广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤05行终52号上诉人（原审被告）：汕头市自然资源局潮阳分局，住所地汕头市潮阳区****。法定代表人：欧镇武，局长。委托代理人：郑东涛，该局工作人员委托代理人：李锦忠，广东东沙律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：汕头市潮阳区金安和房地产开发有限公司，住所地汕头市潮阳区****棉新大道南2幢204房。法定代表人：郑明荣，总经理。委托代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。委托代理人：陈鸿远，广东广成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汕头市潮阳区**寺，住所地汕头市潮阳区****龙井水流2横巷3号。负责人：释弘音。委托代理人：黄前明，广东格士律师事务所律师。原审被告：汕头市人民政府，住所地汕头市******。法定代表人：郑剑戈，市长。委托代理人：许润钿，汕头市司法局工作人员。委托代理人：刘萍，广东特力律师事务所律师。上诉人汕头市自然资源局潮阳分局、汕头市潮阳区金安和房地产开发有限公司（下称金安和公司）因与被上诉人汕头市潮阳区**寺、原审被告汕头市人民政府（下称市政府）规划行政处理纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511行初21号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汕头市自然资源局潮阳分局的委托代理人郑东涛、李锦忠，金安和公司的委托代理人邵宇力、陈鸿远，被上诉人汕头市潮阳区**寺的委托代理人黄前明，原审被告市政府的委托代理人许润钿、刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年下半年左右，原告在潮阳区棉城城南街道南中路西片区拆迁改造范围内新建、扩建了两栋楼房，一栋三层,一栋五层，总建筑面积2552平方米。2016年9月17日，原汕头市潮阳区城乡规划局（下称原潮阳规划局）对原告涉嫌违法建设介入调查，认为原告未办理土地手续，未经规划许可，擅自进行建设属于违法建设，于2016年9月21日向原告留置送达《责令停止违法建设行为通知书》。2017年3月13日，原潮阳规划局对此立案调查。2017年3月24日，原潮阳规划局向原告留置送达《调查通知书》，但原告未接受调查。2017年4月21日，原潮阳规划局向原告留置送达潮阳规划责改字〔2017〕2号《责令限期改正通知书》（下称《责令限期改正通知书》）。但截至2017年4月27日，原告没有对违法建设行为予以改正。2017年5月4日，原潮阳规划局向原告留置送达《违法建设行政处理意见告知书》和《违法建设行政处理听证告知书》，告知其所拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。2017年5月7日，原告向原潮阳规划局申请听证。原潮阳规划局于2017年5月24日公开举行听证。2017年5月27日，作出潮阳规划限拆决字[2017]第01号《责令限期拆除决定书》（下称《责令限期拆除决定书》），认定原告未经规划许可，于2016年9月擅自在城南街道南中路西片区拆迁改造范围内新扩建两栋楼房、总建筑面积2552平方米的行为违反了《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条的规定，依据《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条的规定，责令原告于2017年6月10日前拆除位于城南街道南中路西片区拆迁改造范围内上述违法建筑。同日，原潮阳规划局将上述《责令限期拆除决定书》邮寄送达原告，并发出《限期拆除违法建设公告书》。由于原告逾期未拆除违法建筑，原潮阳规划局于2017年6月13日向原告邮寄送达《责令限期拆除催告书》。2017年7月24日，原告不服上述行政行为，向被告市政府提出行政复议，被告市政府经审查，认为复议申请符合法定受理要件，依法予以受理，并向原告送达《行政复议受理通知书》；向原潮阳规划局送达《提出行政复议答复通知书》，以及行政复议申请书副本、相关证据材料，通知其在规定期限内提交书面答复及相关证据材料；向第三人送达《第三人参加行政复议通知书》，以及行政复议申请书副本，告知其相应的权利和义务。被告市政府向复议各当事人送达《告知案审人员通知书》。由于本案复杂，2017年9月15日被告市政府决定对本案复议审查期限延长30天，并将《延长行政复议审查期限通知书》送达给复议各当事人。原潮阳规划局在法定期限内提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。第三人向被告市政府提交了《答辩状》以及相关证据材料。被告市政府依法进行审理，对复议当事人各方提交的证据材料依法予以审查，于2017年10月23日作出汕行复案﹝2017﹞192号《行政复议决定书》（下称《行政复议决定书》），维持原潮阳规划局作出的《责令限期拆除决定书》，并送达各方当事人。原告不服，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，2017年2月22日，汕头市潮阳区****办事处（下称城南街道办）向龙井社区居委会、原告发出通知，主要内容为：源园寺位于龙井社区范围内扩建物的建设没有经过规划、住建、消防等相关部门许可审批，也没有进行环评等任何手续，街道办事处将联合区公安、规划、国土、住建等相关职能部门予以拆除。