山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4790号上诉人（原审被告）：龙口市第二建筑安装工程有限公司，住所地山东省烟台市龙口市北马镇大陈家中心街。法定代表人：王建生，董事长。委托诉讼代理人：吴志文，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾昭榕，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：龙口市龙金花植物油有限公司，住所地山东省龙口市龙港街道中村264省道路南。法定代表人：范华新，总经理。委托诉讼代理人：刘中璞，男，单位职工。委托诉讼代理人：邹方逵，山东龙博律师事务所律师。上诉人龙口市第二建筑安装工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人龙口市龙金花植物油有限公司（以下简称龙金花公司）建设工程合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由龙金花公司承担；事实与理由：一审法院对二建公司依法提交的重要证据没有依法适当对待采纳。在对事实没有完全查清缺乏事实依据的情况下，不当适用法律，错误判决二建公司承担巨额违约金。对二建公司提出因龙金花公司过错原因，没有按照合同约定提供图纸、不断变更设计方案、逾期供应甲供建材、逾期欠付工程进度款等其应当承担过错，导致工期延误的相关违约责任在先的先履行抗辩权，没有被依法采纳。一、因龙金花公司对涉案工程的施工设计方案和施工设施地点的多次修改变更，一直没有及时拿出经批准的有效变更方案，导致二建公司在施工过程中，经常是在等待龙金花公司提供变更施工设计方案，降低了施工效率、延误了大量施工工期。依照规定：因龙金花公司（发包人）未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的，由此造成的延误工期或增加费用的责任，应当由龙金花公司(发包人）承担。二、本案因龙金花公司临时拆除车间、未及时办理开工手续、逾期提供甲供建材等过错原因，导致二建公司延期开工、贻误施工效率；工程施工期经常被迫中断，二建公司难以达成施工进度的连贯性和连续性，工程经常重复施工重复劳动；难以让二建公司恰当地规划使用施工期，从而规避冬天休工期占用合同约定的有限施工期限；因此，因龙金花公司（发包人）未能按合同约定期限提供施工现场、施工条件、开工许可证等条件，应当由龙金花公司承担延误工期或增加费用的责任。三、一审没有法律依据，片面运用自由裁量权调整调低因龙金花公司（发包人）过错等原因造成的工期延误应当承担的延误期限。综上所述，请求依法确认龙金花公司过错应承担的违约责任，改判或发回重审。龙金花公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。龙金花公司向一审法院起诉请求：1、解除龙金花公司、二建公司之间的《建设工程施工合同》；2、二建公司向龙金花公司交付工程竣工资料；3、二建公司支付龙金花公司逾期竣工违约金1299000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2015年10月22日，龙金花公司与二建公司签订《建设工程施工合同》。主要内容：龙金花公司将龙口市龙金花植物油有限公司仓库工程发包给二建公司施工。承包范围：建筑除甩项内容外的所有图纸设计内容。计划开工日期2015年11月1日，计划竣工日期2016年6月30日，工期总日历天数180天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每迟延一天按合同约定工程总造价5‰计算，违约金的上限不超过合同约定总造价的30%。违约金数额不足以弥补龙金花公司损失的，龙金花公司有权就不足部分继续向二建公司追偿。工程进度款的支付：仓库±0.00以下施工完，付合同总价的20%；主体结构施工完，付合同总价的40%；内外墙装饰施工完毕，付合同总价的10%；合同内容完工付合同总价的15%；工程结算审计完毕，出具结算报告后付至工程总结算造价的95%；工程结算总造价的5%作保修金。签约合同价为4330000元，合同价格组成形式为固定综合单价总价可调合同。二建公司应在工程验收合格后30日内，提交竣工资料5套，纸质4套，电子文档1套，并符合档案馆的要求，费用由二建公司承担。本案在审理中，一审法院主持双方当事人共同调取了涉案工程《监理日志》。《监理日志》记载，实际开工日期是2015年11月11日。监理日志记录至2017年4月15日，之后二建公司铺设地砖等工程的施工未作记录。二建公司撤离施工现场后，在未办理竣工验收的情况下，龙金花公司接收了工程，并对部分工程进行了装修，于2017年12月份进驻该工程，并举办了开业仪式，投入使用。按照设计图纸，尚有消防水箱未施工。本案在审理中，双方当事人协调一致，消防水箱由龙金花公司自行施工。二建公司至今未交付给龙金花公司竣工资料，工程至今未经过竣工验收。二建公司向一审法院提供了由龙金花公司方施工负责人刘中璞于2016年10月30日向其出具的《工程施工记录单》，内容为：一、工程合同开工日期为2015年11月1日。因工程手续不完善，直至2015年12月9日方才开工。开工后又遇连阴天，又停工6天。实际开工日期应为2015年12月15日。二、春节过后开工日期为2016年3月8日。