西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初17918号原告：西安天惠通信有限公司，住所地西安市高新区,统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX0981。法定代表人：李炜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁明，西安市莲湖区西关法律服务所法律工作者。被告：杨晓珩，女，1981年9月17日出生，汉族，住西安市碑林区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：贾建明，陕西迪拓律师事务所律师。原告西安天惠通信有限公司与被告杨晓珩劳动争议一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安天惠通信有限公司委托诉讼代理人袁明、被告委托诉讼代理人贾建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安天惠通信有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令原告无须支付被告工资8790.53元；2．请求依法判令原告无须支付被告解除劳动合同的经济补偿26698.58元；3.请求依法判令原告无须支付被告2018年度未休年假工资1636.69元。事实和理由：一、被告在2018年10月至2019年2月期间未依法向原告提供任何劳动，在此期间原告已支付了相应的工资，故原告不应向被告额外支付工资8790.53元。被告于2018年1月2日因生育开始休产假，原告按照相关法律规定给被告112天产假。2018年8月被告再次怀孕，10月份因身体不适流产，并于2018年10月23日至28日请病假，于2018年10月29日至11月12日休小产假15天，之后被告以各种理由要求休病假和补休2018年1月2日生育后未休的产假。最终被告于2018年12月6日至2019年2月4日期间补休产假共计61天。原告在此期间，依照相关政策已经向被告支付了相应的假期工资，2019年7月5日西安市高新技术产业开发区社会保险基金管理中心发放了被告小产假期间的生育津贴1716.66元，现该笔津贴仍在原告处，被告未领取。二、原告不存在向被告支付解除劳动合同经济补偿的法定事由。原、被告劳动合同关系存续期间，被告均参加了原告组织的各项培训，其中《劳动合同书》以及《考勤休假管理制度》也均规定了无故旷工时会造成的法律后果。被告在明知有上述规定且假期于2019年2月4日到期结束的情况下，始终未与原告联系，未到单位上班，也未办理相应的请假或续假手续，原告在被告严重违反用人单位规章制度的情况下，行使用人单位的劳动合同解除权并无不当，仲裁委以双方协商一致解除劳动合同，明显认定事实及适用法律错误。故原告不应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。杨晓珩辩称，一、被答辩人应支付答辩人的工资8790.53元，理由如下：1.被答辩人在仲裁委提交的答辩书及在仲裁过程中，均承认拖欠答辩人工资。（其中2018年11月在答辩人休小产假和病假期间，被答辩人未发工资，在答辩人2018年12月6日至2019年2月4日补休产假期间，被答辩人发放的工资低于西安市最低工资标准1500元。）。2.拖欠答辩人工资数额的计算方法，被答辩人2019年3月25日给答辩人的回函《致杨晓珩关于产假、病假期间工资的函》载明，2018年10月份，应付工资3039.19元，实发2094.75元，2018年11月份，应付工资3039.19元，实发0元，2018年12月份，应付工资2926.33元，实发1139.19元，2019年1月份，应付工资3474.19元，实发866.47元，2019年2月份，应付工资676.76元，实发264.71元，应发和实发工资相差之和即为被答辩人拖欠答辩人的工资8790.53元。二、被答辩人应支付答辩人解除劳动合同的经济补偿金26698.58元，理由如下：被答辩人存在克扣答辩人产假和病假期间工资的事实，其无权在此情形下解除劳动合同，相反劳动者在此情形下可以解除劳动合同。另外，被答辩人解除与答辩人劳动关系所依据的规章制度，未经民主程序即未经职工代表大会或全体职工讨论，且被答辩人也未按程序告知并听取工会或职代会意见便解除与被答辩人劳动合同，故被答辩人解除与答辩人的劳动关系不符合法律规定。现双方均同意解除劳动关系，答辩人认为应按协商一致解除劳动合同处理，故被答辩人相应答辩人支付经济补偿金，答辩人自2011年11月28日入职至2019年2月22日答辩人接到被答辩人《解除劳动合同通知书》止，共计在被答辩人处工作7年又3个月，故被答辩人应支付答辩人相当于7.5个月工资的经济补偿金，结合答辩人月均工资3559.81元，共计应支付答辩人经济补偿金26698.58元。三、被答辩人应支付答辩人未休年休假工资报酬1636.69元，2018年答辩人未休年休假，答辩人有7年又3个月的工龄，故每年应休年休假5天，结合答辩人的日均工资，被答辩人应支付答辩人2018年未休年休假工资报酬1636.69元。经审理查明，被告于2011年11月28日入职原告公司，双方签订的《劳动合同书》第二十一条约定在合同期限内，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，其中第（二）项为严重违反公司规章制度，包括连续旷工3天，或一年内累计旷工5天。2018年10月22日原告发布考勤休假管理制度，抄送范围总经理，主送范围各部门，天惠发文签收登记表显示被告于2018年10月22日签收该文件，原告于2018年10月26日发布考勤休假管理制度补充规定。2018年10月24日西安雁塔健桥医院诊断证明单显示被告被诊断为宫内早孕、瘢痕子宫、先兆流产，建议休息一周。