嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0411民初4579号原告：桐庐绿通景观工程有限公司。住所地：桐庐县瑶琳镇瑶琳路2号。统一社会信用代码91330122793699711U。法定代表人：姚有君，总经理。委托诉讼代理人：柳益顺，浙江凯运律师事务所律师。被告：任志良，男，1967年3月31日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：周冯春，浙江萧和律师事务所律师。原告桐庐绿通景观工程有限公司诉被告任志良建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案受理，依法由审判员李卫东适用简易程序，于10月29日公开开庭进行了审理。原告法定代表人姚有君及委托诉讼代理人柳益顺、被告任志良及委托诉讼代理人周冯春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桐庐绿通景观工程有限公司起诉称，原被告于2017年10月15日签订嘉兴市秀洲油车港镇小城镇环境综合整治工程镇区出入口GRC塑石假山工程施工合同（以下简称假山施工合同）一份，约定被告将镇区出入口GRC塑石假山工程（以下简称涉案工程）发包给原告施工，双方还就承包范围、工程价款付款期限及结算方式、合同工期、违约责任等项作出约定。合同签订后原告即进场施工，于2017年12月中旬完工。经确认，GRC岩板实际用量3044.2平方米，镀锌网实际用量2070平方米，工程款为2004280元[（3044.2平方米＋2070平方米×95％）×400元/平方米]，被告支付了工程款1331800元，尚欠672480元拖欠至今。故提起诉讼，要求被告支付工程款672480元以及自2018年2月15日起至款项付清之日止按每天2‰计算的违约金，并承担本案诉讼费。庭审中原告将违约金的起算时间变更为2019年2月4日。被告任志良答辩称，涉案工程未经建设方嘉兴市秀洲区油车港镇人民政府验收，审计公司对工程量也未有审计结果，工程量尚不清楚，根据油车港镇政府的资料和被告方结算，涉案工程的材料实际用量是2590平方米，而非原告所述的5114.2平方米，故被告已足额支付工程款，并没有拖欠工程款的行为；原告在实际施工中镀锌网搭界远远超过了假山施工合同约定的5％，且原告在收到GRC岩板施工过程中浪费巨大，导致原告自己结算的工程量虚高，和实际材料用量严重不符；原被告约定涉案工程的合同总工期为53日历天，而实际上原告工期延误了多天，双方约定了每延迟一天罚3000元，被告保留行使这一权力。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，举证如下：证据一，假山施工合同一份。由被告作为发包方，与作为承包方的原告于2017年10月15日签订，约定承包范围为GRC塑石假山工程图纸的深化设计与施工，承包方式为包工包料、包安全、包质量、包设计、包效果；合同价款暂定1800000元，工程价款的结算方式为综合单价×工程量，结算综合单价为400元/平方米（单价不包含基础、绿化景观、水电系统等内容），工程量以岩板面积与镀锌网面积之和计算，岩板面积按原告提供的岩板供货清单为依据，被告有权对每车货物进行数量核对（岩板运送过程中出现的轻微破损已包含在单价之中，原告合理利用，不能用的在工程量中扣除），核对完后由被告负责人签字认可，双方各留一份；镀锌网由被告保管，原告施工时领用登记，双方即时核实镀锌网数量并做记录，最终结算为镀锌网领用数量×95％，扣除的5％为镀锌网搭界，如原告不是合理搭接和随意浪费，被告有权处罚，并在工程量中扣除；最终结算综合单价已含主材、辅材、损耗、运输、制作、安装、利润等费用，双方不得以任何理由更改费用；合同总工期为53日历天，工期延误由引起工期延误原因方承担损失，每延迟一天罚3000元；款项支付方式为合同签订后3天内被告支付原告300000元，单项工程完成到假山主梁完成，岩板面积与镀锌网面积之和已达到2500平方米，被告向原告支付到55％的款项，工程上色完工，原告出具验收申请，被告负责组织验收，验收合格后5个工作日内被告向原告支付到实际完成工程量75％的款项，单项工程竣工验收合格，工程量通过建设单位审核后10个工作日内，支付到完成工程量95％的款项，余款5％作为质保金（不计息），分三年付清，满一年退还1％，后二年各为2％。