辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终867号上诉人（原审被告）：鞍山东方钢构桥梁有限公司，住所地辽宁省鞍山市高新技术产业开发区东庆街199号。法定代表人：郑永会，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗玉芳，该公司职员。委托诉讼代理人：王懿，辽宁瀛如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国三冶集团有限公司,住所地辽宁省鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：林琳，辽宁同方律师事务所律师。上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司（以下简称“东方公司”）因与被上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称“三冶公司”）定作合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市中级人民法院（2016）辽03民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法公开开庭审理了本案，东方公司的法定代表人郑永会、委托诉讼代理人罗玉芳、王懿，三冶公司的委托诉讼代理人林琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1.撤销原判，驳回三冶公司诉讼请求。2.诉讼费由三冶公司承担。事实与理由：一、一审判决置《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条于不顾，采信以捏造的假合同为依据作出的司法鉴定报告，严重破坏司法公信力。司法鉴定依据的《履带吊租赁合同》系恶意捏造，大连工商局调取档案资料证实，2010年6月21日，自然人刘洪梅、张其跃申请登记设立“大连鑫祥机电安装工程有限公司”，法定代表人刘洪梅，营业范围为各类工程安装并不涵盖吊车租赁业务。三冶公司于2011年9月1日与刘洪梅、“大连鑫祥建筑工程有限公司”签订《履带吊租赁合同》，其称是2011年9月1日进场，2012年6月28日撤场，历时278天，但“大连鑫祥机电安装工程有限公司”却是在2012年11月6日才更名为“大连鑫祥建筑工程有限公司”的，这是吊装完成一年半以后的事了，证明该合同系捏造，据此作出的鉴定结果不应采信。二、三冶公司与远大集团签署的钢檩条的位置分部深化设计《技术服务分包合同》与本案无关，不应采信。因哈院（G施改1）-33已明示膜的施工图设计要由膜施工单位自行设计，而檩条是膜的支撑连接件，当模施工图设计完成后，即满足了钢檩条的定位条件，上述合同本就是膜的中标单位远大集团份内应完成的工作，无需花钱。三冶公司作为央企，却将30万元汇到私人银行卡上结算，证明上述合同与本案无关。三、一审认定东方公司工期违约是错误的。1.三方协议书是分包合同的第一组成。三方协议约定开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年8月29日，日历工期150天。分包合同约定开工日期为2011年8月10日（具体以三冶公司书面通知为准），竣工日期为2011年10月28日，日历工期80天。两份合同均为虚拟工期，约定具体开工日期以三冶公司书面通知为准，“书面通知”是确认开工日期唯一有效合法的书证。东方公司从未收到三冶公司的“书面通知”，事实上开工日期为2011年10月4日，即从第一车钢构件运到大连体育场开始，此时已经比三方协议约定的竣工日期晚37天了，显然三方协议和分包合同约定的合同工期并无实际意义，工期违约不能成立。2.分包合同第十三条约定：双方按照合同约定的合同价款及价款调整方式，进行初步工程结算，最终以本工程竣工验收后通过业主方财政审计为准。三冶公司于2015年12月工程结算，获大连财政审计通过，三冶公司实际超出合同工期632天，财政审计没有追究和扣钱，结算中反而比中标价增加了6000余万元，而东方公司构件制作工期仅用了97天，强加给其的工期违约之责不能成立，三冶公司无权主张扣减加工款。四、由已生效的（2013）鞍民三初字第9号民事判决推演东方公司违约极其错误。1.该判决认定“三冶公司支付工程款未达到合同约定比例的原因，系大连建设拨付给三冶公司的工程款比例为完成工程量的50%，未达到合同约定的70%。因此三冶公司向东方钢构支付的工程款虽未达到合同约定的70%，亦不构成违约。”