浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终699号上诉人（原审原告）陈明旺，男，1962年10月3日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托代理人厉行，浙江时代商务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区藤桥镇人民政府，住所地温州市鹿城区藤桥镇南街183号。法定代表人徐宁，镇长。出庭负责人孙继，温州市鹿城区藤桥镇人民政府党委委员。委托代理人徐海萍，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人陈明旺因诉被上诉人温州市鹿城区藤桥镇人民政府（以下简称藤桥镇政府）其他行政强制及行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302行初206号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：涉案房屋位于村。陈明旺于1999年1月11日取得《建设用地规划许可证》，证载用地项目为私人住宅，用地面积为78.7平方米。同年4月23日，陈明旺取得《建设工程规划许可证》，证载建设规模156.75平方米。2015年12月，国土资源鹿城分局与浙江省第十一地质大队作出《地质灾害分布图册》，其中涉案房屋所在位置描述为“藤桥镇外垟村330国道旁陈明旺户屋后”，灾害类型为崩塌，危害程度为较大，管理方案建议为治理（削坡、锚固）。2016年12月9日，温州市人民政府办公室发布温政办［2016］125号《关于印发温州市地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019年）的通知》，明确“用三年时间完成已知的694处地质灾害点避让搬迁工作”。2017年3月29日，鹿城区人民政府办公室发布温鹿政办［2017］26号《关于印发温州市鹿城区地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019年）的通知》，明确“根据《地质灾害防治条例》《浙江省地质灾害防治条例》和《关于印发温州市地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019年）的通知》（温政办［2016］125号），结合我区实际，制定本方案……根据地质灾害隐患治理技术可行性与经济合理性，避让搬迁与工程治理相结合，宜搬则搬，宜治则治，避让搬迁为主……属地街镇切实落实地质灾害防治主体责任，负责做好消除地质灾害隐患，实施综合治理计划，落实避让搬迁和工程治理任务……对拟开展避让搬迁的地质灾害隐患点要逐个开展专项调查，组织编制地质灾害避让搬迁计划，明确搬迁范围与对象、搬迁方式、搬迁时间和安置方式、安置地点等。避让搬迁方案要进行公示，充分征求搬迁对象的意见。”该通知附件《2018年避让搬迁任务安排表》中记载藤桥镇隐患点中包括“外垟村330国道旁陈明旺户屋后”。2017年4月14日，温州市人民政府办公室发布温政办［2017］28号《关于加快推进地质灾害避让搬迁工作的指导意见》，其中载明“……（二）目标任务。按照‘一次规划、分批实施、轻重缓急、稳步推进’的要求，通过3年时间，对地质灾害隐患点按照‘应搬尽搬，宜搬则搬’的原则实施避让搬迁（完成标准以拆除原住房为准）。”2017年6月20日，鹿城区人民政府办公室发布温鹿政办［2017］59号《关于印发鹿城区地质灾害避让搬迁工作实施方案的通知》（以下简称《搬迁方案》），实施方案明确目标任务、避让搬迁对象、实施主体和对象，同时明确安置方式包括货币安置、分散安置、集中安置等，群众可自愿选择。该方案另确定了补助政策（包括避让搬迁安置补助、拆原房补助、临时安置补助、其他补助等）、奖励办法（包括按时签约腾空奖励、按时完成避让搬迁任务奖励等）及各项目的标准。2017年6月，藤桥镇政府对涉案房屋进行调查登记，记载总建筑面积454.13平方米，其中正房面积157.32平方米、简房面积194.83平方米、棚房面积101.98平方米，水泥地面积710.56平方米，空地面积420.74平方米。藤桥镇政府经与陈明旺协商，未能就搬迁安置事宜达成协议。2017年7月3日，藤桥镇政府向陈明旺送达了《藤桥镇关于地质灾害避让搬迁的通知》，称“决定对你户所处的地质灾害点威胁对象实行避让搬迁计划，请你户于2017年7月15日前搬迁腾空，否则一切后果自负。