贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5964号上诉人（原审被告）：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道1318号建设大厦，统一社会信用代码：913601007055721488。法定代表人：吴志斌，公司董事长。委托诉讼代理人：张毅，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梅，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤水市鑫竹投资开发有限公司，住所地赤水市赤水大道西路14号，统一社会信用代码：91520381577113616F。法定代表人：谭世贵，董事长。委托诉讼代理人：明浩，贵州正江律师事务所律师。上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建筑公司）因与被上诉人赤水市鑫竹投资开发有限公司（以下简称赤水鑫竹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人南昌建筑公司上诉请求：一、请求二审法院重新开庭审理并撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初1104号民事判决，依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费由赤水鑫竹公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。首先，南昌建筑公司对双方签订的《赤水市职业教育培训中心建设体育艺术馆工程建筑建设施工合同》（以下简称《施工合同》）所涉及的工程已竣工验收，及南昌建筑公司已领取工程款1633万元无异议。其次，南昌建筑公司对赤水市审计局出具的赤审报[2018]5号审计报告有异议，该报告不能直接作为认定本案工程造价款的依据，南昌建筑公司并未多领取工程款。1、双方签订的《施工合同》专用条款第五条约定合同价款：“（1）按施工图设计计算工程量，工程造价以《贵州省2004版计价定额》及其配套文件作为计价依据，最终结算价经审计局审计，扣除主材费后下浮10.7%结算；主材价格根据合同签订当月的赤水市场价格进行询价，由甲方出具的材料价签证单作为计价依据。（2）涉及负层的土方开挖综合包干单价21.8元/立方米按实结算”来看，本案双方的工程结算不完全是以《审计报告》作为结算依据。该条约定中的“最终结算价经审计局审计”并非特指南昌建筑公司已经完全以国家审计机关《审计报告》作为结算依据，而是从上述条款内容推论得出的。同时，国家审计机关的审计是对工程单位的行政监督行为，是审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系，与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式。所以一审法院以赤水市审计局出具的赤审报[2018]5号审计报告直接作为认定本案工程造价款的依据是错误的。2、从双方签订的《施工合同》中的专用条款和通用条款来看，作为施工单位的南昌建筑公司有权对审计机关的审计提出异议，审计机关也应当听取施工单位即南昌建筑公司的意见。但审计机关在审计过程中自始至终未向南昌建筑公司提供核减原因及核减工程明细，而南昌建筑公司在此审计期间多次向赤水市人民政府、赤水市经开区、赤水市教育局、赤水市审计局、赤水市中等职业教育学校及赤水鑫竹公司提出工程造价的报告和决算审计相关事宜的请示等异议书面材料，而审计机关却置之不理，不予书面回复。由此可知，没有施工单位即南昌建筑公司参与的审计报告不能作为本案的结算依据。3、南昌建筑公司对赤水市审计局于2018年7月13日作出的赤审报[2018]5号审计报告，即审计案涉工程款为1391.93万元有异议。从案涉工程造价的审计过程看，南昌建筑公司与赤水鑫竹公司一直对案涉工程的工程造价存在争议，在一审诉讼过程中，南昌建筑公司多次要求一审法院对案涉工程的工程造价委托鉴定，因一审法院告知鉴定费用较高，不宜再作鉴定。现南昌建筑公司经充分考虑后，强烈要求二审法院准许南昌建筑公司申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，进而否定赤审报[2018]5号审计报告的真实性与合法性。二、一审法院程序不合法，并漏列当事人，本案应发回重审。2013年11月25日，南昌建筑公司与项目负责人商天平就赤水市职业教育培训中心建设项目体育艺术馆工程签订了《南昌市建筑工程集团有限公司内部经营责任制承包合同书》，合同约定由商天平全额投资修建，自负盈亏。同时商天平向南昌建筑公司出具了《承诺书》和《担保书》，承诺案涉工程的一切债权债务概由商天平享有和承担，并愿意以个人和家庭的全部资产作担保。在该工程施工过程中南昌建筑公司收取的工程款应为16319338.00元，除去代缴的税款523500.00元及工程款项目管理费103838.00元外，剩余工程款15692000.00元全部通过南昌建筑公司转入商天平名下的账户。可见，商天平是赤水市职业教育培训中心建设项目体育艺术馆工程的实际施工人，也是工程款的实际收取人。若本案存在多领工程款的事实，承担偿还义务的人应是商天平而非南昌建筑公司。故应将商天平列为本案第三人参加诉讼，并判决其承担相应责任。