成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0112民初5117号 原告：郫县川诺建材经营部，经营场所成都市郫都区安靖镇沙湾村4组。 经营者：蒋萍，女，1988年2月28日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：蔡毅，四川罡兴(成都)律师事务所律师。 被告：叶林，男，1980年6月22日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 被告：四川泰发建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉街道建材路506号附501号。 法定代表人：周庭贤，董事长。 委托诉讼代理人：郑召行，四川林志律师事务所律师。 被告：四川永发建筑工程集团有限公司，住所地成都市新都区泰兴镇泰北街192号。 法定代表人：尹华跃。 委托诉讼代理人：祝皓峰，四川彰明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨亚军，四川彰明律师事务所律师。 原告郫县川诺建材经营部（以下简称川诺经营部）诉被告叶林、四川泰发建筑工程有限责任公司（以下简称泰发公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案。原告川诺经营部于2019年9月4日向本院提出申请，要求撤回对被告泰发公司的起诉，追加四川永发建筑工程集团有限责任公司（以下简称永发公司）为被告。本院裁定准许川诺经营部撤回对被告泰发公司的起诉，并追加被告永发公司作为本案被告。本院于2019年11月25日公开开庭对本案进行审理。原告川诺经营部委托诉讼代理人蒋毅、被告叶林、被告永发公司委托诉讼代理人祝皓峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告川诺经营部向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付材料款189664.88元；二、判决被告按合同约定向原告支付违约金人民币189664元。事实与理由：原告与被告叶林于2017年2月14日补充签订了《产品购销合同》（以下简称《购销合同》），约定原告向被告承建的龙泉楠博苑安居工程项目供应管材、管件。《购销合同》签订前，原告已依约向被告交付了管材、管件，全面履行了合同义务。双方于2014年5月22日结算货款。2017年2月14日，被告叶林及经办人叶永明、林华建在对账结算单上签字，确认欠原告川诺经营部材料款189664.88元。其后，被告未按合同履行付款义务，原告多次催收无果。鉴于被告长期拖欠材料款，给原告经营造成重大影响，原告依照合同约定要求被告支付违约金189664元。综上，原告为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。庭审中，原告将其诉讼请求明确为：请求判决被告叶林向原告川诺经营部支付材料款189664.88元及违约金189664元；被告永发公司对被告叶林的上述债务承担连带支付责任。 被告永发公司辩称，该公司与被告叶林为转包关系，被告永发公司与原告川诺经营部无合同关系，故被告永发公司对原告主张的款项无支付义务，原告川诺经营部要求被告永发公司承担连带支付责任无法律依据；原告主张的违约金过高，远超实际损失，违约金应以银行同期利率计算。综上，请求驳回原告对被告永发公司的诉讼请求。 被告叶林辩称，被告叶林与被告永发公司是转包关系。叶永明、林华建是被告叶林所承包项目下的业务人员；被告叶林与原告川诺经营部于2017年2月14日补签的合同及对账清单，被告叶林作为《购销合同》中的需方，对货款金额无异议；但原告主张的违约金过高，违约金应从2017年2月14日起按银行同期利率计算；被告永发公司不应当承担责任。 原告围绕诉讼请求提交了证据，被告永发公司、叶林未提交证据。本院组织当事人对证据进行了质证。当事人对被告叶林书写的承诺书无异议，本院予以采信。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、《购销合同》。本院对《购销合同》中各方无异议的部分，包括货物名称、交货地点、被告叶林补签字的情况等予以确认；对于争议部分，本院结合其他证据予以认定。2、《郫县川诺建材经营部与四川永发建筑工程有限责任公司龙泉楠博苑安居工程项目给水材料衬塑管对账清单》（以下简称《对账清单》）。