湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13512号上诉人（原审被告）：湖南国湘人力资源劳务责任有限公司，住所地长沙市芙蓉区隆平高科技园隆平路869号东科园第17栋4层401号房。法定代表人：张湘娥，董事长。委托诉讼代理人：张靖，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧骞，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩理强，男，1978年12月7日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：邓沼利，湖南衡州律师事务所律师。上诉人湖南国湘人力资源劳务责任有限公司（以下简称国湘人力资源劳务公司）因与被上诉人韩理强劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0102民初8609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国湘人力资源劳务公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初8609号民事判决。2、确认上诉人与被上诉人的涉外劳务合作已于2018年7月13日终止。3、依法改判上诉人无需向被上诉人支付工资90766.05元、经济补偿金69660元。4、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案为国际劳务合作纠纷，被上诉人的工作单位为中国国际基金安哥拉公司（以下简称中基安哥拉公司）和其子公司CIF安哥拉水泥有限公司（以下简称安哥拉水泥厂），其为对外劳务输出人员，三方建立对外劳务合作关系。上诉人仅有协助且已经实际履行被上诉人向中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂主张权益的义务，不属于工资的支付主体。故本案应适用《对外劳务合作管理条例》第二十九条，而非《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，一审法院适用法律错误。2、根据上诉人与中基安哥拉公司签订的《技术支援及人力资源管理合同》第四条2.7款和第五条第一款，以及《对外劳务合作管理条例》第二十一条的规定，上诉人与被上诉人系对外劳务服务合同关系，而非一审判决认定的劳动合同关系，双方的劳务服务合同关系已于2018年7月13日到期终止，一审判决认定劳动关系于2018年10月28日解除系事实认定错误，且判决上诉人以2250美元/月为标准向被上诉人支付工资和经济补偿缺乏事实和法律依据，应予以纠正。3、一审法院认定被上诉人工资等事实依据为安哥拉水泥厂出具的《员工离职工资结算单》，故中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂为被上诉人的实际用人单位，与本案具有利害关系，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，上诉人请求二审法院依职权追加中基安哥拉公司和安哥拉水泥厂为第三人参加诉讼或将本案发回重审。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。韩理强辩称：1、劳动合同中的文字描述并不影响双方之间存在劳动关系的事实，依据可以从上诉人与案外人安哥拉公司之间的技术资源、人力资源管理合同中看出。2、上诉人混淆概念，被上诉人只是被派遣到安哥拉公司工作，与上诉人之间是存在劳动关系的，被上诉人作为中国国籍受我国《中华人民共和国劳动法》的保护。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。韩理强向一审法院提出诉讼请求：1、请求解除韩理强与国湘人力资源劳务公司之间的劳动合同关系；2、请求判令国湘人力资源劳务公司支付2018年4月至同年10月期间的应发工资和年休假工资90166.05元，支付2014年7月至2018年10月期间的加班工资325080元，支付经济补偿131580元，支付代通知金15480元，支付失业保险待遇13900元，并补偿我22541.51元。一审法院认定：2014年7月13日，韩理强与国湘人力资源劳务公司订立《劳动合同》一份。