浙江省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）浙行申731号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）谢美仁，男，1960年9月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托代理人李光耀、蓝韵，浙江晟耀律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)丽水市莲都区太平乡人民政府，住所地丽水市莲都区太平乡。 法定代表人王育波，乡长。 再审申请人谢美仁因与被申请人丽水市莲都区太平乡人民政府（以下简称太平乡政府）行政赔偿一案，不服浙江省丽水市中级人民法院于2018年4月23日作出的（2018）浙11行赔终2号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 再审申请人谢美仁申请再审称：1993年至1995年期间，申请人经过合法审批，建造坐落于莲都区××××层房屋。为安全和方便使用，申请人在审批规划面积之内，留出一小块空地(约10.03平方米)作为院子，并搭建围墙及大门作为房屋主体部分。同时根据当时农村风俗，在审批规划面积外搭建了厨房和楼梯通道并一直相安无事使用了23年。2017年初，因他人恶意举报，2017年5月15日经被申请人现场勘测，认为申请人所建房屋的面积超出了审批范围，因此认定申请人搭建的院子围墙及大门为违法建筑，于2017年5月18日，向申请人作出《责令改正违法行为通知书》，并于同年6月1日，在没有履行法定公告、催告、听取陈述和申辩等法定程序下，强行拆除申请人房屋(即围墙和大门)。2017年6月9日、6月14日，申请人对太平乡政府作出责令改正违法行为通知书的具体行政行为，以及强制拆除的具体行政行为不服，分别提出行政复议。莲都区人民政府于2017年9月5日分别作出莲政复决字【2017】第12号、第13号《行政复议决定书》，确认：太平乡政府于2017年5月18日作出的责令改正违法行为通知书行为违法；太平乡政府于2017年6月1日对申请人案涉围墙及大门的拆除行为违法。但认为：申请人案涉围墙及大门未取得合法审批手续，不受法律保护，不符合国家赔偿的范围，因此不予支持申请人提出的国家赔偿请求。2017年11月，申请人向太平乡政府提出《行政赔偿申请》，11月27日向松阳县人民法院提出行政赔偿诉讼。太平乡政府作出《不予行政赔偿决定书》，松阳县人民法院作出一审《判决书》，均未支持申请人的赔偿请求，理由均认为“申请人未经依法审批，未取得合法审批手续，案涉围墙及大门不属于合法财产。2018年3月12日，申请人在城建局档案中找到1995年7月26《浙江省村镇农(居)民建房许可证存根》，即当时的农村规划许可证，证明申请人已获得完备的建房审批手续。因此，申请人向丽水市中级人民法院提出上诉，并对其所提交的新证据、新观点作出了充分的说明。但二审法院判决认定：“上诉人经审批被许可建设三层房屋，但并不包括案涉围墙及大门，因此，被上诉人莲都区太平乡人民政府认定案涉围墙及大门未经依法审批，理由成立。上诉人要求被上诉人赔偿损失，于法无据。”但对该认定理由未作任何说理评析。综上可见，本案的关键问题是：第一，申请人是否获得合法的建房审批手续？第二，申请人所建围墙及大门是否属于房屋一部分，即申请人是否可以在规划范围内留出空地不封顶建房而作为院子使用，搭设围墙及大门？原判决错误的将申请人建设的围墙及大门与房屋主体区分开，从而认定申请人未经过合法审批手续建设案涉房屋，未对本案关键证据作出正确评析和认定，对本案的事实认定明显错误，严重损害了申请人的合法权益。具体理由如下：一、从行政复议程序到一审、二审，复议机关和法院均错误的将围墙及大门与房屋主体区分开，而作为房屋的附属物认定，实际上称“围墙及大门”仅是为了方便明确被被申请人强拆的房屋是哪一部分，围墙及大门应属房屋主体。