北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民初508号原告：延安凯旋房地产开发有限公司，住所地陕西省延安市宝塔区丽森大厦5单元1003室。法定代表人：刘向党，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李树侠，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄必全，北京市戎联律师事务所律师。被告：北京新狮瑞德商业管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国路89号院16号楼7层跃层。法定代表人：郑泽湖，总经理。被告：延安市新狮瑞德商业管理有限公司，住所：陕西省延安市凯旋城3-1-2106室。法定代表人：赵光荣，总经理。二被告共同委托诉讼代理人：贾志良，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：张绍辉，山西三晋律师事务所律师。原告延安凯旋房地产开发有限公司（以下简称凯旋公司）与被告北京新狮瑞德商业管理有限公司（以下简称北京新狮瑞德公司）、被告延安市新狮瑞德商业管理有限公司（以下简称延安新狮瑞德公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯旋公司委托诉讼代理人李树侠、黄必全，被告北京新狮瑞德公司及延安新狮瑞德公司共同的委托诉讼代理人贾志良、张绍辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯旋公司向本院提出诉讼请求：一、判令北京新狮瑞德公司退还凯旋公司已付款项人民币1603333.33元；二、判令北京新狮瑞德公司赔偿凯旋公司装修改造费用、返租费用、商场闲置、资金成本费用、预期收益等方面的损失共计人民币67793528.08元；三、判令延安新狮瑞德公司对北京新狮瑞德商业公司的上述一、二项义务承担连带责任；四、本案的诉讼费用等由北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司承担。事实和理由：凯旋公司为延安凯旋城商业项目（以下简称涉案商场）的业主。2017年9月8日，凯旋公司与北京新狮瑞德公司签订《延安凯旋城商业项目商业全程服务合同》（以下简称《服务合同》），委托北京新狮瑞德公司为凯旋城商业项目提供包括四个阶段的全程服务，该委托为唯一和排他性的委托：即第一阶段：建筑设计评审服务+营销推广顾问服务，服务周期为3个月（自2017年10月1日至2017年12月31日）；第二阶段：招商代理服务，服务周期为12个月（自2017年9月15日至2018年9月14日）；第三阶段：（开业前）商业运营管理顾问服务，服务周期为6个月（自2018年3月15日至2018年9月14日）；第四阶段：（开业后）商业运营管理服务，服务周期为19年（自2018年10月1日至2037年9月30日）。合同第三条明确，北京新狮瑞德公司提供的各阶段具体服务内容以合同附件一为准。合同第八条明确约定，北京新狮瑞德公司须充分发挥其专业能力和资源，积极执行双方确认的工作计划，按时实现双方确认的四个阶段的工作计划。北京新狮瑞德公司四个阶段的服务内容详见附件一。《服务合同》签订后，凯旋公司履行合同义务，根据北京新狮瑞德公司要求，支出费用委托设计评审，配合进行招商运营工作，对商场进行了商铺返租、装饰装修及改造、排烟改造等工作。但北京新狮瑞德公司并未按照约定完成相应阶段的服务工作，原定承诺的商场开业时间从2018年10月1日不断推延。期间，北京新狮瑞德公司招商代理团队频繁更换、整体招商率远远达不到开业要求。迫于此，凯旋城商业开业时间数次调整推延，从2018年10月18日延迟到2018年11月18日、2019年1月23日、2019年4月23日。但因为招商率不足的问题，至今不具备开业条件，至今不能开业。北京新狮瑞德公司第一、第二、第三阶段的工作服务均未能按约定提供。凯旋公司将凯旋城商业项目委托北京新狮瑞德公司独家进行策划、招商和经营管理，是基于北京新狮瑞德公司承诺的在商业项目商业全程服务上的专业、经验及资源，期望能够为凯旋城商业项目招商开业及运营管理提供支持与保障。然而，经过北京新狮瑞德公司将近两年的招商，凯旋公司发现其根本不具备商业全程服务的能力，亦不具备履行合同的诚意，凯旋公司订立《服务合同》的目的已经不能实现，且因此给凯旋公司造成巨大经济损失。为维护权益，避免损失的进一步扩大，凯旋公司已经委托律师于2019年7月29日向北京新狮瑞德公司发送《律师函》通知解除《服务合同》及其附件，并要求其支付违约金，赔偿凯旋公司各项损失，撤回相关人员等。解除合同的通知北京新狮瑞德公司已经收到。北京新狮瑞德公司的行为已构成根本违约，凯旋公司订立《服务合同》的目的已经不能实现，北京新狮瑞德公司需退还凯旋公司已付款项，赔偿凯旋公司装修改造费用、返租费用、商场闲置、资金成本费用、预期收益等方面的损失。同时，因为商场不能开业，个别已入住商场商户后续可能追究凯旋公司的违约赔偿责任，对此，凯旋公司保留后续向北京新狮瑞德再行追偿的权利。延安新狮瑞德公司为北京新狮瑞德公司为凯旋城商业项目而专门成立的招商运营子公司，执行相关的招商签约等工作，其应当对北京新狮瑞德公司违约行为而产生的义务承担连带责任。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司共同辩称，凯旋公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。一、延安新狮瑞德公司不是本案适格被告，凯旋公司将其列为被告没有事实和法律依据，法院应驳回凯旋公司对延安新狮瑞德公司的起诉。凯旋公司起诉书明确记载延安新狮瑞德公司是北京新狮瑞德公司为履行《服务合同》而成立的全资子公司，是项目公司，成立日期为2018年1月24日。从延安新狮公司成立时间可以明确，延安新狮瑞德公司不是《服务合同》签约方，凯旋公司以将合同之外的当事人列为被告没有事实依据。本案是合同纠纷，合同相对性是合同法基本原则，延安新狮瑞德公司是合同之外的第三人，凯旋公司将延安新狮瑞德公司列为被告承担责任没有法律依据。二、凯旋公司起诉退还已付款项并赔偿损失及主张延安新狮瑞德公司承担连带责任没有事实和法律依据。本案是有偿的委托合同纠纷，合同没有退还费用的约定。根据合同约定，商场开业是双方合同约定共同努力的合同目的，不属北京新狮瑞德公司的单方义务。合同中没有招商率的约定，是否能够与客户签约受到多方面条件的制约，凯旋公司片面强调北京新狮瑞德公司实际签署的合同面积，无视凯旋公司付出的努力，而对其自身问题避而不谈，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提供的反诉证据能够证明合同不能签署，凯旋公司应承担主要责任。故其主张没有合同依据。