陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1387号 上诉人（原审原告）：汉中市鑫泰物业有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码9161070077994846XG。法定代表人：张权宝，该公司经理。委托诉讼代理人：张建民，该公司项目经理。委托诉讼代理人：赵本华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：汉中市明珠小区业主委员会。住所地：陕西省汉中市汉台区内。负责人：王正发，该业委会主任。委托诉讼代理人：叶亚坤，汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人汉中市鑫泰物业有限责任公司（以下简称“鑫泰物业公司”）与被上诉人汉中市明珠小区业主委员会（以下简称“明珠小区业委会”）合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫泰物业公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。2014年1月3日、10月6日、2015年3月22日等多份书面报告清楚表明，被上诉人要求上诉人先行垫资为小区新建设施，待后由被上诉人支付，结合本案其他证据均能证明，上诉人与被上诉人之间存在真实有效的委托关系，被上诉人应当依照委托时的约定及时向上诉人偿还为委托事项所垫付的费用。一审毫无根据地认定签字在后、公章在前。将“宋某某未到庭接受质询”也作为否认证据效力的理由，属于适用规则错误，实际上，宋某某在本案中是以对书面报告签批意见的签字人出现，并非以证人证言的形式出现。一审认定“业主委员会主任办公会议纪要系复印件，有添加、涂改情形，真实性无法确定”，该认定结论错误。业委会办公纪要不是上诉人制作，如有争议，被上诉人应提交原件核对。原审还错误将行政部门对业委会报告请示是否回复作为报告、请示内容真实性认定的前提无法律依据。一审认定对所谓监控设备发票、收款收据、《施工合同》或者不认定真实性，或者以涂改为由否定证据效力这一做法错误，双方虽无书面代建合同，但是有被上诉人准备实施的建设内容、有被上诉人委托上诉人垫资的明确委托要求、有上诉人完成委托事务后就支出情况要求偿还的报告，有被上诉人明确承诺的还款主体即被上诉人，有要约和承诺的意思表示，形成了实质的委托合同关系。明珠小区业委会辩称，明珠小区业委会与上诉人之间没有实质的委托代建合同关系。本案中，上诉人所谓的垫资费包含占用小区，公共场所和公共通道，保安室建设，出入闸道和监控费用，该类重大事项应由业主大会讨论决定。宋某某个人签字不能代表业主大会，更不能代替全体业主。且该签字不真实。因此，上诉人所谓的委托代建费用及内容未经业主大会讨论，违反法律、行政法规强制性规定，当属无效。且宋某某与上诉人有利害关系，该证据缺乏真实性、有效性，不能支持。上诉人除未能提交委托代建合同、垫支预算书、材料批价单等基础证据以外，其他的证据都是单方提供的，有的不符合形式要件，有的不符合实质要件，有的证据两方面都不具备，无法证明其所诉事实的真实性和有效性。上诉人所谓的垫资费用、保安室建设、出入闸道费用、监控费用等均属于服务成本，不属于明珠小区业委会的支付范围。一审中认定未过诉讼时效错误，但是因明珠小区业委会胜诉，所以未就此上诉。鑫泰物业公司向一审法院起诉请求：1.判令明珠小区业委会支付受委托代建的厕所、服务亭、保安亭、出入门禁（道闸）与监控系统的费用、粉刷物管用房支出费用、修建西门（大小铁门各一个）、北门不锈钢雨棚等费用共计171358元，以及垫资日至实际支付日期间的利息。2.本案诉讼费由明珠小区业委会承担。一审法院认定事实：2014年元月5日，明珠小区业委会（委托方、甲方）与鑫泰物业公司（受委托方、乙方）签订《明珠小区（一至四期）物业管理服务合同》，委托鑫泰物业公司对汉中市汉台区西环路明珠小区（一至四期）进行物业管理和服务，合同约定：合同期限为三年，自2014年元月1日合同生效之日至2016年12月30日；委托管理事项：房屋建筑本体共用部位和共用设施设备的维修、养护和管理。