广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1202民初6659号原告：沈克庄，男，1970年3月20日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区****巷4幢306房。被告：肇庆车城有限公司，住所地广东省肇庆市******。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：卢建欣，广东余黎张律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁敏仪，广东余黎张律师事务所实习律师。原告沈克庄诉被告肇庆车城有限公司（以下简称车城公司）劳动争议一案【（2019）粤1202民初6659号】和原告车城公司诉被告沈克庄劳动争议一案【（2019）粤1202民初6804号】,本院分别立案受理后,将6804号案合并到6659号案审理，并依法适用简易程序,于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告沈克庄，被告车城公司的委托诉讼代理人卢建欣、梁敏仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈克庄向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付经济赔偿金34450元；2.被告向原告支付一次性伤残就业补助金47632元；3.被告向原告支付停工留薪期护理费18150元；4.被告向原告补偿在职期间住房公积金9186.65元；5.被告向原告支付在职期间加班费19402.57元；6.被告向原告支付在职期间年休假补偿金10726元；7.被告向原告支付在职期间高温津贴4050元；8.被告向原告支付原告被无故解雇，并至今未给予《解除劳动合同书》期间的工资、社保16597.7元；9.被告向原告支付住院期间伙食费440元。事实与理由：2014年3月，原告入职被告的公司工作，岗位为保安,2018年11月13日2时30分许原告下班，从单位出发驾驶摩托车回到居住地，在行驶至端州区玑路江南市场时与一辆无号牌三轮车碰撞造成原告受伤该事故中由对方承担全部责任事后原告分别在肇庆市高要区医院和肇庆市端州区人民医院进行治疗。2019年4月18日肇庆市端州区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月10日经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为拾级，停工留薪期为2018年11月13日至2019年3月12日。2019年8月19日经肇庆市劳动能力鉴定委员会复核劳动功能障碍等级变更为玖级。原告在工伤治疗期间被告不管不问，并在治疗期还未结束就强迫原告去做劳动能力鉴定。并在原告劳动能力复核未作出时在2019年8月12日以原告身体不能胜任工作为由强行解除劳动关系，并停发原告工资社保。并拒绝为原告出具出具解劳动合同书，根据《劳动法》47条，48条，87条和《广东省工伤保险条例》被告需支付原告上述9项诉求的工伤待遇。原告在被告公司工作期间，从未享受过《劳动法》赋予的福利，故被告应当予以补偿。端州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书与事实不符。1、原告为2014年3月入职被告公司，有被告为我所交社保清单为证。2、被告与原告所签之协议，《劳动合同书》皆是被告强迫，因原告在2015年8月曾因被告不签《劳动合同》不给交社保，不付加班费等曾向肇庆市劳动监察大队提起投诉，后被告为原告补交社保后又返回被告公司工作，在工作一段时间后，被告在原告不愿意的情况下强迫签订《劳动合同书》《协议》，并说给原告保留一份《协议》，《劳动合同书》，但原告至今并未收到。3、被告在原告工伤治疗期尚未结束就发函件强行要原告去做工伤鉴定，并在工伤复议尚未下达前已强行解雇原告（2019年8月19日）肇庆市劳动能力鉴定委员会才作出《复查鉴定结论书》根据《劳动合同法》，公司解雇员工应提前30天书面告知而被告在8月8日出具书面通知后，8月12日已明确作出解雇原告，属严重违法，且原告受工伤时与被告合同已到期，而被告亦未与被告续签，也严重违法，故被告应支付原告赔偿金。4、一次性伤残就业金的标准应按肇庆市上年度平均工资基数。5、停工留薪期护理费，根据《广东省工伤保险条例》第25条，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的由所在单位负责，所在单位未派人护理的应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。6、原告在被告公司工作期间被告从未给原告交付过住房公积金，根据《住房公积金管理条例》第15条，单位录用职工的，应当自录用之日起30天内向住房公积金管理中心办理激存登记。《中华人民共和国国务令第350号》逾期不激存的，可以向人民法院申请强制执行。7、原告的工资数额，原告在向仲裁庭提交的证据中的银行流水足可证明原告的工资为2650元*13月，且在被告提交证据《沈克庄工资发放记录》中明确2019年6月7月。工资扣除社保后为2352.54元、2650元（工资）297.46元（社保故仲裁庭作出原告）工资为每月2500元是不正确的。8、加班费原告在被告公司工作期间被告从未向原告支付任何加班费。