福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽03刑终176号 抗诉机关莆田市涵江区人民检察院。 原审被告人陈天宝，男，1987年4月28日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，大专文化，经商，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，2019年1月28日转监视居住，同年11月27日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人吴超生，福建大涵律师事务所律师。 原审被告人蔡树锋，男，1976年6月5日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，大专文化，莆田市涵江区白塘镇人民政府职工，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，同年4月27日转取保候审,同年11月9日被逮捕。现监视居住在外。 辩护人陈建洋、黄毅，福建大涵律师事务所律师。 原审被告人黄瑞清，男，1966年4月17日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，小学文化，务工，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月30日被刑事拘留，2018年被逮捕，2019年1月7日转取保候审。 原审被告人林碧莲，女，1975年8月22日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，务工，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月30日被刑事拘留，2018年3月6日被逮捕，2019年1月7日转取保候审。 莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人陈天宝、蔡树锋犯开设赌场罪、原审被告人黄瑞清、林碧莲犯赌博罪一案，于2019年1月31日作出(2018)闽0303刑初374号刑事判决。宣判后，莆田市涵江区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰出庭履行职务。原审被告人陈天宝及其辩护人吴超生，原审被告人蔡树锋及其辩护人陈建洋、黄毅等到庭参加诉讼。现已审理终结。 （一）原判认定：2017年1月至2018年1月间，被告人黄瑞清、林碧莲以营利为目的，共同使用微信及银行账户转账方式接受参赌人员林秀群、叶小菊、黄天福（均已被行政处罚）等人的六合彩投注，赌资往来数额累计648617元，并将赌资通过微信及银行卡转账方式报给上线黄剑锋（另案处理）、被告人蔡树锋。 2017年间，被告人陈天宝以营利为目的，通过其本人微信以及其本人、陈某2、陈某3的银行账户接受参赌人员张滨、陈英生（均另案处理）、被告人蔡树锋等人的六合彩投注，后在名为“Ｋ8／Ｋ9”的六合彩赌博网站申请账号进行投注。2017年9月至2018年1月17日间，陈天宝在上述赌博网站申请另一账号供蔡树锋进行投注。蔡树锋将其从下线黄沐生、林国和、林部龙（均另案处理）及被告人黄瑞清、林碧莲等人处收取的赌资在上述赌博网站进行投注，通过微信及银行账户转账方式进行上下线赌资结算。截止案发，陈天宝与张滨、陈英生、蔡树锋的赌资往来数额累计分别为373000元、68120元、1864047元。 2018年1月18日至案发，经由被告人陈天宝介绍，被告人蔡树锋在蔡銮銮（另案处理）提供的名为“永利”的六合彩赌博网站进行六合彩投注，赌资往来数额为156129元。 案发后，被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲均于2018年1月29日被公安机关抓获归案。后公安机关分别在陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲的住处，向被告人陈天宝扣押银行卡7张（其中卡号62×××66的建设银行卡系被告人陈天宝本人所有，用于涉案赌资结算）、手机2部（其中一部手机号码是139××××8535，另一部手机号码是132××××6021）；向被告人蔡树锋扣押账本6本、手机3部（其中一部手机为苹果手机;一部手机号码为158××××9576；一部手机号码为137××××8098）、电脑主机1台、笔记本电脑1台；向被告人黄瑞清扣押电脑主机1台、账本1本、六合彩图纸7本、作案工具手机2部、现金11570元；向被告人林碧莲扣押六合彩号码押注手抄纸14张、银行卡4张（其中卡号为62×××33的建设银行卡系被告人林碧莲本人所有，用于涉案赌资结算）、作案工具手机1部、现金4200元。 