广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初280号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人杜飞，男，1989年10月4日出生，汉族，出生地四川省西充县，文化程度初中，户籍住址四川省西充县。因本案于2019年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人余金桥，广东国晖（广州）律师事务所律师。辩护人余馥含，广东国晖（广州）律师事务所实习律师。被告人刘君，男，1986年11月12日出生，汉族，出生地广东省南雄市，文化程度初中，户籍住址广东省南雄市。因本案于2018年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人张留红，北京大成（广州）律师事务所律师。辩护人朱健民，北京大成（广州）律师事务所律师。被告人谭某某，男，1991年1月15日出生，汉族，出生地广东省南雄县，文化程度中专，户籍住址广东省南雄市。因本案于2018年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人王永玉，广东金粤律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2018〕2505号起诉书指控被告人杜飞、刘君、谭某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员岑杰出庭支持公诉，被告人杜飞及其辩护人余金桥、余馥含，被告人刘君及其辩护人张留红，被告人谭某某及其指定辩护人王永玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2018年8月28日，被告人杜飞、刘君伙同“胖子”（另案处理）密谋从广东省汕头市运送假烟到广州进行销售获利，后由刘君安排一名陈姓司机（另案处理），杜飞提供其名下的粤Ａ×××××货车到汕头市将假烟运回广州，陈姓司机驾驶粤Ａ×××××货车去到广东省内时发生故障，后被拖车拖到雷岭加油站。陈姓司机准备将大货车上的假烟搬运到另外一辆粤Ａ×××××小货车时被高速路交警查获（在场的搬运人员，包括陈姓司机均弃车逃跑）。在其中一辆粤Ａ×××××牌大货车查获中华、南京等11种品牌的香烟共计81万支，在另一辆粤Ａ×××××小货车查获中华、芙蓉王等8种品牌的香烟共计55万支（经鉴定，以上查获的品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币726500元）。2018年9月3日，被告人杜飞、刘君雇请被告人谭某某负责跟车，由潘某广（另案处理）驾驶粤Ａ×××××牌大货车去到广东省汕头市将假烟运回广州。次日15时许，该车回到本市白云区罗岗狮子岭二横路，被告人杜飞安排黄某某（另案处理）驾驶粤Ａ×××××小货车转运香烟时被当场查获。在粤Ａ×××××牌大货车查获黄鹤楼、南京等15种品牌的香烟共计14750条、烟支共121.5万支（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值人民币2700204元）以及一张涉嫌销售假烟的联系电话单据。在粤Ａ×××××小货车查获云烟品牌的香烟共1100条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值人民币253000元）。经广州市烟草局查询，被告人杜飞、刘君、谭某某在2004年1月1日至2018年9月4日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录；被告人杜飞、刘君、谭某某以及车牌为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××的汽车在2006年7月1日至2018年9月4日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》的记录。公诉机关认为被告人杜飞、刘君、谭某某的行为已经构成生产、销售伪劣产品罪，被告人杜飞、刘君、谭某某是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人杜飞对公诉机关指控的第二宗事实不持异议，但辩称其在指控的第一宗事实中只是借车给被告人刘君。被告人杜飞的辩护人辩称：一、被告人杜飞的行为应认定为构成非法经营罪。二、被告人杜飞在第一宗指控中仅有借车行为。三、被告人杜飞是初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好。综上，请求法院对被告人杜飞从轻、减轻处罚。被告人刘君对公诉机关指控的事实不持异议，并表示认罪。被告人刘君的辩护人辩称：一、被告人刘君的行为应认定为构成非法经营罪。二、本案属于犯罪未遂。三、被告人刘君是从犯。四、被告人刘君归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好。综上，请求法院对被告人刘君从轻、减轻处罚。被告人谭某某对公诉机关指控的事实不持异议并表示认罪，唯辩称其只是打工的，属于从犯。被告人谭某某的指定辩护人辩称：一、被告人谭某某是从犯。二、本案属于犯罪未遂。三、被告人谭某某是初犯，认罪态度好，有悔罪表现，主观恶性小，社会危害性小。综上，请求法院对被告人谭某某从轻、减轻处罚。经审理查明：2018年8月28日，被告人杜飞受不法分子指使从广东省汕头市运送假烟到广州市，借此非法获利。当日，被告人刘君介绍的陈姓司机（另案处理）驾驶由被告人杜飞提供的其名下的粤Ａ×××××号货车到汕头市将假烟运回广州市，陈姓司机驾驶粤Ａ×××××号货车到广东省内时发生故障，后被拖车拖到雷岭加油站。陈姓司机准备将该货车上的假烟搬运到另外一辆粤Ａ×××××号小货车上时被高速路交警查获，陈姓司机弃车逃跑。执法人员在粤Ａ×××××号货车上查获中华、南京等品牌的香烟11种共计81万支，在粤Ａ×××××号小货车上查获中华、芙蓉王等品牌的香烟8种共计55万支（经鉴定，以上查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币726500元）。2018年9月3日，被告人杜飞雇请被告人谭某某负责跟车，由被告人刘君介绍的司机潘某广（另案处理）驾驶粤Ａ×××××号大货车去到广东省汕头市将假烟运回广州市。次日15时许，潘某广驾驶粤Ａ×××××号大货车与谭某某一起回到广州市白云区罗岗狮子岭二横路，刘君到场参与搬卸假烟，杜飞安排黄某某（另案处理）驾驶粤Ａ×××××号小货车转运香烟，后被执法人员当场查获。