广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终264号原公诉机关广东省德庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄垒钦，男，1972年5月21日出生，香港居民，港澳居民来往内地通行证件号码H6015212100，汉族，被捕前住广东省封开县**********长旺复兴新型环保墙体材料厂。因本案于2018年5月26日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。肇庆市法律援助处指定辩护人赖易怡，广东西江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邱伙生，男，1973年8月14日出生，公民身份号码441************915，广东省云浮市人，汉族，居民，户籍地广东省郁南县**************,现住广东省德庆县********。肇庆市稳固化工有限公司（以下简称“稳固厂”）法人代表兼总经理。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2018年9月7日被取保候审。于2019年9月21日被本院决定逮捕，现押于德庆县看守所。辩护人李宇，广东赛力律师事务所律师。辩护人陶兴业，广东弘力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧泽明，男，1974年1月11日出生，公民身份号码441************510，广东省云浮市人，汉族，居民，户籍地广东省郁南县**************。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审,于2019年9月21日被本院决定逮捕，现押于德庆县看守所。肇庆市法律援助处指定辩护人邓丽雯，广东天量律师事务所律师。原审被告人梁伟基，男，1969年8月28日出生，公民身份号码441************015，广东省德庆县人，汉族，居民，户籍地广东省德庆县***************，被捕前住广东省德庆县**********。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。原审被告人李建基，男，1966年6月9日出生，公民身份号码442************038，广东省德庆县人，汉族，居民，户籍地广东省德庆县****************，被捕前住广东省德庆县**************。因本案于2018年5月9日被传唤，于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。原审被告人田相波，男，1968年7月17日出生，公民身份号码429************638，湖北省随州市人，汉族，居民，户籍地湖北省随州市随县唐县******，被捕前住广东省德庆县*********内出租屋。因本案于2018年5月9日被传唤，于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。原审被告人陆超鹏，曾用名陆细泉，男，1963年12月14日出生，公民身份号码442************319，广东省德庆县人，汉族，居民，户籍地广东省南海区大沥镇黄岐怡海花园19座501房，被捕前住广东省德庆县************。因本案于2018年5月9日被传唤，于2018年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于德庆县看守所。原审被告人赵桂勇，绰号“四眼赵”，男，1978年7月8日出生，公民身份号码441************03X，广东省德庆县人，汉族，居民，户籍地广东省德庆县*****************。因故意伤害罪于1999年被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑五年。因交通肇事罪于2006年被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑二年,2008年10月16日刑满释放。因本案于2018年5月9日被传唤，同年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于德庆县看守所。原审被告人刘彩香，男，1963年5月3日出生，公民身份号码441************33X，广东省梅州市人，汉族，居民，户籍地广东省梅州市兴宁市******梁石围，被捕前住广东省德庆县肇庆稳固化工有限公司。因本案于2018年5月9日被传唤，同年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于德庆县看守所。广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人黄垒钦、邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、欧泽明、赵桂勇、刘彩香犯非法采矿罪一案，于2019年9月24日作出（2018）粤1226刑初140号刑事判决。