北京市延庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0119民初4799号原告：北京文琼兴源建筑劳务有限公司，住所北京市朝阳区北三环东路19号2号楼7层706。法定代表人：李文奎，总经理。委托诉讼代理人：夏亚敏，北京市鼎弘律师事务所律师。被告：中航长江建设工程有限公司北京分公司，住所北京市大兴区西红门镇兴华公园东门西侧100米A座219室。负责人：吴宝林，总经理。委托诉讼代理人：郝鲁，北京京驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯成，北京京驰律师事务所律师。原告北京文琼兴源建筑劳务有限公司（以下简称兴源劳务公司）与被告中航长江建设工程有限公司北京分公司（以下简称中航长江公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴源劳务公司的法定代表人李文奎、委托诉讼代理人夏亚敏，被告中航长江公司的委托诉讼代理人郝鲁、冯成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴源劳务公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告因变更材料增加的工程款125390．2元及利息（以125390．2元为基数，自2016年8月4日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；2、请求判令被告退还原告质保金136786元及利息（以136786元为基数，自2017年1月2日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年3月3日，原告与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》及《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》，约定由原告为被告位于北京市延庆的温泉花园小区改造工程提供劳务，负责该工程的施工及代为采购除石材外的施工材料，劳务工程单价为139元/平方米，材料合同单价121元/平方米。2014年8月5日，原、被告签署《材料变更洽商》，确认更改挂件后每平米产生的费用(含挂件)为26元。2016年8月6日，原、被告按照《建设工程施工劳务分包合同》中单价139元/平方米的标准以及《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》中单价121元/平方米的标准对工程劳务费进行了结算，该劳务费经北京市大兴区人民法院民事判决书(2016)京0115民初16669号判决确认:扣除136786元质保金外，被告欠付原告劳务费443934元。原告在工程施工期间由于发生工伤事故，经协商向死亡工人付军点家属一次性赔偿共计60万元，其中原告应支付的13万元由被告垫付。后原、被告双方口头协商，被告垫付的13万元与更改挂件增项工程劳务费相互抵扣。故双方在2016年8月6日进行劳务费结算时,书面上未提及2014年8月5日《材料变更洽商》合同中更改挂件增项工程劳务费事宜，更改挂件增项工程费用一直未进行实际结算。之后被告拒不认可垫付的13万元与更改挂件增项工程费用双方曾口头协商抵扣一事，并通过北京市第三中级人民法院民事判决书(2017)京03民终11892号要回了垫付的13万元赔偿款。鉴于此，原告现要求被告支付2014年8月5日《材料变更洽商》合同中更改挂件增项工程费用。另外，依据《建设工程施工劳务分包合同》第六条第四款第(3)项以及《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》第4．2．1条之约定，保修期为验收合格之日起二年。所有工程最后验收合格日期是2014年12月3日，工程保修期在2016年12月2日届满。经北京市大兴区人民法院(2016)京0115民初16669号民事判决书确认已经扣除的136786元质保金，被告应依照合同约定在质保期届满后30天内返还原告，该款项被告至今未予退还。综上所述，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。中航长江公司辩称，一、不同意原告的第一项诉讼请求。2014年3月3日，原被告签订《建设工程施工劳务合同分包合同》和《北京延庆世爵华府小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》约定劳务单价为139元/㎡，材料费用为121元/㎡。2016年8月6日，双方签订《结算单》，其中第4条明确载明:“概述工程结算组成:延庆温泉花园小区1#-12#号楼所有石材幕墙干挂”，还载明:“共计施工10522㎡…共计价款2735720元，工程实拿金额2125000元，结算应付金额610720元，此金额为甲乙双方最终金额等内容。结算后又支付原告30000元，扣除质保金后还应支付原告443934元。上述事实经北京市大兴区人民法院判决查明并确认，现被告己经履行了给付义务。二、不同意退还原告质保金及利息。1、双方在2014年3月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》第十条第4款明确约定本工程自甲方正式移交业主之日起进入保修期，保修期两年，该工程至今未交付业主使用。2、双方在2014年3月3日签订的《北京延庆世爵华府小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》中第4．