浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2693号上诉人(原审被告)：礼恩派（嘉兴）有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王江泾开发区。统一社会信用代码：91330400740513338P。法定代表人：JamesTysonHagale，该公司家居机械事业部总裁。委托诉讼代理人：张白沙，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓，北京市中伦（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蔡赛军，女，1982年7月21日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：沈中山，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：严嘉诚，浙江子城律师事务所律师。上诉人礼恩派（嘉兴）有限公司（以下简称礼恩派嘉兴公司）为与被上诉人蔡赛军劳动争议一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。礼恩派嘉兴公司上诉请求：一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初1213号民事判决书第一项；二、改判蔡赛军返还礼恩派嘉兴公司已支付的劳动报酬3691643.84元（自2013年9月蔡赛军在竞业公司担任监事起至2018年3月从礼恩派嘉兴公司处离职期间）；三、改判蔡赛军返还礼恩派嘉兴公司已支付的竞业限制补偿金346428元；四、改判蔡赛军向礼恩派嘉兴公司赔偿违约金692856元；五、改判蔡赛军补偿礼恩派嘉兴公司为调查、处理其违约行为所产生的合理维权费用70000元；六、判令蔡赛军立即解除与各竞业公司的劳动合同并停止履行职务行为；七、本案诉讼费由蔡赛军负担。事实和理由：一、自2013年8月起，蔡赛军在其母亲徐芬良设立的与礼恩派嘉兴公司存在竞争关系的深圳澳斯顿商贸有限公司（现用名深圳市印象佳美酒店管理有限公司，以下简称印象佳美公司）担任监事，同时，其配偶谭翔亦系与礼恩派嘉兴公司存在竞争关系的深圳通合家具制造有限公司（以下简称通合公司）的股东之一，蔡赛军曾为该公司作过推广业务；此外，蔡赛军目前实际就职的敏华家具制造（惠州）有限公司（以下简称敏华公司）及其所属集团是礼恩派集团主要竞争对手之一。蔡赛军的上述行为不仅违背了其与礼恩派嘉兴公司所签署劳动合同中有关信息披露的声明与保证，更严重违反了其中有关竞业限制的约定。一审法院以蔡赛军非涉案竞争公司直接的经营者、管理者，涉案竞争公司“未正常经营”或“未申报纳税”以及礼恩派嘉兴公司未就上述竞争公司与其经营业务间存在明显利益冲突进行举证为由对蔡赛军违反竞业限制义务的事实不予认定，存在事实认定和法律适用上的错误。（一）违反竞业限制义务之行为不仅限于直接经营、管理竞争单位，在竞争企业任职或为其提供服务就应当被认定为对竞业限制义务的违反，一审判决过度缩小解释违反竞业限制义务的行为范围。首先，竞业限制包括在竞争公司任职或为竞争公司提供服务，一审判决在查明蔡赛军自2013年8月起即担任礼恩派嘉兴公司竞争单位印象佳美公司监事的情况下，仍以蔡赛军“非直接的经营者、管理者”为由不予认定其竞业行为，系法律适用有误。其次，礼恩派嘉兴公司（甲方）与蔡赛军（乙方）于2014年10月10日续签《劳动合同》，在该合同第二条第5款、第九条第5款Ｄ项、第9款明确约定：1.“未经甲方事先书面同意，乙方不得从事与甲方利益发生冲突、对甲方业务构成竞争或影响履行职责的任何活动”；2.“若乙方的近亲属（包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹及其配偶）在与甲方存在竞争或合作关系的单位中担任部门经理或以上重要职务的，应当如实向甲方披露”；3.“乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起24个月内，乙方不得在中国全境与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式直接或间接为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。（此处关联公司是指礼恩派嘉兴公司所属的礼恩派家具事业部下属的所有公司；同类产品是指关联公司制造和生产的产品）”。可见，礼恩派嘉兴公司与蔡赛军对竞业行为的界线进行了明确约定，要求蔡赛军不得在中国全境与礼恩派嘉兴公司及其关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式直接或间接提供服务，蔡赛军也明确知悉该范围，并同意接受该范围内的竞业限制约束，故应当根据双方真实意思表示确定竞业行为畛域。最后，正如嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会在其对本纠纷的仲裁裁决中所言，“公司监事虽不直接参与公司经营，但仍属公司组成人员，对公司董事、高级管理人员具有监督职能，间接影响公司经营”，且蔡赛军与印象佳美公司的设立人徐芬良系母女关系，双方之间存在密切的利害关系。