江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1302民初4782号原告：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市广安街71号。法定代表人：郑青昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李尧，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张利民，河北冀石律师事务所律师。被告：北京建工金源环保发展股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路3号。法定代表人：蒋超，该公司董事长。委托诉讼代理人：李娜，北京市星樽律师事务所律师。被告：宿迁市苏宿吉善永盛水务有限公司，住所地江苏省宿市苏宿园区古城路15号。法定代表人：柏佳杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧四龙，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小宁，江苏承匠律师事务所律师。原告河北省第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）与被告北京建工金某环保发展股份有限公司（以下简称金某公司）、宿迁市苏宿吉某永盛水务有限公司（以下简称吉某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理本案。原告二建公司委托诉讼代理人李尧、张利民，被告金某公司委托诉讼代理人李娜、被告吉某公司委托诉讼代理人徐小宁到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经院长批准延长审限一个月。本案现已审理终结。原告二建公司向本院提出诉讼请求：1.被告金某公司支付工程款4281070.56元及工程款付清期间的利息（暂计算至2019年5月23日为230630.87元）;2.被告吉某公司在欠付工程款范围内承担责任。诉讼中，原告明确利息部分的诉讼请求为：利息分为二部分，均按照银行同期贷款利率计算至实际付清之日止：1.以3112906.96元为基数，自2017年11月1日起计算；2.以1168163.6元为基数，自2019年1月1日起计算）。事实与理由：2015年9月、11月，金某公司与二建公司签订合计三份合同，分别将宿迁市苏宿工业园区二期污水处理及再生水工程项目（以下简称案涉污水处理项目）中的土建工程、调度工程、安装工程发包给二建公司。合同签订后，二建公司依约履行。2016年8月，金某公司将案涉污水处理项目擅自投入使用，应视为竣工。2016年12月29日，污水处理项目投入商业运营。2017年10月，二建公司与金某公司进行结算，确定三份合同总价款23363272元。截至起诉时，金某公司仅支付工程款19082201.44元，尚欠4281070.56元。根据约定，金某公司应于竣工结算完成后即2017年11月1日支付结算额的95%，即311290.96元；自投入使用满两年即2018年12月30日返还质保金1168163.6元。因金某公司逾期，其应按中国人民银行同期贷款利率支付应付之日起至实际付清之间的利息。被告吉某公司系政府与社会资本合作PPP模式设立的污水处理项目公司，其作为发包人欠付工程款，应按照法律规定在欠付范围内对原告承担责任。被告金某公司辩称：1.安装工程合同不属于建设工程合同，依法不适用专属管辖，应由合同约定的北京市朝阳区人民法院审理。2.土建工程合同约定工程需经业主、监理、总承包方、政府质监部门验收合格后，才支付至工程款结算额的95%。该工程至今未经过政府质监部门验收，不具备支付至工程款95%的条件。3.二建公司在履行土建工程合同、调度工程合同时逾期竣工，应支付逾期竣工赔偿金1876181.1元。4.金某公司享有先履行抗辩权。根据三份合同约定，二建公司应先行开具发票并提出付款申请，金某公司方可付款。被告吉某公司辩称：1.吉某公司系社会资本方与政府共同出资设立的项目公司，负责案涉污水处理项目的建设、融资、运营等事宜。2.吉某公司将案涉污水处理项目以工程总承包（EPC）方式发包给金某公司。双方约定，金某公司可以就项目内容进行分包。金某公司将案涉土建、调度、安装三项工程发包给具备施工资质的二建公司，属于合法分包。二建公司不属于法律规定的实际施工人。3.吉某公司与金某公司合同约定工程款总计8900万元，吉某公司已付91087253.67元，已经全部付清。针对二被告的答辩意见，二建公司补充陈述：1.本案三份合同无效，合同约定的开具发票和支付工程款的条款也属于无效条款。