广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初20402号原告:佛山市顺德区天隆贸易有限公司，住所地佛山市顺德区**************，统一社会信用代码：914***********683B。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：陈贞妃，广东奇才律师事务所律师。被告：佛山市明润贸易有限公司，住所地佛山市顺德区****办事处常教社区居民委员会新兴路10号，统一社会信用代码：914***********190L。法定代表人：梁某1。被告：深圳市乐汇实业有限公司，住所地深圳市福田区************************，统一社会信用代码：91440300MA5DJKXG7H。法定代表人：陈某1。被告：陈柱湛，男，1969年11月24日出生，汉族，住深圳市福田区***********，公民身份号码：440************716。上述三被告共同委托诉讼代理人：王大辉，广东金轮律师事务所律师。上述三被告共同委托诉讼代理人：黄冬梅，广东金轮律师事务所律师。原告佛山市顺德区天隆贸易有限公司与被告佛山市明润贸易有限公司（以下简称明润公司）、深圳市乐汇实业有限公司（以下简称乐汇公司）、陈柱湛商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈贞妃、三被告的委托诉讼代理人王大辉到庭参加了诉讼。本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告明润公司向原告支付逾期交房违约金（违约金计算方式：以24403000元为基数，从2019年3月1日起按日万分之八计至实际交房之日，暂计至2019年8月27日为3494509.6元）；2.被告乐汇公司、陈柱湛对被告明润公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告共同负担。事实和理由：被告明润公司是由被告乐汇公司和陈柱湛组成的项目公司，主要负责开发、建设位于佛山市顺德区**********的地块。双方约定明润公司由乐汇公司独立运营，原告不承担明润公司的对外责任。被告陈柱湛是被告乐汇公司的实际控制人。2016年8月30日，原告与三被告签订编号为（2016）明定003号《定制合同》，约定原告以定制款2440.3万元向被告明润公司定制物业，合同签订当日以被告明润公司尚欠原告的95万元作为保证金，余款2345.3万元由被告乐汇公司、陈柱湛依据其他协议的规定支付给被告明润公司。《定制合同》第八条第5款规定，被告乐汇公司、陈柱湛对被告明润公司的违约责任承担连带担保责任。2017年7月12日，原告与三被告签订编号为(2016)明定补001号《定制合同》补充协议，协议确定了原告选定的定制物业，合同第三条对物业的交付时间和违约责任重新作了约定，若被告明润公司逾期交房，在2019年6月1日仍未交房的，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自2019年3月1日起至实际交付之日止，被告明润公司按日向原告支付定制款万分之八的违约金。因被告明润公司迟延交房，原告向本院提起诉讼。三被告辩称，一、涉案的定制物业已经由明润公司与原告所指定的第三方签署了商品房买卖合同，并按照规定办理了网签备案，预约合同已经被本约合同所取代，预约合同已经履行完毕，原告依据定制合同和补充协议提起诉讼毫无依据。二、原告在本案中主体不适格，原告并不是定制物业的买受人，根据《商品房销售管理办法》第三十条，房地产开发企业应该按照合同约定将商品房交付给买受人，也就是说商品房的交付是指向买受人交付。本案中原告并非实际买受人，不可能作为交付的对象，原告能够对外销售其定制的物业，就应该视为定制合同和补充协议下的交付义务已经完成。而且定制物业已经销售给第三方，明润公司客观上也无法将物业交付给原告。三、从项目合作协议书、补充协议、定制合同和补充协议等约定来看，原告基于上述协议的合同目的已经实现，被告不存在违约的事实，原告与明润公司的合作模式本质上是原告出地，被告明润公司进行建设，然后原告通过收取定制物业或定制物业的销售款获取固定利益。从实际履行情况看，项目在2017年9月27日就已经取得预售许可证，根据项目合作协议书补充协议的约定，原告需要在取得预售证后三个月内办理好定制物业的商品房买卖合同手续，事实上原告早在2017年11月就开始了对外销售定制物业，但是因为其单方的原因，没有在三个月内完成所有定制物业的销售。