河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3075号上诉人（原审原告、执行案外人）：田有权，男，1972年7月21日出生，汉族，住石家庄市正定县。委托诉讼代理人：赵建斌，河北启扉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司，住所地张家口市崇礼区西湾子镇南新街。法定代表人：武建忠，经理。委托诉讼代理人：张素花，河北冀北律师事务律师。被上诉人（原审被告、执行案外人）：阳原县宏骏房地产开发有限公司，住所地阳原县县城西宁路。法定代表人：金世英，经理。委托诉讼代理人：郝世宽，男，1974年4月18日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：江文，男，1964年10月9日出生，汉族，住张家口市桥东区。上诉人田有权因与被上诉人张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司（以下简称泉通盛公司）、阳原县宏骏房地产开发有限公司（以下简称宏骏公司）、江文案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田有权委托诉讼代理人赵建斌，被上诉人泉通盛公司委托诉讼代理人张素花，被上诉人宏骏公司委托诉讼代理人郝世宽，被上诉人江文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田有权上诉请求：一、确认田有权对阳国用（2016）第00091号国有土地使用权具有50%使用权；二、判决不得对阳国用（2016）第00091号国有土地使用权执行。事实和理由：一、关于本案的事实。（一）一审判决未对阳国（2016）第00091号国有土地使用权的实际出资人进行明确认定错误。庭审中，上诉人提供了大量的证据，包括借用房地产资质协议书，上诉人与各被上诉人的债权债务转让协议书、有关证人的书面材料、投资汇款凭证及明某、被上诉人江文、宏骏公司的自认等，这些证据足以说明涉案土地的实际投资人是上诉人和江文。本案是案外人执行异议之诉。上诉人提出阻却执行的依据是对土地的实际投资和权属。一审判决一方面认定的这些证据的客观真实，而另一方面却对土地真正投资人的事实刻意回避，根据《物权法解释一》第二条。以及有关司法解释的规定，土地的真正权利人是可以阻却法院执行的。一审法院的这种做法违反了民诉法有关规定，是错误的。二、一审法院认定被上诉人泉通盛公司与被上诉人宏骏公司关于涉案土地的抵押产生物权登记的公示力是错误的。《物权法》第一百八十七条规定；“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案泉通盛公司与宏竣公司签订的土地抵押合同，一方面在设定抵押时，江文明确表示自己是该土地的出资人。且据泉通盛公司称，江文提供的借用房地产开发资质协议，该事实明确表明土地的权属不是宏骏公司，只是借用关系。而宏骏公司以非自己的财产抵押且抵押权人泉通盛公司在明知的前提下，仍然设置抵押，该抵押存在明显的权利缺陷，应属无效。另一方面，抵押权需经过登记方可设立，泉通盛公司与宏骏公司签订的土地抵押合同未经登记，依法不产生公示力。一审判决错误的认定，前述抵押合同进行了登记，并以此认定原告田有权提供的证据不足以排除强制执行，显然错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决没有展示驳回上诉人诉讼请求的充分法律依据。一审判决驳回上诉人诉讼请求的依据，是物权法第一百三十九条、第一百四十三条。第一百三十九条是建设用地使用权自登记时设立的规定，即物权以登记生效。第一百四十三条规定的是有关建设用地抵押的规定，关于建设用地使用权自登记时设立，是对物权设定的一般规定。一审判决以此规定作为法律依据，采取的是将不动产登记理解为具有绝对的证明效力，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的应予支持。该解释明确否定了不动产登记簿并非具有绝对的证明效力。上诉人正是依据该法条的规定，要求确认自己的土地使用权，并请求阻却执行的。为了证明自己的主张，上诉人提供了大量的证据和法律依据，但一审法院不予采信。关于《物权法》第一百四十三条，适用该法条规定建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。一审判决将根本未经过抵押登记的且具有明显缺陷的不动产抵押，作为了判决不能阻却执行的依据，适用法律错误。上诉人的诉讼请求具有充分的法律依据。上诉人作为涉案土地的实际投资人，实际使用权人，请求阻却执行，有充分的法律依据。具体为一《物权法》第十九条：即权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。《物权法解释一》第二条，即当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。从程序上《民事诉讼法解释》第三百一十二条规定了案外人执行异议，法院对案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。另外根据最高人民法院于2019年8月6日向全社会公开征求意见的《全国民事审判工作会议纪要》第一百一十九条规定，在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。该解释虽未正式公布，但代表了对出资人保护的倾向性意见。四、一审判决是以“物权登记具有公示力应得到支持”为主要理由驳回上诉人诉讼请求。而泉通盛公司与宏骏公司的抵押合同第四条约定，“本合同签订后，双方应到有关登记机关办理抵押登记手续”。