河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1719号上诉人（原审被告）：杨献雷，男，1982年9月9日出生，汉族，住河南省内黄县。被上诉人（原审原告）：吴博广，男，1974年10月22日出生，汉族，住鹤壁市山城区。被上诉人（原审被告）：弘毅建设集团有限公司，住所地河南省长垣县桂陵大道北段5号。法定代表人：崔保华，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋庆海，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人杨献雷因与被上诉人吴博广、弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨献雷上诉请求：撤销原审判决，依法改判弘毅公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一审判决适用法律错误，杨献雷不应承担全部赔偿责任。杨献雷对其他合伙人与弘毅公司签订合同的内容并不知情，并不能证明弘毅公司可以免责。依据公平原则，弘毅公司不能只享受利益，而不承担责任。一审判决杨献雷单独承担赔偿责任错误，弘毅公司也应承担相应责任。请求二审法院依法查明案件事实，支持杨献雷的上诉请求。吴博广辩称，弘毅公司将惠民小区暖气安装工程的劳务部分分包给杨献雷，吴博广受杨献雷的雇佣。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质，或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。弘毅公司辩称，吴博广与杨献雷之间存在雇佣关系，与弘毅公司之间不存在雇佣关系。杨献雷要求弘毅公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴博广向一审法院起诉请求：判令杨献雷、弘毅公司连带赔偿吴博广医疗费（住院期间的医疗费、后续手术费、手术后医疗药费、复查费）、住院伙食补助费、营养费（住院期间的营养费、出院后营养费）、交通费、护理费（住院期间及出院后）、残疾赔偿金、鉴定费、资料打印复印刻盘费、劳务派遣差旅费、误工费、拐杖费、精神损害抚慰金、自行垫付医疗费所产生的利息损失共计230669.85元。一审法院认定事实：弘毅公司将其承接的鹤壁市山城区惠民小区暖气安装工程分包与杨献雷。吴博广受杨献雷的雇佣，于2018年10月20日至2018年11月4日在郑州××鹤壁市山城区惠民小区从事暖气管道安装焊接工作。2018年11月4日，吴博广在鹤壁市山城区惠民小区从事焊接作业结束后，从第二层作业平台（层高3.4米）下至第一层作业平台（层高1.7米）时，因第一层作业平台挂钩断裂，致使其从该作业平台处坠落受伤。吴博广认可事故发生当时杨献雷已提供安全带，但其并未佩戴。事故发生后，吴博广于当日入住鹤煤公司总医院住院治疗，经诊断为右跟骨骨折，并于2018年11月12日行右跟骨骨折切开复位内固定术。吴博广于2018年11月28日出院，出院当日，其门诊病历手册载明需仙灵骨葆胶囊及红花油等药物。吴博广在鹤煤公司总医院实际住院治疗24天，出院医嘱载明：院外加强营养、出院后注意休息，术后1月、3月、6月、1年来院复查，适当进行功能锻炼。吴博广住院期间共支出医疗费22745.03元及一定数额的交通费。本次事故发生后，杨献雷为吴博广垫付了6500元医疗费。吴博广出院后先后于2018年12月12日在鹤煤公司总医院检查，支出医疗费392.50元；于2019年6月7日在安阳市第三人民医院检查，支出医疗费142.50元；于2019年8月7日在鹤煤公司总医院检查，支出医疗费424.50元。吴博广购买仙灵骨葆胶囊及红花油等药物共支出583.50元（520.50元+63元）。2019年6月17日，吴博广购买拐杖支付118元。受理该案后，吴博广提出鉴定申请：1、所受伤情是否构成伤残及伤残等级；2、误工期限；3、住院期间及出院后护理人数、护理期限；4、取出内固定物费用；5、营养期限。依法委托鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所进行鉴定。2019年7月20日，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出天鹤司鉴所[2019]临鉴字第162号司法鉴定意见：1、被鉴定人吴博广外伤导致右跟骨粉碎性骨折，入院行骨折切开复位内固定术，其损伤程度构成十级伤残；2、被评估人吴博广住院期间需部分生活护理依赖2人，出院后仍需要生活护理依赖1人，护理期限为2个月；3、被评估人吴博广右足跟骨骨折内固定物取出术后续治疗的费用为7000-8000元左右；4、依据被评估人右足跟骨骨折的损伤及住院质量情况，综合考虑其误工期限为6个月；5、被评估人营养期限考虑90天左右。吴博广支出鉴定费3700元及挂号费5.50元。吴博广亦产生了相应的打印、复印费用。吴博广出生于1974年10月22日，其具备焊工职业资格（一级高级技师）以及特种设备作业人员资格。鹤壁市山城区人民法院于2019年5月14日受理了吴博广与杨献雷、弘毅公司之间的劳务合同纠纷案。鹤壁市山城区人民法院经审理查明，杨献雷应向吴博广支付劳务费共计2842元，作出（2019）豫0603民初1117号民事判决，判令杨献雷支付吴博广劳务费2842元。吴博广不服该判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉。鹤壁市中级人民法院作出（2019）豫06民终1143号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。一、本案责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据相关规定，在作业基准面二米以上（含二米）均为高空作业，且高空作业人员必须戴安全帽、系安全带、挂安全网，在作业前亦应对安全措施进行检查。