贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5977号上诉人（原审原告）：黄秀平，男，1975年11月21日出生，侗族，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彬，贵州四同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑启彬，男，1964年5月23日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：张爽，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中海建设工程有限公司遵义分公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路瑞港城中心C-4-1号。统一社会信用代码：91520303314357811P。负责人：卢祥贵。委托诉讼代理人：禹乐明，公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州构皮滩建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇中华北路。统一社会信用代码：91520329745713072H。法定代表人：罗国均，董事长。被上诉人（原审被告）：贵州西部茶城置业股份有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道工业园区。统一社会信用代码915200005609008080。法定代表人：黄平，董事长。委托诉讼代理人：杨鹏，公司员工。上诉人郑启彬、黄秀平因与被上诉人贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称构皮滩建筑公司）、贵州西部茶城置业股份有限公司（以下简称西部茶城公司）、北京中海建设工程有限公司遵义分公司（以下简称北京中海遵义分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黄秀平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黄秀平的诉讼请求。事实及理由：1.根据北京中海遵义分公司与黄秀平的签订的《施工合同》约定，北京中海遵义分公司在与西部茶城公司对层超高、大脚手架费用按照《贵州省建筑工程04定额》结算，如中海北京遵义分公司未能收取该费用，则不必再向黄秀平支付该费用。但因西部茶城公司与北京中海遵义分公司或者构皮滩建筑公司、郑启彬的建设工程施工合同纠纷一案尚未审结，故本案应当先中止审理，一审法院直接判决驳回黄秀平对层超高、大脚手架费用的请求不当，应予纠正。2.二次结构不属于黄秀平的承包范围，一审法院不应当将郑启彬等支付的二次结构款项从黄秀平的工程款中扣除。3.2016年2月29日郑启彬向黄秀平支付的200000元，系黄秀平缴纳的简力墙履约保证金，该保证金黄秀平于2016年2月16日通过银行转账给郑启彬，故郑启斌于2016年2月29日向黄秀平转账的200000元不能从工程款中扣减。4.二次结构系郑启彬单独分包给蒋显宏、王求登的，为查清案件事实，应追加蒋显宏、王求登为本案当事人参与诉讼。5.郑启斌差欠工程款的事实存在，一审法院未判令其承担逾期付款利息不当，应予纠正。郑启彬针对黄秀平的上诉理由答辩：1.层超高、大脚手架费用是否应该支付，应由黄秀平承担举证责任，本案具有中止审理的情形。2.根据《施工合同》约定，一次、二次结构的木工、砼工工程都属于黄秀平的施工范围，因黄秀平拒绝对二次结构施工，郑启彬才将二次结构工程分包给其他施工人员。3.黄秀平于2016年2月16日向郑启彬转账的200000元，是其之前向郑启彬的借款，不是履约保证金。4.双方的工程款并未进行最终结算，合同也为约定利息，一审未判决逾期付款违约金并无不当。5.蒋显宏、王求登并非本案必须参加诉讼的当事人，不应当追加。中海北京遵义分公司的答辩意见与郑启彬的意见一致。构皮滩建筑公司未作答辩。西部茶城公司答辩：本案施工合同纠纷与西部茶城公司无关，不发表意见。郑启彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄秀平的诉讼请求。事实及理由：根据2019年1月24日陈小丁向黄秀平的工程量统计表载明，建筑面积为86021.99平方米，单价205元/平方米，工程款为17634507.95元，加上零星部分工程款494734元和2016年的停工损失1000000元，郑启彬应付工程款为18986184.95元，一审认定为19022877元错误。