湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0821民初67号 原告：向世雄，男，1982年7月26日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。 原告：杨健，男，1966年3月10日出生，汉族，居民，住湖南省慈利县。 两原告委托诉讼代理人：唐西富，湖南省慈利县通津铺法律服务所法律工作者。 被告：宿迁宇鑫建筑劳务有限公司，住所地宿迁经济技术开发区义乌精品街二期商业街18幢26-2号。 法定代表人：胡玲，董事长。 委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。 被告：通州建总集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道998号。 法定代表人：张晓华，董事长。 委托诉讼代理人：季小春，男，1975年2月26日出生，汉族，住江苏省如东县，系慈利县博联天街项目负责人。 原告向世雄、杨健与被告宿迁宇鑫建筑劳务有限公司（以下简称“宇鑫劳务”）、通州建总集团有限公司（以下简称“通州建总”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，原告申请了司法鉴定，待鉴定程序完结后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告向世雄及两原告的委托诉讼代理人唐西富、被告宇鑫劳务的委托诉讼代理人李文华、被告通州建总的委托诉讼代理人季小春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向世雄、杨健向本院提出如下诉讼请求：要求两被告依法偿还原告劳务工程款560333.36元；赔偿司法鉴定费损失17900元。事实和理由：2017年4月，被告通州建总承建慈利县博联天街开发工程，与被告宇鑫劳务通过土方工程施工合同方式，将博联天街项目土方开挖及场内倒运工程发包给两原告，工程完工后，双方进行了结算，两被告应付原告工程款1529845.63元，实际只给付969512元。 被告宇鑫劳务辩称，一、原告与被告所签订的工程施工合同因违反国家法律规定及行政规定，该合同是无效合同。二、原告在诉状中所诉称的工程价款与客观事实不符。理由：1、2017年11月13日经原告与被告共同结算确认，原告在施工过程中实际的挖土方工程量为47777.06立方米，并不是鉴定机构鉴定的84012.04立方米。2、被告已经给原告支付了工程款991660元，而实际应当支付给原告的工程款为710522.94元，被告已经给原告多付了工程价款281137.06元，所以被告不应当再为原告支付工程价款。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告通州建总辩称，通州建总于2018年结清了工程款项，通州建总与宇鑫劳务没有任何关系，原告与被告所签订的工程施工合同也是无效合同，通州建总将土方发包给宇鑫劳务，通州建总不承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的合同、结算单据9份（机械费用），被告宇鑫劳务提交的机械挖土工程量表格1份、付款单据复印件13份，当事人均没有异议，本院予以确认。 被告通州建总提交的结清证明1份，旨在证明通州建总已与宇鑫劳务结清了涉案工程的工程款，相关当事人没有提出异议，庭审中法庭给予了采信。但结合全案证据，该证明由宇鑫劳务出具，出具的日期为2019年1月30日，证明通州建总与宇鑫劳务结清工程款的日期为2019年1月30日。恰与本院于2019年1月30日裁定保全冻结通州建总的银行存款日期为同一天。在本案适用简易程序审理2019年3月5日开庭中通州建总自始至终并未提出与宇鑫劳务结清工程款的事实，对冻结的存款额度也未提出异议。故在没有详细结算资料、付款凭证、银行转款记录等证据佐证下，不排除宇鑫劳务为通州建总免除责任的可能，单凭宇鑫劳务的证明不足以认定其与通州建总已经结清工程款的事实，故经合议庭认真评议，对该份证据的当庭采信错误，应予纠正，即对通州建总提交的该份证据不予采信。 对争议的事实和证据，本院认定如下： 原告向世雄、杨健提交的2017年（11-12）月份机械费用汇总表复印件1份、2017年11月13日的土方单位机械挖土及回填土方费用结算表复印件1份，拟证明机械费用28507.2元、挖土及回填费用624319.03元。被告宇鑫劳务提出其公司资料里未见该两份表的原件，原告不能提交原件供核对，该两份表复印件不真实，不应采信。本院认为，一是按双方合同的约定，工程款计价分为两部分，土方开挖及场内倒运以立方计价，机械费用以小时计价。如果该两份表不真实，那么就缺失土方计价方面的证据，没有土方计价结算单只有两种可能，双方没有土方结算或结算单据未提交。