杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初694号原告：兆享化妆品贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号2幢楼二层213-18室。法定代表人：陈春湖，执行董事。委托诉讼代理人：戴凌超，福建自晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：许勇珍，福建自晖律师事务所律师。被告：杭州海蜜电子商务有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区出口加工区泰山路23号2-034。法定代表人：徐彩俊，执行董事。委托诉讼代理人：陈少军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹倩楠，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。原告兆享化妆品贸易（上海）有限公司诉被告杭州海蜜电子商务有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情较为复杂，转为普通程序审理。杭州海蜜电子商务有限公司在法定答辩期内提出管辖权异议，本院于2019年8月14日裁定驳回其管辖权异议，并于同年10月22日公开开庭进行审理，原告兆享化妆品贸易（上海）有限公司委托诉讼代理人许勇珍及被告杭州海蜜电子商务有限公司委托诉讼代理人陈少军、曹倩楠到庭参加诉讼。双方申请庭外和解，本院予以准许，后未达成协议。原告申请延期举证，本院予以准许。本案现已审理终结。原告兆享化妆品贸易（上海）有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止销售侵犯原告第1616967号“HERBACIN”注册商标专用权商品的行为，并销毁库存侵权产品；2.被告在全国性报纸的显著位置上刊登赔礼道歉、消除影响的声明，并承担刊登费用；3.被告赔偿原告经济损失100000元；4.被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用30000元（包括调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；5.本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告明确全国性报纸为《人民日报》。事实和理由：“herbacin德国小甘菊”创始于1905年，系一款德国历史最悠久的天然保养品品牌，不含矿物油、不添加动物成分，符合德国严苛的生产标准与效果证实，至今已成为全球化的天然保养护理品牌。据统计，该品牌在欧洲市场占比21.5%，并热销至全球各地，被多方媒体报道推荐，得到国内外广大消费者的喜爱。2001年8月21日，荷巴欣化妆品有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第1616967号“HERBACIN”商标，核定使用商品为第3类日化用品、洗护、香料。经核准续展，该注册商标有效期至2021年8月13日。荷巴欣化妆品有限公司授权原告享有上述商标在我国境内的独占使用权及以原告自己名义维权的权利。经调查发现，被告在其经营的“海蜜严选旗舰店”上大量销售假冒“HERBACIN”商标的产品，致使消费者误认为是原告产品，获利巨大，严重损害原告品牌的市场知名度和美誉度以及广大消费者的人身和财产权益，遂成讼。在本案审理过程中，原告明确适用法定赔偿标准，在本案中主张的侵权行为系被告在其经营的微信公众号“海蜜严选”中销售被诉侵权产品，不主张被告在网站中使用涉案商标的行为系侵权行为，商标比对情况为近似。被告杭州海蜜电子商务有限公司答辩称：1.其对原告诉称的“德国小甘菊”诞生历史及护手霜产品成分和生产工艺等事实没有异议，对涉案商标注册、授权事实无异议，但原告未能提供相关权威统计数据证明其主张的在欧洲市场占比及热销全球各地的事实。2.被告销售的涉案品牌护手霜系由买手从香港药妆店采购，并非假冒产品，涉案产品月销量为13件，全部评价数为45，扣除同一笔销售记录二次评价的情况，实际销量不超过25件。3.涉案3支护手霜来源合法且为正品，被告平台上的销售行为不会造成消费者混淆，被告在平台网站中关于该护手霜的产品介绍文字的指示性使用属于合理使用。综上，被告并未销售假冒产品，其平台上涉案产品在上架至下架期间的销量极为有限，被告的涉案行为不构成商标侵权，且原告索赔金额畸高，请求驳回原告诉请。原告结合其诉讼主张依法提交了证据，被告未提交证据，经质证，被告对原告提交的（2018）沪静证经字第2718号公证书、（2018）沪静证经字第1739号公证书、（2019）厦鹭证内字第6074号公证书及公证实物、（2019）厦鹭证内字第6074号补正公证书无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对本案有争议的证据认定如下：1.被告对原告提交的（2019）厦鹭证内字第2294号公证书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为涉案品牌在“2019十大护手霜品牌排行榜”中远落后于“美加净”，在其他一些品牌榜单中亦没有涉案品牌，商业推广资料无法证明“享誉世界”“荣登各大品牌排行榜的前十榜单”“具有极高的知名度和影响力”及“蕴含了巨大的品牌价值和商业利益”等内容。本院经审查认为，上述公证书所载内容主要为涉案品牌在各大电商平台的产品展示、消费评价以及宣传评测报道等，能够反映涉案品牌有一定的市场知名度，但因一些榜单系商业网站自行评测内容，未有权威数据来源，且大多为个人使用体会，仅可作为其市场影响力的参考。2.被告对原告提交的产品鉴别书的形式真实性、合法性无异议，对其内容真实性、关联性有异议，认为系原告自行出具的产品鉴别意见，无法证明被鉴定对象即为涉案“海蜜严选”上被采购的3支护手霜，且涉案产品系采购自香港药妆店，并非假冒产品，“海蜜严选”销售平台自2015年4月推出至今，与其他电商平台业务模式相似，不具有竞争优势，平台商品销售量极为有限。本院经审查认为，该证据系原告单方面出具的书证，不能作为单独认定相关事实的依据，应结合其当庭陈述的商品鉴别方法和其他事实进行综合认定，对其证明力将在下文作进一步阐述。