浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8001号 上诉人（原审原告）：谢泽明，男，汉族，1962年6月15日出生，户籍地福建省福州市鼓楼区，现住淳安县。 委托代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司。住所地淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系该公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。 上诉人谢泽明为与被上诉人东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 谢泽明一审起诉请求：1.确认谢泽明对东方巨龙公司享有职工债权92285.70元；2.确认谢泽明对东方巨龙公司享有普通债权9037714.30元；3.本案诉讼费用由东方巨龙公司承担。在诉讼过程中，谢泽明将诉讼请求第1项的金额变更为169815.075元、第2项的金额变更为8737714.3元。 原审法院审理查明：2017年11月6日，该院作出（2017）浙0127破申5号民事裁定，受理淳安县国土资源局对本案东方巨龙公司的破产清算申请，指定国浩律师（杭州）事务所担任管理人。管理人根据东方巨龙公司的劳动人事档案和工资发放的会计凭证反映的内容，向淳安县社会保险服务中心调取了东方巨龙公司截至2017年11月30日的社会保险缴纳记录，于2017年12月22日通知谢泽明自2018年1月22日起正式解除谢泽明、东方巨龙公司之间的劳动合同；于2018年4月12日公示东方巨龙公司的第二批职工债权，确认谢泽明自2012年8月1日起担任东方巨龙公司的副经理，工龄5.5年，东方巨龙公司单位职工月平均工资为9228.57元，应付谢泽明经济补偿金50757.14元，积欠谢泽明工资6183.08元，合计谢泽明的职工债权为56940.22元。2018年4月19日，谢泽明提出异议称：根据谢泽明、东方巨龙公司于2012年7月15日签订《全日制劳动合同书》和2013年5月28日的结算承诺书，东方巨龙公司欠谢泽明的职工债权为：①2012年8月至2013年5月未发的月工资合计50万元，2017年12月未发的月工资4万元；②2012年至2017年未付年终差额120万元/年×6年＝720万元；③东方巨龙公司赔偿谢泽明从宝胜公司辞职的工龄损失143万元。2018年4月26日，管理人对谢泽明提出的异议答复如下：《全日制劳动合同书》约定，谢泽明担任东方巨龙公司的副总经理，属公司高级管理人员。根据企业破产法第一百一十三条第三款规定，破产企业高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。东方巨龙公司职工在劳动合同解除前12个月的平均工资为9228.57元/月，管理人公示的第二批职工债权符合法律规定，谢泽明提出的异议不成立。对谢泽明提出2012年8月至2013年5月的未发工资和从宝胜公司辞职的工龄损失，以会计账目中没有记载未予回应。东方巨龙公司为外商独资企业，成立于1995年1月19日，外资股东的实际控制人为外籍华人陈建榜。东方巨龙公司成立后任命淳安本地人余进担任东方巨龙公司的副总经理，具体负责开发千岛湖清心岛和上坑坞北岛房地产项目，其中上坑坞北岛房地产项目取名阳光水岸度假村。2003年11月26日，陈建榜与余进签订了《阳光水岸责任制开发协议书》，约定由余进负责开发该项目，利润指标为7000万元，超过部分由余进与东方巨龙公司6︰4分成；并约定该责任制是内部项目管理方式，在项目协调、融资等方面，对余进100%授权。此后，东方巨龙公司的法定代表人、注册资本等方面几次进行变更，但一直由余进具体负责项目的经营管理，2009年7月17日余进任东方巨龙公司的常务副总经理。