河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初3786号原告：刘小波，男，1973年9月15日出生，汉族，住焦作市解放区。原告：李建强，男，1971年7月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：翟付会，河南涛声律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庭，河南涛声律师事务所律师。被告：张小军，男，1976年4月15日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：李殿军，济源市诚信法律服务所法律工作者。被告：常韶青，男，1974年8月30日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：许亚杰，河南九威律师事务所律师。被告：河南省隆发置业有限公司，住所地：济源高新技术产业开发区。法定代表人：张计划，总经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。原告刘小波、李建强与被告张小军、常韶青、河南省隆发置业有限公司（以下简称隆发公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月9日作出（2018）豫9001民初4155号民事判决，判决后原告刘小波、李建强，被告张小军、隆发公司均提起上诉，济源中级人民法院于2019年4月9日作出（2019）豫96民终152号民事裁定，裁定本案发回重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李建强及原告刘小波、李建强委托诉讼代理人翟付会、王庭，被告张小军委托诉讼代理人李殿军、被告常韶青委托诉讼代理人许亚杰、被告隆发公司委托诉讼代理人赵宗文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘小波、李建强向本院提出的诉讼请求为：1、依法判决解除原、被告间“上城国际”1号楼商品房、车位的抵账协议（2012年11月13日上城国际1号楼2号楼售楼专用章为甲方、张小军为乙方、刘小波为丙方的协议书，2014年1月12日在上述协议复印件右上方张小军签订房号变更内容及2015年7月6日张小军与原告签订的补充协议）；2、判令三被告返还其已付“上城国际”1号楼商品房（房号为：404西南、501西北大套、502西北小套、701西北大套、702西北小套、703东北、801西北大套、802西北小套、803东北、1001西北大套、1002西北小套、1101西北大套、1102西北小套、1302西北小套、504西南、603东北、1201西北大套、1301西北大套、1202西北小套，合计19套房）的房款（其中含被告隆发公司无依据扣除的税款等244360元、503846元）和19个车位款6896291元及利息（从2012年11月13日计算至付款之日止）；并按已付房款5660687元的一倍承担赔偿责任，三被告互负连带责任；3、案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：被告隆发公司是房地产开发企业。2012年左右，被告常韶青牵头，被告隆发公司取得了位于济源市××大街“上城国际”小区的开发权，该小区共开发了1、2、3号楼及地下车位，其中，被告张小军投资建设了1、2号楼，被告常韶青建设了3号楼。被告张小军投资建设1、2号楼期间共向其二人借款810万元，经协商，被告张小军将自己建设的1、2号楼25套房屋及19个车位抵偿该借款，被告张小军将该25套房屋的钥匙交给其二人，并约定，车位为6万元一个，住宅房每平方3100元。抵账后，其已经卖了四套房屋，并经三被告办理了相关手续。2015年8月27日，其与被告张小军、常韶青协商，让被告隆发公司再为其办理10套房屋的相关手续，其按被告隆发公司的要求将该10套房的房款先转到隆发公司的账户进行走账，被告隆发公司私自扣除了佣金75766元和管理费15153元后，将剩余款项又退还给其，后被告隆发公司又为其办理了一套房的手续，其收到5套房，其中一套是大小套，合计6套房，其余的至今未再办理。后其到房管部门查询得知，被告隆发公司已经将其中的18套房进行了二次出售，仅剩1202未出售，但该套房屋必须与1201号房屋配合才能使用，被告给其抵账的车位也因其没有住房而不能使用。被告张小军辩称，1、其已经将抵债的25套房的钥匙交付，原告未进行看管，导致他人将房屋二次出售，与其无关。