广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1299号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市北雀路98号，统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：程雪球，公司员工。 委托诉讼代理人：严磊，公司员工。 被上诉人（原审原告）：韦香忠，男，1952年12月3日出生，壮族，住广西忻城县。 委托诉讼代理人：张祖能，广西恒聚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市住房服务中心（原来宾市房产管理局），住所地：来宾市盘古大道，统一社会信用代码：12451300499069049B。 法定代表人：胡开文。 委托诉讼代理人：罗天主，广西桂来律师事务所律师。 原审被告：侯吉祥，男，1983年1月15日出生，汉族，户籍地址：湖南省沅江市，现住址不明。 上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“广西三建”）因与被上诉人韦香忠、来宾市住房服务中心（原来宾市房产管理局，以下简称“来宾住服中心”），原审被告侯吉祥建设工程合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人和阅卷，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西建工集团第三建筑工程有限责任公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案未超过诉讼时效属于认定事实错误、适用法律错误。一审法院以来宾住房服务中心提交的“关于再次请求尽快配合解决来宾市河西廉租住房5#、6#、8#楼工程项目农民工工资及材料费支付问题的函”认定被上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效属于认定事实错误、适用法律错误。“关于再次请求尽快配合解决来宾市河西廉租住房5#、6#、8#楼工程项目农民工工资及材料费支付问题的函”载明“现部分农民工及材料商情绪非常激动，已经多次聚众到我局要求支付农民工工资及材料费”，该函并不能证明被上诉人就是该函所提及的向来宾市住房服务中心索要农民工工资及材料费的人员之一，从而达到阻断诉讼时效的效果，且上诉人并未收到该份函件。一审法院以该函为由认定诉讼时效未过属于认定事实错误、适用法律错误。二、一审法院突破合同相对性判决上诉人承担责任违反法律规定。侯吉祥与韦香忠签订的《防水工程承包合同》及结算资料中均无上诉人的签章或签名，上诉人从未授权委托给侯吉祥办理案涉项目的施工事宜，被上诉人韦香忠提供的“委托书”不是出自上诉人处，其无权代表上诉人，因其私自以上诉人的名义对外产生的债务与上诉人无关，上诉人也无须对侯吉祥的债务承担任何责任。侯吉祥的签约或签名行为并不能代表上诉人，上诉人不是合同的相对人，一审法院突破合同相对性判决上诉人承担责任是与法律相违背的。同时，根据《全区法院民事审判工作会议关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的纪要》第41条第5项“转承包人为履行转包合同而发生的债务，应由转承包人自行清偿”的规定，即使侯吉祥作为案涉项目的实际施工人，其对外产生的债务也应由其本人承担，与上诉人无关。三、一审法院以上诉人违法转包，违反法律规定，存在过错为由判决上诉人承担连带责任属于认定事实错误、适用法律错误。根据《民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任由法律规定或者当事人约定。上诉人对侯吉祥的债务承担连带责任既无法律上的明文规定，也无合同约定。一审法院以上诉人违法转包，违反法律规定，存在过错为由判决上诉人对侯吉祥的债务承担连带责任是与法律相违背的。四、一审法院判决来宾市住房服务中心在欠付上诉人工程款范围内承担责任属于认定事实错误、适用法律错误。本案中，上诉人与韦香忠、侯吉祥从未签过任何合同，上诉人也从未授权给侯吉祥办理案涉项目的相关事宜，上诉人并未欠付被上诉人韦香忠的工程款，来宾市住房服务中心不应用欠付上诉人的工程款去承担责任。同时，在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定的前提必须是本案纠纷是建设工程施工合同纠纷。而本案并不属于建设工程施工合同纠纷的范围，一审法院适用上述条文将本案作为建设工程施工合同纠纷案处理，判决来宾市住房服务中心在欠付上诉人工程款范围内承担责任严重损害了上诉人的利益，属于认定事实错误、适用法律错误。综上所述，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。 韦香忠辩称，一、关于诉讼时效的问题。韦香忠自其与侯吉祥结算以来至2018年9月20日，一直要求业主即来宾住服中心代付农民工工资及材料费。该时间段应为诉讼时效中断。其间，韦香忠于2018年8月2日也向来宾住服中心提交了请款函。来宾住服中心除于2013年2月6日代广西三建支付了部分农民工工资后，因没有通过财政审计，其是否还欠工程款有待核实，若还有工程款未付，其承诺在广西三建确认欠付数额后优先代付。因此，本案的诉讼时效没有超过。二、关于广西三建上诉认为根据合同相对性，其不承担连带责任的问题。侯吉祥与韦香忠签订《防水工程承包合同》，根据来宾住服中心提交的证据委托书，证实侯吉祥为广西三建的受托人负责管理河西廉租房项目，侯吉祥对外签订的合同，广西三建作为委托人应依法承担连带责任。一审庭审中，广西三建也自认侯吉祥与其为挂靠关系，依据民诉法解释第54条规定，广西三建承担连带责任。