浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1081民初3180号 原告：中博建设工程集团有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道横湖中路188号1401室，统一社会信用代码：91331081735265288K。 法定代表人：王勃。 诉讼代表人：中博建设集团有限公司管理人，住所地：浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：杨邦宝，浙江光正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈章洋，浙江光正大律师事务所律师。 被告：中博控股集团股份有限公司，住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道458号，统一社会信用代码：914200007220291124。 法定代表人：陈于玲。 委托诉讼代理人：戴文琦，湖北炽升律师事务所律师。 原告中博建设工程集团有限公司（以下简称中博建设）与被告中博控股集团股份有限公司（以下简称中博控股）对外追收债权纠纷一案，本院于2018年3月8日立案受理后，2018年3月9日依法裁定中止审理。原告分别于2018年7月3日和2019年8月5日提出财产保全申请，本院依法予以保全。本案因案情复杂在恢复审理后依法转为普通程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告中博建设的委托诉讼代理人杨邦宝、陈章洋，被告中博控股的委托诉讼代理人戴文琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中博建设向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告中博控股立即偿还给原告中博建设工程款35076771.32元及赔偿违约金（从起诉之日起至债务实际清偿之日止，按中国人民银行同期同档次的贷款基准利率计算）。2、依法判令原告中博建设就被告中博控股的“中南大公馆”折价或者拍卖的价款在第一项确定的工程款范围内享有优先权。3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求如下：1、依法判令被告中博控股立即向原告中博建设工程集团有限公司工程款32173677.40元及赔偿违约金，从起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。2、依法判令原告就被告的中南大公馆折价或拍卖后的价款在第一项确定的工程款范围内享有优先权。3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 事实与理由：2010年12月25日，原告作为承包人与作为发包人的被告签订了一份《河北省建设工程施工合同》，该合同约定，由原告承包建设被告位于武汉市武昌区“中博﹒博雅居”工程，工程规模为框剪33层，建筑面积45553.37㎡，其中地下室4520.66㎡，合同价款为47652040元，采用可调价格合同，合同价格调整内容包括：一、材料价格调整，钢材、商硂、水泥、砌体依据施工周期内武汉市信息所的平均值进行调解；二、招标人提供的图纸及工程量清单所表述内容与现场实际不符的经发包方和承包人共同认同后据实调查调整，工程量据实结算，设计变更和合同外工程量按《湖北省建设工程消耗量定额及统一基价标2009》及当月《武汉市建筑工程造价信息》及相关文件据实计算。另外合同还约定，每月25日承包人向发包人提供当月已完工工程量，发包人向承包人支付工程进度款的80%，工程竣工结算完成支付至95%，发包人支付延迟的，承包人有权从应支付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该笔延迟款额支付之日止；质量缺陷责任期二十四个月，质量保证的方式采用质量保证金，质量保证金的金额为工程价款结算总额的5%，从每次应付给承包人的工程款中扣留，扣留的比例为5%。之后，原、被告双方就本工地外墙干挂石材工程施工有关事项签订了一份《中南大公馆外墙干挂石挂石材工程补充施工协议》，该协议约定：工程包干总价130万元，合同生效7个工作日内，甲方付乙方总包干价款的30%作为备料款，乙方工程全部完工并经甲方验收合格一次性付至总包干价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，于质保期满2年后扣除维修费后剩余无息退还。 2011年1月21日，被告取得武汉市城乡建设委员会颁发的编号为4201062010081900314014001的《建筑工程施工许可证》。之后原告按照相关施工合同的约定履行建造义务，其中“中博﹒博雅居”（现更名为“中南大公馆”）B栋工程于2014年1月17日通过竣工验收，A栋和公用配电房由于被告已进入经营困难状态，被告法定代表人陈于玲于2015年7月被武汉市公安局逮捕，被告陷入瘫痪状态，导致至今未能进行竣工验收。期间，被告更名为现行的“中博控股集团股份有限公司”。