甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1496号上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司。住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴向阳，甘肃锦晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨芳，甘肃锦晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单志锋，男，汉族，农民，住宁夏红寺堡开发区。委托诉讼代理人：田育佳，甘肃金桥律师事务所律师。被上诉人：贵州盛红科技有限责任公司。住所地贵州省六盘水市盘州市两河街道50米快速通道旁。法定代表人：李宗和，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄彪，男，该公司甘肃项目经理。被上诉人：甘肃省公路建设管理集团有限公司。住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路213号。法定代表人：孙进玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宁，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷建军，男，汉族，农民，住甘肃省天水市麦积区。被上诉人（原审被告）：柴宝强，男，汉族，农民，住甘肃省陇西县。被上诉人（原审被告）：秦维东，男，汉族，农民，住甘肃省陇西县。上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）因与被上诉人单志锋、雷建军、柴宝强、秦维东、贵州盛红科技有限责任公司（以下简称贵州盛红公司）、甘肃省公路建设管理集团有限公司（以下简称甘肃公路公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省宁县人民法院（2019）甘1026民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中交二航局的委托诉讼代理人吴向阳、张馨芳，被上诉人单志锋的委托诉讼代理人田育佳，贵州盛红公司的委托诉讼代理人黄彪、甘肃公路公司的委托诉讼代理人李宁到庭参加诉讼，被上诉人雷建军、柴宝强、秦维东未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交二航局上诉请求：1.撤销甘肃省宁县人民法院（2019）甘1026民初1956号民事判决；改判驳回单志锋要求上诉人承担支付劳务费的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。从一审判决书记载来看，一审法院没有对一审原、被告双方举证的证据明确表述，同时对一审原、被告对对方提交的证据如何质证也没有表述，而是直接进入证据认定，一审判决书举证程序表述欠缺，剥夺了双方当事人的举证质证权利，也属于审理程序违法。二、一审适用法律错误，法律关系认定错误。认定本案单志锋和雷建军的劳务合同关系成立的同时，又认定合同外的中交二航局承担支付劳务费的连带责任，没有法律依据。首先，在一审判决书第6页审理查明中认定“本案在审理中，经原告与雷建军、柴宝强、秦卫东核对确认，雷建军拖欠原告劳务费192338.50元。”；在一审判决书第6页本院认为中认定：“单志锋和雷建军之间形成劳务合同关系”。一审法院已经认定了单志锋和雷建军之间的劳务合同关系，就说明单志锋是雇员，雷建军是雇主，而单志锋和中交二航局没有合同关系。既然没有合同关系，根据我国《合同法》第八条之规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据合同的相对性原则，中交二航局就不是本案的适格被告。一审法院又判决认定中交二航局承担连带责任就明显错误。其次，按照上述认定的单志锋和雷建军之间成立劳务关系来讲，工资标准的确定是由单志锋和雷建军之间达成的，就应由雷建军对自己的行为承担法律责任。作为中交二航局来说，根本不认识单志锋，也不知道单志锋和雷建军之间的合同关系，对他们之间有无劳务关系、劳务费的多少均不知情。