广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10972号上诉人：王紫梅，女，1985年8月27日出生，汉族，住所地为广东省东莞市东城区蔚蓝星湖星慧庭5座3B室，公民身份号码为612************527，系原东莞市兄弟小龙坎餐饮管理有限公司法定代表人、总经理。委托诉讼代理人：陈志飞，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地为四川省成都市金牛区************。法定代表人：苏堡升，总经理。委托诉讼代理人：蔡丽红，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易凯铭，北京德和衡（广州）律师事务所律师。原东莞市兄弟小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称兄弟小龙坎公司）与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权纠纷一案，王紫梅不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2019年1月7日，仁众公司向一审法院提起诉讼，请求：一、兄弟小龙坎公司立即停止对仁众公司第18096479号注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；二、兄弟小龙坎公司赔偿仁众公司经济损失20万元；三、兄弟小龙坎公司支付仁众公司维权支出的合理开支3万元；四、由兄弟小龙坎公司负担本案诉讼费用。一审法院经审理查明认定事实如下：第18096479号“”商标的注册人为四川仁众投资管理有限公司，核定使用商品为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日起至2027年6月20日止。仁众公司对一家“小龙坎老火锅”店铺的情况进行了录像，并于2018年11月22日进行可信时间戳认证。仁众公司主张录像中店铺门面招牌、迎宾台、纸巾盒、汤锅、菜单、名片上使用的“小龙坎”字样侵犯了涉案注册商标专用权。兄弟小龙坎公司确认录像的真实性，也确认录像中的店铺是其经营，但表示其经成都兄弟小龙坎公司餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）特许经营使用相关标识，店铺装潢、纸巾盒、汤锅、名片、菜单均是由成都小龙坎公司提供设计，并提交了《特许经营合同》。《特许经营合同》的甲方为成都小龙坎公司，乙方为王紫梅，约定：乙方自愿申请加盟甲方“兄弟小龙坎公司”火锅饮食特许经营体系；品牌冠名费（含技术培训和指导）10万元；甲方应及时向乙方提供相关技术、管理资料和营销方案；甲方有权向特许企业制定配送甲方的“兄弟小龙坎公司火锅”专用底料及部分其他专用物品；乙方需按甲方设计要求装修改造，如乙方不按甲方要求甲方有权不予开业；乙方同时与甲方签订其特许企业使用甲方“兄弟小龙坎公司”注册商标的《商标使用许可合同》；本合同有效期自2017年10月30日起至2020年10月29日止。兄弟小龙坎公司提交的微信聊天记录显示，2017年11月13日兄弟小龙坎公司的法定代表人王紫梅与“鑫铭木器张军”的聊天中，王紫梅询问对方“兄弟小龙坎公司？还是小龙坎？”对方回答“小龙坎”。另查明，兄弟小龙坎公司表示涉案店铺于2017年12月29日开业，于2019年1月28日已停止营业，并已停止使用被诉侵权标识。仁众公司确认兄弟小龙坎公司已停止使用被诉侵权标识。仁众公司提交了部分直营店和加盟店的情况、广告情况、牌匾等，拟证明“小龙坎”商标的使用规模大、知名度高，相关加盟费用5年为30万元至40万元，另按月支付相应的特许金。仁众公司主张本案支付律师费25000元、时间戳取证费150元、餐费225元，但未提交代理合同及律师费发票。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。仁众公司系第18096479号注册商标专用权人，其依法享有的权益受法律保护。兄弟小龙坎公司确认被诉侵权店铺是其经营，一审法院经核实，确认兄弟小龙坎公司实施了被诉侵权行为。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.兄弟小龙坎公司使用的被诉“小龙坎”字样是否侵犯了涉案注册商标专用权；2.兄弟小龙坎公司的合法来源抗辩是否成立；3.如果侵权，兄弟小龙坎公司应承担的民事责任。