江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9303号上诉人（原审原告)：江苏星旗投资有限公司，住所地在南京沿江工业开发区太子山路8号沿江科创2号楼406室，实际经营地在南京市江宁区牧浦街5号。法定代表人：周云江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张超，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德邦证券股份有限公司，住所地在上海市普陀区曹杨路510号南半幢9楼。法定代表人：武晓春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王一冰，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王全凤，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人江苏星旗投资有限公司（以下简称星旗公司）与被上诉人德邦证券股份有限公司（以下简称德邦公司）合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初12695号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人星旗公司的委托诉讼代理人张超、王静，被上诉人德邦公司的委托诉讼代理人王全凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星旗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持星旗公司的全部诉讼请求；2.判令德邦公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、《财务顾问协议》系结算协议，其替代的淮安水利资产经营有限公司（以下简称淮安水利公司）企业债发行项目已经履行完毕，一审法院认定《财务顾问协议》未履行属认定事实错误。2013年5月16日星旗公司与德邦公司就淮安水利公司企业债发行项目签署《专项服务协议书》，星旗公司便开始为德邦公司提供居间和咨询服务，包括但不限于将淮安水利公司企业债发行项目介绍给德邦公司，根据国家企业债务发行政策的变化提供咨询意见，就项目从公益性障碍提供咨询意见和创意以及项目包装等，上述居间和咨询服务内容已为德邦公司原该项目负责人所确认。2014年9月因国家发改委最新规定，证券公司应承诺其在承销企业债券中不存在事前或事后的顾问费等协议支出，如存在协议支出，应当在相关发行文件中进行披露。因德邦公司不愿意披露2013年5月16日与星旗公司签署的《专项服务协议书》，经其要求双方在2014年9月24日作废上述《专项服务协议书》，同时签署替代结算的《财务顾问协议》。星旗公司已向一审法院提供充分证据证明，因嘉兴高等级公路投资有限公司（以下简称嘉兴投资公司）项目承销费用与淮安水利公司企业债项目基本相同，所以双方合意用该项目为基础签署《财务顾问协议》结算双方的顾问费用。德邦公司原项目负责人曹某,4也出庭作证并当庭提交了两份协议作废和签署的内部流程。在此情况下，一审法院认定双方为结算而签署的《财务顾问协议》并未实际履行，认定事实错误并作出错误判决。二、星旗公司已完成《江苏海州湾发展集团有限公司2014-2016年度非公开定向债务融资工具专项服务协议书》（以下简称《海州湾融资服务协议》）项下的居间和咨询服务，一审法院酌定按25%支付顾问费裁量错误。2014年6月双方签署《海州湾融资服务协议》，德邦公司自认其为江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海州湾发展公司）非公开定向债务融资工具的发行提供过承销服务并已收到该项目的承销顾问费用，足以证明星旗公司已完成居间服务。此外，一审法院也已查明，2017年3月1日中国银行间市场交易商协会已接受该公司定向工具注册金额6亿元，于2017年8月30日完成首次发行。就海州湾发展公司非公开定向债务融资工具的发行，星旗公司不仅介绍并促成了德邦公司与发行人的合同签署，而且通过电话、会议等方式参与该融资工具发行的论证；陪同德邦公司项目负责人前往连云港与发行主体沟通协商发行方案。在该项目不能进行企业债发行的情况下，商讨非公开定向债务融资工具的发行。