但泉通盛公司和宏骏公司在签订抵押合同后未办理登记手续，故一审判决存在认定事实和适用法律双重错误。五、近期发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》在引言部分规定：“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观”。六、对于借名买地能否确定借名人权利的问题，最高人民法院第一巡回法庭在2017年审结的（2017）最高法民再审169号案件，依法保护了土地实际权利人的土地使用权，该案具有指导意义。另外，最高法院《民事审判指导与参考》11个物权案例裁判观点第四个案例，最高法院民一庭法官认为：根据《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产的证明。该证书是权力的外在表现形式，只具有推定的证据效力，与实际权力状况不一定完全吻合。上诉人认为该权属证书记载的权利人错误，对该不动产主张权利，有责任提供证据加以证明。如果证据足以证明上诉人才是真正的权利人的，应当否定不动产权属证书记载的权利人的权利，支持上诉人的诉讼请求。根据《全国民商事审判工作会议纪要》确立的树立同案同判的思维，“通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”的规定，上诉人请求法院依法保护上诉人对涉案土地的一半使用权的诉讼请求应予支持。张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司答辩称，田有权的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。阳原县宏骏房地产开发有限公司答辩称，土地是田有权和江文两个人共同出资买的，江文贷款抵押的只是他的一部分。江文答辩称，土地是我和田有权买的，各占一半。田有权向一审法院起诉请求：1、请确认原告对阳国用（2016）第00091号国有土地使用权具有50%使用权。2、请判决不得对阳国用（2016）第00091号国有土地使用权的执行。一审法院认定事实：2014年11月6日至2014年11月15日，被告阳原县宏骏房地产开发有限公司在阳原县公共资源交易中心五楼开标室举行的阳储2014-28号宗地国有建设用地使用权挂牌出让活动中，通过公开竞价，以人民币2090万元的成交价竞得位于阳原县沙河南侧阳储2014-28号宗地，宗地总面积24875.96平方米。2014年11月25日，阳原县宏骏房地产开发有限公司与阳原县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。2016年10月19日，阳原县人民政府为土地使用权人阳原县宏骏房地产开发有限公司颁发阳国用（2016）第00091号国有土地使用证。另查，2017年6月24日，被告江文向被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司借款757万元，被告阳原县宏骏房地产开发有限公司对该笔借款承担连带责任保证，双方并于当日签订合同编号为G027-170624保证合同。同一天，被告阳原县宏骏房地产开发有限公司通过出具其与被告江文签订的借用房地产开发资质协议、被告阳原县宏骏房地产开发有限公司股东会决议、承诺书与被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司签订合同编号为G027-170624抵押合同，以阳国用（2016）第00091号国有土地使用权为该笔借款设立抵押担保。2017年8月24日贷款到期后，被告江文无力偿还该笔借款，被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司诉至法院，经张家口市崇礼区人民法院主持调解，被告江文、被告阳原县宏骏房地产开发有限公司与被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司自愿达成调解协议，张家口市崇礼区人民法院出具（2017）冀0733民初977号民事调解书。调解书生效后，被告江文、被告阳原县宏骏房地产开发有限公司未按该民事调解书履行还款义务，被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款公司向张家口市崇礼区人民法院申请执行，张家口市崇礼区人民法院拟对阳国用（2016）第00091号国有土地使用权进行拍卖，后本案原告田有权提出书面执行异议，2018年12月12日，张家口市崇礼区人民法院依法作出（2018）冀0709执异15号执行裁定书，依法驳回本案原告田有权的异议请求。再查，2014年11月1日，本案被告阳原县宏骏房地产开发有限公司与本案原告田有权、本案被告江文签订借用人为江文和田有权，被借用人为阳原县宏骏房地产开发有限公司的借用房地产开发资质协议。协议约定用被借用人阳原县宏骏房地产开发有限公司的房地产开发资质对水岸花园小区进行开发，小区购买土地的所有费用都由借用人江文和田有权出资，其中江文出资额占50%，田有权出资额占50%。2015年9月1日，本案被告阳原县宏骏房地产开发有限公司与本案被告江文签订借用人为江文，被借用人为阳原县宏骏房地产开发有限公司的借用房地产开发资质协议，协议约定用被借用人阳原县宏骏房地产开发有限公司的房地产开发资质对水岸花园小区进行开发，小区购买土地的所有费用都由借用人江文出资。2015年9月1日，本案被告阳原县宏骏房地产开发有限公司与本案原告田有权签订借用人为田有权，被借用人为阳原县宏骏房地产开发有限公司的借用房地产开发资质协议，协议约定用被借用人阳原县宏骏房地产开发有限公司的房地产开发资质对水岸花园小区进行开发，小区购买土地的所有费用都由借用人田有权出资，此协议与江文签订的借用房地产开发资质协议起同等的法律效力。又查，现该争议标的物现已进入执行程序，因本案田有权提起执行异议之诉，中止执行。