河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3556号 上诉人［原审被告（反诉原告）］：张磊，男，1977年8月26日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：张林堂，系邢台市桥东区顺民法律服务所法律工作者。 被上诉人［原审原告（反诉被告）］：崔艳辉（曾用名崔艳超），男，1974年11月4日出生，汉族，住河北省邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：贾丽娜，河北宣威律师事务所律师。 上诉人张磊因与被上诉人崔艳辉民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张磊及其委托诉讼代理人张林堂，被上诉人崔艳辉及其委托诉讼代理人贾丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：1、依法撤销桥东法院（2019）冀0502民初1794民事判决。直接改判驳回被上诉人一审诉求或者发回重审2、由被上诉人负担本案一、二审一切诉费。事实与理由：一、原判法定程序违法。1、原判李国温无中生有，故意伪造虚假证据，谎说其亲眼看见上诉人方出庭证人，即双方合伙的法人代表兼会计谷某已在法院后边听了庭审，并枉法决定不准许谷某出庭作证。谷某明确表明其保证没有在法庭后边听庭审。事后经查李国温法官没有任何证据，能证明谷某当时在法庭后边听了庭审。李国温法官明知谷某的证人证言至关重要，能够力证双方是合伙纠纷而不是民间借贷，方才故意不准谷某出庭做证，导致原判裁判借款成立违法。2、所谓证人刘某的证言不真实，又没有出庭做证，上诉人当庭既有异议更不予认可，并且当庭明确说明与证人刘某既不认识，更不是朋友关系。原判采信未出庭所谓证人刘某的伪证枉法。3、本诉与反诉合并审理，但只审借贷而不审合伙，应认定的事实不认定，而不该认定的事实而认定，该采信的证据不采信，不该采信的证据而采信。比如原判不认定赵春起系工亡，难道赵春起没有死在合伙工地上吗？纯属是睁眼说瞎话，原判法官李国温又故意隐匿被上诉人支取5万元合伙资金这一重要证据。上诉人向原判提交了非常完善的2016年风雷公司的合伙财务账务凭证，显示被上诉人亲笔书写其支取合伙5万元现金，用于运作高开区中标项目，况且，被上诉人一审当庭也承认5万元现金，支款条是其亲笔书写，但狡辩说是上诉人付给他的借款利息，而原判决只字未提，反而认定没有被上诉人的亲笔签字，未予认定。故意把合伙投资和处理合伙事务开支，作为民间借贷，枉法裁判。二、原判虚构实体。本来2016年4月上诉人与谷某、白燕莉合伙开办邢台市风雷公司，共同经营煤改气、燃气壁挂炉工程项目。2016年9月，被上诉人入伙后就支取合伙资金5万元，在高开区运作中标高开区煤改气、燃气壁挂炉（采购安装932台燃气壁挂炉）项目，经核算需投资152万元，合伙人约定，上诉人和谷某出资76万元，被上诉人和白燕莉出资76万元，之后被上诉人与白燕莉意见分歧，白艳利退伙，故便由被上诉人一人出资76万元，被上诉人投入的76万元股金，是由其妻子和岳母分别转给上诉人银行卡上30万元，转给合伙公司雇佣出纳胡晓燕银行卡上46万元，随后均转入合伙公司公户和法定代表人谷某银行卡上。但后因工程实际实施台数少于中标合同台数，按比例股份应退给被上诉人36万元，而不是35万元，故被上诉人剩余股金为40万元。2017年5月涿州政府招标，媒改气、燃气壁挂炉工程。因为被上诉人老家系涿州市，确实是被上诉人利用家乡的关系，运作中标了该项目。在继而及合伙经营该项目中，有本地人刘长征入伙。然而赵春起工亡，上诉人从合伙资金中支款15万，用以处理赵春起工亡事故，可被上诉人知道后，硬逼着上诉人出具了一张15万元个人借款条，替换了上诉人原来打的支款条，否则不转款，不能处理赵春起工亡事故。