山西省吕梁市中级人民法院行 政 赔 偿判 决 书 (2019) 晋11行赔初7号原告张某，男，汉族，住山西省晋中市。委托代理人焦某，山西英正律师事务所律师。被告晋中市榆次区人民政府。法定代表人李某1，区长。委托代理人郝某，晋中市榆次区司法局法律服务中心主任。委托代理人岳某，山西华炬律师事务所律师。第三人榆次区乌金山镇鸣谦村村民委员会。法定代表人高某，该村委会主任。委托代理人李某2，山西民力律师事务所律师。原告张某诉被告晋中市人民政府、第三人榆次区乌金山镇鸣谦村村民委员会(以下简称鸣谦村委会)行政赔偿一案，本院于2019年9月20日立案受理后，分别于同年9月26日、10月27日向被告晋中市榆次区人民政府、第三人鸣谦村委会送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。原告张某及其委托代理人焦某，被告晋中市榆次区人民政府的委托代理人郝某、岳某,第三人鸣谦村委会的委托代理人李某2到庭参加了诉讼。被告晋中市榆次区人民政府的负责人因客观原因未出庭应诉，向本院提交书面情况说明。本案现已审理终结。原告张某诉称，2013年4月27日，被告在《榆次时报》上发布《关于责令限期拆除违法用地上违法建筑的公告》及《榆次区4批通告拆除违法用地违法建筑名单》，序号12名单为原告。2013年6月26日，第三人依据上述公告，将原告的养殖场拆除。2017年12月25日，被告上述公告被吕梁市中级人民法院（2017）晋11行初122号行政判决确认违法。2018年6月21日，山西省高级人民法院（2018）晋行终392号二审判决予以维持。2015年11月2日，山西智信司法鉴定所对原告被拆除的养殖场工程造价进行鉴定，出具了《司法鉴定意见书》，确定工程造价为2314490.18元，鉴定费6万元。原告请求从拆除到申请赔偿日的利息损失，合计要求赔偿4334490元。2019年5月28日，原告向被告提出行政赔偿申请。2019年7月26日，被告作出榆行赔决字（2019）1号行政机关赔偿决定书，拒绝向原告赔偿。原告认为，被告的公告是第三人违法拆除原告养殖场的行为基础、依据及决定性原因，第三人视为令箭，被告行政行为已被确认违法，理应承担赔偿责任。第三人作为违法拆除的实施者也应承担赔偿责任。被告与第三人应当承担连带赔偿责任。原告依据行政诉讼法第七十六条及国家赔偿法的相关规定，特提起诉讼，请求:一、判令被告违法公告认定原告养殖场为违法建筑而引发第三人拆除原告养殖场造成的损失4334490元；二、被告与第三人承担连带赔偿责任；三、诉讼费用由被告承担。原告张某针对诉讼请求提供如下证据：１.晋中市榆次区人民政府榆行赔决字[2019]1号赔偿决定书,证明原告按照行政赔偿的法定程序向被告提出赔偿，被告作出决定。２.吕梁市中级人民法院（2017）晋11行初字122号行政判决书及山西省高级人民法院（2018）晋行终392号行政判决书,证明被告的行政行为被人民法院确认违法，原告提起行政诉讼的基础。３.建筑工程司法鉴定意见书及司法鉴定许可证,证明被告的违法行为给原告造成的损失数额。4.附加说明，说明起诉状中请求数额的计算。被告晋中市榆次区人民政府辩称，一、依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第九条：“单独提起的行政赔偿诉讼案件由被告住所地的基层人民法院管辖”之规定，本案应由基层人民法院管辖。根据集中行使管辖权的相关规定，本案应依法移送介休市法院管辖。二、2019年5月28日，原告向答辩人提交赔偿申请书，答辩人依法受理后，认真审查原告申请。相关证据表明，因原告申请赔偿的养殖场在修建过程中未按照 2011年10月晋中市国土资源局榆次分局《关于批准张某设施农用地的通知》的要求严格按照设施用地协议及设施建设方案等要求使用土地。2013年3月25日，晋中市国土资源局榆次分局以原告未按期提供整改方案为由，作出《撤销张某设施用地行政许可事项决定书》。因此，原告申请赔偿的养殖场属于非法建筑并非其合法权益。同时，晋中市榆次区人民法院（2015）榆民北关初字第371号民事判决书、晋中市中级人民法院（2017）晋07民终字第181号民事判决书、山西省高级人民法院晋民申2517号民事裁定书，均已确定原告的养殖场为违法建筑，实施拆除的主体为鸣谦村委会。因原告申请赔偿的养殖场为违法建筑并非其合法权益，且实施拆除行为的是鸣谦村委会并非行政机关。答辩人依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，作出不予赔偿的决定。三、答辩人针对原告的申请作出不予赔偿决定的程序合法。2019年5月29日，答辩人收到原告的申请后依法予以受理，调查核实，并在作出决定之前依法向被申请人送达告知书，听取其意见，最后于2019年7月26日作出赔偿决定书并送达原告，程序合法。被告晋中市榆次区人民政府针对自己的主张提供如下证据：１.赔偿申请书，证明2019年5月29日原告递交行政赔偿申请。２.