山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6750号上诉人（原审原告）：辛孟锁，男，汉族，1954年11月12日生，现住海阳市。被上诉人（原审被告）：海阳港务有限公司，住所地为海阳市凤城镇。法定代表人：任国威，执行董事。委托诉讼代理人：刘福星，山东乾元律师事务所律师。上诉人辛孟锁因与被上诉人海阳港务有限公司（以下简称港务公司）劳动争议一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛孟锁上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由港务公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。1、辛孟锁从1977年8月开始在山东省凤城港务办事处连续工作至2000年3月，由证据证明，辛孟锁回家待岗后没有收到单位任何解除劳动关系的书面通知，应视为劳动关系一直持续。海阳市港航管理局与港务公司签订的产权转让合同第六条约定如有企业职工遗属的，由港务公司承担相关费用。辛孟锁属于被遗漏人员，港务公司理应接受辛孟锁成为其职工并签订劳动合同。山东省凤城港务办事处处于吊销状态，且全部资产已转让给港务公司。2、《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日实施，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日事实，辛孟锁的劳动关系一直持续到其退休年龄即2014年11月。港务公司辩称，1、港务公司成立于2003年5月23日，辛孟锁自2000年即离开海阳港，双方不可能存在劳动关系。2、辛孟锁称其就职于山东省凤城港务办事处，该单位尚未注销，辛孟锁应起诉该单位确认劳动关系。3、港务公司与海阳市港航管理局签订的产权转让合同书系有条件有偿受让海阳港，港务公司的义务均来自于合同约定，根据合同相对性，辛孟锁无权依据合同向港务公司主张权利。辛孟锁向一审法院起诉请求：确认辛孟锁与港务公司自1977年8月至2014年11月（辛孟锁满60周岁退休之日）存在劳动关系。一审法院认定事实：1、辛孟锁于1977年8月入职海阳市交通局建港指挥部，从事电工一职，1979年1月1日辛孟锁辛孟锁与海阳市交通局建港指挥部、生产大队签订了《海阳县亦工亦农合同书》，合同第二条约定：本协议有效期二年，自1979年1月1日至1980年12月31日，到期辞退，一律不予转正。1986年7月10日辛孟锁与山东省凤城港务办事处签订了《计划外用工合同书》，合同约定：本合同自1986年7月10日至1989年7月10日止。1991年5月1日辛孟锁与山东省凤城港务办事处签订了《临时用工合同书》，合同未约定劳动期间，亦未约定养老保险的缴纳问题。辛孟锁与港务公司双方因确认劳动关系产生争议，辛孟锁以自己作为申请人，以港城公司为被申请人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与港城公司存在劳动关系。2019年2月26日，该委以申请人超法定退休年龄、申请人主体不适格为由，裁决不予受理。辛孟锁不服决定诉至一审法院。2、港城公司于2003年5月23日成立，住所地为山东省海阳市凤城镇，2005年7月15日，海阳市港航管理局代表海阳政府同港城公司签订了《产权转让合同书》，合同第一条约定：甲方即海阳市港航管理局将原山东省凤城港务办事处全部产权有偿转让给乙方即港城公司。其中，资产审计值为7339981.05元，负债审计值为3609899.46元，净资产审计值为3730081.59元。第二条约定：产权转让的方式是附条件的有偿转让。第六条约定：乙方必须全部接收原山东省凤城港务办事处职工25名、离休人员2名、退休人员5名（详见职工花名册）。乙方要全面承担原企业包括离休人员、因公因病完全丧失劳动能力人员、精简回乡人员及职工遗漏等的有关费用。产权转让前欠发的职工工资、生活费、社会保险费等，原则上应在产权转让时一次性清偿。