广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0705刑初595号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人邱波，男，1985年10月12日出生于江西省鄱阳县，公民身份号码362***************，汉族，初中文化，工人，户籍所在地鄱阳县***********。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人徐建军，是广东真利律师事务所律师。被告人李兵兵，男，1990年11月5日出生于陕西省宝鸡市，公民身份号码610***************，汉族，初中文化，无业，户籍所在地宝鸡市岐山县************。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。被告人曾神光，男，1994年9月2日出生于广东省英德市，公民身份号码441***************，汉族，初中文化，无业，户籍所在地英德市**************。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。被告人张晨刚，男，1999年10月26日出生于陕西省渭南市，公民身份号码610***************，汉族，初中文化，无业，户籍所在地渭南市富平县********。因本案于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人冼满庆，是广东信宇律师事务所律师。被告人张红，男，1978年7月1日出生于江西省鄱阳县，公民身份号码362***************，汉族，初中文化，无业，户籍所在地鄱阳县**********。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人何仕强，是广东华卓律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2019〕586号起诉书指控被告人邱波、李兵兵、曾神光、张晨刚、张红犯盗窃罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于同月25日公开开庭审理本案。江门市新会区人民检察院指派检察员叶健民出庭支持公诉。被告人邱波、李兵兵、曾神光、张晨刚、张红及辩护人徐建军、冼满庆、何仕强均到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：被告人邱波、李兵兵、曾神光、张晨刚、张红伙同谭某（另案处理）经密谋后，将装有现金的皮包交给“六合彩”收注人作为投注“六合彩”的赌资，趁其不注意之机，使用装有废纸的皮包进行调包，盗回上述赌资，并同时留下人员在现场等待开奖，如中奖就将装有废纸的皮包取回，并相约次日找收注人领取中奖款项。如没有中奖，则趁机离开。2019年5月7日20时许，被告人邱波、李兵兵、曾神光、张晨刚、张红伙同谭某在江门市新会区**************被害人冯某辉住宅中，采取上述方式，盗窃得被害人冯某辉得人民币（以下币种均为人民币）36800元。认为被告人邱波、李兵兵、曾神光、张晨刚、张红的行为均已构成盗窃罪。鉴于上述被告五人犯罪后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻从宽处罚。被告人曾神光协助司法机关抓捕同案人，属于立功，可以从轻处罚。建议在法定量刑幅度内对被告人邱波、曾神光判处一年以上一年五个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人李兵兵、张晨刚、张红判处一年一个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人邱波对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并要求在量刑建议幅度内对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出邱波是初犯、偶犯，归案后认罪态度好，认罪认罚，在家属协助下已向被害人冯某辉返还36800元，并取得该被害人的谅解；另外，本案是因被害人与被告等人相约进行“六合彩”赌博而发生，被害人对本案的发生具有重大过错。综上，建议对邱波从轻处罚，并在公诉机关的量刑建议范围内对邱波适用缓刑。被告人李兵兵、曾神光对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并要求在量刑建议幅度内对其从轻处罚。被告人张晨刚对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并要求在量刑建议幅度内对其从轻处罚。其辩护人提出张晨刚是初犯、偶犯；在犯罪中主要负责前期与被害人接触，案发当日虽随车前往案发地点附近，但一直留在车上，未参与后续的赌资“调包”，应认定为从犯；犯罪后自愿认罪，认罪悔罪态度好；被害人冯某辉已经收到同案被告人的全额退赔，损失已得到弥补，并向张晨刚出具了谅解书；被害人冯某辉利用“六合彩”的赌博行为达到“赚钱快”的目的，让被告等人有机可乘，因此，被害人对本案的发生存在一定过错。