浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0127刑初104号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人沈康康（曾用名沈小大），男，1990年11月4日出生，汉族，初中文化，农民，住江苏省灌云县。因本案于2018年8月14日被淳安县公安局刑事拘留，同年9月19日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。 辩护人贾献伟，上海罡晟律师事务所律师。 被告人沈明月，女，1993年2月28日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省宿州市砀山县。因本案于2018年9月2日被刑事拘留，同年9月21日变更为取保候审，2019年9月21日由本院决定取保候审。 辩护人胡基云，浙江云睿律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2019]100号起诉书指控被告人沈康康、沈明月犯非法经营罪，于2019年5月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，期间延期审理一次，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员吴晓敏出庭支持公诉，被告人沈康康、沈明月及其辩护人贾献伟、胡基云到庭参加诉讼。现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：2017年6月，李某1、邓某、阮某、管某、陈某1（均另案处理）等人未经国家相关部门批准，在上海市浦东区经营凯晟外汇平台，2017年11月，成立杭州凯洛斯投资管理有限公司（公司地址上海浦东区中融大厦8楼）并设置外汇平台（以下简称凯洛斯平台）虚构凯洛斯平台为受国际监管的正规外汇平台等资料，从事外汇、期货等交易。吕某（另案处理）等人系该公司员工组长，员工组长领导员工面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，代理商可发展业务员，由代理商或业务员通过打电话招揽、设立QQ群、介绍分析师等方式吸引客户在平台注册并从事外汇、期货等交易。平台每手交易收取20美元后，客户亏损数额的80%-90%由代理商和业务员获得。 2017年10月份，经吕某介绍，被告人沈康康、沈明月明知该平台系非正规平台，以客户亏损为营业收入，仍以沈康康名义注册成为代理商。沈康康、沈明月又招收刘某、武某（均另案处理）等人为业务员，并与刘某等人约定客户亏损按比例分配。刘某等人按照沈康康、沈明月的要求积极发展客户，吸引马某等客户在凯洛斯平台注册并入金，期间，沈明月化名“沈冰”虚构自己为分析师向客户反向喊单。经核实，马某、华某、张某、贡向上等入金数额共计16.59万美元（折合人民币约112.8万余元）。 综上，被告人沈康康、沈明月非法经营数额16.59万美元。沈康康、沈明月获利共计48万余元（沈康康获利26万余元，沈明月获利21万余元）。 案发后，被告人沈明月主动到案。被告人沈康康已退出违法所得12万元，沈明月已退出违法所得10万元。 为证明上述指控，公诉人当庭出举了被告人供述，证人马某、华某、张某、田某等的证言，同案犯刘某、郭某2、武某的供述与辩解，辨认笔录，U盘数据，户籍证明、抓获经过、银行交易流水、第三方支付数据、情况说明等证据；公诉机关认为被告人沈康康、沈明月未经过国家有关主管部门批准，与他人结伙非法从事期货行业，扰乱市场秩序，被告人沈康康情节特别严重，沈明月情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人沈明月有自首情节，自愿认罪认罚，且退出了全部违法所得，建议对被告人沈明月判处有期徒刑二年八个月至三年，缓刑三年，并处罚金人民币21万元；被告人沈康康自愿认罪，且退出大部分违法所得，提请法院依法惩处。 被告人沈康康对指控事实、罪名没有异议，自愿认罪。 