上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0113民初5692号原告(反诉被告)：**庆，男，1990年10月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：郝洋，上海孙义荣律师事务所律师。被告(反诉原告)：芮亚(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：颜雪娇，执行董事。委托诉讼代理人：陈太贵，上海市律和理律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔山，上海九泽律师事务所律师。原告**庆(反诉被告，以下简称原告)与被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司(反诉原告，以下简称被告)承包经营合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中本院受理被告提起的反诉。原告**庆及其委托诉讼代理人郝洋，被告委托诉讼代理人陈太贵、乔山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告**庆向本院提起诉讼请求，请求判令：1、确认原、被告签订《承包经营合同》于2018年11月24日解除；2、被告退还原告已支付的承包费人民币(以下币种相同)178,000元、物业费10,500元、保证金78,000元、食品安全保证金20,000元，合计286,500元；3、被告向原告支付违约金人民币378,000元；4、诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年9月22日，原、被告签订《承包经营合同》，合同约定：被告将本市浦东新区浦东南路XXX号二楼219档口的商铺(以下或简称系争商铺)承包给原告经营，承包期限自2018年10月10日起至2021年10月9日止，工商、环保、食品卫生、消防等相关证照和手续由被告统一办理；首月的承包费为126,000元，以后每月承包费为26,000元，先付后用，每三个月支付一次；原告还应向被告支付保证金78,000元、食品安全保证金20,000元；违约金为当月承包费的三倍。之后，原告按约向被告缴纳了保证金78,000元、食品安全保证金20,000元、2018年10月10日起至2019年1月9日间的首期承包费178,000元及物业费10,500元，合计286,500元。但被告未按约办理系争商铺的证照手续，导致原告无法正常开业经营，且被告交付的系争商铺面积与约定不符。因被告根本违约，原告有权单方解除合同并要求被告退还全部已缴费用。原告遂于2018年11月23日向被告发送律师函通知被告解除系争合同，被告于2018年11月24日接到了上述函件。原告认为，因被告的原因导致系争商铺无法开业，给原告造成了巨大损失(包括装修商铺损失、食材损失、加盟费用损失等)，被告应当承担违约责任，而按照合同约定，违约金为当月承包费三倍，即按首月的承包费126,000元的三倍计算为378,000元。被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司辩称：2018年6月，被告承租了上海市浦东南路XXX号2楼整层的商铺，将其改造作为食品餐饮经营场所并对外招商。2018年9月22日，原、被告签订了系争《承包经营合同》，被告收到了原告支付的保证金78,000元、食品安全保证金20,000元、2018年10月10日起至2019年1月9日间的首期承包费178,000元及物业费10,500元，合计28,6500元，并已经向原告交付了系争商铺。对于原告提出要求确认系争《承包经营合同》于2018年11月24日解除的诉请，被告同意解除系争合同，但认为解除合同的时间应当为2019年4月23日，即本案第一次法庭审理的日期。被告对于原告的其余诉讼请求均不予认可，理由如下：关于系争商铺所需要的证照，合同虽然约定证照由被告统一办理，但实际上办理证照需要原告配合。原告在签约时已经查看过系争商铺的情况，原告作为餐饮从业人员也应当知晓办理证照的过程和期限，系争合同并没有明确约定证照的取得时间，所以被告认为原告据此提出解约，不符合合同约定，而且也违反相关常识。关于档口的面积问题，被告实际向原告交付的系争商铺的使用面积约10平米，系争合同附件图上所约定的系争商铺面积为25平方米是标识错误。