2018年11月12日被告在西北妇女儿童医院被诊断为早孕，建议无痛清宫手术，休息两周。11月14日被告在该院做清宫术。被告于2018年12月3日向原告部分管理人员发电子邮件称经咨询社保局并根据相关规定，要求补休产假61天，被告并于2018年12月4日向原告申请产假，自2018年12月6日起至2019年2月4日止，共计61天，原告同意该申请。2019年2月22日原告向被告发解除劳动合同通知书，该书部分内容载明，您于2018年12月4日申请休假，自2008年12月6日起至2019年2月4日止。目前假期已结束，您并未到岗，也未与直属领导联系办理任何续假手续。按照公司《考勤休假管理制度》中的规定：各种假期逾期而无续假手续者，视为旷工；连续旷工3天（含）以上，或一年内累计旷工5天（含）以上者，公司将解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动关系，截止今日，您以连续旷工10天，属严重违反公司规章制度行为，情节恶劣，现公司决定即日（2019年2月22日）起解除与您的劳动合同关系。请您于前述劳动合同解除之日起一周内到公司行政人力资源部办理劳动合同解除和工作交接手续。被告认可于2019年2月22日收到该解除劳动合同通知书。2019年2月27日双方进行了离职交接，被告并在西安市天惠通信有限公司离职交接表上签字，但被告对离职薪资核算及社保缴纳核算项存在异议。2019年3月25日原告向被告发致杨晓珩关于产假、病假期间工资的函，该函部分内容为杨晓珩于2018年1月1日起因生育，休产假98天，2018年10月23日起又怀孕，申请病休假、产假以及补休一胎生育产假至2019年2月4日，其中病假7天，小产假15天，补休产假61天。2019年3月15日，杨晓珩提出追偿2018年10月份休假以来的部分工资及补偿，经原告根据国家法定标准重新核算，现决定予以补发此阶段病假及补休产假工资，扣除社保个人承担部分后，共补发5117.84元，（详见附件1、附件2）。因杨晓珩工资标准低于生育津贴基数，故杨晓珩休流产假期间的工资由生育津贴支付，初步核算为1917.86元，须杨晓珩向公司提供相关证件及证明材料后，向生育保险办理机构申办，待到公司账户后转账给杨晓珩本人。因杨晓珩违反公司管理制度及劳动合同约定，属严重违纪行为，故公司与杨晓珩合法解除劳动合同，不予进行经济补偿。该函附件二载明，2018年10月实发3039.19元，2018年11月扣360.81元，2018年12月实发2926.33元，2019年1月实发3474.19元，2019年2月实发676.76元。西安XX镇职工生育津贴待遇支付单载明，被告入出院时间为2018年1月3日至2018年1月8日，生育津贴项目名称为（剖宫产）妊娠7个月（含7个月）以上分娩或者妊娠不满7个月早产，享受产假113天，津贴金额12932.15元。2019年6月27日西安高新技术产业开发区社会保险基金管理中心向原告支付被告生育保险1716.66元，该1716.66元生育保险尚在原告处，被告未领取。被告就双方之间的劳动争议申请西安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委员会于2019年8月16日作出市劳人仲案字（高新）[2019]1071号裁决书,原告不服该裁决起诉至本院。另查明，2018年1月至12月原告为被告缴纳了XX镇职工基本养老保险，其中被告个人缴费3237.12元。2019年1月及2月原告为被告缴纳了社会保险，其中养老保险的缴费基数为3372元，其他保险缴费基数为3889元。原告支付了被告2018年10月份工资2094.75元，11月份未支付工资。2019年1月18日原告支付被告12月工资1139.19元，2019年2月3日原告支付被告工资866.47元，2019年3月15日原告支付被告工资264.71元。上述事实，有《劳动合同书》两份、《考勤休假管理制度》及补充规定、发文会签、发文签收登记表、《解除劳动合同通知书》、离职交接表、请假流程审批、邮件截屏、陕西省XX镇职工基本养老保险参保缴费证明、西安市高新区社会保险参保人员月缴费明细表、西安XX镇职工生育津贴待遇支付单、收款回单、招商银行付款回单、仲裁裁决书、被告2017年10月至2019年1月工资银行流水一份、《致杨晓珩关于产假、病假期间工资的函》、西安雁塔区健桥医院就诊诊断证明单、西北妇女儿童医院就诊病历两份及手术记录一份及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，本案的争议焦点有：1.原告是否拖欠被告工资以及拖欠数额是多少；2.原告解除与被告之间的劳动关系是否合法；3.原告应付向被告支付2018年年休假工资报酬及数额。1.关于原告是否拖欠被告工资及数额的问题。原告于2018年3月25日向被告发《致杨晓珩关于产假、病假期间工资的函》附件2已载明，原告按照法定标准核算后认为应向被告实发2018年10月份工资3039.19元，12月份工资2926.33元，2019年1月份工资3474.19元，2月份工资676.76元，被告对此认可，本院予以确认。至于2018年11月份应实发工资，原告在该函附件2表中公司认定部分称，病假期间工资按正常出勤核算，原告并将被告小产假15天计入该月下半月，原告认为被告月最高工资低于原告生育津贴缴纳基数，故小产假期间的工资应按照生育津贴发放，原告并称上半月休假无病历证明。因原告已在该函中称2018年10月23日起因个人怀孕，申请休病假、产假及补休一胎生育产假至2019年2月4日，由此可知，原告已将2018年11月份上半月视为病假，故原告应按正常出勤核算支付被告病假期间工资。以此计算，被告上半月为病假，病假期间工资按正常出勤核算，下半月为小产假，小产假发放生育津贴，生育津贴高于其月最高工资，故被告2018年11月份应实发的工资应高于10月份应实发的工资，现在被告仅要求按照10月份应实发的工资支付11月份的工资，合理合法，本院予以支持，认定2018年11月份原告向被告应实发的工资为3039.19元，原告向被告支付该月份工资3039.19元后，可不向被告给付生育保险1716.66元。