北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初45930号原告：北京汇财金服科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号B座511号。法定代表人：宋淼，董事长。委托诉讼代理人：赵振，男，1987年6月3日出生，汉族，北京汇财金服科技有限公司员工，住北京市西城区。被告：中大网视（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：钟劲，总经理。委托诉讼代理人：张立燊，男，1975年4月28日出生，汉族，中大网视（北京）科技有限公司员工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张国翀，北京市齐致律师事务所律师。原告北京汇财金服科技有限公司（以下简称汇财金服公司）与被告中大网视（北京）科技有限公司（以下简称中大网视公司）广告合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，中大网视公司在向本院提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2018年12月17日依法作出（2018）京0102民初45930号民事裁定书，驳回了中大网视公司对本案提出的管辖权异议，中大网视公司不服，提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年5月16日依法作出（2019）京02民辖终330号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理，汇财金服公司的委托诉讼代理人赵振，中大网视公司的委托诉讼代理人张国翀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇财金服公司向本院提出诉讼请求：1.中大网视公司向汇财金服公司退还保证金250万元；2.中大网视公司向汇财金服公司支付违约金（以250万元为基数，按每日万分之五的标准计算，自2018年3月2日起至实际支付之日止）；3.中大网视公司向汇财金服公司提供其上线500万台终端的出货单据证明。事实及理由：2017年4月，汇财金服公司就“翼汇财”手机应用推广事宜，与中大网视公司签署了《手机厂商生活服务平台广告推广发布协议书》（以下简称《协议书》），约定由中大网视公司在华为、OPPO、中兴等安卓手机上预装“翼汇财”手机应用流量入口，以达到推广“翼汇财”手机应用精准推送的目的。双方签署协议后，汇财金服公司按照协议约定，先后向中大网视公司支付了300万元服务费和250万元保证金。中大网视公司从2017年7月12日开始陆续上线“翼汇财”手机应用流量入口，根据双方约定，“翼汇财”手机应用流量入口的投放时间应从上线之日起满一年。但是，2018年3月2日，汇财金服公司监测发现，已经预装的“翼汇财”手机应用链接入口访问量急剧减少，几近于“零”，投放时间并未满足双方约定的一年时间。汇财金服公司发现上述情况后，即向中大网视公司沟通协调具体情况，但是中大网视公司并未给出任何合理解释。根据《协议书》约定，现双方合作已经终止。汇财金服公司曾于2018年8月16日和2018年9月5日分别向中大网视公司发送了催促退还保证金的邮件和书面通知函，中大网视公司均置之不理。汇财金服公司多次催要无果，故诉至法院。《协议书》签订后，双方共同确认上线500万台手机终端。根据《协议书》第2.1条的约定，中大网视公司应向汇财金服公司提供能否确认已上线手机终端数量的出货单据等证明文件，但是经过汇财金服公司多次催要，中大网视公司始终未向汇财金服公司提供任何证明文件，至今无法证明已经上线的手机终端的实际数量。而且，根据手机终端上线后的访问数量计算，同行业500万台的终端上线量预估每天能够5000左右访客数，而汇财金服公司“翼汇财”手机应用在中大网视公司所称的上线500万台手机终端的情况下，每天访客数远远低于以上水平。所以，侧面证明中大网视公司并未按合同约定上线500万台手机终端，鉴于手机终端上线数量决定了双方的结算价款，故请求法院判令中大网视公司提供上线500万台终端的出货单据证明。汇财金服公司向本院提交以下证据予以证明：1.《协议书》；2.招商银行付款回单；3.催促退款的电子邮件、《退款通知函》、EMS国内标准快递寄件人存联及中国邮政速递物流查询页面截屏；4.关于沟通500万台终端上线的电子邮件；5.百度统计链接访问数据统计页面截屏。中大网视公司辩称：不同意汇财金服公司的诉讼请求，1.中大网视公司已经依照《协议书》甚至超过合同约定的数量履行了合同义务。2.