四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1679号上诉人（原审原告）：钱江，男，1981年11月20日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：牟建国，四川嘉典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈帆，男，1992年8月13日出生，汉族，住四川省营山县。被上诉人（原审被告）：孙富，男，1984年12月8日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：刘小维，四川远创律师事务所律师。上诉人钱江因与被上诉人陈帆、孙富民间借贷纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初1763号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱江上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人连带偿还借款80000元并承担资金利息。事实及理由：一、四川南充川北房地产开发有限公司下欠上诉人的80000元债务已于2015年5月8日转移至陈帆承担，一审判决认定钱江与四川南充川北房地产开发有限公司、陈帆对债的承担未达成合意错误。二、上诉人的80000元借款在曾兴超刑事案件案发前已转移到陈帆，陈帆也认可该债务，一审判决以曾兴超的刑事判决已确定追缴退赔为由不支持上诉人的诉讼请求错误。孙富答辩称，陈帆和孙富均是公司工作人员，陈帆系履行公司职务行为，借款未转移给陈帆，孙富的担保期已过，借款已被刑事案件认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。钱江向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令二被告返还原告借款8万元，并承担资金利息；2.二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月10日，原告钱江通过孙富介绍，作为甲方（出借人）与宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司作为乙方（居间受托人）签订《出借业务居间服务合同》【宣汇借间字（2014）第0808号】，约定：“……甲方自愿委托宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司的居间业务的系列服务，于2015年2月10日将来源合法的闲置资金转入借款人四川省南充川北房地产开发有限公司账户上，金额（大写人民币：捌万元整，小写￥80，000.00）出借期限从2015年2月10日至2015年6月7日止，3个月零25天出借款预计月投资收益率1.5%，乙方同意接受甲方委托，甲方投资收益……”。同日，原告钱江作为甲方（委托人）与宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司作为乙方（居间人）签订《居间服务补充协议》，约定“……为使甲方放心投资四川省南充川北房地产开发有限公司项目，乙方基于对所考察企业和项目风险控制的绝对把握，特对甲方出借给四川省南充川北房地产开发有限公司的自由资金（大写）捌万元整，小写（￥80，000.00）做出如下承诺：如借款人（南充川北房地产开发有限公司）不能按时还本付息时，乙方保证5日内无条件全额代偿客户的本金和收益……”。同时，四川省南充川北房地产开发有限公司出具存款委托书，指定将借款人的出资转入开户银行：中国农业银行达州市分行金穗支行，账户名称：曾兴超，账号：6228480958498353274。同日，宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司向钱江出具转款通知“尊贵的汇丰财富客户：钱江根据你的出资意愿，现将借款单位对公银行账户等相关信息通知如下：开户银行：中国农业银行达州市分行金穗支行，账户名称：曾兴超，账号：6228480958498353274。请你在转款时认真核对，不得有误，否则后果自负。特此通知2015年2月10日”。同日，四川省南充川北房地产开发有限公司出具借款借据，载明“借款借据依据2014年8月7日签定的达汇借间字（2014）第0808号（贷款合同），借款人南充川北房地产开发有限公司于今日收到出借人钱江以转账方式交付合同约定的借款8万元，大写（人民币）捌万元，借款期限从2015年2月10日至2015年6月7日止，共计3个月，投资收益支付按借款合同约定执行，特立此据。2015年2月10日”。2015年5月8日，被告陈帆作为甲方与原告钱江作为乙方签订《协议》约定：“一、乙方系原达州宣汉汇丰商务服务有限公司客户，现经甲、乙双方友好协商，达成如下协议。乙方自愿解除原与达州宣汉汇丰商务服务有限公司签订的居间合同。投资金额为80000.00（捌万元整），转为甲方的私人借款。二、甲方承诺于2015年5月30日前还款20000.00（贰万元整）2015年6月30日前退还剩余部分。三、如未按照该协议约定按时还款，应承担违约责任为还款额的每月10%进行补偿。如未按时还款乙方会见甲方费用由甲方承担。四、未尽事宜，另行协商。本协议一式两份，双方签字生效，具有同等法律效益。2015年5月8日”。同日，陈帆向钱江出具借条一张，载明“……2015.2.10向出资方钱江借款现金8万，借款期限（2015.2.10-2015.6.7日）。担保人：孙富（513022198412080017）本人自愿提供担保，不受借款人与任何单位签订的协议、文件影响，承担连带责任。此借条与本公司合同140号编号居间服务合同为共同连带合同”。2016年1月5日，钱江以民间借贷纠纷向法院起诉陈帆、孙富，同年3月25日，钱江向法院提出撤诉申请，法院于当日作出（2016）川1722民初23号民事裁定，准许钱江撤回起诉。2018年2月9日，四川省达州市中级人民法院对案外人曾兴超等涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款作出（2016）川17刑初36号刑事判决，曾兴超犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币八十万元。