广东省珠海市斗门区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0403刑初750号公诉机关珠海市斗门区人民检察院。被告人梁立峰，男，1989年7月29日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省江门市蓬江区********，公民身份号码440************816。因犯非法拘禁罪，于2015年12月24日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2019年7月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人廖丽雅，广东嘉骏律师事务所律师。被告人梁建昌，男，1986年5月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区**************，公民身份号码440************21X。因犯故意伤害罪，于2013年1月23日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2019年7月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人蒙晋伟，广东两广律师事务所律师。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2019]742号起诉书指控被告人梁立峰、梁建昌犯非法经营罪，于2019年11月5日向本院提起公诉，本院于2019年11月6日立案受理。受理后依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市斗门区人民检察院指派检察员李新华出庭支持公诉，被告人梁立峰及其辩护人廖丽雅律师、被告人梁建昌及其辩护人蒙晋伟律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年3月，被告人梁立峰与梁建昌在没有取得烟草专卖许可证的情况下，共谋进行销售香烟生意。梁立峰、梁建昌二人共同出资，由梁立峰负责联系上家“阿六”（身份未明）将红双喜、阿里山、红塔山等多种品牌香烟运送到珠海市斗门区乾务镇糖厂附近，梁立峰、梁建昌二人接货后将香烟运到梁建昌父亲经营的斗门区乾务镇和安围的鱼塘工棚仓库存放，之后再由梁立峰联系斗门区一带的商铺将购买得来的香烟进行销售。2019年3月至2019年7月期间，梁立峰、梁建昌先后向珠海市斗门区********明盛商行销售香烟共计人民币27302元；向斗门区白蕉镇成裕新村工业小区西三号东兴批发部销售香烟共计人民币46725元；向斗门区井岸镇松生市场彬记商行销售香烟共计人民币48372元；向斗门区白蕉镇成裕村大道北西8号益万家百货销售香烟共计人民币197421元。2019年7月2日16时许，梁立峰在斗门区乾务镇和安围鱼塘附近工棚仓库准备将香烟搬走时，被公安民警与珠海市斗门区烟草专卖局的联合执法队当场抓获。烟草部门在该工棚仓库查获梁立峰、梁建昌用于销售的香烟一批，其中红双喜（软南洋）1150条、红双喜（硬南洋）1350条、阿里山(硬韵流金)50条、阿里山（硬天韵）250条、白沙（硬NISE专供出口）350条、红双喜(硬南洋9mg)100条，云烟（硬紫授权版）344条、红塔山（硬经典100授权版）250条，以上8个品种共计3844条香烟。经对查获的卷烟样品八条进行鉴定：红双喜（硬南洋9mg）、阿里山（硬天韵国际版）、红双喜（软南洋）、阿里山（硬红韵流金国际舨）、红双喜（硬南洋）为真品卷烟；云烟（硬紫授权版）、红塔山(硬经典100授权版)、白沙（硬专供出口）因无实物对照样品无法进行检验鉴定。经核定，上述查获的香烟价值共计人民币353270.82元。公诉机关认为被告人梁立峰、梁建昌二人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品，且非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。梁立峰、梁建昌二人系共同犯罪，二人共同出资，共享收益，在犯罪过程中分工合作，地位作用相当，不分主从。二人归案后均如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。结合被告人梁立峰、梁建昌二人自愿签署认罪认罚具结书及本案的其他量刑情节，建议判处被告人梁立峰、梁建昌二人五年以上五年三个月以下有期徒刑，并处人民币三万元以下罚金。公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、电子数据等证据证实。被告人梁立峰、梁建昌对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人梁立峰的辩护人提出如下辩护意见：1.对起诉书指控的罪名和事实无异议；2.梁立峰具有以下从轻或减轻情节：（1）如实供述自己的罪行，并签署了认罪认罚具结书，认罪态度好，悔罪；（2）被告人梁立峰无极其恶劣的犯罪情节，涉案香烟大部分没有进入市场流通，对社会的危害性相对较小。被告人梁建昌的辩护人提出如下辩护意见：1.对于被告人签署的认罪认罚具结书没有意见；2.本案中，价值达35万多元的香烟没有出售，没有流入市场，远远超过售出的香烟。相对于流入市场的香烟，未出售的香烟对于国家烟草制度的危害性较小，请法庭予以酌定；3.被告人梁建昌认罪认罚，建议法院判处梁建昌有期徒刑五年，使其早日回归家庭。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人梁立峰、梁建昌构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。被告人梁立峰、梁建昌非法经营烟草专卖品，数额合计达到673090.82元，已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的情节特别严重。被告人梁立峰、梁建昌在共同犯罪中作用相当，不分主次；二被告人均有犯罪前科，可酌情从重处罚；部分香烟尚未流入市场，可酌情从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。关于扣押在案的手机三部，因并非主要是供被告人犯罪所用的财物，故应由公安机关依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人梁立峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2024年9月1日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）二、被告人梁建昌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2024年9月1日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）三、扣押在案的香烟3844条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁昆鹏人民陪审员  曾金莲人民陪审员  邸文华二〇一九年十二月四日书 记 员  黄筱霖蔡烨附：裁判依据的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。