湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1955号上诉人（原审被告）：恩施百利房地产开发有限责任公司，住所地湖北省恩施市市府路卷烟综合大楼。法定代表人：郭本新，经理。委托诉讼代理人：尹卫东，男，副经理。被上诉人（原审原告）：荣锦建设工程集团有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道金典大厦1单元1303室。法定代表人：王鹏，总经理。委托诉讼代理人：黄家猛，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄铸，湖北施南律师事务所实习律师。上诉人恩施百利房地产开发有限责任公司（以下简称百利开发公司）因与被上诉人荣锦建设工程集团有限公司（以下简称荣锦建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。百利开发公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项并改判。事实及理由：一、1.一审判决认定《补充协议书》全部有效错误。2013年5月23日，百利开发公司与荣锦建设公司签订《建设项目工程总承包合同》和《补充协议书》，但其中关于人工单价调整的依据、工期延误、工程计量和计价、工程价款支付与索赔、竣工结算与结算款、质量保证金的扣留及返还、退还履约担保的时间、违约金数额等许多条款与招投标文件约定不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，本案应以招投标文件为结算工程款的依据，《补充协议书》改变招投标文件的主要条款，应属无效。2.一审判决认定按鄂建文【2012】85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（以下简称鄂建文（2012）85号《省调价通知》）计算人工费及其他费用错误。本案应以投标文件、投标函、投标承诺书、投标报价说明等文件确定的鄂建文（2011）80号《省调价通知》作为调整人工单价的依据。3.一审判决认定由百利开发公司承担工伤保险费错误。4.一审判决支持工程款延迟支付的利息及违约金错误。荣锦建设公司于2015年9月29日提供了竣工结算报告，但荣锦建设公司承建的工程仅通过主体验收不足3个月就出现了严重质量缺陷，不仅使其自身的结算审核工作无法正常进行，还严重影响到其余A、B两栋结算审核工作的如期开展，也是导致整个结算审核工作延误的重要因素之一；案涉《补充协议书》中有关支付违约金2000000元的约定背离了招投标文件的实质内容应属无效。一审判决认定司法鉴定费全部由百利开发公司承担错误。一审判决认定百利开发公司应返还质量保证金错误。二、一审判决采信证据不当。本案一审法院委托的鉴定机构在其鉴定报告中对争议部分的计价方法不符合招投标文件的约定及造价规范，存在明显错误；对争议项目全部列入双方无争议造价中，属于以“以鉴代审”；鉴定机构擅自增加工程量；对“会议纪要”采信不当。一审判决适用法律错误。荣锦建设公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，百利开发公司的上诉理由不能成立，请求人民法院驳回上诉，维持原判。荣锦公司向一审法院起诉请求：1.判令百利开发公司立即支付下欠工程款24646879.61元，并按合同约定利率支付利息至支付之日止；2.判令百利开发公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，荣锦建设公司将第1项诉讼请求变更为“判令百利开发公司立即支付下欠工程款15844702.94元（其中：含无争议部分工程人工费调差4191500元、工伤保险费622239.12元、混凝土P6变P8的单价增加款105300元、顶二层增加抗裂网款96600元、塔吊基础款102700元、防裂加强钢丝网款99000元、招标代理费229950元），并按人民银行同期贷款利率支付利息至支付之日止；增加主张违约金2000000元和鉴定费400000元。”一审法院认定事实：2012年，百利开发公司为开发建设“百佳苑”小区，拟对案涉工程进行招投标。为此，荣锦建设公司于2012年12月22日向招标代理人恩施市百通招标代理有限公司交纳招标代理费229950元。在招投标文件中显示的主要内容有（节选）：合同价格调整方式采用固定单价合同；双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为按工程进度支付，具体支付方式签订施工合同中另行协商；结算时间、程序约定：工程竣工验收并经审计确认后，累计付至最终审计确认的工程价款的95%，其余5%（合同约定价格的5%）作为工程质保金，待质保期届满后（地基基础工程、主体结构工程未涉及文件规定的合理使用年限50年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年等）工程质量符合本合同相关约定无息付清余款；约定结算特殊要求：承包方不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额。