广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0402刑初1088号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人林立文，男，1992年7月29日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2018年7月18日被羁押，同年7月19日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现押于珠海市。辩护人何国兴，广东大同（珠海）律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2019〕148号起诉书指控被告人林立文犯职务侵占罪，于2019年1月24日向本院提起公诉。本院于2019年3月20日作出（2019）粤0402刑初201号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人林立文有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。宣判后，被告人林立文不服判决，向珠海市中级人民法院提出上诉。珠海市中级人民法院经审理后，认为本案事实不清，证据不足，于2019年7月26日作出（2019）粤04刑终159号刑事裁定，裁定撤销本院（2019）粤0402刑初201号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员胡欣出庭支持公诉，被告人林立文及其辩护人何国兴到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年5月，被告人林立文利用自己在珠海市手车咨询服务有限公司（以下简称喜来发公司）担任“过桥”借款业务员的职务便利，通过其朋友许某的身份，虚构许某需要“过桥”借款的事实，向喜来发公司申请借款，套取喜来发公司股东张某1筹集的55万元（以下币种均为人民币）。之后，被告人林立文将该笔资金占为己有后用于赌博。2018年6月，被告人林立文再次利用职务便利，通过其朋友吴某1的身份，虚构吴某1需要“过桥”借款的事实，向喜来发公司申请借款，套取喜来发公司股东张某1筹集的62万元，之后将该笔资金占为己有后用于赌博。2018年7月18日，公安机关抓获被告人林立文。针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、书证等证据，认为被告人林立文以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人林立文辩称，1.其本人只是某公司的业务员，没有决定借出及回收资金的权力。2.第一笔55万元是由梁某辉转进，该款不是公司的，该款借给许某已严重逾期，但某公司未采取相应的收回方式，王某1、张某1清楚该款是借给其本人的。3.王某1、张某1清楚本案的两笔借款55万元和62万元是借给其本人进行赌博的，王某1建议其用许某、吴某1的名义借款是为了保障资金安全及防止其到澳门博彩协会检举。辩护人提出的辩护意见是，1.本案所涉款项非“本单位”的财物，不符合职务侵占罪的构成要件。2.本案存在诸多疑点，且不能作合理解释或排除，根据刑事案件一切疑点利益归被告人的原则，不能证明被告人林立文的行为构成刑事犯罪：（1）吴某1只提供一个银行账户就发放62万元贷款，仅以信任为由无法自圆其说；（2）王某1、张某1的证言与被告人林立文的供述不能相互印证、二人隐瞒了其公司保留“过桥业务”贷款资料的事实；（3）王某1、张某1在前款55万元还未收回的情况下，又将62万元借出不符合常理，被告人林立文说的该款用于其个人赌博及王某1、张某1已收回大部分款项更具合理性。3.被告人林立文的行为不构成诈骗犯罪或职务犯罪。经审理查明，被告人林立文为某公司的业务员，从事该公司的“过桥”贷款业务。2018年5月，被告人林立文利用某公司的股东张某1、王某1对其的信任，虚构其朋友许某需要“过桥”资金的事实，以许某的名义向某公司申请借款。张某1、王某1筹集资金55万元后，于2018年5月7日通过梁某辉的银行账户转到被告人林立文提供的许某的银行账户内；当日，许某将该款转到被告人林立文的银行账户内。