福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0206民初7756号 原告：厦门展华盈实信息科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路25号A803单元。 法定代表人：林生产，董事长。 委托诉讼代理人：陈乘贝，北京市浩天信和（深圳）律师事务所执业律师。 被告：林月咨，男，1970年12月17日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：简斯林，福建旭丰律师事务所执业律师。 原告厦门展华盈实信息科技有限公司（以下简称展华公司）与被告林月咨损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，依法由审判员王友平适用简易程序进行了审理，因案情复杂转为普通程序进行审理，于2016年11月25日公开开庭进行了审理，原告展华公司的委托诉讼代理人陈乘贝，被告林月咨及其委托诉讼代理人简斯林到庭参加诉讼。之后，双方当事人申请对林月咨管理展华公司期间的财务情况进行审计，本院遂于2017年7月26日委托厦门嘉泓会计师事务所有限公司（以下简称嘉泓公司）对本案进行审计，嘉泓公司于2019年10月27日作出厦嘉泓审字（2019）第JD002号《关于林月咨管理厦门展华盈实信息科技有限公司期间是否有侵吞有公司款项的审计报告》（以下简称《审计报告》），本院于2019年11月29日再次公开开庭进行了审理，原告展华公司的委托诉讼代理人陈乘贝，被告林月咨及其委托诉讼代理人简斯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 展华公司向本院提出诉讼请求：判令林月咨向展华公司返还961433.93元。事实和理由：展华公司系林月咨与其他两名股东于2013年5月31日共同设立的公司，依工商登记，林月咨持有展华公司20%的股份。依林月咨与其他两名股东签订的《投资协议书》，林月咨担任展华公司的日常经营负责人（即担任总经理），公司的所有银行账户、款项、账册均由林月咨管理及负责。2015年7月，林月咨从展华公司离职。在离职交接的过程中，林月咨也百般阻扰、人为的制造了一系列的障碍后才将展华公司的资料（含营业执照、开户许可证、查询密码、印鉴、税务登记证、电信设备进网许可证、软件源代码、硬件图、财务报表、会计凭证等）移交给展华公司交接人员。而后，就林月咨经营管理期间经营状况，展华公司委托厦门银皓会计师事务所有限公司（以下简称银皓公司）进行审计。2016年3月3日，银皓公司出具厦银皓审字（2016）第1020、1021、1022号三份审计报告（以下简称《银皓审计报告》）。根据《银皓审计报告》，至2015年7月，展华公司存款共有961433.93元被林月咨侵吞。 展华公司认为，林月咨的行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定，其侵吞展华公司的款项应无理由返还展华公司。同时，林月咨在2015年7月29日离职后马上又于2015年8月18日与展华公司原技术、业务人员一起设立一家与展华公司经营完全相同产品的厦门纬尔科技有限公司（以下简称纬尔公司），采用与展华公司完全相同的技术，且将展华公司正在申请的“车控宝”商标利用其经办人的身份将该商标的申请人由展华公司直接变更为纬尔公司。而且，在侵犯了展华公司的一系列合法权益后，林月咨还不满足，还将持有的展华公司股权转让给第三人范艺。林月咨的这一系列行为违反了最基本的诚信原则，严重侵犯展华公司的合法权益。为维护展华公司的合法权益，请求判如所请。 林月咨辩称，展华公司至今不能说明林月咨究竟在什么时间侵吞公司什么款项。林月咨已经尽到勤勉履行投资协议的义务，不存在任何侵吞公司财产的行为。