安徽省铜陵市郊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0711民初1435号 原告：韩传虎，男，1973年1月19日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。 委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁磊，安徽铜鼎律师事务所律师。 被告：铜陵市安铜井建工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区安庆矿区办事处。 法定代表人：查显虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪声发，安徽引江律师事务所律师。 第三人：铜陵市社会保险事业管理服务中心，住所地安徽省铜陵市湖东路666号。 法定代表人：曹仕平。 原告韩传虎与被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司（以下简称安铜公司）、第三人铜陵市社会保险事业管理服务中心（以下简称社保中心）劳动争议一案，本院2019年11月12日立案后，依法适用简易程序，2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告韩传虎及其委托代理人冯霞、鲁磊，被告安铜公司委托代理人汪声发到庭参加诉讼。第三人社保中心经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韩传虎向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付一次性伤残补助金143906.72元；2、判令被告向原告支付2015年7月至2019年1月的停工留薪期间工资280005.14元；3、判令被告自起诉之日起按月向原告支付护理费，标准为每月1698.17元，并支付2019年1月至2019年10月期间的护理费16981.70元；4、判令被告自起诉之日起按每月5396.50元的标准按月支付伤残津贴，并支付2019年1月至2019年10月期间的伤残津贴53965元；5、判令被告向原告支付2015年7月至2019年1月的停工留薪期间护理费71323.14元；6、判令被告向原告支付住院期间伙食补助费5000元；7、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：原告系被告职工，于2015年7月5日发生工伤。2015年8月19日，经铜陵市人力资源和社会保障局认定，原告所受伤害为工伤。2018年10月9日，经铜陵市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍程度为陆级。原告于2018年11月21日向安徽省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该委员会于2019年1月9日作出《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》鉴定原告劳动能力障碍程度为陆级。原告于2019年3月26日向安徽铜都司法鉴定所申请司法鉴定，该所于2019年4月2日作出《鉴定意见书》，原告的护理依赖程度为部分护理依赖程度。工伤发生后，被告作为用人单位仅支付了治疗费用和极少部分工伤保险待遇，且至今未向工伤保险基金申请支付原告的工伤保险待遇。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如诉请。 被告安铜公司辩称：一、我公司对原告工伤事实没有异议，但原、被告之间不存在劳动关系。2014年11月26日，我公司与安徽新中远化工科技有限公司签订《工程施工总承包合同》，之后，我公司将工程转包给何声虎施工，何声虎在施工过程中聘用了原告。原告的工资和社会保险费用都是由何声虎支付，原、被告没有签订劳动合同，原告不接受被告管理，双方没有形成用工关系。根据《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第二条第五款规定，被告仅是承担工伤责任的主体；二、关于原告具体诉求的意见。1、根据《工伤保险条例》第36条规定，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付；2、停工留薪期工资问题。原告对停工留薪时间的计算不符合法律规定。根据《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告没有提供延长的证据材料。因此，停工留薪期应根据住院时间100天计算。另外，原告工伤以后，何声虎已经向原告支付了99000元工资；3、关于护理费问题（2019年1月以后）。原告于2018年10月9日已经评定为陆级伤残。根据《工伤保险条例》第34条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费的，从工伤保险基金按月支付护理费；4、关于伤残津贴问题。根据《工伤保险条例》第36条规定，享受伤残津贴的前提是原、被告之间形成劳动关系。因原、被告之间不存在劳动关系，被告要求原告按月发放伤残津贴没有法律依据；5、关于停工留薪期间护理费问题（2015年7月至2019年1月）。原告住院时间为100天，且停工留薪期间不超过12个月，原告要求支付2015年7月至2019年1月期间的护理费没有法律和事实依据；6、关于住院期间伙食补助费。根据《工伤保险条例》第30条规定，住院治疗期间的伙食补助费由工伤保险基金支付；7、关于鉴定费。由于原告在铜都司法鉴定所鉴定不符合法律规定，该项费用应由原告本人承担。 第三人社保中心未提交证据、未提出答辩，视为放弃相关权利。 经审理查明，原告于2015年7月5日发生工伤，五次住院共计126天。2015年8月19日，铜陵市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤，原告的用人单位为被告。2018年10月9日，铜陵市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，原告劳动功能障碍程度被鉴定为陆级。