该涉案标的物先后被张家口市崇礼区人民法院、张家口市桥西区人民法院以及张家口市阳原县人民法院查封。2018年8月9日，本案被告江文、阳原县宏骏房地产开发有限公司、张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司、本案原告田有权、阳原县安信小额贷款有限公司、刘建文共同签订债务转移协议书，协议约定：1、张家口崇礼区泉通盛小额贷款公司自愿出资1490万元购买江文（含对阳原县宏骏房地产开发有限公司的连带责任）对刘建文债务转移协议书第一项1中的全部债务；2、张家口崇礼区泉通盛小额贷款公司自愿出资270万元购买江文（含对阳原县宏骏房地产开发有限公司的连带责任）对阳原县安信小额贷款有限公司债务转移协议第一项3中的全部债务；3、张家口崇礼区泉通盛小额贷款公司自愿以江文对自己的债务870万元购买江文对刘建文、阳原县安信小额贷款有限公司的债务，总价2630万元对阳国用2016第00091号国有土地使用权投资，与田有权以各占50%的股份享有该土地的股权；4、各方一致同意上述债务转移行为；5、协议生效后江文在阳原县宏骏房地产开发公司关于阳国用2016第00091号国有土地使用权的股份权益均归属张家口崇礼区泉通盛小额贷款公司；协议生效后张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司和田有权即为阳国用2016第00091号国有土地使用权的全部所有权人，二人之间的股权为各占50%。2018年8月9日刘建文、张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司、江文、阳原县宏骏房地产开发有限公司签订债权转让协议书，协议约定刘建文将债权转让协议书第一项中的债权转让给张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司，张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司同意受让，同时江文、阳原县宏骏房地产开发有限公司也接受上述债权转让行为。2018年8月9日，阳原县安信小额贷款有限公司、张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司、江文、阳原县宏骏房地产开发有限公司签订债权转让协议书，协议约定阳原县安信小额贷款有限公司将债权转让协议书第一项中的债权转让给张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司，张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司同意受让，同时江文、阳原县宏骏房地产开发有限公司也接受上述债权转让行为。2018年8月9日本案原告田有权与本案被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司法定代表人武建忠签订合作开发房地产协议书，协议约定：一、双方确定阳国用2016第00091号的土地使用权田有权占50%股权；二、阳国用2016第00091号的土地使用权在本协议之前形成的债权债务，由双方按股权比例承担；鉴于阳国用2016第00091号的土地使用权的原江文的债权人刘建文、阳原县安信小额贷款有限公司、张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司三家的债权均归属于张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司，由武建忠代表张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司申请三家法院执行。田有权与武建忠双方注册一家新的房地产公司，参与对案涉土地的竞买，如竞买成功，双方仍按照各自占50%的股份共同开发；如竞买不成功，则拍卖款归双方共同所有（属于田有权的部分另行通过诉讼获得法律文书）；法院对阳国用2016第00091号的土地使用权整体拍卖，如他人竞买成功，双方在分配拍卖款时，应首先确保武建忠得到2630万元，剩余2630万元部分归田有权所有。如超过5260万元，超出部分双方各占50%。一审院认为，被告江文与被告泉通盛小额贷款有限公司签订的借款协议，系双方真实意思表示，内容合法有效。被告阳原县宏骏房地产开发有限公司对该笔借款承担连带责任保证，双方签订合同编号为G027-170624保证合同系双方真实意思表示、内容合法有效。本案被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司与被告阳原县宏骏房地产开发有限公司签订合同编号为G027-170624，以阳国用（2016）第00091号国有土地使用权为该笔借款设立抵押担保的抵押合同，该抵押担保合同系双方真实意思表示、内容合法有效。且被告阳原县宏骏房地产开发有限公司向被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司提供担保时出具的其与被告江文签订的借用房地产开发资质协议、被告阳原县宏骏房地产开发有限公司股东会决议、承诺书等均显示该涉案土地使用权系本案被告江文自己出资，本案原告田有权出具的借用房地产开发资质协议、与本案被告江文向本案被告张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司提供抵押担保时出具的借用房地产开发资质协议以及2014年11月1日，本案被告阳原县宏骏房地产开发有限公司与本案原告田有权、本案被告江文签订的借用房地产开发资质协议三份借用房地产开发资质协议的借用人均不相同，且物权登记具有公示公信力，依法登记来实现担保物权，应该得到支持。