云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民初20号原告：富滇银行股份有限公司西双版纳分行。住所地景洪市。负责人：郑春华，行长。委托诉讼代理人：赵静，云南欣晨光律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：黄小军，男，汉族，1976年11月17日出生，系富滇银行股份有限公司西双版纳分行风险部经理，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。被告：西双版纳中景实业有限公司。住所地云南省西双版纳州景洪市。法定代表人：飘甲，执行董事。委托诉讼代理人:阮国平，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人:张玉梅，云南方向律师事务所实习律师。特别授权代理。被告：云南创森房地产开发有限公司。住所地云南省曲靖市。法定代表人：孙静，执行董事。被告：云南景泰绿色产业有限公司。住所地云南省西双版纳州景洪市。法定代表人：王世永，执行董事。被告：窦云波，男，汉族，1979年12月20日出生,身份证住址云南省曲靖市麒麟区，现住昆明市高新区。被告：李海霞，女，系被告窦云波妻子，身份证住址云南省曲靖市麒麟区。原告富滇银行股份有限公司西双版纳分行（以下简称富滇版纳分行）与被告西双版纳中景实业有限公司（以下简称中景公司）、云南创森房地产开发有限公司（以下简称创森公司）、云南景泰绿色产业有限公司（以下简称景泰公司）、窦云波、李海霞金融借款合同纠纷一案，本院于2018年4月7日立案后，被告创森公司于2018年7月13日向本院提出管辖权异议，本院于2018年7月17日裁定驳回被告创森公司的管辖权异议。被告创森公司提起上诉，云南省高级人民裁定驳回了被告创森公司的管辖权异议上诉。2019年12月23日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富滇版纳分行委托诉讼代理人赵静、黄小军、被告中景公司委托诉讼代理人阮国平、张玉梅、被告窦云波到庭参加诉讼。被告创森公司、景泰公司、李海霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。富滇版纳分行向本院提出诉讼请求：1、判令中景公司立即向原告支付银行汇票垫款本金人民币2779.37万元，以及至本金还清之日止的利息及罚息（截止2018年2月21日欠息为3313369.78元，自2018年2月22日起的欠息按双方合同约定计算至本息还清之日止）。2、判令创森公司处置、拍卖、变卖抵押物坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺所得价款用于优先偿还上述垫款本息。3、判令景泰公司、窦云波、李海霞对中景公司的上述全部垫款本息承担连带清偿责任。4、依法判令上述被告承担本案的诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、差旅费、律师代理费等所有实现债权的费用。事实与理由:2014年12月3日，原告与创森公司签订《最高额抵押合同》，合同约定由创森公司以坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺为原告与中景公司自2014年12月11日至2015年12月10日期间办理各类授信业务而形成的债权提供最高额抵押担保，担保债权最高余额为3000万元。合同签订后，双方于2014年12月8日办理了抵押登记手续。同日，原告与景泰公司签订《担保保证合同》，合同约定由景泰公司为原告与中景公司自2014年12月23日至2015年12月10日期间形成的债权提供连带责任保证，金额为债权本金3000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和原告实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，原告与窦云波、李海霞签订了《个人最高额保证合同》，合同约定由窦云波、李海霞为原告与中景公司自2014年12月至2015年12月期间，连续签订的所有业务合同形成的最高余额不超过3000万元的本金、利息（包括复利和罚息）、基于该债权产生的违约金、赔偿金以及原告为实现担保权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等），原告分别于2015年6月15日、2015年6月18日与中景公司签订了《银行承兑汇票业务协议》，分别承兑中景公司金额为2142万元、2143万元的银行汇票，上述汇票到期日为2016年6月5日。以上各份合同经由各方签章后，中景公司除交存保证金外，未在汇票到期日前将应付票款交存原告，汇票到期后除以保证金清偿票款外，原告作为承兑人向汇票持票人支付，截止2018年2月21日垫付票款2779.37万元。汇票到期后出票人及担保人均未履行清偿票款的义务，原告多次催收借款,但出票人、担保人及抵押人均未还款。中景公司辩称，1、对原告提出的本金为2979.37万元，中景公司不持异议，但中景公司已于2017年1月22日偿还了200万元，现尚欠的本金为27793656.99元。