山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5364号上诉人（原审被告）：杨春兰，女，1974年11月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：郭洪涛、肖燕，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：斗山工程机械（山东）有限公司，住所地：山东省烟台市牟平区新城大街1088号。法定代表人：孙枓奭，董事长。委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。原审被告：甘肃斗山机械设备集团有限公司，住所地:甘肃省兰州市七里河区西津西路204号。法定代表人：杨春兰，董事长。上诉人杨春兰因与被上诉人斗山工程机械（山东）有限公司（以下简称斗山山东公司）、原审被告甘肃斗山机械设备集团有限公司(以下简称甘肃斗山公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初1475号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不应对甘肃斗山公司债务承担连带清偿责任。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院剥夺上诉人杨春兰重新申请鉴定的权利，一审法院委托鉴定机构作出的【2019】文鉴字第57号《司法鉴定意见书》存在重大瑕疵，仅依据检材和样本之间存在较多共同点就认定属于同一人书写习惯的反应明显牵强。上诉人杨春兰有证据证明涉案《担保书》落款显示的日期期间，杨春兰并不在国内，不可能签订涉案《担保书》，因此，请求二审法院依法对涉案《担保书》“杨春兰”的笔迹委托具有鉴定资质的其他鉴定机构进行鉴定。2、一审法院认定上诉人甘肃大宇公司对涉案债务承担担保责任认定事实错误。本案属于为主体有关联关系的公司进行担保，债权人主张担保合同有效的，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会的决议进行审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定。被上诉人并未举证在甘肃大宇公司提供担保时存在相应的股东会决议，也未对该决议进行形式审查，因此，不构成善意相对人，对甘肃大宇公司不发生担保的效力。3、本案《担保书》的担保范围和保证期间约定存在巨大争议，既不符合单一保证的特征，也不符合最高额保证的特征。一审法院适用担保法第十八条、第三十一条认定上诉人对涉案债务承担担保责任系适用法律错误。本案的《担保书》保证期间为“至全部主合同中约定的最后的债务履行期限届满后两年”明显不是一个确定的时间，应当适用六个月的保证期间的规定，对比被上诉人起诉时间，担保人应予免责。4、被上诉人在起诉状中将货款和融资款混在一起没有作出有效的区分，且被上诉人诉请依据的债权确认书及附件既有货款又有回购款，单纯的对账单不足以证实被上诉人所主张的债权存在，应该对对账单中涉及的多份对账合同向法庭承担举证责任。同时为了查明本案的欠款金额申请法院委托有资质的鉴定机构对被上诉人及原审被告的应收应付进行全面审计。被上诉人答辩称：1、上诉人签订的担保书是其真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同要素具备，应认定合法有效，对上诉人具有约束力。且担保合同的当事人可以约定对将来的债务提供担保，法律没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不应采信。2、原审被告并未就主债务的金额以及应承担的责任提起上诉，上诉人上诉理由第4点不属于本案的审理范围，被上诉人也不予认可。