吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民终559号 上诉人（原审原告）：高明谦，男，1950年1月10日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。 委托诉讼代理人：姜卫东，吉林恒正达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省筑居房地产开发有限公司。住所：吉林省吉林市船营区新生街67号。 法定代表人：魏庆国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王希，吉林齐略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张成群，男，1962年12月29日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。 委托诉讼代理人：陈醒，吉林良佐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林市吉东木业有限公司。住所：吉林省吉林市船营区长春路新生街67号。 法定代表人：张月兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶最，男，该公司工作人员。 上诉人高明谦因与被上诉人吉林省筑居房地产开发有限公司（以下简称筑居公司）、张成群、吉林市吉东木业有限公司（以下简称吉东木业）民间借贷纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初16号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 高明谦上诉称请求：撤销(2019)吉02民初16号民事裁定,指令吉林省吉林市中级人民法院审理。事实与理由：1.原审裁定把《承诺书》认定为抵债协议,进而把筑居公司处置抵押房源变现流程中,要求相关人员配合履行完善手续的过程,视同于“抵账协议的履行”是错误的。（1）在筑居公司销售抵押房变现回款偿还债务期间,虽然签署过必须的流程材料,如《更名审批》《补充协议》等,但完全都是为回应筑居公司流程要求，为变现过程期间用以完善手续所做的配合。何况此类材料都是筑居公司单方制作完成，其中有些局部出现有表述“冲抵债务”等文字,但却明显的只是筑居公司单方面的意思表示，不能视为履行抵债协议。也不应以有对应性的签字,不考虑内容,来否定2015年11月12日时点上双方的共识。就是说,作为抵押房源用于担保,由筑居公司销售后清偿债务,这一共识一直没有改变。（2）在审理期间,高明谦提供了一份明确写有筑居公司“愿承担前期1300万元欠账的诉讼事宜”的证据,该证据盖有筑居公司公章和法人签字。该证据是在《承诺书》之后形成的,可以证明筑居公司对存在1300万元欠款而非抵账清债的认可。（3）筑居公司作为主债务人,在一审及另案中,已确定对借贷关系并无异议。筑居公司和张成群在另案庭审中坚持认定《承诺书》是“让与担保(非典型担保)”且对1300万债务的存在并无相反意见。本案一审中张成群却做出了与另案庭审中完全相反的表述。由坚称“非典型担保”改变为“抵债清账”,诉讼主张前后矛盾。2.原审裁定适用法律不当。基于高明谦与筑居公司借款到期不能继续清偿的事实，高明谦请求筑居公司给付尚未结清的借款本息，请求保证人张成群及吉东木业承担相应保证责任,是具有法律和事实依据的。原审裁定以“各方达成抵债协议且部分履行”为由驳回高明谦的起诉,适用法律不当。 筑居公司辩称，网签是房产交易的必要程序，不能用网签的方式设定抵押权，而是以物抵债的一种方式，《承诺书》经高明谦签字确认，可以证明双方达成了以物抵债的合意，高明谦关于双方不存在以物抵债协议的主张缺乏事实依据，其上诉理由不成立，请求维持原裁定。 张成群、吉东木业辩称，原审法院依据双方提交的证据以及在庭上表达的观点，认定高明谦与筑居公司之间存在以物抵债协议，并且在庭审中明确询问高明谦是否变更诉讼请求，原审裁定适用法律正确，程序合法，裁定并无不当，请求二审法院维持该裁定。 高明谦向一审法院起诉请求：1．筑居公司向高明谦清偿借款本金10,578,785.00元及利息5,381,840.21元（利息暂计至2019年1月6日，此后利息按年利率24％标准计至实际给付之日止）。本息暂计15,960,625.00元。2．判令张成群、吉东木业对第一项诉求事项承担连带保证责任。3．判令筑居公司、张成群、吉东木业承担本案全部诉讼费用。 原审法院审理查明，2013年9月27日，高明谦与筑居公司签订一份《借款协议书》，该协议约定高明谦借给筑居公司2000万元，借款期限为一年，自2013年9月28日起至2014年9月28日止，收款人：张成群。借款利率为年息24％，还本付息方式：利息按月付息，本金到期一次性偿还。