山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2299号上诉人（原审被告）：刘士伟，男，1983年11月5日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱洪，男，1974年9月19日出生，汉族，住江苏省常州市。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。委托诉讼代理人：米强，山东恒平律师事务所律师。原审被告：山东飞腾建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀南路81号。法定代表人：马飞，经理。委托诉讼代理人：王晴，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高崇林，山东诺诚律师事务所律师。上诉人刘士伟因与被上诉人邱洪、原审被告山东飞腾建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘士伟及其委托诉讼代理人褚向东，被上诉人邱洪的委托诉讼代理人马洪军、米强，原审被告山东飞腾建设工程有限公司的委托诉讼代理人王晴、高崇林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘士伟上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决证据不足，认定事实存在严重错误。一审法院认为“原、被告双方均有义务提交相关证据对7号楼的实际工程量进行价值评估，在原、被告均未提供的情况下，原告所施工的工程量按照合同约定的建筑面积11040.17平方米的50%计算为宜”，上述认定完全没有任何证据支持。本案系建设工程施工合同纠纷，举证的原则是谁主张谁举证，被上诉人应当对其所施工的工程量承担举证责任，从一审法院分配被上诉人申请对其完成的7号楼工程量进行鉴定的事实可以明显看出来。由于双方当事人均未提供技术鉴定所需要的工程施工图纸，鉴定申请被退回，责任并不在上诉人，因此，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审法院应当根据《最高人民法院关于明事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”，判决驳回被上诉人的诉讼请求，而不能适用公平原则，认定被上诉人完成了7号楼50%的工程量，所以上述认定存在严重错误。综上所述，一审判决证据不足，认定事实存在严重错误。请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人邱洪辩称，上诉人上诉理由及请求均不能成立。一、被上诉人已尽到举证责任，导致工程量不能鉴定的原因系由上诉人造成，一审中被上诉人依法申请调查令，向建设部门调取设计图纸并提交一审法院，但上诉人对此不予认可，也没有提供相反证据，上诉人意见不能成立。上诉人系涉案工程承包人，对涉案图纸的真实性是明知的，其否认施工图纸理由是图纸上编号与实际施工楼号不一致，但此理由不能否认施工图纸的真实性和客观性。因此，一审中导致实际施工工程量没有进行司法鉴定，责任是由上诉人故意造成。二、一审判决认定工程款适当，已经考虑双方当事人实际情况，根据上诉人与被上诉人签订的施工合同，上诉人支付工程款是按照施工进度和节点进行，被上诉人主张要求给付工程款是按照施工工程量的工程进度的60%，按照建筑行业通常做法，施工工程量价格远低于实际工程量价款，一审判决根据查明事实情况按照50%计算，完全考虑了上诉人相关情况，因此，一审认定工程款按照50%计算是适当的。作为被上诉人实际自身利益受到损害，为了尽快解决争议，被上诉人未提起上诉，包含一审判决认定的7.5万元罚款也没有相关事实依据，被上诉人不提出上诉是为了尽快拿到工程款支付相关的劳务费用。综上，上诉人上诉没有事实和法律依据，一审判决正确，请求依法维持。原审被告山东飞腾建设工程有限公司述称，一审判决第二项无异议，希望上诉人与被上诉人实事求是算清账目。邱洪向一审法院起诉请求：1.请求判决两被告给付工程款800000元及利息(按同期银行贷款的逾期利息计算)；2.