福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初4747号 原告：唐英华，男，1968年10月17日出生，汉族，住福建省福清市。 被告：北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司，住所地福建省福清市音西街道西环路1号融侨城职工活动中心二层，统一社会信用代码913501815792994930。 负责人：董晟，总经理。 委托代理人：陈林，福建海山律师事务所执业律师。 原告唐英华与被告北京金辉锦江物业服务有限公司福清分公司（以下简称金辉锦江物业福清分公司）劳动争议一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐英华，被告金辉锦江物业福清分公司的委托诉讼代理人陈林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐英华向本院提出诉讼请求：1.判决金辉锦江物业福清分公司支付唐英华拖欠的加班工资72090元；2.判决金辉锦江物业福清分公司支付唐英华拖欠的工资8772元。事实与理由：唐英华于2015年5月28日应聘到金辉锦江物业福清分公司从事水电工工作，每月工资3100元，2018年12月1日开始每月工资3300元。唐英华在上班期间认真工作，每个月平均上十天晚班，晚班工作时间为冬天下午17点30分到隔天8点，夏天下午18点到隔天8点，上晚班期间每天加班至少6小时。唐英华从2015年5月28日开始上班至2019年2月28日，共45个月，每个月平均加班10天，加班时间为2700小时（45个月×10天/月×6个小时）。唐英华每月工资3100元，即每小时工资17.8元(3100元÷21.75天÷8小时），则唐英华被拖欠的加班费为72090元（45个月×10天×6小时×17.8元×1.5倍）。唐英华入职时，按照当时约定每个月都有十三薪工资258元，但金辉锦江物业福清分公司只发放11个月后就不再发放，尚欠十三薪工资8772元（34个月×每月258元）。唐英华曾向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该仲裁委以融劳仲决(2019)047号裁决书驳回唐英华的仲裁请求事项。唐英华为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 金辉锦江物业福清分公司辩称：1.唐英华是2015年5月开始在金辉锦江物业福清分公司工作，在2019年2月单方提出辞职，唐英华在工作期间没有向金辉锦江物业福清分公司提出加班费的主张，也没有提出十三薪的主张，在辞职后才提出。唐英华是不满公司后面制定的晚班制度才离职的。因为工作需要，金辉锦江物业福清分公司只是因为其他员工都回家了，临时安排唐英华在春节期间上晚班，晚班是18时到凌晨2时，值班室有床，实际上唐英华可以在值班室休息。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，而唐英华提起本案诉讼，并未就存在加班的事实进行举证，唐英华应承担举证不能的法律后果。2.唐英华说在入职时约定享有十三薪的工资，并未提供证据证明，实际上金辉锦江物业福清分公司是根据营业情况和上级要求来制定员工的奖励计划，这个是公司的自主规定，视企业盈利情况和员工的表现作出奖励，不是法律强制规定。综上请求依法驳回唐英华的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对于唐英华提交的劳动合同书、员工离职面谈表、员工离职书、工资条、福清市劳动人事争议仲裁委员会裁决书及送达回证，金辉锦江物业福清分公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于唐英华提交的排班表中，2019年2月份的排班表有员工签字，金辉锦江物业福清分公司对该份排班表的真实性无异议，该排班表的内容可以体现上班时间，与本案具有关联性，本院予以采纳；其他排班表无相应工作人员签字，其真实性无法确认，本院不予采纳。 根据上述采纳的证据，结合当事人陈述，本院查明如下事实：唐英华于2015年5月应聘至金辉锦江物业福清分公司从事水电工工作，双方签订劳动合同，合同期限从2015年5月25日至2018年5月24日。2018年5月双方续签一份劳动合同，合同期限从2018年5月25日至2021年5月24日。