山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4787号上诉人（原审被告）：龙口市屺坶岛建筑工程有限公司，住所地龙口市龙港街道屺坶岛村商业街。法定代表人：胡建东，执行董事。委托诉讼代理人：徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王培寿，男，1951年11月30日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。上诉人龙口市屺坶岛建筑工程有限公司（以下简称屺坶岛公司）因与被上诉人王培寿建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初885号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人屺坶岛公司上诉请求：撤销(2017)鲁0681民初885号民事判决第一项，改判屺坶岛公司支付王培寿工程款31067.32元及利息。事实与理由:一、一审判决采用推定形式认定事实是错误的。1.针对王培寿是否为包清工问题，一审判决以王培寿支付部分材料、运输、租赁等费用，不予认定屺坶岛公司对涉案工程为包清工。包清工是建筑工程施工领域的俗称，在法律上称为清包工，国家规范性文件对清包工的定义首次出现在《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》“（七）建筑服务。一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。以清包工方式提供建筑服务，是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务”。一审判决的错误在于把清包工理解就是纯的人工费，不含任何材料的费用。本案当事人双方未签订书面分包合同，只是口头约定了清包工人工费单价为15元/工日，这个人工费单价的约定也体现在王培寿提交的自制的工程结算书中。王培寿提供工程劳务的同时存在租赁钢模板、钢管、吊车、购买红砖、木模板的事实并不能因此否认王培寿对涉案工程为包清工。2.针对屺坶岛公司供料数额问题，一审判决认为“屺坶岛公司法庭辩论终结后提供的供料汇总表部分价款系根据司法鉴定结论计算得出，并非根据原始供料的数量及价格计算，应视为屺坶岛公司持有证据拒不提供而承担不利的法律后果，故认定涉案工程为王培寿自备材料施工，其中王培寿供料数额为其自认的494951.52元”。这一事实认定明显与王培寿确认烟台二建实业股份有限公司（以下简称烟台二建）供应水泥、钢筋，屺坶岛公司供应加气混凝土块、石子、乱石、红砖的事实相悖。烟台二建的领料单中并未标明水泥、钢筋单价，屺坶岛公司与王培寿也根本没约定按照屺坶岛公司与烟台二建结算的单价计取材料费，因此，一审判决不是以屺坶岛公司与烟台二建的分包结算定案表确定再分包部分工程款中的材料费，而是以司法鉴定方式确定再分包部分工程款中的材料费，屺坶岛公司将烟台二建供应的水泥、钢筋以及屺坶岛公司供应给王培寿的辅助材料（石子、红砖、现场取沙、供水）根据司法鉴定结论得出，并不违背同一的工程计价基准。再者，王培寿以清包工方式承揽涉案工程，只需要对王培寿完成工程的定额工日作出鉴定，然后再乘以约定的15元/工日，即可得出王培寿完成涉案工程款其中的人工费，然后再加上结合王培寿举证情况审查认定王培寿支付的租赁费、运费、辅助材料费、机械费，最终得出王培寿的应得工程款。关于建设工程造价的鉴定问题，2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。一审法院委托鉴定机构对涉案工程的人工费、材料费、机械费进行全部鉴定，既违背了上述原则，也加重了当事人支付鉴定费的负担。3.关于基础开挖、三通一平问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，一审判决采用推定的方式认定王培寿完成了基础开挖和三通一平的施工内容，属于认定事实错误。王培寿提交的装备库北库房施工记录有王培寿的代表李承青签字、东库房施工记录没有李承青的签字，施工记录的笔迹是屺坶岛公司的施工负责人刘元光亲笔书写，由此可见，施工记录是由屺坶岛公司为主导地位签发给王培寿的完成施工内容的工程签证。