原判另查明：被告人蔡树锋到案后，协助公安机关抓获被告人陈天宝及涉嫌犯开设赌场的犯罪嫌疑人喻建新。审理期间，被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲通过其家属向涵江区人民法院退出各自违法所得款分别为1500元、6000元、2090.5元、5000元，并分别向涵江区人民法院预交罚金5万元、4万元、2万元、2万元候判。 原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，证明：2017年12月25日，莆田市公安局涵江分局决定对本案立案侦查。 2.抓获经过说明，证明：被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲的到案情况。 3.户籍证明，证明：被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲的基本身份信息。 4.在逃人员登记表，证明：公安机关已对蔡銮銮进行追逃。 5.搜查证、搜查笔录，证明：2018年1月29日、30日，公安机关先后对被告人蔡树锋、黄瑞清、林碧莲、陈天宝的住处进行搜查的情况。 6.提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关向被告人陈天宝扣押银行卡7张（其中卡号62×××66的建设银行卡系被告人陈天宝本人所有，系本案作案工具）、手机2部（其中一部手机号码是139××××8535，另一部手机号码是132××××6021）；向被告人蔡树锋扣押账本6本、手机3部（其中一部手机为苹果手机;一部手机号码为158××××9576；一部手机号码为137××××8098）、电脑主机1台、笔记本电脑1台；向被告人黄瑞清扣押电脑主机1台、账本1本、六合彩图纸7本、作案工具手机2部及现金11570元；向被告人林碧莲扣押六合彩号码押注手抄纸14张、银行卡4张（其中卡号为62×××33的建设银行卡系被告人林碧莲本人所有，系本案作案工具）、作案工具手机1部及现金4200元。 7.辨认笔录，证明：被告人陈天宝辨认出被告人蔡树锋；被告人蔡树锋辨认出被告人陈天宝、黄瑞清、林碧莲；被告人黄瑞清辨认出被告人蔡树锋、林碧莲；被告人林碧莲辨认出被告人蔡树锋、黄瑞清。 8.指认照片，证明：被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲分别指认各自利用微信进行六合彩赌博活动的情况。 9.微信转账记录，证明：被告人陈天宝微信账户（微信号×××）与陈英生的赌资往来金额累计3550元、与张滨的赌资往来金额累计42786元；被告人蔡树锋微信账户（微信号×××）与下线黄瑞清、“自足常乐”、“奇点”、“面对现实”、“菲菲”、“毛毛”、“旺哥”、“火苗”、“从头再来”等人的赌资往来金额累计298821元，其中2018年1月17日至案发的赌资往来金额累计88579元；被告人黄瑞清微信账户（微信号×××与×××）与下线“东国勇水”、黄国兵、“启强”、黄天福、黄春棋、光亚群、“我是谁”、“天涯何处”等人的赌资往来金额累计328155元，被告人林碧莲微信账户（微信号×××）与下线“建成”、许烽、“平淡的人”、汤炳流、“九弟仔”、“啊新”、“啊梅”、“美好时光青梅”、“彩萍”、“好人一生平安”、“李健”、“姚九”、“啊献”、“东京丽莺”、“啊洪”等人的赌资往来金额累计274492元。 10.被告人陈天宝中国建设银行卡客户交易明细清单，证明：被告人陈天宝建设银行账户（卡号62×××66）内资金往来情况。其中，该账户2017年1月至2018年1月间与张滨的赌资往来金额累计291224元；2017年6月至2018年1月间与陈英生的赌资往来金额累计53070元。 11.陈某3中国建设银行卡客户交易明细清单，证明：被告人陈天宝持有使用的陈某3建设银行账户（卡号62×××48）内资金往来情况。其中，该账户2017年11月6日至2018年1月17日间与被告人蔡树锋赌资往来金额累计301582元。 12.陈某2中国建设银行卡客户交易明细清单，证明：被告人陈天宝持有使用的陈某2建设银行账户（卡号62×××33）内资金往来情况。