辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11885号上诉人（原审被告）：沈阳体育学院，住所地沈阳市苏家屯区金钱松东路36号。法定代表人：刘征，该学院院长。委托诉讼代理人：闫淑杰，辽宁鑫利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立新，辽宁鑫利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国民，男，1964年2月8日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。上诉人沈阳体育学院因与被上诉人刘国民建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2019)辽0111民初1807号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。沈阳体育学院的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，并依法改判；2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、本案事实不清，证据不足。1、一审认定《刘国民在服务公司期间零活及工程补充统计》、《服务公司（工程）已审完项目统计表》、《付刘国民工程款金额》有罗某签字，属于事实认定错误，该签字是伪造的；2、一审“罗某”出具的《刘国民在服务期间零活及工程补充统计》、《服务公司（工程）已审完项目统计表》、《付刘国民工程款金额》认定沈阳体育学院欠刘国民工程款301514.9元，存在严重事实错误，没有合法有效的证据支持。二、一审程序违法，法律适用错误。1、一审将未出庭的罗某证人证言作为认定事实的依据，程序违法，法律适用错误；2、一审仅凭于某、李某证人证言认定案件未超过诉讼时效，程序违法；3、一审提出向刘振强、赵影、罗某电话核实，但未将核实内容、通话录音等相关证据在法庭出示，双方也未对此证据进行质证，程序违法；4、一审违反法定程序，对一审刘国民未缴纳诉讼费用部分的诉求予以支持。三、一审举证责任分配不明，一审法院将刘国民提出的各项主张的举证责任分配给我方，让我方承担举证不利后果，违反证据法规则。1、一审以“被告未提供工程系他们承建的证据”反推原告证据真实，属于事实认定不清，举证责任分配不明；2、一审以“被告未提供原告与证人存在利害关系为由认定两份证言的真实性”，没有分清举证责任。3、一审以“印刷厂法定代表人王财是体育学院任命”，我方没有提供相反证据证明推论沈阳体育学院服务公司是沈阳体育学院的内设机构，举证责任分配不明，没有法律依据。被上诉人刘国民答辩称：同意一审判决。原审原告刘国民向一审法院起诉请求：1、请求法院判令沈阳体育学院给付刘国民工程款301514.9元并承担本案诉讼费用。2、诉讼过程中刘国民增加诉讼请求：沈阳体育学院给付刘国民利息，时间从2012年1月至给付之日止，利率按照中国人民银行同期利率计算；3、沈阳体育学院给付刘国民罚息百分之百，时间从2012年1月起至给付之日止，利率按中国人民银行同期利率计算。一审法院查明事实，刘国民从1995年开始即在沈阳体育学院所属的服务公司工程队从事工程施工，具体工作为沈阳体育学院原校区的维修工作等。后2006年沈阳体育学院建设现新校区时，将校区的围墙等基础工程通过服务公司承包给刘国民等人施工。具体工程为：围墙、消防泵房、临时彩板围墙、临时围墙东侧、北门临时门岗、以及场地门垛、东围墙临时刺网、旗杆、安装C行道、新校区上水、滑雪厂老校区指挥部、新校区南北西小房、修理游泳馆水泵、修理游泳馆上水井、砌挂上水井、砌挂下水井、修理食堂前上水井加高、教学楼五楼维修、修理北校门校牌、切割地面，路边石、维修田径馆、刷防水材料，、维修网球馆底脚线、维修网球馆墙面、维修北门东排水坡、拳击馆钉宣传布、图书馆吊棚和维修棚、维修图书馆门前理石、维修体操馆墙面、维修教学楼墙面刷乳胶、维修办公楼南侧排水坡、维修办公楼大厅、维修地下停车场水泥地面等。工程总价款：根据《付刘国民工程款金额》表格结算款：新校区工程款及工程款补充款合计2064132.02元，扣除10%管理费即206413.2元，加上2005年度尚欠工程款余额22058.48元，工程款总额为1879777.3元，已给付工程款1578262.4元，尚欠工程款301514.9元。沈阳体育学院服务公司时任会计罗某给刘国民出具一份《付刘国民工程款金额表》。上述所欠工程款，经刘国民多次索要，沈阳体育学院未付，故刘国民诉至法院。本案在审理过程中，刘国民向一审法院提出申请，请求查询沈阳体育学院服务公司与沈阳体育学院的关系。一审法院依法到沈阳市苏家屯区市场监督管理局查询企业档案，没有查询到沈阳体育学院服务公司企业档案以及吊销、注销信息。查询到沈阳体育学院印刷厂开办信息，主管部门：沈阳体育学院服务公司，出资人：沈阳体育学院服务公司。