江西省弋阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1126民初1081号 原告（反诉被告）：董华新，男，1975年9月27日出生，汉族，江西省上饶县人，住上饶县。 委托诉讼代理人：卢水生，江西帝经律师事务所律师，特别授权代理。 被告：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号。 法定代表人：张国印，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：汪道仁，男，1967年6月5日出生，汉族，江西省上饶县人，住上饶县。 委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师，特别授权代理。 原告（反诉被告）董华新与被告江西省第五建设集团有限公司（以下简称“江西五建公司”）、（反诉原告）汪道仁建设施工合同纠纷一案，本院于2018年12月27日作出（2017）赣1126民初1240号民事判决书。原告（反诉被告）董华新与被告（反诉原告）汪道仁均不服，依法提起上诉。江西省上饶市中级人民法院认为，原审判决认定基本事实不清，裁定撤销（2017）赣1126民初1240号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院在审理过程中，原告于2019年7月9日申请追加汪道仁作为本案被告参加诉讼，在开庭审理时口头撤回申请，被告江西五建公司于2019年7月10日申请追加汪道仁为本案被告参加诉讼，本院根据申请依法追加汪道仁为本案被告参加诉讼。原告董华新及其委托诉讼代理人卢水生、被告江西五建公司和被告汪道仁及委托诉讼代理人张茂林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款及其他各款项共计2390446.02元（外架总工程款1659302.12元，外架逾期租金911714.67元，内架逾期租金803670.43元，增加费用128758.8元，安装监控费用7000元，扣减已付1120000元）；并从2015年1月29日其至2019年6月29日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（6厘）计算利息631077.7元赔偿工程款的损失，后续利息损失计算至工程款付清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。案件在发回重审理过程中，原告增加了要求被告支付186537.7元（即从2017年8月29日至2019年6月29日工程款利息）的诉讼请求，但未在规定时间内补交案件受理费，本院对该诉讼请求不予审理。事实与理由：2013年11月25日，原、被告签订了《弋阳玫瑰住宅小区工程架子工劳务分包合同》（合同编号：施-架子工-002号）。合同对“工作内容及单价、双方责任、计量与给付、争议的解决方式”均进行了约定。其中主要内容为“1、乙方（原告）出租支模架材料给甲方（被告）用于建设弋阳县玫瑰园项目1#、2#、3#、4#楼，并承建全部架子工分项工程；2、架子工分项工程进度必须达到主体结构施工时必须满足乙方施工时每号楼每月至少四层的最低要求；3、乙方包工包料承建甲方弋阳县玫瑰园项目1#、2#、3#、4#楼搭设外架（包含装、拆外架）的分项工程。该分项工程单价为1#、2#楼52元/㎡，3#、4#楼44元/㎡；4、1#、2#楼工期为12个月，3#、4#楼工期为10个月，超过工期由甲方分担材料租金2元/㎡/月。合同签订后，原告按约提供材料组织施工。”在施工过程中，被告方反复出现异常情况。2013年12月20日原告将2#、3#、4#楼外架搭设至2楼时，被告突然变更原施工计划，要求原告采用悬挑的方式搭建外架，原告只好将搭建好的外架拆除并采用悬挑的方式搭建；又因被告在施工中的综合管理不到位造成工程进度缓慢、工程款不按时支付等造成建设停工，导致乙方架子工分项工程外架至2016年1月18日仍不能拆除的后果；2#号楼内架、1#、3#、4#楼的部分斜屋面、炮台的内架均出现逾期7-11个月的情形，造成原告的材料租赁等严重损失。