河南省获嘉县人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0724行初56号原告魏新永，男，汉族，1981年11月6日出生，住新乡市，河南星海建设有限公司项目负责人。委托代理人周飞，男，汉族，1981年1月21日出生，河南元筑实业有限公司法务，代理权限为特别授权。被告辉县市住房和城乡建设局，住所地：辉县市太行大道西段。法定代表人金葵，局长。委托代理人段振忠，辉县市住房和城乡建设局法规信访科科长，代理权限为特别授权。委托代理人常文海，河南共鸣律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告魏新永诉被告辉县市住房和城乡建设局撤销行政处罚决定书一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法向被告送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书等相关法律文书。本院依法组成合议庭，分别于2019年9月4日、12月20日公开开庭进行了审理，原告魏新永的委托代理人周飞，被告辉县市住房和城乡建设局的委托代理人段振忠、常文海到庭参加了诉讼。本案现审理终结。被告辉县市建设局于2019年3月4日作出辉建罚决字（2018）第0108-G号行政处罚决定书，内容为：魏新永作为河南元筑实业有限公司承建的辉城港湾汇金港B座酒店项目主管人员，因该公司未办理施工许可证，依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条之规定，对单位直接负责主管人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款2610元。原告魏新永诉称，2019年3月4日被告对原告作出了辉建罚决字（2018）第0108-G号行政处罚决定书。该决定书事实不清、程序违法，严重侵害了原告的合法权益，应予撤销。为此，原告根据相关法律规定，依法提起行政诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。原告魏新永向本院提供的证据材料有：辉县市城市规划委员会会议纪要（2012）1号、辉县市人民政府文件辉政（2015）64号文件各一份。证明开发企业新乡市群鑫房地产开发有限公司及原告所在公司对城关镇西关村旧城改造项目的在建工程是经过辉县市人民政府领导研究决定可以先开工后补手续的，原告及开发企业均不属于未取得施工许可证擅自施工。辉县市人民政府辉政复决字（2017）7号行政复议决定书、（2017）10号、（2017）11号及（2018）29号行政复议决定书各一份。证明原告作为河南元筑实业有限公司承建的辉城港湾汇金港B座酒店楼项目主管人员两次由被告处罚后，原告所在公司及开发企业向辉县市人民政府提起行政复议，被告的处罚均因处罚适用依据错误、具体行政行为明显不当被撤销；同时也证明本案中被告对原告的处罚不当也应撤销。3、元筑公司的证明一份。证明原告的处罚决定书是复印的。被告辉县市住房和城乡建设局辩称，一、答辩人对原告作出的辉建罚决字(2018)第0108-G号行政处罚决定书事实清楚、证据确凿、适用法律正确，程序合法，内容适当，处罚正确。二、原告的违法行为一直处于继续状态，答辩人有权依据现行有效的法律法规对其进行处罚。原告认为2017年9月27日的处罚决定被辉县市人民政府复议决定撤销，答辩人再作出行政处罚决定，属于乱作为，理由不能成立。三、原告认为答辩人违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第四项第二款的规定，理由不能成立。四、原告认为不属于未取得施工许可证擅自施工，没有擅自的主观故意，没有造成任何危害后果不应处罚，理由不能成立。综上所述，答辩人作出的辉建罚决字(2018)第0108-G号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，处罚正确。被告辉县市住房和城乡建设局向本院提供证据材料有：第一组证据：1．案件登记表；2．行政处罚案件立案审批表。证明被告在巡查过程中发现原告的违法行为，并于2018年1月8日对原告作为河南元筑实业有限公司承建的辉城港湾汇金港B座酒店楼项目主管人员建设违法一事立案调查。