云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2823号上诉人（原审被告）：胡高云，男，汉族，1971年5月15日生，曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区。被上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，2000年10月21日生，曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区。法定代理人：张某2（张某1之父），男，汉族，1970年12月5日生，曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沾益支公司。住所地：云南省曲靖市沾益区龙华北路118号。负责人：徐思远，该公司经理。上诉人胡高云因与被上诉人张某1、中国人民财产保险股份有限公司沾益支公司（以下简称“中财保沾益支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服沾益区人民法院（2019）云0328民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡高云上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人张某1的诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人张某1承担。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。一审中上诉人提出应通知鉴定人员出庭，一审未通知鉴定人员出庭而直接采信鉴定意见书导致事实认定错误，剥夺了上诉人对鉴定人员进行询问或质证的权利；二、一审适用法律错误，责任分担不当。一审在没有交警队事故责任认定书或事故说明的情况下酌情确定上诉人承担70%的责任，与事故责任认定书依法由行政部门作出的客观事实不相符；三、一审在未要求保险公司提供相应证据的情况下直接判决保险公司不承担责任错误。保险公司可能隐瞒对其不利的证据，不能简单以上诉人保单未能妥善保存就以承担举证责任判决保险公司不承担替代赔偿责任；四、一审认定被上诉人存在部分护理依赖，并确定护理期为20年不当。五、该事故以调解方式处理并实际履行，被上诉人已作出双方不再有任何权利义务关系的意思表示，属自由处分权利，当然有效，被上诉人不再享有诉权；六、遗漏当事人或主体资格不适格。本案仅有被上诉人的父亲作为法定代理人，遗漏其母亲也应作为法定代理人参加，且被上诉人起诉时已满18周岁，只应由自己作为当事人，不存在法定代理人情形。张某1向一审法院起诉请求：判令胡高云赔偿住院治疗费25100.4元、门诊费11398.5元、残疾赔偿金50272元、鉴定费5600元、定残前护理费15869.7元、定残后护理费、部分护理依赖按20年计算得577080元、精神损害抚慰金20000元、营养费10000元、交通费3000元、住宿费26400元、住院期间伙食费8000元、鉴定复查费1079元，共计740975.6元。一审法院认定事实：2003年12月19日，胡高云驾驶云Ｄ×××××号普通二轮摩托车在盘江镇小后所村委会胡家屯村路段行驶，因操作不当与行人张某1相撞，造成张某1受伤的道路交通事故。原告受伤后至曲靖市沾益区人民医院和曲靖市第一人民医院住院治疗，经诊断为原告左枕骨粉碎性凹陷性骨折并左枕叶局灶性脑挫裂伤。2004年2月10日，双方经原沾益县盘江乡法律服务所调解达成调解协议，确定由被告胡高云支付原告医疗费等费用外，一次性补偿原告护理费和营养费2000元。双方达成的调解协议，被告胡高云已履行。2007年3月，原告因病至曲靖市第三人民医院检查住院治疗22天，诊断结果为：急性应激障碍，陈旧性颅脑外伤，用去住院医疗费2541.42元。2010年7月25日，原告又至曲靖市第三人民医院住院治疗11天，经诊断为：脑外伤所致癫痫，急性胰腺炎。处理建议为转至曲靖市第一人民医院治疗，用去医疗费2093.46元。2010年12月14日，原告至昆明医学院第一附属医院住院治疗47天，诊断为：癫痫所致精神障碍，继发性癫痫，用去住院医疗费12537.49元。2012年10月16日，原告因癫痫至云南医院检查治疗，用去医疗费用7532元。原告自2007年至2019年在多家医院检查治疗，用去门诊费共计9487.25元。2018年10月15日，经昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心鉴定，此次交通事故是导致原告精神障碍的主要原因；后又经司法鉴定，原告的伤残等级经评定为九级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖。因鉴定，原告用去鉴定费5600元及医院复查门诊费用1079元。一审法院评判认为，关于双方争议的本案交通事故责任如何认定的问题，本案中无证据证实交警部门对本案交通事故作出过事故认定书，但道路交通事故认定书在诉讼过程中系证据属性的性质，只要当事人双方予以充分举证，事故认定书的出具与否并不妨碍案件事实的评判。