河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初6484号原告（反诉被告）：李永勇，男，1970年9月6日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：菅中战，河南金泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南正诚置业有限公司，住所许昌市前进路阳光花墅23号楼一单元二层。法定代表人：刘同岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。被告：郑州水务建筑工程股份有限公司，住所郑州市货栈街22号。法定代表人：肖锁龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琳莉，河南银基律师事务所律师。原告李永勇诉被告河南正诚置业有限公司（以下简称“河南正诚公司”）、郑州水务建筑工程股份有限公司（以下简称“郑州水务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李永勇及其委托诉讼代理人菅中战、被告郑州水务公司的委托诉讼代理人张琳莉、被告河南正诚公司的委托诉讼代理人菅运生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李永勇向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决二被告支付原告工程款820万元（暂定，以双方结算价或评估价为准）；2、请求依法判决二被告以820万元为基数，自2012年10月1日起按中国人民银行公布的同期1年贷款利率计付利息至实际履行完毕止；3、请求依法判决被告承担本案一切诉讼费用。庭审中，原告李永勇明确第一、二项诉讼请求为：依法判令二被告支付原告工程款5881518元及利息（利息以5881518元为基数，按照1年期同期银行贷款利率自2012年10月1日起计算至实际履行之日止）。事实与理由：2011年1月，原告与被告正诚公司口头约定，由原告承包并投资施工建设被告正诚公司开发的，位于许昌市魏××道与××路交汇处××金色××花××小区××标段××＃、××＃楼。2011年6月22日，原告以郑州水务建筑工程股份有限公司的名义与正诚公司补签了《施工协议书》，重新具体约定了工程范围、开竣工日期、合同价款等事宜。施工中，原告经与正诚公司协商，增加了5#-2层地下室工程。原告作为实际投资人、实际施工人，按照合同约定履行了自己的投资施工建设义务，现原告承建的上述房屋已在2012年10月、12月竣工验收合格并交付使用，可被告正诚公司尚欠原告工程款约820万元不予支付。被告河南正诚公司辩称，原告个人与被告之间没有合同关系，其无权对正诚公司提起诉讼；案涉工程因工期违约，正诚公司已提起反诉。被告郑州水务公司辩称，原告系挂靠在郑州水务公司处施工，被告不应当承担对其工程款的连带责任。被告河南正诚公司向本院提出反诉请求：1、依法判令被告支付原告合同违约金20万元；2、判令被告支付原告维修费用146590元；3、判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告诉状称，其以郑州水务公司名义承接正诚公司开发的阳光花墅小区一期第一标段5#、12#、5#楼-2层地下室工程，并声称其为实际施工人提起诉讼。现因5#楼逾期交工279天、12#楼逾期交工437天，依照正诚公司与郑州水务公司签订的施工合同的约定，李永勇应支付违约金1153万元，现根据李永勇的能力正诚公司暂按20万元提起反诉。另被告负有维修义务，但其不履行该义务导致原告垫付维修费用146590元。原告李永勇针对反诉辩称，被告河南正诚公司的反诉请求无事实依据和法律根据，原告不存在延期交工的问题，被告河南正诚公司未能按时支付工程款，原告不存在违约，依法驳回河南正诚公司的反诉请求。被告郑州水务公司针对反诉辩称，河南正诚公司是合同甲方，对工程情况最为了解，按河南正诚公司反诉意见为准，郑州水务公司未参与施工，不知道工期延误情况。原告李永勇围绕诉讼请求提供的证据有：第一组，施工协议书一份，以证明原告挂靠郑州水务公司与被告河南正诚公司签订了施工协议书，原告为实际施工人、实际投资人，合同约定了工程概况、工期、标准、价款等相关内容。第二组，5号、12号楼工程竣工验收备案证书各一份，以证明阳光花墅小区5号楼和12号楼经过政府部门竣工验收合格交付使用。