广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1102民初133号 原告：黄维标，男，1984年9月15日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：邓峰，广西宏民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琦，广西宏民律师事务所律师。 被告：贺州市八步区贺街幸福棉胎厂，住所地：广西贺州市八步区贺街镇临江路130号。 经营者：侯广科，1983年6月12日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。 原告黄维标与被告贺州市八步区贺街幸福棉胎厂（以下简称“棉胎厂”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告于2019年2月1日向本院提出辅助器具配置费的鉴定申请，2019年7月5日，因选择的司法鉴定资质到期无法进行鉴定而终结鉴定程序。2019年9月17日，因双方对鉴定机构的选定无法达成一致意见，原告再次提出辅助器具配置费的鉴定申请，后因鉴定机构不具有鉴定资质终结本案对外委托司法鉴定。原告黄维标及其委托诉讼代理人邓峰，被告棉胎厂的经营者侯广科及其委托诉讼代理人梁红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄维标向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告黄维标和被告棉胎厂之间存在（保留）劳动关系，从2018年9月起每月按2800元支付伤残津贴；2、判令被告棉胎厂向原告黄维标支付一次性伤残补助金81900元（4550元/月×18个月）、停工留薪工资54600元（4550元/月×12个月）、2016年9月至2018年8月期间的伤残津贴38220元（1592.5元/月×24个月）、护理费1000元、交通费2000元、住院伙食补助费600元（100元/天×6天）、鉴定费300元、配置器具费用297625元（26000元/次×9次+4500元/次×14次+25元/次×25次），合计479045元；3、判决案件受理费由被告承担。事实和理由：原告在被告处担任司机一职，双方口头约定工资4550元。2016年9月16日，被告因工受伤，被送往贺州市人民医院接受治疗。经鉴定，原告构成劳动功能障碍伤残五级。后原告黄维标申请劳动仲裁，2018年11月28日，贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会作出贺八劳人仲案字〔2018〕第75号仲裁裁决书，认定：原告与被告视为解除劳动关系，被告聘请人员工资按65元一天发放，停工留薪无证据可以主张12个月，无依据主张护理费、交通费、鉴定费，住院伙食费应当按15元一天，配置辅助器具费用鉴定无依据。原告认为原告月工资应按4550元计算，按照广西壮族自治区假肢康复中心出具的证明，配置器具费用应297625元，护理费、交通费、鉴定费、住院伙食费的主张均有依据。综上，该仲裁裁决书认定事实错误，不符合法律的规定，故原告诉至法院，提出前述诉讼请求。 原告黄维标为其诉讼主张向法院提交的证据有：贺八人社工认字〔2017〕99号认定工伤决定书、入院记录、出院记录、贺州市人民医院疾病证明书、贺劳鉴工伤字〔2017〕110号劳动能力鉴定结论书、广西壮族自治区医疗门诊收费票据、广西壮族自治区政府非税收入专用收据、贺八劳人仲案字〔2018〕第75号仲裁裁决书；2、工伤职工配置（更换）辅助器具申请表、辅助器具配置费用核定表；广西壮族自治区假肢康复中心伤残辅助器具配置证明书。 被告棉胎厂辩称，同意贺八劳人仲案字〔2018〕第75号仲裁裁决书的仲裁裁决。原告的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回，理由如下：一、原告于2016年9月22日出院，医嘱全休一个月，即原告应于2016年10月22日回被告处上班，但至原告申请仲裁时即2018年9月止，在差不多两年的时间里，原告一直没有回棉胎厂要求上班，因此双方的劳动关系于2016年10月22日时实际解除。且被告是生产棉胎的小厂，根据季节时令只在每年的秋冬季开工，其他时间由工人自谋职业，棉胎厂不开工时也不发放工资，出事前，原告只在棉胎厂上班四天；原告治疗终结后一直没有找棉胎厂要求上班。综上，原告要求2018年9月以后的伤残津贴没有事实和法律依据。二、原告的各项诉请过高，没有事实和法律依据。棉胎厂聘请的工人除管理和维修人员人工为100-130元/天外，其他人员均为65元/天，申请出庭作证的棉胎厂证人、考勤表、工资发放表可以证实，但原告声称其月收入为4550元却没有任何证据予以证明，而且原告也不是棉胎厂的专职司机，以棉胎厂的业务量也不需要专职司机，原告同样是棉胎厂的杂工，顺便帮忙运送周边乡镇的货物，远程货物由快递公司运送。被告因开工时间短、人员不固定，因此工资在每年结算一次，按出工天数来计。