广东省鹤山市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0784刑初459号公诉机关广东省鹤山市人民检察院。被告人许柱想，男，1973年2月7日出生，汉族，初中文化程度，个体户（经营劳保用品店），户籍所在地广东省开平市。因本案于2019年6月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广东省鹤山市看守所。辩护人吕嘉浩，广东皓朗律师事务所律师。广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉〔2019〕415号起诉书指控被告人许柱想犯贩卖毒品罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院指派检察员李纲出庭支持公诉，被告人许柱想及其辩护人吕嘉浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省鹤山市人民检察院指控：2019年6月4日至14日期间被告人许柱想多次向肖某以及一名叫“阿强”（另案处理）的男子贩卖毒品。其中，2019年6月4日，许柱想在其经营的开平市水口镇劳保店向肖某以及“阿强”贩卖冰毒1克，收取毒资350元（人民币，下同）。同月6日，许柱想在其经营的开平市水口镇劳保店向肖某以及“阿强”贩卖冰毒1克，收取毒资350元。同月9日，许柱想在其经营的开平市水口镇劳保店向肖某以及“阿强”贩卖冰毒2克，收取毒资700元。同月14日晚上，许柱想与肖某谈好以12800元交易40克冰毒后，许柱想携带毒品驾驶车从开平市水口镇来到约定地点鹤山市中国石油加油站附近路段，准备与肖某交易，被民警当场抓获。公安机关在许柱想驾驶小汽车后排座位上起获准备贩卖的毒品一包，经称量净重39.7克，经检验检出甲基苯丙胺成分。对指控的犯罪事实，公诉机关在庭审中当庭宣读并出示了抓获被告人经过，破案经过，被告人许柱想的供述及辩解，证人肖某的证言，鉴定意见，电子证据，相关物证、书证材料，现场勘查笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人许柱想贩卖毒品冰毒十克以上不满五十克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人许柱想判处有期徒刑十年以上十一年以下，并处罚金。提请法院依法惩处。庭审中，被告人许柱想对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名无异议，但认为2019年6月14日的交易没有成功，且该次交易是办案的公安机关叫人引诱他的，是钓鱼执法。被告人许柱想的辩护人吕嘉浩发表以下辩护意见：一、本案起诉书所指控的2019年6月14日的犯罪存在公安机关诱使他人犯罪的情况，违反了《刑事诉讼法》第一百五十三条的规定，不能认定为犯罪。从证据卷二第30页，肖某于2019年6月12日在公安机关所作的笔录可以看出，肖某在2019年6月12日已经向公安机关举报被告人存在涉嫌贩卖毒品的行为。在被举报人许柱想身份信息、住址清晰的情况下，公安机关是可以马上对许柱想采取刑事侦查手段。但是，从肖某于2019年6月16日在公安机关所作的笔录（证据卷二第32页）可以看出，2019年6月13日、14日肖某为了配合鹤山市公安机关抓捕被告人，才主动联系许柱想联系购买毒品。肖某既然在2019年6月12日就已经举报许柱想，则不可能再向许柱想主动购买毒品。显然，极有可能是公安机关指令肖某诱使他人犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条的规定，“为查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法。”有关指控事实因公安机关的诱使下产生，是毒树之果，违反法律的程序正义原则，不能作为认定犯罪的证据。公诉人在庭审中认为，2019年6月14日的指控事实属于控制下交付，这一说法不符合控制下交付的法律含义。控制下交付是指侦查机关发现了犯罪，可以不当场抓获，而是对其加以充分的监控，让其在监控下继续实施，当犯罪行为又触及到其他有关犯罪嫌疑人时，再将其捕获的侦查方法。