贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6739号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳广田集团股份有限公司。住所地:深圳市罗湖区深南东路2098号。法定负责人：范志全，该公司董事长。委托诉讼代理人：李驰，四川联一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海跨锦建筑劳务有限公司。住所地:上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢三层W区3006室（上海市崇明工业园区）。法定代表人：**生，该公司总经理。上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田集团公司）因与被上诉人上海跨锦建筑劳务有限公司（以下简称跨锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，广田集团公司的委托代理人李驰到庭参加了诉讼，跨锦公司经通知未到庭，且明确表示不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广田集团公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不需向被上诉人支付工程款4701964元及违约金，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费由跨锦公司承担。事实及理由：一、广田集团公司不应当支付工程款项。1、跨锦公司违约未履行在先的合同主要义务，且导致广田集团公司因缺乏有效的劳务施工资料而难以向业主单位办理工程结算，损害广田集团公司的合法权益，广田集团公司享有不付款的先履行抗辩权，不应向跨锦公司支付工程款项。双方在《劳务分包合同》第八条约定跨锦公司应将作业人员登记造册报送广田集团公司，而跨锦公司未登记报送。《劳务分包合同》第十六条约定跨锦公司应每月25日前向广田公司提交已完成工作量报告，据此进行计量工作，计量结果将作为付款的依据，但跨锦公司未提交报告导致计量无法完成。《劳务分包合同》第十七条约定跨锦公司应每月25号前向广田公司提交期中结算书及相关施工的进度资料，跨锦公司工作完成后应向广田集团公司提交结算书和完整的结算资料，但合同履行中跨锦公司均未提供任何进度资料和结算资料。《劳务分包合同》第二十三条约定跨锦公司不得再分包或转包给他人。但跨锦公司不仅将劳务工程分包给若干包工头，并因此还造成了包工头对广田集团公司提出诉讼。《劳务分包合同》第二十七条约定跨锦公司应将工人本人签字确认的工资发放表交给广田集团公司核定。跨锦公司同样未予提交。2、跨锦公司未向工人支付劳务费用，因此导致有劳务班组长因同案的劳务费用向广田集团公司提起诉讼。鉴于存在另案争议，因此广田集团公司有权不支付相关款项，并且在查明相关事实并明确付款对象前二审法院也不宜判决广田集团公司向跨锦公司进行支付。3、合同约定的付款条件和付款时间不成就，广田集团公司不应向跨锦公司支付款项。4、陆仕权没有代表广田集团公司签署新的合同或擅自修改原合同的权利，而《决算汇总表》和《承诺书》的内容显然修改了原合同对于结算和付款的相关约定，广田集团公司对陆仕权的签字效力不予认可，因此，即便陆仕权的签名真实，该两份材料也无效。另外，陆仕权一审时因所在地区遭遇台风而无法按时到庭，希望二审法院重新对陆仕权进行调查，以查明该签字并非其真实意思表示。5、由于广田集团公司未与跨锦公司进行过正式结算，也不可能完成结算，并且即便在跨锦公司提交的《承诺书》上最后也载有“余款按实结算”的字样，说明工程尚未完成结算，因此本案工程的价款没有依据，广田集团公司不应支付。建议二审法院对本案工程造价进行司法鉴定。6、跨锦公司出具的结算证据内容不实，其主张的金额及结算时间与事实真相以及二审中广田集团公司提交的新证据明显不符。二、即便认为广田集团公司应当支付工程款，也仅需支付300万元。《承诺书》上在“陆仕权”的签名处有“余款据实结算”的字样，说明工程尚未完成结算，且表明该签字人并未认可和同意《承诺书》上方文字中所写的结算金额。三、即便认为广田集团公司应当支付工程款，付款时间和计算违约金的起始时间不应早于2019年7月28日，不应是一审认定的2019年1月25日。若在现有证据不能查明结算时间的情况下，可考虑以跨锦公司起诉之日作为付款时间。因《承诺书》的落款时间为2019年5月28日，结算时间不可能早于该时间，同时根据《劳务分包合同》关于本案工程结算有两次、初审完成后两个月内进行复审，复审完成后方才根据实际发生的金额支付工程款项，故本案付款时间和计算违约金的起始时间不会早于2019年7月28日。综上，广田集团公司认为一审法院认定事实不清，导致判决错误，应依法改判广田集团公司不需向跨锦公司支付工程款4701964元及违约金。跨锦公司辩称，一、双方工程已经决算完毕，广田集团公司没有任何理由不支付款项。