呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4664号上诉人(原审原告）：范国义，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：赵占斌，内蒙古务达律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：内蒙古创世达商业建设有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区竹园小区办公楼4楼。法定代表人：王建荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张凯丽，内蒙古宏儒律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈垚，内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人范国义因与被上诉人内蒙古创世达商业建设有限公司（以下简称创世达公司）、呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人范国义的委托诉讼代理人赵占斌，被上诉人创世达公司的委托诉讼代理人张凯丽，被上诉人市建公司的委托诉讼代理人杨彦臣，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。范国义上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实及理由：一审判决对案件重要事实的认定，不仅缺乏依据，而且还编造不曾有的事实，枉法裁判，严重侵害了范国义的合法权益。其一，一审判决仅凭创世达公司提供的含有款项数额及范国义签字的拨款申请、工程核算单、用料表及报工表等，就认定范国义收取了173.2986万元工程款(范国义负责管理，但未做屋面防水、外墙保温及地暖等工程，却把工程款领走了。)如此笼统认未免太过随意，严重不负责任。其二，一审判决“范国义阐明已付工程款为457.3233万元，并说明《竹园小区B12#商住楼施工费用结算》所载已付982.2313万元包括代为收取但给付其未施工部分工人款项。”这段内容，纯属无中生有，恶意编造，用心不良。范国义及其代理人，无论是在庭外还是在庭审中，从未说过这样的话。其三，一审判决认定范国义收到井具款项86200元，更是荒唐。86200元井具费用，是十四个项目部加一个指挥部和一个个人合计的费用，其中范国义所在的第七项目部井具费用仅为4160元。综上，一审判决认定事实不清，枉法裁判，严重侵害了范国义的合法权益。创世达公司辩称，范国义的上诉请求不能成立。关于已付款的问题，一审判决已结合当事人陈述、各方当事人提交的证据以及各方当事人认可的事实进行了认定。关于范国义的第二项诉讼请求的内容，一审开庭笔录中有明确记载。故范国义的上诉请求无法律依据，应予驳回。市建公司辩称，关于范国义的第一项上诉请求，该款项有范国义本人签字，确认领取的明细，不能否认范国义领取的事实，该上诉理由不能成立。关于已付工程款的问题，范国义在一审诉状中明确自认已经收到982万元，对其否认自认的行为不应认定，应以自认数额为准。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不符发回重审的法定条件，其上诉应予驳回。范国义向一审法院起诉请求：1、判令创世达公司、市建公司支付工程价款暂计算为195.9142万元及10.7753万元；2、判令创世达公司、市建公司支付企业管理费14.9563万元；3、判令创世达公司、市建公司负担本案涉诉工程造价鉴定费18.7709万元。一审法院认定事实：2017年3月9日，市建公司中标竹园小区第一标段、第二标段、第五标段，中标费率为第一标段17.09%，第二标段17.2%，第五标段17.83%。2007年3月9日，创世达公司（发包人）与市建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为竹园小区住宅楼（一、二、五标段），包括A1-A6，B2、B3、B12、C5、D1-D5，D9-D11;工程内容：图纸中包括的土建、水暖、安装等全部内容及附属工程；合同工期为开工日期2007年3月10日，竣工日期2007年10月28日，工期总计232天；合同价款为按中标费率预结算。经庭审确认，案涉B12号楼由市建公司承包，范国义实际施工，于2007年5月12日开工,创世达公司作为建设单位于2008年7月30日出具《建设单位工程竣工报告》。本案审理过程中，依范国义申请，一审法院委托内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司对竹园小区B12号商住楼工程整体工程造价及范国义施工的部分工程造价进行鉴定。鉴定过程中范国义自认其施工范围不包括门窗、外墙保温、外墙装修、屋面防水、地暖、消防、栏杆、扶手、阳台、甲供材：砖、水泥、钢材；一层商铺是涂料或是仿蘑菇石，是创世达公司分包他人施工，范国义并未施工；屋顶造型。内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司以内磐鼎基鉴造字【2018】第003号《呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼工程造价鉴定报告》作出鉴定结果为：1、呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼整体（包括工程变更部分）工程造价为11687606元（该工程造价不包括甲方自理项目：一层商业玻璃门、楼宇对讲门、防盗门、楼梯间面层、楼梯栏杆、屋顶造型）；2、呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼（包括工程变更）范国义施工的工程造价为6532375元。