福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0322民初7003号 原告：林美仙，女，1973年9月13日出生，汉族，住仙游县。 原告：徐华永，男，1991年2月20日出生，汉族，住仙游县。 俩原告共同的委托诉讼代理人：赖继仁、谢丹颖（实习），福建诚毅律师事务所律师。 被告：仙游县大济镇爱婴阁母婴用品店，住所地仙游县，统一社会信用代码92350322ＭＡ2ＸＵＰＪＡ8Ｍ。 经营者：游明展，男，1984年9月18日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：郑文聪，福建壶兰（仙游）律师事务所律师。 原告林美仙、徐华永与被告仙游县大济镇爱婴阁母婴用品店（以下简称为爱婴阁店）因确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月28日公开开庭进行了审理。原告徐永华及原告林美仙、徐华永的共同委托诉讼代理人赖继仁、谢丹颖到庭参加诉讼，被告仙游县大济镇爱婴阁母婴用品店的经营者游明展及其委托诉讼代理人郑文聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林美仙、徐华永向本院提出诉讼请求：1.依法认定徐杰武与爱婴阁店之间成立劳动合同关系；2.本案诉讼费用由爱婴阁店承担。事实和理由：徐杰武系爱婴阁店聘用的员工，从事送货工作。2019年4月9日，徐杰武驾驶爱婴阁店提供的车辆在为爱婴阁店送货的工作中发生交通事故，受伤后，徐杰武被送至仙游县医院治疗，同日，因抢救无效而死亡。该交通事故经仙游县公安局交通警察大队认定，徐杰武无责任，第三方承担事故全部责任。因爱婴阁店未曾与徐杰武签订书面劳动合同，故为确认双方之间的劳动合同关系，明确双方权利义务，林美仙、徐华永作为徐杰武的直系近亲属，向仙游县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认徐杰武与被告之间存在劳动关系，但仲裁委驳回了林美仙、徐华永的仲裁请求。林美华、徐华永对该裁定不服，特向本院提起诉讼，望判如所请。 爱婴阁店辩称：一、爱婴阁店与死者徐杰武不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。爱婴阁店与徐杰武从未签订过劳动合同，而事实劳动关系和劳动关系相比，只是缺了有效的书面合同这一形式要件。所以爱婴阁店与死者徐杰武之间是否存在事实劳动关系，首先要看爱婴阁店与死者徐杰武生前是否成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于爱婴阁店与徐杰武之间。二、徐杰武受雇爱婴阁店，与爱婴阁店存在劳务关系，劳务关系属于民事合同关系，发生劳务关系纠纷通常适用《民法通则》、《民法总则》及《合同法》的相关规定，而不应提起劳动争议仲裁申请。劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。两者的主要区别：首先，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。其次，劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作即可，另一方无权作出额外要求。再次，劳务关系属于民事合同关系，发生劳务关系纠纷通常适用《民法通则》、《民法总则》、《合同法》的相关规定，而劳动关系则适用于《劳动法》、《劳动合同法》的调整。