由此，被告认为被告不存在违约行为，不应当承担违约金，且合同约定的违约金为当月承包费的三倍即78,000元。系争合同解除后，被告仅应向原告退还保证金78,000元及食品安全保证金20,000元。首期承包费178,000元双方已约定了在任何情况下不退还，物业费10,500元的期限目前已过，故被告不同意退还首期承包费及物业费。同时，原告应于2019年1月1日前支付第二期的承包费和物业管理费，但其至今未付，且原告以提起诉讼的方式表示要求将系争商铺退包，属原告违约，被告提出反诉，要求判令：1、确认原、被告签订的系争的《承包经营合同》于2019年4月23日解除。2、原告支付被告违约金78,000元。3、原告支付自2019年1月10日起计算至2019年4月23日止的涉案承包费90,133.33元、物业管理费12,133.33元。4、原告立即返还涉案商铺；审理中，因原、被告于2019年7月1日实际交接了系争商铺，故被告将该项诉请变更为：要求原告支付自2019年4月24日起至2019年7月1日间的商铺占有使用费58,933.33元(按照每月26,000元计算)。5、诉讼费用由原告负担。原告**庆针对反诉辩称：系争商铺是开放的档口，处于被告的实际控制下，是被告不让原告从商铺搬走，故不存在返还商铺或者支付实际使用费的问题。对承包费及物业管理费的金额无异议，但认为原告与被告已经于2018年11月24日解除了系争合同，故承包费及物业管理费都不应当支付。其余意见同本诉主张。对于被告的全部反诉诉请均不予认可。当事人举证、对方质证及本院对证据的审核认定如下：1、原告提交2018年9月22日原、被告签订的《承包经营合同书》(含附件承包场所平面图、补充条款)一份、收条收据三份，证明原、被告之间的承包经营合同关系，2018年9月28日原告向被告支付了保证金78,000元、食品安全保证金20,000元及自2018年10月10日至2019年1月9日的承包经营费178,000元、物业管理费10,500元。被告对上述证据无异议。本院认为，鉴于被告对上述证据并无异议，其证明力应予确认。2、原告提交2018年11月15日至2018年11月23日被告向原告出具的函件三份，该函件是针对系争商铺在内的全部商铺的函件，其中有说“迎接开业”、“以防止有突然跳闸”、“迎接芮亚大时代试营业”、“11月26日全场试营业”、“试营业流程演练”证明2018年11月26日之前，系争商铺不具备经营条件。被告对上述证据的真实性无异议，确实是被告向原告出具的，但对证明内容不予认可。2018年11月26日试营业的时间节点是由被告经营的美食城内包括原告在内的各商户与被告协商一致的结果，而且被告出具的函件也证明被告是在积极配合原告经营，为原告及各商户提供经营条件。试营业是从2018年11月26日开始到2019年1月2日结束，2019年1月2日后取得食品经营许可证后正式营业。本院认为，鉴于被告对上述证据的真实性无异议，故本院对此亦予确认，证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。3、原告提交2018年11月23日原告向被告寄送的律师函及邮寄凭证各一份，证明原告正式函告被告解除系争合同并退还原告相关款项、赔偿原告违约金和损失。该邮件被告于2018年11月24日签收。被告对上述证据无异议。本院认为，鉴于被告对上述证据并无异议，其证明力应予确认。4、原告提交付款凭单、付款凭证、承租合同、区域合作合同一组，证明系争商铺无法开业，已经造成了原告聘用员工工资损失45,000元、员工宿舍租金损失16,500元、房屋中介费损失1,925元、退租违约金损失5,500元，并可能造成原告代理合作费、保证金损失。被告对上述证据的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，即使属实也与本案无关。本院认为，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。5、原告提交原告于2018年11月23日拍摄的照片一组，证明2018年11月23日时整个大时代的商铺都无法经营。被告对上述证据无异议，整个大时代的商铺在2018年11月26日开始试营业。本院认为，鉴于被告对上述证据并无异议，其证明力应予确认。6、被告提交2018年9月22日原、被告签订的《承包经营合同书》一份，证明合同约定了原告逾期支付承包费或者将系争商铺退包，则为原告违约。原告对上述证据的真实性无异议，但坚持本诉意见。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，内容将在后文中表述。