原告反复多次与被告协商，要求被告按合同约定向原告支付工程款及被告工程逾期完工造成原告的损失，被告均以拖待变。原告经核算工程款及其他各款项共计3510446.02元，被告至今只支付了112万元，其余款项一直赖着不付，导致双方发生多次争吵及肢体冲突。原告于2015年1月29日向上饶市中级人民法院起诉，后因未能按时出庭被法院按撤诉处理。原告再向弋阳县公安局报案，弋阳县公安局多次组织调解。2016年1月18日，原、被告在弋阳县公安局签订了《弋阳玫瑰园住宅小区一期外架扫尾工程补充协议》。另，原告进场施工时，被告要求原告帮其安装施工现场监控，约定费用由被告承担，原告花费7000元装好监控后，被告却不同意付款。故诉至法院。 原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据： 1、原告身份证复印件，被告国家企业信用信息公示系统，证明：原被告的诉讼主体资格； 2、弋阳玫瑰住宅小区工程《架子工劳务分包合同》原件1份共3页，证明：（1）、2013年11月25日，原被告双方签订了《架子工劳务分包合同》，原告分包被告承建的弋阳县玫瑰园项目1#、2#、3#、4#楼的全部支模及外架搭设工程；（2）、合同中对工作内容及单价的约定：“1、乙方(原告)出租支模架材料(钢管等)给甲方(被告)建设弋阳县玫瑰园项目1#、2#、3#、4#楼，租金为10元/㎡；2、工程进度必须达到甲方要求，主体结构时必须满足每月四层的最低要求(即按每月T四层的标准计算租期)；3、己方负责提供外架材料，为甲方(被告)建设弋阳县玫瑰园项目1#、2#、3#、4#楼搭设外架(包含装、拆外架)，1#、2#(均为16层)楼外架单价为36元/㎡，3#、4#(均为11层)楼外架单价为28元/㎡，安全防护为6元/㎡，单价合计：1#、2#为52元/㎡，3#、4#为44元/㎡；4、1#、2#楼工期为12个月，3#、4#楼工期为10个月，超过工期由甲方分担材料租金2元/㎡/月”； 3、（1）开发商施工员的施工日记、木工的施工日记各一本；（2）2015年元月16日，汪道仁签字确认的《弋阳玫瑰住宅小区外架租赁时间》确认单1份1页；其中，“开发商施工员的施工日记、木工的施工日记”证明：(1)、内架搭设（即租赁开始日）时间分别为1#楼为2013年11月28日，2#楼为2013年12月3日，3#楼为2013年12月9日，4#楼为2013年12月13日；（2）、内架拆除（即租赁结算日）时间分别为1#楼为2014年12月13日，2#楼为2015年2月15日左右拆除部分，至今还有部分，3#楼为2014年10月13日，4#楼为2014年11月23日；（3）、证明工程进度缓慢、多次停工，外架至今尚在使用中；（4）、原告按被告变更的要求采用外挑架搭设方式搭设外架，外挑架搭设时间分别为2#楼为2013年12月26日，3#楼为2013年12月28日，4#楼为2014年1月7日（均一直在使用）；其中，2015年元月16日，汪道仁签字确认的《弋阳玫瑰住宅小区外架租赁时间》清单证明：（1）、外架搭设（即工期计算开始日）时间为：1#楼为2013年12月4日，2#为2013年12月14日，3#楼为2013年12月21日，4#楼为2013年12月25日； 4、建筑施工图设计说明4份、配筋图10份、平面图3份，被告出具的外架手架每栋面积；证明：1、1#楼16层的建筑面积为：7595.751㎡(含附楼1369.38㎡及地下室，顶层斜坡顶，炮台)。2、2#耧16层的建筑面积为：14097.87㎡(含地下室及顶层斜坡顶和炮台）。3、3#楼11层的建筑面积为：4082.12㎡(含顶层斜坡顶和炮台)。4、4#楼11层的建筑面积为：7992.27㎡(含顶层斜坡顶和炮台）。总共面积为：33768.01㎡。（跟司法鉴定结果相吻合）； 5、《工作联系函》复印件1份1页；《2#、3#、4#楼外架搭设方案增加费用单》方复印件1份1页；证明：1、原告在2#、3#、4#楼外架搭设好二层后，被告等要求拆除，改用挑架搭设方法搭设外架；2、其中，2#楼要增加工子钢529米，3#楼要增加工子钢262米，4#楼要增加工子钢442米，工予钢的租金为0.2元/天/米。