河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民初472号原告（反诉被告）河南宏盛建筑有限公司，住所地郑州市中牟县绿博文化产业园区郑开大道与文通路交叉口向北600米路东。法定代表人李锦，董事长。委托代理人胡国庆，系公司员工。委托代理人王福立，河南鑫苑律师事务所律师。被告（反诉原告）固始龙泽嘉园房地产开发有限公司，住所地固始县蓼北路468号。法定代表人张水杰，执行董事。委托代理人王广见，河南陆达律师事务所律师。委托代理人李保华，河南陆达律师事务所律师。原告（反诉被告）河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）与被告（反诉原告）固始龙泽嘉园房地产开发有限公司（以下简称龙泽嘉园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宏盛公司的委托代理人胡国庆、王福立，龙泽嘉园公司的法定代表人张永杰及其委托代理人王广见、李保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏盛公司诉称：2013年1月29日、2014年7月18日，宏盛公司和龙泽嘉园公司分别就中牟县白沙镇通惠路龙泽嘉园住宅小区开发项目8#楼、10-12#号楼及相连的地下车库建设工程（项目一期），6#、7#、9#楼及相连地下车库、物业楼（项目二期）签订《施工总承包合同》。合同约定由宏盛公司以包工、包料的承包方式承建龙泽嘉园公司发包的该项目建设工程。约定工程造价执行2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额据实结算，项目一期8#楼暂估价为1700万元，10-12#号楼暂估价为7700万元；项目二期暂估价为34267650元；最终均以决算为准。工程款按进度分节点支付，工程竣工验收合格七日内支付至90%；提交竣工验收报告三个月审核期60日内付至95%；下余5%作为质保金，自竣工验收满一年后一个月内付4%；余1%五年内返还。施工过程中，龙泽嘉园公司未能按约定支付进度款。2013年8月29日，项目一期工程即将完工时，龙泽嘉园公司经与垫资人贾振妮协商，达成龙泽嘉园公司承担支付垫资回报1500万元的协议；2013年9月2日，龙泽嘉园公司又向宏盛公司出具《关于一期交房及二期工程付款的意见》，主张一期工程在2015年10月20日前交房；承诺2015年12月30日前分五次暂按1800万元支付二期工程款。项目一期工程于2015年10月16日竣工验收。龙泽嘉园公司因欠付勘察、设计、监理单位服务款，未能出具正式竣工验收报告。之后，龙泽嘉园公司径行向购房业主交房。由于项目一期未经结算、付款，龙泽嘉园公司径行向业主交房，龙泽嘉园公司单方承诺支付的项目二期工程款也未兑付，项目二期工程施工至2015年底停工。2016年5月31日，宏盛公司向龙泽嘉园公司提交项目一期连同二期地下土建工程结算价1.47亿元的竣工结算报告。迄今，龙泽嘉园公司审核、付款期已逾二个月，既未付款，也未回复审核意见，反而强制拆除、扣押项目二期宏盛公司施工机械、设备，以行为的方式单方终止合同。该案工程已交房的项目一期、已实际施工的项目二期连同追加的商业用房等实际施工工程近10万m2，总造价为1.73亿余元，施工期间垫资回报1500万元，龙泽嘉园公司应付共计1.88亿余元。期间，龙泽嘉园公司已付项目一、二期工程款7766万元（含向施工负责人支付）及直接支付垫资人贾振妮垫资回报1500万元，龙泽嘉园公司共计支付9266万元，尚欠付工程款9500余万元。依照约定扣留1%项目一期质保金，应判决龙泽嘉园公司支付工程款9360万元。综上，龙泽嘉园公司不按约定履行付款义务，扣押宏盛公司施工设备，已给宏盛公司造成损失，故诉至法院，请求判令：1、龙泽嘉园公司立即支付工程施工欠款（含停工期间机械、设备费）9360万元及逾期付款利息（利息自2016年1月1日起算，按银行同期贷款利率计算至欠款清偿完毕日）；2、龙泽嘉园公司返还宏盛公司施工设备（附清单）；3、龙泽嘉园公司承担诉讼费。龙泽嘉园公司反诉称：龙泽嘉园公司为龙泽嘉园住宅小区开发商，依法通过招投标程序选择龙泽嘉园住宅小区一标段、二标段施工单位，宏盛公司被确定为中标人。