执法人员在粤Ａ×××××号大货车上查获黄鹤楼、南京等品牌的香烟15种共计14750条、烟支共121.5万支（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币2700204元）以及一张联系电话单；在粤Ａ×××××号小货车上查获云烟品牌的香烟共1100条（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币253000元）。经广州市烟草局查询，被告人杜飞、刘君、谭某某在2004年1月1日至2018年9月4日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录；被告人杜飞、刘君、谭某某以及车牌号码为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××的汽车在2006年7月1日至2018年9月4日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖品准运证》的记录。上述事实，有证人黄某某、潘某广、沈某、杨某等人的证言及辨认笔录，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、查获经过，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，现场照片、车辆照片、香烟照片、微信聊天记录截图、微信转账记录截图、监控录像截图，广州市烟草专卖局出具的案件移送函、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、案件调查情况、物品清单、价目参考表、证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，鉴定意见通知书，手机机主资料及通话记录清单，现场勘验检查工作记录、现场勘验检查笔录，光盘，现场检测报告书及尿检结果照片，户籍材料，被告人杜飞、刘君、谭某某的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：一、关于被告人杜飞及其辩护人辩称杜飞在2018年8月28日只是借车给刘君的意见。经查，公安机关出具的查获经过、扣押笔录、扣押清单等证据证实，民警于2018年8月28日在揭惠高速雷岭收费站附近查获装载有涉案假烟的粤Ａ×××××号货车等物品；通话记录清单证实被告人杜飞与“胖子”等人在案发时有大量的电话往来，且在涉案假烟被查获期间十分频繁；被告人刘君供认2018年8月23日前被告人杜飞曾两次联系其去广东省汕头市拉货，2018年8月28日杜飞又联系其后其为杜飞介绍了一名司机去汕头市运送假烟，2018年9月4日杜飞又联系其帮忙找车运送假烟，其就介绍了潘某广为杜飞运送假烟；被告人谭某某供认被告人杜飞在2018年8月中旬至9月4日期间曾多次让其到广东省汕头市去拉货；被告人杜飞供认粤Ａ×××××号货车是其本人的，其在2018年8月28日与“胖子”曾多次电话联系。综上，本案现有证据可以相互印证证实，被告人杜飞在2018年8月28日受“胖子”等人指使去运送假烟，后因涉案车辆出现故障，导致运送的假烟被查获。被告人杜飞及其辩护人的上述辩护意见理据不足，本院不予采纳。二、关于被告人杜飞、刘君的辩护人提出被告人的行为构成非法经营罪的意见。经查，本案现有证据可以相互印证证实，被告人杜飞受不法分子指使，纠集刘君等人数次从汕头市运送假烟到广州市，再分别将假烟运送给买家，犯罪数额接近370万元，依照相关司法解释的规定，应当按照处罚较重的即生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。故被告人杜飞、刘君的辩护人的上述辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。三、关于三名被告人是否属于从犯的认定。经查，被告人杜飞、刘君、谭某某的供述可以相互印证证实，被告人杜飞受“胖子”等不法分子的指使纠集刘君、谭某某实施涉案犯罪行为，杜飞与“胖子”等人的通话记录也可以佐证上述事实。因此，被告人杜飞、刘君系受他人纠集参与犯罪，被告人谭某某系受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯。被告人及辩护人的相关辩护意见合理，本院予以采纳。本院认为，被告人杜飞、刘君、谭某某结伙生产、销售伪劣卷烟，货值金额在二百万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。本案中伪劣卷烟尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，对各被告人可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杜飞、刘君受他人纠集参与犯罪，被告人谭某某受雇请参与犯罪，在共同犯罪中均起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘君、谭某某归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人杜飞归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。缴获的伪劣卷烟等物品予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下：一、被告人杜飞犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2023年9月3日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人刘君犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2022年9月3日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人谭某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月4日起至2020年9月3日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、缴获的伪劣卷烟等物品一批，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  李晓君人民陪审员  潘玉英人民陪审员  卓燕君二〇一九年十二月二十七日书 记 员  戴凡宇