大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0293民初3148号原告（并案被告）：李海梅，女，1983年6月19日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王密，辽宁米盈律师事务所律师。被告（并案原告）：大连圣岛房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区凌水街道河口村，统一社会信用代码：912102317364211314。法定代表人：秦安昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：劳星星，辽宁君连律师事务所律师。原告李海梅（以下简称原告）与被告大连圣岛房地产开发有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年11月1日立案后，又于同日受理了原告大连圣岛房地产开发有限公司与被告李海梅劳动争议一案。双方当事人互为原、被告，因不服同一劳动仲裁裁决分别提起诉讼，本院依法适用简易程序，将两案并案，公开开庭进行了审理。原告李海梅及委托诉讼代理人王密、被告大连圣岛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人劳星星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李海梅向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金175,361.45元（2019年5月解约，2018年5月至2019年4月，12个月的应发工资总额212,901.69元，月均工资17,741.80元。2014年3月入职，工作5年零2个月，经济赔偿金=17,741.80×5.50×2=195,159.8元）；2.判令被告支付离职欠付提成工资168,886元；3.判令被告支付年假工资68,898.54元（月均工资同上17,741.80元。年假共47天，具体时段为：（1）2014年3月12日至2014年12月31日计294天，年假天数=294/365×5=4天；（2）2005年参加工作，从2015年开始满10年，2015年至2018年计4年，年假天数=10×4=40天；（3）2019年1月1日至2019年5月10日计129天，年假天数=129/365×10=3天）；4.判令被告支付加班工资206,105.95元；5.判令被告支付2019年5月提成工资18,902元；6.判令被告支付2019年1-2月提成工资21,598.34元；7.判令被告支付2019年5月1日-10日的基本工资761元；8.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年3月12日入职被告处从事置业顾问工作。根据《劳动合同书》约定，被告安排的工作时间制度为不定时工作制，但并未提报人社部门批准。同时，被告按照基本工资+销售提成的方式支付原告劳动报酬。2019年5月8日，被告无故辞退原告，并明确表明工资仅计算到2019年5月10日。事后，原告多次与被告沟通辞退赔偿及解除劳动合同证明相关事宜，被告均拒绝办理。原告在职期间，被告未给予年休假，且规定置业顾问每周仅允许休息一天，时间为每周一至周五串休，周六、周日不休息，法定节假日只有除夕正常按国家规定休假，其他节假日无休。被告未支付年假工资及休息日、节假日加班工资。除此之外，被告尚欠2019年5月售房提成工资18,902元及离职欠付提成工资168,886元未付。根据《劳动合同法》第三十一条、第四十八条的相关规定，被告应当支付加班工资（包括年假工资）及赔偿金，并应支付拖欠的提成工资。为依法维护自身合法权益，原告诉至法院。被告大连圣岛房地产开发有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。具体答辩意见如下：一、原告提供的2014年劳动合同，不是本案中原告与被告建立劳动合同关系的依据。该合同与本案无关，不能证明原告的工作年限，对此部分劳动仲裁的认定是正确的。原告所提供的2014年3月的劳动合同，在2014年8月终止。其后，原告入职大连新永昌房地产经纪有限公司。直至2015年8月，原告在新永昌公司离职后，才再次与被告公司建立劳动关系。上述事实有原告提供的社保缴费记录、两份劳动合同的约定及原告提供的银行流水记录均可以证明。