本物业规划红线内属业主共有的公共设施设备及附属配套服务设施的维修、养护和管理。公共环境、道路、绿地、广场、楼道的清洁、垃圾的收集和清运。小区内车辆行驶、停放管理，保证道路畅通事项。小区内公共秩序维护，协助公安机关预防、处置小区内安全防范等事项。利用业主共有资产和共用部位、营业性收入，委托收费事项和业主共有车位出租收入委托收费事项。物业管理资料，档案的续建和保管。国家法规、政策规定的由乙方负责的其他社会职责；乙方的权利与义务：1.依据国家法规及本合同约定，自主开展各项管理服务工作以及经营活动广告。2.和甲方共同议定物业管理服务年度计划。3.按本合同约定费用标准收取各种费用。4.负责编制、预算房屋共用部位维修、大修方案和计划。5.有权选聘专业公司承担本物业的专项服务，专项业务不得超过两项。6.接受甲方的监督，接受住建局、物价部门的监督以及街道办事处的指导。7.合同期内保障服务设施设备的接手时原有功能，保障接收物业资料的完好和完善，保障本物业原样。8.本合同终止后，乙方无条件退出，按原接收状态，移交各种资料及全部物业；物业服务收费标准：1.七层以下住宅（不计柴房）每月每平方米0.30元。2.高层住宅（不计柴房）每月每平方米0.50元。3.用于经营物业，每月每平方米1.00元。4.垃圾清运费每户每月5.00元。5.高层电梯、二次供水等产生的费用，由高层业主分摊。6.其他代收代缴的费用按实际发生金额据实收取，乙方不得从中牟利。物业服务成本或者物业服务支出构成一般包括以下部分：1.管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等。2.物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用。3.物业管理区域清洁卫生费用。4.物业管理区域绿化养护费用。5.物业管理区域秩序维护费用。6.办公费用。7.物业管理企业固定资产折旧。8.法定税费。9.经业主同意的其他费用。合同还对甲方的权利与义务、合同测评考核分值标准、服务质量与标准等内容进行了约定。合同签订鑫泰物业公司进驻明珠小区，依合同约定提供物业管理、服务。2016年12月31日鑫泰物业公司、明珠小区业委会续签《物业服务合同》，约定物业服务期限为壹年，自2017年1月1日起至2017年12月31日止，合同期满双方未续签合同。2019年2月21日鑫泰物业公司向一审法院提起诉讼，请求明珠小区业委会支付受委托代建的厕所、服务亭、保安亭、出入门禁（道闸）与监控系统、粉刷物管用房支出费用、修建西门铁大门和小铁门各一个、北门不锈钢雨棚等费用共计171358元，以及自垫资日至实际支付日期间的利息。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案争议焦点为：鑫泰物业公司主张的为明珠小区业委会小区修建厕所、服务亭、保安亭，购置和安装出入门禁（道闸）与监控系统，粉刷物管用房，修建西门铁大门和小铁门各一个、北门不锈钢雨棚等，是鑫泰物业公司履行与明珠小区业委会之间的《物业管理服务合同》之义务，还是鑫泰物业公司、明珠小区业委会之间在该合同之外还存在委托代建合同、履行代建合同义务？以及鑫泰物业公司所支出费用的数额等。鑫泰物业公司围绕其诉讼请求，提交了证据，但其提交的2014年1月3日鑫泰物业公司向明珠小区业委会提出的报告、同年10月6日鑫泰物业公司向明珠小区业委会提出的《关于尽快解决小区安保设施建设已垫支费用的报告》，从形式上看，明珠小区业委会原主任宋某某在上述报告上的签字在后、加盖明珠小区业委会公章在前，不符合常理。