温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0302行初366号 原告温州一源文化旅游有限公司，住所地温州市鹿城区大士门大厦2幢1101室。 法定代表人吴萍，执行董事兼经理。 委托代理人薄士坤、黄菲（特别授权），北京德恒（温州）律师事务所律师。 被告温州市市场监督管理局，住所地温州市市府路496号。 法定代表人邱华萍，局长。 委托代理人董伟俊、宋微余（特别授权），该局工作人员。 第三人黄震国，男，1977年1月30日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 第三人郭瑞新，男，1956年10月14日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人包建荣（特别授权），浙江人民联合律师事务所律师。 第三人叶峰，男，1969年6月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 第三人陈辉，男，1985年4月28日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 第三人浙江尼克文化旅游有限公司，住所地浙江省温州市瓯江口产业集聚区管委会行政中心1号楼157室。 法定代表人施长江，经理。 委托代理人胡金成（特别授权），该公司工作人员 原告温州一源文化旅游有限公司（以下简称一源旅游公司）不服被告温州市市场监督管理局（以下简称温州市市监局）工商行政登记，向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案。原告一源旅游公司的委托代理人薄士坤、黄菲，被告温州市市监局的负责人**源及委托代理人董伟俊、宋微余，第三人郭瑞新的委托代理人包建荣，第三人叶峰，第三人浙江尼克文化旅游有限公司（以下简称尼克旅游公司）的委托代理人胡金成到庭参加诉讼。第三人黄震国、陈辉经本院依法传唤未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。 2018年7月26日，被告温州市市监局依第三人尼克旅游公司申请，将尼克旅游公司的法定代表人由秦捷变更登记为叶峰，对叶峰任命为经理及高级管理人员进行备案，并换发了营业执照正副本（以下简称被诉变更登记）。 原告一源旅游公司诉称，原告系第三人尼克旅游公司的股东，尼克旅游公司于2016年7月21日依法设立，创始股东两名，即原告（持股20%）与第三人黄震国（持股80%）；2017年8月份，第三人叶峰（持股20%）、郭瑞新（持股25%）、陈辉（持股5%）受让黄震国的股权；各方签订了《股权转让协议》，尼克旅游公司召开了股东会议，修改了《浙江尼克文化旅游有限公司章程》（以下简称《尼克公司章程》），于2017年8月3日办理了股东变更登记。至此，尼克旅游公司的股东共五名，公司的法定代表人为秦捷。2.2018年7月24日，第三人叶峰和郭瑞新利用《尼克公司章程》的漏洞，伙同执行董事黄震国隐瞒其他两位创始股东，擅自将原法定代表人秦捷变更为叶峰，并向被告温州市市监局递交加盖伪造的假公章的《公司登记（备案）申请书》和《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，骗取被告作出被诉变更登记。3.被告作出被诉变更登记未尽形式审查职责。第三人尼克旅游公司提交的《公司登记（备案）申请书》和《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》上均加盖伪造的公司印章，该公章与第三人尼克旅游公司于2017年8月提交的变更登记申请材料上的公章明显不一致，被告有义务以及应当审查发现被诉变更登记申请材料上的公章系伪造的。4.根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十四条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”若申请人提交的材料是虚假的，公司登记机关应当对其进行行政处罚，材料的虚假性直接影响行政行为的合法性。经公安机关委托鉴定，第三人尼克旅游公司向被告提交的申请材料中至少有三份加盖有伪造的公章，被告主张申请材料中无需加盖公司印章，只需法定代表人签字即可，那么如何认定材料的虚假性。5.被告于2018年7月26日作出被诉变更登记，原告随后向公安机关报案，经公安机关委托，鉴定机构于2019年1月3日出具《鉴定文书》，原告才知道权利被侵犯，遂提起本案诉讼，故原告提起诉讼未超法定起诉期限。6.根据《浙江省印章刻制治安管理办法》规定，公章丢失的情况下可以向公安机关申请备案刻制，第三人尼克旅游公司向被告提交的申请材料上加盖的公章未经公安机关备案，故系伪造的公章。至于公安机关有无就私刻公章一事追究第三人叶峰的刑事责任，与本案无关。另外，原告对公安机关就叶峰伪造印章一案作出的《撤销案件决定书》尚未穷尽司法救济途径，该决定书非生效的行政文书，不能作为定案依据。综上，第三人叶峰、郭瑞新提交虚假的《公司登记（备案）申请书》和《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》取得被诉变更登记，侵害了原告的合法权益，请求依法予以撤销。 