凯旋公司起诉的事实和理由中主张北京新狮瑞德公司“第一、第二、第三阶段的工作服务均未能按约定提供”，与其自行提供的证据存在明显矛盾，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提供了大量证据证明己方履行合同，其主张根本不成立。凯旋公司主张北京新狮瑞德公司不具备“商业全程服务能力，亦不具备履行合同的诚意”为其主观臆断，没有证据支持。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。本案不存在退还费用的约定，凯旋公司提供的证据也不能证明委托事务不能完成。合同解除是其单方违约解除，其依法应当支付报酬，而不是由凯旋公司退还费用。凯旋公司诉请赔偿损失没有事实和法律依据。凯旋公司提供的证据不能证明凯旋公司存在过错或存在超越权限的行为。如前所述，北京新狮瑞德公司提供了大量证据证明北京新狮瑞德公司履行了合同约定的服务，不存在凯旋公司所诉称的未能按约定提供的事实。凯旋公司起诉书未说明北京新狮瑞德公司存在哪些过错，其提供的证据也不能证明北京新狮瑞德公司存在过错。凯旋公司提供的大量所谓“损失”的证据是其履行合同过程中，依据合同约定应当实施的行为产生的费用，不构成其所谓的损失。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”第二款规定“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”凯旋公司起诉书未主张北京新狮瑞德公司超越权限，其提供的证据也不能证明北京新狮瑞德公司存在过错，故其起诉没有法律依据。北京新狮瑞德公司反诉请求：一、确认凯旋公司2019年7月29日单方解除合同行为无效，是单方解除合同的违约行为；二、判令凯旋公司支付拖欠的合同款项87.232387万元及自拖欠之日起至实际支付日期间的利息；三、判令凯旋公司赔偿北京新狮瑞德公司违约金5000万元；四、本案诉讼费用全部由凯旋公司承担。事实和理由：2017年9月8日北京新狮瑞德公司与凯旋公司签订《服务合同》，合同第二条约定北京新狮瑞德公司为该项目提供各阶段的服务内容。第三条约定服务内容以本合同附件一为准。第五条服务成果对每一阶段的服务成果进行了约定，其中需要强调的是第三阶段成果1为“协助甲方搭建运营管理体系组建并培训商业运营管理团队”，成果2为“协助甲方组建并培训商业运营管理团队”。合同第七条、第八条分别约定了双方的权利义务。合同签订后，北京新狮瑞德公司按照合同附件一约定的内容履行了相应的合同约定义务。由于凯旋公司向北京新狮瑞德公司隐瞒涉案商场存在大面积售后返租情况、同时不能提供公共区域消防二次验收手续、还在招商过程中强制干预北京新狮瑞德公司对品牌的选择和招商、拒绝北京新狮瑞德公司提出的合理建议（包括物业管理、宣传展示等）导致招商进展缓慢。北京新狮瑞德公司一直克服各种困难，签订正式租赁合同28份，另草签部分意向书。但凯旋公司无视自身问题，不仅拖欠北京新狮瑞德公司合同约定费用，还擅自增加租赁合同中未约定的费用、收取商户费用不出具发票，造成恶劣影响，直接导致意向客户对正式签约产生顾虑。更为恶劣的是，凯旋公司违背合同约定，另外接触承租人，欲整体将合同标的转租。为达到其目的，以商场不能开业的责任应当由北京新狮瑞德公司承担为由，于2019年7月29日单方解除合同。凯旋公司单方解除合同后，在2019年9月6日即与案外人签订合同标的的整体租赁协议。基于以上基本事实，北京新狮瑞德公司认为，北京新狮瑞德公司按照合同约定全部履行了义务，商场是否能够开业不是北京新狮瑞德公司原因造成的，也不是北京新狮瑞德公司合同义务。凯旋公司为达到其目的，恶意单方解除合同的行为没有事实和法律依据，是明显的违约行为。鉴于凯旋公司的违约行为，双方失去信任，北京新狮瑞德公司认为合同已没有继续履行的可能，同意解除合同，但凯旋公司应依法向北京新狮瑞德公司承担违约责任。凯旋公司辩称，北京新狮瑞德公司的反诉各项请求应予驳回。一、北京新狮瑞德未履行《服务合同》约定的义务，致使凯旋商场不能开业，根本违约，凯旋公司依法解除合同有事实及法律依据，北京新狮瑞德公司要求赔偿5000万元不成立。二、北京新狮瑞德公司自始知悉凯旋公司商铺已售面积情况，并且凯旋公司按照北京新狮瑞德公司要求进行商铺返租。三、根据《中华人民共和国消防法》《服务合同》、商业惯例及商户需求情况，因北京新狮瑞德公司根本违约，无法使商场投入运营，凯旋商场不具备二次消防验收的条件。四、凯旋公司积极配合北京新狮瑞德公司进行招商，按照北京新狮瑞德公司各项要求进行改造、物业管理、宣传展示等各项工作，为此花费巨大，但是因北京新狮瑞德公司招商人员频繁更换、招商人员屡次索贿、欺诈，招商政策及商场定位频繁更改、商场开业时间一再顺延等原因，造成凯旋商场品牌店不确定，导致招商进展缓慢。五、凯旋公司行使不安抗辩权暂停支付北京新狮瑞德公司招商代理佣金，符合法律规定。六、因北京新狮瑞德公司根本违约，凯旋公司订立合同目的不能实现，凯旋公司于合同解除、提起诉讼后，为避免损失进一步扩大，委托新的招商公司进行招商。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人于真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：1.凯旋公司提交2018年1月6日《会议纪要》，旨在证明：周某为新狮瑞德凯旋城项目前期招商负责人；海底捞等品牌自开始招商来，都为北京新狮瑞德公司招商对象，不存在凯旋公司强制干预等情形；物业费为双方共同协商确定，由凯旋物业公司收取，水电费商户自理；商场开业时间为2018年10月18日不变；北京新狮瑞德公司与商户签订的合同需向凯旋公司备案。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，双方没有形成任何纪要记录，亦没有邮件及签到记录，且周某已经离职。对此，本院认证如下：该会议记录并无本案各方当事人签字确认，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司否认该会议纪要的真实性，而凯旋公司未能提供其他有效证据进一步佐证该事实，因此，本院对该《会议纪要》不予确认。2.凯旋公司提交2019年6月12日会议录音（文字版整理）及会议签到表，旨在证明：凯旋商场开业时间一再顺延，再一次延期至2019年9月13日；北京新狮瑞德公司保证HM一定招商成功；延安凯旋城项目招商数次发生变更；北京新狮瑞德公司前期招商一年半的时间，仅签约19份合同，招商进度严重缓慢，并且北京新狮瑞德公司向凯旋公司保证开业率70%-80%；北京新狮瑞德公司依然不能确定开业时间。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：该录音系偷录，录音内容均系凯旋公司单方陈述。对此，本院认证如下：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未对该证据的真实性提出异议，本院不持异议，对于关联性及证明目的，本院结合在案其他证据和事实综合认定。