四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0182民初185号 原告：四川志伟建设工程有限公司，住所地四川省彭州市致和镇五里村佛学院场21号-28号。 法定代表人：柳志伟，总经理。 委托诉讼代理人：陈驰，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈德洋，四川致高律师事务所律师。 被告：王龙福，男，1952年12月4日出生，汉族，住四川省彭州市。 第三人：让太（曾用名：斯高让太），男，1969年9月29日出生，藏族，住四川省理县。 第三人：邓智，男，1981年3月20日出生，藏族，住四川省理县。 原告四川志伟建设工程有限公司（以下简称:志伟公司）与被告王龙福建设工程合同纠纷一案，本院于2012年11月27日作出（2012）彭州民初字第2157号民事判决。判决生效后在执行中，彭州市人民检察院向本院提出再审检察建议，认为本案判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致认定事实不清，请求依法再审。本案经本院院长提交审判委员会讨论，决定再审，并于2017年5月18日作出（2017）川0182民监3号民事裁定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期内，中止原判决执行。再审后于2017年12月25日作出（2017）川0182民再5号民事判决，判决后，被告王龙福不服该判决提起上诉，成都市中级人民法院于2018年5月2日作出民事裁定，撤销（2017）川0182民再5号民事判决，本案发回本院重审。重审中，经被告王龙福申请，本院依法追加让太、邓智作为第三人参加本案诉讼，并于2019年11月20日、11月27日公开开庭进行了审理。原告志伟公司的委托诉讼代理人陈驰、屈德洋到庭参加诉讼，被告王龙福、第三人让太、邓智经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告志伟公司向本院提出诉讼请求，判令被告向原告支付原告所垫付的工程款1677395.81元（计算方式：原告共向被告支付10144182.05元，扣除原告已收取的工程款8819569元和被告应向原告支付的税费、管理费352782.76元）。事实与理由：2009年11月12日，原、被告签订《工程施工联营协议》，原告将其承建的理县米亚罗农贸市场工程承包给被告施工，协议约定由被告包工、包料、包质量。同时，被告向原告出具《承诺书》，被告承诺该项目工程如有经济纠纷，概由被告负责，与原告无关。后该工程由被告进行施工，在施工中，原告累计向被告支付工程款10144182.05元，在2012年4月1日，经业主理县经济商务局审定，案涉工程款为8819569元，被告多收原告工程款1677395.81元。 被告王龙福未进行答辩。 第三人让太、邓智未进行陈述。 原告为证明其诉讼请求，向本院举证如下： 一、建设工程施工合同，证明原告于2009年11月20日与理县经济商务局签订《建设工程施工合同》，取得了理县米亚罗镇农贸市场工程的建设资格； 二、《工程施工联营协议书》、承诺书及被告个人社保信息，证明原、被告就共建米亚罗镇农贸市场达成协议；被告王龙福承诺，项目中的经济纠纷由其承担的事实；被告履行承建上述工程时，是原告的员工，双方系内部承包关系； 三、借款合同、民事判决书、扣划凭证，证明被告因米亚罗镇农贸市场建设需要，以原告的名义从尹国祥处借款350000元，并承诺由被告承担还款责任的事实；被告逾期未还款，尹国祥经起诉判决后，彭州市人民法院从原告的账户上扣划执行款561872.05元的事实； 四、钢材销售合同、承诺书、还款协议书、转款凭证、收条、借条、肖义洪情况说明，证明为修建米亚罗镇农贸市场工程，被告以原告的名义从成都市金牛力城建材商贸部购买钢材的事实；原、被告于2010年10月9日共同向成都市金牛力城建材商贸部出具还款承诺书，因被告未按承诺付款，原告于2012年6月9日与成都市金牛力城建材商贸部核算确认钢材款总价款为2900000元，并向成都市金牛力城建材商贸部出具还款协议书。原告依照还款协议书，向成都市金牛力城建材商贸部支付全部钢材款；双方并未实际发生向肖义洪借款，相关款项全是由原告方垫付的事实； 五、理县经济商务和信息化局的通知，证明米亚罗镇的工程价款经相关部门审定，金额为8819569元的事实。