说明大连建设未按约定支付工程款，而一审法院却错误的理解为三冶公司在付款上并不存在违约行为，反证东方公司必然违约的错误结论。2.该判决查明三冶公司、东方公司均未足额收到工程款。在合同相对方拖延付款的情况下，东方公司没有义务垫款施工。分包合同中并未约定业主付款不到位，东方公司也必须连续供货，不算三冶公司违约。但基于此为亚运会工程，东方公司出于大局考虑，克服资金压力完成了钢结构的制作，但至今未收回全部工程款。3.案涉工程延期的根本原因系发包方大连体育中心开发建设投资有限公司未按合同约定如期支付工程款，三冶公司应向大连体育中心开发建设投资有限公司主张权利，而非向东方公司要求赔偿。五、三冶公司所提供的几份合同的相对方均未到庭，仅凭几份合同无法确认合同相对方是否为案涉工程设备及人工的提供者。东方公司在庭审中多次向法庭申请合同相对方出庭均未得到允许。合同相对方出具的几份情况说明中，均有对损失“一直未给予结算确认”字样，说明三冶公司并没有对几位相对人给付赔偿金，故在三冶公司并未发生实际损失的情况下，其索赔请求违背合同法第一百一十三条规定，不具有合法性。补充意见：一、双方签订的《分包合同》是一份标准建筑施工合同。（一）东方公司是2001年首批荣获国家实施建筑钢结构专业施工资质28家建筑施工企业之一，也是当时东北地区唯一拥有钢结构建筑施工专业承包一级和设计甲级资质的专业公司。（二）钢结构加工制作工程，严格受《建筑法》等相关法规调整。（三）分包合同是名称与内容一致的标准的建筑施工合同。法院如不能确定合同性质为建设工程施工合同，东方公司申请法院向最高人民法院请示后予以确认。二、干活应给钱，东方公司活干完了8年，至今未拿到应得工钱，还承担了近800万元巨额工期违约赔偿金，这是一起虚假诉讼案。（一）三冶公司作为央企伪造证据，与大连鑫祥建筑工程有限公司签署的《大连体育场履带吊车租赁合同》是一份虚假合同，据此作出的司法鉴定不应作为定案依据，三冶公司和一审法官涉嫌刑事犯罪。（二）强加于东方公司以工期违约为由的巨额赔款不能成立。分包合同中的工期是依据大连体育中心、悦达公司、三冶公司三方签订的中标书中载明的工期签订的，三方协议中特别注明“以实际开工日期为准”，分包合同特别注明“具体开工日期以甲方书面通知为准”，书面通知是本案确认开工日期最为合法有效的证据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。迄今为止，东方公司从未收到三冶公司及监理人的书面通知，既然没有开工日期，也就不存在工期违约。事实上大连体育场工程三冶公司实际完成工期已超出合同工期632天，发包方并未让其承担任何工期违约罚款，而东方公司工期仅用了89天，却要承担巨额工期罚款有违公平。（三）（2013）鞍民初字第9号民事判决恰恰说明了谁是真正的违约人，该案争论焦点只局限在工程进度款是否应拨付至70%，判决书的结论为三冶公司已给付东方公司工程款的比例达50%，恰恰证明三冶公司与发包方违约支付工程款的事实。一审法院却歪曲该民事判决内涵，判令东方公司承担巨额工期违约金。分包合同明确约定，三方协议、中标通知书、招标书、投标书均为合同的组成要件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持。三冶公司中标书与合同的工程价款为14100万元，截止2012年9月，发包方已支付其工程价款9600万元，已达到招标合同约定进度款的70%。东方公司已完工程造价约2980万元，至诉讼之日止仅收到1450万元工程款，比例仅为48.65%，三冶公司违反法律规定和合同约定。三冶公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回东方公司的上诉请求。东方公司所提到的履带吊租赁合同内容真实有效，双方存在真实的租赁关系及租赁事实，且一审判决并未采信该合同，其采纳的鉴定机构的意见是按照市场询价评估的设备使用费，并未依据该份租赁合同。双方签订的分包合同第二条明确檩条的深化设计属于合同内容。第十五条约定东方公司应按时按序给三冶公司提供钢构件，三冶公司一审提交的合同约定与实际履行对比表以及相关证据能够明显的证明东方公司存在违约情形。三冶公司并不存在违约付款的情形，该事实已经2014年7月9日一审法院作出的（2013）鞍民三初字第9号民事判决予以认定。三冶公司向一审法院起诉请求东方公司给付900万元违约金，并与工程结算后三冶公司应当给付的工程款抵销。事实和理由：2011年4月1日，三冶公司与大连体育中心开发建设投资有限公司、大连悦达建设工程集团有限公司三方签订一份建设工程施工合同，约定三冶公司承包大连市体育场及配套服务设施工程——钢结构工程。