山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1895号上诉人(原审被告)：山西西山金城建筑有限公司实业分公司，住所地：太原市万柏林区南寒河南巷综合楼3层。负责人：牛杰，系公司经理。委托诉讼代理人：韩来平，山西天建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小龙，山西天建律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大同市华通联方新型建材有限公司，住所地：大同市平城区马军营乡田村。法定代表人：栗林鹏，系公司经理。委托诉讼代理人：安龑竑，山西浩科律师事务所律师。委托诉讼代理人：白金丽，山西浩科律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张亮，男，1979年7月21日出生，汉族，户籍所在地江苏省宝应县，现羁押于太原市第一监狱。被上诉人(原审被告)：大同市千盛柳园农业有限公司，住所地：山西省大同市北村。法定代表人：柳学文，任董事长。上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司因与被上诉人大同市华通联方新型建材有限公司、张亮、大同市千盛柳园农业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司的委托诉讼代理人韩来平、刘小龙，被上诉人大同市华通联方新型建材有限公司的法定代表人栗林鹏、委托诉讼代理人白金丽、安龑竑，张亮到庭参加诉讼。被上诉人大同市千盛柳园农业有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西西山金城建筑有限公司实业分公司上诉请求：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院(2018)晋0211民初308号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人大同市华通联方新型建材有限公司对上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。(一)原审认为“被告西山金城公司实际承包了“千盛柳园老年公寓”项目并组织人员进行施工”，这一认定完全错误。1、一审根据“义伟兵、申贵峰、邢文元等人的签字”认定上诉人实际组织施工是完全错误的。(1)上诉人与千盛公司所签《建筑工程施工合同》第4页1.5项对项目经理进行了定义是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表，上诉人随施工合同报送给被上诉人大同市千盛柳园农业有限公司(下称千盛公司)的《组织机构人员名单》明确列明项目经理为张少先，并不是义伟兵、申贵峰、邢文元，更不是张亮。(2)邢文元未在判决书第4页所述的“三份通知上”签字；关于申贵峰的签字行为，申请人也提供了相应反驳证据证明《组织机构人员名单》上列明的申贵峰并未在被上诉人大同市华通联方新型建材有限公司(下称华通公司)提供的证据材料上签字，所以判决书第4页“被告金城公司也认可邢文元、申贵峰为其公司员工，对于邢文元、中贵峰的签字不持有异议”的表述错误。关于义伟兵的签字行为，没有任何证据证明其是基于上诉人的授权进行签字，并且据其本人出具的证明称，其在代理上诉人与千盛公司签订一份《施工合同》后，即代表千盛公司行使管理职责；至于张亮、万来安，上诉人从未委派其二人从事过任何民事行为，也没有任何证据证明上诉人安排其从事过任何民事行为。所以判决第4页“但根据现有证据足以认定义伟兵、申贵峰、邢文元、张亮、万来安、邢文元等人均是受西山金城公司安排、从事与该项目有关的民事行为”的表述毫无根据。2、根据现有证据，是张亮直接对接千盛公司，实际组织了千盛11柳园老年公寓项目的施工。大同中院发回重审的裁定书要求查明实际施工人是上诉人还是张亮?而据张亮庭审中自述，其向千盛公司法定代表人柳学文支付了施工保证金，并组织工人进场进行施工，张亮的庭审陈述结合上诉人所举证据，足以证明上诉人未实际施工，而是千盛公司法定代表人柳学文收取张亮施工保证金后，直接许可张亮组织进行实际施工。(二)一审错误认定上诉人与被上诉人华通公司之间存在商品砼买卖合同关系大同市中级人民法院(2017)晋02民终228号民事裁定书要求法院重审时的重点在于张亮所使用的“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”印章能否代表上诉人，这就说明上级法院认为本案无法构成表见代理，而是要求法院重审时立足于买卖合同的签订主体。