内蒙古自治区扎兰屯市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0783民初3674号原告（反诉被告）：王洪奇，男，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：于凤娥（与原告系夫妻关系），住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：刘春锇，内蒙古云龙律师事务所律师。被告（反诉原告）：赵喜成，男，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：国明，内蒙古法先律师事务所律师。原告王洪奇与被告赵喜成劳务合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王洪奇及其委托诉讼代理人于凤娥、刘春锇，被告赵喜成及其委托诉讼代理人国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪奇向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告偿还一头怀孕母牛损失26000元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年5月28日原告将69头牛交给被告放养管理，双方在2019年5月28日签订了放牧合同，约定被告将69头牛放养管理到2019年10月1日，每头牛费用每月100元，交了1000元定金，余款于放牛结束时再付。被告在放牧管理过程中，由于被告没有尽到管理义务，在牛即将临产的时候将该牛遗留在山林中，被告发现牛群中缺少该牛后没有及时告知原告，也没有寻找，以至于几天后找到该牛时牛已死亡，尸体腐烂，给原告造成经济损失26000元，原告要求被告承担赔偿责任遭到被告拒绝。赵喜成辩称，第一，原告在起诉中陈述不属实，被告在发现该头母牛失踪的时候，发现的时间就是当天晚上了，时间2019年7月10日，因为在放牧点手机没有信号，需要去十公里以外的管护站才有信号能打电话。所以被告第二天一早就去了管护站给原告打电话，告诉原告母牛失踪的事实，而原告也于当天赶到放牧点，双方共同找到了失踪的母牛，当时牛已经死亡。因为原告当时骑摩托车来到放牧点，放牧点的位置是萨马街鄂温克民族乡根多河林场阿拉马气石砬沟。原告骑摩托车来无法带走牛的尸体，所以原告当时对牛的死亡认可，没有提出异议。第二，根据双方2019年5月30日签订的放牧合同第三条约定找到尸首的情况下不包赔，原告在起诉状中虽然对找到牛的时间陈述不属实，但是对找到牛的尸首的事实予以认定，所以根据双方的合同原告也无权要求被告赔偿牛的损失。第三，2019年秋天放牧结束后，原告来到放牧点将牛群赶回，就尚欠的放牧费为被告出具了欠据，认可尚欠放牛款25800元，仍然没有对丢失的牛提出异议。被告认为这是原告对合同第三条找到尸首不包赔的确认。第四，原告所主张的牛损失，没有经过法定鉴定程序定损，其所主张的26000元损失缺乏依据。综上所述，原告的起诉缺乏事实和合同依据，其诉讼请求不能成立，请求人民法院依法予以驳回。赵喜成向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告王洪奇立即偿还拖欠反诉原告的放牛劳务费25800元；2诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2019年5月30日，反诉原告与反诉被告签订放牛合同，约定反诉被告雇佣反诉原告为其放牛。双方口头约定放牛的期限自签订合同之日起至2019年9月。合同签订后，反诉被告预付了放牛款1000元。反诉原告按照双方约定为反诉被告放牛结束后，双方于2019年9月12日就放牧费进行了结算，放牧费按照反诉原告为反诉被告实际放牧67头进行结算，400元/头×67头=26800元，反诉被告之前预付了1000元，于当日就尚欠的放牛款25800元为反诉原告出具了欠据。