广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0404民初3775号原告：谢渡泰，男，1990年1月10日出生，汉族，住海南省琼海市。委托诉讼代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。被告：珠海市树研精密塑胶有限公司，住所地：珠海市南水镇恒利南水工业园工业一区第9、10、11栋。法定代表人：CHEWTEIKHOOI，董事长。委托诉讼代理人：陈伟桃，北京市中银（珠海）律师事务所律师。原告谢渡泰与被告珠海市树研精密塑胶有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢渡泰及委托诉讼代理人刘凯东，被告珠海市树研精密塑胶有限公司的委托诉讼代理人陈伟桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢渡泰向本院提出的诉讼请求：判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金163,338元。事实及理由：原告于2009年4月23日入职被告处工作，担任生产部副主管一职，先后签订了期限为2009年5月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，后于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同。原告离职前12个月平均工资约为7778元，工资通过银行转账方式支付。原告上班以打卡考勤。2019年4月29日，被告以原告于2019年4月14日15时30分有事外出，委托同事李东风于20时代其下班打卡为由，将原告辞退。原告认为其行为不构成严重违纪，被告属违法解除劳动合同，理由如下：1.原告的行为未给被告造成重大损失或者严重后果，不构成严重违纪。原告该次违纪行为情节轻微，原告工作10年来，3600多个日日夜夜，仅有且只有一次委托他人打卡，离岗时间仅4.5个小时，原告事后也认识到错误，向被告作出书面检讨，保证不再犯类似的错误，认错态度好，且原告的行为未给被告造成重大损失及严重后果，被告却以“严重违纪”为由将其辞退。被告仅因原告偶尔一次委托他人打卡的轻微违规行为，没有经书面警告或者停职处理，就直接辞退一个有着10年工龄的老员工，显然不公平。2.原告入职时被告发放给原告的2008版《员工手册》第10.2.2.1条规定，以下行为按较重违纪行为处理：上下班无故不打考勤卡，代人打出勤卡/考勤登记或者委托他人打卡/考勤登记；第10.2.2.2条规定，员工如犯有较重违纪行为，将受到书面警告，并要求其签收书面警告记录。由此可见，原告并不符合被辞退的要求。3.2013版的《员工手册》没有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被告未提交证据证明2013版的《员工手册》经过民主程序制定，以及已经公示或者告知劳动者。此外，2008版《员工手册》将代打卡行为定性为较重的违纪行为，对应是书面警告处罚，但2013版的《员工手册》将代打卡行为定性为严重违纪行为，直接予以开除，该修改内容不具有合理性。4.被告的员工甯顺兵于2015年12月25日委托温才月代为打卡，被告严格执行考勤作业管理规定，给予二人书面警告处罚，表明被告所谓的2013版的《员工手册》并未施行，被告认为代为打卡行为并不构成严重违纪，不符合辞退的条件。被告对上述二人的处理结果，对原告的行为起到了指引和预测作用，现被告不按制度办事，对于同样的违纪行为，却直接开除原告，同事不同罚，违反公平、公正原则，应当予以撤销。5.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。被告建立工会多年，其辞退原告时未征求工会意见，且在本案庭审时仍未见到有关补正材料，超过了“起诉前用人单位已经补正有关程序”的时效要求。综上所述，被告辞退原告依据不足，属于违法辞退，应当向原告支付赔偿金163,338元。原告谢渡泰向本院提交的证据：1.劳动合同书；2.离职证明；3.工资明细、工资条；4.员工手册（2008版）；5.员工工作表记录；6.仲裁裁决书、送达回证。被告珠海市树研精密塑胶有限公司辩称：1.被告已提交充分证据证明原告2019年4月14日上班期间于15时30分从公司外出，并委托李东风代为打卡，其行为违反了2013版《员工手册》第10.2.3.1.2条及《考勤作业管理规定》第4.4.2条的规定，被告根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定辞退原告，有事实和法律依据。2.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。被告早在其他诉讼案件中已经适用2013版《员工手册》，并已通过多种途径公示和告知劳动者，可以作为本案处理原、被告双方劳动争议的依据。3.被告辞退原告前已经通知工会。4.