山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终249号原公诉机关山西省大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦某,女,1973年12月8日出生,汉族,高中文化,户籍所在地大同市。2019年9月3日被本院决定取保候审。指定辩护人闫庆东，山西领翰律师事务所律师。原审被告人管某,男,1976年6月24日出生,汉族,大专文化,户籍所在地大同市职工。2019年3月29日因涉嫌犯非法经营罪被大同市公安局决定取保候审;同年6月24日经大同市云冈区人民检察院决定逮捕,当日由大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人杨小燕，山西祥光律师事务所律师。山西省大同市云冈区人民法院审理山西省大同市云冈区人民检察院指控原审被告人焦某、管某犯非法经营罪，于2019年11月20日作出（2019）晋0214刑初350号刑事判决。原审被告人焦某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2016年12月8日至2018年11月11日,李立平(已起诉)伙同被告人焦某在没有办理烟草零售许可证的情况下,从上线“越南妹”(微信号为×××-miq8kauy90bj22)和上线“桃花”(微信号为×××)处分别购买香烟及地方特产,李立平、被告人焦某销售给管某、陶某、杨某2、孙某的香烟分别为人民币307158.2元、37641元、189146元和109530元,共计人民币643475.2元。二、2016年12月8日至2019年2月7日,被告人管某在没有办理烟草零售许可证的情况下,通过微信多次从李立平、被告人焦某处购进了越南香烟和用于伪装的地方特产商品,被告人管某将购入的越南香烟销售给陶某、李某、谢某的香烟分别为人民币26203元、31137元、30706.21元,共计人民币88046.21元。原判认定上述事实的证据有：1、大同市公安局食品药品犯罪侦查支队出具的到案经过二份，证实被告人焦某经该队口头传唤到案；被告人管某经该队传唤证传唤到案；2、大同市烟草专卖局案件移送函，证实2019年2月27日，大同市烟草局将管某涉嫌犯罪一案移送大同市公安局食品药品犯罪侦查支队；3、谢某、李某与被告人管某微信转账交易记录明细目录、谢某提供的微信交易记录截图、账单复印件、李某提供的微信交易记录截图，证实2017年12月29日至2018年7月25日，谢某从被告人管某处购进香烟次数及购买香烟的品牌、金额；2017年10月9日至2018年1月31日，李某从被告人管某处购进香烟次数，每次购买香烟的品牌、金额；4、大同市烟草专卖局出具的证明、广西壮族自治区烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明，证实被告人管某在2015至2019年2月期间，未在该局及管辖县（区）局办理过烟草专卖零售许可证；经查询烟草行业专卖管理信息系统和国家烟草专卖局证件管理系统，广西各辖区办理的“烟草专卖零售许可证不存在姓名为焦某、李立平申请办理上述业务的资料和证明；5、人员及对应的微信号、关系图、微信账号信息，证实涉案人员焦某、李立平、管某、陶某、李某、谢某、赵淑怡、孙某、杨某2、越南妹、桃花等人微信账号；焦某、李立平、管某、李某、谢某、赵淑怡微信账号的银行卡绑定状态；6、大同市公安局调取证据通知书、转账情况说明、微信交易明细、支付宝交易明细，证实：（1）李立平、被告人焦某给其上线“越南妹”“桃花”转账情况；（2）2016年12月14日至2018年4月21日，管某给李立平微信账户转账79187元人民币；2016年12月8日至2018年5月30日，管某给焦某微信账户转账265538元人民币；2016年12月13日至2017年6月27日，李立平给管某微信账户转账5060元人民币；2017年2月1日至2017年12月3日，焦某给管某微信账户转账506.8元人民币；（3）2018年7月13日至2018年8月8日，陶某给焦某微信账户转账41641元人民币；（4）2018年2月9日至2018年7月22日，孙某给焦某微信账户转账70740元；2018年1月7日至2018年5月16日，孙某给焦某支付宝账户转账38790元；（5）2018年1月15日至2018年1月22日，杨某2给焦某微信账户转账2885元人民币；2017年7月20日至2018年10月7日，杨某2给李立平支付宝账户转账109752元人民币；2017年4月11日至2018年7月23日，杨某2给李立平微信账户转账76509元人民币（6）2017年10月1日至2018年6月13日，陶某给管某微信账户转账27203元人民币；（7）2017年10月9日至2018年1月31日，李某给管某微信账户转账31137元人民币；（8）2017年12月6日至2019年2月7日，谢某用两个微信分别给管某微信账户转账22954.21元和7752元人民币；7、侦查机关调取的焦某、李立平、孙某的微信、支付宝账户信息，证实双方交易情况；8、云冈区烟草专卖局先行登记保存通知书，证实该局对从陶某处查获的香烟先行登记保存的情况；9、被告人焦某供述及辩解，证实她和李立平共同生活在一起，她和李立平没有办理烟草相关许可证，二人从2016年年底或2017年年初开始出售越南香烟，用手机和微信联系业务，通过微信、支付宝收发烟款。以前是通过大巴司机从越南捎香烟，后来通过“越南妹”进货，她和李立平都与越南妹联系过。主要是李立平经营香烟，李立平不在家时她负责和上、下家联系，有时也帮李立平发货。李立平注册的微信名叫“随缘”，李立平让她注册的微信名叫“星月幸福”，微信号“星月幸福”的手机老在家放着，所以经常是她回微信和语音聊天。这些香烟价位差不多，大约每条都是28元左右，发价32元左右，每条能挣2-3元。