2、原告要求退还房款及利息没有事实根据，原告要求赔偿已付房款一倍的赔偿金没有法律根据，房产不能办理产权登记手续，不构成合同的根本违约，鉴于原告与被告之间的房屋抵债协议所确定的主要的债务已经履行的情况，原告要求解除抵债协议没有事实根据和法律依据。请求驳回原告诉讼请求。被告常韶青辩称，1、张小军是其未经隆发公司同意寻找的配套施工人员，张小军并没有对涉案房屋享有所有权，也没有处分权。张小军与刘小波签订的一系列协议均属无效处分。同时其对上述协议不清楚，对其不应产生效力。从协议的内容看，刘小波在与张小军签订协议书时，也是知道张小军仅是施工人，并无售楼的权力，但依然与张小军签订协议，该协议存在双方恶意串通损害第三人权益的情形（明知无权处分）。2、张小军与刘小波签订的一系列协议并非购房合同，其认为是以物抵债行为，故原告要求按照房屋买卖司法解释要求一倍赔偿无法律依据。综上，应驳回原告对其的诉讼请求。被告隆发公司辩称，1、其公司是将涉案项目交由郑州华鑫建设，并非原告所诉的由张小军投资建设。2、其公司并未将涉案房屋出售给原告，也未将涉案房屋钥匙交付原告。3、原告与张小军签署的11月13日的协议及在该协议上的批注、后来的补充协议，均未加盖隆发公司合同专用章或行政公章。该3份协议是张小军与原告恶意串通损害隆发公司的利益。协议标注的是张小军承包建设而非开发的。既然是承包建设，无权出售房屋，原告对此也是明知的，但仍签订了协议。4、其公司并未一房二卖，对自己开发的房屋依法出售是法律赋予的权利，原告在诉状中所说三被告共同开发上城国际房地产不属实，开发商只有隆发公司一方。5、原告的诉讼请求第一项是解除2012年11月13日协议，既然协议解除，那就恢复到了张小军与原告之间的一般债权债务，即张小军对原告的借款，既然是借款，从原告的角度说又解除了与张小军之间的房屋抵账，就不能再以商品房买卖合同关系来主张任何权利。原告解除2012年11月13日协议和以存在商品房买卖关系为前提要求一倍赔偿的诉讼请求相互矛盾。6、原告第二项诉讼请求所列的房屋位置、房号与2012年11月13日协议中的房屋房号不符，也就是说不能证明2012年11月13日协议中标注的房号就是原告诉讼请求第二项的房号，二者之间无必然联系。7、本案中所有的原一审二审证据均不能证明李建强享有本案原告的资格，涉案协议中都是刘小波一人签字，且刘小波在一审二审发回重审中均不能到庭，其对此存在怀疑。李建强不应作为本案的原告。综上，请求驳回原告对其公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。原告向本院提供的证据有：1、2012年11月13日的协议书一份、2014年1月12日变更协议一份、2015年7月6日补充协议一份，证明：（1）被告张小军在建设“上城国际”小区1、2号楼时欠其810万元，以“上城国际”1号楼的房屋、车位抵偿；（2）2012年11月13日确定抵给其120平方的房屋7套，140平方的房屋10套，并确定了楼层；（3）2014年1月12日又协商变更为120平方房屋5套，140平方房屋12套，共17套；（4）抵账协议上加盖“上城国际1、2号楼售楼部专用章”的行为是代表被告隆发公司的行为；（5）2014年1月12日被告对以房抵债协议的第二条进行了变更，第一、确定住房每平方3100元，车位每个6万元；第二、抵账给其的房屋应交的税款由其承担；第三、抵账房屋的楼层、房号、车位19个均不变。2、（2016）豫9001民初5902号民事判决书及其申请法院调取的（2016）豫9001民初5902号民事卷宗中加盖有“上城国际1、2号楼售楼专用章”的购房收据（复印件）四张，证明以该章出具收据的售房行为，已经法院判决代表被告隆发公司的售房行为，被告隆发公司已按该判决履行了义务。3、在被告隆发公司处购房的4个购房人的交款收据复印件七张，收据上也是加盖“上城国际1、2号楼售楼专用章”，该四个购房户已实际入住，证明加盖“上城国际1、2号楼售楼专用章”即代表了被告隆发公司的售房行为。4、被告张小军交给其的19套房屋的钥匙及照片、2015年1月10日交付钥匙时的交接清单，证明抵账协议签订后，被告张小军履行了交付钥匙的义务，系一二号楼的工作人员张法增、史某经手交付的。实际交付的25套钥匙，其已卖了6套，钥匙还剩19把。5、房管局证明，证明抵账给其的其余19套房被告隆发公司已售出18套，还有一套未出售，说明被告隆发公司对房屋进行了二次销售，存在根本违约，合同应当解除。