中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民再145号 申诉人（一审原告、二审上诉人）：李天明，男，汉族，1956年8月17日出生。 委托诉讼代理人：熊天，男，汉族，1956年3月5日出生。 委托诉讼代理人：周文田，男，汉族，1950年12月26日出生。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖南新华晒北滩水电开发有限公司（原祁阳县阳光水电开发有限公司）。住所地：湖南省祁阳县金洞林场小金洞乡。 法定代表人：王青贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何平，湖南清枫律师事务所律师。 一审第三人：永州市水利水电建设有限责任公司。住所地：湖南省永州市冷水滩区河东梅湾路新村1巷6号。 法定代表人：肖汉彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐春松，湖南正赢律师事务所律师。 申诉人李天明因与被申诉人湖南新华晒北滩水电开发有限公司【以下简称新华公司，原祁阳县阳光水电开发有限公司（以下简称阳光公司）】、一审第三人永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称水建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2011）湘高法民一终字第111号民事判决，向本院申诉。本院于2017年11月23日作出（2017）最高法民监58号民事裁定书提审本案，并依法另行组成合议庭于2018年11月13日公开开庭审理了本案。申诉人李天明及其委托诉讼代理人熊天、周文田，被申诉人新华公司委托诉讼代理人何平，一审第三人水建公司委托诉讼代理人唐春松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2010年3月，李天明向湖南省永州市中级人民法院(以下简称永州中院)提起诉讼。永州中院于2010年6月13日作出（2010）永中法民二初字第2号民事判决。阳光公司不服，向湖南高院提起上诉。2010年12月16日，在湖南高院裁定发回永州中院重审期间，李天明申请追加水建公司为第三人，并变更诉讼请求为：1、请求判令阳光公司向李天明支付工程款本金50066275元及赔偿逾期付款损失（2010年6月5日前利息25352043元，具体计算到付清日止）；2、确认李天明对阳光公司拖欠的工程款本金和利息具有法定优先受偿权；3、诉讼费用全部由阳光公司承担。 2011年10月11日，永州中院重审作出（2011）永中法民一初字第14号民事判决：驳回李天明的诉讼请求。案件受理费418891.59元由李天明负担，鉴定费200000元由阳光公司负担。 李天明不服，向湖南高院上诉。2012年2月14日，湖南高院经该院审判委员会讨论作出（2011）湘高法民一终字第111号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418891.59元，由李天明负担。 李天明不服该判决，向本院申诉。本院于2017年11月23日作出（2017）最高法民监58号民事裁定书，裁定提审本案。 李天明申诉称：（一）施工合同效力不是本案的焦点问题，李天明具备原告诉讼主体资格。本案双方对合同效力没有争议且合同效力不影响工程款的处理结果。水建公司将涉案合同权利转让给李天明，新华公司确认已收到《债权转让通知书》，李天明作为债权受让人具备诉讼主体资格。（二）本案应以李天明方出具的结算报告确认的6495万元作为结算依据。1、[2007]工联字第013号《技术联系单》及《补充协议（五）》、《补充协议（六）》是双方原一审认可的结算依据。依据约定，阳光公司应在45天内结束审价，逾期未结束审价，视为认可结算报告确定的6495万元结算价款。2、公安机关侦查材料不能作为判决的事实依据。骗取王火荣在《补充协议书》上签名以及串通伪造技术联系单内容的事实不能成立，新华公司原审中对各份《补充协议书》均是认可的。3、咨询报告不能作为判决依据。双方当事人均不同意提交资料进行鉴定，原审启动鉴定程序违法，咨询报告虚假。4、新华公司对拖欠的工程款按千分之一的日利息计算到款项付清日止，未提出任何异议。