河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7144号上诉人（原审被告）：河南盛厦置业有限公司，住所地郑州市中原区洛河路75号。法定代表人：李世源，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔林，该公司员工。委托诉讼代理人：李晓强，河南大为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳市建发工程有限公司，住所地南阳市工业路。法定代表人：白大勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾光欣，该公司员工。上诉人河南盛厦置业有限公司因与被上诉人南阳市建发工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南盛厦置业有限公司的委托诉讼代理人乔林、李晓强，被上诉人南阳市建发工程有限公司的委托诉讼代理人顾光欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南盛厦置业有限公司上诉请求：依法对原审判决作出改判或发回重审。事实和理由：一、2018年11月10日虽然被上诉人向上诉人送达了《结算单》，但上诉人对《结算单》不予认可，并当即提出异议且在《结算单》中注明对结算时间、地点另行通知，经上诉人核算工程价款为12349423.76元，原审认定错误，导致上诉人多承担1836980元。二、本案中上诉人已向被上诉人支付工程款14437010元，原审法院认定10456600元错误。南阳市建发工程有限公司辩称，判决书包括各方证据显示上诉人并未多承担180多万。关于上诉人所称已支付工程款计算错误，我们一审起诉的时候理由和收据上都写明承认了，只是没有写在判决书上。原告南阳市建发工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付下欠工程款、违约金等共计11029393.76元及其他相关损失；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告增加一项诉讼请求：要求解除2014年原、被告双方签订的建设工程施工合同及附加条款。被告盛厦公司提起反诉请求：1、依法确认反诉原告与反诉被告于2014年12月13日签订的《建设工程施工协议》及2015年10月1日签订的《工程施工合同附加条款》无效；2、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年12月13日，原、被告双方签订《建筑工程施工协议》，由原告建发公司承建被告河南盛厦公司的邓州市盛厦·西西湖1标段工程，就相关事项进行了约定。建发公司于2014年12月23日、2015年1月22日、2015年3月17日分三笔向河南盛厦公司交付履约保证金3000000元，该公司入场施工。2015年10月1日，双方又签订了《工程施工合同附加条款》，又就前期履约过程中主要因河南盛厦公司不能按时支付工程款等事项进行了约定。2016年12月6日，河南盛厦公司法定代表人李世源（同为邓州盛厦置业有限公司法定代表人）向建发公司出具了承诺书，就合同项目A1#楼2015年工程款、履约金、违约金等支付办法作出承诺。2018年10月25日，双方又就工程款、履约金、违约金等事项签订了协议书。另查明，建发公司所建工程总价款应为14186403.76元，该公司在施工地遗留钢材折款400000元，由河南盛厦公司交由接盘施工企业使用，河南盛厦公司已付建发公司120000元。再查明，2016年12月29日前，河南盛厦公司向建发公司付款8276600元，2017年3月21日至2018年1月19日付款2180000元，总付款10456600元。一审法院认为，建发公司与河南盛厦公司2014年12月13日签订了《建筑工程施工协议》，在履约过程中又签订了《工程施工合同附加条款》，上述协议是双方当事人的真实意思表示。河南盛厦公司虽称是顾光欣等人借用建发公司资质而签订的合同，因而合同无效，但其所举证据不能支持其主张，故上述协议不违反法律规定，应为有效合同，双方应当按照约定全面履行合同义务。但双方在履行过程中，均以实际行动表示不再履行合同。故对建发公司要求解除其与河南盛厦公司签订的建设工程施工合同及附加条款的诉求应予支持。关于工程价款问题，南阳建发公司2018年11月10日致河南盛厦公司的《结算单》载明工程价款为14186403.76元，根据双方2018年10月25日的协议书第二条的约定，河南盛厦公司逾15日未提出异议，应视为其认可该决算，即确认了该价款（河南盛厦公司所提及的支护预算未在此决算中）。关于河南盛厦公司违约问题，根据证据显示至2015年11月14日，西西湖项目A1#楼已封顶，按合同约定应付款为6214096元，但河南盛厦公司仅付了1000000元，欠付5214096元，确已违约，建发公司依据合同约定主张自2016年元月1日起计付违约金应予支持，但在本案中，被告方以反诉的方式抗辩不支付违约金，实际上是对违约金不应当支付或支付标准过高应予减少的意思表示。就本案而言，河南盛厦公司拖欠建发公司工程款给建发公司造成的损失是利息损失，按月付200000元违约金过分高于其损失。根据本案实际情况，酌情调整为每月100000元。河南盛厦公司2016年12月29日前付款8276600元、扣除违约金1200000元，尚余7076600元，此款数应计作已付的工程价款，已接近A1#楼工程价款，况且之后不久河南盛厦公司又支付了部分款项，已足以结清A1#楼工程款项。再扣除以后支付的款项2180000元，河南盛厦公司欠付的工程款为14186403.76元-7076600元-2180000元=4929803.76元。