山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁06民终6465号上诉人（原审被告）：烟台杨龙儿商贸有限公司，住所地烟台经济技术开发区鑫台商城10号楼内8、9号。法定代表人：杨海磊，经理。上诉人（原审被告）：杨海磊，男，1973年12月31日生，汉族，住烟台经济技术开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：衣振军，山东一和律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：柳宇涵，山东一和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台和硕餐饮管理有限公司，住所地烟台经济技术开发区紫金山路1号主楼一楼二楼7-16号。法定代表人：董巍，经理。委托诉讼代理人：张广磊，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙娟，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台杨龙儿商贸有限公司、杨海磊因与被上诉人烟台和硕餐饮管理有限公司不当得利纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉称，要求撤销烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2460号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，证据不足，且程序违法。1、被上诉人起诉上诉人的是买卖合同纠纷，法院的传票和立案登记都是买卖合同纠纷。但是一审法院在被上诉人没有买卖事实及证据的情况下断章取义的认为是不当得利纠纷，而且上诉人根本不是没有合法依据的取得被上诉人的款项，而是双方之间基于合伙关系而共同持有的相关销售货款。双方之间并没有经过审计清算，不能认定是被上诉人受损失，而上诉人收益。一审认定为不当得利，显然是认定事实错误，程序违法。2、上诉人与被上诉人之间实际为合伙关系。被上诉人系上诉人和杨海磊以及董巍经过协商而合伙成立的公司，由被上诉人承接上诉人杨龙儿商贸有限公司的客户资源及人员、设备、机械和场地等，进行蔬菜、海鲜等的配送业务（杨龙儿商贸有限公司原来业务为生鲜水果、蔬菜、海鲜等的配送，且有固定的客户资源），由于原有的配送合同是杨龙儿商贸有限公司签订的，所以被上诉人继续以杨龙儿商贸有限公司的名义对外配送，并由杨龙儿商贸有限公司收取货款。在双方合伙过程中逐步将原来杨龙儿商贸有限公司签订的配送合同改到被上诉人名下，而且在双方合伙期间已经将部分客户更改到了被上诉人的名下，并由被上诉人直接收取货款。对于上诉人与被上诉人之间的合伙关系，上诉人提交了证人张某、陈某、赵某的证明，并出庭作证，而且还提交了2018年11月18日上诉人与被上诉人之间的对账单，该对账单明确表明了双方之间的合伙关系，并表明了双方还有采购款、费用等需要核对扣除。如果双方不是合伙关系，那么被上诉人又怎么能够直接收取货款呢？但是一审法院直接引用对账单中的对外销售总额和回款数额，而将应扣除的采购款和费用不予审查和扣除，显然认定事实不清。3、一审法院认定销售数额3345000元，而忽略了采购成本2631007.53元由上诉人和被上诉人共同出资，显然认定事实不清。上诉人提交了被上诉人方的会计赵某发给被上诉人董巍的邮件的财物报表，该报表清楚的说明了双方合伙期间的采购款的成本为2631007.53元，而且每天的采购数额和采购成本都有，这是发生业务必须指出的成本，另外，被上诉人方的采购人员都出庭作证，每天的采购款大部分是由上诉人支付的，被上诉人也支付了一部分。但是一审法院置之不理，不管采购成本多少，也不管是谁支付了采购款，却单单认可对外的销售额，如果没有采购哪里来的销售额呢？另外从被上诉人方发给上诉人方的邮件采购款支付明细来看，被上诉人方支付的采购款为1714846.43元，而根据被上诉人提供的银行流水来看只有1259117元。显然除了这1259117元的采购款外，其余的采购款系上诉人方支付的。4、一审对于上诉人提交的关于双方合伙期间的邮件联系和微信截图等，包括费用支出等的相关证据不予认可，显然认定事实不清，证据不足。上诉人提交的被上诉人方的出纳和股东宫新颜和法定代表人董巍互发的邮件以及上诉人与董巍的微信截图证实了双方合伙期间支出了326752.65元的费用，包括日常报销、客户返利、春节客户福利、走账费用、设备报销、土豆外包人员工资等。这些都是上诉人支付的，需要在利润中扣除的，但是一审法院对双方合伙期间的费用支出也置之不理。