原告称其与被告叶林授权的人员于2014年5月22日对材料款进行了结算，被告叶林过了一段时间才签字。被告叶林称其于2017年2月14日在《对账清单》上签的字，但不清楚叶永明什么时候在《对账清单》签的字；原告送货时间确实为2014年。被告永发公司表示不清楚《对账清单》的签订情况，不发表质证意见。本院认为《对账清单》虽然打印的落款时间为2014年5月22日，但该清单上材料发（退）货明细中却印有“发货时间2016-6-12发货金额－1217.17（退货）发货单号00000501”、“发货时间2016-6-12发货金额－1184.97（退货）发货单号00000502”，虽然现实中存在预期退货的情况，但退货时间准确到某一天，且明确同一天两批次退货，与通常情况存在差异，同时被告叶林签名的落款时间为2017年2月14日，故本院对原告主张的其与被告叶林授权的人员于2014年5月22日进行结算不予采信。原告川诺经营部、被告叶林对《对账清单》中的货款金额、送货时间未提出异议，本院予以采信。3、本院工作人员询问谢春形成的《询问笔录》，本院对谢春陈述中有其他证据相佐证的部分予以采信。4、被告叶林、永发公司之间的关系。庭审中被告叶林、永发公司承认双方为转包关系；原告则指出二被告之间存在转包和挂靠关系。原告川诺经营部业务员谢春也指出“我是供货给叶林的，叶林挂的是永发公司”，“我知道叶林是老板，因为项目挂的叶林是项目负责人，叶永明给我说他是采购”。但当事各方均未提交相关证据。本院认为被告永发公司未承认被告叶林为该公司员工或委托代理人，本案证据表明被告叶林以自己的名义购买货物，用于被告永发公司承建的成都市龙泉驿区龙泉楠博苑安居工程项目，本案当事各方均承认永发公司与叶林为转包关系。从当事人陈述及本案其他证据推断看，被告叶林应从被告永发公司处转包了案涉项目。 根据当事双方提交的证据及庭审陈述，本院经审理查明，被告永发公司将其承建的成都市龙泉驿区龙泉楠博苑安居工程项目转包给被告叶林。被告叶林与原告川诺经营部于2014年达成口头协议，约定原告川诺经营部向被告叶林供应管材、管件等材料。2014年3月18日至2014年6月12日，原告川诺经营部陆续向被告叶林供货（包含退货）。其后，原告川诺经营部具体负责该买卖合同的业务员谢春打印《购销合同》送合同需方（即被告叶林一方）签字。龙泉楠博苑安居工程项目业务人员叶永明根据被告叶林安排在原告川诺经营部提供的《购销合同》上签名；被告叶林随后也在《购销合同》上补签名，签名落款日期为2017年2月14日。《购销合同》首部载明“供方（简称甲方）：郫县川诺建材经营部需方（简称乙方）：叶永明510112197211052111需方履约保证人（简称丙方）：谢春身份证号码5116211991××××××××”。《购销合同》第一条说明“本合同供货合同总价约为25万元，具体款项以双方确认的供货签单上所载明的产品名称、型号按附表报价单为准，进行价格结算”；《购销合同》第2页第五条第2项“付款方式及期限”后手写“2014年10月底”；《购销合同》第3页（该页无签名，无印章）第七条违约责任第1项规定“若需方未按合同约定如期付款，则承担所欠货款金额每日3%的违约金。若供方不按时将某批次货备齐，则承担该批次货款每日3%的违约金”。《购销合同》第九条第6项规定“本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执壹份，具有同等法律效力，本合同双方签字盖章生效，本合同有效期至三方完全履止”。《购销合同》尾部载明“供方：郫县川诺建材经营部（合同中“郫县川诺建材经营部”为打印形式，未盖章），委托代表：谢春（合同中为“谢春”为打印形式）；需方：叶永明（合同中叶永明签名并摁手印），法人代表：叶林（合同中叶林签名并摁手印），电话：138××××2588、137××××0000（合同中为手写形式），落款日期：2017年2月14日（合同中为手写形式）”。本案庭审中，原告川诺经营部说明谢春是该经营部业务人员，《购销合同》中列其为“需方履约保证人”，系根据川诺经营部的内部规定，业务员需保证将货款收回。本案诉讼过程中，本院工作人员向谢春询问《购销合同》的签订情况，谢春称“我是郫县川诺建材经营部的业务员，这个合同是我代表郫县川诺建材经营部与被告叶林表兄弟叶永明签订的，叶永明签字后，叶林后来也签了字”，“我是供货给叶林的，叶林挂的是永发公司，这个货后来也是我负责供应的，送货、要钱等整个过程都是我负责的，这个货是郫县川诺建材经营部从金牛区金府市场购买的，然后又运到项目部”，“当时合同是先由叶永明签订的，叶永明签订后叶林再签订的，他们不是在同一天签订的，我知道叶林是老板，因为项目挂的叶林是项目负责人。