杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初11016号 原告：吴小进，男，1962年5月26日出生，汉族，住浙江省缙云县。 被告：杭州开元世纪置业有限公司，统一社会信用代码913301096970579701，住所地浙江省杭州市萧山区蜀山街道曹家桥社区。 法定代表人：陈灿荣，董事长。 委托诉讼代理人：叶橹，公司员工。 原告吴小进诉被告杭州开元世纪置业有限公司（以下简称开元置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法由审判员任子飞适用简易程序于2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告吴小进及被告开元置业公司委托诉讼代理人叶橹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴小进向本院提出诉讼请求：1.被告退还预付款40000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年12月8日，原告在被告销售人员的鼓动下到被告所在地的售楼处看房，被告设定专人接洽，先以价格优惠来诱导，再以过后必定涨价的说辞让原告马上签约，还说自己也买了。在原告决定与被告签约时，被告让原告先预付100000元。但原告没有带钱，被告转而就说有多少先交多少，故原告将当时筹到的40000元交给被告。后来，原告发现被告开具的是定金收据，所签的合同是认购合同，不是商品房买卖合同，在认购合同上被告还另外加上要求原告补足100000元保证金的条款。2018年12月20日，被告又发信件给原告，表示要解约，没收已付定金。2018年12月25日，原、被告双方一起商谈签订商品房买卖合同，被告坚持让原告先交付购房款，再签订合同，可是合同样板对交付款项的具体时间是由双方商定的，原告不理解被告所设定的先交款再签约的购房程序。因此，双方没能签订商品房买卖合同，原告求助消协、市场监管部门，被告置之不理。原告认为，根据担保法第九十条，定金应当以书面形式约定，当事人在定金中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。原、被告在合同中约定应交付定金100000元，在原告未按约交付定金的情形下，该定金合同条款未生效。被告不退还原告40000元款项就没有法律依据。原告认为根据相关法律规定，在房屋买卖合同中，只要不是单方违约，导致合同不能订立，就必须将定金如数退还给买受人。事实上，原、被告签订商品房买卖合同当天，被告明确表示，只要交款购房就不会没收原告所付的40000元，而原告没有再交付购房款的原因不是原告违约所致，而是被告强行要求先付购房款再签订商品房买卖合同。为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告杭州开元世纪置业有限公司辩称：原、被告于2018年12月8日签订《开元名城认购合同》，并由原告支付了40000元定金，同时约定2018年12月10日原告补缴定金60000元，否则房源不予保留，定金没收。被告认为，案涉认购合同是双方真实意思表示，具有法律效力，而且关于房屋的性质、土地使用年限、房屋买卖合同模板在售楼现场都是可以通过原告自行查看了解的。而在被告多次催促的情况下，原告既未补缴60000元定金，也未前来签订《商品房买卖合同》，已经违约。被告根据认购合同条款，于2018年12月20日通过EMS向原告邮寄《认购合同终止函》告知原告已违约，并不再保留房源，没收40000元定金。原告所诉之事由，被告均合法按流程操作，未有违法之处，原告因自身购房意愿变更导致认购合同未能履行，应当按照认购合同约定的条款承担违约责任。故请法院驳回原告诉讼请求。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.认购合同、收款收据各一份，欲证明被告要求原告先付定金，再签订购合同，但被告当时并没有告知原告是订购合同；2.终止函一份，欲证明被告给原告发函终止认购合同，但后来被告又说只要原告于2018年12月25日去签合同就不没收定金；3.微信聊天记录打印件一组，欲证明被告向原告发出终止函后，被告销售人员说只要2018年12月25日签合同就可以将终止函作废；4.个人账户明细一份，欲证明原告已经把购房款准备好的事实；5.高铁车票一份，欲证明原告在2018年12月25日来过杭州的事实。经质证，被告对证据1真实性无异议，认购合同要求原告在2018年12月10日前补足100000元；对证据2无异议，被告一般会先发催款函再发终止函，被告发终止函同时也是为了催告原告交款，也不会真的不给原告保留房源；对证据3、4、5三性均无异议。经审查，本院认为，证据1被告对其真实性无异议，该证据应属客观真实，且与本案具有关联性，对其证明力予以确认。证据2、3应属真实，对其真实性应予确认，可见双方在终止函发送后仍在进行沟通。证据4、5被告对三性均无异议，本院对该两组证据的证明力予以确认。 被告未向本院提供证据材料。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2018年12月8日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《开元名城认购合同》一份，约定乙方预订开元名城1幢3005室房屋，该房屋建筑面积56.03平方米，总价1344720元；乙方同意签订本合同时，一次性支付定金100000元，作为甲、乙双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金转为房价款；乙方须在2018年12月25日前到开元广场·铂雅公馆临时展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》及补充合同；乙方未在约定期限与甲方签订《商品房买卖合同》及补充协议的，本合同自动终止，乙方已付定金甲方不予退还，且甲方有权将案涉商品房另行出售；乙方在2018年12月25日前未按本合同约定向甲方支付房款的，视同乙方违约，本合同自动终止，乙方已付定金甲方不予退还，且甲方有权将案涉房屋另行出售等权利义务条款。合同上另备注“2018年12月8日付定金肆万元整，12月10日补齐定金陆万元整，否则房源不予保留，定金没收”等字样，并由原告签字确认。合同签订当天，原告已支付被告40000元定金。同年12月20日，被告向原告寄出《开元广场·铂雅公馆认购合同终止告知函》一份，载明：经被告多次催促，截止发函日，原告仍未按《认购合同》约定向被告补齐定金，故被告要求与原告终止该《认购合同》，案涉房屋由被告另行出售，且原告已付定金不予退还。同年12月25日，原告前往开元广场·铂雅公馆临时展示中心与被告商讨签订《商品房买卖合同》等事宜，但因原告提出要求先签订商品房买卖合同再支付首付款，而被告则要求先支付首付款再签订商品房买卖合同，双方就此协商无果，故最终在当日并未正式签订商品房买卖合同。后原、被告双方因是否应退还原告40000元款项协商未果，故纠纷成讼。 审理中，被告表明在终止函寄送后，如原告在2018年12月25日前与被告签订正式商品房买卖合同，已付定金40000元可转为购房款。 本院认为：本案原、被告以认购合同的形式向原告收取定金作为之后双方正式签订商品房买卖合同的担保，同时双方已在认购合同中明确约定定金总额为100000元。鉴于原告在认购合同签订当天仅支付了40000元定金，双方又对应补足的60000元定金在订购合同中做出了补充约定，即“12月10日补齐定金陆万元整，否则房源不予保留，定金没收”。现原告在约定的12月10日前并未向被告补足60000元定金，显然已经违反了双方的约定。后被告依据原告的违约行为发送了终止函，虽则原告认为被告经办的销售人员在与其后续沟通表明可以撤回该终止函，但从被告表述来看，被告的真实意思表示是建立在如双方正式签订商品房买卖合同，则被告可以不追究原告未补足60000元定金的违约责任。但2018年12月25日双方最终并未签订正式的商品房买卖合同，因此被告经办销售人员的前述表述中的建立假设前提已不存在，故不能认定为被告已经放弃了对原告之前未按期补足60000元定金的违约责任。因此，本案中根据合同约定，被告有权不予返还该40000元定金。综上，本院对原告主张的诉讼请求认为无事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回吴小进的全部诉讼请求。 案件受理费800元，减半收取400元，由吴小进负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  任子飞 二〇一九年十二月十一日 书记员  董向勇