呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4872号上诉人(原审被告、反诉原告）：刘艺涛，男，教师，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张海军，内蒙古融兴律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：内蒙古名都房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区展东路9号。法定代表人：田雨林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇胜，内蒙古合德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凡，内蒙古合德律师事务所律师。上诉人刘艺涛因与被上诉人内蒙古名都房地产开发有限责任公司（以下简称名都公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人刘艺涛及其委托诉讼代理人张海军，被上诉人名都公司的委托诉讼代理人刘凡，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘艺涛上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回名都公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，改判支持刘艺涛的反诉请求，继续履行双方签订的《定购协议》；3.本案的一、二审诉讼费用由名都公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“2012年10月11日，原、被告签订了《定购协议》，约定……预测建筑面积为93.25平方米……房屋由原告收回,另行处置”，系对《定购协议》约定情况的查明。但是在《定购协议》履行过程中,刘艺涛与名都公司协商更换了所购买的房屋，该事实名都公司在其诉状自认。刘艺涛已经举证证实其在接到通知后，已经提供了按揭所需全部材料，一审判决对此只字未提。一审判决认定《定购协议》系双方为签订《商品房买卖合同》而签订的预约合同，没有任何事实依据。该《定购协议》约定了房屋价款、面积、交付时间等内容，已经明显超出了预约合同的内容。名都公司依据预约合同向刘艺涛主张付款，刘艺涛交付了总房价的50%。该《定购协议》属商品房买卖合同，而非预约合同。一审判决认定“原、被告签订《定购协议》的合同目的已不能实现”属认定事实错误。《定购协议》并未固定某一套房屋为《定购协议》的标的，又未能查明名都公司是否存在合同目的不能实现的具体事实，就直接作出上述认定是错误的。二、一审判决无证据支持。一审判决认定“原告已将涉案房屋网签备案在案外人高某名下”没有任何证据证明。一审判决认为“原、被告签订《定购协议》的合同目的已不能实现”没有任何证据证明。一审判决适用合同法第九十四条之规定，解除刘艺涛与名都公司之间签订的《定购协议》，但并未说明依据。按照判决中的描述，如果依据该条第四项的规定，认为刘艺涛违反合同约定，致使合同目的不能实现，则刘艺涛违反合同约定的事实没有任何证据予以证明。一审审理过程中，名都公司称依据合同约定解除《定购协议》，故此，其行使的是约定解除权，而一审判决主动适用法定解除权解除《定购协议》没有证据支持。一审判决未将刘艺涛当庭答辩事由载入判决书，刘艺涛答辩事由与判决书中记载答辩事由不符。刘艺涛向一审法院递交了申请调取案涉房屋网签情况及依据的申请书，但是一审法院未予调取，亦未给予任何答复。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据合同法第九十四条之规定判决解除《定购协议》，但并未说明依据哪一项的规定解除，明显属于适用法律不当。一审判决驳回刘艺涛的反诉请求，但并无依据任何法律规定，明显属于无法律依据裁判。四、一审判决超出诉讼请求。名都公司的诉请为“解除原、被告于2012年10月11日签订的《定购协议》”，而一审判决将《定购协议》固化为“关于购买位于呼和浩特市××区交汇处名都合景项目高层8号楼1单元6层601号房屋的《定购协议》”。严格的讲，刘艺涛未与名都公司签订过这样的《定购协议》，名都公司也未提出这样的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，认定事实无证据支持，其判决结果亦不能令人信服，故此请求支持刘艺涛的全部上诉请求。名都公司辩称，一审判决适用法律正确，证据采信正确，事实查明清楚。刘艺涛与名都公司签订的《定购协议》是预约协议，且合法有效，刘艺涛未按照合同约定履行补交购房款的合同义务，且在名都公司多次催告下仍未补交，最终名都公司向刘艺涛发出解除函解除双方签订的《定购协议》，符合法定解除的法律规定。关于《定购协议》的性质，在《定购协议》中对房屋实际交付时间、签订商品房买卖时间、房产证的办理等均为作出约定。因此《定购协议》的性质是预约性质。该预约合同不能对抗网签。本案的背景是市政府的团购房，总计500多套在名都公司办理了预售合同后，所有签订定购协议的业主均通过售楼部多次打电话告知，要求补缴尾款，签订商品房买卖合同，仅剩余本案的5户。因此名都公司在本案中不构成一房二卖，对不缴纳尾款的业主，才向发出催告函，也是解除函。名都公司因案涉的买受人没有缴纳尾款,故请求解除案涉《定购协议》。一审判决按照以上事实及法律规定判决解除该《定购协议》正确，应当驳回上诉，维持原判。名都公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除名都公司与刘艺涛签订的定购协议；2、诉讼费由刘艺涛承担。刘艺涛向一审法院提出反诉请求：1、判令名都公司继续履行《定购协议》；2、判令名都公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月11日，名都公司与刘艺涛签订了《定购协议》，约定：刘艺涛定购名都公司开发的位于呼和浩特市××区交汇处“名都·东河湾”项目高层房屋，预测建筑面积为93.25平方米，被告首付50%房款，即25.6万元；第二条第6款约定：项目取得《商品房（预）销售许可证》后20日内，刘艺涛向名都公司支付剩余房款，同时签订《商品房买卖合同》，逾期者视为主动放弃此次团购资格，名都公司负责退还刘艺涛已交房款，不计付利息，不支付其他任何费用，房屋由名都公司收回，另行处置。2018年8月1日，名都公司取得案涉房屋的《商品房预销售许可证》。2018年12月24日，名都公司通过内蒙古誉邦物流服务有限公司（以下简称誉邦物流）向刘艺涛在《定购协议》填写的有效证件住址：呼和浩特市××区，邮寄了《告知函》。