四川省米易县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0421民初711号 原告（反诉被告）：中国电子系统工程第三建设有限公司，住所地四川省成都市金牛区解放路一段2号5栋绿宇商厦6、7楼，统一社会信用代码91510100201926547K。 法定代表人：谭志坚，系公司总经理。 委托诉讼代理人：张镭（一般授权），系泰和泰律师事务所律师，执业证号15101200910436625。 委托诉讼代理人：王浩为（一般授权），系泰和泰律师事务所律师，执业证号15101201710758237。 被告（反诉原告）：四川大通机电设备有限公司，住所地四川省成都市金牛区营门口路188号人和逸景1栋A座19楼2号，统一社会信用代码915100007160056597。 法定代表人：汪健南，系公司董事长。 委托诉讼代理人：李远强（特别授权），系国浩律师（成都）事务所律师，执业证号15101200110357600。 委托诉讼代理人：汪姮（一般授权），系国浩律师（成都）事务所律师，执业证号15101201711693391。 原告（反诉被告）中国电子系统工程第三建设有限公司（以下简称中电三公司）诉被告（反诉原告）四川大通机电设备有限公司（以下简称大通机电公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月2日立案受理后，于2016年8月29日以（2016）川0421民初734号民事判决书判决驳回中电三公司的诉讼请求。宣判后，中电三公司及大通机电公司均提起了上诉。2016年12月6日，攀枝花市中级人民法院以（2016）川04民终1397号民事裁定书将该案发回本院重审。发回后，大通机电公司于2017年6月26日向本院提起反诉。2017年12月21日，本院以（2017）川0421民初652号民事判决书判决驳回中电三公司的全部诉讼请求及大通机电公司全部反诉请求。对此，中电三公司提起上诉。2019年3月27日，攀枝花市中级人民法院以（2018）川04民终672号民事裁定书再次将该案发回本院重审。本院收到该裁定书后，于2019年5月20日进行了立案，并于2019年10月15日依法适用普通程序对该案公开开庭进行了审理。原告中电三公司的委托诉讼代理人张镭、被告大通机电公司的委托诉讼代理人李远强到庭参加诉讼（原告中电三公司的委托诉讼代理人王浩为，被告大通机电公司的委托诉讼代理人汪姮未到庭参加诉讼）。本案现已审理终结。 原告中电三公司向本院提出的诉讼请求：1.判令大通机电公司向其公司支付工程款2238048.50元（含5%的质保金）；2.判令大通机电公司以2238048.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息（自2009年10月1日起计算至实际付清款项之日止）；3.判令大通机电公司向其公司支付损失71249.60元；4.判令大通机电公司承担本案诉讼费。诉讼中，中电三公司将第一项请求变更为：判令大通机电公司与其公司进行结算，并向其公司支付工程款2486562.50元（含5%的质保金）；将第二项请求变更为：判令大通机电公司以2486562.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息（自2009年10月1日起计算至实际付清款项之日止）。事实和理由：2008年12月12日，大通机电公司与攀枝花水务（集团）有限公司（以下简称水务公司）签订《建设工程施工合同》，承接了水务公司米易县城市生活污水处理厂工程。2009年4月7日，大通机电公司与其公司签订《攀枝花市米易县城市污水处理厂安装工程专业承包合同》，将上述部分工程分包给其公司承建，工程价款为2600000元。其公司承接工程后将该工程转包给了四川中安有限责任公司（以下简称中安公司）承建。因大通机电公司未及时向其公司支付工程款，导致中安公司于2014年向四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）提起诉讼［案号：（2014）成民初字第2748号］，要求其公司及大通机电公司、水务公司支付工程款。成都中院在审理该案期间，委托四川蜀威工程项目管理咨询有限公司（以下简称蜀威公司）对案涉工程造价进行了司法鉴定，经鉴定案涉工程总造价为3148048.50元。大通机电公司怠于支付其公司工程款的行为，已违反了合同约定，给其公司造成了重大的经济损失。综上，请依法支持其诉求。 被告大通机电公司辩称：1.其公司是依法中标，在遵守法律规定和合同约定的前提下合法分包，没有任何过错，不应该承担任何法律责任；2.成都中院生效的《民事判决书》已经认定，中电三公司与中安公司签订的《工艺设备及电气安装分包协议书》属于转包，违反了《建筑法》的禁止性规定，也违反了其公司与中电三公司所签合同的约定，是无效合同；3.中电三公司转包行为违法，不能因此而获得任何非法利益。中电三公司在本案诉讼中提出的工程价款包含了中电三公司违法分包的800000元的合同差价以及收取了中安公司8%的增量工程管理费；4.按照其公司与中电三公司签订的施工合同（本项目因施工图设计变更或其他因素引起的安装增加工程量及相关经济签证与项目业主结算金额由发包方享有。由本条引起的相关增加工程量及签证，由发包方对承包方审核后进行结算），成都中院委托蜀威公司作出的《造价鉴定报告》并不适用于本案；5.由于中电三公司的过错，致使双方至今未办理工程价款结算，现其公司已向中电三公司支付了工程款2504245元，已不差中电三公司任何工程款，故中电三公司主张的利息没有任何依据；6.成都中院生效法律文书已经确认案涉工程系2009年10月竣工，2013年3月5日形成竣工验收报告，2013年9月29日形成《基建工程竣工决算审计定案表》。