3.凯旋公司提交2019年7月17日会议录音（文字版整理）及会议签到表，旨在证明：北京新狮瑞德公司招商混乱；招商人员定位频繁调整；北京新狮瑞德公司存在欺诈；截止2019年7月，北京新狮瑞德公司签约率严重低下，远不具备商场开业条件；北京新狮瑞德公司不能确定招商主力商户，不能确定开业时间等，将给凯旋公司继续造成巨大损失。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：该证据涉及的会议内容是双方协商签订补充协议，不能证明凯旋公司的证明目的，北京新狮瑞德公司一直在继续进行招商，需要凯旋公司签章才能开展后续工作的阶段，在此情况下开的该会议，从该会议录音当中可以看出海底捞、HM必须招进来，提供的证据是对方强行将海底捞作为履行条件。对此，本院认证如下：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未对该证据的真实性提出异议，本院不持异议，对于关联性及证明目的，本院结合在案其他证据和事实综合认定。4.凯旋公司提交2019年7月18日会议录音（文字版整理）及会议签到表，旨在证明：北京新狮瑞德公司继续欺诈凯旋城，并称已经确定了HM；北京新狮瑞德公司招商经理承认一个商场开业至少需要达到70%的开业率才能开业；北京新狮瑞德公司招商顾问承认自身招商团队频频更换，至少更换了十二三个招商人员，影响到凯旋城项目的招商；北京新狮瑞德公司在给自己找退路，其不具备招商能力和态度。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：确实开过该次会议，但该录音没有经过北京新狮瑞德公司同意，对该证据的合法性和证明目的不认可。对此，本院认证如下：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未对此次会议及该证据的真实性提出异议，本院不持异议，对于关联性及证明目的，本院结合在案其他证据和事实综合认定。5.凯旋公司提交《通知函》，旨在证明：北京新狮瑞德公司的关联公司认为，北京新狮瑞德公司招商率严重低下，不具备开业条件，是商场不能开业的原因。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：证明目的不认可。对此，本院认证如下：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未该证据的真实性提出异议，本院不持异议，对于关联性及证明目的，本院结合在案其他证据和事实综合认定。6.凯旋公司提交周某《证人证言》（2019年10月6日），旨在证明：委托北京新狮瑞德公司的原因是凯旋公司不具备大型招商及运营能力，依赖北京新狮瑞德公司的设计招商及运营能力及资源，约定开业时间是2018年10月18日；招商率达到70%以上是北京新狮瑞德公司承诺的开业前提条件；新狮瑞德公司自始知晓返租情况，公装不影响招商；北京新狮瑞德公司在凯旋城的招商负责人和招商人员频繁变动，招商方案频繁改变，管理混乱。凯旋公司积极配合招商，不存在干扰和阻碍北京新狮瑞德公司招商的情况。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：该证据是证人证言，根据相关规定证人应当出庭接受双方质询之后才能作为证据使用，在证人出庭接受质询之前，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。对此，本院认证如下：该证据本质上系证人证言，但周某本人未出庭，故该证据不满足法律及司法解释所规定的基本形式要件，本院不予采信。7.凯旋公司提交北京新狮瑞德公司招商经理刘某1与凯旋公司经理刘某2微信聊天截图，旨在证明：北京新狮瑞德公司原定2018年11月18日开业，2018年8月招商率还是0，其不具备招商能力和态度，自身内部招商管理混乱。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：刘某1因违反公司规章制度被辞退，其对公司有很深的成见，无法判断是不是刘某1所发微信，即便是刘某1发的微信，证明目的也不认可。对此，本院认证如下：凯旋公司未出示该聊天记录截图的原始载体，而北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司对该证据的真实性不予认可，且该聊天记录截图所显示的对话主体无法确定身份关系，加之缺乏其他证据相互印证，因此本院对该证据不予确认。8.凯旋公司提交北京新狮瑞德公司招商经理刘某1与凯旋公司经理刘某2微信聊天截图，旨在证明：证明北京新狮瑞德公司存在欺诈。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。对此，本院认证如下：凯旋公司未出示该聊天记录截图的原始载体，而北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司对该证据的真实性不予认可，且该聊天记录截图所显示的对话主体无法确定身份关系，加之缺乏其他证据相互印证，因此本院对该证据不予确认。9.凯旋公司提交邹某《证明》（2019年10月12日，茶叶店老板）及微信转账记录、微信支付交易明细证明，旨在证明：2017年延安凯旋城商业项目招商，邹某想租个商铺开店，因此找到了招商公司延安新狮瑞德公司的负责人张某，给其1万元及其他财物，2019年5月听说北京新狮瑞德公司已经撤场了，凯旋城公司已经解除了招商合同，我就再找到张某，商场开不了业，后经协商张某通过微信向其退还1万元。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：该证据是证人证言，证人没有出庭，该证据无效力。对此，本院认证如下：邹某《证明》的本质系证人证言，但邹某本人未出庭，故该证据不满足法律及司法解释所规定的基本形式要件，本院不予采信；微信支付交易明细证明系由第三方支付公司出具，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未能提供相反证据反驳，且能与微信转账记录相互印证，故本院对真实性不持异议，对于关联性及证明目的，本院结合在案其他证据和事实综合认定。10.凯旋公司提交账户交易明细回单，旨在证明：2018年11月13日，凯旋公司向张某银行账户支付5万元，2018年11月29日，凯旋公司向洪雯银行账户支付2万元；凯旋公司为了招商积极配合，北京新狮瑞德公司欺诈凯旋公司，招商人员不仅收客户的钱，还向凯旋公司索要费用。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：对此事不认可，证明目的不认可，本案之前对该两笔费用不知情，合同是双方之间签订，一方合同当事人给对方工作人员汇款不正常。