按照原、被告双方签订的合同约定，公司应当收取管理费和代缴的税金352782.76元，被告应当获得的工程款共计8466786.24元的事实； 六、原告认为应由被告承担的二十一笔费用的相关付款凭证等证据：第一笔，被告签字确认的领款单（金额800000元）、现金支票存根（金额768000元），被告签字出具的收据（载明：收到被告缴纳的税金16000元、管理费16000元），证明扣减了管理费和企业所得税共计32000元后，原告于2010年1月26日，以现金支票的形式向被告支付768000元；第二笔，被告出具的领款单（金额800000元，并载明：其中转款到四川省鑫盛混凝土有限公司理县分公司300000元），现金支票存根（金额468000元），转款凭证（金额300000元）、收据（载明：收到被告缴纳的税金16000元、管理费16000元），证明原告于2010年4月27日，以现金支票方式向被告支付468000元，以转账方式向被告指定的四川省鑫盛混凝土有限公司理县分公司支付了300000元，共计付款768000元；第三笔，被告出具的领款单（金额1200000元）、现金支票存根3份（金额分别为352000元、200000元、400000元）、电汇凭证1张（金额200000元）、收据1张（载明：收到被告缴纳的税金24000元、管理费24000元），证明原告于2010年5月31日以现金支票方式向被告支付三笔款项，共952000元，以转账的方式向被告指定的四川省鑫盛混凝土有限公司理县分公司支付了200000元，共计付款1152000元；第四笔，被告签字确认的领款单（金额800000元，包括第五笔支付的100000元）、现金支票存根3份（金额分别为50000元、218000元）、电汇凭证1张（金额400000元）、收据1张（载明：收到被告缴纳的税金16000元、管理费16000元，已包括第五笔应缴纳的税费），证明原告于2016年6月22日，以现金支票的形式向被告指定的收款人王安廷支付50000元、向被告支付218000元，以转账的方式向被告指定的四川省鑫盛混凝土有限公司理县分公司支付了400000元，共计付款668000元；第五笔，现金支票存根（金额100000元），证明原告于2010年7月14日，以现金支票方式向被告指定的收款人王安廷支付100000元；第六笔，被告出具的领款单（领款金额500000元）、网银转款凭证（金额500000元），证明原告于2010年8月31日，以网银转款的方式向被告支付500000元。第七笔，被告签字确认的领款单（金额300000元）、网银转款凭证（金额210000元）、收据1张（载明：收到被告缴纳的税金2000元、管理费2000元、安全措施保证金50000元），证明原告于2010年9月9日以网上银行转账方式向被告转账210000元；第八笔，2010年9月3日，王安廷出具的领款单（金额200000元），向被告转款的银行转账凭证（金额200000元），证明2010年9月3日原告先后向被告转款200000元；第九笔，2010年10月8日，被告出具的领款单（金额700000元）、收据（载明：收到被告缴纳的税金14000元、管理费14000元），证明原告以现金方式向被告支付672000元，且被告在向成都市中级人民法院提交的上诉状中也认可收到该笔款项；第十笔，2011年1月5日，被告确认的借支单（金额50000元）、网银转账凭证（金额50000元）、银行流水，证明原告以网银转账的方式向被告支付的50000元；第十一笔，王龙福确认的领款单（金额740000元，其中包括：税金328321.37元、第十一笔、第十二笔、第十三笔支付金额）、支票存根粘贴（金额328321.37元）、银行流水，证明原告根据被告的要求向四川地方税务局支付税金328321.37元；第十二笔，2012年4月19日，资金汇划补充凭证（金额22078.63元）、银行流水，证明原告通过转款方式向被告支付22078.63元；第十三笔，2012年4月17日，银行流水，证明原告根据被告领款单上载明的收款人，通过转账向肖远支付360000元；第十四笔，被告出具的领款单（金额1480000元，包括第十四笔和第十五笔的支付金额），银行转账凭证，证明原告于2012年5月24日通过转账方式向被告支付80000元；第十五笔，2012年6月11日，转款