浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0481民初8264号 原告（反诉被告）：上海拓垦投资中心（有限合伙）。 代表人：吴凌，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：洪凌，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪晓东，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嘉兴泰坤房产营销策划有限公司。 法定代表人：陆方剑，执行董事。 委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈双，浙江圣文律师事务所律师。 第三人：海宁杰坤房产营销策划有限公司。 法定代表人：管仙昌，执行董事。 委托诉讼代理人：刘欣然，浙江匠造律师事务所律师。 原告上海拓垦投资中心（有限合伙）（以下简称拓垦中心）与被告嘉兴泰坤房产营销策划有限公司（以下简称泰坤公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。泰坤公司于2019年11月6日提出反诉，本院依法受理后，对本诉、反诉予以合并审理，并于2019年1月9日组织原、被告双方进行了证据交换。本案审理期间，本院于2019年2月1日追加海宁杰坤房产营销策划有限公司（以下简称杰坤公司）为第三人参加诉讼。因案情复杂、本案转为普通程序，于2019年5月15日、6月26日两次公开开庭进行了审理；拓垦中心委托诉讼代理人洪凌、洪晓东，泰坤公司委托诉讼代理人童晓灵、杰坤公司委托诉讼代理人刘欣然到庭参加诉讼，拓垦中心代表人吴凌到庭参加第一次庭审活动，杰坤公司法定代表人管仙昌到庭参加第二次庭审活动。同时因案情复杂、事实难以查清，经本院院长同意，本案延长审限6个月。另，本案审理期间，各方当事人共同申请给予6个月的庭外和解期间，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 拓垦中心向本院提出诉讼请求：判令泰坤公司支付未付佣金款5,074,411元及违约金（违约金以5,074,411元为本金，自2018年8月1日起按日千分之五计算至泰坤公司实际付款之日止）。案件审理过程中，原告将违约金部分的诉讼请求变更为：以5,074,411元为本金，自2019年1月1日起按日千分之五计算至泰坤公司实际付款之日止。事实和理由：2017年4月19日，拓垦中心与泰坤公司就泰坤公司委托拓垦中心负责“财富之星”项目全案销售总代理（即委托拓垦中心销售相关物业）等事宜，签订《销售代理服务合同》1份，合同约定：房屋的底价为均价5000元/平方米，拓垦中心在此基础上进行溢价销售，溢价利润分成比例为拓垦中心67%，泰坤公司33%。合同签订后，拓垦中心按约履行了合同项下的义务，完成约定的销售代理服务工作，泰坤公司应当支付拓垦中心款项10,044,961元（其中泰坤公司已付款为4,970,550元）。经拓垦中心催讨，泰坤公司以各种理由拖延，迟迟不支付剩余应付款项5,074,411元，泰坤公司的行为已构成严重违约。故拓垦中心依据相关法律及司法解释的规定，提起本案诉讼，望判如所请。 泰坤公司针对拓垦中心的起诉答辩称，泰坤公司应当支付的佣金已经超额支付，故不存在违约情形，无需再支付佣金及违约金；即便确有违约金，拓垦中心对违约金的计算标准过高，应当予以调整。 第三人杰坤公司针对拓垦中心的起诉陈述称，杰坤公司基于与客户之间签订的《委托服务合同》向客户收取每套房屋50,000元款项，该合同依法成立并生效。杰坤公司收取上述款项后，将其出借给了泰坤公司，再由泰坤公司支付给拓垦公司。 