广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终833号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区********。负责人：郁宝玉，总经理。委托诉讼代理人：王心勉，女，中国太平洋财产保险股份有限公司揭阳中心支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张展虎，男，1957年出生，汉族，住广东省普宁市************。被上诉人（原审原告）：张妙珠，女，1967年出生，汉族，住广东省普宁市************。张展虎、张妙珠的委托诉讼代理人：冯晓德，广东德万律师事务所律师。张展虎、张妙珠的委托诉讼代理人：王炜林，广东德万律师事务所律师。原审被告：刘列溪，男，1974年出生，汉族，住广东省普宁市***********。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张展虎、张妙珠及原审被告刘列溪机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2018）粤5281民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销残疾赔偿金一项，依法对张妙珠的伤残等级作重新鉴定(争议金额81950元);2.一、二审诉讼费用由张妙珠承担。事实与理由：1.关于伤残赔偿金的问题：根据张妙珠的某某人民医院的相关病历材料以及出院记录,张妙珠入院时颈部并无外伤记录，后期检查发现颈椎骨折，明显不为交通事故所伤。2.张妙珠自身患有神经根性颈椎病，颈5/6椎间盘突出，神经根性颈椎病为颈椎间盘、关节突关节、关节囊及其周围的韧带等软组织劳损，常可促使一部分颈椎失去其稳定性。颈、肩部肌肉部组织损伤，导致双侧软组织肌力失去平衡，而引发颈椎发生移侠，伤者颈部骨折向一侧呈旋转移位，导致椎板下塌，明显为自身疾病所造成。3.根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.2）,二椎体压缩性骨折，可达九级伤残。伤者颈6脊柱骨折，广东榕江法医临床司法鉴定所（以下简称榕江司鉴所）鉴定未辩证是否为压缩性骨折，是否为自身疾病，且根据某某人民医院的相关病历材料以及出院记录张妙珠一年前进行腰2/3腰椎间盘突出手术治疗，腰椎存在骨质增生两者均为辩证是否为自身疾病，存在自身疾病会对此次鉴定起到一定作用，鉴定结果非完全本次交通事故受伤所导致，榕江司鉴所司法鉴定时未对其关联性进行详细说明，鉴定意见存在主观性，违反客观鉴定原则，有失公平公正，因此请二审法院撤销伤残赔偿金一项，依法对张妙珠的伤残等级及参与度作出重新鉴定。综合上述事实和理由，一审法院没有查明案件事实，认定事实不清，在保险公司一审已提出鉴定结论异常的相关陈述的情况下，并未对鉴定报告进行鉴定人询问或支持保险公司重鉴诉求，法院委托的鉴定不代表绝对正确，故一审法院判决显失司法公平、公正，应予纠正。为维护法律公正，保护保险公司的合法权益，特提起上诉，请求查明事实，作出公平、公正的判决。张展虎、张妙珠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持，保险公司的上诉缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。一、保险公司认为张妙珠的颈椎骨折不是交通事故所伤违背客观事实。事故发生后为了急于抢救伤者，刚入院时医院一般只能是先根据伤者的初步症状进行初步诊断并予以对症治疗，不可能一下子就完善对伤者的所有检查项目，这样既不客观也明显会延误抢救的时机。本案张妙珠的入院记录已经明确是“初步诊断”，后在其住院期间医院进一步完善颈椎检查，便明确诊断出了张妙珠颈椎骨折的伤情，这在医院的出院记录、疾病诊断证明中均有明确的记载，保险公司仅以入院记录没有记载颈椎骨折的伤情便猜测非事故所伤是罔顾事实。二、保险公司认为张妙珠经医院诊断出的“神经根性颈椎病、颈5/6椎间盘突出”系自身疾病纯属主观臆测。医院在住院过程中经完善检查已明确诊断出张妙珠颈椎骨折、颈5/6椎间盘突出，而神经根性颈椎病的发病因素较多，外伤便是其中一种，本次事故对导致张妙珠患有神经根性颈椎病明显具有直接因果关系，保险公司的主张应予驳回。三、本案的司法鉴定系一审法院依法指定有鉴定资质的鉴定机构严格按照鉴定标准和程序作出，主体合格，程序合法，依据充分，可以作为定案依据，保险公司主张鉴定结论不客观公正，纯属主观臆测，其申请重新鉴定应予驳回。《人体损伤致残程度分级》附则6.1的规定：“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级”，本案鉴定机构正是结合张妙珠存在颈6椎体骨折、腰1椎体压缩性骨折这一分级系列未列明的情形，经严格检查张妙珠的活动受限程度，鉴定出张妙珠构成九级伤残，该鉴定结论正体现了上述规定的科学精神，尊重了客观事实，更加客观公正，保险公司主张张妙珠需颈椎压缩性骨折才构成九级伤残，明显是机械适用标准，违背上述鉴定原则。鉴定机构根据张妙珠存在颈6椎体骨折、腰1椎体压缩性骨折的情形便足以比照《人体损伤致残程度分级》5.9.6.2的规定鉴定出张妙珠构成九级伤残，该结论并无需再对张妙珠进行过腰2、3椎间盘突出手术的情况加以考虑。