山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6181号上诉人（原审被告）：居联装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路46号。法定代表人：纪贵芳，总经理。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台万豪包装印刷有限公司，住所地烟台市芝罘区大海阳路付77-20号。法定代表人：高乐平，总经理。委托诉讼代理人：于英春，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。上诉人居联装饰工程有限公司（以下简称居联公司）因与被上诉人烟台万豪包装印刷有限公司（以下简称万豪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案所有费用由万豪公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、认定孙明彦是职务行为错误。居联公司与万豪公司签订的装饰装修合同第十一条该工程款支付，11.2约定了该工程款支付方式，即首期款、中期款和尾期款；11.3特别注意提醒付款的责任约定，即为“为保证甲、乙双方利益，各期工程款由甲方交到乙方的财务部，盖有乙方财务章的收据为有效付款凭证。如甲方将任何款项（“借款”等名目）交与乙方财务部门以外的人员，造成款项差错、遗失等，乙方不承担任何责任。”该条款主要是为防止本案中出现的差错，特别提醒注意的事项。万豪公司承认其是将款项交给了案外人孙明彦，未按照双方的合同约定履行合同义务，致使其装修款被骗。而其违反合同约定的违约行为，不能替代孙明彦的职务行为，不能将万豪公司的违约行为产生的后果和责任，转嫁给居联公司，这不但违反了诚信原则，更违反了双方的私法性质的合同关系，与合同法关于合同的权利义务相一致原则相背离。其擅自委托他人交款，这与职务行为没有任何法律关系。2、关于孙明彦在本案中的认定。孙明彦骗取了万豪公司的工程款，孙明彦也因为涉嫌诈骗罪，己经被烟台市公安局芝罘分局凤凰台派出所以诈骗罪立案侦查。其表面现象虽然是与居联公司有关，但实际上因为万豪公司的违约行为，也使居联公司成为最大的受害者，如万豪公司按照合同的约定履行合同义务，就有可能杜绝被骗，本案也正是因为万豪公司的违约行为，致使被案外人孙明彦所骗。更何况本案中万豪公司所称的交给孙明彦的工程款项，未经过质证确认，该证据的真假无法得到确认，该案应该向孙明彦进行调查，后才能确定万豪公司的证据是否真实有效。一审法院未就该证据的真实性进行调查了解，就采纳万豪公司的证据是错误的。3、万豪公司已经认可其是被孙明彦诈骗，就不应该追究居联公司的责任。万豪公司的法定代表人高乐平在凤凰台派出所的陈述中，己经确认了其是被孙明彦诈骗的，期就应该追究孙明彦的责任，而不应该向居联公司主张该案的权利义务。一审法院审查了该证据，但是并不认可该证据的证明效力是错误的。二、适用法律错误。1、本案应适用“先刑后民”原则，孙明彦已构成犯罪，被公安机关立案侦查，在不能查清案件性质、责任的情况下，一审法院不予移送适用法律错误。2、认定职务行为错误。首先，一审中万豪公司只是委托孙明彦代其向财务部门交付款项，此时其与万豪公司是委托代理关系，而非职务行为。其次，每次万豪公司的交款都是其主动找到孙明彦，并把款项交给孙明彦，而不是孙明彦主动向万豪公司收取该工程款项，所以这一法律行为也不是职务行为，也是两者之间的委托关系，是个人行为。第三，从孙明彦伪造POSS机可以看出，万豪公司是受害者，是被诈骗的人，他们之间是刑事上的法律关系。第四，居联公司与万豪公司的合同中约定，孙明彦是施工代理人，并不是财务人员或者是管理人员，其履行职务是有限度的，万豪公司作为一名完全名是行为能力人，其是有明确的分辨能力的，其应该知道孙明彦的职务行为的范围，但其仍然将款项委托给孙明彦，其应该承担不利的法律后果，孙明彦也不构成职务行为。3、适用合同法错误。居联公司与万豪公司签订的装饰装修合同是合法有效的合同，和具有主体和权利义务及法律责任的相对性，审判中应该体现出权利义务相一致的法律原则。本案中的合同条款明确约定了约定了该工程款支付方式，即首期款、中期款和尾期款，并特别注意提醒付款的责任约定，即为“为保证甲、乙双方利益，各期工程款由甲方交到乙方的财务部，盖有乙方财务章的收据为有效付款凭证。如甲方将任何款项（“借款”等名目）交与乙方财务部门以外的人员，造成款项差错、遗失等，乙方不承担任何责任。该条文体现出了合同的权利义务相一致的原则。在履行合同过程中，万豪公司作为完全的民事行为能力，其应该完全的按照合同的约定履行合同义务，如因未按照合同约定履行义务造成损失，其应该承担其行为造成损失的法律后果。如万豪公司不履行合同规定的合同权利义务的行为，造成合同根本的履行不能，并得到支持，那么合同法的法律意义将荡然无存。