湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂09民初46号原告：天润集团（香港）实业投资有限公司。住所地：香港特别行政区。法定代表人：林群雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：张用江，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：代为调查、搜集证据，起诉、应诉、反诉、上诉，参与本案的全部诉讼活动，承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、进行和解，签收法律文书，申请强制执行，执行和解协议。委托诉讼代理人：李海霞，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：代为调查、搜集证据，起诉、应诉、反诉、上诉，参与本案的全部诉讼活动，承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、进行和解，签收法律文书，申请强制执行，执行和解协议。被告：中国葛洲坝集团第三工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：冯兴龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅顺健，北京中伦（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为调查、收集、提供证据，应诉、答辩，出庭参加诉讼、进行辩论，参加调解，提交、领取相关法律文书。委托诉讼代理人：梁浩，北京中伦（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为调查、收集、提供证据，应诉、答辩，出庭参加诉讼、进行辩论，参加调解，提交、领取相关法律文书。原告天润集团（香港）实业投资有限公司（以下简称天润公司）诉被告中国葛洲坝集团第三工程有限公司（以下简称葛洲坝三公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案受理。天润公司于2019年4月17日向本院提出财产保全申请，请求查封、冻结葛洲坝三公司现金、银行存款76034810.91元或查封、冻结葛洲坝三公司其它等值财产；本院于同年4月19日作出（2019）鄂09民初46号民事裁定，“对葛洲坝三公司所有的价值76034810.91元现金、银行存款或其他等价值的财产予以查封、扣押、冻结”。同年4月28日，葛洲坝三公司向本院递交《账户解封申请书》并于2019年9月5日向本院提供了反担保，请求解除对已查封账户的保全措施；本院于同年9月6日作出（2019）鄂09民初46号之一民事裁定，“解除本院于2019年4月19日作出（2019）鄂09民初46号民事裁定对葛洲坝三公司的银行账户的保全措施”。本院依法组成合议庭，于同年6月21日公开开庭进行了审理。原告天润公司的委托诉讼代理人张用江、李海霞，被告葛洲坝三公司的委托诉讼代理人梅顺健、梁浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天润公司向本院提出诉讼请求：1.判令葛洲坝三公司向天润公司支付工程款38405260.06元及资金占用损失（自起诉之日起算至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；2.判令葛洲坝三公司赔偿天润公司停工、窝工损失费4862253.93元；3.判令葛洲坝三公司向天润公司返还审计风险金和缺陷修补责任金15395763.82元及资金占用损失12357666.43元（暂自2015年10月14日起算至2019年1月30日，应计算至实际支付之日，按照年利率24%计算）；4.判令葛洲坝三公司向天润公司支付审计风险金和缺陷修补责任金400万元的资金占用损失3210666.67元（自2015年10月14日起算至2019年1月30日，按照年利率24%计算）；5.判令葛洲坝三公司向天润公司支付总承包服务费1803200元及资金占用损失（自起诉之日起算至实际支付之日止，按照年利率24%计算）。以上合计76034810.91元。6.判令葛洲坝三公司承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：2014年1月11日，孝感市××经济区管理委员会（以下简单称临空管委会）(甲方)与中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）(乙方)签订《孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目合作协议》（以下简称《合作协议》），双方约定以甲方设计，乙方施工的方式进行合作，通过挂牌出让乙方式取得约10万平方米商用土地，建设约30万平方米安置房、8万平方米地下室、1万平方米配套，建成后甲方按成本价回购。2014年2月，葛洲坝集团公司的子公司葛洲坝三公司和葛洲坝海集房地产开发有限公司取得上述土地的使用权。2014年2月，天润公司与葛洲坝三公司签订了《孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目联营协议》（以下简称《联营协议》）、《关于孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目协议的补充协议》（以下简称《补充协议一》）、《孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目联营补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定双方共同出资、共同管理、共担风险、共享收益。其中，葛洲坝三公司主要负责办理项目土地出让手续、项目实施的组织、管理和考核，并在建设期内按60％的比例及时投入建设资金；天润公司主要负责建设工程的施工，并在建设期内按40％的比例及时投入建设资金，保证项目正常运作，项目完成后双方按投资比例收回投资。