江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0116刑初501号公诉机关南京市六合区人民检察院。被告人曹某，男，1993年5月27日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业，住江苏省南京市六合区，户籍所在地为江苏省宿迁市泗洪县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指派辩护人代哲，江苏圣典（江北新区）律师事务所律师。被告人朱某，男，1992年4月12日出生，无业，住江苏省宿迁市泗洪县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月2日被取保候审。辩护人杜庆晖，江苏益和律师事务所律师。被告人王某甲，男，1988年5月24日出生，无业，住江苏省宿迁市泗洪县。2017年9月22日因赌博被处以人民币500元的罚款。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月8日被刑事拘留，2019年1月7日被取保候审。被告人郭某，男，1974年11月6日出生，无业，住江苏省宿迁市泗洪县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月6日被刑事拘留，2019年1月12日被取保候审，2019年2月28日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人李刚、马凡舒，江苏多德律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]466号起诉书指控被告人曹某、朱某、王某甲、郭某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2019年8月9日受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员于乐、检察官助理周赛出庭支持公诉，被告人曹某及其指派辩护人代哲、被告人朱某及其辩护人杜庆晖、王某甲、被告人郭某及其辩护人李刚、马凡舒到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市六合区人民检察院指控：2018年7月至11月间，被告人曹某等人在无成品油销售资质的情况下，自他人处购进成品汽油，并运输至本市浦口区XX街道XX号等地，对外销售，非法经营数额共计653666元，其中曹某参与的非法经营数额为653666元，朱某参与的非法经营数额为106812元，王某甲参与的非法经营数额为53216元。2018年10月至11月间，被告人郭某在没有取得销售资质的情况下，通过被告人曹某从他人处购进汽油共计15.16吨，运输到位于本区XX路XX号附近的非法加油点内对外销售，非法经营数额合计101265元。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了被告人的供述和辩解、证人戴某、翁某、陈某等人的证言、检验检测报告、电子数据检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、发破案经过、户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人曹某、朱某、王某甲、郭某的行为均已构成非法经营罪，应依法分别追究其相应的刑事责任。被告人曹某当庭对起诉书指控的主要事实不持异议，其提出2018年10月12日未运送2.5吨汽油给郭某。被告人朱某、王某甲对公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议均没有异议并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人郭某当庭对在案证据不持异议，但对存在争议的2018年10月2日、10月12日两次非法经营情况均称记不清了。被告人曹某的指派辩护人提出如下辩护意见：曹某具有坦白情节，且系初犯、偶犯，所售汽油符合安全标准，未造成不良的社会后果，请法庭对被告人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人朱某的辩护人提出如下辩护意见：1、朱某认罪认罚，可以从宽处理。2、非法经营汽油由曹某负责和上游接洽，朱某不掌握汽油的来源，涉案情节较轻，有较深刻的悔罪表现，不具备再犯可能性，符合适用缓刑的条件。3、朱某家庭户系低保户，家庭较为困难，请合议庭在适用罚金刑时适当降低幅度。被告人郭某的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控的郭某非法经营汽油的吨数和数额有异议，公诉机关指控的2018年10月2日的1.9吨应以证人杨某陈述的1.5吨认定；同月12日的2.5吨曹某的供述并未送到郭某处，现有证据不足以认定该笔事实。2、曹某与郭某各自成立独立的犯罪，不构成共同犯罪。3、郭某系坦白且当庭自愿认罪认罚，应当从宽处罚。4、郭某系初犯、偶犯，且犯罪性质不太严重，社会危害性不大。综上请法庭对被告人在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑。经审理查明：2018年7月至11月间，被告人曹某等人在无成品油销售资质的情况下，自他人处购进成品汽油，并运输至本市浦口区XX街道XX号等地，对外销售，具体事实如下：1.2018年7月至9月间，被告人曹某自他人处购进成品汽油，并运输至本市浦口区XX街道XX号附近，经由被告人朱某、王某甲出售给网约车、出租车司机，非法经营数额共计160028元，其中朱某参与的非法经营数额为106812元，王某甲参与的非法经营数额为53216元。2.2018年10月至11月间，被告人曹某自他人处购进成品汽油，并运输至本市浦口区XX街道XX号附近，销售给网约车、出租车司机，非法经营数额共计493638元。另公安机关在被告人曹某经营的非法加油点内扣押成品汽油4.86吨。另查明，2018年10月至11月间，被告人郭某在没有取得销售资质的情况下，通过被告人曹某从他人处购进汽油共计15.16吨，运输到位于本区XX路XX号附近的非法加油点内对外销售，非法经营数额合计101265元。2018年11月5日，被告人曹某被公安机关抓获归案，同年12月6日，被告人郭某被公安机关抓获归案，其归案后均未作如实供述；2018年12月3日，被告人朱某被公安机关抓获归案，同月7日，被告人王某甲被公安机关抓获归案，其归案后均作如实供述。本案审理过程中，被告人曹某违法所得30000余元未予退出，被告人朱某退出违法所得8000元，被告人王某甲退出违法所得12000元，被告人郭某退出违法所得8000元。上述事实，有经庭审举证、质证的各被告人的供述、证人李某、石某、戴某、陆某、王某乙、董某、杨某、尤某、傅某、陈某、张某、翁某、王某丙、周某的证言、辨认笔录、检查笔录、扣押清单、微信、支付宝转账数据、电子勘验笔录、成品油出库单、银行流水账单、车辆GPS行驶轨迹、微信聊天记录、江苏省产品质量监督检验研究院出具的检验检测报告、营业执照、危险化学品经营许可证等证据予以证实，足以认定；另有发破案经过、抓获经过证实各被告人的归案情况；户籍资料证实各被告人的年龄等自然情况。针对辩护人提出的关于2018年10月2日曹某、郭某非法经营汽油的数量的辩护意见，经查，证人尤某的证言证实其油罐车有两个仓，其中4.4吨卸到盘城点曹某处，1.9吨汽油送到六合东门郭某处，与当天滨江油库出库单相吻合。证人杨某虽陈述1.5吨送至郭某处，与在案证据尤其是出库单载明数量不吻合，故公诉机关指控的2018年10月2日曹某、郭某非法经营汽油数量为1.9吨，数额为13015元并无不妥。针对2018年10月12日曹某未向郭某运送汽油的辩解及辩护意见，经查，翁某的证言证实当天其向曹某和郭某分别运送汽油4.3吨和2.5吨，与滨江油库出库单载明的6.8吨汽油、曹某通过微信向翁某发送的送油地址、汽油数量以及车辆GPS行驶轨迹显示的在郭某经营店附近停留十余分钟相互印证，公诉机关指控2018年10月12日郭某非法经营数额2.5吨并无不妥。综上，对相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人曹某、朱某、王某甲、郭某未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且被告人曹某分别与被告人朱某、王某甲构成共同犯罪，应分别依法予以惩处。关于被告人曹某、郭某是否构成共同犯罪，经查，根据二被告人的供述，曹某帮郭某购进汽油，并收取款项，该款系汽油款或分赃款性质不明，二被告人亦均未供认有共同经营行为，故现有证据尚不足以证明二被告人存在共同经营、分赃等行为，不宜认定为共同犯罪，宜认定为分别独立的非法经营行为。对辩护人相关辩护意见予以采纳。被告人朱某、王某甲归案后作如实供述，认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人曹某、郭某当庭认罪，酌情予以从轻处罚。关于辩解及辩护意见，1、曹某、郭某具有坦白情节、郭某认罪认罚的辩护意见，经查，二被告人归案后对非法经营汽油的数量等主要事实未作如实供述，不宜认定为坦白，郭某当庭称部分犯罪事实已记不清，其辩护人亦对部分犯罪事实和量刑建议均提出异议，不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，对上述辩护意见不予采纳。2、曹某、郭某系初犯、偶犯以及朱某的辩护人提出的辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日起至2021年9月4日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的38日，即自2019年2月28日起至2020年12月20日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金款已预缴至本院。）被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金款已预缴至本院。）二、扣押在案的被告人朱某的违法所得人民币8000元、被告人王某甲的违法所得人民币12000元、被告人郭某的违法所得8000元予以追缴，上交国库；继续追缴被告人曹某违法所得人民币30000元，追缴后，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪莉珍人民陪审员  焦建民人民陪审员  周立群二〇一九年十二月二十日书 记 员  沈静书