四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2764号 上诉人（原审被告）：宜宾市金霖投资有限责任公司，住所地四川省宜宾市南岸航天路四号莱茵河畔罗曼大道1号附6号。 法定代表人：张绍林，经理。 委托诉讼代理人：李明春，北京市惠城（宜宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志，北京市惠城（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宜宾市精良建筑劳务有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸叙府西路寓苑小区5幢1跃2层。 法定代表人：何飞，经理。 委托诉讼代理人：张洪兵，珙县珙泉法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：罗云中，男，1965年7月2日出生，汉族，住四川省宜宾市高县。 委托诉讼代理人：罗跃平（罗云中叔叔），男，住四川省珙县。 被上诉人（原审原告）：罗家正，男，1967年1月16日出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：殷宗润，四川戎星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈在洪，男，1970年4月20日出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：殷宗润，四川戎星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾三星建筑工程公司，住所地四川省宜宾市翠屏区沙坪镇政府大院内。 法定代表人：罗旭松，总经理。 委托诉讼代理人：杨晓东，男，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：宜宾罗龙工业集中投资开发有限责任公司，住所地四川省宜宾市南溪区罗龙工业集中区内。 法定代表人：周扬锡，董事长。 上诉人宜宾市金霖投资有限责任公司（以下简称金霖公司）、宜宾市精良建筑劳务有限公司（以下简称精良公司）、罗云中因与被上诉人罗家正、陈在洪、宜宾三星建筑工程公司（以下简称三星公司）、宜宾罗龙工业集中投资开发有限责任公司（以下简称罗龙投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金霖公司的上诉请求：1.撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初218号民事判决中第一项，依法改判驳回罗家正、陈在洪对金霖公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人罗家正、陈在洪承担。事实和理由：一、原审判决将合伙纠纷定性为建设工程施工合同纠纷，法律关系认定错误。二、原审判决事实认定错误、适用法律错误。（一）原审判决错误认定金霖公司不具备建设工程施工资质，遂借用三星公司资质承建涉案工程。1.金霖公司与三星公司签订了合法有效的《建设工程施工合同》，双方没有签订过任何挂靠协议、内部承包协议等其他协议，金霖公司更没有以三星公司名义承揽工程。金霖公司没有向三星公司出具委托书，委托张绍林、金旭杰代表金霖公司与三星公司签订内部承包合同，金霖公司没有在内部承包合同书上盖章。三星公司出具的《授权委托书》是三星公司委托金旭杰作为其合法代理，没有委托金霖公司处理事务。2.罗家正、陈在洪提交的证据充分证明金霖公司是将案涉工程发包给三星公司，三星公司将工程转包给精良公司，而不是金霖公司借用资质。3.三星公司在庭审中认可其作为施工总承包单位承建了案涉项目。（二）原审判决错误认定金霖公司组建了三星公司罗龙镇初级中学新建工程项目部。三星公司项目部系三星公司组建，而不是金霖公司组建。1.根据三星公司与张绍林、金旭杰签订的《宜宾三星建筑工程公司工程管理内部承包合同书》第六条约定“乙方设立项目经理部后，甲方为乙方刻制南溪县罗龙初级中学新建工程项目部印章及财务章……”，以及三星公司向金旭杰出具的《授权委托书》证明项目部由三星公司组建而不是金霖公司组建。2.罗家正、陈在洪提交的证据证明是三星公司组建的项目部。3.一审庭审中，三星公司自认在案涉工程组建了项目部。(三)原审判决错误认定金霖公司将案涉工程中的房建工程交由罗云中负责施工。1.金霖公司将工程发包给三星公司后，三星公司与精良公司签订了《宜宾三星公司罗龙初级中学迁建项目部工程管理实施协议》，同时，精良公司向三星公司出具《法定代表人授权委托书》证明三星公司既是涉案工程的总承包人又是转包人、精良公司系案涉工程的次承包人及被挂靠人，罗云中系挂靠人。2.罗云中主张其挂靠精良公司负责施工。3.罗家正、陈在洪在庭审中也认可罗云中主张的挂靠关系。（四）原审判决错误认定三星公司和精良公司未参与案涉工程施工管理，也未派人到施工现场监督施工和投入资金。三星公司设立了项目部并委托了代理人处理事务，精良公司也委托了代理人组织施工、办理结算等。（五）原审判决错误认定金霖公司直接向罗云中支付案涉工程款。三星公司组建了项目部并开设了独立账户，绝大部分工程款三星公司根据精良公司的委托，由三星公司项目部独立账户向罗云中支付工程款。少部分工程款由三星公司委托金霖公司向精良公司的代理人罗云中支付。（六）原审判决错误认定金霖公司与罗云中建立了建设工程施工合同关系。1.金霖公司与三星公司签订了《建设工程施工合同》，金霖公司与罗云中没有签订任何合同。2.罗家正、陈在洪提交的证据证明金霖公司与三星公司建立建设工程合同关系。3.三星公司在庭审中主张其作为施工总承包单位承建了案涉项目，罗云中主张其挂靠精良公司负责施工，罗家正、陈在洪在庭审中也认可罗云中主张的挂靠关系。（七）原审判决错误认定“…在与罗云中签订的合同中，金霖公司是发包人”。1.金霖公司与罗云中没有签订过任何施工合同。2.没有任何一方所举证据中，出现过所谓的金霖公司与罗云中所签订的“合同”。3.在庭审中，没有任何一方主张金霖公司与罗云中签订过“合同”。（八）原审判决错误认定罗云中与罗家正、陈在洪之间的合伙关系为转包关系。1.罗云中与罗家正、陈在洪签订的《工程承包合作协议》第五条是合伙人内部关于债务和利润分配约定，符合《民法通则》第三十条关于合伙的规定。2.生效判决即（2015）南溪罗民初字第264号民事判决书和（2015）宜高民初字第1466号民事判决书已经认定罗云中与罗家正、陈在洪之间的合伙关系，确定了罗云中的合伙人身份，并判决罗云中、罗家正、陈在洪共同承担责任。3.罗家正、陈在洪提交的证据证明罗云中与罗家正、陈在洪为合伙关系。4.罗中云在庭审中主张三人是合伙关系，罗家正、陈在洪认可合伙关系。（九）原审判决错误认定罗家正、陈在洪系房建工程的实际施工人。