3、要增加直径为18的钢筋共7526.4元(原告使用工地废钢筋，没有出资购买)，钢筋加工费1050元。4、未计算拆除重搭的费用； 6、《责令改正通知书》复印件2份共2页；《停工报告》复印件1份1页；证明：1、被告对此停工，导致租赁超期。2、停工的重要原因是建设、承建单位没有按工程进度支付工程款； 7、江西带湖律师事务所管洪辉、江文君律师对郑有堂、王某、杨三国所作的《调查笔录》原件3份共9页；证明1、原告是将内架材料租赁给被告；2、被告对外架搭设方案变更，二层搭好的拆除重搭；3、外架搭设方案变更，原告增加了工字钢配一根钢丝绳，每根钢丝绳配四个梅花扣，拆除后钢丝绳就报废了；4、内架是从地下室一直搭到顶层斜坡顶和炮台；5、因被告施工换了8、9任，又多次停工，所以工期拖长了；6、原告为被告安装了监控，费用为7000元，被告未支付；7、原告为守材料聘用了守工地人员，每天工资为150元（含伙食补助费20/天）； 8、1#、2#、3#、4#楼支模、外架搭设的现场照片，原件一份共19张；证明1、1#、2#用内架做了地下室；2、1#、2#、3#、4#楼用内架做了顶层斜坡顶和炮台；3、原告按被告要求改用挑架搭设方法搭设外架，至今尚在使用中；4、挑架搭设使用了工子钢、钢丝绳、梅花扣、钢筋；5、2015年2月15日左右被告将2#楼拆除下来的部分内架用搭吊吊到田里，导致原告另请人守，花费了工资； 9、2015年2月7日，弋阳县公安局城南派出所对董华新所作的《询问笔录》原件1份共2页；证明：1、2015年2月7日原告要将2#楼已完工拆下的支架模架（内架）钢管拉回上饶，被告不让原告拉，并要打原告；2、被告当民警的面将原告聘请守工地的杨三国赶出工地，不让杨三国看守工地。3、被告还有工人工资没有付给原告； 10、2016年1月18日，原被告双方在弋阳县公安局治安大队签订的（弋阳玫瑰园住宅小区一期外架扫尾工程补充协议）原件1份1页；证明:1、弋阳玫瑰园住宅小区一期外架工程至2016年1月18日仍未完工；2、被告在弋阳玫瑰园住宅小区一期外架工程中租赁超期至2016年1月18日以后的事实；3、被告在弋阳玫瑰园住宅小区一期外架工程中不但欠付工程款，欠付农民工工资也趟过30万元以上，弋阳县公安局治安大队要求被告先行清缴农民工工资的事实； 11、上饶市中级人民法院民事审判第一庭《立案审批表》、《案件排期通知书》、《江西省上饶市中级人民法院民事一审庭审第录》(第一、二次)、《江西省上饶市中级人民法院民事裁定书》各一份；证明：1、原告主张的事实分别于2015年3月26日、7月29日，经过江西省上饶市中级人民法院民事一庭开庭审理的事实；2、原告提供的证据经过江西省上饶市中级人民法院民事一庭开庭审理质证确认的事实；3、因原告方在2015年7月29日的开庭中对开庭时间的误解未能按时出庭，被上饶市中级人民法院按撤诉处理，未能作出判决的事实。 12、证人王某、陈某的证言，证明原告地下架空层搭建了外架。 被告江西五建公司辩称，其不是本案的适用被告，不应承担责任，理由：被告汪道仁是实际施工人，中院其和发包方之间的工程合同纠纷作出确认，出发包方将工程款直接支付给被告汪道仁，五建并未实际领取工程款，2、《架子工劳各分包合同》是以江西五建弋阳玫瑰园项目部的名义签订，但五建立没有加盖公章，实际发包主体仍是被告汪道仁。3、整个施工过程中，五建没有对工程进行直接管理。公司没有同董华新签订任何协议，不是合同的相对人，与江西五建公司无关。 被告江西五建公司围绕辩称意见依法提交了下列证据： 1、工程施工合同；2、玫瑰园小区内部承包合同；证明汪道仁是该工程的实际施工人，该工程所有债务都与江西五建公司无关。 被告汪道仁答辩并反诉称，不欠董华新的工程款及逾期租金，请法庭驳回董华新的全部诉请，并反诉要求原告赔偿100万元的损失。事实与理由：2013年11月25日，原告与被告江西五建公司签订了《架子工劳务分包合同》。2013年12月11日，被告汪道仁与被告江西五建公司签订《弋阳玫瑰园住宅小区工程内部承包协议书》，约定被告汪道仁为玫瑰园小区工程的实际施工责任方。被告作为实际施工责任方已按照合同约定履行义务，向原告支付了超额的承包费用。