2014年5月8日，原告自行编制了《中南大公馆项目工程结算书》，载明工程总价款为80073264.92元，其中：A座工程造价合计10573501.98元，B座工程造价合计69134497.34元，公用配电房造价合计365265.6元，并将该《中南大公馆项目工程结算书》提交给被告，后虽经原告多次催促但被告一直未进行核对，导致工程款迟迟未能收回。 2016年3月7日，温岭法院作出（2016）浙1081民破1号民事裁定，受理了对原告的破产重整的申请。2016年4月18日，温岭法院作出（2016）浙1081民破1号决定书，指定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所联合担任原告的管理人。后管理人对原、被告之间的往来明细账进行核对，发现截止2015年1月31日，被告支付的工程款为44996493.6元，剩余工程款35076771.32元至今未付，而且上述工程的质保期已过，因此被告应全额支付上述所欠的工程款，并对“中南大公馆”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，并且原告有权并从起诉之日起按中国人民银行同期同档次的贷款基准利率计算违约金。另，2017年5月15日，原告工商名称变更为现行的“中博建设工程集团有限公司”。2013年8月20日，经武规建（2013）27号文件确定增加A区地下室面积1778.56平方米，造价391.2832万元。2019年11月15日，浙江律人工程造价咨询有限公司、浙江律人工程造价咨询有限公司台州市分公司出具鉴定意见：案涉工程的造价为77170171元。扣除已付的44996493.6元后尚需支付32173677.40元。 被告中博控股答辩称，对原告主张的相关事实没有异议，但对于本案的法律适用有异议。一、原告起诉要求就“中南大公馆”项目折价或拍卖的价款优先受偿已超过权利行使期间，应当依法驳回。1、原告行使优先受偿权的期限已超过工程竣工之日起六个月。双方于2010年12月24日签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），合同约定工期为自2010年1月10日至2012年3月10日。原告提供的《B座竣工验收报告》及《B座验收会议纪要》载明：“中南大公馆”项目B座工程于2012年5月15日通过地基与基础验收；2012年11月3日通过主体结构验收；2014年1月6日通过节能、干挂石材、电梯验收；2014年1月10日通过分户验收。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”原告起诉要求行使优先权的期限已超过合同约定的竣工之日起算六个月，同时也超过“中南大公馆项目”B座工程实际竣工之日起算六个月。2、原告行使优先受偿权的期限已超过应当给付建设工程价款之日起六个月。《施工合同》第60.5款关于结算款约定为“发包人应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款”，60.3款第二段“造价或监理工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，视为造价或监理工程师对承包人递交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误”。根据原告诉状陈述，原告已于2014年5月8日编制《中南大公馆项目工程结算书》并已提交给被告，根据合同约定被告28天内未提出核实意见视为核实无误，则被告应当于核实无误之后28天内支付工程结算款。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日”。“中南大公馆”项目工程A座、B座均已于2014年交付被告，并由被告对外出售。则“应付款之日”为2014年被告实际占有之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”被告应当给付建设工程价款之日为2014年，至原告起诉之日已超过六个月时间，被告行使优先受偿权的期限不满足上述司法解释之规定。综上，原告起诉要求就“中南大公馆”项目优先受偿已超过法定权利期间，应当依法驳回。二、原告起诉要求被告偿还工程款的请求已超过诉讼时效，应当依法驳回。《施工合同》第60.5款关于结算款约定为“发包人应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款”，60.3款第二段“造价或监理工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，视为造价或监理工程师对承包人递交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误”。2014年1月16日相关工程已竣工，2014年5月8日原告已自行对工程进行结算并向被告主张支付工程款，被告虽未核对，但根据合同约定自原告申请之日起超过28天被告未给出意见的视为核实无误。原告可自2014年7月3日（2014年5月8日+28天+28天）起向被告主张付款。被告于2015年1月31日向原告支付最后一笔预收备料款之后，再未履行任何付款义务。原告未能举证证明其于2015年1月31日之后有以任何形式向被告主张过付款权利。原告起诉要求被告支付剩余工程款请求的诉讼时效应从2015年2月1日起算，至2017年1月31日诉讼时效期间已届满。因此被告依法可不履行支付工程款的义务。三、建设工程价款优先受偿权的范围依法不包括违约造成的损失。