河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终6241号上诉人（原审原告）：赵素玲，女，1958年9月27日出生，汉族，农民，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：孙晓书，河南九都律师事务所律师,洛阳老城区法律援助中心指派。上诉人（原审被告）：马新卫，男，1971年12月30日出生，汉族，农民，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：麻红启，河南大鑫律师事务所律师。上诉人赵素玲与上诉人马新卫机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵素玲上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判被上诉人全额支付上诉人医药费37747.82元、误工费18500元、陪护费40700元、营养费5550元、伙食补助费9250元、交通费1260元、复印费210元，共计113217.82元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在认定上诉人应对一审诉求二次手术费用承担20%的责任没有事实依据。理由如下：1、上诉人在第一次手术治疗出院后，虽有一审法院所谓的“原告赵素玲因交通事故未按洛阳市第三人民医院出院医嘱要求再休息一个月后及时进行康复治疗和对症治疗，也未遵医嘱再休息训练两个月后及时复诊对症治疗，其迟延康复治疗的行为…”，但这皆是由被上诉人醉驾，致上诉人伤残后不诚信不履行协议约定的赔偿义务，导致上诉人没有钱无力进行上述所谓康复治疗，这一切过错和责任均在被上诉人一方，也应由其承担；2、上诉人虽然没有遵照前期医嘱交代在一年后行内固定物取出术，而是提前将内固定物取出，是因为被上诉人过错行为导致其病情发展所需，且治疗并没有造成损失的扩大，上诉人一方无任何过错。根据洛阳市第三人民医院前期治疗医嘱的交代和2009年1月8日河南省洛阳正骨医院的诊断，上诉人的病情需要实施关节松解、尺神经松解术，而完成该手术就必须提前取出内固定物。因内固定物已经卡在上诉人的神经上，不提前取出内固定物，尺神经无法复活，因此上诉人虽然没有遵照前期医嘱交待，提前将内固定物取出，但皆是因为被上诉人过错行为导致其病情发展所需，且治疗并没有造成损失的扩大，相反是上诉人举债积极治疗，防止了最坏的结果发生即受伤上肢被截肢。在上诉人提供的病历中既不存在过度医疗行为，也不存在重复医疗行为。上诉人在治疗过程中不存在任何过错，因此一审法院认定上诉人应对二次手术治疗费用承担20%的责任没有事实依据，是完全错误的。二、一审法院不支持上诉人主张的误工费、陪护费，复印费错误的。1、上诉人在本次交通事故发生前一直在洛阳市老城区的一家商店工作，每月收入3000元，一审开庭时，上诉人提交了相关聘用合同和收入证明、误工证明，即该项诉求应当得到支持，而一审法院没有支持是错误的。2、在上诉人提交的河南省洛阳正骨医院病历和陪护证明均显示：上诉人在住院期间需二人陪护，但一审法院认为医疗机构出具陪护证明，陪护人员为2人不合理，将陪护人员认定为1人，仅支付陪护费为1人，系错误认定。3、被上诉人不履行赔偿义务导致上诉人进行诉讼。上诉人为此复印病历的所花费的复印费为210元。一审时上诉人已向法院陈述了理由并提交了正式票据，该费用应由被上诉人承担，一审法院不支持也是错误的。综上，上诉人请求二审法院在查明本案事实的情况下，依法撤销一审判决，改判被上诉人全额支付上诉人各项损失费用113217.82元。马新卫辩称：一、本案一审原告赵素玲起诉一审被告马新卫二次治疗医药费等各项费用的请求，与事实不符，应当依法驳回其因康复治疗住院费用支出的诉讼请求。1、本案中，马新卫对赵素玲的前期医疗含伤残赔偿、护理费等均做出了赔偿，不应该再重复赔偿护理费。2、关于赵素玲起诉的二次手术治疗费等问题，赵素玲并没有遵照医嘱进行住院治疗“行左肘内固定物取出术”，而是在未满一年时私自入住正骨医院。对于私自住院行为以及相应的费用支出，答辩人不予认可，该费用也不应由一审被告承担。