四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初4100号 原告：马德超，男，汉族，生于1972年2月14日，高中文化，四川省苍溪县人，现住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：郑林，四川广府律师事务所律师。 被告：广元市祥誉建设有限公司，住所地：四川省广元市南河众博楼。 法定代表人：杜伟，系该公司总经理 委托诉讼代理人：徐忠成，四川同方正律师事务所广元分所律师。 委托诉讼代理人：胡化武，男，汉族，生于1965年12月16日，现住四川省广元市利州区，系广元市祥誉建设有限公司职工。 第三人：广元市泰丰建设有限公司，住所地：四川省广元市利州区东坝街道办事处文化路328号。 法定代表人：黄武，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：雒缨，四川同方正律师事务所广元分所律师。 第三人：郑文海，男，汉族，生于1955年2月24日，现住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：黄莉，四川同方正律师事务所广元分所律师。 原告马德超与被告广元市祥誉建设有限公司（以下简称祥誉建设）、第三人广元市泰丰建设有限公司（以下简称泰丰建设）、郑文海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，原告马德超于2019年9月18日申请追加泰丰建设为本案第三人，被告祥誉建设于2019年11月18日申请追加郑文海为本案第三人。本院准许后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马德超及委托诉讼代理人郑林，被告祥誉建设的委托诉讼代理人徐忠成、胡化武，第三人泰丰建设的委托诉讼代理人雒缨，第三人郑文海的委托诉讼代理人黄莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马德超向本院提出诉讼请求： 一、请求判决被告立即支付下欠原告建设工程施工款项4175359.80元，并判令被告从2014年1月25日起至支付清之日止按银行同期贷款利率向原告承担资金占用利息； 二、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：原告系从事建筑建材经营个体户，同时也承揽部分建设工程装饰装修业务。2004年被告祥誉建设大股东郑文海（实际控制人）在开发广元市利州区南河“都市春天”项目时，在原告处购买建筑材料与原告结识。2012年11月，被告开发修建“都市广场”项目时，被告公司郑文海找到原告谈妥，由原告包工包料承揽被告“都市广场”项目外墙花岗石饰面、广场地面花岗石铺贴的工程施工及内外墙瓷砖供货。并且根据被告的要求，原告于2012年12月27日与被告下属项目部各负责人签订《外墙花岗石饰面工程施工合同》。承包方式和承包内容为：“固定单价大包干，即包括：方案设计、材料、配件、人工、机械、税金、资料、相关部分检验检测、实验、工期、质量、安全、文明施工费、环境保护、交通、差旅、食宿、社会保险、个人劳保防护用品等全部施工过程费用的大包干。广元市规划部分、建设单位、施工图和专项方案设计要求的外墙干挂花岗岩板材饰面全部施工内容”；结算标砖为“以项目部实际收方量为准。固定单价为外墙干挂每平方630元包干使用”。施工合同签订后，原告立即组织材料、人员进行施工作业，该施工工程于2013年年底全部完工，经被告及下属项目部验收合格后全部交付使用。2014年1月25日，被告祥誉建设与原告办理了工程结算，并形成了《马德超工程结方清单》，该部分工程总价为7766000.00元。该工程施工款项，被告除在工程款结算前和结算后向原告支付可部分工程款项外，尚欠原告工程款4175359.80元。 被告所下欠款项，原告多次与被告协商，被告方一直要求用所修建营业房拆抵所欠工程款项，但终因价格悬殊，双方未能谈妥故诉状法院，望法院予以判决。 