河北省霸州市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1081民初5104号原告肖会营，男，1973年10月13日出生，汉族，住霸州市。委托代理人步绍杰，河北贾俊清律师事务所律师。被告霸州市盛达房地产开发有限公司，住所地：霸州市益津商贸中心，统一社会信用代码：9113108176814663XN。法定代表人李辉，总经理。原告肖会营与被告霸州市盛达房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，由审判员简广波任审判长，与审判员张晨雨、人民陪审员王洪江组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖会营及委托代理人步绍杰到庭参加诉讼，被告霸州市盛达房地产开发有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖会营向本院提出诉讼请求及事实与理由：1、依法判令被告立即返还原告购房定金、认购金200000元及相应利息。2、判令被告赔偿原告经济损失约1736360元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年8月22日，原、被告签署提香温泉小镇认购协议书两份，约定由原告购买被告开发的提香温泉小镇住房两套，分别是：9号楼2单元602室和11号楼2单元602室。并如约交付了被告每套房屋定金两万元，认购金8万元，两套房屋共计交付定金、认购金200000元，后因被告违约，双方未能履行该协议。给原告造成经济损失约1736360元，无奈诉至贵院，望依法查明事实，作出公正判决。霸州市盛达房地产开发有限公司未答辩。庭审中原告提交如下证据：第一组：原告身份证复印件一份证明主体身份情况第二组：认购协议书两份，未载明签订时间，编号是0000373、0000390，2009年8月22日被告出具的收据2张，分别是2万元，共计4万元；2010年4月21日，原被告签订的补交认购金协议书一份，协议书编号为100421546，及收据一张，金额为4万元；2010年4月30日，原被告签订的补交认购金协议书一份，协议书编号为100430564，及收据一张，金额为4万元，证明原告购买被告开发的霸州市提香温泉小镇9-2-602室、11-2-602室房屋两处，分别支付房屋价款10万元，共计20万元。第三组：霸州市人民法院出具的2016年12月7日庭审笔录一份、（2016）冀1081民初5039号民事判决书一份、廊坊市中级人民法院作出（2017）冀10民终2811号民事判决书，证明因商品房买卖合同纠纷一案原告曾起诉过被告，要求被告向原告交付房屋两处，后该案由廊坊市中级人民法院作出（2017）冀10民终2811号民事判决书。证明上次起诉庭审的内容及廊坊市中级人民法院最终确定的案件事实：原告在购买被告处房屋的过程中，被告承诺原告订购的两套房屋均为六层顶层，但实际建成时涉案的楼房均加盖为10层；相应位置两套房屋的实际面积较认购协议中约定的面积较多。且签订认购协议在先，获规划审批在后，明显违反相关规定，被告根据规划变更楼层及面积后，未按照法律规定书面通知原告，被告存在明显过错。并告知原告关于定金和认购金的返还及损失赔偿问题可另行主张。故原告起诉被告要求退还定金及认购金共计20万元，并要求被告按照现在的房屋市场价值和购买时的房屋价值的差价，每平方米补偿原告5230元，共计经济损失1736360元。本院经审理认定事实如下：2009年8月22日，原告与被告签署提香温泉小镇认购协议书两份，双方约定，由原告购买被告开发的提香温泉小镇住房两套，分别是：9号楼2单元602室住房一套，建筑面积180.26平方米，认购单价2770元/平方米，认购总价499320.2元，并于当日交付定金2万元；11号楼2单元602室住房一套，建筑面积152.12平方米，认购单价2700元/平方米，认购总价410724元，并于当日交付定金2万元。2010年4月21日，原告就9号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元。2010年4月30日，原告就11号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元，双方签订补交认购金协议书。当时原、被告双方口头约定涉案楼房共六层，原告订购两套房屋均为顶层。同时，两份认购协议书均在认购情况中约定：“建筑面积以最后签订《商品房买卖合同》的约定为准，总价款相应调整”。约定条款第3项约定：“买受人交付定金后，双方按约定的签约时间签订《商品房买卖合同》，并缴签约款及其它费用，如逾期未签订《商品房买卖合同》及未交付房款，视为买受人自动放弃认购权利，出卖人有权将上述物业另行出售，无需通知买受人”。第5项约定：“买卖条款以双方所签订的《商品房买卖合同》为准”。认购协议书中备注还约定：“自出卖人通知之日起三日内到售楼处签订《商品房买卖合同》”。2010年4月21日原、被告签订补交认购金协议书，原告就9号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元。2010年4月30日原、被告签订补交认购金协议书，原告就11号楼2单元602室住房向被告补交认购金8万元。原、被告签订认购协议书时被告向原告展示的原告所购买的两套楼房均是六层顶层复式结构，当时房屋尚未建成。后被告通知原告签订购房合同及交付购房尾款时涉案的9号楼和11号楼均加盖为10层，且房屋面积与认购协议的约定面积不符，9号楼2单元顶层1002室建筑面积变更为194.77平方米，11号楼2单元顶层1002室建筑面积变更为174.51平方米。原告不满意楼层加盖及实际建筑面积溢出较多，要求被告给满意答复，并多次与被告协商未果。被告将9号楼2单元1002室于2015年12月31日以4000元/平方米出卖，11号楼2单元1002室于2016年8月2日以5130元/平方米出卖。原告主张：“涉案楼房于2013年下半年到2014年初落成，2014年上半年楼房建成后被告通知原告交楼房尾款”。另查，被告规划许可证发放时间是2011年8月，规划图中显示案涉的9号楼、11号楼总楼层均是十一层（包括地下一层）。