福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初1569号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人黄文吉，男，1981年1月11日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪，于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 指派辩护人陈智勇、陈存珠，南安市法律援助中心指派的福建诚全律师事务所律师、实习律师。 被告人洪爱足，女，1988年9月24日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，无业，住南安市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪，于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 指派辩护人戴志猛、黄佩萍，南安市法律援助中心指派的福建诚全律师事务所律师、实习律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2019）1468号起诉书指控被告人黄文吉、洪爱足犯非法经营罪、诈骗罪，于2019年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员许玉芳出庭支持公诉，被告人黄文吉及指派辩护人陈智勇、陈存珠，被告人洪爱足及指派辩护人戴志猛、黄佩萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控： （一）非法经营事实 2018年1月8日至2018年11月6日期间，被告人黄文吉、洪爱足为谋取利益，分别向中付支付科技有限公司申领2台POS机，向福建商付宝电子商务有限公司申领1台POS机，后使用上述3台POS机，以虚构交易的方式多次为他人刷信用卡套取现金，或者先垫资代还已到还款期限的透支款，在还款日前重复刷卡套取现金归还前期欠款。被告人黄文吉、洪爱足为他人套现或代还后，按照套现金额1%-1.5%的比例向他人收取手续费。被告人黄文吉、洪爱足采用上述方法，非法套取现金共计人民币6953997.99元。 （二）诈骗事实 1、2018年7月至9月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由获得被害人吴某1的一**安银行信用卡、一张交通银行信用卡和密码，将两张信用卡用ＰＯＳ机刷卡套取现金后，私自截留人民币17143.14元用于偿还其二人的信用卡欠款，后将被害人吴某1的微信拉黑。 2、2018年8月份，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由获得被害人洪某1的丈夫洪椰恩名下的一**安银行信用卡和密码，用ＰＯＳ机刷卡套取现金后，以被害人洪某1不支付提额手续费为由，私自截留人民币44949.72元用于偿还其二人的信用卡欠款及用于生活开支、续交保险费，后将被害人洪某1的微信拉黑。 3、2018年8月至9月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由获得被害人蔡某的四张银行信用卡和密码，将其中一张光大银行信用卡用ＰＯＳ机刷卡套取现金后，私自截留人民币9500元用于偿还其二人的信用卡欠款，后将被害人蔡某的微信拉黑。 4、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由获得被害人郑某的一**安银行信用卡和密码，用ＰＯＳ机刷卡套取现金后，谎称款项未到账，私自截留人民币3200元，后将被害人郑某的微信拉黑。 5、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由获得被害人苏某1的三张银行信用卡和密码，将其中一张光大银行信用卡用ＰＯＳ机刷卡套取现金后，谎称人在香港、款项未到账，私自截留人民币4535.64元，至今未归还被害人苏某1。 