贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2230号 上诉人（原审被告）：兴仁县博爱医院有限责任公司（以下简称“博爱医院”），住所地：贵州省黔西南州兴仁市振兴大道（兴仁大酒店对面）。 法定代表人：黄锦发，该医院总经理。 委托诉讼代理人：周维荣，贵州修慎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林礼祝，女，1958年8月10日出生，汉族，贵州兴仁市人，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：姚朝标，贵州俊辉律师事务所律师。 上诉人博爱医院因与被上诉人林礼祝医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2018)黔2322民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 博爱医院上诉请求：撤销原判，发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院住院治疗所产生的费用上诉人不应当承担赔偿责任。其理由是根据被上诉人在一审期间所提供的病历资料、医疗发票及医保结算单等证据证明,被上诉人因胆囊炎于2017年11月17日至2017年12月12日在上诉人处住院治疗,2017年12月12日至2017年12月17日在黔西南州人民医院住院治疗,2017年12月16日至2018年1月12日、2018年1月20日至2018年2月14日、2018年2月21日至2018年3月18日在贵州医科大学附属医院住院治疗,2018年5月16日至2018年7月6日在贵州医科大学附属白云医院住院治疗。其中被上诉人在黔西南州人民医院及贵州医科大学附属医院住院治疗期间所产生的医疗费共计80552.47元,通过城乡居民医疗保险报销57268.94元,根据城乡居民医疗保险报销的规定,医疗事故损害不属于城乡居民医疗保险报销范围,被上诉人在黔西南州人民医院及贵州医科大学附属医院住院治疗期间所产生的医疗费已经通过城乡居民医疗保险予以报销,这足以说明被上诉人在黔西南州人民医院及贵州医科大学附属医院住院所治疗疾病并非上诉人的医疗行为所导致,因此被上诉人在黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院住院治疗所产生的费用上诉人不应当承担赔偿责任。二、被上诉人实际住院天数计算错误。被上诉人因胆囊炎于2017年11月17日至2017年12月12日在上诉人处住院治疗,共住院25天。2017年12月12日至2017年12月17日在黔西南州人民医院住院治疗,共住院5天。2017年12月16日至2018年1月12日、2018年1月20日至2018年2月14日、2018年2月21日至2018年3月18日在贵州医科大学附属医院住院治疗,共住院治疗77天(分别为27天、25天、25天),2018年5月16日至2018年7月6日在贵州医科大学附属白云医院住院治疗,共计51天。以上住院天数共计158天,但该住院天数包含了被上诉人在上诉人处住院治疗的25天,被上诉人的损失应当从医疗事故损害发生之后开始计算,故一审法院以158天计算被上诉人护理费、住院伙食补助费等损失是错误的。三、被上诉人所主张的误工费应当不予支持。其理由是:国家规定女性的法定退休年龄为55周岁,被上诉人林礼祝出生日期为1958年8月10日,其于2017年11月17日因胆囊炎到上诉人处住院治疗时已经年满59周岁,远远超过了国家规定的法定退休年龄,已经丧失劳动能力，因此，被上诉人所主张的误工费应当不予支持。四、一审法院将被上诉人已经通过医保部门报销的57268.94元医疗费作为被上诉人的损失,并且判决被上诉人在获得赔偿款后返还医保部门是错误的。其理由是:被上诉人在黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院所治疗疾病是否属于上诉人的医疗行为所致，是否属于医疗保险报销范围，其已经报销的医疗费是否收回，均应当由医保部门决定。如果医保部门认定被上诉人所治疗疾病属于上诉人的医疗行为所致,其已经报销的医疗费应当收回,待被上诉人将已经报销的医疗费返还医保部门后再另案提起诉讼。