黑龙江省丰林县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2019)黑0707刑初12号 公诉机关暨公益诉讼起诉人黑龙江省丰林县人民检察院。 被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告徐进庆（绰号徐四），男，1969年9月21日出生于黑龙江省丰林县红星镇，汉族，高中文化，户籍所在地黑龙江省丰林县红星镇，居住地丰林县红星镇。曾因犯非法持有毒品罪于2008年5月8日被浙江省杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；因购买毒品并吸食于2017年12月7日被红星公安分局行政拘留十日。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月28日被红星公安分局决定拘留，同年4月27日被决定取保候审，2015年4月27日被解除取保候审，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年5月8日被刑事拘留，同年5月21日被批准逮捕。现羁押于伊春市看守所。 辩护人崔玉梅，黑龙江联合律师事务所律师。 辩护人王庆亮，山东智祥律师事务所律师。 黑龙江省丰林县人民检察院以伊红检诉刑诉〔2019〕15号起诉书指控被告人徐进庆犯非法占用农用地罪、盗窃罪，于2019年10月9日向本院提起公诉，并于同年12月5日提起刑事附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省丰林县人民检察院指派检察员刘慧廷出庭支持公诉，委派检察员陈东升作为公益诉讼起诉人出庭支持公益诉讼，被告人徐进庆、辩护人崔玉梅、王庆亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人徐进庆承包民有林后，在向林业局递交申请未收到答复的情况下，违反土地管理法规，改变被占用林地用途，非法开垦林地91公顷（1365亩）；2012年4月28日，被告人徐进庆在未到红星区营林科办理绿化树移植手续的情况下，擅自将51株绿化用冷杉从地内挖出并运回自己位于红星区东侧的煤场院内，准备出售给沈阳客户。经鉴定，被盗绿化树价值4080元人民币。针对指控的事实，公诉人向本院移送了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料。公诉机关认为被告人徐进庆的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百六十四条的规定，应当以非法占用农用地罪、盗窃罪追究其刑事责任。 刑事附带民事公益诉讼起诉人诉称，被告人徐进庆非法占用农用地的行为，破坏了火烧迹地的原有状态，使火烧迹地的森林植被自然恢复功能遭受侵害，且侵害始终处于持续之中，侵犯了公众利益，请求法院判令徐进庆赔偿已侵占和毁坏91公顷火烧迹地的损失费1820000元。并向法庭提供了相应证据。 被告人徐进庆对起诉书指控的事实及罪名均有异议，认为其有手续，不构成非法占用农用地罪、盗窃罪。 辩护人崔玉梅认为，认定被告人徐进庆犯罪缺乏客观要件，徐进庆没有犯罪故意，其行为不具有非法性、社会危害性，不构成非法占用农用地罪。公诉机关指控徐进庆犯盗窃罪证据不足。 辩护人王庆亮认为，被告人徐进庆所使用的地块原本就属于荒山荒地，后发展成民有林，并不属于国家三级公益林性质。被告人后期建设圃地的行为经过相关负责人签字，存在政府许可行为，被告人在火烧迹地实施的林参间作发展模式被法律及实践所认可，并非属于毁林种参的情况，被告人清理火烧迹地的行为有利于今后陆续的造林工作。被告人投资建造民有林的面积远超出其签订的民有林承包合同的承包范围。法不溯及既往，因为政策的变更不能追究被告人之前的行为责任，故被告人不构成非法占用农用地罪；被告人是帮助别人询问购买绿化树的事情，政府主管部门人员知情，不具有盗窃的主观故意，客观上没有使用秘密窃取的手段，而且在涉案51棵树之前，也已经办好手续拉走了两车。