广东省珠海市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤04执异129号 异议人（申请执行人）：珠海市玉瑞企业发展有限公司，住所地：珠海市拱北水湾头路海逸花园5栋202室。 法定代表人：王玉瑞，总经理。 申请执行人：张业珍，女，汉族，1953年5月22日出生，住广州市番禺区。 委托诉讼代理人：曾煌辉，广州金鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭剑飞，湖南湘华律师事务所律师。 申请执行人：谢桂生，男，汉族，1971年6月21日出生，住湖南省常宁市。 委托诉讼代理人：高鹏，广东登攀律师事务所律师。 被执行人：广东岭南影业摄制中心，住所地：广州市机场西小区乐嘉路71号。 法定代表人：赵海生，总经理。 被执行人：赵海生，男，汉族，1965年10月1日出生，住赵海生香洲区。 本院依据（2001）珠知初字第5号民事判决书在执行珠海市玉瑞企业发展有限公司（以下简称“玉瑞公司”）与广东岭南影业摄制中心（以下简称“岭南影业中心”）、赵海生返还投资款纠纷一案中，申请执行人玉瑞公司对本院作出的（2002）珠中法执85号执行财产分配方案提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 玉瑞公司提出异议称，请求人民法院撤销或者依法审查修改（2002）珠中法执字第85号《执行财产分配方案》，重新作出新的财产分配方案。事实和理由： 一、分配方案对玉瑞公司的债权数额计算有误。截止至2017年7月11日，玉瑞公司的债权本金及利息应当为人民币15475215.30元。1.（2001）珠知初字第5号民事判决书是于2002年1月12日生效，而执行法院错误认定为是2012年1月21日生效，导致分配方案对于玉瑞公司的债权本息的计算错误；2.执行依据共有三部分，分别是返还投资款及利息、违约金、其他诉讼费用，计算迟延履行期间的债务利息时应以上述各项合计的数额为基数。截至2017年7月11日玉瑞公司的债权本金及利息执行款应当为人民币15,475,215.3元。计算方法如下：清偿的法律文书确认的金钱债务5,687,519.53元+2002年2月12日至2014年7月31日期间清偿的迟延履行期间的债务利息9,119,639.94元+2014年7月31日至2017年7月11日期间清偿的迟延履行期间的债务利息785,211元=15592370.5元）； 二、分配方案对谢桂生的债权本金及利息计算错误。谢桂生的债权数额是其自行计算的，执行法院并未对此重新审查和计算，径行采纳该结果并作为分配方案的依据严重违法； 三、谢桂生参与分配的债权是虚假的，执行所依据的公证债权文书程序违法，谢桂生无权参与分配。 四、张业珍无权参与分配。玉瑞公司早于2002年即启动执行程序，玉瑞公司已经查封了案涉两套房屋，赵海生以两套房屋为张业珍的债权提供担保是无效的。 玉瑞公司提交以下证据：1.（2002）珠中法执字第85号《执行财产分配方案》；2.（2008）越法执字第6871号《公函》；3.谢桂生的参与分配申请书；4.广东岭南影业有限公司、赵海生与谢桂生《公证书》；5.（2008）越法执字第6871号《受理申请执行案件通知书》；6.（2008）越法执字第6871-4号《执行裁定书》；7.（2008）越法执字第6871-5号《执行裁定书》；8.自2008.5.10至2017.5.16一般债务利息计算表及迟延履行期间的债务利息；9.张业珍的参与分配申请书；10.申请执行人张业珍与被执行人岭南影业中心、担保人赵海生的《执行和解协议书》；11.（2004）云法其执字第701号恢1号《执行裁定书》；12.张业珍的《恢复执行申请书》；13.房地产抵押登记表、房地产权登记表、房地产限制（查封）登记表；14.（2004）云法其执字第701号恢1《参与财产分配函》；15.珠房登函[2014]109号《关于赵海生名下房产调查情况的复函》。 谢桂生答辩称：一、不应将违约金、诉讼费纳入迟延履行期间债务利息的计算基数。