浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初5097号 原告：中国建设银行股份有限公司淳安支行，住所地：淳安县千岛湖镇新安大街75号。 负责人：余武平，该支行行长。 委托诉讼代理人：尤龙生、段宇瑛，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：吴晗，男，1975年9月29日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被告：黄小微，女，1976年4月30日出生，汉族，住浙江省乐清市。 共同委托诉讼代理人：何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系东方巨龙投资发展（杭州）有限公司管理人， 委托诉讼代理人：张丽平、严棋慧，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司淳安支行(以下简称建设银行)诉被告吴晗、黄小微、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。建设银行委托诉讼代理人尤龙生、段宇瑛，吴晗、黄小微共同委托诉讼代理人何玉倍，东方巨龙委托诉讼代理人严棋慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建设银行向本院提出诉讼请求：1.判令吴晗、黄小微立即归还建设银行借款本金755100元及利息149782.14元，本金罚息15023.32元，利息罚息28666.13元（利息、罚息暂计算至2019年8月20日，实际以未付本金为基数，按合同约定计算至款项结清之日止）。2.判令吴晗、黄小微承担建设银行支付的律师费4717元；3.判令建设银行对位于淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村4幢811室的房产折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿；4.判令东方巨龙对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由吴晗、黄小微、东方巨龙承担。 事实和理由：2009年9月22日，双方签署《个人住房借款合同》。合同约定：吴晗向建设银行借款815000元用于购买房产，借款期限为360个月；贷款利率在基准利率水平上下调30%，借款期限内基准利率调整的，于每年的1月1日调整一次；采用等额本息还款方法，还款日为借款起始日在每月的对日；借款逾期的，罚息利率为执行贷款利率水平上上浮50%；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定逾期罚息利率和结息方式计算罚息和复利。同时，吴晗、黄小微以所购房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记。黄小微签署共同还款承诺书，承诺与吴晗共同还款。东方巨龙作为保证人，对建设银行的债权提供连带责任保证。合同签订后，原告依约发放了贷款。吴晗偿还部分本金、利息后停止还款，截至2019年8月20日，尚欠借款本金、利息、本金罚息、利息罚息合计948572.58元。 吴晗、黄小微辩称，1.吴晗、黄小微购买尚未竣工的在建楼盘，建设银行审核住房贷款时没有履行审慎尽职调查的义务，对东方巨龙交付不符合竣工验收条件和合同约定条件的房屋发放贷款。建设银行工作人员王爱平因办理按揭贷款收受贿赂被追究刑事责任，也证明建设银行存在与东方巨龙合谋串通，违法发放贷款情形。东方巨龙作为款项实际使用人，应当将取得的贷款返还建设银行，建设银行也要承担过错责任。2.建设银行起诉时超过了诉讼时效期间，已丧失了胜诉权。3.诉讼请求主张的金额亦无依据。签订借款合同时吴晗、黄小微只在合同尾页签字，建设银行没有提供完整的合同文本，也没有告知合同内容，合同中关于利息、罚息的规定对吴晗、黄小微没有约束力。有关约定利息、罚息的条款属于格式条款，建设银行未采取合理方式提请对方注意，依据合同法第三十九条、第四十条规定，为无效条款。建设银行恶意拖延诉讼，造成损失扩大，不得就扩大损失的罚息要求赔偿。即使借款合同有效，建设银行提前回收贷款，实际是行使合同解除权。合同解除后，合同约定的权利义务归于消灭。建设银行请求吴晗、黄小微支付利息、罚息已没有合同依据。4.建设银行请求支付律师费没有依据。借款合同属于格式条款，建设银行在签订合同时没有履行提醒吴晗注意的义务。