重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0107民初13999号原告（反诉被告）：大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区火炬路10号12层1202号，统一社会信用代码：91210231071563898H。法定代表人：张国英，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁诚进律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆盈睿商业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇白欣路81号3幢12号，统一社会信用代码：91500107091232500F。法定代表人：区艳玲，职务：执行董事。委托诉讼代理人：李贤清，重庆信豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫臣英，重庆信豪律师事务所律师。原告大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司（以下简称：大白鲸公司）诉被告重庆盈睿商业管理有限公司（以下简称：盈睿公司）租赁合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案受理后，被告盈睿公司在审理中提出反诉。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了本诉反诉合并审理。原告大白鲸公司的委托诉讼代理人刘洋，被告盈睿公司的委托诉讼代理人李贤清、莫臣英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大白鲸公司诉称，盈睿公司从重庆中华企业房地产发展有限公司处租赁了位于重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号项目进行整体经营管理。2016年3月25日，原、被告签订《房屋租赁合同》约定，原告租赁该项目（重庆小时代天地）3层355-370室进行主题儿童游乐、餐饮业态经营，套内面积为1886.3平方米，租期为八年，自2016年4月28日起至2024年4月27日止。房屋交付日期为2016年4月28日，2016年至2019年期间的保底租金为每月84883.5元，被告给予原告两个月的装修免租期以及第一年三个月的经营免租期，若原告除企鹅区和餐饮区以外的其他区域在被告开业日开业的，被告额外给予原告一个月的免租期。由于原告所经营项目特殊，企鹅属于世界一类保护的濒危动物，不但装修、设备投入巨大，且经营成本非常高，为保护原告利益，双方在合同中特别约定：被告应在2016年6月28日整体开业且开业率必须达到50%，至2016年9月27日期间整体开业率必须达到70%，至2016年12月27日期间整体开业率必须达到75%，至2017年6月27日期间整体开业率必须达到80%，否则原告可要求其赔偿300万元违约金并解除合同。同时，被告应在开业日前完成租赁场所的二次消防审批手续，但一直未办理完成。原告出于对被告母公司盈石企业集团运营团队运营能力的认可和信赖，合同还约定，被告无权出租房屋或者其授权已经失效没有在30日内恢复授权的，原告可以解除合同，被告应返还原告保证金并承担违约责任。合同签订后，被告因各种原因未积极营销和广告宣传，经营管理一直不尽责，商场整体开业日一拖再拖，直至超过合同约定时间四个月后的2016年11月5日才对外开业，开业日的整体开业率不足50%。2016年12月27日，商场整体开业率仍然不符合合同约定的75%。2017年5月，双方领导再次视频沟通，被告再次确认开业率不符合合同约定。另，被告未经原告同意将重庆小时代天地整个项目的使用权转让给重庆中华企业房地产发展有限公司，并要求原告重新签订《房屋租赁合同主体变更协议》。该项目管理权易手致使原告对项目日后的经营预期产生高度质疑，这严重违背原告基于对盈石企业管理团队的认可而签订合同的宗旨，也违反房屋租赁合同第13.2条的约定。鉴于被告上述违约行为，原告在商场整体开业率极度萧条情况下经营持续亏损，严重违背了原告签订合同的宗旨和目的，无法实现合同目的。为此，原告于2017年6月5日向被告提出解除租赁合同，被告确认在2017年6月8日收到上述通知。按照合同约定，因被告的违约行为导致合同解除，应赔偿原告违约金300万元，但该违约金数额不足以弥补原告的装修费用损失，根据相关法律及司法解释的规定，申请贵院就违约金数额进行调整，增加违约金数额至弥补原告的实际损失为限，并要求被告退还租赁保证金和装修保证金。综上，原告特起诉来院，请求判决：1.原、被告签订的《房屋租赁合同》于2017年6月8日解除；2.被告支付原告违约金3600942.88元；3.被告退还原告租赁保证金169767元；4.被告退还原告装修保证金10000元；5.被告承担本案全部诉讼费用。被告盈睿公司辩称，1.经我方详细统计，商场整体开业率在每个约定时间点基本符合合同约定，原告经营项目未按约全部开业，尤其是极具吸引力和促进作用的企鹅馆未开业，导致部分商铺未开业便终止合同。2016年6月28日，商场对外营业即内测开业，此期间更加关注商场反映度，2016年11月5日的开业属于更加全面开业；2.商场开业前已取得消防审批即第一次消防审批，原告自身装修原因导致未通过二次消防审批；3.