根据其公司与中电三公司关于“承包人在竣工验收30日内移交竣工图纸一式四份，并将其他施工材料分类装订成册，经监理工程师审核后交发包人三套归档，监理公司留一套存档”、“待项目业主对发包人工程审计结束后15日内，发包人向承包人支付工程结算价95%，5%的质保金在质量保修期界满后的14天内退还”、“工程竣工后一个月内承包人未向发包人提供完整的竣工资料、竣工图及工程结算书、未积极配合办理结算和审计的，发包人有权拒绝支付工程进度款或决算款”、“质量保修期从工程实际竣工之日起算，质量保修期为2年”的约定。中电三公司应在工程实际竣工后的30日内未向其公司提交竣工资料、竣工图及工程结算书申请办理结算，而中电三公司至今未向其公司提交竣工资料、竣工图及工程结算书申请，故中电三公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间，不受法律保护。综上，请求法院驳回中电三公司的诉讼请求。 反诉原告大通机电公司向本院提出的反诉请求：1.判令中电三公司向其公司支付工期延误违约金130000元；2.判令中电三公司向其公司支付不能交付竣工图和竣工资料的损失赔偿金710000元；3、判令中电三公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.2009年4月7日，其公司与中电三公司签订了《攀枝花市米易县城市污水处理厂安装工程专业承包合同》，合同约定由中电三公司承担米易县城市污水处理厂的安装工程，合同包干价2600000元，合同约定工期为90天，由于中电三公司原因造成工期延误的，应向大通机电公司偿付逾期违约金，每逾期一天承担逾期违约金5000元，误期赔偿金限额为合同总价的5%。合同签订后，其公司严格按安装合同约定，于2009年4月17日向中电三公司支付了安装工程预付款350000元，并且按月支付了工程进度款。但由于中电三公司违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定和双方的合同约定，私下将案涉工程非法转包，又疏于管理，致使安装工程于2009年9月才竣工，实际工期比合同约定延迟了近三个月，中电三公司应承担相应的违约责任；2.双方签订的《安装工程专业承包合同》还约定：“承包人在工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料、竣工图及结算书，未积极配合办理结算和审计的，发包人有权拒绝支付进度款或决算款。”由于中电三公司私下将工程非法转包给第三方，又疏于管理，致使工程竣工资料和图纸全部丢失。在迫于无奈的情况下，其公司于2013年2、3月份通过与建设单位协商，并采取现场测量、请施工单位补图纸等措施，才形成项目的竣工报告，进而才能进入工程造价结算审计工作。为此，中电三公司应当依法赔偿其公司不能及时获得工程结算款的资金利息损失。 反诉被告中电三公司辩称，大通机电公司所主张的反诉请求均已超过诉讼时效期间：1.该工程于2009年9月就已经竣工投入实际使用，反诉的诉讼时效已经超过；2.对反诉的第二项诉讼请求，2013年就完成了竣工结算与审计及补充了竣工图和竣工资料，诉讼时效已过；3.即便反诉的诉讼请求成立，违约金也应该以实际的损失为调整依据，大通机电公司至今未提供损失的依据。综上，请求依法驳回大通机电公司的反诉请求。 原告（反诉被告）中电三公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.中电三公司与大通机电公司签订的安装承包合同书、（2014）成民初字第2948号民事判决书、川蜀威（2015）造鉴第005号造价鉴定书。拟证明涉诉工程由中电三公司转包给中安公司实施，中电三公司并未实际参与工程建设，双方约定的工程范围与中安公司实际实施的工程范围完全一致，中安公司已通过（2014）成民初字第2948号案件向中电三公司追偿了相应的工程款项，且该工程在（2014）成民初字第2948号案件已进行造价鉴定，大通机电公司应当在造价鉴定结论的基础上按照双方合同约定向中电三公司支付相应工程款项，并承担相应的利息损失及其他经济损失。经质证，大通机电公司认为：1.对该组证据的三性没有异议，对证明内容和对象有异议。主张该组证据其公司已经作为证据向法院提交。安装合同书中有特别的约定，本工程不得再分包，且根据建筑法的规定，也禁止再分包，中电三公司将该工程转包给案外人中安公司的行为，既违反了法律的规定，也违反了双方的合同约定，应该承担相应的法律责任，不应该依据一个无效的民事合同获得利益；2.（2014）成民初字第2948号民事判决书中清楚载明中安公司作为实际施工人，工程造价是3022940元，但中电三公司诉讼请求所依据事实还在提及造价是3148048.50元，这里面存在差异。中电三公司认为还要收取百分之八的造价管理费，而造价管理费是基于无效的民事行为，已经被成都中院驳回，且在工程造价中鉴定机构直接将其剔除，同理在本案诉求金额中又主张倒卖项目的差价为800000元，大通机电公司与中电三公司签订的合同包干价是2600000元，在大通机电公司毫不知情一直隐瞒的情况下，中电三公司将项目转包给中安公司，转包的价格是1800000元，这样的违法行为是否应该获得800000元的非法差价，这是本案的一个争议焦点。总之，中电三公司既要贵院支持下家的百分之八的管理费，又要求倒卖的差价800000元；3.