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2012年8月7日，原告邱洪与被告刘士伟签订《香江城二期7、8号楼及地下车库安装分项承包合同》，约定“承包方式为包工包料85.00元/m2(按2005年建筑面积计算规范计算标准计量)，此包价不含管理费、措施费、配套费、资料费、税金、材料检测等费用；承包价包含的施工内容范围按设计的蓝图纸为准，楼内电表箱以下安装项目，车库电箱以下安装项目，水电表以下安装项目，排水安装管出楼道外1.5米，不含变更、洽商增加项目，电梯、电缆、消防、弱点、排污、桥架不在承包范围之内，所有室内外的雨水管道不在承包范围内，具体施工内容为前期所有主体安装、预埋、预留洞口、疏通不在此承包范围内；如由于前期预埋、疏通，被告没有做到位的，需给原告另增定价后，原告方能施工，否则原告有权不施工，给排水的材料标准与一期材料相同，如业主故意为难由被告出面协调周全，地暖材料与一期标准相同，地暖管材使用PE-RT地暖，原告只承担地暖材料及盘地暖管项目电线、电缆、开关、插座、达到合格标准，不指定品牌，如指定品牌，价格另议；付款方式建筑面积约24500.00平方米*85/m2=约2082500.00元整，实际面积最后图纸计算，此面积和价款只作为平时付进度款依据，在给、排水材料进现场，给排水施工结束后付总价的25%，地暖施工完成时付总价的60%，电线、电缆、开关插座施工结束后付总价80%，竣工验收合格后付总价95%留5%作保修金，1年期满付保修金的70%，2年期满一次性付清尾款。原告每次节点付款，从被告处换完收据直接从公司财务处现金支付。原告在保证安全、质量、进度的前提下、如被告不能付给原告节点工程款、担保单位(枣建集团第二建筑工程有限公司，后变更为山东飞腾建设工程有限公司)无条件直接付原告节点工程款。另查明，原告施工完成8号楼施工面积11153.23平方米，工程款为948024.5元，地下车库2306.6平方米，工程款为196035.5元，总计8号楼工程款为1144060.45元，原、被告双方对8号楼及地下车库施工面积、工程价款均无异议，被告刘士伟辩称原告施工的8号楼工程款应扣除被告刘士伟已经支付的原料款、工人工资及罚款；原告实际施工7号楼部分给排水工程、暖气工程及配电箱壳安装工程，原、被告双方对原告所施工的7号楼实际工程量及工程价款存在争议，原告主张7号楼的施工面积9979.87平方，单价85元，总价款848288.95元，原告实际完成工程量为总工程量的70%，被告应支付7号楼的工程款为593802.265元。被告刘士伟辩称7号楼的车库及其他工程原告没有施工，不能按总工程量的70%计算，被告只认可原告施工的工程价款为200000元，且被告刘士伟垫付了其他费用(包括210000元的电线，160000元的电柜，75000元的主管道，罚款35000元，代付工资108000元)。被告刘士伟向原告支付工程款现金807623元，被告刘士伟仅认可原告实际完成7号楼的工程款数额为200000元。原告仅认可被告刘士伟已经支付工程款807623元，该款项包含139553元电线款，被告刘士伟支付人工工资84000元，对于被告刘士伟垫付的其他费用不予认可；2017年6月29日原告申请对其完成的7号楼工程量进行评估，2017年10月31日该院技术室以当事人未提供司法鉴定所需要的工程资料，致使司法技术鉴定工作无法进行为由退回鉴定申请。鉴定申请退回后，原、被告均未提供因技术鉴定所需要的工程施工图纸，导致实际工程量无法落实。一审法院认为，原告与被告刘士伟签订的香江城二期7、8号楼及地下车库安装分项承包合同》，系当事人真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，应为有效协议，原、被告双方应按合同约定全面诚信地履行各自的权利义务。原告对8号楼施工面积11153.23平方米，工程款为948024.5元，地下车库2306.6平方米，工程款为196035.5元，总计8号楼工程款为1144060.45元，原、被告双方对此均无异议，该院予以确认。原、被告对原告7号楼的实际施工面积，对被告应付原告7号楼工程款的数量存在争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告实际施工7号楼部分给排水工程、暖气工程及配电箱壳安装工程，原、被告双方对原告所施工的7号楼实际工程量及工程价款存在争议，且合同约定不明，原、被告双方均有义务提交相关证据对7号楼的实际工程量进行价值评估，在原、被告双方均未提供的情况下，原告所施工的工程量按照合同约定的建筑面积11040.17平方米(24500平方米-11153.23平方米-2306.6平方米)的50%计算为宜，即11040.17平方米×50%×85元/平方米=469207.