四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15216号 上诉人（原审原告）：董金发，男，1963年2月22日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：赖新民，四川雷蒙德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市成华区人民政府双桥子街道办事处，住所地成都市成华区双林中横路12号。 负责人：屈何。 委托诉讼代理人：钟鸣，四川华神律师事务所律师。 上诉人董金发因与被上诉人成都市成华区人民政府双桥子街道办事处（以下简称双桥子街办）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董金发上诉请求：1.撤销原判并改判被上诉人支付2009年12月—2018年8月的赔偿金94659.48元；2.被上诉人支付2009年12月—2018年8月九年未休年休假工资33021元；3.被上诉人支付2017年6月—2018年6月的延时加班工资28072.44元；4.被上诉人支付2017年6月—2018年6月的周末加班工资23481.6元；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人系单方面以上诉人“不能胜任此工作，在工作中不能提高效率”为由解除与上诉人的劳动关系，应当向上诉人支付赔偿金；上诉人存在加班事实，应当支持上诉人的加班工资和未休年休假工资；根据《中华人民共和国劳动合同法》《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的相关规定，上诉人主张的各项费用应当以上诉人被解除劳动关系的最后一年工资收入的平均月工资收入5258.86元作为计算基数。 双桥子街办辩称，上诉人的上诉请求、事实和理由均不成立。1.上诉人作为治安城管协管员，工作管理措施不力，整改不到位而受到成都市城管执法三分局的督办，城管科负责人当即让其回家反省。上诉人在反省期间态度不端正，还在工作朋友圈中发布到处玩乐的照片，给被上诉人的城管队伍的管理带来恶劣影响，并且上诉人曾多次表示工作压力大，精力不够，不愿继续上班，被上诉人解除与上诉人的劳动关系系合法解除，并发放了经济补偿金，出具了相关证明便于其领取失业金，上诉人对此是同意的。2.上诉人关于平均月工资的计算方法是错误的，上诉人提交的银行流水中还包含了加班费、过节费、目标奖等，这些费用均不应包含在月工资数额内。3.上诉人的工作时间为工作一天休息一天，周六、周日的上班系正常上班。由于城管工作的特殊性，其除去休息和用餐时间每天工作13小时，每月延时加班21小时，而并非其主张的51小时，且根据仲裁时效的限制，其请求的部分也超过了仲裁时效。4.上诉人所主张的未休年休假工资从2009年开始计算，其中部分已经超过仲裁时效，根据上诉人的考勤记录，上诉人的带薪请假已经超过其应休的年休假天数，故不应支持其关于未休年休假工资的请求。 董金发向一审法院起诉请求：1.双桥子街办向董金发支付2009年12月至2018年8月赔偿金94659.48元；2.双桥子街办向董金发支付2009年12月至2018年8月未休年假的加班工资33021元；3.双桥子街办向董金发支付2017年6月至2018年6月延时加班工资28072.44元；4.双桥子街办向董金发支付2017年6月至2018年6月周六、周日加班工资23481.6元。 一审法院经审理查明，董金发于2009年12月28日应聘进入成华区新鸿路街道办事处工作，2015年，因新鸿路街道办事处与双桥子街办合并，董金发继续在双桥子街办从事城市管理巡查工作，双方最新一次签订的《劳动合同》约定：“双方签订一年期限的劳动合同，从2018年1月1日起至2018年12月31日止，董金发从事城管工作，工作地点在双林中横路12号，劳动报酬为每月1500元……”2018年6月15日，因董金发管理范围内的城市管理工作不到位，双桥子街办要求董金发回家反省，自此，董金发未再回双桥子街办上班。2018年8月27日，双桥子街办出具《关于解除治安城管协管员劳动合同的情况说明》载明：“由于董金发作为治安城管协管员因不能胜任此工作，在工作中不能提高效率，经决定双桥子街道办事处按照《劳动合同法》有关规定，解除董金发合同（于2018年6月30日正式解除合同）。”2018年7月22日，双桥子街办城管科出具《关于协管员董金发解除劳动合同经济补偿表》，载明董金发经济补偿金为13500元。2018年8月22日，董金发收到双桥子街办发放的经济补偿金13500元。 另查明，董金发在双桥子街办工作期间，每月正常工作15天，每天中午、晚间吃饭、休息两小时，工作13个小时，双桥子街办未向董金发发放延时加班工资。董金发每月休息15天，在休息日董金发可正常工作，双桥子街办按照加班发给加班费。