湖南省沅陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1222民初1528号 原告：曹义林,男,1964年12月7日出生,土家族,湖南省沅陵县人。 委托诉讼代理人：刘华（特别授权），男，1967年5月15日出生，土家族，湖南省沅陵县人。 被告：湖南沅陵农村商业银行股份有限公司。统一社会信用代码91431200MA4L1R8C1A。 法定代表人:雷九胜，董事长。 委托诉讼代理人：叶叙华（一般代理），湖南天宇律师事务所律师。 原告曹义林与被告湖南沅陵农村商业银行股份有限公司（以下简称沅陵农商行）劳动争议一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告曹义林及其委托诉讼代理人刘华、被告的委托诉讼代理人叶叙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹义林向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告与原告自1997年3月起至2019年8月15日止存在劳动关系;2.判决被告补缴原告工作期间单位部分的养老保险费;3.判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金26400元；4.判决被告因未签订劳动合同应支付原告双倍工资的差额款13200元(按一年计算11个月:1200元/月×11个月=13200元)；5.判决被告支付原告一年的双休日加班工资12579元(1200元÷21.75天×114天×2倍=12579元)。6.判决被告支付原告失业金损失21696元。7.判决被告承担本案诉讼费。 事实与理由：原告曹义林于1997年3月应聘到被告下属机构借母溪支行从事食堂后勤工作,期间从未间断,原告既要为员工做好早、晚餐,还要种菜、养猪、管理水源以及厨房内外的卫生等。根据银行的工作特点,原告没有休息日及节假日。原告在工作期间,被告未按法律规定和原告签订劳动合同并给原告缴纳社会保险及失业保险。2019年8月15日,曹义林以被告未给其缴纳社会保险为由递交了辞职报告,要求与被告解除劳动关系。曹义林离职前12个月的月平均工资为1200元。同年8月22日，曹义林提出劳动争议仲裁申请,同年9月28日，沅陵县劳动人事争议仲裁委员会作出沅劳仲案字(2019)第019号仲裁裁决书,确认原告与被告自1997年3月至2019年8月15日止存在全日制劳动用工关系;工作已经有二十二年之久,期间从未间断。经济补偿金仲裁裁决漏掉10年,应由被告补足。根据《劳动法》的有关规定,超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的,可以主张11个月二倍工资。二倍工资适用一年仲裁时效，被告应当支付原告二倍工资。原告在双休日加班、种菜、养猪、管理水源没有调休,被告应支付原告双休日加班工资,按一年计算52周每周2天,一年法定节假日10天,一年共加班114天;原告在被告单位工作期间,被告未依法为原告缴纳失业保险,依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定,应当给原告缴纳工作期间的失业保险金而导致的损失21696元。 被告辩称：一、曹义林系我公司借母溪支行聘请的食堂炊事员，属于非全日制劳动用工者；二、招用非全日制劳动用工，可以不签订书面劳动合同，解除非全日制劳动用工无需支付经济补偿；三、曹义林第二项诉讼请求“补缴原告工作期间单位部分的养老保险费”不属于人民法院劳动争议案件受理范围；四、曹义林第六项诉讼请求“失业金损失21696元”不符合法律规定，依法应不予支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.被告提交的证人石某、周某的《调查笔录》各一份，拟证明①曹义林家与沅陵农商行借母溪支行相距很近，借母溪支行为了照顾曹义林，将其聘为食堂炊事员；②借母溪支行共五位工作人员，一天吃两餐饭，在食堂吃饭的就是当班的内勤人员，每餐约有两三个人吃饭，其他下队的信贷员或者进城办事的工作人员都不到食堂吃，五人同时吃饭的机会极少；③食堂炊事员一天的工作内容就是为当班员工做两餐饭，煮饭用电饭煲，插上电源就可以炒菜，菜炒好了就可以开餐。每天工作时间大约两三个小时；④借母溪支行食堂的米、菜、油都是单位自己安排采购，不需要曹义林管事；⑤炊事员曹义林除了在食堂做饭，还在家里干农活、开榨油房挣钱，食堂饭做好了，就回家干自己的事情，工作机制灵活，不需要全天候上班，食堂做饭和家里农活两不误。原告对该证据提出异议，认为原告在食堂工作，接受单位管理，原告有权自行安排空闲时间，在工作之余干农活。应该在食堂工作时间超过每天四小时。原告还帮单位买菜、买柴、种菜、养猪。而且，二位证人系农商行员工，与本案有利害关系。本院认为，该证人证言证实的部分内容与原告在诉状中的陈述一致，该证据能证明曹义林在农商行做炊事员，工作多年，每天为员工做早晚两餐饭。 