蔡赛军自2013年8月起即担任印象佳美公司监事至今，在与礼恩派嘉兴公司劳动关系存续期间与期满后一直为竞争单位供职，这必然会对礼恩派嘉兴公司的经营带来不利影响，其行为既违反了员工对用人单位的忠诚义务，也违反了与礼恩派嘉兴公司《劳动合同》中所约定的竞业限制义务，应承担相应的违约责任。因此，一审法院以蔡赛军非竞争公司直接的经营者、管理者为由，认定其未违反竞业限制义务，属于适用法律与认定事实上的错误，应予纠正。（二）企业是否存在经营活动应从多方面进行判断，一审判决仅依据纳税证明与企业信息报告即判定印象佳美公司、通合公司未正常经营，进而不予认定两公司与礼恩派嘉兴公司间既存的竞争关系，属于认定事实错误。首先，一审判决依据蔡赛军提交的深圳市宝安区税务局于2019年1月4日出具的纳税证明一份,认定印象佳美公司未正常经营，进而否认礼恩派嘉兴公司与该公司的竞争关系，其推定逻辑无充分事实依据支撑，不能成立。具体来讲，企业是否存在经营活动应根据企业内部财务会计账目、办公场所人力成本支付记录、业务活动开展消费等多方面材料来进行判断。未缴纳税款，仅可说明公司未进行纳税申报，这可能是由于其未如实纳税，或是在市场经营活动中未取得收入等原因造成的，并无法全面反映企业真实经营情况。此外，该纳税证明仅可说明印象佳美公司至2019年1月31日止未进行纳税申报，无法体现该公司2019年1月之后的纳税情况。其次，对通合公司的经营状态，一审判决也仅依据蔡赛军所提交的一份企业信息报告即简单认定了该公司未正常经营，缺乏充分事实依据支持。蔡赛军所提交的企业信息报告只显示通合公司未参加2017年度的年报申报，但企业未做年报申报只能说明该企业的经营行为不合规，该企业至今作为有效存续的市场主体，足可证明其过去及目前随时可参与市场竞争，加之通合公司与礼恩派嘉兴公司经营范围高度重合，仅凭一份企业信息报告是无法否定两者之间既存的竞争关系的。另根据礼恩派嘉兴公司的调查结果，蔡赛军的手机号码139××××6155被9个百度手机卫士用户标记为“通合家具”，蔡赛军亦于仲裁庭审阶段确认该号码为其所有，这说明蔡赛军曾为通合公司推广过业务，但蔡赛军却从未将此等竞业情况报告礼恩派嘉兴公司，违反了《劳动合同》中有关信息披露的声明与保证以及竞业限制义务。退一步说，即使通合公司在2017年之后未正常经营，从2011年蔡赛军配偶谭翔受让成为该公司股东至2017年的6年间，蔡赛军亦从未向礼恩派嘉兴公司报告过上述情况。同时，该公司2017年之后的经营异常也无法抵消蔡赛军手机号码被标注为“通合家具”所引起的外界对其履行竞业限制义务情况的合理怀疑，其完全有可能于2011至2017年间为通合公司提供过市场推广服务，违反了竞业限制义务。因此，一审法院对印象佳美公司与通合公司经营状态及两者与礼恩派嘉兴公司竞争关系的认定均缺乏事实依据支撑。（三）礼恩派嘉兴公司与印象佳美公司、通合公司、敏华公司及其所属集团均存在业务竞争关系，礼恩派嘉兴公司对此已提供证据材料予以证明，但一审判决却以礼恩派嘉兴公司未对印象佳美公司、通合公司与其经营业务间“存在明显利益冲突进行举证”为由，不予认定礼恩派嘉兴公司与涉案竞争公司间既存的竞争关系及蔡赛军的竞业事实，系认定事实错误。首先，从企业营业执照登记的经营范围来看：1.礼恩派嘉兴公司的营业执照显示其经营范围包括“...与家具行业相配套的五金件、新型工程产品、零配件、配料的生产...沙发的生产；钢材...成品家具和配件的批发...”；2.印象佳美公司的营业执照显示其经营范围包括“...家具家居...皮件制品、皮革面料...钢材的销售...”；3.通合公司的营业执照显示其经营范围包括“家具的生产、研发、设计与销售..”；4.敏华公司的营业执照显示其经营范围包括“生产和销售高档家具...沙发...海绵、床垫、床具、床上用品...从事家具...的批发...”。根据上述公司营业执照显示的经营范围，可以看出礼恩派嘉兴公司与印象佳美公司、通合公司、敏华公司及其所属集团分别在“家具家居、皮件制品、钢材的销售”领域、“家具的生产、研发、设计与销售”领域及“生产和销售高档家具、沙发、海绵、床垫、床具、床上用品，从事家具的批发”领域存在着明显的业务重叠，业务具有共通性，有着类似的经营模式与客户群体等，存在商业上的竞争关系。其次，从企业实际的经营范围来看,根据礼恩派嘉兴公司官网（××）及礼恩派集团2018年年报的介绍，礼恩派嘉兴公司所属产业集团（礼恩派集团）目前共有四大事业部组成，分别为：家居产品部、工业产品部、家具产品部及特殊产品部。其中，家具产品部的下属产业则以生产、制造和销售办公及家居用品所需的部件及工程系统为主，同时也生产、销售、批发成品家具，主要产品包括可调节床座、装饰床头板和脚踏板、床架、寝具零部件、卧具、升降寝具及座椅零部件等。该事业部还下设三个分支事业部：1.办公家具事业部；2.家用家具事业部：下属还包括家具机械部、家具机械国际部等小分部；3.消费用品事业部，礼恩派嘉兴公司隶属于家用家具事业部，其实际经营范围包括家具内部支撑件及成品家具的生产、销售和批发。在蔡赛军提交的起诉状和相关证据中，其称礼恩派嘉兴公司及所属家具事业部的业务范围仅为“生产、销售家具内部金属支撑件”，属于缩小实际经营范围，以逃避应承担的违约责任。