广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13700号上诉人（原审被告）：蒋永亮，男，1985年8月6日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：荆维功，安徽皖师律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆蕊，安徽皖杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司颍州支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区*******，统一社会信用代码913************335（1-1）。负责人：马学敬。委托诉讼代理人：孙权，安徽蓝邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利雯，安徽蓝邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶有天，男，1970年8月11日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林恩，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜阳市众诚运输有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区*******，统一社会信用代码913***********366M（1-1）。法定代表人：马文芝。委托诉讼代理人：荆维功，安徽皖师律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆蕊，安徽皖杰律师事务所律师。上诉人蒋永亮、中国人民财产保险股份有限公司颍州支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人陶有天、阜阳市众诚运输有限责任公司（以下简称众诚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。蒋永亮上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由陶有天、人保公司承担。事实与理由：一、一审判决不应支持陶有天的定残后护理费219000元诉请，因陶有天不应当有护理依赖。依据《人体损伤致残程度分级》的规定，七级伤残无护理依赖，陶有天安装假肢后，也无需护理依赖。二、一审判决支持陶有天残疾辅助器具费634056元，与事实不符，数额也过高。陶有天单方委托广东正华法医临床司法鉴定所作出的正华司鉴所临鉴字(2018)第901号司法鉴定意见书违背事实和程序，其鉴定的安装假肢费用过高，辅助器使用的不是普通国产型，已严重超过一般残疾假肢应安装的费用，所依据的也不是鉴定意见，而是依据报告的“分析说明(二)”。另外，陶有天没有大量植皮，无需使用价值71500元的硅胶套。陶有天装配期间的食宿费116640元，装配、更换、调试维修训练期间的陪护费97200元均不符合事实。该费用也不是依据鉴定意见，而仅是依据广州优邦假肢矫形器有限公司出具的证明，不应作为定案的依据。三、一审判决支持陶有天的残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算，更不应支持被扶养人生活费。陶有天的居住证明是虚假的，出具证明的证明人也未到庭作证，也没有提供城镇坐落的房产证予以佐证，租房收据亦均是连号，违背事实及情理，属于案发后伪造。2014年6月1日、2017年1月1日的出租屋租赁合同也均是案发后伪造的，出租屋房东也未出庭作证。两份租赁合同的格式相同，三年后的房屋租赁合同不可能使用同一版本，应是伪造的。依据法律及有关解释，如需认定在城镇居住，应当提供由公安机关出具的城镇居住手续和有关在城市居住的证明。陶有天的工资证明也不属实，其应当提供工资花名册、社会养老缴纳证明及一卡通等予以佐证，单凭一份未经核实的证明作为有固定收入的依据，不能达到陶有天的证明目的。佛山市顺德区勒流金禾汽配商店也不一定有固定收入，陶有天一审诉讼期间提供的银行流水均不能证明其有月薪7000元的固定收入。因此，陶有天所举证据不能达到其按城镇居民标准计算残疾赔偿金的证明目的。另外，五级伤残以上才能支持被扶养人生活费，而陶有天的伤残仅为七级和十级，所以不应支持其被扶养人生活费。四、一审判决支持陶有天的医疗费、定残前护理费、误工费、精神损害抚慰金均过高。五、一审法院采信广东正华法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，不同意蒋永亮重新申请鉴定，属程序违法。该司法鉴定意见书是陶有天单方委托，存在违法、违规行为，具有不公正性。该司法鉴定所也不具备鉴定以上事项的资质，故该司法鉴定意见书违反事实，其出具的结论及分析说明均是错误的。