广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2199号上诉人（原审被告）：韶关市曲江区中崛工业气体有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区********************。法定代表人：张轶，总经理。委托诉讼代理人：谭贻峰，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玉庭，广东磨铁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：自贡东方通用能源有限公司。住所地：四川省自贡市大安区******委会14组。法定代表人：艾秋君，总经理。委托诉讼代理人：聂华，四川德途律师事务所律师。上诉人韶关市曲江区中崛工业气体有限公司（以下简称中崛公司)因与被上诉人自贡东方通用能源有限公司（以下简称东方公司）建设工程合同纠纷一案，不服翁源县人民法院（2019）粤0229民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人中崛公司的委托诉讼代理人谭玉庭、被上诉人东方公司的委托诉讼代理人聂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中崛公司上诉请求：1.改判将中崛公司前期垫付给东方公司的17423元在工程款项中予以扣除;2.本案的诉讼费用由东方公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，中崛公司与东方公司涉案工程款项的支付条件尚未成就，且并未扣除中崛公司垫付的其他款项。（一）一审中，东方公司在起诉状中要求中崛公司支付的主要是《韶关市天然气利用工程官渡加气母站安装工程施工合同》（下简称施工合同）中所约定的35%的工程款（包含30%合同款和5%质保金），中崛公司认为该笔款项的支付条件尚未成就。（二）根据中崛公司收集的票据计算，中崛公司除了支付前期的首付款外，还替东方公司支付了17423元，该笔费用都应当是东方公司需自身承担的费用，并非由中崛公司承担，该笔费用应当在工程款项中予以扣除。二、一审判决在未作任何事实审查之下，径直认定中崛公司与东方公司工程款的付款条件已经成就，损害了中崛公司的合法权益，违反了法律、法规的强制性规定，属于违法、错误判决。（一）施工合同在签订时确实是中崛公司、东方公司双方的真实意思表示，施工合同是合法有效的，签订合同时，双方均达成合意，同意投产后再支付尾款，东方公司获得了该工程，自愿接受了该条款的约束，承担付款风险，且不违背法律的强制性规定，施工合同第十条的付款方法显示，尾款部分事实上是施工方的风险收益，施工方长期进行此类工程施工，明白涉案工程所配套的管线公司、行政的审批期限是较长的，需要数年才能真正实际运营和通气。中崛公司在一审所提交的工程现场照片显示涉案的气站并未通气，更不存在投入使用，该气站中崛公司已经作了前期的投入，而且该投入款及相应的工程预付款已经按合同约定支付给了东方公司，而双方将涉案工程委托第三方进行验收仅仅是为了取得行政许可的程序性要件。（二）涉案工程遇到的是行政审批拖延的问题，并非政策改变导致的不可抗力。中崛公司一直在推进，当地政府一直将此当作民生工程加以重视，但因为政府规划有变，朝令夕改，造成项目滞后。目前整个粤北市、县都未用上管道气。日前政府相关部门承诺会尽快启动这个项目，毕竟这个工程在没有正式通气前期的等待和推进期很长，中崛公司对涉案工程前期投入了大量的人力、物力和财力，该项目不可能无疾而终。（三）东方公司提起该诉讼已经超过了法定的诉讼时效，施工合同于2012年10月8日签订，同年10月9日中崛公司将相关费用付至东方公司，东方公司于2018年12月31日向一审法院提起诉讼，已经超过了法定的诉讼时效，但一审判决根本没有提及中崛公司在庭审主张的诉讼时效抗辩，明显属于程序违法且适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，东方公司2018年12月31日才向法院起诉，距2012年10月8日，已经超过了三年的诉讼时效，期间没有产生诉讼时效中断的任何情形，若按照一审法院所查明的事实来看，2018年4月27日东方公司才通过邮政快递的方式向中崛公司催收工程款，完全超过了3年的期限，不管是按照合同生效时间，还是中崛公司的付款时间，抑或是初步验收时间或者是东方公司的催款日期，东方公司均未在法定诉讼时效期间行使，故该主张现已超过法定的诉讼时效。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，依照“谁主张谁举证”的原则，东方公司一审期间未举证证明其主张的诉求在此3年期间中断过，因此，东方公司的诉求已超诉讼时效，不应支持。东方公司辩称，1.中崛公司的第一个上诉请求不成立，中崛公司自始至终未垫付任何费用；2.中崛公司在上诉中陈述工程的付款条件未成就，但其后又称已经超过了诉讼时效，相互矛盾。如果付款条件没有成就，诉讼时效就没有开始计算，如果已经超过诉讼时效，那么付款条件就已经成就，所以中崛公司的上诉理由前后矛盾、不成立。本案付款条件已成就且诉讼时效未经过，质保金是质保期两年后的第五日开始计算，本案没有超过诉讼时效。