若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付并承担一定违约责任；补充条款（第70条）约定：人工单价按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整。2013年5月23日，经招投标，百利开发公司将案涉工程建设项目发包给荣锦建设公司施工，双方为此签订《建设项目工程总承包合同》即案涉合同，约定的主要内容有：工程规模为框剪结构主体20层、地下室2层、架空层1层，建筑面积为41807平方米，工期从下达开工令之日起660天，合同价格为62223911.67元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。在该合同第三部分即专用条款中，约定的有：第13条变更和合同价格调整之13.2.6、13.5变更价格确定及第14条合同总价和付款至之14.4.1工程进度款、14.4.2其他进度款、14.5.2缺陷责任保修金的支付、14.6按月工程进度申请付款、14.7按付款计划表申请付款，均约定为：见补充协议。第15条保险之15.1承包人的投保15.1.1合同双方商定，由承包人负责投保的保险种类、保险范围、投保金额、保险期限和持续有效的时间：按国家有关规定执行。案涉合同还对其他相关事项进行了约定。同日，双方签订案涉《补充协议书》。《补充协议书》约定的主要内容有：结合本工程实际情况，双方就本工程施工、结算有关事项协商一致，订立本补充协议，合同与本补充协议相悖之处，以本补充协议为准。一、工程概况工程名称：恩施百佳苑小区一期C栋；工程地点：恩施市黄泥坝；工程内容及规模：框剪结构主体23层、地下室2层、架空层1层；建筑面积41807㎡。二、承包人向发包人提供履约担保的约定：1.担保金额：按中标金额的5%提交履约保证金；2-3（略）；4.退还履约保证金的时间：工程竣工验收合格后，一次性退给承包人，不计利息。三、工程计量与计价：招标文件中约定的计价要求：以实际完成项目及工程量按中标单价结算。四、合同价款与调整：1.本工程合同价格调整方式为：固定单价合同；2.政策性文件引起的价款变更按文件规定执行。五、工程价款支付：基础部分（正负零）完成且验收合格，支付总价款的5%；至主体四层，支付已完成工程量的70%价款；以后每完成四层支付已完成工程量的70%价款；主体封顶经验收合格，支付已完成工程量的70%价款；装饰工程部分，按工程月进度分项付款，付款额为该分项已完工程量的70%；整个工程竣工验收后，工程进度款付至总价款的70%；审计结算后，支付至总价款的90%；备案后支付总价款5%；余下总价款的5%作为质保金。六、双方关于结算的约定：⑴（因变更、工程量增减引起的合同价格变化）（略）；七、约定结算特殊要求：1.承包人不得高估冒算，擅自提高工程结算申报金额，若经中介造价机构审减金额超过8%时，超过部分审计费用应由承包方支付；2.发包人收到承包人递交的竣工结算报告之日起九十个工作日内审计完毕，结算审计具体实施时间以承包人送达完整审计资料为准。八、违约责任：1.承包人若违反在投标文件中的投标承诺，则按投标承诺承担违约责任；2.除本协议约定的违约责任外，任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金200万元，并赔偿守约方因此造成的损失。九、补充条款：……人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整，发布新的文件时按新的文件规定调整……。2013年7月10日，案涉工程的监理单位向荣锦建设公司下发了《工程开工令》，荣锦建设公司遂施工建设。2015年5月22日，案涉工程经建设单位即百利开发公司、施工单位即荣锦建设公司、监理单位、勘察单位、设计单位验收，并形成《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为合格。同日，荣锦建设公司将案涉工程移交给百利开发公司使用。2015年9月29日，荣锦建设公司向百利开发公司报送工程竣工结算资料，并形成《百佳苑C栋结算送审资料签收单》，报送结算金额为78226574.32元。百利开发公司在收到竣工结算资料后，委托案外人湖北夷陵造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行审计。2016年2月24日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司向荣锦建设公司发送《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函》，称：受百利开发公司委托，对荣锦建设公司报送的案涉工程结算进行审核，现已出具初步审核结果，该工程送审总造价78226574.32元，初步审定造价64446212.57元，审减13783361.75元，分项明细见附表，现将该初步成果送达给荣锦建设公司，请荣锦建设公司即时核对，在十五日内提出书面反馈意见。逾期无反馈意见的，视为已经认可。2016年3月3日，荣锦建设公司回函，表示不予认可该造价审核结果。