广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1550号 上诉人(一审被告)：广西红木棉投资有限公司，住所地：南宁市青秀区桂春路南二里8号和兴大厦1703号。 法定代表人：陈建双，执行董事。 委托诉讼代理人：颜济平，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯滟云，广西源群律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：广西世彪房地产有限公司，住所地：浦北且江城街道城南路8号。 法定代表人：苏千佳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏世彪，男，1962年4月5日出生，汉族，浦北县人，居民，住浦北县。 委托诉讼代理人：庞信祥，广西桂风律师事务所律师。 上诉人广西红木棉投资有限公司（以下简称红木棉公司）因与被上诉人广西世彪房地产有限公司（以下简称世彪公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红木棉公司的委托诉讼代理人颜济平，世彪公司的委托诉讼代理人苏世彪、庞信祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红木棉公司上诉请求：一、依法撤销浦北县人民法院（2019)桂0722民初1403号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求； 二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由： 一、一审判决查明及认定的事实部分错误。 1、浦北县人民法院在一审判决中查明“2019年6月5曰。 红木棉公司与世彪公司经过协商，双方同意解除《租赁合同》，并形成协议书。2019年6月18日，红木棉公司及法定代表人陈建双在《解除合同协议书》上盖章或签字。2019年6月28日，世彪公司在《解除合同协议书》盖章，其实际控股人苏世彪亦在协议书上签字”的事实是错误的。首先该份协议书在形式上有虚假的嫌疑，作为认定案件事实依据的证据之一，被上诉人在一审审理过程中并未提供该份协议书的原件，而只有一份图片的打印件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”当事人提供证据必须优先提供原件或者原物，只有在某些特殊情形，允许当事人提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品，法院才能确认该证据的证明力。且作为公司法定代表人及实际控股人的陈建双以及另一位公司控股人谢兴荣在签订该份协议书之时均因其他案件被公安机关羁押，根本不可能亲自签署协议书，该份协议书上红木棉公司法定代表人的签字是虚假的。因此从形式上看，该份协议书不具备真实性。其次该份协议书在内容上显失公平，红木棉公司之所以无法交纳房屋租金，是因为相关证件无法办理而导致无法经营，而相关证件的办理又是被上诉人的不作为造成的，上诉人曾因此多次催促被上诉人按照相关部门要求足额支付土地出让金，但被上诉人均不作为，导致本案所涉房屋在装修中遇到消防部门的阻止，不能进一步使用租赁物。且上诉人在签订合同后对房屋主体设施的装修装饰投入了370万元，钢结构和空调投入280多万元，定制相应的酒店设施约90万元，整体投入700多万元，如果此时与被上诉人解除合同，将导致所投入的资金均无法收回，上诉人在没有任何附加条件的前提下，不可能轻易解除合同，即使要解除合同，也必然是双方经过充分磋商，制定各项条款的情况下才让人可信。因此在内容上，该份协议书也不具备真实性。 2、浦北县人民法院在一审判决中对租金的认定违反了不告不理原则。依照该原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。被上诉人一审时提出的诉讼请求第一项是要求上诉人支付2018年2月15日至2019年5月15日共六期租金450万元，但一审判决判令上诉人向被上诉人支付租金共计486万元。从时间节点上看对2017年5月15日至2018年2月14日的租金被上诉人并没有提出要求，一审法院违反了不告不理原则，导致判决结果多出36万元。另外，一审判决对“租赁物占用费”，但一审并未提出该项请求，一审法院违反了不告不理原则，为当事人增设权利，给上诉人增设义务，严重损害了上诉人的合法权益。 3、一审判决认定的违约金过高，应降低作为调整。