6、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由获得被害人苏某2的一**安银行信用卡和密码，用ＰＯＳ机刷卡套取现金后，私自截留人民币2670元，至今未归还被害人苏某2。 7、2018年10月份，被告人黄文吉、洪爱足以代还信用卡、提额为由获得被害人潘某的妹妹潘美莲名下的一**安银行信用卡和密码，通过到香港刷卡消费后将该信用卡的境外额度激活，再用ＰＯＳ机刷卡套取现金共计人民币7451元用于偿还其二人的信用卡欠款，后将被害人潘某的微信、联系方式拉黑。 2018年11月6日，南安市公安局民警在南安市卫生院抓获被告人黄文吉、洪爱足，当场查获被告人黄文吉持有的1部粉色小米手机、被告人洪爱足持有的1部红色小米手机、1部黑色小米手机及3台ＰＯＳ机、180张银行卡、1108张印有“信用卡代还提额”字样的小广告、8张印有“免费办理ＰＯＳ机、信用卡养卡提额”字样的名片并进行扣押。 公诉机关提供了被害人的陈述，证人证言，扣押、发还物品清单及照片，辨认笔录及照片，POS机开户材料及交易明细、流水账单等，信用卡持卡人身份查询及银行交易明细，微信聊天记录、转账记录及截图，电子数据检查工作记录，投保情况表，户籍证明，抓获经过，工作说明，被告人黄文吉、洪爱足的供述及辩解等证据材料，并认为被告人黄文吉、洪爱足的行为均已构成非法经营罪、且情节特别严重和构成诈骗罪、数额较大，二被告人均一人犯数罪，均应当数罪并罚，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条的规定追究其刑事责任。 被告人黄文吉辩称：非法经营部分，其中有250多万元的流水金额系其用本人信用卡刷卡的流水，该部分不应计入非法经营的数额；诈骗部分，其和洪爱足用被害人的信用卡刷卡套现后，因需归还其和洪爱足的信用卡欠款及交保险费等，又资金短缺，未能将钱款交给被害人，但其有表示会将该款项还给被害人，并未拉黑被害人的电话或微信，其行为不构成诈骗罪，且其刷卡金额均为整数，不会出现小数点，公诉机关指控的金额有误，其仅私自截留吴某1约9000元、洪某140000元、蔡某9000元、郑某3000元、苏某14000元、苏某22000元、潘美莲7500元，其每刷卡1万元需支付手续费60元给银行，该部分应从其刷卡套现的款项中扣除。指派辩护人提出：1、非法经营部分：涉案ＰＯＳ机刷卡金额中有250多万元系被告人黄文吉用本人信用卡刷卡套现金额，该部分不应计入非法经营的金额，本案非法经营的金额应为400多万元；另根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法经营数额500万元以上的，属“情节严重”，根据从旧兼从轻原则，应认定被告人黄文吉的犯罪情节为“情节严重”，而非公诉机关指控的“情节特别严重”。2、诈骗部分：被告人黄文吉并没有诈骗的主观目的。公诉机关指控的第5、6起，被告人黄文吉并没有拉黑被害人的微信，其余几起，被告人黄文吉虽拉黑被害人，但均在微信上向被害人列出已支付对方多少钱款、尚欠多少钱款，且承诺后续会慢慢归还，该行为类似民间借贷，不能据此认定被告人黄文吉的行为构成诈骗罪。 被告人洪爱足辩称：非法经营部分，其没有为客户套取现金，也没有与黄文吉一起合作非法刷卡，其仅在其办理的1台ＰＯＳ机刷其本人的信用卡及其妹妹的信用卡，黄文吉则因有时刷卡无法到账才用其办理的ＰＯＳ机刷卡；其有驾车载黄文吉去找客户，但刷卡系由黄文吉操作，被查获的“信用卡代还提额”字样等广告系黄文吉让其从网上订购，被查获的信用卡系黄文吉收取，黄文吉有时会让其驾车载去收卡；诈骗部分，他们刷卡后黄文吉让其留多少款项其就留多少钱款，其不清楚黄文吉交给其的款项的来源，也不清楚黄文吉是否诈骗客户钱款，该些钱款其均用于网上赌博或归还信用卡欠款等。指派辩护人提出：1、非法经营部分：公诉机关指控被告人洪爱足与被告人黄文吉共同非法套现600多万元事实不清、证据不足。被查获的ＰＯＳ机系黄文吉给客户养卡即套现或代还信用卡，其中很大一部分为被告人黄文吉自己的客户，被告人洪爱足并不认识这些客户，也未全程参与或帮忙完成，被告人黄文吉刷卡的该部分金额不能认定为被告人洪爱足参与金额；被告人洪爱足使用其名下或控制的洪某2足、洪某3信用卡在ＰＯＳ机上刷卡的用途在于归还信用卡透支还款行为，并未出现逾期未归还情况，未给金融机构造成经济损失或产生严重的危害后果，该部分也不应认定为被告人洪爱足非法经营的数额。