7、被告提交收条证明一份，证明原告于2018年9月28日认可首期承包费不退，且退房手续为“合同期满原告本人凭本收条、合同原件、所有付费收条、本人身份证换《房屋移交认定书》”。原告对上述证据的真实性无异议，但认为该条款仅适用于被告未违约的情况。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，内容将在后文中表述。8、被告提交装修安全协议、收条即房屋移交认定书各一份，证明2018年10月12日，被告向原告交付系争商铺，双方约定装修时间为2018年10月11日起至25日，超出装修时间的部分按双方约定的租金计算。原告对上述证据无异议。本院认为，鉴于原告对上述证据并无异议，其证明力应予确认。9、被告提交2019年6月24日拍摄的系争商铺照片一组，证明商铺厨房设备为原告所有，原告实际占用系争商铺。原告对上述证据无异议，但该商铺是开放的，是在被告的实际控制下，商铺内的货架及两个冰箱属于原告所有，其余物品原告不要了，原告不搬走的原因是被告不让原告搬走。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，内容将在后文中表述。10、被告提交被告与星芮(上海)餐饮管理有限公司(以下简称星芮公司)签订的合作协议书、星芮公司出具的情况说明、星芮公司营业执照各一份，证明被告与星芮公司是关联关系，被告是适格的经营主体。原告对上述证据形式上的真实性无异议，但认为合作协议书的形成时间并非2018年7月1日，而是2019年双方发生纠纷后补的。无论是情况说明还是合作协议书都不能证明被告是适格的经营主体。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。11、被告提交星芮公司的食品经营许可证一份，证明被告于2019年1月2日取得了食品经营许可证，自此系争商铺符合经营条件。原告对上述证据的真实性无异议，但不认可证明目的，食品经营许可证是星芮公司的，与本案无关。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。12、被告提交上海市食品经营许可申请技术规范一份，证明办理食品经营许可证需要餐饮单位完成内部装修至90%后才能提交申办材料，再由有关部门进行现场核查、审批，被告办理食品经营许可证时间符合上海市浦东新区市场监督管理局要求的技术规范和流程。原告对上述证据无异议，但认为不能证明被告未违约。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。13、被告提交被告2018年11月29日发送给原告的律师函一份，证明被告通知原告系争商铺所在美食城已经进入了试营业阶段，催告原告正常经营。原告对上述证据无异议，该函件原告已于2018年12月3日收到，该函件是对原告要求解除协议的回函，说明被告已经收到了原告解除合同的函件。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。14、被告提交被告于2019年3月4日发送给原告的通知函一份，证明原告提出解除合同后，从未正式与被告商谈解除事宜，无故拖欠承包费、占用系争商铺，被告再次要求原告继续履行合同或前来商谈，但原告从未到场。原告对上述证据的真实性无异议，该函件原告已于2019年3月6日左右收到了，但认为原告没有违约。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。15、被告提交被告出具的情况说明及局部图纸各一份，证明系争商铺面积标注为25平方米是标识错误，双方对于系争商铺的所在位置和面积应以实际交付为准。原告认为，情况说明是被告的意见，并非证据；原告对局部图纸的真实性无异议，其上编号为219的商铺即是系争商铺，该图纸反映系争商铺的位置，但不认可被告的证明目的。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。16、被告提交《商户与甲方韩总会议诉求》一份，证明2018年11月14日，各商户与被告协商试营业相关事宜；2018年11月26日商铺开始试营业，原告签字认可。原告对上述证据的真实性无异议，原告方人员确实在文件下方签字，但认为这是单方面的诉求，并未有双方协商一致的结果。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，内容将在后文中表述。