河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7042号上诉人（原审原告）：江苏路劲物业服务有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳高新区华夏西路18号3幢109。负责人：吴章。委托诉讼代理人：杨玉娜，该公司员工。委托诉讼代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁清晨，男，1986年2月16日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：潘振东，河南洛太律师事务所律师。上诉人江苏路劲物业服务有限公司洛阳分公司（以下简称路劲物业公司）与被上诉人梁清晨劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术开发区人民法院（2018）豫0391民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路劲物业公司上诉请求：撤销一审判决第四、五、六、七项。事实与理由：一、关于加班工资问题。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制……（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。依据该条规定，路劲物业公司实行不定时工作制系基于梁清晨工作和职责范围确定的，符合法律的规定，且不定时工作制在路劲物业公司、梁清晨及河南顺驰物业管理有限公司洛阳分公司签订的《三方协议》中，三方均予以认可，梁清晨对此也是知情并认可的。因此，不定时工作制对梁清晨具有约束力。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，梁清晨每天工作不超过7小时，每周上班六天，每周工作时间为42小时，符合上述法律规定。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。梁清晨提起劳动仲裁的时间为2018年5月15日，其2017年5月15日之前的加班工资如果存在也已经超过仲裁时效，且一审中路劲物业公司提出了仲裁时效的问题，一审法院判令路劲物业公司支付2015年6月至2018年1月的休息日加班工资违反法律规定。二、关于失业金损失。梁清晨从路劲物业公司离职后就与洛阳远景物业管理有限公司建立了劳动关系，梁清晨不符合领取失业金的条件，不存在失业损失，梁清晨隐瞒自己已经再就业的事实，骗取失业金及失业赔偿，应依照相关规定予以退还并接受相关处罚。一审中，路劲物业公司申请一审法院调取梁清晨与洛阳远景物业管理有限公司建立劳动合同的相关证据，一审法院未做任何处理是错误的。三、关于带薪年休假的问题。梁清晨每年有5天的带薪年休假，其2017年的年休假5天已经全部休完，一审中，路劲物业公司提供有公司各部门逐级审核批准的假期申请单，可以证明梁清晨已经在2017年9月17日至2017年9月24日休了8天的年假。四、关于梁清晨的档案关系问题。路劲物业公司没有留存关于梁清晨的任何档案关系材料，不存在转移档案的问题，梁清晨没有提交任何证据证明其有相关档案关系存在于路劲物业公司，一审判决路劲物业公司给梁清晨办理档案关系转移手续缺乏事实和法律依据。梁清晨辩称，一、关于加班工资问题。我国对使用不定时工时制度有严格规定，包括适用的范围及适用的程序都有明确规定，《洛阳市人力资源和社会保障局关于综合计算工时制和不定时工时制审批取消后有关问题的通知》也明确规定，单位如要实行不定时工作制，应取得单位工会组织同意或者涉及岗位人员同意，并通过职工代表大会形成决议，公示后方可实行，路劲物业公司并没有履行该程序，不能实行所谓的不定时工作制。梁清晨每周仅调休一天，在工作日期间也存在加班事实，这也符合物业行业的工作特性。二、关于仲裁时效问题，路劲物业公司没有在仲裁阶段提出抗辩，应视为放弃时效问题，一审法院不予审査符合法律规定。根据第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第27条规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。另外，加班工资也属于劳动报酬的范围，劳动者离职一年内申请仲裁不超过诉讼时效。三、关于失业金的问题。路劲物业公司违反法律规定没有给梁清晨缴纳失业保险，应赔偿梁清晨的失业保险待遇损失。路劲物业公司申请一审法院调取梁清晨与第三人建立的劳动关系不属于法律规定的不能调取证据的情形。梁清晨截止到目前,仍处于失业状态。四、关于年休假的问题。2017年的申请单是休的2016年及之前的年假，梁清晨没有休2017年的年假，一审对此已经据实认定。五、关于办理档案转移的问题。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应在劳动合同解除时，在法定期限内为劳动者办理档案转移手续。档案包括劳动者在用人单位工作期间形成的各种档案，这涉及以后核算工龄问题，进而影响退休事项。路劲物业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金45000元，加班工资15034.48元，带薪年休假工资2758.62元，失业金损失4128元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月13日，梁清晨到河南顺驰洛阳分公司从事客服助理工作，河南顺驰洛阳分公司与梁清晨签订了劳动合同，河南顺驰洛阳分公司没有给梁清晨缴纳社会保险，河南顺驰洛阳分公司给梁清晨支付劳动报酬。2015年1月，梁清晨被调入路劲物业公司工作。2015年5月25日河南顺驰洛阳分公司与路劲物业公司以及梁清晨签订了三方协议书，梁清晨正式调入路劲物业公司工作，河南顺驰洛阳分公司与梁清晨解除劳动合同，由路劲物业公司与梁清晨签订劳动合同并支付梁清晨劳动报酬，合同约定梁清晨实行不定时工作制，岗位为客服主管，月工资3000元。2016年9月28日，路劲物业公司与梁清晨续签了无固定期限劳动合同，合同中约定了梁清晨岗位为高级客服助理，对梁清晨的月工资标准没有明确约定。2016年10月，路劲物业公司开始给梁清晨缴纳社会保险。2018年1月17日，梁清晨因个人原因向路劲物业公司请假至2018年3月16日。梁清晨休假结束后，路劲物业公司人事部门经理与梁清晨就工作岗位调整问题存在分歧，梁清晨未到岗上班。2018年3月22日，路劲物业公司以梁清晨旷工为由解除了梁清晨的劳动合同。梁清晨没有提供其工资卡流水。路劲物业公司没有提供梁清晨的工资表证据，《员工手册》制定的程序合法性的证据，也没有提供单位实行不定时工作制通过了职工(代表)大会形成决议以及公示的相关证据。2015年6月至2018年1月期间，梁清晨休息日加班109天。