山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1312民初5733号 原告：张树三，男，1964年7月10日生，汉族，住山东省新泰市。 法定代理人：张某，女，1996年6月15日生，汉族，住址同上，系原告的女儿。 委托诉讼代理人：庄许要、王佩佩，山东正之源律师事务所律师。 被告：山东富祥铸造有限公司，住所地：临沂市河东区汤河镇朱楼子村村南。 法定代表人：朱孟杰，经理。 委托诉讼代理人：朱崇跃，男，1947年2月11日生，汉族，系该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：姜开印，临沂河东开泰法律服务所法律工作者。 原告张树三与被告山东富祥铸造有限公司（以下称富祥公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年11月7日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张树三的法定代理人张某及委托诉讼代理人庄许要和王佩佩，被告富祥公司的委托诉讼代理人朱崇跃和姜开印均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张树三向本院提出诉讼请求:1、请求依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告张树三于2016年经人介绍到被告富祥公司工作，月平均工资8000元。2019年7月19日，原告在被告处工作过程中受伤，后被送至临沂市人民医院接受治疗，至今仍处于昏迷状态。2019年8月20日，原告向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会（以下称河东仲裁委）申请仲裁，请求确认与被告之间的劳动关系，但因原告与被告签订的劳动合同未体现签订日期、被告为职工投保的保险合同无原告姓名等原因，其仲裁请求未得到支持。原告认为该仲裁裁决系错误的，为此，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告富祥公司辩称，一、我公司与原告之间不存在劳动关系，是加工承揽合同关系。二、我公司与原告张树三在2018年3月18日签订的《加工合同》，该《加工合同》的内容完全具备《合同法》第251条、第252条、第260条、第261条所规定的内容，实属加工承揽合同，为此，我公司与原告张树三之间不具备劳动法所规定的劳动关系。三、2017年度我公司与张树三草签的所谓《劳动合同》，其内容完全是加工承揽合同的要件，完全不具备劳动法所规定的劳动合同所具备的要件，该《合同》没有加盖公司公章，且被2018年3月18日我公司与张树三所签订的《加工合同》所取代，之前所签订的《合同》就此失效，且符合法律规定的新的规定优于旧的规定法律适用规则。四、公司从未给张树三发放月工资和任何福利待遇，张树三在我公司处支取的现金，全部都是通过加工劈铁的数量、质量所得到的报酬，有支款证明和收到条为证。五、张树三系河东区孙雨天宇铁艺制品店的职工，有2019年3月23日和2019年4月9日中国人寿保险股份有限公司河东区支公司出具的保险单为证。综上所述，我公司与原告张树三之间不存在劳动关系，完全是加工承揽关系，请贵院依法查明事实，驳回张树三的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告张树三提交的证据是：证据一、原告的身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。证据二、入院记录、出院记录及诊断证明，证明原告因受伤处于昏迷状态，需要有其法定代理人出庭。证据三、户口簿、张某身份证复印件，证明原告法定代理人的身份信息，张某与原告系父女关系。证据四、被告的企业信息公示报告，证明被告企业信息及法定代表人情况。证据五、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置。证据六、劳动合同一份，该劳动合同明确约定了劳动内容、保险事宜、工资发放、遵守公司各项规章制度等内容，符合劳动合同要件，证明原被告双方存在劳动关系。证据七、印有“山东富祥铸造”字样的工作服两套，证明被告在原告工作过程中为其定制并发放工作服的事实，证明双方之间存在劳动关系。证据八、银行流水，证明原被告双方存在多年劳动关系，被告通过其法定代表人向原告支付工资、以及发放工资不及时的事实，同时证明双方之间不符合承揽关系相对履行期限较短的法律特征。