四川省平昌县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1923民初3145号 原告：周兵，男，1977年2月27日出生，汉族，住平昌县。 委托诉讼代理人:杨正勇，巴中市平昌县正大法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:赵世川，四川百坚律师事务所律师。 被告：四川矗江建筑有限责任公司，住所地平昌县同州街道办事处新华街西段255号,统一社会信用代码91511923MA62D55A84。 法定代表人:张友政，董事长。 委托诉讼代理人:陈栋，四川百坚律师事务所律师。 第三人：吴伟，男，1979年6月28日出生，汉族，住平昌县。 委托诉讼代理人:陈刚，巴中市平昌县白衣法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:何晓波，巴中市平昌县白衣法律服务所法律工作者。 原告周兵诉被告四川矗江建筑有限责任公司(以下筒称矗江建筑公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理,原告周兵及委托诉讼代理人杨正勇、赵世川,被告矗江建筑公司委托诉讼代理人陈栋,第三人吴伟及委托诉讼代理人陈刚、何晓波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周兵向本院提出诉讼请求：判令被告立即给付下欠原告工程款712395.25元、逾期支付违约金28495元（按日万分之四计算至10月8日）。事实和理由：原告2018年5月，通过第三人承包被告巴河金典项目部的巴河金典4#楼模板工程劳务，约定合同单价135元/平方米（其中第三人抽取10元/平方米），实际向原告支付价为125/平方米，付款方式为“甲方按项目部实际形象进场拨款，支付比例为该项目工程完成工程量的60%。主题结构完成支付到总工程量的80%（满足项目部进度比例），剩余的10%达到初验，甲方一次性支付”、“甲方未按上述付款时间节点支付工程款属违约，乙方有权停止施工，且甲方按延期付拨金额以日千分之四向乙方支付违约金”，原告在2019年6月全面履行了《分包合同》内容，按照工程量19816.77平方米计算，被告应向原告拨付工程款2488471.25元，实际向原告拨付劳务费1776076元，被告还下欠原告工程款712395.25元。原告做工期间及工程完工后，多次催促被告按进度拨付工程款，被告以不同借口既不结算也不按合同支付劳务费。诉讼中，原告周兵申请将第三人吴伟变更为被告并要求吴伟与被告矗江建筑公司连带支付工程款。 被告矗江建筑公司辩称：被告公司承包施工巴河金典4#楼属实，但系冯照借用被告公司资质承包的，冯照是否将项目转包或分包给其他人，被告公司不知情。原告主张与被告公司签订合同不实。请求驳回原告要求被告公司支付工程款的诉讼请求。 第三人吴伟述称：原告的起诉与客观事实不符,所做的劳务未完工，原告请求的数额是虚拟的。第三人不存在违约，而违约的是原告。原告要求第三人连带支付工程款的请求无法律依据，第三人是否应承担责任由法院确定。 经审理查明：矗江建筑公司收取工程总价1%的管理费将施工资质出借给冯照承包巴河金典4#楼的施工。冯照承包后设立矗江建筑公司巴河金典项目部（以下简称巴河金典项目部）。2018年4月24日，巴河金典项目部将模板的支模、拆摸、安全防护和钢筋的制作、安装的劳务承包给吴伟并与吴伟签订模板、钢筋工程劳务分包施工合同。2018年5月10日，吴伟将所承包的模板的支模、拆摸、安全防护劳务以包工包料的方式承包给周兵并签订分包合同。分包合同约定的主要内容：甲方（吴伟）与施工方合同单价135元/㎡，甲方抽取乙方（周兵）10元/㎡，乙方实际分包单价125元/㎡（不含任何税收及其它费用），结算面积以施工图为准；乙方按甲方与项目部签订的合同内容独立完成，承担本合同的全部违约责任；乙方在施工中所发生的5000元以内的安全事故由乙方自行负责，超出5000元双方协商处理；甲方按项目实际形象进度拨款支付，支付比例为该项目工程完成工程量的60%，主体结构完成支付到总工程量的80%（满足项目部进度比例），二次结构完成支付到总工程量的90%（满足项目部进度比例），剩余的10%达到初验，甲方一次性支付；甲方未按时间节点支付工程款属违约，乙方有权停止施工，甲方按延期付拨金额日千分之四向乙方支付违约金；甲方每次拨付形象进度款必须先满足民工工资，乙方必须每次在拨付前对民工工资实名制造册上报项目部审核后由项目部支付完民工工资后余款归乙方。分包合同签订后，周兵进场作业,2019年6月主体竣工。吴伟先后向周兵支付劳务费1787250元(包括周兵的工人领取的)。施工平面图载明车库（地下室）2110.86㎡、1层677.84㎡、2至26层每层662.43㎡、屋顶机房93.98㎡、屋顶花架207.2㎡，计19650.63㎡。 以上事实有原告周兵提供的分包合同复印件、施工平面图；有被告矗江建筑公司提供的内部经营管理责任书；有第三人吴伟提供的分包合同，模板、钢筋工程劳务分包施工合同，巴河金典4#楼木工钢筋工架子工预付拨款金额12页；有庭审记录在卷予以证明。 