杭州市上城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0102行初170号 原告陆平，男，1949年6月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被告（原行政机关）杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区晴川路123号。 法定代表人汤文全，局长。 委托代理人郭怡、程亮，该分局民警。 被告（复议机关）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路1号。 法定代表人高国飞，区长。 委托代理人谭**，杭州市西湖区司法局工作人员。 委托代理人陈志远，浙江智仁律师事务所律师。 第三人尹逸民，男，1953年6月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原告陆平诉被告杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖公安分局）和杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）、第三人尹逸民治安行政处罚和行政复议一案，于2019年11月15日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理并依法组成合议庭，于同月19日向被告西湖公安分局和西湖区政府邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。同年12月18日本院公开开庭审理了本案。原告陆平，被告西湖公安分局的委托代理人郭怡、程亮，西湖区政府的委托代理人谭**、陈志远到庭参加诉讼，被告西湖公安分局党委委员、副局长戴明作为被诉行政机关负责人出庭应诉。第三人尹逸民经传唤无正当理由未到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 被告西湖公安分局于2019年8月20日对原告陆平作出杭西公（西）行罚决字[2019]53303号《行政处罚决定书》，查明“2018年12月21日上午，陆平与尹逸民（现年66周岁）在杭州市××区梅苑阁小区业委会门口，因口角争执，双方发生拉扯，其中陆平在拉扯尹逸民的过程中，致尹逸民右膝倒地受伤。陆平的行为已构成故意伤害他人身体的违反治安管理行为。另查明陆平年满七十周岁以上”，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第四十三条第二款第（二）项、第二十一条第（三）项之规定，决定给予陆平行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。原告不服，于2019年9月4日申请行政复议，西湖区政府于2019年11月1日作出杭西政复决字[2019]第121号维持的《行政复议决定书》。 原告陆平诉称，2018年12月21日上午10点30分左右，其在小区大门口汽车闸道内侧指责第三人等其他业委会成员未经城建规划部门批准就擅自拆除大门围墙的做法是违法行为，同时指出未经三分之二以上业主同意就擅自提高物业管理收费的决定也是违法行为，并向其提出反对意见，双方在争吵之时，第三人从围墙外侧冲向原告挥拳就打，对于突发的事态，原告本能地制止，用双手抓住了第三人的双臂，就这样双方互扭在一起，其间门卫汤某以劝架为名抱住了原告，此时第三人趁机用拳头击打了原告的头部、手臂与胸部，原告为争脱第三人的殴打以及门卫的抱腰“劝架”就用力争脱，整个过程就没几分钟时间，事后原告为讨说法就报了110，警察到现场后就询问双方有没有负伤及是谁先动手的，当时抱腰劝架的门卫讲了一句公道话，证实了是第三人从大门外冲进先动的手，之后双方到西溪派出所接受民警的调查，民警对此作出批评后，在小区业委会主任吴某2的劝说下达成和解协议，协议内容大致是：双方互不追究对方的责任，各自的医疗费用由本人负责，当时在业委会主任吴某2、办案民警的见证签字、双方当事人签名后就结案回家，原告因头部被打后出现恶心和头晕的症状，查了百度后与轻微脑震荡相似，原告觉得有约定在先、需自己承担医疗费也就没去医院检查、治疗，而是在家睡了二三天后就好转了，之后也就把这件事情放下了。可意想不到的是，2019年1月8日上午原告接到西溪派出所民警李某的电话，说第三人控告原告故意伤害殴打他人，要求原告去派出所做笔录，原告答复说这件事不是己经结了吗？怎么又反复了，李某说第三人第二天就去住院了，说是膝关节肿痛，原告当时就说为什么当时不告诉，原告也有伤，是因为遵守双方的约定才不去医院检查验伤的，现在已经过了十八天，外伤还验得出吗？就这样去派出所做了笔录，其间还被关在铁笼子里，真是有辱人格，笔录做好后，民警李某给原告开了一张伤情检查通知书，该通知单伤情检查指南第一条明确：请在24小时内到医院进行全面检查，当原告持通知单交由医生时，医生反问说：你过了二十来天才来验伤，你认为还验得出来吗？经CT脑部检查后的结果正如医生所说。