贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔05民终6170号上诉人（原审原告）：刘泽美，女，1971年10月18日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：史洪学，贵州民光律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：谢雷，贵州民光律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赫章县综合行政执法局，住所地：赫章县双河街道狮山路，统一社会信用代码：11522428MB15655137。法定代表人：徐铭，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：曹大钊，该局职工。委托诉讼代理人（特别授权）：杨学勇，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人刘泽美因与被上诉人赫章县综合行政执法局合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘泽美上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，改判支持上诉人的所有诉讼请求；2、本案的所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2011年4月29日，上诉人和被上诉人签订《委托经营合同》，被上诉人把自己拥有管理权限的赫章县城关镇临时停车位609个委托上诉人经营管理，经营管理期限10年。合同签订后，上诉人按照609个车位进行设计、施工，费用花费一大笔，但是被上诉人实际交付给上诉人经营管理的车位仅有233个。同时在2014年12月份，上诉人支付了被上诉人承包经营管理费150000元。2019年5月14日,被上诉人要求解除双方签订的《委托经营合同》。2019年6月14日，上诉人起诉,要求被上诉人继续履行合同，并承担违约损失2470320元,一审法院作出了（2019）黔0527民初2217号民事判决（以下简称“2217号判决”），判决驳回上诉人的讼诉请求。上诉人认为：2217号判决事实认定不清楚，法律适用错误。理由下：一、2217号判决事实认定不清楚。首先，上诉人和被上诉人2011年4月29日签订《委托经营合同》之后，被上诉人在交付承包管理车位时，仅仅交付了233个车位给上诉人，而不是一审法院认定交付了609个车位之后，后来因不可抗力又取消了部分车位，最后只剩下233个车位。也就是说，被上诉人从始至终交付给上诉人承包经营管理的车位就只有233个。因此，从一开始被上诉人就根本违约，根本没有履行交付《委托经营合同》约定609车位的合同内容。被上诉人根本违约,应当承担违约责任。上诉人起诉要求被上诉人继续履行合同，并承担违约责任符合法律规定。其次，上诉人迟延履行交纳承包费的事实不存在，被上诉人据此解除合同的理由不能成立。在《委托经营合同》签订后，上诉人按照约定已于2014年12月交纳了150000元的承包费，之后没有交纳。第一是因为被上诉人一直未能交付合同约定的609个停车位给上诉人管理，被上诉人存在根本违约，并且就只能交付233个车位后的承包费双方一直未达成一致意见；第二是因为被上诉人一直还拖欠上诉人的工程款，承包费和工程款在双方结算，协商一致后可以冲抵。因此，不存在上诉人违约的问题，反而是被上诉人违约。因此,2217号判决认为被上诉人已经交付了609个车位给上诉人,后因不可抗力因素,政府原因取消了部分车位的认定事实是错误的。被上诉人自签订合同之日,在交付车位时,就只交付了233个车位给上诉人,因此一开始就违约，应当依法承担违约赔偿责任。二、2217号判决适用法律错误。2217号判决认为，上诉人和被上诉人之间签订的《委托经营合同》已经被赫章县人民法院作出的（2019）黔0527民初1769号判决（以下简称“1769号判决”）解除，因此不予支持上诉人的诉讼请求存在法律适用错误。首先，1769号判决并没有生效，正在上诉之中，没有生效的判决不能作为证据使用，2217号判决以此理由不支持上诉人的诉讼请求显然是错误的，且违背了诉讼法关于证据的规定。其次，上诉人的诉讼请求是：要求被上诉人继续履行合同，并承担违约赔偿，即使双方签订的《委托经营合同》无效或被解除均不影响上诉人主张的违约请求。因此，2217号判决以双方签订的《委托经营合同》已经被1769号判决解除就不支持上诉人的诉讼请求，显然是错误的。综上所述，2217号判决存在事实认定不清楚，适用法律错误，应当被依法撤销，发回重审或改判。恳求二审法院详查并依法裁决，支持上诉人诉讼请求。上诉人在二审中补充上诉意见：双方签订的合同属于行政合同，双方之间的法律关系属于行政法律关系。被上诉人赫章县综合行政执法局辩称，一、上诉人称其按照609个车位进行设计、施工，费用花费一大笔，这不是事实。609个车位之前就有人经营过的，车位线是划好的，上诉人接手经营没有任何大笔的花费。二、上诉人称实际交付经营管理的车位只有233个，这也不是事实。