湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0802民初2162号原告：朱俊。委托诉讼代理人：胡绍刚，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。被告：张家界美家装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码91430802ＭＡ4ＬＨＪ3Ｔ4Ｅ，住所地张家界市永定区大庸桥办事处热水坑居委会吉首大学张家界大学生众创空间一楼121室。法定代表人：彭瑜。委托诉讼代理人：朱华宏，系被告公司法律顾问。第三人：吕浓。原告朱俊与被告张家界美家装饰设计工程有限公司、第三人吕浓合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱俊及其委托诉讼代理人胡绍刚、被告张家界美家装饰设计工程有限公司的法定代表人彭瑜及其委托诉讼代理人朱华宏、第三人吕浓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱俊向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法解除原、被告于2018年11月16日签订的《工程承包合同》；二、请求人民法院依法进行工程清算后，要求被告返还原告已支付的46万元工程款据实予以返还；三、要求被告承担因违约造成的原告各项损失（待其中营业收入进行鉴定后予以明确总损失数额）；四、本案所产生的一切费用由被告承担。事实与理由：2018年11月16日，原告与被告签订《工程承包合同》，约定由被告承包原告原华雅酒店房屋（用途酒店）设计与施工，承包合同就工程承包方式、工程期限、工程款及工程款支付、违约等均做了约定。合同签订后。原告积极如约履行了合同付款义务，并应被告的要求已超额支付工程款共计46万元。而被告却在收取原告工程款后，至今未按合同约定将工程交付原告验收使用，且被告已装修的少量工程存在严重质量问题。被告张家界美家装饰设计工程有限公司、第三人吕浓共同辩称：1.2018年11月16日，原告与美家设计公司签订55万元的《工程承包合同》第7.3条明确约定石材、瓷砖等材料由美家公司代购，由原告另行支付石材、瓷砖等款，在本案中吕浓已经代购并安装石材、瓷砖款36500元，依据合同明确约定原告应予给美家公司、吕浓全额支付此款：2.2019年1月22日，美家设计公司与吕浓签订华雅酒店装修转包协议，吕浓装修工程款为48万元，美家设计公司设计造价费为7万元；3．原告给美家设计公司支付工程款34万元；4．美家公司给吕浓转付工程款27万元；5.原告在施工过程中明确追认同意吕浓为华雅酒店装修施工，原告并直接支付吕浓装修工程款12万元；6．己经装修工程款鉴定为333896.07元不客观真实，仅水电材料就已经花去66715元，还有己支付工人工资274920元；7．存在质量问题需要维修工程款鉴定80888.86元不客观真实，由于原告多次变更施工方案，并且是否存在质量间题并无明确的因果关系鉴定结论，该部分损失应当适用公平原则调整处理；8．吕浓已付华雅酒店全部窗帘款2.8万元，该款项与本案的处理存在必然联系，应在本案中一并处理；9．吕浓己付华雅酒店床垫、空调、桌椅定金1.5万元，该款项与本案的处理存在必然联系，应在本案中一并处理；10．吕浓已购买华雅酒店木地板花去2.12万元，该款项与本案的处理存在必然联系，应在本案中一并处理。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下法律事实：1、2018年5月15日原告朱俊与中国建设银行股份有限公司张家界市分行签订了《房屋租赁合同》，承租了中国建设银行股份有限公司张家界市分行位于XXX市中医院大门外右侧二至四楼的房屋，用于经营华雅酒店。同年11月16日，原告朱俊（甲方）作为发包方与被告张家界美家装饰设计工程有限公司（乙方）签订了《工程承包合同》，对华雅酒店进行装修。合同显示第三人吕浓为承包方的工程负责人。工程地点及面积为20间住房及过道、大厅、外墙，工程造价为550000元；工程承包方式双方商定采取第1种承包方式，即乙方包工、包全部材料（乙方提供装饰装修材料明细表）；开工日期为2018年11月17日，竣工时间为2019年1月22日；施工图纸为甲方委托乙方设计施工图纸，设计费由甲方支付。材料供应：若乙方所供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担。除合同中注明外，五金（门锁、拉手、水龙头等）、石材、瓷砖、洁具、灯具等，均由甲方购买并按时运到现场，若需要乙方代购，费用另算。工程款支付方式为签订合同之日甲方向乙方支付首笔装修款伍万元整，拆除工程做完，甲方支付装修款伍万元整，二次防水做完支付贰拾万元整，做墙面时支付壹拾陆万元整，乙方施工完毕验收后支付伍万元整，两年保质期到，甲方向乙方支付肆万元整。