关于成都中院委托的蜀威公司出具的鉴定报告，鉴定报告中有几个重要的事实：⑴在鉴定报告的第一、二页说明在委托鉴定之前，该工程已经米易县审计局审计，建设单位是水务公司，总包单位是大通机电公司，该鉴定是以审计局审定清单为依据的；⑵送检情况说明是大通机电公司提供的竣工图纸、技术经济签证、审计局审计的结算清单、大通机电公司的报价结算清单，证明所有的在审计局审计的检材均是由大通机电公司提交给审计局的，鉴定机构是依据审计局的审计材料进行鉴定的，中电三公司提交不出任何鉴定的材料，并且根据双方签订的安装合同最后一页6.9条约定，说明中电三公司不能享有鉴定造价工程中增加的工程量的利益，也说明双方应该各办各的结算，而中电三公司无论是作为名义施工人、合同的相对方，还是转包给他人，中电三公司都应该提交己方的竣工结算资料，交其公司进行审核后，双方方可办理结算。 2.在成都市中级人民法院调取的工程造价鉴定的检材共计276页。拟证明涉案工程对应的具体工程范围及涉案价格。经质证，大通机电公司认为中电三公司提交的第二组证据全部复制于成都中院，而鉴定报告说清楚了，该部分证据均是其公司提交的，所以不能作为中电三公司的证据使用。大通机电公司认为中电三公司诉讼时效已过，如果法院认定诉讼时效没有过的情况下，合同包干价应该是1584175.86元，另外还有两个增量的项目，无论如何中电三公司要将施工的图纸提交，就两个增量部分进行结算，否则将承担举证不能的责任。 3.财务凭证。拟证明中电三公司已履行（2014）成民初字第2948号民事判决书判决义务。经质证，大通机电公司认为，对该证据的关联性无法确认，该笔款项的支付没有成都中院出具收据。 被告（反诉原告）大通机电公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.大通机电公司与项目业主（水务公司）签订的施工合同。拟证明大通机电公司与项目业主（水务公司）签订的合同金额是12575575元，主要是设备采购和安装施工，合同的专用条款11条规定，本工程允许技术难度大，专业性强的单项工程可分包； 2.大通机电公司与中电三公司签订的安装合同。拟证明大通机电公司是合法分包，合同约定中电三公司不得再分包，中电三公司在竣工完成一个月后如未积极办理计算和审计的，大通机电公司有权拒绝支付进度款和决算款，合同专用条款第九条1.1款载明关于结算的特别约定，合同通用条款第一条2.1款约定专用条款优于通用条款； 3.中电三公司和中安公司签订的分包协议书。拟证明分包是违法行为，中安公司是实际施工人，其享有一定的权益，但中电三公司不能因为违法行为获得利益； 4.（2014）成民初字第2948号、（2014）米易民初字第878号民事判决书。拟证明中电三公司已将其公司拨付的1954400元工程款支付给了中安公司。另证明（2014）成民初字第2948号判决书已经明确中电三公司与中安公司的合同是无效合同，项目的实际竣工时间是2009年9月，因此要求中电三公司支付工期延误的违约金，同时证明本诉已过诉讼时效； 5.大通机电公司向中电三公司实际付款的凭证。拟证明其公司已向中电三公司支付工程款2504245元； 6.大通机电公司2012年发出的严正函告。拟证明中电三公司未向其公司交付竣工图和竣工资料，其公司有权拒付款项，本案已过诉讼时效； 7.造价鉴定报告。拟证明①在鉴定报告的第一、二页说明在委托鉴定之前，该工程已经米易县审计局审计，建设单位是攀枝花水务公司，总包单位是大通机电公司，该鉴定是以审计局审定清单为依据的；②送检情况说明是大通机电公司提供的竣工图纸、技术经济签证、审计局审计的结算清单、大通机电公司的报价结算清单，证明所有的在审计局审计的检材均是由大通机电公司提交给审计局的，鉴定机构是依据审计局的审计材料进行鉴定的，中电三公司提交不出任何鉴定的材料； 8.向鉴定机构移交的鉴定清单。拟证明其公司的所有资料都交给了成都中院，对中电三公司申请的重新鉴定无材料提交，这些材料均是大通机电公司整理提交的； 9.王晓东出具的收条。拟证明王晓东对外一直是以中电三公司的名义对外施工，实际是包工头，借条时间是2010年3月30日，此时项目已经竣工，污水处理厂已经开始运营，所以对于竣工后的事实中电三公司应该知晓，不可能不知道试运营； 10.米易污水处理厂出具的证明。该证明复印于米易县人民法院，该证明系中电三公司找建设单位开的证明，证明了王晓东的身份，并且证明中电三公司是清楚知道这件事的； 11.米易县人民法院的调查笔录。拟证明项目确实是三、四年后才进入决算进行竣工验收，候某的证词有误，其是知道中电三公司的； 12.（2016）成仲案字第703号裁决书。拟证明本诉超过诉讼时效，该案例供参考； 13.采购合同一份。拟证明大通机电公司与其他公司之间办理的结算与中电三公司的结算不同，每个公司都是按照合同各自与大通机电公司办理结算； 中电三公司对上述证据的质证意见为：⑴对第一组证据的三性认可，对证明目的有异议。主张从业主方候某的证言可以看出业主对大通机电公司的分包并不知情。⑵对第二组证据的三性认可，对证明内容不予认可。主张合同第六条拒绝支付前提有两个，一个是提供相应的竣工资料和竣工图，第二个是办理审计。大通机电公司的结算和审计均已经完成，中电三公司的违约行为并未导致竣工不能结算审计，并未导致大通机电公司的任何损失。该条违约责任是针对进度款的违约情况，而不是针对结算款的约定。大通机电公司向中电三公司支付款项的依据是审计，即便中电三公司违反了部分约定，该条款也无法阻断支付结算款的约定。既然大通机电公司主张合法分包，该合同系有效合同，大通机电公司应该按照合同约定支付工程款项，至于中电三公司有非法利益，也应当由法院处理，并非大通机电公司不向中电三公司支付，是否存在非法利益与本案没有关联性。在双方对结算款项的约定中，合同约定结算的方式为工程验收后，工程审计结束后支付工程审计总价的百分之九十五，对结算方式没有做明确的约定，中电三公司诉讼时效的起算应当自工程款的确定之日起算，即（2014）成民初字第2948号民事判决书生效之日起起算。中电三公司的起诉未过诉讼时效。对大通机电公司提出的6.9条合同约定内容为结算金额由其享有，但大通机电公司仍应就该部分与中电三公司进行结算支付，鉴定报告不能代表中电三公司不能取得该部分增量工程的金额，鉴定报告是依据审计确认的工程内容和工程量来确定的，并非依据审计报告的金额，所以该部分增加的工程量应该按照审计金额支付给中电三公司。