四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4185号 上诉人（原审原告）：向军，男，1981年7月20日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：梁静，四川百柯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充市高坪区建峰代驾服务部，住所地四川省南充市高坪区创业路12号四川景渤石油机械有限公司内。 经营者：李捷，女，1989年5月25日出生，汉族，住四川省万源市。 委托诉讼代理人：苟桂林，四川远创律师事务所律师。 上诉人向军因与被上诉人南充市高坪区建峰代驾服务部（以下简称建峰代驾服务部）劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 向军上诉请求：1.撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1500号民事判决，改判支持向军一审诉讼请求；2.本案诉讼费由建峰代驾服务部承担。事实与理由：第一，向军与建峰代驾服务部构成劳动关系。首先，建峰代驾服务部与向军之间具有管理与被管理的关系。根据双方签订的《商品车代驾接送承包合同》第1条约定，向军必须遵守建峰代驾服务部的规章制度，服从建峰代驾服务部的工作安排。该条内容及用词表明双方具有身份上的隶属性。劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《确立劳动关系通知》）第一条第（二）项仅要求劳动者接受用人单位管理，不需要与用人单位具有人格上的隶属性。一审一方面认定二者具有管理与被管理关系，另一方面又要求二者具有人格上、组织上的隶属性，系扩大解释。其次，向军以自己的劳动能力获取报酬。向军以自己的驾驶技能将建峰代驾服务部承接的车辆驶至指定地点，其间，未借助任何工具，也不能将相关车辆交由其他人接送。向军凭借自己的劳动技能获取报酬。一审认为，建峰代驾服务部获取的利润是管理费及安全基金，其他服务费归向军所有，从而认定向军获取的不是工资。该观点明显不当。第三方支付的代驾服务费的金额由建峰代驾服务部与第三方协商确定，向军不享有协商的权利。第三方与建峰代驾服务部之间是服务合同关系。虽然代驾服务费的价格受市场影响，但不能因此认定向军与建峰代驾服务部之间属于承包合同关系。并且，第三方支付的服务费由建峰代驾服务部收取，或向军代收后交回建峰代驾服务部，再由建峰代驾服务部根据向军接车数量在提取公司利润后按件计取报酬，发给向军。这种劳动报酬计算方式符合《工资总额组成的规定》。建峰代驾服务部向向军按月发放工资的微信转帐记录直接证明向军所获报酬系工资。虽然接送车辆过程中产生的过路费、油费等费用由向军支付，但这些费用仅是由向军垫付，建峰代驾服务部在收到第三方支付的服务费后返还给向军。向军垫付这些费用不能改变双方之间的劳动关系本质。再次，向军提供的劳动是建峰代驾服务部的主要业务组成部分。最后，向军与建峰代驾服务部签订的《商品车代驾接送承包合同》本质上系劳动合同，非承包合同。该合同名称系建峰代驾服务部为了规避自己的责任而故意偷换概念。本案不能仅凭合同名称就简单认定为承包关系，而忽略双方之间法律关系的实质。向军与建峰代驾服务部的履行行为完全符合《确立劳动关系通知》规定的劳动关系构成要件。该合同虽约定社会保险由向军自行承担，且没有明确约定劳动报酬、休息休假等事项，但不能据此否定双方之间的劳动关系，只是表明建峰代驾服务部违反了《劳动合同法》的规定。二、一审程序违法。一审法院向向军释明，要求变更诉讼请求，违反法律规定。向军因不服劳动仲裁裁决提起本案诉讼，诉讼请求只能依据仲裁请求确定，不能变更。一审法院释明，并告知变更诉讼请求缺乏法律依据。一审认定向军与建峰代驾服务部签订的《商品车代驾接送承包合同》合法有效明显错误。向军所驾驶的车辆为商品车，未经交管部门登记。双方约定由向军驾驶未经登记的车辆违反了《道路交通安全法》第八条“机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”之规定，该合同应当无效。据此，本案应以双方实质上的劳动关系确定本案的法律关系。同时，建峰代驾服务部不具有《道路商品汽车发送管理办法》的经营资质，不能从事商品车的发送业务。人民法院若认定合同有效，变相鼓励该违法行为的存在。综上，一审认定法律关系错误，依法应当予以改判，支持向军的诉讼请求。 建峰代驾服务部辩称，向军与建峰代驾服务部是合作关系，不属于劳动关系。