按照建设工程施工通常做法，如果是王培寿完成了基础开挖、三通一平施工内容，双方之间又没有签订书面再分包合同，王培寿必定向屺坶岛公司索要工程签证。涉案工程的工序依次为三通一平、基础开挖、土建施工，三通一平和基础开挖虽为土建施工的前置工序，尽管王培寿完成了部分土建工程，但是并不能必然得出王培寿完成三通一平和基础开挖为大概率事件，烟台二建第九项目部经理李玮书写的书面证词中证明“分包合同签订后由屺坶岛建筑公司开始组织施工，并完成三通一平，据时任项目经理王政纲称基础大开挖由屺坶岛建筑公司胡本善带领工程机械挖掘机和运输车辆施工”，一审判决采用推理断案犯了严重的法律逻辑错误。4.针对密目网问题。王培寿未提供证据来证明施工现场搭设了密目网，一审判决让屺坶岛公司承担举证责任是错误的。装备库建在军事管理区内，属于比较特殊的工程，而且是单层的建筑物，高度只有5.6米，再加上0.6米高的砼女儿墙，总高度为6.2米，东西两侧毗邻旧建筑物的围墙，封闭较好，因此现场不需要安装密目网。再者，施工现场签证中也没有记载搭设了密目网，王培寿诉前报给屺坶岛公司的预算中也没有列入密目网的费用，王培寿提交的相关证据中也没有支付购买或租赁密目网的费用及运费，因此，一审判决将密目网费用计入涉案工程造价，认定事实错误。5.针对屺坶岛公司主张另有40000元工程付款问题，一审判决以证据不足为由不予采信是错误的。2003年7月14日，王培寿收到屺坶岛公司现金支付40000元工程款，2003年7月15日，屺坶岛公司再次转账40000元到王培寿的个人独资企业龙口市龙韵新型建筑材料厂，证据是屺坶岛公司提交的王培寿手写的收条、王培寿提交的龙口市农村信用合作社进账单，王培寿主张两笔40000元是同一笔款，没有证据证明其主张。6.针对建设工程造价鉴定现场勘验问题。2018年11月19日，屺坶岛公司委托诉讼代理人向本案一审承办法官提交了《工程造价鉴定意见书出具前被告方的意见》，请求依照《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017)4.6.1申清一审法院组织现场勘验，同时邀请鉴定人参加。本案一审承办法官答复屺坶岛公司委托诉讼代理人“建议你自行向鉴定部门或我院技术室反映问题。合议庭不参与鉴定，不清楚鉴定机构是哪里”，一审法院作为鉴定委托人没有组织现场勘验，导致鉴定机构按照设计图纸计算工程量，反水和水泥踢脚线两项实际上没有施工的事实认定有误。二、一审判决违反《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民亊诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当亊人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”之法定程序。1.屺坶岛公司和王培寿对司法鉴定结论均提出异议，一审法院通知鉴定人员出庭接受质证，事后鉴定机构对王培寿提出的机械费予以调整，增加机械费。《烟台工程建设标准造价管理》第7、8页中的烟建价管【2002】1号文中说明的是软件升级，软件的功能做了改进，没有说明机械费调整可以计取在定额直接费里。依据《山东省建筑工程综合定额编制与应用》第281页表七：序号（五）“有关费用调增”第3项“机械费”。机械调整不在定额直接费中，依据烟建办【1998】142文，机械费调增不能计取。一审法院没有组织当事人对调整后的机械费进行质证，直接采信鉴定机构调整后的数据。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案一审于2018年12月28日法庭辩论结束，法庭责令屺坶岛公司庭后7日内提交完整的供料单据，屺坶岛公司委托诉讼代理人于2019年1月2日提交了供料汇总表及相关单据，但是一审法院没有组织当事人进行质证。3、2019年1月5日，屺坶岛公司委托诉讼代理人向一审法官提交了《被告对鉴定报告机械费调增和密目网造价的质证意见》和《建筑工程预算表计算结果修正说明》及其修正依据文件。此时，本案一审法官正在济南参加法官业务培训，但是一审法官为了争取本案早日判决，故意将判决书的落款日期写成2019年1月4日，忽略了屺坶岛公司对鉴定结果提出详细的修正说明，武断地认定鉴定结论依据充分，不予采信屺坶岛公司的提出的异议。