江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民再13号监督机关：江西省景德镇市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：景德镇市枫树山林场，住所地景德镇市昌江区黎明路51号，组织机构代码：49124037-4。法定代表人：胡巧省，景德镇市枫树山林场场长。委托诉讼代理人：吴安平，缪飞翼，江西法烁智律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：史牡香，女，汉族，1966年3月4日出生，余干县人，住景德镇市。委托诉讼代理人：李晓兰，江西方盈律师事务所律师。申诉人景德镇市枫树山林场（以下简称“枫树山林场”）与被申诉人史牡香劳动争议纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院2017年8月25日作出（2017）赣02民终406民事判决，向江西省景德镇市人民检察院（以下简称“市检察院”）申诉，该院以景检民（行）监[2018]36020000031号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论，于2019年6月17日作出（2019）赣02民监6号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人枫树山林场及其委托诉讼代理人吴安平、被申诉人史牡香及其委托诉讼代理人李晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省景德镇市人民检察院提出再审检察建议，称经审查查明，2002年之前，枫树山林场的农业生产方式是与下属农业队签订承包合同，史牡香作为农业队成员在农业队种田，主要是多种多得、少种少得、不种不得，除上交一定数量的公粮、定购粮外其余自给自足，枫树山林场不支付任何报酬。从2003年开始，农业队改为苗圃种植，枫树山林场与史牡香未再续签承包合同，但双方一直延续此前的合作关系，种植苗圃的种子、化肥、生产工具等均由枫树山林场提供，枫树山林场每月会预支一定费用给史牡香作为生活费，年底再按生产总额减去预支费用支付全部费用。另在审查过程中经调查查明，枫树山林场与史牡香并无隶属关系，枫树山林场对史牡香并无具体的管理行为，史牡香的工作时间也是自由安排的，既不需要朝九晚五的按时上、下班，也不需要遵守枫树山林场的规章制度；枫树山林场还提供了浮梁县湘湖镇古田村村民委员会出具的《情况说明》，以证明自2003年以来，除种植季节以外的空闲时间史牡香还能租种该村村民田地，以此获取的收入作为生活主要来源。市检察院经审查认为，江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民终406号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、枫树山林场与史牡香之间的关系属劳务承包关系。2002年之前，史牡香与枫树山林场签订了承包合同在枫树山林场农业队种田，与枫树山林场之间属劳务承包关系。2003年以后枫树山林场的农业队改为苗圃队，工作从种田变为种树，枫树山林场虽未再与史牡香重新签订承包合同，也未签订劳动合同，但史牡香仍然继续2002年以前的劳作模式，双方之间的权利义务并未发生改变，仍是劳务承包关系。另外，从史牡香领取报酬及枫树山林场支付报酬的依据来看，是按史牡香种树的多少来计算的，也就是按工作成果来领取报酬，符合劳务承包关系的特征，故双方之间属劳务承包关系。二、枫树山林场与史牡香之间不存在事实上的劳动关系。本案中，因史牡香与枫树山林场之间没有签订书面劳动合同，故要判断双方之间是否存在劳动关系则需判断双方是否存在事实上的劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定和各项劳动规则制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知，用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系必须同时满足以上三个要件，而史牡香除按照约定完成苗圃种植以外，并不需要遵守枫树山林场的考勤、考核、奖惩等相关工作制度；并且由于育苗的季节性和特殊性，史牡香的劳作时间多集中在每年的3、4、5月份，除此之外的空闲时间，史牡香则租用古田村村民田地种植农作物，作为主要收入来源；枫树山林场对史牡香不作任何管理，史牡香与枫树山林场之间并无管理与被管理的隶属关系。