根据本院认定的事实，原告仅支付了被告2018年10月份工资2094.75元，12月份工资1139.19元，2019年1月份工资866.47元，2月份工资264.71元，11月份未支付工资。显然原告拖欠被告工资，自2018年10月至2019年2月，共5个月，原告应实发的工资减去已发工资为拖欠被告工资的数额即8790.53元，故本院对原告要求其无须支付被告工资8790.53元的诉讼请求不予支持；2.关于原告解除与被告之间的劳动关系是否合法的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可知，规章制度要通过民主程序制定。《中华人民共和国劳动法》第八条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。由该条可知，规章制度的制定需要通过职工大会、职工代表大会或其他有劳动者参与的形式履行民主程序。本案中，原告发布的《考勤休假管理制度》及其补充规定，仅经管理层会签，显然未经民主程序制定，故不能作为本院审理该案的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《劳动合同法》的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，企业没有组建工会，可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，原告以被告严重违反公司的规章制度为由，解除与被告之间的劳动合同，为用人单位单方解除劳动合同，应当将解除事由通知并听取工会意见，但原告尚未建立工会，故其应当通知并听取职工代表的意见或向当地总工会征求意见的方式来履行告知义务的法定程序，原告并未提交证据证明其履行了上述程序，故其解除与被告之间的劳动关系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现被告并未要求原告支付赔偿金，仅要求按照原告向被告提出解除劳动合同，并与被告协商一致解除劳动合同的情形支付其经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，其中第二项为用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。故被告的该主张合情合理，本院予以支持，因双方均对解除劳动合同的日期不存异议，故本院视为原告向被告提出解除劳动合同，并与被告协商一致解除劳动合同，并认定双方之间的劳动合同于2019年2月22日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告于2011年11月28日入职原告，至2019年2月22日劳动合同解除之日，被告在原告单位工作已满7年又2个月，故原告应向被告支付7个半月的工资。因被告于2018年1月起休产假113天，该期间工资由生育津贴一次性发放，为便于计算，本院以被告2018年1月至2019年1月共计13个月的总工资收入除以13个月计算被告解除劳动合同前12个月的月平均工资，被告此期间的工资收入总计为46246.35元（包括2018年10月份至2019年1月份，共4个月拖欠的工资），故月平均工资为3557.41元，原告应向被告支付经济补偿金为26680.59元（3557.41元/月×7.5月）；3.关于原告应否向被告支付2018年年休假工资报酬及数额问题，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，被告在原告单位工作已满7年又2个月，应休年休假5天，原告未提交证据证明被告已于2018年休年休假，也未证明被告于2019年补休，或支付了相应未休年休假工资报酬或被告因本人原因且书面提出不休年休假。现双方劳动合同已解除，故原告应向被告支付2018年未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该实施办法第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。根据本院认定的事实，被告月平均工资为3557.41元，故其日工资为163.56元（3557.41元/月÷21.75天），原告应向被告支付2018年未休年休假工资报酬为1635.6元（163.56元×5×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《陕西省企业工资支付条例》第十七条、第二十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告西安天惠通信有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨晓珩支付工资8790.53元；二、原告西安天惠通信有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨晓珩支付经济补偿金26680.59元；三、原告西安天惠通信有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨晓珩支付2018年度未休年休假工资报酬1635.6元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告西安天惠通信有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告西安天惠通信有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  雷 君人民陪审员  田利霞人民陪审员  刘 波二〇一九年十二月十九日书 记 员  党鹏英打印：扈艳红校对：张石磊2019年月日送达1