陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终15202号上诉人（一审被告）西安市新城区胡家庙街道办事处，住所地西安市新城区长缨东路188号。负责人陶文，该街办书记。委托诉讼代理人姚洪波，西安市新城区胡家庙法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）张导茹，女，汉族，1960年5月2日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人陈军，男，汉族，1992年4月4日出生，住址，系张导茹之女婿。上诉人西安市新城区胡家庙街道办事处（以下称“胡家庙街办”）因与被上诉人张导茹劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，2002年11月，张导茹就职于胡家庙街办，从事保洁员工作，入职时年龄为42岁，法定退休年龄为2010年5月2日。入职后，胡家庙街办未与张导茹签订书面劳动合同，也未给张导茹办理任何社会保险。胡家庙街办于2019年3月因胡家庙街办管理体制变动，将张导茹安排到“中科”公司，但工作内容均无变动，2018年张导茹平均工资2500元，至今胡家庙街办未给张导茹办理退休手续。以上事实有工资单、新劳人仲不字（2019）第170号不予受理案件通知书、民事起诉状、新劳人仲不字（2016）33号不予受理案件通知书、庭审笔录、撤诉申请书、（2016）陕0102民初2837号民事裁定书、送达回执、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，合法的劳动关系，应受法律保护。本案中，张导茹于2002年11月入职胡家庙街办，从事保洁工作。入职时，张导茹未到法定退休年龄。张导茹受胡家庙街办的管理向胡家庙街办提供劳动，胡家庙街办向张导茹每月支付劳动报酬。双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，张导茹、胡家庙街办双方于2002年11月建立劳动关系。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，张导茹、胡家庙街办双方于2003年11月建立无固定期限劳动合同。张导茹虽于2010年5月2日到达法定退休年龄，但因胡家庙街办从未给张导茹办理过社会保险。张导茹并未享受养老保险待遇。张导茹2010年5月2日至2019年4月与胡家庙街办存在劳动关系。关于张导茹请求胡家庙街办支付张导茹未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额172800元（自2013年至今），已过一年时效，不予支持。张导茹请求胡家庙街办支付张导茹最低差额，依据劳动争议证据规定，胡家庙街办应当举证，胡家庙街办未举证，承担不利法律后果，张导茹请求成立，予以支持。关于张导茹请求法定节假日工资差额16964元，因环卫工本身工作性质的特殊性及灵活性，不存在未休法定节假日问题，对于张导茹的该项主张不予支持。关于张导茹请求胡家庙街办办理社会保险和补偿社会保险费一节，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，不予处理。关于张导茹主张的防暑降温费和取暖费，受一年时效限制，故胡家庙街办应付张导茹800元，即2018年的取暖降温费。胡家庙街办辩称张导茹已撤诉，张导茹重复起诉，张导茹诉讼时效已过，请求驳回张导茹诉请的辩称。无法律依据，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院）第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、西安市新城区胡家庙街道办事处于本判决生效后十日内支付张导茹最低工资差额9120元；二、西安市新城区胡家庙街道办事处于本判决生效后十日内支付张导茹取暖费、降温费800元；三、驳回张导茹其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张导茹负担5元，西安市新城区胡家庙街道办事处负担5元（张导茹已预交，西安市新城区胡家庙街道办事处随上述款项支付张导茹）。宣判后，胡家庙街办不服一审判决，向本院提起上诉称，2016年5月26日新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字（2016）第33号不予受理案件通知书，以张导茹超过法定退休年龄为由，不予受理。张导茹不服该裁决向人民法院提起诉讼后，又撤回起诉。张导茹自愿撤诉的法律行为证明其对已超过法定退休年龄，与胡家庙街办不存在劳动关系是认可的。2019年7月3日，张导茹又以同一案起诉，内容与2016年的相同，属于重复起诉，其主张早已超过诉讼时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《国务院关于工人退休、退职的暂行规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，应当驳回张导茹的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5366号民事判决，依法驳回张导茹的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由张导茹承担。张导茹答辩称，胡家庙街办的上诉请求不成立，胡家庙街办与张导茹之间存在劳动关系，无论张导茹是2002年入职还是2004年入职，入职时间都是在没有退休之前。胡家庙街办没有给张导茹出具劳动协议。因街办将张导茹的工作量减少，所以张导茹撤回了第一次的诉讼。综上，请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2016年5月26日，张导茹以胡家庙街办为被申请人，向新城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，同日，新城区劳动人事争议仲裁委员会以张导茹超过法定退休年龄为由，作出新劳人仲不字（2016）第33号不予受理案件通知书，对张导茹的申请不予受理。