云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2301民初3967号原告：楚雄市光明电力工程有限责任公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区彝人古镇德江楼D184幢3楼，统一社会信用代码：91532300683673772H。法定代表人：钟志斌，职务：执行董事。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：楚雄兆顺房地产开发有限责任公司，住所地：楚云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇鹿城南路兆顺第一城B幢15楼，统一社会信用代码：91532301693077202U。诉讼代表人：楚雄兆顺房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：苏再美，北京德恒（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：苏文进，北京德恒（昆明）律师事务所实习律师。原告楚雄市光明电力工程有限责任公司（以下简称光明电力公司）与被告楚雄兆顺房地产开发有限责任公司（以下简称兆顺公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告光明电力公司的委托诉讼代理人井利丽，被告兆顺公司管理人的委托诉讼代理人苏再美、苏文进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告光明电力公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院确认原告光明电力公司所申报的债权为担保债权，同时该债权为法定优先权；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告光明电力公司与债务人兆顺公司签订《配电工程施工承包合同》。此后，双方签订了施工承包合同补充协议、补充协议一、补充协议二、补充协议三、补充协议四、补充协议五。其中补充协议二约定：为维护合同及协议的履约，兆顺公司自愿将“兆顺·第一城”B区商业B-3-160（面积：564.42平方米）及住宅C-1-1801（面积：130.3平方米）房屋产权抵押给光明电力公司，达成如下协议：1、兆顺公司在2014年5月19日前能支付光明电力公司承包合同补充协议一中全部工程款及违约金时，光明电力公司必须无条件帮助兆顺公司办理相关解除备案登记手续，并及时撤销相关抵押手续，住建局登记备案的费用由兆顺公司承担。如光明电力公司不能帮助兆顺公司解除备案登记手续或不配合归还兆顺公司抵押物，或擅自将兆顺公司抵押的物业进行买卖、抵押等，光明电力公司必须承担违约责任，向兆顺公司赔偿2000000元违约金。2、光明电力公司在2014年5月19日前未收到兆顺公司承包合同补充协议一中的全部工程款及违约金时，光明电力公司有权对兆顺公司抵押的全部房屋产权进行处置（销售）等，兆顺公司必须无条件按光明电力公司处置方式办理相关抵押、房产买卖等手续，由此产生的费用由兆顺公司承担。同时，兆顺公司必须承担2000000元的违约金。协议签订后，兆顺公司与光明电力公司根据本补充协议二约定，兆顺公司与钟学芳签订了商品房购销合同，将担保的房屋出售给钟雪芳，2013年11月22日，两套房登记备案于钟雪芳名下，2016年4月27日，钟雪芳与兆顺公司办理了接房手续。2016年10月20日，光明电力公司和债务人兆顺公司因电力工程施工合同纠纷诉讼至楚雄彝族自治州中级人民法院，楚雄彝族自治州中级人民法院于2017年10月11日作出了（2016）云23民初98号判决，判决确认了兆顺公司欠光明电力公司工程款4323290元，应支付资金占用费622272元。并对双方签订的补充协议二约定的“兆顺·第一城”B区商业B-3-160（面积：564.42平方米）及住宅C-1-1801（面积：130.3平方米）房屋进行抵押登记担保的行为认定为债务担保。2018年6月11日，楚雄市人民法院受理了兆顺公司破产清算一案，并公告债权人申报债权。原告按照破产程序向管理人进行了担保债权申报，管理人经审核，认定债权金额为5161059.54元，其中：本金金额为43232920元，诉讼费为35074元，其他金额为802695.54元（包括违约金、利息），但上述债权确认为普通债权。原告认为，债权人的债权系担保债权。第一，根据楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云23民初98号判决所确认的事实：“双方所作的约定，可以确定债权人的抵押行为属于债务担保方式”。该判决已经发生法律效力，根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，当然采信其证明事项。故该债权应确认为担保债权；第二，根据双方施工合同补充协议二的约定，双方明确买卖合同所确认的房屋对双方的施工合同工程款进行担保，意思明确清楚，而且双方对债务人履行了工程款和违约金支付义务后，应由光明电力公司配合债务人兆顺公司解除备案手续，并不得对担保房屋进行处置作了约定，同时光明电力公司承担2000000元违约金的约定也是清楚的。对债务人兆顺公司违反约定不履行支付工程款和违约金时，担保的房屋由债权人处置，且债务人必须配合光明电力公司办理房屋买卖、抵押等相关手续，也约定了债务人兆顺公司承担2000000元违约责任，上述约定是平等自愿协商达成的，而且双方对等约定了备案的担保物处置方式和违约责任，该约定并没有违反法律的强制性规定，没有损害国家、集体和第三方的利益，为有效的约定，对该约定的内容予以肯定。