江西省鄱阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1128民初4017号 原告：都昌县阳峰建筑工程有限公司，统一社会信用代码91360428769754784D，住所地：江西省九江市都昌县阳峰乡卢家。 法定代表人：江文波。 委托代理人：黄家汉，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被告：江西奋飞实业有限公司，统一社会信用代码91361128796990969X，住所地：江西省鄱阳县鄱阳镇洪迈大道88号。 法定代表人：黄加阳。 委托代理人：王挺剑，江西江佑律师事务所律师。 第三人：洪金根，男，1968年10月16日出生，汉族，江西省乐平市人，住乐平市。 委托代理人：洪文飞，男，1987年12月15日出生，江西省乐平市人，住乐平市，系洪金根儿子。 原告都昌县阳峰建筑工程有限公司与被告江西奋飞实业有限公司、第三人洪金根建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告都昌县阳峰建筑工程有限公司委托代理人黄家汉、被告江西奋飞实业有限公司的委托代理人王挺剑、第三人洪金根的委托代理人洪文飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 都昌县阳峰建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告支付欠付的消防、水电、通风等工程价款总计7913324元及以该款为基数，按照月利率2%，自2019年4月3日计算违约金，暂计算至2019年9月3日，为791332.4元（前述款项暂合计为8704656.4元）；2、本案受理费、保全费、保全担保保险费、律师费等一切诉讼费均由被告承担；3、请求依法确认原告在前述第一、第二款诉求范围内对所承建的案涉建设工程的折价或拍卖的价款内享有优先受偿权。事实和理由：原告与被告于2016年5月6日签订《建筑工程施工合同承包协议书》和2017年4月21日签订《建筑工程施工承包合同》，约定被告开发的洪迈在水一方商住小区二期8、9、11、12、15、16楼的消防工程及附属地下室的消防、水电、通风等工程由原告施工。嗣后，原告按照合同约定就案涉工程组织施工，该消防、水电、通风等工程于2018年10月完工，2018年11月14日经鄱阳县公安消防大队对该建设工程竣工验收，且己备案。原告于2018年10月13日向被告递交了该工程竣工结算报告，结算金额为12657824.09元。被告迟迟未进行审核。原告又于2018年12月19日向被告催告，被告在《催告函》上签字并回函：“因公司暂时未找到第三方鉴定，自今日开始找第三方鉴定，至2个月内公司安排结算。”然被告2个月后仍未与原告结算。被告又于2019年1月16日向原告发《补充函告》，被告回函并承诺“我公司决定延迟一个月，在2019年3月19日前进行结算。”时至今日被告仍然没有与原告就上述完成的工程进行价款结算。原告根据《建设工程价款结算暂行办法算》的规定及被告的《补充函告》承诺，认定被告同意原告的该工程价款结算金额为12657824.09元。其中洪金根己代被告向原告支付了4744500元工程款，尚欠原告工程价款7913324元。2017年6月29日被告曾向原告出具《承诺书》承诺：“保证用足够的商品房或商铺优先支付本工程的工程款。如因本公司原因或本公司决定因素造成该工程款不能优先支付，本公司愿意承担赔偿原告的损失，损失按每延迟一天支付该工程款未付部分的千分之二的违约金”（原告己主动将违约金计算标准降低为月2%）。并依据我国建设工程款偿付的有关法律规定，我公司有权就所承建的工程项目享有工程款(及为追讨工程款所支付的必要费用）优先受偿的权利。综上所述，为了维护原告的合法权益，特具此状，诉请如前，盼获全部支持。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据组一：1、原告营业执照、法人代表证明、法人代表身份证复印件；2、被告工商信息。证明目的：1原被告的诉讼主体资格；2、被告2015年8月27日至2017年10月27日法定代表人为林少波，且林少波至今持有被告34%股权。 证据组二：1、《建筑工程施工承包合同》；2、《建筑工程施工承包合同协议书》；3、建设工程竣工验收消防备案受理凭证；4、被告出具的《承诺书》；5、《答辩意见》；6、《工程结算书》。 