广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3755号 上诉人(原审原告):全州中安机动车检测有限公司，住所地：广西全州县全州镇桂黄路（原天湖冶炼厂内，现全州县201省道天马铁合金有限公司内）。统一社会信用代码：91450324MA5NLBPC9B。 法定代表人：秦颖璇，执行董事。 委托诉讼代理人：古剑，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牙柄程，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):马宗良，男，1969年1月7日出生，汉族，个体工商户，住广西桂林市象山区。 原审第三人：秦颖璇，女，1986年7月5日出生，汉族，住广西浦北县。 原审第三人：杨钧淏，男，1987年8月12日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 原审第三人：卢佳豪，男，1997年12月16日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 上述三位原审第三人的委托诉讼代理人：古剑、牙柄程，身份同上。 原审第三人：马杰，男，1997年9月1日出生，汉族，住址：广西全州县。 上诉人全州中安机动车检测有限公司因与被上诉人马宗良及原审第三人秦颖璇、杨钧淏、卢佳豪、马杰土地租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2019）桂0324民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭于2019年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人全州中安机动车检测有限公司及其与原审第三人秦颖璇、杨钧淏、卢佳豪的委托诉讼代理人古剑、牙柄程，被上诉人马宗良到庭参加诉讼，原审第三人马杰经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人全州中安机动车检测有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案一审、二审案件审理费用及保全费用。事实和理由：一、一审法院未查明案件关键事实。被上诉人马宗良在收取定金后，拒绝履行合同义务，并拒绝换签合同，上诉人及第三人甚至当庭提出马宗良可以当庭换签合同，但马宗良拒绝配合。上诉人早在2019年1月5日通过股东向被上诉人支付了定金10万元，按合同约定，被上诉人应于二个月内按要求完成土地硬化并向上诉人交付土地。上诉人一直要求被上诉人换签合同，并按时硬化土地，但被上诉人早已逾期，构成实质违约，事实上严重违约的是被上诉人。被上诉人所谓的微信通知为其知道上诉人已经决定采取法律行为之后，且其并非正式的通知，上诉人在多次沟通无效后选择对其微信行为不予理会，并非未提出解除异议，而是选择直接采取法律行为的方式。二、一审法院适用法律错误。本案双方合同已经签订成立并已实际履行，并非没有书面形式的合同，只是约定了上诉人正式工商登记之后，双方进行换签，双方未进行换签的原因是被上诉人拒绝换签，但被上诉人已经将上诉人交纳的定金10万元退回并接受了由上诉人公司交付的定金，被上诉人以行动表明认可了合同由上诉人履行，双方的书面合同是成立并已经实际履行了的，所以一审法院适用《合同法》第十条第二款、第三十二条作为判决依据明显错误。请求二审查明事实，纠正一审错误判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人马宗良答辩称：被上诉人没有违约，为开发该项目被上诉人花费了3万多元，平整土地和硬化前期花费了10万多元，上诉人并没有花费一分钱，没有任何损失。被上诉人经常请上诉人的几位股东吃饭，他们不谈解除合同的事，被上诉人发微信给第三人（上诉人股东），他们不回复。被上诉人的儿子给他们打电话也不接，因此后续工作不能正常进行。一审法院的判决是正确的，请求维持原判。 原审第三人秦颖璇、杨钧淏、卢佳豪陈述称：赞同上诉人的意见。三股东决定租被上诉人的土地作项目，被上诉人要求以其儿子马杰的名义入股，注册公司后，被上诉人和马杰就拒绝出资，但是合同已经签订了，按约定被上诉人应在2个月内完成土地硬化，而被上诉人一直不做，在第三人的催促下才做了一些基础工程，又要求第三人出费用，前期工作第三人支付了8万多人工费做地基，第三人在忍无可忍的情况下才起诉被上诉人。 全州中安机动车检测有限公司在原审法院的诉讼请求：1、解除原、被告之间的《土地租赁合同》；2、被告退还原告合同定金10万元；3、被告支付原告违约金185.64万元（合同剩余未履行租金的20%）；4、被告支付原告律师费7万元；5、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的案件事实：2019年1月14日，原告的四名股东即四第三人（乙方）与被告（甲方）签订《土地租赁合同》，合同约定：四第三人承租被告位于全州县（原天湖冶炼厂，现全州县201省道天马铁合金有限公司）国有出让土地【土地使用权证号：全国用（2002）字第01090172号】共计约20亩土地。