中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5455号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘肃鼓润商场管理有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区张掖路街道永昌路293号。 法定代表人：张露怡，该公司总经理。 委托诉讼代理人:王伟，甘肃英之剑律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：李乐年，男。 委托诉讼代理人：李铁林，甘肃天问律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯勇，甘肃天问律师事务所律师。 一审被告：张掖市中豪新型建材节能科技有限公司。住所地：甘肃省张掖市山丹县城北工业小区。 法定代表人：席国栋，该公司总经理。 一审被告：席国栋，男。 再审申请人甘肃鼓润商场管理有限公司（以下简称鼓润公司）因与被申请人李乐年、一审被告张掖市中豪新型建材节能科技有限公司（以下简称中豪公司）、一审被告席国栋借款合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终381号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鼓润公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销甘肃省高级人民法院（2019）甘民终381号民事判决，裁定再审，判决维持甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1238号民事判决；2.判令本案二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.二审法院对于录音证据不予采信,评判错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中的录音证据是对此前已经形成事实的固定，不属于事后的引诱；李乐年在录音证据中主动承认基于保证责任还款，并非未明确表达履行保证责任的意思；李乐年本是借款保证人，属于相对于鼓润公司的债务人，李乐年不但不愿履行保证责任，而且为了逃避责任作虚假陈述，二审法院认为出借人鼓润公司为保全证据而录音非善良行为，相对的李乐年作为债务人“赖账不还”却是善良行为的认定，完全背离了民事诉讼的基本原则，非中立者作出的客观评判。本案的录音证据并没有严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，应当予以采信。况且，二审判决表述为“并非诚信善良的行为”本身与法律规定不符。2.二审驳回再审申请人对被申请人的诉讼请求没有事实和法律依据。本案证据能够证实张掖市富宏生态农牧发展有限公司（以下简称富宏公司）和甘肃增鑫房地产开发有限责任公司（以下简称增鑫公司）支付的25万元是李乐年的还款，这一点是既成事实，不应有任何争议。以上事实可以从本案的直接证据，录音证据中得到证实。录音证据中（翻音笔录第3页）第2行：李敏问“我看前前后后我看我们那个注明的就好像咱们还是还了25万是吧一共”，李乐年答“是，还了25万嘛”。（翻音笔录第4页）第17行：李敏问“那钱是他还的还是你还的啊？”，李乐年答“25万是那时他那边没有还我这边还的，因为为了保证所有的关系，我说我公司先给他代替”。（翻音笔录第4页）第2行：李敏问“我觉得你就是一个作保的嘛，你还帮他还了钱，还还了25万是吧？”，李乐年答“我帮他还了25万”。（翻音笔录第4页）第6行：李敏问“相当于你拿钱来还，你还的对吧”，李乐年答“昂，我还了25万”。通过以上录音非常明确的显示出，该25万元就是李乐年向鼓润公司的还款。同时间接证据富宏公司和增鑫公司工商登记信息显示，打款的两家公司分别是李乐年持股90%并担任法定代表人和李乐年持股49%与其弟李增年共同持股的公司，能够和直接证据相印证。依据以上事实以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，李乐年与席国栋的保证期间为主债务履行届满之日起两年即：2016年10月3日至2018年10月3日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据最高人民法院《关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》，保证人在保证期内履行了部分债务，则保证责任不免除，并且自此开始计算保证合同的诉讼时效。据此，自2016年11月4日，李乐年与鼓润公司之间保证合同的保证期间由此转化为诉讼时效，即自2016年11月4日，开始计算李乐年保证合同的诉讼时效，截止起诉之日三年的诉讼时效并未超过，李乐年的保证责任不免除。二审法院改判驳回鼓润公司针对李乐年的诉讼请求没有事实依据，适用法律错误，本案应当再审。 被申请人李乐年提交意见称：二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回再审申请。事实与理由：1.录音证据是鼓润公司恶意诱导形成，内容无法清晰、准确认定是被申请人履行保证责任，缺乏证明力。（1）录音证据是为起诉刻意而做。本案保证期间至2018年9月29日截止，录音形成时间是2018年10月31日，鼓润公司起诉时间是2018年11月6日。（2）鼓润公司明知富宏公司、增鑫公司的三笔付款不能证明是被申请人在履行保证责任，其利用被申请人法律知识欠缺，刻意设计模棱两可的问题，诱导被申请人作出不符合真实情况的回答，缺乏证明力。（3）从录音内容看，整个录音内容中从未出现被申请人“保证责任”的字眼，被申请人的回答也是前后不一，对富宏公司、增鑫公司的三笔付款是个人行为还是公司行为，是第三人替其个人支付还是替中豪公司支付回答含糊不清。录音证据的证明效力在于对既往事实的呈现，而非创造一个新的事实。正是由于以前证据无法证明被申请人的保证责任，鼓润公司才刻意制造了这样一份录音，意图歪曲事实，改变已经形成的事实状况。以前形成的证据如何认定，不在于当事人的事后陈述，也不取决于事后录音，证据的证明力不会因录音而改变。该录音不是对此前已经形成事实的固定，而是属于事后的恶意引诱。2.庭审查明的事实也证实富宏公司、增鑫公司的三笔转账付款是替中豪公司支付的利息。根据一审、二审庭审中当事人的陈述，被申请人起的是撮合作用，中豪公司明确认可该三笔转账付款是替中豪公司支付的利息，当事人的陈述与转款证据的证明事项是一致的，均证明富宏公司、增鑫公司是在替中豪公司履行债务。因此，三笔转账付款不能证明是被申请人履行保证责任的还款，鼓润公司对此事实十分清楚，其意图通过录音形成的证据否定三笔转账付款是富宏公司、增鑫公司替中豪公司的还款，显然无法成立。录音证据不是对此前已经形成事实的固定，是典型的事后引诱。二审法院判断准确，分析到位，不受恶意证据误导，排除非法证据得当，鼓润公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求驳回再审申请。 一审被告中豪公司、席国栋未提交书面意见。 本院对一审、二审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案二审判决和鼓润公司再审申请的理由，本案的主要争议焦点为：二审判决免除李乐年的保证责任是否正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，案涉三笔款项的打款主体分别是富宏公司和增鑫公司，显示的内容是“还款李凯文”或“提回贷”。富宏公司和增鑫公司系独立的民事主体，还款凭证记载的内容不能当然得出案涉三笔打款系李乐年还款的结论。案涉录音形成于2018年10月31日，通话之时，保证期间已过，通话内容不足以证明案涉三笔打款确系李乐年作为保证人主动履行保证责任。根据以上法律规定和事实，二审法院认定李乐年应当免除保证责任，该认定并无不当，本院予以维持。 综上，甘肃鼓润商场管理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回甘肃鼓润商场管理有限公司的再审申请。 审判长  曾朝晖 审判员  王东敏 审判员  任雪峰 二〇一九年十二月九日 法官助理乔月霞 书记员冯宇博