四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1403民初1152号 原告：四川省路源公路工程有限公司。住所地：四川省眉山市东坡区民和北街189号。 法定代表人：赵建梅，总经理。 委托诉讼代理人：邱柏心，北京市法典航舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴琼英，该单位员工。 被告：山河建设集团有限公司。住所地：团风县团方大道。 法定代表人：程理财，董事长。 委托诉讼代理人：廖梦露，四川盛豪律师事务所律师。 原告四川省路源公路工程有限公司与被告山河建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川省路源公路工程有限公司的委托诉讼代理人邱柏心、吴琼英、被告山河建设集团有限公司的委托诉讼代理人廖梦露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川省路源公路工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付工程款4912911元；二、依法判令被告支付违约金1274081.59元。违约金以4912911元为基数，从2018年5月7日起按照年利率24%计算直至工程款付清之日止，暂计算至2019年5月31日的违约金1274081.59元；以上合计：6186922.59元。三、判令被告承担本案全部诉讼费、保全费。事实与理由：2017年，原告与被告就“级配碎石、水稳层及沥青路面分包”施工事项签订了《路面工程分包合同》，合同约定：被告为发包方、原告为承包方。原告承包工程名称为彭山产业新城迎宾大道一期市政总包工程道路专业分包二标段。合同暂定金额700万元，最终以结算价为准，本分包合同的价款采用固定综合单价方式确定。原告完成本合同全部内容15日内，双方办理最终结算，确定最终结算金额。合同对进度款支付节点、质保金、违约金等作了约定。原告于2018年4月7日完成了该工程的主体施工，按合同约定，被告最迟应当在2018年4月22日与原告进行结算，但被告迟迟不与原告进行结算，仅与原告对该工程的总工程量进行了统计。原告已经按照合同约定履行完自己的义务，被告仅向原告支付了工程款620万元，剩余4912911元至今未支付。合同约定，原告完工后一个月内付款，故被告从2018年5月7日开始违约，应当承担违约责任。因合同约定“如被告不能正常支付原告工程款时应当承担人民法院规定最高限额利率支付违约金”，故请求参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按年利率24%计算违约金。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告山河建设集团有限公司辩称，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。理由:1、原告并未按照合同约定按时完成案涉工程，其本身存在违约行为。2、因原告未能按时按约定完成案涉道路工程，被告的支付条件一直未生成，支付金额不明确，被告不存在违约行为。3、被告向原告累计付款已达670万元，而非原告主张的620万元。4、原告所统计的施工工程金额与合同约定的计价款不符合。5、原告所主张的最高利率系适用民间借贷，不适用工程款。 本院经审理认定如下事实：2017年11月13日，原告作为乙方（承包方）、被告作为甲方（发包方）签订《路面工程分包合同》（以下简称《合同》），约定：一、承包概况1、工程名称：彭山产业新城迎宾大道一期市政总包工程道路专业分包二标段。2、工程地址：四川省眉山市彭山区彭谢路072县。3、承包方式：包工包料。4、承包范围：彭山迎宾大道道路级配碎石、水稳层及沥青路面。二、乙方授权委托代理人概况……。三、合同价款：合同暂定金额：7000000.0元（大写）柒佰万元整（暂定金额，以最终结算价为准）。1、单价形式：本分包工程合同价款采用固定综合单价方式确定。在合同履行期间，不随“政府文件、市场价格涨跌”等因素作任何调整（沥青、水泥及砂石料除外）。包含乙方施工作业的：直接人工费；材料费；管理费和税费（增值税）以及利润；安全文明施工等措施费；……等等完成乙方承包范围内工作内容且满足甲方各项管理要求的全部费用。2、本工程单价为：12个计价项目不含税合计7071670元、含税合计7851439元。四、进度款支付及最终结算办理：1、最终结算：乙方完成本合同全部内容15日内，双方办理最终结算，确定最终结算金额。2、进度款支付节点：按双方约定的每阶段连续性工程完工之前，按暂估工程造价累计支付到60%；以上工程完工经甲、乙双方初验合格，一个月内累计支付到80%（完工之日起不得超过60天，第一次试验段付款时间节点在2018年春节前）：分四个阶段作本合同支付节点：第一阶段：试验段760米（不含上面层）；第二阶段：左幅剩余1440米（不含上面层）；第三阶段：右幅2200米（不含上面层）；第四阶段：全幅上面层。3、尾款支付：施工完成最终结算办理完成后六个月内支付至最终结算金额的97%，留3%作为质量保修金（按双方约定的每阶段工程完工分别付款期最多不超过八个月）。4、发票的提供：工程款支付之时，乙方必须向甲方提供本次所付款额的工程增值税务专用发票（税率11%）。5、质量保修金（合同风险金）的预留及其支付：按合同结算价款的3%预留质量保修金（合同风险金）。为期1年的预留质量保修金（合同风险金）在保修期满之日扣除因乙方遗漏施工或遗留质量问题处理等扣款后，余款在保修期满后返还（不计息）。