广东省佛山市禅城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0604刑初1455号公诉机关佛山市禅城区人民检察院。被告人范剑波，男，汉族，1983年3月13日出生，身份证号码440************，小学文化，住广东省佛山市南海区**************。因本案于2019年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月2*日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人黎婉君，广东捷顺律师事务所律师。被告人廖颢嵘，男，汉族，1977年1月1日出生，身份证号码440************，高中文化，住广东省广州市越秀区********。1997年1月20日因犯盗窃罪被原广东省南海市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；2001年9月27日被假释（假释考验期自2001年9月27日至2003年9月24日）。因本案于2019年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人郑宇佳、严丽婷，均系广东至高律师事务所律师。佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2019]1227号起诉书指控被告人范剑波、廖颢嵘犯非法经营罪，于2019年10月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于2019年10月30日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员张帆出庭支持公诉，被告人范剑波及其辩护人黎婉君、被告人廖颢嵘及其辩护人郑宇佳、严丽婷到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2016年以来，被告人范剑波未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草准运证、烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售烟草专卖品。其中，被告人范剑波向佛山市南海区XX百货商行经营者何某销售各类香烟，销售价格共计人民币204544元；向佛山市禅城区吴楚杰杂货店经营者吴楚杰销售各类香烟，销售价格共计人民币203400元；向佛山市南海区平洲冠生日杂店经营者唐永冠、粟晓静销售各类香烟，销售价格共计人民币842966元；向佛山市禅城区禹楷百货综合店经营者吴禹楷、吴瑞喜销售各类香烟，销售价格共计人民币404900元。2019年2月开始，被告人范剑波雇佣被告人廖颢嵘帮其装卸、运输烟草专卖品，每次支付人民币300元至500元不等的佣金。至案发，被告人廖颢嵘累计共获利人民币4300元。2019年3月20日，民警联合佛山市南海区烟草专卖局在佛山市南海区***********内抓获被告人范剑波、廖颢嵘，并在该铺内查获红双喜、红塔山等品牌香烟3030条，在该店铺侧停放的悬挂粤E*****号车牌的白色丰田金杯牌汽车上查获ESSE品牌香烟600条，在该店铺侧停放的悬挂粤B*****号车牌的白色江铃全顺牌汽车上查获红双喜、ESSE、云烟等品牌香烟2945条。经佛山市南海区烟草专卖局核价，上述查扣的烟草专卖品价值共计人民币775985.45元。另查明，2019年11月5日，被告人廖颢嵘的家属代其退回非法所得人民币4300元（该款暂扣于本院）。上述事实，被告人范剑波、廖颢嵘在开庭审理过程中无异议，并有证人梁某、何某、潘某、吴某1、粟某、吴某2、陈某的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押清单、发还清单，物证照片，商铺租赁合同，微信账号及聊天记录截图，掌上银行转账明细，银行账户交易流水，佛山市南海区烟草专卖局检查（勘验）笔录，证据先行登记保存批准书、通知书，抽样取证物品清单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，手机通话清单，佛山市南海区烟草专卖局出具的《关于涉案车辆申领烟草专卖品准运证的情况说明》、《证明》及《关于无标志外国卷烟认定的情况说明》，退赃凭证，抓获经过，户籍材料，刑事裁定书等前科材料，被告人范剑波、廖颢嵘的供述、辩解及辨认笔录、签认材料等证据证实，足以认定。对于被告人廖颢嵘的辩护人提出应仅将在20号铺内查获的烟草数量认定为被告人廖颢嵘的非法经营数额，且应在微信截图反映的销售价格与烟草部门的鉴定价格两者之间就低认定相应数额的辩护意见。经查，被告人廖颢嵘受雇于被告人范剑波，帮助其装卸、运输香烟，两被告人属于共同犯罪，根据共同犯罪的处理原则，被告人廖颢嵘应对其自2019年2月开始参与共同犯罪之后的所有经营数额承担共犯责任，但在量刑时可以根据其在共同犯罪中所起的地位及作用予以减轻处罚。另外，由于微信截图等反映销售价格的证据中，对各类香烟均用简称，没有具体的型号，无法与查扣的香烟型号一一对应，且销售价格存在波动，故无法根据已销售的香烟价格来认定查扣在案的香烟的货值。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对于现场查获的香烟货值的认定，应按照《涉案烟草专卖品核价表》中认定的金额来确定。辩护人的上述辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，被告人范剑波、廖颢嵘无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人范剑波在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖颢嵘在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人范剑波当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人廖颢嵘归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人廖颢嵘有故意犯罪前科，酌情从重处罚。被告人廖颢嵘主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人范剑波是初犯、主动认罪、未销售的货物尚未对市场经营秩序产生不良影响等，被告人廖颢嵘是从犯、如实供述犯罪事实等的辩护意见成立，本院予以采纳。因出现新的量刑情节，本院对公诉机关建议判处被告人廖颢嵘有期徒刑一年并处罚金的量刑意见不予采纳；对公诉机关建议判处被告人范剑波六年以上八年以下有期徒刑、并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑意见予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、在共同犯罪中的地位和作用及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人范剑波犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2025年3月19日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）二、被告人廖颢嵘犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2020年1月19日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）三、被告人廖颢嵘退缴的赃款人民币4300元予以没收，依法上缴国库；扣押在案的涉案物品，由扣押单位依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈碧芳人民陪审员  李舜南人民陪审员  翁海敏二〇一九年十二月十七日书 记 员  林 颖书 记 员  罗冬喜附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。