广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0126民初3834号 原告：蒙慧英，女，1963年1月20日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：江淼，宾阳县宾州镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗信豪，宾阳县宾州镇法律服务所法律工作者。 被告：广西振阳房地产有限责任公司，住所广西宾阳县宾州镇凤凰城市花园。统一社会信用代码9145012679680415OH。 法定代表人：农世文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张凝凯，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏凌云，广西万益律师事务所实习律师。 原告蒙慧英与被告广西振阳房地产有限责任公司（以下简称振阳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告蒙慧英及其委托诉讼代理人江淼、罗信豪，被告振阳公司的委托诉讼代理人张凝凯、夏凌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒙慧英向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告自2012年10月至2019年6月19日存在劳动关系；2、请求依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11个月×1600元/月=17600元；3、请求依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金6.8个月×1600元×2倍=21760元；4、请求依法判令被告向原告支付失业保险金损失18×1344元/月×2倍=48384元；5、请求依法判令被告向原告支付加班费差额1600元/月÷26×312×100%=19199元，以上二至五项合计106943元。事实与理由：原告对仲裁裁决不服，具体理由如下：一、宾阳县劳动人事争议仲裁委员会确认原告与被告自2012年10月至2013年1月20日存在劳动关系。对于2013年1月21日至2019年6月19日的劳动关系不予认可是错误的，依法应该确认原告与被告自2012年10月至2019年6月19日存在劳动关系。根据在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位为劳动关系。原告虽然已于2013年1月20日达到法定退休年龄，但由于原告未依法享受基本养老保险待遇，双方劳动关系存续期间延续到2019年6月19日。据此，应当认定原告与被告自2013年1月21日至2019年6月19日也是存在劳动关系。二、宾阳县劳动人事争议仲裁委员会以原告提起劳动仲裁已经经过了仲裁时效，驳回原告的（二）、（三）、（四）、（五）仲裁请求是错误的，请求人民法院依法支持原告的各项请求。1、未签订劳动合同双倍工资差额应当为正常的劳动报酬，其仲裁时效应当为一年，原告与被告的劳动关系一直持续到2019年6月19日，原告提起仲裁的时效没有超过，被告依法应当向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11个月×1600元/月=17600元。2、在未进行任何协商和原告没有任何过错的情况下，被告于2019年6月19日以会议的形式，要求保洁员上交保洁工具，并宣布辞退原告在内的12名保洁员，不符合《劳动合同法》第三十六条和三十九条的规定，属于被告单方违法解除与原告劳动合同的行为，原告主张被告支付经济赔偿金，符合《劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，被告应依法向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金6.8个月×1600元/月×2倍=21760元。3、由于被告未为原告缴纳社会保险费，致使原告非因自身原因失业后未能依法领取失业保险金，被告应按照宾阳县2019年失业保险金1344元/月的标准向原告支付失业保险金损失48384元。4、根据《劳动法》第三十六条和《关于职工全年月平均工作时间和折算问题的通知》之规定，我国实行每周休息2天的工作制度，全年共104天休息日。被告实行每周休息1天的上班制度，即原告每年有52个休息日在加班。经核算，原告自2012年10月1日入职至2019年6月19日止，工作年限为6年零258天。法律规定必须保障劳动者每周至少休息一日的休息权利，但不等于被告可以不支付劳动者休息日加班工资的权利，根据《劳动法》第四十四条规定，减去被告已经实际支付原告休息日加班一倍工资，原告工作期间共有312个休息日加班，被告还应支付原告休息日加班费1600元/月÷26×312×100%=19199元。综上所述，为保护原告合法权益，恳请支持原告的各项诉讼请求。 被告振阳公司辩称，一、原告与被告自2012年10月至2013年1月20日期间存在劳动关系，2013年1月20日后因原告已经达到法定退休年龄，故双方不存在劳动关系。二、原告请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额已经超过了一年的仲裁时效，故原告主张被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有依据。另外原告主张的计算标准也有误，双方劳动关系存续期间为3个月，根据我国《劳动法》相关规定，该项请求的计算应为1600元/月×3个月=4800元。三、原告与被告的劳动关系已经于2013年1月20日终止，其提出该项诉请已经超过了一年的时效，应当驳回原告关于违法解除劳动合同经济赔偿金21760元和失业保险金损失48384元的诉讼请求。四、被告工作的时长符合法律规定不存在加班事实，且原告应当就加班的事实进行举证，原告没有任何证据证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果，故原告的该项请求不应得到支持。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：关于2019年6月19日被告召开的会议是安排12名保洁员（含原告）待岗还是宣布辞退的问题，原告主张2019年6月19日被告开会宣布辞退保洁员，提供了证人肖某和覃某的证言，其中覃某与另案原告覃宪珍为胞兄妹关系，属于利害关系人，其证言本院不予采信。