广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14763号上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市浩征服饰辅料有限公司,住所地：广东省东莞市长安镇新安社区********,统一社会信用代码为91441900MA4UK6UN6C。法定代表人：李春梅，该公司经理。委托诉讼代理人：谭水桃，该公司员工。委托诉讼代理人：李智慧，该公司员工。被上诉人（原审被告，反诉原告）：上海腊粤菜文化艺术策划有限公司,住所地：上海市嘉定区菊园新区****************,统一社会信用代码为913***********989B。法定代表人：邓某1。委托诉讼代理人：杨炯，广东金名律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈信晓，广东金名律师事务所律师。上诉人东莞市浩征服饰辅料有限公司（以下简称“浩征公司”）与被上诉人上海腊粤菜文化艺术策划有限公司（以下简称“腊粤菜公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、腊粤菜公司应支付浩征公司货款47744元；浩征公司应赔偿腊粤菜公司违约损失30584.50元；前述差额17159.50元，腊粤菜公司应于判决发生法律效力之日起五日内向浩征公司支付；二、驳回浩征公司的其他诉讼请求；三、驳回腊粤菜有限公司的其他反诉请求。原审案件本诉受理费822元（浩征公司已预交），由浩征公司负担290元，腊粤菜公司负担532元；原审案件反诉受理费1032元（腊粤菜公司已预交），由浩征公司负担348元，腊粤菜公司负担684元。浩征公司上诉请求：一、腊粤菜公司向浩征公司支付货款47744元，返修3181PCS货款12500元及违约金20000元；二、律师费6000元由腊粤菜公司承担；三、一、二审诉讼费由腊粤菜公司承担。事实与理由：一审违背常识导致认定事实错误，主要为：1.关于是否逾期交货以及逾期原因问题，一审仅以微信聊天记录就认定浩征公司逾期交货显然错误。在商业活动惯例中，买卖双方以实际行为来改变合同的约定的情形非常常见，且本案中，浩征公司作为卖方，明显看出属于服务方，属于合同中的弱势一方，在产生问题时，必然会妥协协商解决问题。一审以聊天记录中浩征公司员工的妥协、协调的内容来作为认定问题的证据，实属主观臆断，严重脱离事实。可以看出浩征公司在其履行合约的过程中，一直在配合腊粤菜公司，耐心细致配合腊粤菜公司。相反，腊粤菜公司一直咄咄逼人、随意改变工艺的态度。微信聊天记录显示好正公司就案涉方珠生产、擦拭、交货等问题与腊粤菜公司持续沟通至2018年6月8日，可以证明浩征公司在一直配合腊粤菜公司完成产品的过程，包括每次出货均按腊粤菜公司指定发货地址，腊粤菜公司的产品属于门店活动赠品，具有数量少、交货地址多的特点，必然导致交期持续延长。而浩征公司每次工艺的改变都会征得腊粤菜公司的同意。因此，浩征公司作为卖方，其并未违约。2.浩征公司主张的47744元货款是浩征公司为了息事宁人而给腊粤菜公司打折的费用，浩征公司与腊粤菜公司签订了月结长期合作关系，浩征公司为了维护客户，由于发生了争议，因此浩征公司在货款上已经打了折扣，减免了部分货款，才是47744元，还包括腊粤菜公司3181套方珠做坏了，浩征公司重新做成哑光方珠并送货给腊粤菜公司的货款。一审时并未将这部分货款计算在内。浩征公司请求二审法院将这部分货款也计算在内。一审将腊粤菜公司做坏的方珠损失让浩征公司承担，浩征公司重新做好货给腊粤菜公司的货款又不计算在内，等于是重复计算，腊粤菜公司是双重获利。3.退一步讲，即使有争议，有工艺难题导致争议的货物仅占极少一部分，大部分货物并无争议而且浩征公司如约履行。现在仅很少的一份货物争议就扣了大部分的货款，违背了事实。众所周知，在双方的和运作关系中，作为服务的一方，如果不是受了很大的委屈，是不会轻易去得罪甲方也就是买方的，更不会轻易诉诸法律。4.腊粤菜公司主张的30584.50元损失没有事实依据，是腊粤菜公司单方制作及单方陈述。在法庭上以及随后浩征公司代理人提交的书面代理词中，均对腊粤菜公司提交的损失的真实性、合理性提出了质疑。然而一审没有进一步核实。最大的损失项人工费13900元，首先是腊粤菜公司武断操作所致，本来完全可以避免发生，是腊粤菜公司错误武断行为导致损失扩大，其次该人工费是否发生以及产生了这么高额的人工费明显脱离常识，真实性严重存疑。