浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初4802号 原告：中国建设银行股份有限公司淳安支行，住所地：淳安县千岛湖镇新安大街75号。 负责人：余武平，该支行行长。 委托诉讼代理人：尤龙生、段宇瑛，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：陈美珠女，1972年2月13日出生，汉族，住苍南县。 委托诉讼代理人：何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 被告：江为同男，1969年6月6日出生，汉族，住苍南县。 委托诉讼代理人：江绍望，系江为同的儿子。 被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长兼总经理。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系东方巨龙投资发展（杭州）有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司淳安支行（以下简称建设银行）诉被告陈美珠、江为同、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年9月30日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。建设银行委托诉讼代理人尤龙生、被告陈美珠委托诉讼代理人何玉倍、被告江为同委托诉讼代理人江绍望、被告东方巨龙委托诉讼代理人张丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建设银行向本院提出诉讼请求：1.判令陈美珠、江为同立即归还建设银行借款本金1232869.48元及利息310718.69元、本金罚息32444.62元、利息罚息78358.92元（暂计算至2019年8月20日，实际以未付本金为基数，按合同约定计算至款项结清之日止）；2．判令陈美珠、江为同承担建设银行支付的律师费4717元；3．判令建设银行对位于淳安县千岛湖阳光水岸度假村4幢806室的房产折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿；4．判令东方巨龙对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由陈美珠、江为同、东方巨龙承担。 事实和理由：2009年12月4日，建设银行与陈美珠签署《个人住房借款合同》，约定：陈美珠向建设银行借款1315000元用于购买房产，借款期限为336个月（即2009年12月4日至2037年12月4日止），借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，以首次划款的贷款支付凭证所载实际放款日期为准；贷款利率实行浮动利率，即在基准利率水平上下调15%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日（每年1月1日）调整一次；借款逾期的，罚息利率为执行贷款利率的水平上上浮50%；约定还款日为借款起始日在每月的对日；采用等额本息还款方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还的本息金额为人民币7318.21元；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定规定的结息方式计算罚息和复利。同时，被告陈美珠、江为同以所购房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记；被告东方巨龙作为保证人，提供连带责任保证担保。合同签订后，建设银行依约发放了贷款。被告陈美珠支付部分借款本金、利息后未再还款，截止2019年8月20日，尚欠建设银行借款本金、利息、本金罚息、利息罚息合计1654391.71元。 陈美珠辩称，第一，建设银行存在违法发放贷款行为，案涉合同无效。建设银行发放贷款前没有调查楼盘情况，原负责人被追究刑事责任。即使合同有效，也应当由实际收款人东方巨龙承担还款责任；第二，陈美珠从2013年断供，建设银行至今未主张权利，已经超过诉讼时效。第三，本金罚息和利息罚息没有依据。建设银行起诉行使的是合同解除权，合同解除的后果是未履行的终止履行，故原先罚息条款不适用本案。另，陈美珠签订合同时，建设银行未出示整份合同，且未骑缝捺印，故陈美珠未实际签署整份合同，仅对签字页负责，合同关于利息罚息内容对陈美珠不适用；第四，原告主张律师费没有依据。合同条款属于格式条款，在签订合同时，建设银行没有尽到合理解释说明义务。另，建设银行提供的发票金额和委托合同约定的金额不一致，没有证据证明该费用已客观产生，也并非必要支出；第五，案涉房屋办理的是抵押权预告登记，预告登记只有排他处分的效力，建设银行对案涉房屋不享有优先受偿权。综上，请求驳回建设银行对陈美珠的诉讼请求。 江为同同意陈美珠的答辩意见。 