1.罗家正、陈在洪不是三星公司转包合同的相对人，三星公司的转包合同相对人是精良公司，精良公司也没有将工程转包、分包或者委托给罗家正、陈在洪，故罗家正、陈在洪并非实际施工人。罗云中具有实际施工行为和投资行为，对外是独立核算、自负盈亏。2.罗家正、陈在洪提交的证据证明罗云中应为实际施工人，罗家正、陈在洪仅为履行合伙事务。（十）原审判决错误认定金霖公司和罗云中要求按《宜宾三星公司罗龙初级中学迁建项目部工程管理实施协议》约定扣除管理费和税费23%损害了实际施工人的利益。《宜宾三星公司罗龙初级中学迁建项目部工程管理实施协议》第四条为结算条款，不存在相互串通损害第三人利益的情况。（十一）原审判决认定金霖公司向罗云中支付工程款为17070358元没有事实依据。1.在金霖公司与罗云中没有直接合同关系的情况下，金霖公司没有向罗云中支付工程款的义务。2.没有任何一方进行结算的情况下，金霖公司差欠罗云中的工程款与客观事实不符。3.罗家正、陈在洪没有提交任何证据证明其应缴纳税款为11378.36元、管理费为2023132.72元。4.金霖公司与三星公司虽未结算，但金霖公司已经按照合同约定支付了工程款，不存在差欠三星公司工程款的情况。（十二）原审判决关于“二原告罗家正、陈在洪未与三星公司、精良公司建立合同关系，根据合同相对性原则，二原告罗家正、陈在洪要求三星公司、精良公司承担付款责任，无事实和法律依据”适用法律错误，不符合逻辑且自相矛盾。1.根据合同相对性原则，金霖公司仅具有向三星公司支付工程款的义务、三星公司仅有向精良公司支付工程款的义务、精良公司仅具有向罗云中支付工程款的义务。既然罗家正、陈在洪与三星公司、精良公司无合同关系就不承担责任。那么，罗家正、陈在洪与金霖公司不存在合同关系，金霖公司也不应当承担责任。2.三星公司、精良公司不承担责任的前提应当是工程款已经付清。既然原判决认定三星公司、精良公司不承担责任，那么可以得出金霖公司不差欠三星公司工程款、三星公司不差欠精良公司工程款、精良公司不差欠罗云中工程款。至于罗云中与罗家正、陈正洪如何分配工程款与本案无关。三、一审程序严重违法。（一）原审遗漏重要当事人。金霖公司与三星公司于2011年8月19日签订《建设工程施工》，三星公司又于2011年8月25日与张绍林、金旭杰签订了《宜宾三星建筑工程公司工程管理内部承包合同书》。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条之规定，三星公司与张绍林、金旭杰之间属于转包关系。金霖公司与张绍林、金旭杰不属于同一主体，在没有授权委托的情况下，不能相互代理。该案与张绍林、金旭杰具有重要利害关系。故一审遗漏当事人，程序严重违法。（二）原审判决超出罗家正、陈在洪的诉讼请求范围。罗家正、陈在洪在第四次庭审中，明确要求“金霖公司在未付清工程款的范围内承担责任”，而一审判决金霖公司向罗家正、陈在洪直接承担责任。（三）原审法院未将合议庭组成人员告知当事人。在庭审中，合议庭组成人员变更，而原审法院未根据民事诉讼法之规定，将变更后合议庭组成人员告知当事人。（四）原审法院于2019年1月22日立案，于2019年9月25日作出判决，违反民事诉讼法关于审理期限的规定。 精良公司辩称，我公司不认可罗云中、罗家正和陈在洪三人是合伙关系。 罗云中辩称，罗云中与罗家正、陈在洪签订合伙协议是为了贷款需要才签订的，实际罗家正、陈在洪没有交过一分钱。双方没有按照合伙协议履行。 罗家正、陈在洪辩称，1.本案是否应当认定为建设施工合同问题，一审认定的法律关系是合法清楚的，涉及的争议就是工程款项，本案中也有转包，但是不影响建设工程施工合同的性质。同时，罗云中、陈在洪、罗家正名义上签订了合伙协议，但是从内容上看就是罗云中将工程进行转包，罗云中没有组织班组购买材料等，从预提的150万元中可以看出是罗云中转包获利，本案认定为建设工程施工合同关系是于法有据的。2.金霖公司是否具有建筑资质等认定我方认为是正确的，理由：金霖公司与三星公司之间看似有建设施工合同关系，但是从整个情况看是金霖公司借用三星公司的资质承建了该工程。作为金霖公司的法定代表人张绍林、金旭杰等两人的行为仍然是代表金霖公司，即使三星公司委托了该二人，也证明该二人是双重身份，其行为代表了两个公司，在一审的证据中均可以佐证相应的事实。从所有资料显示出金霖公司利用了三星公司的资质，包括所谓的组建项目部的行为实际上都是金霖公司在实施，而实际施工又不是金霖公司在组织施工，金霖公司只是建立了一个项目部的名称。另外，上诉方提到的证据等，我方认为这两方面的证据不能证明什么问题，仅仅能证明金霖公司在竞争性谈判时在现场，最终的法律关系应由法院进行认定，因此本案一审认定事实清楚，适用法律正确，金霖公司利用三星公司的资质是事实。3.一审认定的金霖公司组建项目部的事实我方认为是正确的，实际上项目部人员的组织等事实已经清楚说明了实际上就是由金霖公司在开展，在组建项目部，但仅仅是成立了项目部。证据目录一的证明目的以及三星公司的答辩，我的答辩意见与第二点答辩意见一致。4.金霖公司将案涉工程交给罗云中施工，我方认为是正确的。通过一审庭审可以清楚看出罗云中表面上是代表金霖公司，而实际上罗云中接收工程转包给罗家正、陈在洪，可以看出罗云中确实挂靠了精良公司承包了工程，此处的引用证明目录已经在一审中的陈述与第3点意见一致。5.上诉方主张的第9页第2段，为参与现场施工管理的事情，我方认为该认定也是于法有据，综合各项证据均可以看出上诉人不能证明负责具体实施合同和委托的相关内容，没有履行真正的项目组建班组、具体实施。这些工程均是罗家正、陈在洪在负责具体实施，也只有这两人的签字，没有上诉方任何一人的签字。对方提到的派驻项目负责人赵从笙、张绍林、金旭杰，从证据显示该三人不是常驻工程的负责人，也没有证据证明三人是由上诉人派驻的现场管理人员。6.金霖公司直接支付给罗云中工程款，一审认定是正确的。两人建立了事实上的合同关系，并不能仅看合同。直接支付与否并不重要，从法律规定的合同形式上看，金霖公司与罗云中即使没有签订书面的合同，但是从一审庭审中可以看出三星公司和精良公司仅仅是挂个名，上诉人以片面之词认为从支付角度来否认金霖公司与罗云中之间的关系是没有法律依据的。7.上诉方所说的罗云中是发包人系认定错误，这个问题是指金霖公司从表明上看是发包人，再转包出去，但是罗云中实际是工程的实际控制人，整个工程实际上都没有经过三星公司和精良公司。8.关于合伙事宜，我方认为罗云中与罗家正、陈在洪之间是转包关系，而罗家正、陈在洪之间才是合伙关系。在另一案件中只能说明罗家正、陈在洪之间是合伙关系，而不是与罗云中是合伙关系，我方认为本案一审中对三人关系的认定是正确合法的。9.针对上诉方提到的23%问题，该约定不是上诉人与罗家正、陈在洪之间的约定，而是三星公司与精良公司之间的约定，该条款对两被上诉人不具有约束力，仅仅是对管理费和税费进行约定不是结算，因此一审法院根据23%认定侵犯了两被上诉人权益做出了折中的判决，我方认为是合理的。