宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4285号 上诉人（原审被告）：任向前，男，回族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：胡彦炜、关李玉洁，宁夏天盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁思源，男，回族，现住宁夏回族自治区青铜峡市。 原审被告：刘杨，男，汉族，住宁夏回族自治区青铜市。 原审被告：宁夏衡成达建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：郭建明，系该公司总经理。 上诉人任向前与被上诉人丁思源、原审被告刘杨、宁夏衡成达建筑工程有限公司（以下简称衡成达建筑有限公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任向前上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项中的判令上诉人任向前赔偿被上诉人丁思源各项经济损失121784.81元，改判驳回被上诉人丁思源原审对上诉人任向前的诉讼请求或依法将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实错误，原审法院“本院认为，被告刘杨承包了被告衡成达建筑公司发包的永宁县回乡文化园内的民俗博物馆内墙隔墙板的制作、安装工程，承包方式为包公包料，后被告刘杨又将该工程的清工劳务承包给被告任向前，被告任向前又雇佣了原告等人来工地从事劳务活动，原告丁思源是雇员，被告任向前是原告丁思源的雇主。”原审判决认定上诉人任向前为被上诉人丁思源的雇主，但是上诉人与被上诉人之前不存在雇佣关系，仅为同工关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定解释：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”上诉人任向前与被上诉人丁思源都是原审被告刘杨所请来的雇工，原审被告刘杨才是被上诉人丁思源的雇主，不应将上诉人任向前认定为是被上诉人丁思源的雇主，在工作期间所有人员调动与财产都由原审被告刘杨管理，人员服从刘杨指挥进行工作，工资也由刘杨负责发放，任向前仅作为10个工人代表进行结算，期间并未抽取提成与盈利，工作期间所有的人员、财产安全都应由原审被告刘杨负责，与上诉人任向前无关。雇员与非雇员之间的认定为双方之间是否签订劳动合同，上诉人任向前与被上诉人丁思源之间并没有签订雇佣合同，所以上诉人任向前对被上诉人丁思源的人身安全不负有责任，不应承担赔偿责任。（二）原审判决违反法律公平原则，法律最基本的原则是公平原则，上诉人任向前等全部被雇佣人员在此次工程中共挣得劳务费47000元，而一审判决书判决上诉人任向前赔偿被上诉人丁思源121784.81元，显然违背了法律的公平原则。综上所述，原审法院认定事实错误，作出的判决对上诉人任向前显失公平，请二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人丁思源、原审被告刘杨、宁夏衡成达建筑工程有限公司经法院依法传唤未按时参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。 原告向一审法院起诉请求：1.判令被告刘杨赔偿各项经济损失共计373134.88元，其中：医疗费28723.88元、住院伙食费10200元、误工费66737元、营养费21000元、护理费58740元、交通费500元、残疾赔偿金176834元、司法鉴定费2400元（第一次鉴定费1600元、重新鉴定费800元）、后续治疗费8000元，合计373134.88元；2.