确实存在展华公司要求林月咨提供个人账户作为备用金周转的事实，并定期向展华公司的法定代表人汇报，林月咨不存在侵害公司利益的行为。故请求驳回展华公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证（详见证据目录）。对当事人有争议的证据，本院分析认定如下： 林月咨对展华公司提供的证据提出如下质疑：1、对银皓公司出具的厦银皓审字（2016）第1020-1022号《银皓审计报告》的三性不予确认。本院认为上述审计报告是展华公司单方委托审计，审计材料未经林月咨同意和确认，对审计结果本院不予采信。2、对族谱和案外人范平新和他人的谈话录音的三性不予确认。本院认为，上述证据与本案展华公司的诉讼请求无关，且其真实性无法确认，本院予以采纳。3、对展华公司申请的商标和案外人纬尔公司申请的商标的三性不予确认。本院认为，上述证据与展华公司的诉讼请求没有关联性，本院不予采纳。 展华公司对林月咨提供的证据提出如下质疑：对邮件是否真实发送给林生产无法确认。且邮件涉及的流水账应当有原始凭证方能作为审计的依据。本院认为，林月咨提供的邮件系其与林生产之间的邮件往来，林生产应有相同的邮件，若林生产否认收到林月咨的邮件，可提供其与林月咨之间的邮件记录来排除未收到林月咨提供的邮件，因此，对林月咨提供的与林生产的邮件的三性予以确认。至于是否作为审计依据应由审计部门结合其他财务资料进行判断。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月25日，林生产（甲方）、林月咨（乙方）、彭勇（丙方）签订《投资协议书》，约定的主要内容有：经甲乙丙三方协商一致，共同就三方在厦门合作成立项目公司的投资及经营事宜达成以下协议：1、三方出资：甲方出资2000000元、乙丙各出资25000元，总出资额2050000元；2、股份分配：考虑到乙、丙方的经济状况，以及该两方承诺拟为公司经营及发展作出较大贡献，三方约定股份分配如下：甲方出资2000000元，占公司股份的60%，乙丙各出资25000元，各占公司股份的10%，余下20%视公司发展情况可分配给将来新进公司的合作股东。但在现阶段工商注册时，此20%的股份由甲乙双方各代持10%，即工商注册时甲方持股70%，乙方持股20%，丙方持股10%，考虑到实际情况，丙方股份可选择由其配偶熊静林持有。如今后没有其他人入股的，上述20%由甲方分配10%，乙方、丙方各分配5%；3、经营管理：公司法人代表由林生产担任并具有公司具有重大决策权，林生产指派林月咨担任日常经营负责人，指派彭勇担任技术负责人。项目公司的每月运营情况（包括但不限于研发进展、市场进展、财务情况等）须向林生产汇报，遇重大事项时，甲方有权通知三方不定期开会决定公司重大决策及方向调整，接受通知无正当理由不参加的视为弃权；……5、如公司原始资本金2050000元即将用完时，经营团队可向甲方申请增资3000000元，甲方可根据研发及市场进展情况决定是否增资，如果甲方同意增资，甲方可最多增持至70%的股份；6、乙方及丙方完全清楚该软件开发项目系由甲方出资并由乙丙切实投入精力方可完成，如乙、丙任何一方在甲方投资后怠于履行约定义务，必将造成甲方投资损失。故乙方、丙方各自郑重向甲方承诺如下：自公司正式运营之日起，乙、丙两方均需在公司工作至少四年，且未经甲方同意不得兼职经营其他生意，否则即视为违约，甲方有权要求违约方赔偿自已的投资款损失（以甲方出资后实际支出的一切费用为准）。违约方的股份将被收回公司并放弃出资额等。2014年10月9日，林生产、林月咨、彭勇又签订《厦门展华盈实信息科技有限公司二次投资协议》，林生产再行投资1000000元，林生产的股份由原来的60%增加至63.33%，一旦公司赢利后，产生的利润前1000000元须返还林生产。同日，林生产将增资1000000元转入林月咨的尾号为8645的账号内。 