辽宁省营口市站前区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0802民初1560号原告：张喜存，男，1965年3月17日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：张志国、康晓东，系辽宁海润律师事务所律师。被告：田威，男，1980年3月12日出生，汉族，现住大石桥市。被告：杨彬彬，女，1979年10月20日出生，汉族，现住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：张宪君，系营口市站前区万事达法律服务所法律工作者。原告张喜存与被告田威、杨彬彬生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张喜存的委托诉讼代理人、被告田威、被告杨彬彬的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费16237.17元、住院伙食补助费3300元、营养费3300元、误工费14780元、护理费9531元、交通费500元、后续治疗费10215元、鉴定费720元。2、判令二被告支付精神损害抚慰金10000元。3、判令二被告承担诉讼费等相关费用。事实与理由：2019年2月，被告田威找到原告说其承包了营口万达小猪小牛韩式烤肉饭店装修拆除工程，要原告为其施工。2019年3月1日原告在施工过程中因储藏间墙壁倒塌，将原告腿部砸伤。2019年3月2日0时19分，原告被送入营口骨伤医院救治，经检查为左小腿、右足压砸伤、左胫腓骨开放粉碎性骨折、右足第一楔骨开放骨折、右足拇收肌断裂。原告于2019年5月7日出院共计住院66天，医嘱为院外每隔5日钉道换药，保持敷料整洁干燥，加强营养，促进骨折愈合，加强护理，避免外伤，加强患肢功能锻炼，严禁左下肢下地负重，半个月后门诊复查，定期复查，不适随诊。在此期间原告多次找到被告要求支付赔偿，但被告拒不支付。现根据《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被告田威雇佣原告为其提供劳务，事实清楚，证据确实充分，足以认定原告与被告田威之间劳务关系成立。原告在提供劳务过程中受到损害，故原告受到的损害后果依法应由被告田威承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杨彬彬明知被告田威没有施工资质，仍将拆除工程发包给被告田威，故作为发包人的被告杨彬彬依法应承担连带赔偿责任。现诉至贵院，请求判如所请。被告田威答辩：一、请求法院驳回对被告田威雇佣关系请求。原告与被告田威不存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇佣人在一定或特定期间内受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受被雇佣人提供的劳务并约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系属于隶属关系，被告田威与原告是平等关系，同工同酬，因劳动都受到被告杨彬彬控制和指挥，遵守其规章制度。田威系该工程联络人，也是代办和召集人，系雇员。雇佣关系的成立需要雇主和雇员之间存在雇佣合意。张喜存、田威及其他工人是一个松散的组织，任何人联络到工作任务都会召集其他人，这种召集是建立在熟人关系之上向他人通知工作机会的帮助行为，难以认定召集人和被召集人之间存在成立雇佣关系的意思表示。加之，被告田威与其他人一样参与劳动，所得工钱与他人一样，未从中赚取收益。因被告田威有交通工具接送工人上下班赚交通费，亦可作证田威、张喜存没有雇佣合意，不存在雇佣关系。二、被告田威和被告杨彬彬不存在连带责任。被告杨彬彬让被告田威找（雇）6人，限定2期，安排工作地点、规定作业时间（21时30分至次日5：30分）。为6人上保险，给6人办理施工现场出入证，提供6人夜饭和饮水费用。原告腿被砸伤，被告田威第一时间报告被告杨彬彬，被告杨彬彬支付500元让其带领看病。支付工时费每人每天200元，其他费用一列一项请示同意后支付。整个工程由被告杨彬彬指挥和控制，作业期间其丈夫跟班作业，雇主为被告杨彬彬，虽然让被告田威等人干，但被告杨彬彬雇主身份地位未变。三、被告杨彬彬与营口万达投资有限公司签订拆除合同，施工单位为被告杨彬彬，被告杨彬彬雇佣没有资质的人为其施工，存在选用人过失。四、原告等6人没有营业执照和资质，特别是拆除工作高难危险作业，无资质是绝对不允许的，被告杨彬彬利用沈阳辛加柏装饰有限公司执照和资质与营口万达投资有限公司签订拆除合同，但是原告等人不是该公司员工，事先未进行安全教育和培训，未采取防范保护措施。原告系成年人明知自己没有资质，也未采取安全保护措施，自身存在过错。根据法律规定被告杨彬彬应承担责任，被告田威无过错，不承担责任，被告田威垫付13500元，应返还本人。被告杨彬彬答辩：被答辩人张喜存起诉答辩人承担连带赔偿责任，没有法律依据。依据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被答辩人张喜存与被告田威是雇主与雇员的关系，被答辩人受雇于被告田威完成其承揽的工程，双方形成了个人之间的劳务关系。