河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终9009号上诉人（原审原告）：郝锦路，男，1973年12月28日生，汉族，个体，现住河北省唐山市。委托诉讼代理人：张井楠，河北全景律师事务所律师上诉人（原审被告）：宋国晨，男，1973年4月20日生，汉族，农民，现住河北省唐山市。委托诉讼代理人：董玉华（系宋国晨妻子），女，1979年7月19日生，汉族，农民，现住河北省唐山市。委托诉讼代理人：董会云，河北省唐山市路南区女织寨方圆法律服务所法律工作者。上诉人郝锦路、宋国晨因合伙协议纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝锦路上诉请求：1、请二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审中上诉人提交的《共同投资协议书》已经对工程投入及利润分成进行了约定，视为双方合伙事项的清算，即2016年8月26日签订协议时工程施工完成，支出花费已确定为上诉人实时投入的342436元。双方之间的合作方式并不是双方合作前需要向共同账户投入固定资金，而是根据实际花费需要实时支出。即在《共同投资协议书》中确定的342436元即是上诉人实际投入的数额。被上诉人虽主张其有实际投入，但并未能举证证实。2、双方约定的利润四、六分成，而不是整体工程款四、六分成，显然一审判决认定事实错误。3、一审判决不仅对于被上诉人就支付上诉人的工程款数额认定错误，而且案涉A标段的379051.71元工程款已到达中通建筑工程有限公司，被上诉人与中通公司已形成债权债务关系，一审判决中不应对被上诉人支付上诉人工程款附加条件。上诉人针对被上诉人的民间借贷提起诉讼，并对该笔工程款进行了保全，保全裁定及相关文书中通公司也已签收。如果上诉人民间借贷纠纷胜诉，将会执行此笔工程款，被上诉人是否能将该笔工程款从中通支领还存在问题。本案的一审判决对于上诉人来说存在无法执行的可能。二、一审法院认定上诉人未提交其他证据证明出资情况，对我方要求被上诉人返还投资342436元不予支持，该事实认定不符合证据认定规则。被上诉人对该证据真实性不予认可，但未在法定期间申请鉴定，视为被上诉人放弃权利。上诉人已完成举证义务，被上诉人应对自己主张的事实承担举证责任。综上，上诉人的诉请有理有据，请二审法院依法判决。宋国晨上诉请求：1、撤销唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1002号民事判决；依法发还重审或改判；请求将本案与丰南区人民法院（2019）冀0207民初1866号民间借贷案合并审理；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院认定事实错误。1、案涉工程由中通建工工程有限公司和唐山市城乡建筑工程有限公司经装投标承揽。双方当事人仅为该两个建筑公司委托参加投标活动的受委托人。而不是案涉工程的施工承包人。被上诉人不享有工程款返还请求权，上诉人也不是给付工程款的义务主体。2、根据《民法通则》司法解释47条、《合伙企业法》第2条、21条规定，当事人双方虽承认违法借用资质合伙承建老交大围档工程，但应按法律规定、当事人约定的利润四、六分成比例进行清算合伙期间的投资亏损和分配剩余财产。一审法院未查明双方投资数额、工程亏损、将工程款按所得利润判决分配，明显认定事实错误，导致判决结果错误。二、原审法院判决给付被上诉人工程款84991.776元缺乏事实和法律依据。双方当事人约定所包工程所得利润四六分成，现案涉工程亏损162718.11元是事实，被上诉擅自将合伙工程款111048.18元据为已有，应予以返还。三、一审判决适用法律不当。一审判决未经清算就对工程款进行了分配，违反了《合伙企业法》第21条、86条规定。