广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂01行终236号 上诉人（一审原告）南宁市鑫弘源砂石经营部。住所地：南宁市仙葫经济开发区五合社区牛湾村鸡笼山下游。 经营者莫明瓒，男，汉族，1993年4月3日出生，住广西藤县。 委托代理人张兆力，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）南宁市青秀区农业农村局。住所地：南宁市青秀区仙葫大道1号。统一社会信用代码：11450103MB18761190。 负责人蓝天宇，局长。 委托代理人常晶晶，广西思贝律师事务所律师。 委托代理人林瑜，广西思贝律师事务所实习律师。 上诉人南宁市鑫弘源砂石经营部（以下简称鑫弘源经营部）与上诉人南宁市青秀区农业农村局（以下简称青秀区农业农村局）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服南宁市西乡塘区人民法院于2019年1月30日作出的（2017）桂0107行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月9日组织各方当事人就本案争议事项进行了调查和询问。上诉人鑫弘源经营部的委托代理人张兆力，上诉人青秀区农业农村局的行政机关负责人黄耀辉，委托代理人常晶晶、林瑜，均到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，鑫弘源经营部位于南宁市仙葫经济开发区五合社区牛湾村鸡笼山下游，为个体工商户，负责人姓名为莫明瓒。2016年7月1日，原南宁市青秀区农林水利局（以下简称青秀区农林水利局）的工作人员对鑫弘源经营部进行现场勘验，笔录记载勘察对象为该经营部的砂石输送带，勘察结果为鑫弘源经营部有一条双轴输送带延伸至河道水面，输送带总长度为120米，并制作了《勘验（检查）笔录》，当事人莫明瓒及青秀区农林水利局工作人员在笔录上签字予以确认。2016年7月6日，青秀区农林水利局工作人员对鑫弘源经营部经营者莫明瓒进行了调查、询问，制作了《调查（询问）笔录》。2016年7月1日，青秀区农林水利局作出南青农停〔2016〕16号《责令停止水事违法行为通知书》，以鑫弘源经营部未经水行政主管部门批准，在南宁市××北岸××半岛河段的河道管理范围内搭建砂场运输带为由，责令该经营部立即停止该行为。该通知以现场粘贴方式进行送达，未直接送达该经营部。2016年8月4日，青秀区农林水利局作出南青农告〔2016〕15号《行政处罚告知书》，告知鑫弘源经营部其未经水行政主管部门批准在南宁市××经济开发区××社区××河段的河道管理范围内、蓄滞洪区内搭建砂石输送带等非防洪建设属于违法行为，该局将根据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定，作出限期拆除违法建（构）筑物的处罚，鑫弘源经营部有进行陈述、申辩和要求举行听证的权利。2016年8月6日，青秀区农林水利局作出南青农罚〔2016〕15号《行政处罚决定书》，决定对鑫弘源经营部作出如下处罚：“限你自接到本处罚决定书之日起3日内自行拆除上述位于南宁市××经济开发区××社区××河段河道管理范围内建设的砂石输送带……若你对限期拆除决定不服的，可以在接到处罚决定书之日起60日内向南宁市水利局或者青秀区人民政府申请行政复议；或者在六个月内向西乡塘区人民法院提起行政诉讼。若你逾期不履行拆除决定的，本机关将依法采取强制拆除等措施，拆除费用由你负担”。上述南青农告〔2016〕15号《行政处罚告知书》、南青农罚〔2016〕15号《行政处罚决定书》均未直接送达鑫弘源经营部或其经营者。2016年8月8日，鑫弘源经营部位于南宁市××经济开发区××社区××村鸡笼山下游的砂石输送带、简易用房等砂场设施及建筑物被强制拆除。鑫弘源经营部对青秀区农林水利局实施的上述强制拆除行为不服，向一审法院提起行政诉讼，请求确认强制拆除行为违法，判令青秀区农林水利局赔偿鑫弘源经营部各项损失合计5370900元，本案诉讼费用由青秀区农林水利局承担。 另查明，在案件审理过程中，鑫弘源经营部向一审法院申请对本案行政强制拆除行为所涉资产进行司法评估，一审法院对该司法评估申请已予以准许。经当事人摇珠确定，一审法院于2018年11月8日委托广西华元润丰资产评估有限公司对本案行政强制拆除行为所涉的资产进行评估。2018年12月24日，广西华元润丰资产评估有限公司以当事人无法提供其评估所需的相关材料，其无法做出评估结论为由，向一审法院退回资产评估申请材料。因鑫弘源经营部再次请求对案涉资产进行司法评估，一审法院又于2019年1月9日委托广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司对本案涉及的资产进行司法评估。2019年1月18日，广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司作出《关于（2018）桂0107鉴121-130号鉴定的函》，回复称，根据委托人提供的资料，砂石场房屋、设备的资产已经被拆除，无法具体清点，评估对象数量、型号无法确定，无法进行评估，遂将卷宗材料退还一审法院。 