徐杰武与爱婴阁店之间，有需要送货的时候，爱婴阁店才会联系死者徐杰武，徐杰武在有空的情况下双方进行协商，就运输目的地及每趟运输费用达成一致约定后，徐杰武才参加运输工作，运输工作完成之后，徐杰武可以另行从事其它工作，爱婴阁店无权干预，双方不存在管理与被管理，故两者之间的法律关系分明是劳务关系。因此，死者徐杰武与爱婴阁店之间发生纠纷，应依据《民法通则》等法律向人民法院提起民事诉讼，而不是申请劳动仲裁。三、林美仙、徐华永提起所谓“确认劳动争议仲裁申请”的目的是一案两诉，纯粹是恶意诉讼，浪费司法资源的行为，请求驳回其诉讼请求。徐杰武因交通事故不幸身亡后，林美仙、徐华永已经依据交通事故责任认定提起人身损害赔偿之诉，相关的人身伤亡赔偿金额已得到肇事方及其保险公司的赔偿，已经弥补林美仙、徐华永的各方面损失。林美仙、徐华永现在又提起所谓的“确认事实劳动关系争议仲裁申请”是一案两诉，目的无非是为了达到双赔，纯粹是恶意诉讼，浪费司法资源，请求法庭查明事实后依法驳回其诉讼请求，维护爱婴阁店的合法权益。综上，徐杰武与爱婴阁店之间不存在劳动关系，双方是劳务关系，请求依法驳回林美仙、徐华永的诉讼请求。 在本案审理过程中，林美仙、徐永华对其主张提供以下证据： 1.道路交通事故当事人家庭情况表一份、身份证复印件二份、户口注销证明一份、火化证各一份，欲证明：原告的主体资格及信息。 2.营业执照、身份证复印件各一份，欲证明：被告的主体信息。 3.仙游县医院入院记录三页、死亡记录一页、福建闽中司法鉴定所法医病理鉴定意见书一份、仙游县公安局交通警察大队道路交通事故认定书一份、事故车辆的行驶证一份，欲证明：徐杰武驾驶爱婴阁店提供的车辆在送货工作中因发生交通事故导致死亡，经认定徐杰武无责任，案外人温耿负全部责任。 4.录音及视频资料（与大济爱婴阁老板游明展谈话九页、与盖尾爱婴阁老板谈话三页、与钟山爱婴阁老板谈话一页、与园庄爱婴阁老板谈话四页）、微信聊天记录十页（包括两张送货单图片）、个人人身保险保险单五张、徐华永询问笔录两页、李剑芬询问笔录三张，欲证明：徐杰武系爱婴阁店雇佣的工人，本案存在用工事实，因此徐杰武与爱婴阁店之间成立劳动合同关系。与爱婴阁店老板游明展谈话中，游明展明确爱婴阁店为徐杰武购买的保险事实。爱婴阁店把徐杰武移除了微信群，当时爱婴阁店为了掩盖与徐杰武的劳动事实的行为。爱婴阁店聘请徐杰武也有几年，后来徐杰武去看病了，停了两个月，后来又聘请了徐杰武。 5.仙游县劳动人事争议仲裁委员会仙劳仲案[2019]158号裁决书及送达证明各一份，欲证明：林美仙、徐华永向仙游县劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁请求，但仲裁委驳回林美仙、徐华美的仲裁请求。 爱婴阁店的质证意见：对证据1、2没有异议。对证据3真实性没有异议，但证明对象有异议，林美仙、徐华永在偷换概念，车辆为临时停放，在装货中发生交通事故，而不是在送货中发生交通事故。对证据4林美仙、徐华永提供的目的自认双方是雇佣关系，后面只是猜测，可以证明徐杰武系爱婴阁店雇佣的工人，对视频资料没有异议，只是证明事情发生的过程。对录音三性均有异议，不能采信，录音原始载体没有，录音内容里面徐女士没有身份，应该作为本案的证人出庭，林美仙、徐华永已经弃权。从录音合法性里面看，里面有很多省略号。当时与游明展的录音看，只是要求确认徐杰武是城镇户口。录音的内容关于提到意外保险，买是游明展帮他买的，钱是他付的。与游明展的录音谈话不能认定双方有劳动关系，徐杰武随时可以离开爱婴阁店，否则徐杰武去上海的时候，应该提出辞职。至于后面的几组内容，法庭不能采信，徐女士没有出庭，录音的真实性无法确认，盖尾老板具体的名字也没有，钟山爱婴阁的老板也应该作为证人出庭，均不能作为本案的证据采用。对微信聊天内容没有异议，可以证明双方就是临时的雇佣关系，时间点没有连续在一起，有空的时候过来送货。