云南省双柏县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)云2322民初192号 原告（反诉被告）：云南建安路桥有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区洛河乡兴洛路9号。 统一社会信用代码：91530402217665353Q。 法定代表人：柴文跃，系该公司经理。 委托诉讼代理人:李官平,云南何国辉律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：杜春玉，男，汉族，1967年12月23日出生，工程项目经理，住云南省玉溪市红塔区，代理权限：特别授权。 被告（反诉原告）：云南森美达生物科技有限公司,住所地:楚雄彝族自治州双柏县县城工业园区。 统一社会信用代码：91532322582351168M。 法定代表人:黄金龙，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马勇，云南中应律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告（反诉被告）云南建安路桥有限公司（以下简称“路桥公司”）与被告（反诉原告）云南森美达生物科技有限公司（以下简称“森美达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案诉讼期间，森美达公司提出反诉，本院经审查认为符合反诉受理条件，遂予以受理并与本诉合并审理，原告（反诉被告）路桥公司的委托诉讼代理人李官平、杜春玉，被告（反诉原告）森美达公司的委托诉讼代理人马勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告路桥公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告森美达公司支付原告路桥公司工程款973144.79元及支付本金973144.79元、按年利率24%自2016年6月1日计算至2018年3月31日止的利息428183.70元，并支付2018年4月1日起至工程款付清之日止的利息（庭审中变更诉讼请求为由被告支付原告工程款327668.97元,并支付按年利率24%计算从2015年2月16日至工程款付清之日止的利息）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年1月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将双柏县林业资源深加工线建设项目交由原告施工建设，双方对工程内容、合同价款、结算方式、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告对工程项目组织施工，于2014年5月完成主体项目施工并交付被告使用，整个项目于2014年9月完成施工。2014年9月4日，原、被告双方进行结算后，原告应被告要求完成了少量增加工程。2015年11月27日，被告组织相关部门对工程项目整体验收。验收合格后，原告多次向被告提交结算资料要求支付工程尾款，但被告始终以各种理由推诿。为维护合法权益，特提起诉讼。 被告森美达公司辩称：本案的基本事实是我公司已多支付了93560元的工程款，且路桥公司逾期竣工，我公司未追究是因双方未最终结算工程款，在这期间，路桥公司提交三次结算书，但错误百出，第一次与第三次相差近百万元，差额接近20%，依我公司计算我公司已多支付93560元，为此，路桥公司的诉请没有事实依据，应依法驳回路桥公司的诉讼请求。 反诉原告森美达公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告路桥公司返还反诉原告森美达公司多支付的工程款93560元；2、判令反诉被告路桥公司支付反诉原告森美达公司工程逾期竣工违约金594000元（庭审中增加诉讼请求）；3、诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2013年11月18日，双方签订《建设工程施工合同》，我公司将双柏县林业资源深加工线建设项目工程发包给路桥公司施工，合同约定工期为133天。路桥公司承建施工后，工程至2015年底才全部竣工验收。在工程竣工后，路桥公司制作工程结算资料提交给我公司时，我公司审查后并指出其结算中存在的错误，但路桥公司经两次修改仍然存在重大错误和误差。路桥公司所制作的三次工程结算资料中第一次与第三次的工程款差距达到了近100万元。根据我公司对工程总价款的计算，本工程总价款仅仅为462.3万元，而我公司实际支付给路桥公司的工程款达4716560元，已经付超93560元。我公司于2016年9月6日给路桥公司发出了《关于要求退回我司超额支付工程款的通知》,但路桥公司却不予承认该事实。路桥公司在此后不仅未退还我公司多支付的工程款，还以我公司欠其工程款为由提起诉讼。根据路桥公司逾期竣工594天和未返还超付93560元的实际，为维护合法权益，特提起反诉。 反诉被告路桥公司辩称：森美达公司增加的诉讼请求应在答辩期限内提出，由法庭审核后确定是否有权增加诉讼请求，如有权增加诉讼请求我公司可以放弃举证期。对于逾期竣工违约金的主张，我公司认为合同上的项目已在双方约定的竣工期限内完工，竣工逾期是因森美达公司未按约定支付工程款所致，附属工程的图纸是双方协商现场出图，所以附属工程是不在约定的竣工期限内，在施工过程中对附属工程的竣工期限森美达公司也没有发出过书面的竣工限期通知。对于结算数据差异大的问题，是因我公司在做结算时有材料费和人工费，森美达公司有异议，后我公司请造价公司按2013年定额进行结算，但森美达公司找理由推诿，我公司要求双方协商请造价公司结算，仍未达成协议所致。