广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤05行终48号上诉人（原审原告）：徐隆如，男，汉族，1965年8月5日出生，住广东省汕头市濠江区**********5*，公民身份号码440************014。委托代理人：王立江，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市濠江区城市管理和综合执法局，住所地广东省汕头市濠江区*****。负责人：张应昌，局长。委托代理人：翁武贤，该局工作人员。上诉人徐隆如因与被上诉人汕头市濠江区城市管理和综合执法局行政纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511行初18号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐隆如及委托代理人王立江，上诉人汕头市濠江区城市管理和综合执法局的委托代理人翁武贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告徐隆如于1992年4月9日与汕头市达濠区青农管理区签订《租用地基协议书》，约定达濠区青农管理区同意将成山头（打索路）的地基面积划定329.97平方米租给原告建办厂坊。原告租金缴纳至2017年6月。原告承租后，从1992年起在该租用地基329.97平方米上及周边空地约900平方米上搭建房屋。2000年8月8日，汕头市达濠区麒麟苑餐都经核准注册成立，法定代表人除隆如，住所地达濠区青篮独角麒麟（成山头）。2018年4月8日，原汕头市濠江区城市综合执法局发现原告在汕头市濠江区***麒麟苑涉嫌擅自搭建的行为，要求原告于当日下午至原汕头市濠江区城市综合执法局处调查。次日，原告到原汕头市濠江区城市综合执法局接受调查询问。《询问笔录》中，原告陈述除《租用地基协议》外的土地是当地居委口头同意其使用，但没有在协议上注明，《租用地基协议》外土地上的搭建物没法提供相关手续。原告《询问笔录》上签名确认。鉴于原告无法提供相关报建手续，执法人员当场责令原告3日内将自行将地面搭建物自行拆除。2018年4月12日，原汕头市濠江区城市综合执法局作出汕濠城执责改字〔2018〕2-015号《责令（限期）改正通知书》（下称《责令（限期）改正通知书》），主要内容：经查明，徐隆如于达濠街道青林社区成山头打索路擅自搭建的行为，违反了《中华人民共和城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第六十四条的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《城乡规划法》第六十四条的规定，责令徐隆如于2018年4月15日10时前改正违法行为。逾期不改正，本机关将依法予以查处。原汕头市濠江区城市综合执法局于同日将《责令（限期）改正通知书》送达给原告，因原告拒签而留置送达。原告不服，遂向原审法院提起行政诉讼。庭审中，原告当庭承认其于2018年4月12日收到了上述《责令（限期）改正通知书》。另查明，根据汕市发〔2018〕18号《中共汕头市市委汕头市人民政府关于印发的通知》的精神，汕头市濠江区城市综合管理局和汕头市濠江区城市管理行政执法局的职责整合，组建汕头市濠江区城市管理和综合执法局，不再保留汕头市濠江区城市综合管理局、汕头市濠江区城市管理行政执法局。再查明，徐隆如除《租用地基协议》承租土地上的搭建物外，其他土地上的搭建物在起诉前已被拆除。原审法院认为，原告起诉时，将原汕头市濠江区城市综合执法局列为本案被告。诉讼期间，根据汕市发〔2018〕18号《中共汕头市市委汕头市人民政府关于印发的通知》的精神，原汕头市濠江区城市综合执法局的职责已由汕头市濠江区城市管理和综合执法局承接，原告申请变更被告为汕头市濠江区城市管理和综合执法局，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第一款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，原汕头市濠江区城市综合执法局作出的《责令（限期）改正通知书》，责令原告自行拆除违章搭建物，并告知原告如逾期不自行改正，将依法予以查处。该通知书实为原告设定了义务，对原告的权利义务产生了实质性影响，原告不服，提起诉讼，属行政诉讼的受案范围。被告认为《责令（限期）改正通知书》是过程性的行政行为，且对原告徐隆如的权利义务不产生实质性影响的主张，缺乏法律依据，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为之日起最长不得超过一年。本案中，原汕头市濠江区城市综合执法局作出的《责令（限期）改正通知书》，并未告知原告的起诉期限。原告于2018年4月12日收到涉诉的《责令（限期）改正通知书》，至原告2019年2月14日起诉时，并未超过一年的最长起诉期限。被告认为原告起诉时已超过法定诉讼期限的主张，缺乏法律依据，不予支持。《汕头市**城区城乡规划违法建设查处规程》（汕府办［2015］73号）一、适用范围中规定，中心城区（金平、龙湖、濠江区）城乡规划违法建设，由城管执法部门负责查处。