故，史牡香与枫树山林场之间的关系并不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第（二）项之规定，所以双方之间并不存在事实上的劳动关系。综上所述，你院（2017）赣02民终406民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第二款，最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第八十八条的规定，经检察委员会讨论决定，建议你院依法再审。枫树山林场申诉请求：撤销本院（2017）赣02民终406号判决，在查清事实的基础上依法改判确认申诉人与被申诉人之间无劳动关系或将案件发回重审。事实与理由如下：（1）双方之间的法律关系表面上看与劳动关系存在部分相近之处，但实质上并不符合劳动关系的核心要件，因此双方之间并不存在劳动关系。依据《国营企业招用工人暂行规定》第十二条规定：企业招用工人，应当在城镇招收。在《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》实施前，国营企业招用农村户口人员，应当履行相关招工手续并报经省政府批准。在本案中，史牡香并未履行以上法定手续，与枫树山林场不存在关系，这也与史牡香在农业队承包种田的事实相互印证。在《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》实施后，劳动关系的存在须具备以下几种条件：1、劳动关系一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，另一方是符合劳动法所规定条件的用人单位；2、劳动者与单位之间签订劳动合同或者存在事实劳动关系；3、劳动者与单位之间具有人身隶属性质，用人单位与劳动者存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，且劳动者实际接受用人单位的管理、指挥、监督；4、用人单位建立劳动者档案信息，劳动者遵守用人单位的规章制度，并服从用人单位的工作安排；5、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。史牡香仅是在春季育苗期（每年的2至5月份，每月平均不超过一周工作时间）、拔草旺季（每年的6至8月份，每月平均工作不超过10天时间）相对集中工作以及些许零星的管护。史牡香的育苗工作属于季节性工作，并不符合劳动关系成立的条件。其次，本案中主张劳动关系成立的系史牡香等人，且主张事项也并非前述法律规定的举证责任倒置情形，因此举证责任的承担方式应当是史牡香等人。其提交的9组证据，无法证实双方之间存在劳动关系，应当承担举证不能的不利责任。再次，史牡香的收入是每月领取，但实际上是属于预付性质，每一年度的苗圃结算表、结算余额领取表可以清楚显示预付款多退少补特点，这与工资性质明显不同。另外，史牡香每年还要缴纳一定金额的管理费。最后，就双方具体结算金额细节详细分析如下：（1）史牡香每年度1至12月获取的金额相同，印证预付款按月平均支付的特点；（2）史牡香除了前述1至12月每月获取等值金额之外，每年还另外获取了结算款（以2015年例，抬头为2015年1月1日至2015年12月31日止的金额领款表，有史牡香等领款人签字），该结算款金额与之前的每月等值金额完全不同，明显呈现出多退少补的特性；3、年底结算款的计算方式为：（苗木总值）-（总预付款）-（化肥、耕田等各项林场代付的支出金额）-（管理费等），以2015年为例，枫树山林场提交了垫付化肥、耕田费等全部费用原始票据，其数据与史牡香等人签字的《苗圃育苗结算表》数据吻合，即双方承包结算的事实清晰可见。（2）关于本案程序情况。本案申诉人以及被申诉人多数的核心证据均在原一、二审中予以提交，剩余的证据则均系原二审判决生效之后发生的新证据，因此被申诉人方称申诉人举证超时于法无据。并且，申诉人在再审审查阶段也就全部证据递交给了法院。本案系经过了一、二审之后依职权再审的案件，更应当查清案件的基本事实，关注证据本身说明的事实。综上，史牡香不论是从时间还是从工作方式上看，均与正常人所理解以及认知的一般意义上的职工有着显著不同：每天做多做少自己安排也可不做，无需按点上班随时自由离去、奖惩纪律与己无关、工作量以每年12个月计每月平均几天、可以租田可以做小工另外赚钱、年底结算成果不佳还要倒找钱给单位等等，如果史牡香可以被认定与枫树山林场之间存在劳动关系，那么该司法导向将造成难以估量的大面积负面影响。