从企业信用系统的公示信息看，新永昌公司系合法注册成立的有限公司，与被告没有关系。因此原告的工作年限应从2015年8月起算。原告主张其与被告的劳动合同关系从2014年3月起算，没有依据，与其自己提供的证据相互矛盾。二、关于原告主张的离职前12个月的月平工资，被告有异议。首先，在仲裁申请中，原告提出的仲裁请求和庭审中坚持的月平工资为15,941.95元。现原告没有提交新证据的情况下，推翻其之前的事实认定，变更其主张的工资标准，没有依据。其次，被告对裁决书认定的离职前12个月的平均工资数额有异议。按照被告的发放记录，原告离职前12个月的平均工资数额应为12,645.96元。此外，根据《大连市人力资源和社会保障事业发展统计公报的通知》和大连市统计局的信息，2018年大连全市城镇私营单位就业人员年平均工资为45,996元，月平工资为3,833元。现原告主张的离职前12个月的月平工资为17,741.80元，原仲裁认定的原告月平工资为15,941.95元，均超过全市上年年度城镇私营单位就业人员月平工资的3倍。根据《劳动合同法》第47条第二款规定，如需支付经济补偿金或赔偿金的，应按职工月平工资3倍，即11,499元计算。三、被告不同意原告第一项关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。被告是合法解除劳动合同。具体理由如下：首先，被告在2008年经民主评议制定并公布了《员工手册》作为公司的规章制度。该手册在原告入职时已向原告告知，因此合法有效。根据《劳动争议案件适用法律解释》第19条的规定应作为审理劳动争议案件的依据。《员工手册》第二章第四条第8项规定：连续旷工超过3个工作日，或一年内累计旷工超过7个工作日，公司将即时解除劳动合同，且不给予任何经济补偿。根据原告5月份的考勤记录，其分别在5月5号、6号、9号、10号、13号发生缺卡情况，自5月14日之后发生连续旷工已超过3天。因此被告依据《员工手册》解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第（二）的规定，属于合法解除。其次，原告在仲裁中提出公司单方解除劳动合同在先，并以此作为其不到公司上班的依据，被告认为不成立。具体被告已在起诉中予以论述，这里不再重复。四、关于原告的第二项请求。被告认为在原告认可被告在2019年3月公布的《2019年圣岛抵偿佣金制度及分配方案的补充规定》的基础上，原告离职后可获得未到账款的提成，金额应为69,763元。如原告不认可上述规章制度，被告仅有对到账房款的提成制度。对未到账房款，离职人员没有获得提成的规定和依据。1、关于领取提成的时间节点和前提条件。被告于2015年经民主评议后制定的《营销管理制度》在原告入职时已经向其告知并一直执行至今。《营销管理制度》第八条第2项规定：销售人员应及时跟紧客户分期付款进度、贷款审核及办理进度。房屋解押后，销售人员必须在7个工作日内催促客户完成网签。合同备案后销售人员及时跟进贷款办理进度。公积金及商业贷款客户需在15个工作日内办理完贷款所有相关手续，组合贷款需在30个工作日内办理完贷款所有相关手续。如未在承办银行常规放款时间回款的，销售人员必须联系客户进行催办及相关问题的沟通解决。如未在上述规定时间内办理相关手续的，销售人员提供相关资料，由律师发函催办。如该函发出后客户仍不按期办理的，移交律师走诉讼程序。一旦进入诉讼程序，销售人员不能提取欠款佣金。根据上述规定，可以看出，被告公司的佣金提取以房款到账后为领取时间节点，并不是签署销售合同就可以领取提成。之后，相关销售人员仍有大量工作需要进行和跟进。如最终客户没有缴纳房款进入诉讼，则销售人员不能领取欠付房款的佣金。现原告离职，仍应以上述规定作为领取提成的依据，即在房款到账后才可领取。现原告主张未到账房款要求被告支付提成，在2019年3月公布的《2019年圣岛抵偿佣金制度及分配方案的补充规定》之前，是没有任何依据的。2、关于领取比例。在2019年4月1日的规定执行前，被告公司没有向离职员工发放欠款提成的制度规定。原告主张被告公司之前均系按照欠款的70%额度发放离职员工的提成，没有证据证明。既不符合被告的制度规定，也不合常理。按照原告的主张，对房款未到账部分，离职人员提成和房款到账的提成比例完全一致，这造成的直接后果就是之后接手的员工所做的大量工作完全没有合适的相应报酬。因此，如原告对2019年3月的补充规定不认可，则按照之前的规定，原告现主张未到账房款的欠款提成没有依据。被告也没有给付的义务。