为此，森美达公司的反诉不成立，请求驳回。 原告路桥公司(反诉被告)围绕诉讼请求依法提交了《建设工程施工合同》1份、应付工程款说明复印件1份、中国农业银行电子回单1份、通知1份、结算催促函各1份、会议签到册1份、施工图、现场签证材料、工程项目结算总价表，欲证实森美达公司的双柏县林业资源深加工线建设项目由其承建，桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库按包干282万元计价，附属工程按《云南省建筑工程消耗定额（2013）》计价并让利5%，按工程进度,依据合同计价方式付至85%,竣工验收后一个月内付至95%。经双方计量审核确认，截至2014年9月4日，路桥公司已完成的工程量造价为552.07万元，双方协商确定应付工程价款为552万元，9月5日森美达公司支付路桥公司工程进度款416.56万元，至2015年1月森美达公司支付路桥公司工程款471.656万元。经质证，森美达公司提出，应付工程款说明路桥公司提交的是复印件，且该说明也不是结算单，对证据的三性均不予认可，对其余证据的三性均无异议，但提出在桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库按包干282万元计价中,设计12道门,路桥公司只做了7道，包含在包干价内的铝合金窗、电器照明是我公司自己做的，散水坡、斜坡、车间门外坡道也包含在合同设计的包干价内，但路桥公司计算在增加工程部分，以上三项合计39.61万元，应当在包干价中扣减；载重车及水泥道路，路桥公司单价报高，差价2.725万元；雨水井均是非标准井，路桥公司按标准井计算，差价6.4万元；对其他附属工程部分的工程造价都存在争议。本院认为，应付工程款说明路桥公司应当提供原件而未提供，无法审核该证据的真实性，故不予采信；工程项目结算总价表及结算催促函是单方制作，未得到对方认可，且原、被告对金额均存有疑义，故不予采信；其余证据经质证,森美达公司对证据的三性均无异议，与本案有关联性，予以采信。 被告森美达公司(反诉原告)围绕诉讼请求依法提交了《建设工程施工合同》1份、工程结算汇总表2份、银行转账回单14页、发票1份、退回超额支付工程款的通知1份，欲证实双方于2013年11月18日签订《建设工程施工合同》约定了双方的权利义务，工程完工后路桥公司单方制作了三次结算书，第三次与第一次金额相差97万元，内容混乱，导致双方至今未就本案工程完成结算，2014年1月23日至2015年2月15日森美达公司共支付路桥公司工程款4716560元，工程实际造价为4623000元，超额支付路桥公司工程款93560元，路桥公司应当将93560元退还森美达公司。经质证，路桥公司提出对银行转账回单、发票的三性均无异议，对其余证据的三性及证明目的均不予认可，不能结算是因森美达公司在路桥公司提交结算书后迟迟未作答复所致，不认可森美达公司确认的工程造价为4623000元，要求对工程造价进行鉴定。本院认为，银行转账回单、发票经质证，路桥公司对该两份证据三性均无异议，予以采信；其余证据，因双方对工程造价有异议，故该组证据不能作为本案的定案依据，不予采信。 庭审中,双方当事人对工程价款申请鉴定。本院组织当事人对鉴定意见书进行了质证,对鉴定结论中的1、主体工程：（1）森美达公司要求不施工的土建部分工程即①蒸草车间两边山墙，基础已做完，本次计算不包含基础；②三个车间未安装的7樘门；③三个车间的塑钢窗236.46平方米。路桥公司提出该部分属于固定包干价，且是森美达公司要求不施工，不应扣减；森美达公司认为没有施工就应当扣减相应的金额。（2）路桥公司未施工的安装工程即桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库工程的水电安装的工程造价。路桥公司提出不属于承包范围内的工程，不应当扣减包干价；森美达公司提出该部分工程属施工图纸内容，路桥公司未施工，应扣减相应的费用。（3）主体变更增加工程原门位置改为砖墙、墙板工程。路桥公司提出该部分属于固定包干价，不存在优惠；森美达公司认为属变更工程，应优惠5%。2、附属工程：（1）承重道路，合同约定单价为103元/㎡，工程量为5247立方米。路桥公司认为应按合同价计算，森美达公司认为应在合同价的基础上优惠5%计算。（2）散水、（房子四周）排水沟工程。路桥公司认为该工程不包括在主体工程厂房包干价中，应单独计价；森美达公司认为该工程包含在包干价内。（3）路沉沙井工程。路桥公司认为该工程不包含在道路包干价中，应单独计价；森美达公司认为包含在道路包干价中，不应单独计价。本院认为，双方仅对是否优惠提出异议，对证据三性均无异议，该组证据与本案具有关联性，予以采信。 本院经审理认定事实如下:2013年11月18日，路桥公司与森美达公司签订《建设工程施工合同》，森美达公司将双柏县林业资源深加工线建设项目发包给路桥公司承建。合同约定承包形式为新建工程包工包料；承建范围为桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库、锅炉房、餐厅、配电房、门卫室、厂区承重道路、非承重道路、水沟、电缆沟、循环水池、污水处理池等工程；合同价款：桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库共计282万元，厂区承重道路103元/㎡、非承重道路83元/㎡、其他附属工程以《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算。同时合同专用条款23.2条约定“本合同价款采用两种方法：1、包干价；2、按《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础核算方式确定”。