濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0902民初9492号原告：马素珍，女，汉族，1954年3月1日出生，住濮阳市华龙区。原告：牛路全，男，汉族，1951年12月24日出生，住濮阳市华龙区。原告：袁颜茹，女，汉族，1979年3月26日出生，住濮阳市华龙区。原告：牛欣彤，女，汉族，2002年1月5日出生，住濮阳市华龙区。原告：牛欣映，男，汉族，2008年9月20日出生，住濮阳市华龙区。原告：牛凯旭，男，汉族，2010年8月17日出生，住濮阳市华龙区。原告：牛凯睿，男，汉族，2017年7月30日出生，住濮阳市华龙区。法定代表人：袁颜茹，女，汉族，1979年3月26日出生，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：董彦军，河南董彦军律师事务所律师。被告：河南华康建设有限公司，住所地：濮阳市清丰县马庄桥镇212省道东侧金玉商贸城D段。统一社会信用代码：914109007779572584。法定代表人：张忠伟，该公司经理。委托诉讼代理人：孙春雪，河南泽民律师事务所律师。原告马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛欣映、牛凯旭、牛凯睿与被告河南华康建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月19日立案受理后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛欣映、牛凯旭、牛凯睿委托诉讼代理人董彦军、原告袁颜茹，被告河南华康建设有限公司委托诉讼代理人孙春雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告等七人诉称，1、牛攀峰作为劳动者，接受被告管理并从事其安排的有报酬的劳动，提供的劳动又为被告承揽工程的组成部分，应当依法确定牛攀峰与被告之间存在事实上的劳动合同关系，2019年5月25日，牛攀峰经张石桥介绍到被告组织施工濮阳市苏北路春风十里项目部7、12号楼建设工地工作，岗位为7、12号楼钢筋工作技术人员，负责钢筋工的下料、绑扎及技术指导和日常管理工作，月工资7000余元，2019年6月15日上午8时30分牛攀峰在工作期间，与监理、技术员交谈过程中突感不适，当即由工友送往濮阳市油田总医院急救，经过二十多分钟的抢救，最终因猝死身亡，××，在48小时内经抢救无效死亡，应视同工伤，应当享受工亡待遇，被告系春风十里项目的建筑施工单位，也是牛攀峰的用工单位，牛攀峰作为劳动者，事故发生地为被告承揽工程所在地，双方均符合法律规定的资格，故应当依法确定牛攀峰与被告之间存在事实上的劳动关系；2、被告违法转包、分包的行为均不影响劳动关系的确定，本案不存在劳务和雇佣关系，原告在提供劳动期间，被告并没有按照法律规定与牛攀峰签订劳动合同，也没有为牛攀峰缴纳社会保险，被告作为建设施工企业，依据《建筑法》第28条、第29条和劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然牛攀峰是由张石桥引荐，但是否为雇佣，因牛攀峰的死亡也无从查实，但被告提供的张双进、张石桥均为个人，其不具备用工主体资格，故张双进、张石桥不承担牛攀峰从事雇工劳动过程中遭受的人身损害赔偿责任，而应由具备用工主体资格的被告河南华康建设有限公司承担。且建设单位无论是违法分包、外包等均不能对成立劳动关系的事实进行否定；3、仲裁裁决的结果没有任何事实根据和法律依据，且社会效果极差。仲裁裁决以双方存在的劳务关系或雇佣关系为由驳回了原告的仲裁申请，因牛攀峰的死亡属于视同工亡的情形，没有事实上劳动关系的认定，将导致牛攀峰视同工亡的待遇无法享有，视同工亡的认定以事实劳动关系为前提，适用无过错责任，牛攀峰系家庭中唯一的劳动力，上有无劳动能力年迈的父母，下有四名未成年的被抚养人，其中一名还是残疾智障的孩子需要终身抚养和照顾，仲裁委员会让原告接受30万元的和解补偿岂不是杯水车薪，原告的确无法接受，在调解未果的情况下做出驳回仲裁申请的裁决，严重侵害了原告的合法权益，原告不服仲裁裁决诉至本院。被告河南华康建设有限公司辩称，1、牛攀峰与被告不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，被告承包的春风十里项目7号楼、12号楼，在被告与开发商濮阳市住友房地产开发有限公司签订过建设工程施工合同以后，被告将两栋楼的部分工程转包给了肖红亮，转包部分包括全部的工人，被告在该项目仅派驻了技术人员、工程师及管理人员，没有派驻普通工人，也没有雇佣任何工人，被告既没有聘任牛攀峰、也没有雇佣牛攀峰，牛攀峰与被告之间不存在劳动关系和雇佣关系；2、牛攀峰的工资不是由被告发放的，被告将春风十里项目7号楼、12号楼的部分工程转包给肖红亮以后，被告与肖红亮之间存在施工合同转包关系，被告按照合同约定向肖红亮支付工程进度款，不存在被告直接支付工资的情况，故牛攀峰的工资不是被告支付，双方不存在劳动关系和雇佣关系；3、经被告与肖红亮委托肖廷录将春风十里项目7号楼、12号楼的钢筋工程又分包给了张石桥、张双进二人，双方签订有劳务分包合同，牛攀峰是张石桥、张双进雇佣的工人，牛攀峰的工资标准由张石桥、张双进确定，工资由张石桥、张双进发放，牛攀峰与张石桥、张双进之间形成劳动关系或者雇佣关系；4、牛攀峰去世后是肖红亮的工地负责人肖廷录支付给原告3万元丧葬费，被告没有支付该费用，也能够证明被告与牛攀峰之间不存在劳动关系或者雇佣关系；5、建筑法虽然禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，但是建筑法并不规范劳动关系，我国现行法律、法规只是规定没有资质的单位或者个人承包的工程合同无效，但不影响在工程验收合格的情况下依照约定结算工程价款，从最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释也能够看出，在我国存在大量的工程转包、分包问题，但是这些违法的转包、分包与劳动关系无关，对于劳动关系的认定应当依照劳动合同法及人力资源部出台的相关法规、规定；6、劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定只是说由具备用工资格发包方承担责任，但这份责任是一种赔偿责任，而不是确立劳动关系的依据；7、华龙区劳动人事争议仲裁委员会做出的华龙劳人仲案字（2019）0096号裁决书认定事实、适用法律完全正确，原告的家庭情况让人同情，但这不是认定劳动关系的依据。