广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0305民再2号 再审申请人：陈陵，女，1955年3月30日出生，汉族，住广西桂林市。 被申请人（原审原告）：祝明，男，1970年5月8日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：谢钧，广西金和泰律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：桂林富城置业投资有限公司，住所地：广西桂林市七星区骖鸾路31-1号。 法定代表人：周新春，该公司董事长。 被申请人（原审被告）：周新春，男，汉族，1968年1月20日出生，住广西桂林市七星区。 被申请人（原审被告）：周冬阳，男，汉族，1964年11月7日出生，住广西桂林市七星区。 被申请人祝明与被申请人桂林富城置业投资有限公司（以下简称富城公司）、周新春、周冬阳民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月24日作出（2015）星民初字第554号民事调解书，已经发生法律效力，再审申请人陈陵不服，认为原调解书错误，向本院申请再审。本院于2018年5月9日作出（2018）桂0305民申1号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈陵、被申请人祝明的委托诉讼代理人谢钧到庭参加诉讼，被申请人富城公司、周新春、周冬阳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告祝明向本院提出诉讼请求：1.被告富城公司偿还原告借款本金40000000元及利息（利息计算：从2015年3月27日至还款之日止，按月利率2%计）；2.被告富城公司、周新春、周冬阳对上述债务承担连带清偿责任；3.原告对被告富城公司位于桂林市七星区享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告共同承担。事实和理由：2014年11月27日，原告与被告富城公司签订房产抵押借款合同，合同约定：原告作为贷款人向被告富城公司发放借款人民币40000000元，借款期限3个月，借款月利率2%，借款人用位于桂林市七星区产作上述借款的抵押担保,担保范围为借款本息及律师费等实现债权费用。同日，富城公司股东会决议，同意用公司房产作抵押借款。公司股东用名下所有财产为借款作连带责任保证。合同签署后，原告根据借款人的委托，将借款分别转入周新春广西北部湾银行南宁市五象支行账户（账号：62×××55）、周新春桂林工商银行账户（账号：62×××66）、富城公司账户（账号：80×××55）。借款期限届满后，富城公司未如期归还借款，自原告起诉时尚欠借款本金人民币40000000元，追讨未果，故诉至法院。 原审原告祝明对其主张在举证期限内提供的证据有：1、《房产抵押借款合同》，证明原、被告借贷关系成立；2、《保证担保合同》，证明保证担保成立；3、股东会决议，证明被申请人富城公司同意用其房产抵押借款；4、委托（转账）确认书，证明委托款项转入银行账户；5、工行电子银行回单，证明已将借款转入借款人指定账户；6、收条，证明收到借款40000000元；7、公司房产证、他项权证，证明用房产抵押；8、公司营业执照、机构代码证，证明借款主体合格；9、身份证，证明担保人身份。 原审被告富城公司、周新春、周冬阳经本院传唤后未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。 原审被告承认借款属实。案件审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告桂林富城置业投资有限公司偿还原告祝明借款本金40000000元及利息5000000元（利息计算时间：从2015年3月28日起至2015年10月27日止）；二、原告祝明在对被告桂林富城置业投资有限公司以折价或者以拍卖、变卖位于位于桂林市七星区产的价款中享有优先受偿权；三、被告周新春、周冬阳对被告桂林富城置业投资有限公司的上述所欠债务承担连带清偿责任；四、本案收取案件受理费244650元，因调解结案减半收取122325元，由被告桂林富城置业投资有限公司、周新春、周冬阳共同承担；上述款项合计45122325元，三被告于2015年10月27日前一次性付清，逾期则按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。 