合同工期150天，自2011年4月1日至2011年8月29日。合同价款为141115448.63元。承包人工期每拖延一天，承担合同价款1‰的违约金。2011年6月18日，三冶公司与东方公司签订《大连市体育场及配套设施服务工程钢结构加工制作工程分包合同》,约定三冶公司将大连市体育场及配套设施服务工程——B区、C区钢结构深化设计、原材料采购、加工制作、装车项目发包给东方公司，工期80天，自2011年8月10日至2011年10月28日。东方公司未按时、按顺序交付合格的钢构件，工期每拖延一天，承担三冶公司与业主签订合同价款0.1%的违约金。后东方公司未按照约定时间交付钢结构，自2011年10月1日起至2012年1月17日止，累计迟延交付109天，应按照合同约定比例支付违约金15381583.9元。一审法院认定事实：2011年3月21日，鞍山东方钢结构有限公司（现更名为鞍山东方钢构桥梁有限公司，即本案被告）与三冶公司签订合作协议一份，约定由双方共同参与大连市体育场馆工程投标。若中标，三冶公司将该工程涉及钢结构制作工程的二分之一工程量交与东方公司施工。2011年4月，三冶公司与大连体育开发公司签订建设工程施工合同一份。约定：由三冶公司承包大连市体育场及配套服务设施工程——钢结构工程施工，工程承包范围是钢结构工程施工。工程总量约9000吨。合同工期150天，自2011年4月1日至2011年8月29日。合同价款141115448.63元。组成合同的文件为：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单等。在专用条款中双方约定：承包人提供履约担保后施工阶段，按当月完成工程造价的70%拨付工程款，于每月工程量报告审核后15个工作日内支付；工程竣工验收合格并交付竣工资料后30日内，支付至合同总额的80%，经验收达到投标承诺的质量目标且工程结算经财政审核通过后，一年内支付至决算价款的90%；其余工程决算价款的10%作为工程质量保修金，待工程保修期满后如无质量问题30日内支付（无息）。在通用条款中约定：承包人应当在合同价款调整因素出现后14天内，将调整原因、方法及金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额并经发包人同意后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。有关合同价款及调整的文件均须经注册造价工程师（或造价员）确认，并应签字和加盖造价工程师执业（或造价员从业）专用章。2011年6月18日，三冶公司与东方公司签订《大连市体育场及配套设施服务工程钢结构加工制作工程分包合同》（即分包合同）。约定：工程名称是大连市体育场及配套服务设施工程——钢结构工程，建筑面积12.8万平方米。工程承包范围是大连市体育场及配套服务设施工程——B区、C区钢结构制作，包括所有钢结构深化设计，B区、C区钢结构原材料采购、（满足经三冶公司允许的制作分段要求）加工制作、并负责装车。开工日期2011年8月10日，具体开工日期以三冶公司书面通知为准，竣工日期同年10月28日，总日历天数80天。合同价款43188281.68元，制作费按三冶公司投标报价，扣除上缴三冶公司总额3.8%的总包管理费等，随工程进度收取，转工程款时扣除。该工程采用工程量清单计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》，每月25日前向三冶公司提供本月实际完成的工程量及含工程造价预算书的报告三份。工程款支付按甲方（指三冶公司）与业主（指大连体育开发公司）和总包单位签订的合同付款方式的有关约定执行。按业主支付工程款项的时间到帐后同比例支付东方公司工程款，不得截留。该工程无预付款。东方公司提供合同总额10%的履约担保后，施工阶段按当月完成工程造价的70%拨付工程款；工程竣工验收合格并交付竣工资料后，支付至合同总额的80%，经验收达到投标承诺的质量目标且工程结算经财政审核通过后，一年内支付至决算价款的90%。其余工程决算价款的10%作为工程质量保修金，待工程保修期满后如无质量问题无息支付。关于违约责任约定：东方公司未按时、按顺序交付合格的钢构件，工期每拖延一天，东方公司承担三冶公司与业主签订合同价款0.1%的违约金。若因东方公司自身原因未能按期按序交付构件，工期连续延期超过15天（含15天），三冶公司可以随时减少后续东方公司的工程量，东方公司承担违约责任。双方在该合同中列明了《分部分项工程清单表》和《大连体育场环桁架进度计划》。《大连体育场环桁架进度计划》对于东方公司制作的所有主桁架、环桁架的施工期限均作出了具体的约定。