浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0824民初3020号 原告：余金凤，女，1988年1月10日出生汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 被告：王卫亮，男，1974年1月2日出生汉族，浙江省缙云县人，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。 原告余金凤与被告王卫亮合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月9日作出（2018）浙0824民初206号民事判决，后被告王卫亮不服，上诉至衢州市中级人民法院。衢州市中级人民法院于2018年7月30日作出（2018）浙08民终518号民事裁定书，裁定撤销原判并发回重审。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2018年12月10日，2019年10月21日公开开庭进行了审理。原告余金凤及其委托诉讼代理人丁顺志、被告王卫亮及其委托诉讼代理人雷月平均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告余金凤向本院提出诉讼请求（当庭变更后）：1、要求被告立即返还原告合伙出资款79245.20元（按照总出资款1000000元，亏损603773.93元，原告所占出资比例20%计算）；2、要求被告赔偿原告因为其违反《合伙承包协议》约定而给原告造成的经济损失计人民币80000元；3、本案诉讼费、评估费均由被告承担。事实和理由：原、被告系合伙关系。2016年10月28日，原、被告经共同协商，自愿达成《合伙承包协议》，该协议约定原、被告合伙承包“开化咏乐汇财富店”和“开化咏乐汇南湖店”ＫＴＶ项目；合伙期限3年，自2016年11月1日起至2019年10月31日止；原告出资200000元，被告出资800000元及其他主要条款。2016年10月31日，原告向被告交付合伙出资款200000元。2016年11月12日，被告以个人名义与“开化咏乐汇财富店”和“开化咏乐汇南湖店”股东俞继夫、赖立平达成《承包经营协议》，该承包经营协议约定了承包经营期限3年，自2016年11月1日起至2019年10月31日止，承包项目、承包范围、承包金额的给付及其他主要条款。随着《合伙承包协议》及《承包经营协议》订立后，原、被告开始合伙经营上述两个ＫＴＶ。原、被告合伙承包经营初期，运营情况良好，并产生一定经济效益，至2017年4月30日，原告可分得盈利89657元。但此后，由于被告在此次和原告合伙承包之前，已承包经营上述两个ＫＴＶ期间，尚有几十万元的供应商货款未能按时交付，被告就擅自将和原告合伙承包经营期间的营业收入用于支付先前欠款，加上管理上的混乱，部分营业额被工作人员挪用等几方面因素，造成经营困难。2017年9月10日，被告王卫亮在既未和原告沟通协商，也未清算的情况下，擅自向上述两个门店的股东俞某、赖立平提出解除承包经营协议，造成上述两个ＫＴＶ门店已于2017年9月1日起，由他人承包经营之事实。被告行为给原告造成了巨大的经济损失。 被告王卫亮辩称，一、两家KTV承包终止，是正确的经营决定。终止承包，是止损措施。从2017年3月开始，原、被告合伙承包经营两家店面出现经营亏损，8月起，每日亏损金额近10000元。终止承包，经过双方协商同意。2017年9月16日，双方经过慎重考虑，经过协商，达成一致意见，终止两家店经营。此后，双方于2017年11月19日，将合伙经营期间盈亏通过“咏乐汇”财务总监“林姐”的参与进行了清算。二、双方投入合伙的资金全额亏损。根据双方的清算，总收入5589709.15元，总支出6107153.8元（承包合同违约金450000未计入），已经亏损967444.65元。此外，当时清算，遗漏了版权费37059元、零星支出10968元。合计亏损1015471.65元，双方合伙投入的1000000元资金已经全部亏损。三、与双方合伙相关的事实的说明。被告在双方合伙后，仍然支付合伙前所欠货款的情形确实存在，但是但这些款项并非合伙营业收入，而是被告另行投入的。用于支付之前所欠货款的资金，和合伙后的经营是没有关系的。至于工作人员挪用资金情况，原聘用的财务人员缪晓芬挪用资金已经退回，并赔偿了15000元；关于结束合伙的清算问题。双方清算时，总收入没有差错，但是总支出6107153.8元由于原告不同意，没有将违约金计入。