四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0182民初1103号 原告：陈珂，男，1978年10月18日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：张毅，四川法翼行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何庆书，四川法翼行律师事务所律师。 被告：陈维湘，男，1965年9月13日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：王煜，四川勤证律师事务所律师。 被告：龚小平，女，1966年8月1日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：王煜，四川勤证律师事务所律师。 被告：成都聚兴建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区保和乡东桂村2组。 法定代表人：云家兴。 原告陈珂与被告陈维湘、龚小平、成都聚兴建筑工程有限公司（以下简称：聚兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日作出（2016）川0182民初2601号民事判决，后原告陈珂不服该判决，向成都市中级人民法院提出上诉，成都市中级人民法院于2017年11月3日作出（2017）川01民终10647号民事裁定书，裁定撤销彭州市人民法院（2016）川0182民初2601号民事判决，发回彭州市人民法院重审。本院于2018年3月6日立案受理后，另行组成合议庭，于2018年7月30日公开开庭进行审理。诉讼中，被告陈维湘提出反诉，本院经审查裁定不予受理。被告陈维湘不服该裁定，提出上诉。成都市中级人民法院于2019年12月17日作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。审理中，根据被告陈维湘的申请，本院依法委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司于2019年11月7日作出鉴定报告。本院分别于2019年12月23日、12月30日再次公开开庭进行了审理。原告陈珂及其委托诉讼代理人张毅参加了三次庭审。原告的委托诉讼代理人何庆书参加了第一次庭审。被告陈维湘、龚小平的委托诉讼代理人王煜参加了第一次和第二次庭审。被告陈维湘、龚小平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第三次庭审。被告聚兴建筑公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。 陈珂向本院提出诉讼请求：1、判令陈维湘支付陈珂工程款2156846元及利息（计算方法：从2013年5月24日起按银行同期贷款基准利率计算至工程款付清之日止）；2、判令龚小平对欠付工程款承担连带支付责任。3、陈维湘、龚小平承担本案诉讼费。事实和理由：2011年4月22日，陈珂以聚兴建筑公司名义与陈维湘签订龙门山丁家坝回龙沟四合院住宅恢复重建工程施工合同。签订合同后，陈珂依约履行施工义务（包括相关资料移交）。2013年5月5日，双方签署《竣工验收、工程移交及竣工结算协议》。签署移交协议后，陈维湘已实际入住使用。2013年6月25日，双方签署付款协议。该工程竣工结算总价为10656846元，陈维湘未在约定期限内对工程造价提出书面异议。在合同履行中，陈珂系实际施工人，陈维湘从未对聚兴建筑公司付款而是直接付给陈珂，聚兴建筑公司也明确表示陈珂可以自己名义向被告陈维湘进行追索并收取兑现款。2016年6月30日，陈珂向成都仲裁委员会申请仲裁，成都仲裁委员会不予受理。陈珂为维护自身的合法权益，故向法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 陈维湘辩称：1、对双方之间的建设工程施工合同的合同关系没有异议，对陈珂提出的工程竣工结算这一事实其认为与客观事实不符，双方一直未能就该工程合同价款结算达成一致，原告所主张的该竣工结算价10656846元，系应工程审核机构的要求补充的审核材料，并非双方经确认一致认可的竣工结算价格，在2014年1月8日，陈珂向陈维湘出具的财务情况说明中，明确提到该工程的全部价款约为9700000元，就该价款双方也未达成一致，从而产生了向第三方审核机构要求对工程价款进行审核的共同要求，从陈珂的诉讼请求来看，陈珂自述被告已向原告方支付工程价款7500000元，与其诉讼请求2150000元相加，总金额也不足9700000元，因此可以印证其诉状中所称的10656846元并非双方的竣工结算价款，结合双方在原一审证据交换中已查明的情况，也能证明上述事实，原告所持有的竣工结算报告系通过欺骗手段获得，因此陈维湘对陈珂的工程款的总价不予认可，请求法庭对工程造价进行鉴定。