福建省武平县人民法院 行 政 判 决 书 (2019)闽0824行初29号 原告：连城县新泉乐瑞保健食品经营部，统一社会信用代码92350825MA321H9386，住所地福建省龙岩市连城县新泉镇新泉村新街路3号。 经营者：王清海，男，1998年8月31日出生，汉族，个体经商户，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：倪友贤、廖金水，福建万天律师事务所律师。 被告：连城县市场监督管理局，统一社会信用代码11350825MB02788891，住所地福建省连城县江林大道108号。 法定代表人：蒋日贵，局长。 委托诉讼代理人：江积经，福建公治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄杭晖，连城县市场监督管理局工作人员。 原告连城县新泉乐瑞保健食品经营部不服被告连城县市场监督管理局市场监督行政处罚一案，龙岩市中级人民法院于2019年9月5日作出（2019）闽08行辖88号行政决定，决定该案由本院管辖，本院于2019年9月12日立案后，于同年9月23日向被告连城县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。原告连城县新泉乐瑞保健食品经营部的经营者王海清的委托诉讼代理人倪友贤、被告连城县市场监督管理局出庭行政机关负责人邹定斌及法定代表人蒋日贵的委托诉讼代理人江积经、黄杭晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月28日,被告连城县市场监督管理局作出连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》，认定：原告利用视频资料宣传蜂胶产品时，将疾病名称与其销售的产品联系在一起，并说明服用方法和用量，暗示其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊，具有疾病预防和治疗的作用，夸大了其产品的保健功能。原告不能提供佳尔乐蜂胶具有预防和治疗疾病的有效证明文件，是对其产品的不实的宣传，足以误导消费者。其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。构成对其产品的功能进行引人误解的虚假宣传行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”经被告研究，决定对原告处以以下行政处罚:1.行政罚款25万元整；2.合计罚没款共计25万元。 原告诉称，一、被告违反法定程序。1.根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条、第二十一条规定，本案中被告调查取证的程序违法。被告在首次调查取证时未告知原告申请回避的权利及相关义务也未身穿制服及出示相关证件。2.原告授权吴述江、王清梅代表原告参加听证，也向被告出具了参加听证的授权委托材料，要求代理人参与行政处罚的听证，原告还通过电话向被告工作人员确认，但被告的工作人员拒绝原告的代理人参加听证。《行政处罚决定书》载明“到场的吴述江、王清梅无当事人有效的委托证明，无权代表当事人出席听证”是错误的。首先，被告没有提供相关授权委托书的格式；其次，原告通过电话的口头方式向被告工作人员确认了授权委托吴述江、王清梅的事实，其委托有法律效力；再次，退一步来说，就算原告的委托存在瑕疵，从维护原告合法权利的角度来看，被告也应当告知原告补正授权委托手续，另行召开听证会。二、被告认定事实不清、适用法律错误，所作出的行政处罚决定没有事实及法律依据。1.2018年8月27日，原告注册登记的《营业执照》经营范围为：零售保健食品，零售预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、零售乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）；健康咨询服务；日用品、化妆品、电子产品零售。2018年9月27日，原告取得《食品经营许可证》，经营项目为：预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品）。2.被告认定“2018年12月12日上午，连城县市场监督管理局执法人员对‘连城县新泉乐瑞保健食品经营部’的经营场所进行检查，检查中发现：该店内的体验厅内聚集一批老人正在听讲座，幕布上正播放视频，在幕布上的内容是通过幕布边上的电脑进行投放”。