湖南省湘潭市雨湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0302刑初147号公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。被告人赵红波，男，1978年2月19日出生，汉族，高中文化，原系黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司签单员，户籍所在地河北省邯郸市永年县。2018年8月16日，被告人赵红波到邯郸市永年区公安局西苏派出所投案自首，临时羁押在邯郸市永年区看守所。2018年8月21日因涉嫌非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，2018年9月18日被湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。现押湘潭市看守所。辩护人戴翔，湖南公畅律师事务所律师。被告人董茜瑶，女，1988年6月15日出生，汉族，高中文化，原系黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司业务主管，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区，租住湘潭市雨湖区。2018年8月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，经湘潭市雨湖区人民检察院批准，2018年9月18日被湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。现押湘潭市看守所。湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉[2019]114号起诉书指控被告人赵红波、董茜瑶犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员谭明展担任审判长，审判员杨柳、人民陪审员姚湘岳参加的合议庭，于2019年8月15日公开开庭审理了本案，代理书记员罗茜担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员涂文璠出庭支持公诉。被告人赵红波及其辩护人戴翔，被告人董茜瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘潭市雨湖区人民检察院指控：被告人赵红波于2013年4月由黄山徽州文化旅游集团华商山庄酒店管理有限公司“华商卡”财务结算中心派驻至黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司(以下简称:湘潭分公司)任签单员，负责与湘潭分公司的客户签订“黄山华商山庄酒店管理有限公司预付储值卡买卖合同”、对“华商卡”客户资料录入华商卡会员系统、汇总收取湘潭分公司出售华商卡获取的资金转账至总公司结算中心指定的个人账户、向结算中心申请核定到期华商卡客户合同到期兑付本金及利息。至2017年7月底，被告人赵红波得知总公司运营中心兼广州分公司负责人被抓后离职，被告人赵红波明知“华商卡”的销售具有还本付息的功能，且公司发售“华商卡”的行为违反商务部关于单用途商业预付卡发售的相关规定，为获取总公司结算中心发放的工资，与客户参与签订“华商卡”买卖合同吸纳资金。经鉴定:被告人赵红波共与1571位集资参与人签订5604份储值卡合同，总金额18437.673万元，扣除转(续)单后，集资参与人实际投入本金11958.9288万元，扣除支付的利息及消费金额，造成938位集资参与人损失5207.6668万元。被告人董茜瑶于2014年6月25日经他人介绍进入黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司任业务员，从事“华商卡”销售。“华商卡”是以黄山华商山庄酒店名义发行的单用途预付储值卡，根据购卡金额分银卡、金卡、钻石卡，凭卡可在其公司旗下酒店、餐饮消费享受不同折扣，并可根据购卡金额和年限获得充值金额14%-16%的年回报，到期可还本付息。2016年3月份董茜瑶因工作业绩较好，升任湘潭分公司业务主管，主要的工作还是“华商卡”的推广和销售，直至湘潭分公司被公安机关查处。被告人董茜瑶明知公司发售“华商卡”的行为违反商务部关于单用途商业预付卡发售的相关规定，为获取个人业绩的提成，积极参与销售“华商卡”，经鉴定:被告人董茜瑶与周某明、谭某球、黄某华等人签订151份储值卡合同，合同金额为502.22万元，其中未兑付合同66份，未兑付本金为215.52万元，非法获利14.6703万元。根据董茜瑶对鉴定意见提出异议的合同进行了核查，核定董茜瑶与集资参与人签订138份合同，合同金额438.72万元，未兑付合同65份，未兑付本金213.52万元，非法获利13.42万元。