按照合同约定，我方只给予原告2个月装修免租期及3个月经营免租期，原告主张的额外一个月免租期不符合合同约定，其未在15个工作日通知被告，在2016年6月28日外除企鹅馆及餐饮区外未全部开业，还存在拖欠租金的情形；4.被告按照合同约定有权整体或部分转让本项目，也有权随时委托或指定其他商场管理公司对本项目进行管理，原告必须予以配合，不存在被告擅自转让本项目情形，双方还曾协商变更合同主体，协商不成便按原合同履行，一直未有影响其使用商铺的情形;5.原告交纳装修保证金1万元属实，租金保证金金额以收据为准，鉴于其未恢复原状交还房屋、拖欠租金及未全面履行合同义务，不应要求退还租金保证金；6.按照合同约定，无论任何原因提前终止合同，原告均不得要求被告补偿或赔偿装修费用，也不能请求调高违约金。综上，原告主张的事实及理由不成立，被告方不存在违约行为，对《房屋租赁合同》解除时间无异议。被告盈睿公司反诉称，我方在对位于重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号（重庆小时代天地）项目招商时，大白鲸公司提出入驻该项目经营非常有特色的开放型企鹅馆，企鹅可与人亲密互动，能吸引大量人群。我方凭借多年商场管理经验认为其对整体招商及运营能起重要作用，双方于2016年3月5日签订《房屋租赁合同》约定将项目3层355-370室出租给大白鲸公司经营，租期为八年。合同约定大白鲸公司须始终保持房屋的经营业态，租赁场所的开业日为开始对外营业日，如因大白鲸公司原因导致未能全部正常开业，则我方有权要求其赔偿300万元违约金且可要求继续履行或解除合同。大白鲸公司应在开业前自行负责完成办理所有经营所需证照，擅自解除本合同或因违约行为导致我方终止合同，视为其放弃保证金所有权并应支付违约金300万元，租赁期内大白鲸公司未如约开业、擅自停业及逾期办理房屋交付手续，则应另行支付违约金。为保障大白鲸公司全面开业，我方给予其2个月装修免租期及4个月经营免租期，还投入巨额成本进行大量宣传并专门为房屋进行加固等处理，但大白鲸公司的经营业态一直未全部开业，特别是企鹅馆始终未开业。从2017年6月2日，大白鲸公司单方发出解除函后便擅自停业，对商场整体招商及经营造成重大影响。大白鲸公司为企鹅馆不能开业找借口解除合同，我方收到解除函后提出异议并要求恢复经营业态，在其拒不恢复经营情况下，我方于2017年6月26日通知大白鲸公司《房屋租赁合同》于2017年6月27日终止。综上，大白鲸公司自项目开业来始终未能全部开业，擅自解除合同、停业等违约行为给我方造成极大损失，请求法院调增违约金数额。为维护我方合法权益，特向贵院提出反诉，请求判决：1.反诉人与被反诉人签订的《房屋租赁合同》于2017年6月27日解除；2.被反诉人支付反诉人违约金300万元；2.被反诉人支付反诉人租金500812.65元（2017年1月1日起至2017年6月8日止）、逾期支付租金的违约金14840元(2016年12月21日起至2017年9月20日)并从2017年9月21日起以500812.65元为基数按日0.5%计付逾期支付租金违约金至付清时至；3.被反诉人支付反诉人房屋占用使用费616820.1元（2017年6月9日起至2017年9月28日）；4.被反诉人支付反诉人水电费4901元（截止2017年8月止）；5.本案诉讼费由被反诉人承担。反诉被告大白鲸公司辩称，1.我方不存在任何违约行为，盈睿公司的违约行为导致合同未继续履行，企鹅馆及餐饮区才未开业。企鹅是世界珍稀动物，对生存环境有极高要求且必须在摄氏零度以下活动，最佳生存环境温度为摄氏零下4度。我方经营的企鹅馆为封闭玻璃环境，不可能与人零距离接触，企鹅与人零距离接触为盈睿公司对外宣传；2.按照合同约定，我方经营业态为儿童游乐及餐饮，在二次消防未达标情况下配合开放儿童游乐区已尽到最大配合程度，符合相关合同约定；3.盈睿公司直到2016年11月5日才勉强将商场对外正式营业，已违反合同约定开业日期。2016年10月28日，我方发函盈睿公司告知企鹅正处于繁育期且商场开业率极低，可能陆续进场装修的商铺产生的噪音污染对企鹅饲养和生存会产生极大不利，加之长途运输以及更换场地对繁育期的企鹅都会有重大影响，故盈睿公司拖延商场开业日期导致企鹅馆不能在当时开业；4.我方在商场开业前已将消防报验手续交付盈睿公司，至2017年其仍以需要相关报验手续为由不申请消防验收。商场迟延开业打乱整体计划，二次消防手续一直拖延未办，我方据此不可冒然将企鹅运送来；5.因盈睿公司与政府沟通不畅、政策落实不到位，进而不积极宣传，故意拖延开业日期导致不达标。按照合同约定，商场开业率不符合约定，盈睿公司不应向我方收取前12个月租金；6.盈睿公司违约行为导致终止租赁合同，应支付我方违约金300万元并全额返还保证金；7.2017年6月，我方通知盈睿公司到场交接房屋未果，房屋内仅有我方一些设备，装修已与房屋附和而不能拆卸或恢复，交还房屋后，盈睿公司作为房屋装修受益人应支付我方装修损失，我方也不应承担此后的房屋占有使用费；8.我方发出解除通知后便未使用房屋，是否产生水电费及金额应由相关单据证实，盈睿公司应实际垫付费用后方可主张我方承担，房屋水电费与本案亦非同一法律关系。综上，盈睿公司反诉无事实及法律依据，请求驳回全部反诉请求。经审理查明，盈石企业管理（上海）有限公司从重庆中华企业房地产发展有限公司处承租位于重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号重庆城上城项目内B2-2地块区域用于商业（租赁物面积为：113001.24平方米），租赁期限为2013年5月24日至2029年1月23日，盈石企业管理（上海）有限公司享有租赁物的整体经营管理、转租、收益等权利。