广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初10471号原告：广州市花都城镇建设开发有限公司，住所地广州市花都区花城街建设北路188号恒昌商务大厦8楼809室，统一社会信用代码914401141912035638.法定代表人：梁丽甜。委托诉讼代理人：覃福州，广东章纶律师事务所律师。被告：广东省电白建筑集团有限公司，住所地茂名市电白区水东镇人民路91号，统一社会信用代码91440904195170906J。法定代表人：邵国钦。委托诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。原告广州市花都城镇建设开发有限公司（以下简称城镇公司）诉被告广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理后，依法由审判员袁贞适用简易程序于2019年11月8日公开开庭进行审理。原告城镇公司的委托诉讼代理人覃福州，被告电白公司的委托诉讼代理人高海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告因其承建“荣翠轩”项目的建筑工程违约迟延竣工验收347天，导致原告的经济损失6497772.87元及利息（利息以6497772.87元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年2月27日起计至款项付清之日止）；2、案件受理费由被告承担。原告向本院申请将上述第一项诉讼请求变更为：被告赔偿原告因其承建“荣翠轩”项目的建筑工程违约迟延竣工验收347天，导致原告的经济损失6243890.26元（119959467元*0.0005*347*30%=6243890.26元）及利息（利息以6243890.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年2月27日起计至款项付清之日止）。事实和理由：原、被告于2009年11月25日签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定原告将位于广州市花都区花山镇龙口村106国道旁的商品房开发的楼盘“荣翠轩”项目的建筑工程以总包方式发包给被告施工承建。工程范围包括“荣翠轩”住宅楼（自编A-1—A3、A-4、B-1）和商住楼（自编C-1、C-2），共七幢楼房。总建筑面积为44053.8㎡及地下车库。合同约定施工期为730天。“荣翠轩”项目于2010年7月8日正式开工，施工期间应各种原因多次停工，在花都区有关职能部门多次协调下，2013年11月8日原、被告双方又签订一份《广东省建设工程施工合同补充协议书》，对工程竣工的日期再次进行了明确。但是，被告最终仍然迟延竣工验收，迟延时间长达347天。原、被告因工程款结付事宜发生纠纷，经广州市花都区人民法院于2017年7月13日作出（2015）穗花法民三初字第963号民事判决书、广州市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）粤01民终17805号民事判决书。终审生效判决认定原、被告之间签订的《广东省建设工程施工合同》、《广东省建设工程施工合同补充协议书》是合法有效的合同，并认定对导致“荣翠轩”建筑工程迟延竣工347天验收的责任应由原告承担70%，被告承担30%。《广东省建设工程施工合同补充协议书》第六条第1款规定：“本补充协议签订完生效后甲乙双方要严格遵守执行，如有另一方违约，违约方要承担违约所带来的连带性责任，赔偿对方因此造成的一切经济损失。”因“荣翠轩”工程迟延竣工验收长达347天之久，致使原告不得不迟延向“荣翠轩”小业主交楼。导致大批“荣翠轩”小业主向法院提起对原告的逾期交楼违约金诉讼。经广州市花都区人民法院执行局统计，最终有207份与原告有关的逾期违约金案系列生效法律文书被执行完毕。共执行到位金额36027241.03元（其中执行费774603元、评估费101568元、案款35146420.03元）。经原告进一步核对，该207份生效法律文书中，共有203份生效法律文书是因被告迟延竣工验收导致的后果。该203份生效法律文书涉及的总房价款为119787158元。根据售房合同约定逾期交楼违约金按日万分之五计算，根据被告迟延竣工验收天数为347天，再根据生效判决文书确定的被告应承担的30%责任，计算公式如下：119787158元×0.0005×347天×30%=6234921.57元。另外，因被告迟延竣工验收，导致原告被法院强制执行逾期交楼违约金，执行费774603元及评估费101568元应由被告承担30%，即：（774603元+101568元）×30%=262851.3元。因此，被告应承担赔偿总额为：6497772.87元。原告曾于2018年3月19日向广州市花都区人民法院起诉被告赔偿经济损失，花都区人民法院于2018年6月14日作出（2018）粤0114民初3540号民事判决书，以原告证据不足为由驳回原告全部诉讼请求；原告后向广州市中级人民法院提出上诉，广州中院作出（2018）粤01民终20432号民事裁定书，认定原告起诉的诉讼请求不具体，裁定撤销（2018）粤0114民初3540号民事判决书，驳回原告的起诉。原告经向花都区法院执行局调取相关案件的具体执行记录，并结合203份具体的生效法律文书，已经明确了全部的小业主人数、金额、以及赔偿情况。现再次向法院提起诉讼，要求被告赔偿原告的上述经济损失，请求法院予以支持，以维护原告的合法权益。被告辩称，1、原告主体不适格，应当依法予以驳回。本案中，原告与案外人谢坚智、陈映山、蔡荣周系违法合作建房关系，其已经认定为无效合同，且实际权利义务人为谢坚智，并非原告，其与原告仅为挂靠关系，故其不具有诉讼主体资格。二、原告诉讼请求违反一事不再理原则。本案中，我方与原告之间因建设工程施工合同而发生纠纷，原告已经提起逾期竣工的违约之诉（2015）穗花法民三初字第963号、（2018）粤0114民初3540号、（2018）粤01民终20432号，且已经法院处理而发生法律效力，故再次提起诉讼违反一事不再理规定。同时，原告已经在该963号案中主张了小业主损失之诉后因未缴纳诉讼费而视为撤诉，其再次起诉行为亦不符合受理条件，亦违反诉讼诚信的规定。三、原告逾期交楼损失的责任，不在于我方，而系原告责任。本案中，原告并非本案实际权利义务人，而实际为被挂靠关系，且生效法律文书已经确定为无效合同关系。且因原告内部混乱导致工程延误并致使逾期交楼而产生损失，其具体为：1、生效法律文书已经查明的事实应当予以认定：原告存在违法肢解分包，并因拖欠分包工程款而致使无法配合而影响工期竣工验收、规划设计不合格、拖欠设计费及设计变更、出图审核、竣工图确认、竣工图纸移交等，原告的原因未能办理档案材料责任等，该事实应当予以认定。2、本案不符合交楼条件的责任在于原告及谢坚智，其责任不在我方。依据法律规定及合同约定，我方的责任为竣工验收，而对小业主交楼的责任在于原告，而竣工验收责任与交楼责任，系完全不同条件，且竣工验收仅为交楼条件之一，而事实上，原告并未完成其负责施工部分，且一直因图纸、园林绿化、规划设计等不符合交楼条件，具体以2014年12月31日竣工验收，而原告至2016年4月才交楼为证。故，原告以施工竣工验收部分30%责任，作为认定逾期交楼的责任的依据，其内涵和外延显然是错误的。3、涉案工程至今规划验收等不合格，其小业主损失责任不在于我方。如前所述，涉案工程竣工验收后，我方已经完成约定责任。但因原告及内部合作人之间矛盾不断，其后续手续均不符合法定条件，后经多次整改而于2016年4月13日具备交楼条件并予以交楼。同时，需要说明是：涉案后续手续经整改，但仍不符合法定条件，特别是规划验收等，系原告通过不正当手段获得，且原告逾期交楼原因为自身责任，其中包括原告内部混乱拖欠区国土部门的土地差价、城建配套费等费用未补（初步了解至2015年9月30日才依法补齐），并严重影响了手续办理而逾期交楼，请求你院予以核实。4、原告存在恶意扩大损失的行为，其责任依法应当自行承担。（1）本案中，原告及实际权益人谢坚智违规签订《商品房买卖合同》，且存在谢坚智违规套取小业主售房款的事实，且在明知将承担逾期交楼高额赔偿责任，并已经签订《补充协议》的情况下，对于肢解分包工程、工程资料、设计问题不积极整改，致使工程一再延误。（2）我方并无知晓其实际具备交楼条件时间，且根据部分生效法律文书来看，其计算违约金的截止时间为：竣工备案后至实际交楼止。根据2016粤0114民初3042号案显示：原告在已经判决违约情况下，后经业主再次起诉仍未通知办理交楼手续，且经法院判决其计算违约计算时间为：2016年4月13日前。本案中，原告明知已经产生违约责任，在已经符合交楼条件的情况下，其理应于2015年1月1日起交楼而避免违约责任，故本案原告的行为确实不符合交楼条件，其责任不在我方是确定无疑的。