江西省萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0302民初16号原告:萍乡市心善仁食品有限公司，住所地江西省萍乡市安源区安源工业园重庆路北侧，统一社会信用代码91360302MA35J3UMX9。法定代表人：刘晓华，总经理。委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务所律师。被告：中国五冶集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区五冶路9号，统一社会信用代码91510100201906490X。法定代表人：程并强，董事长。委托诉讼代理人：朱凤娇，女，1991年1月18日出生，汉族，住上海市宝山区，该公司员工。委托诉讼代理人：李海燕，江西建辉律师事务所律师。原告萍乡市心善仁食品有限公司（以下简称“心善仁公司”）与被告中国五冶集团有限公司（以下简称“五冶公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年9月4日受理后，依法作出（2017）赣0302民初2433号民事判决。宣判后，五冶公司不服该判决，向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。萍乡市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）赣03民终778号民事裁定，裁定撤销本院（2017）赣0302民初2433号民事判决，发回本院重审。本院于2019年1月2日重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告心善仁公司的法定代表人刘晓华及其委托诉讼代理人谢卉、被告五冶公司的委托诉讼代理人朱凤娇、李海燕到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告心善仁公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失共计732,750元；2.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月，被告中标了位于萍乡经济技术开发区大星管理处江西汇恒小区1#－8#及地下室工程，后被告开始组织施工，由于被告施工不善，排水沟窄且被建筑垃圾堵塞未及时清理，2017年6月6日，萍乡市普降特大暴雨，被告工地的水因排水沟堵塞排水不畅，全部涌入原告的厂房仓库，导致原告厂房仓库以及仓库内存放的食品原材料、食品成品等受淹，损失严重。受淹后，经原告多次上门协商，被告均拒绝处理，故原告特向贵院起诉，请求依法判如所诉。被告五冶公司辩称，第一，被答辩人不是本案的适格的原告，依法应当驳回其诉讼请求。首先，原告的住所地位于安源工业园区，与答辩人的施工地相距十余公里，不可能会对其造成影响。其次，2017年6月初，因萍乡降特大暴雨，答辩人确实接到萍乡市许仙炒货厂的通知称其仓库进水，并到现场查看，与被答辩人无关联性。第二，本案案由定性错误，不应定性为地面施工、地下设施损害侵权纠纷，应当认定为一般侵权纠纷更为妥当。地面施工、地下设施损害侵权纠纷有别于一般侵权的显著特征是施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所，公共场所因为其特殊性，出入人员的广泛性，在这些场合施工，具有给他人人身、财产造成危险的可能，所以要求施工人设置明显的标志和采取安全措施。本案中，答辩人在小区内施工，是一个相对独立、封闭的工作环境和场所，不符合公共性这一特征，从被答辩人的诉状中也可以看出，本案诉争的事件不是在施工现场发生的，同样不符合公共场所这一属性。第三，如有证据证实被答辩人在事发时合法占有、使用诉争仓库等相关事实，系本案适格原告，那么本案损害结果发生的责任都在于被答辩人，与答辩人无任何关系，答辩人依法不承担责任。涉案仓库系在一层，一半以上低于路面，属于长年潮湿且极易进水的仓储环境，被答辩人自愿选择该类明显不利于其正常经营的场所，造成的一切后果和责任均应自行承担。涉案事件发生时系萍乡普降暴雨，整个萍乡范围内，大面积存在浸水、涨水等现象，此类属于天灾，不可避免、不可预料，被答辩人不得因天灾造成的损失转嫁答辩人承担。第四，答辩人施工过程规范，提前做好了排水沟，排水准备充分，对工地施工垃圾及时清理，原告在起诉状中所述与事实不符，答辩人在本案中不承担任何责任。