浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3109号 上诉人（原审原告）：桑德建设集团有限责任公司，住所地：嘉兴市昌盛路正益大厦9楼。 法定代表人：陈正财，董事长。 委托诉讼代理人：黄正伟，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙**龙消防安装有限公司，住所地：宁波江东东方商务5幢34号（12-1）、（12-2）、（12-11）、（12-12）。 法定代表人：周传青，执行董事。 委托诉讼代理人：阮富海，宁波市振兴法律服务所法律工作者。 上诉人桑德建设集团有限责任公司因与被上诉人浙**龙消防安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服玉环市人民法院（2018）浙1021民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桑德建设集团有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人多领取的工程款1083900.8元（该金额系退还被上诉人50万元押金后主张的金额），支付自2016年6月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应以玉环市审计局审定的、浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》记载的案涉消防水电造价总额为基准，再按双方《消防工程内部承包合同》约定的“工程计价依据”进行结算。1、按照合同约定，最终结算是以“审计后的工程造价为准”，由于涉案工程系政府工程，故该约定显然是指审计部门审定的《工程造价咨询报告书》作为双方结算工程价款的基础依据，被上诉人在2016年8月20日出具的《承诺书》，也表达了其认可审计部门审定的工程审价结果。2、尽管在本案诉讼中，双方同意再行鉴定。但前提是双方先自行委托专业人员，将浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中案涉工程消防水电部分的工程价款从中分出，并作为本案定案工程价款。后因被上诉人一方没有执行，导致启动鉴定程序。双方的本来意思是启动鉴定程序请法院出面寻求有鉴定资质的第三方将浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中案涉工程部分的工程价款从中分出，并作为本案双方结算的基础依据，而不是由鉴定机构重新对案涉工程造价进行鉴定。原审重新鉴定，不符合双方的本来意思，故杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》不应采信。3、杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》初稿出来后，上诉人一方对初稿提出意见，但该鉴定机构既不回应，又在庭审质证环节不出庭接受质询，该鉴定结论从程序上也不应采信。4、针对同一案涉工程，杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》与浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》差额巨大，主要差别点是前者所确认的单价大多明显高于后者。本案双方的合同，依附于上诉人与业主间签订的合同，关于单价认定应以浙江耀信工程咨询有限公司的报告为准；否则必然面临业主支付给上诉人的案涉工程款还不足支付被上诉人的尴尬结果，这显然与双方《消防工程内部承包合同》约定的基本条款相悖。二、原审在处理本案时以鉴代审，没有对双方合同第六条第一项的内容细致审理并据实认定。双方合同第六条第一项的基本精神是：案涉工程管理费税金在工程审计计价时应计算，但应从双方结算并支付给被上诉人的工程款中扣除（该款在合同中明确约定归上诉人一方所有）；另外，双方合同中约定总价的12%是配套管理费用，实际是配合费的意思表示，并不是双方约定的“合同下浮率”。杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中将配合费收取，理解为“合同下浮率”并计算错误。原审在杭州信达投资咨询估价监理有限公司不出庭接受质询，直接采信其鉴定结论，于法于理不符。对于12%配套管理费用，根据合同约定的应该开具发票，12%的配套管理费用应该在审价之后扣除。 浙**龙消防安装有限公司辩称，一、不能机械理解按照双方合同约定“最终结算以审计后的工程造价为准”的字面意思。