山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5807号上诉人（原审原告）：杨景云，女，1949年6月26日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：李菲，山东衡明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蓬莱市中医医院，住所地：蓬莱市南环路132号。法定代表人：吴隆超，任院长。委托诉讼代理人：刘建邦，男，系蓬莱市中医医院员工。委托诉讼代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。上诉人杨景云因与上诉人蓬莱市中医医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨景云上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人遵医嘱购买的人血白蛋白用于住院期间的治疗，与其在潍坊市第二人民医院的住院病历医嘱单相印证，上诉人在一审期间提交购买发票，一审判决对人血白蛋白的花费没有认定是错误的。上诉人住院期间在被上诉人处感染性休克，对上诉人的身体损伤是不可逆的，包括重要脏器功能衰竭，需要后续治疗。上诉人出院后在家休养期间不适随诊的门诊花费及上诉人到潍坊市第二人民医院住院医疗费、到潍坊市中医医院住院医疗费，及两次住院遵医嘱购买的人血白蛋白花费，都是上诉人因后续治疗的实际花费。山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见认为上诉人的后续治疗费建议以实际合理支出为准。一审判决没有对上诉人在家休养期间不适随诊的医院门诊花费作出处理，并且认为上述两次住院治疗与被上诉人的过错没有因果关系是错误的。2.一审判决适用法律错误。被上诉人因医疗过错的侵权行为，导致上诉人生命权、健康权、身体权受到侵害，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，上诉人主张精神损害抚慰金具有法律依据。3.一审判决遗漏诉讼请求。上诉人为二级伤残，定残之后需要长期护理，护理费也是实际发生的。山东永鼎司法鉴定中心的鉴定意见认为被上诉人定残后存在护理依赖，一审判决对定残后的护理费不作处理，遗漏了上诉人的诉讼请求。4.一审判决认为被上诉人的过错参与度为16%偏低。针对杨景云上诉理由，上诉人蓬莱市中医医院辩称，1.上诉人称的人血白蛋白花费、门诊花费和住院医疗费都是其治疗一氧化碳中毒后遗症的花费，是其治疗原有和现发生的疾病的花费，除医保应报销或已经保险的外都应由杨景云自行承担，与蓬莱中医院无关。2.上诉人主张的精神损害赔偿金没有事实根据，也没有法律根据。3.上诉人的护理依赖完全是由其自身疾病造成的，对此中医院不应承担任何责任。本案中两个鉴定在诸多方面存在错误，不能作为本案认定事实的根据，请求驳回杨景云的上诉，也可以发回重审。上诉人蓬莱市中医医院上诉请求：改判驳回杨景云的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.杨景云主张的身体损害和上诉人的过错，明显不成立，一审判决上诉人承担赔偿责任错误。杨景云主张的上诉人延误治疗导致其出现的右下肢无知觉瘫痪在床、大小便失禁的身体损害不成立，或者没有事实依据，或者违背事实，一审判决上诉人承担赔偿责任错误。2.一审判决认定的事实已经确定，上诉人的诊疗活动没有使杨景云受到身体损害，判决上诉人承担赔偿责任自相矛盾、错误。3.第79号鉴定不具有关联性，没有鉴定依据，程序存在不合法，不能作为认定事实的根据，一审认为上诉人未能提供确实充分的证据推翻，认定第79号鉴定具有证明力错误。4.第3号鉴定的鉴定意见明显错误，不具有关联性、真实性和合法性，鉴定的依据明显不足，不能作为认定事实的根据，一审认为上诉人未能提供确实充分的证据推翻错误，认定第3号鉴定具有证明力错误。5.一审认定的损失存在主要错误。对于杨景云医保报销的部分一审未扣除，仍作为杨景云的损失，认定错误。杨景云是农村居民，一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。二审中，蓬莱市中医医院补充上诉意见称，杨景云既往高血压、糖尿病接近30年，此次因为一氧化碳中毒导致神志不清入院，临床诊断是重度一氧化碳中毒，从医学角度讲能保命就已经相当万幸。潍坊二院的病例明确显示在入院的第六天也就是3月23日发生了严重的脑梗死，当时这个核磁报告结果表明此属于新发的脑梗死不超过24小时，也就是说从我们医院转到潍坊的第六天才发生脑梗死，脑梗死并没有在我们医院发生，而正因为在潍坊医院的脑梗死才导致患者的伤残，这是主要原因。鉴定报告对伤残鉴定的查体结果与出院病例严重不符，所以我方不应承担责任，是由杨景云自身体质及一氧化碳中毒导致的，与我院无关。针对蓬莱市中医医院上诉理由，杨景云辩称，1.上诉人因一氧化碳中毒入院但是在住院期间由于院方的过错导致杨景云患感染性休克，因感染性休克没有及时的诊疗没有主治依据，上诉人即转入潍坊二院治疗，因感染性休克造成的脏器衰竭等并发症都应由蓬莱中医院承担责任。2.从蓬莱中医院3月13日病程记录中可以看出上诉人已经出现意识差肢体活动不灵敏症状，及从转入潍坊二院病例、入院诊断可以看出上诉人右侧肢体肌力下降，也就是说在蓬莱中医院期间存在脑梗死的可能性，上诉人陈述的二院脑梗死与蓬莱中医院发生的脑梗死没有关联性。3.