浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0482民初6160号 原告：嘉兴迪赛建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道三港路390号2楼。统一社会信用代码：91330482MA28A6DT9Y。 法定代表人：吴明，经理。 委托诉讼代理人：盛忠明，浙江金品律师事务所律师。 被告：赖雪琼，女，1988年1月9日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：杨文静，嘉善县天成法律服务所法律工作者。 原告嘉兴迪赛建筑装饰工程有限公司与被告赖雪琼装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年12月14日立案受理，依法由审判员汪佳铭适用简易程序独任审判，于2019年2月13日、12月27日公开开庭进行了审理，原告法定代表人吴明及其委托诉讼代理人盛忠明、被告委托诉讼代理人杨文静到庭参加了诉讼。2019年2月13日至4月13日，原、被告申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告装修款92000元及违约金（违约金以每天30元，从2018年1月1日起计算至实际履行之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年8月18日，原、被告双方签订工程装修施工合同，约定由原告装修被告承租的位于朝阳佳苑的门面房，约定装修总价款为247000元，被告应在2018年元旦前付款17万元，并约定若未按约定时间付款，每逾期一天支付30元违约金。后原告按约完成了门面房的装修，被告已正常营业。但被告在2018年1月1日前只支付了15万元，之后原告多次催讨，被告仅又支付了5000元，尚欠92000元至今未付。原告认为被告拖欠装修款的行为侵害了其权益，故提出如上诉请。 被告答辩称，一、被告已支付原告工程款17.5万元，其中银行汇款5万元，微信支付7.5万元，现金支付4万元。二、原告未按施工方案施工，原告在实际施工中存在偷工减料情况，装修工程实际造价比预算造价少37004.55元。三、装修工程存在严重的质量问题，原告提供的装修材料均是劣质品，存在墙面发霉，吊顶脱落等问题。四、原告未按约定时间完工，延期完工45天，给被告造成较大损失。由于原告延期完工，致使合同无法履行。五、涉案工程至今未经被告验收合格，原、被告也未对涉案工程造价进行结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《装修协议》、《养生会所预算报告》、支付宝转账记录、微信转账记录，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、原告提供的证据 （一）微信截图1份，证明被告向原告支付了155000元尚欠92000元未付的事实。被告质证认为，原告提供的微信聊天记录不全，只是提供了对其有利的部分，被告已支付原告工程款175000元。本院对该微信聊天记录的真实性予以认定。 （二）银行流水明细1份，证明2017年8月18日至2017年9月7日，被告通过pos机刷卡的方式，向原告支付40000元的事实。被告质证认为，存在被告通过其他pos机刷卡转账的可能性，仅凭原告提供的该证据，不能证明2017年8月18日至2017年9月7日，被告通过pos机刷卡的方式，仅向原告支付40000元。实际上被告支付了60000元。本院对该组证据的真实性予以认定。 （三）logo设计图样、报价单、证明各1份，证明原告将涉案装修工程的中logo制作分包给了平湖市传世广告设计工作室制作。被告质证认为，原告在评估时没有提供该证据，现在原告再提交该证据已经超过了举证期限。本院认为，该组证据能够相互佐证，故本院予以认定。 （四）电子回单1份，证明原告垫付鉴定费6000元。被告质证认为，鉴定费发生的金额应以发票为准。本院认为，结合鉴定机构向本院发送的函可知，涉案鉴定收费标准为6000元，现原告提供的转账记录足以证明原告垫付了该笔费用，故本院对该组证据予以认定。 二、被告提供的证据 （一）《未按约施工清单》1份，证明原告没有按照预算报告施工，对应部分的工程造价为37004.55元。原告质证认为，在施工后期，因被告要求，涉案装修工程的施工方案进行了变更及替代，增加的工程量多于减少的工程量，涉案工程实际造价比预算造价要高。本院认为，该组证据系被告自行制作，且未提供其他证据予以佐证，故本院对该组证据不予认定。 （二）收款收据1份，证明原告在2017年9月7日收到被告装饰工程款60000元。原告质证认为，真实性无异议。该收据证明在2017年9月7日之前，原告一共从被告处收到了60000元的工程款，其中2017年8月29日被告通过微信支付了20000元，2017年9月7日被告通过pos机转账支付了40000元。因为原被告在9月7日之前未实际碰过头，所以在9月7日第一次碰面的时候出具了该收据，明确截至9月7日，被告总共向原告支付的工程款数额。