对于原告称同样是代为打卡行为，之前并未因此辞退员工，被告对原告的处罚不公平，这是被告的用工自主权，应当得到理解和尊重。被告珠海市树研精密塑胶有限公司向本院提交的证据：1.保安室外出登记表、考勤系统考勤数据、饭堂刷卡记录；2.生产部加班申请表；3.检讨书；4.2013版《员工手册》公示通知；5.员工手册（节选）；6.考勤作业管理规定（节选）；7.文件发放登记表；8.公告栏照片；9.仲裁申请书；10.判决书；11.2013版员工手册公示现场照片；12.关于2013年修订版员工手册在公告栏公示的说明；13.关于考勤作业管理规定在公告栏公示的说明；14.邮件、邮件截图。经审理查明，2009年5月1日，原、被告双方签订《劳动合同书》，约定原告的工作岗位为生产部，工作职责为主管，劳动合同期限自2009年5月1日至2010年12月31日止；原告每日工作八小时，每周工作五天；被告因生产需要，经与原告协商后可以延长工作时间；原告严重违反被告依法制定并经公示或告知原告的规章制度的，被告可以解除劳动合同，且无需支付原告解除劳动合同的经济补偿金；下列文件作为合同的附件，与合同具有同等法律效力：被告的员工手册及公示的所有制度。合同还约定了其他事项。2011年1月1日，原、被告双方续签劳动合同，劳动合同期限为2011年1月1日至2012年12月31日。2012年1月1日，原、被告双方再次续签劳动合同，劳动合同期限从2012年1月1日起至法定终止时。原告提交的《工资条》显示，原告实际入职为2009年4月23日，被告认可该份证据。2019年4月14日15时30分，原告及芮志远未办理相关请假手续即离开单位外出，并委托李东风代为打考勤卡。2019年4月26日，原告向被告提交《检讨书》，承认其于2019年4月14日因故外出并委托李东风代为打卡的事实。2019年4月29日，被告向原告出具《离职证明》，内容为：原告因严重违纪于2019年4月29日被辞退，现双方已解除劳动合同关系。2019年5月5日，原告以被告违反劳动合同法相关规定解除与原告的劳动合同为由，向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金155,520元。2019年9月17日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]1474号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告全部仲裁请求。另查明，原告提交制定时间为2008年3月27日的2008版《员工手册》第10.2.2.1.3条，规定上下班无故不打考勤卡，代人打出勤卡/考勤登记或委托他人打卡/考勤登记为较重违纪行为；第10.2.2.2条规定，员工如犯有较重违纪行为将受到书面警告，并要求其签收书面警告记录。被告提交了制定时间为2013年5月18日的2013版《员工手册》，该手册明确了较重违纪行为、严重违纪行为以及相应的处罚，其中第10.2.3.1.2条规定，代他人刷出勤卡/考勤登记或委托他人打卡/考勤登记或者将厂牌借他人使用的为严重违纪行为；第10.2.3.2条规定，如犯有严重违纪行为，员工将被勒令停薪留职，记大过处理，直到公司调查后作出最终决定；第10.2.3.3条规定，如经公司调查，员工的严重违纪行为无正当理由，公司将立即辞退员工，并不支付任何赔偿金。被告提交的《职工代表大会会议记录表》及邮件截图显示，2013版的《员工手册》于2013年8月5日经过高诗雄、许彬阳等职工代表表决通过。被告提交的《员工手册》公示通知，内容为：各员工，为规范化管理，结合现行法律法规及公司的实际情况，公司对原有《员工手册》进行了修改，并经工会代表讨论通过等程序，现予以公示并通知如下，公示期2013年12月24日至2013年12月31日，执行时间为2014年1月1日，各部门负责人须在本部门进行宣导、组织学习，各员工须自觉遵守手册条款，如有疑问可向部门负责人及人事部咨询。被告提交的2013版《员工手册》公示现场照片显示，2013版《员工手册》在被告公司的公告栏中粘贴并予以公告。珠海市树研紧密塑胶有限公司工会委员会于2019年12月3日出具的《关于2013年修订版员工手册在公告栏公示的说明》，内容为：2013年5月18日修改版《员工手册》在2013年8月5日经过职工代表会民主程序后，人事部于2013年12月23日下发通知，并在2013年12月24日一直在公告栏中予以公示。被告还提交了《考勤作业管理规定》，该管理规定明确了劳动者的工作时间、打卡规定以及考勤违纪处理等制度，其中第4.4.2条规定代人打出勤卡/考勤登记或委托他人打卡/考勤登记或者将厂牌借他人使用的，按严重违纪处理，经调查属实的予以开除处理。被告提交的《文件发放登记表》显示，被告于2015年、2016年向王帅锋等人发放了《考勤作业管理规定》等文件，备注栏注明“旧版作废”。被告依据《文件发放登记表》及拍摄于2019年5月16日的公告栏照片，主张已对《考勤作业管理规定》进行公示，并发放给每个部门的负责人，要求部门负责人传达给每个员工。珠海市树研紧密塑胶有限公司工会委员会于2019年12月5日出具的《关于考勤作业管理规定在公告栏公示的说明》，内容为：《考勤作业管理规定》一直在公告栏中予以公示。