四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3109号 上诉人（原审被告）：刘恩言，女，汉族，生于1981年7月24日，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审原告）：李蓉，女，汉族，生于1963年11月12日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：郭妃，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昕，四川众城律师事务所律师。 上诉人刘恩言因与被上诉人李蓉民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘恩言，被上诉人李蓉及其委托诉讼代理人郭妃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘恩言上诉请求：撤销原判，将本案移送公安机关，一、二审诉讼费由被上诉人李蓉负担。事实和理由：原审判决主体认定错误，刘恩言与李蓉签订《合伙协议》收取其出资10万元，属代表成都携程国际旅行社有限公司的履职行为，与刘恩言个人无关；一审判决认定事实不清，因刘恩言被举报“携款潜逃”，成都携程国际旅行社有限公司于2018年4月26日派员到绵阳网点将财务单据、记账凭证、账簿全部查抄并下令关门歇业，2018年5月1日公司向我下达了《单方解除劳动合同通知》，绵阳网点再未营业，合伙协议已无法履行，一审判决继续履行属认定事实不清；一审判决适用法律不当，2018年5月1日后刘恩言已不能代表公司签字并已将该情况告知李蓉，但李蓉却威胁刘恩言在补充协议上签字，继续索要公司财产，已构成犯罪；一审判决程序错误，本案应移送公安机关。 被上诉人李蓉答辩称，一审判决正确，应予维持。本案系合同关系，不涉及刑事案件；刘恩言在一、二审均未提交公安的立案、调查手续，本案不应移送。 一审李蓉向一审法院起诉请求：1.判令刘恩言立即支付出资本金100000元及剩余分红款和佣金10100元（原分红款及佣金款项16600元减被告已支付款项6500元）资金利息（自2018年12月6日起按15%/年计算，暂计算至2019年4月10日为5610元）；2.诉讼费、保全费由刘恩言承担。 一审法院认定事实：2017年11月15日，刘恩言（甲方）与李蓉（乙方）签订了《合伙协议》一份，载明：经甲乙双方充分协商，就投资携程旅游加盟店，达成如下协议：第一条：本合伙，以甲方名义与四川携程国际旅行社门市加盟协议，加盟携程旅游，成为其加盟店，乙方以现金方式注资甲方加盟门店。第二条：乙方出资方式及出资额。乙方以现金方式出资人民币10万元，并于2017年11月25日前向甲方交齐。第三条：合伙期限。本合伙期限为一年，从2017年11月16日起，至2018年11月15日止，期限届满，本协议终止。如双方愿意继续合作，双方另行签订协议。第四条：盈余分配与债务承担。利润分配：1.协议到期后15个工作日内，甲方按乙方出资额的15%向乙方进行分红，并全额退还其出资；2.乙方自己的业务，每笔业务按下列方式返佣金：（1）出境线路，甲方按毛利润的60%向乙方返佣金；（2）国内线路，甲方按毛利润的50%向乙方返佣金；（3）前列（1）、（2）项业务返佣，双方按月结算。债务承担：甲方承担。第五条：合伙事务的执行。甲方为执行合伙人，管理经营，乙方不参与经营管理。第六条：退伙。经营期内乙方不给合伙事务（经营）造成不利影响的情况下可退伙，但应当提前90个工作日通知甲方，并征得甲方的同意，乙方擅自退伙给合伙事务造成损失的，应对损失承担全额赔偿责任，同时甲方不退还其出资和享有利益的分配。甲方同意乙方退伙后，甲方在15日内按乙方的出资额以现金方式退还本金，并根据实际合作天数，以本协议第四条第1款约定的年分红比例为基数进行计算，结清乙方的分红款。第七条：合伙的终止与解散……第八条：违约责任。乙方未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给甲方造成的损失：如逾期30天仍未缴足出资，按退伙处理，乙方不得要求分红。任何一方违反本协议其他条款，给对方造成损失的，违约方应承担守约方的全部损失……。2017年11月14日，刘恩言向李蓉出具收条一张，载明：收到11.20日团款￥7300元。2017年11月17日、11月25日，李蓉分别向刘恩言转账支付了30000元、62700元，共计92700元。 2017年11月25日，刘恩言向李蓉出具《收条》一张，载明：今收到李蓉投资款100000元（大写：壹拾万圆整）。以转账形式收取。