贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔05刑终394号原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨羽，女，1995年11月3日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业，住南充市嘉陵区。因犯诈骗罪于2018年4月9日被四川省阆中市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因本案于2018年6月27日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于黔西县看守所。上诉人（原审被告人）唐婷婷，女，1995年5月13日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业，住南充市嘉陵区。因本案于2018年5月8日被抓获，同年5月10日被刑事拘留，2018年6月15日被逮捕。现羁押于黔西县看守所。上诉人（原审被告人）李立，女，1992年6月18日出生于四川省南充市，汉族，高中文化，无业，户籍地南充市高坪区，现住南充市顺庆区。因本案于2018年5月15日被抓获，同年5月18日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，同年7月5日被逮捕，同年7月8日被取保候审，同年9月2日被逮捕。现羁押于黔西县看守所。辩护人陈江荣，贵州卓蓉律师事务所律师。原审被告人徐林万，男，1987年7月17日出生于贵州省黔西县，汉族，大学本科文化，无业，住黔西县。因本案于2018年5月14日被抓获，同年5月18日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于黔西县看守所。贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人徐林万、唐婷婷、李立犯信用卡诈骗罪及妨害信用卡管理罪、被告人杨羽犯信用卡诈骗罪一案，于2019年9月6日作出（2019）黔0522刑初30号刑事判决。原审被告人唐婷婷、杨羽、李立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员石帮成出庭履行职务。上诉人唐婷婷、杨羽、李立及李立的辩护人陈江荣到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2018年2月至3月期间，被告人徐林万将复制有他人银行卡信息的伪卡和密码交给被告人杨羽、唐婷婷、李立等人，指使杨羽、唐婷婷、李立等人持伪卡分赴全国各地取款或消费。被告人杨羽、唐婷婷、李立等人明知银行卡是伪造的情况下，仍持伪卡到四川省南充市、贵州省遵义市，采取戴墨镜、口罩等掩饰身份的手段取款或消费，得款按百分之七至百分之八分成给唐婷婷和李立。具体犯罪事实如下：一、2018年2月1日，被告人徐林万前往四川省南充市与被告人杨羽会合后，将复制有被害人贾某卡号为49×××71的银行卡信息的伪卡和密码交给杨羽，指使杨羽持伪造的银行卡取款，被告人杨羽在明知该银行卡系伪造的情况下，仍至南充市顺庆区的中国农业银行南充市分行ＡＴＭ机上取款3100元，并将赃款交给徐林万。二、2018年2月3日，被告人徐林万将复制有被害人周某2卡号为62×××92的银行卡信息的伪卡和密码交给被告人杨羽，杨羽又将该卡交给被告人唐婷婷、李立，并指使二人持伪造的银行卡前往贵州省遵义市取款，唐婷婷和李立明知该银行卡系伪造的情况下，仍至遵义市红花岗区一金店内刷卡消费26369元购买了一条黄金项链，并将卡内的15000元取走。后二人将该黄金项链和现金交给徐林万安排接头的人，杨羽分给唐婷婷和李立4300元。三、2018年2月28日凌晨3时许，被告人徐林万让被告人杨羽联系被告人唐婷婷取款，后徐林万将复制有被害人杨某卡号为62×××77的银行卡信息的伪卡和密码交给唐婷婷，指使唐婷婷持伪造的银行卡前往贵州省清镇市取款，唐婷婷明知该银行卡系伪造的情况下，仍至清镇市银行将卡内的180008元取走，并将赃款交给徐林万。四、2018年3月3日，被告人徐林万将复制有被害人李某2卡号为62×××97的银行卡信息的伪卡和密码交给被告人杨羽，杨羽又将该卡交给被告人唐婷婷，并指使唐婷婷持伪造的银行卡前往贵州省盘州市取款，唐婷婷明知该银行卡系伪造的情况下，仍至盘州市贵州农商银行ＡＴＭ机上取款18100元，并将赃款交给杨羽，杨羽又交给徐林万。五、2018年3月4日，被告人徐林万将复制有被害人刘某卡号为62×××86的银行卡信息的伪卡和密码交给被告人杨羽，杨羽又将该卡交给被告人唐婷婷，并指使唐婷婷持伪造的银行卡前往贵州省盘州市取款，唐婷婷明知该银行卡系伪造的情况下，仍至盘州市中国黄金金店刷卡消费41600元购买黄金首饰，并将卡内的15000元取走。后唐婷婷将该黄金首饰和现金交给杨羽，杨羽又交给徐林万。六、2018年3月4日，被告人徐林万将复制有被害人周某1、陈某、胡某、梅某、方某、郭某、李某1、强某等人银行卡信息的9张伪卡和密码交给被告人唐婷婷准备用于取款及刷卡消费，后徐林万从张丹处获悉其刷卡行为已被发觉，遂让唐婷婷停止刷卡，唐婷婷便将银行卡交给被告人李立保管，后李立将9张银行卡藏匿在其位于南充市顺庆区的家中。同年5月15日，公安机关依法对李立住处进行搜查时，当场查获该9张银行卡并予以扣押，上述9张银行卡内余额共计295413.47元。另查明，2018年5月9日，被告人唐婷婷协助公安机关将被告人杨羽抓获；同年5月15日，被告人杨羽协助公安机关将被告人李立抓获。案发后，被告人杨羽、唐婷婷、李立赔偿被害人周某2、杨某、李某2、刘某经济损失共计134069元，唐婷婷和李立的行为得到上述被害人的谅解。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销四川省阆中市人民法院（2018）川1381刑初67号刑事判决中判处被告人杨羽有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元的缓刑部分；二、被告人徐林万犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；三、被告人杨羽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；连同原犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万三千元；四、被告人唐婷婷犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人李立犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、责令被告人徐林万、杨羽退赔被害人贾某经济损失人民币3100元。