云南省腾冲市人民法院民 事 判 决 书（2019）云0581民初4617号原告：云南星霸建筑劳务有限公司，住所云南省昆明市盘龙区铂金大道羊肠新村42栋8号，统一社会信用代码91530103MA6N6TD89B。法定代表人：龙彦辉，系该公司总经理（未到庭）。委托诉讼代理人：郭云盛，江苏泰和律师事务所律师。特别授权代理。被告：杨之兴，男，1962年3月4日出生，汉族，住腾冲市。委托诉讼代理人：杨善奖，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。第三人：王润华，男，1984年10月20日出生，汉族，住四川省武胜县。原告云南星霸建筑劳务有限公司（以下简称星霸公司）与被告杨之兴确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月12日公开开庭进行了第一次审理，原告星霸公司的委托诉讼代理人郭云盛，被告杨之兴及其委托诉讼代理人杨善奖到庭参加了诉讼。根据庭审查明情况，本院依法追加第三人王润华参加诉讼，于11月21日公开开庭进行了第二次审理。原告星霸公司的委托诉讼代理人郭云盛，被告杨之兴及其委托诉讼代理人杨善奖、第三人王润华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告星霸公司向本院提出诉讼请求：确认原告与被告杨之兴之妻董麻令（已故）不存在劳动关系。事实和理由：腾冲市劳动仲裁委的34号裁决书认定事实错误。该裁决书认定“2018年3月至2019年5月22日，申请人杨之兴妻子董麻令在被申请人位于本市冰雪小镇工地上做杂工，按出勤工作日计算工资，上下班进行签到”。该段认定错误：1、遗漏了王润华承包原告的劳务后雇佣杨之兴妻子董麻令等人到王润华向原告承包的冰雪小镇项目工地上务工的事实；2、该工地不是原告的，而是原告承包后又转包给王润华的。原告已向仲裁委提供了与王润华签订的《腾冲启迪双剑冰雪小镇住宅区项目杂工工程承包协议》，仲裁委认定原告未提交证据是错误的。34号裁决书作出裁决的依据是劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知系部门规范性文件，非法律。本案应依据法办2011第422号《最高人民法院关于印发的通知》第49条之规定，确认原告与董麻令无劳动关系。被告杨之兴辩称，34号《裁决书》认定的事实清楚，原告与被告妻子董麻令存在事实劳动关系。一是原告陈述前后矛盾，第三人王润华与原告星霸公司是否真实存在劳务承包关系无法证明，是否发生事故后因为诉讼等因素为回避责任才签订的协议不清楚。如该协议是真实的，则该违法转包不合法。二是34号《裁决书》适用程序合法。三是原告具备用工主体资格并作为实际施工人招用董麻令为其做工，由原告按出勤发放工资，进行管理，不适用最高法《审判会议纪要》第59条的规定，应适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定。四是劳动者董麻令与用工者星霸公司的劳动关系主体资格适格。五是根据举证责任分配，用工者星霸公司应承担提供工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录、招聘登记表、报名表、考勤表等证据的举证责任。而被告已向法庭提交星霸公司发放给董麻令的工作证、工友证言等证据，完成了举证责任。第三人王润华辩称，原告把杂工的活承包给自己是事实。工人工资是由星霸公司代发，其向公司打借支条，由其招聘的工人张远方代为发放。原告与董麻令是否存在劳动关系应依据法律判定。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，第三人未向本院提交证据。本院依法向双方当事人出示了本院向案外人张远方、李涛进行询问的《询问笔录》各1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对原告提交的证据《腾冲启迪双创冰雪小镇住宅区项目杂工工程承包协议》1份，被告对其真实性、合法性和关联性均不认可，认为董麻令系原告招用，工资由原告发放，且上下班均需签字确认考勤，与原告具有劳动关系；第三人对其真实性、合法性和关联性均予以认可；经审查，该证据客观、真实，能与本案其他证据相互印证，本院予以采信。对原告提交的证据《道路交通事故证明》、腾劳人仲案字[2019]34号《裁决书》各1份，被告和第三人对其真实性、合法性和关联性均予以认可；被告对证明观点不予认可，认为董麻令非因公不明原因死亡与本案无关，裁决书客观公正；经审查，本院对上述2份证据的真实性、合法性和关联性予以采信。对原告提交的《借款单》复印件4份，被告对其真实性、合法性和关联性均不予认可；经审查，该证据系复印件，无法核实真实性，本院不予采信。对被告提交的证据员工卡1份，原告对其关联性不认可，认为与本案无关；第三人对证明观点不认可，认为员工卡是包括临时工在内的所有人员均发放的；经审查，该员工卡的发放和管理在庭审中均已查明，对其真实性、合法性和关联性本院予以采信。对被告提交的证据《证明》3份，原告对其真实性不予认可，经审查，该组证据系证人证言，因证人未出庭作证，本院不予采信。对被告提交的证据《道路交通事故证明》、腾冲市人民医院出具的《患者病情危重通知书》、腾冲市公安局出具的《死亡证明》及《尸体处理通知书》，原告对其关联性不予认可，经审查，本院对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以采信。