3181粒方珠，成品单价1.36元，市场单价成本0.2元/粒左右生产此工序的代价，最后一个擦拭的工艺而已，总人工不会超过600多元，而腊粤菜公司竟然花了13900元人工，严重违背常识。另外，经之后浩征公司观察发现，腊粤菜公司提交的人工擦拭照片，竟然是浩征公司车间生产照片，居然被腊粤菜公司利用来证明是腊粤菜公司请人擦拭的人工费。可见，腊粤菜公司的主张完全站不住脚。另外，腊粤菜公司主张该人工费主要证据是证人证言，而除书面的证词外，并没有任何一个证人出庭作证。除此，一些餐费、运输管理费不管是否发生，与本案并无关联，浩征公司与腊粤菜公司的价格约本身就不包含运费，上述都属于腊粤菜公司必要发生的实际蜘蛛。一审也一并全盘判给浩征公司承担。并补充：一审判决结果，我方不接受。我方遗漏了一笔货款12500元及违约金20000元没有主张。腊粤菜公司答辩意见如下：一、浩征公司在二审程序中新增诉讼请求，腊粤菜公司不同意就该项诉请进行调解或者一并审理，贵院应当对该项诉请不予审查。浩征公司上诉请求腊粤菜公司支付返修3181PCS货款12500元，属于在二审程序中增加了一项独立的诉讼请求，腊粤菜公司不同意就该项诉请进行调解或由二审法院一并审理，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，贵院应当不予审查。二、浩征公司逾期交付且交付的产品不符合约定，完全是其自身原因导致，原判决认定浩征公司构成违约的事实清楚，贵院应予维持。当事人双方已明确约定分别于5月28日、31日按样品质量交货，腊粤菜公司从未同意变更上述约定。根据微信聊天记录显示，腊粤菜公司一直要求浩征公司信守合同，按期按质按量交付产品，但浩征公司因自身原因，不仅逾期交付产品，而且交付的产品绝大部分为瑕疵品或半成品。腊粤菜公司在浩征公司无法按约履行的情况下，为避免损失扩大，迫于无奈才同意变更工艺。因此，浩征公司称双方以实际行为改变约定、腊粤菜公司随意变更工艺以及其并未违约的说辞均与事实严重不符。三、浩征公司声称47744元货款是减免后的货款、因腊粤菜公司做坏了方珠3181套导致其重作，要求腊粤菜公司承担产品重作的损失等，均无事实、法律依据。1.47744元是报价单签订时即明确约定的产品总价款，根本不可能是浩征公司所称发生纠纷后为息事宁人，减免部分货款后的货款。2.浩征公司统计得出重作的方珠是3181套并无依据，其并未按约定成套发货，导致腊粤菜公司无法将产品直接投入使用，那么需要重作的方珠数额自然不可能能够按套计算得出。3.根据微信聊天记录显示，产品重作的原因完全是因为浩征公司未按约定交付质量合格的产品，具体原因有二，一是因浩征公司交付的产品存在字母不居中、大小不一、漏刻、正反面不一、刮花磨损、无法达到约定效果等问题；二是因浩征公司交付的产品并未安排人手完成擦拭工作，属于半成品，必须使用化学品擦拭后才能使用，腊粤菜公司为避免损失继续扩大，在征得浩征公司同意后，聘请临时工使用化学品擦拭，因化学品药力强导致产品不可避免地发生磨损，故而需要重作。因此，产品重作均系浩征公司违约所致，由浩征公司履行重作义务及承担相应损失，合理合法。四、现有证据材料足以证明浩征公司严重迟延履行并且交付的大部分产品均不合格，绝非浩征公司谎称的仅有极少部分产品存在争议。其上述违约行为不仅导致腊粤菜公司为防止损失扩大而支出了高额费用，还使得腊粤菜公司逾期向第三方客户交付产品，遭受严重商誉损失。腊粤菜公司只是基于对法院判决的尊重以及时间效益成本的考虑，才不再上诉请求支付商誉损失。五、腊粤菜公司主张包括人工费在内的所有损失均系因浩征公司违约，为防止损失扩大而实际发生的损失，有详尽、完整的单据、微信聊天记录等确凿证据形成证据链予以证实。1.车间生产照片系浩征公司在交货日前两天告知腊粤菜公司，其无法按期交货后，腊粤菜公司立即派遣项目负责人到其工厂核查产品生产情况时所拍，该图片反映交货期届满，但浩征公司仍然毫无紧迫感，其工厂工人正在生产其他客户的产品（桌面上均非腊粤菜公司订购的产品），并未安排足够人手生产、擦拭腊粤菜公司订购的产品，更未积极采取其他补救措施履行合同。而腊粤菜公司向第三方客户交货的时间届满，客户投入大量资金的促销活动已经开展，急需合格产品到位，为防止损失继续扩大，在征得浩征公司同意后，将部分产品带回并聘请临时工擦拭修复是当时腊粤菜公司为避免损失扩大能够采取的唯一办法。2.浩征公司计算人工费的方法毫无依据，也并未考虑到当时产品已经出现问题，需要手工一颗颗擦拭且时间十分紧迫等现实因素。