新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院民事判决书（2019）新2826民初170号原告：陶泓名，男，汉族，1982年6月5日出生，无固定职业，现住库尔勒市。委托诉讼代理人：张洁，系新疆天地合律师事务所律师。被告：焉耆县兴州小额贷款有限责任公司，住所地：新疆巴州焉耆县。法定代表人范文思：系该公司总经理。第三人：陶家军，男，汉族，1959年12月22日出生，现住库尔勒市。原告陶泓名诉被告焉耆县兴州小额贷款有限责任公司（以下简称贷款公司）、第三人陶家军借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告摆陶泓名及其委托诉讼代理人张洁，被告贷款公司法定代表人范文思，第三人陶家军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陶泓名向本院提出的诉讼请求：请求法院不予执行（2016）新焉安证字第015号执行证书，并由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：1.2015年6月3日被告贷款公司与陶家军签订借款合同，约定给陶家军借款200万元用于创业资金周转，借款期限自2015年6月3日至2016年6月2日，原告陶泓名作为借款的担保人与被告签订了保证合同。2015年6月3日原告与被告贷款公司、第三人陶家军及另外一名担保人赵明福在焉耆安诚公证处进行公证。2．因债务人陶家军在债务履行期限届满时未能偿还借款，故被告在焉耆安诚公证处开具（2016）新焉安执字第015号执行证书，并在焉耆县法院申请强制执行，在执行过程中，担保人陶泓名发现，被告实际上并没有给陶家军提供200万的借款，被告只有100万元的转账凭证，且其中有50万元是被告自己在银行做的账，实际上被告贷款公司只给陶家军借款50万元。目前焉耆县人民法院要执行原告陶泓名2824000元，陶泓名已支付40万元，原告认为被告没有按照借款合同约定的数额提供借款，原告作为担保人，不应当承担284000元的担保责任。故原告诉至法院，望法院公证判决。被告贷款公司辩称，原告所说的200万元借款被告已实际履行完毕，其中100万元是2013年第三人陶家军在公司的原有借款，还有100万元是通过公司的出纳分两笔各50万元打入陶家军的账户，并且原告在执行期间与被告达成执行和解协议，其中对200万元本金及40万元的利息予以认可，并由第三人陶家军及原告陶泓名签字确认。被告认为借款的给付义务已经完成，至于原告怎么取钱，怎么使用借款与被告无关，而且合同到期后，合同逾期的两年时间内，被告多次向原告催收借款，借款人及担保人均对200万元本金提出异议。至于2015年6月4日，陶家军账号为：×××的银行卡4笔交易流水的问题是当时取款时陶家军也在现场，实际银行卡没有经过我公司出纳的手，包括我公司给陶家军打款的一笔50万元，我公司出纳魏秀珍也写成了“陶家军”的名字，是因为我们就在一个银行柜台办理的业务，陶家军在现场委托让我公司出纳写的，陶家军分别取款20万元和30万元都是其本人提供身份证银行卡，是其本人输入密码取得款，陶家军的银行卡是其原本就有的银行卡，不是我公司给其办理的银行卡，望法庭驳回原告的诉讼请求。第三人陶家军陈述，原告的证据和意见我都认可，我因为信任贷款公司所以将我的身份证、银行卡及银行卡密码够给了贷款公司，当天取钱的时候我不在场，我没有取过钱，字不是我签的，因为我的手机和银行卡没有绑定在一起，所以我在执行阶段才发现被告贷款公司实际给我打款50万元，在调取证据后我才发现取款凭证上不是我签的字。经审理查明，2015年6月3日，第三人陶家军作为甲方（借款人）与被告贷款公司作为乙方（贷款人）签订一份借款合同，合同约定：贷款数额为200万元，贷款期限为12个月，自2015年6月3日至2016年6月2日止，实际借款以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力，借款利率为月利率2%，利息自贷款发放之日起计算。