湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0281民初1107号原告(反诉被告):刘志勇，男，1977年9月8日生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：吕召富，湖北群力律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告（反诉原告）：武汉天舜建设有限公司，住所地武汉市青山区红钢城工业三路4号。法定代表人：曾令望，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：吉喜霞，该公司员工。代理权限：一般代理。被告：黄石市益民投资有限公司，住所地黄石市黄金山工业新区管委会办公楼A栋8楼。法定代表人：田璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍小明、董伟伟，湖北磁湖律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：丁雷，男，1963年11月7日生，汉族，住武汉市新洲区。原告(反诉被告)刘志勇诉被告（反诉原告）武汉天舜建设有限公司（以下简称天舜公司）、黄石市益民投资有限公司（以下简称益民公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年2月2日立案后，依法通知第三人丁雷参加诉讼，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)刘志勇及委托诉讼代理人吕召富，被告（反诉原告）天舜公司的委托诉讼代理人尹松涛、吉喜霞，被告益民公司的委托诉讼代理人董伟伟到庭参加了诉讼，第三人丁雷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)刘志勇向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告天舜公司向原告支付工程款6697548.79元及从2018年11月17日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计算支付利息。2、被告益民公司在欠付工程价款范围内对原告承担清偿责任。3、本案案件受理费由被告承担。诉讼中变更诉讼请求：判令第三人丁雷承担偿付原告工程款3755606.29元，被告天舜公司承担连带偿还责任，被告益民公司在欠付工程款范围内承担偿还责任，利息从2018年11月27日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算。事实与理由：2014年10月31日，被告益民公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程发包给天舜公司承建，同年12月23日，天舜公司项目经理丁雷与原告签订《合作协议》，将上述工程中的17#住宅楼分包给刘志勇施工。协议约定，刘志勇分包该部分工程实行包工包料、自负盈亏；合同总造价23800000元；刘志勇向天舜公司交纳税、费等，并补偿丁雷300000元。协议同时对其他方面进行了约定。协议签订后，除桩基部分由天舜公司另分包给他人施工外，17#住宅楼其他部分工程全部由刘志勇施工完成。2017年9月26日上述工程整体竣工验收。2018年11月17日，经相关部门审计确认，17#住宅楼价款为15793383.49元，整体一层3#地下室部分价款为31972952.63元，安装部分价款为12944312.25元，桩基部分价款为14112636.71元。经本标段全体实际施工人协商，确认原告施工的整体一层3#地下室和安装部分价款为8710876.29元。原告施工部分的工程价款总计为24504259.78元。扣除合同约定的保修金1225212.99元、税款1282675.48元、管理费232790.47元、天舜公司已支付工程款8124642.83元、代付人工费5609408元、代付材料款等2748409.12元、代付机械租金621803.60元、刘志勇向天舜公司借款870000元、水电等其他费用33711元，合计20748653.49元。天舜公司仍应付刘志勇工程款3755606.29元。故刘志勇诉至法院,提出以上诉讼请求。原告(反诉被告)刘志勇为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、刘志勇身份证、天舜公司和益民公司营业执照及企业信息，证明原、被告诉讼主体资格。证据2、《湖北省建设工程施工合同》，证明2014年10月31日被告益民公司与天舜公司签订合同，益民公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程发包给天舜公司承包施工。证据3、《合作协议》，证明2014年12月23日天舜公司项目经理丁雷与刘志勇签订合作协议，将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段17号住宅楼建设工程以包工包料、自负盈亏的方式分包给刘志勇承包施工。