山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民再112号上诉人（一审原告）：丁爱忠，男，1973年12月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵东明，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李伟鹏，男，1982年4月19日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原审被告：于欢，女，1982年7月13日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原审被告：姜军波，男，1980年5月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人丁爱忠因与被上诉人李伟鹏、原审被告于欢、原审被告姜军波民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁爱忠的委托诉讼代理人赵东明、被上诉人李伟鹏、原审被告姜军波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。丁爱忠上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2018)鲁0602民再9号民事判决；2、依法维持原审调解书的法律效力或依法改判于欢和李伟鹏偿还丁爱忠借款500000元，于欢和李伟鹏互负连带责任，同时由姜军波承担连带偿还责任。3、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案前后发生的系列事实能够证实被上诉人李伟鹏对原审调解书的内容知情并认可，被上诉人对于欢向上诉人借款50万元的事实知情，并认可该借款为其婚姻关系存续期间的夫妻共同债务。(一)被上诉人对(2014)芝民社一初字第828号民事调解书知情，并认可调解书的内容。1、原审调解书执行过程中，首先是案外人王宏磊于2015年3月23日对于欢名下的鲁Ｆ×××××号“斯巴鲁”小型越野车提出了执行异议，在审查异议的听证过程中，被上诉人共同出席了听证会，并在听证笔录上签字（案号:(2015)芝执异字第20号执行裁定书）;其次，2015年3月2日原审法院依据(2015)芝执字第264号执行裁定书，查封了李伟鹏名下的房产，案外人宫誉洋对查封标的提出了执行异议。在审查异议的听证过程中，被上诉人和于欢共同出席了听证会，并在听证笔录上签字（案号:(2015)芝执异字第19号执行裁定书）;第三，上诉人于2015年10月提起异议之诉，被上诉人和于欢共同参与诉讼整个过程，并且也签收了判决书（案号:(2015)芝民一初字第827号民事判决书）。被上诉人在原调解书执行过程中的两次异议听证，一次异议之诉均全程参加，但却没有对原审调解书提出过任何异议。2、被上诉人在与于欢的婚姻关系存续期间从未对原审调解书提出申诉，2016年8月25日同于欢办理离婚之后方才提出，此说明被上诉人对原审调解书离婚前认可，离婚后不认可。(二)被上诉人对于欢借上诉人50万元款项知情，并认可其为夫妻共同债务。1、原审两次开庭，被上诉人李伟鹏均收到开庭传票，但却均无正当理由不参加开庭，放弃了答辩。如像被上诉人陈述的对该笔借款不知情，非其与于欢的夫妻共同债务，被上诉人理应出庭抗辩，原审可以依据事实和法律依法认定。2、原审开庭以前被上诉人即收到(2014)芝民社一初字第828-1号民事裁定书，该裁定书裁定冻结了其账户40万元，并且被上诉人已获悉该事实，但被上诉人并没有对财产保全提出过异议。3、从原审第一次开庭笔录中可以看出，于欢当庭确认所借50万元是用于做生意之用途，做生意的收益应当用于养家糊口，用于被上诉人和于欢的夫妻共同生活。虽于欢在再审开庭过程中称忘记借款用途，但应以原审第一次庭审的确认为准。二、一审判决适用法律错误。一审依据2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》作出判决是错误的。1、《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》法明传【2018】71号第一条规定：“正在审理的一审、二审案件，适用《解释》的规定。”而本案系再审案件，显然不是正在审理的一审、二审案件。2、本案引起的再审是因为原审调解期间，被上诉人没有出庭，也没有委托他人代理，没有签收民事调解书，原审程序违法。原审程序违法不是上诉人造成的，即使原审几方当事人未达成调解协议，原审法院也应该根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条来审理，由被上诉人承担举证证明所借50万元未用于夫妻共同生活，并承担举证不能的责任，原审法院可以据此作出判决。但因原审程序违法引起了再审，却适用2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》让上诉人举证证明所借50万元用于被上诉人和于欢的夫妻共同生活，并承担举证不能的责任，并据此判决驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求，对上诉人是绝对的不公平。综上所述，上诉人认为，一审判决并没有认真的查明本案事实，并且适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。