结合董金发的工资卡明细及双桥子街办工资发放明细表，董金发2017年7月1日至2018年6月30日，共计工资收入57029.26元，其中工资14119.6元、绩效13720元、加班费26289.7元、2017年下半年及2018年上半年绩效2000元、过节费900元。双桥子街办在2017年7月至2018年6月共为董金发代缴社保费3880.4元。董金发离职前12个月月平均工资为2810元，具体金额计算为：(57029.26元＋3880.4元-26289.7元-900元)÷12。 还查明，董金发在双桥子街办工作期间，2016年10月至12月请事假3天，2017年请事假11.5天，2018年请事假9天，双桥子街办扣发了董金发相应的绩效工资。2016年7月至2018年6月间，双桥子街办未安排董金发休年假。 再查明，2018年10月12日，董金发向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求双桥子街办向其支付经济补偿金48563.28元、9年未休年休假工资33880.95元、2016年5月至2018年6月超时加班工资33879.6元、2018年7月至8月的工资10791.84元。成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月19日作出成华劳人仲委裁字（2018）第00891号《仲裁裁决书》，裁决双桥子街办向董金发支付2017年10月13日至2018年6月30日期间的延时加班工资3886.71元、2016年10月13日至2018年6月30日期间未休年休假工资2738.78元，驳回董金发的其他仲裁申请请求。董金发不服该仲裁，在法定期间内向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，双桥子街办为证明董金发工资水平及请休假情况，提交了双桥子街办工资、绩效、加班费发放审批财务报销凭证及附件、考勤表、请假单。董金发认可上述证据的真实性，但认为请假期间双桥子街办扣发了工资。双桥子街办为证明董金发在工作期间存在重大失误，反省期间在朋友圈发布影响单位形象的状态，并多次表示不愿意继续工作，提交了2018年6月11日的《督办通知》、巡查发现问题现场图片、董金发微信朋友圈截图2张、证人刘某、古某证言。一审法院认定以上事实，采信了双方当事人身份信息、《劳动合同》《关于解除治安城管协管员劳动合同的情况说明》《关于协管员董金发解除劳动合同经济补偿表》《督办通知》、董金发银行卡流水明细、社会保险人员实缴明细、财务报销凭证及附件、考勤表、请假单、微信朋友圈截图、证人证言及当事人庭审陈述等。 一审法院认为，董金发于2009年12月28日进入新鸿路街道办事处工作，后因机构合并继续在双桥子街办工作，自2018年6月15日起未再到双桥子街办上班，双桥子街办已经于2018年6月30日解除了双方的劳动合同关系。对于董金发各项诉讼主张，一审法院认定如下： 一、关于董金发主张的2009年12月-2018年8月赔偿金94659.48元。董金发在双桥子街办工作期间，应当自觉遵守单位的工作制度，认真履责。董金发因其对督办点位管理不到位，被通报，工作中存在重大过失，且在双桥子街办通知其回家反省期间在微信朋友圈发布休闲、喝茶的图片，给双桥子街办带来了不良影响，因此，双桥子街办有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与董金发的《劳动合同》。故董金发要求双桥子街办支付赔偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，一审法院不予支持。 二、关于董金发主张的2009年12月至2018年8月九年的未休年休假工资33021元。一审法院认为，按照《职工带薪年休假实施条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”和《职工带薪年休假实施条例》第五条规定：“单位确因工作原因需要不能安排职工休年休假的，……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”董金发主张2009年12月至2018年8月的未休年休假工资，但董金发申请仲裁的时间为2018年10月12日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，董金发2009年12月至2016年10月12日期间的年休假工资已经超过时效，一审法院不予支持。因双桥子街办与董金发的劳动关系已于2018年6月30日解除，2018年7月1日至2018年8月期间的未休年休假工资一审法院不予支持。因双桥子街办在2016年10月13日至2018年6月30日期间共计八天未安排董金发休年休假，应当向董金发支付未休年休假工资。具体金额计算为：2810元/月÷21.75天×8天×300%=3100.69元。对于双桥子街办辩称因董金发请事假天数超过其应享受的年休假天数，故不应再向其发放应休未休年休假工资。根据一审法院查明的事实及双桥子街办自认，董金发请事假期间双桥子街办扣发了董金发相应的绩效工资，故对于双桥子街办的该项意见一审法院不予采信。 