河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3761号上诉人（原审被告）：张天鹏，男，1976年6月2日生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：栗绍涛、赵莎莎，河南启文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张万松，男，1978年8月2日生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：**，河南法萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁远，河南法萃律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南宏业置业有限公司。住所地：开封市北关街北郊乡政府院内。法定代表人：李欣，任总经理职务。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏巨建筑工程有限公司。住所地：开封市新政北街167号。法定代表人：尚娟娟，任总经理职务。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。上诉人张天鹏因与被上诉人张万松、河南宏业置业有限公司（以下简称宏业置业公司）、河南宏巨建筑工程有限公司（以下简称宏巨建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张天鹏上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判宏巨建筑公司、宏业置业公司在未付工程款范围内与张天鹏共同向张万松支付剩余工程款及利息。2、一审、二审诉讼费用由张万松、宏巨建筑公司、宏业置业公司承担。事实与理由：一、原审法院认定张天鹏将案涉世博紫园3#楼塑钢窗分包给张万松，并与其签订《世博紫园3#楼塑钢窗合同书》，张天鹏没有异议，但原审法院对应当支付工程款的本金数额及利息计算认定错误。1、2015年5月27日，宏巨建筑公司将宏业置业公司开发的世博紫园安置房小区3号楼转包给张天鹏施工，并签订了《《世博紫园3号楼项目部责任承包协议》。后工程施工结束，张万松仅从宏业置业公司法人李欣处收取部分工程款，同时李欣又告知张天鹏已经将部分塑钢窗工程款交给张万松，并要求张天鹏出具收条。事实上张天鹏从来没有向张万松直接支付过任何工程款。2、案涉3号楼于2016年12月交工，业主于2017年5、6月份实际入住，2017年11月验收合格。原审法院认定6号楼2017年8月24日通过节能验收，2018年7月16日通过竣工验收与实际情况不符。该竣工验收时间实施的认定对案件利息的起算及数额具有决定性的作用，原审法院对该事实没有查清，属于对案件事实认定不清，判决结果明显错误。二、宏巨建筑公司、宏业置业公司没有按照约定向张天鹏支付工程款。张天鹏已经向开封市龙亭区人民法院提起民事诉讼，在诉讼中两公司承认有500余万元工程款未支付。原审法院直接驳回张万松对宏巨建筑公司、宏业置业公司在未付工程款内承担责任的诉请没有事实和法律依据。1、宏业置业公司、宏巨建筑公司自认欠张天鹏工程款数额为500余万元，实际上欠付数额远远大于该数额。张万松根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人主张未付工程款范围内承担工程款给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条更加详细说明应当如何确定发包人承包的范围。但原审法院引用了该规定后并不是查明宏巨建筑公司、宏业置业公司是否存在未付工程款的情况，也没有向张天鹏同时提起宏业置业公司、宏巨建筑公司民事诉讼案件予以落实。在另案张天鹏向宏巨建筑公司、宏业置业公司主张工程款案件中，其也承认欠付工程款500余万元。同时，在分项工程施工人向开封市龙亭区人民法院起诉主张工程款案件中，其也承认没有进行结算，没有付清张天鹏工程款。及时按照宏巨建筑公司、宏业置业公司在案件中自认的事实，欠付张天鹏工程款的数额为500余万元，该未付款项足以支付张万松的施工款项。2、案涉该部分塑钢窗工程不是张天鹏具体施工，张天鹏同意也认可宏巨建筑公司、宏业置业公司直接将该部分工程款支付给张万松。3、原审法院如果认为本案不易查清未付工程款数额，可以中止审理，待上诉人所承包3号楼的未付工程款案件裁判后继续审理，或在本案中一并进行审理，但原审法院并未采取任何一个合理方式，而是在事实还未查清的情况下，驳回了张万松的诉讼，将支付工程款的责任压到张天鹏的身上，明显认定事实错误，导致判决结果错误。请求依法予以改判。张万松答辩称，张万松对张天鹏提及的要求宏巨建筑公司、宏业置业公司对原审确定的工程欠款承担连带责任予以认可。作为发包人的宏业置业公司以其未欠付工程款为由进行抗辩，应当对其承担举证责任。本案中，宏巨建筑公司、宏业置业公司作为两家关联公司，且共同委托一名诉讼代理人出庭，在一审庭审过程中代理人口头承认宏巨建筑公司与宏业置业公司已经经过结算并且履行完毕，但是却未提供相关证据加以证实。故宏业置业公司在未能举证证明其已经向宏巨建筑公司履行完毕相关工程款的前提下，应当对原审确定的工程欠款承担连带责任。而宏巨建筑公司作为案涉工程的总承包人，在明知张天鹏不具备相关施工资质的情况下，仍将案涉工程的3号楼承包给张天鹏，具备一定的过错，也应当对上述工程欠款承担连带责任。