广东省河源市源城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1602民初191号原告（反诉被告，以下统称原告）：广东鼎通管道有限公司，住所地广东省揭阳产业转移工业园月城镇西河村德桥工业园区北渠片1号。法定代表人：郑国平。委托诉讼代理人：朱亚滔，男，系公司负责人。被告（反诉原告，以下统称被告）：张建伟，男，住河源市源城区。委托诉讼代理人：邱建欢，广东广淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢秀丽，广东广淼律师事务所律师。原告广东鼎通管道有限公司诉被告张建伟建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告提起反诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱亚滔，被告的委托诉讼代理人邱建欢庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还广九电信工程款589269元及利息（利息自2018年9月21日起按月利率2%计至款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月，原告与被告签订工程施工框架协议，工程名称为机械顶管作业，工程单价明细，协议注明单价由双方商议，工程完工后按路面实际计算，工程完成后被告应付70%的工程款给原告，剩余30%在3个月内付清。涉案工程于2018年7月份完成，被告于2018年9月21日写下欠原告工程款589269元的欠条，并口头承诺3个月内付清。经原告多次催收，被告仍未支付款项，给原告造成巨大损失。原告对其本诉诉称事实提供的证据有：1、原告营业执照复印件2、原告法定代表人身份证复印件；3、工程施工框架协议；4、欠条。被告针对本诉辩称：1、工程并未完工，仍需处理，且由于原告施工不当导致路面损坏需要修复整改，但原告并未进行修整，故原告请求的工程款并未扣除修整费及税费等。2、双方并未约定3个月内付清款项，而是约定待被告方收到工程款后再支付给原告，也没有约定利息。被告向本院提出反诉请求：1、判令原告向被告支付道路修复、整改费用67900元；2、判令原告向被告支付税费25850元；3、判令原告按《施工问题整改通知书》编号2019001的内容进行整改；4、判令原告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：双方签订《工程施工框架协议》后，根据被告向东源县公用事业局申请的《道路开挖许可证》，双方约定涉案工程应在2018年5月1日完工，但由于原告没有按照约定如期完工和施工不当导致道路存在不同程度的损坏，道路需要修复和整改，工程一直没有完工，也无法验收。被告于2018年9月21日出具的欠条是对于当前工程量的确认，并没有扣除其它原告承担的费用，同时也是为了让原告安心做好工程，修复好相关道路，双方约定待建设部门向被告支付工程款后再进行结算，并没有约定利息。但之后原告并没有修复道路也没有支付修复整改费用，是被告自己与相关部门协调，进行修复和支付费用，直至现在按照《施工问题整改通知书》（编号2019001）还有地方需要整改，工程并没有结束，这也导致被告无法得到工程款，是原告违约在先，并不是被告拖欠工程款。而且该欠条并没有扣除原告应承担的税费、修复整改费用等，且被告得知原告在4月底无法完工，为了能尽快在期限内完工，被告自己还从惠州请师傅和机器帮忙做事，分担了原告的工程量，被告都没有向原告要求过费用。原告应承担的费用如下：1、原告在项目施工时，工作粗暴，导致施工过程中有三处地方存在不同程度的损坏，并导致相关部门多次进行检查并要求整改，被告也多次要求原告进行修复和整改，但原告均没有进行处理，屡次敷衍被告，不进行修复和整改。被告为了项目的进行，只能自己与相关部门进行协商，进行整改和修复。这三个被施工毁坏地点和毁坏情况分别是新河大道人行道损毁及边坡塌方、东江大道沿江路大理石损毁、新河大道人行道花砖损毁，被告也分别支付了修复和整改费用，费用分别是3500元、23900元、9000元。根据《工程框架协议》第三节第四条规定：“乙方施工达不到双方合同约定或建设方设计标准要求的部分，甲方代表一经发现，可要求乙方返工，乙方应按甲方代表要求的时间返工，直到满足要求。因乙方原因达不到要求，由乙方承担返工费用，工期不予顺延。返工后仍不能达到要求，乙方承担违约责任。甲方有权委托第三方对返工的全部或部分工程进行施工，相应的施工费用由甲方从应支付给乙方的费用中扣除，支付给第三方。”原告应承担修复和整改费用，合计67900元。2、根据《工程施工框架协议》第二节工程单价可知，对于PE110顶管单项价格和PE160顶管单项价格应包含税费，对于此项税费由原告承担，但原告并没有按照协议约定承担该笔费用，税费一共为（150米×500元/米+160米×1000元/米）×11%=25850元，应由原告承担。