浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1752号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐忠，男，1971年3月24日出生，汉族，大学文化，原系平阳县综合行政执法局昆阳中队队长，户籍地浙江省平阳县。因本案于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人池方辉、周纬国，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆日将，男，1978年5月1日出生，汉族，初中文化，原系平阳县综合行政执法局昆阳中队副队长，户籍地浙江省平阳县。因本案于2018年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人王作靠，浙江恒公律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨允战，男，1983年4月25日出生，汉族，大学文化，原系平阳县综合行政执法局昆阳中队队员，户籍地浙江省平阳县。曾因拒不申报财产于2017年9月16日被司法拘留十五日。因本案于2018年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人陶学委，浙江滔腾律师事务所律师。原审被告人詹应宽，男，1974年12月19日出生，汉族，小学文化，原系平阳县综合行政执法局昆阳中队协管员，户籍地浙江省平阳县。曾因醉酒后驾驶摩托车于2006年8月7日被行政拘留五日。因本案于2018年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，2018年10月12日、2019年3月9日、2019年6月27日先后被取保候审。原审被告人叶万显，男，1984年6月15日出生，汉族，初中文化，原系平阳县综合行政执法局昆阳中队协管员，户籍地浙江省平阳县。因本案于2018年9月26日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人郑胜初，男，1977年2月19日出生，汉族，初中文化，原系平阳县综合行政执法局昆阳中队协管员，户籍地浙江省平阳县。因本案于2018年9月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2019年9月10日被取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人徐忠、陆日将、杨允战、詹应宽、叶万显犯寻衅滋事罪，原审被告人郑胜初犯纵容黑社会性质组织罪，于2019年10月14日作出（2019）浙0382刑初980号刑事判决。原审被告人徐忠、陆日将、杨允战不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年12月以来，周尚清（已判刑）等人挂牌成立“777天地咨询公司”（以下简称天地公司），以其本人为组织、领导者，以陈裕节、郭俊南、蔡忠川、陈俭、黄伟（均已判刑）为积极参加者，以薛继光、陈日铁、尤增奎、王四中、李东锋、姜争祥（均另案处理）等人为一般参加者，建立起骨干成员固定，层级结构明确，组织活动规约严格，组织成员人数众多，在平阳县社会中具有重大影响的黑社会性质的组织。该组织自形成以来，通过有组织地实施一系列违法犯罪活动进行非法敛财，所获部分收益用于为组织成员提供分红、工资、生活补贴等福利，从而有效维系组织的运行和发展。该犯罪组织通过实施违法犯罪活动，不断提升社会影响力，使平阳县昆阳镇、鳌江镇及周边地区群众对该组织产生心理恐惧，称霸一方，严重影响了人民群众的财产安全、正常工作、生活及生产经营，严重破坏了当地的经济、社会秩序。2017年7、8月份开始，周尚清等人为进一步扩张其势力范围，达到非法敛财的目的，着手在平阳县带公共道路上设摊收租。同年9月份左右，周尚清等人通过威逼利诱等手段，吸纳陈明光、陈胜旺、蔡建雷、郑朝桥、潘贻建、蔡建中（均另案处理）等平阳县昆阳镇城东村本地人员成为该组织的一般成员，共同成立城东村联东外菜场管理经济合作社，在平阳县带公共道路上，私自搭建4间店铺、划设13个摊位对外出租，非法获利人民币38.34万元。后因被人举报，退还租金21.375万元。