张亮不是上诉人员工或代理人，其使用的“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”印章不是上诉人提供，也不是经上诉人允许刻制，而是张亮私刻伪造。张亮正是使用私刻印章签订劳务合同骗取西安凯丰建筑劳务有限公司千盛柳园项目施工保证金，被大同市南郊公安分局以其涉嫌合同诈骗罪予以立案侦查。所以张亮以该印章签订《大同市商品砼供应合同》的行为不能代表上诉人，相应的《大同市商品砼供应合同》中列明的万来安的一切行为也不能代表上诉人。(三)上诉人名称与《大同市商品砼供应合同》中买方的签约主体名称也不一致，原审却混为一谈，进行错误认定张亮是以“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”的名义与被上诉人华通公司签订了《大同市商品砼供应合12同》，而不是原审认定的“张亮以西山金城公司千盛柳园项目部”的名义与被上诉人华通公司签订了买卖合同，上诉人的名称中没有“工程”二字。(四)商品砼的实际使用者和实际受益人是张亮，而非上诉人华通公司是与张亮签订的买卖合同，原审判决也认为张亮是实际使用者和实际受益人，这就说明华通公司的签约履约对象均是张亮，原审转而又认为上诉人是商品砼的使用者和受益人，既自相矛盾，又与事实不符。二、一审法律适用错误(一)本案是一起买卖合同纠纷，认定承担付款责任的关键是确定《大同市商品砼供应合同》的买方，而不是原审所认为的上诉人有无施工综观原审判决，调查的重点始终围绕着上诉人在千盛柳园老年公寓项目施工与否，谁与被上诉人华通公司签订了买卖合同反而不重要。如原审判决第4页本院认为部分大篇幅均是论证上诉人有无施工的问题，在得出上诉人实际组织施工的错误结论后，之后便不管上诉人是否签订过买卖合同，因为反正商品砼是使用到项目工地上了，所以上诉人便应该承担责任。这种审判逻辑明显错误，即使上诉人实际进行了施工，但没有与被上诉人华通公司签订买卖合同，依法便不承担付款责任。因为合同具有相对性，这是合同法的基本常识，在合同纠纷案件中，如果没有法律的特别规定，判定由谁来承担责任是不应该突破合同的相对性。买卖合同纠纷案件判定应该由谁承担付款责任的依据，毫无疑问，是确定合同的买方签约主体，而不是上诉人有无施工和谁使用了商品砼。(二)华通公司主观上明知张亮的签约行为不能代表上诉人，张亮的行为在上诉人与华通公司之间不够成表见代理。1、如前文所述，张亮与华通公司签订买卖合同所使用的印章名称明显与上诉人名称不同，上诉人名称中没有“工程”二字，华通公司作为法人单位在签订合同时，不可能不清楚名称中多两字就会造成为此公司非彼公司的后果。2、华通公司明知张亮无权代理上诉人签订《大同市商品砼供应合同》，华通公司也一直是在向张亮供应商品砼。《大同市商品砼供应合同》第七页底下备注明确约定了“若甲方为法人,需附营业执照(加盖公章)；若甲方为分公司、项目部、工程队等，附总公司和其营业执照复印件各一份(加盖公章)及公司出具的授权委托书”，华通公司的注意义务是合同所约定的，不是法律强加的注意义务，在张亮没有给华通公司提供备注约定资料的情况下，华通公司依照合同约定应当认为张亮的行为没有上诉人的授权，其没有任何理由认为张亮的行为可以代表上诉人，所以华通公司根本不是原审判决第6页所认定的“对外原告主观上善意且无过失”。3、原审认为“原告有理由相信行为人张亮有代理权”的“理由”在华通公司与张亮签订买卖合同时并不存在原审一味以“义伟兵、申贵峰、邢文元等人签字”作为华通公司相信张亮有上诉人代理权的基础依据，但从华通公司所举的证据材料来看，上述几人的签字时间均晚于张亮与华通公司签订《大同市商品砼供应合同》的签订时间2014年6月13日，即原审认为“原告有理由相信行为人张亮有代理权”的“理由”在华通公司与张亮签订买卖合同时并不存在。(三)华通公司诉请的违约金过高，原审却对其进行了错误支持，上诉人虽然不清楚买卖合同的履行情况,但单从华通公司诉求来看，华通公司诉求的违约金按照同期银行贷款利率的4倍计付，所主张违约金中的部分(2014年11月25日至2016年9月18日期间列明的违约金为1732233元)便明显超过了其诉求中列明商砼款5014021.5元的30%，如果加上原审所支持剩余期限的违约金，违约金总额将超过诉求的商品砼款5014021.5元，明显与法不符。(四)原审判决上诉人与张亮连带清偿华通公司商品砼款，没有任何法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，法律适用错误，依法应予撤销。