本案已经超过法定追诉时效，不应再进行追诉，故被告人不构成盗窃罪；关于刑事附带民事公益诉讼部分，本案地块原本为过火地，荒芜一片，被告人并没有给国家造成损失，被告人以林参间作的方式，自行投入了大量的资金清理，植树还林，不存在侵权行为，而且比火烧迹地种植林木对林木的生长更有优势。徐进庆不构成非法占用农用地罪，公诉机关起诉索赔于法无据。 辩护人提交了十份证据：1.过火地的林地现状照片两张。证实过火地十年后还没有生长任何树木；2.被告人发展民有林所在地过火后的树木残留树根照片三张。证实过界大火危害以及给被告人造成的巨大损失，如果不清理很难还林，也说明了被告人清理树木残根的必要性；3.被告人在苗圃两侧栽种树木的照片十二张。证实被告人一直在种植树木，苗圃两侧均有种植，被告人并没有改变涉案地块的林地属性，树木长势良好，被告人实行林参间作，发展林下经济，不构成非法占用农用地罪；4.国务院办公厅颁布的《关于加快林下经济发展的意见》一份。证实林下经济发展是中央政府的指示，各省、自治区、直辖市应当积极响应中央政府的倡导，不得违背；5.黑龙江省人大常委会颁布的《黑龙江省森林管理条例》一份。证实第十六条明令允许火烧迹地允许林参间作，允许林内种参；6.《吉林省政府关于利用林地栽种人参的若干规定》、《白山市人民政府办公室关于加强林参间作管理促进人参产业规范有序发展的意见》各一份。证实其他临近省市也支持林业和参业共同发展，地方县市也倡导在火烧迹地进行林参间作；7.《森工集团林下经济发展报道》及《黑龙江日报森工林下药材种植报道》各一篇。证实被告人发展林下经济的行为符合发展趋势；8.林业专家书写的论文一篇。证实被告人清理树根性质上并非属于毁坏林地，有利于林地的保护；9.黑龙江省林业厅《关于严格禁止以各种名目毁林种参破坏森林资源的通知》一份。证实政策要求也不溯及既往，对于2017年之前的种植人参行为不予追究；10.被告人家属与营林科工作人员通话录音一份。证实被告人挖树苗主管部门知情并参与，被告人不构成盗窃罪。 经审理查明： 一、非法占用农用地的事实 2003年8月30日，徐进庆分别使用其本人、朋友崔某3、妻子李某5、哥哥徐某的身份与红星林业局签订了在黑龙江省红星林业局霍吉河林场施业区685林班3小班承包荒山荒地105亩、685林班1-4小班承包荒山荒地510亩、在685林班5(2)、6(1)小班承包荒山荒地165亩、在685林班4小班承包荒山荒地162亩、在685林班5(1)、6(2)小班承包荒山荒地187.5亩，总面积共计1129.5亩的5份民有林承包合同，投资建造民有林。 2009年5月，沾河过界火灾导致包括红星林业局霍吉河林场部分施业区在内的共计56891公顷林地被烧毁，徐进庆与林业局所签订的5处民有林经营范围全部过火，2009年9月，徐进庆向红星林业局递交了关于在过火民有林地块上建苗木圃地的申请，时任红星林业局主管副局长王某4、王某3审阅申请后分别做出了“我认为此做法可行，请学某局长阅示并指导”、“请资源部门核查报上级主管部门，营林科可参与苗圃建设指导”的批示意见，但该申请未被上报到上级主管部门、红星林业局营林科未到现场参与苗木建设指导,徐进庆建造苗木圃地的申请最终未获林业局批准。 在向林业局递交申请未收到答复的情况下，2012年9月，徐进庆以15000元劳务费雇用红星区个体挖掘机车主付某驾驶挖掘机到红星区汤北路干线75公里附近路左侧1.5公里处即红星林业局霍吉河林场施业区685林班20、21小班的部分林地内擅自挖树根。2013年4月，徐进庆雇用曹某1、刘某1、韩某到2012年9月挖过树根的林地现场清理树根和地场子，经侦查机关2013年4月28日勘查，当时现场被毁林地5.3公顷；2015年6月23日，徐进庆与王某1签订了苗木圃地建设承包合同，王某1根据徐进庆的要求，安排人员驾驶挖掘机将徐进庆承包的民有林地块内的树根挖出，驾驶推土机平整地表，使用旋耕机将林地旋翻，雇用临时工到地块内捡树根、树枝，将整理后的地块起垄，共为徐进庆建设苗木圃地75公顷。在之后的几年时间里，徐进庆间断雇用他人到与林业局签订的民有林合同地块内进行清理树根、旋翻、打垄作业，陆续将红星林业局霍吉河林场施业区684林班32、33小班、685林班7、8、9、10、14、15、24、25、26小班、692林班8、9、10、11小班内的部分林地共计91公顷开垦，并将其中81.4公顷整理为参地，将其中32.43公顷承包给崔某2、刘某2、李某3、李某4、郑某种植人参，收取上述人员承包费用2648000元。 