广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂01行赔终7号 上诉人（一审原告）邓木林，男，1960年7月7日出生，汉族，住南宁市。 委托代理人滕德满，男，1960年2月15日出生，壮族，住南宁市江南区。 上诉人（一审被告）南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局，住所地南宁市西乡塘区鲁班路1-51号金水湾小区南区29栋。 负责人何方来，该局局长。 出庭负责人丘谋，该局副局长。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托代理人甘沚虂，该局工作人员。 上诉人邓木林与上诉人南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以下简称西乡塘城管局）行政赔偿一案，不服南宁市青秀区人民法院于2019年5月28日作出的（2018）桂0103行初75号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年10月29日组织双方当事人进行询问。上诉人邓木林及其委托代理人滕德满，上诉人西乡塘城管局的负责人丘谋、委托代理人罗强、甘沚虂到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决查明，2016年11月7日，被告西乡塘城管局规划监察大队工作人员在巡查中发现一处位于南宁市大塘村9队的建（构）筑物涉嫌违法建设，遂于当日拍照取证并进行现场勘查，制作了现场勘查笔录，笔录记载该处建（构）筑物违法占地面积22320平方米，建筑面积22320平方米。经过核查，西乡塘城管局认为涉案建筑系违法建筑，遂向“大塘村9队建（构）筑物建设人”作出一系列拆除的执法文书。2016年11月30日，南宁市西乡塘区人民政府责成西乡塘城管局对大塘村九队范围内的违法建设依法进行拆除。2016年12月7日，西乡塘城管局向“大塘村9队建（构）筑物建设人”下发2016-BJ001号《行政强制执行决定书》，决定依法对位于大塘村9队建（构）筑物实施强制拆除，并于决定书送达后择日执行。同日，西乡塘城管局作出2016-BJ001号《强制拆除公告》，限大塘村9队建（构）筑物建设人自公告发布之日起三日内自行拆除违法建设，逾期不拆除的，将依照法定程序实施强制拆除。原告邓木林不服西乡塘城管局作出的2016-BJ001号《行政强制执行决定书》，向南宁市西乡塘区人民政府申请行政复议，请求撤销该决定书。南宁市西乡塘区人民政府作出维持的复议决定。在复议期间2016年12月底，西乡塘城管局陆续拆除涉案建（构）筑物。邓木林不服南宁市西乡塘区人民政府作出的复议决定，遂向一审法院提起行政诉讼，请求撤销西乡塘城管局作出的2016-BJ001号《行政强制执行决定书》以及南宁市西乡塘区人民政府的《行政复议决定书》。2017年7月3日，一审法院作出（2017）桂0103行初32号《行政判决书》，以西乡塘城管局作出的强制拆除决定程序违法为由判决确认其作出的2016-BJ001号《行政强制执行决定书》以及由南宁市西乡塘区人民政府作出维持决定的《行政复议决定书》违法。该判决已于2017年10月14日生效。其后，邓木林向西乡塘城管局申请国家赔偿，请求赔偿被非法强拆的养猪养殖场面积共22320平方米，每平方米按国务院2016年度的赔偿标准为250元，共计5580000元；请求赔偿租地合同未到期与强拆时死猪、死鸡、家具等损失150万元；请求赔偿误工、交通、诉讼成本费10万元；请求赔偿精神抚慰金60万元。西乡塘城管局于2018年3月7日向邓木林作出西城管赔字[2018]1号《不予行政赔偿决定书》，决定对邓木林提出的国家赔偿请求不予赔偿。邓木林不服该赔偿决定，遂向一审法院提起本案赔偿诉讼，并提出前述赔偿请求，西乡塘城管局则答辩如前。 另查明：涉案建筑并未办理建设工程规划许可证等审批手续，且位于南宁市总体规划范围内。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”本案系原告单独提起的行政赔偿诉讼，对于赔偿义务机关即西乡塘城管局的强制拆除行为是否违法并未经过诉讼确认，法院在另案的行政诉讼中确认的是西乡塘城管局向原告作出的2016-BJ001号《行政强制执行决定书》违法，故依据该条规定，本案首先需对西乡塘城管局对涉案房屋实施的强制拆除行为是否违法进行确认。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案涉案建筑物在原告就2016-BJ001号《行政强制执行决定书》申请行政复议期间，即被西乡塘城管局陆续实施拆除，西乡塘城管局的强制拆除行为违反了前述法律的规定，依法应予确认违法。