安徽省绩溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1824民初133号 原告：中铁十五局集团第二工程有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6670号，统一社会信用代码91310118MA1JLAJ17U。 法定代表人：万雨晴，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱建卓，男，1989年8月22日出生，汉族，中铁十五局集团第二工程有限公司员工，住河南省焦作市山阳区。 委托诉讼代理人：程茂和，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。 被告：怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司，住所地湖南省怀化市湖天开发区云集路（香洲小区6栋403室），统一社会信用代码91431200588986965M。 法定代表人：胡庭国，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡智林，湖南宇能律师事务所律师。 原告中铁十五局集团第二工程有限公司诉被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中铁十五局集团第二工程有限公司委托诉讼代理人程茂和和被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司委托诉讼代理人胡智林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中铁十五局集团第二工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告依据合同第13条约定履行合同义务，对施工存在工程质量问题的部位进行按期无偿返工并承担所有相关费用计115244元（如不返工，原告依合同约定组织人员返工，费用全部由被告承担并承担20%违约金）；2.要求被告依据合同第九条9.4条款承担因工程质量问题造成的合同违约金230000元（自2018年11月23日至2019年1月7日合同违约金46天×5000元/天，算至合格之日起）；3.被告支付本案诉讼费用及一切为本案发生的费用。事实和理由：被告与原告于2017年9月11日签订杭黄项目声屏障安装合同，2018年8月份完成安装任务。2018年10月15日，原、被告依据合同约定完成内部结算计价，确定结算工程总量和工程价款，结算价为1018129元，扣除合同约定5%质保金51149元，应付款966980元。2018年10月10日，杭黄铁路项目建设单位及接收单位进行工程验收，在对被告完工的工程桥梁、路基段声屏障项目验交过程中，13项问题因施工质量不合格未能交验（其中3项问题接收单位要求必须更换）。原告2018年11月20日发函至被告公司，要求对施工不合格部分进行更换，但被告以声屏障材料属于业主提供，声屏障吸声板断裂与安装施工无关为由，至今未对不合格部分做出整改更换。依据合同第九条、第十三条、第十九条规定，施工质量不符合合同约定，被告单位应当按期无偿返工修复，并向原告支付返工、修复、维修、整改费用的20%的违约金，支付更换的路基声屏障所需营业线施工费用和施工配合费115244元，承担因工程质量问题造成的合同违约金23万元和本案诉讼费用及有关鉴定等发生的费用。综上所述，请求法院依法支持原告诉请。 被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司辩称，1.被告公司的安装劳务作业不存在任何质量问题，且在2018年11月21日前，原告也从未向被告提出过质量问题，直到被告公司起诉要求原告支付拖欠工程款后，原告才以函告形式于2018年11月21日向被告提出所谓工程质量问题，被告也于2018年11月22日以回函对其所谓工程质量问题予以驳斥；2.被告只提供安装劳务，施工安装的声屏障材料是原告及建设单位自行提供的，所谓工程质量问题是声屏障材料质量问题，与被告公司的安装施工无关，被告不应对材料的质量问题承担责任；3.即便原告对被告公司提出的工程质量问题成立，其主张的损失金额缺乏证据支持，主张的违约金数额过高，依法应予调减。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告中铁十五局集团第二工程有限公司就其诉讼请求所依据的事实，向本院提交证据如下：1.劳务分包合同书，证明原告与被告之间存在着劳务分包合同关系；2.内部计价结算单、结算协议书，证明被告分包原告工程的结算价为1018129元；3.付款凭证，证明原告已经支付被告工程款30万元；4.原告发给被告的函及被告回复函，证明原告曾要求被告返工维修不合格部分；5.工程质量问题汇总表，证明被告施工存在着工程质量问题；6.混泥土复合吸声隔声板更换费用清单表及材料价格表，证明返工维修需要的费用；7.物资交接单及合格证明，证明原告所提供的材料是合格产品；8、中铁上海局集团有限公司芜湖工务段关于请求加强杭昌高速（杭黄段）路桥设备病害整治的函、照片，证明声屏障裂缝在被告施工范围内，至今未解决。 经质证，被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司对原告提交的证据1、2、3无异议；证据4真实性无异议，函内容有异议，认为被告工程不存在质量问题，原告在被告起诉前从未提出过质量问题；证据5认为是原告自行制作的，不是建设单位、设计单位或施工单位验收的资料，不能作为定案依据；证据6为原告自行制作，费用也未发生，不能作为定案依据；证据7达不到原告证明目的，不能证明被告施工工程存在质量问题；证据8声屏障构件和材料都是原告提供的，破裂与原告施工无关，不能作为定案依据。 