且所签《劳动合同》中有许多硬性规定，如果《劳动合同法》规定节假日加班为日工资3倍，星期六日加班为日工资2倍。但被告从未执行，根据被告提交仲裁庭证据，车城联防大队2018年10月考勤表。原告1号至6号出勤。工资应为日工资*300%,星期六日出勤5天(14号、20号、21号、27号、28号)工资应为日工资*200%,参照原告银行流水被告并未支付原告一分钱加班费，故原告根据《劳动法》第44条，有权向被告追讨加班工资（一年期）。9、高温津贴，原告在被告公司从事保安工作，工作由队长安排，白班，中班，夜班原告都有上过，旦全部是室外工作，原告就曾被安排在车管所协助交警泊车，工作时间早8时至下午4时，故原告应享受广东省高温津贴的待遇，原告所有考勤记录应由被告提供。10、被告解雇原告至今仍未出具《解除劳动合同书》，给原告的生活带来严重影响，如不能享受失业待遇，医保待遇，故原告每个月都要去专科看特殊门诊。故被告应补原告7月-11月（共5月）的工资社保。本人受此工伤已一年有余，期间经过几次住院治疗，因经济困难,已无力再进行治疗，身体恢复遥遥无期，至今仍无法正常生活，又遭被告违规解雇，3个子女都未成年，今又不能正常工作，市区经济来源，望判如所请。被告车城公司辩称，一、我方并无对原告违法解除劳动关系，不需支付经济补偿金；二、一次性伤残就业补助金应当按照原告工资2500元/月*8个月计算；三、住院期间护理费，停工留薪期间护理费没有依据，住院护理费原告并无提供发票及护理人员的相关信息，就算酌情支付也应当按照50元/天*22天计算；四、公积金不属于劳动仲裁处理的范围，且劳动合同及相关的法律并无强制性要求被告要为原告购买公积金；五、加班费没有任何依据，且仲裁阶段已经驳回，事实上原告并无存在加班的事实；六、年休假补偿金，我方认为年休假应为10天，按照原告的工资基数进行计算；七、原告的工作岗位不属于高温高空作业，不应该产生高温津贴；八、该诉求在劳动仲裁阶段并无提出，无经过仲裁前置，本案不应该受理。在停工留薪后被告一直支付工资到2019.6，不存在拖欠工资的情况；九、在仲裁阶段原告没有提出，不应当受理。根据当事人提交的证据和庭审的陈述，本院查明如下事实：一、原告入职被告处，担任保安班长工作。原告主张入职时间为2014年3月29日，被告抗辩入职时间应为2015年11月1日。原被告双方曾在2015年11月1日签订《协议》，协议约定“一、甲乙双方一致确认：乙方（即本案原告）在2014年3月29日入职甲方（即本案被告）公司，任职保安岗位，双方在2015年8月31日终止劳动合同关系。二、乙方同意因2014年3月29日-2015年8月31日期间的劳动关系所产生的有关经济补偿、加班工资、社保等所有与该劳动关系有关的请求款项……三、甲方同意乙方在2015年11月1日重新入职甲方公司，并担任保安队班长一职，具体由双方另行签订劳动合同……”二、2015年11月1日，原被告双方签订《劳动合同》，合同约定工作期限为2015年11月1日至2018年10月31日止。合同第六条第1点约定“乙方（即本案原告）标准工作时间工资按2500元/月执行（工资已经包含各类节假日加班费、津贴、奖金等）……”根据原告提供的银行流水显示：2018年8月10日被告向原告发放工资2136.54元，2018年9月11日被告向原告发放工资2365.54元、2018年10月11日被告向原告发放工资2288.54元、2018年11月12日被告向原告发放工资2305.54元，2018年12月11日被告向原告发放工资2304.54元、2019年1月11日被告向原告发放工资2304.54元、2019年1月29日被告向原告发放工资2600元、2019年2月15日被告向原告发放工资2352.54元、2019年3月11日被告向原告发放工资2352.54元、2019年4月10日被告向原告发放工资2352.54元、2019年5月13日被告向原告发放工资2352.54元，2019年6月11日被告向原告发放工资2352.54元、2019年7月11日被告向原告发放工资2352.54元。其中2019年1月29日所发放的2600元，双方均确认属于年底双薪。因原告未回到被告处上班，被告在2019年8月8日向原告发出《通知》，通知载明“根据考勤记录，你（即原告）已在2018年11月13日开始至今没有上班，据2019年7月10日肇庆市劳动能力鉴定委员会出具的《肇庆市劳动能力鉴定结论书》确认了停工留薪期为2018年11月13日至2019年3月12日。现已超期五个月，期间我公司一直支付工资。现通知你自收到本通知3天内到岗上班。否则，按相关规定处理。”原告收悉上述通知后，并未到岗上班。原告主张被告无故解雇，被告则抗辩原告属于旷工违反公司制度而解除与原告的劳动关系。原告在2018年11月13日发生交通事故。肇庆市端州区人力资源和社会保障局在2019年4月18日出具的肇端人社工认字（2019）52号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。原告就其劳动功能障碍等级、生活自理障碍等级、停工留薪期进行鉴定，肇庆劳动能力鉴定委员会在2019年7月10日作出肇劳鉴初字（2019）730号《初次鉴定（确认）结论书》，该结论书认定原告劳动功能障碍等级为十级，生活自理障碍等级为不入级，停工留薪期为2018年11月13日至2019年3月12日。因原告对劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级不服，向该委员申请复查。该委员于2019年8月19日作出肇劳鉴复字（2019）949号《复查鉴定结论书》，认定原告劳动功能障碍等级为九级，生活自理障碍等级为不入级。