杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初13701号 原告：孙小铺，男，1966年9月6日出生，住江苏省泰州市高港区。 委托代理人（特别授权代理）：王为勤，浙江洪坤律师事务所律师。 被告：浙江银建装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区中联大厦2幢1001室。 法定代表人：叶友希，执行董事兼总经理。 委托代理人（特别授权代理）：王旭东，浙江六和律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）：梁斐然，系公司员工。 原告孙小铺为与浙江银建装饰工程有限公司（以下简称银建公司）劳动争议一案，原告向本院提起诉讼。本院于2018年11月21日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本院于2019年4月11日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序。本院于2019年11月28日再次开庭审理。原告的委托代理人王为勤，被告的委托代理人王旭东到庭参加诉讼。本院依法进行审理。本案现已审理终结。 原告孙小铺诉称：原告于2009年10月进入被告公司工作，2010年8月担任项目经理等管理职务。在被告处工作期间，被告多年未与原告签订书面的劳动合同、未交或未足额缴纳社保;签订了两次书面合同后又未签订无固定期限合同。且被告未足额支付原告2016年至2017年的工资及未足额为原告交纳社保。2017年12月底，被告无正当理由，违法解除与原告的劳动关系。原告于2018年8月17日向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2018年9月26日作出浙杭拱墅劳人仲案(2018)第598号仲裁裁决书。原告对此裁决不服，认为该裁决认定事实错误，适用法律不当，有失公平公正。一、仲裁裁决书第3页第10-16行“2015年12月18日，申请人与被申请人签订了《内部绩效考核责任制协议》……申请人包工包料，自负盈亏，自本工程开工起至保修期满并收回全部保修金为止。”这名为《内部绩效考核责任制协议》，实为《杭州香格里拉饭店改造工程的承包协议》:包工包料、自负盈亏及上交13.5%的管理费等，这是《建筑法》及《建设工程质量管理条例》明确禁止的分包、转包行为。《合同法》第52条明确规定，违反法律法规强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费。二、仲裁裁决书第4页第10-14行“根据双方2015年12月18日签订的协议约定……协议约定申请人包工包料，故其本人的工资也包含其中”。这与事实不符，该项目工作人员的每月工资是由被告发放。被告处有签名的工资发放表，其中并无原告的名字。被告在劳动仲裁时也承认，因为承包的缘故，承包期间并无发给原告工资。《内部绩效考核责任制协议》其本意是为了更好的管理企业员工、提高工作效率，且不论绩效考核的分值高低，都不会剥夺员工的工资等应有的待遇。此协议也不能违背劳动合同的内容，更不会因为此内部协议而完全否定劳动合同。被告在劳动仲裁时辩称，该协议已经否定了劳动合同是没有法律依据的。被告假借“内部绩效考核责任制协议”之名，实为把该项目非法转包给原告个人，以此转嫁该项目的风险，逃避对员工工资发放等义务。三、仲裁裁决书第4页第18-19行“经查，2017年5-8月被申请人已足额支付了申请人期间工资。”这与事实不符。被告提供的证据显示“现金收讫”,但工资单或其他凭证上并无原告的签名，且所谓的工资支出也并非被告公司的银行账号所支付。所谓的“转账支付”工资也并未转账到原告的银行账上，实际情况是付款方和收款方都是被告公司银行账号。《浙江省企业工资支付管理办法》第十条规定:企业应当将工资支付给劳动者本人。第十一条规定:企业支付工资应当编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单。第十四条规定:工资应当至少每月支付一次。四、仲裁裁决书第5页第6-10行“本案中2013年5月28日起，双方以完成一定工作任务为期限已连续签订了劳动合同……未续订无固定期限劳动合同……缺乏事实和法律依据”这与事实不符。原告于2009年10月进入被告公司工作，2010年8月担任管理工作开始，一直与被告有QQ邮箱作联系，收到银建公司的邮件有2720封。但被告一直未与原告签订劳动合同，直到2013年和2015年签订二次书面劳动合同后，2017年又未与原告签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。五、仲裁裁决书第5页第10-14行“申请人主张被申请人违法解除其劳动合同......缺乏事实和法律依据”这与事实不符。被告告知原告将停止安排原告的工作及停缴社保，被告也实际履行了口头告知的内容，但并未办理任何解除劳动合同的合法手续。为养家糊口，原告不得不在被告停止安排工作和停缴社保的情况下，另找工作。在2018年1月离职前和离职后，原告多次打报告请求结算工资、提成等，被告一直不肯结算，无奈委托代理人，多次到被告公司人事部、法务部等部门，提出离职结算的事宜，一直被被告拒绝，还指责原告说，都十来年的合作下来了，原告现在回避被告是不对的。《劳动合同法》第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。为保护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告拖欠的2016年1月至2017年12月工资214000元(10700×24);2、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额117700元(10700×11，从2017年1月1日起算);3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金171200元(10700×8×2);4、被告补足2009年10月至2014年6月期间未交社保或未足额交付的部分款项;5、本案诉讼费用由被告承担。 被告银建公司辩称：一、双方已签订书面劳动合同，原告主张未签订劳动合同的双倍工资无法律依据。