湖北省襄阳市襄城区人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂0602行初77号原告襄阳孔明广告有限责任公司（以下简称孔明广告公司）。法定代表人金文学，该公司总经理。被告襄阳市襄城区城市管理执法局（以下简称襄城区城管局）。法定代表人郭飞飞，该局局长。行政机关出庭负责人：童毅，该局副局长。委托代理人卞露卫，湖北先凯律师事务所律师。原告孔明广告公司诉被告襄城区城管局确认行政行为违法一案，本院于2019年10月28日立案受理后，在规定的期限内向被告襄城区城管局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告孔明广告公司的法定代表人金文学，被告襄城区城管局法定代表人的委托代理人卞露卫及行政机关出庭负责人童毅（襄城区城管局副局长）到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2019年4月26日，被告襄城区城管局向原告孔明广告公司送达了《责令限期改正通知书》（编号：XXXXXX），告知原告孔明广告公司在南街超期设置户外广告牌的行为违反了《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》的规定，请你单位于2019年5月4日自行拆除，并接受复查。逾期仍不改正的，将按有关法律、法规、规章的规定进行处罚。2019年9月4日是，襄城区城管局将原告设置在襄城南街第一房管所临街墙体上的户外广告牌强制拆除。原告认为被告强拆行为剥夺了原告享有的陈述、申辩的权利，且存在多处程序违法，故向本院提起行政诉讼。被告襄城区城管局于规定的期限内向本院提交了以下证据：1、立案审批表、立案申请；2、责令限期改正通知书及证明；3、调查笔录及现场勘验笔录；4、现场物证照片；5、执法人员执法证；6、原告营业执照、法人证明、身份证、授权委托书、受托人身份证；7、原告户外广告设置审批表；8、原告广告市政工程红线图；9、关于对襄阳孔明广告有限责任公司审批事项查询情况的复函；10、调查报告及案件审批表。上述证据证明原告在位于襄城区南街第一房管所临街墙体上设置大型户外广告牌未经行政审批，违反《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》的有关规定，被告在立案调查过程中责令其限期改正违法行为，并在调查终结后，应全市“创文”工作要求，先行拆除违法广告牌，事实清楚、证据确实充分，不违反法律规定的强制性规定。原告孔明广告公司诉称，一、被告认定原告设置的广告牌违反了《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》的规定属认定事实错误。原告于2001年经批准在襄城区南街（现××号，襄城区第一房管所侧面墙）设置户外广告牌，用于发布商家广告，审批期限为一年。期满后，原告提出续期申请，被告继续以年为单位批准，截止到2008年后，以月为单位方式批准续期直至2014年度。之后，被告以襄阳市全面暂停办理续期手续为由，拒绝办理续期手续，但该广告牌一直存续至2019年9月4日，原告也一直在该广告牌上发布商家广告。原告设置广告牌的行为也得到了原襄樊市城市规划管理局的认可。原告设置的广告牌延期存在，得到被告默认许可，在去年襄阳市创文活动中，被告要求包括原告在内的广告经营者，在包括该广告牌在内的广告设施上发布了公益广告。该广告牌设置规范，发布的广告合规。被告认定事实的法律依据是《湖北省城市市容市貌和环境卫生管理条例》，结合该条例立法者的立法本意及原告设置的广告牌和发布广告的行为，完全没有违法该法规定；二、原告适用法律错误。湖北省先后制定了《湖北省城市市容市貌和环境卫生管理条例》和《湖北省户外广告管理实施办法》，两部法律从立法目的、调整范围、内容以及执法主体均不同。结合本案，被告给原告的《接受调查通知书》和《责令限期改正通知书》中均告知原告违反《湖北省城市市容市貌和环境卫生管理条例》，但未告知违反了该条例的具体条款，属适用法律不明。另外，本案应适用的法律是《湖北省户外广告管理实施办法》这一特别法。该法规定的审批机关和处罚主体，均为工商行政管理局（市场监督管理局），而非被告。因此，被告无权对原告的行为作出行政处罚；三、被告强行拆除的行为程序违法。被告于2019年4月26日向原告送达的《责令限期改正通知书》和于2019年7月4日送达的《接受调查通知书》均表明，对广告牌设置的合法性、拆除的必要性正在进行必要的调查。在此过程中，被告应当听取原告的陈述和辩解，尔后再做决定。而在2019年7月4日送达《接受调查通知书》后，没有听取原告的陈述和辩解，也未告知原告有要求举行听证会的权利，更未作出处罚决定书，却于2019年9月4日早上对原告设置的广告牌予以强行破坏性拆除，被告该行政行为明显违法；四、原告设置的广告牌是合法的，没有违反襄阳市户外广告设置规划，不应当被拆除。