2014年2月24日，盈睿公司与重庆中华企业房地产发展有限公司及盈石企业管理（上海）有限公司签订《关于之主体变更协议》约定将重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号重庆城上城项目内B2-2地块区域承租方变更为盈睿公司。2016年3月25日，大白鲸公司与盈睿公司签订《房屋租赁合同》约定，盈睿公司将坐落于重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号的“重庆小时代天地”项目3层355-370室出租给大白鲸公司仅作商业用途，房屋套内建筑面积为1886.3平方米，在租赁期内始终保持经营业态即主题儿童游乐业态、餐饮，租赁期自2016年4月28日起至2024年4月27日止，房屋交付日期为2016年4月28日；2016年4月28日至2019年4月27日期间的月保底租金为84883.5元，月保底租金以一个公历月为一个支付周期，大白鲸公司应于每个公历月的第20日或之前支付下一期的保底租金，盈睿公司给予大白鲸公司两个月的装修免租期即自2016年4月28日起至2016年6月27日止，还给予经营免租期七个月（自第一年起连续三年分年给予），第一年的经营免租期为2016年7月28日至2016年10月27日，若因大白鲸公司原因企鹅馆及餐饮区暂不能开业的，在大白鲸公司提前15个工作日通知盈睿公司的情况下，大白鲸公司在保证其于2016年6月28日除企鹅馆及餐饮区外全部开业的，则盈睿公司同意给予大白鲸公司自2016年6月28日起额外的一个月免租期，即第一年的免租期为四个月为2016年6月28日至2016年10月27日，其后的每年经营免租期不做变更。上述经营免租期包含在本合同的租赁期内，在经营免租期内，大白鲸公司享有无需缴纳租金之权益，但仍需缴纳经营期间的相关费用和其他公用事业费等。《房屋租赁合同》第5条第5.1项约定，大白鲸公司须于本租赁合同签订后十五个工作日内向盈睿公司相当于起租日起首月租金和月物业费金额总和的二倍金额计169767元作为大白鲸公司依约履行本合同的保证金；第5.1.5项约定，合同期届满或租赁关系提前终止时，在大白鲸公司付清所有应付款项、办妥以该房屋为注册地址或营业地址的工商注销或变更手续（若有），大白鲸公司所交还的该房屋及其装修、设备和设施已按照本合同交付条件之规定恢复原状、九十日内未发生有关大白鲸公司的消费者投诉赔偿事件、诉讼、仲裁等的前提下，盈睿公司应在大白鲸公司交还该房屋后九十日内将租赁保证金（或剩余租赁保证金）无息退还大白鲸公司；第5.2.2项约定，该房屋实际使用的水、电、空调、煤气、通讯费等能源费用及其他公用事业费用，以独立计量装置所得为计算依据，大白鲸公司须在收到书面结算通知后五个工作日内或盈睿公司另行确定的时间支付上一月的该笔费用等；第5.3项约定，双方确认大白鲸公司应当将租金、租赁保证金、物业费、公用事业费支付于盈睿公司指定银行账户。《房屋租赁合同》第6条第6.9项约定，大白鲸公司在装修期间向盈睿公司或指定的商场管理方支付的费用详见《装修手册》规定的费用标准（经双方协商一致：装修押金可按壹万元整支付，装修验收合格后，经缴款人书面申请后无息退还；装修期间的物管费按共计5000元支付、建筑垃圾清运费按3000元支付），大白鲸公司应在进场装修前支付给盈睿公司或指定的商场管理公司，装修期间的费用按照大白鲸公司装修次数收取，即大白鲸公司每装修一次即应当缴纳一次。《房屋租赁合同》第6条第6.10项约定，盈睿公司负责完成租赁场所的二次消防审批，以取得二次消防验收合格证为准。盈睿公司应保证在开业之前办理完成消防审批手续（但因大白鲸公司原因包括但不限于设计、出图时间拖延等原因造成盈睿公司无法按约定时间完成消防审批手续的除外），若因盈睿公司原因于开业日前未完成消防审批手续导致大白鲸无法开业的，大白鲸公司无需承担任何违约责任且盈睿公司需承担大白鲸公司产生的实际损失。因盈睿公司原因导致未能在开业日前办理消防审批手续的，则自前述开业日起至盈睿公司办理完成消防审批手续止期间大白鲸公司有权拒绝开业并无需承担延迟开业的违约责任。《房屋租赁合同》第8条第8.1项约定，大白鲸公司租赁场所开业日为租赁场所开始对外营业之日，大白鲸公司租赁场所开业日最迟不得迟于：本项目统一开业日定为2016年6月28日（最迟开业日）。若大白鲸公司租赁场所未能在最迟开业日之前正式对外全部对外营业，盈睿公司同意给予大白鲸公司30天的宽限期，大白鲸公司在宽限期内无需承担任何违约责任并可免交租金、综合物业服务费，但大白鲸公司应承担实际产生的公共事业费用；若大白鲸公司过了前述宽限期后仍然没有正式对外全部营业，因盈睿公司项目未开业原因导致大白鲸公司无法正常开业的，盈睿公司仍应继续给予大白鲸公司宽限期，直到租赁场所能够正常开业，如果因大白鲸公司原因导致未能全部正常开业的，则盈睿公司有权要求大白鲸公司赔偿300万元违约金且可选择要求继续履行或解除本合同。第8.2项约定，如遇特殊情况，盈睿公司可以调整本项目统一开业日，但须提前三个月书面通知大白鲸公司，调整后开业日不得晚于本条款约定的正式开业日30天。