原告一源旅游公司向本院提交了以下证据：1.工商登记信息，证明原告的工商登记情况。2.《浙江尼克文化旅游有限公司股东会决议》（全体股东2人）；3.《股权转让协议》；4.《浙江尼克文化旅游有限公司股东会决议》（全体股东5人）。证据1-4证明2017年8月3日，黄震国分别向叶峰、郭瑞新、陈辉转让其持有的尼克旅游公司股权，并办理工商登记手续。5.《浙江尼克文化旅游有限公司章程》；6.《公司登记（备案）申请书》；7.《法定代表人信息》；8.《董事、监事、经理信息》；9.《浙江尼克文化旅游有限公司执行董事》；10.《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》。证据6-10证明叶峰、郭瑞新、黄震国向被告提交加盖伪造公章的材料申请法定代表人变更手续。 原告申请本院调取了以下证据：《鉴定文书》，证明被诉变更登记的申请材料上加盖的公章与尼克旅游公司的合法公章不一致，系虚假的公章。 被告温州市市监局辩称，1.根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第八条及《浙江省公司登记管辖暂行规定》第六条等规定，被告具有办理尼克旅游公司法定代表人变更登记事项的职责。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款及《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号)等规定，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。2018年7月26日，第三人尼克旅游公司提交了由新任法定代表人叶峰签署的《公司登记（备案）申请书》、《浙江尼克文化旅游有限公司执行董事决定》(聘任叶峰为公司经理并担任法定代表人)、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》、《尼克公司章程》等材料，申请法定代表人登记事项变更(秦捷变更为叶峰)。被告经审查，上述申请材料符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条的规定，申请材料齐全、符合法定形式，于当日作出被诉变更登记，并向尼克旅游公司换发新的营业执照。被告作出被诉变更登记符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十一条、第五十三条和《企业登记程序规定》第九条等规定，认定事实清楚、程序合法。2.首先，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列材料：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”根据上述规定，变更登记申请书由公司法定代表人签署即可，无需要求加盖公司印章，公司印章并非被诉变更登记申请的审查要点，被告也无从审查公司印章的真实性。第三人尼克旅游公司向被告提交的申请材料均已由新任法定代表人叶峰签名且系其真实意思表示，被告作出被诉变更登记并无不妥，至于申请材料上加盖的公章是否虚假无需审查，亦不影响被诉变更登记的合法性。其次，《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。第四十九条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”而《尼克公司章程》第十五条、第十八条、第二十五条等规定，尼克旅游公司仅设执行董事一名，时任执行董事即黄震国；设经理一名，由执行董事聘任或者解聘；公司的法定代表人由经理担任。可见，尼克旅游公司法定代表人的聘任权实际上由执行董事决定即可，无须股东会表决，而被诉变更登记的申请材料中已有尼克旅游公司执行董事黄震国签署的聘任叶峰为公司经理并担任法定代表人的决定。再者，被告并不具有认定公司印章是否虚假的法定职责，即使公司印章属于申请材料形式要件之一，原告以材料虚假要求撤销变更登记，也需有法定机构先对公司印章是否虚假或伪造作出认定。但据悉，公安机关并未作出公章系虚假或伪造的认定结论，且对叶峰伪造印章一案以没有犯罪事实为由已撤销案件。前后两枚公章不一致并不等于后一枚公章是虚假的，根据相应规定，公章遗失后可以通过登报公告等程序重新刻制。3.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”被告于2018年7月26日作出被诉变更登记，从原告提供的证据可见，原告于2018年8月17日即已知道该行政行为，其于2019年5月20日提起本案诉讼，超过法定起诉期限。综上，被告作出的被诉变更登记证据确凿、适用依据正确、符合法定程序，原告提起本案诉讼已超法定期限，请求依法予以裁判。 被告温州市市监局向本院提交了以下证据、依据：1.变更登记情况，证明被告于2018年7月26日作出被诉变更登记。2.《公司登记（备案）申请书》；3.《法定代表人信息》；4.《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》；5.《浙江尼克文化旅游有限公司执行董事决定》；6.《董事、监事、经理信息》；7.