路劲物业公司没有支付梁清晨2018年1月1日至16日的工资。梁清晨2017年年休假未休，亦未发放带薪年休假工资。梁清晨离职前一年的平均工资为3530元。梁清晨向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请：1、请求确认梁清晨从2010年10月13日至2016年10月与路劲物业公司有劳动关系；2、请求被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金51000元。3、请求被申请人向申请人支付经济补偿金25500元。4、请求被申请人向申请人支付2018年1月至3月份工资9144.8元、年底双薪3400元及拖欠工资的经济补偿金2286.2元。5、请求被申请人向申请人支付自2010年10月13日至2018年1月16日之间的休息日加班费117865.28元及拖欠经济补偿金2946.32元。6、请求被申请人向申请人支付自2010年10月13日至2018年3月21日之间的法定节假日加班费37985.76元及拖欠经济补偿金9496.44元。7、请求被申请人向申请人赔偿失业保险待遇损失27244.8元。8、请求被申请人向申请人赔偿养老保险待遇损失为173582.4元。9、请求被申请人向申请人支付2015年至2018年间的年休假工资7503.36元。10、请求被申请人向申请人依法出具解除劳动合同证明，并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。11、二被申请人对上述仲裁请求承担连带责任。仲裁委于2018年9月14日作出高新劳人仲案字（2018）第210号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告对高新劳仲案字（2018）第210号仲裁裁决书中关于双方劳动关系存续期间、2018年1月份工资、2017年度双薪酬奖励、出具解除劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续问题的处理均无异议，一审法院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。原、被告就调整岗位问题存在分歧，在双方就岗位变更进行协商期间还未达成一致时，原告以旷工为由解除与被告的劳动关系，不符合法律规定，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，仲裁委裁决原告路劲物业公司向被告梁清晨支付经济赔偿金45000元，未超过法律规定，且被告梁清晨予以认可，一审法院予以支持。关于加班工资，《劳动法》第四十四条第二项规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。被告每周休一天，2015年6月至2018年1月期间休息日加班共计109天，仲裁委裁决原告路劲物业公司向被告梁清晨支付加班工资15034.48元，未超过法律规定，且被告梁清晨予以认可，一审法院予以支持。关于失业金损失，原告路劲物业公司未给被告梁清晨缴纳2015年6月至2016年9月的失业保险，故原告路劲物业公司应当承担没有给被告缴纳失业保险造成不能享受失业保险待遇的责任同，被告应享受失业金待遇为3个月，原告应向其赔偿失业金待遇损失4128元。关于带薪年休假工资，被告梁清晨2017年度5天年休假未休，原告依法应按日工资收入的300%向其支付带薪年休假工资，仲裁委裁决原告路劲物业公司向被告梁清晨支付未付带薪年休假工资2758.62元，未超过法律规定，且被告梁清晨予以认可，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十五条、第五十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、2015年5月26日至2018年3月22日期间，梁清晨与路劲物业公司之间存在劳动合同关系；二、路劲物业公司自本判决生效之日起七日内一次性支付梁清晨违法解除劳动合同的赔偿金45000元；三、路劲物业公司自本判决生效之日起七日内一次性支付梁清晨2018年1月份工资2068.97元以及2017年度双薪奖励3000元；四、路劲物业公司自本判决生效之日起七日内一次性支付梁清晨加班工资15034.48元；五、路劲物业公司自本判决生效之日起七日内一次性支付梁清晨失业金损失4128元；六、路劲物业公司自本判决生效之日起七日内一次性支付梁清晨带薪年休假工资2758.62元；七、路劲物业公司自本判决生效之日起七日内给梁清晨出具解除劳动合同的证明，并给梁清晨办理档案和社会保险关系转移手续；八、驳回原告路劲物业公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果当事人未按照本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费10元，由原告路劲物业公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于梁清晨诉求的加班工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。梁清晨每周休一天，2015年6月至2018年1月期间休息日加班共计109天，一审法院认定由路劲物业公司向梁清晨支付加班工资15034.48元并无不当。路劲物业公司上诉称梁清晨的工作实行不定时工作制，但是其没有提供证据证明其实行不定时工作制通过职工代表大会形成决议及公示的相关证据，路劲物业公司的该项诉求于法无据，本院不予支持。路劲物业公司上诉称梁清晨诉求的加班工资超过仲裁时效，但是其在仲裁中并未提出时效抗辩，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于梁清晨诉求的失业保险待遇损失，路劲物业公司未给梁清晨缴纳2015年6月至2016年9月的失业保险，路劲物业公司应当承担没有给梁清晨缴纳失业保险造成的失业保险待遇损失。路劲物业公司上诉称梁清晨不存在失业保险待遇损失，但是并未提供证据证明，本院对其该项主张不予支持。关于梁清晨诉求的带薪年休假工资，梁清晨2017年5天年休假未休，一审法院认定由路劲物业公司向梁清晨支付2017年带薪年休假工资2758.62元并无不当。路劲物业公司上诉称梁清晨已经将2017年的年休假5天全部休完的主张缺乏证据，本院不予支持。路劲物业公司在一审中对于梁清晨的档案和社会保险关系转移手续并未起诉，故路劲物业公司的该项上诉请求超出本案审理范围，本院不予审理。综上所述，路劲物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏路劲物业服务有限公司洛阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十八日书记员  马芊绵