浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初3533号 原告：浙江锦地钢铁有限公司（统一社会信用代码：913302053089562012）。住所地：宁波市江北区环城北路东段699号315室。 法定代表人：蒋卫龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘慧杰，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应健，浙江导司律师事务所律师。 被告：中铁五洲第二工程有限公司宁海分公司（统一社会信用代码：91330226742157090D）。住所地：宁海县跃龙街道人民大道108号4楼。 主要负责人：王明晁，该分公司总经理。 被告：中铁五洲第二工程有限公司（统一社会信用代码：91330283144515337L）。住所地：宁波市奉化区岳林街道金沙路16号。 法定代表人：王贤坤，该公司总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：娄建国，男，1960年11月8日出生，汉族，住宁海县。 原告浙江锦地钢铁有限公司（以下简称锦地公司）与被告中铁五洲第二工程有限公司宁海分公司（以下简称五洲宁海分公司）、中铁五洲第二工程有限公司（以下简称五洲公司）、娄建国买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序，于同年9月3日、10月17日公开开庭审理了本案。原告锦地公司委托诉讼代理人刘慧杰（仅参加第一次庭审）、应健，被告五洲宁海分公司主要负责人王明晁，被告五洲宁海分公司、五洲公司共同委托诉讼代理人宋姣龄、被告娄建国（仅参加第一次庭审）到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，然和解无果。本案现已审理终结。 锦地公司向本院提出诉讼请求：1.五洲宁海分公司、五洲公司立即支付原告钢材货款4205500.76元，逾期付款利息244053元，并按月利率1.2%支付自2019年6月5日至实际履行之日止的利息；2.五洲宁海分公司、五洲公司支付原告为实现债权而支出的律师代理费194982元，财产保全担保费7500元；3.娄建国对五洲宁海分公司、五洲公司上述第1、2项还款责任承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。诉讼过程中，原告明确保全申请费5000元作为第2项诉请的一部分，要求五洲宁海分公司、五洲公司承担，并要求娄建国承担连带清偿责任。 事实与理由：2017年9月5日，原告与五洲宁海分公司、娄建国于宁波市江北区签订《钢材购销合同》一份，约定由原告向五洲宁海分公司销售钢材暂定5000吨，预计总金额2150万元，双方就货款结算、违约责任等进行了约定，并由娄建国对五洲宁海分公司提供连带责任保证担保。合同签订后，原告按约向五洲宁海分公司提供钢材，双方每月定期制作核账单，就所欠货款及利息进行结算。2019年6月5日，经原告与五洲宁海分公司核对，截至当日五洲宁海分公司共计支付原告钢材货款4017892.84元、利息450000元，尚欠货款4205500.76元、逾期货款利息244053元。经原告多次催讨未果。为此，诉至法院。庭审中，原告陈述部分发票确实未开，系与娄建国联系，不存在不开票扣10%税点的约定，同意全额开具发票。 五洲宁海分公司、五洲公司辩称，对五洲宁海分公司与原告签订《钢材购销合同》无异议，但认为：1.