浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1082民初7198号 原告：陶柳，男，1976年3月1日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：翁孝杯,浙江普安律师事务所律师。 被告：董志委，男，1975年3月7日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：朱明，浙江临观律师事务所律师。 被告：临海市正信织带有限公司，住所地临海市白云路16号。统一社会信用代码：91331082666168387Q。 法定代表人：葛守形。 委托诉讼代理人：蔡斌,浙江红天葵律师事务所律师。 原告陶柳与被告董志委、临海市正信织带有限公司（以下简称正信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用简易程序，两次开庭进行了审理。原告陶柳及其委托诉讼代理人翁孝杯、被告董志委、正信公司委托诉讼代理人蔡斌到庭参加诉讼，被告董志委委托诉讼代理人朱明、正信公司法定代表人葛守形到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 陶柳向本院提出诉讼请求：要求两被告共同赔偿原告医疗费27391.86元，住院伙食补助费1230元（41天×30元／天），护理费15030元（167×90元／天）、误工费46000元（200天×230元／天），伤残赔偿金54604元（27302×20×10％）、被抚养人生活费22566.7（父亲17359×8÷2×10％＋母亲17359×12÷2×10％＋儿子17359×3×10％）、营养费3000元、交通费800元、鉴定费1900元、精神抚慰金10000元，合计182522.56元，并由两被告承担连带赔偿责任。诉讼过程中，陶柳变更诉讼请求为判令两被告共同赔偿原告医疗费27481.81元、住院伙食补助费1230元、护理费11895元（183元/天×40天＋183×50÷2）、误工费46000元、伤残赔偿金54604元、被抚养人生活费25619.1（父亲19707×8÷2×10％＋母亲19707×12÷2×10％＋儿子19707×3×10％）、营养费3000元、交通费800元、鉴定费1900元、精神抚慰金10000元，合计182529.96元，并由两被告承担连带赔偿责任。事实和理由：正信公司因建造水池需要，将此工程承包给董志委施工。2017年9月，董志委雇佣陶柳从事木工，劳动报酬按230元/天计算。2017年10月3日上午8时许，陶柳在立模板路过正信公司小房屋屋顶（此处是立模板必经路线），因小房屋椽腐烂断裂，致使陶柳坠落受伤。陶柳受伤后，被送到台州医院，并于当天转到临海市长松骨伤医院治疗。经诊断，陶柳左根骨粉碎骨折、左桡骨远端骨折伴尺骨胫突骨折，住院34天并经手术治疗。2019年1月28日，再次住院6天拆除内固定，医疗费合计27481.81元。2019年3月7日，经台州求是司法鉴定所鉴定，陶柳构成10级伤残，误工期200天，护理期90天、营养期90天。陶柳系在受董志委雇佣期间受伤致残，董志委应对陶柳的各项损失承担赔偿责任，同时由于正信公司将此工程承包给无资质的董志委施工，在事先也未将消防网屋顶椽腐烂进行修理和告知陶柳等人，应对陶柳的各项损失承担连带赔偿责任。 董志委答辩称，1、其与陶柳是木工工友关系，并非雇主和雇工关系，不应承担侵权赔偿责任，其垫付的医药费16000元，陶柳应予返还。正信公司需要建造水池，将工程承包给葛守日，葛守日为泥水工，按农村习惯，一般建造工程都是承包给泥水工的，水池浇灌混泥土前需要木工立模板，经董某介绍，雇佣董志委立模板，约定自带木工工具，行工（点工）230元/天，另租用董志委模板，租金170元/天，并由董志委免费提供立模板的钉和铅丝。因人手不够，葛守日让董志委找人，董志委就帮其叫了陶柳做工，陶柳也是自带木工工具，行工（点工）230元/天。另外尚有二个木工，都是自带木工工具。葛守日每天过来记录木工的上工情况，以便日后结算报酬。故董志委及陶柳都是受葛守日管理的。2017年11月初，因陶柳受伤住院，另两人做工时间短，葛守日将陶柳等人的劳动报酬结算发放给董志委，由董志委就转交给陶柳。另，本案确定董志委承包水池工程后雇佣陶柳不符合常理，表现在董志委并不认识正信公司的人，也没有接触过，怎么去承包？