山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7697号上诉人（原审被告）：丛玲玲，女，1977年4月20日出生，汉族，住烟台市牟平区。被上诉人（原审原告）:汤启美，女，1963年4月7日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：李曰路，山东宁海律师事务所律师。原审被告：孙文，男，1973年6月16日出生，汉族，住烟台市牟平区。原审被告：周晓妍，女，1974年8月24日出生，汉族，住烟台市牟平区。原审被告：于洪海，男，1975年6月17日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人丛玲玲因与被上诉人汤启美委托理财合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，上诉请求:1、依法撤销原审判决，改判上诉人不应支付本金152000元及利息10500元或发回重审。2、本案费用被上诉人承担。事实与理由：一、原审将上诉人出具的证明认定为保证合同认定事实错误。1、上诉人出具的证明仅具有证明作用。仅证明被上诉人通过上诉人办理了北京万盈睿邦金融服务有限公司的银行承兑汇票理财的业务，并无提供担保的意思表示，不能认定为担保合同。2、上诉人出具证明是一种职务行为，上诉人作为万盈公司的员工，其职务行为应由万盈公司承担责任。二、原审认定上诉人承担利息认定事实错误。证明中仅写明本金贰拾伍万元，即使证明行为有效，也只对本金有效，利息不应上诉人承担。三、该证明的期间是2018年4月4日至2019年4月4日，到期后一直到2019年8月一直由万盈公司向被上诉人偿还，被上诉人也未拒绝，证明被上诉人对万盈公司发出致各投资人的函知情，且同意由万盈公司代为垫付偿还投资款，因此不应由上诉人偿还该笔本金。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告汤启美向一审法院起诉请求：1、判令四被告赔偿原告损失本金155000元，利息11125元，两项合计166125元；2、案件诉讼费用由四被告承担。事实与理由：被告丛玲玲与被告孙文系夫妻关系；被告周晓妍与被告于洪海系夫妻关系。2018年4月3日被告丛玲玲为原告办理银行承兑汇票理财，期限12个月，月月返息，本金250000元。自2018年4月4日起至2019年4月4日止，到期本金回到原告尾号4566农业银行卡上。如果到期不到账，则由被告丛玲玲负责赔偿原告所有损失，并由被告周晓妍承担保证责任。理财期限届满后，虽经原告多次索要，被告丛玲玲付给原告45000元，被告周晓妍付给原告50000元，余款未付清。因原告配偶重病住院急需用钱治病，无奈具状人民法院。一审法院认定事实：被告丛玲玲与被告周晓妍为万盈公司烟台分公司工作，万盈公司与煜新公司合作银行承兑汇票理财业务。2018年4月3日，原告汤启美经被告丛玲玲介绍，通过银行自助终端将250000元汇入煜新公司826456050518009账户。2018年4月4日，在原告要求下，被告丛玲玲书写了证明一份，内容为：“汤启美于2018年4月4号做银行承兑汇票理财，期限12个月，月月返息型，每个月5号返息，本金贰拾伍万元整，于2018年4月4号起至2019年4月4号止。到期本金回到汤启美尾号4566农业银行卡，三个工作日到期（节假日、双休）除外。如果到期不到账，则由丛玲玲负责赔偿所有损失，特此证明。到期资金回款，此条证明作废！2018年4月4号丛玲玲（签字）”在该条丛玲玲签字的下方有周晓妍的签字。但在周晓妍签字前有“担保人：”三个字。原告称系其是当场用另一支笔书写的，但被告周晓妍对此不予承认，称其签字只是在场证明，没有担保的意思。原告汤启美主张其听信二被告宣传购买理财产品，只是将款项通过银行自动柜员机汇入二被告指定的账户并提供身份证、银行卡信息，对理财的其他内容均不知情。二被告主张每笔银票宝理财业务均签订有理财协议3份和担保合同2份，投资人手中有理财协议和担保合同各1份。二被告从万盈公司调取了涉及原告汤启美的编号为YP201803011077和YP201803011671的《银票宝投资理财协议》及《保证担保合同》各一份（复印件加盖公章）。2018年4月3日编号为YP201803011077的《银票宝投资理财协议》即为涉案的25万元投资理财协议。