第三组，正诚置业阳光花墅5号楼、12号楼付款台账，以证明截止2014年9月10日，被告河南正诚公司共支付5号楼工程款11980000元，截止2013年9月13日，被告河南正诚公司仅支付12号楼工程款11880000元。第四组，施工图纸一组，证明原告严格按照施工图纸进行施工建设。第五组，工程决算书两份、决算汇总表一份，证明原告与被告河南正诚公司双方对工程量无异议部分进行了决算，5号楼工程价款为16113412.2元、12号楼工程价款为15526500.76元。被告河南正诚公司对原告提供的证据真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为第一证据施工协议书约定郑州水务承包的工程范围为5、6、11、12、13共计5幢楼，实际施工仅有5、12号楼，剩余3幢郑州水务并没有组织施工，其中5号楼、12号楼合同价格暂定的每栋都是13200000元，双方实际付款节点在合同中第二十条约定了工程进度款的付款方式，根据合同约定的价格以及实际付款情况主体16层付30%，主体封顶付至50%，主体验收后付至60%，竣工验收后付90%，被告已经按照合同约定的付款方式已经将上述工程款支付给水务公司，其中5号楼按合同约定未付金额是1220000元，已经超过合同约定的付款金额，12号楼剩余的工程款是1320000元，正好是10%，已经按照合同约定履行付款义务。该合同还有另外三幢楼没有施工，双方应当签订补充协议但没有履行，说明在合同履行过程中进行了调整。另外，施工合同不能证实原告是合同的实际施工人。认为第二组证据可以证明原告已经违反了合同第三条约定的工期，这两栋楼的施工工期均为540天，开工日期均为2011年1月5日，原告工期违约。被告郑州水务公司对原告提供的第一组证据真实性无异议，但认为郑州水务收到河南正诚公司支付的工程款后已全部转给原告，郑州水务不欠原告工程款。对于其他的证据，郑州水务公司没有参与，意见以正诚置业为准。被告河南正诚公司围绕反诉请求提供的证据有：第一组，施工协议书一份，以证明原告工期违约的事实。第二组，正诚置业制作的应扣违约金情况说明一份，以证明应扣违约金情况。第三组，正诚置业公司另行支付的维修费用单据共计146590元，以证明原告没有尽到维修义务，该部分费用应当从质量保证金中扣除。第四组，正诚置业公司因逾期交房赔偿业主违约金的名单、收据、身份证复印件，以证明原告因工期违约导致被告延期交房赔偿业主的损失情况。原告李永勇对被告河南正诚公司提供的第一组证据无异议，可以证明原告是案涉工程的实际施工人；对被告河南正诚公司提供的其他证据真实性、证明目的及关联性均有异议，无法证明被告实际进行了维修和向业主进行了赔偿。被告郑州水务公司对被告河南正诚公司提供的证据真实性无异议。被告郑州水务公司围绕本诉请求及反诉请求均未提供证据。经质证，并经本院审核，原告李永勇所提供证据及被告河南正诚公司提供的第一组证据具有真实性、合法性，且与待证事实相关，该相关证据的证明力本院予以确认；被告河南正诚公司提供的第二、三、四组证据系其单方制作，原告不予认可，且无法核实真实性，对该相关证据的证明力本院不予确认。根据上述有效证据并结合当事人陈述，本院确认如下案件事实：2010、2011年，经原告李永勇与被告河南正诚公司协商，由原告李永勇承接被告河南正诚公司开发的许昌金色阳光花墅小区12#楼工程。后，原告李永勇安排人员于2011年1月10日起开始施工建设。施工过程中，原告李永勇又承接被告河南正诚公司开发的该小区5#楼及-2层地下室工程，并于2012年2月11日开始施工建设。2012年6月22日，河南正诚公司作为发包方、甲方，与作为承包方、乙方的郑州水务公司签订《施工协议书》一份，主要内容为：“一、工程概况工程名称：许昌金色阳光花墅居住小区第一标段（5#、6#、11#、12#、13#楼）工程地点：许昌市魏武大道与前进路交汇处建筑面积：总建筑面积48659.74㎡（其中5#、12#均为12224.91㎡,6#、11#、13#合计24209.92㎡）……三、合同工期5#楼、12#楼开工日期2011年元月5日，竣工日期2012年6月30日，合同工期总日历天数540天……五、合同价款1、本工程合同价款暂定，各楼号合同价款为：5#楼1320万元、12#楼1320万元；2、工程项目结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008），工程项目结算单价按附表1计算。