工资上，承办人一般会赚差价，但本案中，董志委及陶柳劳动报酬均是230元/天，而且如果是承包，完工后应由正信公司结算工程款，而不是葛守日结算给董志委。综上，本案雇佣关系是建立在葛守日和董志委、陶柳之间，董志委、陶柳均是雇工，董志委不应承担赔偿责任。2、正信公司作为业主，应承担主要责任。正信公司建设水池工程，依法应当由具备相应建筑工程施工资质的单位进行建设，但正信公司将该工程承包给不具备任何资质的葛守日，存在选任上的过失，应承担相应的责任，且正信公司作为出事地点小房屋的管理人，在小房屋屋椽腐烂的情况下，未及时修缮，也未对陶柳等人进行必要警示，存在管理责任，应承担相应的责任。3、案外人葛守日作为雇主，应承担一部分侵权赔偿责任，陶柳在工作时未选择安全的方式、安全的路径行走，且行走在小房屋屋顶时未做好安全防护措施，不够审慎，也应承担部分的过错责任。4、对陶柳的受伤及治疗经过，医疗费用、伤残等级、误工时间、护理时间等没有异议；董志委已经垫付医药费16000元；但误工费应按省平均工资计算，出院后的护理费应减半计收，其儿子的抚养费应减半，父母都有抚养义务，陶柳应承担一半的抚养义务；营养费、交通费、精神抚慰金过高，由法院酌定。要求驳回陶柳对董志委的诉讼请求。 临海市正信织带有限公司答辩称，1、正信公司需要建造水池，通过葛守日的介绍，由葛守形与董志委商谈后，将其中的混泥土模板木工部分工程承包给董志委，工程款按400元/天/人计算，完工后经结算，工程量共计15工，正信公司已经将工程款6000元支付给董志委。葛守日在期间有参与记工等行为，但系代表公司所为，由公司承担行为后果。2、正信公司的注册地为白云路16号，水池建造地非公司所在地，正信公司对当地的安全状况不清楚。3、陶柳自身存在重大过错，应承担主要责任。陶柳作为专业的木工，应意识到在破旧小屋上行走的安全隐患，且该小屋非施工必经的唯一通道，董志委、陶柳等人完全可以通过其他安全途径施工，事实上，陶柳受伤后，董志委等人就是通过搭建脚手架等方式施工。4、对陶柳主张的医疗费、残疾赔偿金、鉴定费等损失及护理天数、误工时间没有异议，但对其适用标准有异议，其中住院伙食补助费应按40天计算，护理发生在2017年，应按2017年标准，因陶柳并无固定工作，不是每日都有活干，不应按230元/天计算误工损失，而应按183元/天标准计算；被抚养人生活费中，陶柳未提供被扶养人丧失劳动能力的证明，主张其父母的生活费没有依据；营养费、交通费过高，由法院依法判决；精神损害补偿费过高，愿意按2000元计算。 当事人围绕各自的诉讼主张向本院提交了证据，各方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。各方有争议的证据、质证意见及本院认证如下： 一、陶柳提供的证据： 1、交通费发票，拟证明陶柳受伤后，因治疗等发生交通费情况。董志委对此未发表意见。正信公司认可其中的急救费170元，对其他连号的交通费发票不予认可。考虑到陶柳受伤后经救护车送往医院治疗，期间两次住院并多次门诊治疗，确需支出相应交通费，其主张800元的交通费较为合理，本院予以确认。 2、董志委出具的证明，拟证明陶柳的受伤经过及受伤原因，陶柳是途径施工必经路线时，因屋椽腐化导致其跌落受伤。董志委对该证明没有异议，正信公司对其真实性基本认同，但认为当时陶柳是背着模板经过该地，该房屋不是施工必经路线，陶柳本人对受伤有重大过错。本院对该证据中关于陶柳受伤经过的陈述予以确认。 二、董志委提供的证据： 3、语音通话详单、话费充值发票、通话录音记录、通话录音，拟证明150××××7055系葛守日手机号，2019年7月9日，董志委与葛守日进行了5分多钟的通话，葛守日在通话中认可董志委在水池施工中系点工，而非承包关系的事实。陶柳认为通话录音不能反映出实际通话人为葛守日，对证据3不予认可。正信公司认可陶柳的质证意见，并认为即使录音中的通话方为葛守日，葛守日关于董志委提出的点工的陈述的对答中的“嗯”的应答，并无实际意义，且对证据来源的合法性提出异议。为查清事实，本院在庭前传唤葛守日进行了谈话（证据7），证据7中葛守日认可通话录音的真实性，对此，本院予以确认，但该通话录音中关于点工的说法，系董志委自行陈述，且其陈述的内容为“我们两个都做行工（点工）的，对吧？”中“我们两个”的指向不明，不能确定葛守日承包工程并雇佣董志委的事实，本院对该证据的证明效力不予确认。 4、证人董某的证言，拟证明葛守日通过董某雇佣董志委的事实。