各项赔偿项目和标准，被告的意见为：1、一次性伤残补助金工资标准为1413.75元/月；2、停工留薪工资标准同样是1413.75元/月，计算时间为住院6天及出院后全休的一个月；3、住院伙食补助费15元/天，住院6天；4、护理费没有依据，不应支持；5、交通费没有票据不认可；6、伤残津贴没有依据不认可；7、残疾辅助器具费没有实际发生，原告并未使用残疾辅助器具，不应支持。 被告棉胎厂为其辩驳意见向法院提交证据有：1、棉胎厂2015年3月-2016年1月工资结算表复印件、棉胎厂2016年8月-2016年12月工资结算表、棉胎厂2017年2月至2017年12月工资结算表复印件、棉胎厂2017年出勤表复印件；2、证人陆某、李某、蔡某到庭作证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据1、2、3，被告对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：被告证据1的工资表、出勤表与证据2的陆某、李某、蔡某的证人证言能相互印证，符合证据的要件，本院予以认定。据此，本院认定原告的日工资为65元以及被告棉胎厂的经营具有季节性的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定：被告棉胎厂为个体工商户，经营范围为棉胎加工、销售，棉花、棉纱、床上用品、家具零售及送货服务。由于被告经营规模较小，且棉胎加工属周期性生产经营，故被告均在生产高峰期聘请人员为其工作，报酬根据固定标准进行计算。原告黄维标属棉胎厂聘请员工，负责有货要送时送货，无货运送的时候便与其他人员从事看机器等工作。双方未签订劳动合同，被告棉胎厂亦未为黄维标缴纳工伤保险。2016年9月16日，黄维标在上班期间操作棉花清花机时右手指不慎被机器碾压受伤，同日被送往贺州市人民医院住院治疗。2016年9月22日，黄维标治疗完结出院，出院医嘱为“1、全休一个月后回来复诊；……；3、加强营养适当行患者功能锻炼……”。2017年7月5日，贺州市八步区人力资源和社会保障局作出贺八人社工认字〔2017〕99号认定工伤决定书认定黄维标受到的事故伤害属于工伤。2017年7月7日，黄维标到贺州市人民医院进行检查，花费检查费50元，2017月7月12日，黄维标向贺州市人力资源和社会保障局缴纳劳动能力伤残等级鉴定费250元。2017年9月4日，贺州市劳动能力鉴定委员会作出贺劳鉴工伤字〔2017〕110号劳动能力鉴定结论书，认定黄维标劳动功能障碍为伤残伍级。2018年9月4日，黄维标向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、棉胎厂向黄维标支付一次性伤残补助金81900元、停工留薪工资54600元、住院伙食补助费600元、护理费1000元、交通费2000元、鉴定费300元、2016年9月至2018年9月期间的伤残津贴38220元，以上合计178621元。因黄维标需申请工伤职工配置辅助器具费，最终的请求待辅助器具费鉴定结果出来后再确定最终工伤保险待遇。2018年11月28日，贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会作出贺八劳人仲案字〔2018〕第75号仲裁裁决书，裁决的主要内容为：一、贺州市八步区贺街幸福棉胎厂支付黄维标一次性伤残补助金25447.5元、一次性工伤医疗补助金28275元、一次性伤残就业补助金25447.5元；二、贺州市八步区贺街幸福棉胎厂支付黄维标停工留薪工资1413.75元；三、贺州市八步区贺街幸福棉胎厂支付黄维标住院伙食补助费90元；四、不予支持黄维标的其他仲裁请求。2019年12月18日，广西壮族自治区假肢康复中心出具伤残辅助器具配置证明书，载明：根据该患者的残肢及身体状况，患者适合配置普及型腕离断肌电手，该产品价格26000元，该产品安全设计使用寿命为伍年，每叁年维修一次，维修费为4500元；初次装配者，需要在我中心进行为期25天的康复治疗和康复训练，康复住院费为每人每天25元；伤残辅助器具配置年限：从致残之日起到我国人均寿命75岁。 庭审中，双方对受伤前的时间各执己见，原告明确表示记不清上班时间，被告主张上班4天。被告陈述于2017年1月通知原告回去上班，原告自认双方于2016年12月曾协商过岗位的安排，但双方对工作岗位的调整并未达成一致意见，此后，原告一直未到被告处工作。原告认为其月工资应为4550元，且与被告仍保留劳动关系，被告自其受伤后支付了4300元，其中1200元为工资，除此以后，被告还应支付原告各项工伤待遇；被告认为原告工资为65元/天，且双方劳动关系已于2016年10月已实际解除，被告已支付了6300元，其中265元为工资，原告主张的部分赔偿项目以及标准无事实和法律的依据。原、被告双方就赔偿问题调解未果，原告遂诉至法院，各方由此涉诉。 本院认为：黄维标在棉胎厂工作期间受伤，经贺州市八步区人力资源和社会保障局认定为工伤，并已达到五级伤残。因棉胎厂未为黄维标缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”之规定，被告棉胎厂作为用人单位，应支付黄维标相应的工伤保险待遇。本案中，双方于2016年12月、2017年1月协商过工作岗位的安排，但双方并未达成一致意见，此后，原告一直未到被告处工作，据此，本院认定原告以自己的行为提出解除劳动关系，双方于2017年1月已解除劳动关系。