北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初87627号原告（反诉被告）北京融聚达投资管理有限公司，住所地北京市东城区王府井大街99号A723-107室。法定代表人陈静，执行董事。委托代理人赵晶，北京市华城律师事务所律师。被告（反诉原告）重庆南州投资有限责任公司，住所地重庆市綦江区古南街道中山路1号（区府大楼）。法定代表人洪伟，董事长。委托代理人张兆鑫，北京市雍文律师事务所律师。北京融聚达投资管理有限公司（以下简称融聚达公司）与重庆南州投资有限责任公司（以下简称南州公司）委托合同纠纷一案,本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。融聚达公司的委托诉讼代理人赵晶、南州公司的委托诉讼代理人张兆鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。融聚达公司诉称：2015年7月28日，融聚达公司与南州公司签订《企业顾问委托协议》，约定融聚达公司为南州公司提供策划发展方案；资产整合、重组；制定金融规划及偿债风险防范措施；组织、协调第三方中介机构；南州公司需要对外融资时，由融聚达公司为南州公司对第三方中介机构进行前期筛选，代为参与洽谈、联络，并组织、协调各中介机构开展全面工作等顾问服务，并垫付前期相关费用，顾问费为南州公司融资总额*0.4%*资金使用年限，服务费及垫付费用在融资款达到南州公司后5日内一次性支付。合同签订后，融聚达公司履行了上述合同义务，在融聚达公司的努力下，南州公司于2016年8月20日获得国家发展改革委（以下简称发改委）同意发行13亿元，期限7年的“2016南州公司棚户区改造项目收益债”的批复，并与承销商签署了承销形式为“余额包销”的承销协议。南州公司获得批复后并在承销商承诺余额包销的情况下迟迟不进行债券发行，为此融聚达公司于2017年将南州公司诉至北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院），但融聚达公司撤诉后，南州公司于2018年4月2日向融聚达公司出具《南州公司工作联系函》，单方解除《企业顾问委托协议》，同时截止到发改委批复的两年发行期过期失效，南州公司也未进行债券发行。南州公司的行为已经构成违约，故融聚达公司诉至本院，要求南州公司向融聚达公司支付可得利益损失3640万元、垫付的评级费25万元及利息（以3665万元为基数，自2018年4月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；要求南州公司承担本案诉讼费。南州公司答辩并反诉称：一、融聚达公司主张的顾问费的支付前提是融资资金实际到位，本案只有发改委关于同意发行债券的批复，融资资金并未实际到位，故未满足支付顾问费的前提；二、企业债券未能实际发行的原因在于融聚达公司，其未能完全履行合同义务，致使债券未能实际发行；三、从融聚达公司履行合同的内容判断，其未有高额投入或者实际损失。融聚达公司履行合同的证据大部分是电子邮件，其提供的服务量不大；四、双方协议中约定评级费、律师费等费用由融聚达公司垫付，如因融聚达公司的原因导致融资不成功的，费用由其自行负担。由于融聚达公司怠于履行合同义务，且经催告后仍不履行，导致发改委批复的发债期间已过，合同已经客观上不能履行。且双方已经在之前诉讼中确认《企业顾问委托协议》已经解除。南州公司提出反诉，要求判令融聚达公司支付违约金500万元；要求融聚达公司承担反诉费。针对南州公司的反诉，融聚达公司答辩称：不同意南州公司的反诉请求。融聚达公司积极履行合同，已经完全履行合同义务，在上次诉讼中，南州公司认可没有融聚达公司的工作无法进行发债，笔录中也认可融聚达公司进行了工作，结合融聚达公司的工作使南州公司获得了发改委的批复，促成南州公司和承销商签订了余额包销的协议，因此融聚达公司已经履行完毕合同义务；融聚达公司严格按照南州公司的要求开展工作，南州公司没有证据证明其提出了要求但融聚达公司没有履行的事实；南州公司单方解除合同且故意拖延债券的发行工作，在债券获得批复后未与证券公司确定债券的利率等发行事项，致使债券发行期限已过，债券无法发行，不能免除其支付费用的义务。