广东省连平县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1623刑初148号公诉机关广东省连平县人民检察院。被告人吴俊营，男，1971年12月30日出生，居民身份证号码440************698，汉族，文盲或半文盲，广东省汕头市潮南区人，住址地为汕头市潮南区*****************。2018年1月17日被公安机关抓获，同年1月18日因本案被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，现羁押于连平县看守所。指定辩护人钟飞燕，连平县公职律师事务所律师。广东省连平县人民检察院以连检诉刑诉［2018］42号起诉书指控被告人吴俊营犯非法经营罪，于2018年5月11日向本院提起公诉。本院于2019年1月28日作出（2018）粤1623刑初47号刑事判决，被告人吴俊营不服向河源市中级人民法院提出上诉。2019年8月19日河源市中级人民法院认为本案认定事实不清，程序违法，裁定本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省连平县人民检察院指派检察员周秀娟出庭支持公诉，被告人吴俊营及指定辩护人钟飞燕到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省连平县人民检察院指控，连平县公安局联合连平县烟草专卖局于2018年1月17日13时许，捣毁了位于连平县*******简易工厂内涉嫌非法经营、加工烟草制品的窝点。当场抓获了被告人吴俊营及4名越南籍人员共5人，并查获了用于非法加工烟草制品的机械设备一批和烟叶、烟梗及加工好的烟丝一批。经连平县*********对查扣的涉案物品进行价格认定，烟叶、烟丝、烟梗的价值为人民币1104847.24元，现场查扣的制烟机器价值人民币4094712元。经查，该加工窝点于2017年11月左右开始经营加工，被告人吴俊营为该烟草加工窝点管理人员。公诉机关认为，被告人吴俊营的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。为证实指控的犯罪，公诉人当庭宣读并出示相关证据，提请本院依法判处。被告人吴俊营在庭审中辩解称：对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，其没有参与非法经营，其只是去那里找种橘子的工作，不知道那里是烟草加工窝点，在等橘子园老板时被公安抓走，其并未参与犯罪。辩护人钟飞燕提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人吴俊营犯非法经营罪事实不清、证据不足，不能认定被告人构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴俊营参与本案非法经营的行为的证据是四名越南人的证言证言及辨认笔录。而四名越南人的辨认笔录由于无合法见证人，属于非法证据，应予以排除。且该四人的证人证言与通话记录清单等反应内容不符，不应当采信。根据四名越南人的证言陈述，被告人吴俊营负责查看、监督，每天都在工厂里。而从证据6通话记录清单等证据来看，被告人吴俊营是从2018年1月11日才到陂头镇贵东的，所到地点是连平县陂头镇161县道贵东，还有就是贵东市场、九连山林场，均非犯罪窝点所在地-陂头镇贵东大华村桐墓坑。庭审过程中辩护人认为证人银氏顺、陆文梅、谢文心、武氏銮等四人的辨认笔录及连平县发改局价格认定忠信出具的价格认定结论书属于非法证据，申请本院进行非法证据排除。经审理查明:连平县公安局联合连平县烟草专卖局于2018年1月17日13时许，捣毁了位于连平县*******简易工厂内涉嫌非法经营、加工烟草制品的窝点。当场抓获了被告人吴俊营及4名越南籍人员共5人，并查获了用于非法加工烟草制品的机械设备一批和烟叶、烟梗及加工好的烟丝一批。经查，该加工窝点于2017年11月左右开始经营加工，被告人吴俊营为该烟草加工窝点管理人员。另查明，经连平县*********对查扣的涉案物品进行价格认定，1台直刃水平滚刀式切丝机、1台卧式锅炉、6台振动式筛分机、1台滚筒式热风润叶机、1台滚筒式筛分机、3台立式打叶机、3台水槽式烟梗回潮机的价值为人民币4094712元。上述事实，有如下证据予以证实：1、书证（1）扣押物品、文件清单在现场扣押到1台直刃水平滚刀式切丝机、1台卧式锅炉、6台振动式筛分机、1台滚筒式热风润叶机、1台滚筒式筛分机、3台立式打叶机、3台水槽式烟梗回潮机、烟丝、烟叶、烟梗若干。（2）扣押决定书，在吴俊营手中扣押到1部手机，号码为134*****965。