另外，经查询，印象佳美公司在2016年6月17日之前的企业名称为深圳市印象佳美家居有限公司，结合该公司工商登记的经营范围，可知其实际业务领域与家具家居密切相关。同时，根据通合公司的涉诉情况可知，该公司也实际从事家居家具销售业务。在该公司2013年与案外人的买卖合同纠纷一案一审民事判决书中［案号：（2013）深龙法民二初字第415号］，法院审理确认通合公司向案外人长期销售沙发产品。故从实际经营范围上来看，印象佳美公司、通合公司与礼恩派嘉兴公司所经营业务也存在竞争关系。最后，从蔡赛军在礼恩派嘉兴公司任职期间实际承担的工作内容来看,蔡赛军于礼恩派嘉兴公司任职期间，担任公司亚太区家具事业部的销售总监，负责向亚太区营销推广礼恩派嘉兴公司所生产的家具产品及其内部支撑件等系列产品，会接触到大量销售数据与客户资料等。其在职期间与离职后担任母亲徐芬良所设立印象佳美公司监事，为通合家具推广业务，并在竞业限制期内为敏华公司及其所属集团提供服务，将对礼恩派嘉兴公司的商业秘密和竞争利益产生重大不利影响。一审判决未考虑蔡赛军与印象佳美公司、通合公司间特殊的利益关系，草率否认蔡赛军竞业事实，属于事实认定严重错误。二、蔡赛军在离职后实际为敏华公司及其所属集团提供服务，并通过各种手段故意隐瞒礼恩派嘉兴公司，其所提交用于证明其未从事竞争业务的证据材料间互相矛盾，不具有基本证明力，礼恩派嘉兴公司已于仲裁与一审庭审阶段就该证据发表质证意见，但一审判决却以礼恩派嘉兴公司未对质证意见内容提供证据证明为由，采信蔡赛军证据材料，不仅错误分配举证责任，亦未审查蔡赛军所提交证据之三性，进而对蔡赛军违反竞业限制义务之行为不予认定，存在认定事实与适用法律错误。（一）蔡赛军从礼恩派嘉兴公司离职后便为敏华公司及其所属集团提供服务，礼恩派嘉兴公司也已穷尽举证义务证明蔡赛军之违约行为，但一审判决却采信蔡赛军所提交的不具基本证明力的证据材料，应予纠正。如前所述，敏华公司与礼恩派嘉兴公司在“生产和销售高档家具、沙发、海绵、床垫、床具、床上用品，从事家具的批发”领域存在着明显的业务重叠，且该公司及所属集团官网亦显示，敏华公司及所属集团始终专注于沙发、床垫及智能家居领域业务。蔡赛军离职后，礼恩派嘉兴公司听闻蔡赛军在敏华公司任职，甚至代表出席了展会等。由于蔡赛军离职前所任职务可掌握礼恩派嘉兴公司重要商业秘密，礼恩派嘉兴公司对其履行竞业限制义务的情况尤为重视，遂立即通过各种渠道展开调查。经查，礼恩派嘉兴公司发现，2018年7月5日，敏华公司为蔡赛军购买了从深圳飞往上海的机票，携程网后台预订页面显示的预订类型为“因公预订”，共同乘机人为刘迪，且携程商旅管理后台还显示蔡赛军与刘迪同属“敏华惠州-总裁办”这一部门。蔡赛军在劳动人事争议仲裁庭审中确认搭乘了该航班，但对乘机缘由、其与共同乘机人刘迪间关系以及刘迪与敏华公司及其所属集团间关系却含糊其词，未作合理解释。另外，2019年3月21日，礼恩派嘉兴公司收悉了一封来自苏州市吴江区的快件，寄件人为傅明，电话189××××5213。快件内含一张敏华公司头等舱研究院院长Ａｌｉｎａ的名片，寄件人称该名片为蔡赛军目前使用的工作名片，现正以Ａｌｉｎａ作为英文名，使用电话138××××1955，实际就职于敏华公司，且试图更换身份隐瞒礼恩派嘉兴公司。由于敏华公司及其所属集团在吴江亦有子公司———敏华实业（吴江）有限公司、敏华家具总部（吴江）有限公司，故可以推测该名片寄件人确为敏华公司所属集团内部人员，且该名片确为蔡赛军所有。众所周知，在竞业限制劳动争议中，由于原用人单位收集证据能力的有限性、员工违约行为的隐蔽性，加之作为竞争对手的新用人单位对员工的刻意袒护，原用人单位普遍面临着“举证难”的问题。本案中，礼恩派嘉兴公司已通过各种渠道调查、收集蔡赛军为敏华公司及其所属集团提供竞业服务的证据，甚至取得了敏华公司为蔡赛军订购出差机票的携程商旅后台记录，亦于2019年3月12日向一审法院提出了调查取证申请，已穷尽举证义务证明蔡赛军为敏华公司及所属集团提供竞业服务，在此情况下，应由蔡赛军举证其恪守约定，未违反竞业限制义务。（二）蔡赛军所提交用于证明其未从事竞争业务的证据材料互相矛盾，难以相互印证，不具有基本证明力。蔡赛军虽提供了其与深圳市领海投资发展有限公司（以下简称领海公司）的劳动合同、与深圳市好智通科技有限公司（以下简称好智通公司）签署的代缴社保协议、深圳市社保参保明细、与浙江皮意纺织有限公司（以下简称皮意公司）的劳动合同及海宁市社会保险参保证明等材料欲证明其未违反竞业限制义务，但上列材料间相互矛盾，存在诸多疑点，最终只是反证蔡赛军具有虚构劳动关系以逃避竞业限制义务与司法调查的非法企图。首先，用人单位为员工缴纳社会保险费乃法定义务，不可约定排除，社会保险费的缴纳亦以劳动关系为基础。因此，若蔡赛军与领海公司间的劳动关系属实，则领海公司依法应当为蔡赛军办理社保增员并依法缴纳社会保险费。然而蔡赛军却与好智通公司另行订立了代缴社保协议，深圳市社保参保明细也显示领海公司从未为其代缴过社保，可见蔡赛军与领海公司的劳动关系不实。其次，蔡赛军的配偶谭翔曾为领海公司监事（截至2019年2月27日）以及好智通公司的总经理、执行董事（截至2017年6月22日），谭翔有充分的能力与动机控制和影响两公司为蔡赛军虚构劳动关系证明文件，帮助蔡赛军逃避竞业限制义务与司法调查。