上述合同签订后，东方公司于2011年9月开始施工，至2012年1月17日结束施工。东方公司并未完成合同约定的全部施工内容，剩余部分已由三冶公司另行委托案外人施工。东方公司在施工期间并未按照《大连体育场环桁架进度计划》中约定的期限按时、按序完成结构件的制作加工，其中环桁架5-CHJ-25、5-CHJ-26、5-CHJ-27、5-CHJ-28合同约定的工期（按照双方在进度计划表上约定的在原定工期基础上顺延一个月认定）均为2011年9月26日至10月1日，但东方公司未能如期完工，其实际完工时间5-CHJ-25、5-CHJ-26为2011年11月21日，比约定工期延期51天；5-CHJ-27为2011年12月5日，比约定工期延期65天；5-CHJ-28为2011年12月17日，比约定工期延期108天，除此之外，其他构件还有不同程度的延期情况。另查，在东方公司施工期间，原、被告双方分别于2011年10月14日、11月2日在东方公司三楼办公室就东方公司的施工进度问题、资金问题和产品质量问题召开联席会议，均形成了书面的会议纪要，双方均有参会人员在会议纪要上签字确认。2011年10月14日的会议纪要主要记载，东方公司首批构件出厂日期是9月27日，目前尚有部分构件未完成，东方公司承诺在2011年10月16日完成C区桁架，在2011年11月30日完成B区桁架；对于东方公司提出的材料采购资金问题，三冶公司承诺会后第3天给予解决；三冶公司再次提出，对于滞后的工期，要求东方公司采取措施抓紧施工，以满足合同工期要求。2011年11月2日的会议纪要主要记载，东方公司明确提出不能完成合同约定的工期，三冶公司要求东方公司履行2011年10月14日会议承诺的工期；三冶公司再次提出，对于滞后的工期，要求东方公司采取措施抓紧施工，以满足合同工期要求，如果东方公司再次不能按期完成，三冶公司将严格按合同相关条款，追究违约责任，把后续工程量拿出另行安排施工。另查，东方公司在施工期间分别于2011年9月27日、10月21日、11月22日、12月25日及2012年1月13日给三冶公司出具付款联系单、大连体育场分包形象进度工程量确认单，三冶公司兆尔钢分别在确认单上签字确认已完成施工量。其中：2011年12月25日的工程量确认单上，兆尔钢写明：实物量已完成，注：有缝代无缝的手续应速办理。2012年1月13日的工程量确认单上，兆尔钢写明：实物量应完成，请按照SYDL-026,-027的工作联系单和10月23日李云鹏总工的意见办理有缝代无缝等相关事宜。根据上述确认单，东方公司完成工程量总计2701.375吨，按照东方公司自己的计算，折合工程款为28912981元，三冶公司确认东方公司完成工程量折合工程款为2800万元。东方公司于2011年9月27日向三冶公司下属的大连项目部以付款联系单方式催收工程进度款3923819元，三冶公司于同年10月17日给付东方公司400万元；东方公司于同年10月21日又以上述方式催收工程进度款3504688元，三冶公司于同年11月18日给付东方公司350万元；东方公司于同年11月25日催收工程进度6409247元，三冶公司于2012年1月6日给付500万元；东方公司于2011年12月25日催收工程进度款3246560元，三冶公司于2012年12月27日给付200万元；东方公司于2012年1月13日又以上述方式催收工程进度款3084773元，三冶公司未付。截止2012年12月末，东方公司共收到三冶公司陆续拨付的工程款共计1450万元。另查，2012年10月17日、2013年1月21日，东方公司向三冶公司的大连项目部发函，主要内容是向三冶公司催要工程进度款，其中，2013年1月21日函的主要内容是：一、2011年6月，双方约定签署了大连体育场构件加工合同，合同总金额43188281.68元。我公司于2011年10月-12月末期间已将桁架部分构件全部运至现场，完成钢构总量：2713吨，总价：2968万元。其中檩条与马道贵方未经我方同意，擅自外委其他单位加工，属严重合同违约，同时违背贵我双方之前签订的各施工50%的合作协议内容。二、按合同有关付款方式的约定，进度款为已完成工程量的70%，但截止2011年12月贵方仅支付我方构件款1250万元，为合同价款的42%。但由于建设方后续工程款未能及时支付，我公司仍然信守合同约定未向贵方催要工程款。三、2012年12月末，建设方向各参建单位均支付已完工程量工程价款的70%，贵方扣除规费及总包服务费后的合同总价款为13546万元，建设方累计已支付贵方8415.7万元，扣除贵方未完成的马道和D区檩条，实际支付的工程款已达70%。