河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终6504号上诉人（原审被告）：河南省广宇建设集团有限公司，住所地商丘市梁园区中州北路99号。法定代表人：刘全友，该公司董事长。委托诉讼代理人：付景新、刘佼佼（实习），河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市鼎基混凝土有限公司，住所地洛阳市瀍河区十里铺1号路。法定代表人：杨五松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高宏亮，该公司员工。委托诉讼代理人:任亚涛，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢干兵，男，汉族，1974年10月27日出生，住河南省孟津县。被上诉人（原审被告）：王建峰，男，汉族，1974年9月23日出生，住河南省孟津县。原审被告：杨喜男，男，汉族，1970年7月19日出生，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师。上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）与被上诉人洛阳市鼎基混凝土有限公司（以下简称鼎基公司）、谢干兵、王建峰及原审被告杨喜男买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广宇公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并依法改判驳回洛阳市鼎基混凝土有限公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定谢干兵、王建峰系职务行为，从而认定鼎基公司与上诉人之间构成合同关系，这与一审法院查明的事实不符，也与实际情况不符。一审法院已经查明本案涉及工程是中储河南保税物流有限公司发包给了上诉人，上诉人又将部分工程转包给了谢干兵、王建峰，该二人在实际施工过程中以自己的名义与鼎基公司签署商品混凝土购销合同。上诉人与谢干兵、王建峰之间是工程分包合同关系，而不是委托代理关系。该二人购买商砼是基于自己承包工程的施工需要，而不是作为上诉人的工作人员进行的职务行为；二、一审法院认定谢干兵、王建峰系职务行为的理由是货物用于上诉人的工地，支付货款也是广宇公司支付的，广宇公司与王建峰签署的是内部承包协议。上述理由不能成立，理由如下：（1）一审法院认定货物用于广宇公司的工地，这个说法是片面的。工地权利人属于中储公司，施工单位属于广宇公司，本案涉及工程的具体施工是谢干兵、王建峰，因此可以说这个工地是中储的工地，广宇公司的工地也可以说是谢干兵、王建峰的工地，不能片面地说是广宇公司的工地，而且货物用途与合同关系并不能相互对应；（2）一审法院认定货物是广宇公司支付的，其他通过支付方式来推断合同主体不能成立。合同法第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人向债权人承担违约责任”。该规定意味着，实践确实存在有合同外的第三人代为履行义务的情况，但是如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，由债务人应当向债权人承担违约责任，而不是由第三人承担责任。本案中，上诉人广宇公司对商品混凝土购销合同来说就是合同外的第三人，一审法院忽视了合同外第三人情况的存在，通过第三人的支付行为，直接把第三推定为合同当事人，由第三人直接承担责任既与事实不符，也与合同法的规定不符；（3）在我国建筑市场中广泛存在着内部承包协议的情况。按照行业惯例，所谓内部承包协议是相对于施工单位与开发商之间总承包合同，外部协议的内部承包协议实际上指的是转承包协议和分包协议。内部承包协议仍然体现的是合同关系，而不是具有人身依附性的管理关系和工作关系。最高院关于审理施工合同纠纷司法解释中，多次提到转包、分包、违法转包、分包实际施工人这些词汇表达的也都是合同关系而不是工作关系。因此，以内部承包协定协议认定属于职务行为于事实不符，也与施工合同纠纷司法解释的处理方式不符；三、上诉人广宇公司与被上诉人鼎基公司不存在任何买卖合同关系。根据合同相对性原理，被上诉人鼎基公司应向商砼的购买方主张权利。根据《商品混凝土购销合同》，合同的主体是谢干兵和鼎基混凝土公司。