（3）因原告与小业主签订合同并约定逾期交楼责任，因根据合同相对性原则，我方并无知晓其约定等，且原告并未告知我方，其产生的损失属于我方无法预见的损失，故依法不应当由我方承担。同时，根据生效法律文书查明事实，我方合同约定责任截止时间为：涉案工程竣工验收止，此后的竣工备案的责任为原告。而生效文书认定涉案工程竣工验收延期（仅2014年1月18日至12月31日，期间30%责任）仅是逾期交楼因素之一，而根本违约责任为：原告竣工验收前70%的违约行为，及后续交楼手续不符合法定、约定的条件所致，其责任完全不在于我方，请求你院予以认定。四、原告主张的诉讼请求实际为违法行为损失，不应当受到法律保护。本案中，已经生效法律文书查明：原告并非涉案工程合法权益人，其实际为案外人谢坚智、蔡荣周、陈映山等，且已经确认了其合作建房为无效合同，其涉案工程的实际权益归于实际权益人谢坚智、蔡荣周、陈映山，且我方与谢坚智、蔡荣周、陈映山之间因本案实际利益的争夺而多次诉讼【如：（2014）穗花法民三初字1805号、（2014）穗花法民三初字1805号】，其之间复杂利益关系及矛盾，且谢坚智存在套取小业主购房款致使拖欠工程款，亦直接导致工程延误竣工及后续备案、规划验收等法定、约定手续完善及及时通知业主收楼等，进而造成及扩大损失发生。需要强调是：即使本案存在对业主造成损失的事实，其责任系原告原因所致（详见：上述理由）。而原告原因导致逾期交楼责任，其试图通过转嫁责任给合法施工企业承担其应有责任，故明显属于通过合法形式获得不正当利益，亦不具有任何的合法性、正当性，故依法不应当予以保护，请求你院予以重视该事实。同时，需要说明是：本案的实际权利人谢坚智尚在追究刑事责任，应当予以查明，且本案已经进入强制执行阶段，而实际权利人谢坚智仍违法收取小业主款项为证。五、原告未能完成损害事实及具体数额的举证，应当承担不利法律后果。本案中，原告主张我方承担小业主邓俏华等案（详见：2018年2月27日执行局通知书、2019年4月22日执行通知），原告对小业主实际承担总额为53971275元，其实际承担的实际执行款36027241.03元（含执行费774603元、评估费101568元）。而原告断章取义按照日万分之五的计算我方所谓347天的责任，并进而主张6497772.87元。我方认为：其主张与事实不符，且并未完成举证责任，不应当予以支持，其具体理由为：1、小业主并未实际执行生效法律文书。本案中，原告应当承担执行款为实际负担53971275元，其实际承担的实际执行款36027241.03元，故其全额主张我方所谓347天的责任，但未按比例折扣，且未排除其诉讼费、执行费、评估费部分，显然是错误的，应当予以举证。2、本案涉及诉讼费、执行费、评估费的负担不成立。（1）诉讼费。本案中，执行标的包含诉讼费，而生效法律文书根据合计逾期交楼时间为830天予以计算，而我方逾期竣工时间347天，且责任承担并非30%，故本案诉讼费负担系对全案逾期时间计算，故应当拆分具体诉讼费负担数额。（2）评估费。本案的评估费与我方无关，不应当予以计算。（3）执行费。本案系全案计算执行费，而我方仅为部分期间可能需要计算，故原告需要拆分，且举证责任为原告。（4）原告提供的证据5，其中，存在部分案件系案外人与原告达成调解，如（2016）粤0114民初2508、3042号等，以此为例，其2014年1月1日-2015年2月9日，其计算违约金126874元，其已经和解为100000元，故应当予以按照比例折算并予以剔除。六、原告主张损害赔偿无法律依据。根据《合同法》第113、114条及司法解释二的规定，确定了违约金责任、损失赔偿适用补偿性原则，如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合法律规定。因此，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。而本案中，原告已经在963号案中主张了违约金，且生效法律文书已经认定我方承担4110904.47元的违约金，现再次主张损失赔偿，既违反一事不再理及诚信诉讼，且违约金、损失赔偿选择其一的基本原则及规定，故请请求不应当予以支持。同时，需要强调是：如前所述，即使我方存在过错，但对于逾期交楼责任，并非构成根本违约，且所谓损失数额亦未超过或明显超过违约金4110904.47元的30%的范围，故根据法律规定，亦不可能针对本案中无过错合法施工的我方适用惩罚性责任。综上，本案原告无诉讼主体资格，且诉讼请求无基本事实和法律依据，且责任不在于原告，其诉讼请求违反诚信及一事不再理，及违约金适用“补偿性的原则。同时，原告的请求系合同无效的不当利益，亦违反最高院九民会会议关于合同无效不得获益原则。故原告的滥用诉权，其依法亦不应得到法律支持，请求你院依法查明事实、准确适用法律，依法驳回其全部诉讼请求。经审理查明：电白公司作为另案原告（反诉被告）与城镇公司作为另案被告（反诉原告）之间的建设工程合同纠纷一案，案号为（2015）穗花法民三初字第963号，本院于2017年7月13日作出民事判决，判决如下：一、被告广州市花都城镇建设开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东省电白建筑集团有限公司支付工程款20514405.76元；二、被告广州市花都城镇建设开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东省电白建筑集团有限公司支付违约金，违约金以欠付工程款20514405.76元为基数从2015年7月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止；三、原告广东省电白建筑集团有限公司对涉案位于广州市花都区花山镇龙口村106国道旁的楼盘“荣翠轩”项目的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、原告广东省电白建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告广州市花都城镇建设开发有限公司支付违约金4112200.73元；五、驳回原告广东省电白建筑集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告广州市花都城镇建设开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145300元，由原告广东省电白建筑集团有限公司负担1301元，被告广州市花都城镇建设开发有限公司负担143999元；反诉费72369元，由原告广东省电白建筑集团有限公司负担13722元，被告广州市花都城镇建设开发有限公司负担58647元；财产保全费5000元，由被告广州市花都城镇建设开发有限公司负担；评估鉴定费547955.31元，由被告广州市花都城镇建设开发有限公司负担。后电白公司及城镇公司均不服上述民事判决，向广州市中级人民法院提出上诉，该院于2017年11月17日作出（2017）粤01民终17805号民事判决，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三初字第963号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、变更广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三初字第963号民事判决第四项为：上诉人广东省电白建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州市花都城镇建设开发有限公司支付违约金4110904.47元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145300元，由上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担1301元，上诉人广州市花都城镇建设开发有限公司负担143999元；反诉费72369元，由上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担13672元，上诉人广州市花都城镇建设开发有限公司负担58697元；财产保全费5000元，由上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担1500元，上诉人广州市花都城镇建设开发有限公司负担3500元；评估鉴定费547955.31元，由上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担164386.59元，上诉人广州市花都城镇建设开发有限公司负担383568.72元。