再查明，根据《市自然资源局机关编制职数框架》的规定，将市城乡规划局划入市自然资源局，不再保留市城乡规划局。市自然资源局在区设置分局，实行市以下垂直管理体制，其中潮阳分局委托所在区管理，人财物管理维持现状。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《汕头经济特区城乡规划条例》第六条第三款规定，区、镇人民政府（街道办事处）以及其他有关行政管理部门按照各自职责，做好城乡规划管理的相关工作。《汕头市潮阳区编委关于印发汕头市潮阳区城乡规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（潮阳机编﹝2015﹞7号）第二条第七项规定，原潮阳规划局负责对城区、镇规划区范围内各种违反城乡规划建设行为的检查、监督、处罚。根据上述规定，原潮阳规划局具有对其辖区内违反城乡规划建设行为进行检查、监督、处罚的职责。被告汕头市自然资源局潮阳分局在机构改革后行使原潮阳规划局的规划管理职责，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，被告汕头市自然资源局潮阳分局是本案适格的被告。《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建（构）筑物、道路、桥梁和管线等工程建设（含新建、扩建、改建）的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，并按照建设工程规划许可证的规定进行建设……”第九十六条规定：“建设单位或者个人违反本条例第五十九条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除并清理现场，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，可以认定为前款规定的尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形：……有下列行为之一的，应当认定为本条第一款规定的无法采取改正措施消除影响的情形……有下列行为之一的，可以认定为本条第一款规定的不能拆除的情形：……。”上述条文明确规定了建设单位或个人实施违反《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条规定的行为时，城乡规划主管部门应当视违法行为情节轻重对建设单位或个人采取不同的措施，其中包括尚可采取改正措施消除对规划实施的影响、无法采取改正措施消除影响以及不能拆除三种情形，且该条文明确列举了符合上述三种情形的条件。本案中，原潮阳规划局根据对涉案建筑物的现场检查、现场勘测平面图及城南街道龙井居委会出具的证明等材料认定原告未取得涉案建筑物的建设工程规划许可证在城南街道南中路片区擅自新、扩建两栋楼房的事实，同时原潮阳规划局在作出《责令限期拆除决定书》时应对涉案建筑物是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”负有举证责任。但原潮阳规划局没有提供证据证明其排除了涉案建筑物是否存在“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”或“不能拆除的情形”,也没有提供证据证明涉案建筑物符合“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，且在对原告立案调查、告知听证、作出行政处理决定整个过程中都未告知原告。故原潮阳规划局认定事实的主要证据不足、执法程序存在瑕疵。原潮阳规划局认定事实主要证据不足、执法程序存在瑕疵，故被告市政府认定“潮阳规划限拆决字[2017]第01号《责令限期拆除决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确”，属认定事实错误。被告市政府基于上述错误认定的事实，依照《汕头经济特区行政复议条例》第五十八条第一项的规定，作出汕行复案〔2017〕192号《驳回行政复议申请决定书》。被告市政府适用法律错误。原告认为原潮阳规划局无查处违法建设的职权并认为应由行使集中处罚权制度的城市管理行政执法部门负责查处。因原潮阳规划局作出该决定书时，潮阳区尚未实行城市管理相对集中行政处罚制度，潮阳区辖区内的城乡规划违法行为仍由原潮阳规划局负责查处。因此，原告认为原潮阳规划局不具有执法权的主张原审法院不予支持。原告认为城南街道办2017年2月22日作出的通知，与原潮阳规划局作出的《责令限期拆除决定书》，属于多头执法、重复执法。原审法院认为，城南街道办作出的通知，属于程序事项的通知行为，对原告的权利义务没有产生实际影响，不属于行政处罚。涉及违反规划法律法规的违法建筑行为由原潮阳规划局执法，并非重复处罚。原告的主张没有法律依据，原审法院不予认可。原告关于涉案土地的权属及报建责任主体的主张，非行政行为审核的内容，不属于本案审理范围，原告可另寻途径解决。综上所述，原潮阳规划局作出的潮阳规划限拆决字[2017]第01号《责令限期拆除决定书》认定事实不清、程序存在瑕疵；被告市政府作出的汕行复案〔2017〕192号《行政复议决定书》认定事实不清、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销原汕头市潮阳区城乡规划局作出的潮阳规划限拆决字[2017]第01号《责令限期拆除决定书》。