文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民初1339号原告（反诉被告）：南京橙红科技股份有限公司，住所地南京市雨花台区软件大道106号2幢1201-1室。法定代表人：刘义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张方强，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被告（反诉原告）：南京飞垦智能科技有限公司，住所地南京市江北新区产业技术研创园浦滨路扬子科创中心一期B幢707室。法定代表人：罗凤仪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪雯，江苏宁嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琪，江苏宁嘉律师事务所实习律师。原告（反诉被告）南京橙红科技股份有限公司（以下简称橙红公司）与被告（反诉原告）南京飞垦智能科技有限公司（以下简称飞垦公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）橙红公司的委托诉讼代理人张方强，被告（反诉原告）飞垦公司的委托诉讼代理人汪雯、陈琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告橙红公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付原告项目款710000元；2.被告支付违约金（自2018年3月29日起按每日545元计算至实际付清之日止）；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:原、被告双方签订了《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》（合同编号NCH-1206-203），合同总价款1090000元。支付方式为：本合同生效之日起，甲方在收到乙方正规发票20个工作日内，甲方向乙方支付本合同总价款35%；甲乙双方共同完成软件的联调测试工作，乙方软件功能经过甲方验收后，甲乙双方签署《验收报告》，甲方在收到乙方正规发票后10个工作日内，甲方向乙方支付本合同价款的65%。原告早已完成项目的开发，要求被告提供运行环境，组织测试和验收，被告迟迟不予回应同时也不支付剩余65%的项目款。因此，原告特诉至法院，请求贵院判如所请。本案审理期间，经法院释明,原告变更诉讼请求为：解除其与飞垦公司所签订的《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》，并要求飞垦公司赔偿其经济损失710000元。被告飞垦公司对本诉辩称：橙红公司未按约定交付验收合格的软件属严重违约，导致合同目的无法实现，软件交付的可能性已不存在，故答辩人不应再向其支付任何费用。尽管橙红公司称其于2017年8月11日上线测试的版本是成功的，但首先上线测试系橙红公司单方进行，飞肯公司并未参与，无法认可该测试结果，且橙红公司于2018年3月邮寄的验收申请函中自认其软件开发任务至2017年9月完成。橙红公司存在未按时交付验收合格软件的违约行为，应承担相应的违约责任。橙红公司应赔偿飞肯公司因其违约所造成的损失。反诉原告飞垦公司向本院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的案涉《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》；2.判令橙红公司赔偿飞肯公司因未按时交付验收造成的损失2810000元；3.判令本案诉讼费等所有费用均由橙红公司承担。事实与理由：飞垦公司与橙红公司签订了《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》，合同组成部分包含合同正文、附件一《工作范围说明书》和附件二《保密协议书》。合同第六章关于双方权利与义务中第十二条第6项约定，橙红公司违约、管理不善、疏忽或其他过错，造成飞肯公司直接或间接的其他损失，应由橙红公司承担全部损失的赔偿责任。合同第十五章第三十条关于违约责任的约定为，如因橙红公司原因造成项目工期延误，应自逾期之日起每日支付合同总金额万分之五的违约金，如超过约定的项目完成时间15天仍未交付验收的，应赔偿飞垦公司因此而遭受的损失。在该合同附件一《工作范围说明书》中第三项对合同项目交付验收时间约定为2017年08月15日。合同生效后，飞肯公司按照合同约定向橙红公司支付合同总价款的35％，但橙红公司并未按合同约定交付验收合格的软件。在橙红公司开发软件过程中，飞肯公司一直积极配合橙红公司解决其开发过程中存在的问题，但几次邮件沟通问题后橙红公司就不再回应，因此测试一直都未能进行，橙红公司便一直未交付验收合格的软件，导致案涉合同项目现已无法进行，合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条第四款的规定，案涉合同应予解除。同时，因橙红公司不按时交付的违约行为给飞肯公司造成了巨大的损失，橙红公司应对此损失承担赔偿责任。针对上述赔偿问题，双方经协商均未能达成一致意见，为妥善解决双方存在的问题，维护飞肯公司的合法权益，故诉至法院，请求依法支持飞肯公司的诉讼请求。