河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民再662号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江金盾风机股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇镇工业园区。法定代表人：王淼根，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏岩，河南大正律师事务所律师。委托诉讼代理人：向曙光，中豪律师集团（上海）事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：单新宝，男，1968年1月27日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：殷金辉，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红海，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：浙江金盾消防器材有限公司。住所地：杭州湾上虞经济技术开发区东一区朝阳三路5号。破产重整管理人：国浩律师（杭州）事务所、浙江明显律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）。破产重整管理人负责人：马骏。委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。委托诉讼代理人：金昊旻，浙江明显律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：浙江金盾压力容器有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区小越镇前田村。破产重整管理人：国浩律师（杭州）事务所、浙江明显律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）。破产重整管理人负责人：马骏。委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。委托诉讼代理人：金昊旻，浙江明显律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：浙江格洛斯无缝钢管有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区小越镇工业区。破产重整管理人：国浩律师（杭州）事务所、浙江明显律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）。破产重整管理人负责人：马骏。委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。委托诉讼代理人：金昊旻，浙江明显律师事务所律师。再审申请人浙江金盾风机股份有限公司（以下简称金盾风机公司）因与被申请人单新宝，二审上诉人浙江金盾消防器材有限公司（以下简称金盾消防器材公司）、浙江金盾压力容器有限公司（以下简称金盾压力容器公司）、浙江格洛斯无缝钢管有限公司（以下简称格洛斯公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民终3321号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月18日作出（2019）豫民申4169号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金盾风机公司的委托诉讼代理人李宏岩、向曙光，被申请人单新宝的委托诉讼代理人殷金辉、陈红海，二审上诉人金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司的共同委托诉讼代理人潘红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金盾风机公司申请再审称，1.一、二审认定事实错误。一、二审对本案借款本金数额认定错误。依据单新宝的委托代理人张伟民向金盾风机公司出示的由单新宝制作的利息计算单，单新宝承认在2018年1月10日至2月10日期间收到预付的利息360万元。这与借款实际经办人张汛向单新宝指定的杨莉的账户转款372万元，预先扣除利息的事实相符合，说明金盾风机公司曾向单新宝支付了360万元以上预付利息的事实存在，依据法律规定该利息应从本金中扣除。有证据证明单新宝是职业放贷人，应当认定双方之间的借款合同无效。