五、被告不同意原告第三项关于年假工资的请求。1、原告申请年假工资应按照仲裁时效的规定，在知道或应当知道权利被侵害之日起1年内提出仲裁申请。因此，本案中原告对2018年以前的年假工资申请超过时效规定，不应获得支持。根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，用人单位按职工日工资收入的300%支付年休假工资。其中包括了用人单位支付职工正常工作期的工资（100%部分）及法定补偿（200%部分）。正常工作期的工资（100%部分）属于劳动者的劳动报酬，但法定补偿（200%部分）不属于劳动者的劳动报酬。因为年休假是劳动者休息休假权利的体现，是劳动者的一种福利。劳动者未休年休假给予的法定补偿（200%部分）是对劳动者未休年休假的补偿性福利。因此未休年休假工资中的法定补偿（200%部分）不属劳动报酬。劳动者要求用人单位支付其未休年休假工资中的法定补偿（200%部分）的应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定适用一年的仲裁时效。因此，原告主张的2014年至2017年的年假工资均已超过仲裁时效，不应予以支持。2、关于2018年、2019年的年假，原告已休年假，其提出年假工资没有依据。被告公司在每年1、2月份安排全公司员工集体休假时间，根据原告的考勤记录，原告在2018年1、2月份休假总计34天，除法定节假日、休息日外额外休假21天，除年假10天外，剩余的时间还应视为对节后休息日工作的串休。原告在2019年1、2月份休假总计19天，除法定节假日、休息日外额外休假8天，除年假4天外，剩余的时间还应视为对休息日工作的串休。因此，原告已享受年假，无权再主张年假工资。六、被告不同意原告提出的加班费的请求。1、原告在2018年春节休假前不存在加班。首先，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告除李一嫱的证人证言外，没有提供其它证据证明加班事实存在。实际上，2018年之前，被告主要聘请外部销售团队。因此被告的销售人员是正常作息，不存在额外加班情况。在2018年春假休假后，因项目销售回暖，且营销人员为扩大销售业绩多次请示，被告才同意销售人员在周末到现场进行销售工作。因此，原告主张2018年3月之前存在加班的，应承担举证责任。此外，即使销售人员在周末到现场进行销售工作，但利用休息日及法定节假日是客户形成交易的普遍时间。原告作为希望获得高额提成收入的销售人员利用休息日及法定节假日进行销售工作以便促成交易不仅是为被告创造利润，也有利于增加自己的提成收入。而且被告对原告的销售业绩没有设定最低限额，对其休息日、法定节假日未到岗，也没有做缺岗、旷工认定。因此，原告在休息日及法定节假日上班不能视为《劳动法》第四十四条规定的由用人单位安排工作的情形。2、即使存在加班事实，原告的加班费已包含在其高额提成中。被告于2015年经民主评议后制定的《营销管理制度》在原告入职时已经向其告知并一直执行至今。《营销管理制度》第一条第5项规定：因销售工作的特殊性销售佣金中包含延时工作或休息日、节假日加班所产生的加班费。原告每年领取的销售提成10万到30余万不等，足以覆盖其主张的加班费。因此，原告主张加班费的请求，法院不应予以支持。七、关于原告的第五项请求，根据被告的记录，原告2019年5月的提成工资应为18,589.94元。八、关于原告的第六项请求。2019年1、2月份的提成金额21,598.34元，被告无异议。九、关于原告的第七项请求。2019年5月1日到10日的工资，因原告有四次缺卡记录，视为迟到或早退，其工资应为587.73元。综上，请法院支持被告的答辩意见。被告大连圣岛房地产开发有限公司提出诉讼请求：判决被告不予支付原告违法解除劳动合同赔偿金127,535.60元。事实和理由：原告原系被告公司员工。在2019年5月5日、6日、9日、10日、13日在没有请假的情况下，发生缺卡情况。自5月14日之后连续旷工已超过3天，根据《员工手册》规定和劳动合同法的规定，被告有权解除劳动合同。2019年7月17日，原告提出劳动仲裁申请，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲案字（2019）第103号仲裁裁决书。现被告认为上述劳动仲裁裁决第一项认定被告应支付违法解除劳动合同赔偿金，属于认定事实错误，该项裁决不符合法律的规定，有失公平、公正，理由如下：一、被告是合法解除劳动合同。