最高法关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条的规定，要求先确定因所造成的，本案中，被上诉人并未举证证实由于上诉人未支付租金而给其造成损失的事实，一审法院不能单纯伪造双方合同约定的条款强硬地判决违约金的数额，应以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。另外，由于对违约造成的损失，守约方较之违约方就损失事实和相关证据都具有更强的证明能力，违约方如果能就违约金过分高于损失这一问题使法官产生合 理怀疑，就应当认定完成了证明义务。此时，应将证明责任分配给守约方，令其证明损失的数额及违约金的合理性。因此，一审法院在审理期间首先应对违约金是否过高作出相应的释明，然后在上诉人提出降低的要求下予以适当调整。 4、一审判决给上诉人设定了不可能履行的义务。根据一审判决认定的事实，2019年7月1日，世彪公司与桂林银行钦州分行签订了《房屋租赁合同》，世彪公司将好日子购物广场一期左边1-3号商铺两层（建筑面积777.04平方米）出租给桂林银行钦州分行。如果该事实认定正确，那么一审判决判令上诉人将位于广西浦北县金浦大道北向号日子购物广场一期的租赁建筑物及附属设施、设备交还给被上诉人这一义务就根本不可能实现，因为上述商铺已经由承租人桂林银行钦州分行占有，不在上诉人掌控之下。人民法院作出的判决一旦生效，即具有了强制执行力，这就是法律的权威，可是一审法院作出如此不严谨的判决，给当事人设定了无法履行的义务，因此只能通过二审法院予以纠正。 二、一审判决没有对本案证据的效力作出阐述，导致一审判决没有丝毫说服力，让人无法信服。证据是认定事实的基础，案件的事实是依靠证据来说明的，查明事实的过程也就是审查、认定证据的过程，人民法院作为说理的地方，不仅要对起诉的案件作出判决，更要说明判决的理由，对全案证据进行综合分析，去伪存真，才能作出一份让人信服的判决书。但本案中，一审判决对查明的事实仅以一句“有当事人提供的证据及庭审笔录证实”来概括本案所有证据，至于证据为何，证据效力如何，证据之间能否形成完整的证据链等问题均未作任何阐述，这与审判透明的原则不符。当事人提供的证据，被当做证据使用的材料，有可能是真的，也有可能是假的，只有在法院进行了去伪存真的查证之后被认定的材料才是反映案件真相的证据，因此，判决书应对起诉主张的事实及依据的证据作出描述，并对证据的审查结论，即采信或不采信作出说明，才能真正还原事实真相，并使案件事实的过程在判决书中得到体现。一审判决没有真正做到对证据去伪存真，因此采信了没有原件的《解除合同协议书》作为认定案件事实的依据，导致判决错误。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定错误、法律适用错误，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 世彪公司辩称，一、一审法院判决解除案涉租赁合同有事实和法律依据。 （一）、《解除合同协议书》是双方的真实意思表示。上诉人因经营困扰，无法继续履行合同，主动要求解除合同，并制订了《解除合同协议书》发给被上诉人，该协议书盖有其公章，有其法定代表人签字并按手印，并且谢森作为上诉人的代表于2019年6月28日将该协议书送到被上诉人的办公室，被上诉人才在协议书上签字盖章，并且谢森也亲自在场签字，有现场照片为准。被上诉人在履行合同中没有违约行为，上诉人认为相关证件的办理是被上诉人不作为而造成，完全没有事实依据，上诉人无法继续履行合同是其内部原因所造成的。上诉人已经没有能力支付租金，从2018年4月、5月开始至今停止对案涉房屋进行装修及项目的生产经营，如果不解除合同，不仅白白荒废被上诉人的房屋，并且造成上诉人的租金损失扩大，因此，于理于法都应当解除合同。 （二）、上诉人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务，经被上诉人多次催告后在合理期限内仍未履行，致使不能实现合同目的，被上诉人享有单方面解除合同的权利。根据合同约定，上诉人应当于合同生效之日起10个工作日向被上诉人支付第一年第一期租金75万元，在2018年2月15日前支付第一年第二期租金75万元，依次类推，上诉人仅仅于2017年11月23日支付第一年第一期租金75万元后，就再没有支付过租金，此后经被上诉人多次催告，上诉人仍未缴交，致使被上诉人的合同目的不能实现。根据合同法第94条、227条的规定，被上诉人享有单方面解除合同的权利；同时根据合同约定，上诉人拖欠租金达30日以上的，被上诉人也有权单方面解除合同，因此，被上诉人解除合同不仅有事实依据，也有法律依据及合同依据。 （三）、即使上诉人否认签订《解除合同协议书》，但该协议书已具有通行解除合同的效力。合同法第96条规定，被上诉人一审提交的《关于原“好日子购物广场”项目工程报建资料管理的通知》等证据，谢森是上诉人授权接收资料的代表，且被上诉人多次向上诉人发出租金通知，以上函件均由谢森签收。