河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5828号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北天济航房地产开发有限公司，住所地：成安县政府街西延路南（有所为小区57-58号）。 法定代表人：张巧玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢冰，河北中大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘运秋，男，1968年4月29日出生，汉族，住成安县。 委托诉讼代理人：张文，男，1959年1月1日出生，汉族，住成安县。 原审被告：张建军，男，1968年10月25日出生，汉族，住成安县。 原审被告：张志军，男，1971年2月22日出生，汉族，住成安县。 原审被告：康志军，男，1964年6月18日出生，汉族，住成安县。 原审被告：安世杰，男，1960年8月6日出生，汉族，住成安县。 上诉人河北天济航房地产开发有限公司（以下简称天济航公司）因与被上诉人刘运秋、原审被告张建军、张志军、康志军、安世杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2018）冀0424民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天济航公司委托诉讼代理人谢冰、被上诉人刘运秋及其委托诉讼代理人张文到庭参加诉讼。原审被告张建军、张志军、康志军、安世杰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案对其缺席审理。本案现已审理终结。 天济航公司上诉请求：一、请求撤销河北省成安县人民法院（2018)冀0424民初1919号民事判决书，依法发回重审或将判决书第一项：天济航公司自本判决生效之日起十日内给付刘运秋工程款1921719.8元改判为821719.8元，即核减1100000元。二、请求二审法院对外管网工程的工程造价进行鉴定，确定全部工程款的数量和价款后再一并做出判决。三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人承建的全部工程价款事实不清、证据不足，且没有法律根据。2011年3月9日，上诉人与被上诉人签订《盛世佳苑A1、A2、A3、A10商住楼垫资施工合同》及相关室外管网工程。2013年3月29日，被上诉人自行编制“盛世佳苑-室外工程”及“盛世佳苑-签证”两个外管网工程预算表，在工程未决算的情况下，从上诉人处陆续领取工程款。上诉人认为，室外管网工程项目未经发包方指示，且没有决算文书，该两部分工程款系被上诉人单方出价，被上诉人按照工程预算文件取得工程款既无法律根据，也无合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对建设工程造价有争议的情况下，法院应当对工程造价进行鉴定，而不应当取平均数。一审法院判决认为应当适用公平原则对双方争议的工程款取平均数的判决方法对上诉人而言是极不公平的，剥夺了上诉人反诉请求中要求重新鉴定的权利。综上，上诉人认为一审事实不清，恳请二审法院依法判如上诉所请。 刘运秋答辩称，一审判决客观、公正，认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求与理由明显不能成立，恳请二审法院驳回上诉维持原判，具体理由如下：1、建设工程预算书（盛世佳苑-室外工程、盛世佳苑-签证）系答辩人与被答辩人共同委托预算员李明山针对本案外管网工程造价出具的咨询意见，是发包方和承包方结算工程款的依据，案涉工程完工后至本案前被答辩人未提出任何形式的异议，且被答辩人依据建设工程预算书向答辩人支付了部分工程款，充分说明被答辩人是对李明山作出的建设工程预算书完全认可，故被答辩人上诉称外管网工程无决算文书，系答辩人单方出价的上诉理由无事实依据，二审对此不应采信。2、根据安世杰向成安县劳动监察大队提交的“河北天济航公司支付刘运秋工程款明细”，更加印证被答辩人将盛世佳苑-室外工程、签证中的工程项目发包给答辩人承建是明知的，且以建设工程预算书为结算依据向答辩人支付了工程款，直至本案前也未提出任何形式异议，现被答辩人以双方未签订书面合同、工程款系答辩人单方出价为由申请对上述工程的造价进行鉴定，纯属无稽之谈，是以鉴定为由、拖延诉讼之实，是浪费司法资源的表现。