本院对该收据的真实性予以认定，但对原告的证明目的不予认定，理由详见判决书说理部分。 经原告申请，本院委托大地工程咨询有限公司就涉案装修工程造价进行了鉴定。2019年12月19日，大地工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》1份。原告质证认为，鉴定情况说明第二项内容中，塑料绿植、门头logo、花岗岩修补原告的确施工了，花岗岩的修补及地面开槽是因为当时花岗岩铺设完毕后被告提出要向室外排水，所以只能将花岗岩凿开后修复。其余无异议。被告质证认为，认定的造价偏高。评估结论基本都是按照原告提供的预算造价做出来的，工程已经过去了两年多，物价已经上涨所以评估的造价偏高。该报告之外的费用被告不予认可。本院对该鉴定意见书予以认定，理由详见判决书说理部分。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年8月18日，原、被告双方签订《工程装饰装修施工示范合同》一份，合同约定，被告将位于浙江省平湖市当湖街道朝阳佳苑门面房装修工程发包给原告施工，承包方式为部分承包、包工包料、清包工。工期为45天，自2017年8月19日开工，至2017年10月4日竣工。工程造价为247000元，付款方式为开工前支付工程款80000元；工程中期支付工程款40000元；2018年元旦前支付工程款50000元；2018年春节前支付工程款50000元；2018年5月前支付工程款27000元。原、被告双方约定各自的违约责任为由于被告原因导致延期开工，被告应补偿原告因停工、误工所造成的损失，每停工一天，被告付原告30元一天；被告未按约付款的，每逾期一天向原告支付30元每天的违约金。 合同签订后，原告按约开始施工。涉案工程完工后，原、被告未组织竣工验收。庭审中，被告自认涉案装修工程竣工日期为2017年11月10日以后，原告将涉案装修工程交付被告后，被告使用一段时间后又将其承租的门面房进行了转让。2018年1月15日，被告通过支付宝向原告支付工程款4万元；被告分别于2017年8月29日、10月15日、10月22日及2018年2月15日通过微信向原告转账20000元、30000元、10000元、10000元、3500元。2017年9月7日，原告向被告出具收款收据一份，载明原告收到被告工程款6万元。庭审中，原、被告一致确认，原告法定代表人吴明曾在被告开办的养生会所消费1500元，该消费款用于折抵工程款。 另，诉讼中，经原告申请，本院委托大地工程咨询有限公司就涉案装修工程造价进行了鉴定。2019年12月19日，大地工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》1份，认定：一、涉案工程造价为234156.16元，其中包含现场有而原预算清单中没有的项目：一楼装饰工程内吊顶不锈钢卡条、吊顶不锈钢线条、墙面墙纸、细木工板石膏板墙面、楼梯下鹅卵石地面、包管子；一楼厨房、卫生间、储藏室装饰工程内厨房塑扣板吊顶、卫生间和储藏室石膏板吊顶、洗手台前镜子、储藏室地砖踢脚线；二楼休闲室、过道、楼梯装饰工程内吊顶茶镜贴面、墙面墙纸、吊顶不锈钢卡条、楼梯扶手；二楼办公室，卫生间装饰工程内办公室石膏板吊顶；单人间包厢装饰工程内吊顶不锈钢卡条、敞开式无门吊柜、吊柜油漆；双人间1/2/3工程内淋浴房墙面、地面砖；三人间装饰工程内吊顶不锈钢卡条；其他工程内吸顶灯。根据《工程装修施工合同》及预算清单表示“预算清单金额为247275.54元，经优惠后合同预算价为247000元”确定原签约合同价优惠额度为原装修款的99.89%（247000/247275.54=0.9989）。鉴定意见按照原合同下浮率做同比例优惠。综上所述，则最终鉴定价应为234156.16元*99.89%=233898.59元。二、在现场测量过程中，原告提出：1.楼梯隔断柜顶原本有塑料绿植，原已施工完成的门头处LOGO和发光字已被拆除，柱面花岗岩破损修补、地面花岗岩修复、原地面开槽实际有施工，但鉴定公司无法判断该部分有无具体实施，若最终法院认定以上项目实施，则最终鉴定结算价应加上（100+6100+313.50+767.25+960）*(1+5%)元*99.89%=8643.27元（其中100元为塑料绿植造价，6100元为门头处LOGO和发光字，313.5元为柱面花岗岩破损修补，767.25元为地面花岗岩修复造价，960为原地面开槽造价，造价均为估算价，详见后附明细表）；2.针对被告提出的与预算书不同之处：被告提出咨询室地面抬高、前台不锈钢包边、楼梯隔断柜、柜子油漆、楼梯落地玻璃、马桶、淋浴房木桶墙地面防水处理、淋浴房、木桶、淋浴卫生间红砖砌墙、窗帘及百叶窗帘无，前台背景玻璃隔断用茶镜代替，有门、有抽屉、有造型收银台制作有不同、收银台饰面板饰面用涂料代替、二楼地面地砖现铺600*600。