浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙05行终185号 上诉人（原审被告）安吉县人民政府递铺街道办事处，住所地安吉县递铺街道胜利西路1号。 法定代表人柳初晓，该街道办事处主任。 出庭应诉负责人刘向葵，该街道办事处副主任。 委托代理人程慧丰、马林林，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）毛琴荣，男，1969年6月11日出生，汉族，住安吉县。 委托代理人富浩强，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人安吉县人民政府递铺街道办事处（以下简称递铺街道办事处）与被上诉人毛琴荣乡政府行政强制一案，湖州市南浔区人民法院于2019年10月21日作出（2019）浙0503行初48号行政判决书。递铺街道办事处不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月5日进行了调查。上诉人递铺街道办事处副主任刘向葵及委托代理人程慧丰、马林林，被上诉人毛琴荣及委托代理人富浩强参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告毛琴荣于2017年4月18日申请农村私人建房用地，并经其所在村民小组、村委会同意。2017年12月底，原告在安吉县××铺街道××村沿垓自然村开始动工建房，并于2018年3月完成主体施工。2018年5月4日，原安吉县国土资源局认为原告未经依法批准，擅自占用集体土地进行建房的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，遂责令原告立即停止违法行为，并于当日将《责令停止违法行为通知书》送达原告。因原告未停止建设行为，原安吉县国土资源局于2018年9月26日作出《责令改正违法行为通知书》，责令原告自收到通知书起15日内予以改正，退还土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。2018年10月8日，被告向安吉经济开发区国土规划与建设局征询原告涉嫌违法建设，安吉经济开发区国土规划与建设局复函称未发现“毛琴荣”的相关审批资料。被告遂于2018年10月12日作出《责令限期改正违法行为通知书》，认为原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在安吉县××铺街道××村沿垓自然村搭建建筑物，违法建设用地面积122.09㎡，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，责令原告在2018年10月15日前将已搭建的建筑物自行拆除，恢复土地原状，并告知逾期不拆除或拆除不到位的，将依法予以强制拆除。被告于当日留置送达上述通知书。后因原告未自行拆除，被告于2018年10月19日对涉案建筑物进行了强制拆除。另查明，原告位于安吉县递铺街道双河村的一层混合结构住宅于2018年9月19日经浙江省地球物理技术应用研究所鉴定，认为该住宅承重结构已不能满足安全使用要求，住房整体出现险情，构成整幢危房。又查明，原告于2018年12月10日再次提出建房申请，经其所在村民小组、村委会同意，村级公示，所在街道国土部门、递铺街道办事处同意，安吉县人民政府批准原告在被拆除房屋原址利用林地新建房屋150㎡。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”规定，被告具有查处村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定，被告实施强制拆除未经公告，也未告知行政相对人不服限期拆除决定的救济途径，违反法定程序。原告主张根据《安吉县人民政府关于印发安吉县违法建筑认定及处置办法的通知》（安政发〔2014〕35号）第十条第一款第三项“违法建筑属原生产、居住房屋经房屋安全鉴定机构鉴定为危险房屋拆除或因自然灾害灭失，当事人原址或易（异）地新建，拆除后无房可提供生产、居住，在城乡规划部门作出是否可采取改正措施的性质认定之前的”规定，涉案建筑物属于“予以暂缓拆除”情形。该案中，规划部门虽能证实原告的建筑物未经审批，但并未作出是否可采取改正措施的认定，被告径行实施强制拆除未予以暂缓显属不当。因实施强制拆除的行政强制行为不具有可撤销性，故被告的行政强制行为应确认违法，原告请求确认被告实施行政强制违法于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决确认被告递铺街道办事处于2018年10月19日拆除原告位于安吉县××铺街道××村沿垓自然村建筑物的行政强制行为违法。 上诉人递铺街道办事处不服，上诉称，一、被上诉人未经审批私自建造的涉案房屋系违法建筑，依法应予拆除。1.被上诉人在起诉状中自认，2018年10月19日被拆除的房屋未完成农村建房宅基地审批的全部程序，未批先建，违反《中华人民共和国土地管理法》规定，属于违法建筑。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》的要求，农村建房要符合规划，并取得乡镇规划部门的乡村建设规划许可证。涉案被拆房屋未取得任何建房许可，定性为违法建筑准确，拆除符合法律规定。二、原审判决认定涉案房屋属于“予以暂缓拆除情形”而上诉人未给予“暂缓拆除”与事实不符。1.被上诉人所在的双河村区块于2014年4月1日起停止宅基地审批。被上诉人非法构筑的房屋无法取得合法的规划和用地审批手续，也不存在规划部门作出是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的认定的可能。