河南省泌阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1726民再22号监督机关：河南省泌阳县人民检察院。申诉人（原审被告）：刘家禄，男，1948年6月4日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：赵贵发，河南盘古律师事务所律师，执业证号14117200210989957。被申诉人（原审原告）：冯官全，男，1950年9月21日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：王树颖，驻马店市泌阳县铜峰法律服务所法律工作者，执业证号31617151100123。委托诉讼代理人：顾绍华，河南博涛律师事务所律师，执业证号14117201659458。被告（原审被告）刘兴富，男，1934年9月7日出生，汉族，住河南省泌阳县。申请人刘家禄因与被申请人冯官全和被告刘兴富缔约过失责任纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院于2018年8月7日作出的（2018）豫1726民初882号民事判决书，向河南省泌阳县人民检察院申诉，泌阳县人民检察院以泌检民（行）监（2019）41172600005号民事再审检察建议书，向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年8月15日作出（2019）豫1726民监11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省泌阳县人民检察院经本院通知出庭，但未指派人员出庭。申请人刘家禄的诉讼代理人赵贵发、被申请人冯官全及其诉讼代理人王树颖、顾绍华到庭参加诉讼。被告刘兴富经本院传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省泌阳县人民检察院提出再审建议，1.刘家禄诉冯官全房屋买卖合同一案和冯官全诉刘家禄、刘兴富缔约过失责任纠纷一案均为同一法官承办，在刘家禄原案审判卷宗当事人送达地址确认书和执行卷宗强制执行中均留有刘家禄的手机联络方式，且该手机号码一直未换，但刘家禄及其家人均未收到法院举证开庭的相关通知。刘家禄诉冯官全房屋买卖合同一案执行终结时间与冯官全诉刘家禄、刘兴富缔约过失责任责任纠纷一案立案时间相隔不到一年，依照最高人民法院（2017）19号《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知要求，对刘家禄不适用公告送达。2.刘兴富是冯官全诉刘家禄、刘兴富缔约过失责任纠纷一案被告，现已86岁，2015年以来一直在其家中居住。刘兴富是村委的贫困户，经调查其所在村委干部和刘兴富本人，刘兴富未离开过本地，不存在下落不明。在冯官全诉刘家禄、刘兴富缔约过失责任纠纷一案中，刘兴富证实没有收到泌阳县人民法院的相关送达通知。3.泌阳县人民法院受理冯官全诉刘家禄、刘兴富缔约过失责任纠纷一案的时间为2018年2月22日，而泌阳县人民法院向刘家禄和刘兴富公告送达原告起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员及开庭传票中，公告送达落款日期为2017年3月2日。差之毫厘，谬之千里，根据公告送达相关规定，自该公告之日起，被告刘家禄、刘兴富已丧失了举证和辩论权利。4.本院经审查发现，泌阳县人民法院在办理2018年冯官全诉刘家禄、刘兴富缔约过失责任纠纷一案中，对被告人采取公告送达法律文书，但未按照法律规定在卷宗中记明原因和经过。综上所述，泌阳县人民法院在审理冯官全诉刘家禄、刘兴富缔约过失责任纠纷一案中采用公告送达向被告刘家禄、刘兴富送达法律文书，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第三项之规定，剥夺了当事人辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项和《人民检察院民事诉讼监督规则》第八十三条第八项之规定，经本院检察委员会讨论决定，特提出再审检察建议，请在收到检察建议后三个月内将审查结果书面回复本院。申请人刘家禄民事再审诉讼请求：泌阳县人民法院（2018）豫1726民初882号民事判决书（下称《原审判决》）程序违法，认定事实错误，适用法律误，请依法调卷再审驳回被申请人的诉讼请求。事实与理由：一、《原审判决》程序违法。本案在泌阳县人民法院执行局电话通知申请人家人履行义务时，申请人才知道有本案的判决。本案应诉、开庭、领取判决书等一系列程序行为，从没有通知过申请人。