山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6019号上诉人（原审被告）：莱州朗湖国际广场有限公司，住所地莱州市莱州北路989号，统一社会信用代码：91370683073003464T。法定代表人：郭剑杰，经理。委托诉讼代理人：乔振中，系该公司职工。委托诉讼代理人：韩鹏飞，山东文景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高新亮，男，1972年4月21日出生，汉族，居民，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：刘放，山东星河泰律师事务所律师。原审被告：莱州市润金幕墙工程有限公司，住所地莱州市柞村镇孙家黄花村，统一社会信用代码：91370683MA3CC85B24。法定代表人：孙国义，董事长。委托诉讼代理人：宋妙杰，山东嘉程律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙旭坤，山东嘉程律师事务所律师。上诉人莱州朗湖国际广场有限公司(以下简称朗湖公司)因与被上诉人高新亮、原审被告莱州市润金幕墙工程有限公司（以下简称润金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朗湖公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人不具备对涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，被上诉人与原审被告签订的协议书应属无效。另外上诉人与原审被告签订的《莱州朗湖国际广场大润发内墙刮腻子、刷乳胶漆装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第十二条4的规定，未经上诉人书面许可，不得将工程转包、分包给其他单位或个人完成。原审被告的违法转包行为已经严重违反了其与上诉人的合同约定，原审被告应当对上诉人按照合同总金额30%的标准承担违约责任。退一步讲，即使上诉人应当在欠原审被告工程款金额范围内对被上诉人承担连带责任，也应当扣除原审被告对上诉人应承担的违约责任，之后剩余部分承担连带责任。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，假设上诉人欠付原审被告工程款，本案上诉人和原审被告的工程价款与被上诉人和原审被告的工程价款的差额部分70余万元应当予以收缴，也就不应当再由上诉人向被上诉人或者原审被告支付，故应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一审判决认定烟台吉华工程造价有限责任公司（以下简称吉华公司）出具的结算审核报告是上诉人与原审被告的结算证明是错误的，对于上诉人的鉴定申请不予准许也是错误的。首先，该审核报告并非上诉人与原审被告之间的结算证明，而仅仅是上诉人委托吉华公司做的工程询价。该审核报告的正文中明确地表明了报告对象是朗湖公司，如果是上诉人与原审被告的结算证明或者共同委托，则报告对象应该是上诉人与原审被告。其次，审核报告第四条第7条“经审核三方无异议后签订《建设工程预（结）算审核定案表》”该条表述系程序性表述，该表述是为了证实在做询价时现有的审核定案表，依据该审核定案表才出具的审核报告。并不能因此而否定该审核报告是上诉人向吉华公司做的询价咨询。另外，即使按照字面意思理解，也仅仅表明了建设单位、施工单位、咨询单位三方均对吉华公司的咨询意见的知晓和了解，不代表认同该咨询意见。上诉人认为与原审被告的施工合同约定的价格过高，而实际工程造价也远远低于双方合同约定的价格，吉华公司出具的审核报告第四页审核定案表中明确记载了吉华公司仅仅是咨询单位，该报告也仅仅是咨询意见，同时现有的证据也能够证实实际工程造价仅仅是1225463元，因此本案在上诉人与原审被告没有结算，且现有证据能够证实工程价款过高的前提下，一审判决不准许上诉人对涉案工程价款进行鉴定，侵犯了上诉人对于原审被告就工程款实际价值进行的司法救济权利，是错误的。三、本案上诉人与被上诉人之间没有合同关系，也无其他任何关系。根据合同相对性原则，上诉人不对被上诉人承担任何责任，被上诉人应当向与其有合同关系的原审被告主张权利。即使适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，也应当是在上诉人与原审被告债权债务关系清楚、明确的前提下适用，而本案双方的就工程款金额及工程款是否付清均存在争议，并且上诉人认为已经超额付款，因此也就不应当由上诉人向被上诉人承担任何责任。