河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7579号上诉人（原审被告）：陈生，男，1976年11月15日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：史玉雷，河南卉林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝涛，男，1978年2月4日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王苏楠,河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志毅，河南博同律师事务所律师。上诉人陈生与被上诉人郝涛合伙协议纠纷一案，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2018年9月27号作出（2018）豫0311民初2703号民事判决，郝涛不服该判决，上诉至本院，本院于2019年2月12日作出（2019）豫03民终206号民事裁定，将该案发回重审。原审法院经审理后作出（2019）豫0311民初1141号民事判决，陈生不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决解除郝涛与陈生于2015年5月18日签订的合作协议是错误的。该协议是2015年5月18日签订的，签订后，合作各方投入的资金全部到位并投入到水上乐园项目，经营三年之久。郝涛最初起诉没有请求撤销合作协议，该案发回重审后，郝涛增加诉讼请求要求撤销合作协议，但没有提供新的诉状。从2015年5月18日到2019年6月3日，已经4年零16天，郝涛在一年内行使撤销权的权利早已消灭。二、陈生不认识郝涛，郝涛背后的实际出资人是张凯，张凯一直关注该项目并且利用其负责洛龙区消防的现役军官身份负责水上乐园的外部关系，这才是本案的基本事实。因为生意赔钱及有的股东经常在国外，所以股东之间没有进行清算，但合伙经营期间的账目是清楚的，目前除了撤场留下的物质设备外，还有11万元左右的现金在曹洪涛会计账上。陈生提交了大量的证据，包括水上乐园资金流量明细表、会计台账三页(账簿票据一小箱）、洛阳市洛龙区奥兰多梦幻水上乐园营业执照一份、水上乐园经营期间照片六张、设备闲置在租赁的地方存放照片10张、律师调査水上乐园聘请的经理张蒙及会计曹洪涛的笔录、调査合伙人陈龙的笔录，证明水上乐园是由多个股东共同投资依法成立的，张凯以郝涛的名义投资，该乐园现在已经停业撤场,且每年要对外支付租金，一审法院对上述证据不予认可是错误的。本案双方对合伙合作的事实并无异议，水上乐园有营业执照并经营三年多，陈生在历次庭审时提供的证据能充分证明双方合伙经营该项目并付诸实际的事实，请求二审法院查清事实依法改判。郝涛辩称，陈生的上诉请求缺乏事实依据，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回陈生的上诉请求。郝涛向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告于2015年5月18日签订的“合作协议”;2、请求依法判令被告返还原告合作款52万元及利息（利息按中国人民银行同期借款利率计算，自2015年10月2日起至实际还款之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月18日，原告郝涛(乙方)与被告陈生（甲方）签订《合作协议》，约定：“洛阳温商商贸有限公司在定鼎门水上乐园经营项目，总投资约260万元，现经双方协商，郝涛投入人民币52万元，占股份的20%。双方风险共担，利益共享。洛阳温商商贸有限公司负责该项目的经营与内部管理。郝涛负责协助该项目的外部关系。甲方每月提供财务报表。经营过程中，若出现不同意见，双方共同协商。双方按出资比例分红，在经营过程中出现增资或减资，其股份比例双方再行协商。”。2015年6月2日，原告郝涛通过银行卡号为62×××71的建设银行卡给曹洪涛(会计）银行卡62×××10转账49万元，另外3万元出资款系现金交付给被告陈生。陈生亦认可收到原告郝涛的52万元投资款的事实。另查明，洛阳温商商贸有限公司工商登记为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为陈生。在定鼎门经营水上乐园单位为洛阳市洛龙区奥兰多梦幻水上乐园，洛阳市洛龙区奥兰多梦幻水上乐园工商登记为个体工商户，经营人杨莳祺，注册日期2015年8月27日，2018年12月5日注销。庭审中，郝涛与陈生均只提交了双方签订的《合作协议》，均未提交与其他人签订的合作协议或者全体合伙人共同签订的合伙协议以及全体合伙人讨论通过和共同确认的各合伙人的出资比例与利润分配方案；未提交该项目启动之后的财务账目，亦未提交证据证明郝涛将52万元交给陈生后，郝涛实际参与了经营与利润分配。一审法院认为，郝涛与陈生签订《合作协议》后，将52万元交给陈生，被告辩称是多人合伙，但直至郝涛起诉之日，陈生并没有组织所有合伙人员召开全体合伙人会议，共同制定合伙协议，讨论确认各合伙人在该项目中投资入股比例及利润分配方案；且被告陈生亦未举证证明该项目在启动后，其向郝涛提供该项目的每月财务账目情况和郝涛将52万元交给陈生后，郝涛实际参与了经营与利润分配；同时从原、被告提交的证据上看，洛阳市洛龙区奥兰多梦幻水上乐园工商登记为个体工商户，经营人杨莳祺，不能证明郝涛在法律上和其有任何关系。原告郝涛与被告陈生签订该《合作协议》之后，陈生实际并没有履行该协议，现郝涛要求解除该协议，并由陈生返还该52万元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于利息:原、被告无书面约定，后又不能达成一致意见，故对原告要求的利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，应自原告起诉之日（2018年5月2日）按照年利率6%计算至实际清偿之日。至于原告的其他诉讼请求，因不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经报一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告郝涛与被告陈生于2015年5月18日签订的合作协议；二、被告陈生于本判决生效之日起十日内返还原告郝涛52万元及利息（以52万元为基数，按照年利率6%自2018年5月2日计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告郝涛的其他诉讼请求。如未按本生效判决确定的期限履行上述付款义务，对于本判决第二项则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由被告陈生负担。二审中，陈生提交以下证据：1.水上乐园经营期间的门票两张。2.购买设备设施签订的购销合同复印件一份。3.公交车上的宣传广告打印件一份、经营场所的照片打印件一份、微信截屏打印件一份，证明项目已经投入使用，双方存在合伙的事实。郝涛质证认为，证据1门票和本案无关联性，奥兰多梦幻乐园的工商登记是个人，与本案无关，不能证明郝涛就是合伙人。证据2、3均为复印件，不予质证。本院认为，上述证据不能证明陈生的证明方向，本院不将其作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据查明的事实，郝涛与陈生有合伙经营水上乐园的意向并于2015年5月18日签订《合作协议》，郝涛按照合同约定向陈生交纳合伙投资款52万元，但是，陈生并未按照协议约定履行该协议，一审法院认定解除双方之间签订的《合作协议》并由陈生返还郝涛投资款52万元及利息并无不当。陈生上诉称本案合伙人有五人，五人合伙经营的水上乐园项目为洛阳市洛龙区奥兰多梦幻水上乐园，案外人张凯以郝涛的名义入伙并参与经营，五人合伙经营三年多，合伙成立但是未清算，陈生不应向郝涛返还合伙投资款。但是，陈生在本案中并未提交证据证明郝涛或案外人张凯参与合伙经营或利润分配的证据，陈生也未提交证据证明其履行《合作协议》中约定的义务。而且，洛龙区奥兰多梦幻水上乐园工商登记为个体工商户，经营人杨莳祺，不能证明郝涛在法律上和其有任何关系。综上，陈生在本案中提供的证据不足以证明郝涛参与合伙的事实，陈生关于双方之间存在合伙事实并应予清算的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，陈生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人陈生负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十八日书记员  单晓玉