董某系董志委兄弟，其证言大致为：董志委不认识葛守日，葛守日与他一起养鸡时和他当面说正信公司建水池需要木工，董某介绍董志委去做。施工期间，葛守日与其一起每天在西岙养鸡，未在工地管理。董志委质证认为证人关于董志委是葛守日叫其做工的陈述是清楚的，但并不认可证人中关于其与葛守日一起养鸡的事实，实际情形是葛守日每日在工地记录董志委等人出工情况。陶柳质证认为证人前后矛盾，与董志委的陈述也不一致，认为证言不一定真实。正信公司认可证人证言中关于其通过葛守日，葛守日通过董某找到董志委做木工的事实，但证人证言前后矛盾，且不能否定公司将工程木工部分承包给董志委的事实。本院认为，证人较为清晰陈述在董志委施工期间，葛守日是与其一起工作的，董志委亦认可葛守日仅到工地进行记工，记工系正信公司与董志委结算的依据，单纯记工行为不能视为葛守日对董志委的施工进行控制、监督和指挥等管理行为，故证人证言无法证明葛守日雇佣董志委的事实，对其证明效力，本院不予确认。 三、正信公司提供的证据： 5、水池照片一组，拟证明陶柳受伤地点并非施工必经之路，陶柳及董志委在施工中存在重大过错。陶柳、董志委质证认为，水池建造在小屋边上，水池边沿小屋贴墙建造，施工时只能站在经过小屋屋顶，两人并无过错。本院认为，仅该组照片无法证明受伤地点是否施工必经之路，但董志委、陶柳作为木工，应当认识在没有防护的情况下，在年久失修的房顶上进行负重行走、施工的危险性，但没有引起足够重视，导致陶柳跌落受伤，对陶柳的伤害后果存在一定的过错。 6、转账依据，拟证明正信公司支付董志委6000元工程款的事实。陶柳对此无异议。董志委对收到该款项无异议，但认为无法证明是正信公司支付。本院认为，董志委认可实际工作量为15工，每工人工费230元，模板费170元，其应得报酬与证据6一致，且董志委没有提供证据证明该款项非正信公司支付，对其质证意见本院不予采纳，对证据6的证明效力，本院予以确认。 四、本院对葛守日的询问笔录（证据7），大致内容是：正信公司法定代表人葛守形与葛守日系堂兄弟关系。正信公司需要建造水池，要葛守日帮忙找木工立模板。葛守日认识董某，董某介绍董志委给葛守日，葛守日联系董志委后，带董志委与葛守形会面，由他们自行谈妥施工价格，价格为400元/天/人，具体施工人员、模板、钉、铅丝、派工等均由董志委自行负责，工程结束后，正信公司支付给董志委工程款，董志委具体给施工人员报酬多少，他不知情。陶柳表示不清楚该过程，其系由董志委雇佣，不认识葛守日。董志委认为葛守日的陈述与事实不符，其系葛守日雇佣，葛守日每日到工地记工，对工地进行管理；董志委与陶柳均是点工，报酬是230元/天，另170元/人/天是葛守日向其租用其模板的费用。正信公司对该询问笔录没有异议。本院认为，综合全案证据及当事人的陈述，葛守日关于联系董志委的经过、报酬结算方法等陈述较为客观，本院予以采信。 经审理，本院认定事实如下： 2017年9月，正信公司因建造水池需要，将工程中的木工立模板部分的施工工程承包给没有施工资质的董志委，由董志委自行提供模板、钉、铅丝并组织施工人员进行施工，工程款按400元/天/人计算。2017年9月，董志委雇佣陶柳在该工程中从事木工，劳动报酬按230元/天计算。2017年10月3日上午8时许，陶柳在立模板时路过正信公司小房屋屋顶，因小房屋屋椽腐烂断裂，陶柳坠落受伤。陶柳受伤后，被送到台州医院并于当天转到临海市长松骨伤医院治疗。经诊断，陶柳左根骨粉碎骨折、左桡骨远端骨折伴尺骨胫突骨折，住院34天并经手术治疗；2019年1月28日，陶柳再次在临海市长松骨伤医院住院6天行拆除内固定手术，医疗费合计27481.81元，其中董志委垫付16000元。2019年3月7日，经台州求是司法鉴定所鉴定，陶柳目前遗留跟骨畸形愈合，构成人体损伤十级残疾，综合评定其误工期为200日，护理期为90日，营养期为90日（二期均自损伤之日起计算）。2017年11月3日，正信公司与董志委结算后，支付董志委工程承包款6000元。董志委已支付陶柳受伤前的劳动报酬。 本院认为，本案首先需确认董志委与正信公司之间是否构成承揽关系。从雇佣关系与承揽关系的性质看，雇佣关系是指受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的法律关系，以提供劳务为标的，受雇人只要按照雇佣人的指示提供了劳务，而无须再问劳务是否产生了雇佣人可期望的结果。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系，承揽人应当以自已的设备、技术和劳力，独立完成主要工作，其标的是工作成果。