河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7012号上诉人（原审原告）：白智和，男，汉族，1955年3月20日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：白云星，男，汉族，1988年4月23日出生，住河南省洛阳市涧西区。系白智和之子。委托诉讼代理人：杨紫，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛凌汽车轴承有限公司，住所地河南省洛阳市高新区三元工业园。法定代表人：韩旭嘉，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司，住所地河南省洛阳高新开发区辛店镇洛凌路中段。法定代表人：韩旭嘉，该公司董事长。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王梦阳，河南洛河畔律师事务所律师。上诉人白智和因与被上诉人洛阳市洛凌汽车轴承有限公司（以下简称洛凌汽车公司）、洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司（以下简称洛凌轴承公司）劳动争议纠纷一案，白智和不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初986号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人白智和的委托诉讼代理人白云星、杨紫，被上诉人洛凌汽车公司、洛凌轴承公司的共同委托诉讼代理人王梦阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白智和上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持白智和的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由洛凌汽车公司、洛凌轴承公司负担。事实和理由：1．应支持白智和加班工资122640元的诉讼请求。白智和在洛凌汽车公司、洛凌轴承公司处上班已经五、六年的时间，上班有打卡记录，劳动合同约定每天工作四小时，工资也是按照四小时发的，上班分白班和夜班，没有周六及节假日，一天大概工作12个小时，加班证据都由洛凌汽车公司、洛凌轴承公司掌握，应由洛凌汽车公司、洛凌轴承公司提供或者法院依法调取。2．白智和有证据证明4、5月份每月少发了80元，还有进场押金320元都应予该支持。3．关于经济补偿金和年休假工资应按照月平均工资2000元的基数计算，即应支付经济补偿金28000元及2005-2017年的未休带薪年假工资14000元；4．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司未给白智和缴纳养老保险，应赔偿白智和养老保险金损失45435.6元。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请二审法院查明事实后改判。洛凌汽车公司、洛凌轴承公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，白智和的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回白智和的上诉请求。1．白智和在洛凌汽车公司、洛凌轴承公司处工作并非固定的工资，并且2009年4月、5月白智和因违反劳动纪律被扣除了80元的工资，该工资不应补发；2．白智和于2015年3月20日已达到法定退休年龄，其2019年提起仲裁已经超过一年的仲裁时效，一审法院未支持其要求的养老保险待遇损失正确；3．白智和从事的是拉屑工，不存在白班和夜班。白智和向一审法院起诉请求：1．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司补缴白智和2005年6月-2019年6月社会保险；2．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司共同支付加班工资122640元；3．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司退还白智和进厂押金320元；4．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司出具解除劳动关系证明；5．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司支付白智和2019年4月、5月工资差额共计80元；6．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司支付白智和经济补偿金28000元；7．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司支付白智和2005年-2017年未休带薪年假的工资14000元；8．洛凌汽车公司、洛凌轴承公司赔偿白智和未缴纳养老保险所造成的养老保险待遇损失45435.6元；9．本案诉讼费用由洛凌汽车公司、洛凌轴承公司承担。一审法院认定事实：洛凌汽车公司于2002年4月12日登记成立，洛凌轴承公司于2008年7月23日登记成立。2005年6月，白智和到洛凌汽车公司处上班，洛凌汽车公司为白智和发放有工作胸牌。根据白智和提供的证据，2008年1月份之前由洛凌汽车公司为白智和发放工资，自2008年11月至2018年9月由洛凌轴承公司为白智和发放工资。2015年3月20日，白智和年满60周岁后一直继续在洛凌轴承公司工作，洛凌轴承公司（甲方）于2015年6月10日与白智和（乙方）签订《非全日制劳动合同》，约定乙方同意根据甲方工作需要，担任拉屑工作，每日工作6小时。2019年6月25日，白智和不再到洛凌轴承公司处上班，根据双方提供的证据，白智和离职前月平均工资为1997.5元，白智和称其自2005年6月上班起工作地点未发生变动，洛凌汽车公司、洛凌轴承公司均未给白智和缴纳社会保险手续。一审法院认为，根据劳动合同法的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的形式；非全日制用工的劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案所涉合同虽名为非全日制劳动合同，但从白智和的工作内容及工资发放情况看，洛凌轴承公司按月向白智和支付工资显然与非全日制用工存在明显区别。另一方面，洛凌轴承公司未提交其他的证据证明其与白智和存在非全日制用工的关系，故双方所签订的劳动合同并非真实的非全日制用工劳动合同。