二审案件受理费93968元，由上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担14973元，上诉人广州市花都城镇建设开发有限公司负担元78995元。（2015）穗花法民三初字第963号一案中查明以下事实：2009年11月25日，发包人城镇公司（甲方）与承包人电白公司（乙方）签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定工程名称：住宅楼（自编A-1～A-3、A-4、B-1）和商住楼（自编C-1、C-2）；工程地点：广州市花都区花山镇龙口村106国道旁；工程内容：住宅楼（自编A-1～A-3、A-4、B-1）和商住楼（自编C-1、C-2）土建、安装工程，总建筑面积为44053.8平方米，共7幢，其中地下室一层建筑面积为7080m2，地上1至15层，建筑面积36973.8m2；资金来源：自筹资金。工程承包范围：按招标单位提供的施工图和有关资料及说明，采取包施工、包材料、包质量、包安全对本工程进行总承包，其中包括但不限于：土建（桩、土方、基础、主体）、装修、门窗及室内水电安装工程等。合同工期总日历天数730天；工程质量标准为合格；合同（投标）价款暂定合同价29295777元。承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同第二部分合同通用条款第62.1条支付工程款项约定：发包人应按下列规定向承包人支付工程款及其他各种款项：⑴预付款按第63条的规定支付；⑵安全防护、文明施工措施费按第64条规定支付；⑶进度款按第65条的规定支付；⑷竣工结算款按第67条的规定支付；⑸质量保证金按第68条的规定支付。第62.2条延迟支付的利息计算约定：如果发包人支付延迟，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计算时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第65条进度款约定：发包人承包人应在专用条款中明确进度款的支付期的时限。专用条款没有约定的，支付期间按月为单位。承包人应在每个支付期间结束后的7天内向造价工程师发出由承包人代表签署的已完工程款额报告和支付申请一式四份，详细说明此支付期间自己认为有权获得的款额，包括分包人、指定分包人已完工程的价款，并抄送发包人和监理工程师各一份。发包人未按第65.3条和第65.4条规定支付进度款的，承包人有权根据第62.2条规定获得延迟支付的利息，并可向发包人提出付款要求。发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延。合同第67.1条约定：发包人承包人应在专用条款中明确办理竣工结算的程序和时限。专用条款没有约定的，按第67.2条至第67.7条的规定办理。在办理竣工结算期间，按第62条规定的支付不停止。第67.2条约定：工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价工程师递交由承包人代表签署的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料，详细列出下列内容，同时抄送发包人和监理工程师各一份：（1）根据合同完成全部或所有工程的总造价；(2)承包人认为根据合同规定发包人应付的所有款项。在未取得延期的情况下，承包人未在本款规定的时间内递交工程结算文件的，造价工程师可根据自己掌握的情况编制竣工结算文件，在报经发包人批准后作为竣工结算和支付的依据，承包人应予以认可。第67.5条约定：发包人应在造价工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款并通知造价工程师。第67.6条约定：发包人未按第67.5条规定支付竣工结算款的，承包人有权依据第62.2条规定收取延迟支付的利息，并可催告发包人支付结算款。竣工结算支付证书签发后56天内仍未支付的，承包人可与发包人协商将该永久工程折价，也可直接向人民法院申请将该永久工程依法拍卖，承包人就该永久工程折价或拍卖价款优先受偿。合同第三部分专用条款第14.1条约定：发包人完成下列工作的约定：⑴……⑵办理土地征用、拆迁工作、平整工作场地等工作，使施工场地具备施工条件；第14.2条约定：⑴工程价款支付期限：按月完成工程量（包含设计变更、现场签证等）支付80%进度款，每月25日承包人申报，10个工作日内完成监理工程师审核及发包方审批并支付。在工程竣工验收合格后，乙方提交完整的工程结算书，甲方须在规定的28天内审核完毕，经甲乙双方签字确认后10个工作日内付至95%，余下的5%作为保修金，在两年保修期满后的10天内一次性结清。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，电白公司于2010年7月8日正式施工，至2013年1月23日基本完成施工工程。由于双方对项目工程款支付问题存在分歧意见，造成工程项目从2013年春节后停工，经双方协商，城镇公司（甲方）与电白公司（乙方）于2013年11月8日签订《广东省建设工程施工合同》的补充协议书，约定：甲方和乙方于2009年11月25日共同签署了位于广州市花都区花山镇龙口村106国道旁的住宅楼（自编A-1～A-4、B-1）、商住楼（自编C-1、C-2）《广东省建设工程施工合同》，本工程项目于2010年7月8日正式开工，到2013年1月23日（除甲方未确认工程内容外）已基本完成，由于甲乙双方对本项目工程款支付问题存在分歧与争议，造成本工程项目2013年后停工至今，停工期间经花都区政府各有关部门协商约谈未能解决，现鉴于最终的交楼期限将至，为减少更大的经济损失，维护广大已购房业主的切身利益和社会稳定，甲乙双方负责人经过多次沟通与协商，同意本项目重新复工至全部竣工验收交付使用。因此双方本着互利互惠平等的原则，经友好协商，就该商住楼（自编A-1～A-4、B-1、C-1和C-2）的《广东省建设工程施工合同》中未尽事项和重新复工约定前提特订立以下补充协议。合同内容补充如下：1、乙方同意全面复工，在签订完补充协议收到甲方工程款后三天起正式开工，竣工日期为自开工之日起50天内全部完成并具备竣工验收条件。2、由于原合同价款约为2930万元，在施工过程中因施工图纸设计变更、工程项目增加等暂变更为人民币7500万元，最终价款以双方结算价为准。3、本工程在2010年开工前对该项目进行招投标（邀标），现执行招投标文件之事宜。4、鉴于项目前期双方没有核准工程概算，为加快本项目工程竣工，本补充协议甲乙双方签订完生效后7天内甲方支付人民币500万元给乙方作为后期收尾工程用款，乙方必须对所承包的工程内容在约定的时间内全部完工，在工程具备竣工验收条件，竣工验收资料齐全、符合验收要求，经监理公司、质监站和甲方认可再支付200万元。由于本项目完工后接近春节特殊情况，若竣工验收及结算未能及时完成，甲方应酌情适当支付部分工程款给乙方。5、剩余工程款及结算款支付按原合同条款执行。6、为确保工程按约定的竣工日期竣工，达到验收条件，乙方必须成立以现场项目负责人（林国钦）为首的现场项目部，现场项目负责人必须常驻现场，督促施工进度，如发现现场项目负责人缺岗，按每天按1000元处罚乙方。7、原合同所陈述的第61条61.1条款更正为“按照工程施工期间广州市及花都区发布的信息价进行调整为依据”。其他事项约定：一、工程计量和计价：1、本工程按竣工图纸、甲乙双方及监理共同确认的施工现场签证单等进行工程量计算。2、计价依据按原合同执行。二、竣工图纸及结算方式说明：1、本补充协议签订之日起10日内乙方须提供完整的符合规划验收的竣工图纸交付给甲方、设计院、监理公司审核，甲方、设计院、监理公司要在10天内审核完成并提出结论及意见。竣工图纸在多方审核无误确认盖章后，乙方须在15天内提交完成全部竣工结算资料。如乙方逾期提交结算资料造成结算时间拖后，由乙方承担相关责任。2、结算审核由甲乙双方委托，交第三方有资质之工程造价咨询公司进行审核。工程造价咨询公司在30天内全部完成结算审核，经甲乙双方确认的审核结果作为甲方支付乙方工程结算款的依据。3、工程造价咨询费承担支付约定：若双方确认最终结算价与乙方送审工程造价差额超过确认的最终结算价的5%时，全部的工程造价咨询费由乙方支付；若双方确认最终结算价与乙方送审工程造价差额不超过确认的最终结算价的5%时，工程造价咨询费甲乙双方按三七分承担（即甲方承包70%，乙方承担30%）；所述工程造价咨询费的计算按甲方与造价咨询公司签订的合同约定计算。4、工程结算双方送审后，因乙方承包的工程内容达不到验收要求，需要变更或采取补救措施，费用均由乙方负责，并要通过验收合格。三、工期及工程资料约定：1、本补充协议签订并生效后至收到甲方工程款之日起50天内，属乙方承包工程项目范围内的项目必须全部完工并具备竣工验收条件，达到合格标准，交付甲方使用；属乙方承包工程项目范围内的工程全部资料乙方须在60天内全部整理汇编完成具备归档条件，同时甲方应确保甲方指定分包的工程资料在60天内完成并移交给乙方，确保工程资料归档。