杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初3636号 原告：邢狄彬，男，1983年11月19日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：徐立海，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州南华装饰设计工程有限公司，住所地：杭州市西湖区西城博司铭座9幢1103-1105室。 法定代表人：陈剑殷，总经理。 委托诉讼代理人：林伟平，女，系该公司员工。 被告：陈剑殷，男，1965年12月26日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被告：陈剑敏，男，1969年11月16日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：陈剑殷，男，系陈剑敏之兄。 原告邢狄彬诉被告杭州南华装饰设计工程有限公司（以下简称南华公司）、陈剑殷、陈剑敏合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理，依法适用简易程序，于2019年8月13日、9月2日两次公开开庭进行了审理。原告邢狄彬及其委托诉讼代理人徐立海，被告陈剑殷（兼被告南华公司法定代表人、被告陈剑敏委托诉讼代理人）及被告南华公司委托诉讼代理人林伟平两次均到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本院于2019年9月25日裁定本案转为适用普通程序审理。本院依法组成合议庭于2019年11月5日对本案再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐立海，被告陈剑殷（兼被告南华公司法定代表人、被告陈剑敏委托诉讼代理人）及被告南华公司委托诉讼代理人林伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2013年12月2日，原告与被告南华公司签订《浙江省转业军官培训中心装修工程内部承包合同》一份，约定由原告根据被告南华公司企业内部经济责任制的方式内部承包浙江省转业军官培训中心装修工程，承包方式为全额经济责任制，即原告全责履行前述承包范围中确定的被告南华公司的义务；南华公司扣除建设单位支付的工程款的6%作为管理费用（含税金），因工程支付的各类费用（包括但不限于人工费、材料费、机械费等项目部发生的有关工程一切费用）均由原告全额承担，南华公司对工程现场进行常规性监督、检查或指导、帮助时，有关人员的差旅费、食宿费均由原告承担，管理体系运行中所涉及环境管理和安全管理的资金投入由乙方承担。上述合同签订后，原告便安排人员对案涉工程进行施工。经原告努力，案涉工程已于2014年5月30日顺利竣工。2015年8月19日，浙江耀信工程咨询有限公司出具了《关于浙江省转业军官培训中心装修工程结算的审核报告》，确定案涉工程最终审核造价为7665847元。根据双方承包合同的约定，除去南华公司应扣除的6%的管理费459950.82元，南华公司总计应向原告支付工程款7205897元。南华公司陆续向原告支付了6500360.18元工程款（包括支付至第三方材料单位等），仍有705536元剩余工程款未支付。 另，原告向南华公司缴纳了合同额10%即711000元作为履约保证金。后南华公司陆续返还了526600元，仍有184400元至今未返还。 期间，原告多次催要，南华公司于2017年9月15日向原告交付了以原告材料供应商为收款人的8张现金支票，总计705536元。南华公司开具上述支票拟作为剩余工程款支付，但原告去入账时被银行告知南华公司账户余额不足，8张支票均不能兑现。此后南华公司也未办理重新付款事宜，导致上述款项至今未付。 另，南华公司注册资金为5000万元，陈剑殷、陈剑敏系南华公司股东。其中陈剑殷持股80%，陈剑敏持股20%。截至原告起诉之日，陈剑殷、陈剑敏尚未完成对南华公司5000万元注册资本的实缴。根据相关法律规定，陈剑殷、陈剑敏在其未出资本息范围内应对南华公司所欠原告债务承担补充清偿责任。原告因此诉至法院，请求判令：1.被告南华公司立即向原告支付剩余工程款705536元，并支付利息43337元（按银行同期贷款利率4.75%/年从2017年9月15日起暂算至2018年12月31日，之后继续计算至实际履行之日止）；2.被告南华公司立即向原告返还剩余履约保证金184400元，并支付利息11327元（按银行同期贷款利率4.75%/年从2017年9月15日起暂算至2018年12月31日，之后继续计算至实际履行之日止）；3.被告陈剑殷、陈剑敏对上述第1、2项诉请在被告陈剑殷、陈剑敏未出资本息范围内承担补充清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。第二次庭审后，原告基于被告南华公司所提交的证据，确认已收到南华公司所退履约保证金621000元，剩余履约保证金为90000元；同时，对南华公司已支付款项的数额调整为6340436.95元，故认为南华公司剩余未支付工程款为865460.05元。