河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终758号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鑫地房地产开发有限公司。住所地：河南省登封市少林路中段（外贸公司三楼）。法定代表人：张要东，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵延斌，河南允达律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞正世，河南允达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈丘华一建设工程有限公司（原河南省广厦建设工程有限公司）。住所地：河南省沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张培才，该公司董事长。委托诉讼代理人：张新士，河南千字文律师事务所律师。上诉人河南鑫地房地产开发有限公司（以下简称鑫地公司）因与被上诉人沈丘华一建设工程有限公司（以下简称华一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫地公司的委托诉讼代理人赵延斌、庞正世，被上诉人华一公司的委托诉讼代理人张新士到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫地公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判鑫地公司不向华一公司支付18655051.47元工程款及利息，改判鑫地公司不向华一公司支付1340000元履约保证金，或将本案发回重审；2．改判华一公司向鑫地公司支付违约金200万元；3．一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由华一公司承担。事实和理由：一、一审认定11#楼、3#楼和1#楼总价款为34481612.29元与事实不符。11#楼决算协议审定金额为1488.8398271万元，而一审法院认定为1564.822671万元，多认定75.9828439万元。3#楼实际造价1773.298905万元，一审认定为1800.247987万元与事实不符，多认定26.949082万元。2016年9月27日双方签订的《新都万象城一期3#住宅楼工程造价汇总签认表》确认，该楼工程造价1773.298905万元。签认表是经双方友好协商、互相配合，并经过双方的专业人员多次核算后得出的，是华一公司全部施工工程的造价，核算过程中，华一公司的施工员提供了全部签证，双方才出具了签认表。一审法院认为，签认表存在漏项，袁建营的签字未得到华一公司认可与事实和法律不符。双方签订的合同明确约定，袁建营的签字效力等同于华一公司行政印章的效力。一审法院对3#楼进行工程造价鉴定，违反法律规定，其结论也不能作为证据使用。另外，鉴定结论是1793.948794万元，而不是1800.247987万元。一审法院认定鑫地公司支付1#楼工程款83.090571万元，违背了华一公司放弃索要1#楼投资及工程款的承诺。华一公司承包1#楼工程后，因资金问题被迫多次停工。为此，鑫地公司多次向华一公司下发通知，要求赔偿损失。经多次催促，华一公司1#楼项目负责人徐公正代表华一公司于2014年4月10日、2014年5月1日向鑫地公司出具《保证书》，保证“华一公司1#楼工地4月15日上岗工人达到35人。如达不到徐公正自愿放弃1号楼工程施工，一切损失自负”。2014年5月6日仍然没有开工，徐公正又向鑫地公司出具《承诺书》一份，在该承诺书中徐公正明确表示不对1#楼的投资及施工主张任何权利，同时放弃合同法第二百八十六条规定的优先受偿权。该承诺是华一公司的真实意思表示，是华一公司对自己民事权利的处分，对双方均有约束力。双方共同签署的工程造价830905.71元，只是对华一公司施工工程款的确认。因此，1#楼工程不存在向华一公司支付工程款问题。综上，案涉工程总造价为3262.1387321万元，而不是3448.161229万元。二、关于鑫地公司已支付工程款情况。涉案的施工合同虽然有华一公司印章，但其只是名义上的承包人，只收取挂靠费用，实际施工人是袁建营、徐公正、张全清、李保华等人，工程施工、购买建筑材料、收取工程款华一公司都没有参与，实际施工人收款、出具借条等行为就是华一公司的行为。一审法院不顾合同约定和法律规定否认实际施工人签字认可的多份财务凭证错误。（一）11号楼付款情况。一审法院认定鑫地公司实际付款561.19万元错误，鑫地公司已经付款944.4419万元，少认定383.2519万元。