山东省潍坊市潍城区人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁0702民初2698号原告：潍坊昊维化工有限公司法定代表人：李英涛，总经理。委托诉讼代理人:张吉全委托诉讼代理人：高桂华被告：潍坊芝麻开门化工有限公司法定代表人：袁艳，经理。委托诉讼代理人：吉明委托诉讼代理人：周红第三人：潍坊农村商业银行股份有限公司法定代表人：董兴磊，董事长。第三人：李英涛第三人：李晓玲原告潍坊昊维化工有限公司（以下简称“昊维公司”）诉被告潍坊芝麻开门化工有限公司（以下简称“芝麻开门公司”），及第三人潍坊农村商业银行股份有限公司（以下简称“潍坊农商行”）、李英涛、李晓玲执行异议之诉一案，本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告法定代表人李英涛及委托诉讼代理人张吉全、高桂华律师，被告委托诉讼代理人吉明、周红，第三人李英涛，到庭参加诉讼，第三人“潍坊农商行”、李晓玲经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告“昊维公司”向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2019）鲁0702执异60号执行裁定书；2、依法确认案涉拍卖款744705.5元归原告所有；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、（2019）鲁0702执异60号裁定书认定事实错误，程序违法，应当依法予以撤销。1、（2019）鲁0702执异60号裁定记载在该案审查期间，原告拒绝到庭参加质证与事实不符，该合议庭在审查该案期间，并未通知原告参加听证，原告也未收到过任何质证的通知，该裁定在原告未参与质证的情况下，仅依据被告单方提交的证据出具了裁定书，程序违法。2、被告提交的《厂房场地租赁合同（补充协议）》系被告伪造、变造的，该事实已经在潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2017）鲁0792民初618号、（2018）鲁0792民初277号、（2018）鲁0792民初270号民事判决书确认，（2019）鲁0702执异60号裁定所依据的证据及所认定的事实显然是错误的。二、根据原告与被告之间的《厂房场地租赁合同》第二条的约定，由被告对厂房进行建设改造，由原告通过降低年租金、免收改造建设期间租金的方式，通过减免租金的方式给予被告补偿，租赁合同到期后被告建设、改造的厂房归甲方所有。（2019）鲁0702执异60号裁定无视双方的合同约定，认定被告建设、改造的部分归其所有显然与双方的合同约定不符。三、（2019）鲁0702执异60号裁定，根据山东德诚土地房地产资产评估有限公司的评估意见，确定被告所有的地上附着物价值和范围是错误的。1、山东德诚土地房地产资产评估有限公司在进行评估时，未向原告征询意见，仅凭被告的一面之词，就在评估意见中对部分厂房等认定为被告投资建设，进而在评估时予以区分，显然违反评估规则，也超越权限。该评估公司作为评估机构，仅有依据委托机构的授权，对委托范围内的资产进行评估的权利，没有区分、确认资产权属的权利，其在评估报告中所区分的被告所投资的资产范围与事实严重背离，该报告也不应当作为区分被告投资附着物的基础和计算依据。2、德诚公司评估结果一览表中标注为后建的车间2，在2011年6月潍坊市人民政府颁发的潍国用（2012）第G014号土地使用权证所附的宗地图中有明确的标示，该车间早在颁证时就已经建成，后于2015年4月由租赁方租赁使用，并非其新建，也足以证明德诚公司关于“后建建筑物以及后建房屋装修价值”的认定与事实不符，且没有任何事实依据。综上，（2019）鲁0702执异60号执行裁定书认定事实错误，适用法律不当且程序明显违法，为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。被告“芝麻开门公司”辩称，1、依据民诉法解释第309条规定，“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉”，本案中“昊维公司”作为被执行人，无权提起执行异议之诉，应依法驳回其起诉。2、被告在案外人执行异议审查过程中，已提交了被告对相应的地上附着物进行建设及装修的视频、照片等证据，足以证明相应的地上附着物我方享有权利，足以排除执行。原告所诉无事实与法律依据，依法应予以驳回。第三人李英涛同意原告的主张与理由。第三人“潍坊农商行”、李晓玲未陈述意见。本院认为，本案的首要问题，是原告是否可以提起本案执行异议之诉。围绕该焦点，本院依法调取了本院（2019）鲁0702民初557号民事判决书和（2019）鲁0702执565号裁定书，这两份法律文书均已发生法律效力，本院予以确认并在卷佐证。本院原告为证明其主张，提供了如下证据：证据一、（2019）鲁0702执异60号执行裁定书一份，证明被告潍坊芝麻开门化工有限公司提出的案外人执行异议情况以及对其所提执行异议的处理情况，原告作为该裁定书的一方当事人，有权向贵院提起执行异议之诉。在法院审查执行异议的过程中，没有组织听证程序，法院也未组织原告对异议申请人提交的证据进行质证，剥夺了原告的诉讼权利，程序违法，且该裁定书所认定的事实错误，该执行裁定书应予撤销。证据二、《房地产估价报告》一份，证明山东德诚土地房产资产评估有限公司作为评估机构，无权对所评估标的的所有权情况进行认定，同时证明本案所争议的拍卖价款对应的地上附着物及建筑的范围。证据三、《厂房场地租赁合同》一份，证明根据合同第二条、第三条的约定，原告以降低租金、改造期内免租金等方式给予被告补偿，租赁合同到期后，被告建设、改造的厂房归原告所有。