其间，为了达到长期霸占市场的目的，周尚清等人与平阳县综合行政执法局昆阳中队队长被告人徐忠事先商量划线设摊事宜，以送香烟、香烟券等方式获取徐忠的支持，并先后通过送给该中队副队长陆日将、队员杨允战、协管员詹应宽、叶万显、郑胜初等人香烟、茶叶等物品，承诺给予杨允战、詹应宽、叶万显股份等方式，拉拢上述工作人员对其私建店铺、划设摊位的行为不予管理。其中徐忠、杨允战、詹应宽、叶万显对周尚清设摊收租一事不仅事先知情，还予以配合。徐忠等人明知周尚清等人有组织地占用公共道路违建摊铺非法获利，本应予以取缔，却仍充当“保护伞”，纵容周尚清等人非法控制纸蓬行一带，形成“地下市场”非法获利。直至周尚清等人的行为被人举报，相关部门介入调查后，徐忠等人才对该组织任意占用公共道路、违建摊铺的行为予以取缔。原审法院以寻衅滋事罪判处被告人徐忠有期徒刑四年三个月，被告人陆日将有期徒刑三年六个月，被告人杨允战有期徒刑三年，被告人詹应宽有期徒刑三年，被告人叶万显有期徒刑二年六个月；以纵容黑社会性质组织罪判处被告人郑胜初有期徒刑一年。原审被告人徐忠及其辩护人提出，（1）各被告人供述证实侦查人员抓捕或追捕时，没有出示拘留证或逮捕证，拘传证也系第一次讯问结束后补签，抓捕行为不具合法性，系严重违法侦查，直接影响讯问笔录合法性。（2）徐忠并未同意周尚清划线设摊的做法，又及时退回香烟券，认定徐忠与周尚清事前通谋的证据不足，其中，周尚清的供述系个人一厢情愿，蔡忠川、郭俊男、周尚清的讯问同步录音录像存在话音不同步、指供诱供情形，陆日将的指认没有其他证据予以印证，郑胜初的供述系根据传来信息的错误个人揣测，五人供述均不能直接采信。（3）徐忠客观上通过撤换杨允战、詹应宽，上报违章建筑情况，取缔私设摊位等行为，已依法履行职责，不能构成为周尚清的共犯。（4）根据两高司法解释，寻衅滋事罪中的任意占用公私财物的“财物”应理解为具体的财与物，考量财物的直接价值，占道经营不应与占用财物划等号，故周尚清的行为不构成寻衅滋事罪；而占道经营应由公安机关稽查，即徐忠也不具有包庇、纵容周尚清组织的主体身份。（5）现徐忠愿意委曲求全，认罪认罚，希望二审考虑租金缴纳者本身为无照占道经营，其租金金额不应作为量刑依据，以及根据侦查行为的违法和徐忠归案后提供侦破王金海被敲诈勒索案的重要线索，认定徐忠具有自首与立功情节。原审被告人陆日将及其辩护人提出，原判查明的事实明显错误，证据不足，其与周尚清素不相识，从未有过任何往来，周尚清、郭俊南、蔡建中等人的供述不属实，执法中队从未配合周尚清组织管理，所有执法行动都是按照昆阳镇创卫工作安排的正常执法行为，故其主观上没有犯罪通谋，客观上没有纵容行为及获利，不构成寻衅滋事罪；即使构成犯罪，也不构成寻衅滋事罪，且系从犯、初犯，应与郑胜初的定罪量刑一致。原审被告人杨允战及其辩护人提出，原判适用法律错误，其并无参与事前共谋，对昆阳镇菜市场没有决策权，仅在履行职责范围内给予周尚清便利，应与郑胜初一样定性为纵容黑社会性质组织罪；其涉案的2个月时间内有15天处于司法拘留状态，参与时间短，且归案后认罪态度好，已退出全部违法所得，原判未考虑上述情节导致对其量刑过重。经审理查明，原判认定的事实有从天地公司搜查扣押的城管制服，户籍及人员信息，前科核实证明，平阳县人民政府关于综合行政执法工作相关职能划转的通告，中共昆阳镇委职务任免通知、中共平阳县综合行政执法局关于吴立峰等同志任职的通知，昆阳综合行政执法中队工作分工通知，劳动（聘用）合同，城东村村委证明、昆阳镇政府证明，城东村联东外菜场管理经济合作社章程，平阳县综合行政执法局复函，行政处罚决定书、司法拘留决定书，收支明细等，情况说明、到案经过，证人郑某、陈某2、伍某、金某、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、叶某2等人的证言，被害人庄某泼、叶某1、陈某1、谢某1、谢某2、胡某1、胡某2、吴某等人的陈述，被告人徐忠、陆日将、杨允战、詹应宽、叶万显、郑胜初及同案人员周尚清、郭俊南、陈裕节、蔡忠川、陈俭、黄伟、薛继光、陈明光、陈胜旺、蔡建雷、蔡建中、郑朝桥、潘贻建等人的供述和辩解，辨认笔录，现场勘查笔录，视频、照片等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。