6、（1）2015年7月23日其二人与被告隆发公司办理4套（含一个小套）房款的付款、退款银行交易明细清单；（2）张小军身份证原件、张小军在农商行办理的银行卡一张；（3）李顶强、李小栓、酒战朝购房的书面证明、身份证及与被告隆发公司签订的商品房买卖合同、发票、钥匙收据；（4）2018年7月10日济源市房地产管理局有关商品房买卖合同的证明；（5）2015年8月17日前，被告隆发公司财务人员制作的为其另办理10套抵账房的房款和所谓的税款银行转账明细表；（6）2015年8月27日其与被告之间办理10套房屋的付款退款交易明细清单；（7）2015年8月7日李建强与郜唤签订的购房协议；（8）郜唤书面证言、身份证、与被告隆发公司签订的商品房买卖合同、发票；证明：第一、被告同意先办理抵账协议中的5套房屋的合同及开具的售房发票；第二、2015年7月23日，其按被告计算出的数字，从原告李建强哥哥李顶强的账户在农商行分两笔转给被告隆发公司1248959元和348161元，合计1597120元；第三、同日，被告隆发公司经农商行转账退给常韶青又转给张小军，再退给李顶强1352760元（实际退给原告）；第四、5套（含李小栓的大小套）房的契税，系购房人缴纳；第五、本次转账被告扣去所谓的税款244360元，不应由其承担；第六、购房人是从李建强手购买的房屋；第七、该5套房的购房人在房管局已登记备案；第八、从被告退还购房款，只收取所谓的税款的事实，说明三被告是按以房抵债协议履行的；第九、被告隆发公司同意继续履行以房抵债协议，给其办理相关的购房手续；第十、2015年8月27日，其按被告隆发公司计算的数字向被告隆发公司转10套房款3788324元；第十一、被告隆发公司又扣其503846元，被告应退还给其；第十二、郜唤是从李建强手购买上城国际1号楼704西南房，房款交于原告李建强，契税已由郜唤自己缴纳。7、证人酒战朝出庭作证，证明证人是从原告手里购房的购房人，虽与第三被告签订了合同，但钥匙是从原告手里接的，没有向第三被告交纳房款，税款是由购房人直接交给税务部门的。8、证人史某出庭作证，史某是工地管理人员，证明本案中，交给其的25套钥匙是证人在工地按照被告张小军的指示交给李建强的，履行的是职务行为。9、（1）被告隆发公司在国家企业信用信息公示系统的基本信息；（2）被告隆发公司的土地使用证、规划许可证、施工许可证；（3）土地使用权成交确认书、上城国际1、2、3楼工程开标记录，证明：第一、被告隆发公司是具有开发房地产经营资格的企业；第二、被告隆发公司是第64号的土地使用权人，是上城国际小区的用地单位和1、2、3号楼的建设单位；第三、上城国际小区1、2、3号楼的施工单位是河南华盛建设集团有限公司；第四、上城国际的小区开发中常韶青是该公司的代理人，其行为均是职务行为；第五、上城国际1、2、3号楼是被告隆发公司经过招标进行的施工。10、房价表、购房合同等资料，证明本案2018年5月左右起诉时，房价约6000元/平方，且之后在逐年上涨，原告的损失在逐渐扩大。被告张小军对上述证据的质证意见为：对原告提交的证据1中的前两份协议真实性无异议，但是第一份协议中欠款810万元的金额有异议，原告应提供该810万元来源依据，对第三份协议不是原件，无法质证；对证据2无异议，能够证明1、2号楼售楼专用章其是多次使用的，也经过被告常韶青、被告隆发公司认可的；证据3中的收据加盖的是1、2号楼售楼专用章，卷宗中的备案合同加盖的是隆发公司的章，常韶青也签字，说明被告常韶青、隆发公司对该收款收据及加盖的1、2号楼售楼专用章也是认可的；对证据4无异议；对证据5无异议，但是其认为其已经按协议履行了相应的义务，而且原告方和被告常韶青、隆发公司也履行了房款的过账手续，该过账手续实际上是为办理产权证书而进行的，因为被告常韶青、隆发公司的原因以及原告长期对该房屋不进行看管的原因导致未办理产权证书，与其无关；对证据6的真实性均无异议，但是过账行为与其无关，因为其的银行卡和身份证均是原告控制的，对明细表无异议，是张果果制作的，张果果是隆发公司的财务人员。对转账过程无异议，但是张小军的身份证、银行卡是原告控制的，整个转账过程是原告与三被告共同协商的结果，转账过程能够反映抵账房办理房管局售房手续的交易过程和习惯，能够反映出来该协议不能履行是第二被告和第三被告共同造成的；对证据7证人证言无异议；证据8中的证人证言基本属实，房号、欠款数额及车位不准确，以书面证据为准；对证据9无异议；对证据10有异议，认为与本案无关联性。被告常韶青对上述证据的质证意见：证据1中三份协议均不认可，第一份协议中的售楼章，没有见过，系张小军自己刻的，“上城国际”当时售楼均是以隆发公司名义签订商品房买卖合同到房管局办理备案手续，该协议中所产生的房款是基于原告和张小军之间的借款，该借款其没有见到，也不清楚是否实际发生，张小军本人对该借款的总额又存在异议，该协议的真实意思存疑。