山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民终11017号 上诉人（原审原告）：张超，男，1987年9月8日出生，住山东省平原县。 委托诉讼代理人：杨丽华，德州德城政鑫法律服务所法律工作者 被上诉人（原审被告）：刘荣波，男，1970年8月14日出生，住济南市。 委托诉讼代理人：胡剑英（系刘荣波之妻），女，1974年10月26日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审被告）：平原县绿景房地产开发有限公司，住所地山东省平原县。 法定代表人：李万明，董事长。 委托诉讼代理人：刘金涛，男，1972年11月19日出生，汉族，住山东省德州市平原县，该公司职工。 上诉人张超因与被上诉人刘荣波、平原县绿景房地产开发有限公司(以下简称绿景公司)案外人执行异议之诉一案，不服济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张超上诉请求：1、撤销山东省济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105执异3610号民事判决书；2、改判对山东省平原县清华园小区4号楼1单元502室不予执行。3、一、二审诉讼费由刘荣波承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。张超父亲张成民与绿景公司2013年建立了装修工程承揽合同关系。2014年装修工程部分完工，绿景公司拖欠张超父亲工程款迟迟未予给付。故张超2014年4月在绿景公司售楼处选定平原县清华园小区4号楼1单元502室楼房一套，签订《认购协议》为证。2015年绿景公司向张超交付了该套楼房钥匙，同年11月2日张超搬入居住使用了楼房，由《入住合同》为证。2016年4月8日，张成民与绿景公司对账结算，由《张成民对账单》证明绿景公司拖欠张成民544453元。为了进一步明确双方权利和义务，张超与绿景公司又签订《购房协议》一份，确认自协议签订之日起，平原县清华园小区4号楼1单元502室楼房归张超所有。该协议变更了《认购协议》内容，购房标的取消车库和储藏室，购房价款由774040减为544453元。张超履行了《购房协议》的约定，交付了全部购房款。原审没有全面了解案件事实，仍以《认购协议》为依据确认案件主要事实是错误的。张超选购楼房由《认购协议》证明，购买楼房顶抵工程款由《购房协议》证明，上述事实有四份主要证据予以证实。原审以张超未提供被绿景公司财务账目凭证为由，认定张超证据不足错误。二、原审适用法律错误。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第312条第一款：“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行的标的。”原审判决书引用民诉法解释312条，判决却驳回了张超诉讼请求，适用法律依据不清楚。其次，原审判决要求张超提交绿景公司财务账目予以证实，增加了张超举证难度，背离张超交付544453元购房款的事实。张超已履行了交付全部购房款义务，并有充分的证据予以证实。张超主张不予执行，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条法定排除执行的条件，原审驳回张超原审诉讼请求，适用法律错误。 刘荣波辩称，第一、张超没有提供合法的《商品房买卖合同》，《认购协议》并非买卖合同，其《购房协议》与《商品房买卖合同》相差较甚。且齐河县绿景房地产开发有限公司在2018年8月20日即已经变更为平原县绿景房地产开发有限公司，按照国家法律规定原公司公章理应销毁，但2019年4月22日的声明书仍盖有齐河县绿景房地产开发有限公司的公章，这说明原公章仍在违法使用。且张超提供的原公章的证据存在自相矛盾，其证据明显涉嫌伪造，恳请法庭予以排除存疑证据，不予采纳。 第二、2019年4月22日仍盖有齐河县绿景房地产开发有限公司公章的声明书明确记载：张超购买齐河县房地产开发有限公司涉案房产等，总价款544453元，以张成民工程款544453元冲抵购房款，于2016年4月8日交付房产，而张超与清华园物业服务有限公司签订相关入住合同的落款日期为2015年11月2日，还没有交房，怎么来的入住？明显的自相矛盾。第三、一审认定事实清楚，且绿景公司是否欠张成民工程款，不是本执行异议审查事项，即使欠款属实，以欠款顶购房款仍属于以物抵债，其抵债行为也因为法院对该房产的查封而未能完成，其对涉案房产也不享有排除执行的权利。况且张成民的昌盛装饰公司经过《国家企业信用信息公示系统》查询根本不存在，很明显有临时伪造证据的嫌疑。第四、房产所有权应以不动产物权登记部门的登记或房产证作为判断物权所有权的法律依据。涉案房产登记在绿景公司名下，一审法院对涉案房产的查封合法有效。第五、张超如果认为其工程款的权利受到侵害，可以通过提起建筑合同民事诉讼解决其与绿景公司之间的纠纷，其权利可以通过合法途径解决，而选择侵占刘荣波的合法权益明显不当。第六、根据《商品房销售管理办法》的规定，购房者应该有《房屋买卖合同》，不动产专业发票等所具备的条件，很明显张超不具备。只是与绿景公司签的《顶账协议》《认购协议》，且其后续签订的《购房协议》对《认购协议》进行了较大变动，出入较大，《认购协议》变更《购房协议》内容为购房标的取消车库和储藏室，购房价款由774040递减为544453元，购房款由774040元变成了正好的全部欠付工程款，即以绿景公司欠付张成民工程款544453元冲抵购房款，证据明显伪造，提供材料时间、内容前后矛盾，根本无真实性，涉嫌与第三人恶意伪造、串通，胡乱上诉，扰乱正常司法程序的进行，故意拖延执行时间，很明显有帮助第三人转移财产的重大嫌疑，造成刘荣波的损失应负法律责任。 绿景公司辩称，张超的父亲一直在绿景公司承揽建筑装修工程，因绿景公司当时资金紧张，没有按时支付工程款，张超父亲和绿景公司达成抵账协议，以装修工程款抵房款，就以绿景公司开发小区4号楼1单元502选了一套房子，抵清了张超父亲的工程款。