经侦查，被告人徐进庆于2019年5月8日经传唤到案。 上述事实，有经法庭中举证、质证的下列证据予以证实： 1.案件来源、受案登记表、立案决定书、到案经过、侦破经过、案件线索移送通知书、林业行政处罚勘验检查笔录及照片。 2.嫌疑人基本信息表、徐进庆户籍证明、招用劳动合同制工人审批表等、(2008)下刑初字第172号刑事判决书、行政处罚决定书。 3.伊春市公安局红星分局拘留证、逮捕证、伊春市红星区人民检察院批准逮捕决定书。 4.伊发〔2001〕11号中共伊春市委、伊春市人民政府关于印发伊春市发展非公有制林业试点工作方案及实施细则的通知、伊春市发展非公有制林业试点工作方案、实施细则，证实其中细则中规定，在经营期间，经营人不得擅自改变林地用途。 5.发展非公有制林业合同书、使用林地许可证复印件、林地管理台帐、民有林平面图、更新造林调查设计资料，证实徐进庆承包685林班3小班荒山荒地7公顷，徐进庆承包685林班1-4小班荒山荒地34公顷，李某5承包685林班4小班荒山荒地10.8公顷，徐某承包685林班5(1)、6(2)小班荒山荒地12.5公顷，崔某3承包霍吉河林场施业区685林班5(2)、6(1)小班荒山荒地11公顷。以及承包林地的具体位置。红星林业局调查设计队对上述人员承包林地更新造林建议为造林林种落叶松。 6.森林火灾报告书，证实起火事件为2009年4月29日，灭火时间为5月11日，起火地点为霍吉河林场690林班5小班，起火原因沾河过界火。 7.涉案地块2014-2017年卫星图片及红星调查队出具的平面图，证实该地块2014年至2017年地貌情况、面积、开垦情况。 8.伊春市红星区资源林政管理局出具的证明，证实红星林业局霍吉河林场685林班13、20、21、24小班、684林班33小班、692林班8、9小班地类、经营区、林种等情况。 9.红公（刑技）勘字[2013]0428号现场勘查检查工作记录、现场照片、红公（刑技）勘字[2014]0328号现场勘查检查工作记录、现场照片，证实经勘查，位于霍吉河林场施业区685林班20、21小班非法占用农用地面积为5.3公顷，现场林地被破坏情况及付某指认现场情况。 10.红公（刑技）勘字[2016]0922号现场勘查检查工作记录、现场照片，证实经勘查，位于霍吉河林场施业区684林班32、33小班、692林班8、9、10小班非法占用农用地面积为14公顷，现场林地被破坏情况。 11.红公（刑技）勘字[2019]0508号现场勘查检查工作记录、现场照片，证实经徐进庆指认及现场勘查，位于霍吉河林场施业区684林班32、33小班、685林班7、8、9、10、14、15、24、25、26小班、692林班8、9、10、11小班现场情况，非法占用农用地面积共计91公顷，西南侧扣棚面积为16.75公顷，东侧中部扣棚面积为15.68公顷，起垄未种48.57公顷，已开垦9.6公顷，综上，扣棚已种人参32.43公顷，未种58.57公顷。 12.证人付某，证实2012年10月初，徐进庆雇佣我的挖掘机到他在红星林业局大平台75公里处的人工林内挖树根。 13.证人曹某1、刘某1、韩某，证实曹某1、刘某1、韩某在2013年4月在红星区汤北路干线75公里处徐进庆的人工林给徐进庆推树根、清理地场子。 14.苗木圃地建设承包合同、证人王某1、李某1、邵某、王某2、商某、杨某1、贾某，证实2015年6月23日徐进庆和王某1签订建设苗木圃地的承包合同，徐进庆把建设苗圃地的活承包给王某1。在2015年至2016年间王某1找了李某1、邵某、王某2、商某、杨某1、贾某等人建设苗圃。 15.证人宋某，证实2016年9月徐进庆借过我的拖拉机用，不知道他借车干什么。 16.徐进庆提交的关于建苗木圃地的申请，证实徐进庆提交的关于建苗木圃地的申请中写有“筹建育苗基地”，王某4于2009年9月3日签字“我认为此做法可行，请学某局长阅示并指导”；王某3于2009年9月20日签字“我同意王局意见，请资源部门核查报上级主管部门，营林科可参与苗圃建设指导”。 17.