12月末，我方去贵方要款，贵方以建设单位只支付工程款的50%为由，仅支付我方工程款200万元，至此贵方累计支付我方工程款仅为49%。根据双方“业主支付工程款项的时间到帐后同比例支付工程款，不得截留”约定，贵方未按约定支付我方工程款。2013年1月17日，建设方又支付贵方工程款900万元，累计支付9315.7万元。现我方要求贵方严格履行合同，按约定支付我方工程款至70%,即尚应支付我方工程款628万元。三冶公司的大连项目部针对东方公司2013年1月21日的函，于同年1月24日给东方公司回函称：一、关于进度款支付问题。截止2011年12月25日，我方收到建设单位的工程进度款比例为37%，付给贵方的比例为45%。截止2012年累计拨款比例至52%，支付贵单位至52%。2013年业主支付的900万元，其中包含我单位新签订的工程合同预付材料款600万元，去除上述因素拨款比例为54%（备注：贵公司承接合同部分价款暂结约为2800万元，未扣除贵公司按合同约定迟交构件，严重影响安装的违约处罚及有关构件质量罚款）。关于工程内容问题、工程交工问题回函中亦予以答复。另查，东方公司于2013年3月21日就本案诉争工程项目向一审法院起诉三冶公司，以三冶公司在已经足额收到诉争工程项目业主和总包单位拨付的已完工程量70%价款的情况下，未履行双方关于同时同比例给付东方公司合同价款的约定，私自截留了5669087元的进度款，要求三冶公司给付进度款5669087元及利息。一审法院于2014年7月9日作出（2013）鞍民三初字第9号民事判决书，认定三冶公司已按双方合同约定同比例将工程进度款全部拨付给东方公司，东方公司没有证据证明三冶公司已收到70%的工程进度款，东方公司要求三冶公司同比例给付70%的工程进度款证据不足，判决驳回东方公司的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。另查，三冶公司申请，一审法院委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对因东方公司违反合同约定遭受的经济损失（设备使用费、人工费及额外设计费）进行司法鉴定。辽宁长城工程造价咨询有限公司于2017年11月21日作出辽长城（2017）007号《中国三冶集团有限公司大连体育场及配套设施服务工程设备使用费、人工费及额外设计费鉴定报告》，鉴定结论为：1、设备使用费单价以中国冶集团有限公司与大连鑫祥建筑工程有限公司签订的《履带吊租赁合同》为依据计算的人工费、设备使用费及额外设计费总额为：9710600元（大写：玖佰柒拾壹万零陆佰元整）。2、设备使用费单价以市场询价为依据计算的人工费、设备使用费及额外设计费总额为：7083300元（大写：柒佰零捌万叁仟叁佰元整）。因一审法院对三冶公司提供的与案外人大连鑫祥建筑工程有限公司签订的《履带吊租赁合同》不予采信，故一审法院认定中国三冶集团有限公司大连体育场及配套设施服务工程设备使用费、人工费及额外设计费为7083300元。并于2018年1月24日作出《关于对中国三冶集团有限公司大连体育场及配套设施服务工程设备使用费、人工费及额外设计费鉴定报告的意见的回复》。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。三冶公司与东方公司签订的《分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。依照双方合同约定，三冶公司负有按照合同约定给付东方公司合同价款的义务，东方公司负有按照合同约定向三冶公司交付合格的钢构件的义务。合同中约定工程款的支付方式为按三冶公司与业主和总包单位签订的合同付款方式的有关约定执行，按业主支付工程款项的时间到帐后同比例支付东方公司工程款，不得截留。依据双方合同约定及已经发生法律效力的（2013）鞍民三初字第9号民事判决书的认定，三冶公司已按双方合同约定同比例将工程进度款全部拨付给东方公司，在付款上不存在违约行为。依照双方合同约定，东方公司应当按照《大连体育场环桁架进度计划》按时、按顺序向三冶公司交付符合国家相关标准、规范及设计要求的约定的钢构件，但东方公司在施工期间并未按照《大连体育场环桁架进度计划》中约定的期限按时、按顺序完成钢构件的制作加工，存在普遍的延期完工情况。东方公司延误工期的行为，违反双方合同约定，应当依约承担违约责任。虽然双方当事人约定了违约金的标准，但根据本案的实际情况，违约金应以三冶公司的实际损失为准。经辽宁长城工程造价咨询有限公司作出的辽长城（2017）007号《中国三冶集团有限公司大连体育场及配套设施服务工程设备使用费、人工费及额外设计费鉴定报告》，因东方公司误工给三冶公司造成人工费、设备使用费及额外设计费损失的总额为：7083300元，故对三冶公司主张900万元违约金中的合理部分支持。