河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀01民再309号 再审上诉人（原审被告、再审申请人）：山东科技大学机械厂，住所地山东省泰安市岱宗大街223号。 负责人：张秀东，该厂厂长。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖明明，山东公允律师事务所实习律师。 再审被上诉人（原审原告、再审被申请人）：河北德成贸易有限公司，住所地河北省石家庄市新华区联盟西路767号百盛朗庭1-1-1901室。 法定代表人：杜文霞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟洪艳，该公司职员。 委托诉讼代理人：张海峰，河北来仪律师事务所律师。 原审被告：山东科技大学，住所地山东省泰安市岱宗大街223号。 法定代表人：姚庆国，该校校长。 再审第三人：耿玉军，男，1971年10月8日出生，住山东省泰安市岱岳区。 再审上诉人山东科技大学机械厂（以下简称机械厂）与再审被上诉人河北德成贸易有限公司（以下简称德成公司）及原审被告山东科技大学和再审第三人耿玉军买卖合同纠纷一案，石家庄市新华区人民法院于2009年3月16日作出（2008）新民二初字第369号民事判决。判后机械厂不服提起上诉，本院于2009年8月18日作出（2009）石民四终字第00356号民事裁定，发回石家庄市新华区人民法院重审。石家庄市新华区人民法院于2013年8月6日作出（2009）新民初字第383号民事判决，判后机械厂仍不服提起上诉。2013年12月6日，本院做出（2013)石民四终字第00997号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。该判决已发生法律效力，机械厂不服该判决，向河北省高级人民法院申请再审。2014年8月13日，河北省高级人民法院做出（2014）冀民申字第292号民事裁定，裁定再审本案。2016年10月19日，河北省高级人民法院作出（2016)冀民再134号民事裁定，裁定撤销本院（2013）石民四终字第00997号民事判决和石家庄市新华区人民法院（2009）新民二初字第383号民事判决，发回石家庄市新华区人民法院重审。石家庄市新华区人民法院审理过程中依职权追加耿玉军作为第三人参加诉讼，并于2019年6月13日作出（2017）冀0105民再4号民事判决。机械厂因不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人机械厂委托诉讼代理人张海龙、肖明明，再审被上诉人德成公司法定代表人杜文霞及委托诉讼代理人翟洪艳、张海峰到庭参加了诉讼。原审被告山东科技大学及再审第三人耿玉军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告德成公司提出诉讼请求：1、请求法院判令机械厂返还德成公司货款220万元，并支付违约金19.24万元；判令山东科技大学承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2008年1月9日，原告与被告机械厂签订一份《合同书》，约定原告购买被告机械厂石膏板、石膏粉、石膏砌块全套设备，总价值740万元，合同签订后3个月交货。原告按约支付了40万元的预付款，后陆续支付180万元。但被告机械厂在合同期限内并未履行交货义务。由于机械厂的违约，致使原告合同目的落空。2008年7月10日，原告通知机械厂解除合同。由于机械厂系非法人的国有分支机构，其所附属的法人单位山东科技大学应承担连带责任。综上所述，被告机械厂违反合同约定，拒不履行义务，理应返还所收货款。被告山东科技大学理应对此承担连带责任。 原审被告机械厂辩称，我们收到原告的《解除合同书》，感到莫名其妙。机械厂自己没有也没有委托任何人同原告签订过任何合同。在《合同书》上面的机械厂的合同专用章明显是伪造的；且原告汇来的部分款项原来是在机械厂被耿玉军蒙蔽的情况下才允许打入，随后又被其骗取走的。鉴于此种情况，机械厂立即予以刑事报案，山东省泰安市公安局经侦大队已立案侦查。