依据《湖北省户外广告管理实施办法》第五条、《襄阳市市区户外广告设置管理办法》第五条的规定，截至目前，襄阳市未出台关于户外广告设置的专项规划和详细规划，也因此不应被责令拆除。依据《中华人民共和国行政许可法》第五条规定，在本广告牌的对面鼓楼商场墙面上有多块样式一样的广告牌处于正常经营状态，而原告的广告牌遭到强拆，这就明显违背公开、公平、公正、非歧视的原则。另依据《中华人民共和国行政许可法》第五十条的规定，原告多次去申请许可证，全都不受理，也不给任何手续，因此，本广告牌是合法的；五、被告严重违反《中华人民共和国行政强制法》有关规定，该法第五条、第十八条的规定，被告都没有照章办理。另外，该法第四十三条明文规定行政强拆不得在节假日和夜间执行，5点钟110赶到制止停拆，7点20分110走后又执行强拆，因此，被告的强拆行为是违法行为。因此原告的行为未违反襄阳市户外广告设置的规划，未影响市容市貌环境卫生，因此不受《湖北省城市市容市貌和环境卫生管理条例》约束。未经续期审批，按照《中华人民共和国行政许可法》规定是合法的，被告认定事实不清，适用法律错误，实施强行拆除的行政行为程序违法。综上，原告特诉至人民法院，请求人民法院：一、依法确认被告强行拆除襄城区南街（现××号，襄城区第一房管所侧面墙）原告设置的广告牌行为违法，并给予恢复原状；二、依法判令被告赔偿原告损失500万元（庭审中，原告明确表示撤回该项赔偿请求）；三、诉讼费用由被告承担。原告孔明广告公司向本院提供了以下证据：1、鼓楼商场照片，证明被告存在选择性执法；2、市政工程红线图；3、责令限期改正通知书；4、租赁合同；证据2、3、4证明广告牌是原告所有，广告是原告发布的。被告襄城区城管局辩称，一、答辩人系合法的处罚主体。参照《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月15日）、《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》（2015年12月24日）、《国务院法制办公室关于在湖北省襄樊市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2002]164号）、《湖北省人民政府办公厅关于进一步推进和规范相对集中行政处罚权工作的通知》（鄂政办发[2007]22号）等文件的规定，答辩人作为本辖区城市管理机关，有权在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，包括市容环境卫生管理、城市规划管理、市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，以及工商管理方面户外公共场所违规设置户外广告的行政处罚权；二、被答辩人襄阳孔明广告有限责任公司违法事实清楚，证据确实充分。经上级领导督办，古城城管中队执法人员现场查实，答辩人于2019年4月26日对孔明广告公司在襄城南街第一房管所临街墙体上设置大型户外广告牌的行为进行了立案调查。通过调查，依法核实被答辩人在襄城区南街第一房管所临街墙体上设置了一块高13.5米、宽13米、平面面积175.5平方米的大型户外广告牌，被答辩人不能出示该广告牌的行政审批手续，答辩人也未能查询到该广告牌经过行政审批。被答辩人的行为违反了《湖北省城市市容市貌和环境卫生管理条例》第十七条第一款的规定，以上事实有调查笔录、现场勘验笔录、湖北省户外广告设置审批表、孔明广告公司市政工程红线图、襄阳市行政审批局关于对孔明广告公司广告审批事项查询情况的复函等证据予以证明。三、答辩人拆除违法广告牌的行为合法有据。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”答辩人于2019年4月26日向被答辩人送达了《责令限期改正通知书》，责令被答辩人于2019年5月4日以前自行拆除违法广告牌。经过答辩人的调查核实，涉案广告牌确实没有合法的审批手续，因其严重影响了市容市貌，影响襄阳市文明城市的创建，在被答辩人未依法履行拆除行为的情况下，答辩人对违法广告牌进行了拆除。该拆除行为是答辩人依据我国行政处罚法第二十三条规定，对违法人改正违法行为的一种帮助性措施，其不属于行政强制法规定的行政强制行为，不违反法律法规的强制性规定。综上所述，被答辩人的起诉没有事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。经质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9的真实性均无异议，对被告提供的证据10原告认为系被告内部制作，真实性无法确定。对被告提交的法条摘录有异议，认为被告执行程序违法，且剥夺了原告的诉权直接执行。经庭审质证,被告对原告提供的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，被告认为按要求是拆除襄城南街的广告，北街那边的广告都没有拆除，关于公益广告被告没有要求原告去发布。