2.除黄秀平自认的已收款16656992元外，郑启彬还替黄秀平代付和支付了黄秀平未作的工程款共计2365885元。综上，郑启彬支付的工程款已经超出黄秀平的应得工程款。黄秀平针对郑启彬的上诉理由答辩：1.关于应付工程款是否错误，对方应举证证明。2.对郑启彬新增的已付款金额不予认可，与黄秀平无关。北京中海遵义分公司答辩：对郑启彬的上诉意见予以认可，但认为北京中海遵义分公司在本案中不应承担任何责任。构皮滩建筑公司未作答辩。西部茶城公司答辩：对郑启彬的上诉理由无异议。黄秀平向一审法院起诉请求：1.判决北京中海遵义分公司支付黄秀平工程款6,057,949.11元及从2019年1月24日起至清偿之日止按年利率6%计算的利息；2.判决构皮滩建筑公司、郑启彬、西部茶城公司对上述款项承担连带支付责任；3.诉讼费由北京中海遵义分公司、构皮滩建筑公司、郑启彬、西部茶城公司承担。一审法院认定事实：2015年4月1日，北京中海遵义分公司、西部茶城公司签订《建设工程施工承包合同》，西部茶城公司将湄潭县西部茶城市场建设项目（二期）10区、13区、商业综合楼施工工程发包给北京中海遵义分公司，建筑面积约94,899㎡，合同价款117,500,000元。2015年9月10日，郑启彬以北京中海遵义分公司湄潭西部茶城市场二期工程项目部（以下简称北京中海湄潭茶城项目部）名义与黄秀平签订《施工合同》，北京中海湄潭茶城项目部将上述施工工程的木工工程、砼工工程、脚手架工程发包给黄秀平，承包方式及范围：包人工、材料、质量、工期、安全生产、文明施工、辅材、机械设备、施工设备、混凝土内撑、脚手架等施工图所涉及的木工工程、砼工工程（不含砼）、脚手架工程所有人工及材料，包含脚手架工程所有人工及材料，不论层高，不论时长，采用满堂架及脚手架并有义务免费提供给北京中海湄潭茶城项目部使用；承包单价及付款方式：按实际建筑面积采用包干价205元/㎡，若因设计造成返工所造成的费用由双方另行协商议价；黄秀平全垫资每完成建筑面积30,000㎡，验收合格后在十五个工作日内支付75%已完成工程款，黄秀平完成所有施工工作，经验收合格后三十个工作日内支付15%工程款；剩余10%工程款在项目竣工验收合格后三个月内支付；北京中海湄潭茶城项目部在与建设方结算时，按贵州省建筑工程04定额中关于层超高、大的脚手架增高费支付给黄秀平，如北京中海湄潭茶城项目部未能收取，则不向黄秀平支付该费用。郑启彬在该合同上签了名，并加盖了“北京中海建设工程有限公司遵义分公司湄潭‘西部茶城’市场二期工程项目部”印鉴。2016年4月20日，郑启彬书面承诺：其投资承建的上述10区、13区、商业综合楼施工工程，施工单位需变更为构皮滩建筑公司，前期北京中海遵义分公司承建的部分质量、材料、民工工资等责任由其个人承担，构皮滩建筑公司从2016年4月20日起全权委托其本人，该工程所有材料款、民工工资等由其个人承担。后西部茶城公司、构皮滩建筑公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同内容与北京中海遵义分公司、西部茶城公司签订的上述《建设工程施工承包合同》相同，该合同上载明签订日期为2015年4月1日。2019年5月9日，涉案项目商业综合楼经验收合格，现涉案项目10区、13区已完工并交付使用，未进行结算。黄秀平制作并提交《湄潭中国茶城综合楼二期工程总结算》主张其总工程价款为22,735,009元，涉案项目经理陈小丁签字认可的总金额为19,101,246.77元（其中总施工量86,021.99㎡项目经理陈小丁于2019年1月24日确认,2016年停工损失1,000,000元构皮滩建筑公司、郑启彬均予认可），构皮滩建筑公司、郑启彬对黄秀平主张的二次结构模板面积及砼浇筑、高支模费、2017年停工损失、高大模板超高费、满堂架及外架使用材料费、1-3层外架钢管损失费、地下室地板补助费、管理费认为按约不应计算。2017年11月15日，西部茶城公司向涉案工程项目部各施工班组及材料供应商承诺：在政府解押资产后（春节前）过户5000㎡商业房产至郑启彬名下，由郑启彬用该资产融资用于支付各班组工程款及材料款，否则由其公司负责支付工程款及材料款。后西部茶城公司未按承诺履行。2018年6月5日，黄秀平与构皮滩建筑公司、西部茶城公司、案外人贵州群力发科技开发有限公司签订《承诺保证协议书》，约定黄秀平欠案外人贵州群力发科技开发有限公司租金1,700,000元由西部茶城公司直接向贵州群力发科技开发有限公司支付，该款由西部茶城公司在构皮滩建筑公司工程款中扣除，再由构皮滩建筑公司在工程款中扣除。