四川省盐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0723民初1291号 原告：郑才彦，男，1957年7月23日出生，汉族，住四川省盐亭县。 特别授权委托诉讼代理人：秦超，绵阳市天一法律服务所法律工作者。 被告：四川全成建设集团有限公司。住所地：四川省绵阳市盐亭县凤池街。 法定代表人：赵畅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：任斌，四川谦益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莉，四川谦益律师事务所实习律师。 第三人：郑茂果，男，1975年6月8日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，绵阳市盐亭县云溪法律服务所法律工作者。 原告郑才彦诉被告四川全成建设集团有限公司（以下简称：全成公司）、第三人郑茂果执行异议之诉一案，本院经审理后于2018年12月27日作出（2018）川0723民初2435号民事判决书，被告全成公司不服向绵阳市中级人民法院提出上诉。2019年5月16日，绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终613号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）川0723民初2435号民事判决，发回本院重审。2019年7月1日，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑才彦及其特别授权委托诉讼代理人秦超和被告全成公司的委托诉讼代理人任斌、王莉以及第三人郑茂果的委托诉讼代理人赵鹏飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郑才彦向本院提出诉讼请求：1、依法判决继续按（2016）川0723执782号之一裁定书的裁定和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书进行执行；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告要求增加一项诉讼请求，即第3项诉讼请求：依法判决确认本院冻结的盐亭县城乡规划建设和住房保障局（以下简称：盐亭县原规建局；现更名为：盐亭县住房和城乡建设局）应付盐亭县得（德）益小区二期经济适用住房建设项目（以下简称：得益小区经适房二期）的工程款属于第三人所有；被告与第三人存在工程承包关系，第三人为得益小区经适房二期5、6号楼的实际施工人。事实与理由：2012年3月18日，盐亭县原规建局作为发包人将得益小区经适房二期工程发包给被告全成公司施工建设。2012年5月31日，被告将承建的得益小区经适房二期5、6号楼工程发包给第三人承建，双方签订了《项目管理目标责任书》，约定了工程施工范围、管理费收取、工程担保等合同内容。第三人按合同约定在赵德明处借款65万元，并通过赵德明帐户向被告帐户转帐60万元作为第三人承包工程的履约担保，工程中的材料款由第三人承担。因此，被告与第三人之间是工程承包合同关系，被告应当支付欠付第三人的工程款。原告因与第三人民间借贷纠纷一案，于2017年11月23日达成（2013）盐民初字第868号民事调解书，该调解书载明：第三人在原告处借款用途是用于承建得益小区经适房二期5、6号楼的资金周转。原告在申请执行该案过程中，盐亭县人民法院作出了（2016）川0723执782号之一执行裁定书，该裁定书查明第三人承建的5、6号楼工程款合计为1163145元，原告迅速冻结被告发包给郑茂果承建的5、6号楼的工程款1163145元收入，是合理合法的。被告于2018年8月30日对执行标的提出异议，盐亭县人民法院于2018年9月10日作出（2018）川0723执异20号执行裁定书，裁定：“中止本院（2016）执782号之一执行裁定书和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书的执行”。 被告全成公司辩称，1、本案是发回重审的案件，原告在原审中提出的第一项诉讼请求已在庭审中进行了变更，原告在重审中增加的诉讼请求是原审中变更后的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条第一款第（三）项的规定，原告提出的诉讼请求应当在收到执行异议裁定之日15日内提出。