温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0302民初5013号 原告：徐晖，男，1968年2月2日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：李雪品，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢忠凯，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告：浙江交建路桥工程有限公司，住所地：温州市鹿城区牛山北路56号公路教学大楼4楼（405、406、407、408、409室），统一社会信用代码：913303007696439452。 法定代表人：朱千明。 委托诉讼代理人：朱军杰，男，公司员工。 被告：路港集团有限公司，住所地：温州市牛山北路56号三楼，统一社会信用代码：913303001450544568。 法定代表人：朱何柳。 委托诉讼代理人：王树俊，男，公司员工。 委托诉讼代理人：郑高糯，男，公司员工。 本院于2018年5月30日立案受理了原告徐晖与被告浙江交建路桥工程有限公司、路港集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，依法适用简易程序于2018年7月13日第一次公开开庭进行了审理，原告徐晖到庭参加诉讼，被告浙江交建路桥工程有限公司、路港集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。于2019年12月6日第二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人谢忠凯，被告浙江交建路桥工程有限公司的委托诉讼代理人朱军杰、被告路港集团有限公司委托诉讼代理人郑高糯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐晖向本院提出诉讼请求：1.判令被告浙江交建路桥工程有限公司立即支付原告沥青路面工程欠款1176万元；2.判令被告浙江交建路桥工程有限公司立即支付延期支付工程款利息（以1176万元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率的1.5倍，自被告应付工程款之日起计算至实际清偿之日止，暂算至2018年5月20日为230万元）；3.判令被告路港集团有限公司承担连带担保责任。4.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年，被告浙江交建路桥工程有限公司将其承建的温州市鹿城区仰义至双屿段公路改建工程Ⅰ标段沥青路面工程分包给原告徐晖施工，并经双方自愿协商，签订《工程承包协议书》对该工程的施工内容达成协议，并约定了付款方式。之后，原告于2016年11月份完成全部沥青路面工程，合计完成工程量3505万元（暂算至2018年2月第四十期止已计量部分）。工程已于2017年11月通过交工验收，交付使用。至本合同实施期间，原告及浙江交建路桥工程有限公司、路港集团有限公司、业主方各共同签署《承诺书》一份，就该项目的工程款给予作出约定，明确各方的支付期限、担保、监督责任。但在实施履行过程中，原告按照原合同及四方《承诺书》的有关约定向被告要求支付工程款，但被告截至2018年2月14日止仅支付2329万元，剩余工程欠款经多次催讨，被告一直拒不支付，被告的行为已构成违约，严重损害了原告的合法经济利益。综上，被告尚欠原告沥青路面工程款1176万元及利息，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 被告浙江交建路桥工程有限公司辩称：原告所主张的工程款数额与事实不符：1.涉及本案件工程量的前期和收尾部分都不是原告徐晖施工的。2.根据《施工合同》，材料单价计算有标准，原告将全部工程量按照较高标准195元/m计算，不符合合同约定。3.合同外的工程量重复计算。4.安全生产费用没有上报，不存在安全生产费用发生的事实。5.被告未要求原告采用玄武岩。6.主材价格有过调整。7.原告在施工过程中发生安全生产事故，并存在过错，被告为其垫付赔偿款，原告应当支付。8.原告未交付工程款材料发票。9.原告主张的利息和利息计算的时间点没有事实依据。10.原告合同履行不符合《施工合同》要求，应当承担违约责任。为此，被告支付维修费105280元应当由原告承担。11.在质量保修之内，应当预留5%质保金。12.工程交工验收时，原告没有按照《施工合同》的约定，提交试验检测、测量放样及施工资料，该材料由被告代其准备，并产生了人工费以及材料费用合计335730元，因此应当扣除。13.原告施工的路面面层未达到合同约定的质量标准，按照招标文件，业主对施工单位基于合同价1%的处罚，即1634611元。综上，被告认为双方应当进行最终结算，按照结算的结果支付剩余工程款。 经本院审理查明本案事实如下：2012年4月5日，浙江交建路桥工程有限公司中标温州市鹿城区仰义至，要求工程质量符合90分及以上标准。施工招标文件中合同约定承包人违反合同约定，工程质量达不到标准要求，可以酌情课以不超过1%合同签约价的违约金。2015年12月3日，浙江交建路桥工程有限公司仰义至双屿段公路改建工程1标项目部（作为甲方）与原告徐晖（作为乙方）签订《施工合同》一份，约定：……三、工程内容：温州市鹿城区仰义至面工程（水泥稳定碎石、沥青混凝土路面）。