一审法院判决中交二航局承担法律责任是严重违背逻辑、违背法律的。其三，一审判决书判决上诉人承担连带责任，没有任何法律依据。连带责任是法定责任，但一审法院采用的我国《合同法》第二百七十条没有规定连带责任的问题；第二百七十二条规定针对的是就工作成果施工人和承包人向发包人承担连带责任；两个法条均没有规定对有关劳务费或者工程款支付承担连带责任的情形；一审法院故意错误适用法律，张冠李戴，判决上诉人承担连带责任，既是错误适用法律的行为，也充分说明一审判决没有法律依据。其四，一审判决将本案究竟是劳务合同关系还是建设工程施工合同关系混为一谈。在一审判决书第7页本院认为中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定认定：“因甘肃公路公司的证据足以证明其已向中交二航局按时支付了工程款，故对单志锋要求甘肃公路公司在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任的请求，本院依法不予支持。”本案中单志锋诉讼请求的是劳务费，一审法院不知不觉中变更成了工程款。可见，一审判决对法律关系的认定是混乱的，对法律的适用是错误的。三、一审法院认定、采信证据错误。本案中，单志锋诉讼请求主要的证据就是雷建军、柴宝强、秦卫东、王勤俭、王大刚对拖欠劳务费的确认，除此之外，单志锋没有提供任何证据证明与中交二航局有任何法律关系的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，单志锋要证明其与中交二航局之间建立合同关系，应当承担举证责任，但本案中没有这方面的证据，单志锋就应当承担举证不能的责任。从一审法院认定证据角度来讲，本案中单志锋诉讼请求的劳务费是192338.50元，确认这个劳务费的人是工友雷建军、柴宝强、秦卫东等，与单志锋之间具有直接的利害关系，其证言的证明力极低，不能仅凭该证据作为定案的依据。从本案一审判决书认定来看，对该劳务费是否实际发生、确认劳务费具体金额的依据等均没有依法查实，一审判决不考虑证据的真实性，不考虑证据的证明力，就作为定案依据。这样的逻辑结果就是，不论雷建军等人给单志锋确认多少劳务费，自己反正不承担责任，都由贵州盛红公司和中交二航局承担全部责任，那么，作为合法民事主体的中交二航局的合法权益由谁来保护？故请求二审人民法院明察秋毫，依法公正裁决，支持上诉人上诉请求。单志锋辩称，一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院程序违法，认定事实有误，没有任何依据。首先，一审法院组织双方当事人进行了证据交换，举证质证，一审法院完全按照证据规则进行证据认定，程序完全合法，不存在程序违法的情形。其次，单志锋到银百高速工地施工期间，单志锋认为雷建军等人系上诉人指派到施工现场的负责人，不知道其违法分包的事实。对于贵州盛红公司，单志锋起诉后从甘肃公路公司处得知其参与施工的事实，之后单志锋及时追加贵州盛红公司为一审被告，经过庭审，上诉人自称其将工程转包给贵州盛红公司，但经过法庭释明，上诉人与贵州盛红公司自始至终没有提供工程转包的相关证据，据此，单志锋认为上诉人与贵州盛红公司系共同施工企业，对拖欠单志锋的劳务费应承担共同付款责任，雷建军等人违法承包工程的行为，单志锋施工期间完全不知情，只是在事后讨要劳务费时才从上诉人处得知雷建军违法转包工程的事实，根据《民法总则》第170条关于职务代理的法律效力的规定，上诉人与贵州盛红公司应对雷建军等人的行为承担支付劳务费的责任。二、一审法院适用法律完全正确。首先，根据一审法院查明的案件事实完全可以确定上诉人、贵州盛红公司、伍全国及雷建军之间存在违法转包、分包的事实，鉴于单志锋在施工期间误以为雷建军等人代表上诉人进行现场施工，根据民法总则职务代理法律效力的规定，上诉人与其共同施工企业贵州盛红公司应共同承担向单志锋支付劳务费的法律责任。其次，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发[2004]22号)第十二条关于“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定及根据《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电(2010)4号)第三条“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”的规定，一审法院判决上诉人承担连带支付劳务费的法律责任符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院判决应予以维持，判决驳回上诉人的上诉请求。