2、在合同履行过程中，陈维湘已向陈珂支付工程价款8762000元，已经超付了涉案工程的工程款，陈维湘将在本案工程价款鉴定后向陈珂要求返还。关于工程欠款利息没有事实依据，工程造价至今尚未确定。要求驳回陈珂的诉讼请求。3、陈珂、胡强、张涛为案涉项目的合伙人，应当追加胡强、张涛为本案的当事人。 龚小平辩称，龚小平不是本案适格的被告，不应对陈珂的诉讼请求承担责任，请求驳回对龚小平的全部诉讼请求。 成都聚兴建筑工程有限公司未作答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2011年4月22日，原告陈珂以聚兴建筑公司名义与陈维湘签订《龙门山镇丁家坝回龙沟四合院住宅恢复重建工程施工合同》，约定陈维湘将龙门山镇丁家坝回龙沟四合院住宅恢复重建工程发包给实际施工人陈珂承包施工，合同约定的工程内容为“工程施工图内及工程量清单的全部内容：挖填方（以实际发生量为准）、基础部分、主体结构、水电安装、室外抹灰粘贴、防水保温、塑钢门窗、贴花栏杆、楼梯扶手、进户门）。”承包范围为“包工包料”。工程结算方式为“工程按竣工图、现场签证实际结算，价格按照三级Ⅱ档计取各种费用，按照2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及《四川省建筑工程费用定额》（SGD7—2000）相关配套文件规定进行组价………工程质量保修金为竣工决算价款的3%，保修期为一年，期满后十五日内退还，此款不计息”。 二、庭审中陈珂自认张涛、胡强为案涉项目施工方陈珂的合伙人。 三、案涉工程于2011年5月1日开始施工，2013年5月5日，经建设单位、监理及施工单位共同对案涉工程进行了竣工验收，竣工验收结果为合格，被告陈维湘、监理杜工、被告聚兴建筑公司代表杨振三方在《彭州市龙门山镇龙门山四合院工程竣工验收、工程全面移交及竣工结算协议》上签字确认。 四、2013年5月23日，聚兴建筑公司代表杨振和监理杜工在《彭州市龙门山镇陈维湘四合院工程竣工验收后需整改的问题》上签字确认，需整改的问题已按监理要求进行了全部及时整改。 同日，聚兴建筑公司将工程移交给陈维湘。 五、2013年6月25日，甲方陈维湘与乙方聚兴建筑公司签订《付款协议》，协议载明“龙门山四合院土建工程项目已全面结束10个月了，现由于甲方按合同约定未能兑现，现总共支付工程款5900000元。…”。 六、2013年9月25日，聚兴建筑公司将龙门山四合院建设工程资料移交给了陈维湘。 七、2014年5月，因原告陈珂与陈维湘对案涉工程造价存在较大争议，拟委托四川益友工程项目管理有限公司进行工程竣工结算审核。2015年9月，聚兴建筑公司编制了龙门山四合院工程竣工结算书，其中结算价为10656846元，陈维湘在竣工结算总价上发包人处签字后交给四川益友工程项目管理有限公司。2015年12月8日，由胡强将该结算书拿走。 诉讼中，陈维湘申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，本院通过摇号确定并委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司就该问题进行鉴定，该公司于2019年11月7日出具《司法鉴定意见书》，载明“对龙门山镇丁家坝回龙沟四合院住宅恢复重建工程的工程造价鉴定结论是：（一）可确定金额：8633500元；（二）争议金额：477397元。争议项目，鉴定人根据鉴定相关规定，按相关鉴定材料已全部纳入可确定金额，鉴于被告提出争议，鉴定人因此将部分争议项目单独计算出来，涉及金额共计477397元，供办案机关调查取证后，如果确实存在未实施项目或施工图纸中施工现场实际存在工程量差异，应在可确定金额内进行扣减。”。 上述事实，有陈珂提交的双方身份信息、聚兴建筑公司出具情况说明、建设工程施工合同、彭州市龙门山镇龙门山四合院工程竣工验收、工程全面移交及竣工结算协议、彭州市龙门山镇陈维湘四合院工程竣工验收后需整改问题、付款协议、龙门山四合院建设工程移交甲方资料清单、龙门山四合院工程竣工结算书、情况说明、证人范某的当庭证言、司法鉴定意见书。有陈维湘提交的2015年11月19日技术核定单、委托书，以及双方庭审陈述在案佐证，本院予以确认。上述证据，因具有证据的真实性、合法性、关联性和证明力，本院依法予以采信。 对于陈维湘提供的工程设计图、回龙沟四合院工程与山水人家安置房临近房屋间距的问题解决办法，用以证明案涉工程并未按照设计图施工，案涉工程量存在明显缩减。本院经审查认为工程设计图无原被告双方的签字或者盖章，因缺乏证据材料的真实性，本院不予采纳；问题解决办法的内容表述为山水人家安置房近临房业主代表，落款处又为空九安置房临近房屋业主代表，前后不一致，且也仅能证明协商的事宜，因不具有证据材料的真实性和证明力，本院不予采纳；对于提交的财务情况说明、工程项目情况表、工程费用表，用以证明陈珂自报工程总价9700000元，且报表中含有大量与工程无关的费用。