湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0304民初1055号 原告：张进，男，1983年11月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：赵敏，湘潭市岳塘区法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：杨争云，湖南勤人坡律师事务所律师。 被告：湖南华燊房地产开发有限公司，住所地湘潭市雨湖区雨湖路188号1栋5号。 法定代表人：江红，总经理。 委托诉讼代理人：杨希，湖南潭州律师事务所律师。 第三人：汤泽宏，男，1965年4月26日出生，汉族。 原告张进诉被告湖南华燊房地产开发有限公司（以下简称华燊公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案受理。本案审理过程中，原告张进申请追加汤泽宏作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张进委托诉讼代理人赵敏、杨争云，被告华燊公司委托诉讼代理人杨希和第三人汤泽宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张进向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告之间的商品房买卖合同；2、请求判令被告立即偿还原告借款本金35万元及滞纳金（以月利率2%的标准，从2011年11月1日起计算至实际清偿完毕之日止）；3、请求判令被告支付原告违约金5万元；4、请求判令被告承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：被告取得湘潭市岳塘区双拥北路、地籍号为2-8-8-151-2、面积为3248.9平方米的土地使用权，并在该土地上对“江景名城”项目进行开发建设。2008年12月1日，被告委托汤泽宏为该项目的负责人，全权负责该项目的开发建设；2011年5月1日，被告再次特别授权汤泽宏负责“江景名城”项目的建设、销售，并代表被告对外签订涉及“江景名城”项目的建设、销售、融资等事项的合同。2011年6月13日，原告与被告全权代表汤泽宏就购买“江景名城”12层江景房中的两套房屋达成一致意见，并向被告受托人汤泽宏当场交付现金25万元。被告受委托人汤泽宏出具收条予以确认，约定：待收到原告后续的10万元后，按照3400元/平方米的标准将上述两套房屋出卖给原告。2011年6月19日，原告向被告受托人汤泽宏再次交付购房款10万元，汤泽宏出具收条予以确认。原告如约向被告支付了约定购房款，但被告项目开发迟迟没有进展，成为烂尾项目。在原告多次讨要说法下，2012年1月20日被告受委托人汤泽宏向原告出具了书面承诺：办理本案登记的时间不超过6月份，且自2011年11月1日起按2%每月的标准计算滞纳金，在房屋单价中予以相应扣减。然事后被告再次违约。2013年2月1日，被告受委托人汤泽宏再次向原告等人出具承诺：“江景名城”在2013年9月、10月份完成封顶开盘，并在2014年春节前后竣工，2014年“五一”交房，如失约另行赔偿每人50000元。此后被告仍未履约，被告屡次违约严重损害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第94条规定，原告依法行使撤销权，请求法院解除原、被告双方签订的房屋买卖合同，责令被告返还财产、承担违约责任。庭审中，原告称诉状中的“原告依法行使撤销权”系笔误，将该笔误更正为“原告依法行使解除权”。 被告华燊公司辩称：1、原告的诉请超出诉讼时效，应予驳回。（1）原告在起诉前最近一次向答辩人或第三人汤泽宏主张权利是在2013年2月1日，当时第三人汤泽宏出具给原告的承诺是在2014年“五一”交房。实际2014年“五一”并未交房，原告主张的权利并未实现，因此诉讼时效应从2014年5月2日开始计算。根据《中华人民共和国民法总则》第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效规定的，人民法院应予支持”的规定，原告的诉讼时效利益到2016年5月2日即丧失，不适用民法总则关于诉讼时效为三年的规定，原告在2019年3月提起本次诉讼依然超出诉讼时效；（2）原告诉状称其在时效期间内曾多次找答辩人要求交房，与事实不符，也无相应证据证明。