显然属于认定事实不清，证据不足。综上，一审法院认定事实不清证据不足，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人答辩称，对方的诉请没有事实和法律依据，应予驳回，原审判决应予维持。一、原审认定对方不当得利符合事实。我方对外销售产品，成立买卖关系，对方代收我方的货款，属于整个买卖关系中的一环，但其代收行为并无双方直接明确的合同约定，而是基于其作为对外签署销售合同的主体的事实。原审认定对方取得货款没有依据，我方表示认可，并认为这属于原审裁量权的合理范围。二、双方之间不存在合伙关系。我方与对方是基于对外出售货物而进行合作，而非所谓合伙。合伙属于明确的法律概念，需要成立合伙企业，有关于合伙的明确意思表示。本案双方企业都是独立法人，并无出资或其它隶属关系，双方也从未就合伙达成任何协议。对方提到的对账单中，也明确说明为“双方合作”，对方主张合伙并无任何事实依据。三、对方未能证明其支付的采购成本，也未能证明费用支出的合理性，应当承担举证不能的后果。原审中，双方进行了一次对账，对于销售额和已经返回给我方的款项达成了一致，包括对账之后客户又付到我方的款项，我方也在审理过程中予以认可，在此基础上，原审法院认定对方尚需归还我方1441679.21元。双方认可，对方如有为我方垫付采购款的部分，应当举证，再从应还款项中予以扣除。但原审过程中，对方提交的证据包括大量无法确认用途的支出，且存在多处用款不合常理、将我方支付的款项作为对方垫付等情况。同时，我方提交了对方在双方合作的内容之外向其他案外人开具的发票，足以说明对方在与我方合作之外，仍有其他经营行为，但其提供的所谓支出，也并未区分出哪些部分属于双方合作的支出。因此，原审法院无法认可其证据符合事实情况，对方应当承担举证不能的后果。对于对方提出的我方付款之外的款项均由对方垫付的主张，也与常理不符，与正常逻辑相反。按照常理，我方经营过程中需要进行的采购，一般由我方支出，例外情况下由对方垫付，因此，对方只需举证证明其垫付的部分，其余部分应属于我方支付，而非相反。同时，对方杨海磊成为本案原审被告是基于其作为对方杨龙儿公司的唯一股东，而我方坚持认为，对方杨海磊，以及其妻宫新颜仍有其他身份即均为我方工作人员，杨海磊长期担任我方经理、宫新颜是我方出纳，如其为我方采购而出现个人垫付情况，属于作为我方员工的职务行为，为其个人与我方企业之间的债权关系，而非本案杨龙儿公司与我方企业的垫付关系。如杨海磊主张其垫付款项，应当另行起诉。杨龙儿公司如不能证明其为我方进行垫付，就应当承担还款的责任。综上所述，我方认为，对方的上诉请求并无事实依据，应当予以驳回，并裁定原审判决生效。望贵院依据事实和法律，作出公正的裁判，驳回被答辩人的诉讼请求。原审原告烟台和硕餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.被告杨龙儿公司向原告支付货款1508043.65元，并承担以1508043.65元为基数，按照年利率24%承担自起诉之日起至实际支付之日止的利息（庭审中原告放弃要求被告承担利息的诉讼请求）；2.被告杨海磊对上述付款义务承担连带责任;3.两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与杨龙儿公司之间系买卖合同关系，杨龙儿公司与案外人签订餐饮供货合同后，由原告按照杨龙儿公司的要求安排生产餐饮并直接配送，实际即为杨龙儿公司从原告处采购相应货物。案外客户将货款直接付至杨龙儿公司账户，再由杨龙儿公司根据其与原告商定之价格付款给原告。但双方合作期间，杨龙儿公司陆续克扣原告货款，至起诉之日确定为1508043.65元。原告多次催款，被告未予支付。杨龙儿公司为杨海磊设立的一人公司，根据《中华人民共和国公司法》之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，杨海磊应当承担杨龙儿公司上述付款责任的连带责任。一审法院认定事实：杨龙儿公司是杨海磊、龙新慧、付振月于2013年1月10日发起成立的有限责任公司，2017年6月30日，该公司股东变更为杨海磊一人。2018年2月，董巍与杨海磊商定，成立和硕公司，承接杨龙儿公司经营的企业配餐业务，双方未签订书面合同。和硕公司于2018年2月12日注册成立，企业登记信息载明，股东为5人，其中包括董巍和杨海磊之妻宫新颜，由杨海磊任经理，自2018年3月起，原杨龙儿公司职工的劳动关系均转入和硕公司，和硕公司经营至2018年8月21日，为原杨龙儿公司职工的社会保险也交纳至8月底。和硕公司对外配餐货款有的由和硕公司收取，有的由杨龙儿公司收取。