（3）连平县烟草专卖局案件移送函，将吴俊营等人非法经营烟草制品案移送连平县公安局管辖。（4）到案经过，证实被告人是公安机关抓获归案的。（5）户籍证明，证实被告人吴俊营的姓名、年龄等基本情况。（6）翻译资质证书，证实翻译人员黄胜飞、吴红娟是有越南语翻译资质的。（7）“NGANTHITHUAN银氏顺”、“LOCVANMAY陆文梅”、“TAVANTAM谢文心”、“VUTHILOAN武氏銮”四人的非法进入中国境内人员自述表，证实以上四人是非法进入中国境内人员。（8）价格认定结论书，认定该非法经营烟草制品窝点中扣押的机器设备价值为人民币4094712元。2、证人证言（1）NGANTHITHUAN（音译银氏顺）的证言，主要内容为：其叫NGANTHITHUAN（音译银氏顺），越南义安省荣市冠桄县居民。2017年12月20日，其被越南人“阿龙”带领偷渡到中国，在广东生产加工烟丝的窝点休息了几天后才开工。直到被民警抓获，其在该窝点共做了三天工。加工烟丝的工序主要是将烟叶脱梗，再将脱好梗的烟叶拿去烤，烤好烟叶后放到切烟机切成烟丝。窝点共有12个越南籍人，被抓了2男2女，一起被抓获的还有1个中国籍男子。被抓获的4个越南籍人，其与一女子负责包装烟丝，2个男子主要是将烟叶脱烟梗与烤烟。被抓获的中国籍的男子在该窝点监督工人做工，在加工烟丝的工厂内巡察，有时也会走到机器附近看烟叶、烟丝。窝点每天可以加工约3、4百包烟丝，每包烟丝都是重50斤；大概2天会运输出一次烟丝，不清楚具体运输出多少。其等人吃住都是窝点老板包，早上7点开始工作，晚上8点下班，中间除去吃中餐与晚餐的时间。（2）LOCVANMAY（音译：陆文梅）的证言，主要内容为：其叫LOCVANMAY（音译：陆文梅），越南义安省冠桄县人。2017年12月13日左右，越南朋友（LONG，音译：阿龙）说安排工作，并带其从越南芒街坐船偷渡到中国广西东兴，之后到广东省河源市连平县加工厂。工厂是生产烟丝的，一共12个人，10个越南人，2个中国人。2018年1月17日下午，其与3个越南人，1个中国人被抓获，被抓获的4个越南人都是负责搬运、拆除制作烟丝的原材料及加工制作如切烟丝、烘干烟丝；被抓获的中国人负责查看、监督工作生产进度及生产的烟丝，每天都在工厂里。工作平时是早上八点上班，下午六七点下班；工作的这段时间，每一两天就会有烟丝原料进来，每两三天就把加工好的烟丝运出去，有时候其等人会帮忙卸货或者装货，每次那个被抓获的中国人都会在拉货车旁边进行监督、管理。（3）TAVANTAM（音译：谢文心）的证言，主要内容为：其叫TAVANTAM（音译：谢文心），越南海防市水源县人。2017年12月3日，LONG（音译：阿龙）带其与HUNG从越南芒街去广西东兴，之后到河源市转车，接着有一中国籍司机开车将其等人带到加工厂。到加工厂后，有10个越南人，7个中国人。加工厂内，其与LOCVANMAY（音译：陆文梅）四人主要负责烟丝原材料的卸货、搬运加工好的烟丝到车上运出去，其他越南人负责打包装烟丝、用蛇皮袋装烟丝；加工厂里的机器是由中国人负责操作的。大约三天就有车拉货过来卸，如果加工速度快的话当天就把货装好拉走，加工速度慢的话，大约是一到两天就可以把货拉走。被抓获时其在厂门外休息，旁边一个中国男子在睡觉也被抓获。被抓获的那名中国人在工厂里主要负责监督工人工作，经常在厂里面走来走去，有时会在旁边看着装卸货。公安机关在其手机相册里找到的相片是阿龙发送的，当时是说要去工作的环境。（4）VUTHILOAN（音译：武氏銮）的证言，主要内容为：其叫VUTHILOAN（音译：武氏銮），越南义安省荣市相阳县人。2018年1月10日，“阿龙”带其坐船偷渡中国并介绍到加工烟丝的窝点做工，2018年1月17日在中国生产加工烟丝的窝点被公安机关抓获，被抓获时只在该窝点作了三天工。一起被抓获的还有1个中国籍男子，陆文梅、谢文心、银氏顺3个越南籍人。窝点加工流程，是从外面运进烟叶，然后烟叶烤干、脱梗、烤烟、打碎烟叶、最后使用机器切成烟丝。其与其他越南女子负责把烟丝（每袋烟丝净重50斤）装进袋子，银氏顺主要负责包装切好的烟丝，陆文梅、谢文心负责烤烟叶、有时也会帮忙将货搬到厂里某个位置；工作期间，被抓获的那名中国籍男子在窝点内只是抱着手在工厂内来来回回的走动，时不时检查那些烟丝的干湿程度，不跟越南人交流，下班之后就会离开窝点。窝点每天可以加工300袋烟丝，每天都会有名越南人（已逃跑）在清点数量，装好包的烟丝放置在工厂里面，等到一定的数量就会运出去。（5）王远全的证言，主要内容是：其系水电安装工。2017年11月份，谢垂坚（后来得知）电话询问其陂头镇大华村谁有三厢四线电表可以接线，后其带谢垂坚到大华村大坑新围经济合作社开碾米厂的罗远修家，不清楚谢垂坚与罗远修如何商量接线，不清楚谁接的线路。