广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初9550、9879号原告（9879号案被告）：杨明仔，男，1967年7月23日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：梁自强，广东文领律师事务所律师（法律援助）。委托诉讼代理人：陈荣生，广东文领律师事务所律师（法律援助）。被告（9879号案原告）：广州金立方数码科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区新基路25号首层A1017[开办荔湾区新基路25号首层、二至五层（展贸式经营）广州岭南（国际）电子数码广场]。法定代表人：王蒙，该公司董事长。委托诉讼代理人：董倩，广东穗南律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠，广东穗南律师事务所律师。杨明仔与广州金立方数码科技有限公司（以下简称金立方公司）劳动争议两案，本院分别于2019年10月28日和2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。杨明仔及其委托诉讼代理人陈荣生，金立方公司的委托诉讼代理人董倩、李惠到庭参加诉讼。两案现已审理终结。杨明仔在9550号案中向本院提出诉讼请求：1、确认杨明仔与金立方公司于2016年5月4日至2019年9月17日存在劳动关系；2、判决金立方公司向杨明仔支付2019年9月1日至2019年9月17日工资1151元（2100÷31×17)；3、判决因金立方公司未按照法律的规定与杨明仔购买社保导致杨明仔被迫解除与金立方公司的劳动关系，金立方公司应向杨明仔支付经济补偿金7350元（2100元×3.5）；4、判决金立方公司向杨明仔支付2016年5月4日至2019年9月17日的加班费144675.6元（2100元×12个月÷365天÷8小时×5.5小时×1.5倍×1232天×5÷7+2100元×12个月÷365天÷8小时×13.5小时×2倍×1232天×2÷7）。事实和理由：2016年5月4日杨明仔入职金立方公司从事保安，金立方公司从未与杨明仔签订劳动合同，杨明仔每月的工资为2100元。杨明仔每个的工作时间自19时30分至次日9时，双方约定每个星期休息一天，但因只有两位员工上夜班，导致杨明仔每个月需要工作30天。因金立方公司一直未按照法律的规定为杨明仔购买社会保险，导致杨明仔被迫解除与金立方公司的劳动关系，杨明仔于2019年9月16日通过邮寄《解除劳动关系通知书》，邮件于2019年9月17日妥投，根据《劳动合同法》的规定，金立方公司应向杨明仔支付经济补偿金7350元。杨明仔每天工作的时间为13.5小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，杨明仔每天加班的时间为5.5小时。根据相关法律的规定金立方公司应向杨明仔支付加班费144675.6元。金立方公司辩称，一、杨明仔所述的入职时间、工作岗位、工作内容等与事实不符。杨明仔的入职时间应为2016年5月5日，工作岗位是值班人员，工作内容是值夜班，商场关门熄灯后，在大堂铺床，休息和睡觉，无需通宵达旦值班，也无需值岗和巡逻。从2019年9月开始，杨明仔已从夜班调整为日班。杨明仔每月可以休息4天或5天。二、我方已提前支付经济补偿金。因我方每年效益不定，故每位员工入职时，我方均与员工约定，其在职期间，按工作年限提前支付将来离职的经济补偿金，若员工日后离职，不可再向我方要求支付解除劳动关系经济补偿金，员工均同意并已实际领取。杨明仔入职以来，我方在工资以外，分数次向其支付经济补偿金，合计支付了13100元，即使法院认定我方需支付经济补偿金，也应当从中予以抵扣。三、我方无需支付加班费。根据工作内容来看，杨明仔所在岗位无需通宵达旦值班，其劳动强度不大，工作时间安排较为灵活，值班期间杨明仔是休息和睡觉。入职以来，杨明仔也未对加班工资问题提出过异议，据此，视双方已就应否计付加班工资问题形成惯例。参照《广州中院审理劳动争议案件的参考依据（2009年）》第四条以及司法实践，这种情形，我方无需支付加班工资。