10.上诉人认为金霖公司向罗云中支付工程款问题，这个事实是有法律依据的，我方出示的财务依据以及代付依据等可以证明金霖公司支付罗云中工程款项的事实。11.关于程序问题，我方认为不存在遗漏当事人主体问题，金旭杰和张绍林与三星公司之间就是委托关系，即使下了委托书并不能说明其内部关系的存在，因此仅仅是代表关系或者委托关系，本案中三星公司和金霖公司均参加了诉讼，不存在遗漏诉讼主体的问题；关于是否告知了合议庭成员和超出了期限应由法院进行认定。 三星公司辩称，1.金霖公司所说的项目部是由三星公司组建的这个说法我方不认可。施工合同是由三星公司和金霖公司签订的，由他们两个组建的项目部，项目实际是由金霖公司组建的，金霖公司借用了我方的资质。2.罗龙项目部和精良公司签订的项目管理协议书，所有资金也没有经过三星公司，一审认定的金霖公司借用三星公司资质进行实际施工是正确的，我们没有参与工程管理，不清楚到底是转包关系还是合伙关系。 罗龙投资公司未予答辩。 上诉人精良公司的上诉请求：依法撤销四川省宜宾市南溪区人民法院作出的（2019）川1503民初218号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回被上诉人罗家正、陈在洪的诉讼请求。事实和理由：1.罗云中是精良公司的职工，双方之间不是挂靠关系。2.罗云中与罗家正、陈在洪之间不是合伙关系，一审法院没有查明罗家正、陈在洪出资的情况，属于事实不清。3.一审法院认定罗云中没有参与工程管理错误。罗云中接受精良公司的安排至始至终都在参与工程现场管理，罗云中都组织资金进行购买建筑工程所需材料、支付工人工资等。4.一审法院错误认定罗云中不向金霖公司主张权利。罗云中既不是承包人，又不是发包人，罗云中没有权利和义务主张任何合同方面的权利和义务。罗云中是精良公司指定的项目负责人，在精良公司的委托权限范围内进行业务活动，必须要有委托书，否则是无效的。5.一审法院错误认定罗云中与罗家正、陈在洪合伙承包工程。罗家正、陈在洪没有承包过任何工程，也不是实际施工人，精良公司才是实际的劳务承包人。一审法院把精良公司应该缴纳的税收、拖欠管理人员等工人工资等全部判决给罗家正、陈在洪不当。6.李山芳起诉精良公司租赁合同纠纷一案，该判决书已经生效并执行完毕，应当作为定案依据，该判决书认定精良公司与三星公司签订的合同有效，证实了罗云中与精良公司不是挂靠关系，也不是承包关系，而是劳动关系。同时，也证实了罗家正、陈在洪与精良公司，以及罗云中与罗家正、陈在洪之间都不是分包关系。7.一审法院错误认定金霖公司将案涉工程承包给罗云中，罗云中又转包给罗家正、陈在洪。8.一审法院错误认定《工程承包合作协议》中的115万元是转包费。双方不存在转包或者分包，哪有转包费之说，完全是法官在偏袒罗家正、陈在洪。 金霖公司辩称，我司认可精良公司的意见。我们没有办理结算无法确认金额。我司认为罗云中与罗家正、陈在洪之间是合伙关系不是转包关系。我司只认精良公司，罗云中是精良公司的员工。 罗云中辩，我认可精良公司的意见。我们只是管理人员，不是挂靠关系。我受委托负责实施工程。 罗家正、陈在洪辩称，1.我方认为罗云中与精良公司是一个挂靠关系，罗云中本人没有劳务资质，一审中已经查明，所有的款项并没有经过精良公司，直接打给了罗云中。2.关于判决金额问题，没有进行结算才导致本次诉讼。结算与否与被上诉人罗家正和陈在洪无关，精良公司与罗家正和陈在洪三人合伙的事情，形式上的合伙不代表转包，罗云中没有资质，同时预提150万元说明双方是转包关系。 三星公司辩称，1.签订协议是通过项目部签订的，是否是挂靠关系我司不清楚，没有参与现场的实际管理。2.关于结算的问题，精良公司与三星公司确实还没有结算。 罗龙投资公司未予答辩。 上诉人罗云中的上诉请求：依法判决撤销四川省宜宾市南溪区人民法院作出的（2019）川1503民初218号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回被上诉人罗家正、陈在洪的诉讼请求。事实和理由与精良公司的意见一致。 精良公司辩称，罗云中的意见与我方大概一致，罗云中既不是合伙人也不是承包人，罗云中并没有资格管理我公司的事情。 罗家正、陈在洪辩称，预提的115万元的约定刚好说明是转包关系。 三星公司辩称，罗云中与罗家正和陈在洪的关系我方不清楚，不作答辩。 罗龙投资公司未作答辩。 罗家正、陈在洪向一审法院起诉请求：1.判令金霖公司、三星公司、精良公司向罗家正、陈在洪支付工程款3530138.22元（以总工程款金额20243554元-14712386元（金霖公司已付款）-1327977.78元（按20243554元的7%计算管理费）-673052元（税费））；2.判令金霖公司、三星公司、精良公司支付拖欠工程款导致的利息损失，以拖欠的工程款3530138.22元为基数，按照银行同期贷款利率即月利率0.7%，从2013年1月1日（提交决算报告的次月起）至工程款付清为止）；3.判令罗云中将其截留的工程款999784元支付给罗家正、陈在洪，并以999784元为基数，从2013年1月1日起按月利率0.7%支付利息至工程款付清为止；4.本案的诉讼费由金霖公司、三星公司、精良公司负担。 一审法院认定事实：2011年8月30日，金霖公司与罗龙投资公司签订《投资合作协议书》，约定金霖公司投资建设罗龙镇初级中学新建项目工程（以下简称案涉工程），工程总投资额约2658.5万元，工程造价以审计金额为准，待工程验收合格后，罗龙投资公司两年内付清投资款及资金占用费（费率为15.3%/年）;若投资人具备该项目所需相应资质可直接进行施工，若不具备相应资质，则以竞争性谈判方式确定施工队。协议还约定了工程量变更计价及审计结算的具体方式、竣工验收时间、质保金退还时间，且对工程管理中双方的权利义务进行了详细约定。 金霖公司不具备建设工程施工资质，遂借用三星公司资质承建案涉工程，由三星公司与金霖公司签订《建设工程施工合同》，在名义上由三星公司承建案涉工程，再由三星公司作为甲方与金霖公司的法定代表人张绍林、监事金旭杰（二人均为金霖公司股东）作为乙方于2011年8月25日签订《工程管理内部承包合同书》，约定由乙方负责案涉工程施工，组建项目部，乙方独立核算、自负盈亏，工程中的债权债务由乙方负责；甲方向乙方收取项目管理费16万元；按乙方要求开据的建安发票营业税和其他税费由乙方承担。同时，三星公司出具《授权委托书》，委托金旭杰为三星公司代理人，以三星公司名义签订案涉工程的相关合同，任免项目部人员，开设独立账户，财务结算，处理有关事务。 金霖公司组建了三星公司罗龙镇初级中学新建工程项目部（以下简称三星公司项目部），并将案涉工程中的房建工程交由罗云中负责施工。