内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终4324号上诉人（原审被告）：苏某1，男，1982年6月10日出生，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：周某，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，男，1952年12月14日出生，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：董某，内蒙古同实律师事务所律师。原审第三人：赤峰永业房地产开发有限责任公司，住所地：赤峰市红山区昭乌达路西综合楼01031室。法定代表人：苏某2，经理。委托诉讼代理人：李某，内蒙古昭乌达律师事务所律师。上诉人苏某1因与被上诉人赵某及原审第三人赤峰永业房地产开发有限责任公司（以下简称永业房地产公司）执行异议之诉一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏某1上诉请求：请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，判决不得执行赤峰市松山区永业广场1号楼的1-01061号房屋。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、在法院查封之前上诉人就已经购买了房屋，与永业房地产公司签订了书面买卖合同即《永业广场订购协议书》，并已经实际占有使用涉案房屋至今，房款也全部交清，物业费、取暖费等都是由上诉人承担，由于永业房地产公司的原因没有办理过户，买房时永业房地产公司也有预售许可证，上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，被上诉人对房屋的查封侵犯了上诉人的物权期待权，上诉人要求停止对涉案房屋的执行全完符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。二、永业房地产公司将该房屋登记在赵某名下，并非真正意义上的担保，并非抵押登记，并非房屋买卖。赵某答辩服判。原审第三人永业房地产公司述称，只是将房子网签登记在赵某名下，没有发生法律上的抵押权的效力，虽说用涉案房屋为赵某借款提供担保，但我公司对涉案房屋拥有所有权、处分权。赵某向一审法院起诉请求：要求准许对赤峰市松山区永业广场1号楼的1-01061号房屋的执行。一审法院认定事实：2016年3月30日，赵某与永业房地产公司借款合同纠纷一案，赵某向原审法院提起诉讼。原审法院于2016年6月15日作出（2016）内0404民初2707号、2708号、2709号民事判决书，判令永业房地产公司于判决生效后10日内偿还赵某借款及利息总计5940000元。判决生效后永业房地产公司未履行偿还义务，2016年8月8日，赵某向原审法院申请执行，原审法院于2017年5月21日作出（2016）内0404执2413号执行裁定书，查封了永业房地产公司开发的已网签至赵某名下的房屋。2017年11月23日，在对查封房屋二次流拍后，赵某同意以第二次拍卖价格接受上述财产以物抵债，原审法院作出（2016）内0404执2411号、2412号、2413之二号执行裁定书，裁定将第三人永业房地产公司网签至赵某名下的房屋以第二次拍卖价格交付赵某以物抵债。但房屋未交付。另查明，永业房地产公司向赵某借款时，为担保债务的履行，双方于借款当日签订了房屋买卖合同，约定永业房地产公司将其开发的涉案房屋出售给原告赵某并办理了网签登记手续。又查明，永业房地产公司已取得房屋预售许可证。一审法院认为，人民法院在审理申请执行人执行异议之诉案件过程中，应当就案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，案外人对于执行标的所享有的实体权利在效力上是否优先于申请执行人的债权效力进行审查。本案中，原告与第三人永业房地产公司均认可双方在借款当日签订的《房屋买卖合同》实质是为实现原告债权而由第三人以合同约定的房屋提供担保。当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。虽然原告与永业房地产公司订立合同后未对抵押物房产办理抵押物登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押物登记不影响合同的效力，故第三人以房屋抵押借款的行为有效。原告及第三人均认可借款担保发生时因房屋不具备办理抵押登记的条件，双方才对涉案房屋办理了网签登记，结合合同订立的目的、登记足以达到公示的效果等各方面综合判断，原告及第三人办理的网签登记具有抵押登记的性质，原告作为抵押权人对该房屋上设立的抵押权优先于买受人的权利。因此，即使被告与第三人之间存在房屋买卖合同，而第三人作为房屋产权人对涉案房屋已设定抵押后与被告签订的房屋买合同效力及是否发生物权变更的问题，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。而本案中被告所述买卖合同的房屋产权人在未取得抵押权人同意也未消除抵押权的情况下，该转让行为损害了抵押权人的权益。同时，根据不动产物权的转让需经依法登记发生法律效力的规定，涉案房屋物权亦未发生变更。因此，被告在就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的情况下，原审法院对其提出的要求排除执行的抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项之规定，判决：准许对赤峰市松山区永业广场1号楼的1-01061号房屋的执行。二审查明，上诉人苏某1的委托诉讼代理人在一审庭审期间陈述：苏某1给公司施工，没有合同，公司欠苏某1工程款，用房子抵账，工程款占房款比例不清楚。二审经审理查明的其他事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，应审查案外人即上诉人对执行标的即涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。首先，上诉人虽主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的条件，但该条款是对于无过错不动产买受人物权期待权的保护规定。上诉人只有满足该条款规定的情形，其才因享有涉案房屋的物权期待权而排除执行。根据上诉人在一审的陈述，可以认定上诉人与原审第三人永业房地产公司签订协议名为《永业广场订购协议书》，但其实质是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房屋的交付仅为以房抵债的实际履行方式，与基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。上诉人基于其与永业房地产公司之间尾欠工程款的关系，签订认购房屋协议而产生的权利，仍未超过债权范畴，并无任何物权化的属性，涉案房屋是抵顶工程款之标的物，而非房屋买卖之标的物。同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据一审查明的事实可以认定，涉案房屋所有权人是永业房地产开发公司，虽然上诉人实际占有使用涉案房屋，但不能据此认定已经取得涉案房屋的所有权。因此，上诉人与永业房地产公司签订的《永业广场订购协议书》并不能阻却赵某基于生效法律文书的强制执行。其次，关于工程款的问题，上诉人在一审的陈述均无相关证据予以证明，虽主张是施工费抵顶的房款，但并无施工协议及结算单予以证实，对于工程款占房款的比例也无法确定。因此，上诉人虽主张以物抵债，但对于是何工程及工程款尾欠的数额是多少，抵顶房款数额是多少均无相关证据予以证实。综上所述，上诉人苏某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人苏某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 王明娟审 判 员 郭光宇审 判 员 黄树华 二〇一九年十二月二十日法官助理 张春华书 记 员 陈志东