四川省达州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）川17刑终271号抗诉机关四川省达州市达川区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪勇，绰号汪勇儿，男，生于1974年9月24日，汉族，文盲，无业，户籍所在地四川省达州市达川区，住四川省达州市达川区。因犯盗窃罪，于2015年12月30日被达州市通川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2016年9月29日刑满释放。因犯盗窃罪，于2018年4月20日被达州市达川区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元，2018年8月21日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2019年2月28日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2019年3月11日经达州市达川区人民检察院批准，次日被达州市公安局达川区分局逮捕。现羁押于达州市看守所。指定辩护人方怀周，四川博立信律师事务所律师。四川省达州市达川区人民法院审理四川省达州市达川区人民检察院指控原审被告人汪勇犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2019年7月16日作出（2019）川1703刑初196号刑事判决。达州市达川区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人汪勇不服，提出上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，达州市人民检察院指派检察员余庆川出庭履行职务，原审被告人汪勇及辩护人方怀周到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、2019年1月31日，被告人汪勇随身携带镊子作为工具，蹲守在达州市达川区三岔路口工商银行外等待寻找盗窃目标。即日中午2时许，被告人汪勇尾随被害人郭某伺机作案，趁被害人郭某不备之机使用镊子将被害人郭某放在大衣外口袋内一部紫色荣耀10夹出盗走，并欲逃离盗窃现场。随后，被害人郭某发现手机被盗，追上并用双手扭住被告人汪勇的衣服及手臂，要求还回被盗的手机，双方发生抓扯，被告人汪勇见状无法逃脱便将盗得手机归还给被害人郭某。但是被害人郭某为了防止被告人汪勇逃脱，始终抓住被告人汪勇的衣领。被告人汪勇为了逃脱，便称自己患有艾滋病恐吓被害人郭某，并一口咬了被害人郭某右手，被害人郭某因害怕便松手，随即被告人汪勇逃离。经达州市达川区价格认证中心认定，被告人汪勇所盗得荣耀10手机价值2156元。二、2019年2月15日，被告人汪勇再次随身携带镊子作为工具，蹲守在达州市达川区三岔路口工商银行外蹲守寻找盗窃目标。即日下午5点40分许，被告人汪勇发现并尾随被害人石某伺机作案，趁被害人石某不备之机用镊子将被害人石某放在包内的极光色华为P20手机夹出并盗走。其后，被告人汪勇将盗得华为P20手机以500元价格卖出销赃，该款被告人汪勇用于吸毒。经达州市达川区价格认证中心认定，被告人汪勇所盗得华为P20手机价值3018.4元。另查明，因犯盗窃罪，于2015年12月30日被达州市通川区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2016年9月29日刑满释放。因犯盗窃罪，于2018年4月20日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元，2018年8月21日刑满释放。2019年7月2日，经达州市达川区疾病预防控制中心附属医院的HIV抗体筛查，被告人汪勇的血液中HIV抗体阴性，表明被告人汪勇未患有艾滋病。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表，2.立案决定书，3.被告人汪勇的基本情况及户籍证明，4.（2018）川1703刑初106号刑事判决书及刑满释放证明书，5.归案情况，6.刑事犯罪现场辨认笔录及现场照片，7.现场勘验笔录、现场图及现场照片，8.达川价认定（2019）7号价格认定结论书及鉴定意见通知书，9.被告人汪勇吸毒的前科，10.被害人郭某的陈述及辨认笔录，11.被害人石某的陈述，12.被告人汪勇的供述证实，13.电子数据，监控视频1张，14.达川区人民医院检验报告单及处方签，15.HIV抗体筛查报告及被告人入所体格检查表原判认为，公诉机关指控被告人汪勇于2019年1月31日在实施盗窃后,为抗拒抓捕当场以暴力相威胁,转化为抢劫罪,根据2016年1月6日《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条第二款“对于以摆脱方式逃脱抓捕,暴力强度较小,未造成轻伤以上后果的,可不认定为‘使用暴力’,不以抢劫罪论处”。本案中,被告人汪勇盗窃被害人郭某手机后被被害人抓住后,为摆脱抓捕谎称有艾滋病并将被害人咬了一口,但未对被害人造成伤害后果,可认定被告人使用暴力强度较小,不以抢劫罪论处。公诉机关指控被告人犯抢劫罪罪名不当,依法予以改变为盗窃罪。被告人汪勇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值5174.4，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予刑事处罚。被告人汪勇在前罪有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。据此,依法判决，一、被告人汪勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；二、继续追缴被告人汪勇的违法所得500元；责令被告人汪勇退赔被害人石某经济损失3018.4元。