广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2138号上诉人（原审被告）：刘建福，男，1971年11月6日出生，汉族，住广东省仁化县******文明角组。委托诉讼代理人：李坤旭，住址：广东省仁化县***********。被上诉人（原审原告）：刘永胜，男，1960年8月22日出生，汉族，住广东省仁化县******马古坵组。委托诉讼代理人：冼玮，男，1979年3月28日出生，汉族，住广东省仁化县**********。原审第三人：刘金发，男，1966年12月26日出生，汉族，住广东省仁化县******马古坵组。上诉人刘建福因与被上诉人刘永胜、原审第三人刘金发侵权责任纠纷一案，不服仁化县人民法院（2019）粤0224民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘建福及其委托诉讼代理人李坤旭，被上诉人刘永胜及其委托诉讼代理人冼玮到庭参加诉讼。原审第三人刘金发经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘建福上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认刘永胜鱼塘土地归刘建福所有；3.在查清事实的基础上依法改判；4.本案一审、二审诉讼费用由刘永胜承担。事实及理由：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条证明责任分配的一般原则，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明。刘永胜未能证明鱼塘的土地归其所有，鱼塘被掩埋的事实与刘建福的行为具有因果关系，刘建福的开荒行为存在过错等事实，而一审法院根据常理判案，无法律依据。2.刘永胜未经锦江村委会同意于1995年在锦江沙仔埂林场的山底，开发两口鱼塘，属于非法开荒，经锦江村委会干部教育指证，仍继续使用。3.刘建福从2015年开始承包长江镇锦江村沙仔埂林地进行果树种植，种植面积约200亩，期限20年。经锦江村委会审批，刘永胜非法开挖的两口鱼塘已归入刘建福租赁范围内，是刘建福依法承包经营的土地。4.2015年刘建福在其承包土地种植果树，刚好遇上百年不遇的洪灾，在涉案鱼塘未被填埋前已做有相应的排洪水沟。而且刘建福在自然灾害前已有维修排洪沟，事情发生后，刘建福为维护居民良好关系，与刘金发分别补偿了刘建福的鱼苗款750元，况且一审法院在责任划分判定上存有疑问，即使确有损害，也应向刘建福和刘金发了解实际情况，再进行责任划分。5.刘永胜无法提供相关鱼塘养殖成本资料的依据，鉴定机关更未能鉴定出相关的经营损失，更主要的是鱼塘的归属没有实质性证据，一审判决刘建福赔偿鱼塘的恢复费用，无法律依据。刘永胜口头答辩称，刘建福的第二项上诉请求脱离了本诉，不属于本案审理的范围。刘永胜经过油洞村村委会同意取得了20年的承包经营权，有村小组和村委会的证明。刘建福给刘永胜造成鱼塘的财产损失是事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘永胜向一审法院起诉请求：1.刘建福赔偿刘永胜鱼塘恢复原状费用的50%，即63783.2元×50%=31891.6元；2、刘建福赔偿刘永胜鱼塘4年无法经营造成的损失的50%，损失以每年2000元计,即2000元/年×4年×50%=4000元；3、鉴定费4000元由刘建福承担；4、本案诉讼费由刘建福承担。一审法院认定事实：刘永胜是长江镇油洞村马古坵村小组村民，经马古坵村小组同意，刘永胜于1995年在马古坵村小组“倒头垅口”开荒两口鱼塘，面积共计0.9亩，该鱼塘一直由刘永胜经营水产养殖。后刘建福及刘金发在涉案鱼塘上游两侧使用挖掘机开荒种植果树，造成山林植被被全部破坏。涉案鱼塘未被泥沙填埋时，有一条溪流从上游方向流经鱼塘。