原告主张与被告还保留劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。 至于原告月工资标准的认定，结合证人证言以及被告提交的证据，可以认定原告黄维标日工资为65元/元，按照法定月计薪天数，黄维标的月工资应当为1413.75元（65元×21.75天）。 关于原告黄维标应当享受的工伤待遇，本院认定如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。黄维标劳动功能障碍为伤残五级，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……”以及参照《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，……前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算”的规定，本案中，黄维标的月工资为1413.75元，低于2017广西区城镇单位在岗职工月平均工资5019.92元的60%即3011.95元，故原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按3011.95元计算。据此，棉胎厂应向黄维标支付一次性伤残补助金54215.1元（3011.95元/月×18个月）；一次性工伤医疗补助金60239元（3011.95元/月×20个月）；一次性伤残就业补助金54215.1元（3011.95元/月×18个月）； 2、停工留薪期工资，结合原告黄维标的伤情、治疗情况以及医疗机构开具的休假证明，本院酌定原告黄维标的停工留薪期至2016年12月15日，为期三个月，故被告棉胎厂应支付原告黄维标停工留薪期工资4241.25元（1413.75元×3个月）。被告受伤前上班4天，工资为260元，被告自认受伤前的工资为265元，本院不持异议，原告自认被告已经支付了4300元，剔除受伤前的工资265元，被告实际已支付4035元，棉胎厂尚应向黄维标支付停工留薪期工资206.25元； 3、鉴定费，未参加工伤保险的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担。黄维标主张其支出鉴定费用300元，并提交证据证明，本院予以确认； 4、护理费，根据原告受伤的部位以及伤情，本院酌定住院期间为一人陪护。原告主张按照2017年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》农林牧渔业的标准计算，本院予以确认，棉胎厂应向黄维标支付护理费为625.79元（38069元/年÷365天×6天）； 5、交通费，本院结合原告居住地、治疗地、乘坐普通公共交通工具的费用，本院酌定棉胎厂应向黄维标支付交通费200元； 6、住院伙食补助费，依照《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施进一步做好保险工作的通知》的规定，以每天25元计算，棉胎厂应向黄维标支付住院伙食补助费150元（25元/天×6天）； 7、关于辅助器具的安装配置费用。本案中，安装辅助器具的配置费用虽然并未实际发生，但原告提交了广西壮族自治区假肢康复中心出具的伤残辅助器具配置证明书，为减少诉累，依照证明书载明的维修更换时间和各项费用，本院酌定支持其初次安装配置辅助器具的费用、训练费用以及初次维修费用，棉胎厂向黄维标支付配置辅助器具费用为31125元（26000元+4500元+25元/人×25天），其余后期的维修、更换辅助器具的费用，原告可待实际发生时再行主张。 至于原告主张2016年9月起的伤残津贴，本案中，自2016年12月16日至双方实际解除劳动关系之日的期间，原告既未回被告处报到上班，也未能提供有关机构或部门出具的证明其需要停止工作接受治疗或生活不能自理的相关证据材料，后双方的劳动关系在2017年1月已经实际解除，原告主张被告支付伤残津贴，无事实和法律的依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，并参照《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告贺州市八步区贺街幸福棉胎厂于本判决生效之日起十日内向原告黄维标支付一次性伤残补助金54215.1元、一次性工伤医疗补助金60239元、一次性伤残就业补助金54215.1元； 二、被告贺州市八步区贺街幸福棉胎厂于本判决生效之日起十日内向原告黄维标支付停工留薪期工资206.25元、鉴定费300元、护理费625.79元、交通费200元、住院伙食费150元； 三、被告贺州市八步区贺街幸福棉胎厂于本判决生效之日起十日内向原告黄维标支付辅助器具的安装配置费31125元； 四、驳回原告黄维标的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告已预交），由被告贺州市八步区贺街幸福棉胎厂负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  曾 悦 审 判 员  李 晨 人民陪审员  黄玉莲 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  汤灵燕