原告马德超为支持自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、原告马德超身份证复印件一份。 证明：原告的诉讼主体资格 二、被告祥誉建设工商登记注册信息一份。 证明：被告祥誉建设的诉讼主体资格 三、2012年10月10日，被告祥誉建设作为甲方与原告马德超作为乙方签订的《都市广场花岗岩饰面工程承包合同》复印件一份。 证明：原告应被告祥誉建设的要求，与修建都市广场的各项目部签订了承揽都市广场外墙花岗石干挂工程施工合同；原告与祥誉建设发生了建设工程施工合同关系及具体施工合同内容【合同的主要内容：工程名称、施工内容、工期（50天）、单价（630）、工程量（以实际铺贴面积为准）】。 四、2012年12月29日，被告祥誉建设作为甲方与原告马德超作为乙方签订的《材料购销合同》复印件一份。 证明：原告应被告祥誉建设的要求，与修建都市广场的 各项目部签订的《材料购销合同》，原告在承建都市广场外墙工程施工的同时，向被告提供外墙纸皮砖、地板砖、内墙用地砖等建材。 五、1.2013年1月31日，原告马德超作为甲方与王富林作为乙方签订的《外墙花岗岩饰面工程施工合同》复印件一份；证明原告将承揽的所施工工程人工部分分包给王富林具体施工。 2.2014年1月17日，原告及马永强与王富林进行结算后王富林向马德超出具的收到人工工资220000.00元并已结2420000.00元也结清此前所完工程人工工资的收条复印件一份； 3.2013年1月23日，四川省兴恒信项目咨询有限公司广元分公司出具的收到审图费3000.00元的收据复印件一份； 4.2013年3月20日，第三人泰丰建设出具的收到都市春天花岗石干挂工程管理费20000.00元的收据复印件一份及2013年8月12日，第三人泰丰建设出具的收到都市春天外墙干挂花岗石工程管理费20000.00元的收据复印件一份； 5.2014年1月28日，李向东向马德超出具的领到城南市场地面铺贴石材人工工资12000.00元的领条复印件一份。 证明：原告在承包工程后，积极组织施工，与具体施工人员签订了施工合同，并支付了施工款项（2600000.00元）、审图费、挂靠费的事实。 六、2014年1月25日，马德超与曾定好签订的《马德超工程结方清单》复印件一份，载明结算金额：7766000.00元。 证明：原告所施工工程全部完工，与被告项毅建设（曾令好）及项目部进行工程结算的事实。 七、被告向原告支付部分款项的证据：1.2013年11月6日，被告项毅建设通过邮政储蓄银行向原告转款251866.00元的“一本通/绿卡通交易明细（客户）”一份； 2.2014年1月26日，被告祥誉建设通过建设银行向原告转款300000.00元的银行转款记录一份； 3.2015年2月11日，被告祥誉建设通过建设银行向原告退还都市广场保证金167818.00元的“中国建设银行个人活期账户交易明细”一份； 4.2014年3月27日，被告祥誉建设通过建设银行向原告转款442676.00元及2014年4月16日，被告祥誉建设通过建设银行向原告转款200000.00元的银行转款记录一份； 5.原告在被告祥誉建设电脑上拍摄的被告祥誉建设支付马德超工程款的照片一份，载明：2014年1月30日，付马德超花岗岩干挂工程款300000.00元；2014年3月31日，付马德超花岗岩干挂工程款442676.00元；2014年4月30日，预付马德超都市广场花岗岩干挂工程款200000.00元；2015年2月28日，退马德超都市广场工程保证金167818.00元。 证明：都市广场工程施工系原告与被告祥誉建设之间发生的建设工程施工合同关系，而非与项目部个人发生承包关系。被告把全部款项转给本案原告个人。 八、2013年11月11日，加盖了广元锦颐建设有限公司印章的《广元市城区嘉陵中学棚户区（军粮供应站部分）项目财务资料移交表》、《广元市城区嘉陵中学棚户区（军粮供应站部分）项目财务资料移交清单》、《未售营业房清单（截至2013年11月10日）》各一份。 证明：被告谈的是以都市广场门面抵款。 