山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3337号上诉人（原审原告，反诉被告）：山东开元建筑科技有限公司，住所地蓬莱市南环路183号。法定代表人：王有辉，经理。委托诉讼代理人：吕连学，男，公司经理。上诉人（原审被告，反诉原告）：蓬莱圣达置业有限公司，住所地蓬莱市登州街道梁家疃。法定代表人：于蓬，经理。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：蓬莱市兴达汽车密封件有限公司，住所地蓬莱市南王街道迎宾路东。法定代表人：于蓬，经理。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于蓬，女，1969年12月27日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：史启志（系于蓬丈夫），住蓬莱市。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。上诉人山东开元建筑科技有限公司（以下简称开元公司）与上诉人蓬莱圣达置业有限公司（以下简称圣达公司）、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司（以下简称兴达公司）、于蓬建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：1、撤销蓬莱市人民法院（2017)鲁0684民初1713号民事判决第三项；2、判令圣达公司、兴达公司、于蓬立即支付逾期付款利息（自2013年11月1日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率算，计算基数为5381846.11元），自2013年11月1日期暂时计算值2019年3月31日止，利息额为2060868元；3、撤销(2017)鲁0684民初1713号民事判决第四项中三项鉴定费均由山东开元建筑科技有限公司负担，以及本诉、反诉保全费由山东开元建筑科技有限公司负担5000元；4、判决一、二审案件诉讼费、保全费、保全担保费由圣达公司、兴达公司、于蓬负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，违反相关法律规定，应予撤销或改判。一、认定事实方面，一审法院有证不认，反而相信无效证据。第一、圣达公司、兴达公司就同一工程分别于2011年3月27日和2011年4月与开元公司及蓬莱八仙过海旅游有限公司签署了两份施工合同，施工内容也完全一致，涉及多个责任主体，形成了多重法律关系，况且补充协议足以证明开元公司已于2013年5月21日撤场，并将工程移交给圣达公司、兴达公司，其至今也占有使用6年之久，即使工程存在质量问题，也难以准确界定该质量问题与开元公司的施工有因果关系。第二、本案开元公司施工的工程己于2011年进行了主体验收，并由被上诉人盖章确认为合格工程。因被上诉人无力支付工程款开元公司于2013年5月21日撤场，直至2017年开元公司起诉时，被上诉人才提出质量异议，申请质量司法鉴定，并反诉请求开元公司赔偿维修、返工、改建的价款586.9万，该款项与开元公司请求支付的工程款竟然一分不差，想吞并开元公司工程款之意暴露无异。第三、质量鉴定报告中：第二页鉴定人李某，审核人宋双阳的签名笔迹明显出于同一人。而这两人在鉴定报告中资格确认一栏空白，说明这两人没有司法鉴定人员职业证书。而且这两人答应到庭接受开元公司质询后又无故不到庭，导致开元公司无法质询，法庭在质询前也无法查验鉴定机构的《司法鉴定许可证》和鉴定人员的《司法鉴定人员执业证书》，严重违反了《司法鉴定准则》的相关规定，导致鉴定报告中的多项明显错误无法当庭质证。鉴定报告第三页：鉴定依据GB50204-2015、GB50292-2015检测依据GB50204-2015明显依据错误，涉案工程是2011年施工的，应当适用2002年的检测标准，不能适用2015年9月1日才开始实施的2015年的检测标准，鉴定的依据错误直接导致鉴定结果错误。第14页鉴定结论中不合格1、3、8项均是依据2015年的标准鉴定的。依据错误，鉴定结果肯定错误。而一审法院竟无视开元公司不予认可鉴定报告结论的质证意见，在原判决第14页本院认为“不具备对抗山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心所作的司法鉴定效力”。开元公司认为，此鉴定报告不具备司法鉴定效力，理由之一是该检测中心并非山东省司法厅备案的司法鉴定机构，根据司法部2000年8月14日公布的《司法鉴定机构登记管理办法》第十条：省级司法机关负责本行政区域内司法鉴定机构登记管理工作，而山东省司法厅发布的120号公告司法鉴定机构名册中并没有山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心，也没有山东省建筑工程质量监督检验测试中心的名字。即使原审法院把检验测试中心的名字搞错了。按照鉴定报告上公章的名字山东省建筑质量监督检验测试中心，也于2019年4月10日被济南市住房和城乡建设局通报处理，通报内容是：因为山东省建筑工程质量监督检验测试中心质量管控不到位，质量保证能力差，检测时间不真实，监测数据可疑等原因责令整改，暂停承接见证取样检测业务，违规出具的检测报告及数据无效，并记入不良行为记录。所以这份质量鉴定报告基于上述理由是根本不能够作为证据采信的，开元公司本庭提交其他证据予以证明。而一审法院竟然认定这份程序错误、鉴定依据错误、鉴定人员无鉴定资格、违反鉴定准则的鉴定报告的证据效力，从而导致接下来对加固设计方案和加固费用鉴定报告的错误认可。第四、原审中开元公司提交了中华人民共和国国家标准GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》，其中5、0、6项:当建筑工程质量不符合要求时，应按下列规定进行处理的第三项“经有资质的检测机构检测鉴定达到设计要求，但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用动能的检验批，可予以验收”，从而证明涉案工程只要满足安全和使用功能是无需加固的相关规定，而一审法院拒绝开元公司要求法院委托原设计单位对鉴定报告进行核算的书面申请，直接釆信未经原设计单位书面同意的加固设计方案和加固费用鉴定报告，导致判决错误。