四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3823号 上诉人（原审原告）：余树芬，女，1965年2月1日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人（原审原告）：杨淦，男，1986年7月18日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人（原审原告）：杨玫，女，1991年2月18日出生，汉族，住四川省阆中市。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：邓波，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区五治路9号。 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：宋彬，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：四川省满福坝投资管理有限公司，住所地四川省南部县火峰乡。 法定代表人：李小东，经理。 委托诉讼代理人：陈恒安，四川华楚律师事务所律师。 上诉人余树芬、杨淦、杨玫因与被上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称“五冶公司”）、四川省满福坝投资管理有限公司（以下简称“满福坝投资公司”）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余树芬、杨淦、杨玫上诉请求：一、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初3098号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审案件受理费由五冶公司、满福坝投资公司承担。事实和理由：一、本案案由应为机动车交通事故责任纠纷。一审判决将本案案由定为地面施工、地下设施损害责任纠纷与事实不符。公安机关出具的“情况说明”明确将本次事故定性为交通事故，交警部门也对事故进行了现场勘查，且事发道路为原道路改扩建工程，施工过程中社会车辆及行人可通行，故本案定为机动车交通事故责任纠纷更为适宜。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》中“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”的规定，五冶公司、满福坝投资公司至少应当承担本次事故主要责任。二、一审判决认定事实不全面。一审判决认可单方交通事故，也对基本事实进行了描述，但对以下关键事实未予认定。其一，事发路段道路中间存在约五、六公分左右的路面差，这是发生单方交通事故的主要原因；其二，道路虽未交付使用，但社会车辆及行人均可通行；其三，事发路段及道路入口处均没有灯光照明；其四，道路入口处虽有石墩，但石墩之间的间距很宽，足够小型车辆通行；其五，警示牌所立位置不明显，且没有夜间反光标识。一审判决仅认定对五冶公司有利的事实，未认定有利于余树芬、杨淦、杨玫的事实，有失公允。三、余树芬、杨淦、杨玫已举证证实路面差是本次事故的主要原因。一审中，余树芬、杨淦、杨玫已经向法院提交了交警部门现场勘验材料，交警拍摄的现场照片明确显示事发路段车辆划痕，并用脚、笔等作参照物明确了事发路段的路面差，以及事故车辆行驶路线及车辆发生事故成因。一审判决认为没有证据证实路面差是引起事故的直接原因是错误的。四、五冶公司、满福坝投资公司未尽到应有的注意义务。一审判决认为五冶公司已尽到应有的注意义务，并依据《民法通则》第一百二十五条、《侵权责任法》第九十一条驳回余树芬、杨淦、杨玫的诉讼请求。《民法通则》及《侵权责任法》的规定是“没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”首先，五冶公司是否设置明显标志。事发路段没有标识。五冶公司一审中出示的照片中所显示的标识为事发后放置。并且，事发当时，路面漆黑一片，道路入口没有任何灯光照明，警示牌没有反光标识，根本看不见。因此，五冶公司即使设置标志也不明显。其次，五冶公司是否采取安全措施。五冶公司辩称事发路段不允许通行，但实际上事发路段任何车辆及行人均可通行。一审中，余树芬、杨淦、杨玫出示的照片显示事发路段及附近路段均有车辆、行人通行。五冶公司明知路面铺油尚未完成，路面存在高低差，却未在相关路面设置警示标志，也未将道路入口完全封闭，五冶公司、满福坝投资公司未采取足够的安全措施。因此，五冶公司并未尽到应有的注意义务。五、一审判决加重了死者杨少文的注意义务。一审判决将全部责任推给死者杨少文，认为其作为成年人，理应绕行，驾驶车辆应谨慎，避免事故发生。如果按照一审判决的观点，那么任何驾车人员一旦发生事故均应自行承担全部责任。