湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0106民初10854号原告：武汉朕宇房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区后长街8号。诉讼代表人：顾俊，武汉朕宇房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：康炜宸，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨栖原，湖北华隽律师事务所实习律师。被告：汤正超，男，1979年11月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：王进、王元，湖北高照律师事务所律师。原告武汉朕宇房地产开发有限公司（以下简称朕宇房地产公司）与被告汤正超破产抵销权纠纷一案，本院于2019年5月14日受理后，2019年7月25日依法由审判员滕玉军适用简易程序公开开庭进行审理。原告朕宇房地产公司委托诉讼代理人唐炜宸、杨栖原，被告汤正超委托诉讼代理人王进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朕宇房地产公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告用原告逾期向其交付商铺的违约赔偿金35828元，抵销被告尚未支付的购房款的行为无效；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年6月19日，原告与被告签订《武汉市商品房买卖合同》，约定由被告向原告购买位于武昌区体育街3号首义文化广场地下空间负一层196号商铺，面积15.64平方米，单价26497元，总价414413元，交付日期为2011年12月24日前。协议还约定，因原告原因无法在约定日期交付的，每延期一日按已付房款的万分之一支付违约赔偿金。被告已支付214413元购房款，还剩20万元未支付。2017年6月30日湖北九清投资控股有限公司向武汉市武昌区人民法院申请原告破产清算。同年7月21日法院作出(2017)鄂0106破申1号《民事裁定书》，以原告不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务且明显缺乏清偿能力为由，裁定受理湖北九清投资控股有限公司破产清算申请。2017年8月28日武昌区人民法院指定湖北华隽律师事务所为原告的管理人。2018年12月27日被告向湖北华隽律师事务所邮寄律师函，主张用原告逾期交付商铺的违约赔偿金35828元，抵销被告尚未支付的购房款。原告认为，被告的抵销主张不符合我国《合同法》关于抵销的规定，其抵销行为无效。原告管理人为勤勉、忠实履行管理人职责，特根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第四十二条的规定，诉至法院，望判如所请。被告汤正超辩称：一、被告与原告签订商品房买卖合同，支付了至少50%购房款，合同约定如果原告逾期交房，则需要支付违约金。本案中原告与被告互负债务。合同法第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销。破产法第40条规定，债权人在破产案件中，对债务人负有债务的可以向管理人主张抵销。因此被告依据前述法律规定，基于双方互负债务的事实，有权将相应的债务进行抵销。二、被告主张的抵销权不存在破产法第四十条规定不得抵销的情形。破产法第40条规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的情况下不得抵销；债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人负担债务的，该种情况下不得抵销；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实后对债务人取得债权的，这种情况下债务也不得抵销。本案中的债务是基于双方于2012年6月19日签订的购房合同约定而产生的，被告的债权早于破产申请前发生且并非明知破产申请事实而恶意产生的债权，不属于破产法第40条规定不得抵销的情形。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第43条规定，债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务没有到期；破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务没有到期；双方互负债务、种类、品质不同。