如甲方原因造成逾期无法按双方约定的时间完成，乙方移交资料给甲方，以后资料归档由甲方负责。四、竣工验收约定：本补充协议签订完生效后甲乙双方应抱着负责任态度和义务各自安排自身范围内工作，全方位配合，在60天内办理好本工程的验收工作，在此过程中甲方、乙方、监理单位及政府相关部门共同参与全部验收工作，甲乙方不得故意或刻意无正当理由拒绝或拖延验收，因此造成责任及后果由违约方负责。五、现场变更及签证事宜约定：1、如本工程前期发生了甲方要求改动、变更、增加的工程项目等内容未能纳入竣工图纸，且又未经甲方和现场监理工程师签字确认的，必须经甲方及驻场监理工程师重新审核确认签字方可并入结算增加费用，否则一概不得列入结算费用。2、本工程项目人防工程属特种工程，甲乙双方应自先确认结算造价才能进行安装验收，避免双方在其结算上产生争议。六、违约责任约定：1、本补充协议签订完生效后甲乙双方要严格遵守执行，如有另一方违约，违约方要承担违约所带来的连带性责任，赔偿对方因此造成的一切经济损失。2、乙方要遵守本协议相关约定，工期及工程资料要在约定期限完成，否则甲方按本工程总价逾期每天万分之五扣减工程款。3、甲方要遵守本协议工程结算及支付工程款约定，如甲方不遵守双方约定的工程款支付方法及期限，乙方按本工程总价款逾期每天万分之五处罚甲方，若甲方逾期超过30天，乙方有权通过法律途径处置本工程在建物业产权来抵扣支付完乙方工程款，甲方不得争议并无条件配合乙方执行。4、本协议签订且乙方收到工程款后，乙方施工队再无故停工，造成工程滞后、进度达不到要求，乙方应在3天内撤换施工队，并承担一切连带责任，如每延期一天竣工，甲方每天按结算价万分之五处罚乙方。5、本工程项目复工后，甲乙双方不得再追究前期对方违约责任及经济赔偿责任为前提，如果甲乙双方复工后违反本协议相关约定，按本协议约定处罚违约方的责任。施工过程中，在2013年11月8日签订《广东省建设工程施工合同》的补充协议书前城镇公司向电白公司支付了工程款51247174元，签订补充协议后，城镇公司于2013年11月18日向电白公司支付工程款500万元，于2014年1月26日支付工程款100万元，2014年8月1日支付工程款100万元。电白公司确认共收到城镇公司工程款58247174元工程款及城镇公司垫付了水电费65571.48元。城镇公司称其除支付上述工程款及垫付的水电费外，还为电白公司垫付了水电费及现金共279020.47元（其中电费186976.22元，水费52044.25元，支付现金40000元），城镇公司对此提供了其支付水电费的发票予以证明，经核算，其中2012年12月1日至2015年1月1日的电费为111886.41元，2012年6月-2014年3月的水费40875.37元。电白公司认为城镇公司存在自行分包的项目及整改项目，且电白公司在2014年3月已施工完毕，2014年12月31日竣工验收，因此，即使产生水电费也不应由电白公司承担。而且城镇公司的所有款项都是通过银行转帐支付的，不确认收到现金支付40000元。签订补充协议后，电白公司按约进场施工，电白公司称其于2014年3月24日完工，工程整体竣工验收时间为2014年12月31日。2013年11月28日，电白公司将涉案工程的竣工资料交付城镇公司的工作人员王德毅签收。由于涉案工程存在变更设计、增加工程量及城镇公司自行分包项目等情况，工程竣工验收资料需要电白公司和城镇公司共同完成资料的收集等工作。由于城镇公司自行分包项目的资料没有及时移交，导致工程竣工验收迟延。2014年1月4日，电白公司向城镇公司发出催促函，称根据双方签订的补充协议，其已按约定完成达到80%以上，由于城镇公司未能按时履行责任和期限，造成该项目收后尾工作无法顺利展开，为尽快完成剩余工作和收尾工程，达到竣工验收条件，催促城镇公司尽快完成竣工图纸审核工作、有关工程变更签证事宜、双方工程款核对工作、水电安装部分的批复及移交、城镇公司对外分包的各项项目的验收资料移交等。2014年3月26日，城镇公司向电白公司发出催办函，称涉案荣翠轩项目已基本完工，现尚余以下工作未完成：一、档案预验收未办理。二、荣翠轩项目的人防、消防工程春节前已经基本完工，但至今仍未进行设备调试，人防、消防欠缺验收资料，造成不能办理验收，请贵公司尽快办理。2014年7月15日，城镇公司、广州市祥业工程监理有限公司向电白公司发出《关于“荣翠轩”验收事宜的催办函》，称2014年7月10日进行了荣翠轩项目的土建部分分户验收，发现阳台积水严重、个别窗台渗水、批荡空鼓较多等现象，要求尽快整改、修复，完善后再通知监督员进行复检。2014年7月14日应贵司要求通知质监站进行设备分户验收，贵司的项目负责人林国钦没有到场参加验收会，派来的工作人员也迟到，验收填写的内容随意，造成设备分户验收未能正常进行，必须整改后再验收。2014年10月31日至2014年12月19日期间，花都区区委区政府办公室、花都区建设局、花都区信访局等部门会同城镇公司及电白公司的负责人就涉案楼盘“荣翠轩”竣工验收存在的问题如何解决进行多次协调。协调会议对开发商拖欠设计单位设计费问题、地下室净高度不足及地下室双层机械式车库安装问题等进行了协调。2014年12月31日，涉案工程取得工程竣工验收报告。2015年1月23日，涉案工程取得工程规划验收合格证。2015年1月15日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均加具同意验收的意见并加盖公章，之后城镇公司将涉案工程的验收资料移送花都区建设局审核。2015年6月30日，涉案工程取得竣工验收备案表。另查，小业主邓俏华等244人因城镇公司迟延交楼向本院提起诉讼，本院作出判决（或调解）后因城镇公司没有履行判决（或调解书）确定的支付迟延交楼违约金的义务，邓俏华等人向本院申请强制执行，上述案件立案总标的为53971275元，执行费为746552元，本院已执行6231481.03元。诉讼中，电白公司向本院申请对涉案工程造价进行评估，本院依法委托广州永道工程咨询有限公司进行评估，广州永道工程咨询有限公司于2017年1月11日作出造价鉴定报告，鉴定结果为：本工程鉴定造价为78692775.79元（其中争议部分金额为2756279.24元，包括土建签证工程963955.19元，土建补强工程321067.87元，土建人防工程1325000元，建筑垃圾处置费、场地平整项119621.2元，安装签证工程26634.98元）。因电白公司和城镇公司对该鉴定报告提出异议，经双方质证后，广州永道工程咨询有限公司于2015年5月17日重新对工程造价作出造价鉴定报告，鉴定结果为：本工程鉴定造价为79325885.04元，其中争议部分金额为2917603.73元，包括土建签证工程963955.19元，土建补强工程321067.87元，土建人防工程1325000元，材料进场检测费、建筑垃圾处置费、场地平整项280945.69元（包括材料检测费161324.49元，建筑垃圾处置费94717.05元，平整场地费24904.15元），安装签证工程26634.98元，广州永道工程咨询有限公司认为该争议工程由于资料不充足，且存在双方其中一方不认可部分，故列为争议部分。电白公司支付评估费547955.31元。电白公司和城镇公司对鉴定报告中无争议部分均无异议，电白公司认为鉴定报告中的争议部分工程均为其施工完成，该部分工程款应计入总工程款中。关于土建签证工程，电白公司提供签证单原件予以证明；关于土建补强工程，电白公司提供图纸会审记录，证明其是按城镇公司的要求施工的，需要补强的责任在城镇公司；关于建筑垃圾处置费和场地平整费，电白公司认为垃圾处置按合同约定是其负责的，且事实上也是其处理的，按行业定额标准，建筑垃圾处置费和场地平整费应该计算给电白公司；关于安装签证工程，电白公司提供了签证单予以证明；关于人防工程，电白公司提供了地下室人防防护设备工程合同书予以证明涉案工程的人防工程由其负责施工。城镇公司对争议部分的工程认为：土建及安装签证工程的施工现场签证单中有监理公司和城镇公司盖章确认的，予以认可，没有盖章的不予确认；对电白公司提交的图纸会审记录有异议，认为没有监理公司及城镇公司的盖章确认，且工程尚未验收就需要补强，责任在电白公司；对电白公司提交的检测费发票及人防工程合同不予确认。诉讼中，电白公司向本院申请财产保全，请求查封城镇公司价值2000万元的财产，并提供了担保。本院依法作出（2015）穗花法民三初字第963号民事裁定，裁定查封城镇公司价值相当于2000万元的财产。本院一审认为，电白公司与城镇公司签订的《广东省建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、电白公司主张的工程款及违约金是否支持？二、电白公司主张对本案建设工程享有优先受偿权应否支持？