三星公司项目部作为甲方与罗云中挂靠的精良公司作为乙方签订《宜宾三星公司罗龙初级中学迁建项目部工程管理实施协议》（以下称《工程管理实施协议》），约定甲方委托乙方对案涉工程中的房建工程进行施工，工程质量、施工安全由乙方负责；工程所需资金由乙方垫资，垫资费用为工程总造价的20%（300万元），此后，甲方按每月工程进度拨付80%至工程竣工验收合格，甲方按工程决算总造价扣税费管理费23%后三十天内全额支付乙方；乙方对工程实行独立核算，自负盈亏，工程中的债权债务由乙方负责；乙方除了不履行金霖公司与三星公司签订的《建设工程施工合同》中工程款支付外，其他全部内容由乙方履行。该协议中加盖了三星公司项目部印章和精良公司印章。金旭杰在该协议落款“三星公司项目部负责人”处签字，罗云中在精良公司“项目责任承包实施人”处签字。同时，精良公司向三星公司项目部出具《授权委托书》,委托罗云中负责案涉工程及财务结算事务。 2011年11月29日，陈在洪、罗家正、罗云中签订《工程承包合作协议》，约定三人合伙承包案涉工程，对外以精良公司名义出现。对出资额、方式及比例约定为：罗云中以签订本项目工程承包协议和协调公司关系及负责工程款的划拨按时到位为出资，罗家正以现金出资70万元，陈在洪以现金出资35万元和负责项目的技术、质量、安全、进度管理。对盈余分配与债务承担约定为：罗云中提取115万元为盈余分配（其中陈在洪和罗家正在签订本合同前支付罗云中80万元），陈在洪和罗家正以项目工程完工结算退还出资款和所有相关项目开支后的利润平分；合伙产生的债务先由合伙偿还，合伙财产不足清偿时，陈在洪与罗家正共同承担。对权利义务约定为：罗云中为合伙期间的关系协调负责人，负责工程项目进度款的按时到位和合同约定的结算款的到位；罗家正负责项目的一切财务收入、支出和项目的后勤工作，并协助陈在洪的管理工作；陈在洪负责项目的工程技术、质量、进度管理及相关关系的协调，并参与日常管理；三方共同决定合伙重大事项。 案涉工程施工过程中，由罗家正、陈在洪具体负责组织人员、购买材料等进行施工，其中罗家正负责工程管理，陈在洪负责做工程资料，罗云中委托**泉在案涉工程中管理账目资金。金霖公司委派赵国庆、饶乐笙在现场监督管理。三星公司和精良公司未参与案涉工程施工管理，也未派人到施工现场监督施工和投入资金。金霖公司直接向罗云中支付案涉工程款，未向三星公司和精良公司支付工程款。金霖公司向三星公司支付了管理费16万元。 2012年10月26日，相关政府监管部门与金霖公司、三星公司、罗龙投资公司等对案涉工程中的房建项目工程组织完工验收，形成《工程完工验收表》，载明：罗龙初级中学迁建项目工程包括房屋建筑工程、装饰工程、水电安装工程、室外附属工程，财政评审总投资价约2658.5万元，其中房建项目工程即案涉工程评审价为1905.01万元，于2012年1月1日开工建设，9月30日完工。2013年1月5日，罗龙初级中学迁建项目土石方场平工程和室外附属工程进行完工验收，形成的《工程完工验收表》载明：土石方场平工程合同总价为950万元，于2011年11月28日完工；室外附属工程财政评审价为822.59万元（含市政工程、强弱电、给水、消防工程、排水工程、雨水工程），于2013年1月4日完成完工；土石方场平工程和室外附属工程均由三星公司承建。 2015年2月13日，宜宾市南溪区审计局对案涉工程作出《审计报告》，审定造价为36809062元。金霖公司认可罗龙投资公司于2015年4月已付清了案涉工程款及投资回报款。针对案涉工程，金霖公司开具了总金额为36809062元的发票，并缴纳了各项税费合计2070190.15元。 本案审理过程中，金霖公司和罗云中认可按照《工程管理实施协议》约定以审计金额扣除23%税费和管理费的方式结算工程款。罗云中明确表示不向金霖公司主张权利，也不同意作为本案的原告参加诉讼。诉讼中，当事人对罗云中及罗家正、陈在洪施工工程的范围和金额、金霖公司已付工程款的金额、罗云中向罗家正、陈在洪支付工程款的金额以及罗云中出资情况等事实存在争议。根据双方当事人提供的证据及在庭审中的陈述，对上述事实，一审法院作如下认定： 1.关于罗云中及罗家正、陈在洪施工工程的范围和金额。罗家正、陈在洪主张施工工程的范围和金额为：房建工程（含建筑工程、装饰工程、房建强弱电工程、房建给排水工程），金额为19509169元；平场工程中的进场泥结石道路工程，金额为236332元；签证工程，金额为184073元；室外附属工程中的给水、消防工程，金额为313980元，以上合计20243554元。罗云中提出罗家正、陈在洪主张的工程范围由罗云中与罗家正、陈在洪合伙施工。金霖公司提出罗云中及罗家正、陈在洪仅施工了房建工程中的建筑工程和装饰工程，工程款审计金额为19050100元，对罗家正、陈在洪及罗云中主张的其余工程内容不予认可。 罗家正、陈在洪为证明其施工工程的金额，提交了向南溪区审计局调取的案涉工程审计资料，显示房建工程中的建筑工程和装饰工程审计金额为17704952.1元，房建工程中的强弱电工程和给排水工程审计金额为1804215.28元，室外附属工程中的给水和消防工程审计金额为313980.48元，签证工程审计金额为184073.36元，平场工程中的泥结石道路工程审计金额为224106.01元，合计20231327.2元。为证明施工工程的范围，罗家正、陈在洪提供了其具体施工过程中的劳务施工协议、材料采购合同、付款凭证等依据。其中，就房建工程中的强弱电和给排水工程，罗家正、陈在洪提交的《水电安装劳务承包施工合同》载明杨文举负责房建工程中的水电安装工程劳务；还提交了购买水电管件和材料的依据；相关单位对案涉工程各楼栋分别形成的《竣工验收报告》中对建筑工程、装饰工程、给排水和电气工程进行同时验收，在报告上载明陈在洪为施工单位的工程师。就室外附属工程中的给水、消防工程，罗家正、陈在洪提交的《给水、消防安装工程施工合同》载明袁清良负责给水、消防工程施工，罗家正、陈在洪还提交了向袁清良支付工资以及购买灭火器箱等消防器材的依据。就平场工程中的泥结石道路工程，罗家正、陈在洪提交了购买片石、碎石等材料的出料单、外磅单和发运单及人工铺片石、撒碎石的收方记录等。就签证工程，罗家正、陈在洪提交的上述审计资料中载明签证工程的内容实为房建工程中增加或变更的零星工程内容。 金霖公司为证实其关于罗家正、陈在洪施工工程的工程款审计金额为19050100元，提交了2012年10月26日的《工程完工验收表》，但该表上载明的1905.01万元是财政评审价，不是审计价。金霖公司在庭审中多次陈述罗云中施工工程审计金额为2000余万元。罗云中在庭审中提出罗云中与金霖公司口头约定了室外道路（即罗家正、陈正洪主张的泥结石道路）工程、室外给水和消防工程时，金霖公司对此未提出异议；金霖公司也提出罗家正、陈在洪没有交纳消防资料，表明金霖公司也认可罗家正、陈在洪施工的工程中包含有消防工程。金霖公司在庭审中关于罗家正、陈在洪及罗云中施工工程的范围和金额的陈述前后矛盾，且对其改变陈述未能作出合理说明。一审法院责令金霖公司限期提交案涉工程各分项工程分别是哪些班组施工的依据，金霖公司逾期未提供，应当承担举证不能的后果。 