广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0126民初3740号 原告：廖全宁，男，1980年11月30日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：莫林鹤，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏，广西安弘律师事务所律师。 被告：广西众万园置业投资有限公司，住所南宁市西乡塘区明秀东路178号江宇世纪城7号楼2801号，统一社会信用代码91450100MA5MUJUF5U。 法定代表人：磨饶文，该公司经理。 委托诉讼代理人：甘友思，广西思盛律师事务所律师。 被告：广西南宁鸿福四海房地产有限责任公司，住所南宁市江南区富德路43号1号楼，统一社会信用代码91450105330643906J。 法定代表人：江锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈仲，广西金卡律师事务所律师。 被告：磨饶文，男，1989年2月1日出生，汉族，住广西宾阳县。 被告：磨柳冰，女，1985年9月1日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被告磨饶文、磨柳冰的委托诉讼代理人：甘友思，广西思盛律师事务所律师。 原告廖全宁诉被告广西众万园置业投资有限公司（以下简称众万园公司）、广西南宁鸿福四海房地产有限责任公司（以下简称鸿福四海公司）、磨饶文、磨柳冰商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告廖全宁的委托诉讼代理人莫林鹤、王鹏，被告众万园公司、磨饶文、磨柳冰的委托诉讼代理人甘友思，被告鸿福四海公司的委托诉讼代理人沈仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖全宁向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告众万园公司于2018年8月20日签订的《五星广场合作建房合同》以及五个合同附件《补充协议》无效；2、请求判令被告众万园公司返还原告所支付的购房首付款191200元以及资金占用期间的利息11912元（利息计算：以191200元为基数，按年利率6%从2018年8月20日起暂计至2019年9月2日，为11912元，以后产生的利息继续计算至被告返还原告所有购房款为止）；3、请求判令被告鸿福四海公司对第2项诉讼请求的还款义务承担连带责任；4、请求判令被告磨饶文、磨柳冰在未向被告众万园公司实缴出资的范围内对第2项诉讼请求的还款义务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：“五星广场”项目系被告众万园公司开发，由被告鸿福四海公司代理销售的房地产项目。2018年8月20日，被告鸿福四海公司的销售人员在该项目售楼中心安排原告与被告众万园公司签订《五星广场合作建房合同》及《补充协议》，约定由原告向被告众万园公司购买位于宾阳县房屋。被告鸿福四海公司指令原告先于2018年8月4日向其支付定金30000元，2018年8月20日，在签订《合作建房合同》及《补充协议》时向被告众万园公司支付余下首期购房尾款161200元，首期购房款191200元原告已支付完毕。该份《合作建房合同》主要条款为：1、项目建设依据：众万园公司依据宾国用【2016】第00004号取得位于西面的地块用于合作建房，地块面积为4215.21平方米，规划用途为商服用地，项目名称为“五星广场”；2、合作建房的模式：宾阳县新廖村委老覃村第五村民小组负责提供自用出让建设用地用于合作建房，不承担合作建房费用，众万园公司负责合作建房的审批手续、建造事宜，合作建房的出资单位或个人缴纳的建房款用于支付开发、建设等费用；3、合作建房的房屋情况：原告出资与众万园公司合作建设“五星广场”2栋1单元2006号房，建筑面积为129.43㎡，单价为3693元/㎡，合同总价款为478000元，并约定原告自合同签订之日起至2085年11月16日取得房屋的使用权，房屋交付时间为2020年12月31日前；4、合同价款支付方式：原告在签订合同的同时交纳合同总价款40%的首付款191200元，在建筑达到十层时交纳合同总价款的20%房款95600元，在封顶后10日内再交纳合同总价款的20%房款95600元，剩余20%房款待交房时交纳。