广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初5017号原告（反诉被告）：占知兵，男，1981年3月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县***********，公民身份号码362************070。委托诉讼代理人：范春雷，广东桂商律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东利安劳务派遣有限公司，住所地：广东省广州市天河区********之一603房（仅限办公用途），统一社会信用代码91440183MA59D6E94R。法定代表人：邓后升，该公司总经理。委托诉讼代理人：许林彬，该公司员工。委托诉讼代理人：谭玉琬，该公司员工（代理期限从2019年10月21日起至2019年11月29日止）。委托诉讼代理人：邓超超，该公司员工（代理期限从2019年11月29日起）。原告占知兵诉被告广东利安劳务派遣有限公司（以下简称利安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。本案在审理过程中，被告利安公司提起反诉，本院依法将本诉和反诉进行合并审理，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告占知兵，被告利安公司的委托诉讼代理人谭玉琬、许林彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告占知兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告清偿承揽工程余款152755.32元及来回讨薪费用7000元，合计159755.32元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月1日至2019年1月28日期间，原告受被告雇请，自带机械设备和工人承包三水区芦苞镇万科魅力之城水电工程。工程完成后，被告确认工程结算款630253元。2019年3月8日前被告已付款427497.68元，后期经劳动局调解被告付给两个工人共50000元工资，即被告共支付工程款477497.68元，余下152755.32元未支付。原告讨要工程款时被告只说没有钱在公司，以诸多理由一直拖欠支付工程款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。诉讼中，原告变更其诉请，同意留存工程款的5%作为质保金，仅向被告主张95%的工程款。被告利安公司答辩并反诉称：占知兵于2018年6月1日与利安公司签署《内部承包经营协议》(编号：LA-MLZCNQ-NBCB-005)，至2019年1月28日,占知兵班组并没有按照合同协议履约，未完成约定的相关施工内容。利安公司及项目管理部多次电话、微信并发公函通知该班组安排人员到现场施工，该班组置之不理。基于合同第8.14条约定：“乙方在施工过程中严格按项目部进度要求施工,如不能满足项目部安排的施工节点时间及施工质量要求,甲方有权将乙方合同内的工作面直接另行发包给其它人员承包管理,对此乙方不得异议;如乙方仍未采取积极措施解决剩余工作面施工进度问题，甲方有权终止协议，并清退乙方组织到现场施工的所有人员，由此造成的所有损失由乙方承担(含给业主造成的损失)并不得以任何理由阻碍甲方引进新的负责人进场经营管理，乙方退场后再与项目部或甲方进行已完成工作面的结算。”第8.15条：“如乙方中途提出放弃承包，须征得甲方同意，并在工人退场后与甲方及项目部办理结算，结算原则为:施工期间约定支付比例×实际完成工程量×本协议约定承包单价-相应扣款(主材超耗金额、罚款、公司代购材料款)即为乙方结算金额。如乙方因现场施工质量、进度及配合屡次满足不了项目部的要求，导致本项目业主方、监理方、总包方项目部及甲方要求乙方退场，乙方必须安排全部工人退场，工人全部退场后按本条前述的结算原则办理结算，双方自负盈亏。”4.5条：“乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准、以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收。如未达到此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改。如规定时间内整改仍达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款作为违约金；甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费用（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款项中扣除。”为满足现场施工进度，利安公司不得已安排第三方施工班组进场对占知兵班组合同内未完成的工作进行施工，在此期间第三方施工班组代为施工发生的费用约为351644.40元。直至今日，占知兵班组合同范围内的工作楼栋尚未交付业主。项目部多次联系占知兵与公司办理结算，占知兵至今未正面回复处理。