湖南省汝城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1026民初1869号 原告：湖南省邑金投资有限公司，住所地：汝城县集益乡园凼村对面排。 法定代表人：贺春湖，职务：董事长。 委托诉讼代理人：何学文，湖南扬法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何时雨，湖南扬法律师事务所实习律师。 被告：王跃来，男，汉族，1973年2月18日生，住陕西省岚皋县。 委托诉讼代理人：聂毅涛，河北厚正律师事务所律师。 原告湖南省邑金投资有限公司（以下简称邑金公司）诉被告王跃来劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告邑金公司的委托诉讼代理人何学文、何时雨及被告王跃来的委托诉讼代理人聂毅涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邑金公司向本院提出诉讼请求：1、依法对汝城县劳动人事争议仲裁委员会汝劳人仲案字［2019］第16号仲裁裁决的非终局裁决部分中的第1、2项错误裁决予以纠正；2、判决原告不应支付被告一次性伤残补助金173715.36元；3、判决被告不应从被告劳动能力伤残等级鉴定作出之日起到达退休年龄并办理退休手续止按月支付被告伤残津贴6204.12元。事实与理由：被告的“职业性XX病（二期）”是因长期接触粉尘而逐步形成的，非在原告公司工作时形成的，不应由原告给予工伤保险待遇。在2015年5月，被告刚到公司工作体检时就被诊断为“疑尘肺、异常心电图、窦性心动过缓”等，这都与被告之前在成都、吉林等地长达23年从事井下风钻工开采铁矿接触粉尘的职业史、职业病危害接触史有关，但被告既不进一步确诊，又拒绝向原告保证承诺其职业病与原告无关，反而哄骗原告先是取得工作，再是形成工作事实，最后达到将早已形成职业病的法律责任转嫁给原告。对于被告的工伤认定、劳动能力鉴定中责任主体为原告的论断，原告将进一步申请再审。即使被告的职业病责任主体最终确定是原告人，因原告已依法为被告参加了工伤保险，其所提出的工伤保险待遇依法应由工伤保险基金支付。综上，汝城县劳动人事争议仲裁委员会汝劳人仲案字［2019］第16号仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误，并导致非终局裁决部分中第1、2项裁决错误，请求判如所请。 被告王跃来答辩称：答辩人于2015年5月22日入职邑金公司，入职几日后原告带领答辩人到汝城县疾病预防控制中心做了入职前的职业健康检查，检查完后公司允许答辩人入职，答辩人开始从事井下风钻工工作至2015年12月底，原告统一放春节长假至2016年3月底。2016年4月初答辩人回到原告处又开始工作至2016年12月底，原告又统一放长假至2017年2月底。2017年3月初回到原告处继续工作时，3月7日原告带着答辩人前往汝城县疾病预防控制中心做了在岗时的职业性健康检查，发现答辩人患有“疑似尘肺”随即被通知不用上班，故答辩人一直在原告处休息。答辩人在2015年5月入职至12月其总工资为67717元，2016年4月至12月总工资为90000元，答辩人受伤前正常工作时12个月月均工资为9918元。2017年3月19日原告借支5000元给答辩人，要求答辩人去医院进行检查诊断。随即答辩人到医院进行检查，向诊断机构递交材料申请职业病诊断。2017年10月19日，答辩人被诊断为职业性某某病二期。2018年3月26日，答辩人所受伤害被认定为工伤，原告不服该工伤认定，提起了行政诉讼，2019年6月24日，行政诉讼终审判决维持了该工伤认定结论。2018年10月25日，答辩人被郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。自2017年3月答辩人被体检发现患有疑似职业病后，停止工作开始进行职业病检查诊断，工伤认定，劳动能力鉴定期间，原告未支付答辩人任何费用，答辩人生活得不到保障。根据规定，原告有权享有2017年3月19日至2017年9月19日的停工留薪期工资、一次性伤残补助金和伤残津贴，并根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，故请求：1、判决原告支付被告2017年3月19日至2017年9月19日期间的停工留薪期工资59508元（即9918元/月×6个月）；2、判决原告支付被告一次性伤残补助金208278元（即9918元/月×21个月）；3、判决原告支付被告2018年10月26日至2019年6月26日期间的伤残津贴59508元（9918元/月×75％×8个月）；4．