被上诉人斗山山东公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令甘肃斗山公司支付被上诉人货款人民币1933556.93元；2、判令甘肃斗山公司支付被上诉人逾期付款违约金1604698.83元，自2016年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率140%计算至生效判决确定的履行期限届满之日止。3、判令杨春兰、甘肃大宇投资有限公司（以下简称甘肃大宇公司）对上述请求承担连带付款责任。4、本案诉讼费、保全费、邮寄费等由上诉人及原审被告承担。以上合计12538255.76元。被上诉人围绕其诉讼请求，向一审法院提交以下证据：证据一：2013年经销商协议一份，共8页；2014年经销商协议一份，共8页；2013年产品销售合同，共6页；2014年产品销售合同，共6页。证明事项：被上诉人系工程机械设备的制造商，甘肃斗山公司作为被上诉人的经销商负责在销售区域内从事被上诉人产品的销售。《2013/2014经销商协议》第三-1条明确了双方是买卖关系，甘肃斗山公司以自己的名义向最终用户销售从被上诉人处购买的产品。《2013/2014经销商协议》第十一-2条约定了逾期付款违约金的计算方式。产品销售合同再次证明被上诉人与甘肃斗山公司是买卖关系，且产品销售合同10-2条约定的违约金计算方式与经销商协议一致。证据二：对账确认书及明细一份，共7页。证明事项：2016年10月20日甘肃斗山公司签署《对账确认书》一份1页及明细6页，确定截止至2016年9月30日，甘肃斗山公司欠付被上诉人货款本金共计10933556.93元及逾期罚息1604698.83元。甘肃斗山公司盖章确认应付账款（含本金、逾期罚息）金额无误，债务人同意履行偿付义务。证据三：杨春兰签订的《担保书》一份，共2页。证明事项：2012年9月11日，上诉人杨春兰签订《担保书》，上诉人杨春兰作为保证人对甘肃斗山公司2012年9月11日至2014年12月31日签订所有合同的履行承担连带保证责任。保证范围包含甘肃斗山公司欠付被上诉人的货款、利息、违约金和实现债权的费用，保证期限至全部主合同中约定的最后的债务履行期限届满后2年。证据四：甘肃大宇公司签订的《担保书》一份，共2页。证明事项：2012年9月11日，上诉人甘肃大宇公司签订《担保书》，上诉人甘肃大宇公司作为保证人对甘肃斗山公司2012年9月11日至2014年12月31日签订所有合同的履行承担连带保证责任。保证范围包含甘肃斗山公司欠付被上诉人的货款、利息、违约金和实现债权的费用，保证期限至全部主合同中约定的最后的债务履行期限届满后2年。证据五、2014年11月1日-2014年11月30日期间斗山装载机销售合同明细一份1页、斗山装载机销售订单附件一份2页。证明事项：被上诉人与甘肃斗山公司最后一笔订单的销售日期为2014年11月30日，甘肃斗山公司分期付款，最后一期付款时间为2016年5月30日，被上诉人起诉时，上诉人杨春兰和甘肃大宇公司仍在保证期间。上诉人杨春兰、甘肃大宇公司、原审被告甘肃斗山公司对被上诉人的证据质证意见如下：一、对证据一中2013-WL-07-01、2014-WL-09-04两份经销商协议的真实性合法性没有异议，但是对关联性及证明目的有异议，理由：1、该协议第四条明确约定，关于供货安排是以《样机合作协议》、《产品销售合同》和《备件销售合同》来进行供货，但被上诉人并未提交产品销售合同，只有产品销售合同才有关于付款、期限、逾期违约等的约定。2、协议第五条第14约定客户逾期后导致被上诉人承担责任的，则原审被告是在收到被上诉人要求原审被告偿还垫付款项后30日内偿还，但原审被告实际未收到被上诉人要求偿还垫付款的通知直至诉讼之日。3、涉案款项横跨2010至2013年4个年度，但该协议有效期仅为一年，故只能约定20132014年双方的相关权利义务，不能代表其他年度。4、涉案部分款项为回购款，回购款的本质是客户的逾期租金，故应适用相关融资租赁合同的约定，而非经销协议的约定。5、对两份产品销售合同的三性没有异议，但是对证明目的有异议，理由：1、两份产品销售合同的有效期限均是自对应年度的1月1日至12月31日，因此除2013/2014年之外的对账单显示的欠款不适用该产品销售合同的约定。