其中，该账户2017年11月至12月间与被告人蔡树锋的赌资往来金额累计340950元，2017年12月至2018年1月间与陈英生的赌资往来金额累计11500元，2017年8月至12月间与张滨的赌资往来金额累计38990元，2017年7月间与黄沐生的赌资往来金额累计7450元。 13.被告人蔡树锋中国建设银行卡客户交易明细清单，证明：被告人蔡树锋建设银行账户（卡号62×××61）内资金往来情况。其中，该账户2017年12月至2018年1月间与被告人黄瑞清的赌资往来金额累计42690元，2017年12月间收到被告人林碧莲的赌资金额计26505元，2017年11月至2018年1月间与黄沐生的赌资往来金额累计1032705元、与林国和的赌资往来金额累计337505元、与林部龙的赌资往来金额累计281950元，2017年11月5日与被告人陈天宝的赌资往来金额计9680元，2017年11月至12月间与陈某2银行账户的赌资往来金额累计340950元，2017年11月至2018年1月间与陈某3银行账户的赌资往来金额计301582元。 14.被告人黄瑞清中国建设银行卡客户交易明细清单，证明：被告人黄瑞清建设银行账户（卡号62×××88）内资金往来情况。其中，该账户2017年3月至2018年1月间收到参赌人员陈某1赌资金额计45970元，2017年12月至2018年1月间与被告人蔡树锋的赌资往来金额累计42690元。 15.被告人林碧莲中国建设银行卡客户交易明细清单，证明：被告人林碧莲建设银行账户（卡号62×××33）内资金往来情况。其中，该账户2017年12月间向被告人蔡树锋转账赌资金额计26505元。 16.行政处罚决定书，证明：2017年12月10日，被告人黄瑞清因殴打他人被莆田市公安局涵江分局处以行政拘留七日。另，涉案参赌人员林某群、叶某菊、黄某强、黄某银、陈某煌、李某胜、向某翠、李某荣、佘某妹、李某、詹某宪、黄某某、林某华、黄某、黄某妹、黄某琼、郑某雄、蔡某明、翁某亮、黄某斌、胡某良、李某、陈某1、曾某烟、许某祥、蔡某坚、郑某荣、黄某福分别被莆田市公安局涵江分局行政处罚的情况。 17.莆田市涵江区人民法院代保管收据，证明：审理期间，被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲通过其家属向莆田市涵江区人民法院退出各自违法所得款分别为1500元、6000元、2090.5元、5000元，并分别预交罚金5万元、4万元、2万元、2万元候判。 18.莆田市公安局涵江分局出具的情况说明，证明：被告人蔡树锋到案后，协助公安民警抓获被告人陈天宝及涉嫌犯开设赌场的犯罪嫌疑人喻建新。 19.证人陈某1的证言，证明：她与黄瑞清是同村人，有向黄瑞清投注六合彩进行赌博。她都是通过银行转账的方式向黄瑞清投注六合彩，分别是2017年3月14日5000元、同年4月1日1.3万元、同年4月13日5000元、同年5月6日7510元、同年7月17日8060元、同年9月25日2000元、2018年1月29日5400元。2017年8月30日转账的1万元是她向黄瑞清借的款项。 20.证人陈某2的证言，证明：陈天宝跟他侄子认识，有到他家玩。三、四年前，陈天宝声称开淘宝店需要开多个账户，向他借用银行卡，于是他将自己一张建设银行卡（卡号为62×××33）出借给陈天宝，之后该张银行卡一直都是陈天宝在使用，没有还给他。陈天宝没有给他好处。 21.证人陈某3的证言，证明：她将自己一张建设银行卡（卡号为62×××48）出借给陈天宝，之后该张银行卡一直都是陈天宝在使用。当时陈天宝向她借银行卡时没有说明用途，她信任陈天宝，所以将银行卡借给其。陈天宝没有给她好处。 22.被告人陈天宝的供述，证明：他从2017年1月左右至2018年1月间一直都有收受他人六合彩投注。他的下线有蔡树锋、张滨和陈英生。他是通过朋友介绍接触到六合彩，刚开始他都是自己在玩，把赌注押到朋友那。随着对六合彩的深入了解，他知道原来可以自己开盘，这样子能返水。2017年4月，他在朋友蔡銮銮那开了一个盘，一直到2017年7月或8月的时候，另一朋友告诉他广东那边的盘赔率比较高，而且可以在网站申请账号，自己开盘，于是他就转到广东六合彩盘去玩。后他开了广东盘（忘记叫Ｋ8还是Ｋ9）下注，并收几个朋友的六合彩押注。2017年9月，因家里房子抢建，蔡树锋有从中帮忙，他与蔡树锋慢慢熟识。之后接触中他们聊到六合彩，蔡树锋知道他有开盘，就让他帮忙一起弄个盘，于是他用自己的身份再在那个广东盘申请一个账号给蔡树锋用。蔡树锋自己收了别人的六合彩赌注后押到广东盘上，他每期将蔡树锋押注的赌资上报给广东盘上家提供给他的一个工商银行卡号内。