判令被告衡成达建筑公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月30日，被告衡成达建筑公司作为发包方（甲方）与承包方被告刘杨（乙方）签订了《建筑工程分项承包合同》，合同约定，被告衡成达建筑公司将永宁县回乡文化园内的民俗博物馆内墙GRC轻质隔墙板的制作、安装工程分包给被告刘杨，承包方式为包工、包料及施工机具；承包费用标准90厚墙板制、安定包单价93元/平方米，合同工程造价暂定金额为139500元，本合同单价为固定价格，包括了含运输、人工费、材料费、机械使用费、税金、管理费和利润；甲方对乙方在施工工程中安全、文明施工进行检查、监督；乙方应配合甲方建立安全保障体系，成立安全领导小组，由现场负责人担任组长，配备安全员，班组设立兼职安全员形成安全管理网络，制定安全施工责任制度，明确安全职责，严守安全规则，落实安全措施，确保安全施工。承包方需保证满足本工程施工需要的人员。合同签订后，被告刘杨便组织施工所需人员。因人员不足，被告刘杨给被告任向前打电话，让被告任向前找人来干活，双方达成口头协议，被告刘杨将清工劳务承包给被告任向前，约定每平方米劳务费25元，协议达成后，被告任向前便雇佣了包括原告丁思源在内九个人到工地从事隔墙板的安装劳务工作，由被告刘杨向被告任向前支付劳务费，被告任向前再支付给干活的工人。2016年6月18日上午，原告及其他两个工人在××县夹层墙内干活时，从楼道向前走时，楼道中间有个直径约60公分左右的圆洞，洞上盖着木胶板，因楼道里没有灯，光线较暗，原告不慎踩到木胶板上，木胶板破裂，原告从洞口掉下，当时被干活的人送往永宁县人民医院，因伤势严重，转院到武警宁夏总医院就诊，该院诊断为：右小腿骨筋膜室综合征、右胫腓骨下段粉碎性骨折，并于当日进行手术治疗，2016年8月19日病情好转出院，住院62天，医疗费共计63499元，原告还支出病历抚养费、胶片费127元。后因右胫腓骨骨折术后伤口不愈合、右腓骨骨髓炎治疗，于2016年10月24日又在武警宁夏总队医院住院治疗22天，病情好转后于2016年11月15日出院，医疗费共计12382元，原告支出病历抚养费、胶片费108.2元。2017年4月10日仍因右胫骨骨折术后骨髓炎入该院住院治疗18天，病情好转后于2017年4月28日出院，医疗费共计15596元。2016年8-9月间，原告还在农垦贺兰山清真集团医院国龙医院治疗，支付医疗费510.18元。原告治疗期间，被告刘杨垫付了医疗费64630.71元，并将被告刘杨的劳务费委托被告任向前支付给原告丁思源。2017年被告刘杨给被告任向前出具《工程轻包结算单》，共欠被告任向前劳务费47000元。2018年8月8日，原告经宁夏证泰司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为8级伤残，误工期540天，护理期450天，营养期420天。原告支付鉴定费1600元。后双方为赔偿事宜协商未果，原告向一审法院提起诉讼。 本案在审理期间，被告刘杨提出对原告的伤残程度进行重新鉴定，一审法院委托宁夏医科大学法医鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心于2019年1月31日作出鉴定意见“丁思源右侧胫腓骨下段双骨折，并发慢性骨髓炎，长期不愈（1年以上），构成8级伤残”，原告支付鉴定费800元。 一审法院认为，被告刘杨承包了被告衡成达建筑公司发包的永宁县回乡文化园内的民俗博物馆内墙隔墙板的制作、安装工程，承包方式为包工包料，后被告刘杨又将该工程的清工劳务承包给被告任向前，被告任向前又雇佣了原告等人来工地从事劳务活动，原告丁思源是雇员，被告任向前是原告丁思源的雇主。被告刘杨作为工程的分包人，是施工安全的责任人，其没有相应的工程建筑资质，在施工现场安全防护措施不到位，对施工现场存在的安全隐患不及时排除，其未尽到安全施工的义务和责任，导致原告丁思源在从事雇佣活动中出现安全事故，遭受人身损害，其有主要过错，其应当承担主要赔偿责任；作为雇主的任向前，其雇佣他人来工地从事劳务活动，应对雇员的人身安全负有一定责任，其在施工过程中也没有尽到安全防范的责任，对存在的安全隐患未及时提醒和排除也有一定过错，也应承担一定的责任；作为发包人的被告衡成达建筑公司未严格审查被告刘杨有无相应的建设资质，就将工程分包给被告刘杨，且在具体施工时也未按合同约定尽到对施工安全进行检查、监督的义务，故应与被告刘杨、任向前承担连带赔偿责任。