由此可见，15万元并非借款。退一万步，即便是借款也是借的合伙资金，也不是借被上诉人的款，因为合伙公司的公户和记名上诉人、被上诉人、合伙公司法定代表人谷某，合伙公司出纳胡晓燕的个人银行卡等4个卡号，均都是合伙事务共同使用的卡。这么清楚明显的合伙关系，原判决故意割裂主体、断章取义，仅凭被上诉人妻子和丈母娘转股金的转账凭证，和没有出庭作证的刘某的伪证，置上诉人有异议、不认可的质证意见于不顾，枉法认定2016年的合伙为借贷关系，应认定合伙是2017年5月开始，且又不查明15万元是否系合伙资金，难道合伙使用的银行卡，转的能是个人的借款吗？哪有被上诉人的媳妇、丈母娘先后五次借给上诉人76万元巨额资金，又不打借条，又没有使用款期限，又没有利息，显失常理，纯属虚构，故意虚假诉讼和枉法裁判，应当依法追究相应法律责任。三、应当差额补偿赵春起工亡损失。涿州法院（2018）冀0681刑初210号刑事判决书，充分证明赵春起2017年9月2日晚上10时许，在涿州市开发区沿鲁路村圣业门窗内合伙施工工地工亡。依照《工伤保险条例》的相关规定，赵春起应当享受工伤待遇，加害人张永宁赔偿50万元，不足工亡赔偿标准部分，合伙应当超额补偿赵春起的工亡损失。最后实际共赔偿赵春起100万元，张永宁赔偿50万元，合伙赔偿15万元，上诉人替合伙垫付的35万元，应当由合伙赔偿。综上所述，根据本案客观事实和相关证据，依照法律法规的相关规定，充分证实原判及其三案件均都法定程序枉法，实体虚构，依法应予撤销，上诉人的两项上诉请求成立，请邢台市中级法院依法予以支持，维护司法公正，保护上诉人的合法权益。 崔艳辉答辩称，一、一审程序合法，根据民诉法司法解释117条规定，申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，未经法院通知证人不得出庭作证，本案一审向上诉人所发的举证通知书上载明，举证期限为15日，上诉人于2019年8月8日领取应诉手续，举证期限届满日应为8月23日，但上诉人未在该期限内向一审法院提交任何申请，却在8月28日开庭，当日口头提出有证人出庭，不符合法定程序，法院不准许证人出庭合法。根据《最高人民法院关于诉讼证据若干规定》第58条，证人不得旁听法庭审理，而上诉人申请出庭的证人在庭后旁听也不合法，故一审不准许证人出庭程序合法。本方在一审时，证人刘某因庭审时在云南，根据民诉法第73条的规定，经一审法院许可，以视听资料的方式作证，符合法律规定的程序。本次二审本方已向法庭提交申请，刘某出庭接受法庭的询问，本案一审时，上诉人也没有在法律规定的举证期限内提出反诉，而是当庭提起，也不符合法律规定的程序。并且上诉人提起反诉，申请确认的合伙纠纷，和被上诉方向法庭提起的借贷纠纷并非同一法律关系，和同一法律事实，一审法院驳回上诉人的反诉合法。二、一审认定事实清楚。上诉人主张被上诉人和上诉人合伙开办风雷公司，在2016年9月入伙支取5万元现金，运作高开区中标煤改气、燃气壁挂炉工程项目，并且双方核算投资152万元，每方76万元出资，均无证据支持，不是事实。上诉人一审时提交的证据显示，崔艳辉收到的5万的利息，时间系2016年10月25日，并非上诉状中所说的9月，而被上诉方合计向上诉人出借的款项也是80万元，而不是76万元。因为80万元中有白燕莉所欠被上诉方4万元的借款，上诉人向本方借款时，由白燕莉直接转入了上诉人处，而本次起诉时因白燕莉在云南无法回来，所以4万元的借款本方并未主张。上诉人根据被上诉方起诉主张的76万元，而就杜撰出76万元的合伙出资，明显不是事实。