2015年春，刘永胜在涉案鱼塘投放鱼苗后不久，因刘建福和刘金发开挖山体破坏原有植被造成水土不牢固及下雨，引发刘建福及刘金发的果园大规模水土流失，泥沙流往下游刘永胜的两口鱼塘，导致涉案鱼塘及刘永胜投放的鱼苗被泥沙完全填埋，涉案鱼塘因此荒废，至今未恢复原状。经刘永胜与刘建福、刘金发协商，刘建福及刘金发于2016年7月分别赔偿刘永胜鱼苗款750元。后刘永胜与刘金发因对鱼塘被填埋损失具体数额无法达成一致意见，双方于2017年12月25日申请仁化县长江镇人民调解委员会对双方纠纷进行调解，刘永胜及刘金发已就上述问题达成调解协议。涉案鱼塘被泥沙填埋后，刘建福认为涉案鱼塘不是刘永胜的，所以只赔偿了鱼苗款，没有赔偿其他损失，也未恢复鱼塘原状。刘永胜、刘建福庭审一致确认，刘建福及刘金发果园流失的泥土一起填埋了涉案鱼塘，且无法分辨出各自的泥沙填埋量。刘建福确认正常情况下，水土流失量不会那么大，涉案鱼塘被填埋与刘建福开荒果园导致水土流失量增大可能存在联系，并认为刘永胜经营管理的涉案两口鱼塘每年的收益共计约为1000元至2000元。诉讼过程中，刘永胜向该院申请对涉案两口鱼塘4年的经营损失及恢复原状费用进行鉴定，依据相关法律规定，并经合法程序，该院委托韶关市中公价格事务所有限公司对上述事项进行鉴定。后因刘永胜无法按要求提供涉案两口鱼塘养殖的相关成本资料，鉴定公司函告该院其无法测算出涉案两口鱼塘4年的经营损失；经该院询问刘永胜，刘永胜确认其无法提供相关鱼塘养殖成本的资料，能否鉴定出经营损失，由鉴定公司决定，如无法鉴定出该结果，由法院依法认定该损失。经鉴定，涉案两口鱼塘恢复原状费用为63783.2元。一审法院认为：刘建福主张涉案两口鱼塘系刘永胜占用刘建福承包的山林土地开挖而成，但刘建福所提交的林权证及森林、林木、林地四至范围图未就该问题有明确反映，刘永胜也不认可，故该院不予采信。本案争议的焦点是涉案鱼塘被泥沙填埋与刘建福及刘金发开荒果园行为有无因果关系，刘永胜的经营损失及涉案鱼塘恢复原状的费用如何认定，刘建福如何承担赔偿责任的问题。一、因果关系问题。刘建福及刘金发在涉案鱼塘上游的两侧山坡使用挖掘机大规模开荒果园，涉案鱼塘在二人果园下游山口，鱼塘未被泥沙填埋时，有一溪流从上游方向往鱼塘边流过，从常理分析即可认定，刘建福及刘金发大规模开荒果园的行为，造成植被严重破坏，在天降大雨的情况下，极易引发大规模水土流失，若无建造科学合理的防护工程，泥沙也必然部分或全部流向涉案鱼塘。刘建福辩称其开荒果园时修建了通往旁边电站水渠的排洪沟，但未向该院提供证据予以证明，且刘永胜也不认可，该院不予采信。退一步说，即使刘建福确实修建了排洪沟，但在发生泥石流时，该排洪沟也并未将果园流失的泥沙全部导往他处，未起到防护作用，造成涉案两口鱼塘被泥沙填埋。刘建福庭审也确认是其与刘金发果园流失的泥沙共同将涉案两口鱼塘填埋，且无法分辨出各自的填埋量，并在2016年7月与刘金发分别赔偿刘永胜鱼苗款750元。刘建福同时确认正常情况下，水土流失量不会那么大，涉案鱼塘被填埋与刘建福开荒果园导致水土流失量增大可能存在联系。故该院认定涉案鱼塘被泥沙填埋与刘建福及刘金发开荒果园造成的植被破坏进而引发大规模水土流失的行为存在直接因果关系，刘建福未对开荒可能造成的水土流失建造科学合理的防护工程，未尽到安全防护义务,对涉案鱼塘被泥沙填埋负有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，刘建福应当赔偿刘永胜相关损失。二、刘永胜的经营损失及涉案鱼塘恢复原状的费用如何认定问题。1、因刘永胜无法提供相关鱼塘养殖成本的资料，导致鉴定公司无法鉴定出涉案两口鱼塘4年的经营损失。刘永胜主张其每年经营损失为2000元，亦没有向该院提供相关证据予以证明，故该院对该数额计算标准，不予采纳。但考虑到在长达四年的时间里刘永胜未及时主张相关经营损失，刘永胜自身对经营损失的扩大存在一定的过错，同时结合刘建福自认刘永胜经营的涉案鱼塘每年的收益约为1000至2000元，故该院酌情认定涉案两口鱼塘每年的经营损失共计1000元，总损失为4000元。