2019年6月28日，被上诉人向谢森送达了《解除合同协议书》并签收，上诉人是否同意不影响合同解除的效力，案涉合同已经于2019年6月28日解除。 （四）、案涉合同解除后，双方的租赁合同已无恢复履行的基础。合同解除后，被上诉人有权自由处分案涉房屋，被上诉人为了减少损失，于2019年7月1日将案涉房屋租赁给桂林银行，桂林银行已经装修即将营业。 二、租金问题。根据合同法226条的规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。上诉人从2018年2月15日起至2019年6月28日期间的租金共412.5元未有缴交。过程中，案涉合同于2019年6月28日解除，被上诉人发现一审判决有笔误，并联系一审法院裁定更正为412.5万元，不存在租金计算错误的问题。 三、一审判决计算的违约金符合法律的规定。上诉人认为约定过高，负有举证义务，但其没有提供证据，相反，被上诉人提供了充分的合同依据、事实依据和法律依据。 （一）、合同第十二条约定，逾期支付租金月息为3分违约金，此外还约定按拖欠的20%支付违约金。 （二）、合同约定了一年的免租期，一年的租金300万元，因上诉人违约合同解除，被上诉人重新联系新租户也需要给对方一年的免租期，新的承租方也应得到同意的待遇，如果上诉人不违约，则根本不存在该300万元的租金损失。 （三）、因上诉人违约导致合同解除，被上诉人重新联系承租方需要时间和费用。 四、租赁物的返还问题。根据合同第十三条第3点约定，第十七条、二十条的约定，上诉人应当按照合同约定及法律规定将租赁物返还给被上诉人。 五、提起上诉不是上诉人的真实意思表示。一审庭审时，被上诉人知悉上诉人的法定代表人陈建双和实际控制人谢兴荣涉嫌刑事犯罪被羁押后，公司已经实际停止了经营活动，是案外人使用红木棉公司的公章提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 世彪公司向一审法院起诉请求：1、判决红木棉公司向世彪公司支付租金450万元（暂计算2018年2月15日至2019年5月15日共六期租金，每期75万元，此后的租金另行计算），并向世彪公司支付违约金120万元；2、判决红木棉公司交纳的履约保证金20万元归世彪公司所有；3、判决解除世彪公司与红木棉公司于2017年11月10日签订的《好日子购物广场一期建筑物及配套设施租赁合同》（以下简称《租赁合同》）；4、判决红木棉公司将好日子购物广场一期的租赁建筑物及附属设施、设备交还世彪公司。在诉讼过程中，世彪公司把第3项请求变更为：“确认世彪公司与红木棉公司于2017年11月10日签订的《租赁合同》于2019年6月28日解除”。 一审法院认定事实：2017年11月10日，世彪公司与红木棉公司签订了《租赁合同》，世彪公司将其所有的位于钦州市浦北县容叶的商铺外）的建筑及附属停车场、设施、设备出租给乙方经营使用，租期21年（包括第六年的免租装修期），从2017年11月11日起至2038年11月10日止，前五年租金每年为300万元，以后每五年租金递增8%,每季度支付一次租金，红木棉公司应于合同生效之日起10个工作日内将第一期租金（即起租日的第一季度租金）75万元和履约保证金20万元支付给世彪公司，从第二期租金开始，红木棉公司应在该季度第一个月的15日前将当期应缴纳的租金和税金支付给世彪公司（即先交租金后使用租赁物)，红木棉公司具有违反约定拖欠租金达30日以上等情形的，世彪公司有权解除合同，红木棉公司应按当年租金的20%向世彪公司支付违约金。合同签订后，世彪公司当即将租赁建筑物及附属设施、设备等全部移交给红木棉公司租赁使用。根据上述合同约定，红木棉公司应于本合同生效之日起10个工作日内向世彪公司支付第一年第一期租金（即起租日的第一季度租金）75万元和履约保证金20万元、在2018年2月15日前支付第一年的第二期租金75万元、在2018年5月15日前支付第一年的第三期租金75万元、在2018年8月15日前支付第一年的第四期租金75万元，并应在2018年11月15日前支付第二年的第一期租金75万元、2019年2月15日前支付第二年的第二期租金75万元，2019年5月15日前支付第二年的第三期租金75万元，依次类推。其中，第五条第3项约定：履约保证金不是预付金，在承租期内，对红木棉公司拖欠世彪公司的费用以及因红木棉公司违约或过失给世彪公司造成的损失，世彪公司有权从履约保证金中扣除。签订合同后，世彪公司将好日子购物广场移交给红木棉公司。 2017年11月23日，红木棉公司向世彪公司交纳了第一期即第一季度租金75万元和履约保证金20万元。 2018年3月12日、2018年6月80、2018年7月25日、2018年10月11日，世彪公司分别向红木棉公司发函催缴租金。 