原告与被告众万园公司于当日还签订了五个合同附件《补充协议》，就合作建房的户型平面图、公摊部分构成、交付标准、物业管理等事宜作出了约定和确认。合同签订至今，涉案“五星广场”项目一直未动工，原告多次找到被告众万园公司、鸿福四海公司询问项目建设事宜，两被告都是以种种理由敷衍。据了解，被告众万园公司开发“五星广场”项目系在没有取得“四证”、更没有取得商品房预售许可证的情况下与原告签订合同。被告鸿福四海公司系该项目的代理销售商，其在明知或应知该项目手续不齐全、违法的情况下，仍对该项目进行销售，并指令原告向其支付部分首付款，存在严重过错，应对本案的债务承担连带责任。被告磨饶文、磨柳冰系被告众万园公司的股东，未全面履行出资义务，应在未实缴出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带责任。原告认为，案涉的《合作建房合同》以及五个合同附件《补充协议》应属无效合同，原告的首期购房款应当予以返还，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。 原告廖全宁在举证期限内提供下列证据证明自己的主张： 1、《五星广场合作建房合同》及附件，证明被告在没有取得房地产开发“四证”、商品房预售许可证的情况下，与原告签订《合作建房合同》的事实； 2、收据、转账凭证、银行流水，证明被告已收取原告购房首付款的事实； 3、宾国用（2016）第00004号国有土地使用权证、宗地图，证明涉案土地的坐落、地号、地类、面积、土地使用权人等情况的事实； 4、村民大会会议纪要、委托书、众万园公司营业执照、三产安置用地项目合作开发合同、收条等，证明涉案三产用地是由土地使用权人新廖村委会老覃村第五村民小组和被告众万园公司合作开发的事实； 5、出资情况表、股东会议决议、公司章程修正案、磨饶文和磨柳冰、凌瑶身份证等，证明被告众万园公司的各股东概况、出资额、出资方式的事实。 6、微信对话截屏、接待流程说辞、楼盘沙盘图、宣传广告单、置业计划表、预约金定金协议，证明被告鸿福四海公司通过虚构、欺诈、虚假宣传的方式，对原告进行一系列误导，以达到让原告签订合作建房合同，并收取原告定金、购房首付款目的的事实。 被告众万园公司辩称，原告与被告众万园公司是合作建房，不存在商品房销售，双方签订的合作建房合同是有效的。工程已施工，被告众万园公司不同意退款，双方应继续履行合同。 被告众万园公司超过举证期限提供下列证据： 1、2019年10月10日建设工程规划许可证（建字第自450126201900100号），证明涉案工程建设已得到许可，该工程是合法的。 2、宾州镇新廖村委老覃村五队三产用地安置红线图及规划条件，证明被告众万园公司是与老覃村二、五小组合作建房的事实。 3、桂（2019）宾阳县不动产权第0007889号不动产权证书，证明不动产权证上的土地系老覃村第二小组的，其中包含了第五小组即本案中的安置土地，被告众万园公司系与老覃村第二、五小组合作建房。 4、宾国用（2016）第00004号土地使用权证，证明土地使用权人是老覃村第五小组，被告众万园公司与老覃村第五小组合作开发涉案项目。 被告鸿福四海公司辩称，1、被告鸿福四海公司与众万园公司是委托代理关系，原告诉状中亦认可系代理销售关系。被告众万园公司是被代理人，其应对代理人被告鸿福四海公司的代理行为承担责任，且本案中涉及到收取原告的所有款项，众万园公司亦出具了收据，原告请求被告鸿福四海公司对众万园公司的还款义务承担连带责任不符合法律规定。根据相关规定，因代理承担连带责任的情形是委托授权不明、代理人与第三人恶意串通、代理人转委托的情况下，代理人才需承担连带责任。2、对原告诉请合作建房合同无效，我方同意被告众万园公司的答辩意见，双方系合作关系，合同应当继续履行，但如果法院审理认为原告与被告众万园公司签订的合作建房合同无效，被告鸿福四海公司认为导致合同无效原告也有过错，原告是明知合作建房仍与被告众万园公司签订合同，故原告造成的损失应由其自行承担。 被告鸿福四海公司在举证期限内提供下列证据证明自己的主张： 《宾州镇新廖村委老覃村五队三产用地项目代理合同》，证明被告众万园公司与鸿福四海公司的关系及涉案项目事实。 被告磨饶文、磨柳冰辩称，被告磨饶文与磨柳冰系被告众万园公司的股东，被告磨饶文系公司的法定代表人，原告要求法定代表人及股东承担责任无法律依据，只有股东之间才有权要求股东补足出资。如公司无财产可供执行，可在执行阶段再行追加未实缴出资的股东，而不是在本案中处理。