海南省陵水黎族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9028民初2470号 原告：陈宋远，男，1972年10月17日出生，汉族，住海南省万宁市。 委托诉讼代理人：彭诗柔，海南法立信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢韵，海南法立信律师事务所实习律师。 被告：陵水黎族自治县园林陵水县环卫服务中心，住所地海南省陵水黎族自治县新丰路37号。 法定代表人：颜天明，主任。 委托诉讼代理人：林会豪，海南威盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈是品，海南威盾律师事务所实习律师。 第三人：广西天鹰建设有限公司，住所地广西省防城港市港口区西湾广场康辰小区D1栋5楼。 法定代表人：张向阳，董事长。 委托诉讼代理人：陈昌聪，男，公司职工。 原告陈宋远与被告陵水黎族自治县园林环卫服务中心（以下简称陵水县环卫服务中心）、第三人广西天鹰建设有限公司（以下简称天鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告陈宋远及其委托诉讼代理人彭诗柔、邢韵，被告陵水县环卫服务中心委托诉讼代理人林会豪、陈是品，第三人天鹰公司委托诉讼代理人陈昌聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈宋远向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款380175.62元及利息（利息以380175.62元为本金，自2016年2月21日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，付至实际清偿之日止，暂计至2019年9月1日为64608.73元）；2.判令被告向原告赔偿涉案工程鉴定费损失53571元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月，为完成双创检查任务，被告原负责人熊茂局长找到第三人，希望由第三人承包陵水黎族自治县（以下简称陵水县）县政府大院后面道路破损路面及排水沟修复工程项目（以下简称路面及排水沟修复项目）。第三人承接项目后，由于公司主要办事机构在海口市，在陵水当地无地缘优势，于是找到长期合作并在陵水县承建工程的原告，将涉案工程项目转包给原告进行施工。涉案工程要求于15日内施工完毕，于是原告承接项目后，立即自行组织施工队施工，并完成了涉案项目交付被告使用至今。此时尚未订立合同，直至2016年1月20日，被告才与第三人签订涉案项目的合同书，对工程内容、地点、承包范围、合同工资、价款等作出详细约定。其中，合同工期为30日历天，工程总价款为1785717.41元。之后，原告与第三人共同向被告要求在合理期限内支付工程款，被告于2016年4月28日向第三人工程款530000元。第三人在扣除管理费后将工程款转至原告指定账户。被告在支付上述工程款后，迟迟不与原告竣工验收结算。2018年3月1日，原告委托第三人向被告送达《验收申请函》，要求被告进行竣工验收，但被告迟迟未予验收。2018年7月12日，原告提起诉讼主张涉案工程款并申请对涉案工程造价进行司法鉴定。经鉴定，涉案工程造价为910175.62元。原告为此支付鉴定费53571元。该案诉讼过程中，原告与第三人达成和解，约定一起与被告协商处理，为此原告申请了撤诉。现如今，被告以涉案工程项目未经立项为由，拒绝办理竣工验收手续。原告只得再次提起诉讼，要求被告支付工程尾款及赔偿鉴定损失费，望法院判如所请。 被告陵水县环卫服务中心辩称：一、原告要求被告支付工程款无事实和法律依据。1.涉案合同系被告与第三人之间签订的合同，原告不是合同的当事人，无权向被告主张支付工程款；2.根据涉案合同通用条款38条之约定，承包人不得未经发包人的同意转包、违法分包工程，工程价款由承包人与分包单位结算。因此，被告没有义务向原告支付工程款；3.根据涉案合同第三部分第14条之约定，工程尚未验收合格，也未进行结算并审计，因此不符合支付剩余工程款的条件；4.如法院认定合同无效，从而认定原告符合实际施工人的条件，则被告同意在欠付第三人的工程款范围内直接向原告支付工程款。二、原告要求被告支付工程款利息无事实和法律依据。根据合同相对性，被告无义务向原告支付工程款及利息。如法院认定合同无效，则原告主张支付工程款利息有违公平原则。