协议内容[有下划线的为手写的内容]为：“甲方（投资标的方）：深圳煜新商业保理有限公司注册号：440301112989418乙方（投资人）汤启美身份证号码：丙方（服务平台）：北京万盈睿邦金融信息服务有限公司注册号：911101093302716632鉴于：丙方是一家合法注册成立并有效存续的有限责任公司，可以为乙方投资标的选择提供相关服务。乙方是具有完全民事行为能力的投资者，承诺对本协议涉及的投资资金具有完全的支配能力，是其自有的闲散资金，为其合法所得，并承诺其提供给甲方的信息是完全真实的。乙方通过丙方的推荐向甲方投资，各方根据平等自愿的原则，经协商一致达成本协议如下：一、投资基本信息投资标的的说明：银行承兑汇票投资理财投资本金数额：人民币（大写）贰拾伍万元整，小写￥250000.00元；预期收益率：年化10.8%；每月投资收益：2250.00元月收入到账日：每月5日（24：00前，节假日顺延）；意向投资期限：12个月，2018年4月4日至2019年4月3日。注：投资期限为三个月的投资期限届满，一次性返还投资本金、收益。投资期限为六个月以上的，按月返还投资收益，期满返还投资本金以及当期收益。二、乙方按照丙方的投资标的的推荐，经过自主选择确定投资，当甲方收到乙方投资资金并签订投资理财协议时，视为投资成功。三、甲方的权利和义务（一）甲方必须按照本协议的规定及时足额地归还乙方的投资本金和收益、丙方的居间费用，催收费等费用，并支付由于甲方逾期及提前终止所产生的相关费用。（二）甲方应在每月月收入到账日当日（不得迟于24：00）将乙方应得的月收益支付至乙方指定的账户。投资期限届满，如果乙方不再续投，甲方应在投资期限届满之日所对应自然月的月收入到账日返还乙方投资本金以及相应的投资收益。最后一期投资收益数额为投资期限届满日对应的收益以及投资期限届满日至月收益到账日期间的收益之和。…四、乙方的权利和义务…（六）乙方账户信息：账户名称：汤启美开户行：中国农业银行烟台分行牟平支行账号：62×××66。五、丙方的权利和义务（一）丙方有权根据其自行收集以及甲方提供的信息和资料评定甲方在丙方处所拥有的个人信用等级，并根据甲方个人信息的评级结果决定是否向甲方的需求通过审核并向乙方进行推荐。（二）丙方在对本协议投资所提供服务时，有权向甲方收取居间服务费和催收费等费用。（三）甲、乙双方同意在本协议成立后，丙方有权待乙方在必要时对甲方进行投资款项的违约提醒及催收工作。甲方应对前述委托的提醒、催收事项已明确知晓并积极配合，同时应承担因其逾期还款而产生的催收费用。（四）丙方接受甲乙双方的委托，其行为所产生的一切法律后果由相应委托方承担。（五）丙方应对甲乙双方的信息以本协议内容保密，如任何一方违约或因相关权力部门要求，丙方有权对甲乙双方的信息和资料进行披露。…”尾部甲方加盖“深圳煜新商业保理有限公司”公章，并盖有法定代表人“郑龙志”印章；丙方加盖“北京万盈睿邦金融信息服务有限公司”公章，并盖有法定代表人“强雷”印章。乙方签字“汤启美”。相同编号的《保证担保合同》显示：“根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》以及相关法律法规。甲乙双方于2018年4月3日于烟台订立本合同以资共同遵守。甲方(担保方):山东银达融资担保有限公司注册号:370800200028342法定代表人朱峰乙方(投资人):汤启美身份证号码：电话：159××××0813。鉴于乙方与深圳煜新商业保理有限公司（以下简称“被投资人”）签订了编号为[YP201803011077]号的《投资理财协议》（以下简称“主合同”），甲方同意向乙方提供无限连带责任保证担保，保证乙方在主合同项下债权的实现。现甲乙双方在平等自愿的基础上经营好协商达成如下协议。第一章保证担保第一条无论乙方与被投资人之间是否存在任何争议，甲方特此无条件且不可撤销的向乙方提供无限连带责任保证担保。担保乙方在主合同项下权益的实现。第二条甲方保证本合同项下的保证责任自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满后为止。第三条，甲方应在以下范围内履行担保责任：（一）主合同项下被投资人应付的客户投资款、投资收益、违约金等所有款项。（二）合法便于实现乙方权益而产生的费用开支。