再回到2019年1月8日上午的讯问笔录过程，当时民警李某一定要以故意殴打他人的定性做笔录，原告申辩说；“是第三人先动手打我的，我只是抓住了他打我的二只手臂互扭在一起，怎么说成是我故意殴打他呢，自始至终我都处在招架的处境，应该属于正当防卫”：民警李某解释说，到这里做笔录的起码就是这个定性，因为他(指第三人)己被你打成了住院及轻微伤，我说：不可能：因为当时双方都是双手相对形成摔跤的姿势，不可能会出现膝盖血肿形成挫伤，民警李某再次解释说在拉扯过程中，第三人二次单腿跪地形成的，原告再次申辩：2018年12月21日是冬天，穿着厚裤，不可能跪一下地会出现如此伤情，其中有诈，其怀疑是碰瓷，要求调查第三人的伤情形成原因，但办案民警李某不予理睬；对此原告才渐渐意识到此案是办案民警李某一手策划下的陷害；并于2019年5月9日向被告(西溪派出所副所长)提交了一份要求办案民警李某回避本案的申请，二天后该副所长口头答复不予批准；5月10日原告又向被告(西溪派出所副所长)提交了一份对杭州市公安局司法鉴定中心签发的“鉴定意见”的异议书；同时原告在该所长面前用自己的左右双膝盖各撞击地面二次，以证明单腿跪地是不可能形成轻微伤的“伤情形成实验”，实验结果毫发无损；在此情形下，被告又同意去省公安厅做了第二次的伤情司法鉴定，由于第二次的省公安厅司法鉴定的类别依旧，其结果与第一次一样；申请人要求鉴定的类别属于“伤情形成实验”的鉴定，是鉴别第三人的伤情是否与原告存在因果关系？并非伤情等级的鉴定，复检得出同一结果也就不足为奇；但鉴定的作用却完全两样!2019年8月20日原告与第三人在西溪派出所等待处理结果，当得知原告被处行政拘留十天并处罚款500元的决定、对第三人不作行政处罚的决定时，原告此时醒悟，当权力被恶人绑架时，公平正义只是一句空话；原告为查实案件构成的证据，首先向被告西湖区政府提出行政复议，在复议中原告获得了案件的定案证据，从中找到了被告违法陷害原告的证据，现提交给法院依法审理：一、关于打架现场的取证；根据《公安机关办理伤害案件规定》第二十五条询问目击证人，应当重点问明伤害行为发生的时间，地点，经过，双方当事人人数及各自所处位置、持有的凶器，实施伤害行为的先后顺序，致伤工具、方式、部位，衣着、体貌特征，目击证人所处位置及目击证人与双方当事人之间的关系等。第二十六条询问其他证人应当问清其听到、看到的与伤害行为有关的情况。负责本案案情调查的民警李某除了询问与第三人有利害关系的吴某2(业委会主任)、汤某(小区保安)、吴某1(小区食品店主)之外没有向其他目击业主询问，特别对于“双方当事人人数及各自所处位置”“实施伤害行为的先后顺序”等关键情节没有实事求是的了解清楚，故此案件还原与事实不符；二、吴某2手机视频可以还原案件部分真相，第三人的主动攻击无法抵赖!1、这是打架情节中的最后一段视频，从中可以看到第三人主动攻击原告的行为仍在继续，同时也证明第三人的腿脚没有不便，因此第三人指控的所谓膝盖血肿、走路一瘸一拐的成因与原告无关；2、能够证明第三人拳击原告头部的手机视频业委会主任吴某2没有上交公安机关，原告当时在大门口道匣栏杆外侧被保安抱住时，第三人趁机用拳头击打原告的头部、胸部、和手臂，原告当时清楚看见吴某2在用手机摄像，但事后警察取证中也没有把视频交给公安部门，而是在行政复议期间收到该视频证据；可见证人吴某2因与第三人同是业委会成员，有利害关系，就掩盖真相、包庇第三人的打人情节，其他俩证人也都是利害关系人，他们的证词是经过事前编排的，故意隐瞒第三人从远离原告5米处的小区大门外，直接奔向原告挥拳就打的情节，希望法院依照证据规则排除非法证据；3、110警察的视频能够佐证第三人先动手打人的事实，原告在报警后，110警察进入业委会办公室期间，原告多次讲述是第三人先动手打人的指控，现场有利害关系的证人没有一个否认，也就是说证人在没来得及串供前，来不及造假，默认了是第三人从大门口道匣外跑到业委会门口殴打原告先动手的事实，这个事实可以用测谎器分辨真假。也可以从第一次跌倒的事实印证第三人挥拳打向原告是跑着过来的，由于惯性力的作用被原告的一避一挡重心不稳而倒向地面，而就在快着地时，第三人本能地拉住了原告的衣服，就这样双方拉扯在一起，因此，传说第三人倒地爬不起来不是事实，传说第三人当初是从办公室出来就被原告摔倒在地上也不是事实，因为原告已经七十周岁，没有这么大的力气拨动一百多斤重的人让他倒地，因此第三人跑步冲向原告先动手打原告的事实符合逻辑推理毋容置疑；三、伤情鉴定违反法定程序、鉴定结论弄虚作假!根据《公安机关办理伤害案件规定》第十八条，公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。第十九条根据国家有关部门颁布的人身伤情鉴定标准和被害人当时的伤情及医院诊断证明，具备即时进行伤情鉴定条件的，公安机关的鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见，并在3日内出具鉴定文书，对伤情比较复杂，不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见并出具鉴定文书。而本案第一次鉴定结果由杭州市公安司法鉴定中心出具的杭公司鉴(伤鉴)(2019)17号鉴定意见告知单，受理时间从2019年1月7日及3月29日，出具鉴定意见告知单的时间是2019年4月29日，鉴定时间整整用去3个月22天，严重违反了程序规定的时间，第二次由浙江省公安司法鉴定中心出具浙公司鉴(2019)104号鉴定书于2019年6月18日受理，2019年7月30日出具鉴定书，鉴定时间为1个月12天，这种严重违反鉴定规定时间出具的鉴定报告唯一可以解释的原因是第三人的伤情根本达不到轻微伤的标准，是被告通过不正当手段出具的伪证，能够证明涉案鉴定机构出具的鉴定结果是伪证的依据是浙江省新华医院2018年12月22日出具的MR诊断报告，该报告明确了伤情的大小约4.0*1.2cm；并非以体积进行计算的4.0cmx3.5cmx1.2cm的标准，违反了人体轻微伤鉴定标准5.1肢体软组织挫伤面积在15c㎡以上；擦伤面积在20c㎡以上的规定。