泰坤公司向本院提出反诉请求：1.判令泰坤公司与拓垦中心之间的《销售代理服务合同》终止；2.判令拓垦中心立即返还泰坤公司已付佣金与应付佣金之间的差额5,549,240元。庭审中，泰坤公司撤回第1项诉讼请求。事实和理由：2017年4月19日，泰坤公司与拓垦中心签订《销售代理服务合同》1份，约定由泰坤公司委托拓垦中心代理销售位于海宁市的“财富之星”项目，代理期限为：2017年4月18日至2017年6月30日。合同签订后，拓垦中心开始了代理销售工作，在履行过程中，因忙于项目的销售事宜，双方关于佣金的结算和支付一直处于混乱状态，双方均没有按照合同约定对账后开票支付。泰坤公司认为拓垦中心的销售工作卓有成效，为了进一步刺激拓垦中心努力工作，采取有钱就付、到最后再结账的方式进行付款。本以为拓垦中心会更加积极投入到工作中去，不想拓垦中心竟起诉至法院要求支付佣金。收到起诉状后，泰坤公司立即将所有的账目进行核对，发现已经支付给拓垦中心的款项已达15,594,201元（4,970,550元+10,623,651元）之多，故泰坤公司提起本案反诉诉请。 拓垦中心针对泰坤公司的反诉答辩称，双方之间的《销售代理服务合同》合法有效，其已按照合同约定履行义务，泰坤公司亦应当按照合同约定支付佣金，泰坤公司支付的15,594,201元款项中，仅有4,970,550元系泰坤公司支付给拓垦中心的佣金，其余款项与本案不具有关联性，不能在本案中折抵佣金。 第三人杰坤公司针对泰坤公司反诉所作陈述意见与其在本诉中的陈述意见一致。 本院经审理认定事实如下：2016年11月18日，海宁市汇丰房地产开发有限公司（以下简称汇丰公司）（系委托方，甲方）与泰坤公司（系受托方，乙方）签订《“汉帛星座”及“财富之星”全程营销代理合同》1份，约定：甲方委托乙方进行全案销售代理“汉帛星座”及“财富之星”项目，委托销售期限自2016年11月18日至2017年6月30日；乙方为上述项目独家销售（含分销）总代理，凡乙方客户与甲方签署《商品房预售合同》或《商品房出售合同》等证明买卖关系成立的有效合同后，即为乙方代理成功，签署预售合同或出售合同的时间不以委托期限为限；乙方应当充分利用自有客户网络资源，组建销售团队和整合分销公司，通过组织产品推介会、网络、电销等各种途径，让有购买意向的客户及时了解本项目的有关系信息，并筛选有效客户每周三、六、日看房班车带至现场等。此外，双方在上述合同中就代理服务费的构成和支付方式作了详细约定，即：1、销售底价，甲方给乙方销售的房源底价分别为：“汉帛星座”/“财富之星”公寓销售底价为剩余房源价格不低于均价5,000元/平方米，特殊房源（边套、南北通透等）每套加价10,000元，精装修公寓每套加价55,000元，“财富之星”独栋办公室别墅不低于底价为5,800元/平方米，汉帛、财富剩余商铺销售底价甲、乙双方另行商定，乙方的成交价不得低于甲方制订的底价价格，否则乙方须要补贴差价，如上述销售底价成交所产生的一切税费均由甲方承担；代理服务费计算方式如下，公寓、独栋、商铺超出底价部分均按实际成交价（备案合同价）甲方占33%，乙方占67%分配，相关税费甲方承担；甲方向购房户开具成交价全额购房发票，乙方向甲方开具代理服务费、策划费、广告宣传费、代理佣金等各类正规发票。 2017年4月1日，就“财富之星”项目的代理销售，汇丰公司（甲方）又与杰坤公司（乙方）签订《销售代理补充协议》1份，约定：甲方开发的“财富之星”项目拟交由乙方负责全案销售总代理，该协议作为泰坤公司与甲方签订的销售代理合同补充协议，甲、乙双方本次销售代理合作期限为2017年4月1日至2017年8月31日止；在政府政策允许范围内，甲方同意乙方在销售过程中收取每套50,000元委托服务费（内容包括房屋装修、办理按揭、房屋交付等服务），并开具正规发票；该补充协议在原代理协议上作为补充，所有商务标准以原合同为准等。