四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6510号 上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段十七号。 法定代表人：谢志平，董事长。 委托诉讼代理人：魏建清，四川永靖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹新良，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：罗友明，男，1962年2月11日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：李凡，四川青平律师事务所律师。 原审被告：王仕昌，男，1964年5月27日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：魏建清，四川永靖律师事务所律师。 原审被告：成都花园水城城乡建设投资有限责任公司，住所地四川省金堂县赵镇金中路27号。 法定代表人：张云江，董事长。 委托诉讼代理人：张锐，四川公生明律师事务所律师。 上诉人四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰公司）因与被上诉人罗友明、原审被告王仕昌、原审被告成都花园水城城乡建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 亚泰公司上诉请求：1.依法改判罗友明返还多收取的款项155140.9元或改判驳回罗友明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由罗友明承担。事实和理由如下：一、一审程序严重违法，请求二审法院依法予以纠正。一审法院审理期限远远超过法定审理期限，程序严重违法，建议二审法院予以纠正。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，判决结果错误。（一）关于罗友明工程总价款问题，1.一审法院认定增加工程价款为1670000元系认定事实错误，增加工程量的工程价款实际为532198.52元，其中：一审法院未分摊临设费用，临时设施费用为1633764元，罗友明应分摊临设费用按每平方12元计算为363816.48元，扣减后，临设道路款应为506183.52元，投标保证金及前期临设工程垫支补偿金300000元属于认定事实错误，亚泰公司项目经理王仕昌已经偿还额该笔补偿金300000元，还另行支付了200000元工程款，因此，亚泰公司多支付的200000元应在罗友明的工程款中扣减，一审法院认定基础超深500000元系认定事实错误，该部分罗友明实际完成的基础超深为26015元，因罗友明未举证证明有无新增工程量及新增工程量为多少，一审法院直接按照罗友明完工面积占总面积的比例乘以审核报告书载明的金额，认定罗友明增加工程量的价款为500000元错误，且亚泰公司已经将借走的备案资料返还城投公司，一审法院认定亚泰公司持有相应证据却无正当理由拒不提供，推定罗友明的主张成立错误。2.关于安全文明施工费的问题，一审法院混淆安全文明施工费的计算方式，导致计算错误，亚泰公司不仅已经向罗友明全额支付安全文明施工费，并且超额支付了206546.91元，请求二审法院将亚泰公司超额支付的206546.91元计入亚泰公司已付款中进行抵扣。3.关于应退款26000元的问题，一审法院认定亚泰公司、王仕昌认可应退款26000元（退罚款10000元、退电线款6000元、退垫付的转款10000元）系认定事实不清，亚泰公司项目经理王仕昌只认可退罚款10000元，对其余16000元不予认可，罗友明应当提供证据加以证明，罗友明并未举证证明，应承担举证不能的不利法律后果。（二）关于罗友明应补亚泰公司费用的问题，亚泰公司认为罗友明应补亚泰公司费用694756.55元，其中：1.罗友明还应承担税费及管理费544721元，罗友明应当支付的税费及管理费30699038元×7.1%=2179631元，扣除罗友明已交的税费及管理费1634911元，罗友明尚欠税费及管理费544720.7元；2.电费、检测费等其他费用合计150035.55元，电费18951元（应交金额87934元，罗友明已交68983元）、检测费11076元（应交金额81076元，罗友明已交70000元）、防雷检测费4800元（8幢，600元/幢）、水电材料检测费24254.43元（30318.04平方米×0.8元/平方米）、工程决算费90954.12元（30318.04平方米×3元/平方米）。（三）关于亚泰公司已向罗友明支付的款项金额的问题，亚泰公司认为实际向罗友明支付的款项为30333443.9元，一审法院少计算了亚泰公司支付投标保证金及前期临设工程垫资补偿金时另行支付的200000元，同时罗友明多收取的安全文明施工费206546.91元还应作为亚泰公司的已付款。（四）关于鉴定费50000元承担问题，亚泰公司从城投公司借走的是备案资料而非审计报告，且亚泰公司也将备案资料退还城投公司，上述事实均有交接手续证明，一审法院以亚泰公司持有审计报告而不提供判决亚泰公司承担鉴定费错误，同时，一审法院在没有鉴定委托合同、没有鉴定费正式票据的情况下，直接认定鉴定费50000元错误，亚泰公司遵守合同约定，严格按照合同约定执行，不应当承担鉴定费。（五）关于维修费482800元的问题，罗友明施工的楼盘出现水管漏水、墙面浸水、房间门上水泥脱落、主攻水管破损、渗水、外墙主水管破裂、厨房窗户上方渗水、室内厕所排水管漏水等情况，亚泰公司多次通知罗友明，均找不到罗友明，亚泰公司只得另行找人维修，产生维修费用482800元，上述款项应当从罗友明的工程款中扣除。综上，请求二审法院依法支持亚泰公司的全部诉讼请求。 罗友明辩称，关于一审认定的增加工程量1670000元，亚泰公司在一审中认可了应支付给罗友明870000元工程款，但是却提出罗友明还应承担分摊临设费用363816.48元，这与王仕昌书面确认应支付500000元的事实不符，也没有合同依据。