事实上，被告工作人员到现场时，原告并没有在播放蜂胶的相关宣传视频，原告U盘上虽存有蜂胶的宣传材料，但不代表原告已实施蜂胶的宣传行为。3.原告不存在虚假宣传的行为，被告适用《反不正当竞争法》第8条第1款、第20条第1款对原告进行行政处罚是错误的。《反不正当竞争法》第8条第1款规定，本案中就算原告有宣传蜂胶的相关功效，但蜂胶不是一种商品，本案的商品是佳尔乐牌蜂胶软胶囊；并且，被告也没有证据证明原告“所宣传的蜂胶”是虚假宣传。综上所述，被告的连市监新处[2019]02号《行政处罚决定书》认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序，应当予以撤销。为此请求依法判决撤销被告于2019年4月28日作出的连市监新处[2019]02号《行政处罚决定书》，诉讼费用由被告承担。 原告向本院提供的证据材料有：1.营业执照、食品经营许可证、王清海身份证复印件等各一份；2.连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》。 被告辩称，一、被告严格按照法律规定程序进行执法，不存在违反程序情形。1.2018年12月12日对原告形成《现场检查》的过程中以及在2018年12月14日对龙祥斌、肖又方、王清海制作《询问笔录》的过程中，被告的两名执法人员均出示相关证件并明确告知原告有申请回避的权利，相关过程已记载于书面材料之中。同时，在肖又方于2018年12月14日签字确认的现场检查图片中，可以明确证实我局工作人员身着制服进行执法活动。2.提供委托书不是被告的义务，即便如此，被告仍然尽了相关的义务。2019年3月5日，王清海向我局提出听证申请，我局通知原告定于2019年3月26日召开听证会。在《听证通知书》，已明确告知“委托代理听证的，应当在听证举行前向本局提交听证代理委托书”，而后，在执法人员与王清海的微信聊天记录中，执法人员进一步告知“你要把参加人的信息都填上去名字电话号码”“还有就是你们委托他们为你做什么，比如陈述事实，等等”“委托权限那边要写清楚”等内容。然而，在听证现场，到场的吴述江无法提供有效的委托书，被告遂发出通知终止听证。针对原告提及的“被告也应当告知原告补正授权委托手续，另行召开听证会的问题”，首先，在被告已经明确告知的情况下，行政资源不容肆意浪费，其次，原告也在终止听证后递交《连城县新泉乐瑞保健食品经营部涉嫌虚假宣传保健品一事情况说明》，对本案进行充分的陈述和申辩。二、本案查明的事实清楚，适用法律正确。1.在2018年12月12日所制作的《现场笔录》中，调查人员记录“我局执法人员现场检查时，该店员工龙祥斌利用笔记本电脑，投影仪等工具宣讲产品，台下坐有老年听众35人。我局对上述宣讲的存储U盘予以扣押，并拷贝一份选件资料到新U盘内，拷贝的资料经当事人确认，并加封封条……”，原告方店长肖又方对上述现场笔录予以确认，同时也对现场检查的全部图片予以签字确认。2.针对U盘内的内容，经营负责人王清海逐页签字确认，其中包括服用蜂胶，可以修复或调理头昏眼花、失眠多梦、心脏病、冠心病、糖尿病等多种疾病，若是非常严重的脑梗塞、脑淤血、中风、偏瘫等则需要每天3次，每次5颗；长沙南门店体验者赵琼阿姨，通过服用佳尔乐牌蜂胶一年时间，血管检查出来和23岁的人血管一样非常干净等内容。虽然王清海对经营播放U盘的内容矢口否认，但是张明炎、李满兰、张云祥、林满妹四人均证实其有参加原告举办的讲座并对ppt文档的内容进行签字确认。3.根据《保健食品注册与备案管理办法》第56条规定，本案中，佳尔乐为商标名，蜂胶为通用名，软胶囊为属性名。原告在场所内销售佳尔乐牌蜂胶软胶囊并宣传蜂胶功效，足以让人误解为佳尔乐牌蜂胶软胶囊具备治疗“脑梗塞、脑淤血、中风、偏瘫”等虚假功效。张明炎、李满兰、张云祥、林满妹四人在其笔录中证实：他们在台上介绍蜂胶产品的时候就说吃了他们的蜂胶对人的肝肠胃更好，……你们之前给我看的材料说的病，他们说吃了都可以好掉等等。同时，在本案U盘资料中，宣传某某人服用佳尔乐牌蜂胶后，血管干净了、盆腔炎好了、血脂回复正常了等内容，让人误解佳尔乐牌蜂胶还具备治疗功能。 被告举证期限内提供的证据材料有：1.《现场检查笔录》（2018年12月12日）、经确认的现场检查照片、营业执照复印件、《询问笔录》（龙祥斌）、《询问笔录》（肖又方）、《询问笔录》（王清海）2份、肖又方、龙祥斌、王清海身份证复印件各一张、产品进（销）货记录、销售价格、王清海确认U盘存储器中用于宣传的内容。2.