调取于红星区资源林政管理局的关于建苗木圃地的申请、（伊）公（刑技）鉴（文检）字[2018]227号鉴定文书、（伊）公（刑技）鉴（文检）字[2018]228号鉴定文书，证实在红星区资源林政管理局调取的徐进庆关于建苗木圃地的申请中写有“通过招商引资的形式在我承包的过火林内种植各种药材（三七、五味子、无花果、人参）等各种经济作物”。王某4于2009年9月3日签字“我认为此做法可行，请学某局长阅示并指导”；王某3于2009年9月20日签字“我同意王局意见，请资源部门核查报上级主管部门，营林科可参与苗圃建设指导”。经鉴定此份申请中的王某4、王某3签名字迹与样本王某4、王某3签名字迹不是同一人书写。该份申请系伪造。 18.证人王某3，证实2009年我在红星林业局任林业局副局长，王某4曾领着徐进庆找我，审批“关于建苗木圃地的申请”，我看到申请后有王某4局长签署的“我认为此做法可行，请学某局长阅示并指导。”我又签署的“我同意王局意见，请资源部门核查报上级主管部门，营林科可参与苗圃建设指导”。我是主管营林的副局长，这件事是资源部门负责上报，此事可行的话，我再安排营林部门参与，指导苗圃建设，我没向上级汇报，也没召开会议研究此事，当时这份申请是用绿色稿纸写的，这纸是红星政府办公用的稿纸。签署后的申请仍是一个申请，他要建设苗木圃地必须经过资源部门上报上级部门审批许可之后，方能具体实施。 19.证人王某4，证实我没在徐进庆关于建苗木圃地申请上签过字，我不知情。 20.证人李某2，证实我在资源林政局工作。徐进庆在红星资源局办有五份民有林合同，用他自己名字办了两份，用李某5、崔某3、徐某的名字各办理了一份。徐进庆向红星资源林政管理局递交过一份关于在过火民有林里建设苗木圃地的申请，我们当时告诉他得去营林部门办理苗圃手续，但是该申请书一直放在资源林政局存档了。徐进庆曾领人来看过这份申请书。 21.证人张某1，证实2011年5月我担任营林科科长之后，徐进庆没到营林科申请过建设苗木圃地。 22.证人常某、孙某，证实关于霍某685林班徐某、徐进庆、李某5、崔某3的五份民有林合同中的平面图是孙某绘制的。 23.证人郭某、张某2，证实2000年左右郭某、张某2在霍某检查站附近的林子里给徐进庆种过几年树。 24.证人程某，证实我在1999年至2003年担任红星林业局霍吉河林场场长，徐进庆在霍某承包过民有林。 25.证人仇某，证实我在2001年任红星林业局森调队队长，我记得徐进庆2002、2003年没找过我们调查设计民有林地块，我不知道徐进庆承包五份民有林合同的事。 26.赵某2和陶某出具的情况说明、证人邹某、陈某、张某3、梁某，证实邹某、陈某、张某3系资源林政管理局工作人员，赵某2、陶某系红星公安局干警，梁某系红星林业局霍吉河林场工作人员，以上人员曾在2016年去制止徐进庆的非法开垦行为。 27.证人崔某2、刘某2、李某3、崔某2提供的协议书，证实2015年崔某2、刘某2、李某3和徐进庆签了承包六年参地的合同，承包了二十多垧参地，五万七一垧，一共支付给他200多万元。签合同之前，徐进庆给我们出示了一个带有批示意见的申请书，而且我们当时去资源林政局核实了申请书的真伪，资源局的人告诉我们这份手续在资源局有存档。 28.证人李某4，证实2018年4月，经朋友介绍我和黄某、董某以910000元承包了徐进庆7公顷参地。 29.证人郑某，证实2018年4月，我和老乡王大个子以370000元承包了徐进庆2.8公顷参地。 30.徐进庆银行卡交易明细，证实收取崔某2、刘某2、李某3、李某4、郑某承包土地费用。 31.证人李某5，证实我与徐进庆是夫妻关系。2003年徐进庆使用我的名字与林业局签订了民有林合同，具体情况我不清楚，我一直没去过那块民有林。徐进庆对地块进行开垦并承包给参农用于种植人参的事我不知道，地租我没收过，我不知道徐进庆把这笔钱用来干什么了。 32.被告人徐进庆的供述与辩解，其供述我与红星林业局签订了位于红星霍吉河林场685林班的民有林合同，2009年山火将民有林中我种的树烧毁，因此我给林业局递交申请。随后在2012年、2013年、2016年多次找人建苗圃地，亦承认将地承包给崔某2、刘某2、李某3、李某4、郑某等人。但辩称其提交的关于建苗圃地的申请，有王某4、王某3的签字，就有建设苗圃的审批。 33.附带民事公益诉讼部分：线索移交函、立案决定书、公告、价格认定协助书、丰林县发展和改革局价格认定结论书，证实黑龙江省丰林县人民检察院在履职中发现此案符合公益诉讼，并于2019年10月17日立案，并于10月21日公告，在公告期内无公益诉讼机关和社会组织提起诉讼，故由检察机关提起公益诉讼。