安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0103民初10281号 原告（被告）：福州融侨物业管理有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路与凌湖路交口融侨悦城18#楼一层，统一社会信用代码91340100680810380P。 法定代表人：林开启，总经理。 委托诉讼代理人:檀亭军，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人；李迪，安徽世邦律师事务所实习律师。 被告（原告）：葛业坤，男，1963年2月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：葛明，系葛业坤儿子。 原告福州融侨物业管理有限公司合肥分公司（以下简称融侨物业合肥分公司）与被告葛业坤劳动争议一案以及原告葛业坤与被告融侨物业合肥分公司劳动争议一案。审理过程中，本院依法将后案并入前案，适用简易程序公开开庭进行了审理。融侨物业合肥分公司的委托诉讼代理人檀亭军、李迪，葛业坤及其委托诉讼代理人葛明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 融侨物业合肥分公司向本院提出诉讼请求1.请求判令原告无需向被告支付2019年1月份、2月份的工资合计为4037元；2.原告无须向被告支付加班工资、法定节假日和休息加班工资合计为8250.25元；3.原告无须向被告支付年休假工资6729元；4.原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金24836元；5.被告承担本案诉讼费。 事实与理由：一、仲裁裁决对以下基本事实认定错误: (一)对葛业坤的工资标准认定错误,在平均工资中没有 扣除已经给付的加班工资及餐补,进而对加班费、经济补偿金的裁决错误。葛业坤的工资标准可以认定为1550元/月,理由是: 双方于2013年10月1日签订了无固定期限劳动合同,又于2015年6月30日,经葛业坤确认其工资构成自2015年7月1日起调整为:“3000元/月,其中月基础工资为1260元/月,月固定加班费为1490元/月,餐补250元/月”。因此可以确定,其中加班费和餐补(合计1740元/月)不应作为再次计算加班费的基数,即使按仲裁委核算的葛业坤离职前12个月平均工资为3548元/月,其劳动合同工资标准至多为1808元/月,再以此为基数计算加班费,可知,原告给付的加班费已经高于法定标准。 (二)关于葛业坤离职时间及离职原因认定错误,进而对是否应当支付拖欠工资及给付经济补偿金的裁决错误,理由是:1、仲裁委认定“原告对葛业坤发出处罚通告和旷工通知书,但认为处罚通告仅是对申请人岗位调整等的处理,与申请人离职没有关联,又认为旷工通知书认定的旷工时间与秩序维护员巡逻签到表反映的事实相悖,因此不能认定葛业坤在2019年1月31日、2月2日、3日旷工。”该情况与事实严重不符。首先,葛业坤提供的“秩序维护员巡逻签到表”,是在被其擅自拿走后,自行篡改,不能作为定案证据,事实上,葛业坤在该三天并无任何考勤记录和工作行为。因此,其离职实际时间是2019年1月30日。因此无需支付其2月份工资。2、关于葛业坤离职原因是因为其“严重违反公司规章制度。”包括“无故旷工、未尽岗位职责给公司造成重大损失等。”具体为:违反《员工奖惩条例》中“重大过错”第2、4、8、10、12、16、24项,“重特大过错”第3、6、11项内容,原告根据第4.1.2.2及4.4.4条之规定,有权依法解除劳动合同,并不支付经济补偿金。仲裁委认为“员工奖惩条例”及2017年工会制定的民主流程和公示证据不涉辞退和开除的问题,显然对事实没有查清。 (三)关于年休假问题,葛业坤没有据实陈述,仲裁委对其年休假情况也未查清。 葛业坤在2017年以及2018年年休假共30天,葛业坤在计算时按照每年只休了5天,也就是说两年内未休的年假一共是20天。而实际上葛业坤在2017年与2018年共休年假13天,未休年假为17天。因此裁决认定的年假工资计算存在错误。 二、仲裁裁决适用法律错误,理由如下: (一)本案仲裁认定加班工资计算基数所适用的法律不正确。 