甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终536号上诉人（原审被告）：甘肃云鼎房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：xxx，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓萍，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若舟，北京金钲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃中瀚建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区高新雁南路447号5层。法定代表人：xxx，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴鹏民，甘肃兴正义律师事务所律师。上诉人甘肃云鼎房地产开发有限公司（以下简称云鼎公司）因与被上诉人甘肃中瀚建筑工程有限公司（以下简称中瀚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云鼎公司的委托诉讼代理人王晓萍、王若舟、被上诉人中瀚公司的委托诉讼代理人吴鹏民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。云鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：双方在工程结算时，中瀚公司于2014年11月18日上报金额为52225608.79元的工程结算书。经过云鼎公司的初步审核，该结算书有许多不真实的情况。2016年11月24日中瀚公司又重新上报金额为61970454.11元的工程结算书。经过审核，已完成的工程造价只有50979713.71元。一审判决认定“经临洮县房地产测绘中心测绘，华城国际7、9、12号楼的建筑面积为30846.71平方米，双方认可地下车库建筑面积为6458.07平方米。案涉工程建筑面积总计为37304.78平方米。按每平方米1650元计算，合同内工程价款为61552887元，合同外加建部分和增加项目工程造价为1077963.35元。外墙保温未施工核减工程价款1760023元，增加配合费53039元，云鼎公司总计应付中瀚公司工程款60923866元，云鼎公司已付工程款52571543.73元，尚欠工程款8352323元。”该认定存在的问题是：1.测绘中心所反映的面积当中，中瀚公司有未施工的部分；2.定西市陇中建设监理有限责任公司出具的《中瀚公司承包范围内未完成项目列表》显示未作项目多达几十个，未作项目高达700余万元。综上所述，一审判决认定事实不清，遗漏本案重要事实，程序违法，适用法律错误。中瀚公司辩称，1、设计变更不影响工程价款的结算。双方实际履行的2011年6月签订的《建筑施工合同》中，明确约定计价方式为建筑面积单价包干。2、一审判决认定云鼎公司欠付工程数额准确。合同内工程价款，有临洮县房地产测绘中心对三栋楼的测绘建筑面积，以及双方共同认可的地下室面积为依据，合同外工程有一审法院委托的第三方造价鉴定书为依据。对付款金额双方无异议。所以一审判决认定欠付工程价款数额正确。3、监理公司出具的《未做工程列表》不应采信。首先，监理文件的真实性存疑，既没有监理经办人签名，也没有三方在场的确认；其次，在2014年4月15日的工程移交表中，监理公司提出的遗留问题只有个别门、窗等八项，根本没有列表中的上述问题，在工程竣工后诉讼前的三年多都没有提出未做工程项；最后，从2016年8月20日交工两年以后签订的《顶账协议》看出，双方对工程完工没有异议，而且承诺以18套房产抵顶1029万余元，结算工作已基本完成。4.云鼎公司故意拖延诉讼，不配合法庭调查，放弃鉴定，理应承担相应法律后果。一审中瀚公司申请云鼎公司提供外墙保温工程、门窗工程、电梯工程的相关合同，其均不予配合，导致外墙保温价款及配合费无法准确查明。另外，云鼎公司申请鉴定后又不履行交费义务，也是放弃实体权利的表现，云鼎公司理应自行承担相应责任。综上，云鼎公司自工程交接以后，不积极履行竣工决算义务，自诉讼开始，又设置障碍拖延诉讼，导致中瀚公司的工程价款无法及时收回，请求二审维持原判。中瀚公司向一审法院起诉请求：1.判令云鼎公司支付工程款9727030元，并按照同期银行贷款利率标准承担自2013年1月1日起至实际付清之日的违约金；2.判令云鼎公司立即为“华城国际住××区、801、1104、1201、1404房屋办理商品房买卖合同备案手续；3.本案诉讼费由云鼎公司负担。一审法院认定事实：2011年6月16日，中瀚公司与云鼎公司签订《建设工程施工合同》约定合同价款根据双方预算核对结果另以补充协议形式确定，配合费按实际发生产生配合的，外包合同价的3%计取配合费。2012年8月23日签订《补充协议书》，约定价格合同第七、八条款更改为平方米包干价：1650元/㎡。合同总价款的计算方式：1650元/㎡乘以建筑面积（以双方核实实际完成面积为准）。2014年4月15日，中瀚公司将工程移交云鼎公司，同时承诺九分户门及部分窗边未封堵等八项工程尽快完成。2016年8月20日，云鼎公司与中瀚公司达成《顶账协议》，约定用13号楼1单元701、801、1104、1201、1404等十八套房屋抵顶工程款10292903元。云鼎公司配合中瀚公司指定人员办理顶账楼房的产权手续。合同外加建部分和增加项目工程造价鉴定为1077963.35元。经临洮县房地产测绘中心测绘，华城国际7、9、12号楼的建筑面积为30846.71平方米。双方认可地下车库建筑面积为6458.07平方米。案涉工程总建筑面积为37304.789平方米。按1650元/㎡计算，合同内工程价款为6152887元。合同外加建项目和增加项目工程造价为1077963.35元。外墙保温未施工核减工程价款17600223元，增加配合费53039元。云鼎公司总计应付工程款60923866元，已付工程款52571543.73元，尚欠8352323元。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招投标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给与警告…前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中瀚公司在招标前就已施工建设。因此，双方签订的中标合同无效。从双方签订的多份协议内容确定实际履行的是2011年6月16日签订的合同及补充协议。故应当以上述合同及补充协议作为计算工程价款的依据。外墙保温的价格中瀚公司主张为1760023元，云鼎公司虽不认可该价格，但其提交的证据无法证明实际价款，故应按中瀚公司主张的数额予以认定。根据合同约定“实际发生产生配合的，外包合同价的3%计取配合费”，中瀚公司主张的数额与根据价款及约定比例计算结果不符，应以实际价款及约定比例计算结果认定配合费。