具体包括：1、2013年11月27日，徐公正、温建伟、李保华共同签字，向鑫地公司借款270万元，这270万元包括九笔借款，一审法院认可了6笔，对2013年9月29日的48万元、2013年7月27日的10万元、2013年11月27日的24.7万元不认可，不符合事实。2、2013年8月7日的30万元借条是车款，当时华一公司同意用车抵工程款。3、2013年8月的50万元是违约金（罚款），该50万元与结算协议中的7万元无关，7万元是超工期罚款。4、2013年12月31日李保华出具借条领款13万元。5、2014年3月28日，温建伟出具借条领款10.7万元，有借条和转款凭证为证，该款鑫地公司仅计入11#楼已支付的工程款，没有计入其他楼。6、关于已经支付的87849元，共包括7项：2013年7月29日李保华出具欠条领款3000元，2013年6月3日张全猛签字认可的租赁费15600元，代11号楼交的水费5249元，代11号楼交的卫生费2000元，2014年4月28日经华一公司李洪涛签字认可的罚款2000元，2013年6月13日华一公司负责人李保华签字认可的罚款5万元，2012年12月17日经监理公司同意对华一公司罚款1万元。7、2014年12月10日，张全清借款100万元，由张全清出具的借条为凭。8、2016年8月28日3070元，包括11号楼四部电梯制作安装护栏爬梯费用1480元，张全猛欠勾机租赁费850元，电费972元，张全猛欠机械租赁费200元。实际发生费用，华一公司已经认可。9.2013年6月3日，李保华和徐公正出具借款条69万元，一审法院仅认定30万元，与事实不符。该笔款由二部分构成，30万元转账给温建伟，经李保华、徐公正同意30.09万元转给了王青峰，8.91万元支付的是现金。李保华、徐公正出具69万元借条证明其同意将30.09万元转给王青峰，应视为李、徐二人收到该款。10．一审法院认可的13笔合计不是561.19万元而是605.54万元。（二）三号楼付款情况。一审法院认定鑫地公司付款数额为992.742万元，与事实不符，实际付款为1674.5288万元，少认定733.88O9万元，具体是：1、2013年2月3日，袁建营借款283万元，转账220.51万元，保证金54万元，一审法院认可274.51万元，少认定现金8.49万元。2、2013年4月25日，郑志勇收条100万元，转账50万元、42.847万元，少认定现金7.13万元。3、2013年5月7日，郑志勇借条100万元，转账50万元、48.8万元，少认定1.2万元。4、2013年9月28日，袁建营借条180万元，该180万元有的是转账，有的是现金，少认定161万元。5、2013年11月6日借条120万元，转账29.9万元、30.1万元、28.8万、28.8万元，少认定60万元。6、2013年11月29日袁建营借条90万元，转账28.8万、28.8万元、19.2万元、9.5万元，少认定3.7万元。7、2014年1月8号袁建营借条40万元，转账18.8391万元，借款20万元，水电费1.1609万元，少认定21.1609万元。8、2014年4月22日郑志勇、袁建营借条40万元，转账17.4万元、19.2万元，现金2.6万元，少认定22.6万元。9、2014年7月21日，袁建营、郑志勇借条20万元，转账15.8万元，少认定4.2万元。10、2014年12月3日，袁建营、郑志勇借条50万元，转账6.1万元、28.9万元，少认定15万元。11、2015年2月14日袁建营、郑志勇借条30万元，未认定。12、2015年6月5日袁建营借条10万元，转账10万元，未认定。13、2014年6月18日，袁建营借条50万元，该款先由岳朝阳借给袁建营，后鑫地公司代袁建营还给岳朝阳，未认定。14、2014年11月28日袁建营、郑志勇借条10.3万元（借张存良款，公司代还），未认定。15、2015年8月3日袁建营、郑志勇借款条2万元未认定。16、2013年9月30日，袁建营借条2万元未认定。17、2016年9月27日赵进峰证明4000元未认定。18、2016年9月22日吴金星取款条1.8万元未认定。19、2016年9月27日袁建营借条30万元未认定。20、2015年6月6日袁建营借条292.4万元，该事实有袁建营的委托书、抵房手续证明经过袁建营同意鑫地公司代其清偿商品砼款，一审法院未认定。一审法院仅仅以“没有实际付款凭证”就将上述20笔付款否定，认定事实错误。