杭州市上城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0102行初154号 原告李小琴，女，1960年5月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人徐达华（原告配偶），男，1959年6月24日出生，汉族，住址同上。 被告（原行政机关）杭州市西湖区综合行政执法局，住所地杭州市文三西路9号。 法定代表人杜旭侠，局长。 委托代理人陈永飞，该局工作人员。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告（复议机关）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市浙大路1号。 法定代表人高国飞，区长。 委托代理人谭**，西湖区司法局工作人员。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 原告李小琴诉杭州市西湖区综合行政执法局（以下简称西湖执法局）和杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）行政处罚和行政复议一案，于2019年10月17日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理并依法组成合议庭，于同月22日向被告西湖执法局和西湖区政府邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。同年11月19日本院公开开庭审理了本案。原告李小琴及其委托代理人徐达华，被告西湖执法局的委托代理人陈永飞、林宇，西湖区政府的委托代理人谭**、赵启新到庭参加诉讼，被告西湖执法局副局长章伟作为被诉行政机关负责人到庭应诉。本案现已审理终结。 被告西湖执法局于2019年3月5日对原告李小琴作出西城法罚字[2019]第41003632号《行政处罚决定书》，查明“当事人李小琴在西湖××5-301南侧露台搭建了一个简易棚。经查，该简易棚建于2013年10月份，长约6.6米，西侧部分宽约1.8米，东侧部分宽约2.3米，面积约13.38平方米（具体尺寸见违建示意图）。该简易棚主要由铁栅栏和阳光板等建成，目前用于堆放杂物。经调查证实当事人上述建设行为未办理规划审批手续”，认为“当事人李小琴在西湖××5-301南侧露台违法建设的行为侵害了城市规划管理的法律制度，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款‘在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证’。属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为”，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定责令其自收到决定书之日起十日内自行拆除违法建（构）筑物（面积约13.38平方米的简易棚）。同时告知提起复议或者诉讼的权利等。原告不服申请行政复议，西湖区政府经审查于2019年9月29日作出杭西政复决字[2019]第111号维持的《行政复议决定书》。 原告李小琴诉称，一、其早在2011年8月遭受过盗窃，当时家里没有安装保安笼，小偷丛南面阳台进入客厅里偷走现金一万余元。从其北面的沿街广告牌平台逃走(报警后文新派出所出警调查过，也没有抓住小偷)。二、同一年，不知是几楼的阳台上放的花盆掉下来砸在其露台上，幸好当时露台上没有人，逃过了一劫，露台上铺设的花岗石上被砸了一个窟窿。无奈之下，也为了一家人的生命安全和财产安全装了一个是简单的保安笼，周边也没有装窗户，无法挡风遮雨，只是防小偷，防高空坠物的工具而已。三、最近，2019年6月7日端午节中午11点左右，从701室掉下来一块搓衣板，砸在其保安笼的顶上，滚到了露台的地上，701室的邻居要回去了。有些人家的阳台栏杆上的花盆和其他东西像个定时炸弹。因为阳台空间小，大人在上面晒衣服打扫卫生，小孩玩耍不小心会碰到掉下来的东西。最近新闻上说萧山北干街道，西湖区翠苑七区都发生过花盆砸人事件，其房子交付时就有进出露台的门，每天进出露台晒衣服和其他活动。如果拆了保安笼都是担心吊担过日子，怎么能挡住楼上的高空坠物。人生一世不怕一万只怕万一，人身安全是最重要的。四、其住宅北面的广告牌长11米宽2米，比南面的保安笼装的还早了好几年，要说影响住户那都是一样的，要拆也要一起拆了，不要说大的地方，就说颐景园小区里的违章建筑很多，这些都在阳光下，不是藏在阴暗的角落里，从社区和拆迁办及城管的工作同志第一次上门，其就提出了诉求：公平公正。后来其多次到西湖城管文新中队进行投诉，至今未收到任何回复也并没看到任何行动。五、其楼上的四楼阳台外墙上装了晾衣架。每天衣服、长裤、短袖还有拖把、抹布，都晾在阳台外面，刚洗的衣服水都滴在露台上，滴在谁的身上都不舒服，吵架是难免的，其也是60岁退休的人，每天进进出出都在人家的水滴和短裤、拖把下。其也不想邻里发生纠纷，也不想邻里成为冤家。也想安心的度过余生，但是遇到自己头上也没有办法。故原告诉至法院，要求判决：1、依法撤销西湖执法局于2019年3月5日作出的西城法罚字[2019]第41003632号《行政处罚决定书》；2、撤销西湖区政府于2019年9月29日作出的杭西政复决字[2019]第111号《行政复议决定书》。 