浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终681号 上诉人（原审原告）杨福华，男，1957年12月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托代理人杨陈策，男，1987年3月27日出生，汉族，住址同上，系上诉人杨福华之子。 委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人黄瑞淼，该局工作人员 委托代理人梅陈炎，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人杨福华因与被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初268号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院认定：涉案房屋位于温州市××区××街道××及××北首，土地使用权证为温集用（2008）第5-25988号，使用权面积61.05平方米；房屋所有权证为温房权证经济技术开发区字第01××87号，建筑面积115.81平方米。2018年9月17日，龙湾区执法局对杨福华涉嫌未取得建设工程规划许可证，擅自进行建设行为予以立案调查。经现场检查勘验并调查取证，于2018年9月27日作出温龙综法限拆告字［2018］第02-082号《限期拆除告知书》并于当日向杨福华送达，张贴于涉案房屋门上及村委会门口宣传栏内，送达回证备注“留置送达”。2018年9月30日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字［2018］第02-082号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），认定杨福华未取得建设工程规划许可证，擅自于2000年至2008年期间在龙湾区××街道××号进行建设，在1994年航拍图显示为1间2层（局部为1层）的砖混结构建筑上进行扩建，对该建筑的北侧第2层进行加层，面积18.78平方米，另室外搭建了一楼梯，面积1.62平方米，现建筑总面积160.17平方米，其中产权面积115.81平方米（权证号：01××87），1994年航拍面积141.02平方米，新建面积19.15平方米。另，杨福华于1994年后至龙湾区执法局立案调查前，在龙湾区××街道××北首进行扩建，现建成1幢3层，局部2层的砖混结构建筑，占地面积116.41平方米，总计建筑面积282.64平方米，1994年航拍面积13.51平方米，新建面积269.13平方米，2处合计新建面积288.28平方米，已构成违法，责令杨福华自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积288.28平方米。上述限拆决定龙湾区执法局于当日向杨福华送达，张贴于涉案房屋门上及村委会门口宣传栏内，送达回证备注“留置送达”。杨福华不服，提起行政诉讼，请求撤销被诉限拆决定。 原审法院认为：一、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，杨福华诉称龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定的意见，不予支持。 二、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，杨福华自述涉案房屋于2004年加层及2007年扩建，根据当时的城市规划法，杨福华未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令杨福华限期拆除符合上述法律规定。 三、龙湾区执法局在被诉限拆决定中认定涉案房屋建造时间分别为2000年至2008年期间以及1994年后至立案调查前，根据龙湾区执法局提交的案件调查终结报告以及其答辩意见，龙湾区执法局查明杨福华于1994年至2000年以及2000年至2008年期间均有建设行为，对杨福华诉称房屋建造时间事实不清的意见，不予支持。 四、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。杨福华的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。由于杨福华的违法建设行为已经违反当时的城市规划法，其诉称的法不溯及既往的意见没有法律依据。因杨福华的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限拆决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的城乡规划法作为法律依据，并无不当。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，龙湾区执法局送达涉案限拆告知书及限拆决定书时，在杨福华及其同住成年家属均未在现场的情况下采取留置送达的方式不符合上述法律规定，送达程序存在瑕疵，但综合本案证据以及屿田村城中村改造区域现实情况和违建系列案件的社会影响程度，上述送达瑕疵未对杨福华的陈述、申辩权利产生实际影响，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定的程序轻微违法的行政行为。 综上，被诉限拆决定认定事实清楚，证据确实充分，但送达程序轻微违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项之规定，判决确认被诉限拆决定违法。 杨福华上诉称：1.被上诉人越权执法。涉案房屋属已列入征收范围的未登记建筑，应当由县级政府组织有关部门进行调查、认定和处理，涉嫌违法的，也应当由执法部门申请人民法院强制执行。被上诉人在缺乏相应职权的情况下，以自身名义作出被诉限拆决定，与上述规定不符。2.涉案房屋所在地块系集体建设用地，用于建设村民建造农房。法律并未规定建造此类房屋应取得建设工程规划许可，事实上涉案房屋并未违反相关规划。被上诉人也未能举证证明涉案房屋属不可采取改正措施的房屋，其根据城乡规划法第六十四条，作出被诉限拆决定，属认定事实不清、适用法律错误。3.退一步讲，即便上诉人建造涉案房屋时违反了相关法律规定，但该建设行为早已完成，不应当追溯处罚。原审法院将行为本身和行为结果混为一谈，将结果的存在认定为违法行为处于继续状态，曲解行政处罚法第二十九条的规定，不符合立法本意。4.对于上诉人为满足基本生活而建造的涉案房屋，根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条，以及浙江省政府办公厅《关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的通知》等文件规定，应当认定为合法建筑。