在德邦公司没有非公开定向债务融资工具发行资质的情况下，介绍有发行资质的交通银行连云港分行参与该项目发行，最终帮助德邦公司完成了该项目的承销。上述客观事实已由德邦公司该项目负责人进行了确认，且客观上也证明德邦公司确无非公开定向债务融资工具发行资质，而海州湾发展公司非公开定向债务融资工具的发行亦确系交通银行主承销。换句话说，若没有星旗公司的居间和咨询服务，德邦公司不可能承销海州湾发展公司的项目，更妄谈140万元高额的承销费用。在此情况下，一审法院居然酌定按照25%支付顾问费用，完全是滥用自由裁量权之结果。德邦公司辩称，1.星旗公司上诉的第一部分理由不能成立，其在一审中明确并没有履行《财务顾问协议》，因此其要求支付相关费用没有事实和法律依据。2.关于第二部分德邦公司也提出了上诉，星旗公司并未提交任何证据证明其已实际履行《海州湾融资服务协议》。星旗公司提供的证人曹某,4证言与其此前提交的证词严重矛盾，因此星旗公司提交的唯一证据证人证言不能作为本案定案依据，并且证人曹某,4与德邦公司存在重大的利益关系。星旗公司没有证据证明其已实际履行了《海州湾融资服务协议》，其要求支付相关费用没有任何事实和法律依据。德邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回星旗公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由星旗公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定星旗公司能证明海州湾发展公司非公开定向债务融资工具发行的主承销商交通银行连云港分行系星旗公司介绍错误。一审法院认定星旗公司能证明海州湾发展公司非公开定向债务融资工具发行的主承销商交通银行连云港分行系其介绍的唯一证据是证人曹某,4的证言，系孤证。而证人曹某,4与德邦公司、星旗公司的代理人均存在利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据，一审法院以该孤证作为定案依据系错误。二、曹某,4与德邦公司存在利害关系。曹某,4原系德邦公司工作人员，因其在履职过程中违反公司规章制度、违反监管规定，导致公司遭受中国证券监督管理委员会浙江证监局（以下简称浙江证监局）的警告处罚，并被中国证券监督管理委员会立案调查，给公司带来巨大经济损失和声誉损失。德邦公司因此对其作出书面警告和停职的处分，曹某,4也因此向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求公司对其作出2.7亿元的赔偿。三、曹某,4与星旗公司代理人存在利害关系。星旗公司一审中的特别授权委托诉讼代理人杨群是曹某,4与德邦公司劳动争议案件的特别授权委托诉讼代理人，杨群与曹某,4存在利害关系。四、曹某,4当庭作出的证词与其庭前签字提交给法庭的证词内容矛盾，所要证明的是两个完全不同的待证事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条的规定，曹某,4的证言不能作为本案定案依据，不应被采信，一审法院以此证据认定星旗公司提供了介绍服务系错误。星旗公司辩称，德邦公司上诉的理由主要是针对曹某,4的证人证言，曹某,4当时是代表德邦公司和星旗公司对接的工作人员，其2013年就在德邦公司工作，虽然曹某,4在2018年与德邦公司有矛盾产生诉讼，但并不能因此而否定其在职期间的职务行为，且这不是普通的证人证言，不能用对普通的证人证言标准来评判。曹某,4和星旗公司没有利害关系和利益关系，其所作的证词并不存在德邦公司所说的有重大矛盾。德邦公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。星旗公司向一审法院起诉请求：判令德邦公司支付顾问费3348956.65元并承担逾期付款违约金（其中以2985300.05元为基数的自2017年1月1日起、以363656.6元为基数的自2017年10月1日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍标准计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2014年5月10日，星旗公司（乙方）与德邦公司（甲方）签订《财务顾问协议》一份，约定：鉴于甲方聘请乙方提供非公开定向债务融资工具的专项服务，乙方同意为甲方提供专项服务。财务顾问服务内容为乙方负责为甲方参与的嘉兴投资公司2014年度非公开定向债务融资工具发行提供财务顾问服务工作，具体内容包括：1.