三、一审法院适用法律错误进而导致一审判决显失公平，判决不合法，二审法院查清后应依法支持南昌建筑公司的上诉请求。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，程序违法，且适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人赤水鑫竹公司辩称：一、一审判决事实清楚、证据充分，依法应予维持。1、南昌建筑公司称赤水市审计局出具的审计报告不能作为认定本案工程造价的依据，其理由不成立。双方签订的建设工程施工合同已明确约定工程最终结算价经审计局审计，即双方当事人均同意以审计局审计报告作为结算依据。南昌建筑公司应得的工程款是按合同约定的结算方式经审计而得出的实际数额，并非南昌建筑公司所称的推论得出的数额。虽然国家审计机关对于工程建设有行政监督职能，但不妨碍合同当事人约定以审计结果为结算依据。所以一审法院采信审计报告是正确的。2、赤水市审计局作出审计报告之前，已听取了南昌建筑公司的异议。且赤水鑫竹公司也多次告知南昌建筑公司，如有异议应及时向审计局提出，南昌建筑公司如果认为赤水市审计局的审计报告有误，应当依法通过其他法律程序主张权利。3、南昌建筑公司在一审中并未提出鉴定申请，其多次要求一审法院进行鉴定的说法不属实。且即使其提出鉴定申请，也不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，本案双方当事人在建设工程合同中已明确约定了工程价款结算以审计为准，并明确表示受结算约束，所以南昌建筑公司在上诉状中提出的鉴定要求不应得到支持。二、一审法院程序合法，并不存在漏列当事人问题。不论商天平是否是实际施工人，均是南昌建筑公司与商天平之间的内部关系，与答辩人没有合同关系，与本案无关。三、一审判决适用法律正确，判决结果公平。综上请二审法院驳回南昌建筑公司的上诉请求，维持原判。被上诉人赤水鑫竹公司向一审法院起诉请求：一、请求判令南昌建筑公司返还赤水鑫竹公司多支付的工程款241.07万元，并赔偿赤水鑫竹公司经济损失至多付工程全部返还之日止的利息（自2018年7月13日起按人民银行贷款利率计算，截止2019年3月13日已产生利息76339元）；二、南昌建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月22日，赤水鑫竹公司与南昌建筑公司签订《赤水市职业教育培训中心建设项目体育艺术馆工程建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：赤水市职业教育培训中心建设项目体育艺术馆工程施工。工程地点：赤水工业大道南侧天台镇铁匠炉村铁匠炉组、文华办严家村红星组。工程内容：按招标文件，新建7708㎡钢架结构体育艺术馆。二、工程承包范围：按招标文件工程量预算项目所包含的有关内容。三、合同工期开工日期：2013年10月22日。竣工日期：2014年2月20日。合同工期：122日历天。四、工程质量标准：符合国家现行有关施工质量验收规范合格标准。五、合同价款（1）按施工图设计计算工程量，工程造价以《贵州省2004版计价定额》及其配套文件作为计价依据，最终结算价经审计局审计，扣除主材费后下浮10.7%结算，主材价格根据合同签订当月的赤水市场进行询价，由甲方出具的材料价格签证单作为计价依据。（2）涉及负层的土方开挖综合包干单价21.8元／立方米按实结算。六、组成合同的文件……。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。承包人在赤水市境内为本工程设立专用银行账户，发包人将工程款汇入承包人该专用账户。十、合同生效合同订立时间：2013年10月22日，合同签订地点：赤水市鑫竹投资开发有限公司。赤水鑫竹公司与南昌建筑公司均签章予以确认。合同签订后南昌建筑公司组织施工。2014年9月完工，经验收为合格工程。赤水鑫竹公司已支付工程款1633万元。根据合同约定由赤水市审计局对工程造价进行审计，于2018年7月13日作出赤审报（2018）5号审计报告，审计案涉工程款为1391.93万元，已付1633万元，多付工程款241.07万元。2018年11月6日，赤水鑫竹公司书面通知南昌建筑公司要求退回多付的241.07万元工程款未果。赤水鑫竹公司持诉称理由起诉来院。一审法院认为，赤水鑫竹公司与南昌建筑公司于2013年10月22日签订的《赤水市职业教育培训中心建设项目体育艺术馆工程建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合同对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行。合同约定工程完工并验收合格后，由赤水市审计局对工程造价进行审计，经审定本案工程造价为1391.93万元。赤水鑫竹公司已向南昌建筑公司预付工程款1633万元，多支付241.07万元。现赤水鑫竹公司要求南昌建筑公司返还，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，赤水鑫竹公司已按合同履行支付工程款的义务，且多付南昌建筑公司工程款241.07万元，取得赤水鑫竹公司多付的款项实属不当利益，理应返还赤水鑫竹公司。故对赤水鑫竹公司要求南昌建筑公司返还多收取的工程款的请求，原审法院予以支持。