江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2191号上诉人（原审原告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。法定代表人：王建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张靖嫒、胡翔，江西盛义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上饶市广丰区城市管道燃气有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道天桂路33号。法定代表人：吕竑飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。上诉人江西省城建建设集团有限公司与上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司合同纠纷一案，双方均不服江西省上饶市广丰人民法院（2019）赣1103民初2521号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西省城建建设集团有限公司上诉请求：1、撤销上饶市广丰区人民法院作出的（2019）赣1103民初2521号民事判决书第二项、第三项判决，依法改判被上诉人支付上诉人停工期间人工待工费用、材料采购合同违约押金损失、未完成工程量管理费、鉴定费用共计1,041,490.09元；2、一审、二审案件受理费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未客观全面查清案件事实及对鉴定意见予以合理采纳，确认上诉人损失为693,997,37元错误。(一）一审法院简单依据书面答复函即酌情按两人计算停工期间人工待工费用错误。上诉人的停工期间人工待工费用损失应为696,384元。实际上上诉人不仅向一审法庭提交了复函，同时也提交了相关的待工人员待工期间的签到表，以及部分人员的工资网上银行流水，结合被上诉人的暂时停工及随时复工的不确定性必然将导致相关人员的留守，且鉴于客观事实上两人留守是不现实的，因此一审法院判决酌情认定待工人数为两人，是对客观事实的错误认定及对鉴定意见的错误参考。(二）一审法院认定上诉人给付案外人的押金（订金）损失并非实际发生错误。作为订金无论是依据合同法的规定，还是依据合同的约定，都是无法予以要求退还的，这部分损失是已经客观实际发生的。(三）一审法院认为未完成工程量管理费未实际产生的观点错误。对部分损失应当予以计算，并判决被上诉人向上诉人进行支付。在暂时停工的待工期间，上诉人客观上不可能任由施工材料随意堆放而不加管理，不可能将施工现场和项目管理完全处于撤场状态，也不可能在接到暂时停工的通知后就解散负责项目及参与项目的所有人员。即使是在被上诉人向上诉人下迖《关于终止施工合同的通知》后，因为前期各方的人事合同关系、租赁合同关系及处理后续的一系列事务，也不可能在客观上立即停止且完全不必要的产生该管理性费用。二、一审法院认定56,050元鉴定费用由上诉人承担的判决严重错误，且于法无据。三、一审法院认定上诉人承担13,607元的诉讼费用于法无据。综上，要求支持其上诉请求。上饶市广丰区城市管道燃气有限公司答辩称：一、江西城建以一审法院未确认其13人待工279天为由上诉的理由无事实依据，不能成立。该13名施工人员的身份不明，没有提供劳动合同，亦无相应的证据证明实际每日的实际工资，且亦有违其自己在回复函中的意思表示。二、江西城建以一审法院未支持其所谓的案外人押金损失的上诉理由同祥不能成立。该款项系预付款，而非押金，无证据该款未返还。三、针对未完成工程量管理费，一审判决不予支持是正确的，江西城建的该上诉观点同样不能成立。四、鉴定费用及诉讼费用的承担，一审判决根据原告的诉请及判决承担比例进行合理分配，系法院的自由裁量权。综上，要求驳回江西省城建建设集团有限公司上诉请求。上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一、第二项内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一审二审的诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：：一、根据双方签订的总承包合同的约定，被上诉人已丧失向上诉人索赔的权利。被上诉人未按合同约定的程序履行索赔权利，根据合同约定应视为放弃索赔权利，无权得到补偿，故被上诉人的诉讼请求没有合同依据，应依法予以驳回。二、一审判决对被上诉人的部分诉请内容予以支持，属认定事实错误，依据明显不足。1、停工期间人工损失一审判决按两人误工279日，240元/日的80%计无事实依据，被上诉人于2017年3月26日向上诉人出具的《工程暂时停工回复函》虽明确停工期间留守人员2人，但事实上被上诉人根本无人留守看管，被上诉人也未提交任何证据在停工期间有二人留守过，也无证据证明为留守人员支付了279天按240元每天计付工资的事实；2、停工期间的机械设备费用：（1）事实上在此之前本项目停工已长达半年多时间，明知停工，为应诉所需突击提供购买这些设备明显有悸常理。(2）无任何证据足以证明江西城建因施工所需购进了所列设备；（3）所列设备均不是特定物必须用于本项目，无任何证据足以证实所列的设备在暂时停工期间闲置；（4）在停工前已发通知函，即使存在，这些损失也是被上诉人人为扩大的损失，不应由上诉人承担。(5）被上诉人采购上述设备不符合合同的约定。三、一审判决支持被上诉人的预期可得利益认定事实不清，依据不足。四、一审判决采纳鉴定机构对已完工工程量价款的意见明显错误。综上，要求支持上诉请求。江西省城建建设集团有限公司答辩称，一、答辩人未丧失索赔的权利。合同约定了答辩人有权向被答辩人提出给予补偿的要求。