而被上诉人向上诉人出借的三笔款项，也均是转入上诉人处，并非上诉人在上诉状中所称的转入了合伙公司公户和法定代表人谷某的银行卡上，因被上诉人与上诉人的相识，系刘某介绍认识，双方熟悉后，经常在一起聚会，故起初的借款被上诉人并未要求上诉人打条，但证人刘某的证言足以证实，双方系借款，并且当时口头也约定了利息，而上诉人在上诉状中所称的赵春起死亡事件系工亡，也不是事实。从上诉人在一审提交的刑事判决书中，可以看出，赵春起的死亡时间是十点，首先赵春起并非上诉人与被上诉人合伙经营的聘用的职工，并且其死亡时间也并非在工作期间。根据最高院关于工伤保险条例的规定，赵春起的死亡不属于工伤，也不可能用双方合伙的资金用于支付赵春起死亡赔偿，而刑事判决中已经有加害人对赵春起的死亡进行了赔偿，并且上诉人向崔艳辉所借的15万元，也出具了借条，证明借到了崔艳辉现金15万元，故该款项为借款，事实清楚，证据充分。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。 崔艳辉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告（反诉被告）偿还借款15万元，并自原告（反诉被告）起诉时按年利率6%向原告支付资金占用期间利息；2、由被告承担本案诉讼费用。张磊提出反诉请求：1．依法清算反诉原、被告之间合伙经营“煤改气”燃气壁挂炉工程账目，并按照清算结果均分利润；2．暂时保留反诉被告错误查封反诉原告银行卡、门市造成损失的侵权赔偿诉权；3．暂时保留赵春起工亡赔偿100万元的追偿权；4．反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月13日，原告崔艳辉（反诉被告）从其名下中国建设银行账户上向被告张磊（反诉原告）转账15万元；被告张磊（反诉原告）收到款后于2017年10月13日出具一张载明“今借到崔艳辉现金150000元（壹拾伍万元）”的借条；邢台市风雷暖通设备安装有限公司法定代表人为谷某，股东为谷某、胡晓燕，被告张磊（反诉原告）与谷某系合伙关系；2017年5月起原告崔艳辉（反诉被告）与被告张磊（反诉原告）开始在涿州合伙经营“煤改气”燃气壁挂炉工程。一审法院认为，原告崔艳辉（反诉被告）认为本案是民间借贷纠纷，被告张磊（反诉原告）认为本案是合伙纠纷，并提出反诉。结合本院查明的事实及原、被告双方的举证质证分析，被告张磊（反诉原告）虽主张双方是合伙关系，该15万元系因处理工人工亡赔偿而从合伙资金中支取的，但其提供的（2018）冀0681刑初210号判决书显示赵春起死亡系张磊与张永宁发生纠纷后导致的，未有证据证明赵春起系合伙企业的员工，也并未证实赵春起系工亡，并且赵春起已获得张永宁50万元的赔偿，因此本院不认可该15万元系处理工人工亡赔偿支出的说法；被告（反诉原告）亦无其他证据证明该15万元是合伙事务支出；且处理合伙事务支取合伙资金却向个人出具借条的行为，不符合常理。因此对于被告（反诉原告）认为本案是合伙纠纷的辩称意见，本院不予认可。被告张磊（反诉原告）向原告崔艳辉（反诉被告）借款15万元，有张磊本人出具的借条和崔艳辉向张磊名下的银行卡转款记录相互佐证，本院予以采信。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本院对原告崔艳辉（反诉被告）要求被告张磊自起诉时按年利率6%向原告（反诉被告）支付资金占用期间利息的诉讼请求予以支持。关于被告张磊（反诉原告）的反诉请求，根据民诉法解释第二百三十三条第二款的规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中本诉是请求偿还借款的民间借贷纠纷，反诉是请求清算合伙账目的合伙纠纷，二者并非同一法律关系和同一法律事实。