再审申请人陈陵申请再审称，2010年11月2日，再审申请人陈陵与被申请人富城公司签订房屋买卖合同，按建筑面积每平方米3000元将湘商大厦二、三层主体抵债4000000元出让给再审申请人。2011年12月17日，陈陵将2000000元购房款通过银行转账给被申请人富城公司，共计给付购房款6000000元（同年将第三层转让给第三人）。湘商大厦二、三层房屋已在2012年1月交付再审申请人实际合法使用至今，再审申请人为该二层主体不动产的真实权利人和湘商大厦整栋房产共有人，建设部《房屋登记管理办法》第十条非住宅以房屋的栋、屋、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记的规定，再审申请人多次催促被申请人富城公司办理共有权房产证，被申请人富城公司、周新春、周冬阳违反合同约定故意拖延时间不依法给再审申请人办理房产共有权证，将以抵债方式卖售给再审申请人陈陵的房产登记在被申请人自己名下，并办理房产和土地权证，此后恶意抵押借款。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条规定，在抵债转让之后，被申请人富城公司、周新春、周冬阳对涉案湘商大厦二层房屋及土地使用权已无处分权，被申请人将属再审申请人的湘商大厦二层房屋和土地使用权抵押给被申请人祝明的行为无效。根据《最高法关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和已判案例，被申请人祝明的抵押权不能对抗买受人（再审申请人陈陵），被申请人祝明未就抵押房屋进行全面充分的核实，未查实抵押房屋的实际权利人和使用人，没有履行基本的谨慎调查义务，所产生抵押无效的风险由被申请人祝明自行承担。根据《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被申请人富城公司、周新春、周冬阳对涉案湘商大厦二层房屋及土地使用权已无处分权，被申请人祝明的抵押无效，不能对再审申请人陈陵的湘商大厦二层买受房屋享有优先受偿权。故请法院依法再审，请求：1.依法撤销（2015）星民初字第554号民事调解书第二项调解协议；2.依法判决被申请人富城公司、周新春、周冬阳恶意抵押再审申请人陈陵湘商大厦二层房屋的抵押行为无效；3.依法判决被申请人祝明对再审申请人陈陵湘商大厦二层房屋不能享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被申请人全部承担。 再审申请人陈陵提交的证据有：1、身份证，证明再审申请人主体资格；2、国有土地使用权转让合同（复印件）、房屋买卖合同，证明（1）国有土地使用权转让合同是被申请人富城公司在与再审申请人陈陵签订房屋买卖合同时提供，告知桂林高新技术产业开发总公司代表桂林高新区政府出让土地给被申请人富城公司，有权销售、处置该项目所有物业；（2）2010年11月2日再审申请人陈陵与被申请人富城公司签订房屋买卖合同合法，以抵债方式转让骖鸾路桂林国家高新区科技工业园区湘商大厦第二层整体给再审申请人陈陵，建筑面积1400平方米，每平方米3000元，付400万元，余款办理银行按揭贷款给付。交房后200日办理房屋权属证；3、付款凭证7张、2010年11月2日400万元收条（2005年4月1日房屋买卖合同、2008年5月30日退房协议书抵债250万元、2010年3月9日中国银行桂林七星支行100万元进账单、2010年3月9日中国工商银行桂林三里店支行12万元电汇凭证、2010年3月10日中国农业银行桂林分分钟支行20万元凭条、2010年3月8日中国农业银行桂林分行18万元凭条、2011年12月17日广西农村信用社转账130万元业务凭证、2011年12月19日桂林银行辅星路支行70万元进账单），证明（1）11月2日陈陵签订湘商大厦二层房屋买卖合同，认可收到400万元抵债购房款；（2）在2011年12月17日和19日银行转账陈陵给付2000000元购房款；4、市建规管（2007）546号文（复印件）、建设项目竣工环境保护验收申请登记（复印件）、市规竣核（2012）206号桂林市规划局建设工程竣工规划条件核实证明（复印件）、桂市公消验（2011）第21号桂林市公安消防支队建设工程消防验收意见书（复印件）、（单位）工程质量竣工验收记录汇总表（复印件）、桂新计字（2007）76号备案证（复印件）、2012年1月20日交房通知书，证明经多部门的验收后，在2012年1月20日富城公司交房给陈陵使用；5、案例（人民法院报刊登奥运冠军受赠房产遭开发商恶意抵押，武汉市中级人民法院判抵押人不能优先受偿），证明富城公司、周新春、周冬阳恶意抵押陈陵房产，祝明不能优先受偿，抵押无效；6、2011年12月12日房屋委托租赁合同、2012年4月10日房屋租赁合同、2013年11月10日租赁合同、2017年3月15日10年租赁合同、2017年5月15日10年租赁合同、2017年9月20日5年租赁合同，证明实际占有和使用情况；7、房屋租赁合同复印件2份，证明涉案的湘商大厦第三层楼已经退给富城公司占有使用的事实。 