退一步来讲，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故即使是张妙珠的自身疾病对其伤残等级具有参与度，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，并且本身的体质因素仅是于事故造成后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系，案涉交通事故才是损害后果发生的直接原因，二者之间具有相当的因果关系，故保险公司也不得以此主张减轻其赔偿责任，其认为鉴定机构需对自身疾病与伤残的关联性进行详细说明既不必要也不合理，同时也没有任何事实依据和法律依据，故对其申请重新鉴定应予驳回。刘列溪未作陈述。张展虎、张妙珠向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）的责任限额内赔偿张展虎、张妙珠经济损失231343.67元;2.刘列溪对保险公司赔偿不足的部分承担赔偿责任；3.诉讼费用由保险公司、刘列溪共同负担。一审法院认定事实：（一）交通事故经过、事故责任划分。2018年5月13日8时30分左右，刘列溪驾驶粤V*****小型轿车途经普宁市********时，与张展虎驾驶的超标二轮电动车（搭载张妙珠）发生碰撞，造成张展虎、张妙珠受伤及车辆受损的道路交通事故。本次事故经普宁市公安局交通警察大队处理认定，刘列溪承担主要责任，张展虎承担次要责任，张妙珠无责任。（二）本案争议的焦点。1.关于张妙珠是否应承担过错责任，是否可以减轻保险公司的赔偿责任问题。普宁市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，内容客观真实，依据充分，可作为本案的定案依据。引起交通事故是由于刘列溪对路面动态注意不足，无按操作规范安全驾驶，也没有与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，是导致事故发生的主要过错，没有证据证明事故时张妙珠对驾驶人张展虎没有取得驾驶证已经知悉，据此，事故认定书认定张妙珠无责任，故保险公司主张张妙珠存在过错，应承担20%的赔偿责任，理由不能成立，一审法院不予采纳。同时保险公司辩称张妙珠没有佩戴安全头盔的事实，经查，事故认定书并没有认定存在张妙珠没有佩戴安全头盔是发生的原因，故保险公司主张张妙珠存在过错，一审法院不予采纳。2.对张妙珠的伤残程度等的鉴定意见应否进行重新鉴定的问题。一审法院受理后，根据的申请委托榕江司鉴所对张妙珠的伤残等级等赔偿项目进行鉴定，2019年4月26日，榕江司鉴所作出《司法鉴定意见书》，评定张妙珠构成九级伤残。榕江司鉴所鉴定主体适格，程序合法，依据充分，可作为认定本案事实的依据，一审法院对鉴定意见予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。保险公司未能提供证据证明存在上述的情形，故保险公司申请重新鉴定的理由不成立，一审法院不予准许。（三）车辆的保险情况。车辆交强险商业三者险粤V*****小型轿车由保险公司承保。有责限额122000元（医疗费、死亡伤残、财产损失限额分别为10000元、110000元、2000元）。事发在保险期间内。由保险公司承保，限额500000元（不计免赔险）。事发在保险期间内。（四）张展虎、张妙珠的损失和认定理由1.医疗费张展虎：16506.3元。张展虎受伤后，于2018年5月13日至2018年6月19日，在某某人民医院住院治疗37天，花费医疗费16506.3元。张妙珠：43096.28元。张妙珠受伤后，于2018年5月13日至2018年8月27日，在某某人民医院住院治疗106天，花费医疗费43096.28元。张展虎、张妙珠产生的医疗费用合共59602.58元，有医疗收费票据、病历予以佐证，一审法院予以确认。为更好治疗张展虎、张妙珠因交通事故引起的损害，对张展虎、张妙珠自身的疾病进行控制和治疗，具有必要性和合理性，张展虎、张妙珠支出的医疗费用属于赔偿义务人应当赔偿的范围。同时，保险公司辩称医疗费用应剔除非医保用药费用，扣除非医保项目费用的前提是使用非医保用药的医疗措施不具有必要性、合理性，但保险公司没有对此申请鉴定或提供证据予以反驳，虽向一审法院申请对非医保用药的范围进行鉴定，一审法院认为，该申请不能作为赔偿义务人免除责任的依据，故一审法院对保险公司的申请不予准许。2.住院伙食补助费张展虎：100元/天×住院治疗37天=3700元。张妙珠：100元/天×住院治疗106天=10600元。二项合计14300元。3.营养费张展虎营养费为500元。张妙珠营养费为5000元×伤残等级赔偿指数20%=1000元。二项合共1500元。营养费根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（以下简称纪要）确定4.残疾赔偿金40975元/年×20年×20%＝163900元。张妙珠提供居民身份证、居民户口簿、城乡分类代码、统计用区划代码等证据证明其所住区域属于城镇范围，应按照城镇标准计算各项损失。张妙珠的主张符合法律规定，一审法院予以支持。张妙珠构成九级伤残，赔偿基数按20%计算，赔偿年限为20年，按全省上一年度城镇居民人均可支配收入标准40975元/年计算残疾赔偿金。5.护理费张展虎护理费为150元/天×37天×1人=5550元。张妙珠：150元/年×[40天×2人+（106天-40天）×1人]＝21900元。护理期参照鉴定意见确定为106天，伤后前40天配护理人员2人/天，余66天配护理人员1人/天。以上二项合计27450元。护理费计算标准根据纪要确定。6.康复费参照鉴定意见确定张妙珠康复费为6000元。保险公司提出后续治疗费未实际发生，应待实际发生后另行起诉的主张，违反法律规定，一审法院不予采纳。