浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2938号 上诉人（原审原告）：周造国，男，1995年6月14日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：台州市伟丰建设有限公司。住所地：浙江省温岭市泽国镇丹山村杭温南路301号。统一社会信用代码：9133108106562173X1。 法定代表人：钟良友，该公司负责人。 委托诉讼代理人：王何方，浙江飞平律师事务所律师。 上诉人周造国与上诉人台州市伟丰建设有限公司（以下简称伟丰公司）因劳动争议一案，均不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初9618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周造国上诉请求：1.撤销（2019）浙1081民初9618号民事判决；2.判定一、二审诉讼费用由伟丰公司负担。事实和理由：（一）伤前工资计算错误。周造国进公司时约定计天工资150元/天，明显偏低。主要考虑周造国几乎都是满勤，故周造国月平均应为4500元左右。而一审法院却认定为3262元/月，属于明显偏低，要求参照《关于公布台州市2017年部分职业（工种劳动力市场工资指导价位的通知）》相近岗位的指导工资推定为3744元。（二）住院伙食补助费、住院护理费及出院后护理费应予支持。首先，周造国请求的住院伙食补助费是为了保障受伤职工康复正当的营养，并非社保中心报销的住院伙食补助费，《浙江省工伤保险条例》第24条已明文规定。其次，住院的护理费不支持不合情理，周造国住院44天，一审法院酌情30天剩下14天无法解释。再次，出院后护理费不支持同样不合情理，周造国两处粉碎性骨折需卧床休养90天以上，应当享有生活护理费。（三）停工留薪期明显过短。周造国在一审时并未提供医院建议病休证明，而一审却硬性作为证据采用。但对已当庭提供的台州市博爱医院司法鉴定所的鉴定意见却不予采信。（四）周造国在一审时要求追加垫付医药费7000元，属追加的诉讼请求，一审法院应以便民原则一并审理。 伟丰公司辩称：（一）周造国工资是150元一天，而不是算月，一月按照21.5天进行计算是正确的。（二）周造国根据博爱医院司法鉴定所的鉴定意见认为停工留薪期是八个月错误。该司法鉴定是一般的人身损害赔偿才适用的，本案是劳动能力鉴定，统一由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，带有行政性质。劳动法是特别法，特别法优于一般法，应该适用特别法。故本案应以劳动能力鉴定委员会鉴定为依据。一审法院认定停工留薪期间5.5个月，实际过高。（三）住院伙食补助费属于社保支付的项目，要根据住院的实际天数进行确认，由社保基金里面进行赔付。（四）关于护理费。护理费是属于社保基金进行赔付的范围，不应由企业进行支付。（五）追加的7000元的医疗费在劳动仲裁时并没有提到过，事实上也并不存在7000元。 伟丰公司上诉请求：1.依法撤销（2019）浙1081民初9618号民事判决；2.改判赔偿48540元；3.一、二审诉讼费由周造国承担。事实和理由：（一）一审法院判决伟丰公司支付周造国5.5个月的停工留薪期工资17943.75元过高，应按市劳动争议仲裁委员会裁决的9788元为宜。周造国的工伤系八级伤残，应当以工伤赔偿标准最长的停工留薪期12个月为标准，按八级伤残计算停工留薪期为3个月。（二）一审法院判决护理费5536元不符合法律规定。护理费系社保基金赔付的项目，非伟丰公司支付，周造国可以向温岭市社保中心计赔。 周造国辩称：（一）关于停工留薪期工资。一审法院认定周造国月工资为每月3200元左右，明显低于国家标准和实际情况。停工留薪期认定为5.5个月也明显过短。（二）周造国住院44天，护理费计算为30天完全不合理。 周造国向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.伟丰公司支付周造国住院伙食补助费（1800元/天×35%÷30天×44天）924元；住院护理人员工资（182元/天×44天）8008元；出院后护理人员工资（182元/天×46天÷2）4186元，停工留薪期工资（3744元/月×8个月）29952元；一次性伤残就业补助金（66432/12×7）38752元，垫付医疗费7000元，合计88822元；3.依法判令伟丰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：周造国于2016年3月下旬进入伟丰公司，从事钢结构安装工作。伟丰公司已为周造国缴纳了工伤保险。2016年7月15日上午7时许，周造国在伟丰公司承建的工地工作时，不慎从高处坠地而受伤，被送至江西省上饶县第三人民医院治疗，诊断为L2椎体压缩性骨折，左跟骨粉碎性骨折等，住院治疗31天，出院医嘱休养3个月。2018年1月8日，周造国再次在上饶县第三人民医院行内固定取出术，住院13天，出院医嘱休养1个月。2016年11月28日，温岭市人力资源和社会保障局对周造国的受伤认定为工伤。2019年7月30日，台州市劳动能力鉴定委员会鉴定周造国腰2椎体压缩性骨折行三个节段内固定术后；左跟骨骨折行内固定术后，功能良好，符合八-14、九-24，鉴定意见为八级伤残。周造国受伤未再上班，伤前工资已结清。2019年8月6日，周造国自行委托鉴定，台州市博爱医院司法鉴定书于2019年8月21日出具鉴定意见，评定周造国误工期240天、护理期90日、营养期90日（以上期限均包括住院时间在内）。2019年8月5日，周造国向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年9月18日作出仲裁裁决，裁决确认原、伟丰公司解除劳动关系；限伟丰公司在裁决生效后十日内支付周造国停工留薪期工资9788元、一次性伤残就业补助金38752元，合计48540元；驳回周造国的其他仲裁申请。