湖北省谷城县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0625民初2049号原告（反诉被告）：王如意，男，1984年2月28日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：王灵芝，湖北遇真律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐小明，男，1971年11月19日出生，汉族，住湖北省丹江口市。被告（反诉原告）：陈文武，男，1973年8月2日出生，汉族，住湖北省丹江口市。二被告共同委托诉讼代理人：柯亭，湖北永欣律师事务所律师。原告王如意与被告徐小明、陈文武建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，二被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院经审查，依法作出（2018）鄂0625民初2049号之一民事裁定书，驳回了二被告对本案管辖权提出的异议。二被告不服裁定，向襄阳市中级人民法院提起上诉。襄阳市中级人民法院经审查，作出（2019）鄂06民辖终17号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。后原告王如意向本院申请对其施工的涉案挡土墙工程的方量进行鉴定，本院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对涉案工程的方量进行鉴定，该公司于2019年12月24日作出鄂大信正则基鉴字[2019]040号《建设工程造价咨询报告书》。本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告王如意及其委托诉讼代理人王灵芝，被告徐小明、陈文武及其共同委托诉讼代理人柯亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王如意向本院提出诉讼请求：1.判令二被告一次性支付剩余劳务费126200元；2.判令二被告支付未付劳务费的违约金37860元；3.由二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年3月3日，原告与二被告签订了谷城县力拓铁矿改建工程挡土墙单包工劳务合同，合同第四条约定，工程完工后，办清结算，付清劳务费。合同签订后，原告组织30余人，施工1个多月，于2019年4月30日前全部完工。完成工程量4360方，劳务费每方50元，共计款218000元。后原告陆续以借资方式在二被告处结算了劳务费91800元，被告尚欠劳务费126200元。经原告多次向被告催要，被告开始承诺于2018年8月15日付清，但未按期支付，后又承诺于2018年9月1日付清，仍未支付。2018年8月31日，原告及工地干活的民工一起向被告索要劳务费时，二被告给原告书写一份承诺，承诺在2018年9月16日前付清全部劳务费，若不按时支付，按剩余款的30%支付违约金。可是到2018年9月16日，原告与被告联系，被告电话打不通，也未付分文劳务费。为了维护原告及农民工的合法权益，特向人民法院提起诉讼。二被告提出的反诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回。理由如下：1.被告反诉要求对挡土墙施工未完工工程进行施工，无事实根据，双方签订的劳务合同约定包工不包料单包工，浆砌块石墙体不勾缝。原告完工后，将工程已经交付给被告，被告验收工程时并未提出工程未完工要求，且该工程已使用1年多了，而在原告索要工程款时，被告提出未完工显然是推脱之词。2.被告反诉的挖掘机费用10400元，与原告无任何关联性，原、被告之间签订是包工不包料单包工劳务合同，原告仅仅是提供劳务，所挣的也工程劳务费，而材料、机械等全部费用理应由被告承担，与原告无关。3.本案不存在延期施工的违约金。合同签订后，原告依约积极组织人员进场施工，但因二被告对施工意见不合，经常发生争执，导致工人无法施工，停工1天。原告在施工过程中，因增加工程量，需要15天才能完成，因检查质量问题，将已完工工程挖开检测造成停工1天，期间停电1天，雨天23天，节假日3天，一共窝工41天无法施工，原告一共施工55天，除去窝工的41天，实际施工14天，原本是25天的活，原告15天完成，被告应当给予奖励，何来的延期施工违约金。被告徐小明、陈文武辩称，1.原告要求一次性付清剩余劳务费，因工程尚未完工，根据合同约定付款条件不成就。2.