因此驳回被告张磊（反诉原告）的反诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告张磊（反诉原告）自本判决生效之日起十日内向原告崔艳辉（反诉被告）偿还借款15万元，并自2019年7月1日起至实际履行完毕之日止按年利率6%向原告崔艳辉（反诉被告）支付利息；二、驳回被告张磊（反诉原告）的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，减半收取计1650元，保全费1270元，由被告张磊（反诉原告）负担。 本院二审期间，上诉人张磊提交五份证据：证1、不让上诉方证人谷某出庭作证的说明，证明一审法官程序枉法。证2、一审催交上诉方交上诉反诉费的通知书，证明一审法官更为枉法。证3、刘某代表合伙公司与广东瑞马热能设备制造有限公司签订的合作协议书，和代合伙公司缴纳房屋租赁费的证明，证明刘某、白燕莉、崔艳辉曾是三股中的一股合伙人。证4、有关被上诉人款项合伙转账明细，证明崔艳辉转股金76万元，公司给崔艳辉转账5笔和一笔支现金，共六笔41万元。证5、2018月2月13日下午16时崔艳辉、与张磊、张林虎、谷某、崔淑瑞等人到公司算合伙账的视频，证明崔艳辉、崔淑瑞，随意谩骂和殴打合伙人，已打110报警，并立案。上诉人张磊同时申请证人谷某出庭，拟证明崔艳辉和张磊不是民间借贷，是合伙关系。被上诉人崔艳辉质证称，对证1有异议。上诉人申请谷某出庭，不符合法律规定程序，法庭不准许，合理合法。对证据2，对上诉人的证明目的有异议，该证据只是一审法院对上诉人限期交费的一个通知，无法证实上诉人的证明目的。对证3合作协议、房屋租赁合同两份证据与本案没有关联性。对证4有异议，该证据系谷某与胡晓燕个人书写，我方对此不予认可。对证5对上诉人的证明目的有异议。被上诉人对谷某的证言不予认可。被上诉人提交邢台市风雷公司企业信用公示报告一份，拟证明不存在合伙关系，同时申请证人刘某出庭，拟证明双方系借贷关系，不存在合伙关系。张磊质证称，对证据1真实性无异议，但对被上诉人所要证实的事实有异议，当时企业信息确实是登记在石钟启的名下，后变更为谷某，也包括刚才刘某所说的优甫商贸公司，登记在刘某弟弟刘凯的名下，可是真实的合伙人是为张林虎一股，谷某是为一股，张磊为一股，白燕莉、刘某为一股，后期刘某介绍崔艳辉加入合伙，对刘某的证言不予认可。经本院审理，对双方的证明目的无法认定，对一审查明的事实予以认定。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议在于：（一）争议款项性质认定问题。本案中张磊虽主张该款项系合伙款，但其向崔艳辉（崔艳超）出具的借条中，明确写明“今借到崔艳超现金150000元（壹拾伍万元）”，借款对象表达明确，且有转账记录佐证。原审原告的主张，证据充足，一审法院认定为借款，并无不当。上诉人张磊虽反驳称该账户（崔艳辉账户）为合伙所用账户，但即使该账户款项确为合伙款项，在借条出具之时，双方已经确认该款项转为向崔艳辉（崔艳超）个人借款，上诉人的反驳，并不足以推翻双方借贷关系成立。若该款项支出确为合伙款项，可在清算时，从崔艳辉应得款中，予以扣除。（二）关于一审程序问题。1、上诉人虽主张一审未准许谷某出庭做证违法，在二审中，本院经上诉人申请，谷某已经出庭做证，故本院不再以此作为上诉人发回重审诉求的依据。2、关于一审刘某证言的采信问题，属事实认定问题，非程序问题。3、反诉问题。因上诉人张磊主张的合伙关系与本案不是同一法律关系，且合伙纠纷涉及其他案外人，不能与本案一并审理，上诉人可另行主张。 综上所述，张磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,300元，由上诉人张磊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许易然 审 判 员 乔 鹏 审 判 员 刘素娟 二〇一九年十二月九日 法官助理 刘西超 书 记 员 路敬贤