史牡香辩称，（1）被申诉人与申诉人之间虽未签订书面劳动合同，但根据《劳社部发（2005）12号》规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。1、申诉人为国有林场，具有用工主体资格，被申诉人为具有完全民事行为能力，具有劳动能力，符合法律、法规规定的劳动者的主体要件；2、被申诉人1987年到申诉人处工作，开始是在农业队种田，申诉人在举证中也证实2003年农业队合并为苗圃队。农业队人员中有的分配种水稻，有的分配种苗圃。说明申诉人对被申诉具有人事管理职责，被申诉人必须按照申诉人的安排进行生产劳动。3、被申诉人从事的劳动不论是种田还是种苗圃都是申诉人单位的主要业务。苗圃所需种子、化肥、农药生产工具等均由申诉人提供，都纳入了申诉人的生产成本。4、提供的被申诉人签领的工资表也可以证实：被申诉人是以工资的形式领取报酬。5、被申诉人因为工种的特殊性，不可能按照机关的制度作息，绩效考核的方式也不一样，而考核被申诉人的只能是申诉人的劳动成果。（2）申诉人提供的农业生产承包合同等证据更能证明双方存在劳动关系。1、从合同双方来说，乙方为农业队，并不是个人与申诉人签订的承包合同。农业队的队长就是正式职工殷仕林，现已退休。2、申诉人与被申诉人之间的劳动方式显然与一般承包有本质的区别。被申诉人不但要完成申诉人下达的苗圃任务，还要根据完成任务的情况进行绩效考核。完成任务的过程中，还要接受申诉人的技术人员的指导、指派。双方这种工作方式充分体现了管理与被管理的关系。3、《景德镇市人民政府关于推进国有林场改革的指导意见》提到“国有林场可以把经济林承包给职工经营，也可以采取‘分股不分山’的方式，把股权量化给职工”，这说明承包只是林场经营的一种方式和改革方向，并不能否定双方事实的劳动关系。4、申诉人提供的工资表等证据可以充分证实：被申诉人和申诉人的职工所从事的是一样的劳动，都是从事苗圃种植。领取的是一样的工资，工资内容也是一样。只是2015年被申诉人要求职工待遇以后，申诉人就将被申诉人的工资表改为劳务费发放表。5、申诉人称其进人需要严格的审批程序，但是被申诉人吴开建的妻子邱香英与吴开建是一起到林场工作，从事的是一样的劳动，领取的是一样的报酬，为何吴开建没有转为正式职工。既然《承包合同》中农业队焦明福、殷仕林享有正式职工作权利，为什么被申诉人不能享有普通职工的权利。本案是因检察机关再审检察建议而予以再审，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第二款：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级检察院备案”，但是申请人提交的证据都是历次诉讼中提交的证据，并不属于新的证据，也没有其他提起再审的情形，更不是调解书不会涉及损害国家、社会公共利益，因此申诉人申请再审的理由没有事实和法律依据。同时，申诉人在申请书提到如果判决其承担社保费用，会转嫁到政府承担，这显然是绑架法院、绑架政府。史牡香向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告之间存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告史牡香起初在被告农业队种田，后由农业队转为苗圃队种树苗。种子、化肥、生产工具等均由被告提供，苗木成林后由被告销售收益，原告是按月领取工资。原告所从事的劳动不论是种田还是种苗圃都是被告单位的主要业务，原、被告之间存在事实劳动关系。为此，原告于2015年4月5日向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月15日景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出景劳人仲裁字（2015）第042号仲裁裁决书，以原、被告签订的是农业生产承包合同，双方系承包关系，被告支付的费用不是工资，被告提供的员工花名册及工资表中未包括原告为由裁决原、被告之间不存在劳动关系。原告认为，被告提供的农业生产承包合同从合同的主体及合同的目的来说，恰恰能证明原、被告不是承包关系，而是事实劳动关系。正因为被告否认原、被告之间的劳动关系，所以没有将原告列入员工名册及在工资表上体现。被告按月支付给原告的报酬完全具有工资的性质。仲裁委员会的裁决存在错误。史牡香等人对该仲裁裁决不服，遂向景德镇市昌江区人民法院提起诉讼，该院于2015年1月19日受理后，于2016年1月13日作出（2015）昌民一初字第174号民事判决：驳回原告周命兰、吴开武、史三娇、查开火、徐木香、张克水、吴月英、张天良、史牡香、吴开文的诉讼请求。