后因葛洲坝三公司未办理合法的项目各项许可手续并多次延迟支付工程进度款，导致天润公司大量的窝工、资金占用损失，经双方协商，2015年lO月14日，葛洲坝三公司(甲方)与天润公司(乙方)签订《孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目备忘录》（以下简称《备忘录》），双方同意协商解除《联营协议》及《联营补充协议》，协议解除后天润公司放弃享受联营协议中约定的投资收益，双方进行工程结算，天润公司退出施工。双方约定结算方式为：l.工程量计算时间：开工至2015年9月30日；2.进度结算：甲方依据双方确认的工程量及业主进度结算确认的工程单价与乙方办理进度结算；以进度结算总额为基数，甲方提取9.5％的相关费用、3.47％的营业税、5％的审计风险金和缺陷修补责任金(审计风险金用于弥补工程款审减金额；缺陷修补责任金用于修复工程质量缺陷)；3.完工结算：甲方依据业主确认的最终工程量和工程单价与乙方办理完工结算；以完工结算总额为基数，甲方提取9.5％的相关费用及3.47％的营业税。最终结算手续办理完毕后10个工作日内，扣除乙方须承担的缺陷修补费后支付剩余的工程款。2015年10月24日，天润公司向葛洲坝三公司完成了全部项目资料及各项工作的移交。因结算过程中对已完工的工程量及工程价款双方存在争议，后经协商，双方共同委托湖北恒基工程造价咨询有限公司对天润公司截止2015年9月30日完成的工程量及工程价款进行造价鉴定。2015年12月，双方召开三次会议讨论，在双方争议无法达成一致的情形下，湖北恒基工程造价咨询有限公司对双方已无争议的工程量及工程造价作出已完工部分造价为389365631.92元的结论。有争议部分等天润公司提交补充申报材料后再予最终结算。2016年1月7日，安置房项目部与天润公司签订《孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目进度结算协议》（以下简称《进度结算协议》）确定从开工截止2015年9月30日，葛洲坝三公司应支付天润公司的进度结算总金额为386816451.89元，葛洲坝三公司调增合同外临时设施费2264319.97元，扣除总承包服务费1803200元和其他建设费用3010300元，葛洲坝三公司提取9.5％相关费用、3.47％营业税及调增合同外建设费1098824.45元后，葛洲坝三公司合计应向天润公司支付337707053.32元进度结算款。该款项扣留5％的审计风险金及缺陷修补金19395763.82元后，葛洲坝三公司实际向天润公司支付318311289.50元，有争议部分待天润公司补充申报资料后再最终结算，无争议工程款已实际支付完毕。现因天润公司于2016年1月、2018年5月三次向葛洲坝三公司发函并提交补充申报材料，主张葛洲坝三公司应向天润公司支付缺项、漏项工程款38405260.06元；赔偿天润公司停工窝工损失费20485500元；返还天润公司5％的审计风险金及缺陷修补金19395763.82元，葛洲坝三公司均以各种理由推拖，2019年1月31日，葛洲坝三公司向天润公司返还了4000000元审计风险金及缺陷修补金，余款拒绝支付。葛洲坝三公司辩称：一、天润公司起诉要求葛洲坝三公司支付工程款38405260.06元及资金占用损失无事实根据和法律依据。2014年2月，葛洲坝三公司与天润公司签订《联营协议》，约定双方共同出资，组成联营体，完成孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目建设。而后，因天润公司自身原因，2015年10月，天润公司向葛洲坝三公司提出不再继续投资退出本项目的施工。双方解除《联营协议》及《联营补充协议》，并签署了《备忘录》和《进度结算协议》，对双方的权利义务及责任作了详细明确约定。经过审计并双方约定，截至2015年9月30日，项目相关工程造价为389365631.92元。作了相关扣除后，对天润公司的进度结算金额为337707053.32元。因项目未完工，存在结算审减风险及缺陷修补责任，双方明确在支付本次进度结算款时，扣留5％的审计风险金和缺陷修补责任金共计19395763.82元，待业主最终结算手续完毕，作相应扣减后支付。双方确认备忘录已将双方的争议解决完毕。双方不得再以其他事由相互追究责任(包括违约责任、赔偿损失等)。据此，葛洲坝三公司与天润公司系合作联营关系，葛洲坝三公司对天润公司无工程款支付义务。即便存在天润公司所认为的，其2015年9月30日前的工程有缺漏项情形存在，双方在《备忘录》和《进度结算协议》中也已明确约定，“甲方对乙方进度结算是以业主进度结算为依据，待业主确认最终工程量和工程单价之后10日内，甲方按《备忘录》约定对乙方办理完工结算。在此期间，乙方不得以任何理由要求甲方支付任何费用”“对于2015年9月30日之前业主的审核报告中的缺项、漏项，乙方配合甲方向业主委托的审计机构咨询核对，并在2016年第一季度对业主结算中补充申报，业主最终审核确认后甲方按备忘录约定对乙方办理完工结算及支付”“因业主原因导致窝误工费用，乙方配合甲方完善签证手续，并在业主审定确认后按备忘录约定时限内支付”。2016年一季度，葛洲坝三公司将天润公司提供的缺漏项资料报给业主，2016年8月2日，业主委托的审计机构湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的《工程进度预(结)算书》，认为该缺漏项属于结算审核内容，不应作为进度款审核，予以驳回。前述相关情况及约定，系葛洲坝三公司与天润公司之间的真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应严格遵守约定。二、天润公司无权起诉葛洲坝三公司要求赔偿停工、窝工损失费4862253.93元，其该项诉请无事实根据和法律依据。前已述及，葛洲坝三公司与天润公司就项目的退出事宜签订了《备忘录》和《进度结算协议》等文件，对双方的权利义务和责任进行了明确约定，其中就包括天润公司主张的停工、窝工损失费等事宜。