北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终615号上诉人（一审原告、执行案外人）：孙媚芳，女，1933年11月14日出生，汉族，住山西省五台县怀镇东庄村西街二巷112号。委托诉讼代理人：郭壮，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥南97号6号楼125室。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼303室。法定代表人：王爱芬，执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人孙媚芳因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孙媚芳之委托诉讼代理人郭壮，被上诉人中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被上诉人葛军到庭参加诉讼，一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙媚芳上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园1幢2单元0801户房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2.判令被上诉人共同承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉房屋确系孙媚芳购买，有银行转账记录及第三人证人证言为证，案涉房屋自交付后一直处于其占用控制状态，一审判决事实认定错误。1.孙媚芳购买案涉房屋是通过赵福林通过银行转账的方式支付购房款，执行异议阶段赵福林出庭作证，证明替孙媚芳支付购房款的事实；2.案涉证据载明，虽然孙媚芳没有在房屋中实际居住，但案涉房屋一直处于其控制占有之下，山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）出具的物业费证明、水电费证明均可以证明案涉房屋处于使用状态，尤其是张小艳在案涉房屋居住的相关证据以及张小艳的证言，均可以证明孙媚芳曾在2016年将房屋交给张小艳居住使用，随后在2017年又将案涉房屋交还给孙媚芳。上述事实均可以证明案涉房屋从购买至今一直在孙媚芳的控制占有之下，而且法院去实地调查的时候，当场在屋内发现张小艳的燃气证等证据，根据民事证据高度盖然性的证明标准，足以认定孙媚芳对案涉房屋的占有。二、一审判决未区分对房屋的“使用”和“占有”之间的区别，将“使用”作为排除执行的条件系法律适用错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定作为本案提起执行异议的法律依据，据上述第二十八条第（二）款，法律规定排除人民法院执行的法定条件是案外人“占有”该房屋而非“使用”案涉房屋。孙媚芳作为案涉房屋的付款买受人，从鑫四海房地产公司交付房屋后，一直占有控制该房屋，虽自身没有实际居住，但并不代表其丧失对房屋的占有和控制，其将房屋交给其亲戚张小艳等使用恰恰证明预查封前，孙媚芳占有案涉房屋。一审判决认定只有孙媚芳本人的占有使用才能排除执行，系法律适用错误。法律上的占有分为直接占有和间接占有，孙媚芳在交付给张小艳之前对房屋为直接占有，张小艳使用时孙媚芳为间接占有，随后交还给孙媚芳又是直接占有，但不论何种占有形式，均符合《执行异议和复议规定》第二十八条第（二）款中所规定的占有，孙媚芳享有排除执行的权利。中鑫智融公司辩称，不同意孙媚芳的上诉请求。1.不认可房屋买卖交易真实性，《房屋认购协议》没有时间，无法证明签约时间是在查封前，2007年入住时房屋还没有盖起来，是不真实的。2.关于合法占有，即使住址是正确的，但是占有人是张小艳，而不是孙媚芳。3.只有鑫四海房地产公司的收据，赵福林没有房屋指向和用途，不能证明支付的是案涉房屋的房款。4.房屋未办理过户登记，孙媚芳有重大过错，系怠于主张权利导致。5.孙媚芳涉嫌以恶意诉讼手段为鑫四海投资公司及其关联方逃避被强制执行而拖延履行、逃脱债务。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司未发表意见。孙媚芳向一审法院起诉请求：1.停止对案涉房屋的执行；2.解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况孙媚芳与鑫四海房地产公司就太原市经园路鑫四海花园A乙单元第8层16号房屋（以下简称16号房屋）签订《房屋认购协议》，约定房屋价款为425425元，房屋建筑面积为154.7平方米，协议末尾未签署日期。经询，孙媚芳称该协议系2006年12月30日签订。孙媚芳提交委托日期为2007年1月8日、汇款人为赵福林、金额为425425元、用途为房款的汇款凭证以及鑫四海房地产公司为孙媚芳开具的日期为2007年1月11日、数额为房款425425元的收据和日期为2009年9月29日，数额为补交房款24117.5元及配套费2199.08元的收据。赵福林在执行异议审查阶段曾出庭作证称，其系接受孙媚芳委托支付房款。一审法院到案涉房屋进行实地查看，案涉房屋处于空置状态，孙媚芳称因为其觉得荒凉，没有到房屋居住，有时借给亲戚住；儿媳刘玲平的弟弟曾借住；之后原打算出租给亲戚的孩子结婚用，后因张贴了查封公告，没有继续进行装修。