贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）黔23行终90号 上诉人（原审被告）兴仁市环境保护局。住所地贵州省兴仁市东湖街道科教路。 法定代表人岑照海，局长。 被上诉人（原审原告）兴仁县兴达建材厂。住所地贵州兴仁县李关乡大山脚村。 法定代表人马亚宁，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人李永国，黔西南州生态环境局兴仁分局法规股股长。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人邹伦，贵州公心和律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人兴仁市环境保护局（以下简称市环保局）与被上诉人兴仁县兴达建材厂（以下简称兴达建材厂）行政处罚一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 上诉人市环保局上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审查明事实基本无误，但事实定性错误。原审认定“少部份未经处理排除的废气依然是从整个烟道系统排出，而所产生的违法事实是该烟道所存在的故障导致泄漏引起，同理，烟气喷淋设施水泵被塑料袋堵塞不能正常运行也属于事故引起……”这一事实错误。客观事实是被上诉人生产过程中产生的废气未经全部收集处理，有少部份从烟道的中间环节无组织直接呈浅蓝色排入环境，原因是3个闸阀中有2个闸阀未卡死。经贵州洪鑫环境监测有限公司监测，烟气排放口的二氧化硫超标17.4倍。上诉人的执法人员检查时，被上诉人工作人员临时突击投放200公斤氢氧化钠，因操作措施不当，导致喷淋设施堵塞未能运行。这一客观事实被上诉人并未持异议，且有现场检查（勘察）记录、张学明和余必江陈述、听证笔录、贵州洪鑫环境检测有限公司的检测报告等证实。被上诉人在生产过程中，少部份废气未经收集直接从烟道的中间环节无组织呈浅蓝色排入环境，这浅蓝色的废气排放是肉眼可见，不论其2个闸阀未卡死系被上诉人故意行为还是故障行为，其在生产过程中放任这部分废气不经收集直接呈浅蓝色排入环境的行为，均系违法排污行为。而本案查明的喷淋设施堵塞未能运行这一故障系被上诉人为应付执法人员的检查而突击投放200公斤氢氧化钠的过程中操作措施不当导致，这一客观事实已经排除2个闸阀未卡死系故障行为。因此，被上诉人放任部分废气不经收集直接呈浅蓝色排入环境的行为依法应认定为故意违法排污。在上诉人的执法人员检查时，被上诉人临时投放200公斤氢氧化钠，其目的是逃避检查和掩盖故意违法排放部分废气、掩盖平时不按时、按量、按规范投放氢氧化钠,其行为本身就属于《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第七条第（五）项“违反操作规程使用污染物处理设施，致使处理设施不能正常发挥处理作用的”情形和《中华人民共和国大气污染防治法（2015修正版）》第二十条第二款、《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第四款规定的不正常运行大气污染防治设施的行为。同时，在面临执法检查时不正常投放过量达200公斤氢氧化钠意图逃避检查和掩盖故意排放废气、掩盖平时不按时、按量、按规范投放氢氧化钠，并要求重新检测，企图使临时排放的气体检测数据达标的行为，属于不正常运行大气污染防治设施逃避监管的行为。被上诉人的喷淋设施堵塞故障并非偶然或意外事故行为，而是其为了应付检查而故意临时投放200公斤氢氧化钠，因操作措施不当导致，因此，该故障事故系被上诉人自身的故意行为引发，其对此应当承担责任。原审将被上诉人的违法行为归咎于故障、事故这一事实定性错误。 二、上诉人于2018年10月11日作出的仁环罚[2018]5号《兴仁市环境保护局行政处罚决定书》（以下简称5号行政处罚决定），原审认定“仁环责停字[2018]1号《责令停产整治决定书》是5号行政处罚决定第1项的具体化，但提交书面整改材料和市环保局对兴达建材厂整改情况进行复查不矛盾，不能以未提交书面整改材料作为处罚的依据”自相矛盾。责令停产整治和罚款系上诉人依法作出的一个行政行为（均是5号处罚决定的处罚内容），仁环责停字[2018]1号《责令停产整治决定书》的内容要求被上诉人向上诉人提交书面整改材料是被上诉人履行5号处罚决定中的第一项受罚义务，而非被上诉人是否受处罚的前置依据。且仁环责停字[2018]1号《责令停产整治决定书》在一审庭审前，上诉人已按照法定程序撤回，并将决定书、通知书送达被上诉人。故原审在已经认可仁环责停字[2018]1号《责令停产整治决定书》是5号行政处罚决定第一项的具体化，与又将未提交书面整改材料认定为处罚的前置依据自相矛盾。 