浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑再3号 原公诉机关义乌市人民检察院。 原审被告人雷康达，男，1992年7月21日出生于河北省晋州市，汉族，小学文化，住河北省晋州市。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人陈旭斌，金华市法律援助中心指派的浙江创欣律师事务所律师。 原审被告人雷康达犯诈骗罪一案，义乌市人民法院于2017年12月18日作出（2017）浙0782刑初2158号刑事判决，认定被告人雷康达犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元，与前罪所判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。后雷康达不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日作出（2018）浙07刑终190号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。裁定已经发生法律效力。2019年8月7日，本院作出（2019）浙07刑监2号再审决定，认为原审被告人雷康达前罪已被宁波市北仑区人民法院再审改判，本院（2018）浙07刑终190号刑事裁定数罪并罚的依据发生变化，决定本案由本院另行组成合议庭再审；本案在再审期间不停止原裁定的执行。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员王波、检察官助理徐玲出庭执行职务。原审被告人雷康达及其辩护人陈旭斌到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 义乌市人民法院一审判决认定，一、2015年4月份，被告人雷康达与张某、马某、苏某（均已判决）等人事先共谋诈骗，由张某出资，苏某找人租车，租到车后再由张某出钱收车。2015年4月13日，由苏某通过毛某1、毛某2（均已判决）找到出面租车的客户范某后，让范春至金华市便捷租车店内，从被害人章某手中骗租得一辆价值人民币95000元的浙Ｇ×××××的黑色本田雅阁轿车，后在马某的介绍下，张某以人民币20000元左右的价格收下该车，并将车辆开至河北晋州。现该车辆已被被害人章某自行追回。二、2015年5月份，被告人雷康达与苏某、谷某事先共谋租车后转卖获利。同年5月22日，由被告人雷康达出资租车，后毛某1、毛某2将季盼盼介绍给苏某，苏某等人让季盼盼出面至义乌市旺龙汽车租赁有限公司，后从被害人何某手中骗租得一辆价值人民币70000元的浙Ｇ×××××的黑色本田雅阁轿车。同年5月24日，苏某等人又让季盼盼至义乌诺达汽车租赁服务部，从被害人骆某手中骗租得一辆价值人民币90000元的浙Ｇ×××××的白色起亚K5轿车。后经毛某1联系，将该本田雅阁轿车以29000元卖给他人，将该起亚K5轿车以30000元卖给他人。案发后，浙Ｇ×××××的黑色本田雅阁轿车已追回。 义乌市人民法院一审认为，被告人雷康达以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人雷康达在刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应当数罪并罚。被告人雷康达与人合伙参与诈骗的事实，有相关同案犯的指认、身份辨认笔录等证据予以证实，被告人雷康达提出未参与诈骗的辩解与该院查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪与法不符，不予采纳；提出指控被告人雷康达犯诈骗罪证据不足及被告人雷康达有坦白情节，应认定从犯的意见与事实不符，不予采纳；提出本案部分赃车已追回，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人雷康达犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元，与前罪所判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2021年7月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、追缴被告人雷康达违法所得人民币90000元返还被害人骆某，追缴不足部分，由被告人雷康达予以退赔。 一审宣判后，被告人雷康达以本案应定性为合同诈骗罪、认定其犯诈骗罪的证据不足，即使认定其构成诈骗罪，也应考虑其如实供述起亚K5轿车的犯罪事实、从犯及两辆本田雅阁车辆已追回等从轻、减轻情节以及公安录口供时有诱供、骗供等情况为由向本院提出上诉，请求二审从轻改判。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，被告人雷康达以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人雷康达在刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法。原判根据被告人雷康达的犯罪事实、性质、情节及归案后表现等作出的量刑适当。检察员的出庭意见，本院予以采纳。被告人雷康达及其辩护人所提要求从轻改判的意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 本院再审开庭审理时，原审被告人雷康达辩称：一、金华的本田雅阁车其认可犯了诈骗罪，但其只是帮张某开车到河北，应认定其为从犯。二、义乌的本田雅阁本来要卖给其，因其嫌该车辆太破没有收，后该车辆被卖给了广东人，其没有参与该车辆买卖诈骗。 