叶永明给我说他是采购，合同尾部2017年2月14日是叶永明，还是叶林签订的我记不清了，合同的具体签订时间我也记不清了”。 另查明，被告叶林和龙泉楠博苑安居工程项目业务人员叶永明、林华建还在原告提供的《对账清单》中标注为“需方：四川泰发建筑工程有限责任公司（龙泉楠博苑安居工程项目）经手人”处签名确认，签名落款时间为2017年2月14日。川诺经营部在《对账清单》供方一栏盖章，印章下打印“经手人：谢春，时间：2014年5月22日”。《对账清单》中详细列明发货、退货情况：2014年3月18日至2014年4月15日期间，发货6笔，金额合计198152.04元；退货3笔，金额为8487.16元，退货记录写明：“发货时间2016-3-25发货金额－6085.02（退货）发货单号00000258”、“发货时间2016-6-12发货金额－1217.17（退货）发货单号00000501”、“发货时间2016-6-12发货金额－1184.97（退货）发货单号00000502”。 在查明，被告叶林于2019年3月17日向原告川诺经营部书写《承诺书》，说明“本人欠郫县川诺建材经营部楠博苑五期A1区货款189664.88元（大写壹拾捌万玖仟陆佰陆拾肆元捌角捌分）定于2019年6月30日前归还。特此承诺”。庭审中，被告叶林表示，其应向原告川诺经营部给付违约金，但违约金应从2017年2月14日开始，按银行同期利率计算。 对于当事各方之间的争议，本院认定如下： 一、关于案涉买卖合同的主体及效力问题。 （1）合同主体。《购销合同》首部载明“供方（简称甲方）：郫县川诺建材经营部需方（简称乙方）：叶永明510112197211052111需方履约保证人（简称丙方）：谢春身份证号码5116211991××××××××”。《购销合同》尾部载明供方：郫县川诺建材经营部（合同中“郫县川诺建材经营部”为打印形式），委托代表：谢春（合同中“谢春”为打印形式）；需方：叶永明（合同中叶永明签名并摁手印），法人代表：叶林（合同中叶林签名并摁手印），落款日期：2017年2月14日（手写形式）。庭审中，原告川诺经营部称：“叶林是现场负责人，也是购销合同经手人，原告川诺（经营部）和被告叶林的合同关系是双方认可签字的”。而提供该合同给被告叶林一方签字的谢春称“我是郫县川诺建材经营部的业务员，这个合同是我代表郫县川诺建材经营部与被告叶林表兄弟叶永明签订的，叶永明签字后，叶林后来也签了字”，“我是供货给叶林的，叶林挂的是永发公司，这个货后来也是我负责供应的，送货、要钱等整个过程都是我负责的，这个货是郫县川诺建材经营部从金牛区金府市场购买的，然后又运到项目部”，“当时合同是先由叶永明签订的，叶永明签订后叶林再签订的，他们不是在同一天签订的，我知道叶林是老板，因为项目挂的叶林是项目负责人。叶永明给我说他是采购，合同尾部2017年2月14日是叶永明，还是叶林签订的我记不清了，合同的具体签订时间我也记不清了”。被告叶林则说明其先安排项目业务员叶永明签订《购销合同》，被告叶林随后补签，合同中的需方为叶林。当事各方对合同中的供需方分别为川诺经营部、叶林无异议，本院予以认定；谢春为川诺经营部业务员，其在《购销合同》首部身份被打印为“需方履约保证人”，但在合同尾部身份却打印为供方委托代理人，且谢春也未签名，庭审中，原告川诺经营部说明谢春是该经营部业务人员，《购销合同》中列其为“需方履约保证人”，系根据川诺经营部的内部规定，业务员需保证将货款收回。综上，本院认定谢春非合同当事人。 （2）《购销合同》是否生效。被告永发公司指出该合同第九条第6项规定“本合同双方签字盖章生效”，而该合同仅有被告叶林一方签字；原告一方未盖章，也无代理人签字。原告则称“签合同就应当认可合同内容，盖章与不盖章都不影响合同效力”。本院认为买卖合同不是要式合同，当事人可以采取口头形式或其他形式订立合同，原告川诺经营部与被告叶林之间的买卖合同供货期间为2014年，虽然当时双方未签订书面合同，但从常情分析，应存在口头协议；而且从现有证据看，协议没有无效情形，因此本院认为双方合同已生效，故在合同一方义务履行完后，双方补签书面合同可视为对该口头协议通过文字形式予以固定或变更。 二、被告叶林应给付的货款金额及是否应承担逾期付款责任。 根据审理查明的事实，被告叶林与原告川诺经营部于2014年达成口头协议，叶林向川诺经营部购买管材、管件系列材料。2014年3月18日至2014年4月15日，川诺经营部向叶林送货，货物金额合计198152.04元；2014年3月25日至2016年6月12日，叶林三次退货，退货金额为8487.16元。故被告叶林应支付原告川诺经营部的货款金额为189664.88元。 