2、两份销售合同的第6条关于价款支付的约定，按照订单执行，因此仅凭销售合同不能看出单笔业务项下的具体付款时间和逾期情况。对此，被上诉人明确对账明细中存在欠款的设备除发生在销售日期为2013年12月31日的九台外其余均发生在2014年，故可以适用2013、2014年度的经销商协议和产品销售合同。二、对第二组证据《对账确认书》及明细的三性及证明目的均不予认可，理由是：1、该对账确认书中171份合同即绝大多数款项为融资销售方式产生的回购款，原因在于该对账确认明细第九列显示的销售方式全部为D，该代码表示为因融资业务产生的相关款项，而该款项应由承租人根据还款情况及被本案被上诉人及融资租赁公司拖车冲抵款项后的最终余额来进行确认，并不能以被上诉人发送给原审被告的对账确认书进行盖章确认。2、涉案部分款项为回购款，（十五份合同）系或然债务，金额始终会根据承租人的还款情况处于变动之中，故对账金额并不真实和准确。对此，被上诉人认为原审被告在混淆被上诉人、原审被告之间、原审被告与终端客户之间的法律关系，被上诉人与原审被告之间是单纯的买卖合同关系，通过经销商协议以及产品销售合同可以证明。原审被告与终端客户之间则可能采用融资租赁、分期付款的方式发生业务。因甘肃斗山公司与终端客户之间的具体业务方式涉及到被上诉人回收货款的时间不同，从而影响被上诉人的出售价格，故在双方的订单以及对账单中会出现销售方式的区分。融资租赁方式销售的因回款快价格较采用分期付款的价格低。三、对证据三杨春兰的担保书，认为担保书上的“杨春兰”签名不是杨春兰本人所签，申请对签名是否系杨春兰本人所签进行司法鉴定；对证据四上诉人甘肃大宇公司在担保书上的盖章无异议，认可甘肃斗山公司当时的名称是“甘肃斗山机械设备有限公司”。四、对证据五的三性及证明目均不予认可。因为该订单仅仅是显示部分销售订单，并不能显示被上诉人全部的销售情况，并且该订单的付款方式为分期付款18个月，因此也应对应该期限才能得出原审被告及原审被告的逾期欠款情况及逾期的具体期限。原审被告甘肃斗山公司向一审法院提交以下证据：第一组证据:1-1机号为20106、20107、20158、20159号（对账确认书明细中第5页第5行开始）买卖合同、《融资租赁合同》一份、（2018）甘0103执1317号民事裁定书、报告财产令复印件一套。（复印件）1-2斗山山东提供的对账明细表中关于销售代码为“D”的融资销售统计明细一份（打印件）1-3编号为（2017）宁银国安证字第8237号公证书一份（原件）1-4江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初206号之二民事裁定书一份（原件）1-5江苏省常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初884号之一民事裁定书一份（原件）。证明目的：1、被上诉人的控股股东斗山中国发给甘肃斗山公司的电子邮件自认，销售代码为“D”的合同系通过融资租赁方式实现销售回款。2、被上诉人提交的对账明细中显示销售方式为“D”的机号为20106、20107、20158、20159号明显为融资方式销售，承租人客户为苗承武和刘颜梅，签订融资租赁合同后，融资公司已经将设备款全额支付给斗山山东公司，后续由承租人向斗山融资支付租金，由此可见，涉案款项并非货款。3、涉案销售代码为“D”的15份合同（详见统计表），斗山融资租赁公司已经将客户的融资设备款全部支付给斗山山东公司。因此，足以证明斗山山东公司已经足额收回货款，其再次主张缺乏事实和法律依据。同时，被上诉人存在混同诉讼，应当驳回起诉，对此，常州市新北区人民法院和常州市中级人民法院在认定与本案同一类型的案件时，认为被上诉人存在混同诉讼直接驳回起诉。第二组证据证据名称：2-1斗山工程机械（山东）有限公司与斗山（中国）融资租赁有限公司企业信息及股东构成打印件一份2-2北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初第13747号民事判决书、北京市第二中级人民法院作出的（2018）京民终10983号民事判决书；证据来源：国家企业信用信息公示系统证明内容：1、斗山工程机械（山东）有限公司股东为斗山工程机械（中国）有限公司，占股65％；斗山（中国）投资有限公司，占股35％，主要成员包括孙枓奭、李浩哲、赵廷佑、高旻槿。