广东省茂名市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤09民终1377号上诉人（原审原告）：张娴，女，汉族，1977年6月5日出生，住茂名市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：刘燕霞，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳荷包金融信息咨询有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：梁健恒。委托诉讼代理人：丁宇，男，锡伯族，1983年6月14日出生，住深圳市，系该公司员工，公民身份号码：。上诉人张娴因与被上诉人深圳荷包金融信息咨询有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1107号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张娴上诉请求:1.撤销(2019)粤0902民初1107号之一《民事裁定书》，并依法裁定指令一审法院审理本案；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据无法证明被上诉人提供的《大荷包产品服务协议》、《小荷包产品服务协议》是上诉人在出借涉案款项时通过电子方式确认而形成的，原审裁定认定事实缺乏依据，理由如下：第一，该两份服务协议没有上诉人本人的亲笔签名或者电子签名，无法证明是上诉人与被上诉人签订的，不属于上诉人的真实意思表示，该服务协议未成立生效。第二，被上诉人无法证明该两份服务协议是上诉人进行交易操作时通过电子确认的。被上诉人并没有提供上诉人于2017年5月份至2018年11月期间向被上诉人出借款项时的“荷包APP”软件操作流程，无法证明上诉人在投资借款时通过电子确认的方式与被上诉人签订了该两份服务协议。第三，“荷包APP”软件是被上诉人开发使用的，APP上的内容及操作流程是完全受被上诉人所控制的，目前APP内容及操作流程不能证实上诉人交易时的操作流程也是如此。被上诉人未证明用户在通过荷包APP软件交易前必须要确认该两份服务协议才能进行交易。即便目前被上诉人“荷包APP”操作流程展示“成为该公司服务客观，必须先签订注册服务协议，然后通过电子签名的形式签订大小荷包服务协议，签署正确的身份证号码、银行卡号、电话号码、密码等资料后才能继续投资借款”，但这仅能证明是该APP软件目前的操作展示情况，不能证明上诉人在该2017年5月份至2018年11月期间在该APP上投资借款的流程即是如此。因为该APP是完全受被上诉人所控制的，其可以随时更改里面的内容及操作流程。第四，相反，两份服务协议所显示的形成时间恰好证明上诉人进行交易操作时是不需要电子确认的。该两份服务协议所显示的形成时间是2018年10月22日、2018年11月19日，而上诉人提供的(2019)粤茂油城第685号公证书，可证实上诉人通过“荷包APP”平台进行交易的最初时间是发生在2017年5月份。由此可证实：上诉人最初在“荷包APP”上进行投资借款时并不需要“通过电子签名的形式签订大小荷包服务协议，签署正确的身份证号码、银行卡号、电话号码、密码等后才能继续投资借款”。那是被上诉人在发生挤兑风波或者本案诉讼后，才更改了“荷包APP”软件上的内容。二、退一步来说，即便该两份服务协议真实有效，因协议中的条款属于格式条款，被上诉人对其中排除上诉人权利的“仲裁管辖条款”未尽提示说明义务，依法也应无效，不能予以适用。被上诉人确认该条款是格式化条款，而仲裁管辖条款明显属于排除了消费者选择管辖的权利的条款，根据《合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”之规定，被上诉人并没有证明在该APP必经操作流程中有展示服务协议具体内容的窗口，更没有证明其对服务协议中第九条仲裁管辖条款特别作了特别提示。而且，被上诉人提供的两份纸质服务协议显示，并没有对第九条仲裁管辖条款以加黑加粗等突出的字体予以提示。因此，被上诉人无法证明其已就该仲裁管辖条款尽了提示说明义务，依法该条款也应为无效条款。三、再退一步来说，上诉人诉讼请求涉及17笔借贷，其中有15笔借贷是发生在该两份服务协议之前，因此即便认定该两份服务协议及其中管辖条款的效力，其效力也不能约束在此之前的交易行为，茂南区人民法院对本案中15笔借款纠纷也具有管辖权。四、再者，本诉所涉及的纠纷属性及法律关系直接影响两份服务协议是否适用于本案，原审法院在未审查清楚双方之间纠纷属性及法律关系即作出本案裁定，属于程序违法。两份服务协议主要是对被上诉人提供的居间服务进行约定，只有在基于居间服务而引发纠纷的情况下，才能适用该仲裁条款。原审法院在未对诉讼请求进行审查，未认定纠纷属性及法律关系的前提下，即直接适用该仲裁管辖条款驳回上诉人的起诉，明显程序违法。五、上诉人的诉讼请求是基于借贷事实，并不是因居间合同纠纷，仲裁管辖条款不能适用于本案，人民法院对本案有管辖权。1.上诉人是要求被上诉人承担还款责任，而并不是要求其承担居间义务。2.双方之间交易符合民间借贷的法律特征，而不符合居间合同的法律特征，具体如下：第一，从资金流向来看，上诉人出借的款项直接进入到了被上诉人的账户，并不是第三方借款人。第二，从合同付息义务的履行来看，被上诉人每天均通过其平台向上诉人支付利息，并不是第三方借款人支付利息。第三，从被上诉人对用户的承诺来看，被上诉人在其网页宣传信息中向用户承诺保本保息，且是由被上诉人来保障用户的本息。第四，上诉人只是固定收取利息，并不需要向被上诉人支付任何服务费用。第五，被上诉人由此至终未能提供上诉人与第三方借款人签署的借款协议、上诉人所出借款项的资金流向及第三方真实身份信息等资料，无法证明存在交易第三方。3.被上诉人为借款提供了担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款之规定，上诉人也可基于此要求被上诉人承担偿还借款的责任。六、原审裁定未对本案诉讼费用(即受理费及保全费)的负担作出裁定，该裁定书内容存在遗漏。