被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司未向法庭提交有证据。 本院经审查，对原告所举证据认证如下：原告提交的证据1、2、3被告无异议，本院予以认定；证据4真实性被告无异议，本院予以认定；证据5中2018年11月17日问题汇总表为被告单方制作,遗留问题汇总表仅说明声屏障混凝土单元板裂纹，不能证明为被告施工造成,达不到原告的证明目的,且被告回复函对质量问题也未认可,对该组证据证明目的本院不予采纳；证据6为原告单方制作，无其他证据佐证，本院不予采纳；证据7、8达不到原告证明目的，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月11日，被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司与原告中铁十五局集团第二工程有限公司签订《劳务分包合同》，约定将中铁十五局集团第二工程有限公司杭黄铁路站前Ⅷ标项目声屏障工程分包给被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司施工，暂定劳务费总价107万元，工程竣工验收合格后根据实际完成的工程量及工程量单价清单进行竣工结算，结果为合同最终总价款；工程质量标准为一次验收合格率100%，因工程质量不合格造成的返工费用由被告承担，并向原告承担每天5000元工期延误损失；质保金为合同结算价的5%，缺陷责任修复期为竣工后1年，自验收合格之日开始结算。合同还就其他权利义务做了详细约定。合同签订后，被告按照约定组织施工，并于2018年6月底完工。2018年9月25日，原、被告签订《结算协议书》，根据双方共同确定的结算项目及数量计算工程结算费用总额为1018129元，按规定预留缺陷期工程质保金为51149元，扣除工程缺陷期工程质量保证金后金额为966980元；扣除原告中铁十五局集团第二工程有限公司在施工期间向被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司拨付工程款300000元及其他应扣款项（材料费、电费、其他扣款）4850元，本次结算应付工程款为718129元（其中包含质保金51149元）。协议还就其他事项进行了约定。2018年11月20日，原告中铁十五局集团第二工程有限公司函告被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司，声屏障工程验收存在A类问题12处，未通过单位验收，项目安全部已通知被告公司及时整改，但被告公司未派遣人员进行整改，导致单位工程验收和计量未通过签字，营业性交工验收严重滞后，特函告被告公司自收到通知之日起2日内，如未按要求进行整改直至合格为止，由此产生的合同违约和造成的损失由被告公司全部承担并负相应法律责任。2018年11月22日，被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司回复中铁十五局集团第二工程有限公司，对其提出的所有主张予以拒绝和反驳。2019年1月9日，原告诉至法院。诉讼过程中，中铁十五局集团第二工程有限公司提出鉴定申请，要求对声屏板破裂原因及维修费用进行鉴定，经双方协商选择鉴定机构后，本院将鉴定事宜及相关材料及时移交了安徽大正司法鉴定所，后因原告未按鉴定机构要求提供鉴定必要的技术资料致鉴定终止。 另查明，2018年11月8日，被告以原告未按照《结算协议书》支付工程款为由诉至法院，要求原告支付工程款。2018年12月19日，法院判决原告中铁十五局集团第二工程有限公司支付被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司工程款662130元。庭审中，原告方认为质量问题主要是声屏板裂纹，其他问题已解决。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案原告中铁十五局集团第二工程有限公司要求被告怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司承担违约责任，应当对被告施工工程存在质量问题的事实承担举证责任。但案涉声屏板破裂原因的鉴定因原告未按鉴定机构要求提供鉴定必要的技术资料而终止，原告提供的现有证据也不能证明声屏障裂缝为被告施工造成，故其诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告中铁十五局集团第二工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费6479元，减半收取3239.5元，由原告中铁十五局集团第二工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员  江芳华 二〇一九年十二月十二日                                                                                                                       法官助理杨美华                                                                                                                       书记员  章萍 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用 的解释》 第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。