该三份协议均与现有法律所规定的商品房买卖所依据标准相悖，不能发生商品房买卖的效力，从商品房买卖的角度该三份协议均是无效协议，无效协议不存在撤销问题；证据2、3中的收据的真实性其不清楚，对法院出示的卷宗无异议，收据是基于签订买卖合同的商品房交易，同时常韶青与张小军之间明确约定张小军所承建的一二号楼是由张小军通过售楼部自行对外销售，张小军对外销售所出具的收据只有在隆发公司签订商品房买卖合同认可的情况下才产生商品房买卖的法律效力，其他任何形式的协议均不产生法律意义上的商品房买卖效力，结合本案，原告要求解除协议，而协议是基于借款产生的，因此其他人的收据不能印证原告所主张的商品房买卖效力，其他收据是否与被告隆发公司形成买卖合同，应以该收据持有人与被告隆发公司所签订的买卖合同为准。这些收据并不当然印证常韶青负有返还原告款项的责任；对证据4不认可，不是涉案房屋的钥匙，因为19套房屋已出卖；对证据5真实性无异议，实际上19套已全部售完，同时售房行为不能说明是在原告已购买的基础上出售，原告并没有与被告隆发公司签订商品房买卖合同，原告与张小军之间的行为不能形成商品房买卖合同关系；对证据6中的商品房买卖合同及税票无异议，是经过被告隆发公司同意签订的售房合同。对其余证据均有异议，都是合同签订之前的抵账过程以及协议，其没有参与也不清楚，只知道这房是张小军抵给了购房者，对其他不清楚；对证据7中的证人证言无异议，但对证明对象有异议，证人的这套房是经过其同意进行抵账的，并且签订了正式的商品房买卖合同，这与原告今天所主张的抵账不是一个概念；对证据8中的证人证言有异议，称对顶房过程不清楚，现在一二号楼的房都已出售，也有相应的钥匙，对证人作证所讲的钥匙情况其也不清楚；对证据9无异议；对证据10真实性有异议，认为房价表与购房合同与本案无关。被告隆发公司对上述证据的质证意见为：对原告提交的证据1中的三份协议均不认可。第一、2012年11月13日的协议，从协议的第一条到第五条都约定的是张小军与刘小波，用词是双方约定（第二条），显然排除了协议中的另外一方。第二、在此协议上最后写各方签章后生效，该章应当理解为公章或合同专用章，但在此协议中没有出现具有法律效力的公章，并且其也没有在上面加盖任何章。第三、该协议是基于810万元借款产生的，不是买卖合同，既然原告要求解除本协议，那协议解除后应当回到刘小波与张小军双方的借款状态，应当是返还借款。与本案原告李建强没有任何关系。因为在该份协议上就不存在李建强，从该协议也可以证明李建强不具有本案的诉讼主体资格，上述意见是基于刘小波与张小军的协议而言，但对其来说，此协议对其不产生任何效力。第四、2014年1月12日张小军在协议右上角签字和批注也是复印件，2015年的协议也是复印件，对其来说也不产生任何效力；对证据2中的卷宗无异议，对卷宗中所涉及的证据及原告提交的收据有异议，第一、原告无法证明该判决书已生效，是否二审不清楚。第二、原告以该卷宗中王智营持有的四份收据来证明原告持有的收据代表其的行为理由牵强，因为在该判决书本院认为中认定的是双方签订了商品房买卖合同，法院认定的买卖合同上加盖的是其的合同专用章，并不是以王智营的收据作为认定标准。第三、原告并未与其签订任何形式的商品房买卖合同，也没有出具任何收据，所以与本案没有相似性。第四、原告已经要求解除与张小军之间的房屋抵账协议，再拿此案来证明原告主张，是不正确的；证据2、3中的其余收据与本案无关，不认可；对证据4均有异议，19套房屋已出卖，钥匙已交给业主，不知道原告的钥匙从何而来，清单上的两个人也不是其公司的工作人员；对证据5的真实性无异议，19套房已全部出售。是否二次销售的判断标准是开发商是否将同一套房屋销售给不同的业主，本案中其只销售一次，就是房管局备案的，张小军不是开发商，无权销售房屋，所以他们之间的抵账协议也是无效的。协议本身无效，不存在解除的问题，当然原告要求解除正说明2012年11月13日的抵账协议已经不存在；对证据6中加盖有其合同专用章、发票专用章的证据及两份银行交易明细均无异议，双方已经签订了商品房买卖合同，除此之外的其他证据均有异议，其没有参与。交易明细中的李顶强的转款是替别人过账的。该组证据不能证明原告与其之间存在商品房买卖关系；对证据7中的证人证言的质证意见同被告常韶青；对证据8中的证人证明的抵房过程其不清楚，涉案房屋除其之外，任何人无权对外销售，证人说的销售程序不对；对证据9无异议，对证据10中的房价表真实性有异议，该证据是原告在网上打印，不具有权威性、客观性。对两份合同真实性有异议，合同中房屋价格与本案无关，该房屋价格也不能成为原告要求本案被告赔偿的依据。被告张小军向本院提供的证据有：2011年4月2日其与被告常韶青签订的上城国际商住楼联合建设合同一份，证明本案所涉房屋系其投资开发建设，合同第五条乙方责任中第七项规定其有权出售房屋，并且不须经被告常韶青同意。