一审开庭时，亚泰公司的代理人同王仕昌电话核实，确认应退垫付砖款10000元、电线款6000元、退罚款10000元，但亚泰公司在二审中予以否认，二审法院不应采纳亚泰公司的理由。合同单列文明施工费就能够证明安全文明施工费没有包含在单价内，一审法院认定的文明施工费数额就是根据罗友明建设的8栋楼分别计算汇总后予以认定。罗友明作为实际施工人，对完成的工程中的基础超深部分，在一审中双方认可的金额为800000元，但一审法院由于未在笔录中予以记录，故综合其他证据认定超深数额为500000元并无不当。王仕昌支付给罗友明的200000元系王仕昌与罗友明之间的个人借款而归还的款项，与工程款没有任何关系，亚泰公司支付工程款的流程是由施工人提出书面申请，经项目经理、公司负责人层层审批签字后交由财务人员安排资金，这200000元罗友明没有出具收条，亚泰公司仅提供王仕昌的转款记录，但没有提交申请书，因此不能认定是支付的工程款。亚泰公司作为总包方，从城投公司处承包价最初为1260元每平方米，后审计报告确定的造价为1421.968元每平方，按照罗友明承包的八栋楼30318.04平方米计算，获取了每平方461.968元的差价，即获利14005964.3元，按照合同约定，分包给罗友明的960元每平方米属于包干价，所以亚泰公司不应再收取管理费和税费，合同约定的税费7.1%因亚泰公司未提供相关纳税证据，不应当支持。关于工程决算费90954.12元，因亚泰公司没有提供证据和决算报告，该笔费用不应当由罗友明支付。投标费、资料费因无相关票据，故不应予认可。关于亚泰公司主张的维修费482800元的问题，罗友明修建的工程经政府和发包方多方验收合格，被评为优良工程，已经交付并投入使用，在交付后，亚泰公司和发包方并未通知过罗友明要求进行维修，且亚泰公司提交的维修费为虚假，故不应支持。关于鉴定费50000元的承担问题，一审在审理过程中多次要求亚泰公司提供由其保管的工程决算资料，但是亚泰公司拒不向法庭提交，最终不得不进行鉴定，产生鉴定费50000元，因此该费用应由亚泰公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 王仕昌的意见与亚泰公司上诉意见一致。 城投公司未向本院提交述称意见。 罗友明向一审法院起诉请求：一、判令亚泰公司支付下列建设工程费用，并由城投公司在应付工程款范围内承担支付责任：1.文明施工费2633515元；2.调差部分4880000元（含材料调差及人工调差）；3.工程量增加部分500000元；4.临时道路370000元（三通一平）；5.应退罚款10000元、电线款6000元、垫付的砖款10000元；6.工程投标的补偿费300000元；7.不应当扣除的管理费和税费2066477元；以上1-7项共计9429229.6元，加上应付未付工程款合计11008487元；8.资金利息3304526元（以应付工程款为基数，从应当付款之日起按照年利率6%计算5年）。二、判令亚泰公司承担鉴定费50000元。 一审法院认定事实：2010年10月9日，亚泰公司与城投公司签订《金堂县2010年安置房工程（第一批）施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）一份，与本案权利义务相关的主要内容包括：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：金堂县2010年安置房工程（第一批，包括洲城三期安置小区工程、香龙山二期安置点工程和西家坝安置房工程）。工程内容：总建筑面积166770.58㎡（含洲城三期安置小区新建建筑面积126495.86㎡）。二、工程承包范围：工程量清单及施工图纸所示全部内容。三、开工日期为2011年1月5日，竣工日期为2011年12月30日。五、合同价款为216278615元（含洲城三期安置小区工程159426049元）。第三部分专用条款十一、其他47、补充条款（2）承包人应按成建委发[2006]701号文的相关规定对工程安全文明施工情况进行现场评价打分，其中基本费费率按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定费率取值。（3）对于招标文件编制的措施项目或投标施工组织设计或施工方案中已有的措施项目承包人未报价的，结算时不得增加或调整相应措施项目的措施费。对于“措施项目清单”中按“项”结算的措施费（安全文明施工费和按费率计算的项目除外）按承包人投标报价包干不作调整。对于“措施项目清单”中按“工程量”结算的措施费用按承包人所报综合单价，工程量按实结算。 亚泰公司承包上述工程后，聘任王仕昌为金堂安置房项目部经理。后，王仕昌与罗友明签订了《金堂安置房项目工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份，主要内容为：发包方（甲方）王仕昌，承包方（乙方）罗友明。第一条工程概况。工程名称：洲城三期安置房3＃、10＃、11＃、12＃、13＃、21＃、23＃、26＃楼（不含总平）。工程地址：金堂县。建设单位：城投公司。建筑面积约29982.94㎡。建筑结构砖混。质量要求：合格。第二条工程承包范围。亚泰公司投标工程量清单及施工图纸所示的全部内容（不含总平）。第三条承包方式：双包。第四条承包价格。1.砖混结构按建筑面积计算每平方米960元（建筑面积以国家审计机关最终的审计面积为准）；施工过程中，按施工图纸若产生增减工程量及主材价格涨跌超过主合同约定的范围，则按实调增调减工程造价。2.以上单价安全文明施工费是按投标清单中措施项目清单（一）全额计算组合而得，最终安全文明施工费根据金堂县安监站现场评价打分所得比例按实支付。3.除以上两条中影响工程造价的因素外，其余均包干使用不作调整。4.税收及公司管理费7.1％由亚泰公司金堂安置房项目部代扣代缴。第五条付款方式。1.主体三层楼板施工完成后，甲方在14日内支付承包总价的25％。2.屋面板施工完成后，经相关单位验收合格凭责任单位签字盖章的主体工程验收报告，甲方在14日内支付承包总价的20％。3.内墙抹灰施工完毕后，甲方在14日内支付合同总价的15％，外墙施工完成并且拆除外架后，甲方在14日内支付承包总价的10％。4.