贵州省黄平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2622民初956号 原告：黔东南州兴隆危货运输有限公司，住所地贵州省凯里市宁波路阳光帝苑9号楼5层。 法定代表人：胡羊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷国忠，贵州万木春律师事务所律师。 被告：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区华西路98号办公楼。 法定代表人：吉桂金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：房来顺，男，该公司工作人员。 被告：淮安市镇淮建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省黄平县新州镇飞云社区平湖路21号。 负责人：刘廷义，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘向华，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王凯，贵州存正律师事务所律师。 被告：黄平县国有资产运营有限责任公司，住所地贵州省黄平县财政局综合办公楼六、七楼。 法定代表人：潘金，该公司经理。 委托诉讼代理人：闵家钢，黄平县法律援助中心律师。 原告黔东南州兴隆危货运输有限公司（以下简称兴隆公司）、与被告江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称江苏镇淮公司）、淮安市镇淮建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称镇淮贵州分公司）、黄平县国有资产运营有限责任公司（以下简称黄平国资公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张成镇、雷国忠，被告江苏镇淮公司委托诉讼代理人房来顺，被告镇淮贵州分公司委托诉讼代理人刘向华、王凯，黄平国资公司委托诉讼代理人闵家钢到庭参加诉讼。庭审中，原告主张实施超出设计图纸爆破的石方量为90897m3，被告对此不予认可。原告遂向本院申请对其所实施爆破超出设计图纸的石方量进行司法鉴定。在本院委托外委办司法鉴定的过程中，原告认为黄平国资公司向本院作出的《关于提供黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目已施工完毕的爆破工程量相关事宜的复函》已明确了原告在涉案工程中实施的爆破工程量，且镇淮贵州分公司掌握了进行司法鉴定需提交的相关资料但拒不提供，原告遂撤回鉴定申请。本案现已审理终结。 原告起诉时向本院提出诉讼请求：1.判令被告江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司共同支付原告工程款12389640元和利息，利息以12389640元为基数按年利率4.75%计算，从2016年11月25日起算至全部工程款付清为止（截至2019年6月17日利息计算为1507547元）。2.判令被告黄平国资公司在其欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带支付责任。3.诉讼费用由三被告承担。第二次庭审中，原告将利息计算的标准变更为：2019年8月20日前的利息按照银行同期贷款利率年利率4.75%为标准进行计算，2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由：2013年，黄平县二桥至舞阳河水泥厂××××工程由被告黄平国资公司作为业主进行招投标，被告镇淮贵州分公司通过招投标取得黄平县二桥至舞阳河水泥××××工程施工。同年7月15日，镇淮贵州分公司为了该工程的实施，与原告兴隆公司（原名为黔东南州富誉爆破工程有限公司）签订《爆破工程施工合同》，合同约定工程范围为：路基石方和管线沟槽开挖石方爆破。爆破工程量以双方实际测量为准，爆破单价为每立方土石方7元包干。付款方式为全部工程款应在2015年春节后一个月付清。其后，原告按照合同进行爆破施工，期间于2015年5月21日双方又签订了《爆破施工补充协议》，协议内容为：1.甲方按照设计图纸石方量为准与乙方结算；2.超出图纸的石方量以黄平国资公司与镇淮贵州分公司审计爆破石方量为准；3.爆破完工后三个月内付清全部工程款。签订上述协议后工程继续施工，该工程原告最后爆破完工时间为2016年8月24日。根据设计图纸，原告实施的爆破工程石方量为3257641m3，镇淮贵州分公司应付工程款为22,803,487元。