原告在施工中消极施工给被告造成了巨大损失。原告搭建的1#、2#楼一至六层外架在只使用了六个月的情况下，原告将其调至六层以上施工，此后一直未搭建。被告无奈之下只有请他人进行搭建，并额外花去13.5万元费用。原告所搭建的外架质量不合格，不符合合同的约定，弋阳县建设工程安全监督站及监理公司多次要求原告提供外架钢管及配件的合格证，但原告拒不提供，且其搭建的外悬挑架不符合规范要求，存在重大安全隐患。因原告的违约行为造成了停工整顿、工期延误的后果，产生了施工升降机损失329400元、班组窝工费用545040元、财务费720000元，由于原告恶意诉讼，冻结了江西五建公司的银行存款被告筹措资金提供反担保，造成利息损失449400元，多支付工程款300632.36元，总损失2479472.36元。由于原告所搭建的外架质量不合格，被告可依约扣除436881.04元。综上，考虑到原告的履行能力，要求原告赔偿100万元的损失。 被告汪道仁围绕辩称意见及诉讼请求依法提交了下列证据： 1、《架子工劳务分包合同》一份，证明：原告与被告江西省第五建设集团有限公司（以下称“江西五建”）劳务分包关系及合同价款、结算方式、违约责任的承担依据； 2、付款凭证44张、付款清单，证明：被告汪道仁已支付给原告工程款共计1362180元； 3、建筑工程概况、施工图纸，证明：1#（含附楼）、2#、3#、4#楼总建筑施工面积为30518.75㎡，其中1#楼附楼面积为1370.33㎡； 4、1#、2#、3#、4#楼工程隐蔽验收记录、混凝土浇灌申请书，证明：1#、2#、3#、4#楼外架具体搭设时间，二被告不存在超工期使用原告内、外架设施； 5、照片27张，证明：（1）、1#、2#楼一至六层外架未搭设；（2）、1#、2#、3#、4#楼安全网质量不合格，四口、五临边搭设不规范及部分地方未搭设，顶楼安全防护不到位； 6、原告于2014年5月31日出具的保证书、责令改正通知书、隐患整改通知书、律师函，证明：原告不具备搭设外架的资质且安全通道防护棚未及时搭建，在收到责令改正通知书后拒不按照弋阳县建设工程安全监督站的要求进行整改，被告江西五建向其发函要求整改，原告置之不理，其没有责任心，工作态度差，严重延误被告工期； 7、被告江西五建发给原告的通知三份、被告汪道仁与汤某签订的《架子劳务分包合同》及协议书，证明：被告江西五建书面通知原告搭设1#、2#楼一至六层外架，便于外墙粉刷，但原告至今仍未搭设，2#楼屋面风机房外架未搭设，造成木工、钢筋工停工，延误工期，后被告汪道仁无奈请汤某搭设，产生13.5万元费用； 8、二被告于2015年10月16日向原告发出的通知书，证明：二被告使用原告设施完毕后通知原告拆除撤场，原告一直未拆除，由此产生的逾期租金系原告自身原因造成，被告无需额外支付租金； 9、（2015）饶中民一初字第39号撤诉裁定书、（2015）饶中民一初保字第39号民事裁定书、诉前财产保全申请书、转账凭证，证明：原告恶意诉讼冻结被告江西五建银行存款210万元，后被告汪道仁打入210万元保证金置换江西五建被冻结的存款，导致被告汪道仁产生利息损失； 10、江西宏安房地产开发有限公司证明一份，证明：该小区并未涉及地下室； 11、补充鉴定意见书，证明4号楼电梯房面积有误，地面及以上部分工程量为30679.08平庭审方米。而非31250.82平方米； 12、承诺书打款凭证，证明发包方为汪道仁垫付工程款4万元给原告，应计入汪道仁支付给原告的工程款； 13、上饶市中院庭调查笔录第11页，证明原告也承认合同中没有地下室工程，说明不存在地下室架子施工的事实； 14、原告的年审批表，同蒋小华等人的协议，证明原告在2015年1月29日起诉后，就将工程停工，即不完成扫尾工程，又不拆除外架，至2016年1月18日后，该损失系其自身恶意造成，并赔偿由此给被告造成的损失。 15、证人汤某的证言，证明外架是从正负零以下搭设的，与被告跟原告签订的合同约定和施工图纸相吻合。 