浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑初725号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人蔡正旺，男，1974年2月9日出生于浙江省苍南县，汉族，中共党员，大学文化，无业，住苍南县。因本案2019年3月6日被苍南县公安局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人**，北京德恒（温州）律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2019〕561号起诉书指控被告人蔡正旺犯非法经营罪，于2019年7月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员赖联同出庭支持公诉，被告人蔡正旺及其辩护人**到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理1次，现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2018年5月份，被告人蔡正旺伙同吕明许（另案处理）为销售牟利，雇佣吴连群、杜祖栓、黎昌凤、陈启仁（该四人均已判决）等人驾船到东海海域购买无合法来源的柴油二次。2018年5月19日晚上，被告人蔡正旺和吕明许指使吴连群、杜祖栓、陈启仁、黎昌凤四人驾驶无证无牌船舶到东海海域大油轮上购买无合法来源的柴油，后该四人将装载有柴油的船舶开到苍南县炎亭镇外东海海域附近时被查获。经称量，涉案船舶装载柴油共计90.7吨（以案发当时黑市价格5200元一吨计算，累计金额为471640元）。经检测，涉案船舶装载的柴油中“硫含量”项目实测结果不符合标准要求，其余项目符合标准要求。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人蔡正旺未经许可，结伙参与非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议本院在有期徒刑二年至三年之间判处，并处罚金。被告人蔡正旺辩称吕明许让其帮助“顶包”，没有指使吴连群、杜祖栓、陈启仁、黎昌凤四人。其辩护人对本案定性无异议，但提出：一、现有证据不能证明蔡正旺雇佣吴连群、杜祖栓、黎昌凤、陈启仁运输柴油，能够得出的合理解释是蔡正旺系“顶包”。理由：1、本案仅有言辞证据即船员的供述提及蔡正旺是涉案船只的老板，但无任何客观证据如转账记录、通话记录中以证明蔡正旺系老板或与吕明许搭股进行柴油走私。2、船上所贴被告人名字和手机号码，就是为了顶包所设。3、四名船员的证言无法证明蔡正旺系船舶所有人或共有人。二、应当认定被告人蔡正旺是从犯，且量刑应比船员轻。因为蔡正旺答应为他人顶包，强化他人犯意，起到的仅是辅助作用，且其在客观行为上未为运输柴油提供实质性帮助，也没有获得任何收益，相比船员作用更小，故在量刑时应有所体现。三、被告人蔡正旺无前科劣迹，当庭表示认罪悔罪，考虑到三名船员判处一年有期徒刑并适用缓刑，故恳请法庭对被告人蔡正量判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2018年5月份，吴连群、杜祖栓、黎昌凤、陈启仁（均已判刑）受雇他人驾船到东海海域运购买无合法来源的柴油二次。2018年5月19日晚，吴连群、杜祖栓、陈启仁、黎昌凤驾驶无证无牌船舶到东海海域大油轮上购买无合法来源的柴油，后将装载有柴油的船舶开到苍南县炎亭镇外东海海域附近时被查获。经称量，涉案船舶装载柴油共计90.7吨。经检测，涉案船舶装载的柴油中“硫含量”项目实测结果不符合标准要求，其余项目符合标准要求。上述期间，被告人蔡正旺受雇负责“顶包”，随时准备充当“老板”替罪。