四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川11民初128号 原告:乐山市商业银行股份有限公司营业部,住所地：四川省乐山市市中区春华路南段433、435号。 负责人：黄勤，总经理。 委托诉讼代理人：陶俊宏，四川高贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦建华，四川高贸律师事务所实习律师。 被告：都江堰市实强建设有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市江西街85号。 法定代表人：赵术强，董事长。 委托诉讼代理人：杨红玉，四川法隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗家松，四川法隆律师事务所律师。 被告：乐山城市房地产开发有限公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉州大道258号。 法定代表人：宋刚，总经理。 委托诉讼代理人：高扬，四川益华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马春生，四川益华律师事务所律师。 被告：乐山中圆建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区海棠路1188号。 法定代表人：马靖善，执行董事兼总经理。 被告：马靖善，男，1975年8月24日出生，彝族，住四川省峨边彝族自治县。现住址为四川省乐山市市中区。 被告：万靖，女，1974年12月7日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原告乐山市商业银行股份有限公司营业部（以下简称“乐山商业银行”）与被告都江堰市实强建设有限责任公司（以下简称“实强公司”）、被告乐山城市房地产开发有限公司（以下简称“城市房开司”）、被告乐山中圆建筑工程有限公司（以下简称“中圆公司”）、被告马靖善、被告万靖金融借款合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后,依法适用普通程序，被告马靖善因特殊原因无法到庭，本案于2018年11月26日裁定中止审理，于2019年11月12日恢复审理。合议庭成员之一由程巧玲变更为吴维维，并于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告乐山商业银行的委托诉讼代理人陶俊宏、焦建华，被告实强公司的法定代表人赵术强及其委托诉讼代理人杨红玉，被告城市房开司的委托诉讼代理人高扬到庭参加诉讼；被告马靖善、被告万靖、被告中圆公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 乐山商业银行向本院提出诉讼请求：一、判令实强公司偿还乐山商业银行借款本金26642000.00元及利息、罚息和复利（截止到2018年7月21日差欠的期内利息为704999.88元、差欠的罚息为6148973.60元，复利为834923.59元，本息合计为34330897.07元。从2018年7月22日起至本金付清之日止的罚息，以未付本金26642000.00元为基数，按月利率12‰计算；从2018年7月22日起至利息付清之日止的复利，以未付期内利息704999.88元及截止到每月21日新产生的罚息之和为基数，按月利率12‰计算）；二、判令实强公司向乐山商业银行支付为追索本案债权而产生的律师代理费25000元。三、判令城市房开司以其位于乐山市高新区的抵押物（详见抵押物清单）承担抵押担保责任，乐山商业银行对该抵押物折价、拍卖或变卖的价款在上述第一、二项诉请的范围内享有优先受偿权；四、判令中圆公司以其所有的位于乐山市高新区的商业用房承担抵押担保责任，乐山商业银行对该抵押物折价、拍卖或变卖的价款在上述第一、二项诉请的范围内享有优先受偿权；五、判令城市房开司、马靖善、万靖对上述第一、二项诉请的债务承担连带保证责任；六、由实强公司、城市房开司、中圆公司、马靖善、万靖承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年12月4日，实强公司和原告签订《流动资金借款》［编号：2014年乐商银营借字第0206号］，约定最高借款金额为3000万元，最长借款期限为24个月，借款年利率为9.6%，按日计息，按月结息，借款到期利随本清。逾期还款，在借款合同约定的利率水平上提高50%计收利息，并对未支付的利息计收复利。同日，乐山国升房地产开发有限公司（以下简称“国升公司”）和原告签订《最高额抵押合同》［合同编号：2014年乐商银营抵字第0206号］，约定以其享有的位于乐山市高新区.38平方米的商业及169个车位为主借款合同确定的债务履行提供抵押担保。2014年12月5日，依约办理了抵押登记并取得了他项权证（乐房建乐山市字第××号）。同日，国升公司和原告签订《最高额保证合同》［合同编号：2014年乐商银营保字第0206号］，2015年9月30日，马靖善、万靖向原告出具了《承诺书》。约定为主合同项下的借款本息提供连带责任保证，保证期间为主合同确定的借款到期日之次日起二年，保证范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和原告实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）和其他所有应付费用。2014年12月5日，原告和实强公司签订《流动资金借款合同分合同》，合同编号［2014年乐商银营借字第0206-1号］，约定借款金额3000万元，借款期限为24个月，自2014年12月5日起至2016年12月5日止，借款月利率为8‰。2014年12月5日，原告依约向实强公司发放了3000万元借款。2015年10月21日，中圆公司和原告签订《最高额抵押合同》［合同编号：2014年乐商银营抵字第0206-2号］，约定将以其所有的位于乐山高新区乐天家园配套设施非住宅用房为主债务履行承担抵押担保责任。双方依约办理了抵押权预告登记，原告取得了他项权证（他项权证号：乐房预乐山市字第××号）。2017年10月31日，乐山国升房地产开发有限公司更名为乐山城市房地产开发有限公司。