控制下交付和诱使犯罪的区别在于侦查机关介入时，犯罪嫌疑人是否已经着手犯罪。本案指控的2019年6月14日的犯罪是肖某在2019年6月13日主动联系许柱想购买毒品而产生的，而不是许柱想已经着手贩卖毒品的行为，后被侦查机关发现，故2019年6月14日的指控事实不属于控制下交付。二、退一步讲，本案有特情引诱贩卖毒品的情况，应当对被告人从轻处罚。退一步讲，即使本案不能认定公安机关存在诱使他人犯罪，但本案的举报人肖某是为了帮助公安机关抓捕被告，才主动诱使被告要进行毒品交易。依据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。所以，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。三、本案有数量引诱的情况，应当对被告人从轻处罚。本案中，被告人本身是没有已持有毒品待售的情况，现场查获的39.7克毒品都是因为肖某要求购买，被告人才向“台山德”购买。从6月初被告人向肖某提供毒品的数量可以看到，被告人每次只提供1克毒品给肖某吸食，而不是大批量地贩卖，证明被告人只有实施数量较小的毒品犯罪的故意。依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六条规定，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。四、被告人在鹤城镇双和公路加油站被抓获的该宗犯罪抛开是否存在公安机关诱使他人犯罪的情况的因素，也属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未完成（未得逞）而停止下来，是区别于犯罪既遂的关键。本案中被告人尚未交付毒品，也没有收到毒资，只是着手毒品交易的过程中，但被埋伏的公安民警当场抓获导致此次交易未完成，毒品并未发生实际转移，此次贩卖毒品停止于未完成状态，符合犯罪未遂的构成要件，所以被告人在鹤城镇双和公路加油站被抓获的该宗犯罪属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。五、被告人许柱想当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。被告许柱想当庭认罪，如实供述自己的全部罪行，有较好的认罪悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，可以酌情对被告人许柱想予以从轻处罚。六、被告人是初犯、偶犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告之前没有刑事处罚记录，本次贩卖毒品属于初犯、偶犯，根据《中华人民共和国刑法》第十七条的规定，应当对被告人许柱想予以从轻或减轻处罚。综上所述，被告人是初犯、偶犯，本案很大程度是由于举报人引诱被告人才形成的，被告人贩卖毒品的主观故意不同于一般以贩卖毒品为业的毒贩，故希望合议庭能对被告人许柱想从轻处理。以上辩护意见恳请合议庭合议时予以考虑。经审理查明，2019年6月4日至14日期间被告人许柱想多次向肖某以及一名叫“阿强”（另案处理）的男子贩卖毒品。其中包括：一、2019年6月4日，许柱想在其经营的开平市水口镇劳保店向肖某以及“阿强”贩卖冰毒1克，收取毒资350元（人民币，下同）。二、同年6月6日，许柱想在其经营的开平市水口镇劳保店向肖某以及“阿强”贩卖冰毒1克，收取毒资350元。三、同年6月9日，许柱想在其经营的开平市水口镇劳保店向肖某以及“阿强”贩卖冰毒2克，收取毒资700元。四、同年6月14日晚上，许柱想与肖某谈好以12800元交易40克冰毒后，许柱想携带毒品驾驶车从开平市水口镇来到约定地点鹤山市中国石油加油站附近路段，准备与肖某交易，被民警当场抓获。公安机关在许柱想驾驶小汽车后排座位上起获准备贩卖的毒品一包，经称量净重39.7克，经检验检出甲基苯丙胺成分。另查明，本案被扣押的黑色粤JXX号小车车主是本案被告人许柱想。