辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16085号上诉人(原审被告)：张琳，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：况明，系北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨铁军，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：李焕忠，系辽宁凯临律师事务所律师。原审被告：赵晨。上诉人张琳因与被上诉人杨铁军、原审被告赵晨合伙合同纠纷，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。案件现已审理终结。上诉人张琳上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担用。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予以撤销并改判。1、一审事实不清，错误认定上诉人没有在约定期限内成立合伙主体，构成违约。事实上，上诉人依照《投资合作协议》约定在2017年11月27日成立了“沈阳市和平区妈妈秀健身馆”，性质为个体工商户，符合《投资合作协议》约定，且被上诉人在一审起诉状中自认了该事实。故上诉人的行为不构成违约。2、上诉人与被上诉人依据《投资合作协议》成立“沈阳市和平区妈妈秀健身馆”后，依据协议第二十四条约定，按季度分配了利润，上诉人于2018年4月16日向被上诉人分配利润600元、2018年7月15日向被上诉人分配利润2,045元及2018年10月16日向被上诉人分配利润529元。上诉人与被上诉人之间协议真实有效，且投资成立的个体商户已正式经营，被上诉人得到了利润分配，被上诉人要求上诉人返还投资款的行为构成重大违约，于法无据。3、根据投资合作协议第三十六条约定“乙方知悉对门店的投资属于股权／财产份额投资，与甲方利益共享，风险共担，甲方没有保本付息的承诺”及投资合作协议第四十二条约定“在门店经营资金不足的情况下，若双方都不同意对门店进行增资，则门店可进行破产清算。门店清算后若还有剩余的资产可供分配，双方按照出资比例对该部分资产进行分配”。2019年1月16日通知被上诉人该季度没有分红，后因健身馆经营不善，多次与被上诉人联系告知其健身馆已经严重亏损，无法继续运营，询问其是否增加投资，被上诉人拒绝增加投资。依照投资合作协议第四十二条约定，对健身馆进行了清算，清算后负债178,693元，无剩余财产可分配，于2018年9月6日注销了该个体户。上诉人、被上诉人共同投资失败，被上诉人无权向上诉要求返还投资款。综上，根据双方签订的投资协议约定，以及《民法通则》第三十、三十一及三十五条等规定，上诉人与被上诉人之间属于个人合伙，上诉人已经依法履行了约定义务，并无违约事实，被上诉人的投资属于合伙资本，已在合伙经营过程中耗尽，被上诉人无权要求上诉人返还；对于合伙负债，被上诉人也应当承担相应的责任。综上，请求二审法院依据《民事诉讼法》等有关法律规定，撤销一审判决并依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人杨铁军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求应予驳回。事实、理由如下：上诉人一审期间否认与被上诉人签订过协议，否认收到被上诉人的投资款，主张被上诉人不是合同的相对人。二审中，上诉人又承认了当事人之间签订了协议，成立了公司，也收到了被上诉人的投资款，但却谎称给付了上诉人经营利润，且多次通知被上诉人将公司注销或继续注资。真实事实是上诉人利用合同欺骗手段，收取了被上诉人的54,000元投资款后，却没有按照双方协议的约定履行任何的义务，当被上诉人向其索要自己的投资款的时候，上诉人称自己没有钱，答应仅给利息，一共给了2,000多元。因上诉人采取躲避失踪的办法，不见被上诉人，被上诉人无奈提起诉讼。一审诉讼中，上诉人面对自己的欺骗事实没有勇气出庭，在法庭多次通知的情况下拒绝出庭。协议规定在长白地区成立的《沈阳市长白妈妈瘦店》根本没有成立，上诉人成立的与本案无关的公司也是在成立几个月之后私自注销，而非其上诉状中所述多次通知被上诉人，其所称的亏损17万元更是向法庭说谎。2017年底成立，2018年6月就申请注销，不到半年的时间，亏损又无相关的审计报告。上诉人完全是用欺骗的手段获取不正当的利益，其上诉状中陈述的虚假，与一审不一致，证明上诉人惯用欺骗手段骗取钱财。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告赵晨二审未提交参诉意见。杨铁军向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还投资款54,000元；2、被告承担全部诉讼费。事实和理由：2017年7月30日，被告张琳与原告签订《沈阳长白妈妈瘦店投资合作协议》称：被告张琳经营（成立）沈阳市和平区妈妈秀健身馆于2018年1月之前开业，并根据经营给原告回报。原告当天按照张琳的要求向其交纳54,000元。被告张琳于2017年11月27日注册个体工商户沈阳市和平区妈妈秀健身馆，经营者为张琳，但被告根本没有按承诺给原告返还款项，原告向其索要，其称经营困难，但暗地中于2018年9月6日将经营的健身馆注销，不告知原告。被告依据约定应返还原告54,000元，但以各种理由拖欠。