江西省吉安市青原区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0803民初1362号原告：贵州东衡科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区彭家巷2-4-5层（新华社区），统一社会信用代码9152010258729932XW。法定代表人：符邓兴，总经理。委托诉讼代理人：侯晋军，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗玉玲，江西智桥律师事务所律师。被告：吉安宇之源光电科技有限公司，住所地吉安市青原区河东经济开发区新工业园绿宝大道，统一社会信用代码913608005508795583.法定代表人：雷绍芬，总经理。委托诉讼代理人：凌裕文，男，吉安宇之源光电科技有限公司股东。委托诉讼代理人：戴明泰，男，吉安宇之源光电科技有限公司业务经理。原告贵州东衡科技有限公司（以下简称贵州东衡公司）与被告吉安宇之源光电科技有限公司（以下简称吉安宇之源公司）合同纠纷一案,本院于2019年9月12日立案受理后。本院依法适用简易程序，于2019年9月30日公开开庭进行了审理。原告贵州东衡公司的委托诉讼代理人侯晋军、罗玉玲、被告吉安宇之源公司的委托诉讼代理人凌裕文、戴明泰均到庭参加诉讼。2019年10月15日，原、被告双方申请庭外自行和解期30日。本案现已审理终结。原告贵州东衡公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告吉安宇之源公司支付原告未结项目工程款153188.75元；2.判令被告赔偿逾期支付前述款项的损失（其中91688.75元从2017年3月7日起按月利率6‰的标准计算至实际清偿之日止，61500元自2019年1月1日起按月利率6‰的标准计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：自2010年10月1日起，原、被告双方就贵阳市观山湖区的太阳能路灯及节能灯项目建立合作关系。2017年2月27日，原、被告双方就有关合作事项签订《合作经营协议书》约定：合伙经营项目为自2010年1月1日开始，共同对贵阳市观山湖区太阳能路灯、市政灯及节能灯等项目进行合作。被告每套灯按中标价5%分给原告，被告按每个项目结账完成后7天内付款给原告。双方自2010年开始至2013年12月止，合作经营了观山湖区路灯改造项目，包括观山湖区民族广场、观山湖公园上湖、下湖、碧海南路、碧海广场、南苑路石标路更换LED灯头，打石沟更换灯头，朱昌镇太阳能路灯等。其中观山湖公园下湖还剩余40%的工程尾款未结清，其余项目工程款已全部结清，按照双方签订的合作经营协议书，被告应按约向原告支付项目款153188.75元。2017年3月20日，被告就合作协议再次签订补充协议，约定“若上湖原因影响下湖回款，合同照常进行，如果下湖款项收回，就按合同执行，如果下湖款项未收回，则下湖项目销售额的5%的款项不支付，其余照章支付；何时收回下湖款，何时支付，如不行，将于2018年12月31日支付”。现被告仍未按约履行付款义务，已构成违约，应按月利率6‰支付利息。经原告多次催收无果，特向法院提起诉讼，望依法判如所请。被告吉安宇之源公司辩称，被告诉讼主体不适格，因被告与原告未发生过合伙经营事宜，至于凌裕文在公司任法人代表期间，不论是否签订过合伙经营协议书，因合伙经营一事较为特别，且涉案金额较多，若无公司股东或者股东会通过，应视为凌裕文个人行为。根据相关法律规定，个人合伙应对相关事宜订立书面协议，而原告与被告并没有真正的书面协议，也没有口头协议。原告是2012年成立的公司，对2010年的合作项目盖章，本来就没有法律效力。原告提供的《合伙经营协议书》中，被告的印章经鉴定系仿冒的，与被告无关联性，因此该鉴定费4000元应由原告承担。因仿冒公司印章一事，被告保留追诉权。对于《合伙经营协议书》凌裕文书写的补充协议，凌裕文无被告公司授权，应视为凌裕文的个人行为，所以与被告无关。