贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1974号上诉人（原审原告）：杜秋儒，男，1990年4月13日出生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：王兴祥，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201410850900。被上诉人（原审被告）：六盘水顺意翔房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区箐兴路与凉都大道交汇处东南侧明湖映月1号商住楼801室，统一社会信用代码：91520200666957685P。法定代表人：马忠义，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。特别授权委托诉讼代理人：徐燕，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202201211902819。上诉人杜秋儒因与被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜秋儒上诉请求：1、依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初2506号民事判决第二项，改判支持上诉人对资金占用费（利息）的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决对资金占用费（利息）的认定错误，裁判结果错误，依法应当予以纠正。本案的基础法律关系应为商品房买卖合同，该法律关系已经(2019)黔02民终461号民事判决认定。既然本案基础法律关系为商品房买卖合同，也就不存在一审法院认定的民间借贷法律关系。一审法院认定本案为民间借贷关系，不支持上诉人资金占用费（利息）的诉求，明显认定错误。上诉人要求被上诉人承担资金占用费（利息）有事实和法律依据。首先，签订《借款协议》和《补充协议》的真实目的，是上诉人实际取得被上诉人所售的房屋时，被上诉人不用再支付资金占用费（利息）。但从《借款协议》和《补充协议》的约定可知，只要上诉人未实际取得被上诉人所售房屋，被上诉人就应当向上诉人支付资金占用费（利息）。其次，根据《补充协议》第一条的约定，若在2012年1月21日前涉案房屋工程未动工，被上诉人不仅要向上诉人返还本金100000元，还应从2008年1月21日起按月息4%向上诉人支付资金占用费（利息）。一审已查明案涉房屋工程在2012年1月21日前未动工，被上诉人就应当向上诉人返还100000元本金及支付资金占用费（利息）。上诉人在不知道被上诉人将涉案房屋出售给案外人的情况下要求被上诉人交房，经诉讼，已查明涉案房屋客观上不能交付，上诉人要求交房的行为，明显不能成为被上诉人不支付资金占用费（利息）的法定事由或约定事由。《补充协议》第一条约定的本意，明显是给予上诉人选择权。涉案房屋工程在2012年1月21日前未动工，上诉人可要求被上诉人退还本金及支付利息；同时，上诉人可要求被上诉人交房，若不能交付，上诉人仍有权要求被上诉人退还本金及支付利息。从该条约定中只看出被上诉人的义务，并未看出被上诉人的权利。既然在2012年1月2l日前涉案工程未动工，被上诉人就有义务向上诉人返还本金及支付利息，并没有约定或法定的事由在上诉人要求交房不成的情况下就免除被上诉人返还本金及支付利息的义务。其三，一审法院混淆民间借贷法律关系与商品房买卖合同法律关系，且以此作为不支持上诉人资金占用费（利息）的理由明显不能成立。(2019)黔02民终461号民事判决中已认定该案的基础法律关系是商品房买卖合同关系，该判决在认定基础法律关系的同时，仍认可合同中资金占用费（利息）约定为月息为2%，这充分说明若上诉人主张交房不能实现，仍可按月息2%向被上诉人主张资金占用费（利息）。因此，(2019)黔02民终461号民事判决认定的月息2%资金占用费（利息）是基于商品房买卖合同关系。其四，《借款协议》中对购房单价1500元每平方米的约定，明显低于市场价，是因被上诉人使用上诉人100000元资金给予补偿的一种方式。《补充协议》第二条中又将购房单价调整为1380元每平方米，明显是对给上诉人100000元本金所造成的损失给予的补偿。这充分证实，即便上诉人按商品房买卖合同关系主张权利，被上诉人仍具有补偿因积压上诉人100000元本金带来损失的义务。既然已不能交房，被上诉人仍具有向上诉人补偿损失的义务。故此，上诉人主张按月息2%支付资金占用费（利息）具有事实依据。综上所述，一审判决不支持上诉人资金占用费（利息）属错误认定，本案并无免除被上诉人应向上诉人支付资金占用费（利息）的法定事由和约定事由，上诉人的主张应全部得到支持。六盘水顺意翔房地产开发有限公司辩称，双方的法律关系是商品房买卖合同关系，没有任何法律规定在买房人不愿买房的情况下，出卖人要支付买房人预付房款的利息。根据《借款协议》、《补充协议》及生效判决书可知，双方之前是借贷关系，后来由借贷关系转变为房屋买卖关系。被上诉人考虑借款时间长，为弥补上诉人，在《补充协议》中将房屋单价由此前的1500/㎡下调为1380/㎡，这实际是上诉人要求被上诉人以下调房价差来弥补借款转为购房款之前借贷关系期间的利息。从这一约定可看出，上诉人只要正常购房，其是能获得巨大的利益的。被上诉人获得商品房预售许可证后，多次通知杜玉松（杜秋儒之父）来办理购房手续，但其未来办理。双方的商品房买卖关系无法继续履行，是上诉人的原因造成的，没有办理购房手续的责任不在被上诉人。没有法律规定在这样的情形之下，双方的房屋买卖关系又重新退回到原始的借贷关系。