浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4479号上诉人（原审被告）：陈生瑜（曾用名陈相瑜），男，1952年8月22日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：曾竞孝,浙江泽商（洞头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林震宇,浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾云概，男，1970年6月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：曾竞孝,浙江泽商（洞头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林震宇,浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷萍，女，1962年2月5日出生，畲族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：陈立启、卢小静，浙江正昌律师事务所律师。原审被告：浙江省衢州市交通建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市三衢路505号5-9层。法定代表人：**勇。委托诉讼代理人：余中伟、江雯，浙江无剑律师事务所律师。原审第三人：李求望，男，1967年8月27日出生，汉族，住浙江省苍南县。原审第三人：王增福，男，1976年9月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。原审第三人：朱为长，男，1958年8月19日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人陈生瑜、曾云概因与被上诉人雷萍、原审被告浙江省衢州市交通建设集团有限公司（以下简称衢州交建公司）、原审第三人李求望、王增福、朱为长民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初8426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈生瑜、曾云概上诉请求:一、依法撤销原判中第一、第二项判决，并改判驳回被上诉人原审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误，适用法律不当。一、一审法院认定合伙体委托雷萍借款金额为4601573元，系事实认定错误。1、合伙体委托雷萍对外借款仅为293万元。从雷萍提供的七份审批表与转账记录可知，雷萍实际到账仅为293万元，并非4601573元，因此涉案借款本金应为293万元。2、多份审批表中注明的借款金额及进账日期，与雷萍提供的转账凭证无法一一对应，雷萍未能提供审批表载明的借款金额的相应转账凭证，应承担举证不能的不利后果。3、陈生瑜出具的情况说明并非其真实意思表示，且与事实不符。雷萍利用陈生瑜对其信任，以向衢交集团讨要工程款为由，将事先写好的情况说明交由陈生瑜签字。该情况说明与事实不符。（1）该情况说明于2017年8月28日出具，而衢交集团早于2015年便归还了293万元，但该情况说明却注明分文未还；（2）该情况说明仅注明系陈生瑜与曾云概委托雷萍向社会借款，事实上应是合伙体委托雷萍借款。4、雷萍未提供编号为2015-003审批表原件，且无法提供该审批表相对应的转账凭证。5、雷萍存在虚假诉讼嫌疑。（1）雷萍提供的编号2014-006审批表原件中明确载明“-195000元”，但雷萍作为证据提交的复印件却没有；（2）雷萍提供的李求望的收条中李求望的签名为雷萍伪造，并非李求望所签。（3）雷萍于2018年11月26日补充提供的多份收款收据显系雷萍的出资款，其虚假陈述为借款；（4）雷萍否认衢交集团转账给她的293万元为还款，该陈述与其提供的293万元转账记录相矛盾。6、涉案借款过程不符合常理。涉案借款本金与利息分文未还，按照常理，旧债与利息未付，不大可能继续出借。并且，自15年至起诉之日，雷萍从未向上诉人主张过借款。涉案审批表仅是借款预算，除了293万元的转账凭证外，未提供任何转账凭证，也无其他证明材料，且未能作出合理解释。故应以雷萍实际转账金额293万元为准。二、暂不论借款本金数额，一审判决的第一项利息起算日期有误。