《投资协议书》约定的项目即展华公司于2013年5月31日设立，股东为林生产占股70%、林月咨占股20%、熊静林占股10%，林生产为法定代表人，林月咨负责展华公司的日常经营管理和公司日常财务现金账，林月咨的四张个人银行卡也作为公司备用金卡使用，林月咨每月通过邮件向林生产报告公司资金使用情况。林月咨称，2014年1月至2015年4月，由案外人王志超作出纳记账，深圳展华科技有限公司的会计朱林微做会计账。 2015年7月29日，林月咨将其保管的展华公司的物品移交给展华公司，双方制作了四张《工作移交清单》包括会计凭证（2013年5月-12月）、财务报表（2013年1月1日-2013年12月31日）、发生额及余额表、总账、明细账（2013年1月1日-2013年12月31日）、公司结算卡（9553301930146695）、现金日记账本（2014年1月3日-2015年6月24日）、银行存款日记账（2014年1月2日-2015年6月13日）。林月咨于工作移交后离开展华公司。 2016年，展华公司委托银皓公司对展华公司2013年度至2015年度财务情况进行审计，银皓公司于2016年3月3日作出厦银皓审字（2016）第1020-1022号《银皓审计报告》，在第1022号《银皓审计报告》的其他应收款部分载明“林月咨，961433.93元”。 本案审理期间，展华公司和林月咨共同委托嘉泓公司对展华公司2013年5月1日至2015年7月31日林月咨管理展华公司期间是否有侵吞公司款项行为进行审计，嘉泓公司于2019年10月27日作出厦嘉泓审字（2019）第JD002号《审计报告》。《审计报告》第三部分审计情况载明：1、存在账外账。除按规定设立向税务机关报税的对公账簿外，被审计单位还通过林月咨和王志超名下的银行卡进行业务结算，且在庭审中当事人双方均提交了自己记录的被审计单位的流水账；2、部分对公账簿资料缺失。对公账簿中，2013年5月至2013年12月的现金日记账和银行日记账，2014年1月至2015年7月的总账、明细账及会计报表缺失；3、财务报表未经签字确认。已提交对公账2013年5月至2013年12月的会计报表未有经办人、财务负责人和公司负责人签字确认；4、缺少审批手续。对公账记账凭证中，费用支出凭证未列示开支的理由、用途及发生时间，也缺少经办人、证明人（物品采购时为验收人或保管人）、审批人签字等必要的报销程序和付款审批流程；5、未进行财产盘点。对公账记账凭证及账册中，未见期末进行资产盘点的记录；6、流水账无法确认。林月咨提供的流水账，没有记账凭证、原始单据、付款审批单、报销审批单等，所记载的每一笔经济业务的缺少原始单据支持，也无法与银行卡流水单的具体记载匹配，违反《中华人民共和国会计法》和《会计基础工作规范》。《审计报告》第四部分审计结论载明：由于“三、审计情况”段所述事项的重要性，我们对贵院本次转交送审的会计资料与原告是否相关，以及是否是对原告的经济业务真实、合法、完整地进行会计记录（即送审会计资料的真实性、合法性、完整性、相关性）无法确认，所以我们无法获得充分、适当的审计证据作为核定“自2013年5月1日至2015年7月31日，林月咨管理厦门展华盈实信息科技有限公司期间是否有侵吞公司款项行为”的基础，也未能就“自2013年5月1日至2015年7月31日，林月咨管理展华公司期间是否有侵吞公司款项行为”发生审计意见。 本院认为，本案系展华公司认为林月咨在管理展华公司期间侵占公司财产而提起的诉讼，案由应确定为损害公司利益责任纠纷。展华公司自成立以来，公司在财务管理上没有按照《中华人民共和国会计法》和《会计基础工作规范》的相关规定，制定合法、规范的财务管理制度，公司财务存在现金账，个人账户用于公司经营，费用报销缺少审批，工作移交时未进行盘点等诸多问题，致使本案审理中无法对公司财务状况进行有效的审计，原因是展华公司财务制度缺失，财务管理混乱所导致。林月咨并非专业的财会人员，同时兼任公司业务主管及公司出纳，展华公司对公司财务制度存在的违规行为，未采取有效的措施予以纠正。