贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5988号上诉人（原审被告）：贵州合洋房地产开发有限公司。住所地:贵州省仁怀市三合镇，统一社会信用代码91520382080682215X。法定代表人：陈涛，总经理。委托诉讼代理人：陶冶，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱和勇，公司员工。被上诉人（原审原告）：遵义华林长电贸易有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区上海路东风桥头合悦大厦C栋12层，统一社会信用代码91520303598378648U。法定代表人：叶含均，董事长。委托诉讼代理人：付梅，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴强，贵州北斗星律师事务所律师。原审被告：四川省泸州市第三建筑工程公司。住所地:四川省泸州市纳溪区永宁路53号。统一社会信用代码915105002047109365。法定代表人：周远素。原审被告：泸县第二建筑工程有限公司。住所地:四川省泸县毗卢镇，统一社会信用代码91510521204868098Y。法定代表人：胡琨，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。上诉人贵州合洋房地产开发有限公司（以下简称合洋房开公司）因与被上诉人遵义华林长电贸易有限公司（以下简称华林贸易公司）及原审被告泸县第二建筑工程有限公司（以下简称泸县二建）、四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称泸州三建）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。合洋房开公司上诉请求:撤销原判第一项，查清事实依法改判。事实与理由：一、一审判决对上诉人提交的证据不组织双方质证，违反程序并影响判决的正确性。(一）上诉人向一审法院提交的证据是为反驳被上诉人所主张事实而提供的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”,被上诉人在一审中为支持其诉讼请求所提交的主要证据仅为被上诉人和上诉人之间签订的一份《对账单》，其中记载的货款金额为1378871.00元，在上诉人对《对账单》的真实性和关联性均不予认可的情况下，被上诉人未提供证明《对账单》对账所依据的基础证据，即由买卖双方定期签字确认实际供应货物数量金额的《水泥工程量报表》，因此被上诉人未完成其举证责任。在此情况下，上诉人提交反驳证据，证明被上诉人提交的《对账单》与客观事实不符，因此上诉人提供的反驳证据可以不受举证期限的限制。(二）根据民诉法解释第一百零一条第二款的规定：“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期”。（1)上诉人在第二次开庭前再次向合议庭提供证据，有其客观原因，应由被上诉人承担查明水泥实际供应量及价款的举证责任。在被上诉人未完成举证义务、上诉人已举证证明被上诉人持有经双方签字的载明水泥实际供应量的《水泥工程量报表》的情况下，被上诉人仍拒不承担举证责任，上诉人为了查明案件事实，在第二次开庭前再次向一审法院提供证据。（2)由于三合镇政府拖延支付上诉人的款项高达2000多万元，导致公司经营难以为继，公司员工的工资长期拖欠，财务人员也离开了公司，给收集证据造成巨大困难，经上诉人在各地多方查找，才在第二次开庭审理前收集到有关证据，因此应当视为未逾期。(三）退一步讲，即使上诉人的举证逾期，根据民诉法解释第一百零二条第二款的规定，由于上诉人并非故意或者重大过失逾期举证，一审法院对上诉人提供的证据也应当采纳。(四）再退一步讲，即使上诉人因故意或者重大过失逾期举证，根据民诉法解释第一百零二条第一款的规定，由于上诉人提供的证据充分证明了《对账单》的形成原因、被上诉人真实的水泥供应量、上诉人已支付的款项金额、被上诉人所主张的货款中所包含的利息金额和利息计算方式，与案件基本事实有关，证明了被上诉人提交的关键证据与客观事实不符、其诉讼请求不成立，因此，对上诉人在第二次开庭审理前提出的证据，一审法院应当采纳。一审法院对上诉人在举证期限届满后提交的证据不予采纳是明显适用法律错误。