工程价款由各分部分项工程量与相应的工程项目结算单价乘积之和下浮6%向甲方优惠，优惠后的工程价款为甲乙双方确认的工程最终价款……3、对于甲方分包工程（本协议为门窗、电梯安装、消防系统工程），乙方应做好总包管理及施工配合，两项综合考虑，共计取分包工程合同价款（设备费用除外）2%总包管理费及配合费，不作为优惠基数，直接进入税前工程总价……十四、工期延误：双方约定工期顺延的其他情况：乙方按合同约定的开工日期开工，并以监理单位签字认可的开工日期为准。乙方不按时开工，必须在收到开工日期通知后3天内书面向甲方报告延期开工的请求，如批准，工期可以顺延。乙方的施工进度滞后于工程的进度计划时，甲方有权要求乙方采取一切积极措施赶工，若滞后计划工期达20天或无故停工14天以上时，除乙方采取有效赶工措施符合工程进度计划外，甲方有权暂不支付工程进度款，且甲方可另行组织施工，由此引发的工程量以监理签字认可的为依据，费用以乙方承包单价两倍的价款从乙方工程款中扣除；非乙方原因造成的工期滞后除外。十五、工程竣工1、乙方必须按照协议书约定的竣工日期或甲方代表同意顺延的工期竣工。2、因乙方原因不能按期竣工的，乙方承担违约责任。其应交付的违约金额及计算方法：由于施工方原因工程不能按期竣工，每延期竣工一天，乙方另向甲方支付合同价款2‰的违约金，同时甲方保留对由于工程延期所产生损失而径行索赔的权利……十九、工程预付款：本工程无预付款。二十、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程款支付方式：通过双方开户银行转账支付；2、工程款中间阶段支付比列：按以下形象进度支付工程进度款5#、12#楼主体16层付相应楼号承包价款的30%；主体结顶后7日内，甲方付至乙方相应楼号承包价款的50%；主体验收后7日内，甲方付至乙方相应楼号承包价款的60%；内外粉完工后7日内，甲方付至乙方相应楼号承包价款的70%；达到竣工验收条件时，甲方付至乙方相应楼号承包价款的90%；结算完毕后付至结算价款的97%，预留3%的质保金，保修期二年期满后一个月内据实结清。每次的工程进度款中扣除应扣款项；若乙方所报工程的质量达不到质量验收规范要求，甲方有权暂缓支付工程款或暂缓支付部分工程款。3、质保金不计取利息……二十四……工程竣工验收报告经甲方认可后28天内由乙方提交结算报告及完整的竣工结算资料，在监理单位审查的基础上由甲方审核。甲方在国家规定的时限内进行审查并提出审核意见。甲方有权委托工程所在地具有资质等级的造价咨询公司审计，审减（增）额在5%内的，审计费用由甲方承担，审减（增）超过5%的，超出部分的审计费用由乙方承担。审计结果为最终结算结果，最终结算结果以甲方、乙方或包括咨询公司三方签章的结果为准……”，被告河南正诚公司在甲方处签字并加盖公章，原告李永勇在乙方执行代表人处签署“12#、5#李永勇”。2013年10月28日，阳光花墅12#楼通过许昌市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案，并颁发竣工验收备案证书（编号：T201310-013），证书载明“实际开竣工日期2011.1.10—2013.9.4”。2014年1月26日，阳光花墅5#楼通过许昌市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案，并颁发竣工验收备案证书（编号：T201401-013），证书载明“实际开竣工日期2012.2.11—2014.1.17”。2019年6月24日，原告李永勇与被告河南正诚公司签署建设项目决算汇总表，载明：“阳光花墅5#、12#、21#及21#楼地下部分和人防车库5#楼16113412.2元12#楼15526500.76元21#楼13853571元21#楼地下部分及人防车库5747551.26元，共计51241035.22元”，被告河南正诚公司加盖公章，原告李永勇签名并注明“对以上51241035.22元无争议李永勇”。庭审中，原告李永勇、被告郑州水务公司均认可：1、本案案涉工程系原告李永勇借用被告郑州水务公司承建，原告李永勇系案涉工程的实际施工人；2、被告郑州水务公司收取原告李永勇1%的管理费；3、被告河南正诚公司支付到被告郑州水务公司账户的工程款项，被告郑州水务公司在扣去管理费后将剩余款项均已支付原告李永勇。