《协议书》约定的是上线每台1元，但是中大网视公司上线安装涉案软件的手机数量达到2300万台。如果按照《协议书》计算的金额，汇财金服公司还欠中大网视公司合同款。3.汇财金服公司的保证金，中大网视公司用于冲抵相应合同款项。4.《协议书》中没有约定中大网视公司有维护义务，仅有一年内上线1000万台的义务。5.汇财金服公司违反《协议书》约定，未按约定支付合同款项和其他未支付款项为200万元，另250万元保证金也未支付。中大网视公司向本院提交以下证据予以证明：1.电子邮件；2.《华为&中大网视生活服务合作协议》（以下简称《合作协议》）；3.华为公司向中大网视公司发送的电子邮件截屏。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。中大网视公司对汇财金服公司提交的证据1-4的真实性均无异议，汇财金服公司对中大网视公司提交的全部证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。中大网视公司对汇财金服公司提交的证据5百度统计链接访问数据统计页面截屏的真实性不予认可，因汇财金服公司未提交该证据的公证文件，且该证据显示的仅为第三方网站自行统计的数据，故本院对该证据的真实性和证明目的均不予确认。通过审查当事人所提交的证据，结合当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案查明以下事实：2017年4月，汇财金服公司（甲方）与中大网视公司（乙方）签订《协议书》，约定就甲方委托乙方发布精准广告推送之事宜，达成如下协议：第一条合作内容：1.1甲方委托乙方根据乙方与手机厂商合作协议为基础，以预装icon的形式为甲方提供流量入口，将甲方提供给乙方待推送的广告内容，精准推送至使用手机的用户且可能对甲方提供的优惠信息或者其他广告内容产生兴趣的用户。1.3广告投放合作时间：自上线之日起一年。1.4发布频道：生活服务平台的生活服务APP；生活服务平台系统级的push信息服务；手机短信息服务。第二条：结算方式、费用支付：2.1基础服务：双方同意以在生活服务平台内预装之台数为结算方式，即乙方实际预装之台数，乘以单价之积。乙方实际预装之总额，由乙方根据手机厂商出货量为准，并以一方由邮件或者双方认可的方式向甲方提供数据（包括但不限于出货单据等证明）为准进行双方的结算。合作单价：1元/台；合作数量：1000万台；合作总额：1000万元。2.2付款方式：乙方同意甲方仅按照本条款的约定向乙方支付本协议项下的费用，合同签署后3日内，甲方向乙方支付300万元。项目开始上线后5日，甲方再向乙方支付200万元。本条款未提及的付款由甲乙双方协商确定。2.3保证金的支付：在本合同签署3日内，甲方向乙方支付保证金250万元，项目开始上线后5日内，甲方再向乙方支付保证金250万元。本协议无论何种原因终止后3个工作日内，乙方应退还甲方已支付的保证金，乙方依据合同约定扣除的部分除外。第四条责任归属及纠纷解决方案：4.4如甲方……在本协议约定的发布期内投放金额不足，均视为甲方违约，甲方仍应支付本协议的全部广告费用的总金额；如乙方未如期按量上线的，甲方有权终止协议，同时甲方有权要求乙方按照未上线量部分退还相应的广告费用，有权要求乙方支付滞纳金，即每逾期一日，乙方向甲方支付甲方已付款部分万分之五的滞纳金。2017年5月23日，汇财金服公司向中大网视公司汇款300万元。付款回单摘要处备注：服务费。2017年6月2日，汇财金服公司向中大网视公司汇款250万元。庭审中，双方当事人均认可该笔费用系《协议书》项下的第一笔保证金。2017年5月23日至2017年7月12日期间，汇财金服公司工作人员金青峰和中大网视公司工作人员张超就机型筛选条件及历史登录数据进行了沟通，金青峰向张超发送了“翼汇财”APP的banner、icon、信息流等数据。2017年7月10日，张超向金青峰发送电子邮件称：“我们将在本周内为翼汇财-理财服务上线500万台终端，机型为双方确定机型……请确认上线邮件，确认后我们将在三个工作日内完成上线。”金青峰再次向张超确认出货终端筛选条件，张超回复：“是按照此条件配置出货终端。”金青峰回复：“好的，已确认。”2017年7月12日，张超向金青峰发送电子邮件称：“业务已上线。”2017年9月18日至2018年7月6日期间，张超以电子邮件的方式告知金青峰翼汇财-理财业务上线终端数量，称截至2018年7月6日，累计上线终端数量为2300万台。庭审中，双方当事人均确认涉案《协议书》终止的时间为2018年7月。2018年8月16日，汇财金服公司工作人员向中大网视公司工作人员发送电子邮件，邮件正文载明：“翼汇财与中大网视于2017年4月签署协议，合作为期1年，截止到2018年4月。