就债务融资工具发行所涉及的政策事项提供咨询服务；2.协助甲方对债务融资工具发行项目进行尽职调查；3.协助甲方制定定向债务融资工具发行方案；4.协助协调与主管部门的沟通工作。甲方向乙方支付财务顾问费以债务融资工具在注册有效期内实际发行规模顺利发行和甲方就债务融资工具项目实际发行规模收取承销顾问费为前提，甲方向乙方支付财务顾问费的具体时间由甲乙双方另行协商确定，付款时间最迟不得超过2015年12月31日；甲方向乙方支付的财务顾问费的计算方式为，以债务融资工具发行人支付给甲方的承销顾问费用（扣除营业税和投资者保护基金）×30%计算，经甲乙双方协商达成书面一致可对以上财务顾问费计算公式中的计算比例进行一定调整；甲方将应付乙方的财务顾问费足额汇入乙方指定账户。2014年11月5日，嘉兴投资公司发布《非公开定向债务融资工具发行情况公告》，载明：2014年11月4日发行2014年度第二期非公开定向债务融资工具，债券简称14嘉公路PPN002，债券代码031490948，债券期限5年，计息方式为固定利率、按年付息，薄记建档日2014年11月3日，实际发行总额10亿元，计划发行总额10亿元，发行价格100元/百元，票面利率7.5%，定向投资人数量20个，初始投资人数量9个，主承销商为招商证劵股份有限公司、南京银行股份有限公司。2017年5月10日，德邦公司原工作人员曹某,4通过微信向星旗公司总经理助理秦英发出截图一份，图片显示嘉兴投资公司非公开定向债务融资工具主承销商于2014年11月、2015年3月向德邦公司支付的承销顾问费分别为532万元、532万元，扣除营业税、投资人保护基金后，按照30%计算为2985300.05元。2017年12月11日，星旗公司向德邦公司发出《关于尽快支付合同价款的函》，载明：“根据贵我双方于2014年5月10日签订的《财务顾问协议》，我司已履行完协议规定的义务，贵司最迟应在2015年12月底之前向我司支付专项服务费用，金额为2985300.05元，但我公司至今仍未收到该笔合同款，为了便于双方今后更好的合作，请贵司在2017年12月31日前付讫”。德邦公司收函后未向星旗公司付款。2014年6月1日，星旗公司（乙方）与德邦公司（甲方）签订《海州湾融资服务协议》一份，约定：鉴于甲方聘请乙方提供非公开定向债务融资工具的专项服务，乙方同意为甲方提供专项服务；项目内容，乙方负责协助甲方完成海州湾发展公司和/或海州湾发展公司控股、参股公司2014-2016年度非公开定向债务融资工具发行的相关工作，本次专项服务的具体内容包括：1.就非公开定向债务融资工具发行所涉及的政策事项提供专项服务咨询；2.协助甲方制定非公开定向债务融资工具发行方案；3.协调其他相关中介机构的服务；4.协助协调主管部门的沟通工作。本协议以海州湾发展公司和/或海州湾发展公司控股、参股公司2014-2016年度非公开定向债务融资工具顺利发行为前提；甲方同意支付乙方专项服务费用，专项服务费用计算方式为发行人支付给主承销商的承销费用与支付给甲方的承销顾问费用之和（扣除营业税和投资者保护基金）的30%；发行人支付给主承销商的承销费用与支付给甲方的承销顾问费用之和=本次发行金额（20亿）×发行年数（3年）×3‰计算；甲方在发行人支付承销费及承销顾问费后3个工作日内，按上一条规定的金额按时足额地将应付乙方的费用汇入乙方指定账户，如发行人分次支付承销费用及承销顾问费，则甲方应在发行人每次支付费用后3个工作日内，将每次支付费用（扣除营业税和投资者保护基金）的30%汇入乙方指定账户。2017年3月1日，中国银行间市场交易商协会发布《接受注册通知书》，载明：决定接受海州湾发展公司非公开定向债务融资工具注册，现就有关事项明确为海州湾发展公司定向工具注册金额为6亿元，注册额度自本通知书发出之日起2年内有效，由交通银行股份有限公司主承销。海州湾发展公司非公开定向债务融资工具，债券简称17海州湾PPN001，债券代码031755011.1B，上市日期2017年8月30日，债券期限3年，计息方式为固定利率、按年付息，票面利率7%。2017年10月20日，德邦公司原工作人员黄梅香通过微信告知星旗公司总经理助理秦英：海州湾PPN第一期是2017年8月28日发行的，发行人2017年9月1日打款140万元到我司，协议支出应为363656.6元。2017年12月11日，星旗公司向德邦公司发出《关于尽快支付合同价款的函》，载明：“贵我双方长期以来一直保持着良好的合作关系，根据双方于2014年签订的《海州湾融资服务协议》约定，贵司应在2017年9月向我司支付专项服务费363656.6元，但我司至今未收到该笔合同款，为了便于双方今后更好的合作，请贵司在2017年12月31日前付讫”。