贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2433号 上诉人（原审被告）：陈兴琼，女，1960年10月21日出生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：吴重德，男，1946年2月10日出生，汉族，贵州省凯里市人，户籍地贵州省凯里市，现住贵州省兴义市，系陈兴琼之夫。 被上诉人（原审原告）：贵州幸福花园物业管理有限公司，住所地贵州省兴义市栖霞大道东侧宝泰幸福花园小区7栋2单元1楼。 法定代表人：王志名，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱启仙，女，1974年11月15日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市，系贵州幸福花园物业管理有限责任公司经理助理。 上诉人陈兴琼因与被上诉人贵州幸福花园物业管理有限责任公司（以下简称“幸福花园物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初7507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈兴琼上诉请求：一、依法撤销兴义市人民法院(2019)黔2301民初7507号民事判决书；二、依法驳回被上诉人全部诉讼请求，并予以改判；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审重点不是放在“物业服务合同纠纷”上，而是放在“陈兴琼是否欠物业费”上。本案案由是“物业服务合同纠纷”，一审法院审判活动应围绕此案由展开。一审审理时，实际上把此案视为“物业费纠纷”。一审法庭小结里没有涉及陈兴琼主张幸福花园物业公司未按合同约定以及法律规定，履行制止小区环境违约行为的义务。二、一审法院认定的事实有重大缺失且有多处错误。（一）本案的客观事实（以时间为序）为：2013年10月16日陈兴琼和吴重德与黔西南宝泰房地产开发有限责任公司订立编号为2013005425的《商品房买卖合同》，共同买下宝泰幸福花园二期7栋2单元3-2室的期房；二人系该房屋业主，该房屋面积115.1平方米。该合同第九章前期物业管理第二十三条为（三）2、出卖人依法选聘的物业服务企业为贵州通庆物业管理有限责任公司。2015年8月24陈兴琼收房，当天在贵州通庆物业管理有限责任公司提交的“宝泰·幸福花园前期物业管理服务协议”（以下简称《前期物业管理服务协议》）、“宝泰幸福花园临时管理规约”（以下简称《临时管理规约》）及“装修管理服务协议书”上签名，并预交了从2015年11月24日至2016年11月24日的物业服务费1653元。2015年12月7日，贵州通庆物业管理有限责任公司变更公司名称为贵州幸福花园物业管理有限责任公司。2016年初，幸福苗寨酒楼租赁幸福花园小区7栋1-2单元临街的两层门面房，开始装修、装饰。该酒楼一、二层靠小区里面的窗户都开于两个单元内，其两条大排烟管及两台大功率集中空调室外机均安置于7栋1-2单元之间的空地，距离陈兴琼家入户阳台、小卧室、书房的直线距离均10多米。2016年7月底该酒楼试营业，其两条大排烟管及两台大功率空调室外机产生的严重的噪音污染和废气污染严重影响了陈兴琼一家老小的正常生活。在噪音污染废气污染刚发生的次日，陈兴琼认为，根据《物业管理条例》第四十六条以及《贵州省环境噪声污染防治条例》第十一条第三款，被上诉人有对幸福苗寨酒楼违法行为制止的法定权利和及时向有关行政执法部门报告的法定义务，随即下楼向其反映此事，声明在问题解决之前拒交物业服务费，问题哪一天解决，从哪一天续交物业服务费，之前发生的物业服务费不会补交。从2016年7月底开始至2019年7月初，陈兴琼及吴重德多次反映问题，但是被上诉人从未就此与陈兴琼沟通，书面催收物业费两次。2018年7月18日被上诉人“给业主的一份公开信”中，除催收物业服务费外，有“您若有其他意见需要沟通，也请告知我们，约定时间地点商谈”一句。