四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1102民初3088号 原告：李立洪，男，1968年7月9日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：沈武华，四川升力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁芳，四川升力律师事务所律师。 被告：程洪军，男，1972年3月14日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：彭军，四川升力律师事务所律师。 被告：四川省第一建筑工程有限公司，住所地：成都市马鞍西路1号。统一社会信用代码：915100002018029740。 法定代表人：谌**，董事长。 委托诉讼代理人：孙竹，男，1988年11月29日出生，汉族，公司员工（法律债权部），住四川省双流县。 原告李立洪与被告程洪军、刘其明、四川省第一建筑工程有限公司（以下简称：一建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后,依法适用简易程序进行了审理。原告李立洪申请撤回对被告刘其明的起诉，本院裁定予以准许。被告一建司申请本案中止审理，本院经审查后裁定本案中止审理。本案恢复审理后公开开庭进行了审理。原告李立洪及其委托诉讼代理人沈武华，被告程洪军及其委托诉讼代理人彭军，被告一建司的委托诉讼代理人孙竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李立洪向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告程洪军支付原告未付款505639元，并自2017年8月18日起依照银行同期贷款利息支付逾期利息至清偿之日止，由被告四川省第一建筑工程有限公司在未付工程款范围内支付上述款项；2、退还原告劳务保证金20000元；3、判决被告支付原告因顺延工期造成的损失240000元；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：1、请求法院依法判决被告程洪军支付原告未付款192971元，并自2017年8月18日起依照银行同期贷款利息支付逾期利息至清偿之日止，由被告四川省第一建筑工程有限公司在未付工程款范围内支付上述款项。其它诉讼请求未变。 事实与理由：原告李立洪与被告刘其明、程洪军于2013年4月13日签订了《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3#楼劳务承包协议合同》，约定由原告负责该工程泥工班组的劳务，合同签订后，原告依约向被告交付了劳务保证金2万元。原告依约完成了合同的全部义务，但被告至今尚欠原告劳务费505639元，经原告多次催告，被告仍未支付。同时因为被告方未及时交付施工场所，导致砖砌体部分施工成本增长，造成原告损失240000元。为维护原告的合法权益，诉至贵院，望依法判决如诉。计算清单：1.测绘面积（已完工）26610.94㎡。应收款3683539.72元【26610.94㎡×138元/㎡+杂工费11230元】-已收款3177900=505639.72元；2.延工损失，因工期延误导致泥工人工费每立方上涨50元/立方。4800立方×50元/立方=240000元。 被告程洪军辩称，1.付款前提是双方应当有结算，至今原告与被告程洪军均未就工程款进行结算。支付应当以结算为前提，由于没有结算，因此缺乏支付依据；2.双方签订的承包合同实际是一个无效合同，但认可第三条“结算和支付条款”；3.根据双方的约定，原告应完成的单项目工作内容为图纸所在的内容，具体包括砖砌、墙体抹灰、天棚抹灰、打地皮等，后面因为设计图纸的变更，天棚抹灰没有实际施工，原告在该工程提供的是施工劳务，并以实际完成的施工单项确定劳务款项，天棚抹灰没有做，就不应计算款项25078.99元。原告方班组在施工过程中，对工程其他已完工单项造成损害的修复费用79225元，应在原告的款项中扣除；4.被告程洪军已实际支付原告工程款项为3007900元，由被告一建司代为支付原告312668元。被告程洪军认为初步估算已超过了实际应支付给原告的款项，保留追讨权；5.被告程洪军同意退还保证金2万元；6.被告程洪军认为原告主张的顺延工期损失缺乏事实和法律依据，因为工价增长等，被告程洪军也无法判断有没有给原告造成了损失，具体损失金额也无法明确，而且这些都是市场的因素，市场因素属于本身成本范围内的风险项目，应由原告自行承担，不应支持，不予认可。综上，请法院驳回原告的诉讼请求，保证金可以退还。 被告一建司辩称，1.被告一建司坚持认为不是本案的合同相对方，原告只是被告程洪军手下的一个劳务班组，被告一建司不应在本案中承担责任；2.根据原告提交的证据，不能证明和支撑原告主张的停工损失费，原告诉讼要求被告一建司承担损失部分的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。 本院经审理认定事实如下： 一、关于涉案合同签订及履行情况。 