一审法院以审判代替行政行为,已经超出了审判机关的职责范围,也超过了被上诉人的请求范围。五、上诉人承担90%的赔偿责任明显超出合理范围。根据贵阳市第一人民医院法院司法鉴定所[2019]临医鉴字第003号法院临床鉴定意见书的鉴定意见,上诉人的诊疗行为存在过错,诊疗行为与被上诉人的损害后果之间具有直接因果关系,建议过错参与度为80%-90%。因此,上诉人承担85%的责任比较适宜,一审法院判决上诉人承担90%的责任明显超出了合理范围。 博爱医院在二审庭审中补充陈述：关于护理费、住院伙食补助费应按实际住院天数158天扣减林礼祝在博爱医院住院的25天进行计算，即158-25=133天；关于误工费，不应当予以计算，即便要计算，也只能按实际住院天数158天扣减林礼祝在博爱医院住院的25天进行计算，即158-25=133天。 林礼祝辩称，一、一审中，被上诉人所提供的博爱医院、黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院、贵州医科大学附属白云医院的住院病历，除博爱医院的住院病历外，其他医院的住院病历及诊断均认定，被上诉人胆总管横断损伤术后，胆囊切除术后，胆汁性腹膜炎等，同时贵阳市第一人民医院鉴定意见认为，上诉人在行腹腔镜胆囊切除术中，致使被上诉人胆总管横断，且在手术中未及时发现，未进行相应检查，错过了补救手术时机，造成被上诉人胆总管损伤并胆漏，胆汁性腹膜炎，急性胆管炎等，导致被上诉人后续多次住院及手术的后果，故前述证据已经充分证明被上诉人几次住院，系因上诉人的医疗过错所造成，被上诉人住院的费用应当全部由上诉人承担；二、被上诉人实际住院天数，只与本案住院伙食费的计算有关，与护理费、误工费计算无关，因为护理期和误工期是鉴定机构的鉴定意见，且被上诉人的医疗损害，是在上诉人住院治疗期间产生，所以被上诉人计算的住院伙食费的天数，包含在上诉人的住院期间是合理的；三，国家规定的法定退休年龄的对象，是全民所有制企业、事业单位、党政机关群众团体的工人，但对作为农民的被上诉人，没有相关退休的规定，被上诉人只要未丧失劳动能力，都能通过自己的劳动获取劳动报酬，一审法院支持被上诉人的误工费正确；四、被上诉人在一审鉴定意见出来后，才知道之前报销的医疗费，应当由上诉人承担。为此被上诉人在一审中已经变更了诉讼请求，请求上诉人对被上诉人报销部分的医疗费承担责任，故一审判决没有超过被上诉人的请求范围；五、被上诉人在本次医疗损害中没有任何过错，应由上诉人承担全部的赔偿责任。 林礼祝在二审庭审中补充答辩：除住院伙食补助费外，护理费以及误工费不应当扣减天数。且因林礼祝2017年11月17日入院、11月25日做手术发生医疗事故，故住院伙食补助费也只应当扣减损害发生之前住院的天数8天。 林礼祝向一审法院起诉请求：1、判决博爱医院赔偿林礼祝医疗费192325.33元、残疾赔偿金189552元、护理费27376.42元、住院伙食费15800元、营养费12000元、误工费38267.17元、担架费240元、购买药品费337元、鉴定费6400元、精神损害抚慰金30000元、交通费7064元，合计519361.92元；2、保留由此引起的并发症、后遗症治疗的起诉权；3、本案的诉讼费用由博爱医院承担。 一审认定事实：林礼祝因“右上腹部间断性胀痛3年，腹痛加重并伴恶心、呕吐3天”于2017年11月17日在博爱医院处住院治疗慢性结石性胆囊炎,同年11月25日博爱医院为林礼祝行全麻腹腔镜胆囊切除术，术后家属见林礼祝病情不仅没有好转,而且越来越重,2017年12月12日林礼祝家属决定出院，当天送林礼祝到黔西南州人民医院住院治疗，住院5天，经黔西南州人民医院诊断为腹腔镜胆囊切除术后胆总管横断,医生告知家属腹腔内的胆汁性腹膜炎很严重,病情危急,建议转到上一级医院治疗。林礼祝家属于2017年12月16日将林礼祝转到贵州医科大学附属医院住院治疗三次（住院时间为2017年12月16日—2018年1月12日、2018年1月20日—2018年2月14日、2018年2月21日—2018年3月18日）、在贵州医科大学附属白云医院住院治疗一次（住院时间为2018年5月16日—2018年7月6日）。林礼祝总计住院时间为158天，产生医疗费192325.33元，通过医保报销57268.94元，自己支付135056.39元。黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院、贵州医科大学附属白云医院检查均为:林礼祝胆总管横断损伤术后、胆囊切除术后、胆汁性腹膜炎等。经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所[2019]临医鉴字第003号《司法鉴定意见书》认为：兴仁博爱医院在行腹腔镜胆囊切除术中致林礼祝胆总管横断，且手术中未及时发现，术后第三天患者出现皮肤黄染，医方未及时进行相应检查，术后第八天才查肝功能及B超检查，发现胆道损伤，错过补救手术时机，造成林礼祝胆总管损伤并胆漏、胆汁性腹膜炎、急性胆管炎，导致后续多次住院及手续的后果。林礼祝胆道损伤后果与兴仁博爱医院腹腔镜胆囊切除手术失误及术后未及时发现并未采取有效的补救措施存在直接因果关系，医方负主要责任。鉴定意见为“兴仁博爱医院的诊疗行为存在过错，诊疗行为与林礼祝损害后果之间具有直接因果关系，建议过错参与度为80%～90%”。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所[2019]临司鉴字第019号《司法鉴定意见书》鉴定意见为“被鉴定人林礼祝2017年11月17日因右上腹部间断性胀痛3年，腹痛加重伴恶心、呕吐3天入住兴仁博爱医院，行腹腔镜胆囊切除术后造成胆总管横断并胆漏，经评定：1、胆道损伤行吻合术后达八级（捌级）伤残；2、误工期240日，护理期120日，营养期120日”。 一审法院认为，公民的生命、健康、身体权受到法律保护，公民或者法人由于过错侵害他人生命、健康、身体权的，应当承担民事赔偿责任，赔偿权利人可请求赔偿义务人赔偿损失。林礼祝因右上腹部间断性胀痛3年，腹痛加重伴恶心、呕吐3天到博爱医院处住院治疗，双方之间构成接受和提供医疗服务的权利义务关系，博爱医院负有为患者提供安全医疗服务的基本义务。本案的博爱医院为林礼祝行全麻腹腔镜胆囊切除术的诊疗行为存在过错，术后造成林礼祝胆总管横断并胆漏，给林礼祝造成八级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”和第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。…。”的规定，博爱医院应对林礼祝的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等依法应予赔偿。林礼祝主张医疗费192325.33元是其住院实际产生，林礼祝在不知是否博爱医院侵权的情况下，为缓解医疗费开支压力，将在黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院的医疗费发票拿到医保部门报销了57268.94元，后经司法鉴定“兴仁博爱医院的诊疗行为存在过错，诊疗行为与林礼祝损害后果之间具有自接因果关系”，故博爱医院辩解“林礼祝在这几家医院治疗的疾病不是因为博爱医院的医疗行为所导致，因为按照医疗报销的规定如果是因第三人侵权导致的不能进行医疗报销，所以博爱医院不应承担。”的意见，与司法鉴定意见和一审法院查明的事实不符，对博爱医院的辩解意见不予支持，对林礼祝的诉求予以支持，但林礼祝在获得赔偿款后，应将57268.94元返还医保部门。林礼祝主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入31592元/年计算，其提供的《证明》、《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》不能证明林礼祝所的主张，故对林礼祝的主张不予支持；综合郭劲、杨银秀证言及《家庭基础信息采集表》，对博爱医院辩解“按照农村居民标准计算残疾赔偿金”的意见，予以支持；林礼祝主张护理费按照其儿媳王良飞从事的批发零售行业年平均工资计算，证据不足，不予支持，参照居民服务、修理业和其他服务业年平均工资43654元/年计算；林礼祝主张住院伙食补助费15800元、营养费12000元、鉴定费6400元，符合法律规定，予以支持；林礼祝主张误工费38267元（58198元/年÷365×240天）,根据一审法院查明的事实，林礼祝是因自身疾病到博爱医院处治疗住院15天，应在鉴定意见误工日240天的基数上减除，其从事农业，应参照贵州省2019年度公布的人身损害赔偿标准；林礼祝主张担架费240元，提供的票据虽然不是正式发票，但结合住院实际，予以支持；林礼祝主张的精神抚慰金30000元，酌情支持10000元；林礼祝主张的交通费7067元，其举证的过路费发票与林礼祝入院出院时间相吻合的为1635元，综合林礼祝到兴义、贵阳五次医治及到贵阳作法医鉴定的实际，酌情支持4000元。