合同相对性是合同法的基本原则，不可随意突破，否则将导致上诉人与谢干兵之间合同关系的混乱，引发更多的矛盾和纠纷。综上所述，上诉人广宇公司与被上诉人鼎基公司不存在合同关系，上诉人广宇公司不应当承担给付货物及违约金的责任。请求撤销一审判决，依法改判。鼎基公司辩称：上诉人称一审法院认定谢干兵、王建峰的行为系职务行为的理由不能成立，其说法没有事实根据。答辩人所供货物正是用于了广宇公司的工地。答辩人所开具的增值税发票也是开给了广宇公司，而部分货款也是广宇公司所支付。上诉人一审中提交的广宇公司与王建峰所签署的协议书是内部承包协议。上述事实足以证实了王建峰、谢干兵的行为属于职务行为。在本案证据足以证实上诉人广宇公司系买卖合同相对方的情况下，一审判决由广宇公司向答辩人承担货款的支付责任是完全正确的。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。王建峰辩称:答辩人认为欠款应该杨喜男付给鼎基公司。杨喜男现在还欠答辩人工程款没有支付。杨喜男辩称:同意上诉人的上诉理由。王建峰、谢干兵不属于广宇公司的员工，其二人具体施工了涉案工程的部分标段。该二人与鼎基公司签订的混凝土采购合同，系合同的相对方，应当承担付款责任。谢干兵未答辩，亦未提交书面答辩意见。鼎基公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告立即共同向原告支付所欠的商砼款718053.33元及逾期付款违约金；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月6日，原告洛阳市鼎基混凝土有限公司（供方）与被告谢干兵（需方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定：工程名称为中储洛阳综合物流产业园；工程地址为孟津县平乐镇吕庙村；供方必须确保混凝土质量达到合同要求；需方必须保证按合同约定的时间付款；此工程预计使用混凝土量为6000方，使用3000方后按对账单结清之前所用商砼款项，剩余3000方商砼使用完后一个月内全部付清（如因水泥等原材料价格上涨，商砼价格将相应上调，供方将提前一天通知需方。）；若需方不能按照合同约定时间付款，供方有权停止供货，由需方按月支付给供方所用全部商砼款百分之叁的违约金，由此造成的损失，由需方负责；若出现非供方原因造成工程停工时，需方应在两个月内付清所用全部商砼款。”2017年5月16日，原告洛阳市鼎基混凝土有限公司与被告谢干兵、王建峰签订《洛阳市鼎基混凝土有限公司商砼结算单》一份，对2016年11月15日至2017年1月25日使用商砼共计5721.24方、总金额1714161.73元进行确认，后有原告工作人员安进文签名及被告谢干兵、王建峰的签名、捺印。后原告洛阳市鼎基混凝土有限公司与被告谢干兵、王建峰又签订《洛阳市鼎基混凝土有限公司商砼结算单》一份，对2016年12月19日至2017年1月15日使用商砼共计112.05方、总金额30006.99元进行确认，后有原告签章、原告工作人员安进文签名、被告王建峰、谢干兵签名。2018年11月3日，原告洛阳市鼎基混凝土有限公司与被告谢干兵、王建峰又签订《洛阳市鼎基混凝土有限公司商砼结算单》一份，对2016年11月15日至2017年1月25日使用商砼5691.23方、总金额1705496.34元进行确认，后有原告签章、被告谢干兵、王建峰签名。后被告王建峰、谢干兵向原告洛阳市鼎基混凝土有限公司出具《承诺书》一份，载明“本人王建峰、谢干兵承接中储河南保税物流有限公司保税库一期道路及水电管网部分工程，项目完工且已经验收合格并交付使用。项目施工过程中，本人从洛阳市鼎基混凝土有限公司采购商砼总货款1735503.33元（大写：壹佰柒拾叁万伍仟伍佰零叁元叁角叁分）货款用于该项目。已付款1017450.00元（大写：壹佰零壹万柒仟肆佰伍拾元整）截止18年02月13日尚欠款718053.33元（大写：柒拾壹万捌仟零伍拾叁元叁角叁分）未结清。由于中储河南保税物流有限公司未能按时支付剩余工程款，承包方河南省广宇建设集团有限公司已经向人民法院起诉，本人承诺待承包方要到工程款后，同意尽快由河南广宇建设集团有限公司将剩余所欠货款直接拨付给洛阳市鼎基混凝土有限公司。”，承诺人王建峰410322197409236119、谢干兵410322197410276118、“以上情况属实。我承诺与中储河南保税物流有限公司案件结束，所欠工程款项到广宇公司账上后马上支付给洛阳市鼎基混凝土有限公司。此公司答应撤销与河南广宇建设集团的诉讼。”