为此，请法院审查后，根据法律有关规定驳回原告的起诉，将本案移交山东省泰安市公安局经侦大队作为刑事案件处理。 新华区人民法院原审查明，被告机械厂系被告山东科技大学的校办工厂，为非企业法人。2007年10月3日，机械厂出具法人代表授权书，授权耿玉军为全权代表全权处理流水线设备的设计制造及安装事宜。2008年1月9日，原告与被告机械厂签订《合同书》一份，合同约定甲方（原告）向乙方（被告）购买石膏板、石膏粉、石膏砌块全套设备，交货日期为签订合同后3个月，付款方式为1、签订合同10个工作日内原告支付40万元人民币作为预付款。2、根据生产进度协商付款。3、合同总额的5%作为质保金在设备安装验收合格后30个工作日后支付；违约责任中约定逾期交货，每天按合同总价的万分之五向甲方支付违约金。甲、乙双方分别在《合同书》上盖合同专用章，甲方杜文霞，乙方耿玉军提供账号，原告分别于2008年1月15日、3月18日、4月8日、5月19日向被告机械厂账户汇款共计150万元。被告对此予以认可。另查，经泰安市公安局对《合同书》及法人代表授权委托书进行刑事技术鉴定，《合同书》及法人代表授权书上的机械厂合同章及机械厂公章与泰安市公安局经侦支队提取的印文不同。泰安市公安局已对耿玉军以涉嫌伪造公司印章罪立案侦查。再查，经机械厂同意，耿玉军已将原告汇入机械厂的货款取走一部分。以上事实由营业执照、工业企业开业申请登记表、《合同书》、转账支票、文件鉴定书、立案决定书及当事人陈述为证。 新华区人民法院原审认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告将货款150万元汇入被告机械厂的账户，机械厂并未向原告交付等值货物，机械厂取得的150万元属于不当得利，应当返还原告。被告机械厂辩称是受耿玉军欺骗才允许原告打入货款后又让耿玉军取走的，但机械厂的辩称不能对抗其在没有合法根据的情况下，其已经取得原告150万元的事实，耿玉军涉嫌的伪造公司印章罪和原告与被告机械厂之间的债权债务关系分属不同的法律事实，应当分开审理，故对被告机械厂要求将该案移交公安部门处理的请求不予支持。庭审中原告称耿玉军曾从原告处提走承兑汇票三张，共计70万元，要求机械厂返还，但原告并未提供机械厂收到70万元的证据，且机械厂予以否认，故对此请求不予支持。原告要求机械厂依合同约定支付违约金，但原告与被告机械厂未因合同形成买卖关系，故原告主张违约金于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决为：一、被告山东科技大学机械厂于本判决生效之日起十日内返还原告货款150万元；二、如山东科技大学机械厂不能返还以上货款，被告山东科技大学承担补充还款责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25939元，原告承担9597.4元，被告承担16341.6元。 新华区人民法院一审重审查明，一、被告山东科技大学机械厂（以下简称机械厂）系被告山东科技大学的校办工厂，依法领取了营业执照，经济性质为国有分支机构（非法人）。二、原告河北德成公司与被告机械厂在签订书面合同之前，耿玉军给原告提供了山东科技大学机械厂出具的《法人代表授权书》，载明山东科技大学机械厂法定代表人刘培超授权耿玉军为全权代表，全权处理流水线设备的设计、制造及安装中的一切事宜。本授权书于2007年10月31日签字生效。2008年1月9日耿玉军以被告机械厂的名义与原告签订编号为“ＤＣ080105”《合同书》，约定原告（甲方）向机械厂（乙方）购买价值740万元的石膏板、石膏粉、石膏砌块全套设备，交货日期为签订合同后3个月，付款方式为：1、签订合同10个工作日内原告支付40万元人民币作为预付款。2、根据生产进度协商付款。3、合同总额的5%作为质保金在设备安装验收合格后30个工作日后支付。违约责任中约定逾期交货，每天按合同总价的万分之五向甲方支付违约金。甲、乙双方分别在《合同书》上盖合同专用章，甲方代表杜文霞、乙方代表耿玉军分别在《合同书》上签字。