2.开具发票和支付工程款并非对等的合同义务，金某公司以此抗辩不应得到支持。3.二建公司与金某公司在实际履行中以行为改变了合同约定先开票后付款的履行顺序。根据税务部门的要求，只有二建公司持金某公司出具的付款证明才能开具发票。4.金某公司因不履行生效法律文书确定的义务，被多家法院立案执行，并被列为失信被执行人，二建公司享有不安抗辩权，中止履行开票义务。5.金某公司与吉某公司约定的质保期仅二十四个月，二建公司作为分包人质保期不应超过总包人金某公司的质保义务。6.吉某公司支付金某公司的款项无法认定系支付案涉工程的款项。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：（一）案涉污水处理项目工程总承包情况吉某公司是政府与社会资本合作模式设立的项目公司，负责案涉污水处理项目的建设、融资、运营等事宜。该项目于2015年4月17日取得建设工程规划许可证。金某公司（前身为北京建工金某环保发展有限公司）具有环境工程（水污染防治工程）专项甲级资质、环保工程专业承包二级资质、市政公用工程施工总承包二级资质。2014年12月29日，金某公司与案外人太平洋水处理工程有限公司（以下简称太平洋公司）组成联合体，中标吉某公司招标的案涉污水处理项目工程。次日，吉某公司与太平洋公司、金某公司签订《苏州宿迁工业园区污水处理二期项目设计、采购、施工（EPC）工程总承包合同》（以下简称总承包合同）。合同第1.1.18条约定，施工，指承包人把设计文件转化为工程的过程，包括土建、安装和竣工试验等作业。第1.8.6条约定，合同暂定价8900万元（其中设计费200万元）。合同第3.8.1条约定，承包人可对本项目承包内容进行分包。第3.8.3条约定，承包人不得以肢解的方式将承包的全部工程对外分包，也不得将承包的工程全部转包。合同第8条约定，案涉项目处理系统运行72+24小时即视为工程竣工，双方立即进行工程移交。工程竣工后一个月内，承包人按照相关规范提交竣工验收资料，双方进行竣工验收。第9条约定，工程质量保修期为竣工后（72+24）小时试运行后的12个月。合同第11.1条约定，本合同最终价格按下列公式计算：合同成本价（其中设计费为固定价200万元）+工程管理费，工程管理费为合同成本价的12%。第11.3条约定，发包人确认承包人的分包合同内容及付款进度，根据每个分包合同的付款进度要求，承包人申请支付分包合同的进度款及与之相对应的12%的工程管理费，在系统试运行前所支付的工程管理费不超过应支付工程管理费的80%。质量保证金为合同成本价的5%，在质量保修期结束后10天内一次性支付完毕。（二）案涉污水处理项目分包、施工及竣工验收情况2015年，金某公司通过内部组织“招标”将其承包的施工部分全部内容以三份合同分包给二建公司，双方签订三份合同;1.土建工程同年9月15日，金某公司与二建公司签订《苏州宿迁工业园区污水处理及再生水工程土建施工合同》（以下简称土建工程合同），将案涉污水处理项目中的土建工程分包给二建公司。合同第一部分协议书第二条约定价款17861811元。第一部分协议书第三条约定，计划开工日期2015年9月15日，2015年11月30日完成主体结构并验收合格，2015年12月30日具备设备安装条件，室外工艺管道完工后30日内完成全部施工范围并验收合格。专用条款第9.1.1条约定，因分包人原因竣工日期延误，每延误一天赔偿合同协议书合同价格的0.1%，累计最高赔偿10%。第9.1.2条约定，因总承包人导致的延期开工和延期竣工，总承包人均不另外支付分包人任何费用及补偿。第11.1条约定，本合同价款采用固定总价方式。第13.2.2条约定，当整体工程经业主、监理、总承包方及政府质监部门验收合格后，并且工程竣工结算完成后，支付至工程结算额的95%，工程结算额的5%作为质保金（不计息）。分包人可于竣工验收合格之日起二年后申请支付质保金，总承包人接到申请后一个月内核定完毕，扣减相应质保费用后，结清该款。第13.2.3条约定，分包人提出付款申请的同时应提供与支付价款等额的当地认可的建筑发票。2.调度工程2015年11月9日，双方又签订《苏州宿迁工业园区污水处理调度工程施工合同》（以下简称调度工程合同），将案涉污水处理项目中的调度工程分包给二建公司。合同约定计划开工日期2015年11月12日，计划竣工日期2015年11月30日。调度工程合同专用条款第9.1.1条、第9.1.2条、第11.1条、第13.2.3条内容与土建工程合同专用条款内容一致。第13.2.1条约定，工程完工经总承包人确定后10个工作日内支付合同额的45%。第13.2.2条约定，2015年12月30日支付至合同额的95%，工程结算额的5%作为质保金（不计息）。