2019年8月26日，温岭市社会保险事业管理中心出具工伤保险待遇结算表，确认周造国的一次性伤残补助金为26604.6元、一次性医疗补助金为32893元。周造国对该仲裁裁决部分不服，遂提起诉讼。 一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。周造国要求解除周造国与伟丰公司之间的劳动关系，但温岭市社会保险事业管理中心出具的工伤保险待遇结算表中已确认周造国的一次性医疗补助金为32893元，而该项费用支付的前提是劳动者与用人单位已解除劳动关系，故周造国与伟丰公司之间的劳动关系已经解除，无需再解除。周造国要求伟丰公司支付周造国工伤待遇及各项损失，但伟丰公司已为周造国投保工伤保险，周造国的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、治疗工伤的伙食补助费等应由工伤保险基金予以支付，不应另行向伟丰公司主张。关于周造国主张的其他工伤待遇，一审法院分析如下：1.周造国主张自己垫付医疗费7000元，伟丰公司报销后未给付周造国，因该诉求在仲裁申请时没有提出，本案属于劳动争议案件，周造国应当受仲裁前置的约束，故周造国新增的诉请不在法院审理范围。2.周造国主张一次性伤残就业补助金38752元，本院根据周造国因工伤构成八级伤残的事实，结合上一年度浙江省在岗职工年平均工资标准，确认该项主张合理；3.周造国主张停工留薪期工资29952元，因双方对日工资150元/天无异议，对月工资标准有异议，确定月工资为3262.5元（150元/天×21.75天）。周造国主张的停工留薪期时间为8个月，伟丰公司对此提出异议。周造国第一次住院31天，就医的上饶县第三人民医院医嘱建议休息3个月；周造国第二次住院13天拆除内固定，上饶县第三人民医院医嘱建议休息1个月。综合考虑周造国就医医院建议的两次住院的休息时间，酌情确定周造国停工留薪期时间为5.5个月，确认周造国合理的停工留薪期工资为17943.75元（150元/天×21.75天×5.5个月）；4.周造国主张住院护理费8008元及出院后护理费4186元，周造国委托台州市博爱医院司法鉴定所制作的三期鉴定系依据人身损害相关评定规范，根据该评定标准作出的护理期限不宜直接作为工伤停工留薪期内护理期限的认定依据，因周造国未提供证据证实其实际支出的护理费，主张系其母亲护理，但未提供其母亲的工资收入情况，根据周造国的受伤部位及手术、出院记录判断，周造国存在护理的客观需要，本院酌情确定周造国合理的护理期为30天，至于护理费的标准，参照上年度浙江省职工月平均工资的标准，酌情确认护理费为5536元。综上，伟丰公司共需向周造国支付62231.75元。故周造国合理的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江工伤保险条例》第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、伟丰公司于本判决生效后十日内支付周造国一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等，合计62231.75元；二、驳回周造国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由周造国负担1元，由伟丰公司负担4元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，劳动者周造国于2016年7月15日因工作原因受到伤害，已经由温岭市人力资源和社会保障局认定为工伤。用人单位伟丰公司已为周造国交纳工伤保险，现周造国与伟丰公司就伟丰公司应当向周造国赔付的部分赔偿项目存在争议。第一，关于周造国的月工资数额。双方当事人均认可周造国的工资按天支付，为150元/天，一审法院认定周造国的月工资为3262.5元（150元/天×21.75天）正确。周造国认为存在加班事实，可以另案向用人单位伟丰公司主张。第二，关于停工留薪期工资。周造国一审时提供了两次住院的出院记录，两次住院的出院医嘱分别载明休养3个月、休养1个月，周造国认为其未提供医院建议休息证明与事实不符。周造国两次住院共计44天，加上出院医嘱建议休养4个月，一审法院据此认定周造国停工留薪期为5.5个月并无不当。周造国停工留薪期工资应为17943.75元（3262.5元×5.5个月）。周造国与伟丰公司的上诉理由均不能成立。周造国一审提供了台州市博爱医院司法鉴定所作出的法医临床鉴定意见书，认为停工留薪期应当按照鉴定意见的误工期240日认定。但该鉴定系周造国诉前自行单方委托，伟丰公司又不予认可。甚者，本案周造国系工伤，应当适用劳动能力鉴定。劳动能力鉴定与普通的人身损害伤残鉴定在鉴定的启动、鉴定机构、鉴定标准、鉴定程序上存在诸多差异。周造国一审提交的鉴定意见属于普通的人身体损害伤残鉴定，无法在本案适用。第三，关于住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款已明确规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”周造国主张由伟丰公司支付住院伙食补助费，不应支持。第四，关于护理费。工伤职工在劳动能力鉴定作出后确认需要生活护理的，由工伤保险基金按月支付生活护理费；在劳动能力鉴定作出前停工留薪期间确需护理的，应当由用人单位负责。本案周造国工伤住院44日，伟丰公司派员陪护3日，一审法院根据周造国的伤情等实际情况酌定由伟丰公司另行支付30日的护理费，基本合理。第五，关于周造国一审请求追加7000元的医药费请求。根据劳动争议仲裁前置的原则，周造国7000元医药费的请求未经劳动仲裁审理，应先向仲裁部门申请仲裁。 综上所述，周造国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周造国负担5元，上诉人台州市伟丰建设有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢益民 审 判 员 吴 谦 审 判 员 邬卫国 二〇一九年十二月二十四日 代书记员 严 凌