一审判决的利息分为四项，第一项利息的起算日期以审批表注明的借款日期为准。利息应以借款实际到账日期起算。一审将雷萍对于审批表中未实际交付的1476573元的举证责任归属于上诉人，上诉人无法举证，一审便按审批表来确定借款的起始日期，与事实及法律相悖。三、一审法院认定雷萍与李求望占合伙体25.7%的股份，系事实认定错误。1、按照涉案《股东投资额、股份确认书》约定，实股按照实际投资比例进行计算，雷萍、李求望的实股比例应为32.12%。2、一审将曾云概的2股空股计算在内，让曾云概多承担20%的责任，显失公平。综上，股权比例应按实际的出资比例确定。四、暂不论借款本金数额，一审法院对诉讼费的分担认定错误。根据双方的责任大小确定，雷萍应承担的诉讼费应为45140元，上诉人应承担的诉讼费为14131元。雷萍辩称：我方认为上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人主张实际借款到账293万元，而非460多万元，该主张没有事实及法律依据。在一审法庭调查阶段，被上诉人提供了工程借款审批表及上诉人陈生瑜的情况说明，该两份证据可以相互印证，证明上诉人的合伙体欠被上诉人总共借款4601573元。上诉人主张工程借款审批表仅是借款前的审批过程，不能证明实际到款金额，与事实不符。从审批表内容来看，已经注明借款日期及用途，并且后续各环节的审批日期都是借款日期之后进行确认的。2、上诉人认为一审判决的利息的起诉日期有误没有事实依据。根据工程借款审批表，明确注明借款日期，故上诉人认为借款利息起算日期有误是错误的。上诉人以某几笔资金转到衢州交建公司账户的时间作为起算日期是错误的。这是资金已经到位入账后，为了工程上的需要另行转到衢州交建集团账户。3、依据股东投资额股份确认书已经明确注明雷萍与李求望占股是2.57股。4、上诉人对诉讼费的计算是错误的，因为上诉人没有将利息计算进去。项目部指定汇给李求望1074000元，李求望指定将款项汇给其亲属，可以跟李求望本人确认。衢州交建公司述称：293万汇入项目部的款项已经归还，我方不清楚。原审被告与上诉人及被上诉人没有任何借款合意，全部款项原审被告已经汇给上诉人。具体款项原审被告不清楚。剩余的100多万，我方不清楚。李求望述称：具体数额我不清楚。我出借的款项已经拿回来了，投资的款项还没拿回来。王增福、朱为长未作陈述。雷萍向一审法院起诉请求：1.判令被告陈生瑜、曾云概偿还原告雷萍借款本金4601573元并支付利息（按月利率2%计算至判决确定还款之日止，其中借款本金1060270元自2014年10月15日起算，借款本金120万元自2014年11月29日起算，借款本金50万元自2014年12月8日起算，借款本金20万元自2014年12月20日起算，借款本金20万元自2014年12月30日起算，借款本金40万元自2015年1月5日起算，借款本金40万元自2015年1月24日起算，借款本金641303元自2015年2月10日起算）；2.被告衢州交建公司对上述借款承担连带责任。一审法院认定事实：2013年5月30日，衢州交建公司成立苍南县灵溪至龙沙公路改建工程第五合同段项目部（以下简称衢交项目部）。2013年10月10日，衢州交建公司作为甲方将其中标承建的苍南县灵溪至龙沙公路改建工程第5标工程转包给乙方陈生瑜、曾云概施工，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同第二条第7点约定，未经甲方授权，不得以甲方名义（含甲方子公司及分支机构）与第三人进行业务洽谈、购买施工材料、借款等经济活动，如确实需要，则由乙方提出书面申请，取得甲方授权，接受甲方的监管；未经甲方委托，与第三人进行的经济活动均为乙方的个人行为，而非职务行为，由此引起的一切责任由乙方个人承担。后雷萍、李求望投资与陈生瑜、曾云概合伙进行该工程项目的施工建设。2014年2月8日，由陈生瑜主持召开股东会，讨论决定该工程项目部内部人员工作岗位的调配以及财务制度的各事项。经全体股东一致表决，由曾云概担任项目总经理，主管项目部的全面工作，陈生瑜全权委托王增福担任项目副经理，协助曾云概全面工作，由雷萍担任项目部会计工作，主管项目部财务工作，由倪舟担任项目部副经理全面负责技术及施工，兼会计工作并协助雷萍做好会计工作，由李求望担任隧道工区区长负责工区全面工作。该股东会议制定了项目部的财务制度，项目部的一切开支的票据以及项目部工程决算单由王增福预告审核并签字，再由曾云概总经理审核并签字方能到财务报销以及结算。包含上述内容的股东会议纪要由股东陈生瑜、曾云概、雷萍、李求望签字，王增福、倪舟作为参加人员也在该会议纪要上签字。