山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终57号 上诉人：（原审被告、反诉原告）：广西亚都科技有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区会仙镇工业集中区。 法定代表人：陆怡州，董事长。 委托诉讼代理人：黄鹏，广西铁痕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宗耀，山东图文律师事务所律师。 被上诉人：（原审原告、反诉被告）：山东众业达电力设备有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区盛庄街道湖东路与教育巷交汇八块石商场西侧。 法定代表人：陈渊，经理。 委托诉讼代理人：山明，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人广西亚都科技有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人山东众业达电力设备有限公司（以下简称众业达公司）加工承揽合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚都公司的委托诉讼代理人黄鹏、刘宗耀，被上诉人众业达公司的委托诉讼代理人山明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 亚都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。事实与理由： 一、一审法院认定“2014年5月25日，原告众业达公司（乙方）与被告亚都公司（甲方）签订了《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》……”与事实严重不符，属认定事实错误。 其一，上诉人与之协商并订立合同的自称为“山东众业达电力设备有限公司”提供的营业执照、组织机构代码证显示，该公司的营业执照和组织机构代码证分别是由济南市工商行政管理局和济南市技术质量监督局颁发，该公司是登记在山东省济南市的企业，其登记的住所地是山东省众业达经济开发区206国道66公里处。其二，从2014年5月25日上诉人签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》显示，与上诉人签订合同的乙方是住所地位于山东省众业达经济开发区２０６国道６６公里处的“山东众业达电力设备有限公司”，该地址与其提供的营业执照等相关证件上载明的住所地完全一致。而本案原告则是住所地位于山东省临沂市罗庄区盛庄街道湖东路与教育巷交汇八块石商场西侧的一家公司。两家公司虽然同名，但并非同一家公司，与上诉人订立合同的实为“济南众业达公司”。其三，退一步来说，如果认定涉案的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》是本案被上诉人与上诉人签订，那么其提供伪造的营业执照、机构代码等虚假质资证明，骗取上诉人信任与其订立合同，其行为已涉嫌合同诈骗，其不法目的不应当得到法律的保护。上诉人在一审中还提交了被上诉人设立时法定代表人王洪军伪造、变造国家机关印章被兰山区法院判刑的刑事判决书，但一审法院对此却置之不理，在收到上诉人补充提交的证据后匆忙作出本案判决。 二、一审法院机械照抄（2016）鲁1311民初1788号民事判决（原一审判决），所作出的认定与事实不符，一审法院枉法裁判。上诉人曾在2016年上诉时，对（2016）鲁1311民初1788号民事判决中认定的“2016年6月6日，原告众业达公司向被告亚都公司提供了营业执照副本、组织机构代码、税务登记证等复印件”等事实认定问题提出异议，但在临沂中院发回重审后，再次作出如此违背事实的荒唐认定，一审法院实属枉法裁判。事实上，2016年6月6日上诉人与被上诉人正在进行本案第一次一审的诉讼，期间从未收到过被上诉人直接交来的任何资料，一审中被上诉人亦未提供任何证据证实。 三、一审法院认定“合同签订后，奥瑞金公司向原告众业达公司提供了《广西奥瑞金享源包装科技有限公司10KV0.4配电项目》技术图纸，并由奥瑞金公司加盖公章……”与事实不符。首先，上诉人与济南众业达公司签订的合同约定“甲方（上诉人）于2014年5月30日前负责提供供电局审核通过的图纸，乙方(被上诉人)应当根据供电局审核通过的图纸及配置加工制造产品。”从合同相对性原则来讲，提供图纸应当是上诉人的义务，其他任何间接提供的图纸均与履行本合同无关，换言之，即使合同标的物最终用于奥瑞金公司的工程建设，奥瑞金公司也无权向设备加工方提供加工图纸。其次，上诉人在一审中提交了一份由广西奥瑞金享源包装科技有限公司出具的证明，证实广西桂冠设计咨询有限公司于2014年9月出具的设计图纸是该公司整个新建厂房配电工程的唯一图纸，更进一步证实，被上诉人提交的图纸与本案加工合同没有关联。其三，从被上诉人设立时的法定代表人王洪军因伪造国家机关印章被判刑的事实来看，不排除其提交的图纸上加盖的奥瑞金公司的公章是伪造的。 四、一审法院认定涉案“产品数量、型号符合合同约定”与事实严重相悖。