陕西省富平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0528刑初180号 公诉机关陕西省富平县人民检察院。 被告人郑某某，男。因涉嫌非法经营罪，2018年11月30日被富平县公安局拘留，12月1日指定居所监视居住，12月5日拘留，经富平县人民检察院批准，2018年12月31日逮捕。现羁押于富平县看守所。 辩护人贺东利,陕西济维律师事务所律师。 被告人裴某，女。因涉嫌非法经营罪，2018年11月30日被富平县公安局取保候审，经富平县人民检察院批准，2019年1月2日逮捕。现羁押于蒲城县看守所。 被告人李某某，女。因涉嫌非法经营罪，2018年11月30日被富平县公安局拘留，经富平县人民检察院批准，2018年12月31日逮捕。现羁押于蒲城县看守所。 被告人杨某某，男。因涉嫌非法经营罪，2018年11月29日被富平县公安局拘留，11月30日指定居所监视居住，12月3日拘留，经富平县人民检察院批准，2018年12月31日逮捕。现羁押于富平县看守所。 辩护人杜凯，陕西德伦律师事务所律师。 富平县人民检察院于2019年8月27日以富检公诉刑诉（2019）142号起诉书指控被告人郑某某、裴某、李某某、杨某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。富平县人民检察院指派检察员韩晓第出庭支持公诉，被告人郑某某、裴某、李某某、杨某某及被告人郑某某、杨某某辩护人贺东利、杜凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 富平县人民检察院指控，2016年8月，被告人裴某开始在互联网通过微信联系购买假冒芙蓉王、中华、雨花石等品牌香烟销售给被告人李某某等人。2018年3月，其与之前购买假烟的“上线”微信失去联系后，又通过微信联系到被告人郑某某购买假烟。郑某某再联系唐某某(另案处理)购买。裴某在得到李某某等人需要假烟的信息后，通过微信将信息发送给“上线”郑某某，郑某某再发送给“上线”唐某某,唐某某填写快递单信息后，发送给其“上线”按照快递单上的信息发货，假烟由发货地通过物流或者快递直接发往购烟人预留的收货地址。唐某某同时将快递单号发送给其“下线”郑某某再依次发回给各自“下线”注意收货。 1、2018年1月至2018年11月，被告人郑某某通过微信联系唐某某，向其购买假冒芙蓉王、软中华、硬中华、利群、玉溪、雨花石、煊赫门等品牌香烟对外销售，购烟金额494892元。其中，2018年5月至11月，被告人郑某某分别销售给贵州省遵义市熊某某、贵州省贵阳市赵某某假冒遵义、玉溪、利群、贵烟等品牌香烟金额合计4.4万元；2018年6月至11月，被告人郑某某销售给重庆市荣昌区郑某某假冒遵义、玉溪、利群、贵烟等品牌香烟70条金额合计7010元。同时被告人郑某某销售假冒芙蓉王等品牌香烟给被告人裴某、重庆市荣昌区吕某某、陕西省安康市陈某某等人。 案发后，在被告人裴某住所查扣芙蓉王香烟72条，在熊某某、赵某某、郑某某处查扣钻石、贵烟等10种品牌香烟共24条22盒，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2、2016年8月至2018年11月，被告人裴某销售假冒芙蓉王、软中华、硬中华、雨花石香烟给被告人李某某，金额合计153140元；案发后，在被告人李某某住所查扣芙蓉王香烟52条，雨花石香烟5盒，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2016年11月至2018年10月，被告人裴某销售假冒硬中华、雨花石香烟给蒲城县城关镇李某某，金额合计15200元。 2017年3月至2018年10月，被告人裴某销售假冒芙蓉王、雨花石香烟128条给富平县城关街道办南关莉萍商店杜一飞，金额合计19960元；案发后，在莉萍商店查扣芙蓉王香烟4条、雨花石香烟1条，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2018年，被告人裴某销售假冒芙蓉王香烟给富平县富明宫建材市场个体经营户许某某，金额合计720元。 2018年9月，被告人裴某销售假冒芙蓉王香烟60条给富平县东华街道办焦村东组村民孟某（未付款）。案发后，在孟某处查获芙蓉王香烟19条，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 3、2016年10月至2018年9月，被告人杨某某向被告人李某某购买假冒芙蓉王、软中华、硬中华、雨花石香烟金额合计165900元，其中被告人杨某某购买后退货给被告人李某某芙蓉王145条，硬中华15条，雨花石25条，其余在其黄陵县店头镇“大正烟酒”销售，销售金额179500元。