上诉人逾期提交的证据是与案件基本事实有关的证据，一审法院应当对该证据组织质证，依据质证情况决定该证据是否应当作为认定案件事实的根据。这是法庭的职权，不受当事人是否同意质证的影响。上诉人在一审阶段提交的证据足以证明被上诉人提交的关键证据与案件基本事实不符，一审法院应当采纳。一审法院以被上诉人不同意质证、上诉人说明的理由不能成立为由，对上诉人在举证期届满后提交的证据不予采纳，是程序错误，直接导致了一审判决第一项的判决结果错误。二、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人对《对账单》上的公章和签名的真实性认可，但该《对账单》上记载的内容与事实不符，不能反映案件的真实情况。1.上诉人对《对账单》上记载的金额不予认可，被上诉人也未提供构成上述金额的基础证据《材料工程量申报表》；2.上诉人己举证证明存在上述《材料工程量申报表》，但被上诉人未完成其举证责任；3.上诉人已提交证据证明在《对账单》上记载的金额中存在大量的3分和5分的高额利息。由于一审法院在审理过程中违反法定程序未进行质证，导致案件事实未查清。该部分内容被一审判决作为了经审理查明的事实，是认定事实不清，一审法院仅凭对方举证的一份《对账单》就作出认定，明显是证据不足。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款仅仅是对认定双方是否存在买卖关系的规定，并未规定对对账确认函、债权确认书等函件、凭证上记载的内容可以直接予以认定，《对账单》可以证明上诉人与被上诉人之间存在事实买卖关系，但并不能据此就对《对账单》上的金额进行确认。其次，在该条款的但书中明确规定了“有相反证据足以推翻的除外”。在上诉人提交的证据中，证明存在经双方签字的载明水泥实际供应量的《材料工程量申报表》，被上诉人应当就其主张的实际供应水泥数量金额承担举证责任；并且在上诉人提交的证据《结算草稿》中，详细记载了双方之间的水泥供应量和金额、按3分和5分计算的高额利息、上诉人向被上诉人支付的水泥货款金额。《结算草稿》中的记载与上诉人提交的《材料工程量申报表》和付款依据完全一致；《结算草稿》中货款金额通过高额利息利滚利后所得出的最终数字与《对账单》上的数字完全一致，分毫不差，由此可充分证明，《对账单》中记载的金额不全是货款，其中包含了大量3分和5分的利息和利滚利。该证据完全符合法律规定的“有相反证据足以推翻的除外”，因此。一审法院依据《对账单》直接对被上诉人主张的水泥货款1051871.00元予以支持是适用法律错误。2.一审判决对举证责任的分配和对事实的认定上适用法律错误。按照法律规定，被上诉人应当对其所供应的水泥货款金额承担举证责任，并应达到具有高度可能性的标准，但被上诉人仅仅举证了一张《对账单》，并未对记载实际供应水泥量的《材料工程量申报表》进行举证，其所举证据未达到“确信待证事实的存在具有高度可能性”的要求；而上诉人举证对被上诉人所主张的事实进行了反驳，已经证明被上诉人的主张与事实不符，至少可以认为待证事实真伪不明，因此，应当认定被上诉人主张的事实不存在。(二）《对账单》中没有约定付款时间，当事人对付款期限没有约定且不能达成补充协议，应当按交易习惯确定。通常的交易习惯是，在双方对账确认货款金额之后，卖方向买方提出付款要求，买方在合理的期限内支付货款，而不是在对账的当天就支付货款。因此，按照合同法第六十一条的规定，可以依照交易习惯确定，本案的付款时间是在被上诉人向上诉人要求支付货款后的合理期限。在没有约定的情况下，被上诉人无权主张从对账之日2016年9月8日起开始计算逾期付款违约金，一审判决不符合法律的规定。在依据合同法第六十一条仍不能确定支付时间的情况下，合同法第六十二条第一款第四项对此作出了明确的规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。据此，被上诉人可以随时要求上诉人支付货款，但应当给上诉人必要的准备时间，本案的逾期付款违约金的起算时间应当从被上诉人要求支付货款之日即起诉之后的合理期限后开始计算，而不是从对账之日2016年9月8日起开始计算。(三）一审判决对逾期付款违约金的计算标准，适用法律错误。在《对账单》中并未约定逾期付款违约金，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款中对逾期罚息利率的规定，是在贷款利率水平上加收30%-50%。一年期贷款基准利率为4.35%，照此计算，逾期付款违约金的年利率应当在5.655%-6.525%之间。