河南省郑州市上街区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0106民初1860号原告：时景安，男，1970年10月20日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：周浩，河南聚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：时路明，男，1947年12月13日出生，汉族，住郑州市。系时景安父亲。被告：河南泰瑞置业有限公司，住所地郑州市上街区登封南路28号。法定代表人：王才春，系公司总经理。委托诉讼代理人：苌高真，河南神龙剑律师事务所律师。被告：马西有，男，1967年12月19日出生，汉族，住河南省巩义市。被告：马秋荣，女，1966年10月7日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：李奇男，河南华融律师事务所律师。第三人：冉朋飞，男，1990年7月20日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：李奇男，河南华融律师事务所律师。原告时景安诉被告河南泰瑞置业有限公司（以下简称泰瑞置业）、被告马西有、被告马秋荣、被告张传波、第三人冉朋飞民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年12月9日作出（2014）上民初字第571号民事判决书，泰瑞置业不服，提起上诉，2016年5月27日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终2391号民事判决书，维持本院一审判决。后泰瑞置业不服，向河南省高级人民法院提出再审申请。2017年8月7日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民再53号民事裁定书，裁定撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01民终2391号民事判决及本院（2014）上民初字第571号民事判决，并将案件发回本院重审。本院立案后，依法组成合议庭，原告时景安撤回对被告张传波的起诉，合议庭予以准许，后本院于2019年12月24日公开开庭对本案进行了审理。原告时景安的委托诉讼代理人周浩、时路明、被告泰瑞置业委托诉讼代理人苌高真、被告马西有、被告马秋荣及第三人冉朋飞的共同委托诉讼代理人李奇男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时景安向本院提出诉讼请求：判令被告立即偿还原告借款600万元及违约金日千分之二，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年1月24日马西有作为泰瑞置业的经理，代表泰瑞置业向原告借款时，以泰瑞置业名义与原告签订《借款协议》一份，并向申请人出具泰瑞置业的财务《收据》一份，上述《借款协议》及《收据》分别加盖有泰瑞置业的公司公章和财务专用章。借款过程中，原告将借出款项，按照马西有的指示将部分资金交付给第三人冉朋飞的银行账户。借款到期后，原告向被告多次主张债权却无果。综上，被告拒不按约还款，严重侵害原告的合法权益，为此，根据我国《民事诉讼法》第119条之规定特向贵院起诉。原告后以实际出借500万元为由，变更诉讼请求标的额为500万元。被告泰瑞置业辩称，第一，我公司从未向原告借过任何款项，也没有收到过原告任何款项，因此没有还款义务。第二，被告马西有的借款行为与我公司之间不能形成表见代理，我公司不应承担被代理的法律后果。早在马西有向原告借款之前，我公司就已经免除了马西有的总经理职务。原告的借款手续上我公司的公章以及财务印章均是马西有私刻，我公司对此毫不知情。第三，如果是我公司在人员选用以及管理上存在过失，那么依照法律规定，我公司应当根据过错程度承担相应的赔偿责任，即按比例承担，要求我公司承担连带责任没有法律依据。第四，原告时景安在过去的两年中多次从事有偿的民间借贷行为，仅在上街区人民法院涉诉的案件就有十多起，涉及的标的达千万，可以被认定为职业放贷人，那么原告与被告马西有之间的借款协议应当被认定为无效，利息或者违约金均不应计算。对于原告已经收取的利息也应当予以返还。综上所述，建议人民法院对于借款合同的效力予以重点审查，并且依法对我公司承担责任的依据予以释明。被告马西有辩称，2014年1月24日我向时景安借了500万元，是用于公司经营，付给农民工工程款了。对于总经理职务撤销一事，我没有得到这个通知，也没有参加这个会议。另外，借款的时候在我办公室即总经理办公室，签订有借款合同，这个钱是付给农民工工资了，有农民工、建筑商打的手续为证。还有就是这个钱我虽有责任，但是与我家人应该没有关系。时景安并不是职业放贷人，我和时景安的父亲本是朋友关系，当时是腊月二十四，马上该过春节了，如果不是朋友关系也借不到钱。被告马秋荣辩称，第一，被告马西有于2014年1月24日向原告借款500万元系以被告泰瑞置业的名义进行，双方借款意思表示真实，应当为合法有效的民间借贷行为。