综上，请贵院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，合议庭组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据应予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，作如下认定：原告提供的证据：1.原告的营业执照、法定代表人身份证明、食品经营许可证、仓库租赁合同、租赁房屋权属证明、支付租金凭证、萍乡市许仙炒货厂的国有土地使用证和房产权、询问笔录，拟证明：原告租用本案受淹场地作为公司仓库的事实，原告诉讼主体资格适格。经质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为这份证据不能证明原告租用的仓库是本案涉案地点。本院认为，询问笔录不符合形式要件，不予采信。其他证据被告没有相反的证据予以推翻原告的证据，且经合议庭组织双方当事人进行了现场勘验，对证据的真实性、合法性应予以采信。2.《汇恒小区1#-8#及地下室工程建设工程施工合同》一份（证据来源江西汇恒置业有限公司），拟证明被告系汇恒小区1#-8#及地下室工程承包人，工程地点位于萍乡经济技术开发区三田管理处原告仓库旁边的事实。经质证，被告认为施工合同是复印件，也没有任何盖章，无法确定真实性，被告确实是承包了汇恒小区的工程，不能证明原告的仓库就是在他们施工地旁边。本院认为，被告在举证时提供了《汇恒工地施工记录2016年》，且经合议庭组织双方当事人进行了现场勘验，该证据应予以采信。3.萍乡市气象局资料证明一份、2017年6月6日萍乡日报一份、2017年6月29日萍乡日报一份。拟证明2017年6月萍乡地区天气为暴雨天气，尤其2017年6月4日晚20时至6月5日晚20时萍乡地区降水量大的事实；2017年6月6日早晨，原告发现租赁的萍乡市许仙食品炒货厂仓库被水淹，导致原告存放在仓库的家用电器、400余件炒货成品、50余袋炒货原材料、八万余只各类包装纸箱包装袋受淹受损的事实。被告质证后提出气象局的资料以及萍乡日报真实性、合法性、关联性无异议，恰恰证明案发时萍乡地区连降暴雨导致本案事发属于天灾。因被告对该组证据均无异议，合议庭予以确认。4.视频资料三份、公证书及公证视频资料一份、照片十六张，拟证实事发当天，被告承包施工的汇恒小区建筑工地排水沟被堵塞，水从地面流向原告租赁的仓库，造成原告受损的事实；被告承包施工的汇恒小区建筑工地排水沟被堵塞，即便是出太阳的大晴天，被告工地的日常排水也是从地面排入原告租赁仓库的事实。被告质证后提出，对于公证书和公证的视频资料，形式上的真实性无异议，对公证的现场及现场情况的真实性、合法性、关联性有异议。公证没有通知被告到场，也没有通知其他第三方在场人到场，根据公证书上所显示的照片也与事发第一时间的现场不一致，所以这份公证书不能证明是事发第一现场的真实情况，不能由此确定本案所涉真实受损物品数量以及种类。经过原告后期制作的视频资料和照片十六张，而且这个资料没有原始的数据，不清楚其拍摄时间、地点、拍摄人员，无法确定该组证据的来源以及其真实性，这组证据与本案的关联性也有异议，不能达到原告证明目的。至于另外的视频资料不知道拍摄时间。对于公证的视频资料，从视频资料中也可以看出公证人员对于物品的数量是采用估算的方法，不是一个一个去清点出来的数量，对于箱子里面的物品没有开箱检试，仅仅凭借外包装的标识，以及原告工作人员的陈述确定物品的种类，也没有对受损的物品进行过称重，所以该公证书所清点的物品、种类、数量、重量的均存在瑕疵。因被告对该组证据真实性无异议，合议庭对该组证据真实性予以确认，但能否实现原告证明目的将结合其他证据在下文中予以阐述。5.江西省萍乡市赣西公证处出具的（2017）赣萍市证内字第620号公证书、照片六张、《包装印刷购销合同》一份、萍乡经济技术开发区华美包装厂纸箱彩箱送货单一份、长沙市雨花区湖南高桥大市场伯祥商行南瓜子送货单一份、日本花生送货单一份、萍乡市老地方超市采购收货单三份、萍乡市福乐购百货超市合同意向表一份、采购订单一份、原告公司2016年12月至2017年5月利润表以及资产负债表共六份。拟证明仓库的损失及损失的计算依据。