杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0191民初2401号 原告：李常海，男，1971年3月13日出生，汉族，住河南省浚县。 委托诉讼代理人：段星宇，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州经济技术开发区周荣嵌小吃店，住所地浙江省杭州经济技术开发区海天农贸市场沿街商铺A03号，统一社会信用代码92330101MA2B08DF8C。 经营者：周荣嵌，男，1968年1月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理：林齐平，浙江六善律师事务所律师。 原告李常海与被告杭州经济技术开发区周荣嵌小吃店（以下简称周荣嵌小吃店）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李常海的委托诉讼代理人段星宇，被告周荣嵌小吃店的经营者周荣嵌及其委托诉讼代理人林齐平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告赔偿原告医疗费13113.70元、住院期间伙食补助费用1800元、交通费3800元；2.判令被告赔偿原告营养费9000元、残疾辅助器具费180元、残疾赔偿金122344元、误工费25733.30元，护理费18000元、被扶养人生活费13715元、精神损害赔偿金20000元；3.判令被告赔偿原告鉴定费用1900元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告自2006年从事家政服务等工作。2018年11月22日，被告电话联系原告需要原告穿着工作服前往被告处，让被告拍摄原告拆下清洗油烟机的照片，被告承诺给予原告费用100元。2018年11月23日，原告前往被告处，为被告做店面清洁工作。在拆卸抽油烟机外壳时，周荣嵌扶住梯子，原告爬上梯子进行工作。原告将外壳拆下后，有油从机箱滴落，周荣嵌即松手去找接油的容器。松手后梯子倾斜，原告从梯子上掉落，当时感觉脚部疼痛，即由原告之子开车送往浙江省中医院下沙院区诊断治疗。经诊断，脚骨粉碎性骨折。被告当天向原告支付医药费3000元。原告本应立即住院治疗，但考虑家乡是河南浚县且无人照看，当天原告由其子开车送回河南浚县治疗；原告于2018年11月24日进入浚县新城骨伤科医院，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，自当日起直至2018年12月9日住院治疗合计15日。原告另于2018年11月25日支付180元用于购置拐杖等辅助用具。后因恢复所需入浚县新城骨科医院，原告于2019年1月14日至2019年1月17日，住院3天进行右跟骨粉碎性骨折术后处理，被给予右跟骨内固定取出术与活血化瘀治疗。原告在受伤期间，遵循医嘱按时复查。2019年3月1日之诊断证明书中医嘱为加强营养、建议多休息。原告为补充营养，恢复身体而支付费用，并至今难以工作。原告于浙江千麦司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定费为1900元，另需原告提供近期复查的双侧足弓负重对比片及跟骨轴位片，原告为提供司法鉴定所需的资料，支付合计421元。司法鉴定意见书写明，原告为人体损伤十级伤残，伤后误工期为210天，护理期为90日，营养期为90日。同时，原告尚有父母需赡养。李常海有父母二个，父亲李文才1947年4月3日出生，至案发日为71周岁，母亲周文娥1946年4月11日出生，至案发日为72岁，二人均为农村户口，李常海及其兄妹合计3人。经原告与被告协商赔偿未果，故向法院提起诉讼。 被告答辩称：一、李常海针对被告的诉请缺乏请求权基础，应当被全部驳回。答辩人仅与案外人杭州美霖装饰设计有限公司（以下简称美霖公司）之间存在承揽合同关系，对于李常海的受伤不存在过错，无需承担赔偿责任。李常海与案外人美霖公司之间存在劳务关系，其请求权基础应为提供劳务者受害责任纠纷之相关法律规定，应另行向美霖公司主张赔偿责任。具体理由如下：（一）答辩人有充分理由相信李常海为美霖公司的员工。从美霖公司的经营范围来看，其经营范围中包含家政服务（除保姆中介）、保洁服务，不包含居间服务。因此，美霖公司具备提供油烟机清洁服务的资质，但是不能向李常海提供油烟机清洗的居间介绍服务。（二）李常海的行为构成表见代理，其清洗油烟机的行为和二次上门拍照行为应当被认定为美霖公司员工的职务行为。第一，李常海两次作业时均身穿美霖公司的工作服。2019年10月5日，李常海第一次到答辩人处清洁作业时身穿的工作服上印有美霖公司字样，2019年11月23日，李常海再次身穿印有美霖公司名字的工作服前往答辩人处进行拍照和油烟机清洁作业。在劳动关系认定案件中，工作服可以作为认定员工身份的重要证据，一般人均具有工作服即代表公司员工身份的认知，本案李常海两次作业时均身穿美霖公司的工作服，答辩人有充分理由相信李常海两次作业均受美霖公司指派。