山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6756号上诉人原审原告反诉被告：太原市格兰菲迪娱乐有限公司，住所地太原市小店区园梅源商务大楼3层，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张毅涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵小瑶，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。被上诉人原审被告反诉原告：彭进，男，1972年7月13日出生，汉族，住安徽省桐城市双港镇民畈村河边组28号，身份证号：×××。委托诉讼代理人：高晓林，山西傲世律师事务所律师。上诉人太原市格兰菲迪娱乐有限公司与被上诉人彭进合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2604号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原市格兰菲迪娱乐有限公司委托诉讼代理人赵小瑶，被上诉人彭进委托诉讼代理人高晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原市格兰菲迪娱乐有限公司上诉请求：1．请求依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初2604号民事判决书，发回重审或依法改判；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决错误认定案涉《《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强点改造工程施工合同》系有效合同。1．室内装修所签订的装饰装修合同属于建设工程施工合同，被上诉人虚构承包主体，在未取得建筑施工资质的情况下所签订的《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强点改造工程施工合同》为无效合同。案涉《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强点改造工程施工合同》属于建设工程施工合同，被上诉人在一审中自认其冒用北京圆点装饰设计有限公司的名义作为承包方与上诉人签订案涉合同，被上诉人作为个人，亦无相关施工资质，二合同均为无效合同。2．上诉人提供了《租赁协议》，可以证实上诉人为建设KTV向第三方租赁场地并产生了相关费用，被上诉人以北京圆点装饰设计有限公司的名义与上诉人签订的案涉合同为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定，上诉人有法律依据要求被上诉人就租金损失进行赔偿，且上诉人在原审阶段就租金损失提供了证据予以证明。3．案涉工程合同无效，工程尚未竣工且验收合格，不具备支付工程款的条件。在案涉《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强点改造工程施工合同》无效的情形下，本案支付被上诉人工程款的前提是工程经竣工验收合格，依据原审查明的事实，案涉工程尚未竣工验收，故原审判决支付工程价款明显错误。(2）依据《MI蘭KTV装修合同》第十七条及《MI蘭KTV强点改造工程施工合同》第九条的约定，支付工程款的方式非一次性支付，系分阶段付款，在工程尚未竣工验收合格及质保金未达到支付条件的情况下，原审判令上诉人向被上诉人支付全部款项明显错误。二、1、被上诉人提交的视频材料并未显示视频展示内容的时间，被上诉人亦未说明该视频来源，仅依据该证据即证明上诉人于2019年1月底开始营业继而认定工期延误期间为2019年1月11日至2019年1月底，属于事实不清，证据不足。2、被上诉人提供的报价单上未加盖双方的签章，且上诉人无法自证不存在的事实，故原审判决不应采纳被上诉人单方提供报价单作为案涉工程造价的参考标准。三、上诉人向原审法院对涉案工程质量及修复费用申请了鉴定，同时提供了案涉工程未开业前现状的公证保全材料。原审判决应当进行鉴定而未鉴定，违反法定程序。四、被上诉人在一审中自认北京圆点装饰设计有限公司于2008年已经注销，故本案被上诉人在订立合同时存在伪造公司印章，虚构北京圆点装饰设计有限公司名义，骗取上诉人与其签订案涉合同并收受巨额工程款等行为，被上诉人的行为涉嫌伪造公司印章、诈骗等刑事犯罪，本案应当移送公安部门进行侦查。被上诉人彭进辩称：一、关于涉案合同是否有效，涉案合同《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强点改造工程施工合同》系普通装修装饰合同，而非建设工程施工合同，本案涉案装修工程系已建工程的室内装修。根据《建筑工程施工合同》的定义以及解释：“包括一切建筑物的新建、扩建和改建。”本案不适用建设工程施工合同的法律规定以及司法解释。小型的装修装饰工程合同对施工方的施工资质并没有强制性的要求，并不影响本案的合同效力。虽然被上诉人在签订上述合同的时候是以北京圆点装饰设计有限公司的名义签订，但在实际履行的过程中是被上诉人彭进以个人的行为来履行合同。