该补充协议下方，除加盖拓垦中心、杰坤公司公章外，同时加盖了泰坤公司公章，并注明泰坤公司系原营销代理公司。 2017年4月19日，泰坤公司（甲方）与拓垦中心（乙方）签订《销售代理服务合同》1份，合同第一至第六条，就销售项目、位置、面积、合作期限、双方主要义务、商务框架内容等进行了约定，即甲方系房地产开发公司全案代理，其代理的“财富之星”项目，拟交由乙方负责全案销售总代理；该项目位于海宁市，可售面积约10,000平方米；本次销售代理合作期限为2017年4月18日起至2017年6月30日止；乙方为甲方指定的全案销售总代理公司，负责销售现场的客户接待、洽谈、成交办理、贷款银行接洽、签约和及合同管理工作，以及销售现场以外的客户拓展并推介客户至销售现场；乙方须在本合同签订日二日内将300,000元保证金转给甲方，甲方将一房一价表给至乙方，房屋的底价为均价5,000元/平方米，乙方在此底价基础上行进行溢价销售，溢价利润分成比例为甲方33%，乙方67%，具体溢价销售形式主要以乙方根据实际情况来决定具体溢价空间进行操作；甲方对乙方的销售指标为2017年6月30日前完成50套，乙方未能完成甲方销售指标，甲方有权单方面解除本项目销售代理服务合同，并且保证金扣5,000元/套；如乙方在完成销售指标的前提下未能在2017年6月30日继续销售，甲方无条件退还乙方300,000元保证金。合同第八条、第九条就结佣方式、违约责任等进行了约定，即乙方符合下列条件可向甲方申请佣金：（1）乙方所介绍的客户或其所属单位与甲方签订了预售/销售合同并一次性付清总房款，无异议的在7个工作日内凭发票可结算全额销售代理佣金，（2）乙方所介绍的客户或其所属单位如选择按揭贷款，办理银行按揭的客户必须付清首付款50%以上，备齐按揭所需资料，经按揭银行确认无异议的在7个工作日内凭发票可结算全额销售代理佣金；如甲方无故拖欠支付乙方佣金达30天的，从第31天起甲方需向乙方支付按未付佣金的每日5‰的违约金等。 另查明如下事实： 1、2017年6月20日，泰坤公司工作人员王俊娇将拓垦中心原缴纳的300,000元保证金退还至拓垦中心代表人吴凌的账户。 2、根据企业信息查询情况反映，管仙昌系泰坤公司自然人股东之一，也系杰坤公司法定代表人；庭审中，泰坤公司、杰坤公司均认可管仙昌系两公司实际控制人。 3、2017年5月至2018年5月期间，证人彭某2通过其尾号为0154的中国银行账户向拓垦中心代表人吴凌持有的尾号为4883的工商银行账户陆续转账61笔款项，合计金额为10,623,651元。 以上事实由拓垦中心提交的《销售代理服务合同》、长安财富之星销售总明细、长安财富之星结佣银行汇款明细，泰坤公司提供的中国银行交易流水明细清单、《“汉帛星座”及“财富之星”全程营销代理合同》、中国工商银行电子回单，以及经拓垦中心申请，本院向中国银行海宁支行调取的2017年3月1日至2018年10月30日期间的彭某2对私新线流水交易查询清单等证据为证，各方当事人对上述证据亦无实质性争议，本院予以确认。另，第三人提交的《销售代理补充协议》1份，拓垦中心认为第三人举证超过举证期限，法庭不应予以采纳，即便法庭予以采纳，其对证据的三性均不予认可，泰坤公司无异议；本院经审查认为，该证据加盖有汇丰公司、泰坤公司、杰坤公司三方的公章，且与案件基本事实具有关联性，在拓垦中心既未申请对上述加盖公章与所属公司公章的同一性进行鉴定，也未提交其他证据予以反驳的情况下，本院对证据的真实性予以认定。 本院认为，拓垦中心与泰坤公司签订的《销售代理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。 