宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事判决书   （2019）宁04刑终160号   原公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。   上诉人（原审被告人）海某，公民身份号码×××，住宁夏回族自治区彭阳县，现住宁夏回族自治区彭阳县。2014年3月24日因殴打他人、损坏公私财物经彭阳县公安局决定被行政拘留十六日并处罚款五百元；同年7月9日因殴打他人经彭阳县公安局决定被行政拘留七日并处罚款二百元；2014年8月18日因殴打他人、损坏公私财物经彭阳县公安局决定被行政拘留二十日并处罚款一千元；同年12月10日因殴打他人经彭阳县公安局白阳派出所调解处理；2015年2月4日因殴打他人经彭阳县公安局决定被行政拘留十日；2016年7月19日因犯寻衅滋事罪被彭阳县人民法院判处有期徒刑十个月，同年9月3日刑满释放；2017年1月18日因在彭阳县“悦夜烤吧”殴打李某11，经彭阳县公安局决定被行政拘留十日并处罚款五百元。2019年7月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪经彭阳县人民检察院决定被逮捕。现羁押于彭阳县看守所。   指定辩护人马某1，宁夏萧关律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）陈某，公民身份号码×××，住宁夏回族自治区彭阳县。2017年9月21日因损坏公私财物经彭阳县公安局白阳派出所调解处理；2017年1月18日因在海某、吴某殴打李某11过程中，将包间门抵住阻止其他人进入的行为，被彭阳县公安局于2019年6月12日行政罚款三百元。2019年7月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪经彭阳县人民检察院决定被逮捕。现羁押于彭阳县看守所。   指定辩护人张某，宁夏朔北律师事务所律师。   原审被告人吴某，个体户，公民身份号码×××，住宁夏回族自治区彭阳县，现住宁夏回族自治区彭阳县。2011年11月10日因犯故意伤害罪被彭阳县人民法院判处管制一年；2012年10月24日因吸食毒品经彭阳县公安局决定被行政拘留四日；同年12月20日因吸食毒品经彭阳县公安局决定被行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年；2013年5月15日因犯非法拘禁罪被彭阳县人民法院判处有期徒刑一年；2014年11月27日因向他人提供毒品和吸食毒品经彭阳县公安局决定被合并行政拘留十八日，并被强制隔离戒毒二年；2017年12月14日因犯危险驾驶罪被彭阳县人民法院判处拘役三个月十五日，并处罚金人民币五千元，2018年3月27日刑满释放；2017年9月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪经彭阳县公安局决定被刑事拘留，2017年11月2日经彭阳县人民检察院决定不批准逮捕，同年11月2日经彭阳县公安局决定予以释放。2019年2月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪经彭阳县公安局决定被刑事拘留，2019年2月28日经彭阳县人民检察院批准被逮捕。现羁押于彭阳县看守所。   宁夏回族自治区彭阳县人民法院审理宁夏回族自治区彭阳县人民检察院指控原审被告人吴某、海某、陈某犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人李某11提起附带民事诉讼一案，于2019年10月15日作出（2019）宁0425刑初67号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某11、原审被告人吴某、海某、陈某对附带民事部分未提出上诉，附带民事部分在上诉期满后发生法律效力。原审被告人海某、陈某对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月24日在本院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）海某及其辩护人马某1、上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人张某到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款（三）项的规定，原审被告人吴某可以不传唤到庭。现已审理终结。   原审判决认定，1.2017年1月18日1时许，被告人吴某、海某、陈某在彭阳县悦夜烤吧9999包间饮酒，被害人李某11与李某12、剡文财、马某2等人在该烤吧8205包间饮酒。