陈兴琼7月20日对此信书面回复（已由被上诉人主管许立秋签收），表示同意邀约，提议“在7月22日-7月24日期间约定时间地点商谈，我们静候通知。”但被上诉人并未理会。2019年7月初，被上诉人以物业服务合同纠纷为由，将陈兴琼诉至兴义市人民法院。该院于7月11日立案，8月15日下午开庭审理本案。（二）一审判决认定的事实，有重大缺失并存在诸多问题。1、从2016年初，幸福苗寨酒楼租赁幸福花园小区7栋1-2单元临街的两层门面房，直至2018年20日期间发生的事实，是与本案密切相关的，但一审认定事实只字未提。2、一审未提及《物业管理条例》第三章前期物业管理中对《临时管理规约》有相应的规定。3、一审明知双方均认可陈兴琼2015年8月24日预交了2016年11月24日之前的物管费，未写进查明事实部分。4、把原物管公司更名为被上诉人的时间提到上诉人买房、收房之前，颠倒了事件发生的顺序。无视引发本案的关键事实，造成对本案事实认定的重大缺失，将“吴重德、陈兴琼就幸福苗寨酒楼排放废气、噪音污染等问题多次以书面形式向幸福花园物业公司反映”变成一个与陈兴琼是否“尚欠物业费”没有任何关联的孤立的事件，认定陈兴琼未缴纳物业费的行为已构成违约。一审不顾引发本案之诉的前因，只看后果，偏袒被上诉人。（三）、被上诉人诉请陈兴琼支付物业服务费的请求不应得到支持。1、被上诉人对其诉请依据的两个理由均未举证。陈兴琼入户以来拒绝与被上诉人签署物业服务合同未举证。被上诉人为维护业主与物业管理公司之间的和谐关系，多次本着友好协商的态度与陈兴琼沟通并尽职提供物业服务未举证。被上诉人并未就幸福苗寨酒店沟通过，未就其尽职提供物业服务举证。陈兴琼已举证证明，被上诉人并未依法依约尽到对本小区的噪音及废气污染的管理义务，致使幸福苗寨酒楼对本小区严重的噪音污染及废气污染一直延续至今。2、被上诉人伪造证据，拟借此证明其尽到了提示幸福苗寨酒楼应当处理好对周边环境的污染问题的义务。关于优化经营环境的通知复印件一份，一审陈兴琼进行了质证，一审判决对被上诉人所举的该证据未予认定。该组证据反倒证明了被上诉人对本小区的环境污染问题有管理义务，证明该份证据是伪造的。被上诉人对其诉请依据的两个理由均未举证，一审还支持诉请物业费的80%错误。（四）、被上诉人在履行物业服务时，有法定的、约定的对本小区环境污染违法行为的制止义务；被上诉人未履行约定义务，依法应当承担违约责任。1、根据《物业管理条例》第四十六条“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”《贵州省环境噪声污染防治条例》第十一条第三款“物业服务单位或者组织应当对本物业管理区域内违反环境噪声污染防治法律、法规规定和公约约定的行为，予以制止，并及时向城市管理行政执法部门报告。”的规定，被上诉人对幸福苗寨酒楼污染环境的违法行为，有制止的法定权利和及时向有关行政管理部门报告的法定义务。2、小区业主或小区物业的使用人（包括幸福苗寨酒楼）造成本小区环境污染的行为，不仅违法、也违反了小区的物业管理制度和《临时管理规约》的行为，被上诉人依约有制止的义务。《前期物业管理服务协议》第二条“双方的权利和义务、甲方的权利和义务(包括但不限于)4、制止违反本物业的物业管理制度和《临时管理规约》的行为”。《临时管理规约》第四章管理细则，要求本小区房产的买受人、使用人等“遵守以下规定：1、在使用、经营、转让所拥有物业时，遵守有关法律、法规及政策规定。……39.4在物业内产生过量的噪音，震动或者其他形式的骚扰，或做出对其他业主损害的行为或疏忽行为。39.5法律法规及政府规定禁止的其他行为。”幸福苗寨酒楼是本小区房产的使用人是事实。幸福苗寨酒楼对小区环境造成的噪声污染废气污染，严重违反《临时管理规约》第四章管理细则之规定。时至今日，被上诉人仍未按照《前期物业管理服务协议》的有关约定，履行约定的制止义务；陈兴琼有权依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，要求其承担违约责任。