本案的争议焦点系：一、与拓垦中心形成委托代理销售关系的主体的认定；二、彭某2汇入拓垦中心代表人吴凌账户的10,623,651元的性质认定。 关于争议焦点一，虽然在2016年11月18日，汇丰公司与泰坤公司签订《“汉帛星座”及“财富之星”全程营销代理合同》，认可泰坤公司系独家销售（含分销）总代理的基础上，2017年4月1日汇丰公司又与杰坤公司签订了《销售代理补充协议》，约定由杰坤公司负责“财富之星”项目全案销售总代理，但庭审中，泰坤公司、杰坤公司及两公司实际控制人管仙昌均认可，实际仍由泰坤公司作为“财富之星”项目全案销售总代理，杰坤公司仅是根据《销售代理补充协议》之约定，在销售过程中向购房客户收取每套50,000元的委托服务费，且泰坤公司亦自认拓垦中心根据《销售代理服务合同》之约定代为销售的“财富之星”项目201套房屋，经结算后的应付佣金总额10,044,961元，应当由其予以支付，故本院认为，本案委托代理销售合同关系发生在拓垦中心与泰坤公司之间，泰坤公司系支付佣金的适格主体。庭审中，拓垦中心对2017年6月1日至2018年8月7日期间泰坤公司通过其工作人员王俊娇账户支付4,670,550元，通过管仙昌账户支付300,000元，合计4,970,550元，上述款项均系支付佣金的事实予以确认，且泰坤公司、杰坤公司均无异议，本院对该部分事实先行予以认定。 关于争议焦点二，拓垦中心主张，拓垦中心每代为销售一套房屋，除泰坤公司向其支付佣金外，拓垦中心可另向购房客户收取“团购费”50,000元，因拓垦中心未在海宁市注册成立公司，无法直接向客户收取“团购费”，经协商，由客户将本应由拓垦中心直接收取的“团购费”先行转入彭某2尾号为0154的中国银行账户（经管仙昌认可），后由彭某2将款项转至拓垦中心代表人吴凌账户，至于管仙昌或彭某2以何名义向客户收取款项，其并不清楚；上述“团购费”系原告组织分销商代销“财富之星”项目房产所需费用，与本案中泰坤公司应付佣金之间不具有关联性。故根据《销售代理服务合同》约定及拓垦中心的实际销售情况，泰坤公司应支付拓垦中心税后应结佣金总额10,044,961元，扣除已支付的4,970,550元，泰坤公司还需支付5,074,411元，并支付相应的违约金。 泰坤公司辩称，彭某2尾号为0154的中国银行账户与第三人杰坤公司办理的“联动优势电子有限公司客户备付金”账户的POS机绑定，通过该POS机刷卡支付的款项全部转入彭某2尾号为0154的中国银行账户，其中包括购房客户与第三人杰坤公司签订的《委托服务合同》中约定的每套房屋50,000元的“简装服务费”。管仙昌作为泰坤公司和杰坤公司的实际控制人，在“财富之星”项目代销过程中，对两家公司的资金并未作明确区分，彭某2按照管仙昌的指示将转入其上述账户的部分款项分多次转入吴凌的账户，作为泰坤公司支付给拓垦中的案涉佣金，后经结算，发现其实际支付的佣金已达15,594,201元，故拓垦中心应当返还5,549,240元（15,594,201元-10,044,961元）。 第三人杰坤公司述称，彭某2系受管仙昌指示转入吴凌账户10,623,651元，上述款项来自于以杰坤公司名义向购房客户收取的“简装服务费”，故从法律上来说，上述款项应视为杰坤公司借给泰坤公司的，以便泰坤公司向拓垦中心支付案涉佣金。 针对上述争议，拓垦中心提供了下列证据： 1、长安财富之星欠款金额表1份，欲证明泰坤公司尚欠拓垦中心佣金5,074,411元的事实。经质证，泰坤公司、杰坤公司对真实性均不予认可。 2、认购协议、收据各1份及POS机刷购单各2份（均系复印件），欲证明购房客户除支付购房款外，还需另行支付每套房屋50,000元的费用。经质证，泰坤公司对真实性无异议，但认为上述款项系购房客户向杰坤公司支付的“简装服务费”，与拓垦中心所述“团购费”无关；杰坤公司对真实性无异议。 