浙江省温州市洞头区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0305民初479号 原告：黄元霸，男，1964年12月27日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）:吕林群，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）:金怡怡，浙江震瓯律师事务所律师。 被告:温州市天翔建筑工程有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区状元街道文化路8号二楼。 法定代表人：施建光。 委托诉讼代理人（特别授权代理）:孙建挺，男，温州市天翔建筑工程有限公司职工。 被告:温州面粉公司，住所地：浙江省温州市高田路122号。 法定代表人：陈建西。 委托诉讼代理人（特别授权代理）:严恒系，浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）:林斌晶，浙江光正大律师事务所律师。 第三人：周春贵，男，汉族，1967年11月1日出生，住浙江省温州市鹿城区。 原告黄元霸与被告温州市天翔建筑工程有限公司（以下简称天翔公司）、温州面粉公司（下简称面粉公司）、第三人周春贵建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序审理，于2019年7月9日公开开庭进行第一次审理，原告黄元霸及其委托诉讼代理人吕林群、金怡怡、被告天翔公司的委托诉讼代理人孙建挺、被告面粉公司的委托诉讼代理人严恒系到庭参加诉讼，在依法追加本案利害关系人周春贵为第三人后，于2019年9月17日公开开庭进行第二次审理，原告委托诉讼代理人金怡怡、被告天翔公司委托诉讼代理人孙建挺、被告面粉公司委托诉讼代理人林斌晶、第三人周春贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄元霸向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款77000元及自起诉之日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由两被告承担。诉讼中，原告明确诉讼请求由被告天翔公司向原告支付工程款、由被告面粉公司在欠付的工程款范围内承担给付责任。事实与理由：被告天翔公司系温州粮食物流暨温州面粉公司迁建工程（陆域工程）二标段的承包人，被告面粉公司系上述工程的发包人。2015年，被告天翔公司将温州粮食物流暨温州面粉公司迁建工程（陆域工程）二标段的涂料分项工程分包给原告施工。嗣后，原告按约进场施工并完工。现涉案分项工程随温州粮食物流暨温州面粉公司迁建工程（陆域工程）通过竣工验收。2017年11月29日，原、被告对工程量进行结算，涉案工程未付劳务费为77000元，并由被告天翔公司出具结算清单。经原告多次催讨，两被告对上述未付工程款至今不予支付，引发本案诉讼。 原告为证明其诉讼主张，在举证期限内提供如下证据： 证据1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格； 证据2、两被告的企业信用信息公示报告，证明两被告诉讼主体资格； 证据3、建筑工程施工合同，证明温州面粉公司系涉案温州粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）的发包人； 证据4、班组结算书，证明原告负责对温州面粉公司系涉案温州粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）的涂料分项工程进行施工；证明2017年11月29日，天翔公司对未付工程款进行确认，未付劳务费77000元； 证据5、天翔公司分别于2016年10月8日与2017年3月6日发给面粉公司的两份函件，证明涉案工程延误工期系被告面粉公司未及时支付工程款等原因导致。 被告天翔公司在答辩期限内未提交书面答辩状，当庭辩称：被告天翔公司将温州粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）包给第三人周春贵施工，由第三人周春贵自负盈亏，独立核算，包括人工等费用，双方同意除被告天翔公司收取税收、管理费外，其他所有工程施工事项均包给第三人周春贵处理，与被告天翔公司无关。 