期间，余进注册成立多家关联公司，用于东方巨龙公司经营的融资及套取东方巨龙公司资金占为己有。至2012年初，阳光水岸度假村23幢房屋已全部竣工验收，建设规模125644.09平方米（包括地下建筑面积32952.56平方米），可售房屋1243套，约三分之二的房屋已出售，其余房屋大部分被余进等关联人侵占，以及签订了以房抵债协议或签订房屋买卖合同担保融资，未签订房屋买卖合同的房屋为第23幢会所和73套住宅。清心岛占地面积87118平方米，总建筑面积21143平方米的9幢独立式客房和1幢酒店管理中心结顶后停工，东方巨龙公司因资金链断裂，清心岛工程烂尾。接着，东方巨龙公司拖欠税费超过5000万元；东方巨龙公司坐落在杭州清泰街的办公楼和清心岛建设用地抵押的贷款5000万元到期；县国土资源局对阳光水岸度假村项目提高容积率、改变土地用途、增加经营性地下空间作出处理，通知东方巨龙公司补交土地出让金124346123元。东方巨龙公司无力补交土地出让金，造成不能按期办理产权登记，需向房屋买受人承担逾期办理权属证书的违约责任；工程款及其他到期债务陆续进入诉讼程序。 2012年5月3日，东方巨龙公司的外资股东指派俞裕开、谢泽明、刘明水三人为东方巨龙公司的新一届董事会成员。2012年6月9日，东方巨龙公司召开新一届董事会，选举俞裕开为董事长，并任命俞裕开为总经理。2012年7月19日，东方巨龙公司召开董事会，作出免除余进副总经理职务的决议。余进被免职后拒绝办理移交手续。2012年8月4日，余进因涉嫌犯隐匿会计凭证、会计账簿罪被淳安县公安局刑事拘留。刑事侦查中又发现，余进涉嫌职务侵占、变造公文、虚开发票、挪用资金、骗取贷款、单位行贿等犯罪。此时，东方巨龙公司已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，需要依据企业破产法的规定清偿债务。 全日制劳动合同书的落款时间为2012年7月15日。经查询淳安县公安局公章刻制备案记录，东方巨龙公司编号为3301270055626的公章刻制备案时间是2012年8月1日。2018年11月7日，该院对劳动合同书落款处的东方巨龙公司印文形成时间委托鉴定。司法鉴定科学研究院接受法院委托，借助放大镜、体视显微镜、材料显微镜和激光显微拉曼光谱仪等仪器，对照时间跨度为2012年9月23日至2016年7月28日盖有“东方巨龙投资发展（杭州）有限公司”印文的材料原件样本84份进行检验，于2018年12月3日出具司鉴院[2018]技鉴字第1690号鉴定意见书，结论为：“根据现有样本，倾向认为检材《全日制劳动合同书》上需检的‘东方巨龙投资发展（杭州）有限公司’印文为2015年4月9日之后盖印形成。” 管理人在履行职务中查明，谢泽明负责东方巨龙公司日常工作期间，于2013年3月将阳光水岸度假村第23幢会所（建筑面积13487.16㎡）、公安机关在刑事侦查中追回2#楼140套（建筑面积10048.56㎡）及其他楼内东方巨龙公司未出售的住宅55套、车位430个出租给谢泽明的妻子郭静，月租金39万元，然后以郭静的名义申请设立淳安千岛湖丽景酒店有限公司（以下简称丽景酒店）。2013年9月，承租人变更为丽景酒店，租金降为每月29.25万元。2014年4月3日，东方巨龙公司与丽景酒店签订阳光水岸度假村公寓委托租赁合同，再次降低租金。2015年1月19日，该院作出（2013）杭淳刑初字第546号刑事判决，将刑事追赃取回的256套房屋发还给东方巨龙公司。之后，东方巨龙公司将其未出售和刑事诉讼中发还的房屋出租给入驻阳光水岸度假村的酒店，包括谢泽明出资设立和实际控制的酒店。东方巨龙公司每年收取的租金约300万元，存入个人银行账户，除用于东方巨龙公司的办公经费和支付员工工资外，以律师费以及俞裕开、谢泽明及其关联人的报销费、招待费、过节费、预付款、往来款的名义支出。