2016年3月15日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司再次向荣锦建设公司送达，《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核成果告知函》，称：受百利开发公司委托，对荣锦建设公司报送的案涉工程结算进行再次审核，审核结果为：该工程送审总造价78226574.32元，初步审定造价58665314.17元，审减19561260.15元，分项明细见附表，现将该初步成果送达给荣锦建设公司，请荣锦建设公司在十五日内就争议问题与百利开发公司协商处理，达成一致意见，我公司可按协商意见最后调整审核结果；逾期未达成一致意见，我公司将依据本结论出具正式咨询报告，贵单位可按照工程计价争议解决办法处理。荣锦建设公司签收该函时表示不予认可该审计结果及金额。2017年10月27日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司出具了《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核结论》。2017年10月31日，荣锦建设公司对《关于恩施百佳苑小区一期C栋工程结算审核征求意见函》作出详细补充说明，要求调增金额10577667.04元。诉讼中，荣锦建设公司、百利开发公司双方一致确认百利开发公司向荣锦建设公司已支付工程款50565447.06元，就案涉工程无争议部分造价确定为44030300元，争议部分的工程造价以及双方确认无争议部分造价中的人工费，经荣锦建设公司申请、双方当事人选定、一审法院委托，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉工程争议部分造价进行鉴定。为此，荣锦建设公司支付鉴定费400000元。鉴定中，因双方对人工费调整的适用依据即《省调价通知》产生争议，荣锦建设公司主张适用案涉补充协议约定的鄂建文[2012]85号文件，百利开发公司主张适用案涉合同约定的鄂建文[2011]80号文件，鉴定公司即湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司遂依据不同的适用依据，分别出具《造价鉴定意见》。该意见为：（一）、争议部分鉴定造价（人工调差按鄂建文（2011）80号文）为16088951.51元；（二）、争议部分鉴定造价（人工调差按鄂建文（2012）85号文）为17033037.98元。一审中，经荣锦建设公司申请并提供诉讼财产保全保险担保，一审法院裁定：一、查封百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目A栋1单元-0201的地下车库，面积为3899.30平方米；二、查封百利开发公司位于恩施市舞阳街道办事处（原黄泥坝烟草仓库）百佳苑小区项目A栋1单元-0101的地下车库，面积为3899.30平方米。荣锦建设公司为此支付保全申请费5000元。一审法院另查明，湖北省住房和城乡建设厅于2012年10月24日颁布《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》即省调价通知，其中：调整方法规定：不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。①2012年12月1日前已完成的工程量，定额人工单价不再调整；②从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；③2012年12月1日起进行招投标的工程，应按本通知规定的定额人工单价和调整诉讼法计算招标控制价；④从2012年12月1日起鄂建文[2011]80号文停止执行。恩施自治州人民政府于2014年1月17日颁布《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》[恩施州政发（2014）1号]，规定：建筑行业工伤保险缴费最低标准阶段性调整为项目工程造价的7‰。造价管理机构要将建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。2014年9月17日，荣锦建设公司支付了案涉工程工伤保险费622239.12元。一审再查明，在司法鉴定中，荣锦建设公司向鉴定公司提交了百利开发公司的相关会议纪要，用以证明部分工程项目要求及单价。其中：2013年9月4日《专题会议纪要》载明的处理意见为：关于土方挖运事宜：工程量均按建设方前期场平审计单价（即48.53元/立方米）结算；桩基土石方及外运、人工挖沟槽土方、人工挖基坑土方外运：工程量据实结算并同意按建设方前期场平审计单价（即48.53元/立方米）结算外运费用。2014年3月15日《专题会议纪要》载明：A、B、C栋外墙面及热桥处保温层统一调整为刷素水泥浆一遍、25mm厚无机保温砂浆，玻纤网格布一层、10mm厚防裂砂浆。外墙保温重新组价，材料价以当地信息为准。2014年8月1日《专题会议纪要》载明：消防工程分部造价原则上以本次预算书中造价为底线价格，除非设计变更或者消防工程预算书中漏项漏量，否则其他一律不考虑。各施工单位组织施工时不得突破预算，最终决算报告不得突破预算造价底线价，在此基础上，以决算审计结论为结算依据。上述系列会议纪要形成之会议均有荣锦建设公司参加。一审法院认为，根据庭审调查，双方争议的焦点在于人工单价的适用标准。荣锦建设公司主张按鄂建文[2012]85号《省调价通知》调整计算，百利开发公司主张按鄂建文[2011]80号《省调价通知》计算，不予调整。同时，百利开发公司认为，案涉补充协议对备案的建设合同作了实质性变更，为无效协议。