江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初4104号原告：邳州市鸿瑞置业有限公司，住所地邳州市官湖镇官湖街。法定代表人：郑中影，该公司执行董事。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。被告：吴作军，男，1972年12月9日出生，汉族，住邳州市。被告：江苏恒成建筑安装工程有限公司，住所地邳州市二庙路北侧。法定代表人：张成，该公司经理。委托诉讼代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。原告邳州市鸿瑞置业有限公司（以下简称鸿瑞公司）与被告吴作军、江苏恒成建筑安装工程有限公司（以下简称恒成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告鸿瑞公司的委托诉讼代理人佟辉、被告吴作军到庭参加诉讼，被告恒成公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿瑞公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付工程维修费用300万元；2、被告承担本案诉讼费用、鉴定评估费用。事实和理由：2013年，被告吴作军挂靠被告恒成公司承包原告在官湖镇开发的镇南佳地小区1号楼（含裙楼）和2号楼（含裙楼中M轴以南的部分）。2015年2月，被告未实际完成全部工程而退场。后被告施工的工程出现诸多质量问题，如:外墙保温板的保护层（网及抹灰层）大部分空鼓、开裂脱落；楼面起砂；电梯井基坑渗水；地下至底板和板墙渗水；窗板、阳台墙面开裂等等不胜枚举。所有质量问题的产生均是被告不按标准施工造成的，依法应承担维修责任。基于被告吴作军是没有施工资质的个人，无力维修，但被告应承担质量问题的维修费用。为维护原告的合法权益，请求判如所请。被告吴作军辩称，一、原告提出工程质量均与吴作军无关。吴作军提供的图纸、徐州市中级人民法院判决书和鉴定机构的鉴定报告都体现工程名称为阳光佳苑1、2号楼，原告提交的图纸工程名称为镇南佳地。原设计12层的基础，原告实际施工14层，这是质量问题的根源。二、原告所提出所谓外部质量问题均不是吴作军施工或移交后管理不善造成的，与吴作军无关。双方签字确认移交单后，未完工程移交给原告，也就是说原告对涉案工程施工数量和质量的认可、工程的保管责任转移给原告。涉案工程于2016年8月30日竣工验收合格，这就证明吴作军交接的涉案工程无论外部表面和内部实体都是合格的。后续施工队伍在工程隐蔽前未提出任何质量问题，也未通知被告进行维修。涉案工程原设计12层，原告后增加到14层，为了通过验收、必须增加一部电梯，后续施工队伍又将已完工程外表面和实体进行整体拆除修改然后恢复，也就是说现在工程外表面己经不是移交单上的外表面，与被告无关。原告在另案中认可1号楼、2号楼内墙抹灰和外墙面做法图纸均未设计界面剂，吴作军也未施工，所以吴作军不承担任何责任。三、外墙保温属于装饰装修内容，不属于工程的主体结构，受外界影响很大，维修期1年，并且不在合同约定保修范围。四、涉案工程已经超过建筑工程质量保修期，被告不需维修。2014年12月28日办理了工程交接单，涉案工程移交给原告，至今已经超过3年时间，已经超过质量保修期。即使需要维修也应从业主缴纳的房屋维修基金中支付。综上，依法应驳回原告的诉讼请求。被告恒成公司辩称，涉案工程是吴作军借用恒成公司的资质与原告签订的施工合同，该合同违反法律强制性规定，为无效合同。在该案中恒成公司不承担责任，也无权利。该观点已被徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第0098号判决书予以确认，事实上涉案工程的投资、建设以及管理恒成公司均未参与，对原被告之间发生的纠纷不发表意见，但恒成公司不承担责任。经审理查明，2013年8月6日，被告吴作军以被告恒成公司名义与原告鸿瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，约定了工程概况、承包范围、合同工期、合同价款等内容。2013年8月16日，被告吴作军与被告恒成公司签订《承包协议》一份，约定吴作军以恒成公司名义与建设单位签订建设工程施工合同，并以恒成公司名义进行工程的施工建设，并对双方的责任、权利、义务等进行了约定。2015年3月30日，吴作军因鸿瑞公司未按时支付工程款等，以鸿瑞公司、刘永军为被告、恒成公司为第三人，向徐州市中级人民法院提起诉讼。