河南省许昌市魏都区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1002行初104号原告张民松，男，1958年12月11日出生，汉族，住河南省襄城县。委托代理人张志伟，河南博识律师事务所律师。被告襄城县茨沟乡人民政府，住所地河南省襄城县茨沟乡茨西村。法定代表人胡卫刚，该乡乡长。委托代理人孟祥成，该单位工作人员。委托代理人郑彦章，河南世纪风律师事务所律师。原告张民松诉被告襄城县茨沟乡人民政府确认行政行为违法及行政赔偿一案。于2019年6月24日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。原告张民松及其委托代理人张志伟，被告襄城县茨沟乡人民政府的委托代理人孟祥成、郑彦章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张民松诉称，原告是襄城县茨沟乡茨西村村民，上世纪80年代在村洛界路北侧宅基地建房，90年代进行了翻建，有合法的宅基地使用权证，房屋结构为二层混合81.9平方米。原告家除在该房屋居住外还在该房屋的临街门面经营生意。2018年9月被告茨沟乡人民政府以原告的房屋未办理合法用地及建设手续，属违法占地建设为由，把原告的房屋强制拆除，致使原告全家至今无家可归，在房屋内的生意停业，损失极大。被告茨沟乡人民政府强制拆除原告合法房屋的行政行为违法，依法应当赔偿原告所有的损失。被告襄城县茨沟乡人民政府违法拆除原告的房屋后至今不承认违法，拒不对原告进行赔偿和安置。特提起行政诉讼，请求：1、确认被告襄城县茨沟乡人民政府强制拆除原告房屋的行政行为违法；2、判决被告襄城县茨沟乡人民政府赔偿原告各项损失49.1万元，具体数额见赔偿项目清单；3、本案诉讼费由被告承担。原告张民松向本院提供的证据有：1、襄城县茨沟乡茨西村民委员会出具的证明；证明目的：2018年9月原告位于洛界路北侧的住房被被告茨沟乡人民政府拆除。2、宅基地证；证明目的：1、原告房屋有襄城县政府颁发的宅基地证，属合法用地合法建筑。被告限期拆除通知书所依据的理由没有合法根据，强制拆除原告房屋的行政行为违法。2、原告宅基地长6.5米，宽6.3米，建筑面积81.9平方米，房屋结构是二层楼房四间。3、原告家庭户口本；证明目的：原告户籍人口为五人。4、原告房屋被拆除前外部照片；证明目的：原告房屋为二层楼房，有出前檐和两个卷帘门，经营理发生意。5、《襄城县城市规划区内集体土地上房屋征收补偿办法（试行）》（发布日期为2018年1月15日）、《许昌市人民政府关于调整许昌市建设征收土地地上附着物和青苗补偿费标准的通知》（许政［2016］63号）（来源于襄城县人民政府网站）；证明目的：襄城县城市规划区内集体土地上房屋征收和补偿标准。原告房屋属集体土地上房屋，且用于门面商业经营，商业价值大于居住价值。被告违法强制拆除原告房屋，原房屋状况已无法准确核实，参照该两份文件赔偿原告损失具有合法性和合理性。6、《襄城县人民政府房屋征收决定书》（襄政［2019］9号）及其附件《东城新区房屋征收补偿安置方案》，发布日期为2019年7月31日。征收区域属于襄城县茨沟乡。（来源于襄城县人民政府网站）证明目的：本证据是茨沟乡区域房屋征收补偿最新文件，可以作为法院判决赔偿的参考文件。7、赔偿清单一份。证明目的：原告的损失项目、损失情况以及赔偿依据。被告襄城县茨沟乡人民政府辩称：原告所建房屋违反土地、河道管理的相关法律法规，所建房屋是违法建筑。被告作为属地乡政府有权对辖区内的违法建筑实施拆除。因原告建筑物的违法性，其所诉的损失补偿没有事实和法律依据。被告襄城县茨沟乡人民政府向本院提供的证据为：1、茨-095《限期拆除通知书》及送达回证、房屋照片、送达照片；证明目的：原告在茨西村有一处违法建筑，被告依法通知其自行拆除，并告知其不自行拆除的后果，该通知书已经依法送达原告。