与本案相关的另一诉讼，泌阳县人民法院执行局留存有申请人家人电话号码，且执行案件结束也仅半年时间，可人民法院却对申请人实施公告送达，很明显违反了最高人民法院关于送达的规定；同时，原审被告刘兴富就在申请人家的隔壁居住，他也没有收到任何传唤手续。《原审判决》送达程序违法，严重影响申请人的合法权益。二、《原审判决》认定事实错误、适用法律错误。泌阳县官庄镇官庄街的房屋系申请人的，申请人没有委托过任何人出售。在《卖方协议》之前，申请人一直在南方，从没见过刘兴富，也没给刘兴富联系过；我儿媳早已跟我分家，我从来也没有委托让其售房。《原审判决》以申请人的儿媳让刘兴富出售申请人的房屋构成表见代理很显然没有依据，更是错误的，经询问儿媳，她不认可让刘兴富售房，只是出租房屋。被申请人在没有见到申请人任何委托手续的情况下与他人签订《卖房协议》过错完全在他自己。同时，该房屋所占土地是集体土地，其房屋本身价值高估不值伍仟元，那来的八万价值？还有没有公道？综上，请人民法院调卷再审，驳回被申请人的诉讼请求。被申请人冯官全辩称，（2018）豫1726民初882号民事判决书程序合法、认定事实正确，适用法律判决结果正确，并不存在申请人申请书中所陈述的问题，且该事实已被（2015）泌民初字第02318号以及（2016）豫1726民终519号民事判决书所确认，而且已发生法律效力。至于申请人刘家禄以及刘兴富故意不与人民法院进行配合导致人民法院所知道的本人电话联系不到，根据（2015）泌民初字第02318号判决书中刘家禄的地址，人民法院也找不到该人。再找不到的情况下人民法院依法进行公告送达，但由于人民法院在制作公告时，由于笔误校正的问题导致公告日期与公告内容实际不符，该问题的存在应认定为法律规定上程序的错误，但这仅仅说明在公告送达中的问题，不存在实体的错误和违反法律规定的事实。因此再审被申请人刘家禄从申请内容中所讲的存在送达日期程序错误外，其他事实完全正确，请再审人民法院驳回申请人的再审申请，维持原判决。被告刘兴富在收到申请人刘家禄的民事再审申请书、本院的应诉通知书、举证通知书、开庭传票后，在答辩期内未向本院递交书面答辩状，在举证期内未向本院提供证据。被申请人冯官全向原审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告因“卖房文约”无效给原告造成的经济损失约捌万元，具体赔偿金额以实际评估结果为准。2.诉讼费、评估费等相关费用由被告承担。本院原审认定事实：2008年3月16日被告刘家禄的儿媳禹建雪收取原告冯官全房款2000元，原告冯官全要求禹建雪出示手续时，禹建雪让冯官全找中间人刘兴富出具，当晚刘兴富以被告刘家禄的名义与原告冯官全签订了“卖房文约”一份。（2015）泌民初字第02318号民事判决书“判决刘家禄与冯官全2008年3月16日的卖房文约无效，冯官全在判决生效后三十日内返还给刘家禄”，同时认定因合同无效给原告冯官全造成的损失，可另行主张权利。另查明，经驻马店市和鸿价格评估有限公司（2018）第0528号价格评估报告书评估，原、被告之间交易的房屋在2018年5月12日价值86470元，评估费3000元。本院原审认为，缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而使另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。本案中原告冯官全与被告刘家禄房屋买卖行为无效，双方均有责任，因双方系不同农村集体经济组织的成员其买卖行为违反了我国土地管理法的强制性规定，双方均应该是明知的，但被告刘家禄的行为又违背诚实信用原则，故本院酌定原告承担30%，被告承担70%责任为宜。该房屋的损失总数额应为现在价格减去当时交易价格，即84470元（86470元-2000元），被告刘家禄承担的数额应为59129元（84470元×70%）,评估费3000元应由被告负担。对于被告刘兴富是否应当承担赔偿责任的问题，因被告刘兴富在本案中是中间人，在与冯官全签订“卖房文约”是虽然构成表见代理，但原告冯官全是知道该房屋系被告刘家禄的，故原告请求被告刘兴富承担责任，于法无据，本院不予支持。本院原审判决：“根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告刘家禄在本判决生效后十日内向原告冯官全赔偿损失59129元。二、驳回原告冯官全的其他诉讼请求。三、驳回原告冯官全对被告刘兴富的诉讼请求。案件受理费900元及评估费3000元，由被告刘家禄负担。”。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，原审中，对本案的申请人刘家禄和被告刘兴富，原审中采取的是公告送达方式。本院本次再审中，申请人刘家禄在本院规定的举证期内未向本院提出对涉案房屋及院内地坪进行价格评估。