同日，构皮滩建筑公司、西部茶城公司与案外人渝贵兴盛租赁站签订《承诺保证协议书》，约定构皮滩建筑公司欠渝贵兴盛租赁站租金500,000元，由西部茶城公司直接向渝贵兴盛租赁站支付，该款由西部茶城公司在构皮滩建筑公司工程款中扣除。后西部茶城公司共计代付了400,000元，黄秀平在郑启彬财务人员制作的《黄秀平领款清单（茶城项目）》中对上述剩余未付款1,800,000元作为已领款签字进行确认。另查明，涉案湄潭县西部茶城市场建设项目（二期）10区、13区、商业综合楼施工工程系郑启彬前期挂靠北京中海遵义分公司经营，2016年4月20日后挂靠构皮滩建筑公司经营。现西部茶城公司尚欠涉案项目施工人工程款约1,000多万元。一审法院认为，北京中海湄潭茶城项目部与黄秀平签订《施工合同》，将涉案项目木工工程、砼工工程、脚手架工程发包给无资质的黄秀平个人，违反了法律的强制性规定，属无效合同。黄秀平施工的涉案商业综合楼经验收合格，10区、13区已完工并交付使用，应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，黄秀平要求按约结算工程价款合法有据，应予支持。关于黄秀平的工程量及其工程价款，黄秀平制作并提交《湄潭中国茶城综合楼二期工程总结算》主张其工程总价款为22,735,009元，但黄秀平计算错误，按该表列举的项目计算总额实为22,714,945.15元，涉案项目经理陈小丁签字认可及构皮滩建筑公司、郑启彬认可的总金额为19,101,246.77元（项目经理陈小丁2019年1月24日确认总施工量为86,021.99㎡,构皮滩建筑公司、郑启彬均认可黄秀平2016年停工损失为1,000,000元），剩余3,613,698.38元所涉争议项目为二次结构模板面积及砼浇筑、高支模费、2017年停工损失、高大模板超高费、满堂架及外架使用材料费、1-3层外架钢管损失费、地下室地板补助费、管理费。北京中海湄潭茶城项目部与黄秀平在《施工合同》中约定黄秀平实行包工包料（砼材料除外）包干价205元/㎡，并未约定二次结构模板面积及砼浇筑、高支模费、满堂架及外架使用材料费、1-3层外架钢管损失费、地下室地板补助费、管理费应另行计算费用，黄秀平主张单独计算费用于法无据，原审法院不予支持；且上述合同载明“北京中海湄潭茶城项目部在与建设方结算时，按贵州省建筑工程04定额中关于层超高、大的脚手架增高费支付给黄秀平，如北京中海湄潭茶城项目部未能收取，则不向支付该费用”，现西部茶城公司并未与北京中海遵义分公司、构皮滩建筑公司、郑启彬、西部茶城公司结算，黄秀平收取层超高、大的脚手架增高费的约定条件并未成就，黄秀平主张该部分费用无事实依据，不予支持；黄秀平对其主张的2017年停工损失，未举证证明系北京中海遵义分公司、构皮滩建筑公司、郑启彬、西部茶城公司所致，不予支持。综上，黄秀平的工程总价款应为19,101,246.77元。关于黄秀平已收取的工程价款，黄秀平主张已领工程款16,656,992元，郑启彬主张黄秀平已领取工程款17,846,998元，争议差额1,190,006元（17,846,998元-16,656,992元）双方认可为蒋显宏、王求登领取的二次结构工程款。郑启彬主张该部分工程内容为黄秀平的工程范围，属黄秀平已领取工程款，黄秀平主张在合同签订后，重新约定二次结构不属于其施工范围，但并未提供证据证明，北京中海湄潭茶城项目部与黄秀平签订的《施工合同》明确约定实行包干价，并未约定二次结构实行单独计价，故上述二次结构工程价款应计入黄秀平已领取工程价款。关于对黄秀平工程款的支付主体，北京中海湄潭茶城项目部系的合同相对方，但其系北京中海遵义分公司设立的临时性机构，无承担民事责任的能力，从事民事行为的后果由北京中海遵义分公司享有和承担，故北京中海遵义分公司应承担支付黄秀平工程款的合同义务。郑启彬系涉案项目的挂靠人即实际投资人，亦应承担工程款的支付义务。构皮滩建筑公司虽系该项目的后期施工承包人，但其与西部茶城公司签订的《建设工程施工承包合同》载明的合同签订时间亦为2015年4月1日，对黄秀平工程款亦应承担支付义务。2018年6月5日，黄秀平与构皮滩建筑公司、西部茶城公司、案外人贵州群力发科技开发有限公司、渝贵兴盛租赁站签订的两份《承诺保证协议书》，属债务移转协议。西部茶城公司2017年11月15日承诺并非债务移转协议，但该公司未按其承诺履行，且其作为涉案工程发包人，尚欠施工人1,000多万元工程款，故应对黄秀平工程款承担连带支付责任。综上所述，北京中海遵义分公司、构皮滩建筑公司、郑启彬、西部茶城公司还应连带支付黄秀平工程款1,254,248.77元（19,101,246.77元-16,656,992元-1,190,006元）。