证据4、《建筑工程竣工验收报告》，证明黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程于2017年9月26日竣工验收。证据5、审计取证单，证明2018年11月17日经审计确认，黄金山工业新区百花二期还建小区三标段总工程款为156838351.30元，刘志勇承包施工17号楼工程价款为15793383.49元，刘志勇等共计4名实际施工人参与施工的本标段公共的3#地下室部分价款31972952.63元、安装部分价款12944312.25元。证据6、《协议书》，证明本标段全体实际施工人协商确定，公共的3#地下室部分和安装部分工程中由刘志勇完成的部分工程价款为8710876.29元。证据7、《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，证明丁雷系天舜公司的委托代理人。证据8、《黄石百花二期工程款分配明细表》，证明丁雷系天舜公司的项目经理。证据9、《桩基施工承包合同》，证明刘志勇签订《合作协议》前，涉案桩基工程已经发包给湖北鄂东桩基工程有限公司，桩基工程不是刘志勇承包施工的范围。证据10、（2017）鄂0281民初2584号民事调解书、（2017）鄂0281民初2547号民事调解书及天舜公司提供的《脚手架费用分摊》，证明天舜公司因租用脚手架、塔吊等建筑设备的租金问题已经法院民事调解书确认并经双方分摊，天舜公司为刘志勇代付设备租金621803.60元（包括原告分摊诉讼费用4035.30元）。证据11、何中利与张波签订的《合作协议》，证明何中利是实际施工人。被告益民公司辩称：1、刘志勇是否为本案实际施工人，请法院依法查明。2、刘志勇主张的工程款数额是其与他人临时约定，无法律约束力。3、益民公司发包给天舜公司的全部工程价款为156838351.30元，已支付天舜公司工程款为118973101元，同时，天舜公司应当承担与履约保证金数额相同的违约金16400000元和延误工期损失824000元、审计费用616114.40元。扣除以上已付工程款及承担的费用，益民公司发包给天舜公司的全部工程仅欠工程款数额为20025135.90元。被告益民公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、《湖北省建设工程施工合同》,证明益民公司与天舜公司签订的合同内容。证据2、《相关承诺》、《中标通知书》、天舜公司与湖北鄂东桩基工程有限公司《桩基施工承包合同》，证明天舜公司违法分包，应承担相应的违约责任。证据3、《建筑工程竣工预验收报告》，证明天舜公司已延误工期，应当承担相应的赔偿责任。证据4、《益民公司聘请社会中介机构参与项目结算审计协议书》，证明天舜公司应当承担相关审计费用。证据5、履约保证金支付凭证、《审计取证单》、益民公司向天舜公司支付工程款的凭证，证明益民公司向天舜公司返还履约保证金和支付工程款情况。第三人丁雷述称，我是天舜公司指定的内部承包经营负责人，对天舜公司承建的工程中的17#住宅楼采用内部承包经营方式组织施工。刘志勇与我双方于2014年12月23日签订《合作协议》，愿意接受我与天舜公司签订的《建筑施工项目内部承包经营合同》和上述《合作协议》的约定，接受天舜公司管理，承包范围包括地下室土方工程及防维护、人工挖孔桩、水电、消防、土建及装饰等工程。因刘志勇资金投入不足，我为刘志勇代为向天舜公司多次借款，刘志勇对该借款本息全部认可。第三人丁雷为支持其诉讼主张，向本院提交了《合作协议》、《承诺书》等证据。被告（反诉原告）天舜公司答辩并反诉称：1、天舜公司与第三人丁雷系内部承包合同关系，丁雷在没有取得天舜公司同意的情况下，与刘志勇签订了《合作协议》；2、根据天舜公司与丁雷签订的《建筑施工项目内部承包经营合同》和丁雷与刘志勇签订的《合作协议》的约定，案涉工程应当包括桩基工程在内的全部工程；3、17号楼是在天舜公司组织下完成的，不是原告单独完成的，有别于其他单纯的工程转包行为，这是本案的基本案件事实，请求法庭予以重视；4、仅仅凭原告主张的合作协议，根本无法裁判原告应得的工程款；5、在本案中必须综合考虑和适用，我公司与第三人签订的内部承包经营合同，以及与该合同相关的其他相同施工观点的意见，才能正确裁判原告、第三人和我公司之间的权利义务关系；6、原告无权要求益民公司在欠付的工程款范围内承担责任；7、请求法庭在确定原告与益民公司的法定关系性质之后，正确确定双方之间就项目结算应当遵守的规则，然后委托专业部门对双方的结算进行审计；8、原告通过各种方式已经收取的工程款，已经超过应得的数额，我公司已经提起反诉，综上，请求驳回原告的诉求，请求支持我公司的反诉请求；9、经核算，天舜公司为案涉工程已多支付工程款3877693元，故提出反诉，请求法院判令刘志勇返还工程款3877693元，并承担以5869729元为基数从2019年3月1日起至实际清偿之日止按月利率2％计算的利息。同时要求刘志勇向天舜公司移交工程竣工验收报告以及对审计部门报送的全套工程资料。被告（反诉原告）天舜公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、《湖北省建设工程施工合同》，证明2014年10月31日益民公司和天舜公司签订的建设工程施工合同的内容。