一、关于案涉补充协议的效力。1.在案涉工程的招投标中，百利开发公司即于招标文件中将合同价格调整方式规定“采用固定单价合同”，即按实际工程量以固定单价计算工程款。在案涉合同中，双方虽对工程价款约定为“固定总价”，即“合同价格为62223911.67元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。”对人工单价的适用标准于招投标文件第70条之补充条款约定为“按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整”。但该固定总价的约定不符合招投标文件中固定单价的规定。2.案涉合同虽对工程价款约定为固定总价，但同时又对合同价格的变更和调整约定为“见补充协议”，即存在变更“固定总价”的可能，该约定相互矛盾。3.案涉补充协议与案涉合同签订日期相同，且双方依案涉合同中“见补充协议”的约定，签订了案涉补充协议。可以说明在补充协议签订前，双方对补充协议即已有过磋商并形成合意；可见，案涉补充协议系双方真实意思表示。4.补充协议中将合同价格由“合同总价”调整为“固定单价”，符合招投标文件中固定单价的规定，亦未违反中标合同即备案合同即案涉合同中“合同价格的变更和调整为‘见补充协议’”的约定。故，经招投标程序签订的案涉合同，及于案涉合同外经双方合意，并按案涉合同的约定签订的案涉补充协议，均系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应诚实、完全履行。否则，应当承担违约责任。百利开发公司认为案涉补充协议对案涉合同作了实质性变更，应为无效的抗辩理由不能成立，不予支持。二、关于人工单价的调整。1.人工单价的调整为双方于案涉补充协议中的约定，补充协议为有效。2.双方于案涉补充协议中约定“政策性文件引起的价款变更按文件规定执行”，并于其补充条款中约定“人工单价按照鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整”，双方应当按此约定履行。3.鄂建文[2012]85号《省调价通知》规定：“不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，计入含税工程造价；执行时间规定：自2012年12月1日起执行。”案涉合同与案涉补充协议均于2012年12月1日之后即2013年5月23日签订。该文同时明确规定“从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行”，案涉工程开工令于2013年8月10日下达，荣锦建设公司所施工之工程量亦完成于2012年12月1日之后。从时效方面分析，应当适用鄂建文[2012]85号《省调价通知》。故，人工单价应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》执行。被告主张采用（鄂[2011]80号文）《造价鉴定意见》的抗辩理由，不符合约定，不予采纳。据此，对《造价鉴定意见》，应当采用（鄂[2012]85号文）《造价鉴定意见》，即争议部分工程造价为17033037.98元；土建无争议部分工程人工费调差4191588.22元（85号文人工费合价10643377.30元-预算价合价6451789.08元）。三、对《造价鉴定意见》中争议项目款项的处理。㈠部分争议工程项目为荣锦建设公司已经实际施工，百利开发公司未予认可。招投标文件规定和案涉补充协议约定均按固定单价计价，即按实际工程量计价。该部分项目确已由荣锦建设公司施工，应当予以计算。㈡鉴定公司在《造价鉴定意见》中，对争议项目，工程量以工程项目验收记录、单价以百利开发公司作出的会议纪要作为鉴定参考依据，与其他参考依据（工程量按设计、单价按定额）分别作出项目计价。一审法院认为，会议纪要能够真实反映案涉工程在建设过程中荣锦建设公司的诉求与百利开发公司的回应和承诺，荣锦建设公司未对会议纪要表示异议，即是双方合意的表现，构成合同的组成部分，其中涉及的综合单价应当按会议纪要计算。工程项目的验收记录是工程参建各方，包括建设方即百利开发公司已经签署确认的工程资料，能够较设计等资料更真实地反映工程量，工程量应当以验收记录为据。荣锦建设公司主张的混凝土P6变P8的单价增加款105300元、顶二层增加抗裂网款96600元、塔吊基础款102700元、防裂加强钢丝网款99000元，属重复计算，不予支持。㈢对工伤保险费的处理意见。合同有约定的应当依照合同处理，无约定的应当依照法律、行政法规规定，无法律、行政法规规定的可以参照相关政策处理。对工伤保险费，双方未于合同中约定。恩施自治州人民政府颁布的《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》明确规定：建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。该政策来源于湖北省委“保企业、保运行、保增速”要求，将建筑业等高风险行业农民工纳入工伤保险，保障农民工合法权益。故，可参照处理，该项费用应当以荣锦建设公司实际缴纳数将其“列入建筑工程竣工决算”后由建设单位即百利开发公司承担。故荣锦建设公司主张的工伤保险费622239.12元应予确认，鉴定意见仅计算了30327.47元，未计算的部分591911.65元应计算到争议部分造价内。