河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0523民初262号原告：赵庆喜，男，1958年2月28日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：赵鹏，男，1983年12月28日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：田学锋，安阳市文峰区秉言法律服务所法律工作者。被告：李国平，男，1971年6月12日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：杜晋晓、江斌，河南华厚律师事务所律师。原告赵庆喜与被告李国平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请对增加工程量价款，被告申请对施工工程费用及未施工部分的工程量价款进行鉴定，后被告撤回鉴定申请，并由原告申请对已完成的土建工程面积和造价及增加工程工程量价款进行鉴定，经本院委托2019年5月20日安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司以单位资质问题无法承接业务退回案卷，2019年6月18日河南四方工程造价咨询有限公司以当事人拒不支付鉴定费用终止鉴定，后本院委托中伟诚工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月20日以申请人未交齐鉴定费用予以退卷。原告赵庆喜的委托诉讼代理人赵鹏、田学锋、被告李国平及其委托诉讼代理人杜晋晓、江斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵庆喜向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告工程工程款591,023.17元及利息（月利息为2分，从2016年10月份至给付完毕之日止）；二、被告赔偿扣押原告设备赔偿金350,000元；三、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：汤阴云海光社区A区1号、2号楼商业楼工程系被告个人开发工程项目，2014年3月16日原告与被告签订了清包工程承包协议书，其中1号商业楼图纸建筑面积为6,723.3平方米，工程造价为2,050,606.50元，2号商业楼图纸建筑面积为1,150平方米，工程造价为379,500元，两项造价共计2，430，106.50元。被告未按约定支付工程款，仅给付2，157，095元，工程竣工后，被告以工程手续和未售房拒不给付拖欠工程款273，011.50元。在实际施工过程中，被告变更原图纸设计，每户增加阳台1个，二层增加卫生间1个，三、四层层高各增加30公分，顶层每户增加阁楼1间等，被告同意依据最新定额计算增加工程的清包工工人费用。原告计算增加工程量价款：1号商业楼为285,566.71元，2号楼商业楼为32,444.96元，两项共计318,011.67元。上述未付工程款合计为591,023.17元。另外，原告进场后被告与原告签订抵押协议，抵押物为：临清50塔吊1台、350搅拌机1台、300搅拌机1台、龙门架一套、钢筋调直机、切断机1台、20铲车1辆及一切施工工具。工程竣工后，被告拒不让原告搬运抵押物。该抵押物长期无人管理，现已无使用价值，故被告应照价赔偿。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告李国平辩称：云光社区A区1号楼合同价款2，050，606.5元，增加工程量价款109，129元，合计金额2，159，732.5元，1号楼已付原告工程款2，091，833元，原告施工期间业主垫付工人工资104，168元，因原告未完工退场，业主另行支付后续工程款243，017.94元，合计金额2，439，018.94元，超付原告279，286.44元；云光社区2号楼合同价款379，500元，增加工程量价款29，439.3元，合计金额408，939.3元，2号楼业主毛国平已付原告工程款227，900元，原告另向毛国平借款5万元，因被告未完工退场，毛国平另行支付后续工程款48，753.75元，毛国平共支出费用326，653.75元；即1、2号楼工程款共计为2,568,671.8元，业主共支付工程款2，765，672.69元，超付合同约定及增加工程量价款197，000.89元，被告要求原告返还业主超支出部分。