被告人林立文将该款用于赌博。2018年6月，被告人林立文利用上述同样的方式，虚构其朋友吴某1需要“过桥”资金的事实，由张某1于2018年6月11日通过其银行账户转账62万元到被告人林立文提供的吴某1的银行账户内；当日，吴某1将该款转到被告人林立文的银行账户内。被告人林立文将该款用于赌博。2018年7月18日，公安机关抓获被告人林立文；后其亲属代其向某公司退赃人民币117万元，某公司及张某1对被告人林立文予以谅解。上述事实，有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据予以证实：1.被告人林立文的供述，主要内容为，我是某公司的业务员，每做成一单业务，公司会给我利息的10%作为提成。2018年5月前，我因在澳门赌博输了30万元，我想赢回来，但没有钱，我想到公司有一种叫“过桥”的业务，即由公司转到我朋友的账户上，然后我朋友再转到我自己的银行账户上，是公司的老板王某1告诉我这样操作的，王某1说我赢了钱要抽10%的水，输了不用抽。就这样，2018年5月，我就对朋友许某说我要提高公司的业务业绩，需要使用他的身份证，他同意了，我提供了许某的借条、身份证、银行账户等资料给某公司，公司就转了55万元到许某的银行账户上，许某收到钱后再转到我的银行账户上。这些钱我在澳门拿去赌博，又输光了。我把这个情况告诉王某1，王某1说只能再做一笔“过桥”借款，使用该借款去澳门赌，赢了就可以偿还公司的钱款，输了可以慢慢还。我找到朋友吴某1，对他称要提高我在公司的业务业绩，需要使用他的银行账号，吴某1同意了，我就以吴某1的名义向喜来发公司借了62万元，公司将钱转到吴某1的账户上，吴某1再转到我的账户上。我拿到钱后去澳门赌博又输光了。后来公司催我还钱，我无力还，公司就报警了。喜来发公司的法定代表人是王某1，股东分别是薛某、张某1和王某1，公司业务一般由王某1和张某1管理，公司的实际业务有“过桥”贷款、押车贷款、押楼贷款、信用贷款、婚车租赁。2.被害人王某1的陈述，主要内容为，林立文是我公司的员工，在公司负责“过桥”业务，平时工作表现很好，我们股东都比较相信他。2018年5月，他说有一个叫许某的人要向公司借款55万元还银行贷款，公司同意了该笔借款，并于2018年5月7日通过梁文辉的账号划入许某的银行账号上。2018年6月11日，林立文又以同样的方法向公司申请了向一个叫吴某1的“过桥”借款业务借款62万元。到6月中旬，林立文经手借出的许某的55万元到期后，公司审核许某、吴某1的借款存在问题，就找到林立文核实情况，林立文说许某、吴某1两笔借款已经归还到他账户上，我们去银行核实，发现他的账户已被冻结，林立文就对我们说许某、吴某1两笔借款已经被他在澳门赌博输完了，公司为了减少损失，希望林立文自筹资金把款还上，但林立文表示无力偿还，我们就报警了。我不知道林立文利用两笔借款赌博的事情，我不可能把钱给他用于赌博，我觉得林立文利用了公司股东对他的业务认可，对他的信任，利用了公司日常管理漏洞，虚构了两笔“过桥”借款业务。公司“过桥”业务由林立文自己借出及收回资金，然后从所得利润提取奖金给林立文，具体给多少，由股东做主。平时客户借款，由我们股东商议该笔借款可否借出，可以由三人共同出资，也可二人出资或一人出资，收益由出资人获得。林立文的业务量较多，业绩比较好，我们比较相信他，“过桥”业务主要交给林立文负责，林立文说有客户，基本上就交给他审核，具体审核哪些资料由他说了就可以了。之前他负责的借款都能收回。3.被害人张某1的证言及辨认笔录，主要内容为，林立文是我公司的业务员，主要负责“过桥”业务，他在我公司已经工作好几年，所以我比较相信他。2018年5月，林立文说他有两个朋友需要“过桥”资金，我就让他直接负责，后来他说合同已经签好了，可以转账给对方，于是2018年5月7日我通过朋友梁某辉的账户给一户名叫许某的转了55万元，6月11日我用自己的银行账户给一户名叫吴某1的转了62万元。后来回款日期到了，林立文说银行进度比较慢，后来又说钱已经到他账上了，但暂时转不出来。我就有点怀疑，他说不知为什么他的银行卡被冻结了，我通过朋友查了他的银行卡，林立文就说他根本没有“过桥”业务，钱被他赌博输光了。我表示可让他先还一部分钱，他不配合，我就到公安机关报案了。