河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终3650号上诉人(原审被告)：河南圣锦建设工程有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路与中兴路交叉口建正东方中心D座1317室。法定代表人：李忠鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李涛，河南邦科律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘计虎，男，1956年8月19日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。被上诉人(原审被告)：刘磊，男，1983年4月14日出生，汉族，住河北省邢台市任县。上诉人河南圣锦建设工程有限公司（以下简称圣锦公司）因与被上诉人刘计虎、刘磊民间借贷纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2019）冀0526民初772号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。圣锦公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对基本事实认定不清，且认定依据错误。首先，自然人之间的借贷合同是实践性合同。根据《合同法》的相关规定，自然人之间的借贷合同不仅要有借贷双方当事人的合意，还必须要有实际的交付行为方能生效。而本案中，我公司从未收到过刘卫安和刘计虎的任何借款，更未收到过债权转让的通知，被上诉人刘计虎也并没有提供完整准确的交付借款的凭证。结合刘磊与我公司有多达数十起诉讼纠纷中，都是通过自认的方式导致我公司承担巨额还款责任的情况，仅凭刘磊事后补签的借款备忘录和手写垫资说明无法证明借款真实支付。一审法院没有查明借贷关系是否存在的基本事实，就认定借款真实存在属于基本事实认定不清。其次，一审法院所依据的委托书及债权转让通知书完全不具真实性、有效性，对我公司没有约束力，不能作为索要款项的依据。被上诉人所提供的委托书上加盖的印章经鉴定系伪造，该鉴定是在刘磊全程参与并签字认可下由邢台市桥西区人民法院委托鉴定作出，完全可以证明并非我公司的真实印章，对我公司不发生任何法律效力。此外，我公司未收到过债权转让的通知，被上诉人所提供的债权转让通知书上的巨鹿项目部印章为2018年12月10日所加盖，而该项目早于2015年7月竣工验收（验收报告）,被上诉人明知项目早已竣工，项目部也早就不存在，却仍然采用通知刘磊的方法转让所谓的债权，是故意对上诉人隐瞒事实，因此该债权转让通知对我公司不发生法律效力，被上诉人不是适格主体，无权代替刘卫安主张任何款项。最后，纵观全案的证据材料，无论是刘计虎还是刘磊都没有提交任何我公司收取其管理费的证据，但一审法院却无故认定刘磊向我公司交纳管理费承包工程，以此要求我公司承担连带责任，没有事实和法律依据。综上，一审法院对基本事实认定不清，认定依据错误，被上诉人无权向我公司主张权利。二、我公司未授权委托过刘磊，不存在要求我公司承担连带责任的事实基础，一审法院判决我公司对被上诉人所列款项承担连带责任，缺乏事实和法律依据。连带责任是法定责任范围，须有明确的法律规定的情况下才能主张，而根据民法有关连带责任的规定，因代理而承担连带责任有以下几种情况：“(1)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。(2)代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任；第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。(3)委托代理人转托他人代理，因其转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失，被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”本案，刘磊只是承包了巨鹿县的部分工程，其没有我公司的授权委托，不存在刘磊中标巨鹿县项目的事实基础，更不符合上述任何一种因委托代理而承担连带责任的法定情形，一审法院作出要求我公司与刘磊承担连带责任的判决，既没有事实依据，更没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人刘计虎答辩称，驳回上诉，维持原判，或者改判为：圣锦公司偿还原告借款本金及利息。