对原告提交的证据认证如下：证据1、2，两被告均无异议，本院予以采信；证据3，两被告对三性有异议，本院结合其他证据和事实综合考虑予以认定；证据4、5、6、11，两被告对其真实性、合法性无异议，对原告证明目的有异议，本院对该证据真实性、合法性予以采信，对其证明目的将结合其他证据和事实综合考虑予以认定；证据7，两被告因证人未到庭，无法证明真实性，不予以质证；证据8，两被告对2015年元月23日拍摄的照片无异议，其他均有异议；证据9，两被告对合法性没有异议，但对真实性及关联性有异议，不能证明原告所要证明的目的，本院结合其他证据和事实综合考虑予以认定；证据10，两被告对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的目的，本院结合其他证据和事实综合考虑予以认定。12、证人王某、陈某的证言，证明原告地下架空层搭建了外架。 对被告江西五建公司提交的证据认证如下：证据1，原告对真实性无异议，认为该合同的主体承包人是江西五建公司，汪道仁是江西五建公司的委托代理人，并不是合同的承包主体，对该证据真实性予以认定；证据2，原告对三性均有异议，内部承包合同不能对抗江西五建公司与原告所签订合同确定的权利义务，汪道仁不是分包的发包主体本院对该证据予以采信，对其证明目的将结合其他证据和事实综合考虑认定。 对被告汪道仁提交的证据认证如下：证据1、原告无异议，本院予以采信；证据2需要核对；证据3、4、5、6、7、8、10、12，被告对三性均有异议，本院将结合其他证据和事实综合考虑予以认定；证据9，被告真实性没有异议，但不能证明被告要证明目的，本院将结合其他证据和事实综合考虑予以认定；证据11，对三性有异议，程序违法，以补充鉴定的方式否定原结论，不能作为认定案件事实的依据；证据13，原告认为有涂改没有加盖手印，对真实性无法确认，该庭审笔录也不能证明被告的证明目的，本院结合其他证据和事实综合考虑予以认定。 本院经审理确认事实如下：2013年11月25日，被告汪道仁以江西省第五建设集团有限公司弋阳玫瑰园项目部名义与原告签订了《架子工劳务分包合同》，合同约定：“承包方式：包工包料。承包范围：弋阳县玫瑰园1#、2#、3#、4#楼支模架材料、外架全部材料（含卸料平台）和装拆。工作内容及单价，玫瑰园1#、2#、3#、4#楼，其中1#、2#楼16层，3#、4#楼11层总建筑面积3万㎡，…以实际计量面积为准。1、支模架材料单价为10元/㎡，每延误进场一天，口1元/㎡；外架单价为28（36）元/㎡率，材料8（10）元/㎡（租金：钢管、扣件）安装17（23）元/㎡，其中安全网2元/㎡（全新、合格20元/张以上，未达到减一元/㎡），竹排栅1元/㎡（三层全新，少一层减1元/㎡），卸料平台装拆（每栋不少于2个，少一个减1元/㎡），安全防护6元/㎡，四口、五临边少一样减1元/㎡，安全通道、施工机械防护棚，少一个减1元/㎡，合计44(52)元/㎡，未施工或其他工种施工的项目，从总价中扣除（括号内单价为1#、2#楼）。……乙方责任，3、施工过程中必须确保安全生产、文明施工，对甲方指导的管理制度严格遵守，承担违反有关规定而造成的损失和罚款。4、施工过程中必须确保质量，本工程的质量要求为优良，对达不到要求的部位甲方要求返工的无条件返工，并承担材料损失和2000元以内的罚款。5、工程进度必须达到甲方要求，主体结构时必须满足每月四层的最低要求，若达不到甲方的进度要求，甲方可以拒付工程款。……计量与结付，1、1#、2#楼工期为12个月，3#、4#楼工期为10个月，超过工期由甲方分担材料租金2元/㎡月，如工期提前，乙方减去少支付材料租金2元/㎡月。……”。2013年12月11日，五建公司与汪道仁签订了一份《弋阳玫瑰园住宅小区工程内部承包协议书》，协议书约定：“甲方（施工签约方）：江西省第五建设集团有限公司，乙方（施工责任方）：汪道仁，甲方承建的弋阳玫瑰园住宅小区所有工程，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等进行施工。……甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心结算价对乙方进行等额结算，各类税、费均由乙方另行缴纳，盈亏由乙方自负。