2012年11月16日，龙泽嘉园公司通知宏盛公司中标情况，并通知宏盛公司与龙泽嘉园公司签订建设工程施工承包合同，后龙泽嘉园公司与宏盛公司签订编号为FJ121001-1、FJ121001-2二份《建设工程施工合同》，约定宏盛公司承揽龙泽嘉园住宅小区一标段（10#、11#、12#楼及配套商业一、配套商业二）、二标段（1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、物业楼及地下车库）施工图纸涉及内的土建、安装（电梯、消防除外）施工工程，约定一标段合同工期为500日历天，合同价款为5400万元，二标段合同工期为480日历天，合同价款为6200万元。上述二份《建设工程施工合同》生效后，龙泽嘉园公司依约履行合同义务，但宏盛公司存在无故数次停止施工、多次用建筑垃圾围堵施工现场及销售中心、不按照施工图纸施工、拒不移交龙泽嘉园住宅小区8号楼、10号楼、11号楼、12号楼、商业一、商业二及其附属地下车库的肆套完整的竣工档案资料，不为龙泽嘉园公司办理上述工程的竣工档案报送、验收等手续，也不配合龙泽嘉园公司办理房地产开发项目竣工综合验收备案手续等严重违约行为。自2015年5月起，宏盛公司停止施工已达720天，致使龙泽嘉园住宅小区一标段、二标段施工工程无法开展，《建设工程施工合同》无法继续履行，给龙泽嘉园公司带来巨大经济损失。依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的有关规定，龙泽嘉园公司提出反诉，请求判令：1、解除龙泽嘉园公司与宏盛公司签订的编号为FJ121001-1、FJ121001-2《建设工程施工合同》；2、宏盛公司赔偿龙泽嘉园公司损失12153611.50元；3、宏盛公司承担本案诉讼费。龙泽嘉园公司针对宏盛公司的起诉答辩称：一、龙泽嘉园公司与宏盛公司就龙泽嘉园住宅小区项目签订的《建设工程施工合同》为固定总价合同，不应适用2008年版《河南省建设工程量综合单价》结算工程价款。宏盛公司以固定总价投标龙泽嘉园公司开发的龙泽嘉园住宅小区项目的建设施工工程，经综合评定，2012年11月16日，宏盛公司中标龙泽嘉园公司开发的龙泽嘉园住宅小区一、二标段的建设施工工程。龙泽嘉园公司与宏盛公司签订了FJ121001-1、FJ121001-2《建设工程施工合同》，且该合同已经政府建设行政部门备案，上述两标段工程合计工程款金额为11600万元。因此，龙泽嘉园公司与宏盛公司结算工程价款应该以宏盛公司实际完成的工程量，在包死总价11600万元范围内计算。二、龙泽嘉园公司依约向宏盛公司支付工程款9266万元，宏盛公司所谓1500万元垫资回报实质应当认定为工程款，龙泽嘉园公司不存在拖欠工程款情形，宏盛公司主张工程款利息于法无据。宏盛公司在起诉状中自认龙泽嘉园公司已经支付宏盛公司9266万元，但包含垫资人贾振妮垫资回报1500万元。事实上，龙泽嘉园公司支付给宏盛公司及其施工负责人总计9266万元全部为工程款。这一点从龙泽嘉园公司提供相关款项支付凭证及票据上都载明为工程款就可以证明。龙泽嘉园公司一直按照宏盛公司申请并经监理审核后向宏盛公司支付工程款，之所以存在未付工程款情形是由于宏盛公司没有按照合同约定及时报送竣工验收资料导致工程无法最终决算，所以宏盛公司主张工程款利息于法无据。三、宏盛公司严重违约给龙泽嘉园公司带来严重损失，《建设工程施工合同》继续履行已无可能性，应依法予以解除。宏盛公司没有按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的交工时间向龙泽嘉园公司交工，且不按照图纸施工导致龙泽嘉园公司遭受相关部门行政处罚。由于工期延长和宏盛公司拒不向龙泽嘉园公司提交竣工验收材料导致龙泽嘉园公司不能向购房客户如期交房，造成龙泽嘉园公司巨额损失。同时，宏盛公司不但擅自停工，还多次组织社会闲杂人员通过垃圾封堵龙泽嘉园公司销售处、殴打龙泽嘉园公司办公人员等手段激化了龙泽嘉园公司与宏盛公司之间矛盾，导致龙泽嘉园公司与宏盛公司之间《建设工程施工合同》已无继续履行可能性，应依法予以解除。四、龙泽嘉园公司已经依法提起反诉，宏盛公司应当赔偿龙泽嘉园公司损失。由于宏盛公司没有按照与龙泽嘉园公司签订的《建设工程施工合同》履行合同义务，导致龙泽嘉园公司不能按照与购房者签订《商品房买卖合同》约定的时间向购房者交房，多位购房者已经将龙泽嘉园公司告上法庭，龙泽嘉园公司已经向购房者作出相应赔偿。