首先答辩人在2014年5月后至2019年4月收到法院的应诉通知这段时间内未曾收到原告要求行权的任何书面或口头主张；其次原告未提供任何证据支持其在时效期间内多次找答辩人要求交房的主张。至于说第三人提供的“证明”，因第三人未提供原件给法庭，导致答辩人无法申请做笔迹形成时间鉴定，“证明”的真实性存在疑问，且因第三人汤泽宏与答辩人存在明显的利益冲突，第三人出庭时称原告曾多次找他要求交房的证词的证明效力较低；（3）原告未在举证期限内提交由第三人汤泽宏书写的“证明”，本就属于法律禁止的“证据突袭”，后原告又未提供“证明”原件,无法证明存在诉讼时效中止、中断的情形，因此原告在2019年3月提起的本次诉讼依然超出诉讼时效;2、原告方主张是预约行为而不是商品房买卖合同，交款是为买房而做准备，双方之间没有另行签订商品房买卖合同或预售合同，对此答辩人予以认可；原告交纳35万元的目的是为了将来与被告成立商品房买卖合同，系预约，不是买卖合同。根据本案查明的事实，在第三人负责的项目已经成立了项目部，且已经有对外销售其他10多套房屋，原告抱着买房的目的应办理相关的预售手续，而无需以第三人出具收条的形式；第三人收取35万元后并没有将该款项打入被告公司的账户，也没有用于被告江景名城的任何施工和建设，根据原告本人的陈述，除第三人外，无被告公司的工作人员主动与其联系，完善签订预约合同之后相关手续。答辩人认为即便第三人取得了被告的明确授权，就本案的款项收取及合同之后的履行情况足以证实，以上行为皆为第三人的个人行为，而非接受公司授权的职务行为；3、对原告主张实际支付35万元有异议。本案金额高达35万元，款项支付与否不能仅凭个人出具的收条的形式予以体现，原告应提供相应的资金来源凭证和取款凭证予以佐证；4、涉案款项均由第三人经手，由此产生的相应法律后果应由第三人自行承担，与被告无关；5、原告提交的证据不能证实其支付35万元的时候已经知晓第三人有被告的授权，原告也无从证实其支付现金的同时完全知晓第三人手上有授权的手续。只有第二份授权提到了销售，原告作为完全行为能力人，其在知道已经成立销售部的情况下应办理相关手续。 第三人汤泽宏陈述称：据答辩人了解，被告公司系空壳公司，被告是否为房地产开发的合格主体请法庭予以核实。 原告张进为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据： 证据1原、被告主体信息资料，拟证明原、被告主体适格； 证据2授权委托书2份、房地产合作开发协议书，拟证明被告特别授权汤泽宏负责“江景名城”项目的建设、销售，并代表被告对外签订涉及“江景名城”项目的建设、销售、融资等事项的合同的事实；汤泽宏与被告合作开发“江景名城”的事实； 证据3收条，拟证明原告分两次将购房款共计35万元支付给被告受委托人汤泽宏，被告同意按照3400元/平方米的标准将两套房屋出卖给原告； 证据4第三人于2012年1月20日代表被告出具的《承诺》，拟证明2012年1月20日被告受委托人汤泽宏向原告对办理备案登记的期限作出书面保证，并承诺如失约自2011年11月1日起按2%每月的标准计算滞纳金； 证据5第三人于2013年2月1日代表被告出具的《承诺》，拟证明被告受委托人汤泽宏再次向原告等人就开盘、竣工以及交房作出书面保证，并承诺如失约另行赔偿每人50000元； 证据6《证明》2份，拟证明原告向被告持续地主张权利的事实。 被告华燊公司对原告提交的上述证据质证如下：对证据1的真实性无异议，但认为被告不是本案的适格主体；对证据2的真实性有异议，该授权委托书系复印件，无原件予以核对；即便授权属实，也不能达到原告的证明目的；对证据3收条的真实性提出异议，第三人收款是否属实不能仅凭收条确定，本案金额为35万元，应提供相应的付款凭证予以佐证；即便收条真实，也不能证实原告与被告之间存在签订商品房买卖合同的相应意思表示；在该收条中，第三人注明的文字是同意转给其两套房屋，不是销售和预售；对证据4-5两份《承诺》的真实性提出异议，该两份《承诺》无被告的盖章或被告财务人员、管理人员的签字确认；该两份《承诺》即便属实，也属于第三人的个人行为，与被告无关；对证据6中《证明》的真实性、合法性、关联性有异议，《证明》的出具主体为第三人，其不具备出具书面证据的资格；被告与第三人之间的合作关系已经终止，中间存在一定的争议和矛盾，不能排除本案存在第三人配合原告进行诉讼的可能性。 