原告肖会营于2016年11月7日曾起诉被告霸州市盛达房地产开发有限公司，原告肖会营向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告交付提香小镇的住房两处（价值共计910044元）；2、诉讼费用由被告承担。2017年5月2日霸州市人民法院作出（2016）冀1081民初5039号民事判决书，认为，依法成立的合同自成立之日起即产生法律效力，合同双方应当严格按照约定诚信履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。一、关于原、被告于2009年8月22日签署提香温泉小镇认购协议书两份，又于2010年4月21日、2010年4月30日签订两份补交认购金协议书的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同”。本案中，原告签订认购协议后，根据约定每套房交付了定金2万元，签订补交认购协议书后每套房屋又交付认购金8万元，该两套房屋的认购价款分别为499320.2元和410724元。另双方协议书约定：“买卖条款以双方所签订的《商品房买卖合同》为准”。根据双方约定的内容及法律规定，该两份认购协议并未达到上述司法解释确定的“应认定为商品房买卖合同”的情形。二、关于原、被告双方在缔约过程中是否存在过错，存在何种过错。1、《商品房销售管理办法》第二十四条第一款、第二款规定：“房地产开发企业应按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日10日内，书面通知买受人。”被告霸州市盛达房地产开发有限公司在与原告预售宣传时，曾口头承诺原告订购的两套房屋均是六层顶层，但被告实际建成时案涉的楼房均加盖为十层；且相应位置两套房屋的实际面积也较认购协议中约定的面积溢出较多。另被告与原告签订认购协议在先，获规划审批在后，明显违反相关规定，且被告根据规划变更楼层及面积后，未按法律规定书面通知原告。综上，对于原、被告最终未能签订房屋买卖合同，被告存在明显过错，应承担主要的缔约过失责任。2、原、被告签订的两份认购协议备注部分约定：“自出卖人通知之日起三日内到售楼处签订《商品房买卖合同》”。虽原告否认被告通知其交款及签合同，但在庭审中原告承认不满意楼层加盖及实际建筑面积溢出较多，和被告多次协商未果，可以确认被告知悉签订《商品房买卖合同》一事，并与被告多次进行协商。此时原告可以作出选择，继续签署购房合同、追究被告的违约责任，还是就实际建成的房屋重新与被告达成买卖协议等。但原告多年来一直怠于行使权利，未能作出明确的选择，造成此事长期未能解决，原告自身也存在一定过错。综上，原、被告并未达成商品房买卖合同，被告应返还原告定金及认购金，并根据其过错程度赔偿原告损失。但鉴于原告主张商品房买卖合同成立，要求被告交付房屋，经本院释明后，仍不变更诉讼请求，故对原告诉讼请求不予支持。关于定金和认购金的返还及损失赔偿问题，原告可另行起诉。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决“驳回原告肖会营的诉讼请求”。原告肖会营不服上诉于廊坊市中级人民法院，廊坊市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）冀10民终2811号民事判决书认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(-)项规定，判决:驳回上诉，维持原判。2019年8月1日原告起诉来院，提起本案诉讼。本院认为：原告与被告签订的提香温泉小镇认购协议书约定，原告购买被吿开发的提香温泉小镇住房两套，分别是:9号楼2单元602室住房一套，建筑面积180.26平方米，认购单价2700元/平方米，认购总价499320.2元，并于当日交付定金2万元;11号楼2单元602室住房一套，建筑面积152.12平方米，认购单价2700元/平方米认购总价410724元，并于当日交付定金2万元。2010年4月21日、2010年4月30日，双方签订提香温泉小镇补交认购金协议书两份，原告对上述两套房屋各补交认购金8万元，约定该补交认购金可作为房款使用。该认购协议书、补交认购金协议书未达到《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的应认定为商品房买卖合同的情形，不能认定为商品房买卖合同。在此过程中，盛达公司承诺上诉人订购的两套房屋均为六层顶层，但实际建成时案涉的楼房均加盖为十层;相应位置两套房屋的实际面积较认购协议中约定的面积溢出较多。且签订认购协议在先，获规划审批在后，明显违反相关规定，被告根据规划变更楼层及面积后，未按法律规定书面通知原告。被告盛达公司存在明显过错。此后，原被告双方多次协商又未达成一致的情况下被告将涉案的两套商品房以高于原告认购的价格出卖，从中获取更大的利益，并且，被告至今未退还原告涉案房屋交付的定金及认购金200000元，据此，原告主张请求被告返还原告认购金200000元，本院予以支持；原告主张要求被告赔偿经济损失1736360元，依据不足，本院不予支持。结合本案实际，本院酌定被告赔偿原告自2010年4月30日原告交付被告认购金的次日起，即2010年5月1日起至付清之日止的债务利息，以200000元为基数，按年利率24%计算。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告霸州市盛达房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内退还原告200000元；并赔偿原告自2010年5月1日起至付清之日止的债务利息，以200000元为基数，按年利率24%计算。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费22227元（原告已缴纳），原告承担11427元，被告承担10800元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审 判 长  简广波审 判 员  张晨雨人民陪审员  王洪江二〇一九年十二月四日书 记 员  白向东