一、关于兄弟小龙坎公司使用的被诉“小龙坎”字样是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题仁众公司主张兄弟小龙坎公司经营的店铺门面招牌、迎宾台、纸巾盒、汤锅、菜单、名片上使用的“小龙坎”字样侵犯了涉案注册商标专用权。经审查，被诉侵权门面招牌、迎宾台、纸巾盒、汤锅、名片上均突出使用了“小龙坎”字样，能起到识别服务来源的作用。菜单上虽使用了“小龙坎老火锅”字样，但兄弟小龙坎公司经营的是火锅店，“老火锅”属于通用名称，“小龙坎”亦起到识别服务来源的作用。综上，兄弟小龙坎公司在被诉侵权门面招牌、迎宾台、纸巾盒、汤锅、菜单、名片上使用“小龙坎”字样均属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的使用商标的行为。被诉侵权“小龙坎”字样使用在兄弟小龙坎公司经营的餐馆、饭店中，与第18096479号注册商标核定使用的服务相同，使用的被诉侵权“小龙坎”字样与第18096479号注册商标的文字仅是字体与繁简体的区别，容易造成相关公众混淆。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，兄弟小龙坎公司的行为侵犯了涉案注册商标专用权。二、关于兄弟小龙坎公司的合法来源抗辩是否成立的问题兄弟小龙坎公司主张使用“小龙坎”字样系成都小龙坎公司授权。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。虽然《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，但是，作为销售的客体只能是商品而不可能是服务，因此《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定只适用于侵犯商品注册商标专用权而不适用于侵犯服务注册商标专用权的情形。换言之，以合法来源为由不承担赔偿责任的是销售侵犯他人商品注册商标专用权的商品销售者，而侵犯他人服务注册商标专用权的服务提供者则不能据此提出不承担责任的合法来源抗辩。本案中，兄弟小龙坎公司作为餐饮业的经营者，系服务的提供者，直接在其服务上使用了侵权标识，而非销售使用了侵权标识的商品，故其主张使用侵权标识有合法来源，不承担赔偿责任的理由不成立。此外，王紫梅与成都小龙坎公司签订的《特许经营合同》中约定许可使用的商标为“兄弟小龙坎公司”，但兄弟小龙坎公司使用的被诉侵权标识却是“小龙坎”，而非“兄弟小龙坎公司”，且相关使用位置为门面招牌、迎宾台等容易引起注意的地方，兄弟小龙坎公司应当知悉该情况，却未进行审查或提出质疑，因此，兄弟小龙坎公司使用“小龙坎”标识既没有合法的授权，也没有尽到审查的责任，应当承担侵权责任。三、关于兄弟小龙坎公司应承担的民事责任的问题兄弟小龙坎公司的行为侵犯了第18096479号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于兄弟小龙坎公司已主动停止侵权行为，一审法院对仁众公司的该项主张不再予以处理。关于赔偿金额，因现有证据不足以证明仁众公司因兄弟小龙坎公司侵权行为造成的实际损失以及兄弟小龙坎公司因侵权所获收益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院在综合考虑赔偿金额时主要考虑以下因素：1.涉案注册商标具有一定知名度；2.王紫梅与成都小龙坎公司签订的《特许经营合同》中约定需按成都小龙坎公司设计要求装修改造，否则可能无法开业，专用物品亦由成都小龙坎公司配送，且兄弟小龙坎公司在本案诉讼期间主动停止侵权行为，可见，兄弟小龙坎公司侵权的主观恶意低；3.兄弟小龙坎公司的经营地点和经营时间。综上，一审法院酌情判令兄弟小龙坎公司赔偿仁众公司包含维权合理开支在内的经济损失共80000元。对于仁众公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东莞市兄弟小龙坎餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿四川仁众投资管理有限公司经济损失（含合理维权费用）共80000元；二、驳回四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4750元，由东莞市兄弟小龙坎餐饮管理有限公司负担。一审判决后，上诉人不服一审判决，向本院提起上诉称：一、兄弟小龙坎公司的行为存在合法来源，使用的案涉商标标识属于成都小龙坎公司授权使用的，双方签订了《特许经营许可合同》，兄弟小龙坎公司亦支付了特许经营费成为相应的品牌加盟商，不应承担相关的赔偿责任。二、一审判赔数额过高。1、兄弟小龙坎公司使用的商标是成都小龙坎公司授权使用，没有主观的侵权故意；2、店铺开设的时间较短、获利较少；3、兄弟小龙坎在本案诉讼期间已经主动停止侵权行为。