原审被告人黄垒钦、邱伙生、欧泽明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年10月，被告人黄垒钦、邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏经过协商，由被告人邱伙生提供开采稀土矿的场地、稀土矿泥及其他便利条件，被告人黄垒钦、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏每人出资20万元在稳固厂内开采稀土矿，被告人邱伙生占30%的股份，其中，被告人黄垒钦与邱伙生另约定平分这30%的股份，被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、黄垒钦每人各占14%的股份，由被告人欧泽明代表邱伙生出面参与开采稀土矿，聘请被告人赵桂勇作为管理人员、被告人刘彩香作为技术人员参与开采。至2018年2月期间，开采稀土矿共157,760千克，出售给刘新红（男，另案处理）得款3,178,784元。2018年3月，被告人黄垒钦、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏每人再出资40万元，从德庆县孔子中学旁的工地、明珠纸业附近的山上运泥土回稳固厂，与被告人邱伙生、欧泽明、赵桂勇、刘彩香继续开采稀土矿。2018年5月9日，德庆县公安局在稳固厂扣押了9,440千克稀土矿，经鉴定，价值人民币186,440元。案发后，德庆县公安局依法冻结了被告人李建基的两个银行账户（建设银行卡尾号7053、德庆华润村镇银行卡尾号6727）共计人民币332,618.65元。被告人李建基的家属代其退出其与被告人黄垒钦、梁伟基、田相波、陆超鹏共同的违法所得人民币27万元，被告人邱伙生的家属代其退出违法所得人民币8.3万元，均现暂存于德庆县公安局账户，未随案移送。本案在审理过程中，被告人李建基、田相波、陆超鹏的家属各自代其退出违法所得人民币79,476.27元，现暂存于本院账户。被告人黄垒钦、邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、欧泽明、赵桂勇、刘彩香的上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、案件移送函。证明：德庆县公安局对德庆县国土资源局移送的被告人田相波等人非法采矿案受案和决定立案的情况。2.被告人黄垒钦、邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、欧泽明、赵桂勇、刘彩香的户籍资料、前科材料、办案说明。证明：各被告人的基本身份情况；被告人赵桂勇曾于2000年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年；2006年因交通肇事罪被判处有期徒刑二年,2008年10月16日刑满释放。3．抓获经过。证明：公安机关将各被告人抓获的经过，均无自首情节。4．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、办案说明。证实：公安机关在各被告人处扣押涉案相关物品的情况（详见扣押清单）；在稳固厂内扣押的稀土为9,440千克；被告人李建基的妻子何明真分别于2018年5月16日、2018年6月8日代李建基退出违法所得人民币10万元、17万元；被告人邱伙生的妻子罗丽芳于2018年6月14日代邱伙生退出违法所得人民币8.3万元，上述款项均暂存德庆县公安局暂扣专户。5．调取证据通知书、通话记录、接受证据清单、称量单、协助查询财产通知书、银行流水清单、协助冻结财产通知书。证实：本案九名被告人非法开采稀土已经出售的数量为157,760千克；各被告人两次筹集资金进行非法采矿、被告人李建基通过其中国农业银行卡（尾号6171）和其妻子何明真的中国农业银行卡（尾号2972）收取销售稀土款共3,178,784元以及货款的流向等情况；侦查机关依法冻结了被告人李建基的两个银行账户（建设银行卡尾号7053、德庆华润村镇银行卡尾号6727）共计人民币332,618.65元；各被告人之间的通话记录。6．鉴定聘请书、资质认定计量认证证书、广东省地质局第五地质大队实验室检测报告、德庆县公安局价格认定协助书、价格认定结论书德价认（涉）字[2018]第080号、鉴定意见书。证实：经依法鉴定，现场扣押的涉案“稀土”含稀土成分；经依法认定，现场扣押的9440千克稀土矿总价格是人民币186,440元。7．现场勘验笔录、现场图、现场照片。证实:公安机关对稳固化工有限公司厂内非法开采稀土的现场进行勘验、检查的情况。8．犯罪现场指认笔录、现场照片。证实：被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、赵桂勇、刘彩香指认非法采矿原材料开采点、提炼稀土的地点、存储稀土的临时仓库、销毁书证现场的情况。9．辨认笔录。证实:被告人梁伟基、李建基、陆超鹏、田相波均辨认出向其购买稀土的男子是刘新红。10．德庆县公安局关于田相波等人涉嫌非法采矿案的通报、德庆县国土局出具的关于田相波等人涉嫌非法采矿案的通报。证实：本案九名被告人非法采矿的地点属于禁采区、其非法开采的稀土矿属于国家实行保护性开采特定矿种。11.证人曾庆全的证言。主要内容：我是2018年3月16日进入稳固厂非法开采稀土的，是袁辉新叫我过来的，我的工资是每月5,500元人民币，工资是刘彩香给我的。刘彩香是提炼稀土的总负责人，负责管理我和袁辉新，袁辉新是“停矿”师傅，我负责“看水”，即引耕田里面的水让它流进矿池山着里面的矿产，然后把那些泡矿产的水引到大水池里面继续沉淀。12．证人袁辉新的证言。主要内容：2017年11月份左右，刘彩香叫我到德庆县跟他开采稀土，每月5,500元，2018年3月份我也介绍曾庆全一起来做。我是在稳固厂内帮人非法采矿的，主要负责放水工作，我的工作是刘彩香安排的，工资也是刘彩香发的。我所知道的老板是陆超鹏和田相波。提炼稀土的原料来自三个地方，稳固厂里、工业园的一间纸厂以及孔子中学附近的工地。