江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2312号上诉人（原审原告）:洪得长，男，1975年11月12日出生，汉族，住江西省宜丰县。委托代理人：陈志忠，江西崇文律师事务所律师。上诉人（原审被告）:朱军，男，1972年1月31日出生，汉族，住江西省宜丰县。被上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司，住所地：江西省宜丰县新昌镇新昌中大道136号，统一社会信用代码：91360924861281991Y。负责人：李卧生，该公司经理。委托代理人：熊中华、张帅，江西利元律师事务所律师。上诉人洪得长、朱军与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜春市宜丰县人民法院（2019）赣0924民初1540号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2018年1月13日19时50分许，朱军驾驶赣Ｃ×××××号小车由宜丰县城往芳溪镇方向行驶，途经Ｓ319线32ＫＭ＋250米处时，碰撞行人洪得长，造成洪得长受伤、赣Ｃ×××××号小车受损的道路交通事故。宜丰县公安局交警大队作出第20180113020号交通事故认定书，朱军负事故全部责任，洪得长不负本次事故责任。事故发生后，洪得长被送往宜丰县人民医院治疗，住院4天，花去34982.15元，该费用由朱军支付。出院诊断：1.重型复合伤：①脾破裂、回肠系膜撕裂②弥漫性轴索损伤③左肺挫伤④颅底及颅骨多发骨折⑤右额叶脑挫裂伤⑦右额部硬膜下血肿⑧左侧锁骨、肩胛骨、肋骨多发骨折⑨全身多处软组织挫伤；2.创伤性休克；3.应急性溃疡伴出血。医嘱：转上级医院进一步治疗。2018年1月16日，洪得长转院到中国人民解放军第九四医院治疗，住院56天（2018年1月16日至3月13日），花去306092.4元，其中朱军预交5万元。出院诊断：一、重型颅脑损伤：1.弥漫性轴索损伤（脑干伤）；2.颅底骨折；3.右额叶、左枕叶脑挫裂伤；4.右侧顶部硬膜下血肿；5.视神经损伤；二、胸部闭合性损伤：1.双侧挫裂伤；2.左侧血气胸术后；3.左侧多发肋骨骨折；4.创伤性湿肺（左侧）；三、脾切除术后：四、左锁骨、肩胛骨骨折；五、全身多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱：注意休息，加强营养；定期来院复查。2018年3月14日，洪得长到宜丰县人民医院住院227天（2018年3月14日至10月27日），花去26892.28元。出院诊断：1.不全性肠梗阻2.脾切除术后3.左肺挫伤4.颅底骨折5.左侧锁骨、肩胛骨、肋骨多发骨折6.右侧额骨及眼眶顶壁骨折医嘱：1.注意休息2.五官科建议上级医院治疗3.随诊2018年11月14日，在宜丰县人民医院住院30天，花去8447.49元。出院诊断：脑脊液鼻漏；右侧前颅骨、凹底骨折合并脑膜膨出；右侧额骨及上颌窦壁骨折（陈旧性）；右侧额叶挫裂伤（陈旧性）；脾破裂切除个人史；左侧锁骨、肩胛骨骨折切开复位内定术个人史。医嘱：根据病情需要继续住院观察治疗，患者护理不方便，要求自动出院，出院后继续卧床休息，预防颅内感染，定期复查，必要时手术治疗。不适随诊。洪得长治疗期间，在宜丰县人民医院门诊花去852.71元，在南昌一附院门诊花去517元，在中国人民解放军第九四医院门诊花去1569元（其中朱军支付16.5元），在南昌市上普大药房有限责任公司购药花去37440元（其中朱军支付9600元）。2019年4月19日，江西建诚司法鉴定中心作出赣建诚司法鉴定中心（2019）临鉴字第0417号法医学鉴定意见书，被鉴定人洪得长损伤评定为一个八级、一个九级、两个十级伤残，误工期评定为365天，护理期、营养期以医院实际住院天数为准，后续治疗费106300元。鉴定费2000元。赣Ｃ×××××号车是谢桂清所有，在中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司投保了交强险和100万元不计免赔的第三者责任险，事故发生在保险期内。