上诉人与济南众业达公司签订的《加工承揽合同》明确约定加工图纸由上诉人提供，且必须通过供电局审核，也就是说，本案中涉案产品必须按照桂林市供电部门审核的图纸进行加工，对产品的验收自然也应当根据桂林市供电部门审核的图纸进行，被上诉人在一审时提交的《广西奥瑞金享源包装科技有限公司10KV0.4配电项目》技术图纸与上诉人和济南众业达公司签订的合同没有任何关联，不能作为加工生产的依据，更不能作为验收产品的依据。被上诉人根本未取得桂林市供电部门审核的图纸，一审法院对现场勘验的产品认定其“产品数量、型号符合合同约定”，于事实不符，于法无据。事实上，被上诉人从未对涉案合同约定订作的设备进行过加工，因鉴定需要，一审法院曾组织鉴定机构和上诉人、被上诉人一起对涉案产品再次进行了现场勘验。勘验时，上诉人也派出了工程技术人员一同进行。经勘验，现场堆放的设备大多数是背面向外，经上诉人技术人员仔细查看，堆放在该仓库的产品全部是空壳，并非涉案合同产品。 五、一审法院在收到司法鉴定机构的回复函后，未对加工图纸进行认定，并组织鉴定，违反法定程序。在本案重审过程中，上诉人申请对涉案产品进行司法鉴定，鉴定机构在现场查看后向法院送达了一份回复函，认为双方对加工图纸不认可，如无法提供有效图纸等，则无法受理鉴定，故，一审法院应当对两份图纸进行有效性认定，对图纸有效性进行认定后再进行鉴定。而一审法院却剥夺了上诉人鉴定的权利，违反法定程序。 六、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定对本案作出判决，实属法律适用错误。在2014年被上诉人曾对上诉人提起诉讼，案号为（2014）罗商初字第1298号，被上诉人在该案提交的证据证实，涉案产品并非是其以自己的设备、技术和劳力完成，而是交由临沂新沂蒙变压器有限责任公司完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，上诉人依法享有解除合同的权利。因此，本案应当以此法律规定作出判决。 后又补充上诉理由如下：七、本案签订合同时，众业达的法人王洪军已于2017年2月8日被以涉嫌、变造买卖国家机关公文、证件、印章、进行刑事立案，并在2018年底收集了相关新的证据，展开了大量取证工作，通过我们向公安机关了解的取证情况，也证实涉案的产品从未生产加工过，堆放在勘验现场的产品全部是空壳，被上诉人在一审中所提交的《广西奥瑞金享源包装科技有限公司10KV0.4配电项目》技术图纸，实际上是由该公司员工薛某绘制完成，该案已涉嫌刑事犯罪，上诉人请求移交桂林市公安局叠彩分局进行侦查，综上，请求二审法院依法查明事实，对本案作出正确的认定，且依法将本案移交公安机关侦查处理。 众业达公司答辩称，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院予以驳回。理由如下：一、2014年5月25日签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》是上诉人与被上诉人签订，合同上加盖了双方公司的合同专用章和委托代理人签字，符合合同约定的生效条件；众业达的字号只有被上诉人一家公司所独享，上诉人在反诉时所称的王洪军、薛某均是被上诉人的工作人员，在合同主体上被上诉人没有任何问题。 二、双方签订的合同已经实际履行完毕。首先，在合同签订之前，双方已经与第三方奥瑞金公司就产品的生产型号等协商一致，并由奥瑞金公司于2014年5月26日将加盖公章的设计图纸交给被上诉人，由被上诉人按照图纸进行制造。上诉人虽然不认可该图纸，并提供了另外一份于2014年11月6日才审核通过的图纸加以证明其主张，但是结合双方签订合同中产品应于2014年7月30日前制造完毕约定，是根本不可能存在一份11月份审核的图纸在7月份前制造完毕的。上诉人称图纸上奥瑞金公司的公章系伪造没有任何证据。其次，上诉人在一审时提交了2014年6月13日其与顺特电气设备有限公司针对本案涉及的电气设备的《电气产品购销合同》，合同中明确载明交货日期为2014年8月15日，也可以证实上诉人一审提供的2014年9月的图纸为本案合同图纸是不可能成立的。第三，被上诉人于2014年6月19日前将产品全部制造完毕，并多次发函要求上诉人前来验货，在被上诉人提交的EMS上都清楚的标明了督促履行合同及验货字样，足以证明合同约定的货物被上诉人已制作完成。第四，一审庭审结束当天下午，双方代理人和法院工作人员一起前往产品的存放地点共同查验了该产品实际存在。 三、本案不存在适用法律错误、程序违法的情形。《合同法》第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工人成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。但解除合同要通知承揽人，上诉人没有提供任何证据证实其通知了被上诉人解除合同，一审提供的解除合同证据经过庭审审理也证明是虚假的。上诉人在一审提出的鉴定本身就已经超出了产品质量法对于产品质量提出异议的期限，且在原一审和二审均未提出过，在鉴定机构给予回复后，上诉人也没有当庭提出任何鉴定申请，一审法院没有任何违法之处。 四、上诉人存在严重违约行为。