*22元；原告施工的7、8号楼的总工程款应为1613267.68(8号楼工程款为1144060.45元十7号楼工程款469207.22元)。关于被告刘士伟提出的已经向原告支付和垫付总价为1395623元工程款(其中包括807623元现金工程款、210000元的电线垫付款、160000元的电柜垫付款、75000元的主管道垫付款、35000元罚款、代付工资108000元)主张，原告认可被告刘士伟已经支付工程款807623元，该款项包含139553元电线款，被告刘士伟支付人工工资84000元，该院对此予以确认。对于剩余的70447元电线款原告陈述此电线款用于8号楼施工且不在原告的施工范围，原告的陈述与原、被告双方签订的施工合同没有对7、8号楼的施工范围作明确的区分约定相矛盾，因此被告支付的70447元电线款应计算在原告的工程款中。另根据原、被告签订的施工合同第一条“承包方式包工包料85.00元/m(按2005年建筑面积计算规范计算标准计量)；此包价不含管理费、措施费、配套费、资料费、税金、材料检测等费用”的约定，被告刘士伟提出的“160000元电柜款、75000元的主管道垫付款、35000元罚款、12098元电缆检测费”与合同约定不一致，且原告对此不予认可，被告亦未提供其他证据证明原告在其施工项目范围内使用了被告提供的电柜及主管道材料，因此该院对被告刘士伟支出的160000元电柜款、75000元的主管道垫付款、35000元罚款、12098元电缆检测费不予认定。关于被告刘士伟提出的替原告支付75000元(共150000元罚款，原、被告各承担50%)罚款的辩称，原告陈述该150000元罚款是原告六号楼延迟施工造成的，原告只是在6号楼罚款单上签字，7、8号楼的延迟施工并不是原告承包项目延迟，而是因刘士伟别的项目的延迟而导致的罚款，原告不应当承担该75000元罚款，因原告的该陈述与被告提供的有原告签字认可150000元罚款单相矛盾，因此该院对原告应当承担的75000元罚款予以认定。综上，被告刘士伟已经向原告支付和垫付总价为1037070元工程款(包括70447元的电线垫付款，75000元垫付罚款，代付工资84000元及807623元现金工程款)，被告刘士伟还应向原告支付剩余576197.67元工程款(原告施工的总工程款1613267.68元一已经支付及垫付1037070元工程款)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”本案中作为发包人的被告山东飞腾建设工程有限公司应在被告刘士伟欠款工程款的范围内承担连带责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案原、被告双方未约定逾期支付工程款的利息，被告主张的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自原告起诉之日即2015年4月2日计算至判决生效之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告刘士伟于判决生效之日起十日内向原告邱洪支付工程款576197.67元及逾期利息(具体数额以576197.67元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年4月2日计算至判决生效之日)；二、被告山东飞腾建设工程有限公司(原山东枣建集团第二建筑工程有限公司)在欠付被告刘士伟工程款的范围内承担连带清偿贵任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，诉讼保全费3520元，共计15320元，由原告邱洪负担2359元，由被告刘士伟负担12961元。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交证据并进行质证。被上诉人邱洪提交其一审时提交的工程图纸，以进一步解释楼号系开发商自行编制的，被上诉人仅是分包安装工程。