因原告举证的证据2授权委托书2份（出具时间分别为2008年12月1日和2011年5月1日）、房地产合作开发协议书的原件由第三人持有，本案庭审中，法庭当庭责令第三人庭后向法庭提交该组证据的原件。后第三人向法庭提交了2011年5月1日授权委托书及房地产合作开发协议书的原件，被告华燊公司质证表示其对第三人提交的2011年5月1日授权委托书及房地产合作开发协议书的真实性均无异议。 第三人对原告提交的上述证据均无异议。 被告华燊公司及第三人汤泽宏未向法庭提交相关证据。 经审查，本院对原告提交的上述证据认证如下：被告对证据1的真实性无异议，仅认为其非本案的适格被告，该组证据能够证明原、被告的主体信息，本院予以确认其证据效力；证据2中2008年12月1日的授权委托书系复印件，无原件予以核对，被告亦对该证据的真实性提出异议，本院不予认可该授权委托书的证据效力；证据2中2011年5月1日的授权委托书及房地产合作开发协议书，被告对真实性无异议，仅对证明目的有异议，该两份证据能够证明案件事实，本院予以确认该两份证据的证明力；证据3收条、证据4第三人于2012年1月20日出具的《承诺》及证据5第三人于2013年2月1日出具的《承诺》，被告虽对真实性及证明目的均提出异议，但无相反证据足以反驳，该三组证据能够证明案件事实，本院予以确认其证据效力；被告对证据6两份《证明》的真实性提出异议，被告认为原告未在举证期限内提交由第三人汤泽宏书写的《证明》，属于“证据突袭”。因被告在庭审答辩阶段提出诉讼时效的答辩观点，原告庭审中针对答辩观点举证，未违反相关法律及司法解释的规定。该两份《证明》虽系复印件，但与第三人核实的内容一致，本院予以确认其证据效力。 本案经审理认定事实如下：2008年9月9日，华燊公司（甲方）与作为乙方的汤泽宏、李从良、冯新伟等三人签署《房地产合作开发协议书》（以下简称合作协议），约定：双方联合开发甲方已取得土地使用权的位于湘潭市丝绸北路、地籍号为2-8-8-151-2、面积为3248.9平方米的土地，甲方以该土地使用权作为投入，乙方投入项目的建设费用、报批费用、销售费用、税费等所有费用（具体费用包括项目部组建、运作和管理费用；项目策划、设计费；报建费；工程预决算费、土方工程、桩基工程、地下室工程、建安主体工程、门窗工程、人防工程、消防工程、电梯工程、给排水工程；施工用电工程、高低压供电工程、防火、防盗门工程、阳台栏杆、环境绿化及道路工程、扶梯扶手、质量监理费、融资及财务成本、广告销售费用、人员管理费和工资、财务费用；所有税费及与本项目有关的其他一切费用）。乙方成立“华燊公司俏馨华庭”（暂定名）项目部，乙方以该项目部名义负责该开发项目的立项申请、设计方案、工程建设投标及其相关手续的办理和费用；甲方土地作价人民币900万元，乙方分期支付予甲方；该合作协议还对乙方支付给甲方土地款的时间、方式、合作双方权利义务、履约保证金、开发工程完工约定、违约责任等其他问题进行了约定。该合作协议涉及的房地产开发项目即为“江景名城”项目。该合作协议签订后不久，李从良退出了该项目，之后冯新伟也退出了该项目。自2011年起该项目的乙方实际仅为汤泽宏一人。2011年5月1日，华燊公司作为委托人向受委托人汤泽宏出具《特别授权委托书》，载明：委托人特别授权委托汤泽宏全权代表湖南华燊房地产开发有限公司处理下列事项：1、全面主持湘潭“江景名城”房地产开发项目的建设、销售、融资和其他相关的一切工作；2、全权代表湖南华燊房地产开发有限公司对外依法签订涉及“江景名城”房地产开发项目建设、销售、融资和其他相关事项的合同。 另查明，原告张进因有购房需求，经其舅舅李雀平、舅妈赵飞燕介绍认识第三人汤泽宏。张进了解到汤泽宏正在开发“江景名城”，因对江景房楼盘房屋位置满意，且为了在购房时得到一些折扣，其遂于付款前一天约汤泽宏吃饭商谈购房事宜。席间汤泽宏给张进出示了授权委托书、“江景名城”合作协议书及项目其他相关资料后，张进认为汤泽宏是‘江景名城’项目的真正老板，且汤泽宏答应的售房价格3400元/平方米很优惠，其遂决定从汤泽宏手上购房，并与汤泽宏达成合意以35万元购买“江景名城”楼盘12楼两套小户型房屋。