原告仅提供了价值1367558.44元的钢材，且五洲宁海分公司已付清货款，理由为：（1）原告未提交合同指定的收货人签收的送货单作为结算依据；（2）根据合同约定五洲宁海分公司付款前原告应先开具发票，但原告仅向五洲宁海分公司开具了1367558.44元的发票；（3）原告诉称已收到钢材货款4017892.84元、利息450000元，但五洲宁海分公司仅支付了1367558.44元；（4）娄建国、娄为华另承接了其他工程，不排除原告与娄建国、娄为华恶意串通虚构采购事实骗取五洲宁海分公司工程款的可能；（5）原告对娄建国、娄为华的采购行为并非五洲宁海分公司的采购是明知的；（6）五洲宁海分公司为案涉工程已支付钢材货款共计14712891.06元。2.五洲宁海分公司未拖欠货款，故无须承担逾期付款利息及律师代理费、保全担保费、保全申请费；3.如果法院认定五洲宁海分公司尚欠货款，娄建国支付的450000元利息应抵充货款。综上，请求驳回原告对两被告的诉讼请求。 娄建国辩称，1.对原告诉称事实及诉讼请求均无异议，其为案涉工程桥梁的分包方，对该部分工程可以说了算，娄为华系娄建国侄子，在工地现场负责，徐锡超系现场负责材料人员；2.娄建国与原告约好，不开票货款扣减10%税点，款项由娄建国通过堂兄弟娄荣标的银行卡汇给原告财务，包括450000元利息，款项支付货款或利息由原告分配；3.五洲宁海分公司要求娄建国以材料款发票申领扣除管理费等后的款项，故娄建国向五洲宁海分公司提供了与其他供应商签订的合同及发票申领款项，五洲宁海分公司对外支付14712891.06元属实，但实际并未向其他供应商采购钢材，原告供应的钢材均使用在案涉工程；4.律师费系原告方聘请律师支出，与娄建国无关，娄建国无须承担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月5日，原告与五洲宁海分公司签订《钢材购销合同》，约定五洲宁海分公司为盛宁线（71省道）力洋至胡陈段公路工程所需向原告采购钢材，暂定总量5000吨（上下浮动不超过10%），预计总金额2150万元，具体数量及金额以实际供应为准。合同单价为原告供应到工地落地价（包括装卸费、运费、运行费、发票等）；双方以需方指定收货人娄为华、徐超锡签收的送货单作为有效的收货凭证，作为结算依据。在“结算和支付方式”条款约定：钢材款结算方式为月结，即上月6日至本月5日期间所供的钢材，在本月5日前双方对账结算，本月20日前支付该月全部钢材货款；如逾期支付，需方从逾期当日起须按1.2%月利率支付给供方，逾期时间最长不超过1个月；若超出，视为需方根本违约，供方有权选择单方停止供货，每月供货期间，需方所欠总货款额不超过300万元；若欠付总额超过300万元，需方须款到发货，否则供方有权停止发货；每月双方核账一次，需方指定核账人员为娄为华；供方须开具有效的增值税发票给需方，利息、违约金等供方开具收据给需方。在“发票开具要求及责任”条款约定：供方应按需方要求出具合法有效的增值税发票，对账日前将发票送交需方；供方开具的发票不符合要求的，经需方书面提出，有权要求供方在7天内无条件更换有效增值税专用发票，供方的各项合同义务仍按合同约定履行；供方开具增值税发票或者违反国家法律法规提供发票的，供方应自行承担相应法律责任，如有给需方造成损失的，由供方承担该损失。在“违约责任”条款约定：本工程所需的钢材需方保证全部向供方采购，如发现需方在未向供方付清全部款项情况下，擅自向第三方采购的，视为需方根本违约，供方有权解除合同，责令需方在发现后3日内付清全部款项，如逾期未能支付，则需方须另行按所欠钢材货款总额的2%作为违约金支付给供方。在“解决合同纠纷方式”条款约定：违约方要支付对方所有损失，包括律师费、诉讼担保费、差旅费等实现债权产生的所有费用。另约定娄建国作为担保人为需方履行义务提供连带保证责任担保，担保范围包括需方应支付的货款、欠款利息、违约金及供方律师费、诉讼担保费、差旅费等实现债权产生的所有费用，担保期限为债务履行期限届满起两年。 合同签订后，原告向五洲宁海分公司供应钢材。2017年10月至2019年1月（除2018年3月），原告每月与娄为华进行核账，对每月发货、已付货款、尚欠货款、已付利息、尚欠利息金额予以确认。娄建国通过个人账户汇给原告员工个人账户共计3100334.40元，其中的2650334.40元作为支付货款，剩余450000元作为支付利息。 