四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3349号 上诉人（原审原告）：刘久占，男，1969年10月20日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：罗云，四川民科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢奇锋，四川民科律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告）：绵阳润祥生物科技有限公司，住所地：四川省盐亭县经济开发区嫘祖大道中段。 法定代表人：蔡国涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤春兵，盐亭县两河法律服务所法律工作者。 上诉人刘久占与被上诉人绵阳润祥生物科技有限公司（以下简称润祥公司）劳动争议一案，不服四川省盐亭县人民法院(2019)川0723民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘久占的委托诉讼代理人罗云，上诉人润祥公司的法定代表人蔡国涛、委托诉讼代理人汤春兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘久占上诉请求：一、撤销原判第二项，改判润祥公司向刘久占支付双倍工资差额144000元；二、本案二审诉讼费由润祥公司承担。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误。一、原判认定未签订劳动合同的责任在刘久占，属认定事实错误。首先，一审查明，刘久占2018年1月20日开始工作，润祥公司工作人员2018年8月6日通知刘久占签订劳动合同，违反了劳动合同法第十条、第八十二条关于用工之日起1个月内签订劳动合同的规定，因此，未签劳动合同的责任在于润祥公司。其次，微信聊天记录中只是要求刘久占到公司签订一份劳动合同，并不能证明刘久占拒签劳动合同，且润祥公司的工作人员并未将劳动合同内容发给刘久占看，也未就合同中的条款与刘久占进行协商，以此来看，润祥公司虽通知了刘久占签订劳动合同，但并未提供证据证明履行了为订立劳动合同进行诚实磋商的义务。因此，不签订劳动合同的责任难以归咎于刘久占。二、原判对劳动合同法第八十二条的理解与适用错误。该条规定只要未签订书面劳动合同，用人单位就应当支付双倍工资，并未设置其他条件，没有规定劳动者拒签就可以不支付双倍工资。结合劳动合同法实施条例第五条的规定，如果润祥公司认为是刘久占拒签劳动合同，则应当在用工之日起1个月内解除劳动关系，而非不支付双倍工资。三、原判认定刘久占应当提供润祥公司拒绝订立劳动合同的证据，举证责任分配错误。法律并未规定劳动者应当证明不签订劳动合同是用人单位的责任，刘久占没有义务承担此举证责任。本案未签订劳动合同的事实清楚，无需举证证明润祥公司是否拒签劳动合同。 润祥公司答辩称：请求依法驳回刘久占的上诉请求。 润祥公司上诉请求：一、改判润祥公司向刘久占支付工资45000元；二、改判润祥公司不向刘久占支付经济补偿18000元；三、上诉费由刘久占承担。事实和理由：刘久占每月的基础工资为10000元，其余8000元为绩效和考核工资，原判认定刘久占每月工资为18000元不当。刘久占在任公司总经理期间，利用职务之便，不签订劳动合同，不签订2018年度销售目标责任书，违反劳动合同法的规定，更损害公司合法权益。刘久占在2018年上半年仅完成27.8万元的销售额，离其就职演说的目标任务相差甚远，其绩效、考核工资8000元不应当支付。刘久占对此清楚，其对其他员工也是按此进行了严格考核。刘久占任职期间，不但不服从公司调岗的管理规定，而且严重违反竞业禁止行为，其利用职务之便，谋取个人利益，拉走大客户并成立公司，开展和润祥公司同类的业务。 刘久占答辩称：刘久占的工资标准是固定的每月18000元，并没有绩效和考核标准，润祥公司应按每月18000元支付拖欠的工资；润祥公司存在拖欠刘久占工资、未为其购买社保等违法行为，刘久占解除劳动关系，润祥公司应当支付经济补偿金。 刘久占向一审法院起诉请求：一、判令润祥公司支付刘久占2018年5月1日至2018年9月30日期间拖欠的工资90000元；二、判令润祥公司支付刘久占2018年2月20日至2018年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额144000元；三、判令润祥公司支付刘久占经济补偿金18000元；四、判令润祥公司支付刘久占在职期间发生的业务费用、差旅费、通讯费总计20561.5元；五、本案诉讼费由润祥公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月20日，润祥公司聘任刘久占为总经理，每月应发工资18000元，双方一直未签订书面劳动合同，润祥公司也未缴纳各项社会保险。2018年8月2日，润祥公司作出了《绵阳润祥生物科技有限公司岗位调整通知》，载明：“2018年绵阳润祥生物科技有限公司上半年共完成了278000元的销售额，距离公司年初目标有很大的差距。鉴于上述原因，经公司研究决定，解除刘久占公司总经理职务，任命为办公室主任”。2018年8月6日，润祥公司工作人员给刘久占发微信：“还有你下次过来签一份劳动合同，销售合同吧……要不下次又该骂我们了，上次财务室我们一起问的你，他（指董事长）会上说的，你说公司没人问过你合同的事我们大家心里明白。”刘久占回复：“我脑壳不够用，换位想一哈嘛！对不对？开始工作了，不想这些事情啦！”2018年9月17日，刘久占以润祥公司未与本人沟通、同意的情况下调整岗位，未依法签订劳动合同，未依法缴纳社会保险，且拖欠工资为由向润祥公司发出《解除劳动合同通知》。从2018年1月20日刘久占入职以来，润祥公司支付了1月份到4月份工资，从5月份开始到刘久占发出《解除劳动合同通知》期间，润祥公司未向刘久占支付任何工资。 