2、斗山（中国）融资租赁有限公司股东为斗山工程机械（中国）有限公司和斗山（中国）投资有限公司，斗山（中国）有限公司系控股股东，主要成员包括：高在均、李浩哲、赵廷佑、李憬民证明目的：1、斗山工程机械（山东）有限公司、斗山（中国）融资租赁有限公司控股股东均为斗山工程机械（中国）有限公司。2、根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零九条规定，“企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”斗山工程机械（山东）有限公司、斗山（中国）融资租赁有限公司同为斗山工程机械（中国）有限公司控制，且在经营中存在资金、购销等方面的关联，为关联公司，系利益共同体。3、因涉案款项为回购款，被上诉人与斗山融资系关联公司，故应提交向斗山融资支付回购款的付款凭证才能证明被上诉人已经履行回购义务，进而才能向原审被告追偿。被上诉人经质证认为：对第一组证据中1-1全部是复印件，对证据的三性及证明事项不予认可，但是通过该证据可以看出融资租赁公司与甘肃斗山公司建立买卖合同关系，融资租赁公司与苗承武和刘颜梅产生融资租赁合同关系，苗承武和刘颜梅未足额支付租赁费，融资租赁公司以自己的名义起诉苗承武和刘颜梅，可见甘肃斗山公司、融资租赁公司、终端客户系一个完整的融资租赁法律关系，与本案被上诉人、原审被告之间的纠纷无任何关系。对1-2统计表是甘肃斗山公司偷换概念，被上诉人、原审被告之间是单纯的买卖关系，甘肃斗山公司以融资租赁方式与终端客户、租赁公司发生的关系与本案无关。对1-3公证书并非是被上诉人、原审被告之间的邮件往来，主体及证明事项与本案无关，对三性及证明事项也不予认可。对1-4、1-5首先我国不适用判例法，且该案件发生的主体、业务方式、案件纠纷及诉讼请求均与本案不一致，不具有任何参考意义。常州中院206号案件诉讼请求是一个追偿权纠纷，纠纷发生的原因是承租人没有按时支付租金时，融资公司要求现代公司、大中方公司作为回购方支付回购款，现代公司支付回购款后，可依此向大中方公司追偿，与本案没有任何关系。对第二组证据2-1的真实性没有异议，但是对证明事项及关联性有异议，被上诉人与斗山融资公司是两个独立的法人主体，独立的对外发生法律关系，不能混同。2-2北京法院审理的案件也是涉及的追偿权纠纷，与本案的业务模式、诉讼主体、诉讼请求、纠纷原因均无关，不具有参考意义。一审法院认定事实，1、被上诉人斗山山东公司是工程机械及零部件研发生产企业，甘肃斗山公司系从事工程机械等批发零售和租赁业务的企业。被上诉人斗山山东公司向甘肃斗山公司提供其生产的各类型号的装载机及其零部件，甘肃斗山公司负责在被授权的区域内从事产品销售和服务，双方建立产品购销关系。2013、2014年双方签订了年度《经销商协议》、《产品销售合同》、《经销商协议》主要内容如下：“第一条宗旨鉴于甲方是工程机械产品的制造商，生产销售工程机械产品及其零部件。并愿意在中国大陆境内通过经销商将产品销售给最终用户；鉴于乙方愿意在中国大陆境内从事甲方产品的销售，并为用户提供满意的服务。甲乙双方订立本协议以促进销售工作的顺利进实现。双方共同繁荣。”第二条产品与销售区域、销售目标1、本协议项下“产品”指甲方生产制造的、或其他甲方有权销售的斗山和斗山集团装载机系列产品及其零部件。2、经销商可以并仅限于销售甲方装载机系列产品及其备件。3、乙方只能在甘肃省兰州、白银、临夏、定西、天水、陇南、甘南、平凉、庆阳、张掖、武威（销售区域）内从事产品销售和服务。…第三条经销权：1、在本协议项下甲方与乙方的关系是卖方与买方的关系。乙方以自己的名义向最终用户销售从甲方处购买的产品，甲乙双方根据本协议及相关协议（包括但不限于附件协议）约定享受权利、履行义务。2、本协议期内，乙方根据协议约定向甲方购买产品，同时甲方授予乙方在销售区域内向最终用户销售产品的经销权。