三、城镇公司主张的逾期竣工违约金应否支持？关于焦点一，本院认为，合同在履行过程中由于电白公司与城镇公司对工程款支付问题存在争议，造成停工，双方于2013年12月8日签订补充协议，补充协议约定电白公司在城镇公司支付工程款后三天起正式开工，竣工日期为自开工之日起50日内全部完成并具备竣工验收条件。补充协议签订后，城镇公司依约向电白公司支付了工程款，电白公司也依约开工。涉案工程未能在补充协议约定的时间内全部完成并具备竣工验收条件的原因有多方面，包括签订补充协议后存在增加工程量而需增加工期，城镇公司迟延审核竣工图纸及迟延向电白公司提交其外包工程资料，拖欠设计单位设计费，地下室净高度不足及地下室双层机械式车库安装存在问题等，不能归责于电白公司。涉案工程于2014年12月31日经过政府多部门协调后取得工程竣工验收报告，并于2015年6月30日取得竣工验收备案表。电白公司已完成了其约定的施工义务，城镇公司应向电白公司支付相应的工程款。涉案工程验收后因双方没有进行结算，根据评估机构的鉴定报告，涉案工程的工程造价为79325885.04元（包括争议部分工程造价为2917603.73元），电白公司认为争议部分的工程也是其施工完成的，应计入总工程款中，并提供了相应证据予以证明。根据建设工程施工合同第三部分专用条件第14.1条第⑵点的约定，平整场地属于发包人完成的工作，故争议部分工程造价中的平整场地费24904.15元应不在电白公司的施工范围内。另外，土建补强工程发生在涉案工程竣工验收前，在承发包方没有对此进行特别约定时，该补强工程应由承包方承担相应责任，因此争议部分工程造价中的土建补强工程款321067.87元不应作为工程款支付给电白公司。除上述两项外，城镇公司虽对争议部分的工程有异议，但不能提供证据证明该部分工程非电白公司施工完成或其不应支付该部分工程款，故对城镇公司提出的异议本院不予采纳。关于城镇公司已向电白公司支付工程款金额的问题，电白公司确认收到城镇公司工程款58247174元及城镇公司垫付水电费65571.48元。城镇公司称除向电白公司支付工程款58247174元和垫付水电费65571.48元外，还支付了现金40000元，及垫付了水电费239020.42元。电白公司称城镇公司支付工程款均为转帐支付，从未收到城镇公司支付的现金40000元，并认为城镇公司所称垫付的水电费大部分发生在2014年3月工程完工后，且城镇公司自行分包的项目及整改的项目也会产生水电费。本院认为，涉案工程于2014年12月31日取得工程竣工验收报告，因此该日前产生的水电费应由电白公司承担，因此，城镇公司垫付的上述水电费中2014年12月31日前产生的水电费合计218333.26元（65571.48＋111886.41＋40875.37）应由电白公司承担。综上，城镇公司应向电白公司支付工程款为20514405.76元[79325885.04元―24904.15元（平整场地费）―321067.87元（土建补强工程款）―58247174元（已付工程款）―218333.26元（垫付水电费）]。关于违约金问题。因涉案工程竣工后双方一直没有结算导致城镇公司没有向电白公司支付工程余款，而导致工程款没有进行结算，主要责任在于城镇公司，根据合同第62.2条、第67.6条的约定，城镇公司逾期支付工程款的，电白公司取得延迟支付的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从应支付之日算起。电白公司主张根据补充协议约定按日万分之五支付违约金，补充协议第六条第3点关于违约责任的约定只适用补充协议中关于城镇公司需向电白公司支付工程款范围，并非整个施工合同的总价款，因此，电白公司要求按日万分之五计付违约金，理据不足，应从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金为宜。关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因此，电白公司有权主张对本案建设工程享有优先受偿权，理据充分，本院予以支持。关于焦点三，本院认为，根据前述理由，涉案工程未能在补充协议约定的时间内全部完成并具备竣工验收条件的原因不能完全归责于电白公司。根据电白公司和城镇公司往来的函件及2014年10月31日至2014年12月19日期间政府部门对涉案楼盘“荣翠轩”的协调情况，电白公司存在档案预验收未及时办理，人防、消防验收资料未及时办理，土建部分个别需要整改、修复的地方（如阳台积水、窗台渗水、批荡空鼓等）未及时整改、修复导致涉案工程迟延竣工验收。城镇公司存在迟延审核竣工图纸及迟延向电白公司提交其外包工程资料，拖欠设计单位设计费，地下室净高度不足及双层机械式车库安装问题等原因导致涉案工程迟延竣工验收。综上，对导致涉案工程迟延竣工验收的责任应由城镇公司承担70%，电白公司承担30%。根据补充协议的约定，电白公司应在收到城镇公司工程款之日起60天内办理好本工程的验收工作，每延期一天竣工，电白公司应按结算价日万分之五计罚违约金。电白公司于2013年11月18日收到城镇公司的工程款500万元，从该日起计算60天为2014年1月17日，至涉案工程于2014年12月31日取得工程竣工验收报告，整个验收合格，逾期347天，按上述本院认定的工程造价计算违约金为4112200.73元（79325885.04元―321067.87元（土建补强工程款）×0.0005×347天×30%）。（2017）粤01民终17805号民事判决确认上述一审中查明的事实，二审法院认为：一审判决认定上诉人电白公司与上诉人城镇公司签订的涉案《广东省建设工程施工合同》及补充协议合法有效正确，本院予以确认。土建补强工程发生在涉案工程竣工验收前，而经审查涉案合同及补充协议，双方没有对此进行特别约定，一审判决认定该补强工程应由承包方即上诉人电白公司承担相应责任、土建补强工程款不应作为工程款支付给上诉人电白公司并无不当。现上诉人电白公司在没有确实、充分的新证据的情况下，上诉再次提出该主张，本院不予采纳。根据上诉人电白公司、城镇公司和监理公司往来的函件及2014年10月31日至2014年12月19日期间政府相关部门对涉案楼盘“荣翠轩”的多次协调情况，涉案工程未能在补充协议约定的时间内全部完成并具备竣工验收条件的原因有多方面，一审判决已就导致涉案工程迟延竣工验收的责任应由上诉人城镇公司承担70%、上诉人电白公司承担30%的理据作了充分的论述，合法合理，本院不再赘述，予以确认。但是，一审判决认定上诉人电白公司按工程造价计算违约金为4112200.73元有误，应为4110904.47元[（79325885.04元-24904.15元-321067.87元）×0.0005×347天×30%]。如上所述，导致涉案工程迟延竣工验收的责任应由上诉人城镇公司承担70%、上诉人电白公司承担30%，故本案一审财产保全费、评估鉴定费亦应按该比例由双方负担，一审判决上述费用均由上诉人城镇公司负担不当，本院予以纠正。上诉人城镇公司关于财产保全费、评估鉴定费的负担的上诉意见成立，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但认定上诉人电白公司迟延竣工的违约金及对财产保全费、评估鉴定费的负担有误，本院予以改判。城镇公司作为另案原告与另案被告谢坚智、陈映山，另案第三人蔡荣周合资、合作开发房地产合同纠纷一案，案号为（2014）穗花法民三初字第1805号，本院于2015年1月6日作出民事判决如下：一、被告谢坚智、陈映山于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市花都城镇建设开发有限公司返还已垫付的逾期交楼违约金102300.93元。二、驳回原告广州市花都城镇建设开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23456元，由原告广州市花都城镇建设开发有限公司负担22977元，由被告谢坚智、陈映山负担479元。后城镇公司、谢坚智不服上述判决，向广州市中级人民法院提出上诉，广州市中级人民法院于2015年5月20日作出(2015)穗中法民五终字第1991号民事判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48364.6元，由上诉人广州市花都城镇建设开发有限公司负担46018.6元，由上诉人谢坚智负担2346元。（2014）穗花法民三初字第1805号查明以下事实，本院予以确认：城镇公司具有三级房地产开发经营资质，自1992年5月起经建设行政主管部门批准从事房地产开发经营业务。涉案土地位于广州市花都区花山镇龙口村106国道西，地号0122010，由蔡荣周出资以城镇公司的名义向广州市百满房地产开发有限公司购买所得，于2005年3月28日经国土行政主管部门核准登记在城镇公司名下，土地使用权性质为国有，用途为住宅用地，使用权面积10929.05平方米。