甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终690号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩春宝，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玥玫，甘肃中天律师事务所律师。上诉人（原审第三人、反诉被告）：郭喜顺，男，汉族，1963年9月22日出生，住甘肃省兰州市。上诉人（原审第三人、反诉被告）：王学科，男，汉族，1975年3月26日出生，住渭源县。被诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃煜东房地产开发有限公司，住所地定西市安定区。法定代表人：刘一丁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王振东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：xxx，该公司员工。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司）郭喜顺、王学科因与被上诉人甘肃煜东房地产开发有限公司（以下简称煜东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日裁定发回重审。定西市中级人民法院重审后作出（2019）甘11民初37号民事判决，二建公司、郭喜顺和王学科仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人韩贵宝、谭玥玫、上诉人王学科和郭喜顺、被上诉人煜东公司委托诉讼代理人xxx和王振东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二建公司、郭喜顺和王学科共同上诉请求：1.撤销一审法院（2019）甘11民初37号民事判决，改判煜东公司向二建设公司支付工程款21199720.54元、违约金3577364元，共计24777084.54元；2.驳回煜东公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由煜东公司承担。事实及理由：一、一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效错误。本案的多次庭审中二建公司和王学科均明确承认，王学科是二建公司授权委派进行施工管理的负责人，故本案合同事实上就是二建公司和煜东公司直接签署并由二建公司直接履行的，不存在借用资质的问题。在本案立案之前已经有多份生效判决确认本案合同有效，且二建公司承担了相应的付款及赔偿责任。无论从订立还是履行的角度分析，案涉合同均属于合法有效的合同。二、对于基坑支护费用的认定错误。1、工程预算中并不包括90万元基坑支护费用。建设工程在进行基坑处理时通常会根据工程的具体状况为两种模式：其一是建设工程预留场地足够且土质坚固的情况下采用自然放坡，这种方式区别基坑支护只会产生少量费用；其二是在场地较小的情况下采取垂直深挖之后用水泥进行加固，这种方式由于花费较多，会在工程预算中单列支护费用。案涉工程在最初设计时采取了自然放坡的方式，故在工程预算时并未将基坑支护费用计入预算，且在投标预算书中也90万元的支护预算费用。2、项目部无权决定工程费用的承担。案涉工程在实际施工过程中发现地质条件和场地条件比设计时预想的复杂，故不得不将原设计的自然放坡变更为基坑支护，支护工程最终的费用为243万元，全部属于额外增加的工程量。煜东公司应当对工程变更发生的费用承担付款义务。煜东公司在未经二建公司同意的情况下，威逼利诱王学科、郭喜顺以项目部的名义同意承担基坑支护费用，不具有法律上的正当性。首先项目部根本无权代表二建公司对承担基坑支护费用作出承诺，其次二建公司作为国有企业，王学科、郭喜顺二人无权以个人决定处置国有企业资产。故项目部出具的承担80万元基坑支护费用的承诺属于无效的承诺。三、一审判决对于已付工程款数额认定错误。已付款数额经过双方多次对账，其中：1、煜东公司无法提供转账记录的款项共7笔，共计3608530元。有6笔款项1058530元（第150、151、152、153、154、155笔）既没有签字也无转账记录，第152笔记账数额为155000元，煜东公司承认转账金额仅为15500元，一审判决将记账错误的金额也一并计入了已付款项；另有1笔郭喜顺255万元收款（第96笔）仅有签字，但没有转账记录。煜东公司提供的转账记录也是由第150笔41万、151笔40.8万拼凑组成，与付款明细的金额不符，且用途是偿还与工程无关的张永军的借款。2、煜东公司将支付给东方中学工地的3笔款项（第98、99、100笔）共计872289.66计入本案工程，该款与本案无关。3、李波个人收取的175万元（第1、2、3、4笔），煜东公司辩称是基坑支护款，但实际上本案的基坑支护款是由二建公司直接支付给西安市长安桩基基础工程有限公司，该事实有定西市安定区法院的调解书证实。4、李亚雷以个人名义收取的547万元（第5、6、7、8、9、12、23、41、97、106、108、109、154），有李亚雷签字的第97笔明确为个人借款，另有5万元没有签字也没有凭证。