云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2501民初1469号原告（反诉被告）：昆明席泽商贸有限公司。住所：昆明市环城西路328号清泉大厦10楼A座1001号。法定代表人：刘刚强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡宇翔，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：个旧市交通运输局。住所：个旧市新冠路82号。负责人：赵鹏江，系该局局长。委托诉讼代理人：许子明、陈波，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告（反诉被告）昆明席泽商贸有限公司（以下简称席泽公司）与被告（反诉原告）个旧市交通运输局（以下简称交运局）合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）席泽公司的委托诉讼代理人胡宇翔，被告（反诉原告）交运局的委托诉讼代理人许子明、陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。席泽公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签署的《合作投资建设及经营加油站协议书》；2.判令被告退还其已付管理费200万元；3.判令被告支付违约金50万元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年被告在建设冷清公路延长线鸡街至个旧时，通过招商引资由被告下属的个旧市冷清公路延长线鸡街至个旧提升改造工程建设指挥部（以下简称指挥部）与其于2010年9月27日签订《合作投资建设及经营加油站协议书》（以下简称协议书），合作投资建设经营鸡个公路福家营加油站（以下简称加油站），经营期限2011年9月30日至2041年9月30日，并约定：被告通过公路建设获得的该路段路产国有土地使用权，服务区的建设规划许可权及实现通路（加油站开口）、平整加油站建设场地，协调办理通水、通电作为合作建设出资；其以投资建成加油站的方式取得30年经营管理权，定额定时保证被告投资利益；其每年再支付被告经营管理费10万元，30年合计300万元，分2次支付，即被告向其实施加油站建设场地之日起7天内首付200万元。协议签订后，其按约支付200万元给被告，但被告未按约获得该路段路产国有土地使用权，无法完成实际交付。2017年8月28日在被告无法取得国有土地使用权的情况下，其自行通过土地招拍挂取得了加油站建设用地。后其多次与被告协商退还已付款项未果。2019年4月15日其发函给被告，但被告签收后未回复。其认为，《协议书》是双方意思表示，被告未能通过公路建设获得土地使用权，未按协议全面履行义务，给其造成损失。交运局辩称，1.指挥部系个旧市人民政府为推进冷清公路延长线鸡街至个旧提升改造工程临时成立的项目指挥部，现已撤销，指挥部的权利义务相关事项由其履行。2.《协议书》对合作目的、内容、管理费等作了约定。其通过划拨方式取得鸡个段建设用地使用权，已获得该路段路产的国有土地使用权。3.根据个旧市规划局个规字（2016）8号《复函》，因福家营加油站占用土地在城乡规划确定的建设用地范围外，故在该宗地上建设加油站无需规划局许可，其虽未按约取得服务区建设规划许可权，但因无需办理规划许可也可建设，其未违约。4.其按约积极协助原告实现通路（即加油站开口），基于双方系合作关系，2014年12月2日其向个旧市财政局交纳了公路路产占用费50万元。5.其已按约积极协助原告取得加油站国有土地使用权。6.原告支付给其的200万元中，50万交纳公路路产占用费，150万元支付农户征地补偿款。其认为，其已按约完全履行义务，不存在违约，原告所述缺乏事实和法律依据，应予驳回。交运局向本院提出反诉诉讼请求：1.判令双方继续履行2010年9月27日签订的《协议书》；2.判令反诉被告按约支付其经营管理费100万元；3.判令反诉被告向其支付违约金50万元；4.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：《协议书》第四条约定，反诉被告应于其交付加油站建设场地之日起7天内向其首付200万元，于加油站建设完工投入使用时向其支付余款100万元。