广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂01行终283号 上诉人（一审原告）陆树文，男，壮族，1964年4月30日出生，住广西壮族自治区上林县。 委托代理人李德高，广西金益律师事务所律师。 委托代理人李坚义，男，壮族，1963年5月7日出生，住广西壮族自治区上林县。 被上诉人（一审被告）上林县水利局。所在地：上林县民族路6号。统一社会信用代码：11450125MB16173791。 法定代表人陆峰杰，局长。 委托代理人叶长卫，上林县农业农村局工作人员。 委托代理人戴传刚，广西达兰律师事务所律师。 上诉人陆树文与被上诉人上林县水利局行政强制执行一并提起行政赔偿一案，不服宾阳县人民法院于2019年7月24日作出的（2018）桂0126行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月15日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查和询问。上诉人陆树文的委托代理人李德高、李坚义，被上诉人上林县水利局的委托代理人叶长卫、戴传刚到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2017年11月17日，上林县防汛抗旱指挥部作出《关于禁止在东敢水库从事网箱养鱼的通告》，通告内容为“一、东敢水库管理范围内为禁止水产养殖区域。二、目前在东敢水库管理范围内进行网箱养鱼的单位、个人，限期于2017年11月22日前自行处理网箱养殖鱼类，并自行拆除养鱼网箱等构筑物。三、逾期不处理网箱养殖鱼类并拆除养鱼网箱等构筑物的，我部定于2017年11月23日起依法进行强制拆除”。2017年11月21日，原上林县农林水利局对陆树文作出《强制拆除催告书》，告知陆树文限期于2017年11月22日前自行处理网箱养殖鱼类和自行拆除养鱼网箱等构筑物。逾期不自行拆除网箱养鱼等构筑物的，决定于2017年11月23日起依法进行强制拆除。2017年11月23日，原上林县农林水利局以陆树文在东敢水库非法养鱼为由，组织执法人员把网箱拖到岸边，拆除板房等构筑物。2018年9月5日，陆树文诉至一审法院，请求确认原上林县农林水利局2017年11月23日强制拆除陆树文养鱼网箱、网箱上的附属构筑物、设备的行为违法,并赔偿经济损失214.3万元。 另查明，2019年1月27日，上林县开展机构改革，不再保留原上林县农林水利局，在县农林水利局水利管理职责的基础上，组建上林县水利局，作为上林县政府工作部门。一审法院认为，关于本案适格被告的问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”之规定，被撤销的行政机关的权利义务由继续行使其职权的行政机关承担。本案中，经上林县机构改革，实施涉案行政行为的上林县农林水利局不再保留，其职权由上林县水利局继续行使。故本案被告应由上林县农林水利局变更为上林县水利局。关于被诉强制拆除行政行为是否合法的问题。虽然陆树文在禁止水产养殖区域从事水产养殖生产，违法事实确实存在，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、四十四条明确规定，行政机关在实施行政强制执行的过程中，要履行催告、公告、作出强制执行决定等程序，但从本案证据来看，没有证据证明上林县水利局已经完全履行了上述程序，故其于2017年11月23日强行拆除陆树文的养鱼网箱、网箱上的附属构筑物、设备的行为违法。关于陆树文的赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上林县水利局违反法定程序，强制拆除网箱养鱼等构筑物，对于因强制拆除造成的损失，应予赔偿。被告在强制拆除网箱过程中，应当依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽到慎重、妥善之注意义务。但上林县水利局未能提供相关证据，未尽到举证责任。由于上林县水利局的违法强制拆除，陆树文在庭审中提出证据业已穷尽其举证手段以证明损失的存在，基于公平原则，对于本案损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由上林县水利局承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。对于上述损失数额如何确定的问题，陆树文要求赔偿的损失主要包含两部分：一是低价卖鱼损失。二是网箱死鱼损失。对于第一部分关于低价卖鱼损失问题，陆树文低价卖鱼是在被诉行政强制行为实施之前，属于其自身行为。其自身低价卖鱼造成的损失与被诉事实行政行为不具备因果关系，故对低价卖鱼损失的赔偿请求不予支持。对于第二部分网箱死鱼损失问题。网箱已经被强制拆除，但由于死鱼是发生在强制拆除网箱五天之后，在这几天的时间里，陆树文也没有将网箱内的鱼妥善转移或者处理，对网箱因强制拆除出现死鱼的结果也存在一定责任。现陆树文已经将网箱死鱼处理掉，无法认定其数量，已经不具备估价条件。因此，可以参照相关补偿标准，酌定赔偿数额为114000元。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，一审法院确认上林县水利局于2017年11月23日强制拆除陆树文的养鱼网箱、网箱上的附属构筑物、设备的行为违法；由上林县水利局于该判决生效之日起60日内赔偿陆树文网箱养鱼损失114000元。案件受理费用50元，由上林县水利局负担。 上诉人陆树文上诉称，一审判决第一项应予以维持，一审判决第二项作出酌情赔偿数额的理由有误：第一，一审判决认为上诉人低价卖鱼损失与被上诉人实施行政行为不具备因果关系。事实上，被上诉人从作出《强制拆除催告书》到实施强制拆除之间只给上诉人3天时间，上诉人的养鱼网箱有38个，活鱼近19万斤，3天时间无法处理完毕，上诉人在向被上诉人书面递交延长拆除时间申请无果后被迫低价卖鱼，故低价卖鱼造成的损失应由被上诉人赔偿；第二，一审判决认为网箱死鱼是发生在强制拆除网箱五天之后，且上诉人没有妥善转移或处理，对出现死鱼结果有一定责任。事实上，被上诉人将网箱拖至浅水后，因被上诉人违法割断网箱固定牵引绳等设备导致鱼缺氧，当天就已经出现死鱼现象，之后大规模死鱼很快出现，上诉人根本无法妥善处理，因此造成上诉人死鱼的损失应由被上诉人予以赔偿。