重庆市黔江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0114民初6977号 原告：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区正阳工业园区青杠拓展区，统一社会信用代码91500114213901275F。 法定代表人：周家吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜涛，该公司办公室主任。 被告：重庆谊隆久益实业有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道桐坪社区一组，统一社会信用代码91500114573444207L。 法定代表人：王宗柏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：隋宜径，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙昊，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 第三人：石邦会，男，1964年8月11日出生，汉族，住重庆市黔江区。 原告重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）诉被告重庆谊隆久益实业有限公司（以下简称谊隆公司），第三人石邦会建设工程施工合同纠纷一案，原告黔程公司于2018年3月19日向本院起诉被告谊隆公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月31日作出了（2018）渝0114民初2172号民事判决书，被告谊隆公司不服（2018）渝0114民初2172号民事判决书，向重庆市第四中级人民法院上诉，重庆市第四中级人民法院于2019年7月1日作出（2019）渝04民终653号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告黔程公司的委托诉讼代理人彭先斌、姜涛，被告谊隆公司的委托诉讼代理人孙昊、隋宜径到庭参加诉讼，第三人石邦会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黔程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款12000000元，并承担其逾期资金利息；2.判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款6.2.4条约定内容；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年9月30日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，被告将其开发的“渝东南工程机械交易市场Ⅰ、Ⅱ标段”发包给原告负责施工。双方对工程内容、工程价款以及工程价款的支付等均进行了约定。其中，该合同专用条款第6.2.4条约定，中标方同意达到付款条件时先行以2#楼3-20层共15985.17平方米的房屋，按每平方米3800元的单价，抵工程款60741366元。合同签订后，原告依约组织施工，工程竣工验收合格并交付使用。被告于2017年1月25日出具了《结算审核报告书》，结算金额为17292万元。其中土建工程16540万元；场平工程项7520000元，至今，被告支付了部分工程款(诉讼之前签订的抵账、抵房对应的款项未纳入本案诉请，原告有异议，另行解决)，经催告后，被告的行为表明其不履行合同专用条款6.2.4条约定的内容。被告的系列行为给原告造成了巨大经济损失，同时也产生了很多诉讼。为维护自身利益，特依相关法律法规之规定向法院提起诉讼，望法院判如所请。 被告谊隆公司辩称，1.被告谊隆公司已按合同约定支付了案涉工程款，原一审中，双方确认案涉工程土建工程结算价为165400000元，场平工程结算价为7520000元，总结算价为172920000元，尚未支付质保金2700649.4元。2.第三人石邦会借用原告的名义承接案涉工程，实际自筹资金、自负盈亏、自行管理，石邦会不是原告的员工，原告仅收取了管理费，未参与实际管理。