范国义施工部分《工程造价汇总表》内容为：一、土建工程：1、建筑装饰（无门窗、外墙保温、外墙装修、屋面防水、甲供材）工程造价4714289元；2、土方工程造价102809元；3、核定1#、5#（拆除）工程造价10298元；4、核定2#3#（基础回填）360599元，土建部分工程总造价为5187995元；二、安装工程：1、给排水工程造价585456元；2、电气工程造价670758元；3、弱电工程造价88166元，安装工程总造价为1344380元，以上总计6532375元。一审庭审中，范国义的委托诉讼代理人确认给排水、电气、弱电均非范国义施工。另查明，2007年4月，案涉B12号楼建设单位、施工单位、监理单位共同出具《变更通知单》，载明：“因甲方把竹园小区B12号楼房间变大后，施工单位共拆墙7道，每道墙长4.6米×宽0.24米×3.8米，门脸房窗台墙长150米×宽0.37米×高0.5米”。签名处有监理单位王义兵签字并加盖“内蒙古承宇建设监理有限公司第四监理部技术专用专用章”，有建设单位康建国签字并注明日期为“2008年7月28日”，有施工单位高志刚签名并加盖“呼市建筑工程有限责任公司竹园小区工程项目部印章”。2007年5月22日，案涉B12号楼建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具《工程洽商记录（技术核定联系单）》，洽商核定内容为：机械开挖至基底标高-2.5米处，土质不符合设计及规范要求。基地土质为砾砂，厚度为50CM，50CM以下为黑土，不符合要求，需继续下挖1米直至地基土质符合设计及规范要求。加深部位用砂夹石回填，并用碾压机分层浇水碾压，每30CM碾压行实一次，直至基地标高-2.5M处。签名处有建设单位康建国签字，有设计单位内蒙古天工建筑设计有限责任公司栗慧丽签字并加盖公章，由施工单位高志刚签名并加盖“呼市建筑工程有限责任公司”印章，有监理单位王义兵签字并加盖“内蒙古承宇建设监理有限公司”印章。2007年5月24日，案涉B12号楼建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具《工程洽商记录（技术核定联系单）》，洽商核定内容为：我施工单位进入施工现场，在拟建B12号楼住宅楼位置处，长约130米，宽约16米，高1.5米的土堆。约有130*16*1.5=3120m土方量。我施工单位用自卸式装载机将3120m土方量装车外用约10公里。签名处有建设单位康建国签字，有设计单位内蒙古天工建筑设计有限责任公司栗慧丽签字并加盖公章，由施工单位高志刚签名，有监理单位王义兵签字并加盖“内蒙古承宇建设监理有限公司”公章，有设计单位内蒙古天工建筑设计有限责任公司加盖公章。2007年8月，案涉B12号楼建设单位、施工单位、监理单位共同出具《变更通知单》，载明：“甲方因配合政府修鄂尔多斯大街需要拆除活动板房，数量房长40米*宽5米。”又查明，2007年9月6日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：“收到工程进度款180万元”，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼工程进度款。2007年9月19日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：“收到B12号楼工程进度款28万元”，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼进度款。2008年5月30日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到××园工程款39000元，收据空白处注明：做防水。2008年6月2日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：“收到工程款8万元”，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼进度款。2008年6月23日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到创世达公司大理石款45000元，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼梯踏步工程款。2008年7月19日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到创世达公司大理石款59500元，康建国在该收据上签字并注明：B12号楼楼梯踏步进度款。2008年10月22日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到B12号楼工程款20万元。2008年11月22日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到××园工地工程款5万元。2008年8月27日，范国义向创世达公司出具《收据》，载明：收到××园工地工程款77880元，另注：砂石料。2008年6月11日，范国义向创世达公司提交《请款单》，载明：竹园小区B12号楼地暖施工，主楼总建筑面积为12400平，价格为26.5平方米，总价为328600元。