广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤51民终629号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司明鸿营销服务部，住所地广东省潮州市潮安区***************、二层。主要负责人：谢锦聪，该服务部经理。委托诉讼代理人：陈雄涛，男，天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司职员。委托诉讼代理人：詹炜烨，男，天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司职员。被上诉人（原审原告）：严歆鹏，男，1979年3月18日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区***********。委托诉讼代理人：张金桐，广东沛若律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴温丽，广东沛若律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江流，男，1976年1月15日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区********之601房。被上诉人（原审被告）：王明贵，男，1982年5月9日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县************。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潮州市开发区支公司，住所地广东省潮州市经济开发实验区（D5-2-1、D5-2-3地块金晖园2号铺面）。主要负责人：刘志强，该公司经理。委托诉讼代理人：李歆荣，男，中国平安财产保险股份有限公司潮州中心支公司职员。委托诉讼代理人：郑晓壁，男，中国平安财产保险股份有限公司潮州中心支公司职员。上诉人天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司明鸿营销服务部（以下简称天安财险公司）因与被上诉人严歆鹏、江流、王明贵、中国平安财产保险股份有限公司潮州市开发区支公司（以下简称平安财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2018）粤5103民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安财险公司上诉请求：1.营养费有异议，不服金额为500元；2.误工费有异议，不服金额为2612.55元；3.关于严歆鹏“后期存在骨不愈合或并发慢性骨髓炎可能”而产生新的医疗费用等损失，可依法另行主张权利，请求法院对案件进行一次性判决处理；4.本案一、二审诉讼费用由严歆鹏承担。主要事实与理由:（一）关于营养费，严歆鹏伤残鉴定为十级伤残，依据粤高法〔2018〕39号的规定，涉残案件营养费计算标准为5000元×伤残赔偿系数，即应计算为5000元×l0％＝500元，一审法院认定为l000元，天安财险公司不服的金额为500元。（二）依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”即定残前一天是最长误工期，定残后已由伤残赔偿金进行了补偿，不应再重复计算。严歆鹏2018年8月28日住院至2019年1月23日定残，故误工天数应从2018年8月28日到2019年1月23日共合计l48天。应计算为40578元／年÷365天×(195天-l48天)＝5225.11元，按照事故责任天安财险公司只承担2612.55元，一审法院认定l95天的误工期错误。（三）天安财险公司请求法院对案件进行一次性判决处理，严歆鹏已行评残，说明其治疗已终结，并且一审法院已支持了后续治疗费，案件应一次性处理结案。严歆鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决认定支持严歆鹏的营养费、误工费并无不当。（一）关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”天安财险公司在一审庭审提交的民事答辩状已明确认可营养费为l000元，一审法院按照1000元予以认定并无不当。关于误工费的问题。一审法院依申请委托鉴定机构进行鉴定，出具的鉴定意见认定严歆鹏的误工期为180天，后续手术需住院l5天，天安财险公司虽对误工期有异议，但未能提供相应证据予以推翻。参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》中关于误工天数的规定，本案出院医嘱中无明确休息的具体时间的情况下，一审法院以鉴定意见认定的195天计算误工费合理。且一审法院庭审后传唤严歆鹏本人到庭接受询问，见其右腿仍无法负重，处于持续误工中，实际误工天数远不止鉴定机构评定的误工期，且目前严歆鹏右腿外固定支架仍未拆除无法工作，故一审法院支持的误工费并无不当。残疾赔偿金和误工费是两个不同性质的赔偿项目，两者之间不会产生竞合。（二）因广东东方法医临床司法鉴定所针对严歆鹏的伤情在其所出具的鉴定意见书第四页第四项已作特殊情况说明，严歆鹏存在骨折不愈合的可能性，其治疗并未完全终结，一审法院保留其诉讼权利并无不当。王明贵辩称，认可一审判决的结果，没有其他的意见。平安财险公司辩称，对天安财险公司上诉的事实与理由没有异议。江流没有提出答辩意见。严歆鹏向一审法院起诉请求：1.判决江流、王明贵赔偿严歆鹏各项损失32289.25元；2.天安财险公司、平安财险公司对上述第1项请求承担保险赔偿责任；3.本案诉讼费用由江流、王明贵、天安财险公司、平安财险公司承担。司法鉴定后严歆鹏于2019年3月5日申请变更第1项诉讼请求为：判决江流、王明贵赔偿严歆鹏各项损失93482.84元。