二、撤销汕头市人民政府作出的汕行复案〔2017〕192号《行政复议决定书》。三、责令被告汕头市自然资源局潮阳分局于判决生效之日起六十日内重新依法作出行政处理。案件受理费50元，由被告汕头市自然资源局潮阳分局、被告汕头市人民政府共同负担。上诉人汕头市自然资源局潮阳分局上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原潮阳规划局认定被上诉人违法建设行为事实清楚，证据确凿。经原潮阳规划局现场检查、现场勘验，被上诉人未经规划许可，于2016年9月擅自在潮阳区城南街道南中路西片拆迁改造范围内新扩建两栋楼房，总建筑面积2552平方米。被上诉人在行政处理过程、本案诉讼中均承认其建设行为未经规划许可。根据《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款的规定，原潮阳规划局认定被上诉人未经许可擅自进行建设的事实清楚，证据确凿。二、本案属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条第二款的规定，可以采取改正措施消除对规划实施的影响仅有两种情形，即已经取得建设工程规划许可证或虽未取得建设工程规划许可证但已取得城乡主管部门的建设工程设计方案审查文件。本案中，被上诉人并不具备上述情形之一，属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条第一款的规定，本案不存在不能拆除的情形，故原潮阳规划局作出责令限期拆除的决定，适用法律正确。三、原审判决认定“原潮阳规划局认定事实的主要证据不足，执法程序存在瑕疵”，缺乏理由依据。首先，原潮阳规划局经过现场检查、现场勘测、现场拍照，并向所在街道居委会了解，发现被上诉人的建设行为未经批准，也未发现被上诉人根据《汕头经济特区城乡规划条例》及其他规划法律规定向原潮阳规划局申请核发建设工程规划许可证，被上诉人也没有提供证据证明其取得建设工程规划许可证。因此，原潮阳规划局认定被上诉人未取得建设工程规划许可证擅自新建、扩建两栋楼房的事实清楚、证据确凿。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款、《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款等规定，原潮阳规划局根据查明的事实依法认定被上诉人的违法建设行为根本不存在“主要证据不足”的问题。其次，根据《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，原潮阳规划局根据事实和法律规定，并结合涉案建筑物为两栋单体的情况，认为被上诉人的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并作出限期拆除的决定，是完全正确的。原审判决认为原潮阳规划局没有排除不同情形，没有提供证据证明涉案建筑物符合“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，与事实不符。再次，原潮阳规划局在立案后，进行调查取证，告知被上诉人依法享有的陈述、申辩、申请听证等权利，并应被上诉人申请，于2017年5月24日召开听证会，听取被上诉人的意见后，依法作出责令限期拆除违法建筑决定，并送达当事人。原潮阳规划局执法程序合法，并不存在瑕疵。上诉人金安和公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院：1.撤销原审判决，改判维持涉案《责令限期拆除决定书》和《行政复议决定书》；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、被上诉人违法占用金安和公司的土地新、扩建的楼房，系属潮阳区政府、原潮阳规划局及法院各方均确认的违法建筑，也是原潮阳规划局对被上诉人作出限期拆除违建物这一具体行政行为的事实基础。被上诉人在潮阳区棉城城南街道南中路西片区拆迁改造范围内新建、扩建的两栋楼房，经原潮阳规划局依法调查后，认定被上诉人在未办理土地手续、未经规划许可，擅自进行建设属于违法建设。中共汕头市潮阳区委办公室于2017年1月3日印发的《城南街道源园寺占用绳缆厂用地建设纠纷案处理工作会议纪要》亦明确指出：涉案楼房“扩建土地权属不属源园寺”，“该扩建物属于违法建筑”。此外，原审一、二审法院、原审判决亦确认“本案中，原潮阳规划局根据对涉案建筑物的现场检查、现场勘测平面图及城南街道龙井居委会出具的证明等材料认定原告未取得涉案建筑物的建设工程规划许可证在城南街道南中路片区擅自新、扩建两栋楼房的事实”。因此，原潮阳规划局对涉案楼房作出限期拆除决定符合法律规定。二、原审法院认为原潮阳规划局未完成对涉案建筑物属于“无法采取改正措施消除对规划的影响的情形”的举证责任，从而认定原潮阳规划局认定事实的主要证据不足、执法程序存在瑕疵和市政府认定事实错误、适用法律错误，是错误的。首先，涉案建筑物属于违法建筑的事实清楚。