陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2019)陕01民终14962号 上诉人（原审被告）:刘晓萌，男，汉族，1987年5月25日出生，住陕西省榆林市神木县。上诉人（原审被告）:王海洋，男，汉族，1980年6月30日出生，住陕西省神木县。上诉人（原审被告）:李昱腾，男，汉族，1988年3月8日出生，住陕西省西安市雁塔区。上诉人（原审被告）:郭珅涵，女，汉族，1990年1月19日出生，住陕西省西安市雁塔区。上诉人（原审被告）:王冬，男，汉族，1978年10月13日出生，住陕西省榆林市神木县。上诉人（原审被告）:郭皓，男，汉族，1984年9月22日出生，住陕西省西安市雁塔区。上诉人（原审被告）：郝天元，男，汉族，1994年3月16日出生，住陕西省西安市雁塔区。共同委托诉讼代理人:韩小菲,陕西摩达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘玉萍，女，汉族，1965年7月5日出生，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人:邱平，男，系刘玉萍丈夫，住址同上。被上诉人（原审原告）:西安磅礴商业运营管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人:卢津,该公司执行董事兼总经理。上诉人刘晓萌、王海洋、李昱腾、郭珅涵、王冬、郭皓、郝天元因与被上诉人刘玉萍、西安磅礴商业运营管理有限公司（以下简称：磅礴公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘晓萌、王海洋、李昱腾、郭珅涵、王冬、郭皓、郝天元等7人共同上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初425号民事判决书，发回西安市雁塔区人民法院重审或改判驳回被上诉人刘玉萍的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院违法缺席审判，审判程序严重违法，依法应当发回重审。一审人民法院未依法向上诉人王海洋、王冬、郝天元、郭皓、郭坤涵、李昱腾送达开庭传票及起诉状副本，导致前述上诉人无法参加一审庭审，严重剥夺其参与庭审、答辩、参与法庭调查、辩论等诉讼权利，审判程序严重违法，依法应当发回重审。二、一审人民法院错误将上诉人在法定认缴期限内暂未实缴出资的行为认定为出资不实，属认定事实错误。2014年9月11日，上诉人设立磅礴公司，公司章程约定以实物认缴出资，出资届满期间为2024年9月11日以前。2015年5月2日，磅礴公司股东会作出决议，变更出资方式为货币出资，变更之后的出资时间仍为2024年9月11日以前，并修改了公司章程。至本案一审开庭审理，磅礴公司出资期限尚未届满，公司股东尚未出资，何来出资不实？且《公司法》修订之后，已经赋予公司股东分期缴纳出资的权利，在公司认缴制度下，公司股东依照《公司法》和公司章程约定，在章程约定的出资期限届满前未缴纳或未足额交纳出资符合法律规定，而《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的“股东未依法履行出资义务”针对的是缴纳期限届满后股东未依法缴纳出资的违法行为，不适用于认缴期限届满前未缴纳或未完全缴纳出资的合法行为。故在股东出资认缴期限届满前，不能依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条追加未缴纳或未完全缴纳出资的股东为被执行人。所以上诉人仅是未在法定认缴期限内缴纳出资，而非一审法院认定的“出资不实”，—审法院更无理由以出资不实为根据判决上诉人承担责任。三、一审人民法院错误适用《公司法解释三》第十四条，以“抽逃出资”判决追加上诉人为被执行人并与被上诉人磅礴公司承担连带责任，明显系法律适用错误。根据《公司法解释三》第十二条的规定，抽逃出资的法定情形包括：“（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。