此款未付，双方又未按2018年10月25日的协议协商余款支付事宜，包括违约金、利息等，应自河南盛厦公司收到结算书之日即2018年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日。关于3000000元履约保证金问题，河南盛厦公司承诺于2016年底前付清但未付，应自2017年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止（李世源签字的承诺书虽然加盖的是邓州盛厦置业有限公司的印章，但李世源是两家公司的法人代表，他的签字承诺应当代表河南盛厦公司）。关于280000元钢材款问题，该钢材由河南省盛厦公司交由下游施工企业使用，折价400000元且河南盛厦公司已付120000元，河南盛厦公司负有继续支付余款的义务，但双方未就此款迟付的利息作约定，可自起诉之日即2019年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司与原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司签订的《建筑工程施工协议》及《工程施工合同附加条款》；二、被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司工程款4929803.76元，并自2018年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止；三、被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司履约保证金3000000元，并自2017年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止；四、被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司钢材款280000元，并自2019年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止；五、驳回原告（反诉被告）南阳市建发工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87976元，反诉费100元，共计88076元，由被告（反诉原告）河南盛厦置业有限公司负担。本院二审期间，被上诉人南阳市建发工程有限公司提交承诺书一份，证明法人代表为了跟我算账和解给我出具的承诺书，390多万在一审起诉的时候写上了，只是没有显示在判决书上。上诉人河南盛厦置业有限公司质证意见，承诺书不是新证据，这只是一个还款计划，证明方向不成立。本院认为，承诺书仅能证明上诉人河南盛厦置业有限公司承诺在2018年11月底以前支付被上诉人南阳市建发工程有限公司工程欠款200万，与双方争议的3980410元工程款项无关，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致外，另查明：上诉人河南盛厦置业有限公司支付的工程款除一审法院认定的7076600元和2180000元两笔款项外，还包括上诉人河南盛厦置业有限公司为被上诉人南阳市建发工程有限公司垫付的款项共计3980410元。对此事实双方均予以认可。本院认为，一、关于《工程项目结算总造价汇总表》能否作为结算依据的问题。双方于2018年10月25日签订的《协议书》中约定，南阳市建发工程有限公司接到相关结算手续后15日内将决算书交给河南盛厦置业有限公司审核，河南盛厦置业有限公司自接到决算书15日内审核完毕，如逾期未提出异议，视为河南盛厦置业有限公司认可该决算书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人河南盛厦置业有限公司收到《工程项目结算总造价汇总表》15日内，未通知对方协商相关决算事宜，也未在合理期限内对涉案工程进行鉴定，视为其对该决算书的认可。因此，《工程项目结算总造价汇总表》可作为涉案工程的结算依据。对于上诉人河南盛厦置业有限公司在审理中诉称该结算单应当包含支护费用问题，因上诉人签字盖章的内容明确了支护预算另行决算，现不能认定该部分费用包含在《工程项目结算总造价汇总表》中，上诉人的该主张不能成立。综上，涉案工程总价款应当为14186403.76元。二、关于已支付工程价款数额问题。根据已查明的事实，双方均认可已支付工程价款应包括上诉人垫付的3980410元，因此，上诉人河南盛厦置业有限公司所支付的工程总价款为7076600元+2180000元+3980410元=13237010元，尚欠付工程款为14186403.76元-13237010元=949393.76元。原审未予扣减不当。综上所述，原审认定的部分事实错误，应予纠正。上诉人河南盛厦置业有限公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初3291号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初3291号民事判决第二项为：上诉人河南盛厦置业有限公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人南阳市建发工程有限公司工程款949393.76元，并自2018年11月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款付清之日止。一审案件受理费87976元，反诉费100元。共计88076元，由上诉人河南盛厦置业有限公司负担80100元，由南阳市建发工程有限公司负担7976元；二审案件受理费50000元，由上诉人河南盛厦置业有限公司负担43000元，被上诉人南阳市建发工程有限公司负担7000元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十二月十二日法官助理曾双书记员何靖雯