后来因为广东盘的钱回得不及时，他担心出事，就不再在广东盘上玩六合彩，又转回朋友蔡銮銮的盘玩。蔡树锋听说之后，也让他帮忙一起再押注。考虑蔡树锋投注的赌资他都没有从中抽水，不想再承担风险，于是介绍蔡銮銮跟蔡树锋认识，之后蔡树锋直接跟蔡銮銮对接，他也只在二人赌资交接不及时的时候负责在中间协调一下。张滨从2017年1月就开始向他投注，其通过微信及银行转账的方式向他投注；陈英生从2017年6月份左右开始向他投注。蔡树锋和黄沐生一起做六合彩，所以有时候黄沐生也会通过银行转账给他。这几个人投注金额比较大，基本上都是通过银行卡转账的方式与他进行结算。他用于六合彩交易的银行卡有两张，一张是他自己的建设银行储蓄卡（卡号62×××66），一张是陈某2的建设银行借记卡（卡号62×××33）。他还使用陈某3的建设银行储蓄卡（卡号62×××48）与蔡树锋进行六合彩投注转账。陈某2是他朋友，陈某3是他女朋友，这两个人的银行卡都是他本人在使用。蔡树锋等人将钱转到陈某3的银行卡内，他再从陈某3的银行卡转到他自己或陈某2的建设银行卡内，因此陈某2、陈某3的建设银行卡内与蔡树锋等人的银行交易记录都是他与蔡树锋等人的六合彩交易记录。陈某2、陈某3没有参与六合彩赌博。他跟蔡树锋等人没有其他经济往来，他们之间的银行流水交易都是六合彩往来。他们使用银行卡主要是用来交易一些整数的钱，剩下的钱用微信转账。这些微信转账记录还在，他已经签字确认。他只从张滨、陈英生投注的赌资里抽水，没有从蔡树锋处抽水。他从张滨处赚了千把块钱，从陈英生处赚了三、五百元。陈英生、张滨、蔡树锋将六合彩投注金额报给他，他将投注的金额押注在他的广东盘赌博网站里，开奖后再结算。他有两个微信号，一个微信昵称为“阿寳”，微信号为×××,关联的手机号码是139××××8535，绑定他尾号为4666的建设银行卡；另一个微信昵称是“好运中心”，微信账号还没设置，关联他号码为171开头的手机。 23.被告人蔡树锋的供述，证明：在他自己做赌博盘之前，他将收到的下线六合彩投注金额报给陈天宝。到了2017年9月或10月份左右，因他收注的金额中有几十元、几百元的，陈天宝跟他说这样号码太复杂，既然他想赚钱，不如其直接开个盘给他，他自己将收到的六合彩投注号码直接押在这个盘里，其按照比例给他抽水。他问陈天宝如何操作，陈天宝说其在做一个叫做“Ｋ8”的广东盘，其可以再开一个盘给他做。后陈天宝给他一个“Ｋ8”的账号及登录密码，让他直接在“Ｋ8”盘里下注，输赢全部算陈天宝的，他只负责抽水。比如他在该分盘投注1万元，水费是250元，当天开奖完不管输赢，他只要250元的水费，他给陈天宝的钱就是他投注的1万元中减去250元，即他给陈天宝9750元。他一般通过银行转账的方式将钱转到陈天宝提供给他的一张户名为陈某2及另一张户名为陈某3的银行卡内，他也有用微信转账及现金的方式将钱给陈天宝。他在陈天宝这个分盘里每期押注金额基本是1万元，后来黄瑞清也向他投注，一期差不多有2万元。两个月后，陈天宝跟他说“Ｋ8”广东盘出事了，不能继续押注。因为他每期都有收注，没有下注的盘也不是办法，于是陈天宝就介绍一个叫蔡銮銮的男子给他，他刚好也认识蔡銮銮，蔡銮銮有做钻石盘，很好操作，但是倍率比较低。后蔡銮銮提供名为“永利”的六合彩赌博盘给他，操作流程跟之前他在“Ｋ8”广东盘是一样的，不同的是蔡銮銮给他的抽水比例是3个点。2018年1月17日后他就开始在该盘里押注。蔡銮銮比较谨慎，跟他说要用现金结账，不能用银行转账或微信转账。他在蔡銮銮的盘里已押注6期，每期约2万元，他已经拿了4期约8万元给蔡銮銮。他的微信名称是“三人世界”，微信号为×××,该微信号是用他手机号码137××××8098注册的，该微信号一直都是他本人在用。他的下线有黄瑞清、林碧莲、林国和、黄沐生、林部龙及微信名为“ｗａｎｇｚａｉ611”、“龍讓麟振”、“星”、“天方夜谈”、“知足常乐”、“奇点”、“面对现实”、“菲菲”、“毛毛”、“ＡＡ旺哥”、“火苗”、“ｆｌｅａ”、“从头再来”等人，这些人每期向他投注的金额不固定，他与这些人之间的微信转账记录都是六合彩投注。他通过自己微信收受他人投注后，用纸张汇总后再统一上报，部分纸质数据统计单存放在家中，已经被公安机关扣押，还有一部分纸质数据统计单已被他扔掉。黄瑞清从2017年12月开始向他投注六合彩，黄瑞清通过其微信（微信名“瑞清”）向他投注，每期投注金额为3000元至1万元不等。2017年12月下旬，黄瑞清因殴打他人被公安机关行政拘留，期间由黄瑞清妻子林碧莲通过其微信（微信名“啊莲）向他投注，黄瑞清出来后由其向他投注。黄沐生、林国和、林部龙、黄瑞清这几人向他投注的金额比较大，经常通过银行卡向他建设银行卡（该张银行卡专用于赌资转账，卡号为62×××61）转账，林碧莲也有通过银行卡向他转账。