广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1202民初5935号原告：深圳市千陌互动科技有限公司，住所深圳市龙岗区****天安谷产业园一期3栋B座2901。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人:时慧艳，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩琳琳，北京大成（深圳）律师事务所律师助理。被告：马欣，女，1990年3月6日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区************。委托诉讼代理人：郭雅婷，广东开信律师事务所律师。第三人：肇庆千陌互动科技有限公司，住所肇庆市端州区****。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人:时慧艳，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩琳琳，北京大成（深圳）律师事务所律师助理。原告深圳市千陌互动科技有限公司（以下简称深圳千陌公司）与被告马欣、第三人肇庆千陌互动科技有限公司（以下简称肇庆阡陌公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告深圳千陌公司的委托诉讼代理人时慧艳、韩琳琳（同为第三人肇庆阡陌公司的委托诉讼代理人）、被告马欣的委托诉讼代理人郭雅婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告深圳千陌公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告继续履行《千陌艺人合作合同》；2、判决被告向原告支付违约金人民币36046.32元；3、被告承担原告支出的律师费人民币5000元整；4、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年3月29日，原告与被告签订《千陌艺人合作合同》（以下简称合同），约定原告在全球范围内担任被告的独家经纪公司，合同期限为三年。合同期内，被告应按照原告的经纪安排，从事相关演艺活动（包括互联网视频直播和线下活动），不得私自到其他网络平台从事直播、演艺、影视活动或与之相关联的行为及活动，不得再与其他任意第三方（含自然人、经纪人、公司等）直接或间接地进行任何演艺相关的活动或事务。合同签订后，原告如约履行合同经纪义务，投入大量资源对被告进行培养、包装和推广，并向被告支付合作款。被告前期也如约履行合同义务，然而，在被告艺人能力逐步提高和粉丝量逐渐增多后，被告无故不履行合同。并且，原告在2019年7月19日发现，被告私自到第三方平台进行直播，从事演艺活动。被告的行为构成违约。虽经原告多次通知，被告仍未停止违约行为，且无视原告委托律师于2019年8月5日发出的《律师函》。基于此，原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定和合同约定，依法向人民法院提起诉讼，请人民法院依法裁判！被告马欣辩称：（一）答辩人与被答辩人之间事实上不存在任何的合作关系，反而是答辩人与被答辩人控股的第三人存在事实上的劳动关系。2019年2月，答辩人相继通过微信公众号“互动千陌”及“肇庆打工仔”等公众平台了解到千陌互动位于肇庆的公司（也即本案第三人“肇庆市千陌互动科技有限公司”）正在进行主播招聘，工作时间为每日6小时（每日直播2场，1场3小时），月休5天，工作地点位于肇庆市端州区**************。2019年3月1日，答辩人通过面试进入到第三人处进行主播工作。根据第三人公司对入职员工的工作要求和安排，答辩人在“酷狗繁星”直播平台注册了繁星号为“1110590442”的直播账号，该账号由答辩人经酷狗官方后台实名认证注册并通过，且区别于酷狗繁星直播平台的直播艺人（收益结算方式为对私结算，即酷狗繁星直播平台直接发放给该艺人），被注册为公会艺人账号（收益结算方式为对公结算，即酷狗繁星直播平台先行发放给公会，再由公会进行分配）。答辩人入职第三人处前，从未接触过被答辩人深圳千陌互动科技有限公司，亦从未与该公司员工或管理层有过接触或了解。与招聘要求的工作时间和工作地点一致，答辩人入职后，按照第三人的管理制度和工作要求，在第三人提供的直播间以其酷狗繁星直播公会账号进行主播工作，直播时长通常为6小时及以上，工作期间第三人安排答辩人的直播时间段为下午4点至晚上10点。