因原告在承建本案1、2号楼过程中将1号楼一架梁架偏一米左右，地下室未做好防水，整个地下室严重渗水，导致1、2号楼整个地下室无法使用，并直接影响1、2号楼的安全，2号楼电梯井未做好，导致电梯无法安装，并且有其他严重质量问题，为此要求原告承担工程维修或返工费用。原告为证明其诉讼请求，提交证据为：一、2014年3月16日原被告签订的1、2号楼工程承包协议两份；二、2014年3月20日的抵押协议一份；三、原告自行制作的增加工程量预算书1、2号楼各一份，证明增加工程的价款。被告质证意见：对两份工程承包协议真实性无异议，但原告仅以业主代表身份签订了合同；原、被告之间并不存在抵押关系，据被告了解原告已将相关设备抵押给债权人，有原告出具的抵押证明，其中2015年6月1日原告将350搅拌机和钢筋机械一套抵押给陈小平，2015年6月14日原告将塔吊两台抵押给索爱萍，其他设备原告进行了处理，被告处无原告的任何设备；但是原告并未按照合同约定的内容完成全部施工，仅完成土建的主体工程和水电安装，未完成的工程内容是内外墙抹灰、楼梯间及楼梯粉刷、地下室找平抹灰、散水台未做；对于增加工程部分楼顶阁楼由原设计2.8米现变更为净高3米，每户变更增加1间阁楼是被告同意的，1、2号楼增加地下室原为2.7米，现增加为3米，3、4层原设计高度为3.3米现变更为3.6米，是原告为了施工方便私自增加的顶层；女儿墙砌砖并未变更为现浇混凝土，现在还是砌砖墙；1号楼二层每户增加卫生间一个，1号楼每层每户增加阳台一个，1号楼东边阳台宽度增加约30厘米，对此增加的内容被告无异议，但对增加的面积有异议；对两份预算书不认可，被告已经将增加部分的工程款支付给了原告，被告有相关手续。被告提供证据如下：一、2014年8月5日原告出具的1、2号楼增加面积及拨款申请和2014年8月6日收据一张，证明对增加工作量及价格原告签字确认，该款已经付清；二、付款单据详见付款清单1-30页，证明1号楼付款2，091，833元；付款清单30-51页，证明1号楼业主垫付原告的工人工资104，168元；三、关于原告未完1号楼工程由被告完成的剩余工程的手续，提供1.工程结算书一套金额为243，017.94元；2.被告李国平与施工人于燕军2015年10月15日分包合同一份、2018年10月5日于燕军出具的工程款收据及身份证复印件一张；四、五张二连单收据，证明已支付2号楼工程款227，900元；五、关于原告未完2号楼工程由被告完成的剩余工程的手续，提供1.工程结算书一套金额为48，753.75元；2.被告李国平与施工人于燕军2015年10月15日分包合同一份、2018年10月5日于燕军出具的工程款收据及身份证复印件一张。原告质证意见：一、证据一仅能证明截止2014年8月5日之前被告增加的工程量，但不能证明是全部增加的工程量，2014年8月6日工程进行到四层封顶，该证据可以印证原告提出申请拨款仅是2014年8月5日之前增加的工程量，申请书不能作为拨款的凭证；二、对证据二付款清单的1-30页中2013年5月23日借据有异议，该10万元借款实际是工程预付款，已在工程款中予以扣除，借据上的利息13，600元不应作为工程款予以扣除；被告依据民事判决书抵顶工程款4万元有异议，未提供支取款项的证据；对赵天明支取的工程款229，334元不认可，赵天明是原告的亲兄弟，当时赵天明在施工现场干活，被告答辩时强调原告主体封顶后就不再现场，四层封顶时间为2014年8月份，主体封顶时间应为2014年9月份，而赵天明取款的时间是2015年，对其他取款凭证无异议；对被告提供的31页-50页所有证据原告不认可，被告提供的借条、证明条、收条上的证据均无原告的签字；三、对证据三工程结算款与原告无关；四、对证据四是复印件，无法质证，庭后向原告本人进行核实；五、对证据五工程结算款与原告无关。