山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8896号 上诉人（原审原告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董春田，男，1972年6月1日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孟祥龙，临沂兰山开阳法律服务所法律工作者。 上诉人山东红日化工股份有限公司（红日公司）因与上诉人董春田劳动争议纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红日公司委托诉讼代理人郭士丽、上诉人董春田及委托诉讼代理人孟祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董春田上诉请求：1、上诉人的月平均工资、拖欠工资和解除劳动合同经济补偿金计算错误，要求二审法院依法对上述三项依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院因适用法律错误，对月平均工资的计算错误，继而使得与月平均工资有关联的拖欠工资和解除劳动合同经济补偿金计算错误，具体如下：1、关于月平均工资的法律规定。根据《劳动合同法》第47条、《劳动合同法实施条例》第27条的规定，员工月平均工资按照劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资计算平均值。2、关于应得工资的法律规定。根据1990年1月1日实施《关于工资总额组成的规定》第四条规定，应得工资=基本工资+奖金+津贴和补贴+加班加点工资+特殊情况下支付的工资一劳动者因个人原因缺勤或旷工造成的工资或者奖金减少的部分。二、关于本案的举证责任。上诉人的工资是被上诉人每月打到上诉人工资卡上，没有工资条，上诉人对于工资的组成无法举证。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，法院应责令被上诉人对此承担举证责任，否则应该按照上诉人的主张，作出对被上诉人不利的判决。三、根据《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第29条规定，劳动仲裁因一方提起诉讼而失去效力，法院应对劳动裁决的全案进行审查并独立作出判决。 红日公司辩称，上诉人董春田对劳动仲裁裁决并未向法院提起诉讼，其对月工资计算相关法律规定理解有误，上诉请求无事实和法律依据。 红日公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁1311民初4233号民事判决书中第二、三、四项，判决上诉人无须支付任何费用或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误：一、上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金116200.5元、拖欠工资11817元。1、根据《劳动合同法》第四十六条、第九十七条第三款、第九十八条规定，2008年1月1日前经济补偿金最高年限为12年。因此被上诉人经济补偿金年限为12年+10.5年=22.5年，经济补偿金应为51760.5元（2300.47元／月X22.5月）。2、原审法院查明被上诉人社会保险缴纳至2018年11月错误，应为2019年3月。二、被上诉人月平均工资应为2300.47元，而非原审法院认定的3939元。根据《劳动合同法》第四十七条规定，结合对方提交的银行流水以及上诉人提交的工资统计表，被上诉人离职前平均工资应为2300.47元，而非原审法院认定的3939元。 董春田辩称，对上诉人上诉请求及事实理由不予认可，其他同上诉状。 红日公司向一审法院起诉请求：判令撤销临劳人仲裁字（2019）第318号仲裁裁决书，判决驳回被告的仲裁请求；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告董春田于1990年12月到原告参加工作，离职前任原告大复肥运行班长。原告与被告签订了无固定期限劳动合同，原告为被告办理了社会保险，自1990年12月缴纳至2018年11月。被告工资发放形式为基本工资加绩效工资加年绩工资加夜班补贴加其他补助，本月工资次月发放。被告于2019年4月2日向原告送达了被迫解除劳动合同通知书，解除合同原因为原告拖欠工资、未及时为被告缴纳社会保险。原告未向被告发放2018年10月、2019年1月、2019年3月工资。被告董春田向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与原告解除劳动关系并支付经济补偿金，支付拖欠的工资、加班费、未休年休假工资、转移档案手续等，临沂市劳动人事争议仲裁委员于2019年6月26日作出临劳人仲裁字（2019）第318号裁决：一、被告与原告劳动合同关系解除；二、原告支付被告解除劳动合同关系经济补偿金114231元；三、原告支付被告拖欠的2018年10月、2019年1月、2019年3月的工资11817元；四、原告为被告办理社会保险档案转移手续；五、驳回原告的其他申请请求事项。原告不服该裁决，诉至本院。 一审法院认为，被告董春田在仲裁时提交了工资发放银行流水，仲裁庭据此计算出被告离职前12个月平均工资为3939元，虽然原告提交了董春田离职前12个月工资统计表，但因其中部分月份工资并未发放，且被告对此并不认可，因此对于该份证据效力，本院不予确认。被告董春田离职前12个月平均工资为3939元，本院予以确认。被告在原告处工作期间，被告向原告提供了正常劳动，原告应当按时足额向被告发放劳动报酬，原、被告双方均认可原告未向被告发放2018年10月、2019年1月、3月工资，故原告应向被告董春田支付拖欠工资11817元（3939元/月×3个月）。 关于经济补偿金。因被告董春田请求与原告解除劳动合同的原因系原告未按时足额支付被告工资且未及时缴纳社会保险费用，根据相关法律规定，原告应当依法向被告支付经济补偿。关于2008年1月1日之前的经济补偿问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”，《中华人民共和国劳动法》第九十一条：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”综上，被告董春田的经济补偿年限应自1990年12月起算，结合被告月平均工资，原告应支付被告经济补偿金数额为116200.5元（3939元/月×29.5个月）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”，故对被告要求原告为其办理社会保险档案转移手续的请求，本院予以支持。 综上，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条之规定，判决：一、确认原告山东红日化工股份有限公司与被告董春田之间的劳动关系于2019年4月2日解除；二、原告山东红日化工股份有限公司支付被告董春田拖欠工资11817元、解除劳动合同经济补偿金116200.5元，以上共计128017.5元，于本判决生效后十日内履行；三、原告为被告办理社会保险档案转移手续；四、驳回原告山东红日化工股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 另查明，上诉人红日公司仲裁后为上诉人董春田补缴社会保险至2019年3月。 再查明，上诉人董春田在一审中明确表示同意其诉求的经济补偿金及拖欠工资按月平均工资3939元/月的标准进行计算。 本院查明的其它案件事实与一审一致。 本院认为，上诉人红日公司拖欠上诉人董春田2018年10月、2019年1月、3月份的工资，双方对此均无异议，原审判令红日公司支付拖欠工资及经济补偿金并无不当。本案的争议焦点为上述两项费用的计算标准问题，关于经济补偿金计算期限，上诉人红日公司虽主张劳动者2008年1月1日劳动合同法实施之日之前的工作年限最高计算12年，但董春田诉求经济补偿金的原因系拖欠工资，《劳动合同法》实施以前并无因拖欠工资诉求经济补偿金，补偿年限不得超过12年的规定，红日公司该项上诉主张无法律依据，本院不予采信，原审认定经济补偿年限应自董春田入职红日公司之日即1990年12月起算并无不当。关于离职前12个月平均工资的认定问题，红日公司未提供董春田离职前12个月的应发工资数额，理应承担举证不能的不利后果，原审依据上诉人董春田一审主张的按月平均工资3939元/月计算经济补偿金及拖欠工资并无不当。红日公司主张董春田月平均工资为2300.47元无事实及法律依据，董春田上诉要求按应发工资计算亦与其一审主张相悖，本院均不予支持。 综上所述，上诉人红日公司、董春田的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十二月六日 书记员 殷士娟