新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初1759号 原告：新疆雪山果园食品有限公司，住所地:昌吉农业科技园区高新农业产业园（昌吉市榆树沟镇牛圈子湖地区）。 法定代表人：单宝顺，系公司董事长。 委托诉讼代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。 被告：山东朝阳建设工程有限公司，住所地:山东省肥城市龙山路甲079号。 法定代表人：汪心文，系公司总经理。 委托诉讼代理人：申桂红，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 第三人：殷承富，男，1981年1月4日出生，汉族，系新疆居新展农业工程有限公司总经理，现住新疆乌鲁木齐市。 原告新疆雪山果园食品有限公司与被告山东朝阳建设工程有限公司、第三人殷承富建设工程施工合同纠纷一案，本院依职权追加殷承富为本案第三人。本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆雪山果园食品有限公司的委托诉讼代理人高金龙，被告山东朝阳建设工程有限公司的委托诉讼代理人申桂红，第三人殷承富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆雪山果园食品有限公司向本院提出诉讼请求：1、对清单项下的工程进行修理、返工和完成；2、按合同约定承担违约责任，向原告支付违约金125.734万元。事实与理由：2014年，被告承建原告的“林果实验车间”及“实验车间内装修（造园）”工程，现场代表殷承富。合同约定，两个工程的竣工时间分别为2014年8月26日和2014年12月15日。工程没有完工，被告人员就撤离了工地。之后，原告多次向被告代表殷承富提出诉求问题，但时至今日，被告都没有派人来维修、返工和完成，尤其是屋面漏水，使车间不能正常使用，还损坏了许多家俱。二层及步行梯所铺木板厚度不够，且未防腐，有安全隐患，至今未使用。2018年10月15日原告委托律师通过被告企业电子信箱向被告发出律师函，要求其维修、返工和完成，被告置之不理。综上，为维护自身合法权益，现依法起诉。 被告山东朝阳建设工程有限公司辩称，第一、原告所诉的“林果实验车间”及“实验车间内装修”工程合同及一系列补充协议虽然是以本公司的名义签订的，但实际上本公司从未参与过上述工程的实施与管理，上述两个项目均由第三人殷成富与原告签订，该项目的实际施工人与管理人均是第三人殷承富。本公司仅向第三人收取管理费用，原告对第三人与本公司之间的挂靠关系是明确知晓的，且上述项目的实际结算也是由原告及其法定代表人与第三人进行的，后期的付款也是由原告直接向第三人支付，涉案工程与本公司无关。第二、涉案的“林果试验车间”于2015年1月7日通过五方验收并在昌吉住建局备案。“实验车间内饰装修”工程2015年5月20日由原告代表出具《工程竣工交接单》，如工程存在原告所诉质量问题或未完工问题是不可能通过验收的，且原告也早已使用上述涉案工程，在使用过程中也从未在质保期内提出过质量问题。原告与第三人以本公司的名义签订的工程施工合同中约定的上述两个工程均早已过质保期间，故施工方不再承担免费质保的维修义务。第三、2015年12月原告的法定代表人向第三人殷承富出具承诺书，承诺欠付第三人殷承富的60万元工程款折算成原告公司股份，剩余56万元工程款还清，双方不再追究其他责任，工程质保按合同执行。根据承诺书的内容可知，原告与第三人就上述两个工程进行结算，且就两工程除质保外已转化为原告与第三人之间的普通债权债务，已与本公司无任何关系，双方不再有任何法律纠纷。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人殷承富辩称，原告所述不属实，涉案工程所有的活都是本人施工的，本人完成合同中的项目。因本人没有施工资质，所以挂靠在被告公司。涉案两个工程在核算多次后原告的法定代表人向本人出具承诺书，承诺分两笔将所欠工程款付清，但至今原告亦未将所欠工程款付清。