避让搬迁安置方式按《搬迁方案》有关规定执行。”陈明旺在收件回执上载明：“本户地质灾害已经治理，希政府指出病害。”2018年5月28日，藤桥镇政府拆除了涉案房屋。陈明旺于2018年6月27日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认藤桥镇政府强制拆除涉案房屋的行政行为违法；2、判令藤桥镇政府赔偿涉案房屋被拆除的收益损失（租金）2499000元；3、判令藤桥镇政府赔偿涉案房屋及附属物的原有实际价值2499000元；4、本案诉讼费用由藤桥镇政府承担。原审法院经诉前调解未果，于2018年8月15日立案受理。原审法院认为：该案中，藤桥镇政府系以地质灾害防治避让搬迁为由拆除涉案房屋，而陈明旺认为涉案房屋已经过治理不属于地质灾害隐患范围，且藤桥镇政府无进行拆除的职权亦未履行法定程序，故拆除行为违法，并要求予以赔偿。因此，双方主要争议在于藤桥镇政府认定涉案房屋因地质灾害需要进行避让搬迁是否依据充足；藤桥镇政府拆除涉案房屋是否具有相应职权及法律依据，程序是否合法；藤桥镇政府是否应对陈明旺予以赔偿及陈明旺的赔偿请求是否合理有据。一、地质灾害防治是为了最大限度减少和避免地质灾害造成人员伤亡和经济财产损失，保护人民生命和财产安全，促进经济和社会可持续发展。该项工作的开展，有《地质灾害防治条例》《浙江省地质灾害防治条例》等行政法规和地方性法规予以规定。《地质灾害防治条例》第十条规定：“国家实行地质灾害调查制度。国务院国土资源主管部门会同国务院建设、水利、铁路、交通等部门结合地质环境状况组织开展全国的地质灾害调查。县级以上地方人民政府国土资源主管部门会同同级建设、水利、交通等部门结合地质环境状况组织开展本行政区域的地质灾害调查。”《浙江省地质灾害防治条例》第八条规定：“县级以上人民政府国土资源主管部门应当会同同级建设、规划、交通运输、水利等部门，组织开展本行政区域内的地质灾害调查，划定地质灾害易发区，确定地质灾害隐患点。”该案中，国土资源鹿城分局委托浙江省第十一地质大队开展调查，并经组织相关部门和专家评审，于2015年12月形成《地质灾害分布图册》，符合上述规定。该图册系职权部门依法作出的有关地质灾害易发区、地质灾害隐患点及其防治建议的调查结果，可以作为进行地质灾害防治的依据。鉴于该图册中列明了涉案房屋，并明确灾害类型为崩塌，危害程度为较大，故涉案房屋系地质灾害隐患点依据充足。鹿城区人民政府结合上述认定和本区实际情况，制定《温州市鹿城区地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019年）》，明确将涉案房屋列入2018年避让搬迁任务安排表。据此，藤桥镇政府认定涉案房屋属地质灾害隐患点，需避让搬迁并无不当。二、《浙江省地质灾害防治条例》第六章“地质灾害避让搬迁”中第三十七条规定：“发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施避让搬迁。鼓励村（居）民自行避让搬迁。”第三十八条规定：“对村（居）民组织实施避让搬迁的，市、县人民政府应当组织有关部门编制搬迁安置方案，明确搬迁范围、安置地点、搬迁安置补助标准等事项。编制搬迁安置方案应当充分听取村（居）民委员会、村（居）民的意见。搬迁安置方案应当在搬迁前向社会公布，接受社会对其实施情况的监督。乡（镇）人民政府、街道办事处和村（居）民委员会应当按照职责做好搬迁安置方案的具体落实工作。”该案中，《温州市鹿城区地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019年）》确定了地质灾害避让搬迁、工程治理和隐患排查等各项工作计划及年度任务安排，明确了各街镇系本行政区域地质灾害防治责任主体，负责做好消除地质灾害隐患，实施综合治理计划，落实避让搬迁和工程治理任务。依据该计划，鹿城区人民政府另制定了《搬迁方案》，对避让搬迁对象、实施主体、安置方式选择及补助政策、奖励办法等予以明确，并确定实施主体为各相关街镇。另外，浙江省人民政府制定的《关于加强地质灾害综合防治工作的意见》中明确，避让搬迁“应事前与避让搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，就搬迁安置事项作出明确约定，及时做好搬迁户旧房的拆除工作，杜绝隐患。”