因汤泽宏要求以现金的形式支付房款，张进遂于2011年6月13日、2011年6月19日两次从银行取款35万元并分别于取款当日向汤泽宏支付现金共35万元，汤泽宏两次收到钱款后均向张进出具了收条。2011年6月13日，汤泽宏向张进出具收条载明：兹收到张进现金贰拾伍万元整，是实。壹周内张进另外壹拾万元到位后，本人同意按3400元/平方米的标准转给其两套（其中一套50平方米，一套70平方米）“江景名城”贰拾层江景房，相关正式备案手续一年内办理；汤泽宏于同年6月19日再次向张进出具收条载明：兹收到张进订房款壹拾万元整（100000）是实。 2012年1月20日，汤泽宏向张进出具一份《承诺》，内容为：“因多种原因导致我的“江景名城”开盘推迟，故此对赵修华相关亲友在我们这里的订房户作出承诺如下：一、预售证下达后办理备案总证的时间不超过六月份（电子合同不超过年底）。二、对相关订房户按2%每月的标准计取滞纳金，并依滞纳金总量核减订房单价（自二0一一年十一月一日起）”；2013年2月1日，汤泽宏向张进、肖俊、赵飞燕出具《承诺》，内容为：“因原施工老板实力不够造成我方“江景名城”项目瘫痪，现已经法院达成《民事调解书》并准备在今年三月重新启动。根据新的进度计划，我方会在九月、十月份完成封顶开盘，并在2014年春节前后竣工，2014年“五一”交房。如失约愿另赔偿每人伍万元”。2015年1月6日，汤泽宏向张进出具《证明》一张，内容为：“兹证明张进同志来找本人交涉资金返还或优价抵房事宜是实，因项目不顺利暂时无法兑现或处理”。2017年1月6日，汤泽宏再次向张进出具《证明》，内容为：“因项目重启卡壳，暂时无法兑现对张进的返还或优价抵房事宜，特此证明”。张进向汤泽宏“购房”时，“江景名城”项目楼盘未建成，亦未取得房屋预售许可证，但当时该楼盘已成立销售部并对外销售了房屋。汤泽宏表示张进交付房款后为防止过诉讼时效，隔三差五会向其催款，且张进本案中提交的两份《证明》由其书写。被告华燊公司于庭审中当庭申请对张进举证的由第三人汤泽宏出具的两份《证明》及收条的形成时间进行鉴定，其后于2019年6月3日撤回了前述鉴定申请。 本院认为：一、关于张进是否向汤泽宏支付35万元的问题。本案中，原告张进诉称分两次共计向第三人汤泽宏支付了35万元现金房款，但被告华燊公司对张进是否实际支付35万元提出异议。然汤泽宏于2011年6月13日、2011年6月19日向张进出具的两张收条明确载明其已收到35万元订房款，汤泽宏于2012年1月20日、2013年2月1日先后向张进等人出具的《承诺》中所载明的“因开盘推迟对订房户相应房款计算滞纳金”、“2014年‘五一’交房。如失约愿另赔偿每人伍万元”等内容亦可以佐证其已收到相应房款的事实，故对张进称其向汤泽宏支付了35万元房款的意见，本院予以采信；二、关于张进与汤泽宏之间达成的购房合意系预约还是买卖性质。因张进与汤泽宏达成以35万元购买“江景名城”两套房屋的合意时，涉案“江景名城”项目楼盘正在建设中且未取得预售许可证，房屋的具体位置、面积、房号现实中无法确定，该楼盘不具备达成商品房买卖合意的现实及法律条件，双方达成的合意显然是为实现优先并以优惠价格购房的目的，该合意为预约而非买卖性质，故被告抗辩认为双方之间的法律关系性质系预约合同而非买卖合同准确，本院予以采信，而原告诉请解除原、被告之间的商品房买卖合同的主张与事实不符，本院不予支持；三、张进与汤泽宏之间达成的购房合意对被告华燊公司是否产生法律效力。原告张进以汤泽宏与华燊公司之间存在授权委托关系为由，主张其与汤泽宏之间达成的购房合意直接约束华燊公司。《中国人民共和国合同法》第四百零二条规定:受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外，因华燊公司于2011年5月1日向汤泽宏出具的《特别授权委托书》中明确授权汤泽宏能够全权代表华燊公司对外依法签订涉及“江景名城”房地产开发项目建设、销售、融资和其他相关事项的合同。且张进与汤泽宏达成购房合意前查看了汤泽宏出示给其的授权委托书及‘江景名城’项目相关资料，张进认为汤泽宏是‘江景名城’项目的真正老板，其明确知悉华燊公司与汤泽宏之间存在委托代理关系的事实。