原告所计算的逾期利息及罚息3313369.78元系计算错误。双方合同并未约定逾期利率可以上浮至50%，原告计算公式所适用的日利率为1年期基准利率上浮50%(即1+50%)明显错误。根据双方的合同约定计算，截止至2018年2月21日累计所欠利息和复利为2143667.36元。2、原告的第四项诉讼请求没有事实和法律依据。因原告提供的合同为格式合同，且未就保全费、拍卖费、公告费、律师代理费等的承担向原告特别说明和明示，根据合同法的规定，提供格式条款的一方免除自身的责任，加重对方的责任、排除对方的主要权利的，则该条款无效。本案《银行承兑汇票业务协议》第八条13项的约定明显加重了被告的责任，所以该条款无效，对被告没有约束力。且原告未提交证据证实以上费用已实际发生，因此被告不承担保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、差旅费、原告律师代理费等。窦云波辩称，窦云波在借款的时候担任中景公司的法人，其个人连带担保是在任职期间签署的，其并不是贷款的实际使用人或者是受益人。《最高额担保合同》是基于主合同项下的，合同签署的时间是2014年，后续窦云波就没有再签署新的个人连带担保。关于窦云波的配偶李海霞签署的个人担保，是由窦云波代为签署的，李海霞并不知情，请求解除李海霞的连带担保责任。创森公司、景泰公司、李海霞未到庭参加诉讼，亦未作答辩及举证等，视为放弃相关诉讼权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《到期授信通知书》、《欠息证明》，被告中景公司不认可，认为是原告单方制作的，没有被告的签名和盖章。本院认为，《到期授信通知书》的回执上有中景公司的印章，能够证实原告已通知被告中景公司银行承兑汇票已到期，银行要求出票人及担保人足额交存垫款本金及欠息的事实，本院予以采信。《欠息证明》虽系原告制作，但其计算方式及利率符合合同约定，本院予以采信。原告提交的委托代理协议及律师代理费发票印鉴真实、来源合法，但仅能证实原告实际支付的律师代理费为18406元，本院予以采信。根据庭审和认证，本院认定法律事实如下：2014年12月3日，富滇版纳分行与创森公司签订《最高额抵押合同》，约定以创森公司坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺作为抵押物，担保的主债权为富滇版纳分行在自2014年12月11日至2015年12月10日期间内，为债务人中景公司办理各类授信业务而形成的、最高余额不超过3000万元的实际债权,双方办理了抵押登记手续。同日，富滇版纳分行与景泰公司签订《担保保证合同》，约定由景泰公司为富滇版纳分行与中景公司自2014年12月23日至2015年12月10日期间形成的债权提供连带责任保证，金额为债权本金3000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和富滇版纳分行实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，富滇版纳分行与窦云波签订了《个人最高额保证合同》，约定由窦云波为富滇版纳分行与中景公司自2014年12月至2015年12月期间，连续签订的借款、授信、承兑、贴现、保函等所有业务合同形成的最高余额不超过3000万元的本金、利息（包括复利和罚息）、基于该债权产生的违约金、赔偿金以及原告为实现担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）提供连带责任保证担保，保证期间至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。富滇版纳分行分别于2015年6月15日、2015年6月18日与中景公司签订了《银行承兑汇票业务协议》，分别承兑中景公司金额为2142万元、2143万元的银行汇票，中景公司将银行承兑汇票用于支付天然橡胶款，上述汇票到期日为2016年6月5日。2017年1月23日，富滇版纳分行向出票人中景公司、担保人创森公司、景泰公司发出《到期授信通知书》，内容主要为截止2017年1月23日，该两笔银行承兑汇票已经出现垫款，垫款本金2779.36万元，富滇版纳分行要求出票人及担保人履行合同的约定，足额交存垫款本金及欠息。现原告以汇票到期后出票人及担保人均未履行清偿票款的义务为由，诉至本院。另查明，窦云波与李海霞系夫妻关系，《个人最高额保证合同》上的李海霞签名并非其本人所签，为窦云波代签。原告为实现本案债权实际支出律师费18406元。本院认为，原告、被告签订的《最高额抵押合同》、《担保保证合同》、《个人最高额保证合同》、《银行承兑汇票业务协议》均系各方当事人的真实意思表示,合同内容未违反法律法规的效力禁止性规定,依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告向被告中景公司发放银行承兑汇票共计4845万元，截止2018年2月21日，中景公司尚欠原告承兑汇票垫款本金2779.37万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”的规定,中景公司应向原告偿还汇票垫款本金2779.37万元,但中景公司未按约定期限偿还汇票垫款本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告与中景公司在《银行承兑汇票业务协议》中约定：“乙方垫付的金额将转为甲方对乙方的逾期贷款，并按照乙方规定计收利息、罚息”，被告中景公司应当向原告支付利息、罚息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”，对不能按时还清汇票垫款，原告有权按照原告的规定计收利息、罚息。