竣工验收合格，由乙方提交所有完备的结算资料及备案资料和钥匙后凭五方责任主体签字盖章后的竣工验收报告，甲方在1月内支付合同总价的10％。5、竣工验收合格后28日内由乙方提交所有完备的结算资料及备案资料至甲方，由甲方送建设单位审计，审计完成后一个月内，由甲方向乙方支付至承包总价的95％，余5％作为保修金；……。6.前述五项付款中，材料款由乙方提供购货合同及《材料汇总表》，经甲方审核后，由甲方直接付至供货单位帐户；人工费由乙方提供各小班组人员名单及工资总额报表，经甲方审核后，由甲方直接付至各小班组长所开银行储蓄卡上，各小班组长所开银行储蓄卡应先报甲方备案。乙方应督促各小班组长收到人工费后及时支付给本班组所有成员，如因小班组长拖欠本班组成员人工费所造成的不良后果，由乙方承担连带责任。第六条目标管理。三、经济管理。3.乙方必须自己承担修建该工程项目的各种费用（如税费、进场前甲方所完成的临设摊销费、投标费用、内业管理资料人员费用、竣工结算人工费、检验试验费等）。第七条双方的权利和义务。一、甲方对乙方承担的工程项目有权对施工安全、施工质量进行监督、检查，在监督、检查过程中，甲方有权对乙方提出整改意见等措施。二、甲方有权协助和督促乙方建立健全工地的各项安全管理、工程质量管理等方面的规章制度，并做好乙方的指导、协调和服务等工作。三、遵守国家有关安全和工程质量的法律、法规和标准，并进行依法施工作业。四、甲方在收到建设单位支付的工程款后，应及时支付给乙方。王仕昌在甲方处签名，罗友明在乙方处签名。 施工过程中，亚泰公司分别于2011年5月9日付款7195906元（含扣除资料费29983元、投标费149915元、违章款11200元，实付7004808元）、2011年7月21日及26日付款5756725元（含代扣税及管理费919637元、代付武侯区林英建材经营部货款765830元、实付4071258元）、2011年10月12日付款4317543元（含代扣税及管理费306546元、扣资料费59966元、扣电费29983元、扣外墙砖149915元、实付3771133元）、2011年12月12日付款2878362元（含代扣税及管理费204364元、实付2673998元）、2012年1月18日付款2878362元（含代扣税及管理费204364元、实付为2673998元）及付临设道路款500000元、2012年8月29日及9月13日代付杜洪勇款项450000元、2012年9月13日王仕昌付款200000元、2013年2月8日王仕昌付款1350000元、2014年1月29日陈尽尧付款4400000元，罗友明实际收到工程款27095194元，扣除、代付相关费用2831685元。 罗友明承建的8栋安置房，于2012年12月14日经验收合格后交付使用。金堂县洲城三期安置小区工程竣工后，金堂县审计局于2013年8月，委托四川省华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）对工程进行竣工结算审核。2013年11月20日，华建公司出具《关于金堂县工程竣工结算审核报告书》，载明的内容包括：新建州城花园三期安置小区工程建筑面积为126495.86㎡，2012年11月20日业主签署批准竣工验收报告，审计发现的主要问题及处理意见为：（一）多计工程结算价款11387833元，本工程合同中标价为159426049元，施工单位编制竣工结算送审金额为191260946元，经华建公司审核结算金额为179873113元。本次审计结果经施工单位、建设单位、造价咨询单位共同签字确认，真实地反映金堂县工程造价情况；（二）超出合同价的主要原因：根据合同约定，人工费及材料费调整价差为21000000元，新增工程经过评审增加2300000元。2013年11月25日，金堂县审计局作出金审投报［2013］206号《审计报告》，被审计单位为成都天府水城城乡建设投资有限公司，审计项目：关于金堂县工程竣工结算的审计。与案涉工程相关的州城花园三期安置小区出具的审计结果为：竣工决算的送审造价为191260946元，经审计审定为179873113元（共36栋楼房，建筑楼数6层），审减11387833元，审减率为5.95%。处理意见为：成都天府水城城乡建设投资有限公司应将多计的工程造价从报审工程结算中扣除，按经审计定案的造价与施工单位办理相应的结算。 亚泰公司投标文件中载明，涉及金堂县洲城花园三期安置小区罗友明所施工的二标段项目的文明施工费费率为10％、安全施工费费率为15％、临时设施费费率为15％（前述费率系按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定确定，其中环境保护费按规定费率计取，文明施工费、安全施工费、临时设施费费率均按基本费费率的两倍计算，即前述文明施工基本费费率为5％、安全施工基本费费率为7.5％、临时设施基本费费率7.5％）。2013年7月16日，金堂县建筑行业安全监督管理科对洲城花园三期安置小区工程进行了最终综合评价，结果：平均分91.5，该工程综合考评为优良。根据《关于我市建设工程安全文明施工措施费计取的实施意见》（成建委发［2006］701号）规定：建设工程安全文明施工措施费由安全施工费、文明施工费和临时设施费组成，凡在本市行政区域内的建设工程其安全文明施工措施费均应按本实施意见的要求，按基本费和现场评价费两部分计取。安全文明施工措施费中，基本费按川建发［2006］107号文件基本费费率表计取；现场评价分按《四川省建设工程现场安全监督检查暂行办法》（川建发［2006］151号文件）第十四条的规定，以施工过程中各阶段自建自评结果结合施工企业安全生产、文明施工日常行为的情况作为计费依据计取。具体计取办法如下：（1）最终分值在100-95分（含95分）之间的，现场评价费费率按基本费费率的100%计取；（2）最终分值在95-90分（含90分）之间的，现场评价费费率按基本费费率的80%计取；最终分值在90-80分（含80分）之间的，现场评价费费率按基本费费率的50%计取；最终分值80分以下的，不计取现场评价费，只计取安全文明施工基本费。 一审中，罗友明申请对案涉洲城花园三期安置工程3#、10#、11#、12#、13#、21#、23#、26#八栋楼主材价格超过主合同约定的范围部分，按实际调增调减工程造价进行鉴定。