原一审开庭笔录证明第三人石邦会因自己担任法人的森文公司无相关资质，所以借用原告的名义签订施工合同；二审开庭笔录记载了高永成证实石邦会与原告系挂靠关系，第三人石邦会系案涉合同的实际施工人，被告谊隆公司以借款和购房款冲抵的方式向实际施工人石邦会支付工程款付款正当，符合法律规定，被告通过实际施工人石邦会借款6500000元和购房首付款1344110元冲抵案涉工程款应视为实际支付工程款。3.原二审时被告方主张原告与石邦会有三种关系：第一是表见代理，第二是挂靠，第三是内部承包，但不论哪一种关系，被告支付给石邦会的款项都应算作是工程款，今天被告确定原告与第三人是挂靠关系，石邦会是实际施工人，原告的法定代表人在二审时也认可石邦会是实际施工人，虽然在二审中没有记录，但是有庭审录音录像可以证明。因此支付给石邦会的款项即为支付给原告的款项；4.原告提出的诉讼请求2的利息及请求，从2016年10月14日起计算的时间是错误的，应该驳回，工程的开始时间是2014年10月12日，工程竣工时间是2016年10月21日，结算完成时间是2017年2月14日，根据双方签订的合同第15页第6.2.3条的内容可知，原告主张的从竣工验收日支付利息的理由是不充分的，应当予以驳回。 原告黔程公司围绕诉讼请求举示了以下证据：1.渝东南工程机械交易市场（Ⅰ、Ⅱ标段）施工总承包合同；2.工程竣工验收意见书；3.工程结算审核定案表及工程造价结算书；4.往来函件四份；5.协议书（龚云、廖大海及李明）及其附件；6.证明及进度款拨付明细各一份；7.黔程公司、重庆大泰典当有限公司、谊隆公司于2015年5月14日签订的《三方协议》一份；8.调解书16份、执行通知书1份。 被告谊隆公司质证认为，1.对证据1、2的三性均无异议。2.证据3中工程结算审核定案表所批注的遗留事项内容系原告单方面添加，并非原告所说的尚有170余万元未纳入结算。该结算审核系双方就工程内容进行了反复核对并确认的，并不存在漏项，不能达到原告的证明目的。3.场平工程部分无异议。4.对证据4的真实性有异议，该证据已经表明由于原告没有开具工程款发票且在办理该项目产权证时，涉及原告抵房部分的大修基金尚未缴纳，而发出暂停协助办理，并不是停止办理，对于原告提出尚有4000余万元工程款未支付的争议，被告在回复中明确表明了财务核对的结果，不能达到原告的证明目的。5.对证据5，该证据中涉及航航装饰公司部分并没有向被告提出协助办理网签，且航航公司与原告系独立法律关系，与本案没有关联，不能证明损失与被告具有联系；涉及廖大海、李明的网签部分并非被告违约不协助办理，被告已经明确表明系原告提出账务有争议而暂停办理，况且被告举示证据，表明直至2018年3月被告一直在配合办理网签事项。6.对2016年12月25日证明的三性无异议,但是双方在2017年3月6日对账后，对于2017年3月1日石邦会的借款300万元产生争议，以此双方最终确认之前财务统计所载明的该部分不作为已付工程款，对于该部分以外的部分，仍然具有约束力。7.对证据7，因原告未提交原件，对其真实性不予认可；对其关联性不予认可，原告受领的工程款均不是该协议账户；该《三方协议》在本案中系无效证据，该证据中的权利义务终结，且三方事后再次达成了协议，明确表明该三方协议内容终止，该协议对三方均无约束力，对本案不具有证明力。8.对原告出示的16份调解书和执行通知书的真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，一是通过这些调解书可知，若干个材料供应商，包括单位和个人，均起诉的本案的原告和被告，将两者列为共同被告，从调解书只能说明起诉的单位或个人为本项目提供过材料或劳务等事实，不能推翻石邦会是本案实际施工人的事实，因此与本案不具有关联性；二是从调解书承担的责任来看，是由本案的原告自愿为其他的债权人承担责任，而调解书是在双方自愿的基础上，可以超越事实和欠款金额的基础上，可以达成的，因此这一组证据不能达到原告的证明目的。 被告谊隆公司围绕其辩称向本院提交了以下证据：1.《营业执照》；2.《渝东南工程机械交易市场(I、Ⅱ标段)施工总承包合同(包含合同专用条款部分)》黔程公司《关于集团人事任命的通知》(黔程集团字[2014]3号)和工程保证金《收据》各1份以及保证金《进帐凭证》4份；3.《基本建设工程结算审核定案表》1份；4.石邦会出具的1500万元《借条》、银行进账回执、森文公司借款入账农行交易回执3份、《三方转账协议》共5份；5.石邦会出具的《借条》2份及其银行业务回单6份；6.原告黔程公司与王美华签订的《协议书》和黔程公司出具给被告谊隆公司的《工作联系函》各1份；7.石邦会出具的《承诺书》1份；8.