后被害人李某11与李某12离开时受其朋友马兵邀请进入9999包间与三被告人一起饮酒，其间李某11与吴某、海某发生口角，海某手持小铁锹与吴某一起殴打李某11头、面部，陈某抵住包间门阻止李某11朋友进入，李某12、马某2强行推门进入，陈某又将门抵住阻止其他人进入，后其他人员推门进入并将李某11拉出包间。拉架过程中，吴某用拳头击打李某12面部。经检查，李某11伤情为颅脑外伤、头皮裂伤、前额皮肤裂伤。经固原正源司法鉴定所鉴定，李某11伤情构成轻微伤两处。2.2017年8月27日23时许，被害人史某某在彭阳县铭典音乐烤吧因琐事与李某13发生争吵，李某13电话联系被告人吴某劝架，吴某劝架未果后，遂通知姬某（已作行政处罚），由姬某叫来马某3（已作行政处罚）等人。吴某伙同姬某、马某3在彭阳县红阳楼下广场，对史某某拳打脚踢，致史某某受伤住院。2017年8月29日1时至4时，吴某与杨某1、冶小平等人三次到彭阳县人民医院史某某治疗的病房内，吴某大声吵闹，从史某某胸部击打一拳，并用随声携带的打火机将史某某病床上被子点燃，后被在场人员扑灭。经固原正源司法鉴定所鉴定，史某某伤情构成轻微伤两处。3.2018年11月19日0时许，被告人吴某酒后在彭阳县时光茶语烤吧内，随意殴打被害人郭某，致郭某鼻子流血。   同时查明，2017年1月18日，被害人李某11受伤后在固原市人民医院住院治疗6日，支出医疗费6074.19元。案发后被告人吴某及海某家属赔偿被害人李某11经济损失10000元。   上述事实，有经原公诉机关出示,原审被告人吴某、海某、陈某质证，并经原审法院认证的下列证据予以证实：   1.小铁锹一把，证实被告人海某殴打被害人李某11时所持凶器的事实。   2.户籍证明，证实被告人吴某、海某、陈某涉嫌犯罪时均已达到刑事责任年龄的事实。   3.受案登记表、立案决定书，证实2017年1月18日1时50分，彭阳县悦夜KTV的李某14报警称其店内9999包间客人发生打架，请求处警；2017年8月29日，史某某报案称，2017年8月27日23时许，其在彭阳县城红阳楼下被吴某等人殴打受伤；2017年8月29日13时54分，史某某报案称当日凌晨4时许，吴某在彭阳县人民医院与史某某协商打架赔偿事宜，协商未果后吴某击打其胸部；2018年11月19日13时26分，郭某报警称，当日00时20分许，其在彭阳县城红阳楼下时光茶语烤吧的吧台结账时，吴某用拳头、酒瓶击打其头、面部。彭阳县公安局于2018年11月23日立为寻衅滋事案进行侦查的事实。   4.到案经过，证实2019年2月21日14时许，侦查人员在固原市××区盐化工厂附近的活动板房内将吴某抓获的事实。   5.在逃人员登记表，证实2018年11月26日，吴某因涉嫌寻衅滋事罪被网上追逃的事实。   6.宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2011）彭刑初字第69号刑事判决书、（2013）彭刑初字第27号刑事判决书、释放证明书、（2017）宁0425刑初83号刑事判决书。证实2011年11月10日，吴某因犯故意伤害罪被彭阳县人民法院判处管制一年；2013年5月15日，吴某因犯非法拘禁罪被彭阳县人民法院判处有期徒刑一年，2014年1月3日刑满释放；2017年12月14日吴某因犯危险驾驶罪被彭阳县人民法院判处拘役三个月十五日，并处罚金人民币五千元的事实。   7.彭阳县公安局取保候审决定书，证实2017年7月21日，吴某因涉嫌危险驾驶罪被彭阳县公安局决定取保候审的事实。   8.公安行政处罚决定书，证实被告人吴某劣迹情况的事实。   9.公安行政处罚决定书、宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2016）宁0425刑初34号刑事判决书、释放通知书，证实2016年7月19日，海某因犯寻衅滋事罪被彭阳县人民法院判处有期徒刑十个月，2016年9月3日刑满释放以及海某劣迹情况的事实。   10.彭阳县公安局调解协议书，证实2017年9月21日，陈某因故意毁坏财物被彭阳县公安局调解处理的事实。   11.证据保全决定书及清单、情况说明，证实本案案发时，彭阳县公安局白阳派出所将该案以治安案件办理，对涉案铁锹依法予以保全的事实。   12.法医门诊病历，证实李某11于2017年1月18日在固原市人民医院治疗，诊断结果为颅脑外伤、头皮裂伤、前额皮肤裂伤的事实。   13.固原正源司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书，证实李某11的伤情构成轻微伤（两处）的事实。   14．彭阳县悦夜烤吧大厅监控视频，证实2017年1月18日，案发现场具体情况的事实。   15.