分包人可于竣工验收合格之日起二年后申请支付质保金，总承包人接到申请后一个月内核定完毕，扣减相应质保费用后，结清该款。第13.2.3条约定，分包人提出付款申请的同时应提供与支付价款等额的当地认可的建筑发票。后双方签订《补充协议》，将调度工程合同约定的价款90万元调整为978260元。3.安装工程2015年11月15日，金某公司与二建公司签订《苏州宿迁工业园区污水处理及再生水工程安装合同》（以下简称安装工程合同），将案涉污水处理项目中的安装工程分包给二建公司。合同第2.3条约定，安装工程范围为污水处理厂项目招标范围内的安装工程（包括不限于管道、设备、电气、控制及仪表等），单体调试、配合分系统调试及整套启动调试以及常规试验等。第2.5条约定，价款为固定总价，除另外约定外，在项目实施过程中价款不作调整。第3.1条约定，合同总价2590000.35元。第4.2.2条约定，发包人向承包人支付价款累计达到本合同总价款70%时，承包人开具合同价100%的商业发票。自此至业主签发污水处理厂初步验收之前，发包人不再支付工程款。污水处理厂安装完毕后进行整套试验运行，达到额定处理连续稳定安全运行168小时，业主方已经签发了污水处理厂初步验收证书后，经审核无误一个月内，发包人支付承包人安装工程价款的25%。当合同工程保修期满（168验收合格后两年）没有质量问题，承包人提交污水处理长最终验收证书的复印件一式五份经发包人审核无误后一个月内，发包人支付承包人安装工程费的5%，如有问题，扣除相应部分。第4.3.1条约定，质保金为合同总价款的5%。第5.1条约定，本合同工程自合同签订二个月内完成。（三）案涉项目投入使用及竣工验收情况2017年10月31日，金某公司制作案涉污水处理项目《工程竣工报告》申请验收。该报告载明，该项目2016年8月通水调试，2016年12月29日正式通过环保验收投入商业运营。同日，吉某公司组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位制作该项目《建设工程竣工验收报告》，评定该工程为合格工程。（四）三份分包合同结算、付款及开票情况2017年10月，金某公司与二建公司进行结算，确认土建工程、安装工程、调度工程三份合同总计23363272元。金某公司分14次付款合计19082201.44元。支付上述款项时，双方均未明确抵充哪一份合同的工程款。二建公司共向金某公司开具发票九张，前七张发票系从宿迁市地方税务局开具的“建筑业统一发票”；最后一次于2016年9月13日开具“河北增值税专用发票”。诉讼中，双方均表示因“营改增”，“建筑业统一发票”已经无法开具，可以开具“河北增值税专用发票”。（五）总承包合同审计及付款情况案涉污水处理项目工程竣工后，吉某公司申请审计，截止法庭辩论终结之日，审计报告尚未出具。吉某公司已经支付金某公司工程款91087253.67元。（六）城市污水处理厂工程质量验收规范住房和城乡建设部于2003年1月10日发布《城市污水处理厂工程质量验收规范》（GB50334-2002）。该规范第3.2.8条规定，污水处理厂工程交工验收时，在办理交工手续后，建设单位应组织通水试运行。试运行期为一年，施工单位应在试运行期内对工程质量承担保修责任，试运行一年后，建设单位应组织竣工验收。第3.3.1条规定，污水处理厂工程验收程序应按下列规定划分：1.单位工程的主要部位工程质量验收；2.单位工程质量验收；3.设备安装工程单机及联动试运转验收；4.污水处理厂工程交交工验收；5.通水试运行；6.污水处理厂竣工验收。2017年7月1日，住房和城乡建设部发布的《城镇污水处理厂工程质量验收规范》（GB-50334-2017）开始实施，《城市污水处理厂工程质量验收规范》（GB50334-2002）同时废止。（七）金某公司现状自2019年8月起，金源公司因未履行生效法律文书确定的金钱债务被北京市朝阳区人民法院、北京市昌平区人民法院、北京市大兴区人民法院、灵武市人民法院以五个案件立案执行。执行立案标的分别为16965000元、16560100元、52221040元、75000元、236366元。另因未返还借款本金5000万元及利息且违反财产报告制度，北京市第二中级人民法院于2019年9月27日将金某公司被列为失信被执行人；因未支付货物299400元，北京市朝阳区人民法院于2019年11月15日将金某公司列为失信被执行人。本案争议焦点为：1.本院对安装工程合同发生的争议是否有管辖权；2.三份合同效力如何；3.三份合同所涉工程的竣工日期如何确定；4.二建公司在组织实施土建、调度工程合同中是否存在逾期竣工的情况及是否应赔偿金某公司逾期竣工违约金；5.未开具工程款发票的情况下，二建公司是否有权请求金某公司支付工程款；6.吉某公司是否欠付金某公司工程款，是否应在欠付范围内向二建公司承担连带责任。