其次，根据《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”只有两种情形：一是取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的在建工程违法建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；二是未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施后符合审查文件要求的。”涉案违法建筑物不属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，但原审法院仍要求原潮阳规划局举证排除涉案违法建筑不属于上述法律规定的情形，加重了原潮阳规划局的举证责任。即使需要举证排除涉案违法建筑不属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，被上诉人作为涉案违法建筑的建设主体，该举证责任应由被上诉人承担。再次，《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条与住房和城乡建设部颁布《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条的内容相一致。且该指导意见第七条进一步明确“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。故原潮阳规划局在查明被上诉人未取得涉案违法建筑的建设工程规划许可证的事实，被上诉人又无法举证排除涉案楼房不属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，原潮阳规划局作出《责令限期拆除决定书》符合法律规定。最后，原潮阳规划局作出责令限期拆除决定程序合法，不存在瑕疵，且其已完成举证责任；原审被告市政府作出维持的行政复议决定正确。被上诉人汕头市潮阳区**寺辩称，原审判决认定事实，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。理由：一、原审判决认定事实，适用法律正确，应予以维持。二、上诉人金安和公司无提出上诉的权利。上诉人金安和公司是原审第三人的诉讼地位，不是行政行为相对人，被诉行政行为及原审判决均未要求其承担任何责任，不具备《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三十条第二款规定的第三人有权提起上诉的情形，故上诉人金安和公司仍应作为第三人参加诉讼。三、上诉人汕头市自然资源局潮阳分局的上诉理由不成立。原潮阳规划局在执法过程中，没有查明案件真实，没有尽到相关告知义务，没有充分考虑本案扩建的前因后果和其不恰当的行政行为可能带来的不利社会影响。首先，被上诉人没法办理报建手续的原因，是因为被上诉人的扩建位于南中路西片区，该片区已经交给上诉人金安和公司实施旧城改造，有关规划报建手续只能由上诉人金安和公司办理。被上诉人因部分旧房蚁患严重而拆除重建，在扩建前已征得上诉人金安和公司的实际控制人的同意，其亦承诺会办理相关手续。在开工建设一年多的时间，上诉人金安和公司没有提出异议。2016年9月，上诉人金安和公司误以为被上诉人扩建的一栋楼用于放置骨灰盒而发生矛盾，并举报被上诉人的建设行为涉案违建，事实上该栋楼是用作藏经阁。其次，原潮阳规划局没有查明在建设期间，在上诉人金安和公司投诉举报前，居委、街道及原潮阳规划局的工作人员均对被上诉人的建设行为予以认可。再次，被上诉人的建筑并不是新建，而是在拆除原有部分旧建筑的基础上进行扩建，并不是所有部分都违反规划，至少部分是可以采取改正措施消除对规划实施的影响。此外，被上诉人扩建的建筑是用于佛教事业，涉及公共利益，属于《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条第一款规定的“不能拆除的情形”。原潮阳规划局却采取一刀切的方式，不管是否可以采取改正措施，不管是否属于不能拆除的情形，直接作出限期拆除决定，明显不当。原审被告汕头市人民政府辩称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、涉案《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2017年7月24日，原审被告受理被上诉人的行政复议申请，向当事人送达各种通知书，并延长审查期限30天后，于2017年9月15日作出涉案《行政复议决定书》，并送达双方当事人，程序合法。原审被告查明，被上诉人于2016年9月未经规划主管部门批准在城南街道南中路改造西片区新扩建两栋楼房，已完成主体框架结构，一栋建至3层，一栋建至5层，总建筑面积2552平方米。原审被告认为，被上诉人在没有办理建设工程规划许可证的情况下，私自扩建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款之规定，构成擅自建设违法建筑物。关于被上诉人与上诉人金安和公司有关土地权属问题的争议，并非复议审查范围，原审被告不予审查。原潮阳规划局经过立案调查、取证、送达、听证等法定程序后，依法作出《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；原审被告作出维持的《行政复议决定书》正确，应予以维持。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，被上诉人作为建设单位，在未取得城乡规划部门核发的建设工程规划许可证的情况下，擅自在城南街道南中路改造西片区新扩建两栋楼房，其行为已违反城乡规划相关法律规定，属于违法建设行为，依法应当予以行政处罚。