为此，原告在重审中提出第一项诉讼请求，早已超过了法定期限，应当依法驳回原告的起诉。2、盐亭县人民法院作出的（2016）川0723执782号之一裁定书的裁定和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书错误。其理由是：该裁定系执行到期债权，而且是次债务人的债权。根据《最高人民法院关于贯彻实施民事诉讼法及其相关司法解释有关规定的通知》[法（2017）369号]第三条第二款的规定，只要利害关系人提出执行异议，人民法院应不予审查，停止对次债务人的执行，债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定，应当依法驳回原告的诉讼请求。 第三人郑茂果述称，第三人对原告提出的诉讼请求和事实理由没有异议。第三人是修建得益小区经适房二期5、6号楼的实际施工人，在增量工程结算后，增量工程款为1163145元，被告没有给第三人支付。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告全成公司成立于2001年10月10日，经盐亭县食品药品和工商质监管理局核准登记为具备法人资格的有限责任公司（自然人投资或控股），住所地为四川省绵阳市盐亭县凤池街，注册资本为5450万元，营业期限为2002年9月17日至2030年9月17日，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包，公路工程施工总承包，市政公用工程施工总承包，水利水电施工总承包，建筑装修装饰工程专业承包，防腐保温工程专业承包，起重设备安装工程专业承包，公路路面工程专业承包，公路路基工程专业承包，河湖整治工程专业承包，公路交通工程专业承包，古建筑工程专业承包，建筑幕墙工程专业承包，桥梁工程专业承包，钢结构工程专业承包，消防设施工程专业承包；预制构件制造；木制品加工。 得益小区经适房二期经公开招标、投标，被告全成公司于2012年4月17日中标。2012年4月18日，盐亭县原规建局以建设单位的名义，将得益小区经适房二期工程建设发包给被告施工承建，盐亭县原规建局以发包人名义与被告以承包人名义，签订了《建设工程施工合同》，主要载明：工程名称为得益小区经适房二期，工程地点为盐亭县云溪镇石菖巷，工程内容为施工图、工程量清单包含的全部内容，工程立项批准文号为盐发改（2011）387号，资金来源为自筹，承包范围为施工图、工程量清单包含的全部内容；开工日期为2012年4月20日，竣工日期为2013年4月19日，合同工期总日历天数为365天，工程质量标准为合格，合同价款为2079万元。 2012年5月31日，被告将得益小区经适房二期5、6号楼建设工程转包给第三人施工承建，双方签订了《项目管理目标责任书》，主要约定：工程施工范围：工程量清单包含的内容属于本项目的施工范围，变更增加部分、附属工程属于本工程的增加工程，据实结算。总造价为540.4万元（按照财评价下浮10%），最终以竣工决算审计为准。该工程实行定额上交，超收自留，欠收自赔的原则，暂以该工程总造价的2%上交被告企业管理费，变更增加部分按照10%提取业务费（不包括费税）。工期10个月：从2012年5月18日开工至2013年1月18日工程全面竣工交付使用。工程款支付办法：主体2楼完工支付总造价20%，主体封顶支付总造价20%，竣工验收支付总造价10%并退还保证金，资料齐全交相关部门后支付总造价10%，3-5个月内无拖欠和恶意上访行为支付总造价20%，工程备案支付总造价10%，余款10%一年内付清。根据盐亭县原规建局对得益小区经适房一期的销售模式，得益小区经适房二期拟在二楼开始销售，销售收入实行专款专用，被告将对工程款支付加大比例；工程所需的借贷款和贷后的本息由第三人承担。工程材料赊欠所发生的本息由第三人全部负责，不得转嫁给被告。本工程所发生的费税由第三人承担，被告可扣留代其上缴。郑茂果应根据工程实际做好财务收支台帐备查。实行工程风险担保制度，项目负责人以现金担保，担保金额60万元。工程完工，安全无事故，民工工资及时兑付，无材料拖欠，无恶意诉讼等其它不良行为，工程竣工后担保金全部无息退还。该《项目管理目标责任书》签订后，第三人于2012年8月16日在赵德明处借款40万元，用于向被告缴纳工程担保金，并出具借条一份，载明：今借到赵德明现金40万元，用途在全成公司打履约保证金，最多在一年内全部归还，第三人在借款人处签名、捺指印。