第二组证据：1．河南星海建设有限公司营业执照复印件一份；2．河南星海建设有限公司建筑业企业资质证书一份；3．河南星海建设有限公司法人身份证复印件一份；4．河南星海建设有限公司证明复印件一份；5．魏新永身份证复印件一份；6．建设工程施工合同复印件一份；7．现场检查（勘验）笔录一份；8．现场照片4张；9．魏新永询问笔录一份；10．河南元筑实业有限公司营业执照复印件一份；11．河南元筑实业有限公司变更信息一份；12．私营企业基本注册信息查询单一份。证明原告作为河南元筑实业有限公司承建的辉城港湾汇金港B座酒店楼项目主管人员，于2014年12月10日至2018年1月8日，河南元筑实业有限公司在辉县市和谐路与共城大道交叉口西南角建设的辉城港湾汇金港B座酒店楼，未办理《建筑工程施工许可证》擅自施工的行为，使建筑工程的质量、安全等方面得不到保障、扰乱了建筑市场秩序。违法事实清楚，证据确实充分。第三组证据：1．案件调查终结报告一份；2．行政处罚审批表一份；3．辉县市建设局行政处罚事先告知书一份；4．辉县市建设局行政处罚听证告知书一份；5．EMS回执单一份；6．重大复杂案件集体讨论笔录一份；7．辉县市建设局会议纪要一份；8．行政处罚决定审批表一份；9.辉县市建设局行政处罚决定书一份；10．行政处罚文书送达回证一份。证明根据原告违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》，原告的违法行为为严重。被告对原告行政处罚程序合法，处罚适当。本院调取证据：审判人员和河南星海建设有限公司陈琦通话记录一份。经庭审质证，被告辉县市住房和城乡建设局对原告魏新永提供的证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，不符合证据的关联性，行政处罚的依据是法律，而不是政府的文件，不能作为免除其办理施工许可证的条件。政府的文件不能对抗法律，在政府的行政复议决定中也对此认可。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，两份行政复议决定书均认可原告违法事实的存在，其撤销的理由是适用法律错误，具体行政行为明显不当，但并未对违法行为不予处罚，并且两份证据显示适用法律依据的错误是认为《河南省建筑市场管理条例》并未废止。该规定处罚最高限额为3万，但是该规定在违反了上位法《建设工程质量管理条例》，同时在2013年河南省监察厅办理一起违法案件中，已发现该问题的存在，建议要求适用上位法。同时为了之后的处罚，本局也向全国人大对该法律规定进行备案审查。目前正在调查当中，因此，被告认为对原告的违法行为依据上位法进行处罚，处罚正确。在该行政复议决定中，政府会议纪要（2015）18号不属于法律、法规或规章，不能作为具体行政行为适用法律法规的依据。对证据三，这个证据反映出来原告知道这个处罚决定书。原告魏新永对被告辉县市住房和城乡建设局提供的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，公司对辉县市西关村旧城改造项目的在建工程，是经过辉县市人民政府领导研究决定，可以先开工后补办手续，公司不属于未取得施工许可证擅自施工，公司主观上并没有擅自施工的故意。公司没有办理施工许可证是因为容积率的调整，容积率调整是政府主导，当时说容积率调整后就为公司办理，但是后来公司去办理时，未能办理成功，不是公司不想办理。公司于2017年11月22日去找被告申请办理，但是被告认为应该先处罚再办理。主观上不是因为公司的原因未能办理，公司及其他开发商一直在积极主动办理各种证件。被告的处罚错误，被告2015年8月1日前适用的是《河南省建筑市场管理条例》第四十七条进行处罚，处罚额度与本案的处罚额度相差巨大，有失公正。所以被告的具体行政行为明显不当。《河南省建筑市场管理条例》并未废止，但被告依据建设工程质量管理条例适用依据错误。根据国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函（2005）442号，公司施工的行为只有一次，并未连续实施数个独立的行政行为，不应当视为连续或者继续。所以，被告处罚错误。原、被告均对本院调取的证据通话录音无异议。