文书内容重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0233民初5502号原告:重庆兴畅道路材料有限公司，住所地重庆市万州区复兴路67号404室，统一社会信用代码9150010133965824X2。法定代表人：黄海中，该公司经理。委托诉讼代理人：谭祥军，重庆泰源（忠县）律师事务所律师，一般代理。被告：重庆奇为林业发展有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道新华路4号附2号6-6，统一社会信用代码91500233MA5U6X823R。法定代表人：邓志奇，该公司经理。委托诉讼代理人：邓丽屏，重庆超祥律师事务所律师，特别授权。原告重庆兴畅道路材料有限公司诉被告重庆奇为林业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法由审判员方志锴独任审理，适用简易程序于2019年12月6日、2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谭祥军，被告委托诉讼代理人邓丽屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆兴畅道路材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款145874.71元；2、依法判令被告向原告支付违约金109174.90元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年8月17日，原告与被告签订了《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》，约定由被告将忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目发包给原告施工，发包方式为包工包料，其中还约定了合同单价、工程款支付时间、违约金计算方式等。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，双方也进行了工程量的结算，总工程款为545874.71元，2018年2月21日已付40万元，现拖欠原告工程款145874.71元，另外违约金为109174.90元（合同总价545874.71元×20%）。因此，原告履行了与被告签订的合同义务，被告未能完全履行合同工程款支付义务，属于违约，应当向原告承担违约责任。原告遂提起本案诉讼，请求依法支持其诉讼请求。被告重庆奇为林业发展有限公司辩称，1、原告与被告签订《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》属实。2、原告要求被告支付工程款1455874.71元的理由不成立。原告所完成的工程量未经过合同约定的指定负责人予以确认，被告仅对原告所做的部分进行了确认，原告所做的工程至今仍未完工。合同约定了相应的质量要求。被告支付的40万元工程款属实，但为预付款，而不是原告所主张的工程办理结算后支付的部分款项。完工收方单不是合同约定的全部工程完工收方单，更不是工程完工结算单。3、原告要求被告按照合同总价的20%支付违约金109174.90元的理由不成立。原告至今未完工，双方没有办理工程结算，被告不存在未按合同约定时间支付款项的问题。合同第七条约定的延期违约金是按照未付款金额计算，而不是合同总价的20%计算。合同还约定未付款金额的3%月息作为迟延违约金过高，不符合法律规定，只能依照全国银行同行业拆借贷款市场报价利率支付利息，双方约定的违约金过高。原告没有在合同约定的期限内完工，构成违约，按照合同约定原告应当承担违约责任。4、原告应当提供已付和未付工程款金额相等的增值税发票给被告后，被告才能支付原告的剩余款项。5、原告不具备从事建筑相关业务的资质，与被告签订的《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》应当无效。6、原告主张标线的结算价格按照每平方米35元计算，参照依据是忠县人民法院的其他案件判决书，于法无据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年8月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》，约定被告将忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目交原告施工，地点为重庆市忠县白公居委，施工范围为忠县鸣玉溪公园（白公生态花园广场），工作内容为粘接层（场内清扫由甲方负责）、平均5cm厚AC-10细粒式沥青混凝土、彩色抗滑薄层（红色）。开工、竣工日期均由双方共同协商，合同工期总日历天数5天（天气原因除外），除合同约定内容外，原告其他施工内容应满足相关施工图要求及相关施工规范要求，本工程的质量要求标准为合格，工程一次验收合格率100%。