湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终266号原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭健，男，1975年2月25日出生于湖南省吉首市，土家族，大学本科文化，国家工作人员，中共党员，住吉首市。因涉嫌诈骗罪，2018年5月15日被凤凰县公安局指定监视居住，同年10月26日被逮捕，现羁押于凤凰县看守所。辩护人李汉云，湖南生元律师事务所律师。湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控被告人彭健犯贪污罪、行贿罪一案,于二0一九年十月十六日作出（2019）湘3123刑初29号刑事判决。原审被告人彭健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、行贿罪2006年8月至2010年3月，被告人彭健任永顺县政府办公室副主任兼时任永顺县政府县长郑某的秘书，2009年7月，郑某调入湘西州住房和城乡建设局担任局长职务，2010年4月彭健调任永顺县灵溪镇镇长。2011年春节前的一天，彭健约郑某在吉首市民族宾馆停车场见面，见面后彭健在郑某的车上送给郑某4万元现金，并向郑某表达了想调入湘西州住房和城乡建设局工作的想法，郑某当时答应尽量帮忙。后郑某告知了当时分管人事的纪检组长张永斌想把彭健调入州住建局，并要他同其他班子成员“通气”，同时让人事科科长叶某在局党组会议上提出干部调动议题。在党组会议上，大家一致同意该议题后，由张永斌、叶某到永顺县灵溪镇对彭健进行考察并形成汇报材料，并通过党组会通报了考察结果。2011年4月，彭健没有像同批次调入的汪涛、鲁迎春先通过借调而是直接调入湘西州住房和城乡建设局下属二级机构州城乡规划管理处工作。2018年9月10日,湘西州监察委对彭健立案调查，在调查期间，彭健主动供述了其行贿犯罪的事实。原判认定上述事实的证据有：案件线索移交函、湘西州监察委立案决定书、报案登记表、立案决定书、指定管辖决定书等、监视居住决定书及通知书、批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书，彭健、汪涛、鲁迎春的干部调动通知，干部行政介绍信、党组会议记录考察材料、考察情况、借调函，户籍资料、入党志愿书、干部履历表、干部任免审批表、参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表、公务员登记表、州住建局党组关于彭健等同志职务任免的通知、关于提名彭健等同志职务任免的通知，证人郑某、孙某、叶某的证言，被告人彭健的供述与辩解。二、贪污罪1、2014年下半年，彭健担任湘西州住建局办公室主任。期间，彭健获悉永顺县扶贫工作开展危房改造项目，每栋危房改造扶持资金4万元。之后，彭健便以其母亲姚某2和其堂哥彭某1的名义伪造了两户危房改造申请资料，同时彭健给永顺县住建局分管危房改造工作的工会主席向某1和永顺县芙蓉政府负责危房改造工作的干部向用来打招呼，要求对该两户予以关照。2015年4月28日，永顺县财政局分别给彭某1、姚某2的农商银行账户打进4万元的危房改造资金，共计8万元。2015年5月6日彭健拿着其母亲姚某2的农商银行存折本到银行将永顺县财政局打到姚某2账户里的4万元危房改造资金全部取出，随后彭健联系彭某1，告诉彭某1有一笔4万元款项错转到彭某1的农商银行账户上，要求彭某1帮转回到彭健的账户上，2015年5月18日彭某1便根据彭健的要求将此笔4万元转至彭健农商银行的账户上。之后，彭健拿出4万元给彭某4用于友和村其老房子的修缮，另外4万元用于违规经商。2、2016年3月10日，经湘西州驻村扶贫办公室研究决定指派彭健挂任永顺县友和村党支部第一书记，李某挂任永顺县龙溪村党支部第一书记。二人与扶贫工作队长易某组成扶贫工作队，负责永顺县友和村、龙溪村的扶贫工作。2016年初，友和村实施集群烤烟房修建和场地平整、水毁机耕道抢修及美丽乡村创建等项目，由彭健负责项目的实施及财物管理。2016年8月，彭健采取虚开水泥发票、宣传资料发票的方式，从州住建局驻村工作队经费中报取10万元；于2017年1月从州住建局用于扶贫的州级城市基础设施配套专项资金中报取了15万元，拨到田某1账户。