3、当时康志军与答辩人约定，扣除工程款13%，税金无需答辩人承担，按照规定建筑税的税金应为5%，由此可见被答辩人从税金当中已经牟利工程总价款的8%，而一审法院在此基础上按照公平原则，按照双方所报价格的平均数确定而认定工程款价格，对答辩人来说也是极其不公平的，答辩人对一审判决也是有异议的，但答辩人深知诉讼的艰难性和高成本性，为了减少诉累和节约诉讼成本，对一审判决基本认可。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求和理由明显不能成立，恳请二审法院驳回上诉、维持原判。 刘运秋向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带给付原告工程款2191881元，并自2012年4月4日起（工程交付之日）至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率向原告支付利息；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。 天济航公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告出具工程款增值税发票并返还多收原告的室外管网工程款2900000元；2.案件受理费及其他诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：张建军、张志军、康志军、安世杰于2010年以天济航公司的名义合伙共同经营开发“盛世佳苑”旧城改造建设项目，四人签订协议约定，由康志军任盛世佳苑项目部经理，重大决策事项、大笔开支须经合伙人一致同意后，方可进行，财务手续由康志军负责审批。后康志军代表天济航公司与刘运秋共签订4份《商住楼垫资施工合同》分别约定由刘运秋承建4栋商住楼：2011年3月9日两份合同，承建盛世佳苑A2#、A3#商住楼,A2#商住楼建筑面积3012平方米，每平方869元，计款2617428元；A3#商住楼建筑面积3012平方米，每平方673元，计款2027076元；2011年3月10日签订一份合同，承建A1#商住楼,建筑面积2722平方米，每平方908元，计款2471576元；2011年10月3日签订一份合同，承建10#商住楼,建筑面积4237平方米，每平方774元，计款3279438元。之后刘运秋完成了上述合同约定的工程。天济航公司对刘运秋所述该4栋商住楼应当支付的总价款为10721749元予以认可。 除上述合同约定的工程外，刘运秋还承揽了该小区的其他工程，但均未签订合同，双方对工程项目、价款均有争议，在提起本次诉讼前，刘运秋曾以拖欠农民工工资为由向本县劳动监察大队主张权利，当时刘运秋提交的工程明细显示，除前述四份合同约定的廉租房（即合同所述的商住房）之外的工程及价款为：原廉租房1#-2#门市（118㎡、单价969元、合计114342元），原廉租房3#门市（133㎡、单价1016元、合计135128元），原廉租房3#院内小房（220㎡、单价632元、合计139040元）、卫生院门市（328㎡、单价840元、合计275520元）、增加10#楼廉租房3#保温地暖（6218㎡、单价49元、合计304682元），增加门市水、电、暖合计42810元，总计11733271元，减廉租房1-2-3#10#楼保温外墙210635元，减防盗门108000元，合计11414636元，已支款9222755元，欠2191881元。外管网路面4902033元，门市安装花岗岩、胶、挂件、人工费237566元，已支款3632007元，欠1507592元。天济航公司对工程项目认可，对工程价款及已付款、欠款数额不认可。其中外管网路面的价款4902033元，刘运秋称系经项目部经理康志军同意将预算价格扣除13%税款后得出，天济航公司不认可，要求对工程价款进行鉴定。天济航公司提交的工程款明细显示，除前述四份合同约定的廉租房之外的工程及价款为：廉租房-10#门市（118㎡、单价843元、合计99474元），廉租房门市（133㎡、单价884元、合计117572元），廉租房院内小房（220㎡、单价418元、合计91960元）、卫生院（328㎡、单价731元、合计239768元）、追加水电暖卫生院12#26600元，廉租房-10#楼门市77886元、10#8424元，12#、11#保温打砼304682元，管网1409440元，管网1388153元，石板1446641元，门市挂石板面积（2159.9㎡、单价65元、合计140394元），附件（2159.9㎡、单价20、合计43198元），物业楼（518㎡、单价952元，预算总价493136元），12#西侧门市（684㎡、单价853元，预算总价583452元），西二层（1106㎡、单价698元，预算总价771988元），西二层增36746元，物业楼增72350元，总计18334184元。