上述事实，有经过本院庭审示证和质证的下列证据所证实：一、抓获经过、破案经过证实2019年6月14日22时许，公安民警接到线报获悉在鹤山鹤城镇双和公路中国石油油站旁公路边有人准备进行毒品交易，民警立即组织警力前往伏击，23时许，一名男子驾驶粤JXX小车前往国石油油站旁公路边停下，准备和一名买家肖某进行毒品交易，当其准备将毒品交给买家肖某的时候，民警立即上前拦截，男子立即将毒品扔往其驾驶小车的后排，民警控制该男子，经查，该名男子叫许柱想，民警当场在粤JXX色小车后排搜查出白色毒品可疑物一包，并将许柱想带回公安机关调查。二、被告人许柱想的供述与辩解侦查阶段，被告人许柱想供述承认多次贩卖冰毒给肖某的事实：2019年6月14日20时00分许，我和肖某通过微信联系，他一开始说向我买50克冰毒，后来他说钱不够，只向我购买40克，我答应了，约定按照每克320元，40克总共12800元的价格卖给他。我同意将毒品送过去肖某的所在地鹤山市鹤城镇那里。到了晚上22时多，我微信联系肖某，我将冰毒放在黑色日产小汽车粤JXX驾驶室的门兜那里，我驾驶我的粤JXX小汽车从开平市水口镇我的劳保店出发，按照肖某发的定位导航去到鹤城镇转盘，肖某在一加油站的路边等我，他叫我跟着他去拿钱，我们正准备交易的时候，民警出现，慌乱中我将驾驶室车兜上的冰毒扔到了车的后排，我被民警当场抓获。我准备向肖某贩卖的冰毒是向一名叫“台山德”的男子购买的，我们约定等我收到买家的钱之后再给“台山德”12000元。通过贩毒我从中赚取800元的差价。大概是6月初我卖毒品给肖某三次，有两次都是肖某和朋友下来开平水口我的劳保店这里吸食毒品的，吸食完后我收了他们钱。第一次是肖某的朋友通过微信转账给我支付吸食1克冰毒的钱350元，第二次是肖某直接支付现金700给我的，是2克冰毒的钱。6月6日肖某给我转账的350元应该是支付给我的毒资。审查起诉阶段，被告人许柱想否认有贩卖毒品给肖某，他还没见到肖某，没有交易毒品，其携带的大量冰毒是自己吸食的。庭审中，被告人许柱想供述了证人肖某之前在微信中向他买50克毒品但是谈不成，之后在他拿到货之后再次问肖某要不要，肖某说自己没有车下来，叫他上去给肖某，但是他没有见到人就被抓了。三、证人肖某的陈述6月4日晚上，我和宅梧镇男子“阿强”过去许柱想的劳保店，“阿强”向许柱想购买了约1克冰毒，后通过微信转账给许柱想毒资350元。6月6日晚上，我和“阿强”一起到了许柱想的劳保店，我向许柱想购买了约1克的毒品冰毒，通过微信转账给他350元。6月9日晚上，我和“阿强”再次到劳保店，我购买了2克的冰毒，给了许柱想现金700元。6月13日晚上，我和许柱想在微信里面谈好了以16000元购买50克毒品，但是许柱想不肯送过鹤城镇给我，所以交易没有做成。到了6月14日中午14时许，许柱想通过微信问我要不要送毒品过来给我，我说我的钱不够，只能购买40克冰毒，然后我们谈好以每克320元，总共12800元的价格交易。到了晚上22时30分许，许柱想和我约定在鹤城镇昆仑加油站交易。我看见许柱想驾驶一辆粤J*****小汽车来到约定地点，他从他身上的挎包那里拿出一大包冰毒叫我拿去称一称，他向我要毒资，这时民警围过来将许柱想抓获，许柱想因为害怕，将冰毒甩开，我也跑开了。四、相关书证材料（一）微信资料3张肖某提供2019年6月9日向许柱想以350元购买1克冰毒的转账记录。（二）搜查笔录、扣押笔录1.公安机关搜查许柱想的人身并扣押黑色边苹果手机一台；2.公安机关搜查涉案的粤J*****，在小车后排座位搜查出用透明塑料包装的毒品可疑物一包；3.公安机关依法扣押黑色粤J*****小车一辆。（三）称量、取样笔录公安机关对起获的用透明塑料袋包装的毒品进行提取、称量，涉案毒品毛重为40.7克，净重是39.7克，取样1.3克（以上过程有同步录音录像记录）。（四）提取笔录、电子数据复印件制作说明民警提取许柱想与“台山德”的微信聊天记录，提取许柱想与肖某的微信聊天记录，证实6月6日晚上肖某到许柱想家购买350元毒品，并提取到6月13日至14日购买毒品过程的微信语音记录（以上电子数据刻录成光盘）。（五）调取证据通知书、调取证据清单江门市联通公司开户资料证实130*****844的户主是许柱想。（六）书证材料证实粤J*****号小车车主是许柱想本人。五、辨认笔录及照片肖某辨认出许柱想是贩毒的男子；许柱想辨认出交易毒品的地点以及其驾驶的粤J*****号小车。六、鉴定意见广东省江门市********检验报告：经鉴定，送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。七、现场勘查笔录及照片。