被告天翔公司为支持其抗辩主张，在举证期限内提供如下证据： 证据1、天翔公司单位工程内部承包协议，证明被告天翔公司将温州粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）包给第三人周春贵施工，由第三人周春贵自负盈亏，独立核算，包括人工等费用，双方同意除被告温州市天翔建筑工程有限公司收取税收、管理费外，其他所有工程事情包给第三人周春贵； 证据2、承诺书及启用印章的函、天翔公司建造师标准管理流程，证明被告天翔公司同意第三人周春贵刻制技术资料专用章，但技术资料专用章仅限于加盖工程技术材料，不能用于签订合同及建筑师配合工作事项与工资标准； 证据3、工程项目结算汇总表，证明温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）曾对涉案工程造价作出审计报告； 证据4、天翔公司的面粉项目预扣税金及管理费费用明细说明，证明天翔公司应付给第三人周春贵的工程预留款为71034.92元； 证据5、一系列收付款票据，证明涉案工程款收支情况。 被告面粉公司辩称：1、面粉公司不是本案适格被告，依法应当驳回原告对其的起诉。面粉公司只有与天翔公司签订《建设工程施工合同》，至于天翔公司有没有如诉状所称的将涂料分项工程分包给原告以及有没有欠原告工程款77000元，根据合同的相对性，也是原告与天翔公司之间的纠纷，与面粉公司没有关系。2、天翔公司没有履行合同义务，给面粉公司造成重大损失。按照合同约定，应当在2015年8月13日前竣工，但直到2017年1月才完成工程预验收，预验收后，尚余工程量经多次催促，天翔公司无法完成。2017年11月10日，天翔公司书面提出因自身原因无法继续履行合同，要求将剩余工程量甩项，由面粉公司另行发包他人施工，2018年1月底完成甩项工程后，由于天翔公司无法提供工程资料，造成工程无法组织竣工验收。面粉公司无奈之下只好在质检站的指导下另行委托中介机构作建筑物结构安全检测，以鉴定结果作为竣工验收依据，直至2018年8月28日工程竣工验收，整个工程延期了三年多。3、面粉公司已经按约定履行付款义务，未欠付工程款。建设工程施工合同总价为52497217元，根据审计结论，工程审定价为44932241元，而面粉公司已付款44772895.7元，达99.6%，根据合同约定“待通过工程竣工预验收合格后付至合同总价的90%，按规定办理竣工结算，将所有资料整理完毕送有关部门办理完手续并经业主方委托的机构审核后支付到结算造价的95%，剩余5%作为保修金”，截止目前为止天翔公司并未将所有资料整理完毕送有关部门办理完手续并经有关机构审核，故面粉公司仅需付造价的90%，现已超额支付。4、本案原告不是实际施工人，不是适格原告。依据有关规定理解，实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人，而本案中不存在违法转包的情形，故原告不属于法律意义的“实际施工人”。 被告面粉公司为支持其抗辩主张，在举证期限内提供如下证据： 证据1、工程造价咨询报告书，证明该项目已经合法审计且被告温州面粉公司已付至审定价的99.6%； 证据2、关于粮食物流暨温州面粉公司扩建工程（陆域工程）二标段审计成果的报告，证据3、工程造价审定单，证据4、工程项目结算汇总表，证据2-4证明该工程审定价为44932241元的事实； 证据5、单位（专业）工程投标报价计算表，证明该项目投标文件已约定暂列金2600000元的事实； 证据6、土建材料动态，证明该项目土建材料动态扣款合法有依据的事实； 证据7、安装材料动态，证明该项目安装材料动态扣款合法有依据的事实； 证据8、竣工验收意见表，证明该工程的竣工时间为2018年8月28日的事实； 证据9、面粉公司二标段（总包）工程付款台账，证据10、已付工程款发票及凭证，证据9-10证明被告面粉公司已付款44772895.7元，已经全面履行合同付款义务； 证据11、关于二标段结构检测费用的函，证据12、技术服务合同，证据11-12证明结构检测鉴定费用扣款合法且已经过被告天翔公司同意的事实； 证据13、检测费用发票及凭证，证明被告支付检测费170000元的事实； 证据14、浙江嘉瑞成律师事务所律师函，证据15、回复函，证据16、粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程二标段甩项工程施工合同，证据14-16证明甩项工程及相关扣款合法且已经过被告天翔公司同意的事实； 证据17、支付甩项工程发票及凭证，证明原告支付甩项工程1794796元的事实。 证据18、关于支付人防设备余款的函，证明人防设备余款扣款合法且经过被告天翔公司同意的事实； 证据19、甩项工程造价咨询服务费发票及凭证，证明被告支付甩项工程造价咨询服务费3567元的事实； 证据20、柴油发电机组维修协议，证据21、支付柴油发电机维修费发票，证据20-21证明被告面粉公司垫付柴油发电机维修费46330元的事实； 证据22、关于项目负责人及施工项目班子管理人员到位情况说明报告，证明该工程项目负责人到位率不符合合同要求的事实； 证据23、关于粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）二标段工期延期的报告，证明该工程延期1125天的事实； 证据24、浙江法院网-对外委托机构信息平台截图，证明温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）具有审计资质的事实； 证据25、天翔公司签收回执单，证明被告天翔公司已经签收结算报告书的事实； 第三人周春贵述称，原告所诉属实。