经鉴定:对被告人下属业务员吸收资金进行补充鉴定，被告人董茜瑶下属业务员与集资参与人签订4份储值卡合同，合同金额12万元，未偿还本金4笔，未偿还本金为12万元。为证明上述事实，公诉机关随案移送了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认、搜查笔录、视听资料等证据予以证实。据此认为，被告人赵红波明知唐某1等人在黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，仍然帮其接待客户签订购卡合同及处理公司相关财务事宜，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；被告人董茜瑶在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众资金，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人赵红波、董茜瑶在共同犯罪中起主要作用，系主犯。提请本院依法判处。被告人赵红波辩解：属于从犯，系自首，对事实和罪名无异议。被告人赵红波辩护人戴翔的辩护意见为：1、赵红波投案自首，可从轻或减轻处罚。2、不是主犯。其在公司时间不长，且与陶某、唐某2案情相似，该二人均认定了从犯。另外赵红波是受总公司指派从事工作，其拿的工资并未从吸收的公众存款中发放，主观上对自己的行为构成非法吸收公众存款罪不明知。涉及赵红波的三个数据错误，且也应该是唐某1承担的责任。3、认罪态度好，可以从轻处罚。被告人董茜瑶辩解：对事实和罪名无异议。但在公司也只是普通员工，不是主要成员，没有犯罪故意，还有五个月工资没有发放，应定为从犯。经审理查明：2013年3月，唐某1（另案处理）原所在的“将军红实业”集团有限公司（以下简称：将军红公司）收购“黄山徽州文化旅游”集团有限公司（以下简称：文旅集团），并完成变更手续。文旅集团以子公司黄山华商酒店管理有限公司（以下简称：黄山华商公司）为经营载体销售单用途预付卡（以下简称：华商卡）。2013年6月3日，唐某1按照文旅集团提供的资料和要求，于2013年6月3日在湘潭市工商局注册成立了黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司（以下简称：黄山华商湘潭分公司），由唐某1担任负责人，租赁湘潭市雨湖区雨湖路街道车站路33号为办公地点，下设易俗河、楠竹山、下摄司、湘乡四个服务点。该公司核准的经营范围为：酒店经营管理；酒店用品、旅游商品（不包含食品）销售；旅游服务（旅行社业务除外）；会务接待服务。黄山华商湘潭分公司成立后，唐某1及下属业务团队，在未经金融管理部门批准的情况下，超出工商登记允许的经营范围，以旅游打折、养生为名，承诺高额回报，销售华商卡。主要方式：1、由业务员在大街小巷向过路群众发放公司宣传资料，针对老年人的养生、养老、旅游、度假等服务，以提供优惠旅游，赠送免费小礼品、现金，投资回报产品等，辅以讲师讲解的ＰＰＴ等资料大力宣传，诱导客户购买华商卡；2、由公司人员、业务员通过身边的朋友、亲戚及间接介绍的不特定客户，以投资高额回报的名义发展客户到公司购买华商卡，并给予中间介绍人回扣。华商卡分为银卡、金卡、钻石卡三种，期限分为一年期和两年期，其中银卡以1万元为存款起点，金卡以10万元以上为存款起点，钻石卡以50万元为存款起点，并承诺一年期的给予购卡金额14%-15%、两年期给予购卡金额15%-16%作为利息，到期后连本带利返还给客户，如果未满合同约定期限要退卡，则需扣除购卡金额15%的违约金，以此吸收公众资金。购买华商卡后，由业务员带购卡人至湘潭分公司办公地点办理手续。每宗合同签订、资金交收后，公司的业务员按照3%的比例提成，业务主管、业务经理、总监等个人业务按2%-5%不等比例获得提成，还可按照0.5%-2.5%不等的比例获得团队提成。湖南锦程司法鉴定中心[2018]会鉴字第4号司法会计鉴定意见：2013年5月至2017年6月，黄山华商湘潭分公司共向黄山华商公司控制账户转出资金62547865元，收到黄山华商公司转入资金49734854元，黄山华商湘潭分公司转入黄山华商公司资金净额12813011元。被告人赵红波于2013年4月由黄山徽州文化旅游集团华商山庄酒店管理有限公司“华商卡”财务结算中心派驻至黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司任签单员，负责与湘潭分公司的客户签订“黄山华商山庄酒店管理有限公司预付储值卡买卖合同”、对“华商卡”客户资料录入华商卡会员系统、汇总收取湘潭分公司出售华商卡获取的资金转账至总公司结算中心指定的个人账户、向结算中心申请核定到期华商卡客户合同到期兑付本金及利息。至2017年7月底，被告人赵红波得知总公司运营中心兼广州分公司负责人被抓后离职，被告人赵红波明知“华商卡”的销售具有还本付息的功能，且公司发售“华商卡”的行为违反商务部关于单用途商业预付卡发售的相关规定，为获取总公司结算中心发放的工资，参与和客户签订“华商卡”买卖合同吸纳资金。