综上，请求：1、撤销湖南高院（2011）湘高法民一终字第111号民事判决及永州中院（2011）永中法民一初字第14号民事判决；2、维持永州中院（2010）永中法民二初字第2号民事判决：新华公司在2010年6月5日前给付李天明本息7541.8317万元。7541.8317万元从2010年6月5日起按千分之一日利息计算至款付清日止。从一审欠付工程款2010年6月13日判决书指定的时间加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、本息具有法定优先受偿权；4、新华公司承担全部诉讼费用。 新华公司辩称：（一）[2007]工联字第013号《技术联系单》内容无效，属造假。1、联系单违背实事求是、诚实信用、等价有偿、公平合理原则。2、李天明所有的表述把技术联系单与其附件全部混淆替代，造成了其声称的我方已质证并予认同的误导和错觉。3、技术联系单与附件表里不一，逻辑、情理不符。4、技术联系单与附件均脱离、超越了其本身适用的专门功能和使用性质，违背立约习惯及签约常理，且内容超出了监理部和工程部联系工作的职责范围，被造假的《补充协议书》还原。5、招投标文件、承包合同、补充协议都是施工合同的组成部分和附件，承包单价在任何情况与条件下都不得增加和调整。业主对此一直明知并坚守。（二）本案不适用“视为认可”结算。1、本案不符合适用“视为认可”的法定条件，双方没有关于“视为认可”的意思表示，更无明确具体的约定或允诺。2、《补充协议（五）》不是“视为认可”的约定及根据。相关规定仅是泛指，《建设工程价款结算暂行办法》的隐形、引申规定，不属于当事人就“视为认可”达成的专属、明确约定。3、“视为认可”的内容系造假，属无效，不能作为有效证据采信。4、本案只能按照双方的施工合同作为结算依据。 水建公司述称：2009年12月22日，水建公司根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条之规定将涉案工程合同项下的债权全部转让给了李天明，并依法通知了债务人新华公司，该债权转让已经发生法律效力。水建公司虽为本案第三人，但只是为了协助查明案情，在实体权利上再无关联。 本案再审期间，各方均对原审中已经提交的证据继续作为证据使用，且没有新的质证意见。 本院再审查明，祁阳县人民检察院于2012年12月17日作出湘祁检刑不诉[2012]76号不起诉决定书。该不起诉决定书载明：永州市公安局以李天明涉嫌诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，于2011年10月10日移送检察机关审查起诉，期间因证据不足，该案分别于2012年4月27日、10月25日退回永州市公安局补充侦查。永州市公安局于2012年11月26日重新移送审查起诉。永州市公安局移送审查起诉认定：为达到隐瞒事实真相、顺利诈骗奖励金的目的，李天明勾结阳光公司工程部负责联系C1标段的副主任张顺辉，且多次向永州市水利水电监理有限公司晒北滩电站监理部监理人员刘亮、李令德、唐金生等人行贿，以骗取刘亮等人在工作联系单上签字认可。……为了伪造“王火荣与李天明签订的补充协议书（署时2006年10月21日）”以便提高工程单价等，向王火荣等人行贿；为了伪造“技术联系单（[2007]工联字第013号）以及附件（技术联系单内容）”，向陈太保、李令德等人行贿。……祁阳县人民检察院经审查并退回补充侦查，仍然认为永州市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对李天明不起诉。 另查明，C1、C2标总长度为5434米。C1标长度为3300米，起止桩号为0+000～3+300。C2标长度为2134米，起止桩号为3+300～5+434。C1标3300米全部为李天明施工，C2标1194.2米为李天明施工。C1标投标总报价为14270050.8元，C2标投标总报价为13678026.46元。 本院再审认为，本案的焦点问题是：（一）案涉施工合同的效力及转包的效力。（二）本案工程款应如何计算。现分述如下： （一）案涉施工合同及转包的效力 李天明申诉认为，案涉施工合同系水建公司与阳光公司签订，李天明依据与水建公司签订的《债权转让通知书》取得了涉案施工合同项下的全部权利，作为债权人具备诉讼主体资格。本院认为，该主张不符合本案的实际情况。首先，根据查明的事实可知，2004年5月28日，案外人**龙以水建公司的名义与阳光公司签订了施工合同（C1标）。同年，**龙将上述工程以110万元的价格转让给了李天明。后李天明进行了C1标及C2标部分工程的实际施工。