特别是在被答辩人要求终止合同后，答辩人一直在通过包括但不限于协商、诉讼等各种途径和方式向被答辩人和监理方主张索赔。二、对施工人员待工费用损失、机械设备仪式损失、采购合同违约押金损失、管理费用损失、利润损失、已完工工程量价款等计算合法、合理，人民法院应当予以采纳并支持。三、鉴定机构通过现场勘察、测量、拍照确定已完工工程量时，被答辩人与答辩人均委派人员到场，被答辩人的主张与事实不符，对该上诉理由法院依法不予采纳。故请求人民法院驳回对广丰区城市管道燃气有限公司的全部上诉请求。江西省城建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告上饶市广丰区城市管道燃气有限公司支付差旅费、设备费、人工费、施工人员待工费等各项费用共计2,193,293元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年11月20日，被告上饶市广丰区城市管道燃气有限公司因城市燃气建设，向社会公开招标，原告经过公开投标后中标，被告向原告送达了赣建广招字（2015）第099号中标通知书。2015年12月30日，双方签订了《广丰县天然气管网工程总承包合同》，约定由原告承建广丰县天然气管网工程（广丰县天然气用铜钹山大道中压燃气管道工程），合同总价款5,540,299元。该合同1.14条中约定，“索赔系指在合同实施过程中，根据法律、合同的规定，对于非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求”。合同签订后，原告即购买相关设备组织施工人员于2017年2月27日正式进场施工。2017年3月23日，被告以设计施工图纸有较大的变更为由，向原告下达了《工程暂时停工》的通知。2017年3月26日原告对被告的通知进行了回复，要求被告赔偿设备闲置费、施工人员进出场的差旅费和路上的工资（两天）、停工期间值班人员留守工资（2人）、停工期间房租费、管道堆放费用、挖掘机的二次进场费。2017年12月26日，被告以工程原设计发生重大变化，按政府要求该工程重新招投标，该合同不能继续履行为由，向原告下迖了《关于终止广丰县天然气利用铜钹山大道中压燃气管道工程项目施工合同的通知》，告知原告可通过法律途径解决施工合同纠纷。双方对原告损失补偿问题未迗成一致意见，形成本诉。庭审期间，一审法院委托江西求实司法鉴定中心对原告已经完成工程量及其它损失进行鉴定。该鉴定中心认为总损失为1,689,437.46元，分别是：1、停工期的人工待工损失为696,384元，理由是：停工期间时间为279天，施工人员13名，询问得出市场人工单价为240元/天，故计算279元×240天×80%×13=696,384元。2、停工期间机械设备费用11,565元，理由是：各设备购入总价79,800元，折旧年限10年，停工月数9个月，折旧费11,565元。3、材料采购合同违约造成的押金(订金)损失15万元。原告与2017年2月26日向沧州龙都管道有限公司签订了购销合同，约定购买螺旋钢管等材料，合同价款1,474,656元，原告于2017年2月28日支付了订金15万元。4、未完成工程量管理费损失256,192.09元。管理费按《2018年企业绩效评价标准值》建筑安装行业相关数据，综合评估取值5%，故计算为（总承包合同金额-已完成工程量价款）×管理费率=(5540299-416457.28)×5%=246,192.09元。5、未完成工程量利润损失158,839.09元，利润率按3.1%计算。6、已完成工程量价款损失416,457.28元。鉴定期间，原告支付了鉴定费95,000元。一审法院认为，本案争议焦点有两点，一是被告单方面终止合同，是否应当赔偿原告的损失。二是原告损失应当如何量化，鉴定意见是否能全部采纳。关于第一点。合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。双方在《广丰县天然气管网工程总承包合同》也约定，“对于非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求”。被告因图纸变更原因解除合同，并非原告的过错，由此造成了原告的损失，被告应当承担赔偿责任。关于第二点。赔偿损失应当包括直接损失及可预期的损失，鉴定机构鉴定意见有六项损失，即停工期间人工待工费用、机构设备停工损失、采购合同违约押金损失、未完工程量管理费、未完成工程利润损失、已完成工程工程量价款损失共计六项。第一项，鉴定机构按13人待工计算，一审法院不予支持，原告在书面答复函中明确指出，停工期间仅两人留守，故一审法院酌情按2人计算，为2×240×279×80%=107,136元。第二项予以采信，被告称停工期间再购买设备不符合常理，原告在停工期间仅购置了管道对口器2,800元，该设备是已经购买设备的配套设备，符合常情，故对被告的主张不予采信。第三项押金（订金）损失并非实际发生，不予采信，原告与案外人可就该订金采取协商等方式进行追讨，如果穷尽所有手段仍造成订金不能追回时，原告可另行起诉，要求被告赔偿。第四项管理费不予支持。未完成工程量未实际施工，其集团内部管理费未实际产生，故对该部分损失不予计算。第五项未完成工程量的利润系可预期的损失，一审法院予以支持。第六项已完成的工程量价款损失，涉及专业问题，被告反驳意见不充分，一审法院对该损失予以确认。综上，一审法院确认原告损失为：停工期间人工待工损失107,136元，停工期间设备折旧损失11,565元，未完成工程量利润损失158,839.09元，已经完成任务工程量价款416,457.28元，合计693,997.37元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十二条规定，判决如下：一、被告上饶市广丰区城市管道燃气有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告江西省城建建设集团有限公司直接经济损失693,997.37元；二、鉴定费95,000元（原告已经交纳），被告上饶市广丰区城市管道燃气有限公司承担38,950元，佘款由原告承担；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,346元，由被告上饶市广丰区城市管道燃气有限公司负担10,739元，由原告江西省城建建设集团有限公司负担13,607元（原告预交12,173元）。