根据最高人民法院作出的（2016）最高法执监26号执行裁定，明确违约金是不能作为迟延履行期间债务利息的计息本金的，违反公平原则。二、玉瑞公司债权的计息本金错误。玉瑞公司债权的计息本金应是35.2万元，而不是139万元，因为其已受偿了103.8万元。三、（2001）珠知初字第5号民事判决判令的违约金过高。根据合同法司法解释，一般违约金的比例不得超过本金的30%，而玉瑞公司债权本金139万元，违约金为278万元，明显超过了本金的30%。四、玉瑞公司应该通过执行分配方案异议之诉而不是执行异议来主张权利。五、《执行分配方案》中的利息是珠海市中级人民法院计算的，不是谢桂生自行计算的，也不是越秀法院公函中的数额，因为公函中的数额与《执行分配方案》中的数额不一致。六、玉瑞公司如果认为谢桂生据以申请执行与参与分配的公证书是违法的，不应在异议程序中解决，而应提起第三人撤销之诉，且公证书是否真实的举证责任应由玉瑞公司承担。七、我方认为张业珍无权参与分配。因为玉瑞公司对赵海生名下房屋的查封在前，而张业珍与赵海生之间的抵押担保在后，且担保人赵海生、王金玲没有在执行和解协议上签字，无论是保证担保还是抵押担保都是无效的，张业珍无权参与分配。 张业珍答辩称：一、同意谢桂生提出的前述一至四点答辩意见；二、我方对谢桂生参与分配所依据的公证债权文书的真实性持怀疑态度，法院应对公证书、执行证书中涉及的债权债务关系进行实质性审查，避免出现虚假的债权文书；三、张业珍有权参与分配。张业珍参与分配是基于其与赵海生、王金玲之间的保证担保，而不是抵押担保协议。即虽然抵押担保因担保标的被查封未进行登记公示，但保证担保合法有效。另外，广州市白云区人民法院于签订和解协议同一天作出了（2004）云法其执字第701号恢1号民事裁定，查封了担保人赵海生名下房屋，张业珍可依据该裁定参与分配。 张业珍提交以下证据：1.2002.7.30中国银行的电汇凭证；2.中国农业银行的汇款记录三份；3.赵海生妻子王金玲提交给珠海市中级人民法院的便函；4.岭南影业中心与玉瑞公司于2002年7月5日签订的执行和解协议。 被执行人岭南影业中心、赵海生未提交答辩意见与证据。 本院查明： （一）玉瑞公司的执行依据。关于玉瑞公司与岭南影业中心、赵海生电视剧合作制作合同纠纷一案，本院于2001年12月28日作出（2001）珠知初字第5号民事判决，判令岭南影业中心返还投资款139万元及其银行利息（自2000年7月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至本息付清之日止）给玉瑞公司，并支付违约金278万元给玉瑞公司，赵海生对上述债务承担连带清偿责任，岭南影业中心、赵海生应在判决生效之日起三十日内清除完毕，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条（1991年民事诉讼法）的规定处理。（2001）珠知初字第5号民事判决于2001年12月27日送达给玉瑞公司，于2002年1月4日分别送达给岭南影业中心、赵海生。2002年2月25日，因岭南影业中心、赵海生未履行上述生效法律文书确定的义务，玉瑞公司向本院申请强制执行，本院于2002年2月27日立案受理，执行案号为（2002）珠中法执字第85号。 （二）张业珍的执行依据。关于张业珍与岭南影业中心著作权权属纠纷一案，广州仲裁委于2004年7月7日作出（2004）穗仲案字第278号裁决书，裁决岭南影业公司偿还张业珍投资款152.5万元，并支付张业珍违约金228750元，仲裁费27793元由岭南影业中心负担。该仲裁裁决的自动履行期限于2004年7月17日届满。2007年7月10日，张业珍与岭南影业中心、担保人赵海生、王金玲达成执行和解协议，约定岭南影业中心向张业珍偿还2378395元，并由担保人赵海生、王金玲提供其名下共有的位于珠海市香××区××情侣南××房、××香××区××路××房用于抵押担保。因岭南影业中心未在执行和解协议约定的期限内履行生效法律文书确定的义务，张业珍向广州市白云区人民法院申请恢复执行，广州市白云区人民法院作出（2004）云法其执字第701号恢1号执行裁定，裁定执行担保人赵海生与王金玲共有的上述两套房产。