大同市华通联方新型建材有限公司辩称，原判认定事实清楚，应予维持。一、上诉人金城公司与被上诉人千盛公司签订《建设工程施工合同》，是涉案工程的承包方，义伟兵、邢文元作为上诉人的代理人在施工合同上签字。上诉人提供给发包方的该项目组织机构名单的安全员是申贵峰，该名单上盖有上诉人公章，对该证据的真实性上诉人也不持异议。施工过程中，发包方发给承包方的通知上，有义伟兵、邢文元、申贵峰的签字；在发包方的罚款通知单上以及在施工的《地基钎探记录》上同样也有申贵峰的签字，通过以上证据可以证明义伟兵、邢文元、申贵峰在施工中签字代表的军事工程承包方即上诉人。以上可以证明上诉人承包涉案工程并实际施工的事实。由此可以认定答辩人按照合同约定提供的商品砼已经用于上诉人承包并实际施工中，按照合同法第36条的规定，一方履行主要义务，对方接受的，合同成立。因此上诉人与答辩人双方买卖合同成立，上诉人应当按实际使用数量支付合同价款。二、张亮以上诉人的名义与答辩人签订《商品砼买卖合同》对上诉人构成表见代理，法律后果应由上诉人承担。施工单位以项目部的名义对外签订经济合同符合交易习惯，在签订商品砼买卖合同之时，张亮向答辩人提供了上诉人签署的《建设工程施工合同》，证明该工程施工单位为上诉人，在买卖合同上加盖了上诉人项目部的印章，足以使答辩人产生合理信赖。答辩人是基于对具有施工资质的承包单位的信赖而非基于对张亮个人信赖签订买卖合同，按照上诉人的意见，让答辩人对项目部印章的真实性进行实质审查显然对答辩人的要求过于严苛。对于答辩人而言，张亮与上诉人之间属于承包方内部关系，与答辩人无关。根据合同法第49条规定，张亮以上诉人名义与答辩人签订买卖合同对上诉人构成表见代理，法律后果应由上诉人承担。三、上诉人作为涉案工程合法有效的承包方是商品砼的实际使用人和受益人，按照法律规定，发包方可能将工程发包给没有施工资质的个人，工程完工后，发包方必定将工程款支付至上诉人的账户，至于上诉人与张亮之间如何约定不能对抗发包方，同样也不能对抗善意第三人。上诉人主张张亮是商品砼的实际使用人是合同的相对方不符合法律规定，也没有任何事实依据。四、一审法院认定的违约金数额计算方式不违反法律的强制性规定，法律无明文规定违约金的数额不得超过合同标的的30%，30%的标准只是管理性规定，而非强制性规定。张亮辩称，维持一审判决。大同市千盛柳园农业有限公司未提交书面答辩状。大同市华通联方新型建材有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司签订的《大同市商品砼供应合同》；2.判令三被告连带支付原告合同款项5014021.5元及违约金(按同期银行贷款利率4倍，自2014年11月25日起计算至被告还清欠款之日，从2014年11月25日至2016年9月18日违约金为1732233元)；3。诉讼费由被告承担。。一审法院认定事实：2014年5月20日，被告西山金城公司与被告千盛公司签订《山西省建设工程施工合同》。2014年6月13日，被告张亮以西山金城公司千盛柳园项目部的名义与原告华通公司签订《大同市商品砼供应合同》，合同约定由原告华通公司为西山金城公司与千盛公司合作开发的“千盛柳园老年公寓”提供建筑用砼，被告张亮作为委托代理人在合同上签字。以上事实有原告华通公司提供的编号为JF-2006-0001号的《山西省建设工程施工合同》、34《大同市商品砼供应合同》以及原、被告的当庭陈述予以证明。对于上述当事人无异议的事实及证据，一审予以确认并在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点是:被告张亮以西山金城公司千盛柳园项目部名义与原告签订的买卖合同的行为能否代表西山公司。为了证明自己的主张，原告提供了《大同市商品砼供应合同》，被告西山金城公司称该合同所加盖的印章系被告张亮私刻，且该项目违法致项目未施工，因此该合同对于西山金城公司没有法律约束力。一审法院认为，被告千盛公司与被告西山金城公司通过签订《山西省建设工程施工合同》建立建设工程施工合同关系，双方分别是“千盛柳园老年公寓”项目的发包方与承包方，义伟兵、邢文元二人均作为被告西山金城公司的代理人在委托代理人处签字。根据原告华通公司所提供的发包方要求施工方按进度施工的三份通知上，有义伟兵、申贵峰、刑文元等人签字，被告西山金城公司也认可邢文元、申贵峰为其公司员工，对于邢文元、申贵峰的签字不持有异议。