河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2970号上诉人（原审原告）：白培胜，男，1978年10月15日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：程伟东，河南振鹭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：祝仰贵，男，1968年5月11日出生，汉族，住河南省范县。上诉人（原审被告）：姚传立，男，1974年12月20日出生，汉族，住河南省濮阳市。上述二上诉人委托诉讼代理人：祝磊，河南天盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司，住所地河南省濮阳市黄河中路与卫河路交叉口东南角481号。负责人：王建辉，该公司经理。委托诉讼代理人：侯书波，河南晟灿律师事务所律师。上诉人白培胜因与上诉人祝仰贵、姚传立、中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司（以下简称人民财险濮阳分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白培胜委托诉讼代理人程伟东，上诉人祝仰贵、上诉人祝仰贵、姚传立共同委托诉讼代理人祝磊，上诉人人民财险濮阳分公司委托诉讼代理人侯书波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白培胜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判祝仰贵、姚传立、人民财险濮阳分公司赔偿其106293元，一审少判57997.1元；3.上诉费不由其承担。事实和理由：1.一审判决其承担20%责任属适用法律错误。雇主责任应为无过错责任，白培胜没有故意和重大过失行为，在工作中受伤产生的损失应由雇主全部承担。2.一审判决对白培胜误工费认定错误。白培胜从事的行业为交通运输业，一审判决以农林牧渔业收入标准计算白培胜误工费明显错误。3.一审判决未支持白培胜后续治疗费不当。司法鉴定意见书中有后续治疗费的意见，一审判决未予支持后续治疗费错误。祝仰贵、姚传立上诉请求：1.撤销一审判决，改判16171.2元误工费由人民财险濮阳分公司承担；2.本案所有费用由白培胜、人民财险濮阳分公司承担。事实和理由：1.涉案车辆在人民财险濮阳分公司投保雇主责任险，事故发生在雇佣活动期间，误工费属于保险责任范围之内，一审判决由祝仰贵、姚传立承担误工费错误。2.人民财险濮阳分公司没有把免赔条款告知祝仰贵、姚传立，没有尽到告知义务，对祝仰贵、姚传立不产生效力。人民财险濮阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判其不承担56315.8元赔偿责任；2.上诉费不应由其承担。事实和理由：白培胜构成十级伤残，按照其承保的雇主责任险伤残赔偿额度表约定，十级伤残赔偿额度为保额的1%，即5000元。医疗费赔偿额为17688.1元[20209元×（1-10%）-500元]。共计22688.1元。一审判决其多承担56315.8元赔偿责任。白培胜辩称，对祝仰贵、姚传立的上诉意见，没有异议。对人民财险濮阳分公司的上诉意见，其答辩称雇主责任险就是为了减轻雇主与雇员之间的损害所产生的经济损失，但人民财险濮阳分公司并没有任何证据证明其对雇主尽到了明确告知义务。另外，误工津贴应认定为误工费，属于人民财险濮阳分公司的理赔范围。故应驳回人民财险濮阳分公司的上诉请求。祝仰贵、姚传立辩称，关于白培胜的上诉请求，请求法院依法予以审查。对人民财险濮阳分公司的上诉请求，答辩意见与白培胜一致。人民财险濮阳分公司辩称，对白培胜的上诉请求，一审法院按照过错责任承担赔偿责任比例正确。雇主责任险保险单明确载明保障内容为死亡、伤残和医疗赔偿责任两项，白培胜要求的其他赔偿项目不属于雇主责任险的保障范围。另外，保险单又特别约定不包括误工津贴，该约定为保险的保障范围，不是格式条款，无须尽到告知义务。白培胜向一审法院起诉请求：祝仰贵、姚传立赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次医疗费、手术费、鉴定费等各项损失共计160607.23元。人民财险濮阳分公司在雇主责任限额内对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：豫Ｊ×××××号车辆实际所有人是姚传立，白培胜是按照祝仰贵安排驾驶豫Ｊ×××××号车辆的司机，由祝仰贵支付工资。