内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终6040号上诉人（原审原告）赵虎军，男，1986年12月23日出生，居民，现住内蒙古自治区赤峰市林西县。被上诉人（原审被告）华为技术有限公司。住所地：深圳市龙岗区坂田华为总部办公楼。法定代表人赵某2，公司经理。委托诉讼代理人崔某，华为技术有限公司职员。被上诉人（原审被告）浙江问问网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区科技园路65号7层703号。法定代表人罗某，公司总经理。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团浙江有限公司。住所地：浙江省杭州市解放东路19号。法定代表人郑某，公司董事长。上诉人赵虎军因买卖合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2019）内0424民初1316号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人赵虎军上诉请求：1.撤销林西县人民法院（2019）内0424民初1316号民事判决；2.判令二被上诉人退一赔三，即退2418元、赔7254元共计9672元；3.判令二被上诉人提供代用手机一部。4.判令各项诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对手机特别是手机系统不够了解，属于那种买回来能用就行，买新手机时亦不会以系统升不升级、升级后有什么新功能新特性为参考条件。消费需求不一样，上诉人比较注重手机系统和硬件配置，不注重外观。第一，花粉俱乐部不是手机用户（会员）的内部论坛，花粉俱乐部首页没有标明类似内部论坛任何通告。阅览相关公告或其他内容也不用注册登陆，注册华为账号也没有类似必须购买华为手机的门槛。由此可见花粉俱乐部不是内部论坛，因为花粉俱乐部没有内部论坛的各种登陆阅览注册限制条件。今日头条推送给上诉人关于华为专门召开EMUI9.0的发布会，Mate10是首批升级的机型之一，再到花粉俱乐部升级公告Mate10移动定制版ALP-TLOO在升级之列。ALP-TLOO在EMUI9.0发布会和发布升级公告时是在售状态，华为EMUI9.0发布会是广告行为，又通过今日头条、IT之家、泡泡网、花粉俱乐部等方式大力宣传,以EMUI9.0为卖点吸引消费者，上诉人就是因为上述EMUI9.0发布宣传行为而购买的ALP-TLOO。第二，原审法院对手机升级程序理解有误。Mate10系列手机，随着华为多次系统升级已经不是出厂搭载的手机系统了，Mate10系列在发布时搭载的是EMUI8.0基于安卓8．O（Mate10发布会视频、百度百科），经过华为多次推送更新已经是安卓8.1系统了，要想升级到9.0.0.181版本全部的Mate10手机都必须先升级到最新版本或指定版本8.1.0.351，然后才能升级到9.0.0.181，因为中间华为对系统多次进行了升级，已经不是出厂系统了，系统是一代代的更新，新更新都是基于上一个更新开发的，华为只能用最后一版本系统为基础定制升级包，这是手机厂商一贯的做法（版本限制），也是消费者使用手机过程中得出的经验结论。商家注明是出厂系统，升级公告里注明的是经过多次升级最后一版系统，因为有些用户从来不升级系统，若系统版本较老会造成无法升级系统，告知用户先升级到指定或最新系统再升级此次系统，只是告知用户不能升级最普遍的原因而已。厂商会随时推送升级系统，任何手机都与出厂系统不一致。第三，上诉人在购买时已经详细看了详页介绍，并询问了系统“系统和全网通有区别吗”，只是因为结合浙江问问回答“移动定制全网通与全网通公开版性能配置一致”和花粉俱乐部升级公告“Mate10移动定制版ALP-TLOO”在升级适配之列，上诉人没有继续追问。移动定制全网通与全网通公开版性能配置一致，均支持移动、联通、电信三网手机卡。网络制式有区别，1．双卡状态下，插入一张移动卡、一张其他运营商卡的时候，仅能选择移动卡为上网卡，最高支持4G网络，另一张卡仅（2G）网络待机；2.双卡插入两张移动卡或者两张均非移动卡时，可以自由切换上网。“什么是值得2019-1-615:56:28就一张联通可以上网吗，系统和全网通有区别吗”“已读”“中国移动官方旗舰店:问问售前262019-1-615:58:32可以哦iqn”“中国移动官方旗舰店:问问售前262019-1-615:58:48单卡与全网通无异”。二、系统是手机的灵魂，一个好的系统决定着手机的性能快慢、发热量、稳定性和手机耗电待机时间长短。软件系统问题涉及产品质量问题，因为若仅有强悍的硬件配置，而厂商系统优化不好、操作复杂、不稳定、发热耗电严重，用户没有好的体验，则不会再买此品牌手机。