河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民申331号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：灵寿县经丰源矿石加工有限公司，住所地灵寿县宅头乡张家庄村。 法定代表人：闫一方，该公司经理。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：武长根，男，1967年11月10日出生，汉族，住河北省武安市。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：顾增山，男，1965年10月2日出生，汉族，住河北省武安市。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张维斌，男，1965年9月17日出生，汉族，住河北省武安市。 再审申请人灵寿县经丰源矿石加工有限公司（以下简称经丰源公司）、武长根、顾增山因与被申请人张维斌合作合同纠纷一案，不服本院（2013）石民四终字第00080号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 经丰源公司申请再审称，一、原审法院认定被申请人未投入100万元约定资金不属于违约行为，认定事实错误，依法应当再审。申请人与被申请人2010年3月31日所签定《合作协议》第二条明确规定:乙方（被申请人、韩有付）提供正常生产经营的周转资金，基数100万元。虽然被申请人有根据市场行情决定投资、生产规模，但对周转资金的数额进行了明确约定。根据原审材料，被申请人并未将约定的100万资金打入卡上。尽管提供了两张银行卡也仅有一张是其本人所有，金额仅为159317元。另一张是第三人所有，无法确定该存款是被申请人所有，不能认定该存款是被申请人筹备的周转资金。因此，原一审法院认定被申请人未将100万约定资金入账，构成违约行为。二审法院在确认上述事实的情况下，却以被申请人有权决定投资、生产规模为由，认定被申请人未按约定将100万元资金入账的行为不构成违约，显然认定事实错误。二、原审法院认定申请人存在阻扰销售铁精粉的行为，构成违约，认定事实缺乏证据证明，依法应当再审。首先，对于申请人存在阻扰被申请人销售铁精粉的事实，被申请人仅提供了两份录音资料和一份第三人对被申请人提起违约之诉的诉讼资料。但上述证据不足以证明该事实:1、被申请人与韩有付的录音，不能作为定案依据。韩有付在《合作协议》中与被申请人一样为“乙方”，其与被申请人有直接、密切的利益和利害关系。因此，同为合同“乙方”的两个当事人之间陈述的事实，真实性不确定，不能作为认定事实的依据。2、被申请人与贾广田的录音，不能作为定案依据。被申请人与贾广田的录音材料的通话内容模糊不清，录音内容的书面材料上贾广田的回答仅仅是被申请人的主观推断，并不是贾广田本人的真实意思表示。根据法律规定，有疑点的视听资料不能单独作为证据使用。且，在一审开庭中贾广田已作为证人出庭作证，并清楚、明白的陈述其阻扰被申请人销售铁精的行为是因被申请人拖欠职工工资的职工个人行为，与三位申请人无关。因此，该证据不能证明申请人有阻扰销售铁精粉的行为。3、被申请人与第三人张生学的诉讼资料，不能作为定案依据。该资料仅能证明第三人张生学曾因被申请人不能及时供货的违约行为提起过诉讼，但既不能证明该违约行为是否确定（该诉讼以张生学撤诉终结，并没有对违约是否成立进行审理和认定。虽然被申请人又提交其赔偿张生学2600元损失的收据，但张生学并未出庭，对收据的真实性无法确定），更不能证明该违约由申请人造成。因此，该证据材料显然不能证明申请人阻扰销售铁精粉的事实。其次，申请人提交了三份证言证人证明其不存在阻扰销售铁精粉的行为。申请人提交了公司原职工贾广田、郭建军、郭成柱的证言，证明阻扰销售铁精粉的行为是因公司拖欠工资职工个人行为，与三位申请人无关。由于郭建军、郭成柱在外地打工，未能出庭，仅贾广田出庭作证证明该事实。如法院进一步查明事实需郭建军、郭成柱出庭，申请人愿意配合法院协调两人到庭。在双方证据及证据效力清晰、确定的情况下，二审法院以被申请人提交一份有疑点的、且被当事人否认的录音资料、一份与利害关系人所作的真实性无法确定的录音资料和一份既与本案没有关联性，且真实性无法确定的案外人的资料的证据效力大于申请人提供的、法律明确认可其证据效力的三个证人证言（另两个目前随时可到庭作证）为由，认定申请人存在阻扰销售铁精粉的行为，构成违约。显然，原审法院认定该事实，缺乏证据证明。三、原审法院认定被申请人投资数额为540860元及亏损207294元，认定事实缺乏证据证明，依法应当再审。首先、认定投资数额为540860元缺乏证据证明。