重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终10753号上诉人（原审原告）：重庆铭信长兴科技有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道西段106号13幢7楼，统一社会信用代码91500000MA5U8CB85P。法定代表人：李叶，董事长。委托诉讼代理人：杨童，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆铭太亿程信息技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）喀纳斯湖北路455号新疆软件园创智大厦A座13楼1301-1307室，统一社会信用代码91650104MA775KXAXQ。法定代表人：邢慧君，总经理。委托诉讼代理人：张娟，山西衡霄律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红英，山西衡霄律师事务所实习律师。上诉人重庆铭信长兴科技有限公司（以下简称重庆铭信公司）因与被上诉人新疆铭太亿程信息技术有限公司（以下简称新疆铭太公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初6867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月20日进行了调查审理。上诉人重庆铭信公司的委托诉讼代理人杨童、张军，被上诉人新疆铭太公司的委托诉讼代理人张娟、杨红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆铭信公司上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2019）渝0112民初6867号民事判决，依法发回重审或改判支持重庆铭信公司的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用由新疆铭太公司负担。主要事实和理由：一审认定《软件销售合同》为无效合同，系事实认定错误，一审中举示的双方于2018年4月30日签订的《软件销售合同》、重庆铭信公司于2018年5月开具的480万元软件销售发票、新疆铭太公司于2018年6月30日盖章的《确认函》足以证明双方签订并履行《软件销售合同》的合法性、真实性；一审法院采信新疆铭太公司单方制作的财务报表，错误认定双方系按照平台营收收入的六分之一计算平台使用费，系事实认定错误，重庆铭信公司为尽快收款，被迫在《确认函》上盖章，重庆铭信公司盖章仅为收取款项，并不意味者同意以财务报表结转收入来核算平台使用费，重庆铭信公司的平台系统只能看到新疆铭太公司已收费车辆数，看不到已收款金额，重庆铭信公司不可能在不掌握新疆铭太公司具体收款金额的情况下，按照实际收入的六分之一来收款，这有悖于商业常识及交易习惯。新疆铭太公司二审答辩称：一审法院认定重庆铭信公司与新疆铭太公司于2018年4月30日签订的《软件销售合同》系虚假无效合同，认定事实清楚，证据确实充分；2018年11月至2019年2月新疆铭太公司支付的平台使用费应按交易习惯，即新疆铭太公司实际收取的车辆服务费的六分之一来计算，即为2102984.26元。重庆铭信公司向一审法院起诉请求：1、判令新疆铭太公司立即向重庆铭信公司支付基于《软件销售合同》产生的软件费用480万元，基于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》支付的软件使用费2700990元，共计7500990元；2、判令新疆铭太公司承担逾期付款违约金（基于《软件销售合同》的违约金以480万元为基数，自2019年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至被告付清款项本息之日止；基于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》的违约金以当月应付款项为基数，自2018年12月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至被告付清款项本息之日止）；3、本案诉讼费由新疆铭太公司承担。