上诉人使用的是HWAWEIMate9手机，华为给适配并推送了最新的基于安卓9定制的EMUI9.0系统，发现很好用、运行速度比原系统快且省电。上诉人认为华为技术有限公司是负责任的企业，很多老机型都适配了最新的系统，其他手机厂商是不会管老机型的。基于以上原因，亦恰好上诉人有为父亲更换手机的计划，所以上诉人决定给父亲购买一部华为能升级EMUI9.0的手机。消费者使用的是一个手机硬件和软件的结合整体，软件系统问题直接涉及手机质量问题，新系统体验更佳、运行更快、有许多旧系统没有的新特性。否则华为浪费人力财力升级优化系统的目的是什么，就是为体验更佳、为自己宣传，让用户推荐别人或换机时还考虑华为。华为还为此专门为EMUI9.0举办了媒体沟通会，媒体沟通会里发布Mate10系列手机在适配之列，此时，Mate10是在售状态，就是为了宣传并增加销量。三、造成本案的直接原因是，华为的媒体沟通会、花粉俱乐部升级公告、浙江问问详页及其他宣传方式，都只标注“Mate10移动定制版ALP-TLOO”而ALP-TLOO还有子型号C版本号。二被上诉人均没有标注子型号C版本号，是上诉人购买该手机的原因。“C版本号为COO/C0l/C786的以下机型：Mate10全网通版ALP-ALOO，Mate10移动定制版ALP-TLOO[注：EMUI9.X系统C版本号查看方法：设置>系统>关于手机>版本号，括号中C及其后面的2位/3位数字，如版本号9.0.0.184（COOE87R1P20），其C版本号为COO]。而作为制造商和销售商，肯定知道ALP-TLOO还有子型号、有C本版区别的，而二被上诉人故意隐瞒没有告知或标注C版本号，存在过错，是虚假宣传，是故意隐瞒事实欺骗消费者。因此诱导了上诉人购买了该手机，符合《消费者权益保护法》规定的退一赔三的规定。而华为技术有限公司已经知道错误出在哪里，其于2019年5月5日，更改了升级公告，加入了子型号C版本号并告知查看方法。综上所述，原审判决认定事实错误，忽略了C版本号，又加之对手机系统和系统升级程序没有深入了解，不知升级程序和各系统的体验区别，做出了错误的判决，更是无理要求上诉人证明看过升级公告。请赤峰市中级人民法院撤销林西县人民法院（2019）内0424民初1316号民事判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩服判。赵虎军向一审法院起诉请求：1.判令中国移动通信集团浙江有限公司、华为技术有限公司、浙江问问网络科技有限公司退一赔三，退2418.00元赔7254.00元，共计9672.00元；2.判令中国移动通信集团浙江有限公司、浙江问问网络科技有限公司、华为技术有限公司提供代用手机一部；3.诉讼费及费用由中国移动通信集团浙江有限公司、华为技术有限公司、浙江问问网络科技有限公司承担。一审法院认定事实：2019年1月6日，赵虎军在天猫商城的中国移动官方旗舰店，购买了型号为ALP-TLOO的HWAWEIMate10移动定制版手机一台，手机系统为ALP-TL008.0.0.600(SP023C700),之后赵虎军升级至ALP-TL008.0.0.800(SP023C700)，花费金额为2418.00元，该手机中国移动通信集团浙江有限公司系提供网店销售平台者，实际销售方为浙江问问网络科技有限公司，并由浙江问问网络科技有限公司为赵虎军出具了2418.00元的发票一枚。2018年11月9日，华为技术有限公司官方花粉论坛发布推送安卓系统升级的公告，于11月10日，会员服务报名不限量开放，支持8.1.0.350版本升级至9.0.0.12版本；2019年1月14日华为技术有限公司官方花粉论坛发布Mate10系列EMUI9.0正式版9.0.0.181发布说明；于1月17日，会员服务报名不限量开放，支持9.0.0.167版本升级9.0.0.81版本，8.1.0.351版本升级9.0.0.81版本。另查明，2018年8月9日，华为技术有限公司官方花粉论坛发布体验Mate10/Mate10ProEMUI8.1+Android8.1正式版8.1.0.326推送公告；于2018年8月8日，会员服务不限量开放8.1.0.325-8.1.0.326的升级链路；于2018年8月10日，14:30限量开放会员服务报名5万个名额（支持8.0.0.153版本升级到8.1.0.326版本)；2018年8月17日，Mate10／MatelOPro会员服务报名不限量开放（支持8.0.0.153版本升级到8.1.O.326版本），于2018年8月17日发布的8.1.0.321版本升级至8.1.0.325版本，以及推送内测版8.1.0.311版本公告。一审法院认为：本案争议的焦点是赵虎军购买的ALP-TLOO的华为HWAWEIMate10移动定制版手机宣传中是否存在虚假宣传、构成欺诈行为。