按照合同约定，上诉人自合同签订十个日历日内付合同总货款的30%，即648,000元为定金；设备制造完毕并通知到厂验货时付合同总货款的30%，即648,000元，上诉人都没有按期支付，2014年6月19日设备制造完毕，上诉人应到厂验货后支付648,000元货款，上诉人拒绝验货及付款。并且其在2014年6月13日在双方合同尚未解除的情况下，就另外与他人签订合同，更是充分证明了其存在根本违约。 五、上诉人应该支付合同约定的全部价款。本案中，被上诉人已经按照合同约定将设备全部制造完毕，上诉人不按合同约定验收，并且在合同期内另外与第三方签订合同，导致被上诉人无法将设备进行安装及运转，应当由上诉人承担不利的法律后果，支付合同约定的全部价款。 后又补充答辩理由：六、上诉人在一审的反诉状及本次的上诉状均明确要求解除《10KV0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》，因此可以证实上诉人在提反诉时是明确认可上诉人与被上诉人之间签订了加工承揽合同，且合同有效才能予以解除。因此上诉人再以合同并非与被上诉人签订而上诉自相矛盾。上诉人如认为被上诉人没有按照合同履行加工承揽义务，其完全可以在合同约定的期限内对于被上诉人所生产的货物进行查验，这是合同赋予上诉人的权利，但上诉人自合同签订以后一直到一审法院组织双方进行货物勘验，均没有按合同约定对该产品进行验收，而是单方违约，另外与顺特公司签订加工承揽合同，因此其主张被上诉人没有按合同约定制造货物不能成立。 七、一审法院根据所查明的事实作出的认定，与原（2016）鲁1311民初1788号民事判决认定事实一致，并不违反法律规定，没有哪一条法律规定发回重审的案件在认定案件的事实上就必须改变原一审法院认定的事实。上诉人所提出的理由仅仅是上诉人单方的认为，并不能作为法院认定事实的依据。通过奥瑞金公司与上诉人签订的加工承揽合同，涉案电器设备实际发包人为奥瑞金公司，上诉人作为奥瑞金公司的承包人将合同约定的设备转包给被上诉人，按照合同法第253条的规定，上诉人应对被上诉人的产品在合同约定的范围内承担责任，而合同约定的是按甲方确定的图纸及订货清单进行验收，因此，被上诉人按照奥瑞金公司确定的图纸生产货物设备符合合同约定，没有损害奥瑞金公司及上诉人的利益。且上诉人与被上诉人签订的加工承揽合同中第九条第二、三款都明确约定了由乙方（上诉人）提供包括图纸在内的相关技术材料，因此被上诉人根据奥瑞金公司加盖公章确定的图纸生产没有违反合同约定。上诉人提供的刑事判决书中，所涉及的犯罪行为与本案没有关联性，上诉人以此类推不能成立。上诉人补充所陈述的叠彩分局对于被上诉人原法人王洪军予以立案，并展开侦查没有提供任何证据。且被上诉人在原庭审时明确陈述按照上诉人所陈述的被上诉人原法人王洪军涉嫌伪造印章的行为，按照刑诉法的规定，桂林市公安局叠彩分局也无管辖权。且被上诉人原法人王洪军的个人行为不能否定上诉人与被上诉人所签订的加工承揽合同的有效性。 众业达公司于2016年5月3日向一审法院起诉请求：判决被告亚都公司支付设备定作款216万元及利息。亚都公司提出反诉请求：判决双方于2015年5月25日签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》自2014年6月6日起解除，由众业达公司赔偿亚都公司因此产生的律师费65,000元、差旅费30,000元、鉴定费3000元，因错误冻结反诉人110万元资金给反诉人造成的贷款利息损失（自2014年7月31日起至2015年4月6日的利息以110万元为本金按中国人民银行同期贷款利息计算；自2015年4月7日至2016年4月7日的贷款利息损失168,600元；自2016年4月28日起的利息以110万元为本金按5.075‰计算至110万元全额被解除冻结之日止）共计266,600元。一审法院于2016年9月5日作出（2016）鲁1311民初1788号民事判决：一、亚都公司于本判决生效后十日内支付众业达公司设备定作款216万元及利息（利息参照中国人民银行同期限同类贷款基准利率自2016年5月3日起计算至实际履行之日止）；二、驳回亚都公司的反诉请求。亚都公司不服提出上诉，本院于2017年5月16日作出（2017）鲁13民终46号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案。 一审法院认定事实：2014年3月14日，被告亚都公司与案外人广西奥瑞金享源包装科技有限公司（下简称奥瑞金公司）签订了合同编号为ORG/GX20140213-01《电气合同》，合同约定由被告亚都公司向奥瑞金公司提供电器设备，合同总价款490万元人民币，被告亚都公司负责所有设备的供应、设计安装调试、与供电部门的协调验收、保证在双方约定的时间通电运行。项目完成通电运行时间定于2014年10月中旬，其中临时用电运行时间定于2014年3月中旬，交货地点在奥瑞金公司所在地。 2014年5月25日，原告众业达公司（乙方）与被告亚都公司（甲方）签订了《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》，合同落款处加盖了原告众业达公司与被告亚都公司的合同专用章并由各自的代理人签字确认。