三、干挂理石自7月8日起停工待岩棉保温。四、因东海死15人的事故，自7月20日建设局下令停工，10月8日通知复工，之间停工78天。按合同竣工日期为2016年6月30日，开工延迟一个半月，应延迟至2016年8月15日。政府责令停工78天，竣工日期应延迟至2016年11月3日。该证据经开庭质证，龙金花公司称，刘中璞系龙金花公司工程负责人，该证据确系刘中璞向二建公司出具的。刘中璞称，涉案工程是政府计划内受检工程，向二建公司出具该《工程施工记录单》是为了应付监理的检查，内容不是真实的。针对二建公司主张的工期顺延的事由，调查认定如下：1、关于二建公司主张龙金花公司未按时足额拨付首笔工程进度款，工期应顺延20天的问题。龙金花公司分别于2015年11月6日和同年12月18日、12月21日和12月22日分别给付二建公司工程进度款119600元、150000元、300000元和370930元，共计940530元。按照合同约定，首笔工程进度款在±0.00以下施工完，付合同总价的20%，计866000元（4330000元×20%）。根据监理日志记载，2015年12月13日的施工内容为基础回填，表明此时±0.00以下施工完成，此时符合支付第一笔工程进度款的条件。龙金花公司同意因该笔工程款未能按时拨付工期顺延10天。一审法院对此予确认。2、关于二建公司主张龙金花公司没有及时办理好开工手续，工期应顺延10天的问题。由于双方对《监理日志》中所记载的实际开工日期为2015年11月11日均无异议，合同约定开工日期为2015年11月1日，一审法院认定工期顺延10天。3、关于二建公司主张龙金花公司在施工过程中对原设计图纸进行了变更，增加了工程量，工期应顺延30天，临时拆除车间等工期应顺延10天的问题。龙金花公司认为，施工过程中，对原设计虽有部分变更，但总的工程量并未增加，不同意工期顺延。通过法庭调查查明，涉案工程施工过程中，对原设计确实存在变更的事实，这一事实对工期可能会产生影响。为了证明工程变更会增加工期这一事实，二建公司向一审法院申请司法鉴定，一审法院予以准许。一审法院为此咨询了多家鉴定机构，鉴定机构称这不属于鉴定范围，无法作出鉴定意见。二建公司主张因工程变更增加的工程造价约70000元至80000元。对此，一审法院参照双方合同中约定的价款所对应的工期，考虑施工过程中因设计变更、签证可能导致工期延误的实际情况，酌情认定工期顺延的天数为18天。4、关于二建公司主张龙金花公司方逾期提供建筑材料，工期应顺延30天的问题。龙金花公司对此不予认可。因二建公司未能提供足够的证据证明其主张的事实，一审法院对二建公司主张的这一事实不予认定。5、关于二建公司主张由于冬季休工，工期应顺延41天的问题。一审法院认为，双方签订合同时已经考虑到了冬季休工这一实际情况，二建公司这一主张缺乏依据，一审法院不予认定。6、关于二建公司主张自2017年7月20日至同年10月8日，因行政命令导致停工78天，工期应顺延78天的问题。龙金花公司认可因行政命令造成二建公司停工8天，其余70天二建公司一直在施工，并向一审法院提交了监理日志予以证明。一审法院经审查龙金花公司提供的监理日志，其中记载了期间有49天二建公司在施工。对此一审法院认为，行政命令双方均应遵守，因行政命令导致的停工，工期应当顺延。考虑到双方对监理日志记载的内容均无异议，监理日志中记载了这期间有49天二建公司在施工。违反行政命令进行的施工通常是不正常的施工，与正常施工的效率会存在一定的差异，一审法院酌情认定因行政命令导致的停工天数为50天。一审法院认为，龙金花公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》有效，对合同双方当事人均具有法律约束力。本案争执的焦点问题有四个，一是双方签订的《建设工程施工合同》是否需要解除；二是二建公司是否应当向龙金花公司交付工程竣工资料；三是二建公司是否存在延误工期的事实；四是二建公司是否应当按合同约定的计算方法支付龙金花公司逾期竣工违约金。关于双方签订的《建设工程施工合同》是否需要解除的问题。由于双方已协商一致，图纸设计的消防水箱已不需要二建公司施工，由龙金花公司自行完成，双方签订的《建设工程施工合同》中应由二建公司施工的工程已完成，双方只剩下工程款结算需要继续进行，所以，合同是否解除已无实际意义，对此一审法院不予审理。关于二建公司是否应当向龙金花公司交付工程竣工资料的问题。双方认可涉案工程是经政府备案的工程，竣工验收备案既是合同双方的合同义务，也是我国法律法规的强制性规定，合同双方当事人均不得违反。二建公司作为工程施工方，应当按时向龙金花公司交付完整规范的工程竣工资料。关于二建公司是否存在延误工期的事实的问题。首先应如何认定涉案工程的竣工日期的问题。龙金花公司主张涉案工程至今尚未完工。二建公司主张涉案工程已交付，视为工程已竣工。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”依照该规定，涉案工程虽未经竣工验收，但龙金花公司已投入使用，应视为工程已竣工。监理日志记载，直到2017年4月15日，合同约定应当由二建公司施工的工程尚有部分未完成，转移占有建设工程之日在2017年4月15日之后，竣工日期在2017年4月15日之后。其次，因法定事由工期顺延的天数应如何认定的问题。按二建公司主张的工期应顺延219天推算，工程竣工日期应为2017年2月4日；按一审法院认定的工期应顺延88天推算，工程竣工日期应为2016年9月26日。