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年8月28日凌晨1时多，严歆鹏驾驶一辆无号牌二轮摩托车沿登塘镇登塘村村道往省道S233线方向行驶，1时48分许，行驶至村道与省道S233线交叉路口（即S233线35km+450m处）左转弯准备沿S233线往登塘镇田东方向行驶，适遇江流驾驶粤U*****号小轿车沿S233线自古巷往登塘方向行驶至该处，双方避让不及，发生碰撞，碰撞后严歆鹏驾驶的无号牌二轮摩托车又与王明贵停放在路边的粤U*****号小轿车发生碰撞，造成严歆鹏受伤及三车受损的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：潮州市公安局潮安分局交通警察大队于2018年10月13日作出第445************401号《道路交通事故认定书》，认定严歆鹏未取得机动车驾驶证且饮酒后驾驶未经公安机关交通管理部门登记的车辆上路行驶，在转弯时未让直行车辆先行，且未按规定戴安全头盔，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第二十二条第二款、第五十一条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项之规定，是造成事故发生的主要原因，应负事故的主要过错；江流驾驶机动车上路行驶疏忽大意，未在确保安全、畅通的原则下通行，且所驾车辆机件不符合技术标准，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第二十一条之规定，是造成事故发生的次要原因，应负事故的次要过错；王明贵违章临时停车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第一项之规定，是造成事故发生的次要原因，应负事故的次要过错。根据《道理交通事故处理程序规定》第六十条之规定，认定严歆鹏应承担事故的主要责任，江流、王明贵应共同承担事故的次要责任。三、受害人概况：受害人严歆鹏，身份情况同上，因本次交通事故受伤后于2018年8月28日至2018年10月18日在潮州市**医院住院治疗，住院51天，出院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折。出院医嘱：不适随诊，定期复诊，2期取内固定物，加强康复锻炼、营养及护理。在诉讼过程中，严歆鹏申请对其伤残等级、后续治疗费、康复费、护理期限及护理人数、营养费、误工期等进行司法鉴定，经一审法院委托，广东东方法医临床司法鉴定所于2019年1月23日作出东方司鉴[2019]临鉴字第22号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人严歆鹏构成十级伤残。2.后续治疗费2000元，康复费2000元。3.误工期180天，营养期90天，护理期105天。（建议：增加营养费1800元；伤后前30天配护理人员2名/天，之后75天配护理人员1名/天。）4.伤后一年以上诊断为骨不愈合需补充鉴定。四、各项人身损害赔偿项目计算：1.医疗费：27447.25元。严歆鹏主张：27447.25元。天安财险公司意见：应扣除20%非医保用药费用。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司的意见。一审法院认定及理由：根据《人身损害赔偿解释》第十九条的规定，严歆鹏住院治疗产生医疗费用1单27189.25元和门诊费用2单合计258元，合计27447.25元，有病历资料和医疗收费票据为证，足以认定。天安财险公司、王明贵和平安财险公司提出应扣除非医保用药，但未能提出具体应扣除项目范围和相应依据，该抗辩意见不予采纳。2.住院伙食补助费：6600元。严歆鹏主张：100元/天×（51+15）天＝6600元。天安财险公司意见：应按实际住院天数51天计算，后续治疗部分应按照实际发生的为准。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司的意见。一审法院认定及理由：严歆鹏需二次手术取固定物，后续治疗住院伙食补助费属必然发生的合理费用，有鉴定意见为据，为减少讼累，可予一并处理，故严歆鹏主张住院伙食补助费6600元可予认定。3.营养费：1000元。严歆鹏主张：1800元。天安财险公司意见：请求数额过高，认可1000元。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司的意见。一审院认定及理由：按鉴定意见，严歆鹏构成十级伤残，其主张营养费1800元明显偏高，天安财险公司、王明贵和平安财险公司认可营养费1000元，可按1000元认定。4.后续治疗费：2000元。严歆鹏主张：2000元。天安财险公司意见：应以实际发生的票据为准。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司的意见。一审法院认定及理由：严歆鹏需二次手术取固定物，其请求后续治疗费2000元属确定必然发生的合理费用，且有法医鉴定意见为据，足以认定。5.护理费：19080元。严歆鹏主张：19080元。天安财险公司意见：应按实际住院天数51天计算，每天100元。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司的意见。一审法院认定及理由：参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，严歆鹏的护理期限、护理人数按照法医鉴定意见认定，即严歆鹏的护理期限为105天，伤后前30天每天配护理人员2名，之后75天，每天配护理人员1名，住院期间每人每天150元，出院后每人每天120元计，故严歆鹏的护理费为150元/天×30天×2人+150元/天×（51-30+15）天×1人+120元/天×（105-51-15）天×1人＝9000元+5400元+4680元＝19080元。6.误工费：21678.66元。严歆鹏主张：21678.66元。天安财险公司意见：没有提供有效证据佐证，应按40578元/年÷365×90＝10005元计。王明贵认同天安财险公司意见。