后根据镇淮贵州分公司要求，原告实际超出设计图纸爆破石方量为90879立方米，相应的工程款为636,153元，故镇淮贵州分公司应支付原告的总工程价款为23,439,640元。施工过程中，镇淮贵州分公司陆续支付了11,050,000元，最后支付时间为2017年8月29日。后原告多次向被告主张剩余工程款，被告均以各种理由拒绝，截至2019年6月17日，尚有12,389,640元未支付。原告认为，被告拖延支付工程款的行为严重违反了合同约定，给原告造成了损失，根据法律规定，还应按照同期银行贷款年利率4.75%计付欠付工程款利息，截至2019年6月17日，利息为1,507,547元，其后利息计算至全部工程款付清为止。镇淮贵州分公司只是江苏镇淮公司的分支机构，江苏镇淮公司应承担共同支付责任，黄平国资公司也应在其欠付工程款范围内承担连带支付责任。 江苏镇淮公司辩称，原告所实施的爆破工程都是和镇淮贵州分公司签订的，与江苏镇淮公司之间不存在合同关系，且镇淮贵州分公司具有独立法人资格，故江苏镇淮公司对此不承担任何法律责任。 镇淮贵州分公司辩称，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告并未按照合同约定完成全部工程施工，故不能主张所有的工程款。1.事实上，原告并未按照合同将所有的爆破工程实施完毕，且因为原告拒绝继续施工，导致被告不得不租用挖机采取机械破碎的方式进行开挖，因此增加了工程的施工费用。2013年签订《爆破工程施工合同》之后，2015年双方又签订了《爆破施工补充协议》，协议第一条明确：“全部爆破工程量以爆破施工完成后，甲方按设计图纸石方量为准与乙方结算，不作任何减少”。第六条约定：“本补充协议与原协议具有同等效应，本协议与原协议不符之处，以本协议为主”。该补充协议已经明确了工程款需在该工程爆破量全部完成后进行结算，而不是在原合同中提到的应在2015年春节后一个月内付清。该补充协议签订的时间是2015年5月21日，早已过了原合同约定的最后履行期限。既然双方已经重新约定了工程款的支付方式，现原告未实际完成所有的爆破工程，故无权主张所有的工程款。2.被告已向原告支付了11,522,348元的工程款，根据合同约定，该笔工程款已经超出了被告应支付给原告的工程款范围，故被告在合同履行中并无违约行为。3.在公路修建过程中，有几处施工点，被告要求原告进行爆破时，均被无故拒绝，使得被告不得不使用破碎方式进行施工，因此增加了施工费用，原告这一行为是违约行为，不能请求支付所有的工程款。4.原告仅用几张照片就想证明工程已经施工完毕，事实上，该条公路仍在施工过程中，并未施工完毕，本案中，原告并未举证证明工程已经施工完毕且双方对工程量的数额有共同的认定。该工程属于政府工程，现未经审计部门审计，原告仅用几张图片，无法证明其已完成的工作量，达不到其证明目的。 黄平国资公司辩称，2013年11月12日，黄平国资公司将黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目发包给江苏镇淮公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，合同总价款为42034万元。该合同“专用条款”第六条“合同价款与支付”中第26项“工程款（进度款）支付”明确约定：“自开工之日起每个月支付一次工程款，支付时间为进度报表审批后的次月5日前，支付金额为：经监理审核、业主同意的工程进度款的30%，剩余70%工程款分三年拨付，不计利息，即该项目验收合格，决算审计结束后，第一年支付剩余工程款的40%……”。黄平国资公司根据约定，陆续支付工程款给江苏镇淮公司。虽然工程项目并未验收，但经江苏镇淮公司申请，截至2019年4月，黄平国资公司已经支付了工程款298,402,150.14元，远远超出了应付的工程款。黄平国资公司与原告无法律上的关系，包括不存在合同关系，不存在付款义务。综上所述，黄平国资公司已经将工程款超过应当支付的金额支付给了江苏镇淮公司，原告对黄平国资公司的诉请无事实和法律依据，请法院依法驳回原告对黄平国资公司的诉讼请求。 原告兴隆公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.营业执照、企业信息公示报告、法人代表人身份证明书复印件，证明原告历史名称为黔东南州富誉爆破工程有限公司；证明原告的诉讼主体资格。2.国家企业信息公示系统公示报告复印件，证明江苏镇淮公司的历史名称为淮安市镇淮建筑工程有限公司，镇淮贵州分公司系江苏镇淮公司的分支机构；证明三被告的营业执照基本信息及主体资格。3.《爆破工程施工合同》、《爆破施工补充协议》、授权委托书复印件各一份，证明原告与镇淮贵州分公司签订《爆破工程施工合同》，合同主要内容为原告实施的黄平县二桥至舞阳河水泥××××爆破工程量以双方实际测量为准，爆破单价为每立方米7元包干，并约定全部工程款镇淮贵州分公司应在2015年春节后一个月付清；镇淮贵州分公司又与原告签订《爆破施工补充协议》，协议内容为：按照设计图纸的石方量以黄平国资公司与镇淮贵州分公司审计爆破石方量为准、爆破完工后三个月内付清全部工程款。