广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初27456号原告：广州市白云区客家王沐足桑拿中心，住所广州市白云区广州大道北1923号二、三层。投资人：张秋织。委托诉讼代理人：张旭熙，广东方源律师事务所律师。被告：广州友航消防科技有限公司，住所广州市白云区江夏学校北路3号410A房。法定代表人：谢绍进。委托诉讼代理人：梁慧熙，广东智洋律师事务所律师。被告：谢东材，男，1971年1月5日出生，汉族，身份证住址广东省阳江市江城区，被告：谢绍进，男，1973年5月4日出生，汉族，身份证住址广东省阳江市江城区，上述两被告共同委托诉讼代理人：梁冠斌，广东智洋律师事务所律师。原告广州市白云区客家王沐足桑拿中心（以下简称客家王中心）诉被告广州友航消防科技有限公司（以下简称友航公司）、谢东材、谢绍进建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州市白云区客家王沐足桑拿中心的委托诉讼代理人张旭熙，被告友航公司的委托诉讼代理人梁慧熙，被告谢东材、谢绍进的共同委托诉讼代理人梁冠斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州市白云区客家王沐足桑拿中心向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告友航公司双方2015年4月18日签订的《建筑安装工程承包合同》无效；2、判令被告友航公司返还工程款150万元；3、判令被告谢东材、谢绍进对本案第二项诉请承担连带责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年4月18日，原告与被告友航公司签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定由被告友航公司承包原告位于广州市白云区蟹山村牌坊边的营业场所的消防装修工程。原告按被告的要求支付了180万元的款项。但被告收取上述款项后没有依约履行合同。一直没有完成整改报验。2019年5月9日，原告委托律师前往广州市消防局调取该装修工程的报建验收资料，才发现被告仅做了部分工程，而且2015年12月，被告采取了虚假的设计图纸报审，导致建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符：验收不合格。经律师调查发现被告无消防设计、施工资质。后经原告咨询被告完成的工程造价实际30万元不到，为此原告再找被告协商，被告仅同意退还10万元，双方协商未果。同时，被告谢东材、谢绍进是被告友航公司的两位股东，持股比例为100%，且两人为兄弟关系。合同履行过程中，被告谢东材以被告友航公司的名义收取了全部的工程款180万元，被告谢东材上述行为造成了股东与有限公司的财产混同，滥用公司的有限责任，被告谢绍进对此是知情的，构成了共同行为。被告谢东材、谢绍进作为被告友航公司的股东，因个人财产与被告友航公司的公司财产混同，依法应该对被告友航公司的债务承担连带责任。请求贵院为维护原告的合法权益，判如所请。被告友航公司辩称：第一，被告友航公司是不存在隐瞒施工资质骗取签订合同事实，原告在签订合同时已经知晓；第二、被告已经按照约定完成设计施工，原告已经实际使用，并按照约定进度结算工程款。2014年12月1日，2014年12月5日，原告与广州同和实业公司根据设计单位的设计方案分别向广州市公安消防局申请消防设计审核。2015年4月16日，广州市公安消防局出具《建设工程消防设计审核意见书》穗公消审字[2015]第0556号，审核通过项目所在商住楼的消防设计。2015年4月27日，原告按照约定向被告友航公司支付80万元进度款，正式进入整改施工阶段。被告为原告寻找了具备消防施工资质的广州市铭轩建筑装饰工程有限公司进行施工。整改施工在2015年8月初完工，并交付给原告。2015年8月4日，原告按照施工进度向被告支付50万元进度款。自此，被告完成工程所有施工进度。剩余施工进度款在全部消防部门验收合格及取得建设工程消防验收意见书后支付。因此，被告已将按照约定，整体完成设计施工任务，且原告按照施工进度结算了工程款，并实际投入使用，未对施工质量提出任何异议；第三、在涉案工程尚未取得消防验收许可的情况下，原告擅自投入经营使用，验收不合格是原告过错导致。