合同签订后，原告分四次向被告机械厂银行账户（账号10×××44，开户银行中国农业银行泰安市分行营业部）汇款共计150万元，其中2008年1月15日汇款10万元、2008年3月18日汇款20万元、2008年4月8日汇款60万元、2008年5月19日汇款60万元；2008年1月22日耿玉军从原告处取走3张银行承兑汇票，金额共计70万元。后因被告机械厂未履行供货义务，故原告于2008年7月10日向被告发出解除合同通知书。被告收到后未予回复。三、原告于2008年7月22日诉至法院后，被告机械厂于2008年8月15日向泰安市公安局报案，该局于2008年9月11日以耿玉军涉嫌伪造公司印章罪立案侦查，并于2008年10月15日函告法院。本案发回重审后，2009年11月24日泰安市公安局经济犯罪侦查支队又函告该院，载明该经侦支队于2008年9月11日以耿玉军涉嫌伪造公司印章罪和诈骗罪立案侦查，并于2008年9月22日将耿玉军刑事拘留，2008年10月21日将耿玉军取保候审，现就耿玉军与河北德成国际货运代理有限公司合作生产石膏生产线设备及设备交接情况进行调查，目前此案正在侦查中。该院接到该函告后，于2010年5月10日作出民事裁定书，裁定本案中止审理。2011年8月11日该院到泰安市公安局了解该案件进展情况，同时将涉嫌刑事犯罪的有关案卷材料移交给该公安局经济犯罪侦查支队，并告知该支队侦查终结后，将结果函告该院，至今尚未收到侦查终结告知函。四、泰安市公安局在侦查阶段，经刑事技术鉴定，于2008年10月8日出具《文件鉴定书》，认定2008年1月9日耿玉军以机械厂名义与原告签订的编号为“ＤＣ080105”《合同书》中加盖的“山东科技大学机械厂合同专用章”及耿玉军向原告提供的《法人代表授权书》加盖的“山东科技大学机械厂”的印章均与样本的“山东科技大学机械厂合同专用章”、“山东科技大学机械厂”印文不是同一枚印章捺印形成。五、本案发回重审后，经该院释明，原、被告均不申请追加耿玉军为本案当事人参加诉讼。庭审中，被告机械厂认可其账户上共计收到150万元，但主张仅是耿玉军借用该厂账户，上述款项到被告机械厂账户后，耿玉军于2008年1月16日至2008年6月13日分六次共计支取1437210元，余款62790元在公安机关侦查阶段被告知未经公安机关同意不得动用。被告提供的6份中国农业银行转账支票存根上显示的收款人为泰安市源大金属材料有限公司、泰安市华源经贸有限公司，附加信息注明耿玉军代或孙宁梅、耿玉军。原告对此不予认可，认为不能证明此款即为原告汇入被告账户的款项，也不能证明系耿玉军支取了讼争款项。 新华区人民法院一审重审认为，根据上述查明的事实可以认定，原告在与耿玉军洽谈业务过程中，耿玉军给原告提供了机械厂的《法人代表授权书》；在双方签订合同时，耿玉军加盖了机械厂的合同专用章；在签订合同之后，原告将货款汇入耿玉军指定的被告银行账户。虽然经刑事技术鉴定，《法人代表授权书》及《合同书》上加盖的印章均与被告机械厂提供样本的印章不一致，但双方对原告将货款汇入被告账户的事实无争议。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案原告在签订合同前后已尽到合理注意义务，耿玉军的行为足以使原告相信其有代理权，结合本案合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，应推定耿玉军的行为构成表见代理，民事责任应由被告机械厂承担。被告机械厂承担责任后，可以向耿玉军进行追偿。根据原告提供的汇款凭证仅能证明原告向被告机械厂账户汇款150万元，被告机械厂未履行供货义务，应承担返还原告货款150万元的违约责任。原告提供耿玉军签字的银行承兑汇票3张（金额合计70万元），不能证明耿玉军将此款交付给被告机械厂或机械厂将该承兑汇票进行背书转让，故原告要求被告机械厂返还70万元的理据不足，该院不予支持。关于是否要求耿玉军承担民事责任是原、被告双方对其民事权利的自有处分。经法院释明，原、被告双方均不申请追加耿玉军为本案当事人，耿玉军本人也未申请参加本案诉讼。耿玉军不是本案必须参加诉讼的当事人，法院不宜以职权主动参加，因此，法院不再追加耿玉军为本案当事人。关于是否先刑后民问题。