《备忘录》中明确约定“三、4．本备忘录已将双方的争议解决完毕。双方不得再以其他事由相互追究责任(包括违约责任、赔偿损失等)”。而在该《备忘录》中，是没有任何涉及停窝工损失事项的。即便如此，为照顾天润公司，双方在《进度结算协议》也还明确约定“三、5．因业主原因导致窝误工费用，乙方配合甲方完善签证手续，并在业主审定确认后按备忘录约定时限内支付”。需要强调的是，天润公司起诉证据目录中所称的《费用索赔申请单》及所谓的索赔证据，均为其单方制作，无事实根据。不仅该索赔事项已被《备忘录》中明确约定否定，而且，该表中所称的“武汉大润、武汉新福厦、武汉精进、河南信昌、孝感宇虹防水”等公司，均已由天润公司通过签订《债权债务转让协议》方式，约定了各方权利和义务。其中协议“二、2.乙方(天润公司)承诺并保证(4)对本协议所涉及债权债务完全认同，协议生效后，不得向甲方(葛洲坝三公司)主张任何与丙方有关的债务”。该处的丙方，即为前述的几家公司。据此，天润公司提出的该项主张，违反了双方约定，且没有事实根据，也未得到业主认可，依法应予以驳回。三、天润公司关于审计风险金和缺陷修补责任金的退还要求，不符合双方之间协议的约定。根据双方协议关于审计风险金和缺陷修补责任金的约定，是有明确附条件的约定。现相关退还或支付条件未成就。且双方约定中无资金占用费约定，其主张无事实根据和法律依据。根据《备忘录》第二条第三款约定：“审计风险金用于弥补工程款审减金额；缺陷补修责任金用于修复工程质量缺陷”。《备忘录》第二条第四款第三项约定：“最终结算手续办理完毕后10个工作日内，扣除乙方须承担的缺陷补修费后支付剩余的工程款”。据此，审计风险金应当在弥补业主对最终工程量和工程单价进行审计确认而产生的审减金额后返还；缺陷修补责任金在最终结算手续办理完毕后10个工作日内，扣除天润公司应当承担的部分后返还。即葛洲坝三公司向天润公司退还审计风险金和缺陷责任修补金的条件为业主对案涉工程最终工程量和工程单价进行确认。在业主对案涉项目工程进行最终审核确认前，葛洲坝三公司向天润公司退还审计风险金和缺陷修补责任金的条件未成就，天润公司无权请求葛洲坝三公司退还和主张资金占用费。四、葛洲坝三公司与天润公司在《备忘录》和《进度结算协议》中明确约定，总承包服务费与天润公司无关，其要求支付1803200元总承包服务费及资金占用损失违反双方约定，不应得到支持。根据《进度结算协议》第一条约定：“根据《备忘录》约定，从开工截止2015年9月30日，按业主(管委会)对甲方的进度结算金额总金额389365631.92元，调增合同外项目即未计入的临时设施2264319.92元，扣除与乙方无关的款项4813500元(其中：总包服务费l803200元、工程建设其他费3010300元)后为386816451.89元……”总包服务费与天润公司无关，且天润公司已在《进度结算协议》中也明确确认，其主张1803200元总承包服务费及资金占用损失无事实根据和法律依据。综合以上事实与理由，葛洲坝三公司认为，天润公司的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院依法查清事实，驳回天润公司对葛洲坝三公司的全部诉讼请求。天润公司与葛洲坝公司均向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。天润公司向本院提交的证据为：证据一：2014年1月11日，葛洲坝集团公司与临空管委会签订的《合作协议》。拟证明：2014年1月11日，临空管委会（甲方）与葛洲坝集团公司（乙方）签订《合作协议》，双方约定以甲方设计，乙方施工的方式进行合作，甲方配合乙方通过挂牌出让方式取得约10万平方米商用土地，建设约30万平方米安置房、8万平方米地下室、1万平方米配套，工期20个月，建成后甲方按成本价回购。乙方授权其子公司葛洲坝海集房地产开发有限公司和葛洲坝三公司组成联合体全面实施该项目。证据二：2014年2月24日，天润公司与葛洲坝三公司签订的《联营协议》及《补充协议一》《补充协议二》。拟证明：2014年2月24日，天润公司与葛洲坝三公司签订了《联营协议》及两份补充协议，双方约定合作开发“孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目”，双方共同出资、共同管理、共担风险、共享收益。天润公司前期出资1亿元，该资金作为土地摘牌资金、后期建设资金以及履约保证金。建设期投入按葛洲坝三公司40%、天润公司60%比例投入资金。葛洲坝三公司主要负责办理项目土地出让手续、项目实施的组织、管理和考核；天润公司主要负责建设工程的施工，保证项目正常运作。证据三：2015年10月14日，天润公司与葛洲坝三公司签订的《备忘录》、双方出具的《承诺函》、葛洲坝三公司出具的《授权委托书》。拟证明：2015年10月14日，天润公司（乙方）与葛洲坝三公司（甲方）签订《备忘录》，双方同意协商解除《联营协议》及《联营补充协议》，协议解除后天润公司放弃享受联营协议中约定的投资收益，双方进行工程结算，天润公司退出施工。双方约定的结算方式为：1.工程量计算时间：开工至2015年9月30日；2.进度结算：甲方依据双方确认的工程量及业主进度结算确认的工程单价与乙方办理进度结算；以进度结算总额为基数，甲方提取9.5%的相关费用、3.47%的营业税、5%的审计风险金和缺陷修补责任金（审计风险金用于弥补工程款审减金额；缺陷修补责任金用于修复工程质量缺陷）；3.完工结算：甲方依据业主确认的最终工程量和工程单价与乙方办理完工结算；以完工结算总额为基数，甲方提取9.5%的相关费用及3.47%的营业税。最终结算手续办理完毕后10个工作日内，扣除乙方须承担的缺陷修补费后支付剩余的工程款。双方一致承诺共同委托第三方审计单位对天润公司所完成的工程量及工程价款进行审计，并依据审计结论进行最终结算。若任何一方违反备忘录的约定，均以应支付金额的每日0.5‰向守约方支付违约金。证据四：2015年10月18日，孝感市××经济区高庙安置房项目截止2015年9月30日《工程形象进度确认书》。