综上，11#楼工程款为1488.398271万元，而不是1564.822671万元，按照《建设工程施工合同》第4部分付款方式4.1.1约定，内、外粉刷工程全部结束验收合格后再付该已完工程量的70％，目前还没有验收合格，鑫地公司应付的工程款为9255901.9元（工程总价14883982.71×0.7-扣5％质量保证金749199-未开发票的税款413697），已付工程款为9444419元（开庭前，双方认可该数额），多支付工程款18.38万元。3#楼的全部工程款为1773.298905万元，而不是1800.247987万元。鑫地公司已经支付3#楼工程款16745288元，扣除应开而未开发票的税金691716.8元、5％质保金886649元，目前鑫地公司多支付3#楼工程款590664.8元。三、华一公司只要求支付工程款，没有要求退还履约保证金，一审判决返还履约保证金134万元属于超范围审判，且履约保证金的数额不对，现在也不该退保证金。四、本案中，华一公司为了在郑州市中级人民法院立案，故意提高诉讼标的，谎称欠其工程款3000万元，而一审法院根据虚高的起诉标的对鑫地公司进行保全，查封了鑫地公司的门面房3000余平米，价值5000万元。因此请求二审法院解除对六号楼中6套房屋的查封。五、一审法院驳回鑫地公司要求支付违约金200万元的反诉请求，不符合法律规定。华一公司在承包过程中造成备案延期，根据合同约定，应承担400万元违约金，鑫地公司酌定200万元，符合法律规定。综上所述，一审判决认定工程造价数额错误，认定鑫地公司已经付工程款数额与实际情况严重不符，造成本案的基本事实不清，请求二审法院支持鑫地公司的上诉请求或者发回重审。华一公司辩称，一、一审认定11#楼、3#楼和1#楼的工程总价款为34481612.29元，事实清楚，证据充分。（一）11#楼的工程价款为15648226.71元。双方就11#楼工程于2016年6月22日签订了决算协议，在协议中明确确认11#楼工程的总价款为15648226.71元，由合同审定金额14883982.71元、一次性增加费用10万元、履约保证金734244元、超工期处罚7万元四个部分组成。鑫地公司只将其中的合同审定金额14883982.71元作为11#楼的工程总造价，明显错误。（二）3#楼的工程价款为18002479.87元。一审中，华一公司就3#楼的工程价款申请司法鉴定，由双方选择鉴定机构并提交了相应的鉴定资料，鉴定结论为双方无争议的工程价款为18002479.87元，有争议的工程价款为106069.81元，华一公司在对鉴定意见质证时放弃了对争议部分的主张。因此，一审以双方无争议金额18002479.87元确认3#楼工程价款正确。鑫地公司主张的签认表不能作为3#楼工程结算价款的依据。理由是：签认表未体现所有的工程价款，存在总包配合费、现场签证等多个漏项；签认表中的价款是华一公司单方的意思，双方未进行结算。华一公司以需要向相关部门报备，并以签字后可给付300万元-500万元为由诱骗袁建营签订；袁建营只是3#楼的现场负责人，无权对工程进行结算；鑫地公司在一审中对签认表的解释是先由第三方机构审核确定工程价款，而后按照审核结果签署签认表，而在上诉状中称先由双方对工程价款进行结算，结算后签署签认表，明显自相矛盾。（三）1#楼工程价款为830905.71元。鑫地公司主张华一公司已经放弃了该工程价款，明显不能成立。徐公正只是现场负责人，无权放弃工程价款，且华一公司一直向鑫地公司主张该工程价款，双方于2017年12月15日对该工程进行了结算，结算价为830905.71元，并签字确认。二、一审认定的已付工程款数额正确，鑫地公司的上诉理由不能成立。鑫地公司向华一公司支付工程进度款时，要求华一公司先向其出具借条，而后再转账付款。但出具借条后，鑫地公司实际支付的金额与借条金额存在诸多不相符的情形，一审按照鑫地公司实际转账金额认定已付工程款数额正确。鑫地公司作为房产开发公司，华一公司作为建筑公司，双方不可能进行现金支付，鑫地公司称以大量现金的方式支付工程款，显然不符合行业惯例，也无证据佐证。一审判决认定11#楼实际付款金额为5611900元是正确的，只是在分项时将2013年2月5日的1406500元写为145万元，将5月3日的96万元写为100万元，分项多出443500元。三、一审判决支持履约保证金正确。华一公司将履约保证金的金额计入到工程款中提出诉请，在诉状的事实与理由部分对履约保证金进行陈述，并在举证时对履约保证金进行了单独举证，华一公司要求退还履约保证金的请求是明确的，一审判决支持并无不当。因双方将11#楼的履约保证金734244元结算到工程价款中，华一公司对该履约保证金未再提出诉请。3#楼的履约保证金是84万元，由华一公司向鑫地公司汇款30万元和鑫地公司于2013年2月3日支付进度款时扣54万元组成；1#楼的履约保证金50万元，有华一公司的转账凭证及鑫地公司出具的收据为证；因此，一审认定履约保证金134万元正确。四、鑫地公司反诉的200万元违约金不能成立。