广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初4867号原告：陈嘉文，男，1984年3月24日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：徐凌燕，广东方则理律师事务所律师。被告：陈彦昆，男，1984年9月16日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：张凯维，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桓妤，广东广信君达（佛山）律师事务所律师。原告陈嘉文诉被告陈彦昆合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈嘉文及其委托诉讼代理人徐凌燕，被告的委托诉讼代理人张凯维、刘桓妤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈嘉文向本院提出诉讼请求：一、判令被告陈彦昆向原告返还配资本金501574.22元；二、判令被告陈彦昆向原告支付账户资金使用费70000元（14000元每月，共5个月，2018年3月10日至2018年8月8日，相当于以700000元本金为基数按年利率24%计算）；三、判令被告陈彦昆向原告支付上述第一项及第二项诉讼请求金额总和的利息，（利息以配资本金及账户资金使用费合计金额571574.42元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率自2018年8月9日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止，暂计至2019年5月31日利息为人民币20095.14元；四、判令被告陈彦昆承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年9月18日，原告陈嘉文与被告陈彦昆签订《股票交易合作协议书》约定：甲方（原告）提供股票投资账户与资金由乙方（被告）进行交易操作，交易协议期为6个月，自2017年10月10日至2018年4月10日止，乙方按月支付甲方账户及资金使用费每月1.4万元。为确保甲方账户内资金70万元人民币的安全，乙方在交易前必须向甲方提供10.5万元人民币作为风险保证金。同时双方在协议书中第三条明确：账户交易盈利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险，乙方交易如果产生亏损，在乙方向甲方缴纳的风险保证金里扣除。以及第十一条交易细则的第4点：甲方提供乙方使用的账户，交易手续费按交易所规定收取，手续费为单边0.6‰，甲方账户及账户资金使用费1.4万元/月，乙方需在每月11号前支付。协议签订后，原告于2017年10月13日先后向其在西藏东方财富证券股份有限公司开立的股票账户上转入50万元、17.9万元、2.1万元，合计人民币70万元，而被告未按照合同约定向指定账户转入保证金。此后，原告提供案涉股票账户交由被告交易操作，被告先后买入卖出多只股票。由于行情波动，后期股票账户的账面发生亏损，被告要求继续操作股票账户内的股票以实现获利补足亏损，股票账户由被告操作至2018年8月8日，由于股票继续亏损严重，原告实施强制平仓，平仓后股票账户余额为198425.78元。原告曾多次与被告联系，要求其返还借款及资金使用费等，但被告声称无力支付，拒不履行合同约定。为维护自身合法权益，现原告依据相关合同及法律规定向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。补充：配资合同是一个无名合同，本合同与借款合同相同。如果合同无效，配资本金的处理我方认为被告应予以返还。按照无效合同的法律后果，应合理分配民事责任。被告使用原告资金炒股，如果合同无效，且被告是不用承担责任的话，对原告极不公平，原告希望是能公平合理划分民事责任。被告陈彦昆答辩称，一、被告与原告签订的《股票交易合作协议书》是场外股票融资合同，为无效合同。1、本案中，原被告双方签订的《股票交易合作协议书》约定，原告将70万元的自有资金股票账户交给被告用于买卖股票，并固定收取利息；同时该股票账户设定警戒线和平仓线，原告有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票等。该《股票交易合作协议书》实质属于场外股票融资合同。根据深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第一条及第七条的规定，“场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合。”