另查明，2018年5月19日“0”号柴油的市场价为6850元一吨，同时期走私柴油购进价为4800元，售卖价为5200元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：1.同案犯杜祖栓的供述、辨认笔录，供认2015年5月，被朋友“陈力敏”叫到炎亭1＋1排档吃饭，同桌的还有蔡正旺和一个不认识的男子，其间，蔡正旺问其要不要出海运输走私柴油，每次工资二三百元，其便答应；之后，其叫上陈启仁，到炎亭沙滩上找蔡正旺，蔡正旺让其与陈启仁、黎昌凤、吴连群坐上一艘小船，乘到一艘油船，再出海装油，装好油开到鳌江给小船装走，最后四人回到炎亭沙滩，蔡正旺和一名男子在等，蔡正旺亲手拿现金给每人，其拿了300元；蔡正旺还叫四人明天差不多的时候去油船帮忙，第二天晚上出海装好油之后，有渔政船过来检查，吴连群让其拨打贴在驾驶室老板的号码，驾驶室用胶带纸固定一张纸，上面写着蔡正旺三个字和一个手机号码（188开头的）；因为蔡正旺叫其去运输走私油，也说自己是做油的，所以蔡正旺是老板。经公安机关组织辨认，其辨认出被告人蔡正旺系蔡老板。2.同案犯吴连群的供述、辨认笔录，供认：⑴2018年5月份的一天，其在炎亭的沙滩上认识了老吕和蔡正旺，听别人说两人都是做走私柴油的老板，因为是禁渔期，就打电话给老吕能不能给点事情做。没过几天，老吕来电话问其要不要帮忙出海运输走私柴油，每天工资200元，后来杜祖栓也问其有没有时间帮蔡正旺老板和老吕运输走私柴油，其表示同意。5月18日下午5时，其按照老吕的要求到炎亭岙里码头，与杜祖栓、陈启仁和黎昌凤四人上了一艘小船往外海开一小段，再上一艘无牌钢制轮船；上船之后，黎昌凤负责启动轮船，其负责开船，通过对讲机与对方油轮联系，往东南方向开了两个小时左右，四人从对方油船加了80吨左右的油后，由其负责往回开到炎亭外现海域时，因为大雾就抛锚炎亭外面海域，上午9时许被渔政部门查获。⑵其知道老板是吕明许，每次都是吕明许打电话来，手机138××××6017，也是吕明许与其谈好工资300元，有看到蔡正旺和老吕在一起，而且船上睡觉的床辅边贴着蔡正旺老板和手机号码，在油船闲聊的时候，杜祖栓、陈启仁和黎昌凤都说蔡正旺是老板，但没有和蔡正旺联系过；其共出海两次，工资是杜祖栓发放。经公安机关组织辨认，其辨认出老吕系吕明许，另辨认出被告人蔡正旺。3.同案犯陈启仁的供述，供认：⑴2018年5月18日17时许，杜祖栓打电话叫其去船上运输走私柴油，一次三四百元工资；当日17时多，与杜祖栓、吴连群、黎昌凤从炎亭岙里码头出发，开了十多分钟停下来，第二天凌晨4时，与杜祖栓、黎昌凤三人接油管抽油，装完油（约70吨）船往炎亭岙里码头开，因雾大无法行船，就抛锚海上，早上9时被渔政部门查获。⑵听杜祖栓说老板是蔡正旺，而且蔡正旺的名字和手机号码贴在船上。一共运输走私柴油两次，一次是2018年5月初，第二次是被抓获，有领到200元的工资，是出海运油回来，有两个人在岸边等，杜祖栓去领工资，听说其中一人是蔡正旺老板，之前没有见过这两个人。4.同案犯黎昌凤的供述，供认：⑴2018年5月18日晚上5、6时左右，吴连群来电话问要不要出海拉柴油，其想赚钱就同意去了，其与吴连群、杜祖栓、陈启仁四人到在岙里码头坐一艘小船到巴曹和炎亭交接处，再坐上一艘无牌的轮船，由其发动轮船，吴连群负责开船，在海上开了两个小时，靠近一艘油船后，用输油管加了七八十吨的油返回，因雾大能见度低，就停靠在海上，5月19日早上9时被渔政部门查获。⑵其与吴连群、杜祖栓、陈启仁共出海运输走私油两次，第一次拿了工资200元，船是蔡老板的；吴连群有对其说被公安机关抓住的话，事情是蔡老板负责，具体是谁不清楚；油船上有贴着蔡正旺以及一个手机号码，没有直接和蔡正旺接触或打过电话。5.同案犯吕明许的供述，供认与被告人蔡正旺系远亲，蔡正旺是因为走私柴油被刑事拘留；但否认结伙作案，也没有拿一个手机号码给蔡正旺使用，认识吴联群。