同日，赵德明在建行盐亭县支行向被告帐户转款40万元。2012年8月20日，第三人在顾秋萍处借款20万元，用于向被告缴纳工程担保金，并出具借条一份，载明：今借到顾秋萍现金20万元，用途在全成公司打履约保证金，最多在一年内全部归还，第三人在借款人处签名、捺指印。同日，顾秋萍在建行盐亭县支行向被告帐户转款20万元。第三人以在外借款的方式按约向被告交付了履约保证金计人民币60万元。第三人在施工承建得益小区经适房二期5、6号楼建设工程时，将工程的劳务承包给了刘芳清，双方于2012年9月签订了《得益小区经适房二期劳务合同》，主要约定：第三人负责施工期间所有材料及时组织到位等。刘芳清负责：1、严格按图施工，不得任意修改、变更图纸；2、积极组织工人按时保质完成工程量；3、负责工程竣工后现场的清理工作，做到工完场清；4、配备一名施工员进入现场施工。本工程从2012年9月21日起至2013年5月21日止，总工期240天。合同签订后，第三人在外组织钢材、水泥、砖、砂石等建筑材料。其间，第三人以被告名义与材料销售方签订了《钢材购销合同》、《供货合同》等。第三人在施工期间，由于土地征收、坟墓迁移等事宜未得到处理、解决，导致村民阻工。2012年11月19日，经盐亭县云溪镇人民政府和弥江社区居委会主持调解，第三人与李某某、胥某某等人就搬迁坟墓问题达成调解协议，第三人支付了搬迁费。2013年3月1日，被告作出川全集司（2013）7号“关于得益楼二期安置房工程现场管理的决定”，任命刘宏波为得益楼二期安置房工程现场总负责人，任命杨德龙为得益楼二期安置房工程现场总技术负责人，任命冯大谷为得益楼二期安置房工程现场安全总负责人。2013年3月20日，被告作出“得益小区经适房二期工程施工严重受阻报告”，主要载明：全成公司中标承建的得益小区经济适用房二期工程1至7号楼，于2012年4月20日机械人工进场后开始三通一平施工。4至6号楼由于土地征收及坟墓迁移未解决，导致村民严重阻挠，迟迟不能按期开工。经过各方领导协调解决，于2012年8月20日5号楼才开始三通一平，6号楼于2012年10月30日开始三通一平。由于土地征收及坟墓迁移问题，导致公司经济严重受损。 2013年6月14日，第三人负责施工承建的得益小区经适房二期工程5号楼建至封顶和6号楼建至3层时，由于第三人尚欠本案原告借款55万元、伏某某借款10万元和其他债务以及尚欠建筑材料款等无力偿还，债权人不断到施工工地阻工催收借（欠）款，致使工程无法正常施工。在此情况下，被告派杨德龙、冯开旭、冯大谷等人与监理单位杨某、岳某某和第三人以及在场人原告等人召开会议，形成了“关于郑茂果得益楼转交座谈会”，第三人称：“本人在承建该工程以来严重缺乏起动资金，在郑才彦名下借款55万元、伏某某名下借款10万元作为起动资金。现因一时无法偿还借款，打算将该工程转交给郑才彦承建”。最后又称：“如果郑才彦不愿意接替这个工程，待工程完工后，由全成公司负责，在增加工程量的款项中一并扣除郑才彦等人的启动资金（包括砍山土石方、基础或为该工程垫支的款项），其他欠债权人的款项由本人负责”。同时，第三人通报了支付材料费、机械费、搬迁坟墓补偿费、工程款、招待费等情况和未处理事宜等。参加会议的人员均在记录上签名。2013年7月29日，盐亭县原规建局向被告作出盐规建函（2013）465号“关于对刘家桥经适房二期5、6号楼施工受阻的复函”，主要载明：经调查，全成公司将负责建设的经适房二期5、6号楼承包给郑茂果，并签订了相关合同，而该工程目前受阻的主要原因为郑茂果在民间借贷现金334万元，郑茂果无力还贷导致债主多次挡工要债，从而阻碍工程施工。郑茂果属全成公司签订合同的该工程承包人。因此，全成公司必须负责自行处理好郑茂果与债主之间的债务合同问题，尽快恢复施工。建议公安机关引导郑茂果的债主依照法律程序处理债务问题，不得采取非法手段阻挡工程施工。 2013年7月左右，第三人因无法清偿债务，在施工承建的得益小区经适房二期5、6号楼尚未完工的情况下，离开盐亭不知去向。未完工程由被告承接后继续施工建设。 2014年4月，相关部门对得益小区经适房二期5、6号楼完善了技术、经济签证核定单及相关资料。封面载明项目负责人为郑茂果，并加盖被告公司印章予以确认。