温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初7874号原告：温州市同诚房产事务代理有限公司，住所地：温州市鹿城区环城东路鸿翔锦园101室-01。法定代表人：王开兰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢琰、陈帆，浙江君柏律师事务所律师。被告：丁海华，男，1969年7月28日出生，汉族，住所地：温州市鹿城区。委托诉讼代理人：张杨旭、谢丽君，浙江泽商律师事务所律师。原告温州市同诚房产事务代理有限公司（以下简称原告）诉被告丁海华（以下简称原告）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，由于本案案情复杂，经批准，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人谢琰、被告丁海华及其委托诉讼代理人谢丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付经济补偿金67402.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、被告与案外人祁望之间的法律关系与原告无关，不能认定原告公司系祁望开办的温州市鹿城区飞扬房屋介绍所的延续，二个经营主体是互相独立的，不存在任何关联性；2、原告公司系2012年5月29日成立，股东为案外人祁望和被告，成立时至2016年7月13日被告一直担任原告公司的法定代表人、执行董事兼总经理、股东。被告是原告公司的出资人和经营者，在法律上属于用人单位一方的代表，故被告与原告之间不存在劳动关系；3、2016年7月13日，被告将原告公司的全部股权转让给其他股东，从公司的法定代表人和执行董事兼总经理职位上卸任，与原告公司保持一种合作的劳务关系；4、退一步讲，即使认为被告从2016年7月13日开始与原告建立了劳动关系，那么被告也已经于2017年5月2日与原告解除劳动关系，并将社会保险转移至其他用人单位，此后原被告形成劳务关系；5、即便认定原、被告之间存在劳动关系，那么被告应当自2017年5月2日与原告解除劳动关系之日起一年内提出劳动仲裁请求，但被告直到2019年1月22日才向劳动部门提出仲裁请求，已经超过仲裁时效期间，不应得到支持；6、2018年12月7日被告擅自终止与原告之间的劳务关系，并非原告的过错，原告一直同意被告在原告公司经理岗位上继续提供劳务。故被告主张原告违法解除双方之间的劳动关系不符合客观事实；7、被告平时没有参加原告公司的考勤打卡，不受原告公司的管理，不符合劳动关系的特征。原告的股东表示愿意每月给被告3-4千元，是基于私人感情，被告将劳务关系定性为劳动关系并以此采取录音手段，系非法录音，不能据此定性。被告答辩称：原告应当支付经济赔偿金和补偿金。被告于2007年进入祁望经营的温州豪迈房屋介绍所工作。2009年4月3日，祁望出资成立温州市鹿城区飞扬房屋介绍所，并安排被告进入该介绍所工作。2012年祁望安排被告进入原告处工作，公司股东为王开兰和祁望，被告任交易经理。2007年至2018年期间，被告期间的工资是由王开兰、祁望及其妻子支付。2018年11月下旬原告安排被告去新地址工作，被告发现原告公司的金融部和21世纪的金融部脱离开来成立了的新公司，公司由王开兰负责，被告希望回原告处上班，但祁望表示已经没有岗位。被告在公司成立之初作为法定代表人，但是代祁望持股，被告在原告处系普通员工，股东与劳动者身份并不存在矛盾，被告受原告支配，每月领取工资，属于劳动关系。被告从2007年开始就在祁望经营的公司进行工作，非因劳动者原因公司变更，经济补偿金的工作年限应当从2007年开始计算。是否成立劳动关系是看实际用工不是看社保关系。本院经审理认定事实如下：2012年5月29日，原告公司成立，法定代表人为被告，注册资本5万元，由被告出资3万元，案外人祁望出资2万元，被告职务为执行董事兼总经理。2016年7月13日，被告将所拥有的原告公司的全部股权转让，股权变更后，股东为祁望、王开兰、刘光明三人，原告的法定代表人、执行董事兼总经理变更为刘光明。2017年6月2日，原告公司的股东刘光明退出，股东变更后为祁望、王开兰两人，法定代表人、执行董事兼总经理变更为王开兰。从原告公司成立之日起，被告一直在原告处工作，双方未签订劳动合同。2017年5月2日，被告的社会保险关系由原告公司转移至其他单位。2018年12月6日，被告就新的工作处所与原告公司的关系询问王开兰，并提出想回原告公司工作，王开兰表示新公司与原告公司没有关系，是独立的公司，原告公司持有股份，被告若想回原告公司则需要祁望安排位置。同日被告向祁望提出想回原告公司工作，祁望表示原告处已经没有位置，且王开兰已经将被告安排至新的公司，职位与原来一样。2018年12月7日起，被告未再去原告处以及新公司工作。2016年6月12日至2016年12月10日以及2017年12月11日至2018年12月10日期间，王开兰在每月10日左右通过银行转账支付被告一笔费用，附言“工资”。另查明，2006年11月18日，温州市豪迈房屋介绍所成立，经营者为胡智勇，地址为温州市鸿翔景园A幢101室，现已注销，2008年期间，被告代表豪迈房屋介绍所作为见证方与房屋买卖者签订的房屋买卖定金合同。