一审判决按年利率8%计算违约金明显不符合合同法司法解释的规定。华林贸易公司辩称，1、上诉人是在举证期限结束后，根据庭审情况多次向法院提交所谓的证据，甚至在第三次补充开庭还申请证人出庭作证，且在第三次开庭后上诉人又一次向法庭提交证据，答辩人认为上诉人所谓的举证是恶意拖延诉讼时间，浪费司法资源，其对多次举证没有进行说明，因此答辩人不同意质证；2、对账单是上诉人与被上诉人对账之后签订，双方均是合法的民事主体，应对自己做出的行为承担相应的后果和责任，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。泸县二建司述称，本案与公司无关，公司不清楚本案具体情况。主要是上诉人与被上诉人账务未结算清楚，公司不是合同的履行人，对合同的具体履行不清楚。华林贸易公司向一审法院起诉请求：一、由合洋房开公司、泸县二建、泸州三建连带支付华林贸易公司水泥货款1051871元，并按照未付货款总额的30%支付违约金315561.30元，合计1367432.30元；二、由合洋房开、泸州三建、泸县二建承担诉讼费用。此后，华林贸易公司将违约金计算方式调整为以未付货款1051871元为基数，从2016年9月8日起，按年利率8%计算至货款付清之日止。一审法院认定事实：华林贸易公司与合洋房开公司之间存在事实上的水泥买卖合同关系。2016年9月8日，经华林贸易公司（甲方）与合洋房开公司（乙方）对账，合洋房开公司向华林贸易公司出具《对账单》一份，确认：“经甲乙双方对账核实，自2016年1月1日至2016年9月8日止，乙方欠甲方货款壹佰叁拾柒万捌仟捌佰柒拾壹圆”。华林贸易公司与合洋房开公司双方均在“确认单位”处加盖公章，各自的经办人蔡春茂、易静也在“经办人”处签名确认。对账后，合洋房开公司先后向华林贸易公司支付了5笔水泥款，金额共计327000元。付款明细如下：合洋房开公司于2016年9月28日通过其自身账户向华林贸易公司方经办人蔡春茂支付50000元（付款用途：水泥款），于2017年1月26日通过付款单位为“泸县第二建筑工程有限公司”的账户向华林贸易公司经办人蔡春茂支付200000元（付款用途：水泥款，备注：2014生态移民房工程），于2017年6月16日通过案外人何明莲的账户向华林贸易公司方经办人蔡春茂支付10000.00元（用途：汇兑），于2018年2月15日通过付款单位为“泸县第二建筑工程有限公司”的账户向华林贸易公司经办人蔡春茂支付50000.00元（付款用途：水泥款），于2019年2月14日通过案外人易静的账户向华林贸易公司经办人蔡春茂支付17000.00元。华林贸易公司与合洋房开公司后因货款余款支付事宜形成诉争，诉至法院。在法院组织的质证过程中，华林贸易公司将违约金计算方式调整为以未付货款1051871元为基数，从2016年9月8日起，按年利率8%计算至货款付清之日止。一审法院认为：结合庭审过程中双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、华林贸易公司主张的货款及违约金是否应当支持？二、泸州三建、泸县二建是否应当承担连带付款责任？具体分析如下：一、华林贸易公司主张的货款及违约金是否应当支持？华林贸易公司主张，经过与合洋房开公司对账核实，双方确认欠付水泥款为1378871.00元，扣除对账日后合洋房开公司、泸州三建、泸县二建已支付的货款327000.00元，还有1051871.00元未支付。合洋房开公司认可与华林贸易公司存在事实上的水泥买卖关系，辩称对账金额包含高额利息，双方之间的未付水泥款应由双方再次核对交货情况和付款情况后重新进行结算。经审查，合洋房开公司提供的证据不完整，不足以推翻《对账单》载明的事实。综上，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，对华林贸易公司主张的水泥货款1051871.00元予以确认，依法予以支持。买受人的基本义务就是及时足额支付价款，合洋房开公司在接收水泥后的合理期限内没有足额支付货款，在与华林贸易公司对账核实货款后，也没有足额支付货款。双方在《对账单》中没有约定付款时间，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，买卖双方对支付时间没有约定或者约定不明确，且按照《中华人民共和国合同法》第六十一条仍不能确定支付时间的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。