综上所述，原告应向被告支付93750元，并按照《施工整改通知书》（编号2019001）进行整改，为维护被告的合法权益，被告依法提出反诉请求，望如所请。被告对其反诉事实提供的证据有：1、被告身份证复印件；2、原告营业执照复印件；3、城市道路开挖许可证；4、新河大道人行道损毁图片；5、东源县交通运输局关于尽快修复新河大道人行道及边坡塌方的函；6、关于新河大道人行道损坏问题的复函；7、施工问题整改通知书（编号20180025）；8、收据；9、东江大道沿江路大理石的修复图片；10、收据（大理石修复）；11、新河大道人行道花砖图片；12、施工问题整改通知书（编号20180011）；13、施工问题整改通知书（编号2019001）；14、工程施工架构协议；15、收据（花砖修复）。原告针对反诉辩称：1、我们已经在工程款有过处理，但是道路损坏问题归根原因不是我们，已经协调处理过；2、对于税费也沟通过，被告写欠条之前已经对整个项目验收过了税费也就结算过了，不再欠税费；3、被告写欠条前所有东西都经过核对及结算，都在工程款里面。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对提交的证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审审查和当事人陈述，本院查明：中通服建设有限公司五分公司中标中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程后，被告以惠州市湛惠通信设备有限公司的名义从中通服建设有限公司五分公司处承接了相应工程。2018年3月，被告以自己的名义将中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程中东源片区械顶管工程分包给原告，原告作乙方与被告作甲方签订了《工程施工框架协议》，其中约定有：1、工程单价：（1）普通土质：PE110顶管单顶1孔90元/米、2孔180元/米（不含税），PE160顶管单顶1孔105元/米、2孔210元/米（不含税）；（2）岩石土质：PE110顶管单顶1孔500元/米、2孔1000元/米（含税），PE160顶管单顶1孔500元/米、2孔1000元/米（含税）。2、甲方负责处理与建设单位、监理单位在项目执行中的协调工作，如竣工验收、费用结算等；负责施工技术指导及安全质量检查；乙方施工达不到双方合同约定或建设方设计标准要求的部分，甲方代表一经发现，可要求乙方返工，乙方应按甲方代表要求的时间返工，直到满足要求，因乙方原因达不到要求，由乙方承担返工费用，工期不予顺延，返工后仍不能达到要求，乙方承担违约责任，甲方有权委托第三方对返工的全部或部分工程进行施工，相应的施工费用由甲方从应支付给乙方的费用中扣除，支付给第三方。3、由于乙方原因，造成人员伤亡、质量事故和财产损失等，均由乙方全额赔偿并承担相应责任，如乙方不能及时处理，甲方有权根据情况现行处理并保留追诉的权利。4、工程量以完工后路面实际计算。5、工程质量以顶通为完工。6、工程完成后甲方应支付70%的工程款给乙方，剩余工程款在3个月内付清；若甲方资金周转困难，需提前一周向乙方申请获乙方同意后方可，若未经乙方同意，则甲方并按月利率3%向乙方支付，付款时间按完工日期支付。2018年4月1日，东源县公用事业局批准《城市道路开挖许可证》（编号2018-04）：路名，东江大道及新河大道；开挖单位，中国电信股份有限公司河源分公司；开外单位负责人张建伟；开挖面积2770m；施工期限，2018年4月2日至5月1日。2018年4月21日，中通服建设有限公司五分公司向惠州市湛惠通信设备有限公司（张建伟）发出《施工问题整改通知书》（工程名称：中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程；编号：20180011），主要内容：1、4月20日现场核对发现该公司：（1）开挖施工未按规范要求实施；（2）定向钻施工过程中存在同时实施了非本期项目任务的管孔，导致人井未按项目要求实施等。2、要求该公司按规范处理，产生费用自担。被告在该通知书合作方处签名。2018年5月22日，东源县交通运输局向中国电信东源分公司发出《关于尽快修复新河大道人行道及边坡塌方的函》，要求该公司对新河大道（K1+200～k1+500)部分人行道砖破损及边坡塌方进行修复。2018年8月31日，东源县公用事业局对中通服建设有限公司的《关于新河大道花砖路面问题的报告》发出《关于新河大道损坏问题的复函》（东公用函[2018]27号）载明：1、广九干线工程在新河大道人行道进行顶管施工中，造成K1+250～k1+460米处人行道路面下陷、板砖破损等问题；2、因道路处于保质期，损坏问题由原道路施工单位东源县路桥建筑工程有限公司进行修复；3、中通服建设有限公司与东源县路桥建筑工程有限公司达成一致协议，由中通服建设有限公司负担人行道板砖下陷破损的修复及后期养护费35000元给原道路施工单位。