二、一审原告在本案提供的证据有互相矛盾之处，并且证据不全面，不应作为本案让一审被告赔偿的依据。1、本案一审原告主张在2018年11月27日入住河南省正骨医院至2019年5月31日，住院天数为185天，在证据5（原11）中医住院病例首页治疗类别为：中医，而常理取内固定手术需要西医手术。在洛阳市医保资格认定卡中日期有明显改动，且相差十多天的错误不应存在。在本次住院后的43天即2019年1月9日才进行取出内固定手术，并且在住院长期医嘱中2019年1月9日至2019年1月15日留陪护一人。这是本案重点，手术期间只用一人陪护，而在2018年11月27日刚住院的医嘱就是留2人陪护至2019年1月7日。1月7日至1月9日为一人护理，手术后2019年1月15日医嘱留2人陪护至2019年5月31日。医学常理可以推断做手术时病情严重才需要陪护，且显示一人7天，也即是说明取内固定等手术住院治疗只需要七天时间，手术治疗后的2019年1月15日后有长达136天2人陪护，这不符合医疗治疗常理。并且后续治疗应为必要治疗，所谓的康复治疗并非必须，所以对其178天的住院治疗都是并非必须，根据整体住院情况有明显的“挂床”行为，对其178天的住院费用的支出一审被告不应承担任何赔偿责任，并且一审原告也没有按照前期医嘱进行一年后入住洛阳市第三人民医院行内固定取出手术，而是私自入住正骨医院进行所谓的康复治疗。严格意义上说不应有一审被告承担其未按前期医嘱私自入院治疗费用的支出。一审原告在长达185天的住院过程中，除手术后的输液治疗，大部分都是外用中药及口服药物，并且在临时医嘱中多次显示带药，2019年2月25日带药4盒，4月16日带药6盒，2019年5月31日出院当日带药10盒和5盒等，也即是自己带走吃药，并非必须住院。而在病例中“体温单”显示住院的科别为：2018年11月27日至2019年5月27日为骨与关节康复科住院。而临时医嘱中显示2018年11月27日至2019年2月21日在上肢损伤二科住院，2月22日至5月31日在骨与关节康复科住院，证据互相矛盾，到底是在哪里住院？并且体温单显示2018年11月27日至2018年12月24日在43床住院，2018年12月25日至2019年1月14日在12床，2019年1月15日至3月11日在46床，2019年3月12日至2019年5月27日在47床，而2019年5月28日至5月31日没有住院床号及住院科别显示。根据常理，一次入院不可能多次调整床位。××例材料中可以看出，一审原告提供的证据多处自相矛盾。该住院证据一审被告不予认可。2、根据一审原告提供的误工证明，代理人及一审被告走访了相关地段的服装店，正常营业员的工作也没有3000元，工资表与聘用合同自相矛盾，并且在聘用合同第四条中，甲方于每月25日发放上月25日止的工作报酬，乙方的报酬为3000元，但该合同及一审原告承认是2017年8月5日上班，但2017年9月发放8月份工资应为上班20天，庭审中一审原告回答第一个月发放3000元，于事实不符，且相互矛盾。没有发放工资的转账记录、社保证明相佐证。并且根据实际了解也没有哪个服装店聘用将近60岁的老人为营业员，工资还是3000元的高工资，且在贵院2018年审理刑事附带民事案件期间，一审原告主张误工说是给城里的儿子带小孩，均未提到过有工作，怎么到一审开庭又在车祸前当营业员？并且一审原告2018年9月27日已经达到法定退休年龄，而案涉住院日期为2018年11月27日。3、陪护证明没有主治医生签字，对于护理费仅凭收条及其证明也无法证明一审原告实际支出，且证人没有到庭质证，也与医嘱相矛盾。综上，一审原告本次住院康复治疗并非根据前期医嘱进行1年后取出内固定手术治疗，该康复费用不应由一审被告承担，一审原告的本次住院康复并非疾病治疗所必须住院，并且住院长达185天，其中的178天均在康复住院，期限过长，花费过高，是过度治疗，自行扩大了损失。一审原告提交到证据相互自相矛盾，没有每日清单、病程记录、缴费记录等相互佐证。请法庭依法查明事实，不能因“后续治疗”的字眼而使后续治疗没有个标准，也应当维护一审被告的合法权利和利益，恳请依法判决驳回一审原告对一审被告的关于康复治疗花费支出的诉讼请求。