并在该印刷厂企业档案中查询到沈阳体育学院于2014年7月11日下达的《任免决定》，任命王财为该印刷厂的法定代表人。一审法院认为，虽然沈阳体育学院提出沈阳体育学院服务公司系独立法人，与其没有关系，但根据一审法院依法查询的沈阳体育学院印刷厂企业档案中的信息证明，该印刷厂主管部门为沈阳体育学院服务公司，出资人为沈阳体育学院服务公司，印刷厂的法定代表人却由沈阳体育学院发文任命，且没有沈阳体育学院服务公司的工商企业信息，沈阳体育学院也没有提供相反的证据，故一审法院认定沈阳体育学院服务公司系沈阳体育学院内设机构，不具有独立法人资格，故沈阳体育学院是适格的被告主体。根据罗某出具的证明，刘国民施工的工程结算时间为2011年年末即刘国民应该在2013年年底之前主张权利，根据刘国民提供的证人于某出具的证明，其曾于2013年4月15日和2014年9月8日陪同刘国民到沈阳体育学院服务公司找时任经理成友彬索要工程款的事实，及证人李某出具的证明，其曾于2015年10月12日和2016年11月2日陪同刘国民到沈阳体育学院服务公司索要工程款的事实。根据上述事实，刘国民的诉讼请求没有超过诉讼时效，一审法院院对沈阳体育学院的该辩解不予采信。根据刘国民提供的照片、证人证言，以及办案人曾于2019年5月14日到沈阳体育学院武舞学院找书记刘振强（时任沈阳体育学院后勤处负责人）了解，刘振强说现沈阳体育学院校区的围墙等基础工程确系刘国民等人承建，并且其给办案人提供了沈阳体育学院服务公司现已退休经理赵影（时任经理）的手机号码（139××××5987）。后办案人给赵影打电话核实，赵影承认围墙等基础工程确是刘国民等人承建。另外，沈阳体育学院亦应该提供上述工程不是刘国民所承建的证据，但至今没有提供，故一审法院对沈阳体育学院的辩解不予采信，认定上述工程系刘国民承建。根据沈阳体育学院服务公司退休会计罗某出具的，《刘国民在服务公司期间零活儿及工程补充统计》、《服务公司（工程）已审完项目统计表》、《付刘国民工程款金额》，可以证明沈阳体育学院尚欠刘国民工程款的事实，且罗某时任会计，其负责服务公司工程的结算，一审法院对其证人证言与予以采信，认定沈阳体育学院尚欠刘国民工程款301514.9元。另外，关于刘国民申请对所建工程进行工程造价鉴定的主张，因其所建工程已进行结算，没有重新进行造价鉴定的法律依据，对其该主张不予支持。关于刘国民要求沈阳体育学院从2012年1月1日开始给付利息及罚息的主张，因该工程已于2011年底进行了结算，故沈阳体育学院应该从2012年1月1日开始至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率，本金301514.9元计算给付利息。关于其要求沈阳体育学院给付罚息的主张，没有法律依据，不予支持。最后，关于沈阳体育学院提出沈阳体育学院新校区工程系承包给沈阳兴体实业公司施工的辩解，因没有提供证据证明其辩解，且一审法院通过“天眼查企业查询”得知，沈阳兴体实业公司系沈阳体育学院出资300万元成立的一家经营范围为：金属材料、建筑材料、机电产品、汽车配件等的实业公司，而非具有建筑资质的建筑企业。并且按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括：项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公共安全项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”沈阳体育学院新校区工程包括教学楼、办公楼、学生宿舍以及各类体育场馆等诸多大型设施，符合上述法律规定的招投标内容，故沈阳体育学院新校区的建设应该通过招标投标方式进行，选择具有相应等级资质的建筑企业进行施工，不能违法承包给没有建筑资质和资格的非建筑企业，即沈阳兴体实业有限公司进行施工，所以其辩解没有事实及法律依据，对其该辩解不予采信。一审判决:一、沈阳体育学院于判决发生法律效力后十日内给付刘国民工程款301514.9元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率，时间从2012年1月1日开始至给付之日止）；二、驳回刘国民其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5822元，由沈阳体育学院负担。二审中，上诉人向本院提交了以下新证据：1、被上诉人在（2018）辽0111民初621号案件和（2018）辽0111民初3334号案件中提交的《刘国民在服务公司期间零活及工程补充统计》、《服务公司（工程）已审完项目统计表》、《付刘国民工程款金额》，拟证明被上诉人当时提供的证据材料均没有刘国民、罗某签字，一审法院认定的签字是伪造的；2、刘国民在（2018）辽0111民初3334号民事案件中提交的协议书、工程决算和预算单等，拟证明被上诉人与服务公司合作标的额无论大小、均由决算单、预算单、协议书，且有服务公司盖章，但本案工程没有，不合情理；3、上诉人参照被上诉人提供过的《付刘国民工程款金额》制作的表格，拟证明此电子表格可以随意填写、制作；4、赵影证人证言，拟证明原审法院并未给赵影打过电话；5、《已核销应付账款总账》，拟证明服务公司只欠刘国民22058.48元；6、与罗某通话录音，拟证明零活统计表的数据是刘国民自己写的，罗某只负责统计，也未在一审中出庭作证；7、成友彬证人证言，拟证明没有人找过他说刘国民欠款的事；8、《基本建设工程造价审核定案表》，拟证明刘国民施工的土建部分价格大约为3.6万元，施工范围为沈阳兴体实业公司，上诉人与刘国民无直接业务往来；9、赵影证人证言，拟证明刘国民未找过赵影关于欠款问题。