2018年9月2日，中通服建设有限公司五分公司向惠州市湛惠通信设备有限公司（张建伟）发出《施工问题整改通知书》（工程名称：中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程；编号：20180025），主要内容：以惠州市湛惠通信设备有限公司未及时进行修复，产生的35000元修付费由惠州市湛惠通信设备有限公司承担，并根据《合作单位考核管理办法》扣本项目5分。被告在该通知书合作方处签名。2018年10月30日，东源县路桥建筑工程有限公司出具收据载明：“今收到中通服建设有限公司（张建伟）修复费35000元”。2019年1月8日，中通服建设有限公司五分公司向惠州市湛惠通信设备有限公司（张建伟）发出《施工问题整改通知书》（工程名称：中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程；编号：2019001），主要内容：1、根据2018年12月现场复核，发现以下问题：（1）河源-灯塔段2817公里处有两处未按要求实施定向钻；（2）6、9、13号接头未按要求进行绑扎；（3）人井内未按要求进行保护；（4）定钻施工过程中存在同时实施了非本期项目任务的内容，导致本项目新建人井不符合项目规范要求实施等。2、要求该公司于2019年2月25日前完成以上问题处理。被告在该通知书合作方处签名。2018年9月21日，被告向原告出具《欠条》载明“兹欠广东鼎通管道有限公司广九电信工程款人民币伍拾捌万玖仟贰佰陆拾玖元（￥589269元）欠款人：张建伟”。2019年1月11日，原告以被告未按时支付工程欠款为由，向本院提起诉讼。庭审中，原告述称：1、新河大道人行道和东江大道沿江路大理石损坏问题在施工前已经和被告明确讲过肯定会损坏，当时电力部门也在施工，已经有损毁，修复费被告也未提过；2、2018年7月份工程完工，8月份被告组织验收，现场已经放线，广九线已经通了；3、2018年的工程量是国道边PE110顶管两孔572米及单孔543米、PE160单孔顶管702米，新河大道PE110顶管两孔1418米、PE160两孔顶管414米、岩石PE160单孔顶管150米，仙塘大道岩石PE160两孔顶管160米，河埔大道龙岭工业园门口PE110单孔顶管是104米，2017年的工程量是231540元，总工程款101万元，原告实际收到33万元，被告未付68万元，因扣掉损坏修付费等其他费用，欠条只写了589269元；4、编号2019001《施工问题整改通知书》中没有涉及原告的施工部分，原告没有做人井，原告的现场施工都有被告方人员在场；5、原告顶通后放线即完工，如被告不认可就不会向原告出具《欠条》。庭审中，被告述称：1、原告施工造成的损坏有新河大道人行道、人行道花砖和东江大道沿江路大理石；2、广九工程2018年8月份放通，但原告施工工程因为道路修复问题一直未通过验收，按2019001号《施工问题整改通知书》还需要整改，所以项目还未验收；3、被告对原告所称施工工程量不清楚，对具体工程款总额不太清楚，《欠条》所载欠款没有扣除税费和修复费用，修复费用是在写欠条后发生的；4、2019001号《施工问题整改通知书》中第1、2项整改内容涉及原告实施工，原告有两处没有顶通。对当事人有争议的原告施工中损坏范围及其修复费用的证据和事实，本院认定如下：1、被告举示证据新河大道人行道损毁图片、东源县交通运输局关于尽快修复新河大道人行道及边坡塌方的函、关于新河大道人行道损坏问题的复函、施工问题整改通知书（编号20180025）、收据，欲证实因原告施工导致新河大道人行道下陷、人行道砖损毁，有关部分要求修复，并由被告方出资35000元给东源县路桥建筑工程有限公司作修复费用。被告质证认为，新河大道人行道损毁图片、东源县交通运输局关于尽快修复新河大道人行道及边坡塌方的函、关于新河大道人行道损坏问题的复函都属实，施工问题整改通知书（编号20180025）和收据属实，但与原告无关联。本院认为，被告举示上述证据已形成完整的证据链，足以证实原告在施工过程中造成新河大道人行道下陷、人行道砖损毁损坏及被告2018年10月30日为此支出修复费35000元的事实。2、被告举示证据东江大道沿江路大理石的修复图片、收据（大理石修复），欲证实原告施工过程中造成东江大道沿江路大理石损坏及被告修复大理石费用23900元。被告质证认为，东江大道沿江路大理石的修复图片属实，但收据不确定真实性且与原告无关联。本院认为，原告在庭审中述称东江大道沿江路大理石损坏问题已和被告讲过，且确认东江大道沿江路大理石的修复图片，故本院确认原告在施工中造成东江大道沿江路大理石及被告2018年11月10日为此支出修复费23900元的事实。3、被告举示证据新河大道人行道花砖图片、收据（花砖修复），欲证实原告施工过程中造成新河大道人行道花砖损坏及被告修复花砖费用9000元。被告质证认为，新河大道人行道花砖图片属实，但收据不确定真实性且与原告无关联。