湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0703民初764号原告湖北沼山建设集团有限公司，住所地鄂州市梁子湖区沼山镇沼山大道130号。法定代表人金泽平，系公司执行董事。委托诉讼代理人袁胜江，系该公司员工，代理权限为特别授权委托诉讼代理人刘磊，湖北伸道律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告潮团国际商贸有限公司，住所地湖北省鄂州市华容区楚潘大道220号。法定代表人林兆明，系公司董事长。委托诉讼代理人柳龙，湖北诚明律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告湖北沼山建设集团有限公司与被告潮团国际商贸有限公司合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，原告湖北沼山建设集团有限公司于2019年7月24日向本院申请财产保全，本院于2019年7月24日作出（2019）0703财保157号民事裁定，冻结被告潮团国际商贸有限公司银行存款12000000元或轮候查封被申请人所有的位于三江港新区临江大道西侧土地（产权证书号：鄂[2018]鄂州市不动产权第0005926号）及位于段店镇骆李村、临江大道西侧土地（产权证书号：鄂[2018]鄂州市不动产权第0005927号）。该案适用普通程序于2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告湖北沼山建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘磊、被告潮团国际商贸有限公司的委托诉讼代理人柳龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告合同履约保证金1000万元并赔偿原告利息损失（按月利率2%自2018年3月1日计至判决生效之日）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2018年2月4日签订《建筑工程施工承包意向协议书》一份，拟同意原告承包被告国际冷鲜食品工业园项目建设施工，双方约定原告向被告支付1500万元的履约保证金，正式合同签订、工程开工后一个月内被告退还此款；如原告未中标工程，被告退还履约保证金并按月息2%向原告支付利息；如支付履约保证金后4个月内未签订工程施工合同或不能开工，被告全额退还履约保证金。协议书并约定，在履行协议过程中出现争议，由原告住所地人民法院管辖。协议签订后，原告于2018年2月11日向被告汇款500万元，2018年3月1日向被告汇款500万元。但事后被告至今不进行工程的招投标手续，也不与原告签订正式的建设工程施工承包合同，至今也不退还原告合同履约保证金。被告的不诚信行为使原告在合同缔约阶段遭受了巨大的经济损失，原告为维护自身合法权益，现具状贵院，望判如所请。被告辩称：原告与被告于2018年2月4日签订的《建筑工程施工承包意向协议书》，因违反法律禁止性规定，当属无效。被告投资建设的国际冷鲜食品产业园系湖北省重点建设项目，根据其投资总额、建设内容及规模属于必须进行招投标的建设项目。原、被告之间未进行招投标而签订的意向协议书违反法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，该意向协议无效；双方签订意向协议书时涉案工程并未依法办理规划手续，并取得规划部门批准的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也没有办理不动产证，涉案工程属于违法建设。根据意向协议书约定的生效条件，原告应当在2018年2月7日前向被告支付1500万元的履约保证金，实际上原告仅于2018年2月11日转账500万、2018年3月5日转账500万，合计1000万元。未按照意向协议书约定的时间及金额付清全部保证金1500万元。根据意向协议书第七条的约定，该意向协议书未生效。对双方当事人均不具有法律约束力。原告的诉讼请求应依据缔约过失责任的处理原则，被告仅承担返还1000万元的法律责任。原告诉请的利息没有相应的事实依据和法律根据，不应该得到支持。被告已依法提起反诉。诉请原告立即从国际冷鲜食品产业园退场，将土地恢复原状后交还给被告，并赔偿被告经济损失。本诉及反诉应合并审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据依法确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月4日，被告潮团国际商贸有限公司（下称甲方）与原告湖北沼山建设集团有限公司（下称乙方）签订《建筑工程施工承包意向协议书》，约定：工程名称为国际冷鲜食品产业园项目第一期部分建筑施工工程（下称“该工程”）工程规模：工程建设用地规模约100亩；承包方式：乙方包工、包全部材料（冷冻设备购置及安装由甲方负责）。（第四条）履约保证金，乙方应于本意向协议签订后按本协议书的约定向甲方支付履约保证金，履约保证金的金额及支付时间如下：本意向协议书签订后，在2018年2月7日前，乙方应向甲方支付履约保证金人民币壹仟伍佰万元整；履约保证金按以下方式返还：1、正式合同签订、工程开工后一个月内甲方返还全部履约保证金至乙方账户；2、若甲方未能让乙方中标，自确定未中标之日起15日内甲方返还全额履约保证金并支付利息，利息按月息2%，计息时间从履约保证金打款至甲方账户之日起到返还乙方账户之日计算；3、若乙方支付履约保证金至甲方账户之日起4个月内不能签订工程施工合同或不能开工，甲方需在此4个月后一星期内全额返还履约保证金到乙方账户。本协议书签订后，如乙方未按本意向协议书第四条约定的时间及金额向甲方支付履行保证金，本意向协议书自动失效。本意向协议书自双方签字盖章并于乙方按本意向协议书约定的时间及金额向甲方支付履约保证金之日起生效。协议签订后，原告分别于2018年2月11日、3月1日向被告的账户上转账500万元、500万元。现原、被告双方未签订正式的建筑施工工程合同。本院认为：意向协议是表示缔结合同的意向，并经相对方同意的文书，其本质为预约合同；预约的目的在于订立本约，当事人之所以不直接订立本约，原因往往在于订立本约的条件未臻成熟，先订立预约，使一方或双方受到束缚，以确保本约的订立。本案中，原、被告签订的《建筑工程施工承包意向协议书》应认定为预约合同而非建筑工程施工合同。本案不应适用《建筑法》及相关司法解释关于合同效力问题的认定。被告关于原、被告之间未进行招投标而签订的意向协议书违反法律禁止性规定的辩解意见不予采纳。《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，双方当事人约定：“本意向协议书自双方签字盖章并于乙方按本意向协议书约定的时间及金额向甲方支付履约保证金之日起生效”。原告未足额支付履约保证金，故《建筑工程施工承包意向协议书》未生效；对双方当事人不具有约束力。原告要求按约定的月利率2%赔偿损失的诉讼请求不予支持。被告关于《建筑工程施工承包意向协议书》未生效的辩解意见予以采纳。《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《建筑工程施工承包意向协议书》约定原告应交纳履约保证金，虽然是双方当事人的真实意思表示，但该预约合同显失公平，且原、被告双方至今仍未签订正式的建筑施工工程合同。被告既不与原告签订正式的建筑施工工程合同，又不及时返还原告保证金的行为违背诚实信用原则。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被告应承担返还财产、赔偿损失的民事责任。原告要求被告退还合同履约保证金10000000元并赔偿利息损失的诉讼请求予以支持。利息损失的核算，自被告实际占用资金之日按同期银行贷款利率计算至2019年12月11日止；核定为1110417元（2018-02-11、563750元+2018-03-01、546667元）。被告关于“原告立即从国际冷鲜食品产业园退场，将土地恢复原状后交还给被告，并赔偿被告经济损失”的反诉请求与本诉不是同一法律关系，本案不予处理，被告可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告潮团国际商贸有限公司应于本判决生效之日起七日内返还原告湖北沼山建设集团有限公司合同履约保证金10000000元并赔偿损失1110417元，共计11110417元；逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告湖北沼山建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费88462.50元、财产保全申请费5,000元，均由被告潮团国际商贸有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审 判 长  谢泉章审 判 员  姜大良人民陪审员  胡敢荣二〇一九年十二月十一日法官助理徐卫华书记员姜颖