成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0106民初14185号 原告：河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司，营业场所：北京市密云区大城子镇政府东侧海惠诚综合楼101室-346。 负责人：贾培仲，经理。 委托诉讼代理人：付敬德，重庆王华律师事务所律师。 被告：刘仕明，男，1966年9月24日出生，汉族，住四川省安县。 委托诉讼代理人：林勇，四川久太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙敏，四川久太律师事务所律师。 原告河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司（以下简称：“天泰公司”）与被告刘仕明劳动争议一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，由审判员黄曦独任审判，公开开庭进行了审理。原告天泰公司的委托诉讼代理人付敬德、被告刘仕明的委托诉讼代理人孙敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告天泰公司向本院提出诉讼请求：1、确认天泰公司与刘仕明不存在劳动关系。2、由刘仕明承担本案诉讼费用。事实和理由：天泰公司并未招录刘仕明，刘仕明也没有接受天泰公司的工作安排和管理，刘仕明的劳务报酬标准的决定以及报酬给付均为承包人朱杰辉，刘仕明工作的安排和管理均由朱杰辉负责，因此，天泰公司与刘仕明之间不存在劳动关系。朱杰辉虽然不具备用工主体资格，但朱杰辉作为自然人，有接受劳务的资格，故朱杰辉与刘仕明形成了劳务关系，刘仕明是劳务的提供者，朱杰辉是劳务的接受者。《关于确立劳动关系有关事项的通知》既不是法律，也不是行政法规，连行政规章都不是，认定劳动关系，应当根据劳动法、劳动合同法等法律法规进行判断，不能依据红头文件进行判断。况且该《通知》规定发包方承担用工主体责任的前提条件是“对该组织或自然人招用的劳动者”，既然是劳动者，就表示已经先行确立了劳动关系，否则不能称为劳动者，因此，在没有确定劳动关系的情形下不能适用该通知。另外，该《通知》只是说由发包方承担用工主体责任，并未说就表示与发包方形成了劳动关系。 被告刘仕明辩称，刘仕明与天泰公司之间存在事实劳动关系：1、天泰公司虽然未直接招录刘仕明，但是刘仕明自2018年10月进入案涉项目工地，一直从事消防设备安装工作，该工作属于天泰公司承包业务范围，且天泰公司对刘仕明在该工地从事其承包项目工作的事实是知晓的并予以认可，应当视为天泰公司授权他人招录刘仕明在案涉工地项目工作；2、刘仕明在案涉工地从事消防设备安装工作每月工资4500元，其工资标准并不是由案外人朱杰辉决定。对于工资支付情况，根据2015年的确定劳动关系通知应当由天泰公司承担举证责任，其次对于工资报酬由谁支付与由谁承担并非同一概念，具体由谁支付并不影响劳动关系的成立；3、天泰公司诉称的刘仕明的工作安排和管理均由朱杰辉安排不属实，其也没有提供任何证据予以证实，刘仕明在案涉工地从事的工作项目是天泰公司承包的项目，其工作时间和工作内容均是受天泰公司管理和监督的，在建筑工程具体施工过程中，用人单位只对工程进行总体规划安排监督，对具体施工由班组长具体负责，属于正常现象，不能以此证明案涉工程项目系朱杰辉负责，天泰公司不能以此来规避法律责任。天泰公司所称刘仕明是与朱杰辉建立的劳务关系，是没有事实和法律依据的，天泰公司以朱杰辉不具备用工主体资格，就认定朱杰辉与刘仕明形成劳务关系，明显不符合客观事实也不符合法律规定，根据相关法律规定建筑施工企业将部分工程发包给不具有用工主体资格的自然人，其对于自然人所招用的劳动者应视为其授权他人所招用的职工，应依法承担用工主体责任，故刘仕明并非与朱杰辉建立劳务关系，而是与天泰公司建立劳动关系。关于2005年劳动社会保障部关于确立劳动关系的第一点该通知并不是天泰公司诉称的红头文件，该通知属于部门规章，部门规章不属于法律，该规章与劳动法和劳动合同法只是上下位法律地位的区别与劳动法和劳动合同法并不冲突，本案是劳动争议项下确认劳动关系争议纠纷，适用该通知正确合法并无不当；代理人认为天泰公司对于该通知的第4项规定，存在错误理解，天泰公司认为适用该通知的前提，是已经确立了劳动关系，没有确立劳动关系就不能适用该规定，明显逻辑错误，该劳动部门出台通知，就是为了司法实践中准确认定劳动关系，解决劳动争议纠纷，劳动关系已经确立了就不需要使用该通知；对于该通知的第4条用工主体责任的理解，代理人认为用工主体责任就应当是劳动法等相关法律规定的用人单位必须履行的义务，比如签订劳动合同为劳动者办理工伤保险等，如果用人单位履行了上述义务就存在了劳动关系，其次从该条内容上理解，因为确立劳动关系，需要具备用工主体资格，而自然人不具备该法律的主体条件，所以由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，这里的用工主体责任，应当理解为双方存在劳动关系，再次从该条的立法征程来看，该规定就是为了制约用人单位不规范用工，同时保护处于弱势一方的劳动者的合法权益，所以该通知的第4条规定的用工主体责任应该认为存在劳动关系。