四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0104民初9802号 原告：曾永菁，女，1949年4月20日出生，汉族，住成都市锦江区。 被告：汇通金控股份有限公司。住所地：成都市武侯区航空路1号1栋10楼1号。 法定代表人：杨志刚，系该公司董事长兼总经理。 被告：徐良庆，男，1959年9月12日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：谢安鸿，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告：叶新奎，男，1971年11月16日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：刘春晓，泰和泰律师事务所律师。 被告：四川省剑恒投资集团有限责任公司（原四川省剑恒投资有限责任公司）。住所地：成都市武侯区郭家桥南街。 法定代表人：叶新奎，职务不详。 委托诉讼代理人：蒋飞，泰和泰律师事务所律师。 原告曾永菁诉被告汇通金控股份有限公司、徐良庆、叶新奎、四川省剑恒投资集团有限责任公司保证合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案受理。因被告汇通金控股份有限公司下落不明，本院依法适用普通程序并组成合议庭，向其公告送达了起诉状副本、应诉及举证通知书、合议庭组成人员通知书、民事裁定书及开庭传票等法律文书，并于2019年1月21日公开开庭进行了审理。原告曾永菁、被告徐良庆的委托诉讼代理人谢安鸿、被告叶新奎的委托诉讼代理人刘春晓、被告四川省剑恒投资集团有限责任公司的委托诉讼代理人蒋飞到庭参加诉讼；被告汇通金控股份有限公司经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理中，当事人未能达成庭外和解协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案现已缺席审理终结。 原告曾永菁向本院提出诉讼请求：1、四被告支付原告本金20万元、利息7.6万元、违约金4万元，共计31.6万元（当庭明确为：利息以本金20万元为基数，从2014年7月7日起至2018年8月27日止，按照合同约定的1.5%月息计算利息，现只主张7.6万元的利息。违约金以合同约定每天万分之一计算，现在只主张4万元违约金）；2、本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：2014年1月23日，曾永菁委托杨宇以出借人代表的名义与汇通金控股份有限公司签订《借款保证担保合同》。合同约定汇通金控股份有限公司为四川百吉富商贸股份有限公司向曾永菁的借款提供担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为本金、利息、违约金和损失赔偿金，合同期限为12个月，现该合同早已到期。汇通金控股份有限公司不仅是担保方，而且是实际用款方，应当承担民间债务的清偿责任和相应的担保责任。叶新奎、徐良庆在汇通金控股份有限公司刚成立时及其经营期间，未按承诺的资本金履行出资义务，存在着严重的出资不足行为，致使汇通金控股份有限公司无法履行曾永菁的债务清偿责任与保证担保责任。四川省剑恒投资集团有限责任公司作为汇通金控股份有限公司实际出资的法人单位，严重损害债权人利益，应对汇通金控股份有限公司的债务承担连带责任。故原告曾永菁向法院提起诉讼。 被告汇通金控股份有限公司未提交书面答辩意见，亦未提供证据材料。 被告徐良庆辩称，曾永菁在另案中的诉讼请求及事实理由与本案基本一致，该案中成都市锦江区人民法院作出民事裁定认为徐良庆、叶新奎涉嫌刑事犯罪，四川省剑恒投资集团有限责任公司对该民事裁定提起上诉，成都市中级人民法院已作出维持裁定，根据一事不再理原则，本案不应当由人民法院进行审理，若人民法院坚持对该案进行审理，人民法院应当驳回曾永菁对徐良庆的诉讼请求。 被告叶新奎辩称，1、其不存在虚假出资的情形，不应当对汇通金控股份有限公司不能履行的担保责任而承担补充责任；2、叶新奎是名义股东，不应当承担法律责任。曾永菁提交的股权代持协议，证明曾永菁知晓股权代持协议的内容且认可四川省剑恒投资集团有限责任公司才是汇通金控股份有限公司的实际出资人，叶新奎对汇通金控股份有限公司的权利义务，应归于四川省剑恒投资集团有限责任公司；3、本案违反了一事不再理原则，属于重复起诉；4、曾永菁现有证据不能支持其要求汇通金控股份有限公司承担担保责任。 被告四川省剑恒投资集团有限责任公司辩称，1、曾永菁现有证据不能支持其要求汇通金控股份有限公司承担担保责任；2、本案涉及民间借贷法律关系，杨宇与汇通金控股份有限公司均未参加诉讼，在缺乏共同参加诉讼人的情况下，无法查清民间借贷关系及保证担保法律关系是否真实存在且合法有效；3、借款保证担保合同、居间合同等证据均是复印件，不能作为认定案件的事实；4、应将本案移送公安机关，侦查相关人员的犯罪事实；5、其公司不存在虚假出资的情形，不应当对汇通金控股份有限公司不能履行的担保责任而承担补充责任。