东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0502民初2297号原告：孙在先，男，汉族，农民工，住寿光市。委托诉讼代理人：陈修峰，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：周灿，山东豪才律师事务所实习律师。被告：李英祥，男，汉族，山东桓台建设工程有限公司项目经理，住山东省桓台县。被告：山东桓台建设工程有限公司，住所地：山东省淄博市桓台建筑商城28号。统一社会信用代码913703211644071810。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：许伟，山东正义之光律师事务所律师。被告：山东电力建设第三工程有限公司，住所地：青岛市崂山区同安路882-1号。统一社会信用代码913702121654224203。法定代表人：王鲁军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：范征，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：董军峰，山东文康律师事务所实习律师。原告孙在先与被告李英祥、山东桓台建设工程有限公司（以下简称：桓台建设公司）、山东电力建设第三工程有限公司（以下简称：电建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙在先及其委托诉讼代理人陈修峰、周灿与被告李英祥及被告桓台建设公司的委托诉讼代理人许伟、被告电建三公司的委托诉讼代理人范征、董军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙在先向本院提出诉讼请求：1.判令李英祥、桓台建设公司、电建三公司支付工程欠款455461.44元、并以455461.44元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2018年2月15日起至实际支付之日止的利息；2.案件受理费、保全费由李英祥、桓台建设公司、电建三公司负担。事实和理由：电建三公司与东营胜利发电厂签订工程施工合同，电建三公司将工程承包给桓台建设公司。2014年10月，李英祥将胜电三期热电B标工程承包给孙在先进行粉刷。2015年4月25日，双方签订粉刷合同，同年10月份施工完毕。截止起诉日，李英祥及电建三公司共向孙在先支付210000元工程款，余款李英祥均以种种理由拒绝支付。李英祥、桓台建设公司、电建三公司的行为损害了孙在先的合法权益并给孙在先造成损失。为维护孙在先的合法权益，提起诉讼，望判若所请。李英祥辩称，孙在先的诉讼请求无事实和法律依据，理由如下：一、2015年4月25日孙在先与李英祥签订粉刷合同，但该墙壁粉刷工程因质量问题孙在先至今仍未进行修复施工，且整个工程施工完毕后工程质量严重不合格。施工过程中，业主为确保工程质量指定了外墙腻子生产厂家和涂料生产厂家，孙在先应按照指定的品牌使用建筑材料，但其在施工过程中并没有使用指定品牌，多次使用其他品牌被桓台建设公司的质检员和工程监理发现，进行批评教育直至罚款，但其拒不改正，由于其在施工过程中使用了大量的假冒伪劣产品，致使集控楼和循环浆泵房在施工过程中就开始出现腻子脱落、爆皮现象，该工程2015年12月份后还没有验收外墙就出现大面积的开裂脱皮现象，单从外观可见质量严重不合格，出现如此明显的严重质量问题导致该工程无法进行验收，也不能验收。李英祥曾多次督促孙在先根据合同抓紧整改修复，孙在先拒绝修复，直至2016年12月25日电建三公司东营项目部对桓台建设公司下达了处罚决定。2017年工程项目在二审过程中审计组以“外墙工程质量不合格”为由，把桓台建设公司提出且一审已通过的内外墙腻子的计算请求252512.80元全部扣除。二、涉案工程因整体质量不合格，无法对其工程量及工程价款进行确认，事实上也无需和无法确认。因工程质量严重不合格，根本无从说起核算工程量的问题，也就无需对工程量及工程价款进行确认。三、根据合同约定的支付条款，孙在先要求支付工程价款及利息，须乙方竣工后，该竣工后是指工程质量完全合格，达到施工及质量标准，工程质量不合格不能支付工程价款。同时需要孙在先从电建三公司处出具工程量确认单及造价单，至今施工合同工程量及工程造价没正确的数额，也无从对工程价款及利息进行计算和结算，主要原因是孙在先施工的工程质量严重不合格。甲方即桓台建设公司工地负责人并未认可，电建三公司也未对工程认可合格，所以也没有支付的理由和依据。孙在先所施工的项目没有合格，达不到约定和法定的质量要求，在此情况下，李英祥完全可以不支付工程款。