关于被告叶林是否应承担逾期付款违约责任，应当从原告川诺经营部与被告叶林进行结算的日期、约定的付款期限、违约金条款等方面予以认定。 本院认为买卖合同付款期限为合同重要条款，一般在合同订立时约定。本案当事人在达成口头协议后补签书面合同，补签合同存在两种方式，一种为原口头协议内容以书面方式固定，另一种是在原口头协议基础上进行补充、修订。通常，在买卖合同的一方供货义务已履行，另一方尚未支付货款的情况下补签买卖合同（包括直接出具欠条）的情况下，付款时间一般约定在合同签订之后；如付款时间确定在合同签订前，其主要意义在于认定合同一方逾期付款并承担违约责任。原告提供的《购销合同》第五条第2项“付款方式及期限”后手写“2014年10月底”，第七条违约责任第1项规定“若需方未按合同约定如期付款，则承担所欠货款金额每日3%的违约金。若供方不按时将某批次货备齐，则承担该批次货款每日3%的违约金”。若根据上述条款计算截止于2017年2月14日的违约金，则违约金金额远超货款本金。庭审中，被告叶林表示若其发现《购销合同》存在上述约定的情况下，决不会补签，并指出原告提交的合同第2页、第3页未盖骑缝章，不清楚内容是否篡改，对该部分所约定的付款时间、违约金条款等不予认可。对于《购销合同》第五条第2项约定付款时间，本院认为，从谢春的陈述及合同的形式（合同前部载明的谢春身份情况、合同尾部列明的川诺经营部等信息均为打印体，而非书写）看，该合同为原告川诺经营部提供，合同中付款期限未直接打印，而是手写，因此可推知在双方补签《购销合同》前，原告川诺经营部还不能直接确定具体日期；并且合同中第五条第2项付款期限填写为“2014年10月份底”后，结合合同第七条第1点的规定，被告叶林在2017年2月14日补签合同时，违约金的金额就很大，被告叶林针对合同付款期限的陈述具有合理性。另外，现有证据也不能证明2014年叶林与川诺经营部达成的口头协议对付款期限的约定。据此，本院对《购销合同》第五条第2项的约定不予采信。 本院认为，货款支付可以分为三类，预付；亦可以在某一时点一方交货，另一方付款；还可以先送货，后付款。根据本案查明的事实，原告川诺经营部与被告叶林达成口头协议后，川诺经营部在叶林未付款的情况下多次供货，直至供货完毕，因此双方约定为先送货，后付款的可能性大；并且从《对账清单》载明供货七次，退货三次的情况看；案涉工程项目预估材料用量具有难度，后付款具有便利性；原告提交的《购销合同》中第五条第2点手写的付款期限为2014年10月底，原告川诺经营部无异议，故表明原告也认可后付款的方式。而在先送货（特别是货物为多批次），后付款的方式下，当事人付款前一般要先进行结算。原告川诺经营部未提交证据证明被告叶林存在逃避结算或明确拒绝结算、付款的情形，故本院认为逾期付款违约金的起算日应从双方实际结算货款完毕，且合理的付款期限届满之日起计算。原告指出结算日期为2014年5月22日，依据为《对账清单》。本院认为《对账清单》打印的落款时间2014年5月22日与该清单中部分退货时间存在矛盾，被告不认可，本院不予采信。当事双方对《对账清单》上叶永明、林华建签名时间存在争议，但均未提交证据。结合原告在起诉状中称被告叶林及经办人叶永明、林华建于2017年2月14日在《对账清单》签字的情况，本院确定原告与被告叶林进行结算的时间为2017年2月14日。据此，被告叶林应在2017年2月14日后合理期限内付款，若未履行，则应承担逾期付款违约责任。本案庭审中，被告叶林自愿表示愿意从2017年2月14日起计算违约金，本院予以准许。 关于违约金的计算方式问题，《购销合同》第七条第1项规定“若需方未按合同约定如期付款，则承担所欠货款金额每日3%的违约金。若供方不按时将某批次货备齐，则承担该批次货款每日3%的违约金”。本院认为该条约定的违约金利率明显过高，并且《购销合同》第3页无当事人签名，未加盖骑缝章，被告叶林不予认可，原告未提交其他证据对其真实性予以佐证，亦未证明双方原达成的口头协议存在这一约定，并且本案原告在第二项诉讼请求中也未按照该条款主张违约金，故本院对《购销合同》第七条第1项关于违约金的计算方式不予采纳。本院认为，违约金应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础来进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。买卖合同中作为对价的价款给付之债，应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。原告没有提交证据证明其因被告叶林迟延付款产生的损失。