现场勘验笔录，证实案发现场处所、方位及彭阳县悦夜烤吧9999包间一片椭圆形装饰玻璃被砸的事实。   16.公安行政处罚决定书，证实海某、陈某因2017年1月18日晚在彭阳县城悦夜烤吧殴打李某11的行为，分别经彭阳县公安局决定被行政拘留十日并处罚款五百元和行政罚款三百元的事实。   17.史某某提供的法医门诊病历，证实2017年8月28日至9月18日，史某某的伤情诊断为头部外伤、全身多处软组织伤、左侧第10前肋不完全性骨折的事实。   18.固原正源司法鉴定所固正司鉴字（2017）第0571号司法鉴定意见书，证实史某某之损伤属轻微伤（两处）的事实。   19.韩某辨认笔录，证实经韩某辨认，确定马某3在红阳楼下参与殴打史某某的事实。   20.姬某辨认笔录，证实经姬某辨认，确定杨某2在红阳楼下参与殴打史某某的事实。   21.公安行政处罚决定书，证实姬某、马某3因2017年8月27日23时许，在彭阳县城红阳楼下伙同吴某等人殴打史某某的行为，分别经彭阳县公安局决定被行政拘留十四日、行政拘留十二日的事实。   22.谅解书，证实吴某、李某13给史某某赔偿三万元，吴某的行为取得了史某某谅解的事实。   23.被害人李某11的陈述，证实2017年1月17日晚，李某11和马某2、李某12在悦夜烤吧内喝酒，后准备离开时碰见马兵，马兵将李某11、李某12拉进9999包间，三人进去后和在包间里的海某、吴某、陈某喝酒。其间马兵、李某12离开，陈某就将包间门反锁，海某拿出小铁锹击打其头部，李某11站起来时被吴某拉住，海某又用铁锹击打李某11头部四五下，其头部流血，吴某拿棍之类的东西朝其背部乱打，吴某、海某、陈某又殴打李某11，之后门被人强行打开，其也失去意识的事实。   24.被害人史某某的陈述，证实2017年8月27日22时许，史某某在红阳楼下铭典音乐烤吧喝酒时遇见李某13，因李某13辱骂其兄弟，双方发生口角。后史某某到烤吧外面草坪上厕所时，吴某出现并朝其胸部一脚，与吴某随行几人对其拳打脚踢，四、五分钟后离开。2017年8月29日2时许，吴某和王宁、杨某1到彭阳县医院急诊科3号病房找到史某某，吴某称其装病并让其出院，不久吴某离开。当日3时许，吴某带冶小平、杨某1到病房，吴某朝其胸部一拳，并将其衣领抓住让其出院，并出言威胁，后吴某被劝离。当日4时21分，吴某再次带冶小平、杨某1到病房，吴某威胁史某某，后拿出打火机将史某某盖的被子点燃，被杨某1和冶小平扑灭，后三人离开的事实。   25.被害人郭某的陈述，证实2018年11月19日0时许，郭某和其朋友高某酒后到彭阳县城红阳楼下的时光茶语店内喝水，看见吴某和兰某在吧台结账，郭某便和兰某打招呼，吴某就用拳头击打郭某嘴部和左侧太阳穴，并将郭某摔倒在吧台前，之后的事情其记不清楚。当日中午，郭某酒醒后拨打电话报警。另证实，郭某被吴某打伤后因有急事未就诊的事实。   26.证人李某14的证言，证实李某14系悦夜烤吧服务员，2017年1月18日凌晨，李某14听见9999包间有吵闹声及酒瓶被砸声，5分钟后9999包间的门被砸烂，海某出来拉着李某11，手里拿着酒瓶，李某11满脸是血，吴某边说还边往前扑，被海某拉到店外。案发时在9999包间内有1把长30至40厘米的黑色小铁锹，是谁带到包间其不知情的事实。   27.证人马某2的证言，证实2017年1月17日晚，马某2与李某11、李某12、剡文财在悦夜烤吧喝完酒准备离开，马某2和剡文财在店外等李某11、李某12，后剡文财进入寻找二人，片刻出来告知马某2，李某11被人殴打，马某2、剡文财跑到9999包间将门打开，看见李某11躺在沙发上，吴某拿东西在左面击打李某11，海某拿小铁锹在右面击打李某11，陈某拿酒瓶朝李某11扔去，马某2看见李某11头上有血，就赶快叫人将李某11拉到大厅，吴某、陈某、海某到大厅准备继续扑打时被推开的事实。   28.证人剡文财的证言，证实2017年1月17日晚，剡文财与马某2、李某11、李某12在悦夜烤吧喝酒，其间剡文财与马某2提前离开并在车上睡觉等待，凌晨2时许，剡文财与马某2进去寻找李某11和李某12，剡文财发现二人在9999包间与吴某、海某、陈某喝酒便叫二人离开。李某12出去上厕所，李某11和吴某在碰酒交谈之际，海某走到李某11处，拿出军工铲击打李某11头部，致李某11头部流血，剡文财便出去呼救，后再推门时，发现陈某抵门，外面的人强行推开门，李某11、李某12、吴某三人就撕扯到大厅，吴某把李某12的脖子用胳膊勒住，并用拳头击打李某12下巴，李某11抓着海某的衣服，后海某挣脱与吴某、陈某三人离开的事实。   29.证人李某12的证言，证实2018年1月17日晚，其和李某11在悦夜烤吧酒后被马兵拉到一楼的包间喝酒，其喝了一杯酒便出去上厕所，回来时剡文财说包间内发生打架，门被关着，二人将门推开后看见李某11蹲在沙发上双手抱头，头还在流血，李某11被拉到大厅后，撕扯其衣服过程中有人击打其一拳的事实。   