江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终377号上诉人（原审被告）：东阳向上影业有限公司，住所地浙江省横店影视产业实验区商务楼。法定代表人：肖飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王卫中，北京永勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京向上飞啦动漫传媒有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院4号楼12层1515-1516（园区）。法定代表人：肖飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李丹凤，北京永勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张牧野，笔名天下霸唱，男，1977年9月25日出生，汉族，住天津市红桥区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市泉山区民有理58号王陵综合楼102室。负责人：王峥，该分公司经理。委托诉讼代理人：邹晓晨、成梅，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人东阳向上影业有限公司（以下简称东阳公司）、北京向上飞啦动漫传媒有限公司（以下简称向上飞啦公司）、张牧野因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆徐州分公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.发回重审或依法改判。3.一、二审诉讼费用由玄霆徐州分公司承担。事实和理由：1.一审判决对于玄霆徐州分公司是否具有本案合法诉讼主体资格的相关事实未予查明。2.“鬼吹灯”一词与玄霆徐州分公司的权利作品之间不具备唯一指向性，不构成知名商品的特有名称。3.即便“鬼吹灯”可以构成知名商品的特有名称，鉴于有关“鬼吹灯”的商标申请均被商标主管机关以不良影响为由驳回，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，也不应受到《反不正当竞争法》第五条第（二）项的保护。4.即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，其相关权益也应归属张牧野，而一审判决错误认定归属玄霆徐州分公司。5.一审判决认定涉案漫画冠以“鬼吹灯”之名，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，存在事实认定以及法律适用错误。小说《鬼吹灯之牧野诡事》在正式出版前，案外人北京新华先锋出版科技有限公司已经与上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）签署了《图书出版协议》，协议中玄霆公司已经明确认可案外人在小说的名字之前冠以“鬼吹灯”。虽然该协议未全部履行，但该份协议并没有出现解约、无效等法律后果，持续有效。上诉人将沿用小说的名称来给改编漫画命名的行为，亦属合情合法，并非擅自使用知名商品特有名称。6.玄霆徐州分公司代理律师明确玄霆徐州分公司并未实际支付律师费，同时在一审审理中并未提供相关代理合同，无法证明合理支出。玄霆徐州分公司答辩称：1.上述三上诉人的侵权行为严重违反商业道德，系恶意侵权。2.其系涉案《鬼吹灯》系列作品的著作权人，是本案适格的诉讼主体。3.“鬼吹灯”具有极强的显著性，直接指向涉案《鬼吹灯》系列小说。4.商业标识是否具有不良影响应遵循动态认定的标准。5.本案系不正当竞争纠纷，而非著作权纠纷，对于商品权益的归属应以《反不正当竞争法》为依据。6.知名商品特有名称应当归属于对商品知名度做出实质性贡献的经营者。7.《鬼吹灯之牧野诡事》图书的出版并未得到玄霆公司的授权，《图书出版协议》并未实际履行。综上，一审判决认定事实科学合理，适用法律准确，应予维持。玄霆徐州分公司向一审法院起诉请求判令东阳公司、向上飞啦公司、张牧野：1.立即停止在涉案漫画作品名称中使用“鬼吹灯”的不正当竞争行为；2.在“向上影业”官网（××）的首页顶部通栏位置刊登不少于长960px*宽120px大小的声明以消除影响，声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；3.在其官方微博账号“向上影业”、“天下霸唱”及官方微信公众号“向上影业”上发布并置顶声明以消除影响，置顶声明的时间不少于30日，声明显示范围为全国，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野不得采取任何技术措施干扰声明的显示范围；4.共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失200万元；5.共同承担玄霆徐州分公司为制止侵权所支出的合理费用5万元；6.承担本案的诉讼及其他费用。一审法院认定事实：一、与《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”标识相关的事实“鬼吹灯”一词在孙士毅《百一山房诗集》、《娄东诗派》、杜甫《移居公安山馆》、辛弃疾《山鬼谣》等古籍、古诗中均以不同的形式出现过，但没有以古籍名称、古诗名称的形式出现。2005年12月，张牧野（笔名为天下霸唱）开始创作《鬼吹灯》（盗墓者的经历），并首先以连载的形式在“天涯论坛”发表，发表了52章后，《鬼吹灯》（盗墓者的经历）剩余章节及《鬼吹灯Ⅱ》的全部章节均在玄霆公司经营的“起点中文网”发表。《鬼吹灯》（盗墓者的经历）共234章，最后一章更新时间为2006年10月24日，《鬼吹灯Ⅱ》共236章，最后一章更新时间为2008年5月13日。2007年1月18日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《协议书》，约定：1、甲方与乙方于2006年4月28日就乙方创作作品《鬼吹灯》签订《文学作品独家授权协议》，约定乙方将上述作品除中国法律规定专属于乙方的著作权独家授权甲方行使；2、经甲乙双方协商，乙方同意在本协议生效之日将《鬼吹灯（盗墓者的经历）》除中国法律规定专属于乙方的权利外的著作权全部转让给甲方；3、甲方于2007年4月1日前向乙方支付转让费10万元。同日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）再次签订《协议书》一份，该《协议书》第3.1条约定：本协议有效期内，乙方作为甲方的专属作者将协议作品著作权中除根据中国法律规定专属于乙方的权利以外的全部权利转让给甲方（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书出版权、作品改编权利等）。作品名称为：魁星踢斗（暂定名）。第4.1.1与第5.1.1条约定：转让费为税前人民币150万元，甲方应当按照本协议的约定，按时向乙方支付转让费。第4.2.1条、第4.2.2条及第4.2.3条约定：乙方在2007年4月1日前将作品的写作大纲及稿件的第一部分（约10万字）交付给甲方，直至2008年6月30日作品完稿；第4.2.4条约定，乙方应当独立创作，不得抄袭第三人的作品，不得侵害第三人的著作权，不存在任何版权纠纷，没有违反著作权法、出版法及其他有关法律、法规的规定，并且作品中不含有宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的内容。该《协议书》第4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。第4.2.11条约定：乙方同意，按照甲方要求，出席甲方组织的协议作品推广活动及其他宣传活动。