被告应按合同约定的金额和时间支付工程款，每逾期支付一天，应承担应支付金额2‰的逾期违约金，双方无故中途终止合同的视为违约，违约方赔偿对方合同款30％的违约金。被告质证无异议，但提出假山施工合同第二条结算方式有约定，原告要合理利用，镀锌网也是一样，原告不是合理搭建和随意浪费可以在工程量中扣除；第五条工程质量要求约定本工程需进行验收，第六条款项支付方式约定验收合格后才可以支付到实际工程款的75％，但油车港镇政府还没有进行验收。原告补充说明，假山施工合同明确约定按岩板和镀锌网面积进行工程结算，被告及油车港镇政府是否验收与原告结算没有关系，且该假山工程已投入使用。证据二，岩板供货清单八份、工程材料清单、镀锌网领用清单、GRC塑石假山工程量确认单各一份。岩板供货清单、工程材料清单、镀锌网领用清单均由被告的工程现场管理人余关夫签字确认，其中岩板供货清单载明破板共计59块，GRC塑石假山工程量确认单由原告制作。以证明涉案工程岩板实际用量为3044.2平方米，镀锌网实际用量为2070平方米，总工程款为2004380元的事实。被告质证称，余光夫确系其涉案工程现场管理人，该证据中余关夫的签字是否为其本人所签暂时无法确认，岩板供货清单显示原告提供的岩板有破板，肯定是影响使用。庭后被告以书面形式回复法庭，岩板供货清单、工程材料清单和镀锌网领用清单中有余关夫的签名，但因其长年在外打工，现下落不明，故对其签名的真实性不予认可。证据三，GRC塑石假山照片打印件三张。照片显示原告已完成施工的涉案工程实景，以证明原告已完成涉案工程的施工，且已经投入使用的事实。被告质证无异议，但认为涉案工程未通过验收，应该也未到使用阶段。被告为反驳原告的主张，举证如下：证据四，施工现场照片六张。由被告于2017年11月15日拍摄，以证明原告在施工过程中镀锌网搭界重叠面积较大，远远超过了合同约定的5％。原告对照片质证无异议，但对被告的证明对象提出异议，认为假山系不规则物体，镀锌网搭界有的地方重叠多一点，有的地方重叠少一点，因此不能说搭界远远超过了5％；当时双方都有管理人在施工现场，如果被告认为原告故意造成不合理的搭界，应当及时提出，也应当举证证明。证据五，施工现场照片五张。由被告于2017年11月19日和12月17日拍摄，以证明原告方在GRC岩板施工工程中浪费巨大，到12月17日完工时候，现场剩下好多岩板没有使用，导致原告自己结算的工程量虚高。原告对照片的真实性无异议，但认为照片中带有U形钩的岩板是可以继续使用的，没有U形钩的是不能使用；虽然现场有带U形钩的岩板没有使用，但数量不会超过10平方米，被告所谓的浪费巨大不能成立的；岩板的合理损耗是5％，实际损耗未超过5％。证据六，嘉兴假山表面积三维激光扫描项目成果报告一份。以证明北京点云环宇科技发展有限公司接受嘉兴市秀洲区油车港人民政府的委托，于2018年2月5日对假山共计进行40余站三维激光扫描测量，并对扫描到的假山点云数据进行处理，剔除地表上覆盖植被，生成整个假山的高程DEM模型，展示假山的实际模样，测量出假山山体表面积为2594.76平方米。原告质证称，对该证据真实性不清楚，且该测量成果报告系镇政府单方委托的，未经原告方同意，假山系不规则物体，并不能直接测量，故该成果报告与原告无关联性。证据七，关于嘉兴油车港镇高山流水验收情况的说明一份。由杭州国丰园林景观有限公司于2019年10月26日出具，载明该公司施工的高山流水项目假山部分即涉案工程至今没有组织验收，正在同镇政府积极协调中，争取早日验收。被告另说明，杭州国丰园林景观有限公司将嘉兴市秀洲区油车港镇小城镇环境综合整治工程三标段——镇区外围景观绿化提升工程中假山附近的景观工程分包给被告施工，被告则将其中的假山工程分包给了原告施工。原告质证称，对该证据的真实性无法确定，涉案工程系整个镇区外围景观绿化工程小部分，景观绿化工程的验收与否和涉案工程没有关联性，不能说景观绿化工程没有验收工程款就不支付工程款。经审查，本院对本案证据认证如下：被告对原告提供的证据一、证据三质证无异议，原告对被告提供的证据四、证据五的真实性无异议，上述证据合法、真实，具有证明效力，本院予以确认，但仅从证据四、证据五无法认定被告主张的镀锌网搭界重叠面积超过了假山施工合同约定的5％，以及岩板浪费巨大的事实。余关夫为被告在涉案工程的现场管理人，由其签字的单据所产生的法律责任应由被告承担，而证据二系原件，其中的岩板供货清单、工程材料清单、镀锌网领用清单均由余关夫签字确认，事关被告利益，被告当早已了解并知晓，现原告已充分举证，然被告仅以余关夫长年在外、下落不明为由对上述证据的真实性不予认可，不能据此否定该证据的证明效力，上述证据本院予以采信；证据二中的GRC塑石假山工程量确认单由原告单方制作，应结合其他证据和案件事实综合认定。