30.证人王某1的证言，证实2017年8月27日晚，王某1和史某某等人在铭典音乐烤吧喝酒，其间史某某去李某13包间时间较久，王某1便去寻找，看见史某某、王某2、李某13三人发生争吵，王某1便劝史某某离开。王某1回家后史某某打电话称李某13叫史某某，史某某准备返回红阳楼下。后史某某给其打电话称被人殴打的事实。   31.证人王某2的证言，证实2017年8月27日晚，王某2和李某13在铭典音乐烤吧大厅喝茶，史某某进来后不知在骂谁，被大厅人员劝离，不久王某2和李某13离开的事实。   32.证人李某13的证言，证实2017年8月27日23时许，李某13与王某2、何春琴在彭阳县城红阳楼下铭典音乐烤吧的包厢内喝酒，史某某进来后与其发生口角，后史某某追打李某13，李某13便打电话让吴某劝架，吴某将史某某劝走。史某某又拿钢管追打李某13，吴某便和史某某发生撕扯，这时有几人赶到吴某和史某某处，李某13便离开。李某13给史某某支付了三万元医药费，史某某出具谅解书对李某13及吴某的行为表示谅解的事实。   33.证人韩某的证言，证实2017年8月27日晚，韩某和杨姓男子在彭阳县城灯盏山宾馆休息，22时许，姬某给其打电话说吴某叫着处理事情，韩某与杨姓男子、马某3、姬某来到红阳楼下，吴某用拳头击打史某某左侧肩膀，并让韩某、杨姓男子、马某3及姬某殴打史某某，因其认识史某某未动手，其余三人就用手击打史某某脖子和脸，并用脚踢史某某肋部的事实。   34.证人马某3的证言，证实2018年8月下旬某日23时许，姬某打电话让其到红阳楼下处理事情，二人乘坐出租车到红阳楼下，发现吴某在骂人，史某某坐在旁边路牙子上，旁边站着两人。吴某让马某3与姬某殴打史某某，姬某用手击打史某某脖子，马某3用脚踢史某某左侧腰部，后吴某带马某3、姬某等人到红阳七楼KTV饮酒玩耍。次日2时许，吴某与马某3、姬某到县医院找史某某，进到病房后，吴某和史某某聊了四十分钟，后三人离开。另证实，吴某当晚朝史某某腰部踢了一脚，脸上打了一巴掌的事实。   35.证人姬某的证言，证实2017年8月份某日晚，姬某与马某3、韩某、杨某2在彭阳县城怡园广场转悠，其间姬某接到吴某电话后，四人坐车到红阳楼下，发现吴某、史某某等四人站在一起，吴某就用拳头击打史某某腰部，马某3就用手击打史某某头部，姬某踢了史某某屁股，后马某3、杨某2在史某某的腿部、背部踢了几脚，后姬某就与吴某、马某3离开喝酒。酒后吴某与姬某、马某3到彭阳县医院找史某某，进到病房后吴某和史某某聊天，不久三人离开的事实。   36.证人杨某2的证言，证实2017年8月27日晚，杨某2听说马小军、姬某、韩某当晚在红阳楼下殴打史某某的事实。   37.证人杨某3的证言，证实2017年8月27日晚9时许，杨某3、姬某和韩某在宾馆看电视，吴某给姬某打电话，后姬某电话联系马某3，四人到达红阳楼下后看见吴某和另一人殴打史某某，史某某被打倒在地，吴某和另一人就用脚踢史某某，被姬某等人拉开。后双方发生争吵，吴某让杨某3、韩某、马某3和姬某殴打史某某，马某3、韩某、姬某就对史某某拳打脚踢的事实。   38.证人李某15的证言，证实李某15系史某某妻子。2017年8月27日晚，史某某被吴某殴打致住院。2017年8月28日2时许，吴某等五人来到医院，有两人站在病房外面，吴某要拉史某某起来被其阻拦，吴某便威胁史某某，不久离开。8月29日吴某来了三次，第一次是1时许，吴某等三人来到病房，吴某用拳头击打史某某胸部，抓住史某某衣领并辱骂史某某，被其阻拦，后吴某被劝离。凌晨3时许，吴某等三人来到病房，吴某威胁史某某并拿出打火机将史某某的被子点燃，被其扑灭，吴某威胁史某某并给派出所的打电话说他要杀人，杀完人就到派出所自首来，半小时后吴某被劝离。4时许，吴某等人又来病房外叫骂的事实。   39.证人杨某4的证言，证实2017年8月29日2时许，病房内来了三人，其中一人朝13号病床的病人胸部一拳并提着病人的衣领吵起来，被13号病床病人妻子拉开，后该人吵闹一会离开。4时许，三人又进入病房，带头的人睡在14号病床上给13号病床的人说要是不起来的话他就烧床单，13号病床病人没起来，该人就用打火机将被子点燃三四次，均被另两人扑灭，该人躺在14号病床上不久就离开的事实。   40.证人马某4的证言，证实2017年8月29日2时许，病房内来了三人，其中一人朝13号病床的病人胸部打了一拳，从衣领上提着吵起来，被13号病床病人妻子阻拦，后该人吵闹半天离开。4时许，马某4迷迷糊糊的听到有人说点燃被子，其因为害怕没有起来的事实。   41.证人杨某1的证言，证实2017年8月29日凌晨，吴某带杨某1、冶小平到医院找史某某，后吴某用打火机将史某某的被子点燃，被冶小平用手打灭，吴某被两人拉出来送回家的事实。   42.