在已抵押的乐天家园项目开发建设过程中，为了进行销售，陆续释放了部分抵押物，抵押人城市房开公司仍以位于乐山高新区不动产提供抵押担保责任，原告于2017年4月15日取得了上述抵押物的不动产登记证明（证号：川（2017）乐山高新区不动产证明第0000103号），依法享有抵押权。现合同约定的借款期限已到期，实强公司未按约定偿还借款本金，抵押人城市房开司、中圆公司未承担抵押担保责任，连带责任保证人城市房开司、马靖善、万靖也未履行连带清偿责任。特起诉，请求判如所诉。2018年11月20日，乐山商业银行向本院提交《变更诉讼请求申请书》，将原诉讼请求第三项变更为：判令城市房开司以其所有的位于乐山市高新区等239处抵押物【不动产登记证明号：川（2017）乐山高新区不动产证明第0000103号，除不动产证明号为511102006003ＧＢ000 31F00020606的不动产（房号：5-5-5-3）】承担抵押担保责任，乐山商业银行对该抵押物折价、拍卖或变卖的价款在上述第一、二项诉请范围内享有优先受偿权。事实与理由：因乐山商业银行内部管理需要，故申请将抵押物清单中不动产证明号为511102006003GB00031F00020606的不动产（房号：5-5-5-3）剔除，只对剩余的239处不动产实现抵押权。庭审中，乐山商业银行明确请求对新增的合计189个车位行使抵押权。 实强公司辩称，一、本案借款合同从表面看是实强公司与乐山商业银行签订，但实际办理借款、使用借款的是本案马靖善及国升公司，实强公司并无3,000万借款能力及利息的偿还能力。马靖善以实强公司名义对外承建乐天嘉园项目，实强公司与马靖善有内部管理合同项目，实际由马靖善负责，项目的全部债权债务均由马靖善承担。本案中与乐山商业银行的借款关系也是马靖善基于项目建设需要以实强公司名义进行的借款，并非实强公司的真实意思表示。不仅如此，借款账户的管理、款项的支取均是由马靖善安排人员管理，实强公司并不知情。在本案中所有相关借款合同款项支取、款项的归还、利息的偿付，虽是以实强公司银行账户办理，但并非实强公司派人操作和经手。二、乐山商业银行作为贷款人并未尽到相应的审查和贷款管理义务，导致本案本金及利息无法按时偿还。实强公司所有注册资本2,600万，但平时只有500万元流动资金贷款额度，不具有9,000万元的偿还能力。乐山商业银行明知实强公司在乐天嘉园项目已经有6,000万元贷款的情况下，仍为其提供3,000万的贷款，乐山商业银行并没有提供相应的证据证明其尽到了应尽的贷款审查义务。从贷款发生至今，乐山商业银行也没有找过实强公司当面或者从其他方面对实强公司的资质、征信财物等情况进行审查。乐山商业银行对于巨额贷款没有进行必要审查，存在严重的失误和过错，所以相关利息、复利、损失不应由实强公司及其他被告承担。贷款逾期后，乐山商业银行也从来没有向实强公司催告或者主张过权利，这也足以证明原告清楚借款的实际借款人和使用人不是实强公司。抵押财产的评估均是由乐山商业银行、马靖善和城市房开司具体操作和经办，实强公司并不知情。三、本案借款实强公司并未实际使用，只是从实强公司的账户经过，相关金额的结算应以本案实际款项使用人马靖善及房开司的意见为准。 城市房开司辩称，一、马靖善是挂靠城市房开司独立经营，根据乐山商业银行的起诉状载明，城市房开司与乐山商业银行签订抵押合同、连带责任保证合同时，抵押资产420处。此后马靖善与乐山商业银行串通，在城市房开司不知情情况下，释放了近一半的抵押物，但并未将变卖抵押房产的价款予以控制用于优先偿还乐山商业银行债务借款本息。乐山商业银行释放的抵押资产价值足以覆盖清偿借款人全部债务，并解除城市房开司的全部连带保证责任。根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保人，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。因此城市房开司的保证责任应当免除。二、乐山商业银行诉称抵押车库的面积、数量均有增加，均应认定为抵押资产。根据物权法、担保法等法律规定，抵押以登记生效为条件，抵押面积、数量应以登记为准，如有变更，应首先进行变更登记才有效。综上，请求驳回乐山商业银行对于城市房开司的诉讼请求。 马靖善、万靖、中圆公司未答辩。 根据各方当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2014年12月4日，乐山商业银行与实强公司签订《流动资金借款合同》[编号：2014年乐商银营借字第0206号]，其约定：最高借款金额为3,000万元，最长借款期限为24个月，借款年利率为9.6%，按日计息，按月结息，结息日为每月20日，借款人在每月的最后一日之前支付当月利息。约定的归还借款期到，最后一期利息利随本清。借款到期（含被宣布立即到期），借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。如果还款账户中的款项不足以支付借款人全部到期应付款项，贷款人有权决定借款本金及利息的清偿顺序。 2014年12月4日，乐山国升房地产开发有限公司（以下简称国升公司）与乐山商业银行签订最高额抵押合同［合同编号:2014年乐商银营抵字第0206号］：约定以其所有的位于乐山市高新区《流动资金借款合同》确定的债务提供抵押担保。担保的最高借款本金余额为3000万元，基于主合同约定而产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因借款人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权。主合同履行期限为24个月，自2014年12月4日起至2016年12月4日止。经抵押权人书面同意的，处分抵押物所得价款应用于提前清偿债务，或向抵押权人指定的第三方提存。2014年12月5日，双方办理了抵押登记，并取得了他项权证［乐房建乐山市字第××号］，该权证载明抵押物合计437处，为面积23246.63平方米的251套住宅、2719.38平方米的商业17间以及面积6075.91平方米的车位169个。2015年1月30日至2017年4月14日，乐山商业银行与国升公司陆续签订22份《变更协议》，约定因国升公司住宅用房销售合同备案需要，双方协商同意释放部分抵押物，原抵押期限等合同约定事项维持原有保持不变，住宅用房销售需经原告同意后方可办理销售合同的签订和备案。