襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0606民初7147号原告：焦襄华，男，1954年12月3日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：王久堂，湖北凡成律师事务所律师。被告：襄阳汉江恒玖地产有限责任公司。住所地：襄阳市樊城区王寨社区水源路。法定代表人：韦瑞芬，该公司经理。被告：中尧实业集团有限公司。住所地：武汉市金银潭大道将军六路特1号。法定代表人：耿冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱芬，女，1980年5月25日出生，汉族，住武汉市东西湖区。该公司员工。被告：楚商文化集团股份有限公司。住所地：武汉市金银潭大道将军六路特1号。法定代表人：陈明，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱芬，女，1980年5月25日出生，汉族，住武汉市东西湖区。该公司员工。被告：钱芬，女，1980年5月25日出生，汉族，住武汉市东西湖区。原告焦襄华诉被告襄阳汉江恒玖地产有限责任公司（以下简称恒玖地产公司）、被告中尧实业集团有限公司（以下简称中尧公司）、被告楚商文化集团股份有限公司（以下简称楚商公司）、被告钱芬民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月4日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告焦襄华的委托诉讼代理人王久堂、被告中尧公司、楚商公司的共同委托诉讼代理人钱芬、被告钱芬均到庭参加诉讼，被告恒玖地产公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，但是在诉讼中，原告焦襄华申请撤回对被告恒玖地产公司的起诉，本院亦裁定予以准许。本案现已审理终结。原告焦襄华向本院提出诉讼请求：1、判令被告中尧实业集团有限公司、钱芬共同支付原告工程款1360000元及违约金（以1360000元为基数按照年利率24%自2017年9月30日计算至实际清偿之日止所得数×130%）。2、判令被告中尧实业集团有限公司偿还原告欠款16512元。3、判令被告楚商文化集团股份有限公司对第一项请求承担连带担保责任。4、判令被告襄阳汉江恒玖地产有限责任公司在未支付工程款内承担责任。5、本案诉讼费和律师代理费由被告承担。6、且楚商公司出具担保函，有钱芬的签名，故楚商及钱芬应承担担保责任。事实和理由：2012年9月，原告挂靠被告中尧实业集团有限公司承建被告恒玖地产公司发包的位于襄阳市王寨的汉江集团*襄阳生产生活基地一期工程一标段（1#、2#、7#住宅楼、地下室、会所）工程。该工程现经竣工验收合格，被告恒玖地产公司向被告中尧公司支付了大部分工程款项。焦襄华与中尧公司进行结算并于2017年7月18日签订了《焦襄华同志与中尧实业集团有限公司就汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段工程项目合伙经营资金对账单及还款协议书》（以下简称《还款协议》）约定：截止至2017年7月15日中尧公司应付焦襄华工程款本金及利息共计2760000，于2017年9月30日中尧公司付清，若逾期中尧公司按欠款总额双倍赔偿焦襄华。后来中尧公司共支付原告焦襄华工程款140万元尚欠136万元。同时，钱芬在《焦襄华同志与中尧实业集团有限公司就汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段工程项目合伙经营资金对账单及还款协议书》还款处签字，此行为属于债的加入行为，故对上诉债务应承担共同还款责任。被告楚商公司于2019年8月28日对上述债务提供连带担保，故楚商公司对上述债务亦应承担连带清偿责任。且恒玖地产公司支付工程款对象错误，应承担继续清偿责任和未付工程款不应向中尧公司支付而应向原告焦襄华支付。2018年4月2日之后，除上述欠款外，中尧公司因上述工程另欠原告16512元未付。