3、彭某2与吴凌之间的微信聊天记录1组，欲证明因拓垦中心在海宁市尚未注册成立公司，故双方商定由彭某2指定一家公司收取本应由拓垦中心直接向购房客户收取的“团购费”，且彭某2与吴凌亦多次在微信中协商已成交房屋的“团购费”支付问题，该款项与泰坤公司应当支付的佣金是性质不同的两笔款项。经质证，泰坤公司认为聊天主体的真实身份无法确认，且微信记录不完整，无法体现所涉款项系“团购费”的性质，再者，彭某2仅为管仙昌的工作人员，其履行的是职务行为，对于通过其账户转账支付给吴凌的款项的性质并不一定清楚；杰坤公司认为真实性无法确认。 4、管仙昌与吴凌的微信聊天记录截图打印件1组，欲证明管仙昌知晓“团购费”的存在且最终应当由分销商收取的事实，同时证明仅是利用杰坤公司的账户对“团购费”过一下手而已的事实。经质证，泰坤公司认为，上述聊天记录无原始载体予以核对，对真实性有异议，且拓垦中心提交该证据已超过举证期限，由法院对该证据是否予以认定进行审核，同时认为该证据形成时间是2018年6月6日，当时泰坤公司、拓垦中心之间的委托代理销售合作已基本结束，即将进行佣金结算，故吴凌在微信中的提问系提前设计的，目的是混淆事实，再者，管仙昌并非专业法律人士，拓垦中心对其表述的理解存在差异，管仙昌所谓“过一下手”，是指杰坤公司收取“简装服务费”后，为了保障项目顺利进行，先行将款项转给吴凌，便于拓垦中心与其分销商之间及时进行结算；杰坤公司对证据的三性均不予认可。 针对上述争议，泰坤公司提供了下列证据： 《委托服务合同》5份、收据4份、增值税普通发票4份及照片8张，欲证明杰坤公司通过与客户签订《委托服务合同》，向客户收取每套房屋50,000元的“简装服务费”的事实。经质证，拓垦中心认为，上述证据所涉当事人均非本案当事人，故无法核实其真实性，且杰坤公司也未向拓垦中心支付过任何款项；杰坤公司无异议。 经拓垦中心申请，证人彭某1出庭作证，陈述如下：其系上海辽秦投资管理有限公司（以下简称辽秦公司）法定代表人，其与拓垦中心代表人吴凌口头约定，辽秦公司与拓垦中心合作，为拓垦中心组织分销商，分销长安“财富之星”房产项目，辽秦公司组织的分销商每售出一套房屋，由拓垦中心支付每套50,000元的款项，该款由吴凌直接转入其个人账户，转入的款项中已经扣除了资金流转过程中产生的手续费和税金，其在收到上述款项后，扣除部分费用，其余款项分给下面的分销商；因拓垦中心在海宁市未注册成立公司，无法直接收取上述每套50,000元的款项，故由杰坤公司代为收取，但据其所知，分销商向客户推销房屋时，并未向客户提及要收取“团购费”。经质证，拓垦中心无异议；泰坤公司对真实性有异议，认为彭某1作为与拓垦中心有利害关系的分销合作方，与本案有利害关系，且存在庭前殴打其他证人的行为，故证言不可信，且其作为第三方，关于“团购费”应当由拓垦中心收取的陈述亦不符合常理，按理其不应知道上述情况；杰坤公司的质证意见与泰坤公司基本一致。 经泰坤公司申请，证人彭某2出庭作证，陈述如下：泰坤公司和杰坤公司的实际控制人均是管仙昌，其是替老板管仙昌做事的；杰坤公司办理的“联动优势电子有限公司客户备付金”账户POS机与其尾号为0154的中国银行卡绑定，购房客户向杰坤公司支付的每笔“简装服务费”为50,000元，由购房客户通过POS机刷卡方式支付后转入其上述银行账户中；上述转入的款项应视为泰坤公司的款项，由其根据管仙昌的指示，将款项转入吴凌的银行账户用于支付案涉佣金。经质证，拓垦中心认为彭某2受雇于管仙昌，与本案存在利害关系，其虽然认可与吴凌之间的聊天记录的真实性，但关于佣金和“团购费”的陈述不符合事实，且前后存在矛盾，故对该证人证言的真实性不予认可；泰坤公司、杰坤公司均无异议。 