关于原告的赔偿请求能否得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法为前提，且受损的财产应当属于合法财产。西乡塘城管局对涉案建筑实施的强制拆除行为已经前文论述确认为违法，原告的赔偿请求能否得到支持关键在于原告受损的财产是否属于合法财产。就本案而言，原告主张的赔偿损失主要有以下方面：（1）养猪养殖场本身的损失；（2）租地合同未到期以及强拆时的死猪、死鸡以及家具等的损失；（3）误工、交通、诉讼成本损失；（4）精神抚慰金。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”就第（1）部分和第（2）部分中关于租地合同未到期的损失，因涉案建筑位于南宁市总体规划范围内，且未办理规划许可审批，原告亦未能提供证据证明土地承包的相关情况以证实养殖场系合法建构，故该部分损失不属于合法权益范畴，依法不应予以赔偿。就第（2）部分关于死猪、死鸡、家具等的损失，该部分系养殖场内的物品，属于原告的合法财产，就该部分损失，原告未提供证据以佐证相关损失的具体数量、经济价值，故一审法院对其损失赔偿主张不予支持。但因被告的强拆行为导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，对此，被告辩称牲畜、家禽及家具已清理出强拆现场并原地存放，且已由工作人员对强拆现场进行清理搬空，并由西乡塘区司法局现场拍照摄像，但被告却未提供证据证实其主张，且亦未组织原告对现场的牲畜、家禽及家具等进行清点，故被告应承担举证不能的责任，对该部分损失被告应予酌情赔偿，一审法院酌定赔偿数额为20000元。就第（3）部分损失，不属于行政机关的违法行为所导致的直接损失，故对该部分损失赔偿一审法院不予支持。就第（4）部分损失，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”根据法律规定，精神损害抚慰金存在于侵犯人身权的违法行为赔偿中，而本案不属于侵犯人身权的情形，故对该部分损失赔偿不予支持。综上，被告西乡塘城管局强制拆除原告的涉案建筑行为违法，作为赔偿义务机关应向原告承担一定的国家赔偿责任。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十二条、第一百五十三条第一款之规定，判决，一、被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局赔偿原告邓木林被拆除建筑内牲畜、家禽及家具等损失20000元；二、驳回原告邓木林的其他赔偿请求。本案不收取案件受理费，原告邓木林已预缴的案件受理费50元，一审法院予以退还。 上诉人邓木林上诉称，一、上诉人邓木林1992年开始与村里签订承包土地合同，十年一订合同。并依法建设养猪养殖场。《行政处罚法》于1996年10月1日公布执行。《行政强制法》于2012年1月1日公布执行。《城乡规划法》于2008年1日1日公布执行。上诉人邓木林是在没有法律规定的情况下，1992年所建的养猪养殖场。二、一审判决赔偿上诉人邓木林被拆除建筑内牲畜、家禽及家具等损失两万元，没有事实依据。1.上诉人邓木林的22320平方米的养殖场，每平方米才有8毛钱牲畜、家禽及家具，不符合常理。2.一审认定被上诉人城管局未能提供非法强拆前后的录像资料证据，应当依法、科学进行评估后才作出赔偿。三、一审没有作出非法强拆22320平方米建设养殖场进行赔偿，严重违反了《国家赔偿法》规定。综上，请求本院：1.撤销南宁市青秀区人民法院作出（2018）桂0103行初75号《行政赔偿判决书》，支持上诉人邓木林一审的请求事项。2.依据南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103行初32号《行政判决书》判决确认被上诉人西乡塘区城市管理综合行政执法局非法强拆上诉人邓木林养猪养殖场共计22320平方米的行为违法。 上诉人西乡塘城管局上诉称，一、一审判决第一项有误。（一）判决第一项与认定事实、被上诉人邓木林诉请第二项部分存在差异。被上诉人起诉时第二项请求中要求赔偿的是“强拆时死猪、死鸡、家具等损失1500000元”。一审判决认定事实中没有认定有死猪、死鸡、家具等损失的存在。但判决第二项却要上诉人赔偿牲畜、家禽及家具等损失。（二）被上诉人主张强拆时的死猪、死鸡、家具等损失可以举证，但邓木林没有举证，该不利后果应由其承担。（三）一审适用法律有误。行政赔偿首先由原告举证，而本案拆除猪舍不属于邓木林无法取证，一审认为应当由西乡塘城管局承担举证不能的责任，适用法律错误。且本案西乡塘城管局已尽审慎义务，将牲畜、物品存放原地，邓木林在强拆完后，已自行进行处理。（四）邓木林并未举证证明被拆猪舍及压死猪和鸡、家具损失是其自己所有。