综上，请求维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为：由被上诉人上林县水利局赔偿上诉人陆树文网箱养鱼损失214.3万元，上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人上林县水利局辩称，一、上诉人的上诉理由不成立。上诉人在上林县东敢水库擅自搭建网箱从事网箱养鱼的活动是非法行为；二、被上诉人所作出的通告、催告书已经赋予合理的时间给上诉人自行拆除，尽到了合理的义务，因上诉人超出规定时间所造成的损失应由其自行承担；三、上诉人应当承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中，对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。且一审判决基于合理原则，作出判决的赔偿损失数目已经明显合理，上诉人所主张的损失明显超出法律法规的范围。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以依法驳回，维持原判。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，本院依法要求被上诉人上林县水利局就上林县水产养殖禁养区的范围和整改工作等相关规范性文件补充提交证据。上林县水利局向本院提交如下规范性文件：《上林县人民政府办公室关于印发上林县水产养殖禁养区划定方案的通知》（上政办发〔2017〕233号）、《南宁市农业委员会办公室关于做好大龙湖区域非法网箱养鱼整改工作的通知》（南农委办发〔2017〕4号）、《上林县环境保护委员会关于印发的通知》（上环委〔2017〕4号）。 据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 本院另查明，2017年10月27日，上林县人民政府办公室作出《关于印发上林县水产养殖禁养区划定方案的通知》（上政办发〔2017〕233号），根据《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国渔业法》以及南宁市水产养殖禁养区划定方案，结合该县实际，将东敢水库划定为上林县水产养殖禁养区。经本院询问调查，陆树文自述其于2014年在东敢水库从事渔业养殖生产，但自认未办理相关渔业养殖批准手续。 本院认为，上诉人陆树文一审起诉时的诉讼请求包括确认被上诉人上林县水利局于2017年11月23日拆除其位于东敢水库养鱼网箱及附属构筑物、设备的行为违法并赔偿养鱼损失。一审判决认定，虽然陆树文在禁止水产养殖区域从事水产养殖生产，违法事实确实存在，但上林县水利局未履行《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、四十四条规定的催告、公告、作出强制执行决定等程序，即行实施强制拆除的行为违法。一审判决的上述认定事实清楚，证据确凿，程序合法且适用法律正确，本院予以支持。陆树文向本院提起上诉的主要理由是针对一审判决的赔偿部分提出异议，故结合双方当事人的诉辩意见，本案仍存在争议的焦点问题是：上诉人陆树文要求被上诉人上林县水利局赔偿其低价卖鱼损失和网箱死鱼损失的请求有无事实和法律依据，赔偿数额应当如何确定。 《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。”现行有效的《水域滩涂养殖发证登记办法》第三条进一步规定：“使用水域、滩涂从事养殖生产，由县级以上地方人民政府核发养殖证，确认水域滩涂养殖权。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，单位或个人需要使用水域、滩涂开展养殖生产活动的，应当取得县级以上人民政府依法核发的养殖证，依法开展养殖活动。本案中，根据本院查明的事实，东敢水库已被划定为上林县水产养殖禁养区，上诉人陆树文在一、二审审理过程中均未提交其已经取得上林县人民政府核发的在东敢水库进行渔业养殖生产的养殖证，亦在二审询问过程中自认确未办理相关养殖批准手续，故陆树文在东敢水库从事水产养殖活动，不符合上述法律及规章的规定；虽然上林县水利局的强制拆除行为属违法行为，但陆树文就此要求该局按照市场价值赔偿其低价卖鱼及死鱼的损失，因该部分损失不属于陆树文的合法权益，根据国家赔偿法第二条的上述规定，依法不应予以支持。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第三款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，陆树文在行政起诉状中自述其于2016年4月至9月陆续购买并投放黄骨鱼苗50万尾、叉尾鱼苗30万尾，强拆行为发生后，其先后低价卖出叉尾鱼共计6.5万余斤，其余鱼均已死亡，并提交证人证言拟予证实。本院认为，被上诉人上林县水利局于2017年11月21日作出案涉《强制拆除催告书》后，即迳行于2017年11月23日作出被诉强制拆除行为，既未遵从行政强制法关于强制执行程序的要件要求，亦未给予陆树文自行处理网箱养鱼的合理期限，由此造成陆树文因不能及时处理而导致上述死亡部分的鱼在2016年投入养殖时的鱼苗价值损失，应属陆树文的合法权益。上林县水利局在实施强制拆除行为前，未对陆树文网箱内鱼的种类、重量等情况进行清点、登记造册和移交，导致现在无法确定死亡部分的鱼的数量进而确定该部分鱼苗的价值损失，现又不具备评估条件，一审判决酌定对陆树文的该部分损失，由上林县水利局赔偿114000元，并无明显不当，可予维持。 综上，一审判决事实清楚，判决结果正确，应予维持。陆树文的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人陆树文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄影颖 审 判 员 韦影年 审 判 员 晏 琼 二〇一九年十二月十一日 法官助理 宋其铅 书 记 员 谢其珈 附相关法律条文： 中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。