《关于批准张某设施农用地的通知》；3.《张某养殖实施建设方案》；４.《规模化畜禽养殖用地协议书》；5.承诺书；６.情况说明；７.《撤销张某设施农用地行政许可事项决定书》及送达回证。证据2-7证明2011年9月1日张某承诺不修建永久建筑；2011年10月晋中市国土资源局榆次分局作出《关于批准张某设施农用地的通知》，要求原告必须严格按照设施农用地协议及设施建设方案等要求使用土地。2012年11月29日，乌金山镇人民政府出具情况说明，张某养殖场未按照设施建设方案及规模化养殖用地协议书约定事项要求建设，全部建成砖混现浇结构的建筑，违反法律、法规和政策规定；2013年3月25日，晋中市国土资源局榆次分局以原告未提供整改方案为由，作出《撤销张某设施农用地行政许可事项决定书》。综合证明原告所建的养殖场属于违法建筑，涉案养殖场用地属于违法用地。８.民事判决书一、二审、再审裁定书，证明拆除主体为鸣谦村委会，且生效判决确认为违法建筑。９.告知书及送达回证，证明2019年7月19日向原告送达告知书，在作出决定前听取其意见。10.赔偿决定书及送达回证，证明2019年7月29日向原告送达赔偿决定书。第三人鸣谦村委会辩称，一、贵院依法对本案没有管辖权，应依法移送介休市人民法院审理。二、被告作出的不予赔偿决定是正确的，同意被告的答辩意见。三、原告张某诉答辩人为本案第三人、与被告承担连带赔偿责任是错误的。答辩人并不是行政机关；答辩人参与拆除违法建筑是为原告提供帮助;拆除违法建筑是在原告同意的前提下进行的，原告及家人积极配合拆除，并且拆除工作结束后其家人从答辩人处领取了相关拆除费用；晋中市榆次区人民法院榆民北关初字第371号民事判决书、晋中市中级人民法院晋07民终字第181号民事判决书、山西省高级人民法院晋民申2517号民事裁定书，就原告诉答辩人恢复原状、赔偿经济损失纠纷案件均驳回原告的诉讼请求，上述三份裁判文书均己确定原告张某的养殖场为违法建筑，违法建筑被拆除不能得到赔偿。第三人鸣谦村委会针对自己的主张提供如下证据：榆次区乌金山镇鸣谦村违法建筑拆迁工程款明细表二页、发票联、进帐单回单，证明原告违法建筑拆除工程款的一部分由原告家人领取，领取人张守义是原告的侄儿，张守忠是原告的儿子。原告是同意拆除违法建筑的，而且在整个的拆除过程中，原告及家人予以配合。拆除的费用由第三人支出。经庭审质证， 被告对原告提供的证据质证认为，证据１真实性、合法性、关联性均认可。证据２真实性认可，关联性与证明内容不予认可，该两份判决仅仅是将被告发出通告的行为确认为违法，并且确认违法的理由是在法定期限内未提交证据，这两份判决与原告养殖场的赔偿没有关联，二者没有因果关系。目前原告没有证据能够证明其合法权益受到损害。证据３真实性、合法性、关联性均不予认可，因为鉴定书系原告单方作出，我们并不知情，在作出鉴定意见的时候涉案建筑已被拆除，客观上不具备鉴定的实际条件。作为鉴定意见书的九附件中没有建设单位等单位盖章，该鉴定书本身就没有合法依据。第三人对原告提供的证据质证意见与被告的质证意见一致。附加说明中两次诉讼费用和律师费应当由原告自行承担。吕梁打官司的相关费用，没有相关费用的票据，无法认可。银行利息，按照那个银行的年利率计算的，不清楚。近六年的银行利率损失，因被拆除的是违法建筑，没有依据应当赔偿。原告并不是养猪的养殖场，谈不上养猪的利润损失。原告对被告的证据质证认为，证据１无异议。证据２的真实性无异议，合法性有异议，尽管批准了原告合法用地，但是不符合法律规定。证据３没有张某的签字，而是村委会盖章，真实性有异议。证据４真实性、合法性、关联性均无异议。证据５是承诺在20米内不修建建筑，并没有承诺20米以外。证据６合法性有异议，不按设施方案并不是违法的条件。证据７合法性不认可，因为撤销决定依据的文件与原告的情形不相对应，行政许可的撤销和设立都对原告养殖场是否为合法权益是不能证明的，对送达回证无异议。证据８民事判决是基于被告公告的行政行为作出的，民事判决不影响原告行政赔偿的胜诉。证据９、1０无异议。原告对第三人的证据质证认为，张守义是第三人的侄儿，但是已绝交多年。张守忠是第三人的儿子，但是没有领过一分钱，领取工程款的不是张守忠的签字。被告、第三人对对方提供的证据无异议。针对原告、被告、第三人提供的证据及对方的质证意见，本院对原告、被告、第三人的证据分析认证如下：原告提供的证据1、2，被告、第三人对其真实性予以认可,能够反映案件真实情况，应当作为认定案件事实的根据。证据3能够证明对养殖场工程造价鉴定得出结论的事实。证据4是对请求赔偿数额的说明，属于原告的陈述内容，不作为证据评价。原告对被告提供的证据1、4、8、9、10真实性无异议,与待证事实相关联,应当作为认定案件事实的根据。原告虽然对证据2、7行政行为的合法性不认可,但并未通过行政程序或者司法程序对其有效性予以否定,且对其真实性不持异议,能够反映案件真实情况,应当作为认定案件事实的根据。被告的证据3、5、6同为作出证据7行政行为依据的事实，在对证据7行政行为未经法定程序对其有效性否定的情况下,作为结论依据的事实原告尽管有异议,但无相反证据证明,无法推翻证据7行政行为的有效性。