四、工期：以甲方与业主签订的合同工期为准。五、工程承包方式：包工包料。六、工程造价及结算方式：1.工程数量以本合同内容设计图纸并报业主最终批复确认的数量为准与乙方进行结算，单价作以下约定：（1）2015年10月15日之前乙方在本标段包工包料施工的水泥稳定碎石，按甲方该项中标单价的88%结算。2015年10月15日之后乙方在本标段包工包料施工的水泥稳定碎石，按195元／ｍ结算。（2）沥青混凝土按甲方该项中标单价的88%结算，（3）安全生产费用，按照乙方实际发生经甲方确认并报业主批复的费用与乙方结算，100章其他的费用乙方不予享受。2.主材（沥青）调差按照甲方与业主签订的合同约定调整。3.结算方式：甲方根据乙方施工内容，每月上报工程量，由甲方合约部按实际计量工程量与乙方中期结算，结算单由双方代表签字后生效。甲方在收到当月计量款10天内支付当月工程款（扣除应扣款项）的90%（具体按照甲方与业主的有关规定执行），乙方开收据领取工程款。待交工验收后，按照甲方与业主签订的合同条款规定给予乙方质保金退还，余款待工程竣工后三个月内支付。（4）对于合同外工程量，按照实际发生的并报监理、业主批复的工程量和本条第3款约定的单价与乙方结算。七、施工质量及验收标准：1.乙方必须严格按照国家、行业及本工程项目的工程技术规范、招标文件和设计文件要求组织施工，达到设计图纸和业主签订的主合同要求的质量标准。施工中应执行业主、监理工程师对该工程下发的指令，服从甲方的现场施工管理人员和监理工程师的监督、指导……。八、甲乙双方的责任与义务：……（4）乙方要严格控制施工质量，应符合设计图纸及规范的要求，一次性验收合格率达到100%，工程质量标准：合格。因乙方原因所造成的工程质量事故所发生的费用从乙方工程款扣回……（8）施工过程中所需要的试验检测、测量放样及施工资料由乙方自行负责，且需要满足相关规范的要求……九、安全文明施工：乙方要确保整个施工过程安全，施工人员意外伤害险由乙方自行投保（必须投保），施工期间发生所有的安全问题及费用由乙方自行负责……十三、其他约定：1.本合同为综合承包，乙方为完成相应工作内容（包含明示或隐含的内容）均已包含在单价中，乙方不得以任何形式向甲方索赔。2016年9月5日，双方又签订《承诺书》一份，载明：1、施工完成工程量结算及支付方式：1.1、2016年6月30日前乙方完成的工程量，双方依据签订的合同文件进行结算；工程结算完成后，甲方应在9月5日支付乙方100万元，在9月10日前支付乙方200万元，剩余工程欠款在9月30日前全部付清；1.2、乙方在6月30日至8月31日期间完成的工程量，经监理、业主确认合格并经双方结算后，工程款在9月30前支付乙方；1.3、若上述工程欠款不能在2016年9月30日前全部付清及质保金未能按照合同规定期限支付给乙方，则由路港集团有限公司帮助浙江交建路桥工程有限公司结清尾款；路港集团有限公司对此负连带责任；2、为确保2016年9月30日前完成本项目所有剩余路面工程，现经甲乙双方充分友好协商后，约定如下：2.1、根据建设单位工程进度计划和监理单位53号工程监理通知单的要求，经和乙方协商后，由项目部自行组织施工8000至10000吨沥青混凝土，以确保顺利实现路面工程施工进度的目标计划……；5、在路面工程完工后，最后一次结算付款前，乙方应提供所有的水泥稳定碎石、沥青混凝土试验检测报告（不包含甲方自行施工的部分），6、最后一次结算付款后1个月内，乙方应提供路面承包范围内的工资表、机械和材料发票。被告路港集团有限公司作为担保方在该承诺书上盖印。2017年10月31日，涉案工程交工，涉及原告施工工程质量评分为75.71分，但尚未通过竣工验收。2016年9月26日，案外人王必佐在原告施工路段工作时遭碾压死亡。事故发生后，被告浙江交建路桥工程有限公司支付赔偿款530000元，原告徐晖在赔偿协议书上亦签字。因该事故属于安全生产事故，被告浙江交建路桥工程有限公司遭受温州市鹿城区安全生产监督管理局处罚200000元，因未及时支付罚款，加处罚款200000元经审核，涉案工程主材调差-9482232元，涉及原告施工工程调差-3202414元。2018年5月，为修复涉案工程，被告浙江交建路桥工程有限公司承担修复费用105280元。双方因履行合同产生争议，故原告诉至本院。 以上事实有原告提供的身份证、工商营业执照、《施工合同》、《承诺书》、《交工验收证书》、《工程计量表》及被告提供的计量支付报表传递单及付款清单、温州市鹿城区仰义至双屿段公路改建工程主材调差费用报审表、中标通知书、合同协议书、分部工程质量鉴定评定表、双方当事人的庭审陈述等予以证实。 本院认为，因原告未取得建筑施工企业资质，原告与被告浙江交建路桥工程有限公司签订的《施工合同》及原告与被告浙江交建路桥工程有限公司、路港集团有限公司签订的《承诺书》无效，但涉案分包工程交工验收合格，对原告请求参照合同约定支付工程价款的，本院予以支持。对于双方争议焦点，本院认定如下：一、关于涉案工程原告施工的工程量，双方同意分为合同内工程量及合同外工程量，对于合同外工程量，双方约定按照实际发生的并报监理、业主批复的工程量和本条第3款约定的单价结算，现原告提供的证据涉及的合同外工程量没有报监理及业主批复，可待批复后另行结算后再行主张，本院不予处理。