一审诉讼期间，蒋永亮在法定期限内提出重新鉴定申请，但一审法院未予准许，属程序违法。六、人保公司应在商业第三者险的110万元限额内赔偿给陶有天。人保公司在一审诉讼期间所提交的投保人声明、机动车综合商业保险条款已超过其庭审中被准许的五日内的举证时限。因此，该组证据不能作为本案证据使用。且投保人声明不仅没有署名时间，而且也没有载明是本案涉案车辆的声明。因此，不能证明该投保声明与本案存在关联性。而且，众诚公司多年来已有数以千计的车辆在人保公司投保有强制险、商业险，其显然是调换了保险资料、张冠李戴。机动车综合商业保险条款也不能证明与投保人声明有任何关联，投保人声明仅确认收到条款，没有载明收到该机动车综合商业保险条款，并且该条款也没有加盖骑缝章。机动车综合商业保险条款第二十九条的约定显然不符合有关法律法规，属违法规定，且不合情理、显失公平。人保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，异议金额为680921.5元；2.二审诉讼费由陶有天、蒋永亮、众诚公司承担。事实与理由：一、一审法院适用程序错误。在一审举证阶段，人保公司已书面申请重新鉴定，并明确提出了重新鉴定的事实与理由。陶有天的鉴定报告不仅是单方鉴定、程序违法，且鉴定结果有误。陶有天已安装假肢，但鉴定报告另行称其需要护理依赖，陶有天亦据此要求护理依赖赔偿并获一审法院支持，该项诉请属重复请求项目。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在鉴定结果错误的情况下，人保公司有权申请重新鉴定，且人保公司在一审期间已提出该项申请，但一审法院驳回人保公司的申请，不符合法律的规定。二、一审法院认定事实错误。首先，陶有天的伤残赔偿标准不应适用城镇居民标准，而应适用农村居民标准。一审诉讼期间，陶有天仅提供租房协议，不能认定其居住地属于城镇地区。另外，陶有天提供的工资单不完整，从中难以得出其收入来源于城镇的结论。因此，陶有天的伤残赔偿金应适用农村居民标准。其次，陶有天的残疾辅助器具费与定残后的护理依赖费用属于重复请求。陶有天已安装假肢作为残疾辅助器具，鉴定报告又认定其需要护理依赖，该项诉请属于重复诉求，一审法院对此判定错误。再次，一审诉讼费不应由人保公司承担。人保公司参与本案诉讼的原因，是基于保险合同的约定及法律的规定，而本案属于侵权案件，人保公司并非侵权人，一审法院判令人保公司承担诉讼费有失公平。陶有天辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二、蒋永亮、人保公司认为司法鉴定意见书违反程序、违反法律，但其并未提出充分的事实理由，也未提供证据证明司法鉴定意见书存在违法情形。广东正华法医临床司法鉴定所作为具有合法资质的鉴定机构，其所出具的鉴定意见与陶有天提供的病历材料、残疾辅助器具费评定报告等材料相符，且陶有天为查清自身伤残情况，有权委托具有鉴定资质的机构对自身伤残进行鉴定。众诚公司辩称：对蒋永亮的上诉意见无异议。关于人保公司的上诉意见，除应由人保公司承担案件诉讼费和鉴定费外，对其他意见无异议。陶有天向一审法院起诉请求：1.蒋永亮、众诚公司连带赔偿陶有天因交通事故所产生的各项损失合计1718312.55元；2.人保公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由蒋永亮、众诚公司、人保公司承担。一审法院经审理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、人保公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陶有天赔偿876000元；二、蒋永亮、众诚公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陶有天赔偿686149.49元；三、驳回陶有天的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为10132.41元(陶有天已预交)，由陶有天负担932.41元，蒋永亮、众诚公司负担4000元，人保公司负担5200元。各方当事人在本案二审期间均未提交新证据，蒋永亮向本院申请对陶有天的伤残情况进行重新鉴定。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，针对各方的诉辩意见，本院作如下分析：一、涉案司法鉴定意见书应否予以采信涉案司法鉴定虽为陶有天单方委托，但我国法律对此并未明确禁止，故不能仅根据单方委托否定涉案司法鉴定的法律效力。经审查，广东正华法医临床司法鉴定所是具备相应鉴定资质的合法鉴定机构，其审阅了医疗机构、器具配置机构的相关材料，对陶有天本人进行了体格检查，对伤残、残疾辅助器具费、护理依赖三方面进行了详细分析，并出具了司法鉴定意见书，鉴定程序合法，依据充分，结论合理。在蒋永亮、人保公司均未提交相反证据的情况下，涉案司法鉴定意见书依法可作为认定本案事实的依据。