2012年11月30日，城投公司（发包人）和一建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定一建司承建乐山市中心城区啤酒厂棚户区改造工程项目，工程内容为啤酒厂棚户区改造项目，总建筑面积55365.2平方米，1号楼12-31层、2号楼32层、3号楼20层；项目建设内容包括房屋建筑安装工程及小区内配套基础设施工程等。开工日期2012年11月30日（以监理工程师批准的开工日期为准），竣工日期为2014年12月21日。合同工期总日历天数720天。 后，一建司乐山分公司（甲方）与程洪军、刘其明（乙方）签订了《劳务承包合同》。在该合同的首页载明甲方为一建司乐山分公司、乙方载明为乐山众志建筑劳务有限公司。该合同主要约定：甲方将工程施工的人工工资、低值易耗品、周转材料、施工机械、机具、脚手架、安全防护设施及施工临时用水、用电、施工临时设施等（除消防、暖通、弱电、强电工程外），设计施工图表达的全部内容，按工程竣工测绘的建筑面积承包给乙方，经双方协商拟定如下劳务承包合同：工程名称为中心城区啤酒厂棚改工程2、3号楼；工程建设地点：中心城区斑竹湾啤酒厂；工程施工质量目标：合格（市标化工地）；一般工伤事故频率控制在1‰以下，确保安全生产，达到“市标化”标准，若未达到此标准则扣除标化工地费用的50%。施工工期：总工期720日历天。按施工现场项目部要求的工期完工。承包内容：施工图所示的全部（除专业分包工程外）劳务、低值易耗品、周转材料、施工机械、机具、脚手架、安全防护设施、施工临时用水、用电、施工临时设施搭建等；同时包括楼地面、厨房、灶台、卫生间、楼梯间、设备用房、电梯前室的二次装饰装修工程施工。本工程乙方施工机械：塔机、施工电梯、外墙装饰用的吊篮满足施工要求。除施工图或者施工场地以外的用工不再发生任何签证用工。其中砖（泥、砼）工：施工图所表达的砖砌体、砼施工、天棚、墙体抹灰、室内楼地面、楼梯间、设备用房、厨房、卫生间等的施工内容。砖（泥、砼）工所需要的施工机械、机具、脚手架等自理。外墙内保温由甲方找专业队伍施工。甲方承包工资单价：按测绘建筑面积平方米单价计算。单价为398元／㎡（其中标化工地10元／㎡计算），标化工地（10元）费用包括的工程内容：按照标化工地的要求、投入满足标化工地的安全防护、文明施工、专员保洁等。达到标化工地的标准，最终取得标化工地的称号。如未取得标化工地的称号，则此费用按50%支付。付款方式：基础至±0.00完工后，甲方付给乙方工程款70万元，以后每完成六层，付乙方完工工程量的85%，以此类推。主体完工后，每月支付完工工程量的80%。余下的工程劳务费除扣除（总价1%）的质保金外，工程竣工验收后60日内办理结算，90日之内一次性付清。甲乙双方的决算办理：按建设单位的测绘建筑面积，根据甲乙双方签订的劳务单价（398元／㎡）计算劳务总费用。合同签订之日起7日内乙方向甲方缴纳10万元／万㎡的劳务保证金。主体验收合格7日内返还保证金总额的100%（均不计息）。在该合同的尾部乙方处签字为刘其明、程洪军。 2013年1月16日，刘其明、程洪军签定《协议书》，约定前述《劳务承包合同》的劳务承包主体由刘其明、程洪军二人变更为由程洪军个人承包该工程的劳务，前述《劳务承包合同》中的所有权利义务由程洪军享有和承担。 2013年4月13日，程洪军、刘其明与李立洪签订《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3＃楼劳务承包协议合同》，约定：工程名称为乐山中心城区啤酒厂棚改工程2、3号楼；承包范围为工程施工图图纸所示泥工工种全部内容；承包单价以138元/㎡计算（具体面积以项目部确认面积为准）；价款支付，竣工验收合格后三月内支付到总价的97%，余下的3%作为工程质保期，一年质保期满后一月内全部付清；合同签订当时缴纳2万元劳务保证金，主体验收合格7日内返还保证金100%。2013年6月6日，刘其明收取李立洪做工保证金20000元，收取后将该款支付给了程洪军。 施工过程中，前述工程取消了天棚抹灰层，做仿瓷面层。但是《劳务承包合同》和《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3＃楼劳务承包协议合同》合同双方当事人并未对承包单价进行变更。程洪军与李立洪均未作天棚抹灰施工。 在四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告中显示，啤酒厂棚户区改造工程“醉卧三江”开工日期为2013年10月，竣工验收日期为2017年5月19日。程洪军与一建司均认可涉案《劳务承包合同》工程建筑面积为26610.04㎡。 二、案涉《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3＃楼劳务承包协议合同》工程款的支付情况。 （一）从2013年4月23日至2017年2月16日期间，程洪军支付李立洪工程款共计3007900元。 （二）一建司代程洪军支付李立洪金额共计312668元（李立洪款项80000元、曾建平款项100000元、李小林款项132668元）。 三、2019年1月16日，程洪军提起诉讼，就《劳务承包合同》向一建司主张工程劳务费1580796元、延误工期造成租赁损失554204元和退还保证金250000元。