杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初16805号 原告：谢忠票，男，1980年1月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告：杭州东臻装饰有限公司，统一社会信用代码91330122MA28M5H858，住所地桐庐县城迎春南路28号海陆世贸中心一区416-50。 法定代表人：李云海，董事长。 委托诉讼代理人：阮长丰，浙江海浩律师事务所律师。 原告谢忠票诉被告杭州东臻装饰有限公司（以下简称“东臻公司”）装饰装修合同纠纷一案，本案于2019年10月25日立案受理后，依法适用简易程序于同年12月5日公开开庭进行了审理。原告谢忠票以及被告东臻公司的委托诉讼代理人阮长丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢忠票向本院提出明确后的诉讼请求：1.被告承担未按合同履行装修竣工日期的超期赔偿85000元（1000元/天×85天，自2018年8月11日至同年11月4日，即第三方完成施工日）；2.被告赔偿原告因工程质量严重问题所致损失20000元（萧山主店威旺的门头需重做、被告未施工完成的油漆颜色色差、插座没有安装、吊顶不平等质量问题，费用系概算）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年7月9日，原、被告签订《杭州市工程装修施工合同》（以下简称“案涉合同”），约定由被告负责位于萧山汽车市场2-26萧山北汽威旺店的改建工程（以下简称“案涉工程”），施工图纸由原告提供，合同工期及施工预算由被告提供，施工日期自2018年7月9日至同年8月10日竣工结算等。被告未按合同日期竣工，至同年10月30日，萧山另一门店的售后装修未完工，仅完成门头钢架；杭州售后根本没有施工，双方经多次协商未果。因原告对该店已投入1000余万元，为减少损失并尽快拿到品牌授权，早点通过捷途汽车厂家的验收，原告遂于同年10月31日另外委托案外人杭州萧山爱利广告材料经营部对被告未完成的装修工程进行施工，合同金额11400元，至同年11月4日竣工结束。根据案涉合同第十六条第5项约定的违约责任，被告拖延竣工应承担每天1000元的违约责任。同时，被告在萧山威旺4S店改建及奇瑞捷途4S店的装修工程存在严重质量问题，已严重影响捷途汽车品牌和经营形象，存在诸如底板翘起、门面凹凸不平、吊顶有明显色差、开关未安装、做工粗糙及LED灯洞修复粗糙等质量问题，应当赔偿原告。 原告方认为，一、针对被告要求支付工程款及材料款的主张，其对按鉴定机构确定的价格没有意见，其已按合同约定支付费用。但是，因合同明确规定代购材料，被告没有将材料及装修款发票交给原告，故最后的尾款没有结算。合同规定第三笔款项在工程验收并开具发票后付清，因被告没有按期完成施工并开具发票，故尾款无法支付。同时，对于增项费用，被告原先计算17040元，现通过鉴定确定3497元，增项部分没有其主张及施工的那么多，其明显不诚信。此外，现原告同意以鉴定价格（包括材料及劳务）确定工程造价，其对鉴定报告所列明“争议部分”3497元没有意见，予以认可。二、当时被告没有做杭州的门头，萧山的售后门头也只做了一个钢架，只完成了萧山主店的门头。对未完成部分，原告为减少损失并尽快拿到品牌代理权，只能另找第三方完成。若无法通过厂家验收，就意味着拿不到厂家的代理权，且原告为拿到品牌代理，已投入1000多万元，已经没有精力要求被告继续施工，故应由被告承担约定的违约责任。综上，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告东臻公司辩称，一、对于案涉工程，被告做了些增项项目，被告方联系原告，原告不愿支付且对价格提出异议。对材料款，原告表示不支付，故被告根据合同约定暂停工程。之后，双方经多次协商未果，故工程没有进行验收，但原告已实际投入使用。关于发票问题，当时被告向原告索要工程款时，工程尚未结算，故被告没有开具发票，现要求通过司法裁判结算，故被告愿意开具发票。二、关于逾期完工的赔偿金，因案涉项目有增加部分工程量，故不能按合同约定的工期计算。本案系原告违约在先，其没有按约定支付增加工程造价30%的费用。同时，被告要求原告支付其垫付的材料款，原告也不予支付，导致施工不能正常进行，故被告无须承担违约责任。三、针对质量问题，原告从未向被告提过保修事宜，被告对工程现状也不是很清楚。如果确实存在质量问题，被告愿意按合同约定履行保修责任，原告直接向被告主张赔偿责任，没有依据。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举、质证。