事实上开元公司撤场时与被上诉人签订了补充协议书，就工程不合格部分在协议内容的第四小段已约定“其他项目不合格部分内容（以监理出具的证明为准）甲方按照该项内容结算价的50%从总造价内扣除”，补充协议签订后，被上诉人亦履行了部分付款义务，给开元公司以房抵债，由此可见其对该补充协议的效力是认可的，并且实际上也是按照该补充协议在执行的，从签订后到开元公司起诉日，被上诉人从未提出过任何异议，恰恰是开元公司起诉后，被上诉人才提出质量异议，其目的不言而喻。而补充协议中关于质量问题的约定内容包括了不合格部分的认定依据是以监理出具的证明为准，不合格部分的解决方案是扣减造价50%，实际上工程造价鉴定报告中也已按此补充协议进行了扣减，本协议内容已经完全免除了开元公司的质量维修责任及基础和主体工程在工程合理使用年限的质暈的问题民事责任，被上诉人接收工程并占有使用6年的事实，足以说明首先工程质量是合格的，其次被上诉人己经自愿承担所有该工程的质量维修责任及后果。这一事实一审法院未予认定。第五、开元公司于2013年撤场时，涉案工程己经由监理、被上诉人、勘察单位、设计单位进行了主体验收，因为被上诉人欠相关单位的钱，所以验收报告上只有开元公司及被上诉人加盖公章进行验收合格的确认，其他相关单位未予盖章并不代表工程质量不合格，前期进行的分项验收已全部合格，如果被上诉人认为质量不合格为什么要加盖公章、而且接下来又签订了补充协议书？所以无论是从工程造价鉴定报告的推断和已经验收合格的事实以及被上诉人的盖章确认进而签订补充协议的事实来看，涉案工程根本不存在实质性质量问题的。即使有质量瑕疵，也应该由被上诉人自己承担维修责任和承担后果。第六、施工合同并未约定质量标准按照司法鉴定报告来确认，所有的施工合同都约定由所在地工程质量监督站质量控制认证体系的检测验收合格为标准，所以被上诉人申请司法鉴定的理由不充分，目的无非是拖延诉讼进程，对于此类情况最高院及各级法院都采取了不予支持的法律条款和裁判观点，开元公司也曾请求原审法院对被上诉人的质量鉴定申请给予驳回，支持守约者的正当诉请，以维护社会的正义和法律的尊严，但是一审法院未支持开元公司的观点，违反相关的法律规定，盲目启动鉴定程序，并导致了判决结果错误。二、原审法院适用法律错误。第一、原审法院认定开元公司承担维修义务适用法律错误。《最髙法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符格约定为由主张权利的，不予支持。本案事实是:2013年5月21日开元公司撤场后，建设工程已由被上诉人占有使用，内部装修也已完毕，已经正常营业；开元公司起诉后，被上诉人才提起质量问题的反诉，一审法院应依据事实和司法解释第十三条的规定，不予支持。而一审法院却准许了被上诉人的反诉请求并且将开元公司诉请工程款的原诉与并非同一法律关系的反诉合并审理，确属适用法律错误。第二、涉案工程于2013年5月21日己由被上诉人占有使用，按照司法解释第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而被上诉人是在2017年才提出质量异议，早已超过自竣工日期起算两年之内的质量保修期限。况且被上诉人没有证据证明己经履行了质量问题的通知义务，也没有证据证明开元公司拒绝过维修；再者，涉案工程已于2017年取得房屋产权证，可以判断竣工验收已合格且已在相关部门备案的事实，原审法院应该依据前述事实、质量管理条例以及相关的法律规定，免除开元公司的质量维修责任。但原审法院却错误的判定开元公司承担依据错误且未实际发生的全额维修费用，没有法律依据。第三、判决书第16页“鉴于涉案工程存在质量不合格问题，涉案工程审计也未实际完成，开元公司要求被告承担逾期付款责任，不予支持”。开元公司认为，工程款逾期付款利息是法定孳息，即使存在质量问题，可以按照本案事实、质保合同及相关法律规定来判定开元公司应该承担的民事责任，而不应该只判决开元公司全额承担依据错误的维修费用3483008.34元却不支持开元公司的逾期付款利息的请求权，于理于法、都有失公平和正义。事实上开元公司撤场后已经提交了工程结算报告，而被上诉人应当在约定的期限内完成审计，无正当理由超出审计期限应当视为认可。所以开元公司从约定审计期限届满之日主张逾期付款利息合理合法，原审法院应当按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条和解释二的第二十二条相关规定来判决。显然一审法院的判决适用法律错误。三、一审法院违反法律相关规定，剥夺了开元公司的诉讼权利。第一、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第一章第一条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料。本案被上诉人提起反诉时没有任何有力的证据材料来证明涉案工程质量不合格，也没有证据证明维修义务归开元公司，而开元公司在起诉时己提交相关的证据证明涉案工程质量验收合格，且维修责任已经免除，由被上诉人自愿承担。此种情况下，一审法院应严格审查被上诉人的反诉请求，依照各级法院“慎重启动鉴定程序”的意见来驳回被上诉人的反诉请求。因为涉案工程质量是否存在问题，应当根据竣工验收结论来确定，被上诉人己经向有关部门申请了竣工验收，且依据竣工验收合格的报告办理了产权证书，也已实际使用该工程6年之久，对此被上诉人应当承担相应的法律后果。被上诉人在原审中反诉主张质量问题并非案件审理需要查明的专门性问题，被上诉人申请工程质量鉴定，于本案而言并非必要，所以原审法院应当对被上诉人的反诉请求不予支持。相反，一审法院违反相关法律规定，盲目启动鉴定程序，又认定了维修方案和维修费用的报告，严重损害了开元公司的合法权益，也违反了《合同法》等法律的强制性规定。第二、一审法院在审理中对开元公司提交的书面质证意见，置之不理，最后一次开庭是2019年3月28日，庭后开元公司提交“变更诉讼请求申请书”、“被告拖欠工程款利息计算明细”、“关于可得利益请求的法律依据”、“关于再次请求法院委托设计部门对质量鉴定报告中不达标项进行复核验算，以确定能否能满足设计安全和使用功能的请求”、“关于请求法院依法驳回被告反诉请求，解除原告账户查封的理由和法律依据”、“关于请求法院依法判定涉案工程质量合格”的事实依据等上述材料，原审法院以审限为由，拒绝接收和采纳，严重违反民事诉讼法的规定，剥夺了开元公司的民事诉讼权利，也导致了判决结果有失公正、公平。这些材料开元公司将提交给二审法院，为二审法院查清事实提供参考。综上所述，开元公司认为原审法院有认定事实不清、适用法律错误、违反法律规定等错误，请求烟台市中级人民法院对判决错误之处给予纠正，依法撤销或改判，支持开元公司的上诉请求。