针对上诉人圣锦公司上诉提出的若干观点答辩如下：一、关于合同履行问题。1、答辩人与上诉人圣锦公司存在事实上的借款合同。上诉人的项目负责人原审被告刘磊与答辩人签订有《刘卫安在巨鹿工程中的垫资》、《关于刘磊负责的圣锦公司巨鹿项目部向刘卫安借款备忘录》、向刘卫安借款的《借条》九份、向刘计虎借款的《借条说明》、向刘计虎借款的《借条》六份。这些反应借款事实的基本证据加盖有圣锦公司项目部印章，足以表明上诉人圣锦公司系借款主体，以及其借款的本意和借款事实的存在。2、借款实际履行事实清楚。对上诉人借款的履行，有刘卫安农业银行尾号3314、4512、2414和江苏农商行尾号9485及冯汝田农户尾号9411账户的《银行对账单》共18页和答辩人提交的《借款（垫资）履行的具体说明》，在原审开庭时上诉人均予以质证，全面反映了借款的使用尤其是借款的履行情况。答辩人提交的证据与借款金额、借款时间、借款用途、履行支付时间一一对应。刘计虎出借部分均为小额现金支付，其支付能力在原审已经说明，刘计虎任副县级干部近三十年，爱人事业单位职工2002年提前离岗自己做有生意，出借能力不存在问题，人民法院可以调取银行存取款记录（由于出借之时银行卡丢失，自己无法到银行调取）予以证实。上诉人提出没有履行证据，实在是枉顾案件基本事实。3、借款全部用于上诉人工程之中。被上诉人提交的《垫资说明》、《借条说明》、《工资发放表》等，详细说明了借款用于了巨鹿项目工程的招投标、占地补偿、办公和生活及住宿的临建房、2013年10月份12月份；2014年3至7月份民工工资；2014年3月4月购买铲车和洒水车等，非常清楚地证明了上诉人借款用在了工程开支中的项目、内容和用途。上诉人称，答辩人没有与之签订借款合同、“没有收到借款”，借款没有实际履行的上诉理由纯属诡辩或者是别有用心。请问，招投标的费用、临建支出、洒水车和铲车费用、长达7个月的民工工资（仅此一项就高达46.5万元），是被上诉人直接支出的吗？如果有此支出，请出示这些工程支出的证据证实。二、关于印章的真假和债权转让通知问题。1、委托书印章的真假与被上诉人无关。刘磊系上诉人的项目负责人，而且已经有已经生效的判决书、裁定书认定为“表见代理”行为，不论其印章真假，均不影响上诉人承担责任。2、借款全部用于上诉人的工程所需。如上所言，不再赘述，而且加盖有上诉人项目部一直使用的印章（所谓的公告作废是在借款发生后的一年多之后，而且用意还需待定），上诉人依法必须承担责任。3、被上诉人已经尽到了债权转移的“通知义务”。债权转移《通知书》是由经手借款人，是工程项目部负责人，而且已经被生效判决确认为“构成表见代理”的刘磊签收认可的。被上诉人有足够的理由相信他的代理行为，且加盖了项目部印章。项目部印章不论是否经过所谓的公告作废，均对被上诉人不产生影响。在印章实际使用之时，加盖在借款事实发生期间。在债权转移《通知书》上再行加盖，又有具有刘磊接收《债权转让通知》签字认可，被上诉人没有不相信的道理，反而有理由相信上诉人与刘磊合谋逃避债务。三、关于上诉人圣锦公司是否承担连带责任问题。l、上诉人圣锦公司应当承担直接的偿还借款责任。工程项目承包主体是上诉人圣锦公司，借款全部用于工程支出，该借款依法应当判令由上诉人圣锦公司偿还，而原审却判决上诉人只是承担连带责任，有违相关法律规定。原判确实存在错误，应当予以纠正，应当改判为上诉人圣锦公司偿还借款本金和利息。2、刘磊与上诉人圣锦公司之间是共同利益的内部关系。被上诉人也认为，原审认定“刘磊向圣锦公司交管理费”没有直接证据支持，但是上诉人所述“刘磊只是承包了巨鹿项目部的部分工程”也没有证据加以证明，只此一说而已。但是具有直接证据证明的是，借款加盖了上诉人项目部印章这一基本事实，经过三级人民法院确认刘磊为“构成表见代理”的基本事实。刘磊与上诉人圣锦公司二者的关系只有你们双方最清楚，无非是想钻法律在某些方面空白的空子，“刘磊只是承包了部分工程”，他的借款与圣锦公司无关。上诉人明显是想把借款责任推给刘磊，于心非常明确。但无论你们双方怎样推脱自己的责任，都不能违背法律的强制性规定，都不能推脱应当承担偿还借款责任的法律后果。综上所述，上诉人圣锦公司不顾借款实际履行的基本事实；不顾上诉人圣锦公司是实际借款的使用人和实际受益人这一基本事实；不顾其代理人的行为应当由委托人承担责任的基本法律规定；不顾法人设立的分支机构的债权债务应当由它的法人承担清算责任的基本法律规定，草草的提出表皮苍白的上诉观点，没有任何的事实依据和法律依据，更没有任何证据予以支持。