经湖南锦程司法鉴定中心[2018]会鉴字第4号司法会计鉴定意见鉴定:截止2017年7月31日以前，黄山华商湘潭分公司共与1571位集资参与人签订5604份储值卡合同，总金额184376730元，扣除转(续)单后，集资参与人实际投入本金119589288元，扣除支付的利息及偿还的本金，造成938位集资参与人损失52076668元。被告人董茜瑶于2014年6月25日经他人介绍进入黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司任业务员，从事“华商卡”销售。2016年3月份董茜瑶因工作业绩较好，升任湘潭分公司业务主管，主要的工作还是“华商卡”的推广和销售，直至湘潭分公司被公安机关查处。被告人董茜瑶明知公司发售“华商卡”的行为违反商务部关于单用途商业预付卡发售的相关规定，为获取个人业绩的提成，积极参与销售“华商卡”，经湖南锦程司法鉴定中心鉴定：被告人董茜瑶与周某明、谭某球、黄某华等人签订151份储值卡合同，合同金额为5022200元，其中未兑付合同66份，未兑付本金为2155200元，非法获利146703元。根据董茜瑶对鉴定意见提出异议的合同进行了核查，核定董茜瑶与集资参与人签订138份合同，合同金额4387200元，未兑付合同65份，未兑付本金2135200元，非法获利134200元（鉴定为146703元，扣减了唐某1拖欠的工资和提成12503元）。被告人董茜瑶下属业务员与集资参与人签订4份储值卡合同，合同金额12万元，未偿还本金4笔，未偿还本金为12万元。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：1、证人（同案人）唐某1、陶某、伍某霞的证言证实：黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司于2013年6月3日在湘潭注册成立，唐某1系公司负责人，分公司在湘潭易俗河、楠竹山、下摄司、湘乡开设了服务点。公司通过公开宣传的方式，推广销售华商卡。湘潭分公司与总公司采取承包制，分公司按预付卡销售额扣除投资返利的15%提成，2016年改为10%。赵红波为会计兼签单员，2017年7月底离职，陶某接替赵红波的职位。伍某霞系湘潭分公司副总经理，协助唐某1管理分公司的日常工作。2、证人（同案人）彭某、伍某、杨某1、徐某勋的证言证实：黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司主要是以徽州文化园项目名义销售华商预付储值卡。3、证人（同案人）李某、余某、贺某、张某1、丁某、唐某2、黎某、廉某、袁某、刘某1、吴某的证言证实：赵红波系湘潭分公司财务人员，于2017年8月离职。董茜瑶系公司业务主管。4、证人曾某的证言证实：2013年，将军红集团收购了徽州文旅集团，其系将军红集团的股东之一，为了缓解将军红项目兑付资金的压力，总公司就开始了华商卡的发售。黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司由唐某1在当地注册，主营业务是华商卡的销售，运营方式是包干经营，每月的基础业绩量是200万元，分公司完成200万元以下的销售业绩可以领取总公司15%的每月销售业绩提成，在此业绩提成的基础上，总公司运管中心还给下面分公司制定了绩效考核方案，方案的内容主要是根据销售业绩量来发放提成。预付储值卡是从2013年3月份开始销售，后因资金压力大总公司开会要求下属分公司全部停止销售预付储值卡。5、证人刘某2的证言证实：其在结算中心负责华商卡合同的管理和合同存档、销售统计结算,其中收入主要是各地分公司销售华商卡收入的上交。湘潭分公司的负责人是唐某1;总部派驻的签单员是赵红波,赵红波由结算中心发工资,工资4千多一个月；赵红波2017年7月底离开公司后是陶某接替了签单员的职务。6、证人张某2的证言证实：其系赵红波妻子，案发时，赵红波在湘潭分公司工作了2-3年。7、证人武某的证言证明：其在徽州文化园负责接待工作，客户到园区参观时向客户介绍文化园景点、实体建筑、二期继续投资开发等来展现公司实力，从而让客户购买华商卡。公司的主营业务是销售华商卡。8、证人卓某、杨某2、周某的证言证明：华商山庄酒店管理有限公司，下设多家分公司，各地分公司都销售华商卡。9、证人宋某的证言证明：其系徽州文化旅游集团运管中心讲师，主要讲公司的新产品、公司发展前景，介绍公司推出的华商卡产品概念，制作公司宣传ＰＰＴ发到各分公司，后公司为了消化华商卡的债务就提出了晚晴理念。10、证人梁某、孙某的证言证明：2013年结算中心成立，梁某任负责人，孙某任出纳，主要负责费用报销的审核，各分公司华商卡销售的提成、大包费率的审核等。11、证人董某的证言证明：董某系董茜瑶的父亲，董某曾通过董茜瑶购买了湘潭分公司的华商卡，已兑付。12、受损集资参与人谭某球、黄某华等人的陈述：他们向黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司购买华商卡的情况。13、户籍信息资料证实：被告人赵红波、董茜瑶的个人基本身份信息情况，均具有完全刑事责任能力。