2018年12月3日、12月6日、12月12日、2019年1月2日，原告先后向五洲宁海分公司开具金额为262855.40元、290894.20元、404695.12元、409113.72元的增值税专用发票，五洲宁海分公司先后于2018年12月4日、12月10日、12月26日、2019年4月25日向原告支付与发票金额一致的货款，共计1367558.44元。 2019年6月5日，原告与娄为华再次核账，确认截至当日，需方已付钢材货款4017892.84元，尚欠货款4205500.76元，已付利息450000元，尚欠利息244053元。 原告另于2018年12月24日、2019年5月7日开具了购买方为五洲宁海分公司的增值税专用发票各一份，金额分别为272076.68元、424246.02元，分别对应2018年12月21日、2019年5月5日所供货物。原告将发票交予娄建国，目前该发票由娄建国持有。 在本案原告与五洲宁海分公司签订《钢材购销合同》之后，五洲宁海分公司又陆续与其他钢材供应商签订钢材买卖合同，根据娄建国提供的其他供应商开具的发票付款。 原告为实现本案债权签订的法律服务委托协议书约定律师费为194982元，付款期限为协议生效之日六个月内，法律服务范围为本案一审诉讼。2019年9月9日，原告向浙江导司律师事务所支付了194982元律师费。次日，该律师事务所开具了金额为194892元的增值税专用发票。 本案诉讼过程中，原告申请查封扣押三被告价值4652035.76元的财产或冻结等额银行存款。为提供保全担保，向中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司投保了诉讼保全责任保险，支付保险费7500元，并承担了保全申请费5000元。本院冻结了五洲宁海分公司名下开户行为上海浦东发展银行宁波宁海支行的94×××90账户4652035.76元。 经审理，本案事实上的争议为：原告是否向五洲宁海分公司交付了讼争全部钢材。对此，本院认为原告主张成立，理由为：1.原告提供的送货单由《钢材购销合同》指定的签收人娄为华、徐锡超签收，五洲宁海分公司并未提供充分证据反驳上述送货单的真实性；2.五洲宁海分公司称向其他供应商采购了钢材，并提供了付款清单及与其他供应商签订的合同、发票，鉴于娄建国陈述向其他供应商采购的钢材合同及发票仅为了向五洲宁海分公司领取款项、实际并未履行，而且五洲宁海分公司仅提供了付款清单中部分供应商的合同及发票，且无付款凭证，故五洲宁海分公司应进一步提供其确实收到了向其他供应商采购的钢材的证据，如收货凭证、检验检测信息等，但其并未提供相应证据，该些合同实际是否真实履行目前尚不明；3.五洲宁海分公司并未提供证据证明原告提供的钢材已实际超过工程需要总量或与施工进度不符；4.《钢材购销合同》约定“暂定总量5000吨（上下浮动不超过10%），预计总金额2150万元”，即便五洲宁海分公司向其他供应商采购钢材属实，对于原告而言，因为五洲宁海分公司在合同中保证仅向原告采购，否则要承担违约责任，故原告无法预知五洲宁海分公司另行向他人采购，因此，只要原告向被告交付的货物总量、总价未超过合同约定的暂定总量、总价，原告在供货环节并不存在过错，何况，五洲宁海分公司提供的所有合同及发票连同原告提供的钢材并未超出合同约定的暂定总量、总价。至于原告交付给五洲宁海分公司指定的签收人之后，即便货物被用于其他工地亦为五洲宁海分公司内部问题，与原告无关。综上，原告提供的证据已达到高度可能性的标准，而五洲宁海分公司提供的证据不足以证明原告与娄建国、娄为存在华恶意串通，故本院对原告主张的共计向五洲宁海分公司供应价款合计8223393.60元钢材的事实予以认定。 本院认为，原告与五洲宁海分公司签订的《钢材购销合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。当事人均应恪守合同约定，全面及时履行各自义务。