安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖1302刑初354号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 被告人张坤，男，1988年3月19日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，住宿州市埇桥区。2018年11月15日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月20日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同年12月21日被宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人周宗书，安徽三联律师事务所律师。 宿州市埇桥区人民检察院以埇检一部刑诉（2019）127号起诉书指控被告人张坤犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员徐昆仑出庭支持公诉，被告人张坤及其辩护人周宗书到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次。本案现已审理终结。 宿州市埇桥区人民检察院指控：2018年6、7月份，被告人张坤伙同刘某（另处）经营男性口服性保健品牟利，由刘某联系购进男性保健品外包装、说明书、成板胶囊等所需材料，由被告人张坤借用宿州市华林苑民房作为储存、包装男性口服性保健品的窝点，刘某联系买主并将买主所需男性口服保健品的数量、收货地址等信息发给被告人张坤，由被告人张坤通过物流代收款或者直接收款的形式将男性口服性保健品“甲申健康加深爱恋”等销售给买主，共对外销售金额约为97000元，获利41000元左右。经安徽省食品药品研究院检验，上述保健品含有西地那非成分。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了证人证言、被告人供述、相关书证等证据予以证明，认为被告人张坤的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，销售数额较大，建议对被告人张坤在有期徒刑六个月至一年四个月幅度内量刑，并处罚金。 被告人张坤辩称：其个人获利24000元多元，97000元销售金额中包括男性器具、避孕套。其辩护人的辩护意见是：被告人张坤销售金额及获利仅有被告人的供述，且有其他产品掺杂其中；被告人张坤具有坦白情节，建议对被告人张坤从轻处罚。 经审理查明：2018年六七月份，被告人张坤伙同刘某（另处）经营男性口服性保健品牟利，由刘某联系购进男性保健品外包装、说明书、成板胶囊等所需材料，由被告人张坤借用宿州市华林苑民房作为储存、包装男性口服性保健品的窝点，刘某联系买主并将买主所需男性口服保健品的数量、收货地址等信息发给被告人张坤，由被告人张坤通过物流代收款或者直接收款的形式将男性口服性保健品“甲申健康加深爱恋”等销售给买主，共对外销售金额为97000元，获利24000元。经安徽省食品药品研究院检验，上述保健品含有西地那非成分。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）账号列表信息、快递信息详单，证明自2018年7月5日起11月5日止，寄件人为马某、曹猛猛、张先生从宿州市寄给内蒙古巴彦淖尔临河区、河北省唐山市路北区、河北省保定市曲阳县、广东省广州市白云区、湖北省武汉市黄陂区、陕西省西安市灞桥区、福建省厦门市湖里区等地共计19件，其中代收货款共计45610元人民币。 （二）被告人张坤及刘某销售明细，证明2018年12月11日被告人张坤承认向西安市灞桥区、厦门市湖里区、保定市曲阳县、贵阳云岩区、南阳市镇平县、福建省三明市等地址发过货，部分备注共计5000盒秋葵，代收到付款共计人民币29877元。部分与快递详单对应。 （三）银行交易记录，证明马某工商银行6212261312004155816交易记录自2018年7月18日至2018年10月18日、2018年10月24日至2018年11月9日对方户名上海安能聚创供应链管理有限公司，退代收款及网上支付、自动存取款情况。 （四）扣押物品清单，证明扣押杜仲本草片10盒（鉴定）10片/盒；阿根挺8盒（鉴定），3粒/盒；冬虫夏草5盒（鉴定）10/盒；甲申健康/加深爱恋30板（鉴定）10/盒，还剩一箱若干1660板；每粒坚40盒（鉴定）1/盒；不同销售产品说明书。 2018年12月14日，宿州市公安局经济技术开发区分局扣押肖某西洋参虫草片、极品虎王、华佗锁精丸、植物伟哥、每粒坚各一份，黄秋葵两份。 （五）宿州市食品药品监督管理局文件《关于对涉案扣押阿根挺等5种男性性保健品是食品或药品的认定意见》，证明宿州市食品药品监督管理局对编号AH2018-SSJ-01700至AH2018-SSJ-01704等材料认定，依据《药品管理法》、《食品安全法》法律规定，参考《国家食品药品监管局稽查局关于对保健食品益桖美颜牌乳鸽胶囊有关问题的复函》（食药监稽函〔2010〕390号）和国家食品药品监管总局2016年5月13日发布的《警惕部分产品非法添加“西地那非”》消费提示“我国从未批准注册过具有“改善男性性功能”的保健食品”，认定上述涉案产品应定性为未经批准的保健食品。 二、鉴定意见 （一）安徽省食品药品研究院AH2018-SSJ-01702检验报告书，证明送检样品冬虫夏草，食品中那非类物质的测定BJS201601检验不合格。 （二）安徽省食品药品研究院AH2018-SSJ-01701检验报告书，证明送检样品阿根挺，食品中那非类物质的测定BJS201601检验不合格。 （三）安徽省食品药品研究院AH2018-SSJ-01703检验报告书，证明送检样品甲申健康/加深爱，食品中那非类物质的测定BJS201601检验不合格。 （四）安徽省食品药品研究院AH2018-SSJ-01704检验报告书，证明送检样品每粒坚，食品中那非类物质的测定BJS201601检验不合格。 （五）安徽省食品药品研究院AH2018-SSJ-01700检验报告书，证明送检样品都杜仲本草片，食品中那非类物质的测定BJS201601检验不合格。 三、搜查笔录，证明2018年11月14日晚，宿州市公安局现代产业园区分局在被告人张坤的指引下，对宿州市埇桥区宋元小区7栋801室进行搜查；对被告人张坤驾驶的车辆皖Ｌ×××××进行搜查以及2018年11月15日宿州市公安局现代产业园区分局对被告人张坤位于华林苑5号楼1单元601室的仓库进行搜查的情况。其中发现11大袋及1小袋说明书、一大箱甲申健康／加深爱恋、一手提袋零散男性性保健品及黄秋葵牡蛎说明书、记账本，中国邮政储蓄银行卡一张、小米手机等。 四、视听资料、电子数据，证明侦查机关从被告人张坤手机及搜查的手机中调取的电子数据内容。 五、辨认笔录，证明辨认人张某2辨认出被告人张坤为多次前往安能物流公司发货人员。 六、证人证言 （一）证人刘某的证言，证明大概在2011年刚过完年的时候，闫冬冬提出想跟他合伙干销售假壮阳药的事，他同意了。他们开始干的时间是在当年的阳历年底，在他们经营期间，使用过北关杨圩子、西陈营子的房子作为仓储和生产的地方，张坤知道他和闫冬冬共同销售过假壮阳药的事。张坤找他要做壮阳药的生意时，他就让张坤去交易会上查看一下市场情况，顺便带一些商家和客户的名片回来。2018年3月份的时候，杭州召开药品交易会，张坤去了带回来一些做加工的和做包装的商户名片，他就用张坤的手机打了其中一个商户的电话，让其制作的“黄秋葵”这个品种，又打了一个做包装的电话，让其给做“黄秋葵”这个品种的外包装盒，当时谈的是制作七千多盒。做“黄秋葵”这个胶囊丸是一万六千多块钱的，要先打一千块钱订金，对方给了个卡号，他让张坤去给人家存上去的。货到之后张坤去物流取货，再把剩余货款给人存上。做外包装的是两千多块钱，是货到之后给人存进银行卡。到货也由张坤去物流取货。把胶囊丸和外包装都放进仓库，他告诉张坤把胶囊丸放进包装盒里就可以出售了。然后他在张坤带来的名片里看到有个保健品店的名片，就按照名片上的电话号码打电话过去询间店家要不要“黄秋葵”，对方说其店里卖的量少，可以介绍个大客户给他，随后就把一个河北人的电话和微信发给他。他就打电话给河北的人，河北的人说要货。第一次就要了3000盒，随后又介绍了另外一个河北的客户给他，这个客户第一次也要了一二千盒，他们就是把收货人电话、姓名、地址发给他，他就让张坤包装好，按照地址给发过去的，货款是物流代收，货到付款，张坤再去物流把货款取回来。制作胶囊丸的商家是安徽阜阳那边的，制作外包装的是河南的。