引起本案纠纷的原因主要是被告面粉公司没有按合同约定及时支付工程款以及附属工程未能及时配套施工，造成案涉工程的人防、消防等工作无法跟进而延误工期。其本人不存在过错，故不应当承担支付工程款责任。 第三人周春贵未提供证据。 原、被告提供的证据，经庭审出示、质证，本院认证如下：对原告提供的证据1-3以及被告面粉公司提供的证据8，各方均无异议，本院予以确认。对原告提供的证据4、5以及被告面粉公司提供的证据，被告天翔公司的质证意见均为凡是证据上盖有其单位公章的都认可，没盖其单位公章的均不认可，对原告提供的证据4、5，第三人周春贵没有异议，对原告提供的证据4，面粉公司认为真实性不能确定，本院认为，周春贵作为自负盈亏的承包人，工程款的真实性与其有利害关系，而其并未提出异议，可信度较高，本院予以确认。对原告提供的证据5，面粉公司认为系天翔公司单方出具，其没有收到，对内容也不知情，本院认为，该证据事关合同相对双方关于延误工期责任的确定问题，应在解决双方争议的诉讼中另行认定，不宜在本案中予以确认。对被告天翔公司提供的证据，其中证据3，周春贵认为其中扣减项目不合理、无依据外，对天翔公司提供的其他证据均无异议，对天翔公司提供的证据1，原告认为与原告无任何关联，但能证明周春贵系项目负责人，面粉公司认为天翔公司与周春贵之间的内部承包关系，面粉公司并没有参与，但合同显示天翔公司中标后，又将工程转包给周春贵，本院认为，该证据符合真实性、合法性、关联性的要求，予以确认。对天翔公司提供的证据2，原告认为系天翔公司的内部管理规定，未对外公示，对原告不产生约束力，本院认为，该证据为书证，合同相对双方无异议，真实性予以确认。对天翔公司提供的证据3，原告认为与面粉公司提供的审计结果不一样，虽是同一家单位作出但结果不同，面粉公司认为只是初步审计结果，本院认为，该证据系造价审计咨询机构作出的审计结果，其证据形式的真实性予以确认。对天翔公司提供的证据4，原告与面粉公司均认为与其无关，本院认为，该证据系天翔公司与周春贵之间的结算情况，与本案的处理结果不具有关联性，不予确认。对天翔公司提供的证据5，原告认为恰好可以证明天翔公司有通过公司账户向原告支付涉案分包工程款，证明原告与天翔公司存在分包关系，面粉公司没有提出异议，本院认为，该证据能印证面粉公司的付款情况以及天翔公司付款给原告的事实。对被告面粉公司提供的证据，除证据8竣工验收意见表外，原告与第三人周春贵均提出异议，本院认为，面粉公司提供的证据1-23（除证据8外）均系书证，其证据形式的真实性予以确认，但证据的证明效力将在说理部分予以阐释；证据24、25，客观、真实，予以确认。 经审理，本院认定事实如下：2013年10月25日，被告面粉公司与被告天翔公司签订了《建设工程施工合同》，将粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）二标段的土建、水电安装等工程发包给被告天翔公司，约定开工日期2013年11月15日，竣工日期2015年5月15日，合同工期总日历天数530天，工程质量标准合格，合同价款为52497217元，同时,双方还对工程款的支付期限、工程质量保修责任通用条款、专用条款、专用补充条款等其他一些权利与义务事项进行约定。2014年6月5日，被告天翔公司与第三人周春贵签订《单位工程内部承包协议》，将粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）二标段的土建、水电安装等工程，委托由第三人周春贵担任工程项目负责人实施工程承包，并实行经济承包责任制，双方对工程承包方式范围、工程各项目标、承包责任、工程款拨付及结算等进行了约定，其中工程承包方式范围明确：项目工程采用施工总承包，独立核算、自负盈亏，公司按发生金额预扣税金、管理费8%，凡天翔公司与面粉公司签署的建设工程施工合同中约定由天翔公司负责实施的内容（含保修）均视为周春贵承包范围内工作。此外，根据工程项目需要，天翔公司刻制并启用粮食物流暨温州面粉公司迁扩建工程（陆域工程）二标段技术资料专用章一枚，使用范围仅作为该项目技术资料使用，第三人周春贵书面承诺该章在使用过程中，如发生有关经济纠纷及其它相关责任，均由其负责。 2015年，第三人周春贵将温州粮食物流暨温州面粉公司迁建工程（陆域工程）二标段的涂料分项工程分包给原告施工。2017年11月29日，第三人周春贵以天翔公司与面粉公司工程项目部的名义出具结算书一份给代表涂料班组的原告，注明剩余劳务费77000元未付，结算书的落款处只盖有天翔公司的技术资料专用章。后原告多次向被告天翔公司、被告面粉公司催讨工程款未果，引发本案诉讼。 另查明，2017年11月10日，被告天翔公司同意将未完成的剩余工程量进行甩项，由被告面粉公司另行发包，经审定甩项工程造价为1794796元，案涉工程竣工时间为2018年8月18日。