17、被告提交原告在“芮亚大食代”商户群中的聊天记录一页，证明被告以及各商户都在为试营业积极准备，原告在商户群中煽动“狼来了，快跑”，证明了原告试图阻止系争合同成就，转嫁风险，借机恶意解除合同。原告对上述证据的真实性无异议，但不认可被告的证明目的。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，内容将在后文中表述。18、被告提交原告于2019年7月1日签署的《商户设备搬离确认单》，证明原告实际占有系争商铺至2019年7月1日。原告对上述证据的真实性无异议，但认为该搬离行为是诉讼后双方为了止损而采取的。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，内容将在后文中表述。19、被告提交关于电路电线检测及电器压力测试的函的签收回执一份，证明原告于2018年11月16日签收了关于电路测试的函件，证明被告组织开产电路测试，为原告等各商户能顺利营业做好相应的准备工作。原告对上述证据无异议，原告确实收到被告的测试函，但被告是否进行了电路测试原告不清楚。本院认为，鉴于原告对上述证据的真实性并无异议，本院对此予以确认，上述证据的证明力将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。20、被告提交2018年11月19日原告及其他商户共同签署的《试营业营销方案商铺确认表》一份，证明原告与其他商户均认同芮亚美食广场于2018年11月26日开始试营业，原告的合同目的已经实现。原告对上述证据的真实性无异议，原告人员在上述确认表中签署并备注“收到”，代表只是收到营销方案不是同意。本院认为，鉴于原告对上述证据并无异议，本院对此予以确认，内容将在后文中表述。经审理，本院查明以下事实：一、系争合同的内容及签约背景1、2018年9月22日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《承包经营合同书》，合同内容包括：甲方将上海市浦东新区浦东南路XXX号二楼219档口承包给乙方经营使用，经营所得归乙方所有,甲方向乙方收取承包费作为收益；乙方承包的档口面积、具体位置仅限合同附件标示，其余档口、商铺及公用面积均为甲方所有；工商、环保、食品卫生、消防等相关证照和手续由甲方统一办理，乙方必须依法经营，档口内装修消防申报备案由乙方负责；承包期限自2018年10月10日起至2021年10月9日止；约定该档口首月承包费为126,000元/月，以后每月承包费为26,000元，先付费后使用，每三个月支付一次，乙方应于本合同签订之日支付首期承包费178,000元；乙方必须向甲方支付78,000元保证金，为乙方对其经营活动和餐饮质量的保证，合同期满，需经甲方验收档口，保证金除扣除乙方应承担的费用外，无息退还乙方；食品安全保证金20,000元，如乙方在经营期间无任何食品安全卫生问题，承包期限届满后甲方无息全额退还乙方；该档口的物业管理费为3,500元，乙方应按承包费支付方式同期向甲方支付。《承包经营合同书》第七条约定了解除合同条件及违约责任为：在合同期内出现下列情形之一的，视为甲方违约：(1)乙方无任何违约行为，甲方提前收回该档口的；(2)在合同期内甲方擅自递增承包费的；(3)乙方无违约,甲方干扰其正常经营的。在合同期内出现下列情形之一的，视为乙方违约：(1)乙方逾期支付承包费或其他应缴费用超过10日的；(2)经甲方两次要求限期整改不当经营行为，乙方仍未整改的；(3)未经甲方同意，乙方私自改变经营项目或经营业态的；(4)乙方将该档口退包、转让,整体或部分出租、承包、委托他人经营或与第三方合作的；(5)乙方违反国家消防、治安、食品卫生安全等法律规定，发生重大食物中毒、火灾、爆炸、人员伤害等事故。合同违约金为当月承包费的三倍，一方违约的，另一方可以提前解除合同，并要求对方承担违约责任。合同附件的平面图上标注了系争商铺的位置、边长2500*3600*3000、建筑面积25平方米。2、审理中，原告表示，签订上述合同的背景为：2018年7月，原告与案外人签订了加盟合同，加盟合同约定要尽快开业，所以原告一直在找商铺。2018年9月，原告经过中介的介绍，了解到被告经营浦东南路XXX号2楼的新的大食代商铺并且正在招商，当时原告实地参观了上述场地，当时该场所整层楼都在装修，各家商铺都在准备进场。2018年9月28日，原告明确得知了原告承包的系争档口的确切位置，并准备开始装修。原告表示，原告早在2018年9月28日时就向被告主张系争商铺的面积不够，但当时看了下合同，约定了不给更换，被告也未处理。