经丰林县发展和改革局价格认定，火烧迹地91万平方米森林植被恢复费为1820000元。 二、盗窃的事实 2012年4月28日，被告人徐进庆在未到红星区营林科办理绿化树移植手续的情况下，指使朋友曹某2和雇用人员刘某3、王某5、张某4、何某、仲某等人到红星区4号木材检查站南侧500米处，将51株绿化用冷杉运到自己位于红星区东侧的煤场院内，准备出售给沈阳客户。经鉴定，被盗绿化树价值人民币4080元。 上述事实，有经法庭中举证、质证的下列证据予以证实： 1.立案决定书、情况说明。 2.扣押物品、文件清单、伊春市红星区绿化委员会办公室出具的收条，证实被盗物品冷杉树苗51株已依法扣押，扣押后交给伊春市红星区绿化委员会办公室。 3.拘留证、释放决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书，证实徐进庆因涉嫌盗窃罪于2014年3月28日被刑事拘留，于同年4月27日被释放。 4.红公（刑技）鉴字[2012]0504号现场勘查检查工作记录、现场照片，证实经曹某2指认，现场位于红星区3号木材检查站北侧红星经营所施业区内及现场内的树坑，以及赃物、运输车辆等现场情况。 5.红星林业局森林调查设计队测树野帐，证实树种冷杉，株数51株，平均树高5.5米。 6.伊春市红星区绿化委员会办公室出具的证明、估价鉴定委托书、估价鉴定结论书，证实涉案冷杉树价值4080元人民币。 7.黑龙江省红星林业局营林生产机械科出具的证明，证实黑龙江省红星林业局营林生产机械科在2012年未向徐进庆出售过树苗。 8.证人袁某，证实我在2012年时任红星林业局营林科主任，2012年4月末徐进庆派人到红星区西山附近挖绿化树前没到营林科办理移植手续。 9.证人秦某，证实2012年4月下旬，徐进庆在没到我单位办理移植手续、我单位没为其指定移植地点的情况下擅自派人到西山挖绿化树，我到现场进行制止。 10.证人曹某2、王某5、张某4、何某、刘某3、张某5、范某、赵某1、仲某、李某6，证实以上证人于2012年4月28日在红星区西山给徐进庆拉了51棵树苗，将树苗运到徐进庆在东砖厂的煤场。4月29日在徐进庆的煤场把这51棵树装车时，被红星区资源科的人制止。 11.证人李某7、李某8，证实2012年4月29日，李某8和李某7受红星一个货主的委托到红星区东边砖厂运树苗，在装车未装完的情况下被制止。 12.证人杨某2，证实2012年4月29日，杨某2开吊车在徐进庆砖厂院里从四轮车往大货车上倒臭松树树苗，在装车未装完的情况下被制止。以及在2012年4月还给徐进庆装过一次车，在西山装的树，装车时秦某在场。 13.被告人徐进庆的供述与辩解，其供述2012年我在红星经营所四十五支线组织人挖了51棵树，但辩称其有手续，当时的营林科姓袁的主任跟我说挖树以后，装完车往单位交钱，然后单位给出单子。等我装车的时候，让我找营林科的副主任秦某，让他跟着我去装车，看一车装几棵，然后上单位交钱，单位给出手续。 针对被告人的辩解及其辩护人辩护意见，根据事实和证据评析如下： 1.关于是否构成非法占用农用地罪的问题。 徐进庆于2003年以自己、亲友名义和红星林业局签订了民有林承包合同，民有林位于红星林业局霍吉河林场施业区685林班，总面积共计75.3公顷（1129.5亩）。2009年5月，因沾河过界火灾导致徐进庆经营的民有林过火，同年9月徐进庆向红星林业局递交了关于在过火民有林地块上建苗木圃地的申请，申请中写有“筹建育苗基地”，王某4于9月3日签字“我认为此做法可行，请学某局长阅示并指导”，王某3于9月20日签字“我同意王局意见，请资源部门核查报上级主管部门，营林科可参与苗圃建设指导”。但该份申请未被资源部门核查报上级主管部门，即徐进庆在未获批准的情况下便建苗木圃地，截止至案发前共计开垦91公顷，并将其中81.4公顷整理为参地，将其中32.43公顷承包给给他人。本院认为，在未获得相关部门批准的情况下，擅自改变土地用途，变民有林为参地，其行为构成非法占用农用地罪。 根据红公（刑技）勘字[2019]0508号现场勘查检查工作记录、现场照片，可见经徐进庆指认及现场勘查，非法占用农用地面积共计91公顷，西南侧扣棚面积为16.75公顷，东侧中部扣棚面积为15.68公顷，起垄未种48.57公顷，已开垦9.6公顷。