山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10046号 上诉人（原审被告）：房业本，男，1962年11月21日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区新兴路，现住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张洪君，山东睿德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙良玉，男，1970年1月30日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：马云利，山东天颐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东阳，山东天颐临律师事务所律师。 原审被告：孙淑清，女，1961年7月17日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区新兴路，现住山东省青岛市即墨区，系房业本之妻。 上诉人房业本因与被上诉人孙良玉、原审被告孙淑清合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8933号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人房业本及其委托诉讼代理人张洪君，被上诉人孙玉良的委托诉讼代理人马云利，原审被告孙淑清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 房业本提出上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判上诉人再向被上诉人支付106000元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人实际合作共建的养殖棚仅有5号棚，4号棚实际为上诉人与孙某合作共建，不能仅依据孙某与上诉人存在利害关系为由否认实际情况。2.一审法院适用法律错误。根据谁主张谁举证原则，被上诉人仅提交5万元转账凭证证明其参与建设养殖棚，再无其他证据证明其实际参与建设4号养殖棚，被上诉人应承担举证不能的法律责任。一审法院反向推定4号大棚由双方共建系举证责任分配错误。双方协议虽约定按5：5比例出资共建，按5：5比例享有收益，但实际被上诉人仅出资5万元，远远未达到约定的出资比例，双方以实际行为变更协议的约定，若按约定出资比例享受收益显失公平。上诉人认可被上诉人将款项实际用于5号棚的建设中，被上诉人应按实际出资比例享有与之相对应的收益。5号棚的拆迁款为779268元，双方均分后，减去被上诉人应支付的5号棚成本266335/2（被上诉人已经支付了5万元），减去一审诉讼前上诉人已经支付给被上诉人的20万元，故应向被上诉人支付106000元。 孙良玉辩称，一审判决认定事实清楚，还原了双方当事人当时签订合作协议的真实意思表示，涉案4号养殖池是双方根据合作协议共同投资建设，合作协议第3条约定实际投资金额根据决算值由双方均担。电话录音可以证明被上诉人多次找上诉人对账决算，但上诉人以各种理由拖延敷衍，据此上诉人没有履行协议约定的决算义务，阻碍了被上诉人足额出资，被上诉人不应对此承担相应责任。双方签订的合作协议明确约定建参池的地点，签订日为2016年8月22日，4号、5号池均建在该协议签订之后，系双方合作建设，与其他人无关。综上，上诉人的上诉理由没有依据，请求驳回上诉，维持原判。 孙淑清述称，同上诉人意见。 孙良玉向一审法院起诉请求：1.房业本向孙良玉支付合伙补偿款1966667元；2.诉讼费用由房业本负担。 一审法院认定事实为：房业本名下共有5处养殖大棚，其中1、2、3号大棚及2吨锅炉、锅炉房、监控、砂滤池、蓄水池、配电室、发电机组、育苗设备、充氧设备、机井、看护房、电缆、地沟、给排水设备、照明、报警等配套设施在2012年初至2016年前建设并单独建有围墙，在2016年8月之前，孙淑清将1至3号养殖大棚及配套设施租赁给韩乃玉、房锡涛进行养殖育苗经营，孙淑清并与房锡涛签订了《养殖大棚租赁合同》，房锡涛租赁至2017年。 2016年8月22日，孙良玉与房业本签订《养殖池共建合作协议》，约定双方共同出资在田横岛度假区，羊山以南建设养殖池，建设面积根据情况确定，其他建设项目双方根据实际情况协商决定。投资方式为养殖池基建部分投资由双方按5:5比例出资共建，实际投资金额根据决算由双方均摊，无偿提供建设所需土地，协调解决村庄及周边四邻关系，拆违办等关系由孙良玉协调解决。所获得的一切收益由双方按5:5比例分成。 以上协议签订后，由房业本兴建并完成了4、5号两个养殖大棚。建棚期间孙良玉在2016年9月23日向孙淑清转账投资款5万元。2018年7月田横岛省级旅游度假区管理委员会与房业本达成拆迁协议，拆除房业本名下1号至5号养殖大棚并对该5个养殖大棚进行了拆迁补偿。在诉讼中，由于孙良玉提交的证据二项目征收补偿协议、评估明细表均为复印件，房业本拒绝质证，为查明房业本的拆迁补偿情况，经孙良玉、房业本申请，一审法院依法到青岛恒德房地产土地评估有限公司调取了房业本名下的《即墨项目地上附着物评估结果明细表》，根据该明细表记载，房业本1号至5号养殖大棚共计拆迁补偿款7340274元。其中4号大棚拆迁补偿款1087545元，5号大棚拆迁补偿款779268元。以上拆迁款房业本已经领取，并在2018年8月4日给孙良玉转去拆迁补偿款20万元。 在庭审中，孙良玉确认4号大棚的投资成本为215421元，确认5号大棚的投资成本为181424元，房业本确认4号大棚的投资成本为316770元，确认5号大棚的投资成本为266335元，但双方均未提供有效证据。