四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1408号 上诉人（原审原告）：朱明福，男，生于1975年9月28日，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杨婧，四川崛兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都达江装饰材料有限公司，住所地四川省崇州市三江镇顺金村一组。 法定代表人：吴绍良，执行董事。 被上诉人（原审被告）：广安达江木业发展有限公司，住所地四川省广安市经济开发区新桥园区。 诉讼代表人：周克虎，系该公司管理人负责人。 被上诉人（原审被告）：吴绍良，男，生于1955年4月24日，汉族，住四川省崇州市。 被上诉人（原审被告）：周素英，女，生于1956年3月15日，汉族，住四川省崇州市。 朱明福与成都达江装饰材料有限公司（以下简称成都达江公司）、广安达江木业发展有限公司（以下简称广安达江公司）、吴绍良、周素英民间借贷纠纷一案，四川省成都市青羊区人民法院受理后，于2016年8月25日裁定移送本院审理，经报请四川省高级人民法院同意，本院于2016年12月2日裁定将该案移送四川省广安市前锋区人民法院审理。该院审理后于2017年10月30日作出（2017）川1603民初817号民事判决，朱明福不服判决提起上诉，本院经审理后作出（2018）川16民终14号民事裁定，裁定撤销四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初817号民事判决，发回重审。该院重审后，作出四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初211号民事判决，朱明福不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提交新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。提交审判委员会讨论期间相应审限依法予以扣除。本案现已审理终结。 朱明福上诉请求：1.依法撤销四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初211号民事判决第三项，改判广安达江公司对成都达江公司应当归还上诉人的该笔债务承担连带清偿责任；2.本案上诉费由全部被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人非善意及公司行为无效，属于事实认定错误。上诉人系善意相对人，广安达江公司为成都达江公司借款向上诉人提供担保合法有效。2.一审法院认定《公司法》第十六条为效力性强制性规定，属于法律适用错误。最高人民法院多次通过公报案例载明《公司法》第十六条虽是强制性规定，但应属管理性强制性规定，违反该规定并不必然导致公司对外担保行为无效。3.成都达江公司非广安达江公司的股东或实际控制人，吴绍良占广安达江公司67%的股权，即便没有公司机关决议，由吴绍良实施的担保行为可以推定为公司担保意思。 广安达江公司辩称，吴绍良签订本案担保合同没有取得另一股东同意，事后公司也没有追认，故担保合同无效。朱明福没有尽到合理的审查义务，非善意，吴绍良的越权行为不构成表见代表。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 成都达江公司、吴绍良、周素英未作答辩。 朱明福向一审法院起诉请求：1.判决成都达江公司立即向朱明福偿还借款本金700万元及利息84万元（自2014年6月5日起按月利率2%计算至付清之日止）；2.判决广安达江公司、吴绍良、周素英对上述借款本息承担连带清偿责任；3.由成都达江公司、广安达江公司、吴绍良、周素英负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：吴绍良、周素英系夫妻关系。成都达江公司股东为吴绍良、周素英，广安达江公司股东为吴绍良、刘宣。 广安达江公司成立于2010年1月29日。公司开业投产后，处于持续亏损状态，并于2013年10月停产至今。2013年12月26日，因股东之间分歧，股东刘宣曾提起诉讼，要求撤销相关股东会决议。在法院于2014年5月27日组织的调解中，双方一致同意解散公司，由人民法院按法定程序进行审计评估，公开拍卖。