判决原告自2019年7月开始，每月30日前支付被告伤残津贴7438元（9918元/月×75％），并且每一年按照统筹地区社会保险行政部门根据职工工资变化适时调整，直至出现法定丧失享受该工伤待遇为止。 审理查明：王跃来于2015年5月22日入职邑金公司。2015年6月2日王跃来参加邑金公司组织的职业病健康体检，检查结果为“疑尘肺”，建议作进一步检查与确诊。体检后，王跃来一直在邑金公司从事井下打钻作业，2016年3月30日邑金公司与王跃来签订《用工合同协议书》，协议期限为2016年4月1日至2017年4月1日，王跃来的岗位是井下打钻，实行计量工资，以班组为单位，通过工程量计算劳动报酬，工资约定每月预支10000元，待完成矿石开采、破碎后再进行工程核算多退少补，支付全额工资。2017年3月7日邑金公司组织王跃来参加职业健康检查，体检结果为“疑似尘肺”，2017年3月19日邑金公司给王跃来5000元（已做抵扣未付工资款）让王跃来回家检查治疗。后王跃来因与邑金公司拖欠劳动工资争议一案向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月19日作出汝劳人仲案字［2017］第116号仲裁裁决书，裁决由邑金公司支付王跃来工资11983元，驳回王跃来的其他诉讼请求。2017年10月19日郴州市疾病预防控制中心对王跃来作出职业病诊断证明书，诊断结论：职业性某某贰期。2018年3月26日王跃来经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，邑金公司不服并起诉至郴州市桂阳县人民法院被判决驳回诉讼请求，邑金公司仍不服一审判决上诉至郴州市中级人民法院，2019年6月24日以（2019）湘10行终60号行政判决书判决：驳回上诉，维持原判。2018年10月25日王跃来经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。2015年王跃来的工作期间为2015年5月22日至2015年12月31日，共取得劳动工资67717元；2016年王跃来的务工时间为2016年4月-11月15日，邑金公司2016年工资明细表显示王跃来工作期间产生工资数额99266元，2016年12月份王跃来放假回家至2017年3月间未实际工作。邑金公司从2015年6月始为王跃来缴纳了工伤保险，缴纳至2016年12月，2017年1月份后邑金公司未为王跃来继续缴纳工伤保险。 王跃来曾向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求裁决被申请人支付申请人2017年3月19日至2017年9月19日期间的停工留薪期工资59508元；2、请求裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金208278元；3、请求裁决被申请人支付申请人2018年10月26日至2019年6月26日期间的伤残津贴59508元；4、请求裁决被申请人自2019年7月开始，每月30日前支付申请人伤残津贴7438元，直到出现法定丧失享受该工伤待遇为止。并且每一年按照统筹地区社会保险行政部门根据职工工资变化适时调整，总计：339364元。该仲裁委员会于2019年9月23日作出汝劳人仲案字［2019］第16号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人邑金公司于本裁决书生效后5日内支付申请人王跃来一次性伤残补助金173715.36元（8272.16元×21个月）；2、被申请人邑金公司于本裁决书生效后5日内从劳动能力伤残等级鉴定做出之日起到申请人达到退休年龄并办理退休手续止按月支付申请人王跃来伤残津贴6204.12元（8272.16元×75%）；3、驳回申请人的其他仲裁请求。后双方不服，当事人诉至法院。 以上事实，有汝劳人仲案字［2017］第116号仲裁裁决书、职业病健康体检表、职业病诊断证明书、认定工伤决定书、郴州市中级人民法院（2019）湘10行终60号行政判决书、劳动能力鉴定结论书、邑金公司2015年及2016年工资明细表、汝劳人仲案字［2019］第16号仲裁裁决书及送达回证、汝城县医疗保险基金王跃来缴纳工伤保险的证明、2019年8月27日汝城县人社局仲裁庭的庭审笔录等证据，经庭审举证核实，结合原、被告的当庭陈述，足以认定。 本院认为，王跃来经诊断结论为职业性某某贰期，且经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残后，应享受相关等级的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原福利待遇不变”，王跃来并未提交任何有效的证据证明其在该期间内“在医疗机构接受工伤医疗”的事实，故其请求2017年3月19日-2017年9月19日间的停工留薪期工资，不符合法律规定。