并且，即使《借款协议》、《补充协议》部分有效、《承诺书》有效，但是这些协议都没有约定在上诉人自身不办理购房手续的情况下，被上诉人有权要求支付利息或资金占用费。在被上诉人获得预售许可时，杜秋儒之父杜玉松断定被上诉人开发的“明湖映月”楼盘将成“烂尾楼”，所以放弃购房，任凭被上诉人无数次通知，其都不来办理购房手续。看到“明湖映月”楼盘完工可以交付，起诉要求履行房屋买卖合同，在买卖房屋的诉请被驳回后，又起诉要求支付房屋预付款及其利息，在借贷与房屋买卖之间，其认为自己可以任意选择，但是没有法律规定上诉人拥有这样的选择权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜秋儒向一审法院起诉请求：1.判决被告立即向原告返还购房款100000元，并向原告支付2008年1月22日至2019年5月21日期间的资金占用费（利息）272000元（以100000元为基数，按月利率2%为计算标准），合计：372000元；2.依法判决被告从2019年5月22日起，以100000元为基数，按月利率2%为计算标准，向原告支付利息至本金100000元全部付清时止；3.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告之父杜玉松与被告法定代表人马忠义是朋友关系。2008年1月21日，原告之父杜玉松以原告的名义（甲方）与被告（乙方）签订《借款协议》，协议约定：“1、甲方同意借给乙方10万元，从乙方收到借款之日起，使用期为三年，乙方收到借款后给甲方开具借款收据作乙方向甲方借款的凭据；2、如甲方愿意购买乙方开发的商品住宅房，该借款可转为购房款，乙方不付资金占用费，甲方有权选择楼层和户型，乙方按每平方米1500元的价格出售给甲方，不足部分由甲方补交；3、甲方向乙方所购住宅，由乙方为甲方办理房产权等各种合法有效手续，该有关费用和五通开户费、维修基金、契税等均由乙方负责承担，其他缴费项目按国家规定应由买房交付的均由甲方负责承担；4、如甲方在该借款使用期内提出不愿意购买住房，要求提前偿还借款时，从借款之日起一年以内的，只偿还本金，不付给资金占用费；一年以上的，除偿还本金外，按借款总额和借款时间，每月1.5%的资金占用费计算，本息累计付给甲方；二年以上的，除偿还本金外，按借款总额和借款时间，每月2%的资金占用费计算，本息累计付给甲方；借款到期后（使用期为三年）按借款总额和借款时间每月2.5%的资金占用费计算，本息累计付给甲方。凡是要求提前偿还借款的必须提前30天向乙方提交书面依据，如乙方无力偿还，乙方愿意用现在开发商品房的土地作为抵押转让给甲方；5、本协议经双方签字盖章后立即生效，具有法律效力”。同日，杜玉松将100000元支付给被告，被告向原告出具收条。同时，被告出具承诺书，内容为：“根据我公司与杜秋儒的借款协议，杜秋儒愿意将借给我公司的10万元借款转为购房款，我公司愿意将所开发的（位于南侧，原市卫校北侧）综合性大楼一单元六层一号约127平方米的住宅按每平方米（含公摊面积）1500元售给杜秋儒，其他事项按协议条款执行”。2011年10月20日，原告之父杜玉松以原告的名义（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，协议约定：“1、如果在2012年1月21日止，乙方房屋建设工程尚未动工，乙方将志（自）愿退还甲方10万元借款本金，并从借款日2008年1月21日起，按照每月4%的利息计算方式支付给甲方利息（资金占用费）；如果在2012年1月21日止之前乙方房屋建设工程开始动工则继续之前约定的商品住宅房买卖；2、由于乙方于2008年1月21日收到甲方支付的借款100000元后，几年迟迟未动工建房，为此乙方给甲方造成资金积压、给甲方生活带来不便，甚至给甲方带来另选购房的约束和损失，故如乙方开发的商品住宅房建设完工后，乙方将按照每平方米1380元的价格计算，将商品房卖给甲方，以作补偿；3、甲乙双方应严格遵循诚实、信用原则，若乙方将土地使用权转让给第三方并由第三方来完成商品房的建设工程，则乙方应及时将该情况明确告知甲方，并且乙方必须保证甲方的权利不因乙方的土地使用权转让或第三方介入的行为而受到影响，否则，乙方将按照法律规定承担违约责任。2013年7月，被告开工建设案涉房屋建设工程。2016年7月8日、9日，被告方连续发出四次（每天两次）短信给杜玉松等人，短信内容为：“各商品房订购人：按照市住建局要求，我公司已办完市房地产交易中心信息网络科和市政府政务大厅不动产处明湖映月1号商住楼《商品房买卖合同》网签楼盘，实行网上管理。现要求对所有房屋订购人进行清理交房款和交维修资金、煤气等代收代办费，公司决定请订购人在2016年7月30日前到明湖映月售楼中心办理90%的交房款手续并签订合同，原定楼层、房号、房价不变。如超期9天不办理，我公司视为自动放弃购房权利，原定房屋我公司有权出售，特此通知。事后，杜玉松未按通知要求办理。2016年8月18日，被告将杜玉松预定的商品房出卖给孙庆辉，并签订《商品房买卖合同》。2018年7月25日，原告杜秋儒向一审法院提起诉讼，请求确认双方签订的《借款协议》、《补充协议》有效，确认被告向其出具的《承诺书》有效；并请求判令被告按约定履行交房义务。2018年10月19日，一审法院作出（2018）黔0201民初3405号民事判决，判决：一、原告杜秋儒与被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司于2008年1月21日签订的《借款协议》部分有效；二、驳回原告杜秋儒的其他诉讼请求。案件受理费3806元，减半收取计1903元，由原告负担（原告已自愿预交）。原告杜秋儒不服该判决，向本院提起上诉。