在2019年10月23日上午庭审中，申请人刘家禄的委托诉讼代理人也未向本院提出对涉案房屋及院内地坪进行价格评估，本院在一审辩论终结前询问申请人刘家禄的诉讼代理人时，其诉讼代理人明确表示不对涉案房屋及院内地坪进行价格评估。庭审后，申请人刘家禄以其代理人在庭审中没有征求自己的意见说不申请进行价格评估鉴定为由，向本院递交了对涉案房屋及院内地坪进行价格评估的申请。被申请人冯官全不同意申请人刘家禄庭后所递交的重新对涉案房屋及院内地坪进行价格评估的申请，本院未准许申请人刘家禄所向本院递交的重新对涉案房屋及院内地坪进行价格评估的申请。本院再审认为，本案在原审中向本案申请人刘家禄和原审被告刘兴富公告送达原告起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员及开庭传票中，确实存在违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第一款（三）项的规定，剥夺了当事人辩论权利。所以，河南省泌阳县人民检察院的检察建议书有事实依据和法律依据，本院予以采纳。关于申请人刘家禄在本院规定的举证期内和第一审辩论终结前，未向本院提出对涉案房屋和及院内地坪进行价格重新评估，在本院规定的举证期届满后及第一审辩论终结后向本院递交了对涉案房屋及院内地坪进行价格重新评估的申请，由于被申请人冯官全不同意申请人刘家禄庭后向本院递交的对涉案房屋和及院内地坪进行价格重新评估的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示肯定或者否定，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织安双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成立，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。由于申请人刘家禄的委托诉讼代理人系特别授权，庭后所向本院递交对涉案房屋及院内地坪进行价格重新评估申请，于法无据，本院不予准许申请人刘家禄重新对涉案房屋及院内地坪进行价格评估。根据申请人刘家禄和被申请人冯官全在再审中双方提供的证据相比较，由于申请人刘家禄提供的刘天义证明内容，被申请人冯官全有异议，刘天义又未出庭当庭接受双方当事人的质证，尽管驻马店市和鸿价格评估有限公司出具的驻市和鸿价评（2018）第0528号《价格评估报告书》系当事人自行委托作出的鉴定结论，但无法对抗该《价格评估报告书》。故对申请人刘家禄的再审申请书中的诉讼请求，由于缺乏证据支持，本院不予采纳。对被申请人冯官全的起诉请求，证据充分，本院予以采纳。本案系缔约过失责任纠纷，缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而使另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。本案中原告冯官全与被告刘家禄房屋买卖行为无效，双方均有责任，因双方系不同农村集体经济组织的成员其买卖行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，双方均应该是明知的，但被告刘家禄的行为又违背诚实信用原则，故本院酌定原告承担30%，被告承担70%责任为宜。该房屋的损失总数额应为现在价格减去当时交易价格，即84470元（86470元-2000元），被告刘家禄承担的数额应为59129元（84470元×70%）,评估费3000元应由被告负担。对于被告刘兴富是否应当承担赔偿责任的问题，因被告刘兴富在本案中是中间人，在与冯官全签订“卖房文约”时虽然构成表见代理，但被告刘兴富向原告冯官全披露了该房屋系被告刘家禄的，故原告请求被告刘兴富承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，本院的（2018）豫1726民初882号民事判决书，尽管在给申请人刘家禄和本案被告刘兴富送达相关法律文书时存在瑕疵，但在实体认定中所认定的事实清楚，适用法律和裁判结果没有不当之处，所以应当予以维持。综上所述，申请人刘家禄的再审诉讼请求，缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条规定，判决如下：维持河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民初882号民事判决书。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  乔国刚审 判 员  马 民人民陪审员  马红阳二〇一九年十二月十二日书 记 员  李 阳