该案诉讼过程中，一建司主张应该扣除天棚抹灰的工程款324642.48元、程洪军也认可未做天棚抹灰层，但其认为其按照会议纪要的施工要求完成了天棚部分的施工工作，不应该扣除该工程款。本院经审理后作出（2019）川1102民初132号民事判决，认定程洪军、一建司双方共同确认程洪军施工工程面积为26610.04㎡，案涉《劳务承包合同》约定承包单价为398元/㎡，双方亦无异议，予以确认。程洪军完成的工程价款为10590795.9元（26610.04㎡×398元/㎡）。程洪军完成的工程款为10590795.9元（26610.04㎡×398元/㎡），对一建司乐山分公司关于扣除天棚抹灰工程款的324642.48元的主张不予支持。对程洪军主张的停工损失金额亦不予采信。判决：一、一建司、一建司乐山分公司于本判决生效后五日内支付程洪军工程款428636.29元；二、一建司、一建司乐山分公司于本判决生效后五日内退还程洪军保证金125000元；三、驳回程洪军的其他本诉诉讼请求；四、驳回一建司、一建司乐山分公司的反诉诉讼请求。程洪军和一建司对该判决不服，上诉于乐山市中级人民法院。该院经审理后作出（2019）川11民终1266号民事判决，认为：1.双方并未就原合同约定的承包单价进行变更，应按合同单价进行结算，对于一建司主张扣除天棚抹灰相应的工程款不予支持；2.对于程洪军主张的停工损失532227元，主要包括塔机、电动吊篮、施工电梯使用费用以及停工期间的管理人员工资，由于程洪军本身不具备施工资质，违法承包案涉工程，在发生长时间停工的情形下，未及时退出施工避免其租赁的塔机、电动吊篮、施工电梯等机具长期闲置，自身亦有过错。因此，根据本案具体情况，酌情认定由一建司、一建司乐山分公司支付程洪军停工损失200000元，对程洪军主张的其余损失，应由其自行承担。判决：一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初132号民事判决第二项，即“四川省第一建筑工程有限公司、四川省第一建筑工程公司乐山分公司于判决生效后五日内退还程洪军保证金125000元”；二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初132号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、四川省第一建筑工程有限公司、四川省第一建筑工程公司乐山分公司于本判决生效后五日内支付程洪军工程款428636.29元；三、驳回程洪军的其他本诉诉讼请求；四、驳回四川省第一建筑工程有限公司、四川省第一建筑工程公司乐山分公司的反诉诉讼请求。”；三、四川省第一建筑工程有限公司、四川省第一建筑工程公司乐山分公司于本判决生效后五日内支付程洪军剩余工程款312115.68元；四、四川省第一建筑工程有限公司、四川省第一建筑工程公司乐山分公司于本判决生效后五日内支付程洪军停工损失200000元；五、驳回程洪军的其他本诉诉讼请求；六、驳回四川省第一建筑工程有限公司、四川省第一建筑工程公司乐山分公司的反诉诉讼请求。 审理中，程洪军对李立洪主张已完成工程面26610.94㎡、单价138元/㎡、杂工费11230元无异议，但认为原告主张505639.72元中应扣除一建司直接支付的款项。程洪军向本院提交外墙、打地皮、贴内墙砖损害后补、清洗清单，认为李立洪应当承担的费用为79225元。李立洪认为该证据由程洪军单方面制作，对其中部分内容真实性认可，即对2＃楼水泥浆满墙清洗费675元、3＃楼墙内阳台墙面上的水泥浆清洗费5100元认可，共计认可费用5775元，表示应由其承担，并在主张费用中扣除。对其余费用不予认可。 以上事实，有当事人的陈述、《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3＃楼劳务承包协议合同》《协议书》《会议纪要》《结算业务申请书》《结算单》《收条》《领条》《领款单》、（2019）川11民终1266号民事判决书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为：程洪军、李立洪对双方签订《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3＃楼劳务承包协议合同》且该合同已经实际履行的事实无异议，本院予以确认。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效的规定，案涉《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3＃楼劳务承包协议合同》应属无效，但该合同所涉工程已于2017年5月19日竣工且验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。程洪军应该按《乐山市啤酒厂棚户区改造醉卧三江2、3＃楼劳务承包协议合同》的约定支付工程款。 一、关于李立洪应该获取的工程款数额。 诉讼中，程洪军对李立洪主张已完成工程面积26610.94㎡、单价138元/㎡、杂工费11230元无异议，本院予以认可。