雷建军、柴宝强、秦维东向本院提交了书面答辩状称，一、由于中交二航局、贵州盛红公司在庭审中拒不提交工程分包转包合同及结算付款凭证，一审法院依据现有证据及当事人陈述所认定的事实是清楚正确的，不存在程序违法之处。一审法院已经查明，甘肃公路公司将银百高速TY15段承包给了中交二航局，中交二航局将路基部分转包给了贵州盛红公司，贵州盛红公司再次分包给了自然人伍全国，伍全国第四次分包给了自然人雷建军。雷建军雇佣柴宝强、秦维东为管理人员，组织单志锋等人员使用机械进行施工。对于拖欠单志锋的劳务费由雷建军及管理人员予以确认并出具了条据。贵州盛红公司与雷建军的确认单确认工程款欠付1828740.25元。在庭审中：1.甘肃公路公司向法庭提交了工程承包合同及付款凭证证实了中交二航局的总承包事实。2.法庭多次释明，中交二航局拒不向法庭提交与贵州盛红公司分包的合同及付款凭证。但确认了自己将工程分包给了贵州盛红公司的事实。3.法庭多次释明，贵州盛红公司拒不向法庭提交与中交二航局的分包合同，也不向法庭提交自己与伍全国的转包合同。在庭审中只陈述自己与伍全国、中交二航局有合同。自己向雷建军付款及委托中交二航局付款的事实。同时在庭审中再三强调对于下欠款项自己要扣除15%的管理费94万元的事实。4.单志锋提交了欠款条据，对此，实际施工人雷建军及管理人员是签字确认的。尽管中交二航局、贵州盛红公司对此不予确认，但实际用工人是确认的。5.雷建军及管理人员向法庭提交欠单志锋等人的劳务费、及自己是实际施工人的施工资料，更为重要的是向法庭提交了贵州盛红公司、路基队雷建军、桥梁队黄维军签字的确认单，证实了欠付工程款的事实。一审法院对于事实的认定是建立在现有的证据基础之上，所认定的事实是正确的。由于中交二航局、贵州盛红公司拒不提交相关证据，对于欠付的工程款只能以签字确认单进行确认。对于施工量、三方的付款结算等事宜因上诉人拒不提交证据，当然无法具体认定。中交二航局作为国企，在庭审中拒不向法庭提交相关证据，现上诉认为一审法院不重视证据，用想象推测填补本案事实。那么中交二航局应当向法庭陈述，谁是实际施工人，应当提交工程签单。工程承包给了谁，应当提交分包合同。工程款和劳务费付给了谁，应当提交工资表和付款凭证。二、一审法院认定本案中交二航局、贵州盛红公司非法分包转包的事实有明确的法律依据。1.从合同的角度讲，违犯了《合同法》第二百七十二条规定，中交二航局将工程进行整体分包给了贵州盛红公司。贵州盛红公司又将工程分包给了不具备资质的自然人。2.从管理的角度讲，违犯了《公路工程施工分包管理办法》第十七条的规定。中交二航局与贵州盛红公司的分包未报甘肃公路公司备案，分包人贵州盛红公司将工程再进行了分包。三、一审法院判处中交二航局与贵州盛红公司对于欠付的劳务费承担连带责任有明确的法律依据和事实依据。1.首先应当明确，本案中单志锋诉请的劳务费就是工程款的组成部分。工程款顾名思义是在建设施工过程中产生的费用。它包括施工过程中所产生的人工费、材料费等内容。工程的分包方，发包方，用工人所支付的劳务费就是工程款。2.人民法院在农民工工资拖欠案件中，判处违法分包转包人承担连带责任并不是基于合同，而其于违法分包转包人的侵权。本案中单志锋与中交二航局、贵州盛红公司没有合同关系，拖欠农民工工资没有合同约定的给付责任和违约责任，但存在着侵权的事实与责任。依据《劳动合同法》第九十四条之规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。拖欠农民工资是给农民工造成了财产损失，损害包括了人身损害与财产损害。又依据2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发（2004）22号文件《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第七条之规定，企业应将工资直接发给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。该《办法》虽属行政规章，但既有法理依据，又有法律依据。法理依据是工程总承包企业承担违法分包过失责任，法律依据是《劳动合同法》第九十四条之规定。