广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1031刑初185号 公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。 被告单位广西隆林洪博旅游开发有限公司，统一社会信用代码91451031MA5KBOD742，单位地址隆林各族自治县新州镇民生街242号，法定代表人谭文洪。 被告人谭文洪，男，1968年5月4日出生于广东省化州市，汉族，高中文化，广西隆林洪博旅游开发有限公司法人代表、董事长，住广东省化州市。因涉嫌合同诈骗罪，于2019年3月11日被隆林各族自治县公安局刑事拘留，同年3月22日经隆林各族自治县人民检察院批准逮捕，同年3月23日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。 辩护人张雪，广西昭亮律师事务所律师。 广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院以隆检刑诉〔2019〕180号起诉书指控被告单位广西洪博旅游开发有限公司、被告人谭文洪犯合同诈骗罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院于同年9月12日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于同年9月29日公开开庭审理了本案。隆林各族自治县人民检察院指派检察员陆彩香出庭支持公诉，被告单位广西洪博旅游开发有限公司的法定代表人即本案被告人谭文洪及其辩护人张雪到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院指控，2016年1月27日，广西隆林洪博旅游开发有限公司获得隆林各族自治县发改局关于隆林五指山体育文化产业园项目的核准批复，同意于2016年1月27日至2018年1月27日期间建设隆林五指山体育文化产业园项目。之后广西隆林洪博旅游开发有限公司未按照核准文件要求到城建、环保、林业等部门办理相关许可手续，一直未启动项目前期工作。2016年8月22日，隆林各族自治县旅游局书面通知广西隆林洪博旅游开发有限公司，责令该公司在接到通知后30日内启动五指山体育文化产业园项目的各项工作，逾期不启动则视为自动放弃该项目的核准批复以及开发权。广西隆林洪博旅游开发有限公司在收到该通知后未在规定时限内按通知要求启动相关工作。2018年1月19日，被告人谭文洪虚构隆林五指山体育文化产业园项目为中国嵩山少林寺投资，并在明知已经失去核准批复权及开发权的情况下，与何某签订了一份《隆林五指山佛教文化园区道路施工合同》，何某在不知谭文洪已失去该项目的核准批复及开发权的情况下，于2018年1月24日与郭某1签订了一份《百色市隆林各族自治县五指山路基工程承包合作协议书》。被告人谭文洪便以收取工程履约金的名义骗取郭某150万元人民币。公诉机关认为，被告单位广西隆林洪博旅游开发有限公司以非法占有为目的，明知已经失去核准批复权及开发权的情况下仍与他人签订工程承包合同并骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人谭文洪身为广西隆林洪博旅游开发有限公司法定代表人，属直接负责的主管人员及直接责任人员，在广西隆林洪博旅游开发有限公司与他人签订合同过程中，以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。特提起公诉，提请本院依法判处。 被告人谭文洪对公诉机关指控的事实有异议，辩称其并没有骗取被害人钱财的意图。被告人谭文洪的辩护人张雪提出的辩护意见是：1.被告人谭文洪当庭认罪，悔罪态度好；2.被告人谭文洪的行为不构成诈骗罪，因为项目在批文有效期内已经开始施工；3.被告人谭文洪没有虚构项目工程，少林寺的法定代表人释永福与其签订合同，虽然未盖有少林寺的公章，但已构成表见代理，合同有效，少林寺承诺会对后期工程进行投资；4.被告人谭文洪注册的广西隆林洪博旅游有限公司是真实存在的，被告人的行为是公司的行为，不是个人行为；5.工程项目是真实存在的，双方已经实际履行部分合同；6.被告人主观上没有非法占有郭某1财物的意图，客观上也没有非法占有；7.被告人谭文洪平时一贯表现良好，无犯罪前科记录；8.该项目工程当地政府的允许其先施工后补办手续。 经审理查明，2016年1月5日，被告人谭文洪持有广西建通工程咨询有限责任公司编制的广西百色隆林县五指山体育文化产业园项目向隆林各族自治县发展和改革局申请该项目核准，同时筹备注册成立广西隆林洪博旅游开发有限公司。