广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初19180号原告：欧成金，男，1966年3月8日出生，汉族，住广东省广宁县*************，公民身份号码442************314。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所律师。被告：佛山市新运仓储有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*****（自编3号B楼）（四楼411室），统一社会信用代码914************787。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：区倩彦，广东林天律师事务所律师。本院于2019年8月9日受理了上列原、被告劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈金兰、张曼、被告的委托诉讼代理人区倩彦到庭参加了诉讼。诉讼过程中，双方当事人共同申请和解时间60日，本院予以准许。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人支付申请人经济补偿金37422元。2.劳动仲裁处理情况。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年7月23日作出佛南劳人仲案字［2019］2017号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。3.原告的诉讼请求：被告支付经济补偿金37422元。4.签订协议情况。原、被告没有签订劳动合同。被告（甲方）与原告（乙方）于2018年10月22日签订《运输员劳务协议》，约定乙方主要工作内容为运货及甲方临时指派的工作任务；（第三条具体细则）1.乙方严格遵守甲方规章制度，乙方根据甲方的时间安排，在乙方无合理客观原因的情况下必须随叫随到，否则甲方有权终止协议；2.乙方必须保证遵守以下几点，否则甲方有权中止合同，并对由以下引起的相关损失保留追诉权利。1）在任何时候不得影响甲方的声誉，不得利用甲方名义进行与甲方业务不相关的业务活动；2）在本协议有效期间，不得与甲方同类型的其他单位进行业务性质相类似的活动。3.在驾驶车辆过程中必须遵守交通法规，时刻保护好车辆、人员安全，防止出现事故。若乙方出现下列情形之一，甲方有权单方面解除本协议，并追究乙方的相关责任：1）无照驾驶；2）未经许可将车借给他人使用；3）酒后驾驶；4）严重损坏甲方财物；5）扰乱甲方经营秩序；6）油费、路费、维修费弄虚作假等损害甲方利益行为……；（四甲乙双方的权利义务）……4.在运货过程中如车辆故障（例抛锚、爆胎等因素），乙方应主动与公司取得联系按当时情况再处理；5.乙方提供劳务后，甲方应按时向乙方支付劳务费用；6.乙方明确知悉双方劳务关系，乙方不要求甲方履行购买社保等用人单位的责任。（五、甲乙双方确认有关劳务费事项按如下方式执行）1.劳务费：大货车担车每次￥150元人民币，拖头车每次￥250元人民币（临时指派任务另行约定）。劳务费计算依据以完成货物移交并签单移交公司为准。2.甲方在每月5日前向乙方发放上上月劳务费等。签订该协议时，原告将第二条中“乙方承诺，若其因未满足上述条件导致甲方损失的，乙方将承担损害赔偿责任”、第四条第1点“因乙方责任造成违反交通规则及涉及驾驶扣分的由乙方全责承担，甲方每周在网上查询违章记录一次，并做好记录”、第3点“在运货过程中如发生不可抗拒的因素产生货品的损坏，按所发生的权责，甲方将按情况酌情处理”的内容划掉。5.参加社会保险情况：被告没有为原告参加社会保险。6.工作情况：原告任司机，工作地点在街边货场，拖头车、货车由被告提供；被告没有对原告进行考勤；工作期间产生的路桥费、加油费由原告先行垫付，加油是被告定点加油，加气是在货场由维修工加气，外出突发情况征得张丽姬同意后在外面加气，回来报销相关费用。7.工资情况：被告处每月结算一次工资，工资均为现金支付；被告已支付原告2019年3月、4月的工资合计6400元。8.其他相关事实。被告是2012年3月27日成立的有限责任公司，经营范围为服务、货物仓储、货物装卸、批发、零售化工原料、工业氯化钠、建筑材料、饲料添加剂。张健杰、张丽姬是被告员工。欧成金、袁明新、陈照秋、廖运娣、张丽姬、陈善威等人在微信中建立工作群“司机新运仓储”，欧成金、陈照秋、廖运娣、陈善威就工作事宜向“老板娘”张丽姬反映，并由张丽姬安排处理。2019年5月5日，张丽姬在群中说“各司机要去小塘西装货了，客户催。”根据原告提供的2013年9月9日、2013年10月15日、17日《支出证明单》复印件，原告报销过磅费等，该单左下方“主管人”或“核准”一栏为“张”；根据原告提供的2016年8月工资表打印件，该表左下方“经理签名”一栏为“张”，“制表人”为“张健杰”；根据原告提供的2018年1月至6月工资表打印件，原告的工资构成为基本工资、加班费，该表左下方打印体有“注：以上实发工资数量单位四舍五入精确到元”，“经理签名”一栏为“张”，“制表人”为“邝”，“复核”为“张健杰”或“杰”，原告的工资分别为1650元、1650元、1650元（签名后面数字为9615）、1650元、1650元（签名后面数字为8190）、1650元（签名后面数字为7885）；根据原告提供的通讯录复印件，办公室人员有袁明新、张丽姬、陆彩兰、张振威、周向平、王纪敏。