江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1302民初4193号原告（反诉被告）：李大龙。被告（反诉原告）:范志玮。原告（反诉被告）李大龙与被告（反诉原告）范志玮装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2019年6月12日公开开庭进行审理。后该案转为普通程序，本院依法组成合议庭于2019年8月13日、2019年10月12日公开开庭进行了审理。原告李大龙、被告范志玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李大龙向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付劳务款31795元。事实和理由：2016年10月，原从被告处承包了某小区工程项目上的贴瓷砖劳务工程。原告承包上述劳务后雇用了他人同时施工，并于2017年全部完工。原告施工的劳务款共计168795元，被告已经支付137000元，剩余款项被告至今没有支付。现原告为维护自身合法权益，故提起诉讼。被告范志玮辩称：1、原被告于2016年10月签订了《承包合同》，被告认可原告陈述的完成的工程总价为168795元，被告已经支付了137000元的事实；2、根据合同约定，原告并没有完工，原告把容易施工的工程给完成了，不好施工的工程没有施工，被告另行找了施工队继续施工，为此多支付了工程款因此给被告造成了损失，所以被告没有支付原告剩余款项。反诉原告范志玮向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告李大龙支付反诉原告违约金84250元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告甩活损失费78811.42元；3、判令反诉被告支付反诉原告地砖损耗62334.9元。上述第1-3项合计225396.32元。事实和理由：1、反诉原被告于2016年10月签订了《某小区公共部位装饰装修工程承包合同》，合同约定地砖28元/㎡，楼梯踏步42.5元/㎡，墙砖36.5元/㎡。反诉被告施工过程中将容易施工的部分工程进行施工，不容易施工的部分没有施工。经甲方竣工测量统计，总工程量包括：地砖7982.99㎡，墙砖2532.34㎡，楼梯踏步1230.89㎡（后双方协商将楼梯间平台780平方米按照踏步计算），按照合同单价计算，总价为421029.64元。而根据反诉原被告结算，反诉被告仅仅完成工程部分工程量即铺设地砖3240㎡，楼梯踏步为1710㎡。因此反诉被告的甩活行为严重违反了合同的约定。按照合同第11.2条约定，反诉被告应按合同总价20%承担违约金即84205元。2、由于反诉被告甩活造成工期拖延，为了抢工期，反诉原告以高价重新找四个人分别做了地砖、墙砖、过门石、踏步，为此反诉原告向案外人支付工程款78811.42元（具体施工量为：墙砖2532.34㎡、地砖3962㎡、楼梯踏步300㎡）。上述损失应由反诉被告承担。3、反诉被告在施工过程中材料损耗超出合同约定范围2%正常损耗（其中80*80地砖90%的工程量系反诉被告施工使用），导致反诉原告被开发商罚款（80*80地砖）69261元。反诉被告应承担上述费用的90%即62334.9元。反诉被告李大龙辩称：1、反诉被告不存在甩活的违约行为。施工过程中，反诉原告指派代表吴坤在现场督促施工，施工图纸在反诉原告处，反诉被告是按照反诉原告指定的工程范围和工程量施工，合同中也没有约定具体的工程量，只有一个大约的价款200000元；2、合同约定工期是90天，施工过程中因为存在交叉施工，反诉被告多次催促反诉原告要活做，但是，反诉原告另行分包给其他人施工的活都没有施工结束，导致反诉被告无法达到正常的施工进度；3、楼梯已经全部完工，卫生间墙砖是因为水电没有施工完毕没办法完成贴砖这道工序。后来反诉原告在反诉被告不知道的情况下找别人做了。本院经审理认定事实如下：2016年10月1日，原告李大龙（乙方）与被告范志玮（甲方）签订《某小区公共部位装饰装修工程承包合同》一份，约定乙方承包甲方某小区公共部位装饰装修工程劳务，合同约定：乙方包劳务、包某、包保险、包福利、包工期、包质量、包保修及文明施工、交叉施工的协调配合、成品保护、竣工验收，包施工工具、包路费；工期总日历工期天数90天，开工日期暂定2016年10月1日，竣工日期暂定2016年12月30日；合同暂定价款为20万元。合同第8.4条甲方向乙方进行图纸或施工的技术交底。第11.2条乙方未按合同约定时间及人数进场，甲方有权终止合同并要求乙方支付合同总额20%的违约金；未经甲方同意，乙方撤走全部或部分施工人员，因此造成的损失，由乙方承担，甲方有权拒付劳务费并终止合同。第11.4条乙方必须合理使用施工材料，如有材料浪费现象，所造成的损失由乙方承担浪费材料价款的双倍赔偿金，乙方对此不得有异议。第11.11条材料浪费界定，乙方不得超过合同约定的清单量的损耗，超过清单损耗标准的处以材料价两倍罚款。