被申请人祝明辩称，再审申请人提出的再审申请没有事实及法律依据，请法院依法驳回。《合同法》及《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力，未经登记的不发生效力”，本案再审申请人的合同没有经过登记，不发生效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明应当认定无效”，本案所涉的房屋至今未取得商品房预售许可证，因此再审申请人所提交的房屋买卖合同是无效的。被申请人祝明到房产登记部门查询了涉案房屋的情况，并到现场进行了实地调查，已经完成了审慎的调查义务，不具备主观恶意，其抵押行为合法有效，应当受到法律保护。 被申请人祝明对其辩解在举证期限内没有提交新证据，其向本院提交的证据与原告一审提交的证据一致。 经过开庭质证，被申请人祝明对再审申请人陈陵提交的证据1真实性、合法性、关联性无异议；对证据2认为真实性、合法性、关联性无法确认；对证据3真实性、合法性、关联性无法确认，认为自己不是当事人；对证据4认为真实性、合法性、关联性无法确认；对证据5认为该案例与本案法律关系不一样，该证据不能证明再审申请人的观点；对证据6认为真实性、合法性、关联性无法确认；对证据7认为真实性、合法性、关联性无法确认。 再审申请人陈陵对被申请人祝明提交的证据1、2的真实性没有异议，证明内容有异议，认为其提供的抵押担保物（涉案房产）第二层在办理抵押登记前付清全款并于2012年1月实际交付给再审申请人；对证据3真实性没有异议，证明内容有异议，认为被申请人富城公司、周新春、周冬阳明知抵押担保物（涉案房产）第二层已经卖给再审申请人，主观上恶意欺骗；对证据4、5真实性没有异议，证明内容有异议，认为被申请人祝明、富城公司、周新春、周冬阳恶意串通借款；对证据6认为不清楚；对证据7真实性没有异议，证明内容有异议，认为其提供的抵押担保物（涉案房产）第二层在办理抵押登记前付清全款并于2012年1月实际交付给再审申请人，办产权证和抵押时隐瞒真实情况，骗取得来无效；对证据8、9认为不清楚。 被申请人富城公司、周新春、周冬阳经本院传唤后未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被申请人富城公司、周新春、周冬阳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩、举证、质证、辩论的权利。 本院经审理认定事实如下：2007年12月10，桂林市国土资源局批复同意：原桂林高新技术产业开发总公司以出让方式取得位于桂林市骖鸾路桂林国家高新区科技工业园四号小区的一宗4241.3平方米国有出让土地变更给被申请人富城公司作为新建工业孵化楼使用（市国土资更【2007】458号），该宗土地用途为工业用地，土地使用权终止日期为2049年6月22日。2008年5月12日，富城公司取得桂市国用（2008）第5003号《土地使用权证》。2012年，经桂林市人民政府规划建设许可，富城公司在该宗土地上建成高12层、建筑面积19345.96平方米的工业孵化楼（湘商大厦）。2014年9月29日,涉案位于桂林市七星区产湘商大厦的《房屋所有权证》（桂林市房权证七星区字第××号）登记在富城公司名下。2014年11月27日，富城公司召开股东会，股东周新春（被申请人、原审被告）、周冬阳（被申请人、原审被告）一致同意用富城公司所有位于桂林市七星区产抵押给祝明（被申请人），向祝明借款人民币40000000元。同日，富城公司与祝明签订《房产抵押借款合同》[合同编号：抵押2014（1127）号]，约定：富城公司向祝明借款人民币40000000元，月利息2%，借款期限自2014年11月27日起至2015年2月27日止，富城公司用其位于桂林市七星区产（湘商大厦、产权证号：30431203）作为抵押担保。当天，祝明与周新春、周冬阳签订《保证担保合同》，该合同约定，保证人周新春、周冬阳愿承担上述《房产抵押借款合同》[抵押2014（1127）号]的所有债务，并同意以名下所有财产及公司股份为借款人作连带责任保证，承担连带担保偿还责任，直至还清借款本息为止。