文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民终639号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆帝烨地产投资有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞新农街103号附6号，统一社会信用代码9150011306050792X0。法定代表人：李琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁猛，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晨露，安徽协利律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：但波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文渊，重庆静昇律师事务所律师。上诉人重庆帝烨地产投资有限公司（以下简称帝烨公司）因与被上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（以下简称重庆五中院）（2018）渝05民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了询问审理。本案现已审理终结。帝烨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.改判驳回七建公司要求帝烨公司退还履约保证金250万元的诉讼请求；3.改判支持帝烨公司的全部反诉请求；4.本案一、二审诉讼费由七建公司承担。主要事实与理由：1.一审法院认定本案系帝烨公司原因导致挡墙工程停工和案涉《住宅桩挡墙工程施工合同》（以下简称施工合同）不能履行，属于事实认定不清。七建公司私自停工的违约行为及恶意诉讼、超额保全的行为才是导致施工合同无法履行的根本原因。2.七建公司私自停工导致挡墙工程未能按期完工，应当按照施工合同的约定向帝烨公司支付每天一万元的违约金。七建公司应承担的违约金远高于其向帝烨公司交纳的案涉250万元履约保证金，一审法院判令帝烨公司返还该履约保证金与双方合同约定不符，也无法律依据。3.案涉挡墙工程的施工地段位于案涉202D房地证字第00522号地块（以下简称522号地块）范围之内，而安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）的查封措施是针对案涉202D房地证字第00520号地块（以下简称520号地块），因此安徽高院查封案涉520号地块与七建公司在522号地块上的挡墙施工行为没有关联性；一审判决认定帝烨公司与案外人重庆嘉松地基基础工程有限公司（以下简称嘉松公司）就地基基础工程结算工程款时资金紧张，但该工程资金紧张的状态并未影响到案涉挡墙工程进度款的支付，重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）的生效判决已经认定帝烨公司不欠七建公司挡墙工程工程款。七建公司答辩称，帝烨公司的上诉请求不能成立，应依法驳回其上诉请求。事实和理由：1.案涉挡墙工程进度款的支付或者拖欠与案涉工程的停工没有关系。七建公司停工是因为帝烨公司出现资金周转困难而导致其不能履行施工合同约定的义务，七建公司因而行使不安抗辩权。案涉2号、4号挡墙未能施工完毕是因不具备全面施工的条件，也系重庆君禧天地项目（以下简称君禧天地项目）全面停建原因导致；帝烨公司的相关财产在2014年11月就被安徽高院查封，案涉工程所在的君禧天地项目现场已经没有帝烨公司的工作人员，之后整个项目被重庆市巴南区人民法院（以下简称巴南法院）整体拍卖，拍卖价款为9.8亿元，向巴南法院申请的债权有接近20亿元，充分证明帝烨公司2014年的经营状态已经属于资不抵债。2.案涉施工合同约定的工期为一个月，系指每个挡墙的施工工期，而不是所有挡墙的施工工期；案涉1、2、3、4号挡墙工程均存在设计变更，工期均应相应顺延；帝烨公司未提供开工令、设计变更等任何证明工期的证据，单凭其口头陈述不能证明七建公司构成工期违约。3.即使依据施工合同的约定案涉挡墙工程的工期为一个月，帝烨公司的工期违约金请求权已过了三年诉讼时效。七建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方签订的施工合同；2.请求判令帝烨公司支付七建公司工程款约2750万元（以鉴定结果为准）；3.请求判令帝烨公司退还履约保证金250万元；4.