湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13685号上诉人（一审被告）：罗黄海，男，1977年10月21日出生，汉族，住湖南省祁东县。被上诉人（一审原告）：长沙市雨花区秦湘园食府，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路二段301号。法定代表人：吴强，总经理。委托诉讼代理人：戴海，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：张霞，湖南通程律师事务所律师。上诉人罗黄海因与被上诉人长沙市雨花区秦湘园食府（以下简称秦湘园食府）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗黄海上诉请求：一、请求判决秦湘园食府向罗黄海支付违法解除劳动合同的赔偿金46055元；二、请求判决秦湘园食府向罗黄海支付未休年休假工资1628.8元；三、请求判决秦湘园食府向罗黄海支付加班费18000元；四、请求判决确认双方的劳动关系起止时间为2012年11月9日至2019年3月25日（用于补缴社保）。事实与理由：1、罗黄海于2012年11月9日进入秦湘园食府工作，秦湘园食府未与罗黄海签订书面劳动合同，未为罗黄海缴纳社会保险。工作期间罗黄海未享受带薪年休假，秦湘园食府也从未支付过年休假工资。秦湘园食府没有法定节假日，每周工作时间达到84小时以上，但从未支付过加班工资。秦湘园食府未与罗黄海签订书面劳动合同超过一年，应当视为双方已经签订了无固定期限劳动合同。现秦湘园食府违法解除劳动关系应当支付赔偿金。2、一审认定事实错误，一审认定罗黄海违反了秦湘园食府的规章制度，但没有列明罗黄海要求离职的证据，因此一审认定罗黄海不按规定办理离职手续视为自动离职是没有事实依据的。双方解除劳动合同的证据应由用人单位提供，但秦湘园食府并未提交相关证据，如果因为罗黄海没有履行请假手续而休假也只属于旷工，应当由用人单位出具解除劳动合同的通知书。3、秦湘园食府称罗黄海连续旷工缺乏事实依据。2019年3月3日后罗黄海确实没有考勤记录，但不能以此证明罗黄海旷工。罗黄海于2019年3月3日向面房经理和店长请假，并递交了请假条，请假时间为2019年3月3日至2019年3月25日。一审庭审后罗黄海致电了面房经理和店长，两人均确认罗黄海有递交请假条，只是找不到了。秦湘园食府于2019年3月25日通知罗黄海不要来上班，26日罗黄海致电法定代表人，法定代表人告诉罗黄海因现在人多不需要罗黄海回来工作，工资会打到工资卡上，因此2019年3月26日后罗黄海未再去上班。庭审中，罗黄海因为记错了休假的具体日期，后秦湘园食府提交了考勤记录，所以改口了，并非诚信问题。另外，因为罗黄海递交的请假条在，因此导致罗黄海举证不能。4、关于加班费，一审提交了2019年3月的考勤记录，说明秦湘园食府有罗黄海加班的证据，根据举证责任倒置的原则，应当由秦湘园食府承担举证不能的后果。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。秦湘园食府辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、罗黄海没有正当理由无故旷工，违反了公司规章制度，公司系合法解除劳动关系，不应支付补偿金。2、未休年休假工资已经支持。3、关于加班费，罗黄海没有充分的证据证明其加班的事实及加班时间。4、社保不属于法院的受理范围。秦湘园食府向一审法院起诉请求：1、秦湘园食府无须向罗黄海支付劳动关系解除的经济补偿金23027.49元；2、秦湘园食府无须向罗黄海支付应休未休年休假工资报酬1628.8元；3、仲裁费、一审诉讼费，以及其他一切相关费用由罗黄海承担。一审法院认定：2012年11月9日，罗黄海入职的面包房岗位工作时，秦湘园食府向罗黄海发放《员工手册》1份，《员工手册》第五章第十五条第二项第三款载明：“员工不按规定办理辞职等有关手续，擅自离走5天为自动离职，凡员工自动离职，不保留岗位，不发放工资”。根据秦湘园食府的打卡考勤记录，自2019年3月3日起，罗黄海便无打卡考勤记录。秦湘园食府认为罗黄海自2019年3月3日起无故旷工超过5天以上，便于2019年3月13日作出秦湘园字（2019）第006号《关于违纪处罚的通知》，载明：“泡馍岗罗黄海自2019年3月3日起，连续6天以上未出勤（无指纹考勤记录），根据《员工手册》第五章第十五条第2例第3款：员工不按规定办理辞职等有关手续，擅自离走5天为自动离职，凡员工自动离职，不保留岗位，不发放工资”。秦湘园食府陈述因该期间打电话无法联系罗黄海，故未将《关于违纪处罚的通知》送达给罗黄海。之后，罗黄海向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为秦湘园食府支付罗黄海：1、双倍工资44000元；2、经济赔偿金56000元；3、确定劳动关系起始时间为2012年11月9日；4、失业待遇损失28000元；5、带薪年休假3900元；6、加班费18000元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月29日作出雨劳人仲案字（2019）第166号《仲裁裁决书》，裁决：“一、秦湘园食府向罗黄海支付解除劳动关系的经济补偿金23027.49元；二、秦湘园食府支付罗黄海应休未休年休假工资报酬1628.80元”。