被上诉人主张对幸福苗寨（酒楼）的经营没有采取强制措施的权利，应该是有关主管部门有权管理。在此，被上诉人故意混淆了行政强制权的行为主体。被上诉人的确没有行政强制权，但是其有对其管理的小区发生的环境违法行为予以制止的法定权利，还有及时向有行政强制权的行政部门报告的法定义务。且被上诉人依法制止的只是幸福苗寨酒楼的环境违法行为，不是该酒楼经营，不能混为一谈。被上诉人拒不承认自己有法定的、约定的对本小区环境污染的违法行为的制止义务，从未履行过制止幸福苗寨酒楼对周边环境严重的噪声污染的合同义务，除依法应该承担违约责任外，还应继续履行。对违反本小区《前期物业管理服务协议》和《临时管理规约》的行为，被上诉人有按约定的制止义务；一审判决对此未予认定错误。本案中，只要物业公司对有环境违法行为的幸福苗寨酒楼提出过制止要求，并及时上报行政部门，就已经尽到义务。陈兴琼预交的物业费到2016年11月24日，不存在“拒缴物业费”问题。但是，本案被上诉人对有环境违法行为的幸福苗寨酒楼，从未提出过制止要求，也从未及时上报兴义市的有关行政部门，从未尽到合同义务。（五）、本案的案由是“物业服务合同纠纷”，重点应当是引发此纠纷的有关的合同约定的义务，以及双方是否履行了这些合同义务。被上诉人作为本小区物业服务企业，有约定的对本小区噪音污染的违约行为予以制止的义务，却予以否认并从未履行过此合同义务。2015年8月24日陈兴琼收房，当天就预交了从2015年11月24日至2016年11月24日的物业服务费1653元，先履行了交纳物业服务费的法定义务和合同义务。2016年7月底幸福苗寨酒楼对周边环境造成严重的噪音污染及废气污染发生之初，陈兴琼就按照《前期物业管理规定》行使监督甲方的物业管理行为，此时距陈兴琼该续交物业服务费的2016年11月24日还有115天，就尽到提前告知被上诉人应履行立即制止的约定义务。（六）、关于本案的法律适用问题。1、合同法六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，但一审并未认定被上诉人有依约制止本小区环境违法行为的义务。被上诉人收房当天就预交了此后15个月的物业费，先履行了依法依约交纳物业费的义务；幸福苗寨酒楼严重污染环境之事发生的次日，陈兴琼尽到提前告知被上诉人应依约尽到制止本小区环境违法行为的义务，不存在未按照约定全面履行自己的义务。被上诉人置若罔闻，陈兴琼才行使抗辩权，未续交2016年11月24日之后发生的物业费，确有正当理由。2、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，陈兴琼基于上述正当理由才未续交物业费，原因是“物业服务企业未按照合同约定以及相关规定提供服务”。陈兴琼答辩依据《大气污染防治法》、《物业管理条例》、《贵州省环境噪声污染防治条例》的有关条款，一审未引用，一审也未援引《物业管理条例》判决错误。（七）、一审应围绕物业服务合同纠纷，而不是陈兴琼是否欠物业费，对被上诉人未依约履行制止幸福苗寨酒楼污染环境的违约行为的合同义务未进行认定，不公平。《物业管理条例》第三章前期物业管理中，对《临时管理规约》有相应规定。一审未作认定，免得被上诉人依约承担责任。一审对陈兴琼主张的“被上诉人依约有及时制止本小区环境违法行为的义务”不予认定，不仅是错误的，还将产生负面的社会影响；未顾及会产生负面的社会影响的判决是错误的。被上诉人在履行物业服务时，有约定的对本小区环境污染违法行为的管理义务，但是，该公司并未依约履行，才使得陈兴琼一家长期遭受幸福苗寨酒楼严重的噪音污染的困扰。而一审仅以幸福花园公司在履行物业服务时存在管理服务不到位等问题一句带过，解除了被上诉人本该承担的违约责任。一审判决偏离“物业服务合同纠纷”之案由，未查明因果关系。从责任的分配上，被上诉人未履行合同约定的及时制止幸福苗寨酒楼严重的环境违法行为的义务，致使陈兴琼一家在1026天（从2016年8月1日到今年5月23日）里，受到幸福苗寨酒楼严重的噪音干扰；按一审判决，陈兴琼得以少缴的物业费825元，减去判决被告承担的案件受理费25元，余800元，即陈兴琼一家受害每一天得到的补偿仅0.78元。