山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0902民初4915号原告：张营，男，1974年10月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：禹化军，山东瀛众律师事务所律师。被告：泰安瑞源化工有限公司，住所地泰安高新区佛光路中段，统一社会信用代码913709027591923196。法定代表人：马鸿云，总经理。委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贵真，山东同畅律师事务所律师。原告张营与被告泰安瑞源化工有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张营向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款237422元及利息（以237422元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月12日起计算至被告实际付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告于2016年将综合楼外墙粉饰及内墙腻子粉饰工程发包于原告施工，约定2016年9月11日开工，2016年11月11日完工。原告已按照约定施工完毕，工程款总计为337422元，被告已向原告支付了10万元工程款，剩余工程款被告至今不予支付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望支持为盼。泰安瑞源化工有限公司辩称，原告所述与事实不符，2016年9月份，被告单位将车间综合楼内外墙粉刷工程发包给原告施工，工程施工是包工包料而非劳务，原告施工的部分工程质量严重不合格，不能使用，未避免损失的继续扩大，被告又将工程发包给另一家施工队进行返工，另行支付了工程款，因此，本案原告以劳务合同纠纷起诉索要劳务费没有事实与法律依据，依法不成立。本院经审理认定事实如下：2016年9月11日，原告经被告公司会计张作芹的丈夫吴纪明介绍，认识被告公司经理马鸿云后，双方商定由原告对被告公司综合楼外墙粉饰及内墙腻子粉饰工程进行施工，双方约定原告包工包料。2016年9月26日，被告通过泰安开发区瑞源包装材料厂账户向原告支付工程款30000元。2018年2月4日吴纪明出具证明书一份，载明：“我吴纪明于2016年在瑞源化工有限公司工地负责施工管理，经我和马鸿云经理商定，将瑞源化工综合楼外墙粉饰及内墙腻子粉饰交予张营劳务施工。外墙乳胶漆粉饰劳务费：每平方34元，共计5283平米（二至七层），内墙腻子粉饰劳务费：每平米10元，共计15500平米，外墙落水管劳务费：每道200元，两栋楼共计14道。以上价格当时已和马经理商定并同意。于2016年9月11日开工，2016年11月11日完工。当时因朋友相熟经协商没有签订劳务合同，本人特此证明”。原告称吴纪明系被告公司工作人员，当时在工地上与被告公司法定代表人马鸿云一起在现场负责管理，工程量平方数经测量后将结果交给了被告公司会计张作芹。被告对证明书中记载的价格予以认可，但称吴纪明不是公司职工，在工地上负责干别的活，施工现场由法定代表人马鸿云自己负责，对平方数不清楚，干完活后没有收量原告就走了，没有收到会计给的测量结果，另外外墙落水管只有8道，管子也不是自己买的。原告则称外墙落水管道共8道，加上楼顶上的管道共计14道，管子是吴纪明购买的。原告申请证人朱某、李某出庭作证，证人朱某称2016年9月20日左右张营打电话说北上高有个活需要去刷内墙，当时张营是一平方10元钱承包的，给我按的8元一平方，材料由张营负责，张营只给了10000多元，内墙有15000多平方米，只干了2-7层，还有三个楼梯，1楼没有施工，11月10号之前就干完了，施工现场有被告公司的马经理和吴经理在场，吴经理什么都管，所有的工种都找他；证人李某称2016年阴历7-10月份在红红火火酒店后边干的两栋楼外墙乳胶漆，自己负责带工，发包方有被告公司的马经理和一个吴姓男子现场负责，姓吴的在现场分管技术和指导，当时工程量从2楼以上量的，估计有五六千平方米。原告称证人证言可以证实原告施工的工程量，与吴纪明出具的证明中的记载基本相符，在施工过程中被告并未对施工提出过质量异议。被告质证称对原告施工两栋楼无异议，但工程量均是两证人口头表述，且被告一直对质量有异议，双方在劳动部门处理时也多次提到该问题，两证人作为具体的施工者与工程质量有重大联系，不能证明工程质量没有问题。原、被告均认可工程施工完毕后未组织竣工验收。关于款项结算方式，原、被告均认可约定为自双方验收完再支付。关于工程是否交付使用问题，原告称涉案工程干活时厂子里就有人，现在也是五六个人，被告则称房子还空着，整个厂没有经营。原告称当时因为被告公司连接部分的车间问题及一楼地面问题导致一楼墙面没有进行施工，自己只对两栋楼的2至7层进行施工，过来一年后被告又通知继续施工，因被告拖欠工程款所以没有再施工。被告则对此不予认可，称当时发现质量不行才通知原告来返工，但原告对此予以拒绝。被告提交张作芹的证明一份，其中载明“我叫张作芹在泰安瑞源化工有限公司从事会计工作，和吴纪明是夫妻关系。在2016年9月初，由吴纪明介绍张营来我公司承包泰安瑞源化工有限公司车间综合楼的内外墙粉刷施工工程（包工包料），马经理出于对我的信任和张营多次承诺一定把质量干好，未签施工合同。张营施工了部分工程，因由质量问题，马经理多次找张营来处理，返工，张营一直拖延。工期一拖再拖，为避免造成更大的损失，2017年10月马经理将工程承包给马勇重新进行的施工”。