《协议书》1份、《委托付款函》1份、《建设银行进账单》3份及其《收条》3份；9.黔程公司《关于委托支付渝东南工程机械交易市场零星材料及其他费用的函》和《渝东南机械工程交易市场项目应付款清单》及其《重庆银行个人(对转)回单》各1份；10.原告黔程公司于2016年12月25日出具的《证明》1份；11.原、被告审核确认的《黔程集团机械市场项目工程进度款拨付明细》1份；12.《银行转账记账凭证》共8份；13.原告黔程公司出具的《情况说明》和《2017年10月9日工作联系函》各1份；14.原告黔程公司《2017年12月21日工作联系函》1份；15.黔程公司《催款函》及谊隆公司《复函》各1份；16.谊隆公司《关于暂停协助办理2#楼相关手续的函》、黔程公司《回函》以及谊隆公司《关于黔江渝东南工程机械交易市场一期项目2#楼相关手续的复函》各1份；17.《渝东南工程机械交易市场一期2号楼网签明细》1份及具体组成；18.银行《汇兑来账》2份；19.谊隆公司《收据》1份、黔程公司《收据》2份、银行《汇兑来账》1份以及三峡银行《转账记账凭证(入账通知)》2份；20.《2016年秋季学生上学支付渝东南工程机械交易市场项目人工工资及材料款清单》及其附件、《2016年秋季学生上学支付渝东南工程机械交易市场项目管理人员工资发放清单》及其附件和《支付渝东南工程机械交易市场项目工资及材料款清单》及其附件各1份；21.《重庆市房地产面积测绘报告(竣工)》1份；22.《谊隆时代广场2号楼未售公寓统计表》1份3页；23.《不动产权籍调查表》1册；24.证人高永成的证言；25.银行账户交易明细表；26.原二审质证笔录、原二审民事裁定书各一份；27.关于认可谊隆公司代付款的说明（原一审卷宗1中的第79页）。 原告黔程公司质证认为，1.对证据1的三性无异议。2.对证据2中人事任命通知的三性不认可，对施工合同、保证金收据、进账单的三性认可。被告的证明目的不认可。3.对证据3的三性认可。1、2标段审定表中也有关于遗留事项近170万元未计入结算金额内的表述。4.证据4真实性无法核实，原告非合同相对方，且该证据的所涉金额37691665元未在本案中起诉，与本案无关。5.证据5三性不认可,与本案不具有关联性，并且没有证据证明这650万元实际用于案涉工程的施工支出，不能达到被告的证明目的。6.对证据6，表明其尚欠王美华借款意欲用被告的房屋抵扣欠款1155442元，被告予以同意，并以3栋3-1-25和26号房屋抵扣该款项，符合双方的意思表示。7.对证据7的三性不认可，达不到被告的证明目的，因为是石邦会的女儿石丽娟购买房屋，其欠被告的购房款与本案的项目施工建设无关，不应抵作被告应付原告的工程款，被告要求抵作原告的工程款无任何道理。8.对证据8三性认可,支付1000万元属实。9.对证据9的三性不认可。10.对证据10的三性不认可，与本案无关联性，并且没有出示原件核实，与原告出示的证明原件不符，被告将其中的批注部分进行篡改。11.对证据11三性不认可，无原件核实，与原告出具的相同证据的原件不符，被告将该证据上批注的内容进行了覆盖后所提交的复印件。12.对证据12的三性认可。13.对证据15的三性认可，但是不认可被告的证明目的。14.对证据16的三性认可，但是不认可被告的证明目的。15.证据17不符合证据的条件，是被告统计的数据报表。16.对证据18真实性有异议，并且达不到被告的证明目的，即森文公司不等于石邦会，同时也证明不了石邦会、买梅菊系夫妻关系，被告原一审二审均主张石邦会与买梅菊是夫妻关系，并且主张森文公司的股东只有石邦会和买梅菊，但没有提供任何证据证明，其主张依法不应成立，因此该证据达不到被告要证明的目的。17.证据19的三性均有异议，无原件核实，与本案无关联性，反映的是黔程公司与森文公司的财务往来，是复印件，无单位加盖印章。18.对证据20的三性不予认可，没有相应的支付凭证予以佐证，不能证明高永成将收到的500万元的借款实际用于支付案涉工程的民工工资和材料款。19.对证据21的真实性认可，但该报告中没有形成时间，报告18页中有检查验收的时间2017年6月9日，被告确认的时间是2017年6月10日，原告认为在报告形成时还处于办证资料准备阶段但此时被告已经构成违约并达到合同中约定原告可主张解除合同的时间，对被告的证明目的不认可。20.对证据22是被告单方制作的，没有相关旁证材料证明其真实性，真实性无法确认，且不具备证据形式的合法性，相当于被告的单方主张，与本案无关联性，不能达到被告的证明目的。