请求确认七建公司对案涉工程折价或拍卖的价款在3000万元（以鉴定结果为准）内享有建设工程价款优先受偿权；5.请求判令帝烨公司支付七建公司逾期支付工程款的资金占用损失，以工程款约2750万元（以鉴定结果为准）为基数，从2018年2月7日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至帝烨公司付清全部应付工程款为止，利随本清；6.本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费、执行费等）全部由帝烨公司承担。帝烨公司向一审法院反诉请求：1.请求判令七建公司向帝烨公司支付违约金646万元（违约金自七建公司擅自停工之日即2014年9月16日暂计算至七建公司解除合同之日即2016年6月23日)，之后按人民法院认定或七建公司、帝烨公司双方确定的工程款结算之日作为最终计算依据；2.诉讼费用由七建公司承担。一审法院认定事实：2013年9月12日，七建公司（承包人）与帝烨公司（发包人）签订施工合同，约定：帝烨公司将君禧天地项目住宅区1号、2号、3号、4号挡墙工程发包给七建公司施工。合同总工期为30天，如遇不可抗力以签证为准，工期相应顺延（具体开工日期以监理工程师书面通知为准）。合同价款2580万元。该合同通用条款第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第35.2条约定承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工……。发包人违约部分第44.2条约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。第44.4条约定，有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。该合同专用条款第16.1条约定，本合同采用固定单价方式。第22.2条约定，本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应严格按照合同工期进行施工，按合同工期竣工，如不能按期完成，将给予每天一万元经济处罚。第28.2条约定履约保证金（1）签订施工合同三天内承包人向发包人提交承包总价的10%（转账）作为履约保证金。待挡墙工程完工验收合格15天内扣除违约金（如有）后退还（无息）。双方签订合同后不久，七建公司进场施工。2013年9月27日，七建公司向帝烨公司缴纳了履约保证金250万元。2014年6月13日，帝烨公司与七建公司签订《工程款抵扣履约保证金确认书》，该确认书载明：由七建公司承建的重庆君禧天地28号—100号楼项目按照施工合同约定应该向帝烨公司交纳812万元履约保证金。由于七建公司至目前为止一直没有交纳，现经双方友好协商从帝烨公司应付七建公司工程（指道路、挡墙、售楼部以及零星工程）进度款中扣除812万元作为履约保证金。关于履约保证金的退还问题按施工合同相关约定不变。2015年9月28日，安徽高院裁定拍卖被执行人重庆大河商业投资管理有限公司、帝烨公司、重庆君禧酒店投资管理有限公司名下的位于重庆市巴南区花溪工业园区的92899平方米的土地使用权（证号：202D房地证2013字第00520号）及地面上的在建房产92210.10平方米。2015年12月4日发布了拍卖公告。2015年3月27日，七建公司向重庆五中院起诉请求帝烨公司支付拖欠的工程进度款12445242元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从起诉之日至付清之日的违约金。重庆五中院审理后作出（2015）渝五中法民初字第00696号民事判决，后帝烨公司不服该判决，向重庆高院上诉，重庆高院于2016年6月28日作出（2016）渝民终209号民事判决。该终审判决认定帝烨公司已付七建公司工程进度款为2147万元，已经超过帝烨公司应付的工程进度款，遂判决撤销了重庆五中院（2015）渝五中法民初字第00696号民事判决，驳回了七建公司的诉讼请求。七建公司与帝烨公司确认2014年11月21日案涉挡墙工程正式停工。双方没有办理移交手续。2018年6月10日，帝烨公司与嘉松公司签署《结算协议书》。该结算书载明，嘉松公司于2014年12月完成约65%桩基工程，但因为帝烨公司资金周转出现问题，该项目于2014年12月停工。双方于2016年4月对已完成桩基工程款进行结算。