另原告之前从未提出工程存在质量问题，且工程合同约定质保期为一年，一年无质量问题全额支付工程款。请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：2014年5月26日、2014年9月19日原告与被告山东朝阳建设工程有限公司签订的《林果实验车间合同书》、《造园工程施工合同书》各一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的证据：1、电子邮件律师函截图一份及被告工商登记信息中显示的被告公司电子邮箱号工商登记档案一份。拟证实2018年10月15日，原告委托新疆立业律师事务所向被告公司发函一份，函件内容为被告公司承建原告的林果车间及车间装饰工程存在质量问题并详细列举，但被告一直未修复，导致原告无法正常使用。现告知被告收函后十日内回函，但被告一直未进行答复。被告质证后对证据不认可。认为原告所谓的通过邮箱发函，被告从未收到，工商登记信息中登记的邮箱不是原、被告约定的送达地址，双方签订的合同中并未约定送达条款。从函的内容来看，落款时间是2018年10月，其陈述的问题不能确定是否真实，涉案项目是由第三人殷承富施工，工程是否完工或有什么问题被告无法确定。第三人质证后认为其本人未去过被告公司，只是通过网上的地址知道被告的公司，原告陈述给被告发函的事本人不清楚。本院对原告委托新疆立业律师事务所于2018年10月15日通过工商登记信息中显示的被告公司电子邮箱号向被告曾发函的事实予以确认，但该函被告是否收悉不予确认。 2、视频照片光盘一份。拟证实房屋漏水损坏的财物和木板未做防腐的事实。被告质证后认为该视频不是原始证据，双方对于工程工艺要达到的效果并没有明确规定。漏水原因不明，是否是因为工程的原因不清楚，涉案工程经验收是合格的。另外损坏的财产是否是因为工程质量原因引起的原因不明。对于木地板防腐并不在双方约定范围之内。此类工程标准《建筑玻璃采光顶技术要求》，是针对玻璃板房的技术标准，可适用于本案所涉工程。且涉案工程已通过验收，说明是符合技术要求的，即便原告提供的证据是原始证据，工程已过质保期，且涉案工程均是由第三人施工的，所有的情况被告不清楚。第三人质证意见与被告一致，工程完工后原告从未说过漏水的事，也从没说过有质量问题。因原告提供的视频上不能确定拍摄的时间和地点，故对原告所提交的光盘拟证实房屋漏水损坏财物和木板未做防腐的事实本院不予确认。 3、林果实验车间关于屋面施工的施工图纸。拟证实在施工图纸说明中对屋面的做法采用双层1.2厚PC阳光板等要求做了明确约定。施工图纸反映了屋面漏水及421平方米断桥铝龙骨未做。被告质证后认为被告从未见过施工图纸，原告主张的建设工程施工图纸在验收过程中必须要经过验收，涉案工程已经通过验收，说明所有的工程及图纸均是通过验收要求的，是否在施工过程中发生变更是原告与第三人实际发生的，被告不清楚。第三人质证后对施工图纸认可，认为在实际施工中均按照图纸要求完成了施工。本院对该证据的真实性予以确认。 被告提供的证据：1、2014年6月24日、2015年1月19日、2014年9月25日、2014年10月17日，第三人殷承富代表被告与原告签订补充协议各一份。拟证实2014年6月24日补充协议中对檩条和房顶开窗适用的材料做出变更，第三人与原告法定代表人协议对造园工程中的部分工程项目做了变更，取消了吊顶张拉膜与4个景点制作安装。2014年9月25日原、被告签订补充协议，经双方协商取消了墙体部分做法，具体是412平方米断桥铝龙骨、玻璃落地窗的制作和安装。原告质证后对2014年6月24日、2014年9月25日、2014年10月17日三份协议的真实性不认可，认为该三份补充协议与原告的诉讼请求无关，与本案无关。认为2015年1月19日的补充协议如是原件对其真实性认可，但补充协议的内容与本案无关。第三人对上述协议的真实性认可，认为上述协议都是通过原告的法定代表人认可后加盖公章。上述补充协议确系原告与第三人殷承富签订，本院对上述证据予以确认。 2、竣工报告一份、工程竣工交接单一份、竣工验收备案表一份、证明一份。