四、孙在先施工的外墙施工工程，最低保修期限为5年，现在仍然在保修期内，如果坚持要求李英祥支付工程款，孙在先必须对不合格的施工工程继续进行修复，直至合格为止，并应承担李英祥因此遭受的经济损失。如果孙在先拒不履行维修义务，根据法律规定和协议约定将承担涉案工程不合格部分的维修费用，当然该修复费用可能比当初预算要高很多。五、该建设工程施工合同签订，李英祥是作为桓台建设公司履行职务的行为，代表的是桓台建设公司，个人不应承担责任，也不应是本案的被告，恳请法院驳回对李英祥的诉讼请求。综上，孙在先的诉讼请求与事实不符，没有法律依据，请求驳回孙在先的诉讼请求。桓台建设公司辩称，孙在先所述与事实不符，其诉讼请求无事实和法律依据。一、2013年7月桓台建设公司从电建三公司处承揽了胜利国电（东营）热电有限公司三期#5机主厂房（B标段）的建筑安装工程，并签订了建筑工程施工合同。2015年4月25日，李英祥代表桓台建设公司与孙在先签订粉刷合同，施工过程中因孙在先多次声称资金困难，要求先行拨付，所以我方向孙在先支付21万元的工程款，但该墙壁粉刷工程因质量问题严重不合格，至今孙在先仍未进行修复施工，整个工程施工完毕后被判定为不合格工程。施工过程中，业主方胜利国电（东营）热电有限公司为确保工程质量，根据东营地区的空气问题特别指定了外墙腻子生产厂家和涂料生产厂家，孙在先同意使用指定品牌材料，但其在施工过程中并没有全部使用指定品牌，而是多次使用其他质量较差的品牌被桓台建设公司质检员和工程监理发现，多次进行批评教育直至罚款，由于孙在先掺用了大量的质量低劣产品，致使工程2015年12月份完工后外墙就出现大面积的开裂脱皮现象，出现如此明显外观可见的严重质量问题，以至于该工程无法验收。期间我单位多次联系督促孙在先根据合同抓紧修复，孙在先一直拒绝修复，直至2016年12月25日电建三公司东营项目部对桓台建设公司下达了处罚决定，2017年涉案工程项目在二审过程中审计组以“外墙工程质量不合格”为由，把桓台建设公司提出且一审已经通过的内外墙腻子项目申请结算请求265212.80元工程价款全部扣除。根据本案事实和法律规定，孙在先因在桓台建设公司多次要求进行整改修复的情况下，拒不修复不合格的施工工程，导致该工程一直未能达到合格使用的质量标准，属于不合格工程，故其请求支付工程价款及利息的诉讼请求，不应得到支持。如果支持该工程价款支付，也应对因其过错造成建设工程质量不符合约定，其又拒绝修理、返工或者改建，桓台建设公司请求减少支付工程价款。减少后已付款项已经超出应付工程价款，故孙在先的诉讼请求不应得到支持。二、涉案工程因整体质量不合格，所以没有任何单位或者部门对其工程量及工程价款进行确认，事实上也无需和无法确认。因工程严重不合格，根本无从说起核算工程量的问题，也就不用对其工程量及工程价款进行确认。故孙在先提出的工程价款及利息没有计算的事实和法律依据，应予驳回。根据相关法律规定，建设工程的质量是应确保的，工程质量不合格，不仅是人、财、物等社会资源的巨大浪费而且对合同相对方造成严重的经济损失和将要花费巨大的成本进行补救。如孙在先要求支付工程价款，应提交工程质量合格的证据材料，予以证明工程是合格工程，符合支付工程价款的条件。三、孙在先提起的涉案诉讼，假设存在所谓的工程价款及利息欠款已超过了诉讼时效，对于怠于行使的该权利不应保护。孙在先诉状中陈述该工程施工完毕的时间是2015年10月，至起诉时2019年4月26日，已经超过三年的诉讼时效，依法不予保护。四、双方签订的《承包合同》第七条第二款拨款方式为乙方竣工后积极联系电建三公司出具工程量确认单及造价单，甲方工地负责人认可，甲方根据结算单金额付给乙方结算单金额80%，工程施工完毕，电建三公司验收合格，甲方根据结算单金额付至乙方计算单金额的90%，保修费10%一年后付清。根据合同约定的该支付条款，孙在先要求桓台建设公司支付工程价款及利息，必须乙方竣工后，该竣工后是指工程质量完全合格，达到施工及质量标准，工程质量不合格不能支付工程价款。同时需要孙在先从电建三公司处出具工程量确认单及造价单，至今施工合同工程量及合同工程造价没有正确的数额，也无从对工程价款及利息进行计算，其主要原因是孙在先施工的工程质量严重不合格，所以没有支付的依据。电建三公司分别于2016年12月25日出具《关于对山东桓台建设工程有限公司的处罚决定》，内容为：桓台建设公司为我单位施工的主厂房B标段工程炉后区域外墙涂料、腻子出现多处空鼓、开裂、脱落，经项目部多次督促至今仍未整修，消防防火门从安装至今仍没有指示标签，以上两项在质监站验收时被判定为不合格，为我单位造成恶劣影响，经项目部决定对桓台建设公司罚款10000元，停止两个项目结算，直至验收合格为止。