因邑金公司自2017年1月以后未为王跃来继续缴纳工伤保险，结合2018年10月25日郴州市劳动能力鉴定委员会认定王跃来工伤伤残等级构成四级伤残的情况，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，邑金公司应向王跃来支付一次性伤残补助金及伤残津贴。其中，一次性伤残补助金为“21个月的本人工资”；伤残津贴标准按照“本人工资的75%”计算，按月支付，工伤职工评定伤残等级后享受伤残待遇，支付至工伤职工出现法定丧失享受该工伤待遇时止。 对于王跃来“本人工资”的认定问题，本院具体分析如下：王跃来认为其受伤前正常工资时月平均工资应为9918元，应以该9918元为作为王跃来“本人工资”处理并计算相关的工伤保险待遇；邑金公司则主张王跃来职业病前正常在岗时平均工资计算，即按照公司提交的工伤保险缴费单确定职业病前12个月的月平均工资为2382.66元。本院认为，用人单位依照《工伤保险条例》缴纳的工伤保险费系基于本单位职工工资总额进行缴纳，并且是统一缴纳，但本单位职工工资总额是由用人单位支付给各个职工的劳动报酬相加所得，具体到每个职工的劳动报酬是明确的，故本人工资应按用人单位支付给工伤职工的劳动报酬的平均值进行计算。用人单位支付给各个职工的劳动报酬相加所得，具体到每个职工的劳动报酬是明确的。《工伤保险条例》第十条只是明确用人单位为全体职工总的应缴纳工伤保险费金额的计算方法，并未细分每个职工的工伤保险费缴纳金额，并且具体到每个职工按其劳动报酬情况缴纳的工伤保险费相加后仍然是用人单位依法应为全部职工缴纳的工伤保险费金额，故工伤职工的本人工资应为劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月，用人单位支付给该劳动者的包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等在内的工资收入的平均值。邑金公司2016年工资明细表显示王跃来2016年上班期间产生工资数额99266元（计量工资），故本案中王跃来的“本人工资”应为99266÷12≈8272.17元。在此基础上，本案的一次性伤残补助金应为8272.17元×21个月=173715.57元，伤残津贴计算标准按照“本人工资的75%”计算为6204.13元，起算时间为从劳动能力伤残等级鉴定做出后的次日起即2018年10月26日，直至达到法定终止享受条件为止（达到退休年龄并办理退休手续止或在退休前死亡的），按月支付。 综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十二条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条，《中华人民共和国职业病防治法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 原告湖南省邑金投资有限公司于本判决生效后十日内支付被告王跃来一次性伤残补助金173715.57（8272.17元×21个月）元； 原告湖南省邑金投资有限公司自2018年10月26日起按6204.13（8272.17元×75%）元/月的标准元按月支付被告王跃来伤残津贴，直至达到法定终止享受条件为止； 驳回原告湖南省邑金投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，予以免收。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  邓启章 二〇一九年十二月九日 书记员  李航宇 附法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 第四十二条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇： （一）丧失享受待遇条件的； （二）拒不接受劳动能力鉴定的； （三）拒绝治疗的。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。 《中华人民共和国职业病防治法》 第二条本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。 本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。 职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定、调整并公布。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。