两者区别：当事人之间是否存在从属、支配关系、是否由一方指定工作场所、劳动工具、设备、限定工作时间、报酬给付方式以及是否继续性劳务还是一次性提供劳动成果等。本案中，正信公司和董志委约定由董志委根据需要立模板及报酬计算方式等事项后，由董志委自带工具并组织人员独立完成立模板工作，正信公司除每日派人（葛守日）记工以便核算报酬外，不对施工进行控制、监督和指挥，可见，双方是以交付立模板的工作成果为主要义务，并按工作成果结算劳动报酬，双方之间的关系符合承揽关系的特征，应确认为承揽关系。陶柳由董志委招用，其受伤前的劳动报酬，亦是董志委与正信公司结算后，由董志委发放给陶柳，董志委雇佣陶柳，双方之间形成劳务关系事实清楚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”的规定，陶柳工作时受伤，应当与董志委按各自过错承担责任。陶柳在工作时未尽审慎注意义务，确保自身安全，不慎从高处坠落至自身受伤，对其受伤的后果自身负有过错，应自负相应责任。董志委没有相应资质却仍然承包水池施工工程，且未能举证证明其已采取了安全保障措施，故其存在过错，对陶柳的受伤后果应承担主要责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，正信公司未能举证证明董志委具有相应的施工资质，选任上存在过失；且正信公司作为发包方及出事小房屋的管理人，在小房屋屋椽腐烂的情况下，未及时修缮，也未对董志委、陶柳等人进行必要警示，存在管理不善的责任，故正信公司应当承担相应的赔偿责任。综合本案实际情况，本院酌定陶柳因伤造成的经济损失，由陶柳自负25%、董志委承担50%、正信公司承担25%的民事责任，且两被告互负连带赔偿责任。第三，陶柳因伤造成的经济损失：原、被告对医疗费27481.81元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金54604元、陶柳父母的被扶养人生活费计算标准及年限（合计为19707元）、护理费11895元、误工期间200天、鉴定费1900元没有异议，本院予以确认。关于误工费计算标准，因陶柳未提供其固定收入的证据，董志委及正信公司要求按上一年度全省全社会在职职工平均工资计算，于法有据，本院予以采纳，故误工损失应为182元/天×200天=36400元；其儿子的被扶养人生活费，因陶柳未提供其妻无抚养能力的相关证据，故应减半计收计2956.05元；陶柳主张的营养费3000元、交通费800元，较为合理，本院予以确认。故陶柳因伤造成的损失为159943.86元。至于陶柳主张的精神损害抚慰金，本院综合考量陶柳受伤原因、各方过错及伤情，酌定董志委赔偿陶柳精神抚慰金1000元，正信公司赔偿陶柳精神抚慰金500元。综上，董志委需要赔偿陶柳各项经济损失共计80971.93元，扣除其已经支付的16000元，董志委尚需赔偿陶柳64971.93元；正信公司需赔偿陶柳各项经济损失共计40485.96元。董志委有关其与陶柳不存在雇佣关系，陶柳受伤与其无关的抗辩主张及正信公司有关其仅存在选任过失，愿承担10%赔偿责任的抗辩主张，本院均不予采纳。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、董志委于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿陶柳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各种经济损失共计64971.93元。 二、临海市正信织带有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿陶柳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各种经济损失共计40485.96元。 三、董志委、临海市正信织带有限公司对上述第一、二项判决确定的款项互负连带赔偿责任。 四、驳回陶柳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1312元，减半收取656元，由陶柳负担206元，董志委负担300元，临海市正信织带有限公司负担150元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 周巧玲 二〇一九年十二月九日 代书记员 金 琪