本案根据原告提举的交警部门出具的鉴定委托书中载明的内容“胡高云驾驶普通二轮摩托车操作不当与张某1相撞”，虽能明确被告胡高云在事故中的发生负有过错的事实，但由于庭审中就交通事故的发生双方当事人均未充分举证，亦无相关证据线索提供，难以准确评判双方责任比例，但根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条“学龄前儿童以及不能辨认或者不能控制自己行为的××患者、智力障碍者在道路上通行，应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领。盲人在道路上通行，应当使用盲杖或者采取其他导盲手段，车辆应当避让盲人”之规定，事故发生时原告一方为行人且为学前儿童，在无证据证实事发时原告有监护人或者其他关联被授权人带领的前提下，应予确认原告一方的过错责任，鉴于肇事一方为机动车、一方为行人的实际，从照顾伤者，同情弱者角度出发，酌情确定由被告胡高云在本次交通事故中负70%的责任，原告负30%的责任。关于双方争议的本案交通事故发生时双方达成调解协议且履行完毕，原告是否有权就协议后所产生的损失再行主张权利的问题。本案原被告双方于2004年2月10日就当时的赔偿问题虽达成调解协议并已实际履行，甚至约定有“往后双方为此次事故不再有任何权利义务关系”的条款，但究其条款内容，该约定有违法律法规的禁止性规定，属无效条款。结合原告经司法鉴定“此次交通事故是导致原告精神障碍的主要原因”的鉴定结论，原告就本次交通事故基于新的事实及理由向被告主张权利并无不当，应确认其享有诉权。关于双方争议的本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的……”，第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事诉讼权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的依照其规定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“诉讼时效尚未满民法通则规定的两年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。本案原告于2003年12月19日因交通事故身体受到损害的事实客观存在，昆明医科大学第一附属医院司法鉴定中心于2018年10月15日才作出鉴定“此次交通事故是导致原告精神障碍的主要原因”，基于此本案要解决的关键问题就是诉讼时效应从何时开始起算的问题。经查，原告伤后首次治疗的伤情为“左枕骨粉碎性凹陷性骨折并左枕叶局灶性脑挫裂伤”，2007年的院方诊断为“急性应激障碍，陈旧性颅脑外伤”，2010年的诊断为“脑外伤所致癫痫，急性胰腺炎”，此后的诊断基本为“癫痫所致精神障碍，继发性癫痫”等，由此可见原告长期以来的治疗无不与其陈旧性颅脑外伤有关联，但这种关联损害是否与本次交通事故存有因果关系，这就需要鉴定机构运用专业知识，对前述专门性的问题作出说明，没有鉴定结论，在证据层面上就无法确定侵权事实或侵权行为人，在这种情况下，根据民法通则第一百三十七条“权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算”之规定，本案理应确定原告自司法鉴定结论作出后方知其权利受到侵害，本案诉讼时效期间应适用20年的最长诉讼时效期间。关于双方争议的本案被告中财保沾益支公司是否是适格被告的问题，根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任原则，本案被告胡高云主张其驾驶车辆在中财保沾益支公司投保有保险，应先由被告中财保沾益支公司在责任范围内承担保险责任，对此应由被胡高云承担举证责任。被告胡高云未能举证证实事故发生时其车辆投保于被告中财保沾益支公司，应当承担举证不利的后果。故被告胡高云要求被告中财保沾益支公司在保险责任范围内承担替代赔偿责任主张，无事实依据支撑，不能成立。一审法院认为，案所涉道路交通事故发生于2003年12月19日，案发时《中华人民共和国道路交通安全法》尚未施行，本案的评判依法不能适用交强险先行赔偿的原则。由于案发时间距今时间较久，本院仅能依据在案证据酌情确定被告胡高云在本次交通事故中负70%的责任，原告负30%的责任，结合“此次事故是导致原告精神障碍的主要原因”的司法鉴定意见，确定由被告胡高云在本案中承担49%（70%×70%）的赔偿责任。原告张某1要求赔偿的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。