该部分赔偿实际是由宏盛公司违约造成，所以宏盛公司应当向龙泽嘉园公司承担赔偿责任。综上，应依法驳回宏盛公司的诉讼请求。宏盛公司针对龙泽嘉园公司的反诉答辩称：一、龙泽嘉园公司在已严重违约的情况下，反诉解除合同，于法无据。2012年11月16日，经招标龙泽嘉园公司向宏盛公司发出两份中标通知书，双方随分别签订FJ121001-1、FJ121001-2龙泽嘉园住宅小区一标段1-9#楼（4#除外）、二标段10-12#楼《建设工程施工合同》。后由于龙泽嘉园公司项目开发计划调整，龙泽嘉园公司经与宏盛公司协商，在中标合同约定工程造价为“可调价，据实结算”的基础上，分别于2013年1月29日、2014年7月18日签订龙泽嘉园住宅小区8#楼、10-12#楼及地下工程（项目一期）、6#、7#、9#楼及地下工程（项目二期）《建设工程施工合同》。中标合同的1-5#楼（4#除外）至今未启动开发，龙泽嘉园公司已严重违约，其原因显系龙泽嘉园公司过错，龙泽嘉园公司反诉解除合同不仅于法无据，还应承担未实际履行部分的违约责任。二、工程未完善竣工验收、备案的根本原因在于龙泽嘉园公司未履行合同义务。竣工备案需由建设单位经规划行政部门规划核实，五大主体竣工验收，消防、人防、环保、质监等行政部门出具验收、抽查、监督结论后，且不存在拖欠工程款的前提下，方可办理的行政备案。涉及多个行政主管部门的行政行为，还需以不拖欠工程款为前提。龙泽嘉园公司在未依法办理上述行政核实、验收、认可等法定手续，且拖欠巨额工程款的情况下，而径行向购房户交付、使用房屋，却以此主张宏盛公司违约，显然不能成立。三、龙泽嘉园公司以其自身过错导致的可能产生的损失，主张宏盛公司承担赔偿责任，依法不应支持。双方经公开招、投标签订施工合同后，龙泽嘉园公司项目开发调整，应同期开发的两标段11幢住宅楼，肢解为两期三标段以上，至今1-5#楼尚未启动开发，严重违法、违约。双方另行签订施工合同后，由于龙泽嘉园公司逾期取得《施工许可》、施工条件受限、拖欠支付巨额工程款，催告、承诺限期支付工程款后又不履行承诺等违约行为，导致工程窝工、停工而严重影响工期，逾期完工的原因明显是龙泽嘉园公司违约所致，其主张宏盛公司承担赔损，不仅得不到支持，反应承担不履行（1-5#楼）、违约造成宏盛公司窝工、停工期内的损失。况且，龙泽嘉园公司所主张的损失并非实际发生，又是其自身过错所致。显然，龙泽嘉园公司关于赔偿损失的主张缺乏事实根据，于法无据。综上，请求依法驳回龙泽嘉园公司的反诉或驳回反诉请求。本院经审理查明：2012年11月16日，龙泽嘉园公司向宏盛公司出具《中标通知书》二份，内容分别为：“你方于2012年11月13日所递交的龙泽嘉园住宅小区施工一标段投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价5400万元，中标工期为500日历天，工程质量合格。请你方在接到本通知书后的3日内到龙泽嘉园公司与我方签订建设工程施工承包合同。”和“你方于2012年11月13日所递交的龙泽嘉园住宅小区施工二标段投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价6200万元，中标工期为480日历天，工程质量合格。请你方在接到本通知书后的3日内到龙泽嘉园公司与我方签订建设工程施工承包合同。”后龙泽嘉园公司（发包人）与宏盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》二份，编号分别为FJ121001-1和FJ121001-2。（该两份合同为备案合同）。编号为FJ121001-1的《建设工程施工合同》约定：一、工程概况：工程名称为龙泽嘉园住宅小区二标段（1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼、物业楼及地下车库），工程地点为郑州市中牟县白沙镇，工程内容为施工图纸设计内的土建、安装（电梯、消防除外），群体工程应附承包人揽工程项目一揽表（附件一），资金来源为自筹。二、工程承包范围为施工图纸设计内的土建、安装（电梯、消防除外）。三、合同工期总日历天数为480日历天。四、工程质量标准为合格。五、合同价款为人民币6200万元。合同通用条款约定：8．