合同并没有约定大修基金应该由我公司缴纳，即使该缴纳，被告也可在欠付我公司工程款中扣除,不是被告拒绝办证的理由。21.对证据23的真实性不予认可，证据形式不完整，骑缝章未能完整反映整套证据资料，证明目的不认可。22.对证据24的三性不予认可，并且证人未出庭作证，没有接受双方的询问，不能作为定案的依据，高永成的证词与双方记录再案的证据书证证明不符，高永成证明案涉工程师石邦会个人作为实际施工人并对项目自负盈亏，森文公司与原告、被告签订的三方协议，即原告与森文公司之间的工程款支付及结算事实不符，石邦会作为自然人绝对不得与企业法人森文公司混为一谈。23.对证据25，本案从发回重审到开庭已经近2个月时间，不存在需要延长举证期限的问题，也不存在证据难以收集的问题，我们不同意延期质证，这是被告为了延期支付工程款故意拖延审判期限，属于恶意行为，今天我方没有看到该证据，无法发表质证意见；24.证据26的真实性、合法性无异议，但是与本案无关联性，并且达不到被告的证明目的，该庭审笔录和裁定书仅仅介绍和高永成证明石邦会挂靠原告这一诉讼行为事实，并未对该证据的三性做出认定，也未直接认定高永成与原告存在挂靠关系，因此达不到被告的证明目的，同时被告提交的二审裁定书没有加盖人民法院的印章，其来源不清楚，是否与法院加盖印章的裁定书一致，请法庭予以核实，如果不一致不应该作为证明；25.证据27不应该作为证据，是我方在原一审中做出的书面质证意见，达不到被告的证明目的，该份质证意见没有提到高永成的身份，并且这103万元不是支付给高永成的，也不是高永成代付的，与高永成无关，同时也与石邦会2016年8月30日借款500万元和借款165万元无任何关系，不能证明石邦会向被告借款的650万元全部用于支付案涉工程的民工工资和材料款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月30日，谊隆公司（发包人）作为甲方与黔程公司（承包人）作为乙方签订《渝东南工程机械交易市场（Ⅰ、Ⅱ标段）施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），约定谊隆公司将渝东南工程机械交易市场Ⅰ、Ⅱ标段工程总承包给黔程公司，工程地点为黔江区正阳街道桐坪社区一组，工程内容为施工图范围内（除消防、精装修、表前电力、表前自来水、天燃气等专业承包、室外环境工程）所包含的全部建安施工内容。合同暂定总价为17200万元。合同专用条款第4.1.1条约定：“为保证工程质量、安全及进度，在签订合同后拿到基础施工图后3个工作日内，承包人向发包人提交总额为1500万（其中：工程质量保证金为150万元人民币、工程安全文明保证金为150万元人民币、工程进度保证金为1200万元）的进度保证金，不接受履约保函。”第6.2.3条约定：“工程全部完工办理结算三个月内支付工程款的95%，5%工程保修金验收合格后满一年无质量问题退还50%，两年无质量问题退完。（抵款部分无质保金）”合同通用条款7.5.4约定：“工程款支付宽限期：工程支付时限后30日内。”7.9条约定了工程款支付违约处罚“7.9.1在本合同规定的工程款支付宽限期内支付，不予计算利息，但发包人应与承包人充分沟通…7.9.3超出本合同规定的工程款支付宽限期30天以后（最迟90天以内，不含法定假期）支付，发包人应与承包人充分沟通，取得谅解，发包人根据实际情况，按中国人民银行规定的同期贷款利息上浮20%-上浮100%之间计算应付款利息支付给承包人，并可以延长工期。7.9.4超出本合同规定的工程款支付宽限期90天以后不支付，承包人有权终止合同。”谊隆公司在《施工总承包合同》的第一部分合同协议书的尾部发包人处加盖公章，冯曦在委托代理人处签名；黔程公司在承包人处加盖公章，周兴明在法定代表人处加盖私章，石邦会在项目负责人处签名，黔程公司另加盖“无委托代理”及“本项目工程款请划入本帐号户名：重庆黔程建设（集团）有限公司开户行：重庆银行黔江支行帐号：530101040001856”字样印章。合同对还对其他相关事项进行了约定。2014年7月18日，原告黔程公司出具了编号为黔程集团字[2014]3号的《重庆黔程建设集团关于集团人事任命的通知》，通知载明经重庆黔程建设集团研究，任命石邦会同志为重庆黔程建设集团重庆总部总经理。2014年9月19日，重庆市森文实业有限公司向谊隆公司转款300万元，备注为往来款；2014年12月11日，黔程公司分三次向谊隆公司转款共计1200万元，三次转款均备注为保证金；2014年12月11日，被告谊隆公司向原告黔程公司出具收据，收据载明收款金额为1500万元，收款事由为渝东南工程机械交易市场工程保证金（其中300万元于2014年9月18日由森文公司打入）。