合同约定，根据《中华人民共和国合同法》及商务部外派劳务的有关法律、法规之规定，双方就国湘人力资源劳务公司外派韩理强劳务就业提供相关服务事宜达成如下协议：用人企业为CIF安哥拉水泥有限公司，韩理强工作性质为厨师，就业期限约两年；国湘人力资源劳务公司为韩理强办理养老、医疗统筹、工伤保险、失业保险和生育保险，与韩理强订立劳动合同、建立劳动关系、负责劳动关系内的劳务纠纷、办理劳动合同解聘手续；国湘人力资源劳务公司经与CIF安哥拉水泥有限公司协商，确定韩理强每月的基本工资为人民币1500元、每年的安家费为港币187200元。合同还就其他事项进行了约定。2016年7月13日，双方又续签了一份《劳动合同》，将合同期限延长至2018年7月12日。在2014年8月至2018年11月期间，国湘人力资源劳务公司以用人单位的身份为韩理强缴纳了包括失业保险在内的社会保险费。2018年10月28日，韩理强回国。安哥拉水泥公司出具《员工离职工资结算单》一份，确认韩理强的入职时间为2010年6月24日，离职时间为2018年10月28日，其每月的标准工资为2250美元，根据出勤情况，2018年4月至同年10月期间其应得而未发的工资共为13192.74美元。2017年2月25日，国湘人力资源劳务公司与中基安哥拉公司订立《技术支援及人力资源管理合同》一份。合同约定，由国湘人力资源劳务公司为中基安哥拉公司提供有资质的外籍员工，由中基安哥拉公司向国湘人力资源劳务公司支付费用，再由国湘人力资源劳务公司按其与派遣员工之间订立的合同约定，向各个员工发放工资，并先行支付各类社会保险费；合同期限自2016年7月1日至2017年6月30日。合同同时约定，国湘人力资源劳务公司须具有劳务派遣的资格。合同还就其他事项进行了约定。2017年12月15日，国湘人力资源劳务公司与中基安哥拉公司又订立《技术支持及人力资源管理合同续订书》，同意将合同期限续订至2018年6月30日。后，韩理强向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决国湘人力资源劳务公司支付2018年4月至同年10月的应发工资及年休假工资90166.05元、支付2014年7月到2018年10月的加班工资325080元、支付经济补偿金131580元、支付代通知金15480元、支付失业保险待遇13900元、补偿其22541.51元。2019年5月8日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字[2019]第200号仲裁裁决，裁决国湘人力资源劳务公司按1683美元/月的标准及当前汇率和个人所得税政策赔偿韩理强2018年4月至2018年7月13日期间的工资损失；驳回韩理强的其他仲裁请求。韩理强不服，于法定期间内向一审法院起诉。同时查明，国湘人力资源劳务公司的经营范围包括，向境外派遣各类劳务人员，劳动力外包服务等。一审法院在审理过程中，韩理强放弃主张未休带薪年休假工资。其陈述，回国时已向安哥拉水泥公司递交了辞职声明。其又主张，在2014年7月到2018年10月期间进行了加班，但未能提供证据证明。其也未能提供证据证明进行了失业登记。其现同意将美元按1：6.88的汇率折算成人民币。芙蓉区劳动仲裁委作出仲裁裁决后，国湘人力资源劳务公司亦不服，于法定期间内向一审法院起诉。2019年7月31日，一审法院作出（2019）湘0102民初10328号民事判决，驳回国湘人力资源劳务公司的诉讼请求。一审法院认为：国湘人力资源劳务公司主张，根据《对外劳务合作管理条例》的相关规定，其仅对向境外提供劳务的人员提供服务，故与韩理强之间不存在劳动合同关系，但该条例第二十三条规定，对外劳务合作企业可组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，这说明该条例并不禁止企业将自己的员工派遣至国外工作，而国湘人力资源劳务公司恰恰是与韩理强订立了《劳动合同》并将其派遣至安哥拉工作的。另外，该公司与中基安哥拉公司订立的合同中也约定为中基安哥拉公司派遣员工。《劳动合同》和《技术支援及人力资源管理合同》中亦多次出现与构成劳动合同关系有关的约定，如“办理养老、医疗统筹、工伤保险、失业保险和生育保险，订立劳动合同、建立劳动关系、负责劳动关系内的劳务纠纷、办理劳动合同解聘手续”“支付工资”等。该公司同时还为韩理强缴纳了法定的各项社会保险费。上述事实，足以使人相信，与韩理强之间存在劳动合同关系的为该公司，故应认定双方之间属劳动合同关系，与安哥拉水泥公司之间属劳务派遣关系。安哥拉水泥公司尚欠韩理强2018年4月至同年10月期间的工资13192.74美元未付，故应由作为用人单位的国湘人力资源劳务公司承担责任，将该工资支付给韩理强。韩理强为此提出辞职，并于2018年10月28日回国，故应视为自此时解除了劳动合同。因欠付劳动报酬而导致劳动者解除了合同，故国湘人力资源劳务公司还应支付经济补偿。