杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初17314号 原告：姜艳敏，男，1971年9月3日出生，汉族，住湖北省建始县。 委托代理人：曹超奇，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 被告：朱亚波，男，1983年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人：祝妙飞，浙江威亚律师事务所律师。 原告姜艳敏诉被告朱亚波合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月8日立案受理后，依法由审判员夏传胜适用简易程序于同年11月28日公开开庭进行了审理。原告姜艳敏及其委托代理人曹超奇，被告朱亚波的委托代理人祝妙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姜艳敏诉称：请求法院判令原告退出与被告的合伙关系；被告返还合伙投资款26.9万元。事实和理由：原告与被告经朋友介绍，于2019年初开始合伙做工地土方拖运生意，双方口头约定由原告提供资金，被告负责联系拉土方的车队以及卸土方的场地，所赚得的利润原告分5成，被告分5成。开始做土方生意后，做了32车的土方拖运后就截止了，车队的钱是当天结算，且该土方拖运的钱是包含卸土方的场地费用，已经全部付清。在合作期间，原告总共向被告给付26.9万元，被告于2019年7月17日出具清单，承认收到原告26.9万元。被告在清单中写明26.9万元中6万给邵军也就是车队队长，但其中4万元系原告单独给付现金给邵军，不包含在26.9万元中，且全部车队款已结清。另被告写明给场地总共49万元，退还6万元。之后原告要求被告归还投资款，被告拒不归还。基于上述事实，合伙生意已无法继续，原告认为双方的合伙关系应该进行结算，被告不结算的行为显然已经损害了原告的合法权益。原告要求被告返还投资款或者相应的卸土场地凭证，被告无法归还投资款，也无法提供相应凭证，应承担相应法律责任。 被告朱亚波未依法提交书面答辩状，庭审中口头辩称：被告认为无需偿还原告投资款26.9万元。2019年初，原、被告经朋友伊某介绍，合伙进行土方生意，如原告在起诉状中陈述，两人约定利润分成为原告8成，被告2成。原告后来变更陈述为原、被告及伊某三人合伙，后伊某退伙不属实。同时，原告的确转给被告投资款26.9万元，在合伙事务经营过程中，被告共计支出了53.78万元（含原告的投资款在内），该支出由双方一起在伊某处核算得出。原告所指的26.9万元已经用于该项目，是两人合伙经营的行为，原告无权要求被告返还投资款。同时，原、被告约定了利润分配比例，权利义务对等，亏损也应当按照该比例分担，现在被告承担的亏损已经高于该比例，故被告无需返还原告投资款。原告当庭提出的五五分成不属实，原告在起诉状中也明确了八二分成，原告行为不诚信。原被告的款项在伊某处进行结算，款项已经结算清楚，原告目前的诉讼于法无据，请求驳回。 根据双方提交的证据，以及诉前询问、庭审调查，本院认定以下事实：原告与被告经他人介绍，于2019年初开始合伙做工地土方拖运生意，双方对投资金额、份额、具体项目等均未签订书面合伙协议。原告总共向被告给付26.9万元，转给案外人“邵军”4万元，支付各项费用若干元。被告认可：转给案外人6万元、转给绍兴滨海一场地9万元、转给益农一场地20万元（双方各自10万元），支付坎山一场地20万元（系被告自有资金，退回6万元），另称支付各项费用13万余元。上述事实由原告提供的被告签署的收支清单、银行凭证、原告签署的付款清单，被告提供的本人签署的付款清单等证据证实。各方对上述证据真实性均无异议，本院予以认定。 本院认为，双方争议焦点：首先，双方合伙关系是否成立有效及合伙分成。民法通则第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但双方对存在合伙关系无异议，且有证人伊某证明存在合伙经营事实，故本院认定原告与被告双方之间合伙关系成立并有效。关于出资数额，原告认为其提供资金，被告负责联系车队和场地；被告认为其实际也投入268800元。本院认为，双方未对出资数额进行约定，本院将根据各方实际投入金额进行认定。