另查明，截止2013年10月，河南正诚公司给付案涉12#楼工程款共计1188万；截止2016年9月，河南正诚公司给付案涉5#楼工程款共计1198万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉《施工协议书》的效力问题，工程款数额如何确定；二、原告李永勇主张被告河南正诚公司给付工程款及利息的请求是否合法有据；三、被告郑州水务公司本案中是否承担给付责任；四、被告河南正诚公司反诉主张延期交工损失是否应当予以支持；五、被告河南正诚公司主张原告李永勇承担维修费是否应当予以支持。关于争议焦点一：违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案中，原告李永勇借用被告郑州水务公司的资质，以郑州水务公司的名义与被告河南正诚公司所签订的《施工协议书》违反了上述强制性规定，属无效合同。但原告李永勇对案涉的阳光花墅12#、5#楼工程进行了实际施工，并于2013年10月、2014年1月通过了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告李永勇作为实际施工人，于2019年6月24日与被告河南正诚公司进行了案涉工程的决算，因此工程款应当按照双方决算的数额并依照《施工协议书》所约定的下浮6%予以计算，具体数额为29741518.18元[（16113412.2元+15526500.76元）×94%]，扣除已支付的23860000元（11880000元+11980000元），下余工程款数额为5881518.18元。关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，从原告李永勇的施工时间、被告河南正诚公司直接向原告李永勇给付工程款以及原告李永勇、被告河南正诚公司直接签订工程决算书的事实，可以认定被告河南正诚公司对原告李永勇实际施工人身份的认可，且被告河南正诚公司对案涉工程进行了接收并投入使用，被告河南正诚公司应当向原告李永勇承担给付工程款的责任。现案涉工程已过《施工协议书》约定的质保期，被告河南正诚公司应当扣除质保期内应由原告李永勇承担的维修费后将剩余工程款支付原告李永勇。关于是否应支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”。本案中，《施工协议书》中仅约定“质保金”不计付利息，故在质保期内被告河南正诚公司应给付的除质保金之外的工程款项应当向原告李永勇支付利息，质保期满后，被告河南正诚公司应当按照所欠付的工程款总额在扣除应由原告李永勇负担的维修费后向原告李永勇支付利息，故原告李永勇主张被告河南正诚公司支付利息的请求合法有据，本院予以支持。本案中，12#楼的质保金应为437847.32元（15526500.76元×94%×3%），5#楼的质保金应为451398.22元（16113412.2元×94%×3%）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”。虽然本案原告李永勇与被告河南正诚公司于2019年6月24日签订案涉工程的决算书，但该决算书的签订是在原告李永勇向本院起诉并申请鉴定过程中原、被告双方所达成，且根据该决算被告尚欠原告工程款未给付完毕的事实，案涉工程虽已实际交付，但原、被告双方对交付的具体时间无法确定，故综合上述情况本案以通过竣工结算之日为本案案涉工程的实际交付之日，即12#楼的实际交付之日为2013年10月28日，5#楼的实际交付之日为2014年1月26日，利息应当从上述日期予以计算。关于利息的具体计算情况为：12#楼的工程款的利息以2276163.39元【（15526500.76元×94%）-11880000元-438747.32元】为基数自2013年10月29日起开始计算；关于12#楼质保金438747.32元在扣除应承担的维修费用后自2015年10月29日起开始计算；5#楼的工程款的利息以2712209.25元【16113412.2元×94%）-11890000元-454398.22元】为基数计算，5#楼质保金454398.22元在扣除应承担的维修费用后自2014年1月27日起开始计算。关于利息的支付标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中2019年8月20日之前的利息应当以中国人民银行同期贷款利率进行结算，自2019年8月20日起的利息应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率结算。关于争议焦点三：李永勇承接涉案公司，属于典型的挂靠施工行为。