死者杨少文已尽到合理注意义务，所驾车辆检验合格，车辆登记合法，驾驶中没有其他违法行为，其作为一般驾驶人在其他车辆及行人均可通行的道路上行驶，合情合理。之所以发生事故完全是因为事发路段路面差所致。六、满福坝投资公司应当承担连带赔偿责任。改扩建工程的发包方是满福坝投资公司，承包方是五冶公司,双方是承包关系，不是承揽关系，满福坝投资公司对工程有监督、管理职责，理应对本次事故承担责任。综上所述，一审判决对法律的理解和适用错误，认定事实片面，将事故责任判由死者杨少文全部承担有违法律规定。 五冶公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审判决已明确，施工现场照片载明五冶公司已经在路口设有石墩和警示牌，禁止一切非施工人员与车辆进入。交警部门的勘查笔录及现场照片也印证了该事实。案涉项目为重要的市政基础项目，施工围挡及警示标志均经过了项目业主及当地政府审批，前述措施足以使任何普通人注意并避免损害发生。死者杨少文作为成年人，理应遵守规定，并予绕行。即使驾车进入施工道路，也应当保持合理的谨慎，避免事故发生。余树芬、杨淦、杨玫主张路面高低差是此次事故的主要原因，但未举证证明。因此，路面高低差与杨少文的死亡之间不存在因果关系。最后，死者杨少文对于该事故的发生存在全部过错。除了前述其明知该路段尚未开放通行仍擅自闯入外，其未按照道路交通法规佩戴安全帽，导致颅内脑死亡。综上，请求人民法院依法维持原判。 满福坝投资公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。满福坝投资公司通过合法程序与五冶公司建立施工合同关系，五冶公司具有合法的施工资质。同时，满福坝投资公司采取了足够的安保措施，对事故的发生没有任何过错。综上，请求驳回余树芬、杨淦、杨玫的诉讼请求，依法维持原判。 余树芬、杨淦、杨玫向一审法院起诉请求：判令五冶公司、满福坝投资公司向余树芬、杨淦、杨玫赔偿935015.5元。 一审法院认定事实：2019年3月14日晚9时许，杨少文驾驶两轮摩托车由南部县河东镇往阆中方向行驶。车辆驶至南部县南洪路口至一期还房路段时发生单方交通事故。杨少文因该事故死亡。事发路段为施工区域，道路尚未交付使用。事发当时，南洪路与交汇入口处设置有数个石墩和警示牌。死者杨少文具有两轮摩托车驾驶资格，但未戴头盔。经南部县交警大队事故中队委托第三方机构检验，杨少文系遭受巨大钝性机械性暴力致重型颅脑损伤死亡。杨少文血液中未检出乙醇含量。车辆及制动系符合相关要求，未检见有与其他车辆发生碰撞接触的车体痕迹。 一审法院认为，民法设定安全保障义务的原因在于：存在某种公众看不见或者虽然看得见但不能识别的危险，这种危险具有隐蔽性或不能识别性，不予警示，人们则不能发现或不能识别，误接触就会发生损害。民法通则和侵权责任法确定的因地面施工引起的侵权行为属于一种特殊侵权行为，其特点主要有：侵权行为是地面施工未设置明显标志和采取安全措施的不作为行为；侵权行为造成的损害是施工人违背其应有的注意义务所致；侵权行为的责任主体为施工人。因此地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为前提的。反言之，如果施工人已设置明显标志和采取安全措施，客观上已尽其应尽的注意义务，即可免除责任。该侵权责任适用过错推定原则，应由施工人来证明自己已按规定设置明显标识和采取安全措施。对此，本案施工人五冶公司提供了施工现场的照片，其已在路口设置有数个石墩和警示牌，禁止一切非施工人员和非施工车辆进入，交警部门制作的现场勘察笔录及照片印证了该事实。这些措施足以使任何人以通常之注意避免损害发生。杨少文作为成年人，理应遵守相应规定，绕道行驶。即使驾车进入该道路，也应保持合理的谨慎，避免事故发生。余树芬、杨淦、杨玫主张道路中间的路面差是引起此次事故的直接原因，但未提供相应证据证实，不予采信。余树芬、杨淦、杨玫要求五冶公司承担赔偿责任的请求无事实和法律依据，不予支持。对于满福坝投资公司，其选定的施工方五冶公司具有相应的施工资质及安全生产条件，余树芬、杨淦、杨玫也未举证证明满福坝投资公司在本案中有其他定作、指示过失，对余树芬、杨淦、杨玫要求满福坝投资公司承担赔偿责任的请求，不予支持。 综上，余树芬、杨淦、杨玫的诉讼请求依法不能成立，应予驳回。依照民法通则第一百二十五条、侵权责任法第九十一条之规定，判决：驳回余树芬、杨淦、杨玫的诉讼请求。本案受理费6575元，由余树芬、杨淦、杨玫承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨少文出生于1961年1月26日，系阆中市朱镇乡卫生院医生，生前上下班往返于案涉道路。其妻余树芬出生于1965年2月1日。二人育有子杨淦，1986年7月18日出生；女杨玫，1991年2月18日出生。国家统计局四川调查总队和四川省统计局发布的四川省2018年度四川城镇居民人均可支配收入为33216元，2018年四川城镇全部单位就业人员平均工资为64717元。 