德邦公司收函后未向星旗公司付款。一审另查明：曹某,4自2013年4月10日进入德邦公司工作，担任债券融资部总经理兼固定收益总部联系总经理，曹某,4工资领取至2018年2月28日。黄梅香自2013年4月10日进入德邦公司工作，入职时担任行政，后兼任项目经理，德邦公司于2018年4月4日以黄梅香2018年以来多次代他人考勤打卡，严重违反公司规章制度为由，通知其解除劳动合同。2016年7月6日，浙江证监局向德邦公司发出《关于对德邦公司采取出具警示函措施的决定》，载明：德邦公司作为五洋建设集团股份有限公司“15五洋债”的受托管理人，在债券存续过程中未能勤勉尽责地履行受托管理责任，未及时向市场发布临时受托管理事务报告，决定对德邦公司予以警示。2017年4月6日，德邦公司作出《关于给予曹某,4书面警告和停职处分的通报》，载明：鉴于债券融资部曹某,4有违反公司规章制度的行为，现依据德邦公司《奖惩制度》的规定，决定给予曹某,4书面警告并自即日起停职的处分。同日，德邦公司任命张坤担任债券融资部总经理。2017年8月29日，张坤通过电子邮件方式要求曹某,4配合“五洋债”在承销及存续期管理的相关调查。2018年4月25日，曹某,4、黄梅香就与德邦公司之间劳动报酬、赔偿金等争议事宜向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后曹某,4不服普劳人仲（2018）办字第1012号裁决书，起诉至上海市普陀区人民法院，案号为（2018）沪0107民初18621号，星旗公司本案一审的委托诉讼代理人杨群作为曹某,4在该案中的委托诉讼代理人参与诉讼。一审庭审中，星旗公司申请证人曹某,4出庭作证，曹某,4陈述：其自2013年起至2018年4月在德邦公司工作，2014年期间，星旗公司与德邦公司签过2份协议，由星旗公司为德邦公司提供居间和咨询两个方面的服务，协议约定德邦公司在收到承销顾问费用并扣除营业税和投资人保护基金后将其中30%支付给星旗公司，2017年时其所在的债券融资部向德邦公司申请过付款，但因为德邦公司变更了法定代表人，签字人员要变更，付款就发生了迟延，据其了解，后来德邦公司一直没有向星旗公司支付顾问费；关于嘉兴投资公司项目，星旗公司与德邦公司实际上履行的是淮安水利公司的企业债，协议是2013年签订的，星旗公司就该项目在前期也做了大量工作，但国家发改委自2014年起发布了43号文，企业债不能有公益性的项目，要有现金流的项目，所以淮安水利公司的企业债未获国家通过，且德邦公司不想将淮安水利公司企业债进行披露，就要求星旗公司将淮安水利公司企业债变更为了嘉兴投资公司非公开定向债务融资工具，淮安水利公司企业债的承销顾问费约为1000万元，嘉兴投资公司非公开定向债务融资工具的承销顾问费用约为1064万元，两者相差不大，星旗公司与德邦公司签订的《财务顾问协议》实际上是一份结算协议，双方是在2014年9月24日11时25分废除了星旗公司与德邦公司就淮安水利公司企业债签订的《专项服务协议书》，在同日11时32分通过了《财务顾问协议》，项目发起人为陈刚，其为审批人；关于海州湾发展公司的项目，由于其是上海人，对连云港不熟悉，而星旗公司在连云港有人脉资源，星旗公司介绍德邦公司去做海州湾发展公司在连云港的这个项目，其去考察之后，发现既不能做公司债也不能做企业债，只能搞一个非公开定向债务融资工具，但德邦公司做非公开定向债务融资工具是没有资质的，只能依靠交通银行连云港分行的资质来发行，交通银行连云港分行也是星旗公司介绍的；其对德邦公司在2017年4月6日免去其债券融资部总经理并不知情，其在2017年5月10日发给星旗公司秦英的微信是履行职务行为；黄梅香是其团队的成员，也是海州湾发展公司项目的发起人，黄梅香在2017年10月20日发给星旗公司秦英的微信是对海州湾发展公司项目顾问费的确认。德邦公司对证人证言的质证意见为：对证人证言的真实性不予认可，曹某,4的当庭陈述与曹某,4此前出具的情况说明不一致，曹某,4在情况说明中陈述案涉合同星旗公司均已履行完毕，而在庭审中却陈述其应当支付另外一个项目的顾问费，而并非嘉兴投资公司项目的顾问费，证人证言前后矛盾，与星旗公司主张已经履行了案涉合同义务的陈述相反。