原告于2018年11月21日向安徽省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该委员会于2019年1月9日作出《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定原告劳动能力障碍程度为陆级。原告于2019年3月26日向安徽铜都司法鉴定所申请司法鉴定，该所于2019年4月2日作出《鉴定意见书》，原告的护理依赖程度为部分护理依赖程度，原告支付鉴定费1000元。2019年11月12日，原告向铜陵市郊区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁申请材料不齐备为由决定不予受理。同日，原告起诉至本院，要求判如所请。 另查明，安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8006号民事判决书表明，安铜公司称2017年5月何声虎向安铜公司提出辞职，并提交了何声虎的辞职信予以证明2017年5月前何声虎系安铜公司的员工，2014年12月1日，何声虎与安铜公司签订《内部承包合同》。原告在发生工伤前12个月的平均工资为8994.17元/月，发生工伤后，何声虎给付原告99000元工资。被告给原告购买了工伤保险。2019年9月9日，原告委托安徽铜鼎律师事务所向被告寄送律师函，请求支付工伤保险待遇。 又查明，2014年-2018年度铜陵市职工平均工资分别为52579元、54807元、59466元、64090元。 上述事实有原告提供的身份证复印件、企业信用信息打印件、认定工伤决定书、职工因工负伤劳动能力鉴定结论书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、住院病案复印件、银行账户交易明细、律师函、铜郊劳仲不字（2019）第232号不予受理案件通知书；被告提供的《民事判决书》、承诺书复印件、付款凭证以及当事人陈述等证据在案证实，已经庭审举证、质证和本院审查核实，足以认定。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，工伤职工依法享受工伤保险待遇。韩传虎因工受伤，劳动功能障碍为陆级，其应享受相关工伤待遇，作为用人单位的安铜公司应承担相应责任。关于一次性伤残补助金，依法应当由工伤保险基金支付，原告该项诉请，本院不予支持。停工留薪期，原告主张期间为2015年7月-2019年1月，虽然没有经过劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，但该情形系被告怠于履行义务导致，应当承担不利法律后果，对原告的停工留薪期间，可以计算至评定伤残前一日即2018年10月8日，共计39.1个月，每月工资按8994.17元计算，合计351672元，扣除已经支付的99000元，还需支付252672元。停工留薪期间的护理有司法鉴定书为证，费用计算如下：2015年8106元，2016年16442.10元、2017年17839.80元、2018年16450元，合计58837.90元。关于伤残津贴。2018年10月9日起，被告应当以原告工资的60%即每月5396.50元发放伤残津贴。原告诉请被告支付评定伤残以后的护理费，于法无据，本院不予支持。住院期间伙食补助费由社保基金支付，原告要求被告支付，于法无据，不予支持。鉴定费用1000元，系被告怠与履行义务造成，应当由被告承担。 关于被告辩称“被告将工程非法转包给何声虎，原、被告之间不存在劳动关系”的意见，由于被告在前案中自认何声虎系公司的员工，违反诚实信用原则，对该意见不予采纳。且即使被告与何声虎系转包关系，由于被告与何声虎签订的系《内部承包合同》，亦不能对抗第三人。关于被告辩称“原、被告之间不存在劳动关系，故无需给原告发放伤残津贴的意见，根据法律规定，伤残津贴系工伤保险待遇之一，用工单位违反法律规定转包时，承担职工工伤保险待遇不以存在劳动关系为前提，故对该辩解意见不予采纳。 据此，依照《工伤保险条例》第三十四条、第三十四条、三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告韩传虎2015年7月5日至2018年10月8日的停工留薪期间工资252672元、鉴定费1000元； 二、被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司从2018年10月9日以5396.50元/月的标准按月支付原告伤残津贴； 三、被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告韩传虎2015年7月5日至2018年10月8日的护理费用58837.90元； 四、驳回原告韩传虎的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告铜陵市安铜井建工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员 林   辉 二〇一九年十二月十八日 书记员 高山（代） 附相关法律条文： 《工伤保险条例》第三十三条——职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 …… 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 三十四条——工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 三十七条——职工因工致残被鉴定为五级、陆级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。…… （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条——用工单位违法转包的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条——民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。