一审法院审理查明如下事实：事实一：2018年1月1日，重庆铭信公司（乙方）与新疆铭太公司（甲方）签订了《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》，主要约定：1、乙方为甲方在新疆维吾尔自治区提供铭信长兴车辆卫星定位平台V2.0、安全管理第三方（企业）监控平台V2.0、安全管理第三方（政府/行业）监控平台V2.0软件技术支付服务等事项展开合作，特签订本战略合作框架协议；2、双方确定的合作期限5年，自协议签订之日起开始计算，协议期满后双方可续签，甲方在同等条件下享有优先续约权；3、乙方负责提供监控平台软件并按照管理部门及客户需求提供相应的技术支持服务；4、乙方提供的技术服务须符合安全生产标准化管理以及地方道路交通运输安全监管等要求，并配合甲方一起在合作区域内的地方道路运输监管部门备案；5、乙方应按照合作项目要求，积极配合甲方对运输企业使用的第三方监控平台相关的日常工作（基础资料录入、日常信息更新、动态监控情况处理等）进行指导和培训；6、乙方应根据合作需要安排特定技术团队负责项目技术支持事项，对甲方提出的问题及建议应在24小时内反馈并在5个工作日内进行处理；7、甲方支付给乙方的软件使用费按月计提，按10元/辆车/月标准收取，该费用包含了平台使用、维护及升级服务等所有费用；8、甲乙双方同意就上述费用通过银行转账方式每月结算一次，即本协议签订后，甲方应于次月10日前，按照当月实际入网车辆数支付费用（包括该月前所有尚未结算费用）。如遇周末或节假日，费用结算时间可顺延至下一个工作日支付。乙方应向甲方开具相应金额增值税专用发票；9、“铭信长兴车辆卫星定位平台V2.0”、“安全管理第三方（企业）监控平台V2.0”、“安全管理第三方（政府/行业）监管平台V2.0”软件知识产权归属乙方完全独立所有，在合作期内甲方享有有偿使用权。合同签订后，新疆铭太公司使用重庆铭信公司的软件平台为第三方提供车辆监控服务。关于平台使用费，双方通过对账单及《确认函》对从2018年1月到2018年10月的金额进行了确认。对账单显示：2018年1月到6月实际服务车辆分别为30366台、29260台、32458台、33868台、47014台、30300台，分别产生平台使用费303660元、292600元、324580元、338680元、470140元、303000元。2018年7月-9月的平台使用费通过确认函确认金额为1227379.94元。2018年10月的平台使用费通过确认函确认金额为389113.04元。之后的平台使用费双方并未结算。新疆铭太公司按照每月实际接入平台的服务车辆数，按照每台车每月10元的标准，计算得出从2018年11月-2019年2月的平台使用费为2700990元（以上四个月接入平台的服务车辆数分别为66492辆，69137辆、68542辆、65928辆，共计270090辆）。为证明平台使用费是按照上述标准计算，重庆铭信公司举示了一份加盖有双方公章，落款日期为2019年4月4日的《确认函》。该《确认函》主要载明：2018年1月1日，新疆铭太公司与重庆铭信公司签订《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》，约定重庆铭信公司为新疆铭太公司在新疆地区提供车辆安全管理第三方监控平台软件支持服务，双方每月按照当月第三方监控平台实际入网车辆数以10元/辆车/月标准进行对账结算。新疆铭太公司与重庆铭信公司之前曾进行对账，双方同意，之前的确认函全部失效，新疆铭太公司欠付重庆铭信公司的平台使用费以本确认函载明的金额为准。现新疆铭太公司重新确认：1、认可重庆铭信公司的监控平台数据，认可接入监控平台的实际车辆数量，确认2018年1月-12月接入监控平台的实际车辆数量合计597136辆，2019年1月-3月接入监控平台的实际车辆数量合计237146辆；2、2018年1月1日至2019年3月31日，新疆铭太公司应支付重庆铭信公司平台使用费8342820元，已支付金额合计3649153元，目前尚欠付重庆铭信公司4693667元。新疆铭太公司抗辩称：其利用重庆铭信公司的平台为第三方提供服务的费用按照每辆车2元/日收取，相当于每辆车每个月60元。因为接入平台的部分车辆因为各种原因（有的是在试用阶段，有的是时间到了没有退出服务系统、有的是被告给予第三方一定的折扣和优惠），新疆铭太公司并未实际收取费用。因此，双方在实际的履行合同过程中，新疆铭太公司按照公司实际收取的车辆服务费的六分之一来确认向重庆铭信公司支付的平台使用费。