宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事附带民事裁定书   （2019）宁04刑终176号   原公诉机关固原市原州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）马某1，宁夏固原市人，住宁夏固原市。2019年1月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪由固原市公安局原州区分局刑事拘留，2019年3月6日由固原市原州区人民检察院批准，同日由固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。   指定辩护人虎某，宁夏信用律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）马某2，宁夏固原市人，住宁夏固原市。2019年1月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪由固原市公安局原州区分局刑事拘留，2019年3月6日经固原市原州区人民检察院批准，同日由固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。   指定辩护人祁某，宁夏信用律师事务所律师。   原审被告人马某3，宁夏中宁县人，住宁夏中卫市中宁县。2019年2月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪由固原市公安局原州区分局刑事拘留。2019年3月6日由固原市公安局原州区分局取保候审，2019年4月29日由固原市原州区人民检察院决定取保候审。2019年8月14日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。   原审被告人李某1，宁夏固原市人，住宁夏固原市。2018年1月17日因赌博被西吉县公安局罚款500元。2019年4月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪，由固原市公安局原州区分局取保候审，2019年4月29日由固原市原州区人民检察院决定取保候审。2019年8月14日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。   原审被告人马某4，宁夏固原市人，住宁夏固原市。2019年1月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪由固原市公安局原州区分局刑事拘留，2019年3月6日由固原市公安局原州区分局取保候审，2019年4月29日由固原市原州区人民检察院决定取保候审。2019年8月14日被固原市原州区人民法院决定继续取保候审。   原审附带民事诉讼原告人穆某1，公民身份号码×××，个体户，宁夏固原市人，住宁夏固原市。   宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人马某1、马某2、马某3、李某1、马某4犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人穆某1提起附带民事诉讼一案，于2019年11月6日作出（2019）   宁0402刑初444号刑事附带民事判决。在法定期限内附带民事判决部分没有上诉，附带民事判决部分已发生法律效力。原审被告人马某1、马某2对刑事判决部分提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日在本院依法公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁某出庭履行职务，上诉人马某1及其辩护人虎某、上诉人马某2及其辩护人祁某到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款（三）项的规定，原审被告人马某3、李某1、马某4可以不传唤到庭。现已审理终结。   原审判决认定，2018年12月27日2时许，被告人马某1、马某2、马某3、李某1、马某4在固原市原州区阿舍烧烤店饮酒过程中，在固原市原州区东海太阳城北门卡咪拉音乐会所饮酒的李某22等酒的李某22等人因琐事与被告人马某1等人在电话中发生争吵并互相辱骂，随后，被告人马某1驾车带被告人马某2、马某4、马某3、李某1至卡咪拉音乐会所888包间内找李某22等内找李某22等人。其间，被告人马某1从其车上取出棍棒，被告人马某2手持携带的棍棒伙同被告人马某1、马某3、李某1对在该包间内同李某22饮内同李某22饮内同李某22饮酒的被害人穆某1及何某、米某进行殴打，并将被害人穆某22面部殴打致伤。经鉴定，被害人穆某1损伤程度属轻伤二级一处、轻微伤一处。   上述事实，有公诉机关及附带民事原告人向法庭提供的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、辨认笔录及照片、户籍证明、抓获经过、鉴定意见书、行政处罚决定书、被害人穆某1的陈述，证人李某22、证人李某22、米某、何某、海某、马某5、周某的证言，被告人马某1、马某2、马某4、马某3、李某1的供述与辩解，门诊病历及医疗费、鉴定费、交通费票据等证据予以证实。   原审判决认为，被告人马某1、马某2、马某3、李某1、马某4随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人马某1、马某2系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人马某3、李某1、马某4积极参与犯罪，系本案从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人马某2、马某3、李某1、马某4犯罪后能如实供述自己的罪行，具有从轻处罚情节。