河南省方城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1322民初6054号原告：河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司。法定代表人：卫航，任公司经理。社会统一信用代码：91411302791935004J地址：南阳市宛城区光武东路光辉机械厂临街门面房。委托代理人：李松花，河南豫宛律师事务所律师。被告：南阳鸿创置业有限公司。负责人：张彦凤。社会统一信用代码：91411322MA3X7LM322地址：方城县券桥乡凤凰城新型社区。委托代理人：樊庆森，男，1987年9月22日生，汉族，住方城县。系被告南阳鸿创置业有限公司员工。委托代理人：韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师。原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司（以下简称恒昌防水防腐南阳公司）诉被告南阳鸿创置业有限公司（以下简称鸿创置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年11月19日诉至法院，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李松花和被告的委托代理人樊庆森、韩梦霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告恒昌防水防腐南阳公司诉称，2017年3月16日河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司与被告签订了《地下室防水工程施工合同》，约定由河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司就方城县公安局北侧商住楼项目1、2、3、5、6、7、8#楼主楼基础防水及地下室基础剪力墙进行防水施工。合同约定一级防水的单价为49元/㎡，二级防水的单价为33元/㎡，2018年3月15日之前付至到已完成工程量的工程款的95％。另约定原告每阶段施工完毕，被告应在7日内配合原告进行工程量清单的确认，否自施工面积以原告自行测量的为准。河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司按照合同要求保质保量的及时完成了全部工程量26581㎡和二次施工增加工程量910.58米以及6号楼外墙保护板施工增加量150㎡后，一直催促被告进行工程验收、面积结算、工程决算，但被告却以种种理由进行推脱，仅由第三人（该工程监理单位）工作人员张春雷就增加工程量的《报价确认书》、《防水工程验收单》、《方城公安局项目工程面积结算单》进行签字确认，只是原告迟迟不能按照合同要求取得全部工程款。另外根据原、被告签订的合同约定，被告未按时支付工程款的，每延期一天按总工程款894382.92元的日千分之四支付违约金，现被告迟迟未支付工程款，现被告迟迟未支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任。综上，为维护原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1.被告南阳鸿创置业有限公司支付原告工程款379946.72元。2.并自2018年10月23日起每日按总工程款894382.92元的千分之四支付违约金至欠款付清之日止。截至诉讼诉讼之日起违约金暂按822829.6元（894.38/天×4×230天）计算。3.诉讼费用由被告承担。原告为支持其主张向本院提交证据如下：第一组：河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司营业执照、法人代表身份证明、法人身份证复印件各一份。第二组：地下室防水工程施工合同一份。第三组（共七份）:报价确认书一份。第四组：防水工程验收单一份。第五组：防水面积核算单、工程结算单各一份。第六组：录音四份。被告鸿创置业公司辩称：一、原告不具有民事诉讼主体资格。依据《公司法》第13条第1款规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，起民事责任由公司承担。因《公司法》是特别法，其颁布时间晚于《民事诉讼法》及其司法解释，故分公司不能参加诉讼，只能由公司参加诉讼，享受权利承担义务。我国《公司法》第14条第1款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故此，河南恒昌防水防腐有限公司南阳分公司是河南恒昌防水防腐有限公司的分公司，不具有民事诉讼的主体资格。二、原告要求被告支付工程款379946.72元及违约金894382.92元没有事实依据。1、原被告双方未对工程量进行结算，无法确定工程款。原告恒昌南阳分公司确实参与了涉案工程地下室防水工程的部分施工，至今双方未对工程款进行结算的原因是由于原告在施工过程中存在严重的工程质量问题，造成工程巨大的质量隐患，并造成被告整体工程的工期延后25天（其中10天是由于原告质量问题、15天是由于被告自身的材料供应问题），后续导致答辩人未能按时完工，未能按时交房，存在对业主、建设单位、施工单位的违约。同时由于原告出现质量问题时未能对问题部分进行维修、返修，不得以被告只能另行安排他人进行维修返修，所产生的维修费用应从原告的工程款中扣除。2、监理员张春雷无权出具工程量确认证明。工程监理是指具有相关资质的监理单位受甲方的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，代表监理是一种有偿的工程咨询服务；是受甲方委托进行的；监理的主要依据是法律、法规、技术标准、相关合同及文件；监理的准则是守法、诚信、公正和科学；监理目的是确保工程建设质量和安全，提高工程建设水平，充分发挥投资效益。建设工程监理单位受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。从监理的范围和职责看，监理员不具有出具工程量确认的权利和职责。监理员张春雷从身份关系上看，张春雷系监理单位南阳宏鑫工程建设监理有限公司委派到答辩人工地的监理员，不是答辩人的工作人员，在答辩人未授权的情况下，不能也无权代表答辩人对外出具工程量的确认、报价确认书、面积结算单。三、原告无权单方对工程量进行确认。原告在施工中无故停工、延误工程的整体工期及部分施工工程质量不合格，未全部完成施工，且在未完成全部施工内容时未经答辩人书面同意擅自离场，导致双方无法对工程量进行核对，不是答辩人不进行工程量的确认以及最终工程款的结算。四、关于违约金部分。首先答辩人不存在违约行为，没有造成原告任何损失，不应当支付违约金。况且违约金约定的数额过高，不应当收到法律保护。五、原告造成答辩人损失1041863.18元，答辩人当庭提出反诉，要求反诉被告给予赔偿。综上所述，原告主张的工程款数额无据，待其与答辩人进行结算后再主张。