被告人沈明月对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。 被告人沈康康的辩护人对起诉指控的事实和罪名均无异议，提出，1、本案的定罪标准应该是用外汇买卖的标准，被告人沈康康不构成情节特别严重；2、被告人沈康康不是平台的股东、不是高管，只是下面的一个销售分支，亦无法操控交易平台，故沈康康可以认定为从犯；3、被告人沈康康能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，且能退出赃款18.1万元，建议对被告人沈康康予以从轻处罚。 被告人沈明月的辩护人对起诉指控的事实和罪名均无异议，提出，被告人沈明月有自首情节，自愿认罪认罚，退出了全部赃款，建议对被告人适用缓刑。 经审理查明：2017年6月，李某1、邓某、阮某、管某、陈某1（均另案处理）等人未经国家相关部门批准，在上海市浦东区经营凯晟外汇平台，2017年11月，成立杭州凯洛斯投资管理有限公司（公司地址上海浦东区中融大厦8楼）并设置外汇平台（以下简称凯洛斯平台）虚构凯洛斯平台为受国际监管的正规外汇平台等资料，从事外汇、期货等交易。吕某（另案处理）等人系该公司员工组长，员工组长领导员工面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，代理商可发展业务员，由代理商或业务员通过打电话招揽、设立QQ群、介绍分析师等方式吸引客户在平台注册并从事外汇、期货等交易。平台每手交易收取20美元后，客户亏损数额的80%-90%由代理商和业务员获得。 2017年10月份，被告人沈康康经吕某介绍成为凯洛斯平台的代理商，其明知该平台系非正规平台，以客户亏损为营业收入，在发展其妹妹沈明月为骨干业务员后，又招收刘某、武某（均另案处理）等人为业务员，并与各业务员约定客户亏损按相关比例分配。刘某等人积极发展客户，吸引马某等客户在凯洛斯平台注册并入金，期间，沈明月化名“沈冰”虚构自己为分析师向客户反向喊单。经核实，马某、华某、张某、贡向上等人入金数额共计16.59万美元（折合人民币约112.8万余元）。 综上，被告人沈康康、沈明月非法经营数额16.59万美元。其中沈康康获利人民币26万余元，沈明月获利人民币21万余元。 案发后，被告人沈明月主动到案。被告人沈康康已退出违法所得12万元，沈明月已退出违法所得10万元。 另查明，在法庭审理中，被告人沈明月又退出违法所得11万元。被告人沈明月主动投案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首。被告人沈康康的家属在2019年4月4日代沈康康向淳安县公安局退出违法所得5万元；2019年3月6日，被告人沈康康的家属代为赔偿华某1.1万元。 上述事实，有公诉机关出举并经法庭质证、认证的下列证据证明： 一、书证 户籍证明，证实：被告人沈康康、沈明月、武某的身份情况。刘某的身份情况 受案登记表，证实：2018年3月26日马季报案称，2017年6月，其通过一个小勇老师的人介绍，跟着对方在凯晟外汇平台做外汇交易，后该平台将其做的外汇期货等交易转移到了KS交易平台，该平台对杭州凯洛斯投资管理有限公司所有，2018年3月11日，该平台突然关闭，所有交易单被强制平仓，且无法出金，其账户内2800多美元无法取出，发现被骗，其在两个平台的亏损在12000美元以上，认为被骗。 2018年5月22日，邱琪报案称在凯洛斯平台被骗2000美元。 指定管辖决定书，证实：2018年7月2日，经杭州市公安局指定，邓某、李青良、李亚、钱舒等人诈骗案由淳安县公安局管辖。 抓获经过，证实：2018年8月14日，沈康康在昆山市民警抓获。2018年9月1日16时，沈明月主动到千岛湖派出所投案。 易付宝交易明细，证实：易付宝支付有限公司与北京呈清平商贸有限公司系合作关系，通过该支付平台支付的人员中有李某1、邓某、沈康康等人。 调取证据清单、合同、商户信息、支付流水，证实：邓某、李某1为商户联系人的“北京欣飞洋商贸有限公司”与北京数码视讯支付技术有限公司签订第三方支付协议，时间为2017年8月7日。