因此，其提起的赔偿没有事实根据，其未能举证说明以上损失是其所有。强拆后西乡塘城管无法取证和处理。（五）一审判决赔偿20000元数额无根据。查阅本案全部证据及(2017)桂0103行初32号行政案件材料，均未发现有关牲畜、家禽及物品损失的证据，有关价值证据均无法证实，判决赔偿缺乏事实基础。二、一审法院其他判项和认定事实、适用法律均正确，程序亦合法。请求本院：1.撤销一审判决第一项，判令驳回邓木林该项赔偿请求；2.本案一、二审全部诉讼费由邓木林承担。 二审审理期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。 上诉人邓木林以及上诉人西乡塘城管局提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的全部证据材料随案移送本院。本院从证据的关联性、合法性、真实性等进行了全面审查。本院认定的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的强制拆除行为是否合法；二、上诉人邓木林主张的赔偿请求是否有事实和法律依据。 一、关于涉案的强制拆除行为是否合法的问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定，人民法院对于赔偿请求人未经确认程序提起的行政赔偿诉讼，应当对行政行为是否违法进行审查。根据上述法律规定，对于行政赔偿案件，应当先行确认行政行为违法，本案上诉人邓木林在一审审理时，直接单独提起行政赔偿诉讼，对于赔偿义务机关即西乡塘城管局的强制拆除行为是否违法并未经过诉讼确认。一审法院在一审程序中未向邓木林进行释明其应同时诉请确认强制拆除行为违法，直接对该强制拆除行为的合法性予以审查，且仅在判决说理部分确认该强制拆除行为违法，在判决主文中并未进行确认，做法欠妥，但结果正确，且并未损害当事人的合法权益，当事人对此亦无异议，本院仅予以指正。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人邓木林已经针对涉案的2016-BJ001号《行政强制执行决定书》申请行政复议，在复议期间，西乡塘城管局即对涉案建筑物实施了拆除行为，违反了上述法律的规定，一审法院认定涉案强制拆除行为违法正确，本院予以确认。 二、关于上诉人邓木林主张的赔偿请求是否有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”对于行政赔偿案件当事人应当提供证据证明被诉行政机关的违法行为侵犯其合法权益。关于涉案建筑物的损失。本案中，涉案建筑位于南宁市总体规划范围内，且未办理规划许可审批，上诉人邓木林未能提供证据证明涉案建筑的合法性，亦未能提供证据证明土地承包的相关情况以证实养殖场系合法建构，对于该部分损失依法不应予以赔偿。关于死猪、死鸡以及家具等的损失。该部分属于上诉人邓木林的合法财产，应当予以赔偿。上诉人未能提供证据证明该部分损失的具体数量及金额，但因西乡塘城管局的强拆行为导致邓木林无法举证。虽然西乡塘城管局主张牲畜、家禽及家具已清理出强拆现场并原地存放，且已由工作人员对强拆现场进行清理搬空，并由西乡塘区司法局现场拍照摄像，但其也未能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。考虑到涉案建筑为养殖经营性用途，应当具有相应的牲畜、家禽及家具，但强拆过程并不会造成全部的牲畜、家禽及家具损失，对于该部分损失一审法院酌定20000元，本院予以支持。关于上诉人主张的误工、交通、诉讼成本费用，不属于行政机关的违法行为所导致的直接损失，故对该部分损失赔偿不予支持。关于上诉人主张的精神抚慰金。本案不属于侵犯人身权的违法行为，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的赔偿条件，对于该部分损失应当不予支持。关于合同未到期的损失。该部分属于民事法律关系，当事人可以通过民事诉讼另行寻求救济。 综上，西乡塘城管局作出的涉案行政强制拆除行为违法，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，本院予以维持。上诉人邓木林以及上诉人西乡塘城管局的上诉理由均不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案不收取案件受理费。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅朝霞 审 判 员 宁 静 审 判 员 彭晓霞 二〇一九年十二月十三日 法官助理 李 慧 书 记 员 彭 丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；