已开垦的9.6公顷在案证据不能证明被告人开垦用途，故不能认定为擅自改变土地用途，本院将已开垦的9.6公顷在非法占用农用地面积中予以扣除。 2.关于非法占用农用地获利问题。 在案证据未能充分体现指控的涉案款项为3300000元，但根据徐进庆供述、徐进庆银行流水、李某4证言、郑某证言，可以证实徐进庆收取了李某4910000元承包费，郑某370000元承包费。证人崔某2、刘某2、李某3证实给了徐进庆200多万元承包费，崔某2提供的协议书与此不一致，徐进庆当庭供述记不清多少钱了，但是租了24公顷，每公顷57000元。公诉机关亦未提交相关证据予以支持，结合在案证据，本院认定徐进庆非法占用农用地非法获利为2648000元。 3.关于是否构成盗窃罪的问题。 被告人及其辩护人在庭审中多次提到在运输51棵冷杉树之前，还运走过冷杉树，并申请证人杨某2出庭作证，证明案发前曾雇佣其装车。本院认为，在案证据未体现案发前装车运走木材的事实。而本案中涉案的51棵冷杉树，系徐进庆在无任何手续在无任何主管部门审批的情况下，指使曹某2和雇用刘某3、王某5、张某4等人到红星区4号木材检查站南侧500米处，将51株绿化用冷杉运到自己位于红星区东侧的煤场院内，其行为已构成盗窃罪。 4.关于辩护人提交的10个证据。 本院认为，辩护人提交的证据《关于加快林下经济发展的意见》、《黑龙江省森林管理条例》、《吉林省政府关于利用林地栽种人参的若干规定》、《白山市人民政府办公室关于加强林参间作管理促进人参产业规范有序发展的意见》、《森工集团林下经济发展报道》、《黑龙江日报森工林下药材种植报道》、《关于严格禁止以各种名目毁林种参破坏森林资源的通知》、林业专家书写的论文一篇。以上辩护人提交的证据不能证明徐进庆擅自改变土地用途行为符合法律规定；辩护人提交的证据过火地的林地现状照片两张、被告人发展民有林所在地过火后的树木残留树根照片三张、被告人在苗圃两侧栽种树木的照片十二张，已有侦查机关出具的红公（刑技）勘字[2019]0508号现场勘查检查工作记录、现场照片，且经被告人指认，足以证明现场情况；辩护人提交的被告人家属与营林科工作人员通话录音一份，证实被告人挖树苗主管部门知情并参与，被告人不构成盗窃罪。辩护人陈述该录音系被告人哥哥徐某和资源林政局稽查科宋某贵通话记录。本院认为录音中通话双方身份信息未核实，录音中并未体现资源林政局稽查科宋某贵的身份信息，且取证主体为被告人哥哥徐某，取证主体不适格，且该人未出庭作证，该证据不予采纳。 本院认为，被告人徐进庆违反土地管理法规，改变被占用林地用途，非法开垦林地81.4公顷，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人徐进庆以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐进庆非法占用农用地的行为同时对生态环境造成破坏，损害了社会公众利益，其在承担刑事责任的同时，还应承担修复生态的民事责任，刑事附带民事公益诉讼起诉人诉求得当有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人徐进庆犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币205000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月8日起至2023年10月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人徐进庆退赔违法所得人民币2648000元； 三、责令被告人徐进庆缴纳91公顷火烧迹地的损失修复费人民币1820000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向伊春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  荣 华 审 判 员  付晶霞 人民陪审员  栾 江 二〇一九年十二月三十一日 法官 助理  胡 迪 书 记 员  朱城林