达州市达川区人民检察院抗诉人为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢劫、为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定，应当以抢劫罪定罪处罚”。被告人汪勇先以语言相威胁，后又采取主动袭击的方式抗拒抓捕，而非被动摆脱被害人的抓捕，符合上述刑法的规定。被告人汪勇的行为符合抢劫罪构成要件，应当以抢劫罪定罪处罚。达州市达川区人民法院判决适用法律错误，导致二罪判一罪，量刑畸轻。达州市人民检察院支持刑事抗诉认为，被告人汪勇于2019年1月31日在实施盗窃后，为抗拒抓捕当场实施不了，以暴力相威胁，其行为符合转化型抢劫罪的犯罪构成要件，应当认定为抢劫罪。首先，“被告人汪勇盗窃被害人郭某手机后被被害人抓住,为摆脱抓捕谎称有艾滋病并将被害人咬了一口”的行为，足以威胁他人的人身安全，侵害他人的人身权利，其威胁程度与暴力相当。其次，两院、公安部、司法部《关于依法严厉打击传播艾滋病病毒等违法犯罪行为的指导意见》第二条第六项规定：假冒或者利用艾滋病病毒感染或者病人身份，以谎称含有或者含有艾滋病病毒的血液为工具，以暴力、威胁或者其他方法抢劫公私财物的，依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪处罚。本案中，被告人汪勇在抗拒抓捕时，假冒艾滋病病人身份，实施咬伤被害人的行为与上述规定关于抢劫罪的认定程度相当。达州市达川区人民检察院抗诉正确，应予支持。原审被告人汪勇上诉的主要理由是，上诉人如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重。抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审认定为盗窃罪是正确的。请求二审撤销原判，对上诉人从轻处罚。其辩护人的意见是，原审认定汪勇犯盗窃罪正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立。二审审理期间，经审理查明的事实与证据和原判相同，本院予以确认。同时查明，2019年1月31日，上诉人（原审被告人）自称患有艾滋病并用口咬了被害人郭某右手后，被害人郭某由于害怕被传染艾滋病，于当天前往达州市达川区疾控中心要求服用抗HIV阻断药物。由于该疾控中心没有抗HIV阻断药物，被害人郭某便前往达州市达川区人民医院进行检查，并要求服用抗HIV阻断药物。由于抗HIV阻断药物具有副作用，在被害人郭某书面承诺自行承担副作用后，该院医生开具处方，被害人郭某领取了抗HIV阻断药物进行服用。认定上诉事实的证据有：证人罗某（达州市达川区疾控中心艾防科科长）的证言；达州市达川区人民医院检验报告单及处方笺；郭某2019年1月31日书面承诺书。上列各项证据材料，均经举证、质证，其来源合法，客观真实，本院予以采信，作为定案的依据。本院认为，上诉人（原审被告人）汪勇以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物财物3018.4元，数额较大。在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，并以危害被害人人身安全相威胁，其行为已构成抢劫罪、盗窃罪，应予刑事处罚。汪勇在前罪有期徒刑执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。汪勇归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。关于抗诉机关提出汪勇先以语言相威胁，后又采取主动袭击的方式抗拒抓捕，而非被动摆脱被害人的抓捕，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定，应当以抢劫罪定罪处罚。达州市达川区人民法院判决书适用法律错误，导致二罪判一罪，量刑畸轻的抗诉意见和达州市人民检察院提出的支持刑事抗诉意见。经查，汪勇在盗窃手机过程中被被害人发现，被害人为防止汪勇的逃脱，抓住汪勇衣领。汪勇为了逃脱，便称自己患有艾滋病并咬了被害人右手，对被害人人身安全进行威胁，被害人因害怕便松手，汪勇随即逃离。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢劫罪、为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”规定，汪勇的行为应当以抢劫罪定罪处罚。抗诉机关关于原判适用法律错误的抗诉理由，于法有据，应予采纳。汪勇及辩护人提出“抗原审认定汪勇犯盗窃罪正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立”的辨解和辩护意见，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）汪勇提出“如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判认定汪勇实施二次盗窃，并根据汪勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对汪勇进行量刑。由于原判适用法律对汪勇定罪有误，应予纠正，因此，其盗窃罪应重新进行量刑。综上，原审判决认定事实清楚、审理程序合法，但对上诉人（原审被告人）汪勇的定罪适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见及达州市人民检察院支持刑事抗诉意见，于法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销达州市达川区人民法院（2019）川1703刑初196号刑事判决第一项；维持第二项。二、原审被告人汪勇犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币13000元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2022年8月27日。罚金限本判决生效后十日内缴清)本判决为终审判决。审判长  赖雨田审判员  唐 江审判员  吴成姝二〇一九年十二月三十一日书记员  李 成