浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0822民初2040号 本诉原告（反诉被告）：曾小芳，女，1977年5月11日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：王志群，浙江海浩律师事务所律师。 本诉被告（反诉原告）：徐海清，男，1976年10月14日出生，汉族，住浙江省衢州市。 委托诉讼代理人：陈庆林、汪丽梅，浙江论剑律师事务所律师。 本诉被告：施观利，男，1968年3月22日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 本诉被告：浙江常山农村商业银行股份有限公司，住所地浙江省常山县天马街道人民路125号。 法定代表人:余荣华，董事长。 委托诉讼代理人：史夏军，浙江常山农村商业银行股份有限公司员工。 本诉原告（反诉被告）曾小芳与本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利、本诉被告浙江常山农村商业银行股份有限公司（下称“常山农商银行”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法适用简易程序于2019年3月20公开开庭进行了审理。后因案情复杂本案转为普通程序，由审判员李自强担任审判长，与人民陪审员蒋芝香、夏金俭组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭进了审理。本诉原告曾小芳（反诉被告）的委托诉讼代理人王志群，本诉被告（反诉原告）徐海清及其委托诉讼代理人汪丽梅，本诉被告施观利，本诉被告常山农商银行委托诉讼代理人史夏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利支付本诉原告（反诉被告）曾小芳工程款、材料款合计526390元，并支付自2018年4月27日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告常山农商银行在欠付工程款内承担责任，确认本诉原告（反诉被告）曾小芳对涉案工程价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利负担。事实与理由：常山农商银行的营业大楼项目由浙江宏图建筑工程有限公司承包施工，2015年12月23日双方签订了建设工程施工合同，次日，浙江宏图建筑工程有限公司将该工程转包给了徐海清、施观利。2016年10月25日，本诉被告徐海清和施观利以“常山县农村信用合作联社营业大楼项目部（以下称“项目部”）的名义与本诉原告曾小芳签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室防水施工合同》，2017年8月1日，本诉被告徐海清又以项目部的名义与本诉原告曾小芳签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》。根据两份施工合同的约定，项目部将浙江宏图建筑工程有限公司承包施工的常山县农村信用合作联社营业大楼地下室底板、外墙板、顶板的防水工作委托本诉原告施工。双方就承包方式、工程单价等事项进行了约定，但第一份合同对付款方式进行了约定，而第二份合同未就付款方式作出约定。合同签订后，本诉原告曾小芳按约定履行了施工义务，于2018年4月27日同本诉被告徐海清对工程量进行了结算，合计工程款为837280元。然上述工程款本诉被告徐海清、施观利仅支付了330000元，尚欠507280元未付。另，本诉原告存放在工地上的49卷耐根穿刺改性沥清材料被本诉被告徐海清、施观利偷用到项目工程上，每卷单价390元，合计19110元。原告发现后曾向公安机关报案处理。综上，本诉原告认为，本诉原告与本诉被告徐海清、施观利签订有防水材料施工合同，并且按合同约定完成了工程量，而本诉被告徐海清、施观利应承担支付工程款的义务，其未予支付，已构成违约，而被其偷用到项目上的价值19110元的防水材料，依法应向本诉原告支付对价款。同时，根据《合同法》第286条规定，本诉原告对本诉被告浙江常山农村商业银行股份有限公司应支付给本诉被告徐海清、施观利的涉案工程款享有优先受偿权。 本诉被告（反诉原告）徐海清答辩并反诉称：本诉原告诉称已支付部分的工程款为330000元于事实不符，实际已支付的工程款为430000元。与本诉原告签订防水材料施工的是本诉被告徐海清，内部协议是由本诉被告施观利和案外人徐林清（徐林清实际不知情）自负盈亏。