从微信聊天记录可以看出，徐杰武是按趟收取费用。证实双方是临时雇佣法律关系。徐杰武被移出微信群，强调的是徐杰武作为运输人员，为多家客户服务。对个人人身保险的真实性没有异议，是游明展替徐杰武买的。对徐华永的询问笔录对里面提到的内容有异议，从林美仙、徐华永提供的证据，徐杰武从2018年开始做，也有提到去上海两个月，与录音内容不符。对证据5的三性均没有异议，仙游县劳动人事争议仲裁委员会的裁决是正确的，林美仙、徐华永主张双方是劳动关系，证据不足。 本院审查认为，爱婴阁店对证据1、2没有异议，本院予以确认。对证据3的真实性，爱婴阁店没有异议，本院予以确认。对证据4中与游明展的通话录音真实性，爱婴阁没有异议，本院予以确认；与钟山、园庄爱婴阁店老板的谈话录音，因无法识别谈话人，故不予认定；微信截屏爱婴阁店没有异议，本院予以确认；送货单未能提供原件核对，本院不予认定；个人人身保险保险单，爱婴阁店没有异议，本院予以确认；徐华永、李剑芬的询问笔录，来源公安机关，真实性应予确认。对证据5,爱婴阁店没有异议，本院予以认定。 爱婴阁店对其辩解提供以下证据： 1.余彩凤在仙游县公安局交警大队的询问笔录一份，欲证明：与爱婴阁店建立劳动关系的劳动者余彩凤不认识死者徐杰武，并可以证实徐杰武每月运输货物的次数大约为三、四次的客观事实。 2.《徐杰武提供劳务运输被申请人牛奶车次及运费统计表》一份，欲证明：2018年10月27日至2019年4月9日，爱婴阁店雇佣徐杰武运输牛奶11次，费用总计2300元；因此可以证明双方不存在事实劳动关系。 3.《证明》两份，欲证明：徐杰武在相同的时间段给其他雇主运输货物的客观事实。 4.通讯时间记录及微信转账记录六页，欲证明：该组证据来源于证人陈某，与上述证据“仙游县大济陈明亮油漆商行”的书面证明相互印证，可以证明2019年3月份至2019年4月8日陈某多次与徐杰武电话联系运输货物及运输费结算为2600元，并已付的事实；同时可以证明林美仙、徐华永为了掩盖事实将死者生前微信名“我爱一家人”改为“阳光”；此行为说明林美仙、徐华永伪造证据，目的为了隐瞒同一时间徐杰武为多人提供运输服务的事实，该份证据足以说明徐杰武与爱婴阁店不存在事实劳动关系。 5.证人陈某的证人证言：2019年3月、4月间，因本人儿子陈明亮不在家，所以叫徐杰武帮忙送货，大约二十趟，工资2600元已通过微信支付。2018年也曾叫徐杰武送货，本人儿子一没在家，就叫徐杰武送货。工资是随意给的，2018年送的次数较多，所以给了3000元。送货时，徐杰武是开本人的车。本人店与爱婴阁店相邻，经常看到徐杰武在爱婴阁店装货，所以本人知道徐杰武在爱婴阁店上班。本人叫徐杰武送货时，如果徐杰武在送游明展的货时，徐杰武就自己安排时间帮本人送货。 林美仙、徐永华的质证意见：对证据1的三性均有异议，余彩凤与游明展存在利益关系，应不予采信，余彩凤是爱婴阁店的营业员，徐杰武是负责送货、装卸货的，余彩凤不可能不认识，可见余彩凤作虚假陈述。对证据2的三性均有异议，统计表是在本案仲裁之后，由爱婴阁店单方制作的，与林美仙、徐华永向仲裁委提供的微信聊天记录一致，可能是爱婴阁店根据微信聊天记录制作的；统计表也没有徐杰武签名确认，因此真实性有异议；若双方是劳务关系，每次送货的距离不同，每次的报酬应该是不一样的，但统计表中列明的运费每次都一样，不符合常理。对证据3的三性均有异议，出具人未出庭作证，出具的时间都是在提起仲裁之后，而且，兼职行为不能证明双方劳动关系不成立。对证据4中微信截屏与林美仙、徐华永提供一致的没有异议，其他有异议。对通讯记录真实性没有异议，但无法证明爱婴阁店所要证明的内容。对证据5可以证实证人陈某知道徐杰武在爱婴阁店上班，所以才随意给徐杰武运费，因为是兼职的外快，并且可以证实徐杰武是有空了才帮证人送货的，可以证明徐杰武是在爱婴阁店上班的事实。 