北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初21415号原告：高远东，男，1967年5月17日，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：林峰，北京市易凯律师事务所律师。被告：青岛海信通信有限公司，住所地青岛市经济技术开发区前湾港路218号。法定代表人：程开训，董事长。委托诉讼代理人：王文秀，女，该公司法务主管，联系地址同单位。原告高远东与被告青岛海信通信有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高远东及其委托诉讼代理人林峰，被告青岛海信通信有限公司的委托诉讼代理人王文秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高远东向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金96000元；2.被告支付原告未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金12000元；3.被告支付原告2017年1月1日至2018年11月8日未休年假工资28690元；4.被告支付原告2017年1月1日至2018年11月30日年薪26400元；5.被告支付原告2014年12月15日至2018年11月8日休息日加班费459034元；6.被告支付原告2014年12月15日至2018年11月30日法定休假日加班费71079元;7.被告支付原告报销费用5700元；8.被告支付原告2018年9月1日至11月30日手机费、交通费3750元；9.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年12月15日入职青岛海信通信有限公司北京办事处，后与青岛海信通信有限公司北京分公司（以下简称北京分公司）签订了劳动合同。原告任渠道经理一职，月均工资12000元。单位每月20日以银行打卡形式发上个自然月的工资。单位打卡记考勤，因为原告的工作性质，单位要求周末要去巡店，需要加班的时候，会在微信群里通知原告，但从未支付过加班费。另外，原告2017年度到2018年度累计26天年假未休，北京分公司也从未支付过未休年假工资。原告曾在开展包店活动中，垫付包括：临时促销员费用、场地费、店面主推销售奖励等费用共计5700元，被告以该笔费用需要核销为由，一直未予支付原告。2018年9月，因集团公司战略调整，公司找到包括原告在内的所有北京分公司的员工谈话，要求与所有员工解除劳动合同，双方就解除劳动合同的经济补偿未能达成一致意见。因原告在内的多名员工没有同意公司的赔偿方案，自9月开始，公司开始要求员工搬出宿舍，不给员工报销手机费、交通费。而后，原告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求北京分公司承担法律责任。原告申请仲裁后，北京分公司于2018年11月20日通过发送《终止劳动关系通知书》与原告终止劳动合同，原告认为北京分公司的行为是为了掩盖违法解除的事实。基于上述事实，北京分公司损害了原告的合法权益，故原告申请劳动仲裁。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第1339号裁决书，裁决：一、北京分公司支付原告终止劳动合同经济补偿38053.93元；二、北京分公司支付原告2017年度和2018年度未休年休假工资9997.75元；三、驳回原告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，故依法提起诉讼。青岛海信通信有限公司辩称，北京分公司于2015年4月1日成立。与原告在2015年9月9日确立劳动关系，2018年9月13日，因北京分公司处于长期亏损状态，被告决定依法解散，并分别在2018年9月13日、2018年11月1日两次与包括原告在内的24名员工沟通公司注销、合同终止补偿事宜。原告在内的8名员工不同意补偿方案，坚持索要2N+1，北京分公司于2018年11月19日向原告送达了《终止劳动关系通知书》，通知双方劳动关系于2018年11月30日终止，2019年5月16日，北京分公司完成工商注销事宜。1、原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金无法律依据，应予驳回。北京分公司与原告终止劳动合同的依据是劳动合同法第四十四条第五项，系合法终止，且程序合法，因此仅需依照第四十六条第六项规定向原告支付终止劳动合同的经济补偿金。代通知金没有请求依据，因此不应支付。原告称其月均工资12000元与事实不符。原告劳动关系终止前12个月的平均工资为10872.55元，劳动关系起止时间为2015年9月9日至2018年11月30日，因此被告仅需支付经济补偿金38053.93元。2、原告要求支付2017年1月1日至2018年11月8日未休年假工资28690元与事实不符，应予驳回。依据原告的社保缴纳记录，其累计工作不足10年，年休假应为5天。原告于2017年8月7日至8月11日已休年假5天，截至2018年11月8日折抵年假应为4天，原告已于2018年6月12日起至6月15日休假4天，因此无年休假。3、原告主张支付年薪，无事实和法律依据，应予驳回。双方既没有约定，也没有法律规定，没有支付依据，因此应予驳回。