台州市椒江区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙1002民初4426号原告：台州市椒江奕昊建材商行，住所地：台州市椒江区三甲街道临河街18号。代表人：吴彩萍，女，1964年12月16日出生，汉族，系原告台州市椒江奕昊建材商行的业主。委托诉讼代理人：黄默，浙江常青藤律师事务所律师。被告：浙江金华高峰建材实业有限公司，住所地：金华市婺城区竹马乡向家源村。法定代表人：叶雪华。委托诉讼代理人：唐幸，系被告浙江金华高峰建材实业有限公司员工。委托诉讼代理人：程建青，浙江泽铭律师事务所律师。原告台州市椒江奕昊建材商行（以下简称奕昊商行）与被告浙江金华高峰建材实业有限公司（以下简称高峰公司）产品生产者责任纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。庭审后，原告奕昊商行申请调取新的证据，本院依法进行调取后，于2019年12月11日再次公开开庭进行了审理。原告奕昊商行的委托诉讼代理人黄默，被告高峰公司的委托诉讼代理人唐幸、程建青两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奕昊商行向本院提出诉讼请求：判令高峰公司支付经济损失60000元。事实和理由：奕昊商行销售高峰公司生产的水泥。其中，生产日期/批号为2019.1.23/046和2019.01.14/029的水泥经台州市椒江区市场监督管理局（以下简称椒江市监局）检测认定为不合格，并作出椒市监处[2019]266号行政处罚决定书，对奕昊商行处以罚款56000元、没收违法所得4000元。奕昊商行作为销售者，对于销售产品符合相关法律、法规或者标准等在能力范围内已尽到自己相应注意义务，不存在过错，因销售高峰公司生产的不合格产品受到罚款，属于合理经济损失，有权向高峰公司追偿。高峰公司辩称，奕昊商行起诉依据的行政处罚决定书，落款日期为2019年8月15日，6个月的行政诉讼时效尚未届满，该处罚决定书并非是最终的有效决定。高峰公司生产的产品合格，涉案的两批水泥也为合格产品。涉案两批水泥在出厂前以及生产日期后的3天、28天检验，均为合格。同时，根据椒江市监局的要求，金华市婺城区市场监督管理局（以下简称婺城市监局）对高峰公司生产的水泥进行了抽样检测，2019年10月29日出具的检验报告为合格。高峰公司生产的水泥不仅每批次都要进行检验，同时浙江省水泥质量检测站每季度也要对高峰公司生产的水泥进行抽样检测。今年浙江省水泥质量检测站出具的检测报告也均为合格。行政处罚决定书所依据的两份报告，只能证明这些剩余水泥的质量不合格，不能证明高峰公司生产的水泥质量不合格。虽然行政处罚决定书记载的两个批次水泥为高峰公司所生产，且质量不合格，但不能证明这两个批次出厂的时候水泥质量是不合格的。众所周知，水泥是粉状的活性物质，遇见水份和潮湿都将凝固、凝结。我国通用硅酸盐水泥GB175-2007国家标准对水泥的运输与储存明确规定，水泥在运输和储存时不得受潮和混入杂质。奕昊商行虽然经营水泥，但没有固定存放水泥的仓库。被检测的剩余水泥由第一经销商到高峰公司厂房拉取后送达施工场地，施工场地又无专门的存放仓库，长时间堆放工地，不可避免受潮、质量受损。同时，本案还存在抽样检测的不合法性。根据浙江省水泥产品质量监督检查评价规则，抽样的水泥不得有受潮、结块等现象。从抽样现场照片来看，抽样的水泥已经结块，不符合抽样的要求。同时，通用硅水泥的规定也明确了抽样水泥的时间、要求，对质量有异议，应在40天或90天进行抽样，而且抽样应对封存的样品进行抽样。高峰公司对于涉案的两批水泥在90天内有封存的样品，但检测机构没有从封存的样品中抽样，而是从现场受潮的、结块的水泥中进行抽样。水泥长时间与空气中湿度接触，质量下降。今年一季度，台州市椒江区的气候以阴雨天气为主，空气中湿度大，储存条件又不密封，水泥接触空气当中的湿气后结块。椒江市监局仅对奕昊商行的销售行为进行处罚，未对高峰公司的生产行为进行处罚。奕昊商行要求赔偿，没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。本院经审理，认定事实如下：高峰公司系水泥生产厂家，奕昊商行系水泥零售商。2018年12月份及之后，徐友谊先后五次到奕昊商行购买水泥。奕昊商行的业主吴彩萍与温州顺平建材贸易有限公司的徐某联系。徐某与高峰公司联系后，派驾驶员开车到高峰公司拉取水泥并运送到吴彩萍指定的地点。2019年3月13日，徐友谊到三甲市监所投诉。