因此以体积计算挫伤面积的做法无疑就是伪证!四、被告免除对第三人作出行政处罚的行政行为违法!根据中华人民共和国治安管理处罚法第二十六条有下列行为之一的，处5日以上10日以下的拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款：(一)结伙斗殴的；(二)追逐、拦截他人的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；(四)其他寻衅滋事行为。第四十三条殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。有下列情形之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款；(一)结伙殴打，伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满14周岁的人或者60周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。前述第二十六条(二)追逐、拦截他人的；处5日以上10日以下的拘留，可以并处500元以下罚款，该条处罚依据适用吴某2提供的手机视频中第三人违法行为的事实证据；同时印证被告下属西溪派出所民警违反《治安处罚法》第一百一十六条人民警察办理治安案件，有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(十一)有徇私舞弊、滥用职权，不依法履行法定职责的其他情形的。显然，被告的不予处罚决定书不但包庇了第三人的违法行为；而且在对第三人尹逸民不予行政处罚审批表中“违法犯罪记录”一栏中填写为“无”，包庇隐瞒了第三人于2005年因贪污罪被浙江省高级人民法院判处有期徒刑15年的前科记录。同时发现该审批表未见相关都门及领导的审批同意。可见被告对下级机关的执法纪律已经到了不问不闻的地步了；同样，在对原告的行政处罚审批表中没有法制员意见与签名，也没有承办单位负责人签名，更没有领导审批人签名，因此原告有理由怀疑对原告的行政处罚程序是违法的；这种鸟占雀巢的越级越权行为违反了人民警察法第二十二条人民警察不得有下列行为：(十一)玩忽职守，不履行法定义务；(三)弄虚作假，隐瞒案情，包庇、纵容违法犯罪活动；对原告的查获经过更是可笑之极，该查获经过把原告报的110转嫁给第三人，把已经在西溪派出所和解的治安案子再次以新案重新立案，这样为邀功请赏的办案作风直接违反了公安机关办理行政案件程序规定第六十条：“县级公安机关及其公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案，以及其他国家机关移送的案件，应当及时受理并按照规定进行网上接报案登记。对重复报案、案件正在办理或者已经办结的，应当向报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人作出解释，不再登记”。五、第三人的伤情与原告无关。第三人因故意殴打原告其间引起的所谓的单腿跪地属于自伤，与原告没有任何关系，要原告承担责任没有法律依据，我国刑法第20条的规定及治安处罚法司法解释一，关于制止违反治安管理行为的法律责任问题：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”。《民法总则》也规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。综上所述，本案的行政处罚显失公平，该处罚的人免予处罚，不该处罚的人却加重处罚，在办案的程序上犯有违反公安机关办理行政案件程序规定六十条、第一百六十五条的规定；在案件定性认定上颠倒是非、混淆黑白，违反前述程序规定第一百七十条，在适用法律方面直接违反《行政处罚法》第三条规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效；原告请求法院行使司法审判监督权，依法撤销诉请所述行政处罚决定，让人民群众感受到行政执法的公平正义。故原告诉至法院，要求判决：1、撤销西湖公安分局作出的杭西公（西）行罚决字[2019]53303号行政处罚决定；2、撤销西湖区政府作出的杭西政复决字[2019]第121号行政复议决定。 原告陆平在立案时向本院提供了以下证据： 1、《行政处罚决定书》和行政处罚审批表，拟证明处罚审批未经依法签字，处罚程序违法。 2、《不予行政处罚决定书》及不予行政处罚审批表，拟证明审批表中关于第三人前科记录缺失且未经领导审批同意。 3、鉴定意见告知单，拟证明鉴定时间3个多月，严重违反程序规定的时间。 4、西湖公安分局鉴定意见通知书，拟证明鉴定结论是伪证。 5、浙江省公安司法鉴定中心鉴定书，拟证明鉴定结论系伪证，损伤面积计算弄虚作假。 6、诊断证明结论告知书，拟证明原告对第三人伤情有异议，且认为与其无关。 7、浙江省新华医院MR诊断报告，拟证明明确的伤情大小约4.0cm×1.2cm，未达到15c㎡轻微伤标准。 8、杭州市公安局110处警现场情况登记表，拟证明原告于2018年12月21日上午因被第三人殴打报警，后与第三人在西溪派出所达成协议，互不追究对方责任，“以后发现伤情再报案”是后来添加的。 