本案审理过程中，经和硕公司和杨龙儿公司对账，双方确认，自2018年2月21日至8月21日，和硕公司对外销售所得3345000元，和硕公司收到回款（包括买方直接向和硕公司支付及宫新颜、杨海磊、杨龙儿公司收款后转付和硕公司）1903320.79元，余1441679.21元由杨龙儿公司收取。2018年8月21日，董巍给张某和杨海磊打电话，对张某说：“杨总不是说让你把切菜机什么的拉走吗？我也寻思了，这样的话就是你看看能拉的，反正都拉吧，反正已经确定双方不合作了，这样，因为你要拉东西，因为这东西拉过来放在和硕公司，而且杨总不在这儿，他本人不在场，这样的话我写了个东西，我一会咱给杨总打个电话，我念给他听一下，然后他要是说可以，然后你就签个字，然后你就把这些东西该拉走拉走。”对杨海磊说双方不合作了，要求将出借的设备拉走，并读了自己拟好的以杨海磊名义的委托书，杨海磊听后表示同意。该委托书内容为：“本人杨海磊，烟台杨龙儿商贸有限公司法定代表人。烟台杨龙儿商贸有限公司与烟台和硕餐饮管理有限公司系合作关系，由烟台和硕餐饮管理有限公司向喜星电子（爱味弘）、现代福德餐饮、冰轮重型机件等企业供货，杨龙儿商贸有限公司代收货款。因生产需要，杨龙儿商贸有限公司出借切菜机一台、洗菜机两台给和硕公司使用。现双方不再继续合作，因本人不在烟台，我委托张某，身份证号（略），取回出借设备，并带走加工人员。双方合作终止。经双方协商，决定委托审计人员对双方合作期间的一切账目及资金进行审计核算。”当日，张某在该委托书上签名并取走委托书载明的设备。杨龙儿公司主张在双方合作期间代和硕公司支付了采购款和其他费用，应予扣除，提供如下证据证明：1、证人张某、陈某、赵某到庭作证。张某证实其2018年2、3月份至8月20日期间在和硕公司担任司机、采购员，其对象是杨海磊的表妹，和硕公司和杨龙儿公司系合作关系，由董巍和杨龙儿公司各出一部分资金，杨龙儿公司此前所有员工到和硕公司工作，杨龙儿公司的车辆、设备也由和硕公司使用，一开始场地也是用的杨龙儿公司的，合作期间采购款杨龙儿公司支付，和硕公司也支付，大部分是杨海磊支付；陈某证实其原系杨龙儿公司员工，自2018年2、3月至8月在和硕公司工作，担任采购员，杨龙儿公司和和硕公司系合伙关系，这是董巍开会时说的，我采购时，采购款支付方有杨龙儿公司账户以及杨海磊、董巍和宫新颜个人支付。赵某证实其曾系杨龙儿公司员工，于2018年3月至8月在和硕公司担任会计，杨龙儿公司和和硕公司系合作合伙关系，和硕公司开股东会时我也参加，2018年2月份员工工资是杨海磊发的，和硕公司采购、分检、配送工作场地之前在幸福，后来搬到开发区，后来因修路不方便又搬回了幸福，从2018年2月份起和硕公司和杨龙儿公司都是一个账了。2、称系赵某发给董巍的电子邮件打印件（财务报表），以此证明合作期间采购成本为2631007.53元。3、称系宫新颜与董巍互发的邮件，以此证明合作期间的支出和采购费用，称支出326752.65元，是杨龙儿公司和杨海磊、宫新颜支付的，包括员工日常报销、设备报销、工资、客户返利、走账费用、春节客户福利费、土豆外包人员工资。4、微信截图，以此证明部分走账、返利、土豆加工费的支出情况。5、称系原告出具的总采购款和费用款支出明细及银行流水，以此证明合作期间董巍和原告支付的费用为1259117元。6、董巍与杨海磊微信截图。以此证明原、被告之间是合作关系，以及原告对双方走账、客户返利、相应费用明细和采购明细均知情。经质证，原告对证人的身份无异议，但对证言不予认可，称三位证人与被告有利益关系，证人作证提到的工资、采购款等由被告支付，应当提供银行流水证明。原告称证据2-6主要系被告单方制作，无法证明其真实性和关联性，且与事实有较多不符之处，不予认可。另外被告提到的费用问题，双方合作期间，被告仍有其他业务进出项，故这些费用和支出无法证明是被告为原告业务所支出的，对微信截图、电子邮件，无法确定其真实性，且从中也无法证明被告的主张。本案在审理过程中，双方均同意通过审计确定被告在合作期间是否为原告垫付款项及垫付金额，但不能就审计的财务账册等达成一致。一审法院认为，关于2018年2、3月份至8月20日期间原告与杨龙儿公司之间存在何种法律关系。原告主张其与杨龙儿公司系买卖合同关系，应当举证证明，其并未提供相应证据，法院不予采信。杨龙儿公司主张其与原告系合伙关系，应当举证证明，证人陈某、赵某仅系该期间和硕公司的员工，并不能准确判断该两个公司之间属于何种合作关系，其所作出的两个公司系合伙关系的陈述没有其他证据佐证，法院不予采信。故杨龙儿公司的该诉讼主张证据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，杨龙儿公司应承担举证不能的法律后果，对其该诉讼主张法院不予采信。