二建公司给煜东公司出具的《付款委托告知函》中明确告知不能将款项支付项目部。煜东公司不顾二建公司的告知，将款项打入李亚雷的个人账户，又无法说明付款用途。因此，该部分款项不应当认定为煜东公司向二建公司支付的工程款。5、郭喜顺个人收款50万元（第107笔），转账记录为45万元，既无法说明款项用途，也不符合相关财务制度。王学科个人收款145000元，王学科个人并没有代收工程款的资格。以上付款不符合财务制度（转账45万记账50万），也违反了二建公司向煜东公司发出的《付款委托告知函》。6、第143、145、146、147、149笔共计41111元，属于煜东公司自己维护和部分没有任何签字认可的付款。扣除上述争议款项12386930.7元，煜东公司实际向二建公司支付的款项为14573919.87元，未达到合同约定的付款比例，故煜东公司应承担合同约定的合同总价款的10%的违约金。四、工期延误是煜东公司造成的，二建公司不应承担责任。煜东公司在案涉工程施工过程中多次进行工程变更。有证据显示其至少进行过26次工程的设计变更，其中最后一次变更时间是2016年4月19日。工程之所以迟迟未能完工，是由于煜东公司不断进行工程变更导致的。2016年2月1日煜东公司发出的《关于定西富丽商厦项目建设工程进度严重滞后的告知函》（甘煜东房告字（2016）001号）中明确载有“除我方变更原因延误的工期外”的字样。充分证明煜东公司已经明确承认工程的工期延误是由于自身进行工程变更所致，故二建不应对工期延误承担责任。2016年4月27日起煜东公司将地下二层地坪、内外墙涂料、室内外防水及保护层、外墙保温、楼梯间及公共区域地砖铺装、室外散水、三层斜屋面、消防、基层支护、空调安装等工程分包给其他承包人，二建公司无法控制工程进度。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。煜东公司辩称，一、一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效正确。首先，郭喜顺和王学科在2014年8月5日煜东公司与二建公司签订《建设工程施工合同》之前，就已对工程进行土方开挖施工。同年8月25日，提交了施工总进度计划。9月4日向煜东公司做出不调整合同价款的承诺。合同签订之前，是郭喜顺、王学科与煜东公司协商招投标的相关事宜，后来又是郭喜顺、王学科以二建公司的名义与煜东公司签订的《建设工程施工合同》。上述说明郭喜顺、王学科挂靠二建公司承揽工程。其次，二建公司在施工过程中从未派驻合同约定的项目管理人员进行工程管理。整个工程的施工组织及管理均由郭喜顺、王学科全程负责。2016年11月29日，为解决定西富丽商厦劳务费支付事宜，由定西市安定区信访局主持，煜东公司、二建公司、郭喜顺、王学科参会，形成的《会议纪要》及《会议签到册》中，郭喜顺、王学科在“施工单位”栏签字，在《会议签到册》中，郭喜顺、王学科作为项目负责人签到。且二建公司在第一次质证时明确认可“现场管理为王学科”。但是在西市安定区人民法院作出的（2017）甘1102民初876号《民事判决书》中，二建公司明确表示郭喜顺、王学科不是其公司员工。郭喜顺、王学科与二建公司没有签署劳动合同，没有缴纳社会保险。上述事实完全符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”，属于挂靠的规定，完全可以证明案涉工程是郭喜顺、王学科挂靠二建公司施工的。第三，郭喜顺在也明确表示与二建公司属挂靠关系，煜东公司支付给二建公司的部分工程款，也是二建公司在扣除管理费后，将剩余工程款支付给了其与王学科。最后，二建公司在上诉状中诉称，项目经理张旭东在多份材料上有签字。这是二建公司为了工程的竣工验收与结算而制作的，张旭东本人从未出现在项目工地上，施工资料中有张旭东的签字，并不能证明张旭东作为项目经理参与了整个项目的施工组织及管理。二、一审判决由二建公司承担基坑支护费用170万元、煜东公司承担73万元完全正确。首先，关于基坑支护费用的数额以及各方承担的比例。2015年1月20日，煜东公司与二建公司富丽商厦项目部、郭喜顺、王学科签订的《定西市富丽商厦项目基坑支护工程结算方案》明确约定基坑支护的总费用为243万元，由施工单位自行承担包含预算90万元在内的170万元，预算中已包含90万元是双方认可的。且编号2014-02《工程联系单》也可以证明。至于煜东公司承担的73万元，在二建公司报送煜东公司的工程结算书以及后续的审核中，确未提及，一审判决根据查明的事实在双方认可的工程结算金额中增加该73万元，煜东公司表示认可。因此，对于基坑支护费用的承担是不存在任何争议的。其次，工程项目部、郭喜顺在《定西市富丽商厦项目基坑支护工程结算方案》签字、盖章，完全是其真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情况，其在结算方案及工程联系单上签字便表明对约定的费用承担是完全知悉并且认可的。因此，对于该费用承担，不存在显失公平的问题，双方应当本着诚实信用的原则严格遵守执行。三、一审判决认定截止2017年8月28日，煜东公司已支付工程款26776290.57元正确。首先，《付款委托告知函》问题。在工程施工前期，煜东公司将工程款直接支付至二建公司账户上，但后因二建公司未将支付的工程款用于本工程项目，导致实际施工人不能向农民工、材料商及时支付工资、材料款，农民工聚众讨薪，严重延误工程建设工期。