广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6900号上诉人（原审被告）：中山市蓝钻歌舞娱乐城，住所地广东省中山市**********。主要负责人：马文伟，该公司经理。委托诉讼代理人：龙国球，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区****国际市长交流中心****。法定代表人：李健，该公司总经理。委托诉讼代理人：何柱霖，广东博格律师事务所律师。委托诉讼代理人：练鹏，广东博格律师事务所实习律师。上诉人中山市蓝钻歌舞娱乐城（以下简称蓝钻娱乐城）因与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人蓝钻娱乐城上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回声影公司的诉讼请求；二、声影公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、声影公司证明其权属的《经典流行歌曲专辑1-4》是根据已终止效力的一份授权合同出版的，其出版手续不合法，该专辑不能作为合法证据使用。1.《经典流行歌曲专辑1-4》是声影公司在2014年重新出版发行的，制作的合同依据是国作登字-2012-B-00066111著作权登记证书，与此相对应的是声影公司与广州市新时代影音公司（以下简称新时代公司）于2006年2月3日签订的《产品授权使用合同》，但该《产品授权使用合同》已于2007年11月1日终止。该著作权登记证书因此于2018年6月12日被撤销。因此，声影公司在2014年以该《产品授权使用合同》申请出版《经典流行歌曲专辑1-4》，是没有合法根据的，也不符合出版管理规定。2.该《经典流行歌曲专辑1-4》中的音乐电视作品产生于二十世纪九十年代，声影公司声称新时代公司是该作品的原始著作权人，应提供相应证据。而且，蓝钻娱乐城有提交证据证明该专辑中的多首音乐电视作品在制作时未经词曲作者同意，声影公司或新时代公司对该部分音乐电视作品不享有著作权。二、司法判决应当引导卡拉OK场所向著作权集体管理组织交纳版权费，对于个体权利人的商业维权行为应予以遏制。蓝钻娱乐城已与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、中国音乐著作权协会（以下简称音著协）签订了著作权许可合同，尽到了合理的版权审查义务，无侵权故意，不应要求蓝钻娱乐城承担侵权赔偿责任。蓝钻娱乐城使用的卡拉OK曲库包括数万首海内外歌曲，每首歌曲中又包括相应的词曲作品，对每首歌曲的著作权权属及授权进行逐一审查是不可操作的。著作权侵权是过错原则，蓝钻娱乐城主观上没有过错，不应承担赔偿责任。三、一审判决蓝钻娱乐城赔偿和支付合理费用的金额过高，判赔的数额远高于KTV行业正常的授权使用费标准。声影公司提起的全国性系列诉讼是商业诉讼行为，不应得到支持。即使法院认为蓝钻娱乐城需要赔偿，也应参考音集协、音著协的收费标准。四、法院在处理该类案件时，应当综合考量KTV经营者、音乐作品著作权人、著作权集体管理组织、个体权利人等各方主体的利益关系，运用利益平衡原则，妥善解决该类纠纷。被上诉人声影公司答辩称：一、《产品授权使用合同》是于2006年2月3日由声影公司与新时代公司签署的，根据声影公司一审时提交的（2015）粤广第022343号公证书，显示《影音作品购买转让协议》为《产品授权使用合同》的补充协议，故声影公司取得了涉案音乐电视的著作权。蓝钻娱乐城提交的中国版权保护中心于2018年6月的通知书，只显示因作品登记后发现与事实不符的规定予以撤销，并不代表新时代公司及声影公司不享有涉案音乐电视作品著作权。二、蓝钻娱乐城严重侵害声影公司对涉案作品享有的著作权，理应承担赔偿损失等责任。1.蓝钻娱乐城虽曾与音集协、音著协签订《著作权许可使用及服务合同》，但并非所有的音乐电视著作权人均将其享有的著作权信托给音集协管理，蓝钻娱乐城知道或应当知道其向公众提供的音乐电视可能存在侵害他人著作权的情形。蓝钻娱乐城未经声影公司许可使用涉案作品，具有侵权的故意。