该院于2016年12月26日作出（2015）徐民初字第00098号民事判决，判决：一、鸿瑞公司于判决生效后十日内给付吴作军工程款9021179.4元及利息(以9021179.4元为本金，自2015年2月3日起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、鸿瑞公司给付吴作军保证金27.12万元及利息(以60万元为本金，从2013年2月1日起计算至2013年11月26日止；以27.12万元为本金，从2015年3月30日起计算至实际付清之日止；均按中国人民银行同期同类借贷利率计算)；三、刘永军对鸿瑞公司所欠吴作军债务承担连带偿还责任；四、吴作军有权以涉案工程折价或者以拍卖、变卖涉案工程的价款优先受偿；五、驳回吴作军其他诉讼请求。鸿瑞公司不服上述判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2018年3月9日（2017）苏民终332号民事判决，判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00098号民事判决；二、鸿瑞公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴作军工程款8891179.4元及利息（以8624444元为基数，自2015年5月4日起计算至实际给付之日止，以8891179.4元为基数，自2018年2月4日起计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、刘永军对鸿瑞公司上述债务承担连带偿还责任；四、吴作军在鸿瑞公司欠付工程款范围内就其承建的涉案工程折价拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；五、驳回吴作军其他诉讼请求。2017年3月13日，原告鸿瑞公司以本案诉讼请求向本院提起诉讼，后于2018年4月20日撤回起诉。在案件审理过程中，应原告申请，本院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程质量问题成因进行鉴定，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司向本院出具了编号为NO.19260050鉴定报告，鉴定结论为：①1#楼（1～14层）、2#楼（1～12层）XPS保温板两面均未涂抹界面剂，该项目施工质量不符合《江苏省建筑安装工程施工技术操作规程-外墙外保温工程》DGJ32/J52-2006第6.4.3.2条的要求；②XPS挤塑聚苯板表面无界面剂是引起1#楼（1～14层）、2#楼（1～12层）外墙保温防护层与XPS挤塑聚苯板间空鼓的主要原因；③保温板与抗裂砂浆收缩性能不一致以及温度与变形作用是引起保温板拼缝处防护层开裂的主要原因；抗裂砂浆自身材料收缩及温度与变形作用是引起防护层抗裂砂浆不规则开裂的主要原因。原告为此支付鉴定费25万元。经质证，双方对该报告中的鉴定结论均无异议。上述事实，有《建设工程施工合同》、《承包协议》、（2015）徐民初字第00098号民事判决书、（2017）苏民终332号民事判决书、鉴定报告及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，被告吴作军以被告恒成公司名义与原告鸿瑞公司签订《建设工程施工合同》，并实际组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应属无效。关于涉案工程质量成因的问题。根据鉴定机构的意见，外墙保温板保护层发生空鼓、开裂现象是由三个原因造成。1、关于前两个原因，均是未涂抹界面剂造成，被告吴作军提交的图纸中工程名称为阳光佳苑，未设计界面剂，原告鸿瑞公司提交的设计界面剂图纸工程名称为镇南佳地，因原、被告提交的图纸工程名称不同，原告未提供证据证明其交付给被告的图纸中包含界面剂设计部分，且在（2015）徐民初字第00098号案件中原告自认内墙抹灰和外墙面做法均未设计界面剂，故未涂抹界面剂不是被告吴作军原因造成的。2、关于第三个原因，双方均认可材料型号是按照图纸设计，被告吴作军提交了徐州市建设工程检测中心的检测报告，委托单位为原告鸿瑞公司，该报告中保温板与抗裂砂浆各项性能均检测合格，故该项原因不是被告吴作军原因造成的。此外，被告吴作军退场时，工程并未完工，有部分工程是他人施工完成。综上，涉案工程质量问题并非被告原因造成，原告要求被告支付维修费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告邳州市鸿瑞置业有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，鉴定费25万元，由原告邳州市鸿瑞置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  吴 丹人民陪审员  胡忠良人民陪审员  甘晓山二〇一九年十二月四日书 记 员  刘书良