因为原告借用第三人的资质中标被告的工程项目，明显是原告故意规避法律、行政法规的强制规定，违法实施投标行为，损害了被告的利益。三、原告突破合同相对性直接起诉发包人，则应当对自己主张的工程款数额承担举证责任。原告应根据与第三人之间的结算价款来向被告主张，而不能按照被告与第三人之间的结算价款来主张，这会导致实际施工人获得高于承包人的利益，并且实际施工人在承包合同中也存在过错。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人天鹰公司诉称，承认并认可原告主张的事实和理由，且第三人在收到被告支付的530000元后，在扣留税款后将505450元全部支付给了原告，第三人未收取其他费用，第三人和原告之间的结算价款数额与鉴定结果一致，第三人同意被告直接向原告支付工程款。 原告陈宋远为证明其主张，向本院提交以下证据：1.《中标通知书》；2.《合同项目开工令》；3.《合同书》；4.建筑业统一发票；5、国内支付业务付款回单；6.中国农业银行交易明细清单；7.《证明书》；8.（2018）海南陵法鉴字第18号《工程造价鉴定意见书》；9.缴纳鉴定费通知书；同时申请证人陈垂武、叶海江出庭作证，拟证明：陈垂武于2015年10月由原告雇佣对涉案工程进行施工，至今原告仍拖欠工钱；叶海江受原告委托代其收取第三人转账支付涉案的工程款。 被告陵水县环卫服务中心、第三人天鹰公司未向法庭提交证据。 经本院组织各方当事人对以上证据进行质证，被告对原告提交的证据1-4、8、9、叶海江的证言均无异议；对证据5-7有异议，认为系原告与第三人私下结算，被告并不知情；对证人陈垂武的证言有异议，认为陈述的施工时间与合同约定完工时间不一致。第三人对原告提交的证据及证人证言均无异议。 对当事人没有异议的证据及证人证言，本院予以认定，并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：证据5-7系第三人向原告转账的凭证，第三人对该证据没有异议，且有证人叶海江的证言予以佐证，故本院予以确认。证人陈垂武所作证言，其中原告实际对涉案工程进行施工的事实与原告及第三人陈述一致，且有原告提交其他证据佐证，本院予以确认；对于施工时间的事实陈述因无相关证据佐证不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月19日，广西恒源建筑装饰工程有限责任公司（以下简称恒源公司）中标被告拟建的陵水县政府大院后面道路破损路面及排水沟修复工程，中标价1785717.41元。次日，双方就涉案工程签订《合同书》，约定的工期均为30日历天。同时约定：1、合同最终价以陵水县审计部门结算审定为准；2、工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供竣工验收报告后，发包人在28天内组织有关单位验收，不组织验收的视为竣工验收报告已被认可；3、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息；4、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人。上述两份合同履行过程中，恒源公司因公司办公地点不在陵水县，遂将涉案工程转包给了没有施工资质的原告，并由原告实际施工。原告施工完毕后便将涉案工程交付被告并使用至今。期间，被告于2016年4月28日向恒源公司支付涉案工程款530000元。恒源公司收到该款后，于2016年8月22日向原告指定的叶海江个人银行账户转账支付505450元，并注明用途为“陵水政府大院道路改造工料款”。之后，涉案工程因未经政府立项，一直未经竣工验收，未进行审计结算。2018年2月6日，恒源公司变更名称为天鹰公司。2018年7月12日，因被告一直未支付剩余工程款，原告为此向本院提起诉讼，要求被告及第三人连带支付涉案工程款及利息，并向本院申请对涉案工程进行工程造价鉴定。该案审理过程中，海南泓信工程咨询有限公司作出（2018）海南陵法鉴字第18号《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程项目造价为910175.62元，并收取鉴定费53571.52元。期间，因原告无力承担鉴定费用，经协商后同意由天鹰公司代为支付鉴定费用，原告申请撤回该案起诉后再与被告协商解决。但至今，三方当事人仍未达成一致调解意见，被告亦未支付剩余工程款。