综上，一审法院确认罗云中及罗家正、陈在洪施工工程范围包括房建工程（含房建建筑和装饰工程、房建强弱电和给排水工程）、平场工程中的进场泥结石道路工程、签证工程及室外附属工程中的给水、消防工程，总工程款金额为审计资料中载明的金额，总金额合计为20231327.2元。 2.关于金霖公司已付工程款的金额。金霖公司主张2012年1月至2013年9月期间向罗云中支付工程款14935528.61元。罗云中对金霖公司的上述主张无异议，认可收到金霖公司已付工程款金额为14935528.61元。根据金霖公司提交向罗云中付款的依据，金霖公司向罗云中付款分两部分，一部分为以罗云中向金霖公司借款的方式，金霖公司直接向罗云中转款，另一部分为罗云中委托金霖公司对外付款。其中，金霖公司直接向罗云中转款有：2012年1月16日至2012年9月6日期间转款合计1145万元，2012年10月25日转款135452元（用于支付桩基检测费），2012年12月11日转款50万元，2013年2月转款312080元，合计12397532元。金霖公司代罗云中对外支付款项有：2012年8月29日代付张云年场内转运费720元（罗云中签字）、2012年9月14日代付甘信波人工费10500元（罗云中签字）、2012年10月9日代付冯明才生活费550元（罗云中签字）、2012年12月6日和2012年12月28日分别代付四川省电力公司宜宾电业局电费57406.71元、6234.92元（罗家正签字）、2013年1月28日和1月30日代付民工工资150万元（罗云中出具借条，金霖公司现场管理人员饶乐笙领取）、2013年2月7日代付杨琼水泥款87920元（罗云中签字）、2013年5月29日代付罗敬英挖桩款438000元（罗云中签字），2013年5月30日代付水费和晒图费62000元（罗云中签字）、2013年8月代付赵代红商砼款374665元（罗云中签字），以上代付金额合计2537996.63元。 罗家正、陈在洪提出金霖公司已付款金额为14712386元,对金霖公司向罗云中转款135452元用于支付桩基检测费不予以认可，对金霖公司向罗云中转款的其余费用合计12262080元予以认可;对金霖公司代付张云年场内转运费720元、代付甘信波人工费10500元、代付冯明才生活费550元、代付四川省电力公司宜宾电业局电费57406.71元和6234.92元、代付水费和晒图费62000元均不予认可，且提出代付的民工工资仅有1493171.37元，即对金霖公司主张的代付费用合计144240.26元不予认可。罗家正、陈在洪提出金霖公司还代付了栏杆、卷帘门费用56550元，金霖公司主张的代付费用中不包括该笔费用。 一审法院经审查认为，金霖公司对其付款均提交了罗云中或罗家正签字的领款凭据或委托手续，并直接将款项支付给罗云中或按照委托手续代为付款。罗家正、陈在洪不予认可的代付款项中代付电费是由罗家正签字委托。金霖公司代付的其他款项均是工程施工中的相关费用，罗家正、陈在洪无证据证明相关费用是虚假或罗家正、陈在洪另行支付了相关费用。并且，金霖公司与罗云中均陈述仅在案涉工程中合作，无其他工程合作关系。因此，一审法院对金霖公司主张的付款金额14935528.61元予以确认。 3.罗云中向罗家正、陈在洪支付工程款的金额。罗家正、陈在洪认可罗云中向罗家正、陈在洪支付工程款的金额为13742602元。罗云中提出其向罗家正、陈在洪支付工程款的金额不是本案要查明的问题，一审法院责令罗云中提交向罗家正、陈在洪支付工程款的依据，罗云中当庭表示拒绝提供相关依据。根据罗家正、陈在洪制作的《罗龙初级中学迁建项目工程收、汇款记录签字表》载明，罗云中支付的工程款13742602元包括：罗云中直接向罗家正和陈在洪转款；罗云中直接对外支付材料采购款、设备租赁费、人工工资、偿还借款本息等；金霖公司代付人工工资1493171.37元、代付杨琼水泥款87920元、代付商砼款374665元、代付挖桩款438000元，还包括罗家正、陈在洪认可但金霖公司未主张的代付栏杆、卷帘门款56550元。但是，罗家正、陈在洪认可的罗云中付款金额中未包括金霖公司代付张云年场内转运费720元、代付甘信波人工费10500元、代付冯明才生活费550元、代付四川省电力公司宜宾电业局电费57406.71元和6234.92元、代付水费和晒图费62000元及金霖公司多代付的人工工资6828.63元（1500000元-1493171.37元），上述几笔罗家正、陈在洪未予认可的代付费用合计144240.26元，与罗家正、陈在洪认可但金霖公司未主张的代付栏杆、卷帘门款56550元品迭后，罗家正、陈在洪未予认可的代付费用为144240.26元-56550元=87690.26元，该代付费用应为罗云中向罗家正、陈在洪支付的工程款。综上，一审法院确认罗云中已向罗家正、陈在洪支付的工程款金额为13742602元+87690.26元=13830292.3元。 4.关于罗云中出资的情况。罗云中主张在案涉工程施工过程中投入了大量资金，具体包括：代罗家正向魏国偿还借款20万元，该20万元实为罗云中出资；支付了木工班组工资18万元；向宜宾天栋商贸有限公司支付钢管租赁费277388.99元；向李友芳租赁挖机租赁费及利息11836.45元。罗家正、陈在洪提出上述所有费用均不是由罗云中支付。罗云中对向魏国偿还借款20万元的主张，提供了由罗家正作为借款人、罗云中作为担保人于2011年11月9日向魏国借款20万元的《借条》复印件（约定借款期限2个月，按月息2%计息）以及魏国出具的《说明》复印件（内容为罗云中偿还借款20万元）。罗家正、陈在洪对向魏国借款20万元用于工程的事实无异议，但提出不是由罗云中还款，而是罗家正用工程进度款偿还，并提交了罗家正于2012年1月7日向魏国还款208000元的取款回单和存款回单。罗云中对其支付木工班组工资18万元的主张，提交了《叶明伟木工接（结）帐清单》（内容为木工工程工资182857元），罗云中委派的人员**泉作为复核人员在清单上签字；向宜宾天栋商贸有限公司支付钢管租赁费277388.99元的主张，提交宜宾天栋商贸有限公司出具的书面《说明》（内容为宜宾天东商贸有限公司认可精良公司（罗龙中学工地、罗云中）支付钢材、扣件租赁费）；对向李友芳租赁挖机租赁费及利息11836.45元的主张，提供李友芳出具的领条（内容为李友芳领到宜宾精良公司支付的款项）。但是，罗云中均未举证证明其实际支付了上述费用，对其上述关于实际出资的金额，一审法院不予确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是金霖公司与罗云中之间的法律关系，及《工程管理实施协议》的效力；二是罗云中与罗家正、陈在洪之间的法律关系，及《工程承包合作协议》的效力；三是金霖公司在案涉工程中的身份，二罗家正、陈在洪是否有权直接向金霖公司主张权利；四是金霖公司如何承担责任；五是罗云中如何承担责任；六是三星公司、精良公司是否承担责任。 