被告磨饶文与磨柳冰的认缴出资时间尚未到期，现行公司法规定股东出资实行登记制，故原告要求被告磨饶文与磨柳冰在未实缴出资的范围内承担连带责任无法律依据，请求驳回原告的第四项诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告鸿福四海公司对原告提供的证据6有异议，认为微信对话截屏无法核实真实情况，宣传广告单不能证实系被告鸿福四海公司制作发布。本院认为原告提供的微信对话截屏，因原告无其他证据核实其真实性，故对此证据不予采信；对宣传广告单，因原告无其他证据证实系被告鸿福四海公司制作并发布，故对此证据本院不予采信。原告对被告众万园公司提供的证据有异议，认为被告众万园公司在没有取得合法手续情况下就向原告出售房产，且建设工程规划许可证不是被告众万园公司申请审批，也证实了双方签订的合同无效。对被告众万园公司的提供的证据，可证明涉案项目的建设已获得了相关行政部门的部分审批，至于被告众万园公司与原告签订的合作建房合同是否有效，本院在本院认为部分予以阐述。原告对被告鸿福四海公司提供的证据三性有异议，认为鸿福四海公司作为代理服务商，在销售时未向客户客观说明情况。本院认为该证据已证实被告众万园与鸿福四海公司的代理关系，对此本院予以采信。 综合全案证据及当事人的陈述，本院查明以下法律事实：2018年8月20日，原告廖全宁（乙方）与被告众万园公司（甲方）签订一份《五星广场合作建房合同》，约定：原告廖全宁与被告众万园公司合作建房的房屋为A栋1单元20层06号房，房屋建筑面积为129.43平方米，房屋使用权期限自该合同签订之日至2085年11月6日止，合作建房房屋单价为每平方米3694元，总价款为478000元。原告在签订合同时交付合作建房首期款，首期款占房屋总价款的40％即191200元；在建筑达到十层时交付总合作建房款的20％即95600元；在房层结构建至封顶时10日内交付总合作建房款的20％即95600元；在房屋结构建至交房时，交纳剩余总合作建房款的20%即95600元。被告众万园公司在原告廖全宁按期足额交纳合作建房款的情况下，于2020年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，完成合作建房的建设义务，将符合合同约定的房屋交付原告使用。双方还就其他事项进行了约定。此外，该合同第4页第二条“合作建房模式”约定：“1、宾阳县新廖村委老覃村第五村民小组负责提供自用划拨建设用地用于合作建房，不承担合作建房费用；2、甲方负责合作建房的审批手续、建造事宜，寻找合作建房的出资单位或个人，合作建房的出资单位或个人缴纳的合作建房款用于支付开发、建设的各项成本费用；3、乙方签订本合同时已经充分了解、知悉甲方与宾阳县新廖村委老覃村第五村民小组的合作建房关系、模式以及合作建房的土地性质、用途，愿意出资合作建房，按本合同约定支付合作建房款，并按本合同约定享有约定房屋在约定年限内的使用权。”2018年8月20日，被告众万园公司出具“今收到廖全宁交来五星广场首付款（A2006号房）191200元”收据一份给原告收执。因原告认为其与被告众万园公司签订的《五星广场合作建房合同》无效，原告的首期购房款应当予以返还，遂向本院起诉，并提出前述诉讼请求。 另查明，原告非宾阳县新廖村委老覃村第五村民小组村民。被告众万园公司系有限责任公司，该公司股东磨饶文的认缴出资额为9600万元，股东磨柳冰的认缴出资额为2400万元，股东的出资时间为2036年12月1日。被告鸿福四海公司为被告众万园公司代理销售该涉案房地产。截至法庭辩论终结，被告众万园公司未建设涉案项目，除提供宾阳县宾州镇新廖村委老覃村第二、五村民小组不动产权证、土地使用权证、建设工程规划许可证外，未提供涉案项目的建设工程施工许可证，亦未取得商品房预售许可证明等相关证据。 本院认为，一、关于涉案合同的性质问题。原告与被告众万园公司签订的《五星广场合作建房合同》，由于该合同仅约定原告一方提供资金而不承担经营风险，不符合合作建房各方当事人共同出资、共享利润、共担风险的主要特点。参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”现从双方签订的合同内容来看，虽约定了原告取得的仅是房屋的使用权，但是从合同的体例用词、使用权期限、交付房屋及支付房款等方面来看，其商品房买卖合同的特征更为突出，合同的本质目的仍是由出资方取得特定的房屋，其仅是根据涉案房屋建设用地的性质为农村集体第三产业用地无法进行房屋产权交易而对合同条款进行了相应的变更，此并不足以改变被告众万园公司向原告出售房屋的本质属性，又由于原告实际向被告众万园公司购买的标的房屋，从双方签订合同时尚未建成，故应认定双方签订的《五星广场合作建房合同》为商品房预售合同。 