关于七建公司提出的解除双方签订的施工合同问题，七建公司陈述：案涉工程2014年12月因帝烨公司资金周转出现问题导致工程全面停工；该项目工程2014年12月被安徽高院拍卖执行，帝烨公司已构成根本违约；2018年5月讼争项目已经整体拍卖，双方合同因帝烨公司原因无法继续履行，根据施工合同专用条款第22.1条、通用条款第35.1条和第44条约定解除双方合同；解除时间以法院判决之日解除。帝烨公司在庭审中陈述，同意解除双方之间的合同，2016年七建公司在巴南法院起诉时就已经向其提出解除合同，解除时间应以2016年6月23日为准，且对七建公司提出的解除合同的原因不认同，引用的合同条款也不予认可。审理中，七建公司于2018年10月8日申请工程造价鉴定。一审法院委托鉴定后，鉴定机构提出因系未完工工程，缺乏签证资料，故应另行委托有资质的测绘单位进行现场勘验和测绘。一审法院通知七建公司限期缴纳鉴定费用和提出建设工程测绘申请。七建公司提出测绘申请后，并未缴纳鉴定费，同时告知一审法院，在此期间，该施工工程已被第三方炸毁，不能再进行现场勘验和测绘。一审法院于2019年4月1日再次开庭审理本案。庭审中，经核实，七建公司施工的挡墙工程因被拍卖给第三方，第三方已进场施工，并将七建公司施工的挡墙炸毁。因施工现状已不复存在，致使鉴定客观上不能进行，一审法院于2019年4月1日开庭后通知鉴定机构终止了鉴定活动。关于七建公司主张退还250万元履约保证金的问题。帝烨公司在最后一次庭审中对收到250万元履约保证金没有异议，但认为其不应当退还履约保证金。根据施工合同约定履约保证金在工程竣工验收后十五日内扣除违约金后有剩余才退还。一审法院另查明，帝烨公司的经营范围包括房地产开发与经营；土石方工程等。七建公司的经营范围包括建筑工程施工、铝合金加工等。一审法院认为，七建公司与帝烨公司在平等自愿的基础上签订的施工合同不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。现合同在履行过程中，由于帝烨公司资金周转出现问题，案涉工程项目被司法拍卖，七建公司施工的挡墙工程被第三方炸毁，故该合同客观上已经不能继续履行。根据施工合同第44.4条约定，有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。现七建公司提出解除双方签订的施工合同，帝烨公司对此也同意，一审法院依法确认解除双方签订的施工合同。关于帝烨公司认为2016年七建公司在巴南法院起诉时就已经向其提出解除合同，解除合同时间应以2016年6月23日为准的问题。因七建公司在2016年起诉后又撤诉，而在该次诉讼中，双方当事人并未确认解除施工合同，故解除时间以本次诉讼中一审法院判决为准。因七建公司所施工的挡墙工程尚未竣工，七建公司也未将未完工工程在停工后移交给帝烨公司并结算，虽然根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条、第九十八条的规定，七建公司可以向帝烨公司主张支付已完成工程的工程款，但由于七建公司在本案中不能举示其已完成工程的工程量及工程造价，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对七建公司请求的工程款及资金占用损失和工程款优先受偿权不予支持。因帝烨公司原因导致双方签订的施工合同不能继续履行，现双方均同意解除该合同，故帝烨公司应将收取的250万元履约保证金退还给七建公司。因履约保证金不属于工程款范畴，故七建公司主张该250万元履约保证金享有工程款优先受偿权的请求亦不成立，一审法院不予支持。关于帝烨公司反诉请求七建公司支付其停工后的逾期竣工违约金的问题。本案中，系帝烨公司原因导致工程停工以及施工合同不能继续履行，故一审法院对帝烨公司的反诉请求不予支持。综上，依据合同法第四十四条、第五十二条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院遂判决：一、解除帝烨公司与七建公司签订的施工合同；二、帝烨公司于本判决生效后十日内退还七建公司履约保证金250万元；三、驳回七建公司的其他诉讼请求；四、驳回帝烨公司的反诉请求。本诉案件受理费191800元，由七建公司负担175817元，帝烨公司负担15983元。反诉案件受理费57020元，由帝烨公司负担。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实：1.2018年6月10日，帝烨公司（甲方）与嘉松公司（乙方）签署的《结算协议书》载明：关于甲方与乙方签订的君禧天地项目住宅区桩基工程合同中的工程款问题作如下说明：乙方于2014年12月完成约65%桩基工程，但因为甲方资金周转出现问题，该项目于2014年12月停工。2.