张导茹不服，于2016年5月30日向新城区人民法院提起诉讼，请求：判令胡家庙街办支付最低工资差额、未签订劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资、取暖费和降温费，赔偿养老金、医疗保险金。2016年8月8日张导茹向新城区人民法院递交书面申请，自愿撤回起诉。同日，新城区人民法院作出（2016）陕0102民初2837号民事裁定书，准许张导茹撤回起诉。2019年7月3日，张导茹再次以胡家庙街办为被申请人，向新城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。同日，新城区劳动人事争议仲裁委员会以张导茹超过法定退休年龄为由，作出新劳人仲不字（2019）第170号不予受理案件通知书，对张导茹的申请不予受理。张导茹不服，于2019年7月3日向新城区人民法院提起诉讼，形成本诉。本案中，张导茹起诉请求：判令胡家庙街办支付最低工资差额、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、法定休假日工资、违法解除劳动合同赔偿金、取暖费和降温费，办理社会保险和补缴社会保险费。再查明，一审庭审中，张导茹提供了其本人西安银行胡家庙支行2016年1月至12月及工商银行西安华清路支行2017年1月至2019年6月期间银行流水明细。显示张导茹领取2016年1月工资1450元，2月工资1460元，3月工资1460元，4月工资1470元，5月工资1460元，6月工资1450元，7月工资1480元。二审庭审结束后，胡家庙街办提供了2014年11月至2015年12月期间保洁人员工资表。该表中记录上述期间内，胡家庙街办每月除加班费、野广告费外，给张导茹应发放工资合计1450元，其中基本工资1100元，绩效工资350元。胡家庙街办未提供2004年1月至2014年10月期间的工资表。又查明，自2015年5月1日起，西安市最低工资标准每月1480元，至2017年5月1日调整为1680元。本院认为，双方当事人对一审判决第三项均无异议，本院依法予以确认。关于是否构成重复诉讼的问题。张导茹与胡家庙街办之间因劳动争议纠纷先后经过两次劳动仲裁，仲裁委均以超过法定退休年龄为由，不予受理张导茹的申请。张导茹不服第一次仲裁委不予受理通知书，向人民法院提起诉讼后又撤诉。张导茹第一次的仲裁事项，仲裁委和人民法院均未作出实体裁判。且两次诉讼请求事项并非完全相同，故胡家庙街办主张张导茹的起诉属于重复起诉，与法相悖，本院不予采信。关于入职时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。用人单位应当建立职工名册，并通过职工名册、入职登记表等，记录包括劳动者的入职时间等内容。本案中，胡家庙街办在二审庭审后仅提供了2014年11月至2015年12月期间的保洁员工资表，并称张导茹是2014年11月入职的，这与其在一审庭审中称张导茹于2015年入职的陈述不一致。因胡家庙街办未提供职工名册及张导茹签字认可的入职登记表，故其应当依法承担举证不能的法律后果。一审法院采信张导茹关于2002年11月入职的陈述并无不妥，本院予以确认。关于最低工资差额的问题。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬，其组成不包含延长工作时间工资，劳动者在夜班、高温、低温、井下等特殊工作环境、条件下的津贴，以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。本案中，张导茹主张胡家庙街办补发2006年10月至2016年4月期间最低工资差额每月80元，但张导茹并未提供充足证据证明其主张成立，故本院不予采信。但从双方当事人提供的工资表和银行流水明细来看，2015年5月至2016年4月期间，除去福利、津贴、加班外，胡家庙街办每月给张导茹应发放的工资数额是1450元，均低于西安市同期最低工资标准1480元/月，故胡家庙街办应补发张导茹2015年5月至2016年4月期间最低工资差额360元（12个月×30元/月）。关于取暖费和降温费的问题。本案双方当事人均认可因胡家庙街办体制管理变动，张导茹自2019年3月起与案外第三人公司建立用工关系，且张导茹自述与对方签订有用工合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张导茹于2019年7月申请仲裁主张取暖费和降温费，应受法定一年时效限制。由于胡家庙街办未能提供证据证明其已给张导茹发放了2018年降温费和取暖费，故一审法院支持张导茹2018年取暖费的请求，于法有据，唯判项表述不详，二审应予更正。张导茹对此判项未提出上诉，应视为其服从该判项结果。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5366号民事判决第三项。二、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5366号民事判决第一项“西安市新城区胡家庙街道办事处于本判决生效后十日内支付张导茹最低工资差额9120元”的内容为：西安市新城区胡家庙街道办事处于本判决生效后十日内支付张导茹最低工资差额360元。三、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5366号民事判决第二项“西安市新城区胡家庙街道办事处于本判决生效后十日内支付张导茹取暖费、降温费800元”的内容为：西安市新城区胡家庙街道办事处于本判决生效后十日内支付张导茹取暖费800元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由西安市新城区胡家庙街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  崔志刚审判员  韩 娟审判员  许 超二〇一九年十二月二十六日书记员  李婷婷