14、到案经过：被告人董茜瑶系被抓获，被告人赵红波系投案自首。15、湘潭市公安局雨湖分局经侦大队情况说明：被告人赵红波、董茜瑶无违法犯罪前科。16、辨认笔录证明：唐某1、张某1、吴某、袁某、谭某球分别对被告人赵红波进行了辨认；谭某球对被告人董茜瑶进行了辨认。17、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证明：公安机关扣押黄山徽州文旅集团电子器材等物品情况。18、开户信息及交易明细和对手信息查询证明：赵红波的个人账户大量资金流入和转出的事实。19、黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司现场照片、安徽黄山徽州文化园内相关建筑照片证明：安徽黄山徽州文化园、黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司的现场实际情况。20、羁押证明：被告人赵红波在邯郸市永年区看守所羁押情况。21、湘潭银监分局办公室出具的复函、湘潭市商务局出具的说明（附《单用途商业预付卡管理办法（试行）》证明：黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司销售华商卡不符合单用途商业预付卡管理规范并未取得批准。22、唐某1名下“黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司”工商登记资料、黄山徽州文化旅游集团有限公司工商企业登记档案、黄山华商山庄酒店管理有限公司工商企业登记档案、黄山华商酒店单用途预付卡企业办案相关资料、提供的相关宣传资料、湘潭分公司办公室扣押的宣传资料、华商卡法律培训文稿、黄山华商山庄酒店管理有限公司分公司绩效奖罚管理方案，证明：黄山华商酒店湘潭分公司对华商卡进行销售宣传的情况。23、湘潭分公司员工提成标准、工资表、合同统计表，徽州文化园会员系统内相关功能页面截图，预付储值卡买卖合同、已填充合同样式，结构图等材料证明：湘潭分公司各级别人员的任职情况及下属业务员业绩提成标准及工资、签订合同情况。24、湖南锦程司法鉴定中心[2018]会鉴字第4号司法会计鉴定意见、湖南锦程司法鉴定中心[2018]会补鉴字第4号司法会计鉴定意见证明：黄山华商湘潭分公司非法吸收公众存款的金额、被告人董茜瑶吸收的金额及提成的情况。25、被告人赵红波、董茜瑶的供述与上述证据相符，能相互印证。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院均予以确认。本院认为：被告人赵红波明知唐某1等人在黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，仍然帮其接待客户签订购卡合同及处理公司相关财务事宜，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人董茜瑶在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人赵红波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人董茜瑶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人赵红波案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人董茜瑶能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人赵红波及其辩护人提出赵红波系从犯的辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条、第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人赵红波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。被告人赵红波的刑期自2018年8月16日起至2024年8月15日止。罚金限在本判决生效之日起三日内缴纳。）二、被告人董茜瑶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。被告人董茜瑶的刑期自2018年8月14日起至2021年2月13日止。罚金限在本判决生效之日起三日内缴纳。）三、对被告人董茜瑶的违法所得134200元依法予以追缴，返还给受损集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  谭明展审 判 员  杨 柳人民陪审员  姚湘岳二〇一九年十二月二十日代理书记员  罗 茜附本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一、三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。