广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019）桂12刑终296号 原公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。 上诉人（被告人）韦亮前，男，1971年8月15日出生于广西壮族自治区河池市，壮族，在职研究生,住河池市金城江区风景园林管理处1栋5楼。先后任河池市金城江区委常委、办公室主任，金城江区委常委、政法委书记。期间，任河池市金城江区城区征地拆迁工作指挥部副指挥长、指挥长和城西征地拆迁分指挥部分指挥长。因涉嫌职务犯罪于2018年5月23日被河池市监察委员会留置，2018年7月13日被逮捕。现羁押于巴马瑶族自治县看守所。 广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院指控原审被告人韦亮前犯贪污罪、受贿罪和挪用公款罪一案，于2019年10月31日作出（2019）桂1227刑初4号刑事判决。原审被告人韦亮前不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过审阅案件材料，并讯问上诉人韦亮前，决定依法不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贪污事实 （一）2012年底至2016年2月，被告人韦亮同时或分别兼任河池市金某江区城区征地拆迁分指挥部副指挥长，城西征地拆迁分指挥部指挥长、副指挥长，并负责领导金某江区六圩镇的征地拆迁工作。期间，韦亮前与副组长胡某2、成员韦某7（另案处理）授意六圩镇前后任书记唐某、冉某及前后任镇长冉某、韦某2从“城西指挥部”拨付给六圩镇的征地工作经费中先后“返还”至“城西指挥部”共计67万元，并被韦亮前单独或与胡某2、韦某3共同私分。 上述事实有《关于印发河池市金某江区2012/2013年榨季甘蔗生产工作责任风险抵押金奖励办法的通知》书证；证人李某、胡某1、班某、唐某、韦某1、冉某、韦某2、潘某的证言和辨认笔录及自书材料等证据证实。 （二）2012年1月，时任河池市金某江区委办主任的韦亮前以领导出差为由，指示区委办财务人员胡某1、李某从金某江区四家班子领导集资房集资款专用账户取现26万元并交于其。其后韦亮前指示李某从先从金某江区委办基本账户取现15万元存入金某江区四家班子领导集资房集资款专用账户，后又从金某江区委办基本账户取现10.8万元存到李桂兰个人账户并从中取现10万元交于两名集资房户各5万元，并以虚假购买土特产等物品的手工发票共计25.8万交于李某报账。 上述事实有证人胡某1、莫某1、杨某、吴某、李某的证言和辨认笔录及自书材料，班某出具的《票据情况说明》等证据证实。 （三）2014年7月，六河高速公路河池西互通出入口建设需要搬迁梁某经营的祥和修理厂，“城西指挥部”派金某江区农业科学研究所工作人员余某等人与梁某商定搬迁补助费45万元。其后，韦亮前指示余某按照65万元补助费与梁某签订《搬迁协议书》并上报至河池市土地储备中心拨款。等待拨款期间，韦亮前在要求梁某先给20万元后才下拨补助款。梁某筹集现金20万元交于韦某3，韦某7交于韦亮前，韦亮前当即决定三人私分。 上述事实有《场地租赁合同书》《搬迁协议书》及相关财务凭证等书证；证人韦某3、梁某、余某、韦某4、黄某1的证言和自书材料等证据证实。 （四）2011年11月至2015年7月，兼任“城西指挥部”副指挥长的韦亮前先后指示韦某7安排办公室财务人员或工作人员覃勇成从国防通讯光缆迁移经费中取现27.8万元用于充值油卡，并由韦亮前决定与胡某2、韦某7私分；从申请的征地拆迁维护性施工工作经费中虚列碧桂园场地平整费107050元，扣除真实发生的维护性费用后剩余8.9万元被韦亮前、韦某7、覃某1、韦某5私分。韦亮前赃款全部用于日常生活开支。 上述事实有河池市土地储备中心提供的记账凭证、支付业务付款回单、用款审批表、拨款请示等书证；证人韦某3、覃某1、韦某5、莫某2的证言和辨认笔录及自书材料等证据证实。 二、受贿事实 （一）2012年3月至2016年1月，金某江新兴蚕丝有限公司股东曾某为表示对时任金某江区委办主任韦亮前对该公司申请的扶贫项目贷款贴息下拨提供帮助的感谢，先后四次送给韦亮前24万元和美元6000元。 上述事实有扶贫项目贷款贴息材料、资金拨付财务凭证、《关于部分居民个人兑换外币情况说明的函》、账户交易流水等书证；证人曾某的供述和辨认笔录及自书材料，证人雷某、黄某2、覃某2的证言等证据证实。 （二）2014年上半年，碧桂园项目二期工程涉及韦某6、谭某在六圩镇六圩社区合伙经营的苗圃搬迁。韦某3与居中协调人六圩社区老街一组队长谈某私下约定如果苗圃补偿款为180万元便给20万元“领导辛苦费”。