公诉机关简单笼统将查获的3台ＰＯＳ机数额进行相加作为指控被告人洪爱足非法经营的数额认定错误。2、诈骗部分：被告人洪爱足没有诈骗的主观目的，客观上也没有参与诈骗的行为，虽有到收卡现场，但未与持卡人联系、沟通，对被告人黄文吉的行为不知情，公诉机关指控被告人洪爱足涉嫌诈骗罪证据不足。 经审理查明： 一、非法经营罪 2018年1月8日至2018年11月6日期间，被告人黄文吉、洪爱足为谋取利益，分别向中付支付科技有限公司申领2台POS机、向福建商付宝电子商务有限公司申领1台POS机，后使用上述3台POS机，以虚构交易的方式多次为他人及本人的信用卡刷卡套取现金，或者先垫资代还已到还款期限的信用卡透支款、再在还款日前重复刷卡套取现金归还前期欠款，并按照套现金额1%-1.5%的比例向他人收取手续费。经查，至案发，被告人黄文吉、洪爱足采用上述方法非法套取现金共计人民币6953997.99元。 二、诈骗罪 1、2018年7月至9月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取吴某1的一**安银行信用卡、一张交通银行信用卡和密码，后持该二张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，并私自截留人民币17143.14元用于偿还其二人的信用卡欠款，后将吴某1的微信拉黑。 2、2018年8月份，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取洪某1持有的一张其丈夫洪椰恩名下的平安银行信用卡和密码，后持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，后以洪某1不支付提额手续费为由，私自截留人民币44949.72元用于偿还其二人的信用卡欠款及用于生活开支、续交保险费，再将洪某1的微信拉黑。 3、2018年8月至9月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取蔡某的四张银行信用卡和密码，后持其中一张光大银行信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，并私自截留人民币9500元用于偿还其二人的信用卡欠款，后将蔡某的微信拉黑。 4、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取郑某的一**安银行信用卡和密码，后持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，再谎称款项未到账，私自截留人民币3200元，后将郑某的微信拉黑。 5、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取苏某1的三张银行信用卡和密码，后持其中一张光大银行信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，再谎称人在香港、款项未到账，私自截留人民币4535.64元，至今未归还苏某1。 6、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取苏某2的一**安银行信用卡和密码，后持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，并私自截留人民币2670元，至今未归还苏某2。 7、2018年10月份，被告人黄文吉、洪爱足以代还信用卡、提额为由骗取潘某持有的一张其妹妹潘美莲名下的平安银行信用卡和密码，并通过到香港刷卡消费后将该信用卡的境外额度激活，再持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金计人民币7451元，用于偿还其二人的信用卡欠款，后将潘某的微信、联系方式拉黑。 