案发后，在被告人杨某某经营的“大正烟酒”商店中查扣中华（硬）香烟1条、雨花石香烟5条，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 为证实所指控的犯罪事实成立，公诉人当庭宣读，出示了案件来源、查扣的香烟、微信交易明细、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见：陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、检查、辨认笔录、电子数据等。据此认定被告人郑某某、裴某、李某某、杨某某之行为已构成非法经营罪，要求依法判处。 被告人郑某某、裴某、李某某、杨某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，表示认罪服法。 被告人郑某某辩护人主要辩护意见，对指控被告人郑某某犯非法经营罪无异议，对指控被告人郑某某与上线唐某某购烟款数额有异议，认为应为401120元。被告人郑某某系初犯，归案后能如实供述其犯罪事实，态度较好，建议法庭依法从轻判处。 被告人杨某某辩护人主要辩护意见，对指控被告人杨某某的客观犯罪事实不持异议,但认为被告人杨某某的行为应定性为销售伪劣产品罪。同时对认定被告人杨某某涉案数额有异议。被告人杨某某系初犯，当庭认罪认罚，其表示愿主动退赃。综上，建议法庭从轻判处，适用非监禁刑。 经审理查明，2016年8月，被告人裴某开始在互联网通过微信联系购买假冒芙蓉王、中华、雨花石等品牌香烟销售给被告人李某某等人。2018年3月，其与之前购买假烟的“上线”微信失去联系后，又通过微信联系到被告人郑某某购买假烟。郑某某再联系唐某某(另案处理)购买。裴某在得到李某某等人需要假烟的信息后，通过微信将信息发送给“上线”郑某某，郑某某再发送给“上线”唐某某,唐某某填写快递单信息后，发送给其“上线”按照快递单上的信息发货，假烟由发货地通过物流或者快递直接发往购烟人预留的收货地址。唐某某同时将快递单号发送给其“下线”郑某某再依次发回给各自“下线”注意收货。 1、2018年1月至2018年11月，被告人郑某某通过微信联系唐某某，向其购买假冒芙蓉王、软中华、硬中华、利群、玉溪、雨花石、煊赫门等品牌香烟对外销售，购烟金额494892元。其中，2018年5月至11月，被告人郑某某分别销售给贵州省遵义市熊某某、贵州省贵阳市赵某某假冒遵义、玉溪、利群、贵烟等品牌香烟金额合计4.4万元；2018年6月至11月，被告人郑某某销售给重庆市荣昌区郑某某假冒遵义、玉溪、利群、贵烟等品牌香烟70条金额合计7010元。同时被告人郑某某销售假冒芙蓉王等品牌香烟给被告人裴某、重庆市荣昌区吕某某、陕西省安康市陈某某等人。 案发后，在被告人裴某住所查扣芙蓉王香烟72条，在熊某某、赵某某、郑某某处查扣钻石、贵烟等10种品牌香烟共24条22盒，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2、2016年8月至2018年11月，被告人裴某销售假冒芙蓉王、软中华、硬中华、雨花石香烟给被告人李某某，金额合计153140元；案发后，在被告人李某某住所查扣芙蓉王香烟52条，雨花石香烟5盒，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2016年11月至2018年10月，被告人裴某销售假冒硬中华、雨花石香烟给蒲城县城关镇李某某，金额合计15200元。 2017年3月至2018年10月，被告人裴某销售假冒芙蓉王、雨花石香烟128条给富平县城关街道办南关莉萍商店杜一飞，金额合计19960元；案发后，在莉萍商店查扣芙蓉王香烟4条、雨花石香烟1条，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2018年，被告人裴某销售假冒芙蓉王香烟给富平县富明宫建材市场个体经营户许某某，金额合计720元。 2018年9月，被告人裴某销售假冒芙蓉王香烟60条给富平县东华街道办焦村东组村民孟某（未付款）。案发后，在孟某处查获芙蓉王香烟19条，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 3、2016年10月至2018年9月，被告人杨某某向被告人李某某购买假冒芙蓉王、软中华、硬中华、雨花石香烟金额合计165900元，其中被告人杨某某购买后退货给被告人李某某芙蓉王145条，硬中华15条，雨花石25条（金额30075元），其余在其黄陵县店头镇“大正烟酒”销售，销售金额179500元。案发后，在被告人杨某某经营的“大正烟酒”商店中查扣中华（硬）香烟1条、雨花石香烟5条，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 同时查明，四被告人通过实施犯罪活动，均获得了一定数量的违法所得。