四川省绵阳市安州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0724刑初90号 公诉机关绵阳市安州区人民检察院。 被告人鄢明红，男，生于1968年11月3日，汉族，湖北省枝江县人，大学本科文化，绵阳瑞通易达健康咨询管理有限公司法定代表人、执行董事，住四川省成都市锦江区，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年8月24日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕；于2018年4月24日被绵阳市公安局安州区分局取保候审，经本院决定，于2018年5月23日对其继续取保候审。 辩护人谢强，四川西华律师事务所律师。 被告人刘丰豪（曾用名：刘峰），男，生于1980年6月7日，汉族，湖南省汉寿县人，大专文化，四川星豪投资有限公司董事，住四川省成都市青羊区，曾因犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月7日被四川省遂宁市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元；因犯非法吸收公众存款罪，于2019年8月8日被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。现因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年9月16日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕，于2017年12月22日被绵阳市安州区人民检察院取保候审。经本院决定，于2018年5月22日对其继续取保候审。现羁押于绵阳市安州区看守所。 辩护人徐玲，四川巨帆律师事务所律师。 绵阳市安州区人民检察院以绵安检公诉刑诉［2018］92号起诉书指控被告人鄢明红、刘丰豪犯非法吸收公众存款罪，于2018年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2018年8月14日、2019年11月25日公开开庭审理了本案。绵阳市安州区人民检察院指派检察员张光明、王冬梅出庭支持公诉，被告人鄢明红、刘丰豪及辩护人谢强、徐玲，鉴定人马在敏、李刚，被害人代表张某、胡某1到庭参加诉讼。被告人及其辩护人未对合议庭组成人员、法官助理、书记员以及公诉人提出回避申请。绵阳市安州区人民检察院分别于2018年8月17日、2018年12月14日向本院两次建议延期审理。2019年4月3日，经绵阳市中级人民法院批准，依法延长本案审理期限三个月。2019年5月22日，因被告人鄢明红申请进行重新鉴定，本院经审核后依法进行重新鉴定。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 公诉机关指控，2013年12月10日，被告人鄢明红在绵阳市安州区注册成立绵阳瑞通易达健康咨询管理有限公司（以下简称“绵阳瑞通公司”），从事健康养老项目。2014年2月，在未经有关金融部门批准，未取得民政部门养老机构设立许可和不具备提供养老服务的情况下，被告人鄢明红与被告人刘丰豪签订养老项目市场拓展合作协议，由刘丰豪组建市场拓展和销售团队进行“美丽中国罗浮家园”健康养老项目（以下简称“罗浮家园”养老项目）的推广和销售。2014年3月至2016年4月，刘丰豪组建的销售团队在绵阳市城区等地向不特定人员发放宣传单，并多次组织大量老年人到绵阳市安州区“中国院子”开展现场推介会，以预存养老金享受消费优惠政策及获得福利补助的方式大肆吸收社会公众资金，严重扰乱社会金融秩序。经鉴定：绵阳瑞通易达健康咨询管理有限公司共吸收公众存款7001.3万元；截止2016年4月28日，共造成刘某1等973人预存养老金5032.8万元本金无法退还；刘丰豪个人获利388.01161万元。 被告人鄢明红于2017年8月23日被传唤到案，被告人刘丰豪于2017年9月16日被抓获归案。 另查明，案发后，被告人鄢明红已退赔1,066.6141万元，已退还赃款600万元；被告人刘丰豪已退还赃款378.8万元。 为证实上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人鄢明红、刘丰豪违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。 被害人代表张某、胡某1的意见如下：被害人基于鄢明红提供的各项文件、养老园区的建设情况等事实相信了“罗浮家园”养老项目。被害人的诉求是收回全部损失。如果法院判了鄢明红十几年，就没有人赔偿被害人损失了。希望法院给鄢明红留一些时间，比如一年，让鄢明红抓紧时间挣钱还给老年人。 被告人鄢明红对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实提出以下异议：一、当初，因设立养老机构的需要，我以成都瑞通易达投资有限公司（以下简称“成都瑞通公司”）之名收购原安县文化旅游管理有限公司（以下简称“文旅公司”）全部股权，以取得位于绵阳市安州区名为“中国院子”的房屋所有权，用以建设“罗浮家园”养老园区。交易过程中，文旅公司授权成都瑞通公司及鄢明红可就“中国院子”开展养老产业营销推广、融资等正常业务工作，基于此，我从事的是合法的营销行为；营销过程中，公司向客户发放的消费福利券是基于不能提供入住服务的补偿，而不是资金利息；二、单独设立绵阳瑞通公司的目的是为经营养老项目、遵守养老机构必须在当地注册登记的法律规定，我为经营该养老项目已投入1.2亿，不是为了犯罪；三、指控数额不准确。公诉机关举证的鉴定意见以及审理阶段的鉴定意见，其指控的吸收金额、吸收人数、未退还本金数额均大于实际发生金额。两次鉴定意见的结论差距达7000余万，且均存在重复计算的情形，其数据不真实客观。截至2019年11月，我认为吸收金额应当为4000万元，未退金额应当在2000万左右。两次鉴定意见的统计方法、统计依据都不对，不能和我公司的客户合同、客户收据、银行流水和公司统计账目相印证；四、在起诉书载明的退赔数额外，我个人私下向个别家庭经济困难的被害人已退还约200万元，此数额未被计算入退赔数额。 