对此，本院认证如下：该证据系由中国农业银行出具，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未能提供相反证据反驳，故本院对真实性予以确认，对于关联性及证明目的，本院结合在案其他证据和事实综合认定。11.凯旋公司提交曹某和张某的微信聊天记录6页，旨在证明：张某说项目做不动了，曹某要求张某退钱。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：对证明目的不认可，经与张某核实，张某不认可收到过该笔钱，该聊天记录发生于双方已经解除合同之后，且张某现在已经离职。对此，本院认证如下：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未对该证据的真实性提出异议，本院不持异议，对于关联性及证明目的，本院结合在案其他证据和事实综合认定。12.凯旋公司提交延安艺赏及王某《情况反映》（2019年9月17日），旨在证明：整个过程中延安新狮瑞德公司明显欺诈，一是有商铺却故意不出租，二是商场整体开业承诺完全不能兑现，实际招商情况很差，凯旋城商业至今不能开业，这对延安艺赏等三家已经入住开业的教育培训机构影响很大。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：证人没有出庭，不认可证人证言真实性，不认可证明目的。对此，本院认证如下：该证据的本质系证人证言，但证人未出庭，故该证据不满足法律及司法解释所规定的基本形式要件，本院不予采信。13.凯旋公司提交2017年8月延安市租金调研报告，旨在证明：治平大厦4F110-120元/㎡，东大上品180-320元/㎡，金延安140-240元/㎡。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：该报告没有印章，不清楚报告来源，还有凯旋公司自己制作的部分，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。对此，本院认证如下：该证据无法显示出具主体及来源，本院对真实性不予确认。14.凯旋公司提交设计评审及调研方面支出的费用、公共区域装修方面支出的费用、凯旋公司根据北京新狮瑞德公司要求就商场的定位及开业宣传进行专属设计及宣传而支出的费用、凯旋公司因新狮瑞德与海底捞洽谈招商要求凯旋公司进行相应的额外改造装修支出的费用、凯旋城项目为了招商准备对外借款共支付利息，旨在证明：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司构成根本违约，造成凯旋公司损失，商场不能开业，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司应当退还费用、赔偿损失。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：与己方没有关联，不予质证。对此，本院认证如下：该组证据的体现形式为合同、支付凭证等，其中合同为凯旋公司与案外人订立，本院无从核实其真实性，故不予确认；本院对支付凭证的真实性不持异议，关联性和证明目的本院结合在案其他证据予以综合认定。15.凯旋公司提交《返租合同》74份，旨在证明：凯旋公司积极履行返租义务，并且将返租情况及时反馈给北京新狮瑞德公司，北京新狮瑞德公司对凯旋公司返租事实明确知悉，并且因北京新狮瑞德公司根本违约，凯旋公司需多支付每年支付返租费用约13611816元，北京新狮瑞德公司应当对此承担赔偿责任。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：真实性无法核实，证明目的不认可。对此，本院认证如下：《返租合同》系由凯旋公司与案外人订立，本院无从核实其真实性，故不予确认。16.凯旋公司提交凯旋公司与李某签订的《混凝土结构静力切割施工合同》、支付凭证7张，旨在证明：凯旋公司按新狮瑞德要求进行中庭改造，花费1214975.52元，后期不能利用，不仅是当时改造损失，更是造成商场可利用面积减少，造成极大损失。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：己方没有参与，不进行质证。对此，本院认证如下：该合同系由凯旋公司与案外人订立，本院无从核实其真实性，故不予确认；本院对支付凭证的真实性不持异议，关联性和证明目的本院结合在案其他证据予以综合认定。17.凯旋公司提交欧亚达招商汇总表及铺位定金明细、收款收据159张，旨在证明：截止到2019年11月20日，凯旋公司重新委托的招商代理公司在两个月的招商时间内招商率已达77.87%。反证北京新狮瑞德公司不具备招商的能力和态度，根本违约，为避免更大损失，凯旋公司解除合同合法合理。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：真实性不认可，表格是凯旋公司自行制作，出具的收据也是凯旋公司公章的收据。对此，本院认证如下：欧亚达招商汇总表及铺位定金明细无法显示来源及制作主体，本院对真实性不予确认；收款收据显示的收款方为案外人延安凯旋商业运营管理有限公司，但北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司对收据的真实性不予认可，本院亦无法确认。18.凯旋公司提交刘某1微信聊天记录，旨在证明：北京新狮瑞德公司招商混乱、招商人员变动频繁，欺诈，已经不具备招商的诚意和能力，北京新狮瑞德公司构成根本违约，凯旋公司解除合同合法，北京新狮瑞德公司需要赔偿损失。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：真实性无法核实，刘某12018年8月辞退，其与北京新狮瑞德公司有很深矛盾。对此，本院认证如下：凯旋公司未出示该聊天记录截图的原始载体，而北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司对该证据的真实性不予确认，且该聊天记录截图所显示的对话主体无法确定身份关系，加之缺乏其他证据相互印证，因此本院对该证据不予确认。19.凯旋公司提交《商铺认购合同》，旨在证明：北京新狮瑞德公司要求砸中庭楼面面积1255.44平米，不可恢复，不可利用，按照低于销售价格的1.5万元/平米计算，造成永久损失18827100元。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：真实性无法核实，证明目的不认可。对此，本院认证如下：该合同系由凯旋公司与案外人订立，而北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司对该证据的真实性不予认可，本院无从核实其真实性，故不予确认。20.凯旋公司提交延安市热力公司供热通知，旨在证明：凯旋公司按照延安市物价局的标准非居民7.5元每月每平方米收取供热费用，该费用最终由物业和供暖公司收取。