浙江省海盐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0424民初4305号 原告：上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市海盐县西塘桥街道（海盐经济开发区）海港大道1817号易购铂宫大酒店401室。统一社会信用代码：91330424MA2B9BA03L。 法定代表人：顾先锋，该公司负责人。 委托诉讼代理人：雷婷婷，嘉兴红船律师事务所律师。 被告：莫弱，男，1984年6月29日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：曹颖颖，浙江祥森律师事务所律师。 原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司与被告莫弱建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理。本院依法适用简易程序，于2019年11月13日、12月5日两次公开开庭进行了审理。原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司的委托诉讼代理人雷婷婷、被告莫弱的委托诉讼代理人曹颖颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2018年6月22日，烽渡汽车零部件（浙江）有限公司（以下简称：烽渡公司）作为发包人，原告作为承包人签订了施工合同，约定由原告承包烽渡公司的工厂项目。同时约定合同工期为2018年8月1日至2019年7月31日，工期延误原告应向烽渡公司承担违约及赔偿责任。后2019年3月12日，原告作为发包方，被告作为承包方签订《施工承包协议》，约定原告委托被告进行该工程的木工工程，合同约定2018年9月1日至2019年5月11日完工，工期为250个日历天，延误一天罚款5000元，以此类推，并在每次发放工程款中直接扣除。同时合同约定，一方因自身原因导致延期交工的，每延误一天，应向原告支付5000元的违约金。2019年4月18日召开项目部会议时，被告和其他班组承诺最后浇筑混凝土的时间节点为2019年5月21日，抢进度期间保证不得少于30人，达不到人数，承担一切损失。自施工以来，被告一直未按照施工进度进行施工，常常无人施工，严重拖延了工期。施工人员截至今天为止尚在施工中，已经严重延误了工期。故，请求判令：1、赔偿原告工期损失暂计530000元（以每天5000元，自2019年5月12日起计算至竣工验收之日止，暂计算至起诉之日止，共106天）；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告答辩称：被告没有违约行为，原告的诉请无事实与法律依据，理由如下：第一，工期延误系原告自身原因所致，原告项目负责人陈述建设工程需要多方配合，协调施工，被告仅是部分工程施工人，工期延误与被告之间无因果关系；第二，工期约定不合理，原告与烽渡公司工期约定为2018年8月1日至2019年7月31日，但原告与被告约定为2018年9月1日至2019年5月11日，但实际签合同时间为2019年3月12日，可见原告大大压缩了工期。尽管原、被告之间曾签署劳务分包合同，但于2019年3月19日已经解除了协议，根据解除协议也可看出原告存在违约行为，但是经协商后被告放弃相应的权利。第三，违约责任约定不合理，原告与烽渡公司约定的延期误工责任为1000元/天，而原被告之间确是5000元/天。 原告为证明其主张，向本院提供了如下证据： 一、上海市建设工程施工合同示范文本一份，证明烽渡公司发包人，原告作为承包人，约定原告承包作为烽渡公司的工程项目，同时该合同约定相应工期，如果工期超过，原告需向烽渡公司承担赔偿责任； 二、施工承包协议一份，证明2019年3月12日，原告作为发包方被告作为承包方签订施工协议，合同约定原告委托被告进行该工程的木工部分，工期为2018年9月1日至2019年5月11日，延误一天罚款5000元； 三、承诺书两份，证明2019年4月18日被告向原告保证，在抢进度期间保证每天施工人数不少于30人，达不到人数承担一切后果； 四、银行流水一组，证明原告按照协议向被告班组按时发放生活费； 五、领款确认书一份，证明被告及其班组领款情况； 六、考勤记录一组，证明被告班组的考勤情况； 七、劳务解除协议书一份，证明被告解除与原告之间的大清包关系，转而由被告及蒋朝辉、任宗杰直接和原告签订合同。 