李伟鹏辩称，2017年7月之前我对（2014）芝民社一初字第828号民事调解书并不知情，至今也未拿到该调解书正本。原审被告于欢一直称调解书上的债务与我无关。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人丁爱忠的上诉请求不成立，请求予以驳回。姜军波述称，当初于欢借款50万元是为了做生意和家庭开销，我认为这50万元是李伟鹏、于欢的共同债务。丁爱忠向一审法院起诉请求：判令被告返还借款500000元，诉讼及保全费用被告承担。事实和理由：2014年9月30日被告于欢以做生意急需资金为由向原告借款500000元，经原告多次催要，于欢仍未履行还款义务，李伟鹏和于欢系夫妻关系，理应承担供共同还款义务。一审法院原审认定事实：被告于欢、李伟鹏系夫妻关系。2014年9月30日，被告于欢在向原告丁爱忠出具的借条中载明，“今借到丁爱忠人民币伍拾万元整（500000.00元）。担保人姜军波、借款人于欢、2014.9.30身份证号：”。本案在一审法院审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议。一审法院于2014年12月16日作出（2014）芝民社一初字第828号民事调解书：一、被告于欢、李伟鹏、姜军波于2014年12月31日前偿还原告丁爱忠借款500000元。二、案件受理费减半收取4400元、保全费3020元，合计7420元，由被告于欢自愿负担。上述民事调解书发生法律效力。后李伟鹏向一审法院申诉，经一审法院院长提交审判委员会讨论决定，一审法院于2018年1月31日作出（2018）鲁0602民监3号民事裁定：对本案进行再审，再审期间中止原调解书的执行。再审中李伟鹏称,请求撤销（2014）芝民社一初字第828号民事调解书。事实和理由：原案中，我是被告于欢的配偶（2016年离婚），因而被一并起诉。于欢借款用于个人使用，我未参与借款，对借款毫不知情，于情于理不应承担连带责任。原审调解时我未能到场，没有对该民事调解书签字确认，也没有委托他人代理，原审调解程序违法，无法律效力。丁爱忠辩称，原审的涉案借款属于李伟鹏和于欢的夫妻共同债务，因为该债务是于欢做生意资金紧张而借的款，做生意的收入应当是于欢和李伟鹏家庭共同生活的来源，因此应当认定为是其夫妻共同债务。从本案执行程序看，李伟鹏在参加了两次执行异议听证和一次执行异议之诉的整个审理过程，并没有对涉案债务提出过任何异议。原审开庭前法院已送达给李伟鹏财产保全裁定，冻结了其账户内的资金，对此李伟鹏是知情的，但并未对该裁定提出过任何异议，本案原审两次传票通知李伟鹏参加庭审，但李伟鹏无正当理由均未参加庭审，视为其放弃答辩，从以上几方面可以看出原审涉案债务系李伟鹏和于欢的共同债务，该笔债务是予以认可的，请求法庭维持原一审调解书。姜军波辩称，我和丁爱忠是朋友，因为我和丁爱忠都是卖手机的，于欢找到我说是别人有一批手机要卖，这批手机买下来会挣钱，但需要先交钱，我和丁爱忠协商后将500000元通过银行转账给于欢，这500000元是买手机的钱，当时于欢给丁爱忠打的借条，我是担保人，李伟鹏和于欢当时并没有离婚，这笔钱也用于其夫妻共同生活，是其夫妻共同债务。于欢辩称，借钱时李伟鹏不知道，钱也没有用于家庭生活，自2009年7月份后我们两个人经济是分开的。借款与李伟鹏无关，涉案款项500000的具体用途我记不清了。一审法院再审认定事实：于欢、李伟鹏原系夫妻关系，二人于2016年8月25日协议离婚。2014年9月30日，于欢在向丁爱忠出具的借条中载明，“今借到丁爱忠人民币伍拾万元整（500000.00元）。担保人姜军波、借款人于欢、2014.9.30身份证号：”。丁爱忠于2014年11月5日向法院提起诉讼，12月16日，经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解。李伟鹏未在调解笔录上签字，亦未委托他人代理。再审庭审中，李伟鹏称，于欢2014年9月30日打的借条，2014年11月5日丁爱忠就提起诉讼，该款只借了一个月不可能用于夫妻共同生活，在此期间，我们的家庭日常生活没有购买大宗物品，并不需要这笔钱，于欢所借的50万元名义上是买手机用，虽然无法证明是诈骗，但肯定没有用于家庭生活，借款时我并不知情也没有参与借款，于情于法于理都不应当承担还款责任。根据最高人民法院关于夫妻共同债务的司法解释，应由债权人举证证明该债务用于夫妻共同生活。关于执行的两次听证及执行异议之诉都是关于我被冻结房产的所有权进行的听证，结果是我胜诉了，房屋归我所有。原审调解时我没有到庭，也没有委托诉讼代理人，调解书是我在2017年执行的过程中收到的。不是我对该笔债务予以认可。丁爱忠提交的相关的司法文书只是对车辆和房子提起的争议，没有讨论到是否属于夫妻共同债务。于欢经常从我手中要钱，她从没有给过我钱。2014年我和于欢生了第二胎以后，我母亲每个月给于欢4000元生活费。我与于欢是2016年8月25日协议离婚，离婚协议约定欠丁爱忠的钱由于欢自己偿还；我与于欢离婚是因为于欢婚内出轨而非逃避债务，离婚的主要原因是因为于欢婚内与他人生一女孩，并有亲子DNA鉴定为证。丁爱忠的代理人称，本案借贷关系发生在2014年9月，最高人民法院的司法解释生效于2018年，本案属于再审案件，应适用婚姻法司法解释（二）第二十四条。于欢称是做生意借款，原审庭审中于欢和姜军波都予以认可，李伟鹏所谓于欢诈骗没有事实依据，该笔借款就是于欢向丁爱忠借款买手机。2009年4月20日、同年5月29日，于欢为李伟鹏代收过烟台市莱山区庆祥路199号24号楼1单元302号的房屋出售款项，证明2009年双方的经济还是混同的。李伟鹏与于欢在离婚协议中对债务的约定只对其二人有效，但不能对抗丁爱忠。