三、关于王培寿的工程款数额计算。1993年10月1日起施行的《国家公务员暂行条例》第三十一条“国家公务员必须严格遵守纪律，不得有下列行为：（十三)经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动”，在承揽涉案工程劳务之前，王培寿担任龙口市建设委员会建筑业管理处副土任，属于屺坶岛公司直接的业务监管部门的领导，涉案工程施工期间，王培寿担任龙口市建设委员会燃气办副主任。王培寿身为国家公务人员，明知法律和行政法规有禁止国家公务员从事营利性经营活动的规定，却视法律、行政法规于不顾，开办个人独资企业龙口市龙韵新型建筑材料厂，并利用职权承揽建筑工程，属于实施民事行为的主体本身违反法律、行政法规的禁止性规定的行为，按照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款规定“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”和第二款“无效的民事行为，从行为开始时就没有法律约束力”的规定，不受法律保护。1997年5月9日公布施行的《中华人民共和国行政监察法》第二十四条“监察机关根据检查、调査结果，遇有下列情形之一的，可以作出监察决定或者提出监察建议：（二）违反行政纪律取得的财物，依法应当没收、追缴或者责令退赔的”。王培寿违法承揽工程不应获得比合法有效承揽工程更多的利益。假设王培寿一审提交的证据及对证据的说明（证据1至证据16)均为真实有效，那么，王培寿支付李朋勇人工费240102元，然后再加上王培寿支付的租赁费、运费、辅助材料费、机械费104318元(不含王培寿主张烟台二建使用其搅拌机费用2000元），最终得出王培寿的工程成本合计为344420元，一审判决427147.62元，减去成本的余额82727.62元为王培寿的非法获利，显然一审判决的结果令王培寿获得了比合法有效承揽工程更多的利益。屺坶岛公司依据鉴定结论中土建工程（调减后）的定额工日减去崔新安队（调增后）的工日，计算屺坶岛公司完成的土建工程的工日数为11116.621个（王培寿自认李朋勇工日为240102/18=13339个，比定额工日多出2222.38个），再乘以15元/工日，人工费为166749.32元，然后再加上王培寿支付的租赁费、运费、辅助材料费、机械费104318元，工程款为271067.32元。屺坶岛公司已支付工程款240000元，尚欠王培寿31067.32。屺坶岛公司庭审中补充上诉意见：一、一审判决未支持屺坶岛公司主张的另有40000元付款，属于认定事实错误。在屺坶岛公司与王培寿之间交易过程中，屺坶岛公司以现金的方式支付给王培寿的款项，均有王培寿在收到款项后向屺坶岛公司出具的收条，收条是指收到交来的钱或物，写给送交者作为凭据的条子，是收到款后才出具的，本案中收条的出具时间为2003年7月14日，也就是说出具收条时王培寿已收到了款项。2003年7月15日通过银行的方式向王培寿支付款项，因有交易记录王培寿未再出具收条，上述交易也符合交易习惯，故2003年7月14日，王培寿向屺坶岛公司出具的收条，收到屺坶岛公司40000元与2003年7月15日通过转账的方式向王培寿个人独资企业龙口市龙韵新型建筑材料厂40000元，并非同一笔款，只是金额的巧合。且王培寿也没有证据证实系同一笔款。二、一审法院未组织现场勘验，程序严重违法。2018年11月19日，屺坶岛公司向本案承办法官提交了《工程造价鉴定意见书出具前被告方意见》，请求根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）4.6.1“当事人(一方或多方)要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，鉴定人应某当事人向委托人提交书面申请，经委托人同意后并组织现场勘验，鉴定人应当参加”的规定，申请法院组织现场勘验，但法院未予以处理，属于严重程序违法。三、鉴定报告存在明显的错误，一审判决不顾事实及屺坶岛公司的异议，枉法裁判。《关于91604部队装备库土建工程造价鉴定结果的报告》存在多处错误，屺坶岛公司在一审中已经提及，这里向二审法院着重强调两点不需要专业知识都可以判断的错误。