发包人工作：8.1（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事遗留问题；……；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破工作等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；……。8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。9．承包人的工作：9.1（1）据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图纸设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；……。9.2承包人未能履行9.1款各项义务，造成发包人损失的，承包人赔偿发包人有关损失。11．开工及延期开工。11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48个小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48个小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不得顺延。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。13．工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常时行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更或工程量增加；……。14．工程竣工。14.1承包人必须按照协议书约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26．工程款（进度款）支付。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。32．竣工验收。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。33．竣工结算。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，给予确认或提出修改意见。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。44.4有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同专用条款约定：13.1双方约定工期顺延的其他情况：1．通用条款13.1条约定；2．地方干扰；3．甲方手续不健全致使无法正常施工；4．经甲乙双方协商同意的其他情况。23.2本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为据实结算。26．工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为本工程按形象进度支付工程款：当月工程量须由监理工程师审定并报发包方审批后，办理工程款支付手续，支付额度为当月实际完成工程量的80%。工程竣工决算完成后，发包方在30天内支付承包方全部工程价款的97%，剩余3%质保金在质量保修期结束后一次付清。九、竣工验收与结算执行，执行通用条款及财建［2004］369号文。47．补充条款。工程款须以转账形式转入乙方账户，任何以自然人名义领取工程款的行为，均视为甲方未履行给付工程款义务。合同附件3《房屋建筑工地程质量保修书》关于工程质量保修期约定如下：1．地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的外墙面的防渗漏为5年；3．装修工程为2年；4．电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。编号为FJ121001-2的《建设工程施工合同》约定的工程名称为龙泽嘉园住宅小区一标段（10#、11#、12#楼及配套商业一、配套商业二），合同工期总日历天数为500日历天，合同价款为人民币5400万元。其他内容同编号FJ121001-1《建设工程施工合同》。