并且于2018年8月20日出具证明，内容为：电建三公司与桓台建设公司签订的胜利国电（东营）三期#5机组主厂房建筑工程（B标段）外墙粉刷工程，施工期间桓台建设公司未能严把质量关，且在保修期内未能及时整修，综合验收时，被判定为不合格工程，竣工结算二审时，内外墙刮腻子项目，被全部扣除265212.80元。故孙在先施工的项目不合格，达不到约定和法定的质量要求，桓台建设公司可不支付工程款。五、假设桓台建设公司应支付工程价款及利息，根据电建三公司出具的涉案工程质量不合格的证明材料，并且孙在先在保修期内经过通知未能及时对涉案工程进行整修，综合验收时，被判定为不合格工程，竣工结算二审时，内外墙刮腻子、粉刷项目，被电力公司全部扣除265212.80元，扣除的该费用应由孙在先负担，从其工程款中扣除。六、根据法律规定，孙在先施工的外墙粉刷工程，最低保修期限为5年，仍在保修期内，孙在先如坚持要求支付工程款，孙在先必须对不合格的施工工程进行修复，直至合格为止，并承担桓台建设公司因此遭受的经济损失。如孙在先拒不履行维修义务，根据法律规定和协议约定将承担涉案工程不合格部分的维修费用。综上，孙在先的诉讼请求与事实不符，没有法律依据，请求驳回孙在先的诉讼请求。电建三公司辩称，孙在先的诉讼请求没有合同和法律依据，孙在先无权要求电建三公司支付工程欠款。一、孙在先与电建三公司无直接合同关系，孙在先无权依据与本案其他被告的合同约定，要求电建三公司支付工程欠款。电建三公司作为胜利国电（东营）三期#5机组主体工程建设安装工程#5机主厂房建设工程项目承包人，从发包人胜利国电处承接到涉案项目后，于2013年同桓台建设公司签订施工合同，将涉案工程中的部分施工内容分包给桓台建设公司，由桓台建设公司负责具体施工。孙在先称从李英祥处接受涉案工程中的粉刷项目，并于2015年4月25日与李英祥补签了粉刷合同，2015年10月粉刷项目施工完毕，现由于其施工只收到21万元工程款，余款李英祥均未支付，遂向法院提起诉讼。根据以上案件事实以及孙在先的诉称，孙在先系与李英祥个人签订粉刷合同，与电建三公司之间并无合同关系。根据合同相对性原则，在无其他法律明确规定的情况下，孙在先关于粉刷合同相关权利仅可向合同相对方即李英祥个人主张。电建三公司非粉刷合同的相对方，不受该合同约束，孙在先无权依照该合同向电建三公司主张任何权利。二、孙在先要求电建三公司支付工程价款没有法律依据。首先，由于电建三公司并非孙在先与李英祥粉刷合同的当事人，因此孙在先要求电建三公司支付工程价款必须有明确的法律依据。根据法律规定，本案存在如下两种可能性：1.孙在先是与李英祥作为有权代理人的桓台建设公司签订承包合同，则桓台建设公司是将从电建三公司处承包的项目再进行分包，属于禁止的行为。孙在先以涉案工程粉刷项目实际施工人身份主张权利，如果孙在先施工欠款情况属实，根据法律规定，孙在先可向作为违法分包人的桓台建设公司主张权利。2.孙在先是与李英祥个人或者代理的桓台建设公司签订施工劳务合同，则桓台建设公司并无将涉案工程再分包的行为，故不适用上述法律规定，孙在先仅能向李英祥个人或者桓台建设公司主张支付欠款。不论何种情形，电建三公司作为涉案工程的总承包人，并无将承包的全部工程转包或者违法分包的行为，也与孙在先没有书面合同关系，不属于相关法律规定中的转包人或违法分包人，孙在先要求电建三公司支付工程价款没有法律依据。综上，孙在先对电建三公司的诉讼请求无合同及法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。根据审查确认的证据和当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：电建三公司与胜利国电（东营）热电有限公司签订施工总承包合同。2013年，电建三公司与桓台建设公司签订《胜利国电（东营）三期#5机主厂房建筑工程（B标段）施工合同》，电建三公司将其承包工程中的胜利国电（东营）三期#5机主厂房建筑工程（B标段）分包给桓台建设公司。2015年4月25日，李英祥（甲方）与孙在先（乙方）签订《工程承包合同》，约定工程名称为胜电三期热电B标工程粉刷，承包的范围和内容为集控楼、空压机房、烟道后支架、循环浆泵房粉刷，工程施工期限以业主、监理、三公司要求为准，承包方式为包工包料。工程质量等级为合格。面积根据图纸结构尺寸计算实际粉刷面积，门窗四周不计算粉刷面积，外墙乳胶漆粉刷单价为每平方米26元，内墙乳胶漆粉刷单价为每平方米20元。乙方竣工后积极联系电建三公司出具工程量确认单及造价单，甲方工地负责人认可，甲方根据结算单金额付给乙方结算单金额80%，工程施工完毕，三公司验收合格，甲方根据结算单金额付至乙方计算单金额的90%，保修费10%一年后付清。