证明目的：1、原告承包被告开发的洪迈·在水一方商住小区8#、9#、11#、12#、15#、16#楼的消防工程及附属地下室的消防、水电、通风等工程；2、合同约定，资金来源为原告自筹；工程造价采用2004年定额计价一类取费；被告逾期支付工程款的，按所欠工程款的千分之一每天计算违约金；3、原告已按照合同约定，施工案涉工程并消防已验收通过；4、被告支付工程款的条件已成就；5、被告承诺，原告的工程款若不能优先支付，被告愿意承担赔偿原告损失，损失按每延迟一天支付该工程款未付部分的千分之二的违约金；6、被告原法定代表人林少波在另一案件中的答辩意见亦认可了案涉8#、11#系由原告施工；7、原告提交给被告的工程结算书，已包含了8#、11#的消防工程，且被告在回函中对该结算书及结算的工程量未提出异议，即证明原被告就8栋11栋的工程已经实际履行完毕。 证据组三：1、原告向被告送达的《关于消防二期工程竣工结算的催告函》；2、被告向原告送达的《关于消防二期工程竣工结算的催告函》的补充函告。证明目的：1、原告于2018年10月13日向被告递交了案涉工程的消防、地下室水电工程竣工结算报告及完整的结算资料；2、案涉消防工程已完成工程价款为12657824.09元；3、被告在原告送达的催告函中回复，因被告暂时未找到第三方鉴定，并承诺2018年12月19日完成结算；4、被告于2019年1月19日再次向原告送达补充函告，因结算期间时值春节，故承诺于2019年3月19日前进行结算；5、原告工程款的优先受偿权期限应于2019年3月19日起计算6个月。 证据组四：律师费转账凭证、委托代理合同。证明目的：原告因主张债权，花费律师费3万元，应由被告承担。 江西奋飞实业有限公司辩称：1、对原告诉权及委托代理人的代理权限提起异议，被告经贵院准许到都昌县公安局调取原告在该局的公章备案情况，是于2017年备案的，该备案公章是带有编码的，而原告诉状及委托书中的公章没有编码，原告公章涉假，请法庭予以核查；2、原告公起诉奋飞公司六栋楼的通风、水电工程，但我公司与原告公司只签订9楼等合同，8#、11#不属于原告的承建范围；原告就奋飞在水一方的9#、12#、15#、16#及其他工程整个合同已经向上饶中院提出总价款1.56亿的诉讼，故原告在鄱阳县法院单独就水电消防通风要求结算9#、12#、15#、16#等工程款，属于重复起诉，请求法庭驳回原告诉请。 被告为支持其主张，向本院提交了上饶中院受理原告起诉被告的材料，包括民事裁定书、传票、诉状。证明原告起诉的1#、2#、3#、6#、7#、9#、12#、15#、16#及13#至17#之间附楼总金额为1.56亿，经中院裁定冻结被告1.56亿的财产，原告单独对水电等起诉，属于重复起诉。 第三人意见与原告一致，未提供证据证明。 本院组织各方进行了证据交换和质证，被告对原告提交的证一无异议，对证二，要求原告提供原件，建筑工程施工承包合同是1#、2#、3#、6#、7#的施工合同，与本案无关；第二份合同仅能证明9#、12#、15#、16#的承包协议包括排水强弱电，不能证明包括消防；第三份合同建设工程竣工验收凭证仅为鄱阳县公安消防大队给被告的一份确定8#、9#、11#、12#、16#未被确定抽查对象，不能说明以上楼栋的消防已完成验收；2017年6月29日的承诺书不是原件，不予质证，就承诺内容看，也与本案无关；第五份答辩意见，为复印件，真实性无法核实，是林少波关于张国荣欠款案的个人意见，2019年10月31日作出，系其个人观点，不代表奋飞公司意见；工程结算系原告单方作出，按照工程结算程序，在承包人提出结算要求后，发包方对承包方的结算要求回复的结算意见可以作为结算依据，本案被告未对原告结算有回复，该结算书不能作为结算依据，且该结算书包含在水一方8#、11#的工程量，不应与原告进行结算；2018年的催告函，真实性有异议，公章没有编码，从内容看不能说明原告所要求的8#、11#楼是属于原告的结算范围，2019年的催告函真实性无异议，但不能证明原告所要求的诉讼主张在本案中成立，原告就整个承包工程向中院起诉，属于重复起诉；对证四，对委托代理合同真实性有异议，公章没有编码，发票真实性无异议，律师费费用要求被告承担没有法律依据。第三人对原告提交的证据没有异议。原告对被告提交的证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告在上饶中院起诉被告工程款不包括工程签证部分水电通风等部分，按原被告工程造价协议书的认定，消防工程另案结算，上饶中院起诉与本案不重复，原告补交一份原被告达成的协议书。第三人对被告提交的证据质证意见与原告一致。对上述各方无争议的证据，本院予以确认并记录在卷，并结合当事人陈述，确定如下事实：2016年5月6日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《建筑工程施工承包合同协议书》，约定由原告承建被告开发的洪迈.