河南省南阳市卧龙区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1303行初94号原告南阳市鑫阳置业有限公司。住所地南阳市独山大道中段959号。法定代表人罗爱平，任董事长。委托诉讼代理人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。被告南阳市市场监督管理局。法定代表人张振玺，任局长。委托诉讼代理人申彦梁，该单位工作人员。委托诉讼代理人梁重争，河南定信律师事务所律师。原告南阳市鑫阳置业有限公司与被告南阳市市场监督管理局市场监督行政处罚纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南阳市鑫阳置业有限公司的委托诉讼代理人温东旭，被告南阳市市场监督管理局的委托诉讼代理人申彦梁、梁重争均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告认为被告作出宛市监工商罚字（2019）第6号行政处罚决定认定其发布广告违法证据不足、适用法律错误，提起诉讼。原告诉称，一、被告认定原告广告变相使用国旗与客观事实截然不符。原告相关广告中所使用的图案系经网络广告下载而来的图案。该图案并不构成国旗，而仅是国旗中的某个元素。被告认定原告广告变相使用国旗明显与客观事实不符。二、被告所作处罚适用法律明显错误。如前所述，原告广告中仅有国旗的某个元素。从人们视觉感受上不可能将该图案视为或者等同于国旗。特别是该图案系在网络上直接下载而来，原告不存在专门损害国旗或国家形象的故意或主观恶意。因此被告所作处罚适用法律明显错误。三、被告所作处罚违背行政处罚法的基本精神。《行政处罚法》第二十七条第二款明确规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。原告仅使用了国旗的某个元素，而非使用国旗，因此行为违法程度可谓轻微。原告已经及时撤回了相关广告,行为也没有造成任何危害后果。因此可不予行政处罚。特别是被告未考虑该相关因素，一味对原告作出行政处罚明显违反行政处罚法基本精神。四、被告在对原告作出行政处罚时，并未遵守该相关法律规定的程序规范。综上所述，请求依法撤销被告所作宛市监工商罚字（2019）第6号行政处罚认定，维护原告合法权益，督促被告严格依法行政，为企业创造良好的行政管理环境。被告辩称，答辩人作出的宛市监工商罚字（2019）第6号行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。首先，答辩人作出的宛市监工商罚字（2019）第6号行政处罚决定书是对南阳市鑫阳置业有限公司的多项违法行为的合并处罚，认定违法事实有5组证据，证据之间互相印证，形成了完整的证据链条，充分证实了南阳市鑫阳置业有限公司的违法事实。答辩人适用《广告法》的规定对其予以处罚，也是完全正确的。其次，南阳市鑫阳置业有限公司诉称：“该公司微信公众号相关广告中所使用的图案是经网络广告下载的图案，该图案并不构成国旗，而仅是国旗中的某个元素，故被告认定的变相使用国旗与客观事实不符”，明显不成立。依据《广告法》第九条及《国旗法》的相关规定，国旗五星图案是大的五星尖角朝上，居左，四个小星都有一个角对准大的五星中心点，环拱于大星之右，是国旗图案的特定组合。本案中，南阳市鑫阳置业有限公司发布的微信公众号广告中使用的红色底版配黄色一大四小五星图案与《国旗法》中规定国旗图案相一致，明显违反了《广告法》第九条的禁止性规定，符合客观事实。南阳市鑫阳置业有限公司诉称“从人们视觉感受上不可能将该图案视为或者等同于国旗，不存在专门损害国旗或者国家形象的故意或者主观恶意，因此被告所作处罚适用法律错误”，是对法律的错误理解。中华人民共和国国旗就是红色底版配五星组合，国旗法也明确规定了国旗五星图案摆放的特定组合，正常视觉只要是红色底版配特定五星图案组合，都可以视为是国旗或者国旗的变形。故答辩人适用法律适当。在本案中，从调查，立案，举行听证会，作出处罚决定书程序符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》。综上，请求人民法院驳回原告诉讼请求。被告提交如下证据：第一组证据1、宛市监工商罚字[2019]第6号行政处罚决定及《送达回证》；2、举报信；3、南阳市鑫阳置业有限公司营业执照复印件；4、南阳市鑫阳置业有限公司委托书及受托人身份证复印件；5、南阳市鑫阳置业有限公司情况说明一份2张；6、南阳市鑫阳置业有限公司微信公众号广告手机截图图样四份5张；7、深圳市腾讯计算机系统有限公司定额发票复印件一份；8、南阳市市场监督管理局对昵图网图案下载费用网页截图复印件一份；9、阳光海岸小区道闸广告照片复印件一份；10、南阳市鑫阳置业有限公司《道闸广告发布合同》复印件。