陆仕权的身份在合同中已经载明，陆仕权有权代表广田集团公司与答辩人进行款项决算。二、双方的合同约定有违约金，一审法院已将违约金调整很低，因此答辩人主张的违约金也应当获得法院的认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。跨锦公司向一审法院起诉请求：一、由广田集团公司支付跨锦公司工程款4701964元；二、广田集团公司支付跨锦公司违约金1410589元（违约金从2019年1月25日起至2019年8月5日止按照合同总金额的30%计算得来）；三、由广田集团公司支付跨锦公司律师费支出300000元；四、由广田集团公司支付跨锦公司交通费5000元；五、由广田集团公司支付跨锦公司住宿费支出2000元；六、广田集团公司承担本案诉讼费。广田集团公司向一审法院反诉请求：一、解除广田集团公司与跨锦公司签订的《深圳市建筑施工劳务分包合同》及《劳务合同补充协议》。二、跨锦公司承担反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月，跨锦公司与广田集团公司签订《施工合同》，其施工合同主要约定：由跨锦公司以包工不包料的形式为广田集团公司修建的大沙河中国傩城五星级酒店进行室内装饰装修，工程不含税暂定总价为19235194.43元，合同第十七条对价款结算、支付等做了明确约定，其主要约定为“广田集团公司应在期中支付证书签发之日起7日内将相应款项支付给跨锦公司…本合同竣工验收合格后或工作完成后，应向跨锦公司提交竣工结算书及完整的结算资料…”；该合同第十八条约定，“广田集团公司不按第17条约定支付合同款价，广田集团公司构成违约，需承担违约责任，给跨锦公司造成损失的，赔偿跨锦公司的经济损失，并应按同期银行存款利率向跨锦公司支付拖欠合同价款的利息及按拖欠金额向跨锦公司支付每日千分之三的违约金，计息和支付违约金的日期按合同约定付款日期后的第二天起计算”，合同第二十七条约定，“不是广田集团公司原因造成2018年12月31日未完工的，2019年1月25日前广田集团公司无条件支付已完成工程量的97%，工程完工经双方及建设单位共同竣工验收合格后，跨锦公司应提交完成的结算书及其相关材料给项目部初审，初审完成后报跨锦公司复审，复审完成后人工费付至结算总金额的97%…”。2019年1月19日，双方达成《劳务合同补充协议》，合同主要对付款时间、如何支付民工工资、保证金、完工时间及广田集团公司指派陆士权为代表，代表广田集团公司负责人履行本项目的一切相关事宜等内容。2019年5月28日，项目负责人陆士权向跨锦公司出具承诺书，其内容为：合同签订后，跨锦公司一直积极履约，无任何违约事宜，由于春节后一直未能通知跨锦公司复工，导致工程停工至今，现跨锦公司与广田集团公司已经就跨锦公司已完成工程量进行了决算，决算不含税价总金额为5518047.76元，现尚欠跨锦公司工程款计4701964元，广田集团公司承诺无条件按以下方式分三期支付，第一期广田集团公司于2019年6月30日前支付100万元，第二期广田集团公司于2019年7月30日前支付100万元，第三期广田集团公司于2019年8月30日前支付100万元，如我司未按期履行上述任何一笔款项，则跨锦公司有权要求我司立即支付全部款项…该承诺书上载明有陆士权签名的字样。另，2019年4月10日，跨锦公司向广田集团公司发送催款通知书，主要内容为跨锦公司要求广田集团公司支付决算书载明的逾期工程款5518047.76元，其中广田集团公司已支付100万元。再查明，2019年3月，贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司单方解除了与广田集团公司签订的涉案工程施工合同。一审法院认为，跨锦公司与广田集团公司双方签订的《施工合同》和《劳务合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。跨锦公司为广田集团公司施工结束后，广田集团公司指派的项目负责人陆士权与跨锦公司进行结算，确认跨锦公司施工的价款不含税价应为5518047.76元，并由陆士权为其出具承诺书，现广田集团公司以陆士权并非公司职员，其无权签署债权债务文书等协议、其行为不构成表见代理，认为支付工程款的条件尚未成就，双方签订的劳务合同补充协议第3条明确约定，陆士权作为广田集团公司涉案项目代表，代表广田集团公司负责履行本项目的一切相关事宜，由此可见陆士权签署承诺书和签署决算汇总表的行为可视为是履行职务行为，其法律后果应由广田集团公司承担，庭审中，广田集团公司否认承诺书的的签名系陆士权所签，但未提供任何证据证明，且在指定的期限内仍未提供相应的证据，对广田集团公司的该辩解依法不予采纳；关于抗辩跨锦公司未提交结算书等资料，其工程款支付条件不成就的问题，其辩称与事实不符，双方对涉案工程已进行决算，其决算行为应视为广田集团公司对涉案工程已竣工验收合格，广田集团公司理应按照合同约定和承诺书载明的内容全额支付工程款。