浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4927号 上诉人（原审被告）：杭州华都星颜医疗美容门诊部有限公司（原企业名称为杭州华梦医疗美容诊所有限公司），住所地浙江省杭州市西湖区古墩路387-1号（商业用房）二楼101室。 法定代表人：张帮帮，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：张帮帮，男，1990年8月9日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：姚丹、王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州凯瑟琳医疗美容诊所有限公司，住所地浙江省杭州市下城区庆春路60号东清大厦201-2室。 法定代表人：杨宁，董事长。 委托诉讼代理人：李祥，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。 上诉人杭州华都星颜医疗美容门诊部有限公司（以下简称华都星颜公司）、张帮帮因与被上诉人杭州凯瑟琳医疗美容诊所有限公司（以下简称凯瑟琳公司）侵害企业名称权纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 华都星颜公司、张帮帮上诉请求：1、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11807号判决书；2、驳回凯瑟琳公司一审全部诉讼请求；3、判令一二审诉讼费由凯瑟琳公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。被诉侵权行为不是华都星颜公司所为，是58同城系统自动形成的。二、原审违反法定程序，影响案件正确判决。本案由于北京五八信息技术有限公司未参与，从平台运营方的角度解释出现被诉侵权行为的原因，一审法院直接将被诉侵权行为的产生归责予华都星颜公司，从而认定华都星颜公司构成侵权，华都星颜公司在法定期限内提交追加被告申请书，一审法院未予书面审查及回复，仅口头回复不予追加，致使案件事实认定错误，明显违反法定程序。三、原审法律适用错误。1、发布招聘广告不是反不正当竞争法适用的“市场交易”行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的经营者应当是“从事商品经营或者营利性服务的个人”，张帮帮发布招聘广告既不营利也没有经营，不是“经营者”，发布招聘广告的行为既不是“市场”行为，也不是“交易”行为，是企业正常发展面向社会招聘员工的诉求表达，当然也不会对凯瑟琳公司的经营活动造成损害。2、凯瑟琳公司无任何知名度证据，被诉侵权行为也未构成“引人误认”的故意。华都星颜公司一审提交的（2017）浙杭东证字第15054号公证书包含明显不合常规的显示，可以应证张帮帮所称的误点导致的发布，也可以从客观看出不具有误认的故意，而（2017）浙杭东证字第19876号公证书中显示的情况是在接到起诉状副本后才发现的，当时账户的状态为已经通过原企业名称为杭州华梦医疗美容诊所有限公司的法人认证，但凯瑟琳公司的企业名称在整个招聘页面中以明显较小的字体括号标注的形式出现在原企业名称的情况，是无法操作改变的，更是不知道其出现的原因，直到案外人北京五八信息技术有限公司禁掉相关页面，并就显示规则进行相关调整，才使得账户恢复了正常。四、原审就凯瑟琳公司主张的诉讼请求认定错误。1、本案中凯瑟琳公司并未就被诉行为对其造成不良影响提供证据，无权主张赔礼道歉。应聘者在确认招聘方时华都星颜公司一直很明确自己为华梦，而非凯瑟琳，未对凯瑟琳公司构成任何不利影响。2、张帮帮无需就2017年10月的被诉侵权行为承担共同侵权责任。2017年10月的被诉侵权行为是华都星颜公司的公司行为，58账户在通过企业法人认证后已经是一个企业账户，任何人的操作都应该视为企业行为，张帮帮作为华都星颜公司的法定代表人，两者的行为当然具有合意，一审法院仅因为张帮帮在凯瑟琳公司任职过，就认定张帮帮的法人行为主观上有恶意，就具有共同侵权，那么依照该认定逻辑，法人制度的存在将形同虚设。3、原审认定的赔偿数额明显过高。一审法院综合考量了招聘广告所浏览的人数、申请人数、双方的经营规模以及凯瑟琳公司的合理费用，但从公证页面可以看出，被诉侵权的页面都仅更新在被公证的前几天，并在其向58同城投诉后即被封，最高的简历申请人数为28人，其他页面的申请人数为0人，原审判定的5万明显高出了法定赔偿。 