依据借款实际经办人张汛提供的《关于长葛单新宝及芜湖华天融创借款相关情况的说明》，仅2017年9月29日至2018年1月10日期间，单新宝就以其个人名义向周建灿及浙江省金盾控股集团有限公司（以下简称金盾控股集团公司）出借款项1.1亿元，谋取利息1292万元；而上述利息计算单也记载了同样的事实，可以证明单新宝在短时间内以个人名义频繁大量出借款项给周建灿谋取高额利息这一事实。2.一、二审程序违法。因案涉借款均是由金盾控股集团公司张汛办理，付息及退息也经由张汛个人账户操作，张汛因涉嫌刑事犯罪已被公安机关采取强制措施，其难以调取张汛在侦查机关的供述，更无法向张汛调查询问相关事实，张汛的供述属于当事人因客观原因不能自行收集的关键证据，一、二审未同意其调查取证申请错误。此外，单新宝规避级别管辖。单新宝借款金额为2000万元，单新宝为争取其住所地长葛市人民法院的管辖，故意将诉讼标的减少2万元，且不要求借款人偿付利息，明显是在规避级别管辖。3.一、二审适用法律错误。⑴一、二审认定本案构成表见代理，无事实和法律依据，属于适用法律错误。首先，单新宝应承担证明善意且无过失的责任，而单新宝显然存在过失或者故意，单新宝独自设立河南泽众投资有限公司，以个人名义向洛阳国润新材料科技有限公司出借大额资金等一系列事实，充分说明单新宝以对外放贷为业，了解金融市场规则，对投资相关的法律规定应该非常清楚，单新宝应尽到作为投资人在投资前的审慎审查义务；其次，金盾风机公司系上市公司，公司章程等信息都依法在互联网公开，上市公司不可能通过民间借贷的形式去融资；再次，单新宝在本次借款时已向所有担保人索要了股东会决议，唯独没有要求作为借款人的金盾风机公司提供股东会决议，上市公司的章程和相关规章也不允许形成这样的股东会决议；最后，单新宝明知金盾风机公司不是借款的实际使用人，借款是汇到周建灿个人账户而非金盾风机公司账户的非正常情况下，仍然提供借款。单新宝仅基于周建灿的身份，而放任了对借款人主体资格及相关法律要求的审查，没有提供证据证明其在出借资金过程中善意且无过失的相信行为人具有代理权。所以，周建灿的行为不构成表见代理。⑵本案涉嫌经济犯罪（伪造公司印章罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪），相关刑事案件已经浙江省绍兴市公安局上虞区分局（以下简称上虞区公安分局）立案侦查，且非法吸收公众存款案已移送检察机关审查起诉，本案与以上刑事案件属同一事实。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》）第十一条的规定，本案应依法裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。请求：撤销一、二审判决，改判驳回单新宝的起诉，将本案移送公安机关处理。单新宝辩称，1.一、二审认定的借款本金数额正确。金盾风机公司提供的证据不是新的证据，且与本案无关，张汛不是本案借款人、保证人或借款人的委托代理人，张汛向杨莉账户转款只能证明两人有经济往来，但无证据印证该款系向单新宝预付的利息。单新宝不是职业放贷人，双方借款合同有效。单新宝仅要求金盾风机公司偿还本金，无论借款合同是否有效，借款人都需要偿还出借人本金。2.一、二审认为本案构成表见代理，适用法律正确。签订借款合同时，周建灿系金盾风机公司的董事长、实际控制人、控股股东，基于周建灿的权利外观，足以让单新宝产生合理信赖。在借款合同上周建灿又加盖了金盾风机公司的公章和法定代表人个人章，周建灿本人亦在委托收款证明上亲笔签名，在同时具备上述三种因素的情况下，作为合同相对方的单新宝有理由相信周建灿有代理权。从维护交易公平的角度讲，签订合同时单新宝不负有审查合同相对人签章真伪的义务，也不负有审查合同相对方公司章程的义务，毕竟章程仅约束公司、股东及高管人员，对交易对象无法律约束力。至于金盾风机公司所称公章被伪造问题，在对该公章的鉴定中，侦查机关未提取具有唯一性的在公安部门备案的印鉴为鉴定样本，而是以银行预留印鉴为样本，银行的印鉴与公安机关备案的印鉴可能不一致，该鉴定意见不具有客观性。侦查机关对涉嫌伪造印章立案后，至今未确定犯罪嫌疑人，也未能查明印章是否伪造。3.本案民间借贷不涉嫌经济犯罪。涉嫌非法吸收公众存款犯罪的是案外人张汛及金盾控股集团公司，而本案借款合同的双方当事人是单新宝与金盾风机公司，两个事实虽有关联，但主体完全不同，单新宝与张汛或金盾控股集团公司不存在借款法律关系，也无证据证明案涉借款与公安机关立案侦查的犯罪事实为同一事实，不符合《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定的驳回起诉的条件。