根据工作时间来看，杨明仔在仲裁庭审中已确认，其夜班12点后可以睡觉，杨明仔即使是上班后需要检查熄灯关门情况，一天也不超过5个小时，即便有时需要上七天班，一周也不超过40小时。考勤表显示，杨明仔一个月可以休息四天或五天，并非其陈述每月上班30天。四、同意杨明仔的第二项诉请。金立方公司在9879号案中向本院提出诉讼请求：1、判令金立方公司无需向杨明仔支付2017年9月7日至2019年9月17日期间休息日加班费5454.48元；2、本案的诉讼费由杨明仔承担。事实和理由：2016年5月5日杨明仔入职金立方公司处担任值班人员，工作内容是值夜班，商场关门熄灯后，在大堂内铺床，休息和睡觉，无需通宵达旦值班，也无需值岗和巡逻，劳动强度不大，工作时间安排灵活，该种情形，参照《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见〔2009年〕》第四条以及司法实践，金立方公司无需支付加班费。另外，杨明仔在仲裁庭审中亦确认其晚上12时后可睡觉，即使需要工作，每天最多工作4.5小时，每周工作时间亦不超过40小时，不属于应支付加班费的情形。杨明仔辩称，杨明仔的工作岗位是巡逻和值班，并非是休息和睡觉，金立方公司无提供证据佐证。从双方提供的证据可看出杨明仔每天上班时间是从晚上19:30到次日的9时，共13.5个小时，每月最多休息一天。根据劳动合同法的相关规定，超过8个小时，用人单位应支付加班费。退一步言，即使杨明仔的工作内容是关灯后即可休息及睡觉，但杨明仔的工作时间超过13个小时，金立方公司也应需支付加班费。劳动合同法仅规定超过8小时即需支付加班费，并未规定工作的内容。本院经审理认定事实如下：杨明仔于2016年5月5日入职金立方公司，工资按广州市最低工资标准支付，每月10日发放上月工资。杨明仔的上班时间为19:30至9:00，从2019年9月1日开始上白班且每天工作8小时，每周休息一天。杨明仔最后工作至2019年9月17日，其以金立方公司未为其缴纳社会保险等为由，提出解除劳动关系，双方劳动关系于2019年9月17日解除。金立方公司主张因为公司的效益不定，故会向所有员工发放数额不同的经济补偿金，并约定员工离职时不可再向公司要求支付经济补偿金，为此，提供了经济补偿金签收单和统计表，签收单记载从2016年9月开始，金立方公司会在大部分月份向杨明仔发放数额不等的款项。杨明仔对证据的真实性没有异议，但是认为上述款项属于工资的一部分。金立方公司确认即使员工辞职也不会追回该笔经济补偿金。杨明仔主张在2019年2月之前都是没有专门休息的床，每天19:30到岗后开始巡逻，金立方公司的关门时间不一定，有时候会超过晚上12点，关门之后还要再巡逻一次，公司的办公楼总共有六层，巡逻完后会休息一会，有时候还要起来再巡逻，整个晚上精神都比较警醒。除了巡逻还要负责商场的开关门，每月需上班30天，其主张的加班费是延长工作时间加班费和休息日加班费。金立方公司提供了2017年11月至2019年9月的考勤记录表，杨明仔对此没有异议。该考勤记录表显示，杨明仔在2017年11月的休息日上班4天，12月上班6天、2018年1月上班8天、3月上班7天、4月上班6天、5月上班7天、6月上班8天、7月上班8天、8月上班5天、9月上班5天、10月上班9天、11月上班8天、12月上班8天、2019年1月上班3天、3月上班9天、4月上班5天、5月上班8天、6月上班8天、7月上班7天、8月上班6天、9月上班1天。杨明仔于2019年9月6日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认杨明仔与金立方公司自2016年5月4日起至2019年9月17日期间存在劳动关系；2、金立方公司支付2019年9月1日至9月17日工资1151元；3、金立方公司支付杨明仔解除劳动关系经济补偿金7350元；4、金立方公司支付2016年5月至2019年9月17日加班费144675.6元；5、金立方公司支付未签订劳动合同双倍工资差额75800元。仲裁庭审时，杨明仔请求撤回第五项仲裁请求。