据此请求中级人民法院依法驳回上诉，维持原判，或者改判为：圣锦公司偿还原告借款本金及利息，并承担一、二审的诉讼费用、保全费用。被上诉人刘磊答辩称，一、对于本案借款，圣锦公司没有实事求是说明本案情况。我受公司委托负责巨鹿和内丘两个项目的招投标并且具体组织施工。向刘卫安、刘计虎借款事实存在，借款数额准确，而且全部都用在了工程招投标和施工当中。这些借款都用在了巨鹿项目的招投标、项目部筹建、购买洒水车、民工工资等。我负责招投标和组织施工对外借款我都向公司汇报了，公司是知道的。我们不能搞虚假。二、公司说我承包了部分工程是不对的。原本我是想借用公司资质进行巨鹿和内丘两项工程，我投入了大量的资金，也因此借了不少钱，但是公司不知什么原因就是不与我签订合同，在巨鹿工程已经竣工，内丘完成了部分工程的情况下，又派遣了武艳红（武艳宏）协助我工作，也没有和我签订任何协议或者合同，支取工程款完全由公司实际控制，公司让我筹集资金投入了2000多万元，而工程回款都汇到了公司账户，返还给我只有200万元。就这种现实情况，我与公司到底是什么关系呢？是我“只承包了部分工程”？这种说法没有任何依据，更不能是所谓的借用资质或者挂靠关系。三、公司给我的授权委托书是真实的。委托书是在我亲眼看见盖章的情况下给我的，是公司法定代表人李忠鹏盖章，办公室主管李润江交给我的。真假公司最清楚，我绝不认可河南鉴定单位鉴定的结论。事实上，巨鹿县公安局已经对委托书印章进行了鉴定，如果印章有假后果很清楚，公司应当说明真相，不能为了推脱责任别有用心。四、关于因为本人引起诉讼数十起纯系虚假之说，是把自己的过错责任强加在了我身上。第一、数十起诉讼纯属虚假之说，有一起是因为巨鹿政府没有处理好土地征用补偿问题，在施工中被当地村民扣留了四台推土机引起的诉讼，而且该诉讼完全由我个人做了妥善处理，其他几起（应该是几起是拖欠民工工资，而且是公司又派遣吴艳红后拖欠而引起）,数十起从何而来；第二、我作为公司的项目负责人，因公司承揽工程和工程施工借款，纯系公司利益。公司应当积极处理，不应当推卸责任。借了人家的钱，公司获得了利益而不予偿还，造成诉讼把责任推到我身上不太道德。五、刘卫安把债权转给刘计虎，通知给我后，我已经把情况通知给了公司。借款是我经手，人家通知我是正常的，我去推脱反而不正常，应当讲信用，讲道理。被上诉人刘计虎向一审法院起诉请求：判令二被告共同偿还被告工程项目向刘卫安借款本金876000元，向刘计虎借款本金143000元，两项合计本金1019000元及双方约定的利息，二被告互负连带责任。一审法院认定事实：被告河南省圣锦建设工程有限公司于2003年5月28日注册成立，企业开业登记名称为：河南圣锦园林工程有限公司，2017年7月份变更为河南圣锦建设工程有限公司。2013年刘磊想承包巨鹿县洪溢河生态公园景观工程1标段工程，由于刘磊没有施工资质，经圣锦公司同意，使用圣锦公司资质，向圣锦公司缴纳管理费。经刘磊联系，被告圣锦公司与巨鹿县洪溢河生态新区开发建设指挥部签订了《河北省建设工程施工合同》，被告圣锦公司委托刘磊负责办理邢台市园林工程施工有关事宜。刘磊以圣锦公司巨鹿项目部名义对外开展施工，由于资金不足，就与他人合作或向他人借款。一、刘磊以圣锦公司巨鹿项目部的名义向刘卫安借款情况：1、刘磊与刘卫安开始施工时系合作关系，前期垫付的11项垫资款31.3264万元，后经刘磊和刘卫安同意将刘卫安垫资款转为借款。2、2013年11月2日借款2万元。3、2013年11月9日借款2万元。4、2014年4月21日借款2.5万元。5、2014年3月8日借款4.5万元。6、2014年4月7日借款5.3万元。7、2014年9月5日借款25万元。8、2014年1月28日借款7万元。9、2014年5月17日借款6万元。10、2014年1月8日借款2万元。共计借款87.6264万元，经双方商议按照借款87.6万元计算，并约定了利息，利息自刘卫安支付借款之日起，按照月息2分计算支付利息。后被告刘磊交给刘卫安妻子5000元现金，剩余借款87.1万元。2018年12月10日刘卫安书面通知刘磊，将刘磊借款87.1万元的债权转给刘计虎，该通知书经刘磊、刘卫安、刘计虎三方确认同意并盖有河南圣锦园林工程有限公司巨鹿项目部印章。二、被告刘磊以圣锦公司巨鹿县项目部名义借刘计虎款情况：1、2013年10月4日借款2.3万。