第7.1.1条约定：作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则甲方承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励，在得到第三方钱款后15个工作日内支付给乙方。双方当事人还对与协议有关的其他事项进行了约定。2007年10月12日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《补充确认书》，约定：1、本次签约作品《鬼吹灯Ⅱ》即甲、乙双方于2007年1月18日所签署的《协议书》（原协议）所约定的协议作品：《魁星踢斗》；根据原协议3.1.1条约定：乙方作为甲方的专属作者将协议作品（即本次签约作品）著作权中除根据中国法律规定专属于乙方的权利以外的全部权利转让给甲方（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书出版权、作品改编权利等）。玄霆公司受让《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》系列小说后，进行了一系列的宣传、推广活动：1、在其开办的网站“起点中文网”上组织进行“鬼吹灯”同名小说竞赛活动，扩大“鬼吹灯”标识及小说作品的影响力。2、除了在网站上宣传、推广《鬼吹灯》系列小说外，2006年，玄霆公司授权案外人出版了《鬼吹灯》（盗墓者的经历）实体图书，该图书将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）分为四卷出版发行，分别为《鬼吹灯之精绝古城》《鬼吹灯之龙岭迷窟》《鬼吹灯之云南虫谷》《鬼吹灯之昆仑神宫》；2007年，玄霆公司再次授权案外人出版了《鬼吹灯Ⅱ》实体图书，该图书亦分为四卷，分别为《鬼吹灯之黄皮子坟》《鬼吹灯之南海归墟》《鬼吹灯之怒晴湘西》《鬼吹灯之巫峡棺山》。上述图书出版后，亦进行了再版和4次印刷。此外，《鬼吹灯》系列小说还出版了多个版本的漫画出版物。3、玄霆公司除通过授权的形式出版发行实体图书、漫画外，亦许可他人将《鬼吹灯》系列小说改编成电影、网剧，其中，根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2015年9月30日上映，根据《鬼吹灯Ⅱ》改编的电影《寻龙诀》已于2015年12月18日上映，上述两部影片在上映期间获得了良好的口碑和极高的票房业绩。2016年，由《鬼吹灯》系列小说改编的网剧在知名网站腾讯视频上予以播出。经过一系列的宣传、推广、使用，《鬼吹灯》系列小说获得了极高的知名度，截止2016年10月13日，《鬼吹灯》（盗墓者的经历）总点击量为20081040次，《鬼吹灯Ⅱ》总点击量为5235982次，《鬼吹灯》系列小说在新浪图书总排行榜、新浪小说总排行榜中多次上榜，多次在榜单中排名第一。在百度网站中存在《鬼吹灯》系列小说独立的贴吧讨论群，拥有200多万帖子数量和36万人的关注数量，在小说贴吧中排行前列。2007年9月11日，玄霆公司共8次在不同的商品类别上申请“鬼吹灯”标识为注册商标；2015年8月12日，案外人北京易科成志科技发展有限公司亦申请“鬼吹灯”标识为注册商标，针对上述商标注册申请，国家工商行政管理总局商标局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以驳回，上述商标注册申请人均未向商标评审委员会申请复审，亦未向人民法院提起行政诉讼。同时，“鬼”“百鬼夜行”“鬼头湾”“鬼谷岭”“鬼怒”“击鬼”等众多带有“鬼”字的标识已经被注册为商标，且目前均合法有效。2016年3月31日，玄霆公司与玄霆徐州分公司签订《著作权转让协议》，约定玄霆公司自协议签订日起，将《鬼吹灯》及《鬼吹灯Ⅱ》在我国境内的漫画改编权及相关的衍生权利转让于玄霆徐州分公司。2016年8月1日，玄霆公司（甲方、转让方）与玄霆徐州分公司（乙方、受让方）签订《权利转让协议》，约定：经双方协商一致，甲方同意自本协议签订之日起将甲方所拥有的《鬼吹灯》、《鬼吹灯Ⅱ》（作者：张牧野；笔名：天下霸唱）作品的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让于乙方。庭审中，张牧野提供了在徐州、上海两地所做的《社会调查报告》，该《社会调查报告》显示：公众在看到“鬼吹灯”一词时，普遍联想到的主体是张牧野，公众在看到“鬼吹灯之牧野诡事”作品名称时，首先联想到的是爱奇艺公司，其次是张牧野。二、与《鬼吹灯之牧野诡事》图书相关的事实2009年9月，张牧野在《南方都市报》开设专栏，以“天下霸唱”的名义陆续创作、发表《牧野之章》。后，张牧野将该作品的出版发行权授权给了北京新华先锋文化传媒有限公司。实体图书由金城出版社以《鬼吹灯之牧野诡事》的名称出版发行，第一版第一次印刷时间为2010年11月，图书在版编目（CIP）数据记载的出版日期为2010年9月。同时实体图书的封面上载有“鬼吹灯未解之谜大揭秘”“没有这本书，就没有《鬼吹灯》”等用语。该书出版发行后，网络上对于此书的评价既有“很喜欢”、“不错，推荐”“故事写的依旧精彩”等类似评价，也有“冲着鬼吹灯三个字看的，看了之后发现内容一般”“只是一段一段的小故事”“只是一些民间传说的大杂货而已，冠以《鬼吹灯》之名实乃贬低了《鬼吹灯》这一作品”等类似评价，上述评价的日期均为2011年左右。另查明，2010年10月25日，玄霆公司（甲方）与思考者（北京）文化传播有限责任公司（后于2011年8月16日更名为北京新华先锋出版科技有限公司）（乙方）签订了《图书出版协议》，约定：甲方授权乙方在协议有效期内，在中国境内以图书形式出版发行包括《鬼吹灯之牧野诡事》在内的共五部作品的中文简体字版本的专有使用权，乙方有权自行选择和确定出版社进行分授权。封面设计在定稿前须由甲方确认。2010年11月8日，玄霆公司（甲方）与北京新华先锋文化传媒有限公司（乙方）签订了《文学作品转让协议》，约定：乙方将包括《鬼吹灯之牧野诡事》在内的共五部作品的在全球范围内的信息网络传播权、复制权、汇编权、改编权等著作权财产权利（除《鬼吹灯之牧野诡事》等五部作品的出版发行纸质介质图书授权（叁年）的权利外）全部永久转让给甲方。自本协议签订生效之日起三年之内（2010年11月8日至2013年11月8日止），乙方同意并承诺将协议作品于全球范围内以各种语言版本出版发行纸质介质图书的出版发行权全部转让于甲方。庭审中，张牧野认可其仅将《鬼吹灯之牧野诡事》的出版发行权授权给了北京新华先锋文化传媒有限公司，并没有将著作权的其他权利转让或授权给北京新华先锋文化传媒有限公司。玄霆徐州分公司确认玄霆公司并未取得《鬼吹灯之牧野诡事》作品的著作权，并主张上述合同无效。张牧野在庭审中陈述称《牧野之章》出版实体图书时更名为《鬼吹灯之牧野诡事》并非其授意，而是出版方经玄霆公司许可使用了该名称，对此，其没有理由反对；并表示除在2013年《金棺灵兽》图书广告语中使用了“鬼吹灯前传”外，后续作品中没有再使用过“鬼吹灯”作为作品名称的一部分。三、与《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品权利授权相关的事实2015年6月10日，张牧野（甲方）与北京向上霸唱传媒有限公司（乙方）签订《文学作品专有许可使用合同》，约定张牧野将《鬼吹灯之牧野诡事》（首次出版日期：2010年9月、首次出版单位：金城出版社）文字作品的以下著作权授权许可乙方行使：（1）复制权；（2）发行权；（3）出租权；（4）表演权；（5）放映权；（6）广播权；（7）信息网络传播权；（8）摄制权；（9）改编权；（10）翻译权；（11）汇编权。授权许可种类为专有使用权许可；在本合同有效期内，乙方有权不经甲方同意，自行许可第三方使用甲方依据本合同许可乙方使用的著作权。2015年6月15日，北京向上霸唱传媒有限公司（甲方）与东阳公司（乙方）签订了《文学作品专有许可使用合同》，约定内容与张牧野、北京向上霸唱传媒有限公司间签订的《文学作品专有许可使用合同》的约定内容一致。