有关开业率的特别约定如下：盈睿公司承诺项目于大白鲸公司实际开业之日的整体开业率达到50%，若盈睿公司项目于大白鲸公司实际开业之日的开业率未达到50%，则大白鲸公司有权要求盈睿公司赔偿300万元违约金且可选择要求继续履行或解除本合同；若自项目整体开业日起至2016年9月27日期间，而开业率仍未达到70%，盈睿公司同意在原有经营免租期的基础上增加三个月的免租期给大白鲸公司，大白鲸公司有权要求盈睿公司赔偿300万元违约金且可选择要求继续履行或解除本合同；若自项目整体开业日起至2016年12月27日期间，而开业率仍未达到75%，盈睿公司同意免除前六个月租金的同时，大白鲸公司有权要求盈睿公司赔偿300万元违约金且可选择要求继续履行或解除本合同；若自项目整体开业日起至2017年6月27日期间，而开业率仍未达到80%，盈睿公司同意免除前十二个月租金的同时，大白鲸公司有权要求盈睿公司赔偿300万元违约金且可选择要求继续履行或解除本合同。《房屋租赁合同》第10条第10.1项约定，除盈睿公司同意大白鲸公司续租外，大白鲸公司应在本合同的租期届满或提前终止的当日内返还该房屋。未经盈睿公司同意逾期返还房屋的，每逾期一日，大白鲸公司应按日租金（前述日租金按本合同解除前大白鲸公司应当已经支付的最高月租金标准进行计算）的2倍向盈睿公司支付该房屋占用期间使用费。若因大白鲸公司逾期不返还该房屋而造成盈睿公司其他损失的，大白鲸公司还应承担赔偿责任；第10.2项约定，无论何种原因导致本合同提前解除或本合同自然终止，凡涉及大白鲸公司对该房屋进行装修、增建或改建的，大白鲸公司必须在返还时自费使该房屋恢复至该房屋交付时本合同附件二所列明的盈睿公司所属的装修、附属设施及设备之状态或盈睿公司认可的状态。返还时，应经盈睿公司或商场管理公司验收认可，并相互结清各自应当承担的费用。大白鲸公司不得以其装修残值折价冲抵其欠付的任何款项或向盈睿公司要求任何补偿。若盈睿公司书面同意大白鲸公司无需恢复原状的，大白鲸公司不能就该房屋进行的装修、增建或改建向盈睿公司提出任何补偿或赔偿的要求。《房屋租赁合同》第11条第11.2项约定，在租赁期内，盈睿公司如需转让本项目的整体或部分，需事先通知大白鲸公司。大白鲸公司承诺，无条件放弃对该房屋及整个项目的优先购买权。双方及受让方就本合同项下盈睿公司所有权利义务转让给受让方的事宜签署合同权利义务概括转让的补充协议，大白鲸公司应配合盈睿公司办理本合同项下权利义务的转让。如果大白鲸公司有证据证明受让方有不具备履行本合同的能力或存在不履行或不完全履行本合同的可能，则大白鲸公司有权不签署合同权利义务概括转让协议。《房屋租赁合同》第13条第13.2项约定，双方同意，在不影响大白鲸公司根据法律、法规及本合同的规定所享有的其他权利的前提下，大白鲸公司有权在下列任意事件之一发生后的任意时间提前终止本合同，盈睿公司应返还保证金并承担违约责任：第13.2.1，盈睿公司无权出租本合同项下房屋或其授权已经失效且没有在30日内恢复授权的；第13.2.7，盈睿公司没有在约定期限办理完成消防审批导致大白鲸公司无法正常营业（但因大白鲸公司原因包括但不限于大白鲸公司设计、出图时间拖延等原因造成盈睿公司无法按约定完成消防审批手续的除外）。第13.3项约定，双方同意，在不影响盈睿公司根据法律、法规及本合同的规定所享有的其他权利的前提下，盈睿公司有权在下列任意事件之一发生后的任意时间不予返还租赁保证金并提前终止本合同，大白鲸公司放弃保证金所有权并承担违约责任：第13.3.2，大白鲸公司逾期向盈睿公司支付租金或任何一项费用累计超过十五日的；第13.3.4项约定，大白鲸公司累计擅自中断或停业超过三（3）日，或租赁期内迟开早收累计超过十（10）次的。《房屋租赁合同》第14条第14.4项约定，租赁期间，非本合同规定的情况，大白鲸公司擅自解除本合同亦或因违约行为而盈睿公司根据合同第13.3条约定终止本合同的，视为大白鲸公司放弃保证金所有权，除此之外，大白鲸公司应支付盈睿公司违约金300万元，此外，大白鲸公司不承担其它的违约责任；第14.5.4项约定，大白鲸公司未于本合同第8.1条约定的开业日开始营业的违约责任：若大白鲸公司未获得盈睿公司事先书面同意，未能于本合同第8.1条约定的对外开业日开始营业，则每逾期一日，大白鲸公司还应按照向盈睿公司支付的租赁保证金的1%向盈睿公司支付违约金。若大白鲸公司逾期开业超过七日的，且盈睿公司依据本合同第13.3条选择解除本合同的，前述违约金应当由大白鲸公司支付至本合同解除之日止；第14.5.5项约定，大白鲸公司擅自中断或停业或迟开早收的违约责任：若大白鲸公司擅自中断、停业或不按盈睿公司规定的正常营业时间营业，迟开早收，则每天或每次大白鲸公司须向盈睿公司支付相当于当时月租金的30%的违约金。若大白鲸公司擅自停业超过三日，或租赁期内迟开早收累计超过十次的，且盈睿公司依据本合同第13.3条选择解除本合同的，前述违约金应当由大白鲸公司支付至本合同解除之日止。2016年4月18日，大白鲸公司按约向盈睿公司支付履约保证金169767元及装修保证金10000元。2016年9月5日，盈睿公司与重庆中华企业房地产发展有限公司共同向大白鲸公司发函告知，小时代梦想艺术乐园将于2016年10月30日正式开业，请求大白鲸公司按照《房屋租赁合同》中第8.1项约定配合与乐园同步开业，并为感谢其积极配合2016年6月28日的内测开业，决定免于收取从开业日起至2016年9月30日止的租金及物业管理费。2016年10月12日，大白鲸公司向盈睿公司发送《关于重庆小时代项目开业率较低事宜》的合作联络函，质疑盈睿公司预估该项目于开业当日即2016年11月5日开业率将达到68%并提出待开业率达到70%以后才入住。2016年10月27日，盈睿公司向大白鲸公司复函称凭借多年商场管理经验，其预估该项目于2016年11月5日开业日所能达到的开业率是比较客观的，请求提供开业率预估方法及标准以便进行新的预估，同时请求大白鲸公司告知关于餐厅和企鹅区正式开业的准确时间点等。