湖南省永兴县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘1023民初2011号 原告：郭端斌，男，1972年1月12日出生，汉族，湖南省益阳市人，住湖南省益阳市资阳区。 原告：曹家祥，男，1969年7月18日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。 二原告共同委托代理人：林军，湖南金鸥律师事务所律师。 被告：郴州正强投资有限公司，住所地：湖南省郴州市北湖区香雪路89号香雪公馆120A29号。 法定代表人：曹正强，系该公司执行董事。 委托代理人：裴弘，湖南湘正律师事务所律师，特别授权。 被告：湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司，住所地：湖南省郴州市北湖区燕泉北路32号9幢。 法定代表人：程鹏辉，系该公司董事长。 委托代理人：李启华，湖南星河律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：李恩，湖南星河律师事务所律师。 原告郭端斌、曹家祥与被告郴州正强投资有限公司（简称正强公司）、湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司（简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序进行了审理。在审理过程中，发现本案案情复杂，本院裁定转普通程序审理。并于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告曹家祥及二原告共同委托代理人林军，被告正强公司委托代理人裴弘、路桥公司委托代理人李启华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令两被告立即支付原告工程款、劳务费、误工工资及迟延付款利息共约678万元，并承担连带责任。二、诉讼费用由被告承担。在诉讼中，原告变更诉讼请求：一、判令两被告依照合同约定立即支付原告工程款、劳务费、误工工资8993280元及该工程竣工验收后至付清之日止的迟延付款利息，并承担连带责任。二、诉讼费29630元、保全费5000元、诉讼保全担保保险费12204元，合计46834元由两被告承担。 事实和理由：2013年10月18日，原告与郴州汇源投资有限公司（简称汇源公司）“S213线永兴段改建工程项目部”签订路基路面工程的《工程劳务承包合同》，合同对工程项目范围、数量、承包方式、合同价款、结算和支付、进度、工期、质量、违约责任等权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2013年10月23日组织进场施工，至2014年4月基本全部完成合同内路基工程量。因被告未能及时支付工程进度款，在窝工、停工5个多月后，经双方多次协商，原告迫于无奈在2014年9月终止施工，机械设备在2014年11月才撤离施工现场。原告已完成的工程量价款按双方合同约定的价格总计工程款为12293280元。其中完成合同内工程量价款8841801.91元；完成变更部分工程价款833735.17元，按被告要求完成前期实际施工人周金波遗留部分的工程量价款723227.7余元，被告应支付原告的老百姓宅基地机械台班费90143元，工程100章费用560472元以及因被告拖欠工程进度款造成原告施工队伍和工程机械设备的窝工停工损失1243900元，被告共计应付原告12293280元（详见清单）。被告除已退还原告50万元保证金和陆续支付原告330万元之外，再未支付分文，被告至今尚欠原告8993280余元。根据法律的规定，要求被告按合同约定的价格支付原告的工程款。 原告为支持自己的主张，向本院提交下列证据。 1、原告郭端斌、曹家祥身份证复印件，拟证明原告主体适格，被告无异议。 2、被告正强公司、路桥公司工商登记变更资料，拟证明被告主体适格，被告无异议。 3、《工程劳务承包合同》，拟证明与被告存在合同权利义务关系。该合同第四条订立了工程价款。也列举了工程总价表。所有的工程量清单均盖了汇源公司的公章。正强公司质证意见：真实性无异议。原告没有资质，是无效合同。附件虽然有约定，但原告很多的工程量没有完成。