针对争议焦点一：关于金霖公司与罗云中之间的法律关系，及《工程管理实施协议》的效力问题。金霖公司将案涉工程中的房建工程交由罗云中负责施工，并直接向罗云中支付工程款，金霖公司与罗云中之间建立了建设工程施工合同关系。三星公司项目部由金霖公司组建，三星公司项目部的意志实质为金霖公司的意志。罗云中挂靠精良公司，以精良公司名义与三星公司项目部签订《工程管理实施协议》，该协议实质是对金霖公司与罗云中之间的建设工程施工权利义务进行约定。因罗云中不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程司法解释一）第一条规定，《工程管理实施协议》属无效合同。 针对争议焦点二：关于罗云中与罗家正、陈在洪之间的法律关系，及《工程承包合作协议》的效力的问题。《工程承包合作协议》协议中约定罗云中负责签订工程承包协议、协调公司关系及工程款的划拨按时到位为出资，提取115万元为盈余分配，合伙产生的债务先由合伙偿还，合伙财产不足清偿时，由陈在洪与罗家正共同承担等内容，此约定与合伙共同出资、共担风险、共负债务的要求相悖。罗云中与陈在洪、罗家正之间的协议，名为合伙，实为罗云中将其承包的工程转包给罗家正、陈在洪施工，罗云中收取转包费用115万元。《工程承包合作协议》实质为转包合同，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》关于禁止转包工程的规定，属无效合同。 针对争议焦点三：关于金霖公司在案涉工程中的身份，罗家正、陈在洪是否有权直接向金霖公司主张权利。金霖公司与罗龙投资公司签订《投资合作协议书》，虽名为投资合作协议，但实际约定具体包括建设范围、工程款结算与支付、工程管理等内容，符合建设工程施工合同的法律特征，双方在实际履行过程中亦按照建设工程施工合同法律关系履行，只是金霖公司垫资修建，最终全部工程款是由罗龙投资公司按照审计价格支付，并支付相应的资金占用费作为金霖公司垫资修建的对价。罗龙投资公司与金霖公司之间建立了建设工程施工合同关系，罗龙投资公司系案涉工程的发包人，金霖公司是承包人。金霖公司将案涉工程中的房建工程分包给罗云中，罗云中再将其转包给罗家正、陈在洪负责施工，罗家正、陈在洪系房建工程的实际施工人。本案中，金霖公司有双重身份，在与罗龙投资公司签订合同中，金霖公司是承包人，在与罗云中签订的合同中，金霖公司是发包人，且真正的发包人罗龙投资公司已经向金霖公司支付了全部工程价款。因此，罗家正、陈在洪作为实际施工人有权向金霖公司主张权利。 针对争议焦点四：关于金霖公司如何承担责任的问题。根据建设工程司法解释（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对金霖公司差欠罗云中的工程款金额：金霖公司和罗云中要求按《工程管理实施协议》约定扣除管理费和税费23%损害了实际施工人的利益，对金霖公司和罗云中该抗辩意见不予支持。对金霖公司实际缴纳的税金，应当予以扣除。金霖公司对工程款36809062元缴纳了各项税费2070190.15元，按比例罗家正、陈在洪施工工程应缴纳税费2070190.15×（20231327.2元÷36809062元）=1137836.5元。对于管理费，结合金霖公司垫资修建工程、委托工作人员在工程中管理、向罗云中支付工程进度款以及向三星公司支付管理费16万元等相关情况，一审法院酌定按工程款审计金额（含税费）的10%扣除管理费即20231327.2元×10%=2023132.72元。扣除税费和管理费后，金霖公司应向罗云中支付工程款的金额为17070358元（总工程款金额20231327.2元-税费1137836.5元-管理费2023132.72元=17070358元），尚未支付的工程款金额为17070358元-14935528.61元=2134829.39元。因此，金霖公司应当将其尚未向罗云中支付的工程款2134829.39元直接支付给罗家正、陈在洪。案涉工程审计结束后，金霖公司应付工程款的金额才能确定，故逾期付款利息应自审计报告作出次日起即2015年2月14日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 针对争议焦点五：关于罗云中如何承担责任的问题。罗云中向罗家正、陈在洪转包工程，根据建设工程司法解释（一）第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，罗家正、陈在洪有权请求罗云中参照《工程承包合作协议》约定支付工程价款。罗云中与二原告罗家正、陈在洪结算工程款需以金霖公司应付给罗云中的工程款为基数。《工程承包合作协议》中约定罗云中提取115万元为盈余分配，实质是对转包费用进行约定。一审法院结合罗云中在案涉工程中协调相关关系、接收工程款后向二原告罗家正、陈在洪付款等情况，对罗云中的转包费用调整为按金霖公司应付款总金额的3%即17070358元×3%=512110.74元。罗家正、陈在洪请求罗云中将其从金霖公司处获得的工程款中扣留的部分支付给罗家正、陈在洪，经计算，罗云中实际扣留的部分14935528.61元-13830292.3元=1105236.31元，扣除罗云中应获得的转包费512110.74元，罗云中应当将剩余部分593125.57元支付给罗家正、陈在洪。因罗云中与罗家正、陈在洪一直未结算工程款，故罗云中承担的逾期付款利息应自本案起诉之日即2019年1月22日起计算；双方未约定工程款利息计付标准，二原告罗家正、陈在洪主张的逾期付款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 针对争议焦点六：关于三星公司、精良公司是否承担责任的问题。罗家正、陈在洪未与三星公司、精良公司建立合同关系，根据合同相对性原则，罗家正、陈在洪要求三星公司、精良公司承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宜宾市金霖投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向罗家正、陈在洪支付工程款2134829.39元及逾期付款利息（逾期付款利息的计算方法为：以工程款2134829.39元为基数，从2015年2月14日起至本判决确定的工程款款本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付工程款本金，上述逾期付款利息计算至工程款本金付清之日止）；二、罗云中于本判决生效之日起十日内向原告罗家正、陈在洪支付工程款593125.57元及逾期付款利息（逾期付款利息的计算方法为：以工程款593125.57元为基数，从2019年1月22日起至本判决确定的工程款本金给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付工程款本金，上述逾期付款利息计算至工程款本金付清之日止）；三、驳回罗家正、陈在洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费60822.8元，由罗家正、陈在洪负担33854.8元，宜宾市金霖投资有限责任公司负担21668元，罗云中负担5300元。 