9、前科劣迹查询记录，拟证明原告无违法犯罪记录。 10、前科劣迹查询记录，拟证明第三人有犯罪前科。 被告西湖公安分局辩称，一、本案事实清楚，证据确实、充分。2018年12月21日上午，原告陆平与第三人尹逸民(现年66岁)在杭州市××区梅苑阁小区业委会门口，因口角争执，双方发生拉扯，其中原告陆平在拉扯尹逸民的过程中，致尹逸民右膝倒地受伤。原告陆平的行为已构成故意伤害他人身体的违反治安管理行为。另查明原告陆平已年满七十周岁。证明以上事实的证据有：原告陆平的陈述和申辩、尹逸民的陈述、证人证言、鉴定意见、书证等。二、本案办理程序合法，量罚得当。2018年12月21日10时39分许接报警称：2018年12月21日10时30分左右，在梅苑阁小区东门业委会门口被殴打。西溪派出所警力前往现场，经现场初步调查了解：当事人双方为尹逸民、陆平，陆平系梅苑阁小区前业委会主任，尹逸民系梅苑阁小区副主任，二人因口角发生争执，引发肢体接触。经现场调解，二人未能达成一致，并且第三人尹逸民要求验伤，后二人被带回西溪派出所接受进一步处理、经口头调解，双方当事人尹逸民和陆平初步达成合意：即二人对当天发生的事情互相不追究，各自的伤各自看医生，如以后发现有伤情再来派出所报案。2018年12月21日下午，第三人尹逸民因伤情变严重，再次向公安机关报警，西溪派出所遂于当日受理了案件并开展查证。办案民警当日前往新华医院住院楼九楼926室制作第三人尹逸民的报案笔录，记录了第三人的体表伤情，开具了医院伤情检查通知单。经询问第三人尹逸民，其陈述，2018年12月21日10时许，原告陆平因对业委会公布的物业费标准不满意，与其发生争吵，进而发生推揉，并被原告多次甩到地上，导致其右膝膝关节疼痛。经询问原告陆平，其陈述，2018年12月21日上午10时30分许，其在梅苑阁小区门口，与第三人业委会委员尹逸民发生口角，后因尹逸民冲过去要打他，原告遂用手顺势将第三人带倒在地。第三人爬起后仍要去打原告，并且打中原告头部，原告遂将第三人衣领抓住并甩了数下，致第三人跪倒在地。同时，原告称其体表没有伤势，不需要公安机关取证拍照，但要求验伤。经询问吴某2，其陈述，2018年12月21日上午10时30分许，其与第三人尹逸民在梅苑阁业委会门口谈事情。此时原告陆平路过，因其对梅苑阁小区收费涨价不满，遂辱骂第三人，二人遂发生口角争执。该过程中，原告陆平顺势拉第三人尹逸民致其倒地。后吴某2将第三人扶起，原告陆平又一把将第三人尹逸民拉倒，三人又发生拉扯，但被其和小区保安汤某劝开。后原告陆平导致第三人右脚膝盖着地受伤。经询问汤某，其陈述，2018年12月21日上午10时30分许，其在梅苑阁小区东门当班，看到第三人尹逸民与吴某2在业委会门口聊天，原告陆平走过来对第三人进行指责、辱骂，第三人遂用手指向原告要求不要骂人。原告陆平趁第三人不注意将第三人的手拉住，并顺势一带导致第三人摔倒在地。后二人发生拉扯。原告在拉扯过程中，还用脚踢向第三人，导致第三人再次摔倒。汤某证言同时提到，警力到达现场时，看到第三人走路变得一瘸一拐了。经询问吴某1，其陈述，2018年12月21日上午，其在梅苑阁小区业委会门口，见原告陆平因对业委会物业费涨价不满，用手指着第三人尹逸民质问并辱骂。后第三人将原告的手挡开，并反问原告想打架还是怎样，原告讲到打你又怎样。后原告用双手拉住第三人衣服衣领，把第三人用力往两边甩了两下致第三人被甩倒在地。第三人被业委会的吴某2扶起，二人被劝开。后原告再次用手拉住第三人衣服衣领，用一个类似摔跤的动作将第三人摔倒在地上。事后，吴某1称听第三人讲膝盖有点痛。在该案件办理过程中，该局就第三人尹逸民的伤势进行了司法鉴定。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：第三人尹逸民的伤势达轻微伤标准。因原告陆平对该司法鉴定意见提出异议，申请要求重新鉴定，经分局审批同意，就第三人尹逸民的伤势情况作重新鉴定。由浙江省公安司法鉴定中心对第三人尹逸民的伤势进行鉴定，鉴定结果为：尹逸民的损伤程度为轻微伤。2019年8月2日，在征得第三人尹逸民同意的情况下，民警组织第三人尹逸民、原告陆平双方开展调解工作。因双方最终未能达成合意，调解不成功。在查清案件事实后，根据《治安处罚法》第四十三条第二款第(二)项，第二十一条第(三)项之规定，对原告陆平作出杭西公(西)行罚决字[2019]53303号行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚决定，因其年满七十周岁，拘留不执行。依据《行政处罚法》第三十一条之规定，该局于2019年8月2日对原告陆平制作了行政处罚告知笔录，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度，及有陈述、申辩的权利，原告看完告知笔录后称要提出陈述和申辩。就原告陆平提出的陈述和申辩的情况，民警对其又制作了询问笔录。原告陆平提出需要公安机关调取吴某2拍摄的视频证据。2019年8月16日，该局再次对吴某2制作了询问笔录，并接受了其提交的手机拍摄视频及拍摄照片。三、原告提出的理由不能成立。(一)原告陆平提出的案件性质认定与事实不符。经查证，通过原告陆平的陈述和申辩，第三人尹逸民的陈述，证人吴某2、汤某、吴某1的陈述、视听资料，可以证实2018年12月21日上午10时许，梅苑阁小区业委会主任吴某2与业委会委员尹逸民二人在业委会门口谈论事情，此时原告陆平路过、因对业委会的工作有异议、便指责、辱骂第三人，第三人尹逸民遂用手指向原告要求不要乱骂人。