拟证实涉案两个工程均已通过验收，资料也通过原告方的代表签收并交给原告，工程不存在质量问题及未完工的情况，验收意见中原告的验收意见为合格工程，工程竣工交接单1.3、1.4、1.6项中载明运行正常，施工完毕，无质量问题。以上足以说明涉案工程不存在质量问题，为合格工程。施工过程中进行的变更有最终明确的结果，且合同中明确约定质保期为一年。原告质证后认为竣工验收报告中没有形成时间，竣工验收备案表是存在的，但当时原告为了尽快办理房产证，实际上当时工程并没有真正完成验收。对工程竣工交接单中甲方代表签名和盖章的真实性不认可，对被告证实涉案工程是合格工程，不是本案的争议，即便是合格工程在质保期间发生问题作为施工单位也是要解决的。按相关法律规定，屋面防水工程质保期从竣工验收合格之日起算为5年。关于铺板的质量问题，在证据中没有详细记载，就本案两个工程，部分约定不一致，如林果车间合同的7.4条没有约定质保期为一年，即便约定一年也是无效的。对证明的真实性不认可，且与本案无关，其中的内容仅是针对林果实验车间的工程，并没有说造园工程。另外对该组证据的真实性原告持有异议，如工程竣工交接单由案外人代黎明签署，案外人吴慎军为什么还要出具证明，原告的法定代表人陈述第三人与案外人吴慎军、代黎明关系比较复杂，且从形成时间上看也不正常。第三人质证后对证据的真实性认可，认为涉案工程质保期为一年，当时与原告的法定代表人谈的也是一年，对此也作了明确约定，原告法定代表人向本人出具承诺书时已经拖了1年多了。本院对该组证据综合认定。 3、企业内部承包协议两份。拟证实涉案工程与被告无关，被告未实际参与。原告质证后认为与本案无关，原、被告于2014年5月26日、9月19日签订两份涉案工程合同，被告的代表是第三人，但在2014年11月被告才与第三人签订内部承包合同，原告认为原、被告签订合同时第三人就是被告公司的代表，被告与第三人还没有内部承包关系。第三人质证后对证据真实性认可，当时是先干活再签的合同，后补的标书、承包合同，且都是经过原告同意的。本院对被告与第三人系内部承包关系的事实予以确认。 第三人提交的证据：2015年12月17日，原告法定代表人出具的承诺书一份。证实涉案工程完工后一年多，原告未付清工程款，经双方核算后原告法定代表人向第三人出具承诺书。原告质证后认为与本案无关。被告质证后认为承诺书中提到的涉案工程款，其中600000元折算给第三人殷承富原告公司的原始股，剩余560000元还清，双方不再追究其他责任，工程按质保合同执行。通过承诺书证实原、被告之间的建设工程已经结束，已转化为原告与实际施工人殷承富之间的债权、债务关系。原告与第三人对工程自行结算，并有明确的结算金额，被告与上述涉案两个工程已没有关系。承诺书中约定双方不再追究其他责任，说明原告及其法定代表人对于工程质量、价款、工程量均予以确认，并与承包方之间结算清楚，互不追究责任。在质保期内也仅是质保责任，现已过质保期，原告法定代表人出具该承诺书就是基于涉案工程所出，与本案自然有关，故本院对该证据予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实： 2014年5月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订工程名称为昌吉市农业园区林果实验车间合同书（合同后附工程预算书），合同约定：工程地点为昌吉市国家农业科技园区新疆雪山果园有限公司，工程内容：ａ、钢结构安装及外翻窗骨架安装，ｂ、顶部采用1.2㎜阳光板及檩条的安装，ｃ、风机、湿帘系统及安装，ｄ、配电及控制系统安装，ｅ、水暖电的安装，ｆ、玻璃幕墙8＋9＋8真空及安装，ｇ、外遮阳的安装，ｈ、含土建基础，以及设计图纸包含的全部内容，（见报价表）。乙方按设计图纸包工包料（含设备设施）方式承包施工。施工日期：从2014年5月26日至2014年8月26日止（暂定），（具体时间以乙方收到合同款项为准）。五、如遇下列情况须确定顺延施工期限：①施工现场水、电未通，影响工期。