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：真实性需要核实。对此，本院认证如下：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未提供相反证据予以反驳，本院对该证据的真实性不持异议，关联性和证明目的本院结合在案其他证据和事实予以认定。21.北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提交租赁意向书（10份），旨在证明：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司积极履行招商代理合同义务。凯旋公司的质证意见为：真实性不予认可，证明目的不认可，10份租赁意向书中均无延安新狮瑞德公司签章，其中白某的签字与回访记录的签字明显不是一个人签署。对此，本院认证如下：该合同系由延安新狮瑞德公司与案外人订立，而凯旋公司对该证据的真实性不予认可，本院无从核实其真实性，故不予确认。22.北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提交各项制度，旨在证明：北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司履行制定各项制度的合同义务。凯旋公司的质证意见为：真实性和证明目的不认可。对此，本院认证如下：该证据系北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司单方形成，而凯旋公司对真实性不予认可，故本院不予确认。23.北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提交回访记录，旨在证明：客户不签约的原因系凯旋公司导致。凯旋公司的质证意见为：真实性不认可，证明目的不认可，北京新狮瑞德公司提供的蜜雪冰城回访记录复印件与其提供的签字版文字不一致；大玩家普雷回访记录没有提供原件；白某回访记录的签字与其提交的意向书的签字显然不是同一个人签署。对此，本院认证如下：凯旋公司对真实性不予认可，本院亦不予确认。24.北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提交2018年3月5日会议纪要（附邮件），旨在证明：凯旋公司没有按时完成公共区域装修是商场延迟开业的主要原因。凯旋公司的质证意见为：对邮件的真实性认可，但对会议纪要的真实性不认可，凯旋公司未对该会议纪要进行确认。对此，本院认证如下：凯旋公司认可邮件的真实性，其虽对该会议纪要的真实性提出异议，但结合电子邮件截图来看，该会议纪要系通过电子邮件附件发送，故本院对该会议纪要的真实性亦予以确认，关联性和证明目的结合在案其他证据和事实综合认定。25.北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提交麻某邮件（2018年5月20日、2018年6月4日），旨在证明：凯旋公司开展消防和保洁培训，履行第三阶段义务。凯旋公司的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可，该邮件为北京新狮瑞德公司的内部邮件，且与凯旋公司没有关系。对此，本院认证如下：凯旋公司对该证据的真实性不予认可，本院不予确认。凯旋公司另申请证人出庭，证人出庭陈述如下。证人郝某陈述：2017年12月1日其入职北京新狮瑞德公司，2018年9月6日离职，在此期间其驻场延安，担任招商专员，主要负责三楼业态。2月9日延安万达广场开业，之后招商总负责人周某带HM过来沟通，北京新狮瑞德公司在延安当地只有郝某和李某2（音），其他工作人员都是过来吃吃喝喝便离开。证人曾某陈述：2019年2月曹某与延安新狮瑞德招商公司和公司代表人谢某签订合同，谢某介绍了商场未来规划，说4月开业，开业率不会低于70%，曾某拟入驻三楼区域，4月时曾某问谢某为何没有开业，谢某说因各方面的问题开业时间推迟到9月。招商过程中，谢某跟曾某去银行取钱1.4万元，在经理办公室给了招商负责人张某1万元，剩下4千元由谢某拿走，谢某说后期如果要继续营业，肯定要跟经理打交道，以后所有事情都要经过张某，谢某再三强调一定要花这个钱。谢某说整个商场商铺都租出去了，但其陈述不属实，构成欺诈。证人张某陈述：2019年1月31日左右其与新狮瑞德公司签订合同，当时是谢某和鲍总与张某一起谈，他们说4月23日开业，谢总要1万元，张某给了1万元现金。但4月23日没有开业，后来了一个张总说9月开业，至今都没有开业。8月我们找了新狮瑞德，就没有人了。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司的质证意见为：对郝某证言的真实性不认可，郝某从新狮离职后成为凯旋公司的员工，其陈述的内容反而可以证明北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司在履行协议；曹某其所述的向张某和谢某现金的事实不认可，张某和谢某都是己方员工，经与其核实，二人不认可收取过费用，该证人证言可以证明己方工作有成果；对张某证言的真实性不认可，其不是合同签署主体。张某和曹某的证言中存在多处完全一致的表述，两份证言存在串通或者被教唆的可能性，所以应当无效。本院对前述证人证言认证如下：郝某现为凯旋公司员工，与凯旋公司存在明显利害关系，对其证言本院不予采信；北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司对曾某证言不予认可，凯旋公司未能提供其他证据佐证曾某所述事实，故本院对其证言亦无法采信；张某所述事实与其指向的合同不能对应，本院对其证言亦不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案合同的签订情况2017年9月8日，凯旋公司与北京新狮瑞德公司签订《服务合同》，凯旋公司委托北京新狮瑞德公司为凯旋城商业项目提供建筑设计评审+营销推广顾问、招商代理、开业前商业运营管理顾问、开业后商业运营管理4个阶段的服务，该委托为唯一和排他性的委托。第三条服务内容约定，北京新狮瑞德公司提供的各阶段具体服务内容以合同附件一为准。第四条服务时限约定，第一阶段建筑设计评审服务+营销推广顾问服务，服务周期为3个月（自2017年10月1日至2017年12月31日）；第二阶段招商代理服务，服务周期为12个月（自2017年9月15日至2018年9月14日）；第三阶段（开业前）商业运营管理顾问服务，服务周期为6个月（自2018年3月15日至2018年9月14日），该阶段服务启动时间为项目开业前6个月；第四阶段（开业后）商业运营管理服务，服务周期为19年（自2018年10月1日至2037年9月30日）；上述各个阶段的周期双方可根据实际情况协商变更，并另行签订补充协议确定。