关于东方公司主张存在延期支付工程款，引起工期延误的原因在三冶公司，相应顺延工期，三冶公司无权据此要求违约金一节，因东方公司没有提供充分证据证明引起工期延误的原因在三冶公司，三冶公司依据双方签订的《分包合同》关于违约责任的约定，向东方公司主张权利，符合法律规定，对于东方公司的此节主张，不予支持。关于东方公司主张三冶公司逾期支付进度款，东方公司有权自2011年12月10日停工，三冶公司应当承担违约责任一节。依据已经发生法律效力的（2013）鞍民三初字第9号民事判决书的认定，三冶公司在付款上并不存在违约行为，故对东方公司的此节主张，不予支持。关于东方公司主张在三冶公司没有支付工程款的情况下，垫付工程款，资金被占用，给其造成损失一节，因双方对垫付工程款没有约定，且其并未提出反诉，故不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：被告鞍山东方钢构桥梁有限公司给付原告中国三冶集团有限公司违约金7083300元，该款项在双方结算时与原告应支付被告的工程款予以抵销。案件受理费74800元，由原告中国三冶集团有限公司负担15708元；由被告鞍山东方钢构桥梁有限公司负担59092元；鉴定费146000元，被告鞍山东方钢构桥梁有限公司负担。本院二审期间，东方公司围绕上诉请求提交了证据：大连市西岗区市场监督管理局调取的大连鑫祥机电安装工程有限公司工商档案。拟证明：三冶公司与大连鑫祥建筑工程有限公司履带吊租赁签订的合同是伪造的，在签订合同时并不存在大连鑫祥建筑工程有限公司这样一个主体。三冶公司质证称东方公司一审时已经提交该公司的工商登记材料，能够证明大连鑫祥建筑工程有限公司成立于2010年6月24日，后于2012年10月6日更名为大连鑫祥建筑工程有限公司。三冶公司与其签订的履带吊租赁合同内容是真实发生的，只是在追要租赁费时出具了补签的书面合同，因此合同落款时间在租赁业务发生之时即2011年9月，但其出具书面合同时公司名称已经变更，不应影响大连鑫祥建筑工程有限公司的实体权利和合同效力。本院对该证据审查后认为，三冶公司未对该份证据的真实性提出异议，对此证据予以采信，证明大连鑫祥建设工程有限公司成立于2010年6月24日，2012年11月6日名称变更为“大连鑫祥机电安装工程有限公司”。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于三冶公司与东方公司签订的《分包合同》的性质和效力的问题。东方公司认为分包合同性质为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”参照《建设工程质量管理条例》第二条第二款，《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款，《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款等规定，建设工程施工合同的标的物是土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等不动产。而定作合同的标的一般是动产。本案中，合同约定工程承包范围是大连市体育场及配套服务设施工程—B区、C区钢结构制作，包括所有钢结构深化设计，B区、C区钢结构原材料采购、加工制作，并负责装车。合同标的是可装车运输的钢结构，系动产，故《分包合同》的性质为定作合同而非建设工程施工合同。关于合同效力，《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。关于合同是否逾期履行的问题。《分包合同》书面约定开工日期2011年8月10日，具体开工日期以三冶公司书面通知为准，竣工日期同年10月28日，总日历天数80天。东方公司认为上述工期具体约定无法实现，应以三冶公司书面通知作为唯一有效合法依据，因三冶公司一直未予书面通知，所以不存在逾期履行。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，2011年10月14日会议纪要记载“二、东方承诺。1、C区桁架现在抓紧收尾，16日全部完成。2、B区桁架制作本月18日开始，最终保证在11月30日完成。”2011年11月2日会议纪要记载“二、工期问题。1、针对东方明确提出完不成合同约定的工期（合同要求2011年9月25日）完成C区桁架制作；B区桁架制作合同要求应于2011年10月28日全部完成，现东方不能完成合同约定工期。