经质证，被告对公证书的形式没有异议，内容的真实性、合法性、关联性均有异议；照片的真实性没有异议；《包装印刷购销合同》、萍乡经济技术开发区华美包装厂纸箱彩箱送货单、长沙市雨花区湖南高桥大市场伯祥商行南瓜子送货单、日本花生送货单、萍乡市老地方超市采购收货单、萍乡市福乐购百货超市合同意向表、采购订单、原告公司2016年12月至2017年5月利润表以及资产负债表的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为原告公司2016年12月至2017年5月利润表以及资产负债表系自行制作的证据不予采信，对其他证据因被告没有相反的证据推翻其真实性，故对真实性应予以认定，但能否实现原告证明目的将结合其他证据在下文中予以阐述。6.萍乡公平司法鉴定中心赣萍鉴字（2018）第19号司法鉴定意见书、鉴定费发票，拟证明原告存放的货物价值为302,620元，鉴定费9,000元。经质证，被告对鉴定意见的真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为鉴定所依据的材料包括了与案发第一现场不相符的公证书、仓库损失清单、视频照片，而这些材料所显示的受损物品、数量明显高于实际情况，据此作出的鉴定结论明显错误，有失公正。鉴定价格依据所采信的全部都是原告提供的价格标准，并未依据询价等其他方式进行确认，所以该鉴定意见无论是从受损物品数量、种类还是价格等方面都存在错误，不得作为计算损失的依据。本院认为，该鉴定经原告申请，合议庭同意后，由双方当事人协商确定了鉴定机构，程序合法，被告没有证据证明该鉴定结论需要重新鉴定的情形，故该证据真实性、合法性应予以采信，对于能否实现原告证明目的将结合其他证据在下文中予以阐述。7.证人许某出庭作证证言，拟证明他是原许仙食品炒货厂法定代表人，自2001年建厂开始就位于开发区大星管理处。2016年3月或者4月，他将公司仓库租给刘晓华用于食品及包装。许仙炒货厂建厂以来，从未发生过水淹事件。2017年6月，因为旁边汇恒小区建设，进出的汽车用水冲洗轮胎，把泥沙冲到排水沟，将排水沟堵塞，导致事发当天仓库被水淹。被告质证后提出，证人证言证实本案所涉的仓库是在事发时早就有通知即将拆迁，不得再用于食品的加工或储存。证人证言也证实在仓库里有一部分瓜子、花生、西瓜子等物品属于许仙炒货厂，其租赁给刘晓华的仓库只有两个，在这两个仓库之外的物品都不是原告所有，这一点意见能够排除公证书所清点的数目当中和原告自行制造的照片当中和仓库损失清单中的物品在租赁范围之外的都不是原告自己的，但也计算在原告的损失之内，这一部分应当予以品除。证人证言证实了原告在其租赁的仓库内曾经进行过食品加工，时间持续了一段时间，虽然其辩解是产品研发，但是原告根本没有食品生产加工的资质，而且原告堆放的物品有很多是原材料，被告完全有理由推断原告在注册地之外另行租赁仓库，其目的就是为了规避检查，非法生产。由其违法行为所导致的损失应当由他自己承担全部责任。证人证言也证实在事发当时以及事发之后，原告方没有对堆放的物品进行过抢救，由此，造成的扩大部分的损失依法应当由原告自行承担。本院认为，被告没有提供证据证实其质证意见，对证人证言真实性合议庭予以确认，至于能否实现原告证明目的，将结合其他证据在下文中予以阐述。8.鉴定人袁某、王某出庭陈述，他们是萍乡公平司法鉴定中心鉴定人员，经萍乡市安源区人民法院委托，他们对心善仁公司仓库物品损失进行了鉴定。因接受委托后原始现场已经不复存在，他们根据法院移送资料中的现场勘查记录以及原告提供的仓库损失清单、现场照片、光盘、相关进货资料、公证书所附的材料、进货单等相关信息进行了鉴定。对于受损物品单价根据原告进货单确定。受损物品数量，他们在原告提供的仓库损失清单基础上分析照片，并判断上面的东西不会坏还可以使用，他们就扣除了一部分。被告质证后提出，鉴定人没有到现场进行勘验或查看，鉴定的主要依据是公证书以及原告制作的仓库损失清单，用来确定受损物品的数量、规格、型号等，这些材料不能反映受损第一现场的真实情况，鉴定机构由此确定的受损物品种类、数量与事实不符，缺乏客观公正性。本案所涉的受损物品是食品，食品的生产日期、保质期对于物品的价格有着至关重要的意义，如果是过期的或者即将过期的食品，其本身根本没有任何价值，鉴定机构在没有确认受损物品这一特征的前提下，将所有的物品视之为在保质期内、可销售的正常食品予以计算价格，明显与事实不符。对于受损物品的种类和数量，被告方认为只能依据事发第一现场的视频和照片予以确认。两位鉴定人也都明确表示价格的计算仅仅是依据原告提供的资料，并没有进行审核或者询价对比，被告方认为其所鉴定的价格也是明显过高。因此，被告方对整个鉴定意见无论其鉴定方式、鉴定结论都有异议，该鉴定意见不得作为本案的定案依据。