⑶对第三组证据的三性认可，主张该工程中电三公司未参与，该工程由中安公司实施，中安公司实施的内容，系双方应结算的工程内容。⑷对第四组证据三性认可，主张中电三公司已根据（2014）成民初字第2948号民事判决书的内容向中安公司支付了全部的款项。其公司虽在（2014）米易民初字第878号民事判决书中认可已将大通机电公司拨付的1954400元支付了中安公司，但下来对账发现大通机电公司拨付给其公司的工程款只有1710000元；⑸对第五组证据，中电三公司对第一到第八项的付款内容予以认可，对第九项后的付款内容不予认可。主张其公司对项目保证金等部分金额没有偿还义务，不应在本案予以抵扣。⑹对第六组证据的三性不予认可，主张其公司未收到函告的内容。⑺对鉴定报告及移交清单的三性认可，主张相应的鉴定材料检材均系大通机电公司提供，大通机电公司作为项目的分包方，明确知道，由实际施工人完成的工程总量，该报告确定了工程的总金额及总量应作为本案的依据。鉴定报告中包内未完成部分并非大通机电公司所称由其实施，未施工部分是215824.14元，是包干总价减去未实施部分金额，鉴定报告中包内部分是以中安公司与中电三公司约定的总价减去未实施部分，本案中应以双方约定的总报价2600000元减去未实施部分的215824.14元，其公司应该获取的金额是2384175.80元。合同包外的金额为740851.10元，经济技术签证部分是697911.51元，这两个部分分别依据中电三公司与中安公司合同的约定扣除了管理费125110元（64422元＋60688元），在鉴定报告中明确载明了是中安公司的管理费，并非大通机电公司所称的鉴定机构不认可该笔费用，而是鉴定机构认为该笔费用应归属于中电三公司，故在鉴定报告中将该部分费用扣除在中安公司应得款项外，所以中电三公司应该取得的工程总价为3938048.50元，扣除已支付的1710000元，大通机电公司还应向中电三公司支付2228048.50元。⑻对第九组证据（王晓东的收条）的三性不予认可，主张该收条未加盖其公司的公章，王晓东也无法代表其公司实施对外收取款项的行为，王晓东代表的是实际施工人中安公司，在成都中院的判决书中可以看出；⑼对第十组证据的三性不予认可，主张该证据不是中电三公司提供，也不是生活污水处理厂对中电三公司发的函，而是由第三人向法院出示的。该证明的时间是2013年2月1日，在2016年8月15日米易县法院向候某调取的笔录中，其明确陈述不清楚大通机电公司的分包情况；⑽对调查笔录认可，主张该份调查笔录中，侯某陈述进行验收结算延迟的原因证明不是中电三公司没有提供资料的原因导致；⑾对于裁决书的真实性和合法性认可，对关联性不认可，与本案无关联。主张双方从2006年开始有项目合作，大通机电公司一直采用口头承诺和拖延的方式拒付工程款项，在双方发生争议后，又以诉讼时效已过的理由拒付款项，从裁决书可以看出大通机电公司并不是诚信的解决双方问题，只是采用各种方式拒付和拖延；⑿对采购合同不予认可，主张该合同为复印件且内容不能达到大通机电公司的证明目的。 本院对双方当事人无异议的中电三公司与大通机电公司签订的安装承包合同书、（2014）成民初字第2948号民事判决书、（2014）米易民初字第878号民事判决书、川蜀威（2015）造鉴第005号造价鉴定书、工程造价鉴定的检材、大通机电公司与水务公司签订的施工合同、中电三公司和中安公司签订的分包协议书、《大通机电公司支付中电三米易污水安装工程明细表》中第1-8项付款总金额1710000元的凭证、向鉴定机构移交的鉴定清单、（2016）成仲案字第703号裁决书、2016年8月15日米易县人民法院对候甫兵作的调查笔录、2017年7月14日中电三公司向成都中院转款凭证予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的下列证据，作如下分析与认定如下： 1.《大通机电公司支付中电三米易污水安装工程明细表》中9-14项付款凭证（2008年11月19日保证金抵扣工程款200000元、2009年3月25日保证金抵扣工程款200000元、2010年1月26日保证金抵扣工程款420000元、2010年5月20日退还部分保证金220000元、大通代垫借款83416元、代扣税金87360元）。中电三公司对上述证据的真实性予以认可，但提出上述证据与本案无关，不能予以抵扣。因大通机电公司未能证明上述证据与本案具有关联性，且大通机电公司与中电三公司除有本案关系外，尚有其他关系，故在中电三公司不同意对上述款项进行抵扣的情况下，本院对上述证据不予采信； 2.2012年的严正函告。中电三公司以其未收到该函告为由，而不予认可。因大通机电公司对上述函告是否送达中电三公司未提供证据予以证明，故本院对该证据不予采信； 3.王晓东出具的收条。中电三公司对该收条不予认可，认为公司没有授权王晓东收款，且根据成都中院判决已确定王晓东为中安公司的人。因该证据与本案不具有关联性，不能证明大通机电公司的证明目的，故对该证据本院不予采信； 4.米易县城市生活污水处理厂出具的《证明》。中电三公司认为该证据不能作为大通机电公司的证据使用。因该证明与成都中院生效判决查明的王晓东的身份不一致，故对该证明本院不予采信； 5.《设备采购合同》。中电三公司认为该合同为复印件且不能达到大通机电公司的证明目的，对该证据不予认可。因该证据系复印件且与本案不具有关联性，故对该证据本院不予采信。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年12月12日，大通机电公司与水务公司签订了《建设工程施工合同》，约定将水务公司米易县城市生活污水处理厂设备采购及安装施工的工程发包给大通机电公司。