本院审查认为，证据1来源公安机关，真实性应予确认。证据2系爱婴阁自己制作的，故不予认定。证据3系单位出具的，且有出具人签名，应予确认。证据4中微信截屏能与其他证据相互印证，可以认定；通信记录的真实性林美仙、徐华永没有异议，应予确认。证据5林美仙、徐华永没有异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 徐杰武与林美仙系夫妻关系，双方生育男孩徐华永。2019年3月20日，爱婴阁店经营者游明展以徐杰武作为投保人向太保安联健康保险股份有限公司投保一份综合意外伤害保险，保险费180元为游明展缴纳。2019年4月9日13时16分许，温耿驾驶闽Ｂ×××××号小型普通客车沿242县道自仙游县度尾镇往鲤城街道方向行驶，行经县道242仙度线5ＫＭ＋600Ｍ路段，疲劳驾驶，至闽Ｂ×××××号小型普通客车前部碰撞徐杰武驾驶的逆向临时停放在路右慢速车道内的未定期进行安全技术检验的闽Ｂ×××××号轻型厢式货车前部。闽Ｂ×××××号轻型厢式货车向后滑移又碰撞碾压站在闽Ｂ×××××号轻型厢式货车尾部关货厢门的徐杰武及路右边李剑芬所经营的仙游县大济天茗茶店，造成徐杰武受伤，经抢救无效死亡，二车损坏及李剑芬所经营的仙游县大济天茗茶叶店内玻璃门和店内物品损坏。经仙游县公安局交通警察大队认定，温耿承担本事故的全部责任；徐杰武无责任；李剑芬无责任。微信聊天记录显示：2018年10月27日早上10时16分，爱婴阁店告知徐杰武一个电话及“198货运站”。2018年11月1日早上10时28分，爱婴阁店指示徐杰武，邮寄49件货物到福州市仓山区，运费到付；邮寄10件到厦门市同安区，运费寄方付。2018年11月9日早上10时43分，爱婴阁店指示徐杰武发货给三明市三元区34件。2018年12月7日早上9时29份，爱婴阁店通知徐杰武盖尾顾客1件，附电话；9时38分，告知徐杰武盖尾镇宝峰村（仙港大道桥头）郑清萍。2018年12月18日早上11时29分，爱婴阁店告知徐杰武福州市仓山区10件。2018年12月21日早上9时30分，爱婴阁店告知霞浦卢青青41件。2018年11月27日早上9时16分，爱婴阁店指示徐杰武到仙游县提货。2019年1月16日下午15时10分，爱婴阁店告知三明市三元区10件。2019年1月17日中午12时41分，爱婴阁店告知徐杰武长乐区航城街道里仁村村口，5件。2019年1月31日下午17时09分，爱婴阁店通知徐杰武厦门市集美区集岑路21号阿伟榕树大排档及电话号码。2019年2月8日早上9时53分，爱婴阁店告知徐杰武两个电话号码及“吉祥”、“十几件”。2019年2月25日下午17时12分，爱婴阁店发给徐杰武一个车牌号、电话号码及32件。2019年3月3日晚上19时22分，爱婴阁店发给徐杰武一个电话号码、艳萍。2019年3月8日下午15时25分，爱婴阁店发给徐杰武一个电话号码及度尾。2019年3月15日早上11时41分，爱婴阁店指示发给湖南省郴州市26件。2019年3月16日，爱婴阁店发给徐杰武仙游安能物流公司及电话。2019年3月31日中午12时28分，爱婴阁店发给徐杰武一个电话号码及“198货运站”。2019年4月11日下午13时17分，爱婴阁店将徐杰武移除群聊。2019年4月11日，徐华永在公安机关询问笔录中陈述：徐杰武平时是给爱婴阁的老板送货，做了三、四年。闽Ｂ×××××号轻型厢式货车平时都是徐杰武驾驶的。每个礼拜的星期二，爱婴阁送货量很大，他都是在装货或者送货。2019年4月12日，李剑芬在公安机关询问笔录中陈述：其到店铺后，看到爱婴阁的老板娘扶着伤者，还有就是爱婴阁平时用来送货的货车的尾部撞到了其店铺的玻璃门。