由于乙方原因造成质量、安全、工期、文明施工等罚款由乙方负责，乙方要无条件交上罚款，乙方不配合，甲方代替乙方交上罚款，在结算中按2倍扣除，由于各种原因造成停工、怠工、窝工，乙方要积极调配劳动力，造成停工、怠工、窝工等经济损失甲方概不负责。保修期内工程出现质量问题，乙方接到通知48小时内派人修理，费用由乙方自理，乙方48小时内不派人，甲方另行安排队伍维修，费用从乙方保修金中扣除，费用多少由甲方自主决定，不需要征求乙方意见。孙在先申请对涉案工程量进行鉴定，本院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月18日出具了鲁正价鉴字（2019）第026号鉴定报告，内墙粉刷面积为22676.07平方米（其中内墙面粉刷11131.92平方米、独立柱粉刷600.52平方米、天棚粉刷10943.50平方米），外墙粉刷面积为8151.54平方米。孙在先支付鉴定费30000元。桓台建设公司申请对涉案工程外墙粉刷工程质量是否合格、不合格原因及修复方案进行鉴定，本院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月25日出具JDD190357号鉴定报告，鉴定意见为1.经调查，涉案工程外墙饰面层存在着不同程度的起鼓、开裂、脱落现象；2.根据调查结果，经综合分析判断，涉案工程外墙饰面层起皮、开裂、脱落的原因不排除可能与饰面层原材料质量、饰面层施工工艺、基层质量以及外界环境等因素有关。桓台建设公司未进一步申请对修复费用进行鉴定，亦未提起反诉要求孙在先支付修复费用。桓台建设公司支付鉴定费20000元。另查明，李英祥系桓台建设公司职工，系涉案项目的项目经理。再查明，截止2018年2月25日，桓台建设公司已向孙在先支付工程款210000元，剩余工程款未支付。本院认为，桓台建设公司将其从电建三公司承包工程中的胜利国电（东营）三期#5机主厂房建筑工程（B标段）工程中的集控楼、空压机房、烟道后支架、循环泵房、罗茨风机室及除尘控制室的内外墙粉刷工程分包给孙在先施工，孙在先施工完毕后，桓台建设公司应支付工程款。山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告，程序合法、事实清楚，鉴定结论符合客观事实，本院予以采信。根据该鉴定报告出具的工程量，结合桓台建设公司与孙在先约定的单价，涉案工程的工程款总额应为665461.44元，扣除桓台建设公司支付的210000元，孙在先请求桓台建设公司支付剩余工程款455461.44元，于法有据，本院予以支持。孙在先主张的利息损失，本院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉日即2019年5月6日起支付至实际给付之日，超出部分，不予支持。桓台建设公司申请对涉案工程的质量是否合格、不合格原因及修复方案进行鉴定，该鉴定报告虽描述涉案工程外墙饰面层存在着不同程度的起鼓、开裂、脱落现象，但并未认定系不合格工程，该鉴定报告虽不排除造成起鼓、开裂、脱落原因可能与饰面层施工工艺因素有关，但桓台建设公司未进一步申请对修复费用进行鉴定，故桓台建设公司提出的涉案工程质量不合格不应支付剩余劳务费的抗辩意见，本院依法不予采纳。涉案工程外墙起鼓、开裂、脱落与孙在先施工有关的修复费用，桓台建设公司可另行解决。因李英祥系桓台建设公司的职工，担任涉案项目的项目经理，其与孙在先签订《工程承包合同》系履行职务的行为，孙在先请求李英祥对剩余劳务费承担付款责任，本院不予支持。电建三公司与孙在先之间未就工程施工签订任何合同，电建三公司亦非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体，故孙在先请求电建三公司在欠付工程款的范围内承担责任，于法无据，本院依法不予支持。桓台建设公司最后一次支付工程款的时间为2018年2月15日，孙在先的起诉并未超过诉讼时效期间，桓台建设公司的该项抗辩意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙在先工程款455461.44元，并以455461.44元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年5月6日起至实际支付日止的利息；二、驳回原告孙在先其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400.86元，由原告孙在先负担1755.86元，被告山东桓台建设工程有限公司负担7645元；财产保全费3520元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  高 敏人民陪审员  许海燕人民陪审员  王玉芹二〇一九年十二月五日书 记 员  王明梅