结合本案情况，本院酌定违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收50%计算。 综上，被告叶林应支付原告的逾期付款违约金计算方式为以189664.88元为计算基数，从2017年2月14日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收50%计算。2017年2月14日至今超过一年，故应按中国人民银行公布的同期一年以上五年以下基准年利率4.75%加收50%（即按年利率7.125%）计算，违约金。 自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行规定各银行应在新发放的贷款中主要参考贷款市场报价利率定价，并在浮动利率贷款合同中采用贷款市场报价利率作为定价基准。据此，贷款市场报价利率取代了中国人民银行贷款基准利率。因此在2019年8月19日前逾期付款违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收50%计算；2019年8月20日以后逾期违约金应以全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率加收50%计算。 经计算，2019年8月19日前逾期付款违约金为33950元。 三、被告永发公司是否应对案涉材料款及违约金承担连带支付责任。 本院认为被告永发公司承担责任的前提在于被告叶林向原告川诺经营部购买材料的行为是否构成表见代理或被告永发公司与被告叶林之间的转包关系对原告的利益造成损害而应依法承担连带赔偿责任。 本院认为，构成表见代理要求行为人以被代理人的名义实施民事行为，且行为人实施的民事行为具有有权代理的表面特征，同时还要求相对人主观上善意无过失。原告指出被告叶林转包和挂靠被告永发公司。挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。从本案查明的事实看，被告叶林向原告川诺经营部购买管件等材料，并以自己的名义在《购销合同》、《对账清单》上签字。虽然本案原告提交的《对账清单》标题为“郫县川诺建材经营部与四川永发建筑工程有限责任公司龙泉楠博苑安居工程项目给水材料衬塑管对账清单”，但在清单尾部列明的“需方”一栏却书写为“四川泰发建筑工程有限责任公司（龙泉楠博苑安居工程项目）”，因该清单为原告川诺经营部所制，再结合原告在本案中先起诉泰发公司，后又撤回对泰发公司的起诉情况，本院认定被告叶林未以被告永发公司名义签订、履行案涉合同。案涉材料买卖过程中，被告永发公司未以自己的名义出现，本案中亦无任何证明案涉材料买卖过程中存在使原告川诺经营部有理由相信被告叶林有权代理被告永发公司的证据。原告川诺经营部指出材料送至永发公司龙泉楠博苑安居工程项目施工现场，对此本院认为，管件等材料即使是送到龙泉楠博苑安居工程项目工地，也不能认定为被告永发公司所购买，该施工场地仅仅是一个交货地点。在没有被告永发公司出具的授权委托书、工作证件、单位介绍信证实被告叶林有权代理被告永发公司购买管材等材料的情况下，不能以材料送到龙泉楠博苑安居工程项目工地就相信被告叶林代表被告永发公司，且从川诺经营部的经办人谢春的陈述可知其是知道叶被告林“挂的是永发公司”。 另外，被告永发公司与被告叶林之间的转包关系是否合法有效非本案审理范围。本案是购销材料而产生欠款纠纷，适用买卖合同的有关规定，现无证据证明二被告之间的转包关系对案涉买卖合同的供货方川诺经营部造成实质或可能的损害，因此应由尚欠货款的买方叶林承担偿还货款的民事责任。 综上，本院对原告要求被告永发公司承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告叶林于本判决生效后十日内向原告郫县川诺建材经营部支付货款189664.88元及逾期付款违约金（违约金的计算方式为：2017年2月14日起至2019年8月19日期间的违约金为33950元；自2019年8月20日起，以189664.88元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率加收50%计算至货款付清之日止）； 二、驳回原告郫县川诺建材经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6990元，减半后收取3495元，由被告叶林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  张俊 二〇一九年十二月五日 书记员  陶燕