广东省潮州市湘桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤5102民初1680号原告（反诉被告）：潮州市嘉泰投资有限公司,住所潮州市枫溪区池湖村泰安路36号厂房。法定代表人：卢树群，总经理。委托诉讼代理人：吴淡雄，广东新佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄秋哲，广东新佳律师事务所律师。被告（反诉原告）：许东炜，男，1982年10月4日出生，汉族，住潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：杨楚忠，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：林衔，广东锦帆律师事务所实习律师。原告潮州市嘉泰投资有限公司（以下简称“嘉泰公司”）与被告许东炜商品房预售合同纠纷一案，本院2018年12月24日立案后，依法适用普通程序，被告许东炜于2019年3月7日提出反诉，本院决定与本诉合并审理，并于2019年4月25日对本案公开开庭进行了审理。原告嘉泰公司之委托诉讼代理人吴淡雄、黄秋哲，被告许东炜之委托诉讼代理人杨楚忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉泰公司向本院提出诉讼请求：1.解除嘉泰公司、许东炜2014年10月16日签订的《商品房认购合同》；2.判令许东炜承担违约金26618.7元（按未付房款177456元的每日1%计算15日）、已付定金20000元，计46618.7元，按70%退还许东炜已付房款77601.9元。诉讼过程中，嘉泰公司将其诉讼请求第2项数额变更为83601.9元。事实与理由：许东炜于2014年9月25日以“巫玉华”名义认购嘉泰公司位于潮州市**路“**名苑”*期项目*栋**号房，支付了定金20000元，2014年10月16日与嘉泰公司签订了编号为2014115号《商品房认购合同》，约定许东炜向嘉泰公司认购上述房屋，建筑面积75平方米，销售单价按每平方米5718元算，许东炜认购时优惠价为每平方米4732.2元，房屋总价354915元，许东炜选择分期付款，已付房款为总房价的50%，即177458元（含定金20000元），签订《广东省商品房买卖（预售）合同》时，许东炜应支付30%房款，即106475元，余款70982元在嘉泰公司发出《交房通知书》之日起7日内一次性付清；认购合同还约定了许东炜逾期15日内未付房款的，已交定金不退，还要承担未交房款日1%计的违约金，15日以上未付清购房款和违约金的，视为许东炜放弃履行合同，嘉泰公司有权单方解除认购合同，只退还预交房款的70%等违约责任条款。2017年10月20日，嘉泰公司向包括许东炜在内的认购户发出《敬告》，通知认购户认购的房屋在2017年11月30日前交房，签订《广东省商品房买卖合同》。其他认购户都能按约付清购房款，唯独许东炜至今没有配合办理，也不支付未付的购房款。嘉泰公司向许东炜发出交房通知至今一年多了，期间多次催告，许东炜拒不支付认购房余款和约定违约金，其行为构成严重违约，嘉泰公司依约有权单方解除认购合同，扣除许东炜承担违约责任必须承担的定金和违约金后，按照已付房款70%退还许东炜。嘉泰公司依法向法院提起诉讼，请判准所请。许东炜辩称请求驳回嘉泰公司诉讼请求，理由是嘉泰公司见利忘义，违反诚信，完全没有事实法律依据。嘉泰公司没有依合同约定向许东炜发出交房通知，明显违反了商品房认购合同的第五条第三款的规定。嘉泰公司提交的收楼确认书，不是其向许东炜发出的，相反证明了嘉泰公司有向其他业主发出收楼确认书，而没有向许东炜发出。许东炜并没有收到任何通知，也没有收到律师函，其经常在外做生意也没有看到嘉泰公司粘贴的敬告。《商品房认购合同》中关于违约责任的约定，是格式条款，该约定无效。许东炜向本院提出反诉请求：1.判令嘉泰公司继续履行《商品房认购合同》（编码：NO.2014115）；2.