和硕公司对外配餐，相应货款1441679.21元归和硕公司所有，杨龙儿公司占有该货款没有合法依据，属于不当得利，杨龙儿公司依法应予返还。杨龙儿公司系杨海磊开办的一人有限责任公司，其未举证证明杨龙儿公司的财产独立于其个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，原告要求杨海磊对杨龙儿公司的上述债务承担连带责任，于法有据，法院予以支持。综上，杨龙儿公司应向原告返还货款1441679.21元，杨海磊承担连带责任，原告申请放弃要求被告承担利息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以照准。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告烟台杨龙儿商贸有限公司自判决生效之日起十日内向原告烟台和硕餐饮管理有限公司返还货款1441679.21元。二、被告杨海磊对上述债务承担连带责任。三、驳回原告烟台和硕餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9236元、保全费5000元，由原告烟台和硕餐饮管理有限公司负担626元，被告烟台杨龙儿商贸有限公司、被告杨海磊负担13610元。本院二审中，上诉人主张双方是合伙关系而不是买卖；被上诉人则主张双方的关系属于我方对外出售货物的买卖关系的一环，属于买卖关系。本院认为，不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据该规定，不当得利的构成要件包括：（一）一方获得利益。（二）一方获益无法律根据。（三）致使对方遭受损失，即获利与损失之间存在因果关系。本案中，被上诉人烟台和硕餐饮管理有限公司起诉请求为：“被告烟台杨龙儿商贸有限公司向原告支付货款1508043.65元。”，事实与理由为：“其与烟台杨龙儿商贸有限公司之间系买卖合同关系，杨龙儿公司与案外人签订餐饮供货合同后，由原告按照杨龙儿公司的要求安排生产餐饮并直接配送，实际即为杨龙儿公司从原告处采购相应货物。案外客户将货款直接付至杨龙儿公司账户，再由杨龙儿公司根据其与原告商定之价格付款给原告。”从起诉请求及其主张的事实与理由看，烟台杨龙儿商贸有限公司收取涉案货款，存在法律上的原因，有法律上的根据。而上诉人烟台杨龙儿商贸有限公司一审抗辩称双方之间基于合伙关系而共同持有的相关销售货款。从该抗辩理由看，收取涉案货款存在法律上的原因，并非没有法律上的根据。并且，双方在一审时均同意通过审计确定烟台杨龙儿商贸有限公司在合作期间是否为烟台和硕餐饮管理有限公司垫付款项及垫付金额，只是未能就审计的财务账册等达成一致。还有，在一审时，烟台和硕餐饮管理有限公司认可烟台杨龙儿商贸有限公司有两笔款项属于双方合作期间的货款，应当从待回款中扣除，说明其称起诉的款项为待回款，款项数额也不是起诉时的数额。另，本院二审期间，上诉人上诉称一审认定为不当得利属于认定事实错误，程序违法。而被上诉人亦不认可一审法院关于不当得利认定，仍明确主张双方的关系属于买卖合同关系。综合上述情况，本案不符合不当得利法律关系的构成要件。一审法院认定烟台杨龙儿商贸有限公司占有该货款属于不当得利进而作出判决，属认定基本事实不清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。但在本案中，一审法院不予采信原审原告主张的其与杨龙儿公司系买卖合同关系，而迳行认为属于不当得利法律关系。对于一审法院错误认定为不当得利法律关系，在此不再赘述。需要强调的是，当出现上述法条规定的情形时，法院应向双方当事人释明,赋予当事人相应的程序保障，使当事人有机会对法院的释明发表意见。释明时应遵守边界，不能侵犯当事人的自由处分权。在民事诉讼中“法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代替当事人作出决定。不能让法官的理智取代当事人的意志。”释明之后，当事人是否变更请求由当事人自行决定。同时，应尊重对方当事人的辩论权。赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成诉讼程序的重大瑕疵。因此，一审法院未依法释明而径行认定为不当得利法律关系并作出判决，属于程序违法。在重审时出现法定情形时，应依法释明。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2460号民事判决。二、本案发回山东省烟台经济技术开发区人民法院重审。上诉人预交的二审案件受理费18472元予以退回。审判长  尹鹏亮审判员  慈勤哲审判员  曹红岩二〇一九年十二月十四日书记员  郭春莉