刘运秋认可该清单上物业楼以上（不含物业楼）的工程是自己做的，但不认可天济航公司所报价款。 关于刘运秋已经支取的工程款数额，天济航公司在核实账目后不再主张答辩状中所述的数字14124788元，称刘运秋已经支取工程款16791838元，提交支款条72份。刘运秋对其中唐华、张琦、张现良、高雪峰、张文、张文喜签字的取款条不认可，称与自己无关，对其他取款条真实性认可，但认为部分支款条被截取部分字迹，无法明确领取的是什么工程款。经查刘运秋支款条上所列支款项目包括：廉租房工程款、工程款、2#楼工程款、A3工程款、10#工程款、管网工程款等多种项目，总计支款条57张，合计金额14413368.2元。刘运秋称外管网路面及其他工程价款已经付清，仅剩廉租房的工程款未付清。 一审法院认为，刘运秋无相关建设工程施工资质而承揽建设工程，刘运秋与天济航公司签订的四份《商住楼垫资施工合同》均为无效合同，其与天济航公司因承接其他形成的建设工程施工合同关系，也是无效的合同关系，导致上述合同无效均系刘运秋过错。但刘运秋已经完成了约定的工程，发包方天济航公司应当参照协议的约定支付工程价款。 刘运秋要求支付4栋商住楼所欠的工程款，称包括外管网路面的其他工程款已经付清，天济航公司反诉要求刘运秋返还多支付的外管网路面工程款，均系依据自己的计算方法提出，均未提供充分依据。经审查刘运秋所打支款手续，在支款条上有列明的支款事由有：工程款、2#楼工程款、A3工程款、管网工程款等多种，无法区分所支款项应当计入支取哪一项工程款，并且前述工程均为刘运秋完成，区分所支款项应当计入支取哪一项工程款，也没有法律意义，则将工程总价款减去刘运秋所支取的款项后，即是天济航公司所欠刘运秋工程款的数额。对刘运秋诉称的理由和天济航公司辩称及反诉的理由均不予支持。 关于天济航公司应当支付给刘运秋的总工程价款数额，其中天济航公司对刘运秋所述4栋商住楼垫资施工合同总价款为10721749元予以认可，该4栋商住楼垫资施工合同所涉工程总价款应认定为10721749元。除该4栋商住楼之外包括外管网路面的其他工程，刘运秋和天济航公司各自所报的清单虽工程项目名称部分不一致，但部分工程面积一致，且天济航公司对刘运秋所报清单上工程项目认可，刘运秋也对天济航公司所报清单上物业楼以上（不含物业楼）的工程认可是自己完成，则可以认定刘运秋所报清单中除4栋廉租房（商住楼）之外剩余工程与天济航公司所报清单中物业楼以上（不含物业楼）、除4栋廉租房(商住楼)之外的工程一致。刘运秋和天济航公司对该部分工程价款互不认可，特别是其中外管网路面工程，刘运秋称按照康志军认可预算价格扣除13%的税款，天济航公司要求进行鉴定，一审法院认为，对于外管网路面工程的价款，属于重大事项，康志军无权自行确定，因天济航公司列出的清单对该部分工程也报出价格，可以按照公平原则，按照双方所报价格的平均数确定，无需进行鉴定。除4栋商住楼之外包含外管网路面工程的其他工程价款，刘运秋所报价格为：原廉租房1#-2#门市（118㎡、单价969元、合计114342元），原廉租房3#门市（133㎡、单价1016元、合计135128元），原廉租房3#院内小房（220㎡、单价632元、合计139040元）、卫生院门市（328㎡、单价840元、合计275520元）、增加10#楼廉租房3#保温地暖（6218㎡、单价49元、合计304682元），增加门市水、电、暖合计42810元，减廉租房1-2-3#10#楼保温外墙210635元，减防盗门108000元，外管网路面4902033元，门市安装花岗岩、胶、挂件、人工费237566元，以上总计5832486元。天济航公司所报价格为：廉租房-10#门市（118㎡、单价843元、合计99474元），廉租房门市（133㎡、单价884元、合计117572元），廉租房院内小房（220㎡、单价418元、合计91960元）、卫生院（328㎡、单价731元、合计239768元）、追加水电暖卫生院12#26600元，廉租房-10#楼门市77886元、10#8424元，12#、11#保温打砼304682元，管网1409440元，管网1388153元，石板1446641元，门市挂石板面积（2159.9㎡、单价65元、合计140394元），附件（2159.9㎡、单价20、合计43198元），总计5394192元。