辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终554号原公诉机关大连市沙河口区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙卓，男，1994年6月10日出生，汉族，初中文化，沙河口区老妈乐健康信息咨询服务中心店长，住辽宁省瓦房店市。因涉嫌非法吸收公众存款于2018年8月23日被抓获，同年8月27日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，同年9月29日经大连市沙河口区人民检察院批准，并于次日由大连市公安局沙河口分局执行，被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人杨财广、王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人孙卓犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月20日作出（2019）辽0204刑初203号刑事判决。原审被告人孙卓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月30日、2019年12月18日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员耿文臣出庭履行职务，上诉人孙卓及其辩护人杨财广、王嘉冠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人孙卓2017年3月至11月间，在本市沙河口区锦虹北园37号2单元1层2号“沙河口区老妈乐健康信息咨询服务中心”，在无金融许可证的情况下，通过发传单、组织活动等手段，宣传投资成为公司会员可获得高息返利，向社会不特定对象吸收存款，发展存款人共计50人，非法吸收公众存款金额为人民币8125542元。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、老妈乐商城会员章程、收款收据、情况说明、人口基本信息表等，证人高某、姜某等人的证言，司法鉴定意见书，被告人孙卓的供述等。原审法院认为，被告人孙卓违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为扰乱了国家金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人孙卓犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，对被告人孙卓应予刑法处罚。被告人孙卓到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。辩护人提出本案应认定为单位犯罪，对被告人孙卓应适用单位犯罪量刑标准的辩护意见，经查，案涉单位成立后，以非法吸收公众存款为主要活动，不应以单位犯罪论处，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳；辩护人提出关于被告人系偶犯、初犯，认罪态度较好，应对被告人适用缓刑的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人孙卓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。二、对被告人孙卓犯罪所得的一切财物依法追缴予以返还。上诉人孙卓的上诉理由是，本案属单位犯罪，其起次要作用，应从轻处罚或适用缓刑。其辩护人认为，孙卓受雇于王艳春，任店长时间较短，不应负全部责任，应认定为从犯；大部分投资人系在孙卓任店长前便已开始投资，投资人在孙卓任店长后的追加投资行为不应由孙卓一人承担，孙卓不应对其任店长前的投资数额负责，一审认定50名投资人均系孙卓发展与事实不符；认定孙卓吸收的800余万元存款中，有投资人以前期获利进行重复投资的部分，应予扣除；应以投资人的实际损失数额认定本案犯罪数额。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人孙卓的辩护人提供了手写材料20份，申请投资人王某、孙某、李某出庭；检察机关提供了情况说明；上诉人孙卓未提供新的证据。本院认为，上诉人孙卓违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为扰乱了国家金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。被告人孙卓到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。现有证据不足以认定上诉人孙卓系沙河口区老妈乐健康信息咨询服务中心的实际控制人，量刑时予以综合考虑。关于上诉人孙卓提出的本案属单位犯罪的上诉理由，经查，案涉单位设立后以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人孙卓及其辩护人提出的其系从犯，应从轻处罚，不应由其负全部责任的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人孙卓积极参与案涉非法吸收公众存款活动，在吸收存款过程中起主要作用，并非从犯，但现有证据不足以认定上诉人孙卓系沙河口区老妈乐健康信息咨询服务中心的实际控制人，量刑时应予考虑，该上诉理由及辩护意见的合理部分，本院予以采纳。关于上诉人的辩护人对犯罪数额提出的意见，经查，原判认定孙卓参与向50名投资人非法吸收公众存款共计人民币8125542元，系依据有资质的机构依法出具的审计报告作出，并无证据证明该审计机构、人员、程序、方法等存有问题，该审计报告的结论应予采信；部分投资人提供了与报案笔录不一致的说明材料，但当庭作证表示如何投资、向谁投资记不清、或对改变陈述无法提供合理解释，均应采信其报案时陈述。辩护人关于“有投资人以前期获利进行重复投资”的判断并无证据支持；非法吸收公众存款犯罪侵犯的客体为国家金融秩序，非法吸收的存款无论事后是否返还投资人，国家金融秩序均已遭受破坏，非法吸收公众存款行为均应予以惩处，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，而非辩护人主张的“以投资人的实际损失数额认定本案犯罪数额”，至于案发前后已归还、可归还的情形，量刑时可予考虑，该辩护意见的合理部分本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，应予调整。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204刑初203号刑事判决第一项的定罪部分、第二项，即“被告人孙卓犯非法吸收公众存款罪”“对被告人孙卓犯罪所得的一切财物依法追缴予以返还”；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204刑初203号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元”；三、上诉人孙卓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。本判决为终审判决。审判长 孟 晶审判员 王 雍审判员 何晶晶二〇一九年十二月三十一日书记员 龙国红附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。