2017年4月14日签订的最后一份《变更协议》载明：“将原登记抵押物【国土证号：乐城国用（2012）第××号；市中区乐高东路86号4幢（原11幢）、5幢（原12幢）商业用房面积2719.38Ｍ2，15间，评估价值5166万元；地下停车位6075.91Ｍ2169个，评估价值2332万元；住宅用房面积7002.59Ｍ2，78套，评估价3184万元】变更为：市中区乐高东路86号4幢（原11幢）、5幢（原12幢）商业用房面积2719.38Ｍ2，15间，评估价值5166万元；地下停车位5981.22Ｍ2167个，评估价值2308万元；住宅用房面积5186.91Ｍ2，58套，评估价值2399万元。”次日，即2017年4月15日，国升公司与乐山商业银行再次办理抵押登记（不动产登记证明：川（2017）乐山高新区不动产证明第0000103号），载明抵押物为“511102006003ＧＢ0031Ｆ00020389等240个”，坐落为“高新区临江东路5幢2楼1081号2楼1号等240处”，所附抵押物清单显示抵押物为住宅58套、车位167个、商业用房15个。对该58套住宅中的建筑面积91.71平方米，不动产单元号为511102006003ＧＢ00031Ｆ00020606的房产，乐山商业银行自认已经收取该套房产售房款，且不再主张对该套房产享有抵押权。即双方共释放住宅194套、车位2个、商业用房2个。 2015年2月3日，由国升公司委托乐山市海平面房地产测绘有限公司出具的《乐山市房产面积实测绘报告》（报告编号：2015-008号），对乐高东路86号、92号至128号（偶数）房屋进行了房产面积实测绘，该报告载明乐高东路86号、92号至128号住宅648套、商业15间、地下车位189个，地下车位面积为6,114.17平方米。该测绘报告显示的单个车位面积较抵押登记显示的单个车位面积有明显变化。 2014年12月4日，国升公司与乐山商业银行签订《最高额保证合同》[编号：2014年乐商银营保字第0206号]。合同约定为第0206号《流动资金借款合同》提供连带责任保证，所担保的债权最高借款本金余额为3,000万元，基于主合同约定而产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权。保证期间为主合同项下全部借款到期日之次日起两年。其中6.3条约定：本合同约定的被担保债权在本合同之外同时还存在其他抵押担保、质押担保、保证担保的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得要求债权人就本合同之外的其他抵押担保、质押担保或者保证担保合同的约定先向其他担保人主张权利，并以此抗辩债权人。 2014年12月5日，乐山商业银行与实强公司签订了《流动资金借款合同分合同》[合同编号：2014年乐商银营借字第0206-1号]，约定借款金额3,000万元，借款期限24个月，从2014年12月5日起至2016年12月5日止，借款利率为月利率8‰，并约定2014年12月4日《流动资金借款合同》的全部约定对本分合同及担保人具有约束力。 2014年12月5日，乐山商业银行依约向实强公司发放了3,000万元贷款。截止起诉之日，实强公司尚欠本金26,642,000.00元，期内利息704,999.88元及相应复利、罚息未付。 2015年9月30日，马靖善、万靖向乐山商业银行出具《承诺书》，约定为（2014）年乐商银营借字第0206号《流动资金借款合同》提供连带保证责任，担保范围包括该《流动资金借款合同》项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、以及债权人实现债权的费用（含诉讼费、律师费等）和所有其他应付费用。担保期间是《流动资金借款合同》确定的借款到期之次日起两年。 2015年10月21日，中圆公司与乐山商业银行签订《最高额抵押合同》［合同编号：2014年乐商银营抵字第0206-2号］，合同约定以中圆公司所有的位于乐山市高新区乐天家园配套设施非住宅用房为0206号《流动资金借款合同》所确定的主债务提供抵押担保。担保的最高借款本金余额为3000万元，基于主合同约定而产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权。双方于2015年10月21日办理了预购商品房抵押权预告登记，［权证号：乐房预乐山市字第201510200491］。 2017年10月31日，乐山国升房地产开发有限公司更名为乐山城市房地产开发有限公司。 2018年7月13日，乐山商业银行与四川高贸律师事务所签订《委托代理合同》，约定：“委托人向四川高贸律师事务所支付的律师代理费及付款方式如下：立案后支付律师代理费2.5万元（大写贰万伍仟圆整），剩余律师费在追回剩余欠款后按追回款的0.2%支付。”2018年9月4日，乐山商业银行支付四川高贸律师事务所律师费2.5万元。 以上事实有《流动资金借款合同》［编号：2014年乐商银营借字第0206号］、《最高额抵押合同》［编号：2014年乐商银营抵字第0206号］、《最高额保证合同》［编号：2014年乐商银营保字第0206号］、《流动资金借款合同分合同》［编号：2014年乐商银营借字第0206-1号］、《承诺书》《最高额抵押合同》［编号：2014年乐商银营抵字第0206-2号］、《借款支取凭证》、他项权证［权证号：乐房建乐山市字第××号］、《乐山市房产面积实测绘报告》（报告编号：2015-008号）、《预购商品房抵押权预告登记》［权证号：乐房预乐山市字第201510200491］、《变更协议》22份、不动产登记证明［川（2017）乐山高新区不动产证明第0000103号］、《委托代理合同》《乐山市商业银行业务凭证》、四川高贸律师事务所发票、证据交换笔录、庭审笔录等证据予以证明。 本院认为，本案争议焦点一：实强公司是否应当承担借款本金及利息、罚息、复利的偿还责任？如果应当承担则借款本金及利息、罚息、复利金额如何确定？实强公司主张其不是实际借款人及用款人故不应当承担还款责任。本院认为，实强公司明知马靖善对外使用其名义承包工程，并自认与马靖善有内部承包协议且允许马靖善使用实强公司账户及真实公章，且实强公司未提供证据证明其对马靖善对外使用实强公司名义进行借款有权限限制。在此情况下，应当认定本案《流动资金借款合同》《流动资金借款合同分合同》的合同相对方为实强公司而非马靖善。实强公司还抗辩称乐山商业银行存在审贷不严的责任，但乐山商业银行是否存在审贷不严责任并非借款人免除还款责任的法定理由。