拟证明：葛洲坝三公司对截止2015年9月30日天润公司已完工的工程进度进行确认。证据五：2015年10月24日，天润公司向葛洲坝三公司移交《桩基验收清单》、《自评报告验收清单》、《分部工程会议纪要清单》。拟证明：天润公司向葛洲坝三公司移交桩基验收清单、自评报告验收清单等资料。证据六：2015年11月6日，天润公司向葛洲坝三公司提交的《费用索赔申请表》及相关索赔的证据。拟证明：因葛洲坝三公司原因导致天润公司存在大量的窝工、停工损失，经天润公司统计损失金额为20485500元，葛洲坝三公司已经赔偿实际施工人窝工损失4862253.93元，在工程结算中葛洲坝三公司将该款项从天润公司应得的工程款中扣除。证据七：2015年11月4日，葛洲坝三公司出具的《孝感项目进度结算中存在分歧的问题》、天润公司出具的《关于清算存在问题的阐述》。拟证明：天润公司与葛洲坝三公司共同委托湖北恒基工程造价咨询有限公司解决双方在结算过程中产生的争议问题，并分别向第三方审计单位出具了对存在争议问题的单方意见。证据八：2015年11月16日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具《关于孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目中间结算争议问题的处理意见报告》。拟证明：第三方审计单位通过对天润公司施工的工程量进行审计，对天润公司与葛洲坝三公司争议的项目进行了汇总总结，对双方无争议的项目出具处理意见报告。证据九：2015年12月1日、12月4日、12月13日，关于孝感清算工作相关问题的两份《会议纪要》、关于双方结算争议问题对审计报告中的不明确计算方法的处理《会议纪要》。拟证明：天润公司与葛洲坝三公司针对双方争议的十项内容进行了讨论与协商，但未对全部争议达成一致意见。证据十：2015年12月14日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的《工程预(结)算书》。拟证明：第三方审计单位针对双方无争议的工程结算项目出具《工程预(结)算书》，确定无争议项的审定金额为389365631.92元。其中包含总承包服务费1803200元。证据十一：2016年1月7日，天润公司与葛洲坝三公司签订的《进度结算协议》。拟证明：天润公司与葛洲坝三公司针对双方无争议的工程款结算签订结算协议，确定从开工截止2015年9月30日，葛洲坝三公司应支付天润公司的进度结算总金额为386816451.89元，葛洲坝三公司调增合同外临时设施费2264319.97元，扣除总承包服务费1803200元和其他建设费用3010300元，葛洲坝三公司提取9.5％相关费用、3.47％营业税及调增合同外建设费1098824.45元后，葛洲坝三公司合计应向天润公司支付337707053.32元进度结算款。该款项扣留5％的审计风险金及缺陷修补金19395763.82元后，葛洲坝三公司实际向天润公司支付318311289.50元，有争议部分工程款待天润公司补充申报资料后再最终结算。证据十二：2016年1月29日，天润公司向葛洲坝三公司提交的《关于存在若干问题的联系函》及附件《高庙社区开工至2015年9月30日进度结算(审核版)缺漏项目汇总)》《高庙社区开工至2015年9月30日进度补充结算书》及临设工程结算资料。拟证明：天润公司向葛洲坝三公司主张结算书中存在缺项、漏项及与现场工程实际不符等问题，向葛洲坝三公司提交双方有争议的缺漏项目、索赔等材料补充申报，并送达葛洲坝三公司，其中合同内缺漏项目包括土方、桩基、1#-18#楼植筋、图纸变更技术核定单四项合计金额25921262.88元；合同外缺漏项目包括基础换填、一期基坑边坡支扩等合计5640297.18元；临时设施费6399500元；计日工444200元；停工、窝工损失费20485500元。证据十三：2018年5月，天润公司向葛洲坝三公司邮寄的《关于后续结算问题的函》、葛洲坝三公司的《回复函》。拟证明：天润公司向葛洲坝三公司致函请求尽快完成结算，葛洲坝三公司回复要求天润公司取得业主及相关各方的签证材料才予最终结算。证据十四：2018年8月，天润公司向葛洲坝三公司邮寄的《关于请求退还审计风险金和缺陷修补责任金的函》、葛洲坝三公司的《回复函》。拟证明：天润公司向葛洲坝三公司发函请求葛洲坝三公司退还审计风险金及缺陷修补责任金19395763.82元，葛洲坝三公司回函以工程未最终结算为由拒绝返还。证据十五：2015年11月4日，天润公司与葛洲坝三公司与湖北恒基建设工程项目管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》。拟证明：天润公司与葛洲坝三公司双方共同委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司工程款结算中双方争议问题进行解决审定，并出具结算报告。葛洲坝三公司向本院提交的证据为：第一组证据：证据1：《合作协议》；证据2《联营协议》；证据3《补充协议二》。拟证明：葛洲坝三公司与天润公司共同出资，组成联营体，完成孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目建设，双方按照《联营协议》及补充协议约定执行。第二组证据：证据4《备忘录》及《承诺书》；证据5《工程预（结）算书》（开工至2015年9月30日）；证据6《进度结算协议》；证据7《工程进度预（结）算书》。拟证明：1.2015年10月，天润公司因自身原因，向葛洲坝三公司提出不再继续投资,退出本项目的施工。双方解除《联营协议》及《联营补充协议》，并签署了《备忘录》和《进度结算协议》，对双方的权利义务及责任作了详细明确约定。双方确认备忘录已将双方的争议解决完毕。双方不得再以其他事由相互追究责任（包括违约责任、赔偿损失等）。2.经过审计并双方约定，截至2015年9月30日，项目相关工程造价为389365631.92元。作了相关扣除后，对天润公司的进度结算金额为337707053.32元。