河北雄安新区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀96刑终91号原公诉机关河北省容城县人民检察院。上诉人（原审被告人）王美微，女，1994年4月15日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省宜章县，案发前，住，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月22日被广州铁路公安处广州南车站派出所抓获，羁押于广州铁路公安处看守所，同月27日被容城县公安局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现羁押于保定市看守所。辩护人张芳、邢婧，河北永嘉律师事务所律师。原审被告人王磊，男，1986年9月25日出生于河北省容城县，汉族，小学文化，农民，案发前住容城县，因赌博于2017年12月9日被容城县公安局行政拘留10日，罚款3000元，收缴赌资1000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月5日被容城县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于容城县看守所。原审被告人杨喜强，男，1986年11月4日出生于河北省容城县，汉族，小学文化，农民，案发前住容城县城关镇小楼堤村，因犯寻衅滋事罪于2006年1月16日被容城县人民法院判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪于2007年6月21日被容城县人民法院判处有期徒刑一年八个月；因吸毒于2013年12月12日被容城县公安局行政拘留14日，罚款1900元；2013年12月25日被强制隔离戒毒二年；因犯寻衅滋事罪于2015年4月15日被容城县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年1月20日刑满释放；因赌博于2017年12月9日被容城县公安局行政拘留10日，罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月16日被容城县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于容城县看守所。河北省容城县人民法院审理容城县人民检察院指控原审被告人王磊、杨喜强、王美微犯开设赌场罪一案，于2019年11月8日作出（2019）冀0629刑初67号刑事判决。原审被告人王美微不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判决认定，被告人王磊于2015年11月取得容城县爱尚电玩城营业执照和娱乐经营许可证。2017年2月至12月期间，被告人王磊在该电玩城利用赌博机开设赌场供赌客进行赌博活动，雇请被告人杨喜强管理并入股分红，雇佣亲属杜某1为其记账并提供上分等服务。被告人王美微为其提供部分赌博机并入股分红，雇佣他人对账并提供上分等服务。违法所得累计32200元。公安机关依法扣押了赌博用具游戏机主板五块、刻录机一台。在审理过程中，三被告人亲属已退缴违法所得。原判认定上述事实的证据如下：1.被告人王磊在公安机关供述，我和杨喜强、王美微入股经营电玩城，我出5000元房租和营业执照，占60%股份，杨喜强占20%股份，王美微出游戏机占20%股份，大厅里的3台打鱼机和单挑机是王美微提供的。电玩城有两个服务员，杜某1负责吧台收钱充卡上分退分，“小鬼”负责收银和维修，他是王美微找来的。电玩城有打鱼机、黑红梅方（单挑）、麻将机、格斗机。玩家先找服务员办卡花钱充分，1元钱10分,拿着卡在黑红梅方机上玩，这台游戏机是计分的，赢了卡上的分就多了，可以到吧台以1元10分比例退钱，输钱相当于输给电玩城。还有花钱买游戏币的,1元钱两个游戏币，玩麻将机、格斗机的人都是买了游戏币直到玩完为止。电玩城有文化部门批的手续和营业执照，但不允许赌博。电玩城有账本，杜某1等人负责记账，账本他拿着。账本上记录的走动费是我和杨喜强糊弄王美微的。我们分钱有时是现金有时是转账。电玩城营利七八万元。2.被告人杨喜强供述，2017年上半年王磊打电话说他开了爱尚电玩城，有营业执照，让我帮着盯着，给我20%股份。我们去广东看机子认识的王美微，机子都是王磊从她那弄来的，王磊占60%股份，王美微占20%。