此外，2018年广东省在岗职工平均工资标准为7486元/月。被告在2017年11月至2018年6月期间为原告缴纳工伤保险平均月缴费数额为2723元，2018年7月至2018年10月期间为3262元/月，经核算，原告遭受事故前十二个月平均月缴费工资为2902.67元。原告因受伤在肇庆市高要区人民医院接受治疗，住院期间为2018年11月13日至2018年12月4日（共22天），该院在2018年12月4日开具的《疾病证明书》中载明住院期间留陪人一人。住院期间陪人费用并无相应的支出凭证予以佐证。被告亦未派人对原告进行护理。庭审中双方均确认原告的正常上班时间为19:30至次日凌晨2:30，地点在被告住所地的门口，工作内容为指挥顾客有序停车。被告并未就原告的工作条件、工作场所环境以及是否高温作业情况进行举证。原告工作期间并未享受年休假。原告主张应计算2016年-2018年期间的未休年假补偿金，被告抗辩应只应支付2017年-2018年期间的未休年假补偿金。本院认为，本案是劳动争议，对于本案的争议焦点，本院作如下评判：原告入职时间的认定问题。首先，原告主张其于2014年3月入职被告处担任保安班长工作，被告抗辩原告曾于2014年3月29日入职，后双方在2015年11月1日签订协议，约定双方从2015年11月1日重新签订劳动合同，并确认双方2015年11月1日前的劳动合同关系终止，原告不向被告主张所产生的经济补偿等款项。其次，原告虽然主张上述协议是被胁迫签订，但并未举证予以证明，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的法律责任。另外，原被告双方所签订的协议并未违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，双方所签订的协议也没有违反其他法律法规的规定，该协议有效。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，用人单位已经出具劳动合同及上述协议证明了原告的入职时间。故本院对于被告的抗辩予以支持，原告入职时间应为2015年11月1日。被告是否违法解除与原告劳动关系的认定问题。首先，被告在2019年8月8日通知原告到岗上班，原告在8月12日就相关的岗位问题与被告进行协商，协商无果，原告再没有上班，被告亦未再发放工资。故本院认定原告的离职时间为2019年8月12日。其次，原告主张被告无故解除劳动关系，但并未提供有效证据予以证明，且被告亦未能提供证据证明原告存在过错而导致劳动关系解除。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第29点，本院认为双方属于无法证明劳动者离职原因，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。原告离职前十二个月平均工资的认定问题。首先，根据原告所提供的银行流水显示，原告的当月工资为次月被告向原告发放工资，2018年7月2019年7月期间平均工资为2535.04元（已包括2019年1月29日被告向原告发放年底双薪），原告主张应按照2650元计算离职前十二个月平均工资，该主张与事实不符。其次，被告抗辩应该按照2500元/月计算平均工资亦与实际不符。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，原告离职前十二个月的平均工资为2535.04元。原告主张经济补偿认定问题。首先，根据上述本院认为部分的第二、第三点，本院已经认定了双方解除劳动关系的原因及原告离职前的十二个月平均工资为2535.04元。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金10140.16元（2535.04*4=10140.16）。对于原告一次性伤残就业补助金数额的认定问题。首先，从上述可知，原被告已经解除了劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金。其次，被告在2017年11月至2018年10月期间为原告缴纳工伤保险的平均月缴费工资为2902.67元。该数额低于2018年广东省在岗职工平均工资标准7486元的60%，再次，根据《广东省工伤保险条例》第三十二、第三十三条的规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金35932.8元（7486*0.6*8=35932.8）。原告主张应以肇庆市平均工资基数进行计算并无法律依据，本院不予支持。对于停工留薪期护理费的认定问题。首先，原告在受伤住院期间，根据高要区人民医院所出具的《疾病诊断证明》载明住院22天期间留有陪人一人。期间被告并未派人对原告进行护理。其次，原告并未对在停工留薪期间（2018年11月13日至2019年3月12日）生活无法自理，需要陪人看护进行有效举证，也没有对住院期间所产生的护理费进行举证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告应承担举证不能的法律后果。再次，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，本院酌定按照100元/日计算原告住院期间的生活护理费用，即被告应向原告支付其停工留薪期间的生活护理费用2200元（100*22=2200）。对于住院期间伙食费的认定问题。