2019年4月12日，俞彩凤（爱婴阁店员工）在公安机关询问笔录中陈述：2019年4月13日13时许，送货的司机驾驶闽Ｂ×××××号轻型厢式货车到爱婴阁店铺装货，我们两个人一起把货装上车，送货的驾驶员正在关后车门时，突然一部小车从度尾往鲤城街道方向快速的撞过来，撞到货车的车头，货车被小车推着往后倒，把站在车后的驾驶员一起带着摔在路上。其不认识送货司机。一般他一个月过来三到四次。2019年4月15日，仙游县大济陈明亮油漆商行出具证明一份，证实徐杰武于2019年2月下旬至2019年4月8日期间，多次为其商行运送油漆，报酬按车次计算，车辆是其商行提供，已支付给徐杰武劳务费2600元。2019年8月12日，仙游县鲤城日月明食品贸易商行出具证明一份，证实徐杰武在2019年3月9日、3月13日、3月20日为其商行运送饮料三车次，其商行支付给徐杰武300元服务费。2019年7月19日，林美仙、徐华永向仙游县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求确认徐杰武与爱婴阁店之间存在劳动关系。2019年8月27日，仙游县劳动人事争议仲裁委员会作出仙劳仲案［2019］158号裁决书，裁定驳回林美仙、徐华永的仲裁请求。2019年9月12日，林美仙、徐华永不服裁决，遂诉至本院请求处理。 本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系，是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。因此，在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格、是否有书面的劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。 本案中，一、爱婴阁店系个体工商户，具备用工主体资格。二、徐杰武驾驶爱婴阁店提供的车辆受爱婴阁指示从事接送货物的有偿劳动。三、从微信聊天记录看，爱婴阁店的经营是需要经常接受、发送货物。四、爱婴阁店在徐杰武为其提供劳动期间，为徐杰武购买一份人身意外保险。爱婴阁店辩解是帮徐杰武缴纳，保费从徐杰武的劳务费中扣除，但未提供证据予以证实，本院不予采纳。五、爱婴阁店辩解其一个月才送三、四趟，无需聘请司机，但却自己购买一辆轻型厢式货车用来运输货物，有违常理，本院不予采信。六、虽然徐杰武有为其他商户提供驾驶运送服务，但从证人的陈述看，徐杰武也是优先完成爱婴阁店安排的工作之后，再安排时间帮忙送货的，因此，不能以此否定徐杰武与爱婴阁店之间的劳动关系。七、根据谁主张谁举证原则，爱婴阁主张其与徐杰武之间是存在劳务关系，应提供证据予以证实，但爱婴阁店提供的证据不足以证实其与徐杰武之间为劳务关系，故应承担举证不能的不利后果。综上所述，徐杰武与爱婴阁店之间符合劳动关系的法律特征，双方存在事实劳动关系的盖然性更大，故对林美仙、徐华永请求确认徐杰武与爱婴阁店存在劳动关系，本院予以支持。对爱婴阁店的辩解，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 确认徐杰武与仙游县大济镇爱婴阁母婴用品店之间存在事实劳动关系。 案件受理费10元，由仙游县大济镇爱婴阁母婴用品店负担。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  郑祥熙 人民陪审员  王爱玉 人民陪审员  陈瑞锦 二〇一九年十二月二日 书 记 员  林 晶 附：相关法条 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。