北京数码视讯支付技术有限公司提供丰付代付服务。 丰付代付的流水情况。 调取证据清单、营业执照复印件、开户许可证、法人身份证、对应流水，证实：深圳市前海魏石科技有限公司通过“派天下支付有限公司”向李某1代付的情况，2018年1月19日，19笔49999元的订单，1笔25543元的订单。 调取证据清单、营业执照复印件、开户许可证、法人身份证、对应流水，证实：淳安县公安局向智付电子支付有限公司调取交易编号为：1644078217、1629121991的商户信息和交易明细，智付电子支付有限公司提供了北京永海越建筑材料有限公司的代付流水，其中2017年12月18日向沈康康代付50002元；2018年1月8日向武某代付14338元；向沈康康代付10万元、10万元、54196元；向郭某1账户代付10万元、10226元；2018年2月12日向沈康康代付8813元。另有多笔代付转向李某1、邓某、李某2、钱某、吕某等涉案人员。 MT平台报表（五*719）电子数据检查提取笔录、扣押清单，证实：2018年5月9日，淳安公安局刑侦大队对于扣押的李某1U盘进行电子物证提取。 ①MT账号为82×××18的报表从2017年12月1日至2018年1月6日数据，显示与沈康康合作的系“郭某1”，交易手数为378手24笔，2018年1月2日、1月6日，总计入金数额90000美元，出金数额3万美元，亏损数额为49355美元。 该亏损数额的处理情况为，378笔*20美元=7560美元属于平台费用，499355-7560=41795为向代理商返佣的基数，代理商返佣比例为0.9，美元兑人民币汇率为6.9元，应返佣给代理商的费用为259546.9元。沈明月取得客户亏损的38%，减平台扣除的每笔10美元，沈明月得款110226.8元（该数额与智付代付款、郭某1银行明细对应）；沈康康得款149320.1元。客户亏损49355美元。 ②MT账号为82×××65的报表从2017年12月1日至2018年1月6日数据，与沈康康合作的系“高帝”，总入金数额45000美元，出金-6850美元。以与上述同样的计算方式，返佣总计187689.2元，高帝（鄢斌）得款77928.1元，沈康康得款109761.1元。客户亏损数额38149.31美元。 ③MT账号为82×××47的报表从2017年12月11日至2018年12月16日数据，显示沈康康与高帝合作，总入金21900美元，出金0美元，总计返佣89083.9元，高帝得39081.5元，沈康康的返佣为50002.4元。（客户亏损数额报表显示21900美元，但计算公式中的数额为14905.24美元）。 ④MT账号为82×××40的报表从2017年12月11日至11月19日数据，入金总计5000美元，出金总计0美元，沈康康返利5806元、3097元 ⑤户名为huazhengming（华某）的投资额显示华某赢308美元，总出金3454.18美元，扣除平台20美元后，从沈康康返佣中扣除该部分4885.2元，沈康康返佣总计254196元。客户亏损数额38149.31美元。 ⑥MT账号为82×××90的报表从2018年1月14日至2018年2月10日数据，显示与沈康康合作的系武某，总入金4000美元，总出金5000美元，返佣计算方式与上述相同，武某取得的比例为客户亏损的40%，总计5684.2元，沈康康得款8813.2元。客户亏损额3434.75美元。 ⑦用户名为wuyawen的MT账号报表从2018年1月7日至1月13日，显示武某与沈康康合作，返佣总计100045元，武某返佣43250元，沈康康返佣56795元。客户亏损额17870.32美元。 ⑧用户名为刘某的MT账户下2018年1月7日至1月13日的返佣情况，显示沈康康与刘某合作，刘某获得返佣31999.4元，沈康康获得返佣105738.4元。客户亏损数额26580美元。 ⑨用户名为shenkangkang的MT账户下2017年9月1日至2018年1月13日期间，显示扣除平台每手20美元的费用，按照100%返佣的数额为903141.621元，90%已返佣数额为812827.45元。 