2015年6月15日，东阳公司（甲方）与向上飞啦公司（乙方）签订《文学作品鬼吹灯之牧野诡事漫画作品改编权独家授权协议》，约定：甲方将天下霸唱创作的《鬼吹灯之牧野诡事》文学作品的漫画改编权独家授权乙方，授权期限为5年；改编后的漫画作品的著作权归甲乙双方共有；改编后的漫画作品产生的净收入由甲乙双方按照XXX的比例进行收入分成分配，并对结算日期进行了约定。四、与被控侵权行为相关的事实2016年5月13日，微博“向上影业”发文“#鬼吹灯之牧野诡事#超级网剧由@黄晓明@天下霸唱联合监制@肖飞向上担纲总制片人，7月开机！今日《鬼吹灯之牧野诡事》连载漫画第一话重磅上线，漫画家@姚非拉与原著天下霸唱再度联手打造大神级作品，@向上影业向上飞啦联合出品，开启‘影漫联动’头炮!……”,并在文后发布了《鬼吹灯之牧野诡事》漫画版的第一话,漫画首页标注“原著&剧本顾问:天下霸唱”“出品:向上影业、向上飞啦”。微博“肖飞向上”转发该微博，并配文“明天起每周更新一话，直到超级季播剧上线”。同年5月16日，微博“向上影业”发文称“#鬼吹灯之牧野诡事#漫画于5月13日上线首发当日向上影业公众号阅读量突破十万，官方微博转发评论量累计高达20000，更有众多大咖在微博和微信朋友圈相继转发造势！”文后第一页附图显示“鬼吹灯之牧野诡事漫画2016年5月13日第一话单集重磅上线截止目前向上影业官方微博阅读量突破1726.8万转发评论量累计高达20000！同步带动#鬼吹灯之牧野诡事#微博话题阅读量猛增至4522.1万！讨论度高达3万！向上影业官方公众号阅读量突破100000+”。该微博后于2016年5月23日、5月30日、6月6日、6月13日、6月20日、6月27日、7月4日、7月11日等日陆续对《鬼吹灯之牧野诡事》漫画进行了更新。同时，东阳公司在其主办的网站“向上影业”（××）以及微信公众号“向上影业”也发布了漫画《鬼吹灯之牧野诡事》。2017年1月3日，“爱奇艺”网站（××）上开设了《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏；7月，网剧《鬼吹灯之牧野诡事》在“爱奇艺”网站（××）实际播出。五、与本案有关的其他事实东阳公司成立于2015年6月17日，法定代表人肖飞，注册资本1874.027800万元，经营范围包括制作、复制、发行：专题、专栏、综艺、动画片、广播剧、电视剧，影视文化信息咨询，影视剧本创作、策划、交易；摄影摄像服务；艺人经纪；制作、代理、发布；电子和数字媒体广告及影视广告。向上飞啦公司成立于2015年9月10日，系东阳公司及杭州夏天岛影视动漫制作有限公司联合控股的有限责任公司，法定代表人肖飞，注册资本300万元，经营范围包括组织文化艺术交流活动，科技开发、转让、咨询，承办展览展示，设计、制作、代理、发布广告，影视策划，电脑动画设计。经各方当事人一致确认，本案的争议焦点为：1.玄霆徐州分公司是否为适格的诉讼主体；2.“鬼吹灯”标识是否构成反不正当竞争法规定的知名商品特有名称；3.如构成，玄霆徐州分公司能否主张相应权益；4.如玄霆徐州分公司可以主张，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野是否实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；5.如东阳公司、向上飞啦公司、张牧野的行为构成不正当竞争，应如何承担侵权责任。一审法院认为：一、关于玄霆徐州分公司诉讼主体资格是否适格的问题。根据民事诉讼法第四十八条的规定，有权作为玄霆徐州分公司提起诉讼的主体包括公民、法人和其他组织。民事诉讼法解释第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……，根据该条规定，“有一定的组织机构和财产”系法人分支机构依法设立并领取营业执照的前提条件。本案中，玄霆公司系独立法人，玄霆徐州分公司系依法设立并领取营业执照的分支机构，其当然具备一定的组织机构和财产，可以独立提起本案诉讼。玄霆徐州分公司与玄霆公司签订的《权利转让协议》系双方真实意思表示，法律、行政法规对总公司与分公司间进行财产交易亦没有禁止性的规定。双方之间转让权利的行为亦不会对相关债权人构成实体权益上的损害，因此应为合法有效。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野关于涉案《权利转让协议》系为了选择管辖而人为制造的虚假证据、应属无效的抗辩缺乏证据予以证实，不予支持。综上，玄霆徐州分公司在先受让《鬼吹灯》系列小说的漫画改编权及相关衍生权利、后又受让《鬼吹灯》系列小说的全部著作权及相关的一切衍生权利的情况下，认为自己的实体权益受损，当然有权依据相关法律规定向人民法院提起诉讼。至于其诉讼主张是否属实、诉讼请求能否成立，均需依事实、法律予以认定，但并不影响其诉讼主体资格。二、关于“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称的问题（一）关于《鬼吹灯》系列小说是否为知名商品、作为小说名称的“鬼吹灯”标识是否为特有名称的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，《鬼吹灯》系列小说经过权利人长达10年的宣传推广，在网络上获得了极高的点击量和关注度，存在数量庞大的评论网贴和粉丝群体。经过权利人授权发行的《鬼吹灯》系列小说实体图书多次出版，销售量巨大，在相关图书销售网站的排行榜中名列前茅。以《鬼吹灯》系列小说为基础改编的电影作品也获得了良好的口碑和极高的票房收入，此外《鬼吹灯》系列小说还被改编成多个版本的漫画、游戏，因此《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，为相关公众广为知悉，属于反不正当竞争法规定的“知名商品”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有名称”。因此判断商品名称是否特有，应以该商品名称是否具备区别商品来源的显著特征及该名称与商品是否存在对应关系为依据。本案中，“鬼吹灯”虽非独创，但在作为涉案小说名称之前鲜有作为小说名称使用的情形，而权利人在网站上宣传推广《鬼吹灯》系列小说、出版的《鬼吹灯》实体图书、授权拍摄的电影作品以及由《鬼吹灯》系列小说改编而成的漫画、游戏中，均以“鬼吹灯”标识作为商品名称或商品名称的主要部分进行重点宣传。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升，“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同小说的显著性。时至今日，《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人的《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成反不正当竞争法所规定的“特有名称”。（二）关于“鬼吹灯”一词是否带有封建迷信色彩的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：商品名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。本条规定的意旨在于，即使商品属于知名商品、商品名称具备区别商品来源的显著特征，但如该商品名称属于商标法规定的不得作为商标使用之情形，当事人无权依照知名商品特有名称获得保护。本案中，玄霆公司以及案外人多次在不同类别的商品上将“鬼吹灯”标识申请为注册商标，均被商标局以“‘鬼吹灯’带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”“该标志用作商标易产生不良社会影响”为由予以了驳回，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野据此主张“鬼吹灯”标识无法作为知名商品特有名称受反不正当竞争法保护。