鄢明红的辩护人谢强的辩护意见如下：一、鄢明红于2016年6月16日在绵阳市公安局涪城区分局主动到案并如实供述，构成自首；二、犯罪主体应为单位；三、指控数额不准确，公诉机关举证的鉴定意见以及审理阶段的鉴定意见均不能作为本案定案依据：（1）本案43号和85号鉴定意见相互矛盾；审理阶段的鉴定意见中未列明送鉴材料，与公诉机关举证的鉴定意见合同数目不符，人数偏多，金额偏大；（2）文旅公司授权成都瑞通公司可以融资，解除授权前收取的金额不宜认定为犯罪金额；四、被告人鄢明红无犯罪前科,请求从轻处罚。综上，根据本案的实际情况，请求合议庭对被告人鄢明红定罪免处，使其可以对被害人进行赔付。 被告人刘丰豪对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，称：当初我因相信“罗浮家园”养老项目的真实性才销售该项目，销售人员向客户宣传也主要是养老园区的硬件和服务，而不是靠集资来推广市场，很多客户实地考察后有强烈的入住愿望。我因为不懂法律才犯罪，案发后积极退赃，愿意承担法律责任。 被告人刘丰豪的辩护人徐玲认为，被告人刘丰豪的行为不构成犯罪，其辩护意见如下：一、刘丰豪销售会员卡的行为是基于文旅公司授权，不需要额外取得有关金融监管部门批准；二、绵阳瑞通公司在无法提供入住时，才发放福利补助，不符合非法吸收公众存款罪中的一定期限内返本付息的构成要件；三、鉴定意见中，刘丰豪销售团队获利总额、刘丰豪个人获利总额、除刘丰豪外的销售团队获利总额三数据互相矛盾，鉴定意见不能作为定案依据；四、若认定刘丰豪有罪，刘丰豪仅为帮助犯，且在案发后退还了其全部违法所得，属于情节显著轻微的情况，不应当作为犯罪处理。 经审理查明：2013年12月10日，被告人鄢明红与钱某、徐某在四川省绵阳市安州区注册成立绵阳瑞通易达健康咨询管理有限公司，公司注册资本3000万元，经营健康信息咨询服务。鄢明红持股51%并任公司法定代表人、执行董事，钱某、徐某不参与公司决策运营。 2014年2月，在未经有关金融部门批准，未取得民政部门养老机构设立许可和不具备提供养老服务条件的情况下，被告人鄢明红与被告人刘丰豪签订养老项目市场拓展合作协议，由刘丰豪组建市场拓展和销售团队进行“罗浮家园”养老项目的推广和销售。2014年3月至2016年4月，刘丰豪组建的销售团队在绵阳市城区等地向不特定人员发放宣传单，并多次组织大量老年人到绵阳市安州区“中国院子”开展现场推介会，以预存养老金享受消费优惠政策及获得福利补助的方式吸收社会公众资金。经鉴定：一、绵阳瑞通公司于2014年3月至2016年4月期间向不特定人刘某1、周某3、顾某、陈某1等1238人涉嫌非法吸收公众存款共计7001.3万元；二、绵阳瑞通公司在吸收不特定人刘某1、周某3、顾某、陈某1等1238人投资参与人投资中，尚有973人投资金额共计5032.8万元没有退还；三、截止2016年4月28日，绵阳瑞通公司已支付白某1、白某2、陈某2等395人利息191.6911万元；四、绵阳瑞通公司在2014年2月至2016年4月共计使用资金5123.3646万元，其余资金使用去向就现有送鉴资料尚不能鉴定；五、刘丰豪个人获利388.01161万元。 另查明，2016年6月16日，绵阳市公安局涪城区公安分局通知被告人鄢明红到案，了解“罗浮家园”养老基地建设相关情况，鄢明红如实供述了主要的犯罪事实。2017年6月6日，绵阳市公安局指定绵阳市公安局安州区分局管辖本案，2017年7月10日，绵阳市公安局安州区分局决定对本案立案侦查。2017年8月23日，被告人鄢明红经绵阳市公安局安州区分局传唤到案，并如实供述了其涉嫌犯罪的行为。2017年9月15日，被告人刘丰豪被绵阳市公安局安州区分局抓获归案，并如实供述了其涉嫌犯罪的行为。 再查明，本案诉至法院前，被告人鄢明红退赃1666.6141万元，刘丰豪退赃378.8万元（其中310万元扣押在绵阳市公安局安州区分局），共计2045.4141万元。上述资金，已由安州区人民政府及徐某委托的绵阳生物礁国家地质公园管理处统一向曹某1、曹某2等963名被害人清退共计1738.765万元，已退资金中绵阳生物礁国家地质公园管理处自行垫付3.3509万元。另，公诉机关随案移送了被告人刘丰豪扣押在案的别克牌小型普通客车一辆。 本案审理阶段，被告人鄢明红向本院退赃240万元，提交的55份合同中涉及的49名被害人已全部清退完毕，涉及合同金额244万元。 还查明，2018年12月21日，被告人刘丰豪因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法执行逮捕，在此之前，刘丰豪在四川省遂宁市安居区被羁押34日，在四川省成都市青白江区被羁押14日，在四川省绵阳市安州区被羁押97日，共计145日。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认： 一、书证 1.询问笔录、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过，证实：本案发破案经过，本案由绵阳市公安局于2017年6月6日指定绵阳市公安局安州区分局管辖，该局经审查于同年7月10日立案侦查。2016年6月16日，鄢明红经绵阳市公安局涪城区分局通知到案作询问笔录，并如实陈述了其公司就“罗浮家园”养老项目营销推广、办理会员、发放福利补助等事实。绵阳市公安局安州区分局于2017年6月6日受指定管辖本案并于同年7月10日立案侦查。被告人鄢明红于2017年8月23日经绵阳市公安局安州区分局传唤到案，被告人刘丰豪于2017年9月16日被绵阳市公安局安州区分局抓获归案。 2.鄢明红、刘丰豪人员户籍信息，证实鄢明红、刘丰豪系完全刑事责任能力人。 3.被害人艾某、白某1、白某2等的人员基本信息查询，证实本案被害人的基本身份情况。 4.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕意见书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、释放通知书等，证实被告人鄢明红、刘丰豪被采取强制措施的情况。 5.绵阳瑞通公司的工商登记资料，证实：绵阳瑞通易达健康咨询有限公司于2013年12月10成立，公司经营范围为健康信息咨询服务，注册资本3,000万，地址：安县桑枣镇温泉路中段46号，法定代表人：鄢明红，股东：鄢明红（认缴出资1,530万元）、徐某（认缴出资1,170万元）、钱某（认缴出资300万元）等信息。 6.中国银行业监督管理委员会绵阳监管分局出具的复函2份，证实：安县文化旅游发展有限责任公司、四川星豪投资管理有限公司、绵阳瑞通易达健康咨询有公司、成都瑞通易达投资有限公司均不是经国务院银行业监督管理机构批准的商业银行，均不具备从事吸收公众存款等商业银行业务的资质。 7.