公安机关捣毁以后才知道之家窝点在谢垂益的果园宿舍旁边，离罗远修的碾米厂有四百米以上。（6）刘有田的证言，主要内容是：其与谢垂益在陂头镇大华村桐墓坑经营果场。2017年10月份，果场厂房后面山边开始搭建厂房，期间一外地男子用普通话询问从果场水管接水到厂房，并告知是搞养殖场的。十多天后，该男子告知已接水管到厂房，并给1200元作为水费。半个多月后，果场后边的山边搭建好一处约200平方米的厂房，平时较常听到传来锤铁“当啷”声。2018年1月18日，其才知道该厂房系做假烟的。谢垂益的证言，主要内容是：其经营果园。2017年11月份左右，果园旁边荒地搭建起一加工厂，伙计刘有田告知有人搞养殖想到果场接水管。后该厂房经常散发出难闻的烟草味，一直到警察捣毁之后才知道该厂房做假烟。郑绍丰的证言，主要内容是：其在有益果园做管理并住在果场宿舍。2017年10月后，果园宿舍旁边不知道谁用竹子、铁皮和石棉瓦搭建起一简易厂房。约一个月前，刮风时闻到有刺鼻的味道，白天和晚上嗡嗡响，晚上能听到人说话声但听不懂说什么，有时会有汽车的声音。郑绍秋的证言，主要内容是：其与郑绍丰在有益果园做事。大约是农历2017年10月，有益果园旁边开始搭建厂棚，半个月后厂棚搭建好。某个夜晚听到有搬东西下车的声音，不久之后就听到机器的响声。不清楚开工的具体情况，白天没有看到厂棚那边有车辆出入，有几次在下半夜听到有大车进出。刘天养的证言，主要内容是：其系大华村维稳主任。公安机关捣毁制假烟丝窝点后，才知道窝点在大华村。该窝点厂房土地为村民刘才育耕种，1993年之后荒废。罗方接的证言，主要内容是：其于2007年租用大华村桐墓坑的十几亩土地，第三年就将上述土地转租给刘如方。罗远修的证言，主要内容是：其经营碾米生活。2017年11月份一天中午，王远全带一陌生人（后来得知叫谢垂坚）找到其说要在碾米厂接三厢四线电到竹具加工厂，给了600元当见面礼并说接电之后的所有电费（包括碾米厂的电费）都由他们代缴。约11月份上旬，不知道谁将电线拉好。直到公安机关将窝点捣毁才知道所说的竹具加工厂是做假烟的。证人严文平、江远泽的证言，主要内容是：他们两人均是连平县烟草专卖局专卖办稽查人员。2018年1月17日下午连平县烟草专卖局联合连平县公安局捣毁了位于连平县******的非法加工烟草制品窝点，查获了烟丝、烟叶、烟梗等原辅材料及机械一批，他们两人作为连平县烟草专卖局工作人员参与了该次行动，负责清点和统计加工烟丝机械、烟草制品等物品。清点时因涉案烟丝和烟梗是用蛇皮袋包装好的，每包重量差不多，烟叶用制皮箱包装，每箱重量也差不多。他们用单位执法专用的电子台秤进行称重，现场提取每样十袋（十箱）称重取平均值，并对现场的烟丝、烟梗、烟叶包数进行统计，再乘以平均值得出总数量。清点机械就直接看机器的型号进行登记。烟草制品称重时拍有照片且有连平县公安局干警，大华村委会干部及烟草局的工作人员及窝点抓获的犯罪嫌疑人在现场。证人罗方基、刘天养的证言，主要内容是：他们两人均是陂头镇大华村委会干部。2018年1月17日下午，他们一起到大华村涉嫌非法加工烟草制品窝点配合公安机关工作。他们到达现场后看见公安机关和烟草部门在清点和统计窝点的机械数量和现场烟叶、烟丝、烟梗的数量，他们在一旁见证。当时公安机关和烟草部门带了电子称，将现场的烟叶、烟丝、烟梗分别称重。烟丝、烟梗是用蛇皮袋装好的，烟叶是纸箱装好的，同类的物品每袋（箱）重量应该差不多，现场工作人员每样物品称重十袋（箱），取平均数量，然后清点现场烟丝、烟梗和烟叶的总包（箱）数，再乘以平均称重得出每种物品总数量，机械就按机器型号登记。被告人的供述与辩解吴俊营多次的供述和辩解，均否认非法经营一事，主要内容为：其联系方式为134*****965。2018年1月上旬，其在汕头市胪溪镇家中与妻子吵架后，就喝了点酒在路边拦大巴车离开汕头市，转了几次车不知道来到了哪里。下车之后在路边看到有两轮摩托车司机，摩托车司机告知山上种桔子的地方需要人，其让司机送到种桔子的地方。其看到种桔子的地方关着门，就随便找个地方睡觉。之后被人踩了一脚，醒了之后看到有人跑，其也跟着跑并被公安机关抓获。被抓获时，其身着深橙色风衣、猪肝红色的长裤。4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场勘验笔录，附现场方位图及现场照片，能够证实位于连平县********桐墓坑非法经营烟草制品的现场情况。（2）NGANTHITHUAN（音译：银氏顺）、LOCVANMAY（音译：陆文梅）、TAVANTAM（音译：谢文心）、VUTHILOAN（音译：武氏銮）的辨认笔录能证实四人供述中指认的“中国籍男子管理人员”就是本案被告人吴俊营。