时任“城西指挥部”副指挥长韦亮前开会决定，给予韦某6、谭某160万元补偿并签订补偿协议。河池市土地储备中心下拨全额款项至韦某6银行账户后，韦某6取现20万元交于谈某，谈某交于韦某7，韦某7带回与韦亮前、胡某2私分。 上述事实有苗圃迁移补偿费财务凭证等书证；证人韦某6、谭某、谈某的证言，证人韦某7的证言及自书材料等证据证实。 三、挪用公款事实 2013年7月，被告人韦亮前利用其担任金某江区委办主任职务便利，挪用单位公款20万元用于经营活动，并获利0.6万元。2013年10月，韦亮前通过个人银行账户退还20万元金某江区委办账户。 上述事实有银行账户流水明细，证人胡某1证言及辨认材料，证人覃某3证言及自书材料，证人韦某8证言等证据证实。 全案证据有立案决定书、留置决定书、到案经过说明、任免通知，被告人供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人韦亮前身为国家工作人员，利用职务便利，在领导金某江区委办工作或组织领导金某江区城西征地拆迁工作过程中，个人或伙同他人通过虚报冒领等手段侵吞公款共计155.5万元，数额巨大；向他人索取财物、或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额累计人民币44万元和美金6000元，数额巨大；挪用公款20万元用于营利性活动，数额较大，其行为已触犯刑律，分别构成了贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，公诉机关指控被告人韦亮前犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪成立。案后，被告人如实供述其全部犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚；于案发后部分退赃，酌情从轻处罚。综观全案量刑情节，决定对被告人韦亮前从轻处罚。被告人韦亮前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百八十八条，第六十九条，第九十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，经审判委员会讨论决定，认定被告人韦亮前犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期七年十个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；被告人韦亮前挪用公款非法盈利六千元，予以追缴上缴国库；被告人韦亮前退出赃款人民币五十万元予以追缴，依法由扣押机关上缴国库；被告人韦亮前尚未退出违法所得款人民币二十二万三千元、美金六千元继续追缴，上缴国库。 上诉人韦亮前上诉提出如下理由： （一）贪污部分 1.涉案第1、2、5笔征地工作经费不属于公共财物，由征地指挥组织自由支配使用，不是贪污罪侵害的对象，不构成贪污罪。 2.其从金某江区四家班子领导集资房集资款专用账户取现26万元系按照时任金某江区委书记覃荣化的指示用于给河池市四家班子领导拜年，其本人没有占有，不构成贪污罪。 （二）受贿部分 1.曾某的6000美元系时任金某江区委书记覃荣化因出国学习考察要求其找曾某赞助，其本人未占有该6000美元，不应认定为其受贿。 2.曾某送给的20万元购房款，系双方认识多年，作为朋友关系之间的相互关照，系借款，且其本人没有利用职务便利，不构成受贿罪。 3.其对韦某6通过谈某将20万元交给韦某7之事不知情，对韦某7分给的6.7万元不知情。其不应对该20万元承担共同受贿责任。 （三）认为一审量刑偏重，理由是： 1.被采取留置时，主动交代监察机关尚未掌握的其收受曾某贿赂和挪用公款的犯罪事实，应认定为自首，一审判决没有认定。 2.挪用的公款在案发前已全部归还，情节轻微，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》可以免除处罚。 3.已主动退赃565600元，可以从轻处罚。 经二审查明的事实与原判认定的事实相同，且证据均经原庭审出示、质证，查证属实，本院予以确认。 针对韦亮前提出的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于韦亮前提出贪污部分的第1、2、5起征地工作经费不是公款，不构成贪污的上诉理由。 经查，根据河池市城区征地拆迁总指挥部办公室2010年8月20日印发的《河池市城区征地拆迁目标任务及工作经费提取使用办法》的规定，征地拆迁工作经费主要用于征地拆迁单位日常业务接待、外勤作业补助、工作人员劳务及误餐补助费、车辆油费、购置征地拆迁交通工具及添置办公设施等。