原告提供的发文簿以及《地基钎探记录》中亦有申贵峰的签字，上述证据可以证实被告西山金城公司实际承包了“千盛柳园老年公寓”项目并组织人员进行施工，原告华通公司提供的商品砼均送至被告西山金城公司承包的“千盛柳园老年公寓”并投入使用，西山金城公司是《大同市商品砼供应合同》约定的商品砼的实际使用人和合同实际受益人，原告华通公司有理由相信其是和西山金城公司进行交易。尽管西山金城公司否认被告张亮是其工作人员无权代理公司行为，但根据现有的证据足以认定义伟兵、申贵峰、张亮、万来安、邢文元等人均是受西山金城公司安排、从事与该项目有关的民事行为，张亮的行为对外可以代表西山金城公司，原告有理由相信行为人张亮有代理权。据此被告西山金城公司作为合同相对方应当承担上述合同确定的付款义务，并依照约定承担违约责任。故对被告西山金城公司认为其不是合同相对方、不承担支付款项的义务、其未进行实际施工的答辩理由一审法院不予采信。因此对原告华通公司提供的《大同市商品砼供应合同》、编号为001的《地基钎探记录》以及被告千盛公司作为发包方要求施工方按进度施工的《通知》三份、《发文簿》、《千盛柳园老年公寓组织机构名单》等证据的效力一审法院予以认定。综上所述，一审法院认为公民、法人或其他组织不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的民事责任。虽然被告张亮以西山金城公司千盛柳园项目部的名义与原告签订《大同市商品砼供应合同》，但原告提供的商品砼均已被送至被告西山金城公司“千盛柳园老年公寓”项目工地并投入使用，被告西山金城公司作为合同中所涉的商品砼实际使用者，所欠的商品砼款5014021.5元又经合同上指定的经办人万来安在对账单上签字确认，可以认定被告西山金城公司与原告之间存在商品砼买卖合同关系，被告西山金城公司应当承担付款义务，并依照约定承担违约责任。原告依约履行合同供货义务后，被告西山金城公司未按合同约定向原告履行付款义务，致使买卖合同目的不能实现，原告有权解除合同，故对于原告要求解除《大同市商品砼供应合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告西山金城公司支付商品砼款5014021.5元的诉讼请求，因被告未按合同约定履行付款义务已构成违约，原告的主张符合法律规定，一审法院予以支持。对于违约金的计算标准，在《大同市商品砼供应合同》第十一条第十款中明确约定:甲方未能按合同约定支付砼款并超出60日后，所供全部商品砼款在原合同价格基础上每方增加10元整执行，同时按应付款额的千分之一支付违约金”。原告在《变更诉讼请求申请书》中认为双方在合同中约定的违约金计算标准过高，自愿参照同期银行贷款利率四倍计算，系其对自身权利的处分，且不违反相关法律规定，一审法院予以支持，具体计算标准如下:以未支付的商品砼款5014021.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，从2014年11月25日起开始计算至还清欠款之日止。关于被告张亮是否应当承担付款义务和违约责任的问题，一审法院认为，张亮以西山金城公司千盛柳园项目部的名义与原告华通公司签订《大同市商品砼供应合同》，对外原告主观上善意且无过失，且其有理由相信原告是与西山金城公司进行的商品砼买卖交易行为，张亮是受西山金城公司委托的行为代理人。对内而言，被告张亮在庭审中自述，其向被告千盛公司法定代表人柳学文以及被告西山金城公司员工义伟兵分别支付了施工保证金，并组织工人进场进行施工，因此被告张亮也是原告向“千盛柳园老年公寓”项目1-5号楼供应商品砼货物的直接使用者和实际受益人，也应当承担上述合同确定的付款义务和违约责任，因此一审法院对原告要求被告张亮连带支付上述所欠商品砼款及违约金的诉讼请求予以支持。关于原告提出的要求被告千盛公司连带支付上述所欠商品砼款及违约金的诉讼请求，因被告千盛公司不是本案涉及《大同市商品砼供应合同》的合同相对方，被告千盛公司仅是“千盛柳园老年公寓”项目发包方，与所欠的商品砼款并无实际关联，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定,缺席判决:一、解除被告张亮以山西西山金城建筑有限公司实业分公司千盛柳园项目部的名义与原告大同市华通联方新型建材有限公司于2014年6月13日签订的《大同市商品砼供应合同》；二、被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司、被告张亮于判决生效之日起三十日内连带支付原告大同市华通联方新型建材有限公司商品砼款5014021.5元及逾期付款违约金(以5014021.