针对被告人许柱想的辩解及其辩护人的辩护意见，综合分析如下：一、关于公诉机关指控被告人许柱想于2019年6月14日贩卖毒品的行为是否构成犯罪的问题。被告人许柱想辩称2019年6月14日的毒品交易是公安机关叫人引诱他的，是钓鱼执法以及其辩护人认为6月14日的毒品交易存在公安机关诱使他人犯罪的情况，违反了《刑事诉讼法》第一百五十三条的规定，不能认定为犯罪。本院认为，被告人许柱想在2019年6月14日的毒品交易中，虽然一开始证人肖某向被告人许柱想提出交易50克毒品，但并没有成功谈妥，是后来被告人许柱想拿到毒品后再次主动与证人肖某联系交易毒品的，可见，被告人许柱想在主观上是具有贩卖毒品给肖某的故意，客观上亦实施了贩卖毒品的行为并被当场抓获，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，依法构成贩卖毒品罪。至于被告人及其辩护人辩称的公安机关诱使他人犯罪的钓鱼执法，仅仅是侦查机关的一种办案方式，并不能达到诱使本案被告人犯罪的结果，因此，对被告人及其辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。二、关于被告人许柱想于2019年6月14日实施的犯罪是否属于未遂的问题。被告人许柱想的辩护人认为被告人许柱想在6月14日交易毒品时即被当场抓获，毒品并未发生实际转移，是犯罪未遂。本院认为，毒品犯罪是属于刑法意义上的行为犯而非结果犯，应用进入交易说作为判断贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，无论是购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应视为是贩卖毒品罪既遂，如果行为人因意志以外的原因而明显未进行实质性的毒品交易行为，则才属于犯罪未遂。本案中，被告人许柱想从他人处购买了毒品，继而在交易（卖出）过程中被当场抓获并起获毒品，完全符合上述分析特征，被告人许柱想该行为属于贩卖毒品罪既遂。因此，被告人许柱想的辩护人发表的上述意见，理据不足，本院不予采纳。三、关于被告人的辩护人认为本案有特情引诱贩卖毒品以及本案有数量引诱的情况，应对被告人从轻处罚的辩护意见，从前面分析及本案的证据材料显示，上述意见与事实不符，于法无据，本院不予采纳。辩护人发表的其他辩护意见，基本与客观现实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人许柱想贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控被告人的罪名成立，适用的法律正确，本院予以支持。对被告人许柱想的量刑建议偏重，结合本案已查明被告人的贩毒过程以及最后一宗相对毒品数量较大的交易毒品未真正流向市面等实际情况，本院予以调整。被告人许柱想当庭认罪，可酌情从轻处罚。本案被告人许柱想被扣押的作案工具黑色粤J*****号小车一辆，虽然该车同时具有交通工具及作案工具的属性，但该车是因贩卖相当数量毒品被扣押，故应予没收。根据本案被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及本案的实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人许柱想犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月14日起至2027年12月13日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院交纳）二、被告人许柱想用于作案的粤J*****号小车一辆、黑色边苹果手机（IMEI：353********5499）一台，予以没收，上缴国库；涉案毒品39.7克，予以没收并销毁（手机暂存于本院，由本院依法处理；小车、毒品暂存于鹤山市公安局，由该局负责处理）。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长    施锦琪人民陪审员吕超雄人民陪审员李志明二○一九年十二月十八日法官助理李兰贞书记员温俊杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。