且蓝钻娱乐城可以向音集协、音著协查询权利信息，其确认使用或获得许可使用的音乐电视范围是否包括涉案音乐电视完全具有可操作性，其未尽合理注意义务。2.一审法院已严格依据相关法律，综合考虑蓝钻娱乐城的经营规模、侵权行为方式、侵权时间、主观过错程度和涉案音乐电视的知名度，中山市的经济发展状况，以及声影公司批量提起诉讼等因素，酌定蓝钻娱乐城向声影公司赔偿损失，属于法律适用正确，并无不妥。综上，蓝钻娱乐城的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉。声影公司向一审法院起诉请求：一、蓝钻娱乐城立即停止侵权，并在其经营的点歌库中删除侵权歌曲；二、蓝钻娱乐城赔偿声影公司经济损失共计11000元；三、蓝钻娱乐城赔偿声影公司为维权支出的合理费用合计3003元，其中律师费3000元、取证消费3元。一审法院认定事实：一、关于涉案音乐电视的权属来源部分（一）出版物的署名情况《经典流行歌曲专辑1-4》音乐专辑包装盒正面显示“南京出版传媒集团•南京音像出版社出版，声影公司版权所有”字样。封底有“未经版权人声影公司许可，任何单位及个人不得使用，如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任”字样；出版号ISBN978-7-88421-944-5；版权人声影公司；著作权登记号国作登字-2012-B-00066111等信息。专辑光碟的碟芯上有蚀刻来源识别SID码，是国内公开出版发行的音乐专辑。该专辑收录了83首音乐电视，其中包括涉案音乐电视11首，分别是毛宁演唱的音乐电视《弯弯的月亮》《梦在他乡》《是否还会想起我》《一生的缘》，林依伦演唱的音乐电视《爱情鸟》《透过开满鲜花的月亮》《别告诉我你曾哭过》《带上你的故事跟我走》《人活二十多》《十二座光阴的小城》《心动》。（二）声影公司权利来源的合同依据2006年2月3日，新时代公司与声影公司签订《产品授权使用合同》，约定新时代公司将其拥有完整版权（包括但不限于词曲著作权、复制权、发行权、邻接权、放映权、信息网络传播权、公共及娱乐场所播放权、肖像权、修改权等）的产品以独家专有及排他性授权的方式授权声影公司自2006年2月1日至2056年12月31日在全世界范围内使用，并赋予声影公司向第三方转授权的权利以及独家全权处理涉及授权内容的侵权行为。该合同附有相应的《广州市新时代影音公司独家授权深圳市声影网络科技有限公司产品明细列表》，列表中包含了涉案歌曲，并标注有歌曲的词曲作者、演唱者等信息。2007年11月1日，声影公司（甲方）与新时代公司（乙方）签订了《影音作品购买转让协议》，约定双方于2006年2月1日曾签订《合作协议》和《产品授权使用合同》，约定乙方全权授权甲方对乙方授权产品进行运营推广并代为维权。鉴于在合作过程中，甲方应乙方要求先行垫资对乙方的影音版权资源进行数字化转录工作，乙方应付该费用给甲方。经过协商，乙方自愿通过以自身拥有的所有合法版权的影音版权资源（含著作权，含已授权甲方和未授权甲方的影音版权资源）永久且全权独家转让给甲方的形式抵消数字化转录工作中乙方应付甲方费用，且无论乙方发生任何变化（包括且不限于公司名称变更、法人变更、股份变更、公司破产、被收购等种种原因），其转让给甲方的影音版权资源的全部权利不变，甲方通过实际垫资费用购买了乙方全部合法有效的影音版权资源，本协议签订后，甲方成为乙方所有合法影音版权资源的唯一版权所有者，可以用于任何形式的经营活动等。2016年11月15日，广州知识产权法院作出（2016）粤73民终42号民事判决，认定声影公司与新时代公司于2007年11月1日签订的《影音作品购买转让协议》合法有效。二、关于蓝钻娱乐城被诉侵权行为事实部分2018年7月10日，赣州兴弘知识产权代理有限公司受声影公司委托向江西省赣州市阳明公证处申请对其向涉嫌侵权的相关经营场所进行调查取证的行为办理保全证据公证。2018年10月13日13时02分，江西省赣州市阳明公证处公证员廖青、公证人员王莉与赣州兴弘知识产权代理有限公司指派的工作人员刘宾来到广东省中山市蓝钻量贩式KTV。在公证人员的监督下，刘宾以普通消费者的身份进入该场所的“206”包厢进行消费，并操作该包厢内的歌曲点播机点播了包括涉案歌曲在内的187首音乐电视，并使用其携带的摄像机（已更换新的内存卡）对上述播放的歌曲片段进行了录像。