文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1302民初6250号原告：宿迁德基混凝土有限公司，住所地宿迁市宿城经济开发区民便路东侧。法定代表人：刘益艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜存彬，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱倩，江苏力豪律师事务所律师。被告：宿迁东南建设有限公司，住所地宿迁经济技术开发区富民大道东侧。法定代表人：王玉先，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱向阳，江苏鑫焱律师事务所律师。被告：姚秀全，男，1965年12月14日出生，住宿迁市宿豫区。原告宿迁德基混凝土有限公司（以下简称德基公司)与被告宿迁东南建设有限公司（以下简称东南公司）、姚秀全买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德基公司的委托诉讼代理人杜存彬、钱倩、被告东南公司的委托诉讼代理人朱向阳、被告姚秀全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德基公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告东南公司给付货款1920385.5元及逾期付款违约金（以1807385.5元为基数，自2016年8月2日起；以113000元为基数，自2016年11月23日起；上述违约金均按月利率2%计算至实际履行之日止）；2.判令被告姚秀全对上述债务承担连带偿还责任，并承担律师费20000元；3.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2015年9月7日，经被告姚秀全介绍，原告德基公司与被告东南公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，原告为被告东南公司供应混凝土，合同对混凝土型号、单价、付款期限及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告按约向东南公司供货，但东南公司并未按约支付货款。在原告催促下，姚秀全于2017年1月25日向被告支付货款5万元。2019年7月5日，姚秀全自愿为案涉债务提供连带担保。后原告索要剩余货款未果，故而诉至法院。东南公司辩称，1.对原告主张的货款的数额有异议。从原告提供的证据看，东南公司已经支付过5万元，在其证据中也已明确载明在东南公司付款中先扣除该5万元。对其主张的具体货款，根据合同约定，要以交货单签字为准。原告提供的对账单中也明确要有商品砼签收小票，东南公司现已发现有关结算人员在结算中存在因结算错误而损害东南公司利益的情形。且原告提供的结算单也未经过东南公司的盖章确认，原告提供的2016年11月22日的对账单也没有东南公司的任何人签字。因此，本案需要原告提供具体送货时交运单的票据用以核对案涉货款数额。2.对于原告主张的违约金持有异议。虽然合同第三条第四项中有原告所述的相应约定，但该约定明显与合同订立的宗旨不符，本案合同的订立宗旨是原告送完全部货物后结清全部货款，因此本案中不存在因没有支付货款而停止供货和解除合同的情形。且该条约定也明显不合理，如果按原告解释是按每日递增3元每方，则该数额明显极高，不符合商品砼正常的市场单价，其按该条主张违约金没有依据。3.本案合同履行中，原告也存在违约行为，具体体现在原告提供的商品砼存在质量问题。原告提供的2016年4月2日至4月28日的对账单中明显载明其所提供的商品砼存在质量问题，并且有关权威机构检测其商品砼也是存在质量问题，虽然其后采取了补救措施，但因质量问题造成的损失应当从案涉货款中扣除。对质量问题造成东南公司支付给瓦工***班组人工费10730元的损失也应当从原告主张的货款中扣除。4.原告提供的清单中显示有C60商品砼的标号，该标号在本案合同中没有约定的，原告将此作为货款的主张依据缺乏合同依据，且东南公司所承建的玉川大厦中也未使用过C60商品砼。5.在原告所供砼过程中，还存在未按照东南公司要求及时供应商品砼的违约情形。具体体现在对账清单2016年8月25日至2016年11月22日期间，原告未按东南公司的通知供货，并给东南公司造成窝工损失，对此原告也应承担相应的责任。6.从原告提供的证据材料清单看，其是认可5万元先从货款中扣除的，原告从违约金扣除该笔款项不成立。7.原告以被告逾期付款主张违约金理由不成立。合同第三条第三款明确约定被告必须凭原告正式有效票据才能支付货款，原告至今尚未向被告提供任何正式有效财务票据，因此被告方未付货款有正当理由，其主张违约金诉求不成立。综上，请求法庭在查明事实基础上，做出公正判决。姚秀全未作答辩。本院经审理查明的事实如下：2015年9月7日，原告德基公司（卖方、乙方）与被告东南公司（买方、甲方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定德基公司为东南公司建设的宿城区玉川大厦项目供应预拌混凝土。