筑居公司将自有资产托斯卡纳9号商铺一座（扣除吉林市农行所占面积约300平方米之外部分，共约1500平方米）全部作为本次借款抵押物。张成群、吉东木业作为保证人在保证人处签字，同时协议载明，保证人自愿承担对本次借款的连带保证责任。合同签订后，高明谦于2013年9月29日通过中国建设银行转给张成群1930万元，同日筑居公司向高明谦出具1930万元的借款收据一份。2015年3月25日，筑居公司及两位保证人吉东木业、张成群向高明谦出具《还款计划》一份，还款计划载明“截止（至）今日，本公司（筑居公司）已经偿还本金430万元，尚欠借款余额1500万元（前段不欠利息）。目前本公司资金较为紧张，在暂时不能还清剩余本金的情况下，特制定还款计划：计划于2015年4月30日之前还款200万元；5月30日之前还款100万元；6月30日之前还款200万元，剩余的1000万元本金，将尽力陆续偿还，但我公司郑重承诺：2015年9月30日前全部还清本金及相应利息。经双方研究同意根据资金情况可以展期，也可以提前还款。利息仍按原利率，逐月付息，并承担违约责任，保证人保证期限三年”，高明谦对此份《还款计划》予以认可并签字确认。截至2015年10月27日，筑居公司尚欠高明谦借款本金1300万元，此时不欠利息。 2015年11月12日，高明谦与筑居公司在《共24套房源高明谦抵押房屋产权明细表》中签字（表内24套，表外1套），25套房源明细表中总价16,577,157.00元。2015年11月22日高明谦借用亲属和朋友的名义分别与筑居公司签订了25套房屋的内部认购协议．2015年11月23日筑居公司与高明谦及其指定人签订了20套房屋的商品房买卖合同（预售），而后进行了网签备案。 2016年7月18日，筑居公司为网签备案人张某某出具3套房屋，共计3,261,701.00元不动产增值税普通发票。 2017年8月14日，（吉东托斯卡纳）25号楼1单元2104室更名申请审批表载明：原预订人高某，现预订人赵某某。高明谦、高某、赵某某在更名申请审批表中签字，置业佳园杨林在“置业顾问”处签字。更名类别：完全更名。同月17日补充协议中载明：吉林置业佳园房地产经纪有限责任公司，出售高明谦抵账房25号楼1单元2104室。吉林置业佳园房地产经纪有限责任公司负责收取客户购房款，并支付给业主高明谦。如在手续办理过程中，客户出现任何有关购房款的纠纷，吉林置业佳园房地产经纪有限责任公司会及时处理并承担相应责任。筑居公司只负责与业主签订《商品房买卖合同》并在房地产管理局备案，同时负责给业主出具不动产发票，办理进户手续。业主赵某某购买高明谦抵账房源25号楼1单元2104室。本人知晓此房为抵账房源。如果本人在支付购房款过程中遇到任何问题，会直接与抵账方和吉林置业佳园地产经纪有限责任公司沟通。中介公司吉林置业佳园地产经纪有限责任公司、现购房业主赵某某、原购房业主高某均在该补充协议中盖章、签字。（吉东托斯卡纳）25号楼1单元401室原预订人高某某1、25号楼1单元601室原预订人高某某2、25号楼1单元301室原预订人王某某、25号楼1单元104室原预订人高明谦、25号楼1单元404室原预订人高某某1、25号楼1单元1904室原预订人高某、25号楼1单元1804室原预订人高某某3、25号楼1单元-6一201室原预订人高明谦亦按照以上程序与现预订人在更名审批表中签字。25号楼1单元1804室补充协议中载明：吉林市梧仝树房地产经纪有限责任公司，出售高明谦抵账房25号楼1单元1804室。吉林市梧仝树房地产经纪有限责任公司负责收取客户购房款（卖方高明谦净得65万，出中介费外不承担其他费用），现已收取定金2万元整。待剩余63万收取后，当日一并交付售房方高明谦。吉林市梧仝树房地产经纪有限责任公司、现购房业主杨某某、原购房业主高某某3、王某某均在该补充协议中盖章、签字。 2017年12月21日，筑居公司向高明谦出具《承诺书》载明：“此前，我公司（筑居公司）与高明谦存在债务关系，后给予高明谦25套房源作为物产充抵债务。经双方协商一致，我公司同意配合高明谦办理相关房屋的销售手续。同时对贷款购买高明谦房源的客户，我公司承诺在银行放款后，贷款房款立即返还给高明谦，打入高明谦指定账户。同时，新房主更名前的房屋相关费用（含物业费及入户前发生的费用）以及新房主更名过程中所产生的费用与高明谦无关，开发商及物业公司负责。”“抵账房源在办理贷款过程中产生的保证金由高明谦本人承担（手写）”高明谦和筑居公司在承诺书中签字、盖章。 2018年1月10日，高明谦自认收到筑居公司支付款项152万元。收据中载明：25号楼1单元301（室）36万元；25号楼1单元601（室）30万元；25号楼1单元401（室）40万元；25号楼1单元2104（室）46万元。上述款项含保证金15200元，实退款1,504,800元。 2018年8月28日，高明谦自认收到筑居公司支付款项137万元。 2018年11月20日，吉林高新技术产业开发区人民法院作出（2018）吉0297民初640号判决：1.