马新卫上诉请求:一、依法撤销原审判决并依法改判上诉人不承担被上诉人因康复住院治疗的赔偿责任或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人已经对被上诉人的第一次住院治疗费用，护理费、误工费、伤残赔偿金等损失完成了支付，不应该再重复赔偿护理费。2018年3月7日20时许，上诉人马新卫驾驶摩托车撞伤被上诉人赵素玲后被上诉人在洛阳市第三人民医院住院治疗41天，于2018年4月17日出院。被上诉人住院期间，上诉人负担了被上诉人的住院治疗费用。2018年8月3日被上诉人在贵院起诉上诉人要求赔偿各种损失共计28319.98元，于2018年8月7日提出伤残鉴定申请，鉴定伤残等级及出院后护理人数、时间鉴定。2018年8月23日通过开庭质证，选取鉴定机构，2018年10月10日出具司法鉴定意见书和医疗评估意见书。鉴定伤残等级为九级、出院后一人护理109至129天。案件在审理过程中，被上诉人拿到上诉鉴定意见后，于2018年11月12日向法院申请撤诉。洛阳市老城区人民法院于2018年11月12日作出（2018）豫0302民初1285号民事裁定书准许撤诉。上诉人因上诉交通事故以危险驾驶罪起诉到法院，被上诉人就多次提起附带民事诉讼，要求赔偿包含医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费等各种费用共计291404.13元。经法院调解，于2018年11月22日双方达成刑事附带民事诉讼和解协议，上诉人马新卫赔偿被上诉人包含伤残赔偿金、误工费、护理费等共计10.6万元。被上诉人当时提供的评估意见及鉴定意见就是上述的九级伤残和护理人数、期限等意见。所以对于前期医疗含九级伤残赔偿，误工费、护理费等上诉人马新卫均作出赔偿，不应该再重复赔偿护理费。二、上诉人已经赔付被上诉人伤残等级赔偿金，不应该再次赔偿因伤残而花去的康复治疗费用。具体理由见答辩意见。上诉人的第二次住院除了取除内固定的手术治疗，那一周是必须住院期间外，其余的近180天住院期间，从被上诉人提供的材料可以看出很明显的挂床行为，其实就是伤残的康复治疗，完全是可以在家进行康复锻炼的，是被上诉人的自愿花费行为是被上诉人为了减轻伤残等级，提高生活质量的行为，那么既然上诉人已经按照九级伤残对被上诉人给予了伤残赔偿金。被上诉人又有什么理由再次要求上诉人对其减轻伤残等级，提高生活质量的花费买单的。三、上诉人应只应承担被上诉人第二次住院的内固定取出术期间的治疗费用，对于手术之外的其他医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费等上诉人不承担责任。综上所述，一审法院根据刑事附带民事诉讼和解协议所谓的后期治疗费判决上诉人承担其被上诉人康复治疗的相关费用，认定事实错误。判决严重损害了上诉人的利益，恳请二审法院查明事实真相，依法支持上诉人的上诉请求。赵素玲辩称:一、一审法院在认定赵素玲的住院治疗费用、护理费、误工费、伤残赔偿金等损失，不存在重复赔偿的行为。理由如下：一审原告赵素玲本次诉讼是二次治疗的赔偿诉讼即实施关节松解尺神经松解术和左肘内固定物取出术期间的治疗期间的费用。虽然洛阳市第三人民医院医嘱交待一年后行左肘内固定物取出术，但因答辩人撞伤后做的手术技术不到位，导致答辩人关节活动恢复较差，存在尺神经卡压风险。为以防尺神经卡压坏死，河南省洛阳市正骨医院建议患者即赵素玲提前取出内固定，并以关节松解术，尺神经探查。因此答辩人这次提起的二次治疗赔偿均不含2018年3月7日受伤第一次赔偿的任何费用；二、答辩人在二次住院治疗过程中，康复治疗是因为取出内固定手术后，病情延续治疗的需要，且康复治疗是伤情治疗的延续，是答辩人二次治疗过程中不可分割的一部分。马新卫的理由是自己已经赔偿赵素玲的伤残赔偿金。但事实上，第一次刑事附带民事赔偿的2.5万元马新卫未支付，导致答辩人在本次诉讼的医疗费全是借来的。第一次答辩人要求赔偿的数额为29万余元，出于善意答辩人仅让马新卫支付10.6万元。另住院期间调换床位就是因为医疗机构的行为，答辩人不存在挂床行为；三、答辩人第二次住院的医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费皆是也是合理合法的支出，一审时有相关证据给予支持，马新卫应当全部承担。