江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0502民初6457号原告：胡绍兵，男，1966年11月27日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：廖琳根，江西浩坤律师事务所律师。被告：新余和鸿实业有限公司，住所地新余市仙女湖中心物流园区，统一社会信用代码：91360500685965920W。法定代表人：龚文斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳艳、成新生，江西求正沃德律师事务所律师。原告胡绍兵（下称原告）与被告新余和鸿实业有限公司（下称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年10月15日、2019年2月25日、2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人廖琳根、被告委托诉讼代理人刘艳艳、成新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款3601860.67元及利息1080558.2元，共计4682418.87元；2、本案诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：2013年4月15日，被告将其办公楼、宿舍楼、厂房基础等土建项目承包给原告承建，原告以新余市城北建筑工程公司名义与被告签订了《土建工程施工合同书》，约定被告同意将兴建办公楼、宿舍楼、厂房基础、地面、墙面、围墙、排放污水工程等土建工程承包给原告承建；付款方式采取乙方全垫资的方式进行施工；垫资的时间为24个月，工程款24个月后7天内全部付清。合同签订后，原告依约完成了约定的义务，但被告以各种理由拒不支付工程款。为维护员工的合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告辩称，一、案涉《土建工程施工合同书》无效，原告对此存在过错。首先必须明确的是，案涉《土建工程施工合同书》中的签约方为新余市仙女湖区村鼓旅游食品有限公司（以下简称村鼓公司）与新余市城北建筑工程有限公司（以下简称城北公司），城北公司是本案工程的承包人，但城北公司于2018年6月22日出具了一份《证明》，证明原告胡绍兵系案涉工程的实际施工人。也就是说，具备施工资质的城北公司并未就案涉工程予以实际施工，而是由没有施工资质的原告胡绍兵作为本案工程的实际施工人。显然，作为案涉工程实际施工人的胡绍兵存在借用城北公司资质进行工程施工的情形。也就是说，作为承包人的城北公司明知原告不具备相应的资质仍同意由原告借用其资质施工，作为实际施工人的原告明知自己不具备相应施工资质仍施工，城北公司及原告的行为违反法律的禁止性规定从而《土建工程施工合同书》无效。且原告对借用承包人城北公司资质施工而导致是个那个合同无效显然是存在过错的。二、案涉《土建施工合同书》无效且案涉工程未经验收合格，至今未向答辩人办理交付及交付手续，答辩人向原告支付工程款的条件并未成就。三、原告对案涉《土建工程施工合同书》无效存在过错，原告无权诉请答辩人向其支付工程款利息。四、退而言之，假设答辩人应当向原告支付欠付工程款利息，原告要求答辩人向其支付欠付工程款利息1080558.2元的诉请也不应当得到支持。五、原告并未在法律规定的诉讼时效期限内行驶自己的权利，不应再受到法律保护。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、被告企业信息以及企业变更的信息。证明：被告在2014年4月10日名称变更前名称为新余市仙女湖区村鼓旅游食品有限公司；2016年5月13日新余市城北建设工程公司变更为中正云霄建工集团有限公司。二、2013年4月15日新余市城北建设工程公司与新余市仙女湖区村鼓旅游食品有限公司签订土建工程施工合同书。证明：被告将办公楼等土建工程由新余市城北建设工程公司承建；付款方式为全垫资，垫资时间是24个月。三、原告请中介作出的工程结算书；证明：涉案工程量及水电3601860.67元。四、2018年6月22日，新余市城北建筑工程公司出具的证明，在该证明中合同约定的项目是由原告建设的，原告是实际施工人。五、2010年11月1日原、被告签订的土建施工合同书；证明：被告将厂房、锅炉房由原告承建，工程款约310万元。六、涉案工程施工图纸一份。证明原告依图纸施工完成合同约定的工程量。七、鉴定报告一份、鉴定费发票一份。