即使原告主张的年薪属于年终奖，但年终奖属于企业自主行为，双方也并未约定扣除工资的20%年底发放，年终奖没有强制性支付要求，因此不应支持。4、原告主张支付加班费无事实依据，应予驳回。2015年9月9日，原告才入职被告处，2014年12月15日至2015年9月8日期间，双方无劳动关系，不可能存在加班事实。依据劳动合同书约定，原告岗位实行不定时工作制，且不定时工作制已经经过相关主管部门的审批，不存在加班事实。事实上，原告的工作岗位为营销员，工作内容为拜访客户、巡查销售网点、检查网点产品展示、销售情况，并没有固定上班及下班时间，北京分公司仅要求原告拜访客户、到达销售网点时签到表明拜访记录，并未要求拜访时间，也不鼓励员工加班。北京分公司规章制度《员工行为规范管理程序》规定“员工因工作原因需要进行加班的，应至少提前一天在ehR系统中按天提出加班申请，由部门负责人预审后，经部门分管领导、人力资源部负责人与分管领导审批通过后方可加班。”因此未经过加班审批，即使自行延长工作时间，也不应认定为加班。原告只列明支付2014年12月15日至2018年11月8日双休日加班、节假日加班，不能证明原告本人存在加班的事实，也不能证明加班天数。5、原告主张支付报销费用、手机费、交通费，无事实和法律依据，应予驳回。综上我公司只同意仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年9月9日原告入职青岛海信通信有限公司北京分公司(以下简称北京分公司)，当日北京分公司作为甲方、原告作为乙方签订《劳动合同书》。该合同约定：原告同意根据甲方的工作需要，从事销售岗位工作，根据工作需要与原告的业务能力与专长，甲方可以对原告进行岗位（工种）调整，原告愿意服从甲方的安排；经双方协商确定，原告同意甲方之安排，执行不定时工作制。2018年8月双方再次签订自2018年9月9日起至2023年8月31日止的劳动合同，该合同约定：甲方根据原告所在的生产（工作）岗位，在不低于原告工作所在地最低工资标准规定的基础上，实行公司内部结构工资制度，按照按劳分配的原则和有关规定，及时足额按月向原告支付劳动报酬；甲方有权定期或不定期制订和修订其规章制度，甲方的各项规章制度均已向乙方告知，乙方已了解其内容并同意遵守。乙方应当主动阅读、理解并遵守甲方规章制度。乙方同意并认可甲方通过多种渠道向其公布规章制度，包括但不限于培训、通知、员工手册、内部网站、公告栏、会议、职代会等形式均有效。乙方有义务每星期至少一次通过上述渠道充分了解甲方定期或不定期更新的各项规章制度。乙方承诺不以不知情为由拒绝履行，否则，乙方一旦违反相关规章制度，甲方有权依照公司相关规章制度及本合同约定进行处理。乙方未履行上述义务的，不影响甲方对规章制度的公示效力。2018年9月13日青岛海信通信有限公司作出《关于撤销北京分公司的通知》，其内容为：“公司各部门、各分支机构：北京分公司自成立以来，规模增长缓慢，渠道没有根本性变化，没有达到机构设立的初衷和目的。2018年1-8月累计销售收入仅440万元，计划完成率仅18%且同比下降67%，累计亏损289万元，累计利润率为-66%；且其他客户类和效率类指标表现均不好。为精简机构、提高效率、根据工作需要，经公司办公会研究决定：撤销北京分公司，北京分公司所辖区域后续业务由总部管理。”2018年11月5日北京分公司向青岛海信通信有限公司工会委员会发出《告知函》,告知北京分公司因经营不善，处于长期亏损状态，公司决定依法解散，正在行政部门办理相关注销手续。北京分公司将于2018年11月30日与包括原告在内的8名员工终止劳动关系，终止原因为用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。青岛海信通信有限公司工会委员会于当日收到该《告知函》，并在左下方注明“己收悉，请按法律规定与员工办理手续”同时加盖有工会委员会印章。2018年11月19日北京分公司向原告作出了《终止劳动关系通知书》，内容大致为鉴于用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的原因，决定于2018年11月30日终止双方的劳动关系，收到通知之日起五日内办理离职手续及工作交接手续，交接手续完成后结算工资和其他待遇，领取离职证明。原告称北京分公司在2018年9月12日左右找到包括原告在内的所有员工谈话，表示因战略调整需要裁员，没有适合原告的岗位，要求9月份离职解除双方的劳动合同，双方就补偿事宜未能达成一致，北京分公司的说法又有反复说要正常经营并告知员工正常出勤。2019年1月，原告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年4月24日该委作出裁决：北京分公司支付终止劳动合同经济补偿38053.93元、未休年假工资9997.75元，驳回了原告的其他仲裁请求，原告不服仲裁裁决于法定期限内起诉至本院。原告称其入职时为办事处经理，2017年8月晋升为渠道总监（渠道经理）。被告表示原告入职时为二级办经理，2017年8月调整为营销员。双方均认可原告离职前12个月平均工资为10872.55元。