2014年6月30日，广州市白云区人民法院作出（2004）云法其执字第701号恢1参与分配函，请求（2004）云法其执字第701号恢1号案参与本院执行赵海生名下房产所得款项的统筹分配。 （三）谢桂生的执行依据。关于谢桂生与岭南影业中心、赵海生一案，广州市广州公证处于2008年5月9日作出（2008）穗证内经字第44751号公证书，证明谢桂生与岭南影业中心、赵海生于2008年5月9日在公证员的见证下签订了《确认书》，《确认书》的第一条、第二条内容显示：“一、截至确认书签订时止，债务人岭南影业中心、赵海生尚欠债权人谢桂生未归还的欠款为人民币本金405万元、利息85.8万元，本确认书签订后利息以本金405万元为基数按国家同期贷款利息的四倍计算至实际支付完毕为止（如两债务人没有违反确认书第二条，此利息可免计）。两债务人岭南影业中心、赵海生对谢桂生的上述债权承担连带偿还责任。二、两债务人应在2008年5月30日前归还105万元给谢桂生，2008年6月30日前归还150万元给谢桂生，余款235.8万元应在2008年7月30日前向谢桂生支付完毕。”广州市广州公证处依据2008年8月12日生效的（2008）穗证内经字第44751号公证书作出的（2008）粤穗广证内经字第73828号执行证书确定：“截止到2008年7月31日，两债务人岭南影业中心、赵海生尚未将《确定书》中约定的欠款本息偿还给债权人谢桂生。谢桂生可持本本证书在法定期限内向有管辖权的法院申请强制执行。被申请执行人为岭南影业中心、赵海生；执行标的为本金人民币405万元，利息85.8万元，执行终止前欠的利息，按法律规定实现债权所支付的律师费、公证费、执行费等费用。”2008年8月24日，谢桂生向广州市越秀区人民法院申请强制执行，案号为（2008）越法执字第6871号。2017年5月8日，广州市越秀区人民法院来函本院，函请对赵海生的财产拍卖款进行参与分配。 （四）分配方案。2019年8月19日，本院作出（2002）珠中法执字第85号执行财产分配方案。分配方案认定： 1.关于玉瑞公司的债权数额。截止至2017年7月11日，本院（2002）珠中法执字第85号执行案的债权本金及利息为1390000元+278万元+51908元+2536720.67元+261737元+45000元＝7065365.67元，具体计算方法详见财产分配方案附件1. 2.关于张业珍的债权数额。截止至2017年7月11日，广州市白云区人民法院（2004）云法其执字第701号执行案的债权本金及利息为1525000元+2305654.04元+29864元+228750元＝4089268.04元，具体计算方法详见财产分配方案附件2. 3.关于谢桂生的债权数额。截止至2017年7月11日，广州市越秀区人民法院（2008）越法执字第6871号执行案的债权本金及利息为：本金4050000元+执行公证前原确认的债务利息858000元+一般债务利息8763392.23元+加倍部分债务利息3959073.99元＝17630466.22元，具体计算方法详见财产分配方案附件3. 分配方案中确定债权人玉瑞公司、张业珍、谢桂生各自的债权受偿顺位为第二顺序，受偿数额分别为人民币883733.64元、511484.31元、2205212.97元。分配方案附件1中迟延履行期间债务利息的计算基数确定为债务本金139万元，迟延履行期间债务利息计算起始日期确定为2002年2月20日。 2019年10月8日，本院就玉瑞公司对本院作出的（2002）珠中法执85号执行财产分配方案提出书面异议一案召开听证。在听证上，谢桂生、张业珍提出玉瑞公司已收取了岭南影业中心支付的103.8万元还款。对此，张业珍提交了中国银行电汇凭证复印件、中国农业银行汇款记录复印件等证据予以证明。中国银行电汇凭证显示：汇款人为北京华谊兄弟广告有限公司，收款人为玉瑞公司，汇款用途为投资款，委托日期为2002年7月30日。三张中国农业银行汇款记录上的转入账户一栏均是空白。 另查明，参与分配各方当事人对迟延履行期间的利息计算截止日为2017年7月11日没有提出异议异议。本院（2001）珠知初字第5号民事判决于2002年1月4日送达给最后一方当事人。 