2016年10月28日，大白鲸公司向盈睿公司复函称，开业率计算方式应为商场已开业商铺租赁面积÷商场可出租商铺租赁面积，请求双方共同在现场根据图纸确认已开业商铺所占面积比例，以此计算开业率。同时主张盈睿公司已违反《房屋租赁合同》第8条第8.2项关于开业率的约定并保留追偿权，还提出鉴于企鹅购置、饲养成本较大及商场处于装修期等因素会增加相应成本，决定企鹅区及餐厅区需在开业率达到90%以上再进驻，否则，盈睿公司需延长免租期（含物业费）2年并承担相关运营费用等。2016年11月30日，大白鲸公司向盈睿公司与重庆中华企业房地产发展有限公司发函建议其将与重庆中华企业房地产发展有限公司重新签订租赁合同并附加相应条款。2016年12月2日，盈睿公司向大白鲸公司发函称，大白鲸公司于2016年11月30日擅自中断营业，要求其收到本函次日或2016年12月5日内重新开始营业，否则按合同约定不返还租赁保证金并主张违约金及解除合同。审理中，大白鲸公司辩称当时系对儿童游戏设备进行升级、更新，完成更新后即开业营业。2017年5月9日，大白鲸公司向盈睿公司发函称自其实际开业之日起，项目整体开业率不足50%，截止本函发出之日，项目整体开业率不足75%，盈睿公司仍未办理完成其租赁场所二次消防审批手续等并请求解决违约事宜，否则，将按照合同约定解除租赁合同并保留追究违约责任的权利。2017年5月11日，盈睿公司控股方代表与大白鲸公司高管进行了视频会议沟通，盈睿公司控股方代表确认通过第三方尽调给出的开业率为71%多，此开业率需要承担法律责任且不会错。审理中，盈睿公司辩称大白鲸公司未经许可对此视频会议予以录像，且会议中控股方代表为建立友好合作关系作出安抚性妥协，故该视频会议录像不能作为证据采信。2017年6月6日，盈睿公司向大白鲸公司回函称，其一，开业率符合合同约定；其二，2016年10月26日申请的第一次消防验收因大白鲸公司装修施工未考虑疏散指引及橱窗材料不符合要求未通过，大白鲸公司经告知后于2017年3月30日才整改完成，后因整改时间及消防新规，于2017年6月5日将需重新报消防验收的资料快递给大白鲸公司用印，但因大白鲸公司原因未能通过消防验收；其三，盈睿公司按照《房屋租赁合同》第11.2条的约定将项目物业使用权整体转让给重庆中华企业房地产发展有限公司；其四，按《房屋租赁合同》第8.1条约定，大白鲸公司最迟开业日应为2016年7月28日，但截止发函之日尚有企鹅馆和餐厅未对外营业。经巡场发现，大白鲸公司于2017年6月2日擅自停业并安排员工撤场，遂主张大白鲸公司违约。2017年6月8日，大白鲸公司向盈睿公司送达《解除合同通知书》主张盈睿公司存在项目整体开业率未达约定标准且延迟开业，未按约定办理租赁场所二次消防审批手续以及擅自将项目物业使用权整体转让给重庆中华企业房地产发展有限公司等违约行为，通知解除《房屋租赁合同》并要求返还履约保证金及支付违约金等。盈睿公司针对此函于2017年6月13日回函称，不认可大白鲸公司主张的违约情形，认为其于2017年6月2日擅自停业的行为已违约，其有权按照《房屋租赁合同》第13.3.4条、第14.5.5条以及第8.1条约定主张权利，并对解除合同保留异议权利。2017年6月25日，大白鲸公司向盈睿公司送达《关于重庆小时代项目房屋交接联络函》请求盈睿公司派出人员于2017年6月29日上午9：30在案涉房屋处交接房屋并配合调拨设备。盈睿公司未应大白鲸公司请求派人前往交接房屋。审理中，盈睿公司认为大白鲸公司应当按合同约定将房屋恢复原状后交付。本案审理中，2017年11月15日，大白鲸公司将案涉房屋按现状交还盈睿公司，盈睿公司同意收回案涉房屋使用。盈睿公司认可收回案涉房屋后又将其出租给其他商家经营并拆除了原室内装修。审理中，大白鲸公司举示大连圣亚旅游控股股份有限公司出具的《大连圣亚企鹅繁育期时间说明》1份、驯养繁殖许可证1份、微信及互联网网页打印文章，拟证明整体项目于2016年11月5日开业时正处于企鹅繁殖期，盈睿公司延期开业系导致企鹅馆无法如期开业的主因。盈睿公司对证据真实性不予认可，大白鲸应于整体项目开业之日即2016年6月28日同步开业企鹅馆，大白鲸公司可以选择在非繁殖期运送企鹅馆到馆。大白鲸公司明确主张的违约金3600942.88元计算方式及依据为：为装修游乐区产生设计费80000元、装修费2034128元、灯箱费78302元、弱电费112807元，餐饮区安装燃气产生43079元，企鹅区装修费628826元、安装维生系统（扣除可拆卸及回收部分648060元）产生1238596元，以上合计4215738元，案涉《房屋租赁合同》租期8年即96个月，从2016年4月28日起至2017年6月29日止共计已使用14个月，剩余82个月，故违约金为4215738元÷96个月×82个月=3600942.88元。为证明以上各项目费用，大白鲸公司举示了如下证据：1.鲸天地文化发展（大连）有限公司开具的大连增值税专用发票1张及网上银行电子回单付款凭证1份，拟证明其于2016年4月13日支付设计费80000元；2.建设工程施工合同1份、工程结算审核报告书1份及网上银行付款凭证3份，拟证明其将游乐区装修工程发包给艾美艺术设计工程（大连）有限公司施工，工程结算总价经大连东大工程造价咨询事务所有限公司审定为2034128元，其于2016年5月11日、6月22日及8月29日共计支付施工方工程款1414725元；3.合同书1份、网上银行付款回单1份及大连增值税发票1份，拟证明其将案涉房屋灯箱制作发包给梦工厂设计工程（大连）有限公司制作安装并支付款项78302元；4.