因刘久占与润祥公司就拖欠工资金额、双倍工资、经济补偿金、差旅费、通讯费等事宜未协商一致。刘久占向盐亭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，盐亭县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月22日作出盐劳人仲案〔2019〕10号仲裁裁决书，裁决：润祥公司一次性支付刘久占工资82200元、经济补偿金18000元、电话及差旅费6399.84元，共计106599.84元；刘久占其他仲裁请求，不予支持。刘久占及润祥公司均对裁决结果不服，遂引发本案诉讼。 上述事实，有刘久占、润祥公司的当庭陈述及刘久占、润祥公司提交的盐亭县劳动人事争议仲裁委员会作出的盐劳人仲案〔2019〕10号仲裁裁决书、《解除劳动合同通知》、《工资表》、《绵阳润祥生物科技有限公司岗位调整通知》、微信截图等证据在卷证实。 一审法院认为，双方争议的焦点有：1.关于刘久占实际工资问题。依据刘久占提供的1月、2月的工资条，刘久占每月的工资“应发合计为18000元”，并且润祥公司未提交充足的证据证明刘久占每月工资为10000元，故本案中刘久占的工资应当按照每月18000元支付。 2.关于拖欠刘久占工资的问题。刘久占于2018年9月17日向润祥公司发出《解除劳动合同通知》，刘久占与润祥公司双方的劳动关系自2018年9月17日解除。双方均确认润祥公司仅支付了刘久占入职后4个月的工资。故润祥公司应当向刘久占支付自2018年5月1日至2018年9月17日未付工资82200元[18000元/月×4个月+18000元/月÷30天）×17天]。 3.关于未签订劳动合同双倍工资的问题。刘久占未提供润祥公司拒绝订立书面劳动合同的证据，而根据润祥公司工作人员与刘久占的聊天记录，润祥公司在2018年8月6日通知刘久占签订劳动合同，但刘久占置之不理，上述事实表明，未签订劳动合同责任在于刘久占，刘久占要求润祥公司支付未签劳动合同双倍工资144000元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审法院不予支持。 4.关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，刘久占在职9个月，因润祥公司拖欠工资，刘久占通知解除劳动合同关系，符合主张经济补偿金的条件。故刘久占要求润祥公司支付经济补偿金18000元的主张成立，一审法院予以支持。 5.关于刘久占产生的差旅费、通讯费的问题。刘久占主张在职期间发生的业务费用、差旅费、通讯费，润祥公司对劳动仲裁认定的6399.84元没有异议，一审法院予以确认；其余费用因刘久占未提供公司审批材料，无法证明属于履行职务的正当开支，应自行承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。 6.关于润祥公司主张的要求刘久占支付的经济损失15万元，未经劳动仲裁，本案不予审理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、润祥公司于本判决书生效之日起十日内向刘久占支付拖欠的工资82200元、经济补偿金18000元，通讯费6399.84元，共计106599.84元；二、驳回刘久占、润祥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由润祥公司负担。 二审查明：润祥公司作出《绵阳润祥生物科技有限公司岗位调整通知》的时间为2018年8月15日，原判载明该时间为2018年8月2日有误。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、刘久占的月工资标准、拖欠工资数额如何认定；二、润祥公司应否向刘久占支付未签订书面劳动合同的双倍工资；三、润祥公司应否向刘久占支付经济补偿金。 一、关于工资标准、拖欠工资数额认定问题。润祥公司和刘久占未签订书面劳动合同，有关刘久占的工资标准只能根据其他相关证据认定，2018年1、2月的工资表中载明刘久占的应发工资为18000元，2018年3、4月润祥公司亦是按应发工资18000元向刘久占发放工资，润祥公司称刘久占的工资中有8000元属于绩效工资，应根据绩效考核情况发放，但润祥公司缺乏证据证明双方对此有明确约定，工资表中载明的绩效工资亦仅为3000元，润祥公司也无证据证明双方就绩效考核标准进行了确认，故一审法院认定刘久占的工资标准为每月18000元并按此标准计算拖欠工资数额，符合本案事实。 二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。润祥公司聘任刘久占担任该公司总经理，刘久占属于公司高层管理人员，即使其不主管公司行政工作，但对其自身要求签订劳动合同显然具有话语权，现无证据证明其提出签订书面劳动合同而遭到公司拒绝；另一方面，润祥公司提供的证据能够表明公司通知其签订劳动合同而其未签订的事实，故基于本案事实，可以认定未签订劳动合同的主要原因在于刘久占自身。原判对刘久占主张的未签订劳动合同的双倍工资未予支持，并无不当。 三、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，润祥公司存在拖欠刘久占工资、未为刘久占购买社会保险等情形，刘久占据此提出解除劳动关系，并主张润祥公司支付经济补偿金，应予支持。 综上，上诉人刘久占、上诉人润祥公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘久占和上诉人绵阳润祥生物科技有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 廖小军 审判员 张宗文 二〇一九年十二月十八日 书记员 郧咏宏