广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1606号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈忠庆。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈运祥。上诉人陈忠庆因与被上诉人陈运祥建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈忠庆上诉请求：撤销广东省平远县人民法院（2019）粤1426民初760号民事判决，改判驳回被上诉人的原审请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。首先，被上诉人的原审诉讼请求“判令本诉被告支付建房人工费材料费余款19702.6元”，其在诉讼过程中未变更请求，一审却认定“仅请求本诉被告支付工程款14000元”，被上诉人的请求与判决认定的请求相差5702.6元，该部分未作处理，案件判而未结，明显违背法律。其次，双方均未向一审提出调查申请，一审法院不向王海祥调查，而直接向周正村委干部调查，违反了法律规定。最后，石正派出所民警林增锋、凌伟源的调查笔录未经庭审质证，一审法院作为判案证据，违反法律规定。二、一审判决歪曲事实。首先，双方2016年11月26日的《调解协议》提留4000元保证金，一审法院向村委干部询问并由他们解释保证金的意义，藐视法律规定。其次，被上诉人确认2016年11月26日砸毁天面及一直未予维修的事实，一审却歪曲为“应视为陈运祥已按调解协议履行维修义务”。最后，一审明知被上诉人施工的天面存在漏水，且又被被上诉人毁坏，致上诉人出钱买“罪”，从工程完工至上诉人无奈改建前后三年多时间，房屋无法装修使用，一审却予遗漏。被上诉人施工的天面漏水，且实施砸毁天面的加害行为，请求二审法院支持上诉人的请求。陈运祥辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、一审庭审结束后，在双方调解的过程中，被上诉人听取了法官的建议，作出让步，将诉讼请求调整为支付工程款14000元，一审不存在遗漏诉讼请求的问题。一审法院依据被上诉人的申请到村委会和派出所调查本案事实，并对调查取证的材料进行质证，符合程序要求。二、涉案工程现已被上诉人全面拆除，不存在保修基础，故一审法院判决没有预留保证金，符合事实和法律规定。三、从现有证据看，至2016年11月26日，涉案工程已不存在漏水现象，被上诉人已尽到相关的修缮义务。四、涉案《调解协议》签订后，上诉人多次主动要求维修，但上诉人为了不支付工程款，故意阻挠并将工程拆除，应视为付款条件已成就，上诉人应当支付剩余工程款。五、上诉人无证据证明涉案工程自2016年11月26日之后仍存在漏水情况，上诉人反诉要求赔偿损失、退回已支付的工程款是没有依据的。陈运祥向一审法院起诉请求：1.判令本诉被告支付建房人工费及材料费余款19702.6元及利息2347.47元（利息从2016年11月27日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至被告实际付清余款止，暂计至起诉之日为2347.47元）；2.本案诉讼费用由本诉被告承担。陈忠庆向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告赔偿建房实际损失31530元；2.判令反诉被告向反诉原告返还已支付的建房工程款16000元，并支付自2016年8月27日至本金清偿之日止的资金占用费（按年利率6%计）；3.驳回反诉被告的全部本诉请求；4.案件受理费全由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）陈运祥与被告（反诉原告）陈忠庆是同村村民且平时关系尚好。2016年初，陈忠庆欲在其家住房二楼搭建琉璃瓦，经协商，由陈运祥负责承包施工。