四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17645号 上诉人（原审被告）：杨千伟，男，1981年12月21日出生，汉族，住成都市新都区。 被上诉人（原审原告）：四川京邦达物流科技有限公司，住所地成都市新都区中集大道227号2栋3楼29号。 法定代表人：张雱，执行董事。 委托诉讼代理人：黄欢欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人杨千伟因与被上诉人四川京邦达物流科技有限公司（以下简称四川京邦达）劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨千伟上诉请求：1.撤销原判，并依法改判四川京邦达承担违法解除劳动合同赔偿金34464元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第八条第五款，违规行为要造成1000元（含）以上的结果，才能判定“严重违反公司的规章制度”，《京东集团奖惩管理制度》的相关规定公司并未告知过上诉人，“买赔”事件中上诉人也未从中获利；2.“买赔”行为发生在上诉人与成都京东的劳动合同期间，被上诉人不享有单方解除与上诉人劳动合同关系的权利；3.四川京邦达未建立工会，也未通知京东集团工会，违反法律规定。 四川京邦达辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 四川京邦达向一审法院起诉请求：1.判令四川京邦达不需支付赔偿金34464元；2.本案诉讼费用由杨千伟负担。 一审法院认定事实：杨千伟于2017年5月12日入职成都京东，双方签订有书面劳动合同书。2018年8月，因集团经营管理需要，包括杨千伟在内的部分成都京东员工均被划入四川京邦达。2018年8月31日，杨千伟与成都京东、四川京邦达共同签订了一份《三方协议书》。该协议约定，杨千伟与成都京东于2018年8月31日协议解除劳动合同，并自解除之日起，杨千伟入职四川京邦达工作，杨千伟与成都京东“无任何劳动争议”。三方协议还对其他事项作了约定。2018年9月1日，杨千伟作为乙方与四川京邦达作为甲方签订了《劳动合同书》。该合同第七条第一款约定，“甲方可以根据经营管理的需要，依法制定和修改《员工手册》及关于薪酬、福利、考勤、奖惩等其他方面的规章制度。乙方应当严格遵守国家法律、法规和甲方依法制定的《员工手册》及公司其他规章制度，遵守操作规程。乙方违反法律法规及甲方依法制定的《员工手册》及公司其他规章制度的，甲方有权进行处理，直至解除本合同。乙方知悉甲方为京东集团品牌旗下公司，乙方确认已学习并愿意遵守《京东员工手册》（该手册为甲方重要的规章制度）”。合同书第八条第五款规定，“劳动关系存续期间，乙方有包括但不限于以下行为之一的，视为严重违反甲方的规章制度：……（4）营私舞弊，工作不负责，擅离职守，怠慢工作，擅自变更工作流程，未履行岗位职责等，给公司造成损失在1000元（含）以上的行为……（9）其他严重违反国家法律法规及公司规章制度、员工手册及奖惩管理制度等规定的行为”。劳动合同书还对其他事项作了约定。杨千伟与成都京东所签订的劳动合同书也在其中的第七条第一款、第八条第五款约定了与前述合同书相一致的合同内容。一审另查明，2017年11月至2018年7月期间，因所在部门部分保修材料未能正常核销，需要相关责任人员（主要是工程师）通过“买赔”的方式来解决账目差额问题，杨千伟将所在公司库房中保外客户不要的内屏尚好的显示屏等物料送到成都市太升南路“串串”予以销售，同时购买同型号的报废旧屏放回库房进行实物保管，确保账实相符。在此期间，杨千伟实际销售旧料7次量合计30余个。在扣除“串串”利润和购买报废屏之后，共获资金约22710元，其中20855元实际用于了“买赔”，余款124.91元由杨千伟保管，并最终在其被调查之后退还给四川京邦达公司。