为证明在查封之前使用案涉房屋，孙媚芳提供：1.鑫四海物业公司出具的物业费收费单，其中物业费起始日期最早为2015年4月27日，但该单据上未显示具体交费时间；2.2018年9月8日的暖气费收据；3.水电费缴费明细表，显示水电费最早交费日期为2014年6月27日，此后2016年、2017年均有缴费信息；4.燃气证、燃气卡、缴费明细以及张小艳的证明。燃气证载明姓名张小艳，住址鑫四海区5楼2单元801号；缴费清单显示卡号×××，姓名张小艳，2016年9月13日交易金额300元，上次充值日期2014年11月10日；2019年5月17日交易金额104.7元，上次充值日期2016年9月13日。证明中张小艳称其与孙媚芳系亲戚关系，所以在此居住期间，燃气证写于张小艳名下。经询，孙媚芳称张小艳系其儿媳弟弟的妻子。就此，孙媚芳未提供相应证据。孙媚芳另提交房产证明，欲证明其名下无其他住房，案涉房屋为其唯一房产。2018年11月25日，鑫四海房地产公司出具情况说明，证明16号房屋即为案涉房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号1幢2单元8层0801户房屋。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，本案能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，孙媚芳就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果孙媚芳证明其符合上述条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断孙媚芳就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。本案中，一审法院勘查时案涉房屋处于空置状态，孙媚芳提交的燃气证和缴费明细上均显示姓名为张小艳，根据孙媚芳提供的现有证据不足以证明其在案涉房屋查封之前实际占有使用案涉房屋。故孙媚芳不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，不享有足以排除人民法院继续执行的权利，其停止对案涉房屋执行以及解除预查封的诉讼请求，不应支持。判决：驳回孙媚芳的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙媚芳为证明其与张小艳之间系亲戚关系，提交了相关人员的结婚证明及加盖基层组织印章的亲属关系证明。张小艳在出庭作证时表示其系孙媚芳儿媳妇的弟弟的妻子，案涉房屋确实系孙媚芳所有，2016年由于自己的房屋正在装修，基于亲戚关系其在案涉房屋借住过一段时间，期间以自己的名义办理了燃气证。为证明对案涉房屋的占有使用，孙媚芳补充提交了太原天然气有限公司建设路管理站出具的燃气卡单户收付对照表，显示用户名为张小艳，办卡时间是2012年8月29日，在2017年4月12日预查封之前有三次充值记录，分别是2012年9月10日充值300元，2014年11月10日充值50元，2016年9月13日充值300元。中鑫智融公司、葛军对上述证据虽不予认可，但未提供相反证据加以证明。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。本院认为，《最高人民法院关于适用本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故孙媚芳可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，对此，本院分述如下：第一，孙媚芳与鑫四海房地产公司针对案涉房屋签订了房屋认购协议，虽然协议没有落款日期，但是结合房款支付情况、约定的交房时间以及实际使用情况，可以认定双方在法院预查封之前即形成了房屋买卖合同关系；第二，根据孙媚芳提交的燃气证、燃气卡、缴费明细、单户收付对照表、物业费、水电费等书面证据以及张小艳的证人证言，结合法院对案涉房屋的实地查看情况、向天然气公司了解的相关信息等，可以认定孙媚芳在法院预查封之前即合法占有了案涉房屋；第三，关于房款支付情况，有银行的汇款凭证、有第三人赵福林接受委托支付房款的证人证言，结合鑫四海房地产公司出具的房款收据，可以认定孙媚芳已经支付了全部房款；第四，根据本案查明的事实，案涉房屋非因孙媚芳自身原因未办理过户登记。据此，应认定孙媚芳对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。综上所述，孙媚芳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民初8号民事判决；二、停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园1幢2单元0801户房屋的执行；三、解除对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园1幢2单元0801户房屋的预查封。一审案件受理费7682元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费7682元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