因此，本案芝麻开门公司所提异议涉及的地上建筑物及附着物已由原告进行了补偿，所有权人应为原告。证据四、（2017）鲁0792民初618号、（2018）鲁0792民初277号、（2018）鲁0792民初270号民事判决书及（2019)鲁07民终4965号、（2019)鲁07民终4997号、（2019)鲁07民终4998号民事裁定书各一份，证明异议审查过程中，芝麻开门所提交的《厂房场地租赁合同（补充协议）》是虚假的、有争议的，双方履行的是《厂房场地租赁合同》，虽然潍坊中院所做出的裁定将该三个案件发回重审，但起码能够证明该补充协议的真实性存疑，不能作为定案的依据。潍坊中院的三份裁定书同时证明芝麻开门公司与涉案厂房场地买受人潍坊金天元建筑工程有限公司同意由芝麻开门公司继续租赁使用争议的地上附着物及建筑物，因此，芝麻开门公司的利益并没有得到损失，其无权主张争议的拍卖价款。证据五、芝麻开门公司给综合行政执法局出具的《情况说明》复印件一份，证明争议的地上附着物及建筑均系由原告投资建设。证据六、潍国用（2012）第G014号国有土地使用权证一份，证明原告在2011年6月办理土地使用权证时，地上的房屋已经建设完成。被告“芝麻开门公司”以原告无权提起本案执行异议之诉为由拒绝质证，未发表质证意见。第三人李英涛对原告所举上述证据无异议。本院认为，证据一来源合法，具有关联性，能够证明被告“芝麻开门公司”作为案外人提出执行异议，本院裁定中止对部分执行标的执行等情况，为有效证据。鉴于案情及审理的必要性，其他证据无认证之必要。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月8日，本院作出（2019）鲁0702民初557号民事判决书，主要内容是，原告“潍坊农商行”诉被告“昊维公司”、李英涛、李晓玲金融借款合同纠纷一案，判令：一、被告“昊维公司”于本判决生效之日起十日内偿还原告潍坊农商行”借款本金3798035.3元及利息；二、若被告“昊维公司”未履行判决主文第一项确定的还款义务，“潍坊农商行”可对被告“昊维公司”抵押的坐落于潍坊滨海经济技术开发区氯碱路以东19127㎡土地使用权[证号：潍国用（2012）第G014号、他项权证号：潍他项（2016）第G117号]在最高债权额700万元内以折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿，该抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款超过债权数额的部分归被告潍坊昊维化工有限公司所有，不足部分由被告潍坊昊维化工有限公司继续清偿；三、被告李英涛对判决主文第一项确定的还款义务，在最高担保额600万元内承担连带责任保证，被告李英涛在承担连带责任保证后有权就其实际清偿部分向被告潍坊昊维化工有限公司追偿；四、被告李晓玲对判决主文第一项确定的还款义务承担连带责任保证，被告李晓玲在承担连带责任保证后有权就其实际清偿部分向被告潍坊昊维化工有限公司追偿。该判决发生法律效力后，因被告未履行义务，“潍坊农商行”作为申请执行人向本院申请执行，本院依法立案执行，执行案号为（2019）鲁0702执565号，被执行人为“昊维公司”、李英涛、李晓玲。执行过程中，本院于2019年6月28日张贴公告,查封被执行人昊维公司案涉土地上的厂房等无证地上附着物。2019年7月，本院启动评估拍卖程序，经山东德诚土地房地产资产评估有限公司对案涉土地及地上附着物进行评估，评估结果为：原有建筑物、附属物及土地使用权价值5423711元，后建建筑物及房屋装修价值1063865元，合计6487576元。被执行人昊维公司对该评估结果不服提出书面异议，要求重新评估，评估公司针对其异议请求进行了书面回复，但对其重新评估的请求未予采纳。2019年10月7日，本院对昊维公司位于潍坊滨海经济开发区氯碱路以东的土地使用权、房产以及地上附着物，按照评估价总值6487576元的70%即4541303.2元的起拍价进行网拍，次日潍坊金天元建筑工程有限公司以起拍价竞得上述财产。之后，该案案外人“芝麻开门公司”以拍卖款中的744705.5元（1063865元×70%）应归其所有为由，向本院提出执行异议。本院于2019年10月22日作出（2019）鲁0702执异60号执行裁定书，裁定中止对涉案执行案间拍卖款4541303.2元中的744705.5元的执行。原告“昊维公司”不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。本院认为，《最高人民法院关于适用》第三百零九条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”依照该条司法解释的规定，被执行人不能提起执行异议之诉。在本院（2019）鲁0702执565号执行案件和（2019）鲁0702执异60号执行异议一案中，“昊维公司”系被执行人，因此不能提起本案执行异议之诉，其起诉应予驳回。关于被告昊维公司请求依法确认案涉拍卖款744705.5元归其所有的请求，本院（2019）鲁0702民初557号民事判决书判决主文二项已经判明。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用》第二百零八条第三款、第三百零九条，《诉讼费交纳办法》第八条之规定，裁定如下：驳回原告潍坊昊维化工有限公司的起诉。原告潍坊昊维化工有限公司预交的案件受理费100元，予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  韩洪林人民陪审员  田建利人民陪审员  刘武修二〇一九年十二月十九日代书 记员  潘 潇