九、2019年6月18日，马德超起诉祥誉建设要求支付其修建城北1号工程时的工程材料款999352.00元的民事起诉状一份。 证明：在2016年本案被告又继续修建城北一号的工程，原告与被告之间又继续供货，被告向原告支付款项的时间没有终止过。 被告广元市祥誉建设有限公司辩称：1、原告主张的债权已经超过诉讼时效期间，不应享有胜诉权，应当驳回其诉讼请求；2、双方签署的承包合同和材料采购合同针对的都是同一工程，在承包合同第四条约定的付款方式明确清晰，就是以营业房按建筑面积30000.00元/㎡结算，在材料采购合同第六条明确约定以众博楼一层30000.00元/㎡抵款，意思表示也是清晰的，房屋为被告方实际控制人个人所有，案涉工程的合同也是由郑文海和原告谈判达成一致意见，郑文海同意以其个人房屋抵偿工程款，并以租赁的方式将房屋交付给原告，租赁合同在2017年4月28日到期后，双方并没有续签合同，而是将房屋由原告占有使用和收益，双方以该房屋抵款的意思表示明确，至于原告提出合同中存在的矛盾并不影响合同的履行，根据合同法的规定在同一合同中印刷条款与手写条款不一致的，以手写条款为准，因此合同约定不存在矛盾，本案的工程款支付应当按照以房抵款的合意履行，对差额部分双方据实结算；3、原告主张的利息显然不能成立，双方签署的合同约定的付款方式是以房抵款没有明确的付款时间。4、双方在签署材料购销合同及装饰工程施工合同时合同的谈判、条款的敲定都是由第三人郑文海与原告马德超亲自确定的，原告方对郑文海作为祥誉建设公司的实际控制人至始至终均无异议，且第三人对协议内涉及第三人财产的处分没有任何异议，因此该协议的约定有效。 被告祥誉建设为支持自己的主张，在本院确定的举证期限内提交了以下证据： 一、1、2012年10月10日，原告马德超代表第三人泰丰建设作为乙方与被告祥誉建设作为甲方签订的《外墙花岗岩饰面工程施工合同》一份； 2、2012年12月17日，原告马德超作为乙方与被告祥誉建设作为甲方签订的《材料购销合同》一份。 证明：双方就案涉工程的履行方式确定为以房抵款，明确住房按5500.00元/㎡，营业房按30000.00元/㎡进行抵偿；合同的签署单位是泰丰建设和祥誉建设，该合同是确定案涉工程争议权利义务关系的最终依据，与原告所出示的合同复印件不一致，应当以被告提交的合同为准。 二、1.2014年4月15日，原告马德超的妻子向莲宗出具的书面承诺一份； 2.2014年4月29日，马德超之妻向莲宗以马德超名义与祥誉建设实际控制人郑文海签订的租赁南河众博楼152㎡的《房屋租赁合同》一份； 3.2015年7月1日，马德超之妻向莲宗与祥誉建设实际控制人郑文海签订的租赁南河众博楼245.12㎡的《房屋租赁合同》一份。 证明：2014年4月15日，位于南河众博楼面积152㎡房屋租赁人李文锁城搬迁走后，马德超就租赁该营业房，从租赁至今未交纳过租金，2015年7月1日，马德超又租赁了位于南河众博楼245.12㎡的营业房，该房屋的租金原告一直在支付，但2014年4月15日租赁的152㎡原告一直未支付租金，其主要原因就是对案涉工程合同履行方式的认可，双方同意以该部分房屋抵偿工程款。 三、2019年9月24日，四川致远测绘有限公司对众博楼一层营业用房、辅助房房屋进行了面积测绘后出具的（川致远测［2019-09-30］）《四川省广元市房屋面积测绘报告》一份，其中1-5、1-6、1-7就是租赁合同对应的152㎡的房屋，经测绘后1-5的面积为66.33㎡，1-6的面积为34.95㎡，1-7的面积为52.1㎡，合计面积为153.28㎡。 证明：该房屋就是用于以房抵款的履行方式所对应的房屋。 四、1.郑文海位于广元市利州区南河街道办事处济南路众博楼一层营业用房广房权证城字第××号房屋产权证一份，产权面积367.24㎡； 2.郑文海位于广元市利州区南河街道办事处济南路众博楼辅房一层营业用房广房权证城字第××号房屋产权证一份，产权面积29.94㎡。 证明：该房屋就是被告祥誉建设及祥誉建设实际控制人郑文海同意以房抵款的房屋。 