河南省漯河市召陵区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1104行赔初3号原告：刘全生，男，1963年12月24日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托代理人：贾红伟，河南应国律师事务所律师。被告：临颍县杜曲镇人民政府，住所地临颍县杜曲镇三朱村滨河路中段。法定代表人：杨旭，该镇镇长。委托代理人：袁书高，该镇组织委员。委托代理人：臧广勇，金博大律师事务所律师。原告刘全生与被告临颍县杜曲镇人民政府（以下简称杜曲镇政府）行政赔偿纠纷一案，本院于2018年9月4日立案受理后，2018年12月25日作出（2018）豫1104行初26号行政判决，宣判后，被告杜曲镇政府不服判决上诉至河南省漯河市中级人民法院，2019年3月19日，漯河市中级人民法院作出（2019）豫11行终19号行政裁定，裁定撤销召陵区人民法院（2018）豫1104行初26号行政判决，发回重审。重审立案后，本院依法另行组成合议庭，2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告刘全生及其委托代理人贾红伟、被告杜曲镇政府的委托代理人袁书高、臧广勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘全生向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告赔偿原告经营种植的苗圃树苗等损失2636398.5元，评估费用21545元，合计2657943.5元；二、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年12月、2015年4月，原告为投资兴业在原籍老家临颍县杜曲镇街村租赁两块农用地共计40亩，租期15年，约定政府或企业征收土地时，土地补偿款归出租方，地面设施及作物赔偿款归承租方，即原告所有。在租赁期内，原告支付了租金，投资巨款购买几十种珍稀绿化树苗，搞苗圃种植，雇请工人管理苗圃，树木长势良好，只等城市建设买家购买，原告方能收回前期投入，得到回报。2018年4月底，被告通知临颍县要建木材和木制品加工产业园，需占用原告租赁的苗圃用地为支持县乡工业园建设，同年4月23日，原、被告共同确认补偿办法、金额以河南省易德价格评估有限公司的评估为准，给原告赔偿，委托评估后，在苗圃价值未确定之前，双方尚未签订拆迁补偿协议的情况下，被告于同年5月7日组织6部钩机和两部铲车，强行将原告种植的全部树苗损毁，并强行拉上围墙进行非农建设施工。2018年5月13日，河南省易德价格评估有限公司作出评估报告，确认原告种植苗圃的价值为2636398.5元，但被告违背承诺，无视双方拆前达成的共识，严重违背法律程序，粗暴实施违法行政行为，强拆强建。原告迫于无奈，现依据《行政诉讼法》的相关规定，诉请人民法院主持公道，望判如所请。原告刘全生为支持其诉讼请求向法庭提供以下证据：证据组一土地租赁合同书一份，用以证明原告刘全生自2013年12月和2014年12月26日分别和李俊安等七人、刘国顺等六人签订土地承包经营权的流转合同，承租临颍县杜曲镇街村农用地2块，面积约40亩，租期15年，原告刘全生有经营管理的自由权，政府或企业征收土地时，地面设施及作物赔偿款归乙方（刘全生）所有，系土地使用权人和实际使用人，享有附着物的财产所有权，在行政行为侵犯其财产权时，原告刘全生的主体资格适格；证据组二现场照片、视频，用以证明原告刘全生倾其所有多方筹措资金，投资巨款购置几十种珍稀绿化树苗，全部租赁土地搞苗圃绿化，全家五年来雇请工人，全部心血都用在了苗圃管理上，经过辛勤劳动和巨大投资，苗圃苗木长势良好，眼看要到了销售的时候，镇政府要建木材和木制品加工产业园，准备占用原告刘全生租赁的2块苗圃用地；证据组三评估结果保证书、证人证言，用以证明原告刘全生的苗圃在强拆前，双方对补偿金额有争议，达不成拆迁补偿协议，后双方签字确认苗圃拆迁补偿金额以河南省易德价格评估有限公司的评估为准，并由原告刘全生和镇政府委派的杨晓兵（镇人大主席）签字确认；证据组四价格鉴定评估报告书、评估费收据各一份，用以证明原告刘全生按照双方约定河南省省易德价格评估有限公司对涉案苗圃和附着物进行价格鉴定，评估金额为2636389.5元，鉴定费为21545元；证据组五视频17份、照片7张，用以证明双方未达成共识，没有任何法律手续，尚未签订拆迁补偿款协议情况下，5月7日下午镇政府就组织6部钩机和两部铲车强行将40亩土地上的苗木全部毁损，然后强行拉上围墙，进行非农建设施工，建设木材与木制品加工产业园，另一块地闲置至今；证据组六信访受理通知书、信访处理意见书，用以证明原告刘全生是土地的承包人，所承包土地上的附着物被被告故意毁损，原告刘全生不认可被告杜曲镇政府毫无依据的赔偿额，也没收到被告的任何赔偿。