贵州省绥阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0323民初2873号原告：遵义市筑城商品混凝土有限公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇诗乡大道（信用社旁），统一社会信用代码：91520323072046569T。法定代表人：梁礼，公司总经理。委托诉讼代理人：王顺利，贵州唯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗娇娇，贵州唯通律师事务所律师。被告：贵州居之家房地产开发有限公司，住所地：绥阳县洋川镇北环中路45号，统一社会信用代码：91520323MA6GXR1L4L。法定代表人：刁海宁，公司总经理。委托诉讼代理人：叶小俊，贵州文乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：石庆伟，公司员工。第三人：遵义阳光建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区天津路香水郡6幢3单元1号，统一社会信用代码：91520301789795727E（1-1）。法定代表人：郭戈，公司董事长。委托诉讼代理人：胡其亮，公司员工。委托诉讼代理人：郑传禹，公司员工。原告遵义市筑城商品混凝土有限公司与被告贵州居之家房地产开发有限公司及第三人遵义阳光建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告遵义市筑城商品混凝土有限公司法定代表人梁礼、委托诉讼代理人王顺利，贵州居之家房地产开发有限公司的委托诉讼代理人叶小俊、石庆伟，第三人遵义阳光建筑工程有限公司的委托诉讼代理人胡其亮、郑传禹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告遵义市筑城商品混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告代第三人向原告支付商品混凝土款4,215,334.00元;2、判决被告代第三人向原告支付违约金，违约金以4,215,334.00元为基数，从2019年7月16日起至尚欠款项支付完毕时止，按每月2%计算;3、判决被告代第三人向原告支付律师代理费188,000.00元;4、判决本案的案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：第三人遵义阳光建筑工程有限公司承建了被告开发的绥阳“居然之家”房屋建筑安装工程项目，并于2018年9月19日与被告贵州居之家房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。第三人遵义阳光建筑工程有限公司因该工程需购入商品混凝土，便与原告就该项目的商品混凝土的买卖事宜达成一致协议，双方于2018年9月27日签订了书面合同。该合同第九条第1项约定结算和付款方式“乙方(原告)给甲方(第三人)垫资至2019年1月30日，如甲方主体封顶则全额支付乙方所有货款;如甲方未封顶则支付乙方商品砼货款总额的80%，以后每月1-3日对账，10日前甲方付清上月累计欠款的80%给乙方，甲方主体封顶后15日内付清所有货款给乙方”、第3项约定“……逾期付款甲方应向乙方支付资金占用费每月按百分之一点五累计计算和违约金每月按百分之二点五累计计算。在业务往来过程中产生的律师费、诉讼费由败方承担”。原告按照合同约定按时按量向第三人提供了混凝土直至绥阳居然之家项目工程，2019年7月1日主体完工。根据原告与第三人签署的《销售结算单》，原告为第三人提供的混凝土款总金额为8,215,334.00元，第三人按照进度向原告仅支付了4,000,000.00元，尚欠4,215,334.00元，至今无力支付。经查，第三人在绥阳居然之家工程项目有应收账款19,447,200.00元，且怠于向被告(次债务人)主张债权。因第三人拒不向原告支付尚欠的商品混凝土款，也怠于向次债务人贵州居之家房地产开发有限公司主张到期债权，原告为维护自身合法权益，委托贵州唯通律师事务所代理，按遵义市律师协会《律师行业收费指导标准》支付律师代理费188,000.00元。