唐英华每月工资为3100元，自2018年12月1日开始每月工资为3300元。因不满晚班时间制度及在职待遇，唐英华于2019年1月28日申请离职，于2019年2月28日离职后未继续在金辉锦江物业福清分公司工作。2019年3月29日，唐英华向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求金辉锦江物业福清分公司支付加班工资及十三薪工资，福清市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月31日作出融劳仲决（2019）047号裁决书，裁决：一、金辉锦江物业福清分公司应在裁决书生效之日起一次性支付给唐英华2019年2月1日至2019年2月28日工作日超时加班工资56.89元；二、驳回唐英华的其他申诉请求事项。 关于双方争议的上晚班时间，唐英华主张其上晚班时间为夏令时下午6点至次日早上8点、冬令时下午5点半至次日8点；金辉锦江物业福清分公司对于唐英华上晚班起始时间无异议，但主张其下班时间为次日凌晨2点，其余时间为休息时间。本院审查认为，庭审中本院要求金辉锦江物业福清分公司提供唐英华的考勤记录，但金辉锦江物业福清分公司逾期未提供，故由其承担举证不能的不利后果。金辉锦江物业福清分公司主张唐英华上晚班时间至凌晨2点明显不合常理，也与唐英华提交的排班表上记载的晚班时间无法相对应，本院不予采信。根据一般生活经验结合唐英华提交的排班表，唐英华主张其上晚班时间为夏令时下午6点至次日早上8点、冬令时下午5点半至次日8点具有高度可能性，本院予以采信。 本院认为，本案争议焦点是，唐英华晚班时间超过国家规定的工作时间能否认定为加班问题。对此，首先要厘清加班和值班的区别。加班一般是指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作，体现为劳动者在原来的工作岗位，为直接完成具体的生产经营任务，在正常的工作时间外从事原来的工作。加班受劳动法调整，国家规定加班应当支付劳动者加班费。值班是指在当值的班次里担任工作，是正常工作时间的任务和职责，体现为临时性、兼管性或本质性几种类型。值班不是为了直接完成生产经营任务而安排的加班，值班期间可以休息，其劳动强度明显低于正常工作劳动强度。值班和加班虽然都是在工作时间之外负担一定的责任，但二者工作特点和工作任务不同。因此，认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或者经营任务，是否有一定的休息时间。 唐英华主张自2015年5月份起就服从金辉锦江物业福清分公司工作安排从事水电工工作，其中每月平均上10天晚班、每次晚班时间14小时。从日常社会生活的一般经验法则判断，住宅小区物业工作人员晚班期间除履行巡查、应急处理突发事件等主要职责外，大部分时间处于待命或睡班状态，可以休息无需时刻处于工作状态，故其时间虽然较长，但相较于白天上班的工作人员而言工作量较少，工作强度较低，该晚班工作性质应为值班而非加班。唐英华入职工作近四年时间，其对于每月值晚班事宜也从未提出异议，表明其认可该工作方式，双方就该工作时间、方式达成一致意见，唐英华也认可金辉锦江物业福清分公司就该工作时间、方式支付了相应的劳动报酬。金辉锦江物业福清分公司支付的月平均工资中已包含了岗位工资或职务补贴，应视为该工资已包含了唐英华所主张的平均每月10天晚班的值班补贴工资，且该月工资折算后的小时工资不低于福清市同期的最低小时工资标准，故该约定不违反法律规定，合法有效。此外，唐英华的工资收入标准与福清市劳动力市场上同等类型、同等岗位工资水平也是基本相符的，即唐英华的工资收入水平也是合理的。现金辉锦江物业福清分公司已按时向唐英华发放了工作期间的工资，唐英华主张金辉锦江物业福清分公司拖欠其加班工资缺乏依据，本院不予支持。 关于十三薪工资问题。企业发放十三薪工资属于对员工的一种福利，法律并无规定企业必须发放该十三薪工资给员工。唐英华主张金辉锦江物业福清分公司仅发放11个月后不再发放十三薪工资258元，但未提供证据证实金辉锦江物业福清分公司每月需发放该十三薪工资的事实，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回唐英华的诉讼请求。 本案案件受理费10元，由唐英华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  翁荣钦 人民陪审员  林美朝 人民陪审员  林 海 二〇一九年十二月十三日 法官助理林颖 书记员林小涓