辽阳市白塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽1002刑初134号公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。被告人陈志才，男，1964年4月20日出生，汉族，沈阳市人，大学文化，原系某学院副教授，捕前住沈阳市于洪区。因本案于2017年3月22日被刑事拘留，同年4月1日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人陈晓宇，辽宁盈瑞律师事务所律师。辩护人孙文红，辽宁盈瑞律师事务所律师。辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公诉刑诉[2017]238号起诉书指控被告人陈志才犯滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，于2018年8月24日作出（2017）辽1002刑初317号刑事判决，以犯贪污罪判处被告人陈志才有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。责令被告人陈志才退赔涉案款共计人民币932824.73元。被告人陈志才不服该判决，上诉至辽宁省辽阳市中级人民法院。辽阳市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）辽10刑终203号刑事裁定，撤销本院（2017）辽1002刑初317号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭适用普通程序审理了本案，辽阳市白塔区人民检察院指派检察员张兵出庭支持公诉，被告人陈志才及其辩护人陈晓宇、孙文红到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。公诉机关指控，2011年至2015年，被告人陈志才在担任某学院继续教育部主任职务期间，利用职务便利，将继续教育部收取的自考报名相关费用、学院划拨继续教育部的评卷费、部分辽大成人自考报名费存入其个人建设银行卡账户中，金额共计人民币4239885.73元，陈志才将其中2807819元上交学院计财处，其个人银行卡中尚有1432066.73元未按规定上交学院。在未上交的公款中，被告人陈志才将部分公款用于向部门内外人员违规发放礼金、礼品、慰问金、红包；违规接待；违规发放奖励费、补助费；违规发放年节福利，共计人民币504100元。被告人陈志才通过截取单位收入不入账的方式，用于购买家用电器、给其儿子购买私家车、给其女友购买服饰手包等物品，贪污公款共计人民币428724.73元。2013年11月、2015年9月，陈志才从自学考试费用中先后两次分别挪用15万元、20万元，借给原学院离退休干部处处长张某2个人使用。张某2两次借款使用时间均超过三个月。案发后，被告人陈志才经传唤到案。公诉机关就上述指控向法庭提供了被告人陈志才的供述，证人崔某、张某1、于某1、张某2、于某2等人的证言，司法会计鉴定意见书，干部履历表、授予人民警察警衔审批表、警衔变动审批表，自考助学收支情况说明、收费上缴情况表、毕业生名册，评卷费材料、其他收费情况材料，银行交易明细，案件来源、到案经过、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人陈志才超越职权，致使公共财产遭受重大损失；利用职务之便，挪用公款数额较大超过三个月未还；利用职务便利，非法侵吞公共财物，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪追究其刑事责任，被告人陈志才一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈志才辩称，对起诉书指控其挪用公款罪的犯罪事实无异议，但其行为是构成挪用公款罪还是挪用资金罪，服从法院判决；对起诉指控其行为构成贪污罪有异议，认为其将应上交的部分已上交到学校，余下部分是自主和自己支配部分，学校为了创收对于学校和部门的利益进行了分配，对于部门自主部分是按学校的规定进行操作的，留下钱的目的是为了更好的开展工作而不是想占为已有，不是贪污；自学考试助学收费不是自学考试的收费，其留下钱款的前提是学校的开源节流办法，其认为其的行为是违规，是小金库行为，其的行为不构成贪污罪和滥用职权罪。辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人陈志才犯贪污罪、挪用公款罪、滥用职权罪，证据不足，罪名不成立。贪污罪侵犯的客体系公共财物，包括公款。本案中，办自考是继教院根据学院准许各二级单位创收的政策，继教院全体同事共同参加的内部创收行为，与学院财政拨款没有任何关系，继教院办学利用了学校的设施、招生便利条件，也按照比例向学院交了截留款，虽然剩余部分存于个人账户，没有及时进入学校账户统一管理，那也只是违反财务管理规定的行为，不能因此就说自考的收入转化为学院公款。被告人与继教院的同事们的内部创收行为是学校政策允许的，继教院办自考是经济活动，涉案款项是继教院全体人员劳务收入，属于经济活动中的盈利，涉案款项不是公款，虽然被告人负责保管钱款，是继教院内部认同的分工结果，不能因此说这是他的职务行为，应该区分被告人职务行为与其参与继教院集体办自考的创收行为的界限。