建设银行完全可以由其法务或风控部门的工作人员代理提起诉讼，聘请律师的费用也不是必需的开支，而且委托合同约定的金额和发票金额也不一致。5.建设银行主张优先受偿权没有法律依据。抵押预告登记，不是正式的房屋抵押登记，仅是排除房屋所有人和抵押人对房产进行处分的效力，预告抵押权利人不享有优先受偿权。综上，请法庭驳回建设银行的诉讼请求。 东方巨龙辩称，1.借款合同第三十六条约定，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书交由贷款人收执之日止。建设银行在可以办理抵押登记时不申请办理，根据物权法第二十条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。东方巨龙作为保证人在预告登记失效后不再承担保证责任。2.建设银行在借款人停止还款后，怠于行使权利，造成利息、罚息的扩大损失，不应当由保证人承担。3.关于律师费的答辩意见与吴晗、黄小微相同。 建设银行在庭审中提供以下证据材料及拟证明的事实： 1.个人住房借款合同1份，拟证明吴晗向建设银行借款815000元，吴晗、黄小微以所购房屋提供抵押担保，东方巨龙对吴晗的债务提供连带责任保证。 2.结婚证复印件1份、共同还款承诺书1份，拟证明吴晗、黄小微系夫妻关系，黄小微承诺与吴晗共同还款的事实。 3.抵押预告登记证1份，拟证明吴晗、黄小微所购房屋抵押给建设银行，已办理预告登记。 4.个人贷款支付凭证1份，拟证明原告已按约发放贷款。 5.个人贷款对账单1份，拟证明截至2019年8月20日吴晗未还贷款本息、罚息的金额。 6.委托代理合同1份、律师费发票1份，拟证明建设银行为实现债权需支付律师费4717元的事实。 经质证，本院对建设银行提供的证据认证如下： 1.对证据1，吴晗、黄小微提出，签订合同时建设银行提供签名、盖章页给吴晗、黄小微签字捺印，没有提供完整的文本；观察合同文本原件，肉眼可以发现合同的通用条款、特别条款和签字页的纸张颜色、字体不一样，不是一次打印形成，也没有吴晗、黄小微按的骑缝指印，不能排除建设银行变造合同条款的可能性，不能证实合同中违约罚则是双方的约定；即使合同条款是真实的，但违约罚则条款属于格式条款，根据合同法第三十九条、四十条之规定，也不能适用。东方巨龙对合同的真实性、合法性没有异议。本院审查认为，个人住房借款合同是格式合同，在建设银行同期同类贷款适用同一文本，在庭审中吴晗、黄小微没有证明本案的借款合同文本与建设银行同期同类贷款适用的文本有差异，双方在庭审中确认在合同上签字盖章的真实性，又没有举证该合同文本存在篡改、变造的事实，合同内容也没有合同法第三十九条、四十条规定的情形，故予以确认。 2.对证据2、3、4，吴晗、黄小微，东方巨龙对真实性、合法性没有异议，本院确认其证据效力。 3.对证据5，吴晗、黄小微，东方巨龙提出建设银行没有提供明细账单，对款项形成不明确，不予认可。本院认为，建设银行贷款已经发放，对还款及其金额的举证责任在吴晗、黄小微和东方巨龙一方；个人贷款对账单是银行贷款系统自动形成的电子数据，如吴晗、黄小微，东方巨龙发现错误，建设银行应当提供明细账单与还款义务人核对。根据人民银行发布的基准利率、合同约定的利率浮动比例、罚息利率的确定方法和还款情况能够计算出利息、罚息金额。在吴晗、黄小微，东方巨龙没有证明建设银行对账单错误的情况下，应当予以认可。 4.对证据6，吴晗、黄小微，东方巨龙对委托代理合同及律师费均有异议，提出合同约定的律师费包括一审、二审和执行程序，目前在一审阶段，是否进入二审和执行程序尚不确定；该合同第七条约定合同签订之日支付60%，而代理费发票金额只有30%；二者之间不一致；建设银行可以委托本公司法务或风控部门代理诉讼，律师费并非必要、合理开支；律师费负担是格式合同条款，建设银行没有尽到提示注意义务，借款合同第二十一条约定实现债权实际发生的费用由借款人承担，建设银行请求的律师费并没有实际发生。本院审查认为，委托代理合同和代理费发票发生在建设银行与浙江浙杭律师事务所之间，吴晗、黄小微，东方巨龙对其本身的真实性，并没有提出异议，该律师事务所接受建设银行的委托已指派律师代理诉讼，本院对其本身的真实性予以确认。 吴晗、黄小微在庭审中提供本院给翁建乐、郑晓珍的立案释明通知书复印件1份，以及从互联网下载的（2013）杭淳刑初字第466号刑事判决书、（2013）杭淳刑初字第238号刑事判决书的复印件各1份，拟证明千岛湖阳光水岸度假村部分业主在2012年前即到淳安县信访局、县政府、县委上访或向法院起诉，主张权利，建设银行没有及时采取措施；2013年吴晗断供偿还贷款资金，建设银行拖延至今才起诉，存在恶意扩大损失的情形。 经质证，建设银行、东方巨龙认为其对上述3份复印件的真实性，不能作出判断，通知书和判决书的内容与本案无关联性。 