被告认为，仲裁裁决认定，被告曾在2019年5月8日与原告谈话提出终止劳动合同，并以此为依据认定原告不到公司上班是合理的，不能成立。首先，根据原告提供的录音证据，最早时间为2019年5月21日，但上述录音中没有提及公司是否先单方辞退原告，而在之后的录音中才提到是原告违反了员工手册，因此工资计算到5月10日。因此，从录音看不能证明公司在5月8日单方辞退了原告。其次，公司是否单方解聘应当以公司的书面通知为准，不应仅依据公司的某一次谈话，即认定公司已实施解除劳动合同的行为。再次，原告在5月8日之后仍有打卡记录，因此原告如没有同意公司终止劳动合同的建议，就仍有义务向公司正常提供劳动而不应擅自旷工。而如果原告已经同意公司提出的劳动合同终止的建议，双方应属于协商一致解除劳动合同，公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。因此，从原告提供的录音证据及原告5月10日之后不再提供劳动的实际行为看，即使原告不认定为旷工，也应视为原告同意被告公司的提议，双方属于协商一致解除劳动合同。二、原告对裁决书认定的离职前12个月的平均工资数额有异议。按照被告的发放记录，原告离职前12个月的平均公司数额应为12,645.96元。综上所述，被告认为仲裁裁决认定原告违法解除劳动合同缺乏依据、前后矛盾、适用法律错误。为此向人民法院依法提起诉讼，请求依法维护原告合法权益。原告李海梅辩称，不同意被告的诉讼请求。具体的理由：第一，被告营销总监宋建苏在2019年5月8日口头告知原告从2019年5月10日就不用来上班了，属于被告单方无任何理由的强行辞退员工。在此基础上，原告才在5月10日以后没有再去被告单位上班，但有断断续续的到被告单位去协商补偿事宜。因此本案所涉的劳动关系并非是被告依法解除劳动合同。第二，被告所主张的员工手册并没有经过民主程序和公示程序，不能作为本案审判的依据。第三，原告所主张的离职前12个月的月平工资为17,741.80元是有明确的证据予以证明的，之后在举证过程中一并出示。综上，被告的诉讼请求没有事实依据与法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.关于被告提交的劳动合同书，原告对签字的真实性予以认可，但对合同第42条手写部分有异议。鉴于被告已提供原件，原告对合同第42条手写部分有异议，但未提供相反证据能够推翻该证据，本院对该证据予以采信。2.关于被告提交的员工手册及会议纪要，原告对真实性有异议，认为会议纪要记录的参会人员一共22人，签到表上只有21人。会议纪要上有刘方、姜喜梅、张志国3人，但签到表上并没有这3人。也就是说实际上按会议纪要只有19人，但签到表上却有21人。会议纪要表明该会议是2008年召开，但是在会议签到表上除参会人员签字外还加盖了被告的公章。公章编码是210231000037533，而该公章是现在的公章，不是2008年的公章。2015年被告提供的第一份证据的合同上的公章编码是另外一个，所以原告认为该组证据是被告为了应付本次诉讼而制作的。鉴于被告提供的该组证据有诸多矛盾之处，被告不能合理解释，本院不予采信。3.关于被告提交的2018年春节前放假安排及节日放假的通知、关于2019年春节放假的通知，原告对真实性不予认可。鉴于被告已提交两份放假通知的原件，且原告在庭审中自认上述时间亦实际休假的情况，本院对两份通知的真实性予以采信。4.关于被告提交的2018年1、2月考勤表和2019年1月考勤表、2月考勤表复印件，原告对真实性不予认可。鉴于被告提交的考勤表系被告单方制作，且存在提前填写、有涂改、未提供原件等情况，本院对该组证据不予采信。5.关于被告提交的2019年5月考勤表，原告对真实性不予认可。鉴于被告提交的该份证据系被告单方制作，且系折叠遮挡后提供，本院不予采信。6.关于被告提交的营销管理制度及会议纪要，原告对真实性不予认可，认为上面的印章是2019年的，而不是2015年的。鉴于被告不能合理解释印章问题，本院对该组证据不予采信。7.关于被告提交的2019年圣岛地产佣金制度及分配方案的补充规定、会议纪要及公示照片，原告对真实性不予认可。鉴于被告已提交原件供核对，原告对真实性不认可，但未提供其他证据能够推翻该证据，本院对此予以采信。8.关于被告提供的原告的工资表、支付记录，原告对真实性有异议。鉴于被告列明的实发工资与原告提交的银行明细记录不一致，本院对此不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李海梅于2014年4月18日与被告大连圣岛房地产开发有限公司签订劳动合同书，约定固定期限：自2014年3月12日至2014年8月31日止。