之后，双方又于2013年1月29日签订了《龙泽嘉园住宅小区8#楼及与其相连的地下车库工程施工总承包合同》，约定工程价款暂估价人民币1700万元（最终工程造价以决算为准），合同工期总日历天数300日历天等。同日，签订了《龙泽嘉园住宅小区10#、11#、12#楼及与其相连的地下车库工程施工总承包合同》，约定工程价款暂估价人民币7700万元（最终工程造价以决算为准），合同工期总日历天数520日历天等。于2014年7月18日签订了《龙泽嘉园住宅小区6#、7#、9#楼及与其相连的地下车库工程施工总承包合同》，约定工程价款暂估价人民币34267650元（最终工程造价以决算为准），合同工期总日历天数436日历天等。关于合同的履行情况。（一）2013年6月20日，中牟县城乡建设管理局下发《建设工程施工许可证》（编号41012220130620-001），内容为：工程名称龙泽嘉园住宅小区1-12#住宅楼、物业楼、配套商业一、配套商业二，合同开工日期2013年3月10日，合同竣工日期2014年12月10日等。（二）落款时间为2013年3月5日，由宏盛公司与项目监理机构河南省建筑设计研究院有限公司签章的龙泽嘉园住宅小区8#、10#、11#、12#楼及地下车库的《工程开工报告》，内容为计划开竣工日期2013年3月10日-2014年12月10日，施工许可证41012220130620-001。（三）2017年4月30日，河南省建筑设计研究院有限公司龙泽嘉园住宅小区监理项目部出具《监理工作联系单》，内容为：因本项目自2015年8月停工，我单位已暂停该项目监理工作，截止今天未进行现场监理工作，故自2015年8月至今无监理月报。本案庭审中，宏盛公司、龙泽嘉园公司亦均认可所涉工程至2015年8月已全部停工。关于停工的原因，宏盛公司称因龙泽嘉园公司长期拖欠工程款，不能满足人工工资和材料款的供应，宏盛公司催要工程款，龙泽嘉园公司则不再让宏盛公司施工。龙泽嘉园公司称其已按施工节点按时足额支付工程款，因宏盛公司采取堵门的方式索要额外的工程款，双方对此没有达成决算意见，所以停工。（四）关于工程的完工情况。宏盛公司称一期8#、10#、11#楼、12#楼全部完工，均有购房业主入住；二期6#、7#、9#楼已经进入尾工。龙泽嘉园公司称一期8#楼未做水电；10#、11#、12#楼已经全部完工，有购房业主入住；6#、7#、9#楼已经完成了一半。双方均认可1#、2#、3#、5#楼及相应的地下车库未动工。（五）关于竣工验收情况，双方在庭审中均认可在2015年10月16日组织五大主体进行了验收。龙泽嘉园公司称其他四大主体已经盖章，宏盛公司没有盖章。宏盛公司称没有出具验收报告，但其认可验收。（六）2016年12月27日，河南省建筑设计研究院有限公司龙泽嘉园住宅小区监理项目部出具文字一份，内容为：2015年10月16日，建设单位组织勘察、设计、施工、监理等五方责任主体对龙泽嘉园8#、10#、11#、12#四栋楼进行了竣工初验。竣工初验后至今尚未组织正式竣工验收，2016年7月5日经现场检查发现有部分住户擅自入户进行装修。（七）关于逾期交工问题。宏盛公司称逾期交房事实存在，但责任应由龙泽嘉园公司承担：龙泽嘉园公司逾期办理建设工程施工许可证；施工中，龙泽嘉园公司对图纸进行变更，导致责令停工；施工现场坟地未迁移，村民阻止施工；龙泽嘉园公司拖欠工程款。龙泽嘉园公司称，宏盛公司承诺开工日期为2013年3月10日、竣工日期2014年12月10日；图纸有变更但是很少；坟地未迁移，村民阻挠施工现象存在但不影响前期开工；工程款都是按照合同和工程审批手续按期支付；施工中被责令停工的问题，是宏盛公司未按图纸进行施工、采购材料不合格、向质监站交付材料不齐全。关于付款与决算情况。（一）宏盛公司称龙泽嘉园公司已付款为7766万元。龙泽嘉园公司称已付款为9266万元。对于其中1500万元差额，系龙泽嘉园公司支付给了贾振妮（宏盛公司称贾振妮是其项目工作人员）。宏盛公司称该1500万元是龙泽嘉园公司支付给贾振妮的垫资款回报款，不是支付宏盛公司的工程款；龙泽嘉园公司称该1500万元亦是支付宏盛公司工程款。（二）龙泽嘉园公司法定代表人张水杰于2013年8月29日与贾振妮签订的《工程垫资回报协议》的内容为：经张水杰和贾振妮友好协议，就工程垫资回报达成友好协议。张水杰承诺给贾振妮人民币1500万元的垫资回报。