第二组：1、询问通知书；2、现场笔录复印件一份2张；3、询问调查笔录二份7张；4、行政处罚听证告知书及《送达回证》；5、南阳市鑫阳置业有限公司行政处罚听证申请书；6、行政处罚听证通知书及送达回证；7、听证公告及张贴图样；8、南阳市鑫阳置业有限公司授权委托书；9、听证笔录；10、听证报告。三、法律依据：《中华人民共和国广告法》；《中华人民共和国国旗法》；《中华人民共和国行政处罚法》；《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》；《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》。原告对被告提交证据质证意见：1、被告的证据不完整，执法过程中有严重漏缺的证据材料，在执法过程中没有执法人员的执法证，无法确定执法人员具有执法资格。2、被告所认为原告违法的广告图，从图片上看无论如何都不能认为原告使用了国旗。3、在处罚和听证过程中存在违反行政监督管理行政处罚相关程序的有关规定，在听证记录上，没有告知原告听证主持人的身份和记录人的身份，不能确定听证的主持人和记录员独立于执法办案人员，在听证笔录上也没有听证主持人和记录员的签字，无法确定是否存在该主持人和记录员。4、听证报告明显不符合《市场监督管理行政处罚暂行办法》的规定。听证报告应说明处理意见，而该报告并没有处理意见，提供的建议能够反映出诸多问题，该建议看出处罚机关对原告的行为并不能确定，提到和法院沟通明显违反法律规定。5、该听证报告明显违法，听证报告就是为了解决在处罚中更多听取被处罚人的意见，而该报告却把对原告的处罚情形范围进行了扩大，处罚人员认为原告的行为是变相使用国旗，而报告扩大到了图案，企图扩大对原告违法的认定和处罚。所以我们认为被告所做的行政处罚决定违法。经过庭审举证、质证，综合当事人的质证意见，合议庭评议后认为，原、被告所举证据能够证明本案相关事实，本院确认其相应的证明力。根据当事人陈述、举证、质证意见，本院确认如下事实：2019年5月10日，南阳市市场监督管理局收到举报信，举报南阳鑫阳置业有限公司发布广告使用了国旗图案。2019年5月15日，南阳市市场监督管理局作出宛市监工商询字［2019］406号询问通知书，通知南阳鑫阳置业有限公司协助调查，并制作现场笔录，要求原告提交了道闸广告发布合同、调取了原告发布的广告样本。2019年7月24日，南阳市市场监督管理局作出宛市监工商听告字［2019］409号行政处罚听证告知书。7月27日，南阳鑫阳置业有限公司递交了听证申请。2019年8月22日，南阳市市场监督管理局组织听证。2019年10月14日作出了宛市监工商罚字［2019］6号行政处罚决定,该处罚决定确认原告存在以下违法事实。一、2018年12月8日，当事人在其微信公众号发布“文华?南阳天地”项目广告，该广告含有“旺铺必抢投资必赚”和“项目向西直达人民路商圈、向东是新市政府，10分钟车程可达高速口、机场；”等内容。该微信公众号项目广告费用550元。二、2019年5月1日，当事人在其微信公众号发布“文华?南阳天地”项目广告，该广告页面显示有红色底版右上部配有黄色一大四小五星标志图案，该图案大的五星尖角朝上，居左，四个小星都有一个角对准大五星中心点，环拱于大星之右，是国旗图案的特定组合内容。三、2019年4月8日，当事人与南阳市金丰泉广告有限责任公司签订了《道闸广告发布合同》，约定由当事人提供广告内容，委托金丰泉公司发布“文华?南阳天地”项目广告。2019年4月，金丰泉广告公司按照约定，在“阳光海岸”等小区发布了“文华?南阳天地被评为2019年河南省大型购物中心（即将开业）”等内容的道闸广告，共计20块。该广告内容是当事人根据网上“商业地产行业平台中联购”2019年2月20日推送的文章《2019年全国拟开业购物中心名单》自行设计的，在该名单中河南区只标称当事人建筑面积较大，而不是当事人道闸广告上所宣传的内容。2019年5月1日和2019年5月12日，当事人在其微信公众号两次发布的“文华?南阳天地”项目广告中含有“白河畔唯一河景幕墙准现房五一抄底价8800元／㎡起”等内容，广告内容是当事人自以为白河畔就此一家，就使用了该广告内容。道闸广告费用2000元，微信公众号项目广告费用两次共计1100元，合计广告费用3100元。