②在施工中因停电、停水、下雨8小时以上，遇不可抗拒的自然灾害（台风、水灾、火灾、地震等）影响施工进度。③在乙方施工过程中，如甲方修改图纸或变更、增加工程量、甲方未按合同规定支付工程进度款而影响工期者，或遇其它原因耽误施工，影响工期的，日期顺延，对此双方应本着平等互利的原则进行协商，以免造成不必要的损失。六、工程款的支付与结算：⑴、本工程的林果实验车间建筑面积为4331平方米：全包造价为：￥5000000元人民币（大写：伍佰万元整）。以上总造价包括但不限于：材料费、劳务费、各类设备设施款、安装调试费、税金等工程全部费用。⑵、如施工过程中增加、变更项目，或因其他原因造成工程总造价超出500万元，超出部分由乙方承担；如减少、变更项目造成工程总造价减少，乙方应当调减工程总造价，甲方可以从未付总造价中扣除或向甲方追偿。⑶、合同签定后，甲方支付乙方总工程合同价款的30%即1500000元（壹佰伍拾万元）给乙方作为设备及材料购置定金；所有钢构材料全部运到现场经甲方检验合格后甲方再支付给乙方总工程合同价款的40%即人民币2000000元（贰佰万元）；所有材料即阳光板、玻璃幕墙、风机系统、湿帘系统、侧开窗系统、水电暖系统、全部到场并安装后甲方再支付乙方合同总款的15%即750000元（柒拾伍万元）。乙方将林果实验车间所有系统调试完成验收合格后，甲方在2014年12月30日前支付乙方合同总款的12%即600000元（陆拾万元）；留质保金3%即150000元（拾伍万元），验收合格后，正常运行一年后无质量问题，支付给乙方。七、工程质量及验收标准：1、乙方必须严格按甲方认可的施工图纸设计要求和预算项目并按国家有关规范验收的标准进行施工，以确保工程质量，并接受甲方代表监督。2、甲方可以在乙方同意后根据实际提出调整材料，选择造型等变更。3、工程完工，乙方用书面报告甲方，甲方在接到报告应及时和相关部门进行验收。4、质保期按照国家相关规定执行。5、甲、乙双方应严格执行合同，如违约（如乙方违约工期或甲方不按时付款）各按总金额的1‰（每天）罚款。合同签订后，第三人殷承富即按照合同和工程预算书中的工程项目施工。2014年6月24日，原告（甲方）与被告（乙方）签订“补充协议”，对涉案林果实验车间工程中檩条和房顶开窗及适用村料、增加的设施做变更达成协议，协议上加盖原、被告公章及甲方代表代黎明、乙方代表殷承富签名。2014年9月25日、2014年10月17日，原告（甲方）与被告（乙方）分别签订“补充协议”，对林果实验车间工程量和工程各方面费用达成协议，协议上加盖原、被告公章及甲方代表吴慎军签名、乙方代表汪心文印鉴。2015年1月7日、2015年1月8日、2015年1月9日，施工单位、监理单位、勘察单位对涉案林果实验车间进行验收，经检验评定工程质量等级为合格，同意进行竣工验收并在昌吉回族自治州住房和城乡建设局工程竣工验收备案。2015年9月7日，原告员工吴慎军在内容为：“山东朝阳建设工程有限公司已完成新疆雪山果园食品有限公司林果试验车间工程，工程竣工经五方验收通过，新疆雪山果园食品有限公司林果试验车间工程在质监站已备案。备案资料已交给新疆雪山果园食品有限公司”的证明上签注：“情况属实，资料已全部做完吴慎军2015.9月7日”。 2014年9月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《造园工程施工合同》（合同后附分部分项工程和单位措施项目清单与计价表）。合同约定：工程名称：新疆雪山果园实验车间内装修。工程地点：甲方厂区。工程类型：装饰装修、景观造型、产品展示、绿化。工程范围：效果图和《工程报价清单》全部内容。工程承包方式：除会议区、展销区的地板砖及铺设所用沙子、水泥、人工费等由甲方承担，其余全部由乙方承担，包工包料，扫地出门。乙方按照效果图和工程报价清单施工。合同价款：本工程合同总价为人民币：338万元（叁佰叁拾捌万元）。工程期限：开竣工时间：2014年9月19日至2014年12月15日，开工时间延期，竣工时间相应顺延。工程质量：工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件，工艺效果参照设计效果图。