朱军在洪得长治疗期间给付洪得长生活费2300元（其中1300元是微信支付），救护车费4000元（从高安过来的救护车）。中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司垫付了洪得长30万元（包括先予执行7万元）用于治疗。又查明，洪得长是江西省黄岗山垦殖场五里分场居民，非农业户口，1975年11月12日出生，未从事农业生产，从2016年至2018年初，受厦门赛隆环保设备有限公司股东胡军（在宜丰从事有关环保设计、施工、安装业务）聘用做事。洪得长妻子叫况寒风，1982年3月8日出生，属残疾人，精神类叁级，夫妇俩生有二个儿子，大儿子叫洪星星，2005年5月18日出生，小儿子叫洪明明，2007年9月8日出生。审理中，朱军与保险公司达成自负医疗费10%的非医保用药。保险公司申请对洪得长后续治疗费用重鉴。法院委托江西天剑司法鉴定中心鉴定，2019年8月2日作出天剑司法鉴定中心（2019）临鉴字第200号法医临床司法鉴定意见书，并组织双方进行了质证。原审法院审理认为：当事人均对交通事故认定书无异议，法院予以采纳并作为责任划分的依据。在本案中，朱军承担全部侵权责任。赣Ｃ×××××车是谢桂清所有，在中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司投保了交强险和100万元不计免赔的第三者责任险，事故发生在保险期内。洪得长的损失，应由保险公司按照保险合同约定，先在交强险责任限额中赔付，不足部分在第三者责任险中赔付。洪得长主张的损失，经审查认定如下：1.医疗费372519.89元。朱军要求垫付的医疗费一并处理。保险公司要求核减非医保费用。庭审中，朱军与保险公司达成了自负医疗费10%的非医保用药。经审查洪得长医疗费共计416793.03元（含朱军垫付的44598.65元），确认医疗费为375113.73元（416793.03元×90%），朱军自负41679.3元；2.住院伙食补助费21260元（56天×100元／天＋261天×60元／天）。保险公司认为应按30元／天的标准计算伙补。法院认为，在南昌住院56天，按50元／天计算，在宜丰住院261天，按30元／天计算，确认住院伙食补助费为10630元（56天×50元／天＋261天×30元／天）；3.营养费14000元（350天×40元／天）。保险公司认为应按20元／天计算。对该意见不予采纳，洪得长住院317天（56天＋261天），应按30元／天计算，确认营养费为9510元；4.后续治疗费106300元。保险公司认为已申请对后续治疗费重鉴，要按重鉴结果，金额较大的后续治疗费应待实际发生后再主张，取内固定的费用可以先行给付。重新鉴定后续治疗费为103300元，其中颅底骨折、脑脊液鼻漏需继续行手术治疗评定后续治疗费67000元，牙齿整复费用12300元、视神经损伤后续治疗费8000元，左锁骨及肩胛骨内固定取出费用16000元。因颅底骨折、脑脊液鼻漏需继续手术，金额大，本案暂不予以一并处理，待实际发生后可另行主张；牙齿整复、视神经损伤后续治疗、左锁骨及肩胛骨内固定取出费用在本案中宜一并处理，酌定后续治疗费为36300元；5.误工费54750元（365天×150元／天）。保险公司认为应按无固定工作人员处理，按100元／天计算。法院认为，洪得长提供了在从事环保、施工、安装业务的公司里施工的证明，只有证人证明200元／天的工资，没有银行工资流水、没有工资表，无法证明收入的具体情况，参照城镇私营单位类似行业41283元／年的标准计算，确认误工费为41856.38元（365天×41283元／年÷360天）；6.护理费50350元（56天×200元／天＋261天×150元／天）。朱军认为护理费只能按80～100元／天标准由法庭酌定。考虑到洪得长伤情较重，酌定按120元／天的标准计算，确认护理费为38040元［（56天＋261天）×120元／天］；7.残疾赔偿金455836元［①残疾赔偿金229969.2元（33819元／年×20年×34%）②被扶养人生活费225868.8元（妻子（20年×20760元／年×34%）＋大儿子（5年×20760元／年×34%）＋小儿子（7年×20760元／年×34%）］。