其中，关于周尚清、蔡忠川等人的讯问笔录证据资格及证明力问题，经审查同步录音录像及一审庭审录像，周尚清等人所供内容与讯问笔录记载内容基本一致，并当庭对讯问笔录真实性、合法性予以确认，故对相应讯问笔录予以采信，对相关上诉、辩护意见不予采纳。针对各上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：关于上诉人徐忠、陆日将、杨允战与周尚清是否有事前通谋问题。经查，（1）周尚清、蔡忠川、郭俊南三人供述能够相互印证，证实周尚清、蔡忠川曾到徐忠办公室与徐忠商谈并送徐忠香烟，徐忠对划线设摊的规划图纸等材料表示赞同；各被告人及同案人员均证实行政执法人员根据徐忠命令，在周尚清划线前配合加强对纸蓬行一带的管理，为周尚清划线设摊清场。（2）周尚清、郭俊南、詹应宽、郑胜初共同证实陆日将曾带詹应宽、郑胜初到周尚清公司，表态配合周尚清，詹应宽另证实周尚清拿出摊位规划图纸时，陆日将表示赞许，潘贻建、蔡建中证实陆日将在周尚清划线设摊前，参与严管，对摊贩进行驱逐。（3）詹应宽、叶万显、周尚清共同证实周尚清事先与杨允战、詹应宽、叶万显商量在纸蓬行一带的路边设摊收租一事，要求行政执法人员严管驱逐摊贩，为其出租摊位宣传造势，并承诺给予三人股份。综上，徐忠、陆日将、杨允战事先明知周尚清等人的违法犯罪内容并给予支持，或持有股份，或接受好处，均属于事先通谋，对各上诉人及辩护人的相关意见不予采纳。关于上诉人徐忠、陆日将、杨允战的行为定性。经查，（1）任职通知、劳动合同等证实徐忠、陆日将、杨允战系国家机关正式在编人员，詹应宽、叶万显、郑胜初在国家机关中从事公务，均属国家机关工作人员。综合行政执法工作相关职能划转通告等证实徐忠等人具有市容和环境卫生管理方面行政处罚权及相关行政监督检查、行政强制职权，故徐忠及辩护人提出的占道经营应属公安机关稽查的意见与查明的事实不符，不予采纳。（2）周尚清等人以协助综合执法中队管理的名义，在较大范围、较长时间内任意占用公共道路，私设摊铺，严重扰乱当地社会经济、生活秩序，造成恶劣影响，符合寻衅滋事罪中任意占用公私财物情节严重的构罪要件，且周尚清等人向摊贩收取的租金是其任意占用公共财物的犯罪成果的变现、转化。故徐忠及其辩护人所提“财物”应有直接价值的意见与法律规定及司法解释不符，涉案租金不作为量刑情节考虑的意见与查明的事实不符，均不予采纳。（3）徐忠等人与周尚清经事先通谋，以为周尚清划线设摊创造条件为目的，对摊贩进行严管，该行为虽未超出履职范围，但配合了周尚清之后的划线设摊行为，后期又选择性地对除周尚清划线摊位外的摊贩进行管理，对周尚清划线店铺内的摊贩不予管理，上述系列行为帮助周尚清组织的违法行为得以产生并存续，破坏了正常的社会管理秩序，损害了政府依法管理社会秩序的公信力，进一步扩大了周尚清组织在当地的非法控制力。因此，徐忠、陆日将、杨允战事先通谋后，帮助并纵容周尚清黑社会性质组织建铺设摊，应以其具体犯罪的共犯论处，原判据此认定三人构成寻衅滋事罪，并因原审被告人郑胜初未参与事先通谋，以纵容黑社会性质组织罪定罪，均定性准确，对相关上诉、辩护意见不予采纳。关于上诉人徐忠的自首、立功情节认定。经查，公安机关以拘传方式强制徐忠到案后，由徐忠在拘传证上填写到案时间并签字，在首次讯问笔录中明确记载了归案方式与时间，而其到案后始终拒不承认自己罪行。徐忠反映的王金海被敲诈勒索一事，系公安机关已掌握的线索，依法不构成自首或立功。对徐忠及其辩护人的相关意见不予采纳。本院认为，上诉人徐忠、陆日将、杨允战及原审被告人詹应宽、叶万显作为国家机关工作人员，与黑社会性质的组织事先通谋，纵容黑社会性质的组织实施任意占用公共财物，破坏社会秩序的寻衅滋事犯罪行为，其行为均已构成寻衅滋事罪；原审被告人郑胜初作为国家机关工作人员，纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动，其行为已构成纵容黑社会性质组织罪。原判鉴于叶万显、郑胜初具有坦白情节，杨允战自愿认罪，詹应宽、叶万显、郑胜初自愿认罪认罚并签字具结，并根据杨允战、詹应宽、叶万显等人在共同犯罪中的作用相对较轻，已分别予以不同程度从轻处罚，对杨允战以相同理由要求二审再予从轻处罚的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二百九十四条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁筱海审判员  郑 琼审判员  李含艳二〇一九年十二月三十一日书记员  陈 娴-10--9-