养老项目市场拓展合作协议1份，证实：2014年，鄢明红与刘丰豪签订协议，约定自2014年4月18日起，四川星豪投资有限公司受绵阳瑞通公司委托，组建市场销售拓展和销售团队，代理绵阳瑞通公司全国范围内所有养生养老项目预定客户的招募工作，并收取服务费。绵阳瑞通公司负责出台完整的项目预定营销方案，交四川星豪投资有限公司具体落实执行。 8.绵阳瑞通公司与本案被害人所签订的合同书原件2,112份，证实：绵阳瑞通公司与1,238名被害人签订了名为“美丽中国•天堂家园”、“美丽中国•馨怡家园”和“美丽中国•罗浮家园”的合同书，约定：客户通过预存会员费成为绵阳瑞通公司会员，根据会员等级享受入住“罗浮家园”养老园区内的消费优惠；因个人原因未入园居住消费的，每满一年可获得固定数额的消费福利券（该数额依据预存金额按比例在签约时确定），消费福利券可抵扣园区内消费或直接退回消费券内的金额；约定年限期满后仍不入住的，可收回消费福利券内剩余储值金额。 9.由被害人刘某1、李某1提供的合同书、公证书、缴款凭证、承诺书、宣某等，证实：被害人刘某1和绵阳瑞通公司签订三份养老服务合同，共缴款90万元；唐其凤签订养老合同缴款2万元，及“罗浮家园”养老项目的园区位置、硬件情况、服务条件等宣传内容。 10.绵阳瑞通公司的记账凭证147本、收款收据120册、现金日记账1本、明细账1本、销售统计表以及上述合同2,112份，证实绵阳市公安局安州区分局依法聘请四川兴瑞司法鉴定所依据上述材料作鉴定，以证明绵阳瑞通公司在案发期间的吸收存款人数、金额、支付利息、退还本金；吸收存款的资金去向；股东及业务人员营销所得的情况。 11.扣押决定书、扣押清单、随案移交清单、缴款书发票联、搜查证、搜查笔录，证实本案涉案物证、书证及财物的扣押情况：公安机关于2017年8月24日依法从罗某2处扣押绵阳瑞通公司的记账凭证147本、收款收据120册、现金日记账1本、明细账1本、合同书2112份等物品，于2017年7月12日依法对绵阳瑞通公司办公室进行搜查，从鄢某处扣押电脑主机2台、钢印1枚、笔记本2本、合同书4本。绵阳市公安局涪城区分局将本案调取的证据移送给绵阳市公安局安州区分局。 12.刘丰豪销售团队的现金日记账1本、2014年记账凭证7本、2015年记账凭证12本、2016年记账凭证4本、罗浮家园工资和费用明细表，证实刘丰豪销售团队的获利情况。 13.绵阳瑞通公司2015年11月账目清单1份、刘某3银行交易明细、领款单4张、收据5张，内容为：2015年11月绵阳瑞通公司收入451万元，主要支出：向舒某支付工程款14万元、转入鄢明红个人账户142万元、支付给刘丰豪营销公司60万元、到期客户领取130余万元、未到期退单11万元等。客户给鄢明红私人账户转款63万元，成都瑞通公司转入5万元，该月所有合同、收据等全部交于成都公司。上述支付有部分单据证明。证实：2015年11月，绵阳瑞通公司的客户所交款项通过其公司财务人员刘某3和鄢明红的个人账户进行流转。刘某3收取款项后直接打进鄢明红的个人账户。 14.房屋认购协议书、付款承诺书，证实绵阳瑞通公司在绵阳金三角大厦办公场地的来源。 15.绵阳瑞通公司向安县民政局提交的养老机构筹建申请材料、安县民政局关于申请设立养老机构许可指导意见书、安县食品药品和工商质监管理局关于申请养老机构设立许可有关事项的通知、安县民政局向安县人民政府的情况汇报、安县审计局审计建议书、安州区民政局情况说明、通告及张贴通告的照片各1份，证实：绵瑞通公司未取得设立养老机构许可。2014年10月22日，绵阳瑞通公司向安县民政局书面申请设立养老机构许可。同月31日，安县民政局认为绵阳瑞通公司硬件设施暂不完全具备收住老人的条件，向其提出书面指导意见。2015年4月14日，安县民政局责令绵阳瑞通公司停止以养老机构名义从事市场营销活动、收取会员会费。2015年11月27日，安县民政局、安县食品药品和工商质监局向绵阳瑞通公司作书面通知，责令其停止以养老机构为名义的市场营销活动、停止收取会员以养老为名义的会费。2015年11月27日，安县民政局、安县食品药品和工商质监局在张贴通告，公示安县无一家机构达到设立养老机构的条件，安县民政局尚未对任何兴办单位颁发《养老机构设立许可证》。未取得许可和依法登记前，养老机构不得以任何名义收取费用、收住老年人。 16.中国院子项目合作意向协议书、中国院子项目合作协议书、授权委托书、产权交易合同及其补充协议、股权转让价款给付凭证、解除合同通知书、关于解除《产权交易合同》后有关遗留问题处理的协商意见各1份，解除授权书、担保借款合同、安县文旅公司重整专项审计报告、个人借款合同、商品房买卖合同、借条、银行交易凭证各1份，证实：2013年9月22日，文旅公司拟转让其100%股权于成都瑞通公司，并委托鄢明红为文旅公司托管经营人，可全权管理公司资产、全权办理“中国院子”项目的启动、合法经营、融资事务。2014年2月24日，文旅公司与成都瑞通公司签订中国院子项目合作协议书，约定成都瑞通公司可根据文旅公司委托授权代理托管甲方公司及中国院子相关工作，包括开展养老产业营销推广、公司项目拓展、融资等正常业务工作等。2014年8月13日，成都瑞通公司以人民币1,559.06万元受让安县人民政府转让的100%安县文旅公司股权，并于其后支付股权收购款及保证金共计866.6141万元。2015年12月2日，因成都瑞通公司未按产权交易合同全额支付股权购买款，安县人民政府书面通知成都瑞通公司解除产权交易合同及其补充协议。2018年1月10日，成都瑞通公司确认产权交易合同及其补充协议已于2015年12月3日依法解除，成都瑞通公司向西交所交的200万保证金、700万股权购买款，由西交所扣除手续费后剩余的866.6141万元，由成都瑞通公司委托国资办将该笔款转付给绵阳瑞通公司“罗浮家园”项目集资清退办理机构专用账户，专项用于清偿“罗浮家园”出资受害人的清偿事宜。 17.鉴定聘请书、鉴定意见通知书，证实：绵阳市公安局安州区分局依法聘请四川兴瑞司法鉴定所对绵阳瑞通公司和成都瑞通公司的财务账目进行鉴定，并将鉴定结果依法告知被告人鄢明红、刘丰豪，鄢明红提出鉴定的金额和人数有误，需要再核实。刘丰豪对鉴定意见无异议。 18.四川兴瑞司法鉴定所于2018年8月7日出具的情况说明，载明：（1）因公安机关需要对绵阳瑞通公司涉嫌非法吸收公众存款一案进行侦查，决定是否采取进一步措施，2017年9月18日，我所出具了川兴司鉴［2017］字第43号司法会计鉴定报告，对涉案的金额进行了初步的鉴定，鉴定意见为绵阳瑞通公司在2014年3月至2016年5月期间向不特定人艾某、白某1、白某2等978人涉嫌非法吸收公众存款共计4847.1万元，已退还本金448.3万元，已支付利息80.1907万元。