1、根据《工资支付暂行规定》(简称规定)的补充规定可知:《规定》第十三条所称按劳动合同规定的标准,系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位(职位)相对的工资标准。《安徽省最低工资规定》第十条第(一)款也规定:“在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时,下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资:(一)延长工作时间工资:”因此本案在确定葛业坤工资标准时,应当以双方签订的《劳动合同》为依据,同时应当扣除已经给付的加班工资及餐补。 2、又根据《安徽省最低工资规定》第十四条的规定:“用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的,由县级以上人民政府人力资源社会保障部门责令限期支付低于最低工资标准的差额部分。”因此,葛业坤的工资标准可以确定为1520元/月,又因原告仲裁时举证证明在2018年11、12月已经将葛业坤的基本工资调整为1550元,因此建议可以按该标准认定葛业坤的基本工资。 (二)关于经济补偿金是否应当支付,仲裁委忽视了原告公司规章制度的重要性,在原告已经举示大量证据证明被告存在严重违纪的情况下,仍然认定《员工奖惩条例》与本案无关联性,且主观性的认定被告是被原告辞退。一名合格的员工,不应该受到同事的多次举报,不应该多次接受公司调查询问,不应该多次接到公司处罚通知,甚至在公司尚未解除劳动合同时,擅自旷工,对于这样的劳动者,法律不应当一味的保护。综上所述,为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,请求贵院支持原告诉求。 葛业坤辩称：不同意融侨物业合肥分公司的诉请。葛业坤在2019年1月和2月份还在正常上班，应当支付工资。加班工资、年休假工资等按照法律规定应该支付，但葛业坤对金额有异议。诉讼费应由融侨物业合肥分公司承担。 葛业坤向本院提出诉讼请求：1.裁决被告向原告补发2018年11月-12月的绩效工资370元，2018年年终奖4800元及2019年1月工资3659元、2月工资489元;2.裁决被告非法解除劳动合同，按照工作年限赔偿14个月(7年)工资3659×14=51226元；3.裁决被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额21301元；4.裁决被告支付原告延长工作时间加班工资141164元、法定节假日及休息日加班工资89424元；5.裁决被告支付原告应休未休年休假工资6729元。 事实与理由：原告于2012年5月进入被告单位工作，任物业安防员一职，约定原告正常工作时间月工资为3500元，每日工作8小时、每周工作6天，工作地点为融侨中央美域。但事实上，被告除要求原告每周正常工作6天外，国家法定节假日也要正常工作。自从2014年3月1日起，原告早上6时35分至公司上班(开班前会照相)，工作至晚19时下班(开完班后会照相)，每天工作12小时，7年间从未有迟到早退。被告要求原告加班，但却没有给原告安排调休，也没有依法为原告支付加班工资。不仅如此，国家法定节假日也正常上班，被告在国家法定节假日按100元/天进行补贴。被告无故扣除原告2018年11月-12月的绩效工资，被告于2019年1月15日请假前往分公司咨询原因无果。后被告于2019年1月31日发布通告称原告1月15日旷工，扣罚当日工资及3倍日工资和绩效工资。同时强迫原告于2月1日调岗至14公里外的工作地点(原告往返需3.5小时，另每天工作12小时)，此前并未与原告协商或沟通，当日原告便对上级领导提出异议，于是原告2月1日又继续在原工作地点融侨中央美域打卡上班，2月1日-2月3日被告连续发通告说算原告旷工，同时要原告去公司办理辞职手续。后因过年，所以原告于2019年2月12日前往公司了解情况，被告仅要求原告办理主动离职手续，同时没有任何经济补偿，于是原告拒绝办理主动辞职。年后被告停发原告2019年1月-2月的工资至今，同时完全无视原告已近退休年龄，对原告的社保停缴，造成断保。