辩护人提出：一、被告人实事求是向法庭陈述了事实，应认定其认罪态度好。二、被告人有悔罪表现，在辩护人会见他时，其表示也很后悔，希望能给其从轻减轻处罚。三、被告人在犯罪过程中没有起到很大的作用，其认为自己是从犯的一些合理辩解，请合议庭能适当考虑。 浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为：一、金华地区的犯罪事实证据确实充分，定性准确，量刑恰当。二、宁波地区的犯罪事实定性错误，量刑过轻，北仑法院已自行纠正，加重量刑，其加重部分应在最终宣告刑中予以体现。综上，原审法院对雷康达金华地区犯罪事实判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元，量刑适当，程序合法。但其数罪并罚中的前罪的判决依据已发生变动，原判数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万元，量刑过轻，请依法改判。 再审经审理查明，原判认定被告人雷康达伙同他人诈骗的事实，有被害人章某、何某、骆某的报案陈述及汽车租赁合同、租车人身份证及驾驶证复印件，证人田某的证言，同案犯张某、马某、苏某、毛某1、毛某2、谷某、范某、季盼盼的供述，价格认定结论书，移交物品清单、发还清单，身份辨认笔录及照片，刑事判决书，前科刑事判决书，归案经过及身份证明，被告人雷康达的供述等证据证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 另查明，2015年11月20日，宁波市北仑区人民法院作出（2015）甬仑刑初字第876号刑事判决，以被告人雷康达犯合同诈骗罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期自2015年7月10日起至2017年1月9日止）。判决生效后，雷康达被交付宁波市望春监狱服刑，2016年11月16日，宁波市中级人民法院以（2016）浙02刑更1880号刑事裁定对罪犯雷康达减去有期徒刑一个月。2017年10月26日，宁波市北仑区人民法院作出（2017）浙0206刑监1号再审决定，以（2015）甬仑刑初字第876号刑事判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由，对该案提起再审。2018年8月30日原审被告人雷康达被依法逮捕到案。2019年2月13日，宁波市北仑区人民法院作出（2018）浙0206刑再1号刑事判决，撤销了该院（2015）甬仑刑初字第876号刑事判决第一项，即被告人雷康达犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，改判被告人雷康达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。 关于原审被告人及其辩护人的再审辩护意见，经查：案件一中关于雷康达对浙Ｇ×××××的黑色本田雅阁轿车诈骗的犯罪事实，根据同案犯张某、马某供述，雷康达事先明知车辆系苏某租赁来，仍然参与收购并将车辆开到河北，苏某、毛某1、毛某2供述亦能对雷康达参与该次犯罪事实加以证实，雷康达积极参与了该起犯罪，故其辩解该起犯罪其本人系从犯的辩护意见，不予采信。案件二中关于浙Ｇ×××××黑色本田雅阁轿车，雷康达辩称该车辆本来事先说好要卖给其，其因嫌该车太破不好而未收购，后该车被苏某等人卖给广东人，故该起犯罪不应算其头上。但根据雷康达本人的供述及同案犯谷某、苏某供述、毛某2供述及辨认笔录，雷康达事先参与共谋租车后转卖获利，并进行了出资，后雷康达因嫌该车太破卖不掉未予收购，该车最终被苏某以人民币29000元销赃，苏某将该车辆销赃后，曾当场给钱雷康达，上述证据足以认定雷康达参与了该起犯罪事实，故对其辩解其未参与该起犯罪的辩解不予采纳。 本院再审认为，原审被告人雷康达以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。雷康达与他人合伙诈骗，系共同犯罪，其辩解是从犯且未参与义乌本田雅阁车辆诈骗的意见不能成立。辩护人所提雷康达认罪悔罪等合理辩护意见，本院予以采纳。原审被告人雷康达在刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法应当数罪并罚。本案原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，宁波市北仑区人民法院再审对原审被告人雷康达的前罪罪名及量刑进行了改判，导致本案数罪并罚依据发生变化，依法应予改判。公诉机关的出庭意见，本院予以采纳。综合考虑原审被告人雷康达犯罪情节、认罪态度、服刑情况，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）浙07刑终190号刑事裁定。 二、维持义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2158号刑事判决中第二项。 三、撤销义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2158号刑事判决中第一项。 四、原审被告人雷康达犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元，与前罪判处的刑罚有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2022年7月9日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 诸葛美龙 审 判 员 梁  立 审 判 员 马 美 华 二〇一九年十二月九日 代书记员 汪 艳 玲