另查明，2019年6月5日，红木棉公司与世彪公司经过协商，双方同意解除《租赁合同》，并形成协议书。2019年6月18日，红木棉公司及其法定代表人陈建双在《解除合同协议书》上盖章或签字。2019年6月28日，世彪公司在《解除合同协议书》盖章，其实际控股人苏世彪亦在协议书上签字。 再查明，2019年7月1日，世彪公司与桂林银行钦州分行签订了《房屋租赁合同》，世彪公司将好日子购物广场一期左边1-3号商铺两层（建筑面积777.04平方米）出租给桂林银行钦州分行，租期为5年，第一年每月租金65793.2元。 以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录证实。 一审法院认为,根据双方的诉辩，本案争议焦点为：1、《租赁合同》、《解除合同协议书》是否合法有效及《租赁合同》何时解除；2、世彪公司的其他各项诉求有何依据。为此，该院作如下评析： 焦点一，涉案租赁物规建手续齐全,世彪公司与红木棉公司双方签订的《租赁合同》是双方的真实意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十四条第一款：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”的规定，租赁合同的期限最长不超过二十年，而涉案的租赁合同约定的租赁期限为21年，超过的部分无效，即合同期限应为从2017年11月11日起至2037年11月10日止。除合同期限外，合同约定的其他内容不违反法律及行政法规的规定,不损害国家、集体和他人利益,不存在欺诈、胁迫、乘人之危,或者以合法形式掩盖非法目的、显失公平等情形，应属有效，应受法律保护。至于《解除合同协议书》效力问题。租赁合同属于双务合同,合同目的的实现需要双方的共同合作。由于红木棉公司因经营存在问题,合同已经难以继续履行,若继续履行合同可能会造成双方更大的损失,亦不利于纠纷的解决。《合同法》第九十三条第一款规定:“当事人协商一致，可以解除合同。”红木棉公司多次与世彪公司协商，达成了《解除合同协议书》，并先由红木棉公司及法定代表人盖章、签字，然后才由世彪公司盖章，这《解除合同协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，也应为合法有效。世彪公司于2019年6月28日在《解除合同协议书》上盖章同意解除合同,因此，世彪公司与红木棉公司之间的《租赁合同》于2019年6月28日已解除。 焦点二，涉及世彪公司以下几个诉求： 1、关于履约保证金的问题。履约保证金并非创设物权。本案当事人有关履约保证金的约定系双方的真实意思表示，亦不存在法律规定的无效事由，且数额设定得当，应认定为合法有效，对双方具有法律约束力。按《租赁合同》第五条第2项约定，红木棉公司拖欠世彪公司的费用以及因红木棉公司违约或过失给世彪公司造成的损失，世彪公司有权从履约保证金中扣除，履约保证金可以抵减违约金。因此，世彪公司请求履约保证金20万元归其所有，缺乏法律依据，该院不予支持。 2、关于租金的问题。根据《合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。第九十八条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。按《租赁合同》约定，从第二期租金开始，红木棉公司应在该季度第一个月的15日前将当期应缴纳的租金和税金支付给世彪公司，红木棉公司具有违反约定拖欠租金达30日以上等情形的，世彪公司有权解除合同，红木棉公司应按当年租金的20%向世彪公司支付违约金。红木棉公司除了缴纳第一期租金75万元后，一直至今没有按约定交纳租金。故，世彪公司请求红木棉支付租金，该院予以支持。按每季度即每月25万元租金计算，从2018年2月15日至合同解除之日2019年6月28日的租金为486万元。《租赁合同》合同解除后，红木棉公司没有及时交还租赁物给世彪公司，应向世彪公司支付租赁物占用费，世彪公司请求红木棉公司自2019年年7月1日起支付租赁物占用费至红木棉公司交还租赁物之日止，该院亦予以支持。此外，合同解除后，世彪公司为了减少损失，自2019年7月1日起把部分房屋出租他人，并不存在违约行为，但收取的租金（每月收取租金65793.2元）应予扣减红木棉公司应支付的租赁物占用费，即每月占用费为184206.8元（250000元-65793.2元）。 3、关于违约金的问题。按《租赁合同》约定，红木棉公司具有违反约定拖欠租金达30日以上等情形的，世彪公司有权解除合同，红木棉公司应按当年租金的20%向世彪公司支付违约金。红木棉公司拖欠租金，并经世彪公司多次追索，仍未交纳，明显存在违约行为。