史牡香及上述人员均不服该判决，上诉至本院。本院于2016年3月17日作出（2016）赣02民终87号民事裁定：一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2015）昌民一初字第174号民事判决；二、发回景德镇市昌江区人民法院重新审理。重审后，一审法院经审理查明，原告于二十世纪八十年代、九十年代由其家乡余干县来到被告景德镇市枫树山林场落户。并在被告景德镇市枫树山林场处工作，起初在农业队种田，2003年开始，原告方由农业队转为苗圃队种树苗。其中生产中的种子、化肥、生产工具等生产资料皆由被告提供，原告方皆按月领取固定工资。原告方从事的生产劳动为被告单位的主要业务。且原告张天良在被告处交纳党费和过党组织生活。原告方至今仍然在被告处工作，因原告主张其与被告存在事实上的劳动关系，于2015年4月5日向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年5月15日景德镇市劳动人事争议仲裁委员会作出景劳人仲案字（2015）第042号仲裁裁决书。裁决结果为：原、被告之间不存在劳动关系。因原告方不服该裁决结果，故诉至一审法院要求：1、请求确认原被告之间存在劳动关系，被告给原告买养老保险；2、本案诉讼费由被告承担。以上事实，由原告提供的证据材料、质证意见、及双方的当庭陈述予以证实。一审法院认为，根据对本案焦点问题的论证可以认定原被告之间具有事实上的劳动关系且被告方作为用人单位有义务为原告方缴纳基本养老保险。对原告的主张于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、原告史牡香与被告景德镇市枫树山林场之间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三个月内，被告景德镇市枫树山林场为原告史牡香办理养老保险参保手续，具体金额和起算时间以社保经办部门认定为准。枫树山林场不服一审判决，上诉请求：1、撤销景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初276号民事判决，依法改判确认枫树山林场与史牡香之间无劳动关系，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由史牡香承担。事实理由：其向原审法院提供的农业生产承包合同、浮南人员变动表、现金支付凭证、2014年度苗圃育苗结算表和结算内容等系列证据，特别是史牡香在原审起诉状中对农业生产承包合同的真实性的自认，可以证实双方间属劳务承包合同法律关系，但原审法院以其提供的农业生产承包合同是复印件为由，不予认定，属认定事实错误。史牡香等人提交的工资表实际上是生活费；党费交纳凭证与是否是职工无任何关系；就业证是其单方申请行为；职工证明无证人出庭无法质证，但原审法院依据史牡香等人提交的上述证据认定形成一个证据链，并认定双方存在事实上的劳动关系，是完全不顾客观事实且违背民事证据认定规则强词夺理的论述，综上，枫树山林场与史牡香等人之间形成的实为劳务承包合同法律关系，而非劳动合同法律关系。二审法院经审理查明：2002年之前，上诉人枫树山林场农业生产的方式是与下属农业队签订承包合同，被上诉人作为农业队的成员在农业队种田。主要是多种多得，少种少得，不种不得。除上交一定数量的公粮，定购粮外，其余自给自足，上诉人不支付任何报酬。自2003年开始，农业队改为苗圃队，上诉人便没有与苗圃队签订承包合同，被上诉人的工作也由农业队种田改为在苗圃队育苗种树，由上诉人提供种子、化肥、工具等，被上诉人负责育苗种树，按月领取工资，苗木由被上诉人销售。另查明，史牡香等十九人向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的请求是：请求确认史牡香等十九人与枫树山林场存在劳动关系。其他查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，劳动合同关系中的主体是确定的，即接受劳动的一方只能是单位，提供劳动的一方是自然人，在劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而劳务关系中除主体具有多样性外，提供劳务的一方一般只获得劳动报酬。本案中，史牡香于1992年至2003年期间是在枫树山林场农业队种田，而农业队与枫树山林场浮南分场签订了承包合同，在此期间，枫树山林场并未向史牡香发放工资，史牡香也并未享受相关的职工待遇，故1992年至2003年间，史牡香与枫树山林场之间不存在劳动关系。