本院审查认为，吴晗、黄小微提供的通知书、判决书客观存在，（2013）杭淳刑初字第466号刑事判决的被告人叶东红，为东方巨龙违法变更阳光水岸度假村建筑容积率，犯滥用职权罪。（2013）杭淳刑初字第238号刑事判决的被告人王爱平，是建设银行淳安支行个人金融部个贷区负责人，犯罪行为是受贿。2012年因东方巨龙资金链断裂，无力支付提高容积率应当补交的土地出让金，致使竣工验收后交付业主的房屋不能按约定期限办理权属登记，部分业主上访要求解决办理产权证等问题，也有主业提起诉讼。上述立案释明通知书、判决书与本案的借款合同没有关联性，本院不予确认。 东方巨龙在庭审中提供个人贷款对账单1份，拟证明建设银行最后一次扣款时间是2014年3月21日。 经质证，上述证据是建设银行向东方巨龙管理人申报债权时提供，建设银行对其本身的真实性没有提出异议，本院予以确认。建设银行提出2014年3月21日不应当作为诉讼时效起算时间的意见，本院将在判理中予以分析。 根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下： 2009年9月22日，吴晗、黄小微、建设银行、东方巨龙签订个人住房借款合同。合同约定，吴晗、黄小微购买东方巨龙预售的千岛湖阳光水岸度假村4幢811室住房，建筑面积55.13平方米，成交价1019905元，首付款204905元，余款815000元向建设银行贷款支付；借款期限360个月；贷款利率在人民银行发布的基准利率水平上下调30%，如遇基准利率调整，于每年的1月1日调整；采用等额本息还款方法，于借款期限起始日在每月的对日还款；借款逾期的，罚息利率为合同执行贷款利率水平上上浮50%；吴晗、黄小微以购买的阳光水岸度假村4幢811室住房提供抵押担保；东方巨龙对建设银行的债权提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金，建设银行为实现债权和担保权利的费用，包括律师费；保证期间至抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书交由建设银行核对无误、收执之日为止。其中合同第七条约定借款人的还款原则为贷款人实现债权的费用优先于贷款本息清偿；合同第十七条约定的违约救济措施，包括吴晗未按时还清任意一期借款本金和利息，按逾期罚息利率计收罚息和复利；宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。黄小微向建设银行出具共同还款承诺书。2009年10月12日，淳安县房地产管理处办理了阳光水岸度假村4幢811室住房预告登记，登记权利人为建设银行，种类为抵押权。2009年10月15日建设银行发放贷款，将815000元转账支付至合同约定的东方巨龙账户。自2009年11月15日起，建设银行在吴晗指定的委托扣款账户扣划每月的应还本息，2014年2月起委托扣款账户资金出现断供。建设银行于2014年3月21日将吴晗委托扣款账户的结算利息0.65元扣划偿还借款利息后再没有收到还款。截至2019年8月20日，借款本金余额为755100.99元，未付利息149782.14元，本金罚息15023.32元，利息罚息28666.13元，本息合计948572.58元。 另查明，2017年11月6日，本院受理淳安县国土资源局申请东方巨龙破产清算一案，并指定国浩律师事务所担任东方巨龙管理人。2018年2月，建设银行向管理人申报的债权中包含本案的贷款本息。 2019年9月23日，建设银行与浙江浙杭律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案纠纷的一审、二审诉讼程序和执行程序中的法律事务，约定律师费用4717元，已付1415.10元。 本院认为，吴晗、黄小微、东方巨龙与建设银行签订的是预售商品房按揭贷款合同，合同的主要内容是吴晗购房款除首付部分外向建设银行贷款支付，以及吴晗、黄小微以所购房屋抵押担保，开发商东方巨龙提供保证担保。签订借款合同时买卖的房屋尚未竣工验收，东方巨龙交付的房屋是否符合买卖合同的约定，并不影响借款合同的效力。吴晗自2014年3月停止偿还本息，至今长达五年多，已构成根本性违约，建设银行起诉要求吴晗立即清偿全部借款本息及相关费用，符合合同的约定。黄小微作为共同还款人也应当履行清偿贷款本金、利息及逾期罚息的义务。关于诉讼时效的问题。根据民法总则第一百八十九条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案借款815000元，合同约定分360期按月偿还本息，最后一期履行期限为2039年10月15日，目前建设银行起诉不存在超过诉讼时效期间的事实。