银行交易明细，证实：武某工商银行尾号为9964银行卡在2017年11月至2018年2月的明细往来，2018年1月8日收到智付代付的14338元；2月12日，收到李某1转入款5684元，2018年1月13日收到李某1转入款43250元。 银行交易明细，证实：郭某1工商银行尾号为2012的银行交易流水，2018年1月8日，该账号收到智付电子支付的1010226元，转至鄢斌55113元，转至郭某255113元；收到沈康康转入113940元，1月15日收到沈康康转入71535元。 银行交易明细，证实：鄢斌工商银行尾号为7693账户的流水，2018年1月8日该账户收到郭某1尾号为2012的账户转入55113元。 银行交易明细，证实：沈康康工商银行尾号为3233的账户的情况。 沈康康农业银行尾号为6176账户的交易明细，2017年11月13日收到易宝代付的5806元，随即转给沈明月3000元；2017年12月18日收到智付电子支付的50002元，通过支付宝转给沈明月2.5万元，2017年11月21日收到易宝代付3097元，通过财付通转出1600。2018年1月8日收到智付电子支付的254196元，转113940元给郭某1尾号为2012的账户，向自己工商银行尾号为3233的账户转账7万元，1月9日向自己工商银行尾号为3233的账户转账36950元；2018年1月15日收到李某1转入款162533元，转至郭某1账户71535元。2018年2月12日，收到联动优势电子商务有限公司转入8813元，随即转账给沈明月4413元。 银行交易明细，证实：刘某建设银行尾号为0426的账户明细，2018年1月15日获得返佣31999.4元，系李某1向该账户转入。 司法暂扣款票据，证实：沈康康退赃12万元，沈明月退赃10万元。 情况说明，证实：鄢斌、郭某2、刘某已上报刑拘。对郭某1将撤案。 二、被害人陈述 1、被害人马某的陈述，证实：2017年11月份，其认识向其推荐股票的“武雯”，“武雯”介绍其做外汇，其在里面做黄金、原油、外汇，其用自己的供述银行卡入金，有一个自称叫“沈冰”的分析师给其分析，一开始其小赚了一点，其入了2.9万美元，全部亏损后，“沈冰”推荐了“许总”，其又入了4000美元，还是亏损，其总计在凯洛斯外汇平台投入22.77万元人民币，收回35178.13元。 其微信名称叫“白龙马”，微信号是×××。“武雯”是一个女的，电话号码是181××××0790，微信号×××。“沈冰”的微信名称叫“时光”，微信号是×××，电话170××××7407。 交易流水账复印件，证实：马某提供的书证，马某对工商银行网上银行的网页拍摄获取的银行交易流水，显示2017年10月至2018年1月之间的往来情况，但未能显示该流水属于何银行卡号。 马某手机屏幕的截屏图片，显示利润-25393.8，入金7000元，结余-18393.8。4月11日早上，其收到微信名“未来”的转账678.13元。KSC平台被骗金额统计，2017年12月29日入金75900元、75900元，2018年1月5日，入金48300元，1月25日入金27600元，1月25日出金34500元，微信收钱678.13元。 银行交易明细，证实：马某工商银行尾号为0924的账户的流水，2017年12月29日向b2c转账75900元、75900元，2018年1月5日向b2c转账48300元，1月25日向b2c转账27600元。1月25日银联入账34500元。 2、被害人华某的陈述，证实：其在2016年认识韩梦雪，通过韩梦雪认识她老公，姓沈，微信名沈凌昊，微信号×××，2017年10月，姓沈的让其跟着沈冰做外汇，2017年11月2日，其注册账号，并利用工商银行卡62×××40在名叫KS的平台操作，投了34500元，12月份出金23833.84元，亏损10666.16元。其在里面做黄金和货币兑，主要是货币兑。 银行交易明细清单，证实：华某提供账户明细，显示2017年11月3日，华某通过网上银行转出34500元，摘要显示b2c，对方账号显示40×××67，12月21日，出金23833.84，显示账号40×××82。 