浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终683号上诉人（原审原告）陈玉明，男，1963年2月26日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区府后路177号。法定代表人陈升，局长。委托代理人黄瑞淼，该局工作人员。委托代理人邵见娣，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人陈玉明因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政命令一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初262号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案房屋位于龙湾区××街道屿田村××号，经登记产权面积为75.39平方米，系陈玉明所有。2018年7月，龙湾区执法局对陈玉明涉嫌未取得建设工程规划许可证建造涉案房屋进行立案调查。经勘查取证，龙湾区执法局于同年9月19日作出温龙综法限拆告字〔2018〕第02-041号限期拆除告知书，并将该告知书张贴于涉案房屋，在送达回证上注明“留置送达”。同月26日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字〔2018〕第02-041号限期拆除决定书，认定陈玉明于1994年至立案调查前在龙湾区××街道屿田村××号进行建设，总计建筑面积339.35平方米，产权面积75.39平方米，已处罚面积49.5平方米，违法超建面积214.46平方米。上述建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款，遂根据该法第六十四条的规定，责令陈玉明自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积214.46平方米。龙湾区执法局将上述限期拆除决定张贴于涉案房屋，并拍照取证。陈玉明不服，提起诉讼要求撤销该限拆决定。原审法院认为：《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，城市管理行政执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据《浙江省人民政府关于深化行政执法体制改革全面推进综合行政执法的意见》之规定，将已设立的城市管理行政执法局名称统一规范为综合行政执法局。根据上述规定，龙湾区执法局具有作出被诉限拆决定的法定职权依据。陈玉明认为其建造涉案房屋属乡村规划内的建房行为，应当由乡政府作出处理，龙湾区执法局无权作出限期拆除决定。事实上，温州市龙湾区于1984年建区，属温州市主要城区之一，涉案房屋位于龙湾城区规划内，陈玉明该意见应不予支持。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设应取得建设工程规划许可。本案中，涉案房屋属龙湾区城市规划内，龙湾区执法局提交的证据证明陈玉明于1994年至立案调查前未取得建设工程规划许可证建造涉案房屋，故被诉限拆决定于法有据，认定事实清楚。陈玉明认为龙湾区执法局适用城乡规划法错误，主要基于以下两点理由：一、涉案房屋属可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；二、根据相关文件精神，涉案房屋可通过补办用地审批手续获得合法权属。经审查，涉案房屋并不符合《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第四条所规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。同时《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定了五种无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。涉案房屋经登记面积为75.39平方米，陈玉明未经审批擅自扩建214.46平方米，且该地块已列入城中村改造范围，属无法采取改正措施消除影响的情形。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，送达程序轻微违法，但对陈玉明权利不产生实际影响，根据法律规定，应确认违法但不撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认龙湾区执法局于2018年9月26日作出温龙综法限拆字〔2018〕第02-041号限期拆除决定的行为违法。本案受理费50元，由龙湾区执法局负担。陈玉明上诉称：一、龙湾区执法局不具有执法主体资格。涉案房屋于2017年已纳入征迁范围，根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国土地管理法》《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定，应由执法部门提请市、县级人民政府对征收范围内未经登记建筑进行调查、认定和处理，由征收部门按实际价值计算予以补偿，不应再适用城乡规划法律法规进行处罚。即使可进行规划处罚，亦应由规划主管部门负责，龙湾区执法局既不是法定的规划主管部门，又无法律法规授权，无权作出被诉限拆决定。二、被诉限拆决定认定涉案房屋属违法建筑，缺乏事实和法律依据。1.《中华人民共和国土地管理法》规定，农村村民一户享有一处宅基地，面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。涉案房屋虽部分未经登记，但结合上诉人户内成员情况，并未超过我市村民宅基地标准。根据国土资发〔2011〕178号《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》的规定，应对涉案房屋进行确权后再进行征迁，对符合标准的应补办规划手续，给予发证。被诉限拆决定属于前述确权发证前的处罚，被上诉人未据此对涉案房屋进行确权并补办规划手续，而直接决定予以拆除，实际为实现征收目的，以拆违代替征拆，降低征迁成本，执法目的不正当，严重侵犯村民一户一宅的财产权利。2.国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维持社会稳定的紧急通知》规定，对拆迁范围内由于历史原因造成手续不全的应当补办手续，切实解决房屋拆迁中久拖不决的问题，根据浙政办发〔2017〕43号《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》，补办手续后确定房屋所有权，但超过法定标准的除外。