椒江市监局到工地现场就存放的水泥进行抽样，并委托浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆公司）进行检测。经检测，生产日期为2019.01.14、批号为029、型号规格为P·C32.5R的复合硅酸盐水泥3天抗折强度、3天抗压强度、28天抗压强度项目不符合判定依据要求，为不合格；生产日期为2019.01.23、批号为046、型号规格为P·C32.5R的复合硅酸盐水泥3天抗压强度项目不符合判定依据要求，为不合格。2019年8月15日，椒江市监局作出行政处罚决定书，认为奕昊商行销售不合格水泥，对其处以罚款56000元、没收违法所得4000元的处罚。2019年9月20日，奕昊商行交付了罚没款60000元。2019年10月29日，金华市质量技术监督检测院（以下简称金华质监院）受婺城市监局委托对高峰公司生产的型号规格为P·C32.5R的复合硅酸盐水泥进行检验，结论为合格。高峰公司还提供了涉案两个批号水泥由高峰公司化验室出具检验结果合格的质量检验报告单。2019年3月13日，徐某曾向高峰公司要求提供涉案两个批号水泥的质量检验报告单，高峰公司向徐某出具了相同生产日期、相同强度等级、不同批号的质量检验报告单。上述事实有奕昊商行提供的行政处罚决定书、浙江省代收罚没款专用票据、申请法院调取的椒江市监局制作的执法现场录音录像、询问调查笔录、现场笔录、检测报告，高峰公司提供的检验报告、质量检验报告单、微信聊天记录，本院依职权通知的证人徐某的证言以及各方的庭审陈述等证据证实。本院认为，水泥作为建设工程使用的建筑材料，属于可能危及人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人身、财产安全的国家标准。本案中，批号029、046的水泥质量是否合格，双方存在争议。本院认为，高峰公司作为涉案水泥的生产者，应当对其生产的水泥质量负责。高峰公司认为其生产的水泥质量合格，并提供了上述两个批号的质量检验报告单，但就涉案两个批号的质量检验报告问题，徐某在2019年3月份向高峰公司要求提供时，高峰公司提供了其他批号的质量检验报告单，说明当时高峰公司未提供或不能提供涉案两个批号的质量检验报告单，结合该质量检验报告单系高峰公司自行制作，本院认为其在本案中提供的质量检验报告单可信度不高。高峰公司又提供了金华质监院的报告，认为相同强度的水泥检测为合格。本院认为，金华质监院检测的水泥与涉案两个批号的水泥不是同时生产的水泥，所检测的质量情况不能代表涉案水泥的质量。奕昊商行据以主张涉案水泥不合格的两份检测报告，高峰公司认为抽样不合法。本院认为，上述两份检测报告的检测机构具有相应的检测资质，抽取水泥样本的全程相关各方人员均已参与，抽取的样本也未发现存在受潮、结块等不符合抽样的情形，高峰公司的抗辩不能成立。故本院认定涉案两个批号的水泥不合格。对于水泥不合格的原因，高峰公司认为系消费者长期堆放工地造成。本院认为，水泥作为建筑材料，最终在工地上使用，必然要堆放在工地，这意味着水泥的存储不可能与高峰公司存储的环境、条件一致，高峰公司作为生产者，在生产水泥时就应当考虑上述因素并采取相应措施。在没有证据证明消费者未尽到妥善保管义务的情况下，对高峰公司的上述抗辩，本院不予采纳。综上，涉案的水泥质量不合格，应由高峰公司承担责任。奕昊公司作为销售者未对进货产品质量是否国家标准进行检查验收，也存在过错。根据双方的过错程度，本院酌情确定奕昊商行由此造成的损失由高峰公司承担80%。奕昊商行主张损失包括罚款56000元和违法所得4000元，但违法所得系奕昊商行销售不合格水泥的收入，不能认定为其损失，奕昊商行要求赔偿该部分款项，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第十三条、第二十六条和第三十三条的规定，判决如下：一、被告浙江金华高峰建材实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告台州市椒江奕昊建材商行损失44800元；二、驳回原告台州市椒江奕昊建材商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元（已减半，原告台州市椒江奕昊建材商行已预交），由原告台州市椒江奕昊建材商行负担63元、被告浙江金华高峰建材实业有限公司负担187元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 员  陈 静二〇一九年十二月十七日法官助理樊明忠代书记员  盛晓悦