河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3905号上诉人（原审被告）：李洪凯，男，1969年10月15日生，汉族，住河南省郑州市中原区。被上诉人（原审原告）：张万松，男，1978年8月2日生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：**，河南法萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁远，河南法萃律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南宏业置业有限公司。住所地：开封市北关街北郊乡政府院内。法定代表人：李欣，任总经理职务。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏巨建筑工程有限公司。住所地：开封市新政北街167号。法定代表人：尚娟娟，任总经理职务。委托诉讼代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。上诉人李洪凯因与被上诉人张万松、河南宏业置业有限公司（以下简称宏业置业公司）、河南宏巨建筑工程有限公司（以下简称宏巨建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李洪凯上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由张万松、宏业置业公司、宏巨建筑公司承担。事实与理由：李洪凯是承包方宏巨建筑公司委托的项目委托人，实际承包人和发包人分别是宏巨建筑公司和宏业置业公司，其应当承担本案的付款责任。李洪凯与宏巨建筑公司签订的合同是一个单方合同，且工程款没有支付给李洪凯。宏巨建筑公司并没有与李洪凯结算，还差很多工程款没有支付。所以李洪凯不应承担责任，应由宏业置业公司与宏巨建筑公司承担还款责任。《世博紫园2#楼塑钢窗合同书》是承包的宏业置业公司、宏巨建筑公司的工程，故宏巨建筑公司、宏业置业公司应当向张万松承担付款责任，李洪凯不应承担责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持李洪凯的上诉请求。张万松答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实际施工人作为该工程的实际建造者，在保质保量完成合同项下约定的工程后，无论是发包方亦或是承包人、分包人均有义务向其支付相应的工程款，李洪凯作为该工程的分包人，同时也是合同的相对方，应向实际施工人即张万松支付相应的工程欠款。宏业置业公司、宏巨建筑公司答辩称，1、宏巨建筑公司支付李洪凯的工程款以及向李洪凯的借支款项都超过了合同的暂控价格，所以说宏巨建筑公司不应承担责任。2、宏巨建筑公司与李洪凯没有进行最终的结算，宏巨建筑公司是否拖欠李洪凯工程款，如果拖欠，拖欠多少，双方均没有进行最终的核定，所以说是否欠付以及欠付数额是无法确定的，在无法查明是否欠付的前提下法院不应当判决宏巨建筑公司和宏业置业公司承担责任。3、（2019）豫02民终2413号民事判决书已经认定宏巨建筑公司、宏业置业公司不应承担责任。宏业置业公司、宏巨建筑公司请求法院依法驳回李洪凯对宏巨建筑公司、宏业置业公司的上诉请求。张万松向原审法院起诉请求：1、请求判令李洪凯支付张万松剩余塑钢窗工程款94012.5元及利息（即违约金），利息包含两部分，第一部分以91192.13元为基数，从2017年8月24日起按每日3‰计算至实际支付之日止；第二部分以2820.37元为基数，从2019年1月16日起按每日3‰计算至实际支付之日止）2、宏业置业公司在其欠付的工程款范围之内承担责任，宏巨建筑公司承担连带还款责任。3、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由宏业置业公司、宏巨建筑公司、李洪凯承担。原审法院经审理查明，2015年5月28日，李洪凯作为乙方与宏巨建筑公司作为甲方签订一份《世博紫园安置房小区2号楼项目部责任承包协议》，李洪凯从宏巨建筑公司处承接世博紫园安置房小区2号楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程，建筑面积约13454.93平方米。合同承包形式：施工总承包，包工包料、包质量、包工期。工期：521日历天，从2014年7月29日至2015年12月30日。在主体施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1000元/平方米计取，在装饰施工阶段，工程款支付时，暂控单价按照1100元/平方米计取，工程项目竣工验收后进行决算，按决算价整体让利8%为最终结算价。工程款按形象进度拨付，地上六层结顶付预控总价的25%、地上十层结顶付10%、主体结顶付15%、主体竣工验收完成付15%、内外粉刷完成付10%、安装工程完成付10%、单体具备竣工条件付5%、竣工验收完成付5%、竣工结算完成付至决算价97%，按双方最终决算价的3%作为工程维修保证金。