圣达公司、兴达公司及于蓬辩称，一、涉案工程开元公司施工质量不合格系客观事实，在双方补充协议中均对施工不合格事实进行了确认，原审所做的质量鉴定报告中陈述明确清楚，且所涉及质量问题均系结构性质量问题，可明确为施工原因造成。原审法院委托的山东省建筑工程质量监督检验测试中心系有资质鉴定机构，且在原审法院入额的鉴定机构名单内，原审对工程质量鉴定符合法定程序，无任何瑕疵，应予采纳。关于反诉数额的确定系依据损失数额确定，开元公司妄加猜测纯属无稽之谈。涉案工程的加固方案及修复造价亦为有资质鉴定机构按照法定程序作出，虽所做的方案不足以弥补工程质量缺陷，但也能反映出工程修复需要花费巨大，因开元公司施工质量存在严重缺陷，对施工质量问题的修复及加固应由开元公司承担费用。关于补充协议中对不合格部分造价的扣减，系双方对工程价款达成的新的合意，与维修费用无关。综合验收需经建设方、施工方以及主管部门共同参与，开元公司对主体工程验收合格的辩解无依据。开元公司施工质量严重不合格已是既成事实，开元公司所做辩解仅是妄图掩盖自己施工质量问题，混淆视听。二、涉案工程因开元公司施工质量严重不合格无法进行综合验收，无法正常使用，且是否使用仅是对开元公司上一质量问题拒付工程款的请求的规制，并不影响工程质量不合格的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条同时规定:但是××应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因涉案工程开元公司并未施工完毕，属提前撒场，其主张逾期支付工程款的利息无事实及法律依据。三、原审中已就该工程质量按照法定程序选定有资质机构作出鉴定，存在严重质量问题，且反诉系法律赋予我方的诉讼权利，开元公司所言毫无依据。综上请求驳回开元公司的上诉请求。圣达公司、兴达公司及于蓬上诉请求：1、依法撤销（2017)鲁0684民初1713号民事判决并发回重审或依法改判；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人开元公司负担。事实与理由：一、原审法院不采信烟台昊晟工程咨询有限公司的审计报告程序违法。烟台昊晟工程咨询有限公司的审计报告虽然鉴定意见存在一定缺陷，但可以通过补充鉴定等程序予以完善，原审法院未经补充鉴定直接同意开元公司重新进行造价评估程序违法。二、原审法院适用法律错误。1、上诉人圣达公司不应对上诉人兴达公司债务承担连带责任。2、上诉人于蓬不应对兴达公司的债务承担连带责任。3、开元公司主张的工程款并未到期，原审法院不应支持其诉请。庭审补充上诉意见:一、原审据以认定开元公司施工工程量的烟台嘉信会计师事务所《工程造价鉴定意见书》（以下称该《意见书》）存在明显瑕疵，庭审中鉴定人接受质询后对上诉人提出的不合理之处仍未作出补正，原审法院根据该《鉴定意见书》认定的工程量明显与实不符。1、原审庭审中鉴定人员陈述该《意见书》基本依据图纸、签证单作出，而依据质量鉴定报告中载明的：1、现浇板厚度合格率仅为33.3%、3、现浇板支座负筋保护层厚度合格率为19.8%，说明混凝土用量明显不足；2、现浇板支座负筋设计间距为120mm、150mm,180mm的支座负筋数量不符合设计要求，说明钢筋实际用量明显少于设计要求。开元公司施工存在偷工减料事实，由此可见该《意见书》严重脱离实际，存在明显瑕疵，不得作为认定涉案工程工程量的依据。2、该《意见书》错误理解补充协议约定，未能依照补充协议约定扣除不合格项目50%造价。双方于2013年5月21日签订的补充协议第四条第4项约定不合格部分内容（以监理出具的证明为准），上诉人按照该项内容结算价的50%从总造价内扣除。两份监理通知单（原审卷宗第四卷117、118页）载明了不合格项目，在原审工程质量鉴定中质量问题也有体现，该《意见书》中亦认可不合格项目，但仅是在取费时将工程量按照50%计取，但措施费、人工费取费均未按照50%计取。双方补充协议的该项约定是指监理通知单中载明的不合格项目的造价按50%计取包括措施费、人工费等所有项目取费，原审庭审中上诉人对此提出异议，鉴定人员以协议中未约定措施费按50%计取为由拒绝调整（原审卷宗第一卷123、124页），明显与补充协议约定相悖。3、对于工程材料价格认定不合理。关于材料定价问题，双方补充协议第四条明确约定：所有材料必须经甲方认可并双方共同定价，开元公司一方应提供购买材料发票证实实际采购价格，其作为负有举证义务方如无法提供则应承担举证不能的不利后果。该《意见书》在开元公司未提供任何采购材料发票前提下完全套用《蓬莱市2011年材料预算价格》明显与实不符。且涉案工程主体施工集中于2011年二三季度，第二、第三两季度材料价格差距较大，该《意见书》未能综合考虑施工季度价格差异及实际市场价格、施工进度，所认定的材料价格有失公允。4、在有相关资料情况下未能合理扣除甲方供材。依据2012年3月25日设计变更通知单第1条、第8条（原审卷宗第四卷91页），由上诉人供炉渣，按照1:8水泥炉渣找坡层，对屋顶做法进行变更，该设计变更通知单经双方盖章确认。原审庭审中上诉人已提出炉渣为甲供，鉴定人员以无相关资料为由不予扣除（原审卷宗第一卷124页）。鉴定机构完全可以依据屋顶面积、水泥和炉渣使用比例计算得知甲供数额并扣除，但该《意见书》未能扣除，明显与实际情况不符。5、现场勘查不全面，涉案工程外墙并未挂钢丝网，该《意见书》计取了相应工程量，原审庭审中上诉人对此提出异议，鉴定人员以没有相关资料搪塞（原审卷宗第一卷123页），该部分在现场勘查过程中只要取样便可发现，可见该《意见书》对涉案工程造价的鉴定过分片面。原审中上诉人针对该《意见书》提出异议31条，鉴定人员仅就其中两项作出调减，其他均以符合规范、无相关资料等理由推诿。原审中上诉人也曾申请专家辅助人出庭对该《意见书》进行质证，遭原审法院拒绝，使得鉴定人出庭接受质询流于形式化，综上，原审据以认定工程量的造价鉴定结论存在明显瑕疵，不可作为认定工程量依据。二、原审法院委托山东天陆新工程造价咨询有限公司出具的《维修整改造价评估鉴定意见书》过于片面，脱离工程维修实际，完全无法满足修复涉案工程花费。山东天陆新工程造价咨询有限公司所出具的《结构加固修复造价的鉴定意见书》仅就结构加固方案的造价进行了鉴定，并非就整个工程质量不合格部分的全面维修造价进行的鉴定，存在如下问题：1、忽视了开元公司撤场后后续工序施工事实，对楼板、屋面、框架柱的加固均涉及墙体、地面、卫生间、屋面等部分后续工序的拆除、修复，山东建科建筑设计有限公司出具的《涉及方案补充》亦载明了“影响加固施工的墙体、楼面做法应拆除”，《结构加固修复造价的鉴定意见书》未予以考虑，单纯对加固过程进行取费，明显不合理。