该合同约定：甲方10KV/0.4配电设备由乙方负责为甲方专业加工承揽，乙方按标准提供备品、备件、图纸及其技术资料，乙方按照合同约定的标准进行承揽加工；设备的图纸设计和加工均在乙方所在地，设备加工承揽使用地点为甲方桂林临桂秧塘工业园奥瑞金公司，供货范围为KYN28-12高压开关柜6台、GCS配电室低压开关柜18台、SCB10干式变压器2台、GGD3改车间动力柜15台、PZ30车间动力柜11台、24AH/DC220V直流屏一台；配电设备总造价216万元；乙方可以在2014年7月30日前制造完毕，并通知甲方到厂验收，签订书面验收单后发货；自合同签订十个日历日内付合同总货款的30%，即人民币陆拾肆万捌仟元整（648,000元）为定金；设备制造完毕并通知甲方到厂验货时付合同总货款的30%，即人民币陆拾肆万捌仟元整（648,000元）后等甲方书面通知发货；设备到使用地点（甲方桂林临桂秧塘工业园广西奥瑞金享源包装科技有限公司）后二十个日历日内支付合同总额的30%，即人民币陆拾肆万捌仟元整（648,000元）；设备安装调试完毕，自设备通电调试之日起两个月内付合同总额的8%，即人民币壹拾柒万贰仟捌佰元整（172,800.00元），此后乙方向甲方开具合同全额的设备增值税发票，不受第三方影响；设备质保金款（合同总额2%）即人民币肆万叁仟贰佰元整（43,200.00）为质保金，在保质期（质保期12个月）满，即于通电之日起12个月30个日历日内支付。上述合同签订后，奥瑞金公司向原告众业达公司提供了《广西奥瑞金享源包装科技有限公司10KV/0.4配电项目》技术图纸，并由奥瑞金公司加盖公章及其工作人员吕阶耀签字予以确认。 2014年6月6日，原告众业达公司向被告亚都公司提供了营业执照副本、组织机构代码、税务登记证等复印件。2014年6月15日，原告众业达公司向被告亚都公司邮寄了《合同执行通知》，要求被告亚都公司按合同约定支付定金648,000元。2014年6月19日，原告众业达公司再次向被告亚都公司邮寄了《合同执行通知（二）》，通知被告亚都公司，合同约定的设备原告众业达公司已经制造完毕，要求被告亚都公司到众业达公司进行查看并验收，同时要求支付款项。2014年6月26日，原告众业达公司向被告亚都公司邮寄了《督促履行合同及验货再次通知书》，要求被告亚都公司收到本通知3日内到原告众业达公司看货、验货。后被告亚都公司以原告众业达公司提供的营业执照副本（注册号：371300200055038）、组织机构代码证（代码：49424818-7）、税务登记证等证件在工商网站查询不到任何登记信息，而原告亦没有给出合理解释为由，拒绝接收货物，为此双方发生纠纷。2014年7月31日原告众业达公司向一审法院提起诉讼，请求解除其与亚都公司签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》并赔偿损失99万元，2016年4月8日原告众业达公司以双方庭外和解为由向一审法院申请撤诉，同日，一审法院准许众业达公司撤诉，并作出（2014）临罗商初字第1298号民事裁定书。2016年5月3日原告众业达公司再次起诉，要求被告亚都公司支付设备定作款216万元及利息。 另查明，原告众业达公司于2014年4月2日由临沂市工商行政管理局核准企业名称，2014年5月28日成立。2015年4月7日，临沂市罗庄区公证处出具（2015）临罗庄证民字第174号公证书，对原告众业达公司委托到济南市工商行政管理局查询企业登记信息的查询行为及过程进行证据保全，公证书证实：“原告众业达公司在临沂市工商行政管理局登记，登记住所为山东省临沂市罗庄区盛庄街道湖东路与教育巷交汇八块石商场西侧；该企业在其他地方没有设立分支机构；该企业在济南市工商行政管理局没有企业信息；该企业的书面查询证明应到临沂市工商行政管理局申请出具”。2016年6月16日，一审法院组织原、被告双方到原告众业达公司仓库对涉案产品进行勘验，其产品数量、型号符合合同约定。 再查明，奥瑞金公司与被告亚都公司签订合同所约定的电器设备，被告亚都公司已于2015年通过顺特公司完成。 本案在重审过程中，经被告亚都公司申请，请求对原告众业达公司加工的涉案产品是否符合订作设计图纸、产品质量是否符合约定标准及国家标准进行司法鉴定。一审法院委托山东产品质量司法鉴定中心进行鉴定，该中心回复称：贵院委托的（2018）临罗法技字第161号关于开关柜、变压器等产品质量鉴定一案，经我中心现场查看了解情况，知悉涉案双方对委托加工的图纸互不认可，因此若无法提供有效图纸、相关技术协议和国家标准，我中心则无法受理此案，若仍需要进行鉴定，则需明确鉴定的产品、检测项目和检测依据，并提供明细清单，特此回复。 一审法院认为，本案的焦点为：1.关于原告众业达公司、被告亚都公司签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》效力的认定；2.原告众业达公司、被告亚都公司在合同中的履约情况；3.关于被告亚都公司主张的合同于2014年6月6日起解除的主张认定问题；4.原告众业达公司、被告亚都公司签订的加工承揽合同有无继续履行必要。 1.关于原告众业达公司、被告亚都公司签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》效力的认定。