凯瑟琳公司答辩称：华都星颜公司认为侵权行为非其实施，而系58同城系统自动形成的理由不能成立。首先，58同城不会自动生成，其次，张帮帮系凯瑟琳公司原来的职工，后面来到杭州华梦医疗美容诊所有限公司工作，但被诉侵权行为表现为在杭州华梦医疗美容诊所有限公司的后面出现了“杭州凯瑟琳医疗美容”字样，从事实上来说不存在此种巧合，该行为系华都星颜公司和张帮帮主动所为。至于华都星颜公司认为原审违反法定程序的问题，华都星颜公司申请追加被告的理由是认为被诉侵权行为系58同城系统自动生成，一审法院不同意追加符合法定程序，不存在程序违法。一审法院适用法律正确，请求驳回华都星颜公司、张帮帮的上诉请求，维持一审判决。 凯瑟琳公司向一审法院起诉请求：1.判令华都星颜公司、张帮帮在杭州《都市快报》上向凯瑟琳公司赔礼道歉；2.判令华都星颜公司、张帮帮赔偿凯瑟琳公司经济损失100000元；3.判令华都星颜公司、张帮帮承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月25日，凯瑟琳公司作为申请人向浙江省杭州市东方公证处申请对有关网页截屏、保存、打印的过程进行保全证据。当日，在该公证处公证员和公证员助理的监督下，申请人的委托代理人高洁梅使用该处电脑其中操作如下：在浏览器地址栏内输入www.baidu.com并执行搜索，在搜索栏内输入“58”，点击界面搜索栏内的“58同城”，打开相应页面后，点击“58同城-中国第一分类信息网站︱免费发布信息官网”，打开相应界面后，显示地址为http://hz.58.com/网站，在页面的搜索栏内输入“杭州凯瑟琳”，点击搜索，打开相应界面后，点击界面内的“整形业务经理”，打开相应界面后，显示“美容整形师12000-20000元/月”，“更新：4天前、浏览：1897人、申请：154人”,“杭州凯瑟琳医疗美容医院、个人招聘（未认证企业员工）”，返回点击“整形业务经理”，打开相应界面后，公司介绍下显示地址“杭州市西湖区文二西路古墩路口金桂大楼”，返回点击“美甲美睫师”，打开相应界面后，显示“板房/底格出格师5000-8000元/月”，“更新：38天前、浏览：17人、申请：0人”,“杭州凯瑟琳医疗美容医院、个人招聘（未认证企业员工）”。2017年7月26日，浙江省杭州市东方公证处作出（2017）浙杭东证字第15054号公证书，附截屏打印件24页。 2017年10月18日，凯瑟琳公司再次向浙江省杭州市东方公证处申请对有关网页截屏、保存、打印的过程进行保全证据。当日，在该公证处公证员和公证员助理的监督下，申请人的法定代表人杨宁使用该处提供的手机其中操作如下：在浏览器地址栏中输入www.baidu.com打开相应页面后，在搜索栏内输入“58同城”，点击“百度一下”，打开相应页面后，点击页面中“58同城APP”的“免费下载”，打开相应页面后，点击页面中的“本地下载”，打开相应页面后，点击页面中的“安装”，打开相应页面后，点击页面中的“打开”，打开相应页面后，点击页面中的“删除”，打开相应页面后，点击页面中的“始终允许”，打开相应页面后，点击页面中的“跳过”，打开相应页面后，点击页面中的“杭州”，打开相应页面后，在页面搜索栏内输入“杭州凯瑟琳医疗美容”后，点击页面中的“搜索”，打开相应页面后，点击页面中的“医美咨询师”，打开相应页面后，显示“医美咨询师8000-12000元”，“更新：2017-10-18、浏览：300人、申请：28人”，“职位：导医，要求：招20人/1-2年/学历不限，福利：五险一金、年底双薪、房补”，“工作地址：古墩路387号金桂大厦二楼”，“公司信息：杭州华梦医疗美容诊所有限公司（杭州凯瑟琳医疗美容医院）”，“高级企业认证、规模：50-99人、性质：私营、行业：医疗/保健/卫生/美容、公司地址：杭州市西湖区文二西路古墩路口金桂大厦一二楼”，返回点击“整形业务经理”，打开相应页面后，显示“整形业务经理25000元以上”，“更新：2017-10-13、浏览：33人、申请：0人”，“职位：团购业务员/经理，要求：招若干人/经验不限/学历不限”，工作地址、公司信息等与上述一致，“返回点击“整形客户经理”，打开相应页面，显示“整形客户经理25000元以上”，“更新：2017-10-13、浏览：1210人、申请：11人”，“职位：客户经理/主管，要求：招20人/经验不限/学历不限”，工作地址、公司信息等与上述一致。