翼汇财入口投放期限为2017年7月12日至2018年3月2日（含因不同原因，致入口下线的时间），鉴于合作期满，根据双方签署的协议，烦请贵司将翼汇财的250万元保证金退还。”2018年9月5日，汇财金服公司向中大网视公司发出《退款通知函》，再次要求中大网视公司退还保证金250万元。另查，中大网视公司于2016年9月26日与华为终端（东莞）有限公司（以下简称华为终端公司）签订《合作协议》，约定由中大网视公司负责向华为终端公司提供基于“您来了”定制的“生活服务”，提供产品及产品内全部业务内容接入，并向华为终端公司提供技术支持以确保华为终端公司顺利进行产品的集成。截至庭审之日，中大网视公司未退还汇财金服公司保证金。上述事实有当事人提交的证据、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。本院认为：汇财金服公司与中大网视公司签订的《协议书》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。结合本案查明情况，汇财金服公司向中大网视公司支付了第一笔保证金250万元，根据《协议书》的约定，协议无论何种原因终止后3个工作日内，中大网视公司应退还汇财金服公司上述保证金，故汇财金服公司要求中大网视公司退还保证金250万元的诉讼请求，本院予以支持。中大网视公司主张其已经依照《协议书》甚至超过合同约定的数量履行了合同义务，累计上线终端数量为2300万台，但中大网视公司就此并未提交充分证据予以证明，故本院对其相应抗辩意见，不予采信。中大网视公司依据其自行主张的上线终端数量要求对汇财金服公司的保证金予以冲抵的抗辩意见，缺乏证据支持，本院亦不予采信。庭审中，双方当事人均确认涉案《协议书》终止的时间为2018年7月。依照《协议书》约定，协议终止后3个工作日内，中大网视公司应退还汇财金服公司上述保证金，故汇财金服公司自2018年8月4日起即享有要求中大网视公司退还已付保证金的权利。中大网视公司未按约定时间退还保证金已构成违约，但因《协议书》中并未明确约定保证金逾期退还的违约金数额或标准，且中大网视公司亦请求人民法院对汇财金服公司主张的违约金标准酌情予以调整，结合中大网视公司的违约行为性质、程度及对汇财金服公司造成的实际损失，本院对汇财金服公司要求中大网视公司支付资金占用期间相当于贷款利率水平的违约金的诉讼请求予以支持。为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，本院对汇财金服公司要求中大网视公司支付违约金（以250万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年8月4日起计算至2019年8月19日止；以250万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）的诉讼请求，予以支持；对超出部分，不予支持。因汇财金服公司未提交证据证明中大网视公司持有其所述上线500万台终端的出货单据证明，且本院亦未对中大网视公司的出货数量予以确认，故汇财金服公司要求中大网视公司提供上线500万台终端的出货单据证明的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中大网视（北京）科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告北京汇财金服科技有限公司保证金2500000元；二、被告中大网视（北京）科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京汇财金服科技有限公司支付违约金（以2500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2018年8月4日起计算至2019年8月19日止；以2500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；三、驳回原告北京汇财金服科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告中大网视（北京）科技有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由被告中大网视（北京）科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，[开户行：工行西直门支行，账号：×××，收款人：北京市西城区人民法院，并注明案件承办人姓名]，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张佳丽人民陪审员  凌风娟人民陪审员  王春娟二〇一九年十二月二十三日书 记 员  周 瑶书 记 员  刘 静