再次，蔡赛军于一审庭审阶段提供的深圳市税收完税证明显示其在深圳市未进行过任何纳税申报，但同时其与领海公司的劳动合同中却约定每月15日发放工资，有工资收入却无税收记录，蔡赛军所提交的各份证据间互相矛盾。此外，蔡赛军与领海公司的《劳动合同》第十三条第二项中约定，领海公司每年都应为蔡赛军购买意外保险。然而，蔡赛军既没有提供任何领海公司工资支付财会支取凭证，亦没有提供领海公司为其购买的意外保险保单。故在其税收记录与劳动合同内容互相矛盾的情况下，蔡赛军所提交的与领海公司的《劳动合同》根本无法证明其曾真实就职于领海公司。复次，蔡赛军与领海公司的《劳动合同》第2页显示，该合同包含有附件《员工待遇组成明细表》，但蔡赛军却始终没有提供该附件，故意隐瞒其与领海公司关于薪酬的约定，证据不完整，证据合法性存在瑕疵。最后，蔡赛军与皮意公司于2018年12月1日所签署《劳动合同书》的第九条第3项中约定：“乙方的基本工资为1800元”。蔡赛军从礼恩派嘉兴公司离职前12个月的平均工资达到了人民币78348.23元／月，但其与皮意公司在劳动合同中所约定的基本工资却为人民币1800元／月，仅占之前薪酬的1／44，不符合常理。蔡赛军为反驳礼恩派嘉兴公司诉讼请求提出了其实际与领海公司、皮意公司存在劳动关系的事实主张，理应由其对该事实负有举证责任，并承担举证不能的后果。而根据上述分析，蔡赛军为此所提交的证据材料在真实性、合法性与关联性方面均存在严重漏洞，证据间相互矛盾，不具有基本证明力，故而不应被采信。但一审判决却将礼恩派嘉兴公司对蔡赛军证据材料所发表的质证意见认定为礼恩派嘉兴公司的新事实主张，错误分配了举证责任。蔡赛军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：礼恩派嘉兴公司与蔡赛军之间的劳动合同关系中确有竞业限制的内容，蔡赛军离职后，礼恩派嘉兴公司按照劳动合同的约定支付了竞业限制补偿金，故双方之间的竞业限制协议合法有效。但是，蔡赛军离职后不存在违反竞业限制协议的情况。1.关于竞业限制的范围。双方之间的竞业限制协议系以无固定期限劳动合同为基础。礼恩派集团在中国境内有两项业务，一项是家具结构件的生产，另一项是家具弹簧床网的生产，蔡赛军供职于其中的家具结构件部门，因此，蔡赛军竞业限制的范围应当是指在家具结构件生产上与礼恩派嘉兴公司存在竞争关系的企业。另外，礼恩派嘉兴公司从未生产、销售过成品家具。2.印象佳美公司未曾发生任何经营性行为；通合公司是成品家具的生产者和经营者，并不包括家具结构件，不属于竞业限制的范围，且该企业已经处于停业状态，客观上也不可能产生竞争关系；敏华公司亦从事成品家具的生产、销售，不属于竞业限制的范围。蔡赛军向一审法院提起诉讼，请求判令：一、确认蔡赛军不存在违反竞业限制义务的情形，无需向礼恩派嘉兴公司返还已支付的劳动报酬、竞业限制补偿金、违约金等4800927.84元；二、本案诉讼费用由礼恩派嘉兴公司承担。一审法院认定事实：蔡赛军与礼恩派嘉兴公司自2005年10月1日起订立书面劳动合同，并于2007年10月1日、2008年9月30日、2011年8月15日三次签订固定期限劳动合同。2014年10月10日，双方签订无固定期限劳动合同，约定蔡赛军在礼恩派嘉兴公司处担任销售总监岗位；未经过礼恩派嘉兴公司事先书面同意，蔡赛军不得从事与礼恩派嘉兴公司利益发生冲突、对礼恩派嘉兴公司业务构成竞争或者影响履行职责的任何活动；协议工资为43658元/月；蔡赛军向礼恩派嘉兴公司做出如下声明与保证，并确认礼恩派嘉兴公司是以该声明与保证的真实性与准确性为前提而订立本合同的，如蔡赛军违反下列声明与保证，礼恩派嘉兴公司有权即时解除本合同，并不予任何经济补偿，其中D项约定，若蔡赛军的近亲属（包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹及其配偶）在与礼恩派嘉兴公司存在竞争或者合作关系的单位中担任部门经理或以上重要职务的，应当如实向礼恩派嘉兴公司披露。保密条款：因蔡赛军职务原因会接触到礼恩派嘉兴公司有关生产、经营、技术、财务、市场及个人薪资收入等方面信息，员工无论在雇佣期间或离职后，均应无条件履行“商业保密”的义务。竞业限制：鉴于蔡赛军受聘于或服务于礼恩派嘉兴公司，在职或服务期间蔡赛军有从礼恩派嘉兴公司获得各种机密信息的机会，包括且不限于知晓礼恩派嘉兴公司的经营、业务和战略；与礼恩派嘉兴公司的客户、供应商和其他与其有业务关系的人有广泛的往来；利用礼恩派嘉兴公司材料、信息、技术资料等开展经营的机会；有获得及增进知识、经验和技能的培训及实践机会；为切实保护礼恩派嘉兴公司的机密信息及其他合法权益，确保蔡赛军不与礼恩派嘉兴公司及其关联企业相竞争，根据国家和地方的有关规定及其他相关法律，双方一致同意：A.蔡赛军在礼恩派嘉兴公司工作期间及蔡赛军从礼恩派嘉兴公司离职之日起24个月内，蔡赛军不得在中国全境与礼恩派嘉兴公司及礼恩派嘉兴公司关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式直接或间接为其服务，也不得自己生产、经营与礼恩派嘉兴公司及礼恩派嘉兴公司关联公司有竞争关系的同类产品或业务（此处关联公司是指礼恩派嘉兴公司所属的礼恩派家具事业部下属的所有公司；同类产品是指关联公司制造和生产的产品）；C.