第二，李常海的行为构成表见代理。退一步来说，即便美霖公司实际上未指派李常海前往答辩人处第二次作业，李常海与美霖公司之间也存在合作关系，其利用美霖公司员工工作服管理制度的漏洞身穿美霖公司工作服前往答辩人处，该行为也构成员工身份的表见代理。以答辩人2019年11月23日对李常海的身份认知为视角，答辩人有充分理由相信李常海受美霖公司指派，基于对美霖公司第一次专业服务的信赖，才再次联系的李常海。因此，李常海第二次拍照行为应当被认定为美联公司的员工行为。第三，李常海提供给答辩人的名片中也显示其可以从事油烟机和烟管的清洗作业，作业内容在美霖公司家政服务、保洁的经营范围之内。第四，李常海两次到答辩人店里，均使用三轮车作为交通工具，三轮车车身显著位置也写着李常海可以提供油烟机和烟管的清洗服务的内容。第五，李常海在保洁作业时的登高工具人字梯、全套的清洁工具等均系其自身携带，无需答辩人提供，说明李常海是从事有一定专业技术的服务，需要经过第三方公司提供一定系统性的组织培训、学习。第六，从结算过程来看，答辩人可以相信李常海的行为是员工代公司收取服务费的行为。2019年10月5日，李常海代美霖公司收取了200元油烟机清洗费，并将美霖公司开具的清洗费收据交付给答辩人，说明美霖公司允许员工代收服务费。根据双方第一次交易习惯，答辩人有第二次清洁、拍照需求时跟李常海直接联系，并承诺付其一定费用，自然在常情常理之中。第七，拍照需要由专门的人员使用登高和拆装工具拆装油烟机，答辩人在拿到李常海的名片后，在被街道食品安全科要求拍照时直接联系李常海，合情合理。第八，李常海从未告知答辩人。其与美霖公司之间仅仅是合作关系。第九，从李常海提供的证据录音来看，答辩人在录音当中始终认为李常海是美霖公司员工，提醒李常海可以找美霖公司索要赔偿。第十，关于答辩人发现李常海跟美霖公司仅为劳务合作关系的时间。答辩人只在收到李常海的第一次起诉材料（将美霖公司列为被告），后又撤回对美霖公司的起诉时，才意识到美霖公司与李常海之间可能不存在劳动关系。因此，答辩人系基于对美霖公司的第一次服务的信任，才会在有穿工作服拍照需求时联系李常海，如果李常海当时明确告知其不是美霖公司的员工，无法穿公司工作服拍照，答辩人肯定不会找李常海进行拍照作业，答辩人的行为是善意的。根据合同法第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案审理应当以答辩人不同时间节点对于李常海身份的不同认知的视角作为认定案件基本事实的切入点，而不应当使用事后了解全案基本证据、事实之后的视角定性答辩人事前的行为。李常海摔伤之前，从李常海和美霖公司的外在行为表现来看，足以让答辩人相信李常海的行为代表美霖公司。本案应当认定答辩人与美霖公司之间成立承揽合同关系。答辩人是定作人，美霖公司是承揽人。在承揽法律关系中，定作人仅需对承揽人的选任负责，无需对作为承揽人的公司的员工的人身损害负责。如果强行将答辩人与美霖公司的第一次作业洽谈经过和答辩人与李常海第二次作业洽谈经过强行割裂开，直接认定答辩人和李常海之间发生合作，是不客观的，是一叶障目的做法，明显有违民法总则第六条的公平原则。二、根据案件基本事实，答辩人不应当承担赔偿责任。原告陈述的关于李常海的受伤经过不属实。2018年11月23日，李常海自行携带了人字梯和全套的清洗工具前往答辩人处，计划完成答辩人要求的清洁和拍照作业。在拆装油烟机作业时，在场人员除了原告和答辩人小店的经营者周荣嵌，还有当地社区一名工作人员和证人顾某。在拆卸油烟机的外壳的过程中，周荣嵌扶住人字梯，李常海爬上人字梯开展作业。李常海将油烟机外壳拆掉之后，发现有油从机箱滴落，遂爬下人字梯，让周荣嵌进店内找寻容器承接滴落的油。周荣嵌进入屋内时，李常海将人字梯合拢并倚靠在墙壁上。在周荣嵌拿好承接容器还未出店门时，李常海便自行爬上梯子开展作业，后因人字梯未安放稳定，加之李常海自身的体重较重，在爬了几级梯子后，李常海从梯子上掉落摔伤。以上事实可由本案案发前后均在场的证人顾某证实。李常海从事专门的油烟机清洁作业，需要经常性登高作业，对于登高有比一般人更高的安全注意义务。在既没有携带助手，也没有其他人员帮扶的情况下，李常海便擅自爬上未固定好的人字梯作业，造成自己摔伤的后果。全部责任及损失应当由其自行承担。综上，答辩人认为健康权纠纷属于侵权之诉，将美霖公司追加为被告，有利于查清全案基本事实，有利于分清责任，帮助李常海减少诉累。李常海针对答辩人的诉请缺乏请求权基础，应当被驳回。对于损害的发生，李常海具有重大过失，答辩人亦无需承担赔偿责任。本案案发时，答辩人已经支付了人道主义救助费用。 本院经审理查明：2019年10月5日，被告因需清洗油烟机联系美霖公司，原告身着美霖公司工作服前往被告处清洗油烟机。被告向原告支付200元，原告向被告提供了盖有美霖公司印章的收款收据。原告向被告提供了名片，名片上印有“老李”、原告电话、微信、地址等信息。2019年11月22日，被告电话联系原告，需要原告穿着工作服前往被告处，由被告拍摄原告拆下、清洗油烟机的照片，被告承诺支付原告100元。次日，原告身着美霖公司工作服前往被告处作业，原告在工作过程中不慎摔倒受伤。