山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6758号上诉人（原审原告）：孙长菊，女，1974年11月13日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台泓洋铜业有限公司，住所地山东省蓬莱刘家沟工业园。法定代表人：王淑华，任总经理。委托诉讼代理人：刘春明，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓家，山东康桥（烟台）律师事务所律师。上诉人孙长菊与上诉人烟台泓洋铜业有限公司（以下简称泓洋公司）因劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙长菊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院按最低工资计算补偿金错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资市指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述法律规定，计算补偿金的依据是以职工在解除前的实际工资收入为标准。工资是指雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。既然工资是单位对员工的劳动所支付的报酬，则支付的前提是员工有“劳动”，本案中，一审法院一方面认定上诉人解除劳动关系前一直处于放假状态，根本没有“劳动”，也就没有任何工资发放，只是应由被上诉人支付相应的生活费，一审法院在没有任何依据的情况下，即按最低工资标准计算是明显有悖于上述法律规定的。假如没有最低工资制度，上诉人解除前又处于放假状态，没有发放工资，是不是就没有补偿金了，这显然是不可能的。实际上，我国劳动法律对补偿金的计算标准是按职工提供正常劳动所得的平均工资来计算的，这样既符合立法精神，也切实保障了职工的合法权益。本案中，上诉人既然在解除前没有实际发放任何工资，则其计算补偿金的工资标准应是在劳动关系解除前正常提供劳动十二个月的实际平均工资，也即应按上诉人解除前正常劳动所得平均工资8334元来计算补偿金。一审法院按最低工资计算明显是错误的。二、一审法院认定上诉人工作时间有误。关于上诉人在被上诉人处工作时间的问题，上诉人的社保缴纳记录显示其社会保险费2002年9月至2006年6月由烟台奥斯勃机械有限公司缴纳，2007年10月至2008年12月上诉人自行缴纳，2009年1月至2015年11月在被上诉人处缴纳，2015年12月至2018年1月在蓬莱奥斯勃有限公司缴纳。一审法院认定蓬莱奥斯勃有限公司与被上诉人有关联性，从而认定上诉人与被上诉人于2009年1月起具有劳动关系是错误的。实际上，上诉人于1997年即入职到烟台奥斯勃机械有限公司，该公司成立于1992年，同样由宋天相、王淑华等人实际控制，该公司地址同样在蓬莱市，也就是说烟台奥斯勃机械有限公司、蓬莱奥斯勃有限公司及被上诉人均具有关联性，属于法律意义上的公司法人人格混同，因此上诉人的工作年限应从1997年起算，上诉人最终的劳动权益应由被上诉人一并承担。泓洋公司辩称：泓洋公司与蓬莱奥斯勃有限公司是两个独立的法人，其实际控制人不同。在双重劳动关系下，蓬莱奥斯勃有限公司为孙长菊缴纳了社保，根据当地的社保征缴制度，泓洋公司不能也无法再为孙长菊缴纳社保。在此条件下，不应适用劳动合同法第46条，泓洋公司不需向孙长菊支付经济补偿。泓洋公司上诉请求：1、撒销一审判决第二、三项，改判驳回被上诉人要求支付经济补偿和办理档案、社会保险关系转移手续的请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均有错误。一审判决称：“……综上，原告向被告提出解除合同，系因被告未依法给其缴纳社会保险费，符合法律规定的经济补偿条件，被告应当依法向原告支付经济补偿金。原、被告对仲裁裁决的其他事项未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可”。上诉人认为一审判决的前述认定是错误的：一、我国的社会保险制度是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度，根据规定一个劳动者不可能同时缴纳双份社保。