2016年5月中旬，陈运祥组织人员开始搭建陈忠庆住房二楼的琉璃瓦，10天后工程完成，2016年8月27日陈忠庆支付了部分工程款16000元。此后因工程有漏水现象，双方就维修问题和支付剩余工程款问题产生矛盾。2016年11月26日，陈运祥扔石头将陈忠庆家琉璃瓦损毁致使该琉璃瓦天面有缺口，双方矛盾激化，同日在当地村委主持下，双方达成《关于周正村塘坝村小组陈忠庆、陈运祥因建房产生纠纷的调解协议》，该调解协议确认：1.建房工资经结算32530元，已预付工资16000元，仍结欠16530元；2.因承建方陈运祥过激行为，用石块损毁陈忠庆房屋瓦面，承建方陈运祥负责维修因过激行为损坏的房屋瓦面；3.陈运祥应为原有漏水瓦面进行维修至无漏水为止，后续保修期为1年；4.陈运祥维修后，经村委及第三方人员验收后（无漏水现象），建房方陈忠庆付清建房结欠工资（所付工资付给村委书记陈辉手，并提留4000元作保证金），保修期满后付给陈运祥。原、被告双方均在上述协议中签名并加盖指模确认。调解协议签订一个月后，经村委干部催促，陈运祥派王某祥欲对陈忠庆家琉璃瓦维修，遭陈忠庆拒绝，此后双方一直无法协商。2019年6月，陈忠庆准备拆除上述琉璃瓦，陈运祥阻止，双方发生纠纷，陈忠庆遂停止拆除。2019年8月初陈忠庆不听村委干部的劝阻，将琉璃瓦全部拆除。一审庭审后，陈运祥向提出，自愿放弃部分工程款5702.6元及利息2347.47元的诉讼请求，仅请求法院判令本诉被告支付工程款14000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告（反诉被告）陈运祥承接被告（反诉原告）陈忠庆家二楼房屋琉璃瓦工程且已完工，视为双方已就陈忠庆家二楼房屋琉璃瓦承建工程达成口头协议，双方之间的合同成立，原告（反诉被告）陈运祥应当保证工程质量，造价合理，被告（反诉原告）陈忠庆对工程进行验收后应及时、完全支付工程款。本案焦点为：涉案工程是否存在漏水现象，陈运祥是否负有维修义务；本诉被告陈忠庆是否应支付剩余工程款；反诉原告陈忠庆所提诉讼请求是否合理。关于涉案工程是否存在漏水现象及本诉被告陈忠庆是否应支付剩余工程款问题。经调查，涉案工程建成后存在部分漏水现象，陈运祥应提供无偿修理、返工或改建的补救措施，但陈运祥在双方矛盾之初却无视陈忠庆所提维修要求，造成双方矛盾加剧，属于违约，应承担违约责任，对工程瑕疵部分负责维修、返工或改建。陈运祥经村委调解后派人欲对瑕疵工程进行维修，陈忠庆予以阻止，应视为陈运祥已按调解协议履行维修义务，陈忠庆应支付剩余工程款。涉案工程款在工程完工后双方未进行最终结算，陈运祥主张35702.6元，陈忠庆主张31530元，但在村委调解时双方均同意《关于周正村塘坝村小组陈忠庆、陈运祥因建房产生纠纷的调解协议》中所提工程造价32530元，且在庭审中原、被告亦均表示对该32530元工程造价无异议，故涉案工程款依据原、被告真实意思表示应认定为32530元，抵除之前已支付的16000元外，本诉被告陈忠庆仍应支付16530元，并支付该款项相应的资金占用费。但本诉原告陈运祥表示自愿放弃部分工程款和放弃要求支付资金占用费的请求，仅请求本诉被告支付工程款14000元，是其本人真实意思表示，未违反相关法律规定，予以准许，故本诉被告陈忠庆应向本诉原告陈运祥支付剩余工程款14000元。关于反诉原告陈忠庆所提诉讼请求是否合理问题。首先关于反诉原告请求赔偿建房损失问题，涉案工程有瑕疵存在漏水现象，反诉原告陈忠庆根据涉案工程的漏水面积及损失的大小，可以合理选择要求反诉被告陈运祥承担维修、更换或改建，或经鉴定评估后支付维修费用、赔偿损失等违约责任。但反诉原告陈忠庆在反诉被告陈运祥派人前来进行维修时予以阻止，后又不听劝阻，在双方争议尚未解决之前将涉案工程全部拆除，导致争议现场不存在，造成无法对工程瑕疵情况、维修费用情况进行鉴定评估，无法确认瑕疵工程维修费用及反诉原告的损失数额，反诉原告无足够证据证明其请求反诉被告赔偿建房损失31530元的主张，应承担举证不能的不利后果，故反诉原告陈忠庆所提要求反诉被告陈运祥赔偿建房损失之反诉请求，证据不足，不予支持。