广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终2179号上诉人（原审被告）：南雄市********音乐餐吧，住所地：广东省南雄市时代广场十栋一层第1003—1006/1022-1028号商铺。负责人：邓智友，该餐吧经营者。上诉人（原审被告）：邓智友，男，1992年4月10日出生，汉族，住广东省南雄市时代广场十栋一层第1003—1006/1022-1028号商铺。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李远明，广东粤雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶关市鑫纬建筑装饰工程设计有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区*******韶关市*********************。法定代表人：陈大阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈红红，广东中佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈皓，广东中佑律师事务所律师。上诉人南雄市********音乐餐吧（以下简称音乐餐吧）、邓智友因与被上诉人韶关市鑫纬建筑装饰工程设计有限公司（以下简称鑫纬公司）装修装饰合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粵0282民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人音乐餐吧负责人邓智友、上诉人邓智友，被上诉人鑫纬公司的委托诉讼代理人沈红红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。音乐餐吧、邓智友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判音乐餐吧、邓智友应支付工程款104608.5元；2.本案的一、二审诉讼费用由鑫纬公司负担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、首先音乐餐吧、邓智友对工程量有异议，鑫纬公司实际没有按照装修装饰合同的要求预算汇总表的项目进行施工，从音乐餐吧、邓智友提交的工程预算书可以看出，鑫纬公司尚有72951.5元未做项目。另外，吧台项目货不对版，即没有按照约定进行施工，实际共有102591.5元工程量未做，一审庭审后，音乐餐吧、邓智友向一审法院提出工程量鉴定申请，以确定工程价款，一审法院应当考虑实际情况，准许音乐餐吧、邓智友申请专业机构对工程进行鉴定。二、音乐餐吧、邓智友签收的竣工验收表，实际是对鑫纬公司完工时间的认可，但双方都未核对具体的工程量。故鑫纬公司计算的工程款与实际工程量是不相符的，应当减去未做工程量的工程款，一审判决认定音乐餐吧、邓智友与鑫纬公司签订《补充协议》，就确认了鑫纬公司完成的工程量，属于事实认定不清。三、在音乐餐吧、邓智友使用餐吧过程中，出现许多相关的质量问题，没有按时付款是因为音乐餐吧、邓智友向鑫纬公司反馈相关问题时，鑫纬公司未予以理会，故应扣除预算书打钩部分工程款共计102591.5元，音乐餐吧、邓智友实际需要支付鑫纬公司工程款104608.5元。四、最后工程款的拖欠是由于双方对工程量及工程质量存在分歧，所以违约金不应计算，即使需要计算违约金，应当按照年利率6%计算。鑫纬公司口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案工程总造价是经音乐餐吧、邓智友反复多次确认，音乐餐吧、邓智友的上诉请求和事实理由没有事实依据。鑫纬公司向一审法院起诉请求：1.判令音乐餐吧、邓智友立即向鑫纬公司支付工程款297200元；2.判令音乐餐吧、邓智友向鑫纬公司支付违约金87674元（按每日0.5%利率，自2019年1月19日计算暂计至2019年4月20日，此后顺延计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由音乐餐吧、邓智友承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，音乐餐吧与鑫纬公司签订《装饰工程施工合同》约定音乐餐吧将餐馆内装修工程发包给鑫纬公司，鑫纬公司承包方式为包工包料，合同总价款为758000元。合同第五条约定了结算方式及付款方式：“签订合同当天付30%；水电布管、泥水基本完工，木工进场时再付30%；木工完工，刮塑油漆进场时，付25%；工地完工，验收后付10%；完工半年内付剩余的5%。”合同签订后，鑫纬公司如约进场施工，但因音乐餐吧工程款支付不及时，导致工程无法如期完成。于是双方于2019年1月7日签订一份《补充协议》约定：“确定合同总工程款为786000元；因截止2018年11月2日音乐餐吧尚欠407200元工程款未付清，导致工程工期延长，因此对该部分款项的支付时间及方式作重新约定，最后一期款项应在2019年2月20日前付清。”