2018年4月2日上诉人在蓬莱市社会保障服务中心调取的被上诉人参保证明能够证实被上诉人的社保关系自2015年12月份起在蓬莱市奥斯勃机械有限公司，其社保费应由该公司缴纳，上诉人没有义务也没有办法为被上诉人缴纳社保费，所以一审法院认定的上诉人未依法给被上诉人缴纳社会保险费的事实根本不存在。二、被上诉人曾因追要放假生活费问题与上诉人对簿公堂，上诉人认为双方不存在劳动关系所以拒绝支付，该纠纷经劳动仲裁、法院审理，最终以一审法院（2018)鲁0684民初1457号民事判决书支持了被上诉人的请求，从而间接确认了双方之间的劳动关系。为此，上诉人于2019年1月11日向被上诉人邮寄送达了《催告上班通知书》。被上诉人于2019年1月13日收到该通知，并于第二天即2019年1月14日向上诉人邮寄《解除劳动合同通知书》。上诉人于2019年1月17日收到该解除通知，同意解除劳动合同，但对被上诉人的解除理由不认可，于是于2019年1月21日向被上诉人邮寄《同意解除劳动合同回复函》，被上诉人2019年1月22日签收。这足以说明本案劳动关系的解除是被上诉人主动提出，根据相关法律规定，应不予支付经济补偿。三、办理档案和社保关系转移手续的前提是被上诉人的档案和社保关系确定在上诉人处，在一审法院（2018)鲁0684民初1457号案件的诉讼中，上诉人之所以不同意给付放假生活费，就是因为被上诉人与上诉人不存在劳动关系、其劳动档案和社保关系均不在上诉人处。蓬劳人仲案字【2019】第219号裁决书以蓬莱奥斯勃机械有限公司与上诉人存在一定关联性，就裁决上诉人为被上诉人办理档案、社会保险关系没有任何法律依据。该裁决书因被上诉人向一审法院提起诉讼而不发生法律效力，一审法院应当对本案所涉劳动争议进行全面审理，其以双方对此项均未提出诉讼而视为双方认可，没有法律依据。孙长菊辩称：同上诉状。孙长菊向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告经济补偿金183384元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：原告于2011年在被告处被任命为副总经理。2017年8月31日，被告停业整顿。原告2017年10月至2018年3月5日放假期间生活费已经法院判决被告支付。2018年3月6日至2019年1月14日放假期间生活费被告未向原告支付。2019年1月14日，原告以被告未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由书面向被告提出解除劳动合同。被告于2019年1月18日函复同意解除劳动合同并要求原告至被告处办理解除手续。原告的社会保险自2015年12月开始由蓬莱奥斯勃机械有限公司缴纳至2018年1月。原告的社会保险关系至今仍在蓬莱奥斯勃机械有限公司。一审法院（2018）鲁0684民初1457号民事判决书查明，被告工商登记记载的公司成立时间为2003年11月13日，股东为王淑华、蓬莱奥斯勃机械有限公司。蓬莱奥斯勃机械有限公司成立于2000年10月，股东为宋天相、王淑华。被告与蓬莱奥斯勃机械有限公司曾在同一厂区办公，原告曾为蓬莱奥斯勃机械有限公司提供劳动，蓬莱奥斯勃机械有限公司给原告发放工资，被告与蓬莱奥斯勃机械有限公司存在一定的关联关系。原告向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.解除原、被告之间的劳动合同，被告支付经济补偿金183348元；2.被告支付原告2018年3月6日至2019年1月14日生活费13370元；3.被告为原告办理档案、社会保险关系转移等手续。该委作出蓬劳人仲案字【2019】第219号裁决书，裁决双方于2019年1月18日解除劳动合同，被告支付原告2018年3月6日至2019年1月14日放假期间生活费13738.83元，被告在裁决生效后15日内给原告办理档案、社会保险关系转移，驳回了原告的其他申诉请求。本案争议的焦点在于被告未向原告支付生活费、未缴纳社会保险费是否构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。根据法律规定，劳动报酬包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资,未包括基本生活费。基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应承担的一种社会责任，不属于劳动报酬，故被告未向原告支付基本生活费不属于劳动合同法规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。