两份鉴定报告都是双方共同委托，是由上诉人申请由法院委托进行鉴定，双方在听证会对争议焦点已作出了充分论述，其鉴定材料完整真实，鉴定过程合法，所以鉴定意见应予以采信具有证明力。综上中医院对杨景云由于感染性休克和脑梗死造成的身体损害具有过错，并且具有因果关系应承担责任。杨景云向一审法院起诉请求：1.判令被告支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、法医鉴定费和实际支出费、精神损害抚慰金共计469672.46元；2.判令被告承担诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实如下：原告既往患有“2型糖尿病”病史20年、“糖尿病肾病”3年、“高血压病”10年、“慢性动脉闭塞症”1年。2018年2月28日原告因急性一氧化碳中毒到被告肾病科住院治疗，体格检查四肢无畸形，活动无障碍，双下肢无水肿，四肢肌力正常，四肢肌张力正常，入院后给予高压氧治疗，控制血糖、血压、营养神经等治疗，3月13日原告出现反复发热，患者家属述晨起反应迟钝，肢体活动较前差，3月14日腹泄，低血压，尿少，血气分析显示代酸，心电监护显示快速房颤，考虑感染性休克，为排除急性脑血管病，给予急查颅脑MRI，MR影像诊断报告书诊断建议：符合脑内多发腔梗、缺血、软化灶MRI表现，符合脑动脉粥样硬化MRA表现，符合脑内动脉狭窄MRA表现，符合双乳突炎MRI表现，3月15日转入重症医学科继续救治，给予容量复苏、容量管理、抗休克、抗感染、抗心律失常、抗栓、抗心肌缺血、营养支持、改善心脑代谢、维持水电解质和酸碱平衡等治疗，3月17日原告出院，出院情况：神志清，低热，四肢水肿，出院中医诊断为药毒病、外毒外侵；西医诊断为感染性休克、急性肾损伤（AKIN3期）、腹泻待查、急性一氧化碳中毒、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能IV级、心房颤动、2型糖尿病、糖尿病肾病、低蛋白血症、高血压病，出院医嘱：转至上级医院继续诊治。同日原告转入潍坊市第二人民医院ICU治疗，入院诊断为重症感染、腹泻、感染性休克、2型糖尿病、糖尿病肾病、肾功能衰竭、高血压病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能IV级、腔隙性脑梗塞、脑动脉粥样硬化、脑动脉狭窄、动脉闭塞症、一氧化碳中毒后遗症。入院体格检查右侧肢体肌力下降，左侧肢体肌力正常，肌张力正常，出院情况右侧脚趾可活动，右下肢近端肌力0级。2018年3月23日，原告的MR影像检查报告单MR诊断显示：左侧额、顶叶脑梗塞，颅脑实质内多发缺血灶、软化灶，老年性脑改变。2018年3月24日超声影像报告单超声提示：右侧头静脉附壁血栓形成。原告提出申请，要求鉴定蓬莱市中医医院对原告的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与原告伤残之间是否存在因果关系及参与度；原告的伤残等级、护理人数及期限、后续治疗费、营养费。一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心针对原告申请的项目进行鉴定。该中心出具鉴定意见：被告对原告的诊疗行为存在过错，与原告身体损害存在因果关系，其过错参与度为10-30%；1、原告目前肢体瘫状况符合二级伤残；2、原告的护理期限建议为自2018年3月17日至定残之日前1天，2人护理两个月，其余时间1人护理，定残后存在护理依赖；3、原告的后续治疗费建议以实际合理支出为准；4、原告营养期建议为90天，营养费（参考）叁拾圆/天。原告花鉴定费14610元，并支付鉴定人员差旅费680元，合计15290元。原告对鉴定意见无异议，被告虽对鉴定意见有异议，但未能提交充分证据予以推翻，一审法院予以认定。原告在被告处花医疗费27845.46元。自2018年3月17日至2018年5月13日到潍坊市第二人民医院住院治疗57天，花医疗费167713.35元；2018年10月29日至2018年11月21日到潍坊市第二人民医院住院治疗，住院23天，花医疗费73687.02元；2018年11月21日至2019年1月1日到潍坊市中医院住院治疗，住院41天；共花医疗费220089.32元；原告还另外购买人血白蛋白及花费门诊费用。原告在被告处及2018年3月17日至5月13日期间住院伙食补助费为2220元（30×74）；原告2018年3月17日至2018年5月16日期间由儿子孙伟、女儿孙晓丽护理，二人均为城镇居民，护理费应按照2018年城镇居民人均可支配收入计算，为13002元（39549÷365×60×2）；2018年5月17日至2018年11月17日期间由护工周海英护理，月工资5000元，护理费为30000元；2018年11月18日至2019年1月27日期间原告由其子女护理，护理费为7693元（39549÷365×71）；原告系城镇居民，伤残赔偿金为355941元【39549×（20-10）×90%】；原告营养期90天，营养费为2700元（30×90）；一审法院酌情认定交通费1000元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。虽然被告对鉴定结论提出异议，但未能提供确实充分的证据推翻鉴定意见书，故一审法院对鉴定意见书的证明效力予以确认，结合鉴定意见书的意见，考虑原告自身身体状况，一审法院酌情认定被告的责任比例为16%。对原告在被告处及转院到潍坊市第二人民医院治疗花费的医疗费，因被告存在一定过错，应对原告在该段期间的合理花费进行赔偿，对此后原告花费的医疗费，因原告无证据证明与被告的诊疗过错存在因果关系，一审法院依法不予支持。