综上，第一，本案涉案款项不属于公款，被告人的行为也不是职务行为，因此不构成贪污罪。第二，被告人的行为是发生在自主创收的经济活动中，将其保管的属于继教院集体创收的钱私自借给他人，也包括自己使用，确系有挪用资金的违法行为，但是不同于挪用省财政划拨给学院用于教学、行政等工作的经费，也未因此影响学院正常的工作，因此，不构成挪用公款罪。第三，刑法规定，国有事业单位工作人员滥用职权罪的构成要件，要求必须是行为“致使国家利益遭受重大损失的”。本案中，被告人作为继教院院长，既没有滥用国家财政拨款的一分钱，对继教院创收的收入也按照学校要求依法上交了提成款，因此，没有使国家利益遭受任何损失，所以其行为不构成国有事业单位工作人员滥用职权罪。如法院判决被告人有罪，法院应将2011年未予认定的继续教育部自考支出的项目加以认定。被告人陈志才从未受过刑事处罚，此次犯罪系初犯，犯罪情节轻微，其主动到案后，对基本案件事实予以供认，系自首，依法都符合从轻处罚的条件，故请求法院对被告人陈志才从轻处罚。经审理查明，2011年至2015年，被告人陈志才在担任某学院继续教育部主任职务期间，利用其担任继续教育学院主任的职务便利，将继续教育部收取的自考报名相关费用4153096元、学院划拨继续教育部的评卷费31860.28元、部分辽大成人自考报名费42660元存入其个人建设银行卡账户中，共计本息人民币4239885.73元，除学院划拨继续教育部的评卷费31860.28元外，被告人陈志才将个人账户中的2807819元上交学院计财处，其个人银行卡中尚有1400206.45元未按规定上交学院。案发后，被告人陈志才经侦查机关电话传唤到案接受调查。上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：控方证据1、被告人陈志才的供述，证明2011年至2015年，其在担任某学院继续教育部主任期间，崔某将学院收取的自学考试等费用共计415万余元交给其，后其将其中280万元上交学院，剩下约140余万元自己购买私家车等消费掉30万余元，多次借给张某2共计65万元，其中有两次共35万元超过三个月没还，以及其向部门及其他人员发放福利、慰问金、红包等的基本事实。2、证人崔某的证言，证明其系某学院继续教育学院工作人员，负责自学考试工作，并收取考试报名费、论文答辩费等相关费用，从2010年年底，其通过现金和银行转账方式将报名费等公款共计400多万元交给陈志才，以及陈志才给过其10万元奖励的事实。3、证人张某1的证言，证明其系崔某的妻子，2010年以来崔某在继续教育学院工作期间，将收取的自考报名费等相关费用交给其，其存入自己在建设银行的账户内，之后其将钱转给陈志才的事实。4、证人于某1的证言，证明其与陈志才系男女朋友关系，2011年8月份至2014年，陈志才给其购买LV包、风衣、化妆品等礼品，共计花费2万余元。5、证人张某2的证言，证明其与陈志才系同事关系，其于2011年8月份向陈志才借款10万元，2012年向陈志才借款20万元，2013年向陈志才借款15万元，2015年向陈志才借款20万元。其中15万元和20万元的借款，还款时间超过三个月。6、证人于某2的证言，证明其系某学院继续教育学院副主任，负责教学管理工作，继续教育部代收公安大学成人自学考试管理费用，由崔某负责收取，其不知道崔某收取的费用是否上交学院，2013年以前学院搞过福利，资助过女大学生，以及其不知道继续教育部是否有小金库的事实。7、证人王某1的证言，证明其原系某学院计财处工作人员，2007年3月16日，学院下发了学院财务管理规章，规章规定各院系自主创收一律全部上交计财处，其不知道陈志才私自截留260万元的事实。8、证人高某的证言，证明其系某学院副院长，其不知道继续教育部有小金库。9、证人贺某的证言，证明其负责继续教育学院成人本科班学生报考和申报学位工作，学院收取自考费和申报学位费用，其负责收取申报学位报名费，每位学员收取80元，其中60元交给辽宁大学，剩下20元交给陈志才，这20元钱让陈志才留作小金库了，陈志才给过其论文答辩补助费，以及继续教育学院每年发放福利的事实。10、建设银行交易明细清单，证明户名为张某1的账户于2013年2月7日至2017年3月份的银行交易明细情况。11、毕业生名册，证明辽宁省公安干部管理学院继续教育学院于2011年6月份至2015年12月份的毕业生情况。12、自考助学收支情况说明，证明学院自考助学以中国人民公安大学公安管理专业为主，以辽宁大学法律专业为辅，2012年至2015年收取费用的具体情况。13、2011年自考助学收入与支出，证明继续教育部2011年收、支的具体情况。14、专案组调查材料交接单、收费上交情况表，证明2011年12月28日至2015年10月9日，崔某将19份自考报名收费费用与陈志才交接的情况。15、自考相关收费确认单，证明2011年至2015年10月份，崔某收取报名费、自考费、论文费等费用，并交给陈志才的情况。16、学位收款明细，证明继续教育学院于2011年至2015年成人教育本科学位收款情况。17、费用支出、评卷工作补助、辅导费、评卷费、奖励金、午餐费等各种费用支出，证明继续教育学院于2011年至2015年考试费用、评卷费、奖励金等各种费用支出情况。18、报名科次、情况说明、非税收收据、毕业生名册，证明某学院公安管理专业、法律专业2011年至2015年报名科次、报名收费、毕业生名册等情况。19、情况说明、自考收支情况介绍，证明崔某负责继续教育学院的自学考试工作，2012年至2015年自考报名收费以及其他自考收支情况。