原告主张的剩余劳务费126200元不属实，被告不予认可。3.原告诉称总劳务费为218000元，因工程未完工未丈量，被告不认可。4.被告通过现金、微信转账、加油、垫付等方式已向原告支付了劳务费151640元；5.原告要求被告支付违约金37860元，因原告至今未完工，且原告故意拖延领取劳务费，故缺乏事实依据，应予驳回；6.原告至今未完工，且已做工程不符合双方签订合同约定的挡土墙施工工艺，原告应继续施工达到标准，费用由原告承担。二被告另向本院提出反诉诉讼请求：1.由原告按挡墙施工工艺对未完工工程进行施工；2.由原告支付使用被告搅拌机费用10400元；3.原告按5000元/天计算向被告支付延期施工违约金40000元；4.由原告承担本案反诉费。事实和理由：2018年3月3日，原、被告签订劳务合同，原告以包工不包料单包工承建谷城铁矿挡土墙工程，工期自2018年3月4日至2018年3月29日，若延期完成，每延期一天罚款5000元。同年3月26日，双方又签订挡墙施工工艺，约定：1.挡墙墙面平整，随手带缝，砂浆饱满；2.内外线带线砌筑，整齐划一，且砂浆饱满；3.每层高度为50㎝，捡平后上水泥砂浆，层层砌筑；4.泄水孔安装为2米高，3米宽，依次排列，泄水孔用砂浆围护好，不能破裂，保证畅通等。时至今日，原告未按合同约定完成全部施工内容，且已做工程不符合挡墙施工工艺。综上，原告严重违反合同约定，为此二被告特提起反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据审查确认的证据，结合当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：2018年3月，被告徐小明、陈文武从案外人印龙处承接了谷城力拓铁矿公司的挡土墙建设工程。2018年3月3日，原告王如意（乙方）与被告徐小明、陈文武（甲方）签订《劳务合同》，合同主要约定：1.甲方将谷城铁矿挡土墙以包工不包料的单包工形式承包给乙方，浆砌块石墙体不勾缝，每立方米劳务费50元；2.乙方签订合同后，甲方付给乙方部分进场费，乙方施工人员机械设备随时进场施工；3.工期为25天，从正式开工之日起，自2018年3月4日至2018年3月29日竣工，雨天、自然灾害、法定节假日等特殊情况顺延；4.甲方提供具体施工方案和图纸，乙方按甲方要求和图纸标准施工。工程竣工后，甲方按实际工程量给乙方办清结算单，付清工程款；5.回填工程、挡土墙后面回填，甲方将回填土渣运输到位，乙方回填；6.甲方负责三通和施工材料供应，确保乙方不停工待料；7.乙方如延期完成，每延期一天罚款5000元。如果因甲方关系协调和停工待料造成工期延误，乙方不负责。合同签订后，原告依约组织人员进场施工。2018年3月26日，案外人印龙（建设方）与施工方（王如意、徐小明、陈文武）签订了《挡墙施工工艺》，约定：1.挡墙墙面平整，随手带缝，沙浆饱满；2.内外线带线砌筑，整齐划一，且沙浆饱满；3.每层高度为50㎝，捡平后上水泥砂浆，层层砌筑；4.泄水孔安装为2米高、3米宽依次排列，泄水孔用砂浆围护好，不能破裂，保证畅通；5.每段墙砌筑高度每次不能超过1.5米，依次碾平；6.沙浆勾机挖上墙后，小工铲平垫缝，大工在砌墙时，沙浆不到位，不能砌石头。以上施工工艺，双方达成一致，按以上要求施工，如有违反各负其责，施工方如果按此工艺完成，建设方无故刁难，建设方负担一切施工费用（包括砌料、人工），施工方如果未按要求施工，造成的损失由施工方承担一切损失。2018年4月30日，原告对案涉的挡土墙工程施工完毕并退场。原告在施工过程中，二被告于2018年3月20日向原告支付工程款13000元，由原告出具收条1张；同年3月22日，二被告代原告支付工人工资500元；同年3月28日，二被告向原告支付加油费3800元；同年4月11日，二被告向原告付款20000元，由原告出具收条1张，当日王如意又签名确认二被告代其支付的小工工资300元；同年4月30日，被告陈文武通过微信转账向原告支付工程款10500元。工程完工后，二被告于2018年5月20日通过向印龙借资的方式向原告支付工程款20000元；同年5月30日，二被告向原告支付工程款19500元，由原告出具收条1张；同年8月1日，二被告向原告支付工程款5000元，由原告出具收条1张。以上合计，二被告共向原告支付工程款92600元。2018年8月31日，原告王如意向二被告追索工程款时，二被告给原告出具《证明》1份，载明：“半个月之内付清剩余工程款（浪河工人工资和勾机包月工资除外），如不结清，按剩余工资的30%付违约金（2018年9月1日至2018年9月16日）。浪河工人、铲车及勾机工资由陈文武、徐小明支付。证明人：陈文武、徐小明”。