安徽省蒙城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1622民初4521号 原告：刘永申，男，1954年6月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：邓睿，安徽京奇律师事务所律师。 被告：蒙城鸿业立蒙房地产开发有限责任公司，住所地安徽省蒙城县鸿业又一城25#106、206铺，统一社会信用代码91341622MA2MX0DF6H。 法定代表人：魏黎芳，该公司经理。 被告：蒙城县鸿业玖隆房地产开发有限公司，住所地安徽省蒙城县城关镇商城东路工商银行8楼，统一社会信用代码913416220953839479。 法定代表人：魏黎芳，该公司经理。 被告：蒙城鸿业国际酒店管理有限公司，住所地安徽省蒙城县庄子大道中段，统一社会信用代码91341622675871314H。 法定代表人：魏黎海，该公司经理。 被告：陈勇，男，1972年1月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。 原告刘永申与被告蒙城县鸿业立蒙房地产开发有限责任公司（以下简称鸿业立蒙公司）、蒙城县鸿业玖隆房地产开发有限公司（以下简称鸿业玖隆公司）、蒙城鸿业国际酒店管理有限公司（以下简称鸿业酒店公司）、陈勇民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘永申的委托诉讼代理人邓睿、被告陈勇的委托诉讼代理人梅启林到庭参加诉讼，被告鸿业立蒙公司、鸿业玖隆公司、鸿业酒店公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘永申向本院提出诉讼请求：1．依法判令鸿业立蒙公司、鸿业玖隆公司偿还原告1,200万元及利息（按月息2%计算，自2018年1月29日至本息还清为止）；2．依法判令鸿业酒店公司承担连带还款责任；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：鸿业立蒙公司、鸿业玖隆公司因开发蒙城县城市森林小区、蒙城县鸿业又一城小区需要资金，于2018年1月29日向原告借款1,200万元，双方签订借款抵押协议书及两被告出具借条2张，双方约定利息按2%计算，两被告提供城市森林小区26套房产作抵押，并承诺办理登记手续，鸿业酒店公司为本次借款承担连带担保责任，并担保至本息还清为止。原告依约通过银行将1,200万元借款转入两被告指定账户内。但两双方到期后被告拒不履行，望贵院判如所请。审理中，刘永申申请追加陈勇为被告，请求陈勇为鸿业立蒙公司、鸿业玖隆公司借款承担连带还款责任。 陈勇辩称，刘永申诉请的500万元借款是陈勇与鸿业立蒙公司双方签订借款抵押协议以前的借款，不属于担保合同约定的担保范围，借款抵押协议约定的借款方式为：“本协议签订后，甲方转入五百万元整”。刘永申提供的500万元借据及转款记录并非在合同约定“本协议签订后”的借款，而是借款合同签订之前的借款，不在合同约定的借款范围及担保范围，因此，陈勇对此500万元不承担担保责任。本案借款抵押协议明确约定：乙方同意以其所开发的“城市森林项目”31套住房共计3438.37平方米作为借款抵押物，由乙方向蒙城县房地产管理局商品房网上备案确认。《担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，担保人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”。因此，刘永申应依法先就本案物的担保实现债权，但是由于刘永申和鸿业立蒙公司放弃办理登记备案，物权未设立，陈勇依法应在抵押物31套房屋值范围内免除担保责任。由于刘永申和鸿业立蒙公司没有办理网上备案登记，致使抵押权未设立。刘永申有权利也有义务督促鸿业立蒙公司完成抵押物的网上备案，但其没有依法行使权利，也没有履行义务，加之鸿业立蒙公司的违约，共同过错导致抵押权未设立，陈勇对此并无过错，鸿业立蒙公司应对抵押权承担违约赔偿责任。刘永申怠于督促鸿业立蒙公司将抵押物网上备案导致抵押权未设立，应视为其放弃了抵押权，据《物权法》第一百七十六条和《担保法》第二十八条第一款的规定，对鸿业立蒙公司提供的物保与陈勇提供的人保并存时，在当事人未约定债权实现顺序的前提下，陈勇对先以鸿业立蒙公司的抵押物清偿债务存在合理信赖，刘永申放弃了担保物权损害了陈勇的利益，陈勇在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。《担保法》第二十八条第二款规定：“抵押权人放弃物的担保的，担保人在抵押权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此陈勇担保责任依法免除。综上，陈勇不承担担保责任。 