4.施工图设计（部分）、施工图预算（部分）复印件各一份，证明原告实施爆破的黄平县二桥至舞阳河水泥××××工程的设计图纸石方量为3257641ｍ3。5.银行账户明细复印件一份，证明镇淮贵州分公司向原告最后支付工程款时间为2017年8月29日。6.黄平县人民政府网公布的两篇新闻复印件，证明黄平至旧州××水泥厂路段）于2016年9月8日已经建成，并于2016年9月23日已经全线通车；原告所实施黄平县二桥至水泥厂市政主干道爆破工程的爆破完成时间为2016年9月8日（原告实际爆破完工时间为2016年8月24日）；镇淮贵州分公司于2016年9月8日之前就接收使用原告实施的二桥至水泥厂市政主干道爆破工程。7.黄平县二桥至舞阳河水泥××××现场照片，证明镇淮贵州分公司早已接收使用原告实施的二桥至水泥厂市政主干道爆破工程。8.《证明》2份，证明隐蔽工程是由原告做的，镇淮贵州分公司也认可的。 被告江苏镇淮公司在举证期限内未向本院提交证据材料。 被告镇淮贵州分公司向本院提交以下证据：1.淮安市镇淮建筑工程有限责任公司贵州分公司营业执照、法定代表人身份证明书复印件各一份，证明被告诉讼主体资格及基本情况。2.《爆破工程施工合同》、《爆破工程补充协议》、《爆破施工补充协议》、《损失赔偿协议》复印件各一份，证明原、被告之间对于爆破工程款的支付方式、以及需要扣除的工程量为73089.6m3。3.收条复印件一份，证明被告已实际支付原告工程款共计11,522,348元。4.黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目增加工程肖家坡（一）（二）设计图纸、黄平县国资公司下发的黄国资司函[2018]12号文件复印件各一份，证明工程在实际施工中增加了58万方的爆破量。但是原告拒绝继续实施爆破，以及工程现正在施工中。5.黄平国资公司黄国资司呈[2017]25号文件、《黄平县审计局审计评审意见书》复印件各一份，证明有部分水源地的工程原告并未实施爆破、原告后期没有完成的工程、被告采用机械破碎开挖的成本以及工程现正在施工中。6.目前工程正在施工的情况的照片，证明工程正在施工之中的情形，剩余的非水源地的地方原告不愿意再继续履行爆破，被告目前是使用机械爆破的方式进行开挖。 被告黄平国资公司向本院提交以下证据：1.法定代表人身份证明书、居民身份证、批复、营业执照复印件各一份，证明被告黄平县国有资产运营有限责任公司的诉讼主体资格。2.《建设工程施工合同》复印件一份，证明黄平国资公司将工程发包给江苏镇淮公司施工，并约定工程款支付方式。3.项目明细账复印件一份，证明黄平国资公司已经支付给江苏镇淮公司工程款298,402,150.14元。为查明案件事实，本院依职权发函向黄平国资公司调查涉案工程已施工完毕的爆破工程量，黄平国资公司向本院出具《关于提供黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目已施工完毕的爆破工程量相关事宜的复函》。 本院组织当事人对证据进行质证。三被告对原告提交的1号、2号证据无异议，兴隆公司、江苏镇淮公司、黄平国资公司对镇淮贵州分公司提交的1号证据、3号证据无异议，兴隆公司、江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司对黄平国资公司提交的1号证据无异议。本院对上述证据予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：一、原告提交的3号证据，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司对真实性无异议，对证明目的有异议，提出双方签订了四份合同，合同中对付款方式以及需要扣除的工程量作出约定，而原告只举证了其中的两份合同，同时《补充协议》中也明确约定按照图纸结算的前提是全部的爆破工程完成，但是原告并没有完成全部的工程。黄平国资公司认可江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司的质证意见，提出《补充协议》于2015年签订，印章仍然是富誉爆破公司的名称，但是该公司已经在2014年9月15日将名称变更为兴隆公司。本院认为，该组证据真实且与本案有关联，本院对镇淮贵州分公司将江苏镇淮公司承包的黄平县工业园区市政主干道（二桥至舞阳河水泥厂）工程中的爆破工程分包给原告实施这一事实予以认定。