经审理查明：2015年7月28日，甲方南州公司与乙方融聚达公司签订了《企业顾问委托协议》，约定：乙方自愿接受甲方的委托成为甲方的长期顾问，按照甲方的要求和法律允许的范围内为甲方提供咨询服务，甲乙双方在合法、平等、自愿、互相信任的基础上经友好协商达成协议；乙方的服务范围，乙方为甲方策划制定总体发展方案，并梳理甲方资产，对甲方企业和其它国有资产进行整合和重组，帮助甲方完善公司治理体系，理顺财务管理体系和资产管理体系，为甲方制定长远的金融规划及偿债风险防范措施，组织、协调第三方中介机构开展全面工作；乙方接受甲方委托完成服务范围时，可以以书面或口头形式完成；在本协议正式生效后，甲方要求乙方对外融资时乙方承诺融资所产生的前期财务审计费、律师费、评级费均由乙方垫付，如因乙方原因融资不成功，乙方前期所垫付的中介费及其它费用由乙方承担，甲方不再支付；在本协议正式生效后，甲方要求乙方对外融资时，由乙方为甲方对第三方中介机构进行前期的筛选，代甲方参与洽谈、联络并协调各中介机构开展全面工作，各中介机构按照融资要求单独和甲方签订服务合同。甲方同意乙方有权根据实际工作情况更换各中介机构；经双方协商，根据融资总额*0.4%*资金使用年限作为乙方顾问费所得，款到甲方账户后，在5个工作日内一次性支付乙方顾问费和垫付费用；甲方负责乙方人员和中介机构人员的食宿及甲方当地交通工具，配合乙方及中介机构工作，为乙方提供办公条件和其他便利；提供给乙方的公司及分、子公司的经营、财务、法律状况的相关文件、材料、数据等必须真实、准确、合法。甲方对乙方提供的咨询、意见、建议或报告进行独立判断和决策，甲方因采纳所引起的任何直接、间接的损失或损害，乙方不承担责任；乙方为甲方提供本协议规定范围的服务，依法维护甲方的合法权益，确保服务质量；委托期限为2015年7月15日至2017年7月15日止，具体依据甲乙双方融资金额到账为止；非因甲方原因，甲方不承担乙方垫付的费用及其他费用，如因甲方原因承担乙方的经济损失；甲乙双方单方面停止、终止、违背本协议约定条款时，违约方应向守约方支付违约金500万元，并承担守约方投入的全部费用；本协议履行过程若发生不可抗力（地震、洪灾、雷击或任何自力作用型天灾，法律或者国家政策的重大变化等）导致不能实现双方约定目的时，本协议自动终止，双方互不承担任何经济及法律责任。2015年6月至2016年1月，融聚达公司曾多次派员到南州公司。同时期，融聚达公司与南州公司就债券发行中的财务问题、信用承诺问题、差额补偿人问题、效益等问题频繁邮件沟通。2015年7月30日，融聚达公司向南州公司汇款25万元。双方认可该费用为融聚达公司垫付的评级费。2016年8月20日，发改委作出发改企业债券（2016）258号文件，《发改委关于南州公司非公开发行重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目收益债券核准的批复》载明：重庆市发展改革委，你委《关于转报2016年南州公司项目收益债券申报材料的请示》等有关申报材料收悉，经研究，现批复如下：同意南州公司非公开发行重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目收益债券不超过13亿元，所筹资金全部用于重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目。根据綦江区发改委批复的重庆国际投资咨询集团有限公司编制的项目可行性研究报告，项目总投资19.46亿元，涉及征拆建筑面积20.3万平方米（项目改造1192户已列入重庆市2015-2017年城市棚户区改造规划），税后内部收益率为8.3%，投资回收期5.93年，将于2019年全部完工，请你委督促项目主体严格按照项目建设各项内容进行实施建设；发行人南州公司为募集资金投资项目实施主体，负责项目的投资、建设和运营。该公司应认真实施项目建设并完成项目销售，同时履行本期债券募集说明书及其它法律协议中约定的全部相关义务；经联合资信评估有限公司综合评定，本期债券的信用等级为AA。