一审法院依法委托华建公司进行司法鉴定，华建公司于2018年8月13日出具司法鉴定意见书，意见为：材料费调增金额为1708342.7元，人工费调增金额为1574895.69元，罗友明支付鉴定费50000元。2014年1月20日，王仕昌出具的《金堂安置房洲城三期二标段工程结算清单》载明收取罗友明：投标费149915元、临设费270000元、电费68983元、检测费70000元、外墙砖149915元、资料89949元，合计798762元。同时还载明，应退罚款10000元、电线款6000元、垫付的砖款10000元，合计26000元。 一审中，各方当事人一致认可，罗友明施工的8栋楼的建筑面积为30318.04㎡。 一审法院另查明，一审法庭辩论终结前，亚泰公司承建的三个工程项目，城投公司尚有工程款8676612.34元未支付。 一审法院对当事人有争议的证据及事实认定如下： 一、关于增加的工程量价款。 罗友明认为，诉讼中要求亚泰公司、王仕昌、城投公司提供该经审计的决算书明细，但城投公司、亚泰公司均未提供，此前各方一致认可800000元。根据华建公司出具的《审核报告书》载明的内容，洲城三期安置房工程共计36栋楼，建筑面积楼共计确定为126495.86㎡，工程量增加调增工程款2300000元，罗友明施工其中8栋楼，建筑面积为30318.04㎡。故，罗友明对基础超深（增加的工程量）部分主张500000元。亚泰公司、王仕昌认为，现有资料表明确有基础超深的情形，但工程费用为26015元。城投公司意见与亚泰公司、王仕昌一致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，一审法院责令证据持有方城投公司提供该证据，经查明该证据被亚泰公司借走，无证据证明亚泰公司将该证据退还城投公司。依照前述规定，结合《审核报告书》载明的内容：洲城三期安置房工程共计36栋楼，建筑面积楼共计确定为126495.86㎡，工程量增加调增工程款2300000元，根据罗友明施工其中8栋楼建筑面积为30318.04㎡的事实，一审法院推定按面积比例确认罗友明增加工程量的相应工程价款，即551255.13元（30318.04㎡÷126495.86㎡）×2300000元，因罗友明仅主张500000元，一审法院确认为500000元。 二、关于临时道路（三通一平）欠付370000元的认定。 罗友明举示由王仕昌签名的“洲城花园三期安置房工程前期三通一平道路修建情况说明”载明如下内容：修建过程中由罗友明承担垫资修建到使用，经审核工程成本为870000元，经亚泰公司项目部验收合格使用，2012年1月8日转500000元，余370000元。王仕昌的代理人一审庭审中开启免提电话，王仕昌对该证据的真实性不持异议，但辩称剩余的370000元是分摊的费用，不应当再支付。经一审法院释明，不举示相应证据的后果，亚泰公司、王仕昌仍未能举示相应的证据。故，确认临设道路工程款为870000元，已支付500000元，尚欠370000元。 三、关于投标保证金及前期临设工程垫资补偿费300000元的认定。 罗友明举示由王仕昌签名的“洲城花园三期安置房工程前期临设工程结算情况说明”载明如下内容：前期临设工程由罗友明负责并经双方结算，因该费用全部由罗友明垫付，对工程最终费用进行调整：该工程款最终在结算的基础上调整增加300000元，该费用在业主支付工程尾款时由王仕昌支付，投标保证金的资金使用费不再另行计算。王仕昌的代理人于一审庭审中开启免提电话，王仕昌对该证据的真实性不持异议，但辩称该300000元已由其妻支付。经一审法院释明，不举示相应证据的后果，亚泰公司、王仕昌仍未能举示相应的证据。故，确认亚泰应当为罗友明调增工程款300000元，并确认该款未支付。 四、罗友明应否承担投标费、临设费、电费、验收费、检测费、水电材料检测、外墙砖、资料、工程决算费用的认定。 根据查明的事实，2014年1月20日，王仕昌出具的《金堂安置房洲城三期二标段工程决算清单》载明，收取罗友明的下列费用：投标费149915元、临设费270000元、电费68983元、检测费70000元、外墙砖149915元、资料89949元，合计798762元。罗友明认为不应扣减，亚泰公司及王仕昌认为，上述费用系依据《内部承包合同》第六条第3款约定收取，罗友明尚欠相关费用228125元未缴纳。城投公司同意亚泰公司及王仕昌的意见。根据《内部承包合同》第六条第3款“乙方必须承担修建该工程项目的各种费用（如税费、进场前甲方所完成的临设摊销费、投标费用、内业管理资料人员费用、竣工结算人工费、检验试验费等）。”的约定，前述已支付费用系罗友明向王仕昌交付，应当视为罗友明认可应承担前述费用。但尚未缴纳的相关费用228125元，因罗友明不认可，应视双方未达成一致，王仕昌、亚泰公司应对依据《内部承包合同》约定罗友明应当交纳该部分费用承担举证责任，但王仕昌、亚泰公司至一审法庭辩论终结，未能举示相应证据证明。故，对该228125元，一审法院不予确认。 一审法院认定以上事实，有安置工程承包合同、关于设立金堂安置房项目部及聘任王仕昌等同志职务的通知、建筑材料价格确认表、四川省房屋面积测绘报告、委托付款书、收款收据及银行付款凭证、金堂县建设工程质量检测所出具的检测费用明细表、建设工程施工合同、金堂县审计局审计报告、措施项目清单与计价表、建设工程项目施工安全评价书、司法鉴定意见书、当事人不持异议的原审成都市中级人民法院的二审庭审笔录复印件及当事人于一审庭审中的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，亚泰公司在承建洲城花园三期安置小区工程项目中，聘任了王仕昌作为项目部经理，后王仕昌又将工程项目中的部分房屋的建设分包给原告罗友明承建，并签订了《内部承包合同》。案涉工程款为3000余万元，项目部经理王仕昌仅向罗友明支付1550000元，其余均为亚泰公司向罗友明支付，表明亚泰公司明知王仕昌将部分工程分包给罗友明承建的事实而未表示反对，而罗友明在签订合同时，知道王仕昌系项目部经理身份。为此，王仕昌的分包行为属代表亚泰公司履行职务行为，合同主体应确认为罗友明与亚泰公司，罗友明系案涉工程的实际施工人。