星旗公司针对上述证人证言又补充提交了其与淮安水利公司于2013年5月16日签订的《专项服务协议书》复印件一份、总部合同会签流程表复印件一份、德邦公司日常通用流程之合同作废表复印件一份、德邦公司日常通用流程之总部合同审批表复印件一份、陈刚出具的情况说明原件一份，用以证明因德邦公司原因，双方签订了《财务顾问协议》作为淮安水利公司企业债项目结算依据。德邦公司的质证意见为：对《专项服务协议书》的真实性、关联性均不予认可，星旗公司未提交原件予以核对，且该份证据与星旗公司主张的案涉项目无关；对总部合同会签流程表、日常通用流程表的真实性均不予认可，且该份证据与本案缺乏关联性；对陈刚出具的情况说明的真实性不予认可，陈刚未出庭接受询问，证言不应被采信；星旗公司通过提交上述证据用以证明双方签订《财务顾问协议》只是为了对淮安水利公司企业债项目进行结算，星旗公司并未对嘉兴投资公司非公开定向债务融资工具发行提供任何服务，但星旗公司在起诉书中均明确主张其全面履行了《财务顾问协议》并据此要求德邦公司支付合同款项，星旗公司违反禁止反言原则，提供的相关证据不能达到其证明目的。经法庭询问，德邦公司认可其为嘉兴投资公司2014年度第二期非公开定向债务融资工具和2015年度第一期非公开定向债务融资工具的发行提供过承销顾问服务，并从主承销商招商证劵股份有限公司收到该项目的承销顾问费用，为海州湾发展公司2017年度第一期非公开定向债务融资工具的发行提供过承销顾问服务，并从海州湾发展公司收到该项目的承销顾问费用。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。星旗公司与德邦公司就嘉兴投资公司非公开定向债务融资工具发行签订《财务顾问协议》，但根据星旗公司提供的证人证言和星旗公司庭审自认，该份协议双方并未实际履行。星旗公司未就嘉兴投资公司非公开定向债务融资工具发行提供财务顾问服务工作，无权要求德邦公司根据《财务顾问协议》约定支付顾问费。星旗公司与德邦公司就海州湾发展公司非公开定向债务融资工具发行签订了《海州湾融资服务协议》，协议约定星旗公司负责协助德邦公司完成海州湾公司2014年-2016年度非公开定向债务融资工具发行的相关工作，具体内容包括就非公开定向债务融资工具发行所涉及的政策事项提供专项服务咨询、协助甲方制定非公开定向债务融资工具发行方案、协调其他相关中介机构的服务、协助协调主管部门的沟通工作，星旗公司应当对其已经完成了上述专项服务内容进行举证。而根据星旗公司提供的证人证言，星旗公司仅能证明海州湾发展公司非公开定向债务融资工具发行的主承销商交通银行连云港分行系其介绍，星旗公司对于提供专项服务咨询、协助制定发行方案、协调其他中介机构的服务等均未提供相关证据证明由其完成，应当承担举证不能的不利后果。德邦公司原工作人员黄梅香提供的顾问费金额系《海州湾融资服务协议》全部履约后的金额，结合星旗公司提供的服务内容，一审法院酌定星旗公司可获顾问费金额为90914.15元（363656.6元×25%）。《海州湾融资服务协议》约定，德邦公司在发行人支付承销费及承销顾问费后3个工作日向星旗公司支付顾问费，现海州湾发展公司已于2017年9月1日支付了承销顾问费用，德邦公司未按约定时间向星旗公司支付顾问费，星旗公司有权自逾期之日即2017年10月1日起要求德邦公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款违约金。故对星旗公司要求德邦公司支付顾问费3348956.65元并承担逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、德邦公司于判决发生法律效力之日起10日内向星旗公司支付顾问费90914.15元并承担逾期付款违约金（以90914.15元为基数，自2017年10月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回星旗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33592元，由星旗公司负担32680元，德邦公司负担912元。本院二审期间，德邦公司未提交新证据。星旗公司围绕其上诉请求提交了以下证据：证据1、王道俊的工作记录本1页，以证明2013年3月20日，星旗公司周云江、王道俊带领着德邦公司曹某,4一起到淮安水利公司洽谈合作，在未签订合同前，星旗公司已经为此项目提供服务。