况且，根据本案事实，张进确向汤泽宏支付了35万元购房款。对于任何普通家庭来说，35万元购房款涉及家庭重大财产的处置，而汤泽宏作为自然人显然不具备房地产开发销售的主体资质，在需要支付全部房款且没有签署正式书面购房合同的情况下，出于防风险的角度，张进在决定支付一大笔款项给自然人购房前会核实协议相对方的权限符合常理和日常生活经验。另，从被告华燊公司作为甲方与汤泽宏、李从良、冯新伟等三人作为乙方签订的合作协议内容可以看出，在双方合作开发的楼盘项目中，被告华燊公司只负责投入土地，并由乙方汤泽宏、李从良、冯新伟等三人按约返还其900万土地款，楼盘的开发、建设、销售等其余一切事宜由作为乙方的汤泽宏、李从良、冯新伟负责，甲方是该合作项目的名义开发商，乙方是该合作项目的实际开发商。该合作协议签订后至2011年时，因乙方签约方中的李从良、冯新伟相继退出项目，该协议乙方的权责自2011年起实际由汤泽宏一人承受。由此，自2011年起汤泽宏为双方合作楼盘“江景名城”楼盘的实际开发商，故张进认为汤泽宏是“江景名城”项目的真正老板亦与事实相符。再者，在汤泽宏与张进达成预购房屋约定时，“江景名城”项目虽未取得房屋预售许可证，但当时该项目已成立了销售部并对外销售了房屋，可见在未取得房屋预售许可证的情况下华燊公司已在对外销售房屋，汤泽宏向张进售房不违反华燊公司的意志，其行为没有超出授权委托书约定的授权范围。综上，因华燊公司与汤泽宏之间存在委托代理关系、张进与汤泽宏达成购房合意时知晓华燊公司与汤泽宏之间存在委托代理关系，且汤泽宏与张进达成的购房合意未超出授权范围，故根据前述《中国人民共和国合同法》第四百零二条的规定，汤泽宏以其名义与张进达成的购房合意对华燊公司产生法律效力；四、原告张进主张被告华燊公司返还35万元款项及支付滞纳金、违约金等诉请是否超过诉讼时效。关于华燊公司辩称张进的诉请超过诉讼时效的问题，张进交付预购房款后一直在向汤泽宏催款，并未怠于主张自身的权利，其本案的诉请未超出法律规定的诉讼时效期限；五、关于原告张进诉请的35万元款项滞纳金及违约金的主张是否成立的问题。本案中，原告诉请被告对35万元以月利率2%的标准从2011年11月1日起计算滞纳金至实际清偿完毕之日止，并请求被告向其支付违约金5万元。虽然第三人汤泽宏在先后向原告等人出具的两份《承诺》中承诺对原告等订房户按前述利率支付滞纳金并支付违约金，但因原告向汤泽宏支付的款项为预购房款，不同于一般借款，不能按一般民间借贷的利率标准计算预购房款利息，同时第三人汤泽宏代表华燊公司收到原告支付的预购房款后未能依约交房，原告支付35万元后确实产生了资金占用期间的利息损失，对原告的资金占用损失本院调整为按中国人民银行同期同类贷款的利率标准自2011年11月1日起计算利息至实际清偿之日止；原告张进与汤泽宏达成购房合意时清楚知道当时“江景名城”楼盘未建成且未办理房屋预售许可证，不符合房屋预售的条件，其作为完全民事行为能力人对有不能最终实现购房目的的风险负有一定的注意义务，故其对被告不能如约交房应承担相应的风险责任，对其诉请被告支付5万元违约金的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决如下： 一、被告湖南华燊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张进350000元及利息（利息以350000元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2011年11月1日起计算至实际清偿之日止）； 二、驳回原告张进其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6560元，减半收取3280元，财产保全费5000元，合计8280元，由被告湖南华燊房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 (此页无正文) 审 判 员 杨    鸿 二〇一九年十二月三十一日 法官 助理 徐  金  玉 代理书记员 徐金玉（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。