原告凭表的复印件主张已结算，原件已交与被告宇鑫劳务，被告宇鑫劳务并未提出土方部分没有结算的主张，不否认土方结算的事实，那么双方应该有土方结算单据存在；二是被告宇鑫劳务提交的2017年11月13日的机械工程挖土工程量表格一份，其挖土量的数据与原告提交的2017年11月13日的土方单位机械挖土及回填土方费用结算表复印件上的第一部分数据一致，原告解释其提交的2017年11月13日的土方单位机械挖土及回填土方费用结算表复印件上还有第二部分数据为回填土方，单价也不一样，原告提交的为结算表，包括工程量和价格，包括挖土和回填，被告宇鑫劳务提交的为挖土工程量表格，只对应了原告提交结算表的一部分，原告的解释符合情理；三是如果该两份结算表不真实，那么，被告宇鑫劳务应付给原告的工程款就会减少60余万元，被告宇鑫劳务答辩称其已多付了原告工程款28万余元，明显与常理相悖；四是张家界方正建设项目管理有限公司评定向世雄在慈利县新城区土方开挖工程的不含税造价为756108.94元，高于原告提交表格复印件结算的数据624319.03元。综上，原告提交的两份表格复印件有被告宇鑫劳务提交的挖土工程量表格、被告宇鑫劳务认可结算并付款的事实、本院委托的司法鉴定意见的佐证，足以认定，本院予以采信。 原告向世雄、杨健提交的《向世雄在慈利县新城区土方开挖工程的造价鉴定意见书》，拟证明土方部分的工程款为841798.76元，因被告拒不付清工程款，在本案中付鉴定费17900元。被告宇鑫劳务提出，鉴定意见完全不属实。理由如下：一、委托鉴定的范围不符合合同的约定。慈利县人民法院委托鉴定的范围为：按竣工备案的竣工图（以平地为条件）鉴定向世雄在慈利县新城区土方开挖的工程造价。该鉴定范围不符合合同第三项的约定。该条约定，付款方式中的第一小项计量方式：开挖前甲、乙双方共同测量开挖范围内土方自然原始标高及开挖完成后的标高进行计量。原告申请的鉴定范围既不符合该约定，同时违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的第三条规定：“鉴定结论明显依据不足的”及第二十九条的第三条规定“鉴定依据及使用的科学技术手段”的规定。鉴定单位应按照开挖范围内的自然原始标高（地勘报告的地质勘察图标明的原始标高）、设计单位、地勘单位、监理单位、甲方、总包五方主体现场验收并签字盖章确认的《地基验槽记录表》及开挖后的标高（建设方、监理方、总包方三方现场确认的标高）进行计算。二、计取增值税明显存在错误。鉴定说明1鉴定人认为合同详细清单报价表中土方开挖及场内倒运不含税综合单价为9元／立方（表格中对含增值税专用发票的综合单价未进行约定），鉴定人根据湖南省住房和城乡建设厅湘建价【2016】72号文件《关于增值税条件下材料价格发布与使用的规定》的通知、湘建价【2016】160号《关于调整补充增值税条件下建设工程计价依据的通知》计算增值税及增值税附加，原告为自然人，不具备承包资质，本合同为无效合同，主体为自然人的原告不符合鉴定单位按以上文件计取增值税及增值税附加的条件。为自然人的原告不是一般纳税人企业，无法提供增值税专用发票，且原告每次支付工程款均未开具增值税专用发票，所以不应计取增值税及增值税附加。三、以竣工备案的竣工图为依据计算现场实际标高是错误的。鉴定说明2竣工备案的竣工图没有标注开挖前地面的自然标高，鉴定人根据原告提供的竣工备案的竣工平面图根据慈利县新城区现场室外道路表面和室内地坪高差以及道路结构层厚度，计算已建成的房屋地面结构标高比室外道路路床顶高0.3米，结合竣工备案的竣工图，计算出1＃--19＃栋房屋的基础挖土方总量84012.104立方，竣工备案的竣工图是完全不可以作为鉴定依据的。被告宇鑫劳务到档案馆调取资料才发现原告方提供调取档案馆的竣工备案的竣工图作为证据，却没有调取提供档案馆存档资料中能实际证明现场实际标高的资料附件《博联天街地质勘察报告和博联天街岩土工程详细勘察平面图》，及设计单位、地勘单位、监理单位、甲方、总包五方主体现场验收并签字盖章确认的《地基验槽记录表》和开挖后的标高（建设方、监理方、总包方三方现场确认的标高），这几份依据充分真实证明了博联天街土方工程开挖前的原地面标高及挖土深度，所以原告有故意隐瞒证据的嫌疑。鉴定单位参照竣工备案的竣工图（以平地为条件）做的鉴定结果与合同不相符，与现场实际情况不相符，不具有参考价值。四、依据在档案馆调取资料显示：《博联天街地质勘察报告和博联天街岩土工程详细勘察平面图》，及设计单位、地勘单位、监理单位、甲方、总包五方主体现场验收并签字盖章确认的《地基验槽记录表》，和开挖后的标高（建设方、监理方、总包方三方现场确认的标高）以及④现场开挖前后施工图片共16张（每张表楼号及深度依据）充分证明了工地当时开挖前的原始标高及开挖的基底深度，鉴定单位按照此事实依据进行鉴定的1＃--19＃楼的土方实际开挖工程量为35492.538立方造价319432.84元，是符合客观事实的。（被告宇鑫劳务从档案管调取的资料④详见附件）。五、鉴定结论中计取管理费、利润和相关规费错误。综上所述张家界方正建设项目管理有限公司于2019年12月9日对慈利博联天街土方工程的鉴定意见书明显与事实不符，不能作为定案依据。