江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2950号上诉人（原审原告）：谢代玲，女，1991年9月18日出生，汉族，住江西省南康市。委托诉讼代理人：罗志兵，江西瀛洪仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈周薇，江西瀛洪仁律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):瞿世南，男，1960年11月9日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。被上诉人(原审被告)：张远兰，女，1960年10月4日出生，汉族，住址同上。上诉人谢代玲因与被上诉人瞿世南、张远兰民间借贷纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人谢代玲上诉请求：一、依法撤销（2019）赣0403民初438号民事判决书，改判被上诉人立即向上诉人归还借款本金25万元。二、改判被上诉人向上诉人支付逾期利息、违约金（逾期利息及违约金之和以借款本金25万为基数，按年利率24%自2018年8月14日起计至借款清偿之日止）。三、改判上诉人对被上诉人张远兰名下的坐落于江西省九江市开发区长城路北侧恒盛水晶城8#3-302，产权证号为九房权证开字第××号的房屋及证号为九城（开）商住国用（2015）第2201号的土地折价、拍卖等所得价款享有优先受偿权。四、改判被上诉人向上诉人支付律师代理费8000元；五、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、《借款合同》中明确约定了上诉人委托案外人红岭公司，通过红岭公司的账户支付借款以及收取借款利息，案外人红岭公司向被上诉人瞿世南转账的25万元即为谢代玲向瞿世南发放的借款。被上诉人瞿世南、张远兰是与上诉人谢代玲签订的《借款合同》、《抵押合同》，并与谢代玲前往不动产登记部门办理了抵押登记，合同签订至今被上诉人都未对《借款合同》、《抵押合同》上“出借人”、“抵押权人”为谢代玲提出异议。被上诉人瞿世南收到案外人红岭公司转账的25万元借款之后，也没有提出异议，还使用了该笔借款并按时偿还利息。且案外人红岭公司也对谢代玲主张该债权没有异议。综上，被上诉人瞿世南、张远兰对涉案借款的出借人是上诉人谢代玲是明确知悉并没有异议的。上诉人谢代玲依据合同约定支付借款，《借款合同》合法有效，双方借贷关系依法成立。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《借款合同》未生效，对被上诉人不享有债权，基于该债券享有的抵押权也依法消灭，系事实认定不清，法律适用错误。二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，如一审法院对案外人红岭公司出具的《情况说明》的效力存疑，应该先向单位及制作材料的人员进行调查核实，必要时可要求制作证明材料的人员出庭。本案中，一审法院既未向红岭公司调查核实，亦未要求制作证明材料的人员出庭就直接不予认可该证明材料，属于程序违法。而且一审法院在未向红岭公司核实或者追加案外人红岭公司为本案第三人的情况下就处置案外人红岭公司的权利，认为红岭公司与被上诉人存在借贷关系，也属程序违法。被上诉人辩称，首先被上诉人与上诉人素不相识，直到开庭都不认识。本案中的借款都是红岭公司的陈超谈好再签字付款，双方出借、收款、付息都在红岭公司银行账号和其员工转账发生。被上诉人虽然签订了合同，但他们都不识字，并不清楚合同的具体内容。到2019年1月，上诉人谢代玲才突然出现并起诉，且谢代玲本人一直无故拒绝出庭应诉，说明涉诉的借款合同和抵押合同有瑕疵，不能证明双方的借贷关系。其次被上诉人与上诉人素不相识，若按照上诉人所说她是出借人，那么为什么她自己不转账，借款后自己不向被上诉人收款，甚至红岭公司关闭后直至起诉都未向被上诉人提起借款之事和催款要求。显然，该借款是与谢代玲个人无关的。上诉人谢代玲向一审法院起诉请求：一、请求判令被告瞿世南、张远兰立即向原告归还借款本金25万元；二、请求判令被告瞿世南、张远兰向原告支付逾期利息、违约金（逾期利息及违约金之和以借款本金25万元为基数，按年利率24%自2018年8月14日起计至借款清偿之日止）；三、请求判令原告对被告张远兰名下的坐落于江西省九江市开发区长城路北侧恒盛水晶城8#3-302，产权证号为：九房权证开字第××号的房屋及证号为：九城（开）商住国用（2015）第2201号的土地折价、拍卖等所得价款享有优先受偿权；四、请求判令被告瞿世南、张远兰向原告支付律师代理费8000元；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，被告瞿世南和被告张远兰系夫妻关系。被告瞿世南因需借款，通过与红岭创投电子商务股份有限公司（以下简称红岭公司）协商，于2017年6月28日与原告谢代玲签订《借款合同》，约定：被告瞿世南借款25万元用于周转，借款期限12个月，即从2017年6月22日起到2018年6月21日止，借款年利13.8%，原告指定通过红岭公司的银行账户（开户行：中国工商银行深圳市分行营业部、账号40×××83）发放借款，被告瞿世南指定其收取借款账户（开户行：中国工商银行江西省九江市九江老马渡支行，收款账号62×××88）；原告指定红岭公司的上述银行账户作为被告还款的账户。