原告陆平在第三人尹逸民手指指向其的时候，突然用手拉住第三人的手并顺势一带，导致第三人在没有防备的情况下被拽倒在地、后第三人被吴某2扶起。原告陆平与第三人尹逸民继续拉扯，证人吴某2、汤某二人进行劝架，吴某2将第三人尹逸民来拉开，小区保安汤某跑过去站在原告陆平与尹逸民中间进行劝阻。根据汤某的证言，在该劝阻过程中，原告陆平又趁机用脚踢向第三人尹逸民，并加上双方二人的拉扯动作，导致第三人跪倒在地。根据证人吴某2的证言，在该过程中，原告陆平在被劝架过程中，又拉了第三人尹逸民一把，导致第三人摔倒并扑倒在地上，后小区保安一把将原告陆平抱住，才被劝开。在警力离开后，第三人尹逸民称右脚痛遂将裤子撩起来进行查看，发现右脚膝盖很肿。原告陆平在该过程中，对第三人尹逸民采取的拉拽行为，导致第三人两次倒地而且右脚膝盖受伤。原告陆平的行为已构成故意伤害他人身体的违法行为，事实清楚、证据充分，公安机关依据事实作出行政处罚决定，程序合法、适法得当。(二)原告陆平提出伤情鉴定违反法定程序、鉴定结论弄虚作假的说法不成立。根据《公安机关办理伤害案件规定》第十九条第(三)款之规定：对影响组织，器官功能或者伤情复杂，一时难以进行鉴定的，待伤情稳定后及时提出鉴定意见，并出具鉴定文书。故对于鉴定机关出具鉴定报告的时间并非硬性规定，且尹逸民于2019年4月2日就诊并拍摄了MR片，司法鉴定均由具备鉴定机构资格的鉴定中心的鉴定人员依据《人体损伤程度鉴定标准》对尹逸民的伤情作出认定并出具报告的，合乎法律规定。(三)原告陆平提出公安机关对尹逸民作出不予处罚决定的行为违法的说法不成立。通过原告陆平的陈述和申辩，尹逸民的陈述，证人吴某2、汤某、吴某1的陈述，视听资料等证据证实，第三人尹逸民的行为尚不构成故意伤害他人身体的违反治安管理行为。另外原告反映相关行政处罚审批表中无审核意见，系因打印该审批表的电脑未安装电子签章软件、进行审批的电脑未安装电子签章等原因造成，故在审批表的部分审核审批栏中无审核意见、审核人。该局对原告陆平作出行政处罚决定、对尹逸民作出的不予行政处罚决定，必须经派出所、法制大队审核、局领导层级审批后方可开具相关文书。审批表系内部办案流程体现证明，不具有办案文书的功能。原告提及不予处罚决定书中无填写第三人尹逸民的前科情况，系因第一次录入人员信息是未录入完整，已由法制员在巡查中发现并由办案民警进行整改，但因系统原因，无法在该不予处罚的审批表中显示该前科记录。原告提及公安机关在书写查获经过过程中将其报的110转嫁给第三人，该情况系由办案民警工作失误，已由法制员在巡查中发现，已由办案民警进行整改。纵观此案事实清楚、证据确凿、程序合法、适法得当，恳请法院依据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。 被告西湖区政府辩称，一、其作出杭西政复决字(2019)第121号行政复议决定程序合法。原告陆平不服被告西湖公安分局于2019年8月20日作出的杭西公(西)行罚决字(2019)53303号的行政处罚决定，于2019年9月4日申请行政复议。其予以受理并进行了审理。因尹逸民与本案存在利害关系，其依法通知作为第三人参加复议。2019年11月1日其作出杭西政复决字(2019)第121号行政复议决定书，并于同日邮寄送达给当事人。其行政复议审理程序，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条、第三十一条之规定，程序合法，并无不当。二、其作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。其经审查查明，2018年12月21日10时30分左右，在梅苑阁小区业委会门口，原告与第三人因口角发生争执并发生拉扯，原告在拉扯第三人的过程中，致第三人右膝倒地受伤。经出警民警现场调解，双方当事人初步达成处理意见：即二人对当天发生的事情互相不追究，各自的伤自己回去看医生，如以后发现有伤情再来派出所报案。2018年12月21日下午，第三人再次向西湖公安分局报警。该分局遂于当日受理了案件。后经杭州市公安司法鉴定中心对第三人伤情鉴定，认定第三人的伤势达轻微伤标准。后原告对该司法鉴定意见提出异议，要求重新鉴定。经西湖公安分局批准，由浙江省公安司法鉴定中心对第三人的伤势进行重新鉴定，认定第三人的损伤程度为轻微伤。2019年8月2日，原告及第三人签署治安调解协议书，明确双方调解不成功。2019年8月2日，西湖公安分局对原告制作了行政处罚告知笔录告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度，及陈述申辩的权利，原告陆平提出陈述和申辩。依原告要求，西湖公安分局再次对吴某2制作了询问笔录，并接受了其提交的手机拍摄视频及拍摄照片。2019年8月20日西湖公安分局作出杭西公(西)行罚决字(2019)53303号行政处罚决定书：“现查明2018年12月21日上午，陆平与尹逸民(现年66周岁)在杭州市××区梅苑阁小区业委会门口，因口角争执，双方发生拉扯，其中陆平在拉扯尹逸民的过程中，致尹逸民右膝倒地受伤。陆平的行为已构成故意伤害他人身体的违反治安管理行为。另查明陆平已年满七十周岁以上，以上事实有陆平的陈述和申辩、尹逸民的陈述，证人证言，鉴定意见、书证等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项，第二十一条第(三)项之规定，决定给予陆平行政拘留十日并处罚五百元的行政处罚，对其不送拘留所执行。”