河南省正阳县人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫1724民初4874号原告徐强，男，1961年11月11日出生，汉族，住正阳县。委托诉讼代理人徐熙麟，男，1963年12月13日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，系原告徐强的弟弟。被告正阳县皮店乡皮店村小徐村民组。负责人徐正友，男，1970年4月11日出生，汉族，该村民组组长。被告徐正友，男，1970年4月11日出生，汉族，住正阳县。二被告委托诉讼代理人肖海源，河南明信律师事务所律师。原告徐强与被告正阳县皮店乡皮店村小徐村民组（以下简称小徐村民组）、徐正友确认合同效力纠纷一案，小徐村民组、徐正友不服本院（2019）豫1724民初1736号民事判决，提起上诉。驻马店市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）豫17民终2791号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。本院于2019年11月11日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐强及其委托诉讼代理人徐熙麟，被告徐正友及二被告委托诉讼代理人肖海源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐强向本院提出诉讼请求：一、请求本院依法判决原、被告于2015年7月20日签订的耕地承包协议书有效；二、被告承担一审、二审、重审诉讼费及律师费共计20400元。事实与理由：1、2015年7月20日经小徐村民组全体村民大会通过，板栗园整块承包分给徐强全家、坝梗和坝梗两边水塘承包分给徐强全家。徐强提供耕地承包《协议书》。2、在国家卫星云图上板栗园明确表明是徐强的名字，徐强提供卫星云图和卫星云图表册。3、徐强提供皮店村土地调查员徐天贵（中共党员）的证言，证明2015年7月20日小徐村民组开群众大会及30多位群众代表签字的耕地承包协议时，徐天贵当时在现场，证明情况属实。4、徐强提供皮店村委证明，用以证明自2015年7月20日经小徐村民组全体村民大会通过，板栗园整块承包分给徐强全家、坝梗和坝梗两边水塘整块承包分给徐强全家。5、自2015年以来，徐强耕种时徐正友多次阻挠、干扰寻衅滋事不让耕种，已严重影响到徐强全家的合法耕种权益，由此造成的经济损失，原告徐强保留追究被告徐正友赔偿的责任。经小徐村民组全体村民大会确认通过后，将小徐村民组的板栗园12.88亩及坝梗和坝梗两边的水塘从2015年7月20日起承包分给徐强全家耕种生产，协议书签订后，在徐强全家耕种生产过程中，被告徐正友多次干扰徐强全家耕种生产，企图否认与原告徐强全家签订的承包协议书的效力。原告提供律师代理费票据拟证明原告为本案诉讼花费律师费用20000元。为此原告诉至本院。被告徐正友与被告小徐村民组辩称，原告起诉的协议书不具有法律效力，该协议书的形成没有经过法律规定的程序，而且也不是土地发包的主体，因此，该协议不具有法律效力；通过原告的陈述，本案应该是土地承包纠纷，根据《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件的解释》第一条之规定，本案不属于法院受理范围，因原告没有实际取得土地承包经营权，法院应当驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告徐强系正阳县皮店乡皮店村小徐村民组村民。2015年7月20日，被告小徐村民组35个村民签字同意将本案争议土地确认由原告徐强承包，并形成协议书一份，载明：“经皮店村小徐庄村民组全体村民同意，从2015年7月20号后同意坝梗两边水沟从上徐庄与小徐庄接头处和南边朱家道北确认给徐强，生产队板栗园整块确认给徐强，确认后归徐强使用，特此证明。”该协议书尾部有小徐村民组35个村民签字并按手印，当时的村民小组长徐国禄在该协议书上第一个签名按指印。