2、对于工程质量鉴定报告中载明的“局部存在混凝土露筋、蜂窝、酥松、翘曲不平、不顺直及表面清理不干净等外观质量缺陷”无修复方案，未计取修复费用。3、在山东建科建筑设计有限公司出具的《结构加固施工图》中建议“每十年进行一次结构主体安全性鉴定”，对鉴定项目所产生的费用，在《结构加固修复造价的鉴定意见书》未予以考虑。4、对于维修过程必然产生监理、质检、验收等费用，《结构加固修复造价的鉴定意见书》未考虑，未能计取费用。5、因涉案工程经鉴定层高偏差不合格，按照加固方案加固后层高更是完全不符合设计要求，涉案工程不可能完成综合竣工验收，对于层高的缺陷，《结构加固修复造价的鉴定意见书》无法给出正确的解决方案及造价鉴定结果。三、原审判决对事实认定有误。原审判决认定：虽然双方在2011年签订的协议中约定以房顶款方式支付工程款，但就现在双方来看巳发生纠纷，再以房顶款缺少可操作性性，开元公司诉请支付剩余工程，应予支持。该认定无任何事实依据，庭审中也未就抵顶房款事宜进行调查，原审法院突破双方的合同约定，强行判令上诉人支付工程款，确有错误。时至今日，上诉人仍预留充足房屋，不存在以房顶款缺少可操作性性的情况。四、原审程序违法。1、原审过程中更换合议庭组成人员未及时告知。本案原审第一次庭审中本案系适用筒易程序由审判员独任审判，第二次、第三次庭审由审判员与陪审员唐玲、梁志香组成合议庭，在第四次庭审时由审判员与陪审员黄举业、姜荣德组成合议庭。本案原审审理过程由简易程序变更为普通程序、更换合议庭组成人员均未提前告知当事人双方，依据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。2、原审未能按照上诉人申请反诉数额受理上诉人反诉，剥夺上诉人诉权。原审第四次庭审中上诉人提出要求变更反诉金额至800万元，原审法庭以反诉时上诉人写明以鉴定机构鉴定造价为准，故法院依据鉴定报告内容决定审理范围，对超出范围的不予合并审理（原审卷宗正卷一134页）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》诉讼当事人有权变更、增加诉讼请求，对于原审不予审理的行为违反法定程序。五、原审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及第十条之规定，因涉案工程质量严重不合格，且如果按照加固方案加固后仍面临层高不符合设计要求的致命缺陷，无法完成竣工验收，故开元公司要求支付工程款的诉讼请求应依法不予支持。综上，请求查明事实，依法审判。开元公司辩称，圣达公司、兴达公司及于蓬的上诉理由与事实不符。一、1、兴达公司等反诉我方承担返修费用586.9万元没有事实及法律依据，属于错误主张。一审判决我方承担并未实际发生的结构加固费348万元属于事实认定错误，适用法律错误，需提醒法庭注意“未实际发生”。本案主要事实是涉案工程2013年5月21日开元公司及兴达公司双方通过签订补充协议方式解除施工合同，工程移交给兴达公司，兴达公司擅自使用至今，工程应视为验收合格。2015年5月21日质量保修期届满。2、提交书面答辩状。另对其补充上诉意见，我方答辩意见同我方的上诉状中事实与理由部分。二、同意上诉人依法改判原审判决第三项的请求，但不同意发回重审。理由是根据民事诉讼法170条第三条规定，只有原判决认定基本事实不清的才可以发回重审。本案中原审认定基本事实并不清楚，而是认定事实错误。基本事实又称为主要事实，是指对于权利发生、变更或消灭的法律效果有直接作用的事实。而民事诉讼中的事实认定，是指人民法院按照法定规则推导出案件法律事实的过程，在此过程中，法院认定的事实并不是基本事实，而是对案件裁判有法律意义的事实。所以本案不具备发回重审的要件。诉讼费的承担由法院裁判，不是由上诉人请求所决定的。针对上诉人的事实与理由，开元公司书面答辩意见如下：一、原审法院不采信烟台昊晟工程咨询有限公司的审计报告并无不当。因为接受委托的主体是烟台万佳建筑工程造价咨询有限公司，出具报告的却是烟台昊晟工程咨询有限公司，属于主体错误。而且在原审法院2017年12月6日的开庭笔录中负责审计的造价员丛浩当庭陈述这两个公司没有任何关联性。既然上诉人也承认烟台昊晟的审计报告存在一定缺陷，在此没有任何理由再提出原审已经根据另行委托烟台万佳建筑工程造价咨询公司出具的审计报告和原被告双方经过庭审质证认可而确定了工程款这个事实的异议。二、1、本案于蓬和史启志系夫妻关系。施工合同中××为蓬莱圣达置业有限公司，签字人是于蓬；顶账协议中甲方为蓬莱兴达汽车密封件有限公司，签字人是史启志；补充协议中甲方为蓬莱圣达置业有限公司，签字人是史启志；所以蓬莱圣达置业和蓬莱兴达汽车密封件属关联公司；关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格、构成人格混同，依法应该对外部债务承担连带责任。2、于蓬身为独资法人，又不能证明个人资产独立于公司资产，根据公司法第二十条应该对公司债务承担连带责任。3、本案施工合同的开工日期是2011年4月6日；以房抵顶工程款协议签订日期是2011年10月15日，协议书第九条约定本协议签字生效，且该协议已经部分履行，剩余部分由于双方矛盾激化和兴达公司等将草房变更为车库等原因而无法继续履行协议，原审法院判决支付工程款理由正当。综上所述，圣达公司、兴达公司及于蓬的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回。开元公司向一审法院起诉请求：1.判令圣达公司、兴达公司及于蓬立即支付工程款5869000元（具体以评估为准）及逾期付款利息（自2013年11月1日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费由圣达公司、兴达公司及于蓬承担。诉讼过程中开元公司变更诉讼请求中工程款数额为5391648.75元。圣达公司与兴达公司向一审法院提出反诉请求：1.判决开元公司赔偿维修、返工、改建其施工的质量不合格工程的价款5869000元（以评估机构出具的整改造价为准）；2.判令开元公司支付工程质量鉴定费200000元；3.判令开元公司支付工程质量鉴定抽检施工费36000元；4.判令开元公司支付工程审计费163000元；5.判令开元公司提供其施工的兴达公司车间2、3工程所有工程材料的合格证明；6.反诉费用由开元公司承担。