判令嘉泰公司赔偿许东炜违约金26618.7元和双倍定金40000元，共66618.7元。事实与理由：许东炜于2014年9月25日以妻子“巫玉华”名义认购嘉泰公司位于潮州市**路“**名苑”*期项目*栋**号房，并支付了定金20000元，2014年10月16日与嘉泰公司签订了编号为NO.2014115的《商品房认购合同》，总房价354915元，同日支付了该房首期费157458元，合计177458元。双方合同约定“交房时间拟定为2017年8月31日前。乙方必须在甲方发出《交房通知书》之日起10日内接受交房并办理交房手续”，并约定“乙方应在接到甲方通知后7日内到甲方所在地签订《广东省商品房买卖（预售）合同》”。合同签订后，许东炜已依约履行，嘉泰公司至今未通知交房并签订《广东省商品房买卖（预售）合同》，违反了《商品房认购合同》的约定，嘉泰公司明显违约在先，嘉泰公司不但不履行双方的约定，而且见房价上涨，趁机恶意诉讼，想通过合法手段达到非法目的，诉至法院，显然是恶人先告状，请法院支持许东炜的反诉请求。对许东炜的反诉，嘉泰公司辩称，许东炜的反诉是无中生有，捏造事实，违反所签订的商品房合同的约定，请驳回许东炜的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：嘉泰公司的经营范围为房地产投资、开发及销售等，其于2017年10月20日取得位于潮州市**路**亭的**名苑（*期）的商品房预售许可（有效期至2018年10月19日），并预售该处房产。2017年10月28日，嘉和名苑（*期）通过竣工验收；竣工验收备案文件于2018年6月13日提交潮州市湘桥区建设局。2014年10月16日，嘉泰公司作为出卖人（甲方），许东炜作为买受人（乙方），双方签订《商品房认购合同》1份，合同编号为2014115。《商品房认购合同》正文前“乙方（买受人）”项下载明了许东炜的身份证号码、通讯地址及联系电话。双方约定，许东炜向嘉泰公司认购位于潮州市**路“**名苑”项目*栋**号房（以下简称“**号房”）；该房销售单价每平方米5718元，总价428850元，优惠后实际成交单价为每平方米4732.2元，实际成交总额为354915元。在《商品房认购合同》第四条“付款方式、时间及实际成立价格”中约定，按双方签订的《嘉和名苑商品房认购书》约定，“乙方未按以下方式和时间付款，已缴定金不予退还，甲方有权另行出售该房产。……2.分期付款：优惠后总价为￥354915.00元。1）乙方在签订合同时付清房款50%，即￥177458.00元。2）在双方签订正式的《广东省商品房买卖（预售）合同》时支付30%，即106475.00元。3）余款即￥70982元，在甲方发出《交房通知书》之日起7日内一次性付清。……7.乙方应在上述时间内交款及办理房地产买卖合同与购房者担保贷款合同等相关手续，逾期或懈怠办理的，视为乙方违约，按本合同第七条第一点违约罚则处理”。在《商品房认购合同》第五条“特别约定”第3款约定：“3.交房时间：拟定为2017年8月31日前（不可抗力顺延）。乙方必须在甲方发出《交房通知书》之日起10日内接受交房并办理交房手续。期限届满如乙方延迟办理交房手续，从届满期的次日起视为房屋已经实际交付，房屋的风险责任归乙方承担”；第6款约定：“6.本认购合同签约后，按相关法律法规规定应另行签订《广东省商品房买卖（预售）合同》作为办证及相关手续的依据，但有关本房产的权利和义务以及房产计价方式以本合同为准。乙方应在接到甲方通知后7日内到甲方所在地签订《广东省商品房买卖（预售）合同》，若因乙方无正当理由造成不能签约的，使相应手续及证件不能办理，责任由乙方自行承担。甲方应积极协助乙方办理契证手续，税费由乙方承担”。在《商品房认购合同》第七条“违约责任”第2款约定：“乙方选择分期付款，若未按本认购合同书第四条约定的时间及方式付款，除定金归甲方所有外，自约定期限届满之日起15日以内甲方按乙方未交房款每日1%计取违约金。约定期限届满之日起15日以上，乙方仍未付清所欠款项和违约金，视为乙方放弃履行合同，甲方有权单方面解除认购合同，将楼房出售他人，甲方只退还乙方已预交房款的70%给乙方”。