根据新疆铭太公司举示的利润表显示，从2018年1月到2019年2月，新疆铭太公司利用重庆铭信公司的平台为第三方提供服务产生的营业收入分别为1821974.87元、1755607.75元、1947494.93元、2032089.46元、2820848.46元、2630308.14元、2555029.49元、2494623.92元、2314626.22元、2334678.23元、3562935.75元、3526881.27元、2870404.84元、2643711.92元。其中新疆铭太公司自认的2018年11月到2018年2月的案涉营收分别为3563107.92元、3526996.05元、2870519.62元、2657281.9元（差额部分属于退给被告的保险费，因金额较小，故新疆铭太公司未作区分）。关于未履行合同，新疆铭太公司辩称根据合同约定，重庆铭信公司安排的技术团队负责项目技术支持，对新疆铭太公司提出的问题及建议应在24小时内反馈并在5日内处理。但是重庆铭信公司对新疆铭太公司提出的平台运行过程中出现的问题均未在5个工作日内处理。事实二：2018年4月30日，重庆铭信公司（乙方）与新疆铭太公司（甲方）签订了《软件销售合同》，主要约定：1、甲方向乙方采购软件，软件产品是指乙方依据本合同约定向甲方销售的标准产品许可数；2、“标准产品”是指：安全管理第三方（企业）监控平台V2.0；3、“许可数”是指：软件对应可接入车辆的许可数量，本此软件对应的许可数为4套；4、乙方收到甲方预付款后5个工作日内，指派相关技术进行产品安装调试；5、交付形式：用于存储乙方软件产品的光盘；6、甲方应向乙方支付的产品费用总额为480万元；7、双方同意采取银行转账的方式结算本软件产品的销售费用；8、甲乙双方同意在本合同签订后，乙方开具与合同对于金额有效增值税专用发票的5个工作日内，完成本合同当期费用的结算支付，甲方具体付款进入如下：（1）合同签订之日起乙方开票后5个工作日内支付预付款144万元；（2）产品安装调试之日起乙方开票后5个工作日内，支付96万元；（3）产品验收合格之日起乙方开票后5个工作日内支付240万元；9、甲方承认基于本合同取得的许可软件及任何补丁、程序、代码、解决方案及文档信息的著作权均归乙方所有。关于该合同的履行，重庆铭信公司未在庭审中进行具体的陈述，除举示了一份《确认函》以外，未举示其他证据。该《确认函》加盖有双方公章，落款时间为2018年6月30日，主要载明：2018年4月30日，新疆铭太公司与重庆铭信公司签订《软件销售合同》，约定重庆铭信向新疆铭太销售安全管理第三方（企业）监控平台V2.0软件，费用总额为人民币480万元。新疆铭太公司确认，目前尚欠付重庆铭信公司480万元。新疆铭太公司抗辩称，所谓的《软件销售合同》是重庆铭信公司公司预计上市为增加财务资金流水，要求新疆铭太公司配合其签订，该合同内容并非双方真实意思表示亦未实际履行。为证明该事实，新疆铭太公司举示了重庆铭信公司员工周游与新疆铭太公司法定代表人邢慧君的微信聊天记录以及新疆铭太公司公司股东及管理人员（阮维锋、张振华、邓文义）与重庆铭信公司法定代表人李叶的对话录音。根据新疆铭太公司举示的微信记录显示：2018年4月19日，重庆铭信公司员工周游通过微信向新疆铭太公司法定代表人邢慧君发送三份协议，包括一份安全管理第三方监控合作协议和两份软件销售合同（17年度、18年度）。周游在微信中称：这是按照之前沟通起草的框架合作协议和面上的产品销售合同，双方公司的实际执行按照框架协议。新疆铭太公司举示的聊天录音对话内容如下：邓文义：480、10块钱内容是一致的，有480就没有10块钱，你要480还是要10块，要480就没有这10块；李叶：跟邢慧君说话，没这个480，这个480是怎么来的嘛，这个10块钱他不认嘛，这个合同是他盖的章，他没签过的。我之前就发给华哥看了嘛，我们就10块钱，你说这480；阮维锋：也就是说没有480这回事；李叶：我今天就说了这个480我不算，我不要了，这个是假的，是为了解决这10块钱产生的。你现在跟我打官司到法院去，所以我就说来龙去脉就是这10块钱产生的，就认了嘛换了个名目。当时我们算出来去年我们算出来差不多，他就是换了个方式。他就是骗我们怎么怎么的，我就是按10块钱算出来的；邓文义：这不仅是钱的问题，伤害感情了。重庆铭信公司认为：重庆铭信公司与新疆铭太公司签订了《软件销售合同》并履行了义务。新疆铭太公司尚欠重庆铭信公司软件销售费用480万元，有双方盖章的《确认函》为证。重庆铭信公司已经向新疆铭太公司开具了发票，付款条件已经成就，新疆铭太公司应当向重庆铭信公司支付软件销售费480万元。