来宾住服中心提交证据证明其仍欠付广西三建1064592.31元工程款，一审法院依据建设施工合同解释（一）第二十六条规定，判决来宾住服中心在欠付工程款范围内承担责任正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，广西三建的上诉人请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回广西三建的上诉请求，维持一审判决。 来宾住服中心辩称，1.一审认定涉案项目总的工程造价、已经支付的工程款以及尚未支付的工程款事实清楚，二审应予以认定。2.一审判决来宾住服中心在尚欠的106万余元范围内对本案的工程款承担责任，适用法律正确。3.上诉人对被上诉人来宾住服中心提出的上诉理由不成立，应判决驳回。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。 原审被告侯吉祥未进行述称。 韦香忠向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告广西三建支付给原告人工材料费49330元，并支付逾期付款违约金73338元（违约金以人工材料费49330元为基数，按年利率24%算，自2012年8月21日起至2018年10月30日止，此后的违约金仍按此计算，直至被告付清之日止），两项合计122668元；2.判令被告来宾住房服务中心在未付广西三建工程款范围内对原告的第一项诉请承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告申请追加侯吉祥为被告，并变更诉讼请求为：1.判令被告侯吉祥支付给原告人工材料费49330元，并支付逾期付款违约金73338元（含利息损失）（违约金以人工材料费49330元为基数，按年利率24%算，自2014年1月7日起至2018年10月30日止，此后的违约金仍按此计算，直至被告付清之日止），两项合计122668元；2.判令被告广西三建对上述债务承担连带责任；3.判令被告来宾住房服务中心在未付广西三建工程款范围内对原告的第一项诉请承担责任；4.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年10月10日，原告韦香忠（乙方）与被告侯吉祥（甲方）签订《防水工程承包合同》，约定：甲方将来宾市河西廉租房5#、6#、8#楼屋面防水工程发包给乙方，承包方式为包工包料；承包范围为屋面防水工程；工程单价每平方米22元，以实际工程量结算；工程量约2000平方，材料SBS，4毫米厚；结算方式：乙方材料及人员进场，甲方预付工程总价的30%款项给乙方，乙方工程完工，经甲乙双方人员验收合格按工程总额的97%给乙方，余下3%作为保质金，二年无质量问题返还给乙方。如果甲方未按合同付款，按工程款支付总额滞纳金，每天按3%违约金支付给乙方，至支付工程款结清为止；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约进行施工。合同履行完毕后，2012年8月20日原告韦香忠与被告侯吉祥就涉案工程量进行结算，涉案人工材料费为83240元。2013年10月，原告韦香忠对来宾市河西廉租房5#、6#、8#楼外墙补漏，维修款为5933元。2014年1月6日，原告韦香忠与被告侯吉祥就上述款项进行结算，扣除来宾市住房服务中心代支付的人工费39843元，被告侯吉祥尚欠原告韦香忠工程款49330元。另查明，来宾市廉租住房河西区5#?8#楼工程于2010年7月13日进行招标，被告广西三建为中标单位。2010年8月8日，来宾市住房服务中心（发包人）与被告广西三建（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：来宾市住房服务中心将来宾市廉租住房河西区5#?8#楼工程发包给被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司施工。2018年8月2日，被告广西三建向来宾市住房服务中心出具请款函，内容：由广西三建承建的来宾市廉租房河西区5#?8#楼工程项目于2013年9月通过竣工验收，项目结算造价23253070.1元，截止2018年8月1日累计收款19553000元，要求来宾市住房服务中心拨付工程款2320200元。来宾市住房服务中心出具的河西廉租房5#?8#楼工程款支付情况载明，截止2018年8月21日已付涉案工程款22188607.69元，工程财政审定价23253200元，未付工程款1064592.31元。诉讼中，被告广西三建对上述未付的工程款数额予以确认。被告广西三建陈述其在本案中与被告侯吉祥系转包关系。庭审后，再查明，来宾市房产管理局于2019年4月9日更名为来宾市住房服务中心。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的建设工程施工合同应属无效。本案所涉工程为防水工程，属于建筑工程范畴，原告及被告侯吉祥不具备施工企业资质，故原告与被告侯吉祥签订的《外防水工程层板合同》属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经竣工验收并交付使用，原告作为案涉工程的实际施工人其可以参照合同约定主张相应工程款。经原告与被告侯吉祥对涉案工程量结算，涉案的工程款为89173元，扣除已支付的工程款39843元，尚欠49330元，故原告主张被告支付工程款49330元的诉讼请求，合理有据，该院予以支持。关于原告请求支付逾期付款违约金的主张，因原、被告之间的合同系无效合同，原告依据无效的合同主张违约责任，于法无据，但被告侯吉祥占用原告的资金是事实，造成了原告的利息损失，故原告主张利息损失自原、被告对涉案工程款结算次日起算，有理有据，予以支持，因原、被告对逾期付款产生利息的计算方式没有约定，故该院按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。