再查明，该院于2017年7月20日、2017年8月21日分别向南宁仙葫经济开发区管理委员会、南宁市青秀区人民政府出具《协助调查函》，就案涉强制拆除行为向其了解相关情况。2017年7月31日，南宁仙葫经济开发区管理委员会作出《关于协助调查函的回复》，回复称案涉强制拆除行为不是其组织实施，其对由何方主体组织与实施无法获得有效信息，但认为青秀区农林水利局参与了案涉砂场的强制拆除工作。2017年8月25日，南宁市青秀区人民政府作出《关于协助调查函的回复》，答复称其没有组织实施强制拆除，对于何方主体组织与实施其无法获得有效信息，但认为青秀区农林水利局曾向案涉砂场下达系列行政执法文书及开展后续相关工作。 一审法院认为，根据《中华人民共和国水法》第十二条第四款及第六十五条的规定，青秀区农林水利局作为其辖区内的水行政主管部门，对其辖区内违反相关河道管理规定的行为有作出相应处理的行政职权。关于青秀区农林水利局是否是本案适格被告的问题。青秀区农林水利局认为其并非本案实施行政强制拆除行为的主体，但该局向鑫弘源经营部出具了《责令停止水事违法行为通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》等一系列执法文书，对鑫弘源经营部案涉砂石输送带作出要求自行限期拆除的行政处罚。而在青秀区农林水利局规定要求鑫弘源经营部自行拆除的期限内，鑫弘源经营部包括砂石输送带在内的砂场设施及建筑物就被实施了强制拆除。鑫弘源经营部已对青秀区农林水利局为案涉强制拆除行为的实施机关承担初步证明责任，在青秀区农林水利局已经对鑫弘源经营部砂场设备及设施作出违法确认决定和相应处罚决定的，应当可以推定作出违法确认行为和行政处罚行为决定的行政机关是本案强制拆除机关，且青秀区农林水利局并未提供证据证明本案涉及的强制拆除行为确属其他相关部门或者组织所为，因此，青秀区农林水利局为本案适格被告。 关于本案行政强制拆除行为是否具备合法性的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款及第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，公民、法人或者其他组织不履行行政决定，是行政机关或者行政机关申请人民法院实施行政强制执行的前置条件，且实施行政强制执行行为前必须要先履行催告，赋予当事人陈述、申辩以及作出公告等相应法定义务。本案中，青秀区农林水利局在未经催告、听取当事人陈述、申辩、制作书面形式的强制执行决定及公告的法定程序的情况下即对案涉砂场设备及建筑物进行强制拆除，青秀区农林水利局作出的该强制拆除行为属程序违法。因案涉设备及建筑已被强制拆除，不具有可撤销内容，一审法院依法确认本案被诉强制拆除行为违法。 关于鑫弘源经营部主张要求青秀区农林水利局赔偿其各项经济损失5370900元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。由于青秀区农林水利局在未经法定程序的情况下强制拆除鑫弘源经营部的砂场设备及相应配套设施，青秀区农林水利局应赔偿其违法强制拆除行为对鑫弘源经营部造成的合法损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，鑫弘源经营部应对其主张的青秀区农林水利局造成其各项经济损失的事实提供证据。鑫弘源经营部提供了2016年7月30日由南宁仙葫经济开发区管理委员会对案涉砂场制作的《物品登记清单》，并申请了司法鉴定，但因案涉砂场已被强制拆除，鑫弘源经营部的具体损失因该客观原因已无法进行鉴定。由于青秀区农林水利局未经法定程序对原告砂场进行强制拆除，在拆除时也未尽到清点和妥善搬运原告物品的义务，青秀区农林水利局应当就鑫弘源经营部受到的损害承担相应的举证责任和承担不利的法律后果。因鑫弘源经营部主张的资产均已被强制拆除且无法确定，而该经营部提供的《物品登记清单》为第三方所制作，具有一定客观真实性，且距离本案强制拆除行为的时间较近，一审法院对该份清单记载的鑫弘源经营部资产予以认可。结合鑫弘源经营部的主张和其提供的资产照片及强制拆除时的现场视频，酌情确定青秀区农林水利局赔偿鑫弘源经营部经济损失人民币380000元。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第四项的规定，一审判决确认被诉强制拆除行为违法，并判决青秀区农林水利局赔偿鑫弘源经营部经济损失380000元。案件受理费50元，由青秀区农林水利局负担。 上诉人鑫弘源经营部上诉称，一审法院依据南宁市仙葫经济开发区管理委员会制作的《物品清点登记清单》酌情赔偿该经营部的经济损失显失公平，《物品清点登记清单》不具有真实客观性和公平性，鑫弘源经营部拒绝在《物品清点登记清单》签字表明不认可该清单，但一审仍以该清单为酌情赔偿依据，且赔偿数额明显过低。鑫弘源经营部提交《物品清点登记清单》作为证据时，明确表明只是部分资产，还有其他必备资产，但一审没有赔偿其他资产损失。综上，请求撤销一审判决第二项，判令赔偿鑫弘源经营部各项经济损失共计5370900元，二审诉讼费由青秀区农业农村局承担。 