故工程总承包人中交二航局、贵州盛红公司是否结清工程款，将工程劳务分包给不具用工资质的包工头或组织，都应当对拖欠农民工工资应承担连带清偿责任，这种责任是侵权责任。因此，中交二航局、贵州盛红公司非法分包，雷建军非法用工，共同对于单志锋造成了侵权，一审法院判处雷建军承担支付责任，中交二航局、贵州盛红公司承担连带责任是正确的。四、中交二航局对于另行约定增加项目弃土场碾压所产生的990000元拒不支付。中交二航局、贵州盛红公司对于下欠路基款项1828740.25拒不支付，同时将雷建军施工队暴力驱遂出施工场地，致雷建军无力向单志锋等人支付所欠劳务费。劳务费应当由中交二航局与贵州盛红公司支付。五、请求二审法院将本案审理中所发现的以下违法违纪问题向有关机关发出司法建议以维护国家利益和农民工利益。贵州盛红公司辩称，一审法院审理期间没有给我方举证期限，开庭前也没有发举证通知，剥夺了我方的辩论权，本案是上诉人与雷建军等人之间的合同关系，与第三人无关，一审判决不应该超出合同的相对性，希望法庭重新进行审理判决。甘肃公路公司辩称，本案是劳务合同纠纷，不论是一审还是二审，均与发包人无关，实际上甘肃公路公司与中交二航局的工程到目前为止还没有完工，一审法院认定甘肃公路公司不欠上诉人工程进度款。因为工程没有完工所以工程未决算。上诉人在上诉状中没有针对我司的具体上诉请求。单志锋向一审法院提出诉讼请求：1.判决雷建军、柴宝强、秦维东贵州盛红公司、中交二航局、甘肃公路公司支付拖欠的劳务费192338.50元；2.本案诉讼费用由雷建军、柴宝强、秦维东、贵州盛红公司、中交二航局、甘肃公路公司共同承担。一审法院认定事实：2017年11月8日，甘肃公路公司与中交二航局签订了《银百高速（G69）甜永段TY15标段土建工程建设工程施工合同协议书》，中交二航局又将TY15标段土建工程转包给贵州盛红公司，贵州盛红公司再次分包给自然人伍全国，伍全国第四次将路基分包给自然人雷建军，雷建军组织原告等人进行了实际施工。工程结束后，雷建军支付了部分劳务费，下欠192338.50元。逾期雷建军未支付拖欠原告的劳务费。甘肃公路公司提供证据证明已向中交二航局按时支付了工程款。中交二航局既未提供证据证明其与贵州盛红公司有合同关系，也未提供证据证明其下欠贵州盛红公司工程款的具体数额。贵州盛红公司与路基队雷建军、桥梁队黄维军签字的确认单证实：路基结算5470558元，扣款149069.08元，已支付3492748.32元，可支付1828740.25元。本案在审理中，经原告与雷建军、柴宝强、秦维东核对确认，雷建军拖欠原告劳务费192338.50元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，单志锋在雷建军承建工程的工地上从事挖土、运土工作，以及经过结算之后现在尚有部分款项未能付清系客观存在的事实，其双方之间形成的劳务合同关系，合法、有效，应受法律保护。雷建军应当继续履行合同约定的给付义务，单志锋提出由雷建军支付其劳务费的诉讼请求，本院依法予以支持。因柴宝强、秦维东系雷建军雇佣的工地管理人员，结算及经手付款属于其工作职责的范围，且雷建军明确表示该笔欠款不应由柴宝强、秦维东承担给付责任，故对单志锋的此项诉讼请求，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因甘肃公路公司的证据足以证明其已向中交二航局按时支付了工程款，中交二航局也对此未提出异议，故对单志锋要求甘肃公路公司在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任的请求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十二条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，总承包人中交二航局与贵州盛红公司、伍全国、雷建军之间就该项工程经过转包、分包、再分包，虽然均未提供书面证据证实其各自行为的合法性，但各方均不否认其相互之间依次发生的转包、分包、再分包关系，故中交二航局、贵州盛红公司应对雷建军因完成该项工程而欠付单志锋的劳务费承担连带责任，单志锋的此项诉讼请求，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十条、第二百七十二条规定，判决：一、由雷建军支付单志锋劳务费192338.50元；贵州盛红科技有限责任公司、中交第二航务工程局有限公司对以上劳务费承担连带责任；二、驳回单志锋对甘肃省公路建设管理集团有限公司和柴宝强、秦维东的诉讼请求。