路桥公司的质证意见：真实性无异议，但不能达到原告的证明目的和待证事实。是汇源公司的项目部，不是路桥公司的项目部。约定结算是以财评审计为准。 4、原二工区郭端斌、曹家祥施工结算最终协议，拟证明被告已确认原告所完成施工工程量，并达成结算最终协议，这是无效的限制性条款。被告无异议。 5、二工区工程数量计算明细表，实际完成工程量汇总表，拟证明原告完成的施工总量与总价款。被告质证意见：对该证据有异议，没有签字。 6、请求拨付工程款，执行结算报告，拟证明原告多次向被告主张合同权利。被告对该证据有异议。 7、工程变更日记，拟证明原告施工增加工程量情况。被告正强公司的质证意见：对签字的认可，未签字的不认可。被告路桥公司的质证意见：不认可。 8、郴州市市政设计研究院S213线改建工程（永兴段）已完工程数量统计文件共一册。拟证明原告已完成的工程量。被告正强公司的质证意见：对有签字的认可，没有签字的不认可；路桥公司质证意见：与本案无关。 9、郴州市路通设计有限公司《土石方数量计算图表》，拟证明原告已完成的工程量已为原、被告共同委托的第三方专业机构所确认，被告质证意见：与被告提供的一样的认可，不一样的不认可。 10、财评报告截图，拟证明原告已完成工程量。被告不认可。 11、保全费收据、保单，拟证明原告交纳保全费5000元及担保保险费12204元。被告对真实性无异议。 12、建议函，拟证明在政府投资时的审查建议函，应当以合同的价款予以结算。被告对真实性无异议。 13、工程误工费用总清单，拟证明误工损失共计124.39万元。被告对真实性不认可。 14、工程量清单，拟证明工程量价款为1229.328万元。被告对真实性有异议。 被告正强公司辩称：一、就双方签订的《工程劳务承包合同》，被答辩人并没有履行完毕，于2014年9月就拒绝施工，2014年11月将相关设备撤离施工工地，被答辩人的行为致使答辩人和郴州路桥公司很被动地另行组织人员参加施工。被答辩人存在违约行为，应当承担违约责任。二、2015年5月10日，答辩人与被答辩人签订《原二工区郭端斌、曹家祥施工结算最终协议》，被答辩人说强迫其签订没有事实依据。被答辩人完成工程量的确认，再次明确了付款方式按照双方签订的《工程劳务承包合同》约定条款付款。在路桥公司的参加下，共同委托了郴州市路通设计有限公司对被答辩人实际完成的工程量进行了确认。答辩人同意该公司确认的被答辩人完成的工程量。三、答辩人已经按照《工程劳务承包合同》约定的条款向被答辩人付款。答辩人完全是按照合同约定，以及被答辩人实际完成的工程量和进度付款，不存在违约付款的情形。被答辩人实际应得的工程劳务款扣除已领的款项，具体什么情况，还要等财评财审结果出来。S213公路改造施工项目的结算现在仍在财评审计的过程中，具体的单价确实没有出来，无法确定被答辩人应得工程款和劳务费的真实数据，所以说不存在答辩人搪塞被答辩人，逃避付款义务的说法。被答辩人变更的诉讼请求，增加的工程款不能超过路通公司通过审计确认的工程量。 被告正强公司为支持自己的主张，向本院提交下列证据。 1、关于曹家祥分包部分未按照合同进行施工的通知、关于路基二工区目前相关问题的通知、会议纪要、通知、拟证明原告未按合同施工，准备工作不足、技术力量单薄、机械设备不到位等施工中存在的诸多系列问题，严重影响正常施工的进度。原告质证意见：真实性无异议，造成停工的原因是本案被告未及时支付工程款。被告路桥公司无异议。 2、原二工区郭端斌、曹家祥施工结算最终协议。拟证明原告的结算必须提供有关证据，以及经业主签字认可为准，最终按照财评数据增减。原告及路桥公司无异议。 3、Ｓ213线资兴至二工区通设计有限公司统计），拟证明二工区所做的土石方数量。原告及路桥公司无异议。 被告路桥公司辩称：一、答辩人不是本案的适格的被告，请驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。1、被答辩人与汇源公司签订《工程劳务承包合同》时，路桥公司项目经理部尚未成立，答辩人项目部于2013年12月27日才成立。2、被答辩人约定的结算付款的义务人是汇源公司，而不是答辩人。3、答辩人不是《施工结算最终协议》的结算、付款义务人。二、工程数量的最终结算以县财评实际审计结算为准。由于涉案工程未经县财评审计结算，被答辩人承做的工程总造价无法确定。