乙方对本协议项下的销售行为自行承担费用与风险。…第四条供货安排1、乙方与甲方另行签订《样机合作协议》、《产品销售合同》和《备件销售合同》，并根据相关协议/合同约定和甲方相关要求申请供货。2、双方依据另行签订的《样机合作协议》、《产品销售合同》和《备件销售合同》交付货物，支付货款，并履行其他相关事项。3、乙方有权向甲方申请货款支付条件，甲方将依据营业和财务政策，自行对乙方进行资信评估并确定货款支付条件。乙方应当按照甲方财务部门要求提供有关的文件和证明资料。4、所有甲方向乙方销售的整机产品甲方均保留所有权。即乙方未付清全部货款前，无论销售产品是否已经实际交付乙方，产品的所有权为甲方所有。乙方不得通过任何方式将该销售产品注册登记到自己或他人名下或以其他方式作出侵害甲方所有权的一切行为，直至乙方付清全部货款，双方另有书面约定的除外。乙方同时还承诺在其与最终用户签订的销售合同中已作出同等的所有权保留约定。…第五条乙方的义务…11、乙方应按照双方签订的《产品销售合同》及订单所载明的付款日期支付货款，否则应按本协议第十一条第2款的规定支付逾期付款违约金。…第八条，担保为担保乙方应向甲方履行的本协议及相关协议项下的任何图全部义务，包括但不限于《产品销售合同》项下货款、按揭贷款或融资租赁模式下销售产品时产生的，甲方替乙方垫付的回购担保或连带保证责任，相关的任何和全部款项，包括但不限于欠款本金、违约金、利息、罚息追索款项所实际发生的费用等。乙方应当根据甲方财务部门的要求，签订相应的担保合同，并提供有关文件，办理相关手续。担保合同包括但不限于本协议附件格式的《股东连带保证协议》、《最高额抵押合同》。…第十一条违约责任2、若乙方因违反本协议第五条第11款的规定，每逾期支付货款一日，则应向甲方支付逾期款×贷款基准利率×120（2013年度）/140（2014年度）%×逾期天数/365作为逾期付款违约金。第十四条其他条款1、在本协议的执行过程中，甲乙双方若产生纠纷，应友好协商解决。若协商不成的，提交甲方所在地人民法院解决。…”《产品销售合同》约定：“第一条标的物的名称、型号、规格、数量、价款1、本合同是双方之间为产品销售而签署的总则性及约束性协议，仅适用于根据甲乙双方另行签署的《样机合作协议》规定，符合样机销售转化的产品。当产品满足《样机合作协议》中约定的样机销售转化条件时，乙方须通过甲方系统并根据甲方要求提交产品销售订单（格式详见附件一），甲方通过系统接受并同意乙方提交订单的视为《样机合作协议》项下样机转为甲方向乙方的销售。乙方通过甲方系统提交的，经甲方同意接受的任何产品订单均系本合同不可分割的组成部分。…2、具体销售产品的数量、型号、规格价款等以订单内容为准。“样机转销售”后，乙方须就该产品与客户签订销售合同，且须在乙方与客户签订该销售合同之日起七天内，按甲方要求将与客户签订的销售合同发送给甲方。…第六条价款支付按照订单执行。…第十条违约责任1、任何一方违反本合同的任何条款时，守约方有权要求违约方纠正其违约行为，采取及时有效的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约行为而遭致的损失（包括直接的经济损失及任何可预期的间接损失及额外的费用，包括但不限于为解决双方纠纷产生的支出、律师费等）。2、乙方逾期支付任何一笔订单项下价款的，应按同期中国人民银行年贷款基准利率上浮20%(2013年度）/40%（2014年度）向甲方支付违约金（计算公式：违约金＝逾期款×贷款基准利率×120（140）%×逾期天数/365）。…”。2、2012年9月11日，被上诉人斗山山东公司（债权人、甲方）、甘肃斗山公司（债务人、乙方）与保证人杨春兰、甘肃大宇公司分别签订一份《担保书》：“经债权人、债务人（经销商）和保证人三方协商一致，保证人签订如下担保书：一、为了确保债权人与债务人甘肃斗山机械设备有限公司（斜体系手写，下同）自2012年9月11日至2014年12月31日签订所有合同及协议（统称主合同）的履行。保证人自愿为主合同的履行提供担保如债务人不履行主合同及协议约定义务，将由保证人履行主合同约定义务，并承担连带责任。