2018年11月6日，南安市公安局民警在南安市卫生院抓获被告人黄文吉、洪爱足，当场查获被告人黄文吉持有的1部粉色小米手机、被告人洪爱足持有的1部红色小米手机、1部黑色小米手机及3台ＰＯＳ机、180张银行卡（即信用卡）、1108张印有“信用卡代还提额”字样的小广告、8张印有“免费办理ＰＯＳ机、信用卡养卡提额”字样的名片，并进行扣押，后将扣押的部分信用卡发还被害人苏某1、苏某2及证人谢某真、黄某1、卓某等。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、被害人吴某1的陈述，证实2018年7月份间，其因急需资金，且得知洪爱足可以帮其办理信用卡及提升信用卡额度，即将一张信用卡交给洪爱足，当时黄文吉也在现场，洪爱足直接通过手机操作当场帮其信用卡提额，后其该张信用卡及1张新办的信用卡被洪爱足、黄文吉多次刷卡套现（期间，黄文吉主动联系其，称他和洪爱足系合伙人，一起做信用卡代还及帮人申请贷记卡等业务），但洪爱足、黄文吉仅交给其部分现金，未将套现的全部款项给其，经其崔讨，洪爱足、黄文吉仍未付款，其称要报案，黄文吉让其去报案并对其进行恐吓，后又将其微信拉黑，其被骗走上述钱款的事实。 2、被害人洪某1的陈述，证实2018年8月间，因其丈夫洪椰恩做生意缺资金周转，其将洪椰恩名下的1张信用卡交给黄文吉养卡提额，后黄文吉持该卡多次刷卡套现，并将前几次套现的款项转给其，后因黄文吉收取手续费过高双方发生争议，黄文吉就未将后期套现的款项约45000元交给其，其称要报案，黄文吉让其去报案，后就未接其电话、也不回其微信的事实。 3、被害人郑某、蔡某、苏某1、苏某2等人的陈述，证实2018年间，因黄文吉、洪爱足称可以帮人进行“信用卡代还（养卡）、提额”，他们就于上述时间，将本人或家人名下的信用卡、密码交给黄文吉、洪爱足代还、提额、套现，后他们发现黄文吉、洪爱足或超额度刷卡、且未按时还款，或未将套现的钱款交给他们，他们即联系黄文吉、洪爱足，要求对方尽快还款或将套现的款项交给他们，但黄文吉、洪爱足以人在香港、湄洲岛等外地、无法还款为由推脱，他们怀疑对方诈骗，称要报案，黄文吉、洪爱足让他们去报案，后又将他们微信和电话号码拉黑，他们被分别骗走上述款项的事实。 4、被害人潘某的陈述，证实2018年10月11日，其通过电线杆上贴着的“信用卡代还提额”广告联系黄文吉，后黄文吉和洪爱足到其家里，其按照黄文吉的操作步骤将其妹妹潘美莲的一**安银行信用卡的境外额度开通，黄文吉还称要将卡拿到香港代刷二笔记录，境外额度才可以在国内使用，其就将该张信用卡交给对方并将密码告诉对方，同年10月13日，其看到该信用卡有二笔在香港消费的记录，同年10月18日19时许，其又收到该信用卡的二笔消费记录，分别为3501元、3950元，其就联系黄文吉，但显示对方已停机，其才发现已被对方拉黑，遂报警的事实。 5、证人黄某1的证言，证实2018年11月初的一天，其看到黄文吉的朋友圈发代还信用卡的信息，即咨询黄文吉，黄文吉称要1个点的手续费，后黄文吉和洪爱足到其店内收卡，其就将其员工名下共计50多张信用卡交给黄文吉代还，但黄文吉还未开始代还即被抓的事实。 6、证人谢某真的证言，证实2018年间，其将3张信用卡交给黄文吉代还，当时洪爱足也在现场，后其发现其中1张信用卡被多刷走800多元，即通过微信语音联系黄文吉，黄文吉语音回复过几天还款，后其听说蔡某等人被刷走款项后未按期还款，其又发语音给黄文吉，洪爱足用黄文吉的微信回复说黄文吉去香港，其问蔡某被刷卡没有钱还之事，洪爱足不承认，其又将蔡某银行卡被刷卡交易截图给洪爱足看，洪爱足仍不承认，还很凶，其说有人要去报案，洪爱足称尽管去报案好了，其要求还卡，但洪爱足不肯还卡，还用语音骂其的事实。 7、证人卓某的证言，证实2018年9月21日，其在一个微信群里看到黄文吉在发送代还信用卡、提额的广告，就联系黄文吉，后其将一张交通银行信用卡（额度已刷完）交给黄文吉养卡，黄文吉称每刷一万元收取手续费180元，同年10月23晚上，其收到短信通知其交通银行消费200元，其问黄文吉怎么回事，黄文吉称信用卡可以超额刷的部分，养卡需要这样操作，下个月会一起还上，后其才知道黄文吉被抓的事实。 8、证人黄某2、黄某3、吕某、江某的证言，证实2018年间，他们曾将本人及他人名下的信用卡交给黄文吉或交给黄文吉和洪爱足代还，黄文吉则向他们收取0.6%-1.5%手续费，其中证人吕某还证实其拟去香港时，黄文吉托其带几张信用卡到香港刷卡消费、便于提高额度的事实。 