2014年4月16日，陈生瑜、曾云概、雷萍、李求望均以股东身份在《股东投资额、股份确认书》上签字确认，该确认书载明：截止2014年1月30日，各股东投资终止；根据约定，本工程投资股份共10股，其中空股2股、实股8股，实股按照实际投资比例进行计算；各股东投资额、投资比例、股份计算为：陈生瑜（王增福）投资额790万元、投资比例47.88%、股份3.83股，曾云概投资额330万元、投资比例20%、股份1.6股（另外空股2股），雷萍、李求望投资额530万元、投资比例32.12%、股份2.57股；在施工过程中，如发生项目部缺少周转资金，由各股东按照上述比例进行筹措资金，筹措资金及利息的退还由股东共同商议确定。2014年5月21日，陈生瑜、曾云概吸收朱为长为合伙人，同时以上述2013年10月10日签订的《建设工程施工合同》为基础，朱为长、曾云概、陈生瑜作为乙方与甲方衢州交建公司签订一份补充协议，朱为长约合伙一个多月就退伙。在该工程施工过程中，因资金周转困难，合伙体委托雷萍在外部筹资，向社会借款。根据编号为2014－006、007、008、009、2015－001、002、003共计7份外部工程借款审批表记载，2014年10月15日向雷萍借款1060270元（组成情况为：现金汇款65万元、二衬班借款57000元、物资采购预支195000元、雷萍个人垫支款48270元、碎石运费预支3万元、桥梁队预支8万元，利息按月利息2分计算）、2014年11月29日至12月2日间向雷萍借款120万元（利息按月利息2分计算）、2014年12月8日至20日间向雷萍借款70万元（其中50万元于2014年12月8日进账、20万元于2014年12月20日进账）、2014年12月30日向雷萍借款20万元（利息按月利息2分计算）、2015年1月5日向雷萍借款40万元（利息按月利息2分计算）、2015年1月24日向雷萍借款40万元（利息按月利息2分计算）、2015年2月10日向雷萍借款641303元用于支付工程电费、炸药款、物资款、工人工资等（支付具体项目为：岳盛球结算款132303元、李求望购买碎石预支款5万元、食堂购菜备用金2万元、李求望物质采购备用金2万元、电费18万元、陈相评5万元、龙沙酒店3万元、罗秋平购物资1万元、黄兆建预支5.5万元、炸药8万元、易敏横向费1.4万元，上述对外借款641303元经确认以2015年2月10日为综合进账日期，利息按月利息2分计算），审批表上均有总工程师倪舟、常务副经理曾云概的签字确认。上述合计借款金额4601573元，其中雷萍直接通过银行转账至衢交项目部账户金额为293万元（分别是2014年11月17日65万元、2014年12月1日20万元、2014年12月2日10万元、2014年12月5日80万元、2014年12月23日40万元、2014年12月26日20万元、2014年12月30日20万元、2014年12月31日4万元、2015年1月13日10万元、2015年1月15日10万元、2015年2月15日6万元、2015年3月19日8万元），另外2014年10月15日审批表在借款金额1060270元处添加“-195000元”。衢交项目部通过银行转账分别于2015年10月16日支付80万元、于2015年11月27日支付50万元、2016年2月4日支付163万元给雷萍，共计金额293万元。2017年8月28日，陈生瑜向雷萍出具了情况说明一份，确认委托雷萍借款金额为4601573元。现双方对借款产生纠纷，故原告诉至本院。一审法院认为，被告对于因合伙承包工程项目缺少周转资金而向原告借款的事实没有异议，故陈生瑜、曾云概、雷萍、李求望组成的合伙体与原告雷萍之间的民间借贷法律关系依法成立。关于借款金额问题。虽然合伙体没有向原告出具借条等相关凭证，但原告提供的7份外部工程借款审批表陈生瑜没有异议，曾云概也均在审批表上签字确认，故该7份外部工程借款审批表可作为认定合伙体向原告借款金额的依据，曾云概虽有异议，但未提供反驳证据证明，该院不予采纳。根据该7份外部工程借款审批表载明内容，原告共借款给合伙体金额为4601573元，扣除编号为2014－006外部工程借款审批表上注明的“－195000元”以及衢交项目部通过银行转账偿还给雷萍的293万元，合伙体尚欠原告借款金额为1476573元。原告主张衢交项目部转账的293万元系用于项目部人员工资支出，后又主张系偿还案外其他借款，前后说法矛盾且未提供充足证据证明，且结合案涉借款原告也直接转账293万元到衢交项目部的过程，该院对原告的该主张不予支持。关于利息问题。