河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4047号上诉人（原审原告）:开封华盟置地有限公司。住所地：开封市西环路北段天河湾售楼部。法定代表人：王乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：张珂，该单位法律顾问。被上诉人（原审被告）:朱朝霞，女，1970年11月5日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。上诉人开封华盟置地有限公司（以下简称开封华盟公司）因与被上诉人朱朝霞商品房销售合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。开封华盟公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持开封华盟公司的诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由朱朝霞承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、定案依据不足。1、双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第二条第1款约定的支付违约金有两个选项，这两个选项中间有一个“或”字，故属于选择性条款而不是并列性条款，只要符合其中一种情况，朱朝霞就应当支付违约金。开封华盟公司是依照朱朝霞贷款请求经银行审核后认定不符合贷款资格，所以导致银行不能放款。开封华盟公司原审时已提交相关证据证明贷款银行审核后认定朱朝霞不符合贷款条件，导致银行不能放款的事实，据此可以证明朱朝霞不符合贷款资格的事实，而不是原审认定的“未知状态”。虽然朱朝霞辩称其符合贷款条件，但未举出任何证据加以证明。因此，开封华盟公司诉请的支付违约金支付条件符合该条款设定条件，开封华盟公司的诉求依法应得到支持。另外，朱朝霞在农行终止其贷款审查业务后，一直未积极向其他贷款机构申办贷款，开封华盟公司也多次督促，原审也认定开封华盟公司在2013年11月25日还在向朱朝霞发短信督促办理贷款的事实，但朱朝霞一直故意迟延履行付款义务。开封华盟公司的账户一直处于公开状态，朱朝霞在开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1194号案件一审开庭后向开封华盟公司转账支付340000元的行为也表示其知道开封华盟公司账户。由此可见，朱朝霞在付款前一直故意不履行付款义务。二、原审判决滥用自由裁量权。原审判决驳回开封华盟公司诉求的另一理由是开封华盟公司拒绝朱朝霞支付欠款本金、不依约支付违约金的意见不应受到法律的肯定性评价，这一自由裁量结果明显违背正确的国家法律意志和正确的法律理念。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，滥用自由裁量权，请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。朱朝霞答辩称，一、1、双方2013年11月20日签订的《商品房买卖合同》真实、合法，付款方式为银行按揭。2、开封华盟公司收取朱朝霞办理银行按揭代理费，负责办理银行按揭。开封华盟公司2014年11月农行明确朱朝霞随时可以办理抵押放款程序时，抽走朱朝霞的贷款资料，故意造成朱朝霞办不了银行按揭。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。开封华盟公司违反《中华人民共和国合同法》第8条，根据《中华人民共和国合同法》第107条，应承担违约责任。二、朱朝霞数次与开封华盟公司协商沟通剩余房款事项，开封华盟公司先是回复等领导指示、正在研究等理由一再拖延，后百般阻挠不履行合同。朱朝霞咨询律师等专业人士，在开封华盟公司不收剩余房款的情况下，采取如下措施：1、朱朝霞到开封市龙亭区法院复印《商品房买卖合同》、发票等资料，查找开封华盟公司银行账号；在企业信息网查询开封华盟公司银行账号；无果。