东方巨龙公司除在该院执行程序中拍卖清心岛国有建设用地使用权和在建工程，取得变价款14550万元，偿还了抵押贷款4950万元、支付工程款9999458元以及偿还拖欠的税费53031696.59元外，至今尚有债务约5亿元未清偿。 原审法院认为，一般情形下，劳动合同和债权债务协议的签订属于合同当事人意思自治范围，但是公司与其董事、高级管理人员签订的经济协议，以及向其董事、高级管理人员支付报酬属于关联交易。在关联交易中，董事、高级管理人员的自私会压倒其对公司的忠诚，让公司在交易中得不到公平的对待，导致利益冲突。解决关联交易纠纷通常同时采用实质公平标准和程序公平标准规则，使公平标准具有可操作性。本案谢泽明担任东方巨龙公司的董事和副总经理，负责东方巨龙公司的日常工作，其与东方巨龙公司之间签订的劳动合同和赔偿协议属于关联交易，按特别法优于一般法的原则，应当按公司法规定审查其效力。谢泽明担任东方巨龙公司副总经理的薪酬经东方巨龙公司的2012年新任董事长兼总经理俞裕开同意，谢泽明所列的东方巨龙公司需赔偿谢泽明的奖金、经济补偿金项目也经俞裕开签字确认，履行了公司章程规定的程序，符合程序公平标准，但谢泽明是俞裕开计划接管东方巨龙公司资产和经营权时聘请的帮手，与俞裕开存在共同利益，因此谢泽明的薪酬及其与东方巨龙公司之间的债权债务协议需要经过实质公平标准审查后才能确认其法律效力。对此，谢泽明作为与其管理的公司交易的关联方，要承担证明其交易是公平的举证责任。 首先，分析《全日制劳动合同书》约定谢泽明年薪税后180万元的公平性。①谢泽明到东方巨龙公司单位就职前在宝闽公司工作。从谢泽明提供的个人所得税完税证明可知，2012年谢泽明从宝闽公司获得的工资薪金合计为653350.53元，纳税后的收入是476373.43元，远低于税后180万元。东方巨龙公司实际每月支付谢泽明月薪税后5万元，合计年薪税后60万元，已与跳槽后薪水一般不低于前一份工作的现象相符。②谢泽明、东方巨龙公司解除劳动合同前12个月，东方巨龙公司单位职工月平均工资为9228.57元，如果东方巨龙公司支付谢泽明的月薪为税后15万元，按当时的税率换算成税前工资为月薪245309.09元，为东方巨龙公司单位平均工资的26.58倍，明显过高。③谢泽明负责东方巨龙公司日常工作期间东方巨龙公司的经营收入为出租房屋的租金，每年约300万元。按合同约定，谢泽明税前工资薪金12个月合计为2943709.08元，相当于东方巨龙公司将价值上亿元的房产出租收入支付谢泽明一人的劳动报酬；而东方巨龙公司债务总额约5亿元的本息却长时间得不到清偿，对东方巨龙公司的债权人而言有失公平。④谢泽明负责东方巨龙公司日常工作期间，东方巨龙公司的经营活动除出租房屋外，就是为办理产权登记的房屋买受人开具不动产销售发票和对阳光水岸度假村房屋、设施的维护维修。显然，谢泽明作为东方巨龙公司的管理者，提供的劳务与劳动合同约定的薪酬不匹配。从上述四方面看谢泽明年薪税后180万元不具有公平性，应当确认劳动合同约定谢泽明年薪税后180万元无效。在劳动合同实际签订时，谢泽明已经担任东方巨龙公司的董事和副总经理一段时间，明知东方巨龙公司已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的情形下，意欲通过签订超高薪劳动合同获取东方巨龙公司的资产，其损害东方巨龙公司债权人利益的意图明显。在该院受理东方巨龙公司破产清算案件后，管理人依据企业破产法对谢泽明没有取得的每年税后120万元薪金不予确认是合适的。 其次，谢泽明书写经俞裕开备注确认的催款账单中，除东方巨龙公司未发2012年8月至2013年5月的工资给谢泽明外，俞裕开同意东方巨龙公司赔偿谢泽明2012年年终奖120万元和从宝胜公司辞职的经济补偿金143万元，缺乏基础事实和法律依据支持，其性质属于俞裕开承诺东方巨龙公司对谢泽明赠与。该赠与行为损害了东方巨龙公司的利益，在破产清算程序中实际损害的是东方巨龙公司的债权人利益，也不具有公平性，故俞裕开代表东方巨龙公司的赠与行为也无效。