因此，请求法庭驳回原告的诉请。本院经审理查明，2010年开始，被告吉安宇之源公司在贵州省贵阳市观山湖区灯、市政路灯及节能灯更新改造工程。如：2013年7月10日承揽观山湖公园南湖道路ＬＥＤ太阳能路灯景观提升工程；2013年9月30日，分别承揽碧海南路等道路提升路灯改造太阳能ＬＥＤ灯工程和石标路、南苑路ＬＥＤ路灯灯头改造项目（交钥匙工程）等。工程完工后，自2016年11月至2017年2月27日，原告贵州东衡公司员工杨遵科通过手机短信、电子邮箱等方式，与被告吉安宇之源公司时任法定代表人凌裕文数次协商后。于2017年2月27日，原告贵州东衡公司法定代表人符邓兴（乙方）与被告吉安宇之源公司法定代表人凌裕文（甲方）签订《合伙经营协议书》，约定甲、乙双方本着互利共赢，团结合作的精神，经友好协商，就共同经营贵阳市观山湖区太阳能路灯事宜，达成如下合伙协议：第一条合伙宗旨。利用合伙人自身积累的经营管理经验和人脉关系，共同经营，使合伙人通过合法手段，创造劳动成果，分享经济利益。第二条合伙经营项目。自2010年1月1日开始共同对贵阳市观山湖区的太阳能路灯、市政路灯及节能灯等项目进行合作。第三条合作条件。经甲、乙双方协商达成利润分成，每套灯按中标价5%计算分成给乙方，甲方按每个项目结账完成后7天内将款支付给乙方。双方自2010年开始至2013年12月止，共同合作经营了观山湖区项目如下，观山湖区民族广场，观山湖公园上湖、下湖，碧海南路，碧海广场，南苑路石标路更换LED灯头，打石沟更换灯头，朱昌镇太阳能路灯等项目。1.观山湖区碧海南路，碧海广场，南苑路石标路更换LED灯头，打石沟更换灯头，朱昌镇太阳能路灯等项目工程款均已全部结回。其中观山湖公园下湖还剩余40%的工程尾款未结清。2.现双方协商，共同配合解决观山湖公园下湖的尾款问题，并授权给乙方，乙方先由符邓兴负责协调处理，费用全部归凌裕文负责（3万元以内，由乙方先行垫付，收回款后一次性将3万元支付给乙方）。超出3万元部分由乙方负责，甲方不再承担其他费用。尾款收回后7天内甲方将每套灯500元支付给乙方。如乙方未在2017年7月30日的限定时间内收回余款并到达甲方指定账户，不论何种原因，本协议作废。3.其余碧海南路、碧海广场、南苑路石标路更换LED灯头，打石沟更换灯头，朱昌镇太阳能路灯已全部结完的工程款，同样按每项中标价的5%一并支付给乙方，以上款项附项目明细表为依据，由甲方确认无疑后双方签字盖公章。所有款项到位后在7日内先将应付款的50%到达指定账户，余款先到达共管账户，待理清所有争议事项后再行按约支付。（一）经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充约定，补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准；（二）本协议一份三页，各合伙人各执一份；（三）本协议经双方合伙人签名、盖章后生效。《附项目明细表》载明：“2012年-2014年贵州省工程项目汇总表：1.观山湖公园下湖，金额634680元，已收回60%，数量123套，500元套算61500元；2.碧海南路路灯改造，金额1345050元，已收100%，数量107套，5%算67252.50元；3.碧海广场庭院灯，金额36176元，已收100%，数量8套，5%算1808.8元；4.南苑路石标路更换LED灯头，金额348400元，已收100%，数量108个，5%算17420元；5.打石沟灯头，金额75000元，已收100%，数量30个，5%算3750元；6.朱昌镇，金额291490元，已收100%，5%算1457.45元；7.12年观山湖上湖，金额1393200元，已全部收回，已结清，按500每套139320元已结清。合计（目录1-6项）未结，凌裕文共计应付符邓兴153188.75元整。”该合同甲方签章处加盖了被告吉安宇之源公司的非公安机关备案印章，而“凌裕文”的签名及“吉安宇之源光电科技有限”字迹，不是凌裕文本人书写。乙方签章处有原告贵州东衡公司的印章和法定代表人的符邓兴签名。