据此，一审法院对争议项目部分工程造价确定为17624949.63元（17033037.98元+591911.65元）。综上，一审法院确认案涉工程总造价为65846837.85元（44030300元+17624949.63元+4191588.22元）。百利开发公司已支付50565447.06元，尚欠15281390.79元，其中含扣留质保金3111195.58元（合同价格62223911.67元×5%）。案涉工程于2015年8月28日竣工验收并交付使用，备案工作应由百利开发公司完成，且在竣工验收后两年内未提出质量问题，故百利开发公司在扣留特别约定的质保金622239.11元后，应向荣锦建设公司支付工程款14659151.68元。四、关于荣锦建设公司请求的其他费用。㈠工程款迟延支付利息。1.双方就工程进度款未约定具体数额，百利开发公司是否迟延支付进度款，荣锦建设公司未提供充分的证据证实，法院亦无法确认，故荣锦建设公司主张百利开发公司支付迟延支付工程进度款利息，不予支持。2.荣锦建设公司于2015年9月29日向百利开发公司提供了竣工结算报告，百利开发公司未提供足够证据证实荣锦建设公司未提供完整审计资料。依据《补充协议书》第七条第二款约定，百利开发公司应于2015年12月29日审计完毕并应支付应付款。依据《补充协议书》第五条第一款约定，审计结算后，百利开发公司应当支付除质保金外的工程款。故，对荣锦建设公司主张应付工程款自2015年12月29日起之付款之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息，应予支持；超过部分不予支持。㈡招标代理费。合同有约定的依照约定进行处理，合同没有约定的，应当依照法律、行政法规、规章乃至相关政策的规定予以处理。对招标代理费，双方没有合同约定。根据《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’。工程招标委托人支付的招标代理服务费，可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费，按照财政部门规定列支。”的规定，由于该项费用“谁委托谁付费”，本应由招标委托人即百利开发公司承担，现已由荣锦建设公司垫付，百利开发公司应当支付给荣锦建设公司，该款金额为229950元。另，《招标代理服务收费管理暂行办法》于2016年1月1日失效。案涉建设行为发生于2013年5月，竣工验收合格于2015年5月22日。故，该费用的处理应当适用当时的行政规章即《招标代理服务收费管理暂行办法》的规定，由百利开发公司承担。㈢违约金。按照合同约定，百利开发公司因其在审计结算后，未向荣锦建设公司支付相应工程款，构成违约，依法应当承担违约责任即违约金2000000元。㈣司法鉴定费。因百利开发公司违约行为导致荣锦建设公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，由此给荣锦建设公司造成的司法鉴定费400000元损失，百利开发公司应当承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向荣锦建设工程有限公司支付尚欠工程款14659151.68元，并以该欠款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2015年12月29日起至付款之日止的利息；二、恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向荣锦建设工程有限公司支付违约金2000000元、招标代理费229950元、司法鉴定费400000元，合计2629950元；三、驳回荣锦建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142900元、保全申请费5000元，共计147900元，由荣锦建设工程有限公司负担47900元，恩施百利房地产开发有限责任公司负担100000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审期间，荣锦建设公司、百利开发公司均明确表示同意将因涉案建设工程出现质量问题已经发生的修复费用4353728.80元（截止2019年2月28日）在本案中一并处理，荣锦建设公司认可在工程款结算时予以扣减。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合百利开发公司的上诉意见和荣锦建设公司的答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、涉案《补充协议书》是否有效；二、2013年9月4日《会议纪要》能否作为鉴定参考依据；三、《造价鉴定意见》中有关争议项目工程款应如何认定；四、百利开发公司是否应向荣锦建设公司支付工程款迟延利息及违约金；五、涉案工伤保险费、工程招标代理费及司法鉴定费应如何负担。对此，本院分析评判如下：一、关于涉案《补充协议书》的效力问题。认定《补充协议书》是否有效，关键在于审查《补充协议书》对涉案工程招投标文件的内容有无进行实质性变更。涉案工程招投标文件将合同价格调整方式规定“采用固定单价合同”，《建设项目工程总承包合同》约定合同价格为62223911.67元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。