本案中，原汕头市濠江区城市综合执法局负有查处本辖区内违反城乡规划违法的行为，具有作出责令限期改正的法定职责。《中华人民共和国城市规划法》（下称《城市规划法》）（1990年4月1日起施行）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，原告当庭陈述涉案建筑物始建于1992年。但1991年4月，经国务院批准，汕头经济特区的区域扩大到整个汕头市区（包括达濠区达濠街道）。涉案建筑物始建于《城市规划法》实施期间，原告未按该法取得建设工程规划许可证，依据当时有效的《城市规划法》相关规定，属违法建设。《城乡规划法》实施后，涉案建筑物持续存在，原告也未按照《城乡规划法》的规定补办建设工程规划许可证。虽然法不溯及既往，但涉案建筑物《城市规划法》实施期间属于违法建设，《城乡规划法》实施后，涉案建筑物持续存在，原告仍没有补办建设工程规划许可证，所建建筑物的违法状态一直持续至被拆除前。根据当时生效法律和现行法律，涉案搭建物均属违法建设。原汕头市濠江区城市综合执法局认定涉案建筑物属违法建设的事实清楚，在《责令（限期）改正通知书》中适用《城乡规划法》第六十四条，责令原告限期自行拆除，适用法律正确，并无不当。《城乡规划法》对责令限期拆除的并未作出具体规定，原汕头市濠江区城市综合执法局经调查取证后，在能确认涉案建筑物属违法建设后，作出《责令（限期）改正通知书》，程序正当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告徐隆如的诉讼请求。案件受理费50元由原告徐隆如负担。上诉人徐隆如上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院：1.撤销原审判决，将本案发回重审或者改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实存在重大错误和疏漏。1.原审判决认定“1992年上诉人房屋所在位置属于城市规划区”没有证据和依据，将“经济特区”等同于“城市规划区”系事实认定错误。经济特区是改革开放阶段经济政策的产物，主要体现为特殊的经济政策、灵活的经济措施和特殊的经济管理体制，与是否属于城市规划没有必然联系。根据1992年建房时实施的《城市规划法》第三条、第九条规定，“城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。”在本案中，被上诉人没有提供政府或规划部门提供的上诉人建房时城市总体规划，原审判决仅以经济特区为由确认上诉人房屋所在地段位于城市规划区，属于偷换概念，认定事实错误。2.原审判决遗漏“被上诉人未告知上诉人享有陈述权、申辩权，未告知诉权”的重要事实未作出认定处理。被上诉人未举证证明依法告知上诉人享有陈述权、申辩权；案涉通知书里未告知上诉人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼，违反《行政处罚法》第三十九条、第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定。原审判决所遗漏的前述事实对案涉通知书的合法性判断存在重大影响。根据《行政处罚法》的规定，案涉通知书应予撤销。二、原审判决认定“被上诉人依据《城乡规划法》第六十四条，责令上诉人限期自行拆除，适用法律正确”属于适用法律错误。上诉人于1992年租用土地并修建房屋，而该通知书中援引的《城乡规划法》是2008年颁布，被上诉人援引一部当时并不存在的法律认定上诉人房屋违法并要求限期改正，明显适用法律错误。被上诉人提交的法律依据是《中华人名共和国城乡规划法》，未提交《中华人民共和国城市规划法》。被上诉人汕头市濠江区城市管理和综合执法局辩称，涉案《责令（限期）改正通知书》是过程性、阶段性行政行为，且认定上诉人的违法行为事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。理由：一、上诉人的违法建设行为事实清楚。1988年12月，经省政府批准并向社会公布的《汕头市城市建设总体规划（1988－2010）》已将原达濠、广澳、礐石等区域纳入汕头市总体规划。原《中华人民共和国城市规划法》的地方性法规《汕头市市区城市规划管理办法》第三条的规定也明确将濠江区（原达濠区）列入汕头市城市规划区。《城市规划法》（1990年实施）和《城乡规划法》（2008年实施）新旧法均规定了“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等建设的，建设单位或者个人应当向规划部门申请办理建设工程规划许可证。”涉案建筑物始建于《城市规划法》实施期间,上诉人未按该法取得建设工程规划许可证,依据当时生效的《城市规划法》相关规定,属违法建设。《城乡规划法》实施后,上诉人也未按照《城乡规划法》的规定改正违法行为，涉案建筑物违反城乡规划的事实始终存在，应当认定为违法状态持续存在。上诉人将涉案建筑物搭建于其向居委租赁土地之外，没有合法的土地使用权。