康建国在该请款单空白处签字并注明，可以安排进度款，依照约定执行。一审庭审中，创世达公司阐明康建国系该公司工程师，后离职。2017年9月13日，范国义出具《竹园小区B12号楼商住楼施工费用结算》，载明：甲方已付款为982.2313万元，其中现金424万元，材料折款551.7313万元，汽车折款6.5万元。再查明，竹园小区A1、A2、A5、A6、B6、B7、C6、C7、D1、D2、D3、D4、D5、D6、D8、C1、B8、B9、B1、B10、B11、A7、A8、C2、C3、C4、B2、B3号楼结算价均为每平方米700元。依据双方均确认的《款项支付情况汇总》，范国义签字收取的款项合计633.7929万元，其中1732986元为大理石（104500元）、防水（39000元）、外墙保温（306198元）、地暖施工（328600元）、塑钢窗（424956元）、扶手（75522元）、飘窗（4210元）、楼顶造型款项（450000元）。范国义未签字但确认收到的款项为电缆三张收据合计120820元，井具单据86200元，合计207020元。此外，经一审庭审确认，案涉竹园小区B12号楼工程款均为创世达公司直接支付给范国义。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、范国义与创世达公司是否形成建设工程施工合同的法律关系；二、案涉工程款是否全部支付完毕；三、范国义所主张管理费应否得到支持；四、本案是否已过诉讼时效。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，范国义借用呼建公司的资质与创世达公司签订了《建筑工程施工分包合同》，并实际履行了该合同，其双方之间形成了建设工程施工合同法律关系，但双方所签订《建筑工程施工分包合同》系无效合同。关于争议焦点二，依据内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司所出具内磐鼎基鉴造字【2018】第003号《呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼工程造价鉴定报告》，范国义施工部分工程造价为6532375元。另庭审中，创世达公司对核定1#、5#（拆除）工程造价10298元、核定2#3#（基础回填）360599元不认可，认为该部分工程造价所依据基础材料《变更通知单》、《工程洽商记录（技术核定联系单）》无创世达公司盖章，仅有康建国签字，而康建国于案涉《建设工程施工合同》签订完之后离职，即2007年离职，其所作确认的材料不予采纳，该两部分工程造价不应计算在内。创世达公司对于康建国的离职时间未举证证明，但依据范国义所提交《收据》，康建国在2008年7月19日仍在对付款事项作批示，故对于创世达公司上述抗辩，不予采信。此外，一审庭审中范国义委托诉讼代理人确认给排水、电气、弱电均非范国义施工，该部分工程造价为1344380元，核减之后范国义施工部分工程造价为5187995元。范国义在起诉状中陈述已付工程款为972.2528万元，另向创世达公司、市建公司递交《竹园小区B12#商住楼施工费用结算》，载明甲方已付工程款为982.2313万元，包括现金424万元，材料折价款551.7313万元，汽车折款6.5万元。一审庭审中，范国义阐明已付工程款为457.3233万元，并说明《竹园小区B12#商住楼施工费用结算》所载已付982.2313万元包括代为收取但给付其未施工部分工人款项。依据创世达公司与范国义均提交的《款项支付情况汇总》，范国义签字收到款项为633.7929万元，范国义未签字但确认收到的款项20.702万元，合计654.4949万元，差额部分范国义未举证说明，对于其所述代收部分款项转交实际施工人亦未举证证明，故采信案涉工程已付工程款为982.2313万元，即案涉工程款已经全部支付完毕。关于争议焦点三，就范国义所主张管理费，其提交《申请》、《工程核算单》、《款项支付情况汇总》、《投标函》予以证明创世达公司理应向其支付该项费用。就投标函所载7.77%的企业管理费，系竹园小区五标段投标报价，非创世达公司与范国义所约定向其支付的管理费。此外，《申请》、《工程核算单》、《款项支付情况汇总》处有范国义签字，但就范国义身份未作说明，一审庭审中，创世达公司对于范国义该部分工程管理者的身份亦未作认可，无法确定。综上，对于范国义所主张管理费，证据不足，不予支持。关于争议焦点四，本案是否已过诉讼时效的问题，据上所述，案涉工程款已经实际支付完毕，故不存在诉讼时效已过的问题。综上，范国义主张创世达公司及市建公司支付工程价款195.9142万元、10.7753万元及企业管理费14.9563万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回范国义全部诉讼请求。案件受理费26033元，鉴定费187709元，由范国义负担。二审中，范国义向本院补充提交了二组证据。范国义向本院提交的第一组证据为《给排水施工人和某出具的施工说明》一份、《强弱电施工人卢某出具的施工说明》一份、《地暖施工人王继坤出具的结算说明和施工说明》一份，拟证明给排水、强弱电是范国义名下班组施工的，地暖是经范国义签字到创世达公司领款的，是范国义监管的。创世达公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，关于地暖，各方都认可范国义没有施工，一审判决中认定的已付工程款中也没有将支付给王继坤的款项作为范国义的款项予以扣减，故该证据与本案无关。