原告刘小波、李建强质证意见为：该证据系被告内部签订的，其不清楚。被告常韶青质证对该证据的真实性无异议，但认为该协议是无效协议，建设施工合同不能与无资质的自然人签订履行。被告隆发公司对该证据有异议，认为该协议其不清楚，此协议属无效协议，项目用地是2012年2月23日其才取得的土地使用权，2012年5月之后才办理了建筑用地规划许可证，但张小军提供的合作协议是在2011年4月签订的，所以张小军无权就该土地使用权与任何人签订合作开发。被告常韶青向本院提交的证据有：1、2016年6月2日其与张小军签订的结算协议，证明截止2016年6月2日，张小军欠其286万元未结清，同时张小军承诺将一二号地下室的34个车位以每个3万元的价格抵给其。2、2015年8月27日张小军给其书写的证明一份，证明张小军同意其扣除前期所欠税款503846元，同时证明该款并非原告诉状所讲当时购房税款。二原告对被告常韶青提供的证据的质证意见为：该两份证据是被告张小军、常韶青之间的约定，原告不清楚，但从证据1内容上可以说明被告张小军有权收取其投资一二号楼的收益，从证据2的时间和金额上看，就是原告转给被告隆发公司的房款，印证了是被告张小军、常韶青之间内部结算，共同开发，而且常韶青不是本案房地产的纳税义务人，他所扣取的税款，如是法定的税种，是代表隆发公司扣取的。被告张小军对被告常韶青提交的证据1，认为该证据与本案无关。对证据2真实性无异议，该款就是扣除李建强诉状中所称的税款。被告隆发公司对被告常韶青提供的证据的真实性及内容均有异议，认为常韶青无权将华盛公司承包的工程对外转包，张小军与常韶青之间约定的扣除税款与其无关，其也不清楚他们的约定。被告隆发公司未向本院提交证据。本院根据原告申请，对案外人张果、侯艳军进行了调查，原告、被告均对该两份笔录的真实性无异议。经庭审举证、质证，本院认为，三被告均对原告提交的证据2中法院的卷宗及证据5、7、9无异议，本院予以认定；原告提交的证据6被告张小军无异议，经审查具有客观真实性，本院予以认定；原告提交证据1中的前两份协议，被告张小军没有异议，因该协议系张小军经手的，故对该证据的真实性予以认定；原告提交的证据1中第三份协议，能与原告提交的证据6相印证，本院予以认定；原告提交的证据2中的其他证据、证据3、4、8能与其提交的证据6、7相印证，本院也予以认定；被告张小军向本院提交的其与被告常韶青签订的协议，被告常韶青无异议，被告隆发公司虽有异议，但协议双方没有异议，对该证据的真实性予以认定；被告常韶青提交的证据1与本案不具有关联性，证据2系其与张小军的内部约定，且数额与其与隆发公司所扣原告税款管理金额完全一致，且又不能说明该款金额如何确认，故两份证据本院不予认定。对本院调取的证据，原、被告均无异议，本院予以认定。根据当事人的陈述和本院审查确认的有效证据，本院确认如下案件事实：2011年4月2日被告张小军与被告常韶青签订“上城国际”商住楼联合建设合同一份，约定：被告张小军参与建设1、2号楼，地上临街两层为商业门店，地下室以1600元收取配套费，剩余约1100平方归被告张小军所有，不计配套费并有权出售。合同第五条乙方责任中的第七项规定：单位团购、材料抵房的除外，被告张小军应服从被告常韶青的统一的售房合同，并承担售房费用。该合同上加盖了河南省济源上城国际业务专用章。上述建设合同所涉商品房系被告隆发公司经营开发，该公司于2012年取得了济水大街北、蟒河南、市国税局东、紫罗兰家园西的商业住宅用地权，并取得了建筑许可证、规划许可证等，用地项目名称为济源市上城国际。被告常韶青作为被告隆发公司的代表对该小区的建设进行了招标。该小区共开发了1、2、3号楼及地下车位，其中，被告张小军投资建设了1、2号楼，被告常韶青建设了3号楼。二原告先共同与张小军在1号楼投资建设，后退出，就二原告前期的投资，2012年11月13日，被告张小军与原告刘小波达成协议，载明：就被告张小军偿还刘小波810万元欠款事宜经协商一致，被告张小军以其承包建设的房产偿还欠刘小波的810万元；双方约定清偿债务的房产按照每平方3100元计算，车位每个按照6万元暂定，将来按照市场价格多退少补，其中120平方的房屋7套（其中西北方的房屋是子母套），140平方房屋10套，车位19个，共计810万元；并写明了房屋的具体位置和楼层。该协议还约定：“上城国际”作为用于清偿债务的房产及车位的开发商，确认张小军的清偿行为合法有效，对此无异议。如果用以清偿债务的房产及车位权属有争议，造成的损失由被告张小军承担。原告刘小波、被告张小军在协议上签名，并加盖了上城国际1、2号楼售楼专用章。