广东省揭阳市揭东区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5203民初2171号原告：揭阳市市***旅游投资开发有限公司，住所地：揭阳市揭东区**镇宝山果林场。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：袁鑫源，该公司员工。被告：林永希，男，汉族，1974年11月13日出生，住揭阳市揭东区***********，身份证号码：445************93X。委托诉讼代理人：林梓琼，广东榕江律师事务所律师。原告揭阳市市***旅游投资开发有限公司（以下简称桃园旅游公司）与被告林永希劳动争议一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桃园旅游公司的委托诉讼代理人袁鑫源，被告林永希的委托诉讼代理人林梓琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桃园旅游公司向本院提出诉讼请求：1.撤销揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会揭东劳人仲案字（2019）30号的仲裁裁决书，判决被告与原告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、未签订劳动合同双倍工资。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、揭东人社工字【2019】第016号认定工伤决定书尚未生效。揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，该裁决在未核实揭东人社工字【2019】第016号认定工伤决定书尚未生效，原告已表示将提起行政诉讼的情况下，违法裁决，认定事实的依据存在严重错误。二、原告与被告之间不存在劳动关系。原告曾将园区部分建筑工程外包给此案第三者林永涛先生，并按外包工程支付相关费用，外包工作人员安排及管理工作由林永涛独立负责，被告为林永涛聘请人员，由林永涛监督管理，与被告不存在劳动关系，双方不存在约定工种、按时上下班、约定工资行为。原告与被告间未有双方发放工资银行流水等有关证明，而原告可提供第三者林永涛先生劳务费银行转帐信息，以及林永涛先生提供的被告出勤信息和时任原告出纳岗位证明人郑东华证人证词，能充分证实原告与被告确实不存在劳动关系。原告不应承担被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、未签订劳动合同双倍工资。三、仲裁书认定2017年揭阳平均工资金额错误。揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会根据2017年揭阳市城镇国有单位在岗职工平均工资4217元计算，该裁决依据不适应于原告所属单位。原告所在单位为民营企业，即使认定双方存在劳动关系情况下，也只应根据2017年揭阳平均工资为3440元作为计算基数；可见，仲裁书计算各项补助金的金额都是错误的。综上所述，揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决认定事实错误，适用法律不当。请求法院依法查明事实，为原告主持公道，依法纠正揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员错误判决，以维护原告的合法权益！被告林永希辩称，一、答辩人林永希与原告已于实际用工之日起，建立事实劳动关系。原告称其是将园区部分建筑工程外包给第三人林永涛，故与答辩人不存在劳动关系，毫无事实和法律依据。答辩人在原告园区从事水电工工种，服从原告的工作安排，接受原告的监督管理，很明显就是与原告建立了劳动合同关系。原告未与答辩人签订劳动合同、未为答辩人缴纳社会保险费，已经违反劳动合同法的规定。答辩人有权根据劳动合同法的规定，解除劳动合同关系、并要求原告向答辩人支付未签订劳动合同双倍工资差额。二、答辩人在工作期间，因工作原因受伤，经揭阳市揭东区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，认定申请人因本案收到的事故伤害属于工伤；经揭阳市劳动能力鉴定委员会评定，答辩人的劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期为六个月。该《认定工伤决定书》和《初次鉴定（确认）结论书》已经发生法律效力，答辩人据此向原告主张医疗费（含《仲裁裁决书》作出之后答辩人继续门诊的费用976.05元）、护理费、一次性医疗补助金等费用，合理合法。因此，揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会作出的揭东劳人仲案子[2019]30号《仲裁裁决书》中的各项裁决，依法有据。原告的诉讼请求毫无事实与法律依据，依法应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.证据认定：被告对原告提交的证据1即被告身份证复印件无异议，本院对该证据予以认定。被告对原告提交的证据2即林永涛身份证复印件、郑东华的证实材料，证据3即记账凭证复印件有异议，本院认为其异议的理由成立，故对上述证据不予认定。被告对原告提交的证据4即《认定工伤决定书》、送达回证、仲裁裁决书无异议，本院对上述证据予以认定。原告对被告提交的证据1即被告身份证复印件无异议，本院对该证据予以认定。被告提交的证据2即《认定工伤决定书》，证据3即《初次鉴定（确认）结论书》、收费单据，证据4即住院病历、广东省医疗收费票据，证据5即医用腋拐、跟腱靴发票虽是复印件，但有相关部门在上面盖章确认，其真实性可予认定。被告提交的证据4中的2张广东省医疗收费票据，证据6即《仲裁裁决书》是原件，符合有效证据的要求，本院对其真实性予以认定。2.事实认定：经审理查明，被告林永希系原告桃园旅游公司招收的工人，自2018年4月进入原告桃园旅游公司工作,担任水电工，原告与被告没有签订劳动合同，原告没有为被告缴纳工伤保险费。2018年8月13日上午10时左右，被告在桃园旅游公司做电焊工作时，因踩到地面的铁钉,造成右脚受伤。事故发生后，被告被送到揭揭市揭东区云路镇卫生院住院治疗，至2018年8月22日出院，住院10天。后因伤情恶化，被告于2018年12月11日转到广州市第一人民医院住院治疗，于2019年1月8日出院，住院28天。二次合共住院治疗38天。被告于2019年3月4日向揭阳市揭东区人力资源和社会保障局申请工伤认定，揭阳市揭东区人力资源和社会保障局于2019年5月7日作出揭东人社工字[2019]第016号《认定工伤决定书》，认定林永希于2018年8月13日所受损伤为工伤。