2．1条明确约定，工程施工完成经五方验收合格后30日内付至95%等，保修期为验收合格之日起两年内。该项目至今未经过五方验收。原告至今未向被告提交关于工程验收的整套材料，导致被告无法向开发商提交验收申请，所以该工程一直未超过保修期。原告在保修期内未按照合同约定履行其维修义务，被告多次通知原告对所施工的工程进行维修，原告均未履行其维修义务。且《委托采购协议书》中明确约定保修款不计取利息。所以，释放保证金条件并未成就，不同意退还原告的质保金及利息。综上所述，被告不同意原告的全部诉讼请求，请求法院依法驳回。本院经审理查明事实如下：2014年3月3日，施工单位甲方中航长江公司与劳务分包单位乙方兴源劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定的主要内容为：“1、工程名称：延庆温泉花园小区1#--12#辅材料供应及安装分包工程；2、分包工作内容：延庆温泉花园小区1#--12#楼外墙石材干挂工程施工图所示除脚手架，1水电费，石材面材以外的全部施工内容；3、工期：本合同定于2014年3月3日开工，2014年6月30日竣工；4、合同价款及付款方式：本工程为固定单价合同。合同价款单价139元/平方米，工程量约6000平方米（按最终完成量结算），分包工程造价为834000元；5、付款方式：结算价款的5%作为保修款，保修期满后30日内甲方一次性支付给乙方结算价的5%，保修款不计取利息（保修期为验收合格之日起二年）；6、工程验收及保修：本工程自甲方正式移交业主之日起进入保修期，保修期二年。”当日，双方还签订了《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》，协议书约定的主要内容为：“1、工程名称：延庆温泉花园小区1#--12#辅材料供应及安装分包工程；2、合同范围：该工程石材幕墙中，除石材外的施工材料（包括但不限于钢材、胶、挂件、辅料等，注不含防火隔离带及保温所用材料）及运输费，材料进场卸车及二次运输、成品、半成品材料保护等；3、总合同款：单价为121元/平方米，此价格为不含发票价格，如需开票另加7%的费用。工程总造价，工程量约8700平方米1052700元。本工程预付款16万，最后按实际发生的工程量计算履行合约；4、双方合作形式与结算方式：每批材料进场后，甲方项目负责人验收合格证后，以实际进场材料数量*材料价格表中相对应的单价（或乙方提供的材料采购收据中的价格，但此价格必须经甲方认可）计算每批材料款。甲方每月按施工进度完成量支付乙方此材料款的70%，工程施工完成经五方验收合格后30日内付至95%，结算价款的5%作为保修款，保修款期满后30日内甲方一次性支付乙方结算价的5%，保修款不计取利息（保修期为验收合格之日起二年）。”兴源劳务公司完成了上述合同及协议书约定的工程内容，2016年8月6日，原告、被告、案外人北京惠安劳务分包有限公司三方签订了《结算书》，结算书主要内容为：“1、概述工程结算组成：延庆温泉花园小区1#--12#楼所有石材幕墙干挂；2、合同范围内项目的结算：甲乙双方最终结算金额，工程款实拿金额2125000元，本次结算应付金额610720元。”上述《结算书》中劳务费经北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初16669号民事判决书确认，中航长江公司在扣除136786元质保金后还应给付兴源劳务公司劳务费443934元。中航长江公司依照（2016）京0115民初16669号民事判决书履行了给付义务。兴源劳务公司现诉至本院，要求中航长江公司支付扣除的质保金并支付相应利息。诉讼中，兴源劳务公司向本院提交石材幕墙工程检验批质量验收记录表，证明上述合同及协议书约定的工程在2014年5月5日至2014年12月3日陆续经过了施工单位和监理（建设）单位的验收。石材幕墙工程检验批质量验收记录表上有兴源劳务公司方人员专业工厂（施工员）李国中、施工班组长李文奎，中航长江公司方人员项目专业质量检查员喻小华，监理（建设）单位房人员专业监理工程师赵建辉的签字。中航长江公司对上述验收记录表不予认可；中航长江公司提交工程竣工验收备案表，证明工程是在2019年2月25日验收的。兴源劳务公司认为2019年2月25日是整个小区的总验收时间，其所做的幕墙工程验收时间是在总验收时间之前的。另查明，中航长江公司曾为妥善处理兴源劳务公司的工人付军点死亡事宜，为兴源劳务公司垫付了13万元工伤赔偿金。此事经北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初35705号民事判决书确认，判决兴源劳务公司偿还中航长江公司工伤赔偿金13万元，并支付相应利息。兴源劳务公司不服一审判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉，北京市第三中级人民法院出具（2017）京03民终11892号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在上述案件一、二审诉讼中，兴源劳务公司均提出中航长江公司仍有115252．02元工程增项未与其进行结算，双方曾口头协商将13万元工伤赔偿金与合同增项进行抵扣。一、二审法院认为，兴源公司主张的劳务费增项与工伤赔偿款不属于同一法律关系，其可对增项部分款项另案主张。故兴源劳务公司诉至本院，要求中航长江公司支付因变更材料增加的工程款并支付利息。2014年8月5日，原、被告双方签订了《材料变更洽商》，约定的主要内容为：“1、更改挂件后每平米产生的费用（含挂件）为26元；2、备注：（1）以上材料变更只用于1#-12#楼底排金钻麻石材和1#-4#楼金钻麻石材上的第一排16公分线条石材。