2014年1月12日被告张小军在2012年11月13日协议的右上角批注，将用于抵账的房屋变更为：120平方的房屋5套，140平方房屋12套（其中东户4套，西北户8套为子母房），共计17套（其中西北方的房屋为大小套即子母房，共25套），车位19个未变。2015年1月，被告张小军将住宅房的钥匙均交给了原告。2015年7月6日，原告刘小波、被告张小军又签订补充协议，载明就张小军偿还刘小波810万元欠款事宜，变更为：每个车位6万元定下，不再按照市场价多退少补，以后购房所开发票“销售不动产统一发票（自开）”，所应交税款由刘小波承担，其他每平方按3100元计算、楼层位置及楼层号、车位19个均不做任何变动。协议签订后，原告将其中的4套（1号楼503东北143.15平方的房屋一套、601、602西北143.15平方的子母房一套、804西南114.45平方的房屋一套、904西南114.45平方的房屋一套，共5套）房屋卖掉，并于2015年7月23日由原告李建强分两次将4套房（含一个小套，按每平方3100元计算）的房款1597120元转给被告隆发公司，当日被告隆发公司和被告常韶青以税款、管理费等名义扣除244360元后将剩余房款1352760元从被告常韶青之妻宋香玉账户转给被告张小军账户（由原告持有并掌控）；2015年8月，原告又将114.45平方米的704号房屋卖掉（包含在当时原告申请出售10套房中，见下文）。上述5套房含1小套共6套房按每平方3100元计算总计1951915元。上述房屋买卖，一般是由被告张小军向被告常韶青提出卖房，常韶青同意后交由其聘用的上城国际会计侯艳军计算房价及相应的税款、管理费和佣金数额，通知买房人交款到被告隆发公司，常韶青和该公司扣除相应的税款、管理费和佣金后由被告隆发公司与买房人签订商品房买卖合同，然后上城国际另一名职工张果果办理房屋备案等手续。以上原告所卖5套房含小套6套房亦按照此程序执行，购买人均将房款交给了原告，原告将房屋钥匙交给了买方。买方也与被告隆发公司签订了商品房买卖合同，并在房管局备案。2015年8月27日，经被告常韶青同意，原告李建强又将10套房共1222.04平方米的房款3788324元转给被告隆发公司，该价款由侯艳军计算好税金、管理费和佣金数额后，被告隆发公司以税款、管理费分别名义扣除412927元、15153元共计428080元后转到宋香玉账户，宋香玉扣除佣金75766元后（以上三笔扣款共计503846元）将剩余房款3284478元转退给被告张小军账户，但该10套房中除上述原告所售114.45平方米的704号房屋外，剩余9套房被告隆发公司一直未交付原告。后被告隆发公司已经将抵账给原告的404号（西南）房屋一套、501号（西北）大套一套、502号（西北）小套一套、701（西北）大套一套、702（西北）小套一套、703（东北）一套、801（西北）大套一套、802（西北）小套一套、803（东北）一套、1001（西北）大套一套、1002（西北）小套一套、1101（西北）大套一套、1102（西北）小套一套、1302（西北）小套一套、504（西南）一套、603（东北）一套、1201（西北）大套一套、1301（西北）大套一套共18套进行了出售，仅剩西北户1201号房屋的子房1202号未出售，上述抵账房屋共计1660.1平方米。经查询，济源市市区房价在2018年5月为5750元左右。另查：购房人王智营在被告隆发公司购买商品房，其持有的售房款收据上加盖的也是“上城国际”1、2号楼售楼专用章，王智营持该收据认为其多付被告隆发公司购房款，向本院起诉要求退还多付的房款等，经法院审理，支持了王智营的请求。本院认为，关于原告李建强的主体资格问题，虽然原告刘小波未出庭，但经本院核实其本人，其认可本案所涉810万元债权系其和李建强合伙所有，李建强的诉讼行为可以代表其本人，故李建强在本案中具有诉讼主体资格。2012年11月13日，被告张小军、原告刘小波就张小军偿还二原告810万元欠款事宜达成的协议、2014年1月12日被告张小军在协议的右上角的批注及2015年7月6日原告刘小波、被告张小军又签订补充协议，均是当事人的真实意思表示，内容不违反国家规定，此前被告张小军与被告常韶青签订“上城国际”商住楼联合建设合同也明确约定张小军有权出售房屋，说明张小军以房顶债并无不当，对原告和张小军而言，该协议系有效协议。关于810万元的债务数额，被告张小军现在虽有异议，但该债务系二原告的投资款转化为借款，并非单纯的借款，当时其也对该债务予以认可，现未提供证据推翻，故本院予以认定。