被告富祥公司的质证意见：对于证据一、三无异议。对于证据二、四的真实性无异议，但对关联性有异议。对证据五的真实性无异议，认为该裁决书是依法做出的。对于证据六有异议，认为该合同无签订时间、无公司印章，系草签合同，并没有具体落实，系无效合同。对证据七，该工作服是为本公司职工配发的，因有些职工将工作服乱扔乱放，是原告捡到的工作服，不是公司向原告发放的。对于证据八无异议，但对于证据的内容认为银行交易流水的时间和数量，体现的是原告承揽劈铁业务所得到的报酬，并不是按月发放的工资。 被告富祥公司提交的证据：证据一、营业执照、法人身份证、法人代表身份证明书，证明被告的主体资格。证据二、加工合同，证明原、被告在2018年3月18日签订加工承揽合同。证据三、支款证明和收款条6组，证明原告在被告处支取和收到的加工劈铁的报酬。证据四、原告在其工作单位集体投保被保险人清单，证明原告在其单位，即河东区孙雨天宇铁艺制品店，由该单位为其职工集体投保的事实，证明原告是河东区孙雨天宇铁艺制品店的工作人员。证据五、投保合同1份，证明被告人单位的全体工作人员集体统一投入的保险，没有原告人。证据六、工资发放单7组，证明被告单位的全体工作人员的工资发放表中，没有原告人。原告张树三的质证意见：对于证据一的真实性无异议，该证据能够证明为原告发放工资的人系被告的法定代表人。对证据二，认为该合同与原告提供的劳动合同内容基本一致，具备劳动合同的相应条款，不具备承揽合同中必备的承揽方式，材料的提供、履行期限、标的数量等不具备承揽合同的构成要件，应当认定原、被告成立劳动合同关系。该合同明显系被告恶意逃避法律风险，与原告签订，不能证明之间就存在承揽关系，其内容恰恰能证明双方之间存在常年的事实劳动关系。对于证据三的真实性没有异议，但能证明原告常年在被告处提供劳务，被告按照劳动合同的约定以计件的方式，按照原告完成的工作量，支取不定时的劳动报酬，另外其中收到条中标注了“预支原告生活费”的内容，也能证实原告在被告处工作，因被告拖欠原告劳动报酬，发放劳动报酬不及时，原告为了生活，同用人单位先期支付部分生活费的事实。对于证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，对于该组证据，被告是如何取得，以及原件是否存放于被告，该人身依附性的保险具有其人身的相应属性，涉及到原告的隐私，原告在外购买的相应的个人保险，不能证明与挂靠单位存在劳动关系，更不能否定原告常年从被告处提供劳动的事实，不能证明被告所证明的证明事项。对于证据五的保单的真实性没有异议，该证据只能证明被告为其部分员工购买意外险的事实，按照劳动法的相关规定，用人单位应当为其全部职工购买相应社保，不能因为其购买的商业意外险中没有原告，就推定或否定原告为被告提供劳动的事实。对于证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是被告单方制作，且不能体现原告未在其工作，被告有义务提供其全部员工的职工花名册，以及2016年至2019年的全部工资表，该证据不能证明被告所证明的证明事项。 根据被告的申请，为进一步查明事实，本院依法对在被告公司院内从事劈铁业务的两工作人员单传刚、徐西振分别进行了调查，并且到庭作证，对于该两位工作人员的调查笔录及出庭陈述，原告的质证意见：被告申请法院调取的证据不符合申请法院调取证据的情形，也不属于民事诉讼法第64条的规定；两位证人现仍在被告处就职，证人受到切身经济利益的影响，与本案存在利害关系，不具可信度和证明力；通过两位证人的证言可以证实证人一直在被告处干活，被告可以随时叫两位证人出庭作证，从本庭仲裁到本案第一次庭审结束，法庭辩论终结前，被告并没有任何形式或者要求证人出庭，很显然根据证据规则，被告放弃相应的举证权利。被告富祥公司的质证意见：二人陈述的真实，无异议；两位证人所阐述的内容符合法律规定，合法有效，应作为本案的有效证据使用。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据分析认证如下：对原告的证据六和被告的证据二，合同的内容大致相同，但合同名称却不同，分别是“劳动合同”和“加工合同”，庭审中，双方当事人互不否认原告张树三与被告公司法定代表人朱孟杰的签字。因此，本院对两份合同的真实性予以确认。对被告的证据四，因被告无法提供原件，不符合证据的形式要件，且原告不予认可，本院不予确认。对被告的证据六，缺少工资发放的具体时间，且无相关主管人、会计、复核、出纳、制表等人员的签字，原告不予认可，本院不予采纳。