因本案的诉讼起因是因其醉驾犯罪行为引起，根据相关法律规定，该行为损害的结果必须由其全部承担。赵素玲向一审法院起诉请求：1.判令被告马新卫赔偿医疗费37747.82元、住院伙食补助费9250元、营养费5550元、护理费40700元、误工费18500元、交通费1260元、复印费210元，共计113217.82元。2.判令被告马新卫承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月7日20时40分左右，被告马新卫醉酒驾驶豫Ｃ×××××号报废普通二轮摩托车沿310国道由西向东行驶至310国道后洞村6队台区南干线07东49米处时，遇赵素玲、赵变玲沿310国道由西向东道路南侧步行，豫Ｃ×××××号普通二轮摩托车与赵素玲、赵变玲肢体相接触，造成赵变玲、赵素玲、马新卫受伤，车辆受损的交通事故。2018年3月22日洛阳市公安局交警支队事故处理大队出具《道路交通事故认定书》认定，马新卫负事故全部责任，赵素玲、赵变玲不负事故责任。事故发生后，赵素玲于2018年3月7日至同年4月17日因左侧肱骨髁上及髁间粉碎性骨折、胸12和腰3椎体压缩性骨折、头颈外伤综合征、全身多处软组织损伤、左肘尺神经挫伤等在洛阳市第三人民医院住院治疗。出院医嘱为：继续左肘和胸腰部护具外固定，卧床1个月。待骨质愈合后逐渐左肘负重训练和下地行走，可入康复科继续康复训练，继续消肿、营养神经等对症治疗，休息训练2个月。若神经恢复差可再行神经探查松解术，1年后可入我院行左肘内固定物取出术，1月后回我科复查，不适随诊。2018年10月10日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2018）医评字第293号医疗评估意见书，评估赵素玲出院后（指2018年4月17日出院）需1人护理109-129天。2018年11月马新卫因涉嫌危险驾驶犯罪被提起刑事诉讼，赵素玲提起刑事附带民事诉讼，期间马新卫与赵素玲于2018年11月22日达成《刑事附带民事诉讼和解协议》，该和解协议约定：1.截止2018年11月22日，马新卫愿意赔偿赵素玲因此次交通事故造成赵素玲医疗费、住院伙食费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费、交通费等各项赔偿项目在内的损失共计9.5万元（该赔偿费用已经扣除之前赔付的1.1万元，加上该1.1万元，共计赔偿10.6万元，且不包括赵素玲住院期间医疗费）。2.马新卫分次给付赔偿款。3.赵素玲在马新卫给付第一笔赔偿款项同时。对马新卫表示谅解，并请求法院对涉嫌危险驾驶犯罪的马新卫从轻或减轻处罚。4.后续治疗费用待实际发生后另行主张。等内容。双方达成和解协议后赵素玲撤回了刑事附带民事诉讼。2018年11月27日至2019年5月31日，赵素玲为取出左肘内固定物，在河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗185天，支出医疗费37727.82元。入院记录载明：。现病史,患者于2018年3月7日被汽车撞伤。被人救起后急送洛阳市第三人民医院。2018年3月13日在臂丛麻醉下行“左肱骨髁上、髁间骨折，左尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定，尺神经松解前置术”。现左肘关节僵硬，伸屈活动受限，左手骨间肌明显萎缩，左手手指感觉麻木，为求进一步康复治疗，遂来我院就诊，经门诊检查后以“1.左肘关节僵硬。2.左肘关节骨折内固定术后。3.左尺神经损伤”为诊断收入院。诊疗经过：入院后，完善各项相关检查，行关节松动、运动疗法、电针、理疗等综合康复治疗，于2019年1月9日去全麻下行“左肘内固定取出、关节松解、尺神经松解术”，术程顺利，术后患者恢复良好，××系统康复治疗。出院诊断：××，肘关节僵硬，在前臂水平的尺神经损伤，胸椎陈旧性压缩性骨折，腰椎陈旧性压缩性骨折。出院医嘱：××患者功能锻炼，陪护看护下床活动。一周后复查，不适随诊。长期医嘱载明：2018年11月27日留陪护2人，2019年1月7日和1月9日均为留陪护1人，同年1月15日为留陪护2人。陪护证载明：住院期间留陪护2人、陪护185天。2019年6月19日赵素玲在河南省××医院（河南省骨科医院）门诊支出20元。