发包方要求部分或全部工程质量达优良标准，应支付由此增加的经济支出，对工期有影响的应给予相应顺延。现场代表：甲方委派的现场代表为：单宝顺，乙方委派的现场代表为：殷承富。甲乙双方确认：在本工程施工过程中，双方委派的现场代表均有权代表各自的公司在本工程有关的各类文件上签字。竣工验收：1、工程竣工后一周内，由甲方组织对乙方建造的工程进行验收。2、本工程未经验收甲方使用或部分使用可视为验收合格。3、乙方包工包料，施工中所采用材料的品种、规格、质量由经甲乙双方商定确认，验收标准应以施工图纸、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据。保修期：1、景观部分的保修期为一年。（工程竣工后经甲方验收之日起）2、景观部分终身维修。一年保修期后的工程维修由甲方负担工料费，乙方应及时安排人员到场维修。违约责任：1、合同双方任何一方不能履行合同条款，均属违约。经另一方书面通知后仍不能履行的，则本合同可单方解除，违约方需承担违约责任。2、乙方应按甲方审定的效果图组织施工，由于乙方单方面原因造成工期延误，应按日支付合同价款0.1‰的违约金（根据情况调整），但累计不超过合同价款的百分之30%（具体额度根据合同价款商定）。合同签订后，第三人殷承富即组织人员开始按合同及合同所附的“分部分项工程单位措施项目清单与计价表”中的项目施工。 2015年1月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订补充协议，内容为：“乙方在施工过程中，甲方要求取消吊顶张拉膜与4个景点制作安装费用为38万元，用于制作安装此项目的38万元与以下6个项目所产生的费用541742元相抵扣，抵扣后，甲方再付给乙方剩余工程款：拾陆万壹仟柒佰肆拾贰元整（￥161742元）。此合同为原合同不可分割一部分，具有同等法律效力。甲方代表签字：单宝顺乙方代表签字：殷承富2015.1.19”。 2015年5月20日，由原告（甲方）、被告（乙方）代表分别签名盖章出具工程竣工交接单，内容为：“昌吉雪山果园林果展厅试验车间工程施工项目：1、钢结构主体：钢结构安装完毕，防火材料喷涂完毕，无质量问题。2、玻璃幕墙：主体施工完毕，胶缝施工完毕边框铝塑板施工完毕，无质量问题。3、顶部阳光板及顶天窗施工完毕，调试完毕，运行正常，无质量问题。4、顶部外遮阳施工完毕，调试完毕，运行正常，无质量问题。5、室内造景：假山、水池、走廊架等施工完毕，无质量问题。6、展厅内地板砖及展厅木地板、舞台铝塑板等施工完毕无工程质量问题。7、二层木质展廊施工完毕，无质量问题。8、展厅内暖气设施（2014年12月-2015年4月）供暖，整周期无质量问题。9、展厅内置风机13台，运行正常，无质量问题。10、展厅内置湿帘及外翻窗2段运行正常，无质量问题。11、展厅内绿化施工进行中。以上工程项目不影响展厅正常使用，经甲乙双方协议，本工程交付由甲方使用，自今日起进入工程维修期，遗留问题在工程手续完善时乙方必须处理完毕”。原告陈述自2015年下半年原告开始使用由被告施工的林果实验车间和展厅。现原告以被告施工的林果实验车间屋面漏水、室内二层平台及步行梯铺板未进行防腐处理及部分工程未完工要求被告返工维修无果，遂诉至法院。 另，2015年12月17日，原告法定代表人单宝顺向第三人殷承富出具承诺书一份，内容为：今承诺给殷承富的壹佰万元正的工程款（林果展厅）抵雪山果园原始股占1%（百分之一）和世华集团的清算占比一致。特此承诺。经双方协商，林果展厅双方的剩余款项伍拾陆万元正，将于2015年12月18日付清贰拾万元正，余叁拾陆万元正于2016年元月20日前付清。伍拾陆万元还清，工程款双方还清，双方不再追究其它责任。备注：单宝顺给殷承富（林果展厅）的壹佰万元工程款实为陆拾万元，入股时，单宝顺同意此陆拾万元抵壹佰万元正占1%比例，其中肆拾万元属单宝顺借给殷承富的款项！”承诺书出具后，原告向第三人支付工程款560000元。2018年8月8日，本案第三人殷承富作为原告向本院提起诉讼，要求新疆雪山果园食品有限公司、单宝顺支付工程款及利息675683.33元。