河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12205号 上诉人（原审被告）：河北卓航房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区中华北大街198号。 法定代表人：郭岩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张晓波，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京搜房科技发展有限公司石家庄分公司，住所地石家庄市桥西区建设南大街6号西美大厦1527室。 负责人：莫天全，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：北京宏岸图升网络技术有限公司石家庄分公司，住所地石家庄市桥西区建设南大街6号西美大厦1521室。 负责人：张永红，该公司总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李晓欢，河北千山恒业律师事务所律师。 上诉人河北卓航房地产开发有限公司（以下简称“卓航公司”）因与被上诉人北京搜房科技发展有限公司石家庄分公司（以下简称“搜房公司”）、北京宏岸图升网络技术有限公司石家庄分公司（以下简称“宏岸公司”）广告合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓航公司的委托诉讼代理人张晓波、被上诉人搜房公司和宏岸公司的共同委托诉讼代理人李晓欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卓航公司的上诉请求：上诉人与两被上诉人广告合同纠纷一案，石家庄市桥西区人民法院适用简易程序，进行了开庭审理，于2019年8月16日作出（2019）冀0104民初5440号民事判决书，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，证据不足，且一审判决没有查清本案主要事实，就判决支持被上诉人的诉讼请求，违反法律规定，侵害了上诉人合法权益。一、一审判决认定被上诉人主张的价款就是按照3.2折计算以后的价款错误。首先,被上诉人主张两份服务清单服务费总金额是按照3.2折优惠以后计算的,不是实际情况,且被上诉人补充提交了2014年报价册,从未向上诉人出具过,上诉人也从未收到过,被上诉人与上诉人签订《战略合作服务协议》中,并没有约定将上诉人提交的价格册作为合同的内容、附件或计算费用的依据,与本案没有关系,显然不能按照被上诉人的主张予以计算。实际情况是上诉人与被上诉人经过协商,先签订了“搜房网服务清单”和“搜房网楼盘数据库发布系统服务清单”两份服务清单,约定了2014年10月份投放计划。之后,在上诉人与被上诉人签订《战略合作服务协议》时,是在两份服务清单报价的基础上按照3.2折计算广告费。两份服务清单签订在前,《战略合作服务协议》签订在后，不可能存在在前的服务清单就是按照在后的《战略合作服务协议》约定的3.2折计算,这显然不符合客观逻辑。一审判决不能依据与本案没有任何关系的报价册为依据,按照3.2折计算服务费,这不符合法律规定,显然也没有任何的依据。其次,服务费应当以“搜房网服务清单”和“搜房网楼盘数据库发布系统服务清单”两份服务清单上列明的总服务费为基数,按照《战略合作服务协议》第四条约定的3.2折计算。“搜房网服务清单”和“搜房网楼盘数据库发布系统服务清单”上均载明服务期间为2014年10月8日起至2014年10月31日止,两份服务清单的制作期也是2014年的10月份,但被上诉人与上诉人签订《战略合作服务协议》的日期为2014年12月23日,合作协议中第四条约定被上诉人为上诉人提供15个月的服务,自2014年10月1日起至2015年12月31日止,上诉人享受被上诉人2014年刊例价服务费3.2折优惠并享受2倍的配送服务。两份服务清单均是在《战略合作服务协议》签订之前作出,根据《战略合作服务协议》第四、五条的约定,依据两份服务清单为基础按照3.2折支付服务费才是客观事实。二、一审判决认定上诉人对被上诉人投放的广告内容认可并经过上诉人确认,属认定事实错误。被上诉人主张投放的广告内容所依据素材是上诉人提供,且投放前经过上诉人确认,没有提交任何证据证明。首先,被上诉人未按照《战略合作服务协议》履行相关义务,所投放的广告内容均未向上诉人报备、确认,且所投放广告内容与上诉人项目不相符,且并未按照合同约定履行两倍投放义务。在《战略合作服务协议》中明确载明被上诉人应当为上诉人提供两倍的投放量,但被上诉人没有按合同约定履行两倍的投放义务,相应应当扣减一半的费用。被上诉人一直声称其所投放广告内容所需素材均是上诉人提供,但没有提交任何证据证明广告内容所依据的素材是什么,是谁、通过什么方式、什么载体提供给被上诉人的。被上诉人也没有向法庭提交任何证据证明广告投放前,被上诉人所投放广告内容向上诉人进行了报备并得到上诉人认可。