2017年3月20日，凌裕文在该《合伙经营协议书》第二页下方处书写“凌裕文，2017.3.20。此份合同只针对下湖项目.Δ若上湖原因影响下湖回款.合同照常执行.Δ如果下湖款项收回.就按合同执行，如果下湖款项未收回.则下湖回扣不支付.其余照章支付.Δ何时收回下湖款.何时支付.不如行，将于2018年12月31号支付”凌裕文在其书写的该内容上摁有四枚手指印。另查明，一、原告贵州东衡公司成立于2012年2月14日，法定代表人符邓兴，经营范围为销售电力设备及物资、太阳能节能设备等；被告吉安宇之源公司成立于2010年3月15日，在2018年3月26日前法定代表人为凌裕文，2018年3月26日经变更登记为雷绍芬。经营范围为LED灯、太阳能灯饰、照明器材等。二、2016年11月24日13时11分，原告贵州东衡公司员工杨遵科向凌裕文发手机短信称：“凌总，这次回来麻烦你了，谢谢你的盛情，大家都真心诚意的来解决问题，虽然账目不多，请你看什么时候核对一下，总共153188.75元，哪天说朱昌的是低价中标，那就减掉朱昌项目1457.450元，公园下湖的是61500元等结完尾款再算，把这两项单列计算，现在你需要付给我的是90231.3元整，你看能否先把这笔款先给我结了，下湖的怎么安排我等你的意见，怎么处理我们沟通好后我会去处理，你看如何？”2016年12月12日9时23分，杨遵科又向凌裕文发手机短信称：“凌总，我把协议书发给你邮箱了，你先看一下有什么意见，给我回复，谢谢”。凌裕文于2016年12月15日15时32分回复“我这边好痛苦。望理解。”“再说我承诺了按照协议上面办就一定会全部到款。”2016年12月18日12时29分，凌裕文从自己(XXXXXX)邮箱向杨遵科（小杨哥XXXXX）邮箱发送的《合伙经营协议书》内容，除第三条第2项中乙方先行垫付不是3万元而是2万元，时限为2017年5月1日外，其余内容与原、被告双方于2017年2月27日签订的《合伙经营协议书》内容基本一致。三、经原、被告申请，本院委托，江西神州司法鉴定中心于2019年9月10日出具司法鉴定意见认为：1.2017年2月27日，甲方为凌裕文、乙方为符邓兴的《合伙经营协议书》原件落款甲方处的第一个“凌裕文”署名字迹及公司处的“吉安宇之源光电科技有限”字迹不是凌裕文本人书写形成。2.2017年2月27日，甲方为凌裕文、乙方为符邓兴的《合伙经营协议书》原件第二页下方处的“凌裕文2017.3.20。此份合同只针对下湖项目.若上湖原因影响下湖回款.合同照常执行.如果下湖款项收回.就按合同执行，如果下湖款项未收回.则下湖回扣不支付.其余照章支付.何时收回下湖款.何时支付.不如行，将于2018年12月31号支付”字迹是凌裕文本人书写形成。3.2017年2月27日，甲方为凌裕文、乙方为符邓兴的《合伙经营协议书》原件第二页打印文字第5行“时限2017年7月30日止”第二页下方手写补充协议第7、8、9行“则下湖回扣不支付”及最后一行“将于2018年12月31号支付”字迹处的指印是凌裕文本人捺印形成。4.2017年2月27日，甲方为凌裕文、乙方为符邓兴的《合伙经营协议书》原件落款甲方处的“吉安宇之源光电科技有限公司”印文与送检样本印文不是同一印章印文。被告因此支付鉴定费4000元。四、被告吉安宇之源公司并非只使用其在公安机关备案的编号3608000025625的印章。为了贵州项目工程使用方便，其贵州办事处还使用过一枚没有编号的吉安宇之源公司的印章。原告为支持其诉请，向本院提交了以下证据：1.原告的营业执照、法定代表人身份证复印件；2.《合伙经营协议书》及附件；3.被告工商变更截图；4.《施工协议》3份；5.短信截图图片15页、邮箱内容截图5页；6.江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书；7.《工程居间合同补充协议》和贵阳市观山湖区人民法院民事判决书各1份；8.问政江西中关于举报吉安宇之源公司伪造变造证件行为的网页截图1份。被告为支持其辩称，也向本院提交了如下证据:1.《合伙经营协议书》；2.观山湖区财政局文件观财审[2014]49号；3.