第二，原告时景安对于该出借款项已经实际交付，并且主要款项也用于支付泰瑞置业应当承担的农民工工资。第三，该笔借款没有用于家庭共同生活，不属于家庭共同债务或夫妻共同债务，因此被告马秋荣对该债务不存在连带偿还责任。第四，通过被告马西有的有关刑事案件可以看到，泰瑞置业与马西有之间存在其他经济纠纷。泰瑞置业的相关损失，也可以通过刑事追偿程序予以挽回，与本民间借贷无关。第三人冉朋飞述称，冉朋飞的意见同马秋荣的第一、第二项一致。补充第三项，该笔借款中的395万元于2014年1月24日转入冉朋飞农业银行账户，并于当天将390万元支付给席红阳等四个包工头的工程款，剩余的3万元支付其他人的工程款。冉朋飞本人对民间借贷以及公司的经营没有实际参与，也没有实际占有该款项，不应当对该债务承担连带偿还责任。冉朋飞的第四项意见同马秋荣的第四项答辩意见。经审理查明，原告时景安系郑州天能炭素有限公司的法定代表人，被告马西有系被告马秋荣的丈夫，系第三人冉朋飞的岳父，同时系原泰瑞置业的总经理。2014年1月24日，马西有以泰瑞置业经营困难、无力支付农民工工资为由，在泰瑞置业总经理办公室，以公司名义向原告时景安借款500万元，双方以泰瑞置业为甲方、时景安为乙方，签订《借款协议》一份，主要约定：“一、借款本金：甲方向乙方借款人民币伍佰万元整（￥：5000000.00元）。二、借款期限：甲乙双方约定借款期限为二个月。自2014年元月24日至2014年3月23日，在2014年2月24日甲方须归还借款贰佰万元，3月25日归还余款叁佰万元。三、甲方以所建8#15#楼房产以1000元/㎡作为抵押，尚若违约，甲方无条件给乙方办理相关手续，足额还款，并自愿承担违约金日千分之二。”协议下方有马西有、时景安及担保人张传波的签字，并加盖有泰瑞置业的印章。当日，时景安向户名为冉朋飞的账户上转款395万元，向马西有个人账户转款55万元，并向马西有交付现金50万元，马西有当即拿出20万元作为利息（按月利率2.5%计算，200万元借用一个月，300万元借用两个月）付给时景安。同日，马西有让泰瑞置业出纳丁娜出具编号为0106404的《收据》一份，载明：“今收到时景安借款陆佰万元整”，《收据》上加盖有泰瑞置业的财务专用章，一并交给时景安。另查明，本案原一审时，泰瑞置业以《借款协议》及《收据》上加盖的泰瑞置业印章系伪造为由提出鉴定申请。经鉴定，《借款协议》上的行政章印文、《收据》上的财务专用章印文与公安机关备案的印章印模均不是同一枚印章盖印。庭审中，马西有陈述借款中50万元为现金支付，《借款协议》签订后，觉得资金仍然不足，口头与原告协商再借100万元，并让财务出纳丁娜在没有实际收到借款的情况下，向时景安提前出具了共计600万元的财务收据一份，借款本金实际为500万元。泰瑞置业提交泰瑞字[2013]第14号文件表明，自2013年12月26日起，马西有已被免去总经理职务。马西有称未收到该通知，且其一直在公司处理事务至2014年12月份。据此，原一审认为马西有向时景安的借款行为，构成民法上的表见代理，泰瑞置业作为名义上的借款人，应当向善意第三人时景安承担连带责任。马西有、马秋荣和冉朋飞均没有提供证据证明将借款500万元用于泰瑞置业公司业务，基于被告马西有、被告马秋荣和第三人冉朋飞三者的家庭成员亲密关系，应是该款项的共同使用者或受益者。为避免借款人或实际用款人规避法律责任、隐匿或转移大额财产、逃避执行，三者应分别承担相应的借款清偿责任，马西有应承担偿还全部借款的民事责任，其妻子马秋荣应承担连带责任，其女婿冉朋飞应在个人账户转入的395万元限额内承担连带责任。担保人张传波应当对该笔借款承担连带责任。据此，判决：一、被告马西有应于本判决生效后十日内偿还原告时景安借款人民币500万元及利息（按照银行同期同类贷款利率的四倍，其中200万元自2014年2月25日计算至实际还款之日，300万元自2014年3月26日计算至实际还款之日）；二、被告马秋荣对上述借款500万元及利息承担连带责任；三、第三人冉朋飞对被告马西有借款中的395万元及利息承担连带责任；四、被告河南泰瑞置业有限公司对被告马西有的借款500万元及利息承担连带责任；五、被告张传波对被告马西有的借款500万元及利息承担连带责任；六、驳回原告时景安的其他诉讼请求。后泰瑞置业不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2016年5月17日作出（2016）豫01民终2391号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后泰瑞置业不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2017年8月7日作出（2017）豫民再53号民事裁定，认为因马西有涉嫌犯罪，目前相关材料反映出本案借款中现金交付部分数额不清，该数额关系到借款本金的认定，属于基本事实。裁定：一、撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01民终2391号民事判决及郑州市上街区人民法院（2014）上民初字第571号民事判决；二、本案发回郑州市上街区人民法院重审。