本院认为,原告周兵提供的分包合同虽系复印件,但原告周兵提供的分包合同复印件与第三人吴伟提供的分包合同原件的内容相同,故本院对原告周兵提供的分包合同予以采信。第三人吴伟没有劳务资质以个人名义承包巴河金典4#楼的模板的支模、拆摸、安全防护和钢筋的制作、安装的劳务后将支模、拆摸、安全防护转包给没有劳务资质的原告周兵个人作业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原告周兵与第三人吴伟签订的分包合同应无效。分包合同虽无效，但原告周兵完成了劳务分包合同约定的模板的支模、拆摸、安全防护，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告周兵完成支模、拆摸、安全防护劳务作业后有权要求第三人按照分包合同约定支付劳务费。原告周兵完成的劳务作业面积19650.63㎡中的车库面积本应是2110.86㎡,而原告周兵只主张2110㎡,本院准许。原告周兵所做的劳务的劳务费为19649.77㎡×125元/㎡=2456221.25元。第三人吴伟除已支付1787250元外，下差668971.25元，根据分包合同“……二次结构完成支付到总工程量的90%（满足项目部进度比例），剩余的10%达到初验，甲方一次性支付”之约定，但约定的初验的主体不明确，根据合同相对性原则，本院确定初验的主体为第三人吴伟。鉴于巴河金典4#楼外装结束已进行内装，原告周兵所做的劳务符合初验,第三人吴伟下差的劳务费应予支付。因被告矗江建筑公司承包后将模板的支模、拆摸、安全防护和钢筋的制作、安装的劳务分包给不具有劳务资质的第三人吴伟，第三人吴伟又将其中的模板的支模、拆摸、安全防护的劳务转包给不具有劳务资质的原告周兵，被告矗江建筑公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”之规定，参照人力资源和社会保障部、建设部《关于建设领城农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资质的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”之规定，被告矗江建筑公司对第三人吴伟应向原告周兵支付的劳务费承担连带支付责任，故被告矗江建筑公司以“冯照是否将项目转包或分包给其他人，原告公司不知情”、“请求驳回原告要求被告公司支付工程款的诉讼请求”的抗辩理由不成立。原告周兵要求按日万分之四支付违约金的主张，本院不予支持，理由是：分包合同虽约定第三人吴伟未按付款时间节点支付工程款按日千分之四支付违约金，但原告未提供证据证明延期付款的时间及金额。原告周兵要求以结构图计算劳务费的主张、第三人吴伟要求以实际面积进行结算劳务费的抗辩，本院不予支持，理由是分包合同约定结算面积以施工图为准。第三人吴伟抗辩已支付劳务费1836550元并提供巴河金典4#楼木工钢筋工架子工预付拨款金额12页予以证明，原告周兵质证对其中1笔劳务费10800元、垫付医疗费10500元、2019年9月向工人支付的30000元、3500元，共计54800元不予认可外,对其他的均予认可，本院确认54800元中的49300元不应计入第三人吴伟支付的劳务费，理由是：1、第三人吴伟在庭审质证时认可10800元应扣减；2、根据分包合同“乙方在施工中所发生的5000元以内的安全事故由乙方自行负责，超出5000元双方协商处理”之约定，第三人吴伟垫付的医疗费10500元，原告周兵应承担5000元；3、第三人吴伟向原告周兵的工人李文红2人支付的工资33500元没有原告周兵的签字或管理人员的签名或人力资源和社会保障局要求支付的证据。第三人吴伟提供的罚款通知单、罚款单、通知、整改通知、整改通知书，要求原告周兵赔偿损失的主张，本院不予支持，理由是：1、罚款通知单、罚款单、通知、整改通知、整改通知书的本质属对违约行为的处罚或纠正违约行为；2、罚款通知单、罚款单、通知、整改通知、整改通知书的签发均是巴河金典项目部，有的盖有巴河金典项目部印章，有的未加盖巴河金典项目部印章，第三人吴伟未提供证据证明已向巴河金典项目部支付了罚款。第三人吴伟提供的调查黄远文的调查笔录，本院不予采纳，理由是：1、证人应当出庭作证，接受对方当事人的质询；2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”之规定，第三人吴伟未提供证据证明证人黄远文具有该条规定情形之一且在开庭前未向本院申请提供证人的书面证言。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、限第三人吴伟在判决生效后十日内向原告周兵支付劳务费668971.25元； 二、被告四川矗江建筑有限责任公司对第三人吴伟应向原告周兵支付的劳务费承担连带责任； 三、驳回原告周兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11209元，依法减半收取5604.50元，由第三人吴伟承担5265元，原告周兵承担339.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员  冉毅 二〇一九年十二月二十五日 书记员  陈婧