同意张超的上诉意见。 张超向一审法院起诉请求：1.依法解除对山东省平原县清华园小区4号楼1单元502室的查封；2.诉讼费由刘荣波、绿景公司承担。诉讼中，张超变更第一项诉讼请求为：请求不予执行对山东省平原县清华园小区4号楼1单元502室的房产。 一审法院认定事实：刘荣波与绿景公司、石来鹏民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年6月21日作出（2016）鲁0105民初3520号民事裁定书，裁定：“冻结被告齐河县绿景房地产开发有限公司、齐河县绿景房地产开发有限公司平原县分公司、石来鹏的银行存款350万元或查封其同等价值的财产…。”2016年6月24日，一审法院向平原县房产管理中心送达（2016）鲁0105民初字第3520号民事裁定书和协助执行通知书，请协助执行下列项目：“查封齐河县绿景房地产开发有限公司平原分公司承建的平原县文兴路清华园小区8号楼2-602、3-101、3-102，1号楼1-802、2-801、3-801、1-302，4号楼3-802、1-502、2-301、3-301的房产，查封期限三年，自2016年6月24日至2019年6月23日。”2017年6月28日，一审法院作出（2016）鲁0105民初字第3520号民事判决，判决：“一、石来鹏于本判决生效之日起10日内偿还刘荣波借款228.7万元及利息（以228.7万元为基数，按年利率24%，自2014年12月19日起计算至判决生效之日止）；二、齐河县绿景房地产开发有限公司对上述第一项借款中的123.7万元及利息（以123.7万元为基数，按年利率24%，自2014年12月19日起计算至判决生效之日止）范围内承担连带清偿责任；三、驳回刘荣波的其他诉讼请求。案件受理32340元，申请费5000元，由石来鹏负担”。该判决发生法律效力后，刘荣波向一审法院申请强制执行，一审法院在执行刘荣波与绿景公司民间借贷纠纷一案中，案外人张超对执行坐落于山东省平原县清华园小区4号楼1单元502室（以下简称涉案房产）房产提出书面异议，请求中止对涉案房产的执行。2019年6月10日，一审法院作出（2019）鲁0105执异120号执行裁定书，裁定：“驳回张超的异议请求。”张超不服该裁定，以刘荣波公司、绿景公司为被告，于法定期限内向一审法院提起本案诉讼。 另查明，2014年4月16日，张超与绿景公司签订《认购协议》，由张超购买涉案房产，该协议对涉案房产坐落、面积、总价款、付款方式等进行了约定，其中涉案房产坐落于清华园小区4号楼1单元502室，总价款774040元，付款方式为银行按揭。2016年4月8日，张超与绿景公司签订了《购房协议》，绿景公司同意将涉案房产卖给张超，总价款544453元，张超用工程款抵顶一次性付清。2015年11月2日，绿景公司与张超办理了涉案房产交接，当日平原县清华园物业服务有限公司与张超签订了入住合同。绿景公司称2016年12月，涉案房产才具备办理产权证的条件，但因被查封故无法办理产权登记。平原县自然资源局不动产登记中心不动产登记资料查询结果，张超及家人名下除合同备案的涉案房产外，无其他住房。2018年8月20日，齐河县绿景房地产开发有限公司更名为平原县绿景房地产开发有限公司。 诉讼中，张超述称，2013-2014年间，张超之父张成民承揽了绿景公司开发的商品房的装饰、装修工程，工程完工后，绿景公司没有及时给付工程款，拖欠张成民工程款54万余元。2014年4月，绿景公司开发的楼盘开始售楼，其为了抵顶父亲的工程款，在绿景公司选购了涉案房产，并签订了《认购协议》。2016年4月8日，张成民与绿景公司进行了结算并达成以物抵债的合意并签订了对账协议，其与绿景公司签订了《购房协议》，约定房款用张成民的工程款抵顶。 一审法院认为，申请人执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院对该实体上法律关系进行裁判，以法院准予对执行标的进行强制执行的救济方法。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，张超与绿景公司签订的涉案房产认购协议虽具备商品房买卖合同所要求的商品房基本状况、总价款、支付方式等主要内容，但对于张超提出已用工程款抵顶全部购房款的主张，虽然绿景公司对此予以认可但未提交公司相关财务会计凭证予以证明，故张超的该主张证据不足，不予支持。因此，张超对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，张超请求不予执行涉案房产的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回张超的诉讼请求。案件受理费11540元，由张超负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以认定。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，张超与绿景公司虽签订具备商品房买卖合同所要求的商品房基本状况、总价款、支付方式等主要内容的认购协议，但关于购房款支付问题。认购协议约定购房价款为总价款774040元，付款方式为银行按揭。张超称实际签订《购房协议》时没有购买车库和储藏室，实际是以工程款抵顶购房款544453元。张超虽于一审提交了张成民工程款结算单，但无实际施工工程量、价款的相关结算凭证，绿景公司亦无法提供工程款结算的相关证据。根据现有证据，尚不足以认定张超以其父工程款抵顶支付了涉案房屋购房款。据此，张超主张排除涉案房产的执行不符合上述司法解释规定，一审判决不予支持并无不当，应予维持。 综上所述，张超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11540元，由上诉人张超负担。 本判决为终审判决。 审判长  武绍山 审判员  王立强 审判员  孙 磊 二〇一九年十二月三日 书记员  曹 鸿