因鑫地公司存在逾期支付进度款的情形，违约在先，华一公司有权暂停履行相关义务，且鑫地公司不能备案是其相关开发手续不全造成的，与华一公司是否交付资料无关。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。请求依法驳回上诉，维持原判。华一公司向一审法院起诉请求：1．依法判令鑫地公司支付工程款3000万元及利息；2．确认华一公司对位于登封市嵩阳办北青村的新都＊万象城3#、11#楼享有优先受偿权；3．鑫地公司承担本案的全部诉讼费用。鑫地公司向一审法院反诉请求：1．判令华一公司将其持有的3#楼建设施工资料移交给鑫地公司；2．判令华一公司向鑫地公司出具11#楼、3#楼建筑业统一发票；3．判令华一公司支付违约金200万元；4．反诉费用由华一公司承担。一审法院认定事实：1、鑫地公司系登封市嵩阳办北旨村新型社区（新都万象城）的开发商。2012年12月8日，鑫地公司与华一公司签订《建设工程施工合同补充协议》，鑫地公司将该项目11#楼工程承包给原告施工，承包范围：施工图纸范围内和甲方有关说明中除甲方分包项目外的全部内容，建筑面积14967.14平方米，承包价款为15524965.31元，设计变更、施工现场签证、总包配合费等项目另行计费。华一公司先按每平方米50交付履约保证金，鑫地公司于主体工程封顶时返还50％，主体工程全部完成并经五大责任主体验收合格后，返还25％，余款待竣工验收合格后，一次性还清。工期300天。合同签订后，华一公司向鑫地公司交付履约保证金734244元并进场施工，于2014年11月竣工。2014年11月5日，华一公司向鑫地公司递交竣工验收报告，鑫地公司当日签收并同意组织验收，2014年11月14日，双方及监理方签署工程结算审批表，确认工程质量合格并同意结算，2014年12月15日-17日，双方及物业公司对工程进行了验收及交接，随后鑫地公司将工程交付业主使用。双方于2016年6月22日签订决算协议，经结算11#楼工程的总价款为15648226.71元（其中包括：1合同审定金额14883982.71元，2、一次性增加费用10万元，3、需退还履约保证金734244元，4、超工期处罚7万元），协议签订后，华一公司将工程资料交付给鑫地公司。2、2012年12月15日，鑫地公司（甲方）与华一公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，鑫地公司将新都万象城项目3#楼工程承包给华一公司施工，承包范围：施工图纸范围内和甲方有关说明中除甲方分包项目外的全部内容，建筑面积16970.59平方米，承包价款为119394838.78元，设计变更、施工现场签证、总包配合费等项目另行计费。华一公司先按每平方米50交付履约保证金，鑫地公司于主体工程封顶时返还50％，主体工程全部完成并经五大责任主体验收合格后，返还25％，余款待竣工验收合格后，一次性还清。工期300天。合同签订后，华一公司向鑫地公司交付履约保证金84万元并进场施工，于2014年11月竣工。2014年11月5日，华一公司向鑫地公司递交竣工验收报告，鑫地公司当日签收并同意组织验收，2014年11月14日，双方及监理方签署工程结算审批表，确认工程质量合格并同意结算，2014年12月15日-17日，双方及物业公司对工程进行了验收及交接，随后鑫地公司将工程交付业主使用。经原告申请，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对3#楼工程造价进行了司法鉴定，鉴定结果为：双方无争议部分的工程价款为18002479.87元，争议部分的工程价款为106069.81元。华一公司尚未向鑫地公司移交3#楼施工资料。3、2013年12月4日，华一公司向鑫地公司交付新都万象城1#楼工程履约保证金50万元，开始施工1#楼工程，在华一公司施工至筏板基础结束时，双方因施工进度发生争议，华一公司退出，鑫地公司将该工程另行发包。2017年12月25日，双方对华一公司施工部分的工程价款进行了结算，工程价款为830905.71元。4、鑫地公司主张已向华一公司支付11#楼工程款已付工程款为9444419元、支付3#楼工程款16745288元、代付1号楼相关机器的租赁等费用共计17750元。华一公司认可收到11#楼工程款5611900元，收到3#工程款9927420元，对鑫地公司代付1#楼相关费用17750元未提出异议。