上诉人作为磅礴公司股东期间，不存在前述法律规定的抽逃出资的行为，一审判决认定上诉人抽逃出资无任何事实与法律依据，其适用股东抽逃出资的法律规定判决上诉人承担连带责任，法律适用明显错误。四、磅礴公司与被上诉人刘玉萍的债权债务关系发生在上诉人转让股权之后，上诉人彼时不是磅礴公司的股东，不应对其行为承担任何法律责任。上诉人将股权转让之后，磅礴公司的股东及董监高等人员均不再由上诉人担任。上诉人对磅礴公司与刘玉萍之间的房屋买卖行为并不知情，更没有协助磅礴公司欺诈刘玉萍。上诉人既非房屋买卖合同的交易相对方，也非磅礴公司现股东及负责人，不应被追加为被执行人，更不应对被上诉人刘玉萍承担任何法律责任。刘玉萍辩称：一、一审法院在审理本案过程中，完全符合法定程序，理由如下：1、原审法院通过打电话、邮政专递等方式均无法送达传票，最后原审法院进行公告送达完全符合法定程序。2、原审法院依法缺席审理符合法律规定。经公告送达传票后，一审法院于答辩期及举证期满后公开审理此案，磅礴公司的律师、刘晓萌的律师都按时出庭参加了庭审。上述过程中，除刘晓萌外的其他上诉人均未到庭，按照法律规定，法院就可以缺席审理。二、一审法院适用法律正确，认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回，维持原判，理由如下：1、磅礴公司的所有股东至今未履行任何出资义务。2、上诉人通过数次转让股权进行抽逃出资。本案中，上诉人认为其没有出资义务，其出资义务己被转移，这原本对公司债权也是一种抽逃出资行为，人民法院应予严惩。被上诉人作为公司的债权人有权请求发起人承担责任。刘玉萍向一审法院起诉请求：1、依法追加刘晓萌,王海洋,王冬,郝天元,郭皓,郭珅涵,李昱腾为(2018)陕0113执异327号被执行人。2、以上七人在其各自出资范围内承担债务清偿责任。3、本案诉讼费全部由刘晓萌,王海洋,王冬,郝天元,郭皓,郭珅涵,李昱腾承担。一审法院认定事实：磅礴公司于2014年9月18日经登记设立,注册资本9600万元,发起人为郭皓、郭珅涵、王冬、郝天元、李昱腾、王海洋、刘晓萌。刘增全为公司法定代表人,执行董事兼公司经理,郭皓为监事，郭皓认缴出资14400000元,郭珅涵认缴出资14400000元,王冬认缴出资9600000元,郝天元认缴出资9600000元,李昱腾认缴出资19200000元,刘晓萌认缴出资19200000元,王海洋认缴出资9600000元,出资方式均为实物出资,出资到位时间为2024年9月11日之前。2015年5月26日的《西安市房屋所有权转移登记申请书》载明，坐落于西安市XX路XX号XX幢XX号房屋，建筑面积为1764.04㎡，套内建筑面积为1473.22㎡，所有权证号为西安市房权证雁塔区字第XXXXXXXXXX-XX-X-XXXXX-1房屋，原所有权人为郭皓、王冬、李昱腾、王海洋、郭珅涵、武霞、刘晓萌、郭燕琴、郝天元，代理人为刘增全。现所有权人为磅礴公司，代理人为王磊。2015年5月27日，磅礴公司向西安市XX中心提交申请书，内容为：“西安磅礴商业运营管理有限公司与郭皓、王冬、李昱腾、郭珅涵、王海洋、刘晓萌、郝天元等七人办理坐落于西安市雁塔区XX路XX号,幢号1,房号10101,建筑面积1764.04平方米,房权证号XXXXXXXXXX-XX-X-XXXXX-1的房产转移登记手续目前出现房屋移交问题,申请退件办理”。2015年5月28日,磅礴公司股东会作出《决议》,同意公司各股东转让出资,并于当日签订《股东转让出资协议》,协议约定:“出让方将其拥有西安磅礴商业运营管理有限公司15%的出资转让给受让方,受让方于本协议签订之日起3日内支付转让款。出资转让后,出让方不享有在西安磅礴商业运营管理有限公司股东权利、承担股东义务；受让方在享受西安磅礴商业运营管理有限公司股东权利的同时须承担股东的义务”。新的出资结构为:王智平认缴52800000元，何亚娜认缴43200000元,出资方式均为货币出资,出资到位时间为2024年9月11日之前,会议选举刘豫为执行董事兼公司经理,免去刘增全执行董事兼经理的职务,吴斌为监事,免去郭皓监事职务。2017年，刘玉萍起诉磅礴公司商品房预售合同纠纷一案，案号为（2017）陕0113民初13010号。