为查明本案事实，本院依职权向案外人倪世兵（系“财富之星”项目业主之一，本院结合泰坤公司提交的《委托服务合同》随机抽取）作调查笔录一份，其陈述如下：其在购买“财富之星”项目房屋时，业务员告知，除需签订买卖合同并支付购房款外，还需另行签订《委托服务合同》1份，并缴纳“简装服务费”50,000元，用于房屋内钢架焊接等的服务费，考虑到如不缴纳上述50,000元，无法买到房屋，其同意签订《委托服务合同》并缴纳款项，相应的合同及收据上均加盖了杰坤公司的公章。经质证，拓垦中心对真实性无异议，并认为该调查笔录恰能证明除购房款外，客户确需另行支付一笔50,000元的款项，同时认可倪世兵是通过拓垦中心安排的分销人员购买房屋的事实；泰坤公司对真实性无异议，并认为杰坤公司已经按照《委托服务合同》约定履行了服务项目，是上述50,000元款项的合理收取方；杰坤公司对真实性无异议，认为其已按照《委托服务合同》提供服务，同时认为，如客户在购房时需向拓垦中心支付“团购费”50,000元，应当对此早已知晓，但倪世兵并不清楚“团购费”的存在。 对于上述证据，本院经审查认定如下：本院依职权向案外人倪世兵所作的调查笔录，各方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。拓垦中心提交的证据1，系拓垦中心单方制作，在相对方泰坤公司予以否认的情况下，本院无法核实其真实性，故对真实性不予认可，至于泰坤公司是否尚欠拓垦中心佣金及所欠佣金数额，系本案争议焦点，本院将结合其他证据在说理部分一并阐释。拓垦中心提交的证据2，泰坤公司、杰坤公司对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。拓垦中心提交的证据3-4，虽然泰坤公司、杰坤公司对真实性均有异议，认为无法核实上述两组聊天记录中与吴凌聊天的相对方身份，但彭某2、管仙昌作为聊天记录载明的相对方本人，对真实性并无异议，故本院对真实性予以认定；至于上述两组证据能否证明拓垦中心关于应由其收取“团购费”的证明目的，本院将在说理部分一并阐释。对泰坤公司提交的《委托服务合同》5份、收据4份及增值税普通发票4份，加盖有杰坤公司的公章、财务专用章或发票专用章，杰坤公司对真实性均无异议，本院对真实性予以认定，泰坤公司提交的照片8张，经本院在“财富之星”项目现场核查，并经购房人之一倪世兵确认属实，本院对真实性予以认定。对彭某1的证人证言，本院认为，彭某1关于“分销商向客户推销房屋时，并未向客户提及要收取‘团购费’”的陈述，与倪世兵在调查笔录中的陈述能够相互印证，能够共同证明客户在购房时并未被要求以“团购费”名义支付50,000元款项，故本院对该部分陈述予以认定；至于彭某1的其他陈述，因其自认系为拓垦中心组织分销商，并从中收取费用，故其与拓垦中心之间存在经济利益往来，在无其他证据予以佐证的情况下，可信度较低，本院不予采信。对彭某2的证人证言，本院认为，彭某2关于管仙昌系泰坤公司和杰坤公司的实际控制人，杰坤公司办理的“联动优势电子有限公司客户备付金”账户POS机与其尾号为0154的中国银行卡绑定，购房客户向杰坤公司支付的每笔“简装服务费”为50,000元，由购房客户通过POS机刷卡方式支付并转入其上述银行账户中的陈述，系泰坤公司、杰坤公司内部管理问题，两公司及管仙昌本人均无异议，本院予以认定；至于彭某2的其他陈述，因其与泰坤公司、杰坤公司及管仙昌之间具有利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，可信度较低，本院不予采信。 结合上述本院认定的证据及各方当事人庭审中的陈述，本院对争议事实综合分析如下： 针对本诉原告拓垦中心的主张，本院认为，首先，拓垦中心既然提出其有权向客户收取“团购费”，仅因公司未在海宁市注册公司无相关账户的原因，才协商由客户将款项转入彭某2账户，再由彭某2转账给吴凌等主张，应当向本院举证证明其可向客户收取“团购费”，其与泰坤公司、杰坤公司或者两公司实际控制人管仙昌已就由彭某2代为收取“团购费”的事宜达成一致，以及其实际取得的“团购费”金额等相关依据。