被告鸿创置业公司为支持其抗辩理由的成立，举证如下：1、南阳鸿创置业有限公司营业执照、法人身份证复印件各一份；2、监理通知单6份，质量不合格照片9张；3、工程签证5份；4、维修单6份。经审理查明：2017年原告恒昌防水防腐有限公司南阳分公司与被告鸿创置业公司签订地下室防水工程施工合同。原告承包工程内容为方城县新公安局北侧商住楼第1、2、3、5、6、7、8号主楼的基础防水及地下室基础剪力墙防水工程，双方对合同的权利义务进行了明确约定。其中第四项主材选用及工程造价款等：1、选用材质：主材选用卓宝贴必定1.5mmPET自粘防水卷材。2、全部包工包料，单层施工单价为33元/㎡（不含税，达到图纸要求二级防水标准）；部分一级防水单价49元/㎡，主材采用卓宝MAC自粘防水卷材，按图纸要求达到一级防水标准。3、面积：1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#主楼约8000㎡，剪力墙约3500㎡，按卷材的实际铺贴面积进行计算。南阳市宏鑫工程建设监理有限公司作为工程的监理单位，原告按合同约定完成了约定的工程量。被告支付原告62万元工程款后未付款，原告于2019年11月19日起诉至本院，请求人民法院依法判令：1、依法判令被告南阳鸿创置业有限公司支付原告工程款379946.72元。2、依法判令被告自2018年10月23日起每天按总工程款的千分之四支付违约金及利息至款付清之日止。3、依法判令诉讼费用由被告承担。庭审中，被告对原告提出反诉，要求原告因未按合同约定施工，施工质量不合格，造成质量隐患，导致被告的整体工程工期延误，造成反诉原告各项经济损失1041863.18元。被告未在法庭规定的期限内向本院缴纳反诉案件受理费用。另查明：（一）原告提供的方城公安局项目工程面积结算单载明：1、地板18305.7㎡；2、后浇带666.34㎡；3、筏板侧面352.18㎡；4、外墙外侧筏板平面600.35㎡；5、外墙面4641.78㎡；6、独立柱侧面1139.05㎡；7、JK1+坑365.2㎡；8、排水沟112.46㎡；9、汽车坡道632.02㎡，合计26815.08㎡。通过以上数据和甲方成本技术部樊总工核算，地下室底板及侧壁总面积为：26616㎡（其中，9号和10号楼两旁约35㎡，材料及施工均属于甲方。）甲方确定我方实际完成总面积为26581㎡。施工方原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司的工作人员司马登科在上面签字，日期为2019年1月6日。监理方被告南阳市宏鑫工程建设监理有限公司的工作人员张春雷在上面签字，日期为2019年1月14日。（二）2018年8月16日，河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司及经办人河南东方旭晨防水技术股份有限公司向被告出具报价确认书，载明：一、1#、2#、3#、5#、7#、8#主楼内侧与基础筏板、车库底板防水搭接需进行二次施工，该施工属于贵方原因（我方主楼施工预留的正常卷材搭接，被贵公司挖掘筏板时破坏。见附图）导致的施工量增加，需另外增加施工费用。本次施工单价为每米为110元（包含：人工、材料、凿混凝土），预计施工量为1000米。具体施工米数以现场实际施工量为准。二、外墙保护板施工面积约150㎡，单价为每平方米36元。（此项不在合同范围之内，属于额外增加内容）6#楼报价单位：河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司。原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司在上面加盖公司印章。监理方工作人员张春雷在上面批注：“情况属实张春雷”。乙方河南东方旭晨防水技术股份有限公司工作人员司马登科在上面签字，并加盖公司印章。日期为2018年8月16日。（三）原告提供的工程结算单载明：施工总面积26581㎡,其中一级防水面积1075.62㎡，一级防水单价49元，一级防水价款合计52705.38元，其中二级防水面积25505.38㎡，二级防水单价33元，二级防水价款合计841677.54元，工程价款合计894382.92元。基础筏板、车库底板防水搭接二次施工增加费用施工量910.58米，单价110元/米，合计100163.8元。6号楼外墙保护板施工增加费用施工量150㎡，单价36元/㎡，合计5400元。与原告于2018年8月16日向被告提供的报价确认书相一致。本院认为，原被告签订的《地下室防水工程施工合同》，对施工内容、价款结算方式、工程质量标准、违约责任的承担等双方的权利义务约定的具体明确，是原被告双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，原告具备案涉防水工程专业承包的相应资质，被告具有案涉工程的总承包资质，该合同为有效合同。双方应严格履行该合同的权利义务。案涉工程被告已于2018年10月22日经监理公司验收合格，被告辩称案涉工程没有经过最终结算，且案涉工程现已交付使用，故本院应认定案涉工程总价款为999946.72元，扣除被告已付的62万元，剩余379946.72元被告应予以清偿。关于原告主张的违约金因合同约定不明，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日。本案应为2018年10月22日防水工程验收之日为交付之日。故本院依法支付原告请求以379946.72元为基数自2018年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款清之日止。被告辩称原告不具有民事诉讼主体资格，缺乏依据，本院不予支持。由于涉及本建设工程施工合同的建筑已经竣工且已投入使用，被告辩述工程质量存在问题，应另行主张权利。故对被告上述抗辩意见本院不予支持。被告反诉原告造成被告损失1041863.18元，因被告未交纳反诉案件受理费，故对被告的反诉请求本院不予审理。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南阳鸿创置业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司工程款379946.72元。并自2018年10月22日起以379946.72元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至款付清之日止的利息。二、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司南阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15625元，减半收取为7813元，由被告南阳鸿创置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  曹天祥二〇一九年十二月三十一日书记员  张苗苗