2019年10月21日，该委员会作出穗荔劳人仲案〔2019〕1227号仲裁裁决书，裁决：一、确认杨明仔与金立方公司自2016年5月5日至2019年9月17日期间存在劳动关系；二、金立方公司一次性支付杨明仔2019年9月1日至9月17日的工资1151元；三、金立方公司一次性支付杨明仔2017年9月7日至2019年9月17日期间休息日加班费5454.48元；四、准许杨明仔撤回第五项仲裁请求；五、驳回杨明仔的其他仲裁请求。杨明仔与金立方公司均对仲裁裁决不服，向本院起诉。以上事实，有杨明仔、金立方公司提交的相应证据和庭审笔录等予以证实。本院认为，依法建立的劳动关系受到法律保护。双方对劳动关系的存续期间和杨明仔2019年9月1日至9月17日的工资无异议，本院予以确认。关于经济补偿金。金立方公司未为杨明仔缴纳社会保险，杨明仔据此解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定应当支付经济补偿金的法定情形，杨明仔在金立方公司工作3年4个月，金立方公司应支付3.5个月的工资，杨明仔主张按2100元计算，符合法律规定，本院予以支持，经计算为2100×3.5=7350元。至于是否应当抵扣的问题，金立方公司主张其已在每月、年中和年终发放经济补偿金，根据法律规定，经济补偿金须存在法定情形且在劳动关系解除时支付，在劳动关系解除前经济补偿金是否支付是不确定的，因此提前支付不合常理，金立方公司无法提供其所谓“经济补偿金”的计算方式，也无法提供证据证明其与杨明仔约定以此抵扣解除劳动关系时应支付的经济补偿金，更自认即使员工辞职其也不会追回，因此该笔款项更像是一种补贴，故金立方公司主张抵扣，本院不予采纳，金立方公司应向杨明仔支付经济补偿金7350元。关于加班费。根据本院查明的事实及当事人的陈述，杨明仔的工作强度不大，且可以休息，结合杨明仔的工作职责，对其主张每天工作13.5小时，本院不予采纳，本院认定杨明仔每天工作8小时，对其主张的延长工作时间加班费不予支持。至于休息日加班费，根据金立方公司提供的考勤记录表和双方陈述，杨明仔在休息日确实存在加班的情形，金立方公司应向杨明仔支付休息日加班费，根据考勤记录表记载，杨明仔在2017年11月1日至2018年6月30日期间共加班46天，2018年7月1日至2019年9月17日期间共加班90天，故应支付加班费1895÷21.75×46×200%+2100÷21.75×90×200%=25394.94元。至于2017年11月前的休息日加班费，双方均未提供证据证明，但确认金立方公司实行的是每周休息一天的工作模式，而2016年5月5日至2017年10月31日期间共77周，金立方公司应支付2016年5月5日起至2017年10月31日期间的休息日加班费1895÷21.75×77×200%=13417.47元，以上合计25394.94+13417.47=38812.41元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决如下：一、确认杨明仔与广州金立方数码科技有限公司在2016年5月5日至2019年9月17日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州金立方数码科技有限公司向杨明仔支付2019年9月1日至9月17日期间的工资1151元；三、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州金立方数码科技有限公司向杨明仔支付经济补偿金7350元；四、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州金立方数码科技有限公司向杨明仔支付2016年5月5日至2019年9月17日期间的休息日加班费38812.41元；五、驳回杨明仔的其他诉讼请求；六、驳回广州金立方数码科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合共20元，由广州金立方数码科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 付 瑾二〇一九年十二月二十七日书记员 宋嘉杰许湘洁