2015年8月份，项目消防整改施工完毕，原告在尚未进行消防验收的前提下，擅自使用工程项目，一直经营至今。2015年11月份，广州市公安消防局到现场进行验收，但发现验收场地一直对外经营中，且该栋商业楼存在需要改进问题，其中包括防火间距不足，四至九层住宅楼（二类高层）设置的为敞开楼梯等问题。被告根据反馈意见对整栋商业楼存在问题重新进行设计施工修改，大部分问题都改造完工。解决防火间距问题需要在外立面封窗处理，九层加建住宅属于违章建筑需要拆除，但根据《建筑安装工程承包合同》中第七条第2点（B）项约定，这两项属于土建工程，不在被告约定承包范围内，需要原告与广州同和实业公司自行协商解决。但自2015年第一次验收反馈至今，原告一直怠于协调解决相关问题，且放任未取得验收的消防工程投入经营使用。被告谢东材、谢绍进共同辩称，一、原告清楚被告友航公司不具备施工资质；二、被告友航公司完成涉案工程后，经原告验收投入使用，原告并未对涉案工程提出过异议；三、原告要求被告谢东材、谢绍进承担连带责任，但原告并未举证证实股东与公司财产存在混同损害债权人利益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的《建筑安装工程承包合同》、转账凭证、广州友航消防科技有限公司（企业信用信息公示报告）、穗公消验字[2015]第1962号《建设消防工程验收意见书》、通话记录查询单、网银交易流水、代付款证明、企业信用信息公示报告》及当事人陈述等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月16日，广州市公安消防局出具穗公消审自[2015]第0556号《建设工程消防设计审核意见书》显示：我局对你单位报送的商住楼土建及内部装修工程（穗公消审凭自[2015]第0436号。广东名都设计有限公司、广东穗安消防工程有限公司设计）消防设计进行了审核。该工程位于广州市白云区广州大道北1923号。经审核，认为该工程消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计，并提出意见如下：一、人员密集场所室内装修、装饰，应当按照消防技术标准的要求，使用不燃、难燃材料。装修、装饰施工过程中，室内装修防火材料应当按照国家消防技术标准的要求进行见证取样和抽样检验。二、工程建设中使用的消防产品应选用具备消防产品市场准入要求的合格产品。三、经此次审核同意的消防设计不得擅自修改，确需修改变更的，应重新向我局申请消防设计审核。四、未尽事宜，建设、设计、施工单位应按国家消防技术标准执行；该工程竣工后，应向我局申报消防验收、桑拿沐足开业前需经消防安全检查，合格后方可投入使用。2015年4月18日，原告（甲方）与被告友航公司（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定：一、工程名称：客家王室内装修消防工程；工程地址：广州市白云区蟹山村牌坊边；工程建筑面积约3000平方米；工程造价为2000000元。二、承包范围为自动报警系统、自动喷淋灭火系统、安装调试以及消防工程设计、出图等。三、承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期、包办理消防报建、报验手续的形式来总承包。四、自甲方通知进场之日起，乙方在90个工作日内完成施工，工程竣工后并由乙方送消防部门申请验收。六、工程价款的支付与结算：合同签订后，甲方支付乙方合同总价50%的备料款100万元人民币。工程进度达到50%时，甲方再支付合同总价30%的工程款60万元人民币。余额20%的工程款40万元人民币。待工程全部通过消防部门验收合格及取得建筑工程消防验收意见书后付给乙方。甲方付清合同内的工程款给乙方同时，乙方必须一同交付建筑工程消防设计审核意见书及建筑工程消防验收意见书的原件给甲方。七、1、甲方责任（A）工程未经验收，甲方擅自使用，由此发生的质量或其它问题，由甲方承担。（B）所有装修设计、施工、物料必须符合国家有关规范规定要求，如装修施工及土建方面的问题或其它问题而造成消防不能通过验收由甲方负责。2、（A）因工程质量不合规范，造成工程未能通过验收，乙方无偿返工。九、工程验收。b）工程竣工质量经消防验收合格。十、工程质量保修期为1年，从消防验收合格证发证日期计起。2015年12月14日，广州市公安消防局出具穗公消验字[2015]第1962号《建设工程消防验收意见书》显示：该工程位于广州市白云区广州大道北1923号。