呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民再60号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金一星，男，青岛高科技工业园金通实业有限公司法定代表人，现住山东省青岛市四方区。委托诉讼代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。委托诉讼代理人：付董董，山东海之信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：苏根喜，男，呼和浩特市淼原田种植公司股东，住内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：孙伟卫，内蒙古申宏律师事务所律师。一审被告：青岛高科技工业园金通实业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区王哥庄街道办事处港西社区。法定代表人：金一星，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东江，山东海之信律师事务所律师。委托诉讼代理人：付董董，山东海之信律师事务所律师。再审申请人金一星因与被申请人苏根喜及一审被告青岛高科技工业园金通实业有限公司(以下简称金通公司)合同纠纷一案，不服本院(2018)内01民终2024号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年7月23日作出（2019）内民申1954号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金一星的委托诉讼代理人李东江、付董董，被申请人苏根喜及其委托诉讼代理人孙伟卫,一审被告金通公司的委托诉讼代理人李东江、付董董到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金一星申请再审称：1.请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，判决驳回苏根喜的诉讼请求；2.一、二审及再审诉讼费用由苏根喜承担。事实及理由：(一)原审判决认定金通公司作为原始合同的相对方，在2011年5月16日经内蒙古泓洋物资有限责任公司（以下简称泓洋公司）出具说明已变更为金一星缺少事实依据，且自相矛盾。一审时苏根喜提供了时间为2011年4月1日《合同协议》四份，该四份协议双方分别是甲方泓洋公司和乙方金通公司，苏根喜在甲方处签字，而金一星在该协议上就根本没有签字，只加盖了金通公司合同专用章，而金一星提交了加盖泓洋公司合同专用章并有苏根喜签字的合同，苏根喜主体不适格。合同签订后，由于投资人分别是苏根喜和金一星个人，故双方协商改为个人之间的合作，为此泓洋公司于2011年5月16日向金通公司出具说明一份，内容“原合同协议作废”，金通公司对此未提出异议，因此该说明证明四份协议和金一星提供的协议均已经作废，因此四份协议并不能证明合同主体由金通公司变更为金一星，而一、二审判决均认定只是合同主体的变更是没有证据支持的。(二)原审判决金一星支付违约金200万元也没有事实依据。四份协议因为泓洋公司出具证明而解除，对双方均不具有约束力，原审判决依据该四份协议判决金一星承担违约责任缺少证据支持。而且，该四份协议中没有具体的投资金额，也没有具体的投资时间，也没有要求金一星具体的资金到位时间，苏根喜提供的部分报销单据不能证明是为双方合作种植的投资，一审法院也没有认定双方具体的投资额，因此原审判决认定金一星投资不到位缺少证据支持。而且在合同中没有具体金额的情况下，约定每份合同违约金为50万元明显过高。(三)金一星撤回投资是经过苏根喜同意的，金一星并不构成违约，双方之间没有书面合同，有关金一星的投资额、退资等均依据2013年8月15日苏根喜签字情况属实的说明。该说明证明苏根喜同意金一星退资，并承诺2013年8月底前支付20-40万元，余款年底清算。在该退资协议中并没有金一星出资不到位的违约要求，也没有金一星撤资的违约要求。而且苏根喜于2013年9月支付金一星20万元，说明其已经在履行该退资协议。青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终8224号民事判决维持了青岛市市北区人民法院的一审判决。因此苏根喜要求金一星承担违约责任缺少证据支持。(四)原审判决违反了一事不再理的原则。2017年3月8日金一星在多年催促苏根喜返还投资款未果情况下，向约定管辖的青岛市市北区人民法院提起诉讼，在此情况下苏根喜于2017年5月在土默特左旗人民法院也提起诉讼，两个诉讼的事实是同一事实，违反了一事不再理的民事诉讼原则。(五)原审判决适用法律错误。合同变更，包括主体变更，需要双方签订书面协议。而2011年8月15日的说明并不是双方变更合同的依据，而是解除四份协议的依据。原审判决将解除合同协议的证据当成变更合同的证据是适用法律错误。苏根喜辩称：(一)关于合同,四份协议是金一星和苏根喜签订的，协议内容是相同的。金一星说作废原来的协议，苏根喜不认可其真实性，土地转包至今，应按照合同约定各支出二分之一履行，后变为个人之间的合作，公司不参与，约定一方违约后，赔偿另一方50万元的违约金。