（三）乙方根据所有生效的协议、合同以可适用的法律法规而有权向甲方收取的全部花费和开支。第二章担保责任的履行第五条本合同设置的保证担保权利应予以下情况发生时立即由乙方行使。乙方有权在下列情况发生时直接要求甲方支付被投资人应付的投资款，投资收益违约金、其他应付款项以及上述费用系指甲方实际偿付日…（一）无论任何原因导致被投资人未按时足额向乙方支付主合同项下的收益，经乙方首次书面通知发出后十个工作日内，被投资人仍未完全支付的；（二）被投资人违反主合同项下任一约定构成违约的；（三）法律法规及任何对乙方行使权利构成支持的合同…。第六章其他事项第15条本合同独立于主合同。主合同由于任何原因无效，不影响本合同的效力，本合同依然有效。因被投资人原因导致主合同无效的，甲方就被投资人应承担的返还义务及赔偿责任承担无限连带清偿责任。”原告主张未在协议、合同上签字，但承认合同签字时当时在场，称只是提供了身份证和银行卡号，不知道合同内容。被告称协议共三份、担保合同两份，汤启美本人拿走各一份，剩余三份由被告代签，但内容属实。2018年5月17日编号为YP201803011671《银票宝投资理财协议》及《保证担保合同》内容除编号和下列内容“投资本金数额：人民币（大写）壹拾万元整，小写￥100000.00元；预期收益率：年化7.8%；每月投资收益：650.00元月收入到账日：每月20日（24：00前，节假日顺延）；意向投资期限：6个月，2018年5月18日至2018年11月17日。乙方账户信息：账户名称：汤启美开户行：中国农业银行烟台分行牟平支行账号：62×××66”外其余内容均与前一理财协议及担保合同内容相同。原告对被告主张此合同协议均系原告本人签字没有正面回应，称此笔投资理财已履行完毕，与本案无关。关于涉案的25万元银票宝理财业务。原告尾号为4566的农业银行卡分别于2018年5月7日、6月5日、7月5日、8月6日、10月15日、11月13日收到“郑龙志”转入的款项2250元；2018年9月13日收到“郑龙志”转存款项3000元。原告及二被告均承认上述款项系支付给原告的月息，付款人“郑龙志”为煜新公司的法定代表人。此后至约定的到期日，原告再未收到“郑龙志”付款。二被告称因合作方煜新公司涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，导致项目出现问题。约定的一年期限到期后，原告汤启美因没有收回本金250000元及5个月的返息10500元（9月份多付了750元），经索要，被告丛玲玲于2019年5月6日和5月7日分别向原告尾号4566的农业银行卡上转存37000元和8000元，共计人民币45000元；被告周晓妍于2019年4月15日、4月22日和5月11日分别向原告尾号4566的农业银行卡上转存10000元、40000元、2000元，共计人民币52000元。二被告称之所以给钱，系因原告汤启美以丈夫患重病住院急需用钱，不断追索甚至半夜打电话不堪其扰同时也是出于同情心先行给付。其中部分资金系由原告汤启美介绍他人网贷而来，付出了高额的利息和费用。原告对介绍二被告网贷还款不予认可。但从被告周晓妍和丛玲玲提交的招商银行账户历史交易明细表可以看出，二被告转给原告的五笔款项的交易摘要中均注明“对私提出贷转账汤启美”。2019年5月5日万盈公司发出致各投资人的函，解释银票宝逾期原因是项目方煜新公司业务形成欠款，暂时无法回收，且因煜新负责人被举报涉嫌犯罪被批捕，承诺由平台方万盈公司代为垫付偿还客户投资款，确保每月进行兑付，但不能确认每月具体比例，保证2019年年底兑付60%，40%将于2020年8月底前兑付完毕，2021年春节前补足客户收益。对此，原告不予认可。但2019年6月10日，原告尾号4566农行卡收到“潘晓杰”转账的500元。此后的7月10日，原告又收到同一账户转账的500元。被告周晓妍称潘晓杰为烟台区经理，所有烟台未兑付客户款项均由万盈公司通过潘晓杰账户支付。原告认为万盈公司是在糊弄人，但同意从诉讼主张中扣除收到的款项。经法院释明，原告汤启美坚持认为自己对合同内容一无所知，坚持只对四被告主张权利。另查，被告丛玲玲与被告孙文于2000年10月28日在民政部门登记结婚。被告丛玲玲于2017年10月18日因孙文经常酒后闹事，实施家庭暴力感情不和向法院起诉与孙文离婚[案号（2017）鲁0612民初2997号]，因孙文不同意离婚，于2017年11月27日撤诉。当时双方分居。