之后，因被告未能依约支付工程款，为此原告诉至本院。本案在审理过程中，因原、被告对原告施工的涉案挡土墙工程方量存在争议。原告于2019年10月31日向本院申请对涉案挡土墙工程的方量进行鉴定。经征询原、被告的意见，本院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对涉案工程的方量进行鉴定，该公司于2019年12月24日作出鄂大信正则基鉴字[2019]040号《建设工程造价咨询报告书》，鉴定意见：挡土墙工程方量为3699立方米。原告为此支付鉴定费4000元。本院认为：被告徐小明、陈文武将案涉的挡土墙工程承包给原告王如意施工，原、被告之间签订的劳务合同，因原告王如意作为自然人不具备建筑企业施工劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，故原、被告之间签订的劳务合同，违反法律强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，本案中原告依约对涉案的挡土墙工程施工完毕，虽未经竣工验收，但二被告已向工程建设方交付使用，应视为工程质量合格，故原告有权要求被告按合同约定支付劳务费。涉案挡土墙工程的方量经本院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司作出鉴定意见：工程方量为3699立方米。参照原、被告签订的劳务合同约定，挡土墙每立方米劳务费为50元，故涉案工程的劳务费为184950元，扣减二被告已向原告支付的92600元，二被告尚应向原告支付劳务费92350元，原告要求被告支付，有事实和法律依据，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约金27792元，因原、被告签订的劳务合同无效，故本院不予支持。鉴于二被告未能依约支付工程款，可从原、被告约定的付款期限届满次日即2018年9月17日起由二被告按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付欠付工程款利息。原告要求二被告支付鉴定费4000元，因二被告未能依约支付工程款而引起本案诉讼，存有过错，故本院予以支持。二被告辩称除原告认可收到的92600元外，另向原告支付了油费1200元、付现金10000元、代原告购买铁锹款143元，因未提供相应证据证实其主张，且原告不予认可，故本院不予采信。二被告辩称另代原告支付铲车师傅王瑞清工资9000元、代原告支付勾机费用39000元，因根据合同相对性原则，应由相关租赁合同的债权人向原告主张，根据常理，即使二被告代原告向原告的相关债权人偿还了债务，亦应征得原告同意，并由原告予以确认，而原告均予以否认，且二被告提供的证据亦不足以证实上述费用应由原告支付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”规定，本院对二被告此项辩称理由不予采信。二被告反诉要求原告按挡墙施工工艺对未完工工程进行施工、支付使用被告搅拌机费用10400元、支付延期施工违约金40000元，因二被告提供的证据均不足以证实其主张，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告徐小明、陈文武于本判决生效之日起五日内向原告王如意支付劳务费92350元及与之利息（利息以92350元为基数，从2018年9月17日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告徐小明、陈文武于本判决生效之日起五日内向原告王如意支付鉴定费4000元；三、驳回原告王如意其他诉讼请求；四、驳回被告徐小明、陈文武的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3581元，由原告负担1081元，被告徐小明、陈文武负担2500元；反诉费530元，由被告徐小明、陈文武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：襄阳市中级人民法院，账号17×××56。上诉人也可将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交纳。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。当事人签收本判决书后，视为已向当事人送达了缴纳上诉案件受理费通知）。审 判 长  刘 波人民陪审员  李晓定人民陪审员  张少明二〇一九年十二月三十日书 记 员  李朝阳