二审中，七建公司陈述：其停工案涉挡墙工程是因为案涉君禧天地项目（包括案涉520号、521号、522号地块上的所有工程）全面停工，前述《结算协议书》可以证明是帝烨公司资金问题造成停工，这是其停工的主要原因；安徽高院在2014年12月1日查封了案涉君禧天地项目的案涉520号地块及其上的建筑物，说明帝烨公司资金周转困难；案涉君禧天地项目在2015年1月由重庆市巴南区人民政府（以下简称巴南区政府）就停工后续事宜组织召开协调会，帝烨公司未按照形成的会议纪要支付君禧天地项目其他工程的工程款，也说明帝烨公司资金周转困难。因此，七建公司停工的原因是帝烨公司资金周转困难，经营出现困难，履行合同不能，七建公司系依法行使不安抗辩权。七建公司还陈述其停工程序是案涉工程在政府主持下开协调会，帝烨公司没有付款，七建公司就停工了；案涉挡墙工程在君禧天地项目的521号、522号地块上。七建公司认可1号挡墙的开工日期是案涉挡墙工程开工报告载明的2013年10月12日。3.施工合同通用条款第37.2条约定：发生争议后，除非出现下列情况，双方都应该继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。4.案涉挡墙工程最早的停工时间为2014年9月16日，全面停工时间是2014年11月21日。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、七建公司就其承建的案涉挡墙工程停工是否构成违约；二、违约责任如何确定。一、七建公司就其承建的案涉挡墙工程停工属于自行停工构成违约，应当承担相应的违约责任。主要事实和理由如下：1.本案不具备施工合同约定的停工条件。施工合同通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因七建公司在二审中称案涉挡墙工程进度款的支付或者拖欠与案涉工程的停工没有关系，故七建公司停工不符合该条约定。施工合同通用条款第37.2条约定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应该继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。本案中，七建公司并未举示证据证明其就案涉挡墙工程停工符合该条规定的条件。综上，七建公司对案涉挡墙工程停工的合同约定条件并未成就。2.七建公司行使不安抗辩权不符合法律规定。合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”本案中，七建公司称其停工程序是案涉工程在政府主持下开协调会，帝烨公司没有付款，七建公司就停工了。但七建公司并未举证证明其给帝烨公司发函其将停工并要求帝烨公司说明公司经营状况等情况或提供相应担保，加之七建公司在二审中称案涉挡墙工程进度款的支付或者拖欠与案涉工程的停工没有关系，可以认定七建公司径行停工的行为不符合合同法关于行使不安抗辩权的规定。3.七建公司陈述的停工理由均不能成立。首先，七建公司陈述其对案涉挡墙工程停工的理由之一是帝烨公司资金出现问题，其证据是案涉《结算协议书》明确载明因帝烨公司资金周转出现问题，该项目于2014年12月停工。但如前所述，七建公司在二审中称案涉挡墙工程进度款的支付或者拖欠与案涉工程的停工没有关系，故七建公司的该项停工理由不能成立。其次，七建公司陈述案涉挡墙工程的停工理由之二是因安徽高院在2014年12月1日查封了案涉君禧天地项目的案涉520号地块及其上的建筑物，说明帝烨公司资金周转困难，故其可以行使不安抗辩权而停工。但因七建公司在二审中称案涉挡墙工程进度款的支付或者拖欠与案涉工程的停工没有关系，案涉挡墙工程也不在案涉520号地块上，故安徽高院查封案涉520号地块与案涉挡墙工程停工没有必然关联，故七建公司的该项停工理由也不能成立。最后，七建公司陈述案涉挡墙工程的停工理由之三是案涉君禧天地项目在2015年1月由巴南区政府就停工后续事宜组织召开协调会，帝烨公司未按照形成的会议纪要支付君禧天地项目其他工程的工程款，也说明帝烨公司资金周转困难。但七建公司在二审中称案涉挡墙工程进度款的支付或者拖欠与案涉工程的停工没有关系，故帝烨公司没有按照政府会议纪要支付君禧天地项目其他工程的工程款与案涉挡墙工程停工没有必然关联，其该项停工理由也不能成立。综上，七建公司的停工行为不符合施工合同约定的停工条件，也不符合合同法关于不安抗辩权的行使规定，其停工理由均不能成立，故本案系七建公司因自身原因而自行停工，七建公司应当承担相应的违约责任。二、关于七建公司的违约责任如何确定七建公司应当承担未能按期完工的违约责任，但应以250万元为限。