合同签订时交付给上诉人经营管理的车位确有609个，后来减少了，是因为赫章县人民政府根据城市管理需要取消了部分车位才导致的。对于县政府取消车位的问题，双方合同中是有明确约定的，答辩人无需承担任何责任。三、上诉人主张承包费可用工程款进行充抵，这是不正确的，答辩人一直不同意这种做法，这只是上诉人不履行合同义务的借口。四、上诉人多年没有交纳承包费，并且答辩人催告仍然不交纳的事实客观存在，上诉人的违约行为客观存在。一审判决认定上诉人违约事实清楚，证据确凿充分。上诉人认为答辩人根本违约，这是没有根据的错误观点。五、原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公正，依法应当予以维持。六、双方签订的合同属于民事合同，因双方签订合同时适用的法律就是合同法，另外，行政诉讼法实施前和实施后是有区分的。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审原告刘泽美向一审法院起诉请求：1.请求判决被告继续履行双方于2011年4月29日签订的《委托经营管理合同》，并按照合同约定交付609个车位给原告经营管理；2.判决被告赔偿原告违约损失2,470,320.00元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《委托经营合同》，约定：地点及范围为赫章县县城机动车所有临时停放点（609个）；委托权限：甲方就其管理的机动车临时停放管理收费经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定的范围内进行合法经营管理；委托事项：由乙方全面制定经营方案，引进先进的市场管理、模式、方法，制定统一经营的标准并严格执行，根据具体情况、市场变化，对经营方案进行调整和整改；委托期限为十年，自2011年6月1日起至2021年6月31日止；承包费按月上缴，每月月底交付，2011年6月1日至2012年6月31日的承包费按70,000.00元每年计算，以后按80,000.00元每年计算；甲乙双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同；合同期满后，同等条件下乙方优先取得经营权；委托期限内甲方必须全力支持乙方，并全力协助乙方解决相关纠纷和办理一切相关合法手续；甲方对乙方具体的经营活动进行监督，保证乙方合法经营；甲方不得单方面解除合同；甲方在委托乙方经营管理过程中承担该地段的公共维修基费；乙方承担经营中的全部成本，并制定有效控制成本的方法和标准；乙方必须按期足额向甲方缴纳租金；因不可抗力因素导致本合同无法执行时，本合同自动解除，双方均不承担责任；本合同所称不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免并对一方当事人造成重大影响的客观事件，包括自然灾害以及社会事件政府行为等，使得本合同的履行不可能、不必要或者无意义的，任一方均可以解除本合同，遭受不可抗力的一方通过书面的形式通知对方；本合同的附件收费许可证，名称为机动车临时停放服务费。合同签订后，原告即开始对赫章县县城机动车临时停放点进行经营。2014年12月，原告支付被告承包费150,000.00元。合同履行过程中，因部分道路通行方式调整设置，赫章县人民政府决定取消了部分停车位。另查明：案涉《委托经营合同》签订时，被告的名称为赫章县城市综合执法大队。一审法院于2019年5月14日立案受理赫章县综合行政执法局诉刘泽美合同纠纷一案[（2019）黔0527民初1769号]，经审理，判决解除本案涉及的《委托经营合同》，并由刘泽美于判决生效之日起十五日内支付赫章县综合行政执法局承包费183,645.30元（以刘泽美自认的现在实际经营的停车位233个计算），现该案在上诉中。上述事实，有原告的陈述、被告的答辩、《委托经营合同》，一审法院依法调取的一审法院（2019）黔0527民初1769号案件的判决书、上诉状、赫章县人民政府批复[赫发（2010）115号]和赫章县人民政府专题会议纪要[赫府专议（2016）148号]等证据在卷为凭。一审法院认为，原告请求被告继续履行双方于2011年4月29日签订的《委托经营合同》，并按照合同约定交付609个车位给原告经营管理，因在一审法院审理的（2019）黔0527民初1769号案件中，已判决解除双方签订的《委托经营合同》，故对原告的该请求不予支持。对于原告请求被告赔偿违约损失的主张。首先，原告在庭审中称当时交付的时候确实是609个停车位，但花果园、福田医院前面、小河沟、龙鸣街、老板街等地段系住户不准收费，一直没有收到停车费，因原告未提供证据证明上述路段住户不准收费的事实，应承担不利的后果；同时，被告将车位交给原告后，即使存在相关路段住户不准收费的事实，给原告造成了一定损失，但被告不存在违约行为，该损失不应由被告承担。其次，原告要求被告赔偿其直接损失933,232.00元，间接损失1,537,088.00元，共计2,470,320.00元，但该损失数额是原告自行计算所得，并未提供证据予以证明，故不能认定原告的损失数额为2,470,320.00元。