第八条约定：“乙方在正式接收所购‘嘉和名庭’小区房产前应缴清相应房款及相关费用”。双方约定《商品房认购合同》自双方签章之日起生效，并对其他事项进行约定。许东炜于2014年9月25日以“巫玉华”名义支付**号房定金20000元，于2014年10月16日支付304号房首期款157458元，剩余房款尚未支付。2018年12月21日，嘉泰公司诉至本院，提出上述诉讼请求；诉讼期间，许东炜提起反诉，提出上述反诉请求。案件审理期间，嘉泰公司陈述其没有单独向业主发出交房通知，但主张其有张贴落款日期为2017年10月20日《敬告》的１份，通知业主交款及办理交房手续；同时，其已将该份《敬告》张贴在整个小区（尤其是*幢的电梯）并提供照片打印件５张佐证。《敬告》内容为：“尊敬的嘉和名苑二期认购户：政府相关职能部门已经办妥相关手续（五证齐全），现敬告如下：一、银行将于10月23日至27日在嘉得国际首层销售中心受理商品房及汽车位按揭手续。请您根据认购合同的付款方式办理购房手续。……四、交房时间：2017年11月16日谢土后，对已办妥购房手续（按揭已放款及交齐购房款）的业主，将于2017年11月30日前择吉分批办理交房手续”。嘉泰公司所提供的照片没有显示该《敬告》张贴的时间及地点。许东炜对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议。嘉泰公司又提交3份《收楼确认书》复印件，拟证明嘉和名苑二期*幢其他业主交房情况及购房者缴清购房款后才办理交房手续。《收楼确认书》为嘉泰公司向物业管理公司发出，内容记载户主姓名、房号及预约收楼时间，并注明“该业主已缴清购房款，请给予办理收楼手续”，下方“客户签领”有签名笔迹。许东炜对此认为，无法证明嘉泰公司的主张，相反证明了嘉泰公司有向其他业主发出《收楼确认书》而没有向许东炜发出该确认书。同时，本院询问嘉泰公司，双方是否有签订《广东省商品房买卖（预售）合同》，其述称有通知许东炜，但许东炜拒签；当时许东炜认为所购买的*幢相邻地方存在违建，以此为由拒绝签订《广东省商品房买卖（预售）合同》及支付30%的购房款；因违建一事也引发了许东炜与嘉泰公司的物业公司负责人发生肢体冲突，现违建已经拆除（违建也是在云梯村范围内，不是在小区内）；当时其张贴《敬告》，许东炜在该小区一期也有购买房产（一、二期是同一小区），还是业委会主任，所以是知情的；其原先委托律师准备发出律师函，并由员工通过微信联系许东炜，将律师函拍照传给许东炜看，后因许东炜称要来办理手续，所以该份律师函就没有真正发出去。许东炜则抗辩其没有接到嘉泰公司任何通知，也没有拒绝签订《广东省商品房买卖（预售）合同》及支付购房款；对违建一事，其听说有业主向相关部门反映，现违建已拆除。本院认为，嘉泰公司从事房地产开发及销售，并已取得商品房预售许可证，有其营业执照及商品房预售许可证佐证，可予确认。关于嘉泰公司与许东炜签订的《商品房认购合同》，系双方真实的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，该《商品房认购合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，嘉泰公司、许东炜在签订《商品房认购合同》之后，均应依约履行各自的义务。根据《商品房认购合同》约定，嘉泰公司与许东炜约定购房款分3阶段付清，其中，许东炜支付嘉泰公司定金及首期购房款共计177458元，有收款收据佐证，嘉泰公司没有异议，对此可予确认。即许东炜已履行第1阶段的还款义务。双方争议发生于第2、3阶段，即在签订《广东省商品房买卖（预售）合同》时支付购房款的30%，在嘉泰公司发出《交房通知书》之日起7日内付清余下购房款。许东炜辩称其没有接到嘉泰公司的通知，从而没有交付购房款。首先，嘉泰公司作为**号房的出卖方，其清楚该楼房建设工程的情况，因此，其在签订《广东省商品房买卖（预售）合同》条件成就时，有能力也有义务通知购房者即许东炜签订**号房的《广东省商品房买卖（预售）合同》。