1、《关于91604部队装备库土建工程造价鉴定结果的报告》第四部分第4条（报告第2页第三、四行）明确记载“本工程根据烟建办【1998】42号文规定，施工企业无取费许可证的，工程结算只计取定额直接费。其余费用不计”，但在《装饰工程预算费用表》（装饰工程）中计取了人工调整费1085.88元、机械调整费573.02元，在《建筑工程预算费用表》（装备库）中计取了人工费调整96199.78元，在《建筑工程预算费用表》（装备库三通一平）中计取了人工费调整1310.43元，显然自相矛盾。2、《关于91604部队装备库土建工程造价鉴定结果的报告》中《建筑工程预算表》第三页第3行，项目名称为回购酥石，数量为3764.34立方米，总金额为43289.91元。回填土除了签证的外购酥石445方（均为屺坶岛公司购买）外均是就地利用开挖的沙石进行回填。何来的3764.34立方米的酥石？显然是与事实违背。另外，王培寿也未提供购买酥石的相关证据，需要说明的是，通过一审庭审可以看出，王培寿对其与工程有关的单据保管完备，这说明并不存在被上诉人购酥石的事实。王培寿辩称，一审法院的判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律得当，请二审法院依法维持原判。一、屺坶岛公司称：“一审判决采用推定形式认定事实是错误的。”没有事实和法律根据。第一、王培寿不是包清工，而是工程承包。财税[2016]36号，“财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知”，附件2：“营业税改征增值税试点有关事项的规定”：“（七）建筑服务。1.一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。以清包工方式提供建筑服务，是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。2.一般纳税人为甲供工程提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。”本案不适用上述规定。一是该规定是2016年国家财政部和税务总局的规定，是在本案发生2014年后的规定；二是上述规定是国家财政部和税务总局关于营业税改增值税计费方法规定，对本案不具有约束力。本案钢材、水泥是屺坶岛公司提供，木材是王培寿提供。钢筋实际用量为85.075吨，王培寿实领100.452吨，王培寿领取后，调整到其他工地。这一事实屺坶岛公司当时是明知的，这也说明王培寿不是包清工。材料保管、技术人员、现场管理人员、看场地的人员全部是王培寿雇用。钢管、吊车、井架、模板都是王培寿租赁，砖、石头、沙及其他的建筑材料由王培寿购买。如果是包清工，王培寿也决不会自己去租赁施工所用的设备和购买除钢材、水泥外的全部建筑材料。屺坶岛公司诉称：“双方约定包清工人工费每日15元”，按这个工资，到任何地方也雇不到工人。“工人工费每日15元，这是工程决算中的定额工资，决不是日常所说的工人工资。第二、基础开挖、三通一平问题。一审王培寿已提供证据，证实是王培寿施工的。第三、密目网是王培寿安装。2002年7月1日颁发的《山东省安全生产管理规定》（第二十四条）：“施工单位应当对施工现场实行封闭式管理。对城市规划区内的施工现场，施工单位应当设置围挡，对临街施工现场，应当设置硬质围挡;对在建房屋和构筑物工程，应当采用密目式安全网进行全封闭。”因此，王培寿是按照法律规定安装的密目网。第四、2003年7月14日王培寿向屺坶岛公司出具了收到工程款4万元的收款条，第二天屺坶岛公司通过银行转账的方式付给屺坶岛公司4万元，王培寿没有收到屺坶岛公司的现金4万元，针对这一事实，一审中合议庭要求屺坶岛公司提供相应的证据，且规定了举证期限，屺坶岛公司在规定的时间内没有提交相应的证据，一审法院认定是同一笔款是完全正确的。第五、鉴定机构是否要到现场勘查，要根据案情需要，鉴定人员根据双方当事人提交的材料，认定鉴定工程造价不需要到现场，得出的结论并不违背法律。二、机械费调整问题。鉴定人员出庭质证时，王培寿提供了调整的根据，鉴定人审查了调整的法律规定，当庭认定应当调整，并确定了调整比例，调整后无需再进行质证。三、王培寿不是公务员，是差额拨款事业单位的工人，且提前不用上班，王培寿不受国家公务人员法律规定的约束。