本竞业限制条款A所指的“有竞争关系”是指与该员工离职时礼恩派嘉兴公司及其关联公司已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括与礼恩派嘉兴公司及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位；D.蔡赛军从礼恩派嘉兴公司及其关联公司离职后，自离职之日起按照本竞业限制条款的约定履行竞业限制义务，礼恩派嘉兴公司应给予竞业限制补偿金，每月的数额为蔡赛军在礼恩派嘉兴公司劳动合同中约定的协议工资的50%；E.蔡赛军的上述竞业限制补偿金由礼恩派嘉兴公司在蔡赛军离职后按季度向其支付；I.蔡赛军违反本竞业限制条款A，应立即与礼恩派嘉兴公司竞争单位脱离关系，继续履行本竞业限制条款，并按照违约期间本竞业限制条款约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金，无法确定违约时间长短的，按照一年计算；礼恩派公司因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿礼恩派嘉兴公司因此受到的全部损失；双方并对其他事项进行了约定。后蔡赛军于2018年3月1日从礼恩派嘉兴公司处离职；于2018年3月27日起与深圳领海投资发展有限公司建立劳动合同关系，并由好智通公司代缴社保，双方于2018年11月30日解除劳动合同关系；蔡赛军于2018年12月1日起与皮意公司建立劳动合同关系，该公司自2018年12月起为其缴纳社会保险。礼恩派嘉兴公司自2018年3月1日起以86607元/季度的标准按季度支付蔡赛军竞业限制补偿款（扣除个税后实际支付金额为69285.60元/季度），截止一审法庭辩论终结共支付415713.6元（其中138571.2元支付的一审法院执行款账户）。另查明，印象佳美公司成立于2013年8月26日，法定代表人为蔡赛军之母徐芬良，蔡赛军在该企业担任监事；该公司的经营范围包括为酒店提供管理服务；家具家居、纺织原料（除棉花）、针纺织品、皮件制品、皮革面料、家居护理用品、包装材料、体育用品、礼品、通迅产品、计算机软硬件、电子元器件的批发及零售；玻璃制品、钢材的销售；经营电子商务。（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）、红酒的批发及零售。根据深圳市宝安区税务局于2019年1月4日出具的纳税证明，该公司2013年8月30日至2019年1月31日期间（税款缴纳时间）在其处纳税金额为0元，已退税0元，欠缴税费0元。该公司原名为深圳澳斯顿商贸有限公司。通合公司成立于2010年2月5日，蔡赛军之夫谭翔在该公司任股东；该公司的经营范围包括家具的生产、研发、设计与销售；国内贸易，货物进出口、技术进出口（以上涉及法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外；法律、行政法规、国务院决定规定在开业或者使用前经审批的，取得有关审批文件后方可经营）。该公司因未按规定期限公示2017年年度报告，已于2018年10月12日被相关部门列入经营异常名录。礼恩派嘉兴公司的经营范围包括：水暖器材及五金件的开发；与家具行业相配套的五金件、新型工程产品、零配件、配料的生产；铜管的加工、制造；沙发的生产；钢材、电机、成品家具和配件的批发；线性驱动器及上述产品及同类商品的批发、进出口及佣金代理（拍卖除外），并提供相关的技术咨询服务。上述商品进出口不涉及国营贸易，进出口配额许可证、出口配额招标，出口许可证等专项管理的商品（上述经营范围不含国家规定禁止外商投资和许可经营的项目）。礼恩派嘉兴公司向嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并提出了如下仲裁请求：裁决蔡赛军返还礼恩派嘉兴公司已支付的劳动报酬3691643.84元；蔡赛军返还礼恩派嘉兴公司已支付的竞业限制补偿金346428元；蔡赛军向礼恩派嘉兴公司赔偿违约金692856元；蔡赛军补偿礼恩派嘉兴公司合理维权费用70000元；蔡赛军继续履行竞业限制义务，立即解除与各竞业公司的劳动合同并停止履行职务。该仲裁委于2019年2月22日出具了浙嘉秀洲劳人仲案[2018]437号仲裁裁决书，裁决如下：一、蔡赛军于裁决生效之日起七日内，返还礼恩派嘉兴公司已支付的竞业限制补偿金346428元，支付礼恩派嘉兴公司违约金692856元并继续履行竞业限制义务；二、驳回礼恩派嘉兴公司其他仲裁请求。蔡赛军不服该仲裁裁决，遂向一审法院起诉。一审法院认为，竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。即竞业限制制度在合理维护用人单位的商业利益同时，也存在最长竞业限制期限、用人单位需支付经济补偿金等维护劳动者合法权益的规定。竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。本案中，蔡赛军与礼恩派嘉兴公司在签订劳动合同的同时对竞业禁止的相关条款进行了约定，该约定系双方真实意思表示，对双方均有约束力，蔡赛军应当按照约定承担竞业限制义务。