综上，建议对张晨刚从轻处罚，判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。并提供被害人冯某辉出具的谅解书一份。被告人张红对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并要求在量刑建议幅度内对其从轻处罚。其辩护人提出张红是初犯、偶犯；本案的起意者和作案方式教授者为邱波，组织者为李兵兵，作案资金提供者是邱波和李兵兵，负责作案对象的物色者是张晨刚，张红是受邱波的鼓动召集而参与作案，充当司机，作案后没有获利，故张红在本案中的作案情节最轻、所起作用最小；归案后，张红如实交代了自己的犯罪行为，并在法庭上自愿认罪，愿意主动缴纳罚金，确有悔罪表现；被害人对本案的发生存在一定过错，且被害人的损失已经得到弥补。综上，建议对张红从轻处罚，判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：被告人邱波、李兵兵和谭某（另案处理）商定，通过以现金人民币赌资购买“六合彩”时，趁收注人不注意之机，使用废纸将现金“调包”的方式进行作案，并先后找到被告人曾神光、张晨刚、张红共同参与作案。各被告人在作案时有明确分工和具体分赃方式。其中，被告人邱波负责出资30000元，但不参与具体作案；被告人张红负责驾车搭载团伙成员作案；被告人李兵兵、曾神光、张晨刚和谭某分别负责物色作案对象、将赌资“调包”、在现场等待开奖等。如中奖，为防止被发现“调包”，当场将装着仅第一张为面值100元的真钞其余为废纸的皮包取回，并相约次日找收注人领取中奖款项；如没有中奖，则趁机离开。另外，如中奖，在所赢款项中，驾车司机从中分得3500元，余下款项由则邱波分得35%，物色作案对象的人分得40%，在现场“调包”的人分得15%，留在现场等待开奖的人分得10%；如不中奖，则大家不作分成，但作案期间产生的油费和过路费，由被告人邱波承担。2019年5月4日，被告人李兵兵、张晨光搭乘张红驾驶的小轿车从佛山市出发来到江门市新会区三江镇，由被告人李兵兵、张晨刚冒充工地施工人员进行踩点和物色作案对象。同月7日下午，被告人张红再次驾车搭载李兵兵、曾神光、张晨刚和谭某来到新会区三江镇沙岗村委会，其中被告人李兵兵、谭某、曾神光进入该村委会某住宅内，由李兵兵、谭某与“六合彩”收注人即被害人冯某辉“商量”下注事宜和支付现金赌资38800元（其中30000元是被告人邱波出资，8800元是被告人李兵兵出资），期间趁冯某辉不备之机，由谭某使用事前准备好的废纸将上述现金赌资“调包”，随即被告人李兵兵和谭某携款离开现场，由被告人曾神光留下等待开奖。不久，被告人李兵兵在网上查询“六合彩”开奖结果确定并未中奖后，由谭某致电被告人曾神光逃离现场。事后，冯某辉发现赌资被“调包”，扣除“六合彩”庄家应给其的好处费2000元后，自行补足36800元支付给庄家。报案后，其向公安机关提供了被告人李兵兵等人用于作案的皮包一个、面值100元的真钞一张和与百元纸钞等面积的白纸和粉红色纸片共383张。2019年6月20日，民警将张某红、谭某及被告人李兵兵、张晨刚、曾神光抓获，并在张某红驾驶的粤X*****号牌黑色本田凌派小轿车上缴获现金40000元、与百元纸钞等面积的白纸3426张、黑色皮包8个、记账本1本、红色塑料头盔2个，被告人李兵兵确认上述物品属其所有，并确认上述现金40000元是用于作案的资金；从被告人李兵兵处扣押OPPO牌手机1台、现金1999元；从被告人曾神光处扣押华为牌手机1台、现金30元、黄色塑料头盔1个；从被告人张晨刚处扣押vivo牌手机2台、现金43元、红色塑料头盔1个；从谭某处扣押iPhone8Plus手机1台、现金742.50元；从张某红处扣押OPPO牌手机1台、现金618元和粤X*****号牌黑色本田凌派小轿车1辆和该车行驶证1本。2019年6月26日，民警将被告人张红抓获，并扣押其OPPO牌手机1台。2019年6月28日，民警将被告人邱波抓获，并扣押其华为牌手机1台、现金1464元。2019年10月11日，冯某辉出具刑事谅解书，认为被告人邱波在家属协助下已赔偿其损失36800元，同意对被告人邱波予以谅解，建议对被告人邱波从轻处罚并适用缓刑。2019年11月4日，冯某辉出具刑事谅解书，认为其在本案中的损失已得到弥补，且其本人存在一定过错，同意对被告人张晨刚予以谅解，建议法院不再追究被告人张晨刚的刑事责任。以上事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的人口信息资料、违法犯罪经历情况查询证明、社会危险性情况证据表、抓获经过、破案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片、说明、刑事谅解书、吸毒情况现场检测报告等书证，被害人冯某辉的陈述，证人张某红、梁泽荣的证言，被告人邱波、李兵兵、曾神光、张晨刚、张红的供述和辩解，同案人谭某的供述和辩解，辨认笔录，现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人邱波、李兵兵、曾神光、张晨刚、张红以“调包”方式盗窃私人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在本案的共同犯罪中，被告人邱波负责出资并与被告人李兵兵商量作案方式，被告人李兵兵、曾神光、张晨刚、张红在犯罪中积极参与，且各有分工，上述被告人不符合区分主从犯的条件，但被告人曾神光、张晨刚、张红的作用略小于被告人邱波、李兵兵，量刑时可对被告人曾神光、张晨刚、张红酌情从轻处罚。