针对原告刘全生提供的证据，被告杜曲镇政府的质证意见为：对证据真实性无异议，对证明问题有异议，评估结果保证书，签名是被告方工作人员，但是不能证明是政府的行政行为，对租赁合同，原告刘全生种植的苗木没有经过批准，是擅自进行的种植，应按照80%进行赔偿，对信访意见书，是原告刘全生个人说的政府行政行为，实际并不是政府的行政行为，对于38万元，原告刘全生对现金金额不同意，是原告刘全生自己不要，并不是政府不给，对鉴定报告，1、是原告单方委托，2、委托数量和面积没有经过当事人的确认，3、鉴定人文某执业证有效期到2018年5月3日，在做鉴定时，其证书已经无效，4、对苗木的评估是按照每株的价格计算的，不是按亩计算的。另补充质证意见：原告刘全生提供的证据不能证明其目的，信访事项属于属地管理，镇政府接受该信访是其行政事务的一部分，但接受原告刘全生的信访并不能证明被告杜曲镇政府就是本案的适格被告，被告杜曲镇政府作出拆迁行为系受委托而做，依据行政法有关规定，本案被告应为委托人即临颍县现代家居产业园管委会，对于评估报告效力不予认可，不能作为本案确定赔偿金额的标准和依据，第一该评估报告系原告刘全生单方委托，第二从报告的内容上来看极其不规范，案涉土地38亩，但该报告统计的植株数量达到32万，简单计算每平方米达到13棵植物，而且这些植物有盆栽，树冠非常大，从生活经验所看，出具的结果不可能，从程序上讲，被告杜曲镇政府在开庭前已经申请鉴定人出庭接受质证，在法庭已经通知其出庭的情况下，鉴定人拒不出庭，综上，该报告不能作为定案依据。被告杜曲镇政府辩称，一、杜曲镇政府不是本案适格被告，本案涉及的行政行为是政府征用，原告刘全生所谓赔偿实际应是征用补偿，2018年5月，该宗土地被政府征收，征收后出让给案外人作为建设用地，按照《土地管理法》及其实施细则的规定，只有县级以上人民政府才是农用地征收的主体，也是履行被征收土地补偿的主体。杜曲镇政府作为乡级人民政府不具有征收土地的行政职责和权力，也不承担对被征收土地及其附属物进行补偿的义务，因此，原告刘全生诉杜曲镇政府请求国家赔偿属于主体错误；二、原告刘全生请求赔偿数额过高，本案涉及被征用土地上的附属物属于苗木，不是经济林和成材林，在土地征用补偿中，苗木或者说苗圃是按照每亩为单位进行核算和补偿的，经济林、成材林或者零星树木是按照每棵树生长年限计算补偿的。本案原告刘全生提交的价格鉴定报告，按照每棵树木计算补偿，违反了征用补偿的基本原则；三、原告刘全生属于恶意骗取国家赔偿。临颍县杜曲镇在2011年整体规划时，已经把涉案范围的土地规划为建设用地，原告刘全生承包村民土地种植苗木时，乡政府工作人员及村委会工作人员多次明确告知不能进行多年生树木种植，但是，原告刘全生不仅不听，而且继续扩大种植面积，其真实目的就是为了骗取征用补偿，退一步说，即使不考虑原告刘全生骗取国家补偿的目的，其没有经过政府批准，擅自种植苗木，也应当按照经过批准种植苗木的80%进行补偿，综上所述，原告刘全生诉杜曲镇政府行政赔偿属于诉讼主体错误，应当依法驳回起诉。被告杜曲镇政府针对其辩称意见向法庭提供以下证据：证据组一土地证三份（分别为临国用（2018）第017、018、021号），用以证明涉案苗木所占用土地已被国家征用后出让给用地单位，原告刘全生苗木属土地征用补偿争议，不属于行政赔偿；证据组二安阳市、鹤壁市国家建设征收土地附着物补偿标准，用以证明苗圃的补偿是按土地的面积计算，不以苗木棵数计算补偿，原告刘全生委托鉴定依据每棵苗木计算补偿不符合国家规定；证据组三漯河市征用土地附着物补偿标准（庭后提供），用以证明评估价格过高；证据组四土地征收协议一份（庭后提供），用以证明本案被告不是适格被告，是经授权委托而作出。针对被告杜曲镇政府提供的证据，原告刘全生的质证意见为：对被告提供证据有异议，行政诉讼是在法定期限内提交证据，被告未在9月25日前提交证据，根据规定，视为被告没有证据提交，被告突击举证，也剥夺了原告相关的质证和答辩的权利。对证据组一国有土地使用证，属于复印件，不能作为事实的依据，对关联性方面，该证据是国有土地使用证，不能证明拆迁行为是杜曲镇政府实施的，也不能对抗原告所举的证据，该土地位置与原告被征收的土地看不出来有对应关系，杜曲镇在涉案土地那里有很多土地，原告的土地不在该范围内，对该证据有异议，被告是在因果颠倒，只能证明该公司取得土地证，不能证明权利告知等一切行政行为；对证据组二补偿标准不认可，证据都是复印件，适用对象与本案没有关系，根据相关规定，赔偿的直接损失，其依据是按照鉴定结论，被告提交的参照标准不能对抗鉴定结论。对被告提交的补偿标准，原告不认可，其未在法定期限内提交证据，也不能证明原告对损失有过错；对证据组三、四，原告不认可被告提供的该证据，对本案没有实际意义，这是强拆的，即便是真实的，2018年5月7号拆的，协议是2018年5月31日作出的，故这是事后补的，没有效力。