第三人提供的证据能够证明第三人拆除原告养殖场的事实,但原告是否同意拆除违法建筑及拆除的事实行为与是否造成原告合法权益损害的争议焦点无关联,故不作为认定案件事实的根据。根据以上确认的有效证据及对方当事人在庭审中无异议的事实，本院确认如下事实：2011年10月12日，经晋中市国土资源局榆次分局批准，张某在××区占地用于养殖。此后张某在该处投资建设四栋砖混结构猪舍及附属工程的养殖场。2013年3月25日，晋中市国土资源局榆次分局以张某未按设施农用地核准规定的方案使用土地，也未按期提供整改方案，作出《撤销张某设施农用地行政许可事项决定书》。2013年4月27日，晋中市榆次区人民政府在《榆次时报》上发布《关于责令限期拆除违法用地上违法建筑的通告》，通告公布了包括张某所建猪舍及附属用房工程在内的榆次第四批通告财产违法用地违法建筑名单。通告第2条写明对于该批准经国土、城建部门核查认定违法，并多次责令自行拆除，至今未履行的违法用地违法建筑，限当事人于本通告公布之日起三日内自行拆除。2013年6月26日，鸣谦村委会将张某养殖场的建筑及附属工程拆除。之后，张某以鸣谦村委会为被告提起民事侵权赔偿诉讼。2016年9月10日，晋中市榆次区人民法院作出（2015）榆民北关初字第371号民事判决，判决驳回张某的诉讼请求。张某不服，提起上诉。晋中市中级人民法院作出（2017）晋07民终181号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。山西省高级人民法院晋民申2517号民事裁定驳回张某的再审申请。2017年7月23日，张某提起行政诉讼，请求确认晋中市榆次区人民政府将养殖场列入通告第四批违法建筑名单中的行政行为违法。本院作出（2017）晋11行初122号行政判决，因晋中市榆次区人民政府未在规定的时间向法院提供证据、依据且无正当理由，视被诉行政行为没有相应的证据，但考虑到被诉通告行为涉及人数众多，撤销被诉行政行为可能会给社会公共利益造成重大损害，故判决确认晋中市榆次区人民政府2013年4月27日发布的《关于责令限期拆除违法用地上违法建筑的通告》列入张某的行政行为违法。晋中市榆次区人民政府不服，提起上诉。山西省高级人民法院作出（2018）晋行终392号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年5月28日，张某向晋中市榆次区人民政府提出赔偿申请。2019年7月26日，晋中市榆次区人民政府作出榆行赔决字[2019]1号赔偿决定书，决定对赔偿申请人张某不予赔偿。2019年9月20日，张某提起本案行政赔偿诉讼。另查，2015年11月2日 ，张某自行委托山西智信司法鉴定所对张某所建猪舍及附属用房工程造价鉴定。经鉴定，工程造价2314490.18元。本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第九条的规定因与修改后行政诉讼法级别管辖的相关规定不一致，而不再适用。本案原告针对县级以上人民政府所作的行政行为提起行政赔偿诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第一款第（一）项的规定，属于本院管辖的第一审行政案件。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政赔偿的前提条件是公民、法人和其他组织的合法权益受到国家公权力的侵害。没有合法权益受到侵害，不符合行政赔偿的法定条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，原告请求赔偿被拆除养殖场的损失，但是被拆除的养殖场所使用土地的行政许可已被行政机关撤销，养殖场建筑因不符合养殖业临时占地建筑要求，属于违法建筑。另外，被告并非拆除原告养殖场的实施主体。虽然被告的行政行为被人民法院确认违法,但是并不能改变原告养殖场属于违法建筑的性质,原告亦不能举证证明被告发布公告将其养殖场列入拆除范围造成其合法权益上损失的事实，故原告主张行政赔偿的请求，依法不能得到支持。第三人作为基层群众性自治组织,其有权依照法律规定对该集体经济组织范围包括土地在内的集体财产进行管理，这是在原告提起的民事侵权赔偿诉讼中终审判决定论的事实。在行政诉讼案件中,原告主张被告与第三人承担连带赔偿责任无事实根据与法律依据,本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于山西省高级人民法院。 审判长 李俊泓审判员刘慧平                     人民陪审员王智华 二○一九年十二月六日                      书记员 刘小连  附：本判决适用的相关法律依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。