云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7898号上诉人（原审原告、反诉被告）：崔艺洋帆，女，1988年4月28日出生，汉族，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：杨丽梅，北京大铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告，反诉原告）：施韦岑，男，1987年5月30日出生，彝族，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：谢伟超，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人崔艺洋帆、上诉人施韦岑民间委托理财合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初13774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。崔艺洋帆上诉请求：1.依法撤销一审判决改判支持上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由施韦岑人承担。事实和理由：一审遗漏认定案件事实，被上诉人在受托操作账户期间购入的四川金顶在购入后停止交易，2018年9月18日恢复交易，交易后价格持续下跌，直至2018年9月25日价格回升。四川金顶是被上诉人在合同履行期间购入，购入后一直无法交易，自理财期限届满起至四川金顶第一个可交易日的亏损应当计算由被上诉人分担。一审法院适用法律不当。一审中上诉人提交的《计算明细》虽为单方制作，但制作的依据是被上诉人认可的《资金对账单》以及公开的股票收盘价、股票历史数据。被上诉人在庭审中对上诉人提交的《计算明细》未明确提出计算错误及错误原因，亦未提出相反的证据。根据证据规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”上诉人提价的《资金对账单》以及公开的收盘价、股票历史数据的证明力应当得以确认，而据此制作的《计算明细》中所载的相应数据亦得以确认。一审法院未按照上述规定在民事判决书中对双方的证据是否采纳及相应理由进行阐明。施韦岑针对崔艺洋帆的上诉辩称，计算明细双方未结算，一审法院也未认可损失，请求维持。施韦岑上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判支持原审反诉原告的全部反诉请求。2.诉讼费用由崔艺洋帆承担。事实及理由：一审法院在确认上诉人与被上诉人之间签署的《德泰委托理财服务协议书》合法、有效的情况下，未依照合同约定判决被上诉人承担违约责任属于对本案适用法律错误。一审法院所查明的事实已经确认被上诉人在协议约定的委托期间内多次单方取出资金，被上诉人的行为已经构成违约，应依约承担所造成的一切经济损失，并支付违约金及承担施韦岑主张权利而产生的律师费等违约责任。一审认定确定了上诉人与被上诉人之间签署《德泰委托理财服务协议书》为本案“民间委托理财合同纠纷”的基本事实。该合同约定委托期间为2016年8月30日至2017年8月31日，约定施韦岑拥有独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权。只有崔艺洋帆可以取出资金，协议约定执行期间崔艺洋帆原则上不得变动账户资金，如其要变动资金必须提前与上诉人协商，并签订资金变动补充协议。无论崔艺洋帆出于何种原因变动账户资金，均不影响上诉人操作为前提，并确保账户资金量不少于起始资金量，否则视为被上诉人违约出金，协议约定上诉人操作被上诉人账户期间，被上诉人未经上诉人同意不得变更账户操作密码，不得自行或委托第三方账户内的资产进行交易操作或未取得上诉人许可，擅自操作或取出资金，上诉人有权即时终止合作，造成的一切损失由被上诉人承担。协议约定若出现被上诉人单方提前停止委托或协议期间内单方违约，则协议自动终止，并按被上诉人选择的利润分配方案进行结算。并按起始资金10%赔偿上诉人，守约方有权向违约方主张权利而产生的律师费。基于上述一审法院确认的事实，一审判决未依照合同约定判决被上诉人承担违约责任属于对本案适用法律错误。崔艺洋帆针对施韦岑上诉辩称，一审认定正确，请求维持。崔艺洋帆向一审法院提出诉讼请求：1、判令施韦岑向崔艺洋帆支付329262.04元；2、判令施韦岑向崔艺洋帆支付自2018年4月19日起至款项付清之日止的资金占用损失（以所欠款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2018年10月24日为5229.88元）；3、本案的诉讼费用及律师费由施韦岑承担。施韦岑向一审法院提出反诉请求：1、判令崔艺洋帆向施韦岑支付违约金人民币10万元；2、判令崔艺洋帆向施韦岑支付因崔艺洋帆违约而产生的律师费15000元。3、判令本案本诉及反诉的费用均由崔艺洋帆承担。一审法院经审理认定事实如下：一、2016年9月6日，崔艺洋帆（甲方）与施韦岑（乙方）签订《德泰投资委托理财服务协议书》，合同载明如下：甲乙双方经过友好协商，本着平等互利、友好合作的意愿达成本合同，并郑重声明共同遵守。