本案不是包清工，屺坶岛公司的对工程款的计算不符合事实。王培寿向一审法院起诉请求：1、屺坶岛公司支付王培寿工程款460000元及利息（从2013年7月4日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：涉案工程为91604部队装备库工程，地点位于龙口市西城区院内，总承包人为烟台二建。烟台二建将涉案工程中的土建及其他工程(屋面防水、内外墙涂料、门窗除外)分包给屺坶岛公司，屺坶岛公司将涉案工程分包给王培寿。2002年10月，王培寿开始入场施工。双方除对基础开挖、三通一平施工持有争议（各自主张为施工人），当年其余工程均为王培寿施工。2003年，屺坶岛公司派员参与涉案工程施工。刘元光（屺坶岛公司施工负责人）出具工程量单，记录双方各自施工范围及工程量，其中李朋勇队代表王培寿，崔新安队代表屺坶岛公司。双方均主张当年除李朋勇队、崔新安队之外其他工程亦为其施工。涉案工程于2003年下半年结束并通过验收，后投入使用。2006年，屺坶岛公司与烟台二建就工程款进行了结算。屺坶岛公司累计向王培寿支付工程款共计100000元。王培寿曾向屺坶岛公司借款100000元，庭审中双方均同意将借款抵顶工程款。庭审中，经归纳双方各自主张观点如下：一、王培寿主张：1、2002年施工全部工程（含基础开挖、三通一平）；2、2003年除刘元光记录崔新安队施工工程量外，其余均为王培寿施工；3、施工方式包工包料，但屺坶岛公司供料共计494951.52元。二、屺坶岛公司主张：1、2002年基础开挖、三通一平为屺坶岛公司施工，其余为王培寿施工；2、2003年除刘元光记录李朋勇队工程量外，其余均为屺坶岛公司施工；3、王培寿为包清工，屺坶岛公司供料均有记录。审理中，经王培寿申请，一审法院委托烟台东方工程造价咨询有限公司（简称东方公司）对涉案工程进行司法鉴定，鉴定结果为：装备库土建1115652.26元、三通一平36309.84元、崔新安工程队114389.54元。鉴定结论另显示，密目网23935.35元未计。司法鉴定费20000元，由王培寿预交。双方对司法鉴定结论均提出异议，经屺坶岛公司申请，一审法院通知东方公司工程审查人员王德群出庭接受质证。经鉴定人质证，东方公司对王培寿提出的机械费予以调整，调整后装备库土建1158359.01元、三通一平36547.18元、崔新安工程队117596.8元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，屺坶岛公司将涉案工程分包给无施工资质的王培寿，违反法律强制性规定，双方之间建设工程施工合同应为无效。涉案工程已经验收合格并交付使用，王培寿要求屺坶岛公司支付相应工程款，理由正当。针对屺坶岛公司应付款数额，一审法院作以下分析。一、针对王培寿是否为包清工及屺坶岛公司供料数额（含烟台二建供料）问题。屺坶岛公司提供供料单不足以支持涉案工程全部用料，且王培寿亦提供证据证实其支付部分材料、运输、租赁等费用，因此不应认定王培寿为包清工。屺坶岛公司称其向王培寿供料均有单据，但其庭审中仅提供部分石子、砖、钢筋等供料单据，不能完整体现屺坶岛公司及烟台二建供料数量及总价，而且屺坶岛公司法庭辩论终结后提供的供料汇总表部分价款系根据司法鉴定结论计算得出，并非根据原始供料的数量及价格计算。因此根据民诉证据规则，应视为屺坶岛公司持有证据拒不提供而承担不利的法律后果。故认定涉案工程为王培寿自备材料施工，其中屺坶岛公司供料数额为王培寿自认的数额即494951.52元。二、针对基础开挖、三通一平问题。首先，王培寿自2002年10月施工涉案工程，且屺坶岛公司认可当年土建工程全部由王培寿施工。按照建设工程施工通常做法，基础开挖和三通一平为前置工程，如不提前施工，则土建工程无法进行，因此王培寿施工基础开挖、三通一平可能性较大；其次，屺坶岛公司提供烟台二建第九项目部经理李玮到庭，该证人不知屺坶岛公司已将工程分包的事实，其表述基础开挖由屺坶岛公司施工仅系其认为。屺坶岛公司再未提供其他有效证据证实基础开挖、三通一平为其施工，因此，屺坶岛公司主张基础开挖、三通一平为其施工证据不足，推定王培寿施工上述工程。三、针对2003年双方各自施工工程量问题。结合前述第二项观点，王培寿施工涉案工程大部分，而屺坶岛公司系2003年才派员参与施工。