2、三冶要求东方必须严格履行2011年10月14日会议上承诺的最后工期期限，B区于2011年11月30日全部完成……”可见虽然合同约定的供货期限无法实现，东方公司未收到三冶公司书面开工通知，但双方在履行合同过程中对工期协商一致，明确变更为2011年11月30日完成，实际上东方公司2012年1月16日才结束施工，故一审认定东方公司存在工期延期并无不当。关于三冶公司实际损失数额的问题。一审法院依据辽宁长城工程造价咨询有限公司于2017年11月21日作出的辽长城[2017]007号《中国三冶集团有限公司大连体育场及配套设施服务工程设备使用费、人工费及额外设计费鉴定报告》中第二种鉴定结论“设备使用费单价以市场询价为依据计算的人工费、设备使用费及额外设计费总额为7083300元”为依据，认定三冶公司的实际损失。对此，东方公司提出两项异议，一是认为三冶公司与大连鑫祥建筑工程有限公司签订的《履带吊租赁合同》系伪造，不应作为鉴定依据。二是认为三冶公司与沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大公司”）签订的《技术服务合同》系膜的中标单位的份内工作，为非必要花费。关于《履带吊租赁合同》问题，《分包合同》履行确实需要租赁履带吊，《履带吊租赁合同》约定了不同型号（吨）的履带吊台班单价和进出场费，但一审法院没有采信该合同，其所依据的是鉴定机构依据市场询价确定的机械台班单价、参考市场价的人工费价格进行鉴定得出的结论，并无不当。关于《技术服务合同》问题，三冶公司与东方公司签订的《分包合同》第二条约定工程承包范围包括“钢结构深化设计”，说明钢结构深化设计在双方签订合同范围内。三冶公司与远大公司签订的《技术服务合同》约定三冶公司委托远大公司对大连市体育中心体育场钢结构次檩条位置分布进行深化设计，具体包括檩条位置分布图（檩条布置图，包括端切檩条分区编号、定位、材质、规格、下料尺寸），和檩条连接（连接节点设计，包括经向与纬向檩条交接节点、连接件单件加工图、连接件对应檩条编号）。现有证据不能证明上述深化设计没有必要，亦不能证明上述深化设计与其他任何设计或施工合同的内容发生重复，故本院对东方公司主张该项费用为非必要花费的意见不予支持。但鉴定报告是以《分包合同》“约定的合同竣工日期的次日”为时间起点计算损失的，鉴于两份会议纪要证明双方在履行合同中对工期明确变更为2011年11月30日，应以次日即2011年12月1日为计算损失的时间起点，故三冶公司实际损失数额应为4549800元（详见附表1、2、3）。关于合同逾期履行原因和归责的问题。东方公司主张系因三冶公司自2011年12月10日起迟延付款违约在先。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”一审法院已经发生法律效力的（2013）鞍民三初字第9号民事判决查明：“东方公司于2011年9月27日向三冶公司下属的大连项目部以付款联系单方式催收工程进度款3923819元，三冶公司于同年10月17日给付400万元；东方公司于同年10月21日又以上述方式催收工程进度款3504688元，三冶公司于同年11月18日给付350万元；东方公司于同年11月25日催收工程进度6409247元，三冶公司于2012年1月6日给付500万元；东方公司于2011年12月25日催收工程进度款3246560元，三冶公司于2012年12月27日给付200万元；三冶公司于2012年1月13日又以上述方式催收工程进度款3084773元，三冶公司未付。截止2012年12月末，三冶公司已陆续给付东方公司工程款1450万元。三冶公司与东方公司约定工程款为43188281.68元，东方公司称其已完成工程量价款28912981元，三冶公司确认东方公司施工部分的工程价款暂结约为2800万元。”对上述事实本院予以确认。关于三冶公司是否存在逾期付款的问题。双方签订的《分包合同》第十一条“合同价款、工程量确认和工程款支付”第3款约定“3、工程款支付（1）、按甲方与业主和总包单位签订的合同付款方式的有关约定执行。按业主支付工程款项的时间到账后同比例支付乙方工程款，不得截留。（2）、本工程无预付款。（3）、进度款：乙方提供合同总额10%的履约担保后施工阶段，按当月完成工程造价的70%拨付工程款……”。其中第1项约定按三冶公司“与业主和总包单位签订合同付款方式的有关约定执行。”依据发包人大连体育中心开发建设投资有限公司、总承包管理大连悦达建设工程集团有限公司与承包人三冶公司签订的《建设工程施工合同》第32.2条约定“进度款：承包人提供履约担保后施工阶段，按当月完成工程造价的70%拨付工程款……”，据此，第1项与第3项约定相一致，双方多次确认进度款应按当月完成工程造价的70%拨付。