被上诉人提交的广告投放记录中“财智公馆”的相关广告内容与上诉人根本没有任何关系，上诉人也不可能花钱去给别人做广告，可充分证明被上诉人在投放广告前，就广告内容并没有向上诉人报备并经过上诉人确认，就进行了投放，违反《战略合作服务协议》第七条（一）款5项“甲方提供的全部信息内容、稿件需甲方做最后确认，否则出现信息内容错误乙、丙方概不负责”的约定。其次，一审判决认定上诉人在服务清单中对广告内容进行了确认，属认定事实错误。两份服务清单上均没有记载具体的广告投放内容，仅是被上诉人广告投放业务的名称，例如：头条、横幅等，也没有任何地方显示有与上诉人项目相关的广告内容；两份服务清单制作时间是2014年10月份，清单上载明的服务期间是为2014年10月8日起至2014年10月31日止，不可能在被上诉人没有服务完之前就给被上诉人的投放数量进行确认。两份服务清单实际是在广告投放之前上诉人与被上诉人商定的投放计划，并不是被上诉所称一审法院认定的对广告投放内容、数量的确认。上诉人认可被上诉人进行了广告投放，但被上诉人投放广告内容、投放数量上诉人并不知道，被上诉人也没有向上诉人报备并经过上诉人确认。最后，被上诉人一直声称所有投放内容均经过上诉人确认，但没有向一审法院提交有效的证据证明投发广告所依据素材是上诉人提供，被上诉人辩称是依据《战略合作服务协议》中相关的约定。上诉人与被上诉人确实在《战略合作服务协议》中有报请确认及素材提供的约定，但这并不能证明广告所依据素材就是上诉人提供，也不能证明广告投放前被上诉人履行了报请上诉人确认的义务。实际情况是被上诉人根本没有报请上诉人确认，所依据素材也不是上诉人处取得。三、一审判决适用法律错误。一审判决在认定事实错误，证据不足的情况下，适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决支持两被上诉人诉讼请求，明显适用法律错误，判决错误。上诉人认为应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，依法判决驳回被上诉人诉讼请求。 被上诉人搜房公司、宏岸公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。通过服务协议约定，上诉人需依据两份清单向被上诉人支付服务费。服务清单上约定是在3.2折以后计算的服务费，经双方确定后签字盖章。第二个上诉人提交的广告服务价格表也可以表明是在3.2折以后所计算的数额。因此请求对上诉人的上诉请求予以驳回。 被上诉人搜房公司、宏岸公司向一审法院提出的诉讼请求：1.被告支付原告搜房公司石家庄分公司合同款12264元及违约金6868元；2.被告支付原告宏岸图升公司石家庄分公司合同款110376元及违约金61810元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月23日，二原告与被告签订《搜房网营销服务与楼盘信息管理展示系统使用战路合作服务协议》（以下简称《服务协议》），协议约定二原告为被告提供网络营销服务、楼盘信息管理展示系统使用服务，合同自2014年10月1日起至2015年12月31日止，双方合作总金额不低于200万元。后原、被告签订《协议》一份，约定被告以其建造的位于中储广场C座712室、726室抵顶部分合同款。原被告实际履行合同价款为152640元，被告仅支付3万元。二原告所主张的违约金是固定金额，以欠费金额为基数，自2016年1月1日起至2018年12月22日止，按年利率24%计算。 一审法院认定事实：2014年12月23日，二原告与被告签订《服务协议》，约定原告搜房公司石家庄分公司为被告提供网络营销推广服务，原告宏岸图升公司石家庄分公司为被告提供楼盘信息管理展示系统使用服务。协议约定二原告为被告提供15个月的网络营销及楼盘信息管理展示系统使用服务，自2014年10月1日至2015年12月31日止。二原告给予被告合作服务优惠，被告享受2014年刊例服务费3.2折优惠并享受2倍的配送服务。合作期间，被告给予二原告服务费不低于200万元，其中原告搜房公司石家庄分公司占10%，原告宏岸图升公司石家庄分公司占90%。被告应分别依据《搜房网服务清单》、《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》分别向二原告支付相关服务费。如原告逾期付款，每逾期一天按逾期部分款项的千分之五支付违约金。另，双方均认可所签订的以在建房抵顶广告费的《协议》未实际履行。 二原告于2014年10月8日至2014年10月31日，在石家庄搜房网为被告发布广告。被告对发布的事实无异议，但认为有些广告内容与被告的“中储广场”项目无关。后二原告分别出具了《搜房网服务清单》及《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》（以下简称《服务清单》），记载了广告发布内容、天数及服务费金额，金额分别为15264元、137376元，并写明在2015年12月31日前支付完毕，被告分别在两份清单上加盖合同专用章。被告在2018年2月8日支付原告3万元。此外，原告还提交搜房网2014年10月份的广告位价格表，用于证实《服务清单》上为3.2折优惠之后的金额。