黔程公司及谊隆公司均认可此四笔款项共计1500万元系保证金。 案涉工程于2016年10月14日实际竣工，2017年2月14日，谊隆公司、黔程公司与咨询单位重庆天翔建设工程咨询有限公司形成结算，审定金额为165396738.73元，在该结算审核定案表上，谊隆公司在建设单位处盖章，黔程公司在施工单位处盖章，周祥在负责人处签名并备注遗留事项“1.土石方24649.74m³，汽运4km未计，涉及金额50万元，2.2#楼楼地面面层、准备间防水及构造层、轻质隔样未计，涉及金额约120万元。”黔程公司在原一审庭审中表示该备注涉及的170万元和5%的保证金不包含在原一审诉讼中，将另行起诉。 谊隆公司作为甲方、重庆市森文实业有限公司（石邦会）作为乙方、黔程公司作为丙方签订没有落款日期的《三方转账协议》载明“甲、乙、丙三方本着平等、公正的原则，经友好协议，就乙方森文实业欠甲方谊隆公司款项转抵甲方谊隆久益欠丙方黔程集团工程款一事，达成如下转账协议：乙方将欠甲方借欠款人民币叁仟柒佰陆拾玖万壹仟陆佰陆拾伍元整（小写：￥37691665元）转抵甲方欠丙方工程款，丙方视同收到甲方支付工程款人民币叁仟柒佰陆拾玖万壹仟陆佰陆拾伍元整（小写：￥37691665元）。三方转账后，乙方不再欠甲方借款。（备注：丙方黔程集团应开具37691665元的工程款发票给甲方重庆谊隆久益实业有限公司）。往来款转移执行时间：2016年1月27日”。谊隆公司在尾部甲方处签章，王建学在甲方代表处签名，重庆市森文实业有限公司在尾部乙方重庆市森文实业有限公司（石邦会）处盖章，石邦会在乙方代表处签名，黔程公司在尾部丙方处盖章，石邦会在丙方代表处签名。 2015年8月31日、9月9日、9月29日、11月18日（两次）、11月27日、12月9日、12月29日，被告谊隆公司分别向原告黔程公司的账户转款175万元、500万元、500万元、500万元、500万元(其中实际转款4963300元,扣罚款36700元)、2000万元、50万元、950万元，共计5175万元。 2016年9月7日，黔程公司与王美华签订《协议书》，约定黔程公司将渝东南工程机械交易市场时代广场3栋3-1-25、3-1-26房屋作价1635442元冲抵黔程公司尚欠王美华的债务1155442元，协议还对其他事项进行了约定。同日，黔程公司向谊隆公司发出《工作联系函》，载明根据双方约定，谊隆公司将渝东南工程机械交易市场项目3栋3-1-25、3-1-26房屋抵偿给黔程公司，黔程公司为了解决项目上的遗留债务，与王美华签订协议，以该房抵偿给王美华以冲抵债务，谊隆公司为王美华办理相应的购房手续。在原一审庭审中，黔程公司与谊隆公司均认可该两套房屋折抵工程款共计1155442元。谊隆公司的会计统计时间为2016年12月20日。 2017年5月19日，黔程公司向谊隆公司发出《关于委托支付渝东南工程机械交易市场零星材料及其他费用的函》，载明黔程公司以其施工过程中人员闹事为由用黔程公司在谊隆公司的工程尾款代为支付对外欠款4053910.6元，黔程公司及项目投资人石邦会予以认可，并附应付款清单，黔程公司在函及清单尾部盖章，石邦会在函及清单的项目投资人处签名。王明全在应付款清单上备注“为确保稳定，本次支付1036767.6元，按黔程集团2017年5月19日的委托支付，并支付给项目负责人高永成后，由高永成直接支付给民工。黔程集团委托支付的余额，待完善相关税费发票后再履行”。黔程公司在原一审庭审后作出书面说明，认可该103万余元可抵作谊隆公司支付黔程公司的工程款。 2017年4月24日，谊隆公司（甲方）、重庆大泰典当有限公司（乙方）、黔程公司（丙方）达成《协议书》，约定甲方向乙方支付1000万元，作为丙方归还乙方的借款，并同时相应扣减甲方欠丙方的工程款。2015年5月14日和2015年7月10日，三方签订的三方协议和三方协议（续当）同时终止。甲方双方之间的债权债务全部结清。2107年5月15日、6月2日、6月22日，谊隆公司向重庆大泰典当有限公司分别支付500万、300万、200万元。在原一审庭审中，黔程公司与谊隆公司均认可该1000万元作为谊隆公司向黔程公司支付工程款。 2016年8月30日，石邦会向谊隆公司出具《借条》一张，载明“本人石邦会（身份证号：410503196408111573），以重庆黔程建设（集团）有限公司的名义，承建了重庆谊隆久益实业有限公司在黔江开发的渝东南工程机械交易市场一期项目，目前所完成工程量按合同约定不能支付工程进度款。