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告中尧公司辩称：1、对还款协议认同无异议，但是钱芬的签字是作为中尧公司工作人员的签字而不是个人提供担保的签字。2、对276万元的算法有异议，2018年原告之间的合伙人之一有纠纷法院查封了案涉款项2个月停止支付，此2个月的期间被告中尧公司不应支付利息。3、原告要求按年利率24%的130%赔偿逾期损失，超过的30%的逾期赔偿不合理。4、原告第二项诉讼中的16512元，该笔工程款中有施工管理费10323元未扣除，扣除后便不欠该笔工程款了，更不会产生原告诉讼请的16542元的利息。被告楚商公司辩称：对案涉债务担保是真实有效的，其公司予以认可。被告钱芬辩称：其在《还款协议》上的签字是作为中尧公司的工作人员确认欠款的事实，不是个人提供担保的行为。《担保函》明确是楚商公司对中尧公司提供担保，其在上面的签字亦只是作为楚商公司的工作人员的签字，而非个人提供担保的行为。本院经审理认定事实如下：2012年10月13日，原告焦襄华与中尧公司倒签了一份《项目合作经营合同》约定由原告焦襄华挂靠被告中尧公司承建恒玖公司开发的汉江集团*襄阳生产生活基地一期一标段（1#、2#、7#住宅楼、地下室、会所）工程，并对双方的权利义务均作出约定。2012年9月15日，原告焦襄华挂靠被告中尧公司以中尧公司的名义与恒玖地产公司签订一份《建设工程施工合同》约定恒玖地产公司将其开发的汉江集团*襄阳生产生活基地一期一标段（1#、2#、7#住宅楼、地下室、会所）工程由被告中尧公司施工。合同签订后，焦襄华以被告中尧公司的名义履行了上述合同。恒玖地产公司亦按合同约定与中尧公司就工程竣工、验收、结算办理相关履行合同手续和向中尧公司支付了工程价款。但是，中尧公司未按《项目合作经营合同》的约定将案涉工程款支付给原告焦襄华，双方就此问题于2017年7月18日签订了一份《焦襄华同志与中尧实业集团有限公司就汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段工程项目合伙经营资金对账单及还款协议书》（以下简称《还款协议》），约定：一、截止至2017年7月15日，中尧公司应付焦襄华工程款本金及利息等共计￥2760000元。明细为：1、前期中尧公司欠焦襄华款60万元，自2015年3月1日按照月息2%计息，至今利息为60万元×2%×28.5个月＝342000元。本息合计942000元。2、前期中尧公司欠焦襄华20万元，自2015年9月1日按月息2%，至今利息20万元×2%×22.5个月＝90000元。本息合计290000元。3、自2016年2月15日起，中尧公司又欠焦襄华工程款817062元，扣除管理费84823元（应扣53.4027万元-已扣44.9024元），实际欠款732239元，按照2015年9月8日中尧公司《承诺书》约定，相应利息为732239元×2%×17个月＝248900元。本息合计为981189元。注：817062元＝前期欠尾款57062元（2015年7月1日转中尧公司2957062元-回款2900000元）+最后一笔工程款欠尾款760000元（2016年2月业主付工程款356万元-中尧公司回焦襄华款180万元-中尧公司回焦襄华款100万元）。4、2016年11月3日业主恒玖公司转中尧公司300万元，中尧公司返焦襄华款250万元，未转50万元，后于2017年1月20日中尧公司结清。按照2015年9月8日中尧公司《承诺书》约定，相应利息为（500000-当期管理费3万元）×2%×5.5个月＝51700元，本息合计为521700元。5、2016年11月18日，恒玖转中尧公司104000元，至3月24日返还焦襄华款，按照2015年9月8日中尧公司《承诺书》约定，相应利息为（104000元-管理费1040元）×2%×4个月＝8200元。合计2760000元。二、中尧公司和焦襄华对此上对账结果均无异议，中尧公司承诺于2017年9月30日前分两次全部还清欠款本金及利息，若到期不能归还，中尧公司按照欠款总额双倍赔偿焦襄华。三、双方如有纠纷，协商解决，不能协商的诉讼解决，所有诉讼相关费用及律师费用，由败诉方承担。