证人冶小平的证言，证实2017年8月28日晚，冶小平和杨某1、吴某喝完酒离开时，吴某说昨晚其和史某某打架，吴某要去医院找史某某，三人到病房，吴某用打火机将史某某的被子点燃，被杨某1打灭，吴某又点燃被子，被冶小平打灭，二人就将吴某送回家的事实。   43.证人高某的证言，证实2018年11月18日晚10时许，郭某和高某酒后到红阳楼下的时光茶语店内要了两杯水，一会郭某起来走到大厅，高某听见郭某和别人吵架，其看见一人将郭某摔倒在地，郭某站起来后又被该人摔倒在吧台前，该人朝郭某脸部打了一巴掌、一拳，郭某鼻子和头部都在流血。后几人在烤吧的卡座上坐了一会，郭某被高某拉走，郭某当时未动手的事实。   44.证人兰某的证言，证实2018年11月19日0时20分许，兰某和吴某在彭阳县城红阳楼下时光茶语烤吧内喝完酒，结账时碰见其朋友郭某，郭某和兰某握手，后又和吴某相互搂在一起，兰某结完账转身发现郭某和吴某倒在地上，兰某将两人拉起来，两人又发生撕扯，兰某看见郭某鼻子流血，兰某将两人拉到卡坐上劝说，后双方离开，现场只有吴某和郭某打架，其余人未参与的事实。   45.被告人吴某的供述与辩解，证实2017年农历7月6日晚，吴某与朋友在彭阳县城红阳七楼KTV给其过生日，22时许，其下楼买烟时看见史某某和李某13在红阳楼下争吵，吴某去劝架，二人发生争执，吴某便朝史某某腿踢了一脚，并朝史某某肋骨处打了一拳，二人跌倒在地上，吴某称之后的事其不知情。当晚李某13没有叫吴某打史某某，李某13也未动手打史某某。其并未殴打李某11，亦未殴打郭某的事实。   46.被告人海某的供述与辩解，证实2017年1月18日凌晨，吴某、陈某、海某以及李某11等人在悦夜烤吧喝酒，因其不认识李某11，便让李某11离开，李某11将手中的啤酒瓶砸到包间茶几上，吴某用拳头击打李某11胸部，二人发生撕扯，海某便用酒瓶击打李某11头部，致使李某11头部流血，李某11抓住其衣领，海某拉着李某11到大厅，后海某脱掉衣服离开现场的事实。   47.被告人陈某的供述与辩解，证实2017年1月17日晚，陈某与海某、吴某在悦夜烤吧喝酒，李某11进来后辱骂海某哥哥，并朝海某胸部击打一拳，海某就从怀里拿出小铁锹朝李某11头上乱打，陈某把门抵住不让其他人进来，后来门被推开，李某11被其一起的人拉到包间外面，吴某、海某、陈某便离开的事实。   原审判决认为，被告人吴某单独或者伙同被告人海某持凶器随意殴打他人，被告人陈某在吴某、海某殴打他人过程中，抵门阻挡其他人员解救，三被告人的行为破坏了正常社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在本次犯罪中，虽然三被告人事先未通谋，但在犯罪过程中不谋而合，共同实施了寻衅滋事行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人吴某、海某直接实施殴打行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人陈某起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴某、海某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人吴某、海某家属已全部赔偿被害人损失，可以酌情从轻处罚。被告人吴某、海某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈某系坦白，可以从轻处罚。被告人吴某因殴打他人被刑事拘留的36日，应当在判决刑期中予以折抵。被告人海某因殴打他人被处以行政拘留的10日，应当在判决刑期中予以折抵。作案工具小铁锹1把，依法予以没收。因被告人吴某、海某、陈某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的合理经济损失，依法应予赔偿。根据附带民事诉讼原告人李某11所提供的证据，结合相关法律、司法解释的规定，对附带民事诉讼原告人李某11遭受的经济损失确定如下：医疗费6074.19元、住院伙食补助费700元、交通费100元（酌情予以确定）、误工费1112.16元（158.88元/天×7天）、护理费1112.16元（158.88元/天×7天），附带民事诉讼原告人李某11受伤后的经济损失共计9098.51元。因被告人吴某、海某已赔偿被害人李某11经济损失10000元，对此予以确认。被告人吴某、海某已足额赔偿，对附带民事诉讼原告人李某11的其它诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（三）、（四）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条、第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；二、被告人海某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；四、作案工具小铁锹1把，依法予以没收；五、驳回附带民事诉讼原告人李某11的其它诉讼请求。   