一审法院未准许上诉人工程造价鉴定申请，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定。高新亮辩称：一审判决认定事实正确，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人应在欠付原审被告工程款645000元范围内向被上诉人承担付款义务。1、涉案工程的发包和施工关系为：第一，2016年8月29日，上诉人与原审被告签订的《施工合同》，由上诉人将涉案工程发包给原审被告施工。涉案工程的内容为：莱州朗湖国际广场大润发内墙刮腻子、刷乳胶漆装饰工程。第二，2016年9月7日，原审被告与被上诉人签订的《协议书》，原审被告将其承接的工程整体转包给被上诉人。2、虽然上诉人与被上诉人之间没有施工合同关系，被上诉人起诉要求上诉人承担付款义务的依据为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人就是涉案工程的实际施工人，且被上诉人与原审被告的《债权转让协议》双方己经自愿解除。因此，上诉人应在欠付原审被告的工程款范围内向被上诉人承担付款义务。3、根据一审查明的事实，涉案工程款的总造价及欠款金额如下：(1)上诉人发包给原审被告的涉案工程总造价为1945533.84元，上诉人向原审被告己经支付工程款130万元，尚欠原审被告工程款645533.84元。（2)原审被告与被上诉人之间的工程总造价为1225463元，尚欠被上诉人工程款713463元。在一审中，被上诉人自愿放弃30000元，只要求原审被告支付683463元。4、虽然被上诉人未取得建筑企业施工资质，被上诉人与原审被告签订的《协议书》是无效的，但涉案工程已经竣工交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审被告应按合同约定的计价方式向被上诉人支付工程款。因此，原审被告应向被上诉人支付工程款683463元以及逾期付款的利息，上诉人应在欠付原审被告工程款645000元范围内向被上诉人承担付款义务。二、上诉人主张在欠付原审被告工程款范围内向被上诉人承担的付款义务中，扣除原审被告因转包应承担的违约责任，其主张不能成立。1、上诉人和原审被告于2016年8月29日签订的《施工合同》只是约定了原审被告不能转包，但并未约定转包行为应当承担的违约责任，更未约定按照合同总金额30%承担违约责任的问题。2、根据合同相对性原理，上诉人和原审被告之间《施工合同》所约定的不能转包问题，属于上诉人与原审被告之间的事情，不能约束被上诉人，与被上诉人无关，也与本案没有关联性。3、涉案工程己经竣工并交付使用，原审被告将涉案工程转包给被上诉人的行为，未给上诉人造成损失，且上诉人也无证据证明给其造成的损失及金额。因此，上诉人要求原审被告承担违约责任是不能成立的。三、上诉人与原审被告之间关于涉案工程的结算依据，应当按照吉华公司于2018年1月23日作出《工程结算审核报告书》予以确认，即工程总造价为1945533.84元。1、上诉人已对《工程结算审核报告书》盖章确认，表明上诉人认可工程造价审核结论。2、该报告书的名称为“工程结算审核报告”，顾名思义，结算审核报告就是在工程竣工后，由上诉人委托工程造价部门针对涉案工程造价所作的审核与确认，该报告书就是上诉人与原审被告之间关于涉案工程的结算报告。上诉人所述该报告书不是上诉人与原审被告之间的结算依据，不能成立。3、上诉人辩称该报告书仅是工程询价，与事实不符。因为询价报告应当发生在工程开工前，而该报告制作的日期为2018年1月23日，是在工程竣工后由上诉人委托工程造价部门所作。一审中，上诉人认可涉案工程用于经营莱州大润发超市，大润发超市的开业时间为2018年1月11日，表明涉案工程于2018年1月11日之前己经竣工并交付使用。该报告书是在涉案工程竣工并交付使用之后而作出。因此，该报告书就是上诉人委托工程造价部门对涉案工程造价的审核确认，应当作为涉案工程的结算依据，上诉人在一审中申请工程造价鉴定没有理由和依据。4、《施工合同》约定的价格是上诉人与原审被告协商一致确定的，双方已在《施工合同》上盖章确认，现在因为诉讼上诉人再辩称价格过高是毫无道理的，也是不成立的。润金公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。