赵桂勇是在现场负责管理的。13．证人聂炜权、张法景、欧梅芳、王树坚等人的证言。证实：被告人陆超鹏等人在稳固化工有限公司背后山非法开采稀土的情况。14．证人莫尚年、肖勇、陆瑞鸿的证言。证实：2018年4月份左右，李建基、梁伟基从莫尚年位于孔子小学的工地运输土方到工业园内的情况；陆瑞鸿将其位于明珠纸厂背后自留山上的泥土以30,000元的价格卖给了陆超鹏和他的拍档，梁伟基曾到此地运输过土方的情况。15．证人何飞龙、陈肇兴、梁永超（均为德庆县国土资源局的工作人员）、焦伟文（稳固厂营运总监）的证言。证实：德庆县国土资源局对肇庆市稳固化工有限公司内有人盗采矿产资源稀土一事作出了二次整改通知，分别是2017年12月19日、2018年4月4日，《关于取缔工业园内偷采稀土的情况通报》由肇庆市稳固化工有限公司办公室焦伟文签收，稳固厂法人代表邱伙生也在场，《责令停止违法行为通知书》由邱伙生签收。16．证人覃肖芳、梁锦艺的证言。证实：黄垒钦介绍梁伟基租赁其位于德庆县新圩镇港德汽修厂仓库，一共租了2个月，分别是2017年12月和2018年1月，每个月租金4,000元；梁锦艺曾租房给梁伟基存放物品半个月，因为其存放的物品太重，将房屋压出几条裂缝，就没有再租给他。17．证人何明真的证言。主要内容：我丈夫李建基跟我说他做洗砂，向我要了我尾号为2972的农行卡用。2018年1月6日、1月13日、1月27日、2月10日，罗红梅的银行卡（尾号9076）先后转了543,540元、574,600元、579,220元、211,440元到我的这张农行卡,我于2018年1月8日转账543,000元到李建基的建行卡（尾号7053）、于2018年1月15日、1月29日、2月11日先后取款574,000元、579,000元、211,400元。另外，我于2018年5月份从李建基尾号7053的建行卡取现10万元、从李建基尾号0025的工行卡取现17万元，已退到德庆县公安局。18．证人莫红梅的证言。证实：2017年底、2018年3月份，陆超鹏曾向莫红梅借了几次钱，一次3万元，一次8万元，一次20万元，还有一次忘记是多少钱了，陆超鹏让莫红梅将钱转入李建基一个建行账户里。19．证人禤秋月证言。证实：2017年10月份至2018年4月份，稳固厂欠欧泽明工程款及煤款254,782.40元，2017年11月7日、2018年2月1日、2018年4月12日，欧泽明先后帮邱伙生收回了78,000元桉树款、水电押金等，邱伙生吩咐禤秋月用这些钱来抵扣稳固厂欠欧泽明的工程款及煤款。另外，2018年2月11日，邱伙生吩咐禤秋月说收到了一笔5,000元的桉树款，让她用来报销公司的餐费。20．被告人黄垒钦的供述和辩解。主要内容：2017年年底，邱伙生问我有没有认识做洗砂生意的人，说他厂里山地的土方含砂量很高，我就跟稳固厂签了一份洗砂的协议书。接着我找了李建基、梁伟基、田相波、陆超鹏，每人出资20万元作为洗砂的资本，跟他们四人签订了一份协议书，我和李建基、梁伟基、田相波、陆超鹏占70%股份，稳固厂占30%。后来赵桂勇说他也想一起搞洗砂，我就跟他签了一份协议书。但因为稳固厂一直提供不了水电，所以没有开工。到了10月份左右，邱伙生和我说稳固厂背后山的泥土里面含有稀土矿，你们可以提炼稀土卖掉赚钱，我把这个情况和李建基他们说了，经过商量并找来稀土师傅进行检测，发现可以提炼，我当时没有表态，过了一个星期，李建基和我说他们已经在提炼稀土了，我就提出要退股，并要他们退钱。我一共得到20万现金，一次10万，一次6万，一次4万，是他们退给我的股金。在退给我4万元之前，李建基叫我签一份解除合同协议书，他说合同里的13.7万元是稳固厂30%的分成，如果我签了名以后就不关我的事。因为我每次过来德庆都要花费，但没有补助，所以我就私下和邱伙生协商给我报销，邱伙生答应我在稳固厂占的30%利润里给我报销，但并没有兑现，我不知道为什么他们说我在这30%里私下拿了15%。提炼稀土的事基本都是他们四个负责，我就是签一下开支的单据，并在租仓库时提出港德汽修厂有仓库可以租。还有就是在销售稀土时，我去过一次现场，但就是在门口看了一下，我没有见过提炼出来的稀土。李建基负责管钱，梁伟基负责安排具体工作，田相波、陆超鹏负责现场的提炼工作，稳固厂负责提供场地和水电，欧泽明代表邱伙生与李建基他们联系，我不知道是谁通知欧泽明拿分成，也不知道邱伙生是否知情。提炼稀土的师傅是刘彩香。到了2018年过年后，李建基动员我跟他们做育苗场，我答应后出资40万元，但后来我才知道邱伙生找欧泽明跟梁伟基、李建基他们商量好继续提炼稀土，我就让他退钱给我，但他一直拖着没有退给我。21．被告人邱伙生的供述和辩解。主要内容：2017年9月左右，黄垒钦向我提出在我的稳固厂内建一个洗砂场，帮我平整土地，我们协商好并签订了协议，黄垒钦的施工队就开始挖土。大约过了十天，黄垒钦向我提出要在厂内提炼稀土，并给我厂30%的利润，我就说如果可以提炼你们就做，之后黄垒钦说他们内部分成存在问题，给稳固厂的利润改为15%，我也同意了。我想撇清在这件事上与他们的关系，就委托欧泽明负责与黄垒钦等人协调工作，他们有多少人开采稀土以及具体分工我不清楚，我只认识黄垒钦以及陆超鹏，我没有出资，只负责提供场地和水。2018年春节前，我和黄垒钦、欧泽明、李建基等人吃饭时，黄垒钦问我是否同意他们春节后继续在稳固厂背后山非法开采稀土，我没有明确表态，我就说：“要做你们做，我就不参与，若需要我稳固厂提供什么便利条件，你们就找欧泽明。”我共计收益83,000元，都是欧泽明去收的，其中有28,000元是以桉树赔偿款的名义、有10,000元是以水电押金的名义收取的，还有40,000元，都用于抵扣我厂欠欧泽明的货款，另外5,000元以桉树赔偿款的名义收取的，用于抵扣我厂的餐费。22.被告人梁伟基的供述和辩解。