合洋房开公司至今没有足额支付货款的行为已构成违约，应当承担逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的起算时间，华林贸易公司主张从对账之日2016年9月8日起开始计算，系华林贸易公司对自己权利的处分，符合法律的规定。关于逾期付款违约金的计算标准，华林贸易公司调整后的年利率8%符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定。综上，对华林贸易公司主张的逾期付款违约金予以支持，即以未付货款1051871.00元为基数，从2016年9月8日起，按年利率8%计算至货款付清之日止。二、泸州三建、泸县二建是否应当承担连带付款责任？华林贸易公司主张其供应的水泥是运送到合洋房开公司开发建设的仁怀市三合镇2016易地扶贫搬迁项目和生态移民房项目这两个工地，两工地的建设施工方表面上是泸州三建和泸县二建，事实上却是合洋房开公司在建设。本案涉及的两工地的财务人员均为易静；在泸州三建与华林贸易公司签订的《水泥买卖合同》中的买方委托代理人朱和勇，在本案又是合洋房开公司的委托诉讼代理人。综上，华林贸易公司主张合洋房开公司与泸州三建、泸县二建之间管理混乱、责权不清，彼此之间形成事实上的挂靠关系，合洋房开公司在《对账单》上的盖章行为应视为合洋房开公司、泸州三建、泸县二建的共同意思表示，应由向华林贸易公司承担连带付款责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。连带责任，要么由法律规定，要么由当事人约定。华林贸易公司虽然提供了两份买方落款分别为泸县二建和泸州三建的《水泥买卖合同》，两份合同中也约定了水泥品种、强度等级和预计单价，但水泥供应数量并不确定，需由买方提前通知卖方水泥需求计划，卖方备货、供应水泥后，再结合水泥实际供应数量按月对账确认实际货款。审理中，华林贸易公司并未提供证据将两份《水泥买卖合同》和《对账单》关联起来。《对账单》上的水泥款与两份《水泥买卖合同》是否有关联，是否是因《水泥买卖合同》而来？如果有关联，涉案的水泥款中，涉及泸州三建的水泥款是多少，涉及泸县二建的水泥款又是多少？这些问题，华林贸易公司都没有提供证据予以证明，也没有提供证据证明合洋房开公司与泸州三建、泸县二建之间存在法定或约定的连带责任情形。综上，华林贸易公司未能提供证据证明其要求合洋房开公司、泸州三建、泸县二建承担连带付款责任的主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对华林贸易公司这一主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州合洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告遵义华林长电贸易有限公司支付水泥货款人民币1051871.00元及违约金（该违约金以未付货款1051871.00元为基数，从2016年9月8日起，按年利率8%计算至货款付清之日止）。二、驳回原告遵义华林长电贸易有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17110.00元，由被告贵州合洋房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方对合洋房开公司在一审期间提供的结算草稿发表了质证意见，合洋房开公司提供结算草稿证明《对账单》中的欠款金额1378871元，是蔡春茂和易静代表双方依据该结算草稿计算出来的，其中包含有利息。华林贸易公司对结算草稿三性均不认可，认为结算草稿上既没有上诉人的签字，也没有华林贸易公司的签字，且该份证据在开庭后产生，不可完全排除上诉人是在开庭后根据开庭情况自行制作，且也没有看到该结算草稿上的结算依据的由来。泸县二建认为公司其不清楚结算草稿，对结算草稿真实性无法确认。同时合洋房开公司申请该公司工作人员易静及华林贸易公司工作人员蔡春茂出庭作证。易静证明对账单来源结算草稿，包含了利息，利率有三分和五分，本金是根据对货单，前期的利息有计入后期计算在本金中。利息的计算依据是合洋房开公司将工程转包给泸县二建，以泸县二建与华林贸易公司签订的购销合同约定计算。对账草稿是其和蔡春茂根据进货的水泥一笔一笔进行计算的，蔡春茂当时在场。