湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11965号上诉人（一审原告）：北京欣亚中物业服务有限公司，住所地北京市顺义区北小营镇镇政府院内。法定代表人：倪亚辉，总经理。委托诉讼代理人：张洪海，北京科宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴占平，男，1981年9月10日出生,汉族，住河南省南乐县，系公司员工。上诉人（一审被告）：罗伟中，女，1969年11月8日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人北京欣亚中物业服务有限公司（以下简称欣亚中公司）因与上诉人罗伟中劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初8232号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欣亚中公司上诉请求：1、依法判决欣亚中公司根据1580元的月工资标准向罗伟中支付未签署劳动合同二倍工资差额，共计17252.87元（1580元×10个月+1580元÷21.75天×20天）；2、依法判决由罗伟中承担本案诉讼费用。事实与理由：一、罗伟中于2017年11月5日入职欣亚中公司，双方协商确定罗伟中的工资按照当地最低工资标准即每月1580元计，欣亚中公司基于罗伟中的工作加班情况支付一定的加班费，因此，欣亚中公司应按照1580元的月工资标准向罗伟中支付未签订劳动合同二倍工资差额。二、罗伟中在仲裁申请书中自认其工资为1580元。罗伟中提交给长沙市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁申请中写到：“每天工资应为72.65+13.62×4”，其中“72.65”即使依据1580元÷21.75天计算而来，由此可知，罗伟中明知且自认其工资为1580元。综上，欣亚中公司应按照当地最低工资标准1580元向罗伟中支付未签订劳动合同二倍工资差额。罗伟中未发表答辩意见。罗伟中上诉请求：1、工资差额53539.5元；2、节假日加班3034.5元；3、2017年11月5日至2018年11月4日未签劳动合同的双倍工资94614元；4、签订无固定期限双倍工资劳动合同。事实与理由：一、罗伟中于2017年11月5日入职欣亚中公司，在欣亚中公司承包的长沙梅溪湖览秀城上班，没有签订劳动合同，欣亚中也没有为罗伟中购买五险一金，只说月休8天，工作8小时，工资3000元每月，但实际每月休息不到4天，每天工作12小时，欣亚中公司未支付加班费。因此罗伟中的小时工资为3000÷21.75÷8=17.25元，一年有104个周末，则欣亚中公司应支付罗伟中一年工资为（365-104）×（3000÷21.75）+（104-28）×17.25×12×2+17.25×4×（365-104-28）×1.5=91579.5元。欣亚中公司实际发放罗伟中工资38040元，还应支付差额53539.5元。二、罗伟中从事的是服务性工作，法定节假日人流量非常大，欣亚中公司安排罗伟中法定节假日上班，全年11个法定节假日出勤12小时，但欣亚中公司没有按国家规定支付三倍工资，故应补偿罗伟中工资为（3000÷21.75）×2×11=3034.5元。三、2017年11月5日至2018年11月4日，欣亚中公司未与罗伟中签订劳动合同，欣亚中公司应支付双倍工资81268+3034.5=94614元。四、罗伟中与彭海春都在欣亚中公司工作，离退休不到5年时间，二个小孩尚在读书，如果被欣亚中公司开除，则属于零就业家庭，这是仲裁法所不允许的，因此根据劳动合同法的相关规定，从2018年11月5日开始，欣亚中公司应与罗伟中签订无固定期限双倍工资劳动合同。欣亚中公司辩称：罗伟中未就仲裁结果起诉，应视为对仲裁结果的认可。罗伟中的上诉请求超出一审审理范围，应予驳回。欣亚中公司向一审法院起诉请求：1、请求判决欣亚中公司根据1580元的月工资标准向罗伟中支付未签署劳动合同二倍工资差额,共计17252.87元(1580元×10个月+1580元/21.75天×20天);2、请求依法判决由罗伟中承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：罗伟中于2017年11月5日入职欣亚中公司从事保洁员工作。双方未签订书面的劳动合同。庭审中，欣亚中公司认可罗伟中每月的实发工资超过3000元，但其认为该3000多元中包括了部分加班工资，罗伟中实际基本工资只有1580元/月。2018年12月3日，罗伟中向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求欣亚中公司支付二倍工资差额、加班费等。该仲裁委员会于2019年3月25日作出长劳人仲案字（2018）第2550号裁决书，裁决如下：一、欣亚中公司于裁决书生效之日起五日内支付罗伟中（2017年12月6日至2018年11月4日）二倍工资差额32758.62元；二、欣亚中公司于裁决书生效之日起五日内与罗伟中订立无固定期限劳动合同。欣亚中公司对该裁决不服，遂成本诉。罗伟中未就该裁决提起诉讼。此外，欣亚中公司与罗伟中已于2019年8月7日解除劳动关系。一审法院认为：根据劳动合同法第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，欣亚中公司对向罗伟中支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额无异议，其仅对该差额的计算标准持有异议。欣亚中公司主张罗伟中每月基本工资为1580元,应按此标准核算未签书面劳动合同二倍工资差额。经查，原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第三条规定，本规定所称工资是指用人单位依据拉动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的报酬。本案中，双方均认可罗伟中每月实际发放的工资超过3000元。不管基本工资是多少，均应当以实际发放的工资作为计算未签劳动合同二倍工资差额的标准。尽管罗伟中在正常情况下的实际发放的平均工资高于3000元每月，鉴于罗伟中未就仲裁结果起诉，视为对仲裁结果的认可。故欣亚中公司应当向罗伟中支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32758.62元。因欣亚中公司与罗伟中于2019年8月7日已经解除劳动关系，故仲裁裁决中的第二项裁决已无必要，不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、限原告北京欣亚中物业服务有限公司自本裁定生效之日起三日内向被告罗伟中支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32758.62元；二、驳回原告北京欣亚中物业服务有限公司全部诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北京欣亚中物业服务有限公司负担。二审中，欣亚中公司、罗伟中均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、未签订书面劳动合同的二倍工资差额计算标准问题；二、无固定期限劳动合同问题。关于焦点一。经审查，《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。本案中，欣亚中公司与罗伟中均认可罗伟中每月实际发放的工资超过3000元，故一审判决欣亚中公司向罗伟中支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32758.62元并无不当，本院予以认可。关于焦点二。因欣亚中公司与罗伟中于2019年8月7日已经解除劳动关系，故罗伟中再行要求与欣亚中公司签订无固定期限劳动合同没有事实及法律依据，本院不予支持。关于罗伟中的其他上诉请求，因罗伟中未对仲裁结果起诉，视为对仲裁结果的认可，故本案对此不予审理。综上，欣亚中公司及罗伟中的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京欣亚中物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇一九年十二月二十日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。