本诉被告已按合同约定的付款进度付清了合部应付的工程款，相反，本诉原告按照合同约定，尚有许多部分未按合同约定完成施工，并造成了工期延误等损失。为此，本诉被告（反诉原告）提出如下反诉请求：1、判令反诉被告（本诉原告）支付反诉原告（本诉被告）未施工部分工程款60000元，修补费用93484元；2、判令反诉被告（本诉原告）支付反诉原告（本诉被告）工期延误损失200000元；3、判令反诉被告（本诉原告）履行维修义务；4、反诉案受理费由反诉被告（本诉原告）负担。事实与理由：2016年10月25日，反诉原告与反诉被告签订《常山县农村信用合作联社地下室防水施工合同》，约定：反诉原告以包工包料的方式，将常山县农村信用合作联社营业大楼地下室底板、外墙板防水工程承包给反诉被告施工；底板按施工区块划分，每个区块具备施工条件，两天内完成施工；外墙板十天内完成施工。2017年8月1日，反诉原告与反诉被告签订《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》，约定反诉被告以包工包料的方式，将常山县农村信用合作联社大楼地下室顶板防水工程承包给反诉被告施工；2017年8月10日完成。上述工程反诉被告未全部完工，已完工工程中地下室顶板、剪力墙后浇带、坡道等多处至今未施工，未施工部分工程款达60000元。另外，反诉被告已施工部分，因存在漏水且反诉被告未及时修补，导致反诉原告派专业人员进行修补，为此支付维修材料款、人工工资共91187元。目前仍有部分地下室顶板、剪力墙漏水未修补，不符合验收条件，尚不具备付款条件。此外，反诉被告严重延误工期，造成反诉原告巨大的经济损失，反诉原告要求反诉被告赔偿工期延误损失200000元。 本诉被告施观利辩称：按照本诉被告徐海清与施观利之间的内部协议，防水工程事项由本诉被告徐海清负责，与本诉被告施观利无关，而且第二份合同本诉被告施观利不知情也未签字。因此，请求驳回本诉原告对于本诉被告施观利的诉讼请求。 本诉被告浙江常山农村商业银行股份有公司答辩称，本诉原告与本诉被告徐海清、施观利的诉争与本诉被告浙江常山农村商业银行股份有限公司无关，本诉原告对本诉被告提出的要求确认其在本案所涉的应付未付的工程款里享有优先受偿权的主张，本诉被告浙江常山农村商业银行股份有限公司无异议，请求依法判决。另，本案讼争所涉的款项现已被法院依法采取了诉前财产保全措施，冻结在浙江常山农村商业银行股份有限公司的户头内。 针对反诉原告徐海清的反诉，反诉被告曾小芳抗辩称：根据本诉被告徐海清、施观利当庭提供的领（付）款凭据，本诉原告确认本诉被告徐海清、施观利已向本诉原告支付的工程款为430000元，因而实际尚欠付的工程款为407280元，因而本诉原告的诉讼请求作相应的变更，并且将主张支付尚欠款项利息的起算时间变更为起诉之日起，同时增加诉讼请求，要求依法解除本诉原告曾小芳与本诉被告徐海清、施观利间签订的防水施工合同，终止履行。针对反诉原告徐海清的反诉请求，反诉被告曾小芳认为，反诉原告徐海清要求反诉被告支付其所谓的未施工部分的工程款60000元、修补费用93484元、支付工期延误200000元的主张，根本没有事实依据与法律依据，不值一驳，请求法庭予以驳回。 本诉原告（反诉被告）与反诉原告（本诉被告）均已向本院提供了相应证据，本院组织了证据交换与举证质证，对双方无争议的证据予以确认其证据效力，并在卷佐证。本诉被告施观利、浙江常山农村商业银行股份有限公司没有向本院提交证据。 本院经审理查明案件事实如下： 2015年12月23日，本诉被告浙江常山农村商业银行股份有限公司（原名称：常山县农村信用合作联社，以下简称常山农商银行）与浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）签订了《建筑工程施工合同》，将“常山县农村信用合作联社营业大楼项目（以下简称涉案工程）发包给了宏图公司承包施工；2015年12月24日，本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利与宏图公司签订了《工程施工内部承包协议》（徐海清以其弟徐林清之名签订合同），转包取得全部案涉工程。2016年10月25日，本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利与本诉原告（反诉被告）曾小芳签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室防水施工合同》，将其转包的案涉工程中的地下室底板、外墙板防水工作分包给本诉原告（反诉被告）施工。