本期债券由重庆市綦江区东部新城开发建设有限公司提供差额补偿。当本期债券偿债资金账户内资金不足以偿还当期债券本息时，由差额补偿人承担差额补足义务；南州公司应在本期债券发行首日前5个工作日在监管银行开立募集资金使用专户、项目收入归集专户和偿债资金账户，保证项目运营收入封闭运行。项目建成后项目销售收入等与项目有关的运营收入全部划入项目收入归集专户。发行人授权监管银行在每个计息年度内不少于两次将项目收入从项目收入归集专户向偿债资金专户划转，作为偿债准备金，偿债准备金以代偿付的全部债券本息为限；重庆三峡银行股份有限公司綦江支行是本期债券的监管银行；本期债券期限为7年，每年计息一次，固定利率，不计复利；本期债券由主承销商德邦证券股份有限公司（以下简称德邦公司），分销商中信建投证券股份有限公司、新时代证券股份有限公司组成承销团，以余额包销的方式承销；本期债券应在本批复文件下达后24个月内一次或分期发行完毕，各期发行期限不超过10个工作日；主承销商和发行人在本期债券发行期满后20个工作日内向发改委报送承销工作报告。2018年1月，南州公司职员曾与融聚达公司职员发送短信“根据您刚才来电情况，我同公司主要领导汇报，协商项目收益债的有关事宜，只能在綦江区洽谈，较为妥当”。融聚达公司职员回短信称“没时间参加，我们已诉讼到法院，等结果吧。如果你们有其他想法必须来北京否则不谈，除此以外请不要再发通知类事”。2018年4月2日，南州公司向融聚达公司发函称：《企业顾问委托合同》签订至今，融聚达公司的行为，特别是2017年12月向朝阳法院起诉，均表达了不愿意继续履行双方签订的《企业顾问委托合同》，鉴于此，南州公司决定解除与融聚达公司签订的《企业顾问委托合同》，自本联系函通过邮寄或短信等方式送达之日即解除。融聚达公司于4月9日收到该邮件。另查一，在本次起诉前融聚达公司曾于2017年11月1日起诉南州公司，后融聚达公司于2018年3月12日撤诉。在上次诉讼中，南州公司职员出庭作证，在法院询问“债券发行有什么障碍”，证人称“要和券商确定利率，这是最大的问题”。接着法院询问“是否只要利率确定就可发行？”，证人称“是的”。另查二，融聚达公司曾于2018年4月19日起诉南州公司，后融聚达公司于2019年3月21日撤诉。在上次诉讼中，双方确认《企业顾问委托合同》于2018年4月9日解除。2018年11月，本院曾致函重庆市发展改革委，询问涉案债券是否实际发行，如未发行请说明原因。该委回复称：企业债券获准发行后，发行人按照募集说明书相关约定，自主决定是否发行及发行时间、场所等事宜，发行人仅在发行成功后告知该委发行情况，无需告知未发行的原因。在上次诉讼中，德邦公司职员贺涛到庭作证称：其为德邦公司南州公司项目的负责人，在发改委批复债券发行后，其通过电话沟通后南州公司一直让等等再发行，现批文已经过期。上述事实，有融聚达公司提交的《企业顾问委托协议》、付款回单、邮件、证人证言、《发改委关于南州公司非公开发行重庆市綦江区桥河片区城市棚户区改造项目收益债券核准的批复》、工作联系函，南州公司提交的公证书、短信，本院调取的庭审笔录及当事人陈述意见等在案佐证。本院认为：融聚达公司与南州公司签订的《企业顾问委托协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的焦点问题是:一、谁的原因造成债券未能按期发行；二、违约方应该承担什么违约责任。关于第一个焦点问题。南州公司的债券发行已经获得发改委的批准，在确定债券的利率后就可以发行债券。现融聚达公司称南州公司拒绝与德邦公司进行协商，导致债券未能发行，故南州公司构成违约。南州公司称因融聚达公司拒绝提供服务，故债券未能发行。双方均称违约方为对方。就此本院认为：首先，按照《企业顾问委托协议》的约定，融聚达公司为南州公司发行债券提供服务，以便南州公司的债券发行获得批准，协议并未约定在债券获得批准后融聚达公司再行提供其他服务。在之前诉讼的庭审过程中，南州公司的职员亦认可债券的发行需要和券商确定利率。确定利率的协商主体是南州公司和德邦公司，债券的利率涉及到南州公司的融资成本，也涉及到券商是否能够顺利地将债券售出，与南州公司及德邦公司的利益相关，利率应该由二者确定。