被上诉人拒不履行合同约定，及时制止幸福苗寨酒楼严重的环境违法行为的义务而付出的违约成本仅为0.78元／天。有违约责任应与违约后果相当，陈兴琼愿意在庭前调解中，双方承担的比例“5比5”，是基于被上诉人要支付小区清洁及绿化的水费、要支付路灯照明电梯运行的电费、要支付保洁保安的工资的考虑。陈兴琼应诉及上诉的目的，不是想少交或不交物业费，而是希望借此促使被上诉人认识到自己依约的确有制止幸福苗寨酒楼严重的环境违法行为的义务，并履行此义务。一审判决：“二、驳回贵州幸福花园物业管理有限公司的其余诉讼请求。”却又补充案件受理费50元，减半收取25元，由陈兴琼负担（陈兴琼直接支付给幸福花园物业管理有限公司）”相互矛盾。综上，请求二审根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相应行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予以支持。”的规定，根据《临时管理规约》第三章管理：“2、物业服务企业的责任及权力”、“2.2.7”之约定、“（物业服务企业）处理所有对于因物业服务企业不当而引致的投诉，并承担由于物业服务企业管理不当而引起的责任。”，依法支持上诉人的各项上诉请求。 幸福花园物业公司二审未进行答辩。 幸福花园物业公司向一审提出诉讼请求：一、判令陈兴琼支付幸福花园物业公司物业服务费4115元；二、本案的诉讼费用由陈兴琼承担。 一审法院查明，2015年12月7日贵州通庆物业管理有限责任公司变更名称为贵州幸福花园物业管理有限责任公司，陈兴琼、吴重德购买了宝泰幸福花园小区7栋2单元3-2号房，二人系该房屋业主，该房屋建筑面积为115.1平方米。2015年8月24日陈兴琼与贵州通庆物业管理有限责任公司签订《前期物业管理服务协议》，约定幸福花园物业公司为陈兴琼提供前期物业服务，住宅物业费：1.20元/m2/月，并对其他事项进行了约定。陈兴琼尚欠物业费的时间为2016年11月25日起至2019年5月23日。吴重德、陈兴琼就幸福苗寨酒楼排放废气、嗓音污染等问题多次以书面形式向幸福花园物业公司反映。 一审法院认为，陈兴琼系宝泰幸福花园小区的业主，陈兴琼与贵州通庆物业管理有限责任公司签订了《前期物业管理服务协议》后，贵州通庆物业管理有限责任公司变更为幸福花园物业公司，因此，贵州通庆物业管理有限责任公司在该协议中的权利和义务已由幸福花园物业公司概括承受。故《前期物业管理服务协议》系对双方具有约束力，幸福花园物业公司按合同约定提供服务，陈兴琼应按合同约定向幸福花园物业公司支付物业管理服务费。陈兴琼未缴纳物业费的行为已构成违约，幸福花园物业公司诉请陈兴琼支付物业服务费的请求，予以支持。对于陈兴琼主张幸福花园物业公司未按合同约定以及法律规定履行物业管理服务的问题。庭审中，陈兴琼为证实其主张向一审法院提交了业主群微信截屏两张，两次其向幸福花园物业公司反映幸福苗寨酒楼噪音污染、环境污染的书面材料，以及其就“给业主的一份公开信”向幸福花园物业公司进行了书面回复，用于证实陈兴琼就幸福苗寨酒楼的噪音污染、废气污染向幸福花园物业公司反映，幸福花园物业公司未尽到管理义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，幸福花园物业公司在履行物业服务时存在管理服务不到位等问题，幸福花园物业公司主张的物业服务费，酌情支持80%，即3292元（4115元×80%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限陈兴琼于十日内支付贵州幸福花园物业管理有限公司2016年11月25日起至2019年5月23日期间的物业服务费3292元；二、驳回贵州幸福花园物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由陈兴琼负担（陈兴琼直接支付给贵州幸福花园物业管理有限公司）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：幸福花园物业公司在履行物业服务过程中是否存在违约行为，一审判决陈兴琼按照80%比例支付幸福花园物业公司物业服务费3292元是否正确。 