本院认为：本案是债权人对分配方案提出异议的处理。在参与分配程序中，存在程序性异议与实体性异议的区别。债权数额计算是否准确等问题属于程序性异议。对于程序性异议，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定审查。需要说明的是，基于执行程序的特点，本院对当事人所述的事实及提出的证据仅进行形式审查。 结合各方当事人所主张的意见，本案争议的焦点问题有以下几个方面，本院分别评析如下： 一、关于（2001）珠知初字第5号民事判决的生效时间。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”由此可知，一审判决自上诉期届满之日起生效。本院（2001）珠知初字第5号民事判决于2002年1月4日送达给最后一方当事人。故该判决从2002年1月20日起生效。该判决判令岭南影业中心、赵海生应在判决生效之日起三十日内清偿完毕，则被执行人从2002年2月20日起构成迟延履行。执行财产分配方案附件1中的迟延履行期间债务利息计算起始日应为2002年2月20日。（2002）珠中法执字第85号执行分配方案第4页将判决生效时间错误写成了2012年1月21日，对此笔误，本院予以更正，但该执行分配方案附件1中确定的迟延履行期间债务利息计算起始日期并没有错误。 二、关于玉瑞公司申请执行案迟延履行期间的债务利息计算，争议的是计算基数的问题。 1.关于计算迟延履行期间债务利息适用的规定。如前所述，被执行人自2002年2月20日起构成迟延履行。自2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条第一款规定：“本解释施行时尚未执行完毕部分的金钱债务，本解释施行前的迟延履行期间债务利息按照之前的规定计算；施行后的迟延履行期间债务利息按照本解释计算。”由于在《解释》施行前，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（以下简称《批复》），因此，本案中，自2002年2月20日起至2014年7月31日的迟延履行期间的债务利息计算适用《批复》的规定，自2014年8月1日起至2017年7月11日的迟延履行期间的债务利息计算适用《解释》的规定。 2.关于自2002年2月20日起至2014年7月31日迟延履行期间债务利息的计算基数。根据《批复》的规定，“清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。”此规定的金钱债务包括生效法律文书确定的所有支付货币钱款的义务。（2001）珠知初字第5号民事判决判令岭南影业中心返还投资款139万元及其银行利息，并支付违约金278万元给玉瑞公司。上述款项已由生效法律文书判项列明，属于生效法律文书确定的金钱债务。因此，计算迟延履行期间的债务利息时，计算基数应包括所应返还的投资款本金、履行期限内的利息、违约金。因诉讼所支出的费用，则属于费用的范畴，不包括在金钱债务范围内。（2002）珠中法执字第85号《执行财产分配方案》以139万元作为计算迟延履行期间债务利息的基数，不符合《批复》的规定，本院予以纠正。本院确认自2002年2月20日起至2014年7月31日迟延履行期间的债务利息的计算基数为投资款本金139万元+履行期限内的利息+违约金278万元。 3.关于自2014年8月1日起至2017年7月11日的迟延履行期间债务利息的计算基数。根据《解释》第一条的规定，“迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”一般债务利息，是指在生效法律文书中，根据实体法规定所确定的利息。本案中，生效法律文书判令岭南影业中心返还投资款139万元及其银行利息（自2000年7月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至本息付清之日止）给玉瑞公司。因此，一般债务利息应以139万元为基数，并按照上述判决主文所确定的方法计算，（2002）珠中法执字第85号《执行财产分配方案》对此计算正确，本院予以认可。