综上，本案不能适用该两份服务协议及其中仲裁管辖条款的约定，不属于深圳市仲裁委员会的仲裁范围，应由法院依法管辖。被上诉人深圳荷包金融信息咨询有限公司辩称：上诉人应当提交证据证明双方存在借贷关系。我方提交了大荷包产品服务协议，表明我方是居间法律关系，大荷包、小荷包服务协议约定仲裁管辖，法院并没有管辖权。如果上诉人认为基于借贷关系提起诉讼，应当提供借贷合同。张娴向一审法院起诉请求：1.被告立即偿还借款本金1267292.23元及该款利息(其中借款本金49000元按年利率13.88%计算；借款本金885836.36元按年利率12.88%计算；借款本金66455.49元按年利率11.88%计算；借款本金266000.38元按年利率10.88%计算，均从起诉之日起计算至还清款之日止)给原告；2.被告支付证据保全公证费2400元给原告；3.本案所有诉讼费用全部由被告负担。一审法院认定事实：被告深圳荷包金融信息咨询有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为：第一，原被告签订的《大荷包产品服务协议》、《小荷包产品服务协议》，核心约定是被告深圳荷包金融信息咨询有限公司作为《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中的网络借贷信息中介机构为原告张娴提供居间服务，即双方之间仅存在基于网络借贷信息中介业务产生的权利义务关系，而非民间借贷关系，被告深圳荷包金融信息咨询有限公司不是本案适格的被告。原告张娴的起诉不符合法定条件。法院应驳回原告张娴的起诉。第二，根据原被告签订的《大荷包产品服务协议》、《小荷包产品服务协议》中“因本协议项下服务产生的纠纷，双方应先行协商解决，协商不成的，任何一方可提交深圳仲裁委员会，按照提交争议时该会有效的仲裁规则进行仲裁”的约定，基于此仲裁协议，法院对本案没有管辖权。法院应根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，依法裁定驳回原告张娴的起诉。另查，被告深圳荷包金融信息咨询有限公司经营范围为金融信息咨询、投资管理、投资顾问、受托资产管理、股权投资、国内贸易等。原告张娴诉请的案涉资金均转入被告深圳荷包金融信息咨询有限公司名下银行账户。被告深圳荷包金融信息咨询有限公司APP软件操作流程展示：成为该公司服务客户，必须先签订注册服务协议，然后通过电子签名的形式签订大小荷包服务协议，签署正确的身份证号码、银行卡号、电话号码、密码等资料后才能继续投资借款等。根据被告深圳荷包金融信息咨询有限公司提交与原告张娴签署的电子合同即《大荷包产品服务协议》、《小荷包产品服务协议》约定：1.客户授权荷包金融并使用“大荷包”、“小荷包”撮合出借资金或者转让债权等服务。2.第九条争议解决“因本协议项下服务产生的纠纷，双方应先行协商解决，协商不成的，任何一方可提交深圳仲裁委员会，按照提交争议时该会有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁地点在深圳。”一审法院认为：根据《大荷包产品服务协议》、《小荷包产品服务协议》第九条“因本协议项下服务产生的纠纷，双方应先行协商解决，协商不成的，任何一方可提交深圳仲裁委员会，按照提交争议时该会有效的仲裁规则进行仲裁”的约定，原被告双方对争议解决约定仲裁条款。被告深圳荷包金融信息咨询有限公司在首次开庭前提交仲裁协议，本案在无证据证明该仲裁协议存在无效的情形，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定，法院对本案没有主管权，本院应驳回原告张娴的起诉。至于原被告对双方的法律关系即本案案由存在歧义问题。本院认为，因原被告对争议解决存在诉前仲裁约定，争议发生后，争议一方应依约申请仲裁，法院无主管权，即法院对原被告间的争议无审判权。因此，本院对原被告的法律关系不作认定审理。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、第二百一十六条规定，裁定如下：驳回原告张娴的起诉。一审裁定查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议焦点为人民法院对本案是否具有管辖权。本案双方当事人是因其达成的《大荷包产品服务协议》、《小荷包产品服务协议》所产生的纠纷。该两份协议第九条约定了“因本协议项下服务产生的纠纷，双方应先行协商解决，协商不成的，任何一方可提交深圳仲裁委员会，按照提交争议时该会有效的仲裁规则进行仲裁”，可见双方对争议解决约定了仲裁条款。张娴上诉称上述仲裁条款是格式条款，被上诉人并没有尽到提示义务，该仲裁条款不产生法律效力，法院应当受理本案。经查，双方签订的《大荷包产品服务协议》、《小荷包产品服务协议》第九条约定“因本协议项下服务产生的纠纷，双方应先行协商解决，协商不成的，任何一方可提交深圳仲裁委员会，按照提交争议时该会有效的仲裁规则进行仲裁。”本案中，双方对争议解决约定了仲裁条款。上诉人主张该仲裁条款是格式条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”的规定，被上诉人没有尽到提示的义务，故该仲裁条款无效。但上述协议第九条是对选择仲裁解决方式所达成的协议，而非对人民法院的管辖权达成的协议，故并不适用上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条的规定。本案中，上诉人目前未能证明双方达成的仲裁协议无效，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”的规定，人民法院对本案没有主管权，一审法院裁定不予受理本案并无不当，本院予以维持。至于上诉提到的一审裁定未对起诉费用进行处理，一审裁定对此未作处理确有不妥，上诉人可向一审法院提出要求解决。综上所述，张娴的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十二月二十五日书 记 员  梁 哲朱华倩