他与林国和、黄沐生、林部龙、黄瑞清、林碧莲间的银行转账记录都是六合彩交易记录，他与这些人间没有其他经济往来。他每期收取六合彩投注金额在2.5万元左右，收取投注有45期，获利6000元。 24.被告人黄瑞清的供述，证明：他从2017年1月至2018年1月一直都有收取六合彩投注。2017年6月前，他将收取的下线投注报给先前加的六合彩群里的上家，后因该上家资金结算不及时，2017年夏天开始他将收取的下线投注报给蔡树锋。蔡树锋是他表弟，也是他的上线。蔡树锋说其有香港六合彩赌博盘，告诉他可以向身边朋友收取六合彩投注赚取回扣。他觉得有钱赚，就告诉身边一些玩六合彩的朋友找他投注。之后，陆续有一些朋友找他投注。香港六合彩逢星期二、四、六开奖，开奖时间是当天晚上9时30分。六合彩号码共有49个，每次搅珠结果有7个号码，其中前面6个号码叫平码，最后一个号码叫特码。网站与他的赔率是1赔49，他与下线之间的赔率是1赔46，他赚取中间倍差。一般下线赌博人员在开奖当天晚上9点前，用微信将投注号码和金额报给他，他将这些号码和投注金额统一发给蔡树锋。等到开奖后，他和蔡树锋计算输赢结果，他再与下线赌博人员计算输赢。其间，他有把收取他人向他投注的“六合彩”号码和金额报给另一个上线黄剑锋。蔡树锋给他的返点是2%至2.5%，黄剑锋给他的返点是1%至2%。林碧莲平时有向她玩六合彩的朋友收注，然后用其微信号（微信名为“啊莲”）将投注情况发到他的微信号里，由他一起汇总后，统一上报给上线蔡树锋、黄剑锋。他有两个微信号，一个微信名为“瑞清”，微信号为×××,该微信号是用手机号码138××××6855注册的，专门用于六合彩收注，该微信号内所有转账、红包都是六合彩赌资；另一个微信名为“阿清”，微信号为×××,该微信号是用手机号码135××××5556注册的。两个微信号都是关联他的建设银行账户（卡号为62×××88），该账户内的流水都是他与上下线六合彩赌资。该两个手机和微信号都是他和老婆林碧莲在使用。他收取六合彩投注挣得的钱主要用于他和林碧莲共同生活开支，已全部消费。蔡树锋的微信名是“三人世界”，他将其备注为“许芳”。他与蔡树锋主要用微信进行六合彩结算，他们两个微信内的红包、转账都是赌资。蔡树锋转账使用的是建设银行账号（卡号为62×××61），开户名为蔡树锋。黄剑锋有两个微信号，他和黄剑锋的微信账号间转账都是六合彩赌资。他收取六合彩投注的下线有“启强”、黄天林、黄方方、“红兵”、“陆永样2”、“Ａｎｇｌｅ吴訇訇”、“天涯何处”、“华仔”、黄国兵、黄天福、“猪洪98”、“代国兵8”、“东国勇水”、“九弟”、黄剑锋、光亚群、黄春棋、“小丽”、“文很女儿”、“官咪仔”、“我是谁”、陈某1等人，他与这些人的微信聊天记录已确认，他与这些人间的微信交易记录都是六合彩投注。陈某1向他投注的期数不多，但每次投注的金额比较大，所以其都是通过银行卡转账的方式向他转账投注额，分别是2017年3月14日5000元、同年4月1日1.3万元、同年4月13日5000元、同年5月6日7510元、同年7月17日8060元、同年9月25日2000元、2018年1月29日5400元。另外，2017年8月30日转账的1万元是陈某1归还欠他的借款。2017年12月至2018年1月，他共收取他人六合彩投注金额计100020元，他从中挣得赌资返点共计2090.5元。 25.被告人林碧莲的供述，证明：他老公黄瑞清从2016年底开始收受他人六合彩投注，后她跟着黄瑞清一起做。她和黄瑞清有各自的下线，她的下线基本上以村里人为主，黄瑞清的下线既有村里人，也有外面的朋友。她的下线与黄瑞清的有时会重合，如黄国勇和林秀群有时报注给黄瑞清，有时候报注给她。黄瑞清收注金额比较多，她的比较少。香港六合彩逢星期二、四、六开奖，开奖时间是当天晚上21时30分。一般下线赌博人员在当天晚上9点前会通过微信将所选的号码和投注额报给她，她汇总后写在纸上交给黄瑞清，由黄瑞清统一负责，黄瑞清会选择一些号码报给他的上线。她与下线的赔率是1赔46，不清楚黄瑞清与其上线的赔率。她的下线有丽珠、许烽、“一生有你风清”、黄国勇、“香烛批发店”、“敏”、“姚九”、“美好时光青梅”、“彩萍”、好人一生平安”、汤炳元、“猴子客边”、李健、“啊献”、“东京丽莺”、林志红（“曾经拥有”）、黄文忠、程德星（“九弟”）、“啊梅”、林秀群等人。公安机关从她手机微信提取出来的这些人员相关微信聊天记录及转账记录都是她接受六合彩投注的记录，她与这些人没有其他经济往来。2017年2月至6月没什么人报注，只有“姚九”报的比较多，每期只能收注2000元，一个月12期差不多2.4万元，总共12万元。