但证人肖某陈述按照上级领导的指示收管包含原告在内的12名保洁员的工具和工作服，此后又看到有大约十名新的保洁员在被告处进行打扫清洁工作，证人肖某不仅并非与原告有利害关系的证人还是被告处物业中心的管理人员，其证言具有一定的真实性，被告亦对其证言的真实性予以认可。本院认为，原告提供的证人证言可以初步证明被告已经辞退原告的事实，被告应就主张安排待岗的事实进行举证，被告提交了《会议签到表》、《待岗人员回岗催告通知书》、短信截图、视频资料邮寄单、《工资明细表》加以证明。原告对是其委托另案原告覃宪珍和唐玉连代签的事实予以认可，但是认为《会议签到表》中会议培训内容有异议，原告对被告向其以短信和邮寄的方式催其回岗的事实和其他人员回岗工作的事实没有异议，但是认为被告向其发送短信邮寄材料均系在收到原告提起仲裁申请后为了规避法律采取的补救行为。本院认为，被告作为用人单位应当就其对劳动者作出工作岗位调动或者待岗的决定负有举证责任，被告仅提供了在“会议培训内容”处经过改动的存在争议的证据《会议签到表》，未能提供当时会议内容记录和确已通知原告待岗的证据，被告提供的证据不足以证明其对12名保洁员作出待岗决定的事实，应承担举证不能的不利后果，直到收到原告的仲裁申请书后，被告才于2019年8月底通过短信和邮寄的方式催原告回岗，这一系列行为更接近事后补救行为，不能掩盖2019年6月份被告已经辞退原告的事实，综上所述，本院对2019年6月19日，被告辞退原告的事实予以认定。 本院经审理查明如下事实：原告于2012年10月通过应聘进入被告处工作，工种为小区保洁员，原告的工资构成为“基本工资1400员+绩效200元，即1600元/月”，次月发放上月工资，2012年10月-2016年7月、2018年9月-2019年6月以现金发放，2016年8月-2018年8月被告通过银行代发原告工资。原告日常工作时间早上7：30-11：30、夏时令下午3：00-6：00、冬时令2：30-5：30，原告每月按照被告处规定休息4天。原告在被告处工作期间，被告没有依法为原告缴纳社会保险费。2019年6月19日，被告召集原告在内的12名保洁员召开会议，决定辞退原告在内12名保洁员，在支付完原告2019年6月份工资后，被告收回原告打扫卫生工具和工作制服，原告不再上班工作。2019年7月23日，原告在向仲裁委提出仲裁请求，2019年8月20日，被告通过短信和邮寄方式召回原告在内的12名保洁员回岗工作，有覃幼平在内的七名保洁员领取了2019年7月份的“待岗”工资，但原告在内的五名保洁员至今未领取。2019年9月28日，仲裁委作出宾劳人仲字【2019】第445号仲裁裁决“一、申请人蒙慧英与被申请人广西振阳房地产有限责任公司自2012年10月至2013年1月20日存在劳动关系。二、对申请人蒙慧英的其他仲裁请求不予支持。” 另查明，原告2013年1月20日年满50周岁，达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇。 本院认为，关于原告与被告劳动关系存续期间的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位关系为劳动关系。本案原告2012年10月入职至2019年6月19日被辞退，期间由被告支付劳动报酬并接受被告管理，虽然已经达到法定退休年龄，但是并未享受基本养老保险待遇，其形成的劳动关系不因原告达到法定退休年龄而中断。因此，原告与被告之间的劳动关系存续期间应认定为2012年10月至2019年6月19日。 关于未签订书面劳动合同的工资差额问题，原告于2012年10月与被告建立劳动关系，《劳动合同法实施条例》第六条的规定，被告应于2012年11月与原告签订劳动合同，但被告至今未与原告签订劳动合同，被告应支付原告2012年11月至2013年10月期间每月两倍工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告应于2014年10月前提起仲裁申请，但原告于2019年7月才提起仲裁申请，已经超过了一年的仲裁时效，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题，被告于2019年6月19日辞退原告，不符合《劳动合同法》约定解除和法定解除的各种情形，属于被告违法解除劳动合同，原告不愿意继续履行劳动合同，被告应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应当支付原告经济赔偿金22400元（1600元/月×7个月×2）。原告主张数额为21760元，不超过应得数额，本院予以支持。 关于失业保险金损失问题，关于原告主张失业保险金损失的问题，根据《社会保险法》第四十五条的规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，原告已经于2013年1月20日达到法定退休年龄，现已超出了法定的就业年龄，未办理失业登记和求职登记，且被告在庭前通过各种方式要求原告回岗工作，在庭审中也表示愿意安排原告工作，原告均因自身原因而拒绝，该行为视为原告没有求职意愿，原告要求被告支付失业保险金损失的诉讼请求，本院不予支持。 关于加班工资的问题，根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，结合本案查明事实，原告每日工作七小时，每周工作四十二小时，每月休息四天，不存在工作延长时间的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告对其主张的加班事实负有举证责任，在原告未能举证的情况下，对原告主张的加班工资，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下： 一、原告蒙慧英与被告广西振阳房地产有限责任公司自2012年10月至2019年6月19日存在劳动关系； 二、被告广西振阳房地产有限责任公司支付原告蒙慧英违法解除劳动合同经济赔偿金21760元； 三、驳回原告蒙慧英主张被告广西振阳房地产有限责任公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额17600元的诉讼请求； 四、驳回原告蒙慧英主张被告广西振阳房地产有限责任公司支付失业保险金损失48384元的诉讼请求； 五、驳回原告蒙慧英主张被告广西振阳房地产有限责任公司支付加班费19199元的诉讼请求。 上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告广西振阳房地产有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  周玲艳 二〇一九年十二月二十四日 书记员  陆仁宾