温州市人民政府制定的《关于加快推进地质灾害避让搬迁工作的指导意见》，明确“对地质灾害隐患点按照‘应搬尽搬，宜搬则搬’的原则实施避让搬迁（完成标准以拆除原住房为准）。”根据上述文件，藤桥镇政府具有执行《温州市鹿城区地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019年）》及《搬迁方案》，对其辖区内包括涉案房屋在内的地质灾害隐患点组织实施避让搬迁（包括拆除原房）工作的职责。三、根据《浙江省地质灾害防治条例》第四十条规定：“市、县人民政府或者其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处应当事先与其组织避让搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，就搬迁安置补助金额、安置用房面积、搬迁过渡方式和过渡期限、村民原有宅基地的处置、解决争议的方法等事项作出明确约定。”根据上述条例规定，藤桥镇政府在组织实施避让搬迁（拆除房屋）前，应当先与避让搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，即签订搬迁安置协议是拆除房屋的前提条件。而该案中，藤桥镇政府在拆除涉案房屋前，并未与陈明旺签订搬迁安置协议，即涉案房屋系藤桥镇政府在双方未达成协议的情况下予以强制拆除。而且，上述条例及文件均未规定行政机关与避让搬迁对象经协商无法签订协议的情况下，应当按何程序处理。但鉴于藤桥镇政府拆除涉案房屋，对陈明旺权利义务具有重大影响，故实施该行为应当遵循程序正当原则。《浙江省行政程序办法》（2017年1月1日起实施）第三条规定：“行政机关应当遵守法定程序，不得在程序上减损公民、法人和其他组织的权利或者增加其义务。”第五条规定：“行政机关应当依法公开实施行政行为的依据、程序和结果。行政机关实施行政执法行为可能对公民、法人和其他组织权益产生不利影响的，应当事先告知并听取其陈述和申辩。”第六十一条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人应当在行政机关决定的期限内履行义务；当事人不履行义务的，由行政机关根据其法定权限并按照法定程序，实施强制执行或者申请人民法院强制执行。”该案中，相关证据可以证实藤桥镇政府在拆除涉案房屋前曾与陈明旺就搬迁安置问题进行协商，但藤桥镇政府未提供证据证明其已在拆除前向陈明旺进行明确告知及听取陈述和申辩，以及作出相关书面决定并依法送达，未能保障陈明旺的程序权利，故有违程序正当原则，程序违法。鉴于藤桥镇政府拆除涉案房屋的行为不具有可撤销内容，故陈明旺要求确认该行为违法，应予以支持。四、关于藤桥镇政府是否应对陈明旺进行赔偿。《国家赔偿法》第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”该案中，涉案房屋经职权部门调查确定为地质灾害隐患点，且被列入政府避让搬迁计划，藤桥镇政府系履行避让搬迁工作职责，而《搬迁方案》已经规定了安置方式及补助政策、奖励办法等政策标准。因此，关于涉案房屋避让搬迁安置事项，应由藤桥镇政府与陈明旺结合实施方案以及房屋实际状况平等协商，并可通过签订协议的方式合理确定搬迁安置事项。该案证据及各方陈述可以证实，藤桥镇政府在拆除房屋前与陈明旺协商过程中，也曾参照有关国有土地上房屋征收补偿规定给予相应安置方案，但双方至今未能协商达成一致，可谓遗憾。鉴于双方无法就涉案房屋搬迁安置事项达成一致，而藤桥镇政府强制拆除行为已构成违法，故在此情况下，藤桥镇政府应依法对陈明旺予以行政赔偿。五、关于陈明旺的赔偿请求如何处理。《国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”鉴于涉案房屋现已灭失，藤桥镇政府依法应赔偿陈明旺由此造成的损失。陈明旺现主张的赔偿金额包括两部分，一是租金收益损失2499000元；二是房屋及附属物价值损失2499000元。陈明旺称上述租金损失系结合土地使用年限及此前租金收益估算。但是，租金损失并非直接损失，且陈明旺于1999年1月11日取得《建设用地规划许可证》，该证系准予建设项目使用土地，并非土地使用权物权登记证书，陈明旺仅凭上述许可证及其与他人所签合同估算可能的租金损失，依据不足。陈明旺按自行估算的租金损失同等金额主张房屋价值损失，亦依据不足。如前所述，《搬迁方案》已经规定了搬迁安置方式及标准，以及相应的补助政策、奖励办法等。