对于合同内工程量双方一致确认温州市鹿城区仰义至双屿段公路改建工程计量支付月报表13期至39期中304-1，304-3，308-1,308-2,309-1-A，309-2-A，310-2部分系涉案《施工合同》约定的施工内容，本院以第39期汇总表涉及的上述施工项目及变更工程量计量表计算原告合同内工程量，合同期内的工程金额是29214483.67元，变更工程金额是1197694.814元，总和是30412178.48元，对此，两被告对金额无异议，但认为部分工程量系他人施工。原告认为各期汇总表上的当期完成量汇总与第39期汇总表上已完成数量不符，应当以各期汇总表上当期已完成的数量为基础进行计算。本院认为原告的主张未有证据证明，第39期汇总表系对之前各期表单的结算，本院对其39期汇总表记载的工程量予以采纳，对原告主张不予采纳。两被告主张部分工程由他人代为施工，但未提供足够证据予以证明，本院不予采纳。故本院认定原告合同内工程款为30412178.48元。原告主张使用玄武岩应当予以上调价格，但按照合同约定，涉案合同为综合承包，原告方为完成相应工作内容（包含明示或隐含的内容）均已包含在单价中，故对该请求，本院不予支持。二、关于付款时间，施工合同约定：被告浙江交建路桥工程有限公司在收到当月计量款10天内支付当月工程款（扣除应扣款项）的90%（具体按照被告浙江交建路桥工程有限公司与业主的有关规定执行），原告开收据领取工程款。待交工验收后，按照被告浙江交建路桥工程有限公司与业主签订的合同条款规定给予原告质保金退还，余款待工程竣工后三个月内支付。双方在庭审中确认合同约定竣工验收后三个月内支付剩余5%质保金，原告主张《施工合同》无效，被告应当立即支付全部工程款，本院认为《施工合同》无效，应当视为当事人未约定工程质量保证金返还期限，应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还质量保证金，对原告该项主张，本院不予支持。三、关于安全生产经费，合同约定按照原告方实际发生经被告浙江交建路桥工程有限公司确认并报业主批复的费用与原告方结算，现原告方没有提供证据证明实际发生的安全生产经费，故本院对该请求不予支持。四、关于主材（沥青）调差，本院认为被告浙江交建路桥工程有限公司提供的证据证明涉案工程主材（沥青）下浮3202414元，本院予以采纳。原告主张人工等费用上浮，但仅提供温州正大工程项目管理公司建议调价函，不能证明实际上调金额，可待有证据证明上调金额后另行主张，本院不予处理。五、关于安全生产事故赔款及处罚，该事故与涉案建设工程分包合同并非同一法律关系，现原告认为被告应当另行起诉，对该主张，本院予以采纳。六、被告浙江交建路桥工程有限公司主张原告施工未达到招标文件中约定的90分的质量要求，本院认为根据被告浙江交建路桥工程有限公司与业主方约定，对涉案工程质量要求为达到90分，但未达到该约定，业主方可以课以不超过合同签订金额1%的违约金，现业主方尚未对被告浙江交建路桥工程有限公司予以处罚，且可能产生的处罚金额亦不明确，被告可待实际发生后另行主张，本案中不予抵扣，被告方的相关抗辩意见不予采信。关于被告浙江交建路桥工程有限公司为修复路面支付的105280元，本院认为应当由原告方支付，本院予以采纳。七、关于材料发票，本院认为开具发票属于从给付义务，不能对抗支付货款的主给付义务，对被告浙江交建路桥工程有限公司主张，本院不予支持。八、关于被告浙江交建路桥工程有限公司主张垫付的试验检测等费用，被告提供的收款收据及增值税发票的内容未明确所列的费用系用于案涉试验检测，不能证明其实际支出的金额，对其要求原告承担该笔费用的主张，本院不予支持。综上，本院认为被告浙江交建路桥工程有限公司尚欠工程款金额为27104484.48元，现应当支付该款的95%，应为25749260.26元，扣除已经支付的23290000元，应当支付2459260.26元。九、关于逾期付款利息，结合工程质量尚未达到约定的标准，本院酌情认定应当以应付款项2459260.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基准计算。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，被告路港集团有限公司明知原告没有资质，仍旧同意担保，存在过错，应当对上述款项中被告浙江交建路桥工程有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决如下： 一、被告浙江交建路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐晖支付工程款2459260.26元及逾期付款利息（以2459260.26元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日开始至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告路港集团有限公司对被告浙江交建路桥工程有限公司不能清偿部分的三分之一承担偿还责任； 三、驳回原告徐晖其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69413元，减半收取34706.5元，财产保全费5000元，由原告徐晖负担24336.5元，被告浙江交建路桥工程有限公司负担15370元，被告路港集团有限公司对其中5123元承担连带责任。 如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员 叶 璋 二〇一九年十二月九日 书记员 黄一歆