9、证人黄某4的证言，证实2018年3月份，其将3张信用卡交给黄文吉代还、提额，后发现不管其还多少款项，黄文吉均会把卡里所有钱刷出来，致其信用卡降额，其即表示要将信用卡拿回来，并要求黄文吉尽快还款，但黄文吉称手头没有钱的事实。 10、证人吴某2的证言的证言，证实2018年间，黄某2因资金周转不灵向其借款，其就将3张信用卡借给黄某2，后其才知道黄永澍将该3张信用卡拿去代还的事实。 11、证人洪某2足的证言，证实其是洪爱足的妹妹，2017年间，洪爱足称需要用其名义办理信用卡，其就和洪爱足一起去办理2张信用卡，并将该些信用卡交给洪爱足使用的事实。 12、证人洪某3的证言，证实其是洪爱足的妹妹，洪爱足被公安民警抓获后，银行向其家人催款，其才知道洪爱足有使用其名下的信用卡，其本人没有办过信用卡，可能其以前有发过照片、视频给洪爱足，洪爱足自己去办理的事实。 13、证人李某的证言，证实其系黄文吉的妻子，其名下有8张信用卡均是黄文吉带其去银行营业厅办理，该些信用卡均系黄文吉在使用，黄文吉让其办理信用卡的目的是为了套现；黄文吉利用ＰＯＳ机为他人刷卡进行代还，赚取手续费，其不清楚黄文吉何时开始做这项业务，黄文吉后来有和洪爱足一起做代还，洪爱足是黄文吉找的小三，其听说洪爱足花了黄文吉很多钱；黄文吉还向他人借高利贷，也有给其和二个小孩及黄文吉的母亲购买人身保险，黄文吉没有让其刷过这些信用卡的事实。 14、扣押、发还物品清单及照片，证实公安民警抓获被告人黄文吉、洪爱足后，当场查扣ＰＯＳ机3部和储蓄卡、信用卡、印有“信用卡代还、提额”等字样的贴纸小广告、手机等及1部闽Ｃ×××××别克小轿车、1部闽Ｃ×××××别克小轿车，后将扣押的部分信用卡发还被害人。 15、辨认笔录及照片，证实经被害人吴某1、蔡某、郑某、潘某等人及证人谢某真、李某等人辨认，对被告人黄文吉、洪爱足进行指认；经被告人黄文吉、洪爱足辨认，对彼此之间进行指认。 16、POS机开户材料及交易明细、流水账单等，证实被告人黄文吉于2018年1月7日向中付支付科技有限公司申领1台POS机(开户人黄文吉、商户名南安市柳城硬糖便利店)，该POS机自2018年1月8日至2018年9月23日刷卡金额计686107.29元；于2018年5月4日向福建商付宝电子商务有限公司申领1台POS机(开户人黄文吉、商户名南安市雅纶百货)，该POS机自2018年5月16日至2018年11月5日刷卡金额计5045764.98元；被告人洪爱足于2018年1月9日向中付支付科技有限公司申领1台POS机(开户人洪爱足、商户名南安市英都靓驿汽车美容)，该POS机自2018年1月9日至2018年11月6日刷卡金额计1222125.72元；且自2018年3月8日起，即有同一张信用卡分别在同日间隔一段时间轮流在黄文吉、洪爱足办理的POS机上刷卡的记录的事实。 17、信用卡持卡人身份查询及银行交易明细，证实被查获的银行卡、信用卡持卡人身份情况及涉案相关信用卡、银行卡的交易明细，其中包含被害人吴某1等人信用卡于案发时间段被刷卡套现情况，以及被告人黄文吉、洪爱足与被害人吴某1、洪某1、苏某1等人之间的款项往来情况。 18、微信聊天记录、转账记录及截图，证实被告人黄文吉、洪爱足在微信朋友圈中发布信用卡代还等广告，并与被害人就信用卡代还和还款金额等进行聊天通话，以及相关被害人或将手续费转给被告人黄文吉或向被告人黄文吉催讨套现的款项等，但被告人黄文吉、洪爱足谎称在香港，后将被害人删除好友的事实。 19、电子数据检查工作记录，证实公安机关经对被告人黄文吉、洪爱足被扣押的三部手机进行检查，发现其中有涉案详细微信语音，显示被告人黄文吉、洪爱足曾多次与被害人就信用卡代还和还款金额及催讨套现钱款等进行聊天通话，且被告人黄文吉、洪爱足骗对方说黄文吉在湄洲岛、香港及让对方要报警就去报警等聊天记录，以及洪爱足与赌友的聊天记录和黄文吉让洪爱足不要赌了及钱又被洪爱足毁了及二人均有网贷欠款被催债等记录。 20、投保情况表，证实被告人黄文吉及其家人李某、黄桂花、黄子扬、黄子龙在平安人寿投保的情况。 21、工作说明，证实被害人郑某现在外省，暂时无法接受询问。 22、户籍证明，证实被告人黄文吉、洪爱足的身份等基本情况。 