根据微信聊天记录可知，腊粤菜公司在费用产生的第一时间已经告知浩征公司人工擦拭费用的具体数额，并且明确要求浩征公司在出货前整版擦拭并进行质检，以降低成本。可见，腊粤菜公司主张的人工费是真实发生的合理必要费用，如贵院认为有必要，可联系擦拭工人进行核实。3.按照合同约定、交易习惯和双方微信聊天记录显示，运输费一直都是由原告承担。并且，原告并未按照约定分两批发货完成，而是多次零散、紧急发货，以及因为产品不合格需要退回重发，才导致运输费用激增，因此该部分费用属于原告违约导致的实际损失，应由其自行承担。综上所述，原审法院认定浩征公司为违约方，判决其承担因其违约导致的损失事实认定清楚，适用法律正确，恳请贵院依法维持原判决。二审期间，浩征公司向本院提交新证据：一、2019.11.30录音一份（未刻录成光盘）是我们与腊粤菜公司提供的做手工的人的录音及整理材料一份。证明腊粤菜公司称请了这些做手工的人故产生的手工费，但这些做手工的人否认在腊粤菜公司上过班。二、与上海奕酷文化传播有限公司的法定代表人的微信语音，证明陈相波否认13900元的返工人工费。对此，腊粤菜公司进行质证：一、三性不确认，根据文本，不确定对方是谁，对方也不确认他们在录音。二、该证据已过举证期，不能作为定案依据。根据上诉人提供的证据内容，可知，如果微信的对象是奕酷公司的法定代表人，浩征公司认为的陈相波，那么其内容，腊粤菜公司提供的证据是真实合法的其确认该证明的真实性，也确认款项收取的真实性，在第38秒的对话里。对于实际操作的项目，聊天记录的当事人认为他不特别清楚，都是手下的人办理，有专门的人办理。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对浩征公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕浩征公司的上诉，本院分析如下：首先，浩征公司上诉主张的返修货款12500元，属于其在二审中增加的诉讼请求，腊粤菜公司对此不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，本院对此不予处理，浩征公司可另行主张。其次，浩征公司是否存在逾期交货的违约行为。《SU18BlazerLow报价单》约定浩征公司的交货时间为“5月28号出各1500套，尾数31号出”，表明双方约定了交货日期。根据腊粤菜公司提交的经浩征公司确认真实性的电话录音内容，浩征公司工作人员确认亮光方珠在生产过程中的擦拭环节出现问题，无法在双方约定时间交货等问题，上述录音足以证明浩征公司未能在双方约定期限交付货物，且原因在于浩征公司未能合理评估生产工艺及生产成本。浩征公司主张双方进行沟通协商，实际变更了交货期限，从电话录音及微信截图看，在得知浩征公司未能按期交货后，腊粤菜公司采取了部分产品自行擦拭、改变生产工艺等为保障合同能够继续履行的补救措施，该行为应视为腊粤菜公司为解决浩征公司逾期交货所带来的后果而采取的努力，腊粤菜公司并未明确表示放弃追究浩征公司的违约责任，浩征公司以此主张双方实际变更了交货期限没有依据，原审法院认定浩征公司存在逾期交货的违约行为并无不当，本院予以维持。再次，关于腊粤菜公司的损失数额的问题。腊粤菜公司所主张的每一项损失费用，均有其所递交的关于损失的相关支付凭证（发票、转账明细、微信记录、身份证、请款单、照片、网上银行电子回单、报价单、月结清单、报销单、收据、行程单）为据，该些支付凭证详尽、完整，支出项目（用途）、发生时间与腊粤菜公司提交的微信聊天记录中不符合质量现象、如何补救交付产品的内容相互印证。浩征公司主张上述损失没有依据，并在二审中提交了电话录音及与奕酷公司的法定代表人微信语音，上述证据无法核实电话录音中谈话人的身份。且腊粤菜公司二审提交的加盖了奕酷公司公章及有法定代表人陈相波签名的《证明》及黄国力签名、加盖指模的《证明》均显示擦拭方珠的人工费13900元有实际支出，故浩征公司主张腊粤菜公司并未支付该人工费，依据不足，本院不予支持。综合以上分析，原审法院认定腊粤菜公司的损失为30578.5元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人浩征公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1956元，由上诉人东莞市浩征富士辅料有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇一九年十二月三十日书记员  王 晨梁善华