5、视听资料、电子数据（1）通话记录清单、电子数据检查工作记录、位置信息、“百度电子地图拾取坐标位系统”位置截图，手机号134*****965通话详单时间2017年12月7日至2018年1月17日（除2018年1月11日、2018年1月13日）通信地点显示均在河源，通过“百度电子地图拾取坐标位系统”查询，2017年12月9日12时多显示地址为连平县******，2018年1月11日18时多显示地址为连平县陂头镇161县道贵东，2018年1月16日17时显示地址为连平县陂头镇161县道贵东。（2）讯问光盘。证实对证人、被告人吴俊营的讯问过程无刑讯逼供、诱供情形。（3）抓获视频。证实公安机关对被告人吴俊营的抓获过程合法。上述证据，经公诉人当庭宣读、出示并经被告人吴俊营及辩护人质证，本院予以采信。辩护人提出的非法证据排除申请，本院经启动非法证据排除程序后认定如下：1.关于辨认笔录是否属于非法证据的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。公诉机关提供了见证人为翻译人的合理情况说明，且该情况说明能补强辨认笔录，故本院对银氏顺、陆文梅、谢文心、武氏銮的辨认笔录予以采信。同时，本案翻译人不属于司法机关的工作人员或聘用人员，且有翻译资质证书证实其翻译资格，足以采信。所以辩护人提出辨认笔录属于非法证据，要求予以排除的意见，本院不予采信。2.关于连平县发改局作出的价格认定结论书是否属于非法证据的问题。首先对于在该窝点中扣押的烟草制品价格认定问题。因公诉机关未能提供相关证据证实案发当天在现场扣押烟草制品的具体称重过程，导致本案扣押烟草制品的重量无法证实，从而无法得出客观的价格认定，故本院对公诉机关指控的烟草制品价值人民币1104847.24元，不予采信。其次对于被查获烟草专用机械的价格认定是否可以作为定案依据问题。公安机关依法对查获的烟草专用机械进行扣押，程序合法。根据司法解释等有关规定，对于烟草专用机械的价格认定按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；再参照《广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》的规定：本文公布的涉案烟草专卖品价格计算标准，视同省局出具的涉案烟草专卖品价格证明。连平县发改局出具的价格认定结论书根据下发文件标准及市场网络查询得出制烟机械的价格认定，符合法律规定，本院予以采纳。综上，对连平县发改局作出的价格认定结论书关于对扣押的烟草制品的价格认定不予采信，依法予以排除；对于扣押的烟草专用机械的价格认定，本院予以采信。关于被告人吴俊营是否参与非法经营犯罪行为问题。根据四名证人的证言，一致证实本案被告人吴俊营在非法经营加工烟草过程中负责管理、监督，是该烟草加工窝点的管理人员，证人证言完整、清晰，且能够相互印证。结合公诉机关提供的被告人吴俊营的手机通话清单、电子数据检查记录、位置信息及位置截图的证据可证实，被告人吴俊营在2017年12月份便开始在河源地区活动，且到过连平县忠信地区和陂头镇等地，逗留时间不短，这与被告人吴俊营所称2018年1月份上旬从汕头市家中出来不知为何来到案发现场的说法明显不符。综上，被告人吴俊营在案发现场被当场抓获，且有证人证言、辨认笔录、扣押物品清单、价格认定结论书、手机位置截图等证据一一印证，足以形成完整的证据链，证实被告人非法经营烟草制品窝点的事实。本院认为，被告人吴俊营明知他人非法加工经营烟草制品，仍提供直接帮助管理加工窝点，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院依法予以支持。被告人吴俊营在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。根据被告人犯罪事实、情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条的规定，判决如下：被告人吴俊营犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2021年1月16日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳至本院。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河源市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  吴少浪审判员  邹燕辉审判员  张剑兰二〇一九年十二月二日此件与原件核对无异书记员  张 赛附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。