浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙0212民初1677号之三 原告：钜洲资产管理（上海）有限公司（统一社会信用代码为91310000069305283Q）。住所地：上海市浦东新区新城路2号24幢3467室。 法定代表人：倪建达，该公司董事长。 委托代理人：全开明、叶芳，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：喀什乐福娱乐有限公司（统一社会信用代码为91653101MA77MHXU8G）。住所地：新疆喀什地区喀什经济开发区总部经济区深圳城2号楼18层1805室203号。 法定代表人：李丽芬，该公司总经理。 被告：广州乐福文化发展有限公司（统一社会信用代码为91440104068177195M）。住所地：广东省广州市越秀区农林上路14号101房（仅限办公用途）。 法定代表人：李丽芬，该公司总经理。 两被告共同委托代理人：魏骅、林希，上海秉文律师事务所律师。 第三人：宁波高新区新湃玄影股权投资合伙企业（有限合伙）（统一社会信用代码为91330201MA283BD31P）。住所地：浙江省宁波高新区扬帆广场（院士路与扬帆路交叉口）1幢2-3-38。 执行事务合伙人：新湃资本投资管理（内蒙古）有限公司。 原告钜洲资产管理（上海）有限公司与被告喀什乐福娱乐有限公司（以下简称喀什乐福公司）、广州乐福文化发展有限公司（以下简称广州乐福公司）、第三人宁波高新区新湃玄影股权投资合伙企业合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法进行审理。 原告钜洲资产管理（上海）有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除被告喀什乐福公司与第三人间《关于共同运营＜ACLASSICTOUR学友?经典＞演唱会项目协议书》；2.被告喀什乐福公司向第三人退还投资款人民币1600万元:3.被告喀什乐福公司向第三人支付合同金额20％的违约金人民币320万元;4.被告广州乐福公司就本案债务承担连带责任。事实和理由：2017年4月10日，原告与新湃资本投资管理（内蒙古）有限公司签订《宁波高新区新湃玄影股权投资合伙企业（有限合伙）有限合伙协议》（下称“合伙协议”），并于2017年5月24日完成出资，成为第三人的有限合伙人，该合伙企业的执行事务合伙人为新湃资本投资管理(内蒙古)有限公司(下称“新湃资本”)。根据合伙协议的约定，由新湃资本在12个月的投资期内，以合伙企业资金投资于具有票房号召力的明星的演艺项目。2017年12月28日，被告喀什乐福公司与第三人签订《关于共同运营＜ACLASSICTOUR学友?经典＞演唱会项目协议书》，约定第三人出资人民币1600万元（投资比例为25％）与被告喀什乐福公司共同运营2018年张学友演唱会项目梅州场与江门场。第三人于协议签订当日支付了投资款1600万元。然而截至目前，被告喀什乐福公司仍未履行合同义务，致使该项目协议的目的无法实现，第三人有权解除合同。鉴于新湃资本作为执行事务合伙人，在协议约定的演唱会时间已届满7个月的情况下，仍未代表合伙企业要求解除与被告喀什乐福公司间的项目协议并返还投资款，也未向被告喀什乐福公司主张任何权利或投资权益，已构成怠于行使执行事务合伙人权利。根据《合伙协议》第5.7.2条的约定以及《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定，原告作为合伙企业的有限合伙人有权以自己的名义提起诉讼。审理中，原告发现被告广州乐福公司系被告喀什乐福公司的唯一股东，喀什乐福公司并无独立的经营场所及工作人员，喀什乐福公司的日常经营以及相关业务均由广州乐福公司实际进行，两者构成人格混同，被告广州乐福公司应对被告喀什乐福公司的债务承担连带责任。故迫于无奈，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院支持原告的诉讼请求。 被告喀什乐福公司对本案管辖权提出异议称：请求依法裁定驳回原告的起诉。理由如下：2017年12月28日，被告喀什乐福公司与第三人订立了项目协议，第九条约定争议由原告所在地法院管辖。