2014年11月28日，富城公司出具《委托（转账）确认书》，注明：1、委托贷款人将上述借款中的人民币叁仟万元整转入富城公司在广西北部湾银行南宁五象广场支行开设的账户（账号：80×××55）；2、委托贷款人将上述借款中的人民币伍佰万元转入富城公司在桂林漓江农村合作银行竹江支行开设的账户（账号：36×××61）；3、委托贷款人将上述借款中的人民币伍佰万元转入周新春在工商银行和建设银行开设的账户。2014年12月1日，祝明通过其中国工商银行桂林市阳桥支行账户（账号：62×××55）分6次向《委托（转账）确认书》确认的账号转账合计人民币40000000元。同日，涉案房产办理了抵押登记（桂林市房他证七星区字第××号），房屋他项权利人为祝明。后因富城公司未及时清偿债务，祝明诉至本院，请求判令：1、被告富城公司（被申请人）偿还原告祝明（被申请人）借款本金人民币40000000元及利息（利息计算：从2015年3月27日起至还款之日止，按月利率2%计）；2、被告富城公司（被申请人）、周新春（被申请人）、周冬阳（被申请人）对上述债务承担连带清偿责任；3、原告祝明（被申请人）对被告富城公司（被申请人）位于桂林市七星区享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告富城公司（被申请人）、周新春（被申请人）、周冬阳（被申请人）共同承担。案件审理过程中，经本院组织调解，被申请人祝明（原审原告）与被申请人富城公司（原审被告）、周新春（原审被告）、周冬阳（原审被告）自愿达成协议如下：1、被告富城公司（被申请人）偿还原告祝明（被申请人）借款本金40000000元及利息5000000元（利息计算时间：从2015年3月28日起至2015年10月27日止）；2、原告祝明（被申请人）对被告富城公司（被申请人）以折价或者以拍卖、变卖位于桂林市七星区产的价款中享有优先受偿权；3、被告周新春（被申请人）、周冬阳（被申请人）对被告富城公司（被申请人）上述所欠债务承担连带清偿责任；4、本案收取案件受理费244650元，因调解结案减半收取122325元，由被申请人富城公司（原审被告）、周新春（原审被告）、周冬阳（原审被告）共同承担。上述款项合计45122325元，三被告于2015年10月27日前一次性付清，逾期则按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。据此，本院作出（2015）星民初字第554号民事调解书，对上述协议予以确认。该案执行过程中，本院查封了被申请人富城公司（原审被告）所有位于桂林市七星区屋（湘商大厦、产权证号：30431203），并责令被申请人即日起履行生效法律文书确定的义务，因被申请人富城公司（原审被告）未履行生效法律文书确定的义务，本院于2015年12月9日作出（2015）星执字第821-1号执行裁定书，裁定拍卖被申请人富城公司（原审被告）所有位于桂林市七星区屋（湘商大厦、产权证号：30431203）。案外人陈陵（再审申请人）于2016年6月13日提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年9月19日进行了公开听证。2017年11月9日，本院作出（2017）桂0305执异9号执行裁定，裁定驳回案外人陈陵（再审申请人）的异议请求。2018年2月9日，再审申请人陈陵向本院申请再审，提出前述再审请求，本院于2018年5月9日作出（2018）桂0305民申1号民事裁定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审；二、再审期间，终止原调解书的执行。 另查明，被申请人富城公司名下湘商大厦至今未取得商品房预售许可证。2010年3月8日、9日、10日，再审申请人陈陵分4次向再审被申请人周新春转账180000元、120000元、1000000元、200000元，合计1500000元。2010年11月2日，被申请人富城公司与再审申请人陈陵签订《房屋买卖合同》，约定，富城公司将湘商大厦第二、三层（总建筑面积约3000平方米，最终面积以房产局核定的产权证上的面积为准）整体出让给再审申请人陈陵，出让单价为每平方米人民币3000元，总金额9000000元整（产权证办好后按实际面积结算、多退少补）。出卖人应当在2010年11月30日前将具备建设、施工、监理、设计、地质五部门验收合格条件并符合上述合同约定的房屋交付买受人使用。出卖人应当在房屋交付使用后200日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案等。