原告已按照合同约定向五洲宁海分公司供应钢材且均由合同指定的签收人签收，虽然原告收取了一部分娄建国直接支付的货款，但其供货行为就是对《钢材购销合同》的履行，而非与娄建国个人之间存在新的买卖合同关系，故相应货款应由五洲宁海分公司按照合同约定支付。 关于付款条件是否成就，本院认为，在买卖合同中，通常而言，开具增值税发票并非出卖人的主要合同义务，而仅为附随义务，除非合同双方明确约定履行顺序，或明确出卖方未履行开票义务，买受方有权拒付货款。案涉《钢材购销合同》“结算与付款方式”条款约定双方应在本月5日前对上月6日至本月5日期间所供应的钢材进行核对，本月20日前五洲宁海分公司支付该月全部钢材货款，否则应承担逾期付款违约责任，还约定了原告应就货款开具有效的增值税发票，可见，双方在“结算与付款方式”中并未明确将开具增值税发票作为付款条件。虽然在“发票开具要求及责任”条款约定原告在对账日前将发票送交五洲宁海分公司，但结合合同上下文亦不足以认定双方明确将开具发票作为付款条件。虽然娄建国陈述与原告商定不开票、货款扣除10%税点，但娄为华每月均是按照合同约定的送货单作为结算依据对账，并无扣除10%税点的内容，故在仅有娄建国单方陈述的情况下，对该事实本院难以认定。根据本案查明的事实，原告共计向五洲宁海分公司供应钢材8223393.60元，而五洲宁海分公司及娄建国共计支付的货款为4017892.84元，尚欠4205500.76元，该金额亦已由合同指定的对账人娄为华签字确认，故五洲宁海分公司应支付尚欠货款，本院对原告该项诉请予以支持。同时，开具发票缴纳税款为当事人的合同义务及交易当事人的法定义务，原告仍应及时向五洲宁海分公司开具发票并进行交付。至于五洲宁海分公司接受其他供应商的发票并支付了款项，目前是否存在真实交易关系尚存疑，且与本案原告的开票义务的履行不具有关联性，故并不影响原告与五洲宁海分公司之间合同义务的履行。 关于原告诉请的逾期付款利息，本院认为，在买卖合同中逾期付款利息在性质上应为逾期付款违约金，本院对此直接予以调整。根据前述有关付款条件成就与否的分析，从五洲宁海分公司及娄建国付款的时间及金额来看，确实存在逾期情况，应承担相应的违约责任。五洲宁海分公司作为商事主体，应明知其在合同中指定的签收人、对账人的签收、对账行为后果对其直接具有约束力。现其既然指定了受娄建国指派的娄为华、徐锡超为签收人、指定娄建国为对账人，就应该知道其中隐含的风险，对合同履行进行必要监管。但从本案查明的事实来看，五洲宁海分公司自身管理存在过错。五洲宁海分公司明知《钢材购销合同》中约定其保证不向第三方采购钢材，如在未付清货款的情况下向他人采购，可能面临合同解除、支付违约金等违约责任，但在实际履行过程中，仍以自己的名义对外签订了数份钢材采购合同，且均在合同上盖章；五洲宁海分公司应该知道交付货物为买卖合同的核心环节，而非开具发票，但五洲宁海分公司既不与原告核实合同的履行情况，又不向合同指定的收货人、对账人了解合同履行情况、对账情况，亦不对与其他供应商的合同的履行情况进行核实，只要娄建国提供发票便付款，显然存在过错；即便五洲宁海分公司支付给原告的1367558.44元货款亦是根据发票，而非根据指定对账人娄为华的对账金额，故其亦非按合同约定流程付款。对于原告而言，案涉《钢材购销合同》“发票开具及责任”条款约定原告应在对账日前将发票送交五洲宁海分公司，但原告在娄建国无五洲宁海分公司的任何授权请下，经于娄建国协商后便未开票，以致向五洲宁海分公司第一次开具发票的时间为2018年12月3日（对应2018年12月1日所供货物），此前超过6000000元的货物均未在对账前开具发票，亦存在不适当履行。从五洲宁海分公司实际支付款项的情况来看，有三笔货款五洲宁海分公司在收到发票后不久便支付，仅有一笔付款时间距离开票时间较久。因此，如果原告当初严格按照“对账前将发票送交五洲宁海分公司”的约定履行，不能排除五洲宁海分公司会按期支付货款的可能。