原审被告人海某上诉认为，上诉人海某主动赔偿被害人经济损失，案发后公安机关已作出行政处罚，被害人伤情为轻微伤且有过错，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。   辩护人马某1认为，原判认定海某的犯罪事实清楚，罪名成立，但量刑过重，建议二审法院从轻处罚。   原审被告人陈某上诉认为，1.上诉人陈某只是进行了劝架，并未参与打架，其抵门的目的是担心双方发生打群架，防止事态扩大；2.上诉人陈某具有坦白情节，自愿认罪认罚，原判量刑过重。请求二审法院改判其缓刑。   辩护人张某认为，原判认定上诉人陈某的罪名成立，上诉人无主观恶意，其抵门的目的是为了防止打群架，避免伤害扩大，伤及自己；上诉人陈某构成自首情节，原判量刑过重，建议二审法院改判其一年以下有期徒刑并适用缓刑。   原审被告人吴某对原判认定事实、证据、罪名、量刑均无异议。   固原市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，据以定案的证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人海某、陈某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明，原判认定上诉人海某、陈某、原审被告人吴某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审查明的一致。且有经一审庭审中原公诉机关当庭举证，并经上诉人海某、陈某、原审被告人吴某质证的受案登记表、立案决定书，到案经过，小铁锹一把，户籍证明，证明犯罪前科的生效判决书、公安行政处罚决定书，法医门诊病历，司法鉴定意见书，监控视频，现场勘验笔录，辨认笔录，谅解书，被害人李某11等人的陈述，证人李某14、马某2等人的证言，上诉人海某、陈某、原审被告人吴某的供述与辩解等证据予以证实，证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够作为定案的依据。二审中，对于固原市人民检察院提交的彭阳县公安局出具的到案经过，证明2017年10月21日彭阳县公安局民警电话通知陈某到公安机关接受询问的事实，该证据经上诉人陈某及其辩护人质证后无异议，对其证明效力予以确认。上诉人海某、陈某及其辩护人无证据向法庭提交，本院对一二审据以定案的证据予以确认。   本院认为，上诉人海某、陈某伙同原审被告人吴某持凶器在公共场所随意殴打他人，原审被告人吴某又单独两次随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，上诉人海某、原审被告人吴某直接实施殴打行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；上诉人陈某在吴某、海某殴打他人过程中，抵门阻挡其他人员解救，起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。上诉人海某、原审被告人吴某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。上诉人陈某具有自首情节，二审中自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人海某、原审被告人吴某当庭自愿认罪，家属代为赔偿了被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。上诉人海某殴打李某11的行为被公安机关作出行政拘留，系同一行为所作的行政处罚，应当在本案中折抵相应的刑期。   关于上诉人陈某及其辩护人认为，上诉人陈某实施了劝架行为，其并未参与打架，其抵门的目的是担心双方发生打群架，防止事态扩大的上诉理由和辩护观点。经查，根据原公诉机关出示的被害人李某11的陈述、证人剡文财、李某12的证言、上诉人海某、陈某、原审被告人吴某的供述等证据证实海某伙同吴某在包间对被害人李某11实施殴打行为，上诉人陈某将包间门抵住阻止他人进入包间的事实。上诉人陈某明知上诉人海某及原审被告人吴某对被害人李某11实施殴打行为，并未去积极劝架，而是将包间门抵住阻止他人施救，放任了危害结果的发生，足以认定其具有共同犯罪的主观故意。上诉人陈某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予支持。   关于陈某的辩护人认为上诉人陈某具有自首情节的辩护观点。