分别为：2012年10月22日、2012年11月22日、2013年1月7日、2013年1月11日、2013年4月7日、2014年3月30日、2014年4月23日、2014年4月25日分别签字确认的技术、经济签证核定单，所附的依据有：（1）2012年5月10日，项目基础由设计条基变更为满开挖现场办公会议记录；（2）2012年9月3日，基础部分隐蔽回填会议记录；（3）2012年10月8日，地基验槽记录，5号楼基础分部工程质量验收记录、换填工程量计算式；（4）2012年10月25日，5、6号楼挖山收方记录、三通一平、施工日志；（5）2012年10月27日，5、6号楼挖土石方收方记录、三通一平；（6）2012年11月9日、20日、26日，支付搬迁坟墓费用领款单；（7）2012年11月12日，5号楼向山体平移4米的基础开挖增量会议记录、经济签证单附图、5号楼基础石方开挖工程量计算式；（8）2012年11月13日，5、6号楼挖山收方记录、三通一平、经济签证单附图；（9）2012年12月5日，地基验槽记录、6号楼地基与基础分部工程质量验收报告；（10）2012年12月5日，6号楼地基基槽进行检测验收会议记录；（11）2013年5月10日，5号楼主体验收会议记录；（12）2013年10月22日，6号楼主体验收会议记录。2014年4月24日，盐亭县原规建局召集全成公司、监理单位参加对得益小区经适房二期的增加工程量进行调查确认，形成了调查确认处理意见。 2014年3月16日，第三人向被告出具“关于请求结算德益楼小区经适房二期5、6号楼建设工程款的紧急报告”，主要载明：本人欠郑才彦的借款，已经盐亭法院调解，本人无力支付未能按期偿还。郑才彦又于2013年8月2日申请财产保全，请求全成公司将本人应得的工程款在验收决算后转移支付给郑才彦。为此，请求全成公司对本人承建的工程给予结算。2014年3月19日，第三人向本院执行局出具“关于请求执行偿还债主债务的报告”，主要载明：本人请求并委托执行局对我本人应收的工程款予以执行催收，将收取的款项偿还债权人郑才彦。本人承建的德益小区经适房二期5、6号楼现已完工进入验收决算阶段。该项目基础工程本人垫支了120万元，还有两幢楼房的利润以及其他尚欠本人的债权。 2014年4月7日，得益小区经适房二期5、6号楼全面完工后，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建房单位对得益小区经适房二期5、6号楼分别进行了竣工验收，形成了“四川省建设工程竣工验收报告”，工程质量等级为合格。2014年9月15日，被告向原告出具川全建司（2014）字第151号全成公司介绍信，载明：兹介绍郑才彦（公司业务经理）同志前往贵处联系我司中标工程“得益小区经适房二期工程”的相关事宜。2015年12月22日，盐亭县原规建局以发包人的名义与四川天道建设工程管理咨询有限公司编制得益小区经适房二期工程变更增加工程《竣工结算书》，载明：竣工结算价6002551元。其中：5号楼金额为754320.22元（含安全文明施工费48584.92元），下浮22.3%后，金额为586106.81元；6号楼金额为742651.64元（含安全文明施工费48077.04元），下浮22.3%后，金额为577040.32元。5、6号楼变更增加工程造价总额为1163147.13元（586106.81元+577040.32元）。2016年11月21日，被告向原告出具《委托书》一份，载明：为了妥善解决得益小区经适房二期图外工程及有关具体问题，经公司研究决定，特委托公司业务经理郑才彦前往盐亭县原规建局接洽，全权负责处理相关事宜。2016年12月8日，原告持该《委托书》，以全成公司名义与盐亭县原规建局达成了“关于刘家桥2012年经适房二期图外工程及有关具体问题协调处理的备忘录”，对得益小区二期经适房工程增量资金处理原则、图外工程资料的合法、完善、前期已支付的各种费用、工程款的确认、处理图外工程及相关具体问题等进行了协商。2017年9月20日，被告作出“得益小区经适房二期增量工程结算明细表”，载明：5号楼，增量工程结算金额为586106.81元；6号楼，增量工程结算金额为577040.32元，合计1163147.13元。该明细表“项目承建人”栏明确载明为郑茂果，同时由原告以第三人委托代理人的身份签名确认。备注处主要载明：差额下浮22.3%；该明细表各项目负责人签字后为最终增量结算依据，各方不再有任何异议。被告在该明细表上加盖公司印章。2018年7月31日，盐亭县原规建局与被告签订了《得益小区经适房二期工程结算协议》，主要载明：盐亭县原规建局应支付全成公司工程建设费用2450021.92元，在2018年9月1日前向全成公司支付全部款项。