且宋某某未到庭接受质询，这两份报告的真实性无法确认；鑫泰物业公司提交的明珠小区业委会主任办公会议纪要系复印件，有添加、涂改情形，真实性无法确定；2015年1月29日明珠小区业委会向汉中市住管局提出的《关于明珠小区东大门公共厕所大修的报告》，没有住管局的回复与之相印证，不能单独证明鑫泰物业公司证明目的；所谓监控设备发票、收款收据、收条，道闸发货单、发票、收据，代建活动板房收条，减速带收据，雨棚收据，粉刷房屋收据，安装调试道闸费收据，蹲便器收据，买锁子收据，买水泥收据，水管材料收据，买复合地板收据，塑钢门收据等证据，其中大部分为手写条据、收款收据、销货清单，真实性无法确定，且无证据印证上述费用确实和本案有关联；照片也系孤证，无法证明鑫泰物业公司的证明目的；2014年1月5日鑫泰物业公司与明珠小区业委会签订的物业服务合同，不能证明鑫泰物业公司的证明目的；明珠小区业委会向汉中市汉台区汉中路办事处提出的《关于拆除濒临垮塌的公共厕所、搭建活动板房解决物管办公用房的请示》，无汉中市汉台区汉中路办事处“是否同意请示内容”的回复与之印证，单独不能证明鑫泰物业公司证明目的；鑫泰物业公司与吴某某签订的《施工合同》，有涂改、添加内容，真实性无法确定；汉台区汉中路街道办事处《关于明珠小区物业矛盾的情况报告》，因未加盖报告人公章，真实性无法确认，且与本案无关联性。也就是说鑫泰物业公司提交的上述证据均存在瑕疵，不能单独或形成证据链证明确实系明珠小区业委会委托其代建厕所、服务亭、保安亭等设施设备。而根据鑫泰物业公司、明珠小区业委会双方签订的《明珠小区（一至四期）物业管理服务合同》，明珠小区业委会的受托管理项包含“本物业规划红线内属业主共用的公共设施设备及附属配套服务设施的维修、养护和管理，以及小区内车辆行驶、停放管理，保证道路畅通事项，小区内公共秩序维护，协助公安机关预防、处置小区内安全防范”等事项，明珠小区业委会有“负责编制、预算房屋共用部位维修、大修方案和计划”等义务。而本案中，鑫泰物业公司主张的其修建厕所、服务亭、保安亭、粉刷物业用房、西门铁大门和小铁门各一个、北门不锈钢雨棚，安装出入门禁（道闸）与监控系统等，系鑫泰物业公司出于履行物业服务合同义务所理应支出，还是确系鑫泰物业公司需要出资建设、委托其进行代建，鑫泰物业公司没有提供委托代建合同，或经明珠小区业委会认可的预算方案、计划及支出等确实有效的证据进一步证实原、明珠小区业委会之间确实存在委托代建合同关系及其具体内容。故鑫泰物业公司应依法承担举证不能的法律后果。明珠小区业委会关于本案已经超过诉讼时效之辩解意见，无事实依据，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条，最高人民法院＜关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第九十条、第九十一条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汉中市鑫泰物业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3368元，由原告汉中市鑫泰物业有限责任公司负担。本院二审期间，鑫泰物业公司提交了三份证据：1、2015年厕所改建时的公示文件照片，证明厕所改建并非是几个人私下决定的，是整个小区都知道由物业公司代建。2、2014年修建的物业收费室、2015 年安装栅栏门等的照片。证明上述改建并非是原来物业公司遗留，而是按照业主委员会的要求新建、新换、维修的。3、东门活动板房修建人吴某某的证人证言，用以证明该合同及造价的真实性。明珠小区业委会质证认为证据1只能证明上诉人改建了公共厕所，不能证明委托代建关系。证据2只能证明修建的事实，但是该修建是物业公司的义务，并不是业主委员会的委托。对证据3不认可，不能证明上诉人的证明目的。本院认为，证据1、2照片与其他证据相互印证，能够证明已发生修建的事实，对其真实性予以采信。第3份证据因证人未出庭作证，对该证言不予采信。明珠小区业委会提交了两份证据：1、汉台区人民法院（2017）陕0702民初2675号民事调解书，该调解书是上届业主委员会起诉物业公司要求返还停车费的纠纷，在该案中鑫泰物业公司并未提出还有所谓代建资金，也未提出抵销，委托代建一事不存在。2、（2019）陕07执复8号执行裁定书，上一届业委会曾起诉本案物业要求返还物业管理用房，最后是鑫泰物业公司要求不移交板房，该证据证明板房是鑫泰物业公司的。鑫泰物业公司质证认为，证据1是调解书，当时已经向主审法官提出抵销一事，后来为了化解矛盾才没有坚决要求抵销。