山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1425民初2539号原告：山东帝燊体育设施工程有限公司，住所地山东省济南市槐荫区恒大时代财富中心1号楼2002室（统一社会信用代码：9137010230715408XC）。法定代表人：张健，总经理。委托诉讼代理人：徐军，山东乐和律师事务所律师。被告：齐河县舜诚置业有限公司，住所地德州市齐河县宣章屯镇政府驻地（统一社会信用代码：91371425MA3F3XCW03）。法定代表人：丁伟，总经理。被告：山东富铂源景观工程有限公司，住所地济南市高新区颖秀路1237号万达写字楼J1号23层2301室（统一社会信用代码：91370100553701499L）。法定代表人：张左东，总经理。委托诉讼代理人：王文兵，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹介林，山东高信律师事务所律师。原告山东帝燊体育设施工程有限公司诉被告齐河县舜诚置业有限公司、山东富铂源景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告山东帝燊体育设施工程有限公司委托诉讼代理人徐军和被告山东富铂源景观工程有限公司委托诉讼代理人王文兵到庭参加了诉讼。被告齐河县舜诚置业有限公司因下落不明，本院公告送达了开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东帝燊体育设施工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.责令二被告连带支付原告工程款40万元及违约金（以40万元为基数，自2018年2月1日起至实际支付之日止按照日千分之五计算）；2.诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：原告山东帝燊体育设施工程有限公司与被告齐河县舜诚置业有限公司签订《体育公园施工合同》，合同约定，被告齐河县舜诚置业有限公司将被告山东富铂源景观工程有限公司中标的齐河县宣章屯镇政府发包的体育公园项目以包工包料的形式交给原告施工，工程造价约为80万元，包括地面硬化、塑料铺装等，后原告按照合同完成施工，但二被告一直未予支付欠付的工程款40万元。另，依照合同约定，被告齐河县舜诚置业有限公司拖欠工程进度款或者尾款，应向原告支付拖欠金额日千分之五的违约金，为维护原告合法权益，特此起诉，望判如所请。山东富铂源景观工程有限公司辩称，2017年9月30日，我公司与齐河县人民政府签订了两份《建设工程施工合同》，齐河县人民政府将齐河县政务中心前后及中心广场项目和齐河县体育公园项目发包给我公司。合同签订后，我公司与齐河县舜诚置业有限公司签订了《合作协议书》一份，约定上述两个工程由齐河县舜诚置业有限公司负责施工承建，齐河县舜诚置业有限公司属于挂靠我公司，借用我公司资质，实际我公司并未参与施工。至今，齐河县人民政府共计支付给我公司工程款180万元，扣除我公司相应的税费及管理费用，我公司向原告支付976000元，向齐河县舜诚置业有限公司支付两笔共计680402.24元。我公司已经将全部工程款分别支付给了原告山东帝燊体育设施工程有限公司和齐河县舜诚置业有限公司，2019年1月31日，因临近年关，开具工程发票紧张，并且实际施工方存在结清工人工资的现实压力，我公司向齐河县人民政府出具了委托付款授权书，授权齐河县人民政府支付剩余工程款给实际施工方。现在，我方认可齐河县人民政府不欠我公司工程款项，已经履行完全部付款义务。因我公司与山东帝燊体育设施工程有限公司没有直接的施工合同关系，并且已经在合同范围内将工程款予以支付，不存欠付工程款的问题，为此，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。齐河县舜诚置业有限公司未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：齐河县舜诚置业有限公司与山东富铂源景观工程有限公司协商一致并签订《合作协议书》一份，双方约定，齐河县舜诚置业有限公司借用山东富铂源景观工程有限公司资质，以山东富铂源景观工程有限公司的名义对齐河县宣章屯镇政府发包的体育场、中心广场建设项目办理施工相关手续及竣工验收、结算等手续。2017年9月30日，齐河县人民政府与山东富铂源景观工程有限公司签订《建设工程施工合同》两份，齐河县人民政府作为发包人将齐河县政务中心前后及中心广场项目和齐河县体育公园项目发包给山东富铂源景观工程有限公司。约定，政务中心前后及中心广场项目计划2017年9月30日开工，竣工时间为2018年4月15日，工期175天，签约合同价为2324562.42元。体育公园项目计划开工时间为2017年9月30日，竣工日期为2017年11月29日，工期60天，签约合同价为809117.84元。两份合同中，山东富铂源景观工程有限公司均承诺作为承包人按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。之后，齐河县舜诚置业有限公司与山东帝燊体育设施工程有限公司签订《体育公园施工合同》一份，合同约定，齐河县舜诚置业有限公司以山东富铂源景观工程有限公司投标中得的齐河县人民政府发包的体育公园项目，由山东帝燊体育设施工程有限公司按照要求对工程进行施工。施工范围包括，体育公园地面硬化、塑胶铺装、围网（含基础）安装制作。工程造价，约80万元，具体以政府最终实际结算审计定案价为准，山东帝燊体育设施工程有限公司在实际结算价基础上一次性让利5%，其他一切费用，均由山东帝燊体育设施工程有限公司承担。