广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0507刑初671号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人彭恩东，男，1977年6月8日出生，汉族，广东省汕头市人，公民身份号码440************014，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省汕头市金平区*************。因涉嫌犯本案诈骗罪于2019年1月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人佘植昭，广东格度律师事务所律师。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉[2019]596号起诉书指控被告人彭恩东犯诈骗罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员李晓东出庭支持公诉，被告人彭恩东及其辩护人佘植昭到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和恢复审理，现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：被告人彭恩东原系天安财产保险股份有限公司汕头中心支公司员工，于2016年3月4日自该公司离职。后被告人彭恩东私自留存该公司的《保赢1号投资型保险保单（银邮专用）》保险单。2018年3月7日，被告人彭恩东窜至原相识的客户即被害人蔡惠瑛位于汕头市龙湖区**************间内，隐瞒其已离职的真相，向被害人蔡惠瑛推销天安财产保险股份有限公司汕头中心支公司的“保赢1号投资型”理财产品，以利息高、收益多为由诱骗被害人蔡惠瑛购买该保险理财产品。在被害人蔡惠瑛签订上述保险单后，被告人彭恩东即提供随身携带的POS机，当场指导被害人蔡惠瑛使用工商银行卡在该POS机上刷卡16次、每次人民币5万元，共人民币80万元投资该理财产品，上述80万元全部被被告人彭恩东转入其农业银行卡（卡号622*************479）的账户。同年4月24日，被告人彭恩东又窜至被害人蔡惠瑛的上述房间内，采取上述相同的方法，诱骗被害人蔡惠瑛出资人民币30万元购买上述理财产品，上述30万元同样全部转入被告人彭恩东的上述农业银行卡账户。得手后，上述赃款人民币共110万元被告人彭恩东没有用于购买上述理财产品，而是用于其个人的其他投资理财。同年10月份，被害人蔡惠瑛拨打被告人彭恩东的电话，但电话一直停机；同年12月3日被害人蔡惠瑛到天安财产保险股份有限公司寻找被告人彭恩东，该公司告知其被告人彭恩东已于2016年辞职；次日，被害人蔡惠瑛到公安机关报案。2019年1月4日17时许，汕头市公安局金平分局光华派出所依法对被监视居住的被告人彭恩东实施传唤，汕头市公安局龙湖分局珠池派出所随即到该所将其带回审查。公诉机关认为，被告人彭恩东以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提供了相应的证据。被告人彭恩东当庭辩称：1.我并没有非法占有蔡惠瑛的钱，该款被我的同学佘东生骗去投资“中资盛世”平台，我也是被佘东生教唆才去骗蔡惠瑛的钱；2.2018年4月22日，我付还蔡惠瑛309000元本息，这笔数额应予以剔除；3我原帮蔡惠瑛购买理财专区的95000元也应予以剔除；4.我认为我的行为不是诈骗，而是合同诈骗。被告人彭恩东的辩护人佘植昭提出如下辩护意见：一、被告人彭恩东的行为符合合同诈骗罪的主客观要件，应认定为合同诈骗罪；二、被告人彭恩东是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪；其主观恶性较小，且已取得被害人蔡惠瑛的谅解。综上，建议法庭对被告人彭恩东从轻或减轻处罚。经审理查明：被告人彭恩东原系天安财产保险股份有限公司汕头中心支公司员工，于2016年3月4日自该公司离职。2018年3月7日，被告人彭恩东窜至原相识的客户即被害人蔡惠瑛位于汕头市龙湖区**************间内，隐瞒其已离职的真相，以利息高、收益多为由诱骗被害人蔡惠瑛购买天安财产保险股份有限公司汕头中心支公司的“保赢1号投资型”理财产品。