主要内容：2017年10月份左右,黄垒钦提议由我和田相波、李建基、陆超鹏、黄垒钦五人每人出资20万元一起在稳固厂内办洗砂场，后来无法办洗砂场，黄垒钦说稳固厂后山的土方可能含有稀土矿，他叫我找人来检测一下土壤，于是我找了一个叫刘彩香的稀土师傅过来检测，经检测该地土壤含有稀土成分，我们5个股东商量后决定做提炼稀土矿。由黄垒钦与稳固厂联系，稳固厂提供场地，稳固厂占出售稀土所得利润的30%，我和田相波、李建基、陆超鹏、黄垒钦五人共占70%。李建基负责做出纳、田相波和陆超鹏负责场地工作、黄垒钦负责协调与稳固厂之间的关系、我负责工地的日常运作。我们雇请赵桂勇、刘彩香、曾庆全、袁辉新等人开采稀土，赵桂勇工资6,000元，他代表我们跟稳固厂签了一份协议，我们许诺给他一定的奖金，刘彩香工资9,600元，也有提成。我们一共销售稀土六次，共出货约156吨，约收到货款318万元人民币。我去过两次销售现场，这两次其他四个也都在场。因为稳固厂占干股，所以最后一次我们先过磅部分货，然后再装剩下的，以少的磅单给稳固厂，以多的计算货款。我们五人分了三次钱，都是在竹禅居档口进行，除了成本，我共分得8万元，另外，后来我们发现黄垒钦在给稳固厂的30%利润分成中私自拿了15%，我们四人就私下将其中一次销售利润48万元平分了，存放在李建基的银行卡，用作第二次集资的资金。稳固厂得了15万元的分红，欧泽明来拿钱的时候黄垒钦跟他吵了起来，黄垒钦说他在里面有15%，所以当天没分钱，过了几天欧泽明来拿钱，当时我们五个股东都在场，黄垒钦跟欧泽明当场将这笔钱平分了。2018年3月份，我们五人每人再集资40万元投入到第二次非法开采稀土，第二次非法提炼稀土刚准备装袋的时候就被公安机关查处了。稳固厂的邱总知道我们在其厂内提炼稀土的事，据我所知是黄垒钦向他讲明白的。欧泽明是邱伙生派来与我们接洽的人，平时的分成也是欧泽明来拿的。23．被告人李建基的供述和辩解。主要内容：2017年10月初，黄垒钦、梁伟基、陆超鹏、田相波四人到我竹禅居档口聊天喝茶的时候，黄垒钦提议在稳固厂内开采稀土，当时他已经跟邱伙生签了一份所谓的洗砂合同，我们觉得可行，黄垒钦就带我们去稳固厂内的现场，梁伟基联系了一个稀土师傅刘彩香过来化验，经化验发现该地的泥土里有稀土成分，我们就打算投资进去，经黄垒钦与邱伙生协商，并介绍邱伙生给我们另外几个股东认识后，我们跟邱伙生在一起谈论过非法开采稀土的事情。最后约定稳固厂负责出场地（占30%利润分成），我和梁伟基、田相波、陆超鹏、黄垒钦每人集资20万元共计100万元（五人共占70%的利润分成）用于第一次非法开采稀土的资金。我们还签了一份所谓的洗砂协议书做幌子，另外黄垒钦说是他跟稳固厂谈的，所以以他的名义又跟我们签了一份合同书。我负责做出纳管账，田相波、陆超鹏负责购买基建的原材料、其他杂项等，梁伟基负责联系钩机、提炼稀土的材料等，黄垒钦负责协调与邱伙生的关系。我们雇请赵桂勇负责现场全面工作，工资6000元，雇请刘彩香做提炼稀土的师傅，工资9600元，年底有分红，雇请曾庆全、袁辉新协助刘彩香工作。我们一共出售了六次稀土共157,760千克给刘新红，得款3,178,784元，都是通过转账方式收取的，前两次通过我尾号为6171的农行卡收取，后四次通过我老婆的农行卡收取，然后我通过转账到我的建行卡或者取现的方式将钱取出。出货的时候我去过两次现场，梁伟基、陆超鹏、田相波每次都在现场，黄垒钦除了第六次回了香港，前五次都在现场。我和梁伟基、田相波、陆超鹏、黄垒钦用现金分配了四次利润，分别是每人8万元、12万元、6万元、3万元。另外有一次梁伟基、田相波、陆超鹏和我知道黄垒钦与邱伙生之间还有利润分成，所以我们四人私自扣下了第三次出货的54万元，扣除杂费有48万元，每人分了12万元，直接存在我的建行卡里用作第二次开采稀土的投入资金，所以第六次出货时我们打算出回数，分了两次称量，一次4,250千克，一次10,700千克，其实是按10,700千克销售的。还有一次货款没有分配，直接用作继续提炼稀土的资金。欧泽明是邱伙生与我们之间的联系人，我们的利润分成会通过他给邱伙生，分配时我们会通知邱伙生有多少分成，让他派人来拿。我们给邱伙生的利润约17万多元，第一次是13.7万元，第二次是4、5万元，都是欧泽明来拿的，黄垒钦跟欧泽明当着我们的面平分了这些钱。我们给13.7万元的时候黄垒钦让我们签了一份解除合同协议书。另外我们还给了稳固厂桉树赔偿款约4、5万元，是给了欧泽明的。赵桂勇年底有6,000元分红，刘彩香年底有3万元分红。2018年春节前我和梁伟基、黄垒钦、田相波、陆超鹏五人和邱伙生、欧泽明一起吃饭，期间有人提出我们可以做第二次，我们就说：“如果邱总同意我们继续做（非法提炼稀土），我们也可以做下去的”。邱伙生觉得这样有利可图，就和我们五人说：“你们可以继续做下去的，没问题的”，我们得到邱伙生的同意后才开始第二阶段的非法开采稀土的。在2018年春节后，我们五人每人集资40万元再次投入到非法开采稀土中，从孔子中学附近的工地和明珠纸业后面的山上运泥土回稳固厂进行提炼，2018年3月到5月9日，一共提炼稀土9吨多，这些稀土在公安机关查处当天被扣押了。我建行里的钱都是我们非法开采稀土集资剩下的钱，另外我拿了17万元存进了我的工行卡。24．被告人田相波的供述和辩解。主要内容：2017年9、10月份，黄垒钦打电话给我说准备办洗砂场，问我有没有兴趣，我说不做。后来黄垒钦说稳固厂背后山的泥含有稀土，可以提炼，李建基、梁伟基、陆超鹏说可以试试搞稀土矿，并说如果找人化验出来有稀土，可以做一下。我们找人化验后发现确实有稀土，就每人出资20万元，以育苗的名义在稳固厂内提炼稀土，并让赵桂勇以育苗的名义与稳固厂签了一份场地承包合同。欧泽明和邱伙生知道我们是提炼稀土的。