2005年1月26日，城镇公司（甲方）与蔡荣周（乙方）签订《挂靠开发房地产合同》，约定就蔡荣周投入资金挂靠原告征用土地进行商品房开发一事达成以下条款：一、开发项目地点、规模：开发项目位于花都区××村××国道西，原土地使用者为“广州市百满房地产开发有限公司”，地号为0122010，土地使用权面积为10929.11㎡，计划兴建商住楼。二、挂靠合作开发形式：1、乙方没有商品房开发权，故乙方挂靠甲方开发本项目，本项目开发商品房所需全部资金由乙方筹集、支配，甲方只负责开发过程的协助管理，并收取一定的开发合作管理费。2、本项目的规划、设计、报建、施工、销售和项目管理等均由乙方负责。3、鉴于本项目的整个开发运作、经营主要由乙方负责、甲方只负责协助管理，故项目开发的盈亏与甲方无关。三、甲乙双方责任（一）甲方责任：1.协助办理征地、土地转让手续；2.协助办理规划报建、水电报装等手续；3.协助办理商品房预售证和房地产证手续；4.负责派员到施工现场协助乙方履行有关《建筑安装工程承发包合同》建设单位的义务。……四、挂靠合作管理费计取和支付：1、挂靠管理费：按商品房建筑面积每平方米15.00元计收。2、支付办法：按商品房销售进度，乙方连同应缴的有关税费划拨给甲方。合同还约定了其他内容。2008年12月10日，城镇公司（甲方）、谢坚智、陈映山（丙方）与蔡荣周（乙方）共同签订《合作开发房地产协议》，约定三方就有关合作开发房地产事宜达成如下协议：第一条开发项目：项目名称荣翠轩，地址位于广州市花都区新华街106国道与云山大道交汇处。第二条项目用地：合作开发项目占地14258.29平方米，四至情况为北至云山大道、东至106国道、西至龙口村用地、南至龙口村用地，土地性质为商住土地，土地使用权人为广州市花都区城镇建设开发有限公司，使用年限70年，建设用地规划许可证为穗花规地证[2005]026号。上述土地使用权登记的权属人为甲方，但实际权属人为乙方，取得土地使用权所需的全部资金均由乙方支付。第三条项目规模：在本协议所述土地上拟建商住楼工程，规划占地14258.29平方米，楼房共五幢，其中综合写字楼壹幢，楼高十三层，包括地下车库3000平方米，地上建筑面积12000平方米（具体面积以规划部门批复为准）；住宅楼四幢建筑面积22000平方米，辅助用房二幢434平方米，地下室3836平方米（包含本项目规划要求所必须的电房、水泵房、人防室、停车场等），城市公共绿化用地面积约5107平方米，建筑控制规模：≦45290平方米，建筑控制高度：≦46米，容积率≦2.76，建筑密度：≦26.1%，绿地率：≧39.6%。上述具体参数以规划局批准的设计方案为准。第四条合作方式：1、甲方提供房地产项目的开发资质，乙方提供项目开发的土地，丙方提供开发项目所需的全部建设资金、技术、劳务等（取得土地所有权的资金除外）。2、项目工程完成后，甲乙丙三方按本协议第七条的约定分配利益。第六条工程管理：1、本协议签署后，由甲乙丙三方各自委派专人共同组织合作项目工程办公室，具体协商工程管理、项目进展、人员联络、工程进度安排等事宜。办公室的日常工作由丙方主持。2、工程监理单位由丙方选定。3、项目从领取施工许可证之日起计算，在24个月内竣工（遇不可抗力因素时工期可顺延）。第七条利益分成：1、根据本房地产项目可确权登记的建筑面积，按建筑面积15元/平方米的标准向甲方支付开发管理费，管理费按销售进度支付。2、乙方应得物业为综合写字楼一幢（毛坯房），包括地下车库3000平方米，地上建筑面积12000平方米，但人防、设备等用房应按乙方、丙方各自拥有地下室面积分摊。3、除乙方应得的写字楼一幢之外，其余四幢住宅楼及所有辅助建筑归丙方所有（包括地下建筑）。4、如果实际分给乙方的写字楼的地下车库、地上建筑面积合计超过或不足15000平方米，当超出或不足部分合计不足500平方米时，乙方、丙方互不计另外支付补偿款给对方；如果超出或不足部分超过500平方米的，乙方、丙方各自以实际超出或不足部分面积按成本价补偿给对方。5、丙方为乙方办理上述写字楼的房地产权证并承担相关的税费，甲方给予必要的协助；根据法律政策规定由购房者承担的税费由乙方承担。第八条职责分工：1、甲方的职责包括但不限于以下各项：A、本房地产项目以甲方的名义进行经营，甲方应提供房地产开发所需的各种证照、手续和文件。B、协助丙方办理合作项目的整体供水、污水处理、供电、安装、供气、通讯报装手续。C、协助丙方办理乙方名下的立项、规划、报建、建筑许可、开工许可等手续和证件。D、协助乙方、丙方销售项目房产，协助业主办理房地产权证。甲方办理上述业务应付的相关税费除法律规定由业主承担的之外，其余税费由丙方承担。2、乙方的职责包括但不限于以下各项：A、落实合作开发项目用地规划手续，获得合建项目占地的使用地规划批文，土地使用权人为甲方。B、乙方应确保所提供的开发用地产权明晰、手续齐全、不存在抵押、出租及其他使权利受到限制的情形，并已缴清取得土地使用权应交纳的全部费用。C、完成合作开发项目规划用地的拆迁、安置及补偿工作，相关的费用由乙方承担。D、在签订协议的（空白）日内前将符合开发条件的相应土地交丙方开发建设。E、丙方每完成写字楼一层框架结构，乙方免息借支100万元给丙方使用，十三层楼共1300万元，该款项在丙方的房屋销售完成后的款项中由甲方扣除支付给乙方。3、丙方的职责包括但不限于以下各项：A、落实合作开发项目占地的设计、规划、报建工作。B、承担项目设计、报建、施工所需的全部成本，根据项目计划、及时筹措、投入本项目建设所需资金，确保项目资金充足。C、主持项目的设计方案，但乙方应得物业的设计应征得乙方同意。D、丙方选定设计、勘察、施工、监理单位，甲、乙方应根据丙方的决定协助办理相关的手续。4、其他约定：A.本房地产开发项目具备销售条件时，乙方和丙方各自应得的物业各自委托甲方销售，各方有权决定自有物业的销售方案和定价，销售产生的税费和其他成本各自承担。B.甲方应根据乙方、丙方的销售需要，提供销售协议、收据和发票。C.乙方、丙方各自实际销售面积按进度扣除管理费及相关税费后，其余的销售款归乙方、丙方所有，乙方、丙方可以随时提走应得的销售款项，甲方不得以任何理由截留。D.本项目的前期物业管理公司由丙方选定。丙方参照其他四幢住宅楼房物业管理的收费标准向乙方收取物业管理费用。E.丙方给乙方的写字楼只是装好电梯后的毛坯房，电梯型号、品牌与小区内住宅楼所安装电梯一致；丙方负责水电接至楼层主入口，且按设计要求预留所需容量。第九条：三方同意丙方以甲方名义（甲方协助办理）在银行开设专门账户，专项管理本项目的运作资金。丙方负责该专户的管理，并及时向甲方支付开发管理费和应缴的各种税费。甲方不得撤销或控制该项目专用账户。第十一条：本协议条款内容不明确的，协议各方可以根据本协议的原则、协议的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照诚实信用的原则对本协议作出合理解释。本协议未尽事宜，依照有关法律、法规执行；法律、法规未作规定的，各方可以达成书面补充协议。补充协议与本协议具有同等的法律效力。第十二条：因履行本协议发生争议的，三方应本着诚实信用、互惠互利的原则协商解决，协商不成的可向法院提起诉讼，违约方应承担造成对方的全部经济损失，包括但不限于诉讼费、律师费等。合同还约定了其他内容。2009年11月25日，城镇公司与茂名市电白建筑工程总公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定原告将涉案土地住宅楼、商住楼的土建、安装工程发包给电白公司施工，合同工期总日历天数730天，具体开工日期以原告签发开工令日期为准。2010年5月1日，电白公司提交《桩基础工程开工申请报告》，监理单位和建设单位审查同意开工。城镇公司于2011年12月16日取得房管部门核发的编号为穗房预（网）字第××号-1的《广东省广州市商品房预售许可证》，预售广州市花都区106国道西侧、馨泉花园以南地段荣翠轩自编A1-A4栋/14、15层；自编6、7栋/1层商品房。预售款专用账户为中国建设银行股份有限公司广州花都凤华支行，44×××83。之后原告对外预售上述商品房。2012年10月23日，谢坚智出具《承诺书》一份，内容为：本人于2008年12月18日与城镇公司（甲方）、蔡荣周（乙方）签订了荣翠轩开发项目的《合作开发房地产协议》，现就该开发项目事宜特向城建公司作如下郑重承诺：一、继续履行《合作开发房地产协议》约定应由本人（丙方）承担权利、义务、职责和责任。二、关于本开发项目以甲方名义签订的借款、贷款本息及相关费用均由本人负责偿还，与甲方无关。三、关于本开发项目全部以甲方名义对外签订的发包有关的设计、钻探、土建、外水外电、室内用水用电、消防、电梯、人防等工程合同产生的债权债务均由本人负责承担，与甲方无关。四、关于本项目房屋销售合同应由甲方承担的责任均由本人负责，与甲方无关。五、按国家、省、市的规定，该项目应缴的全部房地产开发税费、均由本人承担。