四、被上诉人利用上诉人所写的合伙投资款的“收条、借条”及银行交易明细，以民间借贷纠纷诉请上诉人返还借款，又以合伙纠纷主张上诉人返还投资款及利润，涉嫌虚假诉讼。为查明事实，特申请将丰南区人民法院（2019）冀0207民初1866号案件与路南区人民法院（2019）冀0202民初1002号案件合并审理。请二审法院依法裁决。郝锦路向一审法院起诉请求：1、请求被告返还原告合伙投资款及合伙利润290453.42元；2、要求解除原、被告之间的合伙关系；3、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年，经原、被告双方协商就涉案的路南区老交大改造区域围挡工程A包、B包，分别由原告借用唐山城乡建设集团资质承包B包，被告借用中通建筑工程有限公司承包A包进行工程施工，并约定按照四六比例分成。工程完工后，2019年1月25日，经唐山市路南区审计局出具南审基[2019]38号审计报告，显示：路南区老交大改造区域围挡工程B包，工程于2016年4月5日举行公开投标，工程中标价格：213783.57元。中标单位：唐山城乡建筑工程有限公司。审计结果为：路南区老交大改造区域围挡工程B包，报审价213783.57元，审定工程价111048.18元，审减102735.39元，审减率48.06%；唐山市路南区审计局出具南审基[2019]37号审计报告，显示：路南区老交大改造区域围挡工程A包，工程于2016年4月15日举行公开投标，工程中标价格：589998.65元。中标单位：中通建工工程有限公司。审计结果为：路南区老交大改造区域围挡工程A包，报审价589998.65元，审定工程价379051.71元，审减210946.94元，审减率35.75%。原告已将B标段的工程款111048.1元支取。现因原、被告双方就工程款分配问题产生争议诉至法院。一审法院认为，原告诉称与被告就涉案两项工程形成合伙关系，被告对双方之间的合伙关系予以认可，故对原、被告之间形成合法有效的合伙关系的事实，本院予以认定。原告提交的《共同投资协议书》中虽然写明投资“342436元”，但被告认为该份证据明显不符合合同生成的要件和交易习惯，而且签名和所按指印也不是被告的指印，原告亦未提交其他证据证明其出资情况，故对原告要求被告返还其投资342436元的诉请，本院不予支持。被告辩称双方各有投资、且合伙项目存在亏损，但其提交的证据不足以证明其主张，故对被告的上述辩解，本院不予采信。被告辩称该工程系唐山城乡建设集团与中通建设集团有限公司承包的工程，原、被告均不具备诉讼主体资格，本案系原告与被告个人之间就合伙事宜发生的纠纷，并非与上述二公司之间的纠纷，故对被告该辩解本院不予采信。原、被告双方已经形成了合伙关系，且被告认可双方按照四六的比例分配，本院依据审理查明的事实先行判决，依据唐山市路南区审计局出具的审计报告中对涉案A包、B包审计的工程款总额490099.89元（379051.71元+111048.18元），按照原、被告双方认可的分配比例予以分配，即原告应得工程款196039.956元，被告应得工程款294059.934元。现原告已支取工程款111048.18元，被告应在取得A包工程结算的工程款后再向原告给付84991.776元。原告诉请要求解除与被告之间形成的合伙关系，被告不同意解除，且双方并未进行结算亦未提交充足证据证明各自投资、合伙项目亏损等情况，故对原告该项诉请本院不予支持。原、被告双方可待证据充分后另行主张，本案不予涉及。遂判决：一、被告宋国晨于取得路南区老交大改造区域围挡工程A包工程款之日起十日内支付原告郝锦路工程款84991.776元；二、驳回原告郝锦路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5657元，由原告郝锦路负担4002元，被告宋国晨负担1655元。