第三，根据我国让与担保的理论，光明电力公司与债务人兆顺公司以买卖合同方式对协议履行提供担保，此种担保为让与担保。让与担保是非典型担保，是法定担保的一种补充，让与担保已经在我国经济领域大量存在，特别是民间借贷和其他的民事关系领域都有让与担保案例发生，也为人民法院生效判决所确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出裁决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖变卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得借款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。当事人以签订买卖合同作为借贷合同的担保，确认了买卖合同是一种担保方式。光明电力公司与债务人兆顺公司签订的正是买卖合同为施工合同提供担保。故光明电力公司与债务人兆顺公司签订的买卖合同并对担保物进行备案的行为完全符合让与担保的特征，也与《民间借贷司法解释》第二十四条规定的含义一致，因此，光明电力公司与债务人兆顺公司所签订的商品房买卖合同用于担保电力工程款的支付，是一种担保行为，光明电力公司所担保的商品房有优先受偿的权利。另外，光明电力公司与兆顺公司签订的《兆顺·第一城10/0.4KV配电工程施工承包合同》约定的工程项目为电力施工工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造各与其配套的路线、管道、设备的安装活动。本案中的电力工程施工属于建筑工程范畴，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，光明电力公司电力工程施工工程款属于建筑工程价款优先权范畴，应按照法律规定予以优先受偿。综上，请求人民法院根据债权产生的事实和法律规定，对原告申报的电力工程价款债权确认为担保债务和法定优先权债权，并予以在破产财产中优先受偿。被告兆顺公司辩称：一、对原告的第一项诉讼请求不予认可。（2016）云23民初98号判决书中写明：“原、被告之间签订的《补充协议二》，载明的二套房屋（即兆顺第一城B-3-160号、C-1-1801号）备案给原告指定的案外人属抵押担保行为”，楚雄彝族自治州中级人民法院认为《补充协议二》载明的两套房屋备案给原告指定的案外人也为抵押行为。但上述事实的认定并不能因此认为原告享有对被告的债权为担保债权，双方签订的协议仅能证明双方签订了书面抵押合同，但双方并未实际办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”综上，因双方并未实际办理抵押登记，根据上述法律规定，原告认为其享有对被告的债权性质为担保债权并不成立。二、让与担保并非我国法定的担保物权形式，我国司法实践也并未承认让与担保。我国法定物权担保形式仅为：抵押、质押和留置三种，而原告主张的让与担保并非法定的担保物权种类，仅为学理命名的担保形式。原告引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，认为该司法解释的规定证明司法实践承认了让与担保，但事实并非如此，该条内容并非承认出借人对涉案房屋变现价款享有优先受偿权，即并未承认让与担保具有的担保物权的性质。三、原告的债权不享有建设工程有限受偿权。原告施工的工程为配电工程，该工程的性质不宜折价、拍卖，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告不享有建设工程优先受偿权。且建设工程优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工验收之日或建设工程合同约定的竣工验收之日起算，原告未于6个月的法定除斥期间内行使建设工程优先受偿权，该权利依法消灭，原告先请求行使建设工程优先受偿权无法律依据。四、本案诉讼费被告不承担。原告的诉讼请求不成立，因此被告不承担本案诉讼费。原告光明电力公司针对其诉讼请求向本院提交以下证据：1、债权申报审查、异议审查通知，欲证明原告申报债权、管理人审查债权确认普通债权为5161059.54元，债权人认为该债权为担保债权，为此提出债权异议，管理人审查后仍然认定债权普通债权，对债权人申报的债权为担保债权的异议否认的事实；2、楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云23民初98号民事判决书，欲证明申报的债权系通过人民法院审理后作出判决，确认了建设工程价款金额的事实，在判决中，法院通过商品房买卖合同及登记备案的事实，认定为双方系对建设工程价款进行担保，商品房买卖行为和登记行为为担保行为的事实；3、商品房登记备案表、商品房买卖合同、接房资料，欲证明商品房买卖合同确认的商品房已经由债权人实际占有的事实；4、施工承包合同补充协议（二），欲证明双方在履行建设施工合同工程价款时，协商以商品房买卖的方式对工程款支付进行担保，并对担保的具体事项进行约定的事实；5、（2018）云2301破申1号民事裁定书，（2018）云2301破1-1号公告，欲证明被告兆顺公司破产的事实；6、民事起诉状一份，欲证明被告自认了其与钟雪芳签订的商品房购销合同作为工程款的担保方式。