高新亮向一审法院起诉请求：1、被告莱州市润金幕墙工程有限公司给付原告工程款813463元，并支付逾期付款利息；2、要求被告莱州朗湖国际广场有限公司在欠付被告莱州市润金幕墙工程有限公司工程款范围内承担付款义务；3、诉讼费用由被告负担。以尚欠工程款813463元为基数，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，利息的起算日期为涉案工程竣工验收合格之日即2017年8月8日，利息计算截止日期为被告实际付清全部工程款为止。一审法院庭审中，原告提供了以下证据：一、《施工合同》1份。原告称，该合同是被告润金公司交付原告的。证明事项：2016年8月29日，被告朗湖公司与被告润金公司签订了该施工合同，该施工合同证明了以下事实：1、合同第一条载明：工程名称为：莱州朗湖国际广场大润发内墙刮腻子、刷乳胶漆装饰工程，即被告朗湖公司将该工程发包给被告润金公司施工。2、合同第二条载明：承包方式为包工包料。3、合同第五条载明：工程综合单价为每平方米32元。二、原告与被告润金公司签订的《协议书》1份。证明事项：2016年9月7日，原告高新亮与被告润金公司签订了该施工协议书，该施工协议书证明了以下事实：1、协议书第1条载明：工程名称为：莱州朗湖国际广场大润发内墙刮腻子、刷乳胶漆装饰工程，即被告润金公司将其承接的工程整体转包给原告。2、协议书第3条载明：承包范围为朗湖国际广场负一层、一层、四层大润发超市内墙刮腻子及乳胶漆工程。3、协议书第4条载明：承包方式为包工包料。4、协议书第7条载明：工程综合单价为每平方米23元。5、协议书第11条载明：工程款结算方式，竣工验收合格后，付至结算总价的95%，质保期为一年，剩余5%质保金在质保期满后支付。三、《莱州朗湖国际广场大润发内墙刮腻子刷乳胶漆工程结算审核报告》复印件1份。该报告载明，被告朗湖公司委托对涉案工程进行结算审查，审核报告“四、主要审核程序”中载明：“……7、经审核三方无异议后签订《建设工程（预）结算审核定案表》”，该报告附有被告朗湖公司、被告润金公司与审核咨询单位烟台吉华工程造价有限责任公司三方签章确认的《建设工程结算审核定案表》，该表载明的审定工程造价额为1945533.84元。原告称，该证据系烟台吉华工程造价有限责任公司向原告提供。证明事项：被告润金公司承接的涉案工程莱州朗湖国际广场大润发内墙刮腻子、刷乳胶漆装饰工程，已竣工验收合格，经决算工程总造价为1945533.84元。四、《工程量及工程款确认书》1份。原告称，该证据系被告润金公司向原告提供。证明事项：1、原告施工的涉案工程的总工程量为53281平方米，原告施工的涉案工程总造价为1225463元。2、被告润金公司已向原告支付工程款462000元，被告润金公司尚欠原告工程款813463元。五、被告润金公司的《企业信息报告材料》复印件1份。原告称，该证据系己方从企业信息查询系统打印所得。证明事项：1、孙国义系被告润金公司的法定代表人。2、被告润金公司系一人公司，即孙国义系公司的唯一股东。六、《银行查询记录》1份。原告称，该证据系原告向烟台农商银行开发区万润支行查询所得。证明事项：2016年10月24日，被告孙国义向原告支付工程款10万元。原告与被告润金公司签订的工程施工协议书，应由被告润金公司从公司账户向原告支付工程款，而该笔工程款是由被告孙国义支付，表明被告润金公司的财产与被告孙国义的财产混同，被告孙国义系公司的唯一股东。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，应由被告孙国义对被告润金公司拖欠原告的工程款承担连带给付责任。七、《网上银行电子回单》复印件1份。原告称，该证据系原告女儿高密从网上下载取得。证明事项：2018年9月3日，被告润金公司要求原告代付3万元的税款，即《工程量及工程款确认书》所载明的原告代付税款3万元。原告通过其女儿支付3万元，收款人应为被告润金公司，但实际收款人为被告孙国义。再次表明被告润金公司的财产与被告孙国义的财产混同，因此，应由被告孙国义对被告润金公司拖欠原告的工程款承担连带给付责任。经质证，被告润金公司对原告证据一、二、四的真实性表示无异议；对证据三表示无异议；对证据五表示无异议；对证据六的真实性表示无异议，但认为不能证明润金公司与孙国义的财产混同；对证据七认为，该证明内容没有证实原告所说的付款要求，因此也不能证实润金公司与孙国义的财产混同。被告朗湖公司对原告证据一的真实性无异议，但认为合同约定单价过高；对证据二的真实性无异议，但认为该协议应是无效协议，因为原告没有施工资质，并且根据原告提交的证据一的约定，未经朗湖公司同意，润金公司不可将工程进行转包或分包；3、对原告证据三结算报告的真实性无异议，但该报告仅仅是朗湖公司向第三方做的询价，并不是朗湖公司与润金公司之间的结算证明；4、对证据四、证据五的真实性无异议；对证据六、证据七的真实性无异议，但具体事实朗湖公司不清楚。