其于2010年9月将加油站建设场地交付给反诉被告，反诉被告分别于2010年10月11日、11月1日、11月23日支付100万元、80万元、20万元，合计200万元。2012年3月冷清公路延长线鸡个段主线建成通车，加油站于2014年年底建设完工投入使用。反诉被告应于2014年年底支付尾款100万元，但至今未付。其认为，其已按约完全履行义务，不存在违约。反诉被告延迟付款及拒付应付款，已经违约，应承担违约责任。席泽公司辩称，1.反诉原告称已将诉争土地交付其与事实不符，加油站建设用地系其自行取得，2010年9月反诉原告不具备交付合法土地的条件，也从未取得该土地的合法证明及使用权。2.合同约定反诉原告应取得加油站建设用地的相应规划，但反诉原告至今未取得加油站规划许可证明，反诉原告提交的文件明确说明不予办理任何规划许可。3.该土地国有土地使用权是其自行取得，与反诉原告无关，反诉原告将取得的公路建设使用权及规划，与其取得加油站的土地使用权及规划混淆。4.反诉原告的诉请已超过诉讼时效，依法不应得到支持。综上，要求驳回反诉原告的诉讼请求。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.反诉原告的反诉是否超过诉讼时效？2.《合作投资建设及经营加油站协议书》是否有效？协议是应当解除还是继续履行？3.原告主张的管理费是否合理？4.履行合同过程中，是否存在违约行为？谁存在违约行为？原告及反诉原告主张的违约金是否合理？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的《营业执照》《身份证》《法定代表人身份证明书》复印件各1份；被告提交的《负责人身份证明书》1份，《统一社会信用代码证书》《身份证》《个旧市人民政府办公室关于成立冷清公路延长线鸡街至个旧提升改造工程建设指挥部的通知》《组织机构代码证》复印件各1份，《授权委托书》复印件2份，《关于办理冷清公路延长线鸡个段提升改造工程Ｋ7＋290-Ｋ7＋390段路线左侧服务设施新增用地手续的函》《鸡个路一合同段项目部用地平面图》《关于办理鸡个公路Ｋ7＋530右侧用地手续的函》《征地范围图》《交通行政许可申请受理通知书》《行政许可决定书》《交通行政许可证》《非税收入一般缴款书（回单）》《席泽公司公路路产占用费清单》复印件各1份。本院予以确认并在卷佐证。针对有争议的事实，原告提交如下证据：1.《合作投资建设及经营加油协议书》《兴业银行流水单》复印件各1份、《富滇银行客户回单》复印件2份。证明：（1）2010年9月27日其与被告下属的指挥部签署《协议书》；（2）协议约定被告通过公路建设获得的该路段路产国有土地使用权，服务区的建设规划许可权及实现通路（加油站开口），平整加油站建设场地，协调办理通水通电作为合作建设出资；其每年支付被告经营管理费10万元，30年合计300万元，被告向其交付实施加油站建设场地之日起七天内首付200万元；（3）为推进加油站建设，其向被告支付管理费200万元。2.《不动产权证书》《顺丰速运签收底单》复印件2份，《关于退还个旧福家营加油站合作款项的函》1份。证明：（1）其支付20年管理费后，被告未依约取得土地使用权，无从履行其他合同义务；（2）在被告无法履行合同义务的情况下，其只能自行通过招拍挂程序取得土地使用权；（3）该项目工程建成后，其多次以口头及函告要求被告退还已付管理费，被告已签收，但未回复。3.《工程施工合同（主站）》《工程施工合同（副站）》《开工申请》《开工通知》复印件各1份。证明：（1）2010年11月9日中国石油天然气股份有限公司云南红河销售分公司向指挥部申请开工，因被告未依约取得和交付土地，未能开工；（2）2012年7月3日被告再次发出《开工通知》，但其无法完成进场开工；（3）2012年7月4日指挥部收到个旧市国土局发出的《责令停止违法行为通知书》，指出被告仍属擅自占用集体土地建设加油站。4．《成品油零售经营批准证书》复印件1份。证明：该项目油站于2014年12月10日取得成品油零售经营批准。经质证，被告对原告提交的证据1的真实性无异议，对《协议书》的证明目的不认可，获得路产使用权仅限于获得鸡街至个旧产使用权，不是加油站建设用地使用权，其已实际获得路产使用权，不存在违约；其余证据无异议，证明原告的付款时间，原告违约。对证据2中《不动产权证书》的真实性、合法性无异议，对原告自行通过招拍挂程序取得国有土地使用权的证明目的不认可，应出示招拍挂程序的文件证实；《函》其已收到，对记载的内容不认可。证据3不是原件，真实性、证明目的不认可,合同一方是中石油红河分公司，不是原告，双方已确认加油站土地交付时间是2010年9月。