因欠民工工资和材料款，现向重庆谊隆久益实业有限公司借款人民币500万元（大写：伍佰万元），用于解决民工工资和材料款，工程结算时一并转入工程支付款，并请将此笔借款转入本项目的项目经理高永成（身份证号：512328196203254855）账户上，开户行：重庆银行黔江支行，银行卡号：6221340019309111。本人保证提供正式发票。”次日，谊隆公司向高永成转款420万元，同年9月5日、9月6日，谊隆公司向高永成分别转款40万元、40万元。谊隆公司陈述该款已作为支付给黔程公司的工程款。黔程公司对此不予认可。 2016年9月4日，石邦会向谊隆公司出具《借条》一张，载明“本人石邦会（身份证号：410503196408111573），以重庆黔程建设（集团）有限公司的名义，承建了重庆谊隆久益实业有限公司在黔江开发的渝东南工程机械交易市场一期项目。此前，本人向万书成借款人民币150万元（大写：壹佰伍拾万元），用于了本项目的建设，现向重庆谊隆久益实业有限公司借款人民币150万元（大写：壹佰伍拾万元），工程结算时一并转入工程支付款，并请将此笔借款汇入万书成账户上，开户行：重庆黔江银座村镇银行，银行卡号：6213470070115162。本人保证提供正式发票。”同年10月8日，谊隆公司向万书成三次各转款50万元，共计150万元。谊隆公司陈述该款已作为支付给黔程公司的工程款。黔程公司对此不予认可。谊隆公司的会计记账时间为2016年12月22日。 2016年12月25日，黔程公司出具《证明》一份，载明“兹渝东南工程机械交易市场工程为我施工单位重庆黔程建设（集团）有限公司承包建设，合同结算总价为人民币17291.67万元，已付款16218.26万元，于2014年10月15日开工，2016年12月22日竣工验收，建设单位已按合同约定支付工程款，无拖欠。特此证明！”黔程公司于尾部签章。黔程公司、谊隆公司均提交了该份证明。黔程公司提交的证明中，2017年3月22日，黔程公司、谊隆公司均盖章确认备注“上述证明中涉及的已付款不作为建设单位的已付款依据。仅作为办理备案需要。” 2017年3月6日，黔程公司、谊隆公司签订《黔程集团机械市场项目工程进度款拨付明细》确定结算造价为165396738.73元，场平土石方约752万元，谊隆公司已付款162182583元。黔程公司、谊隆公司均提交了该份付款明细。黔程公司提交的该份证据中，2017年3月22日，黔程公司、谊隆公司均盖章确认备注“本拨付明细仅作为备案使用，不作为双方已付款依据。”谊隆公司在原一审庭审中陈述该备注仅是双方对2017年3月1日石邦会借款300万元不予认可，经谊隆公司核对认可该借款不作为已付工程款，故作此备注。黔程公司陈述，当时是为应付备案登记机关，双方均认可不作为已付款依据才作的备注。 2016年12月22日，石邦会出具《承诺书》一份，载明“我（姓名）是石丽娟，（实际购买人为石邦会）于2016年12月22日从重庆谊隆久益实业有限公司购买了（谊隆时代广场渝东南工程机械交易市场）6-1-（12-18）号、6-1-（28-32）号商铺，共计12套商铺，建筑面积共计1077.73平方米，商铺总金额为7544110元整。参照原于2016年11月24日领导签字同意执行的《申请》单内容要求：签订合同时支付首期房款250万元整，并支付相关税费共计369123元。余下首期款1344110元以结算后工程款进行冲抵，剩余房款370万元整申请办理银行按揭。余下首期款1344110元，如果工程决算后金额不能够抵扣款项或者抵扣金额不足时，本人承诺在2017年2月28日前以现金或转账方式支付重庆谊隆久益实业有限公司，否则重庆谊隆久益实业有限公司有权对以上购买的房屋转卖他人，并可以不通知其本人。”谊隆公司陈述该房款1344110元已作为支付黔程公司工程款。黔程公司对此不予认可。 另查明，黔程公司在中标涉案工程后，对场平工程也进行了施工，场平工程经双方结算工程款为752万元。黔程公司与谊隆公司均确认该752万元已经全部支付完毕，款项没有单独支付。双方均确认土建工程结算价为16540万元，场平工程结算结算价为752万元。双方均确认《施工总承包合同》的专用条款第6.2.4条约定以房抵款的涉及的工程款为60741366元，黔程公司表示将另行提出诉讼。黔程公司、谊隆公司、森文公司签订的三方协议中抵款37691665元，黔程公司对金额无异议，但是提出将另行诉讼。