江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0311民初3875号 原告：魏传义，男，1942年10月13日生，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：刘杰，江苏清韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梅，江苏清韵律师事务所实习律师。 被告：王桂琴，女，1952年5月25日生，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：杨敬（系王桂琴之子），男，1976年2月29日生，住徐州市泉山区。 被告：徐州亿达投资担保有限公司，住所地徐州市西安北路恒茂国际商务中心1#1-2115室。 法定代表人：冯仰兴，该公司经理。 魏传义诉王桂琴保证合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案受理。依法适用简易程序，由审判员陈夜独任审判，并于2019年8月28日公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本院依法追加徐州亿达投资担保有限公司（以下简称亿达公司）为本案被告，并转为普通程序，组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告魏传义及其委托诉讼代理人刘杰、张梅，被告王桂琴及其委托诉讼代理人杨敬，被告亿达公司的法定代表人冯仰兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告魏传义向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告王桂琴返还原告借款本金350000元及利息133875元至实际付清日止（利息以300000元为计算基数，自2014年3月1日起按年利率7%暂计算至起诉之日；以50000元为计算基数，自2013年4月1日起按年利率7%暂计算至起诉之日）；2、本案诉讼费由被告王桂琴承担。事实和理由：2014年3月1日，原告和亿达公司签订了委托投资管理协议，协议约定：原告将自有资金350000元交付亿达公司进行委托投资管理，委托资产年收益为7%,收益按年支付。合同签订后，原告将款项交付了亿达公司，亿达公司向原告出具了收据。被告作为连带责任保证人为上述款项提供了书面担保。现亿达公司经过徐州市中级人民法院终审，确认该公司构成了非法吸收公众存款罪，并判令该公司向被害人即本案原告发还投资款，但至今止，亿达公司并未向原告返还上述分文款项。为维护原告的合法权益，现依据《担保法》第十九条、第二十一条之规定，向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决本案被告承担担保责任。 被告王桂琴辩称，其从未向原告借款，不应承担还款责任；因亿达公司被徐州市中级人民法院认定为非法集资，则利息也是非法的，原告无权主张；亿达公司于2014年5月至2017年11月分四次向受害人支付欠款，但原告均未参与。目前，亿达公司尚有资产在泉山区政府处置办等待处置，原告应向处置办申报权利；亿达公司于2014年5月至2017年11月分四次向受害人支付欠款，时效应从2014年5月起算，现已过担保时效；原告主动找到被告商谈投资的事，被告对亿达公司较为信任，同时让原告放心，才出具的担保。 被告亿达公司辩称，亿达公司的法定代表人冯仰兴同意承担还款责任。刑事案件判决后，其尚有4990万元资产未处置，而欠款仅为3900多万元，足以清偿原告的债务。因冯仰兴涉嫌犯罪，其与原告签订的合同属于无效合同，故担保合同亦应无效，利息不应得到法院支持。冯仰兴犯非法吸收公众存款罪，为涉众型犯罪，在本金发还时应统一处理，避免激化矛盾。 原告为证明自己的诉称主张，向本院提交如下证据： 1、原告和亿达公司签订的委托投资管理协议（编号为2013第0677号）1份，证明原告与被告所在单位亿达公司存在委托投资关系。 2、2013年4月1日的收据1份（亿达公司出具），证明原告按照协议约定在2013年4月1日足额交付亿达公司5万元。 3、原告与亿达公司签订的委托投资管理协议（编号为2014第0530号）1份，证明原告在2014年3月1日与亿达公司签订了编号为2014第0530号委托投资管理协议，协议约定：原告将其15万元委托亿达公司进行管理，期限自2014年3月1日至2015年2月28日，年收益为7%。 4、原告与亿达公司签订的委托投资管理协议（编号为2014第0531号）1份，证明原告在2014年3月1日与亿达公司签订了编号为2014第0531号委托投资管理协议，协议约定：原告将其15万元委托亿达公司进行管理，期限自2014年3月1日至2015年2月28日，年收益为7%，证据3、4佐证证明原告和被告所在的单位亿达公司存在委托投资关系。 5、2014年3月1日的收据2份（亿达公司出具的），证明原告按照协议约定在2014年3月1日足额交付亿达公司30万元（为了原告返现方便，被告向原告出具了2份收款收据）。 6、担保书1份（被告书写的），证明被告在2014年2月25日向原告出具的该担保书，自愿对亿达公司所欠原告债务承担全部责任，证明被告承担连带保证责任具有事实依据。 7、徐州泉山法院2018苏0311刑初226号刑事裁定书1份、徐州中院2018苏03刑终245号刑事裁定书1份，证明债务人亿达公司的法定代表人冯仰兴因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，本案被告并不免除其应当承担的担保责任。冯仰兴所在亿达公司（冯仰兴本人被判刑）构成非法吸收公众存款罪，因法院判决的时效具有一定的延迟性，所以本案被告承担担保责任的时效并未超过2年法律规定。 