2、朱朝霞到司法局公证处办理提存公正（开封目前无此业务）。3、朱朝霞2019年4月起诉开封华盟公司继续履行合同。开封华盟公司在2019年5月10日庭审时明确表示，“朱朝霞不履行违约责任其拒绝接受剩余房款，即使付清剩余房款，也不办理房本”。开封华盟公司在法庭上公然无视《商品房买卖合同》的合法性和约束力，其行为已违反《中华人民共和国合同法》相关规定。4、朱朝霞在律师帮助下，查找到开封华盟公司账号，即刻把剩余房款转至开封华盟公司公存账号上。三、2015年3月开封华盟公司起诉朱朝霞解除房屋买卖合同纠纷一案时，朱朝霞提供的农行信贷员的录音及开封华盟公司销售经理陈琳的录音相互印证，能够证实朱朝霞当时可以在农行办理贷款，因开封华盟公司提走了朱朝霞的贷款资料，农行贷款终止。开封华盟公司2019年5月提供的农行信贷管理系统群，属于所有贷款人在农行办理银行按揭的查询系统。朱朝霞在农行因开封华盟公司从农行抽走贷款资料未办理成银行按揭，自然显示受理终止。农行在2013年11月20日受理朱朝霞贷款资料审核后，以短信形式通知开封华盟公司和朱朝霞是否符合贷款资格。开封华盟公司未提供朱朝霞2013年11月20日不符合贷款资格的原始短信证据。2019年5月出具的证明材料是依据查询系统推衍出的间接材料与事实相矛盾，不能说明朱朝霞不符合贷款资格。四、根据《商品房买卖合同》补充协议，第二条付款方式和付款期限中约定；经贷款银行审核，买受人不符合贷款资格，出卖人要通知买受人变更付款方式。开封华盟公司未提供证据证明2013年11月20日通知朱朝霞付清剩余房款。朱朝霞如果当日即不符合贷款资格，与开封华盟公司2013年11月20日签订银行按揭的《商品房买卖合同》是不能履行银行按揭的无效合同，开封华盟公司没有采取任何措施，并且双方继续履行该《商品房买卖合同》至今。五、银行按揭是（开发商、银行、个人）三方共同完成，开发商和银行起主导作用，个人配合、辅助开发商办理银行按揭。由个人单独完成银行按揭行为是不现实的。朱朝霞只能保证个人方面不拖延银行按揭，不能确保银行在30日内给付贷款金额。《商品房买卖合同》第6条、第7款及补充协议，应遵照《合同法》第39条、第41条执行。剩余购房款，当时双方分歧在于付款方式不同。开封华盟公司能办理银行按揭而要求继续履行合同。开封华盟公司要求现金全额付款，拒不配合办理银行按揭。综上，朱朝霞自与开封华盟公司签订《商品房买卖合同》、诉讼期间、结案后均与开封华盟公司沟通结清房屋尾款等事项，一直积极主动、费心尽力履行《商品房买卖合同》，期间过程曲折艰辛。开封华盟公司不遵照《商品房买卖合同》办理银行贷款，刻意扩大损失，以一己私愿严重违反国家相关的法律、法规。开封华盟公司应承担全部违约责任。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。开封华盟公司向原审法院起诉请求：1、判令朱朝霞支付违约金68068元；2、本案诉讼费由朱朝霞承担。原审法院经审理查明，2013年11月20日，朱朝霞与开封华盟公司签订了一份《商品房买卖合同》，朱朝霞购买了开封华盟公司开发建设的华盟天河湾小区A14幢2单元11-12层02号房屋。合同约定商品房总价款767000元，买受人于合同签约日付首付款427000元，剩余房款340000元于合同签订30日内办理完银行按揭。如买受人未按合同约定的时间付款，逾期在30日以内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。解除合同的，买受人按累计应付款的0.5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。合同签订后，朱朝霞依约交付了首付款，开封华盟公司也依约将房屋交付给朱朝霞，朱朝霞并向开封华盟公司缴付了代收费用47197元。但是，下余房款340000元未给付开封华盟公司。开封华盟公司工作人员曾于2014年11月25日发手机短信催促朱朝霞一同去办理银行按揭手续，朱朝霞因当时家里有人住院，告知开封华盟公司工作人员等出院去找他。