合同专用条款第38.1条约定：“本工程允许技术难度大、专业性强的单项工程可分包”。 2009年4月7日，大通机电公司与中电三公司签订了《攀枝花市米易县城市污水处理厂安装工程专业承包合同》，合同第一部分中约定的工程承包范围为：大通机电公司将承建的米易县城市生活污水处理厂设备采购及安装施工的工程中的所有安装工程内容及安装主辅材的提供（但不包含曝气器安装；φ300的阀门、线缆母线槽及自控设备仪表、仪器的购买），设备单机试运转；协助系统调试发包给中电三公司承建；合同工期为：“工程开工后90个日历天完工，合同价款为：2600000元。”合同通用条款约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算（项目业主未对发包人进行竣工结算之前，发包人不予对承包人结算）。承包人不得将本工程进行分包、转包。下列情况发包人有权拒绝支付工程进度款或决算款，……工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料，竣工图及工程结算书，未积极配合办理结算和审计、工程质量保修书中约定该工程的质量保修期为2年。”合同专用条款第六条第（1）项“合同价款与支付”约定：“本合同价款采用固定单价合同价款方式确定，采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：A、固定综合单价包括完成设计施工图内容的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、定额管理费、税金、工程量清单编制费等全部费用。B、在建设期发生各类建材的市场风险和政策风险等所有风险。C、本工程措施费包干，不作调整。D、因施工单位责任引起的返工损失，因施工单位责任引起的设计变更；第（2）项约定：风险范围外的调整条件：建设单位确定的工程变更；第（2）项约定：风险范围以外的调价方式：A、投标报价中已有适用于此工程项目的综合单价，按已有的综合单价执行。B、投标报价中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，由承包人按《四川省2004年建设工程量清单计价定额》的相关规定套用工程量清单定额，若该项目的材料价格在承包人报价文件中有的，按其报价文件中的材料价格执行，承包人报价文件中没有的材料价格按双方认同的市场询价购买。C、若取消某工程项目，则该项目的价款不予支付（具体的安装施工以工程实际情况及要求为准）；”第6条第4项2.5工程款（进度款）支付约定：“承包人在工程竣工后一个月内未向发包人提供完整的竣工资料的，承包人有权拒绝支付工程进度款或决算款”；合同专用条款第九条第1项1.1“竣工验收”约定：“竣工验收后30日内提交竣工图一式四份，并将施工过程中形成的有关完整资料（包括各专业承包单位的资料）分类整理装订成册，经监理工程师审核后交发包人三套归档”；第9条第2项“竣工结算”约定：“工程竣工验收合格后、工程审计结束后支付至审计总价的95%，5%的质保金在质量保修期满后的14天内退还”；第十一条第1项1.1约定：“本工程发包人不同意承包人再向外分包工程”。补充条款6.6条约定：“发包人与承包人结算综合单价按工程量清单（合同附件二）列明的综合单价乘（协议书总价除承包人投标价），措施费、定额管理费按同等进行”。6.9条约定：“本项目因施工图设计变更或其它因素引起的安装增加工程量及相关经济签证与项目业主结算金额由发包方享有。由本条引起相关增加工程量及签证，由发包方对承包方审核后进行结算”。 2009年4月14日，中电三公司与中安公司签订了《工艺设备及电气安装分包协议书》，该协议书约定“中电三公司将从大通机电公司承包的所有安装工程内容及安装主辅材的提供（但不包含曝气器安装；φ300的阀门、线缆母线槽及自控设备仪表、仪器的购买）；设备单机试运转；协助系统调试发包给中安公司承建；合同及清单范围以外的工程量以业主与现场监理给予签证为准，其费用另计；合同约定的总价款为1800000元；工程造价确定依据约定以双方确定的分包合同价为依据，如发生增量时中电三公司应协助中安公司与监理方签订的经济签证单为依据计算工程量并相应计价”。 上述合同签订后，中安公司即对案涉工程进行了施工。施工中，中电三公司既未参与具体施工，也未派员管理。 2013年3月5日，水务公司、大通机电公司在《竣工验收报告》上进行了签字盖章，但该竣工验收报告上载明的竣工验收日期为2009年10月。2013年9月29日，水务集团公司、大通机电公司形成《基建工程竣工决算审计定案表》，该表载明：米易县城市生活污水处理厂设备采购及安装施工工程审定金额为11863290.15元。水务公司与大通机电公司于2013年3月5日形成的《竣工验收报告》、于2013年9月29日形成的《基建工程竣工决算审计定案表》的结算资料均系大通机电公司自行提供。水务集团公司已全额向大通机电公司支付清了工程款。 2014年8月29日，胡龙全以王晓东、中电三公司、大通机电公司为被告向本院提起诉讼【案号分（2014）米易民初字第878号】，要求判令王晓东支付租赁费69692元、利息30000元；判令中电三公司、大通机电公司对上述款项承担连带责任。诉讼中，胡龙全向本院提出申请，请求追加中安公司为该案被告参加诉讼，并将其请求变更为：判令王晓东支付租赁费69692元及人民法院确定的利息；判令中安公司、中电三公司对上述款项承担连带责任。同年10月28日本院以（2014）米易民初字第878号民事判决书认定王晓东系中安公司的项目负责人，其行使的是职务行为，所产生的法律后果应由中安公司承担，中电三公司、大通机电公司并非合同相对人，对该案不应担责。遂判决中安公司支付胡龙全租赁费69692元、利息17444.26元。