《安吉县人民政府关于县城集体土地房屋拆迁实施公寓房安置工作的通知》（安政发〔2014〕29号）中明确规定被上诉人所在的双河村区块集体土地上的房屋拆迁停止农村宅基地审批，试行公寓房或货币化安置，该区块内的危房拆迁同样适用该文件规定，即停止审批宅基地，同时也是规划部门的控制区。即使被上诉人违法建成了该房屋，规划部门也不可能作出可以整改的决定和意见。2.原安吉县国土资源局在2018年5月4日、2018年9月26日先后向被上诉人发出停止违法行为和责令整改违法行为通知，长达几个月的时间要求被上诉人参照已经取得合法审批的条件整改，被上诉人拒不理睬，继续抢时间建造并装饰装修。3.原审法院适用《安吉县人民政府关于印发安吉县违法建筑认定及处置办法的通知》（安政发〔2014〕35号）第十条第一款第三项缺乏适用前提和基础。该条款的适用必须具备危房拆除或者灭失、原址或易地新建两个条件，本案中被上诉人原先被鉴定为危房的房屋至今没有拆除，更没有将原址的土地交还集体，不符合暂缓拆除的情形。三、上诉人强制拆除涉案房屋前履行了必要的法定程序，属于程序瑕疵。原安吉县国土资源局先后向被上诉人下达《责令停止违法行为通知书》《责令改正违法行为通知书》，原国土部门工作人员也对被上诉人制作了笔录，告知了违法建筑将被拆除的后果。上诉人在多次催告无果的情况下，于2018年10月12日向被上诉人发出《限期改正违法行为通知书》，责令被上诉人自行拆除涉案违法建筑，并告知不履行将依法强制拆除，但被上诉人拒不理睬，故上诉人于2018年10月19日组织拆除涉案违法建筑的必要程序合法。综上，上诉人实施被诉拆除行为程序上存在瑕疵，但该建筑物系违法建筑，依法应予拆除。请求二审法院：1.撤销湖州市南浔区人民法院作出的（2019）浙0503行初48号行政判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人毛琴荣答辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。首先，上诉人认为涉案被拆房屋因未取得乡村建设规划许可认定为违法建筑，故依法应予拆除，但该建筑并不符合《安吉县人民政府关于印发安吉县违法建筑认定及处置办法的通知》（安政发〔2014〕35号）第九条规定的应当拆除的七种情形。其次，规划部门是否会作出采取改正措施消除对规划实施的影响的认定，不应当根据上诉人推导得出。根据上述通知第四条“规划部门负责对违法建筑的性质认定”的规定，相关定性应当并且只能由职能部门认定，而非由上诉人超越职权范围推定。并且，被上诉人在涉案房屋被强制拆除后，又于2018年12月10日提出建房申请，获得了包括上诉人在内的全部职能部门的同意，可见被上诉人的违建行为不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据相关法律法规规定，不应被强制拆除。再次，上诉人自认其强制拆除程序存在瑕疵。现行的《中华人民共和国行政强制法》《浙江省违法建筑处置规定》《安吉县违法建筑认定及处置办法》等，均对违法建筑强制拆除规定了严格的程序要求。上诉人作为行使查处村庄规划内违法建筑职权的行政机关，作出行政行为应当遵守法定程序。本案中，上诉人实施强制拆除行为前，未经公告，也未告知被上诉人不服该强制拆除决定的救济途径，剥夺了被上诉人获得司法救济的权利，严重违反法定程序。此外，上诉人还存在未出具行政处罚决定书和强制拆除决定书，未等法定期限届满便实施强制拆除行为，在实施强制拆除时未书面告知被上诉人到场，未搬离建筑物内财物，在夜间实施强制拆除等严重违反法定程序的情况。原审判决确认上诉人实施涉案行政强制行为违法正确。二、原审判决适用法律正确，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人并未提交新的证据。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院对原审查明的事实予以确认。 二审调查中，双方当事人围绕上诉人递铺街道办事处于2018年10月19日拆除被上诉人毛琴荣位于安吉县××铺街道××村沿垓自然村建筑物的行政强制行为认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法，以及原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等审理重点进行了辩论。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此，上诉人有权对村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的情形进行查处。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人向被上诉人作出《责令限期改正违法行为通知书》，就被上诉人未经城乡规划主管部门批准擅自在安吉县××铺街道××村沿垓自然村搭建建筑物的行为，责令其自行拆除已搭建建筑物，恢复土地原状。但是，上诉人在发出该通知书后、实施强制拆除前，并未向被上诉人发出强制拆除通知，未经公告，亦未告知被上诉人不服限期拆除决定的救济途径，程序违法。且上诉人系在该通知书未对涉案建筑物是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响予以认定的情况下，即实施强制拆除行为，亦存在不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定上诉人实施涉案行政强制行为违法正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人安吉县人民政府递铺街道办事处承担。 本判决为终审判决。 审判长  周文霞 审判员  何育红 审判员  许婷婷 二〇一九年十二月十九日 法官助理徐旭芬 书记员金涛 -8- -9-