（2）经过公安机关进一步调查、核实和确认，我所对送鉴资料进行核对和确认，于2017年11月15日出具了川兴司鉴［2017］字第85号司法会计鉴定报告，对川兴司鉴［2017］字第43号司法会计报告进行了补充、完善。经补充、完善后，绵阳瑞通公司在2014年3月至2016年4月期间向不特定人刘某1、周某3、顾某、陈某1等1238人涉嫌非法吸收公众存款共计7001.3万元，已退还白某1、陈某1、陈某2等287人本金1609.8万元，已支付白某1、白某2、陈某2等395人利息191.6911万元。（3）在对川兴司鉴［2017］字第43号司法会计鉴定报告进行补充、完善的过程中，我们发现在送鉴资料中出现2016年5月字样的表格，但在表格中未发现有相关的数据记载，所以将鉴定区间在川兴司鉴［2017］字第85号司法会计报告中调整至2016年4月。 19.鄢明红的委托书、关于解除《产权交易合同》后有关遗留问题处理的协商意见，证实鄢明红退赔人民币866.6141万元，具体情况为：因绵阳瑞通公司未按产权交易合同全额支付股权购买款，未按约定履行职工安置、债务清偿等义务，现成都瑞通公司和安州区国资办就遗留问题达成协议：一是双方认可《产权交易合同》和《补充协议》已于2015年12月3日解除。二是成都瑞通公司向西交所交的200万保证金、700万股权购买款，由西交所扣除手续费后剩余的866.6141万元，由成都瑞通公司委托国资办将该笔款转付给绵阳瑞通公司“罗浮家园”项目集资清退办理机构专用账户，专项用于清偿“罗浮家园”出资受害人的清偿事宜。 20.徐某的委托书、收付款入账通知书、建行客户回单，证实鄢明红退赔人民币800万元，具体情况为：鄢明红的妻子徐某于2018年2月1日委托地质公园管理处将其筹集的200万元款项退还给该案的受害人。同年2月13日地管处就收到名叫戴某的付款方的200万元，有徐某“该款退还养老客户”的附言。徐某于2018年4月24日委托四川地质公园管理处将钱某划转的600万元款项用于退还本案受害人。 21.扣押决定书、扣押清单、非税收入缴款书、银行账户交易明细，证实：刘丰豪个人已退赔378.8万元，扣押刘丰豪别克牌小型普通客车一辆，具体情况为：公安机关于2017年9月26日依法从刘丰豪的妻子李某某处扣押现金30万元、别克牌小型普通客车一辆，于2017年12月15日依法从李某某处扣押其退还的违法所得现金260万元，2018年2月12日从刘丰豪处扣押刘丰豪退出的违法所得现金20万元，2018年5月16日刘丰豪退还赃款68.8万元至地质公园管理处。 22.四川绵阳生物礁国家地质公园管理处于2019年4月1日出具的情况说明，证实地质公园管理处受委托，截止2019年4月1日，共计清退曹某1、曹某2等963人，金额1,738.765万元。因地质公园管理处收到的委托清退资金只有1,735.4141万元，所以截止目前地质公园管理处垫付了3.3509万元资金。 二、证人证言 1.证人钱某证言，称：其系绵阳瑞通公司股东。鄢明红为经营安县养老项目设立绵阳瑞通公司。钱某没有出钱，只为了设立公司凑股东人数。钱某只参与了养老项目的前期考察和部分装修事宜。公司营销方面由刘丰豪负责，营销模式是会员营销，在项目建设过程中就开始收费吸收会员。 2.证人罗某2证言，称：罗某2在绵阳瑞通公司负责办公室工作，为绵阳瑞通公司的项目经理之一。鄢明红为经营“罗浮家园”养老项目设立绵阳瑞通公司。项目在建设过程中就开始发展会员，对象主要是老年人，会员必须先交会费，最低1万元，并与绵阳瑞通公司签订为期一年到三年不等的合同。养老项目的名字从“美丽中国•天堂家园”到“美丽中国•馨逸家园”再到“美丽中国•罗浮家园”经历了三次变化。绵阳瑞通公司没有取得养老项目的许可，为此安县民政局还向绵阳瑞通公司出具过1份整改指导意见，由罗某2亲自签收，并在公司例会上将该意见书告知了公司全体人员，鄢明红等人均知道该情况。案涉养生园区共有108套房，而绵阳瑞通公司只装修了4套房和一个大厅。 3.证人徐某（绵阳瑞通公司股东）证言，称：其系鄢明红的妻子，也是绵阳瑞通公司的股东之一。鄢明红在安县经营一个养老项目，徐某未参与公司会议，未在公司股东会决议上签字，未参与绵阳瑞通公司养老项目的事宜，不知道鄢明红向老百姓吸纳资金一事。 4.证人鄢某证言，称：其于2015年8月在绵阳瑞通公司收取会员费。绵阳瑞通没有取得国家审批允许的向社会不特定人员吸纳资金的相关手续，公司的业务员主要针对老年人宣传“罗浮家园”养老项目，并邀约到实地参观考察，后与公司签订一年至三年不等的合同，成为公司的会员。会员到期没有入住的，按照收取养老金1万至2万每年7％、3万至4万每年8％、5万及以上每年9％的标准给客户进行返利。 5.证人周某4证言，称：其系刘丰豪销售团队的销售总监。自2014年3月开始做“罗浮家园”养老项目的销售工作。刘丰豪与鄢明红是合作关系，刘丰豪负责养老项目的销售工作。销售人员到绵阳市区等人员密集地点针对老年人进行宣传，并多次组织大量老年人到参加现场推介会。销售人员协助客户与绵阳瑞通公司签订合同、收取预存金后，将收取的钱统一交到绵阳瑞通公司财务处。刘丰豪的销售团队从上至下有总监、部长、经理和普通销售人员，销售团队的工资和提成均由刘丰豪发。销售员工知道绵阳瑞通公司没有国家审批允许的向社会不特定人员吸纳资金的相关手续。没有取得建立养老机构的许可证，鄢明红把和安县文旅公司签订的项目的各种文件、协议、包括民政局下发的指导意见书等都提供给销售部门了的，每个员工都知道。2015年自己和几名销售部长在中国院子看到张贴有民政部门下发的通知，虽然通知下半截被人撕了，但上半段内容能够反映出主要内容就是罗浮家园要老项目不能再经营了。自己将此事上报过刘丰豪，刘丰豪的答复是让鄢明红自己去解决这些事，他让我们经营我们就继续经营。整个经营期间，鄢明红只装修了几套样板间，明显无法入住。周某4的自书材料和承诺书，称周某4将其在绵阳瑞通易达公司的非法所得于2015年4月12日以其母亲杨某4的名字在罗浮家园投入养老预定金12万元，承诺自愿作为退赔其非法所得的一部分。周某4于2018年3月1日承诺自愿主动退还其在绵阳瑞通易达公司工作期间的违法所得15万元（包含以其母亲杨某4的名字办理的养老预存金12万元及现金3万元）用于退还罗浮家园受害客户的损失。 6.证人罗某3、缪某、蒲某2、李某2证言，均称：其系“罗浮家园”养老项目销售员。销售团队从2014年4月起在绵阳地区人员密集地（公园、商场、居民点等）针对老年人宣传该养老项目，并带领大量老年人到开展讲座进行集中宣传，吸引客户交钱办卡成为会员，若合同到期没有入住则承诺返本付利。 