《员工离职工资结算单》虽确认韩理强的入职时间为2010年6月24日，但《劳动合同》订立的时间为2014年7月13日，故应自此时起计算经济补偿。同时，《员工离职工资结算单》确认韩理强每月的工资标准为2250美元，故应以此作为计算标准。以此计算，国湘人力资源劳务公司应向韩理强支付经济补偿10125美元（2250×4.5）。至于2010年6月24日至2014年7月13日期间的经济补偿，韩理强可收集证据后另行向义务人主张权利。韩理强主张，在2014年7月到2018年10月期间进行了加班，但未能提供证据证明，故一审法院不予支持。其也未能提供证据证明进行了失业登记，故一审法院对失业保险待遇也不予支持。其主张的补偿款，因无法律依据，故亦不予支持。关于代通知金部分，需建立在用人单位提前解除劳动合同的基础上，本案劳动合同系韩理强主动解除，自然不能适用。韩理强现同意将美元按1：6.88的汇率折算成人民币，故工资和经济补偿金分别为人民币90766.05元（13192.74×6.88）和69660元（10125×6.88）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十八条、第六十五条，根据《对外劳务合作管理条例》第二十三条第二款，《失业保险条例》第十四条第一款第三项之规定，判决：一、确认韩理强与湖南国湘人力资源劳务责任有限公司之间的劳动合同于2018年10月28日解除；二、湖南国湘人力资源劳务责任有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向韩理强支付工资90766.05元、支付经济补偿金69660元；三、驳回韩理强的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《对外劳务合作管理条例》第二十二条规定对外劳务合作企业与国外雇主订立劳务合作合同。第二十三条规定对外劳务合作企业与劳务人员订立服务合同或者劳动合同。2014年7月13日韩理强与国湘公司签订《劳务合同》，合同约定国湘公司外派韩理强至中基安哥拉水泥厂从事厨师工作，工作期限约为两年。国湘公司有义务如实向韩理强介绍境外就业条件、工种、收费标准、工资待遇、保险、安全设施和合同期限等有关情况；国湘公司代安哥拉水泥厂，并经韩理强同意，为韩理强代办国外人身意外伤害保险和索赔事宜；国湘公司应协助安哥拉水泥厂按照约定内容为韩理强免费提供住宿、劳保用品、交通工具等基本生活和工作条件；韩理强在国外的各项劳务报酬均由安哥拉水泥厂支付，在韩理强正常履行合同的情况下，根据与安哥拉水泥厂的协商，同意韩理强在国外工作期间的国内月劳务费为1,500元人民币，每年支付安家费187200港币等内容。《劳务合同》涉及国湘公司、韩理强、安哥拉水泥厂三方主体。国湘公司为证明其与韩理强之间系涉外劳务服务合同关系，安哥拉水泥厂是用人单位，提交了2017年2月25日国湘公司与中国国际基金安哥拉有限公司签订的《技术支援及人力资源管理合同》及两份合同续订书。经审查，《技术支援及人力资源管理合同》及两份合同续订书所涉主体并非《劳务合同》涉及的主体安哥拉水泥厂，不能证明与韩理强有关联性，且签订时间晚于与韩理强签订《劳务合同》二年余，不能达到其证明目的，国湘公司应当承担举证不能的不利后果，国湘公司诉称其与韩理强之间属于劳务服务合同关系与事实不符，本院不予采信。韩理强与国湘公司签订的《劳务合同》载明了用工单位、工作岗位、劳务报酬等情况，一审法院认为双方系劳务派遣型劳动关系并无不当，本院予以维持。国湘公司作为劳务派遣单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，故韩理强将国湘公司作为被告提起劳动争议纠纷之诉并无不当，国湘公司要求将安哥拉水泥厂追加为第三人，一审法院未予准许并无不当。又，本案系因安哥拉水泥公司欠付韩理强2018年4月至同年10月期间的工资而导致劳动者解除了合同，故国湘人力资源劳务公司应支付经济补偿金。国湘公司未支付韩理强2018年4月至10月的工资，一审认定支付2018年4月至10月的工资及其数额并无不当，本院予以维持。综上所述，湖南国湘人力资源劳务责任有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南国湘人力资源劳务责任有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  陈 瑶审判员  龙付送二〇一九年十二月十二日法官助理徐琳琳书记员林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。