对于拖欠谢泽明2012年8月至2013年5月的工资50万元，谢泽明自认2012年6月以后东方巨龙公司除每月支付谢泽明工资5万元外零散支付工资60万元，证明拖欠谢泽明10个月的工资已经补发。因此，对于谢泽明主张该账单中的债权，该院不予确认。 2018年1月22日，谢泽明、东方巨龙公司解除劳动合同。管理人依照企业破产法第一百一十三条第三款规定，对破产案件受理后劳动合同解除前谢泽明的工资按东方巨龙公司单位平均工资计算，尚欠谢泽明工资6183.08元，该院予以确认。谢泽明提出其工资高于2016年浙江省职工月平均工资的三倍，解除劳动合同的经济补偿金标准应当按全省职工月平均工资的三倍计算，符合劳动合同法第四十七条第三款规定，该院确认东方巨龙公司应当支付谢泽明经济补偿金77529.375元。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二百一十六条第（一）项、第（四）项，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第四十八条第二款、第一百一十三条第三款，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条第一款规定，判决：一、确认谢泽明对东方巨龙公司享有职工债权83712.46元。二、驳回谢泽明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由谢泽明、东方巨龙公司各半负担。 谢泽明不服一审判决，上诉请求：1.撤销本案一审判决，并依法改判支持谢泽明在一审的诉讼请求，即确认东方巨龙公司对谢泽明享有职工债权169815.075元以及普通债权8737714.30元。2、一审、二审诉讼费由东方巨龙公司承担。事实和理由：一、对原审法院认定的事实存在异议和说明。1.2012年7月15日《全日制劳动合同》的签字、盖章是真实的，也是双方真实意思表示。2012年5月，谢泽明因受朋友俞裕开之邀，同意到东方巨龙公司工作。当时谢泽明还在上海宝胜国际工作，担任副总经理职务，其工资报酬采取底薪、年终奖加股权激励，年收入在130万元左右。2012年5月3日东方巨龙公司法定代表人由陈娉娉变更为俞裕开；同日，签发了《委派书》，决定委派俞裕开、刘明水、谢泽明为东方巨龙公司董事；同日，东方巨龙公司董事会作出《任职书》，选举俞裕开为董事长、法定代表人，选举谢泽明为副董事长，并聘任俞裕开为经理。2012年7月15日，俞裕开和谢泽明签订了《全日制劳动合同书》，聘用谢泽明为公司的副总经理，主持公司日常工作，主要从事处理房地产所有遗留事务（内外），劳动报酬为5万元/月+年终补差额部分=税后180万元，劳动合同期限自2012年8月1日起至法定的解除或终止的条件出现时止。2012年8月1日，谢泽明正式到东方巨龙公司上班。2013年5月28日，谢泽明向俞裕开递交了一份欠薪结算单，半个月以后，俞裕开在薪结算单上盖章确认并备注“由于公司目前困难，等公司有款后分批支付”。2.原审法院认定“原告负责被告日常工作期间，被告的经营活动除出租房屋外，就是为办理产权登记的房屋买受人开具不动产销售发票和对阳光水岸度假村房屋、设施的维护维修”，这以偏概全、不符合实际情况，实际上谢泽明已按劳动合同的约定完成了相应工作。谢泽明于2012年8月1日到东方巨龙公司工作后，其工作职责是处理房地所有遗留债务，包括从事债权债务处置，与业主沟通处理善后事宜，盘活公司资产，寻找合作伙伴，配合政府做好维稳的工作。谢泽明一开始就与相关部门联系和沟通，在政府的支持之下，于2012年9月26日完成了住宅楼的竣工验收并开始进行办证；商业楼在2013年6月份通过竣工验收并开始办理房屋办证。从2012年8月至2013年5月期间，公司筹备资金处理债务（主要是银行债务和土地出让金）2700多万元。