第五条服务成果约定，第一阶段建筑设计评审优化顾问服务成果为《商业设计建议》PPT版专程PDF版本电子版本、《营销推广建议》PPT版转成PDF版本电子版本、服务过程中的设计优化建议PPT版转成PDF版本电子版本；第二阶段招商代理服务成果为与商户签署《租赁意向书》或《联营意向书》或其他合作意向书、与商户签署《租赁合同》或《联营合同》及其他类似合同；第三阶段（开业前）商业运营管理顾问服务成果为协助甲方搭建运营管理体系组建并培训商业运营管理团队，协助甲方组建并培训商业运营管理团队；第四阶段（开业后）商业运营管理服务成果为组建运营团队及商场实际商业运营管理（不含物业管理）。第六条服务费用约定，第一阶段服务费用为10万元/月，每月5日前支付上月服务费。第二阶段服务费用（1）招商代理月费10万元/月（含派遣人员工资），按月收取，每月5日前支付上月月费；（2）招商代理佣金30天平均租金（以乙方与商户签订的租赁合同约定的平均租金为准，但免租期及优惠期装修期等不计入），分3笔支付，第一阶段在商户与乙方签订意向书并支付意向金或定金一周内甲方向乙方支付20%招商代理佣金，乙方并有权从意向金或定金中自行扣除，不足部分，甲方另行支付，第二阶段商户与乙方签订正式租赁合同且乙方收到履约保证金后一周内甲方向乙方支付50%招商代理佣金，乙方并有权从履约保证金中自行扣除；如果商户未经签订意向书而与乙方直接签订正式租赁合同的，甲方应于商户签订正式租赁合同、联营合同或其他类似合同且乙方收到履约保证金后一周内支付70%的招商代理佣金，乙方并有权从履约保证金中自行扣除，第三阶段开业一周内支付剩余30%招商代理佣金，乙方并有权从应付甲方款项中自行扣除；若商户在签署租赁合同后开业前违约解除协议的，商户所付定金或履约保证金等由一方没收并交付甲方，乙方无需退还甲方已付的招商代理佣金；由于甲方原因（包括但不限于施工进度、工程验收、开业验收手续不完善等）导致无法交付或不能开业的，甲方须在乙方与商户签订的租赁合同、联营合同或其他类似合同中约定的开业之日起7日内，一次性支付乙方剩余招商代理佣金，乙方并有权从应付甲方款项中自行扣除。第三阶段服务费5万元/月，按月收取，每月5日前支付上月服务费。第四阶段服务费用月服务费为月实际收入的33%，年服务费为年保底收入（年保底收入为5000万元的）33%，实际年收入超过年保底收入的，本阶段前九年超出部分的服务费为超出部分年收入的55%，本阶段后十年超出部分的服务费为超出部分年收入的60%，实际年收入不足年保底收入的，服务费为实际年收入的25%。第七条甲方权利和义务约定，甲方应及时办理该项目的房地产开发、商业租赁所需的全部证照文件，并按乙方要求及时向乙方提供，包括但不限于《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《预售许可证》、主管公安局签发的项目《门牌号码证明信》、一次消防验收批文、工程竣工验收备案证明书等，如因甲方原因造成商户逾期开业的，乙方应向商户承担的违约金及造成的乙方损失由甲方承担，逾期90日以上的，视为甲方擅自解除本合同，甲方并承担乙方应向商户承担的违约责任及造成的乙方其他损失；若因甲方上述证照原因导致商户停业的，停业期间的损失按停业商户前一日的营业额/12小时*停业时间结算，停业时间不足一小时的按一小时计算，本合同第六条第4款中约定的年保底收入根据该部分损失金额同等减少，若因甲方上述证照原因导致其他乙方或商户损失的（包括但不限于直接损失、间接损失、预期可得利益及其他损失），该损失由甲方承担，乙方有权从应支付甲方的款项中扣除。甲方不得自行或委托其他任何第三方进行乙方按本合同约定提供服务的全部或部分内容，否则视为甲方擅自解除本合同。甲方与业主签订的返租合同，与物业公司签订的物业委托管理合同及相关协议需由乙方书面确认同意，且上述合同如有任何变更均须经乙方同意，否则视为甲方擅自终止合同。该条并约定甲方指定专门人员为卢必胜，乙方指定负责人为周某。第八条乙方权利和义务约定，乙方须充分发挥其专业能力和资源，积极执行双方确认的工作计划，按时实现双方确认的四个阶段的工作计划。乙方四个阶段的服务内容详见附件一。乙方派驻项目总监1人，招商总监1人，招商拓展1人，对该项目进行招商。乙方为该项目提供专业、合理的运营策略，有权确认其他服务商或甲方推荐的商家是否符合项目的整体规划，未经双方书面确认，甲方不得自行或同意其他商家入驻。在本合同规定的期限内，乙方应积极参与甲方与其他合作单位的会议，并对该项目提出有益的建议。经甲方同意后，乙方可以因第三方经营等的要求，对商铺进行重新分割、布局，重新分割、布局的费用由甲方承担，乙方在当月应支付给甲方的收入中扣除。第十条服务合同的终止及违约处理约定，1.有下列情形之一的，服务合同即告终止：服务合同已按约定条件履行完毕；双方协商同意终止服务合同。2.双方中的任何一方若无正当理由未履行本服务合同条款的，则违约方应承担违约责任并支付违约金，违约金按以下原则处理：服务合同生效后，乙方擅自解除服务合同的，乙方应全额返回甲方已支付的、乙方尚未履行服务的顾问服务费，并赔偿甲方5000万元作为损失补偿；甲方擅自解除服务合同，乙方无需退还已经收取的服务费，甲方向乙方赔偿5000万元作为损失补偿；甲方未能按服务合同规定向乙方支付服务费时，每逾期一日应按逾期支付款项的千分之五向乙方支付违约金，逾期超过三十日的，乙方并有权解除本合同，违约金不足以弥补乙方损失的，不足部分，甲方仍应赔偿。《服务合同》还就项目基本情况、保密及担保、争议处理、通知与送达等进行了约定。关于各阶段的具体服务内容，《服务合同》附件一进行了明确约定。第一阶段1.商业设计建议，包括内、外部动线建议、洗手间位置建议、扶梯位置建议、中庭位置建议、外部广告位位置建议、用电量需求估算建议、餐饮条件预留位置建议、附不同业态商户的产品特殊要求。2.审核设计提供的方案及平面，提出优化建议，包含商业主要出入口及动线规划建议、商业层高要求建议、洗手间数量及预留位置建议、电梯及货梯数量级位置建议、初步电量预估、卸货区位置建议、统一垃圾收容点位置建议、项目外观优化建议、项目广告位建议、特殊业态产品硬件要求与位置预留考虑、针对设计提供的铺位划分方案提出优化建议，招商阶段我司将与甲方、广告公司一起探讨在各个不同阶段的推广时间、推广方案、推广内容及期望达到的效果。除此之外，还需准备可协助招商的影响推广材料，此阶段涉及的工作具体为推广方案建议、案名、LOGO建议、宣传工具建议、招商中心设计建议、相关文具建议。第二阶段招商代理服务包括主力业态名单研拟、主力业态软硬件设施需求建议、联络主力业态进行初步商洽、每周例会根据工程进度不断优化组合品牌落位、联络目标零售商进行租赁商洽谈、引领商户考察现场及项目说明、设店位置及图纸讨论租赁条件谈判协商、协助催收意向金、定金、履约保证金、签订正式租赁或其他合约。第三阶段1.开业前期的运营管理工作，包括制定装修方案审查和消防报批流程、与营销部门配合共同对经营商户装修图纸设计方案进行审核并提出修改建议等，2.开业前准备及员工培训，包括协助物业员工试运行/掌握各类系统等，3.市场推广，包括建议项目开业前市场预热计划等。第四阶段1.