经审理查明，1、2013年12月、2015年4月原告在临颍县杜曲镇街村租赁两块农用地共计40亩，租期15年，用于种植苗圃，双方约定政府或企业征收土地时，土地补偿款归出租方，地面设施及作物赔偿款归承租方（原告刘全生）所有，原告刘全生履行上述协议，按期支付了租金，并投资购置珍稀绿化树苗；2、2018年4月，被告杜曲镇政府通知，临颍县要建木材和木制品加工产业园，占用原告刘全生租赁的苗圃用地，2018年4月23日原告刘全生同意补偿金额以河南省易德价格评估有限公司的评估为准，被告方工作人员签字确认；3、在评估结论下来之前，尚未签订拆迁补偿协议情况下，2018年5月7日，被告杜曲镇政府组织人员将40亩土地上的苗木全部推毁；4、2018年5月13日，河南省易德价格评估有限公司作出评估报告：原告刘全生租赁土地上的苗木等实际价值金额为2636398.5元，原告刘全生称为此支出评估费21545元，但未提供相关发票；5、被告作为行政机关，未在法定期限内向法庭提交证据，庭审结束后,鉴定机构对鉴定人文某的证书进行了说明，并提交了新换发的资格证书；6、在重审过程中，本院依据被告杜曲镇政府的书面申请及根据本案实际情况，2019年8月28日，本院书面通知河南省易德价格评估有限公司在法庭指定的时间到庭接受法庭调查、各方询问，但该鉴定机构相关人员逾期未到庭，也未书面向法庭说明情况。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起，十五日内向人民法院提交作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。被告杜曲镇政府于2018年9月10日收到起诉状副本，但是，被告杜曲镇政府在收到起诉状副本后，未在法定期限内提交作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，也未提交答辩状，在庭审时，也没有提交其作出具体行政行为的直接证据和充分依据，故对被告杜曲镇政府在2018年5月7日将原告刘全生40亩苗圃的苗木及其他附属物毁坏的行政行为确认违法。被告杜曲镇政府辩称不是本案适格被告，本案起始原因应为土地征收所引起的征收补偿，被告杜曲镇政府的苗木强制清理是土地征收过程中的一个具体行为，系受委托而实施的行为，本案的土地赔偿主体应为作出征收决定的机构，而非被告杜曲镇政府，被告杜曲镇政府针对其辩称意见，未向法庭提供其系何委托机关、何作出征收决定机构的具体行政机关（机构），故，对其辩称不是本案适格被告的意见，本院不予支持。被告杜曲镇政府的行政行为违法已被本院（2019）豫1104行初12号行政判决确认，该行政判决已发生法律效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定：“证据包括：……（七）鉴定意见；……以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”根据上述法律规定，本院认为，1、鉴定意见是行政、民事等诉讼中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断形成的意见，属于证据的一种，对于案件的定性有直接影响，有必要进行质证，2、鉴定人出庭作证，接受当事人的发问、质询，回答有关鉴定争议的问题，并说明鉴定的过程、依据等，是鉴定人的法定义务，同时，也是保证鉴定意见真实性、合法性和证明力的重要形式，3、河南省易德价格评估有限公司作为鉴定机构，在案件审理过程中，本院依据被告杜曲镇政府的书面申请及根据本案实际情况，2019年8月28日，本院书面通知河南省易德价格评估有限公司在法庭指定的时间到庭接受法庭调查、各方询问，但该鉴定机构相关人员逾期未到庭，也未书面向法庭说明情况，鉴定人拒不出庭作证，违反其法定的义务，导致人民法院对当事人提出鉴定意见中的疑点无法查清与认定，故，对该鉴定意见，本院不予采纳。本案原告刘全生的树木、苗圃等遭受损失是事实，委托评估鉴定且鉴定机构书面出具鉴定意见也是事实，而鉴定人拒绝出庭接受当事人及法庭的询问、调查，根据河南省易德价格评估有限公司评估清单，原告刘全生苗圃树木共计244552株，评估机构如何清点、统计，价格如何计算存疑，况且也未书面向法庭说明情况，对当事人提出的疑点本院无法查明、判断是非，导致原告刘全生损失的具体数额无法认定，鉴定人明某反法定义务，对于原告刘全生的诉讼请求，依法予以驳回，但不影响原告刘全生另行主张的权利。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第一百零一条，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定，判决如下：驳回原告刘全生的赔偿请求。案件受理费50元，予以退还。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。如在上诉期满后七日内上诉人未缴纳上诉费，视为上诉人未上诉。逾期未上诉，则本判决发生法律效力。审判长  张俊英审判员  张耀轩审判员  李广杰二〇一九年十二月二十四日书记员  刘二锋