截止到2015年6月30日，公司处理好债务29家，抵押的债务按63%处理，其他债务按20%左右处理，给公司减少损失至少1亿元。3.谢泽明在宝胜（宝闽）公司工作期间，底薪是65万元余元，还有股权激励的期权和奖金，年收入在130万元左右，并非原审判决认定的65万余元。谢泽明是东方巨龙公司请去的，高新聘请符合市场交易习惯，不同单位不同的薪酬更是普遍现象，原审法院以不同两家单位的薪酬比较作为判断是否公平的标准，显然是不合理的，而且根本没有可比性；谢泽明依据的是劳动合同的工资报酬，而非董事职务的报酬，工资报酬以劳动合同为准。4.根据劳动合同法的规定，不同岗位不同的工资待遇是常识，劳动合同法只是对最低工资标准做了限制，而没有对最高的工资标准做了限制。原审法院以公司其他员工的工资比较，认为谢泽明的工资明显偏高，并无法律依据，且与劳动合同法相违背。根据《劳动合同法》规定“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。5.原审法院以“原告负责被告日常工作期间被告的经营收入为出租房屋的租金，每年约300万元。原告税前工资薪金12个月合计2943709.08万元，相当于被告将价值上亿元的房产出租收入支付原告一人的劳动报酬；而被告债务总额约5亿元的本息却长时间得不到清偿，对被告的债权而言有失公平”为由认定年薪180万元不公平是站不住脚的。收取租金仅仅是谢泽明的工作之一，而非全部，该理由以偏概全。谢泽明是东方巨龙公司聘请的，他的立场与债权人的立场往往相反，双方之间的利益存在冲突。尽管谢泽明力推重组事项，但由于本项目涉及方方面面，需要东方巨龙公司，特别是县阳光水岸工作组的意见，不能以重组是否成功来衡量谢泽明工资报酬的高低，谢泽明的工资取决于劳动合同的约定。6.原审法院认定谢泽明的工资报酬为5万元/月为合理标准，既没有法律依据，也没有约定依据。7.东方巨龙公司在账务上没有记账欠薪，但财务上的记账不足以推翻双方劳动合同的约定。根据《全日制劳动合同书》第七条规定“变更劳动合同，应当采用书面形式”，本合同条款从未变更过是客观事实。8.原审法院以“审计中查明的被告历史背景和原被告建立劳动合同关系前后的经营状况，以及本案委托司法鉴定的结论进行”分析劳动合同内容的真实性和合法性。从本案的证据来看，上述证据不能推翻《全日制劳动合同书》条款，特别是年薪180万元是双方自愿协商签订的事实。9.2012年8月至2013年5月共10个月未发工资50万元，原审被告零散支付给原审原告的60万元，即使按原审认定冲抵2012年8月至2013年5月共10个月未发工资50万元以后，剩余10万元应该是支付原审被告未付的工资报酬，按此逻辑可以证明原审原告的工资报酬不止5万元/月。10.设立淳安千岛湖丽景酒店有限公司，是俞裕开董事长落实政府的要求，目的是解决丁香酒店遗留下来的返租业主房屋租赁问题，以此达到维稳的目的，同时也为了解决东方巨龙公司房屋出租收益问题，因俞裕开为香港居民，不能以他的名义开办酒店，就借用郭静等人名义开办了丽景酒店，而且房租租金标准与阳关水岸600多户业主的租金标准一致，年租金的变化不是因为租金标准的降低而变化，而是因为业主出资房屋的数量出现变化，原审法院以“降低租金”为论据实质上是一种偷换概念的误导。11.关于租金存入谢泽明建行个人账户的问题，东方巨龙公司因债务问题而借用谢泽明本人的建行账户存取租金和开支，该账户的银行卡、密码、网银都由东方巨龙财务负责和使用，后移交给管理人，直到2019年5月8日，才与谢泽明一起到银行办理注销手续。另一借用谢泽明的名义开设在杭州银行的账户由县国土局保管和使用，该账户上有多少钱，怎么使用以及是否已经注销，谢泽明本人至今也不清楚。12.谢泽明所有经手使用的公司的钱，均需董事长俞裕开同意，并由公司财务金珍确认。13.谢泽明是经东方巨龙公司股东同意聘为董事，并由公司签订劳动合同聘用为副总经理，谢泽明与俞裕开只是工作上的上下级关系，并不存在原审法院认定的“共同利益”，俞裕开代表公司与谢泽明签订的《劳动合同》并不构成公司法的关联交易，更不存在损害任何方的利益。