关于争议焦点一，本院认为，安装工程属于案涉污水处理项目中施工内容的一部分，该合同性质属于建设工程施工合同。而案涉污水处理项目工程位于宿迁市苏宿工业园区，属于本院辖区。本院对该合同发生的争议具有管辖权。关于争议焦点二，本院认为，金某公司与太平洋公司组成的联合体承结了案涉污水处理项目的设计、采购、施工工程。其中施工属于建设工程施工内容部分，应当受建设工程施工领域的法律、行政法规、部门规章的调整。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”住房和城乡建设部于2014年8月4日公布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定，施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为属于转包。总承包合同第3.8.3条也规定承包人不得以肢解的方式将承包的全部工程对外分包。因此，金某公司将总承包合同中的施工工程分成三部分分包给二建公司属于法律禁止的将全部工程肢解分包情形。因此，本案土建工程、调度工程、安装工程三份合同因违反了法律禁止性规定中的强制性规范，属于无效合同。关于争议焦点三，本案总承包合同和三份合同订立日期均在《城市污水处理厂工程质量验收规范》（GB50334-2002）施行之后，《城镇污水处理厂工程质量验收规范》（GB-50334-2017）施行之前，因此案涉污水处理项目的验收标准应适用前者。根据《城市污水处理厂工程质量验收规范》第3.3.1条，污水处理厂工程验收分为六步，其中第五步为通水试运行。换言之，试运行是验收程序中必不可少的一个步骤。二建公司以金某公司制作的《工程竣工报告》载明2016年8月通水调试主张金某公司擅自使用，没有事实依据。关于2016年12月29日能否作为验收日期，本院认为，该日期仅能表明案涉污水处理项目通过了环保验收，不能作为竣工验收日期。关于土建工程合同第13.2.2条约定工程应当经政府质监部门验收的问题，无论对污水处理工程进行验收是否属于政府质监部门职权范围，但组织竣工验收是金某公司的合同义务，其接收工程后至今未申请质监部门验收，却在诉讼中以此主张工程款支付条件未具备，违反诚实信用原则，本院对其该辩解意见不予采信。金某公司于2017年10月31日制作《工程竣工报告》申请验收，吉某公司当日组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对案涉污水处理项目组织验收并评定为合格。因此，本院认定本案土建、安装、调度三份合同所涉工程的竣工验收日期为2017年10月31日。关于争议焦点四，本院认为，土建、调度工程合同虽然约定了计划开工日期，但是金某公司没有举证证明何时具备开工条件，其何时签发开工报告，实际开工日期为何时，因此本案不能认定二建公司在实施土建、调度工程中存在逾期竣工的情况。而且，金某公司在2017年10月与二建公司结算时，并未提出二建公司逾期竣工的问题。故金某公司主张二建公司赔偿金某公司逾期竣工违约金，本院不予支持。关于争议焦点五，本院认为，虽然二建公司未开具发票，但其享有不安抗辩权，其在行使不安抗辩权之后，可以中止履行开具发票的义务，并有权请求金某公司支付工程款。详细论证如下：第一，三份合同关于开票、支付工程款先后顺序的约定应参照适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，建设工程竣工验收合格，各方当事人均有权请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、工程款支付条件、缺陷责任期等事项作为考量因素。因此，本院对二建公司以合同无效为由主张先开票后付款的约定不应参照适用的观点不予支持。第二，当合同明确约定了开具发票和支付工程款的先后顺序时，后履行一方享有先履行抗辩权。当合同未明确约定开具发票和支付工程款的先后顺序时，由于支付工程款系合同主要义务，而开具发票并非主要义务，发包人不能以承包人未开具发票拒绝支付工程款。但是，当合同明确约定了开具发票和支付工程款的先后顺序时，后履行一方享有先履行抗辩权。本案中，二建公司未开具发票，金某公司享有先履行抗辩权，本可以拒绝支付工程款。第三，二建公司主张双方以行为变更合同约定不能成立。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。二建公司未能举证证明双方变更开票付款顺序的约定，金某公司否认双方以行为改变合同此条款，本院对其该主张不予支持。其次，由于要求二建公司先行开具发票是金某公司的权利，金某公司在未收到发票的情况下支付工程款，说明其在支付工程款时放弃了要求二建公司开具对等金额发票的权利。