合同书1份、网上银行付款回单1份及工程结算审核报告书1份，拟证明其将案涉房屋监控、音响、强电等强弱电工程发包给梦工厂设计工程（大连）有限公司安装调试，工程结算总价经大连东大工程造价咨询事务所有限公司审定为112807元，其于2017年4月7日支付预付款74997.32元；5.合同（协议书）2份、网上银行付款回单1份及重庆增值税专用发票1份，拟证明其委托重庆燃气集团股份有限公司对案涉房屋安装商业用气室内燃气管道并支付工程款43079元；6.证明1份、营业执照复印件1份、建设工程施工合同1份、建造安装合同1份、签证单1份、决算书1份、工程结算审核报告书2份及发票21份，拟证明其委托大连圣亚旅游控股股份有限公司对企鹅馆及维生制冷系统进行装修及安装等施工，工程结算总价经大连东大工程造价咨询事务所有限公司审定企鹅馆装修工程结算造价为628826元、维生制冷系统结算造价为1886656元并支付上述款项。盈睿公司对上述证据真实性和关联性均不予认可，认为系大白鲸公司单方制作，大白鲸在本案中亦无权主张装修补偿款。盈睿公司为证明主张的违约金合理举示了如下证据：1.重庆小时代商业综合体大白鲸世界项目策划书1份、业态品牌落位图1份、房屋租赁合同1份（承租方：上海贝家投资咨询有限公司）及终止协议书1份（2017年3月14日），拟证明大白鲸公司对于企鹅互动等项目的策划使其相信企鹅馆能很大程度上促进商场开业率，盈睿公司曾向上海贝家投资咨询有限公司承诺开业时有迪卡侬、Nike、大白鲸等七个商家处于正常营业状态，后因大白鲸公司未全部开业导致双方终止合同，直接影响商场开业率的同时，还产生每月租金损失287220元；2.大白鲸商铺分析报告1份、大白鲸企鹅部落广告宣传小结1份及前期推广使用概算表1份，拟证明大白鲸租用商铺加固及改造工程造价为1785199元及推广损失1423000元。大白鲸公司对重庆小时代商业综合体大白鲸世界项目策划书真实性予以认可，认为恰能证明大白鲸公司看重本项目并投入巨大人力物力，且有长远规划，但因盈睿公司违约导致合同无法履行；对品牌落位图系盈睿公司单方制作，仅能证明对整体项目有大致规划，品牌商户是否实际入住需根据签约合同、装修记录及经营报表等证据佐证；对房屋租赁合同及终止协议真实性不予认可，上海贝家投资咨询有限公司为盈睿公司关联企业，两家公司均隶属盈石集团，无法达到证明目的；对商铺分析报告、广告宣传等证据材料不予认可，但不否认盈睿公司营运整体项目中有广告宣传、推广事实，亦非针对大白鲸公司宣传，关系所有商户利益，无法掩盖盈睿公司在案涉项目上招商、宣传不力事实。另查明，2016年10月25日，因大白鲸公司装修的企鹅馆区域橱窗背板材料不达要求及地面无疏散标志，大白鲸公司承租案涉房屋装修装饰工程未通过消防部门验收并被要求整改处理。2017年5月23日，经大白鲸公司整改完成后，大白鲸公司承租案涉房屋装修装饰工程通过消防部门复查验收并被要求重新提交图纸等资料。当日，大白鲸公司员工和盈睿公司员工通过微信就案涉房屋消防整改后需重新报验的材料进行了沟通。以上事实有房屋租赁合同、函件、视频光盘、收据、发票、付款回单、建设工程施工合同、合同书、钥匙签收单、项目策划书以及当事人的陈述等证据材料在卷为证，足以认定。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。大白鲸公司与盈睿公司签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定全面行使权利及履行义务。关于盈睿公司运营的案涉项目开业日与开业率是否符合合同约定问题。本案《房屋租赁合同》第8条第8.1、8.2项约定，案涉项目统一开业日应为2016年6月28日，经调整后的开业日也不得晚于约定的正式开业日30天，自项目整体开业日起至2016年12月27日期间的开业率应当达到75%。但根据双方往来函件能够确认案涉项目于2016年6月28日仅为内测开业而非正式开业，正式开业日应为2016年11月5日，盈睿公司关于内测开业日亦将商场对外营业而后续开业日为更为全面开业的抗辩意见，显然不符合客观事实，亦无合同根据。至于开业率问题，双方未在合同中明确约定案涉项目开业率的计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”，待大白鲸公司对盈睿公司预估的开业率提出质疑并提供开业率可选择的计算方式后，盈睿公司作为项目管理方应就此问题与其协商并提供己方认可的计算方式或相应证据，但盈睿公司至今除提供单方制作的商户明细表及落位图外，未能提供合理的开业率计算方式及相应证据以证明案涉项目整体开业率是否符合合同约定，且根据双方公司代表的视频会议能够确认截止2017年5月11日，盈睿公司自行委托第三方尽调得出的开业率也未达到75%。故盈睿公司运营的案涉项目开业日与开业率均不符合合同约定，存在违约行为。关于二次消防审批事项的问题。根据《房屋租赁合同》第6条6.10项约定，盈睿公司负有完成案涉房屋装修装饰工程二次消防审批并取得消防验收合格证的义务，但完成此义务的前提条件为大白鲸公司进行的装修装饰工程能够通过消防部门的验收。根据本案查明事实，大白鲸公司的装修装饰工程曾因相关问题未通过消防部门验收而被要求整改，整改完成并通过验收后，又因报验材料问题迟迟未取得二次消防验收合格证。在整改完成至合同解除前，究竟系盈睿公司怠于报送消防部门进行验收，还是大白鲸公司未及时提交验收所需资料，双方均未举示充分证据予以证明，本院认为，双方均对未能取得二次消防验收合格证存在过错，各自均无权基于该事实向对方主张违约责任。