该合同通用条款中约定合同签订后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，影响到合同价格增减的，合同价格可以调整。鄂建文[2012]85号《省调价通知》自2012年12月1日起执行。涉案工程招标文件虽在鄂建文[2012]85号《省调价通知》开始执行之前发布，但《建设项目工程总承包合同》及《补充协议书》于2013年5月23日签订，在鄂建文[2012]85号《省调价通知》开始执行之后。鄂建文[2012]85号《省调价通知》明确规定从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行，涉案工程开工令于2013年7月10日下达，荣锦建设公司所施工涉案工程量完成于2012年12月1日之后，涉案工程量人工单价应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》的规定执行。根据我国工程建设特点，投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的是市场风险，如材料风险、施工机械使用费等的价格风险；应不完全承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。如税金、规费、人工单价等，应当按当地造价管理机构发布的文件据实调整。故《补充协议书》对招投标文件中关于人工单价的适用标准按照鄂建文[2011]80号《省调价通知》进行调整，变更为按鄂建文[2012]85号《省调价通知》进行调整，完全是因湖北省行业规定发生变化而进行的变更，人工单价的调整是因政策变化，该风险是投标人完全不应承担的风险。故《补充协议书》并未改变涉案工程招投标文件的实质性内容。《补充协议书》与《建设项目工程总承包合同》签订日期相同，且《补充协议书》是根据《建设项目工程总承包合同》的约定而签订，是合同签订双方经过磋商后形成的一致意见，《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，秉持诚信、恪守承诺，按照《补充协议书》的约定全面履行各自的权利和义务。涉案工程款关于的结算应按鄂建文[2012]85号《省调价通知》执行，一审判决采用（鄂[2012]85号文）《造价鉴定意见》认定涉案工程款并无不当。百利开发公司上诉称《补充协议书》对招投标文件的内容作了实质性变更，应为无效的理由不能成立，本院不予支持。二、关于《会议纪要》能否作为鉴定参考依据的问题。案涉《会议纪要》是工程建设方、监理方、施工方代表召开现场办公会形成，其内容为集中处理施工方前期申报的工作联系函，与之对应的有工作联系函，百利开发公司均在工作联系函建设单位处签字盖章，亦在《会议纪要》尾部盖章。故该《会议纪要》是百利开发公司的真实意思表示，客观真实，应作为鉴定参考的依据。百利开发公司上诉称该《会议纪要》不真实，已被中央纪委、国家监委驻工业与信息化部纪检组、恩施州纪委、监委以及恩施市经侦等各级执法机关纳入核查范围。百利开发公司对该上诉主张未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。三、关于《造价鉴定意见》中争议项目工程款应如何认定的问题。经荣锦建设公司申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，在鉴定过程中双方主要争议是人工单价的适用依据问题。鉴定机构依据百利开发公司、荣锦建设公司各自主张的鄂建文[2011]80号《省调价通知》和鄂建文[2012]85《省调价通知》，分别作出两份《造价鉴定意见书》，因涉案工程应当适用鄂建文[2012]85号《省调价通知》规定，鉴定依据合法，百利开发公司也未提出充分的证据予以反驳，故一审法院将鄂建文[2012]85号《省调价通知》规定作出的《造价鉴定意见书》，作为判决的依据并无不当。四、关于百利开发公司是否应向荣锦建设公司支付工程款迟延利息及违约金的问题。根据《建设项目工程总承包合同》及《补充协议书》关于工程价款支付的约定，百利开发公司应当按照工程进度分期支付工程款，荣锦建设公司一审时提交的工程进度确认预付工程款明细表、付款申请书及关于要求尽快支付工程进度款的函等证据能证明百利开发公司在合同履行过程中，没有按照合同约定足额按时支付工程款，百利开发公司的行为构成违约，应当依照合同约定以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向荣锦建设公司支付延期付款利息，作为延期付款的违约金额。故，一审判决百利开发公司向荣锦建设公司支付延期付款利息并无不当。同时，《补充协议书》第八条关于违约责任约定“任何一方有其他违约行为的，须向守约方支付违约金2000000元，并赔偿守约方因此造成的损失”。违约金在法律定性和功能上以赔偿或填补损失为主，同时兼具惩罚性。百利开发公司迟延向荣锦建设公司支付工程款给其造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，一审判决百利开发公司向荣锦建设公司支付延期付款利息能填补其损失，且根据合同约定，该延期付款利息亦具有违约金性质。