该行政处罚决定书于当日直接送达给原告，于次日邮寄送达给第三人。原告不服该行政处罚决定，于2019年9月4日申请行政复议。其认为，《治安处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。”因此，西湖公安分局实施本案争议的行政处罚决定具体行政行为，具有法律规定的职权依据。《治安处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十五条：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。”西湖公安分局于2018年12月21日立案调查。2019年5月20日经批准，办案期限延长30日至2019年6月18日。2019年1月7日至2019年5月6日、2019年6月18日至2019年7月30日系为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。2019年8月2日，原告及第三人签署治安调解协议书，明确双方调解不成功。2019年8月20日，西湖公安分局作出案涉行政处罚决定。因此，西湖公安分局办理案件的期限符合法律规定。《治安处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。”本案中，西湖公安分局在作出行政处罚决定前已履行相关告知程序，因此，该分局作出行政处罚决定的程序合法。《治安处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：(一)已满十四周岁不满十六周岁的；(二)已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；(三)七十周岁以上的；(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”本案中，原告殴打第三人的事实，有证人证言、勘验笔录、书证等证据证明，其行为已构成殴打他人的违反治安管理行为，应当给予行政处罚。另，原告已满七十周岁。故西湖公安分局对原告作出的行政拘留十日并处罚五百元的行政处罚，对其不送拘留所执行的行政处罚，并无不当。综上所述，其根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定维持西湖公安分局作出的杭西公(西)行罚决字(2019)53303号行政处罚决定具体行政行为，认定事实清楚，法律依据充分。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告西湖公安分局及被告西湖区政府向本院提交了证明行政处罚行为合法性的以下证据： 1、《行政处罚决定书》，拟证明公安对原告作出的处罚决定。 2、催告书，拟证明公安对原告作出的罚款催告。 3、《不予行政处罚决定书》，拟证明公安对第三人作出不予处罚决定。 4、送达回执，拟证明决定文书的送达情况。 5、处罚审批表，拟证明公安对原告作出的处罚决定的审批程序。 6、不予处罚审批表，拟证明公安对第三人作出的不予处罚决定的审批程序。 7、受案登记表和受案回执，拟证明公安对案件受理调查的情况及受案情况告知。 8、查获经过和传唤证，拟证明原告到案经过。 9、处罚告知笔录，拟证明拟对原告作出处罚决定的事实、理由、依据、幅度的告知情况。 10、陆平询问笔录，拟证明原告陈述与申辩。 11、尹逸民询问笔录，拟证明尹逸民陈述情况。 12、吴某2询问笔录，拟证明吴某2陈述情况。 13、汤某询问笔录，拟证明汤某陈述情况。 14、吴某1询问笔录，拟证明吴某1陈述情况。 15、尹逸民体表伤情、验伤单及诊断证明告知书，拟证明尹逸民的伤情、医院诊断结果及将伤势告知双方当事人。 16、鉴定意见通知书、鉴定文书，拟证明尹逸民伤情经过重新鉴定达到轻微伤并将鉴定结果告知双方。 17、接受证据材料清单1，拟证明尹逸民在新华医院就诊情况。 18、接受证据材料清单3，拟证明原告陆平提交重新鉴定申请的材料情况。 19、接受证据材料清单2，拟证明原告陆平提交鉴定意见异议的材料情况。 20、接受证据材料清单4，拟证明案发现场情况。 21、证据制作说明，拟证明吴某2提供的视频。 22、证据制作说明，拟证明民警处警现场的情况及现场执法记录仪摄录视频。 23、110处警现场情况登记表，拟证明处警过程、调解情况及备注双方对伤情有发现再来派出所报案处理。 24、前科劣迹查询记录1，拟证明原告陆平的前科情况。 25、前科劣迹查询记录2，拟证明尹逸民的前科情况。 26、延长办案期限审批表，拟证明对案件办理期限的合法延长审批。 27、治安调解协议书，拟证明对双方当事人的调解情况。 28、情况说明1，拟证明案件办理过程中的记录。 29、情况说明2，拟证明对案件办理情况中细节的说明。 两被告在法定期限内向本院提供的作出行政处罚行为的法律依据为：《治安处罚法》。 被告西湖区政府向本院提交了证明行政复议程序合法性的以下证据： 1、行政复议申请材料，拟证明原告当面申请行政复议。 2、行政复议受理通知书、邮寄凭证及查询记录。 3、提交行政复议答复通知书、邮寄凭证及查询记录。 证据2-3拟证明复议案件的受理和答复情况。 4、行政复议答复书、证据清单，拟证明西湖公安分局答复情况。 5、行政复议答复书、证据清单和证据送达给原告的邮寄凭证和查询记录，拟证明西湖区政府将答复材料交由原告质证。 6、原告提交的行政复议补充意见，拟证明原告的意见补充情况。 