2017年7月开始有比较多的人向他们投注，她发展的下线每期投注3000元左右，一个月12期差不多3.6万元，至案发7个月的时间里她共收注25万元。2017年7月开始，她每期报给黄瑞清，黄瑞清会给她相应的抽水，2017年7月至11月每期给她50元的抽水费，共计3000元。2017年12月至案发，黄瑞清每期给她100元的抽水费，差不多2000元。她总共收注37万元，获利5000多元。黄瑞清基本上将收到的下线投注报给上线黄欢欢、黄剑锋，最近一段时间报给蔡树锋，因为都是黄瑞清在负责，不清楚具体赚多少钱。2017年12月9日，黄瑞清因被公安机关拘留，她就用自己的微信将他们两人下线的投注报给蔡树锋，总共报注35750元，抽水910元。她的微信名为“啊莲”，微信号为×××，有时黄瑞清也会用她的手机微信向蔡树锋报注。黄瑞清有两部手机，其经常用微信名为“瑞清”的微信号接受投注并报注给上线，其还有一个微信名为“阿清”的微信号。蔡树锋的微信名为“三人世界”，她在微信中将其备注为“许烽”。她对黄欢欢、黄剑锋不熟，没有他们的微信号。 原判认为，被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲以营利为目的，利用赌博网站，聚众赌博，其中被告人陈天宝赌资数额累计人民币2305167元、被告人蔡树锋赌资数额累计人民币2020176元、被告人黄瑞清、林碧莲赌资数额累计人民币648617元，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人陈天宝、蔡树锋起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄瑞清、林碧莲起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚；按各被告人的罪责大小分别予以处罚。被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚；且分别退出各自违法所得款，均酌情予以从轻处罚。被告人蔡树锋到案后协助公安机关抓捕被告人陈天宝及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以从轻处罚。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人陈天宝犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；二、被告人蔡树锋犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；三、被告人黄瑞清犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四、被告人林碧莲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；五、被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲分别退出的违法所得款人民币1500元、6000元、2090.5元、5000元，均予以没收，上缴国库；六、扣押在公安机关的被告人陈天宝作案工具建设银行卡（卡号为62×××66）一张、手机（号码为139××××8535）一部、被告人蔡树锋作案工具手机（号码为137××××8098）一部、被告人黄瑞清作案工具手机两部、被告人林碧莲作案工具建设银行卡（卡号为62×××33）一张、手机一部，均予以没收，由扣押机关依法处理。 莆田市涵江区人民检察院抗诉意见：现有证据足以认定被告人陈天宝、蔡树锋犯开设赌场罪，情节严重，原判认定二被告人犯赌博罪，属法律适用错误，导致量刑不当。莆田市人民检察院认为原审被告人陈天宝系赌博网站的代理，其实施的行为构成开设赌场罪，符合情节严重情形，其法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决对陈天宝适用法律错误，导致量刑明显不当。支持涵江区人民检察院对原审被告人陈天宝的抗诉。 原审被告人陈天宝提出原判认定其赌资数额有误，其不构成开设赌场罪。原审被告人陈天宝的辩护人提出：1.原审法院认定陈天宝犯赌博罪正确，陈天宝的行为不构成代理行为，不应认定为开设赌场罪；2.原判对原审被告人陈天宝的涉案金额应当按470000元计算。 