诉讼过程中变更反诉诉讼请求第4项数额为157620元，不同意按鉴定报告出具的修复费用造价调减第1项诉讼请求数额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予确认并在卷佐证。根据双方无异议的证据及事实，查明如下：工商企业信息记载圣达公司系于蓬个人独资公司，成立于2009年7月，兴达公司成立于2011年6月，于蓬系圣达公司的股东及法定代表人。2011年3月27日开元公司（××）与圣达公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定开元公司施工兴达公司车间2、3工程，合同价款约22341900元，工期自2011年4月6日至2012年8月30日，承包范围内的材料由××采购，合同内容与补充协议不同执行补充协议。同日，开元公司（乙方）与圣达公司（甲方）签订《补充协议》，约定：一、本工程执行《山东省建筑安装工程材料消耗量定额》，按《蓬莱市2011年材料预算价格》编制，人工定额工日47元/工。工程类别为三级，按丙级取费。工程总价下浮4%，工程造价审核，其核减金额超过5%的，超过部分由工程编制单位（施工单位）支付。二、本工程包括土建安装全部工程项目（以图纸为准，门由甲方另行发包）。三、停水、停电按施工图纸以实际面积为准，一次性包干1.5元/平方米。施工用电按实际发生数量计量（由乙方承担）。四、本工程所需材料全部由乙方自行采购，所需材料必须经甲方认可并双方共同定价。所有工序必须经甲方技术部门验收许可后，再进行下一道工序，所有工程材料必须提供合格证明。乙方自行采购未经甲方许可造成验收不合格，影响工期，给甲方造成了经济损失，乙方按工程造价100%赔偿甲方损失。五、付款方式：本工程所有款项全部以甲方在蓬莱市县后路原9740化工厂西地段开发的商品房抵付。具体抵顶价格为住宅均价每平方米5450元，一楼门市房每平方9800元，阁楼每户170000元。如乙方不能按期完工，甲方将所有抵顶房按市场价上调。抵顶房按工程进度所完成的工程量的85%付给，工程完工验收合格并审计定案后付至总造价的95%,余5%作为质保金，质保金从工程竣工验收合格之日起三年付清，第一年1%，第二年2%，第三年2%。六……。七、竣工日期，本工程要求2011年4月1日开工至2011年10月30日完工。乙方不能按时交工或施工过程中因质量或其它原因造成工程停工，乙方自愿同意由甲方自行终止施工合同，乙方并于10日内全部撤出甲方工地；甲方有权将该工程另选他方继续施工，对乙方已施工的工程量和甲方预付工程款按最终决算双方多退少补。如乙方逾期不能完工或中途擅自停工的，甲方有权收取工程总造价千分之五的违约金。2011年10月5日，兴达公司（甲方）与开元公司第七分公司（乙方）签订《协议书》，约定乙方承建甲方工程，甲方用坐落于县后路步行街商住楼抵顶工程款，价格以原协议为准，具体位置如下……，即日起乙方可以卖房，所有手续由甲方办理，本工程于2011年12月30日交工。甲方抵顶给乙方车库13个，草棚12个，可随卖房情况调整车库、草棚数量。等等。2013年5月27日，开元公司与圣达公司签订《补充协议书》，载明：工程形象进度：主体工程全部完成，内外墙抹灰全部完成等，具体形象进度内容另行补充。双方约定：1.所有剩余工程由甲方另行安排施工队伍，乙方不再施工本工程，即日撤出本工地。2.剩余电气施工内容甲乙双方结算完后仍然由原电气施工队施工，甲方和电气施工队单独签订施工合同。3.外墙抹灰的工程量不再算入乙方工程造价内，从本工程的总造价中扣除。4.其它项目不合格部分内容（以监理出具的证明为准），甲方按照该项内容结算价的50%从总造价内扣除等等。上述约定中的第4项不合格内容，记录于2012年10月23日、2013年3月7日监理工程师通知单。对于诉前通过以房顶款的方式开元公司为兴达公司出具了7286783.5元工程款收据的事实各方均无异议。双方对于涉案工程造价存在争议。开元公司提供其核算编制的13155997.49元工程造价书，圣达公司、兴达公司及于蓬不予认可，提出其已于2013年6月已委托审计，因开元公司未缴纳核减部分的审计费，烟台昊晟工程咨询有限公司才一直未出具审计结果。圣达公司、兴达公司及于蓬提交了烟台昊晟工程咨询有限公司出具的“蓬莱市兴达密封件有限公司车间2、3（土建）工程结算审核报告”书，开元公司对此提出异议，不认可审核结果，审计单位也应是烟台万佳建筑工程造价咨询有限公司。烟台昊晟工程咨询有限公司的丛浩到庭接受咨询，称是审计负责人员，其原单位烟台万佳建筑工程造价咨询有限公司2015年5月改制后资质没有延续，其到烟台昊晟工程咨询有限公司工作后出具该报告，报告盖章的造价师李敬岗参加的复核。对于该报告的具体内容，经丛浩到庭接受质询，亦认可确有定额套项系数不准确、税率计算错误、依据委托方单方提供的确认单作为核算依据等问题存在。本案双方当事人均表示不同意由该鉴定机构重新补充鉴定。开元公司提出工程造价鉴定申请，法院依法委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对涉案工程进行造价评估，该事务所出具烟嘉会基鉴字[2019]第001号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定值为12402976.37元，不含社会保障费314344.3元。圣达公司与兴达公司对该造价提出异议，烟台嘉信有限责任会计师事务所作出书面答复，其中鉴定总额按原数额调减25684.98元，社会保障费调减655.91元（未下浮4%）。烟台嘉信有限责任会计师事务所派于洪波、王坤到庭接受咨询。庭审过程中出庭的鉴定人员对鉴定造价当场予以调整，再次调减工程造价值9570.54元，社会保障费调减241.76元（未下浮4%），并将社会保障费300908.76元计入工程总价，调整后工程造价为12668629.61元。对以上争议，一审法院认定下：烟台昊晟工程咨询有限公司出具的审核报告，依据不充分，一审法院不予采信，烟台嘉信会计师事务所鉴定造价值为12668629.61元，可作为认定工程造价的依据。对于工程质量问题双方存在争议。圣达公司与兴达公司提出涉案工程质量鉴定，法院委托山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定，该中心鉴定结论为：1.现浇板厚度合格率为33.3%，小于80%，现浇板厚度偏差项目判为不合格。2.所检测的18块现浇板支座负筋间距，设计距为200mm的支座负筋数量均符合设计要求，设计间距为120mm、150mm、180mm的支座负筋数量不符合设计要求。3.