综上，中崛公司的理由与事实不符，也与法律规定和合同不符，请求二审法院驳回中崛公司的上诉请求，维持原判。东方公司向一审法院起诉请求：1.中崛公司支付拖欠东方公司的合同价款37万元；2.中崛公司赔偿东方公司迟延付款的损失（按同期贷款利率计算至款项还清之日止，截至2018年12月31日为97995.10元）；3.诉讼费由中崛公司负担。在诉讼过程中，东方公司主张因在另案诉讼中韶关中崛燃气有限公司不认可其代中崛公司支付了33万元工程款，因此变更诉讼请求为：1.中崛公司支付拖欠东方公司的合同价款70万元；2.中崛公司赔偿东方公司迟延付款的损失（按同期贷款利率计算至款项还清之日止，截至2018年12月31日为208499.03元）；3.诉讼费由中崛公司负担。一审法院认定事实：2012年10月8日，东方公司（承包人）与中崛公司（发包人）签订施工合同，内容包括：“一、工程概况，工程名称：韶关天然气利用工程官渡加气母站安装工程；工程地点：韶关市翁源县官渡镇；工程内容：工艺设备管道电气安装（CNG加气母站安装）；工程质量：达到设计文件及《城镇燃气输配工程施工及验收规范》（CJJ33—2005）的要求，质量达到合格工程；开工时间：2012年10月8日；竣工时间：2012年11月18日。二、工程承包范围：1.包含工艺设备（一台压缩机、两台加气柱、一台回收罐、一台缓冲罐、进气调配气系统、在线硫分析仪和在线水分析仪）及与工艺设备连接的管道（包含全部压缩机工艺管道预留）、电气配电，工艺设备与防雷接地网之间的连接安装及调试（附：除土建、消防、防雷、照明外设计图上的所有的工程安装，送两只汽车加气枪包安装）；2.不包含厢式变电所系统的安装，不包含设备基础、不包含普通照明，防爆照明及站区路灯、不包含消防给排水系统、不包含母站调压计量装置进气前工艺管道，不包含电缆沟、管沟及支架、防水、土石方挖填等土建配合内容。三、组成合同文件，组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.设计图纸；3.工程量现场签证、设计变更单。发包人向承包人提供图纸日期和套数：在开工前五天由发包人向承包人提供施工图纸一式贰套……九、合同价款及调整：1.本合同价款为固定包干价（含税），人民币110万元（大写：壹佰壹拾万元整）；2.双方约定合同价款的调整因素：不调整。十、付款方法，双方约定的工程款支付的方式和时间：合同签订五日内支付合同总价的30%，即人民币33万元，作为工程预付款；机具人员进场后支付合同总金额10%，即人民币11万元，作为工程开工款；工程安装完成验收合格后（以韶关市质监局出具使用证为准），支付合同总价25%，即人民币27.5万元作为工程验收款；工程完工自投入使用之日起半年后五日内支付合同总价的30%，即人民币33万元，以合同总价的5%作为质保金，质保期满二年后五天内一次性结算质保金，即人民币5.5万元。工程完工验收合格后开具全额建安发票。十一、保修：本工程保修期从竣工验收合格之日起计算，保修期为一年。保修期间，承包人在接到整改通知之日3天内派人修理，否则发包人可委托其他单位或人员修理，因承包人的原因造成的返修费用，发包人在保修金内扣除，不足部分承包人另行支付。因承包人之外原因造成返修的经济支出，由发包人承担，发包人不支付保修金利息。十二、试运转：试运转由工程监理协助发包人组织，承包人负责本安装工程的试运转保障。十三、竣工资料：1.工程完工后，承包人应将资料一式陆套装订成册，移交工程监理，经监理审查合格后，交发包人检查，合格后正式办理竣工资料的移交手续；2.移交给工程监理的各种资料要符合存档要求；3.各种施工记录按原始记录填写，手续齐全并经工程监理检查合格签署意见。十四、交工验收及移交：承包人在所承包的全部工程达到工程质量标准，并备齐工程竣工资料后，应填写《申请交工验收报告》，经监理总体预验收后，将申请报告提交发包人；2.工程竣工材料必须齐全，如竣工材料的某部分不符合要求，承包人在规定的期限内补齐合格资料，在进行验收；3.发包人收到申请验收报告的二十天内组织验收，验收后，要做出质量评价，并由政府质量监督最后认可，验收合格后正式移交给发包人……。十七、违约：1.承包人未履行合同规定的义务，应属于违约，工期每拖延一天，按每天500元人民币向发包人支付违约金，质量不合格，除限期无偿返修合格外，并赔偿其造成的全部直接和间接损失，工期拖延20天发包人有权终止合同；2.发包人未履行本合同规定义务，应属于违约，应赔偿承包人的损失，影响工期的工期顺延……十九、合同工期：合同工期为40个日历天数，届时工程达到竣工条件……二十三、合同生效：合同订立时间：2012年10月8日；合同订立地点：广东省韶关市；本合同自发包人支付第一笔款项之日起生效”。签订上述合同后，东方公司于2012年10月开工建设，中崛公司同月向东方公司支付工程款40万元。2013年1月工程竣工，中崛公司向东方公司出具《工程竣工验收登记表》，验收情况为合格；同月，东方公司及项目监理单位广东达安项目管理股份有限公司出具电缆敷设、防爆电气设备、防雷接地、电气隐蔽工程报审表和验收记录表，审查意见均为符合要求或合格；2013年3月，广东省韶关市特种设备检验所就该工程项目出具《压力管道安装安全质量监督检验报告》、《压力容器安装质量监检报告》（天然气缓冲罐）、《压力容器安装质量监检报告》（回收罐），结论均为合格。