因此，在双方协商不成的情况下，应由藤桥镇政府结合方案规定和涉案房屋实际情况，在充分协商、告知并保障陈明旺安置方式选择权、陈述申辩权的基础上，作出相应赔偿决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《国家赔偿法》第四条第（四）项及第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认藤桥镇政府于2018年5月28日拆除陈明旺所有的位于村房屋的行政行为违法；二、责令藤桥镇政府于本判决生效之日起九十日内按照《搬迁方案》的规定对陈明旺依法予以行政赔偿；三、驳回陈明旺的其他诉讼请求。本案受理费50元，由藤桥镇政府负担。上诉人陈明旺上诉称：一、一审法院认定涉案房屋属地址灾害隐患点，需避让搬迁系事实认定错误。1999年至2002年期间，涉案房屋后的山体经过上诉人和专业部门三次治理，此后15年来该地便没有发生任何事故，不存在安全隐患。《地质灾害分布图册》虽然确定涉案房屋后的山体存在较大的灾害隐患，但建议方案为“治理（削坡、锚固）”，无需避让搬迁。上诉人在搬迁通知上写明意见，但被上诉人未将意见反馈给相关部门。二、被上诉人虽然具有组织实施避让搬迁工作的职责，但是没有强制拆除涉案房屋的职权。现行的法律、法规、规章及各级政府文件均没有赋予任何行政机关强制拆除灾害隐患点的房屋的职权，即使法律、法规或各级政府文件赋予被上诉人拆除的职权，也违反职权法定原则。三、一审法院适用《国家赔偿法》第三十六条不当。1.涉案房屋本不应被拆除，属于应当返还的财产，涉案房屋灭失，应依照《国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定，被上诉人应给付相应的赔偿金，即租金收益损失及附属物实际价值损失。本案不应适用《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定。2.租金损失属于直接损失。根据《国家赔偿法》第三十六条第（七）项的规定，利息损失属于直接损失，而租金损失和利息损失均属于可期待利益，租金损失同属于直接损失。即使被上诉人只需赔偿直接损失，也应当赔偿上诉人的租金损失。四、一审法院认定上诉人主张的赔偿项目和金额依据不足，系事实认定错误，法律适用不当。1.关于租金损失。上诉人取得的规划许可可以证明涉案房屋的合法性，涉案房屋的年均收益（租金）49000元是经过司法审判确认过的事实，被上诉人应当给付相应的赔偿金。2.关于房屋及附属物价值损失。被上诉人提供的《房屋征收补偿分户报告》没有结合涉案房屋及附属物的租金、地段等因素，无法实际反映涉案房屋的价值，不能作为涉案房屋及附属物的价格依据。因涉案房屋及附属物已灭失，无法评估实际价值，上诉人参照租金的损失、结合经济发展趋势确定房屋及附属物的价值，并无不当。五、一审法院认定以《搬迁方案》对上诉人予以行政赔偿，系事实认定错误，法律适用不当。《搬迁方案》是在双方友好协商，达成协议的前提下才对上诉人生效，其本身没有强制力，亦不对上诉人形成约束力。上诉人不同意避让搬迁的，没有法律、法规和规章等规定必须以政府的方案进行赔偿，因此，本案以《搬迁方案》作为赔偿标准系法律适用不当。综上，请求撤销原审判决的第二项和第三项，改判支持上诉人的所有诉讼请求。被上诉人藤桥镇政府答辩称：一、上诉人认为涉案房屋不处于地质灾害点无事实依据。温州市国土资源局鹿城分局于2015年作出地质灾害分布与易发区图册，涉案房屋所在位置在当时已经被认定为需要搬迁避让的地质灾害点。上诉人也未提供任何证据证明其曾经三次对涉案房屋进行治理，即使进行治理，反而说明涉案房屋确实存在安全隐患。二、被上诉人对涉案房屋的拆除完全依职权行使。被上诉人根据浙江省、温州市、鹿城区相关文件被确认具有执行《温州市鹿城区地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019）》及《搬迁方案》的职责，职责范围系对辖区内上诉人涉案房屋在内的地质灾害隐患点组织实施避让搬迁（包括拆除原房）。涉案房屋搬迁因多次协商无果，被上诉人才强行拆除涉案房屋。因拆除程序不到位，被上诉人已被原审法院确认程序违法。三、原审法院适用《国家赔偿法》第三十六条并无不当。现行法律、法规、部门规章并未规定租金损失属于直接损失，上诉人主张参照《国家赔偿法》第三十六条第（七）项的规定，该项规定是针对金钱执行错误予以返还赔偿的情形。涉案房屋灭失后的赔偿不存在利息损失，应按照《搬迁方案》的规定对上诉人依法予以行政赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人藤桥镇政府没有向本院提交新的证据。