河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4464号上诉人（原审被告）：熊少弟，男，1970年11月19日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈力铭（曾用名陈奇），男，1975年6月9日出生，汉族，住河南省驻马店市。委托诉讼代理人：吕新如，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省昊元建设工程公司，住所地河南省漯河市郾城区。法定代表人：袁红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：周宝珠，河南平允律师事务所律师。上诉人熊少弟因与被上诉人陈力铭、被上诉人河南省昊元建设工程公司（以下简称昊元公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊少弟及其委托诉讼代理人单中强,被上诉人陈力铭及其委托诉讼代理人吕新如，被上诉人昊元公司的委托诉讼代理人周宝珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊少弟上诉请求:1、撤销河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初3714号民事判决，改判二被上诉人连带退还保证金50万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、案涉50万元保证金并给履约保证金，也非质量保证金，而是工程保证金，其虽对工程未完工，但对未完工的工程也未收取工程费用，现在案涉工程已交付使用，案涉50万元保证金应予以退还。本案审理的就是该50万元应否退还，其他纠纷与本案无关。被上诉人陈力铭辩称，一审认定案涉保证金系履约保证金正确，上诉人未按约完成合同约定施工，要求退还保证金不应得到支持。上诉人已领超应得的工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈力铭辩称，同意陈力铭的意见。熊少弟向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告在居阳华府1、2号楼工程保证金500000元；2、被告昊元公司承担连带还款责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月1日，被告昊元公司与河南海德置业有限公司签订了泌阳县居阳华府1-4号楼《建设工程施工合同》，发包方河南海德置业有限公司，承包方为被告昊元公司，工程名称：泌阳县居阳华府1-4号楼。该合同签订后，同年12月2日，原告与被告昊元公司签订了《建设工程扩大施工劳务合同》，合同主要条款约定：“一、工程名称：居阳华府3#、4#楼；二、工程地点：泌阳县北一环新检察院东侧；三、结构层次：框剪结构二十五层；四、建筑面积：39351.1平方；五、承包方式：人工、机械等费用均由昊元公司负担；六、施工劳务费用每平方340元，基础及屋面工程按增加标准层一半的建筑面积单价每平方200元计算，税金由昊元公司，个人所得税由原告负担；七、付款方式：主体四层拨款总工程20%、主体十层拨款总工程10%、主体十五层拨款总工程10%、主体二十层拨款总工程10%、主体结顶拨款总工程10%，砌体工程完工拨款总工程10%，内粉刷完毕（含地坪）拨款总工程10%，外粉刷完毕拨款总工程10%，竣工验收合格拨款总工程7%，工程验收合格拨付至工程结算总款的97%，下余为工程保修金，一年保修期满一次性付清；八、工期：280个工作日。”2012年2月22日原告向被告昊元公司交纳了保证金500000元，二被告向原告出具的收据，其内容为“收据2012年2月22日今收到熊少弟人民币伍拾万元整￥500000元系付泌阳居阳府3、4号楼保证金主体到封顶退一半，粉刷安装结束退完陈奇”。2019年7月22日被告昊元公司委托中汇冠华工程管理有限公司对泌阳县居阳华府3#、4#楼二次结构遗留、维修工程进行实际总造价进行鉴定，其鉴定意见：1、居阳华府3#、4#楼二次结构遗留工程造价金额为3181109.60元（大写：叁佰壹拾捌万壹仟壹佰零玖元陆角）；2、居阳华府3#、4#楼二次结构维修工程造价金额为1377901.14元（大写：壹佰叁拾柒万柒仟玖佰零壹元一角肆分）。以上两项合计：4559019.74元。另查明，被告陈力铭系昊元公司的实际施工人，居阳华府项目部的负责人。按照原、被告所签订的《建设工程扩大施工劳务合同》约定，原告完成了90%的劳务工程（原告认可），下余二次结构劳务工程，居阳华府项目部分包于曹红、李刚负责施工，因施工管理问题，2014年9月再次停工。2014年10月居阳华府项目部将二次结构遗留、维修工程先后安排给魏纪强、张俊峰、马彬施工组施工。二次结构劳务工程所产生的劳务费用，在合同约定的总劳务工程价款中扣除后，昊元公司支付于李刚、张俊峰、魏积强。自2012年6月至2016年7月被告昊元公司陆续共支付原告工程款11702624元，原告对收款收据认可，对银行转账否定。一审法院认为，保证金属于当事人约定的一种担保方式，保证金有保证一方履行合同的功能，当交付一方违约后，以失去保证金的方式承担违约责任。原、被告虽未在合同中约定，但从保证金收据备注上“主体到封顶退一半，粉刷安装结束退完”的内容，应该是对双方所签合同的一个补充，也是一个合同约定的附加条件，事实证明原告未按照“主体到封顶退一半，粉刷安装结束退完”的约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”及第一百一十七条“因不可抗力不能履合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。