刘宣于2014年6月3日向法院预交了相应评估拍卖费用，因吴绍良未交相关费用，致评估拍卖未成。2014年7月3日，刘宣撤回起诉。2014年7月4日，刘宣另向法院提起解散广安达江公司诉讼。 2014年6月5日，朱明福与成都达江公司等签订《借款协议》，朱明福为出借人（甲方），成都达江公司为借款人（乙方），广安达江公司、吴绍良、周素英为担保人（丙方），该协议约定：“……一、借款金额乙方因经营需要，拟向甲方借款，经协商甲方同意按本协议约定向乙方出借资金，借款金额为人民币700万元（大写：柒佰万元整）。二、借款期限借款期限为两个月，自2014年6月5日起至2014年8月4日止。若为分期借款，则自每一笔实际借款日分笔起算。乙方应当于借款期限届满之日归还全部借款本息。三、借款利息1、双方同意借款期限内的月利率为2.0%；……四、借款支付甲方委托余德才通过其银行账户（户名：余德才，开户行：中信银行光华支行，账号：62×××33）转账支付至乙方指定账户（户名：周素英，开户行：农业银行金沙分行处，账号：62×××64），有关银行转账手续应作为双方支付款项的有效凭证。五、还款乙方应当在借款期限届满之日归还全部借款本息。甲方指定的收款账户为（户名余德才，开户行：中信银行光华支行，账号：62×××33）……六、担保和监管1、丙方作为担保方自愿为乙方的上述借款向甲方提供连带责任保证担保，保证范围：借款本金、利息、违约金及实现债权的全部费用，包括但不限于律师费（按照欠款标的额8%计收）、公证费、拍卖费、差旅费、评估费、诉讼费、执行费等。2、保证期间：自上述债务履行期限届满之次日起两年。如甲方按本协议相关约定终止本协议，提前收回借款，则丙方的担保期限自甲方终止本协议之次日起两年内。3、如乙方不履行或不完全履行还款义务，无论甲方拥有何种形式的担保，丙方自愿首先承担连带责任保证担保的责任，放弃抗辩权。4、本协议项下借款有多个担保人的，各担保人部分担保种类和顺序共同对全部借款、利息、违约金、实现债权的律师费、诉讼费等一切费用承担担保责任。5、本保证担保独立于主合同，不因主合同无效而无效，即便主合同无效或被撤销，担保人仍然应当向甲方承担约定的连带保证担保责任。七、违约责任1、乙方应严格按本合同约定及时足额归还甲方借款本金及利息，如逾期归还，乙方除应当继续承担本合同约定的借款利息之外，逾期每天还应当按逾期金额的千分之二向甲方支付违约金，逾期超过7日视为乙方严重违约，乙方除应当继续承担本合同约定的借款本息以及实现债权的费用外，乙方还应向甲方支付剩余借款本金20%的违约金，同时甲方有权终止本合同。……”。该借款协议在尾部标明的乙方处有吴绍良的签字并加盖了成都达江公司的印章，丙方一处有吴绍良的签字并加盖了广安达江公司的印章，丙方二、三处有吴绍良、周素英的签字，落款时间为打印字体2014年6月5日。签订合同当日，余德才通过银行转账方式将700万元转入了周素英银行账户内。 同日，余德才与成都达江公司等亦签订了一份《借款协议》，内容与上述借款协议一致。2016年6月2日，余德才向广安达江公司清算组申报700万元及利息的债权。2016年7月13日，公司清算组作出初审意见为：“债权人申报时，向清算组提交了两份借款合同，一份出借人为朱明福，另外一份出借人为余德才，而余德才实为接受朱明福的委托借款给成都达江装饰材料有限公司，实际出借人应为朱明福，因此，债权人余德才申报的债权主体不适格。......初审金额：0元。”2017年8月21日，余德才向广安达江公司管理人出具债权确认书，对管理人审查确定对广安达江公司的债权金额为0元无异议。在（2017）川1603民初817号案件的庭审中，余德才亦证明其仅是受朱明福的委托向周素英汇款，两份借款合同的金额实际是同一笔转款，其亦陈述其不是出借人，系朱明福委托他去申报债权，并对破产管理人的初审意见没有异议。朱明福陈述吴绍良是向其出具了成都达江公司的相关材料及广安达江公司的工商材料的，知道吴绍良系广安达江公司的绝对大股东，成都达江公司借款后按照合同约定向其支付了3个月的利息。 2016年2月25日，广安市中级人民法院受理了申请人刘宣申请广安达江公司强制清算案。在清算中因清算组制定的债务清偿方案未获得全体债权人确认，清算组遂向广安市中级人民法院申请广安达江公司破产清算，广安市中级人民法院于2017年2月10日作出(2017)川16破1号裁定，受理了对该公司的破产清算，并指定四川圣梓律师事务所为该公司破产清算管理人。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：1.