在水一方商住小区9#、12#、15#、16#楼工程及附属地下室工程，承包范围为土建、室内外给排水、强弱电、防水、装饰工程，并对合同工期、质量标准、合同价格形式、工程款价格与支付等内容做了约定，被告原法定代表人林少波在公章旁加盖私人印章，第三人洪金根在原告公章上签名。2017年4月21日，双方又签订一份《建筑工程施工承包合同》，约定1#、2#、3#、6#、7#楼工程及人防地下室工程也由原告承建，承包范围为土建、室内外给排水、强弱电、防水、装饰工程、消防等。 2016年4月28日，原告与第三人签订《建设工程项目施工内部承包合同书》，约定原告承建的在水一方商住小区9#、12#、15#、16#楼的全部工程由第三人实际建设施工。 2016年5月30日，被告与案外人江西省乐平市第二建筑工程公司签订《合同协议书》，约定洪迈.在水一方商住小区8#、11#楼的土建、室内外给排水、强弱电、防水、外墙漆等装饰工程由该公司承建。 2017年6月29日，被告向原告出具一份承诺书，载明：“都昌阳峰建筑工程有限公司施工我方在水一方住宅小区工程的工程款（包括：土建、水电、消防、亮化、绿化、市政、强电、弱电、电梯等），按原施工合同约定保证足够的商品房或商铺第一时间首先偿还本工程的工程款。如因本公司原因或本公司决定因素造成该工程款不能优先支付，本公司愿意承担赔偿都昌阳峰建筑工程有限公司的损失，损失按每延迟一天支付该工程款未付部分的千分之二的违约金”。 2017年8月21日，被告作为甲方与原告作为乙方1及案外人江西省乐平市第二建筑工程公司作为乙方2签订一份《工程造价审核认定协议书》，经双方审核，乙方施工的单项工程包括土建、装饰、水电安装的1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#、11#、12#、15#、16#楼、17#楼连廊、地下室及人防地下室，建筑面积为157204.35平方米，工程总造价为251915444.5元。 2018年11月14日，鄱阳县公安局消防大队向被告出具一份《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，载明：“你单位林少波于2018年11月14日经网上备案受理系统进行了在水一方8#、9#、11#、12#、15#、16#工程竣工验收消防备案，备案号：360000WYS180002569/1818.根据《建设工程消防监督管理规定》的规定，该工程未被确定为抽查对象”。 2018年12月19日，原告向被告发出一份《关于消防二期工程竣工结算的催告函》，载明：“我方已于2018年10月13日递交了在水一方的消防，地下室水电工程竣工结算报告（二期已完成工程价款12657824.09元）及完整结算资料，但至今已过66天，我方尚未收到发包方关于对消防及水电工程竣工结算报告批准或确认的书面文件，也没有收到发包方关于消防及水电工程竣工结算报告提出意见的有关书面文件，更没有收到工程结算价款。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（三）项的规定，发包人从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天内审查时间，现视为你方同意消防及水电二期工程竣工结算价款”。被告在该催告函上书写：“因公司暂时未找到第三方鉴定，自今日开始找第三方鉴定，2个月内公司按排结算完成”，并在该字句上加盖公章。 2019年1月16日，被告向原告出具一份补充函告，载明：“你方于2018年12月19日分别递交的关于已完成在水一方二期的水电、消防工程项目结算及在水一方地下室的水电、消防工程项目结算。因在这期间内刚好春节，时间比较紧。因此原因，我公司决定延迟一个月，在2019年3月19日前进行结算”。 2019年2月23日，原告向上饶市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付除8#、11#楼之外的1#、2#、3#、6#、7#、9#、12#、13#、15#、16#、17#楼工程款、工程鉴证部分工程款及索赔签证确认单中违约金共计156179944.34元。 另查明，第三人洪金根系借用原告资质的实际施工人，第三人在对外销售案涉小区商品房期间，将房屋销售款4744500元抵折了该案部分工程款。 本院认为，一、关于原告诉讼主体资格及委托代理人资格问题。庭审中，被告对起诉状及授权委托书中加盖的公章与原告在公安局备案的公章不一致提出异议，为此原告在庭后向本院提交了一份加盖其公司在公安部门备案印章的声明，该声明对其公司为起诉被告在起诉状、授权委托书、本案证据材料及本案相关法律文件中加盖的印章的合法性及法律效力予以认可，经被告质证，对起诉状及授权委托书中加盖的印章没有异议，但对证据材料及相关法律文件加盖的印章不予认可，认为实际承建人为第三人，只有第三人施工合格，经竣工验收后，才能向被告进行结算。