本案两份借款合同内容为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，乐山商业银行及实强公司均应按照合同履行自己的义务。2014年12月5日，乐山商业银行依约向实强公司发放了3,000万元贷款，截止合同履行期限届满，实强公司尚欠借款本金26,642,000.00元；双方合同约定的借期内利息即年利率9.6%不违反《人民币利率管理规定》，按此约定计算，实强公司尚欠期内利息704,999.88元。故乐山商业银行要求实强公司偿还借款本金26,642,000.00元及借期内利息704,999.88元符合双方约定及法律规定，本院予以支持。 关于逾期罚息的主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，以及乐山商业银行与实强公司签订的《流动资金借款合同》的约定，乐山商业银行有权收取逾期罚息，并在原借款利率基础上加收50%确定逾期罚息利率，故乐山商业银行主张实强公司应当支付逾期罚息金额为：以尚欠本金26,642,000.00元为基数，按照年利率9.6%×150%=14.4%的标准，从2016年12月6日起计算至本金付清之日止，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。 关于复利的主张。乐山商业银行与实强公司签订的《流动资金借款合同》3.3条明确约定：“借款人未按时支付利息的，贷款人有权计收复利”，8.3条明确约定“对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利”。依照《中国人民银行关于印发的通知》第二十一条“……贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”的规定，乐山商业银行主张贷款逾期后未付利息的复利应以尚欠期内利息704,999.88元为基数，以逾期罚息利率即年利率9.6%×150%=14.4%为标准，从2016年12月6日计算至期内利息付清之日止，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。但是《流动资金借款合同》及《流动资金借款合同分合同》中并没有明确约定对逾期罚息计收复利，且逾期罚息实质上作为对借款人逾期归还贷款所应给予出借人的违约金，具有补偿性质，如果再对罚息计算复利，实际上是给予出借人双倍损失补偿而对违约的借款人施以双重处罚。故对乐山商业银行主张罚息也应计收复利的请求，本院不予支持。 争议焦点二：实强公司是否应当支付乐山商业银行律师代理费2.5万元。乐山商业银行与实强公司签订的《流动资金借款合同》6.12条明确约定：“承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。”该约定是双方当事人的真实意思表示，乐山商业银行为实现案涉债权提起诉讼，且已与四川高贸律师事务所签订委托代理合同，向其实际支付2.5万元代理费，委托合同及收费标准均符合法律规定，故对乐山商业银行要求实强公司支付追索本案债权产生的2.5万元律师代理费的主张，本院予以支持。 争议焦点三：关于城市房开司承担抵押担保责任及保证责任的问题。乐山商业银行与国升公司签订的《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。该合同约定最高额抵押的担保范围为主债权3,000万元以及产生的利息、复利、罚息、违约金、实现债权费用等，因此在债务履行期届满后，实强公司未完全履行到期债务时，乐山商业银行有权依照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……”的规定，就《最高额抵押合同》约定的抵押财产折价或者以拍卖、变卖所得价款在26,642,000.00元借款本金及前述阐明的相关利息、罚息、复利、律师费等债权范围内享有优先受偿权。 关于抵押物范围问题。2014年12月5日，乐山商业银行与国升公司签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记后，从2015年1月至2017年4月期间，经乐山商业银行与国升公司协商同意释放了部分抵押物，双方于2017年4月15日重新办理了抵押登记，抵押物由最初的437个变更为240个，且乐山商业银行自认对剩余的58套住宅中不动产单元号为511102006003GB00031F00020606的住宅不主张抵押权，因此抵押物为239个。城市房开司抗辩称乐山商业银行释放抵押物但未将抵押物价款用于偿还借款本金及利息，应当在释放抵押物价值范围内自行承担责任。本院认为，本案抵押物的释放是经过乐山商业银行与国升公司协商一致同意，现城市房开司认为抵押物的释放存在乐山商业银行与马靖善串通等行为其应当承担举证证明责任，在城市房开司未提供证据的情况下，《变更协议》为抵押合同双方的真实意思表示，双方协商一致同意减少抵押物，该行为是抵押合同双方在法律允许范围内对其权利的处置，不违反法律规定，乐山商业银行对已经释放的抵押物也未再主张行使抵押权；且本案中抵押物系第三人提供抵押担保，抵押物的减少并不影响借款人实强公司自身的还款责任，也不是减轻抵押人城市房开司抵押责任的法定理由，因此抵押物的释放并不影响借款人实强公司及抵押人城市房开司的法律责任，故乐山商业银行对2017年4月15日川（2017）乐山高新区不动产证明第0000103号《不动产登记证明》所附抵押物清单上载明的57套住宅以及15间商业用房主张抵押物的优先受偿权本院予以支持。 关于抵押物车位如何认定问题。从双方2017年最后一次《变更协议》及2017年的抵押登记情况看，抵押车位尚余167个，面积为5981.22M2。但2015年2月3日，由国升公司委托第三方出具的《乐山市房产面积实测绘报告》则显示实际车位为189个，面积为6114.17M2，比《变更协议》和2017年的抵押登记增加车位面积132.95M2，扣除双方协商一致释放的2个车位，实际增加车位个数20个。乐山商业银行主张对变更后增加的20个车位即合计187个车位享有抵押权，城市房开司则认为乐山商业银行只应当按抵押登记载明的167个车位享有抵押权。本院认为，乐山商业银行的车位抵押权应当以抵押登记载明的地下车位面积5981.22M2来确定，除原有的167个车位外，凡在此面积范围内增加的车位均应当属于抵押物，乐山商业银行均享有抵押物优先受偿权。