被告通过恶意调岗、停发扣罚工资、公司通告莫须有的罪名、停缴社保逼迫员工主动离职的行为严重违反了劳动法和劳动合同法的规定，同时又多次在公开场合对原告的人格名誉进行侮辱。原告遂于2019年10月25日以被告“未及时足额支付劳动报酬”为由向被告提出了赔偿要求，被告拒绝支付加班费和经济赔偿金。为维护原告的合法权益，特向贵法院申请裁决，请求法院在查明事实的基础上支付原告的请求。 融侨物业合肥分公司辩称：一、绩效工资年终奖不是法定福利，也未提供证据证明，不应当得到支持，应该主张的1/2月份工资请法院依据仲裁委查明事实予以认定。二、原被告之间劳动关系并未解除，原告主张经济补偿金无事实与法律依据，原告在仲裁阶段主张经济补偿金，诉讼阶段主张赔偿金，违反劳动争议案件仲裁前置，且被告并未与原告解除劳动关系。三、原被告建立劳动关系期间，已经签订劳动合同，原告主张双倍工资差额无事实依据。四、加班事实存在，但是被告已经支付所有加班费，不存在拖欠加班费的事实，仲裁委认定的及原告主张的加班费计算基数计算时长均存在错误，加班费计算基数应当按照薪酬待遇告知函上的基础工资予以计算，且每月工资均包含加班费，加班时长应当根据原告的工作性质与内容并且需要扣除午餐休息与单位调休及值班的时间予以认定，并非所有超过法定工作时间均可以认定为加班，且被告只需要就两年内的工资支付情况承担举证责任，原告主张五年加班费无事实依据。五、企业职工带薪年休假实施办法11条计算未休年休假工资时应当剔除加班工资，而非以实发工资作为计算基数，且原告已经认可单位每年安排的5天年休假，仲裁委及原告主张的年休假计算时间，工资、基数均有错误，实际应当按照10天计算。 本院经审理认定事实如下：2012年5月29日，葛业坤入职融侨物业合肥分公司担任门岗一职。入职时双方签订了劳动合同，合同期限自2012年5月29日至2013年9月30日止。2013年10月1日双方又签订一份无固定期限劳动合同。2016年3月之后，葛业坤在中央美域小区担任车辆管理员。 2019年1月31日，融侨物业合肥分公司下发《关于中央美域项目秩序维护部葛业坤的处罚通告》，内容为葛业坤作为车管员，玩忽职守、知情不报，未及时对未缴费的车辆登记上报、录入系统，且周期较长，致使公司蒙受较大的经济损失，经分公司警告后，但葛业坤不思悔过，2019年1月15日擅自脱岗（按旷工处理）至分公司侮辱、谩骂同事，在公司内部造成恶劣影响，故给予葛业坤通报批评，调离原岗位至天骏项目担任秩序维护员（门岗），并扣罚3倍工资。 但葛业坤对该处罚通知不认可，并提供情况说明、缴费记录、汪昌伍等书面证明等证据，证明其对未缴费车辆均向上报物业服务中心报备，且2019年1月15日至分公司是为其失职一事进行申辩。 为此，葛业坤未至调岗新岗位，仍然在原岗位考勤上班至2019年2月3日。2019年2月1日至3日，融侨物业合肥分公司向葛业坤送达《旷工通知书》，告知其未至新岗位工作，属于不服从工作调动和工作分配，未按时到工作岗位报到者，视为旷工，故通知葛业坤来公司办理离职手续，如逾期未办理，则视为自动离职。 另查明，根据2015年6月30日的《薪酬待遇告知函》，葛业坤自2015年7月1日起月薪酬（税前）调整为3000元，其中月基础工资为1260元、月固定加班费为1490元、月餐补250元。根据葛业坤2018年12月工资单，其基础工资为1550元、固定加班费2090元。根据其工资银行流水，葛业坤离职前十二个月工资为3548元（不含2018年2月13日发放的2017年度年终奖4714元）。 融侨物业合肥分公司发放葛业坤工资至2018年12月，之后未发放。 以上事实有双方提供的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同书、员工访谈记录表、《薪酬待遇告知函》、加班计费表、工资单、工资银行流水、参保证明、情况说明、缴费记录、汪昌伍等书面证明、考勤记录表、《关于中央美域项目秩序维护部葛业坤的处罚通告》、《旷工通知书》、秩序维护员巡逻签到表等证据，以及双方当事人的陈述在卷予以证明。对融侨物业合肥分公司提供的汪昌伍的员工举报信、劳动合同终止（解除）证明书等证据，与本案无关联性，本院不作认证。