河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1328民初2669号原告：方海亮，男，汉族，生于1968年6月10日，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王杰生，河南匡世律师事务所律师。被告：河南宛东建筑安装工程有限公司。法定代表人：曲良忠，系该公司经理。住所地：唐河县产业聚集区工业路西侧北段。委托诉讼代理人：崔玉增，河南海涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘创，该公司副经理。被告：南阳万汇置业有限公司。法定代表人：毕永举，系该公司经理。住所地：南阳市建设东路120号。委托诉讼代理人：毕永军，男，汉族，生于1972年11月28日，住河南省南阳市宛城区。被告：唐河县商务局。住唐河县便民服务中心。法定代表人：房德亮，系该局局长。第三人：朱金林，男，1976年9月20日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：刘涛，河南匡世律师事务所律师。原告方海亮与被告河南宛东建筑安装工程有限公司、南阳万汇置业有限公司、唐河县商务局及第三人朱金林为建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方海亮及其委托诉讼代理人王杰生、被告河南宛东建筑安装工程有限公司(以下简称宛东公司)的委托诉讼代理人崔玉增、刘创、被告南阳万汇置业有限公司（以下简称万汇置业）的委托诉讼代理人毕永军、第三人朱金林的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼，被告唐河县商务局经传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在诉讼中提出的诉讼请求为：依法判令二被告立即支付拖欠原告工程款4348300元并承担本案诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求为，1.判令唐河县商务局、宛东公司支付拖欠原告的工程款4348300元；2.被告万汇置业承担连带责任。事实与理由：宛东公司承包唐河县商务局开发的唐韵汉风商业街装修工程（以下简称装修工程）后，转包给万汇置业。万汇置业又将该工程转包该原告。工程竣工并验收后已交付使用。被告支付部分款项后，余款4348300元经多次追要，被告拖欠至今未付成讼。被告宛东公司辩称，装修工程的业主为唐河县商务局，真正的承包该工程的是万汇置业，我司与原告无法律上权利义务关系，原告起诉我司无事实依据系主体不适格，故请求驳回原告对我司的起诉被告万汇置业辩称，我司与原告未签订任何施工合同，不承担任何责任。第三人朱金林辩称，1.案涉工程的发包方为唐河县商务局，因需装修，万汇置业的法定代表人毕永举找到第三人装修，因需垫资，第三人将该工程推荐给了装修经验丰富的原告。因此，该工程与我无关，我也从未向上述被告追要过装修工程款，原告也未向第三人追要过工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：宛东公司认为原告所举证2唐河县商务局证明与其无关；对原告所举证3装修工程决算评估报告的真实性无异议，但不能据此证明原告起诉宛东公司主体适格；万汇置业认为原告所举证2不属实；对证3真实性无异议，但认为其中包含有周玉磊、利旭东等人的装修款。第三人对原告提交的证据均无异议。本院认为，对原告所举证2，万汇置业虽提出异议，但无证据证明，故应予采信。对原告所举证3的真实性均无异议，应予确认。但万汇置业认为除原告的装修款外，还应包含有其他人的装修款。但未提供证据证明且原告否认，本院不予认可。对万汇置业提交的周玉磊的书面证言，因证人未出庭，原告不予质证；宛东公司和第三人认为该证言自己不清楚，不予质证。本院认为，依据证据规则的相关规定，证人无正当理由应当出庭并接受当庭质询。因该证人未出庭，故本院对该证言不予认定。本院依法对唐河县商务局主任科员张喜德（主管该局电商运营和培训工作）进行了调查，其证明1.唐河县商务局将装修工程发包给毕永举（万汇置业法定代表人），而实际上是由原告组织装修的，在此过程中未见到宛东公司出现。也未见其他装修工程队介入。交工后房间钥匙也是从原告手中取的；2.装修决算时，是毕永举拿着装修清单到我局，局负责人会同审计局、财政局等部门进行审计的；4.原告、毕永举的弟弟毕永军和万汇置业会计常去商务局追要装修款，因我局付款的合同相对方为毕永举，因此不可能给原告。原告、宛东公司、第三人对该笔录均无异议。万汇置业认为被调查人未说明白该装修工程是否全部由原告一人施工。本院认为，被调查人调查的笔录是其所知道的与案件有关情况的陈述，至于要求被调查人说明白全部问题，实乃强人所难。故对该调查笔录予以采信。根据上述有效证据及当事人陈述，合议庭确认以下案件事实：被告万汇置业借用宛东公司的资质，承包了唐河县商务局开发的唐韵汉风商业街装修工程。2015年9月，万汇置业通过第三人介绍，将该装修工程中唐韵汉风商业街2号楼一层（1-1）（1-2）、（1-3）二层、三层交由原告完成。2017年2月该项目竣工、验收并交付使用。经唐河县财政投资评审中心对上述装修工程决算评审，唐河县唐韵汉风商业街2号楼一层（1-3）二层、三层工程审定为405.49万元、2号楼一层（1-1）（1-2）工程审定为104.34万元。万汇置业支付原告75万元，宛东公司支付原告30万元，共计105万元后，下欠404.83万元劳务工程款至今未予清偿。诉讼中，原告追加唐河县商务局为被告，追加朱金林为本案第三人。本院认为：关于本案定性问题，本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷？建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(××)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，承包方应完成建设单位协议交给的施工任务，发包人按照协议支付工程价款。本案中，被告万汇置业将装修工程转包给无装修资质的原告完成，显见，原告非建设施工合同中发包方的相对方即承包方。那么，原告作为实际的现场××员，是否属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的实际××？依据该解释的相关规定，实际××的现实表现形式为借用资质或挂靠承包人、违法转包人及违法分包人等，而直接从事工程劳动的农民工或其他建筑个人不包括在内，综上，原告作为直接从事装修的工人作为建设工程施工合同纠纷的原告，主体不适格，故该案非建设施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，万汇置业将装修工程交由原告完成（由原告垫资提供装修材料），原告将装修完的工程交付后，万汇置业向其支付劳动报酬。显见，本案应为承揽合同纠纷。双方虽未签订书面的承揽合同，但原告已将完成好的装修工程交付万汇置业的事实，证实原告与万汇置业已形成事实上的承揽合同关系。原告完成交付的装修工程后，被告万汇置业理应足额支付劳动报酬。被告万汇置业不予支付，实属违约，应承担违约责任。故原告请求被告万汇置业支付劳务费404.83万元，本院予以支持。原告请求宛东公司、唐河县商务局及第三人承担支付工程款的责任，无合同及法律依据，本院不予支持。案经调解无效。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三借条、第二百六十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南阳万汇置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告方海亮劳务工程款404.83万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41585元，原告方海亮承担2399元，被告万汇置业承担39186元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  汤 凯审 判 员  李全体人民陪审员  陈 辉二〇一九年十二月三日书 记 员  张重悦