筑居公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性偿还高明谦借款本金2,421,215元及相应利息（利息起算时间自2015年9月30日起至实际清偿之日止，利率为年利率24％，以2421215元为本金基数）；2.张成群、吉东木业对上述借款本金及利息承担连带给付责任；3.驳回高明谦其他诉讼请求。 原审法院认为，（一）关于《承诺书》的效力。筑居公司因债务清偿期限届满未偿还借款，经与高明谦协商出具案涉《承诺书》。约定以筑居公司开发的25套商品房充抵1300万元债务，同时约定了抵债房屋的销售程序及相关费用的承担。该《承诺书》系各方当事人真实一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。虽然高明谦认为案涉房产属于“抵押”而非“抵账”，但是根据协议书内容及高明谦实际处置案涉房产的客观情况，能够认定案涉房产的性质属于抵账。（二）《承诺书》的履行情况因高明谦已经在吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0297民初640号案件中对案涉25套房屋中的5套房屋主张了权利，故现对剩余20套房屋评判如下：首先，筑居公司已经与高明谦及其指定人签订了20套房屋的内部认购协议，并签订了商品房买卖合同（预售）进行了网签备案。同时筑居公司对于在内部认购协议中记载在高某、张某某、高某某名下，商品房买卖合同（预售）中网签备案在张某某名下的三处房屋开具了共计3,261,701.00元不动产增值税普通发票。其次，根据更名审批表及补充协议记载，是高明谦委托中介公司向他人出售部分房产。故能够认定筑居公司已经向高明谦交接了案涉房产，案涉房产已经处于高明谦实际控制。再次，对于高明谦自己处置的房屋，筑居公司亦同房屋新买受人签订了新的商品房买卖合同（预售），并再次进行了网签备案。房屋买受人已经占有了相关房屋，筑居物业服务公司已经与部分房屋买受人签订了物业管理服务协议。综上，筑居公司已经积极配合高明谦履行《承诺书》中约定义务，以房抵债房屋已经实际部分履行完毕。三、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人变更诉讼请求。本案中，高明谦与筑居公司已经达成以物抵债协议，且已经部分履行。经法庭释明，高明谦坚持认为不存在以物抵债协议，要求履行借款合同，故应该裁定驳回起诉。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，裁定如下：驳回高明谦的起诉。 各方当事人二审期间均未提供新证据。本院二审查明事实与原审无异。 本院认为，1.《承诺书》载明：“此前，我公司（筑居公司）与高明谦存在债务关系，后给予高明谦25套房源作为物产充抵债务。经双方协商一致，我公司同意配合高明谦办理相关房屋的销售手续。同时对贷款购买高明谦房源的客户，我公司承诺在银行放款后，贷款房款立即返还给高明谦，打入高明谦指定账户。同时，新房主更名前的房屋相关费用（含物业费及入户前发生的费用）以及新房主更名过程中所产生的费用与高明谦无关，开发商及物业公司负责。”“抵账房源在办理贷款过程中产生的保证金由高明谦本人承担（手写）”。根据《承诺书》中记载的内容，筑居公司和高明谦协商“以房源物产充抵债务”，筑居公司“配合高明谦办理房屋的销售手续”。由筑居公司将双方确认的房屋的销售权转让给高明谦，将销售款项返还给高明谦，而并非将房屋直接给付高明谦抵顶借款。2.从《承诺书》履行方式来看，是以网签的形式固定房源，待出售后共同办理手续，由筑居公司收取房款并给付高明谦，因此房屋已经销售并由高明谦取得房款的房屋，可以认定筑居公司已经履行还款义务，但对尚未销售的房源，高明谦所指定的签订预售合同的购房人是否有付房款义务，在房屋不能销售的情况下高明谦如何获得房屋产权等事实原审未予审理和认定，原审法院认定“筑居公司已经向高明谦交接了案涉房产，案涉房产已经处于高明谦实际控制”的事实依据并不充分，据此认定双方的法律关系已经变更为以房抵债关系亦不充分。3.高明谦以借款合同为由提起诉讼，而《承诺书》所体现的双方权利义务关系及双方陈述的《承诺书》履行方式，并非高明谦取得房屋所有权以抵顶债务，而是以房屋销售获得款项作为高明谦债务得以清偿的保障和实现方式，《承诺书》的时间发生在双方借款到期以后，所约定内容是借款合同的履行方式而非法律关系的变更，双方基础法律关系仍为借款关系。因此原审裁定以高明谦诉由有误为由驳回起诉，适用法律不当，本案应由人民法院进行实体审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初16号民事裁定； 二、本案指令吉林省吉林市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 付 丽 审判员 王 婧 审判员 王丹秋 二〇一九年十二月二十九日 书记员 李丽叶