二、原审法院认定原审原告年薪税后180万元不具有公平性，认定的理由是站不住脚的。《中华人民共和国劳动合同法》对工资报酬的公平性的是没有明确的规定的。从劳动合同法来看，只要是双方自愿协商，签订的劳动合同约定的劳动报酬就是公平的。从《中华人民共和国合同法》规定来看，不存在显示公平的情况，即使存在也只能在一年内行使撤销权，而本案东方巨龙公司至今未提出撤销权。原审法院要求谢泽明对工资报酬是否公平承担举证责任，违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整)第六条规定、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条规定。三、原审法院确认劳动合同约定谢泽明年薪税后180万元无效，不符合劳动合同法的规定。1.2012年7月15日签订的《全日制劳动合同》并不存在《劳动合同法》第二十六条规定的情形。原审法院以“不公平”为理由，确认合同条款无效，没有法律规定。根据法律规定，对于不公平合同的当事人只能行使撤销权，而不应认定无效来处理。四、原审法院认定“俞裕开同意被告赔偿原告2012年年终奖120万元和从宝胜公司辞职的经济补偿金143万元，缺乏基础事实和法律依据支持，其性质属于俞裕开承诺被告对原告赠与。该赠与行为损害了被告的利益，在破产清算程序中实际损害的是被告的债权人利益，也不具有公平性，故俞裕开代表被告的赠与行为无效”。这一认定不符合事实，不符合法律规定。1.谢泽明向东方巨龙公司主张的事实依据是2013年5月28日的“结算承诺书”，该结算承诺书由谢泽明签字，东方巨龙公司董事长俞裕开签字，并由东方巨龙公司盖章，抬头就写明依劳动合同和口头协议为基础协商，并达成协议，只是在支付期限上载明分批支付。该“结算承诺书”实质上是《劳动合同》的补充，对双方均具有约束力，而非原审法院认定的赠与。2.该协议签订于2013年5月28日，东方巨龙公司在2017年由原审法院裁定进入破产程序，不存在在破产清算程序中实际损害的是东方巨龙公司的债权人利益，也不存在不公平性。越是困难的时候越是要高新聘用人才，犹如“重病找名医”。如果当时就知道资不抵债，为何拖延到2017年底才进入破产?谢泽明只是听从董事长安排执行具体事务，并非决策者，不能把东方巨龙破产的责任推卸给谢泽明。综上，请求支持谢泽明的上诉请求。 被上诉人东方巨龙公司答辩称：原审法院查明的事实准确，适用的法律正确。原审判决书本院认为部分做了充分的阐述，结合东方巨龙的实际状况和破产清算的情况，作出符合法律规定的判决。上诉人的上诉内容，既不符合客观事实，也没有证据佐证，请求依法驳回上诉。 经本院二审查明，东方巨龙公司已向谢泽明支付2017年12月的工资5万元，故2013年6月1日至2017年12月31日期间上诉人每月5万元的工资均已发放。劳动合同解除当月，即2018年1月上诉人的工资未发放，该月上诉人实际到岗天数为15天，9228.57（职工平均工资）÷21.75（规定的日工资系数）×15天=6364.53元，再扣除个人所得税（个人所得税的应纳税所得额为2864.53元）181.45元，可得上诉人2018年1月未发工资为6183.08元。二审法院查明的其余案件事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为:本案二审争议焦点为上诉人所主张的其年薪税后180万元是否应认定为职工债权及普通债权。 一、关于谢泽明与东方巨龙公司之间于2012年7月15日签订的劳动合同所约定的谢泽明税后180万元年薪的性质问题。2012年5月3日经公司董事会选举，俞裕开为董事长、法定代表人，谢泽明为副董事长。