并在该协议第四条约定：“如甲方不能按以上约定如期付款，甲方除需承担所欠乙方工程款外，需按所欠工程款总额的0.5%/日付违约金给乙方。”2019年1月9日，该工程全面完工，并经音乐餐吧验收使用。至2019年3月19日，音乐餐吧未能付清工程款，于是音乐餐吧向鑫纬公司出具字据一份，承诺2019年3月30日前预付15万元，此后每月预付5万元，且5月底全部还清，否则鑫纬公司可以按补充协议第四条约定计算违约金。音乐餐吧出具字据后，仍未按约定支付工程款，鑫纬公司为此提起本案诉讼。庭审中，双方均确认音乐餐吧已经支付了工程款488800元。对于音乐餐吧称鑫纬公司存在未完成工程量的抗辩，鑫纬公司称并非未完成，而是依音乐餐吧的要求改变了装修格调，有部分装饰做完后又重做。最终的工程量及价款以双方签订的《补充协议》确定的数额为准。庭审后，音乐餐吧于2019年7月3日向本院提出工程量鉴定的申请，以确定工程价款。另查明，鑫纬公司在庭审中变更违约金的请求为按年利率24%从音乐餐吧逾期付款之日起计算。音乐餐吧认为鑫纬公司主张的违约金过高，应以年利率6%予以计算。一审法院认为：本案为装修装饰合同纠纷。本案的焦点为：1.本案的工程款数额如何确定；2.鑫纬公司提出违约金的数额如何确定。关于焦点1，本案音乐餐吧在鑫纬公司出具的工程验收表上签名确认工程价款，并与鑫纬公司签订了《补充协议》，确认了鑫纬公司完成的工程总价款为786000元。现该工程已交付给音乐餐吧使用，且双方在庭审中均认可音乐餐吧已支付工程款488800元，因此，鑫纬公司提出音乐餐吧支付工程款297200元的诉讼请求，证据充分，该院予以支持。至于音乐餐吧提出音乐餐吧存在未完成工程量，并提出鉴定的申请，该院认为，音乐餐吧已在鑫纬公司出具的工程验收表上签名确认，现又提出鑫纬公司未完成工程量，音乐餐吧的抗辩与其自己确认的事实不符，该院不予采信。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，音乐餐吧对自己签名确认的工程量及价款又申请鉴定，该院不予准许。关于焦点2，鑫纬公司根据双方签订的《补充协议》的约定提出音乐餐吧从逾期付款之日起支付年息24%的违约金的请求，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，合同法对于违约金的认定原则以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，以及当事人的过错和预期利益等因素进行确定。本案中，双方在《补充协议》约定的每日0.5%计算违约金明显过高，虽然鑫纬公司在庭审中变更为请求从逾期付款之日起支付年息24%的违约金，该院认为，本案为装修装饰合同纠纷，鑫纬公司主张按民间借贷的法定最高利率请求计算违约金不当，该院不予支持。在音乐餐吧请求降低的情况下，根据上述法律规定，该院确定本案违约金的计算标准以资金占用期间年利率6%较为适宜，鑫纬公司超出这一标准的请求，该院不予支持。一审法院判决：一、限南雄市********音乐餐吧应于判决生效之日起十日内向韶关市鑫纬建筑装饰工程设计有限公司支付工程款297200元及利息（利息以297200元为基数，自2019年4月1日起按年利率6%计算至判决确定的履行之日止）；二、驳韶关市鑫纬建筑装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是装修装饰合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对音乐餐吧、邓智友的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、音乐餐吧、邓智友主张应支付工程款104608.5元给鑫纬公司是否成立。音乐餐吧、邓智友将涉案装修装饰工程发包给鑫纬公司施工。在鑫纬公司完工后，邓智友于2019年1月9日在《工程竣工验收表》上签名确认，故音乐餐吧、邓智友应依补充协议约定和2019年3月19日出具的付款承诺履行付款义务。在音乐餐吧、邓智友与鑫纬公司签订补充协议确认工程总价款为786000元的情况下，音乐餐吧、邓智友诉称鑫纬公司有部分工程未做，双方未核对具体的工程量，否认已经确认的工程总价款，依法负有举证责任。鉴于音乐餐吧、邓智友对其该项主张未能提供证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，音乐餐吧、邓智友应当承担举证不能的法律后果。因此，本院对音乐餐吧、邓智友该项主张不予采信。二、一审法院不同意音乐餐吧、邓智友提出的工程量鉴定申请是否合法。在鑫纬公司提起本案诉讼之前，音乐餐吧、邓智友已经与鑫纬公司签订补充协议确认工程总价款为786000元，只是因未能依约付款而引起纠纷，因此，一审法院不同意音乐餐吧、邓智友提出的工程量鉴定申请，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，程序合法。综上所述，音乐餐吧、邓智友的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4152元，由音乐餐吧、邓智友负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年十二月三十一日书记员  刘美红