当事迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的立法精神，本案原告所交纳保证金，既不属于违约金，又不属于定金，且无不可抗力的情形，根据其约定内容，属于履约保证金性质。履约保证金是履约担保的一种形式，同时也是为合同履行设立的一种金钱担保，其功能就是督促履约。根据《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性的其他协议。柖标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”及第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目……。”及《中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部＜建设工程质量保证金管理办法＞》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”以及第十二条“发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按照合同约定的争议和纠纷解决程序处理。”的规定，本案的劳务施工工程涉及的就是合同履约问题。在建筑工程领域，发包人为控制风险，通常要求承包人交纳一定数额的履约保证金，履约保证金是独立于工程造价，专门用于担保合同履行的一笔资金。在建设工程中，履约保证金的目的是督促承包人按约履行合同义务，担保承包人在约定的工期内按约定的质量完成建设工程的施工。承包人履行完毕自己的义务，发包人将履约保证金返还承包人。根据原、被告在保证金收据上的备注内容，其双方已经认同了该内容的金钱担保方式，原告履行了合同约定的义务，被告返还保证金。综上，被告要求原告交纳一定数额的保证金并无不当，居阳华府小区虽然进入了实际使用，但原告未完全按照合同约定履行施工义务。居阳华府二次结构后期施工工程，系其他施工人代为完成，故原告要求被告返还保证金的条件不成就，不予支持。关于原告提交的2015年2月6日泌阳居阳华府项目部通知，其内容“原合同约定项目的电井支模打混凝土、补施工洞口等由于施工条件不具备年前不再做，待施工条件具备后一齐做完。”的证据，根据时间推理，2014年9月份以后，原告的施工人员已经撤离施工现场。居阳华府的二次结构劳务工程，其项目部经原告同意已经分包于其他施工组施工，该证据不能证明系居阳华府项目部对原告的一种停工通知，故不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。”及第九十二条“一方当事在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实承认的，另一方当事无需举证证明，”的规定，原告认可部分，予以采信，其不认可被告通过银行转账支付款项部分，因缺乏相关的证据加以证明，不予采纳。综上所述，原告请求返还保证金的理由不能成立，不予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第六条、第七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，一审法院判决如下：驳回原告熊少弟的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告熊少弟负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉的50万元款项应如何定性，应否退还。熊少弟与昊元公司签订了《建设工程扩大施工劳务合同》，约定由熊少弟实施昊元公司承建的居阳华府建设工程中的劳务工程，因双方签订合同时，熊少弟作为个人无相关承包劳务的资质，根据法律规定，双方所签订的《建设工程扩大施工劳务合同》无效。据此，合同中对50万元保证金的相关约定亦属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还”的规定，无论该保证金是什么性质，昊元公司均应将所收取的该50万元保证金退还给熊少弟。双方对案涉工程施工并未进行清算，从现有证据不足以证明昊元公司支付给熊少弟的工程款中包含本案诉争的50万元款项。双方的其他争议，可另行主张。一审法院以熊少弟未按合同施工完毕为由驳回其要求退还案涉50万元保证金的诉讼请求不当，本院予以纠正。根据一审查明的事实，案涉《建设工程扩大施工劳务合同》系熊少弟与昊元公司签订，陈力铭系昊元公司在案涉居阳华府项目的负责人，因此，陈力铭的行为系代表昊元公司的职务行为，熊少弟要求陈力铭承担连带责任的理由不足，本院不予支持。综上所述，熊少弟的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初3714号民事判决；二、河南省昊元建设工程公司于本判决生效后15日内返还熊少弟交纳的50万元保证金；三、驳回熊少弟其他诉讼请求；四、驳回熊少弟其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由河南省昊元建设工程公司负担；二审案件受理费8800元，由河南省昊元建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十二月三十日书记员  邱营峥