贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔05刑终473号原公诉机关贵州省威宁彝族回族苗族自治县（以下简称“威宁县”）人民检察院。上诉人（原审被告人）龚健，曾用名龚进，男，1974年3月16日出生于四川省自贡市荣县，汉族，中共党员，大学文化，捕前系四川省自贡市荣县正紫镇正紫中学后勤办公室副主任，户籍所在地四川省自贡市荣县，住四川省自贡市荣县。因本案于2018年12月24日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于威宁县看守所。上诉人（原审被告人）丁平，绰号丁四，男，1972年11月19日出生于四川省自贡市荣县，汉族，中共党员，中专文化，捕前系四川省自贡市荣县乐德镇卫生院后勤工作人员，住四川省自贡市荣县。因本案于2019年1月9日到四川省自贡市荣县公安局乐德派出所投案自首，同日被送至荣县看守所寄押，2019年1月11日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于威宁县看守所。上诉人（原审被告人）臧尔义，男，1986年1月9日出生于贵州省威宁县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地威宁县，住威宁县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于威宁县看守所。贵州省威宁县人民法院审理贵州省威宁县人民检察院指控原审被告人龚健、丁平、臧尔义犯开设赌场罪、行贿罪一案，于2019年10月16日作出（2019）黔0526刑初230号刑事判决。原审被告人龚健、丁平、臧尔义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人龚健、丁平、臧尔义，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，一、开设赌场罪2017年3月，被告人丁平、龚健、臧尔义与唐某1（另案处理）以及李某、杨胜冰（二人已判决）为获取高额利润，共谋在威宁县设置赌博机开设赌场。并约定由唐某1、丁平、龚健、杨胜冰每人出资6万元人民币，李某负责管理赌场，盈利后被告人丁平、龚健、臧尔义与唐某1、李某、杨胜冰共同分红。2017年4月22日，李某、唐某1等人在威宁县六桥街道沿河西路以经营电玩城的名义租用场地，由唐某1负责购置并安装了“打鸟机”、“捕鱼机”、“狮王机”、“水枪机”等赌博电子游戏设备。唐某1让其父唐某2（已判决）和杨胜冰到赌场负责日常经营和资金设备管理。2017年5月8日，唐某1等设立的赌场以“动漫游戏”的名义开始营业，先后招募了安然、但珊等人员，由杨胜冰教上述人员使用现金上分到赌博机给赌博人员进行赌博。安然、但珊等人将每日赌博收入交给杨胜冰，由杨胜冰用支付宝转账或现金存入到由唐某2专门保管赌场收入的银行账户。杨胜冰同时还承担了赌博机的日常维护。2018年3月6日，陈勇等人到该“动漫游戏”的赌博机上赌博，李某、杨胜冰、唐某2等人认为陈勇等人作弊，双方发生纠纷。李某、杨胜冰便通知为该赌场维护秩序的晏华（另案处理）等人赶到现场处理。期间，威宁县公安局110指挥中心接到匿名报警称威宁县六桥街道沿河西路丽都酒店旁“动漫游戏”内有人赌博后，随即指令民警赶到现场，当场将“动漫游戏”内的赌博用具2台“打鸟机”、2台“捕鱼机”、24台“师王机”、3台“水枪机”以及3台游戏机等共计34台游戏设备及汽油桶2个、发电机1台予以查扣，并将在现场的李某、杨胜冰、唐某2等人传唤到案。经威宁县公安局鉴定，在“动漫游戏”内查获的2台“打鸟机”、2台“捕鱼机”、24台“狮王机”、3台“水枪机”共31台设备具有赌博功能。被告人等开办的“动漫游戏”从开业到案发共计获得违法收入人民币100万余元。其中，臧尔义在该赌场营业二个月后便退出未再参与分红，臧尔义参与开设赌场期间“动漫游戏”共计获得违法收入10万余元人民币。唐某2将存入专门保管赌场收入银行卡上的大部分资金通过银行转账或付现金的方式转给了唐某1，唐某1将大部分用于分红等支出。2018年11月20日，公安机关将唐某2保管赌场收入的银行账户余额103310.01元人民币冻结。该“动漫游戏”的违法收入，龚健分得11万元，丁平分得5万元，臧尔义分得7000元。二、行贿罪唐某1等在本县六桥街道沿河西路开设赌场前，被告人龚健、丁平、臧尔义以及唐某1、李某共同商议后，由唐某1、李某、臧尔义等人联络了威宁县公安局经开区分局交警大队协警穆志江（另案处理）和六桥派出所副所长王祥（另案处理），许以每月5万元人民币的报酬让二人通风报信，逃避司法机关打击。