根据跨锦公司提供的证据可看出，除广田集团公司已支付的100万元外，广田集团公司确认的尚欠的工程款为4701964元（含税价），故对跨锦公司要求由广田集团公司支付工程款4701964元的诉讼请求，依法予以支持；对跨锦公司主张的违约金1410589元，虽广田集团公司未按时付款构成违约，但跨锦公司并未提供其受损的证据，其主张1410589元的违约金明显偏高，根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，并结合广田集团公司的请求依法予以调减，酌情按广田集团公司应付未付工程款4701964元为基数，自2019年1月25日起至清偿之日止按中国人民银行同类同期贷款利率予以支持；对于跨锦公司主张的律师费30万元、交通费5000元、住宿费2000元，双方签订的施工合同及劳务合同并无此约定，虽陆士权签署的承诺书有相应内容，但广田集团公司授予陆士权的权限是处理涉案工程的一切相关事宜，不能扩大解释为其有权代为公司签署与涉案工程无直接关系的债权债务，故对跨锦公司的该请求，不予支持。对广田集团公司要求追加发包方贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司为第三人参加诉讼，因跨锦公司已同意和广田集团公司解除涉案施工合同，故不予支持。广田集团公司要求对跨锦公司工程量及工程款如何确定申请进行鉴定，前述已作认定，因工程款数额双方已进行决算，对该鉴定申请不予采纳。对于广田集团公司要求与跨锦公司解除涉案施工合同的主张，跨锦公司不持异议，予以确认。综上，广田集团公司应支付给跨锦公司的工程款含税价为4701964元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：被告深圳广田集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海跨锦建筑劳务有限公司工程款4701964元（含税价）并支付相应违约金，违约金自2019年1月25日起至清偿之日止按中国人民银行同类同期贷款利率予以计算；驳回原告上海跨锦建筑劳务有限公司第三、四、五项诉讼请求；解除反诉原告深圳广田集团股份有限公司与反诉被告上海跨锦建筑劳务有限公司于2018年9月签订的《深圳市建筑施工劳务分包合同》。本诉案件受理费56736元，减半收取28368元，由被告深圳广田集团股份有限公司负担。反诉案件受理费200元，减半收取100元，由反诉被告上海跨锦建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，广田集团公司向本院提交了以下新证据：第一组：吴江向广田公司提交的情况反映，证明：1、跨锦公司未向其劳务工人支付劳务款项，因此本案人工费未实际发生，不符合《劳务分包合同》中关于付款的条件和要求；2、跨锦公司存在禁止的分包转包行为。第二组：工作联系函两份，证明广田公司接到跨锦公司劳务工人的反映后，于2018年10月20日及2018年11月20日向跨锦公司发函，要求跨锦公司严格按照《劳务分包合同》约定向广田集团公司上报每月完成工程量和工人工资发放表，按时支付劳务报酬，否则将停付后续工程款项。第三组：吴江班组清包人工费用结算、雷祝运班组清包人工费用结算，证明：1、跨锦公司未向劳务工人支付劳务费用；2、跨锦公司在《决算汇总表》中主张的相关费用严重失实，并非实际完成工程量；3、跨锦公司存在合同禁止的分包转包行为。第四组：吴江起诉跨锦公司及广田公司的诉讼文书，证明：1、跨锦公司因未向其劳务班组支付劳务费用，导致广田集团公司受到起诉，因此广田集团公司不应向跨锦公司支付劳务费；2、跨锦公司存在合同禁止的分包转包行为。第五组：吴江与跨锦公司的劳务承包合同，证明跨锦公司存在合同禁止分包转包的行为。第六组：吴江与跨锦公司法定代表人**生的电话录音，证明跨锦公司将水电、结构发包给吴江施工，对方没有向吴江支付相关费用，同时被上诉人要求吴江向上诉人进行确认和盖章称上诉人认可盖章后被上诉人就认可该金额并同意支付，说明被上诉人的工程结算在吴江的范围内与上诉人是一致的，因此在被上诉人与上诉人结算金额和吴江的结算金额有较大差异时，对方的结算金额不真实。广田集团公司还申请吴江作为证人出庭作证，证明涉案工程的工期和施工情况，2019年1月25日不可能结算，一审从此时起计算欠付工程款违约金错误，同时证明结算金额不属实。因跨锦公司经通知未到庭，并明确表示不到庭参加诉讼，此为当事人对自己权利的处分，表明其已自愿放弃质证权利。本院认为，因广田集团公司提交的证据均不能推翻双方已进行结算的事实，不能达到其证明目的，故本院不予采信。本院根据一审卷宗中的证据认定如下事实：双方在《劳务分包合同》第二十七条约定：“②工人工资发放监督：乙方（跨锦公司）按上岗人员的实际工作工日，制作工资发放表并经工人本人亲自签字确认（签字确认本人当月领取的工资金额数）后，交甲方（广田集团公司）（或委托项目部）核定，甲方（或委托项目部）指派人员监督乙方现场按工人签字确认并为项目部核定的工资表发放工资（需本人亲自签字领取并按指纹），工人已签收的工资发放表原件交甲方（或项目部）保存（工人工资发放如出现虚假，甲方有权追究乙方相关责任。