合同尾部写有“中尧实业集团有限公司：（盖章确认）；焦襄华（签字确认）”。中尧公司在盖章确认处盖章，被告钱芬亦在此处签字，但是未表明签字时的身份；焦襄华在签字确认处签字。合同签订后，被告中尧公司分别于2017年8月1日、19日、30日、9月30日、11月10日、2019年2月1日向原告焦襄华支付了30万元、20万元、30万元、30万元、30万元、2万元，合计142万元。2019年8月28日，被告楚商公司、钱芬向原告出具《担保函》。内容为“楚商文化集团股份有限公司自愿对中尧实业集团有限公司与焦襄华同志于2017年7月18日签订的《焦襄华同志与中尧实业集团有限公司就汉江集团襄阳生产生活基地一期一标段工程项目合伙经营资金对账单及还款协议书》中的债务清偿进行担保，承担连带保证责任。担保人：钱芬楚商文化集团股份有限公司”。原告焦襄华请求被告中尧实业集团有限公司偿还原告欠款16512元系恒玖公司于2018年4月2日支付给中尧公司的工程款1032208.97元，中尧公司未按挂靠协议约定支付给原告焦襄华而产生的逾利息，但是该笔款项中尧公司按挂靠协议约定应扣管理费12322元，扣除此款后便无此利息产生，双方对此在庭审中予以确认，原告焦襄华对此亦放弃主张。中尧公司的股东为耿冰、股份88%，耿良国、股分7.62%，钱芬、股份4.38%。楚商公司的股东为耿冰、股份15%，中尧公司、股份85%。原告称钱芬与耿冰系夫妻。被告中尧公司与楚商公司系关联公司，在一起办公。被告钱芬系该两个公司的办公室主任。2018年，原告焦襄华因内部合伙事宜，其中一合伙人起诉，申请法院保全了案涉债权停止支付2个月。原、被告对此予认可原告焦襄华为向被告追讨案涉债权支付律师代理费8万元。本院认为，根据原告诉称、被告辩称及双方当事人在庭审中的陈述、举证、质证，本院归纳双方当事争议的焦点为：1、本案属于无名合同纠纷，还是民间借贷纠纷。2、关于被告中尧公司偿还的142万元，是先本后息，或先息后本的问题。3、被告钱芬在《还款协议》签字处签字及在《担保函》签字处签字是钱芬的个人提供的担保行为，还是职务行为的问题。4、原告焦襄华要求的违约金以136万元为基数按照年利率24%×130%是否合理的问题。关于第1个争议的焦点。本案基础关系虽然是因建设施工合同引起的名义施工人（被挂靠人）和实际施工人（挂靠人）之间支付工程款的纠纷，但因中尧公司挪用了应支付给焦襄华的工程款而无钱支付达成的借款还款协议，所以根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案的性质属于民间借贷纠纷。关于第2个争议的焦点。因原告焦襄华与被告中尧公司并未约定是先息后本，还是先本后息，且被告中尧公司亦未提供证据证明其所还的款项先还的系本金，而且原告焦襄华亦不认可被告中尧公司辩称的先本后息，并主张先息后本。所以无约定，而且又无证据证明所还款项的性质，故应从法定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释〉（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，应当是先息后本。而且在被告中尧公司偿还142万元之前，2760000元中含的712600利息已经产生，所以，被告中尧公司从142万元中应先支付712600利息后余额的707400元才能冲抵本金。关于第3个争议的焦点。原告焦襄华认为钱芬在《还款协议》及《担保函》上的签字系其在要求被告钱芬担保的情况下书写的，是个人提供担保的行为，非职务行为，应承担担保责任。被告钱芬认为其系楚商公司和中尧公司的办公室主任，其签字系职务行为，并没有担保的意思，不应承担担保责任。本院认为，从《还款协议》的尾部签章处来看，前面的“中尧实业集团有限公司”和“焦襄华”代表的既是《还款议》的双方，即“甲、乙”或“乙、甲”方（为表述方便设中尧公司为甲方，焦襄华为乙方）；同时表明了“甲、乙”或“乙、甲”方系谁，即中尧公司和焦襄华。而且，甲方只需“盖章确认”、乙方只需“签字确认”即可，也就是甲方盖章和乙方签字后合同即成立，并生效，没有要求甲方签字。