庭审过程中，马新卫认为赵素玲康复治疗非必要治疗并申请对治疗的必要性、合理性进行鉴定，但未在法院指定期限内提交鉴定申请等材料。一审法院认为：被告马新卫驾驶豫Ｃ×××××号普通二轮摩托车与原告赵素玲发生交通事故，造成原告赵素玲受伤、车辆受损，交警部门认定被告马新卫负事故全部责任，原告赵素玲等人不负事故责任，认定事实清楚，划分责任合理，该院予以确认。原告赵素玲因交通事故后续治疗承受的损失，应由被告马新卫赔偿。但原告赵素玲未按洛阳市第三人民医院出院医嘱要求，在休息1个月后及时进行康复训练和对症治疗，也未遵医嘱在休息训练2个月后及时复诊对症治疗，其迟延康复治疗、提前行内固定物取出术造成损失扩大的部分，应自行负担，该院酌定其自行负担的比例为20%。关于原告赵素玲的各项损失：1.医疗费：原告赵素玲后续治疗过程中，进行左肘内固定物取出、关节松解、尺神经松解术和手术前后康复治疗支出医疗费37727.82元，该损失与本案交通事故之间具有因果关系，该院予以确认。2.住院伙食补助费：9250元（50元/天×185天）。3.营养费：3700元（20元/天×185天）。4.护理费：关于护理人数，原告赵素玲举证的病历中长期医嘱载明手术前后需留陪护1人、住院初期和后期康复治疗需留陪护2人，不合常理；且陪护证载明的陪护人数与长期医嘱不符。该院根据原告赵素玲的年龄、受伤部位、手术前后需陪护1人的医嘱，认定护理人数为1人。按河南省居民服务业和其他服务业上一年度年平均工资标准计算护理费为20032元（39522元/年÷365天×185天×1人）。5.误工费：原告赵素玲2018年9月27日达到法定退休年龄，现有证据不足以证实其达到法定退休年龄后确有劳动收入，故该项损失该院不予确认。6.交通费：原告赵素玲主张交通费1260元，不违背河南省道路交通事故损害赔偿项目标准关于交通费的规定，该院予以确认。7.复印费：原告赵素玲无证据证实其在洛阳市老城区阳天图文设计部等三处支出的210元与本案交通事故之间存在因果关系，该院不予确认。综上所述，原告赵素玲因本次交通事故后续治疗承受的损失为：医疗费37727.82元、住院伙食补助费9250元、营养费3700元、护理费20032元、交通费1260元，共计71969.82元，被告马新卫赔偿其中的80%，即57576元。原告赵素玲主张的超出部分，该院不予支持。原告赵素玲与被告马新卫于2018年11月22日达成《刑事附带民事诉讼和解协议》明确约定，后续治疗费用待实际发生后另行主张，故被告马新卫辩称仅赔偿原告赵素玲后续治疗手术费的理由不成立，该院不予支持。被告马新卫认为赵素玲康复治疗非必要治疗，但未举证支持其抗辩理由，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告马新卫于本判决生效后十五日内赔偿原告赵素玲57576元；二、驳回原告赵素玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1283元（已减半收取），原告赵素玲负担631元、被告马新卫负担652元。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定基本一致。本院认为，一审法院根据双方的举证情况并考虑本案实际，酌定马新卫对赵素玲的交通事故后续治疗费用承担80%的赔偿责任，赵素玲自担20%的责任，判决并未明显不当，赵素玲上诉称其不应承担相应责任的理由及马新卫上诉称不应赔偿赵素玲除内固定取出术期间的治疗费用之外的后续治疗费用的理由均不能成立，本院均不予支持。关于赵素玲上诉称误工费、陪护费、复印费的赔偿问题，一审法院根据赵素玲的举证情况并综合考虑本案情况，对其部分诉请不予支持并阐明不予支持的理由，一审法院对此处理并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，赵素玲、马新卫的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1132元，由上诉人赵素玲负担556元、马新卫负担576元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十二月九日书记员  邱云静