河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3343号上诉人(原审被告)：张世兵，男，1977年7月21日生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：张弟，河北信正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李东伟，男，1976年4月11日生，汉族，住襄城县。上诉人张世兵因与被上诉人李东伟买卖合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张世兵的委托诉讼代理人张弟，被上诉人李东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世兵上诉请求：1、请求上级人民法院依法撤销河南省襄城县人民法院作出的（2019）豫1025民初1092号民事判决书，将本案发回重审，依法改判上诉人向被上诉人支付货款5581元，驳回其他诉讼请求。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审送达程序严重错误，严重侵犯了上诉人的合法诉讼权利。最高人民法院发布的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》法发(2017)19号司法解释文件第十五条规定：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”本案中一审法庭在没有经过向上诉人直接送达开庭传票、起诉书、应诉通知书等诉讼法律文书的情况下,就直接邮寄送达进而公告送达开庭程序严重违法。上诉人能收到结案的短信就证实一审法庭掌握着上诉人有效的联系电话，完全可以和上诉人取得联系向上诉人直接送达诉讼文书或者通知上诉人提供有效送达地址进行邮寄送达。二、本案一审认定事实错误。1、一审判决采纳的是李东伟和杨丽的微信聊天记录进行的裁判，但一审判决中没注意到在杨丽给李东伟发的微信中曾明确说：“这是他算的，花的我当时说了要装就是1块，最后两车我没说价，装车的时候我也说了怎么卖怎么给你们结账。”在杨丽发给李东伟的对账单截图中也显示了后两车玉米去杂后一共17.883吨，每吨1200元。可以证实当时双方说的就是按照怎么卖的，怎么结账，李东伟在微信里不认可杨丽的说按6毛，怎么卖的怎么结账，杨丽让李东伟直接去找张世兵协商，但上诉人从来没有答应过后两车17.883吨按2200元一吨去结算，所以一审判决再计算后两车玉米的单价上只采纳被上诉人个人的说法是错误的，违背了双方当时的约定。2、上诉人一共已经给了被上诉人21万元货款，一审判决只采纳银行流水显示的20万元是错误的。上诉人给被上诉人的21万元货款有20万元的转账和1万元的现金。在2018年12月杨丽发给被上诉人的对账单中，已经注明了已付货款21万元，当时被上诉人看到后只是对后两车玉米结算的单价提出了异议，对已经支付的货款21万元是没有提出异议的，双方都是认可的。所以一审判决仅采纳银行流水来确定已付货款是严重错误的。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，故请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。李东伟向一审法院起诉请求：1．判令张世兵支付李东伟货物尾款51888．7元；2．本案诉讼费由张世兵承担。一审法院认定事实：李东伟经他人介绍与张世兵认识，双方协商后，由张世兵提供玉米种子，李东伟承包土地种植玉米，成熟后由张世兵负责回购。双方口头约定白玉米收购价格为1元／斤，花玉米收购价格为1．1元／斤，2018年11月2日至2018年11月12日，李东伟共为张世兵提供鲜玉米十四车，其中白玉米9车，共计82．875吨，花玉米5车共计45．18吨，按双方约定扣除5％杂质后，计白玉米78．73125吨，花玉米42．921吨，按双方口头约定的收购单价，共计251888．7元（78．73125吨×2000元／吨＋42．921吨×2200元／吨）。张世兵分别于2018年11月3日、2018年11月8日、2018年11月22日通过银行转账的形式支付20万元。后李东伟以下余51888．7元尾款未付为由，诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于合同总价款的认定，双方货物的总吨数，有张世兵的雇员杨丽出具的详单为据，双方口头约定价格，有张世兵与李东伟聊天语音记录为证，故合同的总价格为251888．7元。张世兵雇员杨丽在清单中注明已支付货款21万元，未提供相关证据予以证明，该院不予认定，且李东伟提供的中国农业银行交易明细清单显示张世兵支付货款共计20万元，该院予以认定，故未付货款为51888．7元。关于张世兵雇员杨丽在清单中扣除的种子款，李东伟称该种子是经张世兵口头同意免费供应，但其提供的银行交易明细清单等并不足以证明其主张，该院对其主张不予支持，即种子款12000元应予以扣除。关于张世兵雇员杨丽在清单中扣除的农药款，李东伟称该农药已经退还张世兵，并提供河南巨洋方圆物流有限公司提货单，该院对其主张予以认可，故该笔农药款不应从玉米款中扣减。综上，张世兵应偿还的货款总额为39888．7元（51888．7元-12000元）。被告张世兵经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。判决如下：一、被告张世兵于本判决生效之日起五日内偿还原告李东伟货款39888．7元；二、驳回原告李东伟的其他诉讼请求。案件受理费1098元，由原告李东伟负担200元，由被告张世兵负担898元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的事实或证据，本院认定如下：杨丽证言欲证明张世兵用现金支付李东伟1万元，杨丽系张世兵雇员，与张世兵有利害关系。佐证证据算账单也是杨丽单方书写，没有李东伟的确认，故杨丽证言不足以证明张世兵现金支付1万元的事实。杨丽关于告知李东伟最后两车花玉米按张世兵另行出售价款作为双方之间的结算价款，但是李东伟未同意，因此，不能以杨丽证言证明最后两车玉米的单价。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、花玉米的单价如何认定；二、张世兵是否支付李东伟现金1万元。三、一审送达程序是否合法。关于争议焦点一，李东伟一审提供的2018年11月5日微信语音中张世兵说：“你说一块一，我给你结一块一，都没关系，运费我出都可以”，证明李东伟要求玉米单价按1.1元计算，张世兵表示同意。双方同年12月2日的微信聊天再次证明张世兵曾经承诺花玉米单价1.1元。虽然此后，张世兵及杨丽均向李东伟要求最后两车花玉米降价或按张世兵另行售出的价格计算，但是没有证据显示李东伟同意降低最后两车花玉米的单价，因此，最后两车花玉米仍应当按照双方最初约定的单价（即1.1元/斤）计算总价。故一审认定玉米总价为251888．7元并无不当。关于争议焦点二，张世兵应当对支付1万元的事实承担举证证明责任，但张世兵提供的杨丽证言、单方结算单等证据不足以证明张世兵支付给李东伟现金1万元，张世兵应当承担举证不能的不利后果，即本院无法认定张世兵支付李东伟1万元现金的事实。关于争议焦点三，一审在公告之前，已经通过邮寄的方式向上诉人张世兵送达开庭传票及应诉手续。一审在邮寄时所留电话号码系张世兵本人正常使用的电话，所留地址系张世兵认可的家庭住址，但是邮件被退回。一审随即公告送达开庭传票及应诉手续，符合程序要求，并无不当之处。综上所述，张世兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费660元，由上诉人张世兵负担。本判决为终审判决。审判长  朱耀宇审判员  蔡文慧审判员  陈 晖二〇一九年十二月六日书记员  常文杰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口