经质证，被告兆顺公司对原告光明电力公司提交的证据1、5的三性及证明目的予以认可；对证据2、4、6的三性予以认可，证明目的不予认可，原、被告之间仅存在对涉案房屋抵押的约定，抵押权并没有设立；对证据3的三性予以认可，对证明目的不予认可，商品房购销合同备案申请为一种行政登记行为，不具有物权登记效力。被告兆顺公司未向本院提交证据。本院认为，对原告光明电力公司提交的证据1、5的三性及证明目的均予以认可；对证据2、3、4、6的三性均予以认可，证明目的均不予认可，原、被告之间仅有抵押登记的约定，但并未实际办理抵押登记，抵押权并未设立。本院经审理认定事实如下：原告光明电力公司与被告兆顺公司签订《配电工程施工承包合同》之后，于2013年11月21日签订了《施工承包合同补充协议（二）》，约定：“原、被告双方于2013年7月26日签订《施工承包合同》，由原告光明电力公司承包被告兆顺公司开发的“兆顺·第一城”10/0.4KV配电工程，在合同履行过程中，因被告兆顺公司资金紧张，无法支付工程款，被告兆顺公司自愿将“兆顺·第一城”B区商业B-3-160（面积：564.42平方米）及住宅C-1-1801（面积：130.3平方米）房屋产权抵押给原告光明电力公司；被告在2014年5月19日前支付原告工程款及违约金的，原告无条件帮助被告办理相关解除备案登记手续；原告在2014年5月19日前未收到被告兆顺公司全部工程款及违约金，原告有权对被告抵押给原告的全部房屋产权自行处置（销售），被告必须无条件按原告处置方式办理相关抵押、房产买卖等相关手续，被告必须承担违约责任并向原告赔偿2000000元的违约金。被告兆顺公司未按照《施工承包合同补充协议（二）》约定的期限支付工程款，原告光明电力公司指定钟雪芳代表原告光明电力公司与被告兆顺公司签订《商品房购销合同》，将位于“兆顺·第一城”B区商业B-3-160（面积：564.42平方米）及住宅C-1-1801（面积：130.3平方米）房屋抵押给原告光明电力公司，并于2013年11月22日办理了商品房买卖合同登记备案手续（合同登记号CX2013112209142、合同登记号CX2013112209143）。2016年4月27日，钟雪芳办理了接房手续，实际占有兆顺·第一城住宅C-1-1801（面积：130.3平方米）房屋。2016年10月20日，原告光明电力公司向楚雄彝族自治州中级人民法院起诉被告兆顺公司，要求被告兆顺公司支付工程款8141143元，资金占用费622272元，逾期付款违约金11198800元，楚雄彝族自治州中级人民法院判决被告兆顺公司支付原告光明电力公司工程款4323290元，以及支付资金占用费622272元，驳回原告光明电力公司其他的诉讼请求，案件受理费141573元，由原告光明电力公司负担106499元，被告兆顺公司负担35074元。2018年6月11日，本院根据被告楚雄兆顺房地产开发有限责任公司的申请，裁定受理被告楚雄兆顺房地产开发有限责任公司破产清算一案，并指定北京德恒（昆明）律师事务所担任楚雄兆顺房地产开发有限责任公司管理人。原告光明电力公司在债权申报期限内向管理人申报债权如下：2013年7月26日，光明电力公司与兆顺公司签订“兆顺·第一城”10/0.4KV配电工程施工合同，工程包干总价为12760000元，合同签订后，光明电力公司于2013年8月对工程进行施工。2015年8月，兆顺公司开始使用“兆顺·第一城”10/0.4KV配电工程，施工期间，兆顺公司支付了工程款6750000元，所欠工程款经多次催要，未支付，经诉讼，判决兆顺公司支付工程款4323290元及资金占用费622272元，承担案件受理费35074元，判决后至今未支付，其间，兆顺公司用两套房屋对工程款进行担保，并办理了备案登记。管理人经审查后于2019年8月14日作出关于债权审查情况的通知，经管理人确认，原告光明电力公司的债权为本金4323290元，资金占用费622272元，案件受理费35074元，迟延履行债务期间的利息为180423.54元，共计5161059.54元。原告兆顺公司对债权表记载的债权有异议，于2019年8月26日向管理人提出异议，管理人经审查后于2019年9月3日作出关于债权异议审查情况的通知，维持管理人的原审核意见。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自抵押登记时设立。”本案中，被告兆顺公司将“兆顺·第一城”B区商业B-3-160及住宅C-1-1801的房屋抵押给原告光明电力公司用以对工程款的担保的意思表示，但原、被告双方未按照法律规定办理涉案房屋的抵押登记，原告光明电力公司对涉案房屋不享有抵押权。关于让与担保，虽然原告光明电力公司认为其与被告兆顺公司约定用“兆顺·第一城”B区商业B-3-160及住宅C-1-1801的房屋对其债权进行的担保，且双方为此签订了《商品房购销合同》并办理了合同登记备案，但双方并未办理房屋所有权变更登记，未以公示方式完成涉案房屋所有权的变动，故让与担保并未成立。综上，原告的诉请无法律和事实依据，故对原告光明电力公司主张确认对被告兆顺公司所申报的债权为担保债权，并享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十九条、第五十八条的规定，判决如下：驳回原告楚雄市光明电力工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取），由原告楚雄市光明电力工程有限责任公司负担（已交）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  朱毅二〇一九年十二月九日书记员  王宇