综上所述，第三人遵义阳光建筑工程有限公司对被告贵州居之家房地产开发有限公司享有到期债权，其怠于行使该到期债权的行为损害了作为债权人的原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，特向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告贵州居之家房地产开发有限公司辩称，1、请求驳回被答辩人的全部诉讼请求,理由如下:第三人承接我公司开发的绥阳“居然之家”项目,双方签订《建设工程施工合同》,第三人组织施工,我公司已陆续支付工程进度款,因房地产市场大环境不景气,施工进度无法按预期完成,我公司也未能实现预期融资,双方于2019年7月初步结算,我公司应支付第三人19,447,200.00元,双方都投入大量资金在该项目上,为了共同的利益,双方于2019年8月17日经友好协商达成《补充协议二》,约定我公司增加发包项目、资金利息、利润等,第三人自行垫资从2019年9月1日起复工,工期为六个月,答辩人从复工之日起8个月后开始支付工程款,即:第三人继续开工,至工程结束后2个月开始支付工程款。协议签订后,第三人确迟迟不予复工，并于2019年10月11日发函至绥阳县住房和城乡建设局,宣布无限期停工。导致该项目现处于停滞状态,严重打乱了我公司的融资计划。根据双方签订的补充协议,若因第三人原因导致工期延后,我公司不需支付资金利息,即付款期限同时顺延。按双方约定,即使第三人不违约,从2019年9月1日起正式复工,并保证在六个月内完工,答辩人的付款时间也是8个月后,即2020年5月1日后付款。现第三人单方违约,并持续停工至今,给双方造成损失无法预估,且完工期限遥遥无期,我公司将另案诉讼。债权代位权诉讼,必须满足法定条件,根据《合同法》第七十三条之规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。即:1、债权必须合法;2、债权必须到期;3、怠于行使权利对债权人造成损害，三个条件必须同时满足。本案中,我公司对第三人的债权并未到期,依法不得适用代位权诉讼；其次,原告未向第三人行使诉权,并经执行不能兑现,不能证明第三人侵害了其债权。对于原告与被第三人间的债权是否合法,答辩人并不知情,不予评价。但是前面两个条件均不具备,不应行使代位权诉讼。为此，请求驳回原告的诉讼请求。第三人遵义阳光建筑工程有限公司辩称，对原告起诉的事实没有意见，我公司尚欠原告货款金额属实；被告答辩中称的《补充合同》是一个无效合同。为此，对原告的第一、二个诉讼请求没有意见，但是原告请求的律师费、诉讼费应该由败诉方承担，在本案中，我公司只是协助查清案件事实，不存在败诉的问题，因此不应该承担，不存在代为支付的问题。本院经审理认定事实如下：2018年9月19日，第三人遵义阳光建筑工程有限公司与被告贵州居之家房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定第三人承建被告开发的绥阳“居然之家”项目房屋建筑安装施工工程；补充条款约定本工程由承包人（第三人）垫资施工至结构封顶，甲方（被告）一次性支付完工程款。2019年7月1日，第三人承建房屋的主体封顶，经第三人与被告结算，被告尚欠第三人工程款19,447,200.00元，并约定按双方签订的《建设工程施工合同》中补充条款的约定按时履行合同约定义务。后被告支付了部分尚欠工程款，至今尚欠第三人工程款超过10,000,000.00元。2019年8月17日，被告与第三人签订《补充协议二》，协议约定合同内后续工程工期为六个月，甲方（被告）用一层的门面按照售价5折的价格抵押担保给乙方（第三人），具体抵押内容及方式双方另行签订《补充协议三》进行完善，乙方（第三人）保证在完善工程款抵押手续的前提下，后期工作从2019年9月1日复工，尚欠的工程款从2019年9月1日起8个月后开始支付，若甲方（被告）延期支付工程款，则承担未支付工程款月利率2％的利息。《补充协议二》签订后，至今未完善抵押手续签订《补充协议三》，第三人至今也未复工,同时，第三人对被告尚欠的工程款至今未主张权利。第三人因绥阳“居然之家”项目房屋建筑安装施工工程需购入商品混凝土，便于2018年9月27日与原告就该项目的商品混凝土买卖事宜签订了《商品混凝土承揽合同》，合同约定第三人向原告购买商品混凝土；货款结算和付款方式为乙方(原告)给甲方(第三人)垫资至2019年1月30日，如甲方（第三人）主体封顶则全额支付乙方（原告）所有货款;如甲方（第三人）未封顶则支付乙方（原告）商品砼货款总额的80%，以后每月1-3日对账，10日前甲方（第三人）付清上月累计欠款的80%给乙方（原告），甲方（第三人）主体封顶后15日内付清所有货款给乙方（原告）；逾期付款，甲方（第三人）应向乙方（原告）支付资金占用费每月按百分之一点五累计计算和违约金每月按百分之二点五累计计算；在业务往来过程中产生的律师费、诉讼费由败方承担。