上述款项，限本判决生效后30日内履行完毕。案件受理费4098元，由雷建军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中交二航局提交四组证据，第一组证据：中交二航局营业执照；法定代表人身份证明；法定代表人身份证复印件。证明目的：中交二航局的资质问题。第二组证据：贵州盛红公司营业执照；建筑业企业资质证书；安全生产许可证；法定代表人身份证复印件。证明目的：贵州盛红公司的资质。第三组证据：甜水堡经庆城至永和公路TY15合同段路基及桥涵工程施工专业分包合同(节选）。证明目的：中交二航局与贵州盛红公司之间的合同关系，具有劳务分包关系，与17个原审原告之间没有劳务关系。第四组证据：分包合同完工结算协议、中国工商银行付款业务回单27份。证明目的：中交二航局与贵州盛红公司之间的结算1255万元以及现在欠款是38万元，2019年1月16日进行结算。经查，中交二航局第一组、第二组证据已向一审法院提交并经一审法院核对在卷佐证，二审不再重复核对。单志锋质证对于第三组证据的合法性、关联性、证明目的均不予认可，且也不属于二审新证据，对于第四组证据结算协议认为不完整，对真实性、证明目的不予认可。对于付款业务回单认为与本案没有关联性，证明目的不予认可。贵州盛红公司质证对第三组证据三性及证明目的无异议，对第四组证据三性无异议，但对于下欠工程款数额有异议。甘肃公路公司质证对上诉方的两组证据均没有异议。中交二航局提交甜水堡经庆城至永和公路TY15合同段路基及桥涵工程施工专业分包合同(节选）和分包合同完工结算协议、中国工商银行付款业务回单是对一审法院认定中交二航局将案涉工程的土建工程转包给贵州盛红公司以及中交二航局欠付贵州盛红公司工程款事实的补强，本院予以采信。单志锋、雷建军、柴宝强、秦维东、贵州盛红公司、甘肃公路公司二审未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查：一审法院2019年6月27日向贵州盛红公司送达了诉讼材料和开庭传票定于2019年7月25日开庭。本院认为，一审法院庭审中依法组织双方当事人进行了证据的交换、举证、质证和认证，有双方当事人签字确认的庭审笔录在卷佐证，中交二航局上诉称一审法院剥夺了当事人的举证质证权利，审理程序违法的理由无事实依据。中交二航局与甘肃公路公司签订《银百高速（G69）甜永段TY15标段土建工程建设工程施工合同协议书》后，中交二航局又将该工程土建工程转包给贵州盛红公司，贵州盛红公司再次分包给自然人伍全国，伍全国第再次将路基分包给自然人雷建军，案涉工程经多次层层转包、分包，且将案涉工程分包给没有相关施工资质的自然人，相关转包人均未施工又再次转包牟利，属于违法转包、分包的情形。工程款包括劳务费用和材料费，单志锋实际为案涉工程提供了劳务，其劳务费用属于案涉工程应付工程款的组成部分，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，甘肃公路公司提交证据足以证明其已向中交二航局按时支付了工程款，中交二航局也对此未提出异议，中交二航局未提交证据证明工程款的欠付情况，中交二航局二审中提交的证据仍证实其欠付工程款，中交二航局应承担责任。欠付单志锋的劳务费数额，经雷建军、柴宝强、秦维东核对确认为192338.50元，并出具欠据。中交二航局上诉认为欠付单志锋劳务费真实性和数额无法确定的理由不能成立。一审法院依法向贵州盛红公司送达诉讼材料和开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，贵州盛红公司应当在收到诉状副本15日内答辩，一审法院送达诉状副本距离开庭28日符合法律规定，贵州盛红公司辩称一审法院未按法律规定给其答辩期间，程序违法的理由无事实和法律依据。综上所述，中交二航局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4098元，由中交第二航务工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张责逆审判员  郭立品审判员  樊 欣二〇一九年十二月九日书记员  郑栋洲