合同另约定“第二条、砼计划数量结算单位、基数指标等：            强度等 级              罐送坍落度（cm)              泵送坍落度（cm)              合同量（㎥）              罐送单价（元/㎥）              泵送单价（元/㎥）              供货时间              建筑部位                  C55                                                                      445                                              C15                                                                      320                                              C20                                                                      330                                              C25                                                                      340                                              C30                                                                      350                                              C35                                                                      365                                              C40                                                                      380                                              C45                                                                      395                                              C50                                                                      415                                              备注：非泵送比泵送下调10元/㎥，细石在原强度等级上各另加10元/㎥，微膨、抗渗S6混凝土在强度等级上各另加15元/㎥，抗渗S8混凝土在原强度等级上另加20元/㎥，防冻、早强在原强度等级上各另加10元/㎥      第三条、价款结算方式及支付：1.计量方式：乙方根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据。2.结算方式：现金结算。2016年8月1日前付清全部砼款（若提前付款，每提前交付一个月，甲方所用混凝土单价下调5元/方）。3.付款方式：甲方必须凭乙方正式有效的财务收据方能支付货款，未取得乙方财务收据而支付的，乙方不予认可，甲方仍应负支付责任，甲方如以银行转账方式付款，则按规定办理即可。4.甲方未按照合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一天付款甲方所用的混凝土单价上涨3元/方；且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在未解除合同之前甲方不得使用其他公司混凝土和自行搅拌，否则属违约。5.甲方必须于2016年8月1日前付清已供的全部混凝土货款，不论工程是否完工或甲方是否付款。第四条、供货数量、质量、验收、确认及问题的处理：1.计量方式：以运输交货单签字为准。3.预拌混凝土质量检测以在监理、甲方、乙方三方共同签字见证下，以在现场按规范标准随机取样制作、送检测中心标准养护的试块检测为准。6.预拌混凝土浇注后，如发现质量问题（以检测报告为准），应（在20日内书面）及时通知乙方，以便分析解决，逾期视为合格。第六条、保证及违约责任：1.本合同应共同遵守，如有违约则由违约方支付对方合同总货款10‰的违约金。第七条、其他约定：4.工程中途停止使用乙方混凝土30天（自然界不可抗拒的因素除外）则次日起五日内甲方付清已供砼全部货款。如甲方施工出现连续停工、停止要货或超出合同约定供货时间以及未按合同结算或付款超过30天的，乙方有权选择继续履行合同或解除合同…”。上述合同签订后，德基公司自2015年11月3日起至2016年11月22日止向案涉项目供应不同标号的混凝土。德基公司就上述供货所编制的销售对账单中除了2016年11月22日的供货以外，其他所有的对账单均有东南公司项目管理人员仝文及收料员王某签名确认。上述对账单另均备注：请贵单位在砼核对无异议后在此对账单上签字，此凭证将作为结算依据，此凭证与商品砼签收小票具有同等效力。2017年1月25日，被告姚秀全向原告支付5万元。2019年1月18日，姚秀全作为担保人向德基公司出具《承诺书》一份，载明“关于欠德基公司混凝土款一事，东南公司和玉川置业有限公司承诺如下：2019年4月底归还50%，本年10月底还清。具体数额按双方合同计算。本人愿意为其提供担保直至欠款还清止”。2019年7月5日，上述双方另行签订《协议书》一份，载明“为便于甲方（德基公司）与东南公司更好履行双方于2015年9月7日签订的《预拌混凝土购销合同》，甲乙双方在友好协商的基础上自愿达成如下协议：一、乙方对上述合同中约定的东南公司的各项义务承担连带担保责任，担保范围包括该合同中约定的宿迁东南建设工程有限公司应付的货款、利息、应承担的违约责任以及甲方为实现该合同中的各项债权所支付的包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费、差旅费等费用。二、乙方上述担保的保证期限为：自本协议签订之日起叁年…”。后原告向二被告索要货款及违约金未果，因而成诉。另查明，2019年7月23日，德基公司与案外人江苏力豪律师事务所签订《委托协议》一份，委托江苏力豪律师事务所指派律师参与本案诉讼。同日，德基公司向该所支付律师代理费2万元。还查明，至2019年11月13日，德基公司才向东南公司开具金额为1920385.5元的砼款财务收据，并通过邮寄方式向东南公司送达，东南公司于2019年11月18日予以收悉。