广东省肇庆市端州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1202刑初347号公诉机关肇庆市端州区人民检察院。被告人容伟扬，男，1967年6月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市高要区************队。因本案于2019年7月18日被抓获，当日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人刘颖智，广东丹明律师事务所律师。被告人吴宗宇，男，1986年8月25日出生，汉族，大专文化，户籍地广西壮族自治区梧州市藤县*********。因犯诈骗罪，于2015年12月28日被广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2017年9月6日刑满释放。因本案于2019年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。指定辩护人甘伟健，广东山丰律师事务所律师（由肇庆市端州区法律援助处指派）。被告人石汉明，曾用名：石三弟，男，1981年9月20日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区藤县*************。因本案于2019年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。指定辩护人叶来妹，广东山丰律师事务所律师（由肇庆市端州区法律援助处指派）。被告人严晓东，男，1965年4月12日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省肇庆市端州区*************。因本案于2019年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人孔豪飞，广东丹明律师事务所律师。辩护人梁广文，广东丹明律师事务所律师。肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2019〕307号起诉书指控被告人容伟扬、吴宗宇、石汉明、严晓东犯非法经营罪，于2019年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察员李翠健出庭支持公诉，被告人容伟扬、吴宗宇、石汉明、严晓东，辩护人刘颖智、甘伟健、叶来妹、孔豪飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年6月21日，被告人吴宗宇、石汉明受“阿鸡”（姓名不详，在逃）雇请运输香烟。吴宗宇、石汉明在没有办理烟草专卖品准运证的情况下，驾驶车牌号为粤H*****号黑色吉利美日牌小汽车，从广西藤县塘步镇将没有办理烟草相关许可证的香烟运往广东省肇庆市端州区明珠花园小区**由西往东第8卡车库，与受雇于被告人容伟扬的被告人严晓东交接该批香烟。在被告人吴宗宇、石汉明、严晓东搬运香烟的时候被执法人员查获。执法人员在现场查获卷烟一批。经查，现场有：红双喜（软南洋）1750条（35万支）。经烟草专卖局鉴定，涉案烟草为真品香烟、价值人民币113750元。公诉机关认为，被告人容伟扬、吴宗宇、石汉明、严晓东的行为构成非法经营罪，被告人吴宗宇、石汉明、严晓东在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，被告人吴宗宇系累犯，并提供给了相应的证据材料，提起本院依法判处。被告人容伟扬对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出：1.被告人容伟扬归案后能如实供述，具有坦白情节；2.被告人主观恶性较小，是初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人吴宗宇对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出：1.被告人吴宗宇归案后能如实供述，具有坦白情节，悔罪态度诚恳；2.被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；3.被告人的行为是犯罪未遂。综上，建议法庭对被告人从轻处罚。被告人石汉明对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出：1.被告人石汉明归案后能如实供述，具有坦白情节，悔罪态度诚恳且是初犯、偶犯；2.被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；3.被告人的行为是犯罪未遂。综上，建议法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人严晓东对指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出：1.被告人严晓东归案后能如实供述，具有坦白情节，悔罪态度诚恳；2.被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；3.被告人是初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2019年3月19日，被告人吴宗宇、石汉明以每人800元受聘于“阿鸡”（身份未明，在逃），在无烟草专卖经营许可的情况下，驾驶一辆车牌号码为粤H*****黑色吉利美日牌小汽车，将一批没有办理烟草相关许可证的香烟从广西藤县运到广东肇庆。被告人严晓东受雇于被告人容伟扬负责与被告人吴宗宇、石汉明交接上述香烟。