银行交易明细，证实：华某工商银行尾号为0040账户的流水，印证华某的被骗数额。 3、被害人张某的陈述，证实：2017年10月，刘某的人多次给其打电话让其通过凯洛斯平台投资期货，刘某通过138××××9042手机给其打电话，名叫沈冰的女人通过微信（微信号×××）教其操作，其通过自己建设银行卡号为62×××89的账户进行操作，先后转了7笔，第一笔：2017年11月23日，转出250000元至105290073990576账号；第二、三、四、五笔：2018年1月4日，三笔75900元，共计227700元，一笔13800元，账号同上；第六笔，2018年1月6日，转出55896元，账号同上；第七笔：2018年3月13日，转出19056元，账号同上。 银行交易明细，证实：张某建设银行尾号为8489账户的往来情况，印证张某的陈述。2018年1月16日，收到智付电子支付的40000、16718元。 三、证人田某的证言，证实：其丈夫李某1从2017年开始经营金融行业，李某1和其说过是做外汇这块工作，但具体什么行业其不清楚，其到上海和李某1一起住了差不多一个月，因为孩子身体不是很好，其就回河南老家了，邓某是李某1的老板。其丈夫回家的时候给其一个U盘，让其保管好，其就放在家里的抽屉你，前几天李某1打电话给其说配合公安机关调查，叫其把U盘给公安机关，其就邮寄了U盘，U盘是什么东西其没有看过，外观是银色金属的。 四、被告人沈康康的供述与辩解，证实：2017年10月份，其在吕某的介绍下，成为凯洛斯平台的代理商，吕某向其介绍说凯洛斯是资金流通国际的，其中A通道是走国际市场，赚取手续费，B通道是资金不进市场，赚客户的亏损，其拿80%的客户亏损，还要扣除10%的保证金和通道费，其到手的是62%的客户亏损。其和妹妹沈明月一起经商量后开始做，沈明月团队中的刘某、武某、鄢斌发展客户，当时讲明他们拿48%的头寸。 沈明月是通过丈夫郭某1的银行账户接受沈康康的转入款，沈康康给郭某1银行卡上转账大概有20万元。 辨认笔录，证实：沈康康辨认出12号照片是郭某1，1号照片上是武某。2018年11月12日，沈康康辨认出6号照片就是刘某。 五、被告人沈明月的供述与辩解，证实：2017年11月，吕某向沈康康介绍一个凯洛斯平台，其也参与了，这个平台有两个通道，一个做手续费，另外一个是拿客户头寸的，沈康康是代理商，其帮沈康康的忙，刘某、武某、鄢斌是业务员负责发展下线，沈康康获利25万多元，其获利21-22万元。 六、同案犯武某的供述与辩解，证实：2017年年底，其在上海一个荐股公司上班，经理是沈明月，其手里就一个客户，沈明月让其把客户拉到凯洛斯外汇平台，还说是吃客户亏损的，沈明月使用“沈冰”的假名字做老师，向客户喊单，沈明月还让其包装沈康康是一个很厉害的老师，可以带客户赚钱。其拿到的钱是客户亏损的40%，但要分15%给沈明月。 辨认笔录，证实：武某辨认出鄢斌。 手机照片，证实：手机显示武某向沈明月转账记录与其陈述一致。 七、同案犯刘某的供述与辩解，证实：2017年7月，其应聘至上海北冥资产公司上班，任业务员，认识沈康康、沈明月、武某等人，之后公司转行做平台，沈明月告诉其，赚钱有两种方式，一种是赚客户的手续费，一种是客户亏损的钱。其就知道这个平台是诈骗平台，其觉得上海这边都是这样子做，不会有事，其就通过公司发的一份名单，逐一打电话问客户要不要投资，其联系的一个客户叫张某，给张某打过多次电话，推荐这个平台赚钱，比做股票赚钱，受平台监管，有专业老师指导，张某有所顾忌，其拍了自己身份证和自拍，取得张某信任，张某注册操作了，张某在利民的操作都是沈明月带的，差不多都是亏的，其收到公司的钱31999元，对方显示是李某1。沈明月拿4成，其拿6成。 八、同案犯邓某的供述与辩解，证实：2017年8、9月份，其到李某1做的凯晟外汇平台做技术支持，因为凯晟公司有同行或客户黑，而且工商执照办不下，2017年11月份，李某1、韩某注册了杭州凯洛斯投资管理有限公司，其任监理，负责技术。公司外汇有2个盘子，A仓和B仓，A仓是对接国际的，B仓是不对接国际的，是一个对赌平台，客户的亏损就是平台的盈利。客户亏损后95%-100%的钱是返给代理的。