本院认为，被告宇鑫劳务在案件审理中开始不提交双方核定工程量和结算的全部资料原件，本院根据原告委托鉴定后，也不提交供评估的资料，本院根据被告在建设行政主管部门备案的竣工图委托评估并书面通知后才提交相关资料，按其提供的资料核算的土方部分的工程量与按竣工图核算的工程量相差甚远，没有充足的证据能够证实被告宇鑫劳务已提交了土方工程方面的全部资料，故不能以被告宇鑫劳务提交的评估资料得出公平公正的结论。以竣工图为依据进行核算更为科学和公平，但竣工图毕竟只能反映竣工后的现状，缺少开挖前的相关资料，对鉴定结论的准确度必定会产生影响。本案双方有过结算，只是未见结算表的原件，结合前文分析已采信的证据，本院采信该鉴定意见书结论中不含税价格为624319.03元的部分，与双方结算的数据相印证，超出部分的金额本院不予采信。对鉴定费用17900元，鉴定书已载明，本院予以采信。 被告宇鑫劳务提交的付款单据中2018年6月16日韩广出具的借据一份，拟证明被告以借款方式支付原告工程款2000元。原告提出对此不知情，单据上原告未签字，该单据系复印件没有原件核对，不应予以采信。本院认为，原告的质证理由充足，本院对该份付款单据不予采信。 被告宇鑫劳务提交的1、慈利县博联天街岩石工程详细勘察报告一份、勘察平面图一份；2、博联天街地基验槽记录；3、博联天街1-19#楼基础土方开挖深度统计表一份、地表高程统计表一份、地表高程图纸13份；4、照片16张。旨在证明：1、博联天街土方工程开挖前的原地面标高及挖土深度，鉴定机构参照竣工备案的竣工图（以平地为条件）所作出的鉴定结果与合同不相符，与现场实际情况不相符的事实。2、《博联天街地质勘察报告和博联天街岩土工程详细勘察平面图》、设计单位、地勘单位、监理单位、甲方、总包五方主体现场验收并签字盖章确认的《地基验槽记录表》和开挖后的标高（建设方、监理方、总包方三方现场确认的标高）以及现场开挖前后施工图片共16张（每张表楼号及深度依据）证明了工地当时开挖前的原始标高及开挖的基底深度，鉴定机构按照此事实依据进行鉴定的1#--19#楼的土方实际开挖工程量为35492.538立方造价319432.84元，是符合客观事实的。原告提出，这些资料应该由鉴定机构评定，不予质证。本院认为，这些证据应该按本院通知要求向鉴定机构提交，现鉴定结论已经做出，本院不予采信。 根据上述采信的证据，本院认定案件事实如下： 2017年，通州建总承建了慈利县新城区房地产开发项目后，与宇鑫劳务签订土方分项工程分包合同，将博联天街土方工程分包给宇鑫劳务，宇鑫劳务又于2017年4月18日，签订《土方工程施工合同》将博联天街土方工程转包给向世雄、杨健。向世雄、杨健按合同组织了施工，博联天街土方工程已经竣工。经过向世雄与宇鑫劳务的相关工作人员结算，机械费用9笔共计679046.6元，挖土及回填费用1笔624319.03元，合计工程款1303365.63元，宇鑫劳务已支付1009660元。下欠293705.63元未付。原告向世雄、杨健为本案司法鉴定支付了鉴定费17900元。 本院认为，建设施工合同依法应具备相应资质，案涉博联天街项目土方工程由承建人通州建总分包给宇鑫劳务，宇鑫劳务又转包给了未取得建筑施工企业资质的向世雄、杨健，原告向世雄与被告宇鑫劳务签订的《土方工程施工合同》无效，但合同已经履行完毕，向世雄、杨健实施的工程已经竣工验收，与转包人宇鑫劳务已经进行结算，故对原告向世雄、杨健要求宇鑫劳务按结算支付工程款的请求予以支持，但对其根据鉴定结论主张的超过结算单数额的部分因与事实不符不予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。原告向世雄、杨健主张通州建总承担责任，本院已在诉讼中对通州建总采取保全措施，通州建总未就保全提出异议，亦未提交充足的证据证明其在本院保全实施前其欠付宇鑫劳务工程款的具体数额，本院确认保全的额度应在保全之时通州建总欠付宇鑫劳务工程款的额度之内，通州建总应在本院对其财产保全的额度内承担连带责任。因宇鑫劳务未积极履行支付义务，致原告向世雄、杨健产生鉴定费损失，宇鑫劳务应当赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告宿迁宇鑫建筑劳务有限公司给原告向世雄、杨健支付工程款293705.63元。由被告通州建总集团有限公司在本院财产保全冻结其存款的额度内承担连带责任； 二、被告宿迁宇鑫建筑劳务有限公司给原告赔偿鉴定费损失17900元； 三、驳回原告向世雄、杨健的其他诉讼请求； 上述有执行的内容，限于本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9582元，由被告宿迁宇鑫建筑劳务有限公司、通州建总集团有限公司负担4867元，原告向世雄、杨健负担4715元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  李怀玉 人民陪审员  周子平 人民陪审员  管 群 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  杨 芳 援引法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。