通用条款27.1条第(2)项约定“增减合同中约定的工程量”。专用条款八工程变更约定“设计变更及签证的工程量变更，经本合同约定的《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”。通用条款13.1条第(2)、(4)项约定“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加”。专用条款13.1条约定“双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款13.1条执行，发包人超过约定的日期10个工作日未支付工程进度款”。专用条款26条约定“1、从工程正式开工之日起，每个月核算施工进度，发包方依据工程进度和合同价，付工程进度款的85%。工程全部完工验收后一个月内付清全部95%的工程款；2、每月20日由承包方依据工程进度提交工程进度结算表，发包方在本月30日前，完成审核、批准和付款工作”。专用条款35.1条约定“1、发包方超过合同约定的日期未支付工程进度款，工程停工、工期顺延；2、发包方不按照约定期限支付承包方工程进度款时，每逾期一日付款，发包方应按照本合同约定的（除已支付款项外）并每天向承包方支付0.3%资金占用费”;35.2条约定“1、因承包方原因不能按照协议书中的约定竣工日期或承包方同意顺延的工期竣工的，承包方应负违约责任并按第三部分第9条约定支付违约金；2、开工2013年11月30日，竣工2014年4月12日完成合同所列全部工程，未列入本合同的其它附属工程不含本工期内。合同工期总日历天数133天，超期1天罚款1000元，停电、雨水天、自然灾害工期顺延”。合同签订后，路桥公司于2013年12月30日进场施工，2014年9月桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库工程完工后交付森美达公司使用，2015年1月，锅炉房、餐厅、配电房、门卫室、厂区承重道路、非承重道路、水沟、电缆沟、循环水池、污水处理池等工程完工，2015年11月27日组织相关部门竣工验收，并将整体工程交付森美达公司使用。此后因双方对工程量、工程造价发生争议，未能达成一致意见，未对工程价款进行结算。在庭审过程中，双方申请对工程造价进行鉴定，2019年9月24日云南楚雄华振司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定书载明：双方无争议的工程造价合计4401917.86元。有争议的项目：1、主体工程（1）森美达公司要求不施工的土建部分工程，工程造价不计优惠前为156323.57元，优惠5%后为148507.39元；（2）路桥公司未施工的桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库工程的水电安装工程，工程造价不计优惠前为70056.10元，优惠5%后为66553.30元；（3）原门位置改为砖墙、墙板工程，工程造价不计优惠前为16069.82元，优惠5%后为15266.33元。2、附属工程（1）承重道路，合同约定单价为103元/㎡，工程量为5247㎡，工程造价不计优惠前为542563.51元，优惠5%后为515435.33元；（2）散水、（房子四周）排水沟工程，无法确定是否已包含在主体工程厂房包干价中，工程造价不计优惠前为79519.63元，优惠5%后为75543.65元；（3）路沉沙井工程，无法确定是否已包含在道路包干价中，工程造价不计优惠前为9408.02元，优惠5%后为8937.62元。在合同履行过程中，森美达公司支付了路桥公司工程款4716560元。路桥公司支付鉴定费45000元，森美达公司支付鉴定费18000元。 另查明，案涉工程中的附属工程，在施工前未做工程设计，是在施工过程中边设计图纸边施工。 本院认为,路桥公司、森美达公司就森美达公司林业资源深加工线建设项目签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,合法有效,合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中,原、被告对案涉工程的造价产生争议,经原、被告申请本院委托云南楚雄华振司法鉴定中心对案涉工程的造价进行司法鉴定,该鉴定中心于2019年9月24日出具《鉴定意见书》,鉴定结果为:双方无争议的工程造价为4401917.86元。原、被告对主体工程中的三项有异议,对附属工程中三项有异议，对此结合原、被告双方的举证质证情况,本院对有异议部分做如下认定: （1）主体工程中的蒸草车间两边山墙、三个车间未安装的7樘门、三个车间的塑钢窗236.46㎡的工程造价是否应扣减的问题。本院认为，《鉴定意见书》载明该部分属施工图纸范围内的工程，路桥公司未施工是因森美达公司要求不施工，按合同约定属业主方变更工程，根据专用条款第八条“设计变更及签证的工程是变更，以本合同约定的《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，应优惠5%后从路桥公司的主体工程包干价中扣减该部分费用即148507.39元。 （2）主体工程中桉叶油车间、蒸油车间、成品仓库工程的水电安装的工程造价是否应当扣减的问题。本院认为，双方签订的施工合同附件一承包人承揽工程项目一览表中未记载水电安装工程包括在包干价内,承包给他人并在固定包干价中,没有任何证据证明，在承包内容中发包人又自己主动施工，有违常理，为此水电安装工程包含在包干价中的证据不足，该部分的工程造价不应从路桥公司的主体工程包干价中扣减。 （3）主体工程中取消原设计的7樘门后增加的砖墙、板墙工程是否优惠5%后进行计价的问题。