在消费过程中，刘宾对该场所外观及内部状况进行了拍照。消费结束后，刘宾在该场所取得了刷卡消费凭证、收据（盖有“大涌镇蓝钻量贩式KTV活动专用章”字样的印章）及名片各一张，并将所取得的票据及载有所拍摄内容的内存卡交予公证人员保管。公证人员监督了上述点播与录像的全过程。2018年10月26日，江西省赣州市阳明公证处为以上公证出具了（2018）赣虔阳证内字第845号公证书。公证取证后，声影公司于2019年1月4日提起本案诉讼，其就同一份侵权公证书提起的诉讼共有4件。经比对，公证取证的涉案音乐电视与声影公司主张权利的音乐电视相同。三、声影公司主张的合理费用情况声影公司主张蓝钻娱乐城在本案中应赔偿其合理费用共计756元，包括律师费750元、取证消费费3元（其中律师费3000元在本次起诉被告的4个案件中分摊，取证消费费58元在公证取证的187首歌曲中分摊，本案分摊的律师费为750元、取证消费费为3元），并提交了民事委托代理合同、取证消费发票等票据予以证实。其中民事委托代理合同由声影公司（甲方）与广东博格律师事务所（乙方）于2018年11月28日签订。该合同载明：甲方因与蓝钻娱乐城著作权权属、侵权纠纷一案，委托乙方律师担任代理人进行诉讼，委托代理权限包括代为提起诉讼、参加诉讼、变更或者放弃诉讼请求等，本案律师费3000元，合同有效期自签订之日起至本案终结（包括调解、协议、撤销诉讼）后终止。取证消费票据包括收据、刷卡消费凭证，金额均为58元。四、其他查明事实部分蓝钻娱乐城成立于2015年7月2日，性质为个人独资企业，投资人为马文伟，经营地址位于广东省中山市**********，经营范围为娱乐场所经营（卡拉OK、歌舞厅）。2016年3月12日，蓝钻娱乐城（丙方）与音集协、音著协（共同作为甲方）、广州天合文化发展有限公司（下称天合公司，乙方）签订《著作权许可使用及服务合同》及附件，约定：1.丙方应按照甲方每年发布的“卡拉OK版权使用费收费标准公告”的规定交付版权使用费，并应当在收到乙方发送的缴费通知后的五个工作日内，将费用汇至乙方指定账户。2.丙方缴纳版权使用费后，可在许可范围内以表演、放映的方式使用甲方管理的音乐作品和音乐电视作品，许可使用期间为2016年2月1日至2017年12月31日，著作权使用费为87375元。3.丙方违反本协议的约定及履行之义务，经甲方书面通知后在十个工作日内拒不纠正其行为的，甲方有权单方面解除本合同并要求丙方承担违约责任。4.本合同至合同约定的使用期间届满之日起失效，合同期限届满之前一个月内任何一方未以书面形式作出相反意思表示的，本合同自动续订一年。合同续订后，约定的使用期间顺延一年，并据续订时费用标准计算费用总额，其余条款依本合同确定，但双方另有书面约定的除外。5.附件二补充条款：签订本协议，如果未按合同约定按时付款或超过分期付款每次付款约定时间的15个日历天，视作违约，按违约约定处理，本合同终止。合同的签字盖章处盖有音集协、音著协、天合公司及蓝钻娱乐城的公章，附件二上盖有蓝钻娱乐城的公章。该合同还约定了其他事项，但没有涉及涉案音乐电视的相关内容。为证明著作权使用费缴纳情况，蓝钻娱乐城提交了天合公司分别于2017年4月19日、2018年7月25日开具的发票各一张，金额分别为22813元、5000元，服务名称为代收版权使用费。因声影公司对蓝钻娱乐城提交的上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认，一审法院向音集协发函核实相关情况，后音集协复函，载明：蓝钻娱乐城曾于2016年3月12日与音集协、音著协签订《著作权许可使用及服务合同》，许可期限为2016年2月1日至2017年12月31日，蓝钻娱乐城已足额缴纳版权使用费至2017年12月31日。之后该协会未查询到任何与蓝钻娱乐城的签约记录，蓝钻娱乐城也未再向该协会支付版权使用费。故该《著作权许可使用及服务合同》项下的权利义务于2017年12月31日终止，即自2017年12月31日起，蓝钻娱乐城未经该协会另行书面许可授权不得继续使用该协会管理的全部作品。