广安达江公司目前处于破产清算阶段，朱明福未向其管理人申报债权而直接提起诉讼是否符合法律规定？2.朱明福是否是案涉借款合同的实际出借人？3.广安达江公司与朱明福就案涉借款所订立的担保合同是否有效？ 对朱明福未向其管理人申报债权而直接提起诉讼是否符合法律规定的问题。一审法院认为，虽然广安达江公司已进入破产清算程序，但本案中朱明福诉称广安达江公司在借款合同中处于担保人的地位，朱明福不仅起诉了正在破产清算的广安达江公司，亦起诉了借款人和其他担保人，本案对朱明福和借款人之间借贷关系及朱明福和其他担保人之间的债务关系亦要进行处理，故该院对该案进行全案审查并不违背破产法的相关规定。 对朱明福是否是案涉借款合同的实际出借人的问题。虽然本案中存在两份借款合同，出借款700万元也系案外人余德才转入周素英账户，但案外人余德才作证证明其仅是受朱明福委托向周素英汇款，两份借款合同的金额实际是同一笔转款，其亦陈述系朱明福委托他去申报债权，并对破产管理人的初审意见没有异议。综上，该院认定案涉借款合同的实际出借人为朱明福。成都达江公司、吴绍良、周素英经传票传唤未到庭参加诉讼亦未向该院提交答辩状，视为其放弃抗辩权利。朱明福按照借款合同向成都达江公司指定的账户转款，借款合同中约定的利息符合法律规定，成都达江公司应按照借款合同的约定按时还款并支付利息。现朱明福陈述其仅收到三个月的利息，成都达江公司理应按照借款合同约定向朱明福偿还借款本金及利息，利息从2014年9月5日按照年利率24%计算至付清之日止。对朱明福要求吴绍良、周素英承担连带担保责任的请求，因借款合同中对连带责任保证及保证期间作了明确规定且符合法律规定，吴绍良、周素英也未提供相反证据予以反驳，故对朱明福要求吴绍良、周素英对成都达江公司的借款本息承担连带保证责任的诉讼请求该院予以支持。 对广安达江公司与朱明福就案涉借款合同所订立的担保合同是否有效的问题。该院认为担保合同是否有效，应看其是否符合法律规定的生效要件。合同是双方当事人意思表示一致达成的协议，作为一项表意民事法律行为，应尊重合同当事人的真实意思表示，意思自治是民事活动的基本原则，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定，意思表示真实是民事法律行为应当具备的重要要件之一。广安达江公司系二人股东的法人，公司性质决定其意思机关应为股东会，法定代表人仅代表法人对外为意思表示。法定代表人对外所为意思表示应符合股东会决议或符合体现股东意志的公司章程规定才系体现了法人的真实意思表示。诚然，在法定代表人对外所为民事行为非法人意志时，因法定代表人系法人的代表机关，代表法人行使民事权利、履行民事义务，基于合理信任，通常情况下，对于相对人来说，是有理由相信法定代表人对外所为法律行为是能代表法人的意志的，这亦是维护交易安全和保护善意相对人利益需要。但如相对人知道或应当知道法定代表人对外所为民事行为非法人意志时，此时，相对人已非善意，为了保护法人的合法利益，对法定代表人的这种越权行为，结合《合同法》第五十条之规定，应作无效的理解，才更符合依法保护当事人合法权利的司法原则。现该院根据本案证据并结合庭审，就本案争议作如下评析： 一、朱明福与广安达江公司签订的担保合同非依法成立。广安达江公司系公司法人，应受《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的约束。根据《公司法》第十六条之规定内容，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。从该规定的内容看，系强制性规定。作为既是公司股东又是公司法定代表人的吴绍良，理应按照法律规定与他人建立法律关系，正确履行法定职责，依法行使权利，但在未经股东会决议的情况下，利用自己作为公司法定代表人之条件，擅自代表广安达江公司为其与妻子共同投资的成都达江公司的借款进行担保，其代表广安达江公司与朱明福订立的无偿担保合同损害了该公司及其他股东的合法权益，违反了《公司法》第十六条的禁止性规定，应属非依法成立的合同。 二、朱明福系非善意相对人。朱明福与他人进行民事活动，建立法律关系，对相对方有无相应的权利能力及行为能力应有通常的注意义务。广安达江公司系公司法人，朱明福作为出借人与其建立担保关系时，亦有审查广安达江公司法定代表人吴绍良代表该公司为案涉借款进行担保时应具备的法定条件，使自己从事的民事活动符合相应的法律规范，这既是规避合理风险维护自己权利的需要，亦是法治社会应依法行事的具体要求。