黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10041号上诉人（原审原告）：朱成东，男，1967年4月5日出生，汉族，哈东保健品有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：李宏滨，黑龙江恒辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省天方医药有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路360号。法定代表人：闫荫枞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通用天方药业集团有限公司，住所地河南省驻马店市光明路2号。法定代表人：刘玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈朝军，男，1961年12月4日出生，汉族，该公司法务部长，住河南省驻马店驿城区。委托诉讼代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。上诉人朱成东因与被上诉人黑龙江省天方医药有限公司（以下简称天方医药公司）、通用天方药业集团有限公司（以下简称天方集团公司）民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱成东及其委托诉讼代理人李宏滨，被上诉人天方医药公司的委托诉讼代理人吴天阔、天方集团公司的委托诉讼代理人陈朝军、吴天阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱成东上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱成东一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。(1)一审法院明知并确认了刘强在天方医药公司委托经营期间以天方医药公司名义向朱成东借款，但却否认刘强具有代表天方医药公司实施民事行为的对外公示性，背离民法通则第四十三条及第六十三条、民法总则第六十五条及第一百六十二条之规定。天方医药公司在委托刘强经营期间，能够代表或代理天方医药公司实施经营活动的就是刘强，此时天方医药公司工商登记的法定代表人闫荫极根本就不在哈尔滨，更不用说其代表天方医药公司实施经营活动了,而朱成东此时根本不知晓天方医药公司与刘强之间存在委托经营关系，始终认为是与刘强所代表的天方医药公司之间发生借贷关系。(2)一审法院以《借据》上加盖的公章被刘强报案称系其私刻为由，否认刘强有代表或代理天方医药公司的权利，该认识亦背离法律。刘强在天方医药公司经营场所内，以天方医药公司经理的身份,以天方医药公司的名义向朱成东借款并出具《借据》,且在《借据》上签名并加盖天方医药公司公章，无论其加盖的公章是否与工商登记备案公章一致，均不能否认其加盖公章的职务代表性或对外效力，朱成东完全有理由相信是与刘强所代表的天方医药公司之间发生民间借贷法律关系。至于加盖公章是否与备案公章一致,法院不能也不应要求朱成东加以分辨。(3)一审法院以资金流向账户确认借贷主体,没有法律依据。我国从没有法律规定通过资金流向账户确认合同主体的规定,相反合同法第六十四条、第六十五条却规定了当事人可以约定向第三人履行债务或由第三人履行债务的规定,但不能因此确认改变了合同主体。一审法院应当判决天方医药公司承担还款责任。2.天方集团公司应对天方医药公司的债务承担连带责任。(1)天方集团公司作为天方医药公司的大股东，违反药品管理法第十四条、第十五条及第八十一条规定、药品经营许可证管理办法第十二条规定、企业法人登记管理条例第三十条第四项规定、公司法第五条及第二十条规定，滥用股东权利，采取转移企业经营利润和风险的方式,将天方医药公司的特许经营权违法全权委托给刘强个人经营，并收取刘强固定的回报金42万元，此种经营方式势必会损害包括朱成东在内的所有债权人的合法权益，天方集团公司作为滥用股东权利的股东，应对天方医药公司的债务承担连带责任。（2）天方集团公司作为天方医药公司的大股东，其以货币方式出资数额为10,000,000.00元，但工商档案中没有相应的出资报告及缴存出资证据，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十三条第二款规定,天方集团公司因其出资不足，也应在出资不足的范围内对天方医药公司的债务承担补充赔偿责任。