7.证人李某3证言，称：其于2014年5月负责销售团队的财务工作，主要工作为发放销售人员工资及支出活动的日常开销，如公司带客户搞活动包车费用、工作人员和客户做活动时的餐费、送给客户和客户抽奖的礼品等费用。绵阳瑞通公司没有取得养老项目的许可证，公司营销团队从上到下有总监、部长、经理、普通员工，销售人员主要在绵阳的人民公园、铁牛广场向过往老年人宣传，并邀请客户到现场参加活动。客户通过缴纳养老预存金成为会员，合同到期没有入住公司就按照比例向客户返还利息及本金。该营销模式系鄢明红及刘丰豪商议后决定的，按照工资表推算，绵阳瑞通一共收取了5000多万以上的养老金。 8.证人刘某3、任某证言，均称：刘某3和任某自2015年5月至12月在绵阳瑞通公司负责收支钱款。客户经销售人员带领至绵阳瑞通公司财务处，交纳养老金并领取收据。有时候，销售人员直接把钱和合同带至公司。公司通过现金或转账收取钱款，要么直接转账给公司账户或鄢明红个人账户，要么收取现金后再将现金转入鄢明红个人账户。 9.证人余某证言，称：其系成都瑞通公司的财务人员，绵阳瑞通公司与成都瑞通公司有财务往来情况，绵阳瑞通公司收取的预存养老金系直接转到鄢明红个人账户上的。与证人刘某3、任某等财务人员所说一致。 10.证人李某4、刘某4、刘某4证言，称：其为安县文旅公司员工，陈述鄢明红为了在安县投资经营养老项目而与文旅公司发生了一系列借款关系，鄢明红对文旅公司借款共计5000余万元，并与文旅公司签订合作协议书，安县政府授权文旅公司委托成都瑞通公司代管文旅公司的经营管理活动及公司正常业务、中国院子相关经营管理工作的经过，以及明鄢明红只在中国院子里面装修了几套房子作为样板间，没有继续投入其他建设。 11.证人苏某证言，称：其为安州区民政局相关工作人员。陈述了因绵阳瑞通公司不符合建设养老项目的条件，故安县民政局未向该公司发放过养老机构设立许可证，并向该公司发文要求停止以养老机构为名义的市场营销活动，停止向会员收取以养老名义的会费，该文件由该公司一名姓李的工作人员签收的。同时也对外告知了民众未获得许可的养老机构不得收取会费的经过。 12.证人唐某证言，称：其为安州区民政局相关工作人员。陈述了绵阳瑞通公司没有达到设立养老机构的条件，也未按要求进行整改，故安县民政局未向其颁发养老机构设立许可证；同时，安县民政局还在中国院子张贴过通告，并向绵阳瑞通公司发放了《关于“绵阳瑞通易达健康咨询有限公司”申请养老机构设立许可有关事项的通知》，禁止该公司以养老名义收取老年人会费，该通知由绵阳瑞通公司的工作人员签收了的情况。 13.证人尹某证言，称：鄢明红以个人名义于2015年3月在绵阳市涪城区的养老项目（建筑面积684.72ｍ²），因未交完购房款（总房价402.6154万元，只交了40万定金）而未获得该房的所有权。 14.证人杨某3证言，称：其系现场推介会处门卫。绵阳瑞通公司于2014年10月开始经常用大巴车拉过来4、5车老年人在搞活动，向老年人发洗衣粉、米、油之类的物品。在中国院子装修了4套样板间和1个活动中心，大约在2015年下半年，安县某个部门及地管处的工作人员就说绵阳瑞通公司没有取得办理养老机构的许可，收取老年人的钱是违法的，并让他们停止营销，还在中国院子各进出口张贴了很多告示，后来绵阳瑞通公司的一个工作人员将该告示扯了，说是拿回去给领导看。 15.证人易某证言，称：其系“罗浮家园养生园区”周边的出租车司机。有个经营养老的公司经常组织大量老年人在参观学习。后来政府部门工作人员到中国院子张贴通告说该公司没有取得办理养老机构的许可，禁止该公司继续做养老这个项目。且该通知的内容在已经是人尽皆知的事情，经营养老项目公司的工作人员也看过政府张贴的通知。 16.证人权某证言，称：其系案涉养生园区的承建商。陈述了鄢明红与权建之间的经济往来关系，鄢明红经营中国院子的资金有从曹韧、**、陈明、林老师、陆显国等人处借的，收取的部分预存养老金用于了中国院子的装修的情况。 三、被害人陈述 1.被害人陈某1陈述，称：其于2015年10月路过绵阳金三角大厦处，遇到销售人员向其发传单介绍绵阳瑞通公司的“罗浮家园”养老项目，还邀请自己和其他几百个老年人到安县现场参加他们公司的讲座活动，讲座内容是动员老年人交钱成为绵阳瑞通公司的会员，今后可以入住老年公寓，也可以以现金形式领取8%-9%不等的福利补助。其于2015年11月先后同绵阳瑞通公司签订了2份合同，分别交了5万元和3万元预存养老金，但合同到期后绵阳瑞通公司并没有把养生园区装修好，自己没有入住也没有领到合同约定的现金福利补助。 2.被害人杨某1、方某、郑某、罗某1、刘某2、魏某、胡某1、孙某、胥某、王某1、聂某、周某1、刘某1、商某、傅某、陈某2、苟某、曾某、李某1、周某2、顾某、胡某2、周某3、王某2、胡某3、左某、青勤蓉、杨某2、兰某、白某3、蒲某1陈述，均称：绵阳瑞通公司以发传单、开展现场推介会等形式向社会不特定人员（主要是老年人）公开宣传销售“罗浮家园”养老项目，并以提前交钱办理不同等级的会员卡就可享受入住优惠及到期未住则返还高于银行同期存款利率的利息的约定，向社会不特定对象收取预存养老金，合同到期后未按约定安排养老入住及返还本金和利息。 四、被告人的供述和辩解 1.被告人鄢明红的供述和辩解，称：为了经营“罗浮家园”养老项目，鄢明红于2013年成立了绵阳瑞通公司。股东有鄢明红、徐某、钱某，但所有的钱全是鄢明红出的，公司的事由鄢明红一个人说了算。钱某未投钱、未分红，只在公司搞了几个月的装修就离开了，领取了基本工资；徐某不介入公司经营，鄢明红只是用她的身份登记注册公司，股东决议签字为鄢明红代签。2014年初，鄢明红与刘丰豪签订合作协议，由刘丰豪负责执行绵阳瑞通公司“罗浮家园”养老项目的营销推广事宜。营销方案系鄢明红、刘丰豪共同拟定。鄢明红将申请设立养老机构许可及民政局批复、养生园区建设进度通报给刘丰豪，刘丰豪知晓该项目的未取得向社会公众吸收资金的资质以及养老机构设立许可的情况。2014年6月，销售人员采取发放宣某、个别拜访、开展现场推介会等方式向中老年人进行营销宣传推广，吸收会员缴纳会费。会员合同约定：公司将来为客户提供入住养老园区服务，到期未入住则公司就以生活补贴的形式支付客户预存款9%的利息。合同分一年期、三年期。公司通过转账或现金收钱：转款就直接打到公司账上；交现金就交给公司财务，公司财务再直接存到鄢明红个人账户上。后因资金断链无法返还客户的养老金本金和兑付利息导致案发。据公司统计，从2014年3月至2016年5月期间一共吸收会员450人左右，吸收养老金2500万元至3000万元（不包括已经退还的本金和利息）。