本院经审查认为财务情况说明加盖聚兴建筑有公司的公章，但财务情况说明仅为一页，且未载有任何与工程总价相关的内容。项目情况表与工程费用表无签字盖章，上述证据不能充分证明施工方自报案涉项目款项为9700000元，本院对其证明力不予确认；对于陈维湘出示的短信记录、工程量核定表、结算审核报告、领条、情况说明、电话记录，用以证明：1、双方对案涉工程造价共同进行结算审核，经四川益友工程项目管理有限公司审核后工程总价为7802551.69元；2、陈珂出示的竣工结算书是审价需要，审价机构要求双方签字才签署的；3、由于陈珂指使张涛将结算审计资料从审计公司骗走，才导致审核工作中断。本院经审查认为工程量核定表、结算审核报告、结算审核报告竣工结算总价一页中发包人、承包人、工程造价咨询人三栏均无签字或者盖章，因不具有证据的真实性，本院不予采信。而短信记录、领条、电话录音，能够证明胡强将工程资料从从证人范某处拿走的事实，本院予以采信。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告龚小平是否应当承担连带付款责任。被告龚小平与被告陈维湘虽系夫妻关系，在涉案合同履行中也参与付款，但龚小平不是本案合同的相对方，又因无证据证明案涉工程系夫妻共同财产，故原告要求由龚小平承担付款连带责任的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。 二、本案是否遗漏诉讼主体，是否应当追加张涛、胡强为本案的当事人。因陈珂与张涛、胡强为案涉项目的合伙人，系属三人的内部关系，原告陈珂以聚兴建筑公司名义与陈维湘签订案涉工程合同是合同的相对方，陈珂的该诉讼请求是针对陈维湘拒绝支付欠付工程款，其诉讼请求没有指向其他合伙人，并且其它合伙人在本案中也并不承担义务，不追加其他合伙人参加诉讼不影响本案的处理结果，故不追加为当事人参加诉讼并无不当。 三、关于建设工程施工合同是否有效。陈珂无承包案涉工程的相应资质，聚兴建筑公司出借其资质由陈珂实际施工，故陈珂以被告聚兴建筑公司名义与被告陈维湘签订的《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”，因此案涉建设工程施工合同属无效合同。虽然合同无效，但原告施工的工程已经竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被告陈维湘应当按照约定支付工程款。 四、鉴定报告能否作为案涉工程价款的结算依据。陈珂认为鉴定结论真实有效，应当作为结算依据。但是陈维湘对鉴定报告不予认可，认为应当重新进行鉴定，理由为一是施工合同约定按照2009年《四川省建设工程量清单计价定额》（以下简称：09清单）及《四川省建筑工程费用定额》（SGD7—2000）（以下简称：2000费用定额）相关配套文件规定进行组价，但是鉴定机构在没有征得陈维湘的同意的情况下，直接选择09清单作为鉴定依据，从根本上损害了当事人的权利；二是鉴定报告结论中可确定金额包含了争议金额，但是对争议金额部分隐蔽工程的描述又多为由办案机关调查取证后进行判定。陈维湘举出照片及光盘，用以证明其通过破坏案涉工程保温层等鉴定结论中争议金额部分的隐蔽工程项目发现确实没有施工；三是对总平工程中围墙抹灰、栏杆、花池等工程量有异议，要求现场收方；三是鉴定意见书中有些项目的综合单价比鉴定意见征求稿中的单价高；四是鉴定中，陈维湘同意对案涉工程相关部位进行破坏采样方式来现场勘验，但是鉴定机构并未采取相应的勘验措施，这是违反法律规定的。 本院认为，由四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对本案案涉工程造价进行鉴定，是原告陈珂与被告陈维湘在本院主持下摇号确定的鉴定机构，该鉴定机构具有鉴定资质。在鉴定机构出具鉴定报告鉴定结论征求意见稿后，陈珂与陈维湘提出异议，鉴定人员对双方所提异议进行了沟通、复核、调整，并出庭接受双方当事人和专家的质询。对于陈维湘主张鉴定标准与合同约定不符的问题，本院要求鉴定机构予以说明。鉴定机构于2019年12月24日作出的补充说明：“09清单定额及2000费用定额是两种不同的计价模式，即一般按照2000定额组价及配套的《四川省建筑工程费用定额》（SGD7—2000）标准计算它的费用，或者说按09清单定额组价及相关配套文件计算其它费用，一般不能同时按一种定额组价，却按另一种取费模式。根据《建设工程造价鉴定规范GBT51262—2017》规定，此类争议存在合同计价依据、计价方式约定不明且前后矛盾的情况，鉴定人可以参照鉴定项目所在地同时期适用计价依据、计价方式进行鉴定。