对程洪军又抗辩称支付应当以结算为前提，由于没有结算，因此缺乏支付依据的意见，本院不予采信。李立洪完成的工程价款为3683539.72元【（26610.94㎡×138元/㎡）+11230元】，本案查明程洪军支付李立洪工程款共计3007900元，一建司代程洪军支付李立洪金额共计312668元，程洪军对此无异议，但主张应该扣除天棚抹灰的工程款25078.99元、工程其他已完工单项造成损害的修复费用79225元。 关于天棚抹灰所涉工程款，（2019）川11民终1266号民事判决认为程洪军与一建司并未就原合同约定的承包单价进行变更，应按合同单价进行结算，对于一建司主张扣除天棚抹灰相应的工程款不予支持。故在本案中，对于程洪军主张扣除天棚抹灰相应的工程款，本院亦不予支持。 关于工程其他已完工单项造成损害的修复费用。由于程洪军提供的证据系其单方记载，没有其它证据予以印证，故本院只对李立洪认可的费用5775元予以确认，应在其主张款项中予以扣除。 故，对于李立洪请求法院依法判决被告程洪军支付原告未付款192971元，本院予以支持。同时，关于原告主张的依照银行同期贷款利息支付逾期利息亦符合法律规定，本院予以支持。对于支付起算时间，参照合同约定“竣工验收合格后三月内支付到总价的97%，余下的3%作为工程质保金，一年质保期满后一月内全部付清”。竣工验收日期为2017年5月19日，3%工程质保金应为110506.19元（3683539.72元×3%），应在竣工验收合格后一年质保期满后一月内支付，故工程质保金的支付时间应为2018年6月19日前支付，原告主张其余工程款82464.81元支付时间应为2017年8月19日前支付。故逾期利息支付时间应当从2017年8月20日，2018年6月20日分别起算。计算标准至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、关于保证金20000元，程洪军同意退还，本院予以确认。 三、关于李立洪主张的因顺延工期造成的损失。李立洪主张该损失是由于工期延误导致泥工人工费每立方上涨50元导致。本院认为，李立洪主张的损失并非因停工造成的机械设备使用费用以及停工期间停工人员人工费，对其工价上涨的事实和数额未提供证据证明，又无合同可参照条款，其也获得了相应的工程款对价，主张损失内容超出了因合同无效主张损失赔偿的范围。故综合上述因素，对于李立洪主张由程洪军支付损失240000元，本院不予支持。对于李立洪要求一建司共同承担支付损失的责任，由于程洪军不应支付，且突破合同相对性原则，本院亦不予支持。 四、关于一建司是否应在欠付程洪军工程价款范围内向李立洪承担责任问题。根据《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，城投公司（发包人）和一建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，后一建司与程洪军签订的《劳务承包合同》，一建司将其承包的工程中的啤酒厂棚改工程2、3号楼工程分包给程洪军承建，该合同虽然是名为劳务分包，但从内容反映出实际是采用综合单价包干方式分包，其性质是建设工程分包合同，而非仅是劳务分包。该合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。上述司法解释中的发包人应当理解为建设单位、业主，不应扩大发包人的范围。一建司是案涉工程的承包人，该公司不符合前述司法解释规定的发包人身份。故即使一建司差欠程洪军工程款，李立洪也无权以其与程洪军签订的承包合同，突破合同相对性原则，主张一建司在差欠程洪军的工程款范围内直接向其支付工程款。另外，（2019）川11民终1266号民事判决已经判决一建司支付程洪军剩余工程款312115.68元，该判决生效且具有执行力。现李立洪再次以诉讼请求的形式要求一建司在欠付工程款范围内支付，如获得法院支持，将会让一建司就同一债务对不同主体承担双重支付责任。故本院对李立洪该项诉讼请求不予支持。 综上所述，李立洪的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告程洪军在本判决书生效之日起十日内支付原告李立洪192971元及利息（以82464.81元为基数，从2017年8月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以110506.19元为基数，从2018年6月20日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以192971元为基数，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 二、被告程洪军在本判决书生效之日起十日内退还原告李立洪保证金20000元； 三、驳回原告李立洪的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5728元，由被告程洪军负担1604元，原告李立洪负担4124元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  马涛 二〇一九年十二月二十五日 书记员  向虹