第二，根据《商品房认购合同》的内容，双方对何时签订《广东省商品房买卖（预售）合同》，并没有进行约定。嘉泰公司主张其有通知许东炜，但许东炜拒签，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应由嘉泰公司对此举证证明。根据《商品房认购合同》的内容，其中明确记载了许东炜的通讯地址及联系电话，即嘉泰公司是可以直接联系到许东炜本人。但根据嘉泰公司的陈述，其并没有单独向业主发出通知，而是采取张贴《敬告》的形式通知许东炜。许东炜对此辩称其不知道。对双方该争点，作如下分析：1.嘉泰公司提供的《敬告》及照片，均为单方制作，无法确认该《敬告》张贴的时间及地点。2.嘉泰公司提供的《收楼确认书》，所记载的户主及房号并非许东炜、**号房，也无法直接证明其已经向许东炜发出交房通知。3.嘉泰公司主张其在小区张贴《敬告》，许东炜在同一小区的一期有购置房产（后又称不清楚许东炜以谁名义在一期购房），为业主委员会主任，其应当知道《敬告》，但许东炜辩称其一期房产系其父母居住，其居住于户籍地并在外经商；嘉泰公司主张许东炜为小区业委会主任，其通过微信发送律师函给许东炜，均没有举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对其该部分主张，依据不足，不予采纳。同时，即使许东炜在同一小区存在其他房产，嘉泰公司也不能当然认为通过张贴《敬告》的方式履行了相应的通知义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，通知的方式存在多种，但应优先选择有利于实现合同目的的方式，而非单纯以简便快捷为标准。结合本案情况，嘉泰公司在能够直接联系许东炜的情况下，其没有向许东炜发出通知，反而主张采取公告方式通知，该方式并不足以确认许东炜知晓相关情况。另外，根据嘉泰公司提供的《敬告》，第一条的内容是告知业主，办理按揭手续的相关时间、地点，许东炜并非是采取按揭购房的形式支付购房款；第四条的交房时间是针对已办妥购房手续的业主，且其交房时间是于2017年11月30日前“择吉分批”办理，即其交房时间也没有在《敬告》中予以明确。因此，嘉泰公司主张其已向许东炜发出通知，依据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，嘉泰公司的主张不符合上述合同解除的情形，同时，许东炜作为购房者，其已支付**号房50%的购房款，根据其反诉请求，其也愿意继续履行《商品房认购合同》，因此，嘉泰公司请求解除合同，退还许东炜已付购房款70%及要求许东炜承担违约金，依据不足，不予支持。许东炜主张嘉泰公司按照《商品房认购合同》继续履行，依据充分，可予采纳。因双方签订的《商品房认购合同》没有明确约定签订《广东省商品房买卖（预售）合同》及发出《交房通知书》的时间，许东炜以此主张嘉泰公司违约，赔偿违约金及返还双倍定金，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十四条第二款、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告潮州市嘉泰投资有限公司继续履行与被告许东炜于2014年10月16日签订的《商品房认购合同》；二、驳回原告潮州市嘉泰投资有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告许东炜的其他反诉请求。本案本诉受理费7733元,由潮州市嘉泰投资有限公司负担；反诉受理费3867元，由潮州市嘉泰投资有限公司负担100元，许东炜负担3767元。潮州市嘉泰投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内将应负担受理费交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。审 判 长  黄凯虹人民陪审员  林本崇人民陪审员  郑绍定二〇一九年十二月十二日书 记 员  潘庆纯