2010年11于2日，被申请人富城公司出具收条一份，注明：收到陈陵给付购买骖鸾路桂林国家高新区科技工业园四号小区湘商大厦二、三整层房款人民币4000000元，其中2500000元是周新春未能退还陈陵购买广西区农业机械桂林公司2＃、3＃集资住宅楼中的第一层门面购房款1930000元、补偿款200000元及利息370000元现金折抵本购房款。2010年3月8日至9日陈陵现金转入1500000元至周新春农行62×××12账户（详见2008年5月30日协议书、银行转账凭特作说明立据）。在2010年11月2日签订湘商大厦二、三层房屋买卖合同，待办理房产权证时开具正式发票。2011年11月17日、19日，陈陵通过其银行账户向富城公司在桂林漓江农村合作银行竹江支行开设的账户（账号：36×××61）转入人民币1300000、700000元，备注均为给付购房款。以上合计人民币6000000元。2011年12月12日，再审申请人陈陵与被申请人富城公司签订《房屋委托租赁合同》，约定，湘商大厦地上二层的全层、三层的50%约850㎡左右、四层的西面约350㎡左右（上述面积最终以双方确认的面积为准），属甲方出资（上述房屋的产权归甲方所有），陈陵（甲方）委托富城公司（乙方）将其对外出租。甲方委托乙方与承租方桂林市（高新）地税局签订（房屋租赁合同），并认可《房屋租赁合同》中的所有条款。委托期限：2011年11月10起至该房屋办理好产权证或该《房屋租赁合同》中注明的租赁期限届满为止等。2012年1月21日，富城公司通知陈陵到其办公室办理交房手续。庭审中，再审申请人陈陵自认其与被申请人富城公司之间的《房屋买卖合同》已经变更为只购买湘商大厦第二层，被申请人祝明对本院（2017）桂0305执异9号执行裁定查明的再审申请人陈陵从2011年12月至今将涉案湘商大厦第二层房屋出租事实无异议。案件审理过程中，经本院查询，近年来，本院共受理涉本案被申请人（原审原告）祝明各类案件51件，其中：民间借贷纠纷、借款合同纠纷案件25件，涉案标的达80000000余元。 本院再审认为，根据本案查明的事实，被申请人（原审原告）祝明借款对象主体众多，除了本案原审案件债务人富城公司以外，还分别向众多不同公司及个人出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定，当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。金融业务活动系国家特许经营业务，本案被申请人（原审原告）祝明未经批准擅自从事经常性的贷款业务，其行为违反了上述规定，亦损害社会公共利益，属于从事非法金融业务活动，案涉《房产抵押借款合同》无效，被申请人（原审被告）桂林富城置业投资有限公司、周新春、周冬阳抵押湘商大厦房屋的抵押行为无效，当事人之间关于利息的约定无效，被申请人（原审原告）祝明与被申请人（原审被告）周新春、周冬阳签订的从合同《保证担保合同》亦无效，被申请人（原审被告）富城公司应向被申请人（原审原告）祝明返还已收取的借款人民币40000000元，被申请人（原审原告）祝明诉请被申请人（原审被告）富城公司偿还借款利息、被申请人（原审被告）富城公司、周新春、周冬阳对债务承担连带清偿责任及对被申请人（原审被告）富城公司位于桂林市七星区享有优先受偿权，本院不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第四百零五条第三款、第四百二十三条规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）星民初字第554号民事调解书； 二、被申请人（原审被告）桂林富城置业投资有限公司返还被申请人（原审原告）祝明借款人民币40000000元； 三、被申请人（原审被告）桂林富城置业投资有限公司与被申请人（原审原告）祝明签订的《房产抵押借款合同》无效；被申请人（原审原告）祝明对位于桂林市七星区（产权证号：桂林市房权证七星区字第××号）不享有优先受偿权； 四、驳回被申请人（原审原告）祝明的其他诉讼请求； 本院原审收取案件受理费122325元（原审原告已预付本院），由原审原告祝明负担40775元，原审被告桂林富城置业投资有限公司、周新春、周冬阳负担81550元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交本诉上诉案件受理费244650元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判长  何丽媛 审判员  阳小荷 审判员  何其华 二〇一九年十二月三十一日 书记员  吕潇然