7.误工费张妙珠误工费53347元/年÷365天/年×150天=21923.42元。张妙珠的误工天数参照鉴定意见确定为150天。张展虎、张妙珠未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入，误工费参照广东省上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的标准计算。保险公司提出张妙珠请求的误工费依据不足，理由不能成立，一审法院不予采纳。张展虎发生事故时年满60周岁，超过法定退休年龄，且没有提供相关证据证明其工作性质及工资收入，对其误工费的主张，一审法院不予支持。8.精神损害抚慰金8000元。张妙珠因本事故造成伤残而受到精神创伤，依照侵权责任法第二十二条规定，其有权请求精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果与受诉法院所在地平均生活水平，精神损害抚慰金酌定为8000元。9.交通费张展虎、张妙珠虽然没有提供交通费票据，但考虑张展虎、张妙珠及其亲属因就医需要支出交通费，根据本案实际情况，一审法院支持其交通费请求数额分别为1110元、3180元，合计4290元。10.鉴定费鉴定费系张妙珠为确定赔偿数额进行司法鉴定支付的费用，属于交通事故产生的经济损失，赔偿义务人应当予以赔偿，金额为3772元。11.备注（1）以上10项合计310738元。其中第1-3项属交强险医疗费用赔偿限额项下负责赔偿项目，合计75402.58元，超出交强险医疗费用赔偿限额10000元；第4-10项属交强险死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿项目，合计235335.42元，超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元。（2）事故发生后，保险公司为张展虎、张妙珠垫付医疗费24000元,刘列溪垫付医疗费18819元，合共42819元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。张展虎、张妙珠系夫妻关系，张展虎、张妙珠一并计算经济损失的请求，符合法律规定，一审法院予以照准。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，保险公司应在交强险限额内赔偿张展虎、张妙珠120000元，张展虎、张妙珠超过交强险的损失为310738元-120000元=190738元，因刘列溪承担事故的主要责任，保险公司是粤V*****小型轿车商业三者险的保险人，故保险公司应在商业三者险限额内赔偿张展虎、张妙珠190738元×70%=133516.6元。因此，保险公司在交强险和商业三者险责任限额内应负责赔偿总额为120000元+133516.6元=253516.6元，抵除保险公司、刘列溪垫付的医疗费42819元，尚欠210697.6元。张展虎、张妙珠的损失已能从交强险和商业三者险的责任限额内获得足额赔偿，故刘列溪不再承担赔偿责任。张展虎、张妙珠请求赔偿的数额超出一审法院审理认定的赔偿数额部分，依据不足，一审法院予以驳回。关于诉讼费的负担问题，当事人进行民事诉讼，应当交纳诉讼费用，诉讼费用的负担由人民法院根据案件胜诉、败诉的具体情况予以确定，故保险公司辩称其不用承担本案诉讼费，不符合法律规定，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险和商业三者险限额内赔偿张展虎、张妙珠210697.6元。二、驳回张展虎、张妙珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5053元，减半收取2526.5元，由张展虎、张妙珠负担225.5元，中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担2301元。中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担的诉讼费已由张展虎、张妙珠预交，张展虎、张妙珠表示同意代为垫付，由中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司在履行本案债务时迳付张展虎、张妙珠。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：是否应对张妙珠的伤残等级作重新鉴定并改判残疾赔偿金数额。二审围绕该上诉争议问题进行审理。保险公司主张张妙珠颈椎骨折不为交通事故所伤，颈部骨折为自身疾病所造成，鉴定结果非完全本次事故受伤所导致，没有提供具有专门知识的人员的意见加以证明，本院不予采纳。由于保险公司没有提供证据证明涉案鉴定结论存在证据规定第二十七条第一款规定的情形，且保险公司主张“鉴定结果非完全本次事故受伤所导致”的证据不足，故保险公司请求对张妙珠的伤残等级及参与度作重新鉴定不符合规定，理由不成立，本院不予准许。综上，保险公司请求重新鉴定张妙珠伤残等级并改判残疾赔偿金数额的理由不成立，本院予以驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1848元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇一九年十二月三十一日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。