上诉人刘士伟质证认为，一、该图纸不是涉案7、8号楼图纸；二、该图纸并非一审提交的图纸，图纸上的章是后加盖的。被上诉人提交图纸载明的建筑面积与一审认定的不一致，不是涉案工程图纸。上诉人刘士伟申请对邱洪施工的市中区香江城二期7号楼的水、电、暖工程造价进行司法鉴定。本院依法委托枣庄公则建设项目管理有限公司对邱洪施工的市中区香江城二期7号楼的水电暖的工程量占比及造价进行司法鉴定。枣庄公则建设项目管理有限公司于2019年12月4日出具枣公价鉴【2019】001号工程造价鉴定意见书。经当事人认证质证后，枣庄公则建设项目管理有限公司于2019年12月19日又出具枣公价鉴【2019】001号工程造价鉴定补偿意见：邱洪施工完成的市中区香江城二期7号楼的水电暖的工程造价占全部水电暖安装工程造价比例为40.72%。上诉人刘士伟对鉴定意见无异议，被上诉人邱洪质证认为，1.关于地暖，在土建浇筑砼地面前我方就必须全部施工安装完毕，在保压状态下，土建才浇筑地面砼，后由于多工种施工分集水器怕被盗窃，故拆除分集水器，其他管路与配件均无法拆。2.户内电箱部分，户内电箱只给我方人工与箱体，其他未计取，此电箱是成套电箱，为何分开计取，我方有验收单。3.户内吸顶灯部分，户内吸顶灯我方一再提出未得到落实。4.关于电器扣除部分，只有接线盒铁质计入我方总价，但暗装开关盒并未计入我方总价，此项扣款我方不理解。综上，我方认为此次鉴定结果问题较多。鉴定机构在存在争议的情况下，就将我这部分的工程量直接扣除不合理。补充报告中第41页的谈话笔录显示：原代：配电箱是原告购买，可以与原告协商。但是与原告协商，原告不愿意放弃。另查明，上诉人刘士伟支付鉴定费8000元。本院查明的其他事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，邱洪与刘士伟签订的《香江城二期7、8号楼及地下车库安装分项承包合同》，虽系双方真实意思表示，但邱洪、刘士伟均为自然人，无相应的施工质证，违反法律法规强制性规定，承包合同应为无效协议。因邱洪已将劳务、建筑材料费用等物化到建设工程中，依照相关法律规定，邱洪有权请求支付工程款。二审诉讼期间，本院依据上诉人刘士伟的申请，依法委托枣庄公则建设项目管理有限公司对邱洪施工的市中区香江城二期7号楼的水电暖的工程量占比及造价进行鉴定，枣庄公则建设项目管理有限公司作为有相应资质的鉴定机构，依据本院《鉴定委托书》、当事人陈述、《香江城二期7、8号楼及地下车库安装分项承包合同》、施工图纸及相关法律法规等作出枣公价鉴【2019】001号工程造价鉴定补偿意见，真实客观，本院予以采信。一审认定邱洪7号楼施工工程量按50%计算不当，二审予以纠正。故，邱洪施工的7号楼工程款为11040.17平方米×40.72%×85元/平方米=382122.36元；邱洪施工的7、8号楼的总工程款应为1526182.81(8号楼工程款为1144060.45元十7号楼工程款382122.36元)。刘士伟应向邱洪支付的剩余工程款为489112.81元(原告施工的总工程款1526182.81元一已经支付及垫付1037070元工程款)。综上所述，上诉人刘士伟的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1667号民事判决第二项，即山东飞腾建设工程有限公司在欠付刘士伟工程款的范围内承担连带清偿贵任；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1667号民事判决第一项为：刘士伟于本判决生效之日起十日内向邱洪支付工程款489112.81元及逾期利息(以489112.81元为基数，自2015年4月2日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；三、驳回邱洪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由邱洪负担4586元，由刘士伟负担7214元。诉讼保全费3520元，由刘士伟负担。二审案件受理费9562元，由邱洪负担1444元，由刘士伟负担8118元。鉴定费8000元，由邱洪负担1485元，由刘士伟负担6515元。于本判决生效后七日内缴纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邹 枫审判员 李政远二〇一九年十二月二十七日书记员 张 婕