该院接到公安机关的函件后已裁定中止诉讼，并将有关材料移交给公安机关，但至今尚未接到侦查终结的告知函，为防止案件过份拖延，给当事人造成不必要的损失，故本案恢复诉讼。前述已经认定，耿玉军的行为构成表见代理，民事责任应由机械厂承担。机械厂承担民事责任后，可以依法向耿玉军追偿。耿玉军是否涉嫌伪造公司印章罪并不影响本案民事责任的承担，因此，被告以本案应适用先刑后民原则的抗辩理由，该院不予采纳。综上，被告机械厂应返还原告货款150万元，如机械厂的财产不足以偿还该款项，则由被告山东科技大学承担补充清偿责任。原告要求被告支付违约金的请求，考虑到本案实际情况，被告并非恶意违约，而是由于耿玉军的行为造成的，故对于原告的此项请求，该院不予支持。关于耿玉军从原告处取走的70万元承兑汇票事宜，因原告不申请追加耿玉军为本案当事人，故该院不予一并处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十三条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条的规定，缺席判决如下：一、被告山东科技大学机械厂于本判决生效之日起十日内返还原告河北德成国际货运代理有限公司货款150万元；如被告山东科技大学机械厂不能返还上述款项，则由被告山东科技大学承担补充清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25939元，原告负担7639元，被告负担18300元。 原审原告德成公司一审再审诉讼请求及事实理由与原审相同。 原审被告机械厂、山东科技大学辩称，德成公司与机械厂从未签订过任何合同，也未发生过因合同而产生的任何经济往来，双方根本不存在所谓的“买卖合同关系”。德成公司起诉依据的《合同书》系第三人耿玉军伪造机械厂的公章于2008年1月9日冒用机械厂的名义形成，而非德成公司与机械厂签订，对机械厂不具有法律效力。涉案合同关系是德成公司与第三人耿玉军个人形成，且双方所签合同已实际履行。在德成公司与第三人耿玉军签订合同后，耿玉军为履行合同购买了钢材，进行了货物的生产制造，在2008年5月28日至6月1日，德成公司已将其购买的《合同书》项下的货物运走，已实际收到该《合同书》项下的货物。综上，原审原告德成公司的请求不能成立，请法院依法驳回。 新华区人民法院一审再审查明，原审原告2008年7月25日经工商行政部门核准变更名称，由原“河北德成国际货运代理有限公司”变更为“河北德成贸易有限公司”。原审被告山东科技大学机械厂是山东科技大学的校办工厂，在工商行政部门登记注册并领取了营业执照，为（非法人）国有分支机构。2008年1月9日杜文霞代表河北德成国际货运代理有限公司（甲方），耿玉军代表山东科技大学机械厂（乙方）签订了（编号：ＤＣ080105）《合同书》。约定甲方向乙方购买石膏板、石膏粉、石膏砌块全套设备。合同对产品名称、数量、价格；质量要求、技术标准；交货日期、方式、地点；设备制作；安全生产；包装、发运；生产测试和验收；技术服务；卖方对质量负责的条件及期限；付款方式；违约责任；争议解决方式等作出约定。其中约定甲方向乙方购买纸面石膏板生产线、石膏粉生产线、石膏砌块生产线各一套，合计价值740万元。约定交货日期为签订合同后3个月。约定付款方式为：1、签订合同后10个工作日内河北德成公司支付40万元人民币作预付款；2、根据生产进度协商付款；3、合同总额的5％作为质保金在设备安装验收合格后30个工作日后支付。违约责任：1、乙方所交设备品种、型号、规格、质量不符合合同约定、国家标准，所供设备达不到约定技术要求的，乙方必须无条件退回全部货款、向甲方支付合同总价款30％的赔偿金。2、甲方无正当理由拒收的，应向乙方支付合同总价10％的违约金。3、逾期交货，每天按合同总价的万分之五向甲方支付违约金。甲、乙双方分别在《合同书》上加盖合同专用章，双方代表分别在落款处签字。签约之前，第三人耿玉军带领杜文霞等人在山东科技大学机械厂进行了参观，并向德成公司提供了机械厂法定代表人刘培超2007年10月31日签字生效的《法人代表授权书》，该授权书载明山东科技大学机械厂法定代表人刘培超授权耿玉军为全权代表，全权处理流水线设备的设计、制造及安装中的一切事宜，授权书于2007年10月31日签字生效。