原告提交的4号证据，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司对真实性无异议，对证明目的有异议，提出设计图上得出的土石方量3257641立方米是将石方以下的数字加上得到的工程量，但支线1、支线2上载明的工程量并未实际施工。黄平国资公司认可江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司的质证意见，提出二桥至水泥厂路段至今未完工。原告提交的5号证据，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司、黄平国资公司不认可，提出最后一次向原告付款的时间为2018年4月10日，累计支付的总金额为11522348元。本院认为，该份证据真实但不完整，且原告对镇淮贵州分公司出示的证明已付工程款为11522348元的证据无异议，故对原告的证明目的，本院不予认定。原告提交的6号证据，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司对真实性、合法性、关联性均有异议，提出黄平至旧州的××今还在施工，2016年之所以报道施工完成是为了迎合旅发大会的展开，该新闻内容的真实性未得到核实，且建设工程实施完毕并竣工需以相应的竣工报告、审计报告等正式文件作为依据，仅凭借两则新闻远不能证明该工程已完工。黄平国资公司认可江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司的质证意见，陈述工程是二桥至水泥厂这段主干道，二桥至马家岩路段至今还未完工且整个工程未进行验收，新闻仅是为了迎合当时的旅发大会才发布。本院认为，该份证据真实、合法且与本案有关联，但工程竣工验收须符合法定程序，对原告的证明目的，本院不予认定，本院对涉案工程部分路段于2016年9月已投入使用这一事实予以认定。原告提交的7号证据，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司对真实性、合法性、关联性均有异议，提出该证据只能反映路段部分完工并投入使用的事实，不能反映该工程已全部完工并投入使用的客观情况。事实上，该工程总长3.7公里，目前仍有1.2公里仍在施工中。黄平国资公司认可江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司的质证意见，陈述该证据与黄平国资公司无关，且该证据不能达到其证明目的。本院认为，该份证据真实、合法且与本案有关联，但如前所述，工程竣工验收须符合法定程序，对原告的证明目的，本院不予采信，本院仅认定涉案工程部分路段于2016年9月已投入使用这一事实。原告提交的8号证据，镇淮贵州分公司对真实性无异议，认可是刘向华签的字，对关联性有异议，提出《证明》上原告做的是雨污水、管道的工程量，被告已经计入原告做的工程量，被告现主张扣除的是强弱电管道槽、给水管道槽的工程量，两个工程是不相同的。江苏镇淮公司的意见与贵州分公司意见一致，提出在2015年5月21日同时签订了一份《补充协议》和一份《赔偿协议》，在《赔偿协议》里对方量进行了扣减，由此可知双方并不是按照《补充协议》的约定而是按照设计图纸来计算工程量。黄平国资公司对该份证据提出由法院依法核实。本院认为，该份证据真实、合法且与本案有关联，本院予以认定。二、被告镇淮贵州分公司提交的2号证据，江苏镇淮公司、黄平国资公司无异议，兴隆公司提出三份协议签订的时间不一致，应当以最后一份签订的为准。最后一份是2015年5月21日签订的，第一条约定的具体内容为全部爆破工程量以爆破施工完成后甲方按照设计图纸工程量为准与乙方结算，不做任何减少，也就排除了2014年3月签订的扣除工程量的约定。关于同日签订的塌方引起损失的《赔偿协议》的第三条约定，属于图纸以外增加的方量，并未在原告的诉请中予以主张，待审计结束后原告另行主张。本院认为，镇淮贵州分公司与黔东南州富誉爆破工程有限公司于2013年7月15日签订的《爆破工程施工合同》、2014年3月28日签订的《爆破工程补充协议》真实、合法且与本案有关联，本院予以认定。镇淮贵州分公司与黔东南州富誉爆破工程有限公司于2015年5月21日签订的《爆破施工补充协议》、《黄平县二桥至水泥厂城市主干道Ｋ3＋110～Ｋ3＋280段塌方引起的损失赔偿协议》真实且与本案有关联，但黔东南州富誉爆破工程有限公司的公司名称于2014年9月15日已变更为兴隆公司，公司的经营范围也由土石方开挖、工程咨询中介、修公路、一般岩石爆破、爆破技术培训、技术咨询、道路危险货物运输（1类1项、1类4项）变更为道路危险货物运输（1类1项、1类4项），故黔东南州富誉爆破工程有限公司不能成为签订该两份协议的合格的合同主体，虽然《黄平县二桥至水泥厂城市主干道Ｋ3＋110～Ｋ3＋280段塌方引起的损失赔偿协议》这份协议形式上有瑕疵，但该协议仅为双方就施工过程中塌方引起垮塌造成的损失达成的一致意见，是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对该份协议予以认定。