二、保证范围包括：1、根据债权人与债务人之间签订的买卖合同或其他协议，债务人应支付债权人的货款本金及利息、违约金和实现债权的费用；2、债权人与债务人之间在按揭、融资租赁、保理、保兑仓等业务中，债权人为债务人或其发展的用户向有关金融机构提供连带责任、保证责任、回购责任承诺而产生损失时，斗山工程机械（山东）有限公司的追索权。三、保证方式；连带责任保证。四、保证的期间：至全部主合同中约定的最后的债务履行期限届满后两年。五、保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。”两份担保书上均加盖了甘肃斗山公司当时名称“甘肃斗山机械设备有限公司”的公章。另分别有甘肃大宇公司的公章和上诉人杨春兰的签字。3、2016年10月20日，被上诉人斗山山东公司与甘肃斗山公司对双方2012年6月26日至2014年11月30日期间发生的所有业务进行了核对，形成一份《对账确认书》：“截止2016年9月30日债务人甘肃斗山机械设备集团有限公司对斗山工程机械（山东）有限公司装载机整机应付账款本金共计人民币壹仟零玖拾万叁仟伍佰伍拾陆元玖角叁分（￥10933556.93），其中逾期货款为壹仟零玖拾万叁仟伍佰伍拾陆元玖角叁分（￥10933556.93）；逾期罚息共计人民币壹佰陆拾万肆仟陆佰玖拾捌角叁分（￥1604698.83）。具体明细附后（共六页，每页加盖公章，两页以上加盖骑缝章），经确认应付账款（包含本金、逾期罚息）金额无误，债务人同意履行偿付义务。2016年10月20日”。甘肃斗山公司在对账确认书上加盖公章，并在所附六页明细上每页加盖了公章，各页之间用公章骑缝。《对账确认书》所附六页明细表列出了双方发生的共207笔业务的订单号、合同号、销售日期、机型、机号、台数、销售方式、销售额、收款额、应收账款、逾期账款、预计罚息。甘肃斗山公司申报的销售方式分为“CI18”和“D”两种。“CI18”为甘肃斗山公司与最终用户采取分期付款方式销售即最终用户分十八期付款；“D”为甘肃斗山公司与最终用户采取融资租赁业务方式销售。即甘肃斗山公司作为卖方，案外人斗山（中国）融资租赁有限公司作为买方，最终用户作为承租人签订买卖合同，案外人支付的货款直接支付给本案被上诉人。案外人斗山（中国）融资租赁有限公司作为出租人，最终用户作为承租人及担保人另行签订租赁合同，承租人向案外人支付租金。两种销售方式体现在产品的售价上明显不同。同种产品“D”方式由于回款速度比“CI18”方式要快，所以销售价格相对要低。207笔业务中申报“D”方式为179笔，发生欠款的为17笔；而申报“CI18”方式的共28笔，全部发生欠款。对账明细上最早一笔发生的欠款为申报销售方式为“CI18”的业务，时间为2013年12月31日；最晚一笔发生的欠款为申报销售方式为“D”业务，时间为2014年11月30日。履行期限最晚的一笔业务为2014年7月31日申报销售方式为“CI18”的业务。4、甘肃斗山公司称对账确认书中标示为“D”的欠款为融资租赁回购款，因涉及多方当事人不应在本案处理，但经核对其提供的相应业务单号所对应的融资租赁合同均没有加盖案外人斗山（中国）融资租赁有限公司的公章，即其本想以融资租赁方式销售，但没有得到案外人的同意，融资租赁合同未成立。甘肃斗山公司也未提交被上诉人所诉欠款中有属于主张融资租赁回购款的其他证据。5、庭审中上诉人杨春兰对担保书上“杨春兰”的签名有异议，称非其本所写，并申请一审法院进行笔迹鉴定，预交鉴定费39800元。因在鉴定过程中，上诉人杨春兰在其与一审法院确认的日期内称病不到场提取书写样本，鉴定人员不得不到兰州提取样本，由此支出鉴定人员差旅费人民币6000元，因上诉人杨春兰经通知未能预交，由被上诉人垫付。在一审法院的主持下双方当事人摇号选定了山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定。该中心依法定程序进行了鉴定（对比样本分别为兰州现场由杨春兰本人书写的签名两张及2012年2月24日经兰州市公证处公证证明由杨春兰本人亲笔签名的2012年2月23日《担保合同》），于2019年3月5日作出鲁永司鉴中心【2019】文鉴字第57号《司法鉴定意见书》，结论是被检2012年9月11日《担保书》上“杨春兰”署名字迹与样本杨春兰字迹是同一人所写。