二、关于涉案合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”。本案中，虽被告众万园公司提供了不动产权证、土地使用权证、建设工程规划许可证，但截止庭审辩论终结前，“五星广场”的房地产项目至今未取得商品房预售许可证，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，原告与被告众万园公司于2018年8月20日签订的《五星广场合作建房合同》及五个合同附件《补充协议》应属无效。 三、关于原告要求被告众万园公司返还购房款并支付利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告众万园公司因合作建房合同取得的房款应当返还给原告。原告在签订合同时明知其与被告众万园公司签订合作建房合同的实质及可能会导致的风险，但未尽到应有的审慎注意义务，自身也有过错，应承担一定的责任。故本院根据原、被告双方的过错比例，酌情认定被告应按70％的比例向原告支付利息损失，具体计算方式为：以191200元为基数，自2018年8月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率的70％计付；自2019年8月20日起至被告实际清偿本案款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70％计付。 四、关于原告要求被告鸿福四海公司与被告众万园公司承担连带责任问题。被告众万园公司与鸿福四海公司签订《宾州镇新廖村委老覃村五队三产用地项目代理合同》，被告众万园公司委托被告鸿福四海公司进行合作建房的策划推广、咨询及服务，则双方成立代理合同关系，众万园公司是被代理人，鸿福四海公司是代理人，代理行为的结果由被代理人承担。原告主张被告鸿福四海公司在知道或应当知道代理事项违法仍实施代理行为，造成原告损失，被告鸿福四海公司应与被告众万园公司承担连带赔偿责任。但被告鸿福四海公司向原告介绍投资建房信息后，系由原告与被告众万园公司签订“合作建房”合同，原告在明知“合作建房”的实质及可能存在的风险，仍与被告众万园公司签订合同，其本身存在明显过错。虽原告的部分首期房款系交由被告鸿福四海公司，但被告众万园公司出具的收款收据已认可被告鸿福四海公司收取原告的房款，系被告众万园公司收取。故原告要求被告鸿福四海公司与被告众万园公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。 五、关于原告要求被告磨饶文、磨柳冰在未向被告众万园公司实缴出资的范围内承担连带责任问题。被告磨饶文、磨柳冰作为被告众万园公司股东，已注册认缴出资额及出资时间，其依法享有期限利益。现认缴出资时间尚未到期，原告以被告众万园公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东，即被告磨饶文、磨柳冰在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、原告廖全宁与被告广西众万园置业投资有限公司于2018年8月20日签订的《五星广场合作建房合同》及五个合同附件《补充协议》无效； 二、被告广西众万园置业投资有限公司向原告廖全宁返还购房款191200元，并支付利息（利息计算：以191200元为基数，自2018年8月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的70％计付；自2019年8月20日起至被告实际清偿本案款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70％计付）； 三、驳回原告廖全宁对被告广西南宁鸿福四海房地产有限责任公司的诉讼请求； 四、驳回原告廖全宁对被告磨饶文、磨柳冰的诉讼请求。 上述款项，义务人应于本案生效判决规定的履行期限内履行完毕。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费8470元，保全申请费1476元，合计9946元，由原告廖全宁负担1476元，被告广西众万园置业投资有限公司负担8470元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦 松 审 判 员  葛 琨 人民陪审员  苏丽萍 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  奉 柳 书 记 员  丁京声