二、原告主张2016年1月至2017年12月的工资214000元无法律依据。2015年12月18日，原告与被告签订《内部绩效考核责任制协议》，约定原告承包公司香格里拉项目，自负盈亏，上缴管理费后利润归其所有，期间其本人不享受工资待遇，故自2016年1月起，被告无需发放其工资。对此，原告完全是知悉且无异议的。2017年5月起，原告到贵州遵义项目工作，被告已发放其工资。2017年9月起，原告离开贵州遵义项目，也没有到其他项目部工作，故被告也无需发放其工资。由于原告承包的香格里拉项目并未盈利，项目很多工作至今未全部结束，故双方对于该项目利润一直未对账结算，且原告也完全知悉该项目实际未盈利。三、原告主张解除劳动合同的赔偿金171200元无法律依据。原告系因个人原因自2017年9月起没有再上班，被告并未辞退过原告。四、原告要求补缴2009年10月至2014年7月的社会保险已超过仲裁时效。综上，望贵院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院认定以下事实： 原告于2009年10月进入被告处工作。自2013年5月28日起，双方签订过以完成一定工作任务为期限的三次劳动合同，第一次期限为2013年5月28日至天阳半岛国际工作完成时终止；第二次期限为2015年11月1日至杭州香格里拉饭店改造工程工作完成时终止或项目终止即合同终止，合同约定月工资10700元，组成为基本工资2200元＋绩效工资（含加班工资）7800元＋补贴700元，岗位为项目经理；第三次期限为2017年5月1日至贵州遵义市汇川区汇泽大酒店精装修工程项目副经理岗位工作完成时终止或项目终止即合同终止，合同约定月工资为基本工资2200元＋绩效考核工资，岗位为项目副经理。2015年12月18日，原告与被告协商将杭州香格里拉饭店五层套房、一层礼堂改造工程实施内部绩效考核责任制，双方签订了《内部绩效考核责任制协议》，约定：经济上，原告按工程结算造价的13.5%计算上交被告管理费，管理费后利润归原告所得，并从每次被告实际到账的工程款中按该比例扣除给原告；绩效考核形式及期限为原告包工包料，自负盈亏（包括工程款税金），自本工程开工起至保修期满并收回全部保修金为止；等等。2017年5月至8月，原告在贵州遵义市汇川区汇泽大酒店精装修工程项目副经理岗位工作，并已领取了相应工资。另，被告自2014年7月开始给原告缴纳社保，之前没有缴纳过。 2018年8月20日，孙小铺向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求银建公司向其支付2009年11月至2010年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额117700元；支付拖欠2016年1月至2017年12月期间工资214000元；支付违法解除劳动合同赔偿金171200元及补缴2009年10月至2014年7月的社会保险。后又变更第一项仲裁请求为：支付其2017年1月至12月未续订无固定期限劳动合同双倍工资差额117700元。2018年9月26日，拱墅区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭拱墅劳人仲案（2018）第598号仲裁裁决书，裁决驳回孙小铺的全部仲裁请求。孙小铺对仲裁裁决不服，故诉至本院。 上述事实有原告提供的《劳动合同》、《社保记录单》、手机短信（打印件），被告提交的《内部绩效考核责任制协议》、工资表、考勤表、转账单、员工手册、说明等证据，以及双方当事人陈述予以佐证。 本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。虽然原、被告双方签订了期限为2015年11月1日至杭州香格里拉饭店改造工程工作完成时终止或项目终止即合同终止的劳动合同，合同约定月工资10700元。但原、被告双方又于2015年12月18日就杭州香格里拉饭店改造工程签订了《内部绩效考核责任制协议》，该协议约定绩效考核形式为原告包工包料，因此，案涉工程中所有工人工资应由原告负责，自然也包括原告自己本人的工资。故对原告要求被告支付2016年1月至2017年12月工资214000元的诉请，其中2016年1月至2017年4月期间的工资缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。而自2017年5月1日起，原、被告双方又签订了以完成遵义工程项目为期限的劳动合同，原告亦自即日起到被告遵义项目上班，被告理应支付原告相应工资报酬。但经查，2017年5月至2017年8月期间的工资，被告已经足额支付，原告再次主张缺乏法律依据，本院不予支持。至于2017年9月至2017年12月期间的工资，原告认可离开了遵义项目，且未能举证证明其在此期间提供了正常劳动，因此，原告要求被告支付工资缺乏事实依据，本院不予支持。对于原告要求被告支付自2017年1月1日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额117700元的诉请，因自2013年5月28日起，原、被告双方以完成一定工作任务为期限续订了劳动合同，最后一次劳动合同期限为2017年5月1日至贵州遵义市汇川区汇泽大酒店精装修工程完成时终止或项目终止即合同终止，故该主张于法无据，本院不予支持。原告主张被告违法解除其劳动合同，但未提供任何有效证据来证明被告有违法解除其劳动合同的事实，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金171200元的诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，被告要求原告补缴2009年10月至2014年6月期间的社会保险的请求已过仲裁时效，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回孙小铺的诉讼请求。 案件受理费10元，由孙小铺负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  曾碧莲 人民陪审员  杨 鑫 人民陪审员  胡 敏 二〇一九年十二月二十六日 法官助理樊笑婧 代书 记员  王建凤