其中被告人郑某某96000余元，被告人裴某约20000元，被告人李某某38000余元，被告人杨某某39000余元。归案后，其在侦查、起诉阶段，就各自基本犯罪事实均作了如实供述。审理中，被告人裴某、李某某、杨某某为表示悔罪，均动员其亲友主动向法庭退交了其各自违法所得共计98000余元。同时均表示愿主动交纳罚金，体现悔改态度。 经当庭质证，认证、认定上述事实的主要证据有： 1、富平县公安局案件来源及抓获经过证明，富平县烟草局在执法过程中发现犯罪线索，于2018年1月26日移送富平县公安局，富平县公安局2018年1月31日立案侦查。后经技术侦查手段，确定犯罪嫌疑人后，采取抓捕措施。 2、被告人郑某某供述，2017年5月开始在互联网上卖假烟。我通过在百度上搜索“假烟批发”关键词搜索到“叁哥”的微信账号，然后我就从叁哥处买烟。我有七个微信账号，分别为：龙篆备用号扫码付款、龙篆总仓幕后接单号、龙篆总仓下单号、弑魂总仓招代理、弑魂总仓备用号、微商货源网官方、彼此都懂。我跟叁哥的三个微信账号买过烟，分别是，浮云全天接单号、A仓叁哥、浮云、我给上线叁哥支付烟款是用我的微信账号通过扫微信二维码、转账等方式支付给叁哥。支付烟款462502元，另己支付宝账户向叁哥支付宝账户支付一万多元，获利96410元。现手机保存有和叁哥下单记录，但不全，删除了部分。我的下线很多，有一言难尽、有烟草味、雪雪主号等。记得一个下线微信昵称“妮妮”，我俩微信账号之间交易全部是烟款，通过微信买卖的卷烟是假烟，是为了赚钱，假烟来源是从叁哥处买的，是从广东发的货。 3、被告人裴某供述，2016年7月份前后，通过百度搜索关键词“烟代理”搜索到了一些卖烟人的微信号，我第一上线微信昵称和账号想不起来了，我和第一个上线联系后，之后我就在我的微信朋友圈转发了买烟的广告。2016年8月左右，李某某联系我卖烟的事情，我给她说是走私烟。我的下线除李某某，还有一个人，是南关莉萍商店老板，姓杜。2018年2月左右，我将第一上线删除后我在百度上搜索到我第二个上线，他的微信昵称叫“龙篆总仓幕后接单号”，我加了之后将他的名字备注成“烟”。从此就从这个上线处买烟来卖。直至2018年11月29日被抓，我的烟主要卖给西安李某某、莉萍商店、李某某、许某某等人，卖烟获利1万多元，心里知道烟是个假烟，目的是为了赚钱。 4、被告人李某某供述，2016年8月前后一天，我在浏览微信朋友圈时发现微信好友裴某发表卖卷烟广告，我就通过微信问烟的种类，价格等事情。之后我就在自己微信朋友圈转发了“嫂子”卖香烟广告。2016年10月前后，我的微信好友杨西就通过微信联系我，他在微信上跟我问了烟种类，价格等问题。从那以后杨西就跟我开始要烟了。我的上线就裴某1个人。在裴某处购进的烟全部销售给杨西（杨某某），都是根据他需求量购进的。他肯定知道这些烟不是真的。支付烟款是现金方式，自己无烟草经营许可证，经营过程中没有账务，获利38800元，烟涉及4个品种，销售卷烟过程中，杨在购买后曾经退过芙蓉王145条，硬中华15条，雨花石10条。 5、被告人杨某某供述，我叫杨某某，又名杨西。2016年10月前后，我看到我微信好友李某某在微信圈发卖烟图片，我就在微信上和她聊天，问她烟来源，质量和价格。她说是没交关税的烟，后我把她的微信名称注成“走私”。过了几天，我打电话让她拿5条黄芙蓉王到我商店试着卖一下，每条160元。2017年春节前，我向李某某打电话要50条黄芙蓉王，我俩约定了在西安市灞桥区西航花园交易。2018年春节过后，李给我拿的烟条码不对，我要求她把烟上的条码打YAYC（延安烟草）。2018年农历8月15前，我从李处买了200条黄芙蓉王、20条硬中华、10条软中华、15条雨花石，这批烟销售后，客户反映有问题，就退给李某某145条芙蓉王，15条硬中华、10条雨花石。我心里知道这烟不可能是真烟，因为我是开商店的，知道其烟只能从烟草局买到。我前后实际共支付李某某烟款135825元，销售金额175000元，获利39175元，李某某微信名“快乐鱼儿”，我给她备注成“走私”。 6、涉案人唐某某供述材料，2018年春节前，“龙篆”（微信名）开始和其联系要烟。4月份之前，龙篆和其浮云全天接单号（账号bz80800）要货，4月到10月之间和A仓叁哥（账号yanxiaohuo520）、浮云全天接单号（账号80800）要货，10月份之后，龙篆主要和浮云（账号da50600）要货。其黑色手机OPPO手机A57保存有聊天记录。2018年中秋节前，其又让表弟王江给其卖烟，在网上接单收款。 7、证人杜某某证言，莉萍商店经营者。2018年10月份，从“烟多壋阳”（微信）处购进假烟。被扣押的烟中黄芙蓉王香烟，雨花石香烟是从“这个女的”（裴某）处买的假烟。 