《保健食品批准证书》、《保健食品受理通知书》、《法人授权证明书》《商标注册证》《营业执照》（佳尔生物）、《食品生产许可证》、《营业执照》（航洋）、《北京航洋健康科技有限公司产品检验报告》、《委托加工合同》《企业标准：佳尔乐牌蜂胶软胶囊》《佳尔乐牌蜂胶软胶囊产品说明书》《检验报告》《重庆市市场监督管理局关于佳尔乐牌蜂胶软胶囊相关情况的复函》《北京市大兴区食品药品监督管理局关于协助调查“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”有关情况的复函》、航洋公司《营业执照》及《食品生产许可证》。3.《询问笔录》（张明炎）、张明炎的红瑞试用卡签到情况、张明炎身份证复印件；《询问笔录》（林满妹），林满妹身份证复印件，林满妹红瑞试用卡签到情况、《询问笔录》（张云祥）、张云祥身份证复印件、《询问笔录》（李满兰）、李满兰身份证复印件；张明炎、李满兰、张云祥、林满妹四人对原告宣传内容的签字确认。4.《行政处罚决定书》连市监新处〔2019〕02号。5.《立案审批表》； 6.《实施行政强制措施决定书》、《（场所、设施、财物）清单》（12月12日）、《延长（查封、扣押）期限通知书》、《解除行政强制措施决定书》、《（场所、设施、财物）清单》。7.《行政处罚听证告知书》（2019年2月28日）、申请书、《听证通知书》、快递详情单、微信截屏、《送达回证》、快递信息查询、《行政处罚听证授权委托书》、身份证复印件2张、快递详情单（终止听证）、《终止听证通知书》、微信截屏、《送达回证》、物流信息、《关于连城县新泉乐瑞保健食品经营部涉嫌虚假宣传保健品一事情况说明》。8.行政处罚决定书《送达回证》、身份证复印件、执法证。 被告提供的依据有：《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订）第四条、第八条、第二十条；《中共连城县委办公室、连城县人民政府办公室关于印发连城县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第一条第（二）款第一项；《中华人民共和国行政强制法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、第三十六条、第四十七条、第五十一条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条；《保健食品注册与备案管理办法》第五十六条。 被告对原告提供的证据真实性及证明内容均无异议。 原告对被告提供的证据1中的《现场笔录》合法性有异议，被告在制作该笔录时没有对行政处罚进行立案，未按照《行政强制法》第十八条及《反不正当竞争法》第13条第2款的规定实施行政强制措施，现场检查情况的内容不属实；现场检查情况的内容不能证明原告正在虚假宣传。笔录中所述“员工龙祥斌利用笔记本电脑、投影仪等工具宣讲产品”“我局对上述宣讲的存储U盘予以扣押”，但是不能证明龙祥斌当时宣讲的具体内容就是U盘内的“虚假宣传”内容。对4份《询问笔录》有异议，笔录时间是2018年12月14日、2019年1月10日，罗启胜执法证有效期已届满，罗启胜在2018年12月13日之后参与形成的证据系非法证据，不能作为定案依据。龙祥斌承认“播放之前新泉老年人试用蜂胶后想购买蜂胶产品的公司答复视频，也介绍了健康养生相关知识”，其并没有承认虚假宣传的相关事实。佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功效与蜂胶的功效是两个完全不同的概念，被告无法证明蜂胶功效是虚假宣传。产品进（销）货记录、销售价格与本案的虚假宣传没有关联性。王清海确认U盘存储器中用于宣传的内容证据合法性有异议，被告实施行政强制措施违反法定程序，所取证据不能作为定案依据，U盘存储器中的内容不代表原告已实际宣传的内容。对身份证复印件没有异议。对被告提供的证据2的真实性、合法性均没有异议，对证明内容有异议，ppt的内容是蜂胶，与佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功效不是一个概念，被告无法证明ppt中蜂胶的功效是虚假的，原告不构成虚假宣传。对被告提供的证据3的真实性、合法性均有异议。只能证明张明炎、林满妹有在原告处理疗，不能证明张明炎、林满妹在被告现场调查时有在再场听课。笔录时间是2018年12月18日、2018年12月19日、2018年12月21日，罗启胜执法证有效期已届满，罗启胜在2019年12月13日之后参与形成的证据系非法证据，不能作为定案依据，不足以证明原告虚假宣传。