本院作出（2018）新2301民初4511号民事判决书，判决内容为：驳回原告殷承富的诉讼请求。该案原告殷承富对判决不服，向昌吉州中级人民法院提起上诉。昌吉州中级人民法院审理后作出（2019）新23民终411号民事裁定书，裁定将（2018）新2301民初4511号案件发回重审。本院重新审理该案件，案号为（2019）新2301民初5226号。（2019）新2301民初5226号案件重审时本院按相关法律规定及有关要求，追加山东朝阳建设工程有限公司为第三人参加诉讼。 本院于2019年3月13日受理本案原告新疆雪山果园食品有限公司诉被告山东朝阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鉴于本案与（2019）新2301民初5226号互为关联案件，本案的审理结果需以（2019）新2301民初5226号案件审理结果为依据，本院于2019年6月14日中止审理原告新疆雪山果园食品有限公司诉被告山东朝阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。为了案件审理需要，结合（2019）新2301民初5226号案件，本院在审理原告新疆雪山果园食品有限公司诉被告山东朝阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，在诉讼中因涉及到工程由谁实际施工的问题即实际施工人的问题，本案追加实际施工人殷承富为本案第三人参加到诉讼中。在案件审理过程中，原告新疆雪山果园食品有限公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程中涉及的项目存在质量问题以及相应返工费用予以鉴定，具体鉴定内容为：第一项、林果实验车间屋面漏水及返工；第二项、室内二层平台及步行梯铺板未进行防腐处理，铺板厚度不足约定的40㎜，需要拆除、返工更换。第三项：1、对以下项目未做的事实进行鉴定并要求被告完成未完工的项目：弧形花架未制作和安装；412平方米的断桥铝龙骨、玻璃落地窗制作和安装；葡萄长廊的葡萄树未栽植；一棵仿真树未制作。 本院认为，本案是一起发包方认为施工方施工的工程项目存在质量问题而提起的诉讼。原告申请对被告施工的工程项目存在质量问题进行鉴定。针对原告要求对林果实验车间屋面漏水及返工的鉴定申请，被告与第三人均不同意。本院认为，涉案的林果实验车间工程于2015年1月7日由相关部门进行验收，经检验评定工程质量等级为合格工程，同意进行竣工验收。2015年5月20日，由原、被告对涉案工程出具工程竣工交接单，交接单中明确注明工程施工项目：结构主体、玻璃幕墙、顶部阳光板及顶天窗等项目均安装施工完毕，无质量问题。原告对工程竣工交接单中原告代表签名和盖章不认可，但原告认可交接单中原告代表代黎明系其员工，对交接单中加盖的公章不认可但未提交相应的证据，故本院对工程竣工交接单予以确认，即对涉案工程林果实验车间经原告验收合格的事实予以确认。原告又称即使涉案工程验收合格，按照相关法律规定，屋面工程的保修期为五年，在保修期内涉案工程屋面漏水，被告理应维修。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第7条以及《建设工程质量管理条例》第40条的规定，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年。本案涉案工程林果实验车间的屋面工程，根据施工图纸中建筑设计说明，层面工程：本工程屋面材质为双层1.2厚PC阳光板，屋脊处倒扣镀锌钢板脊瓦配件，拉铆钉连结，密封胶填缝。搭接钢板部分用拉铆钉连接，缝用密封胶密封，外露拉铆钉连接，搭接缝用胶密封，外露拉铆钉钉头涂密封胶。在其具体做法中并未提到屋面防水相关方面的要求，本案中的屋面材质为双层1.2厚PC阳光板，不属于屋面防水工程内容，故不应适用最低保修期限为5年的规定。