第三人陶家军在该借款合同中签名捺印予以确认。2015年6月3日，被告贷款公司作为乙方（债权人）与甲方（保证人）陶泓名、赵明福、库尔勒顺发建筑设备租赁有限责任公司签订一份《保证合同》，合同约定：甲方陈述与保证：完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实；如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方可直接向甲方追索，甲方授权乙方扣收甲方开立在银行的所有账户中的资金以抵偿主合同项下的债务；甲方所担保的主债务为2015年6月3日，借款人：陶家军，身份证号码：×××，电话：131XXXXXXXX，住址：库尔勒市××路，与焉耆县兴州小额贷款有限责任公司签订的《个人借款合同》项下约定业务所形成的债务，主合同项下约定业务种类为资金周转借款，200万元，期限自2015年6月3日至2016年6月2日止；担保范围：甲方保证担保的范围为主债权本金200万元及利息、逾期利息，罚息、复利、违约金，损害赔偿金和乙方为实现抵押权、实现债权而发生的费用以及其所有主合同债务人的应付费用；保证期间：甲方保证期间为自主合同约定的主债务履行期限届满之日起两年，欠款所述“主债务履行期限届满之日”包括主合同债务人分期清偿债务的情况下，每一笔债务到期之日，如乙方根据主合同之约定提前收回贷款的，则保证期间为，自乙方向价款人通知的还款日之次日起两年。第三人陶泓名、赵明福在该合同上签名捺印予以确认，库尔勒顺发建筑设备租赁有限责任公司在该合同上盖章予以确认。2015年6月3日，被告贷款公司作为甲方（债权人）与第三人陶家军作为乙方（债务人），陶泓名、赵明福、库尔勒顺发建筑设备租赁有限责任公司作为丙方（担保人）对上述《借款合同》、《担保合同》进行公证，焉耆安诚公证处为此做出（2015）新焉安证字第（66）号公证书，确定：本公证书具有强制执行效力，当乙方不按《借款合同》和《保证合同》的规定履行义务时，甲方可持本公证书向焉耆县人民法院申请强制执行。2015年6月4日陶家军账号为：×××的农村信用社银行卡自当天17时6分36秒至17时12分52秒共发生共计4笔存入、支取业务，分别为：17时6分36秒存入50万元，贷款公司工作人员魏秀珍在信用社对客业务凭证上农村信用合作联社对客业务凭证中客户（代理人）签名处签写“魏秀珍”予以确认；17时7分33秒支取30万元，7时8分15秒支取20万元，贷款公司工作人员魏秀珍在信用社对客业务凭证上农村信用合作联社对客业务凭证中客户（代理人）签名处签写“陶家军”；17时12分52秒存入50万元，贷款公司工作人员魏秀珍在信用社对客业务凭证上农村信用合作联社对客业务凭证中客户（代理人）签名处签写“陶家军”。2015年6月4日，第三人陶家军向被告贷款公司出具《收条》一张，内容为：“今收到焉耆县兴州小贷公司现金贰佰万元正（注明：其中壹佰万元正是2013年7月15号收到），今收到壹佰万元，总计收取贰佰万元，按季度付息，陶家军2015年6月4号。”2017年12月4日，我院依法向原告陶泓名送达（2017）新2826执614号执行通知书，责令其在收到通知书7日内履行：法律文书确定的案件款2424000元，执行费用26640元，合计2450640元。2017年5月19日，第三人陶家军、原告陶泓名与被告兴州贷款公司签订一份《执行和解协议》，内容为：关于焉耆县人民法院强制执行的（2016）新2826执826号案件，经申请人焉耆县兴州小额贷款有限责任公司与被执行人陶家军、陶泓名、赵明福充分协商，达成执行和解协议：1．被执行人赵明福负责偿还本案的本金200万元，自2017年开始每年向申请人还款40万元，直至还清全部本金为止；2．申请人兴州小额贷款有限责任公司减免利息424000元；3．被执行人陶家军、陶泓名保证于2017年7月30日前一次性偿还本案的利息40万元，逾期不还则减免条款无效，申请人有权继续主张已减免的利息。陶家军、陶泓名在该《执行和解协议》上签名捺印予以确认。赵明福未在该协议上签名确认，该《执行和解协议》实际未履行。另查明，陶泓名与陶家军系父子关系。