被告质证认为：对证据1真实性无异议，但是认为在该合同中约定原告与发包方之间延误赔偿的违约金为每天1000元，但是原、被告却约定违约金为每天5000元，原告的主张是不合理的；对证据2真实性无异议，但是该合同签订时间为2019年3月12日，而约定的工期是2018年9月1日至2019年5月11日，签订合同的时间已经离工期开始过去了6个月，原、被告之间所做的工期约定本身是不合理的，并且原告也未按照协议所约定的工程进度提供生活费；对证据3真实性无异议，但是该工程需要各班组的相互配合施工，如果没有相互配合则被告无法进行施工，即使真正按照承诺书每天达到30人也是在浪费人力资源，并且该工程具体协调需要原告来进行，而原告没有进行合理协调；对证据4、5真实性无异议，原告仅支付了部分月份的生活费，但是并没有按照约定及时按月支付生活费；对证据6中2019年5月份的考勤记录因无被告签字真实性有异议，对剩余月份真实性无异议，但是该考勤记录是原告在后来补的；对证据7真实性无异议，但是解除合同时间为2019年3月19日，而另行签订分包协议时间为2019年3月12日，这说明原告存在管理混乱的情况，同时根据协议第二条劳务分包解除后，由原告补偿被告180000元且不再承担违约、赔偿和补偿责任，从该条款可以看出原告存在违约情况，而前期因为原告原因造成工期的延误后期也不应当由被告来承担责任。 本院认证认为：被告对证据1、2、3、4、5、7的真实性均无异议，本院予以认定；对证据6中2019年5月份的考勤表因无被告签字被告对真实性存在异议，故本院仅对部分考勤记录予以认定。 被告为反驳原告主张，向本院提供了如下证据： 加快施工进度函一份，证明原告在2019年6月5日向案外人蒋朝辉发送，在该函中原告明确表明工期延误有自身的原因，同时从该函的内容看原告认为工期延误主要是由案外人蒋朝辉导致。 原告质证认为：对真实性无异议，该进度函确实系原告制作。 本院认证认为：该证据虽系复印件，但原告对真实性无异议，故本院予以认定。 本院依据申请调取了如下证据： 一、劳动保障监察调查笔录，证明木工班组在该工程中因工资问题向劳动保障监察大队进行协调。 二、出警记录两份及相关视频，证明木工班组在该工程进行过程中双方发生矛盾导致出警。 原告方质证认为：对证据1真实性无异议，但是对其中部分笔录内容存在异议，笔录中案外人蒋朝辉一直认为原告没有按期发放工资但是原告一直按期发放工资，这部分均有考勤记录和工资发放银行流水证明；对证据2真实性无异议，该证据显示出蒋朝辉班组与原告发生矛盾拖延工程进度。 被告方质证认为：对证据1真实性无异议，从该证据看原告有管理混乱的情况，并且在原告工作人员肖爱喜的陈述中表明在2019年6月5日发送加快施工进度函与我方提供的证据相互印证；对证据2真实性无异议，同时认为从出警记录和相关视频可以看出原告和木工班组存在矛盾，原告在施工协调上存在管理混乱导致工地施工无序并产生工期延误的后果。 本院认证认为：原、被告对证据1、2真实性均无异议，本院予以认定。 本院经审理查明：2018年6月22日原告与烽渡公司签订建设工程施工合同，载明：“第一部分协议书……（三）合同工期开工日期：计划开工日期：2018年8月1日（具体以建设单位批准的开工报告及施工许可证日期为准）竣工日期：计划竣工日期：2019年7月31日（实际以竣工预验收为准）……第三部分专用条款……（九）违约、索赔和争议1、违约本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期延误承包人应向发包人支付违约金1000元/天，误工时间从规定的竣工日期起直到全部工程或者相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）……”。2019年3月12日，原、被告签订施工承包协议，载明：“原告承建的烽渡汽车零部件（浙江）有限公司，经协商后，决定委托被告施工该工程的钢筋工工程。……三、清包人工费：约20611平方*37元/平方=762607元（注：总金额按实际平方计算）四、工期与延误处罚：2018年9月1日开工到2019年5月11日完工总工期为250个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。并在每次发放工程款中直接扣除。五、付款方式：每月按照工程进度支付生活费（但不超过工程款的60%），工程全部完成竣工初验合格后付至总价款的70%本工程竣工验收合格后办理完最终结算一次性付清。……”2019年3月19日，原、被告签订劳动分包合同解除协议书，载明：“……现经甲乙双方友好协商，就解除《劳务分包合同》达成如下协议：一、双方一致同意自本协议签订之日起《劳务分包合同》解除。二、《劳务分包合同》解除后，甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。……”2019年4月18日左右原、被告双方对工程进度安排进行协商并签订承诺书两份，载明：“各班组，泥工班组负责人（李书雄），架子工班组负责人（任宗杰），木工班组负责人（蒋朝辉），钢筋工班组负责人（莫弱）必须按照计划表（如下）进行：……①如各班组不能按照此计划完成，本公司有权委派其他施工班组进行突击施工，所产生的一切费用由相应班组全部承担（从本工程相应班组的工程款中扣除）。