杨喜男320525197007194735,2018年11月24日。杨喜男为被告广宇公司保税库项目的负责人。2016年12月26日，原告洛阳市鼎基混凝土有限公司向被告广宇公司出具增值税专用发票一张，价税共计1017450元。另查明，被告广宇公司（甲方）与被告王建峰（乙方）签订《项目工程内部承包协议》一份，约定“建设单位：中储河南保税物流有限公司；工程名称：保税库一期道路及水电管网工程；工程地点：孟津县平乐；承包范围：施工图及中标清单范围内的工程项目（道路、地下水电管网、电器等）；合同总价大写830万元（含税金）；工程款的支付依据公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的付款办法和时间节点进行支付。建设单位支付的工程进度款甲方应及时支付给乙方；乙方未能按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》进行施工或违约的，甲方有权按照与建设单位签订的《建设工程施工合同》相关条款向乙方主张违约金及损失，并有权在工程款中扣除。乙方应对本项目所发生的所有安全事故、各种纠纷、诉讼案件承担全部责任，乙方必须妥善处理不得推诿、扯皮，因上述纠纷造成甲方承担经济责任的，甲方有权向乙方追偿。……”，后有陈潮、王建峰的签名。陈潮为被告广宇公司的保税库项目的工作人员。一审法院认为：关于与原告履行合同的主体，虽然与原告签订合同的系谢干兵，但是，合同所供货物用于被告广宇公司工地，支付货款也是由广宇公司支付，广宇公司与王建峰签订的协议为内部承包协议，作为广宇公司认可的广宇公司工作人员暨本案所涉项目负责人的杨喜男在承诺书上同样承诺工程款到广宇公司后马上支付给原告，可以认定该购销合同原告的相对方为广宇公司，故原告要求被告广宇公司承担付款责任的请求依法予以支持。被告广宇公司在回答法庭提问其向原告付款是受谁委托及有无委托书时，称系受王建峰委托，庭后以书面形式答复有无委托书，但自2019年8月8日开庭至判决，被告广宇公司并未给出相关答复，故广宇公司的该辩称该院不予采信。综合以上证据链条，可以认定被告王建峰、谢干兵、杨喜男均为职务行为，故原告要求该三被告承担责任的请求依法不予支持。关于逾期付款违约金，由于原被告对所欠款项至被告王建峰等人出具承诺书时才得以确定，而该承诺书的时间为2018年11月24日，故逾期违约金应当自2018年11月25日予以计算，同时，由于双方约定的违约金过高，该院予以酌定为按中国人民银行规定的同期贷款基准利率三倍予以计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条,《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告河南省广宇集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳市鼎基混凝土有限公司支付商砼款718053.33元及违约金（以718053.33元为本金按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的三倍自2018年11月25日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告洛阳市鼎基混凝土有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10980元，减半收取5490元，由被告河南省广宇集团有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为广宇公司是否系本案合同相对人。本案中，鼎基公司已将混凝土送至广宇公司承建工地并出具河南增值税专用发票，广宇公司认可收到该发票并向鼎基公司支付部分货款，虽然本案所涉的《商品混凝土购销合同》系谢干兵与鼎基公司签订，但根据上述事实并结合广宇公司项目负责人杨喜男的承诺，可以认定广宇公司为案涉购销合同的购买人，其应当承担偿还剩余货项的责任。广宇公司上诉主张其不是案涉合同相对人不应承担偿还货款的理由不能成立,本院不予支持。综上,原审认定事实清楚,适用法律正确,判决结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10981元，由上诉人河南省广宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十二月十八日书记员  邱云静