故对原告的诉讼主体资格及委托代理人资格，本院予以确认。 二、关于诉讼主体的法律关系问题。被告作为洪迈.在水一方的开发商，将案涉工程发包给原告承建，被告与原告之间的关系为发包方与承包方。被告与第三人签订《建设工程项目施工内部承包合同书》，被告是具有资质的建筑施工企业，其将承建的案涉工程9#、12#、15#、16#楼的全部工程转包给没有资质的第三人建设，违反法律规定，转包协议无效，但结合原、被告当庭陈述及在案合同，可以确定第三人组织了案涉工程的实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告作为承建方向被告主张欠付工程款的合理诉求，本院应予支持。 三、关于案涉工程竣工、工程款认定及违约金问题。1、关于案涉工程竣工问题。鄱阳县公安消防大队在2018年11月14日向被告出具了案涉工程消防备案受理凭证，对8#、9#、11#、12#、15#、16#楼工程竣工验收消防进行了登记备案。在2018年12月19日原告向被告发出的工程竣工结算的催告函中载明，原告已在2018年10月13日向被告递交了案涉工程的消防、地下室水电工程竣工结算报告，根据被告在该催告函上做出的承诺，可以推定被告在10月13日收到原告提交的竣工结算报告，且在收到报告后既未进行确认，也未提出相关书面意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期”，本院认定案涉工程竣工日期为2018年10月13日。2、关于工程款认定问题。根据《建设工程价款暂行办法》第十三条规定，被告应该在原告提交竣工结算报告后的14天内对已完工程量进行核实，14天内未核实完工程量，原告报告的工程量视为被确认，作为工程价款支付的依据，被告对原告提交的竣工结算报告未提出异议，视为对已完工程量的认可，原告据此核算出的工程价款应当作为结算依据，原告向被告提交的竣工结算催告函中明确载明二期已完成工程价款为12657824.09元，被告对此没有否认，并在催告函下方承诺自2018年12月19日开始寻找第三方进行鉴定，在2个月内按排结算，应当视为对该结算的认可，减去第三人代被告向原告支付的4744500元，被告未付工程款总额为7913324元。被告辩称原告已就二期工程款在上饶市中级人民法院提起诉讼，属于重复起诉，且8#、11#楼的消防不是原告承建施工。对此，就原、被告双方提交的证据看，原告向上饶市中级人民法院提起的诉状中，明确载明除江西省乐平市第二建筑工程公司建造的8#、11#楼之外，原告施工的单项工程包括土建、装饰、水电安装的工程造价为215623265元，而2017年8月21日三方签订的《工程造价审核认定协议书》中认定8#楼的土建、装饰、水电安装工程款为11441034元、11#楼的土建、装饰、水电安装工程款为24851145元，以总工程款251915444元减去8#、11#楼的工程款，与上述工程款相吻合，据此可以认定原告向本院起诉的8#、9#、11#、12#、15#、16#的消防工程不在向上饶市中级人民法院起诉的范围之内，不属于重复起诉；关于被告辩称的8#、11#楼消防工程不是原告承建施工，原告虽未提供书面合同证明，但被告原法定代表人林少波在上饶市中级人民法院出具的书面答辩意见承认两栋楼的消防工程系原告施工，且原告提供的结算款包含了8#、11#楼的消防工程，被告没有对结算提异议，只是多次推迟结算，又不能说明是谁承建施工了该工程。3、关于违约金。原告主张以欠付工程款7913324元为基数，按月利率2%，自2019年4月3日起计算，因原告将承建的案涉工程全部转包给第三人建设施工，违法法律规定，转包协议无效，关于违约金约定应当无效，故对原告的主张，本院不予支持。 四、关于原告主张的律师费3万元。原、被告签订的合同中没有约定，原告也未提供其他证据证明该主张的合法性，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决如下： 一、被告江西奋飞实业有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告都昌阳峰建筑工程有限公司欠付工程款7913324元； 二、驳回原告都昌阳峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72732元，由原告都昌阳峰建筑工程有限公司负担6612元，由被告江西奋飞实业有限公司承担66120元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审 判 长  陈丰华 审 判 员  曹海涛 人民陪审员  桂付英 二〇一九年十二月三十一日 代书 记员  张 庆