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，原告主张的违约金不应享有优先受偿权。四、A栋并无书面施工合同，双方未对A栋工程款延迟付款约定违约金，因此，原告主张A栋工程款延迟付款的违约金没有合同约定和法律规定，不应予以支持。综上，被告请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方的陈述和上述证据，本院认定案件事实如下： 2010年12月25日，原、被告签订了一份《河北省建设工程施工合同》，合同约定：由原告承包建设被告位于武汉市武昌区“中博﹒博雅居”（现已更名为：中南大公馆）工程，工程规模为框剪33层，建筑面积45553.37㎡，其中地下室4520.66㎡，合同价款为47652040元。采用可调价格合同。发包人支付延迟的，承包人有权从应支付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该笔延迟款支付之日止；质量缺陷责任期二十四个月，质量保证的方式采用质量保证金，质量保证金的金额为工程价款结算总额的5%，从每次应付给承包人的工程款中扣留，扣留的比例为5%。质量保证金在质保期结算后扣除维修费无息返还。在合同专用条款中约定：每月25日承包人向发包人提供当月已完工工程量，发包人向承包人支付工程进度款的80%，工程竣工结算完成支付至95%。 合同还约定：竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价或监理工程师提交由承包人签署的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料。在未取得延期的情况下，承包人未在上述时间提交工程结算文件的，造价或监理工程师可根据自己掌握的情况编制竣工结算资料，在报经发包人批准后作为竣工结算和支付的依据，承包人应予以认可。造价或监理工程师应在收到承包人提交的上述文件后28天内进行核实。造价或监理工程在收到上述文件和资料后28天内未提出核实意见的，视为造价或者监理工程师对承包人提交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误。发包人应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款，并通知造价或监理工程师。竣工结算支付证书签发后56天内，仍未支付的，承包人可与发包人协商将该工程折价，也可直接向人民法院申请将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖价款优先受偿。 之后，原、被告双方就该工程外墙干挂石材施工有关事项签订了一份《中南大公馆外墙干挂石材工程补充施工协议》，该协议约定：工程包干总价130万元，合同生效7个工作日内，甲方付乙方总包干价款的30%作为备料款，乙方工程全部完工并经甲方验收合格一次性付至总包干价款的95%，剩余5%作为工程质量保证金，于质保期满2年后扣除维修费剩余款项无息退还。 2011年1月21日，被告取得武汉市城乡建设委员会颁发的编号为4201062010081900314014001的《建筑工程施工许可证》。根据许可证的记载，工程名称为中博博雅居A、B栋，建设规模为45553.57平方米，开工日期为2011年1月10日，竣工日期为2012年3月10日。经武规建（2013）227号、武昌发改建字（2013）2号文件变更建设单位为中博控股集团股份有限公司，变更工程名称为“中南大公馆”，增加A区地下室面积1778.56平方米。 原告按照相关施工合同的约定履行了包括A、B两栋在内的建造义务，其中B栋工程于2014年1月17日通过竣工验收。A栋和公用配电房至今未能进行竣工验收。期间，被告更名为现行的“中博控股集团股份有限公司”。 2014年5月8日，原告自行编制了《中南大公馆项目工程结算书》，载明工程总价款为80073264.92元，其中：A座工程造价合计10573501.98元，B座工程造价合计69134497.34元，公用配电房造价合计365265.60元，并将没有加盖公章的《中南大公馆项目工程结算书》提交给被告。 2019年11月15日，浙江律人工程造价咨询有限公司，浙江律人工程造价咨询有限公司台州市分公司对案涉的工程造价出具鉴定意见：案涉工程的造价为77170171元，其中A座的造价为9200032.88元、B座的造价为67970138.57元。根据该鉴定意见由于双方无法对实际的施工范围进行确认，原告上报的结算书中也不包括外墙干挂石材工程，所以鉴定结论确定的工程造价并不包括外墙干挂石材工程。 另查明，被告已支付工程款44996493.60元。2016年3月7日，本院做出（2016）浙1081民破1号民事裁定，受理了对原告的破产重整申请。2016年4月18日，本院做出（2016）浙1081民破1号决定书，指定浙江光正大律师事务所、浙江人民联合律师事务所联合担任原告的管理人。 本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违法法律、法规的禁止性规定，应为有效，双方均应按照合同的约定履行各自义务。 被告辩称双方签订的施工合同约定的施工范围仅为B栋，不包括A栋。