东方巨龙辩称，建设银行在未明确逾期还款及提前宣布贷款到期时间的情况下，提起本案诉讼，属于滥用诉权；按照《中华人民共和国企业破产法》的规定，自法院裁定受理东方巨龙破产清算之日停止计算利息，东方巨龙对之后利息不承担连带责任；建设银行对东方巨龙的起诉，应变更为确认之诉；建设银行起诉时已超过诉讼时效期间和保证期间，依法丧失胜诉权、免除保证责任；东方巨龙承担的是阶段性担保责任。建设银行在案涉房屋可以办理正式抵押登记的情况下，未申请办理登记，责任在建设银行，故保证期间已经届满。 建设银行在庭审中提供以下证据材料及拟证明的事实： 1、个人住房借款合同1份，证明陈美珠向建设银行借款1315000元，陈美珠、江为同以所购房屋提供抵押担保以及东方巨龙对上述债务提供连带责任保证担保的事实。 2、共同还款承诺书、结婚证各1份，证明江为同、陈美珠系夫妻关系，承诺共同还款的事实。 3、抵押预告登记证1份，证明抵押房产已经办理抵押预告登记的事实。 4、个人贷款支付凭证1份，证明原告按约发放贷款的事实。 5、个人贷款对账单1份，证明截至2019年8月20日陈美珠的欠款额度。 6、委托代理合同和律师费发票各1份，证明建设银行因催讨本案款项支付的律师费4717元的事实。 以上证据均为复印件，除结婚证外，其余证据均提供原件核对。 陈美珠、江为同未提供证据材料。 东方巨龙提供债权清单和个人贷款对账单各1份（复印件），证明建设银行就案涉房屋向东方巨龙管理人申报的债权金额以及案涉贷款发放时间是2010年1月8日，最后一次还款时间是2013年12月21日。 经庭审质证，本院认证如下： 一、针对建设银行提供的证据。对证据2、3、4，陈美珠、江为同、东方巨龙无异议，本院予以采信；对证据1，陈美珠、江为同对三性有异议，本院审查认为，个人住房借款合同是格式合同，在建设银行同期同类贷款适用同一文本，双方在庭审中确认在合同上签字盖章的真实性，又没有举证该合同文本存在篡改、变造的事实，故予以确认；对证据5，陈美珠、江为同对真实性、关联性有异议，认为利息罚息计算没有依据，本院认为，该份对账单系建设银行依据合同约定及陈美珠的还款情况，经系统计算得出，予以确认；对证据6，陈美珠、江为同提出代理合同约定的费用包括一审、二审、执行程序，而且发票金额与合同约定金额也不一致，现在一审阶段，费用未实际产生。本院认为，该证据本身的真实性可以确认，具有证据效力。 二、针对东方巨龙提供的证据。对证据2，建设银行、陈美珠、江为同无异议，本院予以采信；对证据1，建设银行提出因系复印件，需核实，本院审查认为，该份证据由建设银行向东方巨龙管理人申报债权时提供，故予以采信。 根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下： 陈美珠、江为同原系夫妻关系。2009年12月4日，陈美珠、江为同、建设银行、东方巨龙签订个人住房借款合同。合同约定，陈美珠购买东方巨龙预售的千岛湖阳光水岸度假村4幢806室住宅，建筑面积86.57平方米，成交价1644830元，首付款329830元，余款1315000元向建设银行贷款支付；借款期限336个月；贷款利率在人民银行发布的基准利率水平上下调15%，如基准利率调整，于每年的1月1日调整；采用等额本息还款方法，于借款期限起始日在每月的对日还款；陈美珠、江为同以购买的阳光水岸度假村4幢806室住宅提供抵押担保，东方巨龙对建设银行的债权提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金，建设银行为实现债权和担保权利的费用，包括律师费；保证期间至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书交由建设银行核对无误、收执之日为止。其中合同第七条约定借款人的还款原则为贷款人实现债权的费用优先于贷款本息清偿；合同第十七条约定的违约救济措施，包括陈美珠未按时还清任意一期借款本金和利息，按逾期罚息利率计收罚息和复利；宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。同时，江为同向建设银行出具共同还款承诺书，承诺与陈美珠对上述欠款承担共同还款责任。2010年1月8日，建设银行发放贷款，将1315000元转账支付至合同约定的东方巨龙账户。2009年12月23日，陈美珠、江为同在淳安县住宅预告登记，登记权利人为建设银行，种类为抵押权。陈美珠于2010年2月8日开始还款，截至2013年12月21日，已还本金82130.52元，已还利息267328.44元，其余本金1232869.48元至今未还。截至2019年8月20日，拖欠利息310718.69元，本金罚息32444.62元、利息罚息78358.92元，本息合计1654391.71元。 2019年9月23日，建设银行与浙江浙杭律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案纠纷的一审、二审诉讼程序和执行程序中的法律事务，约定律师费用4717元，已付1415.10元。 2017年11月6日，本院做出（2017）浙0127破申5号民事裁定书，裁定受理淳安县国土资源局对东方巨龙公司的破产清算申请，并指定国浩律师（杭州）事务所担任管理人。 本院认为，陈美珠、江为同未按合同约定返还借款本息，至今长达六年时间，已构成根本性违约，建设银行依约有权要求陈美珠、江为同立即清偿借款本息及相关费用。 关于陈美珠、江为同合同无效的抗辩。