重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7912号上诉人（原审被告）：明昌华，男，1965年2月19日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：舒展，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人：旷文静，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭仁钱，男，汉族，1970年07月09日出生，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：伍健，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。上诉人明昌华与被上诉人郭仁钱合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月06日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明昌华的委托诉讼代理人舒展，被上诉人郭仁钱的委托诉讼代理人伍健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明昌华上诉请求：1、撤销原判、依法改判驳回郭仁钱在一审中的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由郭仁钱承担。事实和理由：1、本案不存在“施工转让权”的事实，明昌华与郭仁钱签订的涉案《协议》是在2017年5月23日，而明昌华早在2017年3月10日就以朝玺公司的名义与明荣医院解除了施工合同，明昌华已丧失了施工的资格；2、郭仁钱在签订涉案《协议》前（2017年5月6日）就以朝玺公司的名义与明荣医院及另一业主重庆市丰创房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，郭仁钱成为该工程的实际施工人；且涉案《协议》不是工程转包合同，其实质是债权转让协议，涉案《协议》为有效协议。郭仁钱辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。郭仁钱向一审法院起诉请求：1.确认郭仁钱、明昌华于2017年5月23日签订的《协议》无效；2.判令明昌华返还郭仁钱800000元；3.判令明昌华从2017年6月9日起以800000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付郭仁钱资金占用利息至款项付清为止；4.本案诉讼费用由明昌华承担。事实和理由：2017年5月23日，郭仁钱、明昌华签订了协议，约定明昌华将其以重庆朝玺建筑有限责任公司（以下简称朝玺公司）名义签订的荣昌“德济医院及商住楼项目”总承包工程整体以400万元的价格转让给郭仁钱，由郭仁钱作为修建方对工程进行施工。郭仁钱于2017年6月9日向明昌华支付了800000元，后郭仁钱了解到该工程的实际承包方朝玺公司已于2017年3月10日与发包方重庆市明荣医院管理有限责任公司（以下简称明荣医院）解除了《工程施工合同》。明昌华作为个人，并无发包、转让工程的权利和资格，郭仁钱、明昌华双方签订的《协议》明显违反法律规定，系无效合同。一审法院认定事实：2016年3月23日，明荣医院作为发包人与承包人朝玺公司签订了《建设工程施工合同》，约定明荣医院将“德济医院及商住楼项目”发包给朝玺公司承建，明昌华作为朝玺公司的委托代理人在该合同上签字，合同签订后，明昌华向明荣医院支付了保证金180万元。2017年3月10日，明荣医院与朝玺公司签订了《工程施工合同解除协议》，约定自当日起自动解除双方于2016年3月23日签订的《工程施工合同》，互不追究违约责任。解除协议签订当日，明昌华个人又与明荣医院签订了《补充协议》，该协议载明朝玺公司与明荣医院签订的关于德济医院工程施工合同中，实际上明昌华为挂靠在朝玺公司的实际投资人、责任人和执行实施人，双方还对施工现场搭建的临时设施价值、办公用房价值、已完成工程款、停工损失、退场清退、保证金的退还方式进行了约定。2017年5月1日，明昌华将施工现场的钢管架料、塔吊及办公用品等移交给郭仁钱。2017年5月6日，朝玺公司委托郭仁钱，再次与明荣医院及重庆市丰汇创房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定明荣医院及重庆市丰汇创房地产开发有限公司将“德济医院及商住楼项目”发包给朝玺公司承建。2017年5月23日，郭仁钱（乙方）与明昌华（甲方）签订了《协议》一份，载明：“鉴于甲方以朝玺公司签订的荣昌德济医院及商住楼项目的总承包工程，由于甲方资金等原因自动放弃该项目的所有施工权及其他相关事宜，现由乙方继续对该项目的所有施工建设及其他事宜，从签订本协议之日起，甲方与荣昌德济医院及商住楼项目无任何关系，经甲乙双方共同协商一致同意，具体事宜如下：一、甲方原在该项目所有费用包干价为400万元整，包括所有材料款、人工费、管理工资、保证金、租赁、道路、临时设施等所有费用（基础独立柱基、挖孔桩所有人工费由乙方负责支付，不在四百万之内）塔吊由乙方继续使用，此款支付节点：1、进场施工同时支付180万元给甲方作为甲方支付该项目的所有材料款、人工费、管理人员工资、租赁、道路、临时设施，甲方业主方在借支款等所有费用由乙方负责。2、进场施工一个月支付120万元给甲方。3、剩余100万元在该项目施工至转换层完工10日内全部支付…2、甲方必须保证乙方在该项目的施工正常，不能因为甲方原因导致该项目不能正常施工，若因为甲方原因导致该项目不能正常施工及不能施工的，乙方有权停止支付以上款项…4、甲方必须把前期的所有完整资料移交给乙方，甲方必须保证该项目前期无任何遗留问题…”。