因项目未完工，存在结算审减风险及缺陷修补责任，双方明确在支付本次进度结算款时，扣留5%的审计风险金和缺陷修补责任金共计19395763.82元，待业主最终结算手续完毕，作相应扣减后支付。3.天润公司认为，业主对工程进度结算存在缺漏项和窝工损失等情形。葛洲坝三公司与天润公司在《备忘录》及《进度结算协议》明确约定了处理方式：如业主最终审核审定确认后，按备忘录约定对天润公司办理完工结算及支付。4.业主已驳回对缺漏项的申报，停窝工损失无证据证实需待业主审核确定。第三组证据：证据8《债权债务转让协议书》（四份）；证据9《承诺函》。拟证明：天润公司向葛洲坝三公司出具承诺书，天润公司授权单位与葛洲坝三公司签订《债权债务转让协议》，天润公司与劳务公司之间截至2015年9月30日的全部债务转让给葛洲坝三公司，天润公司不得向葛洲坝三公司主张任何与前述四（应为五，四公司为债权债务转让协议书中明确了、另一公司是承诺函的内容没有明确之后在答辩意见中说明）公司有关的债务。第四组证据：证据10《复函》；证据11《回函》；证据12现场照片。拟证明：1.葛洲坝三公司对天润公司明确表示，因业主未审核认定，审计风险金和缺陷修补责任金支付条件未具备；而缺项、漏项工程款被业主审计机构驳回，不能办理结算及支付。双方应遵守《备忘录》及《进度结算协议》约定。2.项目工程仍在施工中，尚未完工，不具备办理完工结算的条件。天润公司向本院提交《申请书》，请求人民法院依法指定湖北恒基建设工程项目管理有限公司对“孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房”项目结算中缺项、漏项工程款及停工窝工损失费进行工程造价鉴定。天润公司向本院提交《申请法院调查取证申请书》，请求人民法院依职权向孝感市住房和城乡建设局调取“孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房”通过竣工验收的相关资料。针对天润公司提交的证据，葛洲坝三公司已向本院提交书面质证意见，简要如下：对证据一的合法性、真实性、关联性无异议，但对证明内容有异议。对证据二无异议。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议。对证据四无异议。对证据五无异议。对证据六的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。对证据七无异议。对证据八的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议。对证据九的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议。对证据十的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议。对证据十一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议。对证据十二的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议。对证据十三的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议。对证据十四的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议。对证据十五的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。针对葛洲坝三公司提交的证据，天润公司已向本院提交书面质证意见，简要如下：对第一组证据1、2、3无异议。对第二组证据4、5、6、7真实性无异议，对证明目的有异议。对第三组证据8、9的真实性无异议，对证明目的有异议。对第四组证据10、11、12真实性无异议，但对证明目的有异议。对双方当事人提交的证据，本院认证如下：因葛洲坝三公司对天润公司提交的证据二、四、五、七无异议，故本院对上述证据予以采信。因葛洲坝三公司对天润公司提交的证据一、三、八、九、十、十一、十三、十四的真实性、合法性、关联性无异议，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。天润公司提交的证据六、十二系其单方制作，其上未加盖葛洲坝三公司公章，亦未经业主方审核确认，且葛洲坝三公司对此不认可，故对该份证据本院不予采信。天润公司提交的证据十五系天润公司、葛洲坝三公司与案外人湖北恒基工程造价咨询有限公司签订的合同，系另一法律关系，与本案无关，本院不予审查。因天润公司对葛洲坝三公司提交的第一组证据1、2、3无异议，故本院对上述证据予以采信。因天润公司对葛洲坝三公司提交的第二组证据4、5、6、7，第三组证据8、9，第四组证据10、11、12的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。针对天润公司提交的《申请书》，本院认为，天润公司的该项申请，是天润公司与葛洲坝三公司在诉讼前根据与湖北恒基工程造价咨询有限公司三方所签订的建设工程造价咨询合同的继续履行，该申请不属于司法鉴定，是天润公司、葛洲坝三公司及湖北恒基工程造价咨询有限公司之间的合同履行。因为湖北恒基建设工程项目管理有限公司不是本案的当事人，属于案外第三人，人民法院审理民事案件不应涉及案外第三人，不得干预案外第三人的权利义务，故对于天润公司的该申请，本院不予准许。针对天润公司提交的《申请法院调查取证申请书》，本院认为，天润公司与葛洲坝三公司之间的《备忘录》及《进度结算协议》已约定缺项、漏项结算资料及停窝工结算需经业主方审核确认，天润公司申请调取的证据不属于人民法院审理案件需要的证据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，对于天润公司的该申请，本院不予准许。经审理查明，2014年1月11日，临空管委会(甲方)与葛洲坝集团公司(乙方)签订《合作协议》，该协议与本案有关的内容：1.该项目由甲方（临空管委会）统一组织方案设计，乙方（葛洲坝集团公司）进行整体建设。