河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22081号上诉人（原审被告）：河南现代建设集团有限公司，住所地郑州市二七区淮河东路37号。法定代表人：李自贵，董事长。委托诉讼代理人：李晶晶，河南崇迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市冠豫门窗工程有限责任公司，住所地郑州市石化路13号。法定代表人：臧立勇，总经理。委托诉讼代理人：李继现，河南钟秀律师事务所律师。原审被告：郑州市第十八中学，住所地河南省郑州市经开区第三大街33号。法定代表人：段亚萍，校长。委托诉讼代理人：贾鹏，河南润之林律师事务所律师。上诉人河南现代建设集团有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人郑州市冠豫门窗工程有限责任公司（以下简称冠豫门窗），原审被告郑州市第十八中学（以下简称十八中学）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初8957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。现代公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）豫0103民初8957号民事判决书，改判驳回冠豫门窗对现代公司的诉讼请求，或者将本案发还重审；2.一、二审案件受理费由冠豫门窗承担。事实与理由：一、一审认定冠豫门窗已按照要求完成施工，属于认定事实错误。1.一审根据《情况说明》来认定冠豫门窗按照要求完工，与情况说明的内容不符，并且证据不足。一审庭审后，冠豫门窗提供了一份《情况说明》，上面加盖了郑州市第十八中学迁建项目专用章，我方对于该证据的真实性、合法性不予认可。根据合同的相对性，十八中学并不是合同的主体，冠豫门窗是否完工，应该由冠豫门窗与现代公司进行沟通，工程的完工情况也应该由现代公司进行认定，而不是由合同以外的主体出具情况说明。另外，从该份情况说明的内容来看，并没有显示冠豫门窗已经按照要求完工，但是一审判决书在引用该份证据的内容时，凭空多出了“已按照要求完工”这几个字。《情况说明》在证据分类上属于当事人陈述，并不属于书证，具有非常强烈的主观性，是否完工，仍应以现场施工情况及工程验收单等证据为准，仅凭情况说明来认定完工，甚至认定按照要求完工，缺乏相应的证据佐证。2.冠豫门窗的施工工程不符合合同约定。合同第二条、第十三条约定，冠豫门窗的施工日期自2018年11月22日始至2018年12月6日止。但工程至今尚未完工，工期严重延误。合同第三条、第十四条约定，冠豫门窗必须依照合同和施工图纸的约定施工，工程质量必须通过现代公司、业主、监理、质监站的验收和确认，保证一次合格并通过验收。从冠豫门窗目前已施工的情况来看，工程出现多种质量问题，比如部分门窗无法正常关闭、窗户距离墙体距离过宽等问题亟待解决，不符合验收标准。合同第八条约定，工程所用的材料、设备原则上均由冠豫门窗自行采购，但工程所用材料均需得到现代公司、业主及监理的确认，且不得擅自变更。冠豫门窗在施工过程中，撞自更换窗户的颜色与型号，违反了合同约定。冠豫门窗在施工过程中擅自更改窗户开启方式和颜色，且整体工程尚未完工，应待整体工程竣工后重新决算，核算工程款。冠豫门窗也没有证据证明目前的实际施工量为多少。现代公司与冠豫门窗所签合同中约定的总造价依据的标准是按照签订合同时的图纸和施工方案计算所得，但是冠豫门窗在施工过程中，擅自更改窗户的开启方式及颜色，也没有安装窗纱，相对于之前的施工方案，成本有所下降。故冠豫门窗因未按原合同、图纸进行施工，就丧失了按照原合同要求支付工程款的权利和事实依据。根据谁主张谁举证的原则，冠豫门窗应举证证明自行变更后的施工量具体为多少。故依法应判决驳回冠豫门窗的诉讼请求。二、工程款支付条件尚未成就。合同第六条结算及付款方法中，第6.2款约定工程款（进度款）支付条件为：合同内施工项目全部完工，满足验收条件，在现代公司收到业主支付工程款三个工作日内，现代公司支付至合同暂定价的85％。合同第一条第1.6款分包工作内容中，明确约定了冠豫门窗的分包工作包括：图纸范围内的铝合金门窗制作安装和保修期的保修工作，并确保竣工验收一次性合格、原材料检测报验合格、门窗气密性检测、负责门窗专业竣工图制作、竣工资料整理归档。合同第三条工程质量中，第3.1条、3.2条约定了冠豫门窗必须严格按经设计院、业主认可的本工程的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件中规定和现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工。确保工程质量为合格。本工程必须由现代公司、业主、监理、质监站的验收和确认。保证一次合格并通过验收。由此可见，现代公司支付85％合同暂定价需要达到以下必要条件：1.分包项目全部按照设计院、业主认可的图纸施工并完工；2.满足验收条件，由现代公司、业主、监理、质监站的验收和确认。保证一次合格并通过验收；3.原材料检测报验合格、门窗气密性检测合格、负责门窗专业竣工图制作、竣工资料整理归档。但时至今日，冠豫门窗仍未完工，更没有向现代公司提供各项检测报告、竣工资料等文件。故本案支付工程进度款的条件并未成就，冠豫门窗的诉请不应得到支持。三、冠豫门窗没有按照诚实信用的原则，严格履行合同义务。冠豫门窗具有先履行的义务，因未按约履行，现代公司作为后履行义务的一方有权拒绝支付工程款。按时、保质、全面的完成施工是冠豫门窗的合同义务，并且根据合同第六条的约定，冠豫门窗履行义务在前，现代公司支付工程进度款的义务在后，但是通过以上的分析，冠豫门窗显然没将先履行的义务履行完毕。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”现代公司有权拒绝支付工程款。四、十八中学支付给现代公司多少款项是现代公司与十八中学之间沟通协商的结果，不能因此决定现代公司就应该支付给冠豫门窗多少工程款。一审法院以十八中学支付给现代公司部分工程款为由，要求现代公司支付给冠豫公司工程款，突破了合同的相对性。综上，一审法院认定的事实缺乏证据支持，冠豫门窗没有完工并且没有根据合同进行施工，一审中冠豫门窗也没有申请工程量鉴定，故一审法院查明的事实有失公允，望二审法院查明案件事实，改判驳回冠豫门窗对现代公司的诉讼请求，或者将本案发还重审。