……④若乙方的进度款不能按要求足额发放工人工资，乙方负责人必须自行补齐发放，否则一切劳资纠纷概由乙方负责；若乙方的进度款能按要求足额发放，剩余进度款部分，由甲方按实际情况支付。不是乙方原因造成2018年12月31日未完工的，2019年1月25日前甲方无条件支付已完成工程量的97%）”。双方在《劳务合同补充协议》第三条约定“甲方指派陆仕权为甲方代表，代表甲方负责履行本项目的一切相关事宜”。双方签字认可的《傩城五星级酒店A、B栋已完工程量决算汇总表》上载明的最晚时间是2019年1月15日。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，广田集团公司将涉案室内装饰装修工程发包给跨锦公司，双方签订的《施工合同》、《劳务合同补充协议》以及广田集团公司涉案工程的项目负责人陆仕权向跨锦公司出具的以欠付工程款金额和付款期限为内容的《承诺书》，系双方在自愿平等的基础上达成一致的协议和结算，属于双方的真实意思表示，对双方具有约束力，双方应当按约履行。广田集团公司上诉认为一审中未能查明陆士权签字的真实性，因此载有署名为陆士权的结算文书及承诺书不能作为定案依据，但其并未举证证明该《承诺书》上的签字并非陆仕权本人所写，同时根据双方签订的劳务合同补充协议第3条，陆士权作为广田集团公司涉案项目代表，有权代表广田集团公司负责涉案工程项目的一切相关事宜，故一审认定陆士权签署承诺书和签署决算汇总表的行为系其履行职务行为、其法律后果应由广田集团公司承担正确。广田集团公司上诉认为陆仕权在一审中因不可抗力无法到庭配合调查，但二审中其亦未让陆仕权到庭接受调查，亦未提供其他证据证明《承诺书》不属实，故对其该项上诉理由不予采纳。广田集团公司认为《承诺书》不属于陆仕权的真实意思表示，但是未提供证据证明该承诺书系陆仕权在受到胁迫、存在重大误解等情况下签订，且其亦未按照法定程序对此进行撤销，故对其该项理由不予采纳。广田集团公司认为陆仕权无权改变合同实质内容进行结算，因双方在《劳务合同补充协议》中明确约定陆仕权负责涉案工程项目的一切事宜，同时广田集团公司并未举证证明其主张的授权限制，故对其该项理由不予采纳。关于广田集团公司上诉认为跨锦公司并未遵守合同约定的付款条件、未向广田集团公司上报过完成工程量及工人签字的工资表等故不符合合同约定的付款条件的上诉理由，因双方在合同中仅明确跨锦公司有足额发放工人工资和按时报送工人工资发放表等义务，并未明确约定将该类义务作为广田集团公司支付跨锦公司工程款的前提条件，且即便双方此前有任何约定，广田集团公司在《承诺书》中都未再提及任何支付工程款的条件，故广田集团公司应当按照双方的结算约定和诚实信用原则及时支付工程款。广田集团公司该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于广田集团公司称因有工人起诉广田集团公司索要劳务报酬、本案应暂缓处理的上诉理由，因其主张的事实是否成立均不影响本案的处理，故对此不予采纳。若广田集团公司此后因履行生效判决代跨锦公司垫付了工人工资，其可另案解决。因广田集团公司出具的《承诺书》中明确载明欠付跨锦公司的工程款为4701964元，故一审认定广田集团公司应按照该金额支付跨锦公司欠付工程款正确。广田集团公司认为结算金额与工程量不符，应进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，因双方已达成结算协议，故对其鉴定申请依法不应支持。广田集团公司认为即便按照《承诺书》的内容，其也只应支付300万元工程款，因双方明确约定欠付工程款为4701964元，其中300万仅是双方对其中三期、每期100万的约定，而《承诺书》上“陆仕权”的签名处“余款据实结算”的字样，仅说明双方对已确定的4701964元欠付工程款之外若还有未结算部分工程的兜底性结算约定，而并非指300万以外的余款结算，故广田集团公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，广田集团公司未按约支付工程款，存在违约，双方约定的违约金计算方法明显过高，故一审按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算正确。广田集团公司认为跨锦公司存在先行违约、自己未违约故不应支付违约金的上诉理由不能成立，不予采纳。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，结合双方决算表上签字的最晚时间，一审将2019年1月25日作为利息起算时间正确，广田集团公司认为利息起算时间错误的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，深圳广田集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56736元，由深圳广田集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 袁晶晶审判员 马天彬二〇一九年十二月九日法官助理李艳丽书记员饶正娇