对融侨物业合肥分公司提供的员工及奖惩条例审议、员工奖惩条例、公示图片、培训签到表、物价局批文、停车费收费票据管理制度、车位租赁损失统计表、物业催费通知书等证据证明葛业坤违反公司规章制度，本院对其证明目的不予认定。 本院认为，葛业坤与融侨物业合肥分公司之间劳动存续时间为2012年5月29日至2019年2月3日，本院予以确认。 关于葛业坤的离职前月平均工资。葛业坤除年终奖的月平均工资为3548元，本院先予以确认。现双方对葛业坤发放的年终奖是否应计入月平均工资存在争议，本院认为年终奖应计入月平均工资标准，故本院对葛业坤主张其月平均工资为3659元予以支持。 关于葛业坤诉请的未签劳动合同双倍工资，依据其入职时间计算，该项诉请已超过诉讼时效，且双方签订有书面劳动合同，故本院对葛业坤的该项诉请不予支持。 关于葛业坤诉请的2019年1月份工资3659元和2月份工资489元。因融侨物业合肥分公司无证据证明已发放前工资，故本院对葛业坤的该项诉请予以支持，融侨物业合肥分公司应支付2019年1月工资3659元和2月份工资489元（计算至2月3日）。关于葛业坤诉请的2018年11月-12月绩效工资，本院已将相关工资计入其月平均工资内，故本院对葛业坤的该项诉请不予支持。关于葛业坤诉请的2018年终奖4800元，本院认为，根据葛业坤的工资银行流水，融侨物业合肥分公司发放的工资包括年终奖，且葛业坤已工作了2018年一整年，故本院对葛业坤的该项诉请予以支持，但葛业坤无证据证明其年终奖为4800元，本院按已发放的2017年度年终奖予以确认为4714元。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。融侨物业合肥分公司向葛业坤送达《旷工通知》，理由是葛业坤不服从工作调动和工作分配，未按时到工作岗位报到者，视为旷工。本院认为，葛业坤作为车辆管理员，其已上报了车辆欠付情况，不存在违反公司规章等情形，故本院对融侨物业合肥分公司解除双方劳动关系的理由不予支持。本案并非葛业坤主动离职，而是由融侨物业合肥分公司单方解除双方之间的劳动关系，属于违法解除，故本院对葛业坤诉请的经济赔偿金予以支持。经济赔偿金应为51226元（3659元×7个月×200%）。 关于葛业坤诉请的未休年休假工资6729元。根据葛业坤工作年限，且融侨物业合肥分公司无证据已安排葛业坤休年休假，故本院对葛业坤该项诉请予以支持。 关于葛业坤诉请的加班工资和法定节假日加班工资。根据双方提供的证据，葛业坤存在加班的事实，但融侨物业合肥分公司已向葛业坤支付了前述加班费用，故本院对葛业坤的该项诉请不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、福州融侨物业管理有限公司合肥分公司于本判决书生效之日起十日内向葛业坤支付2019年1月份和2月份工资共计4148元； 二、福州融侨物业管理有限公司合肥分公司于本判决书生效之日起十日内向葛业坤支付2018年度年终奖4714元； 三、福州融侨物业管理有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内支付葛业坤违法解除劳动合同的赔偿金51226元； 四、福州融侨物业管理有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内支付葛业坤未休年休假工资6729元； 五、福州融侨物业管理有限公司合肥分公司无需支付葛业坤加班工资和法定节假日加班工资； 六、驳回葛业坤的其他诉讼请求； 七、驳回福州融侨物业管理有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由福州融侨物业管理有限公司合肥分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  谢伟林 二〇一九年十二月三十一日 书记员  吴 朋 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《工资支付暂行规定》 第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提交相应证据或者证据不足为以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。