之后，罗黄海未在法定期限内向法院提起诉讼，秦湘园食府因不服仲裁结果，遂诉至一审法院，要求判如所请。另查明：（一）案件审理中，秦湘园食府撤回第2项诉讼请求。（二）秦湘园食府提交的《条款讨论的会议纪要》以及照片显示，《员工手册》经秦湘园食府各岗位的员工代表集体讨论通过后，张贴于公司的公示栏，并发放给每位员工学习。（三）庭审中，罗黄海陈述2019年3月4日之后其向面房经理王雪粉递交请假条请假一周后便继续回上班，直至2019年3月25日店长陈金如通过电话和短信通知罗黄海不用来上班了，罗黄海于次日打电话向秦湘园食府的法定代表人吴强核实后便未再来上班。之后，当秦湘园食府在法庭上补充提交了考勤记录后，罗黄海改口称其于2019年3月4日向面房经理王雪粉递交请假条请假至2019年3月24日，2019年3月25日店长陈金如通过电话和短信通知罗黄海不用来上班了，罗黄海于次日打电话向秦湘园食府的法定代表人吴强核实后便未再来上班。秦湘园食府对罗黄海上述陈述意见不予认可。一审法院认为：秦湘园食府与罗黄海之间存在合法的劳动关系，双方的权利义务应受法律保护。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会以秦湘园食府违法解除劳动关系为由裁决秦湘园食府支付罗黄海经济补偿金23027.49元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，故即使秦湘园食府违法解除劳动关系，其应支付的也是赔偿金，而非经济补偿金，一审法院对此予以纠正，据此，秦湘园食府的第1项诉讼请求“秦湘园食府无须向罗黄海支付劳动关系解除的经济补偿金23027.49元”实质上为“秦湘园食府无须向罗黄海支付劳动关系解除的赔偿金23027.49元。本案中，罗黄海于2012年11月9日入职时领取的《员工手册》系经员工代表集体讨论通过后进行了张贴公示，《员工手册》系双方均应遵守的规章制度。庭审中，罗黄海陈述其于2019年3月4日请假一周后便继续回上班，直至2019年3月25日秦湘园食府的店长陈金如通过电话和短信通知其不用来上班，罗黄海于次日打电话向秦湘园食府的法定代表人核实后便未再来上班。之后，当秦湘园食府在法庭上补充提交了考勤记录后，罗黄海改口称其于2019年3月4日请假至2019年3月24日，2019年3月25日秦湘园食府的店长陈金如通过电话和短信通知其不用来上班，罗黄海于次日打电话向秦湘园食府的法定代表人核实后便未再来上班。罗黄海的上述陈述内容存在矛盾之处，且罗黄海亦未提交请假条、秦湘园食府的店长陈金如以及法定代表人要求其不用来上班的相关证据材料，秦湘园食府亦不予认可，一审法院认定罗黄海自2019年3月3日起便无故未来上班，根据《员工手册》第五章第十五条第2例第3款关于“员工不按规定办理辞职等有关手续，擅自离走5天视为自动离职”的规定，罗黄海于2019年3月8日自动离职。因罗黄海离职系其自身行为所致，不存在秦湘园食府违法解除劳动关系导致罗黄海离职情形，故罗黄海离职后无权要求秦湘园食府支付违法解除劳动关系的赔偿金。据此，一审法院对秦湘园食府的诉讼请求予以支持。秦湘园食府要求罗黄海承担其垫付的仲裁费5元，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：长沙市雨花区秦湘园食府不予支付罗黄海赔偿金23027.49元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙市雨花区秦湘园食府负担。本院二审期间，罗黄海提交了新证据，秦湘园食府进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：秦湘园食府应否支付罗黄海违法解除劳动合同的赔偿金。经审查，罗黄海主张其履行了请假手续，不应认定其旷工，但其未提交请假条及相关证据证明其请假时间及是否准假，亦未有罗黄海的店长陈金如以及法定代表人要求罗黄海不用来上班的相关证据材料，故罗黄海要求秦湘园食府支付其违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，本院不予支持。罗黄海要求秦湘园食府支付其未休年休假工资，该诉求已经仲裁裁决确定，且秦湘园食府对此并无异议，故罗黄海无需重复主张。至于罗黄海的其他主张，因罗黄海未对仲裁结果提出异议，故本院不予审理。综上，罗黄海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗黄海负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇一九年十二月十日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。