二审诉讼中，上诉人郝锦路提交证据一、于建新证人证言，证明郝锦路于2016年从证人于建新处购砖31900元，其中18480元通过银行转账，其余部分用于现金支付，并所购砖用于路南区老交大围挡A两个标段工程。证据二、证人高桂芹证人证言及身份证复印件、收据一张，证明郝锦路于2016年从证人韩颖新处购砖39100元，其中37260元通过银行转账，其余部分用于现金支付，并所购砖用于路南区老交大围挡A两个标段工程，以上陈述为证人如实陈述。证据三、证人李辉证人证言及身份证复印件，证明郝锦路于2016年从证人李辉处购水泥135吨，每吨140元，共计18900元，其中7560元通过银行转账，其余部分通过现金支付，并所购水泥用于路南区老交大围挡A两个标段工程，以上陈述为证人如实陈述。证据四、证人董俊杰证人证言及身份证复印件，证明郝锦路于2016年从证人董俊杰处定制用于路南区老交大围挡A两个标段工程广告，共计37600元，其中20000元通过转账支付，其余通过现金支付，以上陈述为证人如实陈述。证据五、完工证及收条一份，证明郝锦路将路南区老交大围挡A两个标段工程的砌砖、抹灰等项目清包给银辉，其中砌砖费用103250元、抹灰51480元，共计154730元。证据六、证人孙学刚证明及身份证复印件一份，证明郝锦路用于路南区老交大围挡A两个标段工程粉刷及高档围墙刮腻子，共向证人支付19980元。证据七、证人张建国、张建义证言及身份证复印件，证明因路南区老交大围挡A两个标段工程郝锦路向张建国支付水电费800元、向张建义支付租赁费1200元。证据八、证人王红利证言及身份证复印件，证明证人王红利于路南区老交大围挡A两个标段工程中负责施工、采购泡沫板，郝锦路共支付12700元。证据九、证人董静荣证言及身份证复印件，证明郝锦路因路南区老交大围挡A两个标段工程中车辆维修，向丰南区西葛镇永和农机修理厂支付修理费4000元。证据十、证人李杰收据及收款收据，证明郝锦路因路南区老交大围挡A两个标段工程共花费勾机租赁费及勾机打锤费共计4740元。证据十一、证人陈德生证言，证明郝锦路因路南区老交大围挡A两个标段工程共花费拉沙子运费3240元。证据十二、证人刘春会证言及身份证复印件，证明郝锦路因路南区老交大围挡A两个标段工程共花费清理废墟费用及车费4540元。证据十三、唐海县八农场万家乐装潢部销售清单及证人王银玲证人证言，证明因路南区老交大围挡A两个标段工程购买石膏艺术像及金漆3155元，人工费用5481元。以上共计342436元，为郝锦路在路南区老交大围挡A两个标段实际投入。证据十四、郝锦路工商银行2016年1月至6月银行明细，证明向于建新分别于2016年4月16日、17日、18日转账18480元与其证人证言相印证，向李辉于2016年4月16日、4月21日、5月24日共转账7560元与证人证言相符，向韩颖新分别于2016年4月17日、18日5月7日转账26220元。郝锦路配偶王立梅农业银行2016年1月至2017年3月银行流水，证明2016年4月20日向韩颖新转账11040元，共计转账37260元与证人证言相符，向银辉分别于2016年4月18日、20日、22日、28日、6月2日、7月13日、7月26日共转账77500元，向董俊杰分别于2016年7月15日、10月29日、2017年1月26日共转账20000元，与证人证言相符。上诉人宋国晨提交证据一、路南财政局项目审批单，证明A标段当时的审定额是104万余元，中标款是58万余元，审计结果是37万余元，证明工程亏损。B标段审计额是32万余元，中标价是21万余元，审计结果是11万余元，证明工程亏损。证据二、2017年3月份中通建工工程有限公司出具的情况说明，证明工程亏损。证据三、唐山城乡建设有限公司情况说明一份，证明工程亏损。证据四、丰南法院（2019）冀0207民初1866号之三民事裁定书，证明郝锦路将合伙投资款以民间借贷纠纷起诉，又以合伙协议起诉，侵害宋国晨的合法利益，涉嫌虚假诉讼，法院应中止本案审理。