浙江法制报社广告样本；8.《企业登记证照颁发及归档记录表》；9.《有限责任公司变更登记审核表》。证据2-9证明尼克旅游公司的申请材料齐全、符合法定形式，被告作出被诉变更登记符合法律规定。10.《浙江尼克文化旅游有限公司章程》，证明尼克旅游公司法定代表人由执行董事决定，而非股东会。11.《撤销案件决定书》，证明叶峰伪造印章事实不成立。12.《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条、第八条、第二十七条、第五十一条、第五十三条；13.《浙江省公司登记管辖暂行规定》第六条；14.《企业登记程序规定》第九条；15.《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号）。证据12-15系被告作出被诉变更登记的法律依据。16.《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条，系原告提起本案诉讼超过法定起诉期限的法律依据。17.《准予变更登记通知书》，证明被告在作出被诉变更登记时出具通知书告知第三人尼克旅游公司领取营业执照，第三人尼克旅游公司已当场领取。 第三人郭瑞新述称，同意被告的答辩意见。被告温州市市监局作出被诉变更登记符合法律规定，亦符合《尼克公司章程》规定，公司法明确规定，董事可以任命经理，经理可以做法定代表人，因此，执行董事黄震国有权任命法定代表人。2.前后两枚公章不一致并不等于后一枚公章是伪造的，只要该枚公章是股东会、董事会决议重新刻制的即合法有效。《尼克公司章程》规定，半数股东通过即可更改公章，本案的公章就是通过上述程序重新刻制的，公安机关亦因此就叶峰伪造印章一案作出《撤销案件决定书》，该决定书一经作出即生效。原告一源旅游公司仅持有尼克旅游公司30%的股份，无权控制尼克旅游公司，尼克旅游公司召开股东会时已通知原告，但原告未到场，即使其到场，原告的票数也无法影响最终结果。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人郭瑞新未向本院提交证据。 第三人叶峰述称，同意被告的答辩意见。公司章程的修改需要所有股东签字确认，因此不存在原告一源旅游公司主张的通过公司章程漏洞变更法定代表人的情形。2018年7月15日，尼克旅游公司决定召开第一次股东大会，并向原告寄送了召开股东大会的通知，但原告未到会，原告仅持有尼克旅游公司30%的股权，其即使到会，也无法反对本次会议的决议内容。原告法定代表人吴萍曾到温州市公安局瓯江口分局（以下简称瓯江口公安分局）举报本人私刻公章，瓯江口公安分局已经查明事实撤销案件。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人叶峰向本院提交了以下证据：1.EMS快递单（2018年6月26日）；2.《浙江尼克文化旅游有限公司2018年第一次临时股东大会通知公告》；3.《浙江尼克文化旅游有限公司2018年第一次临时会议签到表》；4.《浙江尼克文化旅游有限公司股东会决议》（2018年7月15日）；5.《浙江尼克文化旅游有限公司2018年第一次临时股东会会议纪要》；6.《浙江尼克文化旅游有限公司执行董事决定》；7.《浙江尼克文化旅游有限公司股东会决议》（2018年9月29日）、《浙江尼克文化旅游有限公司2018年第二次临时会议签到表》、《浙江尼克文化旅游有限公司2018年第二次临时股东大会通知公告》、《浙江尼克文化旅游有限公司2018年第二次临时股东会会议纪要》；8.《浙江法制报公告》四份（2018年7月23日、2018年7月25日、2018年8月2日、2018年8月24日）。证据1-8证明程序合法。 第三人尼克旅游公司述称，同意被告、第三人郭瑞新、叶峰的意见。 第三人尼克旅游公司未向本院提交证据。 第三人黄震国、陈辉未向本院提交陈述意见或证据。 经庭审质证，1.对原告一源旅游公司提交的证据，被告温州市市监局、第三人郭瑞新、叶峰、尼克旅游公司对证据1、5-10的三性无异议；对证据2-4的关联性有异议，认为该份证据系股权转让协议，与本案无关；对原告申请法院调取的证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该份证据仅能证明两份公章不一致，但不能证明后一份公章是虚假的。2.对被告提交的证据，原告对证据1、17的三性无异议；对证据2-9的关联性无异议，但对其真实性、合法性有异议，认为该份证据系被诉变更登记的申请材料，材料上加盖的公章与尼克旅游公司原合法的公章不一致；对证据10-11的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明对象有异议。第三人郭瑞新、叶峰、尼克旅游公司对被告提交的证据均无异议。3.对第三人叶峰提交的证据，原告对证据1-8的三性均有异议，认为该两次股东会均未告知或通知原告，且与被诉变更登记的合法性审查无关。被告、第三人郭瑞新、尼克旅游公司对第三人提交的证据三性均无异议。 本院对上述证据认证如下：1.原告一源旅游公司提交的证据2-4与被诉变更登记的合法性审查不具有关联性，本院不予采信。2.被告提交的证据2-9系第三人尼克旅游公司申请被诉变更登记时向被告提交的材料，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。