六、鉴于本项目除地价外，后期全部投资均由本人负责筹集，项目实行自负盈亏。如项目出现资金不足，本人承诺在七天内补足运作资金，以确保项目按期按质完成。因城镇公司未能按照商品房预售合同约定的时间向业主交付符合法定和约定条件的商品房，92户业主向本院提起民事诉讼，要求城镇公司支付迟延交楼违约金，本院立为（2014）穗花法民三初字第794-884、886号案，审理过程中，92件案经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院于2014年6月13日作出民事调解书。上述民事调解书发生法律效力后，因城镇公司未能自觉履行生效法律文书确定的义务，92件案的原告向本院申请强制执行，经本院采取执行措施，荣翠轩预售款专用账户44×××83内存款共2348213.1元被依法扣划，账户名为原告的广州农村商业银行股份有限公司公益路支行06×××91账号内存款25153元被依法扣划，账户名为原告的广州农村商业银行股份有限公司凤华支行04×××02账号内存款5434.80元被依法扣划，账户名为原告的中国建设银行广州花都华城支行44×××39账户内存款71713.13元被依法扣划。城镇公司、谢坚智、陈映山、蔡荣周均确认上述被扣划款项的账户中，中国建设银行股份有限公司广州花都凤华支行账户44×××83是涉案项目的预售款专用账户，其余账户均不是涉案项目的账户，而是城镇公司名下的其他账户。该案诉讼中，城镇公司提交其与蔡荣周在2013年10月11日向谢坚智、陈映山寄发的《知会函》，城镇公司在2014年4月25日向谢坚智、陈映山寄发的《关于尽快缴付投资款的催促函》，城镇公司在2014年5月7日向谢坚智、陈映山寄发的《告知函》，以及在2014年9月19日向谢坚智、陈映山寄发的《催办函》，拟证明城镇公司向谢坚智、陈映山催缴谢坚智、陈映山应付涉案项目款项的事实。谢坚智、陈映山对上述函件的真实性无异议，但认为涉案项目工程没有完工，各方尚未结算，究竟是谁应该向谁赔偿还不清楚，城镇公司、谢坚智、陈映山就对外违约责任承担的内部约定不合法，不能对抗业主。该案审理过程中，本院就涉案房地产开发过程中各方关于出资、利润分配及风险承担方面的约定对各方当事人进行询问，城镇公司和蔡荣周陈述：城镇公司负责提供开发资质，谢坚智、陈映山提供资金、技术和劳务，蔡荣周负责出地；城镇公司的收益为固定按每平方米15元收取挂靠费，蔡荣周固定获得综合写字楼一幢，包括地上停车库等，其余四幢住宅以及所有辅助建筑包括地上建筑归两被告所有；项目的经营风险和对外的债权债务风险均由谢坚智、陈映山承担，城镇公司只收取固定挂靠费和承担作为法定开发商应承担的对外申办手续义务。谢坚智、陈映山陈述：城镇公司、谢坚智、陈映山、蔡荣周是共同投资、共享利润、共担风险，城镇公司的出资包括土地和技术、劳务，城镇公司获得的利润包括管理费和一栋写字楼，是城镇公司自行将写字楼转让给蔡荣周，城镇公司、蔡荣周的利益捆绑在一起，城镇公司代替蔡荣周出资购买土地；城镇公司作为项目开发商和土地使用权人对外承担所有经营开发风险。陈映山补充陈述：城镇公司的责任还包括对外的行政责任和经济责任，行政责任指如果违法使用资质受到的行政处罚，经济责任指销售商品房对外的责任，内部的盈亏分配由三方内部结算，本案的诉讼对外承担责任是合同约定责任。（2014）穗花法民三初字第1805号本院一审认为：本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，审查的是城镇公司、谢坚智、陈映山、蔡荣周之间关于合资、合作开发房地产的权利义务关系，至于谢坚智陈述的因涉案项目的承建方电白公司延误工期导致逾期交楼，属于电白公司与建设单位的建设工程合同关系，与本案不属于同一法律关系，本院不予审查。关于城镇公司在涉案项目的开发中与谢坚智、陈映山、蔡荣周存在何种法律关系问题，根据城镇公司与蔡荣周签订的《挂靠开发房地产合同》中对权利义务的约定，以及城镇公司与蔡荣周的陈述，城镇公司在涉案土地的开发中仅属被挂靠单位，并未参与实质性的开发，涉案土地实际使用权人是蔡荣周。之后，各方当事人在上述事实基础上就同一地块的开发签订《合作开发房地产协议》。从各方当事人实际出资、利益分享、风险负担三方面体现的合同真实意思表示进行审查。首先，关于实际出资，三方协议第四条对于合作方式明确约定，城镇公司提供房地产项目的开发资质，蔡荣周提供项目开发的土地，谢坚智、陈映山提供开发项目所需的全部建设资金、技术、劳务等（取得土地所有权的资金除外），可见城镇公司并未对涉案项目实际出资，城镇公司以土地出资有名无实。其次，关于利益分享及风险承担情况，三方协议第七条约定“根据本房地产项目可确权登记的建筑面积，按建筑面积15元/平方米的标准向甲方（原告）支付开发管理费，管理费按销售进度支付。”可见，城镇公司获取的收益是固定的管理费，其承担的是管理费可否收取的风险，该收益不随项目开发的盈亏增加或减少。再次，结合当事人陈述，本案庭审中，城镇公司与蔡荣周关于挂靠开发的陈述与上述合同、协议的约定一致。谢坚智、陈映山认为协议三方是共同投资、共享利润、共担风险，其指出城镇公司的出资包括土地、技术和劳务，城镇公司获得的利润包括管理费和一栋写字楼，是城镇公司自行将写字楼转让给蔡荣周，城镇公司作为项目开发商和土地使用权人对外承担所有经营开发风险。因谢坚智、陈映山的上述陈述与合同、协议的约定以及城镇公司与蔡荣周的陈述不相符，故本院不予采信。城镇公司收取管理费虽与项目的开发有所关联，但项目的盈亏并不必然影响城镇公司的固定收益，城镇公司承担的风险只是管理费可否收取的风险，与作为开发商和以土地出资而共同承担的项目盈亏经营风险并不相同。故谢坚智、陈映山认为城镇公司作为开发商和土地使用权人对外承担所有的经营开发风险的意见，本院不予采纳。三方协议第八条对职责分工亦明确城镇公司的职责在于协助提供相关证照、文件和办理相关手续，这与陈映山陈述的对外行政责任和经济责任风险亦不相符，本院不予采纳。综上，城镇公司对涉案房地产的开发既无实际投入亦不承担开发盈亏的风险，从涉案用地的使用到相关房地产的开发仅属于资质的被挂靠方，而非实际的房产开发方。蔡荣周作为涉案用地的实际提供人，谢坚智、陈映山作为涉案项目的开发资金、技术等的实际投入人，是涉案用地的实际合作开发方。因谢坚智、陈映山、蔡荣周均不具备房地产开发经营资质，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，城镇公司、谢坚智、陈映山、蔡荣周于2008年12月10日签订的《合作开发房地产协议》实质是挂靠城镇公司资质开发房地产的合同约定，其法律关系方面的约定内容违反了法律的强制性规定，因此该协议为无效合同。综上，城镇公司并非涉案项目的实际开发方，蔡荣周作为涉案用地的实际提供人，谢坚智、陈映山作为涉案项目资金等的实际投入人，是涉案用地的实际合作开发方，因销售涉案商品房产生的逾期交楼违约责任，应由涉案商品房的实际合作开发方承担。谢坚智于2012年10月23日出具的《承诺书》第四点亦确认“关于本项目房屋销售合同应由甲方（原告）承担的责任均由本人负担，与甲方（原告）无关。”城镇公司作为名义上的开发商向业主支付违约金后，其要求实际合作开发方返还原告已垫付的违约金合理合法，本院予以支持。谢坚智、陈映山认为违约责任应由城镇公司承担理据不足，本院不予采纳。关于城镇公司已垫付的违约金数额，根据三方协议第九条约定，蔡荣周以城镇公司的名义在银行开设专门账户，城镇公司协助办理，蔡荣周负责该专门账户的管理，城镇公司不得撤销或控制该项目专用账户。因城镇公司并非涉案项目的合作开发方，城镇公司不享有涉案项目的经营利益，涉案项目的预售款专用账户亦仅以城镇公司名义开设，该账户的管理和控制并非城镇公司，城镇公司对账户内的资金亦无权利，故城镇公司要求谢坚智、陈映山向其支付该预售款专用账户中被依法划扣的款项理据不足，本院不予支持。其余被划扣的102300.93元属于与涉案项目无关的、城镇公司名下的其他账户中的款项，城镇公司垫付后要求谢坚智、陈映山返还理据充分，本院予以支持。城镇公司请求的超出上述部分的其他款项，因尚未采取执行措施，属于尚未发生的事实，城镇公司要求谢坚智、陈映山支付没有事实依据，本院不予支持。(2015)穗中法民五终字第1991号查明以下事实，本院予以确认：谢坚智称案涉项目的专用帐户原由三方共同管理，后来由花都城建公司独自管理。对此，城镇公司称：按照合作协议第9条及项目房管部门的要求是设立一个三方共同帐号，这个项目所有销售房款都必须存入该监控帐号。但谢坚智在售楼过程中已经存在私自向小业主收取房款的行为及将所售房款大概两三千万没有划到监控帐号，故谢坚智违约在先。造成2014年涉案项目没有资金进行建设，大量小业主上访，政府维稳及职能部门要求城镇公司对项目及早完善后期收尾工程，而谢坚智不配合也不处理，造成项目停工了很长时间，故在征得陈映山、蔡荣周的同意下才取消谢坚智对监控帐户的管理权限。