河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4469号上诉人（原审被告）：李西峰，男，1969年9月22日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：王云龙，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国紧，男，汉族，1965年4月29日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。原审被告：上蔡县韩寨乡中心学校。住所地：上蔡县韩寨乡韩寨集。法定代表人：赵平华，该学校校长。委托诉讼代理人：张玉蝶，河南豫上律师事务所律师。上诉人李西峰因与被上诉人张国紧、原审被告上蔡县韩寨乡中心学校建设工程合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李西峰的委托诉讼代理人王云龙、被上诉人张国紧及其委托诉讼代理人聂荣中、原审被告上蔡县韩寨乡中心学校的委托诉讼代理人张玉蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李西峰上诉请求：撤销上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4016号民事判决，改判驳回张国紧的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、涉案工程的承包人是河南晨丰建筑工程有限公司和西平县鸿基建筑工程有限公司，上诉人是公司委派的项目负责人而非工程承包人，将清工劳务分包给被上诉人的是上述二公司，故上诉人不是本案的适格被告。一审法院应当追加河南晨丰建筑工程有限公司和西平县鸿基建筑工程有限公司为本案的当事人而未依法追加程序违法；2、上诉人作为项目负责人与被上诉人在协商清工劳务分包时，对于施工劳务价格根据建筑合同的不同分别进行了协商，其中餐厅建筑面积1836.72平方米，施工费用每平方180元，教学楼1218平方米，每平方220元，平房243.6平方米，每平方170元，以上三项合计劳务费为639981.6元。根据法律规定，当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，故对于鉴定意见不应采信；3、被上诉人对于水电、防水、外墙漆粉刷、黑板报施工制作、讲台等均未进行施工，且餐厅原本的设计是房顶混凝土封顶，后改为钢屋架顶。上述事实评估鉴定机构在评估时没有加以考虑和剔除；4、鉴定意见确定施工劳务费用为952565.59元，既有违双方的约定，也明显偏离了工程的技术含量与施工难度，有违科学和常识，不能作为认定案件事实的有效证据；5、双方协商约定被上诉人以物冲抵91348元，该冲抵行为符合法律规定，应当予以支持。张国紧辩称：1、涉案工程是上诉人转包给被上诉人的，上诉人一审中对此予以认可，明确表示不用追加河南晨丰建筑工程有限公司和西平县鸿基建筑工程有限公司参加诉讼；2、被上诉人在起诉状中已经明确其施工的内容不包括水电、防水、内外墙罩白，且设计图纸上餐厅就是钢屋架顶，鉴定机构是按照被上诉人实际完成的工程项目和工程量进行鉴定；3、教学楼和大骆村小学11间平房的价格是双方在鉴定勘察时现场议定的，至于餐厅的价格因双方意见不一，由鉴定机构按照定额标准进行计算；4、上诉人主张的抵账款与事实存在出入，且与本案并非同一法律关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上蔡县韩寨乡中心学校述称，其已经将全部工程款向承包公司支付完毕。张国紧向一审法院起诉请求：要求被告给付原告工程款447565.59元及利息；由被告承担本案的诉讼费用、鉴定费。一审法院认定事实：2013年，被告李西峰将上蔡县韩寨乡初级中学教学楼、两层餐厅、大骆村小学十一间平房工程转包给原告张国紧施工，2019年6月25日，经上蔡县人民法院委托，驻马店市中信工程造价咨询有限公司对涉案的上蔡县韩寨乡教学楼、餐厅、小学平房劳务费工程造价进行司法鉴定，作出了驻中信工程[2019]工鉴字008号鉴定意见书，鉴定结论是：“施工劳务费用合计为：952565.59元，其中：初级中学餐厅为：613447.19元，初级中学教学楼为：293585.60元，大骆村小学11间平房为：45532.80元，备注：现场勘察时，原、被告双方议定：教学楼按220元/㎡计算，大骆村小学11间平房按170元/㎡计算。”原告为此支付鉴定费24271.84元，现涉案工程已经全部交付使用，被告李西峰共计支付给原告520000元工程款。