本院二审期间，精良公司提交了如下证据：1.精良公司委托发放民工工资的明细表； 2.2013年1月31日精良公司发放民工工资的公示，拟证明精良公司组织了民工干活，民工工资已全部支付； 3.委托书，拟证明：精良公司委托三星公司罗龙中学项目部发放民工工资，精良公司是合法承包人； 4.精良公司请求三星公司罗龙中学项目部代付民工工资汇总表； 5.2013年1月24日民工工资表，拟证明：精良公司是实际承包人，在实际管理罗龙中学项目工程，对劳务工程款有实际的处分权； 6.精良公司与罗云中签订的《劳动合同》拟证明：精良公司与罗云中是劳务关系，而非挂靠关系； 7.精良公司与罗云中签订的《宜宾市精良建筑劳务有限公司施工安全管理责任书》； 8.精良公司向罗云中出具的《项目负责人任命书》，拟证明：精良公司与罗云中是劳动关系而非挂靠关系。 罗云中质证意见：对证据无异议。 三星公司质证意见：三星未参与管理，不予质证。 金霖公司质证意见：三性均无异议。 罗家正、陈在洪质证意见：这些证据均不是新证据，且是复印件达不到证明目的。罗家正陈述上述证据产生原因是政府将款项直接发放给民工而不发放给罗家正、陈在洪。 本院认证意见：罗家正阐述了精良公司直接支付民工工资的原因，即是认可精良公司提交的证据1-5，故本院对证据1-5的真实性予以采信。证据6-8涉及的双方当事人精良公司与罗云中均不否认其形式真实性，故对证据6-8形式上的真实性予以采信，是否能达到证明目的将在后文综合阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，1.2019年4月2日罗云中在一审《民事答辩状》中陈述“答辩人（罗云中，本院注）与二原告（罗家正、陈在洪，本院注）在建设该工程中，签署了一份合伙协议，按约定消防资料应由原告陈在洪负责办理……”“本案的承包建设合同是答辩人挂精良公司与三星公司签订的……”“按照合同约定和法律规定，答辩人才是本案的实质主体。答辩人挂靠精良公司，与三星公司签订承包合同，……”“虽然二原告与答辩人有合伙协议，但是这是二原告与本人私下的事情，在程序和法律上精良公司、三星公司与二原告没有任何关系。”； 2.2019年4月8日，一审法院向罗云中及委托代理人作的《询问笔录》中，审判员问罗云中“请问你与原告罗家正、陈在洪是什么关系？罗云中的代理人回答“罗云中与三星公司联系了业务，罗云中挂靠精良公司，以精良公司的名义与三星公司签订《宜宾三星公司罗龙初级中学迁建项目部工程管理实施协议》，也就是罗云中作为实际承包人，承包建设该工程……”； 3.2019年4月29日上午，一审《庭审笔录》记载罗家正、陈在洪陈述“诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款（含材料款）、资金利息、违约金、损失等7901580.7元”该份《庭审笔录》中记载精良公司在答辩时称“二原告与罗云中之间的合伙关系，不属于建设工程合同纠纷，是属于合伙纠纷问题……”； 4.2019年4月29日上午，一审《庭审笔录》记载一审法院要求金霖公司答辩时，金霖公司回答“我不认识二原告，我没有与二原告签订任何合同，我只认罗云中”质证阶段，金霖公司再次陈述“我只认罗云中”“我只与罗云中签订了合同，……”； 5.2019年4月29日下午的庭审笔录记载金霖公司发表质证意见时回答“我与罗云中签订了合同，……”“我公司目前差罗云中20余万元工程款”； 6.2019年4月29日下午的庭审笔录记载罗家正问罗云中“何永权是你的会计，每月工资是由我们支付的。案涉工程的账目是由何永权做的，是否属实？”； 7.2019年4月29日下午的庭审笔录中罗家正陈述“我多次找罗云中，但是他都说不管了，他口头说他要退出工程，我们要求他写书面的协议，但是他又不写。……”； 8.2019年4月29日下午的庭审笔录中审判人员问“金旭杰、张绍林为何要与三星公司签订项目目标管理责任书？”金霖公司回答“金霖公司投资案涉工程项目，但是我们没有建设工程施工资质。我们找到了三星公司承建案涉工程，找到精良公司，我们使用了这两家公司的资质，我们才能承包建工程，我不是三星公司的工作人员。”三星公司也陈述“在工程实行项目承包管理后，我公司完全没有实际参与管理。”； 9.2019年4月29日下午的庭审笔录金霖公司陈述“我委托了赵国庆、饶乐笙现场管理”； 10.2019年4月29日下午的庭审笔录审判员问“精良公司是否参与了实际施工”精良公司回答“我们没有实际施工，是罗云中挂靠我们。”； 11.2019年4月29日下午的庭审笔录审判员问“金霖公司、张绍林、金旭杰与三星公司签订内部承包协议之后，金霖公司是否是将整个工程将由罗云中”，金霖公司陈述“将工程中的房屋建筑安装工程交给了罗云中全权负责”； 12.2019年5月22日上午的庭审笔录记载审判员问“金霖公司是否直接向三星公司、精良公司支付过工程款”精良公司陈述“都是委托支付给罗云中的。精良公司的账户中没有收到过金霖公司直接支付的工程款……”； 13.一审法院于2019年5月20日向金霖公司送达了变更合议庭成员通知书，金霖公司的法定代表人张绍林签收。 本院认为，本案争议的焦点：一是金霖公司与三星公司的关系；二是罗家正、陈在洪、罗云中是否是合伙关系；三是本案是否应按《宜宾三星公司罗龙初级中学迁建项目部工程管理实施协议》约定扣除管理费和税费；四是罗云中与精良公司的关系；五是金霖公司是否应向罗家正、陈在洪履行支付义务。 关于争议焦点一即金霖公司与三星公司的关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”2019年4月29日下午的庭审笔录中金霖公司自认金霖公司投资案涉工程项目，但是没有建设工程施工资质，故使用了三星公司资质。金霖公司对其已承认的事实，在二审反悔但未提供证据证明，故本院对一审中金霖公司自认其系借用三星公司的资质修建案涉工程的事实予以确认，对金霖公司称一审认定金霖公司“借用三星公司资质承建涉案工程”系认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉项目系金霖公司借用三星公司资质，且三星公司与金霖公司的法定代表人张绍杰与监事金旭杰签订的《宜宾三星建筑工程公司工程管理内部承包合同书》第六条约定由金霖公司相关人员设立项目部，故一审认定案涉工程项目部由金霖公司设立并无不当。金霖公司主张三星公司参与管理的事实是三星公司设立了项目部，刻制了项目部印章，设立了独立账户，与精良公司签订了合同，由赵国庆、绕乐笙代表三星公司常住工地。