其次，即使后续发行工作需要融聚达公司的某些配合，南州公司只是在融聚达公司起诉后才要求与融聚达公司协商债券发行的后续工作，因为地点分歧致使协商未能进行。南州公司的此次要约发生在融聚达公司起诉后，如南州公司同意继续发行债券，可以在诉讼中与融聚达公司进行协商。但诉讼中南州公司均无意协商。最后，德邦公司作为债券的主承销商，其员工在上次诉讼中出庭作证，证人资格符合法律规定，本院对其证言予以采信。德邦公司员工证言可以证明，因南州公司未推进债券获批后确定利率的程序，致使债券的发行期限已过。综上，本院确定债券未能发行的原因在南州公司。关于第二个焦点问题。南州公司未与德邦公司就债券的利率进行协商，之后书面通知融聚达公司解除协议，双方确认合同于2018年4月9日解除，南州公司的行为构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上述损失赔偿是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者丧失的利益，包括实际损失和可得利益损失。融聚达公司向南州公司支付的25万元为其实际损失，南州公司应予以赔偿。关于融聚达公司主张的可得利益损失问题。合同因一方违约后，违约方向守约方赔偿可得利益损失，有利于发挥债务不履行损失赔偿的补偿和惩罚功能，有利于维护当事人之间的利益平衡，鼓励诚信交易、维护交易秩序。可得利益损失属于当事人通过合同的履行方可获得的财产增值利益，而在违约行为发生时或者合同解除时并未被守约方所实际享有，因此具有预期性和不确定性。法律虽然规定违约方应赔偿守约方的可得利益损失，但是并未规定可得利益损失的计算方法。关于融聚达公司的可得利益损失数额。按照合同约定，如果债券实际全额发行，融聚达公司可以获得发行金额*0.4%*资金使用年限的顾问费，为融聚达公司的可得利益。债券获批总额为13亿元、期限为7年，南州公司作为债券的使用方可以决定在不超过13亿元的范围内发行不超过7年的债券。因为债券并未实际发行，融聚达公司亦未能举证证明南州公司计划发行的债券金额及期限，故本院无法准确计算出融聚达公司可以获得的顾问费金额。一般认为，违约方在缔约时只需要预见到或应当预见到损害的类型，而不需要预见到损害的程度或具体数额。按照合同约定，如果债券如期全额发行，融聚达公司可以获得的顾问费是可以准确计算的。考虑到南州公司未能举证证明融聚达公司对债券未能发行存在过错、国家发改委在批复中的金额及期限、南州公司对债券发行的决定权，根据公平原则，本院将对融聚达公司的可得利益损失进行酌定。关于融聚达公司要求南州公司支付利息的请求。本院已经确定了融聚达公司的实际损失和可得利益损失，故对融聚达公司要求南州公司赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。关于南州公司的反诉请求。因南州公司提供的证据无法证明融聚达公司存在违约行为，故其要求融聚达公司支付违约金的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百一十条之规定，判决如下：一、重庆南州投资有限责任公司于本判决生效之日起七日内向北京融聚达投资管理有限公司返还二十五万元；二、重庆南州投资有限责任公司于本判决生效之日起七日内向北京融聚达投资管理有限公司赔偿可得利益损失一千零九十二万元；三、驳回北京融聚达投资管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆南州投资有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费十一万二千五百二十五元，由北京融聚达投资管理有限公司负担八万八千二百五十元（已交纳）；由重庆南州投资有限责任公司负担二万四千二百七十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费二万三千四百元，由重庆南州投资有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  崔立斌二〇一九年十二月三十一日书记员  杨 晶