根据民诉举证责任之公平原则，屺坶岛公司应对其2003年施工部分提供证据。现有证据仅支持刘元光工程量单中崔新安队为屺坶岛公司施工工程量，屺坶岛公司主张除李朋勇队施工外均系其施工，证据不足。因此一审法院认定，2003年除崔新安队施工外其余工程均系王培寿施工（不含烟台二建施工屋面防水、内外墙涂料、门窗）。崔新安施工队所用水泥，鉴定结论显示共计20854.4元(20073.68元+780.72元)，因屺坶岛公司供料部分（含烟台二建供料）拟将从王培寿工程造价中扣减，故该部分水泥款应从崔新安施工队工程款中扣减。四、针对密目网问题。按照建设工程施工通常做法，密目网应推定为安全施工所必须安置的项目。屺坶岛公司主张未有密目网，因施工现场已经不复存在，且屺坶岛公司亦未提供相应证据，不予采信。因此密目网23935.35元，应计入涉案工程造价。五、针对双方对鉴定结论提出的异议问题。王培寿主张人工费认定过低应当调整,一审法院认为，王培寿即使与李朋勇按定额人工费按照18元结算，其效力不能及于双方之间。王培寿无证据证实双方对此存在明确约定，因此鉴定结论按照15元计算并无不妥。针对双方主张的鉴定结论的其他适用标准及计算方法问题，一审法院认为，鉴定结论按照国家规定及行业标准计算涉案工程造价，鉴定程序合法、依据充分，双方各自异议不能成立，不予采信。六、屺坶岛公司主张另有40000元付款证据不足，不予采信。综上，屺坶岛公司应付王培寿工程款计算方法为：[(装备库土建1158359.01元+三通一平36547.18元+密目网23935.35元)-（崔新安工程队117596.8元-水泥20854.4元）-屺坶岛公司已付及王培寿借款200000元-王培寿自认屺坶岛公司供料494951.52元]=427147.62元。王培寿要求屺坶岛公司自2013年7月4日支付欠款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）理由正当，予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、龙口市屺坶岛建筑工程有限公司支付王培寿工程款427147.62元及利息（自2013年7月4日至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回王培寿其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费20000元，王培寿负担1428元，屺坶岛公司负担18572元。案件受理费8200元，王培寿负担586元，屺坶岛公司负担7614元。二审中，屺坶岛公司为证明涉案工程的三通一平及基础开挖及回填工程均由其完成，申请证人王某1和刘某出庭作证。王某1称，2002年其在山东龙口华龙开发股份有限公司机械化施工分公司（以下简称机械分公司）工作，2002年上半年，屺坶岛公司负责人与机械分公司领导协商后，让其去屺坶岛公司91604部队工地现场挖沙，挖基础。基础运沙只干了一天，后来机械分公司还给屺坶岛公司干了其他的活，在此之前屺坶岛公司的其他工程都是机械分公司给干的。刘某称，2002年10月份左右，其系机械分公司装载机司机，当时机械分公司经理王少阳让其跟着胡本善（屺坶岛公司经理）到91604部队清理地表，干了一天。2003年春天，其去对基础进行回填施工，大约只干了两天的活。另，刘某承认，无证据证明2002年其系机械化分公司的员工。关于以上证人陈述的其施工的工程量涉及的费用是否结算及是否具有结算证据问题，屺坶岛公司称，其与机械分公司没有结算，只是胡本善给了王少阳好处费，机械公司安排工人干活。屺坶岛公司对证人证言质证认为：王某1提交的派车单原件上，派车人签字是刘某，机械化分公司的负责人是王少阳。证人的陈述证明其身份符合机械化分公司员工的事实。关于证人去施工场地的陈述，以及胡本善在现场指挥施工的陈述，证明屺坶岛公司雇佣了机械化分公司的施工机械，完成三通一平的场地平整、道路开通（临时）、基础开挖及回填的工序。王培寿在一审时虽有证人王某2出庭，但王某2没有进一步证实其具备开铲车的驾驶资格及车辆信息。对于王某1陈述的时间，证人陈述因时间久远，记不清楚符合实际情况。王培寿质证认为：对两个证人的证言不予认可。1.