李伟鹏自2016年8月25日离婚后，开始对涉案债务提出异议向法院申诉，其离婚有躲避债务之嫌，因此不能认定涉案的50万元债务与李伟鹏无关。于欢称，我做过很多工作，做过酒水、儿童摄影、服装、烘焙教学，就是没有做过手机生意。我不记得该笔借款是做什么了，但该笔借款没有用于开发区法院案子的退赔，开发区法院的案子是2015年判的，钱是2014年9月份借的，与诈骗案无关；2009年后我只会从李伟鹏手里抠点钱，我是不会给他钱的，李伟鹏的母亲在我生二胎之后每个月给我2000元到4000元不等作为孩子的生活费。借钱时我做外贸服装生意，但不记得该笔钱具体干什么用了，但肯定没有给李伟鹏也没有用于家庭共同生活。我和李伟鹏在2009年7月份后把我们烟台市莱山区庆祥路199号24号楼1单元302号的房子卖掉以后经济就分开了。姜军波称，于欢2016年9月28日通过我介绍向丁爱忠借钱，9月30日打的欠条，于欢用这个钱为两个儿子买了黄金，还先后买了斯巴鲁和马自达7两辆汽车，但是没有证据证明。一审法院再审认为，首先，本案原审调解期间，李伟鹏作为被告没有出庭，也没有委托他人代理，且未签收民事调解书，原审程序违法，李伟鹏主张撤销该调解书符合法律规定，应予支持。其次，债务应当清偿；婚姻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻家庭共同生活及生产经营而产生的债务，是夫妻共同债务；夫妻共同债务应当由夫妻双方共同清偿。于欢在与李伟鹏婚姻关系存续期间以个人名义向丁爱忠借款500000元、姜军波是担保人之事实清楚，对此法院予以确认，丁爱忠主张其债权应予支持。本案的焦点问题是涉案债务是否为李伟鹏、于欢婚姻关系存续期间的共同债务。庭审中，于欢明确表示其与李伟鹏在2009年7月以后即经济分离，该借款未用于家庭生活消费也未给李伟鹏使用；李伟鹏称其对该借款不知情亦不认可。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活，共同生产经营或者基于夫妻双方意思表示的除外。”本案中，于欢以个人名义向丁爱忠借款，虽然丁爱忠主张涉案借款属于李伟鹏和于欢的夫妻共同债务，该债务是于欢做生意资金紧张而借的款，做生意的收入应当是于欢和李伟鹏家庭共同生活的来源，应当认定为是其夫妻共同债务，但并丁爱忠未能举证证明李伟鹏与于欢对该500000元借款有共同举债的合意或共同分享了该债务所带来的利益，李伟鹏在原审执行程序中的有关诉讼活动并不能认定为其对该债务的认可，故丁爱忠的主张证据不足，其应对此承担相应的法律后果。第三，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》系对《中华人民共和国婚姻法》中有关夫妻共同债务的司法解释，而非新的法律，根据法律适用原则，该解释适用于本案，且该解释明确规定，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准，故丁爱忠关于本案属于再审案件，应适用婚姻法司法解释（二）第二十四条,该解释不适用本案的主张于法无据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，于2019年8月12日作出（2018）鲁0602民再9号民事判决：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民社一初字第828号民事调解书；二、限于欢于本判决生效之日起10日内偿还丁爱忠借款500000元，同时由姜军波承担连带偿还责任；三、驳回丁爱忠对李伟鹏的诉讼请求。如果于欢、姜军波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给丁爱忠。案件受理费8800元、保全费3020元，合计11820元，由于欢负担。因丁爱忠已向一审法院全额预交，故由于欢于本判决生效之日起10日内迳付给丁爱忠，同时由姜军波承担连带缴纳责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院再审审理查明的相关事实一致。本院二审认为，原审被告于欢向上诉人丁爱忠借款50万元，该债务是否为于欢与被上诉人李伟鹏的夫妻共同债务，是本案当事人争执焦点问题。夫妻共同债务以该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方意思表示为特征，本案中于欢以个人名义向丁爱忠借款50万元，对于该超出家庭日常生活需要的借款，丁爱忠没有证据证实是基于于欢、李伟鹏夫妻双方共同意思表示，或用于夫妻共同生活、共同生产经营，因此，一审法院再审判决不予认定丁爱忠关于该债务为夫妻共同债务的主张，并无不当。上诉人丁爱忠上诉主张被上诉人李伟鹏对于欢借上诉人50万元款项知情并认可其为夫妻共同债务,但上诉人对此未能提供充分证据予以证实，本院依法不予支持。上诉人丁爱忠上诉另称一审法院再审判决适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》错误，应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定由被上诉人承担举证证明所借50万元未用于夫妻共同生活，但上诉人对此所称法律依据并不充分，本院依法不予采纳。综上所述，丁爱忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人丁爱忠负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十二月十九日书记员  于嘉源