5、华一公司向鑫地公司出具建筑业统一发票6张：发票号码010××××9118（金额2350000元）、发票号码010××××9119（金额4330000元）、发票号码010××××9143（金额2300000元）、发票号码010××××9144（金额2560000元）、发票号码000××××0730（金额1020000元）、发票号码004××××6315（金额2840000元），合计已开发票金额为1550万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、涉案的工程价款如何确定；第二、鑫地公司已支付工程款的数额如何确定；第三、华一公司主张返还履约保证金及工程款利息应否支持；第四、华一公司对11#楼、3#楼工程是否享有建设工程优先受偿权；第五、鑫地公司的反诉请求应否支持。一、涉案工程价款如何确定本案涉及11#楼、3#楼、1#楼共三栋楼的工程价款。11#楼的工程价款双方于2016年6月22日签订决算协议，对工程价款进行了最终结算，确定11#楼工程总价款为15648226.71元，一审法院予以确认；鑫地公司主张11#楼的总工程款为14883982.71元与双方签订的决算协议不符，一审法院不予支持。3#楼工程价款经一审法院委托鉴定，双方无争议的工程价款18002479.87元，争议部分的工程价款106069.81元，一审法院审理中华一公司放弃对争议部分工程价款的主张，一审法院确认3#楼的总工程价款为18002479.87元；鑫地公司提出双方于2016年9月27日对3#楼工程造价进行了汇总签认，工程总造价为17732989.05元。因汇总签认表存在漏项，且该表仅有项目负责人袁建营的签字，未得到华一公司的确认，鑫地公司的该项主张一审法院不予支持。1#楼的工程价款双方于2017年12月25日进行了结算，工程价款为830905.71元，是双方的真实意思表示，一审法院予以确认；鑫地公司辩称华一公司已经放弃了1#楼工程款的结算权利，1#楼不应支付工程款，因徐公正虽为项目负责人，但放弃工程款的结算权利未获得华一公司授权，且双方又于2017年12月25日对1#楼工程款进行了结算，华一公司享有向鑫地公司主张1#工程款的权利，鑫地公司的辩称一审法院不予支持。三栋楼的工程总价款为34481612.29元。二、鑫地公司已付工程款金额如何确定鑫地公司主张已向华一公司支付11#楼工程款9444419元，经审查实际付金额为5611900元，分别为：2013年1月21日90万元、2月5日145万元、5月3日100万元、5月22日10万元、5月24日40万元、6月4日30万元、6月14日48万元、6月17日28.8万元、6月28日9.6万元、9月24日32.6万元、11月27日24万元、2014年4月2日44.3万元，2013年6月3日至2014年10月11日五次代付台班租金3.24万元。鑫地公司主张的：2013年8月7日徐公正出具的借车款30万元，因没有实际出借的证据一审法院不予支持；2013年9月29日50万元及2014年12月10日的100万元仅提供了借条复印件，华一公司又不予认可，一审法院不予支持；2013年6月14日、9月29日分别向王青峰转账309000元、10万元，因王青峰系鑫地公司的人员，华一公司对该两笔转账不予认可，一审法院不予支持；2012年12月17日至2014年8月11日的五笔罚款合计57万元，因双方在决算协议中约定11#楼工程仅存在超工期处罚7万元，且华一公司对该57万元罚款不予认可，一审法院不予支持；2014年1月27日支付的23万元、3月31日支付10万元因与本案工程无关，不应计入本案工程已付款。鑫地公司主张代付的水电费等费用因华一公司未予确认，一审法院不予支持。鑫地公司主张已向华一公司支付3#楼工程款16745288元，经审查实际付金额为9927420元，分别为：2013年1月18日100万元、2013年1月21日50万元、2013年2月3日274.51万元（含扣华一公司欠交的履约保证金54万元）、2013年4月25日92.87万元、2013年5月7日98.8万元、2013年5月10日56万元、2013年9月25日30.1万元、2018年9月28日19万元、2013年9月30日2万元、2013年11月6两笔分别为28.8万元和29.9万元、2013年11月19日28.8万元、2013年11月21日19.2万元、2013年11月29日9.5万元、2014年1月8日18.391万元、2014年1月29日2万元、2014年4月22日17.4万元、2014年6月18日50万元、2014年7月21日15.8万元、2014年12月9日28.9万元、2015年6月3日10万元、2014年9月3日代付吴金星楼梯栏杆款6.1万元、2014年11月17日代付电费810元、2014年11月29日代付栏杆款1400元、代付电费1900元、2015年1月30日代付工资3000元、2015年8月3日代付维修费用2万元、2015年10月20日代付水泥款2.76万元。