双方虽然有此约定，但必须明确此句话的语意和对双方有效约束的背景前提：1、该审计行为是针对上诉人施工总承包范围内的工程造价，同时也包括消防工程量在内；2、审计时，上诉人必须通知被上诉人参与，此直接涉及被上诉人的经济利害关系；3、被上诉人没有授权上诉人对审计初稿中涉及消防工程造价内容部分的核对，上诉人不得擅自做主。否则，属无权代理，由上诉人承担责任。但在审计阶段，上诉人实际操作中，没有遵循上述规则，因此，审计涉及消防工程造价仅对上诉人具备约束力，而对被上诉人没有效力。二、一审鉴于上述的事实和原因，为查明消防工程真实造价，在庭审中，上诉人同意并签字确认，商定二种方案确定消防工程真实造价：1、双方共同选定专业人员（刘正福），先将玉环审计部门审计的浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中案涉工程消防水电部分的内容从中分出，然后在此基础之上，做出符合客观真实的双方签字认可的消防工程造价。2、若方案一在确定时间里没有执行，双方同意启动司法鉴定程序，委托鉴定机构对《工程造价咨询报告书》所载的工程量、工程款予以评估。但由于双方都没有去执行方案一，然后才进入实施方案二。若仅仅“从《工程造价咨询报告书》中案涉工程消防水电部分的内容从中分出，并作为本案定案工程价款”，这不是2018年8月16日形成《询问笔录》的本意。事后上诉人继续与被上诉人共同选定司法鉴定机构作为本案司法鉴定的相关系列行为，已足以说明上诉人自愿变更原有约定的结算方式。三、双方共同委托一审启动鉴定程序，鉴定机构完成《工程造价咨询报告书》初稿后，征询过双方意见的。鉴定机构没有采纳上诉人对初稿提出的意见，是上诉人的意见不符合客观事实；上诉人开庭前未提交要求鉴定机构人员到庭接受质询的书面申请。所以，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定结论真实客观。四、两份鉴定结论造价变化，实质体现在工程量确认上。五、《消防工程内部承包合同》第六条第一款约定“。甲方向乙方收取总价的12%作为配套管理费用”。这句话的另一种叙述方式为“甲方从乙方工程款总价扣除（或者下浮）12%作为甲方配套管理费用”，都表达了同样的意思含义。关于税金问题，双方合同约定：“乙方不上缴甲方管理费税金”。但在实际操作中，被上诉人应上诉人要求都开具正式发票的，开具正式发票就要产生税金，同时在2018年8月16日形成《询问笔录》中再次明确：税金由上诉人承担。 桑德建设集团有限责任公司向一审法院起诉请求：判令被告返还原告多领取的工程款2058488元，支付自2016年5月11日起按月1.5%的利率标准暂计至2018年5月10日止资金占用期间的利息741055.68元，合计人民币2799543.68元，并继续支付利息至款项实际清偿之日止。 一审法院认定事实：原告原名正益集团有限责任公司，2014年6月18日变更为中治正益集团有限公司，2016年8月12日变更为现名。原告中标承建了玉环县鸡山乡洋屿海岛移民工程后，于2011年10月19日与被告签订了一份消防工程内部承包合同，约定将该工程北区工程号H09-C22的喷淋、消火栓、自动报警系统分包给被告施工。该工程于2016年7月29日消防验收合格，于2016年8月25日进行竣工验收，于2016年11月1日验收备案。 在被告施工过程中，原告自2013年3月15日起至2016年6月28日止，分16次向被告支付了工程进度款等共3391481.8元。工程竣工后，原告委托玉环市审计局对被告完成的消防安装部分进行决算，造价为1807581元。被告也自行进行了核算，造价为3673790元。为此，引发了纠纷。经协商同意，该院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对涉讼的消防工程造价根据原、被告的合同约定进行鉴定。该公司出具了工程造价咨询报告书，认为双方关于工程计价依据约定为“按施工图中消防工程量为基准，按《浙江省建筑安装工程预算定额2003版》，人工费按每工日44元不调整，主材价格按照总包合同。审计结果的税金管理费由原告收取，被告不上缴原告管理费税金。最终结算以审计后工程造价为准（包括工程鉴证、设计变更），原告向被告收取总价的12%作为配套管理费用”存在矛盾，即一方面约定税金管理费由原告收取，一方面又约定被告不上缴原告管理费税金，且按规定，税金由国家财税机关征收，不得随意优惠。故此，该公司分别出具了两份鉴定数据，即不含管理费税金的总价为2682284元和含管理费税金的总价为2787381元。庭审中，原、被告双方明确税金部分由原告承担。