因此，后来经实际施工人郭喜顺、王学科协调同意，煜东公司直接向实际施工人郭喜顺、王学科及其指定的农民工以及材料款的收款人进行支付。并且根据二建公司的起诉状及二建公司2016年5月30日向煜东公司发送的对账单，二建公司明确认可截止2016年5月9日，二建公司收到了煜东公司1155万元的工程款。煜东公司仅向二建公司账户支付了705万元的工程款，其余450万元是煜东公司支付郭喜顺、王学科项目部财务人员xxx个人账户的。由此可以证明二建公司对于煜东公司向郭喜顺、王学科直接支付工程款不仅是明知的，而且还是认可的。虽然二建公司在2015年8月5日向煜东公司送达了《付款委托告知函》，要求煜东公司将工程款直接支付至二建公司指定账户，但因实际情况发生变更，当时郭喜顺、王学科成立的项目部隶属于二建公司直属二公司管理，煜东公司将工程款支付给二建公司提供的账号后，由于二建公司直属二公司和其他单位存在经济纠纷，工程款支付后被冻结，无法返回至项目部，导致材料款不能按时支付，农民工工资不能按时发放，造成务工人员封堵大门、集体上访等恶性事件的发生。为了避免类似恶性事件的再次发生和工程的正常施工，经实际施工人郭喜顺、王学科同意，煜东公司向郭喜顺、王学科或其指定的劳务班组以及材料商付款。其次，关于已付工程款数额问题。煜东公司已付工程款由以下四个部分构成：第一部分，在2016年8月30日，郭喜顺、王学科与煜东公司形成《定西市富丽商厦项目工程款项支付核对单》证明截止2017年8月28日，煜东公司共向二建公司、郭喜顺、王学科或其指定的劳务分包商、材料商支付工程款21481687.56元。第二部分，在2016年8月30日前，除《定西市富丽商厦项目工程款项支付核对单》中记载的款项外，煜东公司还支付了579362.5元，该款项全部有实际施工人郭喜顺、王学科签字确认，并且二建公司在质证时也全部予以认可。第三部分，在2016年8月31日至2017年8月28日期间，煜东公司共支付工程款3115240.51元。该部分款项中，除向xxx、xxx、xxx、定西祁连山水泥商砼有限公司及维修化粪池款项共计41111元，没有本案实际施工人郭喜顺、王学科的签字外，其余3074129.51元，皆有郭喜顺、王学科的签字认可，因此，该部分付款金额也不存在争议。第四部分，煜东公司向甘肃中业消防工程技术有限公司支付消防工程款160万元，该费用在一审质证时，二建公司、郭喜顺、王学科也已全部认可。据此，截止2017年8月28日，除煜东公司向空调施工单位支付的2122013元外，煜东公司累计支付工程款26776290.57元中，除一审判决扣除140000元以及没有郭喜顺、王学科签字认可的41111元外，其余的26595179.57元皆有工程实际施工人郭喜顺、王学科的签字确认，不存在任何争议。四、一审判决煜东公司不承担迟延付款责任正确。煜东公司已按时足额支付工程款，不存在任何迟延付款的情形，因此不应承担迟延支付工程款的违约责任。关于二建公司向煜东公司提交竣工结算报告的时间问题。根据二建公司及王学科在质证时笔录可知，在二建公司首次向煜东公司提交结算报告后，因基坑支护及空调进行了漏报，其又在2017年6月份重新向煜东公司提交了竣工结算报告，因此上诉人向煜东公司提交的竣工结算报告不是在2017年1月20日提交的，煜东公司的审定日期也不能依据2017年1月20日计算。在煜东公司于2017年5月6日对工程进行审定后，截止到2017年8月28日，煜东公司已支付工程款26595179.57元，煜东公司已按照合同约定，超过工程总价款的90%进行支付。且因建设工程施工合同无效，合同中约定的违约责任也为无效约定，因此煜东公司无需承担迟延支付工程款的违约责任。五、一审判决二建公司、郭喜顺和王学科向煜东公司赔偿工期延误损失280万元损失正确。根据《建设工程施工合同》约定，工程的竣工日期为2015年9月30日，工期总日历天数为359天。但实际工程于2017年1月13日才通过竣工验收，延误工期共计473天。造成工期延误的原因主要是，在施工合同履行过程中，因二建公司监管不到位，工程现场施工管理、财务管理缺失；实际施工人郭喜顺、王学科长期拖欠材料款、农民工工资等原因，严重延误工期。二建公司提交的设计变更通知单、工程签证单、劳务分包合同等证据，不能证明工期应当顺延。且设计变更通知单、工程签证单等证据上二建公司的公章及技术人员的签字都是为了竣工验收、造价审核时补盖（签）的，也无顺延工期及顺延工期具体时间的约定。二建公司作为专业的施工单位，若因工程量变更确需顺延工期的，应当在施工过程中，向建设单位或者监理单位提出工期顺延申请，并根据具体变更事项，确定每一项变更导致工期延长的事实和天数，并得到煜东公司和监理的确认。并不是每一项变更都会涉及到工期的调整，有些变更反而会缩短工期。二建公司及工程的实际施工人郭喜顺、王学科从未向煜东公司或者监理单位提出过任何延期申请，说明上述工程变更并不影响工期或者二建公司、郭喜顺、王学科放弃了要求顺延工期的权利，上述工程的变更对工期是否应当顺延也没有必然的联系。在二建公司、郭喜顺、王学科已经严重延误工期9个月及找不到劳务人员的情况下，为了加快施工进度、为施工单位解决人力问题而采取的合理措施，煜东公司帮助施工单位组织劳务人员。但并未将工程直接专业分包，作为建设单位也仅是负责协调劳务人员与施工单位的关系、负责监督劳务人员工资的发放等事宜。