赌场开设后，唐某1、李某分八次用所获违法收入付给穆志江和王祥共计37万元人民币。期间，臧尔义参与前两次行贿行为，行贿数额8万元人民币。被告人丁平因涉嫌开设赌场罪于2018年12月26日被贵州省威宁县公安局上网追逃。2019年1月9日，丁平到四川省自贡市荣县公安局乐德派出所投案自首，2019年1月9日16时许被送至荣县看守所寄押。2019年1月10日由贵州省威宁县公安局办案民警带离出所，2019年1月11日被执行刑事拘留。被告人臧尔义因开设赌场罪2018年12月7日被威宁县公安局上网追逃。2018年12月26日，威宁县公安局打黑除恶大队接线索后在威宁县永康医院门口将臧尔义抓获。被告人龚健经威宁县通过电话进行口头传唤后，于2018年12月24日到威宁县投案自首。2019年7月19日威宁县人民检察院就认罪认罚从宽的相关规定对被告人丁平、龚健进行告知，被告人丁平、龚健于当日自愿签署了认罪认罚具结书，承认公诉机关指控的犯罪事实并接受公诉机关提出的量刑建议。威宁县人民法院于2018年12月25日作出（2018）黔0526刑初279号判决，以开设赌场罪、行贿罪数罪并罚，判处李某有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元；以开设赌场罪、行贿罪数罪并罚，判处杨胜冰有期徒刑四年，并处罚金五万元；以开设赌场罪判处唐某2有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。涉案赃款103310.01元予以没收，上缴国库。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款（一）和(四)项、第二款（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人龚健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元。合并有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十六万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十六万元。二、被告人丁平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元。合并有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十六万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十六万元。三、被告人臧尔义犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。合并有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十二万元。决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十二万元。四、对威宁县公安局扣押在案的两台“打鸟机”、两台“捕鱼机”、二十四台“师王机”、三台“水枪机”、三台游戏机，以及两个汽油桶、一台发电机予以没收。五、对被告人龚健违法所得人民币十一万元、丁平违法所得人民币五万元、臧尔义违法所得人民币七千元予以追缴。宣判后，原审被告人龚健、丁平、臧尔义不服，提出上诉。原审被告人龚健所提上诉理由是：1.违法所得与事实不服，自己分得10-12万元，其中有6万元是投入的股金，实际分得5万元左右；2.量刑过重、罚金过高。原审被告人丁平提出的上诉理由是：1.未参与送钱，不构成行贿罪；2.对开设赌场罪，应认定为从犯；3.量刑过重、罚金过高。原审被告人臧尔义提出的上诉理由是：1.未分得利润；2.没有行贿过任何人，不构成行贿罪；3.罚金过重。本院审理过程中，原审被告人龚健、丁平、臧尔义提出相同的辩解意见。经审理查明，原判认定上诉人龚健、丁平、臧尔义犯开设赌场罪、行贿罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，并在一审判决书中分项列明。本院审理过程中，上诉人龚健、丁平、臧尔义未向本院提出新的证据。本院对原判认定的事实及证据予以确认。关于上诉人龚健所提“违法所得与事实不服，自己分得10-12万元，其中有6万元是投入的股金，实际分得5万元左右”的上诉理由及辩解意见，经查，在案证据证实，上诉人龚健与他人开设的“动漫游戏”赌场从开始营业到案发共计获得违法收入人民币100万余元。上诉人龚健所分得的11万元来源于“动漫游戏”赌场营业期间的违法收入，系违法所得。故该上诉理由及辩解意见本院不予采纳。