现浇板支座负筋保护层厚度合格率为19.8%（小于90%），且不合格点的最大偏差大于允许偏差的1.5倍，现浇板支座负筋保护层厚度项目判为不合格。4.现浇板板底钢筋保护层厚度项目判为合格。5.现场在混凝土构件中抽取HRB4008、10、14、16、18、20、22、25共8个规格型号的钢筋进行力学性能检验，型号为8、10、14的钢筋重量偏差不合格，型号为10的钢筋断后伸长率不合格，所检钢筋的其它性能指标均合格。6.所检梁（板）混凝土强度均满足设计要求。7.梁截面尺寸偏差项目判为合格；二层至四Ⅳ×1/2－1/3轴次梁截面高度与设计不符。8.楼层层高合格率为55.6%，小于80%，层高偏差项目判为不合格。9.局部存在混凝土露筋、蜂窝、酥松、翘曲不平、不顺直及表面清理不净等外观质量缺陷。10.取样过程中载现三层2－3×K-L轴楼面板洞口处无加强钢筋。应圣达公司及兴达公司的要求山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对其异议进行了书面回复。圣达公司及兴达公司又申请对整改方案及造价进行鉴定。法院依其申请事项依法对外委托鉴定，山东建科建筑设计有限责任公司出具了结构加固设计方案。山东天陆新工程造价咨询有限公司出具山东天陆新基鉴字[2019]第002号维修整改造价评估鉴定意见书，修复造价为3483008.34元，该造价已包括对取样部位的修复。山东天陆新工程造价咨询有限公司派鉴定人员出庭接受了当事人的质询。开元公司提供了2011年11月4日涉案工程主体结构工程质量验收报告，不动产权登记查询证明为证，证明2011年11月4日双方对主体工程进行了验收，最后评定是质量合格达到要求，涉案工程已于2017年办理了不动产登记证书，也说明已验收合格。兴达公司与圣达公司质证称，2011年11月4日工程主体结构工程质量验收报告不能作为有效的验收报告使用，没有专业技术人员参与，只有建设方和施工方，并没有设计方和监理方的确认，该报告也与后期的工程签证及补充协议内容相矛盾，补充协议中明确记载有质量不合格部分；诉争工程虽然已经进行了不动产登记，但并不代表工程质量合格，也不能对抗质量鉴定机构出具的鉴定意见，办证本身是因为政府为招商引资项目开通了绿色通道，没有办理验收手续，需要后补。对以上争议，一审法院认定如下：开元公司提交的2011年11月4日工程主体结构工程质量验收报告，是施工过程中的文件，并非最终的验收合格文件，而且该文件并没有技术方的签字，不具备对抗山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心所作的司法鉴定的效力，开元公司提供不动产查询登记证明以产权登记倒推验收合格，但作为建设单位与施工单位双方均认可未办理竣工验收手续的事实，认定事实应依客观事实为准，开元公司主张涉案工程为合格工程与事实不符。山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定意见指出经鉴定开元公司施工的工程存在部分质量不合格。对于山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试的鉴定报告、山东建科建筑设计有限责任公司出具的结构加固设计方案、山东天陆新工程造价咨询有限公司出具山东天陆新基鉴字[2019]第002号维修整改造价评估鉴定意见书，一审法院予以采信，可以作为认定工程修复的依据。另外圣达公司、兴达公司称，其诉求开元公司向其提供所有工程材料的合格证明，是因为无相关资料其无法确定开元公司所提供的材料是否符合设计要求及双方约定，也导致鉴定机构只是根据理想化状态进行鉴定而未考虑实际情况，其获得合格证明能够查处材料的具体价格，可以推翻工程造价。一审法院认为，开元公司与圣达公司签订《建设工程施工合同》，成立建设工程施工合同关系，圣达公司作为合同相对人，依发包方的地位享有合同权利承担合同义务。圣达公司与兴达公司存在共同股东，法定代表人亦相同，存在一定关联性，虽然在施工合同履行的过程中，兴达公司也参与行使××的权利，履行相应的义务，但××的权利义务并未发生转让，兴达公司同意履行合同义务，并不能当然免除圣达公司的责任，圣达公司辩称其不再承担原合同责任，并无法律依据，不予采信。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。上述法律规定要求一人有限责任公司的股东将公司财产与个人财务严格分离,且股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证责任。于蓬作为圣达公司的独资股东未提交任何证据证明公司财产与个人财务的独立性，应承担举证不能的后果，开元公司要求其对圣达公司的债务承担连带责任，予以支持。开元公司施工工程造价为12668629.61元，已抵顶工程款7286783.5元，尚余5381846.11元未付。虽然双方在2011年签订的协议中约定以房顶款方式支付工程款，但就现在来看双方已发生纠纷，再以房顶款中缺少可操作性，开元公司诉请支付剩余工程款，应予支持。鉴于涉案工程存在质量不合格问题，涉案工程审计也未实际完成，开元公司要求被告承担逾期付款责任，不予支持。圣达公司与兴达公司反诉要求开元公司赔偿因工程质量不合格产生的修复费用，山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定报告所认定的质量问题部分涉及主体结构，主体结构部分质量保修责任，应当保证建筑物合理寿命使用年限，开元公司免除保修责任的理由不当，不予采信，反诉原告圣达公司、兴达公司请求承担合理修复费用应予支持，该修复费用应以山东天陆新工程造价咨询有限公司维修整改造价评估鉴定意见书为准，超出部分的请求，不予支持。山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心在鉴定过程对涉案工程取样，系鉴定机构的工作内容，后期修复造价报告中写明已包含鉴定取样部位的修复，反诉原告圣达公司、兴达公司请求支付工程质量鉴定抽检施工费36000元，没有依据，不予支持；反诉原告反诉请求支付审计费157620元，烟台昊晟工程咨询有限公司的报告依法未能采信，其作出的审减值也不予采信，故不能以此作为计算开元公司承担审计费的依据，该项反诉请求一审法院不予支持。