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月16日，被告李国平作为甲方，原告赵庆喜作为乙方，签订了工程承包协议书，合同第一条约定：1、工程名称：云光社区A区1号商住楼；2、工程地点：河南安阳汤阴县韩庄乡；3、工程范围和内容：按建筑面积每平方米（清包工）承包费价格305元/平方（不含税）；4、建筑面积：6，723.30平方米；5、工程造价：人民币2，050，606.50元；6、工程期限：2014年3月16日至2014年10月31日。第二条具体要求：1、阳台按施工实际面积二分之一面积计算，其它按实际面积计算。该工程地面上为4层楼房，加地下室一层，共计五层；2、乙方负责土建（毛墙毛地面），水电安装；3、甲方负责主要建筑用所有材料钢筋，商品混凝土、水泥大沙石子和水电所有用料及时到位，水电路引到工地和施工相关手续。水电费、止水带、地下室对拉螺丝由甲方负责；4、施工期间出现质量问题造成损失由乙方负责；5、施工期间一切工伤事故责任由乙方负责。第三条付款方式：1、地下室封顶后付总工程款20%；2、一层封顶后付总工程款10%；3、二层封顶后付总工程款10%；4、三层封顶后付总工程款10%；5、四层封顶后付总工程款10%；6、加砌块完工付总工程款10%；7、粉刷完工付总工程款10%；8、剩余工程余款工程验收合格后15日内一次性付清。同日签订了第二份工程承包协议书，第二份协议书第一条约定：1、工程名称：云光社区A区2号商住楼；2、工程地点：河南安阳汤阴县韩庄乡；3、工程范围和内容：按建筑面积每平方米（清包工）承包费价格330元/平方（不含税）；4、建筑面积：1，150平方米；5、工程造价：人民币379，500元；6、工程期限：2014年3月16日至2014年10月31日。第二份协议书第二、三条的内容与第一份协议书的约定相同。签订上述两份工程承包协议后，原告对涉案的1号、2号楼进行施工。原告主张已按照合同约定全部完成施工，被告对此不予认可，经现场勘验原告认可有部分工程未施工，后经原告申请对已完成的土建工程面积和造价及增加工程工程量价款进行鉴定，本院委托中伟诚工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月20日以申请人未交齐鉴定费用予以退卷，退卷后本院多次打电话发短信通知原告交纳鉴定费，并于2019年10月10日送达通知书再次通知原告交纳鉴定费，原告未交纳鉴定费，第三次开庭时本院告知原告不交纳鉴定费的相关法律后果，原告称于2019年11月13日前交齐鉴定费，如逾期不予交纳鉴定费，由法院依法处理。另查明，2019年4月24日本院对涉案工程进行现场勘验，经勘验原告主张的抵押物塔吊一台、搅拌机三台、龙门架一套、铲车一辆均存放在涉案1、2号楼现场。庭审中本院向原告告知应当于庭后10日内将上述设备取走，以免扩大损失。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告按照合同约定的图纸面积主张工程款，被告对此不予认可，涉案1号、2号楼工程原告并未按照合同约定全部完成施工，在本院现场勘验时原告亦认可有部分工程未施工，双方对已完成的工程量以及增加的工程量均达不成一致意见，争议较大，为此，经原告申请本院委托鉴定部门对已完成的土建工程面积和造价及增加工程量价款进行鉴定，但在鉴定过程中，经本院多次电话、短信通知，并送达书面通知书通知交纳鉴定费用，原告以经济困难为由未交纳，在第三次开庭时本院再次向原告告知相关法律后果，原告称在2019年11月13日前交齐鉴定费用，但仍未交纳鉴定费，鉴定部门已经予以退卷，因此，原告未能提供证据予以证明已完成的工程量，双方当事人又无法达成一致意见，原告作为主张权利一方应为此承担不利的法律后果，对此要求被告给付工程款591,023.17元及利息，本院不予支持。经本院现场勘验，建筑设备塔吊一台、搅拌机三台、龙门架一套、铲车一辆均在涉案1、2号楼现场存放，庭审中本院已告知原告将设备取走，因此，原告主张被告赔偿设备赔偿金350，000元无事实及法律依据，本院也不予支持。综上所述，原告提供的证据不足以证明其主张，应依法驳回原告赵庆喜的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告赵庆喜的诉讼请求。案件受理费13，210元，由原告赵庆喜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  江丽红人民陪审员  贺丽萍人民陪审员  李合叶二〇一九年十二月十五日书 记 员  王 晓