理由如下：1、2015年国升公司即知晓车位数量及面积发生变化的事实，但在2017年双方签订最后一次抵押物的《变更协议》以及随后办理抵押物变更登记时并未向乐山商业银行披露该事实，未能准确办理抵押车位登记并非乐山商业银行过错导致；2、双方办理的是在建工程抵押，抵押物的最终状态可能会因销售、实测、规划等原因发生变化，从抵押登记车位情况与《乐山市房产面积实测绘报告》显示的车位情况对比可以看出，新增车位绝大部分是在原抵押车位面积范围内增加，城市房开司也自认新增车位主要是因为实测以及规划变更等原因而非另行新增土地上产生；3、对于不动产而言，面积是确定其权属及价值的重要因素，《乐山市房产面积实测绘报告》显示的167个车位其面积明显少于抵押登记显示的167个车位面积，而不动产抵押物的面积减少势必会影响其价值，从而影响其上设定的抵押权的实现价值。因此在抵押物车位数量发生变化且双方不能达成一致的情况下，应当以抵押登记车位的面积来确定抵押物范围。 关于城市房开司的保证责任问题，乐山商业银行与国升公司签订的《最高额保证合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。城市房开司主张乐山商业银行释放部分抵押物但未收回销售款冲抵借款本金及利息，且根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，应当免除城市房开司的保证责任。本院认为，双方《最高额保证合同》第6.2条明确约定“本合同约定的被保证担保的债权在本合同之外同时还存在其他抵押担保、质押担保或保证担保的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得要求债权人就本合同之外的其他抵押担保、质押担保和保证担保合同的约定先向其他担保人主张权利，并因此抗辩债权人”，依照该条约定，当借款人未履行债务时，无论乐山商业银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保，或者其他担保是否发生变化，乐山商业银行均可依照合同约定直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，实强公司不履行到期的债务时，乐山商业银行有权依照《最高额保证合同》约定要求城市房开司对实强公司的前述主债务承担连带保证责任，主债权上设定的其他担保是否有变化不影响城市房开司向乐山商业银行承担的保证责任。城市房开司承担保证责任后有权向实强公司追偿。 争议焦点四：关于中圆公司是否应承担抵押担保责任的问题。根据乐山商业银行与中圆公司签订的《最高额抵押合同》约定，中圆公司以其所有位于乐山市高新区“乐天家园”，92-128号2-1面积为1283.61平方米的配套设施非住宅用房在建工程为实强公司的借款提供抵押担保，双方办理了房屋预告登记［房屋预告登记证明的字号为：乐房预乐山市字第××号］。预告登记业务种类为“预购商品房抵押权预告登记”。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，抵押权预告登记设立的目的是为保障将来实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权，故抵押预告登记不是抵押权登记。因此，鉴于中圆公司与乐山商业银行办理的是抵押权预告登记而非抵押登记，且乐山商业银行在签订抵押合同以及办理登记时均清楚无法办理抵押登记的事实，故乐山商业银行不享有对该预告登记所涉及的不动产的抵押权，其主张对该预告登记所涉及的不动产折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿，本院不予支持。 争议焦点五：关于马靖善、万靖是否应为实强公司的前述债务向乐山商业银行承担连带保证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款之规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，马靖善、万靖共同向乐山商业银行出具了《承诺函》，二人承诺为0206号《流动资金借款合同》项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及债权人实现债权的费用（含诉讼费、律师费等）和所有其他应付费用承担连带责任担保。原告乐山商业银行接受承诺，保证合同成立。由于本案被担保的债权既有第三人提供的物的担保又有人的担保，实强公司不履行到期债务时，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，乐山商业银行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此，乐山商业银行有权依照前述规定和合同约定要求保证人马靖善、万靖对实强公司的前述债务承担连带保证责任，马靖善、万靖向乐山商业银行承担保证责任后有权向实强公司追偿。 综上所述，原告乐山商业银行的部分诉讼请求符合法律规定和当事人的约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定，判决如下： 一、都江堰市实强建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付乐山市商业银行股份有限公司营业部借款本金26,642,000.00元及合同期内利息704,999.88元；合同期内利息的复利以704,999.88元为基数按年利率14.4%从2016年12月6日起计算至利息付清之日止；逾期罚息以26,642,000.00元为基数按年利率14.4%从2016年12月6日起计算至本金付清之日止； 二、都江堰市实强建设有限责任公司在本判决生效后十日内支付乐山市商业银行股份有限公司营业部律师代理费25,000.00元； 三、在本判决第一项、第二项所列债权范围内，乐山市商业银行股份有限公司营业部对乐山城市房地产开发有限公司享有的位于乐山市高新区间商业用房以及面积5981.22Ｍ2范围内的地下车位折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权［不动产登记证明号：川（2017）乐山高新区不动产证明第0000103号，除不动产单元号为511102006003ＧＢ00031Ｆ00020606的不动产］（抵押物清单见本判决书附页）； 