上述合同系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律强制性的规定，故真实有效。二、关于一审法院对租金损失的认定，上诉人虽然在一审阶段提供了租赁协议，但是并不能证明租金的损失，租金损失的确定应当综合考虑工期延误、损失责任等因素来确定，而上诉人在一审法院中仅提供了租金证据，对于工期延误和损失责任并没有相应的证据。虽然双方签订的合同中约定工期为45天，计划竣工的时间为2018年的12月31日，但是在施工过程中存在上诉人签字认可的设计变更、工程量变更和工期顺延以及上诉人不履行先行支付被上诉人第三次付款的行为，导致对工期延误的天数，以及延误的责任无法作出有据可依的确定，因此一审认定上诉人租金损失依据不足，是合法合理的。三、关于本案合同是否竣工，依据双方一审中提供的证据，被上诉人在2018年年底基本已经完成双方约定的工程内容，但是上诉人一直没有依据合同约定履行支付被上诉人第三次付款的行为，已经构成了先行违约。本案涉案工程是否验收合格，或者存在质量问题，上诉人在一审中并未提供有验收不合格的验收单等证据，也没有提供证据证明要求被上诉人返工或者是修复的通知单等，相反在2019年1月底已经投入使用，恰恰能够证明本案涉案工程已经验收合格。上诉人称其找案外人对涉案工程进行了修复改动，本案工程已经不具备质保条件，故本案已符合一次性支付的条件。四、关于原审中被上诉人提供的视频材料认定上诉人2019年1月底开业的问题，上诉人在一审中称其是2019年3月份营业，但并没有提供相应的证据予以证明。五、依据双方签订的合同约定报价单为合同附件可以确定报价单一定存在，根据被上诉人提供的报价单打折后的价格与合同约定的工程总价基本相符，因此本案报价单的真实性达到高度盖然性。六、关于被上诉人的行为是否构成刑事犯罪的诈骗行为，本案中虽然被上诉人利用北京圆点装饰设计有限公司的名义签订合同，上诉人也认可本案涉案合同的主体为被上诉人，且被上诉人已经实际履行合同约定的义务，将涉案工程基本竣工，因此不构成刑法所规定的诈骗罪。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告（反诉被告）格兰菲迪公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强电改造工程施工合同》；2、彭进向格兰菲迪公司支付延工违约金272000元（违约金计算至合同解除之日，现暂从2019年1月12日起至2019年3月4日）及租金损失227942元（租金损失计算至合同解除之日，现暂从2019年1月12日起计至2019年3月4日，按照每日4383.5元计算，共计227942元），并赔付工程质量修复费用（具体以鉴定金额为准）；3、本案诉讼费用、鉴定费用由彭进承担。被告（反诉原告）彭进向一审法院提出反诉请求：1、请求判令格兰菲迪公司立即支付彭进工程款及垫付材料款合计1400594．09元及从2019年1月1日至付清日期间的利息（按同期银行贷款利率的标准计算）；2、判令格兰菲迪公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：格兰菲迪公司作为甲方与彭进（以北京圆点装饰设计有限公司的名义）作为乙方就MI蘭KTV娱乐的工程装饰装修于2018年11月16日签订了一份《MI蘭KTV装修合同》。该合同为填充式的格式合同，合同第一条、第二条通过手写方式约定了项目概况及工期，其中项目名称为MI蘭KTV娱乐，项目地点为太原市亲贤北街与体育西路西南角三层，承包范围为包工及包部材料，承包方式为内装，工期45天，计划开工日期为2018年11月16日，计划竣工日期为2018年12月31日，合同价款为1700000元（不含税）。合同中还通过手写方式约定了甲方代表为孙维亮、乙方代表为王殿仓。另合同格式条款约定的主要内容有：1、承包方式：包工包料；2、合同价款：本合同不含税金额为1700000元，合同现报价根据甲方提供施工图制定，现图纸内容及商定项目为包干价，如图纸变动，项目变动较大，双方重新协商，根据原报价单价方式进行增减调整；3、工期延误，在施工过程中，对工程量变化和设计变更等原因造成工期延误的，甲方代表应当确认，工期相应顺延；4、本工程以预算价定工程合同价，并作为本合同附件，合同价为报价内容包干价，报价内容可发生调整，但需双方协商认可；5、工程款支付，第一次付款为施工进场3天内付合同金额的30%，第二次付款为根据双方约定第一次进度付款付合同金额的30%，第三次付款为根据双方约定第二次进度付款付合同金额的30%，第四次付款：工程竣工验收合格后付合同金额的5%，并开始计算质保时间，质保期为一年，一年后付清全部合同款；6、设计变更，甲方提出或虽由乙方提出并经甲方及设计方同意对原设计变更导致的经济支出，由甲方承担，延误的工期相应顺延。设计变更后按具体发生情况双方确认变更价格；7、竣工结算，甲方收到乙方竣工结算报告7天内，无正当理由不办理结算手续，可视为乙方竣工结算报告已被批准，从第15天起，按合同正常付结算款项；8、违约责任，乙方无原因的出现工期延期，甲方有权要求乙方按照下列比率向甲方支付违约金：迟延履行1至2周，每周甲方扣除当期订单总价的1%；迟延履行的第3至6周，每周甲方扣除合同总价的1.5%；迟延履行7周以上，每周甲方扣除合同总价的2%；迟延履行不足1周时按1周计算。