在办理了这个手续之后，才将该监控帐户的钱用于支付涉案项目的收尾工程，否则该项目无法进行收尾工程。谢坚智认为没有经过其同意，但认可经过陈映山的同意。蔡荣周则确认是谢坚智挪用了预售监控账户上的钱，导致现在涉案工程停工了。(2015)穗中法民五终字第1991号二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案争议的焦点为：一、花都城建公司、谢坚智、陈映山及蔡荣周于2008年12月10日签订的《合作开发房地产协议》是否有效？二、花都城建公司依据《承诺书》主张谢坚智返还其应承担的逾期交楼违约金是否成立？评析如下。关于第一个争议焦点。首先，原审法院对花都城建公司、谢坚智、陈映山及蔡荣周各方在合作开发案涉项目中的法律地位的分析论理清晰无误，本院不予赘述。谢坚智主张花都城建公司与蔡荣周同属合作开发协议中出地一方，但该主张与花都城建公司与蔡荣周签订的《挂靠开发房地产合同》中对权利义务的约定，以及花都城建公司与蔡荣周的陈述不符，也与合作协议中蔡荣周亦作为签约主体以及花都城建公司仅收取固定管理费的约定相悖，故对谢坚智上述主张本院不予采信。其次，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故花都城建公司、谢坚智均以合作协议已实际履行若合同无效则影响各方之后权利义务为由，主张不宜认定合作协议无效，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。关于第二个争议焦点。首先，谢坚智2012年10月23日出具的《承诺书》，是对其履行合作协议中承担义务的确认，并非合作协议的补充协议，对谢坚智有约束力，该《承诺书》第四点约定“关于本项目房屋销售合同应由甲方（城镇公司）承担的责任均由本人负担，与甲方（城镇公司）无关”，故城镇公司以此主张谢坚智承担逾期交楼违约金合理有据。其次，城镇公司与电白公司2009年11月25日签订的《广东省建设工程施工合同》约定合同工期以实际开工日期起计总日历天数730天，而电白公司2010年5月1日提交《桩基础工程开工申请报告》，监理单位和建设单位审查同意开工，故谢坚智在出具《承诺书》时理应知道工程不能依约竣工，而其作出的承诺并未附加条件，故其以各方尚未结算且城镇公司应向施工单位主张违约金主张现不承担逾期交楼违约金，亦缺乏事实依据，本院亦不予采纳。其次，无论合作开发协议各方如何约定各自的权利义务，但城镇公司作为与其他购房人签订房屋买卖合同的相对人，对外应先承担买卖合同项下的权利义务，之后再向合作方主张其垫付的实际款项，故城镇公司在部分金额尚未实际支出时即主张谢坚智、陈映山负担该笔金额的事实依据不足，本院亦予以维持。另如前所述，原审认定城镇公司并非涉案项目的实际合作开发方并无不当，既然城镇公司不实际享有涉案项目的经营利益，则城镇公司要求谢坚智、陈映山支付在涉案项目的预售款专用账户被依法划扣的款项理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人城镇公司、谢坚智的上诉理由均不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。城镇公司作为另案原告与另案被告谢坚智、陈映山，另案第三人蔡荣周合资、合作开发房地产合同纠纷一案，案号为（2016）粤0114民初4109号，本院于2016年10月24日作出民事判决如下：驳回原告广州市花都城镇建设开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费340146元，由原告广州市花都城镇建设开发有限公司负担。邓俏华等小业主与城镇公司之间的关于涉案工程所在小区的房屋买卖合同纠纷系列案共207份生效法律文书（包括民事调解及民事判决），案号为（2014）穗花法民三初字第794-884、886、1159、1162-1192、1410、1844、1846-1866、1910号；（2015）穗花法民三初字第6、26、118-130、261、267、429-451、655、656、826、995、1121、1235号；（2016）粤0114民初2508、3042、3685、7887、7888、7908-7914、7919号，本院以案号（2014）穗花法执字第3035-3126号、3449-3540号、3821-3912号、4172-4263号；（2015）穗花法执字第848-939号、1088号、1747-1798号、2574号、2610-2624号、2634号、2817号、3115号、3211号、3292-3313号、3819-3822号；（2016）粤0114执1218号、1219号、1991-2164号、2411号、4023-4025号；（2017）粤0114执392-394号、396号、398-400号、1576-1578号、（2017）粤0114执恢563号，共执行到36027241.03元（其中执行费774603元、评估费101568元、案款35146420.03元）已发放各小业主，余下4650元拟用于处理关于城镇公司的房屋过户案件，现上述系列案本院已作执行完毕结案处理。城镇公司向本院提交上述207件案件中的203份生效法律文书及统计表，拟证明203份生效法律文书的逾期违约金是由被告迟延竣工验收导致，总价款为119787158元。被告不确认证明内容，认为要充分考虑原告的实际损失及案外人已经按照65%折算情况，部分案件已经按照达成协商调解方案，其所谓损失数额应当降低。另，城镇公司作为另案原告与电白公司作为另案被告之间的建设工程合同纠纷一案，案号为（2018）粤0114民初3540号，原告向本院提出诉讼请求：1、被告即日赔偿原告因被告违约逾期竣工原告发包给被告施工的位于广州市花都区花山镇龙口村106国道旁的楼盘“荣翠轩”项目的建筑工程，导致原告已赔偿给该楼盘合共803案小业主逾期交楼违约金36027241.03元，按照已生效的判决书的认定，被告应承担30%，即被告应向原告赔偿10808172.3元，逾期支付按银行同期同类贷款利率计付延付金给原告（以上金额都是初步估算，具体金额请法院调取执行局相应数据为准）；2、诉讼费由被告承担。本院于2018年6月14日作出一审判决如下：驳回原告广州市花都城镇建设开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费43324.5元及保全费5000元，由原告广州市花都城镇建设开发有限公司负担。后城镇公司上诉至广州市中级人民法院，该院于2018年12月14日作出（2018）粤01民终20432号民事裁定，裁定如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3540号民事判决；二、驳回广州市花都城建建设开发有限公司的起诉。一审案件受理费43324.5元，退还广州市花都城建建设开发有限公司；上诉人广州市花都城建建设开发有限公司预交的二审案件受理费86649元予以退还。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案原告作为被执行人在本院立案的执行系列案中实际承担向邓俏华等小业主支付款项的义务，是与本案有直接利害关系的法人，其在本案中起诉被告承担经济损失的诉讼请求与（2015）穗花法民三初字第963号的诉讼请求并不一致，依据也不同，不属于重复起诉，且在本次诉讼中提出明确的诉讼请求，符合起诉条件，本院依法予以受理。本院审理原告的诉讼请求，评析如下：首先，因原、被告之间的建设工程合同纠纷已在（2015）穗花法民三初字第963号、（2017）粤01民终17805号民事判决中予以审理认定，一二审法院已判令被告向原告按30%承担迟延竣工验收违约金；第二，当时原告向邓俏华等小业主承担的违约金责任，其未在上述案件中进行主张；第三通过近年来诸多判决，尤其是（2014）穗花法民三初字第1805号、(2015)穗中法民五终字第1991号可以确认，原告未能按期交楼的责任并非仅仅是因为被告迟延竣工验收，更多原因是由于原告与谢坚智、陈映山、蔡荣周之间的合资合作开发房地产合同及挂靠开发引起，被告对此后果并不能预见，且原告也在（2014）穗花法民三初字第1805号、(2015)穗中法民五终字第1991号中主张谢坚智、陈映山返还已垫付的逾期交楼违约金，并获得一二审法院支持。因此，原告在本案中提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广州市花都城镇建设开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费28642元，由原告广州市花都城镇建设开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 袁 贞二〇一九年十二月五日书记员 彭小容