参照2019年贵州省人身损害（含道路交通事故）赔偿标准，林礼祝的损失计算为：1、医疗费192325.33元（其中林礼祝在不知博爱医院侵权的情况下通过医保部门报销57268.94元）；2、残疾赔偿金9716元/年×20年×0.3=58296元；3、护理费158天×43654元/年÷365×158天=18896.8元；4、住院伙食补助费158天×100元/天﹦15800元；5、营养费120天×100元/天=12000元；6、误工费=（240天-15天）×52067元/年÷365天=30669.6元；7、担架费240元；8、鉴定费6400元；9、精神抚慰金酌情支持10000元；10、交通费酌情支持4000元。以上损失共计348627.73元，结合鉴定意见，一审法院决定博爱医院承担90%的赔偿责任为313764.96元（含博爱医院已支付的医疗费10000元）。对于林礼祝请求超过的部分，不予支持。 为维护法律的严肃性，保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决： 一、由被告兴仁县博爱医院有限责任公司赔偿原告林礼祝医疗费等经济损失共计人民币313764.96元（含已支付的10000元）。该款限本判决生效后10日内付清； 二、原告林礼祝获得上述赔偿款后，在10日内将已通过医保报销的57268.94元返还医保部门； 三、驳回原告林礼祝的其他诉讼请求。 案件受理费1300元，由被告兴仁县博爱医院有限责任公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为本案争议焦点为：一、被上诉人在黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院住院治疗是否系因上诉人的医疗损害行为所致；二、一审对于误工费、护理费、住院伙食补助费的认定是否正确；三、被上诉人已经通过医保报销的医疗费是否属于被上诉人的损失，应否予以支持；四、一审对于责任比例的分担是否适当。 针对争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，博爱医院为林礼祝行全麻腹腔镜胆囊切除术的诊疗行为存在过错，术后造成林礼祝胆总管损伤并胆漏、胆汁性腹膜炎、急性胆管炎的事实，有贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所[2019]临医鉴字第003号《司法鉴定意见书》予以证明，足以认定。从黔西南州人民医院、贵州医科大学附属医院的住院病历来看，所诊断及治疗的内容亦是林礼祝胆总管横断损伤术后、胆囊切除术后、胆汁性腹膜炎等，故该两次住院行为与博爱医院的诊疗过错行为之间存在直接因果关系，博爱医院应对此承担相应的赔偿责任。虽然林礼祝对该两次住院的医疗费用进行了医疗报销，但因报销时并未确认林礼祝的损害系因博爱医院的诊疗过错行为所致，且医保报销系林礼祝基于与医保机构之间的医疗报销合同所进行，不能成为判断林礼祝住院治疗与博爱医院诊疗行为是否存在关联的依据，故对博爱医院的此项上诉主张不予支持。 针对争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”关于误工费，博爱医院主张林礼祝已超过法定退休年龄，误工费应不予支持，且即便要支持，也只能以住院天数158天并扣除在博爱医院住院的25天予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断。故即使是超过法定退休年龄者，因博爱医院未提供证据证明林礼祝已丧失劳动能力，故博爱医院仍应赔偿林礼祝的误工费损失。至于误工费的计算时间，因鉴定意见已明确误工期为240天，故误工期应当按照240天进行计算，但因一审法院实际扣减25天（一审判决写为扣减15天，但实际计算金额是按扣减25天进行计算）后，被上诉人并未对此提出上诉，视为对其权利的处分，故误工费应为52067元/年÷365天×（240天-25天）=30669.6元。