贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2218号 上诉人（原审被告）：贵州盛云汽车销售服务有限公司，住所地：黔西南州兴义市顶效镇开发东路。 法定代表人：骆科艳，女，系公司财务经理。 委托诉讼代理人：骆开云，男，1967年5月27日出生，汉族，系该公司总经理，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：冯万飞，男，1981年6月9日出生，汉族，农民，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：熊想想，贵州年成律师事务所律师。 上诉人贵州盛云汽车销售服务有限公司（以下简称盛云公司）因与被上诉人冯万飞劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛云公司上诉请求：1、撤销一审法院（2019）黔2301民初4744号民事判决书；2、依法改判或将本案发回重审；3、诉讼费由冯万飞承担。事实和理由：一、2017年12月，冯万飞到盛云公司应聘工作，双方约定试用期为两个月。但试用期间，冯万飞工作随意，从2017年12月起，共上班60多天，不符合公司的应聘条件，盛云公司并未聘用冯万飞，冯万飞只是公司的临聘人员，且冯万飞在临聘期间，亦未遵守公司规章制度，长期不到公司上班，因此公司未与其签订劳动合同。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，反知，没有订立书面劳动合同就应当确定没有建立劳动关系，一审认定盛云公司与冯万飞存在劳动关系，与事实不符。三、一审中，冯万飞未举证证明自己的月薪工资为多少，也没有证明其每月都在公司上班。一审法院仅凭冯万飞提供的，未经公司审核签字和盖章确认的“工资汇总表”，在无其他证据印证的前提下，认定冯万飞在盛云公司工作的时间为：2017年12月5日至2018年9月20日9个月，每月工资为6000元，并判决盛云公司支付冯万飞9个月的双倍工资，于法无据。实践中，冯万飞的工资应当以其实际月平均工资计算，没有工作的时间不能计入工作时间。四、根据《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，冯万飞在盛云公司实际工作才两个多月，盛云公司依法只用补偿冯万飞半个月的经济补偿金，而一审判决盛云公司支付冯万飞1个月的经济补偿金6000元，属违法裁判。 冯万飞辩称，一、结合义龙新区劳动人事争议仲裁委员会作出的义劳仲字（2019）第24号裁决书、盛云公司在一审的陈述及质证意见，可以说明冯万飞从2017年12月5日起在盛云公司上班至2018年9月20日辞职，盛云公司未与冯万飞签订书面劳动合同，盛云公司实际发放给冯万飞的工资是6000元/月。盛云公司未与冯万飞签订书面劳动合同，违反法律的规定，应当按照法律规定支付9个月双倍工资54000元（6000元×9个月）。二、冯万飞进入盛云公司工作时，曾口头约定月工资为8333元/月，盛云公司2018年1月至3月，每月只支付了冯万飞5000元，2018年4月至8月只支付了冯万飞6000元/月，2018年8月21日至2018年9月20日的工资未支付。一审认定冯万飞工资为6000元/月，并判决盛云公司补给冯万飞最后一个月的工资6000元，冯万飞无异议。三、冯万飞在盛云公司工作期间，盛云公司未给冯万飞缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬，未与冯万飞签订书面劳动合同。依据上述事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款规定，盛云公司依法应向冯万飞支付经济补偿金6000元。四、盛云公司并未举证证明不与冯万飞签订劳动合同的原因是冯万飞试用期不符合公司要求，应当承担举证不能的后果。盛云公司在冯万飞长达9个月的工作时间里，持续给冯万飞发工资，说明盛云公司认可冯万飞工作能力，其称未与冯万飞签订劳动合同是因为冯万飞不能胜任工作，与实际不符。综上，盛云公司应当承担不与劳动者签订书面劳动合同的责任。 冯万飞向一审法院起诉请求判令：1、盛云公司支付冯万飞2018年8月21日至2018年9月20日工资共计8333元;2、盛云公司补付冯万飞2018年1月至3月工资(每月3333元；;2018年4月至2018年8月工资(每月2333元)，共计21664元；3、盛云公司支付冯万飞未与被告签订书面劳动合同9个月的双倍工资74997元;4、盛云公司支付冯万飞解除劳动合同关系的经济补偿金8333元；5、盛云公司支付冯万飞未安排休假工资报酬4166元;6、盛云公司为冯万飞补缴2017年12月5日至2018年9月20日的社会保险；7、本案诉讼费由盛云公司承担。 一审认定事实：2017年12月5日，冯万飞到盛云汽车销售公司担任总经理，双方口头约定月工资为6000元，未签订书面劳动合同，盛云公司未为冯万飞缴纳社会保险。2018年9月20日冯万飞离职，盛云公司尚拖欠其最后一个月工资。后冯万飞向义龙新区劳动人事争议仲裁委员会就其与盛云公司之间的劳动争议申请仲裁，2019年4月10日该仲裁委作出义劳人仲字（2019）第24号裁决书裁决：一、由盛云公司于裁决生效之日起十日内支付冯万飞工资4900元，经济补偿5544元，共计10444元；二、驳回冯万飞的其余仲裁请求。冯万飞不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。 另查明，冯万飞月均工资为6000元，冯万飞每月工资的计薪周期，在其提供的《工资汇总表》上记载为上个月21日至下月20日。 一审法院认为，根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案冯万飞、盛云公司均认可冯万飞自2017年12月5日入职于盛云公司，盛云公司称双方口头约定有试用期，冯万飞不符合试用期约定，只是根据冯万飞提供的劳务支付相应报酬，双方无劳动关系的抗辩理由，冯万飞并不认可，盛云公司也未能举证证明，对盛云公司的主张，依法不予采信，故应当认定冯万飞、盛云公司之间自2017年12月5日建立劳动关系。 关于冯万飞主张盛云公司支付其2018年8月21日至2018年9月20日工资的问题。根据《劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付工资。劳动者完成用人单位安排的工作后应依法获得劳动报酬，用人单位不得拖欠或不足额支付。本案冯万飞、盛云公司双方均认可冯万飞基本工资为6000元，庭审中，冯万飞所称的离职时间为2018年9月20日，盛云公司亦认可，结合冯万飞工资的计薪周期、工资支付凭证的举证责任因素，盛云公司需支付冯万飞未领取的2018年8月21日至2018年9月20日的工资，为6000元。 