另中电三公司在该案中提交了领款凭证24份，证明其公司已将大通机电公司拨付的1954400元全部支付给了中安公司。 2014年中安公司以中电三公司、大通机电公司、水务公司为被告，向成都中院提起诉讼【案号为（2014）成民初字第2948号】，要求确认米易县城市生活污水处理厂安装工程价款为3571465.55元，由中电三公司支付其工程价款1617065.66元及利息；大通机电公司、水务公司对上述款项承担连带责任。审理中成都中院于2015年7月27日委托蜀威公司对米易县城市生活污水处理厂安装施工工程中中安公司依据合同完成的安装工程量的工程造价进行了司法鉴定，2015年11月26日，蜀威公司以川蜀成（2015）造鉴第005号造价鉴定报告将涉案工程价款确定为3022940元（1.已根据合同3.2条扣除中电三公司的管理费125110元；2.包含特别说明所列清单项的施工主体或购买主体存在争议部分所涉金额248514元）。此鉴定结果由以下三部分内容构成：1.合同包干价内中安公司按照合同应完成的安装工程量经鉴定工程造价为1584175.86元（1800000元-215824.14元）；2.合同包干价外中安公司按照合同已完成的安装工程量经鉴定工程造价为740851.1元（已扣除管理费64422元）；技术经济签证费部分工程量造价为697911.54元（已扣除管理费60688元）。川蜀成（2015）造鉴第005号造价鉴定报告在特别说明中阐明：“在实际施工中，中安公司与大通机电公司对以下清单项的施工或购买存在争议，涉及金额248514元，由于此委托是对造价进行鉴定，再加上鉴定中无资料证明何方施工或购买，故该部分金额按合同约定范围进入鉴定，具体归属于大通机电公司还是中安公司，本鉴定不作判定”。 2016年3月30日，成都中院以（2014）成民初字第2948号民事判决书判决：1.由中电三公司于判决生效之日起十日内向中安公司支付工程款1068540元（3022940元－1954400元）及利息（利息以1068540元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年11月23日起计至……）；2.驳回了中安公司的其他诉讼请求；案件受理费37953.95元、鉴定费70000元，合计107953.95元。由中安公司负担36704.35元、中电三公司负担71249.60元。另，该判决认定大通机电公司与中电三公司签订的《攀枝花市米易县城市生活污水处理厂安装工程专业承包合同》系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效；中电三公司与中安公司签订的《工艺设备及电气安装分包协议书》因违反国家法律的强制性规定，应属无效合同。故中电三公司不应获得125110元管理费，中安公司也无权取得该费。有争议的248514元，因案涉工程系中安公司施工，大通公司所举证据不足以证明系其购买或施工，故该款应归属中安公司。中电三公司、中安公司在该案中均认可中电三公司在该案起诉前已向中安公司支付工程款1954400元。 攀枝花市中级人民法院在审理（2018）川04民终672号案件中，于2018年10月16日根据中电三公司的申请，委托四川建业工程咨询有限公司（以下简称建业公司）对案涉工程价款进行鉴定。2019年3月5日，建业公司以川建咨询（2019-1-18）司法鉴定书将涉案工程的包内价款认定为1211399.54元（当事人双方均认可）、将技术、经济签证费认定为755526.56元、将包外价款认定为804479.43元、将原被告合同内实际施工人、材料购买有异议的价款认定为425872.42元。 根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.中电三公司与大通机电公司签订的《攀枝花市米易县城市生活污水处理厂安装工程专业承包合同》是否有效；2.本案本诉和反诉是否过诉讼时效；3.案涉工程总造价款数额及大通机电公司欠付的工程款数额；4.中电三公司要求大通机电公司自2009年10月1日起按照中国人民银行规定的同期银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息至工程款付清之日止的主张应否获得支持；5.中电三公司关于由大通机电公司支付其损失71249.60元请求应否获得支持；6.大通机电公司的反诉请求应否获得支持。对此，本院分析认定如下： 1.中电三公司与大通机电公司签订的《攀枝花市米易县城市生活污水处理厂安装工程专业承包合同》是否有效。 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的权利义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，大通公司与中电三公司根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条（建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可）规定及水务公司与大通机电公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第38.1条约定（水务集团允许大通机电公司将米易县城市生活污水处理厂工程中技术难度大、专业性强的单项工程进行分包，且中电三公司系有相应资质条件的分包单位）签订的《攀枝花市米易县城市生活污水处理厂安装工程专业承包合同》，系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方应按合同的约定诚信履行各自的权利义务。 2.本案本诉和反诉是否过诉讼时效。