7、杭西政复[2019]第121号参加行政复议通知书、邮寄凭证及查询记录，拟证明西湖区政府追加第三人。 8、《行政复议决定书》，拟证明西湖区政府作出行政复议决定。 9、复议决定文书送达原告、西湖公安分局及尹逸民的邮寄凭证和查询记录，拟证明复议决定文书送达情况。 被告西湖区政府在法定期限内向本院提供的复议行为的法律依据为：《中华人民共和国行政复议法》。 第三人尹逸民未提交书面意见，亦未向本院提交证据。 庭审中，各方当事人围绕被告西湖公安分局作出的行政处罚决定及西湖区政府作出的行政复议决定是否合法为争议焦点展开质证和辩论。 经庭审质证，对两被告共同提供的证据1-29，原告陆平质证如下：对证据1真实性合法性均有异议；对证据2、证据3、证据8、证据9合法性有异议；对证据4真实性无异议；对证据5真实性无异议，认为程序违法；对证据6第三人的前科记录有异议，对审批程序有异议；对证据7认为是重复报案，是违法的；对证据10真实性无异议，对合法性有异议；对证据11不予质证；对证据12认为有利害关系，内容不真实；对证据13、证据14认为部分内容真实性有出入；对证据15伤情记录无异议，对照片及医院诊断材料有异议，认为与其无关；对证据16对鉴定文书认定伤情标准有异议；对证据17真实性无异议，认为不构成轻微伤且与原告无关；对证据18至证据22、证据24、证据28无异议；对证据23无异议，对处警结果有异议；对证据25认为当时未查明是违法的；对证据26合法性有异议；对证据27真实性予以认可；对证据29不清楚。 对被告西湖区政府提供的证据1-9，原告陆平对证据8复议决定书合法性有异议，对其他证据均无异议。被告西湖公安分局对上述证据均无异议。 对原告陆平提供的证据1-10，被告西湖公安分局和西湖区政府对上述证据均无异议，认为鉴定时间应按照办理行政案件程序规定。 第三人尹逸民经传唤未到庭、亦未提交书面意见，视为放弃举证、质证权利。 本院对上述证据认证如下：两被告共同提供的证据1、证据2能够证明被诉行政处罚决定及催告情况，予以认定；证据3、证据6系公安对第三人的处罚情况，与本案无直接关联，不予认定；证据4能够证明文书送达情况，予以认定；证据5能够证明被诉行政处罚审批情况，予以认定；证据7、证据8能够证明案件受理及归案经过，予以认定；证据9能够证明西湖公安分局处罚告知情况，予以认定；证据10至证据14能够证明西湖公安分局对涉案人员调查询问情况，予以认定；证据15至证据17能够证明第三人伤情、鉴定及鉴定通知等情况，予以认定；证据18、证据19能够证明原告对鉴定有异议并提出重新鉴定申请的事实，予以认定；证据20至证据22能够证明案发现场情况，予以认定；证据23系公安110处警情况登记情况，予以认定；证据24、证据25能够证明被告人前科劣迹查询情况，予以认定；证据26能够证明案件办理期限延长情况，予以认定；证据27能够证明治安案件协调情况，予以认定；证据28、证据29系西湖公安分局西溪派出所对鉴定及前科查询等情况说明，予以认定。被告西湖区政府提供的证据1能够证明原告提交的行政复议申请材料，予以认定；证据2、证据3能够证明行政复议受理及通知答复情况，予以认定；证据4至证据6能够证明西湖公安分局提交行政复议答复及复议机关交原告质证情况，予以认定；证据7能够证明追加第三人情况，予以认定；证据8、证据9系作出行政复议决定及文书送达情况，予以认定。原告陆平提供的证据1中《行政处罚决定书》能够证明被诉行政行为，予以认定，关于处罚审批结合其他证据认定；证据2与本案无关，不予认定；证据3、证据4系鉴定意见通知文书，予以认定；证据5系鉴定文书，予以认定；证据6能够证明西湖公安分局将第三人诊断结论告知原告情况，予以认定；证据7系第三人诊断报告，予以认定；证据8系110处警登记材料，予以认定；证据9、证据10系当事人前科劣迹查询情况，结合其他证据认定。 根据上述予以认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：2018年12月21日10时40分左右，西湖公安分局西溪派出所接报警称梅苑阁门口打架斗殴，公安现场处警，经现场调解双方达成初步协调意见：当日事情互不追究，各自伤各自看医生，如以后发现有伤情再来派出所报案。当日下午，第三人尹逸民再次报案，西溪派出所予以受理。西溪派出所对第三人尹逸民制作体表原始伤情记录表、固定伤情照片，并出具医院伤情检查通知单。派出所对案涉当事人尹逸民、陆平制作询问笔录，同时对证人吴某2、汤某、吴某1等进行调查并制作笔录。2019年1月7日，西溪派出所委托杭州市公安司法鉴定中心对尹逸民伤情进行鉴定，该中心于同年4月29日出具杭公司鉴（伤检）字[2019]17号《鉴定意见告知单》，认定尹逸民受伤致双膝部青紫皮下出血，阅右膝MR示：右膝皮下软组织肿胀伴一4.0cm×3.5cm×1.2cm大小血肿，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4a之规定，达轻微伤标准。西湖公安分局经审批延长办案期限30日。原告陆平对鉴定结论有异议，2019年6月18日西湖公安分局委托浙江省公安司法鉴定中心对尹逸民伤情重新鉴定，该中心于同年7月30日出具浙公司鉴[2019]104号《鉴定书》，认定被鉴定人因外伤致右膝软组织肿胀伴挫伤，面积已达15c㎡，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4a“擦伤面积20.0c㎡以上或者挫伤面积15.0c㎡以上”之规定，构成轻微伤程度。