2019年6月17日，名都公司于内蒙古晨报刊登《公告》，内容为：名都·和景业主，你与公司签订《定购协议》，部分业主经公司通知签署《商品房买卖合同》，并交清购房尾款，至今已超过三个月，仍有部分业主未前来公司售楼部办理上述事项。现公司限期在七日内前往公司售楼部签订《商品房买卖合同》，并付清购房余款，如需要办理银行按揭，限期七日内提供银行按揭所需手续，不提供银行按揭手续视为执行一次性付款，如银行审核按揭未通过也转为一次性付款方式。如在期限内拒不签署《商品房买卖合同》，拒不支付购房尾款，拒不提供按揭资料，公司将按《定购协议》第五条第2款执行，解除《定购协议》，另行出售房屋，无息返还你交付的首付款，望在本公告期办理。2019年7月4日，名都公司于内蒙古晨报刊登《公告》，内容为：刘艺涛、张新建、包军晓、侯企元、吕丽娜、陈爱芳、王景利，以上七位业主，与公司签订《定购协议》，经公司按《定购协议》所留通信地址邮寄了《通知》催促签署《商品房买卖合同》，并交清购房尾款，已超过三个月，公司于2019年6月17日再次报纸公告催促，仍未办理，公司只能按《定购协议》第五条第2款执行，解除《定购协议》，另行出售房屋，无息返还你交付的首付款，望见本公告办理。另查明，2019年6月19日，名都公司已将案涉房屋网签备案在案外人高某名下。一审法院认为，名都公司与刘艺涛签订的《定购协议》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；根据协议约定的内容，双方在签订协议时，涉案房屋尚不具备签订商品房买卖合同的条件，且定购协议中对于商品房交付使用条件、装饰设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、房产产权证的办理、违约责任、解决争议的方法等均未作约定，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过订立了正式商品房买卖合同予以确定，故认定《定购协议》系双方为签订《商品房买卖合同》的预约合同。预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是在双方缔约的过程中达成的协议，其订立目的明确指向为本约合同的缔结，现案涉房屋名都公司已与他人签订了《商品房买卖合同》，且进行了网签备案登记，名都公司与刘艺涛签订《定购协议》的合同目的已不能实现，故对于名都公司请求解除《定购协议》的诉请，予以支持；对于刘艺涛反诉请求继续履行协议的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决：解除名都公司与刘艺涛签订的关于购买位于呼和浩特市××区交汇处“名都·和景”项目高层8号楼1单元6层601号房屋的《定购协议》。案件受理费100元，反诉案件受理费100元，由刘艺涛负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经本院核实，因刘艺涛与名都公司签订的《定购协议》中并未约定刘艺涛所购买具体房号，且双方未就此另行达成合意，本院对一审法院认定的刘艺涛与名都公司在《定购协议》中约定的由刘艺涛购买名都公司开发的位于呼和浩特市××区交汇处“名都·和景”项目高层8号楼1单元6层601号房屋的事实及案涉房屋网签在案外人高某名下的事实予以纠正。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、案涉《定购协议》的性质如何；二、名都公司请求解除与刘艺涛之间的《定购协议》的诉讼请求是否成立；三、刘艺涛请求名都公司继续履行与其签订的《定购协议》的反诉请求是否成立。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，预约合同是指以达成订立买卖合同意向而签订的合同，预约合同作为相对于本约合同的特殊合同，是双方缔约过程中达成的协议，其订立的目的明确指向为本约的缔结，合同标的和履行结果是一定期限内签订本约合同，预约合同仅能请求对方诚信履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。本案中，刘艺涛与名都公司签订的《定购协议》中未约定了具体买卖的房号，合同价款无法确定，且付款方式亦未明确约定，因此，该《定购协议》不具备商品房买卖合同应当明确的主要内容，属预约合同。关于争议焦点二，本案中，名都公司与刘艺涛在《定购协议》中并未将邮寄、公告的方式约定为通知交付剩余购房款的方式，名都公司称其以邮寄《告知函》、公告的方式向刘艺涛发出的了交纳购房款通知，但其提交的证据不能证明名都公司尽到了通知刘艺涛交纳剩余购房款的义务。因此，刘艺涛并未违约，名都公司称因刘艺涛未及时交纳剩余购房款，故其享有合同解除权的主张，不能成立。因名都公司不享有合同解除权，故其主张解除与刘艺涛之间《定购协议》的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，本案中，名都公司与刘艺涛签订的《定购协议》，是双方当事人的真实意思表示，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行各自的合同义务。同时，如前所述，名都公司请求解除与刘艺涛之间的《定购协议》的诉讼请求不能成立，双方之间的该《定购协议》仍然有效。因此，刘艺涛请求名都公司继续履行该《定购协议》的反诉请求应予支持。关于刘艺涛向本院递交的查询案涉房屋网签情况的调取证据申请书，如前本院查明的事实，因刘艺涛与名都公司签订的《定购协议》中并未约定刘艺涛所购买具体房号，且双方未就此另行达成合意，本院不予准许。关于刘艺涛向本院递交的请求将本案移送公安机关的移送申请书，因本院在本案的案件审理过程中，未发现涉及刑事犯罪的事实，故对该申请，本院予以驳回。综上，刘艺涛的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6390号民事判决；二、驳回内蒙古名都房地产开发有限责任公司的诉讼请求；三、内蒙古名都房地产开发有限责任公司继续履行与刘艺涛签订的《定购协议》。一审案件受理费100元，反诉案件受理费100元，共计200元，由内蒙古名都房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费200元，由内蒙古名都房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 李婷婷 二〇一九年十二月十日书记员 雎 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