一审法院认为，鉴于玄霆公司及案外人未提请商标评审委员会复审，亦未向人民法院提起诉讼，商标局作出的上述驳回通知确已生效，上述驳回通知发生效力的内容、产生的法律后果是玄霆公司及案外人就“鬼吹灯”标识无法在前述申请中获得注册，但商标局的驳回通知书并不当然成为民事侵权案件中的认定依据。商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据；某些标识在某一或某些商品类别上申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实也对此予以了印证。因此，商标局的驳回通知不能当然成为判断“鬼吹灯”是否具有不良影响的依据。通过对作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的意图、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称有无对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面综合判定，一审法院认定“鬼吹灯”作为涉案小说名称不会产生商标法第十条第一款规定的不良影响。理由如下：1.从作者张牧野在创作小说时使用“鬼吹灯”标识作为小说名称的意图来看。张牧野在庭审中明确认可其在创作时使用“鬼吹灯”一词并不是为了宣扬封建迷信。同时，玄霆公司与张牧野2007年1月18日针对《鬼吹灯Ⅱ》签订的《协议书》第4.2.4条亦明确约定张牧野创作的作品中不得含有宣扬封建迷信的内容，因此张牧野使用“鬼吹灯”一词作为小说名称并不具有宣扬封建迷信的主观意图。2.从相关公众的认知来看。《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品在相关公众间受到了广泛的追捧，获得了极高的认可。相关公众在接触《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品时，更多联想到的是小说题材的虚构、故事的悬疑、情节的曲折、人物经历的惊险，一般不会与封建迷信相联系，更不会认为《鬼吹灯》系列小说宣扬了封建迷信。3.从“鬼吹灯”标识作为小说名称对社会公共利益和公共秩序可能造成的影响来看，《鬼吹灯》系列小说获得了相关公众的普遍好评，该作品在传播过程中，通过发行实体图书、改编成不同衍生作品等多种形式，带动了众多文化创意产业的发展，丰富了民众的文化生活，符合国家繁荣文化产业的公共政策，并不会对我国政治、经济、文化、民族、宗教等领域的公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响。综上，《鬼吹灯》系列小说为知名商品，“鬼吹灯”作为商品名称已与《鬼吹灯》系列小说产生了特定联系，起到了区别商品来源的作用，构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有名称。三、关于玄霆徐州分公司在本案中能否主张“鬼吹灯”的知名商品特有名称权益的问题。对于在确定“鬼吹灯”为知名商品特有名称的情况下，其相应权益的归属问题，玄霆徐州分公司主张根据合同约定、支付对价、商品权益归属、玄霆公司与张牧野各自在知名商品特有名称权益形成过程中的贡献以及诚实信用原则，玄霆公司应为该特有名称权益的唯一享有者，玄霆徐州分公司通过受让著作财产权以及一切衍生权利的方式受让了该特有名称权益；东阳公司、向上飞啦公司、张牧野主张张牧野作为《鬼吹灯》系列小说的作者对于《鬼吹灯》系列小说的知名度有突出贡献，且张牧野2005年在天涯网连载“鬼吹灯”小说第一部的时候，该小说已经属于知名商品，“鬼吹灯”的知名商品特有名称权益应当归属于张牧野，由于涉案协议书4.2.5条为无效条款，因此不应视为张牧野对“鬼吹灯”知名商品特有名称权益的放弃。一审法院认为，“鬼吹灯”知名商品特有名称权益应归属于玄霆徐州分公司。理由如下：（一）关于张牧野的创作行为对“鬼吹灯”知名商品特有名称权益的贡献问题。张牧野作为《鬼吹灯》系列小说的创作者，其创作行为直接产生的法律后果系获取了作品的著作权，即对于其创作完成的智力成果《鬼吹灯》系列小说享有著作权法规定的著作人身权和著作财产权。而知名商品特有名称权益的产生来源于经营者在从事商品交易的过程中，对商品长期的经营、宣传、推广以及在此过程中对商品名称的持续性使用，经营者为此付出了大量的财力和物力，使得商品具备了一定的市场知名度、商品名称具备了区别商品来源的显著特征，从而具备了反不正当竞争法规定的知名商品特有名称权益的形成条件，基于经营者对该知名商品特有名称的贡献，其得以禁止他人擅自使用该知名商品特有名称。因此，张牧野的创作行为并不能直接产生知名商品的特有名称权益，该权益的形成离不开将《鬼吹灯》系列小说作为商品所进行的经营活动。在此，当然要肯定张牧野在创作《鬼吹灯》系列小说过程中付出了大量的智力劳动，但其智力劳动的对价应为智力成果，其可以通过行使著作权，即通过许可他人使用其作品或者转让作品的著作权的形式来获得对价，本案中，张牧野即通过转让作品的财产性权益的方式获得了一定的经济利益。张牧野的创作行为使得《鬼吹灯》系列小说成为知名商品的可能性更大，但也仅仅是可能性，并不能因此认定创作具备上述特征作品的作者必然对商品知名度作出了贡献。作品创作完成后，对作品进行长期、广泛、持续、规模的运营、宣传才是作品知名度、作品名称识别程度从无到有、从弱到强、从低到高的实质原因。（二）关于张牧野及玄霆公司在《鬼吹灯》系列小说作为商品进行市场交易的过程中的贡献如何认定的问题。针对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）小说而言，张牧野于2005年12月开始创作，2006年4月28日即将该作品除专属于作者本人权利外的著作权独家授权玄霆公司行使，因此张牧野在2006年4月28日后已无法在作品的传播过程中对《鬼吹灯》（盗墓者的经历）进行宣传、推广。而2007年1月18日，张牧野将除专属于作者本人的权利外的著作权全部转让给了玄霆公司，其已不享有著作财产权，更无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。针对《鬼吹灯Ⅱ》而言，根据张牧野与玄霆公司2007年1月18日签订的《协议书》之约定，张牧野将《鬼吹灯Ⅱ》除专属于作者权利外的全部权利转让给玄霆公司，且张牧野应在2007年4月1日前交付《鬼吹灯Ⅱ》的写作大纲与作品稿件的第一部分（约10万字），直至2008年6月30日作品完稿，也就是说，在《鬼吹灯Ⅱ》尚未创作完成时，作者张牧野已将即将创作的作品之全部著作财产权利转让给了玄霆公司，因此张牧野针对《鬼吹灯Ⅱ》亦无法在作品的传播中对作品进行宣传、运营。当然在作品的传播过程中，张牧野也可能以作者的身份参加推广、宣传活动，但在其未提供证据证明系主动宣传的情况下，应被认定为张牧野履行涉案协议书4.2.11条约定义务的行为，而不应认定为系张牧野本人为了培育作品知名度而进行的自主宣传、推广。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野主张张牧野2005年在“天涯论坛”连载《鬼吹灯》（盗墓者的经历）时，该小说已经属于知名商品，玄霆公司基于此才签约张牧野，对此，一审法院认为，一方面，如前所述，张牧野2005年12月开始在“天涯论坛”连载《鬼吹灯》（盗墓者的经历），共连载52章，2006年2月即开始在“起点中文网”连载剩余的182章，《鬼吹灯Ⅱ》的全部236章亦在“起点中文网”连载，因此，张牧野在“天涯论坛”的连载内容占整个《鬼吹灯》系列小说内容的比重较小，连载的时间也较短，即使该期间内可能累积了一定的人气，但对于目前《鬼吹灯》系列小说整体的知名度和影响力而言，也微乎其微；另一方面，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野未能提供证据证明张牧野在“天涯论坛”发表作品时采用了任何宣传、推广的手段或者小说已具备一定的知名度，玄霆公司签约张牧野本身并不足以证明当时小说已具备了反不正当竞争法所要求的知名度。