证明：原告花费的鉴定费是14.4万，工程款是2343278.29元。不可确定的范围也属于原告施工的工程范围。8、原告施工办公楼图片四份。证明被告已经实际使用涉案工程，应视为该工程已经竣工验收。被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：江西新余农村合作银行业务回单一份、原告及案外人胡小春共同出具的《收条》一份、新余市欧里水泥有限公司开具的发票一份、新余农村商业银行股份有限公司业务回单十份。证明：被告自工程开工之日起便已经陆续向原告支付工程款2794028.25元，其中直接支付给原告账户的为2060000元，支付给案外人胡小春账户的为534000元，直接支付给货物供应商新余市欧里水泥有限公司账户的为100028.25元，另外，原告与案外人胡小春于2011年5月18日向答辩人出具一份《收条》，证明其于2011年5月18日收到被告工程预付款10万元。被告并不欠原告工程款。对于上述证据，结合庭审质证意见，本院作如下评判：对原告提交的1号证据，被告对真实性没有异议，故本院对原告提交的1号证据真实性予以认定。对原告提交的2号证据，被告提出原告提交的是复印件，需与原件核实，再发表意见，庭审后，原告向本院提交原件，该原件与复印件核对一致，故本院对原告提交的2号证据真实性予以认定。对原告提交的3号证据，被告对该份证据三性不予认可，本院认为，该工程结算书系原告单方作出的，未经被告确认，故本院对原告提交的3号证据真实性不予认可。对原告提交的4号证据，被告提出对真实性无法确认，本院认为，该证据具有真实性，故本院对原告4号证据真实性予以确认。对原告提交的5号证据，被告认为真实性不清楚，并且与本案没有关联性，经本院审查认为，该份证据与其他证据相互关联，故本院对该份证据真实性予以认定。对原告提供的第6号证据，被告不予认可。本院认为，该图纸系本案工程所涉的图纸，具有真实性，本院予以认定。对原告提交的第7号证据，被告提出了部分异议。本院认为，该份证据系法院委托由鉴定机构作出的意见，双方虽对该鉴定意见提出若干异议，但没有提交足以推翻该鉴定意见的证据，故本院对原告提交的7号证据，予以采信。对原告提供第8号证据，被告提出异议，认为其没有使用过办公室。本院认为，主审法官去过施工办公楼，该四份图片系办公楼的现场照片，故本院对该组证据予以认定。原告对被告证据的真实性没有异议，但认为该款系被告支付2010年11月1日签订的厂房工程款，与本案工程无关。本院认为上述付款凭证最后一笔付款为2014年1月29日，而本案所涉工程工期为2013年4月16日至2013年8月15日，且系原告全额垫资，垫资时间为24个月，工程款于24个月后7天内付清，即从该款最后一笔付款时间2014年1月29日本案所涉的工程尚未到付款期，故原告异议成立。根据上述证据，结合庭审，本院认定如下事实：2013年4月15日，被告（新余市仙女湖区村鼓旅游食品有限公司于2014年4月10日公司名称变更为新余和鸿实业有限公司）与新余市城北建筑工程有限公司（下称城北建筑公司）签订一份《土建工程施工合同书》，合同约定：“被告将兴建办公楼、宿舍楼、厂房基础、地面、墙面、围墙、排放污水工程所有土建项目承包给城北建筑公司……工程名称：年产3.5万吨米粉一期土建工程，工程地点：仙女湖物流园区北环园路1号，工程内容：土建基础，施工时间：2013年4月16日至2013年8月15日……付款方式被告采取城北建筑公司全垫资的方式进行施工，垫资时间为24个月，工程款24个月后7天内全部付清……”该工程实际施工人为本案原告。2018年6月22日，新余市城北建筑工程公司出具一份证明，载明：“2013年4月15日，我公司与新余市仙女湖区村鼓旅游食品有限公司（被告）签订了《土建工程施工合同书》，合同约定的建设项目是原告投资建设的，原告是实际施工人，对该项目享受权利”。原告按合同约定履行了合同义务，但被告未按期支付工程款。涉案工程未进行竣工验收，但被告对涉案工程已投入使用。庭审中，原告申请对其施工的办公楼、宿舍楼、厂房基础工程的工程款进行司法鉴定，本院委托江西维克造价咨询有限公司进行鉴定，2019年11月11日，江西维克造价咨询有限公司作出余维鉴[2019]第005号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、确定部分工程总造价为2213986.02元；2、不确定部分造价129292.27元。”原告支付鉴定费14.4万元。上述工程款，经原告多次催收未果，故原告诉至本院，并提出前列诉请。另查明，2010年11月1日，原告与被告签订土建工程施工合同书，原告承建被告一期厂房基础、厂房内装饰地面、墙面、马路、绿化围墙、排放污水工程等，原告依约施工并完工。