冠豫门窗辩称：一、2018年11月22日，冠豫门窗与现代公司签订门窗工程专业分包合同。合同签订后，冠豫门窗按照合同约定已将涉案门窗工程安装完成，履行了自己的合同义务。目前该工程已经投入使用，且十八中学出具了涉案门窗工程已经由冠豫门窗按照要求完成施工的证明，同时十八中学提供证据证明其已按照与现代公司所签订的建设工程施工合同约定，支付给了现代公司合同总价款85%的工程款。冠豫门窗所提交的证据已经充分证明涉案门窗工程已经安装完成。现代公司没有按照合同约定支付工程款，其应当支付相应的工程款，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、工程款支付条件已经成就。冠豫门窗按照诚实信用原则严格履行了合同义务，现代公司应当支付工程款。现代公司未按照约定履行已构成合同违约。涉案合同第6.2条明确约定，合同内施工项目全部完工，满足验收条件。在甲方收到业主支付工程款三个工作日内，甲方支付至合同暂定价的85%。涉案工程已经安装完成并投入使用，且业主十八中学已将工程款支付给现代公司。根据合同约定，工程款支付条件已完全成就，现代公司应当支付剩余工程款，现代公司未按照约定支付工程款，已构成合同违约。综上应依法驳回现代公司的上诉请求。十八中学述称，本案涉案工程是由十八中学与现代公司签订的施工合同。十八中学已经按合同约定履行了自己的义务，现代公司与冠豫门窗之间的纠纷与十八中学无关。一审判决关于十八中学的部分，认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。冠豫门窗向一审法院起诉请求：1.二被告及时对原告方所承包的工程进行决算；2.二被告依照合同约定支付至工程款85％（未付金额334655元）。一审法院认定事实：1.2018年11月22日，原告冠豫门窗与被告现代公司签订《门窗工程专业分包合同》，约定原告承包郑州市郑航北路北、碧云路西的十八中学迁建工程；分包工作内容为图纸范围内的铝合金门窗制作安装和保修期的保修工作，并确保竣工验收一次性合格、原材料检测报验合格、门窗气密性检测、负责门窗专业竣工图制作、竣工资料整理归档；合同造价采用固定单价合同，门窗工程量合计约2010㎡工程量以最终决算为准，合同总造价约864300元，分包合同中固定平方430元单价按分包合同约定是固定不变的，在整个分包合同的有效期内，不因法律、法规、规定、兑换率的变化或市场相关价格浮动而做出调整。结算及付款方法为据实结算，工程进度款支付为合同内施工项目全部完工，满足验收条件，在现代公司收到业主支付工程款三个工作日内，现代公司支付至合同暂定价的85％；决算结束后支付至最终工程造价的95％；剩余5％作为质量保证金，质保期满两年无息结清。合同还就其他事项进行了约定。2.被告十八中学与被告现代公司签订建设工程施工合同的总价款为19015121.24元，被告十八中学已经支付16162853.04元，支付比例为85％。3.原告提供盖有郑州市第十八中学迁建项目专用章的情况说明一份，主要内容为：由原告承包十八中学项目男生宿舍楼、教职工及女生宿舍楼门窗工程已按照要求完成，此次甲方所检查的问题已经检修完成，后续门窗质量问题，在原告维修范围内仍由原告继续负责维修。一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务，本案中，原告与被告现代公司签订的涉案合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，原告及被告现代公司应当按照合同的约定全面履行自己的合同义务。根据合同中关于工程款（进度款）支付的约定，原告提供了涉案工程已经安装完成的证据，且被告现代公司已经收到十八中学总工程款的85％，另被告现代公司已经支付原告工程款400000元。综上，被告现代公司应当按照约定支付原告合同暂定价的85％（734655元），扣除已经支付的400000元，剩余334655元被告现代公司应当向原告支付。故原告要求被告现代公司支付334655元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告辩称因在合同履行过程中发生的变更，其可在与原告决算时进行解决。关于原告诉请二被告对原告所承包工程进行决算的问题，没有相关法律法规的依据，一审法院不予处理。关于原告请求被告十八中学支付工程款334655元的问题，因被告十八中学不是原告主张涉案合同的相对方，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告河南现代建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州市冠豫门窗工程有限责任公司支付工程款334655元；二、驳回原告郑州市冠豫门窗工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半收取3160元，保全费2193元，由被告河南现代建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，冠豫门窗提供盖有郑州市第十八中学迁建项目专用章的情况说明一份，无“按照要求”字样。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，冠豫门窗与现代公司签订的《门窗工程专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。冠豫门窗与现代公司应当按照合同的约定全面履行合同义务。现合同内施工项目已全部完工，现代公司已经收到十八中学总工程款的85％，而合同约定的满足验收条件与通过验收明显不是同一概念，因此，根据合同中关于工程款（进度款）支付的约定，现代公司应支付至合同暂定价的85％，即734655元。现代公司已经支付冠豫门窗工程款400000元。一审法院判令现代公司向冠豫门窗支付剩余的334655元，并无不妥。合同履行过程中发生的变更，现代公司与冠豫门窗结算时可以解决；工程质量问题，现代公司亦可另行主张。综上，上诉人现代公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6320元，由上诉人河南现代建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十二月十九日书记员  乔梦龙