2019年5月14日，本院作出（2019）黔02民终461号民事判决，判决：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3405号民事判决；二、案涉《借款协议》、《补充协议》部分有效，案涉《承诺书》有效；三、驳回杜秋儒的其他诉讼请求。现原告杜秋儒以被告不能按约定交付房屋，给其造成损失为由，诉至法院。一审法院认为，（2019）黔02民终461号民事判决认定，本案《借款协议》、《补充协议》、《承诺书》是协议当事人的真实意思表示，但其中关于资金占用费（利息）约定超过月利率2%的部分违反法律规定，应为无效，其他内容应为有效。据此可知，双方在《借款协议》、《补充协议》中对返还借款本金100000元及不超过月利率2%部分的资金占用费，以及关于房屋买卖的约定均为有效。根据双方在《借款协议》、《补充协议》中的约定，原告杜秋儒在被告未于2012年1月21日开工建设案涉房屋建设工程时，即可按民间借贷法律关系要求被告按约定返还借款本金100000元，并按月利率2%计算资金占用费。但，原告杜秋儒在前述条件成就的情况下，未向被告作出返还借款本金及资金占用费的意思表示，且其于（2018）黔0201民初3405号案中亦按房屋买卖合同关系，向被告提出交付房屋的主张，据此能判定原告杜秋儒在可按民间借贷法律关系主张返还借款本金并计算资金占用费的情况下，其仍愿意继续履行双方对房屋买卖的约定。按照双方在《借款协议》及《补充协议》中对房屋买卖的约定，在原告购买商品房的情况下，不计算资金占用费，被告则以1380元/㎡的价格出售房屋作为对原告的补偿，而造成案涉房屋不能交付的原因系原告经被告通知办理购房手续后未作答复，后被告将约定房屋出售并交付案外人，故原告对此存在过错，其基于房屋买卖合同关系要求被告支付资金占用费，与双方约定不符，不予支持。对原告要求被告返还购房款100000元的诉讼请求，因被告表示同意，故予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告杜秋儒购房款100000元；二、驳回原告杜秋儒其他诉讼请求。案件受理费6880元，因适用简易程序减半收取3440元，保全费2420元，共计5860元，由原告杜秋儒负担4285元，由被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司负担1575元（原告已自愿预交，由被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告1575元）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人主张的资金占用费是否应予支持。本案双方于2008年1月21日签订《借款协议》，被上诉人同日出具《承诺书》后，上诉人向被上诉人支付借款100000元。该协议不仅对借款进行了约定，还约定可将借款转化为购房款。借款期满后，被上诉人未按约定偿还本息，双方于2011年10月20日另行签订《补充协议》，对所借款项再次约定，如果2012年1月21日止被上诉人房屋建设工程未动工，则退还借款并从借款日起按月4%支付利息；如果约定日期前动工，则继续房屋买卖，并重新约定了房屋单价。从前后两份协议的内容看，应认定为双方当事人除偿还金钱外另行增加一种债务的偿还方式，上诉人虽诉请过被上诉人履行商品房买卖合同，但经生效判决确认已经不能履行，双方虽曾约定购房不支付资金占用费，但《补充协议》对房屋单价的调整已经包含有占用资金的补偿，故在该钟履行方式不能进行的情况下，被上诉人除退还购房款外，还应支付资金占用费。因双方约定的标准为月息4%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，结合《借款协议》第四条、《补充协议》第一条的约定，资金占用费按照每月2%的标准予以支持。上诉人请求的2008年1月22日至2019年5月21日期间的利息272000元，应予支持，2019年5月22日起的资金占用费以未退还的款项为基数按照每月2%的标准利随本清。综上所述，上诉人的上诉理由和请求成立，应予支持。一审判决适用法律有误，导致判决结果错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2506号民事判决第一项，即“被告六盘水顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杜秋儒购房款100000元”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2506号民事判决第二项，即“驳回原告杜秋儒其他诉讼请求”；三、被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杜秋儒资金占用费272000元，2019年5月22日起的资金占用费以未退还的款项为基数按照每月2%的标准利随本清。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3440元，财产保全费2420元；二审案件受理费5380元，合计11240元，由被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司负担（上诉人杜秋儒已预交，由被上诉人六盘水顺意翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内连同上述款项一并支付给上诉人杜秋儒）。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  周元军审判员  徐 芳二〇一九年十二月九日法官助理黄佑玲书记员王婷