当日下午，被告人吴宗宇、石汉明将上述香烟运输到双方约定的地点位于肇庆市端州区明珠花园小区**由西往东第8卡车库与被告人严晓东交接该批香烟。在被告人吴宗宇、石汉明、严晓东搬运香烟的时候被执法人员现场查获。执法人员在现场查获卷烟一批。经查，现场有：红双喜（软南洋）1750条（35万支）。经烟草专卖局鉴定，涉案烟草为真品香烟，价值113750元。上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、物证红双喜（软南洋）1750条（35万支）、黑色吉列小汽车一辆（悬挂车牌：粤H*****），黑色摩托罗拉对讲机一部、手机四台。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实：本案的来源。2.人口信息查询表，证实：被告容伟扬、吴宗宇、石汉明、严晓东在案发时已达刑事责任年龄。3.抓获经过，证实：被告人容伟扬、吴宗宇、石汉明、严晓东是被动归案。4.广东省肇庆市烟草专卖局制作的肇烟移【2019】第A03-2号案件移送函，证实：本案经肇庆市烟草专卖局在执法过程中发现及移送公安机关侦查的情况。5.扣押笔录，证实：公安机关依法对红双喜（软南洋）1750条（35万支）、黑色吉列小汽车一辆（悬挂车牌：粤H*****），黑色摩托罗拉对讲机一部、手机四台等物品进行了扣押。6.刑事判决书、释放证明，证实：被告人吴宗宇因犯诈骗罪于2015年12月28日被广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院判处有期徒刑二年四个月，于2017年9月6日刑满释放。7.肇庆市烟草专卖局于2019年8月20日出具的证明材料，证实：被告人容伟扬在广东省肇庆市范围未持有烟草专卖零售许可证。8.接受证据材料清单，证实：被告人容伟扬于2019年3月15日向广东侨兴物业管理有限公司租赁肇庆市********江明珠B10卡房屋用作车库使用。9.接受证据材料清单，证实：慕容嘉琪向侦查机关提供了端州区鸿扬烟酒商行的《烟草专卖零售许可证》和营业执照、其本人身份证复印件。三、证人证言证人慕容嘉琪的证言，证实：鸿扬烟酒行是其父亲容伟扬经营的，其只是按照容伟扬的要求去办理工商登记及《烟草专卖零售许可证》，其不参与烟酒行的经营活动，不清楚烟酒行的经营情况。四、被告人的供述与辩解1.被告人容伟扬的供述，内容：2019年6月21日中午14时许，我打电话给严晓东，我叫他去到西江明珠花园我租赁的车库中接一批走私香烟。严晓东听完我电话后就来到我经营的烟酒行中拿车库的钥匙。然后我就叫严晓东只要去到车库打开车库大门在现场等就可以，到时候会有人把走私香烟运到车库那里并卸货的。严晓东听完我讲后他就自行离开并去到我租赁的车库打开大门等对方把走私香烟运过来。我是从一个广西人手中购买这批走私香烟的。我从来没有见过这个售卖走私香烟的广西人，我们只是电话联系过。这个广西人我只认识了十多天时间。我从这个广西人手中购买了大概是30多箱走私香烟，都是双喜南洋香烟，总数我不是很清楚，按条算就是46元一条。我和广西人不是微信上讲购买走私香烟的事情的，都是打电话沟通的。我不记得这个广西人的电话号码，因为在6月21日出事后我就把我的手机扔掉了。这个广西人没有介绍过自己，我一般就称呼他“老板”。我没有当面和这个广西人接触过。因为做这些走私香烟利润比销售正规香烟利润大，自己觉得做一次应该没有问题的，所以就从这个广西人手中购买了这批走私香烟。严晓东是我雇请他为我工作的，他才刚刚为我工作了十多天。当时我把接货地址讲给了广西人听，然后广西人就把运货的车牌号码给我，我就把这个车牌号码告诉严晓东，并叫他在路边等，汽车一来就马上带对方到车库中。我不记得运送香烟的汽车车牌号码。“鸿扬烟酒行”的法人代表不是我，工商登记时我的女儿慕容嘉琪。烟草零售准卖证也是我女儿登记注册的，我本人没有登记烟草零售准卖证。我在烟酒行就是日常送货、看铺什么的。附辨认笔录，其辨认出被告人严晓东。2.被告人吴宗宇的供述，内容：2019年6月21日9时许，我接到“阿鸡”的电话，他叫我去开工（帮人运输货物），直到2019年6月21日11时许，“阿鸡”叫了一名男子开车到广西藤县*******口与我交接，该名男子把汽车跟车上的货物都交给了我和石汉明，并称车上有对讲机，行驶路程听对讲机就行了，然后我就驾驶该名男子给我的汽车上高速听着对讲机一路来到了广东肇庆，直到2019年6月21日14时许，我与石汉明二人一起来到了广东省肇庆市端州区***附近一车库门前，我与石汉明听到对讲机说倒车，然后石汉明就负责把车倒入车库，入车库后，车库的卷闸就被一名本地男子关上了，然后石汉明下车，我就坐回驾驶位置，接着我打开汽车尾门后发现车上装的全是一条条的白色红双喜香烟，这时候该名本地男子打算卸货，此时车库卷闸外有人敲门，我就叫该名男子开门，开门以后警察就把我们在场的三人控制住，从车上搜出三十五箱白色红双喜香烟。我不知道这些香烟是从哪里运来的，我不清楚这些香烟是否具有运输许可证，我没有看到该证，香烟的价值多少我也不清楚。对讲机是我在广西藤县与别人交接汽车的时候就已经放在车上的。我驾驶的汽车是一台黑色的吉利牌小型汽车，车牌号码忘记了，只知道是粤H牌，我没有看到该车的行驶证。“阿鸡”，我没有见过他本人，是在陌陌交友软件上认识的，他跟我说做司机正班（负责开车）800元人民币每天，“阿鸡”会事先把钱藏在汽车内，运输完后，“阿鸡”会把藏钱的位置告诉我，也有可能是该名本地男子直接支付运输报酬给我，我还未收到钱。附辨认笔录，其辨认出与其一起走私香烟的是被告人石汉明；辨认出被告人严晓东就是与其进行交收香烟的本地男子。3.被告人石汉明的供述，内容：2019年6月20日，我的老乡吴宗宇打电话给我，问我明天有没有空，有空的话就一起去做事（运送走私烟到广东肇庆端州区），我当时就答应了他。