂铺、主体与主体之间的运料、人行桥搭设，含二次工程施工。外架施工必须征求施工队专职安全员验收和认可，划拨甲方对乙方的工程进度款，必须得到专职安全员的签字；7.机械施工，乙方应满足本次工程的垂直运输和水平运输机械及安装工作，确保建筑材料到位。（包括所有乙方自行的材料及设备由乙方自行承担、看守保管、损失与甲方无关）；8.本工程内墙垂直抹灰由甲方自己负责施工，与乙方无关。 同日，徐彬作为甲方与陈国波作为乙方签订了《建筑工程项目合作协议》，约定：徐彬于2015年1月30日与邯郸建工签订的《劳务工程承包合同》，为了整合资源，优势互补，经协商双方共同话题实施该项目施工，本着互惠互利、风险共担原则，达成如下协议：一、合伙工程项目地点：广元市利州区下西坝八一村棚改安置点二标段；二、合伙工程项目内容与合同金额见《劳务工程承包合同》附后；三、股份比例：甲方占比60%，乙方甲方占比40%，双方按照该比例出资、承担风险及分配利润。 此后，原告徐彬、陈国波组织人员进场施工。 2015年11月24日，广元市发展和改革委员会向被告国成投资作出广发改函（2015）183号“关于变更广元市利州西路棚户区项目建设业主的复函”，同意将广元市利州西路棚户区改造一期项目建设业主由广元市土地矿权储备交易中心变更为被告国成投资。 2016年9月7日，广元市城乡规划局作出广规发﹝2016﹞41号“关于调整‘利州西路棚户区一号安置点’外墙材质及颜色的通知”，要求将广元市利州西路棚户区改造一期安置点的1#楼商铺部分及2#、3#楼外墙采用青灰色外墙砖；将1#、2#、3#楼其余外墙颜色有白色涂料调整为象牙黄天然真石漆。 工程完工后，被告邯郸建工于2018年2月8日向原告徐彬出具了“关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工、资料费相关事宜的承诺书”，载明：“我公司承诺关于徐彬（身份证号：×××7214）承包广元市利州区下西安置点项目劳务属实，我公司对于总包方刘克荣与徐彬的竣工结算及付款事宜作如下采纳：1.负责督促项目承包在2018年3月20日前与徐彬办理完成项目竣工结算；2.负责督促项目承包方刘克荣在2018年3月20日前办理结算并在竣工验收之日后一月内将结算工程款95%支付给徐彬，如未竣工验收必须在2018年6月30日前将结算工程款的95%支付完成；3.如项目承包方刘克荣在上述约定的时间内未办理结算和付款，责任由我公司（邯郸建工）承担办理结算和支付款项事宜，并承担自2018年6月30日期余款总额按每月3%的违约金，并负责将所有款项由邯郸建工直接支付给徐彬；4.无论我公司与谁签的的内部承包协议，我公司均承担与徐彬的相关经济责任”。该承诺书加盖了邯郸建工广元市利州西路一号安置点二标段项目部财务专用章，项目经理张军民作为承诺代理人在该承诺书签署了姓名，母某作为建设单位见证人亦在该承诺书上签署了姓名。 2018年3月19日，原告陈国波编制了《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点2标段劳务班组结算书》载明结算价款为22038905.50元并于当日送达给被告邯郸建工。被告邯郸建工的工作人员赵敏亦于当日签收。 2018年7月27日，案涉工程经建设单位国成投资、勘察单位四川科建地基基础工程有限公司、设计单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、施工单位被告邯郸建工、监理单位四川康立项目管理有限责任公司验收后共同作出了关于广元市安置点二标段的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，确认质量合格，建设单位国成投资、勘察单位四川科建地基基础工程有限公司、设计单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、施工单位被告邯郸建工、监理单位四川康立项目管理有限责任公司均在该竣工验收报告上加盖了印章。 2019年5月6日，原告徐彬、陈国波委托四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司对广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点2标段劳务工程进行造价计算鉴定。 2019年5月16日，四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司出具的川瑞麒造价鉴（2019）69号《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点（2标段）劳务结算鉴定意见书》，确认广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点（2标段）劳务结算价款为20670381.29元（合同约定以实际施工面积结算部分20294475.25元，工程签证单增加部分37506.04元）。 同时查明，被告邯郸建工通过多种形式已向原告徐彬支付工程款17300000.00元；被告国成投资通过多种形式已向被告邯郸建工支付工程款91488923.00元。 另查明，2015年8月25日，邯郸建工以国成投资为被告向四川省广元市中级人民法院起诉，要求国成投资支付工程款30472004.00元及利息，现该案正在审理过程中。 庭审后，被告邯郸建工提交“（甩项）工程造价司法鉴定申请书”，要求对甩项工程外墙抹灰和内墙天棚抹灰价款进行造价鉴定。 本院认为，2015年1月13日，广元市土地矿权储备交易中心（后变更为国成投资）作为发包人与邯郸建工作为承包人签订《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违法相关法律规定，合同合法有效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告邯郸建工总承包了广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点二标段工程后，与原告徐彬签订《劳务工程承包合同》，将其中的劳务工程分包给无建筑施工企业资质的原告徐彬承建，违反相关法律规定，双方之间签订的《劳务工程承包合同》无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告徐彬将分包的劳务工程施工完毕并经过验收合格，由此原告徐彬要求被告邯郸建工支付工程款符合法律规定。 关于陈国波作为原告是否适格问题。虽然陈国波未与被告邯郸建工签订相关合同，但陈国波与原告徐彬签订了《建筑工程项目合作协议》并与原告徐彬共同进行了劳务工程施工，与被告邯郸建工形式了劳务合同关系，且陈国波与徐彬共同起诉的请求也未超出被告邯郸建工与原告徐彬之间的合同约定。故陈国波作为原告适格。 关于原告徐彬、陈国波应得工程款的具体金额。工程完工后，被告邯郸建工虽于2018年2月8日向原告徐彬出具了“关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工、资料费相关事宜的承诺书”，但邯郸建工并未按承诺与原告徐彬办理结算，也未向原告徐彬支付95%的工程款。