违约责任约定合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程造价2‰的违约金。合同第十四条其它约定条款：1.水电（金牛管、金杯线）；2.防水为钢玉；3.木地板为圣象；4.洁具必需为中上等品质；5.如对房间及大厅的灯光装饰不满意，乙方须及时根据甲方的要求作出调整或添加；6.施工过程中出现任何事故与甲方无关。合同签订后，在合同履行期间，原告朱俊向被告张家界美家装饰设计工程有限公司及第三人吕浓支付装修工程款共计46万元（其中直接支付给第三人吕浓12万元）。2、2019年1月22日，被告张家界美家装饰设计工程有限公司（甲方）与第三人吕浓（乙方）签订了一份《装修免责协议》，《装修免责协议》约定：工程地址张家界永定区中医院门口华雅酒店；工程面积为700㎡，工程造价55万元，其中施工造价48万元，设计造价为7万；工程承包方式为乙方包工、包全部材料；3、2019年2月20日，被告张家界美家装饰设计工程有限公司（甲方）与第三人吕浓（乙方）签订了一份《华雅酒店装修补充协议》，协议显示甲方已向乙方支付工程款27万元，乙方承诺在2019年3月12日前完工，协议备注工程款乙方39万元，其中包括朱俊支付给吕浓12万元。4、因被告张家界美家装饰设计工程有限公司没有按期对华雅酒店进行装修完毕，双方发生争执，2019年5月23日，原告朱俊向本院提起诉讼，在审理过程中，本院根据原告朱俊的申请，依法委托张家界方正建设项目管理有限公司进行鉴定。2019年11月30日，张家界方正建设项目管理有限公司作出张方正鉴字（2019）021号《原华雅商务宾馆已经重新装修部分的工程造价与原华雅商务宾馆经重新装修部分存在质量问题需要维修工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：⑴、原华雅商务宾馆已经重新装修部分工程造价鉴定结论意见为333896.07元。已包含施工用水、用电费用，如由发包人朱俊缴纳，应从鉴定结论意见中扣除3977.17元；⑵、存在质量问题需要维修工程的鉴定结论意见为80888.86元。六、对朱俊所提异议的回复：1、第一项：1-14条拆除施工部分拆除价过高。回复：本鉴定意见书计算的工程量根据现场勘查情况和原施工图纸计算的。计价依据为湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、2016《湖南省建设工程消耗量标准》、《湖南省房屋修缮工程计价定额》、[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知以及湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知。这些计价依据为法定的计价依据。2、第二项：工程量计算式表15-25条有误或过高，回复：对工程量计算式、价格过高、未做部分的异议，鉴定人再次深入现场勘查并结合原施工图纸进行了复核和调整；3、第三项：返工部分，回复：卫生间的墙面及地面、吊顶的拆除以及返工施工面积鉴定人再次深入现场进行了复核和调整。4、第四项：人工工日计算是否过多，回复：人工工日是根据现行2016《湖南省建设工程消耗量标准》、《湖南省房屋修缮工程计价定额》计算出来的。5、第五项：施工期间施工用水、用电。回复：施工期间施工方所用水、用电费，鉴定结论意见中已包含水费102.77元，电费3874.40元，如由发包人朱俊（甲方，原告）缴纳，应从鉴定结论意见（1）中扣除3977.17元。6、第六项：施工方施工质量未达标、按国家标准计价是否合理。回复：工程质量是否达标，应由专业的质量鉴定机构鉴定。经鉴定后质量不达标的，可要求施工单位返工至达标为止或扣减不达标部分的造价和损失。我公司仅受托对原华雅商务宾馆已经重新装修部分的工程造价与原华雅商务宾馆已经重新装修部分存在质量问题需要维修的工程进行造价鉴定，鉴定意见书中的造价为合格工程的造价。施工质量是否达标可由法院委托相应的工程质量鉴定机构进行工程质量鉴定，工程质量不属我公司的鉴定范围。7、第七项：税金及规费。回复：税金及规费依据湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知以及湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知计算。属施工企业应向有关部门缴纳的相关规费和税金。七、对张家界美家装饰设计工程有限公司所提异议的回复：1、“已经重新装修部分工程—装饰装修工程（鉴定与实际不符的）”。回复：本鉴定意见书是依据被告、原告双方签字的现场勘查记录和提供的施工图纸，按湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、2016《湖南省建设工程消耗量标准》以及[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知、湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知计算出来的。