6被告人蔡正旺在侦查阶段第6次供述、辨认笔录，供认2018年5月的一天，吕明许拨打其手机（138××××0555）问有没有事做，并称自己做走私柴油生意，问其愿不愿意认头当走私柴油的老板，一次1000元，可以不出海，其表示同意。过了几天，吕明许拿了一个188××××1676手机给其用于联系；5月19日，吕明许打电话说走私油船的几个人被抓走了，让其去公安局说自己是老板，到时会帮其找人取保并给一笔钱，其不同意；同年6月，其开始用188××××1676号码。经公安机关组织辨认，其辨认出吕明许。7.通话记录，证实：⑴被告人蔡正旺手机号码138××××0555在2019年5月15日至6月的通话情况，其中，吕明许手机号139××××8138分别于2018年5月18日17时27分21秒、18时05分40秒呼入（被叫），各通话时间92秒和11秒；5月19日13时18分13秒、19时59分08秒呼入（被叫），各通话时间82秒和56秒；2月20日8时05分8时05分15秒呼入（被叫），通话时间23秒。⑵手机号码188××××1676第一次通话时间2018年6月13日；⑶同案犯吴连群与吕明许于2018年5月的手机通话情况。8.刑事判决书，证实同案犯吴连群、杜祖栓、黎昌凤、陈启仁已被判刑及涉案柴油的价格情况。9.扣押决定书、扣押清单、入库暂存保管证明，证实公安机关扣押涉案柴油90.7吨和作案工具运输船只。10.检测报告，证实涉案柴油“硫含量”项目实测结果不符合标准要求。11.归案经过，证实2019年3月6日，被告人蔡正旺被公安机关抓获归案。12．户籍证明，证实被告人蔡正旺的身份情况。经审查，上列证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。关于辩方所提被告人蔡正旺系负责“顶包”，应当认定从犯的意见。本院认为，在共同犯罪中，起意者、组织者、出资受益者无疑是主犯，对照本案，如果被告人蔡正旺经营涉案柴油并组织他人运输的“老板”，当属主犯；经查，在案证据足以证实被告人蔡正旺参与作案，但是否经营涉案柴油的“老板”，客观证据缺失，仅有口供，其中，唯同案犯杜祖栓的供述稳定指向蔡正旺；同案犯吕明许仅供认蔡正旺是因为走私油被刑拘，否认结伙作案；同案犯吴联群的供述或指向吕明许，或指向蔡正旺，内容不稳定；同案犯黎昌凤、陈启仁则供认听说和通过船上张贴的名字和手机号码判断是蔡正旺，来源于他人转述，猜测程度较高。反观蔡正旺的辩解及辩护意见，涉案运输柴油船只公然张贴蔡正旺的姓名、手机号码，与走私犯罪的隐蔽性极不相符，具有“顶包”的特征，即使其频繁出现在纠集场合，可以解释为掩饰“顶包”，其所作辩解能够得到在案相关证据的支持，有事实根据，故在现有证据规模下，认定主犯确实存疑，又不能完全排除其辩解的合理性，应作有利于被告人认定，对辩方关于认定从犯的意见予以采纳。本院认为，被告人蔡正旺未经许可，参与经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人蔡正旺受雇负责“顶包”为雇主替罪，属于帮助行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；其当庭表示认罪，又可酌情从轻处罚。辩护人从轻处罚的意见予以采纳，但适用缓刑的意见理由不足，不予采纳。对公诉机关的量刑意见予以适当变更。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人蔡正旺犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2020年1月5日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 胜人民陪审员  高炳逃人民陪审员  缪克进二〇一九年十二月三十日代书 记员  丁良波法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。