关于要求开元公司给付施工材料合格证明的反诉请求，《补充协议》中约定“所有工序必须经甲方技术部门验收许可后，再进行下一道工序，所有工程材料必须提供合格证明”，应为基于确保工程质量的目的，约定进场材料附有合格证明，是具体施工过程中的审查步骤，本案在审理过程中根据开元公司申请委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，同时根据圣达公司及兴达公司的申请委托山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心进行了质量鉴定，在出具上述鉴定报告之后，对于工程造价及工程质量已作出认定的情况下，反诉原告为推翻鉴定结论的目的提出向其提供合格证明的诉求无法律依据，开元公司作为涉案工程的总包方负有按法律规定整理提交完整竣工验收资料以配合建设单位办理工程竣工验收手续的义务，反诉原告要求单独将材料合格证明交给反诉原告不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、第二百八十六条规定，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一审法院判决：一、蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司支付山东开元建筑科技有限公司工程款5381846.11元，限于本判决生效后十日内付清；二、于蓬对于第一项债务承担连带清偿责任；三、山东开元建筑科技有限公司支付蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司工程修复费3483008.34元，限于本判决生效后十日内付清；四、驳回山东开元建筑科技有限公司及蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。烟台嘉信有限责任会计师事务所鉴定费124000元由蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司、于蓬负担。山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心鉴定费200000元、山东建科建筑设计有限责任公司鉴定费100000元、山东天陆新工程造价咨询有限公司鉴定费40000元，均由山东开元建筑科技有限公司负担。本诉及反诉诉讼保全费10000元，由蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限、于蓬负担5000元，山东开元建筑科技有限公司负担5000元。本诉案件受理费49542元，由蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司、于蓬负担49473元，由山东开元建筑科技有限公司负担69元。反诉案件受理费26993元，由山东开元建筑科技有限公司负担17332元，由蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司负担9661元。二审中，开元公司提交证据：证据一，山东省建筑工程质量监督检验测试中心2017年6月3日出具的编号为JX1706466鉴定报告，证明涉案工程地基、主体结构及维护结构经鉴定综合评价为A级工程，A级工程无需加固。双方诉讼之前，兴达公司找同一个鉴定中心出具鉴定报告，结论不同。证据二，济南城乡建设局对四家鉴定机构处罚公告，其中涉及山东省建筑工程质量监督检验测试中心，证明该鉴定机构不是山东省司法厅备案的鉴定机构，如该机构属于山东省司法厅，应由山东省司法厅下达处罚。证据三，就涉案工程兴达公司同时与蓬莱八仙过海旅游有限公司签订的施工合同时间、施工范围与和开元公司签订的完全一致，形成多重主体责任，无法证明如工程出现质量问题与开元公司有直接因果关系，兴达公司通过这份合同从劳保处领取了本应由我公司领取的劳动保障金。涉案工程的主体是我公司施工完成的。证据四，光盘一份，证明兴达公司擅自使用至今。证据五，提交蓬莱八仙过海旅游有限公司申请过付建筑企业养老保障金的相关材料，证明应该是我方领取的保障金被兴达公司领取了。圣达公司、兴达公司及于蓬质证意见：对据一的真实性无异议，但该报告系行政审批过程中经兴达公司委托的文件，不得对抗司法诉讼过程中按法定程序共同选定鉴定机构所作出的文件。其次，该鉴定报告仅是对安全性进行鉴定，并不完全表示该工程完全符合设计要求，与本案不具有参考价值。对证据二真实性无法核实，该报道非行政主管部门发布，不具有权威性且涉案工程质量检测机构其鉴定资质已经原审法院审核，系有资质的鉴定机构，且该证据载明的处罚内容与本案无任何关联。证据三与本案无关，双方均认可涉案工程由开元公司施工，对兴达公司与蓬莱八仙过海旅游有限公司签订的该份合同真实性无异议，但该合同未实际履行，双方签订该合同的目的是政府开通绿色通道简化手续办理房产证，涉案项目作为政府招商引资项目，政府为我公司开放绿色通道，该合同仅是为了满足形式要件所作的，目的是为了办房产证，合同并未实际履行，因开元公司不提供相关技术资料，导致工程无法进行竣工验收。对证据四视频资料显示外观状况的真实性无异议，但因施工质量问题涉案工程至今未完成竣工验收手续，不能改变工程主体工程质量不合格的事实。对证据五的真实性无异议，该证据与本案的工程质量问题无任何联系。二审中，关于一审法院委托的山东省建筑工程质量监督检测检验测试中心、山东建科建筑设计有限责任公司、山东天陆新工程造价咨询有限公司三家鉴定机构是否均具有相应鉴定资质问题，开元公司表示不清楚，认可其无证据证实上述三家鉴定机构没有相应鉴定资质。圣达公司、兴达公司认可有鉴定资质。关于开元公司上诉提到，其针对山东省建筑工程质量监督检测检验测试中心出具的鉴定报告，要求该检测中心的检测人员出庭接收质询，但是相关检测人员没有出庭，开元公司称最后一次开庭，2019年3月28日当庭提过申请。但经查阅一审卷宗庭审笔录，开元公司当庭并未要求检测中心的鉴定人员出庭接受质询，亦未查询到开元公司的书面申请。圣达公司称，山东省建筑工程质量监督检测检验测试中心、山东建科建筑设计有限责任公司的鉴定人员均没有出庭接收质询。经查阅一审卷宗笔录，2019年3月14日，一审法院向开元公司法定代表人王有辉出具山东建科建筑设计有限责任公司修复方案并说明如有异议七日内书面提出，如申请鉴定人员出庭质询一并书面提出。开元公司申请中载明时间为2019年3月20日，但其实际于2019年3月22日提交给一审法院，申请书申请山东建科建筑设计有限责任公司及山东天陆新工程造价咨询有限公司相关鉴定人员出庭接受质询。但按照一审法院限定时间，开元公司书面申请山东建科建筑设计有限责任公司鉴定人员出庭质询，已经超过法院限定时间。故山东建科建筑设计有限责任公司未派员出庭接受质询。