原告众业达公司于2014年4月2日在工商行政管理部门进行了名称核准登记，2014年5月28日登记成立，虽然原告众业达公司、被告亚都公司在签订合同时，原告众业达公司尚在设立中，但公司依法成立后其应当继承合同的权利义务，因此，原告众业达公司在成立期间以公司名义与被告亚都公司签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按合同约定履行。 2.原告众业达公司、被告亚都公司在合同中的履约情况。原告众业达公司、被告亚都公司之间为承揽合同关系。承揽合同为双务有偿合同。根据承揽合同的特征及合同约定，原告众业达公司在加工承揽合同中的义务为：按合同约定加工设备-通知被告现场验货－发货，被告亚都公司在加工承揽合同中的义务为：按照合同约定提供设计图纸－接到原告通知去验货－收货。根据双方提供证据，原告众业达公司分别于2014年6月15日、2014年6月19日、2014年6月26日分别向被告亚都公司发出通知书，告知支付价款、设备制造完毕并督促履行合同，被告方未能提供到现场验货的相关证据。同时，根据原被告承揽合同履行的顺序，原告所生产的设备，应由被告方验货，如果生产设备存在质量问题，应由被告方提出，被告方负有举证证明原告生产设备存在质量问题的义务。2016年6月16日，一审法院组织原、被告双方到原告众业达公司仓库对涉案产品进行勘验，其产品数量、型号符合合同约定。本案审理过程中，被告亚都公司申请对原告生产的设备质量进行鉴定，由于被告方提供材料不足，导致鉴定部门无法鉴定鉴定，据此，被告方应承担举证不能的责任，应认定原告所生产设备符合合同约定的标准。 3.关于被告亚都公司主张的合同于2014年6月6日起解除的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，法律虽然赋予定作人随时解除合同权，但根据承揽合同的特点，为保护加工方的合法权益，对定作人解除合同应适当限制，定作人解除合同应符合下列条件：1、定作人应当在合同有效期内提出解除合同；2、定作人应当通知承揽人；3、定作人行使解除权后，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。同时，本案中被告亚都公司在未提供充分证据证实其已在原告履行承揽义务之前通知解除合同，对被告亚都公司主张的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》已解除的意见，不予采信。 4.原告众业达公司、被告亚都公司签订的加工承揽合同有无继续履行必要。虽然对被告亚都公司主张的合同已解除未予认定，认定双方合同未解除，但因被告亚都公司已自认原告众业达公司、被告亚都公司合同约定的标的物已于2015年通过其他公司解决，如果判决继续履行合同，已无实际意义，有可能给原告众业达公司、被告亚都公司双方造成更大的损失，为防止双方损失的扩大，兼于被告亚都公司已无继续履行合同的诚意，考虑本案案情，对原告众业达公司、被告亚都公司于2014年5月25日签订的加工承揽合同，应予以解除。 综上，原告众业达公司、被告亚都公司之间的加工承揽合同，原告众业达公司已按合同约定履行了加工承揽义务，被告未能根据原告通知到现场验货，导致该合同无法继续履行，合同履行不能的过错在于被告亚都公司。被告亚都公司未按合同约定履行，导致合同不能履行，应承担相应的违约责任，原告要求被告支付价款的请求，符合法律规定，予以支持。原告主张利息请求，因原告未能提供双方对利息有约定的证据，对利息请求，不予支持。被告亚都公司承担违约责任后，对原告生产的设备享有的权利，因被告亚都公司未主张，不予审理，如有纠纷，被告亚都公司可另案处理。被告亚都公司反诉请求部分：被告主张原告众业达公司、被告亚都公司合同已于2014年6月6日解除的主张，证据不足，不予支持。被告亚都公司主张的律师费人民币65,000元、差旅费30,000元、鉴定费3000元、因错误冻结反诉人110万资金给反诉人造成的贷款利息损失，不构成反诉，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）山东众业达电力设备有限公司与被告（反诉原告）广西亚都科技有限公司于2014年5月25日签订的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》；二、被告（反诉原告）广西亚都科技有限公司支付原告（反诉被告）山东众业达电力设备有限公司设备款2,160,000元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告（反诉被告）山东众业达电力设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广西亚都科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24,080元，财产保全费5000元，反诉案件受理费5299元，合计34,379元，由被告（反诉原告）广西亚都科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人亚都公司申请证人出庭作证，证人王某1证明：其自2009年至2018年在众业达公司工作，提供给亚都公司营业执照上的地址是虚构的，临沂新沂蒙变压器公司的实际控制人是王洪军，该公司也没有生产涉案设备。证人廖某证明：其是亚都公司的员工，王洪军提供的营业执照是假的，所以其提出拒绝履行合同。