此后被告丛玲玲又于2018年10月8日再次诉至法院要求与孙文离婚[案号（2018）鲁0612民初2814号]，双方于2018年12月5日经法院调解离婚。被告于洪海与被告周晓妍为夫妻关系。另，国家企业信用信息公示系统显示，涉案的煜新公司、万盈公司及其烟台分公司和山东银达融资担保有限公司均经工商部门核准登记，目前万盈公司和银达公司均被列入经营异常名录。一审法院认为，原告汤启美通过被告丛玲玲、周晓妍投资250000元购买“银行承兑汇票理财”产品，将款项打入相关公司，在一年期内也收到7个月的返息共计16500元。根据其承认投资时间在后的另一份100000元银票宝理财已履行完毕，而此份理财签有理财协议及担保合同的事实及被告周晓妍提供的本人同类理财的协议和保证担保合同、万盈公司烟台分公司所有业务明细等证据，法院认为原告汤启美对投资协议的内容是明知的。理财协议的内容明为委托理财实为民间借贷。到期后，由于煜新公司投资出现风险，致使产生兑付不能。虽然煜新公司涉嫌犯罪正在侦查中，但单独的理财协议并不违反合同法五十二条和民间借贷有关司法解释的规定，为有效合同。对原告未收回的本金250000元及返息10500元承担责任的主体本应是煜新公司和承诺承担连带责任保证的银达担保公司，但由于被告丛玲玲向原告出具证明承诺“到期不到账，则由丛玲玲负责赔偿所有损失”，鉴于煜新公司和银达公司目前的状况，原告汤启美据此主张四被告承担担保责任，故本案的案由应为保证合同纠纷。本案的焦点问题是被告丛玲玲出具证明，被告周晓妍在上签名，二人应承担何种责任。从本案事实看，被告丛玲玲出具书面证明，承诺理财协议约定的本息“到期不到账，则由丛玲玲负责赔偿所有损失”。该证明符合担保合同的构成要件。根据担保法司法解释规定，被告丛玲玲单方以书面形式向原告出具担保书，原告接受且未提出异议的，保证合同成立。综合本案的情况，被告丛玲玲应对原告汤启美截止2019年8月10日的损失本金152000元及利息10500元承担连带清偿责任。关于被告周晓妍的责任。被告周晓妍在证明上签名，但未注明系何种身份。周晓妍前“担保人：”系原告汤启美用另一支笔添加的。由于不具备鉴定书写时间的条件，对原告汤启美主张系当场书写及被告周晓妍称以后添加，无法作出判断，但添加的字样为另一支笔书写，降低了当场书写的可能，应按照对原告不利的原则做出解释。即不能认定被告周晓妍有担保的意思表示，被告周晓妍不承担保证责任。关于被告孙文、于洪海的责任。由于没有证据证明二被告同意进行担保，且配偶一方提供担保的行为本身有损家庭利益，而非用于家庭生活，故不应为夫妻共同债务，原告汤启美要求被告孙文、被告于洪海承担付款责任，理由不当，法院不予支持。综上，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告丛玲玲于判决生效后十日内赔偿原告汤启美损失本金152000元及利息10500元（2019年8月10日后原告如收到相关公司等单位就理财事宜支付的款项均抵扣丛玲玲应付的款项）。二、驳回原告汤启美对被告周晓妍、孙文、于洪海的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8320元减半收取4160元、财产保全费3020元由被告丛玲玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，上诉人丛玲玲2018年4月4日给被上诉人书写的证明中明确载明“汤启美于2018年4月4号做银行承兑汇票理财。本金贰拾伍万元整。如果到期不到账，则由丛玲玲负责赔偿所有损失。”被上诉人接受且未提出异议，该证明符合上述司法解释规定的情形，一审法院认定保证合同成立，与法并不相悖。至于利息损失，也属于合理损失，一审法院认定丛玲玲应对汤启美截止2019年8月10日的损失本金152000元及利息10500元承担连带清偿责任，并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，上诉人在承担保证责任后有权向债务人追偿。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3550元，由上诉人丛玲玲负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十二月二十四日书记员  郭春莉