宋国晨质证称：1、证据中共涉及到12个证人，均不属于新证据，而且根据相关规则，证人应出庭接受质询。2、银行流水不能证明是用在了老交大标段的施工费上，同样也不属于新证据。3、双方借用资质承揽的两个标段工程，开始都是宋国晨对外支付各项工人开支、材料款。郝锦路所提交的所谓银行支付明细，同样也不能证明用在了老交大A/B标段工程。4、没有任何收据和交易明细能够证明郝锦路投入了34万元。路费、砂石料、装载机都是我方花费，而且证据十三销售清单都是在路南区购买的，而不是曹妃甸，我也有相关证据。有些证人不是当时的现场施工人。郝锦路质证称：针对证据一、二、三、工程项目审计单记载的双方合作的路南区老交大区域围挡工程价款只为报批金额，其证据上记载数额并非双方工程实际投入，无法以该证据来认定双方合作工程出现亏损，结合第一项证据中的第二页记载A标段工程价款为379051.75元，B标段工程款为111048.18元，共计490099.89元，即双方共同合作涉及价款为490099.89元，如其认为双方合伙事项实际出现亏损，应提交相关证据证实具体工程项目花费，包括花费方向及具体数额。自一审至二审期间，宋国晨都未能提供相应证据证实工程实际投入大于盈利。针对证据四、该证据与本案无关联，双方之间除本案争议的合伙关系，还存在民间借贷关系，对民间借贷的事实，我方待本案审查完后另案主张。郝锦路申请证人银辉、李辉、王银玲、董俊杰、孙学刚、高桂芹、刘春会出庭作证，证明目的同其证人证言。宋国晨对证人证言质证称：我们认为证人证言不是新证据，我方虽然对证人发问，但是不属于新证据，证人证言陈述的事实与事实不符，建议法庭不要采纳。我们可以找到当时的实际施工人，这些证人不是真正的施工人。证人证言不属实。郝锦路对证人证言质证称：证人证言结合双方合作工程施工事实及相应银行流水，以及一审期间提交的共同投资协议书，可以印证工程中郝锦路投入342436元的事实，宋国晨在质证意见中反复提及其有实际投入，但对于其投入的原始单据、银行流水及其他可以证实实际投入的相关证据在一审及二审期间均未提交，只是单方陈述，并未举证，同时，结合双方合作内容，该工程也是郝锦路实际资金投入，宋国晨以其个人关系投入，即法庭应根据实际施工事实、银行流水、证人证言，郝锦路共在工程中投入342436元。证人证言属实。本院二审查明事实与一审法院认定事实相同。本院认为，关于上诉人郝锦路主张解除与上诉人宋国晨之间的合伙关系问题，因双方并未进行清算，故一审法院对于郝锦路要求解除双方合伙关系的主张不予支持并无不妥。关于郝锦路要求宋国晨返还其合伙投资款及利润290453.42元问题，因290453.42元的数额是郝锦路依据共同投资协议书、在不认可宋国晨对于案涉工程有投资的情况下单方计算得出的，对于该数额，宋国晨并不认可。二审庭审中，郝锦路认可宋国晨在案涉工程中有部分投资，且双方并未清算，故郝锦路要求宋国晨返还其合伙投资款及利润290453.42元理据不足。郝锦路主张“依据共同投资协议书计算郝锦路应得利润即为双方清算”理据亦不足，其又不同意与宋国晨进行清算，故对其要求宋国晨返还其合伙投资款及合伙利润290453.42元的诉讼请求本院不予支持。一审法院判决“被告宋国晨于取得路南区老交大改造区域围挡工程A包工程款之日起十日内支付原告郝锦路工程款84991.776元”欠妥，本院予以纠正。综上所述，宋国晨“一审判决给付被上诉人工程款84991.776元缺乏事实和法律依据”的上诉请求成立，对于该项上诉请求，本院予以支持。宋国晨其余上诉请求均不成立，本院不予支持。郝锦路的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1002号民事判决；二、驳回上诉人郝锦路的全部诉讼请求。一审案件受理费5657元由郝锦路负担。二审案件受理费6305元，由上诉人郝锦路负担。本判决为终审判决。审判长 高贺莉审判员 许永委审判员 沈 军 二○一九年十二月十八日书记员 房善忠