证据4不是原件，该许可证上的名称也不是原告，与本案无关，不认可。针对本诉有争议的事实，被告提交如下证据：1.《合作投资建设及经营加油站协议书》复印件1份。证明：2010年9月27日，指挥部与中国石油天然气股份有限公司云南红河销售公司授权的原告签署的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，协议书第1条明确获得的标的物系路产使用权。2.《云南省国土资源厅关于冷墩至清水河二级公路延长线（鸡街至个旧提升改造工程建设项目用地的批复》《红河州国土资源局批转关于冷墩至清水河二级公路延长线（鸡街至个旧提升改造工程建设项目用地批复的通知》《冷墩至清水河二级公路延长线（鸡街至个旧提升改造工程征占土地情况表》《个旧市国土资源局关于冷清公路延长线（鸡街至个旧提升改造工程建设项目用地的批复》《国有建设用地划拨决定书》复印件各1份。证明：其通过划拨的方式取得鸡街至个旧建设用地使用权。3.《个旧市规划局关于个2015CR02号宗地规划用途及规划指标的复函》复印件1份。证明因福家营加油站占用土地在城乡规划确定的建设用地范围外，故在该土地上建设加油站无需个旧市规划局许可。4.《红河州商务局关于批准中石油红河分公司新建个旧福家营加油站的通知》《关于冷清公路延长线鸡街至个旧Ｋ7＋300至Ｋ7＋500处服务设施合作建设加油站的请示》《个旧市商务局关于冷清公路延长线鸡街至个旧Ｋ7＋300至Ｋ7＋500处建设加油站的意见》《关于服务区补充征地的报告》《关于对冷清公路延长线鸡街至个旧提升改造工程完善设计用地进行审定的报告》《征地图》《关于冷清公路延长线鸡街至个旧提升改造工程服务设施继续施工的函》《个旧市国土资源局关于冷清公路延长线鸡街至个旧提升改造工程完善设计用地进行审定的报告的回复》《关于个旧福家营加油站建设占用鸡个公路相关情况的函》《个旧福家营加油站项目建设用地土地勘测界定图（地块一）》《个旧福家营加油站项目建设用地土地勘测界定图（地块二）》复印件各1份，《责令停止违法行为通知书》复印件2份，《关于冷清公路延长线鸡街至个旧福家营服务设施用地情况说明的函》《关于尽快办理冷清公路延长线鸡街至个旧福家营服务设施用地手续的函》复印件各1份，《个旧市国土资源局关于的复函》复印件各2份，《关于冷清公路延长线鸡街至个旧福家营加油站用地手续的函》《关于办理冷清公路延长线鸡街至个旧福家营服务设施用地手续的函》《征地拆迁协议书》《征地兑款表》《征地丈量表》《委托书》《个旧市鸡街镇人民政府关于冷清公路延长线鸡个段提升改造工程征地的情况说明》《个旧市鸡街镇人民政府关于个旧市鸡个一级公路福家营处新建加油站的批复》《国有建设用地使用权出让合同》复印件各1份，《身份证》《个旧市不动产首次登记申请书》《不动产登记申请审批表》《发文簿》复印件各2份，《发文登记表》3份。证明：（1）为解决福家营加油站用地问题，2010年以来，指挥部多次与相关部门协调，在加油站的建设过程中，因用地手续不全，指挥部以函件的方式多次与国土部门协调，最终确保工程建设的顺利推进；（2）因加油站建设需要补征收土地，指挥部与村民签订协议，对村民进行补偿；（3）因加油站建设需要占用路产0.2342公顷，其又以书面方式同意原告占用；（4）指挥部为加油站的顺利建设尽职尽责，已完全履行了协议约定的义务，其不存在违约。5.《中国农业发展银行汇划专用凭证》复印件3份。证明：原告未按约在加油站建设场地交付之日起7日内向其一次性付款200万元，至今也未按约在加油站建设完工投入使用时支付余款100万元，原告违约，应承担违约责任。6.《红河分公司个旧市福家营加油站主站租赁合同》复印件1份。证明：（1）原告未经被告同意擅自将土地使用权租赁给中国石油红河销售分公司，原告违约；（2）办理不动产权证是原告的义务，不是被告的义务；（3）原告表示其与中国石油红河销售分公司是合作关系，但根据合同是租赁关系。经质证，原告对被告提交的证据1无异议，对证明目的不认可，《协议书》第1、3条，被告的权利义务第7项约定，应由被告取得的是加油站的国有土地使用权及服务区的建设规划许可权，不仅是公路路段路产使用权。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的不认可，只能证实被告取得鸡街至个旧公路的建设用地使用权，不能证明被告取得加油站的建设用地使用权。对证据3无异议，对证明目的不认可，《复函》明确2015ＣＲ02号宗地不予许可，不是不需要取得许可，根据其取得的国有土地使用权证，该土地是批发零售用地，不是城乡规划建设用地，所以规划局不予许可。