反诉被告未按照约定给付反诉原告剩余的放牛款。王洪奇辩称，对于反诉人反诉请求中变更不是雇佣关系，这个不认可，反诉状明确写明是劳务费，应以反诉状为准，另外事实也不构成承揽关系，承揽是加工、重做、定制、修理才能构成承揽关系。承揽是按照原告提供的样品才能构成承揽，牛是不可能加工制作，所以承揽关系不成立，本案属于劳务雇佣关系。反诉原告要求的25800元放牛费，我们认可减去18天的放牧费，因为是2019年9月12日取牛，约定时间2019年10月1日取牛，其中差4140元。交给反诉原告是69头牛，其中有两头种牛不收放牧费，实际收费67头，每头400元，合计26800元，当时付款1000元，下欠25800元。再减去4140元（18天未放牧的费用），实际认可欠反诉原告21860元的放牧费。王洪奇向本院提交的证据：1、2019年7月11日照片两张，证明牛的死亡状况，不可能死亡一天了，牛是满身是蛆。牛已经怀孕了，牛是正在生牛崽死亡的，里面有小牛蹄已经露出牛的母体了。赵喜成质证意见为对照片的真实性无异议，但是牛的死亡的时间是伏天，牛刚死一天，很容易坏掉了。本院认证意见为被告对照片的真实性无异议，故本院对照片的真实性予以采信。2、2019年5月16日赵喜成和于凤娥的录音光盘一份，证明放牧期间是2019年5月27日到2019年10月1日，被告违约，2019年9月12日让原告取牛，要是不取牛，就不给放了。赵喜成质证意见为对录音的真实性没有异议，但是不认可证明问题，因为录音的时间是2019年5月16日，是在双方签订书面放牛合同之前，约半个月的时间商谈的内容，只能视为是双方就相应的合同条款进行协商，对双方没有约束力，双方的权利义务应该按照2019年5月30日订立书面放牛合同执行。本院认证意见为被告对录音的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以采信。3、2019年9月12日视频光盘三份，证明反诉原告将反诉被告的牛单放，反诉原告的牛在有草的地方放，反诉被告的牛在没有草的地方放。如果反诉被告不打欠据，牛就得饿着。另外也证明放牧合同没有到期就取牛的原因。赵喜成质证意见为和本案没有关系，不认可。本院认证意见为，视频只是显示当时放牛的位置，与本案无关，故本院不予采信。4、2019年7月11日照片三张，证明死亡的牛年龄6岁及死亡原因，牛都已经腐烂了。赵喜成质证意见为不认可，不能确定是丢失的牛。本院认证意见为，以上三张照片被告赵喜成虽不认可，但以上三张照片能和证据1中的两张照片相互印证，故本院对该证据的真实性予以采信。5、证人王凤珍的证人证言，证明我家的牛也是赵喜成放的，2019年9月6日，赵喜成说我家牛有病，让我们去赶牛。赵喜成的妻子让我告诉我弟弟王洪奇、吕宏也把牛赶回去，他家要割青稞。赵喜成放王洪奇的牛的地方没有草，我家牛是因为有病，也没有草吃。赵喜成质证意见为，该证人系原告王洪奇的亲姐姐，具备法律上的利害关系，所以该证人证言不能作为有效证据。本院认证意见为，证人王凤珍与原告王洪奇系亲姐弟关系，具备法律上的利害关系，故本院对该证人证言不予采信。6、证人刘春华的证人证言，证明2019年9月12日我帮王洪奇往回赶牛了，至于他们之间怎么定的我不清楚。我家牛有病了，赵喜成给信我赶回来的。王洪奇家的牛也是捎信赶回来的，因为没有草吃了。赵喜成质证意见为，认可证人证言，证人明确说明原告于2019年9月12日把牛赶回，也说明双方之间对放牧期限是如何约定的，至于赶牛的地方是有草还是没草没有影响。本院认证意见为被告赵喜成对该证人证言无异议，故本院对该证人证言中2019年9月12日王洪奇把牛赶回的部分予以采信，至于王洪奇往回赶牛的地方有没有草吃只是证人当时看见的场景，与本案无关不予认定。赵喜成向本院提交的证据：1、2019年5月30日放牧合同一份，证明在合同第三条明确写明找到牛尸首不包赔，第五条可以证明合同写明放牧时间，余下放牧款秋天结算，并没有明确具体日期。证明第二点，双方在实际履行中对第四条付款进行了变更，合同约定，出包时每头牛先付100元，实际上出包时原告向被告付定金1000元。