报账后，彭健让田某1用下拨的15万元支付友和村村集群烤烟房修建和场地平整扶贫项目费用4.45万元，支付水毁机耕道抢修7.45万元及美丽乡村创建扶贫项目奖励金3.5万元，彭健从报取的10万元经费中给6500元用于田某1支出超出部分的4000元（多出的2500元被用于村务开支），支付紫薯苗木费用4979元，支付扶贫宣传资料费7000元，友和村村主干慰问费5000元，电子地图测绘费1万元，共计支付18.3479万元，剩余的66521元扶贫资金被彭健非法占为己有，其中部分用于其个人零散消费，部分用于其违规经商资金周转。3、2016年初，友和村、龙溪村实施太阳能路灯安装扶贫项目，由彭健负责项目实施和财物管理工作。2016年8月，彭健安排由官某（湖南汇峰能源有限公司技术部门负责人，彭健胞弟彭某4继子）负责太阳能路灯的采购，由彭某4负责太阳能路灯的安装，其中官某采购太阳能路灯共花费7万元，彭某4安装太阳能路灯共花费1.82万元，合计支出8.82万元。2016年9月27日，彭健使用杨某2的身份证（彭健于2016年上半年拾到该身份证并一直保留）到吉首市红旗门邮政银行国税代办点虚开了4张总金额为19万元的“太阳能路灯安装”发票，随后又以杨某2的名义伪造了两份太阳能路灯安装合同，并加盖了友和村、龙溪村村委会的印章。2016年10月底，彭健使用虚开的“太阳能路灯安装”发票和伪造的合同到芙蓉政府报账。2016年11月12日、2016年12月4日，彭健先后分两笔共转账给彭某411万元，作为官某和彭某4采购和安装太阳能路灯的报酬。2018年10月8日，经湘西州锦兴工程造价咨询有限公司鉴定，永顺县芙蓉龙溪村、友和村太阳能路灯安装工程按施工期间适用的湖南省建设工程计价办法、湖南省建设工程消耗量标准以及配套相关计价文件和标准，该工程安装37套太阳能路灯的工程造价鉴定结论为89565.35元。该项目彭健共骗取100434.65元。2018年初，湘西州纪委开展全州危房改造巡查，彭健获知后担心其骗取的8万元危房改造款行为被发现，于2018年3月28日彭健以彭某1的名义退还4万元危房改造款；2018年5月11日，彭健让其哥哥彭某3以其母亲姚某2的名义退还了4万元的危房改造款。原判认定上述事实的证据有：永顺县农村危房改造领导小组办公室文件永农危办［2014］1号、［2014］2号文件、湖南省2014年农村危房改造实施方案、2014年-2017年度农村危房改造全年资金发放花名册、湘西州住房和城乡建设局办公室文件州住建××［××］××、州××［××］××、××州住房和城乡建设局党组文件州××党组发［2014］31号文件、搜查证、扣押物品文件清单、搜查笔录，彭某1、姚某2一户一档资料，永顺县芙蓉人民政府情况说明、个人业务取款凭证、办理凭证、2015年补发2014年第三批农村无房户建房补助、银行流水清单、彭某1退危房改造金收据、特设资金到账通知单、湖南省非税收入一般缴款书ＮＯ.2102503530，向用来提交的姚某2、彭文东、彭某1、彭某4的危房改造申请书、户口复印件、房屋改造照片、账户等，永顺县芙蓉人民政府文件永芙政［2016］116号文件、湘西土家族苗族自治州住房和城乡建设局州财建指［2016］118号文件、记账凭证、费用报销单、非税收入专用收据ＮＯ.00331417、00331416、00331413、00331414、2016年城市维护资金分配表、结算资金到账通知单、关于杨正全等143名同志挂任州直工作组驻点村第一支书的通知、州住建局驻村工作组费用报销单、发票复印件、财政直接支付凭证、永顺县灯安装合同、转账汇款记录、上缴违法所得材料、湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司造价鉴定书、到案经过，证人向用来、向某1、彭某1、彭某2、田某1、罗某、舒某、廖某、张某1、姚某1、张某2、田某2、田某3、田某4、蒋某、胡某、向某2、黄某、易某、李某、彭某3、杨某1、蔡某、彭某4、官某、杨某2、任某、杨某3、宋某、彭某5的证言，被告人彭健的供述与辩解。原判认为，被告人彭健身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚构事实的手段骗取国家扶贫资金人民币246955.65元，数额巨大，同时，彭健为谋取不正当利益，给予国家工作人员4万元，其行为构成贪污罪、行贿罪。