2009年4月3日，温州市鹿城区飞扬房屋介绍所成立，经营者为祁望，经营地址为温州市环城东路鸿翔景园101室，目前处于存续状态。2010年4月16日至2011年6月28日期间，被告与祁望以及其妻子郑温珍之间存在数十笔款项往来。2019年2月12日，被告向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认双方劳动关系于2018年12月6日解除；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金155025.75元；3、被申请人支付申请人经济补偿金77512.88元；4、被申请人支付申请人未订立劳动合同的二倍工资74142.75元。该委于同年5月28日作出浙温鹿城劳人仲案（2019）36号仲裁裁决书，裁决：1、确认双方劳动关系于2018年12月7日解除；2、被申请人支付申请人经济补偿67402.5元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。上述事实由当事人提供的身份证、企业信息、社会保险参保证明、录音记录、银行交易明细、仲裁裁决书及当事人的陈述证实。本院认为，关于是否支付解除劳动合同的经济补偿问题，原告方主张2017年5月2日被告将社会保险关系从原告处转出，此后双方系劳务关系而非劳动关系，且被告方不参加打卡，不受公司管理，不符合劳动关系特征，故无需支付经济补偿，被告方辩称是否成立劳动关系是看实际用工不是看社保关系，被告受公司管理，每月领取工资，双方之间系劳动关系。本院认为，劳动关系自用工之日起建立，劳动关系不随社保关系的转移而转移。被告在原告公司的工作岗位为金融部经理，结合原告公司经营性质，被告的工作内容及工作时间较为自由，被告为原告提供劳动，接受原告的工作任务安排，由原告的法定代表人王开兰、股东祁望及其妻子按月发放劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的特征。本案中，原告将金融部脱离，入股成立新公司，被告被安排至新公司工作，被告在得知自己系在新公司工作后有权要求返回原告处工作，原告客观上已无法安排被告在原岗位上工作，原有的工作条件已无法提供，被告因协商未果自2018年12月7日起未再去原告处及新公司工作。本院认为，原、被告于2018年12月7日解除劳动合同关系，双方解除劳动合同关系的情形符合用人单位向劳动者支付经济补偿的规定，原告应当按被告的工作年限支付经济补偿。关于工作年限，原告主张被告与其劳动关系存续期间为2016年7月13日至2017年5月2日，被告辩称其工作年限应从2007年9月计算至2018年12月6日。根据被告提供的温州市豪迈房屋介绍所的企业信息以及房屋买卖定金合同，豪迈介绍所的经营者为胡智勇，被告曾在豪迈介绍所工作，无法证明被告所称的豪迈介绍所由祁望经营，被告辩称从2007年9月开始在祁望经营的豪迈介绍所工作故以此时间为起点计算工作年限，本院不予支持。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，根据原告提供的原告公司企业信息与被告提供的温州市鹿城区飞扬房屋介绍所的企业信息、银行交易明细、被告与王开兰、祁望的录音资料以及双方当事人的陈述，能够证明被告从2009年4月3日起在祁望经营的温州市鹿城区飞扬房屋介绍所工作，2012年5月29日原告公司成立，被告非因本人原因被安排至原告公司工作，一直工作至2018年12月7日双方劳动关系解除。原告主张公司从成立之日起至2016年7月13日期间，被告担任原告公司的法定代表人、执行董事兼总经理，系公司股东，与原告之间不存在劳动关系。本院认为，股东等身份与劳动者身份原则上并不矛盾，被告接受原告的管理与支配，提供劳动，原、被告之间的劳动关系成立，对于原告的主张，本院不予支持。综上，原告应支付经济补偿的工作年限，从2009年4月3日起计算至2018年12月6日，共计9年8个月。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告工作了9年8个月，双方解除劳动合同关系前被告的月平均工资为6741元（5274元+6545元+5055元+5661元+7909元+8369元+6639元+8156元+7224元+6064元+7437元+6560元=80893元/12）。被告应得10个月工资的经济补偿为67410元（6741元/月×10个月）。仲裁委裁决原告应当支付被告经济补偿67402.5元，被告没有起诉，视为同意仲裁结果，本院对此予以确认，原告应支付被告解除劳动合同的经济补偿67402.5元。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，判决如下：一、确认双方劳动关系于2018年12月7日解除。二、原告温州市同诚房产事务代理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告丁海华经济补偿67402.5元。三、驳回原告温州市同诚房产事务代理有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告温州市同诚房产事务代理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  潘世文人民陪审员  温秀杰人民陪审员  林**二〇一九年十二月九日书 记 员  翁潘婷