在2018年被告已经配合原告完成了所有的定制物业的销售，而且被告已经将销售款全部支付给了原告，因此原告的合同目的已经实现，被告也不存在违约行为。四、在定制物业出售后，被告已经完成了交付的义务，而且买受人实际上早已使用房屋，从买受人签订的物业接收认可书及房屋上所注册登记的工商地址都可以看出，物业早已经投入使用。五、原告作为明润公司的股东，其也参与了项目的开发，对项目的工程进度、销售情况是完全知悉的，对外销售定制物业的进度都由其完全主导，因此原告主张延期交房是没有依据的。六、在项目建设过程中，也遇到诸多不可抗力的影响，但是明润公司已经尽全力减少影响。七、即使存在所谓的逾期交房，原告所要求的违约金也是过高的，不应当得到支持，根据合同法司法解释2第二十九条规定，当事人的违约金超过损失的30%就可以认定过分高于造成损失，因此原告的诉请不应当得到支持。原告围绕诉讼请求依法提供了证据：1.原告营业执照复印件1份、被告明润公司、被告乐汇企业信息查询表打印件2份、被告陈柱湛人口信息查询资料打印件1份；2.定制合同1份、《定制合同》补充协议书1份；3.催告履行合同通知书1份、照片第1页到第5页（共10张）；4.照片打印件第6页到第10页（共9张）；5.照片第11页到14页（共8张）；6.佛山市明润贸易有限公司2018年第一次股东会议记录复印件1份。对于三被告对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于三被告各方对真实性有异议的证据，本院认证如下：对原告提供的证据3，因照片无法反映具体拍摄的时间和地点，无法证实催告履行合同通知书是否已送达明润公司，故本院对该组证据不予采纳。对原告提供的证据4、5，两组证据均为照片，均无法反映具体拍摄的时间和地点，本院不予采纳。三被告向本院提交了以下证据：1.《项目合作协议书》补充协议；2.定制合同和《定制合同》补充协议书；3.商品房销售登记表；4.确认函（2018年1月15日）、何雪琴办理网签确认表3份；5.编号为NO.08431904、NO.08431906、NO.08431907、NO.08431910、NO.08431940、NO.08431956、NO.08431957、NO.6154847的收据、委托书、中国民生银行电子回单2份、对于乐汇公司汇出款项性质、用途的说明1份、天隆公司收款账户资料；6.编号为NO.08431901、NO.08431905的收据；7.乐汇公馆工作联系函（MR2018013001、MR2018013002、MR2018050205、MR2018071003）、关于近期工程增加情况（2018年7月31日）；8.佛山市房屋租赁合同、天隆公司定制物业部分工商注册登记情况表及佛山明义科技有限公司、佛山市乐汇酒店管理有限公司、佛山市新湘汇餐饮管理有限公司、佛山颐然电子科技有限公司、广东云一酒店管理有限公司的工商登记信息；9.李欢、杜俊杰、区德华、易小兰、洪汝恒、黄柳频、陈玉莲、苏嘉庆的《业务接收认可书》复印件各1份；10.乐汇公馆收楼通知书2份、EMS快递单及快递签收记录各21份；11.《关于顺德区在建建设过程全面停工的紧急通知》（顺建函〔2018〕310号）；12.《佛山市顺德区国土城建和水利局关于切实做好台风“山竹”防御工作的紧急通知》（顺建函〔2018〕1985号）；13.《佛山市顺德区人民政府防汛防旱防风指挥部关于防风Ⅲ级应急响应降为Ⅳ级的通知》（顺三防字〔2017〕57号）、《佛山市顺德区人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防暴雨Ⅱ级应急响应的紧急通知》（顺三防字〔2018〕35号）、《佛山市顺德区人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防台风Ⅳ级应急响应的紧急通知》（顺三防字〔2018〕69号）；14.佛山市房地产市*信息系统房屋备案截图；15.竣工验收备案表。对于原告对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原告对真实性有异议的证据，本院认证如下：对三被告提交的证据7中编号为MR2018071003的联系函，与本案审理没有关联，本院不予采纳；对关于近期工程增加情况，三被告没有其他证据辅证陈培珊与原告的关系，故本院不予采纳。对三被告提交的证据9，有相应接收人员的签名确认，本院予以采纳。