平安财险公司意见：误工费应计至评残前一天。一审法院认定及理由：经休庭后传唤严歆鹏本人到庭接受询问，见严歆鹏右腿仍无法负重，仍处在持续误工中，实际误工期不只180天，现严歆鹏依据法医鉴定意见误工期180天加上二次手术住院15天主张权利，可予采纳。误工费标准参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年国有农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资40578元计，为21678.66元。7.残疾赔偿金：31560+6600＝38160元。严歆鹏主张：残疾赔偿金31560元+被扶养人生活费6600元。天安财险公司均无异议。王明贵认同天安财险公司意见。平安财险公司意见：对残疾赔偿金31560元无异议，对被扶养人生活费问题因被扶养人有三名子女，应按三份之一计。一审法院认定及理由：严歆鹏构成十级伤残，残疾赔偿金31560元各方当事人均无异议，予以确认。被扶养人生活费问题，严歆鹏虽兄弟有三人，但二兄已去世，其母亲实际由其兄弟二人赡养按二分之一计，年满70周岁按10年计，生活费标准按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年全省农村居民人均消费支出13200元计，为6600元。故残疾赔偿金总额为38160元。8.康复费：2000元。严歆鹏主张：2000元。天安财险公司意见：需提供相关费用票据佐证，否则不认可。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司意见。一审法院认定及理由：严歆鹏主张康复费2000元，有法医鉴定意见为据，且符合严歆鹏伤情，足以认定。9.交通费：1980元。严歆鹏主张：2000元。天安财险公司意见：有异议，没有提供有效票据佐证。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司意见。一审法院认定及理由：依照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》相关规定，严歆鹏实际住院治疗51天，二次手术需住院15天，每天市内交通费按30元计，为1980元。10.鉴定费：2810元。严歆鹏主张：2810元。天安财险公司意见：严歆鹏对自已主张有责任提供证据，相关费用应由严歆鹏承担。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司意见。一审法院认定及理由：鉴定费属于严歆鹏请求赔偿的合理必要费用支出，且严歆鹏提供了鉴定费发票为据，依法予以认定。11.精神损害抚慰金：1200元。严歆鹏主张：4000元，在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）中优先受偿。天安财险公司意见：请求数额过高。王明贵和平安财险公司均认同天安财险公司意见。一审法院认定及理由：综合考虑严歆鹏的伤残情况及过错程度，酌定为1200元。五、受害方已获得赔偿情况：严歆鹏自认江流垫付医疗费13100元，王明贵垫付8500元。王明贵主张其已垫付8500元，并提供3单垫付单据为证。上述事实各方当事人均无异议，一审法院予以确认。六、机动车使用人、其他赔偿义务主体及相互之间关系：严歆鹏所骑无号牌二轮摩托车所有人为严歆鹏本人。粤U*****号小型轿车所有人和事故时驾驶人均为江流。粤U*****号小型轿车事故时驾驶人和所有人均为王明贵。七、保险主体及内容：粤U*****号小型轿车在天安财险公司处投保交强险和限额100万元的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）（不计免赔），事故发生在保险期限内。粤U*****号小型轿车在平安财险公司处投保交强险和限额50万元的商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期限内。八、各赔偿义务主体的过错情况：江流、王明贵共同承担事故的次要责任，严歆鹏承担事故的主要责任。一审法院认为：潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出的第445************401号《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，适用法律法规及事故责任划分均无不当，一审法院予以采信。江流、王明贵应共同承担本案事故的次要责任，严歆鹏承担主要责任，天安财险公司作为粤U*****号小型轿车的交强险和商业三者险的保险人，平安财险公司作为粤U*****号小型轿车的交强险和商业三者险的保险人，事故发生均在各自保险期限内，二保险公司均应依法在保险责任限额内对严歆鹏因本事故造成的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，以及第二十一条第一款关于“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，来确定各方赔偿责任。严歆鹏因本次事故造成的经济损失122755.91元（其中医疗费27447.25元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费6600元、营养费1000元，四项合计37047.25元；残疾赔偿金38160元、护理费19080元、误工费21678.66元、康复费2000元、交通费1980元、鉴定费2810元，六项合计85708.66元）以及精神损害抚慰金1200元，其中医疗费用部分四项合计37047.25元，应由天安财险公司和平安财险公司分别在交强险医疗费用赔偿限额内各赔付严歆鹏1万元，超过部分17047.25元，由天安财险公司和平安财险公司分别在商业三者险责任限额内按15%责任比例赔偿各计2557.09元，严歆鹏自行承担70%责任计11933.07元。