2014年2月至2015年11月期间绵阳瑞通公司的资金支出情况主要为：替安县政府向权建支付中国院子的工程款、替文旅公司支付欠款、向向超能还款、支付文旅公司的股权收购款、罗浮家园的装修款及支付刘丰豪销售团队的费用等。具体数据要以票据和财务统计为准。自己所有的收入和支出自己只知道大概，公安机关从罗某2处扣押的关于绵阳瑞通公司的票据、账本上反映的数据都是真实的，扣押的电脑里关于公司针对银行办理贷款的数据有扩大的情况，比真实数据要多，总之，能跟合同能对上的数据都是真实的。 2.被告人刘丰豪的供述和辩解，称：2014年2月，刘丰豪与鄢明红签订合作协议，由刘丰豪组建销售团队负责绵阳瑞通公司“罗浮家园”养老项目的营销事宜，并收取提成。营销方案由鄢明红和刘丰豪共同拟定，大致思路是搞会员制、按会员等级发放年化7%到10%的福利补助。刘丰豪知道绵阳瑞通公司没有取得社会公众吸收资金的资质及设立养老机构许可。刘丰豪只用其公司名义和鄢明红签订合同，实际还是刘丰豪个人带团队和鄢明红合作，销售人员也是以绵阳瑞通公司名义招收的。2014年3月，刘丰豪授意销售人员分了五、六个团队拿着“罗浮家园”的宣某在绵阳人民公园、铁牛广场、居民小区等人员密集地点进行宣传，并带领众多老年人到安县开展集中讲座，向客户介绍养老现状、“罗浮家园养生园区”概况、怎么办会员卡以及办会员卡的好处，动员客户办卡。会员卡有一年期和三年期，按预存金额不同分等级享受福利补助，福利补助金额是预存卡费的7%-10%。福利补助可用于消费，没有消费的话以现金形式返给客户。销售人员拿出绵阳瑞通公司提供的合同配合客户签好，然后把客户带到绵阳瑞通公司财务处交钱和合同。2016年4月，鄢明红说“罗浮家园”养老项目出问题了，就让销售团队停下了。估计销售团队自2014年3月到2016年3月收取约6000万元的预存金；销售团队提成约1000万余，已用于支付销售人员工资、宣传成本以及刘丰豪个人所得。具体金额以统计为准。 五、鉴定意见 1.四川兴瑞司法鉴定所于2017年9月18日出具的川兴司鉴［2017］43号鉴定书：（1）绵阳瑞通公司于2014年3月至2016年5月期间向不特定人艾某、白某1、白某2等978人涉嫌非法吸收公众存款共计4847.1万元；（2）截止2016年4月28日，绵阳瑞通公司已退还本金448.3万元；（3）截止2016年4月28日，绵阳瑞通公司已支付利息80.1907万元。 2.四川兴瑞司法鉴定所于2017年11月15日出具的川兴司鉴［2017］85号补充鉴定意见书：（1）绵阳瑞通公司于2014年3月至2016年4月期间向不特定人刘某1、周某3、顾某、陈某1等1238人涉嫌非法吸收公众存款共计7001.3万元；（2）截止2016年4月28日，绵阳瑞通公司已退还白某1、陈开天、陈蓉华等287人本金1609.8万元；（3）截止2016年4月28日，绵阳瑞通公司已支付白某1、白某2、陈某2等395人利息191.6911万元。 3.四川兴瑞司法鉴定所于2017年11月15日出具的川兴司鉴[2017]86号鉴定意见书：（1）成都瑞通易达投资有限公司向西南联合产权交易所有限责任公司支付安县文化旅游发展有限责任公司股权收购保证金900万元。2014年8月7日，西交所向成都瑞通易达公司开具发票收取安县文旅股权交易服务费33.3859万元，该费用在已支付的股权收购保证金中抵减；（2）成都瑞通易达公司向文旅公司支付款项51,000,000.00元；（3）刘丰豪获利388.01161万元。 4.四川兴瑞司法鉴定所于2017年11月15日出具的川兴司鉴［2017］87号鉴定意见书：绵阳瑞通易达公司在2014年2月至2016年4月共计使用资金5123.3646万元，其余资金使用去向就现有送鉴资料尚不能鉴定。明细如下：（1）支付成都鑫源电器有限公司电气工程款535.65万元。（2）支付成都瑞通易达投资有限公司往来款110.5万元。（3）支付权某罗浮山项目款项90万元。（4）支付贺某借款48万元。（5）支付成都瑞通易达工程项目管理有限公司往来款55万元。（6）支付钱某借款475万元。（7）支付徐某借款498.9万元。（8）支付红河中房瑞通易达健康管理有限公司往来款360万元。（9）退还白某1、陈某1、陈某2等287人本金1609.8万元。（10）支付白某1、白某2、陈某2等395人利息191.6911万元。（11）支付刘丰豪团队销售提成1148.8235万元。 5.四川兴瑞司法鉴定所于2018年3月8日出具的川兴司鉴［2018］字第13号司法鉴定意见:（1）绵阳瑞通公司在吸收不特定人刘某1、周某3、顾某、陈某1等1238人投资参与人投资中，尚有973人投资金额共计5032.8万元没有退还；（2）绵阳瑞通公司销售团队周珂、朱力权等工资及提成金额共计449.488万元（该金额构成不包含刘丰豪部分）。 六、勘验、检查、辨认等笔录 1.现场勘验笔录、现场图、现场照片，内容：2017年7月5日，绵阳市公安局安州区分局对安州区铁岭街“中国院子徽州会馆”现场进行了勘验。该现场大厅有休息区、舞台、讲台、宣传板和“美丽中国、罗浮家园嘉宾联谊会”的宣传横幅等，大厅中央摆有2排长桌和椅子。现场提取了“天堂家园”宣传册3册、宣传单10份、申请表20张、产权交易合同2份。公安机关绘制了现场方位图和现场平面示意图，并对现场进行拍照固定。证实绵阳瑞通公司进行养老项目实地宣传和现场签订合同的场地的基本情况。 2.辨认笔录，被害人周某2、曾某、苟某、刘某2、陈某2、刘某1等6人在侦查人员的主持下对本案的被告人进行了辨认。证实该6名被害人均辨认出被告人鄢明红系绵阳瑞通公司负责人、刘丰豪系公司销售负责人。 七、视听资料、电子数据 电子证物检查工作记录、远程勘验工作记录，证实：绵阳市公安局安州区分局网安大队对案件办理中扣押的绵阳瑞通易达公司财务室、接待室电脑，鄢明红家中扣押的“财务室1”电脑、“财务”戴尔笔记本电脑、dell台式电脑3、dell银色笔记本电脑、银灰色笔记本电脑1台等进行了电子证物检查，提取了涉案文件资料，并进行刻录保存。同时对刘丰豪1053576567@QQ.COM的邮箱进行了远程勘验，提取数据并保存。检查、勘验过程形成笔录和截图。 被告人刘丰豪及其辩护人未向本院提交证据。被告人鄢明红向本院提交以下证据： 1.客户登记表1本、笔记本3本，内容为绵阳瑞通公司工作人员和客户共同登记的原始客户记录，拟证明：本案吸收人数共832人、未退还本金约3,606万元，收取金额无法统计。 2.营销团队统计的“罗浮家园”客户资料，拟证明：自2014年至2016年营销客户共1,569人，总金额约7,055万元，未退还本金约3,200万元。 