四、乐山城市房地产开发有限公司在本判决第一项、第二项所列债权范围内向乐山市商业银行股份有限公司营业部承担连带保证责任；乐山城市房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向都江堰市实强建设有限责任公司追偿； 五、马靖善在本判决第一项、第二项所列债权范围内向乐山市商业银行股份有限公司营业部承担连带保证责任；马靖善承担保证责任后，有权向都江堰市实强建设有限责任公司追偿； 六、万靖在本判决第一项、第二项所列债权范围内向乐山市商业银行股份有限公司营业部承担连带保证责任；万靖承担保证责任后，有权向都江堰市实强建设有限责任公司追偿； 七、驳回乐山市商业银行股份有限公司营业部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费213,579.00元，保全费5,000元，合计218,579元，由都江堰市实强建设有限责任公司、乐山城市房地产开发有限公司、马靖善、万靖共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  赵 霞 审 判 员  吴维维 审 判 员  张图亮 二〇一九年十二月二日 法官助理  荆 勤 书 记 员  李金楠 附：川（2017）乐山高新区不动产证明第0000103号项下抵押物清单，不包含（511102006003GB00031F00020606的不动产（房号：5-5-5-3））                            住宅57套 商业用房17套                               序号                       不动产单元号                       房号                       建筑             面积                       套内             面积                       分摊             面积                       所在             层数                       规划             用途                       是否             制证                               1                       511102006003GB00031F00020564                       3                       101.2                       86.68                       17.52                       4                       其他                                                       2                       511102006003GB00031F00011047                       6                       82.53                       70.21                       12.32                       14                       其他                                                       3                       511102006003GB00031F00011138                       3                       120.37                       102.4                       17.97                       17                       其他                                                       4                       511102006003GB00031F00011131                       1                       115.56                       99.3                       16.26                       3                       其他                                                       5                       511102006003GB00031F00020548                       3                       104.2                       86.68                       17.52                       5                       其他                                                       6                       511102006003GB00031F00020521                       4                       50.01                       41.6                       8.41                       12                       其他                                                       7                       511102006003GB00031F00020752                       4                       