严歆鹏的伤残部分六项经济损失合计85708.66元，及精神损害抚慰金1200元，共计86908.66元，由天安财险公司和平安财险公司分别在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内各承担一半赔偿责任计43454.33元。综上天安财险公司共应赔偿严歆鹏各项损失56011.42元，扣除江流已垫付的13100元，尚应赔偿严歆鹏42911.42元；平安财险公司共应赔偿严歆鹏56011.42元，王明贵已垫付给严歆鹏赔偿款8500元，其请求在本案中一并处理，为节省司法资源，减少讼累，可直接从平安财险公司应赔偿给严歆鹏的保险赔款中直接支付。经法医检验，严歆鹏因本案事故受伤经治疗，其“右胫骨开放性粉碎性骨折复位外固定架外固定术后3个月余，腓骨骨折断端成角，对位对线差，胫骨可见多条骨折线，骨折线仍较清晰，提示骨折延迟愈合，后期存在骨不愈合或并发慢性骨髓炎可能”，如后期实际发生“骨不愈合或并发慢性骨髓炎”而产生新的医疗费用等损失，可依法另行主张权利。江流经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩和举证权利，应自行承担由此引起的不利法律后果，其已垫付的医疗费用，可另行向天安财险公司申请理赔。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十四条之规定，判决：（一）天安财险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付给严歆鹏因本案事故造成各项损失42911.42元；（二）平安财险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付给严歆鹏因本案事故造成各项损失56011.42元（其中47511.42元支付给严歆鹏，8500元支付给垫付人王明贵）；（三）驳回严歆鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费935元，由天安财险公司、平安财险公司各负担467.5元。天安财险公司、平安财险公司负担的诉讼费均由严歆鹏预交垫付，天安财险公司、平安财险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还严歆鹏。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人在二审的诉辩意见，主要的争议焦点是：一审法院认定严歆鹏因涉案交通事故造成的营养费、误工费是否合理？关于营养费的问题，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法〔2018〕39号）的规定，涉残的营养费计算标准为5000元×伤残赔偿系数。涉案严歆鹏经一审法院依法委托鉴定评定为十级伤残，即营养费本应为5000元×l0％＝500元。本案严歆鹏在一审起诉时主张营养费应按鉴定结论评定的营养费1800元计算，天安财险公司于2019年6月20日提交的民事答辩状中对该项营养费发表答辩意见，其中明确记载“被答辩人的营养费1800元过高，认为1000元为宜”，故一审法院以天安财险公司认可营养费为1000元从而按该数额予以认定营养费并无不当。关于误工费的问题。天安财险公司上诉认为严歆鹏的误工时间应计至定残日前一天。经审查，本案事故发生后，严歆鹏于2018年8月28日入住潮州市**医院住院治疗至2018年10月18日出院，其出院医嘱中记载“不适随诊，定期复诊，2期取内固定物，加强康复锻炼、营养及护理”，疾病证明书记载“休息门诊随诊3个月，2期取内固定物，加强康复、营养、护理”。一审法院依严歆鹏的申请依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残等级、误工期等进行鉴定，该所于2019年1月23日出具的《司法鉴定意见书》评定严歆鹏构成“十级伤残”、“右胫骨开放性粉碎性骨折复位外固定架外固定取出手术费用2000元（需住院15天）”、“误工期180天，后续手术住院15天”。上述鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分。参照粤高法〔2018〕39号文《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中关于误工天数“门诊的按照医治时间加上医嘱休息时间（门诊1次，按照误工1天计算）；住院的按照住院时间加上出院后医嘱休息时间。医嘱休息期间定残的，计算至定残前一天。医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准”的规定，一审法院以鉴定意见评定的195天计算严歆鹏的误工费并无不当。至于一审法院认为严歆鹏“后期存在骨不愈合或并发慢性骨髓炎可能”而产生新的医疗费用等损失，可依法另行主张权利的问题。广东东方法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》中记载“本案被鉴定人右胫骨开放性粉碎性骨折复位外固定支架外固定术后3个月余，腓骨骨折断断成角，对位对线差，胫骨可见多条骨折线，骨折线仍较清晰，提示骨折迟延愈合，后期存在骨不愈合或并发慢性骨髓炎可能。上述伤残程度、后续治疗等项目均基于促骨折治疗达愈合满意为理论基础评定，伤后l年以上确诊骨不愈合或并发慢性骨髓炎时可补充鉴定”。故一审法院以该鉴定结论保留严歆鹏的诉讼权利并无不当。综上所述，天安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费按不服一审判决部分计为500元，由天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司明鸿营销服务部负担。天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司明鸿营销服务部已预交二审案件受理费935元，本院予以退还其多缴交的435元。本判决为终审判决。审判长 苏慕成审判员刘建荣审判员陈烨二〇一九年十二月九日书记员 佘      敏      琪