即便是债权债务均未到期，标的物的种类、品质不同，债权人也可主张抵销。原告在起诉状中提出的被告主张的抵销权不符合合同法关于抵销权的规定，被告认为其对于法条的理解错误，且应当优先适用破产法司法解释二第43条的规定。无论是法律明文规定还是法理的阐释，被告的抵销行为均于法有据，且不属于破产法明确列明的不能抵销的情形。四、被告主张抵销权有利于破产案件的其他债权人利益。在管理人2018年1月24日提交债权人会议讨论的《重整计划(草案)》中，原告唯一可变现资产为商铺及土地，按现市场价评估为10.65亿元，首义广场项目总建筑面积为73383.83平方米，即商铺现市场价值为每平方米14517元(1065308441元/73383.83平方米)，远远低于被告购铺时的每平方米26000元或者更高。被告主张抵销权的目的是在商铺符合交付使用及办理房产证条件时支付剩余房款。被告以每平方米26000元以上的价格取回评估市价仅为每平方米14517元的商铺，相对于无论通过破产重整中的转让或者破产清算时的拍卖资产，是资产价格的升值，是对其他债权人权益的增益。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2009年12月21日，朕宇房地产公司向汤正超开具《收据》载明收到汤正超支付款项5万元；2009年12月28日，朕宇房地产公司向汤正超开具《收据》载明收到汤正超支付款项158473元。2012年6月19日，朕宇房地产公司（出卖人）和汤正超（买受人）签订《武汉市商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人投资建设的首义文化广场地下空间A地块负一层196号房。该商品房建筑面积15.64平方米，商品房单价为26197元，总金额414413元。买受人贷款方式付款，买受人于合同签订当日付首期款214413元，剩余房款20万元办理银行按揭。出卖人应当在2012年12月24日前交付商品房。出卖人逾期交房超过180日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。出卖人、买受人任何一方行使本合同约定的单方解除权的，均应以书面方式予以告知对方，并应在合同载明的解除权利发生之日起的七日内提出，逾期视为放弃该项权利。该合同还对买受人逾期付款的违约责任、面积差异处理、产权登记、保修责任等事项作出约定。2012年6月19日，朕宇房地产公司向汤正超开具《收据》载明：收到汤正超支付214413元。2012年6月20日，涉案《武汉市商品房买卖合同》在房地管理部门进行备案登记。2017年6月30日，湖北九清投资控股有限公司以朕宇房地产公司到期无法清偿债务且明显缺乏清偿能力为由向本院申请对朕宇房地产公司进行破产清算。2017年7月21日，本院作出（2017）鄂0106破申1号民事裁定书，裁定受理湖北九清投资控股有限公司对朕宇房地产公司的破产清算申请。2017年8月28日，本院作出（2017）鄂0106破1号民事决定书，制定湖北华隽律师事务所担任管理人。2018年12月27日，汤正超委托湖北高照律师事务所王进、王元律师向朕宇房地产公司管理人湖北华隽律师事务所发送《律师函》载明：汤正超于2012年6月19日购买了位于武昌区体育街3号首义文化广场地下空间A地块负一层196号商铺，总价414413元，已支付214413元。汤正超和朕宇房地产公司约定，剩余款项由银行按揭支付，朕宇房地产公司协助办理银行贷款手续。朕宇房地产公司同时承诺在2012年12月24日前将涉案商铺交付使用。因朕宇房地产公司原因无法在约定时间交付的，每延期一日应按已付购买款的万分之一支付赔偿金。汤正超没有收到通知签订商品房买卖合同或者办理银行按揭手续，剩余款项尚未支付。朕宇房地产公司逾期交付，经营不善进入破产程序，构成严重违约，应承担违约赔偿责任。根据《中华人民共和国破产法》第四十条规定，汤正超尚未支付的购房款发生在法院受理破产申请前，与朕宇房地产公司应承担的违约赔偿责任同为金钱债务，可以互相抵销。汤正超特此主张将尚未支付的购房款与朕宇房地产公司逾期违约赔偿金相抵销。汤正超行驶抵销权后应支付的剩余购铺款为164172元【未付款项20万元-逾期违约赔偿金35828元(按照每日万分之一计算，计至2017年7月21日)】，对汤正超提出抵销主张的异议期限为15天。