该合同还约定：对借款人未按期支付的利息（包括对出借人全部或部分提前到期的借款利息）计收复利，复利利率按银行同期贷款基准利率四倍计算；借款人未按本协议的约定按时足额偿还借款本息的，出借人有权对其未偿还的借款本金（包括全部或部分提前到期的借款本金）按照借款利率收取利息并按日0.05%加收违约金，直至借款本息清偿完毕为止；因与本合同有关的资信调查、检查、公证等产生的（税）费用，与借款相关的所有费用，以及在借款人不能按期归还本合同项下借款本息、违约金、损害赔偿金的情况下，出借人为实现债权和担保权而支付的律师费、担保费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费、鉴定费等所有费用，均由借款人全数负担。同日，被告张远兰出具《借款知晓函》，确认知晓并同意上述借款，并与原告签订《抵押合同》，以其名下的位于江西省九江市开发区长城路北侧恒盛水晶城8栋3-302室房屋（房屋产权证号：九房权证开字第××号），并于2017年7月10日办理了房屋抵押登记[他项权证号：赣（2017）九江市不动产证明第0013832号]，抵押担保范围包括主合同项下债务本金25万元及利息（包括逾期罚息和复利）、违约金、赔偿金、以及抵押权人实现债权和抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、抵押物处置费、过户费等）、以及抵押权人垫付上述实现债权和抵押权的费用所产生的利息（该部分利息按照24%/年计算）。2017年7月14日，被告瞿世南的银行账户收到红岭公司银行账户支付的汇款25万元，汇单上用途摘要“借款”。另查明，在原告谢代玲提交的被告瞿世南还款明细表中，盖有“红岭创投，原件已验”印章，并且经办人一栏的签名为谢代玲、陈超（在本案庭审过程中，原告陈述陈超为红岭公司员工）。原告谢代玲在签订案涉《借款合同》、《抵押合同》以及递交本案民事诉状时载明的住址为江西省赣州市章贡区兴国路18号财智广场A座三楼，与红岭公司江西分公司工商登记地址一致。又查明,因本案诉讼，原告与江西同圆律师事务所签订了《委托代理合同》，约定律师代理费8000元，经原告委托，红岭公司支付了该笔律师代理费，江西同圆律师事务所出具发票给红岭公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；《中华人民共和国担保法》第四十六条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。原告谢代玲与被告瞿世南签订了《借款合同》，与被告张远兰签订了《抵押合同》，约定向瞿世南提供借款25万元，并对抵押物办理了登记，合同依法成立。但是，原告谢代玲提交的红岭公司向被告瞿世南付款25万元的汇款凭证，仅能表明红岭公司与被告瞿世南之间存在借贷关系。虽然红岭公司出具了情况说明，但未有负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且未出庭予以证实，对该情况说明证明效力，本院不予认可。结合本案出借款项由红岭公司支付、被告瞿世南的还款从未支付至原告个人账户且原告认可是由红岭公司代收、原告谢代玲作为经办人在还款明细中“红岭创投，原件已验”印章下方签名、原告提供的联系地址均为红岭公司江西分公司、本案律师费由红岭公司支付等事实，一审法院认为原告并非案涉借款实际出借人，原告与被告瞿世南之间的借款合同未生效，原告对被告瞿世南不享有债权，原告基于该债权享有的抵押权也依法消灭。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告谢代玲的诉讼请求。本院二审另查明，本院于2019年7月29日受理谢代玲诉黄文强、石生梅民间借贷纠纷一案，于2019年8月27日作出（2019）赣04民终2017号民事判决并已产生生效判决。该生效判决：以红岭公司的账户汇款借与黄文强事实，证明红岭公司与黄文强形成民间借贷关系为由，驳回谢代玲上诉请求，维持原判。其他案件事实与一审查明一致。本院认为，本案争议焦点为：上诉人谢代玲与被上诉人瞿世南、张远兰构成民间借贷关系，还是红岭公司与被上诉人瞿世南、张远兰构成民间借贷关系。依据已经发生法律效力的（2019）赣04民终2017号民事判决查明事实对比本案事实，两案除借款人和借款金额不一致外，其他均为一致。即上诉人谢代玲虽与被上诉人瞿世南、张远兰虽签订了案涉的《借款合同》和《抵押合同》，但是上诉人谢代玲提交的红岭公司向被上诉人瞿世南付款25万元的汇款凭证，仅能证明红岭公司与被上诉人瞿世南之间存在民间借贷关系。一审法院依据民诉法规定，对于红岭公司出具了《情况说明》证据，确认由于未有负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章且未出庭予以证实，对该情况说明证明效力不予认可，于法有据。此外，本案出借款项由红岭公司支付、被上诉人瞿世南的还款从未支付至上诉人谢代玲个人账户、上诉人谢代玲作为经办人在还款明细中“红岭创投，原件已验”印章下方签名、上诉人提供的联系地址均为红岭公司江西分公司、本案律师费由红岭公司支付等事实，亦可认为上诉人谢代玲并非案涉借款实际出借人。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”规定，一审法院在查明上诉人谢代玲未有从其个人帐户汇款至被上诉人瞿世南帐上的事实情况下，确认双方的的借款合同未生效，上诉人谢代玲与被上诉人瞿世南之间不存在民间借贷关系，因此上诉人谢代玲基于该债权享有的抵押权也依法消灭，事实依据充分。综上所述，谢代玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6243元，由上诉人谢代玲负担。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  晏纯贵二〇一九年十二月二十四日法官助理吴谦书记员许捷康