根据被告制作的工资表，原告的工资构成为“加班费”，工资表左下方打印体有“注：以上实发工资数量单位四舍五入精确到元”，“经理签名”一栏为“张”，“制表人”一栏为“邝”，“复核”为“杰”，2018年11月至2019年2月期间原告的实发工资为4550元、5635元、1550元、0元，并由原告签名确认。2019年5月1日，被告作出《通知》，内容为“根据我佛山市新运仓储有限公司与张希国……谭昌兵、任红升、刘国华、吴汝宏……梁家瑞、张英尚……曹树、邓级路、陈勇军、陈航、陈冲、陈代明、何福倡……签订的劳务合同，现因佛山市新运仓储有限公司停止经营，我公司与你签订的劳务合同解除，现根据双方签订的劳务合同约定，你我双方解除劳务合同，以上人员应马上撤离街边货场。”2019年5月3日，袁明新向佛山市*********派出所报警称欧成金与其他劳务人员于2019年4月30日阻拦被告出货。原告主张：原告于2012年8月1日入职被告处，被告公司由张丽姬、袁明新夫妻实际经营；双方约定挂车250元每趟，货车150元每趟，每月中旬核对上个月工作量，签两份工资表，具体项目为加班费、基本工资等，2012年至2019年期间一直由被告逐月、定期向原告发放工资；原告2018年5月工资为9300元、2018年6月为7885元、2018年10月至2019年4月工资分别为6450元、6200元、7200元、3200元（出勤12天）、1200元（出勤12天）、3、4月合计6400元；劳动关系解除前12个月原告的平均工资为5346元；原告最后工作至2019年4月25日，被告从2019年4月28日开始停止经营，原告于2019年4月29日帮朋友搬货；张丽姬于2019年5月5日发送信息后，没有司机响应，该群群主为袁明新，于2019年6月24日启用“群聊邀请确认”群成员需群主确认才能邀请朋友入群，袁明新于2019年7月8日将群名改为“仓库”。被告主张：被告经营小塘西货场、三水货场及街边货场，被告于2018年10月22日才与原告建立用工关系；袁明新不是被告公司员工；被告有货到就通知原告过来工作，但不清楚原告每个月的工作天数，员工每月签收一份工资表；2019年5月1日，因项目结束被告欲停止经营，与部分搬运劳务人员解除劳务合同关系，但不包含司机欧成金、陈国成、廖运娣、陈照秋、陈善威及搬运工陈洪荣。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.佛南劳人仲案字[2019]2017号仲裁裁决书；2.支出证明单、收据、发票；3.2016年8月份工资表、2018年1月至6月工资表；4.司机、办公室通讯录；5.运输员劳务协议；6.“司机新运仓储”微信工作群、原告与被告经理张健杰微信聊天记录、原告与被告员工微信聊天记录；7.陈国成、陈照秋、廖运娣证明；8.通知；9.微信记录。经质证，被告对原告提供的证据1无异议。对证据2有异议，是原告私自制作且并非被告所制作的，支出证明单的核准人是否是张丽姬不清楚，且不是被告公司员工签名，与被告无关。对证据3有异议，没有原件核对，且是原告私自制作的，不是被告的工资表模板。对证据4有异议，是原告自行制作的，不能证明原告是被告的员工，且该通讯录上面有写着车牌和司机名字，只是为了方便联系司机提供劳务，袁明新不是被告公司员工，张丽姬曾经是被告公司员工。对证据5无异议，能证实双方存在劳务关系，但无法证实双方存在劳动关系，且第5点劳务费计算按照每次每车计算，且也有说明临时指派任务的另行约定，如果是劳动合同并不会对额外的临时指派的任务还需要另行进行约定，且计算劳务费方式也不应按照车的类型及次数进行给付工资，实际上双方是劳务关系，且该合同中是有原告划掉的部分合同中第1页第2.3点，第2页第4.1和第4.3点，证明了双方在签订劳务协议时候是经过平等协商，确定一致后签订的，原告提及划掉部分是责任承担问题，在平等协议中，责任承担是由双方经过协商的，也证明了其他内容是经过原告本人确认的，例如劳务费的支付方式及约定，且该划掉部分也都是对原告有利的部分，明显是原告经过协商后双方达成一致的协议，并非原告陈述的仅为了逃避社会保险。对证据6中工作群的真实性无异议，但并非被告工作群，被告的员工只有张丽姬，代表被告发部分通知给司机，且这并非所有司机都在该群中，袁明新不是被告的员工，其作出的任何行为都不能代表被告公司；确认张健杰是被告公司办公室员工，该微信页面是张健杰的，但微信聊天记录中仅有图片及备注名称，这是可以由其他手机复制图片后设置为头像，然后伪造与张健杰的聊天，其他聊天记录也可以这样制作，所以没有原件的聊天记录是极其容易伪造的。对证据7有异议，陈国成、陈照秋、廖运娣均是本案一并起诉的提供劳务者，是本案的利害关系人，其证人证言不能反映真实情况，是为了获得更多的费用和金钱而做出的虚假陈述，且提供劳务者之间互相证明被公司解雇，公司并没有做出相应的解雇行为，也没有做出解除劳务合同的行为，只是原告互相为了给对方补充证据做出的虚假陈述；另外，谭金坚也是本案被告的员工，且2019年5月1日被被告解雇，实际上被告也根本不认识谭金坚，谭金坚也已经撤诉，根据实际情况，谭金坚并没有与被告签订协议也没有提供过劳务，由此证明这几份证明内容不属实。对证据8中有书写内容的通知无异议；对第二份通知有异议，没有出具通知的对象，被告没有做出过第二份通知。