我平时在电玩城盯着，王磊也经常来，王美微没来过。我分了12000元左右，分几次给的现金，王磊和王美微分多少都是王磊安排。电玩城有打鱼机、黑红梅方、麻将机和格斗机，都是投币的。玩家到前台找我和服务员办卡上分，然后在打鱼机和黑红梅方上玩，1块钱10分，赢了分之后在前台找服务员用分兑钱。场地是王磊租的，有“小鬼”和杜某1两个服务员。开始以为电玩城是合法的，到2017年后半年时才知道是赌博性质，王磊管账。3.被告人王美微在公安机关供述，我给王磊和杨喜强出一台单挑机（黑红梅方）和两台打鱼机，我占电玩城20%股份。玩家办卡上分后到机器上玩，赢了给他们退钱，输了钱归电玩城。这种模式是赌博性质的，正规的电玩城是消费型的，没有输赢。电玩城有“小鬼”和一本地人两个服务员。我派“小鬼”过来盯账和维修机器，王磊和杨喜强管理。分红前我都是让“小鬼”提前给我报账，对完账后我们三个分红，王磊用微信或转账方式给我分红。分了10万元左右。4.证人杜某1证言，我2017年2月去爱尚电玩城上班，负责吧台收银、记账管账、给玩家办卡上分充钱退钱。另一服务员“小鬼”是和王美微一起的，负责盯着王磊和杨喜强别做花账、修理机器。电玩城是王磊、杨喜强、王美微合伙经营，房是王磊租的，王美微提供打鱼机，王磊占60%股份，杨喜强、王美微各占20%股份。电玩城有老虎机、打鱼机、麻将机、单挑机，都是赌博性质。有人来玩我们会发一张游戏卡，玩家往卡里充钱换积分，然后拿卡去玩，赢了积分换成现金带走。流水最多时一天三四万元，一天赚一二万元，也有赔钱的时候。两个黑皮账本是我记的账，每天的花费和营业额都记上,电脑营业额就是一天的盈利收入,账本上记的现金和红包是当天营业结束收入账目的钱数。账目上的赌博收入有100多万元，王磊和杨喜强在电玩城赌博输的钱也在账上，他们有时自己玩，有时候陪客人玩。王磊和杨喜强分红拿现金，不知道王美微怎么分。5.证人张某（“小鬼”）证言，电玩城是王磊、杨喜强和王美微合伙经营的，我受雇于王美微。王美微的四台机子是我安装的,她让我过来看着和维修，监督机子上分情况给她报账。他们基本是平分赚的钱，房子是王磊租的，他可能分的多一点。来玩的人办卡充钱换分，将卡插到机子上玩，根据卡里剩的分换钱。平时我和杜某1负责上分、打扫卫生、修机子，有时王磊和杨喜强也去，每天盈利都写在账本上，杜某1记账。王磊负责去电玩城收钱，杨喜强负责有人闹事时出面管，王美微不管事，打鱼机是她的，光分钱。共赚了三四十万元。6.证人李某1证言，证实王磊经营爱尚电玩城，里面有打鱼机、麻将游戏机、老虎机，还有一台显示黑红梅方的机子。7.证人杜某2证言，证实其丈夫王磊过了春节后经营爱尚电玩城，他是法人，里面有填游戏币的格斗游戏机和其他不认识的游戏机。服务员有杜某1和“小鬼”。8.证人沈某、陈某1、李某2、王某、李某3、陈某2、任某1、任某2、任某3、孙某证言，证实在爱尚电玩城玩过赌博机，都输过钱，有服务员给上分，要先花钱充分，赢了分可以换成钱，输了分相当于输了钱。通过办卡充分沈某输了5500元左右、陈某1输了6000元左右、李某2输了13000元左右、王某输了2200元左右、李某3输了二三百元、任某1输了四五百元、陈某2输了1300元左右、任某2输了900元、任某3输了1900元左右、孙某输了800元左右。9.辨认笔录，王磊、杨喜强、王美微分别辨认出三人系爱尚电玩城的合伙人；任某1、陈某2、任某2、任某3、孙某辨认出杜某1是为其上分的工作人员，杨喜强经常出现在电玩城且有时给上分；陈某2、任某3指出王磊经常出现在电玩城。10.受案登记表，证实案件受理情况。11.扣押物品清单及照片、随案移送清单，2017年12月8日，容城县公安局扣押杜某1持有的黑色外皮账本二本、紫红色外皮账本一本、爱尚电玩城营业执照及经营许可证复印、游戏机主板五块、刻录机一台、爱尚电玩城的现场照片及打鱼机、单挑机、麻将机、老虎机、格斗机照片。12.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书及刑事裁定书，证实被告人王磊、杨喜强的违法犯罪情况，2018年12月21日杜某1因该案被行政处罚；河北省太行监狱释放证明书，证实被告人杨喜强于2016年1月20日刑满释放。13.抓获经过、到案经过、羁押证明，证实三被告人的到案过程，其中杨喜强到保定市徐水区公安局遂城刑警队投案。14.容城县公安局出具的工作记录和情况说明，单挑机核心零部件进行了扣押，待警力充足后再次扣押时已无法找到剩余的赌博机及配件；由于没有完整的游戏设备，无法认定；无法查询赌博机内分数；案发当日民警使用执法记录仪对对涉案赌博机和游戏机进行了拍照；未调取到三被告人微信交易记录。