对证据4无异议，对证明目的不认可，文件、函件证明被告不具备在2010年9月向其交付福家营加油站建设土地及合法使用手续的条件；《责令停止违法行为通知书》证明因被告不具备合法交付的条件导致其作为施工方受到国土部门的行政处罚。对证据5无异议，对证明目的不认可，其已按约向被告支付200万元，不存在违约行为。证据6不是原件，真实性不认可，其是否违约应以其与被告签订的协议认定，协议未约定其不能租赁加油站，不能以该租赁合同义务代替原、被告之间的义务。针对反诉，反诉原告以其在本诉中提交的证据为准。针对反诉，反诉被告对有争议的事实，提交如下证据：1.《关于服务区补充征地的报告》复印件1份。证明：2010年9月2日即双方合同签署前，反诉原告尚未取得诉争土地（福家营加油站土地）的国有土地使用权。2.《个旧市国土资源局关于冷清公路延长线（鸡街至个旧提升改造工程建设项目用地的批复》《个旧市规划局关于个2015ＣＲ02号宗地规划用途及规划指标的复函》《行政处罚听证告知书》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》《没收清单》《收款收据》复印件各1份，《不动产权证书》复印件2份。证明：（1）截止目前其取得土地的批复内容用途为公路用地，本案诉争土地相关部门已明确不予作出规划许可，其并未取得本案诉争土地的用地手续；（2）本案诉争所涉及的土地性质为批发零售用地；（3）因反诉原告未按约定向其交付土地及取得用地手续，其施工行为受到相关行政部门的行政处罚。3.《国有建设用地使用权出让合同》复印件1份，《兴业银行单位汇款委托书》《税收缴款书（税务收现专用）》《云南省行政事业单位资金往来结算票据》复印件各2份。证明：其因反诉原告的违约行为，无法取得用地手续，致其利益受到重大损失，只能自行取得国有土地使用权，并支出434.636万元用以取得用地手续。经质证，反诉原告对反诉被告提交的证据1的真实性无异议，证明目的不认可，合同约定其所有的是路产路段的使用权，排除了服务区建设用地。对证据2无异议，证明目的不认可，按照《复函》，土地在规划外，不需要行政许可，而不是不予许可；其余证据认为，按照行政处罚书的内容，反诉被告只接受罚款，未没收土地、建筑物，是因其积极协调，确保反诉被告能继续使用该土地，其履行了合同义务。对证据3无异议，证明目的不认可，其认可反诉被告通过招拍挂手续取得了加油站的建设用地使用权，但在之前反诉被告已在使用该土地，招拍挂手续不确定，因其做了大量的协调工作，反诉被告才最终取得该土地使用权，434.6360万元是土地出让金，其仅收取管理费300万元，权利义务不对等。针对以上证据，本院认为，（一）原告提交的证据1、证据2中的《不动产权证书》、证据4真实合法，与本案具有关联性，予以采信。证据2中的其余证据能够证实2019年4月15日原告发函要求被告退还管理费事宜，予以采信。证据3不能证实原告的证明目的，且被告以原告未提交原件，对真实性不认可，不予采信。（二）被告提交的证据1、2、3、5真实合法，与本案具有关联性，予以采信。证据4能够证实指挥部为福家营加油站用地事宜做了相应的协调工作，予以采信。证据6不能证实被告的证明目的，且原告以被告未提交原件，对真实性不认可，不予采信。（三）反诉被告提交的证据1真实，原、被告均认可签订《协议书》时，被告未取得加油站建设用地使用权，予以采信。证据2真实合法，与本案具有关联性，予以采信。证据3能够证实2017年1月10日反诉被告与个旧市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于个旧市，宗地号为01-08-124、01-08-125的土地出让给原告，原告交纳土地出让金434.636万元，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月，为提升改造冷清公路延长线鸡街至个旧公路，个旧市人民政府成立了个旧市冷清公路延长线鸡个段提升改造工程建设指挥部。被告系该指挥部的权利义务继受人。2010年9月27日，原告与指挥部就合作建设位于新建个旧市鸡个公路乍甸福家营处的服务区（双向），上下行线各用5亩土地用于建设福家营加油站，签订《合作投资建设及经营加油站协议书》，约定：1.指挥部通过公路建设获得的该路段路产国有土地使用权，服务区的建设规划许可权及实现通路（加油站开口）、平整加油站建设场地，协调办理通水、通电作为合作建设出资；原告以投资建成加油站的方式取得该加油站30年的经营管理权，并定额定时保证指挥部投资利益；原告经营期间享有该加油站的国有土地使用权、资产使用权。