2003年之后，史牡香由农业队种田转为苗圃队育苗种树，生产中的种子、化肥、生产工具等生产资料均由枫树山林场提供，苗木也由其销售，史牡香则听从上诉人的安排从事育苗种树劳动，并在上诉人处领取劳动报酬，双方已形成事实上的聘用劳务关系，故2003年之后，史牡香与枫树山林场之间存在劳动关系。因史牡香向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的请求是确认其与枫树山林场存在劳动关系，而其在原审诉讼中增加诉请：请求枫树山林场为其购买社保、医保等事项，因该项诉请未经劳动争议仲裁委员会先行仲裁，原审法院直接予以评判，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，故应予撤销。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更景德镇市昌江区人民法院民事判决书（2016）赣0202字民初276号第一项为；“史牡香与景德镇市枫树山林场自2003年之后存在劳动关系”；二、撤销景德镇市昌江区人民法院民事判决书（2016）赣0202字民初276号第二项。本院再审期间，双方当事人均向本院提交了以下证据，质证意见及证据认定情况如下：枫树山林场向本院提交了以下证据，第一组证据：（1）景劳人仲案字（2015）第042号《仲裁裁决书》，（2）景德镇市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁过程中调取的景德镇市枫树山林场浮南分场职工《花名册》、《调查笔录》；（3）仲裁过程中林场出具的《农业生产承包合同》；（4）仲裁过程中史牡香代理人向仲裁委员会提交的《代理词》。证明目的：（1）史牡香向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认双方之间存在事实劳动关系，在劳动仲裁阶段的裁决结果为：双方之间不存在劳动关系；（2）经劳动争议仲裁委员会调查，史牡香不在林场职工名录中，不属于林场职工；（3）从90年代起至2003年，史牡香与林场之间签订了《农业生产承包合同》，双方是业务承包关系，由史牡香承包林场土地用于种田，在2003年农业队合并为苗圃队之后，双方的承包关系延续，只是种田改为育苗；（4）在仲裁过程中，史牡香一方提交的代理词也印证了《农业生产承包合同》的真实性；第二组证据：（1）景德镇市昌江区人民法院（2018）赣0202民初406号《民事判决书》；（2）2018年5月9日《一审民事纠纷案件庭审笔录》；（3）景德镇市中级人民法院2018年8月17日谈话笔录；（4）吴开建等人与申请人签订的《补助协议书》，5、林场职工《绩效奖励发放表》。证明目的：（1）林场向景德镇市昌江区人民法院起诉史牡香，要求确认双方之间存在的是非全日制性质的劳动关系，一审判决结果为：2003年之后双方之间存在非全日制性质的劳动关系；（2）史牡香的工作方式随意自由，劳作时间由其自行安排，平时也租用附近村民田地种植农作物作为主要收入来源；（3）史牡香无需遵守景德镇市枫树山林场的管理制度，也不参与林场的奖惩，与景德镇市枫树山林场之间也无隶属及人身依附性，不存在管理与被管理的关系；（4）史牡香是根据育苗面积多少，苗圃质量等领取承包费，景德镇市枫树山林场按月提前预付生活费后双方在年底结算；（5）史牡香每年需要按照产值的10%左右向申请的缴纳管理费；（6）史牡香的劳作时间多集中在每年的3、4、5月份，全年平均每月大概只有几天的劳作时间，工作时间自主安排；第三组证据：（1）古田村村民委员会出具的《情况说明》（2018年1月8日出具）；（2）古田村村民戴祖床、李宝凑、刘有才、张广顺出具的《证明》。证明目的：每年的3、4、5月份育苗旺季之外，史牡香等十人则租用古田村村民田地种植农作物，并以此为生活来源；第四组证据：（1）2012《工资表》、《苗圃育苗结算表》、《育苗结算单据》，（2）2015年《工资表》、《苗圃育苗结算表》、《育苗结算单据》（该育苗结算单有史牡香的签名确认），（3）2015年林场为史牡香苗圃中垫付支出的化肥、农药、耕田费等费用票据，证明目的：（1）史牡香与申请人全日制职工收入构成细项完全不同，无基本工资、粮贴、副食品补助、活动费，仅有发放的预付生活费的金额；（2）史牡香的收入表面上是按月领取，但实际上是属于预付承包款性质，且该预付款呈现出多退少补特点，在2012年年底结算时出现的倒扣金额有力的印证该事实；（3）农药、化肥、耕田费等各种物资均是由史牡香自行购买，林场先行垫付，该事实在史牡香签字确认的《育苗结算单据》中得以印证；（4）林场与史牡香之间的付款情况是：由林场根据史牡香承包苗圃面积提前预付苗木收购款，以按月的方式提前预付给史牡香，生产资料化肥及耕地费等由史牡香自行购买，林场先行垫付，年底根据苗木品质数量得出实际收购总会，再扣减去月预付款、垫付生产资料款等，得出史牡香最终获得款，如多得了林场的预付款还需要倒扣。