在征地拆迁工作经费包干总数内，扣除总指挥部日常必要开支后，余下部分有金城江区政府、市土地储备中心、市国土资源局、市住房和城乡建设局按比例分配。按照上述规定，在包干费用范围内，征地拆迁指挥机构可以自由支配使用，但应限于用于征地拆迁工作，在征地拆迁工作经费有剩余的情况下，应由征地拆迁组成部门按比例分配。韦亮前与六圩镇政府个别领导共同商议或单独授意六圩镇领导“返还”的费用，既没有明确经费用途，也没有提供相关的费用凭证，更没有经过与有关部门核算，而是直接与六圩镇政府的镇长、书记合谋，并要求六圩镇镇长、书记从“城西指挥部”所预拨付给六圩镇政府的征地工作经费中返还给“城西指挥部”，且返还的费用并未用于征地拆迁工作，而是少数人参与私分侵吞，违反了征地拆迁工作经费提取使用的规定，系非法占有共有公共财物的行为。征地拆迁工作经费系财政拨款，性质属于公共财物。上诉人所提“返还”经费不是公共财物不是贪污罪侵害对象，且没有超出征地拆迁工作经费包干范围的上诉理由不能成立。 2.关于韦亮前提出贪污部分第3笔款项即金某江区四家班子领导26万元集资房集资款不是其个人贪污的上诉理由。 经查，该26万元系韦亮前从胡某1、李某手中取得，并由韦亮前以虚假的购物凭证经签字后给财务人员报销平账，已构成利用职务之便骗取公款的贪污行为，韦亮前提出是受领导指示将钱交给领导并用于送人的辩解，非但没有提供相关证据佐证，而且即使真如其所称，受他人指使并未实际分获赃款也并不能否定其行为已构成贪污的性质。故韦亮前该上诉理由不能成立。 3.关于韦亮前提出曾某交付给其6000美元不是受贿款的上诉理由。 经查，韦亮前找曾某要6000美元，曾某将钱交给韦亮前。韦亮前提出其是受领导指示并将钱交于领导使用，并没有证据证实，即使真受他人指使，也是其利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益。其行为仍然构成受贿罪。故该上诉理由不能成立。 4.关于韦亮前提出收受曾某20万元是借款不是受贿款的上诉理由。 经查，根据案卷证据显示，曾某为感谢时任金某江区委办主任韦亮前为其公司申报扶贫项目贷款贴息提供的帮助，曾某曾动员韦亮前在南宁购房，并许诺送20万元给韦亮前，而韦亮前并不拒绝，表示需要时才考虑，后在需要在金某江大山塘林场购房时，韦亮前即向曾某提出要20万元。曾某与韦亮前在侦查阶段的多次讯问时均一致供述是送钱买房。基于曾某提出送20万元给韦亮前买房的承诺与韦亮前表示需要时再要的应允，足以证实韦亮前已认识到曾某送给其20万元购房款是对自己先前利用职务便利为曾某谋取利益的不正当回报。韦亮前收受该20万元几个月后，韦亮前虽转给曾某10万元。但韦亮前与曾某均稳定一致供述该10万元是双方间的借款，同时也没有证据证实该10万元系作为前述20万元的还款。故韦亮前提出该20万元是借款的上诉理由不成立。 5.关于韦亮前提出其对韦某6交给韦某720万元的事实不知情，不应对20万元承担共同受贿责任的上诉理由。 经查，韦亮前对从韦某7处分得6.7万元事实没有异议且有在案证据足以证实。虽没有证据证实韦亮前对韦某7与谈某商定20万元“打点费”的事前预谋知情，但韦亮前参与事后的分赃，且根据相关人员韦某6、谈某、韦某7和韦亮前的陈述，足以认定韦亮前与韦某7、胡某2一起在车上分赃，韦亮前知道自己和同伙分获赃款的数额，已明知三人共同收受的款项是20万元，作为对拆迁补偿具有拍板权，其应对受贿的总额承担责任。韦亮前的该上诉理由不能成立。 6.关于构成自首的上诉理由。 经查，上诉人韦亮前是被动归案，对于其犯挪用公款的罪行，在归案前已被纪委监察委掌握，其归案后的如实的交代属于坦白，不符合自首的条件。故该上诉理由不成立。 7.关于犯挪用公款罪可以免予刑事处罚的上诉理由。 经查，韦亮前挪用公款20万元进行营利性活动，获利0.6万元。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，挪用公款个人使用，进行营利活动数额在五万元以上的，认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”，依法处五年以下有期徒刑或拘役。韦亮前挪用公款20万元归个人使用，进行营利性活动，数额较大，无法定免予处罚情节。故韦亮前该上诉理由不成立。 本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。韦亮前的上诉意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 吴大宁 审 判 员 韦兴惠 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 熊克弟 书 记 员 许宣帆