鑫地公司主张的其它付款因没有实际付款凭证证实，一审法院不予确认。鑫地公司主张为华一公司代付1#楼的机器租赁等相关费用共计17750元，华一公司未提出异议，一审法院予以确认。鑫地公司就本案工程已付工程款合计为15557070元（5611900元＋9927420元＋17750元），下欠工程款18655051.47元未支付（34212121.47元-15557070元）。三、华一公司主张返还履约保证金及工程款利息应否支持华一公司因施工1#楼向鑫地公司交付50万元履行保证金，有鑫地公司出具收据及汇款凭证证实，一审法院予以确认；因承包3#楼按照每平方米50元的约定向鑫地公司交付84万元履行保证金（16790平方米×50元），有转账30万元的凭证及鑫地公司2013年2月3日支付3#楼工程款时扣54万元保证金的凭证为凭，一审法院予以确认；因承包11#楼按照每平方米50元的约定向鑫地公司交付734244元履行保证金（14967.14平方米×50元），已经结算到11#楼总工程款中，不再另行计算。因本案工程均已经竣工，且鑫地公司已于2014年12月17日接収工程并以交付使用，鑫地公司应当于全额退还履约保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案的3#楼、11#楼工程于2014年12月17日交付给鑫地公司，鑫地公司并已投入使用，对3#楼、11#楼工程下欠工程款应自2014年12月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；双方于2017年12月25日对1#楼工程中华一公司施工部分进行了结算，结算后鑫地公司未支付工程款项，应自2017年12月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。华一公司的该项诉讼请求一审法院予以支持。四、华一公司对11#楼、3#楼是否享有建设工程优先受偿权依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，华一公司请求对涉案工程享有优先受偿权，请求符合法律规定，一审法院予以支持。五、鑫地公司的反诉请求应否支持华一公司作为施工方，交付施工资料是其合同义务，鑫地公司的该项反诉请求一审法院予以支持。根据《建设工程施工合同补充协议》第4.1.1条的约定，在鑫地公司付款至总工程款95％时，华一公司出具全额的发票，华一公司作为收款人，在收取工程款项后，应当向付款人鑫地公司开具建筑业发票，鑫地公司的该项请求一审法院予以支持，但华一公司已开具建筑业发票的金额（1550万元）应予扣除。经计算华一公司还应开具建筑业统一发票的数额为18712121.47元（34212121.47元-15500000元）。华一公司虽然没有向鑫地公司交付3#楼的施工资料，但鑫地公司存在未按期支付工程款项事实，鑫地公司违约在先，且3#楼未能备案的原因与华一公司是否交付施工资料无关，所以，鑫地公司诉请华一公司支付200万元的违约金与事实不符，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告河南鑫地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告沈丘华一建设工程有限公司工程款18655051.47元及利息（其中3#、11#楼工程款17824145.76元自2014年12月17日起、1#楼工程款830905.71元自2017年12月25日起均按中国人民银行同期贷款利息计算至实际偿付完毕之日止）；二、被告河南鑫地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈丘华一建设工程有限公司履约保证金1340000元；三、原告沈丘华一建设工程有限公司可在本判决第一项确定的工程款数额内就其承建的被告河南鑫地房地产开发有限公司新都万象城3#、11#楼工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、反诉被告沈丘华一建设工程有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告交付3#楼的施工资料；五、反诉被告沈丘华一建设工程有限公司收到本判决第一项款项后十日内向反诉原告开具18712121.47元建筑业统一发票；六、驳回原告沈丘华一建筑工程有限公司的其它诉讼请求。