2018年10月，四川京邦达调查稽核部接到群众匿名举报“买赔”事件，遂组织人员对包括杨千伟及其直接上级张华等涉事人员进行了调查。调查过程中，杨千伟向调查人员承认了上述“买赔”事实，还出具了“买赔”事件情况说明，并承认还有124.91元在其本人处（此款最终由杨千伟在被调查后退回）。随后，四川京邦达以杨千伟在工作中存在严重失职、利用职务之便占有公司资产、私自挪用变卖公司资产等严重违反公司制度的行为为由，作出了辞退杨千伟的决定。2018年12月10日，四川京邦达人力资源部工作人员何嫚向杨千伟告知了辞退决定，并要求其签收《解除劳动关系通知书》。杨千伟当场提出异议，并拒绝签收。随后，四川京邦达工作人员通过邮政EMS向杨千伟邮寄了《解除劳动关系通知书》，杨千伟于2018年12月13日签收。此后，杨千伟通过发邮件、发微博等形式向集团稽查部以及集团人力资源部、刘强东、张明等举报张华等，称调查人员腐败、包庇张华、官官相护，要求京东集团彻查此事，并称若不回复就报媒体曝光。2018年12月24日，京东集团指派了集团稽查部工作人员孙永生从北京赶往成都调查此事。当日，孙永生核查了相关情况、约谈了杨千伟，并最终认定四川京邦达对杨千伟的调查和处理并无违规，也不存在调查人员腐败等，杨千伟针对张华、调查人员的举报系其猜测并无任何证据。在与杨千伟的交谈过程中，杨千伟拒绝在笔录上签字并离开。事后，杨千伟通过邮件向孙永生表示都是其本人的不好。一审再查明，《京东集团奖惩管理制度》系《京东集团员工手册》附件，杨千伟于2017年5月12日在员工手册签收单上签字。《京东集团奖惩管理制度》第三条规定，“本制度适用于京东品牌旗下所有母公司、子公司、总公司、分公司等所有关联公司”。第五条规定，“员工对行政处罚的事实持有异议或对处罚结果不服的可以书面向集团员工关系部提出申诉，集团员工关系部接到申诉之后，组织相关部门进行复议，并在收到申诉函之日起2个工作日内回复复议结果”。第七条第三款第四项规定了辞退事项，其中“侵占公司资产（包括但不限于公司的财务、设备、办公用品、车辆或公司代管的财务等）的行为、私自挪用、使用公司资产（包括但不限于公司的财务、设备、办公用品、车辆或公司代管的财务等）三次（含）以上，或籍此获得不当得利，或造成重要影响或重大损失的行为”视为严重违反公司规章制度的行为。一审庭审中，杨千伟自认虽没有拿到《京东集团员工手册》和《京东集团奖惩管理制度》的实物，但电子版都挂在了公司内网，因时间关系从没有看过。同时，杨千伟也自认公司有通过邮件发送维保中心保外故障件报废处理流程，但没有仔细看过。同时，成都京东与四川京邦达均系京东品牌旗下关联公司。四川京邦达尚未建立工会组织，杨千伟在职期间工作岗位为品牌总控。一审还查明，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月13日对杨千伟与四川京邦达之间赔偿金纠纷一案作出了新都劳人仲委案字（2018）第0801号仲裁裁决。杨千伟仲裁请求为：1.四川京邦达支付因违法解除劳动合同的赔偿金34464元；2.四川京邦达支付未休年休假工资2651元。仲裁裁决结果为：1.四川京邦达支付杨千伟赔偿金34464元；2.驳回杨千伟的其他仲裁请求。 一审法院认定以上事实，采信了杨千伟与四川京邦达签订的劳动合同书、杨千伟与成都京东签订的劳动合同书、三方协议书、员工手册签收单、《京东集团员工手册》及其附件《京东集团奖惩管理制度》、往来工作邮件、谈话录音、“买赔”事件情况说明、《解除劳动关系通知书》、仲裁裁决书、当事人当庭陈述等。 一审法院认为，根据诉辩双方意见，本案的争议焦点为四川京邦达单方解除与杨千伟之间劳动合同关系是否违法。关于未休年休假工资，杨千伟未提起诉讼，应视为其认可仲裁对未休年休假工资的认定，故本案对此不予审查。对争议焦点，一审法院作如下评述： 一、杨千伟是否存在严重失职、利用职务之便占有公司资产、私自挪用变卖公司资产等严重四川京邦达规章制度的行为。