（第三次讯问时供述平台收取保证金10%-20%）钱是周结算，是通过第三方支付（易宝支付下面的秒付支付科技有限公司的天久商城）出去到代理的银行账户的。A仓说到底是一个风控平台，是为了控制专门打平台的人。 为了吸引客户，应代理商要求平台做了一个直播间，让老师在直播间给客户提供技术服务，由李某2和一个叫“小勇老师”的人给客户讲课，分析行情都是假的。 李某1是负责和代理商谈业务的，李某2是公司的总监，负责公司的日常管理，招代理商的组长有吕某、钱某等。 九、同案犯李某1的供述与辩解，证实：邓某攻入其他平台去盗取客户信息，其拿着信息给团队，由业务员打电话发展客户，阮某的团队都是老手，知道怎么骗客户，他们有专业的术语、分阶段的跟进，有意向的客户，就会拉到事先准备好的QQ、微信群里，群里有很多业务员作托，发一些诱惑性的话，发一些假的截图，故意说老师很厉害，看行情很准，但是没有怎么骗到客户，最后和邓某、管某、陈某2、阮某商量后开始招代理商，直接吃客户的亏损，后台直接控制客户的资金。李某2、钱某、潘某、程某、吕某都是组长以上的人员，负责开发代理商。 平台主要赚客损和从代理商处扣手续费，差不多400多万是有的，这些主要给员工发工资，阮某拿去10万左右，其给老婆转了30多万，邓某转给王超79.8万，管某、陈某1发了12万，拿了72万元左右。剩余的都是给代理商的，相关数据保存在U盘里，已经提供公安机关。 十、同案犯李某2的供述与辩解，证实：2017年6月，经钱某介绍，其到创想天航上海投资管理公司上班，李某1、邓某是老板，钱某是总监。之后公司搬迁，重新注册了名为杭州凯洛斯投资管理有限公司，公司的业务是纸黄金、原油期货、外汇的投资。客户从凯晟转到凯洛斯的时客户转平台只要把最后的余额和持仓截图发过来，邓某修改后台数据就可以。 客户的资金没有进入国际市场，客损被平台和代理商瓜分，代理商拿80%，平台拿20%。其名下的代理商的客户每交易一手，其拿1美元的返佣，底薪是1万每月，平时其、钱某、周某会到直播间上课，还会喊单。 十一、同案犯钱某的供述与辩解，证实：2017年6月，其介绍了李某2一起到上海创想天堂投资有限公司，平台名称为凯晟的公司做外汇业务，其和李某2都是总监，其和李某2分别各带两个组，发展代理商。公司有AB通道，要求代理商做B通道，A通道的目的是做给客户看，用于预防打平台的客户。到11月份，李某1和邓某和另外一个老板合作了，成立凯洛斯投资管理有限公司，客户还是原先代理商手上的客户。发展代理商后代理商直接吃客户的亏损，平台赚手续费。 其下面两个组的组长是吕某和程某，吕某自己名下有一个代理商叫沈康康。代理商赚客户亏损的大头，一般都是8成以上，有的100%。 十二、同案犯吕某的供述与辩解，证实：2017年11月份，其任杭州凯洛斯投资管理有限公司招商部员工组长，沈康康是其下面的代理商，代理商拿的返佣是客户的亏损。其下面的代理商的客户，每一次操作，其都可以拿到1美金至5美金不等的提成。李某2、周某等人是分析师，向客户喊单。 十三、同案犯郭某2的供述与辩解，证实：其和鄢斌一起骗了一个叫贡向上的人10多万元钱。2017年下半年，其和沈康康、沈明月一起到上海三甲公司上班，主要做港股开户，其是客户，除了工资，客户开户的话其有提成，当时其开户了一个叫贡向上的人，2017年12月，其所在公司转型，贡向上联系其说有什么其他平台推荐他做，其准备离职，就和同事鄢斌讲，鄢斌说接下来不用其管，他会带着做，到时分点钱给其，具体做什么平台其不清楚，问了鄢斌后，他说是吃客户亏损的，之后鄢斌带着客户做。到了1月初，鄢斌告知其，钱打给其了，是50000多元。其问了鄢斌，他说客户入金了12万元。 钱是其嫂子沈明月转给其的，其不知道为什么是沈明月转过来的，鄢斌和沈明月之前就认识。 十四、证人郭某1的证言，证实：2018年8月28日，郭某1因涉嫌诈骗罪被淳安县公安局网上刑拘追逃，归案后接受讯问四次，均辩解与沈康康有债务往来，并不知道也没参与过诈骗。有一次沈康康打给其10万元，让其将其中5万元打给鄢斌。 