浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0921刑初152号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人高亚涛，男，1989年6月22日出生于河南省商丘市睢阳区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省商丘市睢阳区，捕前暂住浙江省舟山市普陀区。因犯聚众斗殴罪于2015年7月10日被判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自2015年7月27日起至2018年7月26日止；缓刑执行前未被羁押过）。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。 辩护人曹守一，浙江蓬星律师事务所律师。 岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2019）142号起诉书指控被告人高亚涛犯开设赌场罪，于2019年12月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员徐幸杰出庭支持公诉。被告人高亚涛及其辩护人王焦山到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控：2017年11月至2018年1月期间，刘某2（已判决）伙同被告人高亚涛等人在岱山县高亭镇庙后民宅、南峰山民宅等地组织20余名赌博人员以“打牌九”形式进行赌博并从中抽头获利，赌场累计开设20余次。刘某2是赌场的组织者，被告人高亚涛负责在赌场内抽头以及看场、维护赌场秩序。 2019年7月19日，被告人高亚涛在舟山市普陀区的暂住处被民警抓获。 据以上事实，公诉机关认为被告人高亚涛的行为已构成开设赌场罪，同时认为被告人高亚涛具有认罪认罚、系从犯等情节，建议对被告人高亚涛判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。被告人高亚涛在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了被告人高亚涛的供述，同案犯李某、刘某2的供述，证人证言，辨认笔录，前科判决书，同案犯的判决书等证据。 被告人高亚涛对指控其开设赌场的主要事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并表示认罪认罚，但辩解其前罪的缓刑考验期已满，不应当撤销其前罪的缓刑。 辩护人对起诉指控高亚涛的犯罪事实和罪名无异议，所提辩护意见为：1.证人李某（同案犯）系限制刑事责任能力人，无服刑能力，其证言不应当被采信。2.高亚涛系从犯，未实际获利，认罪认罚，建议对高亚涛从宽处罚。3.本案案发时高亚涛缓刑期已满，对高亚涛不应当撤销缓刑数罪并罚。 经审理查明:2017年11月至2018年1月期间，刘某2（已判决）等人在岱山县高亭镇庙后民宅、南峰山民宅等地组织20余名赌博人员以“打牌九”形式进行赌博并从中抽头获利，赌场累计开设20余次。刘某2是赌场的组织者，被告人高亚涛在赌场内抽头、看场以及维护赌场秩序。 2019年7月19日，被告人高亚涛在舟山市普陀区的暂住处被民警抓获。 上述事实，被告人高亚涛在开庭审理过程中无异议，并有同案犯李某、刘某2的供述，证人戎某、夏某、王某1、应某1、俞某、刘某1、应某2、王某2、丁某、韩某、华某、杨某、张某、陈某1、陈某2、黄某、陈某3、毛某1、应某3、孔某、毛某2的证言，辨认笔录，本院（2019）浙0921刑初22号、23号刑事判决书（同案犯的判决文书），舟山市定海区人民法院（2015）舟定刑初字第226号刑事判决书（被告人高亚涛前罪缓刑判决）及执行通知书，到案经过说明，户籍材料，被告人高亚涛的在案供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 针对被告人高亚涛及辩护人所提辩解和辩护意见，根据在案事实和证据，评判如下：1.根据刑事诉讼法的规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人，虽然李某属于精神上有缺陷的人，但在其认知范围内，能够辨别是非，正确表达，且其供述或作证的内容能与同案犯供述、证人证言相印证，依法可以作为证人，其供述或作证的内容可以作为证据采纳。2.根据法律规定在缓刑考验期限内犯新罪的即应当撤销缓刑，无论发现该新罪是在缓刑考验期内还是在缓刑考验期满，都应当适用上述规定。综上，被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人高亚涛等人以营利为目的，共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人高亚涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人高亚涛认罪认罚，依法从宽处罚。辩护人所提相关对被告人高亚涛从宽处罚的辩护意见，本院酌予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人高亚涛在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销舟山市定海区人民法院（2015）舟定刑初字第226号刑事判决中对被告人高亚涛犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分。 二、被告人高亚涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，与聚众斗殴罪原判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年七月十九日起至二○二一年十一月十八日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  石鹏超 审 判 员  李 琴 人民陪审员  邱良川 二〇一九年十二月十七日 代书 记员  李书英 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。