王洪奇质证意见为对放牧合同的真实性没有异议，但合同不是送牛的时候签订的，是送完牛以后签订的。合同是被告逼迫原告签的，牛已经上山了，没有办法。本院认证意见为，被告虽称放牛合同是受原告逼迫签订的但未向本院提供证据证实其主张，故本院对该证据予以采信。2、2019年9月12日欠据一份。证明欠据内容都是原告书写的，这个是原告对放牧期限，欠款金额以及牛死亡等事宜均无异议的情况下，为被告出具的，这个是常理常识，只有双方没有争议的情况下才能出具欠据25800元的数额，所以被告认为通过原告为被告出具欠据的事实，可以证明至少在出具欠据的当时原告对放牧合同第三条找到牛尸首的不包赔的事实是认可的。王洪奇质证意见为，欠据确实是原告书写的，但是欠据的形成不合法，是被告的儿子威胁原告书写的。被告把自己的牛放到有草的地方，把原告的牛放到没有草的地方，原告担心自己的牛死亡，才给被告出具欠据。所以欠据的形成是不合法的。本院认证意见为，王洪奇质证称是受赵喜成的儿子威胁才出具的欠据，但未向本院提供证据证实其主张，故本院对该证据予以采信。本院经审理认定事实如下：原告王洪奇于2019年5月27日将牛交给被告赵喜成放牧，原、被告于2019年5月30日签订了放牛合同，约定：1、每头牛放牧费为400元；2、共计79头（其中牛犊25头）；3、（牛包赔）找不到尸首死亡赔偿：一岁1000元，二岁2000元，三岁3000元，四岁以上4000元，找到尸首不包赔；4、出包时每头牛先付100元；5、余下的秋天结清。2019年7月11日，原、被告共同在赵喜成放牧点附近的山上看见了丢失牛的尸首，因是伏天尸首已经腐烂。原告确认完是自家牛的尸首后就回家了。后于2019年9月12日，原告将自家的69头牛赶回，并于当日经过结算，按67头牛收放牧费，每头牛是400元，放牧费共计是26800元，扣除原告已经给付被告的1000元，尚欠被告放牧费25800元，原告于当日为被告出具欠据一份。本院认为，被告赵喜成受雇于原告王洪奇，为其放牛提供劳务，双方系劳务合同关系。原、被告于2019年5月30日签订的放牛合同系双方的真实意思表示，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。原告虽主张是受到被告的逼迫签订的，但未向本院提供证据证实其主张，故本院其主张不予维护。对于2019年9月12日原告为被告出具的欠据，是原告本人书写，系合法有效，原告王洪奇应按欠据履行给付被告赵喜成放牧费的义务。对于原告王洪奇称是因被告不给原告家的牛吃草，被迫才把牛赶回的主张，其向本院提供证据不足以证明其主张，故本院对原告称系被迫把牛赶回的主张不予维护。对于2019年9月12日的欠据，原告虽也主张受到被告儿子的威胁才给被告出具的，也未向本院提供证据证实其主张，故本院对其主张不予维护。综上所述，原告要求扣除18天的放牧费的主张，本院也不予维护。结合放牛合同及欠据，对原告王洪奇要求被告赵喜成赔偿牛损失的诉讼请求，因在原、被告签订的放牛合同中有明确约定找到尸首不包赔，故本院对其要求被告赔偿牛损失的诉讼请求不予维护。因此，被告赵喜成的反诉请求符合法律规定，故本院对其要求原告王洪奇给付放牛劳务费25800元的诉讼请求予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）王洪奇的诉讼请求；二、原告（反诉被告）王洪奇给付被告（反诉原告）赵喜成放牛劳务费25800元，于本判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费225元，由原告（反诉被告）王洪奇负担。反诉案件受理费223元，由原告（反诉被告）王洪奇负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员 杜 镭二〇一九年十二月三十一日书记员 郭雪莲附：本案所依据的法律、法规一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。