拓垦中心针对上述待证事实所提交的证据主要是两组微信聊天记录及彭某1的证人证言，就彭某1的证人证言，本院已在前文证据认定中予以阐释，在此不再赘述；就两组微信聊天记录，其中彭某2与吴凌的聊天记录中，吴凌在微信中多次作出每套售出房屋“团购费”50,000元的意思表示，彭某2并未提出异议，并多次作出予以认可的正面回应，如吴凌陈述“彭总，那个5万团购费今天是刷到我们机器上吗？在前台，POS机在前台。”彭某2则回应“海宁这边的公司也已经注册好了？”当吴凌表示还没有注册时，彭某2又回应“那还只能刷我们公司POS机，到账后明天就给你转过去”。当吴凌陈述“彭总，我们截止今天签约4套，明天周一转账，团购费20万”，彭某2则回应“好的，我们这边有一套，对账和谁对”；当吴凌陈述“9套团购费45万，还有一套定金你帮我转给甲方哦，45万团购费你转我卡里哦”，彭某2则回应“还没到账呢，到账我核对后就转你”；当吴凌陈述“团购费有收到，那个第一批的货款有没有帮我问呀”，彭某2则回应“团购费对吗”。同时彭某2也多次主动告知吴凌团购费转账事宜，如“一共几套团购没转你”，“团购费一共还有几笔没赚，我先转你，怕等会又忘了”，“13笔团购已转”等。从吴凌和管仙昌的聊天记录来看，管仙昌亦提及“这边最主要聊的是关于银行放款、还有交房、还有就是我们5万块钱团购的这块事情……”。可见，管仙昌、彭某2对拓垦中心代销的房屋中存在“团购费”这一概念，且彭某2向吴凌转账的款项包括“团购费”等事实是认可的，本院对此亦予以确认。但该所谓的“团购费”究竟是何性质，谁应是“团购费”的实际支出方和收取方、“团购费”的总金额是多少等事实，拓垦中心作为主张“团购费”存在的当事人应当进一步举证证明，但拓垦中心并未提交充足证据予以证明。其次，从商品房交易习惯来看，“团购费”一般多指意向客户在购买案涉商品房时为享受优惠购房政策或者为了得到房源信息而向开发商或者居间服务商支付的费用，本案中，客户在购买案涉项目房屋时除缴纳购房款外，确另行签订了1份《委托服务合同》并支付“简装服务费”50,000元，但目前尚无确切证据证明上述款项系“团购费”，且证人彭某1在证人证言中亦认可，分销商在实际销售房屋的过程中，未要求客户支付过“团购费”；反之，根据倪世兵的调查笔录、《销售代理补充协议》、《委托服务合同》及相应的收据、发票来看，法律上杰坤公司系“简装服务费”的合法收取方。再次，退一步讲，即便上述“简装服务费”实质系“团购费”，根据在案证据显示，相应的款项也应由杰坤公司向客户收取。当然，鉴于泰坤公司、杰坤公司均系管仙昌实际控制，两公司人员、财务等存在混同情形，且两公司均认可通过杰坤公司办理的“联动优势电子有限公司客户备付金”账户转入彭某2尾号为0154的中国银行账户的款项均视为是泰坤公司所持资金，故不排除泰坤公司借用杰坤公司及彭某2账户变相向客户收取其他费用的情形，但无论是否存在上述情形，拓垦中心如认为其系款项的实际取得方（或代收方），也应当进一步举证证明其与泰坤公司、杰坤公司或者两公司实际控制人管仙昌已就杰坤公司代拓垦中心收取上述款项的问题达成一致，彭某2仅为上述款项的“经手人”而已；事实上，除彭某2在其与吴凌的聊天记录中曾经表示如拓垦中心在海宁这边的公司未注册好，则“只能刷我们公司POS机，到账后明天就给你转过去”等语句外，原告并未提交其他充足证据予以证明，也未对其公司为何在海宁市无法注册成立公司作出合理的解释说明。