《施工协议》；4.网上查询截图；5.吉州公安分局治安大队的证明。经庭审质证，对当事人没有异议的证据本院予以确认并在卷佐证；原告的证据2、证据5、证据6和被告的证据1能够相互印证，能够证明《合伙经营协议书》的真实性、合法性；原告的证据4、证据7和被告的证据5，能够证明吉安宇之源公司不仅使用其在吉安市公安局吉州分局备案的印章，还使用过在公安机关没有备案，也没有编号的印章；原告的证据8不是经有关部门查实的信息，且与本案无关联性；被告的证据2虽然能够证明观山湖区碧海南路景观提升路灯改造工程是2014年组织实施的，《合伙经营协议书》也是对2010年至2013年12月止的项目工程进行协商，但该《合伙经营协议书》的附件《附项目明细表》则包含2012年至2014年贵州省工程项目汇总，因此该份证据不足以证明碧海南路路灯改造工程不包括在本案所涉工程；被告的证据3证明吉水县华伟阳光太阳能金属有限公司承揽的是观山湖区打石沟，安装2米不锈钢臂板灯14套、花鱼井路安装7米钢质路灯12套和提供照明工程综合项目等，工程包干价198230元，与本案案涉打石沟灯头30个、工程价款75000元不是同一项目，不能证明本案案涉打石沟灯头工程是吉水县华伟阳光太阳能金属有限公司承建的。本院认为，本案的争议焦点为：一、吉安宇之源公司是否本案适格被告，是否应当承担本案支付款项的责任？二、《合伙经营协议书》是合伙合同，还是居间合同或者其他法律关系？关于焦点一，吉安宇之源公司是本案适格被告，应当承担本案支付款项的责任。理由：首先，《合伙经营协议书》有效成立。1.在双方签订《合伙经营协议书》前，被告吉安宇之源公司法定代表人凌裕文与原告贵州东衡公司员工杨遵科，通过手机短信、电子邮箱经长达数月的多次沟通协商后，对《合伙经营协议书》的内容已经基本达成一致意见；2.虽然《合伙经营协议书》落款甲方处的“凌裕文”署名及公司处的“吉安宇之源光电科技有限”字迹不是凌裕文本人书写，但经司法鉴定，《合伙经营协议书》第二页下方处“凌裕文”的签名和书写的补充内容均是凌裕文本人书写形成，且不论是协议书上打印文字修改处的指印，还是凌裕文书写的补充协议处的指印，同为凌裕文本人捺印形成。联系凌裕文与杨遵科手机短信、电子邮箱的前期协商过程及内容，可以认定在《合伙经营协议书》上捺印和书写补充协议均为凌裕文签订该协议书的真实意思表示。根据我国《民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”3.《合伙经营协议书》落款甲方处加盖了吉安宇之源公司的印章。虽然该印章不是被告公司在公安机关的备案印章，但是被告在与贵阳市观山湖区公园管理处签订的《观山湖公园南湖道路LED太阳能路灯景观提升工程合同》、与观山湖区金华园社区服务中心、观山湖区市政工程管理处签订的《施工协议》，以及与张昊洋签订的《工程居间合同补充协议》（已经法院判决确认该补充协议合法有效）中均使用过没有编号的印章。证明被告不仅使用过在公安机关备案的印章，还使用过其他的印章，且凌裕文当庭认可为了方便在贵州开展工作，公司贵州办事处使用过非备案印章。综上，无论是被告法定代表人在《合伙经营协议书》上捺印和书写补充协议，还是在《合伙经营协议书》加盖被告公司印章，均视为订立合同的行为。根据我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。其次，《合伙经营协议书》第三条第2项最后一句“时限2017年7月30日止，乙方未在限定时间内收回余款并到达甲方指定账户，不论何种原因，本协议作废。”因为该项内容是甲、乙双方专门就共同解决观山湖公园下湖尾款收回及费用承担的约定，所以“本协议作废”应指该项约定作废，即终止履行，并不能理解为《合伙经营协议书》作废。第三因为观山湖公园下湖工程款只收回60%，另外的40%的工程款被告至今没有收回，该项工程的利润61500元不应支付给原告。理由：1.2016年11月24日13时11分，原告贵州东衡公司员工杨遵科向凌裕文发手机短信称：“公园下湖的是61500元等结完尾款再算”；2.