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，超过诉讼时效期间的，人民法院不予保护；合同之债纠纷的诉讼时效期间为二年，起算点为合同相对方拒绝结算或拒绝支付工程价款之日；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断之日起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第一款第七项规定：申请追加当事人或者被通知参加诉讼，诉讼时效中断。本案中，中电三公司以涉案工程价款系成都市中级人民法院（2014）成民初字第2948号判决书确定及该判决书于2016年3月30日制作为由，主张本案本诉应以此时间计算诉讼时效期间。同时以案涉工程已于2009年9月竣工并投入使用及2013年案涉工程已完成竣工结算与审计为由，主张本案反诉已超过诉讼时效期间。大通机电公司以中电三公司在工程实际竣工（2009年10月）后的30日内未向其公司提交竣工资料、竣工图及工程结算书申请办理结算及双方签订的合同为由，主张中电三公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间，不受法律保护。对此，本院认为，根据双方签订的《攀枝花市米易县城市污水处理厂安装工程专业承包合同》第二部分通用条款中第九项竣工验收与结算（32.4、33.1）中约定中电三公司与大通机电公司的工程竣工结算要在大通机电公司与水务集团公司验收通过及竣工结算后进行结算。中电三公司称其对工程的实际完工时间并不清楚，且并未参加该工程的竣工验收及审计，大通机电公司也未向本院提交证据证明其已将涉案工程验收、结算的情况告知了中电三公司。综上，本案本诉应以成都中院2016年3月30日向中电三公司送达（2014）成民初字第2948号判决书时认定中电三公司知道或者应当知道其可以与大通机电公司进行结算的时间。为此，中电三公司于2016年6月2日向本院提起本案本诉，未超过诉讼时效期间。大通机电公司在中电三公司无法向其提交工程竣工、结算资料时，自行提供资料于2013年3月5日与水务集团公司形成《竣工验收报告》，于2013年9月29日与水务集团公司形成《基建工程竣工决算审计定案表》时，虽应为其知道或应当知道中电三公司存在违约，其权利已被侵害。但也因中安公司的诉讼导致其诉讼时效中断，其反诉时效应从成都中院2016年3月30日向其公司送达（2014）成民初字第2948号判决书时起算，故大通机电公司于2017年6月26日提起的本案反诉未过诉讼时效期间。 3.案涉工程总造价款数额及大通机电公司欠付的工程款数额。 中电三公司要求大通机电公司支付其工程款2486562.50元是基于（2014）成民初字第2948号判决书所认定的川蜀成（2015）造鉴第005号造价鉴定报告，而该报告是在中电三公司与中安公司所签《工艺设备及电气安装分包协议书》无效的情况下作出的，故在中电三公司与大通机电公司所签《攀枝花市米易县城市污水处理厂安装工程专业承包合同》有效的情况下，该报告不能作为认定中电三公司与大通机电公司涉案工程价款的唯一依据。二审中，建业公司受攀枝花市中级人民法院的委托，对案涉工程价款进行了司法鉴定。并出具了川建咨询（2019-1-18）司法鉴定书，将涉案工程的包内价款认定为1211399.54元，将技术、经济签证费认定为755526.56元，将包外价款认定为804479.43元，将原、被告合同内实际施工人、材料购买有异议的价款认定为425872.42元。中电三公司与大通机电公司对包内价款1211399.54元均无异议，本院予以确认。对技术、经济签证费755526.56元、包外价款804479.43元、合同内实际施工人、材料购买价款425872.42元均主张归属己方。本院认为，根椐中电三公司与大通机电公司签订的《攀枝花市米易县城市污水处理厂安装工程专业承包合同》及成都市中级人民法院（2014）成民初字第2948号判决书判决中电三公司支付中安公司材料购买价款248514元和中电三公司既未参与案涉工程的具体施工，也未派员管理案涉工程等实情，若将材料购价款认定为425872.42元，并判令归属于中电三公司，将会发生以下三种情况。即：1.中电三公司将获取利益；2.有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条（承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。）的规定；3.不利于规范建筑行业正常活动，打击违法分包、转包行为。综上，本院将案涉工程价款酌定为3019919.53元（1211399.54元＋755526.56元＋804479.43元＋248514元）。 大通机电公司为证明其已向中电三公司支付工程款2504245元，虽向本院提交了相应明细及凭据，但中电三公司仅认可了1710000元（2009年4月17日350000元＋2009年7月30日300000元＋2009年8月21日300000元＋2009年8月24日300000元＋2009年9月4日200000元＋2009年9月27日60000元＋2009年10月15日100000元＋2009年11月18日100000元），对余款794245元（2010年3月30日20000元＋2009年4月25日36885元＋2008年11月19日200000元＋2009年3月25日200000元＋2010年1月26日420000元－2010年5月20日中电三公司退大通机电公司220000元＋无时间50000元＋代扣税款87360元）以系其公司与大通机电公司除有涉案工程关系外，尚有其他工程关系为由而不予认可。对此，本院认为，根据大通机电公司在庭审中关于用其公司向中电三公司缴付的用于其他工程投标的820000元折抵工程款600000元的主张，因系另一法律关系，在本案中不宜由法院直接处理，应由双方另行解决。