蓝钻娱乐城提交了中国版权保护中心于2018年6月12日发布的《撤销登记通知书》，证明《经典流行歌曲专辑1-4》的权利依据已丧失，该通知书内容为：中国版权保护中心认为，作为国作登字-2012-B-00066111的著作权登记对象即《产品授权使用合同》早在2007年已经为《影音作品购买转让协议》取代，不应以《产品授权使用合同》为对象在2012年进行著作权登记，故该中心于2018年6月12日作出《撤销登记通知书》。一审法院认为：本案为著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，声影公司提交的出版物《经典流行歌曲专辑1-4》的封面、封底均标注有ISBN条形码及出版发行主体，属于合法出版物。该合法出版物上显示有“深圳市声影网络科技有限公司版权所有”等信息可以作为确定权利人主体资格的证据，声影公司对涉案音乐电视享有著作权。结合声影公司与新时代公司签订的《产品授权使用合同》《影音作品购买转让协议》以及广州知识产权法院作出的（2016）粤73民终42号民事判决，可以认定声影公司通过转让方式获得了涉案音乐电视的复制权、放映权等。蓝钻娱乐城提交的撤销登记通知书并不足以否定声影公司对涉案音乐电视享有著作权，故声影公司主体适格，有权以自己的名义提起本案维权诉讼。关于被诉侵权行为事实。本案中，声影公司依法委托公证部门对蓝钻娱乐城涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害蓝钻娱乐城的合法权益，蓝钻娱乐城也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对江西省赣州市阳明公证处作出（2018）赣虔阳证内字第845号的内容予以确认，并认定蓝钻娱乐城在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。而蓝钻娱乐城关于赣州市兴弘知识产权代理有限公司无权作为公证申请人，江西省赣州市阳明公证处无权对位于中山的蓝钻娱乐城的经营场所进行公证取证的抗辩，没有事实及法律依据，不予采信。经比对，蓝钻娱乐城在其经营场所播放的涉案音乐电视与声影公司主张权利的音乐电视系相同音乐电视。蓝钻娱乐城辩称涉案音乐电视没有独创性，不属于作品。但是不论涉案音乐电视是属于录像制品还是以类似摄制电影的方法创作的作品，均并不影响蓝钻娱乐城侵权事实的认定，仅涉及侵犯的具体权益是放映权抑或复制权的问题。故蓝钻娱乐城未经声影公司许可，以营利为目的，在其经营场所的点播系统收录、复制涉案音乐电视，并向不特定公众播放涉案音乐电视，已构成侵权，依法应当承担停止侵害的责任。关于蓝钻娱乐城应否承担赔偿责任的问题。蓝钻娱乐城辩称其已向音集协缴纳了版权使用费，尽到了合理的版权注意义务，无侵权的故意，不应当承担侵权赔偿责任。蓝钻娱乐城虽与音集协、音著协签订《著作权许可使用及服务合同》，但并非所有的音乐电视著作权人均将其享有的著作权信托给音集协进行管理，故蓝钻娱乐城知道或应当知道其向公众提供的音乐电视可能还包括其他侵害他人著作权的音乐电视，对此蓝钻娱乐城应当尽到合理的注意义务，通过向音集协、音著协进行权利信息咨询或查询，确定使用的音乐电视以获得许可使用的音乐电视范围为限，并不包括涉案音乐电视。况且蓝钻娱乐城并未向音集协、音著协缴纳2018年的版权使用费，故其提出的已经尽到了合理的版权注意义务，没有侵权故意，不应承担侵权赔偿责任的抗辩，不予采纳。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。由于声影公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及蓝钻娱乐城因侵权而获利的情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑蓝钻娱乐城的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案音乐电视的知名度、本市经济发展状况以及声影公司批量提起诉讼等因素，酌定蓝钻娱乐城应向声影公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3