新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2019）兵09民终49号   上诉人（原审被告）：额敏县中军鹏通新能源发电有限公司，统一社会信用代码：91654221MA77D1LU9F，住所地新疆塔城地区第九师167团怡园小区10号楼3号门。   法定代表人：陈珊珊，该公司经理。   委托诉讼代理人：马福军，该公司员工。   委托诉讼代理人：陈波，西川天授律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：广州华跃电力工程设计有限公司，统一社会信用代码：91440106685227266R，住所地广州市天河区中山大道西89号办公楼（部位：附楼101）。   法定代表人：黄祖成，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈送炜，广东金桥百信律师事务所律师。   上诉人额敏县中军鹏通新能源发电有限公司（以下简称鹏通公司）因与被上诉人广州华跃电力工程设计有限公司(以下简称华跃公司)建设施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2018）兵0901民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年10月16日、11月18日二次开庭进行了审理。上诉人鹏通公司委托诉讼代理人陈波、被上诉人华跃公司委托诉讼代理人陈送炜到庭参加诉讼。第二次开庭上诉人鹏通公司委托诉讼代理人马福军、陈波到庭参加诉讼。被上诉人华跃公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鹏通公司上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2018）兵0901民初468号民事判决；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：首先，上诉人与被上诉人签订的《EPC总承包合同》合法有效，对订立合同的双方均有约束力，且双方就合同的解除并未达成合意，根据相关法律法规规定及合同约定，双方应继续履行合同义务。因此，上诉人与被上诉人在《EPC总承包合同》中约定的合同履约保证金退还条件尚未成就，被上诉人要求上诉人退还合同履约保证金的诉讼请求不应得到支持。其次，被上诉人主张的勘察费用55000元，在施工过程中未形成各方的书面确认，故被上诉人主张的上述款项根本不属于上诉人应支付的工程款范围。   华跃公司辩称：一审法院查明事实清楚，证据确实充分，驳回上诉请求。第二次开庭华跃公司未到庭，但庭后向法庭递交了答辩意见，认为：（1）依照相关法律规定，涉案工程应当进行公开招标，但上诉人并未履行，违反了法律的强制性规定。（2）依照法律规定，建设工程应当办理“四证”，未办理的建设工程的施工合同无效。   华跃公司向一审法院起诉请求：1、请求判令鹏通公司给付华跃公司支出的勘察费用55 000元及逾期付款利息（利息以55 000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年8月25日起计算至实际付清之日止）；2、请求判令鹏通公司给付华跃公司支出的前期施工费用14 316元（包括测量放点费3096元、钻孔机卸车费5000元、施工人员生活费6220元）及利息（利息以14 316元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年9月27日起计算至实际付清之日止）；3、请求判令鹏通公司返还华跃公司给付的履约保证金3 290 000元及利息（利息以3 290 000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年7月4日起至实际付清之日止）；4、请求判令鹏通公司承担本案的诉讼费用33 675元。   一审法院认定事实：2017年6月15日，鹏通公司（发包人）与华跃公司（承包人）为建设新疆生产建设兵团第九师辖区莫合台工业园区内的光伏发电项目，双方签订《光伏EPC总承包合同》主要约定有：项目包括建设农光互补分布式光伏项目及附属设施，工程装机容量15.9MWp，固定合同单价6.9元/瓦，合同总价109 710 000元；鹏通公司负责与项目建设相关的征地、拆迁等所有补偿和赔偿以及项目申报、核准等前期工作，办理施工所需的各种证件、批件和临时用地的申报批准等手续，支付设备采购款；华跃公司负责对项目从设备、材料采购、工程施工以及设备调试直至竣工验收等建设全过程进行总承包；合同工期以发包方开工令为准，竣工日期为2017年10月30日；鹏通公司应将10%的股权质押给华跃公司并向其出具质押登记证明，华跃公司在收到质押登记证明后向鹏通公司支付《光伏EPC总承包合同》的合同金额3%（即3 290 000元）作为合同履约保证金；并约定工程款项给付方式及违约金承担方式等内容。合同签订后，鹏通公司依约与华跃公司签订了《股权质押合同》，将公司的10%的股权质押给华跃公司，同时办理了股权质押登记。华跃公司依约向鹏通公司支付了履约保证金3 290 000元。交付保证金后，华跃公司与宏基分公司分别于2017年7月10日、17日签订了《建设工程勘察合同》两份，宏基分公司依照合同的约定对涉讼工程的土地进行勘察后，出具了两份《岩土工程勘察报告》，华跃公司依约向宏基分公司支付了55 000元勘察费。华跃公司进行了施工的前期准备工作，并组织施工人员和机械设备到达施工现场。