上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0101民初22459号原告：葛某某，男，1973年2月12日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：于光辉，上海之法律师事务所律师。被告：上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司，住所地上海市。法定代表人：石琨，上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司董事长。委托代理人：蒋先桂，上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司工作人员。委托代理人：姚凡，上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司工作人员。原告葛某某与被告上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案，被告上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司同样不服裁决，亦在法律规定的期间内向本院提出起诉。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两案合并审理，以本案的原、被告确定双方当事人的诉讼地位。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告葛某某及委托诉讼代理人于光辉，被告上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司之委托诉讼代理人蒋先桂、姚凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金30,088元；2、要求被告支付2018年7月19日-2019年4月30日期间平时延时加班费18,879元、节假日加班费2,068元。事实和理由：2018年7月19日，原告进入被告处工作，双方签订了劳动合同，期限自2018年7月19日起至2021年7月18日止，其中试用期为2018年7月19日-2019年1月18日。入职时原告的岗位为厨师，月工资13,500元，另有饭贴400元/月、车贴230元/月。三个月后，原告升任厨师长，每月工资为16,000元(包括车贴、饭贴)，另有年度绩效奖。双方劳动合同约定原告每周做五休二，工作时间为10点-18点，其中包含就餐时间半小时，周末如加班换工作日调休。原告按照被告的指示在四个地点工作：绿波廊(豫园路XXX号/白翎路XXX号)、海上梨园(文昌路XXX号)、中山东二路复星艺术中心(上海BFC)、豫园商城办公大楼十三楼(复兴东路XXX号)。原告上、下班实行面部识别考勤，考勤地点在绿波廊。根据原告工作本上所记录的工作时间，原告2018年9月1日至2019年4月30日期间延时加班154小时、法定节假日加班8小时，被告应以15,000元为基数支付其加班工资。2019年4月23日，被告找原告谈解约，理由是公司需要精减人员。2019年4月30日，被告以原告违反劳动纪律为由向原告发出劳动合同解除通知书。被告上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司辩称，原告实行综合工时制，工作时间为10时-18时，其中就餐时间为10时-10时半，晚上如果没有特别安排是18时下班，如果有特别安排则有晚餐就餐时间。原告不存在延时加班的情况。原告有法定节假日加班，但加班工资已经支付。现不同意原告的诉讼请求，同时向本院提出诉讼请求：1、要求不支付原告违法解除劳动合同赔偿金29,984.64元；2、要求不支付原告2018年10月1日及2日、2019年1月1日、2月5日及6日法定节假日加班工资2,068元。本院经审理认定事实如下：原告于2018年7月19日入职被告处任厨师，双方签有劳动合同，期限至2021年7月18日止，约定原告每月工资13,500元(税费前)，另有车贴230元/月及饭贴400元/月。2018年11月，原告升任厨师长，月工资调整为16,130元(包含车贴及饭贴)。原告每周做五休二，主要工作地点在被告下属绿波廊会所(位于豫园商城内)，除此之外，原告另有其他3个工作地点，分别为海上梨园(位于豫园商城内)、复星艺术中心(BFC)(位于豫园商城外)及豫园商城总部(位于豫园商城外)，原告具体在哪个地点工作由运营经理以口头或微信方式进行安排。被告处实行面部识别考勤，员工上、下班各考勤一次，考勤地点在绿波廊会所。该会所实行用餐预约制，如有晚宴预约，员工的工作时间为10：00至宴会结束(其中14：00至16：00为休息时间，另包含就餐1小时)，如无晚宴预约，员工的工作时间为10：00至18：00(其中包含就餐半小时)。豫园每天闭园时间为21时，超过该时间无法入园，被告确认如原告在商城之外的工作地点工作，存在因超过闭园时间无法进行考勤的情况。2018年8月28日及30日、9月12日及19日、10月2日、9日、12日及27日、11月14日及25日、12月3日、9日、11日及30日，原告无下班考勤记录。2019年1月11日及14日、2月1日、5日、15日、19日及22日、3月12日、21日、24日及25日、4月14日、19日及23日，原告无下班考勤记录。2019年1月3日，原告在《员工手册》回执及承诺书上签字确认。该手册第二条项下规定：人力资源部每月检查考勤记录，发现考勤异常情况的，及时与当事人及其主管沟通。第三条(一)“迟到、早退”项下规定：员工无故迟到/早退30分钟以内的，按迟到/早退处理；迟到/早退30分钟以上60分钟以内的，按事假半天处理，并扣除相应工资、奖金及津贴；迟到/早退60分钟以上的，按事假一天处理，并扣除相应工资、奖金及津贴。第三条(二)“旷工”项下规定：无合理原因，上下班考勤无记录的视为旷工；员工迟到、早退和旷工记录由部门负责人确认后，将依照第十四章《奖惩管理》进行处理。另该手册规定惩处分为：口头警告、书面警告、严重警告、解除劳动合同；“口头警告”情形之一为：违反公司考勤规定，一个月内累计迟到/早退或漏打卡/刷脸三次以上，一年内累计迟到/早退或漏打卡/刷脸十次的(超过该次数的，每次迟到或早退或漏打卡/刷脸警告一次)。2019年4月29日，被告向原告发出解除劳动合同通知，解除理由为原告违反公司考勤规定多次，故被告依据《员工手册》相关规定决定于2019年5月1日与原告解除劳动合同。双方确认赔偿金的计算基数为15,044元。