而且，钱芬具有完全民事行为能力，在公司从事着管理工作，对在协议上“签字”表明身份和未表明身份知道或应当知道会产生不同的法律后果，钱芬在明知的情况下签字未表明身份将签字行为系个人行为还是职务行为区分，这是不合常理的。并且，结合中尧公司借焦襄华借款长时间未偿还，中尧公司又出现（焦襄华自为的）欠缺履偿能力的情况下，以及中尧公司实际由耿冰（占中尧公司股份88%）控制，钱芬（占中尧公司股份4.38%）本人亦为该公司股东，钱芬与耿冰又系夫妻（焦襄华称），原告焦襄华为了其债的安全要求钱芬对案涉债务提供担保符合常情。钱芬对案涉债务提供担保的事实“具有高度的可能性”。所以，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，钱芬在《还款协议》上的签字应属于钱芬个人行为。同理，钱芬在《担保函》上的签字亦应属于钱芬个人行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”的规定，综合整个债从发生、发展、履行、索讨的全过程以及《担保函》钱芬表明的担保人身份的事实，可以推定钱芬签字的行为系对案涉债务提供担保。关于第4个争议的焦点。虽然本案原告焦襄华主张的系违约金，但本案属民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，所以在此基础上不应再加30%。综上，本院认为：原告焦襄华与被告中尧公司签订的《还款协议》合法有效，被告中尧公司未按该合同约定履行还款义务，属于违约行为，应承担违约责任。被告楚商公司为中尧公司提供担保，虽然原告未提供楚商公司的股东会议决议，但是楚商公司的股东为中尧公司（占股份85%）以及耿冰（占股份15%），耿冰亦系中尧公司的股东（占股份88%），而涉案之债，中尧公司系债务人，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）的精神，本案属于无须公司机关决议的例情况，并且，庭审中被告楚商公司亦认可担保，所以该担保合法有效。钱芬独立提供担保的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证人合同成立”的规定，亦合法有效，但是未约定担保方式，依法属于连带担保。现因被告中尧公司违约，故被告楚商公司、被告钱芬应当承担担保责任，而且对担保范围未约定，依法应对全部之债承担担保责任。同时，双方合同还约定胜诉方的律师代理费由败诉方承担，因原告支付的律师代理符合法定取费标准，未损害被告中尧公司的利益，依约定应由被告中尧公司承担。所以，原告焦襄华合法的诉讼请求本院予以支持。被告中尧公司辩称钱芬不承担担保责任和276万元的算法有异议的辩称理由不成立，本院不予采纳，其余的辩称理由成立，本院予采纳。被告楚商公司的辩称理由成立，本院予以采纳。被告钱芬的辩称理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释〉（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十五条、第二十一条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如：一、被告中尧实业集团有限公司偿还原告焦襄华借款136万元：二、被告中尧实业集团有限公司支付原告焦襄华违约金（从2017年10月1日起至实际清偿之日减去2个月，以136万元为基数，按照年利率24%计算）；三、被告中尧实业集团有限公司支付原告焦襄华律师代理费损失80000元；四、被告楚商文化集团股份有限公司对上述第一、二项应付款项承担连带担保责任；五、被告钱芬对上述第一、二项应付款项承担连带担保责任；六、驳回原告焦襄华的其他诉讼请。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17189元，减半收取8595元，保全费5000元，合计13595元，由被告中尧实业集团有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于襄阳市中级人民法院。审判员  宋十军二〇一九年十二月五日书记员  陈怡雯