一审判决百利开发公司向荣锦建设公司支付延期付款利息的同时支持违约金2000000元，有失公平，本院予以纠正，对荣锦建设公司主张的违约金2000000元不予支持。五、关于涉案工伤保险费、工程招标代理费及司法鉴定费应如何负担的问题。1.关于工伤保险费的问题。2014年1月17日恩施自治州人民政府颁布“恩施州政发[2014]1号”《关于减轻企业社会保险负担有关问题的意见》，该意见规定：建筑行业工伤保险缴费最低标准阶段性调整为项目工程造价的7‰，造价管理机构要将建筑施工企业缴纳的工伤保险费列入建筑工程竣工决算。因该文发布于案涉工程施工期间，属于行业规范执行的政策依据，百利开发公司、荣锦建设公司均应在政策范围内执行，即工伤保险费作为涉案工程造价成本之一，一审判决案涉工伤保险费由发包人百利开发公司承担，符合政策规定的行业规范。故一审判决涉案工伤保险费622239.12元由百利开发公司承担并无不当。2.关于工程招标代理费，《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条规定：“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’。工程招标委托人支付的招标代理服务费，可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费，按照财政部门规定列支。”涉案工程招标代理费应由招标委托人百利开发公司承担，因荣锦建设公司已垫付，一审判决百利开发公司将涉案工程招标代理费229950元支付给荣锦建设公司并无不当。3.关于司法鉴定费，因百利开发公司未履行付款义务，属于违约一方，该违约行为导致荣锦建设公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，由此给荣锦建设公司造成损失，应由百利开发公司承担。故一审判决由百利开发公司承担司法鉴定费400000元并无不当。二审期间，荣锦建设公司、百利开发公司均明确表示认可因涉案建设工程已经发生的修复费用为4353728.80元（截止2019年2月28日，不含百利开发公司扣留特别约定的质保金622239.11元），双方均同意在本案中一并审理，荣锦建设公司同意在工程款结算时予以扣减，本院决定该修复费用一并予以裁判。综上所述，百利开发公司尚欠荣锦建设公司的工程款为14659151.68元，扣减荣锦建设公司应承担的修复费用4353728.80元，还应当支付工程款10305422.88元；同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，因百利开发公司应当分别以前述所欠工程款14659151.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期基准贷款利率支付自2015年12月29日起至2019年2月28日之日止的利息；在扣减荣锦建设公司应承担的修复费用为4353728.80元（截止2019年2月28日），后还应支付工程款10305422.88元，并以10305422.88元为基数，分别按照中国人民银行发布的同期基准贷款利率支付自2019年3月1日起至2019年8月20日之日止的利息和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起至清偿之日止计算利息。百利开发公司应向荣锦建设公司支付招标代理费229950元、司法鉴定费400000元，合计629950元。综上所述，百利开发公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初15号民事判决；二、恩施百利房地产开发有限责任公司于判决生效之日起15日内向荣锦建设工程集团有限公司支付尚欠工程款10305422.88元，并支付以下工程款利息：①以工程款14659151.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期基准贷款利率自2015年12月29日起至2019年2月28日之日止计算的利息；②以10305422.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期基准贷款利率自2019年3月1日起至2019年8月20日之日止计算的利息；③以10305422.88元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起至清偿之日止计算的利息。三、恩施百利房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内向荣锦建设工程集团有限公司支付招标代理费229950元、司法鉴定费400000元，合计629950元；四、驳回荣锦建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费142900元、保全申请费5000元，共计147900元，由荣锦建设工程集团有限公司负担47900元，由恩施百利房地产开发有限责任公司负担100000元；二审案件受理费125535元，由恩施百利房地产开发有限责任公司负担100000元，荣锦建设工程集团有限公司负担25535元。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张辅军审判员  侯著韬二〇一九年十二月二十五日书记员  欧顺恩