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审（2019）粤1971民初818号民事判决第一项；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。被上诉人仁众公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回兄弟小龙坎公司的上诉请求。在一审判决后兄弟小龙坎公司在2019年8月9日进行注销，是逃避法律责任行为。二审期间，仁众公司向本院提交工商登记资料一份，拟证明兄弟小龙坎公司已于2019年8月9日被注销。上诉人向本院提交了工商登记资料一份，确认兄弟小龙坎公司已被注销；变更原上诉人兄弟小龙坎公司为其本人的申请书一份，声明愿意承担兄弟小龙坎公司的权利义务；股东决定书，证明在该公司注销中上诉人负责清算工作，也是公司股东。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，兄弟小龙坎公司为自然人独资的有限责任公司，王紫梅是该公司法定代表人、经营者及股东。兄弟小龙坎公司已于2019年8月9日注销，本案二审立案时间为2019年9月6日，本院依法变更上诉人为王紫梅，双方当事人均无异议。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对王紫梅上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，本案的争议焦点是：王紫梅是否侵害了仁众公司的商标权及判赔金额是否合理问题。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，上诉人王紫梅原经营的兄弟小龙坎公司，经营范围为餐馆、餐厅等，其在门面招牌、迎宾台、纸巾盒、汤锅、名片上突出使用“小龙坎”标识字样，与第18096479号注册商标文字仅是字体与繁简体的区别，且核定使用的服务相同，容易造成相关公众混淆。至于上诉人提出其有合法来源的抗辩理由。经查，本案中王紫梅与成都兄弟小龙坎餐饮管理有限公司签订的《特许经营合同》中约定许可使用的商标为“兄弟小龙坎”，而其使用的被诉侵权标识却是“小龙坎”，明显与授权合同不符，相关使用位置为门面招牌、迎宾台等容易引起注意的地方，上诉人应当知悉该情况，却未进行审查或提出质疑。况且“兄弟小龙坎”商标亦并未获得有效注册，因此，上诉人使用“小龙坎”标识既没有合法的授权，也没有尽到审查的责任，应当承担侵权责任。关于判赔金额，鉴于现有证据难以确定权利人的损失、侵权人的获利，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权主观恶意、经营地点时间、合理维权费用等情况，判令其赔偿仁众公司的经济损失共计80000元总体适当，本院予以维持。对于二审变更责任主体为兄弟小龙坎公司的唯一股东王紫梅的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，兄弟小龙坎公司在本院立案之前已注销，双方当事人均同意二审申请变更本案责任主体为兄弟小龙坎公司的唯一股东王紫梅，符合法律规定，本院予以准许，并依法改判王紫梅对兄弟小龙坎公司应承担的案涉债务承担相应民事责任。综上所述，上诉人王紫梅的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，唯因二审出现新证据，兄弟小龙坎公司于上诉期间注销，王紫梅系兄弟小龙坎公司的唯一股东，本院依法变更民事责任的承担主体为王紫梅。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述法律的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初818号民事判决；二、王紫梅于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿四川仁众投资管理有限公司经济损失（含合理维权费用）共80000元；三、驳回四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4750元（已预交）、二审案件受理费1918.75元（已预交），均由上诉人王紫梅承担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  段体操审判员  苗卉卉审判员  陈锦波二〇一九年十二月四日书记员  陈 琨附图：第18096479号注册商标被诉侵权行为：招牌迎宾台菜单汤锅名片纸巾盒