原告李小琴向本院提供了以下证据： 1、《行政处罚决定书》，拟证明被告行政处罚不公平。 2、执法局简复单，拟证明处罚不公平。 3、《行政复议决定书》，拟证明处罚不公平。 4、送达回证、短信，拟证明行政复议文书取件时间。 5、照片，拟证明原告搭建涉案建筑的原因是为了安全。 被告西湖执法局辩称，一、其作出的西城法罚字[2019]第41003632号行政处罚书认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持。2019年1月25日，执法队员经现场检查发现，原告李小琴在西湖××5-301南侧露台搭建了一个简易棚。经查明，原告李小琴于2013年10月份，在西湖××5-301南侧露台搭建了一个简易棚，该简易棚长约6.6米，西侧部分宽约1.8米，东侧部分宽约2.3米，面积约13.38平方米，该简易棚主要由铁栅栏和阳光板等建成，目前用于堆放杂物。经调查核实，原告进行上述建设未取得建设工程规划许可证。其认为，原告未取得建设工程规划许可证在西湖××5-301进行建设的行为，侵害了城市规划管理的法律制度，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。以上事实，由《现场笔录》、《现场照片》、《询问(调查)笔录》、《行政处罚事先告知书》等证据予以佐证。此外，其依法履行了现场勘查、调查、送达等程序，并告知原告相关陈述、申辩的权利，且对原告提出的陈述、申辩进行了复核、答复。因此，其作出的具体行政行为认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。二、其认定案涉建筑为违法建筑的事实清楚。原告所述其小偷、安全、广告牌违建、邻里纠纷等主张与本案无关，也不影响对其违法建设行为的认定。三、其作出杭州市西湖区城市管理行政执法局简复【西城执法(法)简复字【2019】第0000008】及处罚决定书后，在直接送达和邮寄送达都无法送达的情况下，于2019年5月21日在《浙江法制报》上公告了行政处罚决定书，原告所述其至今没看到决定书与事实不符。其分别于2019年3月4日、2019年3月5日，作出杭州市西湖区城市管理行政执法局简复【西城执法(法)简复字【2019】第0000008】及处罚决定书后，多次前往原告家中送达，均无人在家；在无法直接送达的情况下，其于2019年4月22日向原告邮寄了简复和处罚决定书，也未成功送达。因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”之规定，其于2019年5月21日在《浙江法制报》上对行政处罚决定书进行了公告。根据前述规定，行政处罚决定书于2019年7月21日即视为送达原告。四、其执法有据。综合行政执法局(原名城市管理行政执法局)是经国务院法制办、省政府、市政府批准组建，《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》(国法函(2000)145号)第二条第(二)项、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第(二)项、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》(市政府令第169号)第七条第一款第(二)项和《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》(杭政发(2001)187号)第一条均明确规定了其依法有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。综上所述，其作出的西城法罚字[2019]第41003632号行政处罚决定认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持，请求根据事实与法律驳回原告的诉讼请求。 被告西湖区政府辩称，一、其作出案涉行政复议决定的程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”本案被诉行政复议中，原告李小琴于2019年8月5日向其提出行政复议申请，请求撤销西湖执法局作出的西城法罚字[2019]第41003632号行政处罚决定。其于2019年8月9日制作《行政复议申请受理通知书》和《行政复议提出答复通知书》并通过邮寄的方式向原告李小琴和西湖执法局分别进行了送达。2019年8月20日，西湖执法局向其提交行政复议答复书及相关证据材料。2019年8月23日，其将上述答复书及证据材料通过邮寄的方式向原告李小琴进行了送达，原告李小琴未提供补充意见。2019年9月29日，其作出案涉行政复议决定，并于2019年9月30日通过邮寄的方式向原告李小琴和西湖执法局分别进行了送达。故，其作出案涉行政复议决定程序合法。二、其作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”。经核实，原告李小琴在西湖××室南侧露台上建有案涉一处建(构)筑物。2019年1月25日，西湖执法局接到关于原告李小琴搭建的建筑物涉嫌违法的举报后，至现场进行检查，并就相关情况向原告李小琴进行调查。后，西湖执法局于2019年2月18日作出西城法罚告字[2019]第00363号行政处罚事先告知书，并于次日向原告李小琴直接送达。