原告主张的医疗费，认定为34191.62元、住院伙食补助费为8000元（80天×100元／天）；主张的残疾赔偿金，按照农村居民标准评判，认定为43072元（10768元／年×20×0.2年）；主张的护理费，根据原告住院期间确需人进行护理的实际及原告伤后护理依赖程度经鉴定为部分护理依赖的意见，确定后期护理期限为20年，参照农业在岗职工工资标准计算，住院期间的护理费认定为12820元（80天×160.25元／天），后期护理期限的护理费依法应予评判为584840元（20年×58494元／年×50％），鉴于原告在本案中仅主张577080元，从其自愿，认定为577080元，两项合计589900元；主张的鉴定费及复查费用，属诉讼合理支出，认定为6679元；主张的交通费，结合原告往返于昆明曲靖治疗的实际，酌情认定为2000元；主张的精神损害抚慰金，因原告受伤产生的精神痛苦不可避免的客观存在，酌情认定为15000元；主张的营养费酌情认定为4000元；主张的家属陪护住宿费用，无证据证实，不予支持。上述费用含15000元的精神损害抚慰金共计702842.62元，确定由被告胡高云赔偿原告352042.88元（687842.62元×49%＋15000元）。由于在案证据不能证实肇事车辆投保有商业第三者责任险的事实，被告中财保沾益支公司不予在本案中承担替代赔偿责任。被告胡高云辩解不予承担原告已通过农村合作医疗保险已报销的相关费用的理由，因为本案侵权行为产生的医疗费不属于新型农村合作医疗报销的范围，尽管该费用已实际报销，但并不能因此减轻侵权行为人的民事赔偿责任，故对该辩解意见不予采纳；对于原告已报销的费用，因其行为属违规操作，其应主动给予退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、由被告胡高云于判决生效之日起二十日内赔偿原告张某1各项费用352042.88元；其余损失由原告张某1自行承担。二、被告中国人民财产保险股份有限公司沾益支公司于本案中不承担责任。案件受理费100元，由被告胡高云负担49元，由原告原告张某1负担51元。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人胡高云于2003年12月19日驾驶二轮摩托车因操作不当与行人张某1相撞，造成张某1受伤的交通事故，上诉人胡高云应对张某1伤后损失承担相应的赔偿责任。关于上诉人提出应通知鉴定人员出庭的问题。二审中，经询间，上诉人胡高云对是否申请鉴定人出庭未作明确答复，本院限上诉人在一定期限内向本院提交申请鉴定人出庭的书面申请，上诉人在限定期间内未向本院提交，应视为上诉人放弃该请求。关于上诉人提出一审适用法律错误，责任分担不当的问题。本院认为，交警部门出具的事故责任认定书并非划分责任的唯一依据，在本案中，双方并未提供事故发生时交警部门出具的责任认定书，但根据2004年盘江乡司法调解中心的调解协议书及沾益交警大队盘江中队出具的人体损伤鉴定委托书均能说明上诉人胡高云驾驶普通二轮摩托车操作不当与张某1相撞的事实，鉴于张某1事故发生时系学龄前儿童，其监护人是否尽到监管责任双方均未提交证据予以证实，一审酌情确定在本次交通事故中上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任并无不当。关于上诉人提出一审在未要求保险公司提供相应证据的情况下直接判决保险公司不承担责任错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案上诉人主张其向保险公司购买了相关保险，对该主张的举证责任在于上诉人，但上诉人并未提交相关证据予以证实，故上诉人应承担不利的后果。关于上诉人提出被上诉人存在部分护理依赖，并确定护理期为20年不当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，经鉴定，被上诉人张某1护理依赖程度为部分护理依赖，一审根据鉴定结论及张某1的年龄、健康状况等实际综合认定其护理期限为二十年，并未违反法律规定，对上诉人的该主张本院不予采纳。关于上诉人提出此次事故已调解处理，被上诉人作出双方不再有任何权利义务关系的意思表示当然有效，被上诉人不再享有诉权的问题。本案双方于2004年2月10日就交通事故的赔偿虽达成调解协议并已实际履行，并且约定“往后双方为此次事故不再有任何权利义务关系”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，虽然该规定是针对已经提起过诉讼的案件，但究其法律精神，被上诉人因本次交通事故在调解处理之后又发生新的事实及理由，被上诉人基于新的事实和理由主张权利应享有诉权，双方约定内容因违反法律规定而无效。关于上诉人提出遗漏当事人及主体资格不适格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”。本案侵权行为发生时张某1系未成年人，其父张某2作为张某1的法定代理人代为诉讼并未违反法律规定；至于张某1的母亲应否作为法定代理人参加诉讼，依照上述“法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定一人代为诉讼”的法律规定，监护人中其中一人代为诉讼即符合法律规定，故上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人胡高云的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人胡高云负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刁云霞二〇一九年十二月十七日书记员 宁力鑫