七、驳回反诉原告河南鑫地房地产开发有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费191800元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担153440元，由沈丘华一建筑工程有限公司负担38360元；反诉案件受理费11450元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担11250元，由沈丘华一建筑工程有限公司负担200元。鉴定费130000元，沈丘华一建筑工程有限公司负担110000元，河南鑫地房地产开发有限公司负担20000元。财产保全费5000元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华一公司对鑫地公司2013年6月21日向时义静转账28.8万元、2013年10月13日向郑志勇转账28.8万元、2013年10月19日向时义静转账28.8万元、2013年12月17日向袁建营转账19.2万元、2014年2月24日向郑志勇转账19.2万元、2014年11月28日向张存良代偿10.3万元、2018年11月29日向吴黎晓代付292.4万元混凝土款、2013年2月7日向袁建营转账27.6万元，均予以认可，本院予以认定，以上共计455.1万元。此外，按照一审判决认定的11#楼实际付款金额，经核算，实际付款金额应为605.54万元，一审判决认定为561.19万元，存在计算错误，少计算44.35万元，本院予以纠正。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．庭审中，双方均表示工程款支付方式为先由华一公司出具收据，然后再由鑫地公司支付相应款项。但是，鑫地公司财务管理不规范，二审提供的借据及对应的转账支付凭证，存在部分凭证的时间在借据之前，部分凭证的时间在借据之后，与双方认可的支付方式并不一致，鑫地公司陈述与借据对应的转款之外均为支付现金，然而支付现金的数额明显不符合日常生活经验，因系其单方陈述，无其他证据予以佐证，且华一公司不予认可，本院均不予认定，一审未按照借据而是按照鑫地公司实际付款情况认定已付工程款符合本案实际。2.鑫地公司支付给王青峰的30.09万元和10万元，因王青峰系鑫地公司的人员，华一公司不予认可，且鑫地公司未提供华一公司同意支付给王青峰的相应证据，一审未予认定并无不当。3．鑫地公司2014年3月28日支付给温建伟的10万元，温建伟出具的借条上明确载明该款项系用于开具其他楼栋的税票，与本案争议的3#和11#楼无关，本院不予认定。4.2013年9月29日的50万元和2014年12月10日的100万元，鑫地公司仅提供了借据的复印件，华一公司辩称2013年9月29日的50万元系徐公正个人借款且鑫地公司人员进行担保，同时实际转款为48万元，徐公正偿还后鑫地公司将借据原件交还给徐公正，对于2014年12月10日的100万元借据鑫地公司并没有提供对应的支付凭证，一审对该两笔款项不予认定并无不当。5．对于鑫地公司主张的50万元罚款，其属于工程价款的组成部分，但双方已对11#楼工程价款进行了结算，鑫地公司主张在应付款中扣除缺乏依据，一审不予认定并无不当。6．对于2013年8月7日徐公正出具的借车款30万元，鑫地公司并没有提供实际出借的证据或者双方达成的以车抵工程款的相应手续以及车辆过户证明等，无法形成完整的证据链，一审不予认定并无当。7．鑫地公司主张在嵩阳办事处现场发放工人工资30万元，但是并未提供相应证据予以证明，本院不予认定。8．对于鑫地公司主张代付的水电费等其它款项，因无相应的付款凭证，一审未予认定并无不当。本院对一审查明的其他事实予以确认。根据鑫地公司上诉请求和华一公司答辩意见，并征求双方意见，确定本案的争议焦点为：1．案涉工程的总造价是多少；2．鑫地公司已付工程的具体数额；3．一审判决返还履约保证金是否超诉讼请求，金额是否正确；4．鑫地公司200万元违约金的反诉请求是否应予支持。本院认为，（一）关于案涉工程的总造价问题。根据双方签署的结算协议，11#楼最终结算总价款为15648226.71元，除了鑫地公司上诉所称的合同审定金额14883982.71元外，还包括一次性增加费用100000元、退还履约保证金734244元、扣减超工期罚款70000等三项费用。一审认定11#楼工程价款正确，鑫地公司的上诉理由明显与决算协议不符，不能成立。关于3#楼的工程造价，双方签订的协议约定总包配合费需要另行计价，但汇总签认表中并未计取，属于漏项；同时汇总签认表将社保费等规费予以扣除，鑫地公司对此解释称暂不计取，但是社会保障费等规费属于工程造价的一部分，在结算工程价款时应当予以计取，因此双方2016年9月27日签订的汇总签认表存在漏项和应当计取的费用而未计取，因双方无法达成一致，一审根据华一公司的申请进行鉴定，并按照鉴定意见确定3#楼工程造价为18002479.87元并无不当。