三、根据《施工结算最终协议》，甲、乙双方共同委托的郴州市路通设计有限公司2015年6月计算了被答辩人的工程数量。又包括了上一个施工队伍周金波施工队伍的工程量。四、被答辩人的诉讼请求没有事实根据，被答辩人提交的证据，不能达到证明目的，请驳回被答辩人的全部诉讼请求。 被告路桥公司为证明自己的主张，向本院提交下列证据。 1、《工程劳务承包合同》，拟证明①发包方是汇源公司，原告是承包方；②路桥公司不是本案的适格的被告，没有支付工程款的义务；③汇源公司与原告权利义务关系。原告及正强公司对证据真实性无异议。 2、郭端斌与游壮雄《协议书》。拟证明2013年10月27日原告将工程转包给游壮雄。原告及正强公司无异议。 3、游壮雄与唐伟《协议书》，拟证明2013年10月28日游壮雄转包给唐伟。原告及正强公司无异议。 4、《原二工区郭端斌、曹家祥施工结算最终协议》，拟证明工程量确定的依据。原告及正强公司无异议。 5、《土石方数量计算图表》，拟证明原告郭端斌、曹家祥完成工程量的计算依据。原告及正强公司无异议。 6、永兴县人民法院（2017）湘1023民初854号民事判决书，郴州市中级人民法院（2018）湘10民终823号民事判决书，湖南省高级人民法院（2019）湘民申1289号民事裁定书，拟证明1、路桥公司成立项目部的时间是2013年12月27日；2、路桥公司是施工人，不是发包人。原告的质证意见：真实性无异议，与本案无关联性。正强公司无异议。 本院依法调取的证据，①路桥公司认可的唐伟工程数量表；②土石方数量计算说明；③本院对路桥公司在该项目的负责人曹国彪的调查笔录，对唐伟的调查笔录，对郴州市路通设计有限公司工程师吕丹农的调查笔录。原、被告均无异议。 经审理查明：对原、被告所举证据本院认证如下，一、对双方无异议的证据本院采信。即原告提交的证据1、2、3、4、9、11、12；被告正强公司提交的证据1、2、3；被告路桥公司提交的证据1、2、3、4、5、6；本院依法调取的证据及调查笔录。二、对双方有异议的依据认证如下，原告提交的证据5系原告单方面制作工程量的汇表，不能证明待证的事实。证据6系原告请求支付工程款的报告，真实性本院采信，被告未举证证明按合同的约定支付工程款，原告向有关部门催讨工程款在情理之中。证据7系增加的工程量，虽没有签字但本院调查路桥公司的项目负责人曹国彪认可该工程量系原告施工的事实，只是没有及时履行签证的程序。本院采信。证据8系郴州市市政设计研究院S213线改造工程（永兴段）已完成工程数量统计文件一册，系项目部委托的，本院采信。证据10系财评报告截图，没有其他证据佐证，本院不予采信。证据13系误工费用清单，没有其他证据佐证，不予采信。证据14系工程量清单，系原告单方面制作的，被告不认可，本院不予采信。 上述本院采信的证据经审查具备证据效力，可以作为本案的定案依据，并查明下列事实。 2012年3月31日，汇源公司与永兴县交通建设投资有限责任公司（简称交投公司）签订《Ｓ213资兴至项目招商合同（Ｂ个模式）》，约定由汇源公司投资建设Ｓ213资兴至，验收合格移交给交投公司。交投公司在三年内将道路全部回购，工程回购款分三次付清，第一年在项目通过工程验收后二个月之内，按照县财政审计结算额的30%向乙方支付工程回购款，第二年同月按县财政审计结算额的30%向乙方支付工程回购款，第三年同月余款付清。2013年3月28日，交投公司与被告路桥公司签订一份《施工合同书》，项目名称是：Ｓ903（原Ｓ213）资兴至工程。合同约定：第1标段全长为31.553ｋｍ，公路等级为二级公路，设计时速为60公里／小时，路基宽度12米，沥青混凝土路面，内容包含路基路面工程施工，桥涵工程施工，交通安全设施工程施工，绿化工程施工等。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）壹亿伍仟玖佰陆拾伍万壹仟零陆拾元（￥159651060元）。2013年10月18日，原告与汇源公司Ｓ213线永兴段改建工程项目部签订了一份《工程劳务承包合同》，工程名称：Ｓ213资兴至面工程，工程范围：Ｋ8＋410.82-Ｋ15＋450.5（7.039ｋｍ）。