2019年3月1日，被告喀什乐福公司与第三人签订了《关于共同运营＜ACLASSICTOUR学友?经典＞演唱会项目协议书之协商解除协议》，第6条约定双方同意因演唱会协议及其补充协议、本协议引起或有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。按照该条款约定，与《关于共同运营＜ACLASSICTOUR学友?经典＞演唱会项目协议书》有关的纠纷应由北京仲裁委员会仲裁，法院不具有管辖权。 第三人宁波高新区新湃玄影股权投资合伙企业对本案管辖权提出异议称：贵院对本案无管辖权，请求法院驳回原告的起诉，理由如下:一、第三人并未怠于行使权力，原告无权代表合伙企业提起诉讼。第三人与被告喀什乐福公司签订项目协议后，于2018年5月签订补充协议将举办时间变更为2019年2月10日之前。后因未能协调艺人档期，演唱会无法举办，第三人已与被告喀什乐福公司签署解除协议，约定由被告喀什乐福公司对第三人进行赔偿，第三人已经积极履行义务。二、根据第三人与被告喀什乐福公司签订的解除协议，双方之间就《关于共同运营＜ACLASSICTOUR学友?经典＞演唱会项目协议书》的相关纠纷应提交北京仲裁委员会仲裁，原告与第三人之间的关于合伙企业的纠纷，应按合伙企业合同提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 本院经审理认定事实如下： 第三人系有限合伙企业，原告系其有限合伙人。2017年12月26日，被告喀什乐福公司（甲方）与第三人（乙方）签订《关于共同运营＜ACLASSICTOUR学友?经典＞演唱会项目协议书》一份，约定：甲方为本项目的主体投资执行单位，乙方为本项目的联合主办方负责联合投资协助执行单位；甲乙双方按演唱会项目的预算资金共同出资，该演唱会艺人及落地费用为三场共6400万元，乙方按照25%比例出资1600万元，其余出资全部由甲方承担；演出安排为梅州市2018年3月3日1场，江门市2018年4月2场；因本协议的解释及履行而产生的争议，协商不成，任何一方均有权向原告方所在地法院提起诉讼；并就其他权利义务进行了约定。2018年5月15日，因原定演唱会无法按期举行，被告喀什乐福公司与第三人又签订补充协议将演唱会举办时间变更为2019年2月10日之前。2019年3月1日，因未能协调艺人档期，被告喀什乐福公司与第三人签订协商解除协议，约定：双方签订的演唱会协议及补充协议自本协议签署之日起解除，被告喀什乐福公司分2期向第三人退还全部演出合同费，2019年12月31日前退还第一期款项人民币800万元，2020年6月30日前退还第二期款项人民币800万元，并由被告喀什乐福公司按5%每年的利率向第三人支付利息，利息自被告喀什乐福公司收到全部款项之日起算，直至退还相应款项之日停止计算；双方同意，因演唱会协议及其补充协议、本协议引起或有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 本院经审查认为，被告喀什乐福公司与第三人于2017年12月28日签订《关于共同运营＜ACLASSICTOUR学友?经典＞演唱会项目协议书》，2019年3月1日签订协商解除协议将因履行上述协议、补充协议及解除协议产生的争议解决方式约定为向北京仲裁委员会申请仲裁，该约定意思表示明确且仲裁机构选定明确，该仲裁约定条款合法有效。原告根据合伙企业法的规定提起有限合伙人派生诉讼，虽然其不是上述协议的当事人，但其作为第三人的有限合伙人，诉讼请求系以被告喀什乐福公司与第三人之间的协议为基础要求被告喀什乐福公司向第三人承担违约责任，故原告应受协商解除协议中仲裁条款的约束，应向北京仲裁委员会申请仲裁，本院对本案无管辖权。原告在本案中申请将合同纠纷变更为侵权纠纷并要求按第三人住所地确定管辖，本院认为，原告主张的变更后诉讼请求、事实和理由均发生变化，其本质为另一诉讼，本院对其变更申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条之规定，裁定如下： 驳回原告钜洲资产管理（上海）有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  蔡雯晴 人民陪审员  忻红娣 人民陪审员  翁志道 二〇一九年十二月二十七日 代书 记员  汪思颖