该授权书还载明耿玉军的职务及单位通讯地址和传真、电话。签约之后，德成公司分四次向机械厂银行账户（账号：10×××44，开户银行中国农业银行泰安市分行营业部）汇款共计150万元，其中2008年1月15日汇款10万元、2008年3月18日汇款20万元、2008年4月8日汇款60万元、2008年5月19日汇款60万元。2008年1月22日耿玉军从德成公司处取走3张银行承兑汇票，2张票面金额为20万元、1张票面金额为30万，共计票面金额70万元。2008年1月至6月间，耿玉军代表机械厂与泰安市源大金属材料有限公司发生业务，以机械厂名义向泰安市源大金属材料有限公司购买钢材，并支付货款（其中付款方式有承兑汇票、转账支票及农信卡）。原一审时机械厂曾提供证据显示：机械厂通过中国农业银行于2008年1月16日、3月19日、4月9日、5月21日、6月18日向泰安市源大金属材料有限公司支票转款共计1214000元，于2008年5月30日向泰安市华源经贸有限公司支票转款223210元，共计1437210元，均用于购材料、预付材料款和购货。转账支票附加信息记载有“孙宁梅、耿玉军”或“耿玉军代”字样。至本次再审时，原审原告德成公司所付货款尚余62790元还在机械厂账户未使用。2008年初，德成公司租赁石家庄中锐钻探设备有限公司位于栾城县租赁独院一处，提供给耿玉军进行生产使用，2008年5月底停止生产，6月初河北德成公司将生产设备及半成品搬迁至自有场地保管。原审判决生效后未被执行。 新华区人民法院一审再审认为，本次再审原审原告与原审被告争议焦点在于：1、第三人耿玉军的签约行为是否构成表见代理；2、涉案合同是否已经履行完毕。《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其含义为表见代理属于广义上的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。本案中，签约前，第三人耿玉军向德成提供了机械厂的《法人代表授权书》，带领河北德成的法定代表人到机械厂参观。与德成公司签订合同时加盖机械厂合同专用章，并提供机械厂银行账户，德成公司也成功地将货款转到机械厂账户。德成公司有理由相信耿玉军就是机械厂代表。虽然诉讼后原审被告举报耿玉军伪造印章，但如果要求德成公司在签订合同时辨别印章真伪，难免过于苛刻。因此，原审原告德成公司在签订合同过程中系善意并尽到合理注意义务，且无过失。双方所签合同不违反法律或其他强制性规定，为有效合同。综合上述分析，第三人耿玉军与德成公司的签约行为构成表见代理，由此所产生的民事责任应由机械厂承担。因机械厂是山东科技大学的校办工厂，是（非法人）分支机构，山东科技大学应当承担补充清偿责任，两原审被告有权向第三人耿玉军请求相应赔偿。由于卖方未完成交货，使得买受方德成公司以书面形式通知原审被告解除合同，解除合同的法律后果是当事人可以要求恢复原状。故原审原告要求两原审被告返还货款220万元的诉讼请求，理据充分，该院应予支持。涉案合同标的740万元。本案原审原告从设备制造地搬迁并保管的仅是一部分半成品和制造设备。原审被告主张德成公司运走的货物就是合同项下的货物，理据不足，该主张不能成立。关于原审原告保管的部分制造设备及半成品，原审被告在本案中不认可也没有主张权利，该部分财物可由权利人另案主张权利。卖方未完成交货义务是第三人耿玉军造成的，并非原审被告恶意违约，因此德成公司要求原审被告承担违约责任，赔偿违约金的请求该院不应支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，该院缺席判决为：一、原审被告山东科技大学机械厂于本判决生效之日起十日内返还原审原告河北德成贸易有限公司货款220万元；如原审被告山东科技大学机械厂不能返还上述款项，则由原审被告山东科技大学承担补充清偿责任。二、驳回原审原告的其他诉讼请求。原一审案件受理费25939元，原二审案件受理费18300元，由被告山东科技大学机械厂、山东科技大学负担。 上述判决作出后，机械厂不服，向本院提起上诉。 