所以一审法院的判决完全的显失公平，破坏了诚实守信最基本的法律原则。4、万豪公司的工程未经过残值评估，不能确定已完工程的实际价款，因此其无权按交纳的全部工程款主张权利。万豪公司辩称，一审判决正确，应予维持。万豪公司向一审法院起诉请求：1、判令居联公司返还万豪公司已支付的装修款77000元；2、判令居联公司支付万豪公司违约金15400元。一审法院认定事实：2017年6月1日，万豪公司与高乐平签订了房屋租赁合同1份，载明：高乐平将自有的坐落于烟台市芝罘区大海阳路付77－20号的房屋出租给万豪公司办公使用；租赁期20年，自2017年6月1日起至2037年5月31日止。孙明彦、赵奉先是居联公司的工作人员。万豪公司主张，2017年6月18日万豪公司法定代表人高乐平到居联公司考察装修事宜，居联公司员工孙明彦及赵奉先接待，双方经磋商达成了一致意见，其后万豪公司先后通过微信转账向赵奉先转账5000元，2017年6月25日，在居联公司，赵奉先拿出POS机让万豪公司刷卡，万豪公司分三笔共计向居联公司刷卡支付72000元，后来孙明彦将盖好公章的合同在施工地点交付给万豪公司，要求万豪公司签署，同时将盖有居联公司财务专用章的收款收据交付给万豪公司。万豪公司认为，无论孙明彦、赵奉先是否涉嫌犯罪，均系居联公司的内部管理出现了问题，与万豪公司无关，孙、赵二人系居联公司员工，万豪公司有理由相信孙、赵二人的行为系以居联公司名义进行，是代表居联公司，根据法律规定，居联公司应承担相应责任。居联公司称，不了解万豪公司所称的签约及付款过程，因为很多客户反映与其公司签订合同后，居联公司没有及时履行合同义务，其公司后进行财务查账，发现很多客户在其公司财务没有登记备案，其公司了解到有人冒用公司名义进行装修诈骗，后向凤凰台派出所报案，孙明彦被立案侦查、赵奉先至今下落不明；其公司未收到万豪公司的装修预付款，万豪公司将装修款交予了居联公司财务部门以外的人员，且收款用的POS机不是其公司的，是孙明彦弄的假POS机。为证明其主张，万豪公司提交了如下证据：1、落款日期为2017年6月25日的家庭居室装饰装修工程施工合同1份，落款处盖有居联公司合同专用章和万豪公司法定代表人高乐平的签字。合同载明：发包方为万豪公司，承包方为居联公司，施工代理人：孙明彦；工程地点为烟台万豪包装印刷有限公司，工程期限为50工作日；合同总价款为110000元；合同签订后，如原、居联公司中任何一方单方面要求解除合同，须按工程款的20%支付对方违约金；工程支付方式：首期款为77000元，中期款27500元，尾款5500元；特别注意：为保证双方利益，各期工程款由万豪公司交到居联公司财务部，盖有居联公司财务单的收据为有效付款凭证。如万豪公司将任何款项（“借款”等名目）交与居联公司财务部门以外的人员，造成款项差错、遗失等，居联公司不承担任何责任；补充协议：首期款70%（2017年6月25日）开工时支付，中期款25%（木工结束以后，万豪公司验收合格后支付），尾款5%（工程结束验收合同后2个月后支付）。万豪公司称，其于2017年6月25日交款时并未看到合同，赵奉先说从财务拿的POS机，让万豪公司把费用交了就可以，回头再把合同交给万豪公司。2017年6月26日，赵奉先把合同交给了万豪公司。2、2017年6月25日的收款收据1份，载明：交款方为万豪公司，品名：70%，装修预付，金额为77000元，开票人为孙明彦，加盖居联公司财务专用章。居联公司不认可合同及收款收据中其公司印章的真实性，称2017年6月前后，其公司合同专用章、财务专用章由财务部门的出纳柳佩宏管理，其对印章的真实性申请司法鉴定，但未在一审法院限定的期限内提交申请。3、转账凭证打印件3张，证明万豪公司于2017年6月18日微信向居联公司员工赵奉先支付2000元；2017年6月20日微信向赵奉先支付3000元；于2017年6月25日分三笔通过POS机向居联公司支付72000元。居联公司质证称，对证据的真实性及来源不清楚，其公司未收到该装修预付款，上述证据可以证明万豪公司将该装修款交予了居联公司财务部门以外的人员。万豪公司解释称，其交纳款项时并没有看到合同，赵奉先说从财务拿到的POS机，让万豪公司先把费用交了就可以，回头再把合同交给万豪公司，因为居联公司的规模十分巨大，占地上万平米，万豪公司充分相信了居联公司。4、视频录像光盘一张，证明至合同约定的工程期满，居联公司仍未完工，并称，2017年6月末，居联公司的人垒了两堵墙，水电只改了一部分，有一扇门是万豪公司自己砸掉的。这期间，孙明彦去过现场一次，还有居联公司的几名施工人员，但万豪公司不认识。居联公司质证称，对证据的真实性不清楚，居联公司从未对万豪公司进行施工，是孙明彦未经其公司私自找人进行的装修，所以居联公司不清楚万豪公司的施工现场是由谁进行的施工。