做胶囊丸和外包装通过微信发来的银行卡号都是农行的，制作胶囊丸一板是两块二毛钱，外包装盒一个是三毛八分钱。他是在淘宝和其他互联网上查询一下哪个品种销量高，就做哪个品种，当时看到“黄秋葵”卖的不错，才想起做这个品牌的。他们卖给微信名叫“一诺”的人是三块八一盒，卖给微信“女头像”的是四块五一盒。他联系的微信“一诺”第一次要了3000盒，另一个微信“女头像”的要一二千盒，具体数字记不得了，后来就是张坤直接联系他们的，他听张坤讲“一诺”又要了一次2000盒的，微信“女头像”的又要了一次1000盒的。再后来要多少货就不知道了。卖给这两个人的货，单价和他们谈好后，具体收到多少钱，是根据张坤包装出来多少成品发出去给他们多少，张坤在物流那会注明代收货款多少钱决定的。与加工胶囊丸和外包装的商家是用张坤的手机联系的，微信号也是张坤的，他的手机也登录过那个微信，刚开始的时候就是用这个微信号帮他联系进货和出货渠道的。张坤当时找他的时候说过赚到钱按五五分成。 （二）证人于某的证言，证明她在家做微商销售性保健品，有口服的、外用的，口服的有“黄秋葵牡蛎”，外用的有“挺博士男士喷剂”。“黄秋葵牡蛎”是她从网上买的。她在微信群里听说“黄秋葵牡蛎”男性口服性保健品效果好，后来她从微信淘宝店铺购买了500盒“黄秋葵牡蛎”。“阿里”的价格是6.5元每盒，500盒起订，她就定了500盒，一共3250元，另外给寄过来的运费需要30元，物流代收货款手续费97元。200元定金是通过微信转账的，剩下的3177元是收货的时候通过微信转账给了物流送货员。货是从安徽宿州发来的，具体哪个物流记不住了，“阿里”跟她说安徽宿州是厂家，要的量大都会从安徽宿州发过来。 （三）证人马某的证言，证明她与张坤是夫妻关系，她名下就使用一张建设银行的卡，张坤有没有存过钱不知道。张坤在祁东矿上班，负责工伤方面的工作。他们的生活来源靠张坤的工资。 （四）证人高某的证言，证明华林苑小区5栋601室的房子是他姐姐的，姐姐让他看管，他借给朋友张坤用的。张坤借房子时说放的是资料书，张坤最近做什么生意，他不知道。 （五）证人张某1的证言，证明11月14日晚19时30分许，他在宿州市的味王土菜馆，是他堂哥张坤喊去吃饭的。张坤的手机号是155××××1555，这个号绑定的身份证是他的，他借给张坤用的，一直用到现在。 （六）证人王某的证言，证明2018年11月14日晚19时30分许，是张坤喊他去吃饭的。他和张坤在2007年左右的时候是校友。在饭店他见到了张坤和刘某，后来看见警察从味王土菜馆里把张坤的堂弟“毛蛋”（张怡波）也带出来了。2013年同学闫冬冬找他说，想借他在家乐福的公司办公室一张桌子摆放电脑，安排一个销售员在那联系业务，他就同意了，后来有警察找到他，才知道是和刘某一起弄假性药的。他平时和张坤用微信和手机联系，张坤的微信呢称是“坚持到底”，微信号是×××，手机号是155××××1555。 （七）证人肖某的证言，证明他一直在家做网店经营成人口服和外用的男性保健品。2015年的时候，他在网上发现销售成人性保健品能挣钱，就自己开始尝试在网上进货，通过网店和微信进行销售男性保健品，能挣点钱维持家庭开支。他一是通过微信朋友圈和微信群进行销售，另一个就是通过淘宝经营网店销售，现在的淘宝店铺名叫：“ｃｈｉｎａ百臻堂保健食品”，账号15×××04。他之前经营的店铺还有“男性保健批发总仓”、“闺房雅趣成人批发”等很多都被淘宝给封了。他使用的微信号“ＪＢＱ666668”,关联手机号是15×××04，昵称“ＴＯＰ团队创始人”；微信号是“ｂａｏｂａｏｇｕｏｇｕｏｅｒ”，关联手机号是17×××50，昵称“阿里”；使用的ＱＱ号有17×××50,12×××00，65×××36,12×××71等。他销售的口服保健品有“黄秋葵、一片大好、黑金刚、每粒坚、享硬、纯爷们”等。这些男性保健品都是他从网上联系购买的。他今年8月份的时候看到“阳光”在微信群里发布这些口服保健品的图片，他先后从那里购买了“享硬、纯爷们、黄秋葵、冬虫夏草”等口服性保健品，之后就联系不上“阳光”了。他们让他小心点，就是小心被查到，让他不要用自己的联系方式，也让他不要再用之前的收货地址，后他把之前的收货地址“河北省保定市曲阳县福瑞家园”改成了“河北省保定市曲阳县移动公司”。“阳光”给他发的货都是从安徽宿州发过来的，“Ｃ”说“阳光”只是中间商，“Ｃ”自称是厂家，也是安徽宿州的。