天方集团公司尽管抗辩其是从其他与其有关联的公司处通过股权转让方式受让该10,000,000.00元股权，但没有提供证据证实原转让股东实际缴存了10,000,000.00元注册资金，也没有证据证实其足额向股权转让人支付了10,000,000.00元股权转让金。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十八条,天方集团公司与转让方河南天方公司系母子关系的关联公司，天方集团公司清楚知晓转让股权方未足额缴纳10,000,000.00元注册资本金，故其应在10,000,000.00元范围内对天方医药公司的债务承担连带责任。3.一审法院的裁判结果将产生恶劣的社会效果，背离立法本意。一审法院的裁判结果等于支持和鼓励药品经营企业将包括《营业执照》、《药品经营许可证》在内的经营资质可以任意转让给不具备经营资质的自然人，且对其委托经营期间产生的债务无需承担任何责任，逃避企业债务和损害第三人利益。天方医药公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉所有借款朱成东均打入刘强个人账户，天方医药公司没有收到任何借款，偿还借款也是刘强本人，且刘强在多个司法机关明确表示系其个人与朱成东之间的债权债务关系，故案涉借款与天方医药公司无关，天方医药公司不是本案适格被告。案涉《借据》上印章系刘强私刻自盖的假章，朱成东（曾合伙参与刘强的经营行为）明知刘强与天方医药公司之间系委托经营关系，一切经营期间的法律责任均由刘强自行承担的事实，其没有证据证明有理由可以相信刘强可以代理天方医药公司从事民事行为，本案不够成表见代理。另，刘强在多个司法机关陈述《借据》是其在朱成东暴力胁迫的情况下于出借款项两年多后补写的，天方医药公司不应对此借款承担偿还责任。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，朱成东诉请利息无事实依据。天方集团公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据合同相对性原则，天方集团公司不是本案适格被告。天方集团公司依法履行了全部出资义务，朱成东要求天方集团公司在出资范围内承担本案债务的偿还责任，于法无据。其他答辩意见同天方医药公司。朱成东向一审法院起诉请求：1.天方医药公司给付朱成东借款本金1,331,629元及截止到2016年1月15日的借款利息66,581元(按本金1,331,629元的年息24%标准计算),合计1,398,210元;2.天方医药公司按本金1,331,629元的年息24%标准，给付自2016年1月16日至实际给付日期间的借款利息;3.天方集团公司对天方医药公司的上述给付款项承担连带责任;4.天方医药公司、天方集团公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：天方集团公司是天方医药公司的股东，2011年2月25日，天方医药公司与案外人刘强签订《委托经营协议》，约定天方医药公司自愿将其经营管理权委托给刘强，天方医药公司对刘强享有监督权力，不参与刘强经营管理等。协议有效期自2011年3月1日至2015年12月31日。2013年1月7日至9月7日期间，朱成东通过银行现金存款或转账方式向刘强交付借款共计1,443,000元。其后,刘强向朱成东出具《借据》一份，内容为“今因公司业务需要，现向朱成东借人民币，大写:壹佰伍拾万元整(1,500,000元)现金。使用时间2013年5月17日-2015年5月16日止，借款单位:黑龙江天方医药有限公司，经手人:刘强”,并加盖内容为“黑龙江省天方医药有限公司”的印文(经鉴定的鉴定结论为与天方医药公司备案公章印文不是同一枚印章所盖印形成)，落款日期为2013年5月17日。朱成东、天方医药公司称该《借据》实际出具时间为2015年。朱成东自认刘强陆续向其还款共计1,362,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为天方医药公司、天方集团公司是否应承担还款责任，故应从刘强身份、借条出具情况及盖章行为等几个方面认定。