广东省普宁市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5281刑初1252号公诉机关普宁市人民检察院。被告人肖树材，男，1992年11月6日出生，公民身份号码445************416，汉族，广东省普宁市人，小学文化程度，住普宁市***********号。因本案于2019年3月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于普宁市看守所。指定辩护人陈煜鑫，广东德万律师事务所律师。指定辩护人陈丽钏，广东德万律师事务所实习律师。普宁市人民检察院以普检诉刑诉〔2019〕1093号起诉书指控被告人肖树材犯开设赌场罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，在审理过程中因发现本案不适宜适用简易程序审理，依法变更为适用普通程序审理，于同年11月25日公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派检察员李延兵出庭支持公诉，被告人肖树材及其指定辩护人陈煜鑫均到庭参加诉讼。现已审理终结。普宁市人民检察院指控，2019年2月初至3月14日期间，被告人肖树材与同案人方文弟（另案处理）以营利为目的，经预谋开设赌场事宜后，利用互联网网站“国际红牛”（网址：http://hn80137.com）通过手机微信软件的聊天群招揽参赌人员肖树浩、李钦浩、张春旺、肖文波、肖毓林、王俊盛等人参与“香港六合彩”、“广东快乐十分”、“重庆时时彩”等项目的外围赌博，至2019年3月14日下午，被公安机关查处。经广东嘉信会计事务所司法会计鉴定：肖树材期间招揽到参赌注册会员13人，其中参赌人员共8人，累计投资笔数24288笔，累计投注有效金额为人民币（下同）13175487元，肖树材本人从中退水获利约13175.49元。普宁市人民检察院向法庭提供了赌博网页和手机微信截图、作案工具手机的相片、检查笔录、提取笔录、扣押清单、司法会计鉴定意见书、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据，认为被告人肖树材的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪。提请本院依法判处。被告人肖树材对公诉机关指控的投注笔数、投注有效金额及退水获利数额存在异议，并辩解其只是负责招揽参赌人员，不是赌博网站代理，上述数额与其无关。指定辩护人的辩护意见是：1.本案整个赌场的运营操作实际上是由同案人方文弟占主导地位，被告人肖树材受雇于方文弟，处于次要地位，起辅助作用，应认定为从犯；2.肖树材犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，有别于其他专门开设赌场的情节；3.肖树材是初犯、偶犯，文化少，法律意识淡薄，认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求对肖树材从轻或减轻处罚。经审理查明，被告人肖树材与同案人方文弟（另案处理）经预谋后，2019年2月初至3月14日期间，肖树材利用方文弟提供的“国际红牛”赌博网站（网址：http://hn80137.com）和赌博管理账号（网址：http://555666.com，账号ww333），为该赌博网站担任代理，通过手机微信聊天群招揽参赌人员肖树浩、李钦浩、张春旺、肖文波、肖毓林、王俊盛等人参与“香港六合彩”、“广东快乐十分”、“重庆时时彩”等外围网络赌博，至2019年3月14日被公安机关查获。经广东嘉信会计事务所司法会计鉴定：肖树材期间招揽到参赌注册会员13人，其中参赌人员共8人，累计投资笔数24288笔，累计投注有效金额为13175487元，肖树材本人从中退水获利约13175.49元。认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：1.经被告人肖树材辨认无误的涉案赌博网页和手机微信的截图，证明：肖树材利用赌博网站http://hn555666.com、http:hn80137.com进行网络赌博以及使用手机在微信聊天群中招揽参赌人员的情况。2.检查笔录、提取笔录、扣押清单，证明：公安机关从肖树材处扣押到作案工具手机2部及利用肖树材提供的网络赌博账号登录后提取赌博网页和手机微信截图的情况。3.司法会计鉴定意见书，证明：广东嘉信会计事务所对肖树材提供的赌博网站“国际红牛”中的“用户管理”和“报表查询”截图相关数据资料，结合肖树材的笔录、书证材料，作出如下司法会计鉴定：肖树材期间招揽到参赌注册会员13人，其中参赌人员共8人，累计投资笔数24288笔，累计投注有效金额为13175487元，肖树材本人从中退水获利约13175.49元。4.证人许冬鑫的证言及辨认笔录，证明：2019年2月28日他与肖树材聊天的过程中，肖树材说其代理一个网络赌博网站“国际红牛”，并提供该网站的网址http:hn80137.com让其注册一个账号，可以从中进行赌博。他注册一个账号后，肖树材叫其向该账号充值参与赌博，但他一直没有充值，也没有参与赌博。许冬鑫从侦查机关提供的多人相片中辨认出肖树材。5.被告人肖树材的供述，证明：2019年1月初，他通过朋友介绍认识方文弟，后方文弟与其商量，由方文弟提供赌博网站，让他作为代理招揽参赌人员到该赌博网站赌博，并承诺按投注额0.1%给其提成。他答应后，方文弟给其提供了一个网址http://555666.com,并提供了一个“ww333”后台管理子账号；另外还提供了一个供参赌人员注册参赌的网址http:hn80137.com。该赌博网站的名字叫“国际红牛”，供人赌博的方式有“香港六合彩”、“广东快乐十分”、“重庆时时彩”等。同年2月初，他将上述赌博网站的信息转发到其手机微信群里，招揽参赌人员到赌博网站注册并参与赌博，至2019年3月14日被公安机关查获。肖树材从侦查机关提供的多人相片中辨认出方文弟。6.户籍书证，证明：被告人肖树材的身份情况。关于被告人肖树材对公诉机关指控的投注笔数、投注有效金额及退水获利数额提出异议问题。经查，公诉机关指控的投注笔数、投注有效金额及退水获利数额，有广东嘉信会计事务所根据肖树材提供的赌博网站“国际红牛”中的“用户管理”和“报表查询”截图相关数据资料，结合肖树材的笔录及相关书证材料作出的司法会计鉴定意见书予以证实，足以认定。故肖树材对公诉机关上述指控提出的异议，理由不成立，不予采纳。关于被告人肖树材辩解其只是负责招揽参赌人员，不是赌博网站代理，上述数额与其无关及指定辩护人提出肖树材系受雇于方文弟的问题。经查，在本案中，肖树材在赌博网站上的账号设置有下级账号，依法应当认定其为赌博网站的代理。肖树材担任本案赌博网站代理并按约定提成从中牟利，其与同案人方文弟不属于雇佣与被雇佣关系。本案认定的投注笔数、投注金额及返水获利数额均是肖树材招揽参赌人员实际发生的赌博数额及衍生的非法所得。故肖树材及其指定辩护人的上述意见，不符合本案事实，不予采纳。本院认为，被告人肖树材以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为妨碍社会管理秩序，已构成开设赌场罪。依法应予惩处。公诉机关指控肖树材所犯罪名成立。肖树材为网络赌博网站担任代理，招揽参赌人员投注，并从中牟利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。指定辩护人提出肖树材是从犯的该辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第三条的规定，“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”，故本案查明在计算机网络上投注的金额应认定为赌资数额。肖树材实施网络赌博犯罪的赌资数额累计达到30万元以上，情节严重，应依法惩处。指定辩护人提出肖树材犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，有别于其他专门开设赌场的情节的辩护意见，不符合本案事实，不予采纳。指定辩护人还提出肖树材是初犯，法律意识淡薄的辩护意见，符合本案事实，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第三条第二款、第五款的规定，判决如下：被告人肖树材犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。罚金应于本判决生效后一个月内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2023年9月13日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈叶枫人民陪审员  黄初林人民陪审员  李楚宏二〇一九年十二月三十日法官 助理  王跃龙书 记 员  杨俊彦附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。