河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5017号上诉人（原审被告）：姜国俊，男，1991年3月7日出生，汉族，住罗山县，现住罗山县。委托代理人：刘天军，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹海洋，男，1989年3月12日出生，汉族，住罗山县。上诉人姜国俊因与被上诉人曹海洋追偿权纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2239号民事判决，提出上诉，本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人姜国俊及委托代理人刘天军，被上诉人曹海洋经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼,本案现已审理终结。上诉人姜国俊的上诉请求：在查明事实的基础上依法撤销原判，将本案发回重审或者依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人认为本案是追偿权纠纷案件，被上诉人追偿的只能是上诉人未偿还的欠刘继波的钱。根据上诉人提供的证据，上诉人在2016年8月-9月之间通过支付宝向刘继波还款7笔，共计还款11200元。上诉人借刘继波的钱和上诉人偿还刘继波的欠款怎么会不是同一法律关系呢？2、30000元的借款是非法债务。本案的借款发生在赌场内，被上诉人开设赌场，刘继波在赌场内放高利贷。刘继波明知借款用于赌博，却将30000元借给上诉人，上诉人实际得到的仅是27400元，上诉人的这30000元是非法债务，不应当给予保护。3、被上诉人与刘继波合谋共同侵害上诉人的合法权益。根据被上诉人在原审中提供的证据，上诉人在2016年7月-9月份通过支付宝已经还给刘继波11200元。因上诉人没有刘继波的微信，在2016年8月-10月就通过微信向被上诉人转款15100元，请被上诉人将此款再转给刘继波。对于上诉人转给刘继波的11200元，刘继波是知道的，转给被上诉人的15100元，被上诉人也是知道的。但是，被上诉人在2018年2月14日向刘继波出具的承诺书中，并没有将上诉人已经偿还的26300元予以扣除。还有一点就是，保证期间为六个月，从2016年9月24日开始至2017年3月23日止。而被上诉人向刘继波出具《承诺书》，而后刘继波凭此承诺书只起诉被上诉人而不起诉上诉人，就是为了隐瞒上诉人还款的事实，二人合谋侵害上诉人的合法权益。被上诉人向刘继波出具的承诺书并没有利息约定，上诉人和刘继波签订的《借款合同》也无利息的约定。而在刘继波起诉被上诉人时，被上诉人认可了刘继波的月利息2分的诉讼请求。被上诉人的行为显示，其故意与刘继波串通，损害上诉人的合法权益。综上，本案的债务是非法债务。被上诉人和刘继波合谋，在上诉人已经偿还刘继波11200元和转给被上诉人15100元后，被上诉人在保证期间届满后故意向刘继波出具承诺书承担保证责任，共同故意隐匿上诉人已经还款26300元的事实，提起本案诉讼。上诉人已经偿还给刘继波的11200元依法应当在本案扣除。被上诉人曹海洋经合法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。曹海洋向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即向原告支付代偿款3万元；2.被告从2016年5月23日起至实际还款之日按年利率24%计算利息；3.本案诉讼费由被告承担。原审查明，2016年5月7日及同年5月23日，经原告分别提供连带责任担保，案外人张某及被告分别向案外人刘继波借款30000元，用于生意周转及买车，借款期限分别从2016年5月7日至2016年10月7日、2016年5月23日至2016年9月23日。后张某及被告均未按约定向刘继波偿还全部借款，刘继波向原告主张权利，原告遂于2018年2月14日向刘继波出具了一份《承诺书》，承诺三个月内还清张某及被告借刘继波款60000元。原告承诺还款期满后，未按约定还款，刘继波于2018年7月23日将原告起诉至本院，要求原告承担担保责任。2018年10月20日，原审法院作出（2018）豫1521民初2078号民事判决书，判决原告偿还刘继波借款本金60000元及利息（利息从2018年7月23日起按年利率24%计算）。后该案经原审法院执行，原告履行了判决义务69200元及缴纳执行费810元，共计70010元。庭审中，被告提供证人张某、刘某书面证言复印件，证明借款系用于赌博，原告开设了赌场，原告代理人对此不予认可。被告另提供2016年7-9月共7次支付宝转账记录打印件3张，金额共计11200元，2016年8-10月共11次微信转账记录打印件8张，分别证明借款后已通过支付宝转账还给刘继波款11200元，通过微信转账还给原告款15100元；原告代理人认为支付宝转账给刘继波款与本案无关，微信转账原告款请法院核实，庭后也会与原告核实，但在原审法院指定的期限内，原告对此并未提出异议，其也未向本院提供相应证据予以反证。被告还提供其与原告的通话录音，证明原告承认被告还过钱，且是高利贷；原告代理人对此亦不予认可。被告还主张借款后除了微信，私下还给付了原告一两万左右的现金，但未提供相应证据予以证实。