两个证人没有证据能证明身份的真实性，王某1虽提供了派车单，但是派车单上的油笔字字迹及派车人均是后填的，且这一联是给门卫的，时间是2008年8月22日，因此，该证据不能采信。2.两证人不能证明他所施工的现场就是本案屺坶岛公司承包的工程，也不能证明单位与屺坶岛公司结算了运费和机械费。三通一平范围很广，要进行修路、通水通电、挖掘地基，因此两个证人只证实各干了一天活，不符合本案事实。3.一审中，证人王某2出庭作证，证实工程款12800元符合本案事实。证人王某1证实运沙时间是2002年上半年，实际本案施工开始为2002年10月份，一审中合议庭反复要求屺坶岛公司进行举证，本案经历了五六次开庭、五六年的审理时间，屺坶岛公司从未举证。因此，请求合议庭对两个证人证言不予采信，且两个证人证言不是证据规则中的新证据。双方均承认，关于基础开挖、三通一平、地表清理等相关工程由谁施工的问题，双方除了各自在一、二审申请的证人作证外，均没有其他证据证实，且在2003年3月份之后刘元光作为屺坶岛公司具体经办人对双方所施工的工程量进行书面记录。屺坶岛公司主张其向王培寿支付过两笔4万元工程款，证据为：2003年7月14日王培寿出具的收条，另一个是7月15日的进账单。关于付款的款项来源及付款的具体过程问题，屺坶岛公司主张，2003年时经济落后，公司附近没有银行，公司需要支付工人工资，支付工程款，购买材料等，为方便结算，公司长期存放较大数额现金，故该笔款项均是现金支付。王培寿主张其只收到过一笔4万元工程款，当时是2003年7月14日给屺坶岛公司出具收条，没有收到钱，第二天屺坶岛公司给其账户汇款4万元，实际是一笔款项。屺坶岛公司承认，没有证据证实其已经将人工费与王培寿结算。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于王培寿是否为包清工问题，双方无书面明确约定，屺坶岛公司主张王培寿为包清工，但其并不能提供完整的供料单据，且王培寿亦提供证据证实其支付了部分材料、运输、租赁等费用，因此不能认定王培寿为包清工。关于基础开挖、三通一平是哪方施工的问题，双方无书面明确约定，双方除了各自在一、二审申请的证人作证外，均没有其他证据证实，屺坶岛公司申请的证人刘某无证据证明2002年其系机械化分公司员工的身份，且涉案基础开挖、三通一平工程量并不小，两个证人主张各干了一两天活，不符合事实，另外对于机械公司施工的基础开挖、三通一平工程，屺坶岛公司承认其未与机械公司结算，仅仅给了“王少阳好处费”，其解释不能让人信服，本院对屺坶岛公司申请的两证人的证言不予采信。结合王培寿一审时申请的证人的陈述，考虑到基础开挖和三通一平为前置工程的事实，一审法院认定基础开挖和三通一平工程系王培寿施工，并无不妥。为了防止落物和减少污染，建设工程施工时应使用密目网，屺坶岛公司主张涉案工程不需要密目网，无事实和法律依据，对其主张不予采信，关于密目网费用，鉴定机构予以认定，屺坶岛公司应该支付。屺坶岛公司主张其向王培寿支付过两笔4万元工程款，王培寿不予认可，仅依据2003年7月14日王培寿出具的收条及7月15日的进账单，不足以认定该事实，屺坶岛公司未提供其他证据予以辅证，本院不予采信。一审时屺坶岛公司对司法鉴定结论提出异议，一审法院已经通知鉴定机构工程审查人员王德群出庭接受质证，屺坶岛公司上诉再次对司法鉴定结论存在提出异议，但未提供证据证实存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，本院对其主张不予采信。根据《建设工程造价鉴定规范》规定“当事人(一方或多方)要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，鉴定人应某当事人向委托人提交书面申请，经委托人同意后并组织现场勘验，鉴定人应当参加”，屺坶岛公司对司法鉴定结论提出异议，申请一审法院组织现场勘验，一审法院根据案情未予准许，并无不妥，屺坶岛公司主张一审程序违法，没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙口市屺坶岛建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7241元，由龙口市屺坶岛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月九日法官助理吕伟亮书记员张筱