湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终10208号上诉人（原审原告）：岳峰，男，1985年4月24日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托代理人刘志平，湖南银联律师事务所律师。委托代理人刘龙辉，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市水利投资置业发展有限公司，住所地湖南省长沙市开福区双湾路69号双湾国际4号栋架01房。法定代表人：贺乔林。委托代理人：欧艳莎，湖南瀜泰律师事务所律师。原审第三人：鼎立建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路1号。法定代表人：许明景。上诉人岳锋因与被上诉人长沙市水利投资置业发展有限公司（以下简称长沙水利投资公司）、原审第三人鼎立建设集团股份有限公司（以下简称鼎立公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初7401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人岳锋上诉请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人立即向上诉人履行代为清偿义务，向上诉人支付拖欠的购车款人民币816306.41元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人对第三人的应付未付工程款非常明确具体，依法应予认定。对于被上诉人主张的其已为第三人代付分包方的工程款，被上诉人未提供证据或相关生效文书，依法不得形成对已由债权的抵扣。仲裁裁决第三人向被上诉人支付违约金及损失赔偿金合计6974609.6元，不冲抵被上诉人向第三人的应付工程款。被上诉人长沙水利投资公司答辩称：1、第三人与被上诉人之间不存在次债权，上诉人称被上诉人对第三人应付工程款非常明确具体系其主观猜测，事实上，双方并未结算，仅从被上诉人向一审法院提交的生效文书即可知，第三人至少欠被上诉人183693.56元以上的债务。长沙仲裁委作出的538号仲裁书，只是查清了工程款结算的部分事实，对于被上诉人付给第三人原欠分包方款项的抵扣问题未予处理。2、上诉人的说法不成立。一审中，被上诉人提交了第三人原分包方彭湖案的生效裁决书，认定了被上诉人向彭湖支付的100万为代第三人支付，且被上诉人与第三人未经结算，双方债权债务关系不明确，且538号裁决书确认的被上诉人向第三人支付的53991542.7元不包含被上诉人向彭湖支付的100万。一审法院认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。岳锋向一审法院起诉请求：1、长沙水利投资公司立即向岳锋履行代位清偿义务，向岳锋支付拖久的工程款816306.44元；2、由长沙水利投资公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：岳锋诉鼎立公司施工合同纠纷一案，一审法院于2017年11月15日做出（2017）湘0105民初第3119号民事判决书，判决鼎立公司于本判决生效之日起十日内向岳锋支付工程款1391602.49元及迟延付款损失等。判决生效后，鼎立公司未履行债务，经岳锋申请，一审法院已于2018年4月4日立案强制执行。长沙水利投资公司与鼎立公司于2011年12月6日签订《湘江御景10、11号楼建筑安装工程承包合同》，2012年1月10日签订《湘江御景10、11号楼建筑安装工程承包合同补充协议书》，由鼎立公司承包湘江御景10、11号楼建筑安装工程。双方因合同履行产生纠纷，长沙水利投资公司申请仲裁。长沙仲裁委员会于2017年4月11日作出【2014】长仲裁字第538号裁决书，该裁决书认定涉案工程总造价65870146.87元，鼎立公司已完工工程造价为62482458.31元，未完工工程造价为3387688.56元，长沙水利投资公司直接支付鼎立公司工程款总额为53991542.7元。仲裁庭认为：关于工程款结算。根据司法鉴定结论，长沙水利投资公司尚应支付下欠鼎立公司的工程款项。庭审中长沙水利投资公司陈述代鼎立公司付给其原欠分包方的款项的抵扣问题，因双方未当庭达成一致，且涉及案外人，故抵扣结算双方可另行协商解决。故裁决鼎立公司向长沙水利投资公司支付违约金及损坏赔偿金6974609.6元。彭湖系鼎立公司的分包方。彭湖曾因与长沙水利投资公司施工合同纠纷发生争议而申请仲裁，长沙仲裁委员会于2018年8月10日作出［2017]长仲裁字第1120号裁决书，该裁决书对长沙水利投资公司于2014年11月21日向彭湖支付的100万元款项认定为长沙水利投资公司代鼎立公司向分包方彭湖支付。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（－）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从上述法律规定对代位权行使明确规定了适用条件，且债权人提起代位权诉讼的适用前提是主债权和次债权成立。而在本案中，长沙水利投资公司与鼎立公司的建设工程施工合同并未经结算，从现有证据不能确认鼎立公司对长沙水利投资公司享有到期债权，故对岳锋要求行使代位权的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百四十八条之规定，判决如下：驳回岳锋的全部诉讼请求。一审案件受理费11963元，公告费560元，合计12523元，由岳锋承担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点为：岳锋在本案主张代位权能否得到支持。我国相关法律对代位权的行使明确规定了适用条件，且债权人提起代位权诉讼的适用前提是主债权和次债权成立。本案中，虽经长沙仲裁委员会于2017年4月11日作出【2014】长仲裁字第538号裁决书，认定了鼎立公司承包的长沙水利投资公司建安工程的总造价为65870146.87元，鼎立公司已完工工程造价为62482458.31元，未完工工程造价为3387688.56元，长沙水利投资公司直接支付鼎立公司工程款总额为53991542.7元，但该仲裁书同时认为，因双方对长沙水利投资公司代鼎立公司付给其原欠分包方的款项的抵扣问题未达成一致，且涉及案外人，故对于抵扣结算告知双方另行协商解决。长沙水利投资公司另举证证明其有代鼎立公司向分包方付款的行为，加之长沙水利投资公司与鼎立公司的建设工程施工合同并未结算，依据现有证据确不能确认鼎立公司对长沙水利投资公司享有到期债权，故一审法院驳回了岳锋要求行使代位权的诉讼请求，有法律和事实依据，本院予以支持。综上，上诉人岳锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费11963元，由上诉人岳锋负担。本判决为终审判决。审判长 刘 霞审判员 李祖湖审判员 唐亚飞二〇一九年十二月三日书记员 谭 慧附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。