被告润金公司提供了以下证据：手机通话录音光盘一张及录音内容书面整理材料1份。原告称，该录音通话人为孙国义与原告，通话时间是2019年4月7日8时15分，通话时长为10分31秒，用以证实原告与被告润金公司早就达成债权转让协议，被告朗湖公司欠润金公司的工程款的债权已全部转让给原告，但没有明确具体所转让的数额及转让时间。经质证，被告朗湖公司对润金公司该证据表示无异议。原告认为：1、认可通话中一方是原告，但另一方是否是孙国义不能确认；2、即使通话的另一方是孙国义本人，但该录音资料不能证明润金公司所主张的证明事项，理由如下：该录音不能体现债权转让协议的具体内容，不能体现润金公司对谁享有债权、转让债权的具体金额、债权转让的具体日期及原告是否认可该债权转让协议，也不能证明原告是否在该债权转让协议上面签字确认，即使存在债权转让协议，但该协议既未成立也未生效，润金公司主张原告不能向润金公司主张工程款的理由不能成立。审理中，原告提交了“关于高新亮案件有关问题的说明”、原告与被告润金公司于2018年9月18日“债权转让协议”复印件各1份。原告增加诉讼请求，要求解除原告与润金公司所签订的上述“债权转让协议”。经质证，被告润金公司认可与原告签订过该“债权转让协议”，但表示不同意解除该协议，认为：债权转让系润金公司与原告之间的双方行为，双方其真实意思表示，该转让行为合法有效，且润金公司已告知朗湖公司该转让事实；润金公司同时表示：原告增加的诉讼请求系确认之诉，而本案起诉的案由系给付之诉，案由不同，法律关系不同，请求法院驳回该诉请。被告朗湖公司同意原告解除该协议的诉讼请求，同时表示，该“债权转让协议”与己方无关，朗湖公司对该协议并不知情，协议中没有朗湖公司的签字或盖章，并不知悉原告与润金公司转让的事情，也未收到过该协议，该协议涉及到的朗湖公司相关事宜，需经朗湖公司与润金公司对账或者凭法院判决才能约束朗湖公司，否则不应当对朗湖公司产生约束力。被告润金公司又提交了开户行交易明细3页，被告润金公司称，涉案款项共8笔，合计90万元，还有1笔付款系承兑汇票20万元，据以证明朗湖公司实际已付给润金公司工程款110万元。经质证，被告朗湖公司对该证据表示无异议，主张除了润金公司所说的银行汇款90万元和1笔20万元的银行承兑汇票外，己方还于2018年7月23日给了于松林2张面额各为10万元的承兑汇票，朗湖公司称：于松林是代表润金公司的人员，当时于松林拿着润金公司的收款收据说来领取润金公司20万元工程款，己方就将该2份银行承兑汇票交给了于松林。对此，被告朗湖公司提交了于松林收取该20万元承兑汇票的收款收据1份及2份承兑汇票复印件（复印件正面盖有润金公司的公章）。被告润金公司认可已收到朗湖公司所提交的该2份银行承兑汇票，即认可已收到朗湖公司所付工程款130万元。原告对润金公司提交的银行交易明细无异议；对朗湖公司提交的收款收据的真实性无异议；对朗湖公司提交的2份银行承兑汇票的真实性表示无法确认，因为该2份银行承兑汇票的出票人不是朗湖公司，原告不清楚该20万元款项朗湖公司是否以银行承兑汇票的方式支出，原告于2019年2月2日收到于松林给付的款项10万元，该10万元是否属于被告润金公司支付给原告的工程款有待于被告润金公司予以确认。对原告主张的上述2019年2月2日收到于松林给付的款项10万元，被告润金公司认可该10万元系润金公司给付原告的工程款。庭审中，原告与被告润金公司共同确认，润金公司现欠原告的涉案工程款为713463元。原告与二被告共同确认，涉案工程用于莱州大润发超市经营，大润发超市开业时间为2018年1月11日。审理中，原告与被告润金公司共同表示，因庭外双方自行协商，现润金公司同意解除双方签订的“债权转让协议”，原告还表示，诉讼中办理解除原对孙国义采取的房产查封措施，原告提交了申请书1份，申请书中原告明确诉讼请求，要求被告润金公司给付原告工程欠款683463元，支付逾期付款利息；要求被告朗湖公司在欠付润金公司工程款645000元范围内承担付款义务。对原告的该申请，被告润金公司表示无异议，被告朗湖公司表示己方不应承担付款责任。原告起诉时，曾同时以孙国义为本案的共同被告。审理中，原告申请撤回对孙国义的起诉，予以准许。一审法院认为，原告无施工资质，其与被告润金公司2016年9月7日签订的《协议书》应属无效。原告要求解除与被告润金公司签订的“债权转让协议”，二被告均表示同意，依法准许。