共计约306110平方米定向安置房、约81936平方米的地下室、约13178平方米配套用户由临空管委会按成本价回购（回购面积以施工图为准）。2.葛洲坝集团公司授权其子公司葛洲坝海集房地产开发有限公司和葛洲坝三公司组成联合体，按规定程序取得国有建设用地使用权，依法依规在孝感市××经济区成立项目部，全面负责实施该项目，责任由葛洲坝集团公司承担。2014年2月，葛洲坝三公司与天润公司签订《联营协议》，该协议与本案有关的内容：1.三期高庙社区项目采取葛洲坝三公司与天润公司共同出资，组织施工联营体共同组建施工项目部共同管理，联合经营共同承担风险，双方联合经营的行为仅限于项目的承包施工。2.前期天润公司出资壹亿元，进入葛洲坝三公司与临空管委会建立的共管账户，该资金可作为土地摘牌资金、后期建设资金以及履约保证金；建设期须投入的资金总额按照现场的实际施工需要核算确定出资额，葛洲坝三公司出资60%，天润公司出资40%；双方按照出资比例在摊销所有成本后分享收益，承担亏损。3.管委会返还土地出让款后10日内，无息返还天润公司前期出资的6000万元。4.在签订协议前将壹亿元资金存入葛洲坝公司指定账户，在葛洲坝公司按本协议约定无息退还6000万元资金后，余额作为建设期出资和对葛洲坝三公司的履约担保，该笔款项在工程施工、竣工验收结算完成后进行联营清算，差额退还。同年3月7日，天润公司与葛洲坝三公司签订《补充协议一》；葛洲坝三公司与天润公司签订《补充协议二（合同编号：XGGJBCXY-01）》，该协议与本案有关的内容：1.葛洲坝三公司与天润公司双方同意按建安总造价的9.5%提取现场管理费、资金占用费及固定收益，其分配原则为：葛洲坝三公司组建项目部及项目实施期间所必须的现场管理经费为建安总造价的0.5%，葛洲坝三公司投入资金及其他费用占用利息为建安总造价的1%，余8%收益按联营协议规定分成，葛洲坝三公司按60%、天润公司按40%进行分配。2.根据工程建安总结算款按比例计算葛洲坝三公司与天润公司双方的收益：其中0.5%费用葛洲坝三公司在每期结算中直接扣留。葛洲坝三公司所有投资拟定利息总额为建安总造价的1%，在业主分期结算至80%时予以扣留。葛洲坝三公司与天润公司对8%收益的提取时间及方式为：2014年底提取400万元收益；2015年开始按每期结算产值的8%提取收益。2015年10月14日，葛洲坝三公司与天润公司签订《备忘录》，该备忘录与本案有关的内容：1.鉴于目前临空管委会资金支付现状、天润公司根据自身的经济实力，在充分评估了实施本项目可能存在的风险后，向葛洲坝三公司提出，不再继续投资、并退出本项目的施工。经葛洲坝三公司与天润公司友好协商，葛洲坝三公司同意与天润公司解除《联营协议》《联营补充协议》，并签署本备忘录。2.工程量计算①天润公司完成的工程量计算时间为开工至2015年9月30日；②临空管委会确认最终的工程量之前，葛洲坝三公司暂按天润公司实际完成工程量与天润公司办理进度结算；③临空管委会确认最终的工程量之后，葛洲坝三公司按临空管委会最终确认的该时段天润公司实际完成的工程量与天润公司办理完工结算。3.工程结算①进度结算：葛洲坝三公司依据双方确认的工程量及临空管委会进度结算确认的工程单价与天润公司办理进度结算。进度结算中，以进度款总额为基数，葛洲坝三公司提取9.5%的相关费用、3.47%的营业税及扣留5%审计风险金和缺陷修补责任金。审计风险金用于弥补工程款的审减金额；缺陷修补责任金用于修复工程质量缺陷；②完工结算：临空管委会确认最终工程量和工程单价之后10日内，葛洲坝三公司依据临空管委会确认的最终工程量和工程单价与天润公司办理完工结算。完工结算中，以完工结算总额为基数，葛洲坝三公司提取9.5%的相关费用、3.47%的营业税。4.工程款支付最终结算手续办理完毕后10个工作日内，扣除天润公司须承担的缺陷修补费用后支付剩余的工程款。5.其他约定：本备忘录已将双方的争议解决完毕。双方不得再以其他事由相互追究责任（包括违约责任、赔偿损失等）。6.本备忘录签署即具效力，本备忘录不可撤销。同日，葛洲坝三公司与天润公司均出具《承诺书》，承诺：1.双方在清算中发生分歧时，双方同意委托共同认可的第三方咨询机构进行核实，分歧部分以第三方咨询机构出具的意见作为进度结算依据；2.如因本公司原因违反《备忘录》条款，本公司自违约之日起每日按应支付金额的0.5‰向对方支付违约金。2015年10月18日，葛洲坝三公司对天润公司截止2015年9月30日已完成的工程进度进行了确认。同月24日，天润公司向葛洲坝三公司完成了桩基验收清单、自评报告验收清单等资料及工作的移交。2015年12月1日、3日、13日，天润公司与葛洲坝三公司召开三次会议讨论《关于孝感清算工作相关问题》《关于双方结算争议问题对审计报告中的不明确计算方法的处理》。2015年12月14日，湖北恒基工程造价咨询有限公司出具《孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目工程预（结）算书（开工至2015年9月30日）》，工程造价为389365631.92元。2016年1月7日，葛洲坝集团公司孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目部（以下简称葛洲坝公司高庙项目部）与天润公司签订《进度结算协议》，该协议与本案有关的内容：1.根据《备忘录》约定，从开工截止2015年9月30日，按临空管委会对葛洲坝公司高庙项目部进度结算总金额389365631.92元，调增合同外项目即未计入的临时设施2264319.97元（临时设施暂按建安工程造价7.43亿元为基数计入本次结算，待最终结算时按照建安工程造价调整），扣除与天润公司无关的款项4813500元（其中：总包服务费1803200元、工程建设其他费3010300元）后为386816451.89元，葛洲坝公司高庙项目部提取9.5%的相关费用、3.47%的营业税后对天润公司的进度结算金额为336646358.08元；调增合同外项目置业公司营地建设费1098824.45元，葛洲坝公司高庙项目部提取3.47%的营业税后对天润公司的进度结算金额为1060695.24元，合计对天润公司的进度结算金额为337707053.32元。