诉讼中，经本院释明，东南公司就其辩称的窝工损失并不提起反诉。本院认为，案涉《预拌混凝土购销合同》系原被告的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原被告双方的主要争议为：一、原告供应混凝土的货款总额如何确定；二、原告在履行合同中是否存在违约行为；三、被告东南公司尚欠货款本金数额如何确定；四、原告主张的违约金有无依据及如何确定；五、被告姚秀全如何对案涉债务承担责任。一、就原告供应混凝土的货款总额如何确定的问题。1.原告供应混凝土数量的确定。⑴原告提供的销售对账单中除了2016年11月22日的供货以外，其他所有的对账单均有东南公司收料员及项目管理人员签字确认，除去2015年12月份C55强度混凝土数量扣减14.5立方外，其他原告供应的不同强度混凝土数量与对账单上载明的一致，本院不再一一罗列；⑵就2016年11月22日的30立方C35P6混凝土，原告已经提供供货单予以佐证，且东南公司也认可2016年11月份收到混凝土，故本院对于原告该部分混凝土的供应数量予以确认。2.原告供应混凝土单价的确定。⑴上述原告供应的混凝土除强度等级为C60的以外，其他不同强度混凝土的单价案涉合同已经明确约定，本院予以确认；⑵就强度等级为C60的混凝土单价，虽然案涉合同对此并未约定，但结合合同约定的其他不同强度等级混凝土的差价及本院依职权询价的意见，原告主张该型号混凝土泵送单价为475元较为合理，本院依法予以支持。综上，经核算，原告供应混凝土的货款总额应为1920385.5元。二、就合同履行中原告是否存在违约行为的问题。1.原告供应的混凝土是否存在质量问题。根据案涉合同第四条第3项及第6项的约定，原告供应混凝土的质量检测以监理及原被告三方共同签字并按规范取样制作、养护的试块检测为准；如发现质量问题，被告应在检测报告出具后20日内书面通知原告，逾期视为合格。具体到本案，虽然东南公司的收料员在销售对账单上备注部分混凝土含有泥块、质量待定等内容，但该内容系其单方备注，原告并未予以认可。且即便存在上述备注问题，东南公司也未按照合同的约定及时履行检测及通知义务，其现以原告供应的混凝土存在质量问题为由主张原告存在违约行为证据及依据不足。2.原告在履行合同中是否存在未按要求及时供货的违约行为。虽然原告自2016年8月26日起至2016年11月21日止并未向案涉项目供应混凝土，但东南公司亦未提供任何证据证明在此期间其有按照合同约定通过书面或手机短信等形式通知过原告要求继续供货，故其关于原告存在未按要求及时供货违约行为的辩解意见无事实及法律依据，本院依法不予采信。综上，现有证据及事实并不足以证实原告在合同履行过程中存在违约行为。三、东南公司尚欠货款本金的数额。1.关于被告姚秀全支付的5万元款项如何扣减的问题。原告提供的销售对账单备注部分明确载明此凭证将作为结算依据，而根据该对账单，原告明确该5万元用于扣减货款本金，本院予以确认。此外，姚秀全支付该款项时案涉货款并未产生违约金，故原告将该款项在违约金中扣除明显于法无据，具体理由同第四个争议焦点，不再赘述。2.关于***班组人工费10730元是否应予扣除的问题。东南公司提供的现有证据并不足以该窝工费用系原告混凝土堵泵所致，且即便属实，该部分损失系东南公司与案外人之间协商赔偿的结果，东南公司并未提供任何证据证明该部分损失的组成及原告对此不持异议并愿意承担该部分损失。综上，东南公司尚欠德基公司货款本金数额为1870385.5元。四、原告主张的违约金有无依据及如何确定。就上述争议，虽然案涉合同第三条第2项及第5项明确约定，东南公司必须于2016年8月1日前通过现金结算的方式付清所供全部砼款，但该条第3项亦同时约定东南公司必须凭德基公司正式有效的财务收据方能支付货款，否则德基公司不予认可，东南公司仍应负支付责任。从上述约定可以看出，东南公司于2016年8月1日前付清所供全部混凝土货款的条件为德基公司必须向东南公司交付正式有效的财务收据，否则东南公司存在重复支付的风险。而根据本院审理查明的事实，德基公司至2019年11月18日才向东南公司交付正式有效的混凝土货款财务收据，此时东南公司方负有支付全部已供货款的义务。综上，原告对于违约金起算点的主张无事实及法律依据，本院自原告交付财务收据的次日即2019年11月19日起支持其违约金诉求。对于该违约金的计算标准，虽然案涉合同第三条第四项已明确约定，但该约定明显过高，原告现自愿按照月利率2%的标准主张符合法律规定，也较为合理，本院依法照准。五、被告姚秀全如何对案涉债务承担责任。根据被告姚秀全出具的《承诺书》及其与原告签订的《协议书》内容可以认定，被告姚秀全自愿为案涉合同约定的债务承担连带担保责任，故其对上述货款本金及违约金应承担连带清偿责任，并有权在实际承担保证责任后向东南公司追偿。对于律师费，虽然双方在《协议书》中明确约定该费用属于保证担保的范围，但因该约定明显大于主债务的范围，应认定为无效。故对于原告该项诉求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告宿迁东南建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宿迁德基混凝土有限公司货款1870385.5元及违约金（自2019年11月19日起至实际给付之日止，按照年利率24%的标准计算）；二、被告姚秀全对上述债务承担连带清偿责任，并有权在实际承担责任后向被告宿迁东南建设有限公司追偿。三、驳回原告宿迁德基混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32210元，保全费4520元，由二被告连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费。审 判 员  周 磊人民陪审员  蔡万芝人民陪审员  胡晓庭二〇一九年十二月十三日书 记 员  徐阿静法律提示：本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。