广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3128号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人罗爱强，男，1980年9月3日出生，汉族，广东省大埔县人，初中文化，个体户，住大埔县*******屋。公民身份号码：441************415。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月13日被羁押并被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人洪荣发、高文韬，广东正大联合律师事务所律师、实习律师。被告人韦仕福，男，1974年11月25日出生，汉族，广西壮族自治区横县人，小学文化，务工，住横县***************。公民身份号码：452************850。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人潘海霞，广东品峰律师事务所律师。被告人杨胜彬，男，1986年5月22日出生，侗族，贵州省锦屏县人，初中文化，务工，住锦屏县******高长组。公民身份号码：522************813。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人汤文莲、陈晓琳，广东品峰律师事务所律师。被告人韦力，男，1977年4月17日出生，壮族，广西壮族自治区都安瑶族自治县人，小学文化，务工，住都安瑶族自治县***********。公民身份号码：452************417。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人李曼，广东凯廷律师事务所律师。被告人曾繁鑫，男，1988年6月8日出生，汉族，广东省韶关市人，中专文化，无业，住韶关市曲江区**************。公民身份号码：440************510。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月4日被羁押并被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人莫灿标，广东凯廷律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕3128号起诉书指控被告人罗爱强、韦仕福、杨胜彬、韦力、曾繁鑫犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于同年11月29日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曾淑华出庭支持公诉，被告人罗爱强及其辩护人洪荣发、高文韬，被告人韦仕福及其指定辩护人潘海霞，被告人杨胜彬及其指定辩护人汤文莲，被告人韦力及其指定辩护人李曼，被告人曾繁鑫及其指定辩护人莫灿标到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，一、被告人罗爱强原系东莞市**爱强轮胎店（以下简称爱强轮胎店）经营者。2018年2月开始,罗爱强伙同罗海涛(另案处理)等人在未经行政许可的情况下，在爱强轮胎店附近的东莞市************陈村花场旁销售95号车用汽油。除零售给前来加油的司机外，罗爱强等人还批发车用汽油给被告人曾繁鑫等人用于销售。经营期间，罗爱强陆续让在其爱强轮胎店工作的员工被告人韦仕福、韦力及承包轮胎店修车业务的杨胜彬到该加油点为客户加油。其中韦仕福从2018年2月开始在罗爱强的加油点帮忙加油，后于2018年5月离职，2018年12月又返回罗爱强处帮忙；杨胜彬从2018年8月开始在该处帮忙加油；韦力从2018年10月开始在该处帮忙加油。该加油点每天销售95号车用汽油约700、800升，销售价5元/升至6.5元/升不等。2019年2月11日，因加油车发生火灾，在现场负责加油的韦仕福报警，后侦查人员在厚街镇环莞快速路河田新村路段旁空地查获内有储油罐及加油机的加油车及疑似汽油6200升（非法经营数额约为31000元）等，遂抓获韦仕福。2019年2月13日,罗爱强主动到公安机关投案。2019年3月1日,侦查人员在爱强轮胎店抓获杨胜彬、韦力。经鉴定，上述查获的疑似汽油经检测符合GB17930-2016《车用汽油》标准中95号（VIA）质量指标要求。至案发之日止，罗爱强经营的上述加油点共已销售95号车用汽油的非法经营数额约为1277500元；其中韦仕福接受罗爱强聘用期间该加油点已销售95号车用汽油的非法经营数额约为462000元，杨胜彬接受罗爱强聘用期间该加油点已销售95号车用汽油的非法经营数额约为682500元，韦力接受罗爱强聘用期间该加油点已销售95号车用汽油的非法经营数额约469000元。二、2018年2月,被告人曾繁鑫从被告人韦仕福处购入内有有储油罐及加油机的面包车1辆,后曾繁鑫一直在被告人罗爱强经营的加油点批发95号车用汽油用于销售。2019年3月4日，侦查人员在厚街镇东风路南光酒店308房抓获曾繁鑫。经统计曾繁鑫的微信记录，至案发之日止，曾繁鑫共销售95号车用汽油的非法经营数额为697393.95元。上述事实，有经当庭质证的证人陈福熬的证言，辨认及指认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，人员身份详细信息，到案经过，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，移送函、现场检查记录、查封扣押决定书等，通话记录，银行交易明细清单，微信交易记录及销售金额表，检验报告，被告人罗爱强、韦仕福、杨胜彬、韦力、曾繁鑫的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。经查，第一，关于单日销售情况方面。被告人罗爱强当庭供述为每天500、600升；被告人韦仕福供述少的时候一天500、600升，有时700、800升，每个月有两三次一天可出售1500、1600升，平均一天1000升左右；被告人杨胜彬供述有的时候一天加完一车（2000升），有的时候两天加完一车；被告人韦力供述少的时候一天400、500升，多的时候一天800、900升，也有1000升以上的时候，不过不多，平均下来一天约700、800升。综合以上被告人对于日销售数量的供述，从有利于被告人的角度，本院按中间值，以每日700升进行认定。第二，关于销售时间方面。