广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3450号上诉人（原审被告）：邹骏龙，男，汉族，住广东省阳山县***************。委托诉讼代理人：张伟聪，广东亨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗正安，广东亨信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱伟娟，女，汉族，住广东省阳山县**************。被上诉人（原审原告）：邹建华，男，汉族，住广东省阳山县*****************。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡志强，广东定海针律师（阳山）事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李洁媚，广东定海针律师（阳山）事务所律师。原审被告：阳山三泰房地产发展有限公司，住所地：广东省阳山县******************第1卡。法定代表人：沈颂廉，系该公司总经理。上诉人邹骏龙因与被上诉人钱伟娟、邹建华侵权责任纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2018）粤1823民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹骏龙上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判。2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人没有作出导致房屋漏水的侵权行为。被上诉人发现漏水与上诉人装修完成的时间相隔一年，上诉人的装修已经经过小区物业公司的验收，不存在漏水的情况。二、本案的鉴定并不需要挖开地砖就可以进行鉴定，《鉴定报告书》的内容中，并不能直接证明导致房屋漏水的情况是上诉人所为。三、一审法院的判决结果违反《中华人民共和国民事诉讼法》的举证原则，一审法院要求上诉人自证涉案房屋漏水并非上诉人所致，属于举证责任分配不当。四、本案的鉴定存在程序违法，鉴定结论明显依据不足，不能作为定案依据。本案的鉴定人员与出具鉴定报告的鉴定人不一致，且未将鉴定人员的名单通知上诉人，上诉人丧失了申请鉴定人员回避的权利。被上诉人钱伟娟、邹建华答辩称：1、一审判决事实审查清楚，法律适用正确，应当予以维持；2、一审的鉴定报告书，说没有直接鉴定漏水的原因，一审申请鉴定的时候，法院要求上诉人一方开门凿开地板进行鉴定，但是上诉人拒绝，由于此种情况，鉴定无法进行，所以举证责任应当在上诉人，上诉人应当承担举证不能的后果。原审被告阳山三泰房地产发展有限公司没有提交答辩意见。被上诉人钱伟娟、邹建华向一审法院起诉请求：1.邹骏龙、阳山三泰房地产发展有限公司连带维修海逸华庭**幢**号房屋的阳台地板，排除妨害，防止继续渗水；2.案件诉讼费由邹骏龙、阳山三泰房地产发展有限公司负担。一审法院认定事实，三泰公司是广东省阳山县********************屋的开发商，**栋**房屋原为复式建构，后三泰公司办理分拆手续，将**房屋分拆成**、**两套房屋，并于2014年9月9日取得产权证。钱伟娟、邹建华与邹骏龙分别购买了前述**、**房屋。根据邹骏龙与三泰公司签订的《商品房买卖合同》附件一约定，邹骏龙购买的**房的露台为赠送，不能在露台做建筑物和构建物，只提供使用权，不含产权证。2015年11月9日起，邹骏龙对**房进行装修并在前述露台上铺设了地砖。2016年11月至12月期间，**房露台正下方的钱伟娟、邹建华的**房天花板出现渗水情况。钱伟娟、邹建华与邹骏龙及物业公司就该渗水情况进行过协商处理，但就渗水原因及责任无法达成一致意见，其中钱伟娟、邹建华主张渗水原因是邹骏龙在露台铺设地砖导致，邹骏龙主张渗水原因是钱伟娟、邹建华加装吊灯钻孔导致。