被告人彭健犯数罪，依法应当实行数罪并罚，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白。其主动供述了行贿的犯罪事实，应当认为自首，依法可以从轻或者减轻处罚，非法所得，依法应当继续追缴、没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条第一款、第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题解释》第二条、第十九条第一款、第二款之规定,判决:一、被告人彭健犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪,判处拘役六个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元。二、被告人彭健退缴的赃款人民币20万元及退还的危房改造资金人民币8万元依法没收，上缴国库；违法所得人民币6955.65元，继续追缴，上缴国库。原审被告人彭健上诉称：不构成行贿罪，违规获得的危房改造资金不应作贪污认定，违纪造成实际采购价格虚高，不存在勾结他人，没有非法占有目的。判决认定集中烤房场地平整共报25万，支出18.3479万不客观真实，对于垫资应当酌情核减，请求改判免刑。辩护人辩称：彭健行贿犯罪情节轻微，又是自首，一审认定贪污太阳能工程款100434.65元，证据不足，认定贪污8万元危房改造资金，没有考虑其重大从轻和免予追究情节，认定贪污集群烤烟房及场地平整、水毁机耕道抢修、美丽乡村建设项目贪污6.65万元，证据有明显瑕疵，请求二审根据被告人的从轻情节，依法改判。经审理查明：原判认定被告人彭健利用职之便，虚构事实，骗取国家扶贫资金人民币246955.65元，为谋取不正当利益，给予国家工作人员行贿4万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）彭健身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚构事实的手段骗取国家扶贫资金人民币246955.65元，数额巨大，其行为构成贪污罪。彭健利用其州住建局办公室主任的身份，通过向下级单位“打招呼”的方式，虚报两个危房改造指标，获取8万元危房改造款。彭健称“违规获得的危房改造资金不应作贪污认定”的理由不能成立。彭健提交了自己的记录账本，以证明集中烤房场地平整垫资应当酌情核减，但未提交相关的证据证明记录账本所记载的款项确实用于工程项目。彭健也曾供述，在扶贫项目中有少部分垫付资金的情况，但在报账后都进行了抵扣，垫付的资金均已收回。彭健提出“判决认定集中烤房场地平整共报25万，支出18.3479万不客观真实，对于垫资应当酌情核减”及辩护人提出“认定贪污集群烤烟房及场地平整、水毁机耕道抢修、美丽乡村建设项目贪污6.65万元，证据有明显瑕疵”的辩护辩解理由没有证据印证，不予采纳。彭健为谋取不正当利益，给予国家工作人员4万元，其行为构成行贿罪。彭健为了自己的工作调动，给予郑某4万元，经郑某指示，彭健直接从永顺县调入州住建局的二级机构州城乡规划管理处，系谋取不正当利益中的谋取手段不正当。彭健上诉称“不构成行贿罪”的理由不能成立。彭健犯数罪，应数罪并罚。归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白。其主动供述的行贿犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人辩称“彭健的行贿犯罪是自首”的辩护意见成立，一审已经认定并从轻处罚。对于彭健的非法所得，应继续追缴、没收。原判根据彭健的犯罪事实及量刑情节，在法定刑幅度内作出的判决符合法律规定。彭健“请求改判免刑”及辩护人提出“对彭健依法改判”的请求不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇一九年十二月十三日书记员  田娅蓝附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……