其公司履行了出资义务，并经第三方进行了验资，出资行为真实，且2014年4月25日，其公司将叶新奎代为持有的股权全部转让给第三方公司，且办理了登记，因此不应当承担在此之后汇通金控股份有限公司的任何债务。 经审理查明，2014年1月9日，李阳（甲方、出借人）与四川百吉富商贸股份有限公司（乙方、借款人）、汇通金控股份有限公司（丙方、担保人）、四川富民行投资理财信息咨询有限公司（丁方、居间方）四方签订《借款保证担保合同》〔川富民行借保字【2013】第010号〕一份，约定借款用途为四川百吉富商贸股份有限公司流动资金借款。乙方向甲方借款1000万元，期限12个月，月利率1.5%，实行按月付息，到期一次性归还本金和支付结欠利息。借款期内为固定利率，不作调整。丁方为促进甲乙双方借贷关系的成立提供居间服务，居间服务费为每月0.5%，由乙方按月支付给丁方。丙方向乙方借款提供连带责任保证担保。若借款到期乙方未履行还款义务，未归还本合同的借款本金和支付结欠利息，丙方愿承担连带清偿责任，并在五个工作日内代乙方归还所借甲方的本金和支付结欠利息。丙方担保期限为本合同生效之日起至本合同债务履行完毕止。四方签订本合同后，甲方必须在15个工作日内，按本合同将借款资金1000万元转入到乙方指定的账户，即庞志祥在中国工商银行成都滨江支行实业街分理处的账户（账号：62×××55）。借款期限起始日期为2014年1月9日，到期日定为2015年1月21日。借款到期时，乙方应将借款本金和结欠利息一次性全额转入甲方指定的银行账户，且不得逾期，即李阳在中国工商银行成都市盐市口支行的账户（账号：62×××78）。如乙方在本合同约定还款日未归还本金，且丙方未在五个工作日内代乙方归还所借本金和利息，视为乙方、丙方各自违约，乙方、丙方应按未还借款本金的10%，各自向甲方交付违约金。与本合同相关的费用，若因乙方违约而涉及的诉讼费、律师费、执行费及甲方实现债权的相关费用，均由乙方承担，丙方承担连带责任。若发生争议，经各方协商无效时，可向本合同签订地，即成都市锦江区有管辖权的人民法院起诉解决。诉讼期间，本合同无争议条款仍继续履行，争议条款待法院裁定后按裁定执行。 2014年1月23日，曾永菁与四川富民行投资理财信息咨询有限公司签订居间服务合同，就委托出借资金事宜达成如下协议：甲方通过乙方推荐并认同，全权委托自然人李阳作为出借人代表，并全权委托出借人代表办理合法借款相关手续以及担保手续，保管相关法律文件（如：《借款保证担保合同》或其他原件），如丢失由乙方负责。甲方在《借款保证担保合同》中实际出借资金20万元，期限12个月，月利率1.5%，自2014年1月23日起至2015年1月21日止。同日，曾永菁与李阳签署出借资金委托书，曾永菁认可李阳作为与借款人四川百吉富商贸股份有限公司签订的金额为1000万元的〔川富民行借保字【2013】第010号《借款保证担保合同》〕的出借人代表。 2014年1月24日，曾永菁通过中国建设银行账户（账号：43×××57）向庞志祥在中国工商银行的账户（账号：62×××55）转账200000元。同日，李阳（出借人代表）、四川富民行投资理财信息咨询有限公司（居间方）向曾永菁出具川富民行借保字【2013】第010号-ＮＯ.059客户出借资金确认书，载明：四川百吉富商贸股份有限公司为补充流动资金，通过四川富民行投资理财信息咨询有限公司作为居间方、李阳作为出借人代表，向出借人借款1000万元，《借款保证担保合同》编号为川富民行借保字【2013】第010号，借款方四川百吉富商贸股份有限公司已收到该笔借款并向出借人代表李阳出具了项目收据，在该笔借款中，您所签署的“川富民行居服字【2013】第010-059号《居间服务合同》”出借资金为20万元，期限12个月，自2014年1月24日至2015年1月21日止，特此予以确认。 2016年刘明君、曾永菁等人，以汇通金控股份有限公司、徐良庆、叶新奎、四川省剑恒投资集团有限责任公司为被告，分别向本院提起保证合同纠纷之诉。其中刘明君案本院以(2016)川0104民初3355号立案受理，曾永菁案本院以(2016)川0104民初4775号立案受理。本院分别作出(2016)川0104民初3355、4775号民事裁定，载明：“经审查，公诉机关已就原身份为四川省成都环福融资理财信息咨询有限公司总经理助理的杨宇、原身份为四川富民行投资理财信息咨询有限公司法定代表人的李平、原身份为四川省成都环福融资理财信息咨询有限公司总经理的胡明强等十一名被告人涉嫌非法吸收公众存款犯罪案向本院提起公诉。上述案件本院正在审理过程中。汇通金控股份有限公司法定代表人杨志刚因涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安机关通缉。