原审判决认定合伙主体为苏根喜与金一星并无不当，合伙是按照协议履行的，金一星投钱由案外人王某和代理其参与合伙经营；(二)高院作出的再审裁定，说明四份协议是真实的，只不过合同中没有约定具体的支出时间，但写明只要发生支出，就每人二分之一来出资；(三)关于管辖，不存在程序违法，青岛法院立案时，用的是金一星提供的一份说明，上有苏根喜的签字，当时按民间借贷纠纷立案，但是审理过程中发现是合同纠纷，但我们在土左旗立案，主体是不一样的；（四）苏根喜未同意金一星撤回投资，苏根喜出具的说明只是约定到年底进行清算。金通公司无答辩意见。苏根喜向一审法院起诉请求：请求二被告支付合伙投资款655200.13元，违约金200万元。一审法院查明事实如下：2011年4月1日，苏根喜与山东省青岛市高科技工业园金通实业有限公司分别签订了四份《合同协议》，分别约定在内蒙古××旗、商都县进保堂村、阳高村南大地、阳高村铁路西合伙租用耕地种植土豆、瓜子、甜菜等经济作物，合作期限为十年，即从2011年4月15日至2021年4月15日，合同第四条出资方式约定：甲乙双方都以现金方式出资，每一次支出，双方各出百分之五十；第八条约定：双方资金必须在约定时间内资金到位，不能影响土地承包与种植，如有一方因资金原因，影响土地的承包与种植，将赔偿一切经济损失。如因其他原因需撤资或改变，需要提前一年通知对方，取得对方同意后，方能撤资或改变计划，否则将承担所造成的一切损失，并赔偿对方违约金50万。合同签订后，内蒙古泓洋物资有限责任公司于同年5月16日出具说明，将上述合同合伙人变更为苏根喜与青岛高科技工业园金通实业有限公司法定代表人金一星的个人之间合作。2013年3月9日，苏根喜收到金一星种植投资款1626534.10元。由于种植效益不理想，2013年8月15日，金一星提出退伙，就金一星退伙一事，苏根喜承诺于2013年8月底支付金一星20万元-40万元，余款双方协商后在2013年年底进行清算。至今，双方对合伙投入支出未作清算。一审法院判决：一、被告金一星于本判决书生效后30日内给付原告苏根喜违约金200万元；二、驳回苏根喜的其他诉讼请求。案件受理费28042元由苏根喜负担7010元，金一星负担21032元。金一星不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回苏根喜的诉讼请求，由苏根喜负担本案一、二审诉讼费用。二审中，金一星提供山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初2690号民事判决书，拟证明苏根喜同意其撤资请求，违约金条款未成就。经二审审理，本院就一审法院认定的双方合作以及金一星投资1626534.10元的事实予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为：1.金一星是否为本案适格主体；2.金一星是否应承担违约金责任；3.本案是否违反一事不再理原则。关于焦点1，苏根喜出具的《说明》、金一星另案以个人名义起诉苏根喜要求返还出资款1626534.10元的情形证明案涉协议签订后，合作主体变更为苏根喜与金一星，内蒙古泓洋物资有限责任公司出具的说明亦印证上述事实，故金一星非本案适格主体的主张不能成立，不予支持；关于焦点2，一审法院判令金一星承担违约金责任的依据为四份《协议》，协议第八条均约定“双方资金必须在约定时间内资金到位，不能影响土地承包与种植，如有一方因资金原因，影响土地的承包与种植，将赔偿一切经济损失。如因其他原因需撤资或改变，需要提前一年通知对方，取得对方同意后，方能撤资或改变计划，否则将承担所造成的一切损失，并赔偿对方违约金50万”，该条款包含两项约定：1.资金不到位的情况下，赔偿因资金不到位造成的一切经济损失；2.如中途撤资或改变，未经对方同意，除承担造成的经济损失外，还赔偿守约方违约金50万元。违约金成就条件适用该条款的第2项约定，即中途撤资以及取得苏根喜同意，否则承担违约金责任。在履行合同过程中，金一星因经营效果不佳，中途向苏根喜提出撤资，并以苏根喜出具的《说明》为依据，该说明当中“金一星提出退资，到目前金一星已投入资金160余万元，现就退资一事在协商中，苏根喜将于本月底支付资金20-40万元，余款在协商后，到今年年底进行清算。如到年底未还上述款项，由金一星到所在户口地法院进行诉讼”，金一星以该《说明》证实退资请求已得到苏根喜的同意，故不应承担违约金责任。苏根喜则认为该《说明》仅表明双方就退资一事在协商，且最终协商未能达成结果，没有清算不能退资。金一星因退资事宜并未如苏根喜所言在年底进行清算，遂向山东省青岛市市北区人民法院起诉，以苏根喜没有履行承诺，没有退还任何投资款为由，要求判令苏根喜退还其全部出资款1626534.10元。上述事实表明，金一星关于退资要求已得到苏根喜同意的主张不能成立，其不应承担违约金的主张不予支持；关于焦点3，金一星另案诉苏根喜、许静合伙协议纠纷一案与本案苏根喜诉金一星、青岛金通实业有限公司合同纠纷一案的案由、当事人、诉讼请求均有不同，金一星关于一审法院违反一事不再理的主张不能成立，不予支持。一审法院判令金一星承担违约责任引用的合同条款内容不当，予以纠正，但判令金一星承担违约责任并无不当，应予确认。综上所述，上诉人金一星的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审期间，金一星提交了一组新的证据：青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终8224号民事判决书一份，拟证明：1.确认投资双方系本案金一星与苏根喜个人;2.