不能因行政机关怠于履行法定职责，而由上诉人承担因此产生的法律责任。5.根据《中共中央纪委办公厅监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》第二条的规定，在涉案房屋已经纳入征收范围的情况下，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》及有关文件精神，按照征收程序予以处理。被上诉人“以拆违之名，行拆迁之实”，是为了少给或不给补偿，降低政府拆迁成本，其行政目的不合理、不正当。综上，请求撤销原审判决及被诉限拆决定。 龙湾区执法局答辩称：1.被诉限拆决定认定事实清楚，有现场勘验笔录、不动产登记信息和相关行政审批文件等证据为证，应当予以采信。2.被诉限拆决定适用法律正确。涉案房屋所在的龙湾区已于1986年纳入城市规划区，上诉人在对涉案房屋进行扩建时，未依照城市规划法、城乡规划法等法律规定，取得建设工程规划许可，被上诉人据此认定扩建部分属违法建筑，并无不当。同时，涉案房屋已列入征收范围，可以认定扩建部分为“无法采取措施消除影响”。至于涉案房屋所用土地性质为集体土地，并不影响房屋违法性的认定。3.根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，涉案房屋违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，被诉限拆决定并未超过法定追诉时效。4.对征收范围内的违法建筑进行认定处理符合法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，市县政府及其部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。被上诉人作为职能部门，具有对辖区内违法建筑物的管理职责，有权依据城乡规划法，履行对违法建筑物的调查、认定和处理等职权。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人提交了户口本，证明上诉人户内成员较多，征收涉案房屋时应当考虑该因素，认定该房屋为合法建筑。被上诉人提交了《关于温州市城市总体规划的批复》（浙政发〔1986〕84号）及（2018）浙03行终641号行政判决书，证明涉案房屋所在的龙湾区自1986年8月8日起已纳入城市规划区。对当事人提交的上述证据，本院认证如下：涉案房屋是否系违法建筑，与上诉人户内人口多少无关，上诉人提交的户口本不能证明其主张的待证事实，本院不予采信；被上诉人提交的证据，系为反驳上诉人二审中主张的被诉限拆决定适用法律错误，上诉人对该证据的真实性无异议，且可证明待证事实，本院予以采信。 经审查原审证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案系被上诉人认定涉案房屋部分建筑违法，并责令上诉人限期拆除而引发的案件，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点有四，以下分述。 第一，被上诉人是否越权执法。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门……，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据上述法律、法规，被上诉人具有负责龙湾区范围内违法建筑处置工作的职权。本案中，被上诉人在对涉案房屋进行调查、认定后，作出被诉限拆决定，符合法律规定。上诉人认为被上诉人无权作出被诉限拆决定，构成越权执法，缺乏法律依据，本院不予支持。 第二，被诉限拆决定认定事实是否清楚。城市规划法第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施……建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。被上诉人经调查，认定上诉人在未取得建设工程规划许可的情况下，擅自对涉案房屋进行加层、扩建，共形成288.28平米违法建筑。上述事实有现场勘验笔录、测绘成果报告、国土和规划部门复函等证据为证，足以认定，并无不当。二审期间，被上诉人亦表示除涉案房屋贺兴路158号北首部分的1994年航拍面积为17.16平方米，而非13.51平方米，以及该部分还包括3.65平方米棚外，对被诉限拆决定认定的其他事实并无异议。关于上述问题，根据1994年航拍地形图显示，涉案房屋贺兴路158号北首有两部分，包括13.51平方米的房屋，及3.65平方米的棚，二者相加为17.16平方米。目前该棚已改建为房屋，又未取得建设工程规划许可，被上诉人将该3.65平方米建筑认定为违法建筑，并认定1994年航拍面积为13.51平方米并无不当，本院予以支持。另，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定，城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响……：（三）在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的。上诉人在涉案房屋1994年前已建成部分的基础上，分多次陆续搭建、扩建，根据前述规定，搭建、扩建部分应认定为无法采取改正措施消除影响，被上诉人据此责令上诉人限期拆除，并无不当，本院予以支持。 第三，被诉限拆决定适用法律是否正确。行政处罚法第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，上诉人在1994年后，分多次陆续对涉案房屋进行加层、扩建。2008年1月1日，城市规划法失效，城乡规划法开始实施，涉案房屋违法扩建行为均不符合上述两部法律的相关规定，且违法行为处于继续状态，被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，并无不当。上诉人主张其扩建行为早已完成，被上诉人超过法定追诉期限作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予支持。 第四，被诉限拆决定程序是否合法。被上诉人采取在涉案房屋门口，以及村委会宣传栏内张贴的形式，送达涉案限拆告知书和被诉限拆决定书，不符合法律规定。鉴于事后被上诉人已电话联系上诉人，告知其送达事宜，已保障上诉人的陈述、申辩权利，故上述送达方面的问题可认定为被诉限拆决定作出程序存在瑕疵，本院予以指正，被上诉人应切实改正，避免今后出现类似问题。 综上，被诉限拆认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人杨福华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 章宝晓 审 判 员 戴华斌 审 判 员 杨贤斌 二〇一九年十二月十八日 代书记员 卢 敏