原告按中国人民银行公布的1年期贷款基准利率4.35%上浮50%,即按日利率0.0178%计算的欠息不违反国家有关规定，本院予以支持。按照上述利率标准计算的截止2018年2月21日欠息为3301871.029元，故本院对原告要求中景公司立即支付银行汇票垫款本金人民币2779.37万元，以及至本金还清之日止的利息及罚息（截止2018年2月21日欠息为3301877.029元，自2018年2月22日起的欠息按日利率0.0178%计算至本息还清之日止）的诉讼请求予以支持。被告创森公司为中景公司的债务提供了最高额抵押担保并办理抵押登记，该抵押合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款:“抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”之规定,原告有权对被告创森公司抵押担保的财产在被告中景公司欠付的款项3000万元的范围内享有优先受偿权。故本院对原告要求被告创森公司拍卖、变卖抵押物坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺所得价款在3000万元范围内优先偿还汇票垫款本息的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”以及第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定,原告与景泰公司、窦云波分别签订了《担保保证合同》、《个人最高额保证合同》，故景泰公司、窦云波应当对被告中景公司欠付的汇票垫款的本息在被告创森公司抵押担保的财产范围外承担连带清偿责任。被告窦云波与原告约定的保证期间至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止，原告可以要求窦云波在其保证范围内承担保证责任。因《个人最高额保证合同》上的“李海霞”签名并非其本人所签，原告亦未能举证证明李海霞授权窦云波代签,故应由原告承担举证不能的责任。对原告要求李海霞承担连带保证责任的诉请不予支持。关于律师代理费，属于合同约定为实现债权而发生的费用，根据原告提交的《委托代理协议》及律师代理费发票，可证实被告因违约致原告采取诉讼方式实现债权而实际支付的律师代理费，在合理范围内，本院仅支持原告实际产生的律师代理费18406元。对于原告主张的保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、差旅费等费用，并未实际产生，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十八条第一、第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告西双版纳中景实业有限公司于本判决生效后10日内向原告富滇银行股份有限公司西双版纳分行偿还银行汇票垫款本金人民币2779.37万元，以及至本金还清之日止的利息及罚息（截止2018年2月21日欠息为3301877.029元，自2018年2月22日起的欠息按日利率0.0178%计算至本息还清之日止）；二、被告西双版纳中景实业有限公司于本判决生效后10日内向原告富滇银行股份有限公司西双版纳分行支付律师代理费18406元；三、原告富滇银行股份有限公司西双版纳分行对被告云南创森房地产开发有限公司坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺，坐落于曲靖市麒麟区商铺拍卖或变卖后的所得价款，在3000万元范围内享有优先受偿权；四、被告云南景泰绿色产业有限公司、窦云波在被告云南创森房地产开发有限公司抵押担保的财产范围外3000万元内承担连带偿还责任；五、被告云南景泰绿色产业有限公司、窦云波承担保证责任后，有权向债务人西双版纳中景实业有限公司追偿；六、驳回原告富滇银行股份有限公司西双版纳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费207335元，由被告西双版纳中景实业有限公司、云南创森房地产开发有限公司、云南景泰绿色产业有限公司、窦云波负担。原告富滇银行股份有限公司西双版纳分行预交的案件受理费本院不另清退，由被告西双版纳中景实业有限公司、云南创森房地产开发有限公司、云南景泰绿色产业有限公司、窦云波将其应负担的诉讼费迳付原告富滇银行股份有限公司西双版纳分行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  陈 芳审 判 员  徐艺华人民陪审员  陈育标二〇一九年十二月三十一日书 记 员  刘佳佳