同年7月15日劳动合同签订之时，俞裕开、谢泽明均应当知晓当时东方巨龙公司已经存在不能偿还到期债务的情况，劳动合同约定“谢泽明从事副总经理工作……提供正常劳动的月劳动报酬为5万/月+年终补足差额部分=税后180万元，或根据东方巨大龙公司确定的薪酬制度确定为税后180万元”，结合东方巨龙公司当时其他人员，包括公司总经理的实际薪资标准，均与谢泽明相差悬殊；再结合谢泽明任副总经理负责公司日常工作期间，实际工作情况并未达到其应当按合同约定的工作标准，公司负债扩大，其中还有涉及与谢泽明的妻子郭静及其公司之间的关联交易等损害公司利益的情形，本院按照《企业破产法》第二条、第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条第一款的规定，对该劳动合同约定中明显不合理部分认定为非正常收入。谢泽明自认东方巨龙公司自2013年6月起至2017年底每月向谢泽明支付月工资5万元，在此期间东方巨龙公司还零散支付谢泽明工资合计60万元，对于120万元的差额部分东方巨龙公司从未支付过。原审法院对谢泽明月工资5万元予以认可，判决后东方巨龙公司未有异议，本院亦予以认可。 二、关于谢泽明主张的2012年8月至2013年5月期间未发的10个月工资是否应认定为职工债权的问题。由于谢泽明自认东方巨龙公司于2012年6月以后除支付每月5万元工资外，还零散支付谢泽明60万元工资，该笔款项足以覆盖谢泽明10个月的未发工资，因此对于谢泽明主张的该部分债权，本院不予支持。 三、关于谢泽明主张的2012年至2017年期间未发的每年120万元是否应认定为普通债权的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条第三款规定，债务人的董事、监事、高级管理人员因返还第一款非正常收入形成的债权，可作为普通破产债权清偿。但本案中谢泽明每年税后120万元实际尚未取得，不符合该规定的实际取得后返还形成债权的适用条件，因此对于谢泽明主张该部分款项为普通债权的诉讼请求，本院不予支持。 四、对于确认谢泽明与东方巨龙公司解除劳动合同所产生的经济补偿金的数额问题。谢泽明主张其工资高于2016年浙江省职工月平均工资的三倍，解除劳动合同的经济补偿金标准应当按照全省月平均工资的三倍计算。经二审法院查明，谢泽明在劳动合同解除前十二个月的平均工资为税后5万元/月，高于2016年全省月平均工资的三倍，符合《劳动合同法》第四十七条的规定，对于谢泽明主张经济补偿金数额应为77529.375元，本院予以确认。 五、对于结算承诺书中约定的2012年年终奖120万元及从宝闵公司辞职的经济补偿金143万元是否应认定为普通债权的问题。1.由于谢泽明主张的其在宝盛公司所应享受的年终奖及金额均缺乏证据支持，故对于谢泽明主张的120万元年终奖，本院不予支持。2.谢泽明自认其在宝闵公司的绩效工资一直发到2013年3月，而自2012年8月起谢泽明即在东方巨龙公司处担任高级管理人员并获得相应劳动报酬，因此谢泽明与宝闵公司解除劳动合同后并未遭受经济损失，故谢泽明主张的该部分经济补偿金没有合法依据，故对于谢泽明主张的143万元经济补偿金，本院亦不予支持。 对于谢泽明2018年1月未发的6183.08元工资，一审法院判决谢泽明享有职工债权，虽然对于该笔工资谢泽明未提出诉讼请求，但东方巨龙公司依法应予以支付，且东方巨龙公司未提出异议，亦未上诉，故本院不作调整。 综上，谢泽明的上诉理由中对原审法院法律适用方面的异议成立，本案不宜适用公司法，但原审判决结果可以维持，对谢泽明的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、第二十五条、第三十六条、第四十八条第二款、第一百一十三条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢泽明负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年十二月十日 书记员  夏吉兰