浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0402刑初345号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人陈佳雄，男，1981年2月26日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区。因本案于2018年9月4日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年10月4日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人胡增瑞、任俊杰，京衡律师集团上海事务所律师。 被告人周安达，男，1981年2月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区。因本案于2018年8月31日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年10月4日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人王国水，北京市中银（上海）律师事务所律师。 被告人郭新涯，男，1986年9月3日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区。因本案于2018年8月30日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年10月4日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人黄伟、李宏博，浙江子城律师事务所律师。 被告人叶皓，男，1991年12月11日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省浦城县。因本案于2018年8月30日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年10月4日变更为取保候审。 辩护人朱风云，上海泽玖欣律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2019）337号起诉书指控被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2019年6月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员李冬冬出庭支持公诉。被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓及其辩护人胡增瑞、王国水、黄伟、李宏博、朱风云到庭参加诉讼。本案延期审理一次，现已审理终结。 公诉机关指控，被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓以牟利为目的，制作淫秽物品并予以贩卖、传播，情节特别严重，其行为已构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人陈佳雄、周安达、郭新涯能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人叶皓在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。 被告人陈佳雄对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人陈佳雄等人开发的聚合平台不仅有涉黄内容，还有正规栏目，不能排除有人充值后仅观看正规视频及卫视直播的可能，故被告人的销售收入并非全部是违法所得，且被告人等关于各自违法所得的供述前后不一致，故本案关于违法所得属事实不清、证据不足。本案平台上的视频文件是通过技术从互联网上抓取的链接，然后放在自己的服务器上，被告人陈佳雄等人的行为仅是传播，但到底传播了多少淫秽视频并无证据证实。被告人陈佳雄如实供述自己的罪行，有坦白情节，请求对其从轻处罚。 被告人周安达对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人周安达等人开发的聚合平台包括直播、云播和影视，直播均为真人实时直播，应推定为正常表演，所以平台中只有云播通过地址链接的短视频有涉黄内容；被告人周安达只负责云播平台的信息采集，云播由被告人郭新涯负责，且其一直未参与代理招募工作，也对销售收入不知情，故涉案的收入2046.02万元与周安达没有直接的法律关系。被告人周安达没有直接参与制作、贩卖、传播淫秽物品，其情节是轻微的，所起作用是次要的，请求对其减轻处罚。 被告人郭新涯对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人郭新涯参与软件的制作，主要提供技术支持；本案的犯意产生、犯罪工具的提供及犯罪所得的管理和分配，均由被告人陈佳雄、周安达负责，被告人郭新涯应作为从犯论处，可以从轻处罚。被告人郭新涯系初犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。 被告人叶皓对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人叶皓只是为平台做美工，对色情网站知情较少，未参与违法所得的分成，主观恶性小；其在共同犯罪中起次要作用，依法应从轻、减轻处罚。综上所述，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年7月以来，被告人陈佳雄、周安达经预谋，由陈佳雄负责出资购买设备、管理资金以及销售，周安达负责信息采集、统筹平台的开发，周安达拉拢了被告人郭新涯，由郭新涯负责平台的技术开发，合伙制作创立了一个付费观看色情直播和色情电影的手机APP网络平台，并先后命名为“小强魔盒”、“V客”、“URBOX”、“MAX”、“GREEN”、“ROSE”、“color”等。陈佳雄、周安达通过招募代理，贩卖该平台卡密进行牟利，在全国范围内传播。2018年3月底被告人陈佳雄、周安达等雇佣被告人叶皓负责平台的美工。 该手机APP网络平台自创立以来共贩卖卡密2079706张（已使用卡密1961962张），从后台服务器下载视频1624个，经鉴定，其中1563个视频属于淫秽视频。 经鉴定，从收取销售平台卡密资金的银行账户和支付宝账号中，收入资金合计2046.02万元。 另查明，被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓于2018年8月23日被柬埔寨方面逮捕。 在审理过程中，被告人叶皓退缴违法所得25000元。 上述事实，被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓在庭审中无异议，并有经庭审质证的证人陈某1、陈某2、崔传洲的证言、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及被扣押物品照片、电子数据检查工作记录、视听资料制作说明、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书、浙江昌信会计师事务所有限公司关于南湖区“0405”涉嫌传播淫秽物品牟利案销售卡密收入情况的鉴定意见、嘉兴市公安局南湖区分局淫秽物品审查鉴定书、户籍证明材料、查获经过、情况说明等证据予以证实，足以认定。 关于控辩双方所提意见，本院综合评判如下： 1、本案的定性问题。经查，被告人陈佳雄、周安达、郭新涯创立的网络平台，系通过技术手段破解其他淫秽直播平台并将直播数据接入自己的平台，成为直播板块，将从网上收集的淫秽色情视频的网址链接存到自己平台的数据库；然后通过贩卖卡密的方式获取非法利益，购买者使用卡密通过该平台提供的网址链接观看淫秽视频和淫秽直播。综上所述，被告人陈佳雄等并未制作淫秽物品，故其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。 2、本案主、从犯的认定问题。经查，涉案网络平台系由被告人陈佳雄、周安达合谋后，纠集被告人郭新涯共同创立，三被告人分工配合并按比例分配违法所得，所起作用虽有区别，但不足以区分主、从犯；被告人叶皓受雇从事平台的美工工作，起次要、辅助作用，系从犯。 3、本案违法所得的认定问题。被告人陈佳雄、周安达、郭新涯创立网络平台是通过整合淫秽直播平台和收集淫秽色情视频网址链接，以此为卖点贩卖卡密进而获取非法利益，故公诉机关根据其贩卖卡密的收入认定本案违法所得并无不当，本院予以支持。 本院认为，被告人陈佳雄、周安达、郭新涯、叶皓以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人叶皓在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；被告人陈佳雄、周安达、郭新涯能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人叶皓当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人的合理辩护意见予以采纳。根据被告人叶皓的犯罪情节和悔罪表现可对其适用缓刑。被告人叶皓回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈佳雄犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二百万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除在柬埔寨羁押的十二日，即自2018年9月4日起至2031年8月22日止；罚金限判决生效后七日内缴纳） 二、被告人周安达犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百六十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除在柬埔寨羁押的八日，即自2018年8月31日起至2030年8月22日止；罚金限判决生效后七日内缴纳） 三、被告人郭新涯犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除在柬埔寨羁押的七日，即自2018年8月30日起至2028年8月22日止；罚金限判决生效后七日内缴纳） 四、被告人叶皓犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万五千元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后七日内缴纳） 五、退缴的违法所得25000元予以没收，其余违法所得继续追缴后予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  杨志勇 人民陪审员  沈章焕 人民陪审员  钱金魁 二〇一九年十二月六日 书 记 员  钮依维