到了2019年6月21日凌晨，吴宗宇就去到广西藤县******口接我，然后我们二人就一起驾驶一辆黑色的吉利小汽车前往广西防城港。到了防城港出高速后，吴宗宇就叫我下车，然后他就自己开车去装烟。过了大约一个多小时后，吴宗宇装好香烟后就回到我下车的地方接我。然后我们二人就驾车前往广东肇庆市端州区。到了21号下午3时许我和吴宗宇去到端州城区一个小区的仓库内，当我和吴宗宇还有一个肇庆本地接货人一起将吉利汽车上的香烟搬进仓库时就被警察当场抓获了。我帮吴宗宇每运送一次走私香烟就可以得到人民币800元的报酬。附辨认笔录，其辨认出与其一起走私香烟的是被告人吴宗宇；辨认出被告人严晓东就是与其进行交收香烟的本地男子。4.被告人严晓东的供述，内容：是老板容伟杨通知我去搬烟的，他没有告诉我今次一起搬烟的人数，我独自一人带着车库的钥匙，驾驶着老板容伟杨借给我的小汽车去到广东省肇庆市端州区明珠花园小区内的一个车库外，然后就三个人在车库搬烟。和我一起搬烟的两名男子我是不认识的，当时我开着小汽车去到车库后，就打开了车库卷闸。随后有两名男子驾驶着一辆黑色小汽车，倒车进入了我所打开的车库，然后两名男子打开小汽车的后车门和后尾箱，我看到的是一条条香烟，我才知道这两名男子也是来和我一起搬香烟的，然后那两名男子当中其中一人就把车库卷闸关上。这些一条条香烟以及一些用来装香烟的纸皮箱，从那两名男子所驾驶来的黑色小汽车的后排和后车箱搬下来的，然后我和那两名男子一起把一条条香烟装进纸皮箱内，再进行封箱。我们三人没有特定分工，每个人都可以把一条条香烟进行装放和封箱。我们三人在搬香烟装放和封箱的时候，需要把车库的卷闸关上，是因为容伟杨曾经吩咐过我，在对香烟进行搬卸、装放到纸皮箱及封箱堆放整齐的整个过程，都需要关上车库的卷闸来操作，不能让其他人看见。2019年6月21日，我们才刚刚开始装放了大约两箱香烟的时候，就有人拍打车库卷闸，另外两名男子问道卷闸外是谁的时候，卷闸外并没有人回应。我明知道帮容伟杨搬运的这些卷烟是非法走私卷烟还要帮他，是因为我想这个事情不大，所以就没有在意。附辨认笔录，其辨认出被告人吴宗宇、石汉明就是运送走私香烟过来肇庆与其进行交收的人；辨认出被告人容伟扬就是其老板“容伟杨”。五、鉴定意见1.广东省肇庆市烟草专卖局于2019年6月25日出具的涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见通知书，证实：查获的涉案香烟经鉴定，价值为113750元。该鉴定结果已告知四名被告人。2.广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、鉴定意见书，证实：经广东省质量监督烟草检验站检验涉案香烟均为真品香烟。鉴定结果已告知四被告人。六、勘验、检查笔录及现场照片证明：案发现场情况。七、电子证物检查笔录证实：对四被告人持有的手机进行电子证物检查提取相关涉案信息。本院认为：被告人容伟扬、吴宗宇、石汉明、严晓东无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，其中被告人容伟扬、严晓东未经许可非法经营烟草专卖品，被告人吴宗宇、石汉明明知他人未经许可经营烟草专卖品而提供运输服务，均属情节严重，其四人行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人吴宗宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人吴宗宇、石汉明、严晓东在共同犯罪中属于起次要作用，是从犯；被告人容伟扬、严晓东所涉的香烟尚未销售，系犯罪未遂；四人归案后均如实供述，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人吴宗宇、石汉明将案涉香烟从广西藤县运输到广东肇庆端州，运输行为已经完成，系犯罪既遂，两被告人的辩护人认为两人属于犯罪未遂的意见理据不足，不予支持；各辩护人建议对各被告人从轻处罚的意见确有理据，予以采纳。扣押的涉案烟草由烟草主管部门依法处理。随案移送的手机等物是作案工具，应予没收。为维护市场经济秩序，根据各被告人的犯罪性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下：一、被告人容伟扬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人吴宗宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2020年8月20日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人石汉明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月，并处罚金一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）四、被告人严晓东犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金六千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）五、扣押在案的手机四部、对讲机一台均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  葛雪媚审 判 员  杨力田人民陪审员  区学深二〇一九年十二月二日法官 助理  张子君书 记 员  谢 惠附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2以以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的；非法经营卷烟100万支以上的。