宣判后，原审被告人杨羽、唐婷婷、李立不服，提出上诉；原审被告人徐林万服判未上诉。上诉人杨羽的主要上诉理由是：协助公安机关抓获主犯徐林万，有立功表现；赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解、认罪悔罪，一审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人唐婷婷的主要上诉理由是：不知信用卡系伪造复制卡，不知卡里的钱系复制他人银行卡所得，取款刷卡消费过程中未采取任何方式进行掩饰。在共同犯罪中系从犯；协助公安机关抓获同案犯杨羽，有立功表现；如实供述犯罪事实、赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，一审量刑过重，罚金过高，请求从轻或减轻处罚。上诉人李立的主要上诉理由是：不知持有的信用卡系伪造复制的，主观上无非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪；如认定构成信用卡诈骗罪，涉案金额为26369元，情节轻微，且系受唐婷婷指使，请求适用缓刑。上诉人李立的辩护人提出的主要辩护意见是：上诉人李立并不知晓信用卡系伪造复制卡，其使用和持有涉案信用卡的行为不构成犯罪；如李立的行为确属犯罪，其具有从犯、初犯、赔偿被害人并取得被害人谅解等情节，请求对李立从轻、减轻处罚并适用缓刑。出庭检察员认为，上诉人杨羽、唐婷婷、李立伙同原审被告人徐林万以非法占用为目的，利用信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；在李立处搜出的9张卡内金额应认定为犯罪金额，系犯罪未遂。在共同犯罪中，原审被告人徐林万系主犯，上诉人杨羽、唐婷婷、李立系从犯；唐婷婷、杨羽具有立功表现；杨羽、唐婷婷、李立赔偿被害人部分经济损失，唐婷婷、李立取得被害人谅解。一审认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。李立在庭审中否认犯罪事实，不符合判处缓刑的条件，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决认定上诉人杨羽、唐婷婷、李立及原审被告人徐林万犯信用卡诈骗罪的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人杨羽、唐婷婷、李立及李立的辩护人，原审被告人徐林万，出庭检察员均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和证据予以确认。对于上诉人杨羽所提“协助公安机关抓获主犯徐林万，有立功表现；赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解、认罪悔罪，一审量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由，经查，公安机关出具的抓获经过等在案证据不能证明徐林万系杨羽协助抓获。一审判决已充分考虑杨羽赔偿部分被害人经济损失并取得谅解等情节对其减轻处罚，所作量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人唐婷婷所提“不知信用卡系伪造复制卡，不知卡里的钱系复制他人银行卡所得，取款刷卡消费过程中未采取任何方式进行掩饰”、上诉人李立及其辩护人所提“李立不知持有的信用卡系伪造复制的，主观上无非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，唐婷婷、李立从杨羽、徐林万处取得涉案银行卡及密码后，违反常理前往外地进行大额取款、消费，且在取款、消费过程中通过查获余额等方式获知所使用的银行卡并非杨羽或徐林万本人银行卡后，仍然进行取款、消费，并因此获取高额非法利益。根据上述情况，能够认定唐婷婷、李立明知用于消费、取现的银行卡系伪造复制卡，唐婷婷、李立在一审时也未对上述事实提出异议。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人唐婷婷所提“在共同犯罪中系从犯；协助公安机关抓获同案犯杨羽，有立功表现；如实供述犯罪事实、赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，一审量刑过重，罚金过高，请求从轻或减轻处罚”的上诉理由，经查，一审判决已充分考虑唐婷婷具有立功表现、在共同犯罪中系从犯等情节对其减轻处罚，所作量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李立所提“如认定构成信用卡诈骗罪，涉案金额为26369元，情节轻微，且系受唐婷婷指使，请求适用缓刑”的上诉理由及其辩护人所提“如李立的行为确属犯罪，其具有从犯、初犯、赔偿被害人并取得被害人谅解等情节，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查，根据在案证据，李立的犯罪金额应当包括从其住处查获的9张银行卡内的余额295413.47元，共计336782.47元，属数额巨大。一审判决已充分考虑李立系从犯、赔偿部分被害人经济损失的情节对其减轻处罚，所作量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨羽、唐婷婷、李立伙同原审被告人徐林万以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。一审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨贵川审 判 员 谢 建审 判 员 季 琥二〇一九年十二月三十一日法官助理 孙金丹书 记 员 邓 超