8、12368短信截图1份（泉山法院发送），证明原告已在法定代表人保证期间内通过诉讼向被告主张权利，权利未超过诉讼时效，按照民事诉讼法的规定及刑事诉讼法规定，本案原告主张被告承担担保责任存在诉讼时效中止的情形，所以原告的主张并未超出法定时效。 9、加盖有“原告举证”的编号为2013第0677号委托投资管理协议及担保书各1份、2016年9月15日原告提起诉讼的诉状副本、合同编号为2014第0530号、0531号委托投资管理协议及担保书各1份（原告复印所得），证明原告已在法定保证期间内通过诉讼向被告主张权利，未超过诉讼时效。此后因冯仰兴涉嫌犯罪，应在生效裁定书依法送达后重新起算时效。 经质证，被告王桂琴对上述证据的真实性均无异议，但原告不应向法院起诉被告，应向亿达公司主张权利。没有见过原告所谓的2016年9月15日诉状副本，开庭时第一次见到。 经质证，被告亿达公司对原告和亿达公司签订的委托投资管理协议、收据、刑事裁定书的真实性均无异议。对原告与王桂琴签订的担保书不知情。对12368短信截图、加盖有“原告举证”的合同编号为2013第0677号委托投资管理协议及担保书、诉状副本、合同编号为2014第0530号、0531号委托投资管理协议及担保书不知情。 被告王桂琴、亿达公司均没有证据向法庭提交。 本院审查后认为，原告提交的证据均客观、真实，来源合法，与本案有关联性，本院对以上证据的证明效力依法予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2013年4月1日，原告（甲方）与亿达公司（乙方）签订《委托投资管理协议》，约定甲方将5万元委托乙方为管理人，协议期限自2013年4月1日至2014年3月31日，委托资产收益百分之八，签订合同时先行支付利息百分之二即1000元；乙方在保证资金安全的前提下，将资金进行抵押管理，并将收益按年息8%按年及时支付给甲方；乙方在到期一月内还款，仍按原约定利息执行。合同约定了其他权利义务。同日，亿达公司给原告出具5万元收据。原告称被告曾口头承诺为上述借款提供担保。 2014年2月25日，被告向原告出具担保一份，载明：魏传义老师在亿达公司存款叁拾万元（300000），存期1年，利息7%，到期本息（叁拾贰万壹仟），如不能兑付，王桂琴承担全部责任，负责赔偿本息。落款处有王桂琴签字。 2014年3月1日，原告又与亿达公司签订两份《委托投资管理协议》（编号分别为2014第0530号、2014第0531号），原告投入理财款为30万元，协议期限自2014年3月1日至2015年2月28日，收益为年息百分之七。同日，亿达公司给原告出具金额分别为15万元的两张收据。 原告称其于2016年9月14日向本院起诉王桂琴，案号为（2016）苏0311民初5519号，并提交诉状副本及法院发送的短信、加盖有“原告举证”的编号为2013第0677号委托投资管理协议及担保书。 另查明，2018年3月15日，本院作出（2016）苏0311刑初226号刑事判决：一、被告人冯仰兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三个月内缴纳。）；二、继续追缴涉案违法所得并发还。宣判后，徐州市泉山区人民检察院提出抗诉，徐州市人民检察院支持抗诉，徐州市中级人民法院依法受理。经徐州市中级人民法院审理查明，2006年2月，冯仰兴注册成立徐州亿达投资担保有限公司，注册地后变更为徐州市泉山区西安北路恒茂国际商务中心1-1-2115室。2013年2月至2014年3月期间，被告人冯仰兴未经有关部门批准，通过业务员拉客户、口口相传等形式，许以5%-8%的年息，面向社会不特定公众吸收资金，先后与沈建斌、周善平等460余名集资参与人签订委托投资管理协议，实际吸收社会公众存款4085.466万元，返还集资参与人111.6875万元，未归还金额为3973.7785万元。徐州市中级人民法院于2018年9月7日作出（2018）苏03刑终245号裁定：驳回抗诉，维持原判。原告魏传义系本案受害人。 本院认为,根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产可以拒绝承担担保责任。由下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃欠款规定的权利的”。首先，原告向法院提交的情况说明中称“2014年2月25日，王桂琴从我家里拿走30万元时说：‘我把这30万元分成两个15万元存入，如果你急用钱，可以先取15万元。而且我在亿达公司工作了七八年，从来没有失信过，如果你不放心，我作担保，到时候亿达公司不还，我来还全部本息。’并出具担保书”。原告提交的担保中承诺“到期本息（叁拾贰万壹仟），如不能兑付，王桂琴承担全部责任，负责赔偿本息”，应视为被告对原告和亿达公司的债务承担一般保证责任。其次，担保人王桂琴的先诉抗辩权成立，原告应首先向亿达公司主张债权。原告系（2016）苏0311刑初226号刑事案件的受害人，生效判决判令继续追缴涉案违法所得并发还，原告的债权应首先在刑事案件中受偿，现原告并未提交证据证明其已向亿达公司主张债权且受偿不能或不足额，其起诉王桂琴的条件尚未成就,应驳回其起诉。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下： 驳回原告魏传义的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长 陈 夜 人民陪审员 张 慧 人民陪审员 胡志杰 二〇一九年十二月十七日 法官 助理 卢 敏 书 记 员 石晶晶 附：法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产可以拒绝承担担保责任。由下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃欠款规定的权利的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。