2018年3月19日原告陈国波编制了《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点2标段劳务班组结算书》被告邯郸建工的工作人员赵敏亦于当日签收后邯郸建工亦未提出异议。2018年7月27日案涉工程经竣工验收合格后，邯郸建工仍未予原告徐彬办理结算。为此，四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司根据原告徐彬、陈国波委托于2019年5月6日出具的川瑞麒造价鉴（2019）69号《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点（2标段）劳务结算鉴定意见书》，确认广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点（2标段）劳务结算价款为20670381.29元（合同约定以实际施工面积结算部分20294475.25元，工程签证单增加部分37506.04元）。虽然邯郸建工对该鉴定意见书的真实性无异议，合法性及关联性提出异议。但四川省高级人民法院作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中：“32.当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？（第二款）当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该意见不予采信”。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：㈠鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；㈡鉴定程序严重违法的；㈢鉴定结论明显依据不足的；㈣经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案中被告邯郸建工未提供证据证明川瑞麒造价鉴（2019）69号《广元市利州区河西办事处东风坪片区及下西办事处八一村东片区土地整理项目一号安置点（2标段）劳务结算鉴定意见书》有高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，又未对原告徐彬、陈国波已完成的劳务工程提出申请鉴定，由此，该鉴定意见书确认的金额本院予以采信。根据鉴定意见书确认的价款20670381.29元与邯郸建工已支付的工程款17300000.00元品迭后，被告邯郸建工还应向原告徐彬、承包支付工程款3370381.29元。 关于原告主张的违约金。本院认为，在合同无效的情形下，有三种条款是有效的，一、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款；二、因合同无效返还由该合同取得的财产；三、有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题；同时，违约金条款也不是争议解决条款，争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。 尽管被告邯郸建工于2018年2月8日向原告徐彬出具了“关于邯郸建工集团有限公司支付徐彬广元市利州区下西安置点项目劳务人工、资料费相关事宜的承诺书”，承诺承担自2018年6月30日期余款总额按每月3%的违约金。因双方之间签订的《劳务工程承包合同》无效，该违约金的承诺亦属无效。但违约金系用于弥补损失，且由于邯郸建工未及时支付工程款确实造成了原告的损失。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故被告邯郸建工应当从案涉工程经竣工验收合格后的2018年7月28日向原告承担利息损失。邯郸建工诺承担自2018年6月30日期余款总额按每月3%的违约金虽然无效，但该承诺系以计付利息的方式承担违约金，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分利息的，人民法院应予支持。”之规定，被告邯郸建工按月利率20‰向原告徐彬、陈国波计付利息。 原告请求人民法院判决被告支付原告发生的工程鉴定费20000.00元。该鉴定费系原告为明确其诉讼请求金额委托四川瑞麒工程造价审计事务所有限责任公司而产生的费用，该费用属于原告起诉应当支付的费用，且在审理过程中原告并未提交该费用的相关证据。由此，原告的该部分请求本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院约定追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告国成投资为发包人，被告邯郸建工为违法分包人，也查明被告国成投资通过多种形式已向被告邯郸建工支付工程款91488923.00元。但因邯郸建工已以国成投资为被告向四川省广元市中级人民法院起诉，该案件还在审理过程中，无法查明国成投资是否欠付邯郸建工工程款，欠付多少。故原告徐彬、陈国波要求被告国成投资支付工程款本院不予支持。 关于邯郸建工反诉要求徐彬返还甩项工程款1263667.45元（未施工内墙之天棚抹灰工程款544860.23元、外墙抹面层工程款571675.24元、广元城区渝盛建筑材料租赁站144891.00元＋2019年4月1日起17.51元/日利息）。因原告徐彬与被告邯郸建工签订的《劳务工程承包合同》并未包含天棚抹灰工程；外墙抹面层亦因建设主管部门变更部分外墙施工设计及工程内容，原告徐彬、陈国波也按变更内容实施了工程并经竣工验收合格。由此，邯郸建工的反诉请求本院不予支持。邯郸建工申请对甩项工程外墙抹灰和内墙天棚抹灰价款进行造价鉴定也无必要。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被告（反诉原告）邯郸建工集团有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）徐彬、陈国波支付工程款3370381.29元并承担利息（从2018年7月28日起，按照月利率20‰计付利息至付清款项时止）； 二、驳回被告（反诉原告）邯郸建工集团有限公司的反诉请求； 三、驳回原告徐彬、陈国波对被告广元国成投资有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费33923.00元、反诉费8739.00元合计42662.00元，由被告（反诉原告）邯郸建工集团有限公司承担33623.00元、反诉费8739.00元合计42362.00元，原告（反诉被告）徐彬、陈国波承担诉讼费300.00元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长 邓 富 人民陪审员 何 靖 人民陪审员 刘 蓉 二〇一九年十二月十八日 书 记 员 马潇潇