第七条第一款约定：企业产权转让后，乙方享有原山东省凤城港务办事处的财产所有权和经营管理权，承继原企业的全部债权债务，包括审计遗漏债务。3、山东省凤城港务办事处于1993年为辛孟锁在中国人寿保险股份有限公司办理了商业养老保险一份，现在辛孟锁每年能领取养老金1103.04元。4、山东省凤城港务办事处于1993年2月17日成立，法人代表为于希卓，2001年4月17日，法人代表变更为衣秀春，经营场所仍为海阳市凤城镇驻地，2003年5月23日，山东省凤城港务办事处的办公楼房无偿转让给海阳港务有限公司使用，2004年8月26日山东省凤城港务办事处因公司不按照规定接受年度检验，被吊销营业执照，未注销。5、经调查海阳市港航管理局有关人员，辛孟锁是山东省凤城港务办事处的临时工，其于2000年前就离职，1997年山东省凤城港务办事处转让给山东筑港总公司，2003年3月以后下放给海阳市政府，在下放的人财物中就没有辛孟锁这个名字，2005年7月15日海阳市港航局代表政府将政府所有的山东凤城港务办事处产权有偿转让给海阳港务有限公司，包括所有在职人员及财物全部转让，没有漏掉的可能，不是企业改制，也不是企业合并，就是将国有资产转让给新的法人新的股东。6、经现场调查海阳港务有限公司的袁经理，其称2005年进入港城公司处工作，未发现海阳港务有限公司的场地内挂有“山东省凤城港务办事处”的牌子，也没见过其法人代表“衣秀春”。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、辛孟锁主张1980年海阳港建好以后，海阳市交通局建港指挥部由山东省交通厅接管，并更名为山东省凤城港务办事处，辛孟锁继续在山东省凤城港务办事处工作，临时用工合同书及其工作证都明确记载了辛孟锁属于山东省凤城港务办事处的职工，2000年3月山东凤城港务办事处因经营不善，于希卓对辛孟锁说，单位已经发了17个月百分之六十的工资，效益不好，没有活干，让回家待岗。2000年下半年，辛孟锁去了和平毛衫厂打零工，正常上下班，有活就去干，没活就不去，待岗后辛孟锁没有找单位，单位也没有找辛孟锁，双方至今未解除劳动关系，且辛孟锁在凤城港务办事处连续工作二十多年，根据劳动法的规定，他不能一直是临时工。港城公司于2005年7月15日将山东省凤城港务办事处收购，转让合同书第六条、第七条第一款约定了职工如何安置，职工花名册中没有辛孟锁，这属于山东省凤城港务办事处的遗漏问题，且根据法律规定，用人单位与其他单位合并，合并前发生的劳动争议由合并后的单位为当事人，山东凤城港务办事处现已为吊销企业，且辛孟锁在领取商业养老金时，由港城公司向辛孟锁开具了证明，证明辛孟锁系港城公司职工，因此，法院应根据现行劳动法维护辛孟锁的合法权益，确认辛孟锁与港城公司存在劳动关系。提交劳动合同两份、工作证（1998年9月20日山东省凤城港务办事处盖章填发）及证人于某出庭作证：我于1980年来港上工作，我来的时候辛孟锁就在港上了，我55岁退休时他还在港上工作。港城公司不认可，称：港城公司是与海阳市港航管理局签订的转让合同，是资产处理，不是股权转让，只是附条件的购买了海阳港并对政府规定的25名职工进行接收，未购买山东省凤城港务办事处的股权，港城公司只能根据合同约定的义务履行该合同，至于辛孟锁所主张的劳动关系，因海阳市港航管理局至今仍存在，山东省凤城港务办事处也未注销，他们仍能成为适格港城公司，因此，辛孟锁突破合同的相对性，要求确认与港城公司存在劳动关系没有法律依据。另外，海阳市港航管理局证实了辛孟锁2000年之前已离职且之前为临时工，在劳动合同法出台前临时工这一职务是允许存在的，因此辛孟锁的情况不应适用现行的劳动合同法及社会保险缴纳规定。对于证人证言，辛孟锁提到其到港口工作是证人接收的，但证人在证明过程中却表述为证人到港口时辛孟锁就在港口工作，证人退休的时间证人也无法记清，辛孟锁与证人系朋友关系，因此证人证言存在明显的瑕疵，不应采纳。提交《产权转让合同书》中附带的山东省凤城港务办事处职工花名册，未载有辛孟锁的名字。