《公司法》系国家颁布施行的法律，对公司担保有明确的强制性规定，任何人均不得以不知该规定或对该规定有不同的理解而免于适用该规定。朱明福作为关联人从事相关民事活动，理应对相关内容具有相应注意义务。朱明福与广安达江公司订立担保合同时，欠缺《公司法》要求的或该公司章程规定的股东会决议，朱明福自身未尽到审慎注意义务，导致该担保合同缺乏生效要件。同时，朱明福亦是知晓广安达江公司为二人股东公司，吴绍良、周素英系夫妻关系，二人共同投资设立了成都达江公司，朱明福将款项亦是汇入周素英账户内，吴绍良利用自己的职务之便让广安达江公司为其与妻子共同投资的成都达江公司提供担保，在朱明福知晓广安达江公司仍有其他股东可能损害其他股东利益的情况下，并没有要求广安达江公司提供相关的股东会决议，其并没有尽到合理的审查义务，朱明福系非善意相对人。 三、吴绍良在担保合同上加盖广安达江公司印章使该公司为成都达江借款担保系出于恶意。吴绍良系广安达江公司之股东，同时又系公司法定代表人，对自己参与制定的公司章程是熟知的。同时，公司仅两名股东，吴绍良明知其与公司的另一股东刘宣因经营理念不合已发生严重分歧并诉至人民法院，且双方于2014年5月27日一致同意解散公司的情况下，作为公司法定代表人，其仍利用公司为自己与妻子共同投资的成都达江公司的借款进行担保，严重损害公司和另一股东的合法利益，且刘宣至今亦不认可该担保行为。吴绍良违背法律强制规定及故意不执行章程的明确约定，明知股东会不能形成决议的情况下仍利用其公司法定代表人身份和持有公司印章的便利条件在为成都达江公司借款的担保合同上加盖广安达江公司印章，明显系为了自身利益而损害公司利益和他人合法利益，其行为对于广安达江公司及其他股东而言明显系出于恶意。 四、吴绍良代表广安达江公司为成都达江公司借款担保系越权行为。法定代表人是根据法律或章程之规定产生，其权限亦应受到法律或章程的限制。吴绍良虽系广安达江公司之法定代表人，无论法律或公司章程均未授权其可代表公司为自己实际控制的成都达江公司的借款提供担保，法定代表人不得超越法律或公司章程规定的范围行使代表权，这是法定代表人忠实履职义务的必然要求。吴绍良代表广安达江公司为成都达江公司借款担保非公司法人意思，该代表行为超越了其代表权限范围，显系越权行为。 五、吴绍良代表广安达江公司为成都达江公司借款提供担保非公司经营行为。所谓经营行为，是指从事商品经营或者营利性服务的活动，经营行为的目的是为了营利，非以营利为目的行为不是经营行为。从本案情况看，吴绍良代表公司为成都达江公司借款担保，公司不仅不能获得利益，反使公司负担债务，担保行为不符合公司营利的目的因而不是公司的经营行为，另从公司注册登记的经营范围看，亦无担保的内容，故担保行为非公司的经营行为。 综上，吴绍良代表广安达江公司为成都达江公司借款向朱明福提供担保，该担保行为系越权行为且非依法成立，朱明福亦非善意相对人，违背了《公司法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国民法通则》相关规范。《合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”亦即只有在相对人不知或不应当知道法定代表人超越权限时，因相对人在此时系出于善意订立的合同，才按有效合同对待，反之，即应按无效合同对待。因在相对人知道或者应当知道法人的法定代表人系超越权限订立合同时，相对人为了自己的利益本应采取相应措施规避该风险的发生，但仍与其从事相应民事行为，置风险于不顾，此时，相对人已非善意，非善意的相对人自应承担其可控范围内的风险，这也符合自己责任自己承担及保护善意第三人与维护交易安全的目的。同时，本案担保行为，亦非广安达江公司经营行为，亦不符合《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定。法律作为调整人们行为之规范，它是立法机关综合衡量取舍后所确立的价值判断，在全面实行依法治国的今天，更应理当成为人民法院裁判案件具有普遍适用效力的准绳，除非法律有特别规定之外，人民法院无理由排除其适用。当事人只有信法、守法、依法行事，其合法权益才能受到法律保护，如不信法、守法、依法行事，其自应承担由此带来的风险及不利后果，这是法治社会应有的价值体现。据此，对朱明福要求广安达江公司承担连带担保责任的请求，理由不充分，不予支持。