原告对此不予认可，称被告并未对《考勤作业管理规定》进行公示，亦未告知或者组织原告学习《考勤作业管理规定》。又查明，被告的工会委员会于2017年2月23日成立。工会委员会于2019年11月28日出具《工会委员会说明》，内容为：2019年4月14日原告及谢渡泰、芮志远发生代打卡违纪情况后，辞退前人事部告知并组织工会主席与三人进行了沟通，工会主席同意严格按照公司的制度执行。该《工会委员会说明》盖有“珠海市树研紧密塑胶有限公司工会委员会”的公章，并有工会主席张治勇的签名。原告提交的《员工工作表现记录》显示，被告员工甯顺兵于2015年12月25日委托温才月代为考勤卡，被告给予二人“书面警告”处理。庭审中，原告称被告仅将2008版《员工手册》作为合同附件交给原告。被告称其依据《考勤作业管理规定》及2013版《员工手册》解除与原告的劳动合同，2013版《员工手册》是在2008版《员工手册》的基础上修改而来，对于原告主张其离职前12个月的月平均工资为7778元无异议，但认为被告是依法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。上述事实有原、被告提供的证据及庭审笔录等在案佐证。本院认为，原、被告签订有劳动合同，双方成立劳动合同关系。本案的争议焦点为：被告解除劳动合同是否合法的问题。被告称其依据《考勤作业管理规定》及2013版《员工手册》解除与原告的劳动合同。首先，关于《考勤作业管理规定》能否作为被告解除涉案劳动合同的依据问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《考勤作业管理规定》明确了劳动者工作时间、打卡规定以及考勤违纪处理等内容，涉及劳动者的切身利益，根据上述法律规定，应当经民主程序制定，并进行公示或者告知劳动者。被告并未举证证明该管理规定是经民主程序制定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，不能作为处理原、被告之间劳动争议的依据。其次，关于2013版《员工手册》能否作为被告解除涉案劳动合同的依据问题。其一，关于2013年版《员工手册》是否经过民主程序制定。2013版《员工手册》明确了较重违纪行为、严重违纪行为以及相应的处罚，涉及劳动者的切身利益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，亦应当经民主程序制定，并进行公示或者告知劳动者。被告提交的《职工代表大会会议记录表》及邮件截图显示，2013版《员工手册》于2013年8月5日经过高诗雄等职工代表表决通过；被告提交的2013年12月24日的《员工手册》公示通知也载明“公司对原有《员工手册》进行了修改，并经工会代表讨论通过等程序”等内容。上述证据反映了被告工会和职工参与2013版《员工手册》的平等协商确定过程，且2013版《员工手册》经工会表决通过，本院认定2013版《员工手册》是经过民主程序制定。其二、原告是否已知悉2013版《员工手册》的内容。被告提交的2013版《员工手册》公示现场照片显示，2013版《员工手册》在被告公司的公告栏中粘贴并予以公告。珠海市树研紧密塑胶有限公司工会委员会出具的《关于2013年修订版员工手册在公告栏公示的说明》亦证明原告于2013年12月24日就已经将2013版《员工手册》粘贴在公司的公告栏中予以公告。由此可见，被告已履行2013年版《员工手册》内容的告知义务，原告主张被告系告知其2008年版《员工手册》的内容，与常理不符，本院不予采信。其三、被告是否有权依据2013年版《员工手册》解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，2013年版《员工手册》是经过民主程序制度，且被告已履行相应的告知义务，故2013年版《员工手册》作为认定劳动者的行为是否严重违反用人单位规章制度的依据。2013年版《员工手册》已经明确规定委托他人打卡属于严重违纪行为，被告可以依据该严重违纪行为辞退劳动者，且原告承认其委托他人打卡的事实，故本院认定原告的行为已经属于严重违反用人单位的规章制度的行为。因此，被告依据2013年版《员工手册》的规定辞退原告，符合法律规定和公司规章制度。至于被告解除劳动合同有无事先通知工会的问题。被告提交的《工会委员会说明》显示，被告在辞退原告前已经通知工会，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，原告以被告解除劳动合同未征求工会意见为由，主张被告辞退原告不符合法律规定，理据不足，本院不予采纳。综上所述，原告向被告主张违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告谢渡泰的全部诉讼请求。本案受理费人民币5元，由原告谢渡泰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员  许 金二〇一九年十二月三十日法官助理  李 伟书 记 员  赵友祺