结合当事人的陈述和上述认定的证据，本院经审理查明的事实如下：2001年8月14日，荷巴欣化妆品有限公司（HERBACINCOSMETICGMBH）经核准取得了第1616967号“HERBACIN”商标，核定使用商品为第3类：肥皂；香料；香精油；化妆品；洗发液；淋浴用胶；淋浴浴液；泡沫浴液；浴霜；非医用沐浴盐；润肤液；剃须膏；护手霜；科隆香水；剃须后用乳液；剃须后用霜；剃须后用香膏；个人用除臭剂；香波；化妆剂；口红；珠光唇膏；胭脂；眼线膏；眉笔；染睫毛油；化妆香粉；眼影膏；牙膏；漂白剂（洗衣用）；洗衣剂；清洁制剂；抛光制剂；磨光制剂。该商标注册有效期至2021年8月13日。2018年3月23日，荷巴欣化妆品有限公司（HERBACINCOSMETICGMBH）出具《授权确认函》，确认自2017年7月1日起，该公司许可并持续许可原告在中国境内，在各注册商标所注册的所有商品上，独占使用包括上述注册商标的商标，直至2019年12月31日止。同时，自2017年7月1日起，荷巴欣化妆品有限公司（HERBACINCOSMETICGMBH）授权并持续授权原告以自己的名义采取包括但不限于提起诉讼、行政投诉、公安举报在内的各种法律手段保护上述注册商标权在中国大陆地区不受他人侵犯，并享有与之相关的全部实体及程序权利，直至2019年12月31日止。原告有权将上述权利进行转授权。2019年1月20日，原告向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全。同年1月23日，中通快递工作人员将编号为75125994233866的邮件（包裹）投递至福建省厦门市集美区杏林湾运营中心9号楼12楼，该邮件由公证人员代为签收。根据公证人员的通知，申请人的委托代理人李小红于同日来到公证处，在公证人员的现场监督下进行拆包，公证人员现场拍照封装并将封装后的物品交由李小红保管。同年1月28日，申请人通过该公证处“公证云”平台提交其在该平台保全的证据文件，相关调取的证据文件为李小红在2019年1月21日、1月28日使用相关账号通过“公证云”平台“手机录屏”功能录制的视频文件，主要内容为：名称为“海蜜严选”（微信号为×××）的微信公众号显示认证主体为被告，在该公众号中浏览“海蜜严选”的名称为“【88元3支】德国ｈｅｒｂａｃｉｎ贺本清小甘菊护手霜75ｍｌ＊3支美白滋润保湿”的链接内容，销售价为88元，月销13件，评价数为45条，商品详情页中展示了商品功能图片等，2019年1月21日下单成交1份，实付款为88元，收货人为李小红，快递运单号为中通快递75125994233866，同年1月31日，福建省厦门市鹭江公证处对上述操作过程出具了（2019）厦鹭证内字第6074号公证书，附有公证实物照片打印件、证据文件截图打印件和光盘。同年12月5日，福建省厦门市鹭江公证处出具上述公证书的补正公证书，载明因笔误致使前述公证书中的两处日期年份有偏差，应与前述公证书同时使用。经当庭拆封上述公证书保全实物，打开快递运单号为75125994233866的中通快递包裹，内有3支护手霜，其产品膏体上使用“”标识。被告确认涉案微信公众号系由其运营，双方当事人当庭一致确认被诉侵权产品在涉案微信公众号中的网络链接已被删除。另查明，被告成立于2015年4月10日，注册资本为500万元，经营范围为网上批发、零售服装、服饰、箱包、化妆品（除分装）等。本院认为，原告已获得第1616967号“HERBACIN”注册商标专用权人的独占许可授权，上述商标尚属保护期限内，被诉侵权行为发生在原告授权期限内，其有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。本案中，原告主张被告销售侵犯上述涉案商标专用权的产品，而被诉侵权产品系护手霜，与涉案商标核定使用商品为同一种商品。该护手霜膏体包装上使用了“”标识，与第1616967号“HERBACIN”商标使用相同的英文字母，只在字母艺术效果上存在差别，构成近似商标。原告当庭说明侵权产品的鉴定方法并得以印证，被告未能举证证明其销售的被诉侵权产品系注册商标专用权人的相关授权商品，亦未证明其具有合法来源，应承担举证不能的后果，其具有一定的主观过错，构成商标侵权。被告的相关抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。结合本案中原告的相关诉讼请求，关于停止侵权，虽然被诉侵权产品网络链接已被删除，但被告未有证据证明其已停止侵权，而原告未有证据证明被诉侵权产品尚有库存，故对其要求销毁库存侵权产品的主张不予支持。原告要求被告刊登声明赔礼道歉、消除影响，但未举证证明其商誉因被告的侵权行为受到损害，故本院对该项诉讼请求不予支持。关于赔偿数额。鉴于原告未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益，且原告主张以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营状况、被诉侵权产品的销售价格、侵权行为性质，并注意到原告为制止侵权行为进行公证取证保全，且委托律师参加诉讼，其虽未提交据以主张公证费、律师代理费和差旅费的相关证据，但结合律师的工作量，可对该部分合理开支予以酌情认定，综上，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）18000元，原告超出上述范围的赔偿损失诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州海蜜电子商务有限公司立即停止销售侵害原告兆享化妆品贸易（上海）有限公司享有的第1616967号“HERBACIN”注册商标专用权产品的行为；二、被告杭州海蜜电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告兆享化妆品贸易（上海）有限公司经济损失（包括原告为制止侵权所支出的合理费用）18000元；三、驳回原告兆享化妆品贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由兆享化妆品贸易（上海）有限公司负担625元，由杭州海蜜电子商务有限公司负担825元。原告兆享化妆品贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告杭州海蜜电子商务有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长 张 翀人民陪审员 盛 放人民陪审员 金广栋二〇一九年十二月二十五日书 记 员 徐笑颜