……甲方责任：1、负责工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、配料用料的指导、相关资料签字盖章，不参与乙方内部管理，不直接与业主方单独联系和沟通。……乙方责任：1、严格按照施工图纸与设计变更通知施工，严格执行国家现行《施工技术验收规范》。尊重和服从业主、监理单位及甲方管理人员的监督与指导，对工程质量全面负责并确保达到合同约定等级以上。……3、负责编制施工组织设计，由甲方负责以甲方名义上报各级部门审批。做到绝对服从甲方工程进度安排；……”。原告与五建公司玫瑰园项目部签订合同后，原告开始组织材料进场施工，1#楼外架于2013年12月4日进场、支模架于2013年11月28日进场，2#楼外架于2013年12月14日、支模架于2013年12月3日进场，3#楼外架于2013年12月21日、支模架于2013年12月9日进场，4#楼外架于2013年12月25日、支模架于2013年12月13日进场。2013年12月20日，五建公司弋阳玫瑰园项目部就2#、3#、4#楼外架的搭设方案进行了变更即“在二层楼面搭设外挑架”，增加的费用为23849.4元，其中价值7526.4元的钢筋由被告汪道仁提供。在变更设计中还要求“二层以下临时架拆除后，回填土方房屋四周做硬化，然后再搭底层架。”在施工过程中，弋阳县建设工程安全监督站于2014年6月26日翻出责令改正通知书，在通知书中明确存在的问题：2、安全通道防护棚未搭设，电梯井口、预留洞口临边防护未搭设；3、外脚手架租赁单位、安装单位资质未备全，特种工证件不齐。并要求予以整改。五建公司质量安全部于2014年7月22日下发隐患整改通知书，通知书中指出：2、脚手架与内支模架连接违反强制性标准规范3、悬挑地步侧面未封闭……；2014年11月3日又下发隐患整改通知书，通知书中指出：4、3#楼临时卸料台及时拆除，电梯井口防护不严，预留洞口部分未防护，……6、安全网破损严重，应及时换，悬挑架底层内封不严。并要求予以整改。2015年1月29日，原告以被告未支付工程款为由向上饶市中级人民法院提起诉讼。后由于原告经传票传唤未到庭按撤诉处理。此后外脚手架一直未拆除。2016年1月18日，经弋阳县公安局治安大队调解，原告与被告汪道仁签订了一份《弋阳县玫瑰园住宅小区一期外架扫尾工程补充协议，就农民工工资及外架落架达成协议，由被告汪道仁分两次向原告支付30万元工程款。被告汪道仁实际支付21万元。 另查明，2013年10月12日，江西宏安房地产开发有限责任公司与被告江西五建公司签订《建设工程施工合同》，江西宏安房地产开发有限责任公司将“玫瑰园”住宅小区1至8#楼等工程发包给被告江西五建公司，被告江西五建公司将其承建的“玫瑰园”住宅小区所有工程承包给被告汪道仁，双方于2013年12月11日签订了《内部承包协议》。 从2013年12月30日开始，董华新出具给汪道仁的领条、借条总金额为1077000元；汪道仁通过银行转账给董华新总金额为134400元；汪道仁通过银行转给姚有钱60000元（系原告指定）；汪道仁支付给外架工人工资、购买材料款总金额为18450元。 2015年6月22日，汪道仁与汤某签订一份《架子劳务分包合同》，双方约定将弋阳县玫瑰园住宅小区1#、2#楼1至6层的外脚手架承包给汤某施工，工程价款为10万元。2015年11月22日，俩人又签订一份《协议书》，约定由汤某承包1至4号楼外架后期搭设及检修，工程价款为3.5万元。 本案在审理过程中，原、被告双方就实际施工面积不能达成一致意见，原告向法院申请就弋阳县玫瑰园住宅小区1#、2#、3#、4#楼的建筑面积进行鉴定。法院依法对外委托进行鉴定。江西求实司法鉴定中心赣求司（2018）建鉴字第0604号《建筑工程鉴定意见书》及赣求司（2018）建鉴字第0604号（补）《建筑工程鉴定意见书》的鉴定意见为：1#楼的工程量为6927.22㎡、地下架空层的工程量为290.67㎡，2#楼的工程量为12683.57㎡、地下架空层的工程量为761.88㎡，3#楼的工程量为3742.02㎡、地下架空层的工程量为331.56㎡，4#楼的工程量为7326.27㎡、地下架空层的工程量为633.66㎡。本案涉诉小区开发商江西宏安房地产开发有限责任公司玫瑰园分公司出具证明1#、2#、3#、4#楼地下架空层为购房户擅自开挖。 