则平均数为：（5832486+5394192）÷2＝5613339元。综上所述，刘运秋承建的全部工程价款为：10721749+5613339=16335088元。关于刘运秋已经支取的工程价款，天济航公司称刘运秋已经支取工程款16791838元，但其中包含的唐华、张琦、张现良、高雪峰、张文、张文喜签字的取款条，刘运秋不认可，天济航公司又不能证明该支款与刘运秋有关，刘运秋所支款项应当仅包含刘运秋本人亲自支取的款项，即57张支款条，合计金额14413368.2元。则将工程总价款减去刘运秋所支取的款项后，即是天济航公司所欠刘运秋工程款的数额：16335088-14413368.2=1921719.8元。天济航公司应当给付刘运秋工程价款1921719.8元。 张建军、张志军、康志军、安世杰合伙开发工程并且约定共担债务，刘运秋所起诉的工程欠款也是在康志军退伙前发生，对给付刘运秋上述工程款，张建军、张志军、康志军、安世杰应当承担连带责任，对康志军的辩称意见不予支持。关于刘运秋主张的利息损失，因导致合同无效系因刘运秋无相关建设工程施工资质而承揽建设工程，合同无效过错在刘运秋，对其该项诉讼请求不予支持。天济航公司反诉要求刘运秋返还多支付的外管网路面价款，没有依据，不予支持。要求刘运秋出具工程款增值税发票，依法纳税是公民和企业进行商业活动时应当履行的法律义务，无需在判决书中表述。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、河北天济航房地产开发有限公司自本判决书生效之日起十日内给付刘运秋工程款1921719.8元；二、张建军、张志军、康志军、安世杰对本判决书第一项确定的付款义务承担连带责任；三、驳回刘运秋其他诉讼请求；四、驳回河北天济航房地产开发有限公司反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24336元,反诉案件受理费15000元，合计39336元，由刘运秋承担9336元，河北天济航房地产开发有限公司承担30000元。 二审审理期间，刘运秋提交预算书、结算书，印证其一审提交的承包工程明细上的单价价格。 二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。因刘运秋无相关建设工程施工资质，故刘运秋与天济航公司签订的四份《商住楼垫资施工合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因该工程已竣工使用，故天济航公司应当参照协议的约定支付工程价款。 刘运秋与天济航公司对上述签订合同的4栋商住楼总价款无异议，本院予以确认。对没有签订合同的外管网路面、门市、院内小房、卫生院门市、水电暖等工程，刘运秋提交的承包工程明细表与天济航公司提交的工程款明细表，二表工程项目及单价不一致，但天济航公司对刘运秋明细表上工程项目认可，刘运秋认可天济航公司明细表上的部分不属于其施工，故可认定刘运秋所报明细中除4栋廉租房（商住楼）之外剩余工程与天济航公司所报清单中物业楼以上（不含物业楼）、除4栋廉租房(商住楼)之外的工程一致。 关于上述没有签订合同的工程价款问题，刘运秋提交的建设工程预算书（盛世佳苑-室外工程）工程造价为3224520.82元，建设工程预算书（盛世佳苑-签证）工程造价为2410036.42元，二者合计为5634557.24元。刘运秋称系经天济航公司项目部经理康志军同意将预算价格扣除13%税款，扣除后价款为4902064.79元，与刘运秋提交的明细上外管网路面价格4902033元基本一致。对于门市、院内小房、卫生院门市等价款，双方提交的明细表显示面积一致，单价不一致，天济航公司的单价要低于刘运秋的单价。一审按照双方所报价格的平均数确定不合适，但鉴于刘运秋提交的单价有预算书、结算书印证，二者的平均数要小于刘运秋提交的单价数，而天济航公司无相关证据佐证。故对天济航公司要求工程造价鉴定的申请不予支持，对天济航公司的上诉理由，不予支持。 综上所述，天济航公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由上诉人河北天济航房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  赵玉剑 二〇一九年十二月四日 书记员  吴 婷