本院认为认定是否对工程进行管理应审查是否对案涉工程投入资金、技术等，仅设立项目部、刻制项目部印章，设立账户均不能证明金霖公司实际对项目进行了管理，2019年4月29日下午的庭审笔录金霖公司陈述赵国庆、绕乐笙系其工作人员而非三星公司的工作人员。二审中三星公司也自认未实际施工，故金霖公司认为一审认定三星公司。对于精良公司的问题，2019年4月29日下午的庭审笔录精良公司自认未实际施工。故金霖公司称一审认定三星公司、精良公司未派人到施工现场监督施工和投入资金，系事实认定错误的理由不能成立，本院不予支持。本院确认案涉工程系金霖公司借用三星公司资质修建。 关于争议焦点二即罗家正、陈在洪、罗云中是否是合伙关系的问题。罗云中在2019年4月2日的《民事答辩状》中陈述其与罗家正、陈在洪签订了《工程承包合作协议》，在该答辩状中罗云中并未陈述《工程承包合作协议》系为了罗家正、陈在洪贷款而签订的虚假协议，故罗云中称其与罗家正、陈在洪不存在合伙关系，三方签订《工程承包合作协议》只是为了罗家正、陈在洪贷款的理由与事实不符，本院不予支持。合伙人之间共担风险、共负盈亏是合伙的基本特征，本案中罗云中与罗家正、陈在洪约定罗云中只享有固定的收益而不分担风险，该约定违背了合伙的基本特征，该约定应属无效。但的罗家正与陈在洪均认可“何永权（音译）系罗云中在案涉工程的工作人员，故本院认为罗云中在案涉工程确实进行了管理，投入了劳务，罗家正与陈在洪在2019年4月29日下午的庭审笔录也认可罗云中是合伙人，故无论《工程承包合作协议》的条款效力如何，三人是否合伙是事实认定的问题，合同条款的效力问题不能成为否认合伙事实的依据，金霖公司上诉称罗家正、陈正洪、罗云中三人在案涉工程系合伙关系的上诉理由成立，本院予以支持。 关于争议焦点三即本案是否应按《宜宾三星公司罗龙初级中学迁建项目部工程管理实施协议》约定扣除管理费和税费的问题。虽该实施协议形式上由三星公司项目部与精良公司签订，实际系由无资质的施工资质的金霖建司与同样无施工资质的罗云中签订，故该实施协议属无效协议，该协议中有关笼统按23%扣除税费和管理费的约定也应无效，一审未按该约定对相关费用进行扣除有利于净化建筑市场，防止施工人为了谋取管理费而非法转包工程，故金霖公司上诉称应按约定的23%扣除税费和管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四即罗云中与精良公司的关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”罗云中在2019年4月2日的《民事答辩状》中反复陈述案涉工程是其挂靠精良公司修建，精良公司同样在2019年4月29日下午一审的《庭审笔录》中也陈述精良公司未实际施工，罗云中系挂靠精良公司，二审中罗云中与精良公司却称罗云中系精良的员工，案涉工程系精良公司修建。罗云中与精良公司在二审中的陈述与其一审的陈述矛盾。二审中精良公司提交的其与罗云中签订了《劳动合同》对劳动者的工作时间、休假、工作地点等均约定的含糊不清。此外精良公司在一审中陈述收到的工程款除直接支付给工人外，其余款项均支付给了罗云中。这种工程款支付方式与精良公司所称罗云中系其员工，其是案涉工程施工人的事实不符。故本院对精良公司与罗云中一审中陈述的案涉工程系罗云中挂靠精良公司，罗云中、罗家正、陈在洪系合伙关系的事实予以确认。精良公司与罗云中二审中称罗云中系精良公司的员工，罗云中与精良公司非挂靠关系到的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点五即金霖公司是否应向罗家正、陈在洪履行支付义务的问题。2019年4月29日上午的一审庭审笔录中，金霖公司多次强调“只认罗云中”，“只与罗云中签订了合同”2019年4月29日下午的一审庭审笔录金霖公司继续陈述“我公司目前尚差欠罗云中20余万元工程款”“将工程中的房屋建筑安装工程交给了罗云中全权负责”从金霖公司该陈述可以说明金霖公司系直接与罗云中建立了合同关系，并认可应向罗云中等人直接支付工程款。本案中金霖公司实际是以三星公司的名义施工，而罗云中等人系以精良公司的名义从金霖公司处承接工程，罗云中和金霖公司均知晓合同的真实主体。因本案是涉及金霖公司与罗云中等人内部关系的案件，故应根据其内部实际建立法律关系的主体认定支付义务的主体。本案实际建立法律关系的主体是金霖公司与罗云中等人，故本案中金霖公司是本案款项的支付主体。金霖公司差欠罗云中等人的工程款，实际为罗云中等人合伙的收益，作为合伙人之一的罗云中拒绝作为原告主张，罗家正、陈在洪作为合伙人有权向金霖公司主张权利，故本院认为金霖公司应向罗家正、陈在洪履行支付义务。 本案中罗云中、罗家正、陈在洪向金霖公司、三星公司、精良公司主张权利系基于建设工程施工合同纠纷，而罗家正、陈在洪要求罗云中分配其多得的收益属于合伙纠纷，虽本案实际存在两个法律关系，而罗云中与罗家正、陈在洪之间的法律关系因罗云中利润分配是固定数值，计算较简单，故两个法律关系一并处理有利于结清各方权利义务，减少诉累，一审一并处理并无不当。 无论是一审还是二审，金霖公司的法定代表人张绍林均称其系代表公司而非个人参与案涉工程，故张绍林与金旭杰的行为系履行职务的行为，其行为的后果应由金霖公司承担，金霖公司称一审遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”，本案一审法院超审限审理确有不当，但因本案案情复杂，且当事人提交证据不及时导致一审法院为查清案情多次组织庭审，一审法院的行为并非严重违反法定程序的行为，并不导致本案被发回重审。 关于一审法院是否超诉讼请求判决的问题，在2019年4月29日的庭审笔录中记载罗家正、陈在洪的诉讼请求是要求包括金霖公司在内的被告支付工程款（含材料款）、资金利息、违约金、损失等7901580元，而并非只是要求金霖公司在未付工程款范围内承担责任，故金霖公司称一审超过诉讼请求判决与事实不符，本院不予支持。 一审法院已向金霖公司送达了《变更合议庭成员通知书》，该通知书上已告知新组成的合议庭成员的名字，金霖公司对新组成的合议庭成员未提出回避事由，故金霖公司提出一审法院未告知其变更了合议庭成员的事实非本案程序有重大瑕疵的理由。 综上所述，罗云中、精良公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，宜宾市金霖投资有限责任公司的部分上诉理由成立，但不影响本案判决的结果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57756元，由宜宾市金霖投资有限责任公司负担23879元，由罗云中负担9998元，由精良建筑劳务有限公司负担23879元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 彭晓烽 审判员 聂华竟 二〇一九年十二月二十八日 书记员 杨雯洁