2、2013年7月20日借款2.4万元。3、2013年4月27日借款1.7万元。4、2013年6月9日借款2.6万元。5、2013年8月14日借款1.8万元。6、2013年8月16日借款3.5万元。共借原告刘计虎14.3万元，2015年2月15日被告圣锦公司巨鹿项目部出具一份借条说明，内容是项目部从2013年4月27日至2013年10月4日共借原告李计虎14.3万元整，由于公司资金紧张暂不偿还，从借款之日起项目部按月息2分支付利息，2017年5月2日被告刘磊对该借款说明重新进行确认。三、刘卫安转给刘计虎的刘磊应付款87.1万元，刘磊借刘计虎款14.3万元，两项合计101.4万元。上述事实有营业执照复印件、《河北省建设工程施工合同》、授权委托书、借条、借款备忘录、垫资确认书、询问笔录、调查笔录、2018年12月10日债权通知书、借条说明、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷予以证实。一审法院认为，由于刘磊是《巨鹿县洪溢河生态公园景观工程1标段》实际承包人，刘磊以圣锦公司巨鹿项目部名义向刘卫安、刘计虎的借款，其债务应由刘磊偿还。被告圣锦公司收取刘磊管理费，授权刘磊以其项目部名义对外办理施工有关事宜，应当对圣锦公司巨鹿项目部的债务承担连带清偿责任。刘卫安的债权已经刘卫安、刘磊、刘计虎三方同意，刘卫安将债权转让给刘计虎，刘卫安的债权已归刘计虎所有，刘计虎有权向二被告主张权利。一、刘卫安部分借款利息计算方法是，按每笔借款实际金额，利率按月息千分之二十和实际使用天数计算，从每笔款实际借款次日起计算至2019年7月3日。1、2013年8月15日垫付款按本金31.3万元计算，自2013年8月16日起至2019年7月3日止，共计2117天，按月息千分之二十计算，利息44.1705万元。2、2013年11月2日借款按本金2万元计算，自2013年11月3日起至2019年7月3日止，共计2040天，按月息千分之二十计算，利息2.72万元。3、2013年11月9日借款按本金2万元，自2013年11月10日起至2019年7月3日时止，共计2033天，按月息千分之二十计算，利息2.712万元。4、2014年1月8日借款按本金2万元计算，自2014年1月9日起至2019年7月3日止，共计1974天，按月息千分之二十计算，利息2.632万元。5、2014年1月28日借款按本金7万元计算，自2014年1月29日至2019年7月3日止，共计1925天，按月息千分之二十计算，利息8.9782万元。6、2014年3月8日借款按本金4.5万元计算，自2014年3月9日起至2019年7月3日止，共计1914天，按月息千分之二十计算，利息5.742万元。7、2014年4月7日借款按本金5.3万元计算，自2014年4月8日起至2019年7月3日止，共计1885天，按月息千分之二十计算，利息6.6599万元。8、2014年4月21日借款2.5万元，刘磊已付刘卫安妻子5000元，该笔借款应按本金2万元计算，自2014年4月22日起至2019年7月3日止，共计1871天，按月息千分之二十计算，利息2.4944万元。9、2014年5月17日借款按本金6万元，自2014年5月18日起至2019年7月3日止，共计1737天，按月息千分之二十计算，利息7.38万元。10、2014年9月5日借款按本金25万元计算，自2014年9月6日起至2019年7月3日止，共计1737天，按月息千分之二十计算，利息28.95万元。以上利息合计112.439万元。二、刘计虎部分利息的计算方法是，按每笔借款实际金额，利率按月息千分之二十和实际使用天数计算，从每笔实际借款时间次日计算至2019年7月3日。1、2013年4月27日借款按本金1.7万元计算，自2013年4月28日起至2019年7月3日止，共计2225天，按月息千分之二十计算，利息2.5214万元。2、2013年6月9日借款按本金2.6万元计算，自2013年6月10日起至2019年7月3日止，共计2183天，按月息千分之二十计算，利息3.7835万元。3、2013年7月20日借款按本金2.4万元计算，自2013年7月21日起至2019年7月3日止，共计2142天，按月息千分之二十计算，利息3.4272万元。4、2013年8月14日借款按本金1.8万元计算，自2013年8月15日起至2019年7月3日止，共计2118天，按月息千分之二十计算，利息2.5416万元。