2015年5月21日签订的《爆破施工补充协议》，本院认为，协议虽然形式上有瑕疵，且原告的经营范围已不包括爆破作业的相关内容，该份协议不能产生法律效力，本院对其合法性不予认定。被告镇淮贵州分公司提交的4号证据，江苏镇淮公司、黄平国资公司无异议，兴隆公司提出增加工程肖家坡（一）（二）并不在原来的设计图纸中，也不在原告诉请中，该证据并不能证明该工程未完工，原告的爆破工程已经完工，肖家坡工程属于另外一个工程，且该图纸出来后被告也未与原告签订任何协议，未要求原告进行施工，被告另行组织其他施工队伍进行施工。本院认为，该组证据真实、合法且与本案有关联，本院予以认定，但该组证据并不能达到被告主张的原告拒绝施工的证明目的。被告镇淮贵州分公司提交的5号证据，江苏镇淮公司、黄平国资公司无异议，兴隆公司提出文件载明是出于水源地保护原因将爆破开挖变更为机械开挖，并非原告不进行爆破，且有会议纪要对水源地作出了明确的施工方案，排除爆破作业，被告用该文件证明工程并未施工完毕也是整体工程未施工完毕，原告所称的施工完毕是爆破工程施工完毕，这完全是两回事，不能混作一谈。本院认为，该组证据真实、合法且与本案有关联，本院予以认定。被告镇淮贵州分公司提交的6号证据，江苏镇淮公司、黄平国资公司无异议，兴隆公司提出照片中拍摄的地点、时间没有明确，是否为本工程不得而知，即便属于本工程，这也是被告自己选择的结果，也未以书面方式要求原告继续爆破，是否属于设计图纸内的爆破内容不得而知，照片中有内容显示肖家坡安置点的行政规划，不属于二桥至水泥厂的施工内容，不能证明爆破工程未施工完毕。本院认为，该组证据真实、合法且与本案有关联，本院予以认定。但该组证据并不能证明原告不愿意继续履行爆破施工，故对被告的证明目的，本院不予认定。三、黄平国资公司提交的2号证据，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司无异议，兴隆公司对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，提出合同第三条约定工程应当在2015年8月份清算完工，应当在2018年全部支付工程款，现在因为江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司怠于向黄平国资公司进行结算，黄平国资公司怠于进行审计验收，在主体工程交付使用后，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司没有主张全部工程款，依照黄平国资公司向法庭提供的证据，总工程价款是4.2亿，现已支付2.3个亿，仍欠付江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司工程款1.2个亿左右，黄平国资公司应当在欠付范围内连带承担支付责任。本院认为，该组证据真实、合法且与本案有关联，本院予以认定。黄平国资公司提交的3号证据，江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司无异议，兴隆公司提出仅有明细，并无转账凭证予以佐证。本院认为，该组证据真实、合法且与本案有关联，本院予以认定。四、对黄平国资公司向本院出具《关于提供黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目已施工完毕的爆破工程量相关事宜的复函》，兴隆公司提出：1、承建单位向黄平国资公司报告的黄平县二桥至水泥厂城市主干道工程爆破工程数量为341.64万方，后国资公司提供了一个机械破碎的方量50.54万方计入的是爆破工程的工量，国资公司将50.54万方计入341.64万方的工量是不对的，原告实际爆破的就是341.64万方。2、依照双方签订的《爆破工程合同》及《补充协议》，爆破工作量完成以后，甲方按照设计图纸方量为准与乙方结算，不作任何减少。因此即使审计下来，爆破工程真实的方量少于设计图纸方量，也应当按照设计图纸方量进行计算。江苏镇淮公司、镇淮贵州分公司对《复函》的真实性、合法性、关联性无异议，提出《复函》中已经明确1-3期爆破工程量为341.64万方，但同时明确了经县政府同意后其中的50.54万方并没有采用爆破施工形式而是机械破碎，故对机械破碎的方量进行扣除。根据双方签订的《补充协议》，有70000方也应扣除，加上支线未爆的36046方、强弱电管道槽的7050方、给水管道槽15067方也应扣除，原告实际爆破量为2781837方。同时，该《复函》中已经明确了该工程目前为止并未竣工验收和结算审计，故原告称该工程已经验收的说法与事实不相符。