2、《关于镇区洛界路北、汝河一支渠南建筑情况说明》；证明目的：原告所建房屋没有经过集体批准，属私自建设。所建位置紧邻河道，并且是在原排水渠的地上进行建设，占用了原排水渠的土地，应属于违法建筑。3、许政［2011］59号《许昌市人民政府关于进一步加强制止私搭乱建管理工作的意见》；4、室文［2018］23号《中共襄城县委办公室、襄城县人民政府办公室印发的通知》；证明目的：按照证据3、证据4，被告有权力和义务对原告房屋进行拆除。5、拆除房屋区域示意图；6、现存一处占用一支渠河道未拆除房屋现状；7、房屋拆除渣土清运后照片；8、拆除房屋区域规划图。证明目的：证据5至证据8原告的建房区域紧邻并占用了部分河道，必然使河道局部变窄，该区域明显不属于宅基地和建房区域。按照现行规划，该处应当建设为沿河游园与证据1至证据4前后印证，进一步证明原告所建房屋的违法性。经庭审质证：被告襄城县茨沟乡人民政府对于原告张民松提供的证据认为证据1真实性无异议。证据2真实性无异议，但该证据应当属于违规办证的结果，不足以证明原告建筑的合法性，因为违法规划土地和河道管理的法律规定是明确的。证据3真实性无异议，对其关联性有异议，不能达到其证明原告有五口人在涉案房屋居住的目的。证据4真实性无异议，按照相关规定，在住宅中不允许进行商业经营，所以不能达到证明原告进行商业经营合法性的证明目的。证据5、证据6真实性无异议，但对证明目的及关联性有异议，该两份证据所规定的区域为城市规划区，并且不包含涉案区域，涉案区域为乡村规划区，且被告的拆除并不是为了征地拆迁，而是为了净化主干道、河道周边的环境。拆除违法建筑以后，所涉的土地仍然归原集体所有。证据7真实性有异议，其系原告单方制作。原告张民松对于被告襄城县茨沟乡人民政府提供的证据认为证据1限期拆除通知书真实性无异议，但对其效力及合法性有异议。（1）根据行政处罚法第三十八条、第三十九条规定，限期拆除房屋的行政处罚应当制作限期拆除行政处罚决定书。但该限期拆除通知书不是限期拆除行政处罚决定书，依法不产生法律效力。（2）根据土地管理法第八十三条规定，违法占地的认定应由县级以上土地管理部门经法定程序认定并作出限期拆除行政处罚决定书，并申请人民法院强制执行。被告对原告作出的限期拆除和强制拆除的行政行为因被告不具有实施该行政行为的主体资格，依照行政诉讼法第七十五条规定应认定为无效行政行为。（3）原告持有县政府颁发的宅基地证，限期拆除通知书所依据的未办理合法用地手续，属违法占地、违法建设没有依据，依法应认定为无效行政行为。（4）该限期拆除通知书程序违法，在作出前未向原告告知拆除房屋的事实、理由和依据，也没有听取原告的陈述和申辩，依据行政处罚法第四十一条规定，该拆除通知书依法不能成立。对送达回证的真实性和合法性均有异议。原告没有见过该送达回证，对其真实性不认可。另外送达回证注明送达方式为直接送达，但送达回证上没有受送达人的签字，也没有送达日期，不符合法律规定的直接送达的要求，不产生送达的法律效力，该限期拆除通知书不生效。对房屋照片显示的房屋情况无异议，仅能够证明原告房屋被拆除前的部分状况。照片中不能证明原告及其同住成年家属签收过该通知书，不产生送达的法律效力。证据2的形成日期为2019年7月，是被告在本案诉讼过程中自行向村委会收集的证据，违反了行政诉讼法第三十五条在诉讼过程中被告及其代理人不得自行向证人收集证据的规定，依法该说明不能作为证明被诉行政行为合法性的证据使用。该说明明显是村委会在被告授意下作出的，并且说明内容与事实严重不符。上世纪80年代初原告建房时该支渠已废弃，原告所建房屋经过村委会同意并办有宅基地证。原告的房屋是上世纪九十年代翻建，并非危房。被告和村委会没有公布过任何规划文件，原告房屋没有被有权机关认定为违章建筑。