蒋永亮申请重新鉴定，依据不充分，本院不予准许；蒋永亮、人保公司关于涉案司法鉴定提出的各项上诉意见均理据不足，本院予以驳回。二、涉案商业第三者责任险条款第二十九条的法律效力《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，众诚公司作为投保人，在投保单上以加盖印章以及手写文字的形式确认人保公司已履行对免责条款的提示和说明义务，故涉案保险合同的免责条款依法发生法律效力。因此，即使将涉案商业第三者责任险条款第二十九条关于主车和挂车连接使用发生保险事故时赔偿金额总和以主车的责任限额为限的规定理解为一种免责条款，该条款亦已经发生法律效力，人保公司在商业第三者责任险范围内承担的赔偿责任以主车责任限额100万元为限，一审法院对此处理正确，本院予以维持。蒋永亮的该项上诉意见缺乏理据，本院不予支持。三、各方争议的损害赔偿项目（一）残疾赔偿金。陶有天已提交出租屋租赁合同、租金收据、居住证明、银行流水等证据，前述证据相互印证，特别是尾号为5233的银行账户交易明细（记载有交易机构名称）显示，陶有天自2017年1月开始持续在佛山地区进行存取款，足以证明陶有天在事故发生前已在佛山地区工作、生活满一年以上，应适用城镇居民标准计算其残疾赔偿金。另外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，陶有天在构成残疾的情况下，可获得未成年子女的被扶养人生活费，蒋永亮上诉称五级伤残以上才能支持被扶养人生活费于法无据，本院不予支持。一审法院关于残疾赔偿金的核算正确，本院予以维持。（二）医疗费。据陶有天所提交的病历资料、医疗费票据以及各方当事人在一审诉讼期间的陈述，现有证据显示因涉案交通事故，陶有天产生的医疗费支出在未作扣减的情况下为367264.09元，一审法院核算正确，本院予以维持。（三）定残前护理费。据陶有天所提交的病历资料，其在医院住院接受治疗的天数为86天，根据其伤情和治疗情况，确有护理需要。在不足以认定护理人员收入的情况下，一审认定陶有天住院期间的护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准150元/天计算86天合共12900元，合法有据，本院予以维持。（四）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，在陶有天提交的证据不足以证明其每月7000元工资主张的情况下，一审法院以广东省2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元作为计算标准并无不当；关于误工时间，根据陶有天的伤情，其治疗后确实存在持续误工情形，故误工时间可计至定残前一天合共135天。经计算，陶有天因涉案事故造成的误工损失为19731.08元，一审法院计算正确，本院予以维持。（五）残疾辅助器具费与定残后护理费。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”上述司法解释第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”可见，残疾辅助器具费与定残后的护理费分属于不同的赔偿项目，涉案鉴定意见认为，陶有天安装假肢后，仍不能正常行走和运动，日常生活仍不能完全自理而需要他人的帮助与护理，该意见符合日常生活经验法则，应予采信，故陶有天的该两项诉请不属于重复主张。其次，残疾辅助器具费可依据器具配置机构意见或司法鉴定意见书确定，两者不一致的，宜以鉴定意见为准。一审法院根据鉴定机构的意见，计算陶有天应获赔偿的残疾辅助器具费并无不当，本院予以维持。蒋永亮主张安装辅助器具费用过高以及陶有天装配期间所产生的食宿费、陪护费违背事实，但其对此并未予以举证，本院不予支持。再次，定残后护理费。前文已述，陶有天因涉案交通事故致残，安装假肢后仍存在部分护理依赖。因此，一审法院对陶有天定残后护理费按照每天120元的50%暂计10年，符合上述司法解释的规定，本院予以维持。（六）精神损害抚慰金。涉案交通事故造成陶有天一处七级伤残、一处十级伤残，结合蒋永亮承担全部事故责任及本地平均生活水平，一审法院酌定精神损害抚慰金为3万元并无不当，本院予以维持。四、诉讼费的认定《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，人保公司作为赔偿义务人，依法应承担相应的诉讼费，一审法院根据其所承担的赔偿比例确定其应承担的诉讼费并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。蒋永亮及人保公司的上诉均理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费29468.55元，由蒋永亮负担18859.34元，人保公司负担10609.21元。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 何美健二〇一九年十二月十七日法官助理 吴奎霖书 记 员 陈彩霞