贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0403民初1878号原告：纪祥林，男，汉族，1974年3月1日生，南京市江宁区人，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王丙鹤，系江苏联创伟业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：南京广博装饰股份有限公司，住所地：南京市建邺区嘉陵江东街99号金融城1号楼9层。法定代表人：李广文，系该公司总经理。统一社会信用代码：91320105759475204B。委托诉讼代理人：黄泓翔，系江苏臻宇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：郝问景，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。被告：刘小明，男，1976年4月7日生，汉族，山西省闻喜县人，住山西省闻喜县。第三人：南京龙威建筑劳务有限公司，住所地：南京市建邺区云锦路58号1幢204室。统一社会信用代码：9132010555886166XE。法定代表人：凌辉。原告纪祥林与被告南京广博装饰股份有限公司（以下简称“广博公司”）、刘小明、第三人南京龙威建筑劳务有限公司（以下简称“龙威公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告纪祥林委托诉讼代理人王丙鹤、被告广博公司委托诉讼代理人黄泓翔、郝问景、被告刘小明到庭参加诉讼，第三人龙威公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案缺席审理。现已审理终结。原告纪祥林向本院提出诉讼请求如下：1.判令被告刘小明向原告支付所欠工程款62847元和零星增加项目、临时用工415500元（共计1385个工日，每工日300元），被告南京广博装饰股份有限公司对该款承担连带支付责任。2.判令被告刘小明向原告支付路工20000元，被告南京广博装饰股份有限公司对该款承担连带支付责任。3.本案诉讼费用由两被告承担。原告陈述的事实和理由：2016年被告广博公司将其承接的贵州克酬湖三期酒店装修工程中的劳务部分分包给被告刘小明。2017年2月，被告刘小明以口头形式将其中的木工劳务部分分包给原告，在原告履行合同数月后，原被告于2017年12月9日对双方的权利义务以书面形式加以确定。现工程已竣工且验收合格并用于经营，但迄今为止，被告尚欠原告工程款62847元和零星增加项目及临时用工415500元、路工20000元均未向原告支付。被告广博公司存在违法分包的情形，其应当就上述款项与被告刘小明共同向原告承担连带支付责任。被告广博公司辩称，案涉工程系广博公司分包给南京龙威建筑有限公司，且广博公司已与南京龙威建筑有限公司结清工程款。原告诉请被告广博公司与被告刘小明就诉请款项承担连带支付责任没有事实和法律依据，应予驳回。被告刘小明辩称，被告刘小明与原告形成了书面的《劳务协议》，对劳务单价也有约定，被告刘小明已向原告支付了1585000元，剩余款项作为质保金未达支付条件，不应向原告支付。对于原告提出的临时用工、零星增加项目费用，原被告已协商一致，并已支付给被告。故对原告提出的诉讼请求应予驳回。第三人南京龙威建筑有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见和证据资料。经庭审，本院查明事实如下：被告广博公司承包贵州克酬湖三期酒店装修工程后，将该工程转包给第三人龙威公司，第三人龙威公司又将包括案涉部分工程分包给被告刘小明。2017年2月，被告刘小明以口头形式将其中的木工劳务部分分包给原告，在原告履行合同数月后，原、被告于2017年12月9日对双方的权利义务以书面形式加以确定，签订《贵州克酬湖三期酒店装修承包协议》，约定单价及付款方式、质保金等，同时约定“零星增加项目，及临时用工以现场负责人签字为准”，路工按照2万元计算，零星点工按照300元每工日计算。后案涉工程完工，2018年9月22日经原告与被告刘小明对工程量结算后，确认原告完工工程量造价为1622847.15元，双方当日对付款情况进行结算，确认被告刘小明已向原告付款118万元，余款442847元未支付。此后就该工程余款，由案外人代被告刘小明支付38万元，现尚余62847元未向原告支付。另查明，2017年7月7日，被告刘小明自制《贵阳酒店人工签证明细》，该明细表包含“小工班组”、“木工班组”、“水电班组”，其中记载木工班组工日为512人次，该明细由原告持有。另，截止2018年6月，原告持有该日期内的《现场情况签证表》共计45份，该签证表形成后跟踪审计人员于首签后对该《现场情况签证表》“跟踪审计人员确认意见”一栏进行补签，补签内容为确认具体工量，该栏修改前签证工量为851.5工日，修改后工量为388.5工日。