原告在被告处从事置业顾问工作。双方约定实行不定时工作制。工资标准为2,800元/月，绩效工资根据原告实际劳动贡献确定。原告的社会保险缴费证明显示：自2014年4月至2014年10月，被告为原告缴纳社会保险；自2014年11月至2015年7月，案外人大连新永昌房地产经纪有限公司为原告缴纳社会保险；自2015年8月至2019年5月，被告为原告缴纳社会保险。原告于2015年8月10日与被告再次签订劳动合同书，约定原告在被告单位从事销售工作，劳动合同期限自2015年7月30日起至2019年7月31日止，实行标准工作时间制度，工资标准为3,000元/月，绩效工资（奖金）根据原告实际劳动贡献确定。2019年3月29日，被告单位员工代表表决通过了《2019年圣岛房地产佣金制度及分配方案的补充规定》。2019年3月31日，被告单位以张贴方式公示了上述《补充规定》，该文件载明：“自2019年4月1日起，产品销售中心及管理中心的员工，因公司解聘及岗位调动等原因，对解聘及岗位调动前已完成签约的未到账房款，按未到账房款的30%提取佣金，其余70%的佣金由后续接替人员提取，佣金比例按照签约当年对应的佣金比例提取。”2019年5月24日，原告通过EMS向被告发送《确认离职说明书》，载明：“2019年5月8日大连圣岛房地产开发有限公司房屋销售管理部负责人宋建苏及陈宇对李海梅由公司单方面提出解聘，并且口头告知所有工资截止到2019年5月10日。现李海梅经高新园区劳动仲裁告知公司属于非法解雇，需要赔偿劳动者年平均工资的2N。宋建苏催促李海梅办理离职手续并要求签订不合理文件《离职承办事项通知》和《员工辞职申请表》。现李海梅提出在不签署以上两个协议，要求公司在收到本说明后两个工作日内为本人出具《解除劳动合同证明书》，如拒不出具将承担相应法律责任。”被告于2019年5月25日收到该文件。2019年6月12日，原告与宋建苏通话，宋建苏称：“你老是说是我不要你，是因为你们违反了公司的规定，员工手册，所以我们才辞退了你俩。补偿这块我也跟你俩谈过，但是你俩一直也没来办……”2019年6月13日，原告与宋建苏通话，宋建苏称：“让你来交接，那你现在就不认可我们双方协商的对不对？不认可协商，那你也没来到岗啊，这不是属于擅自离职么？……是工资截止到5月10日，当时你们跟我……”2019年6月18日，被告通过EMS向原告发送《解除劳动关系通知书》，载明：“因你违反《安达圣岛员工手册》相关规定，且你自2019年5月11日起擅自离职。公司决定与你解除劳动关系。请你于2019年6月21日前到公司综合部办理工作交接及离职手续，逾期不办，后果自负。”原告于2019年6月19日收到该文件。2019年7月13日，原告与宋建苏通话，宋建苏称：“现在你们5月10日我们双方已经解除合同了。现在有两种解决办法，第一个是双方协商，第二个解决是仲裁。现在你们选择了仲裁这个渠道，我们只能等到仲裁的结果是什么样……”庭审中，被告表示在2019年之前采取人工记录的方式对劳动者进行考勤，2019年之后通过钉钉电子系统打卡方式对劳动者进行考勤。2018年1月9日，被告下发《关于2018年春节前人员安排及节日放假的通知》，该文件通知公司各职能部门于2018年1月10日至3月3日（正月十六）统一放假，本次休假超出国家法定春节假期部分视为被告统一安排员工休年假。2019年1月17日，被告下发《关于2019年春节放假的通知》，该文件通知其他员工放假时间为2019年1月28日至2月24日，2月25日上班。原、被告均认可原告2018年依法应休年假天数为10天，2019年折算后依法应休年假为3天。原、被告均认可被告安排包括原告在内的员工于2018年1、2月份、2019年1、2月份休假。但原告主张休假期间工资减半发放。被告表示上述期间法定节假日、年假期间工资全额发放，其他时间工资按照50%发放。原告在被告单位的工资构成为基本工资和销售提成工资，其中提成工资以其签约客户的成交款为依据进行核定。仲裁庭审中，双方均认可被告对原告的销售额未设定最低限制。庭审中，原告主张2019年1月和2月的提成工资为21,598.34元未予发放，被告对此没有异议。原告主张2019年5月的提成工资为18,902元，被告认可的数额为18,589.94元。原告主张2019年5月上班7天，应发基本工资761元，被告认可原告2019年5月上班7天，但主张应发基本工资587.73元。