原、被告签订的“林果实验车间合同书”第六条工程款的支付与结算中明确约定：留质保金3%即150000元，验收合格，正常运行一年后无质量问题支付给乙方（被告），该条即是对涉案工程质量保修期的约定即一年。现原告自认于2015年下半年已使用涉案工程，距今已四年有余，已过合同约定的保修期，故对原告要求鉴定的申请本院不予准许。 针对原告要求对室内二层平台及步行梯铺板未进行防腐处理，铺板厚度不足约定的40㎜，需要拆除、返工更换的鉴定申请，本院认为，2015年5月20日，由原、被告加盖公章的工程竣工交接单中明确注明工程施工项目：6、展厅内地板砖及展厅木地板、舞台铝塑板等施工完毕无工程质量问题；7、二层木质展廊施工完毕，无质量问题。另原、被告签订的“造园工程施工合同”第十一条约定：景观部分的保修期为一年。涉案工程于2015年5月双方进行交接，原告自认在2015年下半年开始投入使用，现也已过保修期，故对原告该项鉴定申请本院亦不予准许。 关于原告要求被告完成以下未完成的项目：弧形花架未制作和安装；412平方米的断桥铝龙骨、玻璃落地窗制作和安装；葡萄长廊的葡萄树未栽植；一棵仿真树未制作。原告认为被告未完成的上述项目均属于双方签订的“造园工程合同”中的项目，但在2015年5月20日，由原告（甲方）、被告（乙方）代表分别签名盖章出具工程竣工交接单中第5项：室内造景：假山、水池、走廊架等施工完毕，无质量问题。由此说明原告认为未完成的项目在竣工交接单中明确表示已完工，且原、被告签订的“造园工程施工合同”第十一条约定：景观部分的保修期为一年。现已过合同约定的保修期，且原告已实际使用多年。原告亦未提供可证实被告对上述项目未完工的证据，原告申请对上述项目未做的事实进行鉴定并要求被告完成未完工的项目，没有依据，故对原告该项请求不予支持。 本案中，原告的法定代表人向第三人出具承诺书，该承诺书可看作是原告与第三人对涉案工程进行结算后达成的结算协议，从其内容来看可视为实际施工人同发包人就工程价款如何结算达成的合意，该意思表示真实。实际施工人已向法院提起诉讼要求发包人即本案原告主张支付剩余工程价款，在此之前原告未曾提出过工程存在质量问题，现发包人却向本院提起诉讼要求对工程进行鉴定，违背诚实守信原则，故对原告要求返修等鉴定的请求本院不予支持。 综上，原告要求被告对施工项目下工程进行修理、返工和完成，没有事实及法律依据，故对原告的诉讼请求本院不予支持。 关于原告要求被告按合同约定承担违约责任，向原告支付自合同约定的竣工日期至2018年12月3日诉状形成之日的违约金125.734万元的诉讼请求，本案中，双方签订的林果实验车间合同中约定的竣工日期为2014年8月26日，其中合同中第五条约定：“在乙方（被告）施工过程中，如甲方（原告）修改图纸或变更、增加工程量、甲方未按合同规定支付工程进度款而影响工期者，或遇其它原因耽误施工，影响工期的，日期顺延，对此双方应本着平等互利的原则进行协商，以免造成不必要的损失”。在施工中，2014年9月24日原、被告对施工中变更的项目还签订补充协议，即可看出2014年9月24日涉案的林果实验车间在施工中因项目变更还在施工中。而在造园工程项目施工中，2015年1月19日原、被告又签订补充协议，协议约定对施工中原告要求取消吊顶张拉膜与4个景点的制作安装，说明2015年1月19日造园工程仍在施工中。由此可看出，涉案的两个工程按照合同中约定的竣工日期之后因施工项目变更而签订补充协议，工程仍在施工中，对此原告亦是知情且认可的。2015年5月20日双方签署工程竣工交接单。现原告又认为被告未按合同约定竣工日期交付工程要求支付违约金，与事实不符，亦违背诚实守信原则，故对原告要求被告支付违约金1257340元的诉讼请求本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告新疆雪山果园食品有限公司的诉讼请求。 案件受理费16116元，由原告新疆雪山果园食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  邱桂文 审 判 员  刘 燕 人民陪审员  朱 平 二〇一九年十二月十日 书 记 员  何秀红