5%的审计风险金和缺陷修补责任金共计19395763.82元在葛洲坝公司高庙项目部支付本次进度结算款时扣留。2.进度结算手续①鉴于葛洲坝公司高庙项目部隶属于葛洲坝三公司，双方同意按《备忘录》原则由葛洲坝公司高庙项目部办理葛洲坝三公司与天润公司的进度结算，进度结算办理后，视为葛洲坝三公司已履行了《备忘录》的相关义务；②葛洲坝公司高庙项目部与天润公司双方现同意，对于应结算给天润公司的款项，由葛洲坝公司高庙项目部支付给湖北康润商贸有限公司（以下简称康润公司）及福建泰斗建筑劳务有限公司（以下简称泰斗公司），康润公司及泰斗公司代天润公司收取款项。支付给康润公司及泰斗公司的款项，计为葛洲坝公司高庙项目部结算给天润公司的进度款。对于天润公司（包括天润公司授权单位）转移的为实施该项目而形成的债务及已支付款项，葛洲坝公司高庙项目部在对上述两家公司办理进度款支付时予以扣除。3.其他约定①葛洲坝公司高庙项目部对天润公司进度结算是以临空管委会进度结算为依据，待临空管委会确认最终工程量和工程单价之后10日内，葛洲坝公司高庙项目部按《备忘录》约定对天润公司办理完工结算。在此期间，天润公司不得以任何理由要求葛洲坝公司高庙项目部支付任何费用；②对于2015年9月30日之前临空管委会的审核报告中的缺项、漏项，天润公司配合葛洲坝公司高庙项目部向临空管委会委托的审计机构咨询核对，并在2016年第一季度对临空管委会结算中补充申报，临空管委会最终审核确认后葛洲坝公司高庙项目部按备忘录约定对天润公司办理完工结算及支付；③因临空管委会原因导致窝误工费用，天润公司配合葛洲坝公司高庙项目部完善签证手续，并在临空管委会审定确认后按备忘录约定时限内支付；④本次进度结算办理完毕且葛洲坝公司高庙项目部向天润公司支付进度款后，除天润公司转移至葛洲坝公司高庙项目部代为支付的债务外，天润公司其他所有的债务，天润公司必须无条件清偿完毕。如由于天润公司的债务单位向葛洲坝公司高庙项目部索要天润公司欠付债务单位的款项或引发债务纠纷，所有的一切责任由天润公司承担，葛洲坝公司高庙项目部从天润公司剩余的工程款中扣除；⑤其他未尽事宜以备忘录约定为准。2016年8月2日，湖北恒基工程造价咨询有限公司出具《孝感市××经济区高庙城市新社区定向安置房项目工程预（结）算书（2016年1月1日至2016年3月31日）第三期》，工程造价为24364298.20元，其中开工至2015年9月30日缺漏项目送审金额31561560.06元，审定金额0元，审减金额31561560.06元，应支付金额：缺漏项属于结算审核内容，不应作为进度款审核。2018年1月21日、5月12日、8月28日，天润公司向葛洲坝三公司去函，要求葛洲坝三公司支付缺项、漏项，窝误工费用，审计风险金及缺陷修补责任金。2018年2月6日、5月15日、9月4日，葛洲坝三公司向天润公司回函，因临空管委会未审核认定，审计风险金和缺陷修补责任金支付条件未具备；缺项、漏项工程款被湖北恒基工程造价咨询有限公司驳回，临空管委会亦未审核确认，无法办理结算。2019年1月31日，葛洲坝三公司向天润公司返还了4000000元审计风险金及缺陷修补金。天润公司自认，2016年1月7日双方在《进度结算协议》中约定的葛洲坝三公司应向天润公司支付的318311289.50元（应支付的进度结算款337707053.32元-扣留5%审计风险金及缺陷修补金19395763.82元），葛洲坝三公司已实际支付。本院认为，本案原告天润公司系有香港注册的企业法人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条、第五百五十一条及《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理”的规定，本案参照涉外民商事案件处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，本案诉讼适用《中华人民共和国民事诉讼法》。本案当事人讼争的合同核心内容是建设工程款的结算与清理，案涉建设工程项目位于湖北省××经济开发区内。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，本院对本案有管辖权。本案系因临空管委会与葛洲坝集团公司之间的《合作协议》及天润公司与葛洲坝三公司之间的《联营协议》《补充协议一》《补充协议二》《备忘录》及《进度结算协议》的履行而引起，临空管委会与葛洲坝公司之间系建设工程施工合同关系，天润公司与葛洲坝三公司之间系合作关系，故本案应定性为合同纠纷。因孝感市××经济区管理委员会与葛洲坝集团公司之间的合作协议约定“葛洲坝集团公司授权其子公司葛洲坝海集房地产开发有限公司和葛洲坝三公司组成联合体”，且案涉联营协议、补充协议及备忘录均系葛洲坝三公司与天润公司签订；进度结算协议系葛洲坝公司高庙项目部与天润公司签订，葛洲坝高庙项目部隶属于葛洲坝三公司，故天润公司有权向葛洲坝三公司主张权利。上述系列协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害第三人合法权益，依法成立并生效。双方当事人应当严格依照合同约定，全面正确地履行各自的义务。双方当事人已经协商均同意解除案涉《联营协议》《补充协议一》及《补充协议二》，并就相关款项的支付等签订了《备忘录》及《进度结算协议》，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，双方之间的《联营协议》《补充协议一》及《补充协议二》解除，尚未履行的终止履行。双方当事人解除合同后，应按照《备忘录》及《进度结算协议》的约定履行各自的合同清算义务。本案争议的焦点问题为：本案中，葛洲坝三公司应否向天润公司支付工程款，赔偿停工、窝工损失，返还审计风险金和缺陷修补责任金15395763.82元并支付资金占用损失，支付审计风险金和缺陷修补责任金4000000元的资金占用损失，支付总承包服务费。如应支付与赔偿，范围应当如何确定。关于焦点问题，本院认为，一、工程款。天润公司自认，葛洲坝三公司已支付《进度结算协议》中约定的318311289.50元。