对证据2真实性无异议，但认为其超过审批期限；对原告的证据3无异议；对原告的证据4真实性无法确认，广告牌确认是原告设置的。对于双方无异议的证据，本院予以采信，并将其作为认定案件基本事实的依据。对于双方有异议的证据本院分析如下：被告提供的证据10系被告方执法人员经过调查后形成的结论性报告及案件审批表，上有被告方工作人员及领导层级审批意见的签字，原告虽提出异议，但并未提供相反证据予以否定，本院予以采信；原告提供的证据4，被告对真实性不予认可，该证据系原告与其它商家签订的广告发布合同，因原告已撤回第二项赔偿请求，故其与本案无直接关联性，本院不予采信。本院根据上述有效证据及庭审查明的情况，认定如下事实：原告孔明广告公司自2001年开始经批准在襄城第一房管所楼房侧面墙设置户外广告牌，用于发布商家广告，审批期限为一年。期满后，原告陆续以年为单位经批准继续发布上述广告至2008年，之后原告又以月为单位经批准发布上述广告至2014年。2014年之后，原告未再获取上述广告续期发布的审批，但其仍实际继续发布各类广告至被告强制拆除之日即2019年9月4日。2019年4月26日，被告襄城区城管局工作人员经现场查实，对原告未经批准设置大型户外广告一案进行立案调查，并于当日即2019年4月26日向原告发出限期改正通知书，要求其于2019年5月4日前自行拆除，并接受复查。逾期仍不改正的，将按有关法律、法规、规章的规定进行处罚。2019年7月4日，被告向原告发出接受调查通知书，要求原告于2019年7月5日，派员携带公司营业执照、法人身份证明、广告牌相关审批手续到襄城区城管局接受调查。2019年9月4日早上，被告出动吊车等设备将原告设置在襄城南街第一房管所临街墙体上的户外广告牌强制拆除。原告认为被告强拆行为剥夺了原告享有的陈述、申辩的权利，且存在多处程序违法，故向本院提起行政诉讼。本院认为，依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》的规定并参照《国务院法制办公室关于在湖北省开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》的规定，被告襄城区城管局作为襄城辖区城市建设主管部门，具有对本辖区内违章建筑和设施及影响市容市貌的行为进行行政处罚的行政管理职权，系本案的适格被告。本案原告在襄城南街第一房管所临街墙体上设置的户外广告虽在设立之初经过相关行政机关审批，但该广告牌在设置期限届满之后长期未获得有关部门的批准延期已成既定事实，原告超期设置户外广告的行为违反了《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》第十七条第一款“户外广告应当统一规划，并按照规定的要求和期限设置”及第四十二条第（五）项“违反第十七条第一款规定的，责令限期改正，可以并处1000元以上2万元以下罚款，逾期未改正的，依法强制拆除”的规定，其违法事实清楚，依法应当受到相应的行政处罚或相关行政处理。但同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十一条、第四十二条的规定，行政机关在作出行政处罚前应当充分听取当事人的陈述和申辩的权利，《中华人民共和国行政强制法》第三十六条、第四十四条规定，行政机关对违法建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关作出强制拆除决定并予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中被告未作出强制拆除决定，也未在拆除之前予以公告，既剥夺了原告陈述和申辩的权利，又剥夺了原告行政复议或行政诉讼的权利，属程序违法。被告提供的证据十行政执法案件审批表显示，被告落款时间为2019年9月3日的审批意见为“拟作出责令原告限期七日内自行拆除违章在襄城南街第一房管所临街楼体上设置的户外广告牌的决定”，但实际上被告并未给予原告自行拆除的期限，而是在次日即组织人力、机械强制拆除了原告设置的上述广告牌，被告的执法程序未体现出规范严谨，本院对此着重予以指出。综上，本院认为被告襄城区城管局对原告超期设置户外广告的强制拆除行为，虽认定事实清楚，但程序违法，且该违法不可归结为瑕疵性失误，不属于程序轻微违法情形，但该拆除行为已经实际实施不可逆转，不具有可撤销内容，本院依法确认其违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之规定，判决如下：确认被告襄阳市襄城区城市管理执法局强制拆除户外广告的行为违法。案件受理费50元，由被告襄阳市襄城区城市管理执法局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  韩 冬人民陪审员  丁漫莉人民陪审员  赵巧英二〇一九年十二月二十三日书 记 员  王婷婷