被告按照合同约定向原告支付工程款，粘层+5cm厚AC-10细粒式沥青混凝土暂定数量3000㎡，综合单价68元/㎡，抗滑薄层（红色）暂定数量500㎡，综合单价90元/㎡，合同单价包含了完成本合同内容所需的材料费、人工费、利润等（不含税金），原告向被告提供等额结算金额70%的沥青或碎石材料发票和等额结算金额30%的民工工资表。施工范围由被告指定，实际施工数量按照双方现场实际收方数量为准，双方共同指定现场负责人对现场施工质量、数量进行确认，被告现场负责人为李才贵，原告现场负责人为帅培斌。工程完工30日历天内，双方现场收方结算，被告（不得以如资料不全、工程未验收和工程未审计等任何理由推诿）将除质保金外的剩余工程款项一次性支付给原告。如被告未按本合同约定时间支付工程款，被告愿承担未付款金额的3%月息作为延期违约金支付给原告，并承担相应责任。工程质保金为结算总额的5%，质保金不计息，质保期一年，保修到期后无缺损被告全额退还原告。不可抗拒因素造成工期延误，双方互不承担责任。非不可抗拒因素造成的违约（如签订合同后被告临时将工程业务交付第三方、原告因其他业务故意不履行等），违约金为合同总价的20%。后原告入场进行了相应的施工。2018年1月20日，被告现场负责人李才贵、被告的法定代表人邓志奇与原告的工作人员黄洁、黄晓峰分别在《忠县鸣玉溪白公生态花园广场提档升级工程沥青路面完工收方单》上“收方人”处签字确认，该收方单载明“1、抗滑薄膜层：852.29㎡，2、AC-10沥青路面：2994.58+3783.19=6777.77㎡，3、标线（150mm宽）：1577.19m”。2018年2月1日，被告向原告支付了工程款40万元。另查明，原告于2015年4月22日成立，经营范围包括销售道路石油、沥青（不含危险化学品），建筑材料（不含危险化学品），从事建筑相关业务（凭有效资质证书执业）等。以上事实，有当事人的庭审陈述、原被告的营业执照等主体资料、《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》、《忠县鸣玉溪白公生态花园广场提档升级工程沥青路面完工收方单》等证据在案佐证，足以认定。本院认为，《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》系原、被告自愿协商一致达成，本院对该合同的真实性、客观性予以确认。原告履行了忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目的相关施工，原告据此有权主张相应的工程款项。结合本案原、被告的诉辩意见和举证、质证，本院从以下几方面予以评析。一、案涉工程是否完工。原告认为，案涉工程已经完工，双方也签订了完工收方单，被告也支付了部分工程款。被告认为，双方未经合同约定的负责人就完工进行确认，原告仅完成了部分工程，被告支付的工程款40万元为预付款，至今案涉工程尚未完工，并提交了现场照片予以佐证。本院认为，其一，被告作为前述合同的“甲方”，且合同约定施工范围由被告指定，故被告对工程施工范围、相关施工图等负有举证责任。而在本案中被告对其主张现场照片中没有铺设沥青混凝土的部分包含在双方约定的施工范围，未提交充分的证据予以佐证，被告仅提交的现场照片不能达到证明工程尚未完工的目的。其二，双方签订的完工收方单上明确载明为“完工收方”，且有被告公司法定代表人邓志奇、合同约定的负责人李才贵的签字确认，足以证明案涉工程已经完工，双方亦对工程完工相关面积等进行了收方结算。被告主张该完工收方单没有原告指定的帅培斌签字确认，不能否定邓志奇、李才贵签字即发生的法律效力。其三，原、被告签订的合同，并未有支付预付款的约定，而是约定在工程完工后30日历天内，双方现场收方结算，被告将除质保金外的剩余工程款项一次性支付给原告。被告在双方签订完工收方单后，向原告支付工程款40万元。从逻辑上看，该40万元的支付发生在双方签订完工收方单之后，应为完工收方单所涉及的工程款之部分。其四，若案涉工程未完工，一方面，双方在2018年1月20日便已签订完工收方单，至今近两年时间内，被告从未向原告提出要求继续履行施工义务，有悖常理；另一方面，案涉工程的施工是沥青混凝土等相关铺设施工，原告在被告提交的现场照片反映之地段存在一定的施工，若被告主张现场照片中没有铺设的部分属于施工范围，原告实施铺设施工，必然会增大完工面积而增大工程款，于原告有利可图，而现实没有铺设，亦有悖常理。其五，根据被告提交的现场照片等可知，案涉工程所对应的忠县鸣玉溪公园已经有附近居民开展健身等活动，该公园已经实际使用。因此，案涉工程已经完工。二、被告是否应当按照《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》及《忠县鸣玉溪白公生态花园广场提档升级工程沥青路面完工收方单》支付工程款。