白培胜是祝仰贵、姚传立雇佣司机。2018年7月14日白培胜在维护豫Ｊ×××××号车辆擦汽车玻璃时不幸摔伤，白培胜受伤后即被120救护车接入河北省沙河市中医院急诊，门诊花费544.75元。当天转入濮阳市油田总医院住院治疗，经诊断，白培胜双足跟骨骨折，2018年8月14日白培胜出院，共住院31天。出院医嘱：1.院外右足切口处继续隔5天换药，术后8周禁止下床负重活动；2.术后4周、8周、12周、6月、1年时复查X线片，8周后能否下床活动需根据复查X线片结果；3.术后1年根据病情恢复决定是否取钢板及空心螺钉；4.不适随诊。花费医疗费41665.73元，范县城乡居民医疗保险住院补偿22001.5元。白培胜受伤所需的误工时间、护理时间、护理人数、二次手术费用，受伤所致的伤残等级经一审法院依法委托至聊城法衡司法鉴定所，聊城法衡司法鉴定所出具聊衡司法鉴定所[2019]临鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人白培胜因从高处坠落伤致双侧跟骨粉碎性骨折，经治疗后目前右侧跟骨骨折对位欠佳，可见骨缺损，右足弓扁平，构成十级伤残；误工时间为180天；护理时间为90天，住院期间（31天）护理人数为2人，出院后护理人数为1人；二次手术所需的住院医疗费11000—13000元人民币，白培胜支付鉴定费2800元。姚传立在人民财险濮阳分公司投保有雇主责任险，每人人身伤亡责任限额500000元，每人医药费用责任限额50000元，每次事故每人免赔额500元，每次事故每人免赔率10%。保险责任期限为2018年3月20日零时起至2019年3月19日24时止，事故发生在保险期间。事故发生后，祝仰贵为白培胜垫付医疗费49000元。另查明，白兴广，男，1950年9月2日出生，汉族，农民，住范县××庄乡××村，白培胜之父；王翠华，女，1953年10月22日出生，汉族，农民，住范县××庄乡××村，白培胜之母；白英锐，男，2005年9月11日出生，汉族，住范县××庄乡××村，白培胜之子。以上三人系白培胜的被扶养人，白兴广与王翠华夫妻共生育3个子女。白培利，男，1980年10月14日出生，汉族，农民，住范县××庄乡××村，白培胜之弟；赵存英，女，1977年8月21日出生，汉族，农民，住范县××庄乡××村，白培胜之妻。系白培胜的护理人员。一审法院认为，白培胜受雇于祝仰贵、姚传立时受伤住院治疗，事实清楚，证据确实充分，予以采信。白培胜的工资由祝仰贵支付，豫Ｊ×××××号车辆实际所有人是姚传立，故白培胜与祝仰贵、姚传立之间形成雇佣关系，予以确认。因此，白培胜在从事雇佣活动中遭受损害，祝仰贵、姚传立作为雇主应承担赔偿责任。白培胜在工作中对工作性质，工作环境流程等均有了解未能尽到安全注意义务，应对其自身的损伤承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参河南省2019年发布的道路交通事故人身损害赔偿标准，结合白培胜诉请和鉴定意见，对白培胜的具体损失确认如下：医疗费20209元，住院生活补助费50元/天×31天=1550元，误工费40990元/年÷365天×180天=20214元，护理费39522元/年÷365天×31天×2人+39522元/年÷365天×59天×1人=13101.8元，残疾赔偿金13830.74元/年×20年×10%=27661元,白培胜父亲白兴广生活费10392.01元/年×11年×10%÷3人=3810元，白培胜母亲王翠华生活费10392.01元/年×14年×10%÷3人=4850元，白培胜儿子白英锐生活费10392.01元/年×4年×10%÷2人=2078元，交通费20元/天×31天=620元，鉴定费2800元。白培胜因提供劳务遭受损害，又造成十级伤残，给其今后的工作和生活带来诸多不便，综合其受伤程度和受诉法院所在地的平均生活水平，对其请求的精神抚慰金酌定为5000元，白培胜的以上损失共计101893.8元。结合各方过错情况，酌情认定白培胜承担20%的责任，祝仰贵、姚传立承担80%的赔偿责任。姚传立在人民财险濮阳分公司投保有雇主责任险，故白培胜的医疗费、住院伙食补助费21759元，先由人民财险濮阳分公司在雇主责任险医药费责任限额内予以赔偿，赔偿时扣除每次事故每人免赔额500元，每次事故每人免赔率10%，即人民财险濮阳分公司应赔偿白培胜21759元×90%-500元=19083.10元，不足部分2675.90元，由祝仰贵、姚传立赔偿2675.90元×80%=2140.72元。