一审法院认为，1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》实施后，才确认是否存在劳动关系，之前的不受劳动法调整。因此，对于辛孟锁要求确认1995年前的劳动关系之申诉请求，无法支持。1996年11月7日原劳动部办公厅《对的复函》规定：根据原劳动部办公厅《对的复函》，《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位如果要解除劳动合同，必须以明示的方式为之，即通过书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式为之。本案辛孟锁提交的合同书及工作证均能够证明辛孟锁系山东省凤城港务办事处的临时工，现行《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日开始实施，双方自此时建立劳动关系，辛孟锁回家待岗后，至今未接到解除劳动合同手续，辛孟锁与山东省凤城港务办事处的劳动关系持续。由于山东省凤城港务办事处是整体转让给港城公司，只是企业产权人进行了变更，原企业劳动关系的主体不变更。按照《中华人民共和国公司法》的规定，在劳动合同履行过程中，企业被吊销营业执照，意味着企业的法人资格已被剥夺，法人资格也就随之消灭，此时企业已无法按照劳动合同履行其权利和义务。本案山东省凤城港务办事处的营业执照于2004年8月26日被吊销，其经营地点处自2005年即未挂有单位牌子且该地点实际为港城公司海阳港务有限公司所控，说明山东省凤城港务办事处停止经营，应当认定2004年8月26日辛孟锁与山东省凤城港务办事处的劳动合同终止。同时，辛孟锁没有提供证据证明系港城公司职工。故，辛孟锁要求确认与港城公司存在劳动关系，无事实及法律依据，不能支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回辛孟锁的申诉请求。一审案件受理费10元减半收取为5元，由辛孟锁承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：辛孟锁提交于某和于积善的书面证言，证明辛孟锁是海阳市凤城港务办事处的职工。港务公司质证称，对证据真实性不予认可，辛孟锁未申请两证人出庭，且两份证言均未提到辛孟锁与港务公司存在劳动关系。对辛孟锁提交的证据，仅系关于辛孟锁在海阳港工作过的证明，不能证明双方当事人之间存在劳动关系，对上述证据本院不予采信。海阳市港航管理局与港城公司签订《产权转让合同书》第六条约定“乙方要全面承担原企业包括离休人员、因公因病完全丧失劳动能力人员、精简回乡人员及职工遗属等的有关费用。”一审法院认定事实中“职工遗漏”为笔误，本院予以纠正。山东省凤城港务办事处处于吊销未注销状态。辛孟锁认可未在港务公司工作过，未接受过港务公司管理和发放劳动报酬。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。辛孟锁主张其在山东省凤城港务办事处工作至2000年3月离岗，山东省凤城港务办事处处于吊销未注销状态，仍属于可以承担法律责任的用工主体。港务公司自2003年成立，其与海阳市港航管理局签订的《产权转让合同书》系对产权变更作出的约定，且其中所附职工花名册无辛孟锁，辛孟锁未在港务公司工作过，未接受过港务公司管理和发放劳动报酬，辛孟锁主张与港务公司存在劳动关系没有事实依据，一审法院不予支持符合法律规定。辛孟锁提交的证据均属于与案外人山东省凤城港务办事处相关的证据，未经过案外人山东省凤城港务办事处质证，一审法院依据辛孟锁提交的证据认定辛孟锁与山东省凤城港务办事处自1995年1月1日起存在劳动关系，违反法定程序，亦不属于本案审理范围，本院予以纠正。综上所述，辛孟锁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辛孟锁负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月十八日书记员 辛婷婷