山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7028号上诉人（原审被告、原告）：海阳比艾奇电子有限公司，住所地海阳市经济开发区南京街12号。法定代表人：李庚桓，董事长。委托诉讼代理人：辛光辉，山东孚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：聂仁平，男，1983年11月8日出生，汉族，住海阳市。上诉人海阳比艾奇电子有限公司（以下简称比艾奇公司）因与被上诉人聂仁平劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。比艾奇公司上诉请求：1.请求改判比艾奇公司不承担违法解除劳动关系赔偿金100760.58元；2.请求改判比艾奇公司不承担带薪年休假工资2424.83元；3.本案诉讼费用由聂仁平承担。事实与理由：聂仁平原系比艾奇公司的员工，2009年7月参加工作，2018年7月12日上班19点49分、7月13日下班5点31分左右，聂仁平在工作时间让李雪娟代替打卡，有公司保留的打卡视频及聂仁平自己书写的事情经过为证，聂仁平的行为严重违反了《职工守则》，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，经公司研究决定并经公司工会批准，上诉人于2018年8月6日给被上诉人送达《解除劳动合同通知书》并同时解除劳动关系，对一审法院的认定上诉人不服。聂仁平未答辩。聂仁平向一审法院起诉请求：1、判令比艾奇公司支付违法解除劳动合同赔偿金107915.94元；2、判令比艾奇公司年休假工资27564.74元。比艾奇公司向一审法院起诉请求：1、请求判令比艾奇公司不承担解除合同的赔偿金98915.94元；2、请求判令比艾奇公司不承担带薪休假工资差额754.02元；3、本案诉讼费由聂仁平承担。一审法院认定事实：聂仁平原系比艾奇公司的职工，2009年7月至公司上班，从事镀金车间工作，双方签订书面劳动合同，最后一次续订合同的期间为2017年12月31日至2018年12月31日，合同约定基本工资1500元，其他补助1430元，月综合收入为2930元。2018年8月6日，公司向聂仁平出具《解除劳动合同通知书》，通知其双方的劳动关系于2018年8月6日解除。双方因解除劳动关系发生争议，聂仁平作为申请人，以比艾奇公司为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付不按合同法规定开除的赔偿11万元、未休年休假工资2万元、出具解除劳动合同证明并办理社保档案转移手续。该委于2018年10月25日作出海劳人仲案字［2018］第392号裁决书，裁定：1、比艾奇公司支付聂仁平带薪休假工资差额754.02元；2、比艾奇公司支付聂仁平赔偿金98915.94元；3、驳回聂仁平的其他申诉请求。双方均不服裁决，聂仁平于2019年1月2日诉至一审法院，案号为(2019)鲁0687民初21号，比艾奇公司于2019年1月14日诉至一审法院，案号为(2019)鲁0687民初266号。比艾奇公司诉称，聂仁平原系比艾奇公司职工，于2009年7月参加工作，在比艾奇公司从事镀金车间工作，2018年7月12日19点49分上班、7月13日5点31分左右下班，聂仁平在工作时间让李雪娟代替打卡，有公司保留的打卡视频及聂仁平自己书写的事情经过为证，聂仁平的行为严重违反了比艾奇公司《职工守则》开除理由第6.2.3第三条伪造或让他人替填考勤表、代打考勤者的规定；根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定：严重违反用人单位规章制度的情形用人单位可以解除劳动合同，经公司研究决定并经公司工会批准，比艾奇公司于2018年8月6日给聂仁平送达《解除劳动合同通知书》并同时解除劳动关系，后聂仁平不服，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求支付违法解除合同的赔偿金及带薪休假工资，经海阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决由比艾奇公司支付相关赔偿，比艾奇公司不服，现提起诉讼，请求维护比艾奇公司的合法权益。一审法院决定对二案合并审理。一审庭审中，聂仁平提供2017年1月12日至2019年1月12日其在中国银行的工资流水明细，证明其解除劳动关系前十二个月的月平均工资为5495.33元(扣除税费后)，提供2018年4月的工资支付单，证明其应发月平均工资5995.33元。比艾奇公司对工资流水明细的真实性没有异议，要求依法核实聂仁平解除劳动关系前12个月的月平均工资；对工资支付单的真实性无法确认，应以公司提供的为准，但在限定的时间内比艾奇公司未提供聂仁平的工资表。聂仁平的工资支付单中，2018年4月的基本工资为1700元，工资补贴为700元，级别补贴为700元，工龄补贴为600元，满勤奖为100元。聂仁平称其未指使他人代为打卡，公司的规章制度没有经过民主程序、公司也未告知其规章制度内容、其本人不知公司规章制度的内容，因此该规章制度对其无约束力，公司不能依据该规章制度单方解除劳动关系；即便他人代为打卡，也不属于严重违反纪律的行为，也没有给公司造成严重的相关损失和其他负责影响，在没有批评教育的相关前置程序下，就依据所谓的规章制度直接解除劳动关系，显然不合法；并称公司所谓的职工手册其没有收到，更不清楚其中的内容，公司没有建立工会，没有职工代表，不符合公司成立的相关规定，职工权益得不到依法维护。故比艾奇公司单方解除劳动关系违法，应按照劳动合同法支付其赔偿金5995.33元/月×9个月×2倍=107915.94元。比艾奇公司辩称公司的《职工守则》6.2.3第三条规定，伪造或让他人替填考勤表、代打考勤者；替他人填写考勤表、代打考勤卡者开除，聂仁平在工作时间让他人代替打卡，公司有视频资料为证，聂仁平在劳动合同第六项中自己明确书写“公司规章制度，我已阅读并知晓，并遵照执行”，证明其在入职时已经明确知道公司的相关制度，公司制定规章制度的民主程序证据因时代久远没有保存，但并不代表公司的规章制度没有经过相关的民主协商与民主程序，公司建立工会，在海阳市工会有备案，与聂仁平解除劳动合同也已告知工会，所以公司解除劳动关系不存在违法情况，不应支付聂仁平赔偿金。对于建立工会及解除与聂仁平劳动关系告知工会，公司未提供相应的证据。