关于诉讼时效问题，来宾市住房服务中心于2018年9月20日向广西三建出具关于再次请求尽快配合解决来宾市河西廉租住房5#、6#、8#楼工程项目农民工工资及材料费支付问题的函中载明“来宾市河西廉租住房5#、6#、8#楼工程项目于2013年9月通过竣工验收，工程项目所拖欠农民工工资及材料费已有七八年之久，现部分农民工及材料商情绪非常激动，已经多次聚众到我局要求支付农民工工资及材料费”，由此可知原告不间断的到来宾市住房服务中心要求支付涉案工程款，故本案未超过诉讼时效。关于被告广西三建的责任问题，本案中，被告广西三建是来宾市河西区廉租住房5#、6#、8#楼工程的总承包人将案涉工程转包给被告侯吉祥施工，被告侯吉祥又将案涉工程发包给原告，原告及被告侯吉祥均无施工资质，违反法律规定，均存在过错，因此，原告主张被告广西三建对上述债务承担连带责任，合理有据，该院予以支持。最后，关于被告来宾市住房服务中心的责任问题，被告来宾市住房服务中心作为来宾市河西区廉租住房5#、6#、8#楼工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围对实际施工人承担责任。”的规定，在本案中，已经查明被告来宾市住房服务中心尚欠涉案工程款1064592.31元，故原告韦香忠主张被告来宾市住房服务中心在未付广西三建工程款范围内承担责任，于法有据，该院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告侯吉祥向原告韦香忠支付工程款49330元；二、被告侯吉祥向原告韦香忠支付工息，利息以49330元为基数，从2014年1月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；三、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带责任；四、被告来宾市住房服务中心在未付广西建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款1064592.31元范围内对上述债务承担责任。 本院二审期间，被上诉人韦香忠提交来宾住服中心于2019年8月27日出具的《情况说明》，证明韦香忠一直在向来宾住服中心追索工程款。上诉人广西三建质证认为，对该证据的三性不予认可；来宾住服中心质证认为，对该证据三性予以认可。本院认证意见，虽广西三建对该证据真实性有异议，但其未提交证据予以反驳，且来宾住服中心对该证据没有异议，故本院对该证据予以采信。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 另查明，本院业已生效的（2018）桂13民终956号民事判决查明，广西三建自认其在来宾市廉租住房河西区5#?8#楼工程中与侯吉祥系转包关系。 本院认为，关于本案法律关系的问题。来宾住服中心将来宾市廉租住房河西区5#?8#楼工程发包给广西三建，广西三建又将其承包的上述工程转包给了侯吉祥，侯吉祥再将其中5#、6#、8#楼的屋面防水工程违法分包给了韦香忠，韦香忠组织人力、物力对涉案的5#、6#、8#楼的屋面防水工程进行施工，其为涉案工程的实际施工人，故侯吉祥与韦香忠之间是建设工程分包合同关系，故本案属于建设工程分包合同纠纷。广西三建认为本案不属于建设工程纠纷，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人提出发包人即来宾住服中心不应承担欠付责任的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》（二）第二十四条规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；同时，发包人即来宾住服中心对其承担欠付责任亦无异议，本院对上诉人上述主张不予支持。 关于上诉人是否应对侯吉祥尚欠韦香忠的工程款承担连带付款责任的问题。案涉工程由上诉人广西三建承包后再转包给侯吉祥施工，侯吉祥又将工程中的5#、6#、8#楼屋面防水工程违法分包给韦香忠。侯吉祥、韦香忠均不具备施工企业资质，故广西三建与侯吉祥之间的转包合同、侯吉祥与韦香忠签订的《防水工程承包合同》均属无效合同。转包、分包合同因其违法性而归于无效，实际上弱化了合同相对性原则的适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对此已作出相应规定；同时，由于本案相关当事人对其行为的违法性均属明知，均存在过错，一审判令上诉人对侯吉祥的付款义务承担连带责任，并无不当。至于上诉人提出侯吉祥所持的委托书上本公司的公章是伪造，其与侯吉祥无合同关系的主张，因业主根据侯吉祥所持有的委托书向上诉人支付涉案工程款22188607.69元，且上诉人在业已生效的（2018）桂13民终956号民事案件中自认其与侯吉祥存在转包关系，故对上诉人的上述主张不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案中，韦香忠于2014年1月6日与侯吉祥进行结算后，虽侯吉祥去向不明，经业主方即来宾住服中心出具《情况说明》确认，韦香忠一直向其主张工程款。根据《民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”规定，本案诉讼时效存在中断情形，上诉人主张本案超过诉讼时效不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1033元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 李程玲 书 记 员 王若琪