被告提供的证据4的合法性有异议，对证据认定的内容有异议。被告提供的证据5真实性有异议，该审批表系未立案先查处，违反法定程序。被告提供的证据6的合法性有异议，实施行政强制措施应当根据《行政强制法》第18条和反不正当竞争法》第13条第1款第4项的规定，本案没有看到被告在实施行政强制措施前有“向行政机关负责人报告并经批准”及“龙岩市市场监督局的报告及批准”的手续，从前面的《立案审批表》来看，行政处罚也没有进行立案，《实施行政强制措施决定书》没有经过原告签字，也没有通知原告到场。被告提供的证据7对被告终止听证有异议，被告应当指导原告规范填写授权委托书、原告授权手续存在瑕疵，但被告不应就此剥夺原告的听证权。对被告提供的证据8，原告未授权王清梅签收行政处罚决定书，被告送达的程序不合法，执法证的真实性没有异议。原告认为被告适用《反不正当竞争法》第八条、第二十条错误，应当适用《中华人民共和国广告法》的有关规定。 经法庭质证，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据经被告质证对其真实性、关联性均无异议，可作为本院定案的证据，本院予以确认；对被告提供的证据，其中，关于肖又方的询问笔录及其签字确认的照片等证据材料，虽然肖友方在做询问笔录时为未成年人，但当时其已年满十六周岁，且在原告处担任店长，具体负责日常经营管理，其能以自己的劳动收入为主要生活来源的，可视为完全民事行为能力人，因此，对其询问笔录及签字确认的照片等证据的合法性予以确认。被告提供的其他证据具有关联性、合法性、真实性，能够证明被告作出行政处罚现场检查情况、内部审批程序、听证终止、陈述申辩情况及行政处罚送达等情况，本院予以认定。被告提供的法律依据与本案有关，本院将作为审查依据。 经审理查明，2018年12月12日，被告连城县市场监督管理局执法人员对王清海经营的连城县新泉乐瑞保健食品经营部进行检查，发现店内的体验厅内聚集一群老人正在听讲座，执法人员对本案所涉“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”的宣传销售ppt页面进行拍照取证，并制作现场笔录，内容为：“……该店收银台背后贴有‘CCTV健康产业合作伙伴，红瑞乐邦CHONGRVILBANG)新零售服务’等字样，店内摆放有日用品、食品、保健品的展示柜……”“该店内悬挂有红瑞集团公司简介及相关宣传图片。我局执法人员现场检查时，该店员工龙祥斌利用笔记本电脑投影仪等工具宣讲产品，台下坐有老年听众35人。我局对上述宣讲的存储U盘予以扣押，并拷贝一份宣讲资料到新U盘内，拷贝的资料经当事人确认，并加封，封条上加盖有连城县市场监督管理局的公章，封条上由该员工的签名”“现场提取红瑞集团华南大区福建公司龙岩片区会员统计表1张、价格表5张、预购名单4张。”“我局执法人员对现场进行拍照取证，依法出示执法证。”原告工作人员肖又方在当事人栏签字确认，检查人员罗启胜、黄杭晖在笔录上签字确认，并将存储有该ppt的LanKexin牌U盘予以扣押，扣押期限为2018年12月12日至2019年1月10日，2019年1月10日又将扣押期限延长至2019年2月8日。2018年12月14日，王清海就其开办连城县新泉乐瑞保健食品经营销售保健品一事接受调查询问，其店内的营业模式是通过向老人宣传健康观念了解相关产品，店内有三个员工，肖又方系店长负责日常经营管理，其与福建红瑞阳光健康产业有限公司签约，负责在当地销售该公司代理产品，龙祥斌是店内员工，展示柜中摆放的佳尔乐牌蜂胶软胶囊与ppt中属于同一产品，该产品仅有提高免疫力，没有其他保健功能，零售价格为138元/瓶。同日，肖又方就12月12日原告涉嫌虚假宣传一事在被告处接受调查询问，并全程见证案涉ppt等材料的提取程序，确认涉案文件的提取程序无异议，并陈述“Lankexin”牌U盘内的ppt材料是由其制作，素材来源于百度，从2018年10月底开始接待老人至体验厅内宣传公司产品，每天活动四场，检查时有31个左右老人，持续了一个小时，当时龙祥斌在台上讲解，“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”是重庆佳尔乐生物技术研究所委托北京航洋健康科技有限公司生产的，具有提高免疫力，辅助降三高，ppt上介绍的功能没有具体宣传，只是自己参考。并在储存在Lankexin的U盘内的打印的文件资料上签字确认。