广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3378号上诉人（原审被告）：施观平，女，1983年7月5日出生，汉族，公民身份号码440************725，住湛江市霞山区**********。委托诉讼代理人：李璜，广东瑞迪安律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄彩凤，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟翘声，男，1987年3月28日出生，汉族，公民身份号码440************311，住湛江市霞山区**************。委托诉讼代理人：钟日球，男，1958年2月12日出生，汉族，公民身份号码440************618，住湛江市坡头区**********，系钟翘声的父亲。委托诉讼代理人：尤映红，广东拓盛律师事务所律师。上诉人施观平因与被上诉人钟翘声民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人施观平的委托诉讼代理人李璜，被上诉人钟翘声的委托诉讼代理人钟日球、尤映红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人施观平上诉请求:1.撤销（2019）粤0803民初626号民事判决，依法改判驳回钟翘声的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由钟翘声承担。事实和理由：一、一审法院未合法有效送达。施观平与钟翘声经常有微信和电话联系，与钟翘声的父亲亦经常电话联系，施观平大部分时间在澳门居住、做生意，一审法院送达起诉书及传票时，未及时电话通知施观平，致使施观平对一审开庭情况不知情。一审法院虽然使用了公告送达，但在公告送达前本能够联系到施观平本人，一审法院却不联系施观平，致使施观平不能及时参加庭审，一审法院在送达程序上存在瑕疵。二、钟翘声主张的借款没有实际履行，一审法院认定双方存在债权债务纠纷，属于认定事实错误。自然人之间的借贷合同是实践合同，涉案借据写明了借款数额，但借据载明的借款金额钟翘声并未实际交付给施观平，钟翘声在一审当中所举的证据只有借据，并没有提交付款凭证、收条等能证明钟翘声将款项交付给施观平的证据。综上所述，一审法院在未合法有效送达的情况下，缺席判决，并对案件事实作出错误认定，侵犯了施观平的合法权益，故请求二审法院对施观平的请求予以支持，维护施观平的合法权益。被上诉人钟翘声答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，施观平的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回施观平的上诉请求，维持原判。钟翘声起诉请求：一、判令施观平偿还给钟翘声借款港币206000元；二、判令施观平承担本案一切的诉讼费用。一审法院查明事实：钟翘声与施观平属朋友关系。2016年10月，施观平以经营生意需要为由，向钟翘声借款港币206000元。双方口头约定借款期限为一个月。期限届满后，钟翘声向施观平追讨，但施观平未能偿还借款，钟翘声遂于2018年11月12日向钟翘声出具一份《借据》，载明：“现借到钟翘声港币贰拾万零陆千元整（206000.00)持此为据！身份证：440************725,经借款人：施观平，2018年11月12日”。庭审中，钟翘声表示借款属现金交付，出借资金来源于钟翘声的工资以及向朋友借款，双方未约定利息。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。施观平以经营生意需要为由，向钟翘声借款港币206000元，钟翘声已现金向施观平交付，对该借款事实，予以确认。施观平在钟翘声向其追索时，没有依约偿还借款，显属违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，钟翘声主张施观平偿还借款本金港币206000元，符合法律的规定，予以支持。施观平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限施观平于判决发生法律效力之日起十日内偿还给钟翘声借款本金港币206000元。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给钟翘声。本案受理费3800元，由施观平负担。二审期间，钟翘声向本院提交一份微信语音聊天记录，用以证明施观平承认欠到钟翘声款项。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于钟翘声提交的证据，施观平质证认为：对上述证据的真实性、合法性与关联性有异议。从形式上看，该微信语音聊天记录不完整，且该语音中的声音不太像施观平的声音；从内容上看，该微信语音聊天记录也不能证明施观平确认一审判决所认定的借款事实。本院认证认为：钟翘声在二审提交的证据属于新证据，本院予以采纳。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：钟翘声在二审期间提交其于2019年12月10日与施观平的微信语音聊天记录，在该微信语音聊天记录中，施观平承认欠到钟翘声款项，并表示其不会抵赖，只是因为害怕被法院列入黑名单（失信人员名单）才提起上诉，还表示希望通过协商处理还款事宜。又查明：2019年4月18日，一审法院向钟翘声在起诉状中提供的施观平的住址“湛江市霞山区***************”邮寄送达传票等诉讼材料，但因“上门无此人，电话（134*****678）长期不通”而被退回。之后，一审法院于2019年5月6日前往上述地址直接送达，上述地址的屋主称其儿子与施观平已离婚6-7年，双方并没有联系。2019年6月3日，一审法院又前往施观平的户籍地址（与施观平在其上诉状中提供的住址相符）“湛江市霞山区**********”直接送达，但未有人应答，一审法院遂在该房屋门口粘贴传票，并通知施观平前往一审法院领取应诉材料。因通过上述方式送达均未法送达，一审法院遂于2019年6月10日公告送达传票等诉讼材料。施观平的委托诉讼代理人在二审庭审中确认手机号134*****678是施观平本人的手机号。本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人施观平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人施观平的上诉请求和理由，及被上诉人钟翘声的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、一审程序是否违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，一审法院在采用邮寄送达及直接送达的方式均无法送达的情况下，采取公告送达方式向施观平送达传票等诉讼材料并无不当，本院予以确认。施观平关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、施观平应否偿还涉案借款给钟翘声。本案中，钟翘声主张施观平向其借款港币206000元，并提供了施观平向其出具的《借据》予以证明。而且，根据钟翘声在二审提交的微信语音聊天记录，施观平于2019年12月10日承认欠到钟翘声涉案借款，并表示其只是因为害怕被法院列入黑名单（失信人员名单）才提起上诉，还表示希望通过协商解决本案纠纷。由此可见，钟翘声与施观平之间存在债权债务关系的事实清楚，证据充分。施观平关于钟翘声并未实际履行出借借款义务的上诉主张与其于2019年12月10日的自认自相矛盾，本院不予采纳。一审判决施观平偿还206000元港币给钟翘声并无不当，本院予以维持。综上所述，施观平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由施观平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇一九年十二月二十四日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。