原告受伤后，先后门诊及住院治疗，住院18天，共支出医疗费13113.70元。经原告申请，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定机构于2019年7月5日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李常海2018年11月23日因外伤致右跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，评定为人体损伤十级伤残，其伤后建议误工期210日、护理期90日、营养期90日。原告支出鉴定费1900元。 原告父亲李文才于1947年4月3日出生，母亲周文娥于1946年4月11日出生。2019年9月29日，河南省浚县公安局小河派出所、小河镇瓮城村村民委员会出具亲属关系证明，证明原告父母共育有子女三人。至案涉事故发生时，原告已在杭州务工多年。原告受伤后，被告经营者周荣嵌向原告支付3000元。 以上事实认定，由原告提交的照片、支付宝转账记录、浙江省社会保险历年参保证明、暂住证明、医疗费发票及费用清单、住院病案及诊断证明书、视频资料、户口簿、情况说明及亲属关系证明、鉴定意见书及发票，被告提交的收据、支付宝转账记录、原告作业照片，以及双方当事人的陈述予以佐证。原、被告提交的其他证据材料，尚不足以证明其待证事实，本院不予认定。 本院认为：原告主张事故发生时其系受被告雇佣，双方之间形成劳务关系；被告则抗辩事故发生时原告身着美霖公司工作服，其有理由相信原告系美霖公司工作人员，原告系执行工作任务时受伤。本院认为，双方当事人对于案涉事故发生日系被告直接联系原告、并要求原告身着美霖公司工作服前往被告处清洗油烟机、双方商定服务费为100元等事实均无异议，本院予以确认。原告向被告提供的名片上并无美霖公司的信息，且事故发生日的服务并非2019年10月5日清洗油烟机工作的延续，故被告的抗辩意见依据不足，本院不予采纳。本院认定原告受伤时其与被告之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告作为接受劳务方，未能为原告所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，原告从事案涉劳务活动时，被告也未对原告进行相关的安全防范提醒，其对原告损失的造成负有过错。原告本人系长期从事案涉工作的专业人员，其在工作时未能注意安全操作，其对自身的损失亦应承担相应的责任。根据过错情况，本院确定被告对原告因伤造成的合理损失承担50%的赔偿责任。 关于原告的损失范围，原告主张的住院伙食补助费、营养费、护理费标准偏高，本院依法予以调整。原告主张的被扶养人生活费计算年限有误，本院依法予以调整。原告主张按照杭州市城镇人均可支配收入计算残疾赔偿金依据不足，本院依法予以调整。原告主张的交通费偏高，本院根据原告的就诊次数及路途远近等情况，酌定交通费为2000元。故原告因案涉事故在本案中可列入赔偿范围的损失包括：医疗费13113.70元、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、护理费16380元（182元/天×90天）、误工费25733.30元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）123249.50元（55574元×20年×10%+24203元×15年×10%÷3人）、交通费2000元、鉴定费1900元，合计185976.50元。以上损失由被告承担50%的赔偿责任，被告应向原告赔偿损失92988.25元。原告受伤后，被告垫付3000元，该款可在被告应承担的赔偿款中予以抵扣。另外，原告主张的精神损害抚慰金过高，本院根据原告的伤残等级、被告的过错程度，酌情调整为2500元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州经济技术开发区周荣嵌小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿原告李常海物质损失89988.25元； 二、被告杭州经济技术开发区周荣嵌小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿原告李常海精神损害抚慰金2500元； 三、驳回原告李常海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费1539元，减半收取769.50元，由原告李常海负担456.50元，由被告杭州经济技术开发区周荣嵌小吃店负担313元。原告李常海于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州经济技术开发区周荣嵌小吃店于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  陈慧军 二〇一九年十二月二十三日 书记员  王萍燕