根据采信的证据及当事人的陈述，本院可以确认下列案件事实： 原告曹义林家住沅陵县借母溪乡集镇,与沅陵农商行借母溪支行（原军大坪信用社）相距几十米。原告曹义林于1997年3月应聘到军大坪信用社担任食堂炊事员。双方未签订书面劳动合同，工资按月发放。曹义林负责为在岗员工一日做早晚两餐饭，食堂所需米、菜、油等物资由借母溪支行自行负责采购。20多年以来，借母溪支行的员工一直未超过5人。2019年5月底,原告曹义林因身体原因离开工作岗位。 原告曹义林于2019年8月18日提出劳动争议仲裁申请,请求：一、确认申请人曹义林与两被申请人沅陵农商行、沅陵农商行借母溪支行存在劳动关系，并支付申请人退休工资50万元；二、裁决被申请人沅陵农商行、沅陵农商行借母溪支行支付申请人曹义林经济补偿金10万元。2019年9月28日沅陵县劳动人事争议仲裁委员会作出沅劳仲案字(2019)第019号仲裁裁决书,裁决如下：一、确认申请人与被申请人湖南沅陵农村商业银行股份有限公司自1997年3月至2019年8月15日止存在全日制劳动用工关系；二、被申请人沅陵农商行补缴申请人工作期间的养老保险费，个人缴纳部分由申请人自己承担；三、被申请人沅陵农商行支付申请人解除劳动关系经济补偿金14400元；四、被申请人沅陵农商行支付申请人失业损失21696元；五、对申请人要求被申请人沅陵农商行支付医疗保险金30万元的请求不予以支持。 本院认为，本案系劳动争议案件。本案的争议焦点源于原告与被告是否存在劳动关系，特别是原告与被告是存在全日制劳动用工关系还是非全日制劳动用工关系是本案的主要争议焦点。 因双方未签订书面劳动合同，应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发〔2005〕12号）确定是否成立劳动关系。而从本案查明的事实来看，原告提供的劳动虽然属于双方约定，但被告的劳动规章制度并不适用于原告，原告的报酬来源于完成约定的劳务事项所得，被告也未向原告发放工作证等证明劳动身份的证件，其他劳动者也能证明上述事实。从劳动者身份的用工形式上来看，分为全日制劳动用工关系和非全日制劳动用工关系。具体到本案，曹义林每天的工作时间是否超过四小时，每周工作时间累计是否超过二十四小时。根据日常生活经验法则，可以确定曹义林工作量是：做一顿饭的时间不到一小时，加上搞食堂卫生约需二十分钟左右，做两顿饭的时间约需三小时。即每天工作时间不超过三小时，每周工作时间不超过二十四小时。因此，原、被告之间形成的劳动关系符合非全日制劳动用工关系的法律特征。 关于原告要求被告补缴单位部分养老保险金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”原、被告间形成的是非全日制劳动用工关系，故原告的养老保险应由个人缴纳。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付因解除合同造成了经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故原、被告属非全日制用工，用工终止，被告无需向向原告支付经济补偿。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于因原、被告未签订劳动合同，原告要求被告支付双倍工资差额款及一年的双休日加班工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。原告的该项主张缺乏法律依据，故本院对该诉讼请求不予审查。 关于原告诉请被告支付失业金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》有关规定，失业保险属于社会保险的范畴，用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议，不属于人民法院的受案范围。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、确认被告湖南沅陵农村商业银行股份有限公司与原告曹义林自1997年3月起至2019年8月15日止存在非全日制劳动用工关系； 二、驳回原告曹义林其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由原告曹义林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 员 赵卫方 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 戴 萍 书 记 员 罗 瑛 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第九条下列事实，当事人无需举证证明。 （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实； （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。 第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。