四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14065号 上诉人（原审原告）：四川首汇房地产开发有限公司，住所地：成都市成华区府青路2段2号附35号。 法定代表人：徐建，执行董事。 委托诉讼代理人：陈辉，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡定芳，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市森瑞达商贸有限公司，住所地：成都市武侯区二环路西一段102号附3号。 法定代表人：徐文昌，总经理。 上诉人四川首汇房地产开发有限公司（以下简称首汇房产公司）因与被上诉人成都市森瑞达商贸有限公司（以下简称森瑞达公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初10705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人首汇房产公司的委托代理人陈辉、胡定芳到庭参加诉讼，被上诉人森瑞达公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人首汇房产公司上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初10705号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人一审提交证据已经证实被上诉人实施了侵权行为，一审判决认为无证据证明被上诉人实施了侵权行为属事实认定错误；2.森瑞达公司密切配合朱霆收取罗念东保证金并挪用，直接侵害了上诉人的财产权利；3.上诉人的损失并未通过朱霆的赔退得到弥补，上诉人向参与侵权行为的被上诉人索赔于法有据。 被上诉人森瑞达公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 一审原告首汇房产公司向一审法院提出诉讼请求：判令森瑞达公司向首汇房产公司赔偿损失2815400元及资金占用利息（自2018年2月8日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：一、首汇房产公司成立日期为2006年9月7日，于2016年7月8日核准变更登记，由原法定代表人朱霆变更为法定代表人徐建。现股东为四川绿色城市建设投资有限责任公司（法人股东，出资750万元）和成都前锋电子股份有限公司（出资3000万元）。朱霆先后担任成都前锋电子股份有限公司的董事、总经理、副董事长兼总经理等职务。 朱霆因涉嫌挪用公款，于2017年1月25日被提起公诉，经北京市第一中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）京01刑初24号刑事判决，判决朱霆犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年，并责令朱霆退赔其违法所得的不足部分，发还首汇房产公司及另外两家受害公司。在审理查明中认定的有，朱霆系受北京首创资产管理有限公司委派，到国家出资企业四川新泰克数字设备有限公司、成都前锋电子股份有限公司中分别担任监事、董事，此后又历任前锋股份副总经理、总经理、副董事长兼总经理等职务。并实际经营管理该公司的下属公司及账外公司。朱霆在供述中称，“我还控制着方桥公司、四川青方资本公司、富瑞威公司，2018年10月份，我成立了四川中洲投资担保有限公司，为了配合经营还成立了森瑞达公司、德威视讯公司、奥普公司、广合苑公司等多家公司。挪用公款的来源包括北京标准前锋公司的存单、四川青方资本公司持有的前锋公司法人股、罗念东的300万元比选保证金、首汇房产公司的2000余万元……”。该案还查明，森瑞达公司与德威视讯公司、奥普公司、广合苑公司、四川青方资本公司等公司之间均存在资金转账。2015年2月6日、9日，罗念东向森瑞达公司汇款260万元和40万元，后森瑞达公司于同年2月9日和5月8日分别向德威视讯公司各汇款100万元。该案中，罗念东作为证人陈述，其向首汇房产公司指定的森瑞达公司转账300万元后，首汇房产公司向其出具了工程中标确认函，但因项目一直未动工，保证金也未退还。 二、罗念东于2016年8月29日向成都市成华区人民法院提起诉讼，要求首汇房产公司向其退还比选保证金300万元并支付资金占用利息。该案中，森瑞达公司系作为第三人参加诉讼。该案审理认为，罗念东与首汇房产公司之间存在口头的工程分包协议，罗念东按照首汇房产公司的要求将300万元保证金支付至森瑞达公司即视为完成了合同义务，因首汇房产公司未将工程交付罗念东施工，故判决支持了罗念东的全部诉请。