由于红木棉公司已拖欠世彪公司两年的租金，违约金则按两年租金600万元为基数，计为120万元（600万元×20%）。履约保证金20万元抵减违约金后，红木棉公司尚应向世彪公司支付违约金100万元。 4、关于租赁物交还问题。《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”本案中，双方解除《租赁合同》后，红木棉公司没有按约定交还租赁物给世彪公司，也存在违约行为，世彪公司请求红木棉公司将租赁物交还的请求,于法有据,该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十四条、第二百二十七条规定，判决：一、广西世彪房地产有限公司与广西红木棉投资有限公司2017年11月10日签订的《好日子购物广场一期建筑物及配套设施租赁合同》于2019年6月28日解除；二、广西红木棉投资有限公司在本案判决生效后十日内向广西世彪房地产有限公司支付租金412.5万元（租金计算：从2018年2月15日起至2019年6月28日止，以后租赁物占用费从2019年7月1日起，按每月184206.8元计至交还本案涉及的租赁物之日止）；三、广西红木棉投资有限公司在本案判决生效后十日内向广西世彪房地产有限公司支付违约金100万元；四、广西红木棉投资有限公司在本案判决生效后十日内将位于广西浦北县金浦大道北向好日子购物广场一期的租赁建筑物及附属设施、设备交还广西世彪房地产有限公司；五、驳回广西世彪房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53100元，公告费350元，合共53450元，由广西红木棉投资有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 红木棉公司向本院提交了如下新证据： 证据一：浦北县公安消防大队的复函，就本案涉案工程消防问题进行复函，证实因被上诉人不配合向相关部门申请装修消防、消防变更，导致消防不过关。 证据二：承诺书，上诉人向被上诉人承诺在办理改变土地用途、容积率等土地使用条件产生的费用由上诉人进行支付，但因土地是以被上诉人的名义办理的，所以需要他们履行相关的义务，但他们没有履行。 证据三：国有建设用地使用权出让合同，涉案的项目与涉案建筑物的后背土地是一个整体，因为土地后面的建筑物增加了容积，需要补交土地出让金，但被上诉人没有补交土地出让金，而导致上诉人投资的风险增大。 证据四：图片，证实涉案的项目与城规委要求被上诉人补交土地出让金的第二、第三期是一个整体。 世彪公司质证认为，证据一复函没有原件核对，是否真实无法核对。证据二属于二期，本案是一期，因此证据二与本案无关，承诺书无法证实上诉人的证明目的，不属于本案一期项目，承诺书的内容是二期三期的，本案属于第一期租赁合同，且承诺书是上诉人承诺的，没有说到被上诉人承担任何责任问题。证据三出让合同只有两页没有原件，是否真实无法确认，对该关联性有异议，无法证实上诉人的证明目的，无法看出一期和二期是一个整体，上诉人已经对一期进行装修并办好土地证，是已经投入的项目，双方签订合同时一期是作为租赁合同，出租给上诉人使用，三期是作为合作开发，从头开始建房，因此一期和二、三期不是一个整体。证据四图片无法证实上诉人的证明目的，图片中一期属于建好的房屋，与二、三期不是一个整体，不是本案审理的，与本案没有关联性。 本院对红木棉公司提交的新证据认证如下： 世彪公司对该部分证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案《好日子购物广场一期建筑物及配套设施租赁合同》是否已经解除；二、双方约定的违约金是否过高，是否应当进行调整。 本院认为，一、关于本案《好日子购物广场一期建筑物及配套设施租赁合同》是否已经解除的问题。 上诉人红木棉公司与被上诉人世彪公司签订的《好日子购物广场一期建筑物及配套设施租赁合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，为合法有效的合同。依法成立的合同对双方具有法律约束力。合同当事人应当按照合同的约定，全面履行合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第二百十十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，案涉租赁物房屋手续合法完备，不存在本案合同因此而无法正常履行的情形。双方签订了《好日子购物广场一期建筑物及配套设施租赁合同》之后，根据合同第三条（租金及支付方式第3点的约定：“租金支付方式为第季度支付一期，乙方（上诉人）应于本合同生效之日起10个工作日内将第一期租金（即起租日的第一季度租金75万元及其税金）和履约保证金20万元以转帐方式一次性支付给甲方（被上诉人）。