上诉人杨春兰不认可该鉴定结论,申请重新鉴定。理由是：1、整个鉴定只有文字表述，没有技术对比所涉样本的彩色图片2、采样不应当是现在的杨春兰的签名，而应当是同一时间。也就是2012年9月11日当时杨春兰的签字，比如杨春兰在公证书、工商登记档案确定的同一时间的签名，这样做出来的鉴定才是符合客观实际。而且当日杨春兰在国外，不可能在国内签字。3、鉴定意见书分析说明部分，只是说检材和样本两者之间存在较多共同点，认定属于同一人的书写习惯的反应，这个鉴定是模棱两可的，不具有确定性。4、两个司法鉴定人员不具备中级以上职称，执法证件缺少年度考核的页码，无法判断是否有鉴定资格。5、虽然最后一页有两位鉴定人员的签名，但是两个鉴定人员没有签骑缝章，只有司法鉴定中心盖有骑缝章，不符合司法鉴定严谨的标准。被上诉人对鉴定结论没有异议，不同意重新进行鉴定。一审法院经审查，认为上诉人杨春兰申请重新鉴定的理由不成立，驳回其重新鉴定的请求。一审法院认为，被上诉人斗山山东公司与甘肃斗山公司签订的《经销商协议》及对应年度的《产品销售合同》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。上述协议和合同明确约定双方之间为买卖关系，实际履行中无论甘肃斗山公司与最终用户采取的销售方式是分期付款买卖还是与案外人斗山（中国）融资租赁公司合作进行的融资租赁，其与被上诉人的关系均为买卖关系。2016年10月20日双方对发生的207笔订单进行对账后，确认截止到2016年9月30日甘肃斗山公司应付账款本金10933556.93元，逾期货款为10933556.93元，逾期应支付的违约金1604698.83元。甘肃斗山公司没有提供证据证明此后向被上诉人斗山山东公司支付过款项。被上诉人斗山山东公司主张甘肃斗山公司欠付其货款本金10933556.93元的事实成立。至于被上诉人主张的违约金，除双方已确认截止到2016年9月30日的违约金1604698.83元外，此后的违约金仍按2014年度经销商协议和产品销售合同约定的银行贷款基准利率的1.4倍计付，符合法律和合同约定，一审法院予以支持。上诉人杨春兰、甘肃大宇公司自愿在《担保书》上签字、盖章，为甘肃斗山公司自2012年9月11日至2014年12月31日之间签订的所有合同及协议的履行提供连带责任担保，保证责任范围包括甘肃斗山公司应支付的货款本金及利息、违约金和实现债权的费用，保证的期间为至全部主合同中约定的最后的债务履行期限届满后两年。故上诉人杨春兰、上诉人甘肃大宇公司应对甘肃斗山公司上述债务承担连带保证责任。甘肃斗山公司主张欠款中存在融资租赁回购款，案由实际为被上诉人斗山山东公司在承担回购责任后向甘肃斗山公司的追偿权纠纷，不应合并审理的主张，没有提供相关证据证明，且被上诉人斗山山东公司明确向甘肃斗山公司主张的是买卖关系的货款，故甘肃斗山公司的该项主张不成立，一审法院不予支持。关于上诉人杨春兰主张其未在担保书上签字，不应承担担保责任的问题。经鉴定担保书上“杨春兰”签字确系其本人所签。上诉人杨春兰虽对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，但综观鉴定过程，无论是从鉴定机构的选择、鉴定机构的资质、鉴定人员执业资格、样本的提取和对比、鉴定程序等方面均符合法律规定。特别是鉴定所依据的对比样本除鉴定人员到兰州当场提取杨春兰本人书写的笔迹样本外，还有2012年2月24日经兰州市公证处公证员张某公证证明由杨春兰本人亲笔签名的2012年2月23日《担保合同》上杨春兰签名笔迹作为历史样本。虽然杨春兰本人对此样本表示记不清了，但作为已为有效公证文书所证明的事实，一审法院予以采信。故对鉴定结论一审法院予以认定，作为一审法院定案的依据。关于上诉人杨春兰、甘肃大宇公司主张担保已过担保期限的问题。一审法院认为，2016年10月20日双方对账明细中履行期最后的一笔债务发生时间为2014年11月30日，付款条件为分期18个月付款，即该笔欠款的履行期至2016年5月30日。