提前解除承包经营协议，是原、被告解散合伙的必然结果，因此支付发包方违约金450000元的法律后果，应当由双方按出资比例承担；由于版权费和零星费用在清算时没有明确，但确实发生，属于合伙应当承担的债务。综上，原、被告合伙投入资金全额亏损，原告要求返还及赔偿没有依据，请求人民法院予以驳回。 原告余金凤为支持其诉称的主张，向本院提交如下证据： 1、合伙承包协议一份，用以证明原、被告间的合伙关系、合伙项目及合伙各方的权利、义务； 2、收条复印件一份，用以证明原告按照合伙协议的约定交纳出资款200000元，且合伙初期经营状况良好，截止至2017年4月前有分红； 3、申请报告一份，用以证明被告未经与原告协商擅自解除承包协议，终止合伙关系； 4、承包经营协议一份，用以证明原由原、被告经营的KTV门店由他人经营的事实； 5、收支明细表一组，用以证明双方合伙经营期间被告有挪用合伙收入的情况； 6、案涉两店物资盘点明细表等复印件三份，用以证明原、被告双方协议合伙时被告王卫亮的总投入情况。 被告王卫亮对上述证据质证称，证据1没有异议，根据协议第7条约定，被告可以代表合伙对外签订合同；证据2真实性没有异议，被告确实收到原告200000元，有分红当时是不考虑房租、电费、人工工资未付清，分红并不确切，而双方也确定了清算时间，是否有分红应按最后清算情况，且该份证据和原告主张不清楚或者被告擅自解除合同是相矛盾的；证据3真实性没有异议，但不能证明原告主张的待证事实，且合伙人对外承担无限连带责任；证据4真实性没有异议，但与本案没有关联性；证据5的真实性没有异议，但对原告主张的待证事实有异议；证据6真实性没有异议，但除此外，还有物业管理费等没有计入总金额，被告留给合伙的财产应是超过1000000元的。需要强调的是，原告当时也是公司员工，对承包额、经营情况、支付合伙前债务、终止承包、支付违约金等情况是明知的，若原告强调其不知相关情况，也是其作为合伙人没有按照合伙协议履行义务行使权利。 被告王卫亮为支持其抗辩的主张，向本院提交如下证据： 1、2016年11月1日至2017年9月16日王卫亮与余金凤咏乐汇收支明细表，用以证明合伙期间的收入、支出情况，原财务人员退回挪用资金及退赔情况，因违约被原发包人没收450000元违约金； 2、发票、版权使用费缴费通知，用以证明原、被告合伙期间应承担的版权费； 3、承包协议书、申请报告，用以证明因经营困难，原、被告作为承包方不得不提前解除承包合同，需支付发包方违约金450000元； 4、合伙承包协议书，用以证明原、被告合伙承包咏乐汇财富店、南湖店，共同经营管理，原告出资占20%，被告出资占80%，合伙终止后，清算有盈余或有亏损，都按出资比例分配或分担； 5、原承包人王卫亮与咏乐汇清算明细，用以证明原、被告合伙期间应承担的零星费用； 6、营业月报，用以证明咏乐汇两家门店2017年9月1日至16日营业收入，每日发生10000余元亏损。 原告余金凤对上述证据质证称，证据1中的各项目的真实性、合理性存在异议，且并未全面反映双方合伙期间的收入、支出情况；证据2，费用项目合伙时被告未进行说明，原告不清楚，是否作合伙共同支出，原告保留异议；证据3没有异议，但对被告主张的证明目的存在异议，无法推出双方无法共同经营的事实，且违约金需要相关凭证予以证实；证据4真实性没有异议，但依据协议约定，被告在执行合伙事务时应履行一定义务，本案发生即是因为被告未按约定承担义务而给原告带来损失；证据5与原告无关，原告只认可双方合伙时对被告财物的清算的情况；证据6真实性存在异议，即使存在该情况，被告也应与原告协商处理，而非在原告不知情情况下，擅自解除承包协议。 本院举证证人俞某证言一份，原、被告对该份证人证言真实性均无异议，但原告提出解除承包协议时的违约金没收情况应以财务凭证为准，被告认为应以其提供的证据3中的申请报告记载内容为准，书证证明力高于言词证据。 依原告余金凤的申请，本院依法委托浙江广泽联合会计师事务所（普通合伙）对原告余金凤与被告王卫亮2016年11月至2017年9月合伙承包经营期间开化咏乐汇娱乐有限公司财富店、南湖店经营情况进行审计。2019年10月，浙江广泽联合会计师事务所（普通合伙）出具专项审计报告一份，审计意见为：1、2016年11月至2017年9月期间开化咏乐汇娱乐有限公司财富店、南湖店合伙经营收入5931789.84元，扣减经营成本6535563.77元，营业利润-603773.93元。2、王卫亮主张营业利润中应扣减开化咏乐汇娱乐有限公司没收的违约金450000元，目前的证据尚无法确定没收违约金具体金额，需进一步取证确认。