故，涉案房屋能否补办手续的时间应截至2014年3月27日，涉案房屋均建于2014年之前，且系为满足基本生活需要建造，应当允许补办手续。3.龙湾区执法局未举证证明涉案房屋所在地属于城市规划区，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应承担举证不利的后果。即便在城市规划区内，涉案房屋亦不属于严重影响城市规划不能改正的法定情形。4.涉案房屋自建造完成至今已十余年，建造完成时建设行为已停止，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为二年内未被发现的，不应再给予行政处罚。被上诉人以建设行为产生的后果即房屋处于持续状态而适用前述规定，系对该规定中违法行为的扩大化解释，明显不当。5.城市规划法于2008年1月1日已废止，根据从旧兼从轻原则，适用建设行为发生之后施行的城乡规划法作为行政管理依据，违反法不溯及既往原则。三、被诉限拆决定程序违法。被上诉人提供认定违法建筑的材料，均是征拆部门取得的材料，不是被上诉人自己调查取证的证据，违反行政处罚应由两名执法人员取证，以及应履行告知陈述申辩、听证权利等法定程序。综上，请求撤销原判及被诉限拆决定。龙湾区执法局答辩称：一、被诉限拆决定职权依据合法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》不排除征收范围内适用城乡规划法，被上诉人作为涉案房屋所在区域的城市管理领域相对集中行使城乡规划行政职权的行政机关，根据授权可以依法行使包括城市规划管理在内的行政职能，征收范围内的违法建筑处置当然属于被上诉人日常管理范围。二、被诉限拆决定认定事实清楚。涉案房屋坐落于龙湾区××街道屿田村××号，陈玉明未按照建设工程规划许可证的规定于1994年之后进行建设，建成1间6层砖混结构，建筑面积305.65平方米，南侧有1间2层砖混结构，建筑面积26.64平方米，6层北侧有1棚，面积7.06平方米，总建筑面积339.35平方米，合法面积75.39平方米，已处罚面积49.5平方米，违法超建面积214.46平方米。三、被诉限拆决定适用法律正确。1.浙江省人民政府1986年作出的浙政发〔1986〕84号《关于温州市城市总体规划的批复》明确，城市总体规划范围包括整个屿田村，此为众所周知的事实，无需举证，且该事实已被生效判决确认。涉案房屋在龙湾区辖区范围，即在城市规划区内，可以适用城乡规划法。2.城市规划区可以存在集体和国有土地，只要位于该规划区内均可以适用城市规划法律法规实施行政管理。集体和国有土地等权属性质不同并非是认定是否纳入城市规划管理的评判标准，集体土地也不排除城乡规划法的适用。3.根据城市规划法第四十条的规定，自1990年4月1日开始，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应当认定为违法建设行为。城乡规划法于2008年1月1日实施，代替城市规划法作为城乡规划的管理依据。涉案房屋已纳入城中村改造范围，龙湾区执法局适用城乡规划法，认定属无法采取改正措施消除影响的情形，并无不当。4.全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违反行为追诉时效有关问题的意见》明确，违法建筑行为带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其为继续状态，违法建设的二年追诉时效应从违法建筑拆除之日起计算。被上诉人对上诉人违法建设行为作出处理，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。综上，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，上诉人陈玉明提供户口本，以证明上诉人户内成员情况，根据《温州市农村村民宅基地管理办法》的规定，涉案房屋属于可补办手续的合法建筑。被上诉人龙湾区执法局提供以下材料：1.浙江省人民政府浙政发〔1986〕84号批复；2.本院（2018）浙03行终641号行政判决书。证据1-2，以证明龙湾区已于1986年纳入城市规划区，且该事实已经生效判决确认。3.全国人大法工委法工办发〔2012〕20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，以证明违法建设行为的二年追诉时效应从违法建筑拆除之日起计算。4.撤销温龙综法限拆字〔2018〕第02-041号限期拆除决定的决定，以证明被诉限拆决定已被撤销。本院认为，被上诉人提供上述证据1-2，拟证明被诉限拆决定的合法性，现其已自行撤销被诉限拆决定，该组证据不影响本案的处理结果，本院不作认定。材料3系规范性文件，不属于证据，本院不作认定。证据4系二审诉讼中形成，且与本案有关联，具有合法性，可以证明龙湾区执法局于2019年12月17日已自行撤销被诉限拆决定，本院予以确认。经审查，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：《浙江省行政程序办法》第六十七条规定，受送达人拒绝接收行政执法文书的，采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程，并把行政执法文书留在受送达人住所的，视为送达。行政机关工作人员应当在送达回证上注明送达情况并签名。本案中，被上诉人虽将限期拆除告知书张贴于涉案房屋门上，拍照记录，并注明“留置送达”，由送达人签名确认，但无证据证明上诉人等法定受送达人在送达现场，且上诉人亦否认收到该告知书，不符合前述留置送达的规定，不足以认定被上诉人作出被诉限拆决定前已向上诉人送达上述限期拆除告知书。《浙江省行政程序办法》第五十二条规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。被上诉人龙湾区执法局在未按照该规定，告知上诉人陈玉明拟作出决定的事实、理由、法律依据，以及其依法享有的陈述、申辩权利的情况下，径行作出被诉限拆决定，程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，应当予以撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，不需要撤销或者判决履行的，应当判决确认违法。被上诉人现已撤销被诉限拆决定，上诉人经释明仍要求确认该限拆决定违法，根据上述规定应当确认违法。原判确认被诉限拆决定违法结果正确，依法应予维持。鉴于被诉限拆决定已被行政机关自行撤销，上诉人主张该行为缺乏职责依据、认定事实和适用法律错误等，本院不再评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇一九年十二月十八日代书记员 刘双旋