该案判决后，首汇房产公司不服判决，向成都市中级人民法院提起上诉，经成都市中级人民法院调解，各方达成协议，由首汇房产公司向罗念东支付280万元结清了其与罗念东之间的全部债权债务关系。调解协议达成后，首汇房产公司于2018年2月8日通过转账方式向罗念东支付了280万元。并承担了二审诉讼费15400元。 一审原告首汇房产公司围绕诉讼请求依法提交了营业执照、企业信用信息公示报告、工商登记档案、（2017）京01刑初24号刑事判决书、（2017）川0108民初4481号民事判决书、（2018）川01民终1796号民事调解书、和解协议、银行凭证、电子回执、收条等证据，森瑞达公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。一审法院依法对首汇房产公司所举证据予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，首汇房产公司是以森瑞达公司与朱霆密切配合，侵犯了首汇房产公司的财产权利作为本次诉讼请求权的基础。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，首汇房产公司主张森瑞达公司承担与朱霆共同侵权的责任，应符合共同侵权成立的构成要件，即有二人以上共同的加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间具有因果关系以及行为人主观上有过错。本案中，首先，首汇房产公司并未举证证明森瑞达公司实施了与朱霆密切配合的侵权行为以及森瑞达公司在转账行为中存在过错，按照首汇房产公司所述，如果森瑞达公司是朱霆成立并实际控制，则由朱霆操作和控制森瑞达公司的转账行为仍应视为朱霆为犯罪而实施的行为，并非朱霆与森瑞达公司之间作为不同的主体共同实施的侵权行为；其次，首汇房产公司虽受有损失，但其损失是因保证金收取后被朱霆挪用而导致，并非森瑞达公司的转账行为导致，故无法说明森瑞达公司的转账行为与首汇房产公司之间的损害事实有直接因果关系；再者，首汇房产公司的损失已经在刑事判决中明确由朱霆退赔违法所得予以发还，进行了处理，首汇房产公司另行主张森瑞达公司承担连带赔偿责任没有法律依据。故一审法院对首汇房产公司的诉请，不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条之规定，一审判决：驳回四川首汇房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费30001元，由四川首汇房地产开发有限公司负担。 二审审理期间，上诉人首汇房产公司提供了北京市第一中级人民法院（2018）京01执26号之一执行裁定书，拟证明对移送执行的朱霆挪用公款罪案，因被执行人朱霆无财产可供执行裁定终结本次执行程序。 经审查认为，虽该份执行终结裁定书具有真实性、合法性，但刑事案件终结执行程序与本院争议事实之间缺乏关联性，本院不予采信。 经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中首汇房产公司主张，森瑞达公司参与朱霆的犯罪行为，因生效刑事判决书中，朱霆的供述、森瑞达公司对账单，能够证明森瑞达公司是朱霆控制的关联公司，配合朱霆实施挪用公款的300万元犯罪行为，事后又将款项转入朱霆控制的其他公司故承担连带赔偿责任的上诉理由，经审查认为，一审中首汇房产公司主张的该事实的核心证据是：朱霆被控挪用公款罪成立的刑事判决书。但该刑事判决书认定的是朱霆是否构成挪用公款罪。但该刑事判决书中证据部分，朱霆的供述、森瑞达公司对账单均是为证明挪用资金犯罪构成要件事实进行的证据表述。因刑事判决查明的案件事实和证据表述主要是围绕是否构成挪用公款犯罪的法律要件事实表述，并非是反向否认森瑞达公司独立人格，即公司被实际控制人过度支配和控制。因此仅凭该刑事判决书中证据内容的表述，再无其他证据进一步印证证实的情况下，尚不足以证明森瑞达公司已经丧失独立人格。在另案（成都市成华区人民法院（2017）川0108民初4481号案）罗念东起诉要求首汇房产公司归还300万比选定金的诉讼中，森瑞达公司答辩称是受首汇房产公司委托收取保证金，且该保证金已经返还首汇房产公司。从森瑞达公司公示股东信息看，其股东是谢德安、徐文昌二人。因此仅凭现有证据尚不足以证明森瑞达公司应对朱霆的犯罪行为承担连带赔偿责任。故一审法院以首汇房产公司证据不足驳回其诉讼请求，并无不当。 综上所述，首汇房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30001元，由上诉人四川首汇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年十二月四日 书记员  张兴巧