江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终1108号原公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。上诉人（原审被告人）宗云婷，曾用名宗赟婷，女，1994年1月12日生，无业，住江苏省宜兴市。2018年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人张志华，江苏天倪律师事务所律师。辩护人胡春燕，江苏天倪律师事务所律师。原审被告人丰冰燕，女，1995年2月13日生，无业，住江苏省宜兴市。2018年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人屠馨葵，曾用名屠国群，女，1994年1月25日生，无业，住江苏省宜兴市。2018年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，2019年11月18日被取保候审。南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人宗云婷、丰冰燕、屠馨葵犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2019）苏0114刑初272号刑事判决，原审被告人宗云婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月至12月初，被告人宗云婷先后被朱某甲、王丹（均另案处理）招募为直属客服，后发展被告人丰冰燕、屠馨葵和熊某甲、王某甲、芮某、朱铃、陈某甲（均另案处理）为其下级代理，形成固定的诈骗集团，共同在微信上骗取不特定被害人的财物。经由朱某甲、王丹授意，在被告人宗云婷的具体指导下，被告人丰冰燕、屠馨葵等人使用朱某甲、王丹提供的用于诈骗的客源微信号，在微信中先虚构“高富帅”的身份，谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇骰子活动，并能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，以此诱骗被害人参加活动；后又使用微信作弊软件控制开奖结果，使被害人无法中到大奖；最后由朱某甲、王丹发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品，以此骗取了被害人徐某、张某戊、张某己、马某等多人的财物。被告人宗云婷诈骗得款共计约634972.17元，其中被告人丰冰燕参与诈骗共计约283081.75元，被告人屠馨葵参与诈骗共计约179497.4元。2018年12月4日，被告人宗云婷被民警抓获。后被告人宗云婷协助公安机关于2018年12月5日抓获被告人丰冰燕、屠馨葵及熊某甲。三名被告人归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。另查明，本案审理过程中，被告人宗云婷、丰冰燕、屠馨葵分别向本院退缴诈骗款283081.5元、179497.4元、172393元。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.被告人宗云婷、丰冰燕、屠馨葵的供述。2.被害人徐某、张某戊、张某己、马某、车梓悠、袁某、黄某、霍某、陈某丁、王某丙、蒋某、彭某、漆某、费某、杨某、李某、赖某、刘子琦的陈述；3.证人刘某、朱某甲、张某甲、张某乙、熊某甲、陈某甲、芮某、王某甲、朱某乙、陈某乙、温某、谭某、张某丙、张某丁、陈某丙、王某乙、孙某、郑某、胡某、陆某、林某、严某、熊某乙的证言；4.被害人微信转账记录截图及聊天记录截图、证人刘某微信聊天记录截图、证人张某甲微信聊天记录截图、朱某甲等124人支付宝和微信交易记录、宗云婷、丰冰燕、屠馨葵、熊某甲、陈某甲、芮某、王某甲、朱某乙支付宝交易记录等电子数据；5.立案决定书、受案登记表、指定管辖决定书、常住人口信息表、抓获经过、情况说明、扣押清单、缴款凭证、收条等书证。6.辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录等笔录。原审判决认为，被告人宗云婷、丰冰燕、屠馨葵利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，被告人宗云婷诈骗数额特别巨大，被告人丰冰燕、屠馨葵诈骗数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。三被告人与他人共同故意实施诈骗犯罪行为，是共同犯罪。三被告人与他人为共同故意实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。三被告人是犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人宗云婷协助公安机关抓获同案犯，是立功，依法予以减轻处罚。被告人宗云婷、丰冰燕、屠馨葵归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人宗云婷、丰冰燕、屠馨葵共同退缴全部违法所得，积极认罪悔罪，酌情予以从轻处罚。综合被告人屠馨葵、丰冰燕的犯罪金额、危害后果及社区调查评估意见等，决定对被告人屠馨葵适用缓刑，对被告人丰冰燕不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人宗云婷有期徒刑六年，罚金人民币四万元；判处被告人丰冰燕有期徒刑三年二个月，罚金人民币二万元；判处被告人屠馨葵有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币二万元。扣押在案的诈骗违法所得人民币634971.9元用于退赔被害人经济损失；扣押在案的作案工具被告人宗云婷持有的苹果牌8P手机、屠馨葵持有的苹果牌6S手机，予以没收。上诉人宗云婷提出，1.原审判决认定事实不清，适用法律错误，其行为不构成诈骗犯罪。2.其只参加了犯罪活动中的一部分环节，应当是从犯。3.其积极退赃，认罪认罚，原审判决量刑过重。其辩护人提出，1.宗云婷的行为不构成诈骗罪。宗云婷销售的商品明码标价，购买人没有基于错误认识而交付钱款，购买人交付钱款后获得了商品并没有因为交易而遭受任何损失。购买人并不是因为关心摇奖而购买涉案商品，很多购买人交易目的就是为了获得商品本身。涉案商品进价在三、四十元，销售价格为88元、128元、168元，虽然存在较大利润空间，但是不能因为利润高就被认定为诈骗。2.本案的微信销售模式、控制授奖结果的软件、客源微信号等均来源于主犯朱某甲，而且利益的80%均归于朱某甲，因此宗云婷在共同犯罪中所处的地位、作用较小，显然是从犯。二审审理查明的上诉人宗云婷、原审被告人丰冰燕、屠馨葵的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人宗云婷及其辩护人在二审期间未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。针对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人宗云婷的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，原审被告人丰冰燕、屠馨葵等人在上诉人宗云婷的具体指导下，使用朱某甲、王丹提供的客源微信号，并虚构“高富帅”的身份，对微信号客户谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇色子等活动，能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，诱骗被害人参加购货活动；之后又通过作弊手段控制开奖结果，使被害人无法中到大奖；最后由朱某甲、王丹发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品敷衍被害人，以前述欺诈手段骗取被害人的财物。本案中宗云婷等人以非法占有为目的，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，对被害人谎称通过购物可以获得高额奖励，导致被害人被欺骗而以高价购买低值商品，造成大量钱款被骗，其行为符合诈骗罪的构成要件，已经构成诈骗罪。具体理由原审判决已经充分阐述，不再赘述。故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人宗云婷是否应当认定为从犯的问题。经查，虽然宗云婷、丰冰燕、屠馨葵是受朱某甲传授犯罪方法而加入到本案犯罪集团中，亦将大部分诈骗所得钱款转交给了朱某甲等人。但本案认定宗云婷的犯罪数额是以其指挥、管理的下线人员诈骗所得钱款为标准，宗云婷在这部分犯罪中起到指挥、管理等重要作用，并非起次要的作用，依法不能认定为从犯。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于原审判决量刑是否过重的问题。经查，原审判决根据宗云婷的罪行及立功、坦白、与他人共同退缴全部违法所得，认罪悔罪等情节对其判处有期徒刑六年，在法定刑幅度之内，且量刑并无不当。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）宗云婷、原审被告人丰冰燕、屠馨葵利用互联网，对不特定多数人实施诈骗，上诉人宗云婷诈骗数额特别巨大，原审被告人丰冰燕、屠馨葵诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。宗云婷与丰冰燕、屠馨葵等人共同实施诈骗犯罪行为，是共同犯罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇一九年十二月三十一日书记员  段清月