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，从2014年11月25日起开始计算至还清欠款之日止)；三、驳回原告大同市华通联方新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59024元，由被告山西西山金城建筑有限公司实业分公司、被告张亮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交如下证据：1.云冈区人民法院（2019）晋0214民初918号民事判决书，欲证明该判决中涉及的章与本案加盖的章一致，但判决上诉人不承担责任；2.2016年11月29日大同市公安局对义伟兵的询问笔录，欲证明义伟兵没有给张亮提供过项目印章，与张亮的说法矛盾。经质证，华通公司对判决书的真实性无异议，对证明目的不予认可。针对义伟兵的询问笔录，认为义伟兵是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，单独的询问笔录不能证明待证事实。张亮不认可上述证据，认为应当由上诉人承担责任。经查明，除上诉人对一审法院认定的合同相对方是上诉人及上诉人与千盛柳园是合作开发关系有异议外，其他当事人对一审认定的其他事实无异议。本案争议焦点为：与华通公司签订《商品砼供应合同》的相对方是谁？华通公司解除合同的诉讼请求应否支持，金额为多少？关于与华通公司签订《商品砼供应合同》的相对方一节。本院认为，上诉人主张其并非合同相对方，合同上加盖的名称“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”并非上诉人的章，该名称字样虽与上诉人名称有类似，但上诉人工商注册登记的名称和经过备案的公章均没有“工程”二字，张亮亦非上诉人的员工或代理人，故张亮签订的《商品砼供应合同》并不构成表见代理。被上诉人华通公司辩称上诉人是案涉工程的实际施工人，商品砼已经实际用于工程中，买卖合同成立，且合同上加盖了上诉人项目部的章，签订合同的地点为上诉人的项目部，当时有上诉人的工作人员义伟兵，张亮在场，故华通公司有理由相信合同相对方是上诉人。张亮辩称加盖的印章是上诉人的员工义伟兵提供的，应由上诉人承担责任。本院认为，《商品砼供应合同》中虽加盖“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”的章，并有张亮的签字，但山西省高级人民法院（2016）晋民申1037号再审民事裁定书中已认定张亮签订合同加盖的“山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”的印章为私刻印章，且华通公司未举证证明张亮系上诉人的员工或经上诉人授权签订合同，亦没有证据能证实签订合同的地点为项目部，故本院对华通公司的抗辩意见不予采纳。另，义伟兵本人在大同市公安局的询问笔录中否认其向张亮提供印章，张亮没有其他证据证实印章是义伟兵提供的，故本院对张亮的抗辩意见不予采纳。千盛柳园公司是案涉工程的发包方，与华通公司没有合同关系，不应承担责任。综上，本院认定与华通公司签订合同的相对方并非上诉人，而是张亮。本院认为，本案系买卖合同纠纷，签订《商品砼供应合同》的双方均应履行合同义务。现因张亮未按照合同约定履行付款义务，致使合同目的无法实现，故华通公司有权解除合同，本院予以支持。张亮作为商品砼的买方，对华通公司主张的欠付款5014021.5元没有异议，应承担付款义务。关于违约金，双方在合同中有明确约定，且华通公司参照同期人民银行贷款利率四倍计算不违反法律法规的强制性规定，故张亮应当按照华通公司主张的违约金数额承担违约责任。综上所述，山西西山金城建筑有限公司实业分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初308号民事判决书；二、解除张亮与大同市华通联方新型建材有限公司于2014年6月13日签订的《大同市商品砼供应合同》；三、张亮于本判决生效之日起三十日内支付大同市华通联方新型建材有限公司商品砼款5014021.5元及逾期付款违约金(以5014021.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，从2014年11月25日起开始计算至本判决确定的给付之日止);四、驳回大同市华通联方新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59024元，二审案件受理费68612元，共127636元，由张亮负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年十二月九日书记员 李 丽