被害人蔡惠瑛同意投资后，被告人彭恩东用其私自留存原公司的《保赢1号投资型保险保单（银邮专用）》让被害人蔡惠瑛签名，并以投资该理财产品为由，让被害人蔡惠瑛使用工商银行卡在其随身携带的POS机多次刷卡，共计80万元。随后，被告人彭恩东将上述80万元转入其农业银行卡（卡号622*************479）的账户。同年4月24日，被告人彭恩东又窜至被害人蔡惠瑛的上述房间，采取相同的作案手段诈骗被害人蔡惠瑛30万元，后将该款转入其上述农业银行卡账户。得手后，被告人彭恩东没有将上述110万元用于购买上述理财产品，而是用于其个人的其他投资理财。同年10月份，被害人蔡惠瑛通过电话无法联系到被告人彭恩东，遂于同年12月3日到天安财产保险股份有限公司寻找被告人彭恩东，得知被告人彭恩东已于2016年辞职；次日，被害人蔡惠瑛到公安机关报案。2018年9月27日，被告人彭恩东因涉嫌其他诈骗犯罪被汕头市公安局金平分局光华派出所监视居住。2019年1月4日，被告人彭恩东到光华派出所报到时，汕头市公安局龙湖分局珠池派出所民警到场将其带回调查，同日其因本案被汕头市公安局龙湖分局刑事拘留。案在审理期间，被害人蔡惠瑛对被告人彭恩东表示谅解。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：一、书证1.受案登记表、立案决定书。证明：本案的案发情况。2.银行流水记录单、保险投保单。证明：蔡惠瑛向彭恩东转账以及签订保险投保单的情况。3.天安财产保险公司营业执照、保险业务许可证、证明。证明：蔡惠瑛未在该保险公司购买任何产品，彭恩东于2015年7月25日入职该公司，于2016年3月4日离职。4.公安机关到案经过。证明：彭恩东到案的情况。5.公安机关户籍材料。证明：彭恩东的身份情况。6.谅解书、本院询问笔录。证明：蔡惠瑛对彭恩东表示谅解的情况。二、证人证言及相关辨认1.证人佘东升的证言：我和彭恩东是小学同学。2017年3月份，彭恩东借给我50万元，我一共给了他20000多元的利息，2017年8月份本金就还清了。彭恩东经常去我的茶叶店，知道我有投资“中资盛世”，就让我带他一起投资，我带他投资了大约三、四十万元，后来本金利息他都拿回去了。大约是2017年12月份，他就自己注册了中资盛世的账户，2018年2月份之后，他都是自己投资中资盛世。同年3月份，我老婆李安妮转给彭恩东借款大概100万元，过后几天他就还了。2.证人李安妮的证言：2018年3月份时，彭恩东找我老公借钱，刚开始说借110万元，后来他说自己有10万元，我就分别在2018年3月5日、3月6日分两笔转给彭恩东共计100万元。当时他说需要周转15天，之后在同年3月8日就还钱给我了。3.证人张立钊的证言：2018年春节后，彭恩东拿钱跟我换中资盛世积分，他先后转12万元、1万元给我，我将我个人存的积分转给彭恩东。4.证人陈国斌的证言：我因为投资中资盛世平台，在佘东生那里认识彭恩东。我和彭恩东之间因为资金周转，互相之间有借款还款往来。彭恩东在2018年4月曾向我借款30万元，佘东生做了担保，后来彭恩东到期没有归还钱。三、被害人蔡惠瑛的陈述及辨认：彭恩东是我在去银行办理业务，他向我推荐理财产品时认识的，当时他是天安保险股份有限公司的职员，后来我通过他购买了两次理财产品，都比较顺利，所以我很信任他。2017年彭恩东叫我投资一笔“前海投资”，2018年3月6日返还75万元和红利45000元给我。2018年3月7日，彭恩东到我家推销公司的理财产品，我当时拿了工商银行卡给彭恩东，他用银行POS机刷了16次，每次50000元，共80万元。同年4月份，彭恩东再次到我家推销该产品，我再次投资，他再次用POS机刷了6次，每次50000元，共30万元。我签了二张保赢1号投资型保险投保单，但没有公司的印章。同年10月份我拨打彭恩东的电话，电话显示停机，我便到天安财产保险股份有限公司找彭恩东，该公司的人称彭恩东已于2016年辞职。2018年4月22日，彭恩东向我转账30.9万元，是我之前在他那里做理财产品的本金和利息。蔡惠瑛对彭恩东进行了辨认。四、公安机关现场平面示意图、现场照片。证明：案发现场的情况。五、被告人彭恩东的供述及辩解：大概六、七年前，我在中国人民保险公司做客户经理，蔡惠瑛是我的客户，当时有业务往来，所以就认识了。蔡惠瑛一共通过我购买过四、五次理财产品，我都有按时支付给她本金和利息。2017年3月我给她做的是善林金融的70万元，8月份向她借了5万元借款，并于同年12月份还清，2018年3月份我转给蔡惠瑛795000元是善林金融的本金和利息，然后合同被我拿回去了。