若煜东公司不帮助施工单位组织劳务人员，极有可能导致最终的涉案工程工期延误远远超过473天的结果。工期延误给煜东公司造成了实际损失，二建公司与实际施工人郭喜顺、王学科承担连带赔偿责任。二建公司向一审法院起诉请求：1.判令煜东公司支付工程款24223640元、违约金3577364元，共计27801004元。煜东公司反诉请求：判令二建公司、郭喜顺、王学科连带赔偿因延期竣工造成的租金损失4800000元、给承租人林正孟、陈全体承担的履约定金双倍返还损失2000000元，并承担因其工程质量不合格造成的维修损失932580元，合计赔偿损失7732580元。一审法院查明，2014年8月21日，二建公司向煜东公司报送了投标文件，投标总报价为3203.316044万元,投标文件项目管理机构组成人员为项目经理xxx、技术负责人xxx、施工员xxx、机械员xxx、质检员xxx、安全员xxx、xx、造价师xxx。同月25日，煜东公司通知二建公司中标。同年9月15日，二建公司与煜东公司签订了合同编号FLSS-SG-001的《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建煜东公司开发的定西安定区富丽商厦工程，计划开工日期为2014年10月1日，计划竣工日期为2015年9月30日，工期总天数为359天，工程合同价为3203.316万元，合同价格形式为固定价合同，并且约定此价款包含税金，该项目的项目经理为张旭东。工程竣工验收合格后，发包方在收到承包方提交的竣工结算报告一个月内予以审定；审定后三个月内工程款付至工程结算价款的90%，十二个月内付至工程结算价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后无息支付给承包方。合同缺陷责任期与保修项中约定，缺陷责任期的具体期限为6个月，质量保证金于工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。2014年9月15日，二建公司与煜东公司签订了《工程质量保修书》一份，并作为合同附件3，保修书约定“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。”该保修书质量保修责任项中约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，由发包人组织验收。”2014年9月1日，李波向煜东公司出具《工程联系单》一份，该联系单第二项说明“支护工程费用（含施工费、设计费、专家论证费、税金）承担问题：除原预算中已包含90万元外，承包方再承担80万元，共计承担170万元，其余支护费用差额由建设方承担。请予以确认。”2015年1月20日，煜东公司与二建公司定西富丽商厦项目部签订了《定西市富丽商厦项目基坑支护工程结算方案》，约定支护总费用为243万元，由施工总承包单位承担170万元（含原预算内90万元），由建设单位承担73万元，并对支护费用付款等内容进行了约定，郭喜顺签字确认，并加盖二建公司定西富丽商厦项目部印章。2015年9月20日，郭喜顺向煜东公司出具《工程联系单》一份，该联系单说明中央空调总费用为284万元，采购、安装由建设单位负责实施，该费用在工程结算时，建设单位直接从工程总造价中予以扣除。同月30日，煜东公司与甘肃亿诚机电设备安装有限公司签订了《富丽广场空调安装工程承包合同》一份，载明合同总价（含税金、运输费）226万元，2017年5月13日，煜东公司与甘肃亿诚机电设备安装有限公司对中央空调工程结算进行了审定，审核最后结算价为221万元。2016年1月17日，二建公司定西市富丽商厦建设项目工程项目部作为甲方与王雁作为乙方签订《劳务分包协议》一份，该协议约定了由王雁负责施工的全部内容，工期必须严格按建设单位要求完成。该协议由王学科与王雁签字确认，并加盖了二建公司定西市富丽商厦建设项目工程项目部印章。2016年2月1日，煜东公司向二建公司发送《关于定西富丽商厦项目建设工程进度严重滞后告知函》一份，该函要求二建公司尽快施工，后续工程于2016年2月25日前全面复工，并于4月10日前完成合同范围内所有工程。2016年4月27日，煜东公司与郭喜顺、王学科签订了《定西富丽商厦工程项目补充协议》一份，该协议约定：因乙方承建甲方定西富丽商厦项目工程施工过程中未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后，为推进工程施工进度，尽可能的降低双方经济损失，乙方同意将地下二层地坪、框架柱打磨清理补修等各项工程由甲方组织施工班组劳务人员进场施工，乙方全面负责施工现场安全、技术的管理和水电、机械的配合，并负责所有技术资料的编制报审。工程完工经建设、监理、施工方验收合格并确认工程量后，由甲方从乙方工程进度款中扣除并支付给分项承包班组，专款专用。郭喜顺、王学科以乙方项目负责人身份签字确认。后煜东公司、王学科、郭喜顺与他人分别签订上述工程分包协议，由他人对上述工程进行施工。2016年4月30日，煜东公司与郭喜顺、王学科形成《会议纪要》一份，该会议纪要约定要求施工单位负责人郭喜顺常住施工现场，进行监督、协调施工现场各项事宜，严抓工程进度，严把工程质量，严格项目部管理，并约定抢抓工期，富丽商厦工程必须于2016年5月底前按时完成竣工验收。