2017年10月27日，浙江省杭州市东方公证处出具（2017）浙杭东证字第19876号公证书，附打印件25页。 凯瑟琳公司因上述公证支出公证费4050元。 张帮帮于2014年3月10日注册为58同城用户，用户名为杭州凯瑟琳。庭审中经现场勘验，登录该账户，对用户名无法进行修改；使用该账户发布一则招聘信息，可以输入职位及相关信息、公司资料，公司资料部分可以输入详细地址、工作区域、联系人；招聘广告发布成功后，显示的公司信息为杭州华梦医疗美容诊所有限公司，该名称后未有“杭州凯瑟琳医疗美容医院”的字样。 审理中，凯瑟琳陈述，其在58同城上注册有正式认证的企业账号，企业认证名为凯瑟琳医疗美容，由其法定代表人杨宁负责在58同城上进行广告招聘，从未授权包括被告张帮帮在内的任何员工从事该项工作，其他任何与凯瑟琳公司有关的内容均是他人所为，与凯瑟琳公司无关。张帮帮陈述其于2016年11月从凯瑟琳公司处离职。 凯瑟琳公司成立于2004年10月19日，为有限责任公司，法定代表人为杨宁，注册资本100000元，经营范围为服务：医疗美容科、美容外科。 华都星颜公司成立于2015年11月2日，为有限责任公司，法定代表人于2017年8月21日变更为被告张帮帮，2019年3月6日注册资本由500000元增加到10000000元，企业名称变更为杭州华都星颜医疗美容门诊部有限公司，经营范围为服务：医疗美容科、美容外科，美容皮肤科等。 一审法院经审理认为，本案侵权行为发生在2017年，因现行《中华人民共和国反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行，故本案适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据该法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。本案中，凯瑟琳公司与华都星颜公司同属美容医疗行业，存在明显的竞争关系。根据（2017）浙杭东证字第19876号公证书内容，华都星颜公司在58同城上发布招聘广告，在其公司名称后以括号形式标注“杭州凯瑟琳医疗美容医院”，导致应聘者误认为华都星颜公司与凯瑟琳公司之间存在某种特定联系，以此增强对人才的吸引力，华都星颜公司的上述行为有损害竞争对手的意图，构成不正当竞争。张帮帮系华都星颜公司的法定代表人，且曾系凯瑟琳公司的员工，其主观上应知华都星颜公司的上述使用他人企业名称行为涉嫌侵权，仍与公司形成合意，共同实施侵权行为，双方构成共同侵权，应承担相应侵权责任。凯瑟琳公司要求被告华都星颜公司在杭州《都市快报》上刊登声明，赔礼道歉，一审法院予以支持。关于经济损失，因凯瑟琳公司未提供证据证明其因侵权所造成的损失或华都星颜公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考量招聘广告所浏览的人数、申请人数、双方的经营规模以及凯瑟琳公司为维权所支出的合理费用等酌情确定为50000元。至于（2017）浙杭东证字第15054号公证书所公证的招聘行为，因张帮帮尚未成为华都星颜公司的法定代表人，且58同城账号未进行过企业认证。凯瑟琳公司未提交证据证明华都星颜公司、张帮帮存在共同意思联络，故其主张华都星颜公司、张帮帮对该次招聘行为构成共同侵权，一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年4月4日判决如下：一、华都星颜公司、张帮帮于本判决生效之日起三十日内在杭州《都市快报》上刊登声明，赔礼道歉；二、华都星颜公司、张帮帮于本判决生效之日起十日内赔偿凯瑟琳公司经济损失50000元；三、驳回凯瑟琳公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由凯瑟琳公司负担1150元，华都星颜公司、张帮帮负担1150元。 二审期间，华都星颜公司、张帮帮向本院提交了如下证据： 1、在58同城平台发布招聘信息的页面。证明：在58同城发布招聘信息不要求填写企业名称，因此被诉侵权行为不是华都星颜公司操作所为；2、（2018）浙杭西证民字第800号公证书录像截图5-9。证明：华都星颜公司在58同城账户中未进行有关凯瑟琳公司的任何认证，只进行了企业法人（原杭州华梦医疗美容诊所有限公司）认证；3、（2018）浙杭西证民字第800号公证书录像截图13。