由于罗友明系自然人，不具备案涉建筑工程施工资质，其与王仕昌所签订的《内部承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，应属无效。因涉案工程项目于2012年12月14日经验收合格后交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗友明主张按照合同约定支付工程价款应予支持。 关于城投公司是否承担责任的问题。一审法院认为，首先，在合同纠纷案件中，应当严格遵守合同相对性原则，罗友明与城投公司之间无合同关系。其次，依照《解释》第二十六条规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而上述突破合同相对性原则的司法解释，是基于实际施工人欠付民工工资等劳务费为前提。本案中，罗友明并未举示亚泰公司欠其工程款的性质，也未向一审法院举示欠民工工资等有效证据。再次，虽然发包方城投公司尚欠总承包人亚泰公司800余万元，但该800余万元系对亚泰公司承包的包括案涉洲城花园三期安置小区在内的三个工程项目的总款项，由于无法查明城投公司欠各工程项目的具体工程款项，如判决城投公司在欠付工程款范围内承担责任，极可能损害其余工程项目承包人的合法权益。故，对罗友明关于城投公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于当事人争议的工程价款、主材调增金额、安全文明施工费的支付问题及罗友明应否承担代扣、代缴费用等作如下评析： 一、关于罗友明工程总价款问题。 （一）各方认可的工程价款 1.通过审计的8栋楼工程价款：29105318.4元（30318.04㎡×960元/平方米）； 2.增加工程量工程价款1670000元，其中：临设道路870000元、投标保证金及前期临设工程垫资补偿费300000元、基础超深500000元； 3.调差部分工程款。经鉴定材料调增金额为1708342.7元，人工费调增金额为1574895.69元。罗友明认为，调差部分本身就包括材料及人工两个部分，而该两部分的调整系因市场等因素超出合同当事人约定范围时，对一方当事人的补偿，故主材及人工调差均应当支付给实际施工人罗友明。亚泰公司、王仕昌、城投公司认为，合同约定只对主材调差，认可鉴定机构出具的意见即1708342.7元。罗友明与王仕昌签订的《内部承包合同》约定具体明确，系双方合意。主材及人工费系工程款的组成部分，因双方所签订合同无效，《解释》第二条并未赋予承包人（违法分包人）罗友明可以选择以其他方式计算案涉合同工程价款的权利，实际施工人只能选择参照合同约定计算的工程价款，这也是对依法签订、履行合同当事人的保护及对当事人违法转、承包工程的惩戒。故，一审法院确认主材调差的部分，即工程款调增1708342.7元。 4.安全文明施工费。罗友明认为，根据与王仕昌签订的《内部承包合同》第四条约定，根据现场评价打分所得比例按实支付就是由亚泰公司向实际施工人罗友明支付。亚泰公司、王仕昌、城投公司认为，按照合同第四条第二款约定和《四川省建设工程量单价计价定额的规定》，安全文明施工费已经包含在单价960元内，不应在单独计算。根据《内部承包合同》第四条：2.以上单价安全文明施工费是按投标清单中措施项目清单（一）全额计算组合而得，最终安全文明施工费根据金堂县安监站现场评价打分所得比例按实支付；3.除以上两条中影响工程造价的因素外，其余均包干使用不作调整。因前述安全文明施工费应根据评分按实支付，说明安全文明施工费属工程造价的变动因素之一。 根据《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（川建发（2006）107号）第三条“本办法所指安全文明施工措施费是指工程施工期间按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。”、第五条“安全文明施工措施费分为基本费、现场评价费两部分计取。基本费为承包人在施工过程中发生安全的安全文明措施的基本保障费用，现场评价费是指承包人执行有关安全文明施工规定，经建设行政主管部门建筑安全监督管理机构组织现场检查和动态评价获取的安全文明措施增加费”的规定，安全文明施工措施费分为基本费、现场评价费，基本费属承包人在施工过程中发生安全的安全文明措施的基本保障费用，且在招投标中不得作为竞争性费用，在编制招标控制价（标底）、投标报价时应足额计取，即文明施工、安全施工、临时设施费费率按基本费费率的两倍计取，系确定的固定费用。结合《建设工程施工合同》第三部分专用条款十一、其他第47、补充条款（2）“承包人应按成建委发[2006]701号文的相关规定对工程安全文明施工情况进行现场评价打分，其中基本费费率按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定费率取值。”的约定，基本费系城投公司与亚泰公司在施工合同中约定，属确定的不可调整变动的费用。根据合同“以上单价安全文明施工费是按投标清单中措施项目清单（一）全额计算组合而得”约定，基本费应当理解为已包含在960的单价中。而现场评价费属于施工完成后，根据相关部门的现场评价打分才能确定，《内部承包合同》也约定“最终安全文明施工费根据金堂县安监站现场评价打分所得比例按实支付”，即现场评价费系合同中约定的影响工程造价的因素之一。“按实支付”不可能作出罗友明向亚太公司支付，而应理解为，根据工程施工完成后依据相关部门的评价，实际施工人应当获得相应的安全文明措施增加费，行业内一般称为“质量奖”。事实上，现场评价费系国家鼓励承包人安全文明施工、创优良工程的一种奖励。故，现场评价费应当由亚泰公司支付给实际施工人罗友明。 根据川建发（2006）107号文件及相关规定，结合合同约定及现场评价得分，现场评价费为文明施工基本费、安全施工基本费、临时设施基本费费率费费率的80%计算，即“措施项目清单与计价表（一）”中文明施工费、安全施工费、临时设施费的40%。根据亚泰公司投标报价中“措施项目清单与计价表（一）”的相关数据，罗友明所涉3#楼、10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、21#楼、23#楼、26#楼8栋楼的现场评价费为826146.06元。 