第三人泰丰建设述称：本案中是原告个人与被告签订的合同，与第三人泰丰建设没有发生实质的关系，我们不应当作为适格的第三人参与诉讼，与我们无关。 第三人泰丰建设未在本院确定的举证期限内为支持自己的主张提交证据。 第三人郑文海述称：同意被告方的答辩意见。 第三人郑文海未在本院确定的举证期限内为支持自己的主张提交证据。 被告祥誉建设对原告马德超提交证据的质证意见为： 一、原告马德超身份证复印件一份的三性均无异议，由于第三人泰丰建设已经确认原告在享有案涉工程价款的权利，因此建议法庭第三人泰丰建设可以不参与诉讼； 二、被告祥誉建设工商登记注册信息一份的三性均无异议。 三、2012年10月10日，被告祥誉建设作为甲方与原告马德超作为乙方签订的《都市广场花岗岩饰面工程承包合同》复印件一份三性均有异议，该证据没有原件且与被告持有的合同不一致，不能作为认定本案事实的证据采信。 四、2012年12月29日，被告市祥誉建设作为甲方与原告马德超作为乙方签订的《材料购销合同》复印件一份的三性均有异议，原告不能提交证据原件，无法确认其真实性。 五、1.2013年1月31日，原告马德超作为甲方与王富林作为乙方签订的《外墙花岗岩饰面工程施工合同》一份；2.2014年1月17日，原告及马永强与王富林进行结算后王富林向马德超出具的收到人工工资220000.00元并已结2420000.00元也结清此前所完工程人工工资的收条一份；3.2013年1月23日，四川省兴恒信项目咨询有限公司广元分公司出具的收到审图费3000.00元的收据一份；4.2013年3月20日，第三人泰丰建设出具的收到都市春天花岗石干挂工程管理费20000.00元的收据一份及2013年8月12日，第三人泰丰建设出具的收到都市春天外墙干挂花岗石工程工程管理费20000.00元的收据一份；5.2014年1月28日，李向东向马德超出具的领到城南市场地面铺贴石材人工工资12000.00元的领条一份的三性均有异议，该组证据与案涉争议的事实没有关联性。 六、2014年1月25日，马德超与曾定好签订的《马德超工程结方清单》复印件一份的三性均有异议，原告不能提交证据原件，无法确认其真实性。 七、被告向原告支付部分款项的证据：1.2013年11月6日，被告项毅建设通过邮政储蓄银行向原告转款251866.00元的“一本通/绿卡通交易明细（客户）”一份；2.2014年1月26日，被告祥誉建设通过建设银行向原告转款300000.00元的银行转款记录一份；3.2015年2月11日，被告祥誉建设通过建设银行向原告退还都市广场保证金167818.00元的“中国建设银行个人活期账户交易明细”一份；4.2014年3月27日，被告祥誉建设通过建设银行向原告转款442676.00元及2014年4月16日，被告祥誉建设通过建设银行向原告转款200000.00元的银行转款记录一份的三性均无异议； 5.原告在被告祥誉建设电脑上拍摄的被告祥誉建设支付马德超工程款的照片一份的三性均有异议，真实性无法确认，来源不清。 八、2013年11月11日，加盖了广元锦颐建设有限公司印章的《广元市城区嘉陵中学棚户区（军粮供应站部分）项目财务资料移交表》、《广元市城区嘉陵中学棚户区（军粮供应站部分）项目财务资料移交清单》、《未售营业房清单（截至2013年11元10日）》各一份的三性有异议，该组证据与案涉争议事实没有关联性，原告证明目的不能成立。 九、2019年6月18日，马德超起诉祥誉建设要求支付其修建城北1号工程时的工程材料款999352.00元的民事起诉状一份的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的不能成立，城北一号项目是单独签署的合同，独立的合同履行行为与案涉工程没有直接的交叉，该证据不能证明原告没有丧失诉讼时效期间。 第三人泰丰建设对原告马德超提交证据的质证意见为： 我们不是本案的当事人，我方不予质证。 第三人郑文海对原告马德超提交证据的质证意见为： 同意被告的质证意见。 