《商品车代驾接送承包合同》对双方的权利义务约定非常清楚。一审法院认为双方不存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 向军向一审法起诉请求：1.判令建峰代驾服务部返还向军交纳的安全保证金30,000.00元及垫付的医疗费24,000.00元；2.判令建峰代驾服务部支付拖欠的2017年11月份工资4,000.00元3.判令建峰代驾服务部支付解除劳动合同经济补偿金3,022.00元；4.判令建峰代驾服务部承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：建峰代驾服务部系经营者李捷于2016年9月8日在南充市高坪区工商和质量技术监督局注册成立，经营范围为汽车代驾、汽车交易信息咨询服务和汽车配件、汽车装饰用品销售。2017年8月22日，向军与建峰代驾服务部签订《商品车代驾接送承包合同》，约定：建峰代驾服务部将商品车转包给向军接送。该合同第1条约定，向军的驾龄要在3年以上方可加入服务部，要自觉遵守服务部的各项规章制度，负责服务部安排。合同约定的各项规章制度共9项，包括不服从安排的处罚、请假、电话保持畅通、抽安全基金（每接送一台车，建峰代驾服务部抽安全基金20元，抽满3年为止，向军没有事故及欠账，在离开服务部时，届时退还该安全基金）以及经建峰代驾服务部同意方可接受其他接车公司或者没有合作车行的车等规定。合同第2条至第7条约定了向军接送商品车应遵守的管理规定以及在接送途中发生交通事故的处理。合同第8条约定，向军必须向建峰代驾服务部交纳安全保证金3万元，向军辞职后无事故车辆，3个月内方能退回保证金，如有事故车辆且费用超出保证金的费用，承包者拒不赔付，建峰代驾服务部有权向人民法院提起诉讼。该合同备注：“驾驶员属于承包方，所有福利保险均归驾驶员自己承担”。向军服务费由所代驾的业务情况决定。运输商品车的服务费由建峰代驾服务部与第三方协商，向军每跑一趟业务，在第三方支付服务费后，建峰代驾服务部收取相应的管理费和20元安全基金，剩下的服务费作为向军的报酬和向军自行承担运输商品车的费用。签订合同当天，建峰代驾服务部收取向军安全保证金30000元。之后，向军以建峰代驾服务部的名义从事代驾业务。2017年11月19日，向军在代驾过车中发生交通事故，造成多人受伤。巴中市公安局恩阳区分局交通警察大队作出的第5119035201701345号道路交通事故认定书，认定向军承担该次事故全部责任。事故发生后，向军未能与伤者达成赔偿协议，巴中市恩阳区交警队扣押了该商品车。2017年12月16日，建峰代驾服务部以彭开华的名义向南充市钰泰汽车销售服务有限公司缴纳了106800元购车款，将发生交通事故的商品车购买（车架号为：423451）。嗣后，向军向高坪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，2018年2月12日，南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案（2018）6号仲裁裁决，驳回向军的申请。向军对该裁决不服，遂诉至一审法院。 一审中，一审法院进行释明，认为向军与建峰代驾服务部之间不存在劳动合同关系，告知向军可变更诉讼请求，但向军表示不变更诉讼请求。 一审法院认为：向军与建峰代驾服务部签订的《商品车代驾接送承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同成立有效，对双方当事人具有约束力。《商品车代驾接送承包合同》没有约定劳动报酬、休息休假等，故该承包合同不具备劳动合同应当具备的条款。且向军驾驶商品车完成接送任务后，由第三方支付服务费，建峰代驾服务部仅收取安全基金和管理费，剩下的服务费作为向军的包干费用，且代驾运输过程中产生的过路费、油费及临时保险费和其报酬等均由向军自行负担，表明向军不向建峰代驾服务部发放工资,建峰代驾服务部亦不为向军缴纳社会保险，向军、建峰代驾服务部双方签订《商品车代驾接送承包合同》的真实意思表示是建峰代驾服务部将自己承揽的商品车代驾接送业务转包给向军完成，建峰代驾服务部仅仅从第三方支付的服务费中收取安全基金和管理费。因此，该承包合同不属于劳动合同，向军、建峰代驾服务部之间不存在劳动合同关系。诉讼中，经本院释明，向军不变更诉讼请求，因此，向军的诉讼请求不成立，对其主张不予支持。 依照劳动合同法第二条，《确立劳动关系通知》第一条，民事诉讼法第六十四条规定，判决：驳回向军的诉讼请求。