一、甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在国海证券开立的；户名为崔艺洋帆，账户63×××55；起始资金为1000000，壹佰万元整证券账户。经过双方协商约定在2016年8月30日到2017年8月31日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿理财服务。二、开户：1、甲方可以是个人、企业、投资机构，自由选择值誉好、交易及行清通道相对畅通的证券公司开立股票帐户，要求必须提供网上交易服务。2、起始资金量要求不得少于十万元人民币，甲方须完全保证其资金来源的合法性，由甲方资金来源不正当所导致的一切后果乙方不负有任何责任。3、乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权；甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可以取出资金。4、甲方有义务对自己的资金调拨密码保密，帐户的资金安全由甲方开户所在的证券公司负责，由于甲方疏忽，泄密等原因造成资金损失，乙方不负有任何责任。5、甲方账户佣金须为万分之三以下（含万分之三）:即证券公司收取的佣金（手续费）为万分之三。三、交易约定：1、开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码，即从券商转银行和从银行转券商的资金密码），由乙方进行交易。2、本协议执期期间甲方原则上不得变动账户资金。若甲方确需变动账户资金（转入或转出资金），必需提前与乙方协商，并签订资金变动补充协议（补充协议视作本协议的等效条文）。无论甲方出于何种原因变动账户资金，均应以不影响正常交易操作为前提，并确保账户资金量不少于起始资金量，否则，视为甲方违约出金。3、乙方操作甲方账户期间，甲方未经乙方同意不得变更账户操作密码，不得自行或委托其他第三方对账户内的资产进行交易操作或进行其他实际处理。否则，视为甲方单方面违约。四、利润分配：乙方以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则，小亏大赚，为甲方赚取最大收益。甲乙双方约定采用以下分成方式分成：盈利部分乙方分配30%，甲方分配70%。亏损部分甲方承担7%，超过7%的亏损部分由乙方承担。注：因市场波动、行情变化，如果账户处于盈利状态乙方可提前要求甲方按季度提前获利结算！乙方的指定银行帐户自行约定。为确保双方顺利愉快的合作，甲方须把乙方委托到期的红利报酬于结算日后三日前单独支付到乙方指定的账户。若甲方未取得乙方许可，无故拖欠支付，则视为甲方单方面违约，乙方有权即时终止合作，所造成的一切经济损失均由甲方承担，且乙方对甲方拖欠未支付的红利报酬保持追偿权。五、亏损及责任：任何投资都是有风险的，由不可抗拒因素和造成的损失乙方不承担任何责任（不可抗拒因素的定义参照股票交易的相关规定）。1、乙方按利润分配方案，执行案比例承担亏损部分。注：甲方承担截至合同终止日期收盘后起始市值亏损部分的7%，超过7%的部分由乙方承担。2、若甲方未取得乙方许可，擅自操作或取出资金，乙方有权即时终止合作，所造成的一切经济损失均由甲方承担，且乙方对甲方未支付的红利报酬保持追偿权。3、本协议任意一方未按约定履行的导致违约的，守约方享有解除本协议的权利，并可向违约方主张损失、违约金及因主张权利而支出的律师费、公证费、差旅费等。六、协议的起始和终止：1、本协议在双方签字日起生效。2、本协议期满后自动终止。3、若出现甲方单方面提前停止委托或甲方在协议期间单方面违约，则本协议自动终止。并按甲方选择的利润分配方案进行结算。并按起始资金的10%赔偿乙方。4、若出现乙方单方面违约，则本协议须终止。在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配，若出现亏损，按利润分配方案进行结算。七、双方配合：乙方依照合同承担对甲方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划。甲方只需要在非交易时间查看并监控自己的资金情况即可。八、本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份。自双方签字或盖章之日起生效。因本协议发生的纠纷应交乙方所在地有管辖权的法院解决。二、崔艺洋帆于2016年8月31日向投资账户转入资金77万元，2016年9月2日向投资账户转入资金23万元。另确认，崔艺洋帆于2016年10月21日转出资金1.4万元，2016年11月15日转出资金3万元，2017年1月3日转出资金10万元，2017年2月10日转出资金7万元，截止2017年8月31日，崔艺洋帆账户总资产为298197.10元（可用余额205.10元＋资产市值297992.00元）。庭审中，崔艺洋帆自认截止2018年4月18日，自己对股票账户进行了买入和卖出操作，2018年4月19日更改了股票账户的密码。施韦岑自认双方在合作期间，崔艺洋帆向其支付了分红款5000元。