2017年8月1日，本诉被告（反诉原告）与本诉原告（反诉被告）签订了《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》，将案涉工程地下室顶板防水工作分包给了本诉原告（反诉被告）曾小芳施工。根据本案各方当事人无争议的证据材料，结合各方当事人的陈述，涉案工程已施工的工程量价值为837280元。本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利经结算后向本诉原告（反诉被告）曾小芳支付了工程款430000元，尚余工程款407280元未予支付。另，本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利未经本诉原告（反诉被告）曾小芳同意，拿用其放置案涉工程处的防水材料价值19110元。 本院认为，本案本诉原告曾小芳与本诉被告徐海清、施观利签订的两份防水施工合同，并不违反法律相关禁止性规定，也不损害第三方利益，故本院认定其为有效合同，合同相对人均应遵照执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，本诉原告起诉本案案涉工程分包人徐海清、施观利以及发包人常山农商行，于法有据。本诉被告施观利虽然未在2017年8月1日与本诉原告所签订的合同上签字，但已有的证据材料和相关当事人的陈述，可以充分证明本诉被告徐海清完全构成对于本诉被告施观利的表见代理，因此，本诉被告施观利的与其无关，要求驳回本诉原告对其的起诉的抗辩意见本院不予采纳。反诉原告（本诉被告）徐海清的反诉请求，因其不能提供相应的证据加以证实，也不能提供相对应的损失与修复费用的具体事实与有效的损失构成清单，故本院不予采信。本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利不按合同规定，依合同约定的时间进度向本诉原告（反诉被告）支付工程款的行为，已构成了违约，结合工程未能完成的部分，本诉被告徐海清、施观利已实际自行另派他人进行施工的事实，本院认为双方当事人签订的防水施工合同继续履行已无必要和实际意义，故本诉原告曾小芳提出解除案涉防水施工合同的诉求，本院予以支持。由于本诉被告徐海清、施观利尚余407280元工程款应付未付给本诉原告曾小芳，且擅自拿用了本诉原告曾小芳价值19110元的防水材料，本诉原告曾小芳诉请要求其支付工程款407280元及支付材料款19110元的主张，于法有据，合乎情理，本院予以支持。关于本诉原告曾小芳主张的优先受偿权事宜。本诉原告曾小芳与本诉被告徐海清进行结算的时间是2018年4月27日，而其在2018年8月1日向本院起诉时便已主张要求享有优先受偿权，并在诉前提出了诉前保全申请，该款已被冻结于本诉被告常山农商银行户头内，故而本院认为本诉原告曾小芳的该项诉讼请求有法律与事实的依据，本院予以支持，即本院确认本诉原告曾小芳在本诉被告常山农商银行应付未付本诉被告徐海清、施观利工程款范围内，享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条的规定，判决如下： 一、解除本诉原告（反诉被告）曾小芳与本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利签订的《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室防水施工合同》、《常山县农村信用合作联社营业大楼地下室顶板防水施工合同》，终止履行。 二、本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利支付本诉原告（反诉被告）曾小芳工程款407280元，防水材料款19110元，两项合计426390元，并支付自2018年8月1日起至该款项清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的相应利息，限于本判决生效后10日内履行完毕。 三、本诉原告（反诉被告）曾小芳对于本诉被告浙江常山农村商业银行股份有限公司应付未付本诉被告（反诉原告）徐海清、反诉被告施观利工程款的范围内，享有优先受偿权。 三、驳回反诉原告（本诉被告）徐海清的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7695元，由本诉被告（反诉原告）徐海清、本诉被告施观利负担；反诉案件受理费6602元，由反诉原告（本诉被告）徐海清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  李自强 人民陪审员  蒋芝香 人民陪审员  夏金俭 二〇一九年十二月三十日 代书 记员  毛淑雯