张琳一审辩称，首先，原告并未提供任何证据证明其诉讼主张；其次，答辩人未与原告签署过起诉状中提及的协议，也没有收到过原告该笔投资款，原告并非合同的相对人，被告不是本案适格责任主体，原告要求返还投资款于法无据，故请求法院驳回原告的所有的诉讼请求。赵晨一审辩称，原告诉称与张琳签订合伙协议，并发生合伙关系，而答辩人从未与原告发生过任何合同关系，也未参与其合伙的经营，合同具有相对性，原告的诉求与答辩人无关，答辩人不是本案适格的被告，请求贵院驳回原告的所有诉讼请求。一审法院审理认定事实如下：2017年7月30日，原告杨铁军以平安银行信用卡（卡号：62×××28）及交通银行信用卡（卡号：52×××37）通过POS消费方式分别向商户名称为沈阳市好妈瘦店，商户号为826221072308082账户转款40,000元、14,000元，合计54,000元。次日，被告张琳以沈阳市长白妈妈瘦店（甲方）法定代表人的名义与原告杨铁军（乙方）签订《投资合作协议》约定：双方同意门店的经营主体注册为个体，并以甲方的名义进行注册，乙方不进行注册，乙方的股权/财产份额由甲方代为持有；门店经营主体的名称为沈阳市长白妈妈瘦店（具体以工商核准通过的名称为准），若在本协议签订时该主体尚未设立，甲方需要在该经营主体成功设立后，向乙方进行披露；目标企业预期开业时间为2018年1月之前；目标企业经营范围为健身服务、生活美容及保健按摩服务；乙方对目标企业的投资金额为人民币54,000元，持有目标企业3%的股权/份额；自本协议签订之日起6个月后，如门店因选址等问题不能按照约定的时间开业，乙方有权要求甲方回购其股权/财产份额，双方同意甲方的回购价格为乙方出资金的100%。另查，沈阳市长白妈妈瘦店未在工商部门注册登记。2017年11月27日，被告张琳在工商部门注册登记沈阳市和平区妈妈秀健身馆（类型：个体工商户、经营场所：沈阳市和平区长白北路376号），经营范围为:休闲健身活动。2018年9月6日，该商户注销。沈阳市好妈瘦店商户号为826221072308082，账户系由被告张琳在银行开立的个人借记卡账户。又查，被告张琳与被告赵晨系夫妻关系。一审法院认为，原告与被告张琳就欲注册设立沈阳市长白妈妈瘦店而签订《投资合作协议》，系当事人真实意思表示，对当事人具有约束力。被告张琳未按《投资合作协议》约定注册设立沈阳市长白妈妈瘦店或经工商核准通过的其他名称的企业并向原告进行披露，系属违约行为，对促成纠纷应负全部责任，其依约应返还原告投资款54,000元。关于原告要求被告赵晨返还原告投资款54,000元的主张。因原告未能提供证据证明涉案投资款用于二被告在夫妻关系存续期间共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对原告此主张，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张琳于本判决生效后十日内返还原告杨铁军投资款54,000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,150元（原告已预交），减半收取575元，由被告张琳承担，退回原告575元。本院二审中，上诉人向法庭提举了银行转账记录，证明其于2018年4月16日向被上诉人支付利润600元；2018年7月15日向被上诉人支付分配利润2,045元；2018年10月16日向被上诉人支付分配利润529元，拟证明其正常组织了合伙商务的经营活动。同时，上诉人也约请了证人赵某到庭作证。证人赵某证实，当事人合伙注册开店，并以赵某的名义向被上诉人正常分配了营业利润。2019年1月，证人曾经电话通知被上诉人补办增资被拒；被上诉人带人到店里吵闹；4月8日店铺关门。被上诉人对相关证据质证意见如下：相关证据均不属于法定的新证据范围。被上诉人认可收取部分钱款事实，但该部事实不足以认定上诉人确系按协议约定，履行了开店义务，相关钱款应是上诉人占用被上诉人资金的利息；证人赵某系原审被告赵晨的胞姐，与上诉人存在亲属关系，且案涉店铺于2018年9月就办理了注销登记，何谈追加投资事宜，故证人系做虚假陈述，相关证言不应采信。经对书证、证言的审查质对，结合当事人一、二审诉讼陈述，本院对一审法院查明的案件基础事实予以确认，同时查明，上诉人于2018年4月16日向被上诉人付款600元；2018年7月15日向被上诉人付款2,045元；2018年10月16日向被上诉人付款529元，合计3,297元。本院认为：本案争议焦点为上诉人在收取被上诉人54,000元投资款后，是否如实将投资款全部投入到商业经营当中，是否履行了商业合作人必要的经营管理、规避风险的义务。现上诉人未提供证据证明其按《投资合作协议》正常注册、经营了商户门店，未能提举证据详尽证明被上诉人投资的资金流向，故被上诉人有理由撤销合作协议，足额撤回投资款。鉴于被上诉人已收取了上诉人部分给款，故退返资金总额应扣除其已收取的费额。综上，一审判决存有不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初5709号民事判决第二项；二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初5709号民事判决第一项为：张琳于本判决生效后十日内返还杨铁军投资款50,721元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费575元、二审案件受理费1,150元，合计1,725元，由上诉人张琳承担1,600元，由被上诉人杨铁军承担125元。本判决为终审判决。审判长 宋 刚审判员 关宇宁审判员 赵 卫二〇一九年十二月三十日书记员 钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。