居联公司为证明其主张，提交高乐平向凤凰台派出所出具的说明的照片打印件一份，证明高乐平知道被居联公司员工孙明彦、赵奉先欺骗，万豪公司与两人签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，万豪公司将装修款交付给了两人，高乐平也知道了其部分装修款是被孙明彦假的pos机转走了，同时也证明万豪公司是被他人所骗，其性质应当是涉嫌合同诈骗。该说明内容如下：我叫高乐平，是大海阳路77－14号的业主，当时2017年6月18日来到居联装修来考察装修，由前台接待介绍给孙明彦和赵奉先，然后孙明彦和赵奉先给我介绍了居联装饰公司情况，当天设定，于2017年6月25日在公司签订的合同，并付的70%的款共计77000元，合同交房日期付款后50天交款后一直未开工，到7月16日到居联，赵奉先和孙明彦又接待了我，并承诺给开工建墙，由邢家森负责施工，然后一直未动工，7月30日又去了一趟居联，然后没见到两人。直到2017年8月15日合同到期后，我们来公司了，公司财务一查发现没有我们这户业主在这定装修，才发现是被两人骗了，当时签合同时是把款打给了孙明彦提供的账号，并未交到公司财务，孙明彦提供了公司的合同还有收据。万豪公司质证称，该说明是高乐平在装修工地迟迟未开工、未装修情况下，多次到居联公司询问情况，在居联公司告知已报案的情况下，万豪公司才知道了相关情况，但该证明不能证明万豪公司自始知道孙明彦和赵奉先揽私活的情况。关于违约金。万豪公司主张，装修合同已解除，2017年8月底左右，居联公司一位葛姓的股东表示他们不继续干活了，并且承认收到了万豪公司30%的款项，也愿意退还该款项，另外40%的款项让万豪公司向孙明彦、赵奉先主张，万豪公司公司就自行装修完毕了；居联公司在合同履行期限内明确表示不再履行合同，单方解除了合同，应承担违约责任；万豪公司房屋租金每年20万元，结合合同工期，居联公司至少造成万豪公司27397元的经济损失，其主张违约金15400元应得到支持。居联公司称，按照其公司的装修合同，首付款必须达到70%才可开工，而实际上其公司并没有收到70%工程款，不符合合同约定的开工条件，故合同应处于待履行的状态。一审法院认为，万豪公司提交的装修合同、收款收据，居联公司虽对印章的真实性提出异议，但并未在法院限期内提交鉴定申请，因此，对于装修合同、收款收据中印章的真实性，予以认定。孙明彦、赵奉先作为居联公司的工作人员，向万豪公司提供了盖有居联公司印章的装修合同、收款收据，使万豪公司有理由相信该二人行为系代表居联公司及双方之间装修合同关系的真实性和有效性。因此，万豪公司将款项交给该二人，亦有理由相信款项系交给了居联公司。现居联公司及孙明彦、赵奉先并未如约履行装修合同约定的义务，即负有返还万豪公司已交付款项的义务。现居联公司在对装修经过均表示不清楚的情况下，万豪公司主张孙、赵二人及居联公司并未为其装修完毕，予以采信。根据合同约定，万豪公司要求居联公司按照工程款的20%支付违约金15400元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第九十四条、第一百一十四条的规定，于2018年8月10日判决：限烟台居联装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还烟台万豪包装印刷有限公司77000元，并支付违约金15400元。如果居联公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2110元，由烟台居联装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。居联公司认可孙明彦、赵奉先系其公司的工作人员，孙明彦、赵奉先向万豪公司提供了盖有居联公司印章的装修合同、收款收据，万豪公司有理由相信孙明彦、赵奉先的行为系职务行为。居联公司不能提交证据推翻装修合同、收款收据中所加盖的印章，其主张孙明彦不是职务行为，理由不成立。孙明彦向万豪公司收取装修款，其法律后果应由居联公司承担。双方签订涉案合同后，万豪公司按照合同约定支付装修款，居联公司未按合同约定施工完毕，合同解除后，一审判决由居联公司返还万豪公司装修款并支付违约金并无不当。万豪公司基于与居联公司签订的装修合同和付款事实主张居联公司返还其装修款并支付违约金，该民事法律关系不因孙明彦被公安机关立案侦查而变更，居联公司主张本案应中止审理没有事实和法律依据，本院不予支持。居联公司未在一审中主张过装修残值，亦未提交关于装修残值的鉴定申请，现居联公司主张万豪公司的工程未经过残值评估不应返还装修款，理由不成立，本院不予支持。综上所述，居联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110元，由上诉人居联装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月六日书记员 辛婷婷