首先，根据两份劳动合同书以及三方协议书，可以确定杨千伟知晓并认可《京东集团员工手册》及其附件《京东集团奖惩管理制度》都属于两家公司重要的规章制度，其中规定了员工侵占、私自挪用、使用公司资产三次以上即视为严重违反公司规章制度。其次，杨千伟所变卖的物料从权属性质上讲该物料应属抛弃物，成都京东因先占行为已经取得了该物料之所有权。再次，根据前述已查明的事实以及杨千伟的当庭陈述，可以确定杨千伟于2017年11月至2018年7月期间实施了未经公司允许即将保外客户不要的内屏尚好的显示屏送到成都市太升南路“串串”予以销售并购买同型号的报废旧屏放回库房进行实物保管的行为，以此获取利差用于支付“买赔”费用，此行为属于《京东集团奖惩管理制度》第七条第三款第四项所称侵占、私自挪用、使用公司资产的行为。复次，杨千伟作为公司售后维修部管理人员，明知实施上述行为违反该公司有关报废物料处理流程的规章制度，依然利用职务之便将上述物料进行销售并将所得利差作为相关责任人员“买赔”费用，足以认定杨千伟在工作中严重失职、营私舞弊。综上，根据杨千伟与成都京东或四川京邦达所签订的《劳动合同书》第八条第五款约定以及《京东集团奖惩管理制度》第七条第三款第四项规定，杨千伟先后实施上述行为共七次并存在严重管理失职、营私舞弊，依约应当被认定为严重违反了公司的规章制度。 二、四川京邦达是否享有单方解除劳动合同关系的权利。首先，虽然杨千伟实施上述行为的时间发生在其与成都京东劳动关系存续期间，但成都京东和四川京邦达同属京东品牌旗下关联公司，杨千伟虽从成都京东离开并入职四川京邦达工作，但其性质不宜简单等同于通常意义上的“跳槽”。另据四川京邦达工作人员陈述，包括杨千伟在内的诸多工作人员在同时期都从成都京东转到四川京邦达工作，这一事实亦表明杨千伟到四川京邦达工作实际系京东集团内部管理需要，并非一般的离职再入职。同样，从杨千伟在被辞退后仍积极向京东集团的相关主管部门及领导举报反映并接受京东集团稽核部工作人员的调查等事实，也足以表明杨千伟认同其本人系京东集团旗下员工身份。因此，杨千伟虽然从形式上离开了成都京东，但却并没有离开京东集团，其本人仍属于京东集团旗下员工之一，根据劳动合同书约定，其本人行为仍然受《京东集团员工手册》及其附件《京东集团奖惩管理制度》的规制和约束。杨千伟的劳动关系变动属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所称“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，其与四川京邦达建立的劳动关系实际上是其与成都京东劳动关系的延续。其次，对于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，新用人单位在向劳动者支付经济补偿金或赔偿金时应当将劳动者在原用人单位工作年限合并计算，也即新用人单位需要对劳动者在原用人单位工作年限期间的劳动付出承担经济补偿或赔偿的责任，根据权责相对等的原则，在认定新用人单位需要承担经济补偿、赔偿责任的同时，也应当允许新用人单位对劳动者在原用人单位已经发生过的但当时未被发现的行为进行效果评判的权利。再者，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。在处理劳动关系过程中，劳动者应当遵循基本职业道德即社会主义核心价值观中的敬业、诚信、友善，而本案中杨千伟的行为不仅违反了《京东集团奖惩管理制度》以及劳动合同书约定，也与敬业、诚信、友善之公民基本道德规范格格不入，基于此种考量，也应当赋予四川京邦达单方解除与杨千伟劳动关系的权利。最后，杨千伟所实施的上述变卖行为虽发生在成都京东期间，但其变卖所获全部利差是在被调查后才悉数退回，即其违规行为的后果实际一直延续到了杨千伟入职四川京邦达之后。综上，一审法院认为，四川京邦达享有单方解除与杨千伟劳动合同关系的权利。 三、关于四川京邦达行使劳动合同解除权的程序是否合法的问题。