关于未到账的二疗组团等项目提成数额，原告主张按照总提成的70%计算为168,886元，被告主张按照总提成的30%计算为69,763元。另查，2019年7月17日，李海梅作为申请人，以大连圣岛房地产开发有限公司为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年10月17日作出大高劳仲裁字[2019]第103号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金127,535.6元；二、被申请人向申请人支付2019年1月、2月提成工资21,598.34元；三、被申请人向申请人支付2019年5月的提成工资18,902元；四、被申请人向申请人支付2019年5月的基本工资761元；五、被申请人向申请人支付离职欠付提成工资69,763元；六、被申请人向申请人支付2019年未休带薪年休假工资4,397.78元;上述款项共计242,957.72元，被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付给申请人。七、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，诉至本院。本院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节。根据被告向原告发送的解除劳动关系通知书，被告据以解除原告劳动合同的理由系原告严重违反被告单位规章制度，即员工手册。但因被告提交的证据不足以证明员工手册经过民主程序制定，并向原告公示或告知，故被告以“严重违反用人单位规章制度”解除与原告的劳动合同，系违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍确定。首先，关于原告在被告处的工作年限问题。因现有证据显示原告自2014年11月至2015年7月的社会保险由案外人大连新永昌房地产经纪有限公司交纳，原告未能提供充足证据证明在上述期间其与被告存在劳动关系，或仍在原工作场所、工作岗位工作等能够认定工作年限合并计算的情况，故原告在被告处的工作年限应当自2015年7月30日起计算至2019年5月10日止。关于原告解除劳动合同前12个月的月平均应发工资数额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字。并保存两年以上备查。……”被告在庭审中出示的原告的工资表没有原告的签字，该工资表中关于原告的工资构成及工资数额与原告的工资卡银行明细亦无法对应，原告对此不予认可。因此被告就此应当承担举证不能的不利后果。故本院依照原告的陈述结合原告提交的银行卡明细、完税证明、社保及公积金缴费证明等认定原告解除劳动合同前12个月平均月应得工资为17,741.81元，不高于大连市2018年度在岗职工月平均工资（即7,299元）的三倍。故被告应给付原告违法解除劳动合同赔偿金17,741.81元/月*4个月*2=141,934.48元。原告主张超出部分，本院不予支持。被告请求不予支付，本院不予支持。关于原告主张的离职欠付提成工资168,886元一节。被告主张依据《2019年圣岛房地产佣金制度及分配方案的补充规定》计算应为69,763元。首先，原、被告双方对该笔提成工资所涉的原告销售业绩有异议。原告主张的业绩自2014年10月14日至2019年4月29日止。被告对于2015年7月30日之前的部分不予认可，对于2015年7月30日之后的无异议。鉴于本院对原告主张的2014年11月至2015年7月30日与被告存在劳动关系一节未予认定，且2014年10月的提成工资亦超过仲裁时效，故对于原告主张的2015年7月30日之前的业绩不予认可。其次，该业绩提成应发比例问题。庭审中，原告主张按照70%计算，被告主张按照30%计算。因原告未能提供充足证据证明双方对该笔提成工资计算方式有事先约定，而被告提供的《补充规定》可以认定经过民主程序制定，也向原告等进行了公示告知，故《补充规定》可以作为计算该笔提成工资的依据。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”故原告请求被告支付离职欠付提成工资，本院仅支持69,763元。原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张的年假工资一节。