目前利安公司已单方面完成结算编制，初定该班组结算应付款金额约为266102.98元。截至目前公司已支付占知兵班组劳务款共497460.68元，而不是占知兵所说的477497.68元，实际超付占知兵班组263006.68元。占知兵向利安公司出具了承诺函，承诺“公司有权以任何方式监督本人对工人工资的支付情况，本人如迟延支付或未足额支付工资，并因此造成工人在项目内停工、闹事的，公司可直接用未支付的款项向工人发放拖欠的工资，若当期未支付的款项不足，公司可垫付工人工资，本人承诺按同期银行利息加本金返还此笔费用，并承担由此给公司造成的全部损失。”自占知兵毁约私自退场后，工人屡次到项目上滋事讨薪，但占知兵置之不理，利安公司迫不得已出面解决并支付占知兵班组欠付工人工资，造成公司直接经济损失多达263006.68元。按照合同约定，占知兵班组应承担利安公司上述经济损失。据此，利安公司诉请法院判令：1.反诉被告占知兵向反诉原告返还超付劳务款263006.68元；2.本案本诉与反诉受理费由反诉被告占知兵负担。针对利安公司的反诉，占知兵答辩称：利安公司并无超付工程款，现在拖欠的基本上都是工人工资，希望利安公司尽快支付。占知兵在诉讼中提供了如下证据：1.内部承包经营协议、劳务雇佣协议书、自愿放弃社保声明书、劳务管理协议、承诺函、劳务承包价格清单编制说明、安全承包协议书各一份，拟证明原告承包案涉工程的事实；2.结算对账单一份，拟证明利安公司已向占知兵支付的进度款数额；3.劳务收方结算汇总表二份，拟证明原、被告双方每月结算工程量，然后向原告支付工程款，12月汇总表确定的工程款数额已经支付了70%。利安公司在诉讼中提供了如下证据：1.微信截图、工作联系函各一份，拟证明利安公司根据合同约定要求占知兵安排人员进行施工；2.第三方班组施工凭证及付款凭证一组，拟证明为满足工程进度，利安公司与第三方进行约谈及支出的成本，第三方施工内容属于占知兵的施工内容，工程未能完成属占知兵的责任，故利安公司支付的第三方工程款351644.40元应全部由原告承担，另外加20%的管理费，作为占知兵未按合同约定施工给利安公司造成的损失赔偿；3.微信截图、劳务结算资料（含劳务结算明细表）一组（打印件），拟证明利安公司主动找占知兵结算，但占知兵没有正面回应及处理，而占知兵没有按照合同约定施工，由第三方进场施工造成的损失应由占知兵承担；4.银行转账凭证一组，拟证明利安公司已向占知兵班组及占知兵本人支付劳务款共497460.68元。5.劳务结算汇总表一组，拟证明利安公司初定与占知兵的结算；6.劳务结算明细表、电气（合同清单有价）一组，拟证明根据合同中的《劳务承包价格清单》，结算初定占知兵电气专业工程产值约为516286.44元，前班组预埋部分30%（电气，7号楼2-12层，8号楼2-12层）的产值为38073.46元；7.劳务结算明细表、给排水（合同清单有价）一组，拟证明根据合同中的《劳务承包价格清单》，结算初定占知兵给排水专业工程产值约为48638.20元，前班组预埋部分30%（给排水，7号楼2-12层，8号楼2-12层）的产值为5143.80元；8.劳务分包签证计价明细表一份，拟证明占知兵班组合同外工程签证，金额为7890元；9.占知兵地方扣款结算清单和资料一组，拟证明占知兵班组第三方施工工程费用为351644.40元；10.劳务结算施工界面划分一份，拟证明占知兵合同内施工范围，作为占知兵工程量计取的依据；11.结算对账单一份，拟证明利安公司已付占知兵及占知兵工人劳务费共497460.68元。经审理查明：2018年6月1日，利安公司作为甲方，与作为乙方的占知兵签订《内部承包经营协议》，协议中约定由占知兵承包佛山万科魅力之城南区项目水电安装工程（7座、8座电气专业施工工程），承包形式为包人工、包部分辅料、包机械等，工期暂定2018年6月1日至同年12月31日；工程量按实结算，结算总价=合同范围（含补充协议）结算总价+现场签证总价+奖励-主材超耗金额-罚款-扣款-赔偿款，材料结算作为工程结算的一部分；乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收。如未达到此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改。如规定时间内整改仍达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款作为违约金，甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费用（另加20%管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款中扣除；乙方于每月25日前向项目部书面上报完成工程量，并与项目部施工分区主管完成本月工作量核对工作，项目部与乙方必须在每月30日前完成收方结算核对，月度收方结算作为甲方对劳务款支付的唯一依据；付款比例：工程调试完成、竣工验收完成30天后支付至乙方完成产值的85%，移交业主使用60天后支付至乙方完成产值的90%，此后方可办理工程结算上报工程结算书，甲方在收到乙方上报的结算书后双方45天内（项目15天、公司30天）核对完成，结算金额确认后30个工作日内甲方支付至乙方结算总额的95%，余款到质保期满后30天内支付；月度收方结算审核完成后于30个工作日内向乙方支付本期劳务款。