被上诉人质证称，对于前四组，对于刘国民和罗某的签字，是一审起诉时为了起到证明作用后补充的，我有罗某制作的工程统计表，证明我施工和结算的情况，服务公司的会计罗某给我写的表格，一审法院已经对赵影进行了核实；对于后五组，该结算单不是真实情况，不属实，对于录音的证据，应以我方申请罗某的证言为准，成友彬所述亦不属实，成友彬曾劝我和解、别起诉，上诉人所提供的定案表只是部分工程，我对上诉人审计的事儿不知情，也没有告诉我，我也一直在找赵影，我和于某都一直再找，他们也欠于某的钱。被上诉人在二审时申请证人罗某出庭作证，拟证明双方已对施工工程进行结算等相关事实。被上诉人质证称，罗某只是会计，不能进行结算，相关数额缺少依据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《刘国民在服务公司期间零活及工程补充统计》中第17项砌挂下水井2个*200得出金额为4000元，属计算错误。本院认为，本案中，刘国民作为原审原告主张其所施工的工程款。关于刘国民是否真实施工的问题。一审中，有沈阳体育学院服务公司工作人员孟繁军、刘琳出庭证明此事实，还有一审法院对沈阳体育学院原后勤处负责人刘振强的核实，以及本院依据上诉人提供的原沈阳体育学院服务公司法定代表人赵影的联系方式向赵影进行的了解等，均可证明刘国民进行了实际施工。关于刘国民的施工范围以及结算金额问题。一审中，刘国民提供了《服务公司（工程）已审完项目统计表》、《刘国民在服务公司期间零活及工程补充统计》以及《付刘国民工程款金额》，并提交了沈阳体育学院当时会计罗某出具的书面证明，上述证据均可以反映出刘国民的施工范围、已结算及结算数额等事实。二审时，罗某出庭证实了上述材料的真实性以及其出具的证明内容系系本人所写的事实。审理中上诉人称在沈阳体育学院服务公司确实找到了《刘国民在服务公司期间零活及工程补充统计》，故此证据不应属于刘国民和证人伪造。虽然上诉人对证人证言存有异议，但证人罗某系沈阳体育学院服务公司工作人员，且上诉人未能提交证人与被上诉人之间存在利害关系等证据，上诉人所提交的结算材料亦无被上诉人的确认，故本院对罗某的证言予以采信。另外，上诉人认为上述材料不能客观反映出刘国民施工情况，但在审理中，双方当事人亦均确认部分议工程已经不具备鉴定条件，故无法反映全面的施工情况，所以，争议工程的造价无法通过鉴定来确定。而对于上诉人质证时对《刘国民在服务公司期间零活及工程补充统计》中“砌挂下水井2个*200=4000元”提出的计算错误问题，本院予以更正，将差额3600元从一审判决数额中予以扣减。至于上诉人提出的刘国民对一审时增加诉讼请求部分未缴纳诉讼费的问题，通过原审卷宗中诉讼费票据可以看出，刘国民已进行了交纳。关于刘国民的起诉是否超过诉讼时效的问题。刘国民提交了相关证人证言，证明其一直在主张所施工款项，故刘国民的起诉应认定未超过诉讼时效。关于沈阳体育学院是否应为给付义务承担主体问题。一审法院通过档案查询未能查出沈阳体育学院服务公司的公司情况，但罗某的证言中提到沈阳体育学院系沈阳体育学院服务公司的主管部门，且上诉人审理中认可被上诉人刘国民所施工的工程是其所有，上诉人亦无法举证证明已将案涉工程款全部付清，故一审法院判决由沈阳体育学院承担给付剩余工程款的责任，并无不当。所以，本院对上诉人在审理中提出的一审判决数额中计算错误部分予以更正，其余部分予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院(2019)辽0111民初1807号民事判决书第二项；二、变更沈阳市苏家屯区人民法院(2019)辽0111民初1807号民事判决书第一项，为“沈阳体育学院于本判决发生法律效力后十日内给付刘国民工程款297914.90元及利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率，时间从2012年1月1日开始至给付之日止）”；三、驳回当事人的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5822元，由沈阳体育学院负担5752元，由刘国民负担70元；二审案件受理费5822元，由沈阳体育学院负担5752元，由刘国民负担70元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十二月十六日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。