其次，李天明在永州中院一审庭审中亦陈述其向水建公司交纳管理费，内部承包涉案工程，是实际施工人。李天明申诉并未提供充分证据推翻其在原审中的自认。再次，李天明或水建公司并未提供充分证据证明水建公司参与了涉案工程的实际施工。最后，阳光公司虽不否认收到了《债权转让通知书》，但对该通知书的真实性提出质疑。因此，李天明要求以施工合同债权人身份参加诉讼依据不足，原判决认定《债权转让通知书》不具有法律效力，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”李天明个人不具备承包涉案工程建设的资质条件，系借用水建公司名义进行实际施工。原判决认定涉案施工合同及转包行为无效，认定事实清楚，适用法律正确。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2009年7月30日验收完毕，质量等级为合格。李天明作为实际施工人具有原告诉讼主体资格，有权参照合同约定要求阳光公司支付涉案工程款。 （二）本案工程款应如何计算 1、本案以李天明一方提交的竣工结算文件确定结算价款需进一步证据支持。 李天明申诉主张[2007]工联字第013号《技术联系单》及《补充协议（五）》、《补充协议（六）》约定了阳光公司在收到李天明竣工结算文件后，应在45日内予以答复，逾期未答复的视为认可该竣工结算文件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”以及《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》关于“当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”等规定，涉案工程款应按照李天明向阳光公司提交的竣工结算文件中确定的6495.1309万元计算。但阳光公司认为涉案合同并无逾期未答复视为认可的明确约定，不能按照李天明提交的竣工结算文件确定涉案工程价款。 本院认为，李天明要求按照竣工结算文件中确定的数额支付涉案工程款，尚需进一步证据支持。 首先，涉案施工合同并无逾期不予答复视为认可竣工结算文件的约定。涉案施工合同约定的工程价款结算方式系固定单价包干结算，并没有“发包人逾期答复的按照承包人单方提交的竣工结算文件进行结算”的约定。李天明提交的涉及逾期答复视为认可的《补充协议（五）》、《补充协议（六）》亦无相关明确的约定。而一般情况下，施工合同是结算工程款的基本依据。 其次，李天明主张的相关约定仅在[2007]工联字第013号《技术联系单》附件中有所体现，并无其他证据予以佐证。一方面，从技术联系单的形式和功能角度分析，“发包方（业主）收到施工方项目部竣工结算文件后，应当在45日内结束审价；逾期未结束审价，则视为认可该竣工结算文件。45日内未书面答复的，或未提出书面意见的，也视为认可该竣工结算文件”的约定不仅超出了技术联系单的功能范围，对于结算方式的重大变更以技术联系单的形式进行约定也不符合一般签约习惯。另一方面，双方对技术联系单的真伪存在很大争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定系依当事人意思自治原则所引申出的条款，李天明虽依据该条款提供了技术联系单，但阳光公司认为该技术联系单内容无效，属于造假。在涉案施工合同无明确约定，且当事人双方对技术联系单相关内容存在争议的情况下，适用“逾期不予答复视为认可”确定工程价款，需要进一步证据支持。 最后，根据现有证据，按照[2007]工联字第013号《技术联系单》记载并以阳光公司逾期答复的竣工结算文件中确定的6495.1309万元结算工程价款，可能造成双方当事人利益失衡。本案C1标合同投标价为1427万余元，C2标合同投标价为1367万余元，C1、C2标总投标价约为2794万元，这与李天明一方提供的竣工结算文件确定的6495.1309万元相差3000多万元。即使考虑本案工程存在增加、变更等因素，在没有其他证据充分证明这种差距的合理性之前，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条确定本案工程价款，可能造成双方当事人利益失衡。 2、依据施工合同及相关协议书确定本案工程价款也需进一步证据支持。 阳光公司虽主张按照施工合同的约定计算工程价款，但本案工程价款依照施工合同确定也需进一步证据支持。 第一、施工合同并未明确约定合同总价。