而第1项中“按业主支付工程款项的时间到账后同比例支付乙方工程款，不得截留”是合同对三冶公司支付工程款项义务的进一步要求和限制，即如果业主支付工程款比例达到或超过约定的70%，三冶公司不得截留，需同比例支付给东方公司。不能解释为三冶公司只要满足“按当月完成工程造价的70%拨付工程款”或者“按业主支付工程款项的时间到账后同比例支付乙方工程款”二者之一即为完全履行了付款义务。否则在业主支付工程款未达70%情况下，按70%拨付工程款的约定即与同比例支付的约定相互矛盾，且形同虚设了。可见2011年12月10日之前，三冶公司按照合同约定支付了工程进度款，但结合2011年10月14日和11月2日会议纪要，东方公司此时已经存在迟延供货，该迟延履行造成的损失计640000元，应完全归责于东方公司，由东方公司承担。（详见附表4、5、6）。自2011年12月10日起，三冶公司支付工程款未达到当月工程造价的70%，依据合同存在违约，东方公司持续迟延供货，亦存在违约。关于2011年12月10日之后双方违约责任分担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，2011年10月14日会议纪要记载“三、资金问题。东方提出，资金有问题，材料采购需要资金。项目部正在抓紧办理中，资金困难可以找集团公司解决，周一东方财务找大连分公司办理。”2011年10月24日三冶公司发给东方公司的工程联系单记载“而贵公司（东方公司）提到的资金问题，我公司（三冶公司）高总已于会议后通过集团公司给予贵公司解决（至今业主方的进度款还未到位）”。2011年11月1日、2011年12月12日两份工程联系单均记载“据大连体育场项目部驻鞍山东方钢结构有限公司代表反映，贵公司（东方公司）目前材料严重短缺，这已经影响了施工进度，请鞍山东方钢结构有限公司引起高度重视，满足合同约定的工期要求。”2011年12月4日工程联系单记载“据大连体育场项目部驻鞍山东方钢结构有限公司代表反映，贵公司（东方公司）目前材料严重短缺是造成这次构建加工工期滞后的主要原因。”证明东方公司迟延供货的直接原因为资金短缺造成的材料不足，而资金短缺系东方公司自身资金不足和三冶公司未依约付款共同造成。关于三冶公司将合同部分工程委托案外人施工的问题。因案涉大连市体育场工程系为全国第十二届运动会提供比赛场地，有举办时间严格限制，且三冶公司与业主、总承包人签订的《建设工程施工合同》对整体工程工期有明确约定，如持续延期履行必将产生一定损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，东方公司持续迟延交付钢结构必将产生损失，三冶公司应当采取适当措施防止损失的扩大，由于双方均有违约行为，防止损失扩大而支出的合理费用应由双方分担。三冶公司与东方公司对2011年12月10日之后合同迟延履行至部分工程委托案外人施工皆有违约责任，应当各自承担相应的责任，本院综合分析二者违约行为及该行为对实际损失的因果关系，酌定三冶公司承担70%损失，计2736860元[（4549800元-640000元）×70%=2736860元]；东方公司承担30%损失，计1172940元[（4549800元-640000元）×30%=1172940元]。综上，东方公司应承担2011年12月10日之前的违约责任640000元，2011年12月10日之后的违约责任1172940元，二者共计1812940元（640000元+1172940元=1812940元）。综上，东方公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省鞍山市中级人民法院（2016）辽03民初8号民事判决；二、鞍山东方钢构桥梁有限公司自本判决生效之日起十日内给付中国三冶集团有限公司违约金1812940元，该款项在双方结算时与中国三冶集团有限公司应支付鞍山东方钢构桥梁有限公司的工程款予以抵销。三、驳回中国三冶集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74800元，由中国三冶集团有限公司负担59732元，鞍山东方钢构桥梁有限公司负担15068元，鉴定费146000元，由中国三冶集团有限公司负担116590元，鞍山东方钢构桥梁有限公司负担29410元。二审案件受理费74800元，由中国三冶集团有限公司负担59732元，鞍山东方钢构桥梁有限公司负担15068元。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇一九年十二月三十一日法官助理王珊珊书记员王佳