证人王某2证明：其是众业达公司的行政主管，与亚都公司的合同签订后，众业达公司也从未委托其他企业生产过涉案设备。被上诉人众业达公司质证认为，三位证人证言不属于二审新证据，其陈述内容虚假，证人王某1证实被上诉人采用虚假资料签订合同，合同签订在先被上诉人成立在后，但是双方签订合同时被上诉人已经在发起成立阶段，根据最高法院的司法解释发起成立的公司所进行的相关民事活动合法有效；证人廖某仅负责设备的技术层面，解除合同不属于其职责范围，上诉人一审中明确反诉要求解除合同，证人证明合同已解除与上诉人在一审的主张相互矛盾；证人王某2的证言与一审时法庭组织的举证、质证、现场勘验均相互矛盾，其证言不足以采信。本院经审查认为，证人廖某系上诉人职工，无上诉人具有利害关系，基证言效力较低，本院不予采信；证人王某1、王某2的证言本院结合其他证据予以认定。 上诉人亚都公司提供临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302刑初1514号刑事判决书一份，证明王洪军因伪造印章受到刑事处罚，其中“济南市国家税务局”字样的公章即是本案众业达公司交给亚都公司的伪造证件当中的一枚。被上诉人众业达公司质证认为，该证据与本案没有关联性，该证据中提及的是滁州市国家税务局，而不是“济南市国家税务局”。本院经审查认为，该证据与本案没有关联性，不能作为本案证据使用。 2019年4月19日，桂林市公安局叠彩分局向本院提交该局正在侦办的于2017年2月8日立案的王洪军、薛某伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章立案决定书及相关案件材料复印件一宗。内容包含：1、报案人何文娟的控告书、关于王洪军涉嫌犯罪的报案材料说明、何文娟询问笔录各一份；2、何文娟提供的《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》、众业达公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一份；3、何文娟提供的众业达公司的民事诉状一份；4、何文娟提供的司法鉴定意见书一份；5、何文娟提供的合同执行通知（一）及（二）、验货通知书、汇款资料、收据等各一份；6、济南市质量技术监督局证明一份；7、济南市工商行政管理局证明一份；8、济南市税务局证明一份；9、中国建设银行济南高新支行黄金时代分理处流水一份；10、证人彭某笔录一份；11、证人薛某笔录一份；12、证人姜某笔录一份；13、证人杜某笔录一份；14、证人王某3笔录一份。亚都公司质证认为，材料1能够证实王洪军诈骗上诉人财产的事实；材料2的加工承揽合同不具有真实性、合法性，合同根本不能成立并生效；材料3、4证明众业达公司的公章是伪造的，涉嫌虚假诉讼犯罪；材料5均是被上诉人伪造的证据，不具有真实性、合法性；材料6、7、8能够证明王洪军伪造、变造国家公文、印章的事实；材料9是被上诉人开立的基本账户，证明众业达公司并没有向新沂蒙变压器公司支付设备款，众业达公司没有真正开展业务；材料10能够证明合同招待通知、汇款资料均是被上诉人伪造的；材料11证明涉案加工图纸是薛某自己绘制的，不是奥瑞金公司提供的，涉案设备也没有实际生产；材料12证明众业达公司与新沂蒙公司的交易是不真实的，产品备货通知书、货到验收确认书是不真实的，是伪造的；材料13证明材料入库单是伪造的，众业达公司未实际生产涉案设备；材料14证明众业达公司未实际生产涉案设备货到验收确认书是伪造的。综上，以上证据充分证明被上诉人伪造证件、印章，虚构合同履行的事实，通过诉讼骗取上诉人财产，王洪军已经涉嫌严重犯罪，本案应移送公安机关处理。众业达公司质证认为，桂林市公安局叠彩分局对怀疑事项无管辖权。涉嫌插手经济纠纷，其提供的全部材料均涉嫌以侦查措施为他人收集民事诉讼证据，不能成立。材料1系何文娟单方陈述，不具备真实性；材料2-9无异议。材料10-14有异议，薛某虽然陈述涉案合同是其所绘制，但通过其陈述足以证实，涉案合同中的事项被上诉人是早就明知的，即被上诉人与上诉人一起参加了与奥瑞金公司项目的谈判，从而才能在最短的时间内拿出奥瑞金公司认可的施工图纸，而且奥瑞金公司的工程师吕阶耀在图纸上签字确认，奥瑞金公司盖章确认。其他材料中的证人证言只能证明在合同履行过程中，被上诉人及新沂蒙公司在委托生产过程中内部管理不严谨，但并不能否认涉案产品生产完毕的事实。本院经审查认为，材料1系当事人陈述，被上诉人不予认可，对其真实性不予确认；材料2-9系一审中当事人已提供的证据材料，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；材料10-14系公安机关询问笔录，对该笔录的真实性予以确认，但笔录内容属于证人证言，本院结合其他证据综合予以认定。 2016年6月16日，一审法院组织双方当事人对涉案设备进行了现场勘验。勘验情况为：1.高压开关柜6台，型号KYN28-12；2.低压开关柜18台，型号GCS；3.干式变压器2台，型号SCB10；4.车间动力柜“GGD3改”15台、PZ3011台；5.直流屏1台，型号24AH/DC220V。亚都公司勘验后认为，1.不能证明现场勘验物是本案标的物，可能有其他权利人；2.