被告人邱波犯罪后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并在法庭上自愿认罪，且在家属协助下已经赔偿被害人经济损失和积极预缴罚金，可以从轻处罚。被告人李兵兵犯罪后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。被告人曾神光犯罪后协助司法机关抓捕同案人，属立功；并能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。被告人张晨刚犯罪后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并在法庭上自愿认罪，且在家属协助下积极预缴罚金，可以从轻处罚。被告人张红犯罪后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，并在法庭上自愿认罪，且在家属协助下积极预缴罚金，可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议恰当，予以采纳。关于各被告人及辩护人提出的辩解辩护意见，综合评判如下：第一，被告人邱波等人明知“六合彩”赌博是违法行为，但利用收注人即使发现赌资被“调包”害怕因赌博行为被处罚而不敢报警的心理，进行作案，主观恶性大，而收注人的相应违法行为应由公安机关依法处理，但不应因此认定被害人有过错而对被告人从轻处罚。但考虑到被告人邱波归案后已退赔冯某辉的经济损失36800元，即冯某辉的经济损失已经得到弥补，量刑时可对被告人酌情从轻处罚，但对于作为“六合彩”收注人冯某辉所作出的谅解，本院不予确认。第二，关于被告人张晨刚的辩护人提出张晨刚属于从犯，被告人张红的辩护人提出张红在本案中的作案情节罪轻、所起作用最小的意见，如前所述，本案中，各被告人不符合区分主从犯的条件，且被告人张红与被告人张晨刚、曾神光所起作用相当，因此，对上述意见均不予采纳。第三，辩护人提出相关被告人所具有的从轻处罚情节，与查明事实相符部分，予以采纳，但提出在公诉机关的量刑建议范围内对被告人邱波适用缓刑，对被告人张晨刚、张红均判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，因上述刑期与相应被告人的罪刑不相当，均不予采纳。根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人邱波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2020年8月27日止。）二、被告人李兵兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2020年9月19日止。公安机关扣押的现金人民币1999元，用于先行折抵相应金额的罚金。余下罚金人民币4001元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）三、被告人曾神光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2020年6月19日止。公安机关扣押的现金人民币30元，用于先行折抵相应金额的罚金，余下罚金人民币2970元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）四、被告人张晨刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币4000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2020年7月19日止。）五、被告人张红犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币4000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2020年7月25日止。）六、对江门市公安局新会分局从被害人冯某辉处扣押的皮包1个、面值100元的人民币1张和与百元纸钞等面积的白纸和粉红色纸片共383张，均属作案工具，由上述扣押机关依法予以没收。从被告人邱波处扣押的华为牌手机1台，属作案工具，由上述扣押机关依法予以没收；扣押的现金人民币1464元应依法发还给被告人邱波。从被告人李兵兵处扣押的现金40000元、与百元纸钞等面积的白纸3426张、黑色皮包8个、记账本1本和红色塑料头盔2个、OPPO牌手机1台，均属作案工具，由上述扣押机关依法予以没收；扣押的现金人民币1999元，用于折抵相应金额的罚金。从被告人曾神光处扣押的黄色塑料头盔1个、华为牌手机1台，均属作案工具，由上述扣押机关依法予以没收；扣押的现金人民币30元，用于折抵相应金额的罚金。从被告人张晨刚处扣押的红色塑料头盔1个、vivo牌手机2台，均属作案工具，由上述扣押机关依法予以没收；扣押的现金人民币43元，由上述扣押机关依法发还给被告人张晨刚。从被告人张红处扣押的OPPO牌手机1台，属作案工具，由上述扣押机关依法予以没收。对于其他扣押物品，均由上述扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  赵淑云人民陪审员  罗海平人民陪审员  何翠莲二〇一九年十二月十一日书 记 员  王振潮