5.亚泰公司、王仕昌认可应退款部分26000元（退罚款10000元、电线款6000元、垫付的砖款10000元）。 罗友明工程总价款为：33335807.16元（29105318.4＋26000＋1670000＋1708342.7＋826146.06）。 二、罗友明应否承担税费、管理费及亚泰公司已向罗友明支付的款项金额、亚泰公司主张产生的维修费是否成立。 1.罗友明应否承担税费、管理费的问题。 根据查明的事实，亚泰公司在向罗友明支付的工程款中已扣减管理费、税费1634911元。首先，双方对该部分费用有明确约定，且税费也应当由工程的实际权利义务人承担。管理费因双方签订的合同无效，亚泰公司不得依据无效合同取得该利益。因亚泰公司举示的证据系缴纳《建设工程施工合同》包括的三个工程项目的税费，一审法院无法区分罗友明施工案涉工程部分的税费及管理费的金额，亚泰公司也未能举示罗友明案涉工程缴纳的税费及管理费的各自金额。依据《解释》第四条，可以收缴当事人获取的非法所得，但考虑到案涉工程的单价较低，亚泰公司又对工程实施了相应管理，且无法区分税费及管理费的具体金额，一审法院对亚泰公司已经收取的税费、管理费不予收缴，罗友明也不再向亚泰公司支付按《内部承包合同》约定未足额缴纳的部分。 2.亚泰公司已向罗友明支付的工程款金额。 亚泰公司、王仕昌主张已支付工程款29926897元，城投公司不持异议。罗友明认可其中的27076061元，对亚泰公司、王仕昌扣减管理费、税费、投标费等认为不应当扣减。罗友明不认可的税费、管理费、投标费等费用，但亚泰公司举示的向罗友明支付工程款的证据中，有《内部承包合同》约定及罗友明的签字确认。故，对罗友明的主张不予采信，确认亚泰公司已支付罗友明工程款29926897元。 3.亚泰公司主张罗友明交付工程后产生维修费482800元的认定。 因亚泰公司未提供相关依据证明已通知罗友明并要求其进行维修，相关费用证据（且无法证明有关联性）又无罗友明签字确认。故，对亚泰公司主张的维修费482800元，因证据不足不予确认。 三、关于罗友明主张的利息起算点及利息标准的问题。根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合《内部承包合同》“审计完成后一月内，由甲方向乙方支付至承包总价的95％，余5％作为保修金”的约定，亚泰公司应于金堂县审计局2013年11月25日完成审计后一月内，即2013年12月25日内支付罗友明工程款达到95%，如未按此足额支付，将从2013年12月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于罗友明已于2012年12月14日交付案涉工程，鉴于合同对质保期无明确约定，一审法院按最长质保期5年计算，亚泰公司应在2017年12月14日前支付罗友明剩余5%的质保金（维修金）。故，利息应当分段计算，即分别从2013年12月26日及2017年12月15日起计算。 四、关于鉴定费50000元的承担问题。 罗友明产生的鉴定费50000元，系亚泰公司持有金堂县审计局出具《审计报告》（指全部内容）未向一审法院提供所致，该鉴定费应由亚泰公司承担。 为此，亚泰公司应当支付罗友明工程款及利息：2013年12月25日前应支付工程款1742137.8元（33335807.16元×95%－29926879），因罗友明已于2012年12月14日交付案涉工程，按最长质保期5年计算，亚泰公司应在2017年12月14日前支付罗友明剩余5%的质保金（维修金）即1666790.36元，合计向罗友明支付工程款3408928.16元。利息计算为：以1742137.8元为本金，从2013年12月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止；以1666790.36元为本金，从2017年12月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止。同时，因罗友明主张的利息期限为5年，故前述计算利息的期限以5年为限。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、亚泰公司于判决生效之日起十日内支付罗友明工程款工程款3408928.16元及利息（其中，以1742137.8元为本金，从2013年12月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止；以1666790.36元为本金，从2017年12月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止。计算利息的期间以五年为限）；二、亚泰公司于判决生效之日起十日内支付罗友明鉴定费50000元；三、驳回罗友明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48904元，财产保全费5000元，两项合计53904元，由亚泰公司负担43904元，由罗友明负担10000元。 二审中，亚泰公司向本院提交王仕昌个人客户对账单和案涉小区工程变更增加附属工程变更价《审核报告书》拟证明新增工程、附属工程总价款核定为2356723.63元，拟证明王仕昌于2012年1月18日向罗友明转款500000元和新增附属工程部分罗友明未施工，不应享受新增工程价款。 罗友明质证认为，王仕昌转款500000元系支付的修“三通一平”870000元中一部分，当时出具了收条。《审核报告书》对超深部分没有体现，与本案没有关联性，与本案无关。 王仕昌质证认为，同意亚泰公司意见。 城投公司未发表质证意见。 本院对上述证据材料认证如下，上述证据来源真实、合法，且与本案有关联，能够证明王仕昌在2012年1月18日向罗友明支付了500000元，但是否漏算该款项，本院将在本院认为部分予以论述。审核报告书能够证明变更增加附属工程价为2356723.63元。 二审查明：（一）亚泰公司在一审中提交的已付款证据中，2012年1月18日支付的500000元，仅有罗友明出具的收条无相应银行转款凭证，而其他付款均有相应银行转款凭证。