原告马德超对被告广元市祥誉建设有限公司提交证据的质证意见为： 一、1、2012年10月10日，原告马德超代表第三人泰丰建设作为乙方与被告祥誉建设作为甲方签订的《外墙花岗岩饰面工程施工合同》一份原告签字的真实性予以认可，但是合同第四条工程款的支付方式住房以5500.00元/㎡认可，营业房30000.00元/㎡不认可，营业房没写明是众博楼的营业房，合同约定不明确； 2、2012年12月17日，原告马德超作为乙方与被告祥誉建设作为甲方签订的《材料购销合同》一份原告签字的真实性予以认可，但对合同第六条不予确认，手写部分都不是真实的不予认可，都有后面填上去的，申请法庭进行鉴定。 二、1.2014年4月15日，原告马德超的妻子向莲宗出具的书面承诺一份；2.2014年4月29日，马德超之妻向莲宗以马德超名义与祥誉建设实际控制人郑文海签订的租赁南河众博楼152㎡的《房屋租赁合同》一份；3.2015年7月1日，马德超之妻向莲宗与祥誉建设实际控制人郑文海签订的租赁南河众博楼245.12㎡的《房屋租赁合同》一份的真实性均予以认可，证明目的不予认可，没支付被告的房租是因为被告欠了4000000.00元多的工程款项，原告认为可以抵扣租金。 三、2019年9月24日，四川致远测绘有限公司对众博楼一层营业用房、辅助房房屋进行了面积测绘后出具的（川致远测［2019-09-30］）《四川省广元市房屋面积测绘报告》一份的真实性予以认可，与本案没有关联性证明。 四、1.郑文海位于广元市利州区南河街道办事处济南路众博楼一层营业用房广房权证城字第××号房屋产权证一份，产权面积367.24㎡；2.郑文海位于广元市利州区南河街道办事处济南路众博楼辅房一层营业用房广房权证城字第××号房屋产权证一份，产权面积29.94㎡的三性均予以认可，但对证明目的不认可。 第三人泰丰建设对被告祥誉建设提交证据的质证意见为： 我们不是本案的当事人，我方不予质证。 第三人郑文海对被告祥誉建设提交证据的质证意见为： 对被告祥誉建设所举证据均无异议。 本院的认证意见为：因被告祥誉建设对原告马德超提交的第一、二、七组1、2、3、4份证据的真实性、关联性、合法性均无异议，第三人泰丰建设对原告马德超提交的第一、二、七组1、2、3、4份证据不予质证，第三人郑文海同意被告祥誉建设的质证意见。故本院对原告马德超提交的第一、二、七组1、2、3、4份证据予以采信，对其证明内容予以认定。 因被告祥誉建设对原告马德超提交的第九组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为证明目的不能成立；原告马德超对被告祥誉建设提交的第一、二组证据的真实性予以认可，对手写部分及证明目的不予认可，对第三组证据的真实性认可，关联性提出异议，对第四组证据的三性予以认可，对证明目的不予认可；第三人泰丰建设对原告马德超提交的第九组证据及被告祥誉建设提交第一、二、三、四组证据不予质证；第三人郑文海对原告马德超提交的第九组证据质证意见与被告祥誉建设一致，对被告祥誉建设提交第一、二、三、四组证据均无异议。故本院对原告马德超提交的第九组证据，被告祥誉建设提交的第一、二、三、四组证据予以采信，但对其内容，本院将结合本案事实及其他证据综合评判后再予以认定。 因被告祥誉建设对原告马德超提交的第三、四、五、六、七组5份、八组证据的真实性、合法性、关联性均有异议；第三人泰丰建设对原告马德超提交的第三、四、五、六、七组5份、八组证据不予质证，第三人郑文海同意被告祥誉建设的质证意见。本院将结合本案事实及其他证据综合评判后再予以认定。 经审理查明，2012年10月10日，原告马德超借用第三人泰丰建设资质以第三人泰丰建设名义作为乙方与被告祥誉建设作为甲方签订《外墙花岗岩饰面工程施工合同》，约定：“一、工程概况1.工程名称：都市广场外墙花岗石饰面；2.建设地点：广元南街，3.干挂面积约320㎡，4.合同造价：约2016000.00元。二、承包方式及承包内容：固定单价大包干。三、结算标准：以各项目部实际收方数量为准。固定单价作为外墙干挂630.00元/㎡包干使用。