同日，龙祥斌就案涉事情在被告处接受调查询问，陈述称其并非该店内员工，检查时其在播放之前新泉老年人试用蜂胶后想购买产品的公司答复视频，也介绍了健康养生的知识。2018年12月18日林满妹，同月19日张明炎，同月21日张云祥和李满兰在被告处接受调查询问，均陈述了2018年12月12日被告在原告处检查时的情况，原告工作人员讲解过蜂胶对治疗人体疾病有好处，并在能凭记忆辨认出已观看过的内容的ppt材料上签字确认。2019年1月10日，王清海在被告处接受调查询问，其陈述：店内的佳尔乐牌蜂胶软胶囊的销售情况，并见证被扣押U盘解封、重新加封和刻录全过程无异议。2019年2月8日，被告解除对U盘扣押的强制措施，并制作《解除强制措施决定书》并送达给原告。2019年2月28日，被告作出连市监新处听告〔2019〕0228-1号行政处罚听证告知书，对拟作出的行政处罚告知原告听证权利。2019年3月5日，原告申请要求听证。2019年3月13日，被告制作《听证通知书》并通过邮寄方式及微信送达原告，通知其2019年3月26日举行听证会，要求其单位负责人或委托代理人出席。2019年3月20日，王清海委托其姐姐王清梅代理其参加听证，委托权限为“代表家人了解情况”。2019年3月27日，被告以当事人王清海未到场，到场的吴述江、王清梅无有效委托书，无权代表当事人出席听证为由，终止原定于2019年3月26日举行的听证会，并作出《终止听证通知书》并送达给原告。2019年4月2日，王清海向被告提交《关于连城新泉乐瑞保健食品经营部涉嫌虚假宣传保健品一事情况说明》。2019年4月28日，被告作出《行政处罚决定书》连市监新处〔2019〕02号，认为当事人利用视频资料宣传蜂胶产品时，将疾病名称与其销售的产品联系在一起，并说明服用方法和用量，暗示其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊，具有疾病预防和治疗作用，夸大了其产品的保健功能。当事人不能提供佳尔乐蜂胶具有预防和治疗疾病的有效证明文件，是对其产品的不实的宣传，足以误导消费者，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。构成对其产品的功能进行引入误解的虚假宣传行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，作出连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》，于2019年4月29日将该《行政处罚决定书》送达给原告。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”根据《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条规定，市场监督管理部门对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，被告在作出数额较大罚款的行政处罚前，书面告知原告违法的事实、理由、依据以及所享有的陈述、申辩的权利，并且告知原告享有申请听证的权利，原告也依法向被告申请听证。但在原告的委托代理人王清梅按期到达听证会现场后，被告以“当事人王清海未到场，到场的吴述江、王清梅无有效的委托书，无权代表当事人出席听证”为由终止了听证程序。该终止听证事由不属于《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十七条规定的可以终止听证的情形，又因本案涉及处罚金额较大，且原告已明确申请举行听证程序，被告在未要求原告补齐授权委托材料的前提下直接终止听证的行为以及之后未在另行举行听证的行为违反了法定程序。综上所述，被告作出的行政处罚严重违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告连城县市场监督管理局于2019年4月28日作出的连市监新处〔2019〕02号《行政处罚决定书》。 本案案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方原告的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长  林权斌 人民陪审员  陈向前 人民陪审员  钟为民 二〇一九年十二月九日 法官助理童丽萍 书记员陈燕青 附注： 主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 -16-