如乙方任一阶段工作迟延使甲方遭受损失的，乙方应承担甲方由此造成的损失。2018年11月19日，彭进以北京圆点装饰设计有限公司的名义与格兰菲迪公司又签订了一份《MI蘭KTV强电改造工程施工合同》，约定格兰菲迪公司将MI蘭KTV的强电改造工程发包给彭进，工程价款为140000元，承包方式为包工包料一口价方式进行施工。上述两份合同签订后，彭进按照合同约定对合同项下的工程进行施工，在合同约定的竣工日期期满后，案涉部分工程未完工，双方经过协商后，彭进于2019年1月2日向格兰菲迪公司出具承诺书，承诺剩余工程于2019年1月11日全部完工。后双方因工程量、工期延误、工程款支付等问题发生争议，原告故诉至法院。双方没有争议的事实本院确认如下：1、案涉两份合同约定的工程款共计1840000元；2、在合同履行过程中，格兰菲迪公司共向彭进支付工程款1300000元；3、合同约定的工程量为三层16个包间及2个办公室（17、18号包间），实际施工为16个包间，2个办公室未施工。双方争议的事实有：1、关于承包方式问题，格兰菲迪公司陈述《MI蘭KTV装修合同》有两份，其持有的合同中第一条关于承包范围是人工书写的，内容为“包工包不料”，但合同第三条约定的是“包工包料”且为黑色加强体，同一内容约定不同，应根据第三条来确定承包方式为包工包料；彭进则陈述《MI蘭KTV装修合同》已经明确约定了承包方式为包工包部分料，且合同明确约定报价单为合同的附件，而报价单注明了“此报价不包含主材，仅为施工及辅料费用”；格兰菲迪公司则称其没有报价单，而彭进提供的报价单没有双方签字盖章，故不予认可。2、关于合同解除的问题，格兰菲迪公司陈述彭进延期施工且至今并未完成全部工程的施工，故主张解除合同；彭进则陈述其已经完成工程大部分，合同不存在解除的问题。3、关于工期延误问题，格兰菲迪公司陈述彭进并未按照其承诺的完工日期即2019年1月11日完成全部工程，导致格兰菲迪公司在2019年3月底才开业，彭进应当支付延期违约金、赔偿租金损失；彭进则提供了视频证明格兰菲迪公司于2019年1月底已开始营业。4、关于工程质量问题，格兰菲迪公司陈述工程存在质量问题，工程修复费用应由彭进承担；彭进则陈述格兰菲迪公司并未提供证据证明工程存在质量问题。5、关于工程变更增加的问题，彭进陈述因格兰菲迪公司变更、增加了工程量导致工期顺延，工程款增加322431.72元，彭进垫付材料款603000元，并提供了工程签证单、设计变更单、装修工程联系单及收据为凭；格兰菲迪公司认可工程签证单、设计变更单、装修工程联系单的真实性，但认为彭进并未按照合同约定与格兰菲迪公司就变更、增加的项目单价进行协商，且其提供的垫付材料款的收据真实性无法确认，而案涉工程为包工包料，故不予认可上述费用。6、关于剩余工程款问题，彭进陈述根据报价单扣除未装修的2个办公室（17、18包间）的工程预算价64837.64元后，格兰菲迪公司尚欠彭进剩余工程款的数额为475162.36元；格兰菲迪公司则不认可报价单，认为17、18包间的工程预算价应当进行鉴定后再扣减，且彭进所完成的工程量未达到与130万元的工程款相适应，且存在质量问题，格兰菲迪公司未支付剩余工程款符合法律规定。一审法院认为：格兰菲迪公司与彭进签订的《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强电改造工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据庭审中双方争议的焦点，本院认定如下：一、关于承包方式的问题，双方持有的两份《MI蘭KTV装修合同》，均通过手写方式约定了承包方式为“包工包不料”或“包工包部料”，虽合同第三条格式条款均约定承包方式为包工包料，但在非格式条款与格式条款（合同法第四十一条）不一致时，应采用非格式条款来认定当事人的真实意思表示。虽合同中存在书写笔误，但并不影响对双方真实意思表示的判断，故本院认定《MI蘭KTV装修合同》项下工程的承包方式为包工包部分料。二、关于合同是否应当解除的问题，双方均认可彭进已经完成了16个包间的施工，17、18包间由于双方未能协商一致而未施工，故合同已经大部分履行完毕，不存在解除。故格兰菲迪公司要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。三、关于工期延误的问题，双方均同意工期顺延至2019年1月11日，格兰菲迪公司陈述其2019年3月底才开业但未提供证据证明，而根据彭进提供的视频资料可以认定案涉工程于2019年1月底已经投入使用，故本院认定工期延误的期间为2019年1月12日起至2019年1月31日。彭进应支付格兰菲迪公司上述期间按照合同约定的违约金计算办法（迟延履行1至2周，每周扣除当期订单总价的1%；迟延履行的第3至6周，每周扣除合同总价的1.5%）计算的延期违约金64400元（1840000元×1%×2+1840000元×1.5%）。关于格兰菲迪公司主张的自2019年1月12日至合同解除之日的租金损失，理由和证据不足，本院不予支持。四、关于工程质量问题，在案件审理过程中格兰菲迪公司对工程质量及修复费用提出了鉴定申请，但因案涉工程已经投入使用，且格兰菲迪公司陈述其曾找案外人对案涉工程进行了修复施工，在此情况下，案涉工程已经不具备鉴定的条件。