还查明，被告广博公司与第三人龙威公司已就案涉工程款结算，被告广博公司已向第三人龙威公司按约支付工程款。上述事实有原告提交的：1.《贵州克酬湖三期酒店装修承包协议》，2.贵州克酬湖三期酒店木工工作量结算单，3.《贵阳酒店人工签证明细》，4.《现场情况签证表》原件，5.《现场情况签证表》复印件，6.工程款结算单；被告广博公司提交的：1.《建设工程劳务施工合同》，2.付款凭证，3.工人工资支付证明；被告刘小明提交的：1.《贵州克酬湖三期酒店装修承包协议》，2.贵州克酬湖三期酒店木工工作量结算单，3.付款凭证，及原、被告当庭陈述予以佐证。本院认为，原、被告就未付工程款62847元均不持异议。本案争议焦点为：一、原告诉请的临时用工、零星点工工作量及日工价是否成立，二、被告刘小明是否应当向原告支付路工费用2万元，三、未付工程款62847元是否已达支付条件，四、如上述债务成立，被告广博公司是否应当与被告刘小明承担连带支付责任。一、关于原告诉请的临时用工、零星点工工作量及日工价是否成立。1.根据2017年12月9日，原告与被告刘小明签订的《贵州克酬湖三期酒店装修承包协议》，对临时用工、零星点工工作量系以现场负责人签字确认工作量，2018年9月22日，原告与被告刘小明在结算时，并未对临时用工、零星点工工作量进行结算。2017年7月7日被告刘小明自制《贵阳酒店人工签证明细》载明木工临时用工量为512工日，并将该明细交付给原告。被告刘小明交付明细的行为符合双方对如何确认临时用工量的约定。故对该部分诉请予以支持。2.原告持有的《现场情况签证表》均形成于2018年6月前，2018年9月22日，原告与被告刘小明在结算时，同样没有对该《现场情况签证表》所涉及的零星增加用工进行结算。但根据双方约定，《现场情况签证表》系以现场负责人签字为准，该《现场情况签证表》“跟踪审计人员确认意见”一栏补签后交由原告持有，所确认的工量与原始签证确认的工量不一致，但原告在收到《现场情况签证表》后并未在合理期限内提出异议，显然不符合常理。故本院确认原告零星增加用工量为388.5工日。3.根据原告与被告刘小明签订的单价表载明，零星点工计价300元/工日，原告主张临时用工、零星点工按照每日300元计算符合双方约定，应予支持。上述总计款项为（512+388.5）工日×300元=270150元。二、关于被告刘小明是否应当向原告支付路工费用2万元。根据原告与被告刘小明约定，路工为固定价2万元。2018年9月22日，原告与被告刘小明在结算时并未就路工费用进行结算。被告刘小明主张已向原告支付了该费用，但未向本院提交证据予以证明。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，被告刘小明对于其主张的已清偿债务的事实负有举证责任。故对于原告该诉讼请求应予支持。三、关于未付工程款62847元是否已达支付条件。原告与被告刘小明约定，对结算总价款留款5%作为质量保证金，在竣工验收后无质量问题一年期满付2.5%，剩余2.5%两年期满后两个月内付清。根据查明事实，案涉工程尚未竣工验收，但已实际交付使用，但工程交付使用时间不明。原告主张付款条件成就，其负有举证证明的义务。故对原告该主张不予支持。原告可收集证据后另行主张该权利。四、被告广博公司是应当与被告刘小明就上述确认债务承担连带支付责任。原告主张其为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，实际施工人是在建筑工程的挂靠、违法分包和非法转包的前提下产生的，本案原告需提交证据证明上述情形存在，且原告属于上述情形中的相对方。同时，原告与被告刘小明之间系就案涉工程木工项目进行劳务分包，原告对整个工程的进度、结算等不具有责任。故不应确认原告具有实际施工人的身份，其无权突破合同相对性向被告刘小明上游承包商或工程发包方主张权利。故对原告该诉讼请予应予驳回。上述确认的金额共计290150元，应由被告刘小明向原告支付。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告刘小明应于本判决生效之日起十日内向原告纪祥林支付零星增加用工、临时点工工程款人民币270150元。二、被告刘小明应于本判决生效之日起十日内向原告纪祥林支付路工费20000元。三、驳回原告纪祥林其余诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按照本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，将被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费8776元，由原告纪祥林负担3667元，由被告刘小明负担5109元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于安顺市中级人民法院。审 判 长  李延波人民陪审员  杨爱东人民陪审员  邓 艳二〇一九年十二月二十四日书 记 员  吴 让