证据2、《武汉天舜建设有限公司建筑施工项目内部承包经营合同》、《武汉天舜建设有限公司安全生产责任书》，证明2014年8月4日天舜公司分别与宋汉生、徐海波、丁雷、丁雷签订了内部承包合同。证据3、《合作协议》、《关于加强黄石百花辖区二期三标段项目管理的若干意见》，证明2014年12月23日宋汉生与柯险峰、丁雷与刘志勇、丁雷与刘志勇分别签订了《合作协议》以及各内部承包人同意天舜公司代为融资和承担利息。证据4、《桩基施工承包合同》、《承诺书》、《民事起诉状》、(2018）鄂0281民初4372号之一民事裁定书，证明2014年10月5日宋汉生作为天舜公司的代表与湖北鄂东桩基工程有限公司签订的合同内容以及宋汉生、徐海波、丁雷、丁雷所作的承诺和湖北鄂东桩基工程有限公司起诉天舜公司后实际被强制执行的桩基工程款。证据5、百花二期三标段工程《预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》、《委托书》、《还款协议书》、《承诺书》，证明各内部承包人未及时支付商硅价款和按其承诺承担因迟延支付的一切法律风险和经济损失。证据6、宋汉生、陈保国、丁雷签署的《建设工程借款协议》、《工程款支明细》，证明各内部承包人与天舜公司之间的借款和工程款证据。7、财务汇算表、结算金额分配表、拔付进度款分配表、借款明细、桩基费用分摊、应补税费汇总，证明天舜公司代为垫资、融资承担费用等情况。证据8、《承诺书》、《工程款支付申请》、《工程款支付申请》、《还款协议书》、《还款收据》、《储蓄存单》、下陆区人民法院（2018）鄂0204民初394号民事调解书、《施工合同》、《涂料施工承包合同》、《借款单》、工作笔记、工作例会会议记录等，证明刘志勇依据《合作协议》，参与到了丁雷与天舜公司的内部承包合同关系中，直接行使丁雷的合同权利，履声丁雷的合同义务，并承诺接受天舜公司与丁雷之间有关融资等内容的约定。原告（反诉被告）刘志勇对被告（反诉原告）天舜公司反诉辩称，天舜公司是否多支付工程款，请求法院依法查明。刘志勇已承担了工程资料费，所有工程资料均由天舜公司收集和整理，刘志勇不存在向天舜公司提交全套工程资料。天舜公司已将其总承包工程中的桩基工程分包给湖北鄂东桩基工程有限公司，该部分工程结算与刘志勇无关。经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据结合案情进行综合审查认定。经本院审理查明：2014年10月31日，益民公司与天舜公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：益民公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段工程发包给天舜公司承建，工程规模：框架结构、整体一层3#地下室、13#楼27层、14#、17#、17#楼18层、20#楼28层，总建筑面积：约10.4万㎡；开工日期：2014年8月22日，竣工日期：2016年6月12日；合同价款：164325739.37元，其中：安全防护、文明施工措施工费：3396440.65元；工程价款支付：1、本标段所有栋号主体封顶后付至完成工程量的50%，2、本标段所有栋号竣工验收或预验合格后付至合同价的60%（扣除预留金），3、本标段所有栋号审计完成后付至审定价的95%，4、余款5%作为质量保证金，待质保期满且经发包人组织无质量缺陷验收合格后分批次无息付清。合同还对其他事项进行了约定。2014年8月4日，天舜公司分别与宋汉生、徐海波、陈保国、丁雷签订了《建筑施工项目内部承包经营合同》，将上述工程进行分包。其中天舜公司与丁雷约定：天舜公司将黄金山工业新区百花二期还建小区三标段17#住宅楼工程分包给丁雷施工；工程范围：框剪结构，标段面积约10.4万㎡，其中17#住宅楼及所属地下室面积约17826.88㎡；17#住宅楼工程造价暂估28408716.06元。承包方全额投资，按固定利润率1.5％向发包方上缴利润，工程结算盈亏均由承包方承担；发包方按本地税务相关政策计提税金；工程竣工时，承包方上交四套完整、齐全的工程竣工资料。合同还对其他事项进行了约定。2014年12月23日，丁雷与刘志勇签订了《合作协议》，将上述工程中的17#住宅楼分包给原告施工。协议约定，刘志勇分包该部分工程实行包工包料、自负盈亏；合同总造价约23800000元；刘志勇向天舜公司交纳税、费等及其他各种费用，并补偿丁雷300000元；刘志勇严格按照丁雷与天舜公司签订的内部承包合同及天舜公司与益民公司签订的总承包合同执行；丁雷向天舜公司所借的用于该工程保证金人民币2790000元，全额转给刘志勇偿还并承担利息，保证金及利息按2014年9月3日丁雷与天舜公司签订的《建设工程借款协议》执行；丁雷向天舜公司所借的前期费用340000元也全额转给刘志勇偿还并承担利息，该前期费用及利息按2014年9月3日丁雷与天舜公司签订的《建设工程借款协议》执行。协议签订后，除桩基部分由天舜公司另分包给他人施工外，17#住宅楼其他部分工程全部由刘志勇施工完成。2017年9月26日上述工程整体竣工验收合格。2018年11月17日，经相关部门审计确认，17#住宅楼价款为15793383.49元，整体一层3#地下室部分价款为31972952.63元，安装部分价款为12944312.25元，桩基部分价款为14112636.71元。