证明：2018年1月25日58同城已经开始删除相关发布信息，修改其显示规则，因此一审当庭验证2018年2月1日时发布的招聘页面中未出现被诉侵权行为；4、（2018）浙杭西证民字第800号公证书录像截图14-17。证明：点击更新时间为2015年8月1日、2017年6月17日的招聘信息页面，帖子显示界面出现被诉侵权行为，但张帮帮在2017年8月21日才受让原杭州华梦医疗美容诊所有限公司，因此可以推断企业名称的显示是58同城自身更新和设置的。5、（2018）浙杭西证民字第800号公证书录像截图16、19。证明：华都星颜公司企业名称括号内容为（杭州凯瑟琳医疗美容医院），与凯瑟琳公司企业名称有区别，证明企业名称的显示不是华都星颜公司认证过凯瑟琳公司导致的；6、58同城客服回复（如何解绑手机）。证明：58同城账号手机绑定后不能解绑，因此张帮帮在从凯瑟琳公司离职后未更换58同城账号是合理的。 上述证据经质证，凯瑟琳公司对其关联性及证明目的均不予认可。本院经审查认为，华都星颜公司及张帮帮的证据1-5均系2018年1月所做的公证截图，即使在该时间点的发布规则流程确属真实，也不能证明涉案被诉行为是由58同城平台自动设置的，证据6亦无法实现其证明目的，故本院对上述证据的证据效力均不予认可。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被诉侵权行为是否系华都星颜公司实施，根据（2017）浙杭东证字第19876号公证书以及（2017）浙杭东证字第15054号公证书以及一审法院的现场勘验，涉案行为系由原杭州华梦医疗美容诊所有限公司账号发布，华都星颜公司虽认为该行为系58同城根据系统自动形成，但其并未提交有效证据予以证明，也未做出合理解释，一审法院认定该行为系由华都星颜公司实施并无不当，本院对华都星颜公司关于一审认定事实错误的上诉理由不予支持。同时，鉴于北京五八信息技术有限公司并非本案必要共同诉讼人，一审未追加被告也不存在程序错误。 关于诉侵权行为是否侵害了凯瑟琳公司的企业名称权。本院认为，根据1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项之规定，从事市场竞争的经营者擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品，损害竞争对手的，属于不正当竞争行为。又根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，华都星颜公司在58同城上发布的招聘广告中在其公司名称后以括号形式标注“杭州凯瑟琳医疗美容医院”，该名称与凯瑟琳公司的企业名称并非完全一致，而系地域、字号相同，故本案中应当审查在华都星颜公司发布招聘广告之时，凯瑟琳公司的“凯瑟琳”字号是否具有一定的知名度、为相关公众所知悉，能否被认为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称进行保护。但凯瑟琳公司在本案中未提交任何证据证明其“凯瑟琳”字号在华都星颜公司发布招聘之时，已通过持续经营、积累、推广、宣传等为公众知悉并具有市场知名度，故凯瑟琳公司在本案中主张以华都星颜公司、张帮帮的涉案行为侵害了其企业名称权为由要求华都星颜公司、张帮帮向其赔偿损失、赔礼道歉缺乏法律依据，本院不予支持。至于涉案行为有无构成其他不正当竞争行为，因不在凯瑟琳公司一审诉讼主张的范围之内，本院不予评判。需要特别指出的是，赔礼道歉是人身权或者商誉受到侵害时民事责任的承担方式，是侵权行为人在侵权行为影响的范围内,为权利人消除不良后果的一种补救措施。本案中凯瑟琳公司没有提供证据证明华都星颜公司的行为侵犯了其商誉并造成不良影响，故对凯瑟琳公司要求华都星颜公司、张帮帮赔礼道歉的主张，依法应不予支持。 综上，华都星颜公司、张帮帮的部分上诉请求和理由有事实和法律依据，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初11807号民事判决； 二、驳回杭州凯瑟琳医疗美容诊所有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费2300元，二审案件受理费1050元，由被上诉人杭州凯瑟琳医疗美容诊所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 棉 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇一九年十二月四日 书记员 何国深