②为确保本工程按此计划顺利完成，本项目部要求各班组必须相互配合穿插施工，具体调度由项目部肖爱喜同志相互协调，强调各班组如不听从调度，本项目部视为不能按计划完成。……⑤抢进度期间钢筋工保证每天不得少于30人，达不到这些人数，自愿放弃本次承包，并承担一切损失。正常施工状态合理调配，保证按此施工计划完成，保证赶得上时间节点并且优质完成。”“一、抢进度期间钢筋工保证每天不少于30人，达不到这些人数，自愿放弃本次承包，并承担一切损失。……”2019年6月5日原告向案外人蒋朝辉发送加快施工进度函一份，载明：“蒋朝辉同志，我公司于2019年3月12日与你签订的烽渡汽车零配件（浙江）有限公司的木工工程施工承包协议，明确规定你木工工程自2018年9月1日至2019年5月6日完工，并在2019年4月18日召开项目部会议时，你承诺了最后浇筑混凝土时间节点为2019年5月21日，那么意味着你木工模板全部结束。在实际施工过程中，前阶段确实由于甲方的原因延误了一些工期，但至今无甲方原因必须抓紧施工。……” 另查明：被告收到原告款项的情况为：截止2019年4月3日收到民工工资47万元整；2019年4月26日收到民工工资51800元；2019年5月23日收到民工工资79000元；2019年6月21日收到94000元，其中39000元为民工工资，55000元为增加项；2019年7月29日收到民工工资59000元。 本院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的施工承包协议书是否有效？二、原、被告对于工期的延误是否存在过错？对于争议焦点一，本院认为，本案钢筋工工程的分包属于劳务分包。根据《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条规定，严禁个人承揽分包工程业务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”可见，劳务分包的承包人必须具有相应的资质，原告以自然人身份作为承包人，无建筑施工企业资质，原、被告双方之间的建设工程分包合同违反了上述规定，构成违法分包，应认定无效。 第二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于原告诉请的逾期罚款问题，根据原被告之间的协议书，其约定“工期与延误处罚：2018年9月1日开工到2019年5月11日完工总工期为250个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。”此种处罚从性质上讲属于违约金，由于双方之间的劳务分包合同无效，故不适用违约金条款的约定。对于被告对工期的延误是否存在过错问题。原告认为被告未能按照合同约定完成工期，并且在双方协商加快进度后也未能按照承诺将工人数量加至30人。被告则认为工期延误是因为原告没有协调好班组之间的工作，而工人的数量应当按照实际的工作安排而不是只看数量。首先，本案中原告在2019年6月5日向被告发送的加快施工进度函中表示前阶段有自身原因导致工期延误，由于建设工程具有系统性的特点，原告自身原因导致工期的延误也必然会导致整个工期的延误，故工期延误的责任不能直接归责于被告。再者，根据原告和案外人莫弱的解除劳动分包协议中载明：“甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。”可见，在2019年3月12日以前，原告自身存在违约行为才会作出与被告解除协议并赔偿的行为。其次，从原告与各班组签订的承诺书看，该承诺书系原告提供的格式文本，没有考虑到各班组之间工作的差异性，而承诺的内容更是对整个工程进度的安排，被告作为部分工程劳务分包的承包人无法对整个工程内容作出承诺，可见该承诺书更多是原告单方对各班组的要求，同时根据建设工程施工的一般规则，根据当天的工程量安排班组工人的人数才是较为合理的方式，另从原告提供的2019年4月、6月考勤看，被告虽未达到30人的人数要求但是每日安排工人进行施工，庭审中原、被告也确认在起诉之后，被告班组仍然在进行施工。故原告称因被告工人人数未到约定应当赔偿损失诉请本院不予支持。最后，承担赔偿损失责任，其构成要件中必须有损失后果，本案中原告也未提供证据证明其存在实际损失，所以要求被告承担赔偿工期损失的责任没有事实依据。综上，对于原告诉请本院不予支持。 据此，本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司的诉讼请求。 案件受理费9100元，减半收取计4550元，财产保全费3020元，合计7570元，由原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 （此页无正文） 审判员  郑连平 二〇一九年十二月二十七日 法官助理许晓洁 书记员沈垲云 ??11?