被上诉人认定上诉人的行为属“擅自搭建”的事实清楚,并按违法状态持续存在事实，依据《城乡规划法》第六十四条的规定向上诉人发出《责令（限期）改正通知书》并无不当。二、涉案《责令（限期）改正通知书》没有对上诉人设定义务,对上诉人的权利义务没有产生实质性影响。涉案《责令（限期）改正通知书》的内容是“责令上诉人于2018年4月15日前改正违法行为，逾期不改正，本机关将依法予以查处。”，没有对上诉人设定新的义务，未对上诉人的合法权益构成损害，更没有对上诉人的权利义务产生实质性影响。《责令（限期）改正通知书》不是行政处罚决定，也不是行政强制决定，不具有可诉性，故不需要依据《行政处罚法》或《行政强制法》的规定向上诉人告知复议权和诉讼权。三、涉案《责令（限期）改正通知书》不属于可诉范围。根据《行政处罚法》第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2018〕1号）第一条第二款第（六）项的规定，涉案《责令（限期）改正通知书》是对其违法搭建行为进行处理的阶段性、过程性行为，既非行政强制，也非最终行政处理,不属于人民法院的受案范围。四、涉案建筑物已被相关居委于2018年4月18日组织拆除，违法行为得到了纠正，现撤消涉案《责令（限期）改正通知书》没有实际意义。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《汕头经济特区城乡规划条例》第八条规定：“本条例规定由城乡规划主管部门查处的城乡规划违法行为，在实行城市管理相对集中行政处罚权制度的区域，由城市管理行政执法部门负责查处。”《汕头市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第二款规定：“市辖区城市管理行政执法局是本区人民政府相对集中行使城市管理行政处罚权的行政执法部门，负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的执法工作。”第九条第二款规定：“市、区行政执法部门按下列规定，集中行使城市管理行政处罚权：（二）城市规划管理方面，行使《中华人民共和国城市规划法》《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》《汕头经济特区城市规划条例》等规定的由城市规划行政主管部门行使的行政处罚权。”以及《汕头市**城区城乡规划违法建设查处规程》（汕府办［2015］73号）一、适用范围中规定，中心城区（金平、龙湖、濠江区）城乡规划违法建设，由城管执法部门负责查处。本案中，被上诉人负有查处本辖区内违反城乡规划管理行为的职责。被上诉人于2018年4月12日作出的《责令（限期）改正通知书》，主要内容为上诉人于达濠街道青林社区成山头打索路擅自搭建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令上诉人于2018年4月15日10时前改正违法行为。逾期不改正，被上诉人将依法予以查处。该通知书实为上诉人设定了义务，对上诉人的权利义务产生了实质性影响，属于行政诉讼的受案范围。被上诉人辩称《责令（限期）改正通知书》是过程性、阶段性行政行为，不对上诉人的权利义务产生实质影响的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，上诉人当庭陈述涉案建筑物始建于1992年。涉案建筑物始建于《中华人民共和国城市规划法》实施期间，上诉人未按该法取得建设工程规划许可证，依据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》相关规定，属违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》实施后，上诉人也未按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定补办建设工程规划许可证，涉案建筑物的违法状态一直持续至被拆除前。根据当时生效法律和现行法律规定，涉案建筑物均属违法建设。被上诉人经过调查取证后作出《责令（限期）改正通知书》，认为涉案建筑物是违法建设，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令上诉人限期改正违法行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉主张被上诉人在作出责令其限期改正违法行为通知书之前，未告知上诉人享有陈述权、申辩权，及被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》属于适用法律错误，请求撤销涉案《责令（限期）改正通知书》，上诉人该上诉主张缺乏法律依据，应予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人徐隆如的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐隆如负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年十一月二十七日法官助理 林天送书 记 员 颜东彤