凭证2张，证明原告分两次通过银行转账方式向成都市金牛区力城建材商贸部转款，每次700000元，共1400000元；第十六笔，2012年6月29日，业务委托书回执、2012年7月23日被告出具金额500000元的借条，证明原告经被告同意，通过电汇方式向成都市金牛区力城建材商贸部支付钢材款500000元；第十七笔，被告出具的委托书、银行流水、资金汇划补充凭证，证明原告于2012年8月21日通过转账方式向被告委托书指定的收款人刘唐洪转款700000元；第十八笔，银行流水、资金汇划补充凭证，证明原告于2012年8月22日通过转账方式向被告支付95000元；第十九笔，2012年8月1日，2012年7月23日被告出具的金额1000000元的借条、支票存根粘贴、成都市金牛区力城建材商贸部出具的收条（金额为2900000元），证明原告从银行取出1000000元现金，将1000000元现金直接支付成都市金牛区力城建材商贸部，成都市金牛区力城建材商贸部向原告出具了总金额为2900000元的收条；第二十笔，缴费通知书、非税一般缴款书、被告出具的承诺书，证明因原告帮被告向尹国祥借款350000元逾期未归还造成诉讼，原告于2013年交纳案件受理费8910元；第二十一笔，2014年1月7日，网上银行电子回单，证明因尹国祥诉讼案件，彭州市人民法院从原告账上扣划561872.05元（其中借款本金350000元）。以上金额共计9923399.9元。 七、税费票据7张，证明原告分别于2010年4月22日、2012年1月16日、2013年4月25日、2013年5月22日、2013年1月17日、2011年3月30日、2011年10月8日、2010年3月24日，支付税款164905.65元、企业所得税以及相关附加税500000元、企业所得税210000元、企业所得税672704.8元、企业所得税105285.69元、企业所得税300000元、企业所得税1365631.34元、企业所得税115078.64元的事实。 八、原告收到业主单位工程款8819569元的相应支付凭证，证明原告分别于2010年1月20日、2010年4月16日、2011年5月25日、2010年6月18日、2010年8月30日、2010年9月29日、2012年4月16日、2012年5月8日、2012年8月21日、2012年8月21日，收到业主单位转款800000元、800000元、1200000元、800000元、1000000元；700000元、740000元、1500000元、484569元、795000元的事实。 第三人让太开庭前向本院提交的证据送货单六份，证明成都市金牛区力城建材商贸部向四川志伟建设公司供应钢材的相关事实。 本院于2019年11月4日询问三朗头的笔录，证言证明：其系让太之妻，成都市金牛区力城建材商贸部现已注销，当时的经营者是邓智；被告因理县米亚罗农贸市场的承建需要钢材，考虑到风险，便和被告一起与原告签订了合同，共收到原告付款2900000元等内容。 经庭审举证，本院审查，本院对原告出示的证据作如下认定：原告举出的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第七组、第八组证据，因符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以采信；原告举出的第六组证据，除第十笔的证据，因与本案无关联性，本院不予采信，除第二十笔的证据，除因涉及证明产生案件受理费、执行费的事实，与被告无关，本院不予采信，其余证明内容本院均予以采信。 对第三人让太举出的送货单六份、询问三朗头的笔录，因与本案有关联性，且能同原告出具的涉及向原成都市金牛区力城建材商贸部付款的相关证据相互印证，本院予以采信。 根据本院认定的证据，本院查明如下事实： 原告于2009年11月20日与理县经济商务局签订《建设工程施工合同》，承建四川省米亚罗镇农贸市场施工工程，2009年11月21日原告与被告签订《工程施工联营协议》，协议约定：原告将其承建的理县米亚罗农贸市场工程承包给被告施工，承包方式：被告承包原告同该工程业主所签订的建设工程施工合同、协议书、招标文件、往来函等全部内容和责任以及施工组织设计的全部内容，包工、包料、包工期、包安全、包CI形象达标、包工程质量达到原告同业主约定的质量标准、包办理工程交验及资料收集、整理、归档；合同计价依据及工程支付：工程造价暂以原告本项目工程中标价承包，具体承包价以原告与业主结算价款为准；工程款按照原告与业主签订的工程施工总承包合同规定，由被告每月据实通过原告向业主申报支付工程款。