经查，根据二审中出庭履行职务的检察人员提供的彭阳县公安局出具的到案经过，证实2017年10月21日公安机关民警电话通知上诉人陈某以证人的身份到公安机关接受询问，陈某如实供述了自己的犯罪事实。根据法律规定，公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。上诉人陈某自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首情节。关于出庭履行职务的检察人员提出上诉人陈某到案后并未如实供述自己罪行，不具有自首情节的意见，经查，上诉人陈某在侦查阶段承认自己将包间门抵住阻止他人进入包间的事实，其仅对该行为性质提出辩解意见，不影响自首情节的成立。上诉人陈某的辩护人提出的该项辩护意见成立，本院予以支持。   关于上诉人海某、陈某及其辩护人认为原判量刑过重的上诉理由和辩护观点。经查，原审判决根据上诉人海某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑了上诉人法定或者酌定从轻处罚的情节，以寻衅滋事罪判处上诉人海某有期徒刑一年八个月，系在法律规定的幅度范围内量刑，并符合罪责刑相适应原则，量刑并无不当。上诉人海某及其辩护人提出原判对上诉人海某量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。上诉人陈某具有自首情节，原判仅认定上诉人陈某具有坦白情节错误，上诉人陈某及其辩护人提出原判量刑过重意见成立，本院予以支持。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判未认定上诉人陈某具有自首情节，适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。上诉人陈某的辩护人提出上诉人陈某具有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。对于上诉人海某、陈某的上诉理由及其辩护人的其他辩护观点均不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）、（四）项之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425刑初67号刑事附带民事判决第一、二、四项，即“一、被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；二、被告人海某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；四、作案工具小铁锹1把，依法予以没收。”   二、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2019）宁0425刑初67号刑事附带民事判决第三项，即“三、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。”   三、上诉人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年7月25日起至2020年1月24日止。）   本判决为终审判决。   审判长 姜丽华   审判员 马亚妮   审判员 赵 奇     二○一九年十二月二十七日   书记员 杨晓霞   附本判决适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：   （一）随意殴打他人，情节恶劣的；   （二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；   （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；   （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》   第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：   （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；   （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；   （三）多次随意殴打他人的；   （四）持凶器随意殴打他人的；   （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；   （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；   （七）其他情节恶劣的情形。