上述事实有原告陶泓名，被告贷款公司及第三人陶家军在庭审中的陈述，及原告提交的《借款合同》一份、《保证合同》一份、《公证书》一份、焉耆县农村信用合作联社转账凭证两份、库尔勒农商行银行流水一份、焉耆回族自治县人民法院（2017）新2826执614号执行通知书一份，被告贷款公司提供的与原告提供相同的《借款合同》一份、《保证合同》一份、《公证书》一份，及收据一份，银行客户回单两份，交易明细一份，执行和解协议一份在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，2015年6月3日被告贷款公司与第三人陶家军签订的《借款合同》及2015年6月4日第三人陶家军向原告出具的200万收条，系第三人陶家军真实意思表示，本院对上述证据予以认定。虽然2015年6月4日，账号为：×××的陶家军银行卡账号内在信用社发生与案件有关联的四笔存入、支取账中有三笔款项的“对客业务凭证中客户（代理人）签名处”系被告贷款公司出纳魏秀珍所签，但第三人陶家军2015年6月4日向被告贷款公司出具的收条写明：“今收到焉耆县兴州小贷公司现金贰佰万元正（注明：其中壹佰万元正是2013年7月15号收到），今收到壹佰万元，总计收取贰佰万元，按季度付息。”该收条可以证实2013年100万元借款的真实性及2015年6月4日，第三人陶家军实际收到被告贷款公司向其支付的100万元借款；2017年5月19日，第三人陶家军、原告陶泓名与被告贷款公司达成《执行和解协议》亦未对借款本金提出异议；给他人转账是只需要对方账号就能完成转账，这是基本常识，如果只是接收贷款公司的借款，第三人陶家军没有理由给贷款公司提供其自有的身份证原件、银行卡原件、及银行卡密码，贷款公司也没有理由向第三人陶家军索取身份证原件、银行卡原件、及银行卡密码。第三人陶家军在庭审中陈述：因为信任贷款公司所以将其身份证、银行卡及银行卡密码给了贷款公司，当天取钱的时候陶家军不在场，陶家军没有取过钱，因为其手机和银行开没有绑定在一起，所以陶家军在执行阶段才发现被告贷款公司实际给陶家军打款50万元的意见明显有悖常理。故本院对被告贷款公司于2015年6月4日向第三人陶家军账号为：×××的账户内支付借款100万元的事实本院予以认定。原告陶泓名诉称，2015年6月4日被告贷款公司只向陶家军支付借款50万元，其只承担50万元借款担保责任的意见与事实不符且不符合法律规定，本院对该意见不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《解释》）第39条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”原告陶泓名提出涉案的200万元借款中的2013年的100万元是原来的借款，其不知道这个情况，这属于上述《解释》第39条所规定：“以新贷偿还旧贷”，其作为担保人不知道这个情况，其不应当对该100万元借款承担担保责任。在本案中，200万借款系2013年7月15日的100万元借款及2015年6月4日被告贷款公司向陶家军支付的100万元借款组成，形成一份新的《借款合同》，本案涉及的借款不构成《解释》第39条的规定的：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”的情形，故原告陶泓名诉称本案200万元借款中存在“以新贷偿还旧贷”的情形，其对该情况不知情，其不应当对上述100万元承担担保责任的意见不符合法律规定，本院对该意见不予采纳。综上所述，原告陶泓名要求不予执行（2016）新焉安证字第015号执行证书的诉讼请求无事实和法律依据，本院对该诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陶泓名要求不予执行（2016）新焉安证字第015号执行证书的诉讼请求。案件受理费22800元（原告已预交），由原告陶泓名自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 王永强审 判 员 黄姿秀人民陪审员 冶生元二〇一九年十二月二十九日书 记 员 马 辉