综上刘仕明认为天泰公司的诉讼请求没有事实和法律依据，为了维护刘仕明的合法权益，请求法院依法驳回天泰公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年12月1日，刘仕明因“主诉：高坠伤后意识障碍2+小时”至成都市大学附属医院治疗，于2019年1月29日出院，成都大学附属医院出具的《出院病情诊断证明》载明：“出院诊断：1、重型颅脑损伤脑疝……”。2019年7月4日，刘仕明向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：确认刘仕明与天泰公司存在劳动关系。2019年9月25日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，裁决如下：刘仕明自2018年10月10日与天泰公司存在劳动关系。天泰公司对裁决结果不服，遂在法定期内诉至本院。 庭审中，天泰公司向本院提交了一份刘仕明之女刘小会与朱杰辉、天泰公司签订的《出院协议》，该协议的落款处载明朱杰辉为“用人方”，天泰公司为“公司方”，刘小会为“家属方”，《出院协议》的内容为：“公司方：1、在康复期间治疗费用公司负责协助办理；2、因病人还在康复治疗中，具体赔偿需要康复后协商；3、公司负责办理出院手续和康复入院手续。用人方：1、负责协调病人的后期事宜；2、负责病人康复期需要的帮助及护理；3、积极配合公司家属方中间的协调工作。家属：1、病人转入康复治疗期的安全饮食问题；2、病人的照顾和康复训练，在安全适度。注：病发生意外情况与本次病因无关费用和病情，公司方不承担。”刘仕明对天泰公司出示的前述《出院协议》的真实性无异议。天泰公司还向本院提交了两份《关于刘仕明出院后协议》，其中一份显示是朱杰辉与天泰公司的代表谢明发签订，另一份只有刘仕明另一女儿刘凤兰的签名，两份《关于刘仕明出院后协议》均载明：“家属责任：1、病人出院期间的安全和康复情况需要家属护理照顾和负责；2、病人的饮食起居需要家属负责；3、病人出院后的药品需要配合主治医师开足数量剂量；4、病人回家路上的交通安全需要家属负责。用人方责任：1、病人出院后租房；2、病人安抚与沟通。公司方责任：1、负责病人住院期间的住院费用结算；2、负责病人二次手术费用和脑骨处理费用。”刘仕明对前述两份《关于刘仕明出院后协议》真实性无异议。天泰公司与刘仕明一致确认了以下事实：“2018年5月31日，案外人某建设集团有限公司将成都地铁5号线一、二期工程中西北桥、北站西二路站机电架设项目劳务分包给天泰公司。刘仕明在该案涉项目工地从事消防设备安装工作。2018年12月1日9时许，刘仕明在案涉项目工地工作时，不慎从2米高的脚手架上跌落受伤。”天泰公司述称：“刘仕明受伤时所做工作是天泰公司的承包范围，但天泰公司已将该案涉项目的消防安装工作承包给了案外人朱杰辉。”刘仕明述称：“朱杰辉只是在刘仕明受伤后参与了协商，每次协议都是和天泰公司在一起，朱杰辉是工地上的班组长。” 上述事实有身份证、工商登记信息、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、出院病情诊断证明、出院协议、关于刘仕明出院后协议以及原、被告的当庭陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案需同时符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的三种情形，刘仕明才与天泰公司存在劳动关系。本案中，虽天泰公司具备用工主体资格，刘仕明具备劳动者的主体资格，刘仕明的工作内容属于天泰公司的承包范围，但刘仕明向本院出示的刘志强、翁墙的书面证言与《出院协议》、《关于刘仕明出院后协议》相互印证，仅能证明刘仕明是在天泰公司承包的工地上受伤，不能证明刘仕明是受天泰公司的管理、支配，反而证明聘请刘仕明的“用人方”并非天泰公司，故刘仕明与天泰公司之间不存在劳动关系。本案中刘仕明要求确认其与天泰公司之间存在劳动关系，其目的是要求确认天泰公司为承担工伤保险责任的单位，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定了“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”前述司法解释规定违法发包单位承担工伤保险责任后享有追偿权，因此，即使刘仕明受到了工伤，从而导致天泰公司需依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定对刘仕明承担工伤保险责任，天泰公司也并非最终责任人，天泰公司与刘仕明之间不构成事实劳动关系。关于本院是否应当依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：“《通知》”）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定天泰公司与刘仕明之间存在劳动关系的问题。因《通知》规定的是违法发包单位应对劳动者承担责任，并未规定违法发包单位与劳动者存在劳动关系，故本院不能依据《通知》第四条认定刘仕明与天泰公司之间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 河北天泰建筑劳务有限公司北京分公司与刘仕明之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由刘仕明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄曦 二〇一九年十二月二十五日 书记员  王竹