鉴定人员根据现场实际情况，咨询室地面抬高实际无，未计入；前台不锈钢包边实际无，未计入；楼梯隔断柜实际有，已计入；柜子油漆实际有，已计入；楼梯落地玻璃实际有，已计入；马桶实际一楼有，二楼实际是蹲坑，已计入；淋浴房木桶墙地面防水处理鉴定人员无法判断该部分有无具体实施，本意见稿中已计入，若最终法院认定以上项目未实施，则最终鉴定结算价应减去362.7*（1+5%）元*99.89%=380.42元；淋浴房只在二楼双人间1中，已计入；木桶实际无，未计入；淋浴卫生间红砖砌墙实际有施工，已计入；窗帘实际有，已计入；百叶窗帘未做，实际用卷帘，按卷帘计入；前台背景玻璃隔断实际用茶镜，按茶镜计入；有门、有抽屉、有造型收银台制作无法判断原预算清单内收银台和实际现场收银台的区别，现按原预算清单价格计入；二楼地面地砖实际铺600*600地砖，按600*600地砖计入。庭审中，原告自愿将淋浴房木桶墙地面防水工程涉及的造价扣除。 另查明，原告为上述工程造价鉴定垫付了鉴定费6000元。 本院认为，本案争议焦点有二：一是涉案装修工程造价如何确定；二是被告已付的工程款如何认定。 关于争议焦点一：本院认为，原、被告订立的《工程装饰装修施工示范合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，该合同对原、被告具有法律上的约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，发包人擅自使用工程后，即使涉案工程未组织竣工验收，也应当认定承包人已施工完成的工程验收合格。本案中，原、被告虽未就涉案装修工程进行竣工验收，但被告自认自2017年11月10日就使用了涉案装修工程，并已将装修店铺进行转让，故应当视为涉案工程已竣工验收合格。由此，原告已完成其合同约定义务，其要求被告支付工程款的诉请本院予以支持。就涉案装修工程的造价本院认定如下： 原、被告签订的装修合同虽然就工程造价进行了约定，但原、被告均认可在实际施工过程中，施工内容发生了变更，故涉案工程造价仍应按照原告实际完成的工程量进行确认。诉讼中，因原、被告未能就工程造价达成合意，本院就涉案装修工程造价进行了司法鉴定。大地工程咨询有限公司就涉案装修工程进行的造价鉴定程序规范，论证理由充分，具有客观性、公正性，本院予以采信，故对鉴定意见书中认定的未有争议的工程造价本院予以确认，即233898.59元。另，原告主张塑料绿植，门头处LOGO和发光字、柱面花岗岩破损修补、地面花岗岩修复、原地面开槽等施工内容其均有施工，故应当计入造价。对此，本院认为，原告应就上述主张承担举证责任，就门头处LOGO和发光字制作由其完成，原告提供了充分的证据予以证明，但对其他施工内容由其施工完成，原告未提供证据予以证明，故本院不予确认。由上，涉案工程造价本院确定为239998.59元。 关于争议焦点二：被告认为根据其提供的收款收据（6万元）及微信、支付宝转账记录（共计11.35万元），其已支付175000元。原告认为，被告提供的6万元的收款收据中包含了2017年8月29日被告通过微信转账的2万元，故被告实际已支付的工程款为155000元。对此，本院认为，根据举证分配原则，被告应就其已支付工程款的数额承担举证责任，被告自认收款收据的6万元其均是通过刷银行卡支付，故其应提供刷卡凭证证明其确实支付了收据中载明的6万元，但被告未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，此其一；其二，根据原告提供的银行流水明细可知，在原、被告签订合同至收据出具日这段时间内，仅有一笔4万元的进账记录，没有任何一笔2万元的进账记录，这与被告陈述的款项支付方式不符；其三，根据一般交易习惯，收款收据一般是对全部已收取款项的记载，故原告关于收据中包含了收据出具前被告已支付的款项的陈述具有合理性，相反，被告关于其支付款项的方式，在二次庭审中前后陈述不一，故被告关于6万元支付方式的陈述可信度较低。由上，本院认定被告已支付款项为155000元，被告尚欠原告工程款84998.58元。 就原告要求被告承担逾期付款的违约金的诉请，本院认为，工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。本案中，就涉案工程造价原、被告始终未形成合意，且原告未提供有效证据证明其曾向被告提交结算资料要求进行结算，因此应当推定被告就涉案工程款在诉讼前未完成结算无过错。在工程造价未确定的情况下，被告未支付剩余工程款未构成违约，故原告要求被告承担逾期付款的违约金的诉请于法无据，本院不予支持。 原、被告均有义务完成对涉案装修工程造价的结算，故本案司法鉴定费用，本院酌定由原、被告各半负担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告赖雪琼于本判决生效后十日内支付原告嘉兴迪赛建筑装饰工程有限公司工程款84998.58元； 二、驳回原告嘉兴迪赛建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2100元，减半收取1050元，由原告嘉兴迪赛建筑装饰工程有限公司负担88元，被告赖雪琼负担962元，工程造价鉴定费用6000元（已由原告嘉兴迪赛建筑装饰工程有限公司预交）由原、被告各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  汪佳铭 二〇一九年十二月三十一日 法官助理朱骏健 书记员周婧