“过桥”业务都是林立文负责的，我们相信他会把相关的借款手续办妥，所以也没有查过许某、吴某1的借款资料，到期后没把钱收回，才知道林立文造假。我们不会同意林立文以他人身份向公司借款，如果我要借钱给林立文，直接借给他就可以了，通过第三方转账的风险非常大。许某的借款，我和王某1商议过，由我和王某1筹钱借给许某。吴某1的借款，我与王某1商议过，我就按林立文的要求将钱转到吴某1账上。重审庭审中，张某1出庭作证，证明的内容为，某公司没有发放贷款的资格，出借的钱是股东个人的，获利后不计入公司成本，被告人林立文没有决定放款的权力，贷款的资料由林立文审核，林立文向股东打电话请示后，由股东决定是否放款，一般情况下，签订借款合同时合同上不盖公司的章。4.证人吴某1的证言，主要内容为，林立文是我多年好友，2018年6月林立文称需要做业绩，要借我的银行账户做一宗“过桥”借款业务，将一笔62万元的资金转到我账户，然后再转还给林立文，林立文就可以在公司通过做业绩获得一万多元分成。我就将我的银行账户给林立文，在收到借款后转给了林立文。2018年7月某公司的人在电话里向我询问该笔借款的情况后，林立文才告诉我已经将该笔资金在澳门赌输了。5.证人吴某2的证言，主要内容为，我是某公司的会计，林立文是我公司的业务员，只要公司借款给客户，公司的股东都会跟我说。2018年5月6日，林立文交给我一份公司与许某签订的借款合约，我就将该合约扫描到我的电脑文档上，第二天公司股东张某1告诉我林立文做了一宗55万元的借款给许某，后林立文将该合同从我这里拿走，张某1提供给警方的是我电脑上的扫描件。6月份股东张某1告诉我林立文做了一宗借款给吴某162万元的“过桥”业务，但林立文没有给我任何材料。我公司主要是做二手车买卖业务，“过桥”借款业务是公司股东自己接回的业务，收益分成不计入公司的盈利成本，他们告诉我是要我帮他们做好提成，结算给林立文，他们接回的单，自己要各自承担风险，谁借出的款，谁就要负责追回。由于我公司管理比较混乱，一般情况客户做借款都是由股东审核，由于林立文在公司的业绩比较好，很多时候林立文说可以借款，股东就会按照林立文的要求打款到对方账户，股东比较相信林立文，很少核查客户资料。公司做的“过桥”借款业务，客户还款后，就处理掉，公司不会留底。6.证人王某2的证言，主要内容为，2017年8月1日，我的商行因扩大经营，需资金周转，我朋友林立文知道后，就对我说他公司可以贷款给我，我就按林立文的要求准备好房地产证、身份证、银行卡，拿给林立文，同林立文签订了一份借款合约，合约由林立文保存，具体写了什么内容我不清楚，很多都是空白的。一天后，林立文就将我需要的借款转到我的账户上，我当天就把借款还到林立文的账户上了，这样就做了一笔“过桥”借款。我与林立文比较熟，2017年6月以来，我曾三次与林立文到澳门赌博，林立文输赢的情况我不清楚，但他在澳门一次向我借了10万元，一次在珠海向我借了5万元，一直没有还我。7.接受证据材料清单、社保缴费个人明细、工资表，主要内容为，林立文案发前系某公司员工，其工资构成中包括业务提成。8.借款合同、房产租赁合同、声明书、许某身份证复印件、借条，主要内容为，张某1提交的林立文借用许某身份借款55万元的情况。借款合同中，某公司未盖章，亦未有公司人员签名。9.调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、银行账户交易明细、银行转账截图，主要内容为，2018年5月7日，梁文辉的银行账户转账55万元到许某的银行账户，当天，许某的银行账户转账55万元到林立文的银行账户。2018年6月11日，张某1的银行账户转账62万元到吴某1的银行账户，当天，吴某1的银行账户转账62万元到林立文的银行账户。10.微信聊天记录截图，主要内容为，林立文通过微信要求向许某、吴某1账户转款的情况。11.现场勘查简易记录表，主要内容为，公安机关对某公司进行勘查的情况。12.现场照片，主要内容为，某公司的现场的情况。13.电子证物检查工作记录及附件光盘、发还物品、文件清单，主要内容为，公安机关对涉案手机进行了电子物证检查并从中提取电子数据。14.抓获经过，主要内容为，公安机关于2018年7月18日抓获被告人林立文。15.人员基本信息，主要内容为，被告人林立文的身份情况。16.