一审庭审中，聂仁平主张公司未安排其带薪年休假，故应该按照《带薪年休假条例》的相关规定支付其年休假工资，提供《士兵退出现役证》，证明其自2001年12月1日至2003年12月1日在部队服役2年，计算工龄时应计入。自2009年7月至2018年8月6日，在公司工作9年，故其年薪假工资分段计为：2009年7月23日至2017年7月23日，为5995.33元/月÷21.75天×40天×200%=22051.79元；2017年7月23日至2018年8月6日，为5995.33元/月÷21.75天×10天×200%=5512.95元，共计27564.74元。比艾奇公司要求法院依法核实聂仁平的《士兵退出现役证》，并辩称公司已经为聂仁平支付了相关的带薪休假工资以及给予休假，证据已经在劳动仲裁阶段提交，且在劳动仲裁阶段已抗辩其申请时效已超，同时对聂仁平带薪年休假工资的计算方式及工资基数亦不认可。经查比艾奇公司在劳动仲裁时曾以时效抗辩，但未提供安排休假或者支付带薪年休假工资的证据。一审法院对《士兵退出现役证》予以核实。海阳市最低工资标准2016年6月1日-2017年5月31日为1550元，2017年6月1日至2018年5月31日为1640元，2018年至今为1730元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。双方认可劳动关系存续期间自2009年7月23日至2018年8月6日止，予以认定。本案的焦点，一是比艾奇公司应否支付聂仁平违法解除劳动关系赔偿及数额；二是比艾奇公司应否支付聂仁平带薪休假工资及数额。关于应否支付违法解除劳动关系赔偿及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案，比艾奇公司未提供证据证明其规章制度经过民主程序制定，也未提供证据证明其解除劳动关系已通知工会，故其依据公司的规定制度《职工守则》解除与聂仁平的劳动关系系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，比艾奇公司应支付聂仁平赔偿金。聂仁平在比艾奇公司共工作9年，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，应按9个月的工资标准支付。对于聂仁平解除劳动关系前十二个月的平均工资，比艾奇公司应承担举证责任，其未举证应承担不利的法律后果；聂仁平主张其应发月平均工资为5995.33元，但其提供的工资支付单并不完整，不能证明其主张；对于聂仁平的银行工资流水明细，双方均予认可，故认定聂仁平解除劳动关系前十二个月的月平均工资为5597.81元。违法解除劳动关系的赔偿金应计为5597.81元/月×9个月×2倍=100760.58元。关于应否支付带薪休假工资及数额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。未休带薪年休假工资不属于劳动报酬的范畴，应适用一般仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。据此，带薪年休假工资仲裁时效期间自年度结束之次日起算，特殊情况征得职工本人意愿跨个年度安排年休假的，自跨年度结束之次日起算。本案聂仁平要求支付2017年之前的未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《中华人民共和国兵役法》第六十四条规定，军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算。据此，应将聂仁平的军龄计入其工龄，其2017年应享受5天带薪年休假，2018年应享受10天带薪年休假，比艾奇公司未提供证据证明公司已为聂仁平安排了年休假或者已支付带薪假工资，应支付其2017年5天未休假工资，支付其2018年4天(159天÷365天×10天)未休假工资。《职工带薪年休假条例实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。双方合同约定聂仁平的月综合收入为2930元，故其两年的未休年休假工资计为2930元/月÷21.75天×9天×200%=2424.83元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《职工带薪年休假条例实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决：一、海阳比艾奇电子有限公司于本判决生效之日起十五日内支付聂仁平违法解除劳动关系赔偿金100760.58元；二、海阳比艾奇电子有限公司于本判决生效之日起十五日内支付聂仁平未休带薪年休假工资2424.83元。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳比艾奇电子有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，比艾奇公司主张因聂仁平严重违反公司规章制度《职工守则》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定解除与聂仁平的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规和政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中比艾奇公司未提交证据证实该《职工守则》系依据民主程序制定，比艾奇公司也未提交证据证实解除劳动关系符合法定程序，故一审认定其依据公司的规章制度《职工守则》解除与聂仁平的劳动关系系违法并判令比艾奇公司支付聂仁平违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，应予维持。比艾奇公司未举证证明已安排聂仁平休带薪年休假或者已足额发放未休带薪年休假工资，一审判令比艾奇公司支付聂仁平未休带薪年休假工资，依据充分，应予维持。综上，比艾奇公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海阳比艾奇电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十二月六日法官助理许田田书记员徐颖欣