工程款约310万元。被告截止2014年1月29日，为该工程共付款2794028.25元。再查明，本案审理过程中，被告申请追加中正云霄集团有限公司作为本案被告，本院不予准许。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：一、被告与原告签订的《土建工程施工合同书》是否有效？二、关于案涉工程价款认定？三、本案工程款是否已过诉讼时效。1、关于被告与城北建筑公司签订的《土建工程施工合同书》是否有效。原告系涉案工程的实际施工人，其没有施工资质，借用城北建筑公司名义签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故被告与城北建筑公司签订的《土建工程施工合同书》属于无效合同。2、关于案涉工程价款认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉施工合同虽无效，且案涉工程未经竣工验收。但发包人（本案被告）擅自使用，以转移占用建设工程之日为竣工日期。故原告请求参照施工合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于涉案工程价款的具体数额，依据原告的申请，本院委托江西维克造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了司法鉴定。江西维克造价咨询有限公司在充分听取双方意见的基础上，出具了余维鉴[2019]第005号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、确定部分工程总造价为2213986.02元；2、不确定部分造价129292.27元。”。因该鉴定报告系本院委托，且鉴定程序合法，对于可确定的部分2213986.02元本院予以认定，对于不可确认部分129292.27元，该款鉴定机构有依据作出鉴定，但所鉴定的材料存在瑕疵，基于被告在施工中管理不规范，所出具的材料不规范，被告也有过错，且原告依合同已作了施工，故对不可确定部分129292.27元，本院予以认定。故本院确认涉案工程的造价为2343278.29元（2213986.02元+129292.27元）。故原告要求被告支付工程款3601860.67元的诉请，本院予以部分支持。关于原告要求被告支付逾期付款利息1080558.2元的诉请，因双方签订的施工合同约定;“工程施工时间是2013年4月16日至2013年8月15日，付款方式采取全垫资的方式，垫资时间为24个月，工程款24个月后7天内全部付清”，原告从工程开工就开始垫资，垫资时间为24个月，工程款24个月后7天内全部付清，故本院确认逾期付款时间的起算时间为2015年4月23日。原告主张按年利率6%计付逾期还款利息符合法律的规定，本院予以支持。故被告应承担的逾期付款利息为656117.92元（以欠付工程款2343278.29元为基数，按年利率6%，自2015年4月23日算至2019年12月23日）。故对原告要求被告支付逾期付款利息1080558.2元诉请，本院予以部分支持。被告认为本案原告诉请已过诉讼时效，因本案工程款被告并没有与原告结算，诉讼时效起算时间不能按合同约定的付款时间来确认，而应从工程款确认时间起算，而本案工程款确定时间为诉讼之后，故本案诉讼未过诉讼时效。原告支付的14.4万元鉴定费，因系被告拖欠原告工程款且未及时与原告告结算，故该鉴定费14.4万元由被告承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一款第三项之规定，判决如下：一、被告新余和鸿实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告胡绍兵工程款2343278.29元及利息656117.92元，合计2999396.21元。二、驳回原告胡绍兵其他诉讼请求。如果被告新余和鸿实业有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44260元，保全费5000元，合计49260元，由原告胡绍兵承担17810元，由被告新余和鸿实业有限公司承担31450元，鉴定费144000元，由被告新余和鸿实业有限公司承担如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  李永刚人民陪审员  朱秀梅人民陪审员  周 安二〇一九年十二月二十三日书 记 员  王彦馨