同年9月19日，华跃公司与鹏通公司签订《中军九师15.9MWp农光互补分布式光伏发电项目EPC总承包合同补充协议》，明确华跃公司于8月份完成的设备招标工作并签订设备采购合同，约定鹏通公司应当按照以下比例支付设备款：“定金付合同金额的20%，设备到货后付合同金额的50%，项目整体验收后付合同金额的25%，质保期结束后付合同金额的5%”。之后，华跃公司向鹏通公司发送《中军九师15.9MWp农光互补分布式光伏发电项目总承包服务请款函》，要求鹏通公司向其支付前期服务费和设备预付款，监理公司对上述款项出具《工程款支付证书》。鹏通公司未支付上述工程款。同年9月29日后，鹏通公司与华跃公司对涉案工程进行多次磋商未果后，双方均未再履行合同。另查明，涉案工程未履行招投标程序，截止目前涉案工程尚未取得国有土地使用许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。以上事实由华跃公司提供证据法庭笔录予以佐证。   一审法院认为， （一）案涉《光伏EPC总承包合同》效力问题。本案鹏通公司作为发包方与华跃公司作为承包方签订的《光伏EPC总承包合同》，约定涉案项目为15.9MWp光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于合同法所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质，双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国招投标法》（以下简称招投标法）第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目……。”的规定，经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目。第七条还规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在2 000 000元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在1 000 000元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在500 000元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，项目总投资额在3000万元人民币以上的。”的规定，本案双方当事人约定的光伏发电项目EPC总承包，承包范围包括涉及该项目所需的设计、采购及施工，属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目，且作为承包合同总价达109 710 000元，应属于《招投标法》第三条所规定依法必须招标的工程项目。本案双方并没有按照招投标法的规定履行招投标法定程序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，鹏通公司与华跃公司签订的《光伏EPC总承包合同》因未经过招投标程序，违反《中华人民共和国招投标法》第三条强制性规定，应为无效。（二）鹏通公司应否返还华跃公司履约保证金3 290 000元及支付利息损失的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，鹏通公司作为《光伏EPC总承包合同》项下项目发包方，未依法履行法定招投标手续，导致合同无效，应承担主要过错责任。华跃公司主张鹏通公司依据签订的《光伏EPC总承包合同》所取得的履约保证金3 290 000元予以返还的诉讼请求，本院予以支持；华跃公司主张以3 290 000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年9月29日起至实际付清之日止给付利息的诉讼主张不违反法规定，本院予以支持；（三）鹏通公司应否给付华跃公司勘察费用55 000元及支付利息损失的问题。华跃公司为保证工程质量与宏基分公司分别于2017年7月10日、17日签订两份《建设工程勘察合同》，宏基分公司依照合同约定对涉讼工程的土地进行勘察并出具了两份《岩土工程勘察报告》后，华跃公司依约向宏基分公司支付了55 000元勘察费属于工程合理支出，故对华跃公司主张鹏通公司给付支出的55 000元勘查费的诉讼请求，本院予以支持；由于华跃公司与鹏通公司签订的《光伏EPC总承包合同》无效，华跃公司也存在一定的过错，对华跃公司主张鹏通公司以55 000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年8月25日起计算至实际付清之日止计算利息的诉讼请求，本院不予支持；（四）鹏通公司应否给付华跃公司前期施工费用14 316元（包括测量放点费3096元、钻孔机卸车费5000元、施工人员生活费6220元）及利息的问题。由于华跃公司提交的测量放点费3096元、钻孔机卸车费5000元、施工人员生活费6220元支出的证据均为个人出具的收条，出具人亦未出庭无法确认其真实性，故对华跃公司要求鹏通公司给付前期施工费用14 316元及利息（利息以14316元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年9月27日起计算至实际付清之日止）的诉讼请求，本院不予支持。   鹏通公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证等权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，现鹏通公司拒不到庭，不影响案件的审理，本案现缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、额敏县中军鹏通新能源发电有限公司于判决生效后十日内返还广州华跃电力工程设计有限公司履约保证金3 290 000，并自2017年9月29起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计付利息；二、额敏县中军鹏通新能源发电有限公司于判决生效后十日内给付广州华跃电力工程设计有限公司勘察费用55 000元；三、驳回广州华跃电力工程设计有限公司的其他诉讼请求。