山东省枣庄市薛城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0403民初2188号 原告：黄孝红，女，1961年4月10日出生，汉族，居民，住薛城区。 委托诉讼代理人：薛阳，山东长明阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童贵，山东长明阳律师事务所律师。 被告：沈菲菲，女，1990年3月5日出生，汉族，居民，住薛城区。 委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李宗超，山东薛国律师事务所律师。 原告黄孝红与被告沈菲菲民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄孝红的委托诉讼代理人薛阳，被告沈菲菲的委托诉讼代理人孙强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄孝红向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告沈菲菲对原告欠款850,000元本金及利息承担保证责任；2、诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2014年8月9日，沈利、张玲向原告借款1,080,000元，被告沈菲菲在该欠条上自愿以其位于薛城区舜天国际小区东3单元18层1802室房产一套提供担保。后经薛城区人民法院依法判决，沈利、张玲需偿还原告借款850,000元及利息。综上，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告沈菲菲辩称，一、其与原告之间不存在保证担保关系，其不是涉案债务的保证人。按照《中华人民共和国担保法》第6条“本法所称担保，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，承担保证责任必须要有明确的约定。本案中，首先，在2014年8月9日沈利、张玲出具的《借条》上署名“沈菲菲”之前并未注明沈菲菲为“保证人”身份，即该《借条》不能证明其是保证人；其次，从《借条》的内容看，也没有明确约定当债务人不履行债务时，沈菲菲按照约定履行债务或者承担责任。因此不能认定其是保证人，其与原告之间不存在保证担保关系。二、其与原告之间也不存在抵押担保关系。首先，涉案《借条》中虽然存在“如以上借款不能如期还款房屋确权人。无偿转让给黄孝红”的字样。根据《中华人民共和国物权法》第186条“抵押人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定,在未到期的情况下以物抵债约定所有权的归属，属于流质契约，系无效的行为，因此该行为无效，不构成抵押担保。其次，本案所涉为位于城市的房屋，属于《中华人民共和国担保法》第42条规定的“城市房地产”。同时按照《中华人民共和国担保法》第41条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，该《借条》既不符合担保的构成要件，也不符合法定的抵押条件，对于不动产的抵押需到不动产登记部门登记，未经登记的抵押合同不生效，抵押权也并未设立。三、原告起诉已超过诉讼时效，依法应当免除担保人的担保责任。首先，本案的主债权已经超过诉讼时效，该《借条》约定的还款时间为2015年3月31日，但是原告向债务人主张权利的时间为2018年4月25日，诉讼时效已经届满，债务人无须承担还款责任。尽管放弃了诉讼时效的抗辩，但是其仍有权提出抗辩。其次，即使法院认定其与原告之间存在保证责任，但是，根据《中华人民共和国担保法》第25条和担保法解释第31条、第32条、第34条之规定，保证期间为主债务履行届满之日起六个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的保证人免除保证责任。在本案中主债务到期期限为2015年3月31日，要求担保人承担担保责任是2019年7月3日，明显超过保证期间，担保人应当免除保证责任。再次，即使法庭认定其与原告之间存在抵押担保关系，但是按照《中华人民共和国物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”的规定，原告未在法定期间内行使权利，担保人也无须承担担保责任。四、该案明显违反“一事不再理”民事诉讼的基本原则，依法应于驳回。首先，原告于2018年4月25日就本案的事实已向薛城区人民法院提起诉讼，薛城区人民法院以普通程序审理本案原告与沈利、张玲、沈洋洋民间借贷纠纷，并于2018年9月11日作出（2018）鲁0403民初1195号民事生效判决书，且该判决目前已处以执行阶段。原告在该案中既没有要求其承担保证责任，也没有行使抵押权，应视为对权利的放弃。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第（五）项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第247条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼工程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”本案明显属于重复起诉，应当依法裁定驳回原告的诉讼请求，综上，原告这种行为属于实质上的枉诉，既浪费司法资源又严重侵害了其合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告黄孝红与被告沈菲菲之母张玲系朋友关系，案外人沈利与张玲系夫妻关系。2014年8月份之前，张玲、沈利因经营及购买房屋所需曾多次向原告黄孝红借款。