根据外部工程借款审批表上载明的借款金额和借款日期，合伙体应按照月利率2%标准支付原告利息，故原告关于利息请求的合理部分，该院予以支持。关于偿还责任问题。合伙体尚欠原告借款1476573元，事实清楚。现原告要求偿还，理由正当，于法有据，应予支持。但原告作为合伙人，与李求望共同占有合伙股份2.57股，即占25.70%股份，该合伙股份应承担的债务份额应予扣除，故其余合伙体成员即陈生瑜、曾云概应共同偿还原告的借款金额为1097093.70元（1476573元×74.30%），利息按合伙体总利息债务金额的74.30%份额承担。综上，原告主张借款金额及利息金额超过部分，该院不予支持。原告要求衢州交建公司对案涉借款承担连带责任，但根据陈生瑜、曾云概与衢州交建公司签订的建设工程施工承包合同第二条第7点约定，陈生瑜、曾云概借款须向衢州交建公司提出书面申请并取得授权，否则一切责任由其个人承担。原告作为合伙人，该合同约定对其具有约束力，案涉借款未经衢州交建公司授权同意，根据合同约定衢州交建公司不承担偿还责任，故原告的该主张缺乏事实与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决如下：一、陈生瑜、曾云概于本判决生效之日起十日内共同偿还雷萍借款1097093.70元及利息（按下列4项利息之和的74.30%计算：1.其中以865270元为基数自2014年10月15日起算，以120万元为基数自2014年11月29日起算，以50万元为基数自2014年12月8日起算，以20万元为基数自2014年12月20日起算，以20万元为基数自2014年12月30日起算，以40万元为基数自2015年1月5日起算，以40万元为基数自2015年1月24日起算，以641303元为基数自2015年2月10日起算，均按月利率2%计算至2015年10月15日；2.2015年10月16日至2015年11月26日期间利息，以3606573元为基数按月利率2%计算；3.2015年11月27日至2016年2月3日期间利息，以3106573元为基数按月利率2%计算；4.剩余利息以1476573元为基数，按月利率2%，自2016年2月4日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回雷萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59271元，由雷萍负担27171元、陈生瑜、曾云概共同负担32100元。二审中，上诉人陈生瑜、曾云概提交证据：张国场身份证、证明，拟证明借款审批表只是项目缺资情况的说明，不代表资金实际到位的事实，资金到位以项目部账户进账为准的事实。雷萍质证认为：该证据不属于二审新证据。且该份证据属于证人证言，证人应当到庭接受双方的质询之后，才能作为定案依据。该证据形式是打字打好以后，给张国场签字的，内容明显受到上诉人影响。且内容与事实不符。故我方对该证据三性均有异议，且过了举证期限。衢州交建公司质证认为：张国场不是原审被告派遣到项目部的，故其说明的内容我方不清楚。本院认为：雷萍的质证意见成立，上诉人提交的证据本院不予认定。其他当事人二审期间均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。雷萍主张债权，已提供曾云概等工程部多人签字确认的外部工程借款审批表、陈生瑜出具的情况说明、收款收据等证据作依据，事实清楚、证据充分，若无确切相反证据，应予认定。陈生瑜、曾云概否认债权，主张案涉对外借款仅为293万元且已经清偿，未提供切实证据加以证明，原审法院不予采信，并无不当。外部工程借款审批表已清楚载明借款日期，一审法院据此认定利息起算点，有相应依据。陈生瑜、曾云概、雷萍、李求望均以股东身份签字确认的《股东投资额、股份确认书》上载明：截止2014年1月30日，各股东投资终止；根据约定，本工程投资股份共10股，其中空股2股、实股8股。而股份是股东自负盈亏的依据，在无特殊相反约定的情况下，一审法院根据各股东所占的股份认定其对合伙体向雷萍借款的本息负担，并无不当。一审法院已根据当事人的责任大小正确分担诉讼费，上诉人有关一审诉讼费负担错误的意见，与事实和法律不符。综上，原判程序合法、实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32100元，由陈生瑜、曾云概负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇一九年十二月二十四日法官助理吴世相代书记员 项道德