原告田有权提供的现有证据不足以排除强制执行的民事权益。综上所述依照《中华人民共和国物权法》第一百三十九条、第一百四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告田有权的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，2016年7月20日宏骏公司出具委托书，委托书记载：今委托江文，身份证号：全权办理水岸花园住宅小区开发项目，该宗地位于西城镇西苑路西侧，西沙河南侧，出让面积为24875.96平方米，该项目由江文自己全权负责开发、销售以及办理相关手续。代理人无权转换代理权。田有权提供的“以阳原县宏骏房地产开发有限公司名义开发阳原县西苑路西、西沙河南37.3亩土地投资明某”记载：田有权投资：2014年11月3日，从徐彪账户汇入500万元；2016年6月14日，从田有宏账户汇入295万元；2016年8月25日，从徐彪账户汇入阳原南关村委会，又从南关村委会汇入108万元；2016年9月21日，从徐彪账户汇入30万元；2016年9月21日，从徐彪账户汇入30万元；2015年2月11日，从南关村委会汇入485万元，其中属于田有权的一半242.5万元；合计1205.5万元。江文投资：2014年11月3日，从王爱英账户汇入80万元；2014年11月3日，从王登账户汇入199.99万元；2014年11月3日，从刘焱星账户汇入90万元；2014年11月3日，从胡建清账户汇入100万元；2014年11月3日，从胡建清账户汇入30.01万元；2016年8月26日，从江文账户汇入100万元；2016年8月31日，从武建忠账户汇入102万元；2016年9月22日，从江文账户汇入35万元；2015年2月11日，从南关村委会汇入485万元，其中属于江文的一半242.5万元；合计979.5万元，上述二人为全部投资股东，各占50%份额。对上述记载田有权、江文均予以认可，且与宏骏公司提供的公司账户：13×××72记载的入户款项一致。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案为田有权作为案外人提起的执行异议之诉案件，田有权作为案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。在一审时，上诉人田有权提出的诉讼请求中，有要求对阳国用（2016）第00091号国有土地使用权具有50%使用权，一审判决对此没有处理，应予纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的应予支持。在本案中，阳国用（2016）第00091号国有土地使用权登记在宏骏公司名下，因江文、田有权均没有房地产开发资质，于2014年11月1日与江文、田有权签订《借用房地产开发资质协议》，协议约定用宏骏公司的房地产开发资质对水岸花园小区进行开发，小区购买土地的所有费用都由江文和田有权出资，其中江文出资额占50%，田有权出资额占50%。2015年9月1日，宏骏公司与江文签订《借用房地产开发资质协议》，约定小区购买土地的所有费用都由江文出资；2015年9月1日，宏骏公司、田有权签订《借用房地产开发资质协议》，小区购买土地的所有费用都由田有权出资，此协议与江文签订的借用房地产开发资质协议起同等的法律效力。从上述三份协议来看，内容约定一致，与当事人陈述相吻合，应当认定登记在宏骏公司名下的阳国用（2016）第00091号国有土地实际使用权人不是宏骏公司，实际权利人为江文和田有权。田有权提供的“以阳原县宏骏房地产开发有限公司名义开发阳原县西苑路西、西沙河南37.3亩土地投资明某”中明确记载江文、田有权各占50%份额，虽然该明某中没有田有权、江文签字，但江文、田有权均予以认可，且与宏骏公司提供的公司账户：13×××72记载的入户款项一致，可以认定田有权在阳国用（2016）第00091号国有土地使用权具有50%使用权。2018年8月9日，江文、宏骏公司、泉通盛公司、田有权、阳原县安信小额贷款有限公司、刘建文共同签订的《债务转移协议书》，2018年8月9日，田有权与泉通盛公司法定代表人武建忠签订的《合作开发房地产协议书》均约定：对阳国用（2016）第00091号的土地使用权田有权占50%股权，从上述协议内容能够得出申请执行人泉通盛公司对保证人名下土地有案外人50%权利是明知的，且约定了双方对承担保证责任的范围，排除了对案外人享有50%权利的执行。基于上述理由，对于田有权要求确认阳国用（2016）第00091号的土地使用权占50%股权的诉讼请求，本院予以支持。因宏骏公司不是阳国用（2016）第00091号的土地使用权的真正所有权人，基于江文在阳国用（2016）第00091号的土地使用权占50%股权，江文与泉通盛公司签订的抵押合同部分有效，抵押权在江文享有的50%使用权范围内有效。在江文不履行生效调解书的情况下，人民法院对涉案土地使用权进行拍卖符合法律规定，拍卖价款中江文的50%部分具有可执行性，但不能执行田有权应当享有的50%份额部分。综上所述，田有权的上诉请求部分理由成立，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市崇礼区人民法院（2019）冀0709民初412号民事判决；二、确认上诉人田有权对阳国用（2016）第00091号国有土地使用权具有50%使用权；三、准予拍卖阳国用（2016）第00091号的土地使用权；不得执行拍卖价款中上诉人田有权享有的50%份额。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，共计150元，由张家口崇礼区泉通盛小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  赵 亮审判员  姜 兵二〇一九年十二月十九日书记员  李 琦