三、原审认为5号处罚决定主要证据不足观点错误。本案中，被上诉人的违法行为有现场检查笔录、现场照片、余必江陈述、检测报告等证据充分证实。 四、原审认为5号处罚决定处罚事项不当观点错误。首先，关于本案自由裁量问题。5号处罚决定第1项：“责令停产整治”，第2项：“罚款：人民币叁拾万元(￥300000元)”。根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭”，该条第（三）项“通过逃避监管的方式排放大气污染物的”。5号处罚决定不违反上述规定，处罚内容完全属于法定幅度范围内。本案是行政诉讼，司法机关审查的重点是对行政行为的合法性进行审查，除非行政处罚内容严重不适当，否则，不应对行政处罚的合理性（行政机关自由裁量）进行评价。另外，被上诉人因违法排放大气污染物，给周边群众造成损害，导致周边人民群众到兴仁市城南街道办事处举报、上访，其违法行为危害后果严重。因此，5号处罚决定是充分听取被上诉人的陈述、申辩，并充分考虑违法行为的社会危害情况等综合因素，而作出的行政处罚内容。处罚结果符合法律规定、适当、合理，不存在处罚不当的情形。其次，被上诉人在正常生产中故意排放部分废气、在面对检查时临时突击加入过量药剂意图蒙混过关逃避监管，提出再次进行监测的不合理要求，以处理设施“故障”为由妄图逃避法律惩处，充分说明被上诉人环保意识淡薄，对法律置若罔闻，日常环保管理工作不严，不按时、不按量的不规范投放药剂的不正常运行污染防治设施超标排污情况的出现从“偶然”变为“必然”、从“偶发”变为“常态”，从“意外”变为“故意”。从中央对环保的督查和提出的严惩一切破坏生态环境违法行为的环境保护工作要求，保护青山绿水、蓝天保卫是不可逾越的红线，不允许任何一丝一毫的环境违法行为存在。因此，被上诉人实施破坏生态环境的排污和逃避监管的违法行为，依法必须受到法律的惩处。再次，5号处罚决定第3项“将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政拘留”，该内容重点是描述移送公安机关，至于是否拘留、拘留多长时间属于公安机关自行决定。实践中，环境保护行政主管部门不将移送环节写入处罚决定中，公安机关不予受理，部分公安机关甚至要求环境保护行政主管部门将移送拘留写入处罚决定的同时，还要求写明具体的拘留对象。此种情形，已有数起类似案例被司法机关确认合法。因此，上诉人作出的5号处罚决定的处罚事项适当，原审认为5号处罚决定处罚事项不当观点错误。 五、原审适用法律错误。由于原审对5号处罚决定的定性错误等因素，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条对本案作出判决，导致最终适用法律错误。 综上所述，上诉人作出的处罚决定认定事实清楚、法律适用正确、程序合法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条之规定，依法提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求，撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。 被上诉人兴达建材厂辩称，一、关于答辩人是否“通过不正常运行大气污染防治设施逃避监管的方式排放大气污染物的”问题，答辩人提交的《起诉状》及《关于(2018)黔2301行初76号行政处罚纠纷一案原告补充意见》已经讲得很清楚，并附有北极星环保监察网公示案例，案例表明：“案件中，企业设备出现故障但己立即抢修，且并未造成危害后果的，对企业设备抢修中暂时的大气超标行为不予处罚”。根据《环境行政处罚办法》第六条规定，同类违法行为情节相同或者相似，社会危害程度相当的行政种类和幅度应相当。因此，被答辩人对答辩人同类的处罚标准，应参照北极星环保网环境监察向社会公布的批示量罚。本案原审定性正确，即不应该认定答辩人为“通过不正常运行大气污染防治设施逃避监管的方式排放污染物的情形”，属故障导致。 二、本案的事实。被答辩人提交的证据指出两个问题：1.塑料袋堵塞水泵，导致处理废气的喷淋泵系统停止运行，废气未经处理超标17.4倍，但答辩人30分钟内抢修排除故障，并当场要求被答辩人现场重新检测，但被答辩人坚持采用发生故障期间的废气超标检测值来处罚，明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条和《环境行政处罚办法》笫七条规定，参照北极星环保监察网公示的案例，答辩人不应被处罚；2.少量废气从烟道中间环节闸阀缝隙处直接排放，被答辩人要求答辩人3日内把闸阀卡死，严禁废气从此中间环节直接排放。