“享硬”大概是8月份左右购买的，“黄秋葵”应该是他9月份购买的，“冬虫夏草、纯爷们”应该都是10月份购买的，每次买的都是一件货，钱由物流代收的，也有直接通过微信支付的，每次货款都是三五千块，这些货都是从安徽宿州发过来的。一件有200小盒的也有300小盒的。每小盒的价格基本都是在10元左右，他在每盒的进价上加上十来块钱对外销售，价格不固定。11月中旬的时候，他让“Ｃ”帮忙找了一批“黑金刚”的口服性保健品，并转了2000块钱给他。从哪里进的“黑金刚”不清楚“阳光”和“Ｃ”都是通过安能物流从安徽发的货，具体单号不记得了。这些口服性保健品应该属于保健品，就是男性吃了之后增强性功能，有延时、助勃的功效。他在群里看有人说“享硬、纯爷们、黄秋葵、冬虫夏草”等里面含有“西地那非”的成分，产品的效果好不好就是由“西地那非”含量多不多决定的。他没有销售这些口服保健品及药品的资质。他从“Ｃ”和“阳光”那里购买了大概6万块钱左右的货，这6万块钱是他购进这些保健品的价格，基本上都卖完了，有零售的，有代发的，只剩下家里几盒了，都被你们扣走了。单号为300232961789、300238183495、300238183346、300238183214、300232961706、300217514379的物流单据信息，每单发货地址都是安徽省宿州市埇桥区，收货地址都是河北省保定市曲阳县福瑞家园，收货人有“金金”、“鑫鑫”等，收货电话都是15×××04，这些都是从“Ｃ”和“阳光”处购买口服性保健品的物流单据，货都是从宿州发出的。其中运单号为“300238183214”显示代收货款人民币13000元的这一单，是他从“Ｃ”这里购买了三件“黄秋葵”，一共是13000元人民币由安能物流代收的，代收之后再由对方流转给“Ｃ”。他没有从“Ｃ”和“阳光”那里买过别的东西，只买过口服的性保健品。他主要使用微信名为“阿里”、“ｂａｏｂａｏｇｕｏｇｕｏｅｒ”的微信号进行转账交易。 （八）证人张某2的证言，证明她在北十里皇冠家居对面物流园安能物流上班。这21张单据内2张是带有马某、马文洪的银行卡号，这2张银行卡是发货人用于物流代收款，收钱用的。如果有货物是代收款，他们公司会根据系统内签收情况三天内把代收款打给发货人指定的银行账户。他们公司的名称上海安能聚创供应链管理有限公司。物流单据显示的寄件网点有“淮上区玉博园”和“宿州宿马”，这2个都是公司营业网点的名称，之前是淮上区玉博园，10月份公司营业网点的名称就换作宿州宿马了。物流单据显示的寄件人有“马某”、“马文洪”、“曹猛猛”、“张先生”、“曹猛”、“宿州”，这些人的名字都是发货人说她写的，有时候发货人没说寄件人名字她就写“宿州”。通常货物有代收款情况，发货人就会让她写马某或者马文洪。物流单据显示的寄件人手机是发货人提供的。标注“宿州”所留的号码是他们老板的电话号码。物流单据显示物品名称有“日化”、“日用品”，都是发货人自己说的，物流单据显示的“录单上传时间”的时间，就是发货人每次来发货，他们在“鲁班系统”内录入信息的时间。现在如果看照片应该能认出来发货人。 七、被告人张坤的供述，称2018年六七月份，他找到刘某干男性性保健品生意，他与刘某商谈，资金他来出，进货用刘某的渠道，卖货也用刘某的渠道，所有活都是他来干，分成是他六成、刘某四成，刘某答应后他们两人一起合伙做。2018年7月下旬开始筹备，8月初开始正式进货和卖货的。他找到以前在钱营子矿的同事高某借宿州市埇桥区华林苑5号楼601室仓库，同时刘某给他发货的卡号是通过ＡＴＭ机存现金，之后卖货的就给他们发货了。他们基本都在市政府门口西侧那个农业银行ＡＴＭ机存现金用于买男性保健品的药粒（胶囊状）、说明书、外包装盒。2018年9月份存过28800元，8月份存过3400元，9月上旬存过6600元，8月中旬存过17000元，没有通过其他方式转账。他们所购买货物是物流发过来的，货物来到之后刘某就用微信联系他，然后他就去拉货放到华林苑5号楼601室。他用的155××××1555注册，昵称叫“坚持到底”，还有微信昵称叫“信誉为本”、“依然如故”、“莎莎师妹”联系业务。刘某用微信通知他去拉货或者去（发货）卖货，都会把信息发送到“坚持到底”这个微信里，然后他再用另外一部ｖｉｖｏ手机登录“信誉为本”，把苹果手机微信“坚持到底”收到的信息再转发到ｖｉｖｏ手机上的“信誉为本”，他就带着ｖｉｖｏ手机去拉货或者发货。