关于本案二审争议焦点。物业服务合同是指开发商前期选定物业服务企业或业主通过选聘物业服务企业对房屋及配套的设备和相关场地进行维修、养护、管理并维护相关区域内的环境卫生和秩序，业主支付费用的合同。物业服务合同对物业公司及业主均具有约束力，双方应按照合同约定行使自己的权利和义务。本案系物业服务合同纠纷，对于物业服务企业起诉业主主张支付未付物业服务费，不仅要审查物业服务企业是否已经依约履行了物业服务，还要审查业主是否履行支付物业费的义务。上诉人上诉主张其于2015年8月24日已预交了至2016年11月24日的物业服务费，被上诉人并未对此期间的物业服务费提出主张。2016年11月14日以后，上诉人一直居住使用该房屋，被上诉人幸福花园物业公司在此期间提供了相应的物业服务，但上诉人未按照一年一交的约定缴纳物业服务费，根据《物业管理条例》第七条：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用；”、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”之规定，幸福花园物业公司诉请陈兴琼支付物业管理费有事实和法律依据。陈兴琼上诉主张幸福花园物业公司对有环境违法行为的幸福苗寨酒楼，从未提出过制止要求，也从未及时上报兴义市的有关行政部门，未尽到合同义务，故未缴纳物业费属于正当理由。关于该上诉理由本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《物业管理条例》第三十六条：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”之规定，物业服务企业提供服务应符合合同的约定，否则将构成违约，应承担相应的法律责任。幸福花园物业公司作为宝泰幸福花园小区物业服务企业，既是小区的服务者，也是小区的管理者，对于沿街商铺油烟、噪音等影响小区居民正常生活的行为，应尽到劝阻的义务，对不听劝阻的，有及时向相关行政部门报告的义务。幸福花园物业公司对于上诉人的反映未能妥善协调处理，导致业主矛盾升级拒交物业费，物业公司本身存在一定过错，工作中存在瑕疵。对于上诉人应交物业服务费的比例认定问题，幸福花园物业公司提供的物业服务虽存在瑕疵，但对上诉人是否应补交物业服务费以及应比较的比例，还应结合双方约定的物业服务内容具体进行审查。幸福花园物业公司作为宝泰幸福花园小区物业服务企业，虽然在本案中对业主噪音、油烟污染的诉求未能妥善处理，但考虑到其提供的物业服务还包含了小区绿化、清洁、设施维护等其余服务，故在本案中尚未构成根本性违约，是对合同义务的不完全履行，一审酌情判决幸福花园物业公司自行承担20%的违约责任并无不当。上诉人如认为商铺油烟噪音污染对自己的生活造成了严重影响及损失，可以选择如向小区业主委员会反映，通过协商沟通的方式来解决，或者向侵权责任人提起侵权之诉。如仅以物业公司没有解决油烟噪音污染为由，拒绝支付物业服务费，法律依据不足。同时，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，一审判决案件受理费由上诉人负担并无不当。 综上所述，陈兴琼的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈兴琼承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  张基柱 审 判 员  杨 林 二〇一九年十二月十五日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