设备铭牌上注明的种类、型号、出厂日期等内容不一定是真实的，不排除存在套牌等情况的存在；3.相关设备铭牌上标示的出厂日期不一致，足以说明这些设备不可能是同一批次生产出来的；4.即使铭牌上标注的信息和产品本身相符，也不能证明相关设备符合合同约定，更不能证明符合奥瑞金公司图纸要求；5.对设备的数量无异议，与合同数量与型号一致，但产品在大小、形状以及目测的新旧程度也不一样；6.不能证明产品质量合格。众业达公司对此认为，设备都是购置零配件组装而成，整体设备由众业达公司制造完毕，符合合同约定，亚都公司的很多意见都是推测性表述，无任何技术依据。众业达公司制造完毕后，因亚都公司一直未验货，众业达公司将铭牌附于产品上，均在合同约定的制造交货期限内。 2019年1月24日，亚都公司向本院提出申请，要求对涉案设备进行证据保全。2019年6月3日，本院对涉案设备进行了现场勘验并进行了证据保全。经勘验，众业达公司主张生产的涉案设备有：（1）干式变压器（无标志、无品牌）2台，配套外壳2件；（2）“GGD3改”共15台，其中空壳7台；（3）PZ30共11台，其中空壳4台；（4）直流屏1台；（5）低压开关柜GCS共18台，其中空壳15台；（6）高压开关柜28-12共6台，其中户内高压真空断路器3台、户内高压隔离手车2台、弹簧操动机1台。本院现场制作了勘验笔录，并告知双方当事人，证据保全的目的是为了下一步对涉案设备进行鉴定，亚都公司如申请鉴定，限于7日内提交书面鉴定申请，逾期视为放弃鉴定申请，双方均无异议。 因亚都公司未提交鉴定申请，2019年7月12日，本院召集双方当事人协商鉴定事宜，众业达公司申请鉴定，双方均认可鉴定事项为涉案设备是否符合奥瑞金公司图纸要求。2019年8月8日，本院依法委托上海欣项检测科技有限公司进行鉴定。2019年9月28日，该公司出具鉴定结论：申请方存放的配电设备各柜体名称、型号、数量、尺寸，干式变压器的名称、容量，直流屏柜体内元器件：开关、控制开关、电流开关、指示灯、充电机、主监控模块、防雷装置、保险丝、稳压硅链、绝缘闪光继电器的名称、数量，以上均与《广西奥瑞金享源包装科技有限公司10KV/0.4配电项目》图纸的描述相符。众业达公司支付鉴定费5万元。 2019年11月19日，本院组织双方当事人对上述鉴定结论进行质证。亚都公司质证认为，首先对报告合法性提出异议，该鉴定报告不具有合法性，未提供具有合法资质的材料，没有附营业执照，鉴定报告后附的上海市质量监督局2016年6号和2017年5号关于公布上海市产品质量鉴定组织单位名录第四批第五批的通报，但是未提供2018年和2019年的产品质量鉴定组织单位名录通报，鉴定报告所附的2018年3月1号的鉴定范围确认审核通知书记载的鉴定范围与2017年和2016年通报的范围明显不同，并不包括2017年通报中记载的鉴定范围3901号代码所包括的鉴定范围，根据上海市质量技术监督局关于印发上海市鉴定质量管理办法的规定及从鉴定报告提供的通告来看本案的鉴定单位上海欣项检测科技有限公司在出具本鉴定报告时并不具有鉴定的资质，特别是根据上海市市场监管局发布的公告该鉴定单位已经列入经营异常名录。鉴定报告签名的三名成员并非是到现场组织鉴定的人员，而且签名的三位专家成员并不属于鉴定单位专家人员，不符合上海市鉴定名录管理办法以及国家规定的鉴定条件。关于鉴定报告不严谨、不客观、结论不明确，该鉴定报告将本案案由确定为配件设备半成品纠纷，将本案争议的标的认定为半成品，是不科学的也是不恰当的。对鉴定的结论和委托的鉴定事项不完全一致，对不符合图纸以及本案争议合同约定的事项未记载也未做说明。关于关联性，本鉴定报告鉴定的对象涉案设备与2019年6月3日法院组织现场勘验并做现场保全不一致，鉴定的内容和对象与本案的标的物不具有关联性，根据2019年6月3日法院组织双方进行现场勘验的记录显示，6月3日记载的6台高压开关柜，其中户内高压真空断路器三台，厂家为黔开电力设备公司，两台户内高压隔离手车，生产厂家是浙江博为电气公司生产，在这次现场勘验中不存在另外有部分高压开关柜内部安装有部分元器件，这次鉴定内部均为空柜，低压开关柜18台，6月3日有3台内部装有部分元器件，这次鉴定均为空。6月3日勘验的15台低压开关柜型号是GGD3改共15台其中有8台内部是安装有部分元器件，这次鉴定的柜内均为空，PZ30是11台在6月3日勘验时有7台内部安装元器件，这次鉴定的全部为空，直流屏一台与6月3日现场勘验的完全不一样，至于干湿变压器两台无品牌无标示，不符合合同第4条第2项约定的品牌，另直流屏内部电路不符合图纸，综上本鉴定报告鉴定的对象与2019年6月3日现场勘验的对象完全不同，因此该鉴定报告不能作为案件事实的依据，不能采信。 众业达公司质证认为，上诉人否定了上海市欣项检测科技有限公司是不对的，在法院技术室组织双方选择鉴定机构时，上诉人认可并签字，既然是双方选择的为什么不在选择之前提出异议，另外上诉人提出2019年6月3日我方提供的半成品和成品现场勘验的事实，双方都在现场确定型号、尺寸，确认了产品存在的事实，同时应上诉人的要求对现场的设备贴了封条，因当时上诉人未提供担保，我方申请如一周之内未申请鉴定则视为对该证据的保全解除，在我方等待一周之后鉴于设备的位置是我方的生产工厂，不断有客户和其他人员参观，故我方重新安排新的位置摆放，直到我方提出鉴定申请，在鉴定过程中因为整个设备及零部件数量极大鉴定复杂，经上海欣项检测科技公司要求，将我公司提供的设备和零部件按照图纸要求进行分类别、分型号、分数量做好标识重新排列摆放，把本来应该15天的鉴定周期缩短到1天。