亚泰公司员工邹兴良于2016年8月3日从城投公司领走案涉工程所有工程资料并出具借条。一审法院于2017年8月9日组织各方当事人证据交换时，亚泰公司对邹兴良出具的借条无异议，一审法院限亚泰公司于七日内提交相关资料。后亚泰公司陈述其于2016年9月1日归还了全部资料，但城投公司未予认可，认为亚泰公司仅归还了部分资料，但不包括审计报告及相关资料。亚泰公司提交的城投公司员工出具的收条中载明归还的仅为施工资料，无相关审计资料。 （二）《关于我市建设工程安全文明施工措施费计取的实施意见》（成建委发[2006]701号）规定“……六、工程项目在编制概算、预算控制价或标底时，安全文明施工措施费费率应按基本费费率加现场评价费最高费率计列。文明施工费费率=文明施工基本费费率×2，安全施工费费率=安全施工基本费费率×2，临时设施费费率=临时设施基本费费率×2。七、实行工程量清单招标的建设工程项目，在编制工程量清单、标底或预算控制价时，安全文明施工措施费列入措施项目清单。招标工程在编制标底或预算控制价、投标报价时按安全文明施工措施费最高费率计算安全文明施工措施费”。 （三）案涉措施项目清单与计价表（一）中载明：3号楼的安全文明施工费为272581.07元（125496.99元+117029.6元+30054.48元）；10号楼安全文明施工费为277381.48元（124398.16元+116343.02元+36640.3元）；11号楼安全文明施工费为277381.48元（124398.16元+116343.02元+36640.3元）；12号楼安全文明施工费277381.48元（124398.16元+116343.02元+36640.3元）；13号楼安全文明施工费277381.48元（124398.16元+116343.02+36640.3元）；21号楼安全文明施工费336287.52元（146664元+141009.17元+48614.35元）；23号楼安全文明施工费173537.31元（76465.79元+72520.19元+24551.33元）；26号楼安全文明施工费173537.31元（76465.79元+72520.19元+24551.33元）。以上合计2065469.13元。 经二审审理查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，本院要求亚泰公司就相关问题在2019年5月17日前向本院提交相关证据材料，而亚泰公司在2019年5月20日向本院补充提交了相关材料。亚泰公司向本院申请出具调查令，向城投公司调取案涉工程隐蔽工程资料及竣工图纸、城投公司安排人员维修的委托书及维修费用票据。本院要求城投公司提交增加工程量的相关施工资料，城投公司以亚泰公司借走资料未归还而未向本院提交相应资料。 本院认为，亚泰公司超出本院规定期限提交的证据，本院依法不予认定。本案二审的主要争议焦点为一审法院确定的欠付工程款金额是否正确的问题，现评判如下： 从亚泰公司的陈述来看，其对依据合同计算的29105318.4元和材料调差部分工程款1708342.7元以及增加工程量工程价款1670000元无异议，仅是认为罗友明应分担临设费用363816.48元、已经支付了300000元补偿金且另行支付了200000元、不应再计安全文明施工费826146.06元且应再扣除206546.91元、基础超深部分工程款仅为26015元、垫付砖款和电线款合计16000元不应退还，此外还应扣除税费、管理费、电费、检测费以及维修费。 针对亚泰公司上述意见，本院认定如下： 对于罗友明是否应分担临设费用363816.48元的认定。本院认为，亚泰公司并未举出充分证据证明临设费用的总额，即便从亚泰公司超期提交的证据来看，包括了活动板房押金、管理人员工资、保安服装费、案外人医疗费等费用，显然不符合临时设施费范畴，且在罗友明施工部分通过竣工验收后王仕昌出具的决算清单中载明的临设费仅为270000元，可以认定王仕昌在与罗友明办理结算时认可应由罗友明承担的临设费为270000元，一审判决已经将该270000元予以扣减，故本院予以确认，对亚泰公司主张应扣除363816.48元的主张，本院依法不予支持。 对是否已经支付垫资补偿金300000元以及漏记200000元已付款认定。亚泰公司认为王仕昌在2012年1月18日还支付了500000元。对此本院认为，从查明的情况来看，罗友明出具收据表明在2012年1月18日收到了王仕昌支付的500000元，结合亚泰公司一审中举出的其他付款均有转款凭据为据的情况，应由亚泰公司举证证明王仕昌在当日有两笔500000元支付，但亚泰公司并未举出充分证据加以证明，且结合亚泰公司在一审中针对付款举出收据的情况下均举出相应转款凭据予以印证却唯独未举出转款凭证对该500000元的收条加以印证，故本院对亚泰公司关于王仕昌在2012年1月18日还支付了500000元的主张不予支持。 对于是否应当扣除一审确定的增加的安全文明施工费并根据现场评分情况扣减安全文明施工费的认定。一审法院认定安全文明施工费分为两部分即基本费和现场评价费，案涉工程现场评价费按基本费率的80%计算正确，本院予以确认。案涉措施项目清单（一）中安全文明施工费均按基本费率双倍计取，符合《关于我市建设工程安全文明施工措施费计取的实施意见》（成建委发[2006]701号）中关于“安全文明施工措施费费率应按基本费费率加现场评价费最高费率计列”的要求，加之罗友明并未举出证据证明案涉措施项目清单（一）中确定的安全文明施工费仅为基本费，因此，应当认定案涉措施项目清单（一）中的安全文明施工费包含基本费和依照最高费率计算的现场评价费即案涉内部承包合同中约定的工程款结算单价中包含了基本费和依照最高费率计算的现场评价费。因此，一审法院在此基础上再行计算现场评价费错误，本院依法予以纠正即一审法院再行计算的现场评价费不应计入总工程款中。根据案涉内部承包合同“最终安全文明施工费根据金堂县安监站现场评价打分所得比例按实支付”的约定和《关于我市建设工程安全文明施工措施费计取的实施意见》（成建委发[2006]701号）第一条“现场评价分按《四川省建设工程现场安全监督检查暂行办法》（川建发[2006]151号文件）第十四条的规定，以施工过程中各阶段自建自评结果结合施工企业安全生产、文明施工日常行为的情况作为计费依据计取。