蔡赛军在礼恩派嘉兴公司工作期间，虽然其丈夫谭翔作为股东于2010年2月成立与礼恩派嘉兴公司经营范围有部分竞合的通合公司，其母亲于2013年8月成立与礼恩派嘉兴公司经营范围有部分竞合的印象佳美公司并由蔡赛军担任监事，但蔡赛军均非直接的经营者、管理者；且通合公司自2017年起就未正常经营，印象佳美公司自成立起就未申报纳税，在蔡赛军离职后礼恩派嘉兴公司认为蔡赛军的近亲属参与的上述生产经营活动导致蔡赛军违反了竞业限制义务，但未就上述公司与礼恩派嘉兴公司的经营业务存在明显利益冲突进行举证，应当承担举证不能的后果，故对礼恩派嘉兴公司以此为由主张蔡赛军承担违反竞业禁止义务的主张不予采纳。礼恩派嘉兴公司称蔡赛军在离职后入职敏华公司，但未提交相应的证据证明，仅凭敏华公司曾为蔡赛军购买过机票的行为尚不足以证明蔡赛军在该公司任职；且蔡赛军先后与领海公司、皮意公司建立劳动合同关系，双方签订书面劳动合同，并由公司或其委托的机构代为蔡赛军缴纳社会保险，在没有相反证据证明的情况下，应视为蔡赛军分别与该公司建立了劳动合同关系，礼恩派嘉兴公司称系双方建立了虚假的劳动合同关系，但也未提供证据证明；综上，礼恩派嘉兴公司所称蔡赛军违反竞业禁止义务证据不足，不予采信。但蔡赛军现处于竞业禁止期内，且礼恩派嘉兴公司仍按约定继续支付竞业禁止补偿款，故蔡赛军应按照与礼恩派嘉兴公司的约定继续履行竞业禁止义务。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、蔡赛军无需返还礼恩派嘉兴有限公司竞业限制补偿款415713.6元，无需支付礼恩派嘉兴有限公司违约金692856元；二、蔡赛军继续履行竞业限制义务至竞业禁止期满。案件受理费10元，依法准予蔡赛军免交。二审中，为证明自己的主张，礼恩派嘉兴公司向本院提交了如下证据：1.礼恩派集团2018年年报，用以证明礼恩派集团及其所属礼恩派集团家具事业部的实际经营范围包括家具结构件及成品家具的生产、销售与批发；2.印象佳美公司企业信息（来源于天眼查），用以证明印象佳美公司在2016年6月17日变更了企业名称，变更前企业名称印象佳美家居有限公司，结合该公司工商登记的经营范围，可知其实际业务领域与家具家居密切相关；3.通合公司与案外人买卖合同纠纷一案的一审民事判决书[案号：（2013）深龙法民二初字第415号]，用以证明通合公司实际从事家具家居销售业务；4.敏华公司及其所隶属的集团官网，用以证明敏华公司从事沙发、床垫及职能家居领域业务，系礼恩派集团亚太区市场主要竞争对手之一；5.领海公司的企业信息及历史变更记录（来源于天眼查），用以证明蔡赛军的配偶谭翔曾为该公司监事；6.好智通公司的企业信息及历史变更记录（来源于天眼查），用于证明蔡赛军的配偶谭翔曾为好智通公司的总经理、执行董事；7.蔡赛军社交账号发布的信息公证书，用以证明蔡赛军在礼恩派嘉兴公司工作期间实际承担的业务内容包括成品家具的销售，以及蔡赛军与皮意公司所在地海宁市的湖南同乡会关系密切；8.蔡赛军在运动健身软件KEEP上的打卡记录，用以证明蔡赛军与皮意公司的劳动合同约定上班地点在海宁，实际却长期居住于深圳，可见其实际个人活动情况与劳动合同约定的内容存在矛盾；9.公证费发票，用以证明为调查核实蔡赛军违约事实，礼恩派嘉兴公司新增维权损失3200元。蔡赛军质证意见：证据1，系英语资料，礼恩派嘉兴公司未提供该证据的中文翻译件，故在形式上不符合民事诉讼法的相关规定，况且礼恩派集团的业务范围不能证明礼恩派嘉兴公司及其关联公司的生产经营活动范围，故该证据与本案不具有关联性；证据2，该证据并非来源于工商登记部门，形式上存在瑕疵，且蔡赛军在仲裁和一审中提供的证据，足以证明印象佳美公司从未向税务部门作过税务申报，未实际从事生产经营活动；证据3，对证据的真实性有异议，无法核实，另外，通合公司的确曾有过成品家具的生产和销售行为，但是该行为产生在蔡赛军离职之前，目前该公司已无生产销售之事实；证据4，真实性有异议，无法核实，且该证据不能证明敏华公司从事了家具结构件的生产、销售，因此两公司之间不构成竞争关系；证据5、6，该证据并非来源于工商登记部门，形式上存在瑕疵，事实上，蔡赛军从礼恩派嘉兴公司离职后，就与其朋友共同设立了领海公司，蔡赛军的配偶谭翔也确实是好智通公司的经理，但是上述事实与本案无关联性，故对该证据的证明力有异议；证据7，蔡赛军是湖南人，参加湖南同乡会活动符合常理，不能作过多曲解；证据8，真实性无异议，但是不能达到否定蔡赛军在皮意公司工作的证明目的。一方面，蔡赛军在礼恩派嘉兴公司供职期间，其大部分时间也是在深圳，另一方面，皮意公司与蔡赛军签订劳动合同，原因是蔡赛军在深圳、华南有人脉，需要开拓华南市场，故蔡赛军大部分时间在深圳符合常理；证据9，未提交原件，若礼恩派嘉兴公司能提供原件，对其真实性无异议。本院认证意见：证据1属于外文书证，未附中文译文，不符合民事诉讼法的相关规定，故不予认定；证据2、5、6，印象佳美公司、通合公司的部分企业信息已经为一审法院所认定，故不作重复认证，其余企业信息情况，予以认定；证据3，经查，中国裁判文书网收录了该判决书，亦能够证明通合公司曾经从事了沙发的销售，真实性予以认定，但是上述行为基本早于竞业限制协议的签订时间，与本案无关联性，故不予认定；证据4，经查，网页内容来源于敏华公司网站，真实性予以认定，至于能否证明敏华公司与礼恩派公司存在竞争关系以及蔡赛军有违反竞业限制义务的行为，本院将在说理部分中予以陈述；证据7、8，蔡赛军对真实性无异议，但是社交和居住情况与工作单位无必然联系，与本案无关联性，不予认定；证据9，礼恩派嘉兴公司未提供原件，根据民事诉讼法的相关规定，属于礼恩派嘉兴公司二审新增诉讼请求，现本案并非以调解方式结案，故若礼恩派嘉兴公司确实存在该笔损失，可另行起诉，对该证据不予认定。