至于加倍部分债务利息的计算基数，由于生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务有：返还投资款139万元以及支付违约金278万元，故加倍部分债务利息的计算基数应为417万元（139万元+278万元）。（2002）珠中法执字第85号《执行财产分配方案》以139万元作为计算加倍部分债务利息的基数，不符合《解释》的规定，本院予以纠正。 至于谢桂生、张业珍认为违约金过高不应计入计算基数的问题。实际上，违约金作为生效法律文书确定的义务，被执行人应当积极予以偿付，且对违约金过高问题系对据以执行的生效法律文书不服，不属于执行异议审查范围，本院对此不予审处。 三、关于谢桂生、张业珍能否参与分配的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”谢桂生、张业珍的债权均已由生效法律文书所确定，取得了执行依据，在被执行人赵海生的财产不能清偿所有债权的情况下，其二人向本院申请参与分配，符合法律规定。1.玉瑞公司认为谢桂生参与分配所依据的（2008）穗证内经字第44751号公证书、（2008）粤穗证内经字第73828号执行证书涉嫌恶意串通，是虚假债权，对此本院认为，执行异议是对执行过程中所作出的执行行为的合法性进行审查，玉瑞公司对谢桂生申请执行所依据的生效法律文书不服，不属于执行异议的审查范围，本院对此不予审处，应寻求其他适当途径予以解决。2.玉瑞公司认为赵海生为张业珍提供的担保无效。对此，本院认为，在广东省广州市白云区人民法院执行的张业珍申请执行岭南影业中心著作权权属纠纷一案中，赵海生为岭南影业中心履行债务提供担保。由于岭南影业中心没有履行义务，该院作出的（2004）云法其执字第701号恢1号执行裁定，执行担保人赵海生的财产。玉瑞公司主张赵海生为张业珍提供的担保无效，实际上是对广东省广州市白云区人民法院所作出的裁定提出异议，属于实体性异议，并非程序性异议，亦不属于本案异议审查范围，本院对此不予审处，玉瑞公司应循其他法律途径解决。 四、关于玉瑞公司主张谢桂生的债权数额计算错误的问题。根据《解释》第七条第一款的规定，2014年8月1日《解释》施行前，迟延履行期间的债务利息计算适用《批复》的规定，自2014年8月1日起至2017年7月11日的迟延履行期间的债务利息计算适用《解释》的规定。《批复》与《解释》对迟延履行期间的债务利息采取不同的方法计算，在谢桂生申请执行案中，被执行人自2014年8月1日《解释》施行前已构成迟延履行，故对2014年8月1日之前的迟延履行期间的债务利息应适用《批复》的计算方法计算。（2002）珠中法执字第85号《执行财产分配方案》没有分别按照《批复》与《解释》的规定计算，适用法律错误，本院予以纠正。执行法院应当以2014年8月1日为分界线，分别适用《批复》与《解释》的规定重新计算谢桂生的债权数额。 五、关于玉瑞公司是否已受偿部分还款的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，谢桂生、张业珍提出玉瑞公司已受偿部分借款，但仅提供了电汇凭证、汇款记录，没有收据，且从中国银行电汇凭证来看，汇款人是北京华谊兄弟广告有限公司，不是岭南影业中心或赵海生；从中国农业银行汇款记录来看，难以认定此三笔一万元汇款的用途为本案的还款，且汇入款账号处为空白。综上，现有证据不足以证明谢桂生、张业珍提出的事实主张，谢桂生、张业珍对此要承担不利后果，即不予认定玉瑞公司已受偿部分还款。 综上所述，玉瑞公司的异议请求部分成立。由于需要根据重新确定的基数计算玉瑞公司的债权数额，同时，亦需要对谢桂生的债权数额重新计算，故需撤销原执行财产分配方案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，裁定如下： 撤销（2002）珠中法执85号执行财产分配方案。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。 审判长  朱学辉 审判员  陈永成 审判员  邓飞熊 二〇一九年十二月二十四日 书记员  陈欣蓉