（三）2015年1月9日，龙泽嘉园公司副经理王一向宏盛公司出具《承诺书》一份，内容为：承诺在2015年元月20日前支付农民工工资200万元，在2015年2月5日前支付农民工工资300万元，并在郑州市××监察大队监督下发放，保证专款专用。（四）宏盛公司提交的加盖龙泽嘉园公司印章、落款日期为2015年9月2日的《关于一期交房及二期工程付款的意见》，内容为：甲方龙泽嘉园公司，乙方宏盛公司。名词解释：一期：8#、10#及附属地下车库、商业二；二期：6#、7#、9#及附属地下车库、物业用房。根据现场情况，经友好协商，双方达成以下4点共识，并依此执行。1、一期以向业主交付使用为前提，每平米按1160元给付，此项工程款，甲方已结清。2、甲方共支付工程款47700000元，一期支付金额约为35066800元（30230㎡＊1160元），二期支付金额约为12633200元。3、以甲乙双方签署的6、9#楼施工合同为依据，结合现场施工进度及所上报工程款，甲方应向乙方支付二期工程款暂定18000000元。4、一期付款做如下安排：（1）2015年9月10日前支付3000000元；（2）2015年9月30日前支付2000000元；（3）2015年10月30日前支付5000000元；（4）2015年11月30日前支付4000000元；（5）2015年12月30日前支付4000000元。5、乙方保证一期工程在2015年10月20日前顺利交付业主，交房依据以国家级地方相关法律、法规、交房标准为依据，并完成合同内所有工程项目，协助甲方办理验收备案等后续相关手续。宏盛公司未签字、盖章。（五）宏盛公司称其在2016年5月30日向龙泽嘉园公司提交了涉案工程的决算报告（实际签收日期为2016年5月31日），但龙泽嘉园公司在2016年12月30日将决算报告退回了宏盛公司，并称龙泽嘉园公司应在收到报告后28天内提出审核意见，其退回行为违法。龙泽嘉园公司称退回系因宏盛公司的决算报告不实。关于宏盛公司在施工现场的设备、材料问题。在本案诉讼过程中，双方于2017年6月8日至2017年12月6日期间，对宏盛公司施工现场的设备材料进行了移交。因宏盛公司、龙泽嘉园公司对已施工部分的工程价款存在争议，双方均申请对宏盛公司已施工部分进行工程造价鉴定，其中宏盛公司的鉴定申请包括停工期间机械、设备费。根据双方的申请，本院分别委托河南世纪工程管理有限公司、河南百瑞工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2019年12月12日，河南世纪工程管理有限公司作出编号为豫世价鉴［2019］41号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、龙泽嘉园住宅建设工程（含项目一、二期6-12号楼及地下工程，商业一、商业二，停工期间机械、设备费）鉴定总造价（不含争议项）为162561425.19元，其中不含社保鉴定总造价为158407298.85元，社保费为4154126.34元。2、单列项目如下：龙泽嘉园住宅小区一标段、二标段总承包服务费鉴定造价为604526.13元。3、争议项目如下：由于当事人双方提供设备材料移交时间质证材料不一致，我鉴定单位将以下部分鉴定造价分别计列，供委托人使用。（1）宏盛公司提供质证资料和2018年1月16日的质证意见显示，停工开始时间为2015年8月（不含8月份），截止日期为双方签字确认的设备材料移交时间2017年6月或9月，龙泽嘉园住宅小区二标段停工期间设备、材料索赔鉴定造价共计3930481.41元，其中：设备、机械索赔费鉴定造价为3069599.94元；材料索赔费鉴定造价为860881.47元。（2）龙泽嘉园公司提供质证材料，显示停工开始时间为2015年8月（不含8月份），截止日期为双方签字确认的设备材料移交时间为2016年12月26日，龙泽嘉园住宅小区二标段停工期间设备、材料索赔鉴定造价共计2778945.82元，其中：设备、机械索赔费鉴定造价为2149944.82元；材料索赔费鉴定造价为629001元。2019年12月9日，河南百瑞工程造价咨询有限公司作出编号为百瑞造鉴字［2018］第05号《鉴定意见书》，鉴定意见为：龙泽嘉园住宅建设工程6-12号楼、商业一、商业二建设工程总造价为153780901.4元；未计入费用8707345.35元，其中：社保费涉及金额4204700.75元（含争议项社保费），单列签证4502644.6元（未含社保费，其中包含土方外运2668801.02元，一期主楼天棚打磨费用650781.1元），此部分费用未计入鉴定总造价，具体由法院依法裁定。