江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0582民初11716号原告：曾以坤，男，1989年9月2日出生。委托诉讼代理人：陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告：江苏荣厦建设工程有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇西塘公路北侧。法定代表人：黄保华，总经理。委托诉讼代理人：郭协芳，张家港市暨阳法律服务所法律工作者。原告曾以坤与被告江苏荣厦建设工程有限公司（以下简称荣厦公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用简易程序由审判员路骊珠独任审判，公开开庭进行了审理，原告曾以坤的委托诉讼代理人陈建平、荣厦公司的委托诉讼代理人郭协芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曾以坤向本院提出诉讼请求：1、判令双方解除劳动关系，被告支付经济补偿金16800元。2、被告支付原告工伤保险待遇合计330843元（其中一次性伤残补助金92400元、一次性工伤医疗补助金8万元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期待遇100800元、住院期间护理费5940元、出院后护理费9240元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、交通费500元、医疗费813元）。事实与理由：原告于2017年9月1日至被告处从事钢筋工工作，2017年9月21日原告发生工伤，导致右股骨髁骨折，先后两次住院治疗，一直处于休养状态。2018年9月20日原告所受伤害依法被张家港市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2018年12月11日被苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。原告在职期间，被告未与之签订劳动合同、未为其缴纳社会保险，且相应的工伤保险待遇也未赔付，原告于2019年6月14日向张家港市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，张家港市劳动争议仲裁委员会于2019年8月6日做出裁决，原告对该仲裁裁决书不服，故来院起诉。被告荣厦公司辩称，对于原告主张的经济补偿金，我认为我公司不应支付，原告是建筑农民工，其性质只是针对特定的一个工程项目而用工，被告将好佳雅园二期工程中的部分泥水匠、钢筋工的工程转包给吴道云（自然人）的，原告是吴道云雇佣的，原、被告之间没有劳动关系，所以我公司不应支付经济补偿金。对原告主张的具体工伤赔偿项目，以质证意见为准。经审理查明：2017年9月1日曾以坤进入荣厦公司工作，岗位为钢筋工。在职期间，荣厦公司未给曾以坤缴纳城镇职工社会保险。2017年9月21日，曾以坤在荣厦公司工作时受伤。曾以坤两次前往张家港澳洋医院住院治疗，第一次是2017年9月21日入院，10月7日出院；第二次是2019年5月16入院，5月31日出院。曾以坤在住院期间荣厦公司未安排人对其护理，也没有支付住院期间的护理费和伙食费。曾以坤出院后张家港澳洋医院先后于2017年10月7日、2017年11月7日、2017年12月7日、2018年1月7日、2018年2月7日、2018年3月7日、2019年6月5日出具7份建议曾以坤休息一月诊断证明书，共计7个月。2018年9月20日，张家港市人力资源和社会保障局出具苏(张)工伤认字[2018]02866号《认定工伤决定书》，载明：单位名称为荣厦公司，职工姓名曾以坤，认定：曾以坤所受伤害属于工伤。2018年12月11日，苏州市劳动能力鉴定委员会出具(2018)工(张)第02873号《苏州市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定曾以坤伤残等级为捌级。后曾以坤至张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与荣厦公司解除劳动关系，荣厦公司支付一次性伤残补助金92400元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资100800元、住院期间护理费5940元、出院后护理费9240元、住院伙食补助费1650元、营养费4500元、交通费500元、医疗费813元，荣厦公司支付经济补偿金16800元。2019年8月6日，张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字〔2019〕第657号《仲裁裁决书》，裁决：一、荣厦公司应当支付住院期间伙食补助费及护理费3440.23元、一次性伤残补助金43929.60元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪工资27955.20元、医疗费813元，扣除已付工伤待遇43062.4元，荣厦公司应当支付148075.63元。二、荣厦公司应当向曾以坤支付经济补偿金7987.20元。嗣后，曾以坤不服仲裁裁决，来院涉诉。因双方当事人意见不一，调解未成。仲裁阶段，仲裁员询问双方当事人曾以坤何时进入荣厦公司工作，岗位是什么时，曾以坤表示其于2017年9月1日进入荣厦公司工作，是钢筋工，荣厦公司对曾以坤的陈述表示认可。另查明，曾以坤受伤后未再回到荣厦公司工作。