再者，根据《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条第二款的规被上诉人的违法建设行为并不具备“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的条件，涉案违法建筑应予以拆除。最后，原潮阳规划局作出的涉案责令限期拆除决定经过立案、调查、听证等法定程序，程序合法。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，经汕头市潮阳区民族宗教事务局核准，被上诉人机构名称于2018年6月19日由原“汕头市******寺”变更为“汕头市潮阳区**寺”。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《汕头市潮阳区编委关于印发汕头市潮阳区城乡规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（潮阳机编﹝2015﹞7号）第二条第七项规定，原潮阳规划局负责对城区、镇规划区范围内各种违反城乡规划建设行为的检查、监督、处罚。本案中，原潮阳规划局负有查处本辖区内违反城乡规划违法行为的法定职责。上诉人汕头市自然资源局潮阳分局在机构改革后行使原潮阳规划局的规划管理职责，负有对本辖区内违反城乡规划建设行为的检查、监督、处罚的法定职责，原审判决根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，认定上诉人汕头市自然资源局潮阳分局为本案适格被告，符合法律规定。原潮阳规划局作为规划行政主管部门，有权依照《汕头经济特区城乡规划条例》的规定，对辖区内的违反城乡规划管理行为进行处理，但其行使职权时必须具有明确的法律依据。《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建（构）筑物、道路、桥梁和管线等工程建设（含新建、扩建、改建）的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，并按照建设工程规划许可证的规定进行建设……”第九十六条第一款规定：“建设单位或者个人违反本条例第五十九条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除并清理现场，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”第九十六条第二款对可以认定为前款规定的尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形作出了规定，第三款对应当认定为本条第一款规定的无法采取改正措施消除影响的情形作出了规定，第四款对可以认定为本条第一款规定的不能拆除的情形作出了规定。根据上述法律规定，建设单位或个人实施违反《汕头经济特区城乡规划条例》第五十九条规定的行为时，城乡规划主管部门应当视违法行为情节轻重对建设单位或个人采取不同的措施，其中包括尚可采取改正措施消除对规划实施的影响、无法采取改正措施消除影响以及不能拆除三种情形。案卷材料反映，原潮阳规划局根据对涉案建筑物的现场检查、现场勘测平面图及城南街道龙井居委会出具的证明等材料，认定被上诉人未取得涉案建筑物的建设工程规划许可证在城南街道南中路片区擅自新、扩建两栋楼房的事实，在作出《责令限期拆除决定书》时，应对涉案建筑物是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”负有举证责任。但原潮阳规划局没有提供证据证明其排除了涉案建筑物是否存在“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”或“不能拆除的情形”，也没有提供证据证明涉案建筑物符合“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形”，且在对被上诉人立案调查、告知听证、作出行政处理决定整个过程中都未告知被上诉人。故原潮阳规划局作出《责令限期拆除决定书》认定事实的主要证据不足。《汕头经济特区城乡规划条例》第九十六条规定共有五款，针对违法行为的不同情形及情节轻重作出相应不同规定，原潮阳规划局在作出涉案《责令限期拆除决定书》时，并未引用具体法律条款，故其作出的行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。上诉人汕头市自然资源局潮阳分局和上诉人金安和公司上诉主张涉案《责令限期拆除决定书》符合《汕头经济特区城乡规划条例》规定，理由不能成立。原审被告作出维持《责令限期拆除决定书》的行政复议决定错误，亦应予以撤销。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人汕头市自然资源局潮阳分局和上诉人金安和公司的上诉请求均理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汕头市自然资源局潮阳分局和汕头市潮阳区金安和房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年十二月十二日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