原告因此将其诉请第1项变更为：被告南华公司立即向原告支付剩余工程款865460.05元，并支付利息53160元（按银行同期贷款利率4.75%/年从2017年9月15日起暂算至2018年12月31日，之后继续计算至实际履行之日止）；将其诉请第2项变更为：被告南华公司立即向原告返还剩余履约保证金90000元，并支付利息5528元（按银行同期贷款利率4.75%/年从2017年9月15日起暂算至2018年12月31日，之后继续计算至实际履行之日止）；诉请第3、4项不变。 被告南华公司答辩称：1、原告诉状所提及的八张支票是南华公司付给材料商的材料款，是南华公司与材料商之间的关系，与原告主张的工程款无关。2、关于原告诉请返还剩余履约保证金，南华公司已全部履行完毕，原告诉请无依据。 被告陈剑殷、陈剑敏共同答辩称：原告诉请被告陈剑殷、陈剑敏承担补充清偿责任没有事实依据和法律依据。 经审理，本院对本案事实作如下认定：2013年11月，南华公司从浙江省转业军官培训中心承包了“浙江省转业军官培训中心装修工程”，约定合同价款为7110000元，工程内容包括但不限于室内装修、水电安装、外立面玻璃幕墙及涂料以及虽未在合同明确便属工程施工内容的工作，工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、包一次性验收通过、包风险的承包方式，南华公司另任命邢狄彬为其驻施工现场负责人，南华公司向浙江省转业军官培训中心提供履约担保方式为以合同价的10%开具银行保函作为履约担保。 原告举证的落款日期为2013年12月2日，原告为承包人（乙方）、南华公司为发包人（甲方）的“浙江省转业军官培训中心装修工程内部承包合同”复印件载明，甲方聘请乙方为浙江省转业军官培训中心装修工程、合同价款为711万元的项目施工的负责人，并为该工程的内部承包人，承包范围为甲方就标的工程与建设单位签订的建设工程施工合同中所确定的甲方应尽的全部义务，承包方式为全额经济责任制，甲方扣除建设单位支付的工程款的6%作为管理费用（管理费用含税金），因该工程支出的各类费用（包括但不限于人工费、材料费、机械费等项目部发生的有关工程一切费用）均由乙方全额承担；乙方在每次领取材料及民工工资款项时，应提供供应商开具的材料或者相应比例的劳务发票，甲方财务部按一一对应原则出具转账支票或者网银支付；甲方对乙方的内部结算在工程决算确定后进行，乙方应按决算额向甲方足额缴纳应缴管理费（含税金），业主方支付工程款必须全部汇入南华公司；履约保证金由乙方将10%的合同额打入甲方银行账号后，由甲方负责办理银行保函；工程竣工验收合格且业主已将履约保证金退回公司账户时退还履约保证金60%，工程决算审核完成、尾款已全部收回、内部结算单已审核通过时退剩余40%履约保证金。 2013年12月9日，原告向南华公司转账款项711000元，银行凭证载明“附言：保证金”。 2014年5月30日案涉“浙江省转业军官培训中心装修工程”实际竣工。该工程已通过竣工验收。 2014年7月15日，原告收到南华公司转账款项426600元。2016年8月15日，原告收到南华公司转账款项100000元。2016年12月30日，原告收到南华公司转账款项50000元。2017年7月26日，原告收到南华公司转账款项24400元。2017年8月31日，原告收到南华公司转账款项20000元。以上五笔付款的银行凭证均载明“附言：退保证金”，金额合计621000元。 2015年8月19日，浙江耀信工程咨询有限公司出具浙耀基审（2015）第607号“关于浙江省转业军官培训中心装修工程结算的审核报告”，载明案涉工程审定造价为7665847元。其中“基建工程结算审核定案表”中还载明所涉工程追加审计费91595元，由施工单位即南华公司支付。 2016年1月5日，原告向浙江耀信工程咨询有限公司支付审计费91595元。浙江耀信工程咨询有限公司对该笔费用开具的收据与发票均在南华公司财务账簿中，对应的财务凭证为相同金额、用途为审计费的支票领用单。同时，南华公司于2016年4月25日开具现金支票49900元、于2016年7月5日开具现金支票10000元，对应的记账凭证均显示为支付浙江省转让军官培训中心审计费。上述两笔现金支票均实际兑付。南华公司还于2017年9月15日开具金额为31695元的现金支票（票号：08873980）一张交给原告，用途亦写明“审计费”。该支票未能实际兑付。 南华公司已收到全部工程款7665847元。南华公司主张其就该工程已支出人工费1769398.15元、材料费4670137元、其他费用328339.86元（其中包含审计费59900元与工程税金267538.06元），共计6767875.01元。原告对南华公司上述主张中的审计费59900元与工程税金267538.06元不认可，认为审计费实际由原告支付给浙江耀信工程咨询有限公司，后南华公司并未支付给原告；工程税金应包含在内部承包合同约定的工程款6%的管理费中，故南华公司就案涉工程已支付款项应扣除上述两部分，扣除后数额为6440436.95元。 2017年9月15日，南华公司开具收款人不同、金额合计为673841元的七张转账支票（用途均为材料款）以及一张金额为31695元的现金支票（即前述票号为08873980、用途为审计费的现金支票）交原告。