证据3和证据4两个文件中没有被告对违法占地违法建设的行政处罚权的内容，并且被告提供的证据四《中共襄城县委室文【2018】23号文》第四条第（二）第6项，明确规定非法占地的认定由县国土资源局负责，违章建筑的拆除由县国土、规划部门配合乡镇实施。足以证明被告没有违法占地和违法建设的认定权和限期拆除的行政处罚权。证据4《中共襄城县委室文【2018】23号文》附件5襄城县国省干道沿线环境综合整治行动任务分解台账（茨沟乡区域）根本就没有原告房屋属于拆除范围的内容，被告强制拆除原告房屋的行政行为没有依据。证据5、证据6和证据7真实性无异议，恰好能够证明被告拆除原告房屋的事实，但与被诉行政行为的合法性无关。证据8不是区域规划文件，不具有合法性和证明力。即使合法的区域规划也应当严格依照法律规定的征收补偿程序进行征收和补偿。经审核，本院对当事人所举证据作如下确认，对原告和被告所举证据的真实性均予以确认，但原告所举证据不足以证实其被拆除的房屋的损失数额，被告所举证据不能达到其拆除原告房屋行政行为合法的证明目的。经审理查明，原告张民松在襄城县茨沟乡茨西村洛界路路北建有房屋。2018年6月15日，被告襄城县茨沟乡人民政府对原告张民松作出编号为茨-095的限期拆除通知书：“你（单位）在茨西村洛界路路北建的砖混二间二层，未办理合法用地及建设手续，属违法占地、违法建设行为。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规的有关规定，现责令你（单位）在收到本通知之日起三日内自行拆除违法占用土地上的建筑物及附属设施，退还所占用的土地，逾期不拆除的，将依法进行强制拆除。”后原告未自行拆除，2018年9月被告襄城县茨沟乡人民政府对原告张民松的房屋进行了拆除。原告张民松认为被告襄城县茨沟乡人民政府的拆除行为违法，遂向本院提起行政诉讼。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告襄城县茨沟乡人民政府对其辖区内违法建筑具有相应的行政执法职责，认为原告张民松的建筑物存在违法建设等情形时，有进行拆除的行政职责。但是，即使是强制拆除违法建筑物也应当依照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关在强制拆除违法建筑物之前应当有效的履行告知、催告等义务，给予当事人陈述、申辩的权利，并制作强制拆除决定书等法定文书。在强制拆除违法建筑物之前，亦应对建筑物内的物品，采用见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、并履行妥善保管、及时移交的责任。本案中，被告襄城县茨沟乡人民政府在强制拆除原告建筑时未履行上述程序及义务，存在违反法定程序的情形。故，原告张民松请求确认被告襄城县茨沟乡人民政府强制拆除其房屋的行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。因拆除的建筑物原告张民松提供的证据不能证实其合法权益所受损害的确切赔偿项及数额，故原告张民松关于行政赔偿的请求不宜在本案中一并解决，可另行处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第六十九条之规定，判决如下：一、确认被告襄城县茨沟乡人民政府对原告张民松的房屋强制拆除的行政行为违法。二、驳回原告张民松的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告襄城县茨沟乡人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  刘武子人民陪审员  孔雪霞人民陪审员  程 明二〇一九年十二月十六日书 记 员  李安晨