附带民事原告人要求被告人赔偿其各项费用，于法有据，予以支持。但原告人要求赔偿精神抚慰金等损失，于法无据，不予支持。被告人因其犯罪行为给被害人造成的经济损失应当予以赔偿。对于部分被告人在案发后积极赔偿被害人的经济损失，具有从轻处罚情节。被告人马某4不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款，第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人马某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；二、被告人马某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月；三、被告人马某3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年；四、被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年；五、被告人马某4犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚；六、由被告人马某1、马某2、马某3、李某1赔偿附带民事诉讼原告人穆某1各项经济损失共计7377.85元(其中：医疗费4148.25元、鉴定费800元、误工费6天×110.8元=664.80元、护理费6天×110.8元=664.80元、住院伙食补助费6天×100元=600元、交通费500元，合计7377.85元。被告人马某1、马某2、马某3、李某1每人赔偿1963.50元)；七、被告人马某4不承担民事赔偿责任；八、驳回附带民事诉讼原告人穆某1的其他诉讼请求；九、公安机关扣押的洋镐把一根，予以没收。   上诉人马某1上诉认为，1.现有证据不能证实上诉人马某1从车上取出棍棒，并将棍棒交给其他人，被害人穆某23伤害人穆某23伤并非上诉人殴打所致，原判认定上诉人马某1从其车上取出棍棒，马某2手持携带的棍棒同上诉人和马某3、李某1对在该包间内同李某22饮内同李某22饮内同李某22饮酒的被害人穆某1及何某、米某进行殴打的事实错误。2.原判对李某22等人在电话中辱骂李某1和上诉人马某1，又故意挑衅致使本案发生的起因未予认定。3.案发当日在公安机关主持下，双方以调解的方式达成了赔偿协议，由海某代表被告人一方赔偿被害人穆某110000元，原判对该情节没有认定。4.本案并非上诉人马某1挑起，被害人穆某23伤害人穆某23伤也并非上诉人马某1殴打造成的，一审法院认定上诉人为本案主犯错误。综上，原判认定事实错误，判决结果有误，请求二审法院查明案件事实后，依法对上诉人马某1减轻处罚，并适用缓刑。   上诉人马某1的辩护人认为，1.原判认定上诉人马某1从车上取出棍棒交给其他人的事实不存在，而且案件的起因不是马某1故意挑起的，而是李某22与海某有其他纠纷，后又因为李某1叫上诉人和其他被告人到案发现场才发生了本案。且受害人穆某1的伤情不是上诉人马某1造成的。2.本案发生并不是上诉人马某1引起的，不应将上诉人马某1认定为主犯。3.上诉人马某1存在自首情节，认罪悔罪，且属初犯，依法可以从轻、减轻处罚。4.在侦查阶段，海某代表上诉人一方赔偿被害人10000元，一审审理期间，上诉人家属积极赔偿被害人损失，可以从轻处罚。5.上诉人马某1主观恶性不大，且造成的伤害后果不严重。建议依法减轻对上诉人马某1的处罚，并适用缓刑。   上诉人马某2上诉认为，1.上诉人马某2与本案的起因无关，上诉人当时也受了伤是受害者。2.被害人对本案的发生具有一定过错。3.上诉人马某2具有自首情节，当庭能认罪悔罪。4.经公安机关组织调解，双方进行了赔偿。请求依法减轻对上诉人马某2的量刑。   上诉人马某2的辩护人认为，1.上诉人马某2是因马某1的邀请参与到共同犯罪活动中，在共同犯罪中处于从属地位，未参与组织、策划和指挥作用，在马某1的指示下仅参与实施部分犯罪行为，在共同犯罪中起次要或辅助作用，构成从犯，应当对上诉人马某2从轻或者减轻处罚。2.上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，当庭认罪悔罪，愿意赔偿被害人经济损失，且系初犯、偶犯，主观恶意不深，社会危害性小。建议对上诉人马某2从轻或者减轻处罚。   固原市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，上诉人及其辩护人的意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明的事实与一审查明的一致，同时查明，被害人穆某1受伤后，在固原市人民医院住院治疗6天，支出医疗费4437.25元、司法鉴定费800元。上述事实，有下列证据予以证明：   ⒈受案登记表、立案决定书，证明本案来源及公安机关依法立案侦查的事实。   2.户籍证明，证明马某1、马某2、马某4、马某3、李某1的个人基本情况，犯罪时已达到刑事责任年龄。   3.门诊病历、宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见书，证明经鉴定，被害人穆某1损伤程度属轻伤二级一处、轻微伤一处的事实。   4.固原市人民医院门诊病历及医疗费、鉴定费票据，证明穆某1受伤后，在固原市人民医院住院治疗6天，支出医疗费4437.25元、司法鉴定费800元的事实。   5.现场勘验笔录及照片，证明案发后，公安机关对案发现场进行勘验检查情况的事实。   6.辨认笔录及照片，证明经现场证人指认，马某1、马某2、马某3、李某1、马某4就是2018年12月27日2时许，在固原市原州区东海太阳城北门卡咪拉音乐会所888包间内殴打李某22等人的事实。   7.扣押清单，证明扣押作案工具洋镐把一根的事实。   8.抓获经过、传唤证、犯罪嫌疑人归案情况的说明，证明2019年1月29日，公安机关对马某1、马某2、马某4、李某1书面传唤进行讯问的事实及马某3在上网追逃期间，于2019年2月13日到中宁南车站派出所投案自首的事实。   