对被告提交的证据《企业信用信息公示报告》、出警记录，原告对其关联性不认可，经审查，本院对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以采信。对本院向王润华管理人员张远方所做《询问笔录》1份、向星霸公司腾冲冰雪小镇后勤负责人李涛所做《询问笔录》1份，原告及第三人均予以认可，但第三人王润华认为张远方笔录中，张远方陈述董麻令在她之前进入公司是错误的，董麻令是在张远方进入公司之后招的临时工；被告对张远方笔录的真实性、合法性和关联性均不认可，认为张远方不清楚王润华与星霸公司的关系，对董麻令与星霸公司的雇佣关系也不清楚，董麻令系星霸公司雇佣、管理并支付工资；被告对李涛询问笔录的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为董麻令系星霸公司招用、管理。经审查，上述2份笔录与庭审中第三人陈述及其他证据能相互印证，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告云南星霸建筑劳务有限公司向案外人云南三友建筑工程有限公司承包腾冲启迪双创冰雪小镇住宅区项目装饰装修工程后，又与第三人王润华签订《腾冲启迪双创冰雪小镇住宅区项目杂工工程承包协议》，将其中的杂工工程发包给第三人王润华具体组织施工。双方对承包方式、范围，结算方式、付款方式、各自责任等均进行了明确约定。其中，协议第四项第3点约定“乙方（王润华）必须按照现场实际发生工人人工费用做民工工资表，签名确定，为保证工人工资落实到位，甲方（星霸公司）存档由公司代为发放；本表将作为进度款申请的必要附件，无此附件项目部不予办理申报”，协议第六项第（二）安全及文明施工第6点约定“凡非因公受伤及死亡的，甲方不负任何责任。因公受伤及死亡的，所产生的医疗费及赔偿金等经济责任双方各负担50%”。2018年3月，被告杨之兴妻子董麻令经寨邻介绍到王润华班组，从事搬运钢筋、沙子、模板等临时性杂工工作。每日具体工作内容由王润华雇佣的管理人员具体安排，工资根据工作情况按每日100元至110元不等由王润华管理人员记工、结算，由星霸公司按照合同约定代发。该部分款项由王润华先行向公司借支，待星霸公司与其结算后，从公司应付款项中扣减。2019年5月22日18时10分，董麻令下班后骑行电动自行车沿董光路由公墓方向往董官村环岛方向行驶时，在启迪冰雪小镇北门门口发生交通事故造成重度颅脑损伤，抢救无效死亡。该交通事故经腾冲市公安局交通警察大队调查，证明基本事实无法查清，成因无法判定。原告星霸公司和第三人王润华均未与董麻令签订劳动合同或劳务合同，也没有为董麻令缴纳在职期间的社会保险费或投保意外伤害险。事故发生后，因双方对赔偿问题协商未果，被告杨之兴向腾冲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告存在劳动关系。2019年10月9日，该仲裁委员会作出腾劳人仲案字[2019]第34号《裁决书》，确认董麻令与被告具有劳动关系。2019年10月22日，原告不服仲裁裁决，向本院起诉。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，因此确认劳动关系应当结合用人单位与劳动者是否有订立劳动合同的合意、劳动者是否接受用人单位的管理、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，原告星霸公司与董麻令从未达成订立劳动合同的合意。原告与第三人王润华签订了承包协议，将其中的杂工工程发包给王润华具体组织施工，双方对用工的权利义务均予以明确约定。被告之妻董麻令经人介绍进入王润华班组，工作由第三人王润华雇佣的工作人员张远方的管理和安排，劳动报酬由王润华支付，因此原告与董麻令不具备形成事实劳动关系的实质要件。被告杨之兴依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条要求确认劳动关系，但《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》（法办[2011]442号）第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，故被告提举的通知内涵已被限缩。本院认为，用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的法律概念，被告提举的通知第4条实质是惩罚违反法律法规任意分包、转包的建筑施工企业，使后者承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁违法发包、分包或者转包行为的目的，而任意超越《中华人民共和国劳动合同法》的规定，强行认定并不存在的劳动关系，故被告据此主张确认劳动关系，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告云南星霸建筑劳务有限公司与被告杨之兴妻子董麻令自2018年3月至2019年5月22日不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨之兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审判员  朱利军二〇一九年十二月十八日书记员  杨秋秋