对于宏盛公司和龙泽嘉园公司对鉴定报告提出的异议问题，该两鉴定机构均予以了回复。本院认为：本案中，龙泽嘉园公司与宏盛公司签订的编号为FJ121001-1、FJ121001-2的两份《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。宏盛公司进行施工后，龙泽嘉园公司欠付工程款，宏盛公司要求龙泽嘉园公司支付工程款，合法有据，本院予以支持。关于龙泽嘉园公司欠付工程款的金额问题。1、关于已付款金额。宏盛公司称已付款7766万元，龙泽嘉园公司称已付款9266万元。关于其中龙泽嘉园公司支付给贾振妮的1500万元是否为工程款的问题，1、龙泽嘉园公司法定代表人张水杰与贾振妮签订的《工程垫资回报协议》中，承诺给贾振妮垫资回报1500万元，但垫资回报如何计算、何时履行均未明确，龙泽嘉园公司称没有实际垫资，宏盛公司亦未提供垫资的具体情况；2、贾振妮系宏盛公司在案涉工程项目中的工作人员，其具有收取龙泽嘉园公司工程款的行为，累计收取的款项大于1500万元；3、《工程垫资回报协议》签订的时间为2013年8月29日，贾振妮在此日之后累计收取龙泽嘉园公司的款项为1080万元，并非1500万元，且针对该1080元，除20万元承兑汇票外，贾振妮向龙泽嘉园公司出具的收条中均注明为工程款。根据上述情况，宏盛公司称贾振妮收取龙泽嘉园公司的款项中的1500万元不是工程款，理由不能成立，故本院认定龙泽嘉园公司已付宏盛公司工程款为9266万元。关于宏盛公司已施工部分的总工程款问题。根据河南世纪工程管理有限公司作出的鉴定意见，宏盛公司已施工部分的工程总造价为162561425.19元；根据河南百瑞工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，宏盛公司已施工部分的工程总造价为162488246.75元（153780901.4元+8707345.35元）。综合该两公司的鉴定意见，本院认定宏盛公司已施工部分的总工程款为162524835.97元［（162561425.19元+162488246.75元）÷2］，龙泽嘉园公司欠付宏盛公司工程款为69864835.97元（162524835.97元-92660000元）。本案编号FJ121001-1号、FJ121001-2号的《建设工程施工合同》约定，工程竣工决算完成后，发包方在30天内支付承包方全部工程价款的97%，剩余3%质保金在质保期结束后一次付清。据此，按3%扣留质保金后，龙泽嘉园公司应支付宏盛公司工程款67768890.89元（69864835.97元×97%）。上述合同约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。宏盛公司于2016年5月31日向龙泽嘉园公司提交了竣工结算报告，龙泽嘉园公司未给予确认或修改的意见而将报告予以退回，不符合合同约定，且亦未对其所称的退回理由提交证据。据此并结合完工工程龙泽嘉园公司已经开始使用、未完工工程长期全部停工的状态，宏盛公司要求龙泽嘉园公司支付工程款及利息，本院予以支持，但利息应自2016年6月29日起算。关于宏盛公司主张的机械、设备费及返还施工设备的问题。根据双方签字的现场材料、设备移交∕接受清单，时间为2017年6月8日至2017年12月6日。根据河南世纪工程管理有限公司的鉴定意见，自2015年8月停工至2017年6月或9月，龙泽嘉园住宅小区二标段停工期间设备、材料索赔鉴定造价共计3930481.41元。该鉴定报告中另表述的龙泽嘉园公司提供质证材料显示停工截止日期为双方签字确认的设备材料移交时间为2016年12月26日，该期间龙泽嘉园住宅小区二标段停工设备、材料索赔鉴定造价共计2778945.82元，但本案中无双方在2015年8月至2016年12月16日期间进行设备、材料移交的手续，故本院对上述第一种关于停工期间设备、材料索赔鉴定造价为3930481.41元的鉴定意见予以采纳。