2018年4月3日，阳山县住房和城乡建设局对钱伟娟、邹建华就主人房天花顶渗水问题调处申请进行回复：据现场勘查及了解，开发商及物管提出了3个切实可行的修复方案，因邹骏龙不采纳修复方案，也不配合物业处理渗水问题，建议钱伟娟、邹建华通过法律途径维权。钱伟娟、邹建华与邹骏龙均向一审法院提交了开发商和物管向两方提出的一个处理方案，该方案记载“现场情况：**-**主人房天花有裂缝，由于楼上露台防水层的损坏，造成水跟着裂缝渗到楼下去。处理方案：1.根据裂缝位置在楼上露台地砖根据砖缝锯开，以免损坏周边地砖；2.将渗水位置上面的面层、找平层、隔热层等全部凿开，凿至楼板结构层位置；3.清理干净结构层，重新做二至三遍防水层；4.做好防水层后要浸水试水7天左右；5.如无在渗水的情况下将隔热层、找平层、面层等按原样恢复”。根据钱伟娟、邹建华申请，一审法院在本案审理过程中委托第三方鉴定机构就案涉房屋漏水原因进行鉴定。因邹骏龙不同意鉴定机构对露台进行开挖检验，故鉴定机构未对地砖进行开挖检查。鉴定机构于2019年5月21日作出鉴定结论：依据现场检查、检测及实验结果综合分析，广东省阳山县海逸华庭**幢**房主人房天花板有渗水现象，是由于**房主人房天面板（对应**房位置为露台）有开裂现象，且雨天时**房露台排水不畅，露台积水通过瓷砖、砂浆垫层至失效防水层渗入楼板裂缝导致渗漏。鉴定机构同时提出处理建议：1.对**房露台处开裂的混凝土板进行高压灌浆或环氧树脂密封处理；2.对**房露台重新做防水处理；3.做好**房露台的排水，确保露台尽量不积水；4.建议委托有相应资质的专业的施工单位对该房屋进行上述处理。针对钱伟娟、邹建华钻孔加装吊灯的行为是否导致防水层破坏的问题，鉴定机构函复一审法院称：1.从露台排水不畅的现象，说明该装修施工排水坡度未做好，对防水层失效有不利影响；2.从现场的照片分析，钻孔风扇部位并未出现渗漏，说明风扇钻孔虽然导致开裂情况，但裂缝在楼板下方没有贯穿楼板而导致楼板渗漏；3.在防水层失效的前提下，**房主人房天面板不存在安装风扇钻孔导致的开裂情况，依然有可能导致漏水。邹骏龙不认可该鉴定结论，并提出“鉴定机构未对防水层失效原因做正面回应”、“露台施工过程中不存在对防水层失效有不利影响”、“防水层破坏是钱伟娟、邹建华为安装吊顶钻孔导致”、“鉴定机构未对楼板采样进行质量校验”等意见。一审法院认为，本案中各方当事人对案涉两套房屋之间的楼板存在漏水的事实没有异议，仅对漏水原因及责任有争议。一审法院委托的第三方鉴定机构作出鉴定结论认为案涉房屋漏水是**房露台排水不畅，积水通过瓷砖、砂浆垫层至失效防水层渗入楼板裂缝导致。该结论为有资质机构作出，鉴定程序符合规范，且与阳山县住房和城乡建设局调处过程中，三泰公司及物业管理公司分析的原因吻合，故一审法院确认案涉房屋漏水的原因为防水层失效。钱伟娟、邹建华要求维修地板、防止继续渗水的诉讼请求，实质为要求两被告修复被破坏的防水层，本案应为侵权责任纠纷，故本案的争议焦点为：如何确定导致案涉露台防水层破坏的责任方。首先，因三泰公司已按相关标准在案涉房屋建设过程中铺设了防水层，也通过了相关部门的竣工验收，在钱伟娟、邹建华未能提供证据证实三泰公司对防水层失效存在过错的情况下，对钱伟娟、邹建华要求三泰公司承担侵权责任的请求不予支持。虽然钱伟娟、邹建华在**房楼板加装吊灯钻孔的行为，客观上存在导致楼板开裂甚至因贯穿楼板导致防水层损坏的可能，但鉴定机构就该问题函复一审法院，确认钱伟娟、邹建华钻孔行为没有贯穿楼板而导致防水层损坏。而钱伟娟、邹建华在**房一侧楼板安装吊灯，属于对其建筑物专有部分行使合法权利的行为，即使因此导致楼板有一定震裂，只要未危及建筑物的安全，未损害其他业主的合法权益情况下，即属于合理范围。因此，在邹骏龙未提供证据证明钱伟娟、邹建华钻孔导致楼板开裂情况明显超出合理范围且导致防水层损坏的情况下，对邹骏龙认为防水层损坏责任在钱伟娟、邹建华一方的抗辩不予支持。虽然鉴定机构在未开挖露台地砖勘验，即未确认防水层直接损坏的原因的前提下，作出认为露台铺设地砖对防水层损坏有不利影响的结论，即该鉴定结论未能直接证实防水层损坏责任方为邹骏龙，但在明确告知邹骏龙应配合鉴定机构进行开挖勘验情况下，邹骏龙仍不同意鉴定机构开挖露台地砖，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，邹骏龙反驳案涉房屋防水层损坏责任在己方，应当提供证据加以证明。