稳固厂不用出资，负责出场地，占30%的股份；我和黄垒钦、李建基、梁伟基、陆超鹏平分70%的股份。我和陆超鹏负责现场工作，李建基负责出纳，梁伟基负责联系买家及日常管理，黄垒钦负责跟稳固厂联系。我们五人聘请刘彩香做稀土提炼师傅，聘请赵桂勇负责稀土提炼厂的日常管理工作。第一阶段开采提炼了157,760千克稀土，共卖了310多万元。出货的时候我们几个出资人会一起看过磅单，然后开车送运送稀土的货车上高速，之后对方才会将货款转到李建基的账户。我们五个股东各自分了20万元，相当于拿回了本金。2018年春节我也分到了2万元，另外有48万元是我跟梁伟基、李建基、陆超鹏私分的，直接存在了李建基的银行卡里用于后来40万元的投资中，没分给黄垒钦，因为我们四个知道了他私下在稳固厂的利润分成中又拿了15%。所以最后一次黄垒钦不在现场，我们先叫货车装了4,250千克，过完磅后再去装剩下的稀土，然后再过磅，这次真实的销售数量是10,700千克。2018年3月份，我和黄垒钦、李建基、梁伟基、陆超鹏每人再次集资40万元用于提炼稀土矿，这次提炼了约9,000千克，还没有卖出去就被公安机关当场查扣了。欧泽明是邱伙生派来与我们接洽的人，分成的时候我们会通知邱伙生派人来拿钱，稳固厂拿了19万分红，一次17万是由黄垒钦拿给稳固厂的，因为他说是他跟稳固厂签的合同，所以由他拿去给邱伙生，第二次2万是直接给欧泽明的。另外还有约3万元的桉树赔偿款给了欧泽明，还有2万元的水电押金给了黄垒钦，不知道他们给了邱伙生多少钱。在2018年春节前后我们5个股东和邱伙生、欧泽明一起在龙珠大酒店吃饭的时候，李建基、黄垒钦向邱伙生提出过完年之后继续在稳固厂内提炼稀土，邱伙生同意了，并让欧泽明负责处理相关事务。25．被告人陆超鹏的供述和辩解。主要内容：2017年10月份，我和黄垒钦、李建基、梁伟基、田相波在竹禅居喝茶的时候，黄垒钦说听邱伙生讲他稳固厂内的山地可能有矿，问我们几个人有没有兴趣一起集资做，我们商量后，就叫梁伟基找来刘彩香对那里的土壤进行了化验，发现有稀土矿可以提炼，于是我们五个就开始在稳固厂内的后山旁非法开采稀土矿。第一次出资是在2017年10月份左右，我们5人每人出资20万元，稳固厂出场地占30%的股份，我和黄垒钦、李建基、梁伟基、田相波共占70%的股份。我负责调配人员、安排工作、购买材料等工作，田相波负责购买工具配件等工作，李建基负责管钱，梁伟基负责统管全面工作，黄垒钦负责和稳固厂的联系沟通。我们雇请刘彩香做提炼稀土矿的师傅，雇请赵桂勇负责现场的管理工作，欧泽明是邱伙生派来的代表他出面的人，为我们提炼稀土提供帮助。第一阶段我们共开采约150吨稀土，销售6次，得款300万元人民币，销售时我去过三次现场，每次黄垒钦都在。我一共分到现金20.5万元，一次是6万元，一次是2万元，一次是12万元，一次是5千元。稳固厂分得15万元。还有我和梁伟基、李建基、田相波知道黄垒钦私下在稳固厂的利润分成中又拿了15%后，每人私分了12万元，存在李建基的银行卡里，用于后来的40万元投资当中。第二次出资是在2018年3月份，我们每人出资40万元。第二次提炼的稀土约9吨没有卖出，于2018年5月9日被公安机关当场查获了。2018年过年前，我们多给了赵桂勇一个月的工资作为奖金，也给了刘彩香，但不知道具体给了多少。26．被告人欧泽明的供述和辩解。主要内容：2017年10月份，邱伙生在稳固厂的办公室和我说到时候陆超鹏在厂后面开工（当时我还不知道他们是提炼稀土），你负责协调一下水电的情况，我就说没有问题，到时候赚到钱就给我一些人工或还一部分的钱给我。2017年11月我知道陆超鹏他们在非法提炼稀土，就将情况告诉邱伙生，邱伙生说他知道陆超鹏非法提炼稀土，并告诉我不用怕，让我负责出面和陆超鹏协调，有什么事就和他说一声，他就不出面了，免得连累稳固厂。我听陆超鹏说提炼稀土的老板中“老田”、陆超鹏、梁伟基、李建基、黄垒钦占70%，五个股东各占14%，稳固厂占30%。邱伙生跟我说这30%里稳固厂只占15%，其他15%是黄垒钦的，即黄垒钦共占29%。我负责代替邱伙生出面和陆超鹏等人协商，有什么就向邱伙生汇报，并将邱伙生的意思传达给陆超鹏、田相波等人。2018年1月份的时候，陆超鹏等人叫我到竹禅居拿邱伙生的分红，当时老田、陆超鹏、梁伟基、李建基、黄垒钦都在场，他们说30%就是12万，黄垒钦就说没那么多，那天因为没确定多少，我就没拿到钱。第二天，他们又打电话让我去拿6万元，黄垒钦以支付洗砂人工的名义给我开了张收据，我拿到这笔分红后回稳固厂跟邱伙生说用来抵扣他欠我的煤款。另外我还以桉树赔偿款和水电押金的名义从他们那里收了2万元，也用作抵扣煤款；还以桉树赔偿款的名义收了5千元，其中有200元邱伙生拿了，剩余4,800元由我去支付稳固厂在广丽酒店的餐费。邱伙生让我跟赵桂勇签了一份育苗合同，其实只是提炼稀土的幌子。平时在现场由陆超鹏、田相波负责管理，赵桂勇和三个梅州的稀土提炼师傅在现场操作。27．被告人赵桂勇的供述和辩解。主要内容：2017年11月份至2018年5月份期间，梁伟基雇请我到稳固厂非法开采稀土的现场负责管理、监督工作，我每月工资6,000元，加过年奖金共领了37,000元现金。梁伟基跟我承诺过等赚到钱会多给我一点，但是没有兑现。稀土提炼场是由梁伟基、陆超鹏、李建基、田相波、黄垒钦与稳固厂的邱伙生、欧泽明一起合伙的，其中梁伟基他们五个共占70%的利润，稳固厂占30%，稳固厂占的是干股，不用出资。李建基负责管钱，陆超鹏、田相波经常在现场，邱伙生来过两次提炼稀土的现场，黄垒钦也来过一次。欧泽明是邱伙生派来代表稳固厂的，平时负责协调提供水电等工作，每次出货的时候他都来。一开始提炼稀土的原料是稳固厂后山的泥土，2018年过年后是从孔子中心附近和明珠纸业附近的山上拉来的泥土。从开始提炼一共出货100吨以上，价值200万元以上。