蔡春茂证明：其与易静进行对账，对账是根据公司送货数量，以送货单及合同的约定进行的对账；没有利息，有资金占用费，资金占用费有时候有计算，有时候未计算，没有太计较；有资金占用费的情况下就先付资金占用费。资金占用费计算依据是公司与泸县二建及泸州三建的合同，因为涉及两个项目，结算草稿之后出具了对账单。对结算草稿及易静、蔡春茂的证言，能够印证对账单来源于结算草稿，故对结算草稿真实性予以确认。同时该结算草稿可以看出合洋房开公司及华林贸易公司之间约定了违约金计算方式。合洋房开公司二审期间亦认可超期支付的货款按华林贸易公司的要求以三分或五分的利息计算延迟付款的违约金。结算草稿载明2015年5月至12月本金1858362元，已经付68000元，剩余货款1178362元，利息253922元；2016年1月至9月，货款264174.4元，共计支付790000元，利息422417元，该月结算草稿将利息与所有货款合计后支付了790000元。此外，华林贸易公司从2014年开始向合洋房开公司供应水泥。华林公司与泸县二建、泸州三建签订的水泥买卖合同约定的结算方式均为月结，载明：按合同第八条每月3日前完成上月对账，确认上月1号发货吨位、金额，双方对账确认的水泥货款在本月15日前付清上月全部货款。如买方未按时支付上月货款，买方从应付款之日起，第一个月支付卖方欠付金额的3%的资金占用费，资金占用费当月收取。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方签订的对账单金额是否可以作为合洋房开公司支付货款的依据。首先，双方对账单来源于结算草稿，从结算草稿来看双方约定了货款的资金占用费为3分或5分利率，双方也陈述货款没有按期支付时有资金占用费。合洋房开公司申请的证人即结算草稿的制作者易静证明利息的计算依据是以泸县二建司与华林贸易公司签订的购销合同，该合同可见未按时支付上月货款，买方从应付款之日起，第一个月支付卖方资金占用费。因此，合洋房开公司应从未支付货款之日起承担支付资金占用费的义务，而结算草稿正是按此约定计算，故结算草稿的计算方式可以认定为双方对逾期付款违约金作出了约定，该约定系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，对双方均有约束力，合洋房开公司认为结算草稿有利息，不应作为货款金额，但合洋房开公司并未提供任何证据证明双方以3分或5分利率计算资金占用费过高。且从双方结算草稿来看，2015年5月至2016年9月，货款1442536.4元（已经扣除680000元），但除了2015年支付的680000元明确从货款中扣除外，2016年支付的790000元，并未明确从货款中扣除，且从结算草稿来看，支付款项包含支付利息，因此依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，支付的790000元应首先抵充利息，若以双方约定年利率36%计算双方利息，则从2015年5月至2016年9月，货款1442536.4元的利息应为735693.564元，790000元-735693.564元=54306.436元，剩余部分作为支付的货款，则货款应为1442536.4元-54306.436元=1388229.964元。显然双方对账后确认的货款137万余即使包含违约金该违约金也并不为过。其次，双方对账后，从合洋房开公司支付的款项来看，也有部分款项并未表明系支付的货款，再次表明双方约定违约金并不过高。第三，双方买卖合同形成于2014年年底，至今已经5年，但合洋房开公司仍然有部分货款未履行，可见其有违诚实信用原则。因此，从兼顾合同履行情况，华林贸易公司没有任何过错，合洋房开公司时隔5年时间仍未履行支付款项的义务，以及考虑华林贸易公司可能获得的预期利益等因素，双方约定的违约金并不过高，且华林贸易公司在诉讼中计算2016年9月8日起的资金占用费时将利率调整为年利率8%，已充分体现了公平原则。综上所述，双方约定违约金并不过高。双方对账单系在结算草稿基础上形成，经双方签字盖章，系双方真实意思表示，约定违约金也并不过高，故该对账单应作为合洋房开公司支付货款的依据。综上所述，贵州合洋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17110元，由贵州合洋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年十二月十日法官助理李艳丽书记员饶正娇