2019年6月13日，曾以坤以手机短信方式向荣厦公司会计姚舟发送了离职短信，内容为“由于单位未与我签订劳动合同、未缴纳社会保险、且相应的工伤待遇也未赔付，故自2019年6月14日起解除与单位的劳动关系”。曾以坤受伤后荣厦公司向其共支付了工伤待遇43062.4元。审理中，荣厦公司表示其公司为曾以坤投保了农民工工伤保险，没有投保其他社保，并提交了一份《张家港市参保建筑企业临时调用外来务工人员工伤备案报告表》复印件（载明：填报时间2017年9月22日，工伤职工姓名曾以坤，岗位工种钢筋工，调用日期2017年8月15日，受伤时间2017年9月1日，事故地点好佳雅园二期工地，在该报告单元下方“参保单位意见”以及“用人单位意见”一栏均加盖了荣厦公司的公章），本院持该证据向张家港市人力资源和社会保障局进行了调查，该局向本院出具一份《复函》，载明“荣厦公司为涉案工地好佳雅园二期办理了建筑企业农民工工伤保险参保手续，并为曾以坤进行了人员备案登记，荣厦公司可根据有关规定来我局申报相关工伤保险待遇”。审理中，本院要求荣厦公司通知吴道云到庭接受调查，但荣厦公司表示吴道云来不了。上述事实，有仲裁裁决书、认定工伤决定书、复函、就诊资料及庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，荣厦公司在审理阶段表示曾以坤并非其员工，而是由案外人吴道云雇佣，其与曾以坤之间无劳动关系，与其在仲裁阶段的陈述相矛盾，本院不予采信。双方劳动关系的起始时间2017年9月1日，双方并无异议，本院予以确认。双方劳动关系因曾以坤提出而单方解除，解除时间为2019年6月13日。劳动者的合法权益受法律保护。原告于2017年9月21日受伤，被认定为工伤，构成八级伤残，依法应享有相应的工伤保险待遇。荣厦公司为曾以坤缴纳了工伤保险，有关医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等应由工伤保险基金支付，曾以坤要求荣厦公司支付上述款项，非本院受理案件范围，本案不予理涉，但荣厦公司应当协助曾经坤向工伤保险基金领取有关工伤待遇。1、一次性伤残就业补助金，曾以坤主张35000元，荣厦公司无异议，本院予以确认。2、护理费，曾以坤主张住院期间护理费5940元（180元/天×33天）及出院后的护理费9240元（120元/天×87天），未提交护理费证据。荣厦公司对曾以坤的住院天数无异议，同意按100元/天的标准计算住院期间护理费。本院认为，曾以坤未提交治疗期间由谁护理的证明，则按本地护工收入水平100元／天的标准计算，结合曾以坤的住院天数33天，本院认定住院期间护理费为3300元（100元／天×33天）。对于曾以坤主张的出院后护理费，曾以坤的工伤认定中未载明其需要生活护理，而曾以坤对其出院后仍需护理也没有其他证据加以佐证，应由其承担举证不利的法律后果，故本院对于曾以坤主张的出院后的护理费不予支持。3、停工留薪期工资，曾以坤主张100800元（280元/天×30天×12个月），还提交了澳洋医院2019年9月4日的影像中心检查报告单、2019年7月5日出具的休息壹个月的诊断证明书。荣厦公司对上述证据的真实性无异议，认可停工留薪期为7个月，对工资标准认可仲裁裁决的结果。曾以坤对工资标准表示双方认可其为钢筋工，280元/天的报酬标准在钢筋工行业中属于较低的，原告上班20天后受伤，支付5600元工资也是有相应证据予以佐证的，虽然荣厦公司没有提供收条，但按照法律规定，应当采纳劳动者的说法，仲裁委的计算标准是在双方对行业及工资额均无法确认的情况下才采用的。仲裁庭审中，曾以坤表示公司已支付其受伤前20天的工资，是按280元一天的标准支付的，但收条在用人单位处，其无法提供。荣厦公司则表示曾以坤的收入水平是3500元每月，无证据。本院认为，根据曾以坤提供的就诊资料以及伤情，本院酌定曾以坤的停工留薪期为11个月。因双方均未就曾以坤受伤前工资水平提供证据，故本院以曾以坤受伤之时苏州地区上年度城镇职工平均工资的60%作为计算曾以坤停工留薪期工资。本院认定停工留薪期工资为43929.6元（6656元／月×60%×11个月）。4、营养费，曾以坤主张4500元（50元/天×90天），荣厦公司表示营养费不属于工伤保险待遇理赔项目，不予认可。本院认为，曾以坤的该主张于法无据，本院不予支持。对于曾以坤主张的经济补偿金，因荣厦公司未为其按当地规定的险种建立社会保险关系，曾以坤请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。如前所述，按曾以坤受伤之时苏州地区上年度城镇职工平均工资的60%作为受伤前月平均工资标准，结合曾以坤的工作年限（2017年9月至2019年6月），荣厦公司应支付曾以坤经济补偿金7987.2元。综上，荣厦公司应支付曾以坤一次性伤残就业补助金35000元、住院期间护理费3300元、停工留薪期工资43929.6元、经济补偿金7987.2元，合计90216.8元，扣除荣厦公司已支付的工伤待遇43026.4元，荣厦公司尚应支付47190.4元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，判决如下：一、确认原告曾以坤与被告江苏荣厦建设工程有限公司于2019年6月13日解除劳动关系，并终止工伤保险关系。二、被告江苏荣厦建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告曾以坤工伤保险待遇差额及经济补偿金合计47190.4元。三、驳回原告曾以坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审判员  路骊珠二〇一九年十二月四日书记员  王 婷