5、2013年8月16日借款按本金3.5万元计算，自2013年8月17日起至2019年7月3日止，共计2116天，按月息千分之二十计算，利息4.9371万元。6、2013年10月4日借款按本金2.3万元计算，自2013年10月5日起至2019年7月3日止，共计2068天，按月息千分之二十计算，利息3.1707万元。利息合计20.3815万元。上述两项本金101.4万元利息合计132.8205万元。从2019年7月4日起应按本金101.4万元、利率按月息千分之二十计算至本金还清时止。综上所述，本院为了保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、被告刘磊于本判决生效后十日内给付原告刘计虎借款本金101.4万元及利息（2019年7月3日前所欠利息金额为132.8205万元；2019年7月4日起按本金101.4万元，月利率千分之二十计算至本金还清时止）。二、被告河南圣锦建设工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25538元，减半收取计12769元，保全费5000元，合计17769元，由被告刘磊、河南圣锦建设工程有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。对于上诉人圣锦公司是否应承担还款责任问题。案涉巨鹿县洪溢河生态公园景观工程1标段，系通过被上诉人刘磊取得该项目工程，由于项目投资大，圣锦公司与刘磊约定该项目前期费用由刘磊投资，刘磊以圣锦公司邢台分公司名义具体负责该工程施工的事实，已经本院以及河北省高级人民法院作出的生效裁判所确认，圣锦公司也未提供足以推翻的相反证据，再依据有刘磊签字，同时加盖河南圣锦园林工程有限公司巨鹿项目部印章的涉案《刘磊负责的圣锦公司巨鹿项目部向刘卫安借款备忘录》、《刘卫安在巨鹿工程中的垫资》、《借条说明》，刘磊的陈述、举证和其向刘卫安、被上诉人刘计虎出具的涉案借条、刘卫安和刘计虎的银行明细、一审法院对刘卫安的调查笔录等证据，以及出借人也对涉案借款事实作出了合理解释，可以认定刘卫安和刘计虎有理由相信涉案借款系刘磊代表圣锦公司实施借款行为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，刘磊代表圣锦公司借款的行为，对圣锦公司产生法律效力，圣锦公司应当对本案的借款承担还款责任。圣锦公司虽对借款事实等不予认可，但并未提供足以证实其主张的有效证据，故应承担不利的后果，本院对上诉人以相反理由抗辩的主张不予支持。对于债权转让问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因刘磊与圣锦公司构成表见代理关系，而刘磊自认向刘卫安、刘计虎借款事实存在，且全部都用在了巨鹿项目工程招投标和施工当中，刘卫安把债权转给刘计虎已通知了刘磊，故结合涉案债权转让通知书内容，可以认定该转让对刘磊、圣锦公司发生效力，刘计虎作为受让人诉请刘磊、圣锦公司偿还所涉欠款，符合法律规定，且刘磊对其承担偿还责任未提出上诉，故予以支持。圣锦公司虽上诉提出被上诉人所提供的债权转让通知书上的巨鹿项目部印章为2018年12月10日所加盖，而该项目早于2015年7月竣工验收,被上诉人明知项目早已竣工，项目部也早就不存在，却仍然采用通知刘磊的方法转让所谓的债权，是故意对上诉人隐瞒事实等。但未能提供可以证实刘计虎对此已明知的有效证据，因此，本院对上诉人该项主张不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省任县人民法院（2019）冀0526民初772号民事判决第二项；二、变更河北省任县人民法院（2019）冀0526民初772号民事判决第一项为刘磊、河南圣锦建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付刘计虎借款本金101.4万元及利息（2019年7月3日前所欠利息金额为132.8205万元；2019年7月4日起按本金101.4万元，月利率千分之二十计算至本金还清时止）；三、驳回刘计虎一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费25538元，由上诉人河南圣锦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 洁审判员 周晓明审判员 武 聪二〇一九年十二月三日书记员 郝雲霄