一审审理中，山东天陆新工程造价咨询有限公司、烟台嘉信有限责任会计师事务所鉴定人员均到庭接受当事人质询。二审中，双方均认可涉案工程地基基础及主体结构设计年限为50年。山东省建筑工程质量监督检测检验测试中心鉴定的涉案工程主体存在的几个方面质量问题与2013年5月21日双方签订的补充协议书中涉及的监理工程师通知书中提到的质量问题不重复。2013年5月11日双方签订补充协议，实际上是双方之间解除涉案合同，开元公司撤场。根据双方补充协议约定，就相关的质量问题（不包括主体）已经达成协议，采用减少工程造价的方式一次性处理。关于开元公司提出相关鉴定机构的鉴定依据错误问题，主张鉴定机构依据JB2014-2015，是2015的检测标准，开元公司实际施工是2011年，应适用2002年鉴定标准。圣达公司及兴达公司不认可，鉴定时2002年标准已经废止，鉴定时使用的是2015年标准，适用无误。圣达公司、兴达公司及于蓬主张应开元公司施工工程造价应以烟台昊晟审计事务所审计报告认定，因该鉴定机构系双方共同选定并委托，在补充协议中有体现，开元公司曾委托工作人员参与项目的审计，开元公司不予认可，当初双方共同委托的是烟台万佳审计师事务所，出具报告的是烟台昊晟审计事务所。经查，双方在一审期间针对烟台昊晟审计事务所出具的鉴定报告，开元公司提出异议，鉴定人员丛浩出庭接收质询，其本人认可鉴定存在问题，经法庭征求双方意见，双方均明确不同意继续委托该鉴定机构进行补充鉴定。后开元公司向一审法院申请重新委托鉴定机构对工程造价予以鉴定。开元公司认可本案相关的鉴定机构作出的质量问题鉴定，均不涉及开元公司撤场以后的其他涉案工程。关于涉案工程至今未竣工验收的原因，圣达公司等主张主体工程质量不合格，无法验收。至于其已经办理出产权证书，其称办证行为不能倒推工程质量是合格的，应以相关主管部门的综合验收结论为准。关于工程款的支付，双方约定以房产抵顶工程款，圣达公司、兴达公司主张房产一直预留给开元公司，至今未处理。预留一单元12户加两套门市房，作价1300余万元。其要求以房产抵顶工程款，抵顶价格按照市场价格，因合同中约定如不能按期完工即按照市场价格抵顶。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议主要焦点为：一、开元公司应否承担涉案工程因主体质量问题产生的加固修复费用；二、就涉案工程双方争议，一审法院委托的相关鉴定机构所作出的质量鉴定结论、加固设计方案、修复造价及工程造价结论应否采信;三、圣达公司、兴达公司及于蓬应否支付开元公司工程款及应否给付利息。本案中，开元公司施工的工程主体存在质量问题，双方均认可主体工程设计年限为50年，因开元公司施工原因，导致涉案工程主体存在质量问题的事实清楚，证据充分，本院依法认定。开元公司应依法在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。双方解除涉案工程合同、开元公司撤场时所签订的补充协议中所涉及的质量问题，并不涉及主体质量问题，故开元公司上诉主张其依据补充协议约定不应承担主体质量责任，无事实依据，亦于法相悖，本院依法不予采信，故开元公司应依法承担其因施工主体质量问题而造成的修复加固费用。开元公司提交的圣达公司、兴达公司另行委托的鉴定结论，其中仅涉及到涉案工程地基及主体结构符合安全要求，但并未涉及工程质量符合设计要求等，故开元公司以此抗辩，本院不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，双方对一审法院委托的相关鉴定机构的鉴定资质均无异议，开元公司亦无证据证实鉴定人员不具有鉴定资格，且双方均无证据证实鉴定结论存在上述规定不应采信的情形，故一审法院据此予以判决，并无不当。开元公司要求山东建科建筑设计有限责任公司鉴定人员出庭接受质询，但其未在一审法院指定期限内提出申请，应视为其放弃权利。针对双方就鉴定机构作出的结论，鉴定机构分别予以书面回复或出庭接受质询，程序合法。故一审法院采信鉴定机构所作出的质量鉴定结论、加固设计方案、修复造价及工程造价结论并无不当。圣达公司、兴达公司提出应以烟台昊晟审计事务所审计报告认定开元公司工程造价，因一审中双方均明确不同意由该鉴定机构补充鉴定，故一审法院根据开元公司请求另行委托鉴定，并无不当。其上诉要求以该鉴定机构鉴定结论确认开元公司工程造价，本院不予支持。开元公司上诉主张圣达公司等与案外人另行签订与涉案合同内容相同的施工合同，造成质量问题与其无关，圣达公司等不予认可，开元公司没有证据证实案外人与圣达公司等实际履行了该合同，且开元公司认可涉案主体工程系其所施工，相关的鉴定机构作出的质量问题鉴定，均不涉及开元公司撤场以后的其他涉案工程。故对开元公司该主张本院不予采纳。双方所签订施工合同及补充协议均约定工程款以房产抵顶，且双方确实抵顶履行部分，但后因种种原因致以房抵款未全部履行。一审法院认定双方不具备继续履行的条件，判决圣达公司、兴达公司及于蓬支付开元公司工程款，并无不妥。圣达公司、兴达公司及于蓬要求仍以房抵顶工程款，本院亦不予支持。因开元公司所施工涉案工程主体存在质量问题，尽管其与达公司、兴达公司协商解除合同并撤场，但因开元公司原因，致涉案工程至今未进行综合验收，且根据双方之前已经实际按约履行部分以房抵款，圣达公司、兴达公司现仍坚持以房抵款等事实，故一审法院结合本案实际及双方当事人责任，判决不予支持开元公司要求给付利息的诉讼请求，并无不当。关于鉴定费用负担问题，一审法院结合双方当事人诉求、举证责任及判决结果，予以合理分担，符合法律规定。关于圣达公司及于蓬上诉主张其不应承担付款责任，本院认可一审判决理由，在此不再赘述。关于一审法院审理程序问题，本院认为并不存在法律规定的严重违反法定程序，足以撤销原判决，发回原审法院重审的情形。圣达公司、兴达公司一审主张以修复造价结论确定其反诉请求，一审法院对其超出部分的请求不予支持，后其增加请求，尽管系其权利，但无事实依据。综上所述，上诉人山东开元建筑科技有限公司与上诉人蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司、于蓬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76535元，由上诉人山东开元建筑科技有限公司负担23287元，上诉人蓬莱圣达置业有限公司、蓬莱市兴达汽车密封件有限公司、于蓬共同负担53248元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月十二日书记员  张 筱