闸阀是原固有工艺设计的提升放下式闸阀，闸门铁板在烟道横断提升放下周边有缝隙，如果没有缝隙，闸门铁板既提不起来，也放不下去，被答辩人知道这个原固有设计工艺，所以要求3天完成闸阀卡死，而不是什么随时可以开放和关闭和可以故意排放废气的中间通道。答辩人解决上述两个问题后，被答辩人就开始对答辩人下达一系列荒唐的决定书，但所有决定书从未指出答辩人有故意和掩盖排放废气的行为，均指是原有通道闸阀固有设计问题和故障问题。 三、被答辩人为了达到解决原审中指根据《环境行政处罚办法》第六条第一款规定的六种情形，即被答辩人作出5号行政处罚决定时未考虑到本案答辩人违法事实产生的原因，整改可能，整改情况和后查等因素，其据以作出的行政处罚决定主要证据不足的问题，被答辩人捏造新的违法行为：1.说答辩人为应付检查而故意临时投放200公斤氢氧化钠，歪曲答辩人张学明的笔录事实。根据环保设备安装部门和检测部门告知答辩人的环保投放氢氧化纳规定：“三天换一次水每天投放200公斤氢氧化钠”要求，2018年7月23日大清早被答辩人执法人员突击来厂检查时，答辩人正在按规定正常换水，从张学明笔录和张学明关于“兴仁县环保局到兴达建材厂调查情况证明”均证明是正常换水和添加氢氧化纳正常操作程序，被答辩人原来所有整改决定书、调查报告都没有任何异议，从未见在被答辩人上诉状指出的答辩人有应付检查故意临时投放氢氧化钠的调查记录和有这方面调查内容决定书下达给答辩人，更没有对答辩人不按时、不按量、不按规范投放氢氧化钠的调查依据下达给答辩人，现被答辩人为了翻案任意新给答辩人恶意捏造这些违法行为；2.闸阀缝隙少量漏气，属原固有设计工艺，需要3天整改完成的事，被答辩人在上诉状中新定为故意排放废气违法行为，答辩人企业是国家鼓励发展的隧道窑生产工艺，设计上中间漏气环节还有窑车砖坯进出窑大门洞、观察调温孔、排湿孔、如果这些洞孔全部封死，答辩人将无法生产；3.捏造给周边群众造成损害，造成严重的危害后果新违法罪名。被答辩人所指造成损害严重后果依据在哪里？调查报告中哪里有依据？说是群众上访，是的，在答辩人过去安装环保设备连结排气管道时短暂期间有些废气排气出，引起个别群众上访，但这完全符合在政府工作报告里陈述“改革创新环境治理方式，对需要达标整改的企业给予合理过渡期，避免处理措施简单粗暴，一关了之”要求。为此，兴仁市人民政府还让答辩人同周边群众签订了协议，得到群众支持，并没有什么危害后果产生，并且是环保设施安装验收之前的事，与本案无关;4.被答辩人在上诉状所提到兴仁市城南街道办事处，该办事处还把答辩人定性为非法砖厂打击对象，见起诉状证据9。经兴仁市人民政府组织各部门查实证明为合法企业，该办事处承认是当时分管副市长为应付环保巡视组督查前在兴仁市搞环保“一刀切”，对冒烟企业一律停产，我们要求兴仁市人民政府关闭兴达建材厂，兴仁市人民政府回答“不能关，那是违法的”。 四、真正违法方是被答辩人，行政乱作为，制造环境污染，滥权欺压民营企业，侵害民营企业财产。1.2018年8月3日被答辩人下达听证告知书，告知答辩人有三日内可举行听证权益。但第二天即2018年8月4日，被答辩人执法人员就到答辩人处强行停止生产，8月5日通知停电，造成答辩人环保设备因喷淋系统停止工作，被窑洞里高温砖热气烧毁，造成废气没有经环保设施处理，从整个窑各出口全部大量排放，连续五天五夜周边环境暗无天日，却在2018年10月11日才正式下达停产决定书。不但程序违法，剥夺答辩人合法权益，还造成严重大气污染、企业财产损失；2.被答辩人为掩盖兴仁市金矿环境巨毒化学物质氰化物、有毒物质，而重罚民营企业，以体现他们抓环保监督负责。但仍然被中央环保督察“回头看”查出该金矿系全国典型环保污染案例并通报，将被答辩人定性为监管失职、不查处、弄虚作假，虚报整改完成情况；3.被答辩人对民营企业严厉处罚，高喊打击环境违法行为、保护青山绿水、蓝天保卫战、实际失职乱作为，反而是敲诈破坏民营企业的祸首。2018年8月29日被答辩人负责人半夜打电话给答辩人，要求出来玩，答辩人说不在当地，就大骂要重罚答辩人，重罚民营企业的目的就是想要答辩人给好处，让当权者获利，然后减轻处罚，这就是他们的谋利套路。 综上，被答辩人的上诉请求和理由均没有事实和法律依据，请求法院按照最高人民法院保护民营企业发展的相关文件，不惧被答辩人行政乱作为，依法驳回上诉，维持原判。 本院认为，一审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301行初76号行政判决； 二、发回贵州省兴义市人民法院重审。 案件不收受理费，上诉人黔西南州生态环境局兴仁分局已预交的案件受理费50元，依法退还。 审 判 长 张国斌 审 判 员 陈颜虹 审 判 员 王幼封 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 王旭东 书 记 员 王 媛