提交的证据资料中没有返工和谁造成返工的证据。水电材料及安装己按被告、原告双方签字的现场勘查记录和提供的施工图纸进行造价鉴定。2、已付定金回复：已付定金不属鉴定人的鉴定范围；3、人工工资回复：本鉴定意见书是湘建价[2014]113号文件关于颁发《湖南省建设工程计价办法》、2016《湖南省建设工程消耗量标准》以及[2016]160号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》补充通知、湘建协[2017]165号文件《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》、湘建价[2018]101号《关于调整建设工程销项税额税率和材料综合税率计费标准》的通知计算出来的，上述办法、标准、文件是编制施工图预算、招标标底、调解处理工程造价纠纷和鉴定工程造价的依据。湘建价[2017]165号文件《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》中的建筑、安装综合人工工资为88元／工日、装饰工程综合人工工资为110元／工日，是由湖南省住房和城乡建设厅综合测定发布的，是工程编制施工图预算、招标标底、调解处理工程造价纠纷和鉴定工程造价的依据。鉴定费为12480元。判决的理由和结果本院认为：原告朱俊与被告张家界美家装饰设计工程有限公司签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应予确认。合同签订后，作为合同的双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，原告按合同约定履行付款义务后，被告没有按照合同约定按期保质对房屋进行装修完毕，其行为已构成违约，应承担违约责任，同时应退还多付工程款。故原、被告签订《工程承包合同》应予解除，对原告主张被告返还多付工程款的请求予以支持关于被告应退还多付的工程款的认定，鉴定意见明确的工程造价333896.07元，其中水电费为3977.17元，实际造价为329918.9元，已付工程款为460000元，应退工程款130081.1元；关于损失的认定：经鉴定对已装修需要维修的工程价值为80888.86元，应予认定；根据原、被告双方签订的合同“违约责任约定合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予赔偿；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程造价2‰的违约金。”的约定，属重复计算违约金，且约定不明，根据公平原则，被告应承担违约金为55000元（550000元×10%）；原告在辩论中主张房屋租金损失、员工工资、营业收入损失以及银行贷款利息损失，其提交的证据不足以佐证房屋租金损失、员工工资、营业收入损失以及银行贷款利息损失的产生，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被告对鉴定结论意见提出异议的问题，本院认为，鉴定意见书中已对各方当事人提出的异议进行的答复，客观、合理，本院认为被告的异议理由不充分，不予采纳。关于被告与第三人之间的关系认定，从双方当事人提交的《工程承包合同》上看，工程承包的主体是被告，第三人只是被告的工程负责人，第三人的行为代表被告，原告向第三人支付的12万元，得到被告的认可，故应认定为被告收取了原告的工程款。第三人在合同履行中，造成原告的损失应由被告承担；综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱俊退还工程款130081.1元；二、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱俊赔偿返修工程价款80888.86元；三、被告张家界美家装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内向原告朱俊支付违约金55000元；四、驳回原告朱俊的其他诉讼请求。本判决书发生法律效力后，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。案件受理费8200元，适用简易程序减半收取4100元，鉴定费12480元，共计16580元，由被告张家界美家装饰设计工程有限公司负担。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审判员  龚君健二〇一九年十二月二十七日书记员  贺玲玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履符行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。