23、抓获经过，证实被告人黄文吉、洪爱足的归案情况。 24、被告人黄文吉在侦查阶段的供述，供认2018年1月间，其与洪爱足相识，并发展为情人关系，后其办理一台瑞信ＰＯＳ机、一台中付ＰＯＳ机，洪爱足也办理一台中付ＰＯＳ机，二人合作信用卡代还业务、提额等，赚取的手续费用于双方生活花费，该三台ＰＯＳ机登记的商家均是虚构，三台ＰＯＳ机上的刷卡消费记录均是虚假交易；其和洪爱足合作信用卡代还业务、提额期间，二人曾多次一起找潘某、等人收取信用卡及索要该些信用卡的密码，后其和洪爱足或持该些信用卡在上述三台ＰＯＳ机进行刷卡套现或先通过银行ａｐｐ将信用卡额度提高、再刷卡套现（每次刷卡时，其和洪爱足均在场），后因其和洪爱足信用卡透支无法归还和为家人购买保险及洪爱足赌博输钱等原因，他们就采取隐瞒或欺骗手段，私自持潘美莲等人信用卡刷卡套现或载留为苏某1等人刷卡套现的部分款项，后将该些卡主的微信、电话拉黑；被公安机关查扣的三台ＰＯＳ机和印有“免费办理ＰＯＳ机、信用卡养卡提额”名片、不干胶贴纸广告等即是他们的作案工具；还证实洪爱足因征信问题无法办理信用卡，一直使用她妹妹洪某2足、洪某3的信用卡；微信号“顺其自然”、“Ａ代还信用卡办理农商贷记10万起批”均是洪爱足在使用，微信号“有多远走多远”、“代还信用卡农商15万起批”系其在使用，洪爱足也在微信号上发广告，有想办理业务的人找洪爱足，洪爱足就会把对方名片推送给其的事实。 25、被告人洪爱足在侦查阶段的供述，供认其认识黄文吉后，与黄文吉发展为男女朋友关系，黄文吉平时在做信用卡提额及帮人养卡，其见黄文吉购买ＰＯＳ机帮人刷卡代还，也办理了一台ＰＯＳ机拟用于刷卡套现；被公安机关当场扣押的ＰＯＳ机、手机、信用卡等，其中二台ＰＯＳ机系黄文吉办理、一台ＰＯＳ机系其办理，一部红色小米手机及一部黑色小米手机系其在使用，信用卡一部分系其及其借用或办理的户名为其妹妹洪某2足、洪某3放在其处用于刷卡套现的信用卡，另一部分系黄文吉及其和黄文吉一起去收取的为他人代还的信用卡；黄文吉在其办理的ＰＯＳ机刷卡后会让其将套现的钱款转给卡主或转给黄文吉，其也会持本人及洪某2足、洪某3的信用卡在黄文吉办理的二台ＰＯＳ机上刷卡套现，期间，其有帮黄文吉持收取来的他人信用卡在上述ＰＯＳ机上刷卡套现及在ＰＯＳ机的屏幕上签字，在卡主催讨套现的钱款时，其还用微信语音骗对方说其老公即黄文吉在香港等；微信昵称-顺其自然、微信号×××系其所有，其有使用该微信号发布代还信用卡广告，其还使用微信“Ａ代还信用卡办理农商贷记10万起批”发送语音给客户；还供认2018年间，其有参与手机微信群赌博，总体偏输的事实。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 认定被告人黄文吉、洪爱足共同使用ＰＯＳ机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金或代为养卡、变相套现等计人民币6953997.99元的事实，以及在此期间采取虚构事实等方式骗取信用卡持卡人款项计人民币89449.5元的事实，有被害人吴某1、洪某1等人的陈述、证人谢某真、黄某2等人的证言、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片、ＰＯＳ机开户材料及交易明细、流水账单等、信用卡持卡人身份查询及银行交易明细、微信聊天记录、转账记录及截图、电子物证检查工作记录、被告人黄文吉的供述等证据证实，且被告人洪爱足在侦查阶段也曾供认其有帮黄文吉持收取来的他人信用卡在涉案ＰＯＳ机上刷卡套现及在ＰＯＳ机的屏幕上签字，且在卡主催讨套现的钱款时，其还用微信语音骗对方说其老公即黄文吉在香港等，以及持本人及洪某2足、洪某3的信用卡在涉案ＰＯＳ机上刷卡套现等，各证据间能相互印证，可以认定。因此，被告人黄文吉在庭审中提出其用本人信用卡刷卡的流水250多万元不应计入非法经营的数额和其行为不构成诈骗罪的辩解及指派辩护人对此提出的相关辩护意见和被告人洪爱足在庭审中提出其没有为客户套取现金，也没有与黄文吉一起合作非法刷卡，且不清楚黄文吉是否诈骗客户钱款的辩解及指派辩护人提出公诉机关指控被告人洪爱足与被告人黄文吉共同非法套现600多万元事实不清、证据不足及指控被告人洪爱足犯诈骗罪证据不足的相关辩护意见均不予采纳。 