协议签订后，郭仁钱于2017年6月9日向明昌华支付了80万元。付款当日，明昌华向郭仁钱出具了《收条》一张，载明：“我明昌华今收到与郭仁钱于2017年5月8日签订的德济医院及商住楼项目协议转让款80万元整”。次日，郭仁钱接收了该工程项目的项目资料章。庭审中，明昌华还举示了明荣医院出具的《情况说明》、营业执照、荣昌区新区建设管理委员会向朝玺公司及郭仁钱、明昌华发出的《通知》、《建设工程劳务合同》、银行回单、收条、《塔机租赁安拆协议》等证据，拟证明明昌华及郭仁钱先后成为本施工项目的实际施工人，均系挂靠在朝玺公司，郭仁钱、明昌华间签订的《协议》系债权转让协议，并非将施工权转让给郭仁钱。一审法院认为，本案争议的焦点在于郭仁钱、明昌华双方签订的《协议》系建筑工程转包协议还是明昌华辩称的债权转让协议。建筑工程转包是指承包人在承包工程后，不按合同约定亲自施工，而是将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。根据《协议》中“鉴于甲方（明昌华）以朝玺公司签订的荣昌德济医院及商住楼项目的总承包工程，由于甲方资金等原因自动放弃该项目的所有施工权及其他相关事宜，现由乙方（郭仁钱）继续对该项目的所有施工建设及其他事宜，从签订本协议之日起，甲方与荣昌德济医院及商住楼项目无任何关系，经甲乙双方共同协商一致同意，具体事宜如下：一、甲方原在该项目所有费用包干价为400万元整”、“2、甲方必须保证乙方在该项目的施工正常，不能因为甲方原因导致该项目不能正常施工，若因为甲方原因导致该项目不能正常施工及不能施工的，乙方有权停止支付以上款项…4、甲方必须把前期的所有完整资料移交给乙方，甲方必须保证该项目前期无任何遗留问题…”等内容，均明确表明明昌华以涉案工程实际承包人的身份将工程施工权转让给郭仁钱，让郭仁钱进场施工，并向郭仁钱收取对价，对价中包含明昌华缴纳的工程保证金及应收工程款。而债权转让合同是指债权人将部分或者全部债权转让给第三人的合同。而《协议》中并无将明昌华享有的对他人的债权转让给郭仁钱的意思表示。综上，郭仁钱、明昌华签订的《协议》应认定为建设工程转包合同。对于该协议是否有效的问题，一审法院认为，首先，根据朝玺公司与明荣医院等签订的《建设工程施工合同》，朝玺公司系“德济医院及商住楼项目”的承包人，明昌华仅曾经担任过朝玺公司的委托代理人，无权将该工程转包给郭仁钱。其次，明昌华虽称其曾系该工程的实际施工人，挂靠于朝玺公司，但并未得到朝玺公司的认可，其举示的证据亦不足以证实上述事实。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效，郭仁钱作为个人不具有建筑施工相关资质，故郭仁钱与明昌华签订的《协议》违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。明昌华是否曾系该工程的实际施工人与《协议》是否有效无关。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。郭仁钱根据《协议》的约定，向明昌华支付了转让款800000元，明昌华应当予以返还。明昌华拒不还款给郭仁钱造成了损失即资金占用利息。但同时郭仁钱应当知晓其不具有建筑施工资质，仍与明昌华签订《协议》，其对《协议》无效亦具有过错。结合双方过错程度及损害后果，一审法院对郭仁钱主张的资金占用利息按照付款之日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率的一半计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、郭仁钱与明昌华于2017年5月23日签订的《协议》无效；二、明昌华于本判决生效之日起五日内返还郭仁钱800000元，并自2017年6月9日起以800000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的一半支付资金占用利息至款项付清为止；三、驳回郭仁钱的其他诉讼请求。如果明昌华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元（郭仁钱已预交），由明昌华负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审期间查明的事实与一审期间查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为郭仁钱、明昌华双方签订的《协议》是建筑工程转包协议还是债权转让协议。本院对争议焦点评析如下：建筑工程转包协议与债权转让协议系两种不同的协议，其性质和效力均不同。建筑工程转包行为应当包含转让全部工程或者分包行为。而债权转让行为应当有明确的债权转让的意思表示。本案中，明昌华主张涉案《协议》不是工程转包合同，其实质是债权转让协议，涉案《协议》为有效协议。经审查，涉案《协议》并没有债权转让的意思，且明昌华向郭仁钱收取了相应的工程价款。所以涉案《协议》呈现的特征和明昌华的行为符合建设工程转包协议的特征，郭仁钱、明昌华签订的《协议》应认定为建设工程转包合同。关于郭仁钱与明昌华签订的《协议》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，明昌华称其曾系该工程的实际施工人，挂靠于朝玺公司，具有施工资质。经审查，明昌华仅曾经担任过朝玺公司的委托代理人，且朝玺公司并没有认可明昌华挂靠于朝玺公司的事实。所以明昌华不具有建筑施工企业资质，郭仁钱与明昌华签订的建设工程转包行为不符合司法解释的规定，应当认定为无效合同。综上所述，明昌华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人明昌华负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  刘恋砚审判员  申 威二〇一九年十二月十八日书记员  罗 晴