事实和理由如下：1.根据施工合同专用条款第28.2条的约定，签订施工合同三天内承包人向发包人提交承包总价的10%（转账）作为履约保证金。待挡墙工程完工验收合格15天内扣除违约金（如有）后退还（无息）。据此可知，该条约定履约保证金的目的是为案涉挡墙工程顺利施工并竣工验收合格提供金钱担保，如七建公司有违约行为，帝烨公司有权从该履约保证金中扣除违约金。根据施工合同专用条款第22.2条的约定，因七建公司原因导致案涉挡墙工程未能按期完工的的，七建公司应每天向帝烨公司承担一万元经济处罚。该经济处罚的性质系违约金，故七建公司承担的每天一万元的经济处罚可以在案涉250万元履约保证金中扣除。2.本案中，七建公司抗辩其不应因未能按期完工而承担违约金责任，故本院可对过高的违约金依法予以调整。根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。据此，帝烨公司应当采取适当措施防止损失扩大，帝烨公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，案涉挡墙工程于2014年11月21日全面停工，之后，帝烨公司应当在适当时候采取措施防止损失的扩大。结合施工合同专用条款第22.2条与合同法第一百一十九条的上述规定及本案实际情况，可以认定七建公司停工超过250天的，应当由帝烨公司采取适当措施防止损失扩大。而本案中帝烨公司并未举示证据证明其采取了适当措施防止损失扩大，也未举示证据证明七建公司停工给其造成的损失超过了250万元。故对帝烨公司主张的七建公司未能按期完工违约金中的250万元本院予以支持，对帝烨公司主张的超过250万元的违约金，本院不予支持。如前所述，帝烨公司有权将其主张的违约金从案涉履约保证金中扣除，故一审判决认定帝烨公司应向七建公司退还案涉履约保证金250万元不当，本院依法予以纠正。七建公司虽提出案涉2号、4号挡墙未能施工完毕是因不具备全面施工条件，但其并未举示充分证据予以证明，故其该项抗辩理由不能成立。七建公司提出案涉施工合同约定的工期为一个月，系指每个挡墙的施工工期，而不是所有挡墙的施工工期，但案涉施工合同明确约定案涉1、2、3、4号挡墙的总工期为1个月，故七建公司的该项抗辩理由不能成立。七建公司提出案涉1、2、3、4号挡墙均存在设计变更，工期均应相应顺延，但七建公司并未举示其就案涉挡墙工程的设计变更与帝烨公司达成工期顺延的证据，也未举示其按照施工合同的约定进行工期索赔的证据，故其该项抗辩理由不能成立。七建公司提出帝烨公司未提供开工令、设计变更等任何证明工期的证据，单凭其口头陈述不能证明七建公司构成工期违约，但如前所述，案涉1、2、3、4号挡墙的总工期是1个月，七建公司亦认可1号挡墙的开工日期是案涉挡墙工程开工报告载明的2013年10月12日，而案涉挡墙工程最早的停工时间为2014年9月16日，全面停工时间是2014年11月21日，这些事实足以证明七建公司存在工期违约，故其该项抗辩理由不能成立。七建公司提出帝烨公司的工期违约金请求权已经过了三年诉讼时效。经查，七建公司在本案一审中并未提出诉讼时效的抗辩主张，其在二审中提出诉讼时效抗辩，本院依法不予支持。综上，帝烨公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初1328号民事判决第一项；二、撤销重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初1328号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回重庆建工第七建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求;四、驳回重庆帝烨地产投资有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费191800元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担175817元，重庆帝烨地产投资有限公司负担15983元。一审反诉案件受理费57020元，由重庆帝烨地产投资有限公司负担。二审案件受理费74520元由重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担22356元，由重庆帝烨地产投资有限公司负担52164元。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  郭 勇审判员  李 震二〇一九年十二月三十一日书记员  柯美玲