再审上诉人机械厂提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定“2008年1月9日杜文霞代表河北德成国际货运代理有限公司，耿玉军代表山东科技大学机械厂签订了（编号：ＤＣ80105）《合同书》”，属于认定事实错误。该合同系第三人耿玉军作为自然人主体，代表个人与被上诉人签订形成，其行为不代表上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。编号：ＤＣ80105《合同书》是耿玉军个人与被上诉人签订的合同，并非代表上诉人签订。在原审时，上诉人向法院提交了耿玉军与被上诉人在2008年1月9日以耿玉军个人名义与被上诉人签订的合同，该合同仅有耿玉军个人的签名及手印，被上诉人也予以认可。而被上诉人向原审法院提交的合同上面加盖的合同专用章已被证实是耿玉军与他人共同伪造形成，两个合同的涉案标的完全一致，对于前一个合同是耿玉军与被上诉人真实意思的表示，对于后一个合同因加盖的上诉人公章系耿玉军与他人伪造后使用，并非上诉人的意思表示，因而原审法院将耿玉军认定为上诉人的代表是错误的，也是没有依据的。同时原审判决书（第11页第16-17行）指出“卖方未完成交货义务是第三人耿玉军造成的”，这就说明与被上诉人签订合同是耿玉军个人行为，与上诉人无关，上诉人与被上诉人之间不存在任何的合同关系。（二）原审法院认定“签约之前，第三人耿玉军带领——在科技大学机械厂进行了参观，并向德成公司提供了机械厂法定代表人刘培超2007年10月31日签字生效的《法人代表授权书》——”属于认定事实错误。上诉人是教学科研单位，经常有外来人员及单位参观学习，根据证人宋某的证言，所谓的“参观”假设存在，也仅是耿玉军个人带领人员进行参观，而没有上诉人一方任何人员陪同或介绍，上诉人的二楼办公室也根本没有所谓的耿玉军的办公室！这完全是耿玉军个人欲假冒上诉人名义对外发生业务而实施的欺骗行为。对于《法人代表授权书》，在公安机关侦查耿玉军诈骗、伪造公司印章罪一案侦查中，经过鉴定，该《法人代表授权书》上面加盖的上诉人的公章也是耿玉军与他人伪造，并非上诉人的真实印鉴。而且在2007年10月31日，上诉人方负责人已是张秀东而非刘培超，刘培超的签字也与刘在工商管理机关登记备案上的签字不符。（三）原审判决认定“2008年1月至6月间”，耿玉军代表机械厂与——发生业务，以机械厂名义向——购买钢材，并支付货款——”，属于认定事实错误。第三人耿玉军借用上诉人账户收取了被上诉人150万元的货款，在其为履行与被上诉人的货物买卖合同购买钢材时，上诉人也仅是按耿玉军的要求给其了转账支票，并备注了“孙宁梅、耿玉军”等附加信息，是在说明款项的支付完全是耿玉军的购货意图，而非上诉人购买钢材，而且上诉人也从未收到一分钱的钢材，都是耿玉军自行购买钢材、自行收货并生产加工。对于耿玉军自行生产加工涉案货物的事实，在一审判决中已经查清（见判决书第10页第4-7行），被上诉人也予以认可。综上，原审法院认定第三人耿玉军代表上诉人与被上诉人签订合同、对外购买钢材、支付货款，纯系处于地方保护而故意错误的认定事实，应予撤销。（四）第三人耿玉军与被上诉人签订的合同已实际履行完毕，原审判决认定“上诉人（卖方）未完成交货义务”，合同未履行完毕是错误的。首先，上诉人一方不是涉案合同的“卖方”，不存在交货义务。其次，耿玉军作为涉案合同的“卖方”己经完成了“交货义务”。原审法院己经查明，被上诉人为第三人耿玉军的生产需要而为耿玉军租赁了场地，供耿玉军生产使用，在2008年6月初将生产设备及半成品拉走。这是原审认定的事实，对于耿玉军生产的设备原审法院认定为“半成品”是错误的，根据证人证实，耿玉军制造的设备安装完毕后即可使用，已属于“成品”。该事实可由公安机关对魏书田、陈保明、宋某、孙兆祥、孙宁梅的询问笔录证明；被上诉人也承认是其将耿玉军生产出的相关产品拉走，且上诉人提供的生产现场光盘中，也佐证了耿玉军进行实际生产并已生产加工完毕的事实。泰安市公安局经侦支队也出具证明，证实2008年5月28日到6月1日被上诉人将180吨产品拉走这一事实。同时，被上诉人拉走耿玉军生产设备及产品的行为，也意味着其认可耿玉军已经实际履行了合同，并认可拉走耿玉军的物品价值与其支付的货款相当，其已经实际得到与支付的货款价值相当的设备、产品！