本院认为，关于被告江西五建公司、被告汪道仁主体是否适格，在本案当中是否承担责任以及承担什么责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《建设工程生产安全条例》第十七条“在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担。安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督。施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字。”的规定，汪道仁、董华新并未取得建筑施工企业资质，故被告江西五建公司与汪道仁之间、汪道仁与董华新之间签订的协议均属无效协议。依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”根据上述规定，弋阳县玫瑰园住宅小区1#、2#、3#、4#楼的主体工程由汪道仁负责实施，其享有上述工程的工程款的结算权与请求权，且其与董华新之间的工程款也由其直接支付，故汪道仁应对本案涉诉的工程项目的工程款承担支付责任。被告江西五建公司系弋阳县玫瑰园住宅小区的承包人，且被告汪道仁是以江西省第五建设集团有限公司弋阳玫瑰园项目部名义与原告签订的合同，故被告江西五建公司也是本案的适格被告，对该工程款承担连带清偿责任。被告江西五建公司辩称其不是本案的适用被告，不应承担责任的主张，于法无据，不予采纳。 关于该工程总价款的问题。鉴定机构对四栋楼的总工程量作出鉴定结论：1#楼的工程量为6927.22㎡、地下架空层的工程量为290.67㎡，2#楼的工程量为12683.57㎡、地下架空层的工程量为761.88㎡，3#楼的工程量为3742.02㎡、地下架空层的工程量为331.56㎡，4#楼的工程量为7898.01㎡、地下架空层的工程量为633.66㎡。双方当事人对是否实际进行了地下架空层的架子搭建施工产生较大争议，本院认为原告提出其进行了架空层的架子搭建施工的主张，证据充分，予以支持。2#、3#、4#楼二层外架搭设变更增加的费用23849.4元，其中使用的钢筋由汪道仁提供，双方无异议，该部分费用7526.4元应予以扣除，实际增加费用为16323元。董华新提出增加了工字钢的租金及变更外架搭设方案增加费用的诉讼请求，要求汪道仁进行赔偿。本院认为，由于在变更设计中已明确要求“二层以下临时架拆除后，回填土方房屋四周做硬化，然后再搭底层架。”董华新并未举证证明所延长的期限是因为不具备搭设底层外架还是因为其自身原因未搭设，故其应承担举证不能的责任，对该部分请求，本院不予支持。依据合同约定的单价及改变搭设后增加的费用，因此该工程的总价款应为1620291.12元=[（6927.22㎡＋12683.57㎡）×52元/㎡＋（3742.02㎡＋7326.27㎡）×44元/㎡＋（290.67㎡＋761.88㎡）×52元/㎡＋（331.56㎡＋633.66㎡）×44元/㎡]＋16323元。 关于被告汪道仁支付了多少预付款的问题。汪道仁提交的由董华新签名的借条、领条、转账凭证共计1271400元。其中，董华新于2014年5月3日出具给汪道仁的借条（10000元）、领条（70000元）及2014年5月5日汪道仁转给姚有钱的60000元，因领条、和借条中明确注明其中60000元付给姚有钱，董华新实领10000元，故应共同认定为70000元。董华新于2014年9月7日出具的领条（50000元）和9月8日汪道仁转给董华新的50000元，应为同一笔款项，因在领条背面董华新明确注明了银行账号，可以认定双方付款的合意为银行转账方式。汪道仁认为2015年开发商代其垫付4万元工程款，汪道仁提供的打款凭证及承诺书证据不充分，对该笔垫付款本院不予采信。对其余部分，由董华新出具的借条、领条及银行转账凭证予以证明，应认定为是汪道仁支付给董华新的工程款。