最后，合同履行过程中，赫章县人民政府决定取消了部分停车位，确实给原告造成了一定的损失，但在一审法院的（2019）黔0527民初1769号案件中，以原告自认的现在实际经营的停车位233个计算承包费，已经扣除停车位减少给原告造成的承包费损失；同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，赫章县人民政府决定取消部分停车位属于不可抗力，即使取消部分停车位给原告造成了承包费以外的其他损失，也应当免除被告的赔偿责任。综上，对原告请求被告赔偿损失的主张，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘泽美的诉讼请求。案件受理费26,562.00元，减半收取计13,281.00元，由原告刘泽美负担。二审中，上诉人刘泽美向本院提交了下列证据：1、刘志华的税务登记证和收费许可证，证明被上诉人与上诉人在签订合同之后又将老洒厂的停车位交给刘志华管理，说明没有交足609个车位给上诉人。被上诉人质证认为，该证据与本案无关。2、收款收据一份，证明2018年7月1日之后还根据城管局的要求安装收费公告牌，花费材料及安装费7360元。被上诉人质证认为，对该证据的三性不予认可，达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上述证据不属于二审中的新证据，且达不到上诉人的证明目的，对其证明效力不予认定。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。二审另查明：案涉车位属国家公共资源，由赫章县城市管理综合执法大队（现更名为赫章县综合行政执法局）下设的赫章县城市居民小区卫生管理服务中心进行收费管理，所收费用上交国库。赫章县城市居民小区卫生管理服务中心管理一段时间后，本案被上诉人才将案涉车位委托他人经营管理。本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，结合本案案件事实，本案二审的争议焦点是：双方签订的《委托经营合同》系行政协议还是民事合同，本案是否属于民事诉讼的受案范围。针对该争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”之规定，行政机关签订的协议符合上述法律和司法解释规定的，系行政协议，属行政案件受案范围。具体到本案而言，2011年4月29日，赫章县综合行政执法局作为甲方，刘泽美作为乙方，双方签订《委托经营合同》，约定甲方将其管理的赫章县县城机动车所有临时停放点（609个）收费经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定的范围内进行合法经营管理，同时，乙方应向甲方缴纳承包费用。首先，从上述合同内容来看，赫章县综合行政执法局作为赫章县负责停车管理的行政机关,在行政管理过程中,为了实现行政管理目标,与刘泽美达成委托管理协议,将相应区域的占道停车经营管理权委托刘泽美行使,并按照相关规定收取占道停车费，符合上述司法解释规定的行政协议的特征。其次，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十三条规定：“在城市道路范围内，在不影响行人、车辆通行的情况下，政府有关部门可以施划停车泊位。”同时，经赫章县人民政府和赫章县发展和改革委员会批复核准，赫章县综合行政执法局可对特定公共区域内划出停车位用于公共停车并收取一定费用，故，赫章县综合行政执法局对特定公共区域内停车位所享有的管理收费权属行政职权。第三，《委托经营合同》中约定，赫章县综合行政执法局将其辖区内划出的部分公共停车位交由刘泽美管理并收费，刘泽美向赫章县综合行政执法局缴纳相应费用。即案涉合同所指向的履行内容属赫章县综合行政执法局的行政管理职责，相应的权利义务内容属行政法上的权利义务而非民事权利义务。第四，赫章县综合行政执法局在公共区域划出停车位进行管理并收费是为了履行其行政管理职责，实现其行政管理目标，其通过与刘泽美签订《委托经营合同》的方式将该职责交由刘泽美具体实施，但最终目的依然是为了实现其行政管理目标而非让渡其民事权益。第五，就主体而言，案涉《委托经营合同》一方为行政机关，相对方为公民，符合《中华人民共和国行政诉讼法》中“行政协议”主体要求。综上，案涉《委托经营合同》以赫章县综合行政执法局享有的停车管理职责为前提,以实施行政管理目标为目的,以社会公共事务管理为内容，符合最高人民法院对“行政协议”定义中的目的、内容、主体等要素要求，应属行政案件受案范围，不属民事诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应裁定驳回上诉人刘泽美的起诉。一审将案涉《委托经营合同》认定为民事合同，并作出实体判决，认定事实和适用法律错误，依法应予以纠正。上诉人刘泽美的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2217号民事判决；二、驳回刘泽美的起诉。一审案件受理费13281.00元，二审案件受理费26562.00元，由刘泽美分别到赫章县人民法院和本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十二月二十五日法官助理 张园园书 记 员 王 钰