诉讼中，被告提供了全成公司在2013年7月第三人离开工程项目后，在施工承建5、6号楼未完工程期间发生的各种费用的票据。 2011年12月20日至2013年4月16日，第三人在施工承建得益小区经适房二期工程项目期间，由于缺乏建设资金，先后五次在原告处借款50万元，用于支付工程前期启动资金。借款到期后，第三人未按时偿还借款本息。2013年5月6日，原告向本院提起民间借贷纠纷民事诉讼，要求第三人偿还借款本息。2013年6月5日，本院经主持调解，双方达成了协议，本院作出（2013）盐民初字第868号《民事调解书》，载明：郑茂果挂靠全成公司名下，承建德益小区经适房二期5、6号楼期间，需资金周转，从2011年12月20日至2013年4月16日期间，先后五次在郑才彦处借款50万元。双方约定均按照月利率4分的标准计付资金利息，并分别对每笔借款的还款期限进行了约定。如逾期不主动归还借款，则按借款总额的20%计付违约金。第三人收到郑才彦借款后，均亲笔向郑才彦出具了借条。上述五笔借款到期后，郑茂果仅向郑才彦支付了截止2013年4月30日以前的资金利息，下欠借款本息未予偿付。双方自愿达成如下协议：（一）由郑茂果于2013年7月30日以前一次性返还郑才彦借款本金人民币50万元，同时承担资金利息（从2013年5月1日起以本金50万元为基数，按中国人民银行颁布的同期同类最高年限利率标准的4倍计付资金利息）；（二）郑才彦自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费4400元，由郑茂果负担。 本院作出的《民事调解书》发生法律效力后，第三人未自动履行，原告向本院申请强制执行。2017年11月23日，本院作出（2016）川0723执782号之一《执行裁定书》，载明：现查明：全成公司承建的德益小区经适房二期涉及增量等工程结算中，项目负责人郑茂果所负责承建的5号楼附属增量工程实际造价586106.00元；6号楼附属增量工程实际造价577039.00元；共计人民币1163145.00元收入。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百四十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十六条的规定，裁定如下：冻结全成公司在德益小区经适房二期中项目负责人郑茂果所承建的5号楼附属增量工程实际造价586106.00元和6号楼附属增量工程实际造价577039.00元；共计人民币1163145.00元收入。2018年8月2日，本院向盐亭县原规建局作出（2016）盐法执字第782号《协助执行通知书》，要求盐亭县原规建局协助执行：将应付郑茂果（德益小区经适房二期工程）的工程款1163145元予以冻结在盐亭县原规建局，由本院在盐亭县原规建局提取。2018年8月23日，被告以异议人（案外人）的名义向本院提出《执行异议申请书》，认为：一、全成公司不是本案被执行人，盐亭法院作出的（2016）川0723执782号之一执行裁定书、（2016）盐法执字第782号协助执行通知书，冻结并由盐亭法院提取全成公司工程款违反法定程序，应当依法予以撤销；二、得益小区经适房二期是由全成公司承建，并非郑茂果承建，盐亭县原规建局应支付给全成公司的工程款与郑茂果无关。为此，请求撤销盐亭法院作出的（2016）川0723执782号之一执行裁定书、（2016）盐法执字第782号协助执行通知书。2018年9月10日，本院对案外人全成公司提出的执行异议作出（2018）川0723执异20号《执行裁定书》，载明：本院查明，2012年4月28日，盐亭县原规建局将德益小区经适房二期发包给异议人全成公司，对此，双方不持异议。其中，郑茂果是5号楼、6号楼的项目负责人。异议人称郑茂果是其聘请的管理人员，2013年4月份就自动离职，不是该工程的实际施工人和承包人。该项目的工程建设系双包工程，5号楼、6号楼的资金系全成公司投入，与郑茂果无关。为证明自己的观点，举出其与盐亭县原规建局签订的建设施工合同为证。申请执行人郑才彦则认为：被执行人郑茂果是该项目5、6号楼的实际施工人，其工程款属郑茂果所有，为证明自己的主张，举出了：1、德益小区结算明细表；2、盐亭县原规建局作出的（2013）465号函；3、郑茂果向异议人书面出具的“关于请求结算德益小区经济适用房5、6号楼建设工程款的报告”；4、执行和解协议；5、授权委托书；6、盐亭县原规建局与异议人达成的工程结算协议；7、（2013）盐民初字第868号民事调解书；8、“关于郑茂果德益楼转交座谈会记录”。