被申请人提交的材料显示总金额为668260元，其中有申请人武长根签字的仅为400596元，并且被申请人拉走申请人武长根个人资产铁粉价值4万元，对方认可，并有证据证明，其余全部是被申请人自己所作的《支出票据》、《原材料购进票据》、《现金日记帐》。上述票据和帐本中既没有会计贾广田的签字，也没有申请人武长根的签字，仅仅是个白条。且项目用途记载不清，不能确定有多少资金用于投资。另，被申请人将贾广田的个人借款计算到540860元中做为投资资金，没有法律依据。因此，上述材料中所显现的金额的真实性和关联性均无法确定，据此认定被申请人的投资金额为540860元，缺乏证据证明。另外，申请人要求被申请人对所提供的票据作会计司法鉴定。其次，认定亏损207294元，缺乏证据证明。原审法院简单的以被申请人陈述的投资总额减去被申请人陈述的销售额，得出亏损207294元的结论，显然在数额认定和计算方法上均存在错误。如上所述，原审法院对投资总额认定错误，且对被申请人自述的销售额的真实性未进行核实的情况下，其所得出的亏损额必然没有证据支持。且，造成被申请人亏损的原因除非正常生产、销售外，还有市场风险的影响。因此，简单的以总额减销售额计算被申请人因违约行为形成的亏损，没有依据。四、原审法院未经传票传唤申请人经丰源公司和武长根，缺席判决，依法应当再审。案卷材料中，申请人经丰源公司的地址为:灵寿县宅头乡张家庄村。申请人武长根的地址为:武安市。但二审法院却将开庭传票寄往“邯郸市贸易街53号院8栋1单元7号”，造成申请人经丰源公司和申请人武长根无法收到传票，对开庭事宜不知情。二审法院在未通知到二申请人的情况下，仅就被申请人进行了单方询问，并作出判决。原审法院的做法剥夺了申请人在二审中的辩论权。《民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审:（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;（八）应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;（十）未经传票传唤，缺席判决的。本案存在《民事诉讼法》第二百条规定的（二）、（八）、（九）、（十）项应当再审情形，请求贵院在查清事实的基础上，撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民四终字第00080号民事判决书，依法对本案再审。 本院经审查认为，再审申请人与被申请人于2010年3月31日签订的《合作协议》是各方的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应全面履行协议约定的义务。该协议第二条虽约定被申请人提供正常生产经营的周转资金基数为100万元，但未约定提供期限，在整个投资经营中任何时间达到100万元均可，故被申请人因协议解除而未达到提供的周转资金数额不属于违约行为，二审法院认定该事实符合协议约定。关于经丰源公司存在阻扰销售铁精粉的行为，二审判决以通话录音证据和案外人张生学诉张维斌、经丰源公司、贾广田一案诉讼证据的证明力优于经丰源公司提供的贾广田证人证言和两名未出庭证人证言，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”规定的证据优势原则，再审申请人认为原审法院认定其构成违约认定事实缺乏证据证明，于法无据，本院不予采信。关于原二审法院认定被申请人的投资数额和亏损，《合作协议》第七条约定“任何一方未能尽职、尽责、全面履行自己的义务，致使企业不能正常生产、经营、销售的，无条件赔偿对方的投资、费用及应得的利润等损失”，二审判决在认定再审申请人违约的情况下，按协议约定的赔偿额远远大于二审判决的145106元，二审判决以实际损失为基础，综合认定赔偿数额符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”法律精神。关于二审程序，经丰源公司和武长根在一审诉讼期间提供的送达地址确认书确认的送达地址均为“邯郸市贸易街53号院8栋1单元7号”，在其没有向人民法院变更送达地址的情况下，二审法院依照该地址确认书中的地址向当事人送达开庭传票，符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，即文书退回之日视为送达之日。二审法院不存在未送达传票的行为，更不存在剥夺当事人辩论权利、违法缺席判决的情形，再审申请人认为二审法院未经传票传唤经丰源公司、武长根的再审理由不能成立，本院不予支持。 综上，再审申请人灵寿县经丰源矿石加工有限公司、武长根、顾增山申请再审的理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人灵寿县经丰源矿石加工有限公司、武长根、顾增山的再审申请。 审判长  赵宗辉 审判员  王彦松 审判员  高玉坡 二〇一九年十二月二十五日 书记员  裴研洁