证据2、秦英的工作记录，其中2013年3月18日、5月29日、11月的工作记录证明：星旗公司协助淮安水利公司企业债发行，并跟踪事情进度，提供专业咨询，帮助项目申报，履行服务内容；2013年9月11日、9月24日、9月25日以及11月12日的工作记录证明：德邦公司让星旗公司更换合同，因嘉兴投资公司2014年度非公开定向债务融资工具发行项目不需要披露，故以此合同替换淮安水利公司企业债发行项目合同，并且要求付款事宜以淮安水利公司项目做好后付款；2013年5月15日工作记录证明：星旗公司在此时开始接触和了解海州湾发展公司2014-2016年度非公开定向债务融资项目。证据3、秦英的电子工作笔记，以证明星旗公司为淮安水利公司项目多次前往发改委，帮助项目顺利发行。以上证据共同证明：1.星旗公司在淮安水利公司项目和海洲湾发展公司项目上都付出了很多努力，做了大量工作，才确保项目的顺利发行，星旗公司已经提供了合同约定的服务内容；2.由于德邦公司的原因才将淮安水利公司项目的合同替换为嘉兴投资公司项目，嘉兴投资公司项目的结算是以淮安水利公司项目为准。证据4、ETC缴费记录，以证明2014年6月25日星旗公司为淮安水利公司项目前往淮安。证据5、差旅费报销单、火车票，以证明星旗公司工作人员秦英前往上海去德邦公司更换合同，与秦英的工作记录内容一致。对星旗公司提交的上述证据德邦公司发表以下质证意见：对证据1真实性、关联性均不予认可，该记录本上没有任何人的名字，不能显示是王道俊的笔记本，不能证明字迹是王道俊的，也不能证明记录内容形成时间，星旗公司提交的仅仅是记载日期为2013年3月20日的一页纸，从该页纸上看不出来与本案有任何关联，无法达到星旗公司的证明目的；对证据2的真实性、关联性均不予认可，从笔记本的内容看不能证明笔记本是秦英的，也不能证明上面的笔记内容是其本人书写，更不能证明笔记书写的时间，与本案没有任何关联性；对证据3的真实性、关联性均不予认可，该笔记的形成是根据电脑时间确定的，但电脑时间是随时可以修改的，该内容可以随时记录随时添加上去；对证据4的真实性、关联性均不予认可，不能证明星旗公司的人到了德邦公司，不认可星旗公司的证据目的；对证据5中报销单的真实性不予认可，报销单是星旗公司单方文件，正常情况下报销单应在财务凭证中，而该2014年的报销单是零散的，这种报销单星旗公司随时可以填制出来；对两张火车票的真实性认可，但对关联性不予认可，星旗公司的员工到上海可以处理任何事情，无法显示与本案的关联性。星旗公司二审中提供的证据，除火车票外，均系其员工制作或其单方形成，德邦公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。对火车票的真实性予以确认，但该证据不能达到星旗公司的举证目的。星旗公司对一审查明的事实无异议；德邦公司对一审查明的“2017年5月10日，德邦公司原工作人员曹某,4通过微信向星旗公司总经理助理秦英发出截图一份，图片显示嘉兴投资公司非公开定向债务融资工具主承销商于2014年11月、2015年3月分别向德邦公司支付的承销顾问费为532万元、532万元，扣除营业税、投资人保护基金后，按照30%计算为2985300.05元”事实有异议，认为图片显示的仅仅是数据，并没有显示是什么项目，没有关于嘉兴投资公司项目的内容。本院对一审查明的双方当事人无异议的案件事实予以确认。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、星旗公司依据《财务顾问协议》要求德邦公司支付顾问服务费的主张是否成立；二、星旗公司是否履行了《海州湾融资服务协议》约定的义务。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效,当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。关于争议焦点一，即星旗公司依据《财务顾问协议》要求德邦公司支付顾问服务费的主张是否成立问题。星旗公司与德邦公司签订的《财务顾问协议》约定，星旗公司负责为德邦公司参与的嘉兴投资公司2014年度非公开定向债务融资工具发行提供财务顾问服务工作，德邦公司依约向星旗公司支付财务顾问费。根据星旗公司提供的证人证言和星旗公司审庭自认，该份协议双方并未实际履行，也没有证据证明星旗公司履行了该协议约定的义务，星旗公司要求德邦公司依据《财务顾问协议》支付顾问服务费的主张，于法于约无据。星旗公司主张《财务顾问协议》系结算协议，其替代的淮安水利项目已经履行完毕，但德邦公司对此不予认可。案涉《财务顾问协议》载明星旗公司负责为德邦公司参与的嘉兴投资公司2014年度非公开定向债务融资工具发行提供财务顾问服务工作，并无替代淮安水利公司项目结算双方顾问费用的意思表示，现有在案证据也无法证明该协议系淮安水利公司项目的结算协议。