陈美珠、江为同作为完全民事行为能力人，在合同上签字，应当知道合同的权利义务以及违约后果，并自愿接受合同。此外，建设银行原金融部个人贷款区负责人王爱平被法院认定的犯罪事实中，并不涉及本案借款。故本院对陈美珠、江为同的上述抗辩意见不予采纳。 关于陈美珠、江为同、东方巨龙主张诉讼时效的抗辩。根据民法总则第一百八十九条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案借款最后一期履行期限为2037年12月4日。建设银行起诉要求陈美珠立即清偿全部借款本息，不存在超过诉讼时效期间的事实。 关于陈美珠、江为同主张建设银行没有取得抵押权的抗辩。虽然陈美珠购买的预售房屋在竣工验收后尚未办理房屋所有权转移登记和抵押权登记，但是根据物权法第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，由此享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。同时该条关于“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，是为了防止预告登记权利人怠于行使请求权或履行义务，使相对人的处分权长期处于限制状态。而本案申请抵押权登记的条件是陈美珠、江为同依据买卖合同完成抵押房屋的所有权转移登记，由于抵押义务人陈美珠、江为同在能够进行不动产登记时怠于申请所有权转移登记和抵押权登记，致使陈美珠、江为同自身和相对人的权利处于不确定状态。根据立法目的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应适用该条规定来认定预告登记失效。 关于律师费的请求。建设银行委托代理诉讼的律师费属于实现债权的费用，按借款合同约定，应当由陈美珠承担，也在东方巨龙的担保范围内。至于律师费金额，委托代理合同约定的价款明显低于浙江律师服务收费标准，而且包含二审和执行程序的费用，属于低价服务。对于律师费尚未全额支付的问题。因为委托合同属于诺成性合同，合同成立即具有法律效力，浙江浙杭律师事务所律师履行了代理诉讼的义务，建设银行依约应当支付全额律师费。 关于东方巨龙裁定进入破产程序后产生的利息。由于东方巨龙已经进入破产清算程序，根据企业破产法第四十六条第二款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”因此，东方巨龙承担连带责任的借款计息时间至2017年11月6日止，债权应当按破产程序确认金额，参与破产财产分配。为节约当事人诉讼成本和司法资源，建设银行可以借款人不能偿还部分先实现抵押权，经抵押物价款清偿后仍不足部分参与破产财产分配。 综上，对建设银行的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第一百一十三条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告陈美珠、江为同于本判决生效之日起十日内返还原告中国建设银行股份有限公司淳安支行借款本金1232869.48元及截至2019年8月20日的利息、罚息421522.23元，自2019年8月21日起至还清之日止的利息按合同约定利率计算支付。 二、被告陈美珠于本判决生效之日起十日内支付原告中国建设银行股份有限公司淳安支行委托代理律师费4717元。 三、若被告陈美珠、江为同未按期履行上述一、二项判决，原告中国建设银行股份有限公司淳安支行有权就被告陈美珠、江为同抵押的财产（位于阳光水岸度假村4幢806室的房屋及其国有土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。 四、若抵押财产变价款不足以清偿上述一、二项判决中被告陈美珠、江为同的债务，抵押财产变价款清偿后的借款本金余额及其对应的2017年11月6日前的利息、罚息，为中国建设银行股份有限公司淳安支行对被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司享有的连带责任保证债权，参与破产财产分配。 五、驳回原告中国建设银行股份有限公司淳安支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19732元，减半收取9866元，由被告陈美珠、江为同负担，被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  徐小庆 二〇一九年十二月十六日 书记员  方 娉 引用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应该知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条第二款附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第一百一十三条第一款破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 第二款破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。