通过四川省建设行政主管部门2010年4月20日发布的‘二000定额停止在我省使用’的文件结合本案实际发生期在2011年4月份以后的情况分析，且查阅被告前期委托第三方造价咨询机构出具的竣工结算审核时也同意采用09清单定额及配套文件执行的情况，鉴定人最终在出具鉴定结论征求意见稿时也采用了最适用的09清单定额及配套文件，双方当事人也同样没有针对此问题提出异议，因此，视为双方当事人已经认可鉴定人采用的计价依据、计价方式”。因此鉴定机构采用０９清单定额及09定额相关配套文件计价并无不当。 陈维湘举出的光盘和照片反映出部分的隐蔽工程项目确实没有施工。经审查，由于案涉项目已于2013年5月5日进行了竣工验收，针对发包方的整改要求，已于2013年5月23日全部整改完毕后交付给陈维湘。现陈维湘才对隐蔽工程工程量提出异议，又未提供相应变更签证予以佐证，故对陈维湘的该项异议，本院不予采纳，该光盘和照片并不能反映出整个隐蔽工程项目未施工，故本院依法不予采信。对总平工程中围墙抹灰、栏杆、花池等工程量，由于距离竣工时间久远，存在不确定因素，不能通过现场收方计算工程量，故对被告陈维湘要求现场收方计算工程量的意见，本院不予采纳。 综上，本院对鉴定报告的合法性、有效性予以确认，并以此确定涉案工程造价为8633500元。陈维湘并未提供证据证明该鉴定意见存在程序违法等不应采信或应重新鉴定情形，因此本院对鉴定报告予以采信，对陈维湘提出重新鉴定的意见不予采纳。 五、陈维湘欠付工程款金额如何确定。陈维湘提供了领款单、收据和银行转账凭证，证明已经支付工程款8922000元。陈珂经质证认为，领款单上载明的是协调费，不属案涉工程款，收条与转账凭证之间存在重叠，其中以四川创拓公司名义收款的支付的不是案涉工程款，而是案外挡土墙工程的工程款，陈维湘实际支付案涉工程款只有7500000元。本院经审查，因无法排除收据与银行转账之间重叠的高度盖然性，又因分不清案外挡土墙工程的工程款与案涉工程款的金额，故已付工程款应结合2013年6月25日双方签定的《付款协议》予以确认，截止2013年6月25日，陈维湘支付陈珂5900000元。从陈维湘提供的收据和银行转账凭证上仅能证明2013年6月25日后，龚小平通过转账的方式分别于2014年1月27日向张涛支付300000元、于2015年2月13日和2015年2月16日向陈珂支付200000元和120000元，共计620000元。但是陈珂在庭审中自认从2013年6月25日后已收案涉工程款项1740000元，此款与前述付款协议中已经双方确认已支付的5900000元累计，已达7640000元，对于陈珂自认于2013年6月25日后所收款项，系其对自身不利事实之自认，本院予以确认。陈维湘还应支付陈珂工程款993500元（8633500元-7640000元）。对陈珂诉讼请求中超出的部分不予支持。 五、关于利息如何计算。陈维湘、陈珂已在《付款协议》予以约定，但陈珂向陈维湘提交决算资料后，在未经陈维湘同意之情形下，原告合伙人擅自将决算资料自审计机构取走，致使审计无法进行，超过《付款协议》约定的审计期限。但该结果系因原告合伙人不当行为所致，如以该约定确定付款时间，从而确定利息起算时间节点，则实际系对不当行为之鼓励。故本院认为，应当以陈珂首次向人民法院提起诉讼时间即2016年7月1日作为计算利息之起算时间。对于利息计算标准，因双方未约定逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又因中国人民银行于2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，不再发布贷款基准利率，故对于本案中利率的确定应当分别进行区分，即2019年8月20日前的利息，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后利率则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、陈维湘于本判决生效之日起十日内支付陈珂工程款993500元和逾期付款利息（计算方法：利息以欠付工程款993500元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回陈珂对龚小平的诉讼请求； 三、驳回陈珂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26635元，鉴定费210000元，合计236635元，由原告陈珂负担12900元，被告陈维湘负担223735元（被告陈维湘应负担的该部分款项已由其先行垫付210000元，还剩余13735元，被告陈维湘在支付原告工程款及利息时一并给付原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  周英烈 人民陪审员  胡 蓓 人民陪审员  牟 丹 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  张 英