具体计取办法如下：（1）最终分值在100-95分（含95分）之间的，现场评价费费率按基本费费率的100%计取；（2）最终分值在95-90分（含90分）之间的，现场评价费费率按基本费费率的80%计取；最终分值在90-80分（含80分）之间的，现场评价费费率按基本费费率的50%计取；最终分值80分以下的，不计取现场评价费，只计取安全文明施工基本费。”的规定，结合案涉工程现场评价分为91.5的事实，可以认定罗友明施工部分安全文明施工费现场评价费费率应按基本费率的80%计取。因案涉内部承包合同中约定的工程款结算单价中安全文明施工费现场评价费按基本费率的100%计取，故应当扣除按基本费率20%计取的部分，该部分金额为206546.91元（2065469.13元÷2×20%）。 对于基础超深部分工程款的认定。本院认为，现亚泰公司认可存在基础超深的情况，也认可产生了增加工程量，仅是对罗友明主张的增加工程量对应的工程价款有异议。而现有证据表明亚泰公司从城投公司借走案涉工程全部资料后仅归还了施工资料，尚未归还审计资料，因此可以认定相应审计资料由亚泰公司掌握，应当由亚泰公司提交相应证据证明该部分工程款金额。现亚泰公司未提交由其掌握的审计资料证明基础超深部分工程款金额，因此，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定罗友明关于基础超深部分工程款金额为500000元的主张成立正确，本院依法予以确认。 对于应否退还砖款和电线款合计16000元的认定。本院认为，王仕昌在《金堂安置房洲城三期二标段工程结算清单》中认可砖款和电线款合计16000元应当予以退还，作为亚泰公司项目部经理王仕昌的该认可行为应当约束亚泰公司。因此，一审法院确认亚泰公司应当退还砖款和电线款合计16000元正确，本院依法予以确认。 对于是否还应扣除税金、管理费的认定。本院认为，案涉内部承包合同约定应由罗友明承担税收及管理费，计算标准为7.1%。虽然按照该比例可以一并算出依约应由罗友明承担税收和管理费总额。但代缴税款金额的认定必须要以实际发生的金额为准，现亚泰公司并未举出充分证据证明其代罗友明缴纳的税金金额，也未举证证明亚泰公司已就金堂安置房洲城三期代缴了全部应交税款及其他标段对应的工程款总价，因此，从现有证据无法确认亚泰公司代罗友明缴纳的税款，结合一审法院已经认定亚泰公司在付款中已经扣除了部分税收及管理费的事实，无法确认罗友明是否尚欠管理费及税金，故对亚泰公司认为还应扣除税金及管理费的主张，本院依法不予支持。 对于是否还应扣除电费、检测费的认定。本院认为，亚泰公司并未举出充分证据证明应由罗友明承担的电费、检测费金额为多少，而王仕昌在《金堂安置房洲城三期二标段工程结算清单》中认可应由罗友明承担的电费为68983元、检测费为70000元，作为亚泰公司项目部经理王仕昌的该认可行为应当约束亚泰公司。一审法院已经认定该部分费用应当由罗友明承担，并从工程款予以扣除正确，本院依法予以确认。 对于是否应由罗友明承担维修费用的认定。本院认为，当罗友明在质保期内接到维修通知后拒不履行维修责任的情况下，亚泰公司另行找人进行维修产生的费用应由罗友明承担。但亚泰公司并未举证证明其通知罗友明承担维修责任，也未举证证明罗友明拒绝履行维修责任，因此，即便存在亚泰公司另行找人维修的情况，相关费用也只能由亚泰公司承担。故在亚泰公司未举证证明要求罗友明履行维修责任被拒的情况下，亚泰公司要求本院调取相关维修费用及委托书的要求，本院依法不予准许。 综上，罗友明负责施工部分的工程款总金额为32303114.19元（29105318.4元+26000元+1670000元+1708342.7元-206546.91元），扣除已经支付的29926897元，亚泰公司还应支付2376217.19元。因总工程款金额有变化，故一审法院确定的利息计算方式中的本金有变化，结合一审确定的利息计算方式，2013年12月25日前亚泰公司还应支付的工程款金额为761061.48元（32303114.19元×95%-29926897元），应从2013年12月26日开始计息；2017年12月14日前亚泰公司应退还的质保金为1615155.71元，应从2017年12月15日开始计息。 此外，对于鉴定费的承担问题，本院认为，因亚泰公司持有证据而不提交，导致最终仅能通过鉴定确定相应争议，故一审判决确定鉴定费由亚泰公司承担并无不当，本院依法予以确认。 综上，亚泰公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，导致判决结果应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2684号民事判决第二项； 二、撤销四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2684号民事判决第三项； 三、变更四川省金堂县人民法院（2016）川0121民初2684号民事判决第一项为“四川亚泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗友明工程款2376217.19元及利息（利息计算方式为：以761061.48元为本金，自2013年12月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1615155.71元为本金，从2017年12月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回罗友明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48904元，由罗友明负担18904元，由四川亚泰建设有限公司负担30000元，财产保全费5000元，由四川亚泰建设有限公司负担；二审案件受理费48904元，由罗友明负担18904元，由四川亚泰建设有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  夏 伟 审判员  何广智 二〇一九年十二月十八日 书记员  毛雅倩