否则，被上诉人应当举证证明其拉走的货物及设备价值。鉴于被上诉人对于拉走的设备及产品价值不予举证，那么法院就应认定耿玉军对于涉案合同项下的货物已经履行完毕！或认定被上诉人在已实际收到货物的情况下再以诉讼的方式要求返还货款属于恶意诉讼，欲双重获利，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审判决认定“第三人耿玉军与德成公司的签约行为构成表见代理，由此所产生的民事责任应由机械厂承担”属于适用法律错误，耿玉军的行为不构成表见代理。（一）第三人耿玉军与他人共同伪造上诉人的印鉴用于签订合同，该合同当属无效，基于无效的合同不发生“表见代理”的法律关系，耿玉军的行为也不具有表见代理的权利外观。首先，依据法律规定，表见代理的构成要件中最重要的一条是：代理人与相对人所实施的民事行为本身应具备合同有效一般条件、不存在依法应当属于无效或者应当撤销的内容。而在本案中，已经查明的事实是：在涉案合同中使用的上诉人一方的印鉴是耿玉军与他人伪造，涉案合同是无效的，是耿玉军冒用上诉人的名义、伪造公章与被上诉人签订合同，不发生“表见代理”的法律后果。其次，在一般情况下表见代理要求行为人具有权利外观，存在授权假象或表象，让相对人有理由相信其有效并可向被代理人主张代理行为有效。但是，行为人私刻公章、伪造介绍信、合同书、授权委托书不构成表见代理。在该案中，原审法院认定耿玉军构成表见代理的理由是耿玉军提供的《法人代表授权书》、到上诉人一方参观、在涉案合同上加盖了上诉人一方的公章等，但原审法院忽视了被上诉人提供的《法人代表授权书》、《合同书》中的有关山东科技大学机械厂的印鉴系伪造的事实！依据伪造的文书及欺骗行为认定“表见代理”显然属于是对法律的错误适用及歪曲。（二）被上诉人在涉案合同的签订中未尽到合理注意义务，存在明显过失。首先，被上诉人在该涉案合同的签订前，被上诉人未核对《法人代表授权书》的真伪，也未与山东科技大学机械厂的厂长、副厂长（山东科技大学机械厂并没有被上诉人所称的总经理职务）接触或联系，只是听信耿玉军的一面之词。其次，在2008年1月9日这个时间节点，第三人耿玉军仅仅是以个人名义与被上诉人签订合同，并未持有或在合同上加盖公章（涉案合同上的假公章被上诉人诉称是让耿玉军回山东补盖）。被上诉人所谓的“代理行为”并没有合法的权利外观。另外，被上诉人将款项打入山东科技大学机械厂的账户也是发生在2008年1月9日之后，既然签订合同时不构成表见代理，那么后期的打款行为更不应是认定“表见代理”的因素。以上都说明被上诉人草率地签订740万元的合同书，没有尽到审慎的善意合理注意义务。原审法院在其（2008）新民二初字第369号民事判决、（2009）新民初字第383号民事判决中，均认定第三人耿玉军从被上诉人处拿走的70万元承兑汇票是耿玉军个人行为，但本次判决却判决上诉人返还该70万元，在事实认定及法律适用上，显然自相矛盾，应依法撤销。综上所述，原审法院无视河北省高级人民法院撤销原一、二审判决的（2016）冀民再字第134号民事裁定，无视事实及法律，违法作出本次判决，认定事实、适用法律均存在严重错误。请二审法院查明事实，依法撤销该判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人德成公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉维持原判。一、上诉人认为上诉人与答辩人之间不存在任何合同关系是错误的，上诉人与答辩人之间是存在合同关系的。上诉人声称一审法院认定答辩人与上诉人签订合同属于认定事实错误，其理由是，合同加盖的公章是耿玉军伪造的，并非上诉人意思表示。其理由属于片面理解，并刻意回避表见代理的法定事实及法律后果的承担。合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。合同法设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。