原告认为根据小徐村民组地块签章图，小徐村民组实际土地确权户数为39户，该协议有35人签字，本案争议土地确认给原告承包已经经过了远超三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，且当时的村民小组长徐国禄签名按印，可以证明是村小组对外发包；原告另提供徐士福、徐国正、徐士平、徐廷国、徐英年证明各一份、原告与徐士玉的微信聊天记录截图及刘成秀、徐天军、朱明圣分别与徐强签订的土地确权协议各一份，拟证明徐士福、徐国正、徐士平、徐廷国、徐英年、徐士玉均追认同意将小徐庄的板栗园确权给徐强，以及刘成秀、徐天军、朱明圣均同意将其分别开垦的坝埂地确权给徐强。被告质证认为小徐庄村民组到协议形成时已有住户61户，该协议上35人签名不能代表小徐村民组，本案土地发包应当由村民小组行使发包权且必须符合法定程序。正阳县皮店派出所于2019年10月14日出具情况说明一份，载明：“河南省驻马店市中级人民法院律师调查令第（2019）豫17民调令22号文件中提到，需我所提供2015年7月20日河南省正阳县皮店乡皮店村小徐村民组共有多少户数的证据，因‘户数’是个动态数据，河南省常住人口系统无法查询2015年7月20日河南省正阳县皮店乡皮店村小徐村民组的共有户数。特此说明皮店派出所2019年10月14日。”2015年7月20日协议书签订后，因原告徐强与被告小徐村民组之间对该协议书争议较大，原告徐强一直未能在该块板栗园实际耕种生产。2015年7月20日协议书签订时徐国禄为小徐村民组组长，2016年被告徐正友通过群众大会选举当选为小徐村民组组长。小徐村民组诉徐士学合同纠纷一案，小徐村民组向本院起诉请求徐士学退回强占的土地12亩并偿还下余承包费，本院作出（2017）豫1724民初3564号民事判决，判决徐士学返还原承包小徐村民组的12亩土地。徐士学不服上诉，驻马店市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）豫17民终4892号民事判决书，认为小徐村民组与徐士学于1996年签订承包合同，承包期限二十年，双方存在承包合同关系，该承包合同于2016年农历10月10日到期后，双方就续签承包合同未达成合意，小徐村民组请求收回承包地符合法律规定，并判决驳回上诉，维持原判。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”当事人争议的板栗园这块土地系小徐村民组集体所有的土地，应当由使用该土地的小徐村民组发包。鉴于土地行政管理的特色，农村土地承包合同的订立和履行区别于一般的民商事合同，表现在：1、农村土地承包经营权体现私法自治中的国家强制，如发包方必须执行上级政府土地利用总体规划，承包方必须维持土地农业用途等；2、土地承包合同多表现于格式合同，合同条款往往由发包方或上级政府预先拟定，农民作为承包方只能表示同意或不同意，并不享有完全的意志自由；3、土地承包合同具有管理性质，发包方是集体经济组织、村民委员会或村民小组，承包方一般是组织成员等等。本案原告提交的2015年7月20日协议书系由小徐村民组35个村民签字形成的协议书，发包方不是村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，上面并未加盖小徐村民组的公章，虽然该协议书上村民签字处第一个即由当时的村民组长徐国禄签字，但是该协议书上的发包方不是小徐村民组，徐国禄作为村民小组长，其签字同意行为并不能对双方构成表见代理，原告仅提供由35个村民签字同意形成的协议书，不符合村集体经济组织、村民委员会或者村民小组集体所有土地的发包主体要件，应当认为，原告徐强没有实际取得涉案争议土地的承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”因原告徐强未能实际取得小徐村民组的涉案土地承包经营权，本案纠纷不属于人民法院民事诉讼管辖范围，原告应当向有关行政主管部门申请解决。对原告要求被告支付律师费的第二项诉讼请求，因聘请律师是原告为实现自身利益最大化所花费的费用，原、被告双方事先也没有协商如因承包本案争议土地发生纠纷由被告负担律师费用，因此，原告应自己负担为本案所花费的律师费用，对原告的第二项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告徐强的起诉。诉讼费410元，退还原告。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  刘永君审判员  徐 佳审判员  李 亮二〇一九年十二月十九日书记员  邹腾浩