庭审中，时景安向本院提交2017年5月4日人民法院报第七版案例一份，证明时景安将50万现金交付给马西有之后，马西有立即将利息20万元支付给时景安，不属于预先扣除利息，因此不存在借款总额中扣除该20万款项的问题。泰瑞置业提交一份原告时景安在本院民间借贷案件的汇总表，说明从2017年8月4日至2019年11月11日两年期间，时景安在本院有偿的民间借贷案件有13起，并且大多是格式合同，提出应认定时景安系职业放贷人。马西有陈述，2014年1月24日，时景安用黑色塑料袋装着50万元现金送到马西有办公室，马西有在接到50万元现金之后，取出20万元作为利息，交付给时景安。关于冉朋飞账户上395万元的收支，系马西有拿着冉朋飞身份证去办理的，冉朋飞对此并不知情。本院认为，被告马西有为解决泰瑞置业农民工工资问题向原告时景安借款，在泰瑞置业总经理办公室，其以泰瑞置业总经理身份出具的《借款协议》及《收据》中分别加盖了泰瑞置业的行政章和财务专用章，对外具有马西有系泰瑞置业的总经理并处理公司事务的履行职务外观表象。而原告时景安作为出借方知悉借款用途，有向被告泰瑞置业出借款项的意思表示，且没有证据证明时景安知晓马西有已被泰瑞置业免去总经理职务，以及知晓《借款协议》、《收据》上的印章系马西有私刻。关于马西有私刻公司印章的行为，其称系为解决农民工堵门追讨工资问题，马西有私刻了泰瑞置业的行政章及财务专用章与原告时景安达成借款协议，该行为实质上是为促进借款协议的尽快达成，拿到借款以尽早解决农民工工资问题，并未影响《借款协议》的效力、借款的真实意思表示及借款的实际用途。另，该次借款之后，马西有称仅用这一次后即将行政章销毁，而泰瑞置业继续将私刻的财务专用章用于公司其他事项，足以证明泰瑞置业对马西有私刻公章行为的追认和默许。泰瑞置业辩称2013年12月26日已经免去马西有的总经理职务，马西有辩称对此并不知情，泰瑞置业未提供充分证据予以证明马西有是在明知被免除总经理职务的情况下进行的民间借贷；另，马西有在2013年12月26日起至2014年10月期间长达十个月的时间仍在泰瑞置业中以总经理身份、使用总经理办公室、处理拖欠农民工工资等事宜，并未遭到泰瑞置业的制止，故对泰瑞置业的辩解，本院不予支持。原告时景安向被告马西有支付借款，分别为现金50万元、向马西有个人账户转款55万元、向马西有指定的第三人冉朋飞的账户转款395万元，共计500万元。其中，转款共计450万元有转账凭证予以证明，且各方当事人均予认可，本院对此予以确认；关于现金交付的50万元，原告时景安陈述2014年1月22日其从农行取出现金50万元，2014年1月24日，时景安将取出的50万元现金用黑色塑料袋包装后送到马西有办公室，该项事实，有当事人的陈述及取款凭证予以证明，且取款时间与借据出具时间相近，本院予以采信。关于被告泰瑞置业主张马西有在收到50万元现金后，立刻向原告时景安支付20万元利息的行为系预先扣除利息。对此，本院认为，收到借款后立即支付利息与预先扣除利息的行为存在本质的不同，马西有在收到50万元现金之后立即向原告时景安支付20万元利息，系先行支付利息的行为，该项行为的支配权在马西有而并非时景安。故泰瑞置业以时景安预先扣除利息为由进行抗辩，本院不予支持。关于被告泰瑞置业另主张时景安系职业放贷人。原告时景安系郑州天能炭素有限公司法定代表人，其经营有自己的实体公司，并非以向不特定对象提供资金谋取高额利息为职业的人员。经调查，原告时景安2014年至今在本院作为原告起诉的案件有10件，并不符合短期内、经常性、向不特定对象发放贷款的行为特征。故根据现有证据，本院不能认定时景安系职业放贷人。被告马秋荣虽与被告马西有系夫妻关系，但500万元借款系马西有以泰瑞置业总经理身份出借，并主要用于泰瑞置业的债务清偿，没有证据证明用于其家庭生产生活，不属夫妻共同债务，与被告马秋荣无关，故马秋荣不应承担偿还责任。另借款中395万元的收支情况虽均出自第三人冉朋飞账户，但该笔资金均系马西有拿着第三人冉朋飞的身份证办理，冉朋飞对此不知情，且395万元的实际控制权仍由被告马西有掌握，故第三人冉朋飞也不应承担偿还责任。被告马西有向原告时景安借款，但在收到借款后，并没有将借款及时足额向泰瑞置业交纳，对泰瑞置业造成一定损失，马西有作为表见代理人，应向被代理人泰瑞置业承担损害赔偿责任，泰瑞置业可对马西有采取适当方式进行法律救济。《借款协议》中约定的短期借款违约金为日千分之二，超过了银行同期同类贷款利率的四倍，超过部分本院不予支持；本院对违约金视为利息，应按银行同期同类贷款利率的四倍计算，并予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定判决如下：一、被告河南泰瑞置业有限公司应于本判决生效后十日内偿还原告时景安借款人民币500万元及利息（按照银行同期同类贷款利率的四倍，其中200万元自2014年2月25日计算至实际还款之日，300万元自2014年3月26日计算至实际还款之日）；二、驳回原告时景安的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，保全费5000元，共计58800元由被告河南泰瑞置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  杜利军人民陪审员  史兴利人民陪审员  梅新建二〇一九年十二月三十一日书 记 员  赵晓磊