但第三人一直未有与答辩人签订书面的劳动合同，亦未为答辩人购买社保。第三人每月发工资前都会要求答辩人核对工资并签名，在每月月底按时发放，但从未用过其公司对公账户向答辩人个人账户进行工资打款，而是通过一个私人账户，以工资的名义向答辩人进行工资的支付。2019年3月29日，答辩人入职第三人处未满一月，第三人的法定代表人、总经理黄某1（也即微信号junlian1400的实际持有人）突然向答辩人提出要签订案涉《千陌艺人合作合同》，并说明是“酷狗直播平台要求签的，不签的话平台不允许直播，也不会发放收益”，答辩人迫于自己已在第三人处工作近一个月，恐于万一平台不发放收益给第三人公司，公司倒过来不给自己发放该月的工资而造成损失，于是答辩人在匆忙之下签订了该合同，该合同便被第三人迅速收回，而无论是第三人或是被答辩人，至今都未有给过一份双方签章生效的合同原件与答辩人。2018年10月12日，第三人肇庆千陌互动科技有限公司在肇庆市端州区工商行政管理局注册成立，因被答辩人深圳千陌互动科技有限公司作为非自然人是其占比80%的大股东，其公司类型为其他有限责任公司，另一位占比20%的股东，也是其法定代表人、总经理黄某1，即本案中被答辩人提供的资料中对答辩人进行管理、监督、发放工资的“君君”（微信号：junlian1400）。答辩人认为，自己与第三人存在事实上的劳动关系，与被答辩人并不存在任何事实上的合作关系。其一，答辩人是通过招聘广告了解、经过面试进入到第三人公司进行直播工作的，工作期间一直都需接受第三人作为用人单位的管理、指挥、安排和监督，包括直播工作、卫生工作，工作时间、地点、内容等均不存在答辩人自己自由支配的可能。其二，在长达三个月零27天的连续工作期间内，答辩人在公司安排的工作天数中必须每天都到第三人的直播间上班，直播达到第三人要求的每日工作时长6小时，使用第三人提供的直播设施、设备，按照第三人的内容要求发挥自己的才能所长进行直播。工作期间也需要与第三人的包括其他直播员工在内各部门进行分工合作，力图使直播效果更好、流量更高，是完全、纯粹地向第三人交付自己的劳动从而获得劳动报酬对价的活动，而不是自己从事独立的业务或经营活动。其三，被答辩人自己提供的原告证据材料中也可以确认，无论是答辩人的直接管理者、第三人的法人代表、总经理黄某1，抑或所谓代发工资的曾国华，都认为其向劳动者发放的是工资（黄某1在微信聊天中表示答辩人“你需要过来公司签份工资表，工资表是确认你在公司期间所有的提成有发放到你的手上”，曾国华在招商银行代发代扣业务详细信息单中注明“类型：代发工资”），而曾国华在准备起诉才制作的事后代付证明中表示当时自己支付的是合作收益，是被答辩人及曾国华对劳动关系事实明显恶意的扭曲和篡改，极为不耻。其四，答辩人在第三人处工作期间，唯一的收入来源就是第三人的工资发放。而答辩人按照第三人的要求在酷狗直播平台上注册为公会账号，根据酷狗直播平台的直播账户管理规则、收益发放规则，就决定了答辩人的经济收入是不可能直接通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，第三人作为用人单位和公会管理层能够直接参与并掌控答辩人直播收入的多少，答辩人自己根本不可能再直接从该平台获取其他的收益，对第三人在经济上具有完全的依赖性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第三人通过网络招聘的方式将答辩人招聘为自己的员工，职位为“主播”，主播工作是第三人公司经营的重要组成部分，第三人在其经营场所专门设置了直播间，并配备了相关设施、设备，要求答辩人在内的等员工服从安排使用、维护，甚至是定期打扫卫生，答辩人也需要接受第三人的考勤，每天的劳动时间需满足第三人提出的时长要求，对直播的内容和形式也需要接受第三人，尤其是其法人代表黄某1的指挥和安排，工资的核对和发放也由该法人代表直接管理和支配，因此第三人与答辩人是受劳动法及劳动合同法调整的，劳动者与用人单位之间的劳动关系，而被答辩人与答辩人不存在任何的合作事实和合作关系。退一万步来讲，被答辩人至今从未对答辩人进行过任何的经纪管理，也不负责核对和发放任何合作收益，更不存在对答辩人提供主播的推广服务、业务培训、团队建设，提高主播的曝光率、知名度等服务或工作，这些工作反而是由第三人不完全地在负责，被答辩人与第三人作为法律上两个独立的个体，在事实上与答辩人谈何合作？艺人演绎经纪合同关系，是艺人与经纪公司之间的合作，双方共同合作，共同对外进行盈利，盈利后双方内部以平等主体资格进行收益分配的合同，这与本案的事实完全不符。