被挂靠人郑州水务公司违反法律强制性规定，出借资质给个人李永勇承接工程，应当对李永勇所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款是由发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。从原告李永勇和被告郑州水务公司的自认事实可以得知，李永勇对其所承包的工程独立核算，自负盈亏；且双方均认可其借用郑州水务公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，特别是双方均认可除河南正诚公司欠付的工程款外，郑州水务公司和李永勇之间对其他工程款结算并履行完毕的事实，故原告李永勇主张被告郑州水务公司给付工程款的请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四：虽然根据《施工协议书》的约定，本案案涉工程的施工工期为540天，根据竣工验收备案证书载明的12#楼“实际开竣工日期2011.1.10—2013.9.4”、5#楼“实际开竣工日期2012.2.11—2014.1.17”计算，已超出所约定的540天施工工期。但《施工协议书》约定门窗、电梯安装、消防系统工程属于甲方即河南正诚公司分包工程，本案的案涉工程除原告李永勇所施工的部分外还存在第三人施工的部分，在此情况下，现河南正诚公司未提供证据证明超出合同约定施工工期的原因是原告李永勇所致，故对河南正诚公司该项反诉主张本院不予支持，河南正诚公司可在查清超出约定工期施工的原因后另行主张。关于争议焦点五：原告李永勇作为实际施工人对案涉工程进行了施工，应当保证工程施工质量，同时在二年保修期内负有对工程的维修义务。本案中，案涉工程在二年的保修期内因工程施工质量问题所产生的维修费用应当在原告李永勇的质保金中予以扣除。但当事人应当对自己的主张提供证据予以证明，本案河南正诚公司虽反诉主张其对李永勇施工工程进行了维修，其所提供的证据均系其单方制作的，且李永勇对此亦不予认可，河南正诚公司亦没有提供其他证据予以佐证，故对河南正诚公司的该项反诉主张本院不予支持。综上，被告河南正诚公司应向原告李永勇支付工程款5881518元（实际欠付数额为5881518.18元，但原告李永勇主张5881518元，以原告李永勇的主张为准）及利息（以2714910.5元为基数、自2013年10月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，以3166607.5元为基数、自2014年1月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；自2019年8月21日至实际给付之日止的利息以5881518元为基数，按照以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原告李永勇超出部分的诉讼请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。被告河南正诚公司反诉原告李永勇的请求未提供有力证据予以证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南正诚置业有限公司于本判决生效后十日内向原告李永勇支付工程款5881518元及利息（以2714910.5元为基数、自2013年10月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，以3166607.5元为基数、自2014年1月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；自2019年8月21日至实际给付之日止的利息以5881518元为基数，按照以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李永勇的其他诉讼请求；三、驳回被告河南正诚置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52970元，由被告河南正诚置业有限公司负担；反诉案件受理费6499元，减半收取3249元，由被告河南正诚置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  尚建辉人民陪审员  刘会霞人民陪审员  吴媛媛二〇一九年十二月二日书 记 员  陈 攀