原告提交光大银行对账单显示北京分公司支付情况如下：2015年7月29日分别存入600元、137元，摘要分别为“2015.7通机交通费、通信手机费”；8月26日分别存入161元、600元、1037元，摘要分别为“高远东通讯费、交通费、业务招待费”；9月25日分别存入840元、188元、600元，摘要分别为“高远东业务招待、通讯费、交通费”；10月26日分别存入600元、112元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费”；12月23日分别存入600元、150元、1802元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费、业务招待费”；2016年1月22日分别存入600元、113元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费”；2016年2月22日分别存入1000元、241.69元、300元、373元，摘要分别为“高远东交通费、通讯费、交通费、差旅费”；此后银行对账单未显示有交通费、通讯费的支付信息。原告主张其每月可以凭票报销电话费300元、交通费1500元，北京分公司自2018年9月起未再报销上述费用。被告否认北京分公司存在上述报销制度。原告主张其垫付了2015年“五一”和“端午”期间包店营销的费用5700元，并称已将票据交付北京分公司，但迟迟未予报销。原告提交原北京分公司市场总监崔永恒的书面证言，被告表示经核实未收取该笔费用的相关票据也没有已批准报销的任何记录，经本院释明崔永恒未到庭作证。原告主张北京分公司每月在其月工资中扣除20%的工资作为年薪，在次年年初予以发放。被告对此不予认可,称公司并无关于年薪的制度,双方也无关于年薪的约定。原告主张其电子工资条中有年度绩效工资部分。原告提交的2018年2月的薪资查询网页截图显示：“应发基本工资部分”中基薪5363元、工资绩效4223.8元、工资扣项315元、工资合计9271.8元；“福利部分”中保险（单位）1910.84元、公积金（单位）740元、保健费0、住房补贴0、交通补贴0、高温补贴0、其他补贴0，福利合计2650.84元；“实发基本工资部分”中保险（个人）631.73元、公积金（个人）740元、所得税335.01元、实发基本工资7565.06元；“业绩工资部分”中绩效工资基数6034元、实发业绩0；“年度绩效工资部分”中年度绩效工资基数24135元、应发年度绩效工资15173.67元、年度绩效工资扣项4697元、年度绩效工资税额314.3元、实发年度绩效10162.37元，此外还包括公司效益系数、个人考评等级得分、年度绩效工资兑现系数、年度绩效工资补项、年度绩效工资扣项等部分，在说明栏中注明“实发年度绩效=应发年度绩效工资+年度绩效工资补项—年度绩效工资扣项—年度绩效工资税额；“工资总额部分”应发工资合计19748.469元，实发工资合计17727.43元。被告认可于2018年2月发放了年终奖10162.37元，但表示该金额与原告月工资无关，是基于绩效考核与公司的效益系数相关。原告主张其每年应享受20天年休假，其中法定年休假10天，公司福利假10天。原告认可2017年8月7日至8月11日休年假5天，2018年6月12日至6月15日休年假4天。被告主张原告年假天数应为每年5天，其年假均已休完。原告提供其《士官退出现役证》载明，其于1986年入伍，1992年被授予士官军衔，2002年12月1日其退出现役复员。原告的社保个人权益记录显示，其在本市养老保险累计实际缴费年限为5年9个月。原、被告提供的海信集团员工请假审批表均显示“本年度剩余可休假天数26天”。北京分公司在劳动仲裁审理过程中认可原告每年年休假天数为10天。被告提交《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》显示，北京市西城区人力资源和社会保障局于2018年1月23日批准北京分公司就市场管理人员、业务支持人员、销售管理人员、服务管理人员执行综合计算工时工作制，实行期限1年；对办事处经理、营销员、市场督导及促销员岗位执行不定时工作制，实行期限为1年。被告2014年8月1日实施的《员工行为规范管理程序》第5条加班管理中规定“员工因工作原因需要进行加班的，应至少提前一天在ehR系统中按天提出加班申请，由部门负责人预审后，经部门分管领导、人力资源部负责人与分管领导审批通过后方可加班；上述加班可进行调休”。原告对上述证据均予认可，但主张公司实际是按标准工时进行管理。原告提交2015年1月至2017年12月的巡店证明，内容均为原告在该门店巡查销售，到店及离店时间均为早10到晚6。原告提交拜访查询及公司邮件等证据、以此证明公司要求渠道总监下市场打卡其存在加班情况。原告提供2016年至2018年北京分公司关于国庆期间进行市场帮促通知的电子邮件，其中仅提供2016年10月10日的国庆期间市场帮促考核通报，原告时任二级办经理，帮促任务天数7天，实际驻店帮促天数3天，差异4天。原告主张每周工作6天，双休日加班为每年52天，法定节假日加班共43天（其中2015年11天、2016年11天、2017年11天、2018年10天）。被告对上述证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。另查，青岛海信通信有限公司北京分公司于2015年4月1日成立，隶属单位为青岛海信通信有限公司，类型为有限责任公司分公司（法人独资）。2019年5月16日，青岛海信通信有限公司北京分公司决议解散并办理了注销登记。上述事实有双方当事人的陈述、劳动合同书、关于撤销北京分公司的通知、终止劳动关系通知书、请假审批表、银行对账单、社保缴费信息查询、薪资信息截图、工商注销登记手续、复员证、工资明细单、告知函、请假审批单、行政许可决定书、员工行为规范管理程序、职工代表大会签到表、仲裁裁决书等证据材料在案证实。