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。《消费者权益保护法》中的关于虚假宣传的欺诈，主要是指经营者在提供的商品或者服务中，采取夸大、隐瞒、虚假等宣传方式误导消费者，诱使消费者购买该商品或服务。本案中，中国移动通信集团浙江有限公司作为浙江问问网络科技有限公司的销售平台，在赵虎军购买手机过程中并未向赵虎军做过其出售的手机能升级至赵虎军所期待的EMUI9.0版本的承诺，而手机生产方华为技术有限公司的官方花粉论坛中的推送公告中，能升级至9.0.0.81版本的前提是手机版本应为8.1.0.351版本或者9.0.0.167版本，而赵虎军手机版本为8.0.0.800，赵虎军称其曾看到过华为技术有限公司官方花粉论坛中有EMUI8.O可升级EMUI8.1的公告，并向该院提交推送公告，但其提交的推送公告系8.1.0.321版本升级至8.1.0.325版本，8.1.O.325版本升级至8.1.0.326版本，8.0.0.153版本升级到8.1.0.326版本及内测版8.1.0.311版本的推送公告，不能证明赵虎军购买的8.0.0.800版本可升级至8.1.0.351版本进而升级至EMUI9.O版本，不能证明华为技术有限公司存在虚假宣传行为，且华为技术有限公司的系统升级推送属于手机生产商的一种自愿的后续福利性服务，并非其必须提供的服务，故赵虎军要求中国移动通信集团浙江有限公司、华为技术有限公司、浙江问问网络科技有限公司退一赔三的诉讼请求该院不予支持。赵虎军在庭审中称，EMUI8.O版本的技术使用并不受限制，只是流畅性差、软件应用有区别、启动慢，EMUI9.0版本更新快；可知赵虎军现在手机可以使用，其只是认为EMUI9.O版本的体验感更好，赵虎军要求中国移动通信集团浙江有限公司、浙江问问网络科技有限公司、华为技术有限公司提供代用手机的诉讼请求该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决驳回赵虎军的诉讼请求。案件受理费25.00元，由赵虎军承担。二审中，上诉人赵虎军为证明其主张，向本院提交二份打印件作为新证据。上诉人证据一，EMUI9.0百度百科中关于2018年9月5日在上海发布了EMUI9.0系统的内容，发布会上说华为Mate10手机是升级EMUI9.0系统的适配机型，证明上诉人是在该系统发布后、手机在售状态下、在花粉论坛确认无误后购买的案涉手机。上诉人证据二，华为Mate10的百度百科内容，该内容明确标明了出厂系统搭载了EMUI8.0系统，证明一审法官说上诉人购买手机应当看清出厂系统，买到手机后系统升级，而上诉人是基于该内容能升级EMUI9.0系统才购买的手机；现在所有的华为Mate10手机能升级的都升级了，作为手机制造商不能出厂是什么系统到消费者手上还是该系统，不能升级；综上，华为Mate10搭载的出厂系统不能成为原审法院驳回上诉人的诉讼请求的理由。被上诉人华为技术有限公司质证认为，对上诉人提交的证据真实性、合法性、关联性均不认可；打印件是百度搜索的内容，不是华为技术有限公司发布的；本案中华为技术有限公司是手机制造商，不是销售商，在主体和内容上与本案没有关系；上诉人主张的消费欺诈，是买手机之前的行为导致了误买。因上诉人提交的证据源自网络，不符合证据形式要件，亦没有其他有效证据佐证，故本院不予认定。被上诉人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：上诉人赵虎军主张的欺诈行为是否成立；如果成立，二被上诉人谁应当承担责任。围绕争议焦点，双方进行了举证质证。本院认为，经营者提供商品或服务是否存在欺诈情形，应当审查提供商品者是否故意告知消费者虚假情况、或者故意隐瞒真实情况诱使消费者作出错误意思表示。本案中，上诉人赵虎军所提交的证据并不能形成完整的证据链条以证明其在中国移动通信集团浙江有限公司销售平台上购买手机咨询过程中并获得了涉案机型手机能够升级至EMUI9.0版本的承诺，上诉人亦无证据证明花粉论坛曾有过关于EMUI8.O可升级到EMUI8.1的公告。因此，现有证据并不能证明上诉人在手机购买过程中被上诉人对其存在欺诈行为，上诉人二审中提交的打印件本院亦无法做出认定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人赵虎军举证不能，应由其承担不利后果。故对上诉人赵虎军的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵虎军承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇一九年十二月三十一日书记员 聂利博