3.第三人叶峰提交的证据，可以反映尼克旅游公司两次召开临时股东大会的情况，原告仅以其未收到会议通知为由否定上述证据的三性，无依据，故本院对上述证据予以采信。4.原、被告提交的其他证据，各方对其真实性均无异议，可以证明本案待证事实，本院予以采信。 经审理查明，第三人尼克旅游公司的执行董事系黄震国。2018年7月26日，第三人尼克旅游公司向被告温州市市监局提交了《公司登记（备案）申请书》、《法定代表人信息》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《浙江尼克文化旅游有限公司执行董事决定》、《董事、监事、经理信息》等材料，申请将尼克旅游公司的法定代表人由秦捷变更登记为叶峰。被告经审批于当日作出被诉变更登记，并出具《准予变更登记通知书》，向第三人尼克旅游公司换发了营业执照正副本。原告一源旅游公司不服被诉变更登记，于2019年6月24日向本院递交起诉材料，本院于当日以（2019）浙0302引调3666号予以登记。因协调不成，本院于2019年8月16日正式受理本案。 另查明，第三人尼克旅游公司的原法定代表人秦捷因认为第三人叶峰涉嫌伪造公司印章，向公安机关报案，经公安机关委托，温州市公安司法鉴定中心于2019年1月3日出具《鉴定文书》，认定“三份检材（即尼克旅游公司于2018年7月26日向被告温州市市监局提交的《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《浙江尼克文化旅游有限公司执行董事决定》）上‘浙江尼克文化旅游有限公司3303000016967’可疑印文与样本上对应的相同内容印文均不是同一枚印章所盖印。”2019年7月31日，瓯江口公安分局出具《撤销案件决定书》，以叶峰伪造印章案没有犯罪事实为由，决定撤销此案。2018年11月1日，第三人尼克旅游公司的法定代表人（经理、高级管理人员备案）由叶峰变更登记为施长江。 本院认为，一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，被告温州市市监局于2018年7月26日作出被诉变更登记，该变更登记文书上未载明起诉期限，原告一源旅游公司于2019年6月24日向本院递交诉状，提起本案诉讼，符合上述法律规定。被告主张原告提起本案诉讼已超法定起诉期限，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、根据《中华人民共和国公司法》（2014年3月1日施行版）第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。第四十九条第一款规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。另结合《尼克公司章程》第十五条规定，公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。第十八条规定，公司设经理一名，由执行董事聘任或者解聘。第二十五条规定，公司的法定代表人由经理担任。本案中，依照《尼克公司章程》的规定，尼克旅游公司的法定代表人由经理担任，由执行董事聘任或者解聘。第三人尼克旅游公司的执行董事为黄震国，其有权聘任叶峰为公司经理并解聘秦捷的经理职务。 三、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。第三十七条规定，公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。第三十九条规定，变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。《中华人民共和国公司法》（2014年3月1日施行版）第七条第二款规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。本案中，第三人尼克旅游公司于2018年7月26日向被告提交了公司法定代表人签署的变更登记申请书（即《公司登记（备案）申请书》）、执行董事签名的变更决定（即《浙江尼克文化旅游有限公司执行董事决定》，落款日期为2018年7月18日）等材料，被告据此作出被诉变更登记并换发营业执照，符合法律规定。原告以上述材料上加盖的公章系伪造为由，主张被诉变更登记违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，被告作出被诉变更登记认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告要求撤销被诉变更登记的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告温州一源文化旅游有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告温州一源文化旅游有限公司负担。 审 判 长  李 元 人民陪审员  施冬红 人民陪审员  杨爱法 二〇一九年十二月十一日 法官助理侯璐琼 书记员曾舒瑶 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。