3.（2017）85号鉴定意见复印件，拟证明：因投资金额与已付利息不符合公司实际制定的比例，鉴定意见数据不真实。 4.鄢明红个人手机相册的照片打印件41页，拟证明鄢明红自2015年至2017年8月向部分客户退款共约200万元。 5.被害人向鄢明红退还的合同、收据或居住权证55份，拟证明绵阳瑞通公司因上述合同收取的预存金约180万元，已全部退还相关被害人。 公诉机关质证认为：第1、2组证据为鄢明红或刘丰豪公司内部人员所记的流水账，内容真实性无法核实，不能作为鉴定检材。第4组证据为手机中的图片，不具有真实性，部分图片内容与本案无关联性。对第5组证据的真实性、合法性、关联性无异议。 针对被告人鄢明红提交的5组证据，本院具体评判如下：第1、2组证据，其统计数据来源于案涉公司工作人员的单方内部统计，且就同一证明目的存在两种不同结论，真实性难以认定，本院依法不予采纳；第3组证据系被告人鄢明红对四川兴瑞司法鉴定所作出的川兴司鉴[2017]85号补充鉴定意见书的质证意见，不属于法定证据种类，本院依法不予采纳而将其作为质证意见；第4组证据中大量照片内容与本案无关联，而有关联的照片内容多为银行自动取款机显示的交易提示页面，该证据非原始的交易凭证，且拟证明的内容不完整，真实性难以认定，本院依法不予采纳；第5组证据真实、合法，与本案有关联性，本院依法予以采信。经本院核实，该组证据55份合同中涉及的全部合同金额为244万元。 审理期间，经被告人鄢明红申请，本院依法委托四川玉峰会计师事务所有限责任公司对案涉吸收数额、吸收人数、退赔金额进行重新鉴定。四川玉峰会计师事务所有限责任公司于2019年8月16日出具鉴定意见：一、2014年3月1日至2016年4月30日期间，绵阳瑞通公司于“美丽中国罗浮家园”健康养老项目中收取预存金总人数1,279人、总金额15,830.4万元。二、2014年3月1日至2019年5月15日期间，绵阳瑞通公司于“美丽中国罗浮家园”健康养老项目中已退还预存金（即本金）总金额8,952.995万元，已退还福利补助（即利息）总金额342.22895万元、已完全退还预存金（即本金）总人数159人。三、2014年3月1日至2019年5月15日期间，绵阳瑞通公司于“美丽中国罗浮家园”健康养老项目中未退还预存金（即本金）的总金额6,897.405万元、未完全退还预存金（即本金）总人数1,117人。四、退还预存金（即退还本金）大于预存金（即收取本金）人数3人，退还本金大于收取本金的差额为3.85万元。公诉机关认为，该份鉴定意见是在审理阶段依被告人申请进行的鉴定，真实、合法，与本案有关联性，其鉴定程序合法，应当予以采信；但不变更起诉书中的全部指控数额。二被告人及其各自辩护人认为，该份鉴定意见结论不真实，不应当予以采信。 本院对该份鉴定意见评判如下：第一，川玉峰所审（2019）100号司法会计鉴定意见书中的鉴定依据未详细列明鉴定检材，程序上存在可能影响鉴定结论的因素；第二，鉴定内容中第三项鉴定情况的第二小项，鉴定时移交的鉴定检材应为2,112份合同，但意见书中的合同书为1,664份，可能存在检材不全的情况而影响鉴定结论；第三，鉴定内容中第三项鉴定情况的第四小项中（1）（2）项中统计了2014、2015年度会计账面记载收款情况，（3）（4）项中将未装订成册和装订成册未进行财务处理的收款收据进行了统计，被告人鄢明红质证后认为（3）（4）项是重复叠加的数据，不应将该两项数据与（1）（2）项数据相加，本院认为，“未进行账务处理的收款收据”是鉴定人作的判断，鉴定意见可能存在重复计算的可能性；第四，公诉机关当庭质证认可该份鉴定意见的三性，但却不按照该份鉴定结论变更起诉。综上，本院不予采信该份鉴定意见。 针对公诉机关、被告人及其各自辩护人的意见，根据审理查明的事实和证据，本院对本案的争议焦点综合评判如下： 一、本案犯罪主体是否为单位 被告人鄢明红及其辩护人提出，本案犯罪主体应为单位，而非自然人。 经查：首先在公司独立性方面，据被告人鄢明红供述、绵阳瑞通公司股东钱某、徐某等人陈述，证实钱某、徐某虽名为股东，但不参与公司实际经营活动，绵阳瑞通公司经营活动由鄢明红单独决定。又，据财务人员刘某3、任彩铃陈述，以及在卷绵阳瑞通公司2015年11月账目清单、刘某3银行交易明细佐证，证实，2015年11月，绵阳瑞通公司收取预存金的方式主要为现金收取或转账收取：现金收取的预存金由财务人员收取后直接支付至鄢明红个人账户，转账收取的预存金直接转入公司账户或鄢明红个人账户。由此可见，绵阳瑞通公司实施的犯罪行为主要出于鄢明红个人意志，因犯罪吸收的部分资金可直接由鄢明红个人支配，本案实施犯罪的主体非单位，而是自然人。 其次，在公司实际经营范围方面，据在卷安县民政局出具的材料证实，绵阳瑞通公司未取得设立养老机构的行政许可，不具备经营养老机构的合法资质；据被告人鄢明红供述、多名证人、被害人陈述，证实案涉养生园区未达到入住条件。“罗浮家园”养老项目既无合法的设立资质，也不具备实际的经营接待能力。被害人通过其会员身份享受养老服务已无可能，实际上能且仅能期待被告人对其返本付息。被告人鄢明红虽辩称“其设立绵阳瑞通公司的目的是为经营养老项目以及遵守养老机构必须在当地注册登记的法律规定”，该辩称旨在说明公司设立之前的设立目的，无法否认在绵阳瑞通公司设立之后，其实施的主要活动是非法吸收公众存款。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案实施犯罪的主体非单位，而是自然人。 二、本案消费福利券模式是否符合一定期限内返本付息 被告人鄢明红提出，绵阳瑞通公司向客户发放的消费福利券是公司基于不能提供入住服务而向客户发放的补偿，不是发放资金利息；刘丰豪的辩护人徐玲提出，绵阳瑞通公司无法提供入住服务时才发放福利补助，不符合非法吸收公众存款罪中一定期限返本付息的构成要件。 经查：绵阳瑞通公司与其客户签订协议，约定：客户通过预存会员费成为绵阳瑞通公司会员，根据会员等级享受入住“罗浮家园”养老园区内的消费优惠；因个人原因未入园居住消费的，每满一年可获得固定数额的消费福利券（该数额依据预存金额按比例7%-10%在签约时确定），消费福利券可抵扣园区内消费或直接退回消费券内的金额；约定年限期满后仍不入住的，可收回消费福利券内剩余储值金额。可见，“罗浮家园”养老项目会员制内容可分为两种方式：1.养老园区符合入住条件时，会员可入住养老园区内消费会员卡内的预存金及消费福利券；2.无论养老园区是否符合入住条件，会员可选择每年获得现金回报，该回报与预存金数额呈比例，约定年限届满后，客户可取回全部预存金。