经查证，当事人于2019年5月22日将以上微信公众号广告内容及道闸广告内容删除。一、2018年12月8日，当事人在其微信公众号发布的“文华?南阳天地”项目广告含有“旺铺必抢投资必赚”和“10分钟车程可达高速口、机场”的内容，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条关于“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：第（一）项升值或者投资回报的承诺；第（二）项以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；”的规定，构成了发布含有法律禁止内容的违法广告行为。鉴于当事人如实陈述自己的违法事实，及时改正违法行为，可酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：第（八）项违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；”的规定，经研究，决定处罚如下：罚款550元。二、2019年5月1日，当事人在其微信公众号发布的“文华?南阳天地”项目广告中使用的“红色底版配有黄色一大四小五星”图案，是国旗图案的特定组合，违反了《中华人民共和国广告法》第九条关于“广告不得有下列情形：第（一）项使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；”的规定，构成了变相使用国旗的违法广告行为。鉴于当事人如实陈述自己的违法事实，及时改正违法行为，可酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：第（一）项发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”的规定，经研究，决定处罚如下：罚款220000元。三、当事人在道闸广告上发布“文华南阳天地被评为2019年河南省大型购物中心（即将开业）”的广告内容和当事人在其微信公众号上两次发布“白河畔唯一河景幕墙准现房五一抄底价8800元／㎡起”的广告内容信息无法验证，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：第（三）项使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；”的规定，构成了发布虚假广告的违法广告行为。鉴于当事人如实陈述自己的违法事实，及时改正违法行为，可酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”的规定，经研究，决定处罚如下：罚款9300元。以上三项合并，处罚如下：罚款229850元。本院认为，被告认定原告发布的广告存在以下违法行为:1、《中华人民共和国广告法》第二十六条“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；”本案原告发布广告含有“旺铺必抢投资必赚”和“项目向西直达人民路商圈、向东是新市政府，10分钟车程可达高速口、机场；”违反了广告法的禁止性规定，被告认定事实清楚。2、《广告法》第九条规定“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；。”。被告认定原告变相使用国旗发布,由调取原告微信公众号发布的广告为证，其采用红底，五星图案组合，使用国旗的元素，被告认定违反《广告法》第九条认定事实清楚。3、《中华人民共和国广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：第（三）项使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；”被告调取的证据，足以证实其违法行为，被告依据《中华人民共和国广告法》第五十五条、五十七条、五十八条的规定适用法律正确。综上，被告认定原告存在的违法事实清楚、证据充分。在作出处罚决定前，履行了告知义务、告知其听证权利，并组织了听证，作出处罚决定程序合法。综上，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。诉讼费50元，由原告承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘小宁代理审判员  吴张红人民陪审员  刘 辉二〇一九年十二月十七日书 记 员  刘 欢