其次关于反诉原告要求返还已支付工程款16000元及资金占用费问题，反诉原告在反诉被告完成涉案工程经验收后支付了16000元工程款，虽后来涉案工程出现漏水现象，但并不等于双方之间的合同无效，故反诉原告要求返还已支付工程款16000元及资金占用费的反诉请求，缺乏依据，不予支持。综上，反诉原告请求驳回反诉被告在本诉中的全部诉讼请求，证据不充足，理由不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、本诉被告陈忠庆应于判决生效之日起十五日内向本诉原告陈运祥支付剩余工程款14000元；二、驳回反诉原告陈忠庆的全部诉讼请求。如果本诉被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取176元（原告陈运祥已预交），由原告陈运祥负担64元，被告陈忠庆负担112元并于本判决生效之日起十五日内径行支付给原告陈运祥；反诉受理费减半收取为530.13（反诉原告陈忠庆已预交），由反诉原告陈忠庆自行负担。二审中，陈忠庆提供一份其称是王海祥的《作证书》，载明内容为“陈钟庆先生的瓦面，我一个人来维修，钟庆认为一个人不安全，所以没有维修（因我不是领证师傅，没法操作）。2019年11月8日”。陈运祥认为，王海祥确实去维修了两次，按照一审时王海祥的证人证言为主。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，2019年10月25日，一审法院组织双方对石正派出所民警的笔录进行质证，双方均发表了各自的意见。陈运祥在二审中称，其在一审庭审后将诉讼请求调整为支付工程款14000元，对一审判决无异议。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、一审是否存在程序违法的情形；二、陈运祥要求陈忠庆支付剩余工程款是否应予支持；三、陈忠庆要求陈运祥赔偿损失依据是否充分。关于一审是否存在程序违法的情形的问题。一审法院组织双方对石正派出所民警的调查笔录进行质证，双方均发表了各自的意见。陈忠庆上诉称调查笔录未经质证与事实不符。陈运祥称其在一审庭审后将诉讼请求调整为支付工程款14000元，其放弃自己的部分财产权利，并不违反法律规定，且其对一审判决无异议，故一审法院在审理本案过程中，不存在违反法定程序的情形。关于陈运祥要求陈忠庆支付剩余工程款是否应予支持的问题。双方纠纷发生后，经平远县******村民委员会主持调解，双方签订了《调解协议》。在陈运祥为履行《调解协议》确定的维修义务时，遭到陈忠庆的拒绝，且在双方纠纷未得到解决的情况下，陈忠庆擅自将涉案工程全部拆除，致使陈运祥无法再对涉案工程进行维修，陈忠庆应当对陈运祥不能履行维修义务承担责任。同时，因涉案工程已不复存在，陈忠庆主张仍然要预留保证金4000元缺乏依据。现陈运祥要求陈忠庆约定支付剩余工程款14000元，依据充分，应予支持。关于陈忠庆要求陈运祥赔偿损失依据是否充分的问题。因陈忠庆认为涉案工程存在漏水现象，且陈运祥曾向涉案工程仍石头导致损坏瓦面，双方引发矛盾纠纷。后在当地村委的调解下，双方对漏水、瓦面损坏均约定了由陈运祥负责维修，即陈运祥对涉案工程负维修义务。陈忠庆在本案中反诉要求陈运祥赔偿损失，但因涉案工程已被其全部拆除，无法通过评估鉴定确定维修费用，陈忠庆应对此承担举证不能的责任。因此，陈忠庆要求陈运祥赔偿31530元损失依据不足，一审法院判决驳回陈忠庆的反诉请求并无不当。综上所述，上诉人陈忠庆的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1412.26元，由上诉人陈忠庆负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  幸庆迈审判员  曾柳青二〇一九年十二月十八日书记员  朱 棋