揭阳市劳动能力鉴定委员会于2019年7月24日作出揭劳鉴初字2019年073号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定林永希2018年8月13日所受损为：劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期为2018年8月13日至2019年2月12日（即6个月）。被告因上述鉴定已支付鉴定费用300元，《工伤认定决定书》和《初次鉴定（确认）结论书》均已发生法律效力。此后，被告向揭阳市揭东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年9月26日作出揭东劳人仲案字[2019]30号《仲裁裁决书》，原告不服该仲裁裁决，在提起诉讼期限内，于2019年10月23日向本院提起诉讼。另查明：原告揭阳市市***旅游投资开发有限公司是依法成立的其他有限责任公司，法定代表人是谢某1。经营范围是：文化旅游的推广和开发；文化广场实景演出的策划；对实业的投资和国家允许的项目进行投资；信息咨询服务；农业观光旅游项目开发；国内贸易；住宿和餐饮业；自有物业出租。又查明：2017年揭阳市在岗职工月平均工资为4217元。被告受伤后，原告支付给被告20000元用于被告的治疗。本院认为，本案的性质是劳动争议。一、被告林永希作为原告桃园旅游公司招收的工人，在工作过程中受伤，经揭阳市揭东区人力资源和社会保障局认定为工伤，经揭阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为6个月。因原告没有为被告缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，原告应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告在仲裁请求中请求与原告解除劳动关系，并请求原告向被告支付工伤保险待遇和各项损失，符合有关法律规定，其中合理合法的请求项目应予支持。对于原告桃园旅游公司的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，揭东区劳动人事争议仲裁委员会作出的揭东劳人仲案字[2019]30号仲裁裁决，原告桃园旅游公司不服该仲裁裁决向本院起诉，该仲裁裁决已不发生法律效力，故不存在是否应该撤销揭东区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的问题。因此，原告的该请求不符合法律规定，本院依法根据认定的案件事实重新作出处理。原告诉称被告为林永涛聘请人员，原告与被告之间不存在劳动关系，但原告提交的证据无法证明其主张，故本院不予采信。二、关于赔偿项目及标准问题，本院认为，被告在仲裁请求中的各项赔偿请求数额，应根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》规定的项目和标准确定。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。因原告没有为被告缴纳工伤保险费，无法确定被告因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，故被告请求赔偿的本人工资应以2017年揭阳市在岗职工月平均工资4217元计算。被告的各项损失确定如下：1.一次性伤残补助金，被告因工伤构成十级伤残，按规定可补助7个月的本人工资，故一次性伤残补助金为：4217元/月×7个月=29519元。2.一次性工伤医疗补助金，被告因工伤构成十级伤残，按规定以本人工资一次性补助1个月，故一次性工伤医疗补助金为：3740元/月×1个月=4217元。3.一次性伤残就业补助金，被告因工伤构成十级伤残，按规定以本人工资一次性补助4个月，故一次性伤残就业补助金为：3740元/月×4个月=16868元。4.停工留薪期工资，揭阳市劳动能力鉴定委员会确认被告的停工留薪期为6个月，故停工留薪期工资为：4217元/月×6个月＝25302元。5.因被告未能提供护理人员的收入情况，本地区又没有护工的报酬标准，同时，本案事故发生在2018年4月25日后，故住院期间护理费应按照150元/天计算；被告提供的住院病历和《初次鉴定（确认）结论书》均没有明确护理人数，故原告住院期间的护理人数应以1人计算，故护理费为：150元/天×38天×1人/天＝5700元。被告要求原告支付护理费5550.37元，没有超出法律规定的标准，可予准许，故护理费确定为5550.37元。6.住院伙食补助费，被告因工伤住院治疗38天，按规定可以每天100元的70%计算住院伙食补助费，故住院伙食补助费为：38天×70元/天=2660元。7.住院医疗费，被告住院治疗期间，自行支付医疗费18983.35元和辅助器具费538元，合共19521.35元，有其提交的4单医疗费票据和2单医疗器具发票为证，仲裁裁决书中已进行确认，可予认定。被告开庭时提交的另外2单医疗费发票没有经过仲裁审理，被告也没有起诉请求该费用，故本院不予认定。8.劳动能力鉴定费，被告申请进行劳动能力鉴定支付鉴定费300元，仲裁裁决书中已进行确认，可予认定。9.因原告没有与被告签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告应向被告支付双倍工资的期限是3个月，总额为：4217元/月×3个月=12651元。被告在申请仲裁时要求原告支付交通费4000元和经济补偿金2285.5元，仲裁委员会认为交通费没有票据，而经济补偿金于法理不符，不予支持。本院认为，由于仲裁委员会没有支持这二项请求，被告收到仲裁裁决书后，并没有向法院提起诉讼，故本院对这二项请求不予支持。综上，原告应支付给被告的各项费用有：一次性伤残补助金29519元、一次性工伤医疗补助金4217元、一次性伤残就业补助金16868元、停工留薪期工资25302元、护理费5550.37元、住院伙食补助费2660元、住院医疗费和辅助器具费19521.35元、劳动能力鉴定费300元、未签劳动合同应支付双倍工资12651元，9项合计116588.72元。抵除原告已支付给被告的款项20000元,原告尚应支付被告工伤保险待遇等费用共96588.72元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条的规定，判决如下：一、原告揭阳市市***旅游投资开发有限公司与被告林永希终止劳动关系。二、原告揭阳市市***旅游投资开发有限公司应于本判决生效之日起10日内给付被告林永希工伤保险待遇等费用共96588.72元。三、驳回原告揭阳市市***旅游投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告揭阳市市***旅游投资开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。审 判 长  倪令鹏人民陪审员  陈岳标人民陪审员  江 琪二〇一九年十二月九日代书 记员  张郡钏附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。