被告表示，原告是在2018年11月20日左右才向被告提出面积不够，系争合同中明确说明了原告档口的位置和区域，虽然附图所标注的系争商铺的面积为25平方米存在失误，实际应当为11.8平方米，但位置是准确的，所以原、被告对于涉案档口的实际的面积不应该存在争议。二、系争合同的履行情况1、2018年9月28日，原告向被告支付了保证金78,000元、食品安全保证金20,000元及自2018年10月10日至2019年1月9日的承包经营费178,000元、物业管理费10,500元。当天，原、被告共同出具《收条证明》，内容为：今收到系争商铺2018年10月10日起至2019年1月9日的房租金178,000元，合同期内不退(注：双方约定本合同的首期承包费在任何情况下不退还，因含有中介费及空房期)。2、2018年10月12日，被告将系争商铺交付给原告。当天，原告(乙方)与被告(甲方)签订《装修安全协议》，约定：根据系争《承包经营合同书》，乙方于2018年10月12日收到系争商铺的钥匙，现双方约定进场装修时间为2018年10月11日起至2018年10月25日。3、审理中，原、被告均确认了被告依据系争《承包经营合同书》的约定需办理涉案商铺的工商、环保、食品卫生、消防的证照，上述证照的办理完毕的时间为：工商证照2018年8月6日、环保证照2018年8月6日、食品经营许可证2019年1月2日、消防证照2019年1月30日。关于食品经营许可证，被告表示：食品经营许可证不是由单个档口单独办理，而是整个美食广场办理一个许可证，在被告申请办理食品经营许可证的过程中，包括原告在内的各商户装修及设备情况不符合食药监的需求，后续又涉及到相应的整改和调整，所以最终在2019年1月2日才取得了食品经营许可证。为此，被告提交了上海市食品经营许可申请技术规范一份，证明办理食品经营许可证需要餐饮单位完成内部装修至90%后才能提交申办材料，再由有关部门进行现场核查、审批。被告申请办理食品经营许可证的具体经过为：2018年11月12日，被告首次向食药监局申请，食药监局当场提出包括原告在内的7、8家档口水斗的数量不符合要求需要整改，之后被告统一添置了相应的水斗后，被告再次于2018年11月15日提出申请，食药监局于2018年12月27日重新查看现场后进行处理，并于2019年1月2日颁发了食品经营许可证。关于消防证照，被告表示：2018年9月底，被告正式申办相关消防证照，消防部门查看后提出现场有装修未完成的档口，所以不予颁发消防证照。在所有商铺装修完成后，被告在2018年11月20日左右才重新申请消防证照，因为此时已经临近年底，所以流程比较慢，消防部门在2019年1月10日左右来看现场，最后在1月30日颁发消防证照。审理中，被告提交了地址为浦东南路XXX号201-1、201-2、202、203、204、205室的证照四组，分别为：《营业执照》，名称为星芮公司，成立日期2018年8月21日；《建设项目环境影响登记表》，项目名称为星芮公司餐饮项目，运营日期2018年8月6日；《食品经营许可证》，经营者为星芮公司，发证日期2019年1月2日；《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，场所名称为被告，发证日期2019年1月30日。被告认为上述四组证照能够证明其已按约为系争商铺办理了工商、环保、食品卫生、消防证照。被告表示，被告与星芮公司是关联企业，法定代表人相同，股东也部分重合，星芮公司是为了涉案美食广场的统一经营管理专门设立的公司。被告与星芮公司签订了《合作协议书》，内容为：被告与星芮公司共同经营使用上海市浦东南路XXX号二楼整层；被告与第三方签订的合同与星芮公司共同执行；被告与星芮公司共同承担浦东南路XXX号二楼整层的利润与亏损。4、2018年11月14日，包括原告在内的涉案美食城商户向被告提出书面诉求，内容包括：因被告原因造成的开业期延误，要求免租六个月，春节前后两个月房租免租；退还装修押金；甲方已确定11月26日开业，如因故未能开业作何赔偿等。2018年11月15日，被告向原告出具《关于电路电线检测及电器压力测试的函》，内容为：为了迎接开业，保证营业期间商铺运转顺利，我司工程部将对所有商铺自行安装的电器设备线路进行最后检测，具体时间为2018年11月16日上午10点开始，请配合。2018年11月19日，被告向原告出具《试营业营销方案》，内容为：为了迎接芮亚大食代11月26日试营业，我司为商户策划营销方案A、B二选一，商户自行商议。