2019年8月2日，西溪派出所再次组织双方协调未果，当日经对原告陆平处罚前告知，听取原告陈述申辩。同年8月16日，西溪派出所再次对吴某2制作询问笔录，并接受其提供的现场照片和视频证据。2019年8月20日，西湖公安分局对原告陆平作出拘留十日并处罚款五百元、对其不送拘留所执行的被诉行政处罚决定，并于当日直接送达原告。 经查，第三人尹逸民在询问笔录中称其与陆平推搡过程中，被对方抓住肩膀甩倒，右膝先着地后整个人倒地，后再次被抓住甩出去，其再次倒地，感觉右膝疼痛。原告陆平称尹逸民举着手冲过来，其用双手顺势带了下尹逸民，尹逸民就扑倒在地上了；后被保安抱住，其被尹逸民打到头，就用手乱抓、抓住了尹逸民的衣领甩了几下，尹逸民就跪倒在地上了。证人吴某2称案发当日陆平与尹逸民发生争执，就顺势一拉尹逸民的手，尹逸民就被带倒跪倒在地上了，后来双方拉扯被拉开了，保安过来把陆平抱住，陆平又拉了尹逸民一把，把尹逸民一把摔倒在地上了。汤某称尹逸民用手指陆平，陆平就突然用手拉住尹逸民的手，顺势一带，尹逸民就被一把带倒在地直接摔倒了；尹逸民马上爬起来，双方互相拉扯在一起，陆平朝尹逸民脚上踢了一脚，加上有拉扯，导致尹逸民下盘不稳就跪倒在地上了。吴某1说陆平和尹逸民互相争执，陆平用双手拉住尹逸民的衣领，把尹逸民用力往两边甩了两下，尹逸民就被甩得摔倒在地上了；保安和吴某2劝架后，陆平又上前用手拉住尹逸民衣领，用类似摔跤的动作，把尹逸民摔倒在地上了。 原告陆平对上述行政处罚决定不服，于2019年9月4日提起行政复议申请，西湖区政府于同年9月10日受理复议申请，通知原行政机关西湖公安分局提交行政复议答复、追加尹逸民为第三人参加复议。西湖区政府经审查，于2019年11月1日作出杭西政复决字[2019]第121号维持原行政处罚决定的行政复议决定，并于11月4日日将文书邮寄送达原告。 本院认为，根据《治安处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”西湖公安分局作为县级以上人民政府公安机关对案涉的治安行政处罚具有管辖权；西湖区政府作为同级人民政府，对原告提出的复议申请负有行政复议审查职责。 关于行政处罚决定的合法性。《治安处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”。本案中，在案证据原告陆平、第三人尹逸民、在场证人吴某2、汤某、吴某1等询问笔录均相互吻合，证实原告和第三人因口角争执后发生拉扯，原告陆平两次在拉扯第三人尹逸民过程中致尹逸民膝盖倒地受伤。结合公安制作的原始伤情记录，医院诊断材料，杭州市公安司法鉴定中心和浙江省公安司法鉴定中心的鉴定意见，西湖公安分局认定原告陆平构成故意伤害第三人尹逸民身体的违法行为，结合第三人六十周岁以上的事实，对原告陆平作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚，同时因原告年满七十周岁、根据《治安处罚法》第二十一条第（三）项“七十周岁以上的，不执行行政拘留处罚”规定，对其不送拘留所执行，并未违反法律规定。 关于被诉行政处罚决定的程序合法性。《治安处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十五条规定：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解，调解不成的，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算”。本案中，西溪派出所接报警后，经查明当事人，分别对涉案当事人陆平和尹逸民、其他证人吴某2、汤某、吴某1等进行询问调查和制作笔录，固定当事人伤情，向尹逸民出具医院伤情检查通知单，委托公安司法鉴定中心对尹逸民进行伤情鉴定。西溪派出所2018年12月21日受理案件，延长办案期限30日。2019年1月7日至5月6日、6月18日至8月2日西溪派出所委托杭州市公安司法鉴定中心和浙江省公安司法鉴定中心对尹逸民伤情鉴定的鉴定期间不计入办案期限。西湖公安分局于2019年8月2日组织双方调解，双方签订调解不成功的治安调解协议书。同日西湖公安分局对原告陆平处罚前告知后，于8月20日其作出被诉行政处罚决定。程序未违反法律规定。 关于复议程序的合法性。被告西湖区政府于2019年9月4日收到原告提交的复议申请，同年9月10日依法受理，通知西湖公安分局行政复议答复及追加第三人尹逸民参加复议，经审查于2019年11月1日作出被诉行政复议决定，并于同月4日邮寄送达原告，复议程序并无不当。 综上，原告陆平要求撤销案涉《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》理由不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告陆平的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告陆平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  蒋 伟 人民陪审员  张之敏 人民陪审员  孟 芸 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  程 谧 ? （另设附页） 附本判决所依据的法律、法规等条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。