并分别向被告李西峰出具手续如下：“今收到河西平房钱20000元（贰万元整）张国紧2017年8月17号”、“借支，工厂款叁拾万元整（300000元整）张国锦2014.12.24号”“借支壹拾贰万伍仟元整张国锦2015.5.28号”、“受到借支壹万元整张国锦2015.7.20号”、“去工程款伍万元整（50000元）张国紧2016.2.6号”、“两次共取走壹万伍仟圆整张军伟2018年2月15日张国紧2018年2月15日”。一审法院认为，2013年，李西峰将其承包的上蔡县韩寨乡初级中学教学楼、两层餐厅、大骆村小学十一间平房等工程转包给了不具备施工资质的原告张国紧施工，应认定为无效,双方未签订书面合同,但原告已对涉案工程进行了施工,双方之间存在建设工程施工的事实,原告系实际施工人，涉案工程已完工验收并交付使用。原告按约完成工程，被告李西峰至今未将工程款支付，构成违约，根据驻中信工程[2019]工鉴字008号鉴定意见书的鉴定结论，被告李西峰还应当支付给原告工程款为：952565.59元-520000=432565.59元。鉴定费根据票据金额为24271.84元。剩余432565.59元工程款至今未付,故原告请求被告李西峰支付工程款432565.59元的诉讼请求,予以支持。上蔡县韩寨乡中心学校作为涉案工程的发包方，其辩称已向被告方支付了全部工程款，原告及被告李西峰也未向法庭提交被告上蔡县韩寨乡中心学校下欠工程款的证据。故原告请求被告上蔡县韩寨乡中心学校承担付款责任,无事实及法律依据,不予支持。被告李西峰辩称，原告还有砖款及钢筋工款未支付，因该案系建设工程施工合同，且原告提出了异议不认同。根据合同的相对性，被告所辩称的钢筋款及砖款等与本案不能一并处理，被告可以另行主张权利。本案中，原告与被告李西峰没有签订建设工程施工合同，对付款时间及利息均没有约定，且双方起诉前均没有进行结算，但涉案工程自2017年开始陆续交付使用，于2018年已全部交付使用。考虑原告诉请的利息期间应当自2018年1月1日按照银行同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告李西峰于本判决生效之日起十日内支付原告张国紧工程款432565.59元及利息（利息自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至该款付清之日止）；二、被告李西峰于本判决生效之日起十日内支付原告张国紧鉴定费24271.84元；三、驳回原告张国紧的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4007元，由被告李西峰负担（因该款原告已预交，被告李西峰应于本判决生效后十日内将该款支付给原告张国紧）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2014年7月24日河南晨丰建筑工程有限公司中标上蔡县韩寨乡中心学校食堂餐厅工程，双方于2014年8月19日签订合同协议书。2014年7月24日，西平县鸿基建筑工程有限公司中标上蔡县韩寨乡中心学校教学楼工程，双方于2014年8月25日签订合同协议书。后李西峰将工程清工劳务分包给张国紧。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人李西峰是否本案适格被告；2、对驻马店市中信工程造价咨询有限公司作出的驻中信工程[2019]工鉴字008号鉴定意见书应否采信；3、对上诉人李西峰以物抵债的主张应否支持。关于焦点1，李西峰称自己是河南晨丰建筑工程有限公司与西平县鸿基建筑工程有限公司委派的项目负责人，但是未提交有效证据予以证明，且其一审中自认涉案工程实际系其本人承包，后其将工程清工劳务分包给张国紧，故李西峰与张国紧之间存在建设工程合同关系，张国紧与河南晨丰建筑工程有限公司、西平县鸿基建筑工程有限公司之间不存在直接的合同关系，李西峰作为被告主体适格，其称应当追加河南晨丰建筑工程有限公司与西平县鸿基建筑工程有限公司参加诉讼的上诉理由不能成立。关于焦点2，李西峰称双方约定对工程采取固定价款的结算方式，但是张国紧不予认可，李西峰对此未能提交有效证据予以证明，其应当承担举证不能的后果。驻中信工程[2019]工鉴字008号鉴定意见书是一审法院依照法定程序委托具有资质的鉴定机构，根据涉案工程实际施工情况作出的，李西峰虽然不认可但是未能提交有效证据予以否定，一审法院予以采信并无不当。关于焦点3，双方当事人之间是否尚有其他买卖合同价款未予结算，与本案不是同一法律关系，一审法院判令李西峰另案主张并无不当。综上所述，上诉人李西峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8014元，由上诉人李西峰负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  郭留会审判员  杨振松二〇一九年十二月三十日书记员  董福林