同年1月27日隆林各族自治县工商行政管理局同意预先核准广西隆林洪博旅游开发有限公司企业名称，同日该公司获得隆林各族自治县发展和改革局关于隆林五指山体育文化产业园项目的核准批复，同意该公司于2016年1月27日至2018年1月27日期间建设隆林五指山体育文化产业园项目。2016年1月28日，被告人谭文洪在隆林各族自治县工商行政管理局注册成立广西隆林洪博旅游开发有限公司，法定代表人为被告人谭文洪，其也是公司唯一的股东。广西隆林洪博旅游开发有限公司成立后仅有被告人谭文洪一个人，被告人谭文洪未为公司开立财务账户，也未按照核准文件要求到城建、环保、林业等部门办理相关许可手续，一直未启动项目前期工作。2016年8月22日，隆林各族自治县旅游局书面通知广西隆林洪博旅游开发有限公司，责令该公司在接到通知后30日内启动五指山体育文化产业园项目的各项工作，逾期不启动则视为自动放弃该项目的核准批复以及开发权。广西隆林洪博旅游开发有限公司在收到该通知后未在规定时限内按通知要求启动相关工作。2018年1月19日，被告人谭文洪虚构隆林五指山体育文化产业园项目为中国嵩山少林寺投资，与何某签订了一份《隆林五指山佛教文化园区道路施工合同》。何某于同年1月24日又与郭某1签订了一份《百色市隆林各族自治县五指山路基工程承包合作协议书》，次日郭某1进场做清表土工程，被告人谭文洪随即通过电话叫何某让郭某1交50万元的工程履约金。郭某1分别于2018年1月26日、29日和3月1日通过银行转账共计50万元到被告人谭文洪农业银行账户上，作为工程履约金。郭某1交完工程履约金后，被告人谭文洪以各种理由不让郭某1施工。2018年5、6月份，郭某1要求退出该工程项目并要求被告人谭文洪退还工程履约金，但被告人谭文洪不予理会。2019年3月8日，被告人谭文洪在广东省化州市被公安民警抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实2018年8月14日，被害人郭某1到公安机关报案，隆林各族自治县公安局同年9月5日立案进行侦查。被告人谭文洪于2019年3月11日被刑事拘留，羁押期限自2019年3月11日至2019年3月18日，2019年3月22日经隆林各族自治县人民检察院批准逮捕，次日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。 （2）被害人郭某1提交的证据 ①《百色市隆林各族自治县五指山路基工程承包合作协议书》，证实2018年1月24日，何某与郭某1签订该协议书，双方约定由郭某1承包隆林县新州镇含山村古城屯五指山景区的道路路基工程，具体包括整个施工范围的平整、整形、土方回填。 ②《建筑施工合同》，证实2018年2月6日，郭某1、梁某（乙方）与广西隆林洪博旅游开发有限公司（甲方）签订建筑施工合同，双方约定把投资在广西隆林各族自治县五指山佛教景区文化园开发项目的土石方，基础道路硬化、园林绿化、景观亮化等工程项目发包给作为乙方的郭某1、梁某进行施工。 ③《隆林五指山佛教文化园区道路施工合同》，证实2018年1月19日，广西隆林洪博旅游开发有限公司（甲方）与何某（乙方）签订该合同，双方约定由何某承包施工图内除合同约定的发包人分包项目外的园区道路（包括道路内土石方、路基、路面混凝土）约10公里。 ④营业执照，证实广西隆林洪博旅游开发有限公司成立于2016年1月28日，法定代表人为被告人谭文洪。 ⑤隆林各族自治县旅游局《关于加快推进隆林五指山体育文化产业园项目的通知》，证实隆林各族自治县旅游局于2016年8月22日发文要求广西隆林洪博旅游开发有限公司在接到通知后一个月内启动五指山体育产业园项目的4项工作，逾期不启动工作视为放弃核准批复及开发权。 ⑥《进场开工通知书》，证实广西隆林洪博旅游开发有限公司决定对隆林五指山体育文化产业园项目工程于2018年1月24日正式开工，并已书面通知何某。 ⑦工程履约保证金收据、银行转账记录，证实被害人郭某1分别于2018年1月26日、29日和3月1日通过银行转账共计50万元到被告人谭文洪农业银行账户上，被告人谭文洪分别于2018年1月29日、3月5日出具两张收据给被害人郭某1。 （3）证人何某提交的《关于修缮少林寺下院广西隆林寺合同协议书》，证实被告人谭文洪与中国嵩山少林寺法师释永福于2017年秋签订关于修缮少林寺下院广西隆林寺合同协议书。 （4）证人张某提交的证据 ①概念规划设计合同，证实2016年3月26日广西隆林洪博旅游开发有限公司法人代表谭文洪与广西南都建筑设计有限公司委托代理人张某签订隆林县五指山体育文化产业园建设工程设计合同，双方约定由广西南都建筑设计有限公司承担“广西隆林五指山体育文化产业园概念性规划设计”。 ②规划设计合同，证实被告人谭文洪于2017年11月18日与张某签订隆林五指山寺总体规划设计合同。 ③民用建设工程设计合同，证实2017年12月8日被告人谭文洪与张某签订隆林县五指山寺总平面及大雄宝殿施工图设计合同。 ④转账明细表，证实在项目可行性研究报告阶段，张某收到被告人谭文洪支付22800元，在概念性规划阶段收到299800元，办理车罚款1万元。 （5）调取证据 ①隆林各族自治县旅游局关于要求协助提供《隆林五指山体育文化产业项目》有关材料的情况说明，证实隆林各族自治县旅游局曾向广西隆林洪博旅游开发有限公司就隆林五指山旅游项目开发提出三个关于项目合作的前提条件，但洪博公司仅口头允诺，未与隆林县旅游局开展下一步工作；隆林县旅游局曾多次与洪博公司对接项目启动问题，但洪博公司一直未回复，致该项目一直未启动。 ②隆林县旅游局关于加快推进隆林五指山体育文化产业园项目通知，证实隆林县旅游局于2016年8月22日书面通知广西隆林洪博旅游开发有限公司在接到该份通知一个月内启动五指山体育产业园项目的4项工作，逾期视为自动放弃核准批复及开发权。 ③关于隆林五指山体育文化产业园项目核准批复的复函，证实2016年1月5日，广西隆林洪博旅游开发有限公司提供的材料符合审批要求，故隆林县发改局核准了洪博公司在2016年1月27日至2018年1月27日两年期间开工建设项目的权利。 ④企业名称预先核准通知书复印件，证实广西隆林洪博旅游开发有限公司于2016年1月27日得到隆林各族自治县工商行政管理局的企业名称预先核准通知，股东为李某、谭文洪。 ⑤自治县国土局关于《隆林县五指山体育文化产业园项目申报报告征求意见的函的复函》复印件，证实隆林县五指山体育文化产业园项目用地符合国家产业政策及上级相关政策规定，项目建设应以旅游产业用地申报，项目永久性建设用地范围待相关用地材料完善后可按程序申报。 ⑥隆林各族自治县住房和城乡规划建设局《关于〈隆林县五指山体育文化产业园项目申报报告〉征求意见的函的复函》复印件，证实自治县住房和城乡规划建设局同意隆林县五指山体育文化产业园项目选址。 ⑦隆林各族自治县林业局《关于隆林县五指山体育文化产业园规划范围林业用地现状及使用林地的意见》，证实隆林五指山体育文化产业园项目应先申请办理占用征收林地行政许可手续，取得《准予行政许可（审批）决定书》后方可动工建设。 （6）被告人谭文洪尾号为2012的中国农业银行账户交易明细清单，证实被告人谭文洪账号为62×××12账户于2018年1月26日收到账号为62×××11转存的5万元，分别于2018年1月29日、3月1日收到账号为62×××67转存的25万元、20万元人民币。 （7）被告人谭文洪的账户明细，证实被告人谭文洪农业银行账户余额为零。 （8）归案情况说明、到案经过说明，证实被告人谭文洪于2019年3月8日被广州铁路公安局佛山公安处吴川站派出所抓获，并于2019年3月11日移交隆林县公安局。 （9）前科调查说明，证实未发现被告人谭文洪在本案之前有违法犯罪记录。 （10）户籍证明，证实被告人谭文洪出生于1975年5月10日，具备完全刑事责任能力。 2.证人证言 （1）证人郭某2的证言，证实其是郭某1的外甥，其舅舅郭某1于2018年1月份与何某签订了一份隆林县五指山路基工程承包合作协议书，双方约定郭某1要交50万元工程履约金给业主谭文洪，后郭某1通过银行分三次转了50万元到谭文洪的账户。谭文洪在收到工程保证金后，不让郭某1继续施工，乃至停工，并且在郭某1要求退还保证金后拒不退还。 （2）证人何某的证言，证实2018年1月17日，被告人拿出一份《关于修缮少林寺下院广西隆林寺合同协议书》给其看，并称隆林县五指山项目是由少林寺出资，于是其就与谭文洪在当月19日签订了一份《隆林五指山佛教文化园区道路施工合同》。合同签订完成后，其与郭某1于2018年1月24日签订了一份《路基土石施工承包协议书》，约定由郭某1在进场施工前支付50万元工程履约金至谭文洪账户。郭某1在支付履约金后，谭文洪就不让郭某1进场施工，同时也未将50万元工程履约金退还给郭某1。 （3）证人张某的证言，证实被告人谭文洪聘请其设计隆林县五指山工程项目，并且已支付约67万的设计费给其。 3.被害人郭某1的陈述，2018年1月24日，其与何某签订了一份《百色市隆林各族自治县五指山路基工程承包合作协议书》，经由何某项目部安排，其一直从事隆林县五指山工地的清表土工作。2018年1月26日，谭文洪通过何某让其缴纳50万元的工程履约金，其分三次将共计50万元的工程履约金打到谭文洪的银行账户上。在缴纳工程履约金后，其多次催促谭文洪、何某让其施工，但均被以各种理由不让其施工。过了大约三个月时间，其感觉不妙，其退出该工程项目并要求谭文洪退还50万元的工程履约金，但谭文洪一直置之不理，拒不退还工程履约金。 