案件受理费10.00元，由向军负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对双方当事人二审争议的事实认定如下：案涉《商品车代驾接送承包合同》第3条约定：“乙方（指向军，下同）接到转运任务后，验车时一定要检查清楚，如有不清楚的地方，应将车清洗干净后再检验；如开出4S点（店）后，发现有地方需要修复的，由乙方自行承担全部费用”；第4条约定：“甲方（指建峰代驾服务部，下同）交付给乙方的商品车辆临时保险、临时牌照均由乙方自行办理，甲方内勤不协助办理，费用由乙方全部承担；如因手续不齐，所产生的一切问题均由乙方负责”；第6条约定：“乙方在送车途中如发生交通事故，使商品车发生损坏，乙方应在第一时间内告知甲方，并及时将车辆送到甲方指定的维修点进行修复。由此产生的费用由乙方承担，如车辆损失修理费用达到进车价的2%以上（含2%），或损失（1万元以上）由乙方将该车修复后再（在）该展厅1个月内未卖出，乙方按进车价收购此车，所有费用由乙方承担”；第5条约定：“乙方送交的商品车在抵达甲方指定的目的地……甲方或用户验收合格后，由甲方在下月15日之内将送车费付清”。二审中，双方当事人确认，遇有代驾业务后，向军及时前往建峰代驾服务部指定的接车地点，按照建峰代驾服务部规定的流程将需代驾的商品车驶至指定的目的地。向军前往接车地点的出发时间及交通工具、返程时间及交通工具等由向军自行决定，代驾途中产生的燃油费、过路费及代驾期间的食宿费等费用均由向军承担。代驾业务外的其他时间由向军自行支配。 本院认为，本案争议焦点为，向军与建峰代驾服务部是否存在劳动关系。依据《确立劳动关系通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定第（二）项，用人单位与劳动者存在管理与被管理关系，双方具有人身隶属性。本案中，从向军与建峰代驾服务部签订的《商品车代驾接送承包合同》及代驾业务开展情况分析，双方并不具有该种关系。第一，建峰代驾服务部依法制定的各项劳动规章制度不适用于向军。案涉《商品车代驾接送承包合同》第1条虽约定向军要自觉遵守建峰代驾服务部的规章制度。但该条所列内容是对向军履行代驾义务提出的要求，并不是建峰代驾服务部关于作息时间、劳动纪律、劳动保障、目标考核、保密要求、奖惩措施等规章制度，也未要求向军遵守建峰代驾服务部此方面的规章制度。第二，向军从事代驾业务外的其他时间自行支配，既不符合全日制用工的特点，也不符合非全日制用工的特点。即在没有代驾业务的期间，向军并不接受建峰代驾服务部的管理。并且，向军前往接车地点的时间、交车后的返程时间及所乘交通工具均由向军自行决定。由此表明，双方在人格关系上，相对松散，缺乏紧密性，不符合认定劳动关系的基本特征。第三，从案涉《商品车代驾接送承包合同》第3条、第4条、第6条分析，双方约定，代驾途中所需的临时牌照和保险由向军自行办理，并承担全部费用；接车时因验车疏忽产生的修复费用、代驾途中产生的燃油费、过路费、交通事故产生的所代驾商品车的修复费用及特定条件下的购置费用，均由向军全部承担，表明向军不具有建峰代驾服务部的员工身份，双方不具有劳动关系中劳动者与用人单位之间的人身隶属性。第四，案涉《商品车代驾接送承包合同》第5条约定建峰代驾服务部向向军支付送车费，而不是工资。双方虽在费用的支领中使用了“工资”一词，但所支领的“工资”就是该处的送车费。并且，双方确认，如果向军代驾途中支出的费用超出用户支付的代驾费用，则向军自行承担超出的部分。即向军尽管完成了建峰代驾服务部安排的代驾业务，但不能领取相应的工资。这与前述规定中“从事用人单位安排的有报酬的劳动”不符。第五，案涉《商品车代驾接送承包合同》约定的安全基金及保证金，是对向军履行该合同的担保。第六，案涉《商品车代驾接送承包合同》约定建峰代驾服务部将商品车代驾业务转包给向军，并特别备注，向军是承包方，该合同约定的双方的权利义务均体现这种“转包”关系。综上，向军与建峰代驾服务部之间不具有前述规定第（二）项的特征，双方不具有劳动关系。 因一审法院认定向军与建峰代驾服务部之间的法律关系与向军主张的劳动关系不一致，其依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”之规定，对当事人进行释明，并告知可以变更诉讼请求，并无不当。向军关于一审存在程序错误的理由不成立。 综上所述，向军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由向军负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  吕元华 审判员  刘荣耀 二〇一九年十二月三十一日 书记员  张 琦