四、工程款的支付方式：工程竣工验收合格后，乙方认购甲方的住房或营业房抵偿（或乙方认购房屋的购房款支付）；乙方所购住房按建筑面积均价5500.00元/㎡结算，营业房按建筑面积均价30000.00元/㎡（被告持有的合同原件该部分为手写30000.00元，原告持有的合同复印件该部分为空白）结算”。 2012年12月17日，原告马德超作为供货方乙方与被告祥誉建设作为购货方甲方签订了《材料购销合同》，约定：“一、产品名称：墙地砖。二、数量（以各项目部实际现场签收为准）1.45×45纸皮砖49500㎡，单价25元，合价1237500.00元；2.800×800地板砖，单价38元；3.800×800内墙用地板砖，单价38元。三、发票根据甲方的要求开具，并提供出厂合格证及检验报告。六、付款方式：甲方用都市广场建筑总承包所得房产抵扣乙方所供材料款。房屋抵扣价格：住房按建筑面积均价5200.00元/㎡计算，众博楼一层（被告持有的合同原件该部分为手写，原告持有的合同复印件该部分为空白）营业房按建筑面积均价30000.00元/㎡（被告持有的合同原件该部分为手写30000.00元，原告持有的合同复印件该部分为空白）计算”。 上述合同约定的工程完工后，被告祥誉建设陆续向原告马德超支付了部分工程款3590640.20元，尚余4175359.80元未向原告马德超支付，也未用都市春天的房屋抵扣原告马德超的款项。 2014年1月25日，被告祥誉建设的工作人员曾定好与原告马德超对原告所施工程进行了结算，为此曾定好与马德超签署了“马德超工程结方清单”，确认原告马德超的工程款为7766000.00元。 2014年4月15日，原告马德超的妻子向莲宗出具的书面承诺，载明：“本人承诺承担‘李文锁城合同到期后搬迁期间内的房租、水、电等相关费用”。 2014年4月29日，马德超之妻向莲宗以马德超名义作为承租方与祥誉建设实际控制人郑文海作为出租方签订《房屋租赁合同》，约定将郑文海名下位于广元市利州区南河街道办事处济南路众博楼一层营业用房产权证号为广房权证城字第××号房屋中的实际面积153.28㎡租赁给原告马德超使用。合同载明：“一、房屋情况及租赁期限：1.甲方将其位于南河众博楼面积152㎡营业房出租给乙方。2.该营业房租赁期限为二年，自2015年4月29日起至2017年4月28日止。二、租金、保证金、费、税、支付时间、方式及租金调整：1.该营业房月租金为50.00元／㎡，合计7600.00元。2.履约保证金5500.00元由乙方交纳，合同期节目或双方解除合同后十五日内如乙方未违约行为的，由甲方无息返还。3.支付时间为：每季度支付一次，支付时间为每季度末25日前提前支付下季度租金”。但原告马德超使用该合同约定的房屋至今，未向第三人郑文海或被告祥誉建设支付过房屋租金。该租房屋租赁合同到期后，原告马德超于第三人郑文海未续签合同，房屋亦由原告占有使用和收益，被告祥誉建设及第三人郑文海也未向原告马德超索要过房屋及房屋租金。该合同约定的房屋经四川致远测绘有限公司测绘为153.28㎡。 2015年7月1日，马德超之妻向莲宗作为承租方与祥誉建设实际控制人郑文海作为出租方签订《房屋租赁合同》，载明：“一、房屋情况及租赁期限：1.甲方将其位于广元市利州区南河众博楼面积245.12㎡营业房出租给乙方。2.该营业房租赁期限为四年，自2015年7月29日起至2019年6月30日止。二、租金、保证金、费、税、支付时间、方式及租金调整：1.该营业房月租金为50.00元/㎡，合计12256.00元。2.履约保证金5500.00元由乙方交纳，合同期节目或双方解除合同后十五日内如乙方未违约行为的，由甲方无息返还。3.支付时间为：每季度支付一次，支付时间为每季度末25日前提前支付下季度租金”。该合同约定的房屋原告马德超使用至今，亦按合同约定向第三人郑文海支付房屋租金。 同时查明，被告祥誉建设在庭审质证时对原告马德超提交的“马德超工程结方清单”三性均提出异议，但对原告马德超的工程价款7766000.00元及欠付工程款4175359.80元均无异议。 第三人郑文海对被告祥誉建设辩称以郑文海的房屋抵偿了原告马德超的工程款亦予以认可。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。