本院对双方所举上述证据进行了听证，双方均对上述证据发表了质证意见。听证会后，申请执行人郑才彦向本院提交了德益小区经适房二期增量工程5、6号楼技术经济签证核定单及相关资料，数十份支付材料款的收款收据等复印件。异议人认为，上述证据不能证明郑茂果是实际施工人，坚持该楼是其公司所建的观点。本院认为：如果郑茂果系该项目的实际施工人，异议人就有协助人民法院将其应得的工程款予以冻结或提存于人民法院的义务。本案中，对案外人的异议，人民法院对其财产和权利，有登记的应按照登记机关的登记判断，无登记的按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。异议人提供了与盐亭县原规建局签订的德益小区经适房二期《建设项目施工合同》，双方对此均不持异议，证明异议人是该项目的承包人，享有领取该项目工程款等相关的权利。申请执行人主张郑茂果系该5、6号楼的实际施工人，但未能举出承包合同或分包合同等能够直接证明其实际施工人身份的证据。虽然申请执行人也举出了大量的如德益小区结算明细表、盐亭县原规建局作出的函等证据试图证明被执行人郑茂果是该项目5、6号楼的实际施工人，但这些证据能否形成锁链，证明其为实际施工人，则应通过诉讼确认其真实性、合法性和关联性。故异议人的现有证据较申请执行人所举证据充分，其异议成立，本院予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，裁定如下：中止本院（2016）执782号之一执行裁定书和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书的执行。原告对此裁定不服，依法向本院提出申请执行人执行异议之诉。 本院认为，本院在依法执行原告与第三人民间借贷纠纷一案中，冻结了被告在得益小区经适房二期5、6号楼协助执行人盐亭县原规建局应支付的附属增量工程款1163145.00元，在被告提出执行异议后，引发了本案原告即申请执行人提出的执行异议之诉。本案中，原、被告争执的焦点有四点：一、原告作为申请执行人向本院提起的诉讼是否属于执行异议之诉的受理范围；二、第三人郑茂果是否属于得益小区经适房二期5、6号楼工程建设的实际施工人；三、得益小区经适房二期5、6号楼增量工程款是否属于应当支付给第三人郑茂果的工程款；四、得益小区二期5、6号楼的增量工程价款是否属于第三人郑茂果的到期债权。 一、关于原告作为申请执行人向本院提起的诉讼是否属于执行异议之诉的受理范围的问题。首先，本院就被告以案外人名义提出的执行异议于2018年9月10日作出（2018）川0723执异20号执行裁定，明确告知案外人、当事人对本裁定不服，以可自收到裁定书之日起十五日内，向本院提起诉讼，原告系该裁定的当事人，对该裁定不服，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，依法享有提起诉讼的权利。为此，该裁定书系原告提起执行异议之诉的依据。其次，原告在原审提起的执行异议之诉案件起诉状中载明的第一项诉讼请求是“请求法院判决继续按（2016）川0723执782号之一裁定书的裁定和（2016）盐民初字第782号协助执行通知书进行执行”，虽然在原审中原告就增加的诉讼请求表述为变更诉讼请求，但是在重审中已明确表述原审起诉状中载明的第一项诉讼请求仍然不变，新提出的主张为原主张的诉讼请求之外增加的诉讼请求，且原告在绵阳市中级人民法院审理原审上诉案件中发现后立即要求纠正，导致原审案件被绵阳市中级人民法院裁定发回重审。为此，原告在重审中主张的诉讼请求系原告的真实意思表示，属于原告的诉讼权利，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求……。”的规定，本院予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：(一)依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行;(二)有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”的规定，原告作为申请执行人向本院提起的诉讼，属于执行异议之诉的受案范围，符合法律规定，本院应当依法予以审理。 二、关于第三人郑茂果是否属于得益小区经适房二期5、6号楼工程建设的实际施工人的问题，首先，应当查清原告、被告、第三人和协助执行人盐亭县原规建局四者之间的权利、义务关系。