租赁土地用途为：机动车辆检测站（或符合土地用途的其他用途）；因乙方要在承租土地上设立项目公司，届时公司设立后由设立的公司履行本合同，甲方同意在项目公司设立后以本合同内容与项目公司换签租赁合同，项目公司即成为本合同乙方。租赁期限为二十年，自项目公司正式开业之日起计算,甲方向乙方交付土地至项目公司正式开业之前为建设免租期。土地租金按40万元/年计(不含税),租期内租金每五年递增百分之十,乙方在本合同签订后支付定金10万元。租金支付方式为每半年一付,先缴后用。合同签订生效后，甲方需按乙方要求进行土地硬化，要求水泥厚度在15厘米以上，土地硬化需在本合同生效后二个月内完成，硬化费用由甲方承担。甲方不得擅自解除合同和以任何理由影响本合同的履行。如甲方违约，乙方有权拒付租金及解除合同，甲方需按本合同剩余未履行租金的数额承担违约责任，其行为由此给乙方造成的一切损失（包括乙方的所有投资及租赁期限内的可得利润损失），由甲方负责全部赔偿。任何一方违约的，守约方有权单方解除本协议，违约方需承担守约方为实现本协议下的权利所支出的包括但不限于诉讼费、律师事等所有一切费用。合同签订后，第三人委托袁敏于2019年1月5日以股东名义向被告交付定金10万元。后原告经工商部门核准成立，原告于2019年4月18日将定金10万交付被告，被告将第三人原支付的10万元定金退回给第三人，但双方未按合同约定换签合同。被告收到定金后也未在合同约定的二个月内完成场地硬化并将场地交付给原告。2019年5月18日被告用微信方式通知四第三人:“因你们四股东内部意见分歧，导致合同无法正常履行，你方已严重违约，我要求解除合同，请你们在2019年5月21日前到我处就解除合同的后续事宜进行协商，否则视为你四人同意解除合同并不要求我退还定金。”但第三人并未与被告换签合同，也未提出不解除合同的异议。 一审法院审理认为,《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”本案所涉的《土地租赁合同》,实际是第三人与被告签订的,虽然双方在合同中约定:“因乙方要在承租土地上设立项目公司，届时公司设立后由设立的公司履行本合同，甲方同意在项目公司设立后以本合同内容与项目公司换签租赁合同，项目公司即成为本合同乙方。”但双方并未按合同约定换签合同,因此原告要求解除原、被告之间《土地租赁合同》的诉讼请求,因无签订合同的事实，该院不予支持。 被告虽然已收取原告定金10万元，表明双方同意按第三人与被告签订的《土地租赁合同》履行。但在第三人与被告签订的《土地租赁合同》中约定：原告公司设立后由原告与被告换签合同后，原告才成为合同的乙方。而且双方均未履行主要义务，因此原、被告之间的合同并未成立。至于双方未按合同约定换签合同的责任由谁承担，双方均未提供证据证实。原告在合同尚未成立的情况下，要求被告退还定金10万元的诉讼请求，该院予以支持；但要求被告承担违约责任及赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决：一、被告马宗良退还原告全州中安机动车检测有限公司定金10万元；二、驳回原告全州中安机动车检测有限公司的其他诉讼请求。本案受理费23012元，原告负担20712元，被告负担2300元。 本案经二审审理，被上诉人马宗良对原审法院查明的案件事实无异议，上诉人及原审第三人秦颖璇、杨钧淏、卢佳豪对原审认定事实的异议与其上诉理由一致，但各方当事人在二审中均未提供新的证据。因双方当事人均没有证据证明导致合同不能换签的原因，不能在本案中确认哪方当事人应当承担违约责任，故一审据此认定的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案涉及的《土地租赁合同》是由原审第三人秦颖璇、杨钧淏、卢佳豪、马杰作为乙方与被上诉人马宗良为甲方签订的，合同约定乙方在承租土地上设立项目公司，届时公司设立后由设立公司履行本合同，甲方同意在项目公司设立后以本合同内容与项目公司换签租赁合同，项目公司及成为本合同乙方。约定的前提条件是项目公司设立后换签租赁合同，项目公司方能成为合同的乙方，因最终并没有以设立的公司换签合同，故上诉人并不是涉案合同的主体，上诉人与被上诉人之间没有形成法律上的权利和义务关系，上诉人无权向人民法院主张解除该合同，更无权按与己无关的合同约定要求被上诉人支付违约金。原审法院不支持上诉人的上述两项诉请是正确的。虽然上诉人向被上诉人交纳了10万元定金，由于双方没有换签《土地租赁合同》，没有可以履行的合同，该定金依法应予返还。原审法院认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院应予维护。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收取案件受理费23012元，由上诉人全州中安机动车检测有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年十二月三十一日 书记员 文 静