关于刘强的身份问题，天方医药公司工商登记的法定代表人为闫荫枞，朱成东、天方医药公司均举示《委托经营协议》以证明刘强与天方医药公司存在委托经营关系，天方医药公司将其经营管理权委托给刘强，协议有效期自2011年3月1日至2015年12月31日，故认定刘强与天方医药公司在此期间系委托经营关系。关于《借据》的形成问题，朱成东借款是在2013年，朱成东、天方医药公司称该《借据》系2015年出具，内容为因公司业务需要向朱成东借款，借款单位为天方医药公司，刘强在经手人处签字，并加盖天方医药公司名称的印章，但该印章经鉴定与天方医药公司备案公章印文不是同一枚印章所盖印形成，依照《中华人民共和国印章管理办法》第十三条规定:“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。”且刘强也曾报案称在《借据》中所加盖的印章系其私刻，故认定该《借据》系2015年朱成东主张权利时，刘强向朱成东出具的并加盖了私刻的天方医药公司公章。关于加盖私刻公章的效力问题。在合同上加盖公司公章的法律意义在于盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司作出意思表示。因本案《借据》中的印章为刘强私刻，故本案要综合分析刘强盖章的行为是否代表或者代理公司作出。从刘强的身份来看，刘强并非公司法定代表人，在对外公示上无法认定其可以代表公司作出意思表示;从资金流向来看，朱成东与刘强之间的借款、还款均系从双方个人账户中流转，并未通过天方医药公司账户;从朱成东举示的刘强书写的《情况说明》内容来看,刘强称该借款系其个人借款，与公司无关，因该证据系朱成东所举示，应全面认定该证据内容，对举示方不利的内容即刘强陈述该借款系其个人借款的内容，也应综合其他事实予以认定。综上所述，现有证据无法认定刘强出具借条并加盖私刻公章的行为是代表天方医药公司作出，朱成东要求天方医药公司、天方集团公司承担还款责任没有事实及法律依据，不予支持。判决:驳回朱成东的诉讼请求二审庭审中，当事人没有提交新证据。朱成东补强了一审举示的证据六录音证据原始载体。天方医药公司、天方集团公司对录音的真实性仍有异议，认为录音不完整，录音对象不明，朱成东是引诱性发问，录音中朱成东明确说明了涉案的借款是朱成东与刘强之间的借款，与天方医药公司、天方集团公司无关，该录音不能够证明刘强系天方医药公司员工，刘强与天方医药公司之间不具有隶属管理关系，刘强的行为不是公司职务行为。本院认为，朱成东举示该录音证据用以证明天方医药公司存在两枚公章的证明问题，因没有其他证据予以佐证，该录音证据不能单独作为作为认定案件事实的依据，不予采信。庭后，朱成东申请法院调取了刘强偿还利息的银行流水，拟证明本案借款约定了利息，为月利三分或四分。天方医药公司、天方集团公司认为该流水仅证明了朱成东与刘强之间具有资金往来的事实，与天方医药公司天方集团公司无关，也无法推断出朱成东利息请求的存在，本案《借据》朱成东与刘强均陈述是本金与利息的总结算，且无利息约定。本案认为，该证据与本案具有关联性，应予采信。天方集团公司提交了在哈尔滨市南岗区市场监督管理局调查的黑龙江鸿源会计师事务所出具的验资报告、银行询证函、河南天方药业股份有限公司给黑龙江省新亿医药有限公司（以下简称新亿公司）转账9,420,000元的凭证；2006年2月6日河南天方药业股份有限公司与河南省天方药业集团公司的股权转让协议书；2009年2月24日企业名称变更核准通知书。朱成东对证据的真实性有异议。本院认为，该证据为工商登记档案材料，与本案具有关联性，应予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，刘强与天方医药公司签订的《委托经营协议书》约定：天方医药公司、刘强双方同意在协议签订后由刘强向天方医药公司定期交纳经营回报金：刘强在本协议签订时向天方医药公司交第一年回报金6万元；在2011年12月25日前向天方医药公司上交8万元；在2012年12月25日前向天方医药公司上交8万元；在2013年12月25日前向天方医药公司上交10万元；在2014年12月25日前向天方医药公司上交10万元。天方医药公司于1998年11月2日成立，变更前名称为黑龙江省新亿医药有限公司，现注册资本15,000,000.00元，天方集团公司持股66.67%。2002年12月27日，黑龙江鸿源会计师事务所为新亿公司出具的验资报告载明：新亿公司原注册资本5,580,000.00元，申请增加注册资本9,420,000.00元，由河南天方药业股份有限公司于2002年12月26日之前缴足，变更后的注册资本15,000,000.00元。