鸿业立蒙公司、鸿业玖隆公司、鸿业酒店公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月18日，鸿业玖隆公司出具借条，向刘永申借款500万元，约定借款期限3个月，利率月息2%，次日，刘永申转款500万元至鸿业玖隆公司账户。2018年1月30日，鸿业立蒙公司出具借条，向刘永申借款700万元，约定借款期限半年，利率月息2%，同日，刘永申转款700万元至鸿业立蒙公司账户。2018年1月29日，鸿业立蒙公司与刘永申签订借款抵押协议，约定鸿业立蒙公司因日常经营需要，向刘永申借款1,200万元，鸿业立蒙公司以其开发的“城市森林”项目26套住宅共计3438.73平方米作为抵押物，由鸿业立蒙公司向房地产管理局商品房网上备案确认。借款方式为：本协议签订后，刘永申转款500万元至鸿业玖隆公司账户，转款700万元至鸿业立蒙公司账户，鸿业立蒙公司收到借款后出具借据并于2018年2月9日前办理商品房网上备案确认单，如逾期未办理，刘永申有权全权处置抵押资产，借款期限以借款借据日期为准，陈勇在协议底部担保人处签名，魏黎海在担保人下面书写：“蒙城鸿业酒店管理有限公司担保至本息还清为止”，魏黎海签名并加盖了鸿业酒店公司印章。后该借款及利息一直未还。 鸿业立蒙公司成立于2016年6月17日，法定代表人为魏黎海，2018年6月23日变更为魏黎芳，现由姜书军持股10%，魏黎芳持股90%。鸿业玖隆地产公司成立于2014年3月21日，法定代表人为魏黎海，于2018年6月25日，变更为魏黎芳，现由魏黎芳持股100%。鸿业酒店公司于2008年6月4日成立，法定代表人为魏黎海，现由安徽鸿业地产有限公司持股100%。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。鸿业玖隆公司、鸿业立蒙公司向刘永申借款应承担还款责任；借款约定按月利率2%计息，符合规定，予以支持。鸿业立蒙公司与刘永申签订借款抵押协议，鸿业立蒙公司向刘永申借款1,200万元，约定在协议签订后由刘永申转款500万元至鸿业玖隆公司账户，转款700万元至鸿业立蒙公司账户。鸿业玖隆公司、鸿业立蒙公司虽有一定关联性，但是各自独立有限责任公司，鸿业玖隆公司借款发生在鸿业立蒙公司签订抵押协议前，且鸿业立蒙公司在抵押协议中约定鸿业立蒙公司为借款人，向刘永申借款1,200万元，虽然抵押协议约定其中500万元转入鸿业玖隆公司账户，但不能确定鸿业玖隆公司出具借据所借的500万元为抵押协议约定的500万元，鸿业立蒙公司应对抵押协议签订后，出具借款700万元并转入其账户的700万元承担还款责任。签订抵押协议时，刘永申与鸿业立蒙公司约定用鸿业立蒙公司开发的“城市森林”项目26套住宅作为抵押物，由鸿业立蒙公司向房地产管理局商品房网上备案确认，但商品房网上备案不是抵押物权设立的合法形式，不具有抵押权的效力，陈勇、鸿业酒店公司在抵押协议上签订担保人，未约定担保方式，应为连带责任保证；未约定担保范围，应对全部债务承担责任；因刘永申、鸿业立蒙公司、陈勇、鸿业酒店公司在签订抵押协议时，约定的抵押方式是商品房网上备案，即当时各方当事人知道该抵押物不具备办理抵押权登记的条件，知道抵押权不能成立，陈勇辩称其应在对物的担保以外的债权承担保证责任的主张，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、蒙城县鸿业玖隆房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿还刘永申本金500万元及利息（利息以500万元为基数，按月利率2%，从2017年12月19日起计算至还清款之日止）； 二、蒙城鸿业立蒙房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内偿还刘永申本金700万元及利息（利息以700万元为基数，按月利率2%，从2018年1月30日起计算至还清款之日止）； 三、蒙城鸿业国际酒店管理有限公司、陈勇对本判决第二项款项及刘永申为实现该债权的费用承担连带责任保证责任；蒙城鸿业国际酒店管理有限公司、陈勇承担保证责任后，可以向蒙城鸿业立蒙房地产开发有限责任公司； 四、驳回刘永申的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费93,800元，财产保全费5,000元，由蒙城县鸿业玖隆房地产开发有限公司负担46,800元，蒙城鸿业立蒙房地产开发有限责任公司负担52,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  张海洋 审 判 员  胡 娜 人民陪审员  张 颖 二〇一九年十二月二十六日 法官助理张小毛 书记员邵昕茹 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。