经资料审查，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在下列问题：建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符，资料审查不合格，依据《建设工程消防验收评定规则》（GA836-2009）第5.2条、第6.4条规定，综合评定为消防验收不合格。你单位应组织有关单位对上述存在问题进行整改，整改完毕后重新申报验收。该工程未经消防验收合格不得投入使用。根据《白云区客家王沐足桑拿中心商住楼土建及内部装修验收消防存在问题》显示：1、未设置消防控制中心；2、防火间距不足，南北两侧为4.7米和3.2米，未作防火处理。3、登高操作面宽度设置不足。4、四至九层住宅楼（二类高层）设置的为敞开楼梯，且九层住宅天面有加建住宅使用。另查，根据企业信用信息公示报告显示，被告谢邵进与被告谢东材系被告友航公司的股东，实缴出资额分别为40万和10万。原被告均确认原告向被告支付了180万的工程款，结合原告提交的代付款证明书与转账凭证，原告分别通过公司员工罗燕虹的账户于2014年11月28日向被告谢东材支付50万元，通过公司员工唐望的账户于2015年4月27日向被告谢东材支付80万元，2015年8月4日向被告谢东材支付50万元。庭审中，原告提交：1、通话记录查询单，拟证明原告员工持续、多次与被告负责本合同的谢东材对合同履行、退款事宜进行沟通；2、与本案实际施工工人李愉快的通话记录及光盘，拟证明客家王整个工程由广州市铭轩建筑装饰工程有限公司安装施工，施工负责人为李愉快，全部价款为29万元。被告提交：1、客家王消防验收申报材料与怡兴大厦消防验收申报材料，拟证明被告为原告寻找了具备消防设计施工资质单位对项目消防工程进行设计施工，且被告实际设计施工面积为整栋怡兴大厦。2、截图、施工结算清单，拟证明被告已经按照约定竣工完成，实际施工面积为整栋怡兴大楼。且被告已将工程交付给原告验收而原告对工程质量没有异议，项目工程已经被实际使用。目前，涉案工程已完工并交付原告使用至今，涉案工程仍未经消防部门验收合格并取得建筑工程消防验收意见书。本院认为：鉴于被告友航公司并未取得相应的施工资质，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的认定合同无效的情形，原告与被告友航公司于2015年4月18日签订的《建筑安装工程承包合同》应认定为无效合同。现原告主张确认其与被告友航公司签订的《建筑安装工程承包合同》无效的诉请合法合理，本院予以支持。虽原告与被告友航公司签订的《建筑安装工程承包合同》系无效合同，但涉案工程已完工并交付原告使用，且原告亦向被告友航公司支付工程款共计180万元，该行为可视为原告对被告友航公司的施工行为予以认可。现原告以被告友航公司未取得涉案工程通过消防部门验收合格及建筑工程消防验收意见书为由，要求被告返还支付工程款于法无据，本院不予支持。对于原告陈述因被告友航公司的行为导致涉案工程未通过消防部门验收合格及取得建筑工程消防验收意见书的理由，本院认为，首先，根据2015年12月14日广州市公安消防局出具的穗公消验字[2015]第1962号《建设工程消防验收意见书》显示，涉案工程消防验收不合格的原因为：建筑平面布置竣工图与消防设施平面布置竣工图内容不相符，并未称是被告友航公司的施工原因导致，且建筑平面布置竣工图由业主即原告提供，不排除建筑平面布置竣工图本身存在问题导致涉案工程无法取得验收合格证明；其次，该《建设工程消防验收意见书》系2015年12月14日出具，在涉案工程未取得消防验收合格的情况下，原告擅自使用该涉案工程至今，现又以涉案工程未经消防验收合格为由主张被告返还工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原告该主张本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告广州市白云区客家王沐足桑拿中心与被告广州友航消防科技有限公司于2015年4月18日签订的《建筑安装工程承包合同》无效；二、驳回原告广州市白云区客家王沐足桑拿中心的其他诉讼请求。本案受理费11400元，由原告广州市白云区客家王沐足桑拿中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  周子珺二〇一九年十二月二十四日书记员  陈春燕