因此，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野的此项抗辩不能成立。玄霆公司在《鬼吹灯》（盗墓者的经历）创作不久且仅有部分章节的情况下，就通过获得独家授权的形式，将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）置于其运营的网站进行连载宣传，为扩大《鬼吹灯》系列小说的影响力，组织了同名小说创作竞赛活动，其后又受让了《鬼吹灯》系列小说的著作权，联系出版实体图书、改编漫画、电影、游戏等，并配合衍生产品的宣传工作。在《鬼吹灯》实体图书及改编漫画、电影、游戏等衍生作品具有较高市场知名度时，其与《鬼吹灯》系列小说在知名度上会产生相互影响、相互拉抬、相得益彰的效果，既扩大了实体图书、改编漫画、电影、游戏等衍生作品的知名度，又进一步提升了《鬼吹灯》系列小说的知名度、“鬼吹灯”标识作为小说名称的显著性。因此，玄霆公司为《鬼吹灯》系列小说能够拥有目前的影响力和知名度投入了巨大的人力和物力，作出了实质贡献。（三）关于对涉案协议书第4.2.5条的效力及内容如何确定的问题。该条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。从语法上来看，该条款确实存在语病，即缺少“与本作品名相同或相似的”的限定对象。但是该语病并未使该条款的内容产生歧义或者出现约定不明的情形，从文义解释来看，该条款的完整表述应为：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或本名、笔名中的任何一个，以与本作品名相同或相似的名称，创作作品或作为作品中主要章节的标题。从该条款的内容来看，该条款限制的是：张牧野在使用其本名和笔名或单独使用本名、笔名中的一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯Ⅱ》这一作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。也就是说，该条款并未限制张牧野使用其本名、笔名创作作品，也没有对张牧野将来创作作品的题材进行限制，而仅仅是限制张牧野在后续的创作过程中将“鬼吹灯Ⅱ”或与之相似的名称作为作品名称或主要章节标题。该条款系双方当事人的真实意思表示，约定内容亦不存在严重影响张牧野创作自由之情形。同时，该约定系玄霆公司为了避免“鬼吹灯”过多地用于作品名称或标题而淡化“鬼吹灯”的特有性和显著性、影响《鬼吹灯》系列小说的宣传、推广进而作出的符合自身利益的约定，张牧野亦因该部分内容的约定及著作财产权的转让而获得了较高的对价，因此该条款内容应为合法有效。根据该条款，在《鬼吹灯Ⅱ》创作完成后，张牧野在其后续创作中，不能将“鬼吹灯”标识作为作品名称或主要章节的标题使用，以致弱化“鬼吹灯”与《鬼吹灯》系列小说间的对应关系。对于东阳公司、向上飞啦公司、张牧野提出的该条款指向的对象应为“魁星踢斗”，而非“鬼吹灯”的抗辩，一审法院认为，2007年1月18日玄霆公司与张牧野签订的《协议书》中约定的作品名称确为“魁星踢斗”，但双方于2007年10月12日签订的《补充确认书》明确约定：本次签约的作品《鬼吹灯Ⅱ》即双方于2007年1月18日所签署的《协议书》（“原协议”）所约定的协议作品《魁星踢斗》；关于本次签约作品的其他操作以原协议规定为准；双方就本次签约作品的其他操作以原协议规定为准。因此，根据该《补充确认书》以及4.2.5条的设定目的来看，其约定的作品名称应为“鬼吹灯Ⅱ”。张牧野明确其在《鬼吹灯》系列小说后的创作过程中再未使用“鬼吹灯”作为创作作品的名称或者主要章节的标题，亦可以对此予以佐证。综上，玄霆公司获得《鬼吹灯》系列小说的财产性权益后，投入了巨大的人力和财力进行商业运营，使得《鬼吹灯》系列小说成为知名商品，“鬼吹灯”作为小说名称具备了区分商品来源的显著特征，是“鬼吹灯”成为知名商品特有名称的贡献主体，对“鬼吹灯”依法享有相应的知名商品特有名称权益。玄霆徐州分公司虽未对“鬼吹灯”知名商品特有名称权益的形成作出贡献，但其自玄霆公司处受让了《鬼吹灯》系列小说的全部著作权及相关的一切衍生权利，包括知名商品特有名称权益这一衍生权利，成为了“鬼吹灯”知名商品特有名称权益的主体，他人，包括张牧野本人，未经玄霆徐州分公司许可，不得擅自使用“鬼吹灯”作为商品的名称，以免造成市场混淆。四、关于东阳公司、向上飞啦公司、张牧野是否实施了玄霆徐州分公司诉请的不正当竞争行为的问题。玄霆徐州分公司获取《鬼吹灯》系列小说的财产性权益后，从事衍生产品的后续开发以及版权运营工作，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野亦从事小说作品或者小说衍生作品的开发运营工作，在小说衍生产品，包括影视、漫画的改编等领域存在竞争关系，属于同业竞争者，其彼此之间的竞争行为应受反不正当竞争法的规制。根据反不正当竞争法第五条第二项，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。本案中，玄霆徐州分公司主张东阳公司、向上飞啦公司、张牧野擅自将涉案漫画冠以“鬼吹灯”之名，极易导致相关公众混淆，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。一审法院认为，张牧野作为《牧野诡事》的作者，在将《牧野诡事》作品的改编权等权利通过专有许可的方式授权北京向上霸唱传媒有限公司行使的过程中，未经权利人同意，擅自在《牧野诡事》小说名称前冠之以“鬼吹灯”标识作为作品名称的一部分，使专有许可使用的作品名称变更为《鬼吹灯之牧野诡事》。北京向上霸唱传媒有限公司以同样的方式将上述权利授权东阳公司行使。东阳公司、向上飞啦公司作为涉案漫画的共同出品人，未经权利人同意，以《鬼吹灯之牧野诡事》作为涉案漫画的名称，并进行对外宣传、推广。鉴于《鬼吹灯》系列小说具有极高知名度、《鬼吹灯》作为小说名称具有区别商品来源的显著特征，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野的上述行为具有明显的攀附故意，易造成涉案漫画与《鬼吹灯》系列小说相混淆，容易导致相关公众误认为涉案漫画与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系，构成了对玄霆徐州分公司的不正当竞争行为。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野对于实施上述行为造成权利人知名商品特有名称权益损害的可能性，应当有共同的认识，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野对“《鬼吹灯》系列小说的知名度、《鬼吹灯》作为小说名称具有区分商品来源的显著特征”均为明知或应知，其实施上述侵权行为具有明显的共同过错，构成共同侵权行为，应当承担共同侵权的民事责任。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野抗辩称《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书系合法出版物，在该合法出版物中使用“鬼吹灯”一词已得到玄霆公司的认可，在合同没有明确禁止的情况下，漫画作为演绎作品与原作品保持相同名称系行业惯例和正当做法。一审法院认为，虽然玄霆公司与案外人北京新华先锋文化传媒有限公司针对《鬼吹灯之牧野诡事》作品签订了《著作权转让协议》，并与案外人北京新华先锋出版科技有限公司签订了《图书出版协议》，约定玄霆公司授权北京新华先锋出版科技有限公司出版《鬼吹灯之牧野诡事》（暂定名）实体图书，但玄霆徐州分公司主张玄霆公司从未取得《鬼吹灯之牧野诡事》小说作品的著作权，张牧野亦认可其并未将《鬼吹灯之牧野诡事》作品的著作权转让于北京新华先锋文化传媒有限公司，而仅将《鬼吹灯之牧野诡事》作品的出版发行权授权给了案外人。