在执行案件中，原告是第三人的债权人，第三人是原告的债务人，双方间系民间借贷关系。在案涉得益小区经适房二期（包括5、6号楼）工程建设项目中，盐亭县原规建局作为建设单位系发包人，被告作为施工单位系案涉工程建设的承包人，双方系建设工程施工合同关系。其次，应当查清第三人与被告之间在施工承建得益小区经适房二期5、6号楼工程项目中的关系，第三人是被告安排在得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的管理负责人，还是得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的实际施工人，从本案证据看，得益小区经适房二期是盐亭县人民政府解决经济困难低价购房群体的公益性工程建设项目，通过招投标的方式，被告中标后与盐亭县原规建局签订了《建设工程施工合同》，依法取得了施工承建得益小区经适房二期工程建设项目的权利。事后，被告与第三人签订了《项目管理目标责任书》。从形式要件看，第三人是被告安排从事得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的管理负责人。但第三人不是被告公司职工，没有与被告签订劳动合同，也没有建立劳动工资关系，更没有办理社会养老保险。根据住房城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第一款：“存在下列情形之一的，属于挂靠：”第一项：“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;”第五项：“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;”的规定，第三人明显不符合工程建设项目管理负责人的法定情形，且被告未举证证明第三人是工程建设项目的管理负责人，仅有被告单方的陈述，不符合法律规定，本院不予采信。从实质要件看，该责任书明确约定了：工程施工范围、工程总造价、缴纳管理费和业务费标准、开工和竣工时间、工程质量要求、工程款支付办法、工程担保金额、工程结算等内容。随后，第三人与刘芳清签订了《得益小区二期经适房劳务合同》，第三人将得益小区二期经适房工程建设项目5、6号楼的劳务承包给刘芳清后，按约组织购买了钢材、水泥、砂石等建筑材料，协调处理了坟墓搬迁，并支付了搬迁费等补偿款，同时按约缴纳了60万元工程担保金。足以证明第三人在得益小区二期经适房工程建设项目中投入了资金、劳力和组织购买了建筑材料等。完全符合实际施工人的实质要件，属于违法挂靠、借用资质的承包人。且有本院在2013年6月5日作出的、已发生法律效力的（2013）盐民初字第868号民事调解书中查明：“郑茂果挂靠全成公司名下，承建德益小区经适房二期5、6号楼期间……”和盐亭县原规建局既作为建设工程行政主管单位又作为建设单位的发包人于2013年7月29日向被告作出的“复函”中，明确说明：“全成公司将负责建设的经适房二期5、6号楼承包给郑茂果，并签订了相关合同……”等证据予以证明。为此，第三人系得益小区经适房二期5、6号楼工程建设项目的实际施工人，事实清楚，证据确凿、充分，已形成证据锁链，本院予以认定。 三、关于得益小区经适房二期5、6号楼增量工程结算的价款是否属于应当支付给第三人郑茂果的工程款的问题，应当查清被告于2017年9月20日出具的“得益小区经适房二期增量工程结算明细表”中显示5号楼增量工程结算金额586106.81元，6号楼增量工程结算金额577040.32元，合计1163147.13元，此款是否属于应当支付给第三人的工程款，涉及5、6号楼增量工程的结算，有经相关部门签字确认的技术、经济签证核定单和计算增量工程的依据：项目基础由设计条基变更为满开挖现场办公会议记录、基础部分隐蔽回填会议记录、地基验槽记录、质量验收记录、换填工程量记算式、三通一平施工日志、土石方收方记录、收取搬迁坟墓领款单、山体平移4米的基础开挖增量会议记录、经济签证单附图、基础石方开挖工程量计算式、挖山收方记录、地基与基础分部工程质量验收报告、地基基槽进行检测验收会议记录等充分的证据，且发生在2012年9月至12月，完全属于第三人在离开施工工地之前所承建的增量工程。同时，在增量工程5、6号楼技术、经济签证核定单及相关资料封面明确载明“项目负责人郑茂果”，并加盖了被告公司印章。另外，盐亭县原规建局以牵头单位的名义与监理单位和被告对增量工程进行了调查、确认，形成了处理意见。