云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5956号上诉人（原审被告）：云南华建混凝土有限公司，住云南省昆明市小石坝云南民办科技园内。法定代表人：刘名好，董事长。委托诉讼代理人：陈昆宏，云南护义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗光，男，1965年12月7日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王润福，云南万成律师事务所律师。上诉人云南华建混凝土有限公司因与被上诉人罗光民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南华建混凝土有限公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初1550号民事判决；2.将本案发回重审或驳回被上诉人罗光的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决剥夺上诉人依法享有的申请管辖异议合法权利，违法实施公告送达，违法缺席开庭审理，审判程序违法。二、由被上诉人签字确认的相关证据可以证实一审判决认定事实错误，适用法律不当。罗光辩称，第一，一审程序合法。作为被上诉人与上诉人民间借贷纠纷一案，本案与之前撤诉的案子是相同当事人、相同事实的案件；之前案件经昆明中院已经指定一审法院管辖，对于同一案件作为一审被告再行提起管辖权异议，应属无效。第二，一审被告向法院提交管辖异议申请以后就一直联系不上。一审到其已经停止生产经营的住所地，因无人而无法送达，拨打其提交管辖异议申诉书当中明确写的联系电话的话是都属于无法接通。一审进行公告送达，符合法律规定，经公告送达后，开庭审理也符合法定程序。后上诉人法定代表人电话联系到被上诉人代理人，电话中已经告知其开庭时间，一审被告的法定代表人已经知道了开庭的时间，不参加开庭，所以缺席审理合法。第二，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。第三，一审判决虽然有失误，少判给了一审原告16个月的利息，但是一审原告没有上诉。请求二审法院维持一审判决。罗光向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告云南华建混凝土有限公司立即偿还原告罗光集资款本金及利息1063226元，并支付以805472元为本金元按年利率24%计算从2017年11月1日起至还清借款时止的利息；2.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告云南华建混凝土有限公司决定为解决公司经营的流动资金问题，向原告罗光借款三次，每次各100万元并按3%支付月息；至原告罗光起诉之日止被告尚欠原告805472元本金尚未支付。一审法院认为原被告双方主体适格、意思表示真实且不违反法律强制性规定，借款合同依法成立。被告云南华建混凝土有限公司未依约定履行还款的合同义务，应当为此承担相应的民事责任。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条，一审法院对借贷双方之间的利息予以调整。判决：一、被告云南华建混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告罗光借款本金805472元；二、被告云南华建混凝土有限公司支付给原告罗光以805472元为基数按年利率24%计算从2017年11月1日起至实际还清之日止利息；三、驳回原告罗光的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1.报告，欲证明在未对上诉人依法申请管辖异议予以书面裁定情况下，一审承办人到上诉人处留置送达开庭传票（开庭时间为2018年4月10日）。上诉人2018年3月27日，再次向一审法庭申报：要求中止开庭审理，先行对管辖异议作出裁定。2.申请报告、邮寄凭证、收件告知，欲证明2019年3月19日(在一审判决之前，在听到被上诉人代理律师告知缺席审理消息)，上诉人立即第三次向一审法庭呈交书面申请(因承办人拒收,而被迫邮寄)，再次明确:应先行对本案管辖异议作出裁定，以及被上诉人故意隐匿案件真实，以虚假诉讼欺蒙法庭。一审法庭已收到上诉人第三次书面申请及相关书证，应查知被上诉虚假诉讼，但仍坚持强行错判。3.股东会决议，欲证明2016年6月20日，上诉人全体股东（含被上诉人罗光）以股东会决议的协议方式明确约定：截止2016年6月20日，被上诉人罗光在上诉人公司的集资款为125万元正；在扣除被上诉人已收货款40万元及转让货款后，上诉人再支付被上诉人罗光888020元即结清所有集资款及股权转让款项。该决议书两页上，被上诉人罗光均签字并按手印确认。决议书依法成立并有效。4.付款申请单、收条，欲证明2016年6月30日，上诉人己向被上诉人罗光支付125万元。至此，上诉人以实际多付罗光361980元,已全部还完被上诉人罗光的集资款,不再有差欠。5.还款凭证、银行凭证，欲证明上诉人已分5次，全部归还了向被上诉人罗光的300万元集资款并实际多付罗光361980元及已付利息累计达1140600元。