关于盈睿公司转让项目物业使用权是否构成违约的问题。盈睿公司于2017年6月6日向大白鲸公司回函中承认已将项目物业使用权整体转让给重庆中华企业房地产发展有限公司，但根据本案《房屋租赁合同》第11条第11.2项约定，盈睿公司享有对项目整体或部分的转让权，大白鲸公司基于相应情形享有不签署合同权利义务概括转让协议的权利，实际履行中，双方与案外人亦未签订概括转让协议且本案《房屋租赁合同》未因盈睿公司转让项目物业使用权导致合同无法履行或合同目的无法实现的情形发生，也无证据证明合同履行中盈睿公司就案涉房屋已丧失出租权或无权利人的授权，故大白鲸公司主张盈睿公司转让项目物业使用权构成违约并应承担相应违约责任的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。关于大白鲸公司是否有未如期营业及擅自停业的违约行为。根据本案《房屋租赁合同》关于经营免租期的约定及第8条第8.1项关于项目统一开业日的约定，双方对大白鲸公司就企鹅馆及餐饮区的开业时间未作明确约定，企鹅馆及餐饮区未与整体项目统一开业并不违反合同约定。结合合同履行情况与双方往来函件可以看出，大白鲸公司对企鹅馆及餐饮区的开业享有一定自主决定权，且盈睿公司对其开业时间未作硬性要求。另根据大白鲸公司举示的房屋装修施工证据以及制作的项目策划书，其对企鹅馆及餐饮区实际进行了规划与投入，主观上系拟积极履行合同而无故意拖延开业的意图，后鉴于案涉项目整体延迟开业及开业率始终不达预期的客观情况，为控制自身运营成本并减少不必要损失，推迟企鹅馆及餐饮区开业具有合理性和必要性，不能以此认定其未如期营业导致违反合同约定。至于盈睿公司辩称企鹅馆未如期开业造成部分商铺停业而影响项目整体运营的问题，本院认为，大白鲸公司运营的游乐场、企鹅馆及餐饮区仅为案涉项目中一个商业业态，该业态所具有的特色对项目整体运营固然有促进作用，但并非起决定性作用，城市商业综合体的运营情况更取决于运营方前期对项目的定位、宣传、落户品牌、业态布局以及后期的整体管理等全方位的综合能力，盈睿公司作为案涉整体项目管理及运营方，延迟项目统一开业时间并始终无法保证开业率达到合同约定标准，其先违约行为系造成部分商铺停业而影响整体运营的主要因素。至于大白鲸公司是否存在擅自停业问题。根据双方往来函件能够证明大白鲸公司于2016年11月30日曾中断营业，但经盈睿公司请求重新营业至2017年6月1日，该期间盈睿公司未曾对重新营业行为提出任何异议，则视为认可大白鲸公司的营业情况符合约定。2017年6月2日，大白鲸公司自行停止营业并准备撤场的行为，结合其后的解除合同行为，应认定为基于盈睿公司运营的整体项目开业率始终无法达到合同约定标准，为减少自身营业损失而采取的及时止损行为，不宜认定为大白鲸公司擅自停业的违约行为。盈睿公司以大白鲸公司未如期营业及擅自停业导致合同解除为由主张其支付违约金3000000元的反诉请求，本院不予支持。关于合同解除的时间。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案《房屋租赁合同》第8条第8.2项约定，若自项目整体开业日起至2016年12月27日期间，开业率仍未达到75%，大白鲸公司有权要求盈睿公司赔偿300万元违约金且可选择继续履行或解除本合同。自案涉项目于2016年11月5日正式开业起至2017年5月11日止，项目开业率确未达到合同约定的75%，大白鲸公司按约定享有合同解除权并于2017年6月8日将《解除合同通知书》送达盈睿公司处，故本案《房屋租赁合同》于2017年6月8日解除。盈睿公司关于本案《房屋租赁合同》于2017年6月27日解除的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。关于盈睿公司应承担的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权赔偿损失。”，第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。虽然大白鲸公司就案涉房屋装修费用举示了相应证据，但其不足以证明实际产生的装修费用金额，且实际经营了一段时间并自行拆除回收了部分设施设备，故大白鲸公司未举示充分证据证明实际损失过分高于合同约定违约金。此外，综合考虑案涉房屋面积及大白鲸公司根据其经营项目确需投入较大资金，违约金亦不宜调低，故盈睿公司应按合同约定赔偿大白鲸公司违约金3000000元。关于大白鲸公司是否欠付租金以及是否有权请求返还租赁保证金的问题。根据本案《房屋租赁合同》关于经营免租期的约定以及第8条第8.2项约定，2016年4月28日起至2016年6月27日止为装修免租期，在大白鲸公司提前15个工作日通知盈睿公司情况下，大白鲸公司在保证于2016年6月28日除企鹅馆及餐饮区外全部开业的，则盈睿公司同意给予大白鲸公司自2016年6月28日起额外的一个月免租期即第一年免租期为2016年6月28日至2016年10月27日，若自项目整体开业率起至2016年9月27日期间，开业率仍未达到70%，盈睿公司同意在原有经营免租期的基础上增加三个月的免租期给大白鲸公司，若自项目整体开业率起至2016年12月27日期间，开业率仍未达到75%，盈睿公司同意免除前六个月租金，若自项目整体开业率起至2017年6月27日期间，开业率仍未达到80%，盈睿公司同意免除前十二个月租金。