经审验，截至2002年12月26日新亿公司收到河南天方药业股份有限公司缴纳的新增注册资本15,000,000.00元。股东以货币出资9,420,000.00元,河南天方药业股份有限公司持有新亿公司62.7%股权。2003年5月8日，新亿公司向工商登记机关申请股权变更，变更河南天方药业股份有限公司持股10,000,000.00元，占注册资本的66.66%。2006年2月6日，河南天方药业股份有限公司将持有的天方医药公司66.67%股权转让给河南省天方药业集团公司。2008年12月10日，河南省天方药业集团公司名称变更为河南省天方药业集团有限公司。2009年3月5日，河南省天方药业集团有限公司名称变更为天方集团公司。2013年1月7日朱成东向刘强转款200,000.00元，刘强分别于2013年5月7日、2013年6月7日、2013年7月8日向朱成东转款6,000.00元；2013年2月3日100,000.00元借款扣除砍头息3,000.00元转入刘强账户97,000.00元，刘强分别于2013年4月3日、2013年7月3日、2013年8月3日、2013年9月3日、2013年10月4日、2013年12月3日、2014年1月3日、2014年9月4日向朱成东转款3,000.00元；2013年3月15日300,000.00元借款扣除砍头息12,000.00元转入刘强账户288,000.00元，刘强分别于2013年5月15日、2013年6月15日、2013年7月15日、2013年8月14日、2014年8月18日向朱成东转款12,000.00元；2013年6月9日200,000.00元借款扣除砍头息8,000.00元转入刘强账户192,000.00元，刘强分别于2013年7月10日、2013年8月9日、2013年9月9日、2014年8月9日向朱成东转款8,000.00元；2013年9月7日700,000.00元借款扣除砍头息28,000.00元及一个6,000.00元利息转入刘强账户666,000.00元，刘强分别于2014年1月13日向朱成东转款54,000.00元。朱成东主张其余偿还的利息为刘强通过现金方式存款，转账记录不体现存款人记录，2013年9月后，这5笔借款都要同时给付利息，刘强将5笔借款款利息加在一起一并打过来，不再单独体现单笔利息。本院认为，天方医药公司向朱成东出具1,500,000.00元《借据》，经手人刘强在《借据》上签名，并加盖名称为黑龙江省天方医药有限公司的公章。朱成东据此提出该借款是刘强代表天方医药公司的职务行为，其与天方医药公司形成借款关系，天方医药公司应承担还款责任的上诉主张。天方医药公司、天方集团公司提出天方医药公司与刘强系委托经营关系，刘强自主经营、自负盈亏，与天方医药公司不具有隶属关系，刘强在借据上签字及加盖私刻公章的行为不构成职务行为，天方医药公司不应承担还款责任的抗辩意见。关于刘强的行为是否构成职务行为的问题，应从刘强的身份和行为性质考察。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”的规定，企业不仅对其法定代表人的经营活动承担民事责任，也对其工作人员的经营活动承担民事责任。考察是否为企业的工作人员不应只以是否签订劳动合同为唯一标准，刘强与天方医药公司签订《委托经营协议》，约定天方医药公司将其2011年3月1日起至2015年12月31日止的经营管理权委托给刘强，并将各种证照移交给刘强，该《委托经营协议》恰恰能够证明刘强虽不是天方医药公司的法定代表人，但实际具有天方医药公司经营管理的授权，根据该协议刘强也以天方医药公司的名义开展了经营活动，故刘强的经营行为既具有天方医药公司的授权，也具有履行职务行为的外观，刘强经营期间应为天方医药公司的工作人员。且天方医药公司固定每年收取了刘强的经营回报金，也应对刘强的经营活动承担民事责任。刘强在其经营期间向朱成东借款，出具借据载明的借款原因为公司业务需要，并在天方医药公司办公室内加盖名称为天方医药公司的印章，其借款行为符合履行职务行为的外观。天方医药公司、天方集团公司虽主张朱成东明知刘强与天方医药公司系委托经营关系、刘强为自主经营、自负盈亏，朱成东不构成善意，但未举示证据证明，在朱成东否认明知的情况下，其有理由相信刘强的借款行为是代表天方医药公司的行为，刘强与天方医药公司签订《委托经营协议》对内部各自责任的分担约定，不能对抗外部善意第三人。