本案的关键是协议上虽然载明了“'上城国际'作为用于清偿债务的房产及车位的开发商，确认张小军的清偿行为合法有效，对此无异议”，但没有被告隆发公司相关人员或被告常韶青的签字或加盖行政章、合同专用章，仅仅加盖了“上城国际”1、2号楼售楼专用章，这种情况下该协议是否对该两名被告有约束力，本院认为：第一，本院生效判决已经确认“上城国际”1、2号楼售楼专用章系被告隆发公司售楼时使用，说明张小军加盖该公章一定程度上可以代表被告隆发公司的行为；第二、协议签订后，被告张小军将房屋的钥匙交给了原告，原告也将抵给其的5套房屋卖掉，被告隆发公司、常韶青仅仅扣除税款、佣金等费用后，就将剩余款项退给了原告，该二被告不但没有收取房款，还配合原告和买房人办理了相关手续，说明其不但知晓、认可抵账协议，并且按协议约定部分履行了义务；第三，2015年8月，经被告常韶青同意，原告将10套的房款汇给被告隆发公司，并继续由上城国际会计根据确定的10套房的面积、房号计算了房款及相应的税款、佣金及管理费，被告隆发公司和常韶青扣除一部分税款等费用后，又将剩余款项退给了原告，说明双方同意继续履行原告与张小军签订的协议的部分义务，且原告已经完全履行了义务。综上，本院认为被告隆发公司和常韶青知晓并同意原告与被告张小军签订的协议，并部分履行了协议，故该协议对二被告同样有效，该二被告应按照协议的约定配合原告和被告张小军将抵账房屋交付原告出售并配合办理登记等手续。被告隆发公司、常韶青答辩称被告张小军无权处分房屋、其对协议不清楚也未加盖公章、原告和被告张小军恶意串通等理由，与本院查明的联建合同中约定张小军不计配套费有权出售房屋、该二被告在仅仅收取相关税款后配合原告办理部分房屋买卖手续等事实不符，也没有提供原告与张小军恶意串通的证据，且原告与张小军所签协议的权利义务并不失衡，故该二被告的答辩理由不成立。在抵账协议有效的情况下，张小军已按协议约定将抵账商品房钥匙交给原告，该二被告本应按该协议全面履行交付商品房并办理相关备案等手续的义务，但被告隆发公司将抵给原告的含子母房在内的18套房屋进行了二次销售，并在房管部门进行了备案，现该18套房屋已经不能交付给原告，剩余的1202号房屋及车位被告即使交付给原告，小套房也不方便单独出售，剩余车位也因原告不能售房而影响其原有价值。原告提出其签订合同的目的已无法实现，要求解除其与被告张小军签订的相关协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，原告的该请求符合法律规定，本院予以支持。被告张小军辩称其已将抵账房屋钥匙交付原告不应当解除协议，但交付钥匙并不意味着抵账协议已经履行完毕，客观上相关当事方也仅仅部分履行了交付抵押房屋的义务，其他房屋已无法履行，故被告张小军的答辩理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，对双方已经按抵账协议履行的含小套的6套房买卖，根据合同性质无须也不宜恢复原状，双方当事人亦均未提出恢复原状的请求，故应维持原状。对未履行部分，原告根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项规定，要求返还已付购房款及利息，请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任，因本案的商品房买卖是基于被告张小军对原告负有债务、张小军以其建设的商品房给原告顶账、然后由被告隆发公司交付房屋、协助办理相关手续的事实，虽然可以认定本案当事人对原告与张小军之间的抵账协议是知晓并同意的，但这种协议并不是原告与被告隆发公司直接签订的商品房买卖合同或以房顶债协议，被告隆发公司本案中违约的主观过错与其与原告直接签订商品房买卖合同或顶账协议还是有所区别的，故原告要求按商品房买卖合同的规定让被告承担相应责任法律依据不充分，本院不予支持。被告隆发公司主张不应以房地产买卖合同的相关违约条款让其承担责任的答辩理由本院予以采纳；另一方面，虽然本案债务开始仅仅涉及原告与张小军，但在双方签订的抵账协议后并经被告隆发公司知晓并认可后，相关法律关系的相对方已变成原告与本案的三个被告，即张小军负有交付房屋钥匙、其余二被告负有交付房屋的义务并配合办理登记手续的义务，由于抵账协议的解除是由被告隆发公司违约造成的，隆发公司在不能交付房屋的情况下应承担与应交付房屋价值相当的价款的支付义务及赔偿损失责任，而不是在合同解除后自然免除隆发公司和常韶青的义务，让被告张小军单独承担还款责任。且从公平原则上讲，不能让违约方因违约而得到利益亦是民法的基本原则，故被告隆发公司辩称合同解除后让张小军承担还款责任的理由不能成立，本院不予支持。关于三被告应承担的责任问题，应当根据本案认定的事实、涉案财产的性质，根据法律规定分别确认。第一，关于原告要求的已付购房款问题。