后该八张支票均因账户可用余额不足于2017年9月22日被银行退票。 另查明，南华公司章程载明，公司认缴注册资本为5000万元；公司由两个股东组成，分别是陈剑殷和陈剑敏；其中陈剑殷以货币方式认缴出资1840万元已到位，以知识产权方式认缴出资2160万元，将于2027年12月31日前到位，共计认缴出资4000万元，占注册资本的80%；陈剑敏以货币方式认缴出资410万元已到位，以知识产权方式认缴出资590万元，将于2027年12月31日前到位，共计认缴出资1000万元，占注册资本的20%。 以上查明的事实，有原被告双方陈述及施工合同、内部承包合同复印件、工程造价审核报告、财务凭证、付款凭证、工商登记材料等证据材料在案佐证。 本院认为，原告举证的签订双方为其与南华公司的内部承包合同虽系复印件，南华公司不予认可，但结合本案全部证据材料，可以认定双方实际是按该份合同约定内容履行的。原告按合同价款的10%向南华公司支付了履约保证金711000元，南华公司在案涉工程竣工后按约向原告退还了上述保证金的60%即426600元，后续又陆续分次退还了保证金194400元；原告实际负责了案涉工程的施工，并通过南华公司支付了案涉工程的人工费、材料费等款项；原告先行支付了审计费91595元后，将相应发票交南华公司财务入账，南华公司以现金支票的方式向原告支出审计费。以上与合同内容均能相互印证，故本院对内部承包合同的形式真实性予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，前述内部承包合同应认定为无效。同时，根据上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，因案涉工程已经竣工验收合格，原告作为实际承包人请求按内部承包合同约定支付工程款，具有法律依据。关于原告诉请南华公司支付剩余工程款865460.05元，本院认为，根据本案查明事实，工程款总额7665847元，扣除6%的管理费459950.82元后余额为7205896.18元。在此基础上应扣除的南华公司已支付款项数额，其中原告有异议的审计费59900元，结合南华公司的财务账簿，以及南华公司最后一笔交给原告的现金支票31695元（未实际兑付），应认定南华公司已实际支出审计费59900元更具有高度可能性，故本院对此予以认定；对于工程税金267538.06元，原告异议理由成立，南华公司即使实际支出，亦应包含在前述6%的管理费中。故本院认定应扣除南华公司已支付款项数额为6500336.95元。南华公司还应向原告支付剩余工程款705559.23元。该数额与南华公司交给原告但未能实际兑付的支票数额705536元亦大致吻合。综上，本院对原告该项诉请予以支持705559.23元，超出部分不予支持。关于原告诉请南华公司退还保证金90000元，南华公司仅举证了其单方制作的“关于处罚浙江省转业军官培训中心项目的通知”主张对所涉项目部及项目负责人处罚90000元，没有其他证据佐证，不足以认定相应事实；南华公司据此主张上述处罚与尚未退还原告的保证金90000元相抵，依据不足，本院不予采信。故南华公司应向原告退还保证金90000元。原告诉请南华公司对未付工程款与未退保证金支付利息，本院认为，因案涉内部承包合同无效，双方对此均有过错，依法应当各自承担相应的责任。原告该项诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告诉请被告陈剑殷、陈剑敏对前述南华公司应承担债务在未出资本息范围内承担补充清偿责任，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任的，人民法院应予支持。但本案中，根据南华公司的章程记载，陈剑殷、陈剑敏作为南华公司股东，对所认缴的注册资本已按认缴期限实际缴纳，尚未实际出资的部分系认缴期限尚未届满，故原告诉请并不符合上述法律规定，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州南华装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邢狄彬支付工程款705559.23元； 二、被告杭州南华装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邢狄彬退还保证金90000元； 三、驳回原告邢狄彬的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13927元，由被告杭州南华装饰设计工程有限公司负担11756元，由原告邢狄彬负担2171元。 原告邢狄彬于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州南华装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴国芬 人民陪审员  王明珠 人民陪审员  张青霞 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  何梦妤