三、关于董金发主张的2017年6月至2018年6月延时加班工资28072.44元。根据《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资……”的规定，因董金发在双桥子街办工作期间，每天除吃饭、休息外，工作13个小时，每月工作195个小时，超过了标准工时制每月工作174个小时的规定，但双桥子街办又未向董金发支付延时加班工资，故应当按照法律规定向董金发支付延时加班工资。但董金发提起仲裁申请的时间为2018年10月12日，其2016年6月至2017年10月12日之间的加班工资已经超过了仲裁时效，一审法院不予支持，双桥子街办应当向董金发支付的加班工资时间为2017年10月13日至2018年6月30日，具体金额计算为：2810元/月÷21.75天÷8小时×180.55×150%=4373.67元。 四、关于董金发主张的周末加班工资23481.60元。因董金发在双桥子街办工作期间为工作15天、休息15天，在休息日若董金发上班，双桥子街办发给其加班工资，故董金发主张双桥子街办另行支付周末加班工资的请求于法无据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、双桥子街办在判决生效之日起十日内向董金发支付2016年10月13日至2018年6月30日期间未休年休假工资3100.69元、2017年10月13日至2018年6月30日期间延时加班工资4373.67元，共计7474.36元。二、驳回董金发的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由双桥子街办负担。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：1.双桥子街办是否应当支付董金发违法解除劳动合同赔偿金；2.董金发的月工资标准；3.董金发的未休年休假工资问题；4.董金发的加班工资问题。针对以上争议焦点，本院评述如下： 一、关于双桥子街办是否应当支付董金发违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据成华劳人仲委裁字（2018）第00891号《仲裁裁决书》，董金发申请仲裁的项目中并无关于赔偿金的内容，即董金发关于赔偿金的主张尚未经过仲裁前置程序，本院对董金发关于赔偿金的诉请不予处理，一审对该项诉请进行实体审查不当，本院予以纠正。 二、关于董金发的月工资标准问题。根据董金发离职前一年的工资发放记录显示，董金发每月领取的工资收入包含工资、绩效、加班费、过节费，在确定董金发的月工资标准时一审法院将加班费、过节费等非常规性收入予以扣除并无不当，故董金发关于其月工资标准为5258.86元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于董金发的未休年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，董金发2009年12月至2016年10月12日期间的未休年休假工资已经超过时效，对于超过时效的部分不予支持。因双桥子街办在2017年10月13日至2018年6月30日期间未安排董金发休年休假，应当向其支付该期间内的未休年休假工资。如前所述，董金发主张的月工资标准不能成立，故其要求按照5258.86元的基数计算九年未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于董金发的加班工资问题。董金发从事城管工作，其工作时间为正班一天、休班一天，每个正班15个小时，包含午餐时间、晚餐时间及休息时间，因城管工作的工作内容与形式具有特殊性，不同于一般劳动者的工作形式，故一审以董金发每日工作13个小时计算其工作时间并无不当。一审法院据此认定董金发正班每日工作13小时，每月工作195小时，超过了标准工时制每月工作174小时的规定，存在正班延时加班的情形，对其未超过仲裁时效的2017年10月13日至2018年6月30日期间的延时加班工资应予支持，本院予以确认。 根据双桥子街办提供的由董金发签字确认的《协管员加班情况登记表》以及董金发的加班费发放记录，可以认定，董金发在正班之外的加班费已经按照董金发确认的加班时长予以发放，故董金发要求支付周六、周日加班费的主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人董金发的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，但结果正确，本院对该结果予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由董金发负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  孙 睿 审判员  陈丽华 二〇一九年十二月三日 书记员  谭 淼