关于上诉人丁平所提“未参与送钱，不构成行贿罪”及上诉人臧尔义所提“没有行贿任何人，不构成行贿罪”的上诉理由及辩解意见，经查，在案证据证实，上诉人丁平、臧尔义与他人开设的“动漫游戏”赌场营业后，为逃避司法机关打击，经唐某1、龚健、李某、臧尔义等人找穆志江共同商量，由穆志江和王祥关照“动漫游戏”赌场，唐某1等人每个月给穆志江和王祥五万元好处费。后唐某1、李某等人分6次送给穆志江共计37万元。上诉人臧尔义参与商量，同时也参与了前两次的行贿行为。上诉人丁平虽未参与商量及送钱，但唐某1、龚健等人找穆志江和王祥对“动漫游戏”赌场提供关照，系为了包括上诉人丁平在内的所有“股东”的利益，且算账“分红”后，唐某1都将算账的细节告知上诉人丁平，上诉人丁平对行贿的事实明知且默认。故上诉人丁平所提“未参与送钱，不构成行贿罪”及上诉人臧尔义所提“没有行贿任何人，不构成行贿罪”的上诉理由及辩解意见与一、二审查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人丁平所提“在开设赌场罪中应认定为从犯”的上诉理由及辩解意见，经查，上诉人丁平与龚健、唐某1等人为获取高额利润共谋开设赌场，出资6万元并参与分红，其在开设赌场的过程中起主要作用，应认定为主犯。故对该上诉理由及辩解意见，本院不予采纳。关于上诉人臧尔义所提“未分得利润”的上诉理由及辩解意见，经查，上诉人臧尔义认可得到李某所给的7000元钱，但其称系做铝合金窗户的钱的辩解理由与证人李某、唐某1、唐某2等人证言不符，且其在公安机关也供述分得“动漫游戏”7000元的事实。故对该上诉理由及辩解意见不予采纳。关于上诉人龚健、丁平、臧尔义所提“量刑过重、罚金过高”的上诉理由及辩解意见，经查，上诉人龚健、丁平、臧尔义伙同唐某1等人开设的“动漫游戏”赌场设置赌博机31台、违法所得累计达100万余元，臧尔义参与开设赌场期间违法所得累计达10万余元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款（一）和（四）项、第二款（一）项之规定，应当认定为“情节严重”，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。上诉人龚健、丁平、臧尔义及唐某1等人分六次向穆志江和王祥行贿共计37万元，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款之规定，应在“五年以下有期徒刑或者拘役”幅度内量刑，并在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。故一审判决根据上诉人龚健、丁平、臧尔义犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，综合考虑各上诉人在犯罪中的地位和作用及具有的量刑情节所作量刑适当，该上诉理由及辩解意见本院不予采纳。本院认为，上诉人龚健、丁平、臧尔义以营利为目的，伙同他人以经营“动漫游戏”的名义，设置31台赌博机组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达37万元，其行为构成行贿罪，均应依法惩处。上诉人龚健、丁平、臧尔义均犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人龚健、丁平、臧尔义等人开设赌场违法所得100余万元，其中被告人臧尔义参与开设赌场期间违法所得10余万元，均属情节严重。上诉人龚健、丁平自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人臧尔义到案后，如实供述参与开设赌场两个月的犯罪事实，对其所犯开设赌场罪依法可以从轻或者减轻处罚。在开设赌场罪中，上诉人龚健、丁平积极参与谋划并出资购买赌博机及租赁场地，均起主要作用，系主犯；上诉人臧尔义介绍李某和唐某1认识而参与分红，并未出资和参与管理赌场，且在赌场营业二个月后其便主动退出，起辅助作用，系从犯。在行贿犯罪中，上诉人龚健、丁平与另案处理的唐某1、杨胜冰、李某等人为谋取不正当利益，共同商议后，多次向王祥、穆志江行贿，系主犯；上诉人臧尔义开设赌场时间短，行贿次数少，系从犯。对公安机关扣押的犯罪工具2台打鸟机、2台捕鱼机、24台师王机、3台水枪机、3台游戏机等共计34台游戏设备，以及2个汽油桶、1台发电机，应依法没收。对上诉人龚健、丁平、臧尔义的违法所得依法应予追缴，上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张百灵审 判 员 黄 梅审 判 员 张 腾二〇一九年十二月三十一日法官助理 周 益书 记 员 孔建平