根据本案查明事实，盈睿公司知晓大白鲸公司的企鹅馆和餐饮区在2016年6月28日无法开业，大白鲸公司也将其余区域如约开业，而整体项目开业率据盈睿公司对2016年11月5日正式开业时的预估以及双方代表视频会议时确认的开业率，分别在2016年9月27日前未达到70%，在2016年12月27日前未达到75%，故大白鲸公司享有的经营免租期应计算至2017年1月27日。尽管合同约定自项目整体开业起至2017年6月27日期间仍未达到80%，盈睿公司同意免除前十二个月租金，但本案《房屋租赁合同》经大白鲸公司行使合同解除权已于2017年6月8日解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行。大白鲸公司关于盈睿公司不应收取前十二个月租金的主张，无事实与法律依据，其应当向盈睿公司支付2017年1月27日至2017年6月8日期间的租金共计376316.85元（84883.5元/月×4个月+84883.5元/月÷30天×13天）。根据《房屋租赁合同》第13条第13.3.2项约定，大白鲸公司逾期支付租金累计超过十五日，则放弃保证金的所有权并承担违约责任。现大白鲸公司无故逾期支付租金超过十五日，按合同约定已放弃本案租赁保证金的所有权，其主张盈睿公司返还租赁保证金169767元的诉讼请求，本院不予支持。考虑盈睿公司收取的租赁保证金不予退还，已能弥补大白鲸公司逾期支付租金所造成的实际损失，故其反诉主张大白鲸公司支付逾期支付租金违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于大白鲸公司是否应支付房屋占用使用费。根据本案《房屋租赁合同》第10条第10.2项约定，无论何种原因导致本合同提前解除或自然终止，大白鲸公司须在返还房屋时自费将房屋恢复原状并经盈睿公司验收认可，现大白鲸公司未举示证据证明要求盈睿公司按指定时间即2017年6月27日交接房屋时已经对房屋予以恢复原状并符合约定的交付条件，故盈睿公司有权按照合同约定拒绝接受房屋。后双方经自行协商于2017年11月15日办理了房屋交还手续，盈睿公司亦同意收回房屋并将其另行出租给他人经营，盈睿公司亦未举示充分证据证明对房屋自行进行了恢复原状或改建，应视为其认可房屋符合合同约定的返还条件。故大白鲸公司应按照合同约定支付盈睿公司自2017年6月9日至2017年11月15日期间的房屋占用期间使用费，现盈睿公司仅主张2017年6月9日至2017年9月28日期间的占用使用费，本院予以尊重，至于占用期间使用费计付标准，综合考虑本案中盈睿公司的违约行为系导致合同解除的主要原因并已收取租赁保证金等事实，酌情将占用期间使用费标准调整为合同约定的同期房屋租金标准即84883.5元/月计算，故大白鲸公司应支付盈睿公司房屋占用期间使用费311239.5元（84883.5元/月×3个月+84883.5元/月÷30天×20天）。关于装修押金问题。大白鲸公司按约向盈睿公司支付装修押金10000元，但根据《房屋租赁合同》第6条第6.9项约定，大白鲸公司还需支付装修期间物管费5000元及建筑垃圾清运费3000元，现未举示证据证明另行向盈睿公司或指定的商场管理公司支付了上述两笔费用，故现抵扣物管费5000元及建筑垃圾清运费3000元后，盈睿公司还需退还大白鲸公司装修押金2000元。关于水电费问题。根据《房屋租赁合同》第5条第5.2.2.1项约定，案涉房屋实际使用的水电费以独立计量装置所得为计算依据，大白鲸公司须在收到书面结算通知后五个工作日内或盈睿公司另行确定的时间支付上一月的费用。现盈睿公司未提供主张的水电费金额产生及计算依据，故主张大白鲸公司支付截止2017年8月止的水电费4901元的反诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司与被告（反诉原告）重庆盈睿商业管理有限公司于2016年3月25日签订的《房屋租赁合同》于2017年6月8日解除；二、被告（反诉原告）重庆盈睿商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司违约金3000000元；三、被告（反诉原告）重庆盈睿商业管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司装修押金2000元；四、原告（反诉被告）大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）重庆盈睿商业管理有限公司欠付租金376316.85元；五、原告（反诉被告）大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）重庆盈睿商业管理有限公司房屋占用期间使用费311239.5元；六、驳回原告（反诉被告）大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）重庆盈睿商业管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉及反诉案件受理费收取为57025元，由原告（反诉被告）大白鲸世界文化发展（大连）股份有限公司负担11500元，被告（反诉原告）重庆盈睿商业管理有限公司负担45525元（此款原告（反诉被告）已预交37045元，被告（反诉原告）已预交19980元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  杨 睿人民陪审员  范利娜人民陪审员  陈明英二〇一九年十二月三十一日法官 助理  秦 菘书 记 员  李 霞