关于盈余分配、债务承担比例，原告在起诉状上认为是原告8成、被告2成，但在诉前询问和庭审调查中均改称原告与被告各5成。经审查，证人伊某称：“我们三人口头约定，合伙经营土方生意，具体分成没有约定。”本院认为，双方未签订书面合伙协议，认定对具体分成未约定。 其次，关于合伙财产和盈余情况。根据诉前询问，转给案外人的6万元及工程结算、原告支付有关费用均系原告经手，故本院认定系原告个人行为，不纳入合伙经营；支付坎山一场地20万元，系被告自有资金，退回6万元由被告收取，故认定为被告个人行为，不纳入合伙经营。经审查，被告支出的自称13万余元的各项费用，部分用于违法支付，且未举证证据必要性，为方便计算，认定其中来自原告转给被告的5.9万元系为合伙经营的合法支付，其余费用由被告自理，涉及违法支付的，将依法移送有关部门处理。故本院认定，在合伙资产中，原告投入24.9万元，被告投入10万元，共计34.9万元。原告申请退伙，但未举证证明上述投入收益情况，故认定合伙经营资产全部损失，无盈余。 最后，关于双方合伙经营中过错情况及责任承担。关于被告方责任。根据法庭调查，合伙财产经营均由被告利用原告投入的大部分资金对外经营。根据被告陈述，其支付绍兴滨海一场地9万元购买“卸土票”，但因与原告之间意见分歧几乎未使用，现已过期作废。经审查，被告并未提供所谓9万元“卸土票”，故对被告支付9万元事实无法认定。本院认为，被告负有对该9万元支付、经营和收益情况的举证责任，因被告未举证，故由被告承担主要责任。根据被告陈述，其支付益农一场地20万元，现金支付中间人，没有收据，也没有收益。本院认为，被告负有合伙经营的勤勉和谨慎义务，被告的上述行为对合伙经营亏损存在明显过错，应当承担主要责任。关于被告支付的合理费用5.9万元，系附随上述经营活动的支出，责任承担依照上述经营活动责任承担来确定。关于原告方责任。根据民法通则的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告作为合伙经营事实和诉讼请求的主张一方，依照民事诉讼法规定，应当承担举证责任。本案中，原告未依照法律规定与被告签订书面的合伙协议，造成双方出资数额、盈亏负担、退伙事项等约定不明，争议较大，原告作为利益主张方应当承担主要责任。同时，根据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人都应有效行使合伙事务监督权。本案中，原告对被告经营活动未行使有效合伙事务监督权，造成损失不断扩大，故原告存在一定的过错。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条的规定，对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本院认为，被告在合伙经营中存在明显过错，应当承担主要责任，确定承担全部损失的80%，即承担27.92万元；原告在合伙经营中存在一定的过错，应当承担次要责任，确定承担全部损失的20%，即6.98万元。对照双方实际投资，被告应当赔偿原告17.92万元。 本院认为：双方合伙合同事实关系成立并有效，双方应当共同经营，共担风险，共负盈亏。现原告要求退出合伙，因合伙经营基础已不存在，故本院予以支持。因双方合伙经营资产全部损失，原告要求退还全部投资款，本院不予支持。因双方对造成合伙经营亏损均有过错，本院根据其过错程度承担相应的责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、准许原告姜艳敏退出与被告朱亚波的合伙关系； 二、被告朱亚波在本判决生效之日起十日内赔偿原告姜艳敏经济损失179200元； 三、驳回原告姜艳敏其他诉讼请求。 如被告朱亚波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5336元，减半收取2668元，由原告姜艳敏负担726元，被告朱亚波负担1942元。 原告姜艳敏于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告朱亚波于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  夏传胜 二〇一九年十二月九日 法官助理贺一豪 书记员陈怡