被答辩人向被告田威提供劳务服务，被告田威提供工作地点并支付被答辩人劳动报酬。被答辩人的损害是在提供劳务中发生的，应当依据双方各自过错承担责任。答辩人与被答辩人之间没有劳务关系，故答辩人不承担任何责任。二、本案答辩人与被告田威是承揽合同关系，依据法律规定，被告田威是承揽方，答辩人是定作方。承揽人在完成承揽工作中造成第三人或自身损害的，作为定作人不承担赔偿责任。被告田威承揽了答辩人所要求完成的工作，答辩人并给付被答辩人所承揽的工程报酬，双方承揽合同完成。至于承揽人在完成承揽工作中发生损害，与定作方无任何关系。被答辩人以答辩人为建设工程合同的发包方为由主张答辩人承担连带赔偿责任没有法律依据。因为，答辩人与被告田威之间是承揽合同关系，不是建设施工合同关系，这是两个法律关系。请求法院依法驳回被答辩人张喜存对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年2月25日，被告田威与被告杨彬彬经营的营口市站前区小猪小牛韩式烤肉饭店签订《承揽工程合同》，合同约定被告田威承揽营口市站前区小猪小牛韩式烤肉饭店拆除工程，工程款为10000元，已付工程款3500元，工程尾款待工程结束经万达广场验收合格后付清。被告田威承揽该拆除工程后，找到原告张喜存为其施工。2019年3月1日，原告在施工过程中因储藏间墙壁倒塌，将原告腿部砸伤，原告被送至营口骨伤医院治疗，诊断结果为左小腿、右足压砸伤、左胫腓骨开放粉碎性骨折、右足第一楔骨开放骨折、右足拇收肌断裂，发生医疗费29737.17元，其中被告田威为原告垫付医疗费用13500元。原告共住院治疗66天，住院期间为二级护理，饮食为普食。原告于2019年5月7日出院，出院医嘱为院外每隔5日钉道换药，保持敷料整洁干燥，加强营养，促进骨折愈合，加强护理，避免外伤，加强患肢功能锻炼，严禁左下肢下地负重，半个月后门诊复查，定期复查，不适随诊。此外，原告申请对其后续治疗费用进行司法鉴定，营口市中医院司法鉴定所接受委托后作出司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张喜存骨折外固定装置取出术费用共计为人民币壹万零贰佰壹拾伍（10215.00）元整”，原告支付鉴定费720元。辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中辽宁省城镇单位居民服务业在岗职工的平均工资为52707元。本院认为：被告田威承揽营口市站前区小猪小牛韩式烤肉饭店拆除工程后雇佣原告进行施工，原告在从事雇佣活动中受伤，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告田威作为雇主应当承担赔偿责任，而被告田威与被告杨彬彬之间形成的系承揽合同法律关系，被告杨彬彬属于承揽合同法律关系中的定作人而非建设工程施工合同法律关系中的发包人、分包人，故被告杨彬彬不应承担连带责任。关于原告主张的医疗费29737.17元，有医疗机构出具的正规票据为凭，本院予以确认，因被告田威已为原告垫付13500元，故被告田威还应给付原告医疗费16237.17元。关于原告主张的住院伙食补助费3300元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的营养费，因原告的出院医嘱明确要求原告加强营养，本院根据原告的伤情酌定原告出院后的营养期为30天，故被告田威应当给付原告营养费1500元。关于原告主张的误工费14780元，本院认为，根据原告的工作内容及性质，误工费按辽宁省城镇单位居民服务业工资标准（52707元/年）予以确定较为合理，又因原告在一审辩论终结前仅举证证明原告出院后遵医嘱休息30天，故本案中的误工期只认定到原告出院后第30日，共计96天，所以被告田威应当给付原告误工费13862.66元（52707元/年÷365天×96天），此后新发生的误工费由原告另行主张权利。关于原告主张的护理费5931元，于法有据，本院予以支持，金额调整为5930.58元。关于原告主张的交通费500元，因原告并未举证证明其住院治疗期间发生了交通费用，故应由原告承担举证不能的责任，对于该项诉请，本院不予支持。关于原告主张的后续治疗费10215元、鉴定费720元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，因原告所受伤情较轻并未给原告造成严重精神损害，故对于该项诉请，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告田威于本判决生效后十日内给付原告张喜存医疗费16237.17元、住院伙食补助费3300元、营养费1500元、误工费9530.58元、护理费9530.58元、后续治疗费10215元、鉴定费720元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1333元（原告已预交本院），由被告田威承担1075.83元，原告自行承担257.17元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  郭 爽人民陪审员  李洪军人民陪审员  朱秀艳二〇一九年十二月十八日书 记 员  张 榕