被告提交公司法定代表人马鸿云与案外人马勇2017年10月9日签订的工程承包协议及付款明细各一份、施工照片三张，结合上述张作芹的证明，用以证明因原告张营施工质量存在问题，被告公司将工程承包给案外人马勇重新进行施工。原告对被告提交的上述证据真实性及证明目的均有异议，称张作芹的证明能够证明吴纪明系被告公司的管理人员，但张作芹作为被告公司的会计，不参与工程的施工及监督，对涉案工程是否存在质量问题应由第三方进行鉴定，而且经辨认其身份证照片，当时原告就是将工程量清单交给了张作芹，另外根据上述工程承包协议，约定的仅是外墙的山墙四面价格，而非全部外墙，与原告施工的内容不相矛盾，且付款明细系打印件，并非转账凭证，无法证实被告付款情况，且不清楚被告与马勇之间是否存在其他法律关系，2019年拍摄的三张照片无法体现拍摄的位置及地方，不能证实原告施工质量有问题，且原告施工后如存在质量问题，被告应要求原告维修甚至返工，不需要找人重新施工。原告提交2019年8月18日拍摄的被告公司涉案工程施工的两栋楼照片六张，被告对此无异议，但称系案外人马勇施工完毕后的照片。为证实自己的主张，被告申请对涉案工程外墙施工的工程质量进行司法鉴定，原告则不同意进行鉴定，称根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定，装修工程保修期为2年，原告施工结束至今已满三年，被告再以工程质量存在问题进行鉴定，不应予以支持。被告则称双方约定外墙质量保修期为三年，自己委托案外人马勇对内外墙进行重新粉刷，除后楼的北边外都已覆盖。另查明，原告于2018年2月7日到泰安市住房和城乡建设局清欠机构反映情况并申请协调处理，被告公司提出工程存在质量问题，且至今未结算等理由，故多次调解未果。本院认为，关于本案案由，本案立案案由为劳务合同，但是原、被告之间从事的系建设工程施工中的装饰装修工程，由此引发的纠纷应属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定无效。原、被告之间虽无书面的建设工程施工合同，但双方对施工的时间、内容、地点均无异议，故双方之间形成了建设工程施工法律关系，原告作为个人并没有承接建设工程施工项目的资质，故本案原、被告之间的建设工程施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告要求参照约定支付相应的工程价款，首先需要确定涉案工程是否已经竣工验收合格。现原、被告双方均认可涉案建设工程并未进行竣工验收，根据吴纪明出具的证明书及两证人证言，涉案工程已经于2016年11月施工完毕，截止原告起诉之日已经长达三年，即使原告施工完毕时没有进行竣工验收，但被告未提供证据证实因涉案工程存在质量问题曾通知原告进行维修或返工，根据被告自认事实，涉案工程内外墙已在2017年10月9日由案外人马勇另行进行重新施工，大部分外墙部分已经被覆盖，被告私自另行将涉案工程发包他人重新施工的行为应视为对涉案工程的实际交付使用，相应的法律后果应由其自行承担。现被告以工程质量不符合约定为由拒付工程款，显然不符合法律规定，故对被告要求对涉案工程外墙施工是否存在质量问题进行鉴定的申请，本院不予准许。即便涉案工程存在质量问题亦属于工程质量保修的范围，本案中被告未提起反诉，被告可根据双方约定及法律规定另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据原告提交的吴纪明的证明书、被告提交的公司会计张作芹出具的证明及原告申请的两位证人证言，可以认定涉案工程由吴纪明介绍原告到被告处施工，且吴纪明在涉案工程施工过程中负责具体的现场管理，吴纪明负责具体的施工管理、指导及部分材料采购等行为均系职务行为，其对具体的施工经过和内容是明确知晓的，故其向原告出具的证明书内容足以证实原告具体的施工内容、工程量及结算价格，可以作为本案定案的依据。虽然被告对该证明书中记载的工程量提出异议，但是吴纪明出具的证明书中的工程量内容与证人朱某、李某证言中陈述的工程量数额基本相符，原告施工完毕后不对相应工程进行收量亦不符合建设工程施工活动的习惯和常理，故对被告的该项异议内容，本院不予采信。原告自认被告已经支付工程款100000元，本院对此予以确认，被告应当支付的工程款价款总额为337422元，扣除已支付部分被告尚欠原告工程款数额应为237422元，现原告要求被告支付上述款项的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于逾期付款损失问题，双方约定结算方式为验收完后支付，因双方并未进行验收，故应视为双方对付款时间约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应自建设工程实际交付之日起视为应付款时间，故被告应自2017年10月9日起支付原告相应的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告泰安瑞源化工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张营工程款237422元；二、被告泰安瑞源化工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张营相应的利息（以本金237422元为计算基数，自2017年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告张营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430.66元，保全费1720元，由被告泰安瑞源化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  王志貌二〇一九年十二月四日书记员  苗 兵