同日，郭喜顺、王学科向煜东公司出具《承诺书》一份，承诺“富丽商厦工程于5月25日前具备消防验收条件，5月25日前具备主体工程竣工验收条件，5月31日前竣工验收，如施工单位在5月31前未能完成竣工验收，施工单位承担违约金200万元，并承担建设单位在招商过程中给第三方（百安公司）造成的全部损失。因建设单位设计变更或其他原因造成工程不能按期验收时，工期顺延，施工单位不承担经济责任。”2016年6月6日，煜东公司向二建公司发送《关于定西富丽商厦工程项目施工进度严重滞后造成违约及二建项目部挪用工程进度款等问题整改通知》一份，该通知认为二建公司未按合同约定派驻管理人员及项目经理，导致二建项目部管理混乱，挪用项目资金，导致工期严重滞后，工程至今未能竣工。并认为该工程施工方承诺2016年5月1日前达到竣工验收条件，故发包方以5月1日为节点开展项目招商工作，按照招商计划和签约要求，发包方给签约商承诺在2016年5月1日前具备商家入驻开始二次装修条件，签约率已达85%，根据签约条款约定，如不能按期进驻，除免租期顺延外，发包方还应承担逾期进驻给商家造成的经济损失及赔偿责任，但至今该工程由于承包人出现违约导致不具备竣工验收条件，由此给发包人造成的经济损失和赔偿责任应由承包人承担。2016年12月24日，定西市富丽商厦建设项目组织了竣工验收，2017年1月13日定西市住房和城乡建设局为该工程出具了《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》。2017年1月20日，二建公司向煜东公司提交了《竣工结算报告》，该报告竣工结算汇总表认为定西富丽商厦工程施工方完成工程量为3112.62684万元,同年4月8日,煜东公司委托甘肃育达工程造价咨询有限公司对定西市富丽商厦建设项目竣工结算进行审核,同年5月6日,二建公司与煜东公司对工程量进行审核，二建公司南娅、代宝、杨顺竹与王学科、煜东公司相关人员对《工程结算审定表》进行签字确认，工程总造价为2859.809226万元(含消防工程变更增加价款261018元)，中央空调工程按合同预算价224万元进行了核减。2016年1月24日，煜东公司法定代表人刘一丁（甲方）分别与xxx、xxx（乙方）签订《房屋租赁合同》两份，合同约定，由煜东公司向xxx、xxx出租位于定西市××路房屋10458.03平方米,租期8年,于同年5月30日前向xxx、xxx交付具备所建完整的房产。同年6月1日起至9月30日为xxx、xxx免租装修期，合同签订后3日内由xxx、xxx向煜东公司支付定金200万元，前三年每年租金480万元，并约定如因竣工验收原因造成不能按期交付，可延期一个月。合同第九条约定，甲方不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，双倍返还定金。合同签订后，xxx、xxx按约定向煜东公司支付定金200万元。同年8月26日，林正孟、陈全体以煜东公司富丽商厦工程未竣工验收，不能交付使用为由，向本院提起诉讼，要求解除双方租赁合同，并要求双倍返还定金400万元，并赔偿其损失122万元。法院判决解除房屋租赁合同的同时由煜东公司双倍返还xxx、xxx定金400万元，2016年3月31日富丽商厦项目工程主体结构验收完成，工程节能质量验收、建设工程消防验收、建设工程规划竣工验收分别于同年6月25日、8月5日、8月18日完成。本案受理后，二建公司申请对煜东公司富丽商厦工程进行工程量鉴定，经一审法院组织各方当事人进行三次证据交换，并通过开庭审理，各方当事人对《工程审定表》最后工程总造价为2859.809226万元(含消防工程变更增加价款261018元)及基坑支护工程总费用为243万元均无异议，仅对基坑费用的如何承担及中央空调工程项目如何扣减提出异议。因各方当事人对完成的工程量范围、数额计算均无异议，故本案工程经各方当事人同意未进行工程量鉴定。一审法院最后确认基坑支护费用73万元未列入《工程审定表》工程量，中央空调项目工程应按预算价进行扣减，二建公司、郭喜顺、王学科最后完成的工程对应的价款为2932.809226万元。2014年12月29日起至2017年8月28日止，煜东公司向二建公司、郭喜顺、王学科实际支付工程款2659.517957万元，由于案涉工程施工方完成的工程价款为2932.809226万元，煜东公司与二建公司《建设工程施工合同》工程进度款支付项中约定“工程竣工合格验收后，发包方在收到承包方提交的竣工结算报告一个月内审定，审定后三个月内工程款付至工程结算价款的90%，十二个月内付至工程结算价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后无息支付给承包方。”由于案涉工程于2016年12月24日各方对该工程进行了竣工验收，2017年5月6日，各方对工程量进行初步审定，按照双方建设工程施工合同约定，2017年5月6日后3个月内即2017年8月6日前，煜东公司应支付施工方工程款2932.809226万元的90%应为2639.52083034万元，审定后十二个月内即2018年5月6日前应支付施工方工程款2932.809226万元的95%应为2786.1687647万元，剩余施工方完成的总工程价款2932.809226万元的5%应为质保金146.6404613万元，故截止2018年5月6日，煜东公司应支付工程款为2786.1687647万元，除煜东公司已实际支付工程款2659.517957万元外，煜东公司应支付工程款为126.6508077万元。