庭审中，朕宇房地产公司主张：1、依据《中华人民共和国破产法》第十八条、第二十五条规定，管理人湖北华隽律师事务所对破产申请受理前朕宇房地产公司和汤正超均未履行完毕的协议书有权决定解除，2017年8月28日湖北华隽律师事务所被指定担任朕宇房地产公司管理人后两个月未通知汤正超继续履行涉案协议，视为已于2017年10月29日解除涉案协议；2、涉案协议解除后朕宇房地产公司不再履行向汤正超交付房屋的义务，汤正超也不负有支付剩余房款的义务，汤正超主张通过朕宇房地产公司逾期交房违约金抵销汤正超剩余购房款缺乏合同法律关系基础，汤正超已支付的购房款将作为朕宇房地产公司的破产债权登记在册，最终通过破产程序清偿，汤正超向朕宇房地产主张抵销无效。汤正超辩称：1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的解除权消灭，朕宇房地产公司就涉案合同行使解除权已经超过除斥期间。2、涉案商铺买卖合同在房地管理部门进行登记备案，2017年10月29日管理人未通过召开债权人会议形式通知汤正超不履行涉案商铺买卖合同，因此涉案合同并未解除应继续履行。朕宇房地产公司对汤正超的辩称意见不予认可，主张本案应适用企业破产法的规定。另查明：2018年1月24日，湖北华隽律师事务所制定《朕宇房地产公司重整计划（草案）》。2018年4月13日，本院召开朕宇房地产公司破产案第一次债权人会议。2018年4月28日，根据宜昌九隆商贸有限公司申请，本院作出（2017）鄂0106破1号民事裁定书，裁定自2018年4月28日起对朕宇房地产公司进行重整。2019年1月27日，本院召开朕宇房地产公司破产案第二次债权人会议，朕宇房地产公司管理人在该次会议上向参会的债权人提交了《武汉朕宇房地产开发有限公司重整计划（草案）》予以审议，目前，该案仍在重整过程中。2019年1月19日本院立案受理汤正超与武汉朕宇房地产开发有限公司破产债权确认纠纷一案，汤正超向本院提出诉讼请求：一、撤销被告作出《债权异议回复函》第一项；二、责令被告对原告的债权异议重新作出回复；三、诉讼费由被告承担。该案现尚在审理中。上述事实，朕宇房地产公司提交商品房买卖合同、收据、（2017）鄂0106破申1号民事裁定书、（2017）鄂0106破申1号民事决定书、律师函；汤正超提交律师函、商品房买卖合同、收据、武汉市房屋查封信息单、武汉市首义南轴线地下空间投资建设合作协议、首义广场南区东侧地下空间开发项目合作框架协议书、土地使用权出让成交公告、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、建设工程消防设计审核公告、信访维权记录、朕宇房地产公司重整计划（草案）、朕宇房地产公司破产清算案财产状况调查报告及朕宇房地产公司、汤正超当庭陈述予以证明。本院认为：依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”以及第五十六条“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”的规定，破产抵销权只能由债权人行使，被告汤正超向原告朕宇房地产公司主张行使破产抵销权，应首先取得债权人的地位。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第五十七条、第五十八条的规定，取得债权人地位必须经过以下法定程序：第一，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权；第二，管理人在收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表；第三，债权表应当提交第一次债权人会议核查；第四，债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。债权人的身份要通过债权申报、管理人审查、编制债权表、债权人会议核查、人民法院裁定确认等法定程序才能最终确认。本案中被告汤正超并未提交证据证明其对朕宇房地产公司享有得到朕宇房地产公司债权人会议和人民法院确认的债权，被告汤正超行使破产抵销权，缺乏行权基础。故被告汤正超主张以原告朕宇房地产公司逾期向其交付商铺违约赔偿金35828元，抵销尚未向原告朕宇房地产公司支付购房款的行为应属无效，本院对原告朕宇房地产公司要求确认被告汤正超主张35828元债务抵销行为无效的诉讼请求，予以支持。被告汤正超可在其辩称的债权得到确认后再向原告朕宇房地产公司行使抵销权。综上，《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：确认被告汤正超向原告武汉朕宇房地产开发有限公司管理人主张的35828元债务抵销无效。本案案件受理费695元，减半收取347.5元，由被告汤正超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  滕玉军二〇一九年十二月二十四日书记员  刘雪鹃