汪道仁提出垫付的民工工资部分，汪道仁提交的证据当中，2015年1月21日，由蒋小华出具的400元的工资领条，2014年1月19日，由姚有钱、王某出具2000元工资领条，2014年8月12日，由杨三国出具的5000元工资领条，由于上述领款人均为董华新雇请的工人，且其领取的工资均为董华新承包范围内的工作，故上述三笔共计7400元工资应从汪道仁应付工程款中扣除。本院认定汪道仁已支付的工程款应为1271400元-70000元-50000元＋7400元=1158800元。 关于原告主张被告应支付7000元安装监控费用的诉讼请求，因郑有堂、王某的调查笔录中证明了董华新替汪道仁安装监控并垫付费用的事实，本院对该事实予以确认，该笔费用应由汪道仁支付，该诉讼请求与法有据，予以支持。关于逾期付款的利息部分，依据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，因双方均不能提供证据证明明确的竣工时间，因此，利息的起诉时间应从董华新第一次起诉之日即2015年1月29日开始计算，由于双方未约定利率，根据上述规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于董华新认为其外架的使用时间是至2016年1月18日止，要求被告承担逾期租赁费用（外架、内架）的诉讼请求。本院认为，虽双方在合同中约定的工期分别为12个月和10个月，本案涉诉小区在建设过程中，多次因为外架搭设不符合规定、安全网破损、四口、五临边安全措施不到位等原因被整改、停工，由于董华新在施工过程中的违约行为导致停工延误，不能全部归结于被告的工期延误而要求被告承担违约责任；2015年1月29日，董华新就未付工程款向上饶市中级人民法院提起诉讼时，其已就延误工期所造成的损失一并提起诉讼，后因董华新未到庭参加诉讼，法院裁定按撤诉处理，董华新在那个时候已经认为被告违约，没有采取适当的措施防止损失的扩大。故双方在合同履行当中均有违约行为，因此董华新要求被告承担逾期（外架、内架）租金的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告汪道仁的反诉请求。本院认为，董华新在1#、2#楼外架施工过程中，其1至6层的外架在拆除后并未按要求恢复，导致汪道仁与案外人签订协议继续施工，并造成损失135000元。按照双方合同约定，未施工或由其他工种施工的项目，从总价中扣除。虽然董华新认为1#、2#楼1至6层的外架拆除是汪道仁同意的，且合同中的施工项目均未一次性施工，不存在二次施工的要求。董华新并未提供充分证据证明其拆除1#、2#楼1至6层的外架是施工的需要，且上述外架的安装是施工必须要安装的，根据合同条款的约定，该笔费用应由董华新承担。因此，汪道仁的该项反诉请求，本院予以支持。汪道仁要求董华新承担施工升降机损失、班组窝工费、财物损失、利息损失、及按合同约定要求扣减的其他费用，因汪道仁不能提供相应的证据予以证明，故汪道仁该部分的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）汪道仁于本判决生效后十五日内支付给原告（反诉被告）董华新工程款468491.12元； 二、由原告(反诉被告)董华新于本判决生效后十五日支付给被告（反诉原告）汪道仁135000元； 三、以上两项相抵，由被告（反诉原告）汪道仁支付给原告（反诉被告）董华新333491.12元，并从2015年1月29日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息； 四、被告江西省第五建设集团有限公司对上述第三项承担连带清偿责任； 五、驳回原告（反诉被告）董华新的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）汪道仁的其他诉讼请求。 案件受理费29480元，反诉费6900元，由原告董华新负担24634元，由被告汪道仁、江西省第五建设集团有限公司负担11746元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审 判 长  吴晓玲 人民陪审员  吴 珊 人民陪审员  郭 丽 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  王佳英