另，一审法院（2018）鲁0684民初1457号孙长菊诉泓洋公司劳动争议一案中，被告对于蓬莱奥斯勃机械有限公司自2018年2月后未给原告缴纳社会保险费的事实知情，蓬莱奥斯勃机械有限公司与本案被告存在关联关系，被告在明知蓬莱奥斯勃机械有限公司未给原告继续缴纳社会保险费的情况下而未采取措施，其过错行为可以认定为未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。对于解除劳动合同前十二个月平均工资的计算标准问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，以解除劳动合同前12个月的应得工资计算，其中“前12个月”不区分劳动者是否处于正常工作的状态，本案原告解除劳动前一直处于放假状态，其解除劳动合同前12个月的平均工资标准可按最低工资标准计算。其中自2018年6月1日起蓬莱市月最低工资标准为1910元，2017年6月起蓬莱市月最低工资标准为1810元，故原告解除劳动合同前12个月的平均工资为1860元。关于原告在被告处工作时间的问题，原告的社保缴纳记录显示其社会保险费2002年9月至2006年6月由烟台奥斯勃机械有限公司缴纳，2007年10月至2008年12月原告自行缴纳，2009年1月至2015年11月在被告处缴纳，2015年12月至2018年1月在蓬莱奥斯勃有限公司缴纳。虽被告否认原、被告自2015年12月之后存在劳动关系，但一审法院（2018）鲁0684民初1457号已作出双方存在劳动关系的认定，该判决已经生效，被告并无证据推翻该判决认定事实，对于原、被告自2009年1月后存在劳动关系的事实予以确认。另，原告主张其1997年起即在被告处工作，但被告公司成立于2003年11月13日，原告无证据证实其2009年1月前即在被告处工作，故对于原告在被告处工作起始时间依法认定为2009年1月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。综上，原告向被告提出解除合同，系因被告未依法给其缴纳社会保险费，符合法律规定的经济补偿条件，被告应当依法向原告支付经济补偿金。原告应得的经济补偿金为16740元（1860元/月×9年）。原、被告对仲裁裁决的其他事项未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、原告孙长菊与被告烟台泓洋铜业有限公司于2019年1月18日解除劳动合同。二、被告烟台泓洋铜业有限公司支付原告孙长菊2018年3月6日至2019年1月14日放假期间生活费13738.83元，解除劳动合同经济补偿金16740元，合计30478.83元，限于本判决生效后十五日内付清。三、被告烟台泓洋铜业有限公司在本判决生效后十五日内给原告孙长菊办理档案、社会保险关系转移手续。四、驳回原告孙长菊的其他诉讼请求及仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由烟台泓洋铜业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审以孙长菊无证据证实其2009年1月前在泓洋公司工作，认定孙长菊在泓洋公司工作起始时间为2009年1月并无不当。孙长菊上诉主张自1997年即入职泓洋公司，工作起始时间应自1997年起算，未提交证据证明，依法不予支持。在双方存在劳动关系的情况下，泓洋公司未依法为孙长菊缴纳社保，孙长菊以泓洋公司未依法缴纳社保为由提出解除劳动合同，泓洋公司依法应支付孙长菊解除劳动合同经济补偿金。孙长菊自2017年8月31日泓洋公司停业整顿后未为泓洋公司提供劳动，在2019年1月18日双方解除劳动合同前12个月没有工资收入，鉴于此，一审以解除劳动合同前12个月的最低工资标准计算解除劳动合同经济补偿金并无不当。孙长菊主张应按解除劳动合同前正常劳动所得平均工资计算经济补偿金，没有法律依据，依法不予支持。泓洋公司上诉主张不应支付孙长菊解除劳动合同经济补偿金，依据不足，不予支持。泓洋公司对仲裁裁决办理档案、社会保险关系转移未提起诉讼，一审视为泓洋公司对仲裁裁决的认可并无不当。泓洋公司对办理档案、社会保险关系转移提起上诉，没有依据，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙长菊和上诉人烟台泓洋铜业有限公司均担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月十八日书记员 张洪建