因原告已经卖掉的5套（含小套6套）房屋，被告隆发公司已配合签订了买卖合同，并办理了备案手续，物权已经转移，未履行的部分，应返还房款。按照双方约定的每平方3100元计算，原告已经收回房款1951915元，除车位款外，剩余房款8100000元-1951915元（已得房款）-车位款1140000元=5008085元，原告要求被告隆发公司返还，证据充分，理由正当，本院予以支持。因2012年11月13日的抵账协议上约定，如果用以清偿债务的房产及车位权属有争议，造成的损失由被告张小军承担，根据该约定，被告张小军应对被告隆发公司的责任承担连带责任。被告常韶青没有在抵账协议上签字，所以，原告要求被告常韶青承担责任，证据不足，本院不予支持。另因协议约定的19个车位，没有约定具体位置，也没有向原告交付钥匙，合同解除后，该车位按每个6万元的价格计算为114万元，由被告张小军承担。第二，关于原告要求被告隆发公司返还其于2015年7月23日、2015年8月27日两次扣除原告的244360元、503846元税金等款项的问题。本院认为：其中244360元作为合同履行的一部分，不管被告隆发公司扣款是否有法律依据，但系双方自愿行为，也不存在违背法律和行政法规等导致协议无效的因素，客观上双方也已履行完毕，且至起诉时已超过一年，期间原告亦未要求撤销，原告的该项请求本院不予支持；另外503846元系原告为购买10套商品房时被告隆发公司和常韶青所扣，现在除其中一套114.35平方米704号房屋交付外，其他房屋没有交付，自应恢复原状，由该二被告返还。扣除上述704号房屋的税金、管理费40239元和佣金7122元外，隆发公司应返还387841元（428080元-40239元），被告常韶青应返还原告68644元（75766元-7122元），并均应自2015年8月28日扣款次日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告相应的利息。第三，关于原告要求的损失问题。虽然本院未支持原告要求被告赔偿一倍房款损失的要求，但自本案所涉抵账协议签订后，本地商品房价格明显上涨，至原告起诉时本地商品房价格涨到每平方米5750元左右，远远超出抵账协议约定的每平方米3100元的价格，被告隆发公司未交付商品房面积为1660.1平方米，计算差额为4399265元，该差额应该视为因被告隆发公司违约给原告造成的损失，应当由被告隆发公司予以赔偿；被告张小军同样应依照抵账协议约定承担连带责任。另外被告张小军自行承担的114万元还款责任，亦应按中国人民银行同期贷款利率支付原告相应的利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除2012年11月13日原告刘小波与被告张小军签订的并加盖有“上城国际1、2号楼售楼专用章”的协议、解除2014年1月12日被告张小军在2012年11月13日协议的右上角关于顶账房屋变更的批注、解除2015年7月6日原告刘小波与被告张小军签订的补充协议。二、被告河南省隆发置业有限公司于判决生效后十五日内支付原告刘小波、李建强5008085元，并赔偿原告损失4399265元，被告张小军承担连带责任。三、被告河南省隆发置业有限公司于判决生效后十五日内返还原告刘小波、李建强387841元及利息（自2015年8月28日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效后确定还款之日止）。四、被告常韶青于判决生效后十五日内返还原告刘小波、李建强68644元及利息（自2015年8月28日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效后确定还款之日止）。五、被告张小军于判决生效后十五日内支付原告刘小波、李建强1140000元及利息（自2015年8月28日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效后确定还款之日止）。六、驳回原告刘小波、李建强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111448元，二原告负担10000元，被告张小军负担10000元，被告河南省隆发置业有限公司负担90000元，被告常韶青承担1448元；保全费5000元，由被告河南省隆发置业有限公司负担，被告张小军对被告河南省隆发置业有限公司的责任承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  李东君人民陪审员  李文昌人民陪审员  翟素青二〇一九年十二月十日书 记 员  侯 婷