另查明，2018年8月至2019年4月期间，被告每月均全额发放原告工资。2018年10月1日及2日，原告法定节假日上班，被告已支付原告加班工资3,897.90元。2019年1月1日，原告法定节假日上班，被告已支付原告加班工资2,225元。2019年2月5日及6日，原告法定节假日上班，被告已支付原告加班工资6,674元。2018年10月12日、11月14日及25日、12月9日及11日、30日，原告上班。2019年1月11日、3月12日、21日及25日、4月23日，原告上班。2018年10月27日，原告参加技能大赛。至2019年3月底，原告调休结余8天。再查明，经相关行政部门批准，被告处厨房等岗位2017年8月1日至2019年7月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。又查明，在仲裁庭审笔录中，被告称其与原告解除劳动合同的理由为原告存在迟到早退。审理中，原告称：被告已支付的2018年10月1日及2日、2019年1月1日、2月5日及6日法定节假日加班工资系按每天加班8小时计算，但实际其2018年10月1日加班9.5小时、2日加班9小时、2019年1月1日加班10.5小时、2月5日加班9小时及2月6日加班10小时，故被告总计少支付其8个小时法定节假日加班工资。被告不予认可。另被告在本案庭审中先称其与原告的解约理由为原告有迟到、早退，后又称解约理由为旷工，称原告有28天无下班考勤记录，根据其处《员工手册》“如无下班打卡记录，全天为旷工”的规定，故原告旷工28天，庭审后原告又提交考勤核实表，表示原告2018年11月25日及2019年2月22日系在复星艺术中心(BFC)有晚宴工作未考勤，故旷工为26天。葛某某(申请人)于2019年6月3日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司(被申请人)支付：1、2018年7月19日至2019年4月30日期间延时加班工资18,879元；2、2018年7月19日至2019年4月30日期间法定节假日加班工资2,068元；3、违法解除劳动合同赔偿金35,088元。该委于2019年7月30日作出裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金29,984.64元、2018年7月19日至2019年4月30日期间法定节假日加班工资2,068元；对申请人的其他请求事项不予支持。原、被告均不服裁决，先后诉至本院。以上事实，由原告提供的裁决书、微信记录、劳动合同、银行明细等，被告提供的《员工手册》及签字页、考勤记录、快递单、工资单、仲裁庭审笔录，原、被告均提供的劳动合同解除通知书及本院庭审笔录、证人笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时，用人单位据以解除与劳动者劳动合同之违纪理由一经确定后，由劳动者违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定劳动者违纪的理由与具体违纪事实的一致性，一般情形之下，用人单位不得事后任意补充理由或进行补充解释。本案被告在仲裁时明确表示其与原告的解约理由系原告存在迟到、早退，而在本案庭审中亦先作出同样表述，但之后又改称解约理由系原告旷工，对此表述不一，其未作出合理解释，故旷工系属被告事后任意补充的理由，本院不予采信。况且，根据原告多个工作地点的情况，并结合原告提交的微信记录，原告不存在旷工，同时被告处《员工手册》规定，“无合理原因，上下班考勤无记录的视为旷工”，而被告在未与原告核实无考勤原因的情况下即以原告无下班考勤记录认定原告全天旷工，缺乏制度依据。需要指出的是，被告所主张的原告旷工发生在2018年10月至2019年4月期间，且每月均有旷工，而根据《员工手册》规定，被告人力资源部每月检查考勤记录，发现考勤异常情况会及时与当事人及其主管沟通，如被告所称原告每月均有旷工，则意味原告每月考勤均有异常，被告却不与原告核实仍每月全额发放原告工资，此明显有违常理，亦可反证原告并不存在旷工。至于被告所称的原告迟到、早退，原告并不存在迟到情况，其所称的早退指原告无下班考勤记录的情况，如上所述，早退情况并不成立，且即使原告确有早退，根据《员工手册》规定，被告亦应作出口头警告而非解除劳动合同，故被告以迟到早退为由与原告解约，同样缺乏事实依据。综上，被告与原告解约违法，应向原告支付赔偿金，根据双方确认的基数及原告的工作年限计算，应为30,088元。综上，原告要求被告支付赔偿金30,088元，有事实依据及法律依据，本院予以支持。对被告要求不支付的诉请，本院不予支持。关于延时加班工资，原告主张其2018年9月1日至2019年4月30日期间延时加班154小时，其就此提交自行统计的加班表及微信记录，但均无法证实其主张的加班时间成立，且原告的岗位系实行以季为周期的综合计算工时工作制，原告现以标准工时制来主张延时加班工资，本身亦缺乏依据。同时，从原告的工作时间及被告提供的考勤记录来看，原告亦不存在延时加班，故对原告要求延时加班工资的诉请，本院不予支持。关于法定节假日加班工资，双方对原告2018年10月1日及2日、2019年1月1日、2月5日及6日法定节假日加班并无异议，同时双方对被告已支付原告上述期间加班工资金额无异议，但原告主张被告共计少支付其8小时加班工资。对此本院认为，原告并未举证证明其上述5天加班均超出8小时，退言之，即使原告所述属实，则原告加班共计48小时，以其主张的加班工资基数15,000元计算，被告应支付其加班工资总计金额为12,413.79元，而根据查明的事实，被告已支付其加班工资共计12,796.90元，故被告已足额支付原告法定节假日加班工资，其要求不支付原告法定节假日加班工资2,068元，有事实依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司于本判决生效之日起5日内支付葛某某违法解除劳动合同赔偿金30,088元；二、上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司无需支付葛某某法定节假日加班工资2,068元；三、驳回葛某某其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司、葛某某各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  施慧萍二〇一九年十二月二十日书记员  关蓓华附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。