8、证人刘某某证言，给莉萍商店送过7次烟，共140条，收过两次现金，每次1600元，剩下的都是微信转账。2018年10月前后，李某某给其家中送过一大箱子烟和三个小箱。 9、证人孟某证言，2018年9月底，从裴某处买过20条芙蓉王，后来又拿了40条，因为家中盖房，抽的剩19条，价格没有说。 10、证人许某某证言，三次从裴某处买过五六条芙蓉王香烟，付格约720元钱。 11、证人周某某证言，2016年9月份前后，其妻子李某某在微信朋友圈发卷烟图片，之后就开始在网上向“嫂子”要烟，她把烟基本都销售给了杨西。 12、证人黄某某证言，2018年8月底因其儿子结婚在杨某某处买了30条芙蓉王，付给杨某某6900元。 13、证人黄某证言，2016年8、9月份，其丈夫杨某某通过微信认识了一个女的，开始从这个女的处买烟。其丈夫在西安市灞桥区西航花园小区取烟的时候，自己去过一次，见过这个女的，基本上是以现金的方式付给他的上线。 14、证人赵某证言，2019年3月4日证言，其表哥媳妇裴某给其电话说有包裹邮到，邮过四次左右，留的收货地址是铜川市耀州区北大街电力局东门，收货电话是其电话。包裹到后其让先放到附近水果摊上，再给裴某打电话。 15、证人戴某、许某某等证言，证明其通过微信从案涉被告人郑某某处购买假香烟的事实。 16、扣押的涉案卷烟，陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，案涉相关检查、辨认笔录、电子数据、支付宝、微信交易明细、查扣的手机、电脑等及提取的电子数据等在卷佐证本案被告人犯罪金额相关事实。 17、户籍证明信证明，郑某某、裴某、李某某、杨某某已达负完全刑事责任年龄。 经庭审举证、质证、证据之间能相互印证，足以定案。 本院认为，被告人郑某某、裴某、李某某、杨某某为谋求非法利益，违反国家法律规定，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控其基本犯罪事实、罪名成立，本院依法予以支持。被告人郑某某为获非法利益，实施侵犯市场管理秩序犯罪，犯罪情节特别严重，其行为依法应予惩处。其归案后，在各阶段均能如实供述其基本犯罪事实，审理中当庭自愿认罪，具有一定悔改表现，据其具体犯罪情节和现实悔罪态度，对其可依法酌情从轻判处。其辩护人所持辩护意见，除认为郑、唐二人购烟金额为401120元一节与查明事实不符，系个人认识不予支持外，其它观点本院视情予以采纳。被告人裴某、李某某、杨某某为获非法利益，实施侵犯市场管理秩序犯罪，犯罪情节严重，其行为依法应予惩处。其归案后，在各阶段均能如实供述其犯罪事实。审理中均当庭自愿认罪，主动退交违法所得。同时表示愿积极交纳罚金，悔罪表现切实明确，据其犯罪情节和现实悔罪表现，对之均可依法从轻从宽判处。被告人杨某某之辩护人认为杨之行为应定性为销售伪劣产品罪的辩护意见与刑法关于犯罪竟合的处罚原则和相关法律规定不符，本院依法不予支持。其余辩护意见本院视情予以采纳。本院为了依法保护国家市场的管理制度免遭不法侵害，依法惩治刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）7号第三条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年(刑期从判决执行之日起计算，判决前羁押一日，折抵刑期一日，指定居所监视居住二日，折抵刑期一日，即从2018年12月5日起至2023年12月1日止），并处罚金100000元。 被告人裴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金20000元。 被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又六个月缓刑三年又六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金40000元。 被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又六个月缓刑三年又六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金40000元。 二、被告人郑某某违法所得96000元予以追缴没收，上缴国库。被告人裴某、李某某、杨某某退交在案违法所得予以没收，上缴国库。扣押在案卷烟由公安机关移交烟草管理部门依法处置，案涉手机予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  田永华 人民陪审员  吴彩文 人民陪审员  任忠信 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  王志龙