综上，被告与牛攀峰之间不存在劳动关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，牛攀峰于2019年6月15日死亡，原告马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛欣映、牛凯旭、牛凯睿以申请人身份，以河南华康建设有限公司为被申请人，向濮阳市华龙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认牛攀峰与被告河南华康建设有限公司存在劳动关系。该仲裁委经审理认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，劳动关系在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的成立主要依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动、用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动关系，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，被申请人将春风十里项目7号楼、12号楼部分工程承包给了肖红亮，肖红亮又委托肖廷录将钢筋工程分包给了张石桥、张双进二人，双方签订建筑工程劳务分包合同，被申请人证人肖廷录当庭证明申请人是由张石桥、张双进二人雇佣而来的，工资也由张石桥、张双进二人发放，被申请人并没有招录和安排他们工作，通过双方举证，没有证据证明申请人从事被申请人安排的有报酬的劳动，为此劳动关系成立的三种情形不能同时具备，庭审中申请人提供的证据不能证明其主张，申请人要求确认牛攀峰与被申请人之间存在劳动关系的仲裁请求，无事实和法律依据，本委不予支持，故于2019年7月31日做出驳回申请人仲裁请求的华龙劳人仲案字（2019）0096号裁决书，原告不服该裁决，诉至本院。在庭审阶段，原告诉称，牛攀峰与被告存在事实劳动关系并提交春风十里项目工地情况照片、牛志勤、牛志超证明予以证明，被告对该证据质证称，工地虽然是被告施工的工地，但是被告已经将部分工程转包给了肖红亮，对证人证言的真实性有异议，证人应该出庭作证，证人在证明中仅是说明其在春风十里建设工地工作，并没有明确说明是谁雇佣的，工资标准是谁确认的，其证明十几人共预支了7000块钱的工资，还是死者牛攀峰发放的，所以不能证明他们是受被告雇佣的，也不能证明他们的工资标准是由被告制定的。被告在庭审阶段提交《春风十里住宅楼工程施工内部协议》、建筑工程劳务分包合同、收据、银行转账明细作为证据，予以证明：2019年2月24日，被告与肖红亮就春风十里7号楼、12号楼施工签订了内部协议，后肖红亮又将钢筋工程劳务分包给张双进、张石桥，牛攀峰系张双进、张石桥雇佣的工人，肖红亮向张双进、张石桥支付钢筋工工人工资，二人收到款项后又将其发放给工人的情况。原告对被告提交的上述证据质证称，被告的证据足以证明，被告在工程施工期间，将工程发包给不具备用工主体资格的个人，即便是对个人招用的劳动者，因为个人没有发包资格及赔偿能力，也应当由发包单位承担用工主体责任，用工主体即为用人单位，用人单位与劳动者之间的关系，只能是事实上的劳动关系，故无论被告提供的转包还是劳务分包均违反法律禁止性规定，无论是内部协议还是分包合同，均不能否定牛攀峰到工地工作受被告管理的事实，且牛攀峰劳动内容，也是被告单位施工的劳动范围，故被告作为用人单位应当承担用人单位应承担的责任。本院认为，牛攀峰与被告之间是否构成事实劳动关系,应从双方之间的关系是否充分具备劳动关系的法律特征方面做出判断，事实劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质,兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，应具备以下特征:一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求,付出一定的体力和智力,完成工作内容,创造劳动成果,成果归用人单位所有；二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成,包括人格上的从属性和经济上的从属性，故劳动关系的确立应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督,以及该单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。原告诉称，牛攀峰与被告之间存在事实劳动关系，但其提供的证据不足以形成完整的证据链，也不足以证明牛攀峰在相对稳定期限内与被告存在人身附属及财产附属关系，且《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》(法办[2011]442号)第五十九条规定,发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持，故原告在劳动争议之诉中，要求确认牛攀峰与被告存在劳动关系，于法无据，本院对该请求不予支持。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛欣映、牛凯旭、牛凯睿的诉讼请求。案件受理费10元，由原告马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛欣映、牛凯旭、牛凯睿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并在7日内交纳上诉案件受理费，上诉于濮阳市中级人民法院。逾期未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  孙燕燕人民陪审员  郭俊伟人民陪审员  刘军民二〇一九年十二月十七日书 记 员  马 靖