从张牧野将《鬼吹灯之牧野诡事》著作财产权以专有许可的形式授权北京向上霸唱传媒有限公司的事实亦可以看出，张牧野并没有将《鬼吹灯之牧野诡事》的著作财产权转让于北京新华先锋文化传媒有限公司。《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书的出版亦是由张牧野而非玄霆公司授权，而且《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书的在版编目数据显示的日期为2010年9月，说明授权事实在2010年9月前已经完成，明显与玄霆公司与北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司签订的《文学作品转让协议》（2010年11月8日）、《图书出版协议》（2010年10月25日）无关。本案中，并无充分证据证明《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书出版时，将“鬼吹灯”标识作为图书名称一部分的行为得到了玄霆公司的认可或授权，对此项抗辩，不予采信。五、关于东阳公司、向上飞啦公司、张牧野应当如何承担侵权责任的问题东阳公司、向上飞啦公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。关于停止侵权，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野应立即停止在涉案漫画上使用“鬼吹灯”作为作品名称的行为。关于赔偿损失，本案中，玄霆徐州分公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失以及东阳公司、向上飞啦公司、张牧野因侵权行为所获利益的具体数额，一审法院综合考虑《鬼吹灯》系列小说的知名度、作品类型、侵权行为的性质、主观过错程度、被控侵权漫画连载情况，酌定东阳公司、向上飞啦公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失即合理开支共计30万元。关于玄霆徐州分公司主张的消除影响，因知名商品特有名称属于财产性权益，且玄霆徐州分公司未提供证据证明东阳公司、向上飞啦公司、张牧野的侵权行为对其自身的商誉以及《鬼吹灯》系列小说产生了不良影响，因此对玄霆徐州分公司的该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第五条第（二）项、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第一款、第五条、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，一审法院判决：一、东阳向上影业有限公司、北京向上飞啦动漫传媒有限公司、张牧野立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即立即停止在涉案漫画名称中使用“鬼吹灯”的行为；二、东阳向上影业有限公司、北京向上飞啦动漫传媒有限公司、张牧野于判决生效之日起十日内赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司经济损失及合理开支共计30万元；三、驳回上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。案件受理费23200元，由上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司负担8200元，东阳向上影业有限公司、北京向上飞啦动漫传媒有限公司、张牧野共同负担15000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人围绕诉讼请求和理由提交了新的证据。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野提交了以下新证据：1.新闻报道网页《中国网络小说让美国小伙戒掉毒瘾》，证明玄霆公司法定代表人公开承认，早在2006年即张牧野将涉案作品的著作财产权转让给玄霆公司之前，“鬼吹灯”系列作品就已经获得极高知名度。2.磨铁中文网截屏、掌阅书城网截屏、国家图书馆网页打印件，证明“鬼吹灯”标识的明确指向性已经严重弱化，仅以“鬼吹灯”已经不足以区分商品来源。3.（2016）沪0115民初23190号案件庭审笔录，玄霆公司明确表示总公司与分公司之间“不属于法律意义上的著作权转让关系”，且“没有著作权法意义上的授权”，证明玄霆徐州分公司不是涉案作品的著作权人，不是本案适格主体。4.《关于在全国各出版社实施图书在版编目（CIP）有关问题的通知》《关于继续加强CIP工作，进一步提高数据质量的函》《怎么理解图书在版编目（CIP）数据中的出版时间？》，证明虽然《鬼吹灯之牧野诡事》的CIP数据登记信息显示的时间是2010年9月，但是该时间仅是出版社正式出版图书前为获得出版许可必须填写的“图书预计要印刷出版的时间”，并非实际出版的时间；《鬼吹灯之牧野诡事》的真正出版时间是2010年11月，应以版权页版本时间为准。5.“百度知道－－鬼吹灯是什么意思”打印件，证明从词义方面来看，公众对“鬼吹灯”一词的理解普遍有封建迷信色彩倾向，将“鬼吹灯”作为商标使用易引起不良影响。6.“论《鬼吹灯》的艺术特色及其贡献”“优秀网络小说的成功之道－以《鬼吹灯》为例”两篇论文，证明相关学术文章通过论证证明“鬼吹灯”小说的知名度来源于其内容的新颖和精彩，与作者的创作密不可分。7.（2015）浦民三（知）初字第1342号、（2016）沪0115民初29795、29796、29797、29798号案件庭前会议笔录（第三次），证明张牧野从未确认《图书出版协议》未履行，该协议目前仍然有效，涉案小说《鬼吹灯之牧野诡事》的出版已经获得玄霆公司的授权。玄霆徐州分公司质证意见：证据1的真实性无法核实，且与本案无关联性。证据2真实性、合法性认可，但与本案没有关联性，市场上存在其他“鬼吹灯”名称的图书，并不能证明“鬼吹灯”不具有指向性，相反可以证明《鬼吹灯》系列小说具有极高的商业价值。证据3真实性、合法性认可，关联性不认可，该份证据仅是笔录中的一页，不具有完整性；从内容上看仅是该代理人对转让的法律理解。证据4的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，因为可以清楚地说明在2010年9月之前涉案图书就已经命名为《鬼吹灯之牧野诡事》的事实。证据5的真实性、合法性予以认可，但与本案缺乏关联性，“百度知道”是人人都可以编辑的栏目，该词条中最佳答案形成于二审期间，极有可能系张牧野为应诉故意编辑的；商业标识的使用需结合其使用的商品考虑，“鬼吹灯”一词在小说等作品上使用完全不存在任何不良影响。证据6的真实性、合法性无异议，但该文章只是个人的学术观点，与本案无关。证据7真实性、合法性予以认可，关联性不认可，该证据仅系案件笔录中的2页，且相关判决也并非仅仅根据该笔录做出，而是综合全案事实和证据进行了认定。本院认证意见：玄霆徐州分公司对证据2、3、4、5、6、7真实性认可，本院对上述证据予以确认；鉴于证据1的真实性无法核实，本院对其真实性不予确认。玄霆徐州分公司提交了以下新证据：1.可信时间戳认证证书及视频。联合信任时间戳服务中心于2018年4月3日根据申请出具可信时间戳认证证书，证明三上诉人通过互联网发布的《鬼吹灯之牧野诡事》漫画作品，现已更新至第40话，且不断通过互联网传播，涉案侵权行为一直在持续且影响范围不断扩大。涉案漫画讲述的是胡天、王耀、冰轮寻找项羽墓的故事，并没有与《鬼吹灯之牧野诡事》图书及《鬼吹灯》系列小说相关的内容。