天润公司现主张的工程款为双方有争议部分。案涉《备忘录》及《进度结算协议》约定：“①葛洲坝公司高庙项目部对天润公司进度结算是以临空管委会进度结算为依据，待临空管委会确认最终工程量和工程单价之后10日内，葛洲坝公司高庙项目部按《备忘录》约定对天润公司办理完工结算。在此期间，天润公司不得以任何理由要求葛洲坝公司高庙项目部支付任何费用；②对于2015年9月30日之前临空管委会的审核报告中的缺项、漏项，天润公司配合葛洲坝公司高庙项目部向临空管委会委托的审计机构咨询核对，并在2016年第一季度对临空管委会结算中补充申报，临空管委会最终审核确认后葛洲坝公司高庙项目部按备忘录约定对天润公司办理完工结算及支付”。因天润公司未提交证据证明临空管委会确认了最终工程量和工程单价，亦未提交有效证据证明临空管委会对天润公司主张的缺项、漏项最终审核确认，故天润公司主张的工程款支付条件未成就，本院对天润公司的该项诉讼请求不予支持。二、停工、窝工损失。案涉《备忘录》约定：“本备忘录已将双方的争议解决完毕。双方不得再以其他事由相互追究责任（包括违约责任、赔偿损失等）”。上述备忘录对停工、窝工损失未进行约定。《进度结算协议》约定：“因临空管委会原因导致窝误工费用，天润公司配合葛洲坝公司高庙项目部完善签证手续，并在临空管委会审定确认后按备忘录约定时限内支付”。天润公司提交的《费用索赔申请单》均系其单方制作，未经葛洲坝三公司及临空管委会确认，葛洲坝三公司对此亦不认可；且天润公司未提交其他有效证据证明其主张的停工、窝工损失已经临空管委会审定确认，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，天润公司应承担举证不能的不利后果，本院对天润公司的该项诉讼请求不予支持。三、返还审计风险金和缺陷修补责任金15395763.82元并支付资金占用损失。案涉《备忘录》约定：“审计风险金用于弥补工程款审减金额；缺陷修补责任金用于修复工程质量缺陷……最终结算手续办理完毕后10个工作日内，扣除天润公司须承担的缺陷修补费用后支付剩余的工程款”。《进度结算协议》约定：“5%的审计风险金和缺陷修补责任金共计19395763.82元在葛洲坝公司高庙项目部支付本次进度结算款时扣留”。因天润公司未提交证据证明已进行最终审计及最终结算，葛洲坝三公司亦表示还未进行最终审计与最终结算；且双方在进度结算时同意扣留5%的审计风险金和缺陷修补责任金，故审计风险金与缺陷修补金的返还条件未成就，本院对天润公司的该项诉讼请求不予支持。至于审计风险金与缺陷修补金的资金占用损失。因无合同约定该审计风险金与缺陷修补金在返还之前应计付占用期间的利息或损失，且返还审计风险金和缺陷修补责任金的条件未成就，故天润公司的该项主张没有法律依据，本院对天润公司的该项诉讼请求不予支持。四、支付审计风险金和缺陷修补责任金4000000元的资金占用损失。案涉《备忘录》约定：“本备忘录已将双方的争议解决完毕。双方不得再以其他事由相互追究责任（包括违约责任、赔偿损失等）”。双方已约定双方不得再以其他事由相互追究责任（包括违约责任、赔偿损失等），亦无合同约定该审计风险金与缺陷修补金在返还之前应计付占用期间的利息或损失，且审计风险金与缺陷修补金的返还条件未成就。虽然葛洲坝三公司于2019年1月31日向天润公司已返还审计风险金和缺陷修补责任金4000000元，但该行为系葛洲坝三公司对自身权利的处分，天润公司要求葛洲坝三公司承担上述4000000元的资金占用期间损失无事实及法律依据，本院对天润公司的该项诉讼请求不予支持。五、总承包服务费。案涉《进度结算协议》约定：“根据《备忘录》约定……扣除与天润公司无关的款项4813500元（其中：总包服务费1803200元、工程建设其他费3010300元）后为386816451.89元，葛洲坝公司高庙项目部提取9.5%的相关费用、3.47%的营业税后对天润公司的进度结算金额为336646358.08元……”双方在《进度结算协议》中明确约定总包服务费与天润公司无关，天润公司对该《进度结算协议》已签字认可，故天润公司主张总包服务费无事实与合同依据，本院对天润公司的该项诉讼请求不予支持。综上，天润公司主张的支付工程款、返还审计风险金和缺陷修补责任金的条件未成就，本院对其相关请求不予支持；天润公司主张的赔偿停工、窝工损失，未提交有效证据予以证明，本院不予支持；天润公司主张的支付审计风险金和缺陷修补责任金资金占用损失及总承包服务费，无事实与法律依据，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百四十二条、第二百五十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第五百二十二条、第五百五十一条，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：驳回天润集团（香港）实业投资有限公司的诉讼请求。本案案件受理费421974元，财产保全费10000元，均由原告天润集团（香港）实业投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：17×××69-1（预交诉讼费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  汪书力二〇一九年十二月八日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条：在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条：在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条：有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条：人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条：涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。