白培胜的护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费交通费、鉴定费、精神抚慰金59920.80元，由人民财险濮阳分公司在雇主责任险人身伤亡责任限额内予以赔偿。因雇主责任险条款约定赔偿项目不包含误工津贴，故白培胜的误工费20214元由祝仰贵、姚传立赔偿20214元×80%=16171.20元。故人民财险濮阳分公司应赔偿白培胜19083.10元+59920.80元=79003.9元。祝仰贵、姚传立应赔偿白培胜2140.72元+16171.20元=18311.92元。祝仰贵向白培胜垫付49000元，扣减应赔偿数额后垫付超出部分49000元-18311.92元=30688元，应由人民财险濮阳分公司赔偿白培胜时扣除并支付给祝仰贵。故人民财险濮阳分公司应赔偿白培胜79003.9元-30688元=48315.9元。白培胜病历中未显示加强营养的医嘱，故营养费不予支持。白培胜主张的后续治疗费，因该费用尚未发生，不予支持，该费用待实际发生后可另行主张。人民财险濮阳分公司辩称雇主责任险，只赔偿伤残赔偿金和医疗费的意见于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、人民财险濮阳分公司于判决生效之日起十日内赔偿白培胜各项损失48315.9元；二、人民财险濮阳分公司于判决生效之日起十日内支付祝仰贵垫付款30688元；三、驳回白培胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1756元，由白培胜负担878元，由祝仰贵、姚传立负担878元。本院二审期间，白培胜提交了山东省公安交通管理简易程序处罚决定书、濮阳市华隆建设工程集团诚程砼有限公司及台前百祥汽车电器有限公司证明，以证明其从事运输行业，应当以交通运输业标准计算其误工费。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审判决认定责任比例是否适当问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，白培胜受雇于祝仰贵、姚传立，双方形成劳务关系。白培胜在提供劳务过程中摔伤，祝仰贵、姚传立应承担赔偿责任，但事故的发生并非完全因不安全工作环境所导致，白培胜作为完全民事行为能力人，对自身安全负有注意义务，因此白培胜对事故发生亦存在一定过错，可以适当减轻祝仰贵、姚传立赔偿责任，一审法院酌定白培胜承担20%责任并无不当。关于白培胜误工费计算标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第三款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，白培胜虽上诉称应按交通运输行业平均工资标准计算其误工费，但其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院按照河南省上一年度农林牧渔业年平均工资标准计算白培胜的误工费，并无不当。关于白培胜后续治疗费应否支持问题，考虑到该费用尚未实际发生，一审判决待实际相关费用发生后，白培胜可另行主张并无不当。关于人民财险濮阳分公司承担医疗费、伤残赔偿金比例问题，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人民财险濮阳分公司上诉主张白培胜构成十级伤残，应按保险条款中伤残赔偿额度表约定比例承担医疗费、伤残赔偿金，但鉴于该额度表属免除保险人责任的格式条款，人民财险濮阳分公司未能提供证据证明其已向投保人姚传立送达保险条款，且对该条款向投保人尽到提示说明义务，故该条款不产生效力，一审法院按照保险单中保险公司的保障内容，判决人民财险濮阳分公司应承担相应赔偿责任于法有据。关于人民财险濮阳分公司应否承担误工费问题，人民财险濮阳分公司签发的雇主责任保险（1999版）保险单特别约定第１条约定不包括误工津贴。因此，一审判决人民财险濮阳分公司不承担白培胜误工费，并无不当。综上所述，白培胜、祝仰贵、姚传立、人民财险濮阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2661元，由白培胜负担1249元，祝仰贵、姚传立负担204元，中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司负担1208元。本判决为终审判决。审判长  陈忠生审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇一九年十二月二十七日书记员  邱翠瑕