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第八条“工程设计变更包括27.1第（3）增减合同中约定的工程量”的约定，增加的砖墙、板墙属变更工程；根据专用条款第八条“设计变更及签证的工程是变更，以本合同约定的《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，增加的砖墙、板墙工程应当让利5%为基础，因此该部分的工程造价应为优惠5%后的15266.33元。 （4）附属工程中承重道路，合同约定单价为103元/㎡、工程量为5247㎡是否优惠5%后进行计价的问题。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》协议书第五条“厂区承重道路103元/㎡、非承重道路82元/㎡、其他附属工程以《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，承重道路造价为103元/㎡是双方当事人的真实意思表示，并未约定在此基础上再行优惠5%，为此该部分的工程造价应为优惠前的542563.51元。 （5）附属工程中散水、（房子四周）排水沟工程是否包含在主体工程厂房包干价中，是否优惠5%后进行计价的问题。本院认为，施工图纸是施工的依据，而该工程未在施工图纸范围内，因而该部分的工程造价未在包干价内，应当单独计价，但该项目属其他附属工程，根据双方签订的《建设工程施工合同》协议书第五条“厂区承重道路103元/㎡、非承重道路82元/㎡、其他附属工程以《云南省建筑工程消耗定额（2013）》让利5%为基础，双方商定核算”的约定，该部分的工程造价应为优惠5%后的75543.65元。 （6）路沉沙井工程造价是否包含在道路包干价中，是否应单独计价的问题。本院认为，双方对沉沙井的造价是否包含在道路包干价中未作约定，也未能提供设计图纸，根据路沉沙井是道路建设的附属工程，与道路同时建设更有利于方便施工的实际，而路桥公司又没有提供证明路沉沙井的造价未在道路包干价内的证据，为此，路桥公司提出的路沉沙井造价应单独计价的主张证据不足。 综上，认定涉案工程的工程造价为4886783.96元，扣除森美达公司已支付路桥公司的工程款4716560元，森美达公司尚欠路桥公司工程款170223.96元，森美达公司反诉路桥公司退还多付工程款93560元的主张不成立，该反诉不予支持。森美达公司未按合同约定支付路桥公司工程款构成了违约,现路桥公司主张利息,根据双方签订的《建设工程施工合同》中的专用条款35.1.2规定，其主张成立，但根据《建设工程施工合同》中的通用条款24.3条“发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付”的约定，本案中路桥公司未提供证据证明其向发包人发出要求付款的通知而发包人未付款，为此利息的主张期限从召开验收会议进行竣工验收之日即2015年11月27日按本金170223.96元计算，约定利率标准过高，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于森美达公司反诉路桥公司支付逾期竣工违约金594000元的主张是否有事实及法律依据的问题。本院认为，涉案工程因森美达公司的原因取消原设计的7樘门后增加砖墙、板墙，进行设计变更，工作联系函、工程签证均证实涉案工程中的附属工程是边设计、边施工，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款13.1条“因以下原因造成工期延误，工期相应顺延”第(4)项“设计变更和工程量增加”的约定，工期应当顺延，故森美达公司反诉路桥公司支付逾期竣工违约金594000元的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费的分担问题。双方对工程价款不能达成一致意见，导致鉴定费的产生，路桥公司主张的工程价高于鉴定的工程价，森美达公司主张的工程价低于鉴定的工程价，为此本院根据双方主张的工程价与鉴定的工程价偏离比例分摊鉴定费用，由路桥公司承担本案鉴定费合计63000元的70%即44100元,由森美达公司承担30%即18900元，相互扣减后森美达公司应支付路桥公司鉴定费900元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下: 一、被告（反诉原告）云南森美达生物科技有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）云南建安路桥有限公司工程款170223.96元，并支付云南建安路桥有限公司按本金170223.96元、中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年11月27日起至付清之日止的利息； 二、被告（反诉原告）云南森美达生物科技有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）云南建安路桥有限公司鉴定费900元； 三、驳回反诉原告云南森美达生物科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6215元，由被告云南森美达生物科技有限公司负担3232元,由原告云南建安路桥有限公司负担2983元,多收取的11197元退还原告云南建安路桥有限公司;反诉案件受理费4310元,由反诉原告云南森美达生物科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判长  李增旺 审判员  段志坚 审判员  李建峰 二〇一九年十二月十七日 书记员  邓永琼