洛凌轴承公司辩称，白智和已经年满60周岁，双方劳动关系自然终止，但是根据查明的事实，白智和年满60岁前后，其一直在洛凌轴承公司工作，洛凌轴承公司继续按月为白智和发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。洛凌轴承公司虽然抗辩在白智和达到法定退休年龄后双方之间的关系不构成劳动关系，但是白智和在达到法定退休年龄后并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故白智和具备建立劳动关系的主体资格，可以依法与用人单位建立劳动关系。洛凌轴承公司从2008年11月起一直为白智和发放工资，应认定与白智和之间存在劳动关系，在白智和离职后，洛凌轴承公司作为用人单位应为白智和出具解除劳动关系的证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中洛凌轴承公司未提交任何证据证明其系如何与白智和解除劳动关系，也未举证证明白智和的工作年限，故应承担举证不能的不利后果，可以推定白智和主张的理由成立。白智和自称工作地点自上班起未发生变化，故不论哪个被告为白智和发放工资，白智和的工作年限应自2005年6月计算至2019年6月，应按照该工作年限计算白智和的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，洛凌轴承公司作为实际用人单位应当支付给白智和的经济补偿金数额为1997.5元×14=27965元。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假一般不跨年度安排，因此白智和主张的2015年至2017年的未休带薪年假工资，已经超过一年仲裁时效，该院不予支持。白智和诉称要求补缴社会保险不属于人民法院受理的劳动争议案件审理范围，对该项请求该院不予处理。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但白智和并未提交证据证明其存在加班，故其诉求的加班工资122640元没有事实依据，对该请求不予支持。白智和诉求洛凌汽车公司、洛凌轴承公司退还的进厂押金320元、工资差额80元、养老保险待遇损失45435.6元，无证据证明，不予支持。白智和要求洛凌汽车公司、洛凌轴承公司承担共同赔偿责任的证据不充分，对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、洛凌轴承公司向白智和支付经济补偿金27965元；二、洛凌轴承公司向白智和出具解除劳动关系证明；三、以上给付义务限该判决生效之日起七日内履行完毕；四、驳回白智和的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由洛凌轴承公司负担。二审中当事人提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。白智和提交证据：证据1银行流水一份，证明：洛凌轴承公司少发工资80元的事实，洛凌轴承公司公司应当补发；证据2证明一份，证明洛凌汽车公司、洛凌轴承公司未给白智和缴纳社会保险应当支付白智和经济补偿金及养老保险待遇损失。洛凌汽车公司、洛凌轴承公司质证认为：证据1、2均不属于新证据，对证明方向均不予认可。白智和在洛凌汽车公司、洛凌轴承公司处工作并非固定的工资，并且2009年4月、5月白智和因违反劳动纪律被扣除了80元的工资，该工资不应补发；2．白智和于2015年3月20日已达到法定退休年龄，其2019年提起仲裁已经超过一年的仲裁时效，一审法院不应支持养老保险待遇损失。本院对一审法院认定基本事实予以确认。本院认为，各方对一审法院认定的洛凌轴承公司系实际用人单位的事实均未提出异议，本院对此予以确认。关于加班工资问题，白智和对其加班事实的存在负有举证证明责任，现其并未提供充分有效的证据证明加班事实的存在，一审法院对加班工资未予认定并无不当，白智和有关其加班工资应予支持的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于进场押金320元，洛凌汽车公司、洛凌轴承公司对此不予认可，白智和对此亦未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。关于扣发工资80元的事实，洛凌轴承公司认可扣发该80元的事实但并未对扣发工资的合理依据提供充分证据予以证明，一审法院未予认定不当，本院对此予以纠正，白智和要求支付扣发工资80元的上诉请求成立，本院对此予以支持。关于经济补偿金的计算基数，结合上述扣发工资的事实，本院对数额纠正为28000元。关于年休假工资，因白智和主张的2005年至2017年的未休年假工资已过仲裁时效，本院对此不予支持。关于养老保险待遇损失，因智和一直在洛凌轴承工作工作至2019年，双方劳动关系一直处于存续状态，白智和要求赔偿养老保险待遇损失的请求并未超过一年的仲裁时效，且洛凌汽车公司、洛凌轴承公司认可未为白智和缴纳养老保险待遇的事实，相应损失应由实际用人单位洛凌轴承公司承担，故白智和主张的养老保险待遇损失中22242.5元（2014年度洛阳市在岗职工平均工资44485元/12个月×10年×0.6）符合法律规定，本院对此部分予以支持。综上所述，白智和的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初986号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；二、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初986号民事判决第三、四项；三、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初986号民事判决第一项为：“洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司公司于本判决生效之日起十日内向白智和支付经济补偿金28000元”；四、洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向白智和支付扣发工资80元；五、洛阳市洛凌轴承科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向白智和支付养老保险待遇损失22242.5元；六、驳回白智和的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人白智和负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇一九年十二月二十六日法官助理马琳书记员常虹