2018年9月18日，煜东公司向一审法院提交申请，要求追加郭喜顺、王学科为本案第三人参加诉讼，同日一审法院追加郭喜顺、王学科为本案第三人参加诉讼，同时煜东公司提起反诉，要求二建公司、郭喜顺、王学科连带给付因其延期竣工给煜东公司造成的租金及工程质量不合格造成的损失。一审法院认为，本案一审双方争议的焦点问题为：1.二建公司与煜东公司签订的建设工程施工合同是否有效;2.案涉工程是否按期竣工验收;3.煜东公司是否按期支付工程款;4.二建公司诉讼请求是否成立;5.煜东公司反诉请求是否成立。一、关于二建公司与煜东公司签订的合同的效力问题。一审法院认为，本案工程在投标结果确定前，郭喜顺、王学科已与煜东公司、二建公司协商确定承揽涉案工程事宜，并积极进行了施工前的准备工作。涉案工程施工过程中，二建公司也没有按照中标文件和建设工程施工合同约定，派驻项目经理、技术负责人、施工员、质量检查员、造价师等管理人员及其他人员对项目进行施工及管理，整个工程在施工过程中郭喜顺、王学科均以该项目负责人身份参加，并进行实际施工，故郭喜顺、王学科作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行投标并进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）规定，二建公司与煜东公司签订的建设工程施工合同无效。二、关于案涉工程是否按期竣工验收的问题。二建公司与煜东公司签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程应于2015年9月30日完成竣工，工期总天数为259天，但在施工过程中，因二建公司对项目工程没有进行监管，致使建设工程进度严重滞后，煜东公司两次发函要求二建公司尽快施工，并对因工程部分项目设计发生变更等原因造成工程延期也进行了考虑，并要求案涉工程应于2016年5月30日前完成竣工验收，由煜东公司、二建公司定西市富丽商厦建设项目工程项目部与他人直接签订分包协议，由项目部监督施工质量及进度，积极组织施工，二建公司对此并未提出异议，同时郭喜顺、王学科也向煜东公司多次承诺，案涉工程应于2016年5月25日前具备消防验收条件及主体工程竣工验收条件，5月31日竣工验收，故根据上述事实可以证实，各方当事人均以2016年5月31日作为最后竣工验收时间。但根据本案查明的事实，案涉工程2016年3月31日主体结构验收完成，工程节能质量验收、建设工程消防验收、建设工程规划竣工验收、建设工程竣工验收分别于同年6月25日、8月5日、8月18日、12月24日完成。综上，由于二建公司没有对案涉工程进行监管、工程部分项目设计发生变更等原因导致工程延期后，各方当事人已对最后工程竣工验收时间重新协商确定，但二建公司及实际施工人仍未在约定时间内完成竣工验收。三、关于煜东公司是否按期支付工程款问题。二建公司完成的工程价款为2932.809226万元，2017年8月6日前，煜东公司应支付二建公司工程款的90%即2639.52083034万元，但截止2017年8月28日，煜东公司已支付工程款2659.517957万元，故本案中煜东公司不存在未按期支付工程款问题。四、关于二建公司诉讼请求是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于案涉工程已于2016年12月24日经竣工验收合格，并于2017年5月6日对施工方完成的工程量进行了审定，根据合同约定，工程审定后十二个月内即2018年5月6日前应支付总工程款2932.809226万元的95%应为2786.1687647万元，剩余146.6404613万元应为质保金，截止2018年5月6日，煜东公司应支付工程款为2786.1687647万元，已支付工程款2659.517957万元，剩余工程款126.6508077万元未付，质保金于该工程保修期满后无息支付给承包方。故二建公司请求参照合同约定支付工程价款的部分诉讼请求成立，本院应予支持，对于其主张要求煜东公司承担违约金357.7364万元的诉讼请求，由于双方建设工程施工合同无效，合同中关于违约金的约定属于无效条款，同时煜东公司已按期付款，故该项诉讼请求不能成立，不予支持。五、关于煜东公司的反诉请求是否成立的问题。工程未按照合同约定的竣工日期完工后，各方当事人对竣工验收时间最后协商确定应于2016年5月31日前完成，煜东公司按照2016年5月1日为节点，对部分招商工作和签约工作已发函向二建公司进行告知，并对该工程未按期竣工验收，可能造成煜东公司因商家逾期进驻造成的经济损失由二建公司承担连带赔偿责任也进行了告知，同时，郭喜顺、王学科也向煜东公司出具承诺书，承诺在2016年5月31日前若未能完成竣工验收，施工单位除承担违约金外，还应承担建设单位在招商过程中给第三方造成的全部损失承担赔偿责任，因该工程未按承诺时间完成验收，造成煜东公司与林正孟、陈全体签订的房屋租赁合同无法履行，林正孟、陈全体起诉后被法院判决解除双方上述租赁合同，由煜东公司双倍返还xxx、xxx定金400万元，由于煜东公司与xxx《房屋租赁合同》约定的租赁期限从2016年10月1日起算，租金前三年每年480万元，故截止双方