本院认为，鉴定人员受合议庭委托，根据本院移交的鉴材进行鉴定，并根据其专业水平作出鉴定，在被告未提供相反证据予以否认的情况下，应予认定。被告提供的证据：1.《汇恒工地施工记录2016年》摘要，拟证明被告施工过程中，于2016年12月提前做好了排水工作，不会因排水问题给他人造成不便或损害。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。本院认为，原告没有相反的证据推翻该证据，该证据的真实性予以认定，但能否实现被告证明目的，将结合其他证据在下文中予以阐述。2.照片十张（被告工作人员张建萍于2018年1月6日拍摄）、张建萍身份证复印件。拟证明原告不是事件当事人，不是本案适格的主体，真正的当事人是“萍乡市许仙食品炒货厂”。萍乡市许仙食品炒货厂位于低洼地势，比路基低了约1.7米，环境潮湿，且极易浸水，本身环境不利于用于加工或储存食品。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。因为提交的照片是打印件，不符合证据的形式要求，并且在原告的举证、质证及证人许某证言证实是原告租赁许某仓库的事实。许仙食品炒货厂根据企业信息及土地登记可以看出其厂成立了十几年。证人许某也证实了，由此可以看出许仙炒货厂是一个符合食品加工储存食品条件的厂房，因此对其证明目的有异议。本院认为，原告没有相反的证据推翻该证据，该证据的真实性予以认定，但能否实现被告证明目的，将结合其他证据在下文中予以阐述。3.2017年6月6日原告法定代表人手机拍摄的照片16张，拟证明本案事发时受损物品，其生产日期有的标注为11月25日、11月27日，而事发的时候是2017年6月6日，那么依照时间来推断，这些物品还有一个月就要过期，本身是没有任何可销售的价值，依照常理推断，堆放在下面的物品应该是在这个时间之前，也就是说早就已经过期的食品。仓库内的所谓的成品是没有任何价值，应当被销毁的即将过期食品。原告质证后提出对照片的真实性无异议，对证明目的有异议。被告依照照片上记载的时间来推断食品过期或即将过期没有价值，达不到被告的证明目的。因为食品本身的有效期是10个月，不能说食品是过期食品或即将过期食品。被告推断箱子下面的东西时间更早也没有证据来证实，达不到被告证明目的。因原告对该组证据的真实性无异议，合议庭对该证据的真实性予以认定，但能否实现被告证明目的，将结合其他证据在下文中予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告心善仁公司系食品销售经营者，取得了食品经营许可证。2016年5月1日，原告开始租用位于萍乡经济技术开发区大星管理处的萍乡市许仙食品炒货厂的仓库，用于存储食品及包装。江西汇恒置业有限公司在原告租赁的仓库附近的土地进行开发利用，2016年10月20日，江西汇恒置业有限公司将土建工程发包给被告五冶公司。同年12月，被告五冶公司即做了施工工地的排水工作，但因疏于疏浚，导致排水涵管被累积的泥沙堵塞。2017年6月6日事发早上，原告工作人员发现仓库被淹后，立即要求被告派了工作人员到受淹现场察看，被告公司工作人员张建萍等到现场后发现仓库积水约30厘米，并认可水是从工地流入原告仓库，只是认为因为雨量太大，系天灾导致事发，双方协商未果。同年6月30日，原告法定代表人刘晓华来到江西省萍乡市赣西公证处，申请该公证处对证据进行保全。随后，该公证处派出工作人员于2017年7月26日下午到事发现场进行证据保全，对全过程拍摄制作视频及照片，并于2017年8月8日出具了（2017）赣萍市证内字第620号公证书。审理过程中，原告申请对涉案财产损失进行鉴定，合议庭同意后，由双方当事人协商确定由萍乡公平司法鉴定中心进行鉴定。2018年6月28日，萍乡公平司法鉴定中心根据法院移送的司法鉴定申请书、法庭笔录、包装印刷购销合同、送货单、采购收货单、采购订单、结算单、现场勘验笔录、照片、光盘，萍乡市赣西公证处出具的《公证书》及附件以及司法鉴定人员获取的相关信息，作出赣萍鉴字（2018）第19号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，原告萍乡市心善仁食品有限公司存储在仓库的食品原材料、食品产品、食品包装袋等鉴定价值为人民币叁拾万贰仟陆佰贰拾元整（RMB302,620元）。鉴定费9,000元。庭审过程中，鉴定机构负责人也出庭接受质询，明确表示，他们根据《公证书》计算受损物品数量时，已经考虑到部分物品还能使用，在价格鉴定意见中已经核减。