2018年3月7日，我到蔡惠瑛家给她推销新的一年期的理财产品，称利息比较高，这是为了让蔡惠瑛相信，可以从她那里拿到钱。推销理财产品只是拿钱的一个方法，我之前都是用善林金融的的合同，但是已经用完了，我就拿了以前上班时用剩的天安财产保险股份有限公司的保赢1号投资型保险投保单（银邮专用）给她办理手续。我填写好内容后，让蔡惠瑛签上名字，然后我通过POS机拿她的工商银行卡刷了16次，每次5万元，一共是80万元。同年4月22日，我转账给蔡惠瑛上期理财产品本金和利息30.9万元。同月24日，我又到蔡惠瑛家推销理财产品，因为她比较信任我，就还是按照上一次一样，我填写好保单内容，她签名后我用POS机拿她的工商银行卡每次5万元，刷卡6次，一共刷了30万元，两次加起来总共110万元。骗取蔡惠瑛的110万元，我通过POS机刷卡直接转账到我名下的农业银行卡账户里，80万元到账后我凑齐了100万元转给李安妮，让她帮我投资中资盛世、盛世链商，后面30万元听从佘东升的安排转给张立钊、陈国斌等人去买数字货币及原始股。综合上述证据，本院作如下评析：合同诈骗罪与诈骗罪两者的共同特点都是行为人以非法占有为目的，实施诈骗行为，但是两者也存在明显的区别。客观行为的表现方式不同。诈骗罪的行为表现形式一般存在多样化，也有可能利用“合同”实施诈骗，但均没有实施与经济合同内容相关的活动；而合同诈骗罪的行为表现形式是利用正常的经济合同实施诈骗，行为人必须存在实施与合同内容有关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。本案中，被告人彭恩东以非法占有为目的，从天安财产保险股份有限公司汕头中心支公司离职后，虚构其仍为保险公司员工的事实，诱骗被害人蔡惠瑛签订虚假的投资型保险投保单购买虚构的理财产品，骗取被害人蔡惠瑛的财产后用于个人投资理财。虽然被告人彭恩东有向被害人蔡惠瑛提供保险公司的保险单，但是该保险单没有相应保险公司的盖章，在与被害人蔡惠瑛签订上述保险单后，客观上被告人彭恩东亦没有实施任何与投保内容相关的经济活动，而是将被害人蔡惠瑛的上述投资款项用于个人其他投资理财，上述所谓的“保险单”仅是为取得被害人蔡惠瑛信任而实施犯罪的道具。两罪侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的客体仅是公私财物所有权，而合同诈骗罪侵犯的客体还包括市场经济秩序。本案中，被告人彭恩东骗取被害人蔡惠瑛的财物后用于个人其他投资，并未实质上扰乱市场经济秩序，而其行为最终导致的结果是被害人蔡惠瑛的财产受到损失，侵犯了他人财产权利。综上，被告人彭恩东的行为不具备在正常经济活动中利用合同实施诈骗的特征，而是符合诈骗罪中以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，使被害人信以为真而交出财物的犯罪构成，对被告人彭恩东的行为应认定为诈骗罪。本院认为，被告人彭恩东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人彭恩东犯诈骗罪的罪名成立。鉴于被告人彭恩东归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其取得被害人蔡惠瑛的谅解，可予酌情从轻处罚。对于被告人彭恩东及其辩护人提出的辩解、辩护意见。经查，被告人彭恩东提出的辩解意见及辩护人提出关于本案应当认定为合同诈骗罪的辩护意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳；辩护人其余辩护意见，有事实及法律依据部分，本院可予采纳。综上，本院根据被告人彭恩东犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人彭恩东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2029年7月3日止。罚金应从本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、责令被告人彭恩东退赔被害人蔡惠瑛110万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 陈晓轩审 判 员 纪 冰审 判 员 吴文州二〇一九年十二月二十六日法官助理 汤仰聪书 记 员 郑志鹏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。