三被告提供的证据10，有妥投记录，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告佛山市顺德区天隆贸易有限公司（合同中称乙方）与被告明润公司（合同中称甲方）、被告乐汇公司（合同中称丙方一）、陈柱湛（合同中称丙方二，丙方一、丙方二合称丙方）于2016年8月30日签订合同编号为：（2016）明定003号《定制合同》，约定：由甲方开发和建设位于佛山市顺德区***********块上的商住物业；甲乙双方确认乙方的定制价款为2440.3万元；在协议签订时，甲方尚欠乙方款项95万元，该款项作为乙方向甲方定制物业的合同保证金，该保证金在办理好定制物业预售的《商品房买卖合同》签订手续后用以支付定制款的首期款，甲乙丙三方确认定制物业的余款2345.3万元由丙方依据（2016）天合补002号《项目合作协议补充协议》的约定支付给甲方；乙方定制的物业可选择自行持有或由乙方指定第三方持有，乙方定制的物业如向第三方销售且该第三方如将销售款支付至甲方账户的，该销售款扣除必要的税费后全部归乙方所有；甲方应于2018年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的上述商住物业交付乙方使用，如遇不可抗力，且甲方在不可抗力发生之日起10日内告知乙方的，除双方协商同意解除协议或变更协议外，甲方可据实予以延期；甲方逾期交房，在2019年4月1日前仍未交房的，乙方有权解除合同，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自2019年1月1日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付定制款万分之八的违约金；由于乙方和丙方一当前登记为甲方的股东，而甲方是由丙方一独立运营的，乙方享有知情权、监督权等权利；乙丙双方同意，乙方不承担任何甲方对外部应承担的各项经营责任、亏损责任。丙方（一、二）对甲方的违约责任承担连带但保责任，保期限为两年，丙方（一、二）对甲方向乙方应承担的各项责任（包括但不限于交付物业及交付物业不能产生的责任等）承担连带担保责任，担保期限为两年，自乙方向甲方发出书面通知要求甲方承担责任之日开始计算。2017年7月12日，原告佛山市顺德区天隆贸易有限公司（合同中称乙方）与被告明润公司（合同中称甲方）、被告乐汇公司（合同中称丙方一）、陈柱湛（合同中称丙方二，丙方一、丙方二合称丙方）签订合同编号为（2016）明定补001号《〈定制合同〉补充协议书》，约定甲乙丙三方确认，现乙方定制物业的暂定总金额为24540667.41元（与约定定制款2440.3万元存在差额）；除不可抗拒（含国家政策变化）外，甲方应于2017年12月1日前取得本协议约定商住物业项目的《预售许可证》；甲方应当在2018年12月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的上述商住物业交付乙方使用，如遇不可抗力，且甲方在不可抗力发生之日起10日内告知乙方的，除双方协商同意解除协议或变更协议外，甲方可据实予以延期；若2019年3月1日前仍未交房的，自2019年3月1日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付定制款万分之五的违约金，协议继续履行；2019年6月1日前仍未交房的，乙方有权解除合同，甲方应当自乙方解除合同通知到达之日起15日内退还全部定制款并支付违约金，乙方收到丙方退还的全部定制款和违约金后，15日内把全部股份转给丙方并办理工商变更登记。原告和三被告均在《定作合同》和《〈定制合同〉补充协议书》中签名或盖章。合同约定的交房时间到期后，被告明润公司仍未向原告交付房屋，故原告向本院提起本案诉讼。另查，原告（合同中称乙方）与被告乐汇公司（合同中称甲方）、陈柱湛（合同中称丙方）于2016年8月30日签订合同编号为（2016）天合补002号《〈项目合作协议书〉补充协议》，约定乙方将其持有的被告明润公司0.1%股权作价4.7万元转让给甲方，甲方自愿受让；转让后甲方持有明润公司50.1%的股权，乙方持有明润公司49.9%的股权；甲方依据《股权转让协议》中约定的股权转让款及上述0.1%的股权转让款支付之日起，乙方将所持有的明润公司49.9%的股权作价2345.3万元转让给甲方，甲方同意受让；由于甲方和乙方当前登记为明润公司的股东，而明润公司是由甲方独立运营，乙方仅享有知情权、监督权等权利，不享有分红权、经营权。