2、根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条的规定，“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”，“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”，“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”因此，本案中《股票交易合作协议书》约定原告将其股票交易账户授权被告进行证券操作交易，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为无效合同。二、因原告未按照合同约定强行平仓，却起诉要求被告赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。1、原告在合同履行期间内，始终掌握着股票交易账户密码以及该账户的控制权。同时，根据《股票交易合作协议书》第十一条约定，原告有权随时按市价对账户内乙方全部持仓平仓。例如：第十一条第5款第⑦项，操作同一只股票仓位市值不能超过使用资金的40%（即280000元），否则原告有权随时按市价平仓并终止合作。然而，根据原告提交的证据二--股票明细对账单显示，该账户曾出现多次操作同一只股票仓位市值超出使用资金的40%（即280000元）的情形，或者存在其他原告有权进行平仓的其他情形。但原告却始终未按照《股票交易合作协议书》的约定强行平仓。2、根据深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条规定“股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。”因此，本案中原告未按照《股票交易合作协议书》约定强行平仓，却起诉被告要求赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。即，贵院应依法驳回原告的诉请请求。三、退一步而言，即使贵院不适用上述裁判规则，原告主张的损失也是计算错误的。1、原被告双方在《股票交易合作协议书》中约定合作协议期限为6个月，而原告于2017年10月13日才最终将70万元的转入股票交易账户。因此，双方的实际合作期间应为2017年10月13日至2018年4月13日；而非原告主张的合作期限至2018年8月8日。2、根据原告提交的证据二--股票明细对账单显示，截止2018年4月13日，该股票交易账户有两笔交易操作，分别卖出乐视网股票93200股及百川股份100股，至少有403867元的余额。同时该股票明细对账单显示，在2017年10月13日至2018年3月9日期间，原告曾14次将股票账户中的资金转出，转出金额总计是97725元。即在合作期间，原告并无提供足额的70万元供被告进行股票操作，而仅是出资602275元。3、根据被告提交的银行转账单显示，在2017年9月13日至2018年2日9日内，被告曾分13次向原告个人银行账户转入共计129016元，作为支付风险保证金及提前还款等支付给原告。因此，截止2018年4月13日，原告的损失是700000-97725-403867-129016=69392元。四、即使被告要承担赔偿责任，原告也应承担较大比例；同时，被告有权依法抵扣。1、在本案的场外股票融资交易中，原告较于被告而言，存在更大的过错。包括不时从股票账户抽走资金；没有及时进行平仓等。因此，即使原告存在损失，其也应承担更多的过错责任。被告认为69392元的损失，原告至少应承担70%或者以上的责任。2、近期，被告在另案中【案号：（2019）粤0103民初3480号】向第三人李菲菲代为偿还借款本金5万元及利息5000元、律师费1000元。因此，即使存在被告应承担的损失部分，亦应与被告的代偿费用进行抵扣。综上，恳请贵院判令驳回原告的全部诉讼请求。补充答辩如下：签订协议书是场外配资合同，是无效的。被告用了原告的股票账户截止到2018年4月13日。原告从股票账户投入的金额为70万元，原告从股票账户转走的金额是97725元，2018年4月13日原告账户余额是403867元，原告共收到被告支付的95020元，原告损失金额为103388元，按照原告提出的当事人合理分配责任原则，各方应该对损失金额承担返还义务。即被告应承担51694元，被告已经代原告偿还信用卡借款及利息55000元，即原告已经没有损失。被告在用原告账户时没有出现连续跌停的情况。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月13日，被告通过招商银行分别向原告转款3545元、4759元、10000元、11837元、13000元、7000元，合计50141元。