15.调取证据清单、提取笔录，证实调取被告人的银行交易流水记录和微信信息截图及杜某1微信交易记录。16.户籍证明信及银行业务凭证，证实三被告人的身份及违法所得退缴情况。关于账本问题，经查，公安机关当场扣押账本有视频和实物为证，两名服务员证实电玩城有账本且由杜某1记账，与证人李某2证言及被告人王磊供述等相印证，故对被告人王磊当庭辩称不存在账本的辩解不予采信。关于电玩城经营赌博机的时间，被告人王磊从2017年2月开始经营电玩城，与杜某1证言及账本开始记载的日期相印证，故应认定为2017年2月。各被告人及辩护人对违法所得数额累计32200元不予认可，经查，各参赌人员均能证实游戏机上分后有输赢，与账本记载的部分参赌人员欠款情况相印证，该数额依据参赌人员证言中玩赌博机上分后所输钱款总额相加得来，且公诉机关指控的该违法所得系采取就低认定，故对该辩解及辩护意见不予以采信。关于被告人王磊、王美微系坦白的辩护意见，经查，二人当庭翻供但未能提供相应证据，与本案查明的事实不符，对该辩护意见不予采信。关于被告人杨喜强、王美微在本案中作用较小和从犯的辩护意见，经查，二人明知王磊利用赌博机开设赌场，仍受雇参与赌场经营管理等及提供赌博机并分红，各有分工，在共同犯罪中作用不分主次，对该辩护意见不予采信。原审法院认为，被告人王磊以营利为目的，利用赌博机开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪；被告人杨喜强明知他人利用赌博机开设赌场，仍受雇参与赌场经营管理并分成，应以开设赌场罪的共犯论处；被告人王美微明知他人利用赌博机开设赌场，提供赌博机并分成，应以开设赌场罪的共犯论处。被告人杨喜强系累犯，应从重处罚。被告人杨喜强有自首情节，依法从轻处罚，该辩解和辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第四项、第二款第一项、第三条第一款第一、二项规定，判决：一、被告人王磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人杨喜强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5万元；三、被告人王美微犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5万元；四、公安机关扣押的赌博用具依法予以没收；五、对违法所得人民币32200元依法予以追缴，上缴国库。上诉人王美微上诉及其辩护人辩护均提出，原判决根据涉赌人员的证言等证据认定违法所得数额证据不足，其在共同犯罪中的作用小于其他人，系从犯，原判对其量刑过重。其辩护人另提出，上诉人王美微系初犯、偶犯，认罪认罚，请求对其减轻处罚。原审被告人王磊、杨喜强对一审判决认定的犯罪事实均无异议，均辩解称原判量刑偏重。经审理查明，原判决认定上诉人王美微与原审被告人王磊、杨喜强共同实施开设赌场犯罪的事实是正确的。据以认定的证据均经一审庭审举证、质证查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王美微及原审被告人王磊、杨喜强以营利为目的，利用赌博机开设赌场供他人赌博，严重破坏社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，且三人非法获利数额巨大，情节严重。关于本案违法所得数额，原判决根据各被告人供述、参赌人员和工作人员证言及相关书证等证据综合予以认定，证据确实、充分，上诉人王美微及其辩护人提出原判决认定的犯罪数额证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人及原审被告人三人在共同犯罪中分工负责，互相配合，均起主要作用，均系主犯，上诉人王美微及其辩护人提出其系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人王美微提出的原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的请求对其减轻处罚的辩护意见亦不成立，不予采纳。原判决认定本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 忠审判员 王智广审判员 宋 平二〇一九年十二月十九日法官助理王一凡书记员张峥