本院审查认为，施工合同约定的工程名称为：中博﹒博雅居，该工程由A、B两栋组成，而施工合同并未约定施工范围仅仅为B栋，正常理解施工范围应该包括了A栋；另施工合同约定的建筑面积为45553.57平方米，与工程施工许可证上记载的建设规模45553.57平方米相一致。但该工程施工许可证包括了A、B两栋，也佐证施工范围包括A栋；还有在中博博雅居B座单位工程竣工验收会议纪要中也明确记载B座的建筑面积为39265.30平方米，即使加上B栋地下室面积也未达到施工合同中约定的建筑面积45553.57平方米，也可以证明施工合同约定的施工范围不仅仅为B栋。现被告未能提供证据证明施工合同不包括A栋，故本院认定施工合同约定的施工范围包括了A、B两栋。 被告辩称原告的建设工程价款优先受尝权的行使期限已经届满且原告主张建设工程价款也超诉讼时效。本院审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而根据施工合同的约定案涉工程价款在工程竣工结算完成支付至95%。案涉工程中的B栋已经于2014年1月17日通过了竣工验收，A栋也已经在2014年交付给了被告并已实际使用。应认定由A、B两栋组成的案涉工程在当时已经竣工。那么案涉工程何时结算完成就是本案建设工程价款优先受尝权行使期间的起算点。 被告认为原告已于2014年5月8日向被告提交了结算文件并主张支付工程款，而被告没有在合同约定的28天期限内给与核对，根据施工合同约定应视为被告对合同结算文件核实无误，此时工程结算已经完成。工程价款优先受偿权的行使期间也应该开始计算。原告则认为由于整个中南大公馆项目，只有其中的B栋经竣工验收，A栋并未验收，所以整个工程并未全部竣工验收；原告未向造价和监理工程师提交竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件。虽原告提交给被告其自行制作的结算书，但也只是用于原、被告共同的实际控制人进行内部审查需要，且该结算书并未加盖原告的公章。本院审查认为，根据施工合同的约定，原告应根据国家、省规定的格式向造价或监理工程师提交由承包人代表签署的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料。但原告并未向造价或者监理工程师提交任何相关文件。虽原告向被告提交了结算书，但该结算书并未有原告代表的签名也没有原告盖章确认。结合原、被告之间存在一定的关联关系以及原告只提交了结算书并未提交竣工支付申请等文件的事实，原告向被告提交未由原告代表签署的结算书并不符合合同有关提交结算和支付文件的约定，更不能根据施工合同的约定得出被告已认可结算书的结果。另施工合同还约定：在未取得延期的情况下，承包人未在上述时间提交工程结算文件的，造价或监理工程师可根据自己掌握的情况编制竣工结算资料，在报经发包人批准后作为竣工结算和支付的依据，承包人应予以认可。据此，即使原告未履行提交相关结算文件的义务，被告也可要求造价或监理工程师自行编制结算资料，并经被告认可后对双方发生效力。但被告并未要求造价或监理工程师编制相关资料，被告更没有予以认可。可知被告也没有履行施工合同约定的义务完成工程结算。综上可以认定案涉工程在2019年11月27日工程造价咨询报告书出具之前未完成结算。2019年11月27日双方都没有异议的工程造价咨询报告书出具后，案涉工程才完成结算。至于质保金，根据施工合同约定，质保金在质保期后扣除维修费用无息返还给原告。而质保金的金额系根据总工程价款的5%确定，由于结算尚未完成，质保金的金额也不能确定。因此结算完成也是主张质保金返还的前提条件。由于本案的结算时间晚于质保期结束时间，质保金的返还时间也应从结算完成之日开始计算。综上，包括质保金在内的工程价款的支付请求权和优先受偿权的行使期间均应从工程结算完成的2019年11月27日开始计算。故被告辩称原告主张工程价款已超诉讼时效及建设工程价款优先受偿权的行使期间已经届满，均于事实不符，本院不予采纳。 综上，原告已经完成了施工合同约定的建设工程后，向被告主张建设工程价款并享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。但原告主张从起诉之日起至实际履行之日止的违约金，因工程价款以完成工程结算为支付条件，故违约金应从2019年11月18日开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第（一）项、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条的规定判决如下： 一、被告中博控股集团股份有限公司在本判决生效后十日内支付给原告中博建设工程集团有限公司工程款32173677.40元及从2019年11月27日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的违约金。 二、原告中博建设工程集团有限公司对被告中博控股集团股份有限公司“中南大公馆”的折价或者拍卖的价款在第一项确定的工程价款范围内享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取202668元，保全费5000元，共计207668元，由被告中博控股集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  王晓波 人民陪审员  蔡 瑛 人民陪审员  郏林辉 二〇一九年十二月十三日 代书 记员  陈舒颖