根据法律的相关规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案二被告人使用POS机，以虚构交易的方式非法套现金额计人民币6953997.99元，应认定二被告人的行为构成非法经营罪、且情节特别严重。被告人黄文吉的指派辩护人提出应根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》认定二被告人的行为属情节严重的辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人黄文吉、洪爱足违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金即非法套现，扰乱市场秩序，涉案金额计6953997.99元，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人黄文吉、洪爱足又在非法套现期间，以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取被害人财物计人民币89449.5元，数额较大，其行为又均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人黄文吉、洪爱足均一人犯数罪，均应数罪并罚。被告人黄文吉归案后能如实供述非法经营部分犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。公诉机关建议对被告人黄文吉、洪爱足非法经营部分在有期徒刑五年三个月至六年三个月、诈骗部分在有期徒刑二年三个月至二年九个月的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合二被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款的规定，判决如下： 一、被告人黄文吉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月6日起至2025年11月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人洪爱足犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月6日起至2025年11月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、责令黄文吉、洪爱足共同退出违法所得赃款人民币89449.5元，返还被害人吴某1人民币17143.14元、被害人洪某1人民币44949.72元、被害人蔡某人民币9500元、被害人郑某人民币3200元、被害人苏某1人民币4535.64元、被害人苏某2人民币2670元、被害人潘某人民币7451元。 四、已扣押的涉案作案工具POS机3台、印有“信用卡代还提额”字样的小广告1108张、印有“免费办理POS机8张、信用卡养卡提额”字样的名片，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；已扣押的其余银行卡(即信用卡)，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。 审 判 长  杨煌娟 人民陪审员  王秀英 人民陪审员  蔡文众 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  陈柳荣 速 录 员  朱青云 附本案引用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 3、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 4、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二款实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 -2- -3-