本院认为，本院依职权调取的证据真实、合法且与本案有关联，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兴隆公司原名称为“黔东南州富誉爆破工程有限公司”，于2014年9月15日变更为“黔东南州兴隆危货运输有限公司”。镇淮贵州分公司系江苏镇淮公司的分公司。镇淮贵州分公司的经营范围：房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程、地基基础工程、土石方工程、钢结构工程、路基、道路路面工程施工、消防设施工程施工。 2013年，黄平国资公司与江苏镇淮公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由江苏镇淮公司承建黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目，工程内容：贵州省交通规划勘察设计研究院股份有限公司设计的贵州黄平工业园区市政道路工程（K0+000-K3+700）的图示内容，主要施工内容为沥青混凝土道路、人行道、雨污设施、绿化、供电、通信、燃气管道及照明等。工期总日历天数547天，开工日期以发包人及委托的监理总监签署的开工令为准，合同价款为42034万元。合同约定工程款（进度款）支付的方式和时间：自开工之日起每两个月支付一次工程款，支付时间为进度审批后的次月5日前，支付金额为经监理审核、业主同意的工程进度款的30%。剩余70%工程款分三年拨付，不计利息，即该项目验收合格，决算审计结束后，第一年支付剩余工程款的40%（每半年支付一次，每次支付50%），第二年支付剩余工程款的30%（每半年支付一次，每次支付50%），第三年支付剩余工程款的30%（每半年支付一次，每次支付50%）。该项目施工图设计上路基土石方数量表上载明的石方量为3257641m3。合同签订后,镇淮贵州分公司负责具体实施案涉工程。 2013年7月15日，黔东南州富誉爆破工程有限公司与镇淮贵州分公司签订《爆破工程施工合同》，爆破工程名称为黄平县工业园区市政主干道（二桥至舞阳河水泥厂）工程，工程范围及内容：路基石方和管线沟槽开挖石方爆破，爆破单价采用包工包料包干价的方式承包，每立方米土石方的爆破以7元包干计价，爆破工程数量以现场实际收方核算为准，总造价=按实际发生的总爆破工程量×单价计算。付款方法：分四次进行。第一次付款为石方爆破完成100万方后，经双方收方签字确认后，支付完成爆破工程款（100万方）的50%。第二次付款为爆破工程完毕后，当月按爆破工程总量的60%付款（扣除已支付的工程款）。第三次付款为爆破工程完毕后，六个月内支付全部完成爆破工程款的90%（扣除已支付的工程款），实际支付爆破工程款=全部爆破工程款的90%-已支付工程款（100万方工程款*50%+二次付款金额）。第四次付款为剩余工程款（全部完成爆破工程款的10%）于2015年春节后一个月内支付清。合同签订后，兴隆公司于同年8月3日进场开始施工。2014年3月28日，黔东南州富誉爆破工程有限公司与镇淮贵州分公司签订了一份《爆破工程补充协议》，协议约定K3+180～K3+340段爆破石方量计算原则：1、该段开挖方量按甲乙双方测量数据用断面法进行方量计算确认。2、由于本段未进行土方方量测量，经甲乙双方协商，扣除土方厚度按1米进行计算，共计方量为33089.6立方米。3、在爆破前镇淮贵州分公司已经进行便道修筑，开挖石方为2万方，因此要在总方量上扣除。故K3+180～K3+340段爆破石方量=开挖方量-土方量（33089.6m3）-便道已经开挖石方（20000m3）。4、超出以上K3+180～K3+340地段的方量按实际爆破量计算。2014年9月15日，黔东南州富誉爆破工程有限公司变更公司名称为兴隆公司，公司的经营范围也由土石方开挖、工程咨询中介、修公路、一般岩石爆破、爆破技术培训、技术咨询、道路危险货物运输（1类1项、1类4项）变更为道路危险货物运输（1类1项、1类4项），兴隆公司不再具有实施爆破作业的资质。2015年5月21日，兴隆公司以原公司名称即黔东南州富誉爆破工程有限公司名义与镇淮贵州分公司签订《爆破施工补充协议》和《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》各一份，其中《爆破施工补充协议》中约定全部爆破工程量以爆破施工完成后，镇淮贵州分公司按设计图纸石方量为准与原告结算，不作任何减少，如有超出图纸的石方量，应以审计部门审计后的原告已爆破的石方量计算，不作任何减少。工程计划在2015年8月底完工，工程款在原告爆破工程完工3个月内，镇淮贵州分公司按设计图纸石方量支付原告剩余全部工程款，超出图纸石方量的剩余全部工程款，在审计结束一个月内支付。