针对原告李小琴提出的陈述、申辩，西湖执法局于2019年3月4日作出西城执法(法)简复字[2019]第0000008号杭州市西湖区城市管理行政执法局简复，就原告李小琴所提陈述申辩意见进行了回应。2019年3月5日，西湖执法局作出西城法罚字[2019]第41003632号行政处罚决定书。决定书的主要内容为：“当事人李小琴在西湖××室南侧露台搭建了一个简易棚。该简易棚建于2013年10月份，长约6.6米，西侧部分宽约1.8米，东侧部分宽约2.3米，面积约为13.38平方米。该简易棚建主要由铁栅栏和阳光板等建成，目前用于堆放杂物。经调查证实当事人上述建设行为未办理规划审批手续。属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，经本机关决定，并经本机关负责人批准，现决定对当事人李小琴作出行政处罚决定如下：责令当事人自收到行政处罚决定书之日起十日内自行拆除违法建(构)筑物(面积约为13.38平方米的简易棚)”。该处罚决定书在邮寄送达被退回的情况下，西湖执法局于2019年5月21日在《浙江法制报》上公告了该行政处罚决定书。其认为，因西湖执法局在多次前往原告李小琴家中均无人在家且邮寄送达未果的情况下，于2019年5月21日在《浙江法制报》上对案涉行政处罚决定书进行了公告。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，案涉行政处罚决定于2019年7月21日即视为送达原告李小琴。故，本案被诉行政复议决定符合受理条件。根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条、第七条第一款第(二)项之规定，西湖执法局作出案涉行政处罚具有合法的职权依据。其受理并作出行政复议决定符合法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定，西湖执法局作出案涉行政处罚决定前，已履行了告知程序并对原告李小琴提出的陈述申辩意见进行了复核。因此，西湖执法局作出案涉行政处罚决定的程序合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，原告李小琴未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，有当事人陈述、现场笔录、照片等予以证实，西湖执法局据此作出案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。原告李小琴提出的异议无事实和法律依据，其不予采纳。综上所述，其作出案涉行政复议决定所依据的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法请求驳回原告的诉讼请求。 被告西湖执法局及被告西湖区政府向本院提交了证明行政处罚行为合法性的以下证据： 1、城管信访投诉交办单，拟证明本案案件来源。 2、现场笔录。 3、违建示意图。 4、检查（勘查）照片。 5、询问（调查）笔录。 证据2-5拟证明本案案发地点、原告违建事实、违建基本情况及被告调查、文书送达情况。 6、原告身份证复印件，拟证明当事人基本情况。 7、接受调查处理通知书。 8、行政处罚事先告知书及送达回证。 9、西湖执法局简复。 10、《行政处罚决定书》。 11、简复、行政处罚文书邮寄单及文书送达公告。 证据7-11拟证明被告作出具体行政行为及程序合法。 两被告在法定期限内向本院提供的作出行政处罚行为的法律依据为：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院法制办关于在浙江省开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》。 被告西湖区政府向本院提交了证明行政复议程序合法性的以下证据： 1、行政复议申请书、证据清单、证据等相关材料，拟证明原告向其提交行政复议申请的事实。 2、受理通知书、提出答复通知书及邮寄凭证、送达回证，拟证明其对原告提交的行政复议申请受理并立案的事实。 3、复议答复书、证据清单及答复证据的邮寄凭证、送达回证，拟证明其向原告书面提供行政复议答复意见、证据材料的事实。 4、《行政复议决定书》及邮寄凭证，拟证明其向原告作出案涉行政复议决定并送达原告的事实。 被告西湖区政府在法定期限内向本院提供的复议行为的法律依据为：《中华人民共和国行政复议法》。 庭审中，各方当事人围绕被告西湖执法局作出的行政处罚决定及西湖区政府作出的行政复议决定是否合法为争议焦点展开质证和辩论。 经庭审质证，对两被告共同提供的证据1-11，原告李小琴质证如下：对证据1至证据8均无异议；证据9、证据10其没有收到；证据11其也主张未收到，其于2019年7月29日才从社区获知，其对处罚决定有异议。 对被告西湖区政府提供的证据1-4，原告李小琴质证如下：对证据1至证据3均无异议；对证据4认为处罚不公平，对邮寄凭单无异议。西湖执法局均无异议。 对原告李小琴提供的证据1-5，被告西湖执法局质证如下：对证据1至证据3三性无异议，对证明对象有异议；对证据4以复议机关质证意见为准；对证据5构筑物无异议，其他认为与本案无关。被告西湖区政府质证如下：对证据4认为系依法寄出，其他证据质证意见同西湖执法局。 