二审期间，上诉人江西省城建建设集团有限公司提交以下证据：商洽函、快递单、签收信息，证明上诉人正式向材料供应商发函，要求退回15万元预付款，但不予理会拒不到退回，由于被上诉人解除合同的行为已经给上诉人造成了15万元的损失。上饶市广丰区城市管道燃气有限公司质证意见：对快递单的真实性不持异议，对打印签收信息真实性不持异议，上诉人提供的该组证据中的商洽函仅仅是上诉人江西城建的单方陈述，对商洽函所表达的内容也未经材料供应双方进行确认，故该组证据材料无法证明给上诉人江西城建造成了直接经济损失15万元的事实，更无法证明上诉人向该材料供应商订购该批材料是用于涉案项目所需。本院经审查，对证据的真实性予以确认，证明对象不予确认，该组证据仅能证明上诉人江西省城建建设集团有限公司有要求退回15万元预付款的事实，而无其它证据佐证，该笔预付款作为损失已实际发生。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于上诉人江西省城建建设集团有限公司是否丧失索赔权利的问题。上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司主张依据合同约定的索赔程序，江西省城建建设集团有限公司未在规定时间内提出索赔通知等材料，已经丧失了一切索赔权。但根据案涉《承包合同》中有关索赔程序的条款内容看，该约定的适用仅限于江西省城建建设集团有限公司“打算索取合同价格以外的追加付款或工期延长时”，而并未约束双方基于合同终止所产生的其它权利义务。故上诉人江西省城建建设集团有限公司非因自身原因，在合同终止履行后，要求上饶市广丰区城市管道燃气有限公司赔偿损失，符合法律规定和合同约定。关于司法鉴定意见书中有争议的损失费用的采信问题。本院认为，鉴定意见属于证据的一种，必须查证属实，合同当事人有异议的，应当依据双方的举证情况及本案合同履行实际综合予以分析认定。1、施工人员待工费用。上诉人江西省城建建设集团有限公司虽提供了人员考勤表及劳动合同，证明待工人员为13人，但未提供具体的工资发放明细，且与其出具的《工程暂时停工回复函》确定的停工期间值班人员2人的情况不符，因此，上诉人江西省城建建设集团有限公司要求按13人计算待工费用的上诉请求，未有事实依据，一审法院酌情按2人计算相应费用，并无不妥，上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司主张案涉工程无人留守看管，未提供证据证实，本院不予采信，故一审判决依据鉴定意见确定的市场人工单价的80%予以核算待工费用，应予以支持。2、停工期间的机械设备费用。从本案查明的事实看，案涉工程暂时停工，系因上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司自身原因，且《工程暂时停工通知》明确要求江西省城建建设集团有限公司妥善保护案涉工程及相关材料，并在收到复工指令前不准复工，故该停工期间的机械设备必然存在折旧损失，鉴定意见书根据现场勘查情况，确定损失金额为11,565元较为合理，上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司的抗辩理由无证据支持，不足以推翻该鉴定意见。3、管理费用损失。上诉人江西省城建建设集团有限公司未提供管理费实际分摊支出，鉴定意见书亦未就参照的数据及计算公式作合理说明，故本院对未完工工程量的管理费损失不予采纳。4、利润损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司承担违约责任除赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益。本案中，一审法院采纳鉴定意见书确定的预期利润损失，有法律依据，且考虑上诉人江西省城建建设集团有限公司属无过错方，亦符合公平原则和诚实信用原则。5、押金损失。该款项性质属预付款，而非法律规定属不予返还的“定金”，上诉人江西省城建建设集团有限公司提供的现有证据不足以证明该款已作为违约款全部赔付给案外人，故本院不予采纳。6、已完工工程量工程造价。上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司虽就此提出异议，但未能就其主张提供充分证据证实，江西求实司法鉴定中心出具的赣求司[2018]建鉴字第1102号建筑工程鉴定意见书的鉴定依据充分客观，应予以采信。关于鉴定费用和案件受理费用的分担问题。本院认为，鉴定费和案件受理费均属于依法由当事人交纳的诉讼费用，依据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院有权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故一审法院酌情决定上诉人江西省城建建设集团有限公司自行负担部分鉴定费用和案件受理费用并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人江西省城建建设集团有限公司、上饶市广丰区城市管道燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计25,302.48元，由上诉人江西省城建建设集团有限公司负担14,173元，上诉人上饶市广丰区城市管道燃气有限公司负担11,129.48元。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 李 虹审判员 余林娣二〇一九年十二月二十四日书记员 余 越