同时约定本合同附件如下：附件一《某小区公共部位装饰装修工程劳务价格清单》，该价格清单中注明“工程名称地面砖铺贴（含波打线、门槛石、踢脚线、基层、面层、卫生间蹲埪、防水（聚氨酯不需做，正常防水做）），综合报价22.5元/平方米，计算方式按实际铺贴面积+砖踢脚线面积计算，损耗2%，说明踏步砖甲供，面层材料损耗2%，（墙面平整度的找平，剔除等包干在单价里）包工包验收；楼梯踏步砖铺贴……踏步脚线按37元算”。同时在《某小区公共部位装饰装修工程劳务价格清单》备注“正常损耗除外”。在清单的说明部分第8条约定“乙方应严格按照此表内甲供材料损耗列中相应损耗严格执行，超出部分甲方将在结算时扣除”。该合同签订后，原告李大龙对案涉工程进行施工。2016年11月，案外人范某1、范某2等人进入施工现场铺楼梯踏步砖、过门石、卫生间墙面砖等。2017年3月份左右原告李大龙退出施工现场。2019年1月31日，被告范志玮向原告李大龙出具《某小区李大龙结算》，载明“李大龙量80*80地砖3240㎡*28=90720元，楼梯1710*42.5=72675元，灰口加点工1600元，计164995元，已付137000元。扣除甲方砖损耗肆万元，损耗量甲方有详细单，按合同约定中途甩活导致进度慢，花高价抢工期上人，此按合同执行。制单人：范志玮2019.1.31。”另查明，原告在实施上述装修工程过程中，另有案外人在施工现场。被告在庭审中认可，原告施工的工程总价款为168795元（包括坏砖重新做3800元）。被告庭审过程中提供的说明载明“总施工量中，原告未施工的地砖有3750.83㎡、楼梯踏步513㎡、墙砖2532.34㎡”。以上事实，有《某小区公共部位装饰装修工程承包合同》、结算单及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、原告主张被告支付工程款是否合理；2、关于反诉部分：原告是否应当向被告支付因其“甩活”造成的违约金及给被告造成的损失（具体包括被告向案外人垫付的工程款以及原告超过正常损耗造成的材料损失）。关于争议焦点一。本院认为，原告李大龙虽系无施工资质的劳务分包个人，其与被告就某小区公共部位装饰装修合同约定无效，但鉴于工程已经投入使用。故被告仍应参照合同约定支付价款。因原被告双方对于原告已经完工的工程总款为168795元及被告已经支付了款项137000元，本院予以确认。被告还应向原告支付工程款31795元。关于争议焦点二。关于反诉部分。1、本院认为，原告即反诉被告不存在甩活的违约行为。理由如下：（1）根据《某小区公共部位装饰装修工程承包合同》约定，双方仅约定工程价款约20万元，工期暂定90日历天。对于工程量，双方合同第8.4条虽然约定被告要向进行图纸或施工而技术的交底，根据庭审过程中被告提供的施工图纸来看，图纸中并未载明具体的工程量。（2）原告在庭审过程中提供的其与被告之间的通话，可以证实在原告施工的过程中曾多次催促被告安排防水（防水做好后，原告方能进行铺砖）、拆除施工现场存在架子等施工障碍，督促被告及时供应材料（料子齐了才能贴砖）等导致原告无法顺利施工的因素。（3）被告主张原告曾在施工后一个月左右即开始甩活。但是根据庭审过程中查明的事实来看，原告在施工现场直至2017年3月退场。在此期间原告是在施工现场的。（4）根据通话录音中可知，在施工过程中卫生间墙砖确实存在防水未做的问题。故原告主张因施工工序导致原告无法进行下一步施工的事实确实存在的。（5）被告安排其他的人进场继续施工确实存在。基于上述事实，可以说明：如果总工程量交由原告自行完成的话，后期安排他人进场施工的过错是否是原告甩活还是工期紧等其他原因并不明确。该举证责任在于被告。目前因被告无能提供证据证实，故本院认为案外人施工的内容和原告存在重合的情况下无法认定原告存在甩活的违约行为。2、关于被告主张由于原告的甩活行为给其造成的损失，即以高于原告施工的价格安排他人进场的相关支出。本院认为，首先依据现有证据无法证实上述损失确实存在。其次即便上述损失存在，被告并不能证实是由于原告的甩活造成的。故对于该项费用，不予支持。3、关于被告主张的超过正常损耗的材料损失。本院认为：被告出具给原告的2019年1月31日的结算单中载明的扣除正常损耗的材料损失。依据被告自己陈述《宿迁阳光里公共部分墙地砖超量汇总表》是甲方与其结算依据，本院认为上述汇总表是被告自行制作，并非是原被告双方确认，故对原告并不产生效力。故被告主张原告应承担甩活的违约金84205元、损失78811.42元及超过正常损耗的62334.9元，没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告范志玮于本判决生效之日起十日内支付原告李大龙31795元；二、驳回反诉原告范志玮的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费594元，反诉费2340元，合计2934元，由范志玮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  毛晓梅人民陪审员  邹建国人民陪审员  李 莉二〇一九年十二月一日法官 助理  曹 洁书 记 员  李晓雨法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。