等到拉好货或者发好货，他就会用“信誉为本”牌照再转发给苹果登录的“坚持到底”，然后用“坚持到底”再转发给刘某。发货（卖货）以后，资金大部分是通过物流代收回收的，个别的是钱直接打过来。他大概买了55800元的货，到现在为止卖了97000元左右，还剩余的就都在仓库里。他和刘某一共获利41000元左右，其中他获利24000元，刘某获利17000元。公安机关出示的经检验杜仲草片（检验编号ＡＨ2018-ＳＳＪ-01700）、阿根挺（检验编号ＡＨ2018-ＳＳＪ-01701）、冬虫夏草（检验编号ＡＨ2018-ＳＳＪ-01702）、甲申健康加深爱恋（检验编号ＡＨ2018-ＳＳＪ-01703）、每粒坚（检验编号ＡＨ2018-ＳＳＪ-01704））全部含有西地那非成分，他没有异议。公安机关出示宿州市食品药品监督管理局宿食药监稽〔2018〕5号文件）该文件认定涉案扣押的物品为食品，他听明白了。马某工农商银行6212261312004155816银行交易流水，“上海安能聚创供应链管理有限公司”向马某的工商银行打款，是卖男性口服性保健品的钱，其中还有卖成人器具的钱。公安机关出示的梳理的表格，是从他这购买男性口服性保健品的人员。公安机关在搜查时扣押的那些男性口服性保健品，他认为渠道不正规。他所经营的男性口服性保健品，没有获得相关部门的许可。 八、本案其他相关证据 （一）案发及抓获经过，证明2018年11月14日晚，宿州市公安局经济技术开发区分局在宿州市埇桥区美庐花园西门味王土菜馆门口将被告人张坤抓获。被告人张坤归案后对生产、销售男性保健品供认不讳，遂案发。2018年11月15日对被告人张坤立案侦查，当日对被告人张坤刑事拘留。 （二）户籍信息证明，证明被告人张坤1988年3月19日出生，身份证号码3422011988××××××××。 （三）宿州市公安局经济技术开发区分局人民南路派出所出具情况说明，证明该局办理被告人张坤及刘某生产、销售伪劣产品案扣押的物品中涉及杜仲草本片、阿根挺、冬虫夏草、甲申健康／加深爱恋、每粒坚等物品时，由于送检检验目前仅剩有甲申健康／加深爱恋一种物品。 本院认为：被告人张坤伙同他人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售金额97000元，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人张坤辩称其销售有毒、有害食品的销售金额97000元中包括男性器具、避孕套，其个人获利为24000元以及其辩护人提出被告人张坤销售有毒、有害食品的销售金额及获利仅有被告人的供述，且有其他产品参杂其中的辩解及辩护意见，经查，被告人张坤供述、证人刘某、于某、肖某证言及相关书证等，能够证明被告人张坤与刘某生产、销售有毒、有害食品的销售金额及获利按六四分成，购买人仅购买口服性保健品，没有购买其他男性保健器具，被告人张坤辩称的销售有毒、有害食品的销售金额97000元中包括男性器具、避孕套及其辩护人提出的销售金额及获利仅有被告人的供述，且有其他产品参杂其中的辩护意见，无相关证据予以印证，故对被告人及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。对被告人张坤原在侦查机关的供述系其与刘某共同获利41000元，其获利24000元的辩解意见，本院予以采纳。被告人张坤归案后，如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。对被告人张坤辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张坤犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2020年1月13日止。罚金已缴纳五万元，其余十五万元限判决生效后三十日内缴纳）。 二、追缴被告人张坤违法所得人民币二万四千元。（该款已退至本院） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵 磊 审 判 员  孙军旗 人民陪审员  祝 美 二〇一九年十二月十六日 法官助理张若男 书记员张若男（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。