二、原审法院程序合法，不存在适用中止审理的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第五项的规定，张天鹏与宏巨建筑公司之间的工程款结算问题系另一法律关系，双方可以自行结算或者通过诉讼途径另案处理，与本案中止审理并无法律上的因果关系，不能导致中止审理的法律后果，其法律适用错误。另外，张天鹏与张万松在《世博紫园3#楼塑钢窗合同书》中约定的结算依据并非是以宏巨建筑公司与张天鹏实际结算后再行付款，现合同约定的付款条件已经成就，张天鹏应该按照合同约定支付相应的未付工程款。再者，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》二十四条的精神实质是出于保护实际施工人的利益考虑，该条款中并未规定双方未经结算而不对实际施工人支付工程价款，所以张天鹏要求中止审理本案没有任何法律依据。宏业置业公司、宏巨建筑公司答辩称，1、宏巨建筑公司支付张天鹏的工程款以及向张天鹏的借支款项都超过合同的暂控价格，所以说宏巨建筑公司不应承担责任。2、宏巨建筑公司与张天鹏没有进行最终的结算，宏巨建筑公司是否拖欠张天鹏工程款，如果拖欠，拖欠多少，双方均没有进行最终的核定，所以说是否欠付以及欠付数额是无法确定的，在无法查明是否欠付的前提下法院不应当判决宏巨建筑公司和宏业置业公司承担责任。3、（2019）豫02民终2413号民事判决书已经认定宏巨建筑公司、宏业置业公司不应承担责任。宏业置业公司、宏巨建筑公司请求法院依法驳回张天鹏对宏巨建筑公司、宏业置业公司的上诉请求。张万松向原审法院起诉请求：1.请求依法判令张万松、宏巨建筑公司、宏业置业公司共同支付张万松剩余塑钢窗工程款157912.5元及利息（即违约金），利息包含两部分，第一部分以153175.13元为基数，从2017年8月24日起按每日3‰计算至实际支付之日止；第二部分以4737.37元为基数，从2019年1月16日起按每日3‰计算至实际支付之日止），宏业置业公司在其欠付的工程款范围之内承担责任，宏巨建筑公司、张天鹏承担连带还款责任。2、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由张万松、宏巨建筑公司、宏业置业公司承担。原审法院经审理查明，2015年5月29日，张天鹏作为乙方与宏巨建筑公司作为甲方签订一份《世博紫园安置房小区3号楼项目部责任承包协议》，张天鹏从宏巨建筑公司处承接世博紫园安置房小区3号楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程，建筑面积约16724.98平方米。合同承包形式：施工总承包，包工包料、包质量、包工期。工期：424日历天，从2014年12月4日至2016年1月30日。在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元/平方米计取，在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元/平方米计取，工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8%为最终结算价。工程款按形象进度拨付，地上六层结顶付至预控总价的25%、地上十层结顶付至10%、主体结顶付至15%、主体竣工验收完成付至15%、内外粉刷完成付至10%、安装工程完成付至10%、单体具备竣工条件付至5%、竣工验收完成付至5%、竣工结算完成付至决算价97%，按双方最终决算价的3%作为工程维修保证金。2016年4月16日，张万松作为乙方与张天鹏作为甲方签订一份《世博紫园3#楼塑钢窗合同书》，约定张万松从张天鹏处承接开封市复兴大道中段世博紫园安置房小区3#楼塑钢窗的制作、安装工程。工程造价225元/平方米。本工程为全垫资，全部施工完毕，节能验收合格后付至工程总款的97%，预留工程款的3%作为质保金（六个月内结清）。合同违约责任约定甲方若不按合同约定支付工程款，按合同额的日千分之三偿付乙方逾期付款违约金，由此造成的工程延误由甲方负责。现工程已完工并交付使用，双方在庭审中均认可该工程的工程量为3368.5平方米，总工程款757912.5元，宏巨建筑公司于2016年10月19日向张万松支付工程款200000元，于2016年12月23日向张万松支付工程款400000元，共计向张万松支付工程款600000元，剩余157912.5元工程款至今未支付。另查明，世博紫园3号楼建设工程于2017年8月24日通过节能验收，于2018年7月16日通过竣工验收，宏巨建筑公司向张天鹏支了部分工程款，但该工程尚未进行最终结算。原审法院认为，债务应当清偿。本案中，张天鹏从宏巨建筑公司处承接了世博紫园3号楼建设工程，张万松从张天鹏处承接了案涉3号楼塑钢窗的制作、安装，后经结算尚欠张万松工程款157912.5元，故对张万松要求张天鹏向其支付剩余工程款157912.5元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，双方约定按合同额的日千分之三支付违约金明显过高，酌定张天鹏按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。