2018年11月21日，刘恩言（甲方）与李蓉（乙方）签订《补充协议》一份，载明：甲乙双方就其于2017年11月15日签订的“合伙协议”中的相关条款，于2018年11月17日作如下补充协议：一、“合伙协议”第二条规定：“乙方以现金方式出资人民币10万元（大写：壹拾万元整）”，乙方已于2017年11月25日向甲方交齐，乙方有甲方出具的收款收条。二、“合伙协议”第四条第1款规定：“协议到期后15个工作日内，甲方按乙方出资额的15%向乙方进行分红，并全额退还其出资额”。因此，“合伙协议”到期15个工作日内即2018年12月6日，甲方应向乙方分红1.5万元，并全额退还乙方出资10万元。“合伙协议”第四条第2款规定：“国内线路，甲方按毛利润的50%向乙方返佣金”。因此，合伙期间乙方产生两笔自己的国内线路业务，甲方按每笔业务毛利润的50%向乙方返佣金，两笔业务甲方应向乙方返佣金1600元。四、甲乙双方就甲方不能如期支付上述款项进行洽商，就款项支付的时间达成如下“补充协议”的具体条款：1.甲方于2019年1月15日前，向乙方支付分红金1.5万元及0.16万元佣金，共计1.66万元，乙方以收到实际金额向甲方出具收款凭证。2.乙方出资的10万元本金，甲方不能按协议约定在2018年12月6日前支付给乙方，乙方无再次合伙意向，甲方同意乙方出具10万元借款借条，并承诺将视甲方在2018年11月15日至2019年1月15日两个月开展经营业务的盈利能力，双方于2019年1月15日商议10万元借款的具体归还期限及金额。3.按2017年11月15日双方签订的“合伙协议”第八条违约责任：“任何一方违反本协议条款，给对方造成损失的，违约方应承担守约方全部损失”的规定，甲方未在2018年12月6日前按协议履行向乙方支付出资本金、分红金及佣金共计11.66万元，属违约在先，经双方达成协议，将根据甲方后陆续归还乙方10万元款项的时间节点及金额，以2018年12月6日为还款结算节点，由甲方参照“合伙协议”第六条相关规定，按原“合伙协议”第四条第1款约定的年分红比例（出资额×15%），以甲方每次还款金额与还款结算节点的实际天数，计算甲方应向乙方支付的借款资金占用利息。余下借款以此类推计算每次还款的资金占用利息，直到甲方向乙方还清全部借款为止，以此弥补甲方违约给乙方造成的经济损失。说明：双方于2017年11月15日于四川绵阳长虹国际城签订的《合伙协议》，作为签订本《补充协议》涉及的相关条款内容，与本《补充协议》具有同等法律效力。李蓉因刘恩言未按约履行《补充协议》，故起诉来院，请求判如所请。 庭审中，李蓉陈述，1.其夫曾与刘恩言的“携程旅游加盟店”有旅游服务合同，因此认识刘恩言；2.其曾计划在刘恩言的“携程旅游加盟店”签订旅游服务合同且缴纳了7300元的团费，但因其对制定的旅游计划不满意，故未旅游；3.因决定与刘恩言合伙，故双方协商将该7300元团费转为10万元投资款的一部分；4.其未参与刘恩言的“携程旅游加盟店”的经营，不清楚该店的主体信息；5.所谓的“佣金”，即是其为刘恩言的“携程旅游加盟店”介绍旅游业务，刘恩言向其支付介绍费；6.其一共介绍了两笔旅游业务：2017年12月29日左右9人的峨眉山3日游、2018年1月13日的10人鹧鸪山2日游；7.不清楚刘恩言所谓涉及刑事案件的情况；8.认可刘恩言分别于2019年1月16日、1月21日、1月29日、3月22日、5月31日、6月25日通过刘恩言母亲的支付宝账户支付了2000元、1500元、2000元、1000元、1000元、1000元，共计8500元；9.该8500元系归还的1600元佣金，剩余6900元系归还的分红款；10.放弃对已归还的6900元分红款对应的资金利息的主张。 一审法院认为：《合伙协议》、《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具约束力。但根据《合伙协议》约定的内容来看，李蓉不承担债务、不参与经营、仅收取“出资款”10万元一年的“分红”（10万元×15%），不符合合伙中利润共享、风险共担的特点，故相关约定虽名为“合伙协议”，但实为“民间借贷”。该《合伙协议》还约定刘恩言向李蓉支付其介绍旅游业务的佣金，此部分内容实为“居间合同”。《合伙协议》约定合伙期限为一年，分红为出资额的15%，实际是对借款利率的约定，即15%/年，该约定不违反法律规定，一审法院予以确认。故李蓉主张的一年期“分红”1.5万元（10万元×15%），实为该10万元1年的利息。关于刘恩言归还的8500元，李蓉主张系归还的1600佣金、6900元“分红”（实为利息），不违反法律规定，一审法院予以确认。双方约定2018年12月6日为还款结算节点，刘恩言至今未按约还本付息，已构成违约，应当承担违约责任。