20、自学考试报考科次统计表、毕业论文花名册、学位名册，证明2012年至2015年自学考试报名科次情况，毕业论文题目、学生学位情况。21、银行卡交易明细单，证明陈志才建设银行账户于2012年1月至2016年接收张某1转账，以及多笔消费的具体情况。22、自考收费情况说明、上交自考管理费，证明2011年至2015年，继续教育部上交自考管理费、大连警官高等专科学校上交管理费等收费情况。23、评卷费材料、其他收费情况材料，证明继续教育学院评卷费用支出以及其他收费的数额情况。24、银行卡交易明细单，证明齐艳辉（张某2借款）的账号0295的具体情况。25、陈志才2012年、2013年招待支出材料、费用发票，证明陈志才在2012年、2013年的消费情况以及相关消费的发票。26、关于发布学院财务管理规章制度的通知，证明2007年3月16日，某学院发布学院开源节流的实施办法，以及财务管理规章等制度。27、鉴定意见书，证明崔某及其妻子在2011年至2015年期间收取自学考试相关费用的收支情况，实际收取自学考试费用合计4987110元。其中上交招生办款项共计682765元，支付崔某本人及各市自考工作负责人提成款合计金额119430元。支付自2011年至2015年为学院自考工作的零星费用31694元。崔某上交给陈志才款项4153096元。28、干部履历表、首次评定授予人民警察警衔审批表、人民警察警衔变动审批表，证明被告人陈志才的主体身份及职位变动情况的事实。29、户籍证明，证明被告人陈志才犯罪时的年龄等自然情况。30、案件来源、到案经过，证明本案系辽宁省纪委驻公安厅纪检组移交线索，案发后，被告人陈志才系经电话传唤到案。辩方证据1、证人郑某的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出98300元。2、证人崔某的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出153385元。3、证人于某2的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出214885元。4、证人刘某的证言，证明2011年继续教育部除鉴定中的59000元外，还实际支出1000元。5、证人王某2的证言，证明其是某学院纪检监察处主任，于2017年3月收到陈志才交的一封求助信。6、通知，证明学院职责、经费来源的情况。本院认为，被告人陈志才身为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人陈志才犯贪污罪，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人陈志才犯滥用职权罪、挪用公款罪及贪污的数额不准确，应予纠正。经查，被告人陈志才在担任某学院继续教育部主任职务期间，利用其担任继续教育学院主任的职务便利，将继续教育部收取的自考报名相关费用4153096元、学院划拨继续教育部的评卷费31860.28元、部分辽大成人自考报名费42660元存入其个人名下的银行卡账户中，共计本息人民币4239885.73元，除学院划拨继续教育部的评卷费31860.28元应发放外，被告人陈志才将其中的2807819元上交学院计财处，其余款项未按规定上交学院，而是存入其个人名下银行卡中，本息共计1400206.45元，按学院开源节流实施办法及财务管理制度，学院下属的各部门收取的费用均应一律上交学院计财处，陈志才对收取的费用没有直接处分的权利，其所在的继续教育部收取的各种费用均属于学院的财物，陈志才将应上交学院的财物私自截留存入个人名下的银行卡且没有告知学院，导致学院对自己的财物无法掌握并失去控制，陈志才已实际控制了公共财物，陈志才的行为已构成贪污罪，陈志才是否将财物据为已有，不影响贪污罪的认定，陈志才将贪污的财物消费、借给他人、违规处分，是对贪污财产的处分，不应另定他罪。上述事实，有被告人陈志才的供述、证人崔某、张某1、于某2、王某1、高某、贺某的证言、银行交易明细清单、关于发布学院财务管理规章制度的通知、鉴定意见书等证据证实。被告人陈志才及辩护人关于被告人陈志才的行为不构成挪用公款罪、滥用职权罪的辩解及辩护意见，符合事实及法律规定，予以采纳。被告人陈志才及辩护人关于被告人陈志才的行为不构成贪污罪的辩解及辩护意见，本院不予支持。被告人陈志才主动到案后，对基本犯罪事实予以供认，系自首，依法从轻处罚，辩护人的该辩护意见，符合事实及法律规定，予以支持。综上，根据本案具体事实、情节、社会危害性，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈志才犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人陈志才的刑期从2017年3月22日起至2020年9月21日止。罚金自判决生效后三日内向一次性本院缴纳。）二、责令被告人陈志才退赔涉案款共计人民币1400206.45元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  刘 颖审 判 员  滕 飞人民陪审员  姚鸿鹏二〇一九年十二月二十三日书 记 员  王文菲附件：本判决所依据的相关法律《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。