关于护理费，虽然林礼祝实际住院的天数为158天，但因医疗损害事故发生前林礼祝系因自身疾病到博爱医院住院治疗，故医疗事故发生前的损失应由林礼祝自行承担。结合林礼祝因自身疾病于2017年11月17日到博爱医院住院，2017年11月25日做手术发生医疗事故的事实，本案护理费的计算期限应为158天-8天=150天，护理费应为43654元/年÷365天×150天=17940元。关于住院伙食补助费，如前所述，因医疗事故发生前的损失应由林礼祝自行承担，医疗损害事故发生后的损失才应由博爱医院承担，故住院伙食补助费的计算期限亦应为158天-8天=150天，住院伙食补助费为150天×100元/天﹦15000元。 针对第三个争议焦点：被侵权人因侵权人的医疗损害行为主张赔偿医疗费属于侵权法调整的范畴，而被侵权人在治疗期间基于与社保部门存续医疗保险关系而报销医疗费属于社会保险法调整的范畴，两者基于不同的法律关系而形成两种不同性质的法律责任。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款“医疗费用应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”的规定，侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任。本案系林礼祝提起的医疗损害赔偿之诉，医保报销了医疗费57268.94元并不应成为减轻博爱医院损害赔偿责任的理由，故博爱医院主张不应赔偿该部分医疗费的理由不能成立，本院不予支持。社会保险不能减轻侵权人责任的同时，被侵权人也不能因侵权人的违法行为而获利，侵权人实际履行赔偿责任后，被侵权人应主动向社保机构返还报销的医疗费用，社会医疗保险机构也可依据有关社会医疗保险法律规定，对已报销的医疗费用另行处理。但本案一审在判决主文直接明确判决由林礼祝获得赔偿后返还医保部分，不仅超出当事人的诉请、违背不告不理的原则，且该判决内容不具有强制执行的效力，故本院对此判项予以撤销。 针对第四个争议焦点：本案中，鉴定意见明确载明林礼祝胆道损伤后果系因博爱医院行腹腔镜胆囊切除手术失误及术后未及时发现并采取有效的补救措施所致，博爱医院的诊疗行为存在过错，诊疗行为与林礼祝损害后果之间具有直接因果关系，建议过错参与度为80%-90%。一审结合鉴定意见及本案实际认定博爱医院承担90%的责任并无不当，博爱医院认为仅应承担85%的责任无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，林礼祝因此次医疗损害事故所遭受的损失为：1、医疗费192325.33元（其中通过医保部门报销57268.94元）；2、残疾赔偿金9716元/年×20年×0.3=58296元；3、护理费43654元/年÷365天×150天=17940元；4、住院伙食补助费100元/天×150天﹦15000元；5、营养费100元/天×120天=12000元；6、误工费52067元/年÷365天×（240天-25天）=30669.6元；7、担架费240元；8、鉴定费6400元；9、精神抚慰金酌情支持10000元；10、交通费酌情支持4000元。以上损失共计346870.93元。博爱医院应赔偿林礼祝346870.93元×90%=312184元。 综上，一审判决认定部分事实不清，导致判决失当，本院在查明事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初4293号民事判决； 二、由上诉人兴仁县博爱医院有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿林礼祝医疗费等经济损失共计人民币312184元（含已支付的10000元）。该款限本判决生效后10日内付清； 三、驳回林礼祝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元，一、二审案件受理费合计2600元，由上诉人兴仁县博爱医院有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十二月三十一日 书记员  曹荣钰