故格兰菲迪公司主张修复费用的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。五、关于工程变更、增加的问题，彭进提供的工程签证单、设计变更单、装修工程联系单上虽有格兰菲迪公司代表孙维亮的签字，但格兰菲迪公司否认上述材料所载明的工程变更、增加项目已完成施工，彭进也未提供其他证据佐证，故本院根据现有证据无法认定工程变更、增加的项目，彭进提出申请对增加的工程量及工程费用进行鉴定的要求，也无法鉴定，故彭进要求格兰菲迪公司支付工程变更、增加的费用的反诉请求，理由和证据不足，本院不予支持。关于彭进主张的垫付材料费用，格兰菲迪公司对彭进垫付材料不予认可，故彭进的该项反诉请求，证据不足，本院不予支持。六、关于剩余工程款的问题，首先因合同明确约定报价单为合同附件，且根据该报价单打折后的价格与合同约定的工程总价基本一致，而格兰菲迪公司作为当事人一方未能提供该报价单，且未提供相反证据否认报价单的真实性，故本院根据证据的高度盖然性原则，对该报价单的真实性予以采信。因双方均认可17、18包间未施工，而根据报价单中显示该部分工程预算价为64837.64元，故核减该部分工程款后，格兰菲迪公司还应支付彭进剩余工程款475162.36元。格兰菲迪公司逾期支付彭进剩余工程款，给彭进造成了损失，故格兰菲迪公司应支付彭进剩余工程款475162.36元自2019年2月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。判决如下：一、被告（反诉原告）彭进于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）太原市格兰菲迪娱乐有限公司延期违约金64440元；二、原告（反诉被告）太原市格兰菲迪娱乐有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）彭进剩余工程款475162.36元并支付该款自2019年2月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告（反诉被告）太原市格兰菲迪娱乐有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）彭进的其他反诉请求。二审中，上诉人太原市格兰菲迪娱乐有限公司向法庭出示该公司明细账汇总、支付孙维亮工程维修款记账凭证，电子回单、建筑装饰工程施工合同及孙维亮证人证言，证明该公司将案涉17、18号包厢另行发包给第三人进行施工。被上诉人对上述证据均不认可，认为不具有真实性和关联性。上述证据的证明内容与本案缺乏关联，不予采信。本院认为，本案争议的焦点为双方签订的《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强点改造工程施工合同》是否有效、是否已竣工验收合格、原审认定的工程价款是否合理。双方签订的《MI蘭KTV装修合同》及《MI蘭KTV强电改造工程施工合同》系彭进与上诉人实际签订，为双方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为合法有效。该工程由彭进实际施工，双方认可彭进已经完成了16个包间的施工，17、18为办公室，未进行施工。双方约定的合同总价款，分别为170万元和14万元，在施工过程中，上诉人向被上诉人支付工程价款为130万元，并认可该款项包括前两期工程款各30%共110万元，被上诉人亦未向法庭提供工程变更的相关签证单等证据，可见双方在合同签订及履行中均将该184万元的合同约定价款视为合同总价。本案工程虽未经竣工验收，但被上诉人已举证证明涉案工程已投入使用，上诉人认为系内部营业，该意见不能否认工程已实际投入使用，因此该工程应视为验收合格。关于上诉人所提17、18号包间另行施工，费用应从工程总价中扣减的意见，因上诉人在原审庭审中认可双方约定剩余两间为办公室，在被上诉人停止施工后，另行承包给案外人装修，并变更用途为包间，办公室和包间的装修标准存在明显差异，上诉人所提按照其另行承包价款核减本案工程价款的理由不能成立，彭进在原审中举证证明该两间办公室装修预算价为64837.64元，上诉人对此虽不认可，但未举出相反证据进行反驳，故原审据此进行工程款核减并无不妥。关于上诉人主张的工程质量问题，因该工程质量是否存在问题尚无证据证明，且其自行修复的费用是否与被上诉人施工有关亦欠缺证据证明，故其请求上诉人承担维修费用的主张不予支持。上诉人主张的质保金，因工程质保期在诉讼期间已近届满，为减少诉累，且结合上诉人陈述其已自行对该工程进行修复，上诉人关于质保金的上诉理由不予支持。上诉人的其他上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人太原市格兰菲迪娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16260元，由太原市格兰菲迪娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 郭雄心 二O一九年十二月三十一日书记员 张丹丹