在此基础上，便形成了该增量工程结算明细表，明确载明“5、6号楼的项目承建人为郑茂果”，原告以代理人的身份进行了签字确认。此外，原告持被告出具的介绍信、委托书参与了增量工程的结算，知晓第三人与被告和盐亭县原规建局之间的关系，并与盐亭县原规建局达成了《备忘录》。由此证明第三人是得益小区经适房二期5、6号楼增量工程的实际施工人，所确认的5、6号楼增量工程结算价款1163147.13元，已按照被告的要求差额下浮了22.3%，该结算属被告与第三人的真实意思表示，客观、真实，证据确凿、充分，应当作为被告和第三人对增量工程价款最终的结算依据，对双方均有约束力，本院予以认可，该增量工程价款1163147.13元。同时结合第三人在2013年6月14日关于郑茂果得益楼转交座谈会上的明确表示：“待工程完工，由全成公司负责，在增量工程的款项中支付郑才彦等人的启动资金；以及第三人在2014年3月16日向被告出具的“要求结算德益楼小区经济适用房二期工程5、6号楼建设工程款的紧急报告”：明确要求被告结算工程款，并将结算后第三人应得的工程款转移支付给原告，属第三人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以采信。但被告至今不与第三人结算，其过错不在第三人。同时，被告在诉讼中并未提供不欠第三人工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：”第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，”的规定。得益小区经适房5、6号楼增量工程价款1163147.13元应当依法属于第三人的工程款，本院予以认定。 四、关于得益小区经适房二期5、6号楼的增量工程结算价款是否属于第三人郑茂果的到期债权的问题，结合上列查明和认定的事实，根据盐亭县原规建局于2018年7月31日与被告签订的“得益小区二期经适房工程结算协议”的约定，证明盐亭县原规建局现尚欠被告的工程款2450021.92元（其中：得益小区二期5、6号楼增量工程结算的价款为1163147.13元），并在2018年9月1日前全部支付给被告。由此可见，盐亭县原规建局在欠付的工程款2450021.92元中，得益小区二期5、6号楼的增量工程价款1163147.13元属于第三人依法享有的到期债权，盐亭县原规建局系协助执行人，符合协助执行的法律特征，被告认为案涉的工程款不属于第三人的到期债权，系利害关系人。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一款：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”、第二款：“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”的规定，本院在执行原告与第三人民间借贷纠纷一案中，在第三人不能清偿债务的情况下，依法应当执行第三人在被告处的到期债权。为此，本院于2017年11月23日作出冻结被告在德益小区经适房二期项目负责人郑茂果所承建的5号楼附属增量工程实际造价586106元和6号楼附属增量工程实际造价577039元，共计人民币1163145元收入的裁定，并通知盐亭县原规建局协助本院提取冻结的款项，符合法律规定。被告作为案外人、异议人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，本院应当依法判决准许执行该执行标的。 综上所述，为了保证在执行程序中正确适用法律，及时有效地执行生效法律文书，维护当事人的合法权益，加大执行力度，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 准许对被告四川全成建设集团有限公司在盐亭县得益小区二期经济适用住房（2012）建设项目5、6号楼属第三人郑茂果（实际施工人）享有的到期债权即在附属增量工程价款1163145元的限额内予以执行，并由盐亭县住房和城乡建设局协助本院提取该执行标的款。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取案件受理费100元，由被告四川全成建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  赵万超 人民陪审员  哈 敏 人民陪审员  李顺伦 二〇一九年十二月五日 书 记 员  王 欢