本案中，答辩人在签订合同前后已尽到合理注意义务，耿玉军提供了上诉人加盖公章的授权书、上诉人的银行账户、答辩人的实地考察、加盖上诉人公章的合同等，耿玉军的行为足以使原告相信其有代理权，而且，上诉人在收到答辩人货款后自行支配该部分货款，而没有对答辩人提出任何要求，足以证明上诉人对于接受答辩人货款并支配是明知的，其行为足以认定其签订合同的真实意思表示。结合本案合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，应推定耿玉军的行为构成表见代理，民事责任应由科技大学机械厂承担。二、本案中，合同的签订与履行，上诉人是明知的，上诉人存在明显过错及过失，答辩人是善意的，上诉人应当承担合同后果。1、上诉人对于答辩人汇入其账户的资金是明知的，对于耿玉军的行为是认可的。上诉人收到本案诉争资金后，自行与耿玉军进行资金使用及分配，该行为可以证明，上诉人对于履行与答辩人的合同是认可的，其与耿玉军之间存在何种交易不得而知，但是可以确定答辩人是没有任何过错的。2、合同签订之前，答辩人到上诉人单位进行参观考察，上诉人是给予完全配合的，即使按其所说不知道耿玉军的相应行为，也是由于其内部管理混乱而造成的，上诉人存在明显过错，应当承担相应法律后果。3、上诉人上诉状所称，第三人耿玉军借用上诉人账户收取了被上诉人150万元的货款，在耿玉军为履行与被上诉人的货物买卖合同购买钢材时，上诉人也仅是按照耿玉军的要求给其了转账支票，并备注了“孙宁梅、耿玉军”等附加信息。可以明确确定上诉人对于收到的货款是明知的，对于该部分货款用于履行合同也是明知的。众所周知，单位本身没有行为能力，单位的行为都是通过人去实施的，上诉人通过耿玉军去实施履行合同的行为，对于相对方来说均会认为耿玉军的行为是代表上诉人实施的。河北省高级人民法院调取的证据中可以明确确认耿玉军收到的三张70万元承兑汇票也是以上诉人的名义进行的交易，法院以相关证据认定该七十万元应当由上诉人承担并无不当。所以法院认定耿玉军代表上诉人签订合同、对外购买钢材、支付货款是完全合法有效的。三、上诉人所称耿玉军己经完成了交货义务是完全错误的。首先，本案中合同约定标的价款为740万元，答辩人仅仅支付220万元即能交付合同标的明显不可能。其次，耿玉军代表上诉人履行合同所完成的部分半成品一直是耿玉军自行控制，答辩人没有也无权对该部分产品进行接收和处置。综上，没有证据证明耿玉军完成交货的义务，上诉人上诉理由不能成立。综上所述，答辩人认为，上诉人在与耿玉军合作过程中与答辩人签订了合同，上诉人违约在先，合同己经依法解除，上诉人应当承担返还货款责任并赔偿答辩人损失。一审法院判决并无不当，应依法驳回上诉维持原判。 本院二审再审期间，再审上诉人机械厂与被上诉人德成公司没有提交新的证据。本院二审再审查明事实与一审再审法院认定事实一致。 本院再审认为，一、关于再审第三人耿玉军是否构成表见代理问题。再审第三人耿玉军在签订合同时提供了再审上诉人加盖公章的授权书、合同，并且带领被上诉人在机械厂进行了实地考察，被上诉人向再审第三人耿玉军提供的再审上诉人的银行账户转入了部分货款，再审上诉人若不同意再审第三人耿玉军的代理行为理应在收到货款时提出异议，但再审上诉人并未告知被上诉人耿玉军并非其代理人，也未向被上诉人退还已支付的货款，再审一审法院认定再审被上诉人在签订合同过程中系善意并已尽到合理注意义务，且无过失，双方所签合同为有效合同，再审第三人耿玉军的签约行为构成表见代理，由此产生的民事责任由机械厂承担，德成公司书面通知机械厂解除合同后，有权要求机械厂返还货款220万元，机械厂系山东科技大学校办工厂，属于（非法人）分支机构，山东科技大学应当承担补充清偿责任，事实清楚，本院予以认可。二、关于合同履行部分。再审上诉人在再审二审期间主张被上诉人运走的货物就是合同项下的货物，但并未提交充分证据予以证明，故对其上诉主张本院不予支持。 综上所述，山东科技大学机械厂的上诉请求不能成立，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民再4号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  曹建民 审判员  易卫军 二〇一九年十二月三十日 书记员  谷云丽