黔程公司、谊隆公司双方均确认除双方争议的石邦会借款500万元、150万元、石丽娟购房抵款1344110元以及三方抵款37691665元、以房抵款工程款60741366元之外，尚未支付的2700649.4元（16540000+7520000-170219350.6）作为质保金。原被告双方对质保金的金额无异议。 2017年8月21日，黔程公司函告谊隆公司,明确要求暂停协助办理2#楼房屋的手续,待谊隆公司接到黔程公司出具书面函告申请协助。同年10月9日函告谊隆公司，再次要求暂停办理，黔程公司与谊隆公司之间的所有事宜，均会以书面委托书或介绍信（均需加盖公司印章）的形式，委派田鹏飞与谊隆公司接洽办理，如没有书面委托书或介绍信，谊隆公司应一律不予认可。黔程公司于2017年12月21日再次函告被告谊隆公司,明确要求撤回之前的授权并暂停协助办理2#楼房屋的手续,待被告谊隆公司接到原告黔程公司出具的委托书或介绍信后方可办理。 为了查清案件事实，本院于2018年4月19日依法向重庆市黔江区国土资源和房屋管理局查询了黔程公司名下在谊隆公司开发的渝东南工程机械交易市场的房屋被查封情况，包含具体的坐落位置、面积、房号等情况；以及谊隆公司开发的渝东南工程机械交易市场的办证情况及如未办证请说明原因。该局于2018年8月16日回函，查封情况为：2幢3-1、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、3-11、4-1、6-1、6-2、6-4、6-5、6-6、6-7、6-8、6-9、6-10、6-11、8-6、8-7、8-8、8-9、8-10、8-11、9-1、9-2、9-3、9-4、9-5、11-2、11-3、11-4、11-5、11-6、11-7、11-8、11-9、11-10、11-11、18-5、19-2、19-3、19-4以及13、14、15、20层每层各11套；办总证情况：1幢、3幢、4幢、5幢正在办理中，经询问企业经办人员得知2幢差大修基金发票（收据）、6幢差测绘报告，因此未提交办证资料到不动产登记中心办理总证。 再查明，原告在本次庭审中将第一项诉讼请求变更为被告立即向原告支付工程款7840810元及利息[利息以7840810元工程款为基数从工程实际竣工之日（2016年10月14日）起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止]，并明确了第二项诉讼请求已经在原审案件中予以撤回。原告在本次庭审中明确了质保金2700649.4元、结算审核定案表中涉及的170万元及《三方转账协议》中载明的37691665元将另案起诉。被告在庭审中陈述对原告计算的工程款总数无异议，但是认为原告在认可已支付的工程款中遗漏了2017年8月15日谊隆公司代原告支付的1036767.6元零星材料款，该笔款项原告已经出具了说明认可。 还查明，黔程公司陈述，涉案工程最初是由石邦会以森文公司的名义进行谈判，因森文公司无相关资质，便由黔程公司与被告签订合同，直接管理工程。谊隆公司陈述，石邦会是持有黔程公司的任命书及黔程公司的资料进行洽谈，也是以黔程公司的名义投标。案外人材料商向本院起诉本案原告要求本案原告向其支付案涉工程的相关材料款，本案原告与材料商就相关货款达成了调解协议，调解书载明本案原告向材料商支付相应的货款。 本院认为，本案的争议焦点有两个：一、原告黔程公司与被告谊隆公司签订的《施工总承包合同》的效力问题；二、被告应给原告支付多少工程款的问题。对于第一个争议焦点，本院认为原告黔程公司与第三人石邦会之间不是挂靠关系，原告黔程公司与被告谊隆公司签订的《施工总承包合同》合法有效。理由如下：一是原告黔程公司给被告支付了1200万元的保证金，森文公司给被告支付了300万元的保证金，一方面，被告主张石邦会系森文公司的实际控制人，但未提供相应的证据予以证明，本院对该主张不予支持，森文公司支付300万元保证金的行为不等同于石邦会支付保证金，即使石邦会系森文公司的实际控制人，森文公司向被告支付保证金的行为也不能认定为是石邦会作为挂靠人支付保证金的行为；另一方面，原告黔程公司支付了1200万元的保证金，说明原告对案涉工程实际支付了款项。二是根据被告谊隆公司提供的《重庆黔程建设集团关于人事任命的通知》，原告于2014年7月18日任命第三人石邦会为重庆黔程建设集团重庆总部总经理，该份证据不能证明石邦会是案涉项目的实际施工人。三是《施工总承包合同》中明确约定了该项目工程款划入原告在重庆银行黔江支行的账户，证明原告直接参与了案涉工程的资金往来，并不是作为被挂靠公司单纯收取管理费。