现场检测报告书，主要内容为，被告人林立文尿检的情况。17.谅解书，主要内容为，某公司确认林立文亲属代其全部归还了其公司的款项，并对其予以谅解；张某1在该谅解书中签名。针对控辩双方的意见，本院根据查明的事实以及相关法律综合评判如下：关于涉案款项是否属于某公司财物的问题，经查，证人吴某2（喜来发公司会计）的证言证明，“过桥”借款业务是公司股东自己接回的业务，收益分成不计入公司的盈利成本，股东接回的单，自己要各自承担风险，谁借出的款，谁就要负责追回。重审庭审中，被害人张某1出庭作证证明，出借的钱是股东个人的，获利后不计入公司成本。虽然庭审中张某1证明的内容有所反复，但是相关银行账户的交易明细证明，出借的款是由张某1本人的银行账户或通过案外人的个人银行账户转给借款人，且许某的借款合同中喜来发公司未盖章，也没有该公司的相关人员签名，吴某1的借款中甚至没有借款合同，因此，该银行账户交易明细及借款合同等书证与证人吴某2的证言、被害人张某1庭审证明的内容能够相互印证，证明涉案款项不属于某公司的财物。关于被告人林立文是否有贷款审批权的问题，经查，被告人林立文辩称，其本人只是某公司的业务员，没有决定借出及回收资金的权力；被害人张某1庭审中证明，被告人林立文没有决定放款的权力，贷款的资料由林立文审核，林立文向股东打电话请示后，由股东决定是否放款；证人吴某2的证言证明，某公司管理比较混乱，一般情况客户做借款都是由股东审核，由于林立文在公司的业绩比较好，很多时候林立文说可以借款，股东就会按照林立文的要求打款到对方账户，股东比较相信林立文，很少核查客户资料。上述证据证明，被告人林立文并不具有审批贷款的权力，贷款的决定权在股东。关于张某1、王某1是否明知涉案款项的实际借款人是被告人林立文的问题，经查，虽然被告人林立文辩称张某1、王某1清楚涉案款项是借给其进行赌博的，但张某1、王某1均予以否认，被告人林立文的该辩解没有其他证据相印证。证人吴某2的证言证明，公司股东告诉其做好提成，结算给林立文；从吴某2的上述证言可以看出，如果涉案款项是借给被告人林立文的，再给其提成显然不合常理；并且，如果张某1、王某1明知被告人林立文借款用于赌博，在风险极大的情况下而不让被告人林立文提供任何担保，特别是在第一笔款借出一个月而未归还，又借出第二笔，亦不符合其贷款获利的目的。通过在案的证据可以看出，虽然涉案款项的借出手续极不齐备，但张某1、王某1及吴某2均作了相应的解释，本案的证据不能证实张某1、王某1明知涉案两笔借款的实际借款人为被告人林立文。关于被告人林立文行为的定性问题，经查，1.被告人林立文虚构其朋友需要“过桥”资金的事实，以其朋友的名义骗取借款，其利用的不是其职务的便利，而是利用公司股东对其信任而放松对借款的审查，且其所借到的款项不是公司的财物，而是公司股东个人的款项或个人筹集的款项，因此，被告人林立文的行为不是利用职务之便侵占公司财物的行为。2.被告人林立文以虚构事实的方式骗得涉案款项，将该款用于非法活动即赌博，从被告人林立文的供述可以看出，其在案发前就因赌博输了30万元，在本案中又出于赌博的目的而骗得涉案款项，因此，其在骗得借款时即已明知涉案款项用于赌博的风险；被告人林立文的供述、被害人张某1的陈述等证据均证明，张某1等人发现被告人林立文将涉案款项用于赌博后，要求其还款，被告人林立文并未归还。因此，被告人林立文将涉案款项用于非法活动且不予归还，主观上有明显的非法占有的故意，其以虚构事实的方式骗取涉案款项，其行为构成诈骗罪。本院认为，被告人林立文以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林立文的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条的规定，判决如下：被告人林立文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2023年7月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姚 峰审 判 员  乔吉顺人民陪审员  吴莲好二〇一九年十二月十六日书 记 员  林 链韩天野附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。