房屋租赁合同解除时间2016年12月8日，造成煜东公司直接房屋租金损失80万元，定金损失200万元，共计280万元，由于本案中二建公司违法将其资质借用由实际施工人郭喜顺、王学科实际施工，煜东公司与二建公司签订的建设工程施工合同无效，同时在合同履行过程中二建公司、郭喜顺、王学科均未依诚实信用原则施工，工程延期后也未按照各方最后协商确定的竣工时间完工，工程未按期交付，导致发包方与第三人签订的《房屋租赁合同》因其逾期交付发生违约损失，且二建公司、郭喜顺、王学科在履行建设工程施工合同过程中应当知道该损失发生，由于该损失与二建公司、郭喜顺、王学科的过错有因果关系，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故煜东公司因此造成的损失280万元应由二建公司、郭喜顺、王学科共同赔偿，煜东公司反诉要求赔偿其房屋租赁费及定金损失的部分反诉请求成立，予以支持。对于煜东公司要求二建公司、郭喜顺、王学科赔偿其补修费用93.258万元的反诉请求。案涉工程于2017年1月13日在定西市住房和城乡建设局竣工验收备案，证明该工程已竣工并验收。2017年6月6日，煜东公司与甘肃怀民建筑安装工程有限公司签订《定西市富丽广场补修工程合同书》约定的施工内容属于保修的范围，且保修期限未满，故保修事项产生的费用在退还保修费用时一并处理，本案中不作处理。综上，一审法院认为，二建公司部分诉讼请求成立，应予支持，煜东公司部分反诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，判决：一、二建公司与煜东公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、煜东公司于本判决生效后十日内支付二建公司工程款126.6508077万元；三、二建公司、郭喜顺、王学科于本判决生效后十日内共同赔偿煜东公司经济损失280万元；四、驳回二建公司的其他诉讼请求；五、驳回煜东公司的其他反诉请求。一审案件受理费180805元，由二建公司负担164665元，煜东公司负担16140元，保全费5000元由二建公司负担；反诉案件受理费32964元，由煜东公司负担15912元，二建公司、郭喜顺、王学科共同负担17052元。二审期间，当事人均没有提交证据。本院二审查明，煜东公司已付款为26385689.57元，其他事实与一审相同。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.涉案工程合同效力如何确认；2.煜东公司已付工程款数额如何确认；3.煜东应付承担逾期付款的损失3577364元；4.二建公司应否承担280万元的损失。关于合同效力问题。2014年8月5日郭喜顺对案涉工程已进行土方开发，并对支护现场进行施工，8月25日郭喜顺向煜东公司提交施工进度计划表。8月21日，二建公司向煜东公司报送投标文件。同年9月4日郭喜顺出具给煜东公司《承诺书》，表示该承诺书作为合同构成要件之一。9月15日二建公司与煜东公司签订《建设工程施工合同》。施工中郭喜顺和王学科作为甘肃第二建设集团有限责任公司富丽商厦项目部负责人负责工程施工，工程签证资料均由郭喜顺和王学科签字。一、二审庭审中郭喜顺均陈述其与二建公司是挂靠关系，工程由其实际施工，二建公司收取2%的管理费。上述事实证明本案工程是郭喜顺和王学科挂靠二建公司实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，一审判决认定二建公司和煜东公司签订的《建设工程施工合同》无效正确，二建公司、郭喜顺和王学科上诉主张合同有效的理由不能成立。煜东公司已付款数额认定问题。双方对工程总价款29328092.26元无异议。根据煜东公司提交的《已付款对账单》，一审判决认定煜东公司已付款共计26595179.57元。二建公司、郭喜顺和王学科对其中1-4李波个人收款174.5万元，第96、150-155笔xxx个人收款547万元，第107笔郭喜顺收款50万元、王学科145000元有异议。经审理查明，第98-100笔872289．66元，王学科和郭喜顺一审质证认可，东方红中学工地也是郭喜顺和王学科施工项目，二审庭审中煜东公司陈述该笔款项是与该公司倒账形成的，郭喜顺和王学科未予否认。且其在《已付款对账单》上签字确认，因此，该笔款项为煜东公司有效付款，本院予以确认。xx收款174.5万元，120万元为支护工程款、20万元、30万元和4.5万元为工程款，均有打款凭证。xx为郭喜顺和王学科聘请的工程技术人员，其在支护工程联系单上签字，郭喜顺和王学科在《已支付工程款对账单》上签字确认，郭喜顺质证也认可李波收取过工程款。因此，该笔174.5万元为有效付款，予以确认。王学科收款145000元，郭喜顺和王学科认可。2015年3月10日郭喜顺向煜东公司法定代表人借款500万元，郭喜顺要求分别打入xx账户150万元和张永军账户350万元。煜东公司主张该借款抵顶第96笔255万元、第150和151笔81.8万元，郭喜顺质证认可。故对上述三笔款项予以确认。李亚雷收款547万元实际施工人郭喜顺和王学科认可，为煜东公司有效付款。郭喜顺收款50万（实际转账450000元），应以450000元认定。第152笔xxx的15500元电梯安装费用，郭喜顺和王学科不认可，认为电梯不是承包范围，且一审以150000元计算。