被告称上述款项是作为其向原告支付的风险保证金及提前还款。原告则认为这个是原、被告之间的其他资金往来，原被告是熟人关系，多年有资金往来。双方之间的真正的关于这份协议项下的资金往来是在2017年10月13日开始的，被告提交了很多以前时间的资金往来是与本案没有关联性的。2017年10月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《股票交易合作协议书》，约定：甲方提供股票投资账户（资金账号：44×××01）与资金东方财富由乙方进行交易操作，合作协议期限为6个月，自2017年10月10日至2018年4月10日止，乙方按月支付甲方账户及资金使用费14000元/月；为确保甲方账户内资金70万元人民币的安全，乙方在交易前必须向甲方提交105000元人民币作为风险保证金；账户交易盈利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险；乙方交易如果产生亏损，在乙方向甲方缴纳的风险保证金里扣除；乙方按计划向甲方提供户名招商银行账号汇入105000元人民币的保证金及首月账户资金使用费；甲方收到凭证后将尽快安排资金与账户，最迟在第二个交易日开盘前告知乙方账号密码，除首月账户使用费外，之后每月账户资金使用费至少提前1天支付；交易方式：乙方可以选择在家电话委托、网上交易操作，或至券商营业部现场操作；合同期为6个月，如果乙方要求提前结束合同，需提前7个交易日通知甲方，时间不足1个月的，乙方应支付甲方最少不得低于1个月的时间按实际使用天数加7天为结算标准，结算后扣除甲方出资总额和应收取的账户管理费，超出部分全部归乙方所得；合同起始日期为乙方保证金到账日期为准；乙方需在缴纳保证金同时缴纳首月账户管理；甲方可在合同期内根据客户的交易具体情况（比如：风险控制能力差，亏损度大，交易风格不适合配资操作等原因），决定是否与乙方继续合作或解除与乙方合作关系；甲方提供账户的密码乙方无权修改，乙方擅自修改密码造成的账户资金损失由乙方全部承担；甲方无条件地收回账户，保证金将不予退还；乙方擅自修改密码造成的甲方损失亦由乙方全部承担；甲方对乙方有资金追溯权；甲方提供乙方使用的账户，交易手续费按交易所规定收取，手续费为单边0.6‰，甲方账户及账户资金使用费14000元/月，乙方需在每月11号前支付；协议期内，乙方操作限制有以下几类：……⑦操作同一只股票仓位市值不能超过使用资金的40%即（28万元）以上，如乙方违规操作，甲方有权随时按市价平仓并终止合作。由此造成亏损的，亏损由乙方承担，产生盈利的，盈利部分扣除；协议终止后，甲方退还乙方剩余风险保证金，转入乙方提供的招商银行账号内。协议签订后，原告于2017年10月13日先后向其在西藏东方财富证券股份有限公司开立的股票账户上（资金账号：44×××01）分别转入50万元、17.9万元、2.1万元，合计人民币70万元，原告提供案涉股票账户交由被告交易操作，被告先后买入卖出多只股票。2017年10月13日，原告从上述股票账户转出200元到原告的招商银行账户。当天，原告从其招商银行账户转入200元到上述股票账户。2017年10月19日，原告从上述股票账户转出657元到原告的招商银行账户；2017年10月26日，原告从上述股票账户转出726元到原告的招商银行账户；2017年10月30日，原告从上述股票账户转出17842元到原告的银行账户；2017年11月1日，原告从上述股票账户转出12500元到原告的银行账户；2017年11月10日，原告从上述股票账户转出1000元到原告的银行账户。2017年11月13日，原告从上述股票账户转出6000元到原告的银行账户；当天，原告从其银行账户转入6000元到上述股票账户；当天，原告再从上述股票账户转出6000元到原告的银行账户。2017年11月22日，原告从上述股票账户转出5000元到原告的银行账户；2017年11月28日，原告从上述股票账户转出3000元到原告的银行账户；2017年12月8日，原告从上述股票账户转出2800元到原告的银行账户；2018年1月10日，原告从上述股票账户转出14000元到原告的银行账户；2018年2月5日，原告从上述股票账户转出14000元到原告的银行账户；2018年3月9日，原告从上述股票账户转出14000元到原告的银行账户。2018年4月13日，涉案股票账户卖出乐视网93200股及百川股份100股，涉案股票账户余额为403867元。2018年4月16日，涉案股票账户买入乐视网股票94000股，之后多次卖出买入乐视网股票。至2018年8月8日，由于乐视网股票下跌，原告实施强制平仓，以成交价2.1元卖出乐视网股票94600股，平仓后股票账户余额为198425.78元。2017年10月13日，被告通过招商银行向原告转款21000元。