6、工程量计算规则：施工面积按双方签字确认的实际面积为准（每个阶段完工15日内完成）。五、乙方合同单价包含但不限于以下工作费用：……六、质量要求：总体质量要求：达到国家质量验收标准，满足施工图设计、建设方要求。七、工期要求：1、计划开工日期：2017年11月20日；计划完工日期：2018年8月30日。2、乙方应根据甲方进度要求，在合同约定期限内完成承包内的全部工作内容。因乙方原因造成工期延误，每延误一天，乙方向甲方支付违约金2000元，甲方有权单方面直接从当月应付工程款中扣除，以此类推。八、安全管理要求：……九、违约责任：1、甲方按合同规定向乙方支付工程款，保证乙方施工连续性；如甲方不能正常支付乙方工程款时，应承担人民法院规定最高限额利率支付违约金。……十、工程保修：1、本工程保修期为工程完工至竣工验收合格后1年，保修期按工程竣工验收合格之日开始计算。十一、其他约定：……。合同签订后，原告待被告整理好路基，由被告电话通知后，才进场按照合同约定进行碎石摊铺及碾压、水泥稳定碎石、面层铺设沥青施工。至2018年4月10日左右，由彭山县城往谢家镇方向左幅，原告施工1920米，其中机动车道、非机动车道于2018年4月15日投入使用，人行道至今也未投入使用；由彭山县城住谢家镇方向右幅，当时不完全具备施工条件，只进行了7米范围的部分施工，其余工程至今也未施工。原告所施工工程，被告未进行验收。2019年4月29日，原被告对原告施工的工程量进行了结算，并制作了《彭山迎宾大道道路路面工程量统计》，该表由原告打印制作，被告对5处数据进行了笔写修改，其中双方存在争议有：透层34597.2㎡、粘层31748㎡两项，被告特别注明“占不计算，工程量未核”。被告工作人员梁丽在该统计表上注明“此工程量只作过程计量，不作为结算依据”。原告根据该统计表统计的工程量按照合同约定单价计算出所做工程价款11112911元（含税费），扣除原告已付620万元，被告应支付工程价款4912911元。被告主张从2018年2月14日至2019年3月15日共计7次支付工程价款670万元给原告。原告认为已按合同约定完成了施工任务，被告不按约定支付工程款，构成违约，除应当支付工程价款外，还应当按依法按约定承担违约责任，故诉至本院。 以上事实有经庭审质证的路面工程分包合同、彭山迎宾大道道路路面工程量统计、短信记录、施工日志、银行转帐凭证及流水、照片、查看现场调查笔录、沥青路面工程专业分包合同等及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，原被告自愿签订的《路面工程分包合同》，系双方真实意思表示，合同不违背法律和行政法规，合同合法有效。原被告均应当依《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，认真履行合同。 本案是合同尚未完全履行，已履行部分工程实际已交付使用(人行道除外)而产生的工程价款支付纠纷，争议焦点主要有：一、原告的工程款数额如何确定以及被告是否应当支付？二、原告主张的违约金是否合法？ 焦点一：对于被告已支付工程价款的数额认定。原告主张被告已支付工程价款620万元与被告主张的已支付工程价款670万元，相差50万元，涉及原被告之间另一施工地点在成都市蒲江县的《沥青路面工程专业分包合同》所约定的价款，原告认为被告所付50万元，是该项目工程价款，不应计算在本案案涉工程价款内。而被告主张这50万元就是支付案涉工程价款。本院认为，被告的7次付款在付款摘要栏均全部注明“彭山产业”，其中包括争议的2018年4月24日被告所付的50万元，也同样注明“彭山产业”，故与原告主张的蒲江县工程付款无关。本院认定被告已支付案涉工程价款670万元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，原被告于2019年4月29日对已完成工程的工程量进行了统计，对双方无争议以及有争议的透层34597.2㎡和粘层31748㎡在内，按照《合同》约定的含增值税率11%计算，原告所完成的工程价款金额共计11112911.01元，原告主张金额为11112911元。 对双方有争议的透层34597.2㎡和粘层31748㎡的认定。被告称其在工程量统计表中对透层和粘层均注明“占不计算，工程量未核”，其含义是工程量统计表中不应当计算透层和粘层。本院认为，《合同》第四条第6项工程量计算规则约定：施工面积按双方签字确认的实际面积为准（每个阶段完工15日内完成）。按此约定，原被告在每阶段完工后的15日须对工程量予以签字确认。已履行的工程完工时间在2018年4月10日左右，4月15日就已交付通行。双方确认工程量的时间应为2018年4月25日左右。即使从2019年4月29日起计算，被告也应当在次月14日前对工程量进行核定完毕。况且，工程量统计表中粘层一栏，原告打印填写数据是“37719.2”，被告用笔改写为“31748”。因此，被告未按照《合同》约定期限对工程量予以核定，其过错在被告，而对数据的修改证明被告核对过工程量，本院对工程统计表中透层34597.2㎡和粘层31748㎡予以确认，并以《合同》约定的固定综合单价计算工程价款。 对未交付通行的人行道的认定。原告对彭山县城往谢家镇方向左幅进行了人行道施工，依工程统计表记载具体项目和被告修定数量为：16cm5%水稳层195.2m³。以《合同》约定含增值税价款是195.2m³×316.35元﹦61751.52元。对此款，本院认为，彭山县城往谢家镇方向左幅道路工程，原告由被告通知进场施工，既然原告已经进场施工，就有条件且应当按照《合同》约定施工完整，但原告仅对人行道进行了水稳层施工，属于部份施工，至今也未向被告交付人行道工程，因此，其工程价款取得方式不能等同于已交付被告通行的机动车和非机动车工程价款的取得，只能依《合同》约定的工程进度款获得相应工程款。