反诉被告橙红公司辩称：橙红公司已按照合同约定按时按量完成了软件开发工作，不仅已经合格部署至飞垦公司项目现场，而且上线至飞垦公司阿里云服务器上，均测试合格。飞垦公司作为项目总包方，其他协作方的过错或者单方作出的需求变更导致项目无法按时交付，该不利后果应当依合同相对性由飞垦公司与其他协作方承担，与橙红公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、合同的订立2017年5月，飞垦公司与案外人江苏北斗卫星应用产业研究院有限公司（以下简称北斗公司）签订了《新疆喀纳斯景区电子围栏项目合同书》（合同编号：BDJS-XSHT-17022-001）,项目建设内容为：1.建设3个卡口与服务中心的数据信息交互。2.建设2个卡口的手机2G信号捕捉。3.喀纳斯景区管理平台软件。合同总价3142000元，合同约定的交货日期为2017年5月20日。2017年6月，飞垦公司（甲方）与橙红公司（乙方）签订了《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》（合同组成部分含合同正文、附件一《工作范围说明书》和附件二《保密协议书》），项目名称：喀纳斯电子围栏项目,合同价款109万元，单价1500元/人天，工作量33.4人/月(即726人天）。合同就履行期限、地址、方式，支付方式、双方权利与义务、交付物、质量要求及风险责任的承担、交付与验收、违约责任等事项作了约定。其中第五章支付方式约定：自本合同生效之日起，甲方在收到乙方正规发票的20个工作日内，甲方向乙方支付本合同价款的35％，即人民币380000元，按照本合同约定，甲乙双方共同完成软件的联调测试工作，乙方软件功能经过甲方验收后，甲乙双方签署《验收报告》，甲方在收到乙方正规发票后10个工作日内，甲方向乙方支付本合同总价款的65％，即人民币710000元。第六章双方权利与义务中约定甲方负责提供项目开发所需的运行环境；甲方负责项目完成后及时组织测试和验收，确认开发成果。乙方保证按照本合同约定的开发计划实施本项目，并满足甲方的功能需求、业务需求，按期完成项目的开发任务。第十章交付与验收约定：对所有的软件完成验收后，甲乙双方需共同签署验收报告。第十一章售后服务约定：本合同所涉及的软件，需由乙方提供12个月免费维护服务。免费维护服务期限以软件验收合格之日起计算。双方还在合同附件中对交付验收时间约定为2017年8月15日。附件一中对人员配备约定，乙方项目开发小组由卓明琴担任项目经理，项目成员共14人。合同附件一中所附项目时间表（里程碑计划表）：            No.              里程碑              主要活动/可交付成果              计划完成时间                  1              项目立项              立项会议，主要项目范围，项目团队搭建，团队沟通机制及汇报机制等              2017/6/8                  2              沟通、需求、              需求采集              2017/6/14                  3              设备对接调试              与底层通讯平台对接调试              2017/6/16～2017/6/23                  4              界面设计              完成界面设计              2017/6/18                  5              开发编码              发布演示版本              2017/6/30                  6              开发编码              发布测试版本              2017/7/7                  7              系统测试              编码完成且达到系统测试要求准则              2017/7/21                  8              系统上线              系统上线及试运行              2017/7/21～2017/8/10                  9              交付验收              签署验收文档              2017/8/15      二、合同的履行2017年6月15日，由飞垦公司、橙红公司及北斗公司三方共同参与，就案涉项目LoRa协议透传对接、设备接口对接、LoRa下发指令对接、手环NFC设备对接、UI样式调整、LoRa基站调试等事项进行商议。飞垦公司于2017年7月16日，按约支付橙红公司380000元首期合同款。2017年7月8日至10日，飞垦公司、橙红公司、北斗公司三方前往新疆喀纳斯景区进行实地联调测试，未获成功，原因不明。2017年8月7日，飞垦公司首席技术官许珍邮件确认：1.目前已经基本完成LoRa基站与橙红后台通信接口的联调；2.橙红这边还需要完成功能：1）橙红后台的下命令操作界面；2）手环上行包解析没有报警信息，只能在设备管理里看到上行信息，在终端监控里没有；3）……需要橙红与北斗进行接口调试；3.……；4.关于橙红后台界面需要改进的功能：1）不能查历史原始数据库；2）手表模块丢包率统计；3）附件（……）。2017年8月8日，飞垦公司技术人员殷伟发送给橙红公司项目负责人周永明关于丢包率统计的邮件。