2018年11月23日，被告向原告出具文件，内容为：为了商户能够顺利应对11月26日全场试营业活动，我司决定11月24日下午进行内部试营业流程演练。5、2018年11月23日，原告向被告发送《律师函》，内容为：由于被告的原因，至今整个浦东南路XXX号二楼餐饮包括系争商铺在内都无法开业以及营业，为此原告正式函告被告解除原、被告之间的《承包经营合同书》，被告应退还并赔偿原告相应款项，包括：保证金、承包费、物业费、食品安全保证金、清洁费共计286,500元，违约金378,000元以及原告的各项实际损失。2018年11月29日，被告向原告发送《律师函》，内容为：原告发函要求提前解约的理由不满足《承包经营合同》第七条所约定的解除合同的条件，也不符合法定解除事由，原告的提前解约行为已构成违约；《承包经营合同》未约定开业时间，现二楼美食城已进入了试营业阶段，请原告履行合同，尽快开业。三、其他案件事实原、被告均认可，系争《承包经营合同》签订后，原告从未实际经营过系争商铺。2019年7月1日，原告在《商户设备搬离确认单》上签字确认已将系争商铺内设施设备搬完。本院认为：原、被告签订系争的《承包经营合同》依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。合同签订后，原告按约支付了保证金78,000元、食品安全保证金20,000元及自2018年10月10日至2019年1月9日的承包经营费178,000元、物业管理费10,500元，被告亦向原告交付了系争商铺。现原、被告双方对于解除系争合同并无异议，但双方对于解除合同的时间及违约责任问题各执一词。原告认为因被告未按约办理系争商铺的证照且被告未交付的商铺的面积不足，属被告违约，原告有权解除合同，故系争合同于2018年11月24日解除；而被告则认为原告未按约支付第二期的承包费和物业管理费并将系争商铺退包，属原告违约，解除合同的时间应当为2019年4月23日即本案第一次法庭审理的日期。对此，本院逐一分析如下：一、系争合同的解除日期问题根据系争《承包经营合同》的约定，被告将系争商铺交给原告经营，系争商铺的工商、环保、食品卫生、消防等相关证照和手续由被告统一办理，承包期限自2018年10月10日起至2021年10月9日止。虽然合同未明确约定证照手续的办理时间，但承包期自2018年10月10日即已开始，即使扣除《装修安全协议》所约定的15天的装修期限，被告也应当在2018年10月底前提供齐全的证照、手续。但被告仅按时办理了工商及环保证照，而食品经营许可证于2019年1月2日取得，消防证照于2019年1月30日才取得。被告虽然辩称迟延办理上述食品经营许可证及消防证照的原因在于需要涉案美食广场整体商户配合、年底办证流程较慢，但该理由并不充分，且上述事由不能归咎于原告。既然被告收取了原告自2018年10月10日起的承包费，被告应当提供证照手续以使原告能够合法经营，即便办证过程需要时间，甚至可能遇到一些特殊情形，这属于被告应当预判的范畴，被告在合同签订前可以适当留有提前量，不能及时办妥证照的风险不应由原告承担。故本院认为，被告迟延办理相关证照的行为构成违约，应当承担违约责任。但被告的上述违约行为尚未构成根本违约，理由在于：原、被告签约时涉案的美食广场处于整体装修招商阶段，原告作为食品行业经营者应当清楚办理相应食品经营证照需要配合美食广场整体装修进程，故原告在签约时应当预见到被告办理相应证照可能存在迟延。被告在2018年11月26日组织涉案美食广场试营业，当时美食广场的全部证照未办理完毕。考虑到现实中同时办证同时经营的现象也常有发生，虽然这种行为并不合法，但应有别于被告不能提供证照的情况。在2019年1月30日证照齐全后，原告完全可以正常经营系争商铺，但同时原告可以要求被告承担瑕疵履行合同的违约责任，如减免承包费、承担违约金、赔偿损失等，原告未经催告直接行使合同解除权不尽合理。另外，关于原告主张的被告交付的系争商铺面积不足的问题。系争合同附件图虽然标注了系争商铺的建筑面积为25平方米，但同时合同附件图上也标注了系争商铺的边长为3000*3600*2500，故本院认为被告辩称的系争合同附件图标注的系争商铺建筑面积为25平方米是标识错误的说法可予采信。且原告2018年11月23日向被告发送《律师函》中要求解约的事由为系争商铺无法开业，并未提及面积不足的问题，故本院认为原告关于被告提供的系争商铺面积不足并据此有权单方解除合同的主张难以成立，对于原告诉请要求确认系争合同于2018年11月24日解除的诉讼请求不予支持。由此，本院认为，被告虽然存在违约行为，但尚不构成根本性违约，原告发给被告的解除通知不构成解除合同的效力。