本院认为，根据公司法的规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告青岛海信通信有限公司作为青岛海信通信有限公司北京分公司的投资人及独资法人对北京分公司在生产经营、资金调度及人事安排等方面具有管理、监督等权利。被告有权根据生产经营需要作出设立或撤销分公司的决定，被告于2018年9月作出撤销北京分公司的决定并无不妥。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。北京分公司以决定提前解散为由终止与原告的劳动合同符合法律规定的劳动合同终止条件，且已将解除劳动合同事项及办理注销手续等情况告知了工会，工会对此亦作出回复，故北京分公司与原告解除劳动合同系合法终止，原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立。北京分公司应按照原告在本单位的工作年限支付终止劳动合同的经济补偿，双方于2015年9月9日签订劳动合同，原告主张于2014年12月15日入职北京分公司一节未向本院提供任何证据，本院对此不予采信。双方均认可原告终止劳动合同前十二个月的平均工资为10872.55元，本院对此不持异议，并以此为据核算原告终止劳动合同经济补偿金的具体数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。双方解除劳动合同的情形并不符合上述规定，故原告主张未提前三十日通知解除劳动合同的代通知金一节缺乏依据，本院不予支持。双方均认可原告2017年已休年假5天，2018年已休年假4天，本院对此不持异议。原告主张其法定年休假为每年10天，公司福利假10天，被告主张原告年休假天数应为每年5天，根据双方提交的请假审批表显示，原告年休假天数应多于5天，且北京分公司在劳动仲裁中亦予认可原告年休假天数为10天，仲裁裁决作出后北京分公司未在法定期限起诉即视为认同裁决结果。故被告应支付原告2017年度、2018年度未休年假工资。用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的电子工资表中应发基本工资部分未体现有工资扣项、年度绩效工资部分亦未体现该款系从月工资中扣除20%所得，故原告要求北京分公司支付2017年1月1日至2018年11月30日年薪26400一节，缺乏事实依据，本院不予支持。原告提供的光大银行对账单中虽显示2015年、2016年部分月份存在通讯费、交通费等费用，但支付金额并非固定且自2016年2月后未有发放记录，原告提供的电子工资表福利部分一栏中，交通补贴一项亦为0，故原告的该项请求缺乏充分证据，本院不予支持。证人应当出庭作证接受当事人的质询。原告主张存在报销费用5700元一节仅向本院提供书面证言一份，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故原告的证据并不充分，本院对此不予支持。用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当依法支付劳动者加班工资，但单位经批准实行不定时工作制度的，不适用该规定。双方已在劳动合同中约定执行不定时工时制，且自2018年1月23日北京分公司亦取得了相应的行政审批，故原告主张2018年1月23日之后加班费的请求，本院均不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。结合原告的工作岗位、工作特点可见，进行渠道规划、渠道维护等系其工作职责，原告提供的巡店证明内容均一致并不具有客观性，拜访查询记录仅能显示原告的拜访时间，且逗留时间长短不一，原告虽提供北京分公司要求国庆期间进行市场帮促的电子邮件，但未提交连续完整的考核通报，从邮件内容看2016年公司帮促任务天数7天，原告实际驻店帮促天数3天，亦不足以证明原告法定节假日及双休日存在的加班情况，且上述材料均不具有北京分公司考勤管理等职能，无法作为认定案件事实的依据。故原告主张加班费的请求缺乏事实依据，本院均不予支持。发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。北京分公司决议解散已被注销，被告作为其开办单位理应承接权利义务关系，故相应的给付责任应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十七条、《最高人民法院最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告青岛海信通信有限公司支付原告高远东终止劳动合同经济补偿38053.93元。二、本判决生效之日起七日内，被告青岛海信通信有限公司支付原告高远东2017年度、2018年度未休年休假工资9997.75元。三、驳回原告高远东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告青岛海信通信有限公司负担（本判决生效后七日交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审 判 长  邓 旋人民陪审员  王双静人民陪审员  张焕芳二〇一九年十二月二十五日书 记 员  杨 威书 记 员  许 赫