被告人罗爱强在侦查及审查起诉阶段辩解还没有开始销售汽油，当庭对起诉书指控的销售时间没有异议；被告人韦仕福供述自2017年6月开始销售；被告人韦力供述自2018年8月入职后一直有销售“黑油”；被告人杨胜彬供述自2018年10月入职后就有经验“黑油；被告人曾繁鑫供述自2018年2月开始向韦仕福购买“黑油”进行销售，对此并有微信聊天记录予以印证。综上，从有利于被告人的角度并结合现有证据，对于罗爱强团伙非法经营汽油的时间认定为自2018年2月开始，计算至2019年2月，以一年认定。被告人韦仕福、杨胜彬、韦力则只按各自接受罗爱强聘用期间的时间认定，即该三人销售时间分别计为132天、195天、134天。综上，关于被告人罗爱强团伙所销售95号车用汽油的非法经营数额，按照被告人所供述的最低售价5元/升，计算为1277500元，公诉机关认定的已销售95号车用汽油的非法经营数额过高，本院予以纠正。本院认为，被告人罗爱强、韦仕福、杨胜彬、韦力、曾繁鑫违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人罗爱强、韦仕福、杨胜彬、韦力、曾繁鑫犯非法经营罪，罪名成立，本院予以支持。被告人罗爱强的辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书认定的数额过高；2.被告人罗爱强具有自首情节；3.系初犯；4.经营的成品油系合格的油品；5.文化程度低，法律意识淡薄。被告人韦仕福的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人韦仕福系从犯；2.储油车着火后，被告人韦仕福报警，在公安机关侦查后如实供述其罪行，对案件的侦破有贡献，系立功；3.文化程度不高，系初犯；4.家中有老人小孩需要照顾。被告人杨胜彬的辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书认定被告人杨胜彬系爱强轮胎店的承包人有误，被告人只是普通员工；2.系从犯；3.仅获得每月500元的报酬，获利较少，因而不应对罗爱强的全案数额承担责任；4.认罪及悔罪态度较好；5.家庭困难，且家有子女和老人需要照顾。被告人韦力的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人韦力主观上没有实施非法经营行为的恶意；2.归案后基本如实供述，认罪态度较好；3.无犯罪前科，系初犯；4.系从犯。被告人曾繁鑫的辩护人提出如下辩护意见：1.归案后如实供述其罪行，认罪及悔罪态度较好；2.没有引起安全事故，也没有导致他人遭受经济损失或其他损失；3.无犯罪前科，系初犯，偶犯。经查，第一，在共同犯罪中，被告人罗爱强系经营者，起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人韦仕福、杨胜彬、韦力受雇请参与作案，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。因此，对于被告人韦仕福的辩护人提出的第1点辩护意见，杨胜彬的辩护人提出的第2点辩护意见，韦力的辩护人提出的第4点辩护意见，予以采纳。但对于被告人杨胜彬对于罗爱强的全案数额认定，并非基于其获利的多少，而是根据其具体参与的期间所产生的非法经营数额承担罪责，因此，对于杨胜彬辩护人提出的第3点辩护意见，亦不予采纳。第二，被告人罗爱强虽系主动到案，但其归案后直至本案庭审前，一直辩解系准备私自出售“黑油”，但还没有实际销售，对其犯罪事实避重就轻，依法不构成自首。因此，对罗爱强辩护人提出的第2点辩护意见，不予采纳。但考虑被告人罗爱强当庭供述基本犯罪事实并表示认罪，酌情可从轻处罚。第三，被告人韦仕福归案后对于本案相关犯罪事实的供述系其本人认罪态度的表现，依法不属于立功。因此，对于韦仕福的辩护人提出的第2点辩护意见，不予采纳。第四，被告人韦力明知被告人罗爱强未经行政许可的情况，仍接受其雇佣实施本案非法经营的行为，其主观恶性不可否认。因此，对于韦力的辩护人提出的第1点辩护意见，不予采纳。第五，被告人曾繁鑫的非法经营行为具有持续性，依法不属于偶犯，因此，对于曾繁鑫的辩护人提出其系偶犯的辩护意见，不予采纳。此外，各被告人的家庭经济状况以及人员构成情况，辩护人未对此提交证据证明，且均非本案的量刑情节，因此，对于韦仕福的辩护人提出的第4点辩护意见，杨胜彬的辩护人提出的第5点辩护意见，不予评判。根据被告人杨胜彬本人的陈述，其本人承包爱强轮胎店的修车业务，并与罗爱强就修车业务进行分成，可见其应区别于普通员工，但其在轮胎店的身份并不影响本案的定罪量刑，因此对于杨胜彬辩护人提出的第1点辩护意见，亦不予评判。各辩护人提出的其他辩护意见，基本属实，予以采纳。对辩护人提出对各被告人适用缓刑的相关辩护意见，均不予采纳。视各被告人的犯罪情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人罗爱强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月13日起至2021年12月12日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人韦仕福犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月11日起至2020年1月10日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、被告人杨胜彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2020年1月31日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）四、被告人韦力犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2020年1月31日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）五、被告人曾繁鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月4日起至2021年1月3日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）六、暂扣于东莞市*****分局的手机7部、电脑一台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余 弦人民陪审员  吴伟清人民陪审员  冯丽梅二〇一九年十二月十七日书 记 员  袁慧君袁陪辇（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。