另大通机电公司虽主张中电三公司项目负责人王晓东在其公司领取工程尾款20000元、安装协议载明的36885元、其公司人员代中电三公司垫款50000元、应代中电三公司税费87360元，上述款项共计194245元应折抵工程款。但其提交证据难也证明其主张，故对此主张本院亦不予支持。综上，本院根据中电三公司在已生效的（2014）成民初字第2948号判决书及（2014）米易民初字第878号民事判决书中认可其公司已将大通机电公司拨付的1954400元全额支付给了中安公司的陈述。将大通机电公司已支付给中电公司的工程款确定为1954400元、将大通机电公司尚欠中电三公司工程款确定为1065519.53元（3019919.53元元－1954400元）。 4.中电三公司要求大通机电公司自2009年10月1日起按照中国人民银行规定的同期银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息至工程款付清之日止的主张应否获得支持。 中电三公司要求大通机电公司支付工程尾款的前提是双方办理结算。然，中电三公司在2016年3月30日得知大通机电公司与水务集团公司已于2013年9月29日形成了《基建工程竣工决算审计定案表》，双方结算条件已成就的情况下，仍不依据双方关于“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算（项目业主未对发包人进行竣工结算前，发包人不予对承包人结算）”的约定，向大通机电公司递交竣工结算报告及完整的结算资料进行结算，其行为已违约，对此应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条虽然规定了“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”但中电三公司明知其与大通公司签订的合同已约定不得将涉案工程转包、分包的情况下，仍在与大通公司签订合同后七天即将涉案工程以1800000万元转包给中安公司，此情况表明中电三公司欲从中牟利。故，为规范建设工程的正常次序，打击违法分包、转包行为，对中电三公司要求大通机电公司自2009年10月1日起按照中国人民银行规定的同期银行发布的同期贷款利率向其公司支付利息至工程款付清之日止的主张。本院不予支持。 5.中电三公司关于由大通机电公司支付其损失71249.60元请求应否获得支持。 中电三公司以大通机电公司不与其办理结算，不及时向其支付工程款，导致中安公司将其诉至成都中院，被（2014）成民初字第2948号判决承担了71249.60元诉讼费等为由，要求大通机电公司支付其损失71249.60元。对此，本院认为，根据查明的事实，不是大通公司不与中电三公司办理结算，而是中电三公司将案涉工程违法转包给中安公司，既不参与案涉工程的具体施工，也未派员管理案涉工程，至其在该案起诉时都不能向大通公司提交竣工资料、结算资料，其损失是自身违约所致，故中电三公司的该项主张既无法律依据，也无事实依据，本院不予支持。 6.大通机电公司的反诉请求应否获得支持。 中电三公司明知其与大通机电公司签订的合同已约定不得将涉案工程转包、分包的情况下，仍在与大通机电公司签订合同后七天即将涉案工程以1800000万元转包给中安公司。并在知晓大通机电公司与水务集团公司办理了竣工验收和工程款结算后，不向大通机电公司提交竣工资料和结算资料。上述行为足以表明中电三公司已违约，故根据双方关于“工程开工后90个日天完工。”“因承包人原因造成工期延误，承包人应向发包人偿付逾期违约金，每逾期一天承担逾期违约金人民币5000元，误期赔偿金限额为合同总价的5%。”及涉案工程于2009年10月竣工的实情。对大通机电公司要求中电三公司支付逾期违约金130000元的请求，本院予以支持。 大通机电公司虽未能提交确实充分的证据证实中电三公司给其公司造成了710000元的损失，但大通机电公司在中电三公司不能向其提交竣工资料、结算资料的情况下，自行采取补救措施﹙补办竣工资料、结算资料﹚与水务集团公司对案涉工程办理了竣工验收和结算是不争的事实。故，本院从公平原则及大通机电公司在补办竣工资料、结算资料中必然要花费一定的人力和物力实情。酌情将大通机电公司主张的该项损失确定为50000元。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、由四川大通机电设备有限公司支付中国电子系统工程第三建设有限公司工程款1065519.53元（3019919.53元－1954400元）； 二、由中国电子系统工程第三建设有限公司支付四川大通机电设备有限公司违约金130000元； 三、由中国电子系统工程第三建设有限公司赔偿四川大通机电设备有限公司损失50000元； 上述款项相互品迭后，由四川大通机电有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国电子系统工程第三建设有限公司885519.53元（1065519.53元－130000元－50000）； 四、驳回中国电子系统工程第三建设有限公司的其他诉讼请求；驳回四川大通机电设备有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费16209元、鉴定费72000元，合计88209元。由中国电子系统工程第三建设有限公司承担78946元，四川大通机电设备有限公司承担案件受理费9263元；反诉案件受理费12200元，由中国电子系统工程第三建设有限公司承担261元，四川大通机电设备有限公司承担11939元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判长  唐永华 审判员  赵志勇 审判员  余 杰 二〇一九年十二月十三日 书记员  杨 淋