根据萍乡市气象局观测记录萍乡市2017年5月31日20时至6月1日20时降水量为94.2mm,2017年6月4日20时至6月5日20时降水量为61.5mm，2017年6月27日20时至6月28日20时降水量为71.0mm。本院认为，原告的财产受到侵权后，要求被告赔偿损失的请求，本案应定性为财产损害赔偿纠纷。法人的合法财产应受法律保护，侵害他人财产使他人受到损失，侵权人应当承担相应的赔偿责任。本案争议焦点有以下四个：1.原告主体是否适格；2.原告的财产损失如何认定；3.原告的财产损失是否因被告的侵权行为造成；4.原告是否承担损失。关于第一个争议焦点原告主体是否适格问题。经查，庭审过程中原告提供了营业执照复印件、食品经营许可证复印件、仓库租赁合同、许某身份证复印件、询问笔录、萍乡市许仙食品炒货厂企业信息、萍乡市许仙食品炒货厂土地使用权证复印件、萍乡市许仙食品炒货厂房产权证复印件以及证人许某出庭作证，证实了许某将原许仙食品厂位于上栗县彭高镇大星村的厂房租赁给原告用于仓库的事实，案发时受损物品系心善仁公司所有。故心善仁公司系本案适格原告，被告相应辩解意见不予采纳。关于第二个争议焦点原告的财产损失如何认定问题。经查，原告诉讼请求，是其根据销售数据及现场情况计算而来。审理过程中，经鉴定对财产损失的数额确定为302,620元。虽然被告提出鉴定人员作出鉴定依据的是原告提供的损失清单、销售数据等材料，鉴定人员并未到现场核实损失数量及调查相关市场价格，对该鉴定意见不予认可。本院认为，该鉴定经原告申请，合议庭同意后，由双方当事人协商确定的鉴定机构作出，程序合法，被告没有证据证明该鉴定意见需要重新鉴定的情形，且两鉴定人员出庭接受法庭质询时也明确表示，他们根据《公证书》计算受损物品数量时，已经考虑到部分物品还能使用，在价格鉴定意见中已经核减。故本案的财产损失认定为302,620元。关于第三个争议焦点原告的财产损失是否因被告的侵权行为造成问题。经查，根据原告提供的《汇恒小区1#-8#及地下室工程建设工程施工合同》、事发时视频资料以及证人许某证言，可以证实被告五冶公司承包了江西汇恒置业有限公司位于原告仓库旁边的土建工程，被告虽然在施工过程中做了施工工地的排水工作，但因排水涵管被施工过程中冲洗汽车轮胎的泥沙等杂物堵塞，导致下大雨时排水不畅，水往低洼处流，流到原萍乡市许仙食品炒货厂，进入到原告租赁的仓库中，导致原告的货物受损。被告工地工作人员张建萍现场查看后也认可原告仓库受淹，水流是从被告工地流入，故原告的货物损失与被告行为存在因果关系，被告应承担赔偿责任。关于被告提出事发时天降大雨系天灾，被告不应承担赔偿责任的意见。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案不属于不可抗力的情形，故被告认为是天灾而不承担责任的理由不成立。关于第四个争议焦点原告是否承担损失的问题。经查，原告在选取原萍乡市许仙食品炒货厂作为仓库存储食品，明知该仓库地势低洼，未采取积极有效的防护措施，主观上存在一定过错，故也应承担本案财产损失的责任。此外，2017年6月6日事发后，原告即通知了被告工作人员到现场查看，双方也进行了协商，但未果。萍乡公平司法鉴定中心作出司法鉴定意见的重要依据是萍乡市赣西公证处出具的《公证书》，而该《公证书》系原告2017年6月30日申请，公证处工作人员2017年7月26日才到现场调查，同年8月8日作出，此时距事发已经两个月，期间原告并未采取措施将未受损的物品转移，以防止损失进一步扩大，故原告对财产损失的扩大，也有一定的责任。综上所述，被告应对原告的损失承担40%的赔偿责任即121,048元，原告自行承担60%的损失即181,572元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中国五冶集团有限公司于本判决生效之日起一个月内赔偿原告萍乡市心善仁食品有限公司损失121,048元。二、鉴定费9,000元，由原告萍乡市心善仁食品有限公司承担5,400元，被告中国五冶集团有限公司承担3,600元。三、驳回原告萍乡市心善仁食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,127元，由原告萍乡市心善仁食品有限公司负担6,676元，被告中国五冶集团有限公司负担4,451元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审 判 长  李德建审 判 员  尹天兰人民陪审员  彭怡楚二〇一九年十二月三十日代理书记员  江 丽