原告马德超借用第三人泰丰建设的建筑施工企业资质与被告祥誉建设签订《外墙花岗岩饰面工程施工合同》，违反相关法律规定，《外墙花岗岩饰面工程施工合同》无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告马德超实施的外墙花岗岩饰面已交付被告祥誉建设并投入使用，且被告祥誉建设知晓原告马德超在施工，也直接向原告马德超支付了部分工程款，原告马德超系实际施工人。由此被告祥誉建设与原告马德超建立了建设工程施工合同关系，该合同亦属无效合同。但原告马德超要求被告祥誉建设支付工程款符合法律规定。 关于双方争执的是否已用房屋抵偿工程款问题。被告祥誉建设辩称已用第三人郑文海的房屋抵偿了工程款，第三人郑文海亦予以认可。但原告马德超不予认可。虽然原、被告持有的合同内容有不一致的地方，特别是原告持有的合同复印件未对营业房抵偿工程款约定单价，而被告祥誉建设持有的合同原件对营业房抵偿工程款计算的单价均为手写的30000.00元/㎡。但因原告马德超提交的合同复印件，未能提交原件，而被告祥誉建设提交的合同均为原件，其证明效力大于原告马德超提交的合同复印件。故本院对被告祥誉建设提交的合同原件予以采信。即原、被告双方约定了被告祥誉建设以30000.00元/㎡的营业用房抵偿原告马德超的工程款。 虽然被告祥誉建设没有向原告马德超提供都市春天的房屋抵偿工程款，也没向原告马德超提供其名下的房屋抵偿工程款，但被告祥誉建设的实际控制人第三人郑文海用其名下位于广元市利州区南河街道办事处济南路众博楼一层营业用房产权证号为广房权证城字第××号房屋中的实际面积153.28㎡的房屋以租赁的形式交给原告马德超使用至今，且原告马德超从使用该房屋是其从未向第三人郑文海或被告祥誉建设支付过房屋租金。该租房屋租赁合同到期后，原告马德超与第三人郑文海也未续签合同，房屋亦由原告占有使用和收益，被告祥誉建设及第三人郑文海也未向原告马德超索要过房屋及房屋租金。而原告马德超租赁第三人郑文海另外的房屋均按合同约定支付房屋租金。由此，足以证明被告祥誉建设及第三人郑文海实际已用第三人郑文海的营业用房153.28㎡按30000.00元／㎡抵付了原告马德超的工程款4598400.00元，履行了支付义务，原告马德超亦接受了抵付工程款的房屋。故原告马德超请求判决被告祥誉建设立即支付下欠原告马德超的建设工程施工款项4175359.80元并从2014年1月25日起至支付清之日止按银行同期贷款利率向原告马德超承担资金占用利息本院不予支持。 因被告祥誉建设及第三人郑文海已于2014年4月29日以租赁的形式将抵偿工程款的房屋交付给原告马德超管理、使用、收益，原告马德超及被告祥誉建设、第三人郑文海应当积极办理房屋过户事宜，如案涉房屋存在障碍无法办理过户事宜，原告马德超可另案起诉主张权利。 被告祥誉建设辩称原告主张的债权已经超过诉讼时效期间，不应享有胜诉权，应当驳回其诉讼请求。因被告祥誉建设主张系以房屋抵偿原告的工程款，其用于抵偿工程款的房屋虽已交付给原告马德超，但至今未办理过户事宜，在房屋未过户前，原告主张工程款属于在诉讼时效范围内，该辩称本院不予采纳。 第三人泰丰建设虽然向原告马德超出借建筑施工企业资质便于原告马德超承接建设工程，但原告马德超未要求第三人泰丰建设承担责任，故第三人泰丰建设不承担本案所涉民事责任。 第三人郑文海已通过其名下的房屋用于抵付被告祥誉建设应向原告马德超支付的工程款，且原告马德超也明确表示不要求第三人郑文海承担责任。故第三人郑文海不再承担本案所涉民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告马德超对被告广元市祥誉建设有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费40203.00元，由原告马德超承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  邓 富 人民陪审员  魏志英 人民陪审员  廖 萍 二0一九年十二月三十日书记员董雪昀