第二种方式中，客户每年可获得与预存金呈比例的现金，约定期限届满后可取回全部预存金，无论被告人将该回报命名为“利息”或者“消费福利券”，将预存金命名为“预存会费”或“本金”，其从客观上均符合被告人承诺在一定期限内以货币方式还本付息的特征。 三、二被告人的宣传、销售行为是否因取得安县文化旅游管理有限公司的授权而合法 二被告人及其各自辩护人提出，二被告人宣传销售会员卡、收取会员费是基于文旅公司授权而从事的合法经营活动，以及鄢明红的辩护人谢强提出，文旅公司解除授权前的金额不宜认定为犯罪金额。 经查：鄢明红、刘丰豪宣传销售会员卡、收取会员费过程中，以销售会员卡之名，向社会公开宣传承诺在一定期限内以货币方式返本付息、吸收社会不特定对象资金，该行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，直接违反了我国刑事法律的强制性规定，无论鄢明红设立的绵阳瑞通公司取得设立养老机构的行政许可或民事授权与否，均不影响对该行为违法性的认定。鄢明红以绵阳瑞通公司吸收的存款数额均应认定为非法吸收公众存款的金额。 四、公诉机关提交的鉴定意见中载明的吸收金额、退赔金额是否准确 二被告人及各自辩护人提出，指控的吸收金额、吸收人数、未退还本金数额均大于实际发生金额。两次鉴定意见的结论差距达7,000余万，且均存在重复计算的情形，其统计方法、统计依据都不对，其数据不真实客观，检材不明确且存在矛盾，不能与绵阳瑞通公司的客户合同、客户收据、银行流水和公司统计账目相印证。 经查：首先，案涉指控金额有合同书、会计凭证、收款收据、明细账等大量书证予以证实，本案的吸收、退赔情况有绵阳瑞通公司持有的名为“美丽中国•天堂家园”、“美丽中国•馨怡家园”和“美丽中国•罗浮家园”的合同书2,112份、会计凭证147本、收款收据120册、绵阳瑞通公司关于罗浮家园费用明细账、四川绵阳生物礁国家地质公园管理处出具的情况说明予以证实。被告人鄢明红于2017年9月21日的供述中亦称，其对所有的收入和支出只知道大概，具体数据要以票据和财务统计为准。 其次，公诉机关提交的鉴定意见中，相关鉴定机构及鉴定人均有鉴定资质，且鉴定人员出庭作证，针对被告人及辩护人有疑问的问题当庭作了专业答复，并且证实在鉴定过程中，公安机关协助核实了鉴定意见中每个被害人的涉案金额、退还金额等情况，其鉴定程序规范、合法，鉴定依据的材料客观，应予采信。 五、被告人鄢明红的到案情况是否构成自首 被告人鄢明红的辩护人称鄢明红的到案情况符合自首的条件的意见。经查，2016年6月16日，绵阳市公安局涪城区公安分局通知被告人鄢明红到案，了解“罗浮家园”养老基地建设相关情况，鄢明红如实供述了主要的犯罪事实。2017年6月6日，绵阳市公安局指定绵阳市公安局安州区分局管辖本案，2017年7月10日，绵阳市公安局安州区分局决定对本案立案侦查。2017年8月23日，被告人鄢明红经绵阳市公安局安州区分局传唤到案，并如实供述了其涉嫌犯罪的行为。在公安机关未对本案立案侦查，也未对鄢明红采取强制措施的情况下，鄢明红接到通知后配合公安机关调查“罗浮家园”养老基地建设相关情况下，供述了主要犯罪事实，符合自首的构成条件，故本院予以采纳该项辩护意见。 六、被告人刘丰豪是否构成从犯 被告人刘丰豪的辩护人称刘丰豪仅为帮助犯，且在案发后退还了其全部违法所得，属于情节显著轻微的情况，不应当作为犯罪处理的意见。经查，在未经有关金融部门批准，未取得民政部门养老机构设立许可和不具备提供养老服务的情况下，被告人鄢明红与被告人刘丰豪签订养老项目市场拓展合作协议，由刘丰豪组建市场拓展和销售团队进行“罗浮家园”养老项目的推广和销售。刘丰豪组建的销售团队具体组织实施了非法吸收公众存款的行为，且刘丰豪个人和其销售团队在此之中获取了巨额的利益，不宜认定刘丰豪为从犯，故不予采纳辩护人的此项意见。 本院认为，被告人鄢明红、刘丰豪违反国家金融管理法律规定，向社会公开宣传承诺在一定期限内以货币方式还本付息，吸收社会不特定对象资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，依法应予支持。被告人鄢明红主动到案，如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人鄢明红在案发前已向被害人归还部分资金，在案发后退还被害人部分损失，酌情从轻处罚。刘丰豪到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。刘丰豪在到案后已退缴绝大部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。被告人刘丰豪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应数罪并罚。根据被告人鄢明红犯罪情节、悔罪表现，结合其社区所在地的社区矫正评估报告，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人鄢明红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元；（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起十日内缴清。） 二、被告人刘丰豪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；与原判刑罚有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，共145日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2023年7月26日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴清。） 三、本案非法吸收的公众存款系违法所得，应当继续予以追缴并按比例发还集资参与人；对支付已归还集资款本金的集资参与人的利息予以追缴，并作为退赔集资参与人损失的可供执行的财产；查封、扣押的资产应统一进行处置并按比例发还集资参与人；不足部分责令被告人鄢明红、刘丰豪退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛 静 人民陪审员  唐成辉 人民陪审员  姜久洪 二〇一九年十二月二十日 法官 助理  周彧文 书 记 员  缑雨衫 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。