本案中，所涉工程全部停工主要系龙泽嘉园公司未按约支付工程款造成，同时，宏盛公司亦未提供证明停工后其向龙泽嘉园公司主张拉回施工设备、材料而被龙泽嘉园公司阻止的证据，导致现场施工设备、材料长期搁置，双方均负有责任，故本院确定对于造成设备、材料的停工损失，由宏盛公司与龙泽嘉园公司分担，即龙泽嘉园公司应赔偿宏盛公司设备、材料停工损失1965240.705元（3930481.41元÷2）。关于宏盛公司要求龙泽嘉园公司返还施工设备的问题。在本案诉讼过程中，双方对现场设备、材料进行了移交并签订了《移交∕接收证明书》。宏盛公司称存在部分差额（砼搅拌机3台、砂浆搅拌机1台、提升吊篮2台、工字钢2.501T、钢管46206米、扣件57752个），但宏盛公司的证据不足以证明其所称的上述差额部分的设备、材料在施工现场存放，故对宏盛公司要求龙泽嘉园公司返还该部分施工设备、材料的诉讼请求，本院不予支持。关于龙泽嘉园公司的反诉请求问题。本案庭审中，龙泽嘉园公司明确其反诉请求的损失为：因宏盛公司逾期交工、不配合办理竣工验收备案手续，导致其向购房户支付的逾期交房违约金12153611.5元。本案FJ121001-1、FJ121001-2号《建设工程施工合同》约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常时行，及设计变更或工程量增加，造成工期延误，工期相应顺延；并约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。财政部、建设部财建［2004］369号《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定，发、承包双方应及时办理工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。本案中，龙泽嘉园公司存在变更设计、迟延办理《建设工程施工许可证》、未按约定支付工程款行为，且未及时办理工程竣工结算。在本案庭审中，龙泽嘉园公司认可在2015年10月16日组织五大主体对工程进行了竣工验收，并称其他四大主体均已签章，且监理单位河南省建筑设计研究院有限公司亦出具了建设单位于2015年10月16日组织勘察、设计、施工、监理五方责任主体对案涉工程8#、10#、11#、12#四栋楼进行了竣工初验的证明。龙泽嘉园公司称宏盛公司在验收现场没有提供竣工资料，不合常理。在宏盛公司向龙泽嘉园公司递交决算报告后，龙泽嘉园公司长期未予处理，其称因报告不实而退回了宏盛公司，亦未主张系因其他原因而退回。根据上述事实及相关规定，龙泽嘉园公司要求宏盛公司承担向购房户逾期交房的违约金损失，理由不足，本院不予支持。鉴于案涉工程全部和长期停工，致使合同目的不能实现，故对龙泽嘉园公司关于解除双方签订的FJ121001-1、FJ121001-2号《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除河南宏盛建筑有限公司与固始龙泽嘉园房地产开发有限公司签订的编号为FJ121001-1和FJ121001-2的《建设工程施工合同》。二、固始龙泽嘉园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南宏盛建筑有限公司工程款67768890.89元并支付利息（利息以67768890.89元为基数，自2016年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。三、固始龙泽嘉园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南宏盛建筑有限公司施工设备、材料停工损失费1965240.705元。四、驳回河南宏盛建筑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回固始龙泽嘉园房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费509800元，由河南宏盛建筑有限公司负担129987元，固始龙泽嘉园房地产开发有限公司负担379813元；反诉案件受理费47360元，由固始龙泽嘉园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  于岸峰审判员  张永军审判员  宁 宇二〇一九年十二月三十一日书记员  翟贝贝