1、申请人经合法审批，获得了完备的建房手续，可在106平方米的规划范围内建设三层不超过318平方米的房屋，至于建房的形式申请人可自主决定。1993年2月10日，申请人向丽水市国土资源局(下称国土局)申请坐落莲都区太平乡小安村的农村建房用地并填写《农村私人建房用地呈报表》，1994年6月20日获得国土局批准，并向申请人出具《丽水市村镇建房用地定点通知单》，载明：“根据你户建房文件，你单位住宅建设项目，新建、扩建、改建房屋，建筑面积318平方米，建设用地同意、安排在规划田，底层基础面积106平方米(长10.6米，宽10米)层次三层，详见附件规划平面布置图。”附件规划平面布置图中清楚标示申请人获批的建房面积及范围，北至塘，南至千央丘路，西至连温房，东至杨君跃，其中，南边长10.6米的绘图紧邻道路，同时标明“大门朝南”。同年6月28日，申请人获得丽水人民政府颁发的《村镇建房地基使用权证》。1995年7月26日，申请人获得丽水市住房和城乡建设局(下称城建局)发布的《浙江省村镇农(居)民建房许可证》(二审提交新证据)，确认可对案涉小安村三层共318平方米(一层面积106平方米)房屋进行建设，并明确载明：“参照规划定点图建房。99至此，申请人完成了全部建房审批程序，并取得合法有效的建房许可证件，申请人当然可以在规划范围内建房。因此，申请人经过设计，为了安全和出行方便，未紧沿靠南的道路直接建设三层封顶的房屋，而是在靠南面留出一小块空地作为露天的院子，并在建房规划范围内沿街搭设了案涉围墙和大门。如申请人直接紧邻道路建设封顶房屋，搭设了围墙及大门，则此时的围墙及大门从直观上看就很明显属于房屋的一面墙，被认为是房屋主体亦没有任何异议，同理，申请人只是没有封顶建房，留出一块为院子，此时的围墙和大门就不是房屋一部分，而应被认定为违法建筑？原审认定明显错误。2、根据申请人再审新提交的证据《现场勘验平面图》，结合规划平面图可见，申请人超出审批建筑的部分是靠北的房屋，而不是案涉的院子部分。申请人根据农村风俗，在上述合法审批建设规划范围(一层106平方米)外的靠北处，另行搭建了厨房和楼梯通道。其中厨房为一层，建筑面积约为10.03平方米，楼梯通道为三层，一层建筑面积约为6.3平方米，两处超建部分一层建筑面积约为16.33平方米(详见附图)。该超建部分应根据丽政函(2012)74《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法(试行)》和《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理细则》等法规规定，属于可另行罚款确权的建筑范围，即应另案处理。根据申请人提交的对比图可以很清楚的看到，案涉院子在106平方米靠南的范围内，申请人是在靠北处超建。被申请人则认为，经过现场勘测(《现场勘测平面图》为申请人再审提交的新证据)，申请人实际建房面积为121.713平方米(包括院子和厨房及楼梯通道部分)，因此，扣除经过审批的一层建筑面积106平方米，超出的15.713平方米即为院子部分，所建围墙及大门即是违法建筑。原审法院亦支持被申请人的观点，认为虽然审批可建318平方米的房屋，但不包括案涉围墙及大门。被申请人及原审判决没有结合规划平面图判断院子的位置，而是直接根据测量总面积超出审批范围，就得出超建的部分为院子，从而认定案涉围墙及大门不是房屋主体一部分，为违法建筑。该观点没有事实和法律依据。按其观点和逻辑，假设申请人沿街建设封顶房屋，不留出空地作为院子，那如何认定超建的15.713平方米属于哪一部分？此时是否结合建设规划平面图就可很明显的看出，该超建部分为靠北的厨房和楼梯通道部分。