2、经韶关市中公价格事务所有限公司鉴定，涉案鱼塘恢复原状的费用为63783.2元，该鉴定结论经依法评估得出，且刘建福也未提供相关证据证明存在鉴定程序违法或鉴定结论依据不足的情形，故该院对该鉴定结果予以确认，确认涉案鱼塘恢复原状费用为63783.2元。综上，涉案两口鱼塘4年的经营损失及恢复原状费用共计4000元+63783.2元=67783.2元。三、刘建福如何承担赔偿责任的问题。由于涉案鱼塘被泥沙填埋与刘建福及刘金发开荒果园破坏原有植被的行为存在直接因果关系，刘建福对涉案鱼塘被泥沙填埋负有过错，但也存在自然因素，本案纠纷的产生具有一定偶然性。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，刘建福和刘金发在本次侵权过程中的责任无法进行划分，故两人应各承担50%的责任，同时考虑下雨等自然因素，因此对上述赔偿费用，该院认为刘建福赔偿35%为宜，即67783.2元×35%=23724.12元。鉴定费4000元，该院酌定由刘建福负担2000元。综上，刘建福应支付刘永胜的费用为23724.12元+2000元=25724.12元。刘金发经该院依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，该院可依法缺席判决。一审法院判决：一、限刘建福于判决生效之日起五日内支付刘永胜赔偿款25724.12元；二、驳回刘永胜的其他诉讼请求。二审期间，刘建福围绕上诉请求提供长江镇锦江村委会的《林权登记申请表》，拟证明涉案鱼塘在该证红线图范围内，鱼塘土地是锦江村委会的。刘永胜质证认为，该申请表不能证明涉案鱼塘在该证红线图范围内。综合双方意见，本院认为，在《林权登记申请表》中没有标出涉案鱼塘的位置，起不到证明涉案鱼塘在其红线图范围内的目的。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对刘建福的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、关于刘建福提出确认刘永胜鱼塘土地归刘建福所有的上诉请求。刘建福在一审期间未提起反诉，上诉提出确认刘永胜鱼塘土地归刘建福所有的请求属于提出反诉，鉴于刘永胜不同意在本案中一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，本院在本案中对刘建福提起的该部分上诉请求不作审理。刘建福可另行起诉。二、刘建福主张涉案鱼塘在其租赁的范围内，是其依法承包经营的土地问题。首先，刘永胜对刘建福的主张予以否认。其次，根据刘建福提供的《土地承租协议》、《林权登记申请表》及《林权证》等证据，不足以证明涉案鱼塘在其承包的山林土地范围内。再者，刘永胜是于1995年开荒经营涉案鱼塘水产养殖至今，刘建福自称是在2015年开始承包，即刘永胜先开荒经营，刘建福后承包。且时至今日该鱼塘土地所有权人未曾向刘永胜主张权利，要求收回鱼塘土地。因此，本院对刘建福主张涉案鱼塘在其租赁的范围内，是其依法承包经营的土地不予采信。三、刘建福开荒种植行为与涉案鱼塘被泥沙填埋是否有因果关系。刘建福、刘金发在涉案鱼塘上方山上的开荒种果行为，破坏了原有植被，在下大雨的情况下，山上雨水会将已被破坏植被的泥土沙石冲下山流入涉案鱼塘，最终导致涉案鱼塘被泥沙填埋。鉴于涉案鱼塘被泥沙填埋是一果多因，因此，刘建福的开荒种植行为与涉案鱼塘被泥沙填埋有一定的因果关系。至于涉案鱼塘的经营损失认定，在刘永胜无法按要求提供养殖的相关成本资料，无法通过司法鉴定测算出涉案两口鱼塘4年的经营损失的情况下，一审判决采信刘建福陈述的“估计1-2千元”取最小值，并无不当。综上所述，刘建福的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费798元，由刘建福负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年十二月三十一日书记员  刘美红