2.建设工程为150天，自指挥部向原告交付实施加油站建设场地之日起算，经营期限自鸡个公路正式通车之日起至30年期满后的当日止（2011年9月30日至2041年9月30日）。3.原告承诺除自行承担加油站的建设费用外，每年再支付给指挥部经营管理费10万元，30年合计300万元，分2次支付，即指挥部向原告交付实施加油站建设场地之日起7天内首付200万元，第2次付款时间为加油站建设完工投入使用时付100万元。4.指挥部按时向原告交付加油站土地合法使用证明。5.违约责任：任何一方在约定的时限内不履行或不完全履行本协议即构成违约，违约方应赔偿因违约行为给守约方造成的经济损失并给付违约金，守约方有权终止本协议或要求违约方继续履行本协议；原告的投资未按时到位或未按时建成加油站，导致延误加油站开发经营，或者原告逾期2个月未交纳建设和承包经营费，指挥部有权解除本协议，原告已建成和在建的设施全部归指挥部所有，指挥部不给予任何补偿，同时原告还须向指挥部支付违约金50万元；指挥部无前述原告过错理由，单方终止协议或导致协议不能全面履行时，指挥部应赔偿原告造成的经济损失，并支付违约金50万元。合同签订后，2010年9月底，被告将福家营加油站建设场地交付给原告，后原告进场施工。同年10月11日、11月1日、11月23日，原告分别给付被告经营管理费100万元、80万元、20万元，合计200万元。2011年9月16日，被告以划拨的方式取得位于个旧市提升改造工程项目的建设用地，用途为公路用地，并办理了《国有建设用地划拨决定书》。2012年3月，冷清公路延长线鸡街至个旧公路主线通车。2012年7月4日、8月23日，个旧市国土资源局以未经批准擅自占用个旧市小组（鸡个公路旁）集体土地建设加油站，向指挥部作出《责令停止违法行为通知书》。2014年12月2日，被告向个旧市财政局缴纳公路路产占用费50万元，同年12月11日，被告向原告作出《交通行政许可证》，许可范围为在鸡个一级公路福家营加油站主、副站开设平交道口。2014年12月，福家营加油站建成，同年12月10日取得《成品油零售经营批准证书》，当月投入经营。2016年3月23日，个旧市规划局向个旧市国土资源局作出《关于个2015ＣＲ02号宗地规划用途及规划指标的复函》，载明该宗地位于个旧市，包含二个地块，面积6188.84㎡，该宗地位于城乡规划确定的建设用地范围外，不对该宗地作出规划许可。后因福家营加油站用地手续事宜，被告做了相应的协调工作。2017年1月10日，原告与个旧市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，将坐落于个旧市，宗地号为01-08-124、01-08-125，宗地面积为6188.84㎡的土地出让给原告，原告交纳国有建设用地出让金434.636万元。同年8月28日，原告取得云（2017）个旧市不动产权第235、236号《不动产权证书》，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，用途为批发零售用地，使用期限为2017年7月14日起2057年7月13日止，面积分别为2970.41㎡、3218.43㎡。2019年4月15日，原告向被告发出《关于退还个旧福家营加油站合作款项的函》，要求被告退还管理费。庭审中，原、被告均认可福家营加油站用地范围均在《关于个2015ＣＲ02号宗地规划用途及规划指标的复函》《国有建设用地使用权出让合同》《不动产权证书》确定的宗地范围内。综合双方当事人的诉辩主张，本院对本案争议的焦点问题分析评判如下：1.关于反诉原告的反诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第188条第1款：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。第206条：本法自2017年10月1日起实施。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第3条：民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中，反诉原告要求继续履行合同的诉请，因席泽公司于2019年7月16日向本院起诉要求解除合同前，双方处于合同履行期间，故反诉原告于2019年9月30日要求继续履行合同的诉请时，未超过诉讼时效。