对两被调查人员的陈述，结合其工作经历、与原告的关系及熟知程度、年龄、智力状况等，本院对两被调查人陈述的能够证实案件事实的内容予以确认。 根据当事人陈述、举证、质证和经本院审查确认的证据，综合认定事实如下：被告富祥公司成立于2005年9月15日，为自然人独资的有限责任公司。经营范围是铸造、销售：机械配件等。原告经与被告公司相关人员联系，组织带领团队人员到被告公司院内从事劈铁业务。该劈铁业务是指原告的团体人员运用自身技能及自备专用工具(庭审时，被告自认后期将三脚架、铁锤等工具购买)将被告生产出的废件及购买的大体积废旧钢铁材料，加工成直径小于炉口的小块，用于回炉再熔化。期间，原告曾与被告法定代表人朱孟杰签订了名称为“劳动合同”的协议书一份。2018年3月18日，原、被告双方又签订了名称为“加工合同”的协议书一份，两份协议书的内容如下： 2017年1月1日—2017年12月31日，原告的中国农业银行卡62×××77交易流水显示，被告公司的办公室主任朱崇跃向原告银行卡转存8800元。2018年1月1日至2018年12月31日，被告公司的法定代表人朱孟杰向原告该银行卡转存14笔款项，分别是2018年3月7日转存6100元、3月24日转存20000元、4月5日转存20000元、4月10日转存5000元、4月19日转存20000元、4月20日转存7000元、5月11日转存20000元、5月18日转存10430元、6月1日转存2000元、6月21日转存30000元、7月6日转存30000元、7月20日转存30000元、9月6日转存50000元、12月14日转存20000元。2019年1月1日至8月11日，被告公司的法定代表人朱孟杰向原告该银行卡转存4笔款项，分别是2019年4月5日转存30000元、5月9日转存30000元、5月24日转存30000元、7月17日转存20000元、另外，原告还于2019年度以现金形式支取款项。分别是1月30日支取现金60000元，2月1日支取现金20000元，3月1日支取现金30000元。5月7日由原告团队工作人员单传刚代替原告支取1000元，7月4日原告支取10000元，7月22日原告大女儿张玲支取截至7月19日的劈铁款28100元。 2019年7月19日下午6时许，原告在操作吊运铁块时不慎受伤，后被送至临沂市人民医院治疗。原、被告因双方是否存在劳动关系产生争议，河东仲裁委于2019年8月20日受理确认劳动关系一案，2019年10月16日，河东仲裁委做出临东劳人仲案字﹝2019﹞第339号仲裁裁决书，对申请人（原告）请求确认与被申请人（被告）之间存在劳动关系的请求不予支持。原告张树三随诉来本院。 本院认为，本案的争议焦点是：原、被告双方是否存在劳动关系。分析如下： 一、从原告提供的劳动合同及被告提供的加工合同来看，双方是对原告给被告“劈大块铁”以及给被告“磁选铁渣”而达成的协议，两协议除了对劳动安全、工资发放、遵纪守法等方面做了约定外，还分别对“劈大块铁”业务的铁块尺寸、价格、设备维修及配件等，对“磁选铁渣”业务的炉料、毛铁、铁豆价格、设备维修、油料供应等做了约定。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：㈠用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；㈡劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；㈢劳动合同期限；㈣工作内容和工作地点；㈤工作时间和休息休假；㈥劳动报酬；㈦社会保险；㈧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；㈨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”根据上述法律规定，原告提供的名称为“劳动合同”的协议内容，显然缺失上述法定意义上的劳动合同的劳动合同期限、用人单位安排劳动者从事何种工作岗位、工作任务或职责、工作时间和休息休假、计时工资或计件工资、社会保险等核心内容。另外，决定合同性质的是合同的内容而非合同的名称，同时，当事人应该按照合同中约定的内容而非合同名称来履行，因此，合同名称与合同内容不一致的，应以合同的内容来确定合同的具体性质。原告提供的名称为“劳动合同”的协议，不是法定意义上的劳动合同，不能就此认定原、被告之间存在劳动关系。 