关于原告施工的工程价款，原告与被告润金公司签订的《工程量及工程款确认书》载明，被告润金公司尚欠原告工程款813463元。审理中，原告与被告润金公司共同确认，润金公司现欠原告的工程款数额为713463元，故原告要求被告润金公司给付工程欠款683463元，理由正当，予以支持。被告润金公司同时应支付原告自工程实际使用之日即2018年1月11日起至欠款付清之日止，以欠款额683463元为基数，比照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。关于二被告之间的工程结算及欠款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。原告提供的《莱州朗湖国际广场大润发内墙刮腻子刷乳胶漆工程结算审核报告》载明，被告朗湖公司委托对涉案工程进行结算审查，该报告“四、主要审核程序”中载明：“……7、经审核三方无异议后签订《建设工程（预）结算审核定案表》”，原告提供的该报告中附有三方签章确认的《建设工程结算审核定案表》，二被告签署该结算审核定案表的行为，应视为二被告均已认可该审核报告结论并自愿受该审核结论约束，故原告及被告润金公司依据该审核报告的审核结果主张润金公司施工的工程结算价款，理由合理，依法予以采纳。被告朗湖公司申请对涉案工程造价进行鉴定，理由不当，不予准许。审理中，二被告已共同确认被告朗湖公司向被告润金公司的已付款数额为130万元，予以认定。原告以实际施工人身份主张被告朗湖公司所欠被告润金公司工程欠款额，并以此要求被告朗湖公司在欠款被告润金公司工程款645000元承担付款责任，于法有据，依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一款（一）项、第十七条、第十八条第一款（一）项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第二十四条之规定，判决：一、准予原告高新亮解除与被告莱州市润金幕墙工程有限公司于2018年9月18日签订的“债权转让协议”。二、被告莱州市润金幕墙工程有限公司给付原告高新亮工程欠款683463元，同时支付原告高新亮自2018年1月11日起至欠款实际给付之日止，以欠款额683463元为基数，比照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。三、被告莱州朗湖国际广场有限公司对上述第二项被告莱州市润金幕墙工程有限公司应付款项在欠付被告莱州市润金幕墙工程有限公司工程款645000元范围内向原告高新亮承担给付责任。以上二、三项，均限判决生效后十日内付清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11934.63元，由被告莱州市润金幕墙工程有限公司、莱州朗湖国际广场有限公司负担；保全费4670元，由原告高新亮负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，因高新亮未取得建筑施工企业资质，一审认定高新亮与润金公司签订的《协议书》无效，符合法律规定。朗湖公司与润金公司签订的《施工合同》第十二条虽然约定未经朗湖公司书面许可，不得将工程转包、分包给其他单位或个人完成，但在高新亮施工过程中，朗湖公司并未提出异议，且双方签订的《施工合同》也未对转包、分包作出违约责任约定，故朗湖公司以润金公司违法转包为由要求润金公司按照合同总金额30%的标准承担违约责任，没有合法依据，依法不予支持。朗湖公司主张应当收缴70余万元的差额，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的约定不符，依法不予支持。朗湖公司和润金公司对朗湖公司委托的吉华公司出具的结算报告均签字予以认可，朗湖公司再申请对工程造价进行司法鉴定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，一审不予支持朗湖公司鉴定申请正确。朗湖公司上诉主张《施工合同》约定的工程价格过高，依据不足，依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审判决朗湖公司在在欠付润金公司工程款645000元范围内承担付款责任正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11934.63元，由上诉人莱州朗湖国际广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月六日书记员 张洪建