大连高新技术产业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0293民初2926号原告：王洪伟，男，1969年8月20日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：于淼，辽宁哲盛律师事务所律师。被告：大连文达混凝土有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区奶牛场乡山川柳村，统一社会信用代码：91210231696004607W。法定代表人：段宝卫，经理。委托诉讼代理人：孔羽，北京市世纪（大连）律师事务所律师。原告王洪伟与被告大连文达混凝土有限公司（以下简称文达公司）劳动争议一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王洪伟的委托诉讼代理人于淼、被告文达公司的委托诉讼代理人孔羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王洪伟向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违法（未履行提前一个月通知的义务）解除劳动合同经济补偿金5894.5元；2.被告支付原告经济补偿金70734元。事实和理由：原告于2007年开始一直在被告处工作，岗位为司机，薪酬计算方式为计件工资。每月基础工资3000元，剩余计件工资每年年初发放（2019年2月发放34735元），上述工资的支付方式均为银行转账。另外，被告为原告缴纳社会保险，因此双方已经形成了事实上的劳动关系。2019年5月，因被告的工作场地被动迁，导致被告无法正常经营，进而倒闭，遂通知原告解除劳动合同。但是被告解除劳动合同并未提前一个月告知原告，更未给原告任何经济补偿。原告认为，根据《中华人民共和国劳动法》及相关法律规定：1.被告解除劳动合同未提前一个月通知原告，应支付原告一个月的工资作为经济补偿。截至2019年5月，原告前12个月的平均工资为5894.5元，因此被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金5894.5元。2.被告违法解除劳动合同后，应给予原告经济补偿，补偿标准按原告在被告处工作的年限计算，每满一年支付原告一个月工资。自2007年开始原告已在被告处工作12年，因此应获得12个月的经济补偿，金额为5894.5元*12个月=70734元。原告因此诉至法院。被告文达公司辩称，不同意原告第一项诉讼请求，被告不应支付解除合同的代通知金。关于第二项诉讼请求，被告同意支付经济补偿金，但不同意原告主张的金额，被告同意按照月工资标准×5的数额支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告自2008年7月至2014年6月与案外人大连驰翔运输有限公司存在劳动合同关系，案外人大连驰翔运输有限公司为原告缴纳社会保险。后原告于2014年7月与被告文达公司建立劳动合同关系，此后由被告为原告缴纳社保保险。2019年4月19日，因被告的工作场地被强制腾退，被告于次日对包括原告在内的员工进行安置、协商。原、被告双方于2019年5月31日协商一致解除劳动合同。原告自2019年4月20日起未再向被告提供劳动。被告支付原告工资至2019年5月31日。被告支付原告2019年3月份工资3600元、4月份工资6895元（包含绩效工资），2019年5月份按照最低工资标准支付原告1700元。被告支付原告2018年绩效工资34735元。庭审中，原、被告一致同意按照以下方式计算原告解除劳动合同前十二个月平均应发工资：[（34735元÷12个月+3000元）×7个月+3600元×3+6895元+1700元]÷12=5054.76元/月。案外人大连驰翔运输有限公司的法定代表人为段宝卫，与被告的法定代表人为同一人。案外人大连驰翔运输有限公司的财务为段玉洁，与被告的财务相同。原告作为申请人，于2019年10月28日以被告为被申请人，向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付申请人违法（未履行提前一个月通知的义务）解除劳动合同经济补偿金5984.5元；2.被申请人支付申请人经济补偿金71814元。大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月19日作出大高劳仲不字〔2019〕第208号不予受理申请通知书，决定不予受理申请人的仲裁申请。原告不服该通知，诉至本院。本院认为，劳动者的合法权利应予保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，被告以经营场地被强制腾退为由提出与原告解除劳动合同，并与原告达成一致，应按照法律规定额外支付劳动者一个月的工资。被告抗辩自2019年4月20日起未安排原告工作，但支付工资至2019年5月31日，该一个月工资应为代通知金性质。但庭审中，原、被告双方均认可被告5月份仅按照最低工资标准支付原告1700元，因此，该工资不应认定为被告已支付原告一个月的代通知金。现原告要求被告支付一个月代通知金的请求于法有据，应予支持。关于一个月的工资数额如何认定问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”本案中，原告2019年4月的工资包含绩效工资、2019年5月的工资为按照最低工资标准支付，均不具有参照性，应参照原告2019年3月的工资标准确定，即3600元，因此，被告应支付原告一个月工资3600元，原告主张超出部分，不予支持。关于原告主张的经济补偿金一节。原、被告争议的焦点为原告在案外人大连驰翔运输有限公司的工作年限应否合并计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，原告主张合并计算，原告对此应承担举证责任。原告提供的现有证据仅显示两家单位的法定代表人及财务人员相同，不足以认定两家单位为关联企业，无法认定原告系非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原告主张工作年限合并计算，没有依据，本院不予支持。故被告应支付原告经济补偿金5054.76元/月*5个月=25273.78元。原告主张超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连文达混凝土有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王洪伟一个月工资3600元；二、被告大连文达混凝土有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王洪伟经济补偿金25273.78元；三、驳回原告王洪伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大连文达混凝土有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审判员  崔洪梅二〇一九年十二月十九日书记员  宋晓娜附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。