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原、施韦岑签订《德泰投资委托理财服务协议书》，约定崔艺洋帆委托施韦岑代为操作其名下证券账户，双方之间的法律关系符合委托合同的构成要件，故双方之间形成委托合同关系，其中崔艺洋帆系委托人，施韦岑系受托人，该合同内容不违反法律规定，一审法院对其合法性予以确认。关于合同履行的期限问题。本案中，双方明确约定在2016年8月30日到2017年8月31日进行有偿理财服务，即双方的理财期限为一年，但在一年期满后施韦岑仍然对崔艺洋帆的股票账户进行操作，崔艺洋帆亦未提出异议，其一直默许施韦岑对该证券账户的操作，直至2018年4月19日崔艺洋帆更改了股票账户的密码，崔艺洋帆以更改密码的行为终止了双方的合作，一审法院认为双方书面约定的理财期限虽为一年，但合同期满后双方以自己的实际行为仍在履行合同，故双方的理财期限为自2016年8月30日起至2018年4月18日止。对于崔艺洋帆的主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，崔艺洋帆提交的2018年4月18日的账户余额《计算明细》是单方制作的证据，并不能证明双方终止合同时自己股票账户的余额，故一审法院认为崔艺洋帆应承担举证不利的后果，同时需要指出的是，崔艺洋帆系基于对施韦岑的信任、炒股操作经验等原因，约定由施韦岑独立操作该证券账户，施韦岑基于自己的操作经验和专业知识操作股票账户，证券投资市场是风险与利益并存，市场波动和政策导向都会影响股市行情，但崔艺洋帆自行转出资金，并进行买入和卖出操作，在一定程度上占用了账户中的资金，影响了施韦岑的操作，综上，崔艺洋帆的主张于法无据，一审法院亦不予支持。关于崔艺洋帆主张的律师费，本案中，施韦岑无违约行为，其行为亦无过错，故崔艺洋帆的该主张一审法院不予支持。关于施韦岑的反诉请求。依据双方的约定，崔艺洋帆不得自行出金，即不得自行转出资金，并进行买入和卖出操作。庭审查明，崔艺洋帆自行四次转出资金并进行了买入和卖出操作，施韦岑亦未对崔艺洋帆的上述行为明确表示异议，崔艺洋帆的行为虽系违约行为，但是该举措亦是崔艺洋帆对于自己股票账户余额减损所采取的积极措施，兼顾当事人的过错程度和预期利益等因素，以及崔艺洋帆股票账户实际亏损的情况，一审法院对施韦岑主张的违约金不予支持。同理，施韦岑主张的律师费亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、第四百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、驳回本诉崔艺洋帆的全部诉讼请求；二、驳回施韦岑的全部反诉请求。案件受理费人民币3158.5元（已减半收取），由本诉崔艺洋帆负担；反诉案件受理费1300元，由施韦岑负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点是：崔艺洋帆的诉讼主张能否成立？施韦岑主张崔艺洋帆支付违约金是否能成立？本院认为：崔艺洋帆与施韦岑签订《德泰投资委托理财服务协议书》均系双方本人签字，施韦岑也认可崔艺洋帆将其名下股票账户交付给施韦岑实际操作，因此崔艺洋帆与施韦岑签订《德泰投资委托理财服务协议书》系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。对履行期限，虽然双方约定为一年，但直至2018年4月18日，施韦岑一直对该账户进行操作直至2018年4月19日崔艺洋帆更改账户密码。在无相反证据的情况下，施韦岑辩解属于履行期届满后朋友间无偿帮忙的主张，本院不予支持。一审法院认定履行期限自2016年8月30日至2018年4月18日止并无不当。对崔艺洋帆的实际损失，根据双方《德泰投资委托理财服务协议书》约定，崔艺洋帆承担截止至合同终止日期收盘后起始市值亏损部分的7%，超过7%的部分由施韦岑承担。但双方对合同终止后该股票账户如何进行账户交付，股票是否需要交割等问题未作明确约定，从查明的事实看，崔艺洋帆存在对股票账户自行操作的情形。而施韦岑对崔艺洋帆单方制作的《计算明细》不认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，在双方未对账户损失作出有效结算且该账户未进行有效交割的情况下，崔艺洋帆举证证据不能得出其实际损失，所诉请求数额，证据不充分，其诉讼请求本院无法支持。一审对此认定及处理并无不当，本院予以维持。对施韦岑主张的违约金，虽然崔艺洋帆有自行出金、自行买入和卖出等行为，但施韦岑并未当即提出异议，且仍对该股票账户进行操作，系对崔艺洋帆以上行为的认可，故一审法院对施韦岑该项主张的认定及处理并无不当，本院予以维持。综上所述，崔艺洋帆、施韦岑的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审就本诉上诉案件受理费6317元，由崔艺洋帆承担；二审就反诉上诉案件受理费1300元，由施韦岑承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 姚 丹审判员 古维贤二〇一九年十二月二十四日书记员 王雨薇