关于二建公司是否应当按合同约定的计算方法支付龙金花公司逾期竣工违约金的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定，逾期竣工违约金的计算方法为：每迟延一天按合同约定工程总造价5‰计算。违约金数额不足以弥补龙金花公司损失的，龙金花公司有权就不足部分继续向二建公司追偿。因二建公司原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限不超过合同约定总造价的30%。该约定不违反法律规定，按照该约定，即使按照二建公司主张的工期顺延的天数为219天计算，逾期竣工违约金的数额也超过了龙金花公司请求的合同约定总造价的30%（4330000元×30%=1299000元），故一审法院对龙金花公请求由二建公司支付逾期竣工违约金1299000元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，一审法院判决：一、龙口市第二建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向龙口市龙金花植物油有限公司交付工程竣工资料；二、龙口市第二建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付龙口市龙金花植物油有限公司逾期竣工违约金1299000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由龙口市第二建筑安装工程有限公司承担。案件受理费16591元，由龙口市第二建筑安装工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，龙金花公司与二建公司签订的案涉《建设工程施工合同》有效，对合同双方当事人均具有法律约束力，双方均应恪守履行。通过一、二审查明的事实，本院注意到，本案双方在履行涉案工程施工合同过程中，龙金花公司对涉案工程存在设计变更及增加工程量的事实。双方合同约定的工期为2015年11月1日至2016年6月30日，工期总日历天数180天。但从一审法院调取的涉案工程监理公司的施工日志记录中能够证实，二建公司至少施工至2017年4月15日，且双方在一审审理期间均明确消防水箱不再由二建公司继续施工而确认由龙金花公司自行施工，即能证实消防水箱工程应属二建公司承包施工范围，但其至一审审理期间并未进行施工的事实成立。同时，涉案工程施工过程中，还存在龙金花公司甩项工程分包给案外人进行施工的实际情况，双方均认可二建公司施工期间与案外人施工甩项工程存在交叉进行的事实，必定对二建公司施工进度产生不利影响。二建公司主张其所施工工程主体已经于2016年6月23日进行了验收，但该验收也仅仅是主体验收而非竣工验收。二建公司提交的刘中璞于2016年10月30日向其出具的《工程施工记录单》，明确载明二建公司实际开工时间以及其施工过程中因其他原因导致工期延误从而竣工日期应延迟至2016年11月3日的事实，且龙金花公司对该《工程施工记录单》真实性无异议。综合以上事实，客观上能够认定二建公司确实存在未在约定工期内完成施工义务，故二建公司应承担逾期完工违约责任。而造成二建公司逾期完工，龙金花公司亦存在责任。一审期间二建公司针对龙金花公司诉请的违约金，提出违约金数额过高并要求法院予以调减，因双方合同约定的因二建公司的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每迟延一天按合同约定工程总造价5‰计算，违约金的上限不超过合同约定总造价的30%。违约金数额不足以弥补龙金花公司损失的，龙金花公司有权就不足部分继续向二建公司追偿。该约定虽系双方当事人真实意思表示，但结合本案合同履行情况、双方各自责任，该违约金约定计算方法及数额明显过高，一审法院仅依据合同约定予以判决，欠妥。本院结合本案二建公司施工进度、未完工责任、涉案工程至今二建公司未提交竣工资料、工程未竣工验收以及龙金花公司自身原因等实际，对龙金花公司主张的违约金予以调整，本院酌定为450000元。上诉人二建公司上诉理由部分成立，本院予以支持。二建公司上诉主张其不应承担违约责任，无事实依据，亦于法相悖。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5084号民事判决第一项；二、撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5084号民事判决第二项；三、龙口市第二建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付龙口市龙金花植物油有限公司逾期竣工违约金450000元；四、驳回龙口市龙金花植物油有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16591元，由龙口市第二建筑安装工程有限公司负担10844元，龙口市龙金花植物油有限公司负担5747元；二审案件受理费16591元，由龙口市第二建筑安装工程有限公司负担10844元，龙口市龙金花植物油有限公司负担5747元；一审财产保全费5000元，由龙口市第二建筑安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月六日书记员  张 筱