对原告主张的误工费损失，因其已超正常退休年龄，也未能提交证据证明其存在损失，故对其主张的误工损失依法不予支持；对原告主张的精神损害抚慰金，不符合法律规定的情形，一审法院依法不予支持。对护理依赖问题原告未申请鉴定，鉴定机构也未对护理依赖程度提出意见，故本案对护理依赖问题不作处理。原告的合理损失有：1.医疗费195558.81元；2.护理费50695元；3.住院伙食补助费2220元；4.伤残赔偿金355941元；5.营养费2700元；6.交通费1000元；7.鉴定费15290元；合计623404.81元。被告应赔偿原告各项损失合计99745元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年7月3日判决：一、被告蓬莱市中医医院于判决生效后10日内赔偿原告杨景云医疗费、护理费等各项损失99745元；二、驳回原告杨景云的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告蓬莱市中医医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨景云提交人血白蛋白的购物发票，蓬莱市中医医院辩称白蛋白与疾病是糖尿病新病造成的，与一氧化碳无关。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人杨景云既往患有“2型糖尿病”病史20年、“糖尿病肾病”3年、“高血压病”10年、“慢性动脉闭塞症”1年。2018年2月28日杨景云因急性一氧化碳中毒到上诉人蓬莱市中医医院住院治疗，3月17日杨景云从蓬莱市中医医院出院，出院中医诊断为药毒病、外毒外侵；西医诊断为感染性休克、急性肾损伤（AKIN3期）、腹泻待查、急性一氧化碳中毒、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能IV级、心房颤动、2型糖尿病、糖尿病肾病、低蛋白血症、高血压病。同日杨景云转入潍坊市第二人民医院ICU治疗。上述事实清楚，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。本案中，杨景云在一审提出申请，要求鉴定蓬莱市中医医院对其诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与伤残之间是否存在因果关系及参与度；伤残等级、护理人数及期限、后续治疗费、营养费。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心针对杨景云申请的项目进行鉴定，并出具了鉴定意见。上诉人蓬莱市中医医院不认可一审鉴定意见，本院认为，一审鉴定意见系由有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定结论明确，且鉴定人员在一审中出庭接受质询针对蓬莱市中医医院提出的异议陈述了答复意见，并向一审法院发函对于异议问题进行了说明。上诉人蓬莱市中医医院未提供确实充分的证据推翻一审鉴定意见，本院对一审鉴定意见内容予以采信。山东永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见认为，蓬莱市中医医院对杨景云的诊疗行为存在过错，与杨景云身体损害存在因果关系，其过错参与度为10-30%。一审法院结合鉴定意见书的意见，考虑杨景云自身身体状况，酌情认定蓬莱市中医医院的责任比例为16%，并无不当。上诉人杨景云主张一审认定的过错参与度偏低，理由不充分，本院不予支持。上诉人蓬莱市中医医院上诉主张其对杨景云的损失不应承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。对杨景云在蓬莱市中医医院及转院到潍坊市第二人民医院治疗花费的医疗费，一审判决认定蓬莱市中医医院进行赔偿，并无不当。杨景云主张其2018年10月29日至2018年11月21日在潍坊市第二人民医院、2018年11月21日至2019年1月1日在潍坊市中医医院的住院医疗费、购买人血白蛋白花费及在家休养期间不适随诊的门诊花费应由蓬莱市中医医院承担，蓬莱市中医医院不认可，称上述花费与蓬莱市中医医院没有关系。本院认为，上诉人杨景云未对其相关花费的用药合理性申请鉴定，一审亦未对上述费用进行认定，故本院对该部分费用不予处理，杨景云可另案主张权利。关于长期护理依赖费用问题，一审鉴定机构仅认为杨景云定残后存在护理依赖，对具体的护理依赖程度未提出意见，杨景云亦未对护理依赖问题申请鉴定，一审法院未做出处理，二审法院亦不宜处理，上诉人杨景云可另案主张权利。关于伤残赔偿金问题，杨景云一审提交的户口簿、居住证明，能够证实其自2014年一直居住在蓬莱市小门家镇，一审认定伤残赔偿金按照城镇标准计算，并无不当。上诉人蓬莱市中医医院上诉主张杨景云的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，理由不成立，本院依法不予支持。本案认定蓬莱市中医医院对杨景云损失承担16%的责任，杨景云主张精神损害抚慰金，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人杨景云负担1150元，上诉人蓬莱市中医医院负担1150元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  于 青审判员  刘海波二〇一九年十二月二日书记员  于 杨