广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7214号上诉人（原审原告）：惠州市柑记人饮食管理服务有限公司河南岸分公司，地址：惠州市河南岸3号小区大石湖丽园新村鸿润大厦一层6号商场。法定代表人：曾某1。委托诉讼代理人：潘伟新，公司员工。被上诉人(原审被告)：杨光清，男，汉族，1968年10月25日出生，居民身份证：442********025466，地址：广东省龙川县*************。上诉人惠州市柑记人饮食管理服务有限公司河南岸分公司(以下简称“柑记人分公司”)因与被上诉人杨光清劳动争议一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人柑记人分公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金和代通知金缺乏事实和法律依据。被上诉人作为保安一职，其岗位职责之一是指挥用餐客人停车，路口的位置及盲人通道是不能停车的，此要求店长多次开会强调，但被上诉人于2018年4月27日晚上工作期间玩忽职守，致使用餐顾客因停车问题被交警部门作出违停处罚，导致上诉人损失600元。且在2019年1月上诉人负责人刘店长已召集所有员工开会，表示员工需要提高自身工作能力，应能够适应临时工作岗位的调度安排，并对表现不好的员工予以裁退，被上诉人因工作表现不佳、不能胜任岗位临时调度安排被辞退，且辞退前已结算所有工资，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金和代通知金。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付在职期间的法定节假日加班工资缺乏事实和法律依据。由于上诉人经营的是饮食行业，无法按照其他行业一样工作日工作、节假日休息的工作制度，被上诉人入职时对此就已经明知并表示认可。而且根据上诉人已提交的《工资单》、《工资表》等证据，在有法定节假日的月份（如每年的1月、10月等）工资均比平时月份要高，上诉人已按将法定节假日的加班工资支付给被上诉人的事实，且上诉人也签名确认。综上所述，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案发回重审或依法改判。被上诉人杨光清在期限内未提交答辩意见。柑记人分公司一审诉讼请求：1、判令原告无须支付被告经济补偿金5400元和代通知金2700元；2、判令原告无须支付被告2017年7月20日至2019年2月15日期间法定节假日加班工资3203.29元；3、判令由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告杨光清2017年7月20日入职于原告柑记人分公司处，岗位为保安，每日工作时间为8小时。原、被告没有签订劳动合同。2017年7月至2017年9月，原告的工资为2700元/月；2017年10月至2019年2月，原告的工资为2800元/月。被告柑记人分公司于2019年2月15日与原告杨光清解除劳动关系。按双方约定的工作时间及工资标准折算，被告的正常工作时间的工资为1786.45元{2800元/月÷[21.75法定计薪日/月+（27实际出勤日/月-20.83法定出勤日）×200%）]×21.75法定计薪日/月}，不低于最低工资标准。原告称被告离职前，已经把所有工资和法定节假日工资都补偿，在招聘员工入店的时候有说过节假日上班补一天的工资，没有说补双倍工资，员工都是知道这个规定。一审另查明，原告作为被申请人就本案劳动争议于2019年4月2日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年5月13日作出惠城劳人仲案字[2019]369号裁决书，裁定：一、确认被申请人惠州市柑记人饮食管理服务有限公司河南岸分公司与申请人杨光清在2017年7月20日至2019年2月15日期间存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动关系经济补偿金5400元和代通知金2700元；三、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2017年7月20日至2019年2月15日期间法定节假日加班工资3203.29元；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十一条，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的”的规定，原告以经济状况不佳、被告表现不好为由，于2019年2月15日与被告解除劳动关系，即原告是以裁员的方式与被告解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第四款，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”的规定，原告应当提前三十天告知被告，并向被告支付经济补偿金。第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。被告杨光清2017年7月20日入职于原告处，于2019年2月15日与原告解除劳动关系。被告在劳动合同解除前12个月（从2018年2月15日至2019年2月15日），被告的平均工资为2700元/月。因此，原告应当支付被告的经济补偿金为5400元（2700元/月×2个月）以及代通知金2700元。故，对于原告无须支付被告经济补偿金5400元和代通知金2700元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三款的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。原告安排被告在春节以外的其他法定节假日加班，却没有证据显示已支付了有关节假日加班工资。2017年7月20日至2019年2月15日期间，除春节外共有节日13天，因此，原告应支付被告法定节假日加班工资3203.39元（1786.45元÷21.75天×13天×300%）。故，原告无须支付被告2017年7月20日至2019年2月15日期间法定节假日加班工资3203.29元的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第四十四条第三款、第四十六条第四款、第四十七条之规定，判决如下：一、驳回原告惠州市柑记人饮食管理服务有限公司河南岸分公司的诉讼请求。二、确认原告惠州市柑记人饮食管理服务有限公司河南岸分公司与被告杨光清在2017年7月20日至2019年2月15日期间存在劳动关系。三、原告惠州市柑记人饮食管理服务有限公司河南岸分公司自本判决书生效之日起五日内向被告杨光清支付解除劳动关系经济补偿金5400元和代通知金2700元。四、原告惠州市柑记人饮食管理服务有限公司河南岸分公司自本判决书生效之日起五日内向被告杨光清支付2017年7月20日至2019年2月15日期间法定节假日加班工资3203.29元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据查明的事实和上诉人在二审中的上诉请求、理由，本案二审争议的焦点是：柑记人分公司是否应向杨光清支付经济补偿金、代通知金及法定节假日加班工资。本院对此作如下评判：上诉人柑记人分公司上诉提出因杨光清工作表现不佳、不能胜任岗位临时调度，故辞退杨光清而无需支付经济补偿金与代通知金的意见，但未能提供充分证据及法律依据支持其主张，故本院对该项上诉意见不予采纳。被上诉人杨光清原审时主张上诉人因经济状况不佳而选择对被上诉人予以裁员，但未提前30日通知其，请求上诉人支付经济补偿金及代通知金，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，判令上诉人向杨光清支付经济补偿金5400元（2700元/月×2个月）以及代通知金2700元，并无不当，本院予以维持。关于法定节假日加班工资问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三款的规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应当按照不低于工资的百分之三百的工资报酬标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。柑记人分公司安排杨光清在春节以外的其他法定节假日加班，却没有提交证据证明已按照法定标准支付了节假日加班工资，故原审认定柑记人分公司应向杨光清支付2017年7月20日至2019年2月15日期间除春节外共计13天的法定节假日工资3203.39元（1786.45元÷21.75天×13天×300%）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人柑记人分公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  严丽芳审 判 员  丁晓鹏二〇一九年十二月三十日法官助理  钟 鸣书 记 员  赵顺东