四是根据原告提交的调解书，原告与材料商就案涉项目的相关货款达成了调解协议，调解书载明本案原告向材料商支付相应的货款。因此，原告与第三人不是挂靠关系，原告黔程公司与被告谊隆公司于2014年9月30日签订的《施工总承包合同》合法有效，对原、被告双方均具约束力。 对于第二个争议焦点，原告与被告签订的《施工总承包合同》合法有效，对于原告要求被告向其支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，对于具体的工程款金额问题，本院认定如下：一是黔程公司对谊隆公司已付款5175万元、代付款1036767.6元、代偿大泰公司借款1000万元、抵偿王美华1155442元无异议，本院予以确认。二是针对石邦会借款650万元是否应当抵作已付工程款的问题。一方面，谊隆公司与黔程公司签订《施工总承包合同》，该合同的相对方是谊隆公司与黔程公司，合同中明确无委托代理。谊隆公司在石邦会借款之前支付的工程款（5175万元）均是直接打入黔程公司的账户，而石邦会的借款无黔程公司的授权及委托，黔程公司也未追认该款系谊隆公司支付的工程款，从石邦会出具的借条可以看出是石邦会个人向谊隆公司的借款，借条不能看出是黔程公司向谊隆公司借款，即使是用于支付涉案工程款项也应由黔程公司向谊隆公司借款。另一方面，根据《施工总承包合同》，合同中明确约定了案涉项目工程款要划入原告黔程公司的专用账户，但650万元借款均未汇入《施工总承包合同》中约定的专用账户，故石邦会向谊隆公司的借款650万元不应抵作应付工程款。谊隆公司可另行向石邦会主张权利。三是关于石丽娟购房款1344110元是否应当抵作已付工程款的问题。如前所述，合同的相对方为黔程公司与谊隆公司，在谊隆公司的会计记账时间中，2016年12月20日，黔程公司出具盖有公司印章的协议书及工作联系函商请谊隆公司将渝东南工程机械市场项目3栋3-1-25、3-1-26号房抵给王美华。在两日后的石丽娟购房抵款时，只有石邦会的书面承诺，且石邦会在承诺中表明实际购买人为石邦会本人，该承诺既非石邦会履行工作职位也未得到黔程公司的追认，故该购房抵款1344110元不应抵作应付工程款。因被告对原告计算的工程总价款无异议，被告实际已支付给原告工程款162375240元，扣除质保金2700649.4元，对于原告要求被告向其支付工程款7840810元的诉讼请求（172916700元-162375240元-2700649.4元=7840810元），因双方于2017年2月14日办理结算，谊隆公司应于结算后宽限期内即2017年6月13日前将7840810元支付黔程公司，故本院予以支持。对于原告要求被告支付利息以7840810元工程款为基数从工程实际竣工之日（2016年10月14日）起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此被告谊隆公司应从2017年6月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款清偿完毕之日止，超过部分，予以驳回。原告黔程公司自愿撤回第二项诉讼请求，原告在本次庭审中明确了质保金2700649.4元、结算审核定案表中涉及的170万元及《三方转账协议》中载明的37691665元将另案起诉，系其对自身权利的处分，本案中不再审查。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下: 一、被告重庆谊隆久益实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆黔程建设（集团）有限公司工程款7840810元及利息（利息以7840810元工程款为基数从2017年6月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）； 二、驳回原告重庆黔程建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费73966元，由原告重庆黔程建设（集团）有限公司负担2966元，被告重庆谊隆久益实业有限公司负担71000元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审 判 长  蒋小清 人民陪审员  刘维声 人民陪审员  莫顺杨 二〇一九年十二月十一日 法官 助理  高 雅 书 记 员  张 莉