在邹骏龙没有提供相关证实其主张且拒绝配合鉴定机构对露台进行开挖勘验的情况下，对邹骏龙提出“鉴定机构未对防水层失效原因做正面回应”、“露台施工过程中不存在对防水层失效有不利影响”、“鉴定机构未对楼板采样进行质量校验”的意见不予支持。结合邹骏龙在案涉露台上铺设未做好排水坡度的地砖行为，且未能向一审法院提交铺设地砖前的防水做法的情况，钱伟娟、邹建华提出的证据和鉴定机构意见对防水层损坏是邹骏龙铺设地砖的行为所致具有高度盖然性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，确定导致案涉防水层损坏的责任方为邹骏龙。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，对钱伟娟、邹建华要求邹骏龙修复案涉防水层的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，作出如下判决：一、邹骏龙在判决生效之日起三十日内修复广东省阳山县************[海逸华庭]**幢**房露台位置防水层；二、驳回钱伟娟、邹建华的其他诉讼请求。案件受理费100元、鉴定费10000元，均由邹骏龙负担。本案二审期间，上诉人提交了证据：一份录音，用于证明被上诉人在装修房屋前，房屋是不存在漏水现象的。被上诉人质证称：1、该份录音产生的时间不明，无法进行确认，如果是在房子装修之前产生的证据，上诉人一审时就应当提交，而不是二审提交，所以对该证据不予确认；2、录音的相关人员也不清楚，由法院审查认定。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷。依照《最高人民法院适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案中，被上诉人居住的**号房主人房的天面板在上诉人对**号房屋进行装修并在露台上铺设了地砖后出现渗水的现象，被上诉人与上诉人及原审被告协商未果提起本案诉讼。一审法院在审理本案的过程中，委托第三方鉴定机构就涉案房屋的漏水原因进行鉴定，鉴定机构作出鉴定结论认为，被上诉人**号房主人房天花板有渗水现象，是由于该房对应上诉人**房的天面板有开裂现象，在雨天**房的露台排水不畅，露台积水通过瓷砖、砂浆垫层至失效防水层渗入楼板裂缝导致渗漏。虽然上诉人对该鉴定结论不予认可，并提出鉴定机构未对防水层失效原因做正面回应、其露台施工过程中不存在对防水层失效有不利影响、鉴定机构未对楼板采样进行质量校验等意见。但鉴定机构是在上诉人拒绝配合不同意对其露台进行开挖检验的情况下进行鉴定的，故对上诉人的上述抗辩意见，应不予采信，上诉人应自行承担其不配合鉴定机构进行鉴定产生的后果；上诉人还提出被上诉人天面板渗水是因被上诉人加装吊灯钻孔导致，而鉴定机构在对一审法院的回函中已明确，从现场的照片分析，被上诉人在其房屋的主人房加装吊灯钻孔部位并未出现渗漏，不存在加装吊灯钻孔导致开裂渗水的情况，上诉人的此节意见无事实依据，本院亦不予采信。一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见，结合本案的事实，认定被上诉人房屋的主人房天面板渗漏是由于上诉人的原因引起，并判决上诉人修复其房屋露台位置的防水层并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人邹骏龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人邹骏龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇一九年十二月二十日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。