《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》中约定垮塌的方量镇淮贵州分公司扣除2万方后，剩余的数量给予原告计量，总量以变更后设计图纸方量为准。该两份协议中在乙方黔东南州富誉爆破工程有限公司后均注明了“现以镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司名义进行爆破施工和审批”。2016年8月，兴隆公司实施爆破后退出了涉案工程施工场地。2018年4月10日，黔东南州众力爆破工程有限公司向镇淮贵州分公司出具了《收条》一张，载明收到镇淮贵州分公司交来2013年11月至2018年3月爆破工程款11,522,348元。庭审中，兴隆公司认可的确收到镇淮贵州分公司支付的该笔工程款。2019年6月，兴隆公司以多次要求镇淮贵州分公司支付剩余工程款未果为由，向本院提起诉讼。 另查明，2016年6月，由于涉案工程K1+100-K1+840之间为水源点施工保护段，黄平国资公司经黄平县人民政府同意将原设计方案的石方爆破开挖变更为机械破碎开挖，该段设计开挖次坚石工程量为505371m3。该路段现正由其他施工队施工中。截至2019年9月21日，江苏镇淮公司提供给黄平国资公司涉案工程爆破工程数量第一至第七期总共为341.64万方，其中包括K3+110～K3+380段边坡治理爆破工程数量为32.7803万方（增加设计变更），因K1+100-K1+840之间（原黄平县复烤厂下方）为水源点施工保护段，经县政府同意将原设计方案的石方爆破开挖变更为机械破碎开挖，机械破碎开挖工程数量为50.54万方，扣除机械破碎开挖工程量，则江苏镇淮公司上报进度计量完成爆破工程数量为291.1万方。因涉案工程建设项目红线内民房征拆工作困难，现尚未进行竣工验收、结算审计。但在2016年9月，涉案工程部分路段已完工并投入使用。 再查明，截至2019年4月30日，黄平国资公司共计支付江苏镇淮公司涉案工程工程款298,402,150.14元。 另外,诉讼过程中,本院向兴隆公司释明,由于兴隆公司在合同履行过程中丧失了实施爆破作业的资质，借用有资质的企业名义进行施工，若法院认定合同无效,兴隆公司诉讼请求是否有变化,兴隆公司表示诉讼请求无变化,因原告主张的是实际损失，但是关于利息计算的标准，应按照新的法律规定，2019年8月20日之前的利息按照银行同期贷款利率为标准年利率4.75%进行计算，2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点是：1、原告在经营范围于2014年9月15日变更后，与镇淮贵州分公司于2015年5月21日签订的《爆破施工补充协议》、《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》的效力？2、原告实施的爆破工程量怎么认定？3、涉案工程未经竣工验收、结算审计，被告是否应向原告支付工程款及相应利息？由谁支付？4、黄平国资公司是否对应付工程款及利息承担连带支付责任？ 关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形的,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中,原告于2013年8月3日进场施工，2014年9月15日公司经营范围变更后，原告不再具有实施爆破作业的相关资质。由于没有施工资质,其在施工期间,另行借用镇远县新联聚鑫爆破工程有限公司的施工资质,并与镇淮贵州分公司签订《爆破施工补充协议》,该协议因违反法律强制性规定而无效。原告以原公司名称黔东南州富誉爆破工程有限公司名义与镇淮贵州分公司于同日签订的《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》，虽然形式上有瑕疵，但该协议涉及的仅为双方就施工过程中塌方引起垮塌造成的损失达成的一致意见，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。 关于争议焦点二，本院认为，原告在起诉时主张其实施的爆破工程量为设计图纸上的325.7641万方和超出设计图纸实施爆破的9.0879万方，共计334.852万方。在黄平国资公司向本院出具《复函》后，原告主张实际爆破工程石方量为341.64万方，其中包括了设计图纸上的325.7641万方和超出设计图纸的实际爆破工程量。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对其主张完成的爆破工程量举证加以证明，但原告未能提交与被告就所实施的爆破工程量签字确认的证据。