证据2不移交的原因是本案争议的物业用房并不是（2018）陕0702民初309号民事判决书中要求归还的物业用房。本院认为，证据1中没有提到本案涉及的委托代建的关系，不能达到明珠小区业委会的证明目的。证据2与一审卷宗中（2018）陕0702民初309号民事案件主审法官的说明能相互印证，本案涉及的物业用房并不属于执行范围，故对该份证据的证明目的不予采信。本院二审中，除原审已查明的事实外，就当事人争议的事实和证据，本院查明并认定如下：一审中鑫泰物业公司提交报告两份：1、2014年1月3日鑫泰物业公司向明珠小区业委会提交报告请求业委会出资修建保安值班室及购买监控探头、道道闸等设施的报告，时任明珠小区业委会主任宋某某签批“现在没有资金，先由你公司垫资”。2、2014年10月6日鑫泰物业公司向明珠小区业委会提交报告请求支付代建保安室费用、出入道闸费用、监控系统费用共计116299元的报告，时任明珠小区业委会主任宋某某签批“暂支款，由业主委员会待后支付”。明珠小区业委会就该两份报告真实性有异议。本院认为，该两份报告加盖有明珠小区业委会的公章，并加注有时任明珠小区业委会主任的签字，能够代表明珠小区业委会的真实意思。现明珠小区业委会虽否认其真实性，但未提交证据证明其主张，结合其他证据，本院认为该两份证据属实，鑫泰物业公司是受明珠小区业委会委托进行了代建行为。本案中鑫泰物业公司起诉主张委托代建款为171358元，但是结合前述两份报告，其得到明珠小区业委会认可的费用只有116299元，本院在此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，明珠小区业主委员会是否应支付委托代建款。二审已查明， 2014年1月3日和2014年10月6日两份报告属实，即鑫泰物业公司是受明珠小区业委会的委托进行了代建行为。但是依据国务院颁布的《物业管理条例》第十五条及《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，业主委员会仅仅是业主大会的执行机构，无权决定处理涉及业主共同财产权利的重大事项。故明珠小区业委会未经业主大会同意并授权，其委托鑫泰物业公司进行代建的行为无效。合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中明珠小区业主委员会在未取得业主大会决议授权的情况下擅自委托代建，对造成合同无效具有过错。同时，鑫泰物业公司作为从事物业管理服务的专业机构，其对于业主委员会与业主大会的职权划分及关系应属明知，其与业主委员会签署协议时未尽到审慎注意义务，事后也未请求业主大会追认，因此对合同无效亦应承担一定的过错责任。鉴于鑫泰物业公司实施了代建行为，花费客观存在，且物业服务用房及其他代建设施作为公共设施已经被全体业主使用受益，同时，物业服务用房及其他代建设施也为鑫泰物业公司自身开展工作提供了便利，故对明珠小区业主委员会认可鑫泰物业公司代建所花的费用116299元，本院酌定由明珠小区业主委员会承担50000元。综上所述，一审判决认定事实不清，判处不当，本院查明事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初968号民事判决；二、汉中市明珠小区业主委员会于本判决生效后10日内向汉中市鑫泰物业有限责任公司支付代建款50000元；   三、驳回汉中市鑫泰物业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3368元，由汉中市鑫泰物业有限责任公司负担1347元，由汉中市明珠小区业主委员会负担2021元。二审案件受理费3368元，由汉中市鑫泰物业有限责任公司负担1347元，由汉中市明珠小区业主委员会负担2021元。  本判决为终审判决。 审 判 长  王潇浴                               审 判 员   舒  胜                               审 判 员  曹建祥二〇一九年十二月三十日法官助理    高  峰书 记 员  张昕怡