淮安水利公司项目与案涉《财务顾问协议》项目系两个不同的项目，在不能确认《财务顾问协议》系淮安水利公司项目结算协议的情况下，星旗公司依此合同约定诉请要求德邦公司支付彼合同顾问服务费依据不足，一审法院未予支持并无不当。故对星旗公司主张《财务顾问协议》系替代淮安水利公司项目的结算协议，本院不予采信，其依据《财务顾问协议》要求德邦公司支付顾问服务费的主张不能成立。若双方之间确实存在淮安水利公司项目的服务合同，且星旗公司已按约定履行义务，星旗公司可另行主张相关权利。关于争议焦点二，即星旗公司是否履行了《海州湾融资服务协议》问题。星旗公司与德邦公司就海州湾发展公司非公开定向债务融资工具发行签订了《海州湾融资服务协议》，协议约定星旗公司负责协助德邦公司完成海州湾发展公司2014—2016年度非公开定向债务融资工具发行的相关工作，具体内容包括就非公开定向债务融资工具发行所涉及的政策事项提供专项服务咨询、协助甲方制定非公开定向债务融资工具发行方案、协调其他相关中介机构的服务、协助协调主管部门的沟通工作。协议约定的星旗公司合同义务属咨询和协助性质，相关工作被动从属于德邦公司的主体工作，其履约义务依德邦公司的服务需求而定，星旗公司主张其已完成《海州湾融资服务协议》项下的居间和咨询服务，并对其完成协议服务内容进行了陈述和举证，德邦公司不认可，但没有证据证明其向星旗公司提出咨询问题或协助事项后星旗公司不予解决或未予完成，亦没有证据证明其对星旗公司的履约行为不满意或对其承担的咨询、协助事项不尽职提出过服务要求。双方约定星旗公司协助德邦公司完成海州湾发展公司2014—2016年度非公开定向债务融资工具发行的相关工作。该债券于2017年8月30日上市，德邦公司工作人员黄梅香在债券发行完毕后的2017年10月20日，通过微信向星旗公司总经理助理秦英发出的“秦总，海州湾PPN第一期是（2017年）8月28日发行的，发行人（2017年）9月1日打款140万元到我司，协议支出应为363656.6元”内容，应为德邦公司告知星旗公司按照协议约定其应支出的服务费，表明德邦公司对星旗公司全面履行协议的确认。2017年12月11日星旗公司向德邦公司发出《关于尽快支付合同价款的函》，德邦公司收函后未向星旗公司付款也未对星旗公司履约提出异议。现德邦公司主张星旗公司未履行《海州湾融资服务协议》约定的合同义务，不依约支付顾问服务费，有违诚信，本院不予支持。一审法院认定事实有误，酌定德邦公司向星旗公司支付顾问服务费的25%欠妥，本院予以纠正。关于星旗公司主张的利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故星旗公司主张的利息应分段计算。综上，上诉人星旗公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人德邦公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决部分事实认定有误，致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初12695号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初12695号民事判决第一项为：德邦证券股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向江苏星旗投资有限公司支付顾问费363656.6元并承担逾期付款违约金（以363656.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2017年10月1日至2019年8月19日利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际履行完毕之日利息）；三、驳回江苏星旗投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回德邦证券股份有限公司的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33592元，由星旗公司负担29944元，德邦公司负担3648元；二审案件受理费33592元，由星旗公司负担29944元，德邦公司负担3648元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 王方方审判员 刘阿珍二〇一九年十二月二十六日书记员 石晓英