关于冯万飞主张其应获得销售提成、续保提成、管理奖励提成及盛云公司应支付未安排其休假的工资报酬的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定的举证规则，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，冯万飞所举证据未能举证证明其主张，也未举证证明相关证据由冯万飞掌握而故意不予提供，故对此项主张，不予支持。 关于冯万飞所主张未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立书面劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”和第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因盛云公司未与冯万飞签订书面劳动合同，其抗辩理由称冯万飞工作断断续续，不符合试用期录用条件，未举证证明，且也不能构成其不与冯万飞签订劳动合同的合法理由，故不予采信。盛云公司应承担支付冯万飞未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分，因冯万飞自2017年12月5日入职被告公司至2018年9月20日离职，未超过一年，根据《劳动合同法实施条例》第七条、《劳动合同法》第八十二条的规定，盛云公司应承担的此项义务期间为2017年12月5日至2018年9月20日，计算为54000元（6000元×9个月）。 关于冯万飞是否应获得经济补偿金的问题。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。根据《劳动合同法》第四十六条第一项规定劳动者根据该法第三十八条规定解除劳动合同的，劳动者可获得经济补偿。本案盛云公司作为用人单位未为冯万飞缴纳社会保险费，亦存在拖欠冯万飞工资的情况，冯万飞依据《劳动合同法》第三十八条与盛云公司解除劳动关系，要求盛云公司给予经济补偿，于法有据。根据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。故盛云公司需支付冯万飞经济补偿金6000元。 关于冯万飞主张盛云公司为其补缴社会保险费用的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该规定，只有社会保险经办机构不能为劳动者补办社会保险手续导致劳动者无法享受社会保险待遇时，劳动者才有权向人民法院请求保护自己的合法权益。本案中，冯万飞主张要求盛云公司为其补缴社会保险，不属于本案受案范围，不予处理。综上，依照上述法律的规定判决：一、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠冯万飞2018年8月21日至2018年9月20日期间未支付工资6000元；二、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯万飞未签订书面劳动合同的二倍工资（差额）54000元；三、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯万飞经济补偿金6000元；四、驳回冯万飞的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州盛云汽车销售服务有限公司承担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：盛云公司与冯万飞之间是否存在劳动合同关系；冯万飞在公司工作的时间及盛云公司是否应当支付冯万飞双倍工资差额及经济补偿金，若应当支付，应当支付多少。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合一审双方提交的证据、盛云公司的陈述以及盛云公司对冯万飞所举证据的质证意见分析，冯万飞在盛云公司工作的时间为2017年12月5日至2018年9月20日，工资为每月6000元的事实可以确认。盛云公司关于“冯万飞在公司上班60多天，公司与其不存在劳动关系”的主张，于法无据，本院不予采纳。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。根据法律的规定，结合本案查明事实，盛云公司与冯万飞形成劳动关系，但未按照法律的规定订立书面劳动合同，一审判决盛云公司向冯万飞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律的规定。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算年时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，就本案而言，盛云公司应当支付的未订立书面劳动合同的二倍工资差额时间为2018年1月6日至2018年9月20日共计258天即6000元÷30天×258天＝51600元，一审此节计算不当，本院予以纠正。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费及存在其他损害劳动者权利的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审依据盛云公司未为冯万飞缴纳社会保险费，并存在拖欠冯万飞工资，冯万飞在盛云公司工作9个月的事实，判决盛云公司支付冯万飞6000元经济补偿，于法有据，并无不当。 综上所述，盛云公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4744号民事判决主文第一、三项，即“一、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠冯万飞2018年8月21日至2018年9月20日期间未支付工资6000元；三、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯万飞经济补偿金6000元；” 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4744号民事判决主文第二项； 三、由贵州盛云汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯万飞未签订书面劳动合同的二倍工资（差额）51600元； 四、驳回一审冯万飞的其余诉讼请求。 五、驳回贵州盛云汽车销售服务有限公司的其余上诉请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人冯万飞负担，二审案件受理费10元，由贵州盛云汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 审 判 员 刘金洲 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 黄礼坤