商业运营体系，2.人力资源管理体系规划，3.运营中品牌调整策略，4.品牌调整建议。二、涉案合同的履行情况2017年10月17日至2018年9月14日期间，凯旋公司分12笔向北京新狮瑞德公司支付服务费、建筑设计和营销推广费、招商代理费等共计1603333.33元。就第一阶段服务内容，凯旋公司主张北京新狮瑞德公司仅部分履行第一阶段服务内容，没有按照约定提供商业设计建议、交付营销推广协议等文件，未完成内容包括卸货区位置建议、垃圾收容点位置建议、项目外观优化建议、项目广告位建议、对特殊产品业态产品硬件要求位置预留考虑。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提供双方往来邮件及附件等证明其履行了商业设计评审义务，包括主体结构布局、用电量、餐饮条件预留位置建议、扶梯位置建议、交付招标图等相关文件、针对主体布局等提出建议、针对推广方案建议等，其认可没有证据佐证其履行了卸货区位置建议、垃圾收容点位置建议的服务内容。就第二阶段服务内容，凯旋公司主张北京新狮瑞德公司未按期完成服务内容，截止到双方解除《服务合同》之日仅完成17.91%，且北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司未交付成果。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司不予认可，认为己方履行了第二阶段全部义务。就第三阶段服务内容，凯旋公司主张北京新狮瑞德公司未予履行。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司不予认可，认为己方进行了部分履行，例如制定装修公司应提交的装修方案及资料明细义务、装修方案审查和消防报批流程、装修施工和管理流程、审核商户装修图纸设计方案、对商业施工现场进行检查、提供商业运营管理顾问等。就第四阶段服务内容，凯旋公司、北京新狮瑞德公司以及延安新狮瑞德公司均认可未履行。涉案项目原定于2018年10月18日开业，后经三次延期，分别延至2018年11月18日、2019年1月23日、2019年4月23日。涉案商场至今未营业，凯旋公司另委托案外人负责招商工作。针对涉案商场无法按期开业的原因，双方各执一词：凯旋公司主张系由北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司一方造成，主要原因包括招商能力不足、索贿、招商率不足、主力店未进驻等；北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司则认为原因在于凯旋公司一方，包括公共区域装修延迟、凯旋公司一次消防验收延迟且公共区域装修未通过二次消防验收、物业条件制定缓慢、未如实告知涉案商场返租面积等。关于招商率问题一节，《服务合同》未对招商率进行约定。2018年10月9日会议录音显示，新狮瑞德后期招商顾问杨威称“可能开业率就是个70%-80%”。2018年10月10日《会议纪要》记载，2019年1月23日为凯旋MALL正式开业日，招商开业率要达到70%，力争达到80%。2018年11月2日《会议纪要》记载，坚定2019年1月23日开业目标不动摇，开业率力争达到50%-70%。凯旋公司主张，招商率达到70%系商场开业必须满足的条件和通常标准，亦为北京新狮瑞德公司必须履行的合同义务，北京新狮瑞德公司仅完成17.91%的开业率，该比例系通过已出租面积5319.38平方米/可出租面积（商场可使用面积36526.63平方米-影院和超市面积6829平方米）算出。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司辩称，开业率70%并非己方的单方义务，而是双方应共同努力的目标，其已完成超过40%的开业率，该比例系通过已出租面积/总经营面积（包括影院和超市面积、十份意向书对应的面积）算出。2018年10月至2019年6月期间，北京新狮瑞德公司与28家客户签订《延安凯旋城商铺租赁合同》。关于主力店问题一节，凯旋公司主张主力店系指海底捞、优衣库、HM、大玩家等品牌，根据北京新狮瑞德公司指定的负责人周某发送的邮件，第一版落位图即载明有主力店，但是主力店最终均未能进驻涉案商场。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司提供相关邮件证明，海底捞方面因考虑到排烟问题可能造成的环评风险而暂停合作；其另提交了与HM品牌的邮件，佐证在凯旋公司要求解除《服务合同》之际，其与HM的洽商近乎完成；大玩家已有意向；优衣库因为品牌区域选择问题未能进入。关于公共区域装修问题一节，2018年10月10日《会议纪要》记载，商场室内装修施工务必于2018年10月底完成全部施工任务，达到竣工验收条件。关于公共区域二次消防验收问题一节，《服务合同》未对办理公共区域二次消防验收事宜进行约定。据2018年6月21日《会议纪要》记载，“一消”证至今未取得，影响招商进度；整体商场工程图纸欠完善，影响“二消”图纸报审；“一消”施工进度缓慢，影响招商落位和“二装”进场施工，希望在一消证书下来后能加快施工进度。凯旋公司主张，二次消防验收在商场投入运营、使用、营业前完成，涉案商场只有在完成公共区域装修及商户装修完毕、符合开业条件之后，投入使用和营业前才具备二次消防验收的条件。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司辩称，凯旋公司系公共区域的产权人，为二次消防验收的报审义务人和报验义务人，且每一个商铺均可单独进行二次消防申报和验收；凯旋公司在完成一次消防验收后对公共区域进行了大量改造，在未重新申请一次消防验收的情况下无法进行二次消防验收。关于涉案商场返租问题一节，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司主张凯旋公司未如实告知返租面积，导致增加己方招商困难。凯旋公司辩称，北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司在周某负责招商时即知晓返租事实。2019年7月29日，凯旋公司委托律师向北京新狮瑞德公司发送《律师函》，通知解除《服务合同》及附件。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司虽主张凯旋公司系恶意单方解除涉案合同，但认为涉案合同已经没有继续履行的可能，同意解除合同。三、本案其他相关情况1.经询，凯旋公司所主张的损失构成为：1.设计、协调和调研损失1276738.90元，包括设计费1106738.90元、协调费70000元、调研费100000元；2.无法利用的装修损失5594271.40元，包括装修电梯订货费用、网络监控音乐系统安装组件工程费用、美陈设计费用、导视设计费用、广告宣传和围挡制作费用、系统服务费用、海底捞排烟排油风道工程费用、海底捞升降机费用；3.