2.作品关联度分析报告，证明《鬼吹灯之牧野诡事》网剧、实体出版图书及涉案《鬼吹灯》系列小说在人物、场景、剧情上均不存在任何对应的内容，三者之间缺乏任何关联，涉案网剧完全不存在使用“鬼吹灯”作为作品名称的前提。3.商标审查及审理标准，证明“鬼吹灯”经过玄霆公司长达十年的运营，早已脱离民间信仰和公有领域产生了其他含义，公众完全不会将其与宣扬封建迷信联系，可以作为商标予以注册，也可以作为知名商品特有名称予以保护。4.MLGB商标注册查询情况，证明一个商标是否违反商标法第十条第八款，是否具有不良影响，与其所注册的商品／服务类别有关；即便具有不良影响，也不会导致该商标在全部商品／服务类别上被禁止注册。5.（2016）京73行初6871号行政判决书，证明商标是否具有不良影响应遵循动态认定的标准。6.（2018）沪卢证经字第354号公证书及附件视频截屏，证明文化部、国家版权局、广电总局认为“鬼吹灯”作为作品名称使用并不具有不良影响。7.酒会、新闻发布会承办合同及付款申请单、银行回单、发票以及（2018）沪卢证经字第355号公证书及附件视频截屏，证明玄霆公司为扩大“鬼吹灯”的知名度和影响力，做出了实实在在的贡献，付出了实实在在的运营成本，故玄霆公司应当享有“鬼吹灯”知名商品特有名称的相关权益。8.（2016）沪0115民初29798号民事判决书，在该判决书裁判理由部分提到玄霆公司与北京新华先锋出版科技有限公司确认涉案《图书出版协议》实际并未履行，证明《鬼吹灯之牧野诡事》图书的出版未获得玄霆公司的授权或者许可，该图书本身即是一部侵权作品。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野质证意见：对证据1的客观性、关联性、合法性无异议，但认为漫画改编自网剧，是经过了张牧野和影视公司的许可。证据2的客观性、关联性、合法性均不予认可，此份报告不是法定的证据形式，因本案不是审理改编权或者虚假宣传案件，故与本案无关联性。证据3系部门规章，不属于证据，且“鬼吹灯”不属于其中规定的民间信仰。证据4的客观性、合法性、关联性认可。证据5的客观性、合法性认可，但与本案不具有关联性。证据6的客观性、合法性认可，关联性不认可，广电总局、文化部、版权局等部门对游戏、文字作品、影视作品的审查标准是“不得宣扬封建迷信”，而《中华人民共和国商标法》及相应的商标审查标准则是“不得具有封建迷信内容”，两者标准不同。鉴于证据7中酒会、新闻发布会承办合同及付款申请单、银行回单、发票没有原件，对其真实性不认可；证据7中公证书的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。证据8的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，该民事判决书系一审文书，且该案笔录中没有张牧野承认未履行的记载。本院认证意见：鉴于东阳公司、向上飞啦公司、张牧野对玄霆徐州分公司提供的证据1、3、4、5、6、8及7中的公证书的真实性认可，本院予以确认；证据2系三部作品的关联度分析，本院对其形式真实性予以确认;证据7中的发票、合同等无原件，本院对其真实性不予确认。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野对一审法院查明的如下事实提出异议：1.一审判决认定玄霆公司于2004年4月1日前向张牧野支付转让费10万元错误，实际情况是玄霆公司于2007年4月1日前向张牧野支付该转让费。2.一审判决认定国家工商行政管理总局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以驳回错误，实际情况是除了上述情形，还包括“该标志用作商标易产生不良影响，不得作为商标使用及注册”。3.一审判决认定《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书于2010年9月由金城出版社出版发行错误，实体图书出版时间为2010年11月。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野提出异议的上述事实，均有相应证据证实，本院予以确认。一审法院查明的其他事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1.玄霆徐州分公司是否具有诉讼主体资格；2.“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称；3.如构成，则该知名商品特有名称归属主体如何确定；4.如归于玄霆徐州分公司，则东阳公司、向上飞啦公司、张牧野是否实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；5.如果侵权行为成立，一审判决确定的民事责任是否适当。一、玄霆徐州分公司具有诉讼主体资格东阳公司、向上飞啦公司、张牧野上诉称，一审法院未审理查明玄霆徐州分公司是否具有一定的财产，仅凭其领取营业执照进而认定其具有诉讼主体资格，事实和法律依据不足。对此，本院于2019年10月9日作出的（2018）苏民终130号生效民事判决书已确认玄霆徐州分公司拥有服务器等财产，本院已将该事实告知了各方当事人，各方当事人亦予以认可。故玄霆徐州分公司符合民事诉讼中其他组织作为当事人的法律要件，有权提起本案诉讼，具有诉讼主体资格。二、“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称东阳公司、向上飞啦公司、张牧野上诉称，“鬼吹灯”一词与玄霆徐州分公司“鬼吹灯”系列作品之间不具备唯一指向性，不构成知名商品特有名称；即使可以构成，鉴于“鬼吹灯”商标申请被商标主管机关以不良影响为由驳回，亦不应得到《反不正当竞争法》的保护。对此，一审判决认定《鬼吹灯》系列小说构成知名商品、“鬼吹灯”具有区别商品来源的显著特征，并从作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面进行了综合判定，最终认定“鬼吹灯”作为《鬼吹灯》系列小说名称构成《反不正当竞争法》意义上的知名商品特有名称，本院深以为然，不再赘述。在此，本院进一步分析认定如下：第一，“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。从“鬼吹灯”一词的起源来看，古人将该词更多地作为“形容、虚拟”等修辞手法使用，系文学创作过程中使用民间俗语的一种创作方式，并没有明显的封建迷信色彩。一审庭审时，张牧野明确表示其创作时使用“鬼吹灯”一词并非为了宣扬封建迷信。根据相关公众的一般认知，“鬼吹灯”作为涉案系列作品的名称，指代的系有关悬疑盗墓类题材，而不会认为是为了宣扬封建迷信。涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行以及相关网剧的发行，得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩。可见，标识作为作品的名称其具体含义及是否具有不良影响需要结合该作品的内容综合判断，这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。故商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。第二，“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度，对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性。（2018）沪卢证经字第355号公证书显示新浪网等相关媒体的新闻报道、《论＜鬼吹灯＞的艺术特色及其贡献》等论文均以“鬼吹灯”名称指代涉案《鬼吹灯》系列小说。