另外值得提请法庭注意的是，被答辩人以相同理由在贵院起诉的王文曦、黄敏，同样为第三人员工，其中在被答辩人对黄敏起诉提交的证据材料《千陌艺人合作合同》中赫然可见其合作期限，“即自年月日至年月日”处竟然为空白未填写，结合被答辩人在此类合同上的粗制滥造、错漏百出，以及第三人在此类合同的签署时的粗暴胁迫，由此亦可证第三人与被答辩人合谋企图通过签订合作合同的形式掩盖第三人与被告等员工的劳动关系，逃避其用人单位雇佣责任、变相加重劳动者负担等非法目的事实，是其惯用伎俩。因此，整个纠纷的发生，均是因为被答辩人与第三人作为关联公司、利益共同体，两者联合起来以签订所谓艺人合作协议的形式来掩盖劳动关系、侵害劳动者合法权益的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，以合法形式掩盖非法目的的而订立的合同无效。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，而第三人与答辩人已经存在事实上的劳动关系，却要求答辩人与自己的股东公司签订艺人合作协议却不存在任何合作事实的真实目的是为了逃避用工单位的雇佣责任，亦变相加重了对答辩人的剥削，是法律所明言禁止的，因此，该《千陌艺人合作合同》自始无效，答辩人既不存在继续履行该合同的义务，亦不存在违约责任和支付律师费、诉讼费的责任。相反，答辩人保留就事实劳动关系对第三人肇庆千陌互动科技有限公司进行法律追溯的权利。（二）案涉《千陌艺人合作合同》约定的被答辩人权利远远多于答辩人，而违约条款完全只针对答辩人，故双方的权利和义务严重不对等，合同内容违反了公平、合理原则。如前所述，案涉合作合同应属自始无效合同。但就合作合同本身约定的条款而言，全文除4.1.1条、4.1.2条、4.1.3条约定了答辩人享有被答辩人原本就具有的平台资源、经济资源、推广资源等，及7.1.1条拥有每月收益分配权外，其余条款基本涵盖了被答辩人广泛的权利，和答辩人广泛的义务。尤其是第八条关于违约责任的约定，全部都是答辩人的违约责任，没有关于被答辩人的违约责任，合同甚至赋予了被答辩人的单方合同解除权，却没有一个字约定答辩人的合同解除权，由此可见该合同中双方的权利义务显然是严重不对等的。另外，如前文所述，该合同是在第三人的法人代表黄某1向答辩人表示“酷狗直播平台要求签的，不签的话平台不允许直播，也不会发放收益”的情况下，被迫草率签订，并且签订后便被黄某1全部收回，直至起诉，再也没有给答辩人看过，更不谈取得合同原件。《民法总则》、《合同法》中均有规定，显失公平的民事法律行为与合同可诉请法院撤销。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条的定义，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿的原则的，可以认定为显示公平。就该合同的条款和签订而言，符合法律规定的显失公平的主客观要件，亦属于可撤销的合同。（三）案涉《千陌艺人合作合同》独家平台约定并不明确，无法确定答辩人存在违约行为，并且其并未举证其向答辩人投入的资金，亦即不能举证其实际损失，在违约条款完全针对答辩人的情况下，被答辩人所主张的违约金明显高于其实际损失。被答辩人主张“合作合同约定答辩人应该按照其经纪安排，从事相关演艺活动，不得私自到其他平台从事直播、演艺、影视活动或与之相关的行为及活动，不得再与其他任意第三方直接或间接地进行任何演艺相关的活动或事务，但2019年7月17日答辩人在第三方平台进行直播”，因此被答辩人认为答辩人的行为构成违约。首先，通览合作合同全文，合同中并没有明确约定答辩人应该在哪个平台上进行直播，答辩人至今无法确定所谓的平台具体指哪一个平台。公证录像中的所谓不同平台，并不能证明被答辩人所称的“不同平台”就不是被答辩人签订合同时的指定平台。因此而认为答辩人的行为构成违约，于法无据，于约无凭。其次，答辩人所提供的证据中并没有举证其对答辩人投入的资金，也即不能证明答辩人的直播行为对其造成的损失，而事实上，被答辩人对答辩人也没有进行任何的投入，因此不存在被答辩人有实际损失的事实。最后，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，在被答辩人无法证明答辩人存在违约行为、造成损害后果的情况下，要求答辩人承担违约责任实属荒谬。综上所述，本次纠纷实际上并非合同纠纷，而是被答辩人与第三人作为利益共同体，共谋以签订艺人合作合同的形式掩盖第三人与答辩人之间的劳动关系，以达到逃避第三人用人单位雇佣责任、侵害劳动者合法权益的非法目的的不齿行径。