证据六系由案外人委托测量，未通知原告，与本案缺乏关联性；证据七仅说明镇政府未组织对杭州国丰园林景观有限公司施工的景观绿化工程未经验收，与涉案工程亦缺乏关联，上述证据本院均不予采信。根据确认有效的证据，结合当事人的陈述，本院认定案件事实如下：被告任志良从案外人处承包了嘉兴市秀洲区油车港镇小城镇环境综合整治工程三标段——镇区外围景观绿化提升工程中假山附近的景观工程后，将其中的涉案工程分包给原告桐庐绿通景观工程有限公司施工，双方于2017年10月15日双方签订了假山施工合同，就承包范围和方式、合同价款、结算方式、合同工期、款项支付方式以及违约责任等项作出了约定。合同签订次日原告即进场施工，于同年12月17日竣工。施工期间，原告共向被告领用岩板3044.2平方米、镀锌网2070平方米，工程款为2004280元[（3044.2平方米+2070平方米×95％）×400元/平方米]。被告自2017年12月起陆续支付原告工程款1331800元。涉案工程竣工后，被告未组织验收，亦未支付原告剩余工程款，原告经催收无着，遂成讼。本院认为，被告任志良不具备相应的施工资质，案外人将相关绿化景观工程分包给被告，属违法分包，被告由此与原告桐庐绿通景观工程有限公司所签订的假山施工合同亦属无效。然原告已完成涉案工程，因被告原因迟迟未组织验收，被告也未提出涉案工程存在质量问题，故原告请求参照假山施工合同约定支付工程款，本院予以支持。双方在假山施工合同中明确约定了工程价款的计算方法，工程款应按约定计算，无须进行工程量鉴定，被告关于工程量审计的申请本院不予照准。原告领用岩板过程中虽存在岩板破损的情形，对此双方亦作出相关约定，即“岩板运送过程中出现的轻微破损已包含在单价之中，乙方（原告）合理利用，不能用的在工程量中扣除”，但双方未就不能用的岩板以签署工程联系单等形式作出书面确认，故岩板部分工程款应按使用岩板面积计算。涉案工程竣工后，被告怠于组织验收，责任在于被告，本院酌定扣除合理的验收时间后，被告应于2018年2月1日支付原告95％的工程款，即1904066元（2004280×95％），扣除被告已付款1331800元，尚应支付原告572266元。剩余5％为质保金，计100214元，自2018年2月1日至2019年1月31日已满一年，应退还原告工程款1％的质保金即20042.80元，剩余质保金尚未满足约定的退还条件。综上被告应支付原告的工程款计592308.80元（572266+20042.80）。被告逾期履行付款义务，应支付原告逾期付款违约金。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。在本案情形下，原告未能举证证明被告的违约行为已造成原告除利息损失以外的其他损失，故违约金当以被告逾期付款所造成的利息损失为考量依据。合同约定违约金按每天2‰即年利率73％计算，显然过高，依法应予调整，本院酌定按年利率10﹪计算为宜。原告主张违约金自2019年2月4日起算，本院予以准许。被告辩称在原告施工中镀锌网搭界远超5％，岩板浪费巨大，但未能提供有效证据证实，本院不予采纳。被告另辩称原告工期延误多天，原告则称其实际施工天数为60天，其中因被告施工不锈钢水池影响其施工，加上雨天的影响，其不存在工期延误问题，对此被告未提起反诉，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告任志良于本判决生效之日起十日内支付原告桐庐绿通景观工程有限公司工程款592308.80元；二、被告任志良于本判决生效之日起十日内支付原告桐庐绿通景观工程有限公司逾期付款违约金（违约金自2018年2月4日起以572266元为基数，按年利率10％计算至2019年2月10日为58975.19元，自2019年2月11日起以592308.80元为基数，按年利率10％计算至工程款实际支付之日止）；三、驳回原告桐庐绿通景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5262元（已减半），由被告任志良负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）审判员  李卫东二〇一九年十二月三十一日书记员  徐杭琪1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。