合同签订后，原告按照合同约定向第三人提供了混凝土，2019年7月1日，第三人承建房屋的主体封顶后，经原告与第三人结算，第三人应支付原告混凝土款8,215,334.00元，已支付4,000,000.00元，至今尚欠4,215,334.00元。原告为本次诉讼支付了律师代理费188,000.00元。在诉讼过程中，原告向本院申请诉讼保全，保全费用为5,000.00元。上述事实，有原、被告及第三人的陈述；原告提供的《商品混凝土承揽合同》、《对账单》、《结算单》、《委托律师代理合同书》、发票、《回函》；被告提供的《建设工程施工合同》、《补充条款》《回函》、《补充协议二》、《停工报告》；（2019）黔0323民初2873号民事裁定书在卷佐证，经庭审质证，足以认定。本院认为，原告遵义市筑城商品混凝土有限公司与第三人遵义阳光建筑工程有限公司辩称签订《商品混凝土承揽合同》，约定第三人向原告购买商品混凝土的事实，双方系买卖合同关系，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行义务。合同签订后，第三人向原告履行了交付混凝土的义务，但第三人未按合同的约定完全履行义务，至今尚欠原告货款4,215,334.00元。根据双方的约定，第三人应在2019年7月1日后15日内（即2019年7月16日前）付清所有货款。同时，被告贵州居之家房地产开发有限公司与第三人遵义阳光建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》和《补偿条款》，约定第三人承建被告开发的绥阳“居然之家”项目房屋建筑安装施工工程，是双方的真实意思表示，合同和补偿条款合法有效，双方应当按照约定全面履行义务。合同签订后，第三人履行了合同义务，但被告未按约定全面履行义务，至今尚欠第三人工程款超过10,000,000.00元。根据双方的约定，被告应在2019年7月1日主体封顶后一次性支付第三人工程款，故被告尚欠的工程款，属于第三人的到期债权，但第三人至今未向被告主张权利，对原告造成损害，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，原告有权代位行使第三人到期债权的请求权。被告提出其与第三人签订的《补充协议二》约定的尚欠工程款从2019年9月1日起8个月后开始支付，现履行期限未到，原告行驶代位请求权的条件未成就的抗辩，因被告与第三人签订的《补充协议二》约定的“甲方（被告）用一层的门面按照售价5折的价格抵押担保给乙方（第三人），具体抵押内容及方式双方另行签订《补充协议三》进行完善，乙方（第三人）保证在完善工程款抵押手续的前提下，后期工作从2019年9月1日复工。”内容，系双方对该协议生效要件的约定，但双方至今未办理抵押手续、签订《补充协议三》，第三人也未实际履行复工义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定，被告与第三人签订的《补充协议二》尚未生效，故对被告提出的抗辩，本院不予支持。原告请求的货款4,215,334.00元和违约金，第三人不持异议，符合法律规定，本院予以支持。原告请求的因本案诉讼所支付的律师代理费、保全费和本案受理费，不属于第三人的到期债权范围，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和第三人与原告的约定，应由第三人承担支付义务，故对原告请求被告代为第三人支付的诉讼请求，本院不予支持。第三人提出在本案中只是协助查清事实，不存在败诉的问题，因此不应该承担原告诉讼所支付费用的抗辩，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、由被告贵州居之家房地产开发有限公司代为第三人遵义阳光建筑工程有限公司支付原告遵义市筑城商品混凝土有限公司货款4,215,334.00元，限本判决生效后一个月内付清；二、由被告贵州居之家房地产开发有限公司代为第三人遵义阳光建筑工程有限公司支付原告遵义市筑城商品混凝土有限公司，从2019年7月17日起至货款付清为止，以未付金额为基数，按月利率2%计算的违约金；三、由第三人遵义阳光建筑工程有限公司支付原告遵义市筑城商品混凝土有限公司律师代理费188,000.00元,限本判决生效后一个月内付清；四、驳回原告遵义市筑城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44,056.00元，已减半收取22,028.00元，保全费5,000.00元,由第三人遵义阳光建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  谢力二〇一九年十二月五日法官助理尹维维书记员赵文