针对鑫弘源经营部的上诉意见，青秀区农业农村局答辩称，鑫弘源经营部要求赔偿其各项经济损失5370900元不具有事实和法律依据，其主张对间接损失进行赔偿不符合国家赔偿法的规定，杂物间等临河房屋亦不能在本案中纳入赔偿范围，请求驳回鑫弘源经营部的上诉请求。 上诉人青秀区农业农村局上诉称，1.一审判决确认被诉强制拆除行为违法的认定事实不清，并未查明案涉砂石传送带的长度、成新、砂石传送带建设时间、结构以及案涉范围内的建筑物是否客观存在、建筑物的建设面积以及结构等。青秀区农业农村局作为水行政主管部门，在调查、勘验的基础上，向鑫弘源经营部作出并送达《责令停止水事行为通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》等法律文书，鑫弘源经营部未在规定期限内履行义务，青秀区农业农村局对案涉违法建（构）筑物强行拆除符合法律规定。2.鑫弘源经营部建设的房屋和砂石传送带等建（构）筑物属于违法建筑物、构筑物，不属于合法权益，不符合行政赔偿条件，一审在认定赔偿数额上不通过市场询价、咨询专家等方式确定赔偿数额，缺乏客观事实作为依据，且不具有合理性与客观性，自由裁量严重失当。且一审以《物品清点登记清单》为依据认定财产损失的具体数量，但该清单仅能反映2016年7月30日对现场所有物品的确认，被诉拆除行为是在2016年8月8日，鑫弘源经营部有足够的时间将清单所列财产搬离，鑫弘源经营部未能举证证明其损失应承担不利后果。另外，案涉建（构）筑物并不处于使用状态，且年久失修，不具有较高价值，案涉临河建筑物属于临时搭建建筑，超过了临时搭建的期限，不具备赔偿的前提条件，一审亦作出赔偿判决缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销一审判决，本案一、二审案件受理费由鑫弘源经营部承担。 针对青秀区农业农村局的上诉意见，鑫弘源经营部答辩称，该经营部是依法注册、纳税的经营主体，其合法财产应当得到保护，但青秀区农业农村局在未与鑫弘源经营部协商、达成拆迁补偿协议，未经裁决和听证，剥夺鑫弘源经营部陈述、申辩等权利的前提下实施强制拆除行为，拆除过程中亦未对被拆物品进行财产造册登记，一审认定青秀区农业农村局实施强制拆除行为违法，事实清楚，证据充分。鑫弘源经营部在一审阶段已经举证证明被拆除财产的客观存在和合法性，青秀区农业农村局在未对该经营部被拆除财产登记造册的情况下违法强拆，应当承当举证不能的相应法律后果。请求支持鑫弘源经营部的赔偿请求。 经质证，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 另查明，2013年11月15日，原南宁市国土资源局作出南国土预〔2013〕235号《关于南宁市邕宁水利枢纽工程项目征收土地预公告》，根据南宁市土地利用总体规划、城市建设规划、土地利用计划安排和南宁市规划管理局核发的蓝线图（编号：2012-169号），市国土资源行政主管部门将对位于青秀区、邕宁区，规划定点蓝线范围内的236.7837公顷土地实施征地拆迁工作。征地拆迁后的土地主要用于南宁交通投资有限公司申请的南宁市邕宁水利枢纽工程项目的建设。同日，原南宁市国土资源局作出编号为（2013）0183号《委托书》，委托青秀区、邕宁区房屋和征地拆迁办公室就该项目对属本辖区范围内的项目用地开展征地拆迁工作。鑫弘源经营部位于上述项目土地征收范围内。 再查明，根据2019年2月3日印发的《中共南宁市青秀区委员会南宁市青秀区人民政府关于印发的通知》（南青发〔2019〕3号）精神，组建南宁市青秀区农业农村局，原南宁市青秀区农林水利局的职责由南宁市青秀区农业农村局承担。 本院认为，青秀区农业农村局于2016年8月8日对鑫弘源经营部砂石传送带及建筑物实施强制拆除，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，程序违法，一审判决确认该强制拆除行为违法并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，鑫弘源经营部有因该强制拆除行为造成其合法权益的直接损失取得国家赔偿的权利。本案中，根据本院查明的事实，鑫弘源经营部所使用的土地位于邕宁水利枢纽工程项目土地征收范围内。鑫弘源经营部虽未能提交其修建砂场已经取得水行政主管部门或流域管理机构同意的相关手续，但是否确属不能补办相关批准手续、应当认定为违法建设的临河建（构）筑物，以及该经营部是否符合案涉项目征收补偿安置方案的相关规定、是否存在征收补偿利益的问题，一审判决并未查清。上述事实对鑫弘源经营部因青秀区农业农村局违法实施强制拆除行为而应获得的赔偿金额可能造成影响，应进一步核实后依据查明的事实予以确定。 综上，一审认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院于2019年1月30日作出的（2017）桂0107行初17号行政判决； 二、本案发回南宁市西乡塘区人民法院重新审理。 二审案件受理费50元，分别退还上诉人南宁市鑫弘源砂石经营部、南宁市青秀区农业农村局。 审判长  黄影颖 审判员  韦影年 审判员  晏 琼 二〇一九年十二二十五日 法官助理宋其铅 书记员岑冬梅 附相关法律条文： 中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。