850元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款和第三款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蓝钻娱乐城自判决发生法律效力之日起立即停止提供毛宁演唱的音乐电视《弯弯的月亮》《梦在他乡》《是否还会想起我》《一生的缘》，林依伦演唱的音乐电视《爱情鸟》《透过开满鲜花的月亮》《别告诉我你曾哭过》《带上你的故事跟我走》《人活二十多》《十二座光阴的小城》《心动》等11部音乐电视的点播，并从其曲库中删除上述音乐电视；二、蓝钻娱乐城于判决发生法律效力之日起七日内赔偿声影公司经济损失及合理费用3850元；三、驳回声影公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由蓝钻娱乐城负担。本院二审期间，蓝钻娱乐城、声影公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院又查：根据声影公司一审时提交的（2015）粤广第022343号公证书，显示《影音作品购买转让协议》是新时代公司与声影公司于2006年2月1日签订的《合作协议》《产品授权使用合同》的补充协议。本院再查：蓝钻娱乐城一审提交的中国版权保护中心于2018年6月12日发布的中版权字【2018】57号《撤销登记通知书》记载：“声影公司：2012年，你公司在我中心登记了以《产品授权使用合同》为对象，作品名称为《祖国一片新面貌》《逛新城》《雄伟的喜马拉雅山》等，登记号为国作登字-2012-B-00066111的著作权登记。广州市越秀区人民法院（2015）穗越法知民初字第261号民事判决认定，2007年11月1日的《影音作品购买转让协议》是双方当事人在《合作协议》和《产品授权使用合同》履行过程中形成的新的合同关系，该协议签订后，新时代公司与声影公司之间的授权使用合同关系由此变更为著作权转让合同关系，《合作协议》和《产品授权使用合同》已经为《影音作品购买转让协议》所取代，双方当事人应按照新合同即《影音作品购买转让协议》的约定享有权利及履行义务。广州知识产权法院以（2017）粤73民终1099号民事判决维持了上述判决。根据上述判决，我们认为，作为国作登字-2012-B-00066111的著作权登记对象即《产品授权使用合同》早在2007年已经为《影音作品购买转让协议》取代，不应以《产品授权使用合同》为对象在2012年进行著作权登记。依据《作品自愿登记试行办法》第六条之‘登记后发现与事实不相符的’规定，予以撤销，登记号为国作登字-2012-B-00066111的《著作权登记证书》作废。”本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是声影公司是否有权提起本案诉讼；二是蓝钻娱乐城是否应承担侵权赔偿责任；三是一审判决蓝钻娱乐城向声影公司赔偿的经济损失（含合理开支）是否适当。关于争议焦点一，即声影公司是否有权提起本案诉讼的问题。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”该条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，声影公司提交的《经典流行歌曲专辑1-4》的封面、封底均标注有出版号及出版发行主体，专辑内光碟的碟芯上均有蚀刻来源识别SID码，是国内公开出版发行的音乐专辑，属于合法出版物，且封面、封底分别标示有“南京出版传媒集团•南京音像出版社出版，声影公司版权所有”“未经版权人声影公司许可，任何单位及个人不得使用，如有非法复制侵权使用，版权人依法追究责任”等信息。同时，结合声影公司与新时代公司签订的《产品授权使用合同》《影音作品购买转让协议》以及广州知识产权法院作出的（2016）粤73民终42号民事判决，在蓝钻娱乐城未提出相反证据的情形下，一审判决认定声影公司通过许可方式获得了涉案音乐电视的复制权、放映权等，有权以自己的名义提起本案诉讼，并无不当，本院予以维持。