被答辩人和第三人的行为已经违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》的规定，该合作合同属于无效合同。而被答辩人在合同的内容和签订上同样是粗制滥造，全力规避自己的责任、扩大自己的权利，为答辩人设定远远超于自己的责任的义务条款，却赋予答辩人少之又少的合同权利，属于显示公平的可撤销内容。被答辩人在举证方面亦无法证明答辩人的违约行为和损失事实，因此，无论从以上任一角度出发，被答辩人的诉请都罔顾事实，肆意妄为。故答辩人恳请贵院查明本案事实，正确适用法律，依法驳回原告起诉，判决《千陌艺人合作合同》无效。第三人肇庆阡陌公司述称：本案是原被告合作合同纠纷，与第三人无关，也没有证据证明第三人与本案有关。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月29日，深圳千陌公司作为甲方（经纪人）与马欣作为乙方（艺员）签订《千陌艺人合作合同》，主要约定：甲乙双方经友好协商，就甲方担任乙方演艺事业经纪人之有关事宜达成本合同；乙方确认甲方对其在履行本合作合同前进行了大量评估价值的宣传、培训……甲方在全球范围内担任乙方独家的经纪公司，为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，包括但不限于处理或协助处理乙方互联网直播与乙方演艺事业相关的所有活动及事务；合作期限为三年，自2019年3月29日至2022年3月28日；乙方享有甲方的网络平台自愿以及其他甲方业务范围内的经济资源，并依照本合同享有相应的经济利益……合同期限，乙方全面服从甲方之经济安排，乙方不得私自于网络平台或线下平台签约，不得以任何形式到其他网络平台从事互联网演艺活动；乙方在甲方要求的直播平台上进行演艺行为并保证应当在甲方指定或本合作合同项下的平台进行直播；合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排任何与演艺事业相关的事项，不得做出任何有损于甲方合法权益的行为，不得再与其他任意第三方直接或间接地进行任何相关演艺的活动或事务；若因乙方的演艺事务发展的需求，甲乙双方可以协商，经甲方书面同意，由乙方与网络平台签订相关的经济合同；本合同期间，乙方参加的所有演艺行为独家授权甲方得以自行或转授第三方进行现场直播……录音录像制品的著作权归甲方；乙方作为甲方公司的网络主播，前期需要甲方投入大量的资源和金钱去扶持。乙方直播前期，如果其每月公开直播达到144小时，每月公开直播26天（每天至少6小时）以上，甲方每月奖励乙方合作保底收益3000元，如乙方的工作时间达不到上述奖励条件，则甲方不支付乙方保底收益，乙方每月收益所得的30%作为甲方酬劳；乙方有下列情况之一的，视为乙方违约，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方需支付合同期内单月最高收益流水的12倍作为违约金，如甲方因此产生的损失高于违约金金额的，则乙方应按甲方生产的实际损失进行赔偿-未经甲方书面同意擅自接受第三方的邀请、组织从事表演等活动，与第三方前述任何与直播、演艺等相关联的协议、合同；合同期间，任何一方不得无故单方解除合同，甲方无故单方解除合同的，应按照乙方当月收益的双倍对乙方进行赔偿，乙方无故单方解除合同的，应以其合同期内单月最高收益流水的12倍作为违约金对甲方进行赔偿。合同签订后，马欣依约在指定的“酷狗繁星”直播平台进行注册、直播。后深圳千陌公司认为马欣在未经同意情况下转到其他平台进行直播，遂提起本诉。2019年8月27日，深圳千陌公司与北京大成（深圳）律师事务所签订《委托代理协议》，约定由北京大成（深圳）律师事务所指派律师代理本案诉讼，律师代理费5000元。诉讼中，深圳千陌公司提供了曾国华在2019年4月至2019年6月期间向马欣的转账记录，拟证明其通过曾国华发放直播收益共8463.86元给马欣，期间单月最高收益为3003.86元（2019年5月27日转账）。深圳千陌公司提供了黄某1与马欣的微信聊天记录及其申请广东省深圳市南山公证处进行的网页保全公证书，拟证明马欣在其他平台直播。马欣对此认为，微信聊天里其应答都是对工资表的追问确认，并没有对所谓公司发行跳平台直播进行意思表示，而公正录像中所谓平台没有证据证明平台就不是深圳千陌公司指定的平台，因此其是不存在违约行为的。深圳千陌公司提供了网页截图及照片，拟证明其对马欣进行了宣传培训。