根据庭审查明的事实，刘恩言尚未归还借款本金10万元，故李蓉要求刘恩言归还借款本金10万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。双方未约定逾期利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，李蓉要求刘恩承担欠付本金从2018年12月6日起至该款付清之日止按15%/年计付的利息，原审法院予以支持。刘恩言欠付2017年11月16日至2018年11月15日期间的利息8100元（15000元-6900元），李蓉主张刘恩言支付该部分利息，于法有据，原审法院予以支持。 《补充协议》约定：按2017年11月15日双方签订的“合伙协议”第八条违约责任：“任何一方违反本协议条款，给对方造成损失的，违约方应承担守约方全部损失”的规定，甲方未在2018年12月6日前按协议履行向乙方支付出资本金、分红金及佣金共计11.66万元，属违约在先，经双方达成协议，将根据甲方后陆续归还乙方10万元款项的时间节点及金额，以2018年12月6日为还款结算节点，由甲方参照“合伙协议”第六条相关规定，按原“合伙协议”第四条第1款约定的年分红比例（出资额×15%），以甲方每次还款金额与还款结算节点的实际天数，计算甲方应向乙方支付的借款资金占用利息。余下借款以此类推计算每次还款的资金占用利息，直到甲方向乙方还清全部借款为止，以此弥补甲方违约给乙方造成的经济损失。未表明刘恩言迟延支付1.5万元利息还需承担以欠付利息为基数以15%/年为标准计算的利息，故李蓉的相关诉请，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。刘恩言辩称因其涉及刑事案件，且李蓉有违法犯罪行为，故本案应当移送公安机关；其因受到李蓉的胁迫退款十余万元并签订《补充协议》，均应属无效的民事法律行为，刘恩言未提供证据予以证明，一审法院对其辩称不予采信。刘恩言辩称李蓉系合伙人之一，应当承担合伙产生的损失，与查明的事实不符，一审法院对其辩称不予采信。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五、第二百零六、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘恩言于本判决生效后三日内归还李蓉借款本金10万元，2017年11月16日至2018年11月15日期间的利息8100元，并承担2018年12月6日后的利息。计算方法为，以下欠本金为基数，自2018年12月6日始至本判决确定的本金给付之日止，按15%/年为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回李蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1307元，由刘恩言负担。 二审中，上诉人刘恩言提交购买汽车发票、行驶证、解除合同通知书复印件各一份，拟证明购买车辆是为了经营，后因合同解除，没有经营了，就将车辆卖了；被上诉人李蓉质证认为上述证据不属新证据，车辆资料显示车辆系私人财产，如涉及转移财产，保留另行主张的权利，解除合同通知书与本案无关。刘恩言还提交《调取证据申请书》一份，申请到绵阳市公安局涪城区调取《关于尽快退回查抄的账务资料以便入账和对账的请求》、《关于近年来经营情况的报告与情况说明》、李蓉入股携程公司缴款凭证、报案材料及涪城公安局经侦大队历次询问笔录。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩理由，本案双方争议的焦点是双方之间形成的是什么关系？虽然双方签订的是《合伙协议》，但双方又约定李蓉不参与经营、不承担债务、只收取分红，该约定不符合合伙共同投资、共享利润、共担风险的特征，一审以此认定双方的约定名为“合伙协议”，实为“民间借贷”并无不当，本院予以确认。关于李蓉要求调取与经营相关的资料的申请，因双方系民间借贷关系，申请调取的证据与本案没有关联性，本院不予准许；刘恩言提交的汽车发票、行驶证、解除合同通知书亦属与经营相关的证据，与本案没有关联性，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人之上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1307元，由上诉人刘恩言负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 李华峰 审判员 李 维 二〇一九年十二月二十四日 书记员 顾鸿飞