对曾兴超等人违法犯罪所得财物及孳息继续予以追缴，责令退赔。曾兴超通过宣汉汇丰财富投资服务有限公司进行非法吸收公众存款犯罪金额中，其中包含2015年2月10日钱江出借的8万元。曾兴超等人对该判决不服，提起上诉。2019年2月26日，四川省高级人民法院作出（2018）川刑终238号刑事判决，除对涉及张翔作出改判外，对涉及曾兴超等人作出了维持判决。一审法院认为，原告钱江通过被告孙富的介绍，以与宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司签订《出借业务居间服务合同》方式，将8万元通过银行转账出借给四川省南充川北房地产开发有限公司，原告钱江与四川省南充川北房地产开发有限公司形成了借贷关系。2015年5月8日，被告陈帆与原告钱江达成协议，并由陈帆向钱江出具借条，约定该笔借款转为陈帆的私人借款，但该笔借款的债务人是四川省南充川北房地产开发有限公司而非宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司，宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司与钱江之间系居间合同关系。陈帆与钱江及四川省南充川北房地产开发有限公司之间就债的承担没有形成合意。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”和第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”规定，陈帆与钱江之间没有形成债的承担关系，并且该笔借款，已纳入曾兴超通过宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司非法吸收公众存款的犯罪金额中，四川省达州市中级人民法院和四川省高级人民法院已对曾兴超通过宣汉汇丰财富投资咨询服务有限公司向钱江非法吸收存款的行为作出刑罚，并责令其退赔包括本案钱江在内集资人损失。该刑事判决中责令退赔是人民法院在刑事案件审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。该判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力，即四川省达州市中级人民法院和四川省高级人民法院生效的刑事判决已对钱江的财产损失作出了处理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”及《最高人民法院关于适用关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法﹝2013﹞229号）“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提出民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”规定，原告钱江要求被告陈帆返还借款本金8万元，并承担资金利息的诉讼请求，不予支持。被告孙富在借条上以担保人的身份签名，是对钱江与陈帆之间债的承担的担保，但由于担保合同是从合同，在钱江与陈帆之间债的承担关系不成立条件下，作为从合同的担保合同也就没有成立。依照《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”规定，原告钱江要求被告孙富返还借款本金8万元，并承担资金利息的诉讼请求，不予支持。被告陈帆经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，本案缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告钱江的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告钱江负担。二审审理中，上诉人钱江提交了其于2015年11月26日民事起诉状及宣汉县人民法院（2016）川1722民初23号民事裁定书复印件各一份，拟证实上诉人曾在担保期限内第一次向宣汉县人民法院起诉。本院组织当事人进行了证据交换与质证。孙富质证认为担保期间是除斥期间，起诉不影响本案超过担保期限。对当事人争议事实，本院结合本案事实予以综合认定。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，2015年5月8日，陈帆与钱江达成协议约定该笔借款转为陈帆的私人借款，同日，陈帆向钱江出具借条一份，担保人孙富签名捺印。2016年7月16日至2019年5月25日期间陈帆以微信方式共计向钱江转款1.5万元。上述事实表明，陈帆与钱江不仅就案涉借款转移达成了合意，协议签订后陈帆亦向钱江履行了部分还款义务，当事人之间的债务转移成立并生效，陈帆应偿还借款80000元并按中国人民银行同期同档贷款利率承担资金占用利息，陈帆以微信方式共计向钱江转款1.5万元应认定为先偿还利息，应予扣减。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意”的规定，债务转移不以债务人同意为要件，债务人四川省南充川北房地产开发有限公司未在协议上不影响案涉借款的转移。在担保期限内钱江以起诉方式单独向连带责任保证人主张权利，本案中孙富仍应承担连带担保责任。综上所述，上诉人钱江的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初1763号民事判决；二、陈帆于本判决生效后10日内偿还钱江借款80000元并承担资金利息，利息按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清时至，陈帆以微信方式向钱江转款1.5万元在利息部分予以扣减；三、孙富对本判决第二项陈帆向钱江的给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，二审案件受理费1800元，均由被上诉人陈帆、孙富负担。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  段添天审判员  刘全明二〇一九年十二月三十一日书记员  杜琼瑶