合同约定：承包方式为：包工包料的承包方式（包人工，所有材料及施工机械设备，包质量，安全，资料，包验收合格，但不包验收费用）；合同价款为县财评的工程总造价下浮30%并作为结算依据；合同工期为24个月，自2013年10月18日至2015年10月18日（工期包括与发包人的其他承包人交叉施工中可能产生的工期损失）；最终支付及质保金的返还：支付按月进度支付已完成工程量的50%（不含设计的外签证部分），项目整体完工验收合格后支付总工程款的70%（含签证部分），剩余部分除质量保证金外，甲方在一年内全部支付给乙方；押金在合同签订生效后开始单独返还，分六个月全部返还完毕。押金为100万。双方还对工程的质量、材料供应、双方的权利义务、违约责任进行了约定。合同附《工程量清单》，该清单表对工程项目的具体施工项目的数量、单价、合价进行了约定。合同签订后，原告依约定交纳50万元保证金，后组织人员施工。2013年11月18日，汇源公司被被告正强公司全资收购，正强公司提出继续履行与交投公司签订的《Ｓ213资兴至项目招商合同（Ｂ个模式）》。经永兴县政府同意，交投公司与正强公司签订补充协议，约定由正强公司承继该项目，该项目最终回购价款，由永兴县审计局按照国家有关法律法规出具的审计结论为准。正强公司承接了汇源公司Ｓ213线改建项目的所有与之相关合同，协议义务，与路桥公司签订施工合作协议。2013年12月27日，路桥公司成立Ｓ213线改建工程项目经理部，与正强公司共同实施建设该工程。2015年5月10日，原告与Ｓ213线项目部达成一份《原二工区郭端斌、曹家祥施工结算最终协议》，内容是：一、工程量确认。1、以二工区提供并经项目部现场测量的给唐伟结算数据为基础，结合设计图纸进行结算；如果财评有变，最终按财评数据增减。2、变更工程量以乙方实际施工并经业主签字认可的数量为准。3、暂定工程量以甲、乙双方共同认可的第三方依据甲方提供的设计图纸（断面图）计算确定，发生的费用甲乙双方各承担50%。二、付款方式，按双方签订的《工程劳务承包合同》条款约定付款。三、该协议为双方结算最终协议，如有违约，可走司法程序。2015年6月，原、被告双方委托郴州市路通设计有限公司对原告施工的二工区（Ｋ8＋410.82－Ｋ15＋450.5）路段的土石方数量进行测量，并制作《土石方数量计算图表》，结论是：挖方的土方为6997ｍ3,石方为91731ｍ3,回填的土方为6328ｍ3,石方为32267ｍ3,利用的土方为2557ｍ3,石方为5330ｍ3,运送利用土方为4340ｍ3,石方为86401ｍ3。图表中注明：以上数量不含清表及清表回填数量。经被告路桥公司项目负责人曹国彪与原告的结算，清表的总量为102106.63㎡。在施工过程中，因变更增加的工程量，经项目部工作人员签字确认的价款有698192.98元。原告完工后，工程经验收合格，已交付使用。因Ｓ213工程项目的财评结果一直未作出，故原、被告未作具体的结算。致使原告剩余的工程款迟迟得不到支付。原告遂诉至本院，要求处理。 另查明：被告正强公司已支付工程款330万元，退回保证金50万元。诉讼中，原告申请了诉讼保全，并交纳保全费5000元。 本院认为，本案争议的焦点是：一、原告施工的工程价款的确定；二、被告应否支付原告的工程款；三、被告路桥公司是否应承担支付工程款的义务，阐述如下： 一、原告施工的工程价款的确定。 本案系施工合同纠纷。工程款应按约定的项目单价，结合工程量来计算。本案双方委托的郴州市路通设计有限公司测量确定的土石方的工程量是：挖方的土方为6997m3,按合同约定的单价16.49元/m3计算为113731.53元；石方91731m3,按约定的价格58.08元/m3计算为5327736.48元；回填方的土方，石方合计为38595m3,按约定的单价30.26元/m3计算为1167884.70元，利用方的土方为2557m3,按约定的单价8.59元/m3计算为21964.63元；石方为5330m3,按约定的单价12.32元/m3计算为65665.60元。远运利用方的土方为4340m3,按约定的单价8.59元/m3计算为37280.60元，石方86401m3,按约定的单价12.32元/m3计算为1064460.32元。被告的项目部工作人员签字认可的变更增加的工程价款为698192.98元（86061.60元＋64870.76元＋186243.59元＋21715元＋33749元＋21225元＋25600.85元＋41320元＋99754.20元＋10913.52元＋22344.26元＋84395.20元）。