同日，占知兵向利安公司出具《承诺函》一份，承诺不因任何原因以拖欠工人工资为由，唆使或促成工人罢工、上访和恶意讨薪事件的发生，如有发生所产生的一切不良后果由本人承担。原告开始施工时，案涉工程已由案外人进行了一部分施工，但原告接手时原、被告没有核对工程量。原告施工期从2018年7月开始，原告认为被告未按《劳务收方结算汇总表》的数额支付工程款，于2019年1月底离场，其时工程未完工。根据2019年1月《劳务收方结算汇总表》，公司审核占知兵班组给排水（合同清单有价）65607.89元，占合同支付比例70%，电气（合同清单有价）490387.27元，扣减相关项目后，合计为630253.17元，计算工程系数1.0514和税金3.36%后，合计684913.16元。利安公司已向占知兵支付497460.68元。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”占知兵未取得建筑施工企业资质，与利安公司签订《内部承包经营协议》，承接佛山万科魅力之城南区项目水电安装工程（7座、8座电气专业施工工程），根据上述规定，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人签订的上述协议应认定为无效合同。根据双方当事人的陈述，案涉工程由原、被告双方按月核算工程量并按进度支付工程款，因此，虽然案涉工程没有完工，但原告占知兵实际施工量可以据此核算，被告亦应根据原告施工工程量支付相应工程款。被告虽对原告施工工程提出质量问题，但根据被告的陈述，其所指的“罚款”部分并非指原告施工工程本身的质量问题，而是案外人就原告未完工工程部分进行施工的工程款。因此，原告诉请被告按照已完工工程量支付工程款，本院应予支持。根据原告提供的2019年1月《劳务收方结算汇总表》，公司审核原告施工给排水工程65607.89元，电气工程490387.27元，零星杂工3690元，其它工程76228.01元（包括房租补贴16330.90元、3%清单整体补贴16679.85元、前期班组遗留问题整改43217.26元），机械取孔-5660元，合计630253.17元。被告在其《劳务结算汇总表》中确认除罚款外，原告合同内部分工程、过程签证结算、房租补贴和其它项目共计649396.36元，原告所主张工程款未超出被告确认数额，本院予以确认。另，原告自述电气预埋部分278746.92元的30%即83624.08元系用于后期排堵，原告已完成12-18层排堵工程共22806元，未排堵部分为60818.08元，属于原告的自认，该款应自工程款中扣除。原告主张按照被告应付工程款的95%，余下5%作为质保金，被告无异议，本院据此核算被告应向原告支付工程款（630253.17元-60818.08元）×95%=540963.34元。对于被告已向原告支付的工程款，双方存在争议差额19963元，对此，原告认为差额部分一为其向被告公司邓超超的私人借款，一为原告在其他工程中的工程款，对此被告有异议，认为以上金额已向原告实际支付且已在被告财务账册中做账，应视为被告向原告实际支付的工程款。被告辩解有理，本院予以采纳。据此，扣减被告已支付的497460.68元，被告尚需支付43502.66元。原告主张的工人讨薪费用7000元，缺乏证据支持，应承担相应的举证责任，且讨薪费用应由费用支出者提出主张，原告代为提出主张没有依据，本院不予支持。利安公司反诉主张占知兵退还多付工程款263006.68元，依据是在结算工程款时应扣减占知兵未完工部分工程款。如上所述，双方当事人签订的《内部承包经营协议》为无效合同，因此利安公司所主张的合同违约责任没有法律依据，本院根据本案查明事实来认定利安公司是否因占知兵的行为造成了损失。利安公司所提出的第三方施工工程费用351644.40元，属于占知兵未完工工程的实际施工费用，该笔费用的发生属必然，利安公司未能举证证明此乃占知兵所造成的损失，且占知兵也自认双方于《劳务收方结算汇总表》确认的电气预埋部分278746.92元的30%的其中一部分为后期排堵费用，不属占知兵施工工程，已主动做出扣减。因此，对于利安公司的反诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广东利安劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内向原告占知兵支付工程余款43502.66元。二、驳回原告占知兵的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告广东利安劳务派遣有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3496元，减半收取计1748元，由原告占知兵负担1272元，被告广东利安劳务派遣有限公司负担476元。反诉案件受理费5245元，减半收取计2622.50元，由反诉原告广东利安劳务派遣有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 梁 敏二〇一九年十二月十三日书记员 程秋燕