市建公司质证认为，该组证据仅有范国义代理人的签字，没有其他证据予以佐证，该证据不具有证明效力，且情况说明中明确记载由范国义下面班组施工，款项由创世达公司直接向其支付，并由范国义签字，与市建公司无关，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。因该组证据仅由范国义一方出具，缺乏其他客观证据予以佐证，不能形成证据链，不能推翻范国义自认的事实，故对该组证据本院不予采信。范国义向本院提交的第二组证据为证人和某、卢某的证人证言，拟证明一审判决认定非范国义施工的给排水、强弱电项目，实际是范国义施工的。创世达公司质证认为，两位证人陈述其系范国义雇佣，由范国义支付工资，但未提交其他证据证明或印证证人证言的真实性，不能单独作为认定案件事实的基本依据，本案中范国义自认给排水、强弱电非其施工，其未提供更加充分的依据证明其自认的事实不存在，仅有证人证言不能推翻自认事实，且创世达公司针对市建公司承揽的B12号楼以及其它楼号的项目，是统一招投标、统一结算付款的。市建公司质证认为，范国义在二审中提交证据否认其一审认可的事实，违反禁止反言的原则，不应予以支持。因该组证据缺乏其他客观证据予以佐证，不能与本案的其他证据形成完整的证据链，故对该组证据本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：范国义上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审是否成立。本案中，一审判决依据内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司出具的内磐鼎基鉴造字【2018】第003号《呼和浩特市竹园小区东区B12#商住楼工程造价鉴定报告》，确认范国义施工部分工程造价为6532375元，扣除范国义自认非其施工部分的给排水、电气、弱电部分工程造价1344380元，核减得出范国义施工部分工程造价为5187995元，同时范国义一审中提交的《款项支付情况汇总》中确认其收到的款项合计6544949元，虽范国义称上述款项中含有其代收后转交实际施工人的部分，但其就代收、转交的款项数额无法作出说明，且就其代收、转交的款项亦未能提交证据予以证明，故一审判决认定案涉工程款已经全部支付完毕，故驳回范国义的全部诉讼请求并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的发回重审”、第三百二十七条：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的发回重审”的规定，经审查，本案不具有应当发回重审的情形，故范国义请求将本案发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于范国义上诉提出的一审判决未在已付工程款中对显然不属于范国义施工范围的1732986元予以扣除，属事实认定错误的上诉理由。范国义提交的《款项支付情况汇总》中确认其收到大理石（104500元）、防水（39000元）、外墙保温（306198元）、地暖施工（328600元）、塑钢窗（424956元）、扶手（75522元）、飘窗（4210元）、楼顶造型款项（450000元）共计1732986元，上述内容属范国义自证的事实，而对于上述款项是否转交实际施工人，范国义未提交证据证明，因此一审判决未就上述款项自已付工程款中予以扣除，并无不当，故范国义的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于范国义上诉提出的一审判决认定“范国义阐明已付工程款为457.3233万元，并说明《竹园小区B12#商住楼施工费用结算》所载已付982.2313万元包括代为收取但给付其未施工部分工人款项”属认定事实错误的上诉理由。创世达公司提交的《竹园小区B12#商住楼施工费用结算》中范国义签字确认已付工程款为9822313元。一审庭审笔录中范国义对该证据发表质证意见认为该款项中的400余万元认可，剩余的400多万元为范国义参与管理、签证的数额，对该证据中范国义签字的真实性未提出异议。同时因范国义提交的《款项支付情况汇总》中确认其收到的款项合计6544949元，以上事实认定并不矛盾，故一审判决的上述认定并无不当。因此范国义的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于范国义上诉提出的一审判决认定范国义收到井具款项86200元，属事实认定错误的上诉理由。虽范国义称创世达公司向其支付的井具款86200元中仅4160元为其实际收取，其他数额为其代他人收取，但范国义收到该笔井具款项86200元的事实属范国义自证的事实，且其未提交证据对其代他人收取上述费用或已将4160元之外的款项转交他人的事实予以证明，故范国义的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于范国义向本院提交的向证人张某调查取证的申请书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的规定，该申请不属于人民法院依职权调取证据的范围，故对该申请本院不予准许。综上，范国义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26033元，由范国义负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 张蒙江审判员 李婷婷 二〇一九年十二月十日书记员 雎 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