9.行政处罚决定书，证明李某12018年1月17日因赌博被西吉县公安局罚款500元的事实。   10.被害人穆某1的陈述，证人李某22、证人李某22、米某、何某、海某、马某5、周某的证言，上诉人马某1、马某2及原审被告人马某4、马某3、李某1的供述与辩解，监控视频光盘1张，证明2018年12月27日2时许，马某1、马某2、马某4、马某3、李某1在固原市原州区阿舍烧烤店饮酒过程中，与在固原市原州区东海太阳城北门卡咪拉音乐会所饮酒的李某22等酒的李某22等人因琐事在电话中发生争吵并互相辱骂，随后，马某1驾驶其个人车辆，带马某2、马某4、马某3、李某1至卡咪拉音乐会所888包间内找李某22等内找李某22等人，其间，马某1从其车上取出棍棒，马某2手持携带的棍棒伙同马某1、马某4、马某3、李某1对在该包间内同李某22饮内同李某22饮内同李某22饮酒的被害人穆某1及何某、米某进行殴打，并将被害人穆某1面部殴打致伤，在殴打被害人穆某1过程中，马某4未参与的事实。   本院认为，上诉人马某1、马某2、原审被告人马某3、李某1、马某4借故随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人马某1、马某2起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人马某3、李某1、马某4起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人马某3犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。上诉人马某2、原审被告人李某1、马某4犯罪后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。上诉人马某1、原审被告人马某3、李某1积极赔偿被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。   关于上诉人马某1及其辩护人提出上诉人马某1并未从车上取出棍棒交给其他人，受害人穆某1的伤情也不是上诉人马某1造成的，原判部分事实认定错误的上诉理由及辩护意见。经查，马某2、李某1、马某4供述能够证实马某2持有的棍棒系马某1从其后备车箱取出的事实。对被害人穆某1被打，被害人穆某1陈述马某1先动手打其的，朝其左眼一拳，马某1供述其与穆某1撕扯在一起，并用胳膊肘子甩着打了穆某1几下，马某3供述马某1将被害人穆某1压在沙发上殴打，能够证实马某1殴打被害人穆某1的事实，故马某1是致伤穆某1的加害者之一。上诉人马某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。   关于上诉人马某1、马某2及其辩护人提出案件的起因是对方故意挑起的，被害人对案件发生有过错，上诉人不构成主犯的上诉理由及辩护意见。经查，案发前，马某1、马某2、马某3、李某1、马某4因琐事与李某22等人在电话中发生争吵并互相对骂，马某1便以其被骂为由，提议去找骂他的人，并从后备车箱拿出棍棒，驾车带领马某2等人前往，到达现场后，马某1、马某2等人即上前殴打对方人员，致使本案发生。故该案系马某1等人借故挑起，被害人对案发起因并无过错。马某1在本案中起组织、指挥作用，马某2在马某1提议去找骂他的人时，其主观上明知可能要打架，仍积极实施，坐上马某1前往的车辆，并要来棍棒，到达现场后，冲在最前面持棍棒殴打他人，为本案的积极参加者，其二人均构成主犯。马某2明知自己的行为有可能产生伤害他人及自己被他人打伤的后果，仍参与，系违法行为的实施者，并非受害者，对其被打伤应自行承担责任。综上，上诉人马某1、马某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。   关于上诉人马某1、马某2及二上诉人的辩护人提出上诉人有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，根据公诉机关一审提供的抓获经过、传唤证、上诉人马某1、马某2的供述，证实马某1、马某2系公安机关书面传唤到案接受讯问的，不具有投案的自愿性和主动性，且马某1不能如实供述自己的罪行，二上诉人不能认定具有自首情节。   关于上诉人马某1、马某2及其辩护人提出原判量刑过重、上诉人马某1及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，原判根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并对马某2能如实供述其犯罪事实及马某1赔偿被害人经济损失等法定、酌定从轻情节作了充分考虑，在法定量刑幅度内依法对其作出相应的处罚，量刑适当。马某1系犯意提起者，犯罪情节恶劣，不适用缓刑的条件。根据侦查机关收集在案的证据，不能证明马某1、马某2等人在侦查阶段赔偿被害人穆某1损失的事实。初犯、偶犯不属于法定从轻情节。综上，上诉人马某1、马某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。   综上，原判认定上诉人马某1、马某2、原审被告人马某3、李某1、马某4犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判未依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，认定原审被告人马某3有自首情节，属适用法律错误，二审予以纠正，但不影响对原审被告人马某3量刑。出庭履行职务的检察人员的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 姜丽华   审判员 马亚妮   审判员 赵 奇     二○一九年十二月二十五日   书记员 杨晓霞   附本案适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。