《合伙经营协议书》第三条第一款约定：“经甲乙双方协商达成利润分成，每套灯按中标价5%计算分成给乙方，甲方按每个项目结账完成后7天内将款支付给乙方。”双方以协议书的形式再次明确，每个项目结清全部工程款后7日内将利润支付给原告；3.凌裕文书写的补充协议第7、8、9行约定：“Δ如果下湖款项收回.就按合同执行，如果下湖款项未收回.则下湖回扣不支付.其余照章支付.”进一步明确，观山湖公园下湖工程款全部收回后，才支付利润（回扣）给原告。至于补充协议最后一句“Δ何时收回下湖款.何时支付.不如行，将于2018年12月31号支付.”应当理解为何时收回下湖工程款，何时支付该工程利润给原告。如不行，于2018年12月31日将已经全部收回工程款的项目利润即91688.75元（153188.75元-61500元）。否则，如果理解为，被告于2018年12月31日将包括下湖项目的所欠全部利润支付给原告，显然与双方当事人的约定不符，违背了当时双方当事人的真实意思表示。综上，宇之源公司是本案适格被告，原告贵州东衡公司要求其支付项目工程利润的诉讼请求，本院予以支持。但原告现在应当支付的利润是91688.75元，而不是153188.75元，且双方约定的支付期限是2018年12月31日，其逾期支付的利息应从2019年1月1日开始计算。关于焦点二，本案原、被告之间是什么法律关系。本院认为，本案原、被告之间的民事法律关系为类似于居间合同的无名合同关系。因为：第一，根据我国《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”而本案的《合伙经营协议书》只约定了利润分配，并没有约定双方出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等内容，所以不是合伙协议。第二，根据我国《合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中原、被告双方的约定，并非原告促成被告承接贵州省贵阳市观山湖区的路灯改造项目，签订了工程承包合同后，被告就应当支付报酬（利润），而是原告还应当协助被告结清工程款后，才享有按每个项目中标价的5%收取费用。所以原、被告之间的民事法律关系既不是合伙关系，也不是居间合同关系，而是一种非典型的无名合同关系。关于本案鉴定费用的问题。由于原告申请鉴定的事项有三项，司法鉴定机构的鉴定意见支持了原告的两项，所以原告申请鉴定的鉴定费用，应该由被告承担三分之二，原告承担三分之一。但因为原告没有向法庭主张其支付的鉴定费用的具体金额，也没有提供鉴定费的票据。其请求不明确具体，故本案不予处理，原告可以另行主张。被告申请的鉴定事项是不必要的，因为公安机关备案的印章有编号，而《合伙经营协议书》上加盖的印章没有编号，两者明显不是同一枚印章，没有鉴定之必要，且其提交的鉴定依据未经本院组织当事人质证，所以该4000元鉴定费应由申请人自己承担责任。综上所述，原告要求被告支付项目工程利润91688.75元的诉讼请求，本院予以支持；超过该部分利润的请求，本院不予支持，待被告结清下湖工程款后，原告可另行主张；被告逾期付款利息从2019年1月1日起至实际支付之日止，以91688.75元为基数按月利率6‰计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告吉安宇之源光电科技有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告贵州东衡科技有限公司项目工程利润91688.75元，并承担从2019年1月1日起至实际支付之日止，以91688.75元为基数按月利率6‰计算的逾期付款利息；案件受理费3550元，减半收取计1775元，由原告贵州东衡科技有限公司负担600元，被告吉安宇之源光电科技有限公司负担1175元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员 欧阳根金二〇一九年十二月九日法官助理刘春梅书记员张钰附：本判决生效后，权利人可以申请执行，申请执行的期间为二年。