切割损失及面积损失20042075.52元；4.贷款利息损失1306126.26元；5.返租损失13611816元；6.预期收益损失25962500元；以上各项损失共计67793528.08元。北京新狮瑞德公司、延安新狮瑞德公司所主张的凯旋公司拖欠的款项构成为：1.垫付的员工宿舍费用28165元、2019年2月15日至2019年7月20日的电费；2.服务费（酌情主张）741462.27元、佣金79561.2元。2.本案在审理中凯旋公司向本院陈述，涉案合同解除后，凯旋公司对于招商业态进行变更，将涉案项目定位于家居建材。本院认为，凯旋公司与北京新狮瑞德公司存在委托服务合同关系。现凯旋公司以北京新狮瑞德公司存在违约行为为由，要求承担解除合同违约责任。审查双方合同约定，确定北京新狮瑞德公司是否存在违约行为并导致涉案合同的解除是本案的关键问题。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据查明的事实，北京新狮瑞德公司与凯旋公司签订的《服务合同》及其附件系双方真实意思的体现，亦不违反法律、行政法律禁止性规定，该合同及附件合法、有效，双方均应恪守履行。根据该合同的约定，北京新狮瑞德公司负有按照约定期限提交符合约定服务成果的义务，基于此北京新狮瑞德公司所提供的服务内容、成果应当符合双方签订合同中第五条以及附件一的约定。本案在审理中，双方当事人均认可北京新狮瑞德公司未完成第一阶段商业设计建议中的不同业态商户的产品特殊要求、审核设计提供的方案及平面，提供优化建议中的卸货区位置建议、垃圾收容点建议的工作。除上述服务内容外，凯旋公司主张北京新狮瑞德公司未按照要求完成第一阶段服务工作商业设计建议中的用电量需求估算建议、餐饮条件预留位置建议；审核设计提供的方案及平面，提供优化建议中初步电量预估、项目外观优化建议、项目广告位建议、特殊业态产品硬件要求与位置预留考虑工作内容，因此北京新狮瑞德公司应就上述争议的合同履行情况提供证据予以证实，北京新狮瑞德公司提交了其工作人员与凯旋公司工作人员之间往来的电子邮件予以证实，上述邮件内容中记载有双方就用电量需求估算建议、餐饮条件预留位置、初步电量预估、项目外观优化建议及项目广告位建议的相关沟通记录，从上述沟通记录中能够反映出北京新狮瑞德公司完成了合同中约定的上述工作内容，但对于特殊业态产品硬件要求与位置预留考虑的工作内容上述证据中没有体现，基于此，能够认定北京新狮瑞德公司在合同第一阶段履约过程中存在违约行为。对于第二阶段工作的具体服务内容，凯旋公司认可北京新狮瑞德公司按照涉案合同附件一的内容履行了约定工作内容，但其主张北京新狮瑞德公司未能按照约定的期限内完成上述工作且未达到开业率（招商率）的最低要求。对此本院认为，涉案合同中对于第二阶段的履行期限进行了约定，但同时亦约定各个阶段周期可根据实际情况协商变更，并另行签订补充协议确定。双方在审理中均认可四次协议变更了第二阶段的履行期限，但对于导致履行期限变更的原因各执一词，凯旋公司主张变更履行期限系因为北京新狮瑞德公司履约过程中存在违约行为导致开业率无法达到要求所致，就此提交了会议纪要予以证实，但上述会议纪要的内容中对于开业率的表述不一致，其中2018年6月21日会议纪要中对于开业率的要求为70%，但该要求系凯旋公司负责人单方提出，2018年10月10日会议纪要中对于开业率表述为要求达到70%力争达到80%，2018年11月2日的会议纪要中载明开业率要力争达到50%-70%，而涉案合同及其附件中对于开业率并无约定，鉴于北京新狮瑞德公司对于会议纪要中的开业率的表述持有异议，且在几次会议纪要中所载明的开业率标准亦不明确具体，加之上述会议纪要并无双方确认签字，故会议纪要中对于开业率的要求不能作为合同履行的依据。而根据2018年6月21日会议纪要及2018年10月10日会议纪要中的内容，涉案项目中的工程装修、消防等基础工程尚未完成，亦是导致涉案项目无法正常开业的原因，故无法认定变更履行期限系因为北京新狮瑞德公司单方违约所致。对于凯旋公司的该项主张，本院不予采信。本案中，因北京新狮瑞德公司在履行涉案合同第一阶段过程中存在违约行为，凯旋公司要求其退还相应服务费的主张，具有事实及法律依据，对于退还的金额本院根据合同履行的具体情况酌情予以确定。对于凯旋公司要求北京新狮瑞德公司赔偿其装修改造费用、返租费用、商场闲置、资金成本费用、预期收益的损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。凯旋公司要求延安新狮瑞德公司承担连带责任的诉讼请求，亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于北京新狮瑞德公司的要求确认凯旋公司2019年7月29日单方解除合同行为无效并支付违约金的反诉请求，考虑到本案在审理中，北京新狮瑞德公司同意解除涉案合同，故双方就解除涉案合同形成一致意见，现北京新狮瑞德公司要求确认凯旋公司单方解除合同无效以及支付违约金的反诉请求，本院不予支持。对于北京新狮瑞德公司要求凯旋公司支付拖欠的合同款及利息的诉讼请求，根据查明的事实，双方均认可涉案合同第二阶段周期根据实际情况进行了协商变更，北京新狮瑞德公司在上述期间内提供了服务，凯旋公司应按照约定支付上述期间的月服务费用。凯旋公司提出北京新狮瑞德公司不具备招商的能力和诚意，构成根本违约，凯旋公司不予支付上述费用系行使不安抗辩权的主张，因凯旋公司在审理中未能提供证据证明北京新狮瑞德公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，且凯旋公司亦未通知北京新狮瑞德公司要中止履行涉案合同，因此不符合合同法有关不安抗辩权的规定，故其主张缺乏法律依据，本院不予采信。对于凯旋公司迟延支付的月服务费及利息金额，本院结合合同履行情况酌情确定。凯旋公司应支付北京新狮瑞德公司的月服务费及利息与北京新狮瑞德公司所应退还的服务费用相互折抵后，双方均不负有给付义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第七十七条、第九十三条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）延安凯旋房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）北京新狮瑞德商业管理有限公司的反诉请求。保全费5000元，由被告（反诉原告）北京新狮瑞德商业管理有限公司负担（已交纳）。本诉案件受理费389073元，由原告延安凯旋房地产开发有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费148080元，由被告北京新狮瑞德商业管理有限公司、被告延安市新狮瑞德商业管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇一九年十二月三十一日法官助理  禹海波法官助理  张日广法官助理  林家诚书 记 员  高 媛