被告已支付工程款670万元，达到了《合同》约定的工程进度款的60%。另，人行道的施工，按通常理解，不可能只施工了水稳层，应当还有碎石铺垫层，但庭审中，双方不能对人行道的施工价款或工程量达成一致。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故只能以工程量统计表中用笔书写修改的195.2m³为依据，对未交付通行人行道工程价款61751.52元，本院不予确认。 据以上确认，按照《合同》约定的固定综合单价包含增值税率11%计算，原告共计工程款金额为11051159.48元，被告已支付670万元，尚余工程价款4351159.48元。从2019年4月1日起国家执行增值税率为9%，故双方应依政策调整，其工程价款的固定综合单价包含增值税率不再以11%计算，而以9%计算。尚余工程价款4351159.48元的计算是按《合同》约定，以包含增值税率11%计算的，应当减去2个点的增值税，即:4221059.81元（含增值税率9%价款）。该款因原告所施工工程已交付被告使用，并通行，应当视为被告验收合格，被告应支付相应工程价款。 焦点二：原告主张被告构成违约，其违约金应当参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按年利率24%计算。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，原被告在《合同》中第九条违约责任约定：“1、甲方按合同规定向乙方支付工程款，保证乙方施工连续性；如甲方不能正常支付乙方工程款时，应承担人民法院规定最高限额利率支付违约金。”人民法院并未对建设工程合同的违约金作出过最高利率规定，只是对违约金超过损失的比例作出过相应限制性规定。故，原被告的该约定系约定不明，其工程价款利息应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其起算日按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，从被告应当支付相应工程价款之日起计算，即：被告虽未实际验收原告所施工的工程，但案涉工程从2018年4月15日交付被告使用通行（人行道除外），该时间应当视为被告验收并接收原告所施工的工程，被告依法应当按约定支付相应工程价款。依《合同》第四条进度款支付及最终结算办理：“1、最终结算：乙方完成本合同全部内容15日内，双方办理最终结算，确定最终结算金额。”的约定，双方在2018年4月30日前应当办理完结算事宜。依第四条“3、尾款支付：施工完成最终结算办理完成后六个月内支付至最终结算金额的97%，留3%作为质量保修金（按双方约定的每阶段工程完工分别付款期最多不超过八个月）。”的约定，该工程系阶段性完成的部分工程，故被告付款期限为不超过八个月，即在2018年12月31日前应当支付工程的97%，4221059.81元×97%＝4094428.02元，从2019年1月1日起计付违约金。剩余3%的质量保修金，按照《合同》第十条工程保修“1、本工程保修期为工程完工至竣工验收合格后1年，保修期按工程竣工验收合格之日开始计算。”、第四条“5、质量保修金（合同风险金）的预留及其支付：按合同结算价款的3%预留质量保修金（合同风险金）。为期1年的预留质量保修金（合同风险金）在保修期满之日扣除因乙方遗漏施工或遗留质量问题处理等扣款后，余款在保修期满后返还（不计息）。”约定，质量保修金被告应当在2019年4月15日前退还给原告。逾期未退还质量保修金，应从次日起计算违约金。 综上，被告已实际接收原告所施工的工程且投入使用后，未按《合同》约定，怠于与原告进行工程价款的结算，导致付款具体金额不明，造成事实上的付款不能，为自身的付款义务设置障碍，违背《中华人民共和国合同法》第二百八十六条第一款“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”规定及《合同》付款期限的约定，构成违约，应当承担《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”规定的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告山河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付工程价款4221059.81元给原告四川省路源公路工程有限公司，并支付违约金（违约金计算方式：以本金4094428.02元为基数，从2019年1月1日起计算至2019年4月15日、以本金4221059.81元为基数，从2019年4月16日起计算至付清工程价款止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告四川省路源公路工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55108元（原告已预交），由原告负担15108元，被告负担40000元，被告负担部分由被告随工程价款一并直付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  彭 明 审 判 员  陈 新 人民陪审员  周永刚 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  张 磊