涉案工程包含C1标工程与C2标部分工程。就C1标工程而言，虽然C1标投标总报价为14270050.8元，但作为施工合同的C1标《协议书》并未约定合同总价，而是以列举合同单价的方式进行约定，并注明未列项目另行协商。就C2标剩余工程而言，相关涉及施工内容的《补充协议书》共有A、B、C三个版本，三个版本虽然存在较大差异，但均采用约定单价方式来确定工程价款。因此，从涉案施工合同中无法直接确定工程总价款。 第二、C2标剩余工程应以哪份协议进行结算存在争议，原判决以A协议作为结算依据，证据并不充分。C2标剩余工程《补充协议书》共有三份，李天明提供的B、C协议与阳光公司提供的A协议在单价和结算标准上有较大差异。原判决认定A协议为真实、B、C协议系李天明事后补签并非阳光公司真实意思表示，系以永州市公安局询问笔录中的相关陈述为基础，而相关刑事笔录系阳光公司法定代表人周小平于2010年8月24日向公安机关举报李天明等人诈骗阳光公司财产，永州市公安局立案侦查形成。该案件经过三次侦查及补充侦查，最终祁阳县人民检察院于2012年12月17日作出湘祁检刑不诉[2012]76号不起诉决定书，决定对李天明不予起诉。一方面，公安机关侦查的相关事实并未被生效的刑事判决所确认，相关人员亦未在原审中出庭作证，这些证据的采信需要进一步证据支持。另一方面，阳光公司在原一审庭审中对李天明提交的B协议的真实性和合法性也予以确认，仅是对关联性提出了异议。阳光公司在本次再审中虽认为B协议系伪造，但并未提交充分证据推翻其在原审中的质证意见。因此，原判决以A协议作为C2标工程款结算依据，证据并不充分。 第三、涉案工程实际工期远超约定工期，不调整合同价格不符合实际情况。一方面，施工合同关于合同有效期内不调整合同价格的约定有其适用的前提条件。施工合同专用合同条款第37条规定：“本合同工程在合同有效期，所有因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，均不调整合同价格。”第38条规定：“本合同工程工效期较短，合同实施期间，只有国家发布对企业税率进行调整时，才允许调整合同相关费用。除此之外，国家的法律、行政法规或国务院有关部门的规章和工程所在地的省、自治区、直辖市的地方法规和规章发生变更，导致承包人在实施合同期间所需的工程费用发生增减时，在合同有效期内均不调整合同价格。”从以上约定可知，涉案工程费用不因价格波动而调整是以工程工期较短为基础的。本案合同约定工期为570天，但自2005年5月18日施工开始至2009年7月15日竣工，实际施工长达四年多时间，比约定的工期延长了近两倍，合同关于不调整价格的约定已失去了其适用的前提。另一方面，涉案工程施工期间，湖南省水利厅发布的相关文件针对物价上涨导致的水利工程建设人工、材料、设备等价格调整提出了意见。《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》（湘水建管[2008]3号，2008年1月18日发布）指出：“近几年来，物价连续上涨，水利工程建设人工和材料、设备等价格也不例外，较严重地影响了水利工程建设造价，也给承包人带来了不可预见的和自行不能消化的风险。为维护建设市场正常秩序，保证计价的公平合理，根据《湖南省建设工程造价管理办法》和‘合同范本’等有关文件规定，对水利工程建设人工和材料等价格予以调整，并提出以下意见：……二、凡建设合同约定实施期价格调整不具体的或约定不予调整的均应调整；凡合同约定调整范围、幅度和有具体的调整办法的，按合同约定办法进行调整。……六、2007年1月1日开始完成的工程量按本意见进行调整，2007年1月1日以前已完成的工程量仍按湘水建管[2004]49号文执行。……”《湖南省水利厅关于水利工程建设结算主材价格调整的通知》（湘水建管[2004]49号，2004年5月24日发布）指出：“自2003年5月起，受各种因素影响，我省建材价格变化大，上升快，特别是2003年下半年至2004年年初，钢材、水泥等主材价格上涨幅度大，据省建设行业调查，建筑主要材料涨幅为2002年平均价格的30%以上。……材料价格上涨是承包人在签订合同时无法预测且在实施中无法自行消化的。……经研究，对水利工程建设结算钢材、水泥等主要材料价格予以调整……六、主要材料价格允许调整的范围。2003年5月1日后实施的工程项目及相应的工程量中消耗的主要材料准予其调整；2003年5月1日后并已办理工程结算的项目均不予调整。”