本院对上述证据认证如下：两被告共同提供的证据1能够证明案件来源，予以认定；证据2至证据5、证据7能够证明西湖执法局现场勘查及调查询问的情况，予以认定；证据6系原告身份信息，予以认定；证据8能够证明西湖执法局处罚告知行为，予以认定；证据9能够证明西湖执法局对原告陈述申辩进行复核的事实，予以认定；证据10、证据11系被诉行政处罚文书及文书送达情况，予以认定。被告西湖区政府提供的证据1系原告提交的复议申请及相关材料，予以认定；证据2、证据3能够证明复议机关受理后，通知被申请人答复，以及将证据送达申请人等程序，予以认定；证据4能够证明复议机关作出复议决定并送达文书的情况，予以认定。原告李小琴提供的证据1、证据3分别系被诉行政处罚行为和行政复议行为，认定意见同上；证据2能够证明西湖执法局对原告陈述申辩复核情况，予以认定；证据4能够证明原告收到复议文书的事实，予以认定；证据5能够证明原告被处罚的搭建建筑情况，真实性认定。 根据上述予以认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：2019年1月22日，西湖执法局接信访投诉称西湖区文新街道某某苑×单元×室业主，于2015年在自家露台涉嫌违法搭建阳光房，要求拆除查处。同年1月25日，西湖执法局对某某苑×单元×室进行现场检查、制作勘查笔录和照片，并于1月28日对业主即原告李小琴进行调查并制作询问笔录。2019年2月19日，西湖执法局向原告李小琴送达行政处罚事先告知，告知拟对其某某苑×-×南侧露台搭建的简易棚作出限期自行拆除违法建筑的处罚。因原告对此提出陈述申辩，西湖执法局复核后，于2019年3月5日作出西城法罚字[2019]第41003632号《行政处罚决定书》，经直接送达和邮寄送达未果后，于同年5月21日在《浙江省法制报》公告送达处罚文书。 原告李小琴对行政处罚决定不服，于同年8月5日申请复议。西湖区政府受理后经审查，于2019年9月29日作出维持的《行政复议决定书》，并于次日邮寄送达原告。 经查，原告李小琴承认于2013年10月份在其某某苑×单元×室住宅南侧露台上搭建面积约13平方米的简易棚，四周围铁栅栏、顶部覆盖阳光板。 本院认为，《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]145号）规定，浙江省人民政府可以在杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作，集中行使行政处罚权的行政机关具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条规定，城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关。故西湖执法局作为本市西湖区城市管理综合执法部门，对涉案违反城市规划管理的行为具有行政处理职责。西湖区政府作为本级人民政府，对原告提出的复议申请负有行政复议审查职责。 关于行政处罚决定的合法性。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定，“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形”，其中第（四）项规定“在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的”。本案中，原告李小琴在其居住的某某苑×单元×室露台上搭建四周围铁栅栏、顶部覆盖阳光板的简易棚，属于《浙江省城乡规划条例》认定的无法采取改正措施消除影响的违法建筑物、构筑物，西湖执法局据此对其作出《行政处罚决定书》并无不当。 关于行政处罚程序的合法性。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”本案中，西湖执法局接投诉反映某某苑×单元×室业主在露台涉嫌违法搭建阳光房，该局进行现场勘查、制作检查勘查照片并对原告制作调查询问笔录等。西湖执法局经调查认定原告存在违法搭建行为后，对其作出行政处罚事先告知。经复核原告陈述申辩后，于2019年3月5日作出被诉行政处罚决定并送达原告，程序亦无不当。 关于行政复议程序的合法性。被告西湖区政府于2019年8月5日收到原告提交的复议申请，于同月9日受理，通知西湖执法局行政复议答复及将证据送达原告质证，于2019年9月29作出被诉行政复议决定，并于同月30日邮寄送达原告，该局复议程序并无不当。 综上，原告李小琴要求撤销案涉《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》理由不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李小琴的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李小琴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  蒋 伟 人民陪审员  张青霞 人民陪审员  张之敏 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  程 谧 ? （另设附页） 附本判决所依据的法律、法规等条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。