2017年11月10日、12月10日、12月25日，被告通过招商银行分别向原告转款7964元、1200元、715元。2018年1月11日，被告通过招商银行向原告转款26000元；2018年1月16日，原告通过招商银行向被告转款26000元。2018年2月7日，被告通过招商银行向原告转款14000元。2018年2月9日，被告通过招商银行向原告转款7996元；当日，原告通过招商银行向被告转款7996元。被告称上述转给原告的款项是作为其向原告支付的风险保证金及提前还款等。原告则认为其中2018年1月11日的款项是当时原告向被告借款，借款26000元，是短期借款，原告在2018年1月16日就归还了26000元，剩余的2017年10月13日后的其余款项有些是股票有盈余向被告支付的，有些是被告支付合同约定的资金使用费每月14000元，统计表的付款时间与实际转账时间是不完全一致的，建议还是按照实际的银行流水显示的日期。21000元是项目启动金，启动资金由被告支付至原告的账户中。股票交易合作书中有个附加条件，上面载明是已交21000元作为账户6个月的启动金，是包含在70万元中的。2017年11月10日的7964元是被告向原告支付合同约定的资金使用费是按照实际使用天数按比例计算得出。2017年12月25日的也是资金使用费按比例计算得出。2018年2月7日的款项是资金使用费，2018年2月9日的款项是与被告之间的资金周转，是当天原告转给被告，被告当天就转回来了。被告确认2018年1月11日的款项26000元是原被告之间的短期借款已经结清，2018年2月9日的款项7996元也已收到。庭审中，原告将原诉讼请求变更为现诉讼请求。本院认为，原、被告双方签订的《股票交易合作协议书》虽然是双方自愿签订，但从内容上看，双方协议实质属于场外配资合同，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条的规定，“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”，“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”，“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”因此，原、被告双方约定由原告提供股票投资账户与资金由乙方进行交易操作，被告按月支付原告账户及资金使用费的行为，违反了我国证券法有关证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条规定的情形，应当认定涉案《股票交易合作协议书》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。导致涉案《股票交易合作协议书》无效，原、被告均有过错，应承担相应的过错责任。在双方履行无效合同过程中，被告操作原告的股票账户进行股票买卖的交易行为并非无效，因此而产生的股票交易损失应由原告自行承担。原告在合同履行期间内，始终掌握着涉案股票交易账户密码以及该账户的控制权，而且在股票亏损严重的情况下由原告实施了强制平仓，平仓后的涉案股票账户及资金也已由原告收回并在原告的控制之下，已不存在要被告返还的问题。故原告要求被告返还配资本金501574.22元缺乏依据，本院不予支持。场外配资合同被确认为无效后，作为配资方的原告依场外配资合同的约定，请求用资人的被告向其支付约定的利息及费用，因缺乏依据，本院不予支持。故本院对原告要求被告返还账户资金使用费70000元及支付上述第一项及第二项诉讼请求金额总和的利息，本院不予支持。对于被告已向原告支付的账户启动资金21000元及已向原告支付的资金使用费，是属于被告在履行无效合同过程中所受损失，根据上述过错原则，该损失应由被告自行负担。对于被告在2017年9月13日通过招商银行分别向原告转款3545元、4759元、10000元、11837元、13000元、7000元，合计50141元。虽然被告称上述款项是作为其向原告支付的风险保证金及提前还款。但原告则认为该款项是原、被告之间的其他资金往来，原、被告是熟人关系，多年有资金往来。由于原、被告之间的场外配资合同是在2017年10月10日签订，从2017年10月13日才开始实际履行，被告也不能举证证明上述50141元就是作为其向原告支付的风险保证金及提前还款，应承担举证不能的法律后果，对被告的该主张，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告陈嘉文的诉讼请求。案件受理费4858元，由原告陈嘉文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  徐红伟二〇一九年十二月十六日书记员  温颖彤钟子筠