根据《工伤保险条例》第三十条及《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费应由工伤保险基金支付，原告主张被告支付并无法律依据，本院不予支持。对于原告主张被告支付2019年7月至11月期间工资认定的问题。首先，该项诉讼请求，原告并未在仲裁期间提出。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条的规定，原告应先向劳动仲裁部门主张权利，现原告并未行使该权利，违反了上述法律的规定。故本院对于原告主张被告支付《解除劳动合同书》期间的工资16597.7元的诉讼请求予以驳回，原告可另循法律途径主张自身权利。对于高温津贴的认定问题。首先，原告从事工作时间虽然均在晚间户外工作，但根据《关于高温津贴发放的管理办法》(粤人社发[2012]117号)第三条的规定“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”，第十一条第二款规定“劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”被告作为用人单位应对原告的工作条件、工作环境承担举证责任。被告并未举证证明原告的工作条件并非高温，应承担举证不能的法律责任。被告应向原告支付高温津贴。其次，根据《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发[2012]118号）的相关规定，对于从事户外高温作业人员，用人单位应于每年6月至10月期间发放高温津贴，发放标准为每月150元。再次，高温津贴属于法定福利，并非劳动者提供劳动的对价，不属于劳动报酬，故应适用一年仲裁时效。本院对其2018年8月至2019年8月期间的高温津贴予以支持，对超过诉讼时效之前的高温津贴，本院不予支持。此外，因原告在2018年11月13日后已经未实际上班，实际应计算的高温津贴期间为2018年8月至2018年11月13日期间的高温津贴。综上，被告应向原告支付2018年8月至2018年10月期间的高温津贴共539.7元（计算方式：150元/月*3个月+89.7）。对于原告加班费认定的问题。原告主张发生加班的情况，但并未列举证据予以证明，从被告列举的部分考勤记录并未发现原告存在加班的事实，故对于原告的主张本院不予支持。对于原告主张年休假认定的问题。首先，从上述认定可知，原告的入职时间为2015年11月1日，离职时间为2019年8月12日，离职前十二个月平均工资为2535.04元。其次，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，原告应从2016年11月起每年享受年休假5天。其次，原告在停工留薪期后（即2019年3月12日后）住院50天、医嘱休息33天。依照《职工带薪年休假条例》第四条规定，原告不可享受2019年年休假待遇。最后，依照《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告应向原告一次性支付2016年-2018年共计15天应休未休年休假工资报酬5244.91元（2535.04/21.75*300%*15=5244.91）。对于原告主张被告应向其支付在职期间住房公积金的认定问题。住房公积金制度是我国住房制度改革、实行住房分配货币化的一项重要制度。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”由此可见，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理中心负责处理。因此，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。原告可以另循法律途径予以解决。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、三十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告肇庆车城有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈克庄支付经济补偿金10140.16元；被告肇庆车城有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈克庄支付一次性伤残就业补助金35932.8元；被告肇庆车城有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈克庄支付停工留薪期间的生活护理费用2200元；被告肇庆车城有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈克庄支付2018年8月至2018年10月期间的高温津贴共539.7元；被告肇庆车城有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈克庄支付2016年-2018年共计15天应休未休年休假工资报酬5244.91元；六、驳回原告沈克庄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理依法减半收取5元（原告沈克庄已预交），由原告沈克庄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈晓文二〇一九年十二月三十一日书记员  杜爱怡