上述事实有当事人陈述、原审法院（2018）豫1521民初2078号民事判决书、原审法院（2019）豫1521执179号结案通知书、证人证言、支付宝及微信转账记录、通话录音光盘、借款合同、承诺书等证据在卷佐证，并经开庭质证和本院审查，可以认定。原审认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案被告经原告提供连带责任担保，向刘继波借款30000元用于买车，后因被告未向刘继波履行偿还全部借款义务，刘继波向作为担保人的原告主张权利，并经原审法院判决和执行，原告履行了判决义务，故原告现依法向作为债务人的被告追偿，于法有据，原审法院予以支持；但原告履行判决义务69200元及缴纳执行费810元，系分别代被告偿还借款30000元及代他人偿还借款30000元所共同承担的义务，故依法被告应支付原告代为偿还的借款本息69200元及缴纳执行费810元的50%。原告主张被告从2016年5月23日起至实际还款之日按年利率24%计算利息，但本案系追偿权纠纷，且在原告已履行的判决义务中，也包括已计算的利息，故原告的此项要求，于法无据，本院不予认可。被告辩称借款用于赌博，还预先扣除了利息，且刘继波起诉原告还款其不知情，有质疑，但本案被告与刘继波及原告的合法借贷关系，以及双方借款的金额，已经本院（2018）豫1521民初2078号民事判决书予以确认，并判决由担保人承担还款责任；且刘继波作为债权人有权选择如何向债务人及承担连带责任的担保人主张权利；同时，被告提供的证据，也均不足以支持其主张，故被告的此项意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告提供微信转账记录，证明借款后已通过微信转账还给原告款15100元，因在本院指定的期限内，原告对此并未提出异议，其也未向本院提供相应证据予以反证，故借款后被告已向原告还款15100元的事实，本院予以认定。被告另主张借款后除了微信，私下还给付了原告一两万左右的现金，但未提供相应的证据予以证实，本院不予认可。综上，依法被告应支付原告代偿款为19905元（70010元×50%-15100元）。被告另主张已于2016年7-9月共7次，通过支付宝转账向刘继波还款共计11200元，系另一法律关系，可另行处理。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告姜国俊在本判决生效之日起十日内一次性支付原告曹海洋代偿款19905元。二、驳回原告曹海洋的其他诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告曹海洋负担120元，被告姜国俊负担155元。二审查明，原审卷宗24页至26页姜国俊通过支付宝转给刘继波11200元。另外，姜国俊通过微信转账还给曹海洋款15100元，在2016年7月到9月在曹海洋担保期间出过承诺书，姜国俊一共向刘继波、曹海洋转账支出26300元。二审对原审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议主要焦点问题是上诉人在2016年7-9月共7次通过支付宝转账给债权人刘继波11200元是否为另一法律关系，能否对抗曹海洋的追偿权行使予以扣减。本案姜国俊经曹海洋提供连带责任担保向刘继波借款30000元，后因姜国俊未能向刘继波履行偿还义务，刘继波作为原告向担保人曹海洋主张权利，并经法院判决和执行。但是在刘继波作为原告向担保人曹海洋主张权利时，并没有将主债务人姜国俊列为被告或第三人，以查证主债务人是否偿还全部或部分债务。从本案情况看，保证合同是从合同，刘继波与姜国俊之间的借贷合同是主合同，在审理时应当按照“从随主”原则一并处理。从相关证据看，确实存在姜国俊向债权人刘继波支付11200元的记录，在保证人曹海洋向姜国俊行使追偿权时，姜国俊向刘继波偿还的11200元不能视为另一法律关系，应当视为同一借贷关系的主从合同一并处理。本案二审审理时，曹海洋经合法传唤也未能到庭参加诉讼，经多次电话联系，也未能联系到本人到庭说明情况。因此，姜国俊上诉称债权人与担保人之间存在有恶意串通损害其合法权益，是有一定合理性的。终上，本院认为，在保证人行使追偿权时应当扣减姜国俊已支付给主债权人的部分，扣减数额为：19905-11200=8705元。原审以不是同一法律关系为由未予扣减不当，二审予以纠正。曹海洋向主债权人多交付的部分款项，可另行向债权人主张返还。关于上诉人认为本案的债务是非法债务的问题，因无新的证据提供，此意见本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，其他上诉意见应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2239号民事判决。二、上诉人姜国俊在本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人曹海洋代偿款8705元。三、驳回原告曹海洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，由曹海洋负担120元，姜国俊负担155元；二审案件受理费550元，由曹海洋负担240元，姜国俊负担310元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年十二月二十六日法官助理彭亚丽书记员杨晨