根据“保证期间至全部主合同中约定的最后的债务履行期限届满后两年”的约定，本案被上诉人起诉不过保证期间和诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、甘肃斗山机械设备集团有限公司于判决生效后十日内付给斗山工程机械（山东）有限公司货款本金10933556.93元及计算至2016年9月30日的违约金1604698.83元；自2016年10月1日起的违约金以货款本金10933556.93元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的1.4倍向斗山工程机械（山东）有限公司支付至本判决生效之日止。二、杨春兰、甘肃大宇投资有限公司对甘肃斗山机械设备集团有限公司上述债务承担连带清偿责任。杨春兰、甘肃大宇投资有限公司承担连带责任后有权向甘肃斗山机械设备集团有限公司追偿。三、杨春兰于判决生效后十日内支付斗山工程机械（山东）有限公司垫付的鉴定人员差旅费6000元。案件受理费97030元及财产保全费5000元由甘肃斗山机械设备集团有限公司、杨春兰、甘肃大宇投资有限公司共同负担；鉴定费39800元、鉴定人员差旅费6000元由杨春兰负担。本院二审期间，上诉人杨春兰提交2012年9月11日上午7时40分航空运输电子客票行程单一份，证明签署担保协议之日杨春兰本人并不在兰州，担保协议的签字并非杨春兰本人签署，申请对涉案担保书“杨春兰”的笔迹进行重新鉴定。被上诉人对该电子客票的真实性、合法性、关联性以及证明事项均不予认可，称该电子客票行程单不能直接证明上诉人杨春兰乘坐该班次飞机去了北京，不能对抗杨春兰与本案被上诉人签订的担保合同，担保合同应以杨春兰本人签字及捺印确定是否是真实意思表示。二审中，被上诉人申请撤回对甘肃大宇公司的起诉。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，原审被告甘肃斗山公司系本案买卖合同的相对方，其对一审判决未提起上诉，故上诉人在二审中主张被上诉人未将货款和融资款作出区分并申请法院委托鉴定机构对被上诉人及原审被告的账目进行审计，本院不予支持。关于上诉人杨春兰应否承担保证责任的问题，上诉人主张【2019】文鉴字第57号《司法鉴定意见书》存在重大瑕疵，缺乏依据，本院对上诉人该主张不予支持。上诉人在二审中提交的航空运输电子客票行程单并不能推翻上述鉴定意见书的鉴定结论，故本院对上诉人的重新鉴定申请不予准许。涉案担保书中约定的保证期间为“至全部主合同约定的最后的债务履行期限届满后两年”，该约定具体明确，上诉人关于保证期间不是确定的时间，应当适用6个月的保证期间的主张不成立，本院不予支持。被上诉人二审中申请撤回对甘肃大宇公司的起诉，系对自己权利的处分，本院予以准许。综上，上诉人杨春兰上诉请求不成立，本院不予支持。因被上诉人撤回对甘肃大宇公司的起诉，本院依法对一审判决予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初1475号民事判决第一、三项；二、变更山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初1475号民事判决第二项为上诉人杨春兰对山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初1475号民事判决第一项确定的原审被告甘肃斗山机械设备集团有限公司债务承担连带清偿责任，上诉人杨春兰承担连带责任后有权向原审被告甘肃斗山机械设备集团有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费97030元及财产保全费5000元，由上诉人杨春兰、原审被告甘肃斗山机械设备集团有限公司共同负担；一审鉴定费39800元，二审案件受理费97030元，由上诉人杨春兰负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十二月六日书记员  董昭懿