保险公司认为洪得长如果能提供派出所非农业户口的证明，按城镇标准计算就没有异议，洪得长主张妻子的扶养费，我司不认可，小孩的扶养费只能计算一半。法院认为，洪得长是非农业户口，且以帮他人打工为生，应按城镇标准计算，一个八级、一个九级、两个十级，赔偿系数按34%计算符合有关标准，定残时未满60岁，应计算20年，确认残疾赔偿金为229969.2元。洪得长主张妻子的扶养费，只提供了残疾证，也未对其妻子是否丧失劳动能力进行鉴定，没有法律规定，不予支持，小孩的扶养费只能按有关标准由洪得长承担一半，确认小孩的扶养费为42350.4元（5年×20760元／年×34%÷2＋7年×20760元／年×34%÷2）。两项合计为272319.6元；8.鉴定费2000元。保险公司认为不属赔付范围，不承担。对该意见不予采纳，鉴定费是查明洪得长伤情、损失必然发生的费用，保险公司应承担。重鉴费1500元，是保险公司承担举证义务产生的费用，由保险公司承担。确认鉴定费为2000元；9.精神抚慰金17000元。朱军、中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司认为按一个等级4000元计算。酌定精神抚慰金为13600元（40000元×34%）；10.交通费4732元。朱军要求垫付的到南昌的救护车费4000元一并处理。对朱军垫付的交通费一并处理予以采纳，因朱军只提供了协议，没有发票，车是从高安过来的救护车，再到南昌，酌定为2500元。洪得长在南昌住院56天，在宜丰前后住院261天，酌定为2088元，共计4588元；11.住宿费2036元。因洪得长伤情严重，亲属前去护理符合实际，且提供了票据，予以支持，确认住宿费为2036元。上述损失共计805993.71元，其中医疗费项目为431553.73元，死亡伤残项目为374439.98元。洪得长的损失805993.71元，由保险公司在交强险医疗费赔偿限额中赔付10000元，在死亡伤残赔偿限额中赔付110000元，余款685993.71元在第三者责任险中赔付。保险公司已赔付30万元，尚需赔付505993.71元。朱军已垫付57719.35元（34982.15元＋50016.5元＋9600元＋2300元＋2500元-41679.3元），洪得长应退回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司在判决生效后十日内在交强险和第三者责任险中赔付洪得长505993.71元；二、洪得长退回朱军垫付款57719.35元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11108元（缓交），由朱军负担。洪得长、朱军对原审法院上述民事判决不服，均向本院提起上诉，洪得长上诉称：一审法院判决不承担上诉人妻子况寒风的抚养费是错误的，判决上诉人两个儿子的抚养费由上诉人的妻子承担一半更是错误的。首先提供了证明上诉人与况寒风是夫妻关系的结婚证，民政部门办理的况寒风的××残疾人的《残疾证》，《残疾证》上注明需要监护人，况寒风属于无民事行为能力或限制民事行为能力人。证明况寒风是××人，平时没有做事，也做不了事，都是靠上诉人一个人赚钱养的事实。其次，法律没有规定必须进行劳动能力鉴定，而要证明况寒风具有劳动能力，其举证责任在被上诉人，其三，《残疾证》明确了况寒风是××残疾人，需要被监护。综上所述，请上级人民法院依法查明事实并作出公正裁决判决被上诉人承担上诉人妻子况寒风的抚养费141168元和上诉人儿子抚养费的一半42350.4元，共计183518.4元。朱军答辩称：希望法院公平公正处理。中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司答辩称：1、请求维持原判。2、坚持一审答辩意见。3、请求驳回上诉人的全部上诉请求。