金一星依据苏根喜2013年8月15日出具签字“情况属实”的说明中约定的管辖，提起诉讼，返还投资款160多万元，维持了一审判决162万余元，与苏根喜起诉的是同一笔款项，所以根据青岛中院的判决，金一星先于苏根喜提起诉讼，本案违反一事不再理原则。苏根喜对金一星提交证据的质证意见为：青岛市法院一、二审判决认定是错的，我们也在青岛市法院申请了再审。庭后,金一星提交了山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民申416号民事裁定,驳回了苏根喜的再审申请。本院对上述证据的真实性予以确认。另查明，苏根喜于2013年3月9日给金一星出具的收据是由编号为0017827号、0017837号两张作废收据而重新出具的收据。还查明，苏根喜于2013年8月15日出具其签字“情况属实”的说明一份，其内容为：2011年4月苏根喜与青岛金通实业有限公司金一星就内蒙古土地种植合作至今，由于两年来在经营中效益不理想，金一星提出退伙，到目前，金一星已投入资金160余万，现就退资一事在协商中，苏根喜将于本月底先支付资金20-40万元，余款在协商后，到今年年底进行清算。如到年底未还上述款项，由金一星到所在户口地法院进行诉讼。苏根喜于2013年9月4日给金一星汇款20万元。金一星提供了其与苏根喜从2016年3月5日到2016年8月22日期间的部分通话记录，2016年3月5日的通话记录内容为：“金：对，苏总，……人家说你想没想着13年打了个条，忘了说160万，说先给20-40万，年底清算了，……，那么说160万到现在房子也没给，钱也不给……；苏：金总那个我原来给你说一个月给2万，一年给20万是吧；金：对对，我说20万都不给付利息的，当时我都和你说来，但是你当时那个条子写的是给20-40万元，是吧，……160万也不给，怎么回事，弄的我这都没有话说”。2016年3月14日通话内容为：“金：我也是，这不人家天天找我，你说什么160万，要一年给20万的话现在也给100万了，……；苏：关键我没想到外头的钱是一点要不回来，你……”。2016年3月16日通话内容为：“金：昂，就是怎么地也要想办法把这160万解决解决，是吧苏总，好不好；苏：好，明天上午去新城法院看看那是啥情况……”。2016年3月24日通话内容为：“……苏：你再解释解释，这两天有些希望；金：我说来，……苏总那么咱们内蒙，该我160万怎么给我，给房子是给钱……我昨天给你打电话你又没接……；金：你卖了哪怕先给个20万30万应付下也好；苏：对……”。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是：1.金一星是否为本案的适格主体;2.本案是否违反一事不再理原则;3.金一星是否应承担违约责任。针对焦点一，本案中，虽然四份《合同协议》签订的主体是泓洋公司与金通公司，但根据泓洋公司于2011年5月16日出具的说明，结合苏根喜出具说明的内容及金一星另案以个人名义起诉苏根喜要求返还出资款的事实，可以印证本案签订的四份《合同协议》系个人之间的合伙，故金一星主张其不是本案适格主体的意见不能成立，本院不予支持。针对焦点二，根据庭审查明的事实，本案是苏根喜诉金一星及金通公司合同纠纷，而金一星另案起诉苏根喜、许静合伙协议纠纷，两案的案由、当事人、诉讼请求均有不同，因此，金一星主张本案违反一事不再理的理由不能成立，本院不予支持。针对焦点三，根据双方签订的四份《合同协议》第四条约定：甲乙双方都以现金方式出资，每一次支出，双方各出百分之五十；第八条约定：双方资金必须在约定时间内资金到位，不能影响土地承包与种植，如有一方因资金原因，影响土地的承包与种植，将赔偿一切经济损失。如因其他原因需撤资或改变，需要提前一年通知对方，取得对方同意后，方能撤资或改变计划，否则将承担所造成的一切损失，并赔偿对方违约金50万。本案中，苏根喜于2013年3月9日给金一星出具的收据可以证实，该收据是由编号为0017827号、0017837号两张作废收据重新出具的收据，且该两张作废收据均是2011年苏根喜给金一星出具，同时苏根喜在本案一审起诉状中认可合伙首年，金一星通过王某和支出1626534.10元。综合以上证据，在双方既未进行清算，又未约定应当出资的金额、具体出资时间的情况下，认定金一星出资违约，并承担违约责任证据不足，本院不予支持。另，根据苏根喜于2013年8月15日签名“情况属实”的《说明》的内容，结合金一星提交的其与苏根喜之间的通话记录，该通话记录的内容显示，在2013年8月15日的《说明》出具后，金一星多次打电话询问苏根喜160余万元的还款时间，苏根喜只强调经济困难，并未就撤资一事提出异议，且苏根喜已于2013年9月4日支付金一星20万元。综合上述证据，可以认定金一星提出退伙，苏根喜表示同意，并已在实际履行，故金一星主张其不构成违约的再审请求，本院予以支持。综上所述，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。再审申请人金一星的再审请求部分成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）内01民终2024号民事判决及呼和浩特市土默特左旗人民法院（2017）内0121民初1372号民事判决；二、驳回苏根喜的诉讼请求。一、二审案件受理费56084元，由苏根喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵瑞辰审 判 员 窦 双审 判 员 杨利民 二○一九年十二月九日法官助理 徐佳妮书 记 员 张 尧