我们提炼稀土没有任何合法手续，是偷偷的提炼的。刘彩香是提炼稀土的大师傅，每月工资9,000多元，曾庆全、袁辉新等人是刘彩香找来的，每月工资6,000元。梁伟基他们让我跟稳固厂以育苗场的名义签了两份合同，实际上是为提炼稀土做掩饰。28．被告人刘彩香的供述和辩解。主要内容：我以前做过提炼稀土的工作。2017年10月份中旬，梁伟基叫我到稳固厂后面的山坡化验是否含有稀土成分，经化验该处的泥土稀土含量高低不一。过了一个星期左右，梁伟基、李建基、陆超鹏、田相波他们跟我说决定用稳固厂后山的泥土提炼稀土，并给我9,600元一个月的工资。我同意后就来到稳固厂跟陆超鹏建提炼稀土的场地，到了11月下旬开始提炼稀土。我领过四个半月的工资共43,200元，袁辉新是我叫来工作的，曾庆全是袁辉新叫来的，他们的工资是每月5,500元，另外老板还多给了他们每人每月500元，由我暂时保管。黄垒钦到过稀土提炼场3次，第一次是2017年12月刚开始提炼时；第二次是12月中旬第一次将提炼出来的稀土装袋打包时；第三次被公安机关查处前几天。我后来才知道他也是老板之一。我没有见过这个稀土提炼厂有开采许可证，梁伟基他们没有跟我说过。过年前我们在龙珠酒店聚餐时，李建基他们跟我说过了年后让我继续过来提炼稀土，我同意后过了年就继续来稳固厂提炼稀土。29．其他书证、电子勘验等材料。原判认为，被告人黄垒钦、邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、欧泽明、赵桂勇、刘彩香在没有取得矿产开采许可证的情况下非法开采稀土矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。其中，被告人黄垒钦、邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏在共同犯罪中是主犯，被告人黄垒钦、邱伙生在主犯中所起的作用较其他几名被告人大，在量刑时应予以区别；被告人欧泽明、赵桂勇、刘彩香在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对于从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、欧泽明、赵桂勇、刘彩香归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；且在案发后被告人邱伙生退出违法所得人民币8.3万元，被告人李建基、田相波、陆超鹏已退出全部违法所得，被告人李建基已代被告人黄垒钦、梁伟基、田相波、陆超鹏退出共同的违法所得人民币21.6万元，对被告人黄垒钦、邱伙生、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏可以酌情从轻处罚。根据各名被告人的犯罪事实、性质、情节和其对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第六条、第十二条第一款、第十三条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条的规定，判决如下：一、被告人黄垒钦犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人邱伙生犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人梁伟基犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人李建基犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（其中523.73元已缴纳）。五、被告人田相波犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（其中523.73元已缴纳）。六、被告人陆超鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（其中523.73元已缴纳）。七、被告人欧泽明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人赵桂勇犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人刘彩香犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。十、被告人李建基的两个银行账户（建设银行卡尾号7053、德庆华润村镇银行卡尾号6727）中被冻结的违法所得共计人民币332,618.65元及孳息予以没收，由扣押机关德庆县公安局上缴国库；追缴被告人黄垒钦的违法所得人民币54476.27元、梁伟基的违法所得人民币79476.27元，予以没收，上缴国库；被告人李建基、田相波、陆超鹏各自退出的违法所得人民币79476.27元，予以没收，上缴国库。十一、依法扣押的涉案物品一批（详见扣押清单）、被告人李建基退出的违法所得人民币27万元、被告人邱伙生退出的违法所得人民币8.3万元，由德庆县公安局依法处理。上诉人黄垒钦提出：1.其与同案人于2018年3月前的行为不属于非法采矿行为，而是涉嫌触犯侵占罪，侵占罪属于自诉案件，不属于本案处理范围。其与同案人于2018年3月以后的违法开采的矿产品价值186440元尚未卖出，可免于刑事处罚。2.提炼稀土是邱伙生提出，稳固化工厂提供资源，并且是提炼稀土的最大受益者，那是稳固化工厂的违法经营行为。3.李建基负责全面工作，对投资资金使用具有决定权，并有预谋地将资金占有，李建基退出所得人民币27万元属于李建基、梁伟基、田相波、陆超鹏、黄垒钦共同退赃。