同时，申请人审批的建设规划图及其他证据中均没有反应106平方米建筑面积中是否包括所谓的配套设施及主体结构，仅反应允许申请人在106平方米建筑面积中建设不超过318平方米的房子，至于房子的形式如何，是否封顶，是否为主体房屋都没有任何限制。原审法院没有依据规划平面图及实际房屋概况，直接判断房屋超建，且超建部分就是院子，所以得出318平方米的建筑不包括案涉围墙及大门的错误结论。二、原判决认定“案涉围墙及大门不属于三层建房318平方米审批范围”这一事实的主要证据不足，根据原审在案证据不能得出这一判决结论。如前所述，申请人在二审新提交《浙江省村镇农(居)民建房许可证》后，结合此前提交的证据，足以证明申请人获得了完备的建房手续，案涉院子属于建设规划许可范围内。即使加上扩建的厨房和楼梯通道，三层建筑面积约为311.15平方米，也没有超过318平方米。二审法院认为，“上诉人谢美仁经审批，被许可建设三层房屋，但并不包括案涉围墙及大门，因此，被上诉人认定案涉围墙及大门未经依法审批，理由成立。”但为什么许可建设三层房屋，但不包括案涉围墙及大门的理由，未作任何评析说明，对申请人在二审中的庭审观点及质证意见，均未作出回应，对申请人提交的证据更没有作出明确意见。原审法院得出该结论缺乏事实和法律依据，更没有任何证据予以支持，该判决认定错误。三、申请人从未明确正式委托被申请人拆除房屋，仅为口头的附条件承诺，不具有正式性，其生效需满足其他条件，且行政复议程序已确认被申请人拆除行为为强制拆除，且系违法拆除，二审法院认定被申请人拆除房屋行为为强拆，但经申请人同意的观点自相矛盾。申请人兄弟谢美法因在申请人及他人公共区域违法搭建厕所，申请人向被申请人举报，被申请人不仅未依法进行拆除，反在谢美法无理举报后，仅进行了简单的现场测量，没有确认申请人是否确实获得完备建房手续，在无任何事实和法律依据的情况下，滥用《城乡规划法》擅自认定申请人房屋系违建，且告知申请人认定房屋系违建，误导申请人作出错误的意思表示，申请人作为老百姓，掌握的法律水平和知识有限，相信被申请人作为政府的公信力，才会附条件的答应被申请人如果拆除谢美法的违建后可拆除自家“违建”。被申请人理应为其错误认定、误导申请人以及强制违法拆除的行为承担相应责任。申请人当时的口头“承诺”是附条件的，在被拆除房屋时，该条件未达到，申请人的承诺理应不能成立生效。同时，被申请人的拆除行为已被认定为强拆，是否经申请人同意与其违法行为没有必然关联。原审法院认为申请人对强拆行为已经同意和认可的观点自相矛盾，且没有事实和法律依据。综上，本案事实清楚、证据充分，原审法院对事实认定存在重大错误，对证据亦未充分正确认定采信。因此，为维护申请人的合法权益，特向贵院提出再审申请，请求：1.撤销丽水市中级人民法院(2018)浙11行赔终2号行政判决；2.判决被申请人将其违法强制拆除的申请人所建坐落于莲都区太平乡小安村228号的房屋恢复原状，或赔偿申请人重建房屋的人工费、材料费等费用28000元；3.一审、二审及再审诉讼费用由再审被申请人承担。 被申请人丽水市莲都区太平乡人民政府未作答辩。 本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。本案中，太平乡政府实施行政强制拆除案涉围墙及大门前，未履行公告、催告、听取陈述和申辩等法定程序，丽水市莲都区人民政府行政复议决定确认“莲都区太平乡人民政府于2017年6月1日对谢美仁案涉围墙及大门的拆除行为违法”正确。因案涉被拆除的围墙及大门未经依法审批，谢美仁未能提供证据证明被申请人违法强制拆除行为对其合法权益造成损害的事实，故原审法院判决驳回谢美仁的赔偿请求，并无不当。 综上，再审申请人谢美仁的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回谢美仁的再审申请。 （此页无正文） 审判长  王玉岳 审判员  唐维琳 审判员  楼缙东 二〇一九年十二月三十一日 书记员  张 莹