对当事人无异议的证据，有原告提供的《杭州市工程装修施工合同》及附件1份，被告提供的《杭州市工程装修施工合同》及附件1份、萧山北汽（捷途）材料采购清单1组、萧山捷途店新增费用1份及门店照片2份、收款凭证1组，本院出示的工程造价咨询报告书及鉴定费发票各1份，系双方无争议事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议部分，本院经审查后认定如下：对原告提供的证据，1.杭州君昌汽车销售服务有限公司（谢忠票）与杭州萧山爱利广告材料经营部之间签订的《广告制作协议》及发票、施工图各1份，该证据缺乏与本案的关联性，且被告不予认可，故不予确认。2.门店照片13份及店内照片8份，原告欲以此证明被告施工部分存在质量问题，在案涉工程已实际使用后，即使存在施工质量问题，也应属施工方的保修责任范围，不在本案损害赔偿的审查范围内，故不予认定。对被告提供的发票及寄送凭证1组，庭审中双方认可由本院进行审查认定，经核实系客观真实，故确认其真实性。 根据以上确认的有效证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2018年7月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《杭州市工程装修施工合同》，约定乙方承包位于萧山汽车市场2-26萧山北汽威旺店的改建工程，工程量以合同预算表为准，发生工程量变更的以实际工程量为准，承包方式为包工不包料。开工日期为2018年7月9日，竣工日期为同年8月10日，总用工时间32天。工程总造价为37800元，最终要按实际发生的工程量计算。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。工程款分三次支付，签约合同起付第一笔款定金，第二笔款木工进场支付，尾款第三笔款工程验收后并开具发票付清。承包方每拖延一天竣工，应向发包方承担1000元/天的违约金。材料由甲方提供，另增加项目或设计调整共同协商等内容。合同所附预算书载明施工内容为18项，材料费为48800元，人工费为38200元，预算合计87000元等。合同履行过程中，实际产生材料费用43737.2元。截至2018年8月22日，原告向被告支付共计61740元，该工程现已实际投入使用。因案涉争议，原告遂起诉来院，案经调解无效。 依东臻公司书面申请，本院在（2019）浙0109民初15719号案件中决定对案涉工程造价等项目进行司法鉴定，鉴定机构耀华建设管理有限公司于2019年9月27日出具工程造价咨询报告书，认定工程造价为83448元，争议项目费用3497元等。东臻公司因此预付鉴定费5000元。 另查明，庭审中双方确认，案涉合同主要针对劳务费，涉及三方面，一是杭州萧山北汽威旺店的装修部分，现已完成；二是萧山另外一个售后服务站的门头部分，只做了一个钢架一个底；三是位于杭州余杭的杭州总公司的售后，没有施工。 本院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性禁止性规定，双方均无异议，故应为合法有效，双方均应按约履行。就原告已完工部分价款（包括材料款），案涉工程造价鉴定，系以现场勘验结合双方确认的已施工部分进行司法鉴定，包括人工及材料等费用在内的可确定部分为83448元，以及有争议部分3497元。庭审中，原告对该两部分均无异议，并认可现以鉴定价格确定工程造价（包括材料及劳务），经审核为86945元。针对本案主要争议点，即关于案涉合同履行过程中违约情形及责任认定。庭审中双方明确就合同预算单中部分未予施工，且部分工程量确有增加，这可与鉴定结论相印证。在双方因施工价款及质量等产生争议时，原告在未经被告认可或解除合同的情况下，陈述其已于2018年8月底、9月初左右实际使用案涉工程，按合同约定应视为其对该工程已经验收合格。原告主张被告施工超期、质量问题以及相应的赔偿责任，前者因案涉工程存在工程量增加等导致工期顺延的情况，之后因前述争议产生导致工程未履行验收及结算程序，并依司法鉴定确定价款，原告也明确“为减少损失并尽快通过厂家验收及拿到品牌授权，其没有精力要求被告继续施工”等，故难以认定超期即为一方违约行为所致；同时，案涉工程已因原告的实际使用而视为验收合格，故即使存在相应的质量问题，也应由施工方承担相应的保修责任，而不是径行损害赔偿。综上，原告的相应违约及赔偿主张，缺乏事实及法律依据，故不予支持。被告的相应合理辩称，于法有据，故予以采信。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回谢忠票的诉讼请求。 案件受理费2400元，减半收取计1200元，由谢忠票负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郑卜训 二〇一九年十二月三十一日 书记员  富美芳