为了配合鉴定，我方对原有的产品和部件按照要求做好标识，做好包装，做好排列，故在外行人眼里以为和原来的不一样了，其实是错觉。至于上诉人说的高压柜数量、低压柜数量，GGD改数量、PZ30数量、变压器数量、直流屏数量，在一审都已经做出现场勘验，二审也做出勘验，上海欣项检测科技公司也做出勘验，经过多次勘验表明被上诉人提供给上诉人的设备及部件从数量、型号、尺寸是一致的。至于上诉人说的有些部件看不到我认为是不符合事实的，从一开始我们不但设计图纸，同时经过对方的技术工程师签字确认，另一方面加工了部件和一些半成品成品，时至今日对方未付一分钱，我们认为是不讲道理的。 本院二审查明的其他事实与一审相同，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故本院只对上诉人亚都公司上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题是：一、涉案合同的效力认定；二、双方的履约情况认定。本院分述如下： 一、关于涉案合同的效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”2014年5月25日，众业达公司与亚都公司签订了《10KV/0.4配电室高、低压设备加工承揽合同》（以下简称涉案合同），该合同加盖了双方公司的合同专用章，并由委托代理人签字，系双方的真实意思表示，不违背国家强制性法律规定，应为有效合同。上诉人上诉主张该合同不是众业达公司所签及众业达公司不是涉案合同的当事人与事实不符，本院不予采信； 二、关于双方的履约情况。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”涉案合同作为加工承揽合同，众业达公司负有加工合同约定的设备的义务，亚都公司负有验收和支付货款的义务。由于涉案合同已约定设备使用方为奥瑞金公司，且对设备的技术要求为“满足供电局审核通过及用户确认的《技术图纸》”，故众业达公司按照奥瑞金公司盖章确认的图纸进行了生产构成履行合同行为。上诉人主张该技术图纸不是奥瑞金公司提供，因图纸上加盖奥瑞金公司公章且有吕耀阶签字确认，上诉人并不能提供证据证明该公章和签字是虚假的，故本院对上诉人的主张不予采信。上诉人在一审中提供奥瑞金公司关于广西桂冠设计咨询有限公司于2014年9月出具的设计图纸是配电工程的唯一图纸的证明，因涉案合同约定设备制造期限为2014年7月30日前制造完毕，故该证明与涉案合同约定不符，本院不予采信；本院应上诉人请求对涉案设备进行了证据保全，并明确告知应当在保全后7日内提出鉴定申请，因上诉人未在限期内提出，应视为放弃鉴定申请；被上诉人提出鉴定申请后，本院依法委托上海市欣项检测科技有限公司对涉案设备是否符合奥瑞金公司提供的图纸要求进行了技术鉴定，结论为涉案设备与奥瑞金公司图纸描述相符，该鉴定机构系依法定程序确定，其鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，可以作为认定本案事实的有效证据使用，上诉人主张该鉴定结论无法律效力的理由不能成立，本院不予采信。上诉人提供的证人王某1、王某2的证言及叠彩分局的证言材料10-14，因其内容与现场勘验情况及鉴定结论相悖，本院不予认定。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因涉案合同已无履行必要，一审法院判决予以解除并无不当，本院予以确认；合同解除后，被上诉人不需要再履行，对其已经生产的设备应归其所有，上诉人应当赔偿被上诉人因履行合同造成的经济损失。一审法院认为涉案设备权利在上诉人并由上诉人另案主张权利不当，本院予以纠正。对于损失数额，从本院勘验情况来看，被上诉人生产的设备存在部分空壳情况，即并未完全生产完毕，且合同解除后亦不需再履行交付及安装调试义务，本院酌定为合同价款的一半即1,080，000元；一审法院判决上诉人按照合同全额支付设备款不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初5397号民事判决第一、三、四项； 二、变更临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初5397号民事判决第二项为上诉人广西亚都科技有限公司赔偿被上诉人山东众业达电力设备有限公司经济损失1，080，000元，于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24,080元，财产保全费5000元，反诉案件受理费5299元，合计34,379元，由上诉人广西亚都科技有限公司负担22,339元，由被上诉人山东众业达电力设备有限公司负担12,040元； 二审案件受理费29,379元，鉴定费50,000元，合计79,379元，由上诉人广西亚都科技有限公司负担67,339元，由被上诉人山东众业达电力设备有限公司负担12,040元。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十二月十八日 书记员  张建琨