河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫17民终3757号上诉人（原审被告）：张保军，男，1980年10月18日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：简振，河南良策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马留田，男，1969年5月1日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：刘海舰，河南良策律师事务所律师。原审被告：新蔡县建筑公司，住所地河南省新蔡县文化路中段产业集聚区管委会院内东2层205号。法定代表人：李国武，该公司经理。原审被告：河南金元农业科技有限公司，住所地新蔡县产业集聚区文化路中段路北。法定代表人：王飞，该公司董事长。上诉人张保军因与被上诉人马留田、原审被告新蔡县建筑公司、原审被告河南金元农业科技有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张保军及其委托诉讼代理人简振，被上诉人马留田及其委托诉讼代理人刘海舰，原审被告新蔡县建筑公司的法定代表人李国武到庭参加诉讼。原审被告河南金元农业科技有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张保军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马留田的诉讼请求。事实与理由：双方签订的《建设工程分项施工合同》系违法分包，该合同应为无效合同。一审法院同意将本案工程量及价格进行委托鉴定错误。本案双方当事人签订的《建设工程分项施工合同》明确约定了付款方式及价格，被上诉人未完成除框架主体工程以外的工程，按合同约定其只应付总工程款的50%。本案中的鉴定意见采用的价格是错误的，并应当扣除被上诉人未施工的部分，如电梯井等工程。一审法院适用法律错误，本案工程未经验收合格，其不应向被上诉人支付工程款。被上诉人马留田辩称：一审法院判决认定事实正确，鉴定意见客观真实，应予采纳。上诉人张保军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。马留田向一审法院起诉请求：1、请求判决张保军、新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司支付其工程款424200元，并支付迟延付款期间的利息；2、本案诉讼费由张保军、新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司承担。一审法院认定事实：1、马留田同张保军于2017年6月29日签订《建筑工程分项施工合同》。约定：“发包人：张保军（以下简称甲方），承包人：马留田（以下简称乙方）。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法规，遵循平等、自愿、公平和诚信原则，双方就厂房施工事项协商一致，订立本合同。第一条：工程概况。1、工程名称：食品加工厂……3、工程结构：框架。第二条：工程承包范围……2、乙方负责购买施工中所使用的机械设备、工具、机具、水管、电缆、电线等。3、木工组：负担模板、方木、铁钉、铁丝、支模用具、PVC管等一切附料和工具……第六条付款方式。基础出+零：付木工15%。框架主体封顶：付木工50%。主体全部完成：付木工35%。第七条：合同价款：木工130元/㎡，以图纸面积结算……”。张保军在甲方处签名捺印，马留田在乙方处签名捺印。在木工组处马留田签名。2、马留田先后于2017年12月21日、2018年1月2日、2月1日从马保军处共计领取工程款210000元。3、在审理中，马留田申请对实际完成的工程量提出鉴定申请，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，于2019年5月27日出具了河南众惠（2019）建造鉴字第39号鉴定意见书及补充鉴定意见，马留田实际完成的工程量价款为534571.39元,双方为此支出鉴定费12000元（马留田支出10000元，张保军支出2000元）。一审法院认为，庭审中马留田、张保军对《建筑工程分项施工合同》双方无异议，予以确认。经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，马留田实际完成的工程量价款为534571.39元，故对马留田要求张保军支付工程款，于法有据，应予支持，但该工程款应扣除张保军已支付的工程款210000元。即张保军应支付给马留田工程款为【534571.39-210000元＝324571.39元】。对张保军辩称马留田应领取的是在“框架主体封顶”后总工程款的50%，即2018年4月20日签名的结算价款323668.8元，不予采信。本案中,鉴定费是为查明案件事实支出的必要费用，双方未能按照合同约定的方式进行结算均存在过错,故鉴定费应双方当事人平均分担，张保军应支付马留田鉴定费4000元。因马留田并未提供新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司应承担责任的依据，且也没有证据证明新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司对该笔工程款负有清偿义务，故对马留田主张新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司承担清偿责任，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、张保军于判决生效后十日内支付给马留田工程款328571.39元；二、驳回马留田的其他诉讼请求。如果张保军未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7664元，由马留田负担1390元，由张保军负担6274元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为马留田与张保军签订的建筑工程分项施工合同是否为有效合同，张保军应否向马留田支付工程款，如应支付，诉争的工程款数额应如何认定。对于合同效力的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据本案查明的事实，本案诉争的工程系由河南金元农业科技有限公司发包，新蔡县建筑公司承包建设的新蔡县金元金大麦食品加工厂厂房工程中的一部分木工工程，因马留田与张保军均无合法建筑施工资质，故马留田与张保军签订的建筑工程分项施工合同应为无效合同。对张保军上诉称其与马留田签订的建筑工程分项施工合同为无效合同的上诉理由予以采纳。一审法院认定马留田与张保军签订的建筑工程分项施工合同为有效合同，适用法律错误，二审予以纠正。关于张保军应否向马留田支付工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张保军虽上诉称本案工程未经验收，其不应向马留田支付工程款，但马留田在本案中的施工内容为该厂房木工部分，经马留田追要工程款，张保军已经向马留田出具了结算条，同意偿还一定工程款，但因双方对工程款结算数额有异议，引起诉讼。张保军未提交证据证明马留田完成的木工工程不合格，且有已支付一部分工程款及同意支付下余工程款的行为，张保军承包的该工程未达到验收条件的原因包含下余工程未进行施工等多种因素，并非由马留田造成，故马留田有权依照以上法律规定，向张保军主张支付下余工程款。对于具体工程款数额的认定，建筑工程分项施工合同中对总工程量并未明确约定，但该合同第七条合同价款约定：木工130／㎡，以图纸面积计算。由于马留田与张保军对实际施工工程量存有异议，一审法院经马留田申请对马留田所作工程量进行了评估鉴定。后上诉人申请补充鉴定，因马留田与张保军对马留田实际完成了3层框架主体的木工工程及每层面积、单价无异议，该补充鉴定意见根据施工图纸及变更单，对马留田完成的工作量占每一栋楼全部木工工程量的比例计算，评估结论为马留田实际完成的工程量价款为534571.39元。该补充评估意见符合客观真实性，一审法院采纳该补充鉴定意见并无不当。张保军上诉主张按三层面积乘以50%计算工程款，与鉴定机构实际现场勘查及根据施工图纸计算的马留田完成木工工程量占整个木工工程量的比例不符，故对张保军主张的工程款数额计算方式不予采纳。综上所述，上诉人张保军的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7664元，由上诉人张保军负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇一九年十二月十九日书记员  袁慧明