对于该鉴定意见，被告不持异议，原告认为鉴定单价与原玉环市审计局的结算报告不符，鉴定造价偏高，要求采信原结算报告。 另认定：2011年10月9日，被告向原告交付了押金款500000元。对该款的返还和利息问题，双方于2015年3月18日签订了一份补充协议，约定基础地下室封顶后退还250000元，如无退还作借款计息。另250000元于工程竣工验收后十五天内退还。以上借款利息按月1.5%计算。庭审中，双方对基础地下室封顶的时间节点，约定计息本金究竟为250000元还是500000元，以及多付工程款与押金款的利率标准是否应该统一等问题未能达成共识，均表示另行处理。 一审法院认为，原、被告之间的消防工程内部承包合同，实际是专业分包合同，系双方当事人之间真实的意思表示，内容并不违反国家法律强制性规定，应确认有效。被告完成的工程总价，经鉴定，不含管理费税金为2682284元，含管理费税金为2787381元，因原、被告认同税金部分由原告承担，故应认定为2787381元。鉴定程序的启动系双方协商的结果，鉴定机构以原、被告双方签订的合同条款为依据提出鉴定意见，应予采信。原告提出鉴定单价与原玉环市审计局的结算报告不符，鉴定造价偏高，要求采信原结算报告，不予支持。原告应支付被告工程款2787381元，而在施工过程中实际支付了3391481.8元，确多支付了604100.8元。对多支付部分，被告应予返还。原、被告的合同中，对欠付工程款利息计付标准没有约定，如有欠付，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案为多付工程款，计息标准应该统一，故予参照执行。原告多支付工程款的时段为2016年5月16日至2016年6月28日，为计算方便，庭审中双方表示以2016年6月1日开始计息，予以确认。至于被告已交付原告的押金款500000元问题，因双方争议之点颇多，且均表示另行处理，予以认可。原告诉讼请求中的合法合理部分，予以支持；超过部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：限被告浙**龙消防安装有限公司于本判决生效后七日内返还原告桑德建设集团有限责任公司多领取的工程款人民币604100.8元，支付自2016年6月1日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币32289元，减半收取16144.5元，由原告桑德建设集团有限责任公司负担12500元（已交纳），由被告浙**龙消防安装有限公司负担3644.5元。鉴定费25717元（已由原告直接交纳鉴定机构），由原告桑德建设集团有限责任负担12858.5元，由被告浙**龙消防安装有限公司负担12858.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》是否可以作为本案的定案依据使用。一审审理期间，上诉人于2018年5月20日向原审法院申请对涉案的工程价款进行审计。2018年8月16日，原审法院对双方当事人作了询问笔录，在该笔录中，双方明确先对玉环市审计局的结算报告进行统计核对。如工程量无法核对，法院将启动鉴定程序。尔后，原审法院委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司对涉案工程的工程价款进行司法鉴定。在鉴定过程中，上诉人对杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的鉴定初稿提出了异议，杭州信达投资咨询估价监理有限公司在正式出具的《工程造价咨询报告书》中对上诉人提出的异议作了相应的回复。因此，该报告书程序合法，上诉人对此也无足以反驳的证据和理由，且上诉人一审期间也未申请鉴定人出庭接受质询。根据合同相对性原则，涉案工程的工程价款应根据双方当事人之间签订的《消防工程内部承包合同》来认定，该承包合同约定，最终结算以审计后工程造价为准。而该“审计”并没有明确系玉环市审计局的结算报告，故该结算报告对被上诉人并不具有约束力。在2018年8月16日的询问笔录中，上诉人对税金由其负担并无异议，故一审确定的工程价款并无不当。据此，一审以杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》所作的判决得当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13598元，由上诉人桑德建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一九年十二月十二日 代书记员 郑 艳 -10-