本院认为，侵权责任法第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。五冶公司修建案涉道路时应当设置明显标志和采取足以防止行人及车辆进入施工道路的安全措施。当事人各方确认，五冶公司在施工道路两端均设立了警示标志、标语、及路障。但余树芬、杨淦、杨玫称，施工道路沿途两侧并未完全封闭。涉案事故发生当晚，在施工道路无照明设施的情况下，杨少文驾驶两轮摩托车驶入施工道路。从日常生活经验分析，杨少文应当知晓施工道路的另一端能够驶出。由此表明，施工道路沿途两侧存在未封闭的地方。五冶公司虽然对此不予认可，但没有提交证据证明其对施工道路进行全封闭施工，或者提交证据证明杨少文系拆除、毁坏封闭设施后驶入施工道路。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，五冶公司的辩解理由不成立。余树芬、杨淦、杨玫的该项上诉理由成立，予以采纳。五冶公司存在过错。因杨少文系医生，具备施工道路不能通行的生活常识，知晓五冶公司所设警示标志、标语及路障的意义，对施工道路存在的风险具有较高的认知能力，特别是杨少文长期返还于施工道路沿途，知晓案涉道路正在施工，因此杨少文对案涉事故的发生也存在过错，并且系案涉事故发生的主要原因。依照侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本院酌定五冶公司对杨少文的死亡承担10%的责任。依照侵权责任法第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”、第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”、第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”、第三十五条第一款“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”、第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，余树芬、杨淦、杨玫诉请五冶公司赔偿杨少文死亡赔偿金、丧葬费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用、车辆损失费及精神损害抚慰金的理由成立，应予支持。各项费用金额如下：（1）死亡赔偿金：33216元×20=664320元；（2）丧葬费：64717元÷12×6=32358.5元；（3）精神损害抚慰金：50000元；（4）受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失。余树芬、杨淦、杨玫未提交相关证据，但三人办理杨少文丧葬事宜必然支出交通费、住宿费等费用，并且存在误工损失，结合当地实际情况，酌定该部分费用共计4000元；（5）车辆损失费用。因余树芬、杨淦、杨玫未提交受损车辆价值的相关证据，且杨少文生前已使用该车辆多年，酌定该车价值1000元。上述各项费用共计751678.5元。故五冶公司应赔偿余树芬、杨淦、杨玫的金额为75167.85元（751678.5元×10%）。由于杨少文身故时，余少芬54周岁，且其未提交已丧失劳动能力的证据，其主张的扶养费依法不予支持。 满福坝投资公司将案涉道路工程发包给五冶公司。因五冶公司具备相应的施工资质，故满福坝公司不存在选任过失。余树芬、杨淦、杨玫诉要求满福坝投资公司承担责任的理由不成立。 综上所述，余树芬、杨淦、杨玫的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”、第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”、第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”、第三十五条第一款“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”、第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初3098号民事判决； 二、中国五冶集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿余树芬、杨淦、杨玫75167.85元； 三、驳回余树芬、杨淦、杨玫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6575元，由余树芬、杨淦、杨玫负担4896元，中国五冶集团有限公司负担1679元；二审案件受理费6000元，由余树芬、杨淦、杨玫负担4321元，中国五冶集团有限公司负担1679元。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  吕元华 审判员  刘荣耀 二〇一九年十二月三十一日 书记员  张 琦