质保期为二年，工程竣工后，山东帝燊体育设施工程有限公司按照规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日起算。工程竣工政府审计定案后付工程款的95%，剩余5%工程款质保期满付清，如拖欠工程进度款或者尾款，应向承包方支付拖欠金额日千分之五的违约金。2018年12月18日，案涉齐河县体育公园项目经山东新求是工程造价咨询有限公司审计，审定工程造价为752879.98元。在工程款项给付过程中，山东富铂源景观工程有限公司曾授权齐河县人民政府直接向实际施工方付款。2019年2月2日，齐河县人民政府向山东帝燊体育设施工程有限公司付款352879.98元，并由实际施工方代表李豹出具了收款说明一份。另查，案涉体育公园项目剩余40万元工程款，齐河县人民政府已经支付，并由山东富铂源景观工程有限公司开具税票。案件审理中，2019年7月10日，山东帝燊体育设施工程有限公司申请对齐河县舜诚置业有限公司、山东富铂源景观工程有限公司存款40万元或等值其他财产采取了保全措施。以上事实，由山东帝燊体育设施工程有限公司提交的《体育公园施工合同》一份以及山东富铂源景观工程有限公司提交的《建设工程施工合同》两份、《合作协议书》一份和本院依山东帝燊体育设施工程有限公司申请在齐河县人民政府调取的工程造价审核定案表一份、付款记账凭证及发票各两份、收款说明一份证明，以上证据均经质证，本院予以确认，当事人陈述亦在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”山东帝燊体育设施工程有限公司主张案涉体育公园项目全部由其施工，齐河县舜诚置业有限公司下落不明，未作答辩亦未到庭应诉，根据齐河县人民政府与山东富铂源景观工程有限公司签订的《建设工程施工合同》和齐河县舜诚置业有限公司与山东帝燊体育设施工程有限公司签订的《体育公园施工合同》，合同价款大体一致，约定具体以政府最终实际结算审计定价为准和《体育公园施工合同》中记载工程概况为“甲方以山东富铂源景观工程有限公司投标中得宣章屯镇人民政府发包的体育公园项目，乙方按要求对工程进行施工”的表述，案涉体育公园项目为山东帝燊体育设施工程有限公司全部施工应为事实。齐河县舜诚置业有限公司将借用山东富铂源景观工程有限公司资质承包的体育公园项目，全部转包给山东帝燊体育设施工程有限公司，违反了上述法律的禁止性规定，双方签订的《体育公园施工合同》属于非法转包，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉体育公园项目，山东帝燊体育设施工程有限公司和山东富铂源景观工程有限公司均认可已经验收合格并投入使用，加之两公司均认可发包人齐河县人民政府已经履行完毕付款义务，据此，案涉体育公园项目已经验收合格应为事实。山东帝燊体育设施工程有限公司主张按照合同约定支付工程款应予以支持。依照《体育公园施工合同》约定工程价款确定方式，应在工程结算审计价款基础上让利5%，即应为752879.98元×95%=715235.98元作为合同价款，山东帝燊体育设施工程有限公司已经获得工程款352879.98元，尚有362356元未支付。对于《体育公园施工合同》中约定的“工程竣工政府审计定案后付工程款的95%，剩余5%工程款质保期满付清”，因合同无效，且根据查明情况，发包人齐河县人民政府已经将案涉工程项目所有工程款支付完毕。留取一定比例工程款作为工程质量保修金一般为发包人的权利，齐河县舜诚置业有限公司作为工程的借用资质承包方，在发包方已经支付完毕全部工程款的情况下，不宜再参照双方约定留取5%的质保金。故，案涉《体育公园施工合同》虽无效，但工程已经验收合格，山东帝燊体育设施工程有限公司作为实际施工方，要求齐河县舜诚置业有限公司支付工程款，于法有据，本院予以支持。对于山东帝燊体育设施工程有限公司要山东富铂源景观工程有限公司承担连带责任的请求，因山东帝燊体育设施工程有限公司与山东富铂源景观工程有限公司不存在直接合同关系，山东帝燊体育设施工程有限公司要求山东富铂源景观工程有限公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。对于山东帝燊体育设施工程有限公司要求支付违约金的诉讼请求，因案涉《体育公园施工合同》无效，合同约定的违约条款亦应属无效，故对于山东帝燊体育设施工程有限公司要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本院自合同工程造价审核结果出具之日，即2018年12月18日起支持其应付款项利息，计息基数扣除双方约定相应质保金数额。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、齐河县舜诚置业有限公司于本判决生效后七日内支付给山东帝燊体育设施工程有限公司工程款362356元及利息（利息以326594.20元为基数，自2018年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回山东帝燊体育设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由山东帝燊体育设施工程有限公司负担565元，齐河县舜诚置业有限公司负担6735元；保全费2520元，由齐河县舜诚置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  石 建人民陪审员  孙淑云人民陪审员  张春平二〇一九年十二月二十七日法官助理杨淑超书记员郑莹莹