对证据9的真实性无异议，但该聊天记录是从2018年12月开始，但原告称换了手机没有记录，所以仅与张健杰的记录没有，但与张丽姬的就有保存，聊天记录中有语音，张丽姬在2019年4月27日问原告欧成金还过不过来，由此可见，原告所谓的老板娘张丽姬还需要咨询原告所谓员工的意见，后原告回复“我星期一回来”，然后张丽姬还要确认，如果星期一回来，被告需要安排工作，需要确认原告是否会回来，而原告回复“老板叫我明天回去，做完这两天”，此证明即使在劳务协议履行期间，被告如果要安排原告工作，还需要征求原告的工作安排时间，2019年4月29日聊天记录，原告也自称去朋友那里做事，但聊天记录中原告是说有买社保和其他福利，由此证明原告的时间是自己支配的，且原告自称从31日做完到今天就放假，其语气只是通知告知的方式，可见原告是不需要接受管理，其中张丽姬指的打工，是包括提供劳务及普通劳动者，并非指的是员工。（二）被告提交了如下证据：1.运输员劳务协议；2.2018年11至2019年2月工资表及签收表、收条；3.通知；4.张丽姬在工作群中的微信截图；5.报警回执。经质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，原告作为一个普通劳动者，不能要求原告能够从专业法律人士角度判断劳动合同及劳务协议的区别，不能因为原告签订了名为劳务协议的协议，就认定原告与被告之间建立劳务关系，而应该从劳动关系本质分析；从协议内容看出，除了劳务协议这几个字眼外，其他内容均是对工作内容及工作过程中的要求进行明确，事实上反映了被告出具该份协议时候具有管理的意思表示，并要求原告按照该表示服从管理。对证据2，确认是本人签名，但工资数额不是真实的发放数额，原告在被告处每月签有2份工资表，原告2018年11月工资实发6000多元，12月实发工资7000多元，2019年1月实发3200元，2月实发工资1000多元，每月上班天数分别为24日、28日、12日、6日（含一天审车）；对收条的真实性有异议，并非原告签名或书写，但确认原告在2019年3、4月工资合计6400元，该款项是其他人代收的。对证据3的真实性无异议，被告在当日发出的解除通知不仅仅包含搬运人员，也包括了司机，只是被告提交了其中一份解除通知，并且被告在通知当中明确公司停止经营，既然停止经营，不可能只针对个别员工停止经营，对个别员工不停止经营，即解除关系是针对整个公司的全部员工。对证据4无异议，张丽姬有发送该条信息，但之后没有人回复，并不能证明原告有拒绝的意思表示；之后该群解散，公司已经停止经营，所以原告也没有去小塘西。对证据5的真实性无异议，能证实发生争议时，被告的处理人员就是袁明新，被告称袁明新不是被告员工明显与该报警回执存在冲突及矛盾，且该报警回执无法证明原告有严重影响到了被告经营。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原、被告是否存在劳动关系的问题。首先，原告主张双方之间是劳动关系，被告则主张是劳务关系。对此，双方签订的合同名为《运输员劳务协议》，但从协议内容来看，原告接受被告公司规章制度的管理（第三条第1点），按照被告的指派完成工作任务，同时原告不得与被告同类型的其他单位进行业务性质相类似的活动，被告按照工作量逐月支付报酬。而且，从实际履行上看，原告工作中使用的工具即车辆由被告负责提供，被告逐月向原告支付“加班费”，被告亦未举证证实原告与其他单位有建立劳动关系。综上，从协议内容约定及双方实际履行的情况来看，本案双方符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故原、被告之间成立劳动关系。被告关于双方为劳务关系的主张不能成立，本院不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，被告作为用人单位，其不能提供证据证实劳动者的入职时间以及提供工资台账，应自行承担不利的法律后果。故本院对原告主张的入职时间为2012年8月1日、劳动关系解除前平均工资数额为5346元均予以采信。二、关于原告主张被告支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告于2019年5月1日发出《通知》，确认被告停止经营，并解除部分人员的劳务合同，并要求马上撤离街边货场。对此，被告从2019年5月起停止经营，其后原告亦未向被告提供劳动，可见，双方的劳动关系在事实上已经解除，故本案符合原、被告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项，被告应向原告支付经济补偿金。原告的工作年限为满6年6个月但不满7年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应向原告支付经济补偿金37422元（5346元/月×7个月）。对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：佛山市新运仓储有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金37422元予欧成金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  姚淑玲二〇一九年十二月二十日书记员  郑少芳