4.2018年1月31日，其已与李建基等人解除合同，稳固化工厂内后山的生产经营活动与其无关。2018年3月其入股投资的只是苗圃场，后投资款被李建基转用于稳固厂后山。其是外地人，只是单纯的投资。综上，希望法院给予合理的判决。上诉人黄垒钦的辩护人辩护称：1.辩护人对原判的定罪没有异议。2.上诉人黄垒钦在本案中处于被欺骗的对象，起次要作用。上诉人黄垒钦开始要做的是水洗砂，没有开采稀土的故意，后来知道是开采稀土后已退股，其没有从开采稀土行为中获利。3.上诉人黄垒钦没有犯罪前科，主观恶性小，认罪、悔罪态度好。综上，恳请二审法院对上诉人从轻处罚。上诉人邱伙生提出：1.本案中，签定租赁协议及收取款项均为公司行为，其只是行使法定代表人的行政职责，其个人并没有从中收取过任何利益，所得利益全部用于工厂的生产经营。2.稳固化工有限公司在本案中只是出租了场地及供水，并非股东，稀土来源也并非公司，公司在本案中所起作用不大。3.本案中的金钱数额是利益分配问题，而不是原判认定的分赃问题，稳固化工有限公司从未参与利益分配，只是收取租金4万元。4.除欧泽明、黄垒钦外，其与其他同案人并不认识，所以事前不存在一起商讨非法采矿的可能。欧泽明等人的证言存在推诿与不实。5.一审庭审中，出现两份稳固公司与赵桂勇签订的协议，但利润分成约定各不相同，该协议涉嫌伪造或篡改。6.其举报他人贩毒行为，四会市公安局已根据该线索抓获相关人员，其行为属于立功。7.稳固化工厂的目的是为了平整土地，并没有积极参与具体的非法采矿活动。稳固化工有限公司在本案中虽有错误，但其在GDP、税收、提供就业岗位方面的贡献大于危害性，且能认罪认罚，希望法院能从暖企精神出发，对公司及其本人作出从宽、从轻、减轻的处罚。上诉人邱伙生的辩护人陶兴业辩护称：1.本案中，现场查扣的稀土矿总价格为人民币186440元，公诉机关指控的第一批开采稀土矿所得款3178784元，目前只有被告人的口供和银行卡转账记录证明，没有查扣实物，也没有下家证言，缺乏完整的证据链，该笔金额不应认定，因而本案也不属于情节特别严重，原判认定事实错误。2.邱伙生的行为只是为了履行法定代表人的职责，其本人不构成犯罪，若构成犯罪亦只能认为是稳固化工厂有限公司构成犯罪。在案证据中只有同案人指证邱伙生参与了非法采矿，但同案人的供述相互矛盾、存在开脱责任之嫌，不具有可信性。已查明的“利润分配”分配情况亦无法与所谓邱伙生占股30%互相引证。邱伙生在本案中的所有行为均从公司的利益出发，个人没有获得任何收益。3.为平等保护民营企业及民营企业家的合法权益，恳请二审法院依法对其从宽、从轻处理，让其能重振企业经济，服务社会。上诉人邱伙生的辩护人李宇辩护称：1.上诉人邱伙生参与度最低，主观恶性不大，其个人并未实质获利，且其主动以个人财产予以退赔。2.上诉人邱伙生作为肇庆市稳固化工有限公司的法定代表人，如果其实刑成立，将会随之产生工人就业、企业债务等一系列问题，无形中造成新的社会不稳定因素。综上，请求二审法院充分考虑上述情况，改判上诉人邱伙生缓刑。上诉人欧泽明提出：其老板邱伙生告诉其说陆超鹏他们要在厂里洗砂，叫其协助一下，其没有参与他们的工程，原判对其量刑偏重。上诉人欧泽明的辩护人辩护称：1.辩护人对原判认定的犯罪事实和罪名无异议。2.上诉人欧泽明在本案中起次要和辅助作用，系从犯，通过对行为人的具体行为来确定行为人的罪责，上诉人在本案中主要是传达双方意思、跑腿，且其行为动机在于追回邱伙生或稳固厂拖欠其的工程款和煤款。上诉人的行为及其动机反应其主观恶性极小，再犯的可能性极低。因此，原判量刑过重，建议对上诉人适用缓刑或在6个月有期徒刑以下的范围内对上诉人科以刑罚。经审理查明，原判认定上诉人黄垒钦、邱伙生、欧泽明、原审被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、赵桂勇、刘彩香犯非法采矿罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人黄垒钦及辩护人的上诉、辩护意见，经查:1.上诉人邱伙生供述、原审被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏的供述相互印证，证实上诉人黄垒钦参与共同协商在稳固厂里非法开采稀土的事宜，其负责与稳固厂邱伙生联系协商，并参与了分红。2018年3月，黄垒钦、梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏五人又再集资40万元用于提炼稀土，育苗合同只是提炼稀土的幌子。原审被告人欧泽明供述，其于2018年1月替邱伙生拿分红时，黄垒钦也在场，第二天由黄垒钦支付其分红并出具收据，邱伙生让其与赵桂勇签了一份育苗合同，其实只是提炼稀土的幌子。原审被告人赵桂勇供述，稀土提炼场是由梁伟基、陆超鹏、李建基、田相波、黄垒钦与稳固厂的邱伙生、欧泽明一起合伙的。梁伟基让其跟稳固厂以育苗场的名义签了两份合同，实际上是为提炼稀土做掩饰。综上，可证实上诉人黄垒钦与同案人积极协商并实施了非法开采稀土的行为，并非因受骗而参与本案的，其在当中起着积极作用，系主犯。其与李建基等人解除合同及之后的苗圃场投资均是为掩盖非法开采稀土的目的。因此，上诉人黄垒钦提出稳固化工厂后山的生产经营活动与其无关及其辩护人提出黄垒钦是被欺骗对象，起次要作用，没有开采稀土的故意，没有从中获利的意见不予采纳。2.德庆县公安局、国土局分别出具的《关于田相波等人涉嫌非法采矿案的通报》，证实上诉人黄垒钦等人在没有取得矿产开采许可证的情况下非法开采稀土矿，其行为已构成非法采矿罪。至于泥土是否需要清走以及稀土是否已销售出并不影响定罪。因此，上诉人黄垒钦认为其2018年3月前的行为属于侵占罪及2018年3月后的行为可免于刑事处罚的意见，理据不足，不予采纳。