综上，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，拓垦中心作为主张“团购费”存在的一方，应当就10,623,651元中包含多少“团购费”进一步举证证明，但拓垦中心提交的证据仅能证明彭某2转入吴凌账户的款项10,623,651元中包含“团购费”，而其代理销售的201套房屋是否均含有“团购费”以及是否已全部实际支付，根据现有在案证据尚无法查明；而上述款项，泰坤公司、杰坤公司、管仙昌及彭某2本人均认可视为是以泰坤公司名义向拓垦中心支付的资金，且金额已远远大于泰坤公司所欠的佣金金额。据此，本院认为，拓垦中心要求泰坤公司继续支付佣金及相应违约金的主张，证据不足，本院不予支持，如拓垦中心有其他新证据，可另案再行起诉。 针对反诉原告泰坤中心的主张，本院认为，首先，泰坤公司虽然主张其为了调动拓垦中心销售案涉项目的积极性，便于其及时支付其他分销商费用，故同意先行支付佣金，待销售完毕后统一结算，结果导致超额支付5,549,240元，但根据日常生活经验法则，泰坤公司作为一家经营范围为“房产营销策划、房产经纪服务、企业管理咨询”的营销策划类有限责任公司，注册资本仅为2,000,000元，在没有任何对账依据的情况下，对上千万元的佣金支出不予核实，即向对方超额支付如此巨大的数额，明显不合理。事实上，结合拓垦中心提交的长安财富之星销售总明细、长安财富之星结佣银行汇款明细及本院向中国银行海宁支行调取的2017年3月1日至2018年10月30日期间彭某2对私新线流水交易查询清单，可以很明显地发现，截至2017年7月31日，第二次结佣时，拓垦中心实际销售房屋仅为43套（第一批16套、第二批27套），应结税后佣金为1,663,104元，如假设彭某2转入吴凌账户的款项均为佣金，此时泰坤公司已支付的佣金已达7,121,658元（其中包括彭某2转入吴凌账户的款项5,868,331元及王俊娇支付的佣金1,253,327元），是泰坤公司应付佣金的4倍多，在此情形下，泰坤公司不仅早已归还拓垦中心缴纳的保证金300,000元，且始终未予以对账核算，反而继续超额支付大额款项，这显然已超过理智的商事主体对交易风险的正常控制范围。其次，泰坤公司实际上主张的是不当得利，不当得利的构成要件为：（1）一方取得不当利益，（2）造成他人损失，（3）得利方取得利益没有合法根据。泰坤公司作为主张不当得利存在的一方，应当就上述构成要件向本院提交证据予以证明。本案中，根据已查明的事实，彭某2转给吴凌的10,623,651元中确实存在“团购费”，虽然拓垦中心提交的证据暂不足以证明上述款项全部系“团购费”，但泰坤公司同样未能提供充分有效的证据证明10,623,651元全部系佣金，本院也不能形成其基于刺激销售的理由向拓垦中心超额支付佣金的确信，故对泰坤公司的诉讼请求，本院同样难以支持。如泰坤公司有其他新证据，亦可另案再行起诉。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）上海拓垦投资中心（有限合伙）的全部本诉诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）嘉兴泰坤房产营销策划有限公司的全部反诉诉讼请求。 本诉案件受理费58154元，保全费5000元，合计63154元，由本诉原告上海拓垦投资中心（有限合伙）负担；反诉案件受理费50644元，减半收取计25322元，由反诉原告嘉兴泰坤房产营销策划有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  金 逸 人民陪审员  娄志芬 人民陪审员  凌三英 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  张 鹯 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。