二审中，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野提供了磨铁中文网截屏、国家图书馆等网页打印件，证明市场上存在大量名称中含有“鬼吹灯”的其他作品，“鬼吹灯”作为小说名称不具有明确指向性。对此，本院认为，上述网页打印件中，以国家图书馆网页显示为例，该网页显示图书名称中含有“鬼吹灯”标识的小说共有110本。其中，包括玄霆公司《鬼吹灯》系列小说38本，张牧野创作的其他以“鬼吹灯”命名的小说19本，以及其他人创作的小说53本。后两类小说共计72本图书，除去再版和重印外实为58部作品，其名称主要表现为“鬼吹灯同人之XXX”“鬼吹灯外传XXX”“鬼吹灯之XXX”等。上述小说的出版时间均在涉案《鬼吹灯》系列小说发表、出版之后，此时涉案《鬼吹灯》系列小说或在网络上获得极高的点击量和关注度，或在相关图书销售网站排行榜中名列前茅。故仅凭市场上存在其他“鬼吹灯”名称的小说，不足以否定“鬼吹灯”标识作为小说名称与玄霆公司《鬼吹灯》系列小说之间的稳定对应关系。相反，正是由于“鬼吹灯”作为玄霆公司涉案系列小说名称具有较高知名度，才会有诸多图书争相将“鬼吹灯”亦作为其名称的一部分，涉案网剧的名称及其宣传用语才会冠之以“鬼吹灯”标识。综上，本院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。三、“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司东阳公司、向上飞啦公司、张牧野上诉称，即使“鬼吹灯”构成知名商品特有名称，其权益亦应归属于张牧野而非玄霆公司。对此，一审判决从涉案《鬼吹灯》系列小说著作权转让、玄霆公司的具体经营行为等方面，认定“鬼吹灯”作为知名商品特有名称其权益应归属玄霆公司。在此，本院进一步分析认定如下：首先，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。《著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权；(二)署名权；(三)修改权；(四)保护作品完整权；(五)复制权；(六)发行权；(七)出租权；(八)展览权；(九)表演权；(十)放映权；(十一)广播权；(十二)信息网络传播权；(十三)摄制权；(十四)改编权；(十五)翻译权；(十六)汇编权；(十七)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。本案中，玄霆公司与张牧野之间签订的《协议书》约定，将协议作品著作权中除中国法律规定专属于作者张牧野的权利以外的全部权利转让给玄霆公司。可见，该约定并不违反《著作权法》的规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。另外，涉案《协议书》第4.2.5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”对于该约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，本院认为，从内容来看，该条款应当解释为，其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。由此可见，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背《著作权法》鼓励创作的立法宗旨。其次，涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”涉案《协议书》约定张牧野转让其作品财产权的同时，亦约定了玄霆公司应支付相应对价的合同义务。其中，涉案《协议书》第5.1条约定涉案作品转让费为税前人民币150万元；第7.1.1条还约定作品如成功签署影视改编权协议，产生经济效益，则玄霆公司承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励支付给张牧野。协议签订后，张牧野已收到了玄霆公司根据合同约定支付的150万元对价。与此同时，玄霆公司在受让涉案作品的财产权后亦承担了相应的商业风险。本案中，玄霆公司的商业模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中，玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推广成本等。如果商业运营成功，固然能获得较高的收益；反之，作品推广失败，商业风险亦由玄霆公司自行承担。综上所述，本院认为，鉴于涉案《协议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中，张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。在此，本院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展的基本价值导向。四、东阳公司、向上飞啦公司、张牧野实施了擅自使用知名商品特有名称的行为张牧野作为《牧野诡事》的作者，在将《牧野诡事》作品的改编权等权利通过专有许可的方式授权北京向上霸唱传媒有限公司行使的过程中，未经权利人同意，擅自在《牧野诡事》小说名称前冠之以“鬼吹灯”标识作为作品名称的一部分，使专有许可使用的作品名称变更为《鬼吹灯之牧野诡事》。北京向上霸唱传媒有限公司以同样的方式将上述权利授权东阳公司行使。东阳公司、向上飞啦公司作为涉案漫画的共同出品人，未经权利人同意，以《鬼吹灯之牧野诡事》作为涉案漫画的名称，并进行对外宣传、推广。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野的上述行为具有明显的攀附故意，易造成涉案漫画与《鬼吹灯》系列小说相混淆，容易导致相关公众误认为涉案漫画与《鬼吹灯》系列小说存在特定联系，构成了对玄霆徐州分公司的不正当竞争行为。东阳公司、向上飞啦公司、张牧野对“《鬼吹灯》系列小说的知名度、《鬼吹灯》作为小说名称具有区分商品来源的显著特征”均为明知或应知，其实施上述侵权行为具有明显的共同过错，构成共同侵权行为，应当承担共同侵权的民事责任。至于东阳公司、向上飞啦公司、张牧野辩称，玄霆公司与思考者公司签订《图书出版协议》，已授权“牧野诡事”作品名称使用“鬼吹灯”标识。本院认为，2010年10月25日玄霆公司与思考者公司签订的上述协议第2.1条约定，甲方（指玄霆公司）授予乙方（指思考者公司）在协议有效期内，在中国境内以图书形式出版发行上述作品的中文简体字版本的专有使用权；第2.4条约定，甲方保留本协议中未明确授予乙方的一切权利。由此可见，通过该协议，玄霆公司明确授予思考者公司出版发行《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书的权利，但该实体图书的改编权等其他权利并未授予。故东阳公司、向上飞啦公司、张牧野的上述辩称，缺乏事实依据，本院不予支持。六、一审判决确定的民事责任适当东阳公司、向上飞啦公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。至于东阳公司、向上飞啦公司、张牧野上诉称玄霆徐州分公司并未实际支付律师费，鉴于玄霆徐州分公司委托诉讼代理人实际从事了本案诉讼代理事务，该笔费用属于玄霆徐州分公司必须支出的费用。一审法院综合考虑涉案《鬼吹灯》系列小说的知名度、作品类型、侵权行为的性质、主观过错程度、被控侵权漫画连载情况，酌定东阳公司、向上飞啦公司、张牧野共同赔偿玄霆徐州分公司经济损失及合理开支30万元，并无不当。综上，东阳公司、向上飞啦公司、张牧野的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由东阳公司、向上飞啦公司、张牧野共同负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一九年十二月三十一日书记员  黄晶焱