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，原则上都应当事先将理由通知工会并接受工会的监督。但结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，可以确定负有事先通知工会义务的用人单位是指已经建立了工会组织的用人单位。但本案中四川京邦达尚未建立工会组织的用人单位，不宜将事先通知工会作为其解除劳动合同的必经程序。其次，四川京邦达的调查处理以及来自京东集团的上级监督虽存在查证留痕不足的管理瑕疵，但其实体和程序并不违法。至于四川京邦达是否存在处理不公的问题，因张华并非本案当事人，而杨千伟的违规行为已经满足了四川京邦达足以单方解除其劳动合同关系的条件，故一审法院不予审查。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第二项、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决：四川京邦达不需支付杨千伟赔偿金。案件受理费减半收取5元，由杨千伟负担。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.四川京邦达是否有权基于杨千伟的“买赔”行为与其解除劳动合同；2.四川京邦达是否违法解除与杨千伟的劳动合同关系，针对以上争议焦点，本院评述如下： 一、关于四川京邦达是否有权基于杨千伟的“买赔”行为与其解除劳动合同的问题。成都京东、四川京邦达均属于京东品牌旗下关联公司，杨千伟原与成都京东签订书面劳动合同，系因集团经营管理需要，将包括杨千伟在内的部分成都京东员工划入四川京邦达，符合劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形。杨千伟与成都京东、四川京邦达签订《三方协议》、向京东集团主管部门及领导举报反映并接受京东集团稽核部门调查的行为，也表明其对成都京东、四川京邦达之间的关系是清楚的，其用人单位虽从成都京东变更为四川京邦达，但仍受《京东集团员工手册》及其附件《京东集团奖惩管理制度》的约束。故四川京邦达有权对杨千伟在成都京东工作时未经评判的行为予以评判，并作出相应的处理决定。故杨千伟关于四川京邦达无权基于“买赔”行为解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于四川京邦达是否违法解除与杨千伟的劳动合同关系的问题。首先，根据杨千伟与成都京东、四川京邦达签订的两份《劳动合同》，可以确定杨千伟知晓并认可其受《京东集团员工手册》及其附件《京东集团奖惩管理制度》约束的事实。杨千伟作为公司售后维修部管理人员，本负有监督管理执行公司有关报废物料处理流程的义务，但在其明知“买赔”行为违反公司规章制度的情况下，仍然利用职务之便实施了该行为，四川京邦达将杨千伟的该行为认定为“在工作中存在严重失职、利用职务之便占有公司资产、私自挪用变卖公司资产等等严重违反公司制度的行为”，并无不妥。其次，杨千伟与成都京东、四川京邦达签订的《劳动合同》第八条第五款对“严重违反甲方的规章制度”的行为进行了相同的约定，四川京邦达依据该条款中第五项之约定“……以及违反职业道德、失职或渎职、实施关联交易或以其他任何方式造成公司利益、公司形象和声誉损失的行为”认定杨千伟严重违反公司规章制度，并以此解除劳动合同关系具有依据。关于杨千伟主张解除劳动合同关系应当接受工会监督的意见，因四川京邦达并未设立工会组织，客观上不具有通知工会作为解除劳动合同必经程序的事实基础，故杨千伟的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，杨千伟的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨千伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年十二月三日 书记员  谭 淼