上诉人陈明旺向本院提交律师费发票三张，证明为本案提起诉讼所花费的费用。经质证，被上诉人认为该证据与本案无关联性。本院认为，该证据中2018年10月8日的发票形成于原审举证期限届满前，不属于二审程序中新的证据；2019年8月的两张发票，形式真实，但律师费并非直接损失，不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，上诉人的证明目的不能成立，本院不予采信。原审法院经审理查明的其他事实，有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：本案系上诉人陈明旺不服被上诉人藤桥镇政府强制拆除其房屋而引发的诉讼。经调查，2015年12月形成的《地质灾害分布图册》列明涉案房屋屋后属于地质灾害隐患点，灾害类型为崩塌，上诉人主张涉案房屋不存在安全隐患，缺乏事实依据，本案主要争议焦点在于被诉强制行为是否合法、上诉人的赔偿请求是否成立。关于焦点一，被诉强制行为是否合法。首先，涉案房屋屋后属于地质灾害隐患点，浙江省人民政府浙政办发〔2017〕25号《关于切实加强地质灾害综合防治工作的意见》等文件明确按照“应搬尽搬，宜搬则搬”、“以避让搬迁为主”的原则进行治理，鹿城区人民政府将涉案房屋屋后地质灾害隐患点作为2018年避让搬迁任务列入《温州市鹿城区地质灾害综合治理三年行动计划（2017-2019年）》，要求实施避让搬迁（完成标准以拆除原住房为准），并无明显不当。其次，根据《浙江省地质灾害防治条例》第四条第三款的规定，乡（镇）人民政府、街道办事处应当按照相应职责做好本辖区内地质灾害防治工作；以及按照浙江省人民政府浙政办发〔2017〕25号《关于切实加强地质灾害综合防治工作的意见》等文件，被上诉人具有对其辖区内地质灾害隐患点组织实施避让搬迁，包括拆除原住房的职责。再次，地质灾害防治目的在于事先预防和避免地质灾害，保护人民生命和财产安全，在紧急情况下，对地质灾害隐患点的房屋、人员实施避让搬迁具备紧迫性和时效性；同时，实施避让搬迁工作，也涉及相对人重大合法权益，尤其是强制执行前，确有必要遵循事先告知、听取意见等正当程序。本案中，虽然双方经协商无法就避让搬迁事项达成协议，但被上诉人并未举证证明拆除涉案房屋时具备不可抗力、紧急事由等情形，因此被上诉人在未进行明确告知、听取陈述和申辩的情况下强制拆除涉案房屋，程序违法。上诉人请求确认被诉强制行为违法，应予支持。关于焦点二，上诉人的赔偿请求是否成立。首先，涉案房屋被列入地质灾害隐患点实施避让搬迁，无论是否协商一致，均应予以安置、补偿；鹿城区《搬迁方案》亦详细规定了安置方式、补助政策、奖励办法等具体内容，不违反法律、法规等规定。本案中，因被诉强制行为被确认违法，双方就补偿安置无法达成一致的情形下，上诉人请求赔偿涉案房屋被拆除的损失，应予以支持。其次，根据《国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项的规定，对公民财产权造成损害，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿。现涉案房屋已经灭失，应予以赔偿相应损失，但上诉人主张的租金损失并不属于可确定的直接损失，以租金为参考计算的房屋价值又无证据支持，故其赔偿请求缺乏事实和法律依据。鹿城区人民政府《搬迁方案》已规定具体安置方式、补助奖励等，因此上诉人可以根据《搬迁方案》的规定选择具体安置方式，双方进行充分协商，在无法协商一致的情况下，应由被上诉人结合《搬迁方案》、涉案房屋实际情况、拆除行为造成的其他损失等作出赔偿决定。原审法院责令被上诉人对涉案赔偿事宜予以处理，适用法律正确。综上，原审裁判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人以涉案房屋不应拆除为由主张被诉强制行为违法、以及主张应赔偿其租金损失2499000元、房屋价值损失2499000元，理由不能成立，本院不予支持。鉴于本案系上诉人不服原审判决的赔偿部分而提起上诉，本案应当按照行政赔偿案件处理，依法免收二审案件受理费。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费依法免收。本判决为终审判决。审判长  诸智影审判员  章宝晓审判员  杨贤斌二〇一九年十二月十九日书记员  金雄风