黄秀平在与郑启彬等结算过程中发生争议而致本案纠纷，黄秀平的利息请求无事实依据，不予支持。北京中海遵义分公司经传票传唤，未到庭应诉，应视为放弃其自身的举证、答辩等诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限北京中海建设工程有限公司遵义分公司在判决生效后十日内一次性支付黄秀平工程款1,254,248.77元；二、贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、郑启彬、贵州西部茶城置业股份有限公司对上述第一项承担连带支付责任；三、驳回黄秀平的其余诉讼请求。案件受理费27,424元，保全申请费5,000元，共计32,424元，由黄秀平负担25,712元，北京中海建设工程有限公司遵义分公司、贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、郑启彬、贵州西部茶城置业股份有限公司负担6,712元。二审期间，黄秀平向本院提交了一份银行流水清单，拟证明2019年1月29日郑启彬向其支付的200000元，系之前黄秀平2016年1月16日向郑启彬缴纳的简力墙履约保证金。郑启彬认为黄秀平2016年1月16日的转账是偿还借款，不是履约保证金；中海北京分公司、构皮滩建筑公司、西部茶城公司认为该证据与其无关，未发表质证意见。郑启彬向本院提交了部分支付清单和凭证，拟证明除黄秀平自认的已收款16656992元外，郑启彬还替黄秀平代付和支付了黄秀平未作的二次结构工程款共计2365885元。黄秀平认为上述款项与其无关，均不予认可；中海北京分公司、构皮滩建筑公司、西部茶城公司认为该证据与其无关，未发表质证意见。因黄秀平和郑启彬对上述证据的真实性未提出异议，故对其真实性，本院予以确认，对其关联性以及能否达到其证明目的，本院在论理部分再进行评述和决定是否采信。二审另查明，2019年1月24日，案涉项目经理陈小丁在工程量统计表中确认的工程总款为18986184.95元（17634507.95元+零星部分494734元+2016年停工损失1000000元-返工费143057元）。本院查明的其余事实与一审一致，对一审查明的其余事实本院予以确认本。本院认为，本案二审期间的争议焦点：1.在层超高、大脚手架费用未确定前，本院应否中止审理；2.二次结构工程是否系黄秀平的承包范围；3.黄秀平的应得工程款数额如何确定？4.黄秀平已收款数额如何确定？针对第一个焦点。根据北京中海遵义分公司与黄秀平的签订的《施工合同》约定：“鉴于本工程属于公共建筑，层高及造型比较负责，经双方协商，甲方在与建设方进行工程结算时，按照《贵州省建筑工程04定额》中关于层超高、大的脚手架增高费支付给乙方，如甲方未能收取，则不向乙方支付该项费用”，故是否向黄秀平支付层超高、大脚手架费用，取决于建设方即西部茶城公司是否与北京中海遵义分公司或构皮滩建筑公司或郑启彬对该费用进行了结算，黄秀平主张该部分费用，需提供证据予以证明，否则根据谁主张谁举证的原则，黄秀平应承担举证不能的不利后果。虽然构皮滩建筑公司和郑启彬与西部茶城公司的建设工程施工合同纠纷正在另案审理中，但该案中是否对层超高、大脚手架费用进行结算，尚不明确，该案的裁判结果不必然影响到本案的审理，故本案不符合中止审理的情形。黄秀平对层超高、大脚手架费用的主张，因未提供证据证明，本院不予支持。但待有证据证明西部茶城公司已将层超高、大脚手架费用结算给北京中海遵义分公司或构皮滩建筑公司或郑启彬后，黄秀平可单独另行提起诉讼。针对第二个焦点。根据北京中海遵义分公司与黄秀平的签订的《施工合同》关于承包范围的约定来看，主要包含了木工工程、砼工工程、脚手架工程，并未分清是一次结构还是二次结构，故应当认定是全部的结构工程。且黄秀平在一审中也自认双方的《施工合同》对二次结构范围有体现，虽然其辩称之后又与中海北京遵义分公司口头约定二次结构不属于合同范围，但并未提供相应的证据加以佐证，故对黄秀平认为其施工的范围不包括二次结构的意见，本院不予采信。关于第三个焦点。案涉工程的实际施工人郑启彬和黄秀平对2019年1月24日的工程量统计表的真实性均无异议，且黄秀平在一审中已将该统计表作为工程款的证据提交，认可工程款为17,986,184.95元（不包括层超高、大脚手架、停工损失、租金等费用），故本院根据工程量统计表内容，认定黄秀平应得的工程总价款为18,986,184.95元（17,986,184.95元+停工损失1,000,000元），一审法院认定工程总价款为19,101,246.77元错误，予以纠正。