3、王卫亮主张商务KTV领队借款支出6000元、对账过程中差旅费支出6612元及合伙经营结束后存货转让损失62561.59元，共计75173.59元应计入经营成本，目前的证据尚无法确认需进一步取证。原告、被告双方对该审计意见无异议，但原告认为对审计意见中的第2、3项无法确定的内容，不应计入经营成本，被告认为第2项违约金及第3项中的存货转让损失62561.59元应计入经营成本。 根据原、被告陈述及各自举证、质证，本院对双方无异议的证据及事实予以确认： 被告王卫亮自2015年以来，一直承包经营“开化咏乐汇财富店”和“开化咏乐汇南湖店”两家KTV门店。2016年10月28日，原告余金凤与被告王卫亮签订《合伙承包协议》，该协议约定原、被告合伙承包“开化咏乐汇财富店”和“开化咏乐汇南湖店”两家KTV门店；合伙期限3年，自2016年11月1日起至2019年10月31日止；合伙出资共计1000000元（承包额500000元加原有公司留下库存商品、物品、房租），原告余金凤以现金方式出资200000元，被告王卫亮出资800000元。2016年10月31日，原告向被告交付合伙出资款200000元；王卫亮为合伙总负责人兼财务管理、对外开展业务、订立合同，余金凤为代表合伙对合伙事务进行营运管理、监管，对外协调关系，营销等事务；其他合伙人权利：参与合伙事业管理；共同决定合伙重大事项；公司所有支出费用需合伙人双方共同签字，方可支出等。2016年11月12日，被告以个人名义与“开化咏乐汇财富店”、“开化咏乐汇南湖店”的权利人达成《承包经营协议》，该承包经营协议约定了承包经营期限3年，自2016年11月1日起至2019年10月31日止，还就承包项目、承包范围、承包金额的给付等作了具体约定。到2017年4月30日，合伙经营尚有分红，但一直未支付。2017年9月10日，被告王卫亮申请向两家门店的权利人申请解除《承包经营协议》，2017年9月15日达成终止履行合约，但发包人要求没收保证金作为违约金。2017年9月17日，被告王卫亮向原告出具字条一份，载明：王卫亮于2016年10月31日收到余金凤200000元；2017年4月30日王卫亮应支付给余金凤89657元，但一直未支付；王卫亮、余金凤双方约定在9月30日后、10月10日前清算所有债务。2017年11月19日，经双方核算，签订一份《2016年11月1日至2017年9月16日王卫亮与余金凤咏乐汇收支明细表》，对该期间内的合伙经营收支情况进行汇总结算，但原告对部分内容有异议。后经审计，2016年11月至2017年9月期间开化咏乐汇娱乐有限公司财富店、南湖店合伙经营收入5931789.84元，扣减经营成本6535563.77元，营业利润-603773.93元。 本院认为，合伙承包协议系原、被告双方真实意思表示，应认定有效，对双方具有约束力。现合同实际已无法履行，原、被告应对合伙财产进行清算，分配财产、承担债务。原、被告合伙时，合伙财产为1000000元，现原、被告合伙期间营业利润为-603773.93元，合伙财产仍余396226.07元。原告要求被告按照出资比例返还合伙出资款79245.20元的诉请，本院予以支持。被告认为合伙承包期间，因提前终止与原权利人的承包协议导致被没收违约金450000元及存货转让损失62561.59元应计入合伙经营期间成本的主张，仅有被告陈述及申请报告等证据，不足以证实，本院不予采纳。原告要求被告赔偿经济损失80000元的诉请，本院认为，被告在合伙经营期间虽有不符合合伙协议约定行为，但现有证据无法证实，因被告的行为给原告造成的实际损失数额，该诉请，本院不予支持。关于审计费用的承担，本院认为，被告在事实上终止合伙后，未能与原告及时清算，也违反《合伙承包协议》有关合伙终止后事项的约定，审计费用，应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告王卫亮于本判决生效后十日内返还原告余金凤投资款79245.20元； 被告王卫亮于本判决生效后十日内支付原告余金凤预付的审计费用20000元。 三、驳回原告余金凤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5020元，原告余金凤负担3220元（已交纳），由被告王卫亮负担1800元，限本判决生效后十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  付 霞 人民陪审员  江文忠 人民陪审员  方成木 二〇一九年十二月十日 书 记 员  曾 航