因合同约定节能验收合格后付至工程总款的97%，预留工程款的3%作为质保金，6个月内结清，该工程于2017年8月24日通过节能验收，故2017年8月25日至2019年2月24日利息应以135175.12元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，2019年2月25日至款项支付之日的利息应以157912.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息计算，对张万松请求的超出部分，不予支持。张万松要求宏业置业公司、宏巨建筑公司在未付工程款范围内承担连带责任，因案涉3号楼建设工程尚未进行结算，无法最终确定两公司是否欠付工程款及具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故对张万松要求宏业置业公司、宏巨建筑公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、张天鹏于判决生效后十日内向张万松支付工程款157912.5元及利息（2017年8月25日至2019年2月24日利息以135175.12元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2019年2月25日起的利息应以157912.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息计算至款项付清之日止）。二、驳回张万松对河南宏业置业有限公司、河南宏巨建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回张万松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1729元，由张天鹏负担。本院二审审理过程中，张天鹏向本院提交两份证据：1、开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1506号张天鹏诉宏业置业公司、宏巨建筑公司案件庭审笔录。证明目的为宏业置业公司、宏巨建筑公司庭审中认可与张天鹏并未进行最终结算，只是以暂控价进行支付。庭审过程中宏业置业公司、宏巨建筑公司向张天鹏出具的结算书中显示尚欠张天鹏500余万元未支付。2、开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初376号民事判决书，内容是张大坤诉赵艳民、宏业置业公司、宏巨建筑公司支付涂料款纠纷，判决结果为宏业置业公司、宏巨建筑公司对赵艳民所欠付工程款承担连带清偿责任。证明目的为宏巨建筑公司将案设工程违法分包给不具有施工资质的施工人，应当对工程欠款承担连带责任。张万松对张天鹏提交的上述证据质证意见为：对上述证据的证明目的无异议。宏业置业公司、宏巨建筑公司对张天鹏提交的上述证据质证意见为：庭审笔录中不显示宏业置业公司、宏巨建筑公司拖欠张天鹏500余万元工程款，由于双方未进行最终结算，是否欠付工程款及数额无法确定。（2019）豫0202民初376号民事判决并未生效，宏业置业公司、宏巨建筑公司已经提起上诉。本院经审查，张天鹏提交的庭审笔录并不显示宏业置业公司、宏巨建筑公司认可欠付张天鹏500余万元，故，该证据不能证明其证明目的。（2019）豫0202民初376号民事判决与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，根据张万松原审中提交的开封市世博紫园1#-3#、5#、6#楼《河南省节能建筑认定证书》，2017年8月24日开封市建筑节能工作领导小组办公室同意通过案涉3#楼建筑节能专项认定。张万松提交的《单位工程质量竣工验收记录》显示世博紫园小区3#楼于2018年7月16日通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方验收合格。张天鹏上诉主张案涉工程于2017年11月验收合格无相关证据证明，本院不予采信。关于宏业置业公司、宏巨建筑公司在本案中应否承担付款责任的问题。宏业置业公司将案涉3#楼工程发包给宏巨建筑公司后，宏巨建筑公司又将3#楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程违法转包给张天鹏，张天鹏已实际施工，该工程已经验收合格交付使用。张天鹏与张万松签订《世博紫园3#楼塑钢窗合同书》，约定张万松从张天鹏处承接案涉3#楼塑钢窗的制作、安装工程，且已实际施工完毕，经验收合格，张天鹏应依合同约定向张万松支付工程款。张天鹏上诉主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，请求判令宏业置业公司、宏巨建筑公司在欠付张天鹏工程款范围内向张万松承担付款责任。本案中，张万松仅对3#楼塑钢窗进行了制作和安装，张万松不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，不应突破合同相对性判令宏业置业公司、宏巨建筑公司在欠付张天鹏工程款范围内对张万松承担付款责任。如张天鹏认为宏业置业公司、宏巨建筑公司确欠付其工程款，张天鹏可以以实际施工人的身份提起诉讼，另行主张。综上所述，上诉人张天鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3458元，由上诉人张天鹏承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月九日书记员  王 爽