本院对本案证据认证如下：原、被告提供的证据符合证据的客观性、合法性、关联性，故可以作为本案的定案依据。对本院调取的通话录音证据，本院认为符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以采信。结合本案有效证据以及双方当事人的一致陈述，本院确定本案事实如下：新乡市群鑫房地产开发有限公司于2014年12月6日与河南星海建设有限公司签订辉县市城关镇西关村旧城改造辉城港湾汇金港B座酒店建设工程合同。魏新永系该工程河南星海建设有限公司的项目主管人员。合同签订后，该工程即进行施工。被告于2017年9月13日对该工地进行检查，作了现场检查（勘验笔录）。河南星海建设有限公司法定代表人为侯军生，2018年5月8日河南星海建设有限公司变更名称为河南元筑实业有限公司，法定代表人变更为陈超。该公司营业执照上填写的住所为林州市合涧昌平大道7号。被告同时对河南元筑实业有限公司以未办理施工许可证为由立了二个行政处罚案件，对原告也立了二个行政处罚案件。被告于2018年12月3日向河南元筑实业有限公司收件人陈琦，（陈琦为河南星海建设有限公司的工作人员，并非河南元筑实业有限公司的工作人员），地址郑州市环湖国际（郑州金水区湖心环路，电话号码135××××3399）邮寄了八份处罚前听证告知书和处罚听证告知书，其中包括对原告魏新永的四份处罚听证告知书和处罚前听证告知书。被告于2019年3月4日又向陈琦邮寄了四份处罚决定书，其中对原告魏新永的辉建罚决字（2018）第0108-G号行政处罚决定书和辉建罚决字（2018）第0108-C号行政处罚决定书。该二份决定书以该公司未办理施工许可证对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上，10%以下罚款，单位及相关责任人员受到处罚的作为不良行为记录予以通报。对魏新永作出以上处罚，分别为：（2018）第0108-C罚款3780元，（2018）第0108-G为罚款2610元。被告向本院提供的河南星海建设有限公司的证明魏新永为河南星海建设有限公司旧城改造辉城港湾汇金港B座酒店项目的主管人员。而被告作出的行政处罚事先告知书、行政处罚告知书和行政处罚决定书均认定魏新永为河南元筑实业有限公司的以上项目主管人员。被告分二次向郑州市元筑实业有限公司陈琦邮寄的行政处罚听证告知书、处罚前听证告知书和行政处罚决定书，陈琦称：均未转送给原告魏新永，陈琦不认识魏新永原告魏新永手中的行政处罚决定书系新乡市群鑫房地产开发有限公司的工作人员给其的复印件。另查明，辉县市建设局因机构改革，于2019年5月23日名称变更为辉县市住房和城乡建设局。本院认为，按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”的规定。被告作出行政处罚决定书之前，应当先告知当事人行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，当事人有权陈述、申辩。但本案中被告提供的证据中虽有告知书，但没有向魏新永送达的证据。被告邮给了河南元筑实业有限公司的陈琦，但陈琦和原告魏新永就不认识，也未将通知书转给原告魏新永，处罚决定书被告也是邮给了陈琦，陈琦也未转给原告魏新永。从被告提供的证据中可以看出原告是星海建设有限公司的项目负责人，并非河南元筑实业有限公司的项目负责人。而被告的处罚认定原告魏新永为河南元筑实业有限公司的项目负责人。被告在作出的行政处罚中事实不清，办案程序违反法律规定。原告魏新永认为被告作出的行政处罚事实不清、程序违法、适用法律错误，要求撤销被告作出的行政处罚决定书的请求本院予以支持。被告称其处罚决定书事实清楚、理由充分、程序合法、处罚适当的理由不充分、证据不足，对其辩论意见本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：撤销被告辉县市住房和城乡建设局作出的辉建罚决字（2018）第0108-G号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告辉县市住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  秦 华人民陪审员  白杨先人民陪审员  崔龙理二〇一九年十二月二十三日书 记 员  王秀娟