本院认为，根据《城市道路开挖许可证》和原告确认的新河大道人行道花砖图片，原告顶通施工必然造成人行道损坏，故本院对被告主张意见予以采信，并确认原告施工造成新河大道人行道花砖损坏及被告2018年10月4日为此支出修复费9000元的事实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点：一是案涉顶通工程是否竣工验收及工程欠款给付问题；二是原告施工造成损坏产生修复费用负担问题；三是原告是否应承担税费25850元问题；四是原告是否应承担2019001号《施工问题整改通知书》整改责任问题。具体评析如下：关于案涉顶通工程是否竣工验收及工程欠款给付问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案中，被告以惠州市湛惠通信设备有限公司名义从中通服建设有限公司五分公司承揽工程，违反了该禁止性规定，其承包合同当属无效；且被告以其名义将案涉顶通工程分包给原告，其《工程施工框架协议》亦当然无效。案中，原告认为案涉顶通工程已于2018年7月完工，被告亦述称广九工程于2018年8月放通，且被告于2018年9月21日向原告出具《欠条》，故本院认定案涉顶通工程已经2018年9月21日竣工验收合格并结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告主张被告支付所欠工程款589269元，于法有据，本院予以支持；原告主张被告付息的请求，理据不足，本院依法调整为被告应向原告支付从2019年1月11日起以589269元为基数按年利率6%计付的资金占用期间的利息。关于原告施工造成损坏产生修复费用负担问题。案涉工程施工过程中，原告造成新河大道人行道、东江大道的损坏，导致被告发生修复费用67900元，该费用发生在前述《欠条》结算之后，原告并未举示证据证实结算中已剔除修复费用。故，原告主张已无须承担修复费用的抗辩意见，本院不予采纳。因双方均对《工程施工框架协议》的无效具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故，本院认定修复费用67900元，原、被告各负担一半。关于原告是否应承担税费25850元问题。被告主张《欠条》中并未减去原告应承担的税费，而原告对此不予认可，则被告应对《欠条》中未减税费承担举证责任。但案中，被告并提供证据证实其主张，应承担举证不能责任。故，本院对被告主张原告向其支付付费25850元的请求，不予支持。关于原告是否应承担2019001号《施工问题整改通知书》整改责任问题。被告主张原告未按基数规范完成施工，应对中通服建设有限公司五分公司提出的“河源-灯塔段2817公里处有两处未按要求实施定向钻”和“6、9、13号接头未按要求进行绑扎”两项问题进行整改，而原告认为并未涉及其施工范围。根据原告述称施工场所和施工内容，本院认定上述两问题属于原告施工范围。虽然原、被告已经工验收合格，但该验收结果并不能对客观事实形成有效对抗。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。故，原告应按《施工问题整改通知书》（工程名称：中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程；编号：2019001）要求对“河源-灯塔段2817公里处有两处未按要求实施定向钻”和“6、9、13号接头未按要求进行绑扎”两项问题进行整改。同时，参照《工程施工框架协议》的约定，被告方本应承担施工中的技术指导，且双方均对该协议无效存在过错，故被告应对原告对上述两项问题的整改而产生的返工修复费用承担50%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张建伟应在本判决生效后十日内支付广东鼎通管道有限公司欠款589269元，并支付从2019年1月11日起以589269元为基数按年利率6%计付的利息至本判决确定的履行期限届满之日止；二、广东鼎通管道有限公司应在本判决生效后十日内支付张建伟修复费33950元；三、广东鼎通管道有限公司应在本判决生效后二个月内，按《施工问题整改通知书》（工程名称：中国电信2015年广州九江干线光缆线路工程，编号：2019001）要求对“河源-灯塔段2817公里处有两处未按要求实施定向钻”和“6、9、13号接头未按要求进行绑扎”两项问题完成整改，返工修复完毕后十日内，张建伟向广东鼎通管道有限公司支付50%的返工修付费；四、驳回广东鼎通管道有限公司的其他诉讼请求；五、驳回张建伟的其他反诉请求。如被告未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9792元，反诉受理费1072元，合计10864元。由广东鼎通管道有限公司负担649元，张建伟负担10215元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审 判 长  李振华审 判 员  朱小平人民陪审员  曾 铮二〇一九年十二月三十日书 记 员  苏 思