蔡赛军未向本院提交证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明，2013年2月6日，蔡赛军与礼恩派嘉兴公司签订劳动合同补充协议，协议第二条第一项约定，蔡赛军在礼恩派嘉兴公司工作期间或从礼恩派嘉兴公司离职后两年内，蔡赛军不得在与礼恩派嘉兴公司及与礼恩派嘉兴公司关联公司有竞争关系的公司内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与礼恩派嘉兴公司及礼恩派嘉兴公司关联公司有竞争关系的同类产品或业务（此处关联公司是指礼恩派嘉兴公司所属的礼恩派家具事业部下属的所有公司）。第四条约定，若蔡赛军的近亲属（包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹及其配偶）在与礼恩派嘉兴公司存在竞争或者合作关系的单位中担任部门经理或以上重要职务的，应当如实向礼恩派嘉兴公司披露。本院认为,蔡赛军作为礼恩派嘉兴公司的销售总监，掌握企业一定的商业秘密和经营秘密，属于可以签订竞业限制协议的人员。蔡赛军与礼恩派嘉兴公司签订的劳动合同补充协议、劳动合同中均约定竞业限制的期限为在职期间以及离职后两年内，竞业范围为不得在于礼恩派嘉兴公司及与其有竞争关系的公司任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与礼恩派嘉兴公司及其关联公司有竞争关系的同类产品或业务（关联公司是指与礼恩派嘉兴公司所属的礼恩派家具事业部下属的所有公司），竞业期限和竞业范围合理，因此，双方所签的竞业限制协议有效，均应当遵守。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点在于蔡赛军的行为是否违反了竞业限制协议的约定。礼恩派嘉兴公司主张蔡赛军违反竞业限制协议的行为包括：1.蔡赛军自2013年8月在其母亲设立的印象佳美公司任监事；2.蔡赛军的配偶谭翔为通合公司的股东,蔡赛军的手机号码被百度卫士标注为“通合家具”，可见蔡赛军曾为通合公司推广过业务；3.从礼恩派嘉兴公司离职后，蔡赛军就职于敏华公司。蔡赛军对其任印象佳美公司监事以及谭翔为通合公司股东的事实无异议，但抗辩认为印象佳美公司无实际经营行为，且印象佳美公司、通合公司经营范围为成品家具，而礼恩派嘉兴公司系家具结构件的生产者，两者不构成竞争关系。对于第3项行为，蔡赛军抗辩认为，离职后，蔡赛军确实曾经与敏华公司有过接触，但是因种种原因，并未达成合意，最终未到敏华公司任职。本院认为，就第2项行为，礼恩派嘉兴公司提供的网页证据载明，蔡赛军的手机号码被9个百度手机卫士用户标记为“通合家具”，但是，该类标记是百度手机卫士用户对他人手机号码以行业类别等方式作标签的自发标记行为，不需要进行核准等程序，因此，该证据不能证明蔡赛军为通合公司提供过推广业务。就第3项行为，礼恩派嘉兴公司提供的携程商旅机票预订信息不足以证明蔡赛军供职于敏华公司，对该节事实不予认定。双方对蔡赛军任印象佳美公司监事的事实无异议，蔡赛军辩称，一方面，礼恩派嘉兴公司的实际经营范围为家具结构件，印象佳美公司的经营范围为成品家具，两者无法形成竞争关系；另一方面，蔡赛军对登记为监事的事情并之不知情，监事不实际参与公司的生产经营活动，且印象佳美公司未开展过任何经营行为。故本案关键在于，蔡赛军任印象佳美公司监事的行为是否违反了竞业限制协议的约定。关于礼恩派嘉兴公司与印象佳美公司之间是否存在竞争关系。首先，企业的经营范围一经工商管理部门核准登记，便产生法律效力，申请登记的公司只能在经营范围内从事经营活动。本案中,印象佳美公司的工商登记经营范围与礼恩派嘉兴公司的工商登记经营范围存在重合；其次，蔡赛军认为，礼恩派嘉兴公司的实际经营业务不包括成品家具的批发，但蔡赛军并未提供证据证明上述事实。本院注意到，双方之间的竞业限制协议明确，与礼恩派嘉兴公司所属的礼恩派家居事业部下属的所有公司均属于竞业范围，即双方并非以礼恩派嘉兴公司的实际经营范围作为判断竞争关系的标准，而是以礼恩派集团家居事业部作为判断竞争关系的参照对象，故蔡赛军以礼恩派嘉兴公司的实际经营范围不涵盖成品家具为由限缩其竞业范围的理由不能成立。第三，即使如蔡赛军所称，礼恩派嘉兴公司仅从事家具结构件的生产，从蔡赛军在一审中提供的礼恩派集团家居机械国际部宣传手册的内容来看，礼恩派嘉兴公司生产的家具结构件相对于成品家具而言，属于产业链的开始端，即家具结构件的生产、销售、批发企业与成品家具的生产、销售、批发企业属于上下游关系。上游企业和下游企业是相互依存、相互依赖的，上下游企业仍然会对经营资源和商业机会发生争夺，产生依存性的竞争关系。