房业本申请对4号、5号大棚的建造成本进行鉴定，经孙良玉同意，一审法院依法委托青岛大华保险公估有限公司进行了鉴定，鉴定结论为：4号养殖大棚建设成本为310444元，5号养殖大棚建设成本为236774元。房业本支付鉴定费28000元，诉讼中房业本要求孙良玉承担该鉴定费。 在庭审法庭调查结束前，孙良玉减少诉讼请求，将诉讼请求“房业本向孙良玉支付合伙补偿款3470137元”减少为原诉讼请求“房业本向孙良玉支付合伙补偿款1966667元”。 一审法院认为，根据孙良玉、房业本《养殖池共建合作协议》按5:5比例投资、收益和实际投资金额进行决算由双方均摊的约定，孙良玉、房业本合伙财产4、5号养殖大棚共投资547218元，孙良玉应支付投资款273609元（547218元÷2），孙良玉已支付5万元，还应向房业本、孙淑清支付223609元（273609元-5万元）；4、5号养殖大棚共计拆迁补偿款1866813元（1087545元＋779268元），孙良玉、房业本告按5:5分配比例房业本应向孙良玉支付933406.5元，房业本、孙淑清已支付20万元，还应当向孙良玉支付733406.5元。鉴定费28000元，是为查明合伙事实所支出的必要的、合理的费用，应由孙良玉、房业本按合伙投资比例分担，即孙良玉向房业本支付14000元。以上投资款、拆迁补偿款及鉴定费相抵后，房业本、孙淑清应向孙良玉支付495797.5元（733406.5元-223609元-14000元）。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、房业本、孙淑清向孙良玉支付拆迁补偿款495797.5元，于判决生效之日起十日内履行，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回孙良玉其他诉讼请求。案件受理费34561元，孙良玉减少诉讼请求后案件受理费22500元，由孙良玉负担16828元，由房业本、孙淑清负担5672元，其余部分案件受理费12061元，退还孙良玉；财产保全费5000元，由孙良玉负担3740元，由房业本、孙淑清负担1260元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人申请证人房某、郑某、孙某出庭作证，拟证明4号养殖池是孙某与上诉人合伙出资建设，而非被上诉人与上诉人建设。证人房某出庭作证称，其参与建设案涉五个大养殖池的建设，院里的3个大养殖池于2011年建设，4号大养殖池是2016年8、9月份建设，5号养殖池于2016年9、10月份建设。每个大养殖池的建设周期为1个月，施工过程中没见过被上诉人，但见过孙某，孙某和建养殖池有什么关系不清楚，他就是去看看，见过孙某一两次和送材料的结算材料钱，施工时还有郑某等人，与上诉人都是现金结算施工费。证人郑某出庭作证称，其参与2016年院外两个参池的建设，其他证言与证人房某一致。证人孙某出庭作证称，其是孙淑清的弟弟，因其姐夫的资金紧张，参与了参池的建设，出资款用于结算料款和人工费，偶尔由其到现场直接结算，人工费是姐夫的钱不够时直接拿去，都是现金支付，大部分是直接送到其姐夫公司去，后因孙某自己的资金紧张，就没再继续出资。 被上诉人质证称，对证人房某、郑某的证言没有异议，反而证明了上诉人与被上诉人双方签订合作协议后建设了4号、5号池，且是先后建设，证实了4、5号养殖池由上诉人与被上诉人合作建设的事实。对证人孙某的证言不予认可，其与上诉人有利害关系，且前述两位证人也证实孙某只是偶尔在工地帮助上诉人建设参池，孙某的证言没有任何证据证明，与本案的合作协议相悖，不具有任何证据效力。孙淑清质证称，对证人证言均予以认可。本院对上述证人证言是否采信将在裁判理由中作出说明。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 二审期间上诉人认可5号养殖池是双方合作协议所涉，同意向被上诉人支付5号养殖池的款项，计算方式为：5号养殖池的拆迁款为779268元，双方均分后，减去被上诉人应支付的5号养殖池成本266335/2（被上诉人已经支付了5万元），减去一审诉讼前上诉人已经支付给被上诉人的20万元，故应向被上诉人支付106000元。 本院查明其他事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：4号养殖池是否属于上诉人与被上诉人的合伙财产，上诉人应否向被上诉人支付该养殖棚的相关款项。 上诉人与被上诉人之间签订的《养殖池共建合作协议》系双方之间真实意思的表示，双方均应当依照上述协议的约定进行履行。现上诉人对5号池相关拆迁款项的计算方式并无异议，仅上诉主张4号池并非与被上诉人合作共建，而是其与证人孙某共同投资所建，但对此本院认为，上诉人申请出庭作证的孙某与其有利害关系，且无其他有效证据予以佐证，本院对其证言不予采信；上诉人自行申请作证的另外两位证人出庭作证称，对于孙某与建养殖池具体是什么关系并不清楚，因此现上诉人所提交的证据不足以证明4号池系其与证人孙某所合作共建，反而其他两位证人均证实4号养殖池系本案上诉人与被上诉人签订合作协议后所建，且合作协议中明确约定实际投资金额根据决算由双方均摊，因此一审判决对4、5号池的拆迁补偿款在扣减了被上诉人应分担的投资成本及鉴定费用后，认定应由上诉人向被上诉人支付并无不当，本院依法予以确认。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5672元，由上诉人房业本承担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十二月二日 法官助理 王润之 书记员隋欣孜