又查，诉讼中，被告明润公司提供《关于顺德区在建建设过程全面停工的紧急通知》（顺建函〔2018〕310号）、《佛山市顺德区国土城建和水利局关于切实做好台风“山竹”防御工作的紧急通知》（顺建函〔2018〕1985号）、《佛山市顺德区人民政府防汛防旱防风指挥部关于防风Ⅲ级应急响应降为Ⅳ级的通知》（顺三防字〔2017〕57号）、《佛山市顺德区人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防暴雨Ⅱ级应急响应的紧急通知》（顺三防字〔2018〕35号）、《佛山市顺德区人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防台风Ⅳ级应急响应的紧急通知》（顺三防字〔2018〕69号），但并未提供证据证实被告明润公司因上述通知反映的情况导致工程延期的具体时间，亦未提供其有告知原告关于工程延期。再查，庭审中，原告同意按工程竣工备案日期作为物业交付日期。本院认为，本案应属房地产开发经营合同纠纷。原告与三被告签订的《定制合同》及《〈定制合同〉补充协议书》未违反法律、行政法规强制性规定，系双方当事人真实意思表示，属合法有效合同，应受法律保护，双方当事人应依法履行各自义务。关于被告明润公司是否存在逾期交房的行为。《〈定制合同〉补充协议书》约定被告明润公司应当在2018年12月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的上述商住物业交付原告使用，如遇不可抗力，且明润公司在不可抗力发生之日起10日内告知原告的，除双方协商同意解除协议或变更协议外，明润公司可据实予以延期。本案中，备案机关在2019年5月5日才出具《竣工验收备案表》，已超出上述补充协议约定的交付日期2018年12月1日，故被告明润公司存在逾期交房的行为。被告辩称原告定制的物业均已交付，但未提供充分证据证实，而且被告明润公司与部分第三方签署的物业接收认可书，仅代表第三方的意见，原告并非签收人，不应约束原告。故被告的该项辩解意见，理据不充分，本院不予采纳。被告又称其因收到全面停工通知、防台风、防暴雨通知等不可抗力因素导致工程停工，交付日期可予以延期。但明润公司并未提供证据证实其因上述原因导致工程延期的具体时间，亦未提供证据证明其在不可抗力发生之日起10日内有告知过原告。故被告的辩解意见，理据不成立，本院不予采纳。承上述，被告明润公司应向原告支付逾期交房违约金。《〈定制合同〉补充协议书》约定，若被告明润公司在2019年3月1日前仍未交房的，自2019年3月1日起至实际交付之日止，按定制款日万分之五的标准计付违约金，协议继续履行。备案机关在2019年5月5日出具《竣工验收备案表》，《定制合同》约定由于原告当前登记为明润公司的股东，享有知情权、监督权等权利，可见原告对涉案工程的进度及竣工验收应是知情的。庭审中原告亦表示同意以工程竣工备案日期作为涉案物业交付日期，故本案房产的交付日期为2019年5月5日。本院确定被告明润公司应以原告主张的定制款24403000元为基数，从2019年3月1日起按日万分之五计付违约金至2019年5月5日，数额为805299元（24403000元×0.0005×66天）。原告诉请超出部分，本院不予支持。关于被告乐汇公司、陈柱湛是否需要对被告明润公司的上述债务承担连带清偿责任。《定制合同》约定，被告乐汇公司、陈柱湛对明润公司应向原告承担的各项责任（包括但不限于交付物业及交付物业不能产生的责任等）承担连带担保责任，担保期限为两年，自原告向被告明润公司发出书面通知要求明润公司承担责任之日开始计算。本案中原告并未提供证据证明其向明润公司发出过相应通知，故被告乐汇公司、陈柱湛的保证期限应自本案起诉状送达被告明润公司之日起算。原告诉请被告乐汇公司、陈柱湛是否需要对被告明润公司的上述债务承担连带清偿责任，理据成立，本院予以支持。被告乐汇公司、陈柱湛担保证责任后，有权向被告明润公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市明润贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市顺德区天隆贸易有限公司支付违约金805299元；二、被告深圳市乐汇实业有限公司、陈柱湛应对本判决第一项确定的被告佛山市明润贸易有限公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告佛山市顺德区天隆贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为17378.04元、财产保全费5000元，共计22378.04元（原告已预交），由原告佛山市顺德区天隆贸易有限公司负担17221.09元，由被告佛山市明润贸易有限公司、深圳市乐汇实业有限公司、陈柱湛连带负担5156.95元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  韩文锋二〇一九年十二月十一日书记员  冯炽健