马欣对此认为这些资料不能证明其进行了培训。深圳千陌公司提供了马欣所属的千陌公会在“酷狗繁星”直播平台的公会信息（显示千陌互动公会的开户名是深圳千陌公司）、黄某1的工作证复印件、工资表及转账工资给黄某1的银行电子回单。马欣认为在深圳千陌公司公会直播并不能说明其与肇庆阡陌公司的劳动关系，反而说明了其是完全不能参与首次的利润分配的，在经济上对引进其进入公会的第三人及用人单位有完全的依赖性。对于黄某1的相关材料，马欣认为工作证、工资表不能证明黄某1就是深圳千陌公司的员工，亦不能确认电子回单的黄某1是否同一个人。诉讼中，马欣提供了其与黄某1的微信聊天记录截图、微信公众号“千陌互动”、“肇庆打工仔”发布的招聘信息、微信群“千陌互动肇庆内部群”的截图，拟证明其与肇庆阡陌公司存在事实劳动关系。深圳千陌公司对此提出，其使用肇庆阡陌公司的注册地址作为直播基地使用，不能证明肇庆阡陌公司与马欣存在劳动关系。另查明，肇庆阡陌公司的股东为黄某1、深圳千陌公司，谢某1任职执行董事，曾国华任职监事，黄某1任职经理。深圳千陌公司的股东为谢某1、曾国华，谢某1任职执行董事、总经理，曾国华任职监事。本院认为，本案为合同纠纷。关于《千陌艺人合作合同》的效力问题。马欣主张该合同无效的理由是其与肇庆阡陌公司存在劳动关系，故《千陌艺人合作合同》违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定而无效。首先，《千陌艺人合作合同》签订的主体是深圳千陌公司与马欣，马欣以千陌公会旗下艺人形式在酷狗直播平台进行直播，而千陌公会是由深圳千陌公司注册，即马欣进行直播所得的收益是由酷狗直播平台先发放到深圳千陌公司的结算账户，再由深圳千陌公司将受益支付给马欣。其次，尽管深圳千陌公司是肇庆阡陌公司的股东之一，而两间公司之间的高管又存在交错，马欣直播地点亦在肇庆阡陌公司，但从马欣获取收益的时间可以看出，其在酷狗直播平台进行直播数月后再签订的《千陌艺人合作合同》，即便其此前不清楚收益的实际来源或其所属的公会是深圳千陌公司，其在知道合同相对方为深圳千陌公司依然签订该合同并实际依约履行了数月，显属其与深圳千陌公司关系的确认。最后，《千陌艺人合作合同》的内容来看，双方就开展演艺活动、提供经纪服务等权利义务等进行了约定，但没有订立劳动合同的合意，就本案情况看，马欣是具有歌唱等演艺方面的特长，深圳千陌公司通过宣传等手段去帮助其获得、扩大演艺的收益并从中进行分成，通过双方的合作，共同受益，即便字眼上采用了“工资”的字眼，但实际是马欣的演艺劳务所得，且尽管深圳千陌公司提供了直播的场所，但合同实际没有进行直播地点限制，仅限制了马欣直播的平台，双方不具有人身的隶属关系，故深圳千陌公司与马欣并不构成劳动关系。综上，深圳千陌公司作为《千陌艺人合作合同》的合同相对方主张权利，本院予以确认，马欣合同无效之抗辩，本院不予支持。关于深圳千陌公司要求继续履行《千陌艺人合作合同》的问题。马欣已明确表示不履行合同并已实际转去其他平台进行直播，尽管其违约不具有单方合同解除权，但合同的履行基于其特殊性不适宜强制进行，本院基于合同目的无法实现的考虑，判决双方签订的《千陌艺人合作合同》解除。马欣违反合同约定，应承担相应的违约责任。《千陌艺人合作合同》约定了违约金的计算标准，综合考虑马欣的收益情况、深圳千陌公司举证的损失情况及维权成本，该违约金的标准过高。马欣期间的月均收入为2821.29元（8463.86÷3），深圳千陌公司因此的月平均收益推定为1209.12元（2821.29÷70%×30%），本院酌定马欣应承担的违约金为按该标准计算12个月即14509.44（1209.12×12）元。关于深圳千陌公司要求马欣支付律师费5000元的诉请，因双方未在《千陌艺人合作合同》进行约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告深圳市千陌互动科技有限公司与被告马欣签订的《千陌艺人合作合同》；二、被告马欣在本判决生效之日起七日内向原告深圳市千陌互动科技有限公司支付违约金14509.44元；三、驳回原告深圳市千陌互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费826.16元，减半收取计413.08元（原告已预交），由原告深圳市千陌互动科技有限公司负担267.08元，被告马欣负担146元并在履行判决给付义务时迳付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  朱朝武二〇一九年十二月二十七日书记员  林舒婷