南昌建筑公司辩称对审计报告审定的工程造价有异议，不能以此审计结果为结算依据，但双方签订的合同第五条第一项约定“按施工图设计计算工程量，工程造价以《贵州省2004版计价定额》及其配套文件作为计价依据，最终结算价经审计局审计，扣除主材费后下浮10.7%结算，主材价格根据合同签订当月的赤水市场进行询价，由甲方出具的材料价格签证单作为计价依据”，这说明双方最终确定工程造价应以赤水市审计局的审计为准，并按照此审计结果进行结算。故对南昌建筑公司的辩称理由，原审法院不予采信。对于赤水鑫竹公司请求的利息，因赤水鑫竹公司预付工程款超过最终审计的工程造价，导致取得赤水鑫竹公司多付的工程款，南昌建筑公司未在其中存在过错，不应承担占有期间的利息，故对赤水鑫竹公司要求南昌建筑公司支付利息的请求，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南昌市建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向赤水市鑫竹投资开发有限公司返还多收的工程款241.07万元；二、驳回赤水市鑫竹投资开发有限公司其余诉讼请求。案件受理费26696元，应减半收取计13348元，由赤水市鑫竹投资开发有限公司负担305元，南昌市建筑工程集团有限公司负担13043元。本院二审期间，上诉人南昌建筑公司向本院提交新证据如下：1、《内部经营责任制承包合同书》、承诺、担保书。证明案涉工程的实际施工人是商天平，商天平承诺案涉工程的债权债务由其自行负责并承担相应的经济责任及法律责任，本案应追加商天平参加诉讼，由商天平承担返还义务。被上诉人赤水鑫竹公司辩称：1、对该组证据的真实性、合法性不发表意见，与本案无关，且即便是真实的也是南昌建筑公司与商天平的其他法律关系。经庭审质证，本院对上诉人南昌建筑公司提交的1号证据的真实性、合法性及关联性予以采信，对其证明目的不予采信。本院在二审中另查明：2013年11月25日，案外人商天平与南昌建筑公司签订《内部经营责任制承包合同书》，约定由商天平以内部承包方式承建赤水市职业教育培训中心建设项目体育艺术馆工程，由商天平独立核算、自担风险、自负盈亏、自负法律和经济责任，双方还对其它权利义务进行了约定。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、赤水市审计局于2018年7月13日出具的赤审报[2018]5号《审计报告》能否作为确定案涉工程价款的依据；二、本案是否存在遗漏当事人的程序违法情形。针对争议焦点一，建设工程价款审计分为行政审计、内部审计和独立审计。根据《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”之规定，审计机关对政府投资建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益。而建设工程项目投资建设活动系政府投资或以政府投资为主的建设单位与施工单位之间的平等民事法律关系，行政审计的结论能否作为确定工程价款的依据，应当根据当事人之间的约定进行判断。根据赤水鑫竹公司与南昌建筑公司签订的《建设工程施工合同》，赤水市职业教育培训中心建设项目体育艺术馆工程是政府投资的建设项目，在双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十一条第22.1、22.2、22.3款中，约定案涉工程结算、工程量设计变更合同价款的调整、合同外增加工程价款的结算方式为“按施工图设计计算工程量，工程造价以《贵州省2004版计价定额》及其配套文件作为计价依据，最终结算价经审计局审计，扣除主材费后下浮10.7%结算；主材价格根据合同签订当月的赤水市场进行询价，由甲方出具的材料价格签证单作为计价依据”，赤水鑫竹公司与南昌建筑公司已明确约定以审计局审计结论作为确定案涉工程价款的依据。本案中，南昌建筑公司承建的案涉工程完工后，赤水市审计局已于2018年7月13日作出赤审报[2018]5号《审计报告》，审定案涉工程造价为1391.93元，且鉴定结论是按照双方《建设工程施工合同》关于工程价款的约定作出，故按照双方签订的《建设工程施工合同》关于结算的约定，赤水市审计局作出的赤审报[2018]5号《审计报告》应作为确定案涉工程价款的依据。至于南昌建筑公司在二审中提出对案涉工程进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，因南昌建筑公司与赤水鑫竹公司在双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定以审计局审计结论作为确定案涉工程价款的依据，而赤水市审计局已对案涉工程作出审计报告，故本院对该申请不予准许。针对争议焦点二，虽然南昌建筑公司与商天平签订《内部经营责任制承包合同书》，约定由商天平以内部承包方式承建案涉工程，但该《内部经营责任制承包合同书》对赤水鑫竹公司并不具有合同约束力，南昌建筑公司与商天平之间的内部关系应当另案主张权利，故对于南昌建筑公司提出本案遗漏当事人的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人南昌建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26696元，由上诉人南昌市建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  梁华勇二〇一九年十二月十日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