根据人身损害赔偿及相关法律规定，支持抚养费必须是未成年人或年满60岁且没有退休收入的人员，而成年人要支持必须是丧失了劳动能力且没有任何收入来源的人，所谓的丧失能力就必须提供有相关资质司法鉴定机构出具的丧失劳动能力鉴定书，并且需要相关的系数，否则不应当支持，上诉费用我司不承担。朱军上诉称：对案件事实和赔偿标准，并无异议。但在计算上诉人先行支付洪得长费用时，计算有误，漏算了10100元。2018年11月15日，洪得长亲属张霞丽出具了一张预交5.9万元押金条的收据，但一审法院只认定上诉人预交5万元，漏算了这笔金额。综上，一审法院判决退回垫付款57719.35元，因漏算了10100元，应该为67819.35元。洪得长答辩称：请求驳回上诉，一审判决认定事实是准确的。中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司答辩称：请求维持一审判决，请二审法院依法处理。二审期间，洪得长为支持其上诉理由成立,向本院提供了2019年9月26日宜春赣西××学司法鉴定所（2019）司鉴字第2086号法医××司法鉴定意见书一份；鉴定费发票五张，合计2475.1元；宜丰县民政局证明一份；宜丰县人民医院疾病证明书一份；中国人民解放军第九四医院疾病诊断证明书一份。拟证明洪得长的妻子况寒风没有劳动能力，以及况寒风做劳动能力鉴定的费用，其他相关证据证明洪得长急需后续治疗，而且家庭困难。经质证，中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司对司法鉴定意见书，对其真实性、合法性有异议，1、认为因为是单方自行委托鉴定，没有与各被上诉人协商确定鉴定机构或者在法院的主持下确定，体现不了完全的客观真实性，由于该组是新证据，需要预留7个工作日由公司审核确定是否需要重新鉴定，并且患了精神分裂症并不当然的就确定为无劳动能力，也有可能有部分劳动能力或者有劳动能力。鉴定费发票，真实性无异议，但是该费用应当由侵权人承担，保险公司不承担。2、宜丰县民政局证明，真实性、关联性无异议，合法性有异议，出具证明人没有签字。3、宜丰县人民医院疾病证明书，真实性、关联性无异议，合法性、证明目的有异议。中国人民解放军第九四医院疾病诊断证明书，一审提交了不属于新的证据，且不是原件。赣西司法鉴定所不管是从鉴定机构的经营许可范围还是鉴定人员的资质范围均没有对劳动能力丧失程度做鉴定的资质，只能对××的种类进行鉴定，所以这份证据缺少合法性，不能作为判断丧失劳动能力的证据使用。朱军认为由法院审核。同时，中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司以宜春赣西××学司法鉴定所无鉴定资质且系单方委托为由向本院申请对况寒风劳动能力丧失程度进行鉴定。本院依法对外委托江西求实司法鉴定中心对况寒风伤残等级（劳动能力丧失程度）进行鉴定。2019年11月20日，该鉴定中心以根据《人体损伤致残程度分级》适用指南、不宜对被鉴定人进行致残程度等级鉴定为由，函告本院对该案件不予受理。经质证，洪得长对该函的真实性、合法性、关联性无异议，该函不影响况寒风要求被抚养费的主张的权利，1、一审期间提供了况寒风精神残疾的证明以及况寒风日常生活中没有劳动能力的证人证言以及况寒风的××医疗的证明，这些证明足以证实况寒风属于××人，属于限制民事行为能力或者无民事行为能力者。上诉期间，上诉人对况寒风的丧失劳动能力申请司法鉴定，该鉴定为况寒风丧失劳动能力，与上诉人一审提供的相关证据是一致的，所以况寒风是没有劳动能力的；2、根据人身损害的赔偿，未成年人是属于限制民事行为能力的人或者无民事行为能力人，都不考虑丧失劳动能力的鉴定，年满60周岁也不考虑丧失劳动能力的鉴定，但是司法实践中，都支持他们的被抚养费，况寒风是××人，至少是限制民事行为能力的人，那么参照未成年人或者年满60周岁的人，况寒风比这两类人的劳动能力还要差。所以应当支持上诉人的上诉请求。司法鉴定只是一个证据而已。朱军要求法院依法认定。中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司对函的真实性、合法性均有异议，因为根据上次的询问的情况，赣西司法鉴定所的司法鉴定就本身的××情况问题不大，但是其最后结论根据该精神分裂症就断定其全部丧失劳动能力，不合理也不合法，所以才提出了重新鉴定，求实鉴定中心的回函，违反了相关的规定，其应当对其丧失劳动能力做出新的鉴定意见，对保险公司才公平公正。