一审法院认为：重庆铭信公司的主张480万元、2700990元分别基于双方签订的《软件销售合同》以及《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》。对于两项主张分别予以评判。关于《软件销售合同》，双方于2018年4月30日签订的《软件销售合同》属于双方通谋的虚伪意思表示。理由如下：1、周游作为重庆铭信公司的员工在与新疆铭太公司法定代表人邢慧君的微信聊天中称《软件销售合同》为面上的合同，双方公司的实际执行按照框架协议。由此可以看出双方并未打算实际履行该合同；2、在新疆铭太公司股东及相关负责人阮维锋、邓文义与重庆铭信公司的法定代表人李叶的谈话中，李叶谈到没有这个480、480我不算，我不要了，这个是假的，是为了解决这10块钱产生的等等。综合本案查明的事实，此处的480指向的就是双方签订的《软件销售合同》，标的为480万元，而10块指向的就是双方签订的《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》。重庆铭信公司法定代表人已自认《软件销售合同》为虚假合同；3、双方签订的《软件销售合同》所涉标的物“安全管理第三方（企业）监控平台V2.0”已经包含在《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》所涉标的物范围之内。从合同内容来看，两份合同中重庆铭信公司所支付的对价均是上述产品的使用权，并非著作权，两份合同中均约定了重庆铭信公司保留著作权。从常理上讲，新疆铭太公司没有必要为取得同一标的物、同样的权利，再次签订一份要支付480万元对价的合同。重庆铭信公司对此亦未作出合理的解释。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思实施的民事法律行为无效”之规定，应当认定双方签订的上述合同无效。重庆铭信公司举示的证据不能证明双方实际履行了该合同。对于重庆铭信公司基于该合同主张的480万元，不予支持。关于重庆铭信公司基于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》主张的2700990元。一审法院认为，双方签订的《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定行使权利，并履行义务。双方的主要争议在于平台使用费（或称软件使用费）的收费标准。虽然合同明确约定了按当月实际入网车辆数，以10元/辆车/月的标准收取，但是根据双方从2018年1月到2018年10月双方对账确认的金额来看，双方基本上按照新疆铭太公司基于平台产生营收的六分之一来计算（只有6月份双方确认的软件使用费出入较大，被告的财务报表显示6月份的营收为2630308.14元，按照六分之一计算的平台使用费为438384.69元，实际双方确认的平台使用费为303000元）。由此可以看出，双方已经形成了按照新疆铭太公司使用平台产生营收收入的六分之一来计算平台使用费的交易习惯。双方已通过实际履行的方式变更了合同约定的平台使用费计算方式。因此，重庆铭信公司主张的从2018年11月-2019年2月的平台使用费亦应当按照上述方式来计算。具体金额分别为593851.32元（3563107.92元/6)、587832.68元（3526996.05元/6)、478419.94元（2870519.62元/6)、442880.32元（2657281.9元/6），以上共计2102984.26元。对于重庆铭信公司主张的超出上述金额的平台使用费，一审法院不予支持。合同约定次月10日前支付当月的平台使用费（如遇周末或节假日，顺延至下一个工作日支付），新疆铭太公司并未按照约定履行，新疆铭太公司提出的产品质量的瑕疵并不影响平台的基本使用功能，不能阻止付款条件的成就。新疆铭太公司逾期付款的行为构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。重庆铭信公司要求新疆铭太公司按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付违约金并不违反法律规定，予以支持。