4.被告人谭文洪的供述和辩解，其在隆林各族自治县注册成立了广西隆林洪博旅游开发有限公司，其是法人代表和董事长，办公地点在隆林各族自治县新州镇丁兰料建材市场里面的一栋居民楼，公司只有其一个人。其公司开发的五指山旅游文化产业园项目在得到隆林各族自治县发展和改革局的批复立项后，其一直未去办理隆发改[2016]13号文件第七条要求办理城市规划、国土、安全生产等相应手续，故该项目未获得国土等部门的审批。同时，隆林各族自治县旅游局针对洪博旅游开发有限公司一直未启动项目的前期工作，于2016年8月22日书面通知洪博公司，要求其在接到通知后30日内启动4项工作，逾期不启动则视为自动放弃核准批复及开发权。其在收到该份通知后，未按通知要求完成4项工作。在丧失核准批复和开发权后，其仍与何某于2018年1月19日签订了道路施工合同，并收取实际施工人郭某150万元的工程履约金。其收取郭某150万元履约金后，用于支付南都设计院的设计费和其他支出。其与释永福签订的《关于修缮少林寺下院广西隆林寺合同协议书》仅有释永福签字，未有少林寺公章，该合同仅是其与释永福的个人行为，且少林寺也未对隆林五指山文化旅游项目出资。其告诉何某五指山项目是中国嵩山少林寺投资的，让何某与其签订合同，但实际上少林寺并未投资，也没有第三方投资，其自己也没有资金实力投资该项目。 5.检查、辨认、侦查实验笔录，证实辨认人郭某1对12张男性免冠照片进行辨认，认出其中的被告人谭文洪；何某对12张男性免冠照片进行辨认，认出其中的被告人谭文洪。 6.视听资料，证实公安机关在讯问被告人的过程中没有违法行为。 以上证据已经法庭质证、认证，本院予以采纳。 本院认为，被告单位广西洪博旅游开发有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已经构成合同诈骗罪，应依法惩处；被告人谭文洪身为广西隆林洪博旅游开发有限公司法定代表人，属直接负责的主管人员及直接责任人员，在广西隆林洪博旅游开发有限公司与他人签订合同过程中，以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额较大，应依法惩处。公诉机关指控被告单位广西洪博旅游开发有限公司、被告人谭文洪的犯罪事实及罪名成立。被告人谭文洪在注册成立广西洪博旅游开发有限公司时，该公司获得隆林各族自治县发展和改革局关于隆林五指山体育文化产业园项目的核准批复，但其一直未去办理隆发改[2016]13号文件第七条要求办理城市规划、国土、安全生产等相应手续，故该项目未获得政府相关部门的行政审批。被告人谭文洪在明知其公司即将丧失隆林五指山体育文化产业园项目的核准批复及开发权且该项目不具备开工建设的情况下，虚构隆林五指山体育文化产业园项目为中国嵩山少林寺投资，于2018年1月19日与何某签订了一份《隆林五指山佛教文化园区道路施工合同》，并要求施工方交纳50万元的工程履约金。在被害人郭某1发现受骗并要求退回工程履约金后，被告人拒不退还工程履约金。被告单位广西洪博旅游开发有限公司、被告人谭文洪主观上具有非法占有他人钱财的意图，客观上实施了虚构事实与何某签订合同、在合同履行过程中以交纳工程履约金的名义骗取被害人50万元人民币的行为，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当以合同诈骗罪定罪处罚。因此，被告人谭文洪辩称其没有骗取被害人钱财的意图的辩解意见，本院不予采纳。被告人谭文洪的辩护人提出被告人谭文洪无犯罪前科的辩护意见，有事实依据，本院予以采纳；所提出的其他意见，上文已作分析，不累赘述。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告单位广西洪博旅游开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金十万元。 二、被告人谭文洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2020年6月7日止。） 三、责令被告人谭文洪退赔被害人郭某1人民币五十万元。 上述所判罚金、退赔款限本判决生效后三十日内缴纳、退赔，逾期不缴纳、退赔的，强制缴纳、退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  韦廷标 审 判 员  王秀芬 人民陪审员  苏明周 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  凌蓓思 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。