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告2017年之前（包括2017年当年度）的未休带薪年休假工资，因超过劳动争议仲裁时效，被告以此理由进行抗辩，本院不予支持。原告2018年依法应享受带薪年休假10日，2019年折算后应享受带薪年休假3日。庭审中，原告认可被告曾于2018年1月、2月、2019年1月、2月集中安排原告等员工休假，休假天数超过原告应享受的年休假天数，故原告请求被告支付2018年、2019年的未休带薪年休假工资，没有事实依据，本院不予支持。关于原告主张的加班工资一节。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”原告在被告单位从事房屋销售工作，其工资构成是基本工资加销售提成工资。原告的提成工资以其签约客户的成交款为依据进行核定，其每月的提成工资大都是其基本工资的几倍甚至十几倍。鉴于房屋销售交易行为的习惯特点，周末休息日及法定节假日是客户形成交易的普遍时间。原告利用休息日及法定节假日进行房屋销售工作以便促成交易不仅是为被告创造利润，而且也利于增加自己的工资报酬；同时，被告对原告的销售额并未设定最低限制。同时，原告亦未提交证据证明被告对周末休息日及法定节假日未到岗上班作缺岗或旷工的认定。因此，原告在周末休息日及法定节假日上班的行为不能认定为系由用人单位即被告安排原告工作的情形。因此，原告请求被告支付加班工资，本院不予支持。关于原告主张的2019年5月的提成工资一节。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告2019年5月的提成工资与其销售业绩相关。原告的销售业绩属于被告单位掌握管理的证据，而被告未提供证据证明原告的销售业绩，故被告应当承担举证不能的不利后果。因此原告请求被告支付2019年5月的提成工资18,902元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的2019年1月、2月的提成工资21,598.34元一节。被告对此节事实无异议，本院予以照准。关于原告主张自2019年5月1日至5月10日的基本工资一节。双方均认可原告此期间在被告单位工作了7日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故原告请求被告支付当月7个工作日的劳动报酬，于法有据，本院予以支持。被告抗辩原告有四次缺卡记录，视为迟到或早退，工资应为587.73元。但被告未对其主张提供证据，本院不予采纳。故被告应支付原告2019年5月1日至5月10日的基本工资761元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）大连圣岛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（并案被告）李海梅违法解除劳动合同赔偿金141,934.48元；二、被告（并案原告）大连圣岛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李海梅（并案被告）离职欠付提成工资69,763元；三、被告（并案原告）大连圣岛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李海梅（并案被告）2019年5月的提成工资18,902元；四、被告（并案原告）大连圣岛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李海梅（并案被告）2019年1月、2月的提成工资21,598.34元；五、被告（并案原告）大连圣岛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李海梅（并案被告）2019年5月的基本工资761元；六、驳回原告李海梅（并案被告）的其他诉讼请求；七、驳回被告（并案原告）大连圣岛房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大连圣岛房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审判员  张金霞二〇一九年十二月三十日书记员  孙 蕾附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。第九条劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。