2016年4月16日，张万松作为乙方与李洪凯作为甲方签订一份《世博紫园2#楼塑钢窗合同书》，约定张万松从李洪凯处承接开封市复兴大道中段世博紫园安置房小区2#楼塑钢窗的制作、安装工程。工程单价225元/平方米。本工程为全垫资，全部施工完毕，节能验收合格后付至工程总款的97%，预留工程款的3%作为质保金（六个月内结清）。合同违约责任约定甲方若不按合同约定支付工程款，按合同额的日千分之三偿付乙方逾期付款违约金，由此造成的工程延误由甲方负责。现工程已完工并通过竣工验收。2017年12月9日，经李洪凯的技术员崔立祥与张万松结算，涉案2#楼塑钢窗工程量为3084.5平方米，总工程款经计算为694012.5元。宏巨建筑公司于2016年9月2日向张万松支付工程款200000元，于2016年11月11日支付工程款200000元，于2016年12月12日向张万松支付工程款200000元，共计600000元，剩余94012.5元工程款一直未支付。另查明，世博紫园2#楼建设工程于2017年8月24日通过节能验收，于2018年7月16日通过竣工验收.宏巨建筑工程公司向李洪凯支付了部分工程款，但双方就工程尚未进行最终结算。原审法院认为，债务应当清偿。本案中，李洪凯从宏巨建筑公司处承接了世博紫园2#楼建设工程，张万松从李洪凯处承接了涉案2#楼塑钢窗的制作、安装，后经结算尚欠张万松工程款94012.5元，故对张万松要求李洪凯向其支付剩余工程款94012.5元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，双方约定按合同额的日千分之三支付违约金明显过高，酌定李洪凯按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向张万松支付利息。因合同约定节能验收合格后付至工程总款的97%，预留工程款的3%作为质保金，6个月内结清，该工程于2017年8月24日通过节能验收，故2017年8月25日起至2018年2月24日的利息应以73192.13元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；自2018年2月25日至款项支付之日的利息应以94012.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对张万松请求超出该数额的超出部分，不予支持。张万松要求宏业置业公司、宏巨建筑公司在未付工程款范围内承担连带责任，因张万松与宏业置业公司、宏巨建筑公司之间不存在合同关系，且李洪凯与宏业置业公司、宏巨建筑公司尚未就2#楼建设工程进行结算，无法最终确定宏业置业公司、宏巨建筑公司是否欠付李洪凯工程款及具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故对张万松要求宏业置业公司、宏巨建筑公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、李洪凯于判决生效后十日内向张万松支付工程款94012.5元及利息（其中，自2017年8月25日起至2018年2月24日的利息以73192.13元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2018年2月25日起的利息以94012.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。二、驳回张万松对河南宏业置业有限公司、河南宏巨建筑工程有限公司的诉讼请求。三、驳回张万松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1075元，由李洪凯负担。二审中审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，宏业置业公司将案涉2#楼工程发包给宏巨建筑公司后，宏巨建筑公司又将2#楼施工图中显示的除桩基、土方工程电梯项目以外的全部工程违法转包给李洪凯，李洪凯已实际施工，该工程已经验收合格交付使用。李洪凯与张万松签订《世博紫园2#楼塑钢窗合同书》，约定张万松从李洪凯处承接案涉2#楼塑钢窗的制作、安装工程，且已实际施工完毕，经验收合格，李洪凯应依合同约定向张万松支付工程款。李洪凯上诉主张宏业置业公司、宏巨建筑公司应在欠付李洪凯工程款范围内向张万松承担付款责任。本案中，张万松仅对2#楼塑钢窗进行了制作和安装，张万松不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，不应突破合同相对性判令宏业置业公司、宏巨建筑公司在欠付李洪凯工程款范围内对张万松承担付款责任。如李洪凯认为宏业置业公司、宏巨建筑公司确欠付其工程款，李洪凯可以以实际施工人的身份提起诉讼，另行主张。综上所述，上诉人李洪凯的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人李洪凯承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月九日书记员  王 爽