根据该表记载“头条宽幅13000元，顶部通栏538000元，头条画中画20000元，通栏127000元……”以上均为每日单价。两份《服务清单》记载的各项服务费金额合计经计算均为原价*天数*32%所得金额后二原告按照1:9分配。如：头条宽幅单价13000元/天*10天（发布天数）*32%=41600元，原告搜房网石家庄分公司占比10%应为41600*10%=4160元，原告宏岸图升公司石家庄分公司占比90%应为41600*90%=37440元。其他几项均能一一对应。 一审法院认为，二原告与被告签订的《服务协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效。双方争议焦点为：两份《服务清单》记载的金额是否已按合同约定优惠了3.2折。首先，《服务协议》约定被告需依据《搜房网服务清单》、《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》向二原告分别支付服务费，被告已在二原告出具的两份《服务清单》上签章，按照一般常理，付款义务人应是在对应付费用核对费用无误的情况下才会签章表示认可，二原告依据被告签章确认的两份清单所载金额要求被告支付服务费，符合合同约定。此外，因被告已在《服务清单》上签章确认，故对被告辩称广告内容不符合其要求的抗辩理由，本院不予采信；其次，按照原告提交的广告服务费价格表，两份清单所载明的金额均为原报价的3.2折，足以说明两份《服务清单》已按协议约定的折扣额度进行了优惠，被告辩称两份清单金额系原价未折扣的抗辩理由不成立。以上两份清单服务费合计152640元，被告已支付3万元，尚欠广告服务费122640元，按《服务协议》约定的比例，被告应支付原告搜房公司石家庄分公司12264元，支付宏岸图升公司石家庄分公司110376元。关于原告主张的违约金，《服务清单》约定在2015年12月31日前支付服务费，被告逾期支付构成违约，应自2016年1月1日起向二原告支付违约金。合同虽约定逾期支付服务费按日千分之五支付违约金，但被告主张违约金过高，二原告就被告逾期付款所造成的实际损失并未提供证据，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算为宜。据此一审法院判决：一、被告河北卓航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京搜房科技发展有限公司石家庄分公司服务费12264元并支付违约金（自2016年1月1日至付清之日止，以欠付款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）；二、被告河北卓航房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京宏岸图升网络技术有限公司石家庄分公司服务费110376元并支付违约金（自2016年1月1日至付清之日止，以欠付款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）。案件受理费减半收取2063元，由被告河北卓航房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据、未提出新的事实，二审查明的事实同一审查明事实一致。 本院认为，上诉人与二被上诉人于2014年12月23日签订战略合作服务协议，约定二被上诉人向上诉人提供15个月的网络营销及楼盘信息管理展示系统使用服务，自2014年10月1日起至2015年12月31日止，基于双方友好合作，被上诉人给予上诉人合作服务特别优惠，享受被上诉人2014年刊例价服务费3.2折优惠并享有2倍的配送服务，上诉人依据《搜房网服务清单》和《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》分别向被上诉人支付相关服务费。被上诉人提交的两份服务清单记载的服务时间为2014年10月8日起至2014年10月31止，该期间符合战略服务协议约定的履行期间，战略服务协议约定的服务合同履行时间早于协议签订时间，说明合同签订之前双方已经开始履行战略服务协议，故双方在清单上盖章签字系对依据该两份服务清单履行服务合同情况的确认。另外，上诉人已实际支付了三万元服务费，也说明被上诉人已履行合同义务。战略服务协议明确约定按2014年刊例价服务费3.2折优惠，依据《搜房网服务清单》和《搜房网楼盘信息管理展示系统使用服务清单》分别向被上诉人支付相关服务费，故清单记载的价款系3.2折优惠后的价款。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，河北卓航房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4126元，由上诉人河北卓航房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史亚宁 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇一九年十二月十八日 书记员  侯轶凡