但是，金某公司当时放弃相应的权利不意味着其永远放弃要求二建公司先行开票的权利。再次，二建公司提出根据税务部门要求，其只有持金某公司出具的付款证明，才能开具相应发票。因二建公司并未举证证明税务部门存在此项要求或者法律、行政法规或规范性文件有相应规定，本院对其该主张不予支持。第四，因金某公司失去履行能力，二建公司享有不安抗辩权，有权中止履行开具发票的义务。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”金某公司未履行生效法律文书确定的债务总额已超过1亿元，被多家法院立案执行且分别被列入失信被执行人名单，属于上述规定中的有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。因此，二建公司有不安抗辩权，有权中止履行先行开具发票的义务。当金某公司提供担保或者恢复履行能力后，二建公司应当恢复履行。相反，在金某公司已经丧失履行能力的情况下，二建公司先行开具发票，若事后金某公司无法恢复履行能力，二建公司不仅无法收回工程款，还支出了开票费用，显然不公。因此，当二建公司通知金某公司行使不安抗辩权之后，有权要求其支付工程款。关于争议焦点六，本院认为，吉某公司无需对二建公司承担付款责任。本案总承包合同约定的工程暂定价8900万元（其中设计费200万元），最终的价款结算方式为合同成本价+成本价×12%，即成本加酬金方式。根据查明的事实，吉某公司已经提交相关机构对合同成本价进行造价咨询，截止法庭辩论终结之日，尚未有最终结论。根据合同约定的暂定价，吉某公司支付工程款91087253.67元给金某公司，超出了总承包合同约定的暂定款8900万元。二建公司虽主张吉某公司支付的款项不能认定为总承包工程款，但未提交证据予以证明，本院对其主张不予采信。本案中吉某公司已超额支付工程款，二建公司主张吉某公司在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。本院认为，本案三份分包合同虽然无效，但是二建公司施工的工程已经竣工验收，其有权请求参照合同约定支付工程款。关于欠付的款项数额，金某公司与二建公司结算三份合同工程款23363272元，已付19082201.44元，剩余款项4281070.56元。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，三份合同约定的质保金、质保期实质上属于工程质量保证金、缺陷责任期。土建、调度工程合同约定竣工验收合格之日起二年后二建公司有权申请支付工程质量保证金，安装工程合同约定试“168验收合格后两年”，二建公司有权请求支付工程质量保证金，金某公司均应在一个月内扣除相关费用后支付。案涉三个工程于2017年10月31日通过竣工验收，截止本案2019年12月18日质证结束之日，上述期限均已届满。金某公司未提出应扣减相应费用，其应支付包含工程质量保证金在内的剩余全部款项。根据《中华人民共和国合同法》第六十九条，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”本案中，二建公司在本案2019年12月18日的质证中表示因金某公司丧失履行能力行使不安抗辩权，其并未举证证明此前曾行使不安抗辩权。在此之前，金某公司有权以二建公司未开具发票为由拒绝付款，故二建公司主张2019年12月18日之前的利息，本院不予支持。关于利息计算标准，因中国人民银行自2019年8月20日起取消贷款基准利率，本院参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算本案利息。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十八条第一款第四项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、被告北京建工金源环保发展股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告河北省第二建筑工程有限公司工程款4281070.56元及利息（自2019年12月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河北省第二建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42893元、保全费5000元，合计47893元，由被告金源公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  王 炜人民陪审员  冯光云人民陪审员  夏红羽二〇一九年十二月二十日书 记 员  姜 楠