从第二期租金开始，乙方应在该季度第一个月的15日前将当期应缴纳的租金和税金以转帐方式一次性支付给甲方。”上诉人红木棉公司于2017年11月23日支付第一期租金75万元后，此后没有按照合同约定支付租金，经世彪公司多次发函催缴。但上诉人仍不支付，上诉人的行为已经构成违约，依法应承担违约责任，被上诉人请求解除本案合同，事实依据和法律依据充分，本院依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，经双方多次协商，达成了《解除合同协议书》并且双方签字盖章予以确认，因此，应当认定本案合同已经于2019年6月28日已经解除。 二、关于双方约定的违约金是否过高，是否应当进行调整的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此提出给付承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。履行保证金在性质上是否具备违约金的补偿性和惩罚性，目前的法律或行政法规没有明确的界定。从一般意义上讲，履约保证金应该具备补偿性。本案《好日子购物广场一期建筑物及配套设施租赁合同》第五条（履约保证金）第二点：“该履约保证金（20万元）不是预付租金，仅作为乙方踏实履行本协议约定之各项义务和责任的保证。在承租期内，对乙方拖欠甲方的费用以及因乙方违约或过失给甲方造成的损失，甲方有权直接从履约保证金中扣除。”第二十条第（三）点约定：“乙方有第十九条第（三)项约定的情形之一并导致甲方解除合同的，应按当年租金的20%向甲方支付违约金，甲方已收取的租金、履约保证金、补偿金等所有费用无需给乙方。”被上诉人向一审法院起诉请求既要求上诉人支付违约金120万元，同时请求判令上诉人预付的20万元履约保证金归其所有，违反了上述法律规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案中，根据本案合同第五条（履约保证金）第二点的约定，从承租人的角度来看，履约保证金已经演化为违约金的一部分。履约保证金已经包含违约金，没收履约保证金后若能够完全弥补出租方的损失，则不应再支付违约金的主张。被上诉人并未举证证实由于上诉人未支付租金而给其造成的损失，以证明损失的数额及违约金的合理性，因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，上诉人已经预付给被上诉人的履约保证金20万元归被上诉人所有，而对于被上诉人主张的违约金120万，本院依法不予支持。 关于一审法院是否违反“不告不理”原则的问题。上诉人在其《民事上诉状》第一点第二项主张，一审法院超出了被上诉人的诉讼请求进行判决，违反了“不告不理”原则，二审庭审中，经本院进行释明，上诉人表示放弃该项上诉意见，因此，对于上诉人该项上诉意见，本院在此不作评判。 关于租赁物的返还问题。2019年7月1日，被上诉人与桂林银行签订了《房屋租赁合同》，将案涉房屋一期左边1-3号商铺两层出租给对方，租期为5年，这是为了减少因上诉人违约不履行合同，防止损失的扩大，因此，在租赁物的返还问题上应按照案涉房屋的现状进行返还。 综上所述，上诉人红木棉公司上诉请求部分成立，对其合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持浦北县人民法院（2019）桂0722民初1403号民事判决第一项、第二项； 二、撤销浦北县人民法院（2019）桂0722民初1403号民事判决第三项、第五项； 三、上诉人广西红木棉投资有限公司预付给被上诉人广西世彪房地产有限公司的履行保证金20万元归被上诉人广西世彪房地产有限公司所有； 四、变更浦北县人民法院（2019）桂0722民初1403号民事判决第四项为“广西红木棉投资有限公司在本案判决生效后十日内将位于广西浦北县附属设施、设备（该房屋一期左边1-3号商铺两层、建筑面积777.04平方米除外）交还给广西世彪房地产有限公司。 五、驳回上诉人广西红木棉投资有限公司的其他上诉请求； 六、驳回被上诉人广西世彪房地产有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案一审案件受理费53100元、公告费350元共53450元，由上诉人广西红木棉投资有限公司负担37415元，被上诉人广西世彪房地产有限公司负担16035元。二审案件受理费53100元，由上诉人广西红木棉投资有限公司负担37170元，被上诉人广西世彪房地产有限公司负担15930元。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 李夏冰 审判员 文其谦 二〇一九年十二月二十六日 书记员 吴春锦