即使刘强加盖的公章与天方医药公司备案的公章不是同一枚公章或为其私刻，但是否构成职务行为应主要审查签约人于盖章时有无代表权，根据代表相关规则来确定效力，不能仅凭公章的真伪决定行为的性质。朱成东借款打入刘强个人账户为接受指示的行为，不能因此改变刘强代表天方医药公司行为的性质。天方医药公司、天方集团公司虽主张刘强在司法机关多次陈述本案借款为其个人借款、《借据》为在朱成东胁迫情况下出具，但天方医药公司、天方集团公司提出的该主张只有刘强的陈述，没有其他证据予以佐证，且与《借据》的书面证据内容相悖，故不予采纳。综合刘强的身份特征及借款行为性质，刘强的借款行为构成职务行为，天方医药公司应对其借款行为承担偿还的民事责任。关于朱成东上诉提出天方集团公司应对天方医药公司的债务承担连带责任的问题。朱成东提出该主张的理由一是天方集团公司未完成出资义务，应在出资不足的范围内承担补充赔偿责任。根据天方集团公司提交的工商登记材料，其是从河南天方药业股份有限公司处受让的天方医药公司股权，而河南天方药业股份有限公司经验资报告证明已履行了出资义务，故朱成东的该上诉主张没有事实依据，不予支持。二是天方集团公司滥用股东权利，应承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，本案债务为刘强经营期间发生，非天方医药公司之前自有债务，朱成东未举示证据证明天方医药公司或天方集团公司存在滥用股东权利，通过委托刘强经营逃避其经营期间债务的情形，故朱成东的该项主张没有事实及法律依据，不予支持。关于本案借款实际发生金额，还款情况，是否约定利息的问题。天方医药公司向朱成东出具1,500,000.00元《借据》，朱成东举示了向刘强支付5笔借款的转款及存款凭证，金额共计1,443,000.00元，朱成东主张为扣除了砍头息，故本案借款的实际本金为1,443,000.00元。朱成东主张本案借款均约定了利息，分别为月三分或四分利息，并举示了刘强偿还利息的银行流水予以佐证。在该银行流水中，朱成东主张的5笔借款按照月三分或四份利率计算的利息金额，均有刘强数月按照该数额的转款记录，结合刘强在偿还上述款项后天方医药公司又于2015年11月向朱成东出具1,500,000.00元《借据》的事实（朱成东、刘强对该《借据》于2015年出具均予以认可），可以认定朱成东本案借款双方分别约定了月三分或月四份利率，故朱成东该项主张有证据证明，予以支持，但对偿还中超过月三分的利息部分予以冲抵本金。根据朱成东提交的偿还利息明细，刘强偿还利息至2015年10月31日，共计偿还利息136.2000.00元，其中2013年1月7日200,000.00元借款按月利三分偿还，截至2015年10月30日偿还202,600.00元；2013年2月3日970,000.00元借款按月利三分偿还，截至2015年10月30日偿还95,739.00元；2013年3月15日288,000.00元借款按月利四分偿还，按照月利三分计算截至2015年10月30日应为272,160.00元；2013年6月9日192,000.00元借款按月利四分偿还，按照月利三分计算截至2015年10月30日应为165,312.00元；2013年9月7日666,000.00元借款按月利四分偿还，按照月利三分计算截至2015年10月30日应为514,818.00元，上述五笔借款按照月利三分计算的已偿还利息应为1,250,629.00元，与实际偿还的1,362,000.00元差额部分111,371.00元应予冲减本金。朱成东诉请的尚欠本金金额1,331,629.00元，予以支持。其自2015年11月1日起利息按年利率24%标准计算的利息请求，不违反法定保护的利率上限，予以支持。综上所述，朱成东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初4036号民事判决；二、黑龙江省天方医药有限公司在判决生效后10日内给付朱成东尚欠借款本金1,331,629元及自2015年11月1日起至实际给付日止按年24%计算的利息；三、驳回朱成东的其他诉讼请求。一审案件受理费26,516元，二审案件受理费26,516元由黑龙江省天方医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 唐新元审判员 徐晓娟（）二〇一九年十二月三十一日书记员 张 晶