东方公司曾催收剩余工程款，中崛公司以工程未投入使用为由拒绝支付。经多次协商无果，2019年2月28日，东方公司诉至该院，提出上述诉讼请求。一审庭审中，中崛公司陈述是因政府规划问题导致工程项目至今没有投入使用。一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。本案争议焦点是本案剩余工程款支付条件是否成就的问题。工程竣工后，中崛公司和监理单位向东方公司出具了《工程竣工验收登记表》及电缆敷设、防爆电气设备、防雷接地、电气隐蔽工程报审表和验收记录表，结论均为符合要求或合格，韶关市特种设备检验所出具了相关检测报告，结论亦均为合格。根据中崛公司的陈述，该工程至今未投入使用是因政府规划问题，而非东方公司所建工程质量存在问题，因政府规划问题导致工程未投入使用属于中崛公司自身的经营风险，责任不在于东方公司，如以投入使用作为支付剩余工程款的条件，会造成工程款支付无限期的拖延，显然有失公平。工程竣工至今已有六年时间，中崛公司亦向东方公司出具了工程验收合格的文件，结合《施工合同》第十条：“付款方法，双方约定的工程款支付的方式和时间：合同签订五日内支付合同总价的30%，即人民币33万元，作为工程预付款；机具人员进场后支付合同总金额10%，即11万元，作为工程开工款；工程安装完成验收合格后（以韶关市质监局出具使用证为准），支付合同总价25%，即27.5万元作为工程验收款；工程完工自投入使用之日起半年后五日内支付合同总价的30%，即33万元，以合同总价的5%作为质保金，质保期满二年后五天内一次性结算质保金，即5.5万元。工程完工验收合格后开具全额建安发票”及第十一条：“保修：本工程保修期从竣工验收合格之日起计算，保修期为一年。保修期间，承包人在接到整改通知之日3天内派人修理，否则发包人可委托其他单位或人员修理，因承包人的原因造成的返修费用，发包人在保修金内扣除，不足部分承包人另行支付。因承包人之外原因造成返修的经济支出，由发包人承担，发包人不支付保修金利息”中关于付款条件及保修期的约定，该院认为应该认定本案剩余工程款支付条件已经成就。按照《施工合同》第九条的约定，合同总价款为固定包干价110万元，中崛公司主张其除已支付的40万元外还垫付了其他费用，但未提供证据予以证明，同时，中崛公司亦无证据证明韶关中崛燃气有限公司向东方公司支付的60万元中包含了该工程的款项，因此根据现有证据，认定中崛公司已支付的工程款金额为40万元。扣除中崛公司已支付的40万元，中崛公司仍应支付东方公司剩余工程款70万元。因双方就剩余工程款的支付期限存在争议，长期处于协商状态，东方公司主张中崛公司构成违约并要求中崛公司赔偿违约损失，无法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，于2019年8月27日作出（2019）粤0229民初835号民事判决：一、限韶关市曲江区中崛工业气体有限公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付自贡东方通用能源有限公司工程价款700000元；二、驳回自贡东方通用能源有限公司的其他诉讼请求。如果韶关市曲江区中崛工业气体有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12767.1元（自贡东方通用能源有限公司已预交），由自贡东方通用能源有限公司负担1967.1元，由韶关市曲江区中崛工业气体有限公司负担10800元。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明：东方公司成立于2002年3月29日，其经营范围包括气体销售以及相应设施安装等。中崛公司在二审调查询问时明确，对于一审判决第一项，除应当扣除中崛公司前期为东方公司垫付的17423元外，对于其他判决内容没有异议。本院认为,本案系建设工程合同纠纷。虽然中崛公司在二审中提出涉案工程款的付款条件未成就以及东方公司提起本案诉讼时已超过诉讼时效期间的问题，但中崛公司并未提出撤销一审判决第一项的上诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕中崛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：应否在应付工程款中扣除17423元。关于应否在应付工程款中扣除17423元的问题。中崛公司对于该项主张，在本案中并未提交任何证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中崛公司应承担举证不能的法律后果。一审法院未予支持中崛公司要求在涉案工程款中抵扣该部分费用的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，中崛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235.57元，由韶关市曲江区中崛工业气体有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇一九年十二月二十七日书记员 陈 灿