工程款到账后，原告在3个工作日内及时将扣除管理费后的工程款支付被告管理费、税金，管理费按合同造价2%计收，企业所得税按2%，由原告代扣代缴；实际合同造价以最后工程为准；原告有义务监督被告与分包队伍和材料供应商的合同履行情况，若被告不支付到期应付款项产生纠纷，原告有权依据被告与分包队伍和材料供应商签订的合同条款和验收单直接支付工程款或者材料款等内容。协议签订后，被告组织工人施工，在施工中，原告于2010年1月26日，以现金支票的形式向被告支付768000元；原告于2010年4月27日以现金支票方式向被告支付468000元，以转账方式向被告指定的四川省鑫盛混凝土有限公司理县分公司支付了300000元，共计付款768000元；原告于2010年5月31日，以现金支票方式向被告支付三笔款项，共952000元，以转账的方式向被告指定的四川省鑫盛混凝土有限公司理县分公司支付了200000元，共计付款1152000元；原告于2016年6月22日以现金支票的形式向被告指定的收款人王安廷支付50000元、向被告支付218000元，以转账的方式向被告指定的四川省鑫盛混凝土有限公司理县分公司支付了400000元，共计付款668000元；原告于2010年7月14日以现金支票方式向被告指定的收款人王安廷支付100000元；原告于2010年8月31日以网银转款的方式向被告支付500000元；原告于2010年9月3日以转账的方式被告转款200000元；原告于2010年9月9日以网上银行转账方式向被告转账210000元；2010年10月8日，被告签字确认的领款单（金额700000元）、收据（载明：收到被告缴纳的税金14000元、管理费14000元），证明原告以现金方式向被告支付672000元，原告于2011年1月5日以网银转账的方式向被告支付的50000元；原告于2012年4月18日根据被告的要求向四川地方税务局理县农行支付的税金328321.37元；原告于2012年4月19日通过转款方式向被告支付22078.63元；原告于2012年4月17日根据被告指定的收款人，通过转账方式向肖远支付36000元；原告于2012年5月24日通过转账方式向被告支付80000元；原告于2012年6月11日分两次通过银行转账方式向成都市金牛区力城建材商贸部转款，每次700000元，共1400000元；原告于2012年6月29日经被告同意，通过电汇方式向成都市金牛区力城建材商贸部支付钢材款500000元；原告于2012年8月21日根据被告出具的委托书通过转账方式向被告委托书指定的收款人刘唐洪转款700000元；原告于2012年8月22日过转账方式向被告指定收款人江应国支付950000元；2012年7月31日被告向原告出具了金额1000000元的借条，原告从银行取出1000000元现金，将1000000元现金直接支付成都市金牛区力城建材商贸部，成都市金牛区力城建材商贸部出具向原告出具了总金额为2900000元的收条。以上金额共计10144182.05元。 2010年8月2日，被告因工程施工缺乏资金，以原告名义向尹国祥借款350000元用于该工程，并承诺该借款由被告承担责任，与原告无关，后由于未按期归还借款，尹国祥提起诉讼，经成都中院终审判决后，原告向尹国祥支付借款本息和一审诉讼费共561872.05元，并承担上诉费8910元；在施工中，被告于2010年3月1日以原告名义与成都金牛区力城建材商贸部签订钢材销售合同，由于被告未按约定支付钢材款，2012年6月8日成都金牛区力城建材商贸部在催收时与原告发生纠纷，2012年6月9日经彭州市公安局和建设局人员的协调，原告与成都金牛区力城建材商贸部达成由原告分三次给付钢材款及资金利息2900000元的协议，原告于2012年6月11日分两次向成都金牛区力城建材商贸部支付钢材款1400000元，被告于2012年6月16日给原告出具了包括2012年5月24日借支80000元，共计1480000元的领款单；2012年6月29日原告向成都金牛区力城建材商贸部支付钢材款500000元，被告向肖义洪出具借条，借条上载明：借到肖义洪500000元用于归还成都金牛区力城建材商贸部钢材款，本人同意该笔借款在原告承建的米亚罗农贸市场工程中扣除付给肖义洪，用于偿还该笔借款。