关于第四个焦点。除黄秀平自认的16,656,992元外，郑启彬主张另行支付了2,365,885元中，一审法院仅认定了1,190,006元，对此，黄秀平在上诉中仅对2016年1月29日郑启彬支付的200,000元有异议，对其余款项未提出异议，故视为黄秀平对990,006元作为已付款的认可。对于郑启彬于2016年1月29日向黄秀平支付200,000元的问题，黄秀平提供了2016年1月16日向郑启彬的转账记录，虽然郑启彬认为该款是黄秀平偿还之前向其的借款，但并未提供相关借款的证据，在双方均未提供充分证据证明自己的主张，且各执一词的情况下，根据银行往来记录，只能相互冲抵，故郑启彬于2016年1月29日向黄秀平支付的200,000元不能认定为已付款。而其余款项1,175,879元（2,365,885元-1,190,006元）主要包括：1.李尚彬领取的二次结构77,000元，2.罗世学领取的50,000元，3.余晓杏领取的外架工资96,500元，4.劳动监察大队组织发放的农民工工资51,859元，5.李尚彬领取的屋面保护层工资341,520元，6.工程罚款4,328元，7.西部茶城公司代付的钢管租赁费400,000元，8.蒋成强的医疗费3,541元，9.文朝江的医疗赔偿款60,909元,10.白小宇1,470元（一审认定的1,190,006元中包含郑启彬向白小宇支付的工资，现认为该公司应由项目部承担，不应作为代黄秀平支付的款项）。对于上述支付款项，本院认定如下：1.三张罚款通知单的金额共计仅为2,164元，并非郑启彬主张的4,328元，且该罚款不能作为已付款中扣除，只能在应付工程款中扣减，但黄秀平的工程款已经双方确定，故该项不能作为郑启彬的已付款；2.对文朝江的保险赔偿款60,909元以及白小宇的工资1,470元，因该两笔款项并未包含在1,175,879元中，视为郑启彬已经自愿承担；3.对于李尚彬领取的二次结构款和屋面保护层款，应均属于黄秀平的承包范围，故郑启彬支付的款项应纳入已付款范畴；4.关于钢管租赁费400,000元，根据西部茶城公司与郑启彬、黄秀平签订的《承诺保证协议书》内容来看，黄秀平向群力公司、兴盛公司租赁钢管产生的租赁费共计为2,200,000元，而黄秀平在自认款项中仅认可1,800,000元，因西部茶城公司和郑启斌已经代为支付的400,000元租赁费，故该400,000元应计入黄秀平的已收款中；5.对于其余款项，因黄秀平也认可其领款人均系手下的施工班组人员，这些班组的费用理应由黄秀平支付，但因黄秀平未支付，故郑启彬向这些施工班组支付的费用视为代黄秀平垫付，应从郑启彬向黄秀平支付的工程款中扣减。虽然《施工合同》是北京中海遵义分公司与黄秀平签订，但郑启彬系实际施工人，且黄秀平的工程款一直是郑启彬个人支付，故郑启彬向黄秀平支付的款项均应视为北京中海遵义分公司和构皮滩建筑公司所支付，综上，认定黄秀平收到的工程款为16,656,992元+2,365,885元-200,000元-4,328元=18,818,549元（包括直接支付、代支付等），故北京中海遵义分公司尚欠黄秀平工程款为18,986,184.95元-188,18,549元=167635.95元。综上所述，黄秀平关于郑启彬2016年1月29日支付的200,000元不能作为已付工程款的上诉请求成立，应予支持，其余上诉理由不能成立，应予驳回；郑启彬的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1662号民事判决主文第二项和第三项；二、变更贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1662号民事判决主文第一项为：“限北京中海建设工程有限公司遵义分公司在判决生效后十日内一次性支付黄秀平工程款167,635.95元”。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟14延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,424元、诉讼保全费5,000元，共计32,424元，由黄秀平负担30,424元、北京中海建设工程有限公司遵义分公司负担2,000元；黄秀平预交的二审案件受理费43,492元、郑启彬预交的二审案件受理费11,356元，共计54,848元，由黄秀平负担51,492元、郑启彬负担3,356。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  袁晶晶审判员  马天彬二〇一九年十二月九日书记员  徐丹丹