被告认为，原告没有相应的施工资质，《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》应为无效，但未提交相应的证据予以佐证，且原告的营业执照中的经营范围涉及本案相关的施工。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方完成了完工收方，且已经投入使用，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。因此，被告应当按照《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》及《忠县鸣玉溪白公生态花园广场提档升级工程沥青路面完工收方单》支付工程款。三、原告要求被告支付工程款145874.71元是否应当得到支持。原告认为抗滑薄膜层、AC-10沥青路面两个项目的单价有合同约定，面积有完工收方单为凭；标线（150mm宽）的长度有完工收方单为凭，单价可参考本院（2017）渝0233民初4971号民事判决书中提及的35元/㎡计算。被告对原告主张的标线单价有异议，认为应当按照30元/㎡计算。本院认为，标线的施工属于《忠县鸣玉溪公园工程（二期）道路沥青罩面项目施工合同》中未约定的增项，原告主张标线的计算单价，参考本院（2017）渝0233民初4971号民事判决书，无法律依据，且原告在庭审后认可了被告主张的标准，故本案应以被告认可的30元/㎡计算。由此，被告在本案中应当支付的工程款为544691.82元（抗滑薄膜层852.29㎡×90元/㎡+AC-10沥青路面6777.77㎡×68元/㎡+标线150mm×1577.19m×30元/㎡），减除被告已经支付的40万元，被告还应支付的工程款为144691.82元。同时，由于双方对是否完工存在争议，原告对完工日期未提交证据予以佐证。本院综合案情，确定双方签订完工收方单的日期2018年1月20日为案涉工程完工日期。双方约定质保金为结算总额的5%，即27234.59元，该部分已经由工程款转化为质保金；质保期一年，即2018年1月21日至2019年1月21日，现已超过了质保期限，质保金应当按照约定全额退还给原告。在本案中，原告将质保金并入工程款进行计算实为不妥，应当分别处理。故，本院认为被告还应当支付原告工程款117457.23元，退还原告质保金27234.59元。四、原告要求被告支付违约金109174.90元是否应当得到支持。原告认为应当按照合同约定的违约金计算标准，即合同总价款的20%。被告认为工程未完工，被告不存在违约行为，原告主张的计算标准与合同约定的迟延支付工程款的违约金计算标准相冲突，且标准过高，有违法律规定。本院认为，双方合同约定在工程完工30日日历天内，双方完成现场收方结算并一次性支付质保金之外的工程款项，被告应当在2018年2月21日前付清工程款。而被告在此期限内仅支付了40万元，除质保金27234.59元外，还欠付原告工程款117457.23元，已构成违约，被告应当承担相应的违约责任。双方合同还约定，质保金不计息，保修到期后无缺损全额退还，未就质保金约定违约金。案涉项目已经实际使用，且被告未提出缺损相关主张。现质保期已届满，质保金应当足额退还即可，且不计息、不计收违约金。根据合同约定，原告主张的违约金计算标准是针对的双方非不可抗拒因素造成的违约，本案被告的违约仅为未按照合同约定的时间支付工程款，而双方对迟延支付工程款亦进行了约定，即“未付款金额的3%月息作为延期违约金”。被告认为该月息3%的计算标准亦过高。本院认为该标准确有违法律规定，本院对此调整为月息2%。因此，被告应当承担以117457.23元为基数，从2018年2月22日起至付清工程款117457.23元时止按月息2%计收的违约金。此外，被告还主张原告应当提供已付和未付工程款金额相等的增值税发票给被告，被告才能支付原告剩余款项。本院认为，双方未对开具增值税发票和支付工程款的先后进行约定，被告不能据此抗辩本案应承担的法律责任。被告就增值税发票等事宜，可另案主张，本院在本案中对被告的该抗辩主张不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆奇为林业发展有限公司在本判决生效后七日内向原告重庆兴畅道路材料有限公司支付工程款117457.23元、返还质保金27234.59元；二、被告重庆奇为林业发展有限公司在本判决生效后七日内向原告重庆兴畅道路材料有限公司支付以117457.23元为基数，从2018年2月22日起至付清工程款117457.23元时止按月息2%计收的违约金；三、驳回原告重庆兴畅道路材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5126元，减半收取2563元，由被告重庆奇为林业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  方志锴二〇一九年十二月三十日书记员  李 璇