根据黄平国资公司向本院出具的《关于提供黄平县二桥至水泥厂城市主干道建设项目已施工完毕的爆破工程量相关事宜的复函》，江苏镇淮公司向黄平国资公司提供的涉案工程爆破工程数量为341.64万方，扣减K1+100-K1+840（为水源点保护段）之间50.54万方后，则江苏镇淮公司上报进度计量完成爆破工程数量为291.1万方，该291.1万方系江苏镇淮公司向发包方即黄平国资公司上报的进度计量。根据原告与镇淮贵州分公司2014年3月28日签订的《爆破工程补充协议》，由于K3+180～K3+340段未进行土方方量测量，应扣除方量3.30896万方。由于在爆破前镇淮贵州分公司已经进行便道修筑，应在总方量中扣除2万方。根据原告与镇淮贵州分公司签订的《黄平县二桥至水泥厂城市主干道K3+110～K3+280段塌方引起的损失赔偿协议》，应扣除2万方。故本院认定原告在涉案工程中实施的爆破工程量为283.79104万方（291.1万方-3.30896万方-2万方-2万方）。被告辩称除应扣除《补充协议》约定的爆破量外，还应扣除支线未爆的36046方、强弱电管道槽的7050方、给水管道槽15067方，原告实际爆破量为278.1837万方，但未提交证据加以证明，故对被告的这一辩解意见，本院不予采纳。 关于争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定,即使本案中原告在履行合同过程中丧失了相关爆破作业资质,但若案涉工程经竣工验收合格或者发包人擅自使用的,原告仍有权要求支付工程款。本案中，根据黄平县人民政府网2016年9月发布的新闻报道，可以看出涉案工程部分路段于2016年9月已完工并投入使用至今，即使被告抗辩该工程未竣工验收,鉴于发包方已实际使用这一客观事实,原告主张支付所实施爆破工程工程款的支付条件也已成就,其主张本院依法应予支持。被告提出的工程未经竣工验收，不具备工程款支付条件的抗辩不能成立。原告在涉案工程中实施爆破工程款为19,865,372.8元（2837910.4方×7元/方），扣除镇淮贵州分公司已支付给原告的11,522,348元，被告尚应支付原告的工程款为8,343,024.8元（19,865,372.8元－11,522,348元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张被告支付利息的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张的利息计算标准，本院予以确认。按照双方签订的《爆破工程施工合同》的约定，剩余工程款（全部完成爆破工程款的10%）应于2015年春节后一个月内支付清，但庭审中双方均认可原告于2016年8月实施最后一次爆破后退场，且原告对2018年4月10日以黔东南州众力爆破工程有限公司名义向镇淮贵州分公司出具《收条》载明已收爆破工程款这一事实无异议，故对原告提出的利息计算开始时间为2016年11月25日这一主张，本院不予支持，未付工程款利息计算的开始时间应为2018年4月11日。故被告应向原告支付2018年4月11日起至2019年8月19日止的未付工程款的利息为537,439元（8,343,024.8元×4.75%÷365天×495天），自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，镇淮贵州分公司并不具有法人资格，其作为依法设立并领取营业执照的分支机构，可以参加民事诉讼，但最终的民事权利义务应由江苏镇淮公司享有和承担。 关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,故黄平国资公司作为涉案工程的发包人,亦应在未支付的工程款中承担连带清偿责任。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定,判决如下： 一、被告江苏镇淮建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黔东南州兴隆危货运输有限公司支付工程款8,343,024.8元及自2018年4月11日起至2019年8月19日止的利息为537,439元，自2019年8月20日起至本判决生效之日止的利息以8,343,024.8元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、被告黄平县国有资产运营有限责任公司在未支付的工程款范围内对上述给付内容承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费105,184元，减半收取计52,592元，由原告黔东南州兴隆危货运输有限公司负担18,986元，被告江苏镇淮建设集团有限公司、黄平县国有资产运营有限责任公司负担33,606元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审判员  蔡先惠 二〇一九年十二月三十一日 书记员  杨 江