该案经审理查明：2015年10月15日,刘玉萍(买受人)与磅礴公司(出卖人)签订《商品房买卖合同》约定:1、买受人购买位于西安市雁塔区XX街XX幢XX单元XX层XX号房;2、房屋总金额320006元;3、出卖人应当在2017年10月15日前,依照国家和地方人民政府的有关规定…并符合本合同约定的商品房交付买受人使用;4、出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用,逾期超过30日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起7日内退还全部已付款,并按买受人累计已付款的10%向买受人支付约金。上述《商品房买卖合同》附件二约定:出卖人向买受人承诺2015年10月15日向买受人支付租金为《商品房买卖合同》中实际面积为16.67㎡,年租金计:30006元。2017年10月15日向买受人支付租金为《商品房买卖合同》中实际面积为16.67㎡，年租金计:30006元。上述合同签订后,刘玉萍依约向磅礴公司缴纳了购房款290000元,剩余30006元应付款与磅礴公司应向刘玉萍支付的租金30006相互抵扣。磅礴公司至今未向刘玉萍实际交房。经查,涉案房屋的房屋所有权人登记为案外人郭皓、王冬、李昱腾、郭珅涵、王海洋、刘晓萌、郝天元,并非磅礴公司。刘玉萍现要求与磅礴公司解除合同,磅礴公司同意且同意返还刘玉萍缴纳的购房款290000元。该案判决结果为：一、刘玉萍与磅礴公司2015年10月15日签订的《商品房买卖合同》解除；二、磅礴公司应于判决生效之日起十日内返还刘玉萍缴纳的购房款290000元；三、磅礴公司应于判决生效之日起十日内支付刘玉萍解除合同违约金29000元；四、磅礴公司应于判决生效之日起十日内支付刘玉萍2015及2016年房屋年租金60012元及利息362.57元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”郭皓、郭珅涵、王冬、郝天元、李昱腾、王海洋、刘晓萌虽将股权转让,但其七人作为西安磅礴商业运营管理有限公司发起人，设立西安磅礴商业运营管理有限公司，但其七人出资不实,且将本案所房屋登记在被告郭皓、郭珅涵、王冬、郝天元、李昱腾、王海产、刘晓萌名下,应与被告西安磅礴商业运营管理有限公司承担连带责任。综上，依据最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四之规定，追加被告（案外人）郭皓、王海洋、刘晓萌、李昱腾、郭珅涵、王冬、郝天元为被执行人，并在其出资范围内承担责任。二审中，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实基本正确。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”由此可见，我国注册资本制度虽已经改为认缴制，但是，公司的发起人、股东在转让股份时未履行或者未全面履行出资义务，当公司作为被执行人，穷尽执行措施无财产可供执行时，可以追加该公司的发起人、股东为被执行人，在其出资范围内承担责任。因此，一审法院在适用法律时虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。至于王海洋、王冬、郝天元、郭皓、郭坤涵、李昱腾上诉主张一审人民法院未依法向其送达开庭传票及起诉状副本一节，经查阅一审卷宗，一审法院曾经向王海洋、王冬、郝天元、郭皓、郭坤涵、李昱腾住址邮寄送达开庭传票及起诉状副本；其后又委托神木县人民法院进行了送达，在上述措施无法送达后，又在人民法院报上公告送达，因此，该上诉主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由刘晓萌、王海洋、李昱腾、郭珅涵、王冬、郭皓、郝天元负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  文   艳审 判 员  臧 振 华 二○一九年十二月十八日  书 记 员  华 罗 庚1