2017年8月11日，橙红公司项目负责人周永明发送邮件给飞垦公司首席技术官“关于橙红和北斗联调Lora基站控制指令下发协议存在的问题”，内容如下：1.原始方案：前往新疆部署710Demo项目前，我们与北斗见面沟通，确定由北斗多卡平台提供HTTP接口调用和设备响应结果异步回调的方案。……原始方案关键点是：设备平台下发的HTTP消息中，请求ID也是必要的，北斗平台交实际发给设备请求序列号绑定至请求ID上，当设备回复下发的序列号时需要将绑定的请求ID（而不是直接返回序列号）一并返回给橙红平台，橙红平台根据这个请求ID去对应用户在界面上的请求。2.变更协议1：在本周四，北斗提出要求变更协议，使用不同的交互方式，将多卡返回的原始报文直接转发到橙红平台，而不是通过HTTP接口响应，但是由于交互命令是一应一答的方式，一个请求对应一个应答。应答报文中并不包含请求的业务信息，导致单独只接受到转发的应答报文并不能完成完整的业务。3.变更协议2：在本周五，北斗提出另外一种协议变更方式，要求应用上层去处理底层的消息序列号。下发消息时，北斗要求橙红应用平台携带消息序列号，返回的应答消息，也由橙红应用平台去做消息序列号的匹配。这个方案将本应该由底层平台处理的消息序列号，转嫁给上层处理，这样会限制了未来的多机器部署能力。消息序号，应该由直接与底层设备连接的北斗后台来进行统一管理。且当前橙红应用平台也还对接底层自己的消息平台，这样应用平台无法统一，需要拆分为两套了。以上，需要飞垦作为项目总包方来对方案的合理性做进一步的审核，并协调各方的联调工作顺利开展。自2017年8月11日，橙红公司陆续提交其所开发软件至飞垦公司阿里云上线进行测试。2017年8月13日，飞垦公司首席技术官许珍发送邮件给其公司总经理罗凤仪“关于布道长度”，内容是：之前给出方案的时候是每隔五公里布置一台基站。基站之间相隔五公里，也就是单个基站的覆盖半径为2.5公里，这里面我特地预留了充足的余量，其中也考虑到为了大容量接入的因素。为什么到了甲方变成了基站覆盖半径为5公里了？2017年8月14日，飞垦公司软件工程师殷伟发送邮件给许珍，主题是关于“北斗多卡设备调试进展”。2017年8月21日，飞垦公司技术人员殷伟发送给橙红公司周永明关于“与橙红目前调试完成工作和存在的问题”的文件，邮件中确认目前基站与橙红公司后台协议的调试工作已经基本完成（包含8项工作）。其中提出以下存在问题：1.Web还没有下发控制命令及设置基站鉴权的界面；2.本地的升级工具；3.后台重启后，不保留基站之前的鉴权信息；4.地图显示有问题，只能显示半边。2017年8月30日，周永明发送邮件给橙红公司相关人员对上述存在1、4问题回复已经解决，第2个问题为新需求，尚未确定；第3个问题，因甲方暂停，无法调试。2017年9月14日，飞垦公司员工发送邮件给周永明，要求将软件协议从V0.7版本恢复至V0.5版本。2018年3月8日，橙红公司向飞垦公司发送邮件，提出验收申请，称其已经按照合同要求在2017年9月完成了所有软件开发任务并实现了软件功能，要求飞垦公司验收。2018年5月11日，橙红公司向飞垦公司发出律师函，称其已按约履行合同义务，要求飞垦公司支付项目余款710000元。双方就此产生纠纷。庭审中，橙红公司认为其已完成里程碑计划表中第八阶段的工作。根据合同约定，我公司人力投入量为726天，人工单价为每天1500元，扣除飞垦公司已支付的项目款38万元，飞垦公司应赔偿我公司损失71万元。飞垦公司认为橙红公司的工作应处于里程碑计划表中第七阶段，对橙红公司的赔偿款计算方式不予认可。三、其他与案件相关的事实2017年7、8月，飞垦公司与新疆喀纳斯景区项目的管理方产生纠纷，新疆喀纳斯景区电子围栏项目停止。飞垦公司于2018年10月24日向法院提出鉴定申请，要求对橙红公司于2017年7月8日至2017年7月10日期间提供的计算机软件现场测试版本的完成度、完成质量进行司法鉴定。后其考虑到鉴定费用、鉴定环境等因素，撤回了鉴定申请。上述事实有当事人提交的《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》《新疆喀纳斯景区电子围栏项目合同书》、双方项目人员微信聊天记录、往来邮件、付款回单、软件测试截图、验收申请函、律师函、电子围栏项目时间推进表、当事人陈述及庭审记录等证据证实。飞肯公司还提交了以下证据：1.双方高层管理人员微信聊天记录，以证明橙红公司未按约完成软件开发工作；2.2017年8月11日邮件，关于橙红公司与北斗公司联调基站指控指令下发协议的问题，证明橙红公司开发的软件仍未达到运行的要求；3.橙红公司差旅费报销的转账微信记录（29744元），证明飞垦公司的损失。4.喀纳斯景区电子围栏建设项目供货情况说明、新疆金山项目产品清单、付款证明、记账凭证，以证明橙红公司违约给其造成的损失；5.飞垦公司与云城（北京）数据科技有限公签订的《购买协议》及付款回单2张，证明目的同上。橙红公司对证据1的真实性持有异议，且认为该证据不能实现证明目的。对证据2的真实性不持异议，但认为该证据不能实现证明目的，由于北斗公司于2017年8月10日提出协议变更，导致项目未能按时进行。对证据3－5的真实性不持异议，但认为与本案缺乏关联性。本院对证据3－5的真实性予以确认，但该证据3为案涉项目实际发生的费用，应按双方之前约定处理；证据4－5与本案无关，本院不予采纳。本案争议焦点：1.橙红公司是否按约履行了合同义务；2.本案合是否应予解除及解除后的责任承担。