史牡香的质证意见：第一组证据：仲裁裁决书真实性没有异议。但是不能达到申请人的证明目的，根据法律规定仲裁是前置程序，因劳动者提起了诉讼，因此仲裁裁决最终并未生效。《农业生产承包合同》的真实性有异议，对方未提供原件。并且上面的签名是当时农业队的队长，也是林场的正式职工焦明福。还有一份是正式职工殷志明带头签的。对《花名册》的真实性不予认可；第二组证据：真实性、合法性不予认可。我方一直要求对方出具工资表，但对方一直没有提供。关于《补助协议书》，是之前判决了双方存在劳动关系后，申请人又诱使部分职工签署《补助协议书》，自认存在非全日制劳动关系，以非全日制合同关系再次起诉，本身就构成重复起诉。史牡香因为工作性质特殊，所以工作时间相对自由；第三组证据：真实性不予认可。古田村村民委员会根本不认识在场的十位被申请人，只是根据林场的要求开具了《情况说明》。其中的几个村民也不认识在场的十位被申请人；第四组证据：真实性不予认可。史牡香的工资是按月支付的，在2015年之后，申请人将工资表改成了劳务工资表。林场提供了化肥、农药等生产的成本，之所以在日后扣除只是林场绩效考核的一种方式。如果是承包就应该是自主经营，而不存在由林场支付各项开支，也不应由林场负责销售。本院对枫树山林场提交证据的认定：第一组证据：真实性、关联性、合法性均予以认可。双方当事人自90年代到2003年签订了《农业承包合同》，构成承包关系；第二组证据：真实性、合法性予以认可。景德镇市昌江区人民法院认定2003年之后双方之间存在非全日制劳动关系的判决系未生效判决，最终也以枫树山林场在二审阶段撤诉结案，故该案与本案不具有关联性；第三组证据：合法性、关联性予以认可。史牡香等十人中确有部分在古田村做小工的情况；第四组证据：真实性、合法性、关联性予以认可。该组证据证明史牡香的工资是按月发放，化肥、农药等生产物资费用均由枫树山林场提供，苗木由枫树山林场统一销售，年底进行绩效结算。史牡香向本院提交了以下证据。第一组证据：身份证复印件，证明目的：证明史牡香身份情况，诉讼主体资格；第二组证据：景德镇市劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书（景劳人仲案字[2015]第042号），证明目的：史牡香就劳动争议已经申请劳动仲裁；第三组证据：林场老干部、职工出具的证明一份，证明目的：史牡香1987年到枫树山林场浮南农业队种田，2003年改种苗圃地。原告一直在林场工作；第四组证据：机关事业单位工人技术岗位证书，证明目的：与史牡香一起到浮南分场的吴开建妻子邱香英转为林场的正式职工；第五组证据：景访转字[2014]436号关于吴开武等八人向信访局反映请求办理养老保险的函回复一份，枫树山林场办理吴开武等八人信访答复意见书（枫树山林场[2015]01号一份），信访事项处理意见书（信访件编号：15.01）一份，证明目的：（1）吴开武等人分别是于上世纪八、九十年代来枫树山林场的劳工人员，（2）吴开武等是应枫树山林场发展需要请来已落户枫树山林场员工，（3）社保、医保计算在工资定额中（注：场方须提供工资花名册），（4）场方的函复和答复：一是依据有关政策；二是咨询了市劳动监察、人保局等相关部门，请示了林场主管局林业局；三是对吴开武等与枫树山林场关系却无结论；第六组证据：景德镇枫树山林场委员会党费证（张天良）；浮南分场党支部成员照片，证明目的：张天良是枫树山林场浮南分场的党组织关系、党支部成员；第七组证据：枫树山林场浮南分场生产、生活、实验基地面貌一角照片，证明目的：（1）浮南分场由农业转种苗圃林；（2）吴开武等人由外行变为育苗能手，科学实验领军人；（3）参天大树见证了浮南分场成长史，现在的浮南已成为整个景德镇植树造林苗圃基地；（4）史牡香等十人也由原场方提供的一层瓦房，乔迁至二层、三层楼房居住生活变化；（5）史牡香所从事的是枫树山林场主业，与枫树山林场一起发展、变更；第八组证据：2018年7月16日景德镇市枫树山林场浮南分场发布的对老劳务人员进行生活费补助的通知，浮南分场与部分职工签订的《补助协议书》十份，证明目的：（1）枫树山林场认可双方存在劳动关系，但认为是非全日制劳动关系；（2）枫树山林场是违法发放补助，并存在妨碍诉讼的违法行为；第九组证据：(2015）昌民一初字174号民事判决书、（2016）赣02民终87号民事裁定书、（2016）赣0202字民初270号民事判决书、（2017）赣02民终408号民事判决书、（2018）赣02民终648号民事裁定书、（2018）赣0202行初28号行政判决书；证明目的：（1）吴开武等人从2015年开始通过法律途径维护自己的权益，一直相信法律能给予公正的裁决；（2）经过数年的审理，事实已经十分清楚，枫树山林场所谓的新证据已经在数次审理中一再举证、质证，根本不属于新证据。