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33 675元，由广州华跃电力工程设计有限公司负担144元，额敏县中军鹏通新能源发电有限公司负担33 531元（额敏县中军鹏通新能源发电有限公司于给付上述款项时一并给付广州华跃电力工程设计有限公司案件受理费33 531元）。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审无争议的事实认定如下：1、双方签订的《EPC总承包合同》；2、鹏通公司收到华跃公司履约保证金3290000元；3、华跃公司实际产生勘察费用55000元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供如下证据：1、2017年8月31日《关于中军九师分布式光伏发电项目接入方案审核意见》。2、2017年9月29日《中军鹏通新能源发电有限公司》中军鹏通【2017】021号文件。3、2017年10月12日《中军鹏通新能源发电有限公司》中军鹏通【2017】022号文件。4、2017年5月15日《兵团企业投资项目备案申请表》、《企业投资项目备案受理通知书》、2017年9月26日《第九师企业投资项目备案证明》。5、2017年6月21日《股权出质合同》。6、鹏通公司与167团、168团签订的《土地补偿意向协议书》。7、鹏通公司致华跃公司《关于167团建设规模的确认函》。8、中军鹏通[2017]002号《关于申请第九师农光互补分布式光伏项目并网的请求》及第九师热电公司的回复。证实上诉人与被上诉人之间签订的合同一直在履行。本院认为：以上证据只能证明涉案工程的存在，但不能证明该工程已按照双方当事人签订的《EPC总承包合同》的约定在履行，被上诉人对以上证据的关联性有异议，本院不予认定。9、《中军九师莫合台光伏项目工程PC总承包招标文件》、中民来电力工程有限公司、河南森源电气股份有限公司和广州华跃电力工程设计有限公司投标文件。10、《中标通知书》。11、2017年4月15日中军鹏通公司向九师莫合台工业园区关于招标工作及项目备案手续办理的请示。证实该工程符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。本院认为：以上证据符合《中华人民共和国招标投标法》邀请招标的相关规定，本院予以认定。因在一审中上诉人对涉案工程招标投标部分证据举证不能，导致一审对该证据未予支持。其他与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为：本案争议的焦点是：1、双方当事人签订的《EPC总承包合同》是否有效；2、如该合同有效，合同约定的解除条件是否成就；3、上诉人是否应返还被上诉人的履约保证金3290000元及利息；4、上诉人是否应支付该工程产生的勘察费用55000元。争点1分析：依照《中华人民共和国招投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目……。”的规定，经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；”《中华人民共和国招标投标法》规定招标分为公开招标和邀请招标。因该工程并不是必须公开招标的项目。上诉人主张该工程已按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行了邀请招标，本院予以支持。本案《EPC总承包合同》第二部分通用条款第2.7.1条发包方按照《建设工程施工现场管理规定》和规定的时间、要求，完成以下工作：第（2）项“办理施工所需各种证件、批件和临时用地的申报批准等手续”。因本案为建设工程施工合同纠纷，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程施工合同解释二）第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”在我国进行工程建设，一般应当取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证（俗称“四证”）。在本案起诉前，鹏通公司仍然未取得该工程的“四证”。《建设工程施工合同解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”被上诉人辩称本案《EPC总承包合同》为无效合同，本院予以支持。对争点2不再赘述。争点3、争点4双方当事人对事实部分无异议。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 鹏通公司收到华跃公司履约保证金3290000元及产生的利息和华跃公司为实施《EPC总承包合同》实际产生勘察费用55000元，鹏通公司应予返还。   综上所述，鹏通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费33560元，由上诉人额敏县中军鹏通新能源发电有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  杜鸿章   审判员  孙惟勤   审判员  葛阳   二○一九年十二月十二日     书记员  王莹      1