第153笔xxx9490元空调土建隔墙费用郭喜顺或王学科不认可，认为是甩项工程，且空调工程属于甩项工程，电梯安装也不是合同范围其他均认可。对于上述实际施工人郭喜顺和王学科不予认可的共计209490元（50000元+150000元+9490元），应从一审判决认定的26595179.57元中予以扣减，故已付工程款为26385689.57元。支护费用的问题。2014年9月1日，项目部李波给煜东公司出具的《工程联系单》记载：“支护工程费用承担问题。除原预算中已包含90万元外，承包方再承担80万元，共计承担170万元，其余支护费用差额由建设方承担。请予确认”2015年1月20日，煜东公司与二建公司富丽商厦项目部签订《支护工程结算方案》，对上述工程联系单内容进行了确认，郭喜顺签字确认。因此，对于支护工程费用由施工方承担170万元是双方进行了确认的。现二建公司和郭喜顺、王学科上诉主张不承担的理由不能成立，不予支持。关于二建公司主张郭喜顺和王学科付款无效的问题，因案涉工程是郭喜顺和王学科挂靠二建公司施工。所以，煜东公司给实际施工人的付款应当认定为合法有效付款。而且二建公司也认可截止2016年5月9日，二建公司收到了煜东公司1155万元的工程款；但是煜东公司仅向二建公司账户支付了705万元的工程款，其余450万元是煜东公司支付郭喜顺、王学科。由此可以证明二建公司对于煜东公司向郭喜顺、王学科直接支付工程款不仅是明知的，而且还是认可的。故二建公司以2015年8月5日《付款委托告知函》为由主张付款无效的理由不能成立，不予支持。煜东应否承担逾期付款损失3577364元的问题。因案涉《建设工程施工合同》无效，且二建公司并未实际施工，故其诉请逾期付款损失3577364元无事实和法律依据，不予支持。关于二建公司、郭喜顺和王学科应否承担280万元的损失的问题。煜东公司与林正孟和陈全体签订租赁合同，后因迟延交工，经本院判决煜东公司给林正孟和陈全体违约赔偿280万元。该损失已客观发生。本案中，合同约定竣工日期为2015年9月30日，后郭喜顺和王学科施工过程中承诺2016年5月1日竣工，但至2017年8月29日仍未竣工验收，工期延误两年时间。施工过程中2015年共有13份变更签证，2016年4月19日一份变更签证单。二建公司和实际施工人郭喜顺、王学科没有提出工期顺延，且承诺在2016年5月31日前完成竣工验收。说明郭喜顺和王学科对设计变更不需要顺延工期。而且在2016年4月27日煜东公司与郭喜顺和王学科签订《定西富丽商厦工程项目补充协议》明确载明：“因乙方在承包甲方承建的定西富丽商厦项目工程施工过程中未按施工进度组织施工，工程工期严重滞后”。根据煜东公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程承包范围为：“施工图以内土建、装饰、给排水、采暖、电气、消防设施通风空调设备，地暖地下人防工程…”而二建公司、王学科和郭喜顺并无证据证明消防工程由煜东公司另行发包施工。上述事实说明工期延误的原因是郭喜顺和王学科施工原因所致。故二建公司和郭喜顺、王学科抗辩工期延误是由于煜东公司设计变更和另行分包消防工程所致的理由缺乏事实依据，不能成立。郭喜顺和王学科应当赔偿因工期延误给煜东公司造成的280万元损失。二建公司出借资质，对工期延误具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。所以，二建公司应当对280万元的损失承担连带赔偿责任。综上，煜东公司扣除总价款29328092.26元的5%质保金1466404.613元，下欠工程款为1475998.077元。二建公司的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：维持甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11民初37号民事判决第一、三、五项；变更甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11民初37号民事判决第二项为甘肃煜东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付甘肃第二建设集团有限责任公司工程款1475998.077元；撤销甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11民初37号民事判决第四项；驳回甘肃第二建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费180805元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担160000元，甘肃煜东房地产开发有限公司负担20805元，保全费5000元由甘肃第二建设集团有限责任公司负担；反诉案件受理费32964元，由甘肃煜东房地产开发有限公司煜东公司负担15912元，甘肃第二建设集团有限责任公司、郭喜顺和王学科共同负担17052元。二审案件受理费195685元，由甘肃第二建设集团有限责任公司、王学科和郭喜顺共同负担190000元，甘肃煜东房地产开发有限公司负担5685元。审判长 王银伟审判员 马巧玲审判员 赵学平 二〇一九年十二月二十五日书记员 赵宝玉