枫树山林场质证意见：第一组证据：无异议；第二组证据：无异议；第三组证据：证明目的不能成立，被申请人除了在林场工作外，还在其他地方工作；第四组证据：关联性不认可。吴开建的妻子是因为表现优异，经过正当程序录用，与本案无关联；第五组证据：无异议；第六组证据：关联性不认可。张天良确实是党员，但党组织关系与劳动关系不同。并且党费证的交纳只有一两年，并非持续性；第七组证据：关联性不认可；第八组证据：是我们在依法依规自愿的情况下作出了调解，有得于纠纷的解决；第九组证据：无异议。但证明目的不成立。本院对史牡香提交证据的认定：第一组证据：合法性、真实性、关联性均予认可。可以认定史牡香的身份情况；第二组证据：合法性、真实性、关联性均予认可。本案已经劳动仲裁部门仲裁；第三组证据：合法性、真实性、关联性均予认可。史牡香自90年代初到枫树山林场工作，2003年由种稻田改为种苗圃；第四组证据：合法性、真实性予以认可。但邱香英非本案当事人，与本案不具有关联性；第五组证据：合法性、真实性予以认可。史牡香等人多次到信访部门、林业部门反映情况，提出相关要求，但与本案不具有关联性；第六组证据：合法性、真实性予以认可。但党组织关系不同于劳动关系，不能证明其存在劳动关系；第七组证据：合法性、真实性予以认可。但与本案不具有关联性；第八组证据：合法性、真实性均予认可。但调解系双方当事人自愿签署，与本案不具有关联性；第九组证据：合法性、真实性、关联性均予认可，本案经历多次审理。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点为：枫树山林场与史牡香之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，判定本案当事人双方是否存在劳动关系的关键点为：枫树山林场的各项规章制度是否适用于史牡香，史牡香是否接受枫树山林场的管理、约束、支配，双方之间是否存在身份上的隶属关系。根据原一、二审查明的事实，史牡香并不受枫树山林场的各项劳动规章制度的约束，史牡香除按照约定完成苗圃种植以外，并不需要遵守枫树山林场的考勤、考核、奖惩等相关管理制度，且史牡香等人的劳作时间多集中在每年的3、4、5月份，而在集中劳作的几个月中也无需接受枫树山林场的任何管理，劳作的具体工作时间均由史牡香自行安排，无需向枫树山林场汇报，枫树山林场亦无权干涉。同时史牡香劳作之余是否从事其他工作，也无需经枫树山林场批准，枫树山林场亦不予干涉或阻扰。故而，史牡香与枫树山林场之间并不存在管理与被管理的隶属关系。其次，史牡香虽然每月从枫树山林场领取以“工资表的形式”发放的生活费，但从史牡香数年的“工资表”可以看出，其每月工资数额基本相同，工资组成部分也仅为单独一项，与枫树山林场提供的其他正式职工工资表组成内容明显不同，且每年年底枫树山林场均会与史牡香进行一次总核算，将史牡香该年度种植的树苗总数乘以均价，再扣除每月预付的生活费和枫树山林场先行垫付的化肥、农药、技术人员指导等费用，通过多退少补的形式，最后形成该年度史牡香的具体收入总额。而在一般劳动关系中，用人单位虽然亦会与劳动者约定部分绩效工资予以奖励劳动者的工作积极性，但均在基本保底工资的基础上设立的，本案中史牡香获得的收入是根据其最终栽种的树苗总量计算得出的，即史牡香的收入受苗圃种植的产量影响，如该年度苗圃种植产量较低或歉收最终会直接减少史牡香的收入。故而，史牡香以其自身种植技能、生产劳动等承担相应的种植风险，该自负盈亏的形式明显与存在劳动关系的用人单位对劳动者按时足额发放工资存在较大区别。因此，史牡香与枫树山林场之间并不构成劳动关系。综上所述，江西省景德镇市人民检察院的检察建议与枫树山林场的再审请求理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）赣02民终406号民事判决；二、驳回史牡香的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由史牡香负担。本判决为终审判决。审判长  阎志海审判员  曹谨超审判员  王慧莲二〇一九年十二月十九日法官助理刘樱书记员朱梦婷