6.场地租赁合同，欲证明上诉人公司承租经营场地（也为营业执照注册地），10年的承租期至2019年6月29日止。7.混凝土供货合同、发货单、保安人员工资发放表、水费交费单，欲证明在201年6月之前，上诉人均在承租经营场地正常经营,有生产、发货及保安值班人员。一审法庭也于2018年3月21日，到上诉人公司留置送达开庭传票（开庭时间4月10）。在此情况下，一审法庭以公告方式送达开庭传票，已违反我国《民事诉讼法》送达方式的法律规定。一审判决书审理程序违法。8.转款凭证，欲证明2016年6月30日向被上诉人转款。被上诉人质证称认可报告，申请报告、邮寄凭证、收件告知真实性、关联性，不认可合法性、证明目的；认可股东会决议真实性、合法性，不予认可关联性、证明目的，股东会决议不是借款人与出借人之间的决定；无法核实付款申请单、收条真实性；不认可还款凭证、银行凭证真实性、合法性、关联性，上面记载利息和本金如何支付是上诉人自行制作。认可场地租赁合同的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的；认可混凝土供货合同、发货单、保安人员工资发放表、水费交费单的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，发货单不能证明其货件就是从其第一组证据中发出的货，认可还款列表和相关凭证真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，记载的内容和借款实际不相符；认可转账凭证的真实性、合法性、关联性、证明目的。本院认为，当事人对于报告、申请报告、邮寄凭证、收件告知、股东会决议、场地租赁合同、混凝土供货合同、发货单、保安人员工资发放表、水费交费单、还款列表和相关凭证、转款凭证的真实性均无异议，且该部分证据并不违反法律对于合法性的规定，本院予以确认；被上诉人对于付款申请单、收条真实性无法核实，经向其释明亦不进行笔迹鉴定，本院对其真实性、合法性予以确认；还款凭证、银行凭证符合法律关于证据的规定，本院予以确认；对于证据的关联性、证明目的，本院在说理部分予以阐述。上诉人对于一审认定的被告尚欠原告借款本金805472元有异议，本院认为，该金额系被上诉人一审主张的金额，而被上诉人二审中明确表示变更诉讼请求为偿还借款利息52.14万元，即借款本金已经清偿，故上诉人关于该事实的异议成立，本院不再确认。本院经审理另补充确认案件事实：2016年6月20日，上诉人及其全体股东被上诉人、刘名好、张正田形成的《关于股东罗光股份转让及债权、债务结算的股东会议决议》载明“……综合上述（一、二、三、四）项，甲方（被上诉人）实际所得为捌拾捌万捌仟零贰拾元整……”被上诉人于2016年6月30日填写付款申请单，金额为125万元，付款事由载明“退回股东罗光华建股东集资款，至此已全部退还。”同日，被上诉人出具收条载明“今收到云南华建混凝土公司支付罗光集资款合计人民币125万元”。被上诉人自认仅收到888020元。另，被上诉人二审中放弃一审部分诉讼请求，仅请求支持借款利息52.14万元，其中本金为100万元、计息期间为2013年6月13日至12月31日、利息金额为7.14万，本金为125万元、计息期间未2015年1月1日至2016年6月30日、利息金额为45万元。本院认为，关于本案的程序问题，被上诉人就本案纠纷之前曾经起诉，上诉人当时提出了管辖权异议，该异议经过本院审理裁定由一审法院管辖；之前案件并未将本院裁定结论告知当事人；一审根据之前裁定结论对上诉人的管辖权异议不再处理略有不当，但是并非法定发挥重审事由，且二审将该结论告知上诉人；另，一审送达程序并未违反法律强制性规定，故上诉人关于一审程序错误的主张不能成立，本院不予支持。被上诉人放弃一审部分诉讼请求，系当事人对民事权利的处分，本院予以准许。《中华人民共和国民法总则》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”本案中，上诉人及其全体股东被上诉人、刘名好、张正田形成的《关于股东罗光股份转让及债权、债务结算的股东会议决议》系当事人对于民事法律关系中所涉民事权利的处分，该决议签订于2016年6月20日，明确了各方民事权利。被上诉人二审变更后的诉讼请求在该决议中未予明确应视为当事人对民事权利的处分，其自认2016年6月30日收到888020元，与决议金额一致，且向被上诉人出具金额为125万的收条；故被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，一审予以支持不当，本院予以纠正，依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，云南华建混凝土有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初1550号民事判决；二、驳回被上诉人罗光的诉讼请求。一审案件受理费14369元、二审案件受理费14369元，由罗光负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 刘 涛二〇一九年十二月十九日书记员 王炜进