《顶账协议》中约定云鼎公司配合中瀚公司指定人员办理顶账房屋产权手续，中瀚公司请求云鼎公司办理顶账房屋的备案有事实依据，应予支持。根据《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计算。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，未交付之日”。云鼎公司应从2014年4月15日交付工程之日向中瀚公司计付利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条规定，判决：一、云鼎公司于判决生效后十五日内支付中瀚公司工程款8352323元，并支付自2014年4月16日起至实际履行之日以8352323元为基数按同期银行贷款利率计算的利息；二、云鼎公司在中瀚公司提出为“华城国际住××区、801、1104、1201、1404号房屋办理商品房买卖合同备案手续起十日内予以配合；三、驳回中瀚公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79889元，由中瀚公司负担9639元，云鼎公司负担70250元；鉴定费20000元由云鼎公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织证据交换和质证。云鼎公司提交两组证据：1、《情况说明》，2、图纸。证明中瀚公司工程未完成情况。中瀚公司质证认为，对真实性有异议，监理单位出具的未完工程项目报告与三方确认报告矛盾。中瀚公司已将所有项目完工，不存在未完工程。情况说明属于证言，不应采信。中瀚公司提交《检查结果通告》，证明未完工程只有17项，也都是小问题（如装防盗门等之类的问题），不存在对方所说的52项未完工程。云鼎公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为这17项包含在云鼎公司主张的52项之中。因云鼎公司对中瀚公司证据的真实性无异议，本院对中瀚公司证据的真实性予以确认，对云鼎公司证据的证明力在论理部分予以阐述。本院二审查明：双方实际履行的2012年8月23日签订的《补充协议》第二条1项约定：“现将2011年6月16日签订施工合同第一部分协议书第七、第八条款更改为平方米包干价：1650元/㎡（包含所有设计变更、图纸会审纪要、工程联系单、工程经济签证单）。”其他事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一审判决认定云鼎公司欠付中瀚公司工程价款数额是否正确。根据双方签订的《补充协议》约定，案涉合同为包干单价1650元/㎡（包含所有设计变更、图纸会审纪要、工程联系单、工程经济签证单）。对于双方合同中约定工程内容的增减项均不予调整价款。合同工程价款应根据实际完成的面积计算。双方对地下车库面积6458.07平方米无争议，仅对7、9、12号楼实际完成面积有争议。根据临洮县房地产测绘中心测绘面积为30846.71平方米。一审法院对合同内的价款按照上述面积计算61552887元正确。云鼎公司上诉主张中瀚公司未完全完成施工，52项工程未做的问题。根据2014年4月15日《7#、9#、12#楼已完室内工程项目装修施工会议纪要》显示，工程除小部分质量问题外已全部完成并移交云鼎公司。云鼎公司二审提交的《情况说明》、《未完成项目列表》为单方出具的间接证据，无其他证据佐证，其证明效力不予确认。因此，云鼎公司上诉主张中瀚公司工程存在52项未完工的理由不能成立。关于增项工程和合同外加建工程，一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行司法鉴定，鉴定价款为1077963.35元。根据双方2011年6月16日签订的《建设工程施工合同》第三条约定，不包含在承包范围内的专业工程及其他工程为:基础土方开挖、消防及通风工程等。所以，鉴定报告中的消防预埋187999.43元、售楼部基础56067.94元和修建售楼部的临时道路20122.26元、基坑超挖和回填18814.72元及6个游泳池63174.61元工程不属于双方合同约定的工程范围。上述工程造价共计346178.96元应予计取。其他项目属于合同工程范围内增加项目，根据《补充协议》第三条约定，所有设计变更、图纸会审纪要、工程联系单、工程经济签证单均包含在包干单价之中。因此，对于鉴定报告中的其他增加工程造价不予认定。一审判决全额认定不当，本院予以纠正。同理，云鼎公司上诉提出一审对减少的工程量未予鉴定，主张扣减的理由不能成立。其二审提交的证据《设计变更减少工程量汇总表》和图纸说明的关联性不予确认。关于外墙保温工程价款问题。双方合同约定工程价款采取包干单价方式计算，1650元/㎡的单价中包括外墙保温工程在内。该单价的形成是中瀚公司综合所有工程利润后形成的价格。现该部分工程并未由中瀚公司施工，双方又未对合同价款重新达成协议。所以对该部分工程内容视同工程量的减少。故一审判决按照中瀚公司自认的数额扣减并无不当。云鼎公司共计应付中瀚公司工程款为60192081.96元（61552887元+346178.96元+53039元配合费-1760023元）。双方对已付款52571543.73元无异议。所以，云鼎公司下欠工程款数额为7620538.23元。综上所述，云鼎公司的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决认定欠付工程款数额部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初69号民事判决第二项；二、变更甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初69号民事判决第一项为甘肃云鼎房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付甘肃中瀚建工程有限公司工程款7620538.23元及利息（利息以7620538.23元为基数，自2014年4月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际款项付清之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初69号民事判决第三项；四、驳回甘肃中瀚建工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79889元，由甘肃中瀚建工程有限公司负担9889元，甘肃云鼎房地产开发有限公司负担70000元；鉴定费20000元由甘肃云鼎房地产开发有限公司负担；二审案件受理费70250元，由甘肃云鼎房地产开发有限公司负担60000元，甘肃中瀚建工程有限公司负担10250元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 马巧玲审判员 赵学平 二〇一九年十二月二十六日书记员 杨 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