如若原告有关逾期付款违约金的主张能全额得到支持，则意味着原告无须为自己在先的不适当履行行为承担任何责任，显然有违公平原则。根据上述对双方的违约、过错情形的分析，主要责任仍为作为付款义务人的五洲宁海分公司，但因为原告的违约与过错可适当减少五洲宁海分公司的违约责任。综合本案双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则及诚实信用原则，扣除娄建国已支付的450000元利息，本院酌定截至2019年12月2日五洲宁海分公司尚应支付逾期付款违约金235000元，此后至实际清偿日止按照年10%标准支付。 关于律师费、保全费、保全担保费的诉请，本院认为，根据合同约定，违约方要支付对方所有损失，包括律师费、诉讼担保费、差旅费等实现债权产生的所有费用，故原告相关诉请应予以支持，但金额应合理且符合可预见原则。原告与律师事务所签订的代理合同约定的代理费根据合同相对性原则，并不能直接约束五洲宁海分公司。结合双方在合同履行中的过错、本案复杂性、争议大小、原告代理人代理的阶段、代理人投入的工作量、五洲宁海分公司聘请律师支出费用（五洲宁海分公司陈述费用为原告主张的一半）、原告实际支出情况，以及本案原告大部分胜诉情况，本院酌定原告律师费损失为120000元。因保全金额与本案原告胜诉金额基本相当，故对保全担保费损失7500元、保全申请费损失5000元，本院直接予以确认，不再调整。鉴于本案诉讼期间已经冻结了五洲宁海分公司4652035.76元款项，故五洲宁海分公司可以申请法院扣划已冻结款项的方式履行付款义务，以促成合同及时履行，减少双方损失。 关于五洲公司的责任，本院认为，五洲宁海分公司无独立法人资格，其民事责任应由五洲公司承担，故本院对原告要求五洲公司与五洲宁海分公司承担共同责任的诉请予以支持。 关于娄建国的保证责任，本院认为，《钢材购销合同》明确约定了娄建国为连带责任保证人，以及保证范围、保证期间，原告相关诉请符合合同约定及法律规定，且娄建国对承担保证责任并无异议，故本院对原告相关诉请予以支持，娄建国有关律师费与其无关的抗辩意见不符合保证范围的约定，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 一、中铁五洲第二工程有限公司宁海分公司、中铁五洲第二工程有限公司于判决生效后十日内支付浙江锦地钢铁有限公司货款4205500.76元，截至2019年12月2日的逾期付款违约金235000元以及以4205500.76元为基数自2019年12月3日至实际清偿日止以年10%标准计算的逾期付款违约金； 二、中铁五洲第二工程有限公司宁海分公司、中铁五洲第二工程有限公司于判决生效后十日内赔偿浙江锦地钢铁有限公司律师费损失120000元、保全担保费损失7500元、保全申请费损失5000元，合计132500元； 三、娄建国对中铁五洲第二工程有限公司宁海分公司上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任； 四、驳回浙江锦地钢铁有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46438元，减半收取计23219元，由浙江锦地钢铁有限公司负担1527元，由中铁五洲第二工程有限公司宁海分公司、中铁五洲第二工程有限公司、娄建国负担21692元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  周琴娜 二〇一九年十二月二日 书记员  练茹萍 ? 附件一：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 ?在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 ? 附件二：裁判履行告知书 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。