该鉴定中心没有此资质，法律之所以规定18-60周岁的人在特殊情况下才能够支持抚养费，所以必须出具具有资质的丧失劳动能力的司法鉴定意见书才能够支持，否则不予支持况寒风的抚养费。××可能存在部分丧失劳动能力，所以存在计算系数的问题。根据民法通则一十九的规定，是否是无民事行为能力或者限制民事行为能力的，根据该法规的十九和一百七十条规定，必须要有××人的利害关系人向基层法院主张并通过司法鉴定来确认，并要提供相关的证据。本案中没有通过正规司法程序来鉴定其是无民事行为能力还是限制民事行为能力，对于成年人，假设能成立是无民事行为能力还是限制民事行为能力，以是否丧失劳动能力程度又是不同的法律概念，无民事行为能力并不代表完全丧失劳动能力，限制民事行为能力并不代表部分丧失劳动能力。在目前法律所有的规定中成年××人并没有去如何确定他的抚养费的计算以及确定抚养费的计算年限，所以其主张抚养费在司法程序上是法律依据不足和事实依据不足。对上述证据本院认证如下，综合况寒风住所地宜丰县新昌镇崇文社区居委会证明、当地卫生院病历、况锦生等十余人证人证言、宜丰县残联颁发的残疾人证、宜春赣西××学司法鉴定所出具的（2019）司鉴字第2086号法医××司法鉴定意见书，本院认为况寒风患有精神分裂症，为精神残疾人，无生活自理能力和劳动能力，需要他人监护且无民事行为能力。况寒风系洪得长妻子，属洪得长的被抚养人，本院认定况寒风无劳动能力。本院二审查明：本院确认原审法院查明的事实，对原审法院认定的被抚养人生活费不予确认。另查明，况寒风被抚养人生活费141168元（20年×20760元/年×34%），洪星星、洪明明被抚养人生活费84700.8元（12年×20760元/年×34%）。再查明，洪得长应返还朱军垫付费用为67819.35元。本院认为，交通事故的责任人对受害人的合理损失应依法予以赔偿。本案中，事故致洪得长严重颅脑损伤等伤情，经医院行手术等治疗洪得长仍构成八、九级伤残各一处、十级伤残二处，残疾赔偿指数为34%。况寒风系洪得长妻子，洪星星、洪明明系洪得长儿子，该3人均属洪得长的抚养对象。鉴于况寒风患有精神分裂症，无生活自理能力且需他人监护，本院认定况寒风无劳动能力。况寒风、洪星星、洪明明均由洪得长一人抚养。况寒风的被抚养人生活费为141168元，洪星星、洪明明的被抚养人生活费为84700.80元。洪得长的总损失为989512.13元。本案事故由朱军负全部责任，洪得长无责，朱军为涉案车辆在中国人民财产保险股份有限公司投保了交强险和100万不计免赔的第三者责任险，洪得长的损失由中国人民财产保险股份有限公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿。洪得长应返还朱军的垫付款为67819.35元。因此，洪得长关于应增加况寒风的被抚养人生活费141168元、洪星星、洪明明的被抚养人生活费43250.40元共计183518.40元及朱军关于洪得长应返还67819.35元的上诉主张成立，本院均予以支持。综上，原审判决认定部分事实错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定,判决如下:一、撤销江西省宜春市宜丰县人民法院（2019）赣0924民初1540号民事判决；二、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司赔偿上诉人洪得长689512.11元。三、由上诉人洪得长在获得保险理赔款的同时返还上诉人朱军垫付款67819.35元。如未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11108元，二审案件受理费4024元（分别由洪得长、朱军缴交3971元、53元），共计15132元由上诉人朱军承担。本判决为终审判决。审判长 付 剑审判员 李福星审判员 赵 东二〇一九年十二月二日书记员 李 弦