50.01                       41.6                       8.41                       14                       其他                                                       8                       511102006003GB00031F00011143                       4                       88.93                       76.42                       12.51                       17                       其他                                                       9                       511102006003GB00031F00020776                       1                       92.41                       77.18                       15.23                       4                       其他                                                       10                       511102006003GB00031F00020734                       3                       117.45                       98.1                       19.35                       9                       其他                                                       11                       511102006003GB00031F00020672                       1                       117.55                       98.59                       18.96                       4                       其他                                                       12                       511102006003GB00031F00020738                       2                       61.64                       51.7                       9.94                       4                       其他                                                       13                       511102006003GB00031F00020592                       3                       91.71                       76.92                       14.79                       4                       其他                                                       14                       511102006003GB00031F00020541                       4                       90.37                       75.79                       14.58                       5                       其他                                                       15                       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  商业服务                                                       231                       511102006003GB00031F00020393                       21                       107.08                       101.36                       5.72                       1                       商业服务                                                       232                       511102006003GB00031F00020402                       29                       121.67                       115.17                       6.5                       1                       商业服务                                                       233                       511102006003GB00031F00020392                       35                       121.67                       115.17                       6.5                       1                       商业金融                                                       234                       511102006003GB00031F00020391                       45                       97.07                       91.89                       5.18                       1                       商业服务                                                       235                       511102006003GB00031F00020390                       1051号2楼1号                       155.89                       108.73                       47.16                       2                       商业服务                                                       236                       511102006003GB00031F00020401                       1065号2楼1号                       163.97                       116.38                       47.59                       2                       商业服务                                                       237                       511102006003GB00031F00020395                       1067号2楼1号                       163.97                       116.38                       47.59                       2                       商业服务                                                       238                       511102006003GB00031F00020389                       1081号2楼1号                       464.78                       401.13                       63.65                       2                       商业服务                                                       239                       511102006003GB00031F00020398                       19号2楼1号                       262.55                       216.53                       46.02                       2                       商业服务                                                       240                       511102006003GB00031F00020387                       49号2楼1号                       273.49                       207.06                       66.43                       2                       商业服务                                        车位：5981.22平方米范围内原有抵押登记车位及《乐山市房产面积实测绘报告》显示5981.22平方米范围内新增车位（下图为抵押登记车位信息）                            59                       511102006003GB00031F00010921                       1                       55.68        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   31F00010893                       99                       32.12                       12                       20.12                       -1                       其他                                        附：本案适用的法律条文全文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付 。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。