十五、被告人沈康康向本院提交了票据（复印件）1份、谅解书（原件）1份，证实被告人沈康康的家属在2019年4月4日向淳安县公安局退出违法所得5万元；被告人沈康康的家属在2019年3月6日赔偿华某1.1万元，并取得了华某的谅解。 十六、被告人沈明月向本院提交了票据（复印件）1份、证实被告人沈明月又退出违法所得11万元。 关于被告人沈康康的辩护人提出本案的定罪标准是用外汇买卖的标准还是用期货的标准的辩护意见，经查，2019年2月1日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》所称的“买卖外汇”，一般是指货币之间的有实物的兑换。而本案的外汇交易平台，俗称网络炒汇，也叫外汇保证金交易。该类交易，投资者参与交易的真实目的不是为了获得外汇本身，而是为了通过买卖外汇、黄金等赚取差价。由于杠杆机制的存在，在保证金数额和实际交易数额差距有时候可以放大很多倍，这种交易其实和地下钱庄提供的非法外汇买卖业务并不完全相同。该类网络炒汇的基本特征类似于期货交易，司法实践中认定该类行为类似期货交易行为，以期货交易的标准定罪处罚。故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人沈康康的辩护人提出被告人沈康康不是平台的股东、不是高管，只是下面的一个销售分支，亦无法操控交易平台，故可认定沈康康为从犯的辩护意见，本院认为，被告人沈康康系凯洛斯外汇平台的代理商，分得该平台自己发展的客户亏损80%利益，获利远高于其他业务员，甚至远高于平台的一般中层员工。另从李某1和邓某等主犯的供述来看，该平台成立后，业务开展不开，公司经营的不好，为了拓展平台业务，才采用以高额返还代理商的策略来发展代理商，才使得公司取得较大收益，这也印证了平台代理商对平台的作用和贡献。另从代理商招收业务员发展客户的角度来看，代理商在犯罪中的地位也是非常关键的。故从被告人沈康康获得的收益以及在整个非法经营犯罪中的地位和作用来看，被告人沈康康不宜认定为从犯，对该辩护意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人沈康康、沈明月未经过国家有关主管部门批准，与他人结伙非法从事期货行业，扰乱市场秩序，被告人沈康康情节特别严重，沈明月情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人沈康康自归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，且退出了大部分违法所得，可从轻处罚。被告人沈明月有自首情节，自愿认罪认罚，且退出全部违法所得，可从从轻处罚。对被告人的辩护人提出要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院酌情予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告人沈康康犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币26万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月14日起至2023年9月13日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人沈明月犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币21万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人沈康康退出的违法所得17万元，沈明月退出违法所得21万元按比例发还各受害人；责令被告人沈康康继续退出违法所得7.9万元按比例发还各受害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶元聪 人民陪审员  刘荣平 人民陪审员  孙立成 二〇一九年十二月十日 书 记 员  余珂健 ? 附相关法律条文： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。