二、原、被告之间是否存在事实上的劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：㈠工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；㈡用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；㈢劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；㈣考勤记录；㈤其他劳动者的证言等。其中㈠、㈢、㈣项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因此，劳动者在没有和用人单位签订劳动合同的情况下，认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据：劳动者是否实际接受用人单位的管理、指示或者监督；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者支付工资报酬等因素综合认定。具体做如下分析： 1、原告是否接受被告的管理、指挥或者监督。 原、被告提供的合同中第六条均约定“遵纪守法：遵守被告的各项规章制度”，结合本院对原告团队两工作人员的调查来看，包括原告在内的团队人员并不参加被告公司的职工会议、安全会议等，亦不参加被告公司的考勤。原告提供的印有被告公司名称的工作服，不能等同于被告发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，因被告公司向原告等团队人员无偿提供了公司院内的住宿条件，第六条约定应理解为一般公众进入公司院内应当遵守的社会治安管理层面的规定，而非要求原告遵守被告公司职工应遵守的生产管理、考勤管理、财务管理、车间管理、会议纪律等公司内部的规章制度。因此，两合同中该项规定，不应认定为劳动关系概念上原告接受被告的管理、指挥或者监督。 2、原告提供的劳动是否是被告单位的业务组成部分。 结合庭审被告的陈述和被告公司的经营范围信息，被告公司的产品是平衡配重块。原告团队加工的铁块及磁选的铁渣不是被告公司的产品，而只是被告公司产品的原料。原告团队在完成加工原料的业务过程中，工作具有自主性，提供的是一种独立劳动成果，且按原料重量、类型及预先约定的价格获得报酬。这一业务性质，显然与被告公司生产平衡配重块业务产品时，需要紧密配合的生产工艺、原料配比、异型加工等环节不同，不受上述业务流程及规范的约束。因此，原告团队提供的劈铁、磁选铁渣的业务，并不是被告公司生产平衡配重块这一业务的组成部分。且原被告双方始终处于平等的地位，并不存在支配服从的关系，更无身份上的隶属性。 3、原告支取的报酬是否是其劳动关系的工资报酬。 首先，原告支取的报酬并不是其本人独立所得，是其所组织带领团队人员的共同报酬，报酬多少，并不参照团队人数的多少。况且，团队人员的增减，受原告张树三管控，不受被告公司的制约。其次，原告所支取的报酬，是根据合同中约定的其团队加工的铁块及磁选的铁渣重量及价格来决定的，有较强的市场及商业性质，并无劳动关系中受国家最低工资标准的限制。庭审中原告认为，该报酬发放形式属计件工资，本院认为，计件工资是按照工人生产的合格品的数量和预先规定的计件单价，来计算报酬的一种工资形式。本案中，原告所提供的劈铁铁块和磁选铁渣、铁豆等并非是被告公司的产品。故该辩称意见，本院不予采纳。最后，从原告领取报酬及被告转账情况来看，无论从频次还是数额来看，甚至一个月分四次支取5万余元，均与当地经济发展水平、劳动者所获工资待遇及工资应按月发放的规定不相吻合。尽管两合同中第五条均约定有“工资发放”，但《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：㈠计时工资；㈡计件工资；㈢奖金；㈣津贴和补贴；㈤加班加点工资；㈥特殊情况下支付的工资。”结合原、被告提供的“合同”中的约定来看，“工资发放”既无计时工资，也无计件工资，更无奖金、津贴、补贴、加班加点工资，而只是以过磅数为准按吨数计算价款，该工作量是一人完成，还是多人完成以及完成时间，亦与被告公司无关。故两合同第五条约定的“工资发放”均不属劳动关系意义上劳动者所获得的工资。 综上，本院认为，原告与被告之间不存在劳动关系，原告提供的证据不足以支持其诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《关于工资总额组成的规定》之规定，判决如下： 原告张树三和被告山东富祥铸造有限公司之间不存在劳动关系。 案件受理费10元减半收取计5元，由原告张树三负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 员  李国锋 二〇一九年十二月十日 代理书记员  王桂芝