2018年1月1日起施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十二条规定，涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书以及仲裁机构作出裁决的民事案件有关联但不属同一法律事实的，公安机关可以立案侦查，但是不得以刑事立案为由要求人民法院移送案件、裁定驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求、中止执行或者撤销判决、裁定，或者要求人民法院撤销仲裁裁决。金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司陈述意见称，1.一、二审程序错误。本案一、二审判决之前，上述三公司已经进入破产重整程序，依据法律规定，单新宝对上述三公司的债权应通过破产重整程序实现，针对该三公司的给付之诉应改为确认之诉，相应的判决也应改为确认判决，一、二审在此情况下仍作出给付判决，程序上适用法律错误。管理人通过多种方式联系单新宝让其申报债权，但单新宝一直未申报。现上述三公司处于重整计划执行阶段。根据法律规定，单新宝未申报债权，在重整计划执行期间不得行使权利。2.一、二审认定上述三公司承担担保责任错误。案涉债权形成于2018年1月9日，并不在案涉最高额保证合同保证的债权形成期间2018年1月10日至2019年1月10日内，该三公司不应承担保证责任。如果法院认为案涉主合同无效，则案涉保证合同也无效。另外，本案存在预先从本金中扣除利息的情况，一、二审对此不予认定错误。单新宝于2018年1月31日向长葛市人民法院起诉请求：1.金盾风机公司偿还单新宝借款1998万元，金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司承担连带还款责任；2.本案保全费、诉讼费用由金盾风机公司、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司承担。长葛市人民法院一审认定事实：2018年1月9日单新宝与金盾风机公司、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司及周建灿、周纯签订保证借款合同、最高额保证合同各一份，约定金盾风机公司向单新宝借款人民币2000万元，借款期限15天，自2018年1月10日至2018年1月24日，月利率2％，金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司及周建灿、周纯等为该笔借款提供最高额连带责任保证，各当事人均在合同上盖章（含法定代表人名章）确认，周建灿、周纯在保证合同上保证人处签字确认。次日，单新宝依约向金盾风机公司指定账户支付借款2000万元。借款到期后，金盾风机公司未依约还款，金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司也未履行担保义务，单新宝诉至法院。长葛市人民法院于2018年7月13日作出（2018）豫1082民初807号判决：一、金盾风机公司于判决生效后十日内偿还单新宝借款本金1998万元；二、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司对金盾风机公司的上述债务承担连带清偿责任，各担保人承担担保责任后有权向金盾风机公司追偿。一审案件受理费141680元，保全费5000元，由金盾风机公司、金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯有限公司负担。金盾风机公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回单新宝的起诉；2.将本案移送公安机关处理；3.本案诉讼费用由单新宝负担。金盾消防器材公司、金盾压力容器公司、格洛斯公司上诉后未缴纳上诉费，二审按自动撤回上诉处理。河南省许昌市中级人民法院二审认定事实与一审一致。该院二审认为，关于周建灿签订案涉合同的行为是否构成表见代理问题。因周建灿为金盾风机公司的董事长、实际控制人、控股股东，周建灿在案涉保证借款合同、借据、最高额保证合同上加盖金盾风机公司的公章及法定代表人王淼根的印章，还提供了加盖金盾风机公司公章的委托收款证明，借款转入周建灿指定的账户。综合以上事实并基于周建灿在金盾风机公司所任的特殊职务、股东身份等权利外观，依据交易习惯，足以让交易相对人单新宝产生合理信赖，客观上有充分理由相信合同上加盖的印章系金盾风机公司所使用的印章，单新宝是在与金盾风机公司而不是与该公司董事长周建灿个人之间发生大额借贷关系。故一审认定周建灿的行为构成表见代理，并判决金盾风机公司对案涉借款承担还款责任并无不当。关于本案应否驳回起诉，移送公安机关处理的问题。