出具借条的当天，肖义洪并未借款给被告。2012年7月31日原告向成都金牛区力城建材商贸部支付钢材款1000000元，被告向肖义洪出具借条，借条上载明：借到肖义洪1000000元用于归还成都金牛区力城建材商贸部钢材款，本人同意该笔借款在原告承建的米亚罗农贸市场工程中扣除付给肖义洪，用于偿还该笔借款。出具借条的当天，肖义洪并未借款给王龙福。另查明，1.米亚罗农贸市场工程已竣工验收，工程结算金额为8819569元，该工程发包方理县经济商贸局已向原告支付工程款8819569元。被告于2011年1月5日向原告借支50000元系王龙福在理县米亚罗毕棚沟工程所借的款项。 本院认为，原、被告签订《工程施工联营协议》，该协议涉及米亚罗农贸市场工程已竣工验收，原告已收到全部工程款8819569元的事实存在。一、关于双方所签订的《工程施工联营协议》的效力问题。原告于2009年11月20日与理县经济商务局签订《建设工程施工合同》，承建四川省理县米亚罗镇农贸市场施工工程，2009年11月21日原告与被告签订《工程施工联营协议》，协议约定原告将其承建的“理县米亚罗农贸市场工程”承包给被告施工，从该协议的内容分析和协议的履行来看，被告没有在原告的监督下进行施工，该协议对经营利润和风险也没有约定，原告在被告施工中，也没有对技术、设备、人力等方面给予支持，被告与原告之间也没有合法的劳动关系，原告只收取管理费，不符合施工企业内部承包的法律特征，故应当认定为是原告将该工程转包给被告的行为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。故该协议应属无效协议。 关于被告应当返还原告的工程款的金额问题。虽然原告与被告之间签订联营协议无效，但作为实际施工人王龙福组织人员施工，工程竣工验收后并已交付业主使用，因此原告应按照协议将收取理县经济商贸局的工结算程款8819569元支付给被告。对原告是否应向被告收取管理费的问题。因被告实际施工中，原告并未派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等管理人员到施工现场，没有履行管理义务，也未对该工程的施工活动进行组织管理，故鉴于本案的案情，被告不应承担管理费。对因帮被告向尹国祥借款350000元逾期未归还造成诉讼，交纳案件受理费8910元，被彭州市人民法院从原告账上扣划561872.05元（其中借款本金350000元），被告只应承担支付借款本金350000元的支付责任，所产生的其他费用，系因原告违约所产生的利息及诉讼费用，应由原告自行承担。对被告于2011年1月5日向原告借支50000元，系王龙福在理县米亚罗毕棚沟工程所借的款项，与本案无关，不应在本案中扣除。对原告已收取被告安全措施保证金50000元，因工程已竣工验收，应返还予被告。 原告共向被告支付工程款768000元+768000元+1152000元+668000元+100000元+500000元+210000元+200000元+672000元+50000元+328321.37元+22078.63元+360000元+80000元+1400000元（两次，每次700000元）+500000元+700000元+95000元+1000000元+原告已支付的尹国祥借款350000元=9923400元。应扣除2011年1月5日向原告借支50000元和安全措施保证金50000元，加上被告应承担税费8819569元×2%=176391.38元（2%的企业所得税），被告共应返还原告工程款9999791.38元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条，判决如下： 一、被告王龙福于本判决生效之日起十日内向原告四川志伟建设工程有限公司支付工程款9999791.38元； 二、驳回原告四川志伟建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费31040元，由原告负担元，被告负担元（已由原告垫交，待被告给付工程款时一并给付原审原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘海萍 人民陪审员  李明玉 人民陪审员  陈 锐 二〇一九年十二月四日 书 记 员  刘 巧