至于蓝钻娱乐城上诉主张登记号为国作登字-2012-B-00066111《著作权登记证书》已于2018年6月12日被中国版权保护中心撤销，该《经典流行歌曲专辑1-4》出版手续不合法，不能作为合法证据使用的问题。根据中国版权保护中心于2018年6月12日出具的中版权字【2018】57号《撤销登记通知书》记载的内容可知，登记号为国作登字-2012-B-00066111《著作权登记证书》于2018年6月12日被撤销，是因为作品登记后该《合作协议》和《产品授权使用合同》已经被该《影音作品购买转让协议》所取代，中国版权保护中心据此认为声影公司与新时代公司应按照新合同即《影音作品购买转让协议》的约定享有权利及履行义务。由此可见，即使登记号为国作登字-2012-B-00066111《著作权登记证书》已被撤销，也并不因此影响新时代公司及声影公司对涉案音乐电视所享有的著作权。故对蓝钻娱乐城的该上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点二，即蓝钻娱乐城是否应承担侵权赔偿责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。”本案中，根据已查明的事实，蓝钻娱乐城在其经营场所内以营利为目的放映的被诉音乐电视，与声影公司主张权利的涉案音乐电视的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面相同。在蓝钻娱乐城未举证证明其已获得权利人许可的情形下，一审判决认定蓝钻娱乐城向不特定公众播放涉案音乐电视构成对声影公司侵权，并无不妥，本院予以维持。依法，蓝钻娱乐城应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽然蓝钻娱乐城上诉主张其已与音集协、音著协签订了著作权许可合同，尽到了合理的版权审查义务，没有侵权故意和主观上的过错，不应承担赔偿责任，但蓝钻娱乐城并未举证证明声影公司已将涉案音乐电视作品授权给音集协、音著协管理，也没有举证证明其向音集协、音著协交纳了包括被诉音乐电视作品在内的作品使用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，蓝钻娱乐城应承担举证不能的不利后果。故本院对蓝钻娱乐城的该上诉主张不予采信。关于争议焦点三，即一审判决蓝钻娱乐城向声影公司赔偿的经济损失（含合理开支）是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该《解释》第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定著作权侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支既包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，也包括权利人委托律师代理诉讼所支付的律师费用。本案中，并没有证据证明声影公司因被侵权所受损失或者蓝钻娱乐城的违法所得。因此，在声影公司的实际损失或者蓝钻娱乐城的违法所得无法确定的情况下，原审法院根据声影公司的请求，适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在通过综合考虑蓝钻娱乐城的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度、被诉侵权作品的数量，涉案音乐电视的知名度，本市经济发展状况，以及声影公司批量提起诉讼等因素后，酌定蓝钻娱乐城向声影公司赔偿经济损失（含合理开支）3850元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。至于蓝钻娱乐城上诉主张本案应参考音集协、音著协的收费标准，认定其向声影公司赔偿经济损失的金额，但因蓝钻娱乐城在本案中的行为属于侵权行为，本院不予采纳。综上所述，上诉人蓝钻娱乐城的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市蓝钻歌舞娱乐城负担。本判决为终审判决。审判长 焦 凤 迎审判员 谢 劲 东审判员 章 文 佳二〇一九年十二月二十一日书记员 勾华吴歌