关于1#楼的工程价款，虽然徐公正作为项目负责人在2014年5月6日曾出具过承诺书，但是双方又于2017年12月25日对1#楼工程款进行进了结算，应当视为双方以实际行为变更了此前的承诺，因此，鑫地公司主张华一公司放弃了1#楼的工程价款的上诉理由不能成立，一审认定1#工程价款为830905.71元并无不当。综上，一审认定工程总价款为34481612.29元正确。（二）关于鑫地公司已付工程款的数额。根据二审认定的事实，对于华一公司认可的455.1万元和一审少计算的44.35万元应当从应付工程款中扣除，对于鑫地公司主张的其他已付款，因其所举证据无法达到已经支付相应款项的证明力，本院不予认定。综上，结合一审认定的事实，鑫地公司已经支付的工程款为6055400+9927420+17750+4551000=20551570元。相应地，鑫地公司欠付的工程款数额为：34481612.29-20551570=13930042.29元。案涉工程已于2014年12月17日交付并实际投入使用多年，鑫地公司应当支付剩余工程款，其主张扣除质量保证金的理由本院不予支持。鑫地公司主张扣除税金，缺乏依据，本院亦不予支持。（三）关于履约保证金返还问题。华一公司在一审诉讼请求所依据的理由部分针对履约保证金进行了说明，并将履约保证金计入应付工程款中，同时在举证阶段也专门进行了举证，因此一审对履约保证金作出判决并不超过诉讼请求。案涉工程已经交付使用，合同已经履行完毕，鑫地公司应当全部退还履约保证金。至于履约保证金的数额，华一公司提供了1#楼交纳50万元的汇款凭证及鑫地公司出具的收据，提供了3#楼交纳履约保证金30万元的转账凭证及鑫地公司在支付3#楼工程款时扣除54万元保证金的凭证，且一审法院在认定欠付工程款时已经将该54万元予以扣除，因此一审认定履约保证金数额为134万元正确，鑫地公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。（四）关于鑫地公司200万元违约金的反诉请求。因鑫地公司未按期支付工程款，违约在先，且华一公司已经将工程实际交付鑫地公司，其在未取得剩余工程款的情况下未移交工程资料，系行使先履行抗辩权。况且，鑫地公司也未举证证明其未能办理3#楼备案完全系华一公司未移交施工资料所致以及具体的损失。一审判决未支持鑫地公司200万元违约金的反诉请求并无不当，鑫地公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，河南鑫地房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1593号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1593号民事判决第六项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1593号民事判决第一项为：河南鑫地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付沈丘华一建设工程有限公司工程款13930042.29元及利息（其中3#、11#楼工程款13099136.58元自2014年12月17日起、1#楼工程款830905.71元自2017年12月25日起均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿付完毕之日止）；四、驳回沈丘华一建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费191800元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担87336元，由沈丘华一建筑工程有限公司负担104464元；反诉受理费11450元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担11250元，由沈丘华一建筑工程有限公司负担200元；鉴定费130000元，沈丘华一建筑工程有限公司负担110000元，河南鑫地房地产开发有限公司负担20000元；财产保全费5000元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担。二审案件受理费175500元，由河南鑫地房地产开发有限公司负担131625元，由沈丘华一建筑工程有限公司负担43875元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  刘明清审判员  邓青林二〇一九年十二月二日书记员  和梦雅