新疆铭太公司应当从每个月的款项逾期付款之日起，按照上述标准支付违约金至本清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十四条之规定，判决：新疆铭太公司于判决生效之日起十日内支付重庆铭信公司平台使用费2102984.26元，并支付重庆铭信公司相应的逾期付款违约金（从2018年12月11日起，以本金593851.32元为基数，从2018年1月11日起，以本金587832.68元为基数，从2019年2月12日起，以本金478419.94元为基数，从2019年3月12日起，以本金442880.32元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至本清之日止）；驳回重庆铭信公司的其他诉讼请求。本案案件受理费73726元，保全申请费5000元，共计78726元，由重庆铭信公司负担47726元，由新疆铭太公司负担31000元。二审中，重庆铭信公司向本院举示新证据：1、新疆铭太公司应收款情况说明一份，拟证明一审中2019年4月4日的确认函中2019年第一季度的累计服务车辆数和实际数量不一致，新疆铭太公司对车辆数有作假的行为；2、2018年5月29日、5月30日、5月31日由重庆铭信公司向新疆铭太公司开具的480万元软件销售合同所对应的的增值税发票，共计42张，合计480万元，拟证明标的为480万元的《软件销售合同》双方已经真实履行，属于真实合同。新疆铭太公司质证认为，证据1系复印件，对其真实性不予以认可，且从载明内容来看与本案没有关联性；证据2亦为复印件，对真实性不予认可，一审庭审笔录第九页中邢慧君的陈述证明《软件销售合同》为虚增业务，即便属实亦是配合开具增值税发票。因上述证据均为复印件，新疆铭太公司对真实性、关联性均不予认可，本院不予采信。本院二审查明事实与一审相同。此外,二审中，重庆铭信公司申请对一审中新疆铭太公司提交的李叶谈话录音中的李叶声音的真实性、完整性、同一性进行司法鉴定。本院认为：1、关于《软件销售合同》是否为双方实际履行的一份真实的合同，一审中新疆铭太公司提交了周游的微信聊天记录及李叶的谈话录音佐证相关事实，经查阅一审庭审笔录，重庆铭信公司在一审中对上述证据形式上的真实性均未提出异议，仅辩称周游从其公司辞职了故对周游的微信聊天记录内容无法核实，另对李叶谈话录音陈述，当时李叶喝醉了记不清自己说了些什么。在法院明确询问是否申请鉴定录音材料后，未向一审法院申请鉴定。现重庆铭信公司二审又申请鉴定，本院不予准许。一审法院结合双方签订的两份合同的内容及履行情况，结合上述微信聊天记录及谈话录音，综合分析认定《软件销售合同》未实际履行，该认定并无不当，本院认可一审的分析意见。2、关于双方在履行《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》的过程中是否实际变更了使用费计算方式，经查阅一审庭审笔录，一审中重庆铭信公司提交了双方2018年第一、二季度的对账单，拟证明双方是以合同约定每车每月10元结算，新疆铭太公司质证对证据真实性无异议，但称该对账单上记载的服务车台数及应收款正是通过平台营收的六分之一倒推的，并非真实的服务车台数。而新疆铭太公司在一审中提交了其企业利润表，其中载明的每月营收金额的前五个月数据能够印证其主张。重庆铭信公司虽认为企业利润表系新疆铭太公司单方制作，不认可其真实性，但因新疆铭太公司提交的是企业财务报表原件，重庆铭信公司并未申请对其形成时间进行鉴定，故本院对其真实性予以确认。双方2018年第一、二季度的对账单必定形成于6月之后，而新疆铭太公司财务报表形成于之前，在双方尚未发生本案纠纷的情况下，没有证据表明新疆铭太公司存在制作虚假财务报表的动机，故本案中新疆铭太公司具有明显证据优势，能够证明双方实际履行中系以平台营收的六分之一结算使用费的事实。此外，双方通过《确认函》对2018年7-9月使用费、10月使用费进行的结算金额均能够与新疆铭太公司相应月份的平台营收的六分之一对应，重庆铭信公司二审中仅辩称其为尽快收款被迫在《确认函》上盖章，其盖章仅为收取款项，并不意味着其同意以财务报表结转收入来核算平台使用费。本院认为，《确认函》内容清晰、后果明确，重庆铭信公司的辩称不符合基本商业逻辑，本院不予支持。新疆铭太公司所主张的事实具有证据上的高度盖然性，本院依据现有证据予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23718元，由重庆铭信长兴科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一九年十二月三十一日书记员 李佳芮