关于抵押物优先受偿的问题。虽然吴晗、黄小微购买的预售房屋在竣工验收后尚未办理房屋所有权转移登记和抵押权登记，但是根据物权法第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，由此享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。同时该条关于“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，是为了防止预告登记权利人怠于行使请求权或履行义务，使相对人的处分权长期处于限制状态。而本案申请抵押权登记的前提条件是吴晗、黄小微依据买卖合同完成抵押房屋的所有权转移登记，由于抵押义务人吴晗、黄小微在能够进行不动产登记时怠于申请所有权转移登记，致使吴晗、黄小微自身和相对人的权利处于不确定状态。根据立法目的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应适用该条规定来认定预告登记失效。关于律师费的请求。建设银行委托代理诉讼的律师费属于实现债权的费用，按借款合同约定，应当由吴晗承担，也在东方巨龙的担保范围内。至于律师费金额，委托代理合同约定的价款远低于浙江律师服务收费标准，而且包含二审和执行程序的费用，属于低价服务。对于律师费尚未全额支付的问题。因为委托合同属于诺成性合同，合同成立即具有法律效力，浙江浙杭律师事务所律师履行了代理诉讼的义务，建设银行依约应当支付全额律师费。对建设银行扩大损失的抗辩。因吴晗偿还借款本息是其合同义务，逾期还本付息承担罚息的违约责任，也不能归入扩大损失的范围。在借款人停止还款时，东方巨龙不主动承担保证责任，建设银行也不立即宣布贷款提前到期，只会对建设银行的债权带来潜在的损失风险，并没有增加吴晗、黄小微和东方巨龙的合同责任。由于东方巨龙已经进入破产清算程序，根据企业破产法第四十六条第二款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”因此，东方巨龙承担连带责任的借款计息时间至2017年11月6日止，债权金额应当按破产程序确认，参与破产财产分配。为节约当事人诉讼成本和司法资源，建设银行可以就借款人不能偿还部分先实现抵押权，经抵押物价款清偿后仍不足部分参与破产财产分配。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第一百一十三条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告吴晗、黄小微于本判决生效之日起十日内返还原告中国建设银行股份有限公司淳安支行借款本金755100.99元及截至2019年8月20日的利息、罚息193471.59元，自2019年8月21日起至还清之日止的利息按合同约定利率计算支付。 二、被告吴晗于本判决生效之日起十日内支付原告中国建设银行股份有限公司淳安支行委托代理律师费4717元。 三、若被告吴晗、黄小微未按期履行上述一、二项判决，原告中国建设银行股份有限公司淳安支行有权就被告吴晗、黄小微抵押的财产（位于阳光水岸度假村4幢811室的房屋及其国有土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。 四、若抵押财产变价款不足以清偿上述一、二项判决中被告吴晗、黄小微的债务，抵押财产变价款清偿后的借款本金余额及其截至2017年11月6日止的利息、罚息，为中国建设银行股份有限公司淳安支行对被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司享有的连带责任保证债权，参与破产财产分配。 五、驳回原告中国建设银行股份有限公司淳安支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13332元，减半收取6666元，由被告吴晗、黄小微负担，被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  余积祉 二〇一九年十二月二十四日 书记员  钱宇红 引用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第一百一十三条第一款破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 第二款破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。