2014年11月28日，河南陆达律师事务所受开封华盟公司委托，向朱朝霞发出律师函，告知朱朝霞因其逾期支付购房款，并违约装修房屋，开封华盟公司决定解除与其签订的《商品房买卖合同》。朱朝霞于2014年12月1日作出复函，称其没有违约，其一直主动配合开封华盟公司办理银行贷款，是开封华盟公司工作人员不予配合，不同意解除合同。2015年3月16日，开封华盟公司向本院起诉朱朝霞要求解除双方之间的《商品房买卖合同》，2015年9月30日，原审法院作出（2015）龙法民初字第212号民事判决书，判决：一、驳回开封华盟置地有限公司要求解除与朱朝霞签订的《商品房买卖合同》，并由朱朝霞返还该合同项下商品房屋的诉讼请求。二、朱朝霞应当于本判决生效后30日内将其下欠开封华盟置地有限公司的340000元购房款办理完银行按揭。三、朱朝霞应当自2014年11月25日起至办理完银行按揭之日止，按340000元的日万分之一的标准向开封华盟置地有限公司支付补偿款。判决下发后，朱朝霞不服提出上诉。2016年9月22日，本院作出（2015）汴民终字第2111号民事判决书，该判决认为，关于办理下余购房款银行按揭，不仅需要当事人双方协调配合，能否办理成功还取决于银行同意与否。双方在签订商品房买卖合同时，银行是否同意办理按揭处于一种未知状态，如将未知状态作为上诉人承担违约责任的条件，有失公正。且开封华盟公司未能提供合法有效证据证明朱朝霞故意延迟履行合同约定义务，故一审法院作出朱朝霞应当给予华盟置地公司经济补偿的判决不当。判决：一、维持开封市龙亭区人民法院（2015）龙法民初字第212号民事判决第一项；二、撤销开封市龙亭区人民法院（2015）龙法民初字第212号民事判决第二、三项。另查明，朱朝霞主动查找开封华盟公司账户并于2019年7月16日将剩余340000元购房款通过银行转账方式转入开封华盟公司账户，开封华盟公司认可收到该340000元。原审法院认为，当事人办理购房款银行按揭，不仅需要当事人双方协调配合，能否办理成功还取决于银行同意与否。双方在签订商品房买卖合同时，银行是否同意办理按揭处于一种未知状态，如将未知状态作为朱朝霞承担违约责任的条件，有失公正。在未成功办理银行贷款后，朱朝霞积极与开封华盟公司沟通继续履行合同事宜，但开封华盟公司在其要求解除合同、返还房屋的诉讼请求被法院生效判决驳回的情形下，在（2019）豫0202民初1194号民事案件审理过程中仍明确表示如果朱朝霞不履行违约责任，开封华盟公司拒绝接受剩余房款。开封华盟公司的此类行为不应受到法律的肯定性评价，故对开封华盟公司要求朱朝霞支付违约金68068元的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：驳回开封华盟置地有限公司的诉讼请求。案件受理费751元，由开封华盟置地有限公司承担。本院经审理查明的事实与原审法院查明基本事实相同。本院认为，开封华盟公司与朱朝霞签订的《商品房买卖合同》约定剩余购房款以按揭贷款方式支付，开封华盟公司亦收取了朱朝霞办理按揭贷款的代收费用，双方理应先办理银行按揭贷款。开封华盟公司原审中提交的其合作贷款银行出具的证明及贷款管理系统查询朱朝霞的贷款记录，证明2013年11月20日银行受理朱朝霞的贷款申请，当日终止了贷款业务，具体原因不明确。因办理银行按揭贷款需出卖人、买受人、银行三方协作才能完成，开封华盟公司在知道朱朝霞的银行按揭贷款未审批通过后，理应及时与合作贷款银行沟通，查明朱朝霞贷款未通过的原因并及时通知朱朝霞补充贷款资料或变更其他付款方式，但开封华盟公司既未提供证据证明贷款审批未通过是由朱朝霞原因所致，又未提供证据证明其将贷款终止审批情况及时通知朱朝霞。故，开封华盟公司关于朱朝霞未按《商品房买卖合同》补充协议约定时间付款构成违约的诉称，证据不足，本院不予支持。综上，开封华盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由开封华盟置地有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月十八日书记员  王 爽