原审被告人蔡树锋及其辩护人提出蔡树锋的行为应认定为构成赌博罪，原判定性准确、量刑适当，建议二审法院维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人陈天宝以营利为目的，接受多人的六合彩投注，并在赌博网站开设账号供原审被告人蔡树锋网上投注，原审被告人蔡树锋将从下线黄瑞清、林碧莲等人处收取的赌资在上述赌博网站进行投注，从中牟利，原审被告人黄瑞清、林碧莲以营利为目的，接受多名参赌人员的六合彩投注的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证。均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 关于原审被告人陈天宝及其辩护人提出陈天宝的行为应定性为赌博罪的诉辩意见，经查，原审被告人陈天宝接受下线人员的六合彩投注、收取投注款，并使用其掌握的赌博网站账号在网站上投注，从中牟利。其行为属于为担任赌博网站代理并接受投注的行为，应当认定为开设赌场罪。陈天宝和蔡树锋的有罪供述虽然存在反复，并在庭审阶段辩解二人在赌博网站的账号仅是会员账号，但下级账号的性质认定并不影响其代理实质的判断。故原审被告人陈天宝的辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。 关于原审被告人陈天宝及其辩护人提出的陈天宝赌资数额认定有误的诉辩意见，经查，原审被告人蔡树锋将其从下线黄瑞清、林碧莲、黄沐生、林国和、林部龙等人处收取的赌资投注至原审被告人陈天宝提供的六合彩赌博网站，并通过陈天宝将赌资转至赌博网站上家，蔡树锋收取的下线赌资数额应计入陈天宝的犯罪数额。原判将蔡树锋于2018年1月18日至案发期间收取的投注于蔡銮銮的六合彩赌博网站的该部分赌资数额予以扣除，并根据陈天宝的供述，陈天宝、陈某2、陈某3、蔡树锋的建设银行账户流水，陈天宝、蔡树锋的微信转账记录等，认定陈天宝的赌资数额为2305167元，该认定并无不当。原审被告人陈天宝及其辩护人此节诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。其中陈天宝赌资数额累计人民币2305167元，蔡树锋赌资数额累计人民币2020176元，情节严重；黄瑞清、林碧莲赌资数额累计人民币648617元。抗诉机关提出原审被告人陈天宝应构成开设赌场罪，属情节严重的抗诉意见成立，原审被告人陈天宝及其辩护人提出陈天宝构成赌博罪，不构成开设赌场罪的意见均不能成立，不予采纳。黄瑞清、林碧莲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。陈天宝、蔡树锋、黄瑞清、林碧莲归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；各原审被告人分别退出各自违法所得款，酌情予以从轻处罚。蔡树锋到案后协助公安机关抓捕陈天宝及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但原判认定原审被告人蔡树锋、黄瑞清、林碧莲为赌博罪的定性不当，鉴于检察机关对三原审被告人未予抗诉，基于上诉不加刑原则，本院对该三原审被告人仍按赌博罪定罪量刑。原判对原审被告人陈天宝的定性不当，导致量刑不当，应予纠正。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第(二)项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303刑初374号刑事判决第二、三、四、五、六项，即对原审被告人蔡树锋、黄瑞清、林碧莲的定罪量刑部分即对违法所得款及作案工具的处理部分； 二、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303刑初374号刑事判决第一项，即对原审被告人陈天宝的定罪量刑部分； 三、原审被告人陈天宝犯开设赌场罪，判决有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳五万元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2021年11月26日止。罚金限从判决生效后起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  林越峰 审判员  王长生 二〇一九年十二月二日 书记员  许丽珊 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。