庭审中，被告明确表示，对涉案工程鉴定造价为910175.62元以及尚余工程款380175.62元未支付的事实无异议。第三人天鹰公司亦明确表示，同意原告主张的诉讼请求，并由被告直接向原告支付款项。 另查明，第三人天鹰公司在涉案合同履行过程中，仅负责收取被告支付的工程款，涉案工程管理（包括雇佣工人，支付工人工资等）及施工事项等均由原告自行负责。期间，第三人、原告均多次向被告主张支付剩余工程款。此外，陵水县审计部门现已不再承担工程项目结算价款的审计工作。 本院认为，被告与第三人天鹰公司于2016年1月20日签订的涉案《合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，且涉案工程已依法进行招投标，属合法有效合同。本案当事人争议的焦点是：一、原告是否为涉案工程的实际施工人；二、被告是否应向原告支付工程款及利息，并赔偿鉴定费损失。 1关于原告是否为涉案工程的实际施工人的问题。第三人与原告虽未签订书面承包合同，但在涉案工程施工过程中，第三人仅负责收取被告支付的涉案工程款，原告则负责涉案工程的施工管理，包括聘用施工工人，支付工人工资，完成涉案工程全部施工任务等，且第三人、原告均承认双方之间系转包关系，即第三人与原告之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告应认定为涉案工程的实际施工人。 二、关于被告应否向原告支付工程款及利息，并赔偿鉴定费损失的问题。本案中，第三人将向被告承包的涉案工程转包给没有资质的原告，该行为属于非法转包行为，故第三人与原告之间形成的建设工程施工合同关系属无效。虽合同关系无效，但涉案工程已经完工并交付被告使用，原告对涉案工程已经投入了相当的劳力、物力，其工作价值应得到体现，且涉案工程至今未经竣工验收的原因系该涉案工程项目未经政府立项，属被告之义务，非因原告或第三人的原因导致，故对原告的施工工程应进行结算并予以支付。被告辩称，涉案工程未经审计结算不符合支付条件。但结算价款报送审计部门审核属被告之义务，被告至今未履行报送审计义务，造成的后果不应由承包人承担。现陵水县审计部门已不再承担审计工作，原告对涉案工程造价业已申请了司法鉴定，故鉴定公司出具的鉴定报告可认定为涉案工程的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二十四规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为涉案工程实际施工人，可以主张要求发包人在欠付工程价款范围内承担给付责任。现涉案工程经司法鉴定总造价为910175.62元，被告及第三人对总造价款及被告欠付第三人工程价款380175.62元的金额无异议，且第三人认可原告主张的该欠付工程款数额，故原告主张被告向其支付工程款380175.62元的诉讼请求，本院予以支持。 关于被告应否支付利息及赔偿鉴定费损失53571元的问题。《解释二》第二十四条的规定涉及的是建设工程施工合同的合同相对性问题，根据该规定，在实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张权利的情况下，发包人只在欠付转包人或者违法分包人工程价款的范围内对实际施工人承担给付责任。而原告主张的利息及损失赔偿问题，系其与第三人之间的合同法律关系，且主张的数额亦超出了被告的欠付范围，故对原告主张要求被告支付剩余工程款利息及赔偿鉴定费损失的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告陵水黎族自治县园林陵水县环卫服务中心于本判决生效之日起七日内，向原告陈宋远支付工程款380175.62元； 二、驳回原告陈宋远的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8775.32元，减半收取4387.66元，由原告陈宋远负担1040.49元，由被告陵水黎族自治县园林陵水县环卫服务中心负担3347.17元。 如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 员 林小丽 二〇一九年十二月十二日 法官助理 尹萌萌 书 记 员 冯长弘 附：适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通知第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。