鉴于原告诉讼后，被告于2019年4月23日第一次庭审时同意解除合同，且原告目前已经搬离了系争商铺，故基于双方一致意见和现状，本院确认涉案合同解除之日为2019年4月23日。二、合同解除后的处理问题系争合同于2019年4月23日解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求赔偿损失。1、承包经营费、物业费、保证金及食品安全保证金合同签订后，原告已经向被告支付了保证金78,000元、食品安全保证金20,000元及自2018年10月10日至2019年1月9日的承包经营费178,000元、物业管理费10,500元，原告诉请要求被告退还上述全部费用。被告则反诉要求原告支付2019年1月10日起至2019年4月23日止的承包费90,133.33元、物业管理费12,133.23元。其中，被告同意归还退还原告保证金78,000元及食品安全保证金20,000元，故本院对于原告诉请要求被告退还保证金78,000元及食品安全保证金20,000元的诉讼请求予以支持。关于2018年10月10日至2019年4月23日的承包经营费(含首期承包经营费)、物业管理费的问题，本院认为，上述期限内系争合同尚未解除，原告仍应当按约支付被告承包经营费(含首期承包经营费)、物业管理费。故本院对于原告诉请要求退还承包费178,000元、物业费10,500元的本诉诉请不予支持，并对于被告要求原告支付自2019年1月10日起至2019年4月23日止的承包费90,133.33元、物业管理费12,133.23元的反诉诉请予以支持。2019年4月23日之后，系争的承包合同已经解除，系争商铺本就在被告的实际控制之下，故本院对于被告要求原告支付自2019年4月23日起2019年7月1日间的商铺占有使用费的反诉诉请不予支持。2、违约金原告虽然无权单方解除系争合同，但考虑到被告迟延办理相关证照的违约行为在先，原告至今未实际经营过系争店铺，且本院已经判令原告承担合同解除前的全部承包经营费及物业费，原告已为其不当解约的行为付出了对价，故本院对于被告要求原告支付违约金78,000元的反诉诉请不予支持。被告迟延办理相关证照的行为构成违约，应当承担违约责任。关于被告违约责任的金额问题，本院认为，虽然原告要求按照系争合同第七条约定的当月承包费的三倍计算被告违约金为378,000元，但被告迟延办理相关证照的行为并不符合合同第七条约定的违约情形，故无法适用合同第七条所约定的违约金标准。但考虑到本案的实际情况，包括原告的实际损失、双方的履行情况，本院酌情将被告应当支付给原告的违约金定为15万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告**庆与被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司签订的《承包经营合同》于2019年4月23日解除。二、被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司返还原告**庆上述《承包经营合同》项下保证金78,000元及食品安全保证金20,000元。三、被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司支付原告**庆违约金150,000元。四、原告**庆支付被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司承包费90,133.33元、物业管理费12,133.33元。五、驳回原告**庆的其余本诉诉讼请求。六、驳回被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司的其余反诉诉讼请求。七、根据上述各项，被告芮亚(上海)餐饮管理有限公司合计应支付原告**庆145,733.34元，于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,445元(原告已预缴)，由原告负担5,425元，被告负担5,020元；反诉案件受理费减半收取为1,953元(被告已预缴)，由原告负担1,172元，被告负担781元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  罗有敏审 判 员  闻 怡人民陪审员  李沪香二〇一九年十二月二十一日书 记 员  翟 爽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。