经本标段实际施工人协商，确认刘志勇施工的整体一层3#地下室和安装部分价款为8710876.29元。刘志勇施工部分的工程价款总计为24504259.78元。天舜公司先后已支付工程款计8124642.83元，刘志勇与天舜公司双方确认施工过程中刘志勇向天舜公司另借款870000元，刘志勇承认天舜公司代其支付人工费5609408元、代付材料款等2748409.12元、机械租金621803.60元、水电等其他费用33711元。原、被告因该工程结算发生争议，故刘志勇诉至法院,提出以上诉讼请求。同时天舜公司认为其公司已多支付刘志勇工程款而提出反诉。诉讼中，刘志勇同意向天舜公司交纳管理费232790.47元、税款1282675.48元、承担工程延期损失116013.20元和留取保修金1225212.99元。本院认为，益民公司与天舜公司于2014年10月31日签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规强制性规定，属有效合同。2014年8月4日天舜公司以内部承包经营名义与丁雷签订《建筑施工项目内部承包经营合同》和2014年12月23日丁雷与刘志勇签订《合作协议》，因属违法分包和违法转包，且承包人均无建筑施工资质，本院依法认定均为无效合同。刘志勇系该工程的实际施工人，且该工程已验收合格，其可参照合同约定要求违法转包人支付工程价款。天舜公司与丁雷系双方以内部承包经营名义订立合同，应当共同对外承担偿还欠付工程款的责任。案涉17#住宅楼价款经相关部门审计确认为15793383.49元，该工程整体一层3#地下室部分价款为31972952.63元，安装部分价款为12944312.25元，桩基部分价款为14112636.71元。经本标段实际施工人协商，确认刘志勇施工的整体一层3#地下室和安装部分价款为8710876.29元。刘志勇施工部分的工程价款总计应为24504259.78元。天舜公司先后已支付工程款计8124642.83元，扣除刘志勇向天舜公司另借款870000元，天舜公司代刘志勇支付人工费5609408元、代付材料款等2748409.12元、机械租金621803.60元、水电等其他费用33711元、承担工程延期损失116013.20元、管理费232790.47元、税款1282675.48元和留取保修金1225212.99元。天舜公司和丁雷仍应共同偿付刘志勇工程款3639593.09元。故刘志勇要求天舜公司和丁雷偿还其工程款3639593.09元并支付从2018年11月17日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息的请求，本院予以支持。益民公司系发包人，刘志勇要求其在欠付工程价款范围内对其承担清偿责任的请求，本院亦予以支持。天舜公司主张其公司支付保证金系向丁雷、刘志勇借款，需由刘志勇依约定承担利息。本院认为，该款并无借款之实，其公司要求刘志勇承担保证金利息的请求，本院不予支持。天舜公司主张其公司在工程施工过程中多次向刘志勇垫付材料款和出借资金，应由刘志勇依约扣减和承担利息。本院认为，天舜公司在工程施工过程中向刘志勇垫付材料款和出借资金，刘志勇除对其中个人借款不予认可外，其已认可部分，本院予以认定。因其中个人借款与天舜公司无关，天舜公司要求抵扣，本院不予支持。天舜公司在工程施工过程中已从发包方领取足额的工程款，因其公司所称的垫付款、借款等均无垫付和借款之实，天舜公司要求刘志勇承担垫付款、借款等利息的请求，本院亦不予支持。天舜公司已将涉案工程中的桩基部分单独分包给他人施工，天舜公司要求将桩基部分工程费用向刘志勇分摊，本院不予支持。天舜公司另要求刘志勇支付管理费、公共费用、官司费用、其他方面利息等请求，除刘志勇自认部分外，其他部分均无事实和法律依据，本院不予支持。因涉案工程已经验收，天舜公司要求刘志勇移交工程竣工验收报告以及对审计部门报送的全套工程资料，本院不予支持。天舜公司要求刘志勇承担工程延期罚款116013.20元，刘志勇表示认可，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉天舜建设有限公司、第三人丁雷于本判决生效之日起十日内支付原告刘志勇工程款3639593.09元；二、被告武汉天舜建设有限公司、第三人丁雷在支付上述工程款的同时，向原告刘志勇支付从2018年11月17日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息；三、被告黄石市益民投资有限公司在欠付工程价款范围内对原告刘志勇承担清偿责任四、驳回原告刘志勇的其他诉讼请求和被告武汉天舜建设有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用36444元，财产保全费5000元，合计41444元，由被告武汉天舜建设有限公司负担。本案反诉诉讼费用52888元，由原告刘志勇负担1045元，由被告武汉天舜建设有限公司负担51843元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  吴杏风人民陪审员  胡晓玲人民陪审员  吴玉珍二〇一九年十二月二十三日书 记 员  邓 丹