内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5595号上诉人（原审被告）王某，女，1961年9月29日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人李某，内蒙古松瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于某，女，1969年11月23日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人吴某，内蒙古木叶山律师事务所律师。上诉人王某因保证合同纠纷一案，不服巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3576号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人王某上诉请求：1.撤销巴林左旗人民法院（2019）内0422民初3576号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人于某承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果有误。一、刘会福、王彩云系必须共同参加诉讼的当事人，原审法院应追加其为被告参加诉讼而未追加。诉讼权利的行使须符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于共同诉讼的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，是为共同诉讼，对于诉讼标的具有共同性或者具有必须合一确定的牵连性的共同诉讼，必须由法院合并审理。”第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”据此，刘会福、王彩云系必须共同参加诉讼的当事人，不追加其为被告会影响案件的正常审理和公正判决。二、刘会福、王彩云是实际借款人和使用人，涉案的法定义务应由其承担。被上诉人明知且认可刘会福、王彩云是实际借款人和使用人，并与二人达成了实质上的借贷法律关系，而没有使用涉案借款的上诉人，虽有签字但没有成就实质上的借贷关系。故刘会福、王彩云是实际借款人和使用人，涉案的法定义务应由其承担，原审法院认定上诉人系担保人，属认定事实错误。三、被上诉人应当知道刘会福、王彩云借款系非法吸收公众存款活动仍提供借款，应认定该民间借贷合同无效。涉案借款发生时，被上诉人应当知道王彩云借款系违法，可能用于违法犯罪活动，却依然提供借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条（二）款、（五）款的相关规定，应认定该民间借贷合同无效。四、被上诉人的涉案借款已经生效的刑事判决判由非法吸收公众存款罪的王彩云偿还（退赔），被上诉人又重复提起民事诉讼，违反了法律规定。刘会福和王彩云因构成非法吸收公共存款罪被判刑，涉案借款是其非法吸收公共存款总额的一部分，在公安机关侦查阶段被上诉人就报案在卷。被上诉人主张的涉案借款已被巴林左旗人民法院（2018）内0422刑初27号刑事判决书确认，判决结果为该款由王彩云退赔（偿还）。该判决第三项明确判处“对本案查封、扣押、冻结的财产依法处理，责令被告人王彩云、刘会福退赔被害人经济损失、继续追缴非法所得、返还被害人。”被上诉人系上述刑事案件的受害人，涉案借款属于王彩云非法占有的财产，在刑事案件中已经判决由王彩云退赔，被上诉人涉案债权已经得到了刑事判决的保护，其就同一事实重复提起民事诉讼、请求上诉人偿还被王彩云非法占有、处置的财产，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》和《最高人民法院关于审理经济犯罪案件的司法解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《最高人民法院关于适用刑法笫六十四条有关问题的批复》“…根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼、或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的、人民法院不予受理…”的相关规定，原审法院应驳回被上诉人的起诉。五、涉案借据中上诉人是借款人并非担保人，被上诉人自称上诉人是担保人，原审法院亦认定上诉人为担保人，该认定没有事实根据和法律依据。原审法院认定担保关系错误。假如担保成立，涉案借款已超过保证期间，应依据《中华人民共和国担保法》第十九条、二十六条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，免除保证人的保证责任。同类案情的案件，其他人的起诉已被两级人民法院驳回。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误、判决结果有误，请赤峰市中级人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩服判。于某向一审法院起诉请求：1.要求王某偿还借款150000元；2.由王某承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月14日，王彩云、刘会福向于某借款150000元，约定当日还款，王彩云和王某均在借款人处签名。2017年5月8日，王彩云因涉嫌非法吸收公众存款罪被巴林左旗公安局刑事拘留。2017年5月29日，刘会福因涉嫌非法吸收公众存款罪被巴林左旗公安局刑事拘留。2018年7月26日，该院作出（2018）内0422刑初27号刑事判决书，判决王彩云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年；判决刘会福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年。该刑事判决认定王彩云、刘会福于2017年2月至2017年3月向于某借款2笔，共计200000元，至今仍欠200000元未偿还；该刑事判决中王某证实为王彩云向于某借款150000元担保；该刑事判决中王彩云供述，2017年2月14日向于某借款150000元，另外，透支于某的信用卡50000元，为于某打了50000元借据；该刑事判决中于某证实，2017年2月14日，通过信用社转账给王彩云150000元，王彩云和王某作为借款人给写的借据，另外，王彩云透支于某信用卡50000元，2017年5月6日，王彩云给于某写了50000元借据。于某自王彩云、刘会福被刑事拘留后多次要求王某履行担保义务。上述事实有于某提供的借据、刑事判决书、电话录音、通话详单等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：根据本案的证据，可以认定实际借款人是王彩云、刘会福，王某虽然在借款人处签名，但其并不是实际借款人，而是担保人。双方未约定保证方式，应视为连带责任保证。双方未约定保证期间，则保证期间为债务履行期届满之日起六个月，于某在王彩云被刑事拘留后即向王某主张权利，未超过六个月的保证期间，王某应当承担保证责任，在于某、王某之间的通话录音中，王某也承诺偿还于某借款。于某的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。王某的抗辩理由不成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，判决王某于原审判决生效后立即偿还于某借款150000元。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由王某承担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院是否存在认定事实不清的情形，是否应当将实际借款人追加为当事人。2.本案涉案借款的保证期间是否经过。围绕争议焦点，双方均未向本院提交新证据。对于第一个争议焦点：原审法院是否存在认定事实不清的情形，是否应当将实际借款人追加为当事人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定“具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对民间借贷合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，王彩云、刘会福因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，但上诉人并无证据证明于某对该犯罪行为知情或者参与其中，于某依据借据出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。被上诉人于某基于合法的民间借贷关系向借款人或保证人主张债权，具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿，被上诉人于某向哪一方主张权利，系其对权利的自由处分。本案有于某提交的借据、刑事判决书、电话录音、通话详单等证据在卷佐证，事实清楚，是否追加王彩云、刘会福参加诉讼并不影响本案的认定。故原审法院未追加王彩云、刘会福参加诉讼并无不当。对于第二个争议焦点：本案涉案借款的保证期间是否经过。因借贷双方未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，王某在本案中应承担连带保证责任，保证期间为债务履行期届满之日起六个月，被上诉人于某在王彩云被刑事拘留后即向王某主张权利，并未超过六个月的保证期间，故上诉人王某应当承担保证责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人王某承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 李国辉 二〇一九年十二月三十一日书记员 聂利博