（2）更改材料后产生的费用用于结算5#-12#楼的金钻麻石材，更改材料后产生的费用用于结算1#-4#楼整栋石材的平米数。”诉讼中兴源劳务公司申请对北京市延庆区温泉花园小区1#-4#楼整栋石材及5#-12#楼金钻麻石材更换铝合金挂件工程造价鉴定。鉴定过程中，被告方主张本工程5#-11#楼外立面金钻麻石材部分从现场已损坏部分看未更换铝合金挂件，原告方主张为5#-11#楼外立面金钻麻石材部分已更换铝合金挂件，但被告方在维修过程中对铝合金挂件进行了拆除，双方无法达成一致意见。鉴定结果将5#-11#楼外立面金钻麻石材更换铝合金挂件分别列为不确定部分。原告方主张12#楼南立面除4-1轴柱子外其余均已施工更换铝合金挂件，被告方主张南立面铝合金挂件均不是原告方施工，双方无法达成一致意见。因此，鉴定结果将12#楼除南立面以外金钻麻石材更换铝合金挂件列为确定部分，将12#楼除南立面（不含4-1轴柱子部位）金钻麻石材更换铝合金挂件列为不确定部分。上述不确定部分工程造价金额为24573．64元，确定部分工程造价金额为100816．56元。上述事实，有《建设工程施工劳务分包合同》、《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》、《结算书》、北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初16669号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2017）京03民终11892号民事判决书、协商确定书、石材幕墙工程检验批质量验收记录表、《材料变更洽商》及当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本院认为，根据原、被告双方在《建设工程施工劳务分包合同》和《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》中约定的工程内容，及《结算书》中对工程结算组成的约定，结合《材料变更洽商》和延庆温泉小区金钻麻工程量等证据，以及双方当事人多次诉讼情况，可以认定中航长江公司未支付兴源劳务公司因变更材料增加部分的工程款。对于被告主张全部工程款已经结算完毕，其已经履行了给付义务的辩解意见本院不予采纳。对于兴源劳务公司主张的北京市延庆区温泉花园小区1#-4#楼整栋石材及5#-12#楼金钻麻石材更换铝合金挂件工程相应的工程款增项，鉴定中原、被告双方一致认可1#-4#楼整栋石材及12#除南立面外金钻麻石材更换铝合金挂件系原告方施工，该部分工程造价鉴定意见确定为100816．56元，本院对于原告主张的此部分工程款增项予以支持。对于5#-11#楼及12#楼南立面金钻麻石材（不含4-1轴柱子部位）更换铝合金挂件工程是否施工及是否系原告施工，双方未能达成一致意见，诉讼中原告亦未提供充分证据证明该部分工程确系自己完成，其提交的《材料变更洽商》并不能证明其完成的增加部分工程量，所以本院对于鉴定机构列明的不确定部分工程量的工程造价24573．64元不予支持；对于原告要求被告支付增加工程款利息的诉讼请求，因为双方对于增加工程款的付款具体时间没有约定，故对于此项诉讼请求本院不予支持；关于原告主张要求被告退还质保金136786元的诉讼请求，根据北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初16669号生效判决书，中航长江公司确实从应支付兴源劳务公司的劳务费中扣除了136786元的质保金。原告依据《建设工程施工劳务分包合同》和《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》完成了工程，被告亦支付了原告合同内的劳务费用。对于工程验收时间本院认可原告方主张，工程是在2014年5月5日至2014年12月3日陆续经过验收，并交付被告实际使用。被告辩称涉案工程至今未提交验收，也没有交付业主使用，且存在质量问题，但是未提交充足证据证明自己的主张，故对于此项辩解意见本院不予采信。所以，按照《建设工程施工劳务分包合同》和《北京延庆温泉花园小区改造工程石材幕墙工程材料委托采购协议书》的约定中航长江公司应当返还原告相应的质保金；对于原告要求被告支付质保金利息的诉讼请求，工程在2014年12月3日经过验收，原告要求被告从2017年1月2日起付利息，其主张的起付时间合理，本院对此认可。对于按照年利率6%的标准主张利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中航长江建设工程有限公司给付北京文琼兴源建筑劳务有限公司工程款100816．56元（于本判决生效后七日内履行）；二、中航长江建设工程有限公司退还北京文琼兴源建筑劳务有限公司质保金136786元并支付相应利息，以136786元为基数，从2017年1月2日起按照年利率6%计算至实际给付之日止（于本判决生效后七日内履行）；三、驳回北京文琼兴源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2681元，由北京文琼兴源建筑劳务有限公司负担249元（已交纳）；由中航长江建设工程有限公司负担2432元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费30000元，由中航长江建设工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员 宋维明二〇一九年十二月二十三日法官助理 刘艳玲书 记 员 孙 瑶