本案系民间借贷纠纷，单新宝主张其与金盾风机公司存在借款关系，因借款人不履行还款义务诉至法院请求判令偿还本金、利息及实现债权的费用。而与本案可能构成牵连关系的刑事案件为金盾控股集团公司及其职工张汛涉嫌非法吸收公众存款、涉嫌伪造金融票证罪一案。张汛、金盾控股集团公司与金盾风机公司等并非同一主体，与案涉民间借贷本身也并非同一事实，目前无充分证据证实单新宝与金盾风机公司之间的借款事实与公安机关立案侦查的犯罪事实为同一事实。故本案不符合《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，不应驳回单新宝起诉，亦不应将本案移送公安机关。关于一审审理程序是否合法的问题。因金盾风机公司董事长周建灿曾多次使用案涉印章，其行为已构成表见代理，一审驳回鉴定印章的申请，符合案件审理的实际，并无不当。关于应否追加汪银芳、章藕莲、周纯为本案被告问题，因涉案债务的责任主体系金盾风机公司而非周建灿个人，故周建灿的法定继承人汪银芳等人与本案债务无关，一审不予追加并无不当。关于管辖权问题，生效裁定已经确认，并无不当。河南省许昌市中级人民法院于2019年5月31日作出（2018）豫10民终3321号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费141680元由金盾风机公司负担。本院再审认定，1.上虞区公安分局经侦大队于2019年9月27日向我院出具情况说明称，包含本案借款的行为属于该局立案的金盾消防器材公司集资诈骗案、金盾风机公司被伪造公司印章案、张汛非法吸收公众存款案的侦查范围。现上述案件仍在侦办中，张汛涉嫌非法吸收公众存款案已移送绍兴市人民检察院审查起诉。2.上虞区公安分局向本院提供对张汛、金盾控股集团公司的起诉意见书，所查明的第一个犯罪事实为：2017年1月以来，金盾控股集团公司及其主要责任人张汛协助公司董事长周建灿以金盾控股集团公司及关联公司日常经营需要资金转贷、周转为由，以许诺支付高额利息为手段，通过口口相传、中间人介绍等方式，向不特定群众唐利民等30人及11家公司非法吸收资金累计21.88亿余元…第18、2018年1月10日，经中间人介绍，从单新宝处非法吸储3000万元（进周建灿账户），至案发尚有本金3000万元未兑付，以支付利息的方式支付372元。经向绍兴市人民检察院二部核实，该案件目前在该院二部审查中。3.二审法院调取的上虞区公安分局2018年2月27日、5月3日对张汛的讯问笔录记载，案涉借款经其手借给周建灿，款项均进入周建灿账户，以金盾风机公司的名义作为借款人是出借人提出。单新宝二审时对该讯问笔录的质证意见为，张汛不是本案当事人，其犯罪行为与本案无关；该证据不能证明金盾风机公司向其支付过利息；公安机关对张汛的讯问恰证明周建灿是以金盾风机公司董事长的身份与其签订的合同，构成表见代理。本院再审认为，关于案涉借款是否涉嫌非法集资犯罪，应否驳回起诉问题。首先，各方均认可案涉合同系由金盾风机公司时任董事长周建灿签订、加盖印章，而对于金盾风机公司印章被伪造案，上虞区公安分局正在立案侦查中。根据公安机关对张汛的讯问笔录，包含案涉借款的多笔借款的实际经办人为接受周建灿指令的张汛，款项转入周建灿个人账户，应出借人要求以金盾风机公司名义签订借款合同等。对伪造金盾风机公司印章相关事实的认定，关系到判断出借人是否明知实际用款人等，该刑事案件可能影响到对案涉合同效力的判断。其次，在公安机关对张汛等的起诉意见书查明事实中，认定张汛协助周建灿以金盾控股集团公司及关联公司日常经营需要资金转贷、周转为由，以许诺支付高额利息为手段，通过口口相传、中间人介绍等方式，涉嫌实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。金盾风机公司与金盾控股集团公司为关联公司，以金盾风机公司名义借款已被公安机关认定为张汛等实施犯罪的理由和手段。本案借款也已纳入该刑事案件的侦查范围，作为张汛等的犯罪事实予以审查起诉。因此，本案借款形式上的主体虽是金盾风机公司，但该借贷事实与张汛、金盾控股集团公司涉嫌非法吸收公众存款罪是同一事实，本案符合《涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定的情形，本案应当裁定驳回起诉。金盾风机公司的该申请理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民终3321号民事判决及长葛市人民法院（2018）豫1082民初807号判决。二、驳回单新宝的起诉。一审案件受理费141680元，退还单新宝；二审案件受理费141680元，退还浙江金盾风机股份有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  邹波审判员  孙明审判员  张伟二〇一九年十二月三日书记员  韩宇