本案C1标工程自2005年5月18日动工，虽然按照C1标合同约定的工期570天计算，C1标工程应于2006年12月9日完工。但由于李天明与阳光公司于2006年10月21日签订了《补充协议书》承接了C2标剩余工程，双方又依据2007年7月3日阳光公司下发的《晒北滩水电站工程施工进度控制计划》等文件于2007年9月16日签订《补充协议（五）》、2007年12月9日签订《补充协议（六）》就相关工程进度控制重新约定了时间进度。《补充协议（五）》约定：“2008年6月20日隧洞钢筋混凝土衬砌、灌浆完成、支洞封堵完毕，洞内清理干净，具备通水发电条件。”《补充协议（六）》约定：“2008年4月30日前完成引水发电隧洞工程主洞钢筋混凝土衬砌、洞底混凝土浇筑、调压井钢筋混凝土衬砌、钢管段的钢筋混凝土衬砌、洞内积碴槽、施工支洞封堵、隧洞清理等全部施工任务。提交竣工资料，接受验收，保证通水发电。”可见，双方就涉案工程工期重新进行了约定，截至2008年6月还在约定相关施工事项，并不存在工期延误的情形。并且，2009年7月20日的《晒北滩电站引水隧洞C1标单位工程完工验收鉴定书》显示，涉案工程于2005年5月18日正式开工，完工日期为2009年7月15日，完成了单位承包范围工程量并增加了桩号3+300～4+495米段的隧洞开挖及其它新增工程。该鉴定书结论为：晒北滩水电站引水隧洞C1标单位工程已按设计要求在建设方和施工方约定期内施工完毕，施工形象满足合同要求。鉴定书结论亦进一步印证了涉案工程工期不存在延误情形。且从原审争议的焦点问题以及查明的事实等问题来看，双方对工期也不存在争议。在涉案工程按期完工且鉴定质量为合格的情况下，施工过程中因物价上涨导致的人工、材料价格上涨，依据上述文件规定，应调整合同价格。虽然阳光公司主张不调整工程价款，按照合同约定的固定单价进行结算，但相关文件明确指出，凡建设合同实施期约定不予调整的均应调整。可见，按照合同约定的固定单价进行结算，已经不符合本案的实际情况。 3、涉案工程价款以鉴定方式确定虽无不当，但原审咨询报告确定的工程价款不符合本案实际情况。 工程造价涉及专业技术领域，在无法通过合同约定确定工程价款的情况下，应由鉴定机构鉴定确定。本案一审第一次举证期满时，虽然各方当事人均未提交鉴定申请，但在不鉴定无法确定工程款的情况下，永州中院依据相关规定再次指定举证期限，阳光公司在此期间提交了鉴定申请，永州中院据此启动鉴定程序，并无不当。 虽然原审鉴定机构湖南中企华工程造价咨询有限公司和鉴定人员具备相关资质，鉴定程序亦符合法律规定，但该机构出具的《建设工程造价咨询报告》并未客观全面反映本案工程实际状况。 第一、该咨询报告的编审依据存在资料不全问题。虽然咨询报告说明其审核内容包含了李天明施工的C1标及新增（变更）项目和追加完成项目的工程总造价，但从该咨询报告主要编审依据来看，并无2006年10月21日签订的涉及C2标剩余工程的《补充协议书》，且该咨询报告多处亦表述资料不全、无法核算等，由此该咨询报告可能存在漏审情形。 第二、该咨询报告的多项取费均按照合同固定价计算，不符合本案实际施工情况。本案工程因工期延长，期间人工、材料等价格大幅上涨。湖南省水利厅发布的湘水建管[2004]49号、湘水建管[2008]3号等文件已经对价格作出了相应的调整。但该咨询报告的大量核减项目均系按照合同固定价调整核减，该核减并不符合本案实际施工情况及上述文件规定精神。 第三、咨询报告鉴定结果亦不符合常理。C1标工程长度为3300米，合同投标价为1427万元，全部为李天明施工。C2标工程长度为2134米，合同投标价为1367万元，其中李天明施工部分长度为1194.2米。咨询报告的鉴定结果最终计算得出15092755元的工程造价，该造价包含了C1标及C2标剩余工程即李天明施工的全部工程。依据咨询报告的鉴定结果，在不考虑C1标工程量变更、增加以及合同单价因物价上涨而调整的前提下，扣除C1标报价1427万元，C2标李天明施工1194.2米造价仅有82万余元，显然不合常理。 综上，原判决认定事实不清，缺乏证据证明，据以判决的鉴定依据有失客观。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下： 一、撤销湖南省高级人民法院（2011）湘高法民一终字第111号民事判决和湖南省永州市中级人民法院（2011）永中法民一初字第14号民事判决； 二、本案发回湖南省永州市中级人民法院重审。 审判长  张能宝 审判员  贾劲松 审判员  孙祥壮 二〇一九年十二月二十四日 法官助理刘园园 书记员刘君达