3.扣押清单、随案移送清单证实原审被告人李建基家属代李建基、黄垒钦、梁伟基、田相波、陆超鹏退出共同的违法所得27万元，原判对此事实予以认定并作为酌情从轻情节在量刑予以体现。上诉人黄垒钦提出李建基家属退出的27万元属于共同退赃的意见，应予采纳。4.上诉人黄垒钦归案后并没有如实供述的全部犯罪事实，认罪、悔罪态度较差。其辩护人提出黄垒钦认罪、悔罪态度较好的意见，理据不足，不予采纳。对于上诉人邱伙生及辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.公诉机关指控的第一批稀土的非法开采，有银行流水清单、称量单、证人何明真、禤秋月的证言、各上诉人及各原审被告人的供述相互印证，能够证实已出售的稀土的数量及违法所得。原判对此事实的认定并无不妥，上诉人邱伙生的辩护人提出原判对第一批稀土开采事实的认定证据不足的意见，不予采纳。2.上诉人黄垒钦、邱伙生及原审被告人梁伟基、陆超鹏、李建基、田相波的供述，证实黄垒钦就非法开采稀土的事情协商，由邱伙生负责场地和水，并约定了分成比例，2018年春节前后上述人员在龙珠大酒店聚餐，有人向邱伙生提出过年后继续在稳固厂内提炼稀土，邱伙生同意了。本案各上诉人及原审被告人的供述能相互印证的，对犯罪细节的供述吻合的，可予采信。上诉人邱伙生及其辩护人提出其没有与同案人事前协商、只收租金不参与分赃、同案人供述不可信的意见，理据不足，不予采纳。3.上诉人黄垒钦、邱伙生的供述及协议书，证实稳固厂与黄垒钦签订洗砂协议书，黄垒钦进场后发现厂里的泥土含有稀土，遂与邱伙生合谋非法开采稀土，邱伙生安排欧泽明（非稳固厂员工）出面处理开采稀土的分红工作。证人焦伟文（稳固厂营运总监）、禤秋月（稳固厂的出纳及会计助理）的证言证实，其不知道有人在稳固厂后山开采稀土，欧泽明帮邱伙生收回的钱款以桉树款、水电押金的名义入账。综上可知，稳固厂与黄垒钦签订的是洗砂协议，稳固厂的骨干成员对非法采矿行为不知情，代表邱伙生直接处理非法采矿事宜的也不是稳固厂的员工，而是邱伙生指定的欧泽明，非法采矿的行为已超越邱伙生法定代表人的职责范围。本案中的犯罪行为并非体现稳固厂的单位意志，参与非法采矿行为是邱伙生的个人意志，从中获取的违法所得虽然用于稳固厂的支出，但以虚构的名义入账，不能以此认定本案犯罪为单位的经营行为。因此，上诉人邱伙生及其辩护人认为邱伙生行为只是履职行为，其本人不构成犯罪的意见，不予采纳。4.根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为的，应当认定为立功。上诉人邱伙生举报他人贩毒的行为发生在到案之前，且其举报后继续有实施本案的犯罪行为，因此，其行为不符合立功的条件。上诉人邱伙生认为其具有立功情节的意见，不予采纳。5.上诉人邱伙生的辩护人提出其参与程序低、主动以个人财产予以退赔，主观恶性不大的意见属实，可予采纳。6.稳固厂、欧泽明分别与赵桂勇签订的苗圃场协议只是为非法开采稀土行为作掩饰，其约定内容并没有真正履行，因此该两份协议所约定的内容不影响本案的定罪量刑。上诉人邱伙生认为该两份协议涉嫌被篡改的意见，不影响本案定罪量刑，本案不予处理。对于上诉人欧泽明及辩护人的上诉、辩护意见，经查：上诉人欧泽明、赵桂勇供述证实，上诉人欧泽明明知邱伙生等人非法开采稀土而予以协助。鉴于其在本案中起辅助、次要作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的全部罪行，原判已对其减轻处罚，对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，量刑恰当。上诉人欧泽明及其辩护人提出量刑过重的意见，不予采纳。本院认为，上诉人黄垒钦、邱伙生、欧泽明、原审被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、赵桂勇、刘彩香在没有取得矿产开采许可证的情况下非法开采稀土矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。其中，上诉人黄垒钦、邱伙生、原审被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏在共同犯罪中是主犯，上诉人黄垒钦、邱伙生在主犯中所起的作用较其他几名原审被告人大，在量刑时应予以区别；上诉人欧泽明、原审被告人赵桂勇、刘彩香在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于上诉人邱伙生、欧泽明、原审被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏、赵桂勇、刘彩香归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；且在案发后上诉人邱伙生退出违法所得人民币8.3万元，原审被告人李建基、田相波、陆超鹏已退出全部违法所得，原审被告人李建基已代被告人黄垒钦、梁伟基、田相波、陆超鹏退出共同的违法所得人民币21.6万元，对上诉人黄垒钦、邱伙生、原审被告人梁伟基、李建基、田相波、陆超鹏可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人黄垒钦、邱伙生、欧泽明及其各自辩护人的上诉、辩护意见经查部分理据充分，可予采纳，其余部分理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜国军审 判 员 孟智华审 判 员 刘永东二〇一九年十二月十三日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。