据此，综合考虑礼恩派嘉兴公司与印象佳美公司的工商登记经营范围、上下游企业间的竞争关系，特别是本案双方的竞业限制协议中明确将竞业限制的范围约定在与礼恩派嘉兴公司所属的礼恩派家具事业部下所有公司的情况，本院认定礼恩派嘉兴公司与印象佳美公司之间存在竞争关系。关于蔡赛军任监事的行为是否属于竞业形式的问题。本案中，印象佳美公司注册时间为2013年8月26日，公司设立时为一人有限责任公司，股东为蔡赛军之母徐芬良，登记名称为深圳澳斯顿商贸有限公司。2015年5月26日，企业名称变更为深圳市印象佳美家居有限公司。2016年6月17日，印象佳美公司的股权架构发生变化，股东变更为陈相炯、徐芬良、赵培刚三人。自印象佳美公司设立之日始，蔡赛军一直担任该公司的监事。上述事实可以证明，徐芬良设立印象佳美公司是一种积极行为，将蔡赛军登记为该公司监事，亦需要蔡赛军提供身份证明材料等方能实现，故蔡赛军对之不知情的理由不能成立。蔡赛军在礼恩派嘉兴公司工作期间，就担任了印象佳美公司的监事，现并无证据证明徐芬良有单独经营公司的能力，考虑到蔡赛军与徐芬良之间的亲属关系，且在职期间，蔡赛军并未按照竞业限制协议的约定将上述事实告知礼恩派嘉兴公司，实难将印象佳美公司的设立行为与蔡赛军剥离。退一步讲，即使蔡赛军未参与印象佳美公司的经营，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”之规定以及本案双方竞业限制协议的约定，竞业行为既包括自行开办、直接经营竞争公司、从事竞争业务，亦包括在竞争公司任职或为竞争公司提供服务，即受限制的竞业形式不单单指向蔡赛军直接的生产、经营行为，也包括任职、雇佣行为，蔡赛军在印象佳美公司担任监事的行为当然属于任职行为的一种。因此，蔡赛军在印象佳美公司担任监事的行为符合竞业限制的形式。蔡赛军认为，印象佳美公司未实际经营，故其担任该公司监事的行为亦不违反竞业限制协议的约定。本院认为，一方面，单以纳税记录无法证明公司的实际经营状况，另一方面，竞业限制协议是针对劳动者在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后一定期限内到与原用人单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己生产、经营同类产品等，限制的是劳动者的工作领域范围。判定劳动者是否违反竞业限制义务，主要考察劳动者的行为是否违反了竞业限制协议的约定义务，并不以劳动者是否给用人单位造成实际损失为条件，况且，本案中，双方在竞业限制协议中约定，限制蔡赛军在与礼恩派嘉兴公司有竞争关系的单位内任职，并未强调有例外情形，比如需要有竞业单位实际经营后才构成竞业限制。故蔡赛军的该项主张不能成立。另外，在职期间，礼恩派嘉兴公司为蔡赛军提供了劳动就业机会，蔡赛军在工作期间获得了工资、奖金、津贴等各项福利报酬，也知晓其离职后每月的竞业限制补偿金为协议工资的50%，蔡赛军应当严格履行员工的忠诚义务，故蔡赛军在礼恩派嘉兴公司工作期间就在印象佳美公司担任监事的行为也违反了员工的忠诚义务。综上，蔡赛军任印象佳美公司监事的行为违反了双方签订的竞业限制协议，应当承担相应的违约责任。根据双方竞业限制协议中关于违约责任“蔡赛军违反本竞业限制协议的，应立即与礼恩派嘉兴公司竞争单位脱离关系，继续履行本竞业限制条款，并按照违约期间本竞业限制条款约定的竞业限制补偿金的两倍支付违约金”之约定，蔡赛军离职后，礼恩派嘉兴公司已经向蔡赛军支付了竞业限制补偿金346428元（实际支付了415713.6元，其中138571.2元支付至一审法院执行款账户），故对礼恩派嘉兴公司请求判令蔡赛军返还已经支付的竞业限制补偿金346428元并按照竞业限制补偿金的两倍即692856元支付违约金的诉请，予以支持。对于一审判决主文第二项即判令蔡赛军继续履行竞业限制义务至竞业禁止期满，双方均未提出异议，礼恩派嘉兴公司关于蔡赛军立即解除与各竞业公司的劳动合同并停止履行职务行为的上诉请求与蔡赛军继续履行竞业限制协议属于同一范畴，并无单独判令之必要，故不再重复支持。至于礼恩派嘉兴公司要求蔡赛军返还已经支付的劳动报酬3691643.84元并补偿合理费用70000元的请求，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，礼恩派嘉兴公司的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，法律适用不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初1213号民事判决第二项；二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初1213号民事判决第一项；三、蔡赛军自本判决生效之日起十日内返还礼恩派（嘉兴）有限公司已经支付的竞业限制补偿金346428元，并自本判决生效之日起十日内向礼恩派（嘉兴）有限公司支付违约金692856元；四、驳回蔡赛军的诉讼请求；五、驳回礼恩派（嘉兴）有限公司的其他上诉请求。如蔡赛军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由蔡赛军负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇一九年十二月十八日书记员  金佳华