反诉原告要求支付经营管理费100万元的诉请，双方《协议书》约定“经营管理费第2次付款时间为加油站建设完工投入使用时付100万元”。2014年12月福家营加油站建成，同年12月10日取得《成品油零售经营批准证书》，当月投入经营。原告应于2014年12月给付被告余款经营管理费100万元，因发生在民法总则施行前，民法通则规定的二年诉讼时效已经届满，即至2016年12月诉讼时效已经届满，至2019年9月30日反诉原告反诉时，已经超过诉讼时效。反诉原告要求支付违约金50万元的诉请，双方未明确约定给付违约金的期限，至2019年9月30日反诉原告反诉时，未超过诉讼时效。2.关于《合作投资建设及经营加油站协议书》是否有效，协议是应当解除还是继续履行的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第6条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告与指挥部签订《协议书》系双方真实意思表示，未违反相关法律法规规定，合法有效。被告作为指挥部权利义务继受人，应与原告按照合同的约定，全面履行义务。原告于2017年8月28日取得位于个旧市福家营加油站国有建设用地使用权，原、被告签订的《协议书》已无继续履行的条件，依法应予解除。故对原告要求解除双方签订的《协议书》的诉请，本院予以支持。对反诉原告要求继续履行合同的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。3.关于原告主张的管理费是否合理的问题。本院认为，原、被告在《协议书》约定“经营期限自鸡个公路正式通车之日起至30年期满后的当日止（2011年9月30日至2041年9月30日）”。而个旧市冷清公路延长线鸡街至个旧公路主线于2012年3月通车，故应从2012年3月起计算经营管理费，至2017年8月原告取得福家营加油站国有建设用地使用权《不动产权证书》时，合计66个月，按《协议书》约定的10万元／年，2012年3月至2017年8月的经营管理费为55万元（66月×10万元／年÷12月），原告应给付被告的经营管理费为55万元，因原告已给付被告200万元，故被告应返还原告的经营管理费为145万元。4.关于在履行合同过程中，是否存在违约行为，谁存在违约行为，原告及反诉原告主张的违约金是否合理的问题。本院认为，双方签订协议后，被告于2010年9月底将福家营加油站建设场地交付给原告，但原告未按合同约定的“指挥部向原告交付实施加油站建设场地之日起7天内首付200万元”，即原告应于2010年10月7日前支付经营管理费200万元，而是于2010年10月11日、11月1日、11月23日给付被告经营管理费合计200万元，故原告存在未按约定的期限给付被告管理费的违约行为。被告未按合同约定的“指挥部按时向原告交付加油站土地合法使用证明”履行，至原告于2017年8月28日取得福家营加油站国有建设用地使用权时，被告未按合同约定向原告交付加油站土地合法使用证明，被告也存在违约行为，故对原告及反诉原告主张的违约金，本院均不予支持。综上所述，原告（反诉被告）的主张不尽合理，本院不予全部支持。被告（反诉原告）的辩解，本院不予全部采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用》第二条规定，判决如下：一、解除原告昆明席泽商贸有限公司与被告个旧市交通运输局于2010年9月27日签订的《合作投资建设及经营加油站协议书》；二、由被告个旧市交通运输局返还原告昆明席泽商贸有限公司管理费145万元，款于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回原告昆明席泽商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告个旧市交通运输局的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26800元，由原告昆明席泽商贸有限公司负担11256元，被告个旧市交通运输局负担15544元。反诉案件受理费18300元，减半收取9150元，由反诉原告个旧市交通运输局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  普 艳审 判 员  董 亭人民陪审员  谢雪梅二〇一九年十二月二十七日书 记 员  刘 奕