经一审法院依法向朱明福释明是否愿意变更对广安达江公司的诉讼请求以及是否依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，向导致担保无效的相关责任主体主张过错赔偿责任，朱明福明确表示坚持原诉讼请求不变更。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、成都达江装饰材料有限公司向朱明福归还借款本金700万元及利息（利息从2014年9月5日起按年利率24%计算至还款时日止）；二、吴绍良、周素英对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回朱明福的其他诉讼请求。案件受理费66,680元，由吴绍良、周素英、成都达江装饰材料有限公司共同负担。 本案二审中，当事人未提供新证据。 本院二审查明，广安达江公司股东为吴绍良、刘宣，吴绍良占股67%，担任公司法定代表人，公司章程规定对外担保应经过股东会决议。 本院查明的其他事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉担保合同效力；2.广安达江公司是否承担责任。 关于案涉担保合同效力问题。首先，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。广安达江公司章程规定，对外担保应由广安达江公司股东会决议。本案中，广安达江公司法定代表人吴绍良未经授权擅自为成都达江公司案涉借款提供担保，构成越权代表。债权人朱明福在签订担保合同时未对广安达江公司股东会决议内容进行审查，显非善意。其次，吴绍良以广安达江公司名义提供担保的行为不能认定为担保合同符合广安达江公司的真实意思表示，因担保意思推定缘于商事实践中对于法律行为在有争议情况下依合理利益均衡而处理。案涉担保合同订立时，广安达江公司二股东已一致同意解散公司，且成都达江公司是吴绍良实际控制的公司，此时由广安达江公司为成都达江公司借款提供担保并不符合广安达江公司的利益，明显损害了小股东利益，虽然吴绍良持有公司67%股权，但本案并不符合无须机关决议的例外情况。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，本院认定案涉担保合同无效。朱明福关于《中华人民共和国公司法》第十六条属管理性强制性规定以及由吴绍良实施的担保行为可以推定为广安达江公司担保意思的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于广安达江公司是否承担责任问题。案涉担保合同无效，本院对朱明福主张广安达江公司承担担保责任的诉讼请求不予支持。因案涉借款合同有效，广安达江公司法定代表人吴绍良越权代表公司对外签订担保合同，广安达江公司对案涉担保合同无效承担相应的过错责任，朱明福未对股东会决议进行审查亦有过错，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，广安达江公司应对成都达江公司所欠朱明福的债务不能清偿部分的二分之一向朱明福承担责任，广安达江公司承担责任后，可另行请求吴绍良承担赔偿责任。广安达江公司已进入破产清算程序，朱明福对广安达江公司所享债权应依据《中华人民共和国企业破产法》之相关规定受偿。一审判决在认定案涉担保合同无效后，未依据担保法及其司法解释的规定对广安达江公司是否承担过错赔偿责任进行处理，不利于纠纷一次性解决，本院予以纠正。 综上所述，朱明福的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初211号民事判决第一、二项； 二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初211号民事判决第三项； 三、广安达江木业发展有限公司对成都达江装饰材料有限公司所欠朱明福的债务承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任； 四、驳回朱明福的其他诉讼请求。 一审案件受理费66,680元，由吴绍良、周素英、成都达江装饰材料有限公司共同负担；二审案件受理费66,680元，由朱明福负担46,676元，由广安达江木业发展有限公司负担20,004元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 刘京峰 书 记 员 程静平