2014年8月9日，原告黄孝红与沈利、张玲经其双方之间借款结算后，沈利、张玲给原告黄孝红出具一份借条,内容为：今借黄孝红现金壹佰零捌万元正，承诺于2015年3月31日还清，如若还不清，本人以世纪花园4号楼3单元2楼西户房主持有人担保（沈洋洋），如果不能履行还款，世纪花园4号楼3单元2楼西户房屋一套，沈洋洋无条件转让给黄孝红所有，如因沈洋洋有发生银行贷款与黄孝红无任何偿还关系，如发生房屋债权纠纷都由沈洋洋一人承担；舜天国际住房东3单元18层房屋确权人沈菲菲，如以上借款不能如期还款，房屋确权人沈菲菲无条件转让给黄孝红，如因沈菲菲持有房屋发生银行贷款及一切经济纠纷由沈菲菲承担（该协议具有法律效力）。沈利、张玲作为借款人签字，被告沈菲菲作为担保人签字。该借条背面由被告注明：此条概括其他所有欠条，其他欠条作废。 上述借条出具后，张玲将被告沈菲菲所有的位于舜天国际住房东3单元18层02号房屋一套的《商品房买卖合同》、《购房发票》等相关购房手续交付给原告黄孝红。 上述借款到期后，因张玲、沈利未按借款协议约定足额偿还原告黄孝红借款，原告黄孝红于2018年4月25日向本院提起诉讼，要求张玲、沈利、沈洋洋承担还款责任。本院开庭审理后并于2018年9月11日作出（2018）鲁0403民初1195号民事判决书，判决沈利、张玲于本判决生效后十日内给付原告黄孝红借款本金850,000元及利息（利息以借款本金850,000元为基数，自2015年3月31日起至欠款本息付清之日止，按年利率6%计算）；沈洋洋对该判决第一项承担连带清偿责任等。该判决生效后，因张玲、沈利、沈洋洋未依法履行上述判决事项，原告黄孝红已申请本院强制执行，至今，被执行人未履行上述判决事项。 另认定，2011年12月20日，被告沈菲菲与枣庄舜天房地产开发有限公司签订一份《商品房买卖合同》，沈菲菲购买舜天国际大厦东3单元18层东2户住房一套，并于2012年1月10日与中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行签订一份《个人购房借款/担保合同》，将该房屋作为抵押担保，向银行贷款，贷款期限为240个月。 上述事实，由原告提交的借条一份、薛城区人民法院作出的（2018）鲁0403民初1195号民事判决书一份、《商品房买卖合同》、《购房发票》、《个人购房借款/担保合同》、《商品房使用说明书》并结合原、被告的当庭部分陈述等证据证实。 本院认为，本院作出的（2018）鲁0403民初1195号民事判决依法认定张玲、沈利欠原告黄孝红借款本金850,000元及相应利息，原告黄孝红向本院提交的借条能够证明被告沈菲菲自愿位于舜天国际住房东3单元18层一套作为抵押担保。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产无权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立；另外，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条至一百八十九条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，原则上采取登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于不动产等其他财产来说，则采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立，债权人主张享有抵押权，不应得到法律支持。但是否办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，对双方具有约束力，因抵押物灭失或转让等其他情形不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的赔偿责任。本案中，被告沈菲菲作为不动产抵押人应依约负有办理抵押登记的义务，因被告沈菲菲对涉案抵押物存在银行按揭贷款等情形，致使被告沈菲菲未能将涉案抵押房产办理抵押登记，被告沈菲菲存在违反抵押合同的违约行为，应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。因原告在签订抵押协议时，未尽到注意义务致使被告不能给原告办理房屋抵押物登记，不能行使抵押权，原告自身也存在一定过错，结合原、被告签订抵押担保协议双方的过错程度，本院认为被告应以抵押物的价值的一半为限赔偿原告履行利益的损失为宜。故对被告认为与原告不存在抵押担保关系，即便存在担保关系因未办理抵押登记无效的辩称，本院依法不予采纳。关于被告认为原告起诉已超过诉讼时效的问题。本院认为，被告沈菲菲并非系涉案借款的担保人，而是与原告之间存在抵押关系，被告已将其抵押物的《商品房买卖合同》、《购房发票》、《抵押借款合同》等所有手续一直存放在原告手中，因被告的原因至今未能给原告办理抵押登记手续，抵押处于持续状态，抵押合同效力一直存在，原告随时均可以向被告主张违约责任，故本院对被告的该项辩称，不予采纳。 综上，原告黄孝红主张被告沈菲菲对欠款85万元及利息承担保证责任，于法无据，本院依法不予支持；但被告作为抵押人未履行抵押合同项下的办理抵押登记义务，构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款、第三十五条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告沈菲菲在其位于舜天国际住房东3单元18层一套价值一半为限赔偿原告黄孝红损失850,000元及相应利息（利息以借款本金850,000元为基数，自2015年3月31日起至欠款本息付清之日止，按年利率6%计算）； 二、驳回原告黄孝红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12,300元，减半收取6,150元，保全费用3,020元，由被告沈菲菲承担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判员  殷延增 二〇一九年十二月十八日 书记员  杨 静