本案审理期间，被告面粉公司依据合同约定，单方委托温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）对工程结算进行审核，该事务所咨询结论为：本工程合同价52497217元（其中暂列金额2749555元），审定价为44932241元。在审计报告的工程项目结算汇总表中，除标后核对调整、土建联系单、土建人工动态、安装联系单、安装人工动态项目共增加造价1224806元外，扣减造价的项目有：暂列金额2749555元、未达标工地安全文明施工费违约金393729元、土建材料动态2082729元、安装材料动态221150元、甩项1794796元、甩项工程造价咨询服务费3567元、二标段结构检测鉴定费170000元、人防设备余款15495元、柴油发电机组维修费用46330元、工期延误罚款524972元、项目负责人到位罚款787458元，共计8789781元。被告天翔公司认可收到被告面粉公司工程款总计44772895.7元，但对扣减项目认为应该要有依据支撑才行。原告与第三人则认为诸多项目的扣减不合理，也缺乏根据，争议较大。 本院认为，本案纠纷争议焦点主要涉及三个方面的问题：一、黄元霸的原告主体资格问题。被告天翔公司作为涉案工程的总承包方与被告面粉公司签订建设工程施工合同后，即将该工程通过签订《单位工程内部承包协议》的形式非法转包给第三人周春贵，违反了建筑相关法律规范，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属无效合同。则第三人周春贵与原告黄元霸之间以口头形式签订的涂料分包合同在天翔公司与周春贵之间的合同无效的情况下，亦应属无效合同。黄元霸作为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，认定为“实际施工人”，具有原告主体资格。二、面粉公司是否适格被告以及本案中应否承担支付工程款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，面粉公司作为发包人，属于适格被告。但面粉公司提交的工程造价审计结论为44932241元，而其已实际支付44772895.7元，支付比例达99.6%，据此，其认为支付金额已超合同约定的比例，不存在欠付工程款问题。虽然原告与第三人周春贵对审计报告扣减造价的项目提出异议，但并没有充分的证据证明被告面粉公司欠付多少工程款，故在被告面粉公司欠付工程款不明确的情况下，原告直接以结算单为依据，要求被告面粉公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于工程造价总金额、扣减项目合理性、扣减依据等争议以及违约责任如何分担等相关权利义务事项的确定，宜由合同相对双方当事人即本案两被告另循法律途径予以解决。三、第三人周春贵与被告天翔公司应当承担何种责任问题。第三人周春贵作为涉案工程独立核算、自负盈亏的承包人，并以口头的形式与原告黄元霸订立涂料分项分包合同，另外，原告提供结算书的落款处也只盖有天翔公司的技术资料专用章，该章使用范围仅作为项目技术资料使用，第三人周春贵书面承诺该章在使用过程中，如发生有关经济纠纷及其它相关责任，均由其负责。因此，周春贵系涂料分包合同的实际相对方，应承担所欠原告工程款的给付之责。被告天翔公司以内部承包方式非法转包工程，在涉案工程中收取税金与管理费，又在应该知道周春贵以天翔公司名义违法分包的情况下未履行管理职责，并通过公司账户向原告支付了部分工程款，使原告有理由相信周春贵的行为系代理天翔公司的行为。由此，天翔公司亦应承担支付原告工程款的责任。综上，虽原告黄元霸与第三人周春贵签订涂料分包工程合同无效，但涉案工程已经验收合格，原告请求按照结算确定的金额支付工程款及利息损失，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、第三人周春贵于本判决生效之日起七日内支付原告黄元霸工程款77000元及利息损失（以77000元为基数，自2019年4月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告温州市天翔建筑工程有限公司对上述工程款及利息损失承担连带支付责任； 三、驳回原告黄元霸其他诉讼请求。 如果第三人与被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1725元，由第三人周春贵与被告温州市天翔建筑工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。 审 判 长  倪海平 人民陪审员  潘荣阳 人民陪审员  林小德 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  徐广军