虽然吴博广认可其雇主即杨献雷已提供了安全带，但现有证据不能认定杨献雷在作业场所中除安全带以外亦提供、配备了其他的防护工具及采取了安全防护措施，且第一层作业平台挂钩断裂亦是本次事故发生的直接原因，故杨献雷对本次事故的发生存在过错，加之吴博广属在高空从事焊接作业的人员应认识到其从事作业的危险程度，并采取相应的安全防护措施，尽到应有的注意义务，因此，吴博广在作业过程中未系安全带的行为亦应当认定其存在过错，综合本案案情，故确定杨献雷应对吴博广的损失承担70%的赔偿责任，吴博广亦应对自身损失承担剩余30%的责任。吴博广主张弘毅公司对其损失承担连带责任的请求无事实及法律依据，不予支持。二、关于吴博广的损失。1、医疗费，根据查明的事实可知，吴博广在本次事故发生后先后在鹤煤公司总医院、安阳市第三人民医院接受住院及门诊治疗（复查）以及按照医嘱自行购买药物，故其医疗费应为24288.03元（22745.03元+392.50元+142.50元+424.50元+520.50元+63元），其主张的第四次复查费用424.50元并未实际发生，且相应数额并不确定，故不予支持；2、住院伙食补助费，吴博广住院治疗24天，故住院伙食补助费应为1200元（24天×50元／天）；3、营养费，参考鉴定意见载明的结合临床医生的诊断和遗留的伤情情况建议，营养期限考虑90天左右，故营养费应为1800元（90天×20元／天）；4、交通费，吴博广住院治疗24天且在出院之后在鹤壁及安阳进行了门诊诊疗，故确定交通费540元；5、护理费，吴博广住院治疗24天，且鉴定意见载明住院期间需部分生活护理依赖2人以及出院后仍需生活护理依赖1人，护理期限为2个月，故护理费应为11694.24元（39522元／年÷365天×24天×2人+39522元／年÷365天×60天×1人）；6、残疾赔偿金，63748.38元（31874.19元／年×20年×10%）；7、鉴定费，吴博广因申请鉴定共支出鉴定费3700元及门诊挂号费5.5元，两者合计为3705.5元，予以支持；8、资料打印、复印费，吴博广主张300元，予以支持；9、劳务派遣差旅费，吴博广的该项请求无事实及法律依据，不予支持；10、误工费，首先，根据司法解释的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。不能举证证明其最近三年的平均收入计算的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算；其次，本案现有证据不能认定吴博广主张的其每日收入330元，且其未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，加之在事故发生时其于鹤壁市山城区惠民小区工程从事的暖气管道焊接作业在一定时期内亦将完毕，而非连续性工作，故确定其误工损失可参照制造业的行业标准计算，另参考鉴定意见载明的依据被评估人吴博广右足跟骨骨折的损伤及住院治疗情况，考虑其误工期限为6个月，故误工费应为23106.6元（46854元／年÷365天×180天），超出部分，不予支持；11、后续手术费，参考鉴定意见预计的内固定物取出术后续治疗费用约7000-8000元，故确定为7500元；12、拐杖费，吴博广主张拐杖费118元，因该项费用系吴博广的实际的必要性支出，予以支持；13、吴博广先行支付的医疗费所产生的利息损失，吴博广的该项请求无事实及法律依据，不予支持。以上共计138000.75元。参考鉴定意见，吴博广已构成十级伤残，精神损害抚慰金确定为3500元，超出部分，不予支持。杨献雷已先行垫付6500元，故杨献雷应向吴博广赔偿的各项损失共计93600.53元（138000.75元×70%+3500元-6500元），超出部分，不予支持。一审法院判决：一、杨献雷于判决生效之日起十日内赔偿吴博广各项损失共计93600.53元；二、驳回吴博广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4760元，由吴博广负担2829元，由杨献雷负担1931元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人杨献雷所提出的弘毅公司应承担连带赔偿责任的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，弘毅公司与杨献雷的合伙人杨伟龙签订《施工协议》，将暖气管道安装焊接工程分包给杨献雷、杨伟龙。暖气安装工程属于建筑工程的一部分，应当取得相应施工资质。杨献雷雇佣吴博广为该暖气安装工程提供劳务，在工作过程中坠落致伤，杨献雷作为雇主应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。弘毅公司将涉案工程分包给不具有相应资质或者安全生产条件的杨献雷，弘毅公司应与杨献雷对吴博广在雇佣活动中遭受人身伤害承担连带赔偿责任。弘毅公司提交的施工协议不能证明其不应承担赔偿责任。一审判决结合本案案情及各方过错程度确定本案责任比例适当，弘毅公司应与杨献雷连带承担本案70%的赔偿责任。杨献雷的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人杨献雷的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决不当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初1118号民事判决；二、杨献雷、弘毅建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿吴博广各项损失共计93600.53元；三、驳回吴博广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4760元，由吴博广负担2828元，由杨献雷负担966元，弘毅建设集团有限公司负担966元。二审案件受理费2140元，由弘毅建设集团有限公司负担1070元，杨献雷负担1070元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年十二月十三日书记员  张亚楠