作为雇员的丁思源是一个具有完全民事行为能力人，其在从事雇佣活动时，也应注意周围环境，采取积极的安全预防措施，注意自身安全，其疏忽大意，未做好自身安全保护和防范措施，也有一定过错，也应承担相应的责任。原告的经济损失认定如下：医疗费依据有效票据共计为92222.38元；住院伙食补助费原告主张102天，每天100元，共计10200元符合法律规定，予以确认；误工费原告主张66737元，符合原告的伤情实际和相关规定，予以确认；护理费原告主张58740元过高，因原告妻子在农场居住，应参照误工费的规定计算，按2018年农林牧渔的平均工资45109元计算，护理期应从受伤之日起算至第三次好转出院之日即2017年4月28日止较为适宜，共计314天，护理费应为38806元；营养期间按365天较为适宜，标准为每日50元，营养费为18250元；残疾赔偿金原告主张176834元符合法律规定，予以确认；鉴定费2400元予以确认；交通费500元予以确认；后续治疗费8000元，因未提供相应证据，一审法院不予支持，综上，原告的损失共计为405949.38元。被告辩称原告存在护理和医疗不当的理由没有事实依据，不能成立。综上，被告刘杨应承担50%的赔偿责任，即赔偿原告202974.69元，减去已付的64630.71元，被告刘杨还应赔偿原告138344元，被告任向前应承担30%的赔偿责任，即赔偿原告121784.81元，原告丁思源自己应承担20%的责任，即81189.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、被告刘杨于判决生效后十五日内赔偿原告丁思源各项经济损失138344元，被告任向前于判决生效后十五日内赔偿原告丁思源各项经济损失121784.81元，其余经济损失由原告丁思源自己负担；二、被告宁夏衡成达建筑工程有限公司对上述经济损失承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2262元，由被告刘杨、任向前、宁夏衡成达建筑工程有限公司负担2024元，由原告丁思源负担238元。 本案二审期间，上诉人出示证据：证据一、（2018）宁0121民初1665号判决书一份，证明：一审法院所认定的“刘杨将该工程的清工劳务承包给任向前”和“丁思源是雇员，任向前是丁思源的雇主”属于事实认定错误。事实应是任向前与刘杨系劳务关系，任向前与丁思源系同工关系，同时证明原审被告刘杨尚欠付上诉人任向前等工人在此次工程中共同挣得的劳务费47000元，原审被告刘杨对上述事实无异议。 证据二、请求证人冯某、任某刚出庭作证。证明上诉人任向前与被上诉人丁思源是同工，不存在雇佣关系，任向前仅是作为工人代表结算劳务费。宁夏衡成达建筑工程有限公司和刘杨有负责工地人员管理、工资发放、安全管理等事务的义务，应对丁思源遭受的人身损害结果承担连带赔偿责任。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，涉案为侵权责任纠纷，衡成达建筑公司将涉案工程发包给刘杨，刘杨将涉案工程清工分包给任向前，任向前带包括丁思源等9人从事隔墙板的安装劳务工作，丁思源在四楼施工过程中不慎踩到木胶板上，木胶板破裂，丁思源从木胶板下洞口掉下受伤，本案争议焦点为上诉人任向前是否应承担责任及承担比例是否妥当。任向前提出的其不是雇主，丁思源也不是雇员，其只是带工的，其与其他9名工人同工同酬，其不应承担责任的理由，虽然任向前与丁思源不是雇佣关系，但任向前对刘杨将涉案工程的清工分包给其无异议，并约定每平米劳务费25元，任向前应当对其所属施工工人安全防护责任，一审法院根据本案实际情况认定刘杨承担50%赔偿责任，任向前承担30%赔偿责任，丁思源自担20%责任，衡成达建筑公司对刘杨、任向前赔偿经济损失承担连带清偿责任并无不妥。 综上所述，上诉人任向前上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2262元，由上诉人任向前负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十二月二十九日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。