本院认为，飞肯公司与橙红公司订立的《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》为技术开发合同，系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的规定，故该合同依法成立，具有法律效力。当事人双方应在上述合同约定和法律规定的范围内享有权利、承担义务，任何一方不履行约定的义务或履行义务不符合要求，都要承担相应的合同责任。在处理本案纠纷时也应当以上述合同为基础，依法确定双方当事人的责任。一、橙红公司依约履行了合同义务本案双方当事人在案涉合同签订后，均依约履行合同义务，飞垦公司支付了首期合同款，橙红公司按项目内容进行软件开发，双方及北斗公司共同去新疆喀纳斯景区实地进行了现场联调，但未形成测试结果的书面文件，飞垦公司亦未能提交证据证明现场测试失败系可归咎于橙红公司开发的软件不合格。后期，原告橙红公司于2017年8月11日将所开发的软件上线至飞垦公司阿里云服务器进行测试。本案中，根据现有证据，验收日前，2017年8月11日，橙红公司项目负责人周永明发送给飞垦公司首席技术官邮件，说明橙红公司和北斗公司联调Lora基站控制指令下发协议存在的问题及北斗公司提出新要求，而飞垦公司对此邮件提出的问题未作及时回应亦未及时协调各方工作，造成联调测试延时，故涉案项目未按时交付验收的主要责任在飞垦公司。另，鉴于涉案喀纳斯电子围栏项目的建设已停止，涉案合同目的已无法实现。原告橙红公司要求解除其与飞垦公司所签《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》并要求赔偿经济损失的请求，应予支持。橙红公司要求飞垦公司赔偿其损失710000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，根据本院已查明事实，涉案项目并未进入交付验收阶段，依然处于系统测试阶段，选取原、被告双方一致认可的完成工作量时间节点（应以里程碑计划表中第七阶段为截止日），依据原告、被告双方所签订的《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》及合同附件约定的涉案软件项目内容、投入人工、工作期限、合同价款等，确定涉案合同完成工作量的计算方法为：①根据合同履行情况，项目所处的“里程碑”阶段为项目时间表中的“开发编码”与“系统测试”之间；②鉴于橙红公司持续配合解决问题，并主动将软件部署在被告飞垦公司的阿里云上，以“系统测试”的最后一日，即2017年7月21日作为结算日，与项目立项时间比对得出两者相差的工作日天数为32天，乘以项目成员数（14人），再乘以人力单价（1500元/人天），从而计算出涉案合同完成工作量对应的合同款约为672000元。扣除被告（反诉原告）已支付的项目首付款38万元，以及橙红公司后续的工作情况，酌情确定飞垦公司赔偿橙红公司经济损失30万元。二、飞垦公司主张解除涉案合同缺乏事实及法律依据对于飞垦公司提出橙红公司未按约交付合格软件，致使合同目的无法实现，要求解除双方所签合同。本院认为，虽然双方未在约定的时间对软件进行验收确认，但根据双方往来邮件显示，2017年8月15日前，橙红公司开发的软件上线进行了测试，2017年8月21日飞垦公司技术人员对测试的情况也给予确认并指出存在的问题。2017年9月，双方就涉案项目履行仍有邮件沟通。由此，可以视为双方对验收延期的认可。验收是当事人双方的权利与义务。橙红公司作为合同乙方完成开发工作后有义务及时向对方申请验收，而作为合同甲方的飞垦公司亦有义务及时督促对方，并严格按计划负责项目推进，及时组织测试和验收，确认开发成果，共同签署验收报告。橙红公司未于2017年8月15日提出验收申请，并不必然导致合同目的无法实现。飞垦公司认为橙红公司未按约定交付合格软件成果构成根本违约，要求解除涉案合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。飞垦公司还要求橙红公司赔偿其经济损失2810000元及逾期利息。由于飞垦公司提交的证据并非履行涉案合同造成的实际损失，相关证据未被法院采信，故此诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告南京橙红科技股份有限公司与被告南京飞垦智能科技有限公司签订的《南京飞垦智能科技有限公司喀纳斯电子围栏项目软件开发维护合同》（合同编号NCH-1206-203）；二、被告南京飞垦智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京橙红科技股份有限公司赔偿款300000元；三、驳回原告（反诉被告）南京橙红科技股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告南京飞垦智能科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费10900元，由被告南京飞垦智能科技有限公司负担7000元，原告南京橙红科技股份有限公司负担3900元。反诉案件受理费14640元，由反诉原告南京飞垦智能科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于最高人民法院，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。审 判 长  卢 山审 判 员  叶波平审 判 员  刘方辉二〇一九年十二月二十八日法官助理  余晓彤书 记 员  付 迪