清表的面积为102601.63㎡，按约定的4.94元/㎡计算为506852.05元。根据合同附件的约定100章中的保障费，建筑一切险，第三者责任险，竣工文件费，施工环保费，安全生产费，临时占地费，临时供电设备费，临时电讯线路费，场地建设费，承包人驻地建设费，拌和设备安拆费等，该章中有总的费用，没有约定支付给原告的具体的费用，本院酌情确定为56万元，以上合计为9563768.89元，被告已支付330万元，下欠6263768.89元。原告要求支付周金波未做完工程的工程量和误工损失，没有提供充分证据证明，本院不予支持。 因双方并未结算，故原告要求支付利息的诉讼请求亦不能支持。但根据法律的规定被告应从起诉之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息。 二、被告应否支付原告的工程款。 本案系建筑工程施工合同纠纷，根据法律的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，没有相应的资质签订的施工合同，违反了法律强制性的规定，为无效合同。本案的原告系自然人，没有从事建筑活动的施工资质，故原告与汇源公司签订的施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。被告认为，合同约定了工程的价款以县财评实际审计单价结算，下浮30%，财评结果没有结论，故支付工程款的价款不确定，支付的条件不成立。本院认为，合同虽约定以财评审计单价结算，但也约定了各项目的单价，原告有权利选择是以财评审计的价格计算工程款还是以合同约定的单价计算工程款。合同的单价系双方的真实意思的表示，审计亦不能改变双方的真实意思，且审计遥遥无期，亦对原告显失公平，故被告的该抗辩理由不成立。本院不予支持。 三、被告路桥公司是否承担支付工程款的义务。 被告路桥公司系施工单位，与被告正强公司合作共同实施建设该工程，从合同签订的时间来看，被告路桥公司与交投公司签订的《施工合同书》的时间是2013年3月28日，原告与汇源公司签订的《工程劳务承包合同》的时间是2013年10月18日，被告路桥公司与交投公司签订的合同在先，原告与汇源公司的合同在后，且原告与被告路桥公司进行了工作量的确认，原告一直在被告设立的项目部指导、监督下施工，被告路桥公司的项目负责人亦认可原告所做的工程。郴州市路通设计有限公司制作的《土石方数量计算图表》亦是原告、被告路桥公司、正强公司共同委托的。故路桥公司有支付工程款的义务。被告正强公司承继汇源公司的权利义务，也有支付的义务。被告路桥公司认为原告施工的工程与其无关，其不是合同的主体，没有支付工程款的义务，与本案查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条；《中华人民共和国合同法》第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被告郴州正强投资有限公司，湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告郭端斌，曹家祥工程款6263768.89元。应支付的利息自2019年10月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷利率计息至工程款支付清之日止。 二、驳回原告郭端斌，曹家祥其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费29630元，保全费5000元，合计34630元，由被告郴州正强投资有限公司，湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司负担30000元，由原告郭端斌，曹家祥负担4630元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  张灿玺 人民陪审员  熊 蔓 人民陪审员  宋永辉 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  张 宁 书 记 员  曹柏慧 附相关法条： 《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。