展华公司自行委托银皓公司出具《银皓审计报告》，其他应收款林月咨部分，只有结果没有具体应收明细。展华公司主张林月咨应返还961433.93元，证据不足，其诉讼请求应予驳回。林月咨的抗辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回厦门展华盈实信息科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13414元，由厦门展华盈实信息科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  王友平 人民陪审员  林月琼 人民陪审员  杨丽云 二〇一九年十二月五日 书 记 员  林玉萍 附页： 本案所适用的法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 证据目录 展华公司提供的证据有： 1、《投资协议书》； 2、交通银行账户交易明细； 3、展华公司基本信息及投资人信息； 4、林月咨的工作移交清单； 证据1-4共同证明，展华公司由林生产、林月咨及彭勇三人于2013年5月31日共同设立的公司，林月咨承诺为展华公司的经营发展作出较大贡献，林月咨负责展华公司的日常生产经营活动，即事实上履行总经理的职责，实际控制着公司，林月咨于2015年7月29日离开展华公司； 5、厦银皓审字（2016）第1020-1022号《银皓审计报告》，证明林月咨共侵占展华公司961433.93元款项未还的事实； 6、展华公司社保缴费情况； 7、展华公司减员社保登记查询； 8、展华公司技术人员张华终止劳动关系协议； 9、纬尔公司基本信息； 10、纬尔公司投资人员及出资信息； 11、纬尔公司工商档案； 12、族谱； 13、林月咨办理离职手续的监交人范平新与林月咨的朋友的录音； 14、展华公司申请的商标； 15、纬尔公司申请的商标； 证据6-15共同证明，林月咨于2015年7月29日离开展华公司，于2015年8月19日与同时离职的展华公司原技术人员、业务员共同设立与展华公司业务完全相同的纬尔公司，严重违背最基本的诚信和忠实义务； 16、股权转让通知书及特快专递详情单，证明林月咨欲将持有的展华公司股权转让给第三人，严重违反诚信原则； 17、记账凭证及银行转账凭证，证明林月咨侵占展华公司961433.93元未还； 18、展华公司法定代表人林生产与林月咨的电话录音，证明林月咨从展华公司设立至林月咨离职前，一直是展华公司的总经理，公司的经营、账户、款项、财务账册等均是林月咨负责并掌管。林生产仅是挂名的执行董事，只是战略投资者，林月咨一直隐瞒、欺骗林生产，展华公司陷入经营困难是林月咨一手造成； 19、林月咨与第三人范平新的协议书，证明林月咨恶意侵占展华公司巨额财产后，将持有的展华公司股份转让给第三人范平新。 林月咨提供的证据有： 1、2013年6月至2013年12月与林生产的邮件记录，证明在2013年6月至2013年12月林月咨管理期间，发生的所有费用明细都通过电子邮件告知林生产，林生产并未提出异议； 2、展华公司二次投资协议，证明展华公司确认原有股本金2050000元已经使用完毕； 3、林月咨工作移交清单，证明林月咨已将会计凭证、财务报表、现金日记账本、银行存款日记账等移交给公司； 4、2014年1月至2015年6月账目，证明2014年1月至2015年6月公司出纳王志超记账，深圳展华科技有限公司会计朱林微做会计账，公司每笔账目都非常清晰，林月咨不存在侵占公司财产的事实； 5、林月咨建行尾号为2692银行交易明细； 6、林月咨工行尾号为8645银行交易明细； 7、林月咨建行尾号为8351银行交易明细； 证据5-7共同证明，林月咨支付员工工资、办公费用、差旅费等相关费用的情况，每笔费用进账、支出都非常清楚，林月咨不存在侵占公司资产的事实。 双方共同委托审计的厦嘉泓审字（2019）第JD002号《审计报告》。