微信转账的款项都是香烟的款项，其中管某拿过总价32000元左右的香水、手表、玉器和海鸭蛋等，陶某拿过4000元左右的糖和海鸭蛋，他们进这些都是为了给香烟打掩护；10、同案犯李立平供述及辩解、辨认笔录，证实他从2017年4月份开始买卖香烟，以微信和支付宝的形式销售，未办理过销售香烟的相关执照。有两个微信号，“随缘”是用他自己的名字注册的，“星月幸福”是用焦某的名字注册的。“星月幸福”微信号登录在家里的手机上，这个手机常放在家里，所以焦某常用“星月幸福”这个微信帮他回复上下线客户，他有时也用焦某的微信、支付宝收发烟款。他出售的香烟是从上线的两个手下“越南妹”“桃花”处购进，他购进的香烟大部分卖出了，一般是每条加价2-3元对外进行出售的，其中卖给微信名“开心就好”的孙某，通过他和焦某微信、支付宝转账109530元，跟孙某除了买卖香烟没有其他经济往来；卖给微信名“菩提的微笑”的杨某2的香烟，通过他和焦某的微信、支付宝转账189146元，跟杨某2除了买卖香烟没有其他经济往来。管某2016年12月8日至2018年5月30日通过微信给他转账340725元，只有2000多元烟款，其余都是购买特产的钱；李立平辨认出焦某；11、被告人管某供述与辩解、辨认笔录，证实他从2016年12月开始经营香烟，没有固定的经营点，没有经营香烟的手续，李立平、焦某（微信名为“星月幸福”）是他购进香烟的上线，他从2016年12月至2018年1-2月份从焦某处购进香烟20余万元，烟都是通过快递从北海邮寄至大同。他和焦某、李立平微信转账中约有2-3万元是购买地方特产，其余的转账是购买香烟的款项。估计赚了7000元人民币。他从北海购进香烟一般是与焦某联系，与李立平联系的很少，他跟焦某通过电话、微信语音联系过，也视频通话过。他的下线有三个人，分别是谢某、陶某和一个微信名叫“放下”的姓李的男子，这三个人都是通过微信转账方式与他进行交易。陶某给他转过1000元礼钱，剩下的转账记录都是陶某和他交易的烟款。陶某的越南香烟也有从焦某那儿购进的；管某辨认出陶某为从他那里进越南烟的人；辨认出焦某为他的上线“星月幸福”；12、证人李某证言笔录、辨认笔录，证实2017年10月9日至2018年1月31日，他在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从被告人管某处购进香烟用于对外销售，从管某处买了11次，都是微信转账。他和管某微信交易记录都是烟款，他们之间没有债务关系；李某辨认出管某为向他销售卷烟的人；13、证人谢某证言笔录、辨认笔录，证实2017年12月29日至2018年7月25日，谢某在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过微信从被告人管某处购进香烟用于对外销售，从管某处买了23次，都是微信转账。他和管某微信交易记录都是烟款，他们之间没有债务关系；谢某辨认出管某为向他销售卷烟的人；14、证人陶某证言笔录，证实他2017年6-7月份开始在狗市卖烟，没有销售卷烟的许可证。因为怕被发现所以一直用他妻子的手机与管某联系购买越南香烟的事儿，跟管某的微信转账记录都是购买越南香烟的款项。管某不干了以后，他通过包裹里留的电话联系一个微信名叫“星月幸福”的人交易，对方大多数是男人接，少数是女的接。他和管某、“星月幸福”购进香烟都是通过微信转账结算，微信里的转账都是烟款；15、证人孙某证言笔录，证实2018年2月初经杨霞介绍认识微信名为“星月幸福”的卖烟“人”，从2018年2月初开始至今通过微信和支付宝的方式给“星月幸福”转香烟款共计10万元左右，认可给焦某名下微信、支付宝转账109530元为购进香烟的烟款，双方没有其他经济往来。没有办理过烟草批发、零售许可证。“星月幸福”真名焦某，女性。2018年春节前去过北海一次，见到了焦某和焦某对象，焦某对象也参与卖烟，但他主要和焦某联系；16、证人杨某2证言笔录，证实2017年5-6月份，通过附近的人功能添加李立平为微信好友，开始从李立平处拿烟往外卖，她都是通过微信和电话联系从李立平那里买烟，通过微信和支付宝给烟款。她通过微信、支付宝给焦某、李立平转账的189146元都是购买李立平香烟的烟款，焦某是李立平的对象，有时候李立平给她送烟带着焦某。她没有办理过烟草零售专卖许可证；17、被告人焦某、管某户籍证明，证实二被告人基本身份信息。原判认为，被告人焦某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人管某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人焦某非法经营数额为人民币643475.2元；被告人管某非法经营数额为人民币88046.21元。被告人焦某、管某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人焦某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人管某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。上诉人焦某的上诉理由是：原判量刑太重，罚金太高，孙某、杨某2的数额与她无关。请求从轻判决。指定辩护人的意见是：1、一审法院认定上诉人焦某非法经营数额643475.2元缺乏事实证据，，原审被告人管某对一审判决认定事实和证据无异议。原审被告人管某的辩护人的意见是：经审理查明，二审查明的事实和证据同一审判决。关于上诉人焦某所提本院认为，上诉人焦某、原审被告人管某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而销售烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。上诉人焦某非法经营，情节特别严重，原审被告人管某非法经济，情节严重。据此依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 臧海霞审判员 董雁翔审判员 张 剑 二〇一九年十二月三十一日书记员 李 政