杨志刚、徐良庆、叶新奎作为汇通金控股份有限公司成立时的股东，在公司设立时存在虚假出资的行为，且数额巨大。本院认为，四川省成都环福融资理财信息咨询有限公司、四川富民行投资理财信息咨询有限公司的相关人员涉嫌非法吸收公众存款案，已被移送起诉。汇通金控股份有限公司法定代表人杨志刚也因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被通缉，说明汇通金控股份有限公司涉嫌事前明知他人实施非法吸收公众存款行为而为其提供担保，协助并最终促成涉案人员实施犯罪行为，与上述公司及其人员涉嫌共同犯罪。杨志刚、徐良庆、叶新奎在公司设立时涉嫌存在虚假出资的行为，且数额巨大，其行为涉嫌犯罪。…本案应当裁定驳回刘明君（曾永菁）起诉，由本院将相关材料移送公安机关进行处理。…裁定如下：驳回原告刘明君（曾永菁）的起诉”。四川省剑恒投资集团有限责任公司不服(2016)川0104民初3355号民事裁定提起上诉，四川省成都市中级人民法院于2017年9月28日作出（2017）川01民终8775号民事裁定，载明：“公诉机关已就原身份为四川省成都环福融资理财信息咨询有限公司总经理助理的杨宇、原身份为四川富民行投资理财信息咨询有限公司法定代表人的李平、原身份为四川省成都环福融资理财信息咨询有限公司总经理的胡明强等十一名被告人涉嫌非法吸收公众存款犯罪案向一审法院提起公诉。上述案件一审法院正在审理过程中。汇通金控股份有限公司法定代表人杨志刚因涉嫌非法吸收公众存款犯罪已被公安机关通缉。故杨志刚等人作为汇通金控股份有限公司成立时的股东，在公司设立时存在虚假出资的行为，且数额巨大，其行为涉嫌犯罪。一审裁定驳回刘明君的起诉并无不当，本院对此予以确认。…裁定如下：驳回上诉，维持原裁定”。 2018年4月13日，成都市公安局锦江区分局作出成锦公（龙）不立字〔2018〕24号不予立案通知书，对刘传光于2018年2月9日提出控告汇通金控股份有限公司涉嫌诈骗，该局经审查认为没有犯罪事实发生，决定不予立案。 2011年7月15日，作为隐名投资人的四川省剑恒投资集团有限责任公司（甲方）与作为显名投资人的叶新奎（乙方）签订《代持股份协议书》，约定：甲乙双方就向汇通金控股份有限公司投资一事，达成如下约定：以甲方为实际出资人，乙方为显名股东的方式向目标公司投资取得股权。乙方作为显名股东登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中，目标公司相应的股东权利和义务由甲方实际享有和承担。甲方出资以乙方名义在目标公司的章程、股东名册、工商登记中登记的出资额为20800万元折合20800万股。 上述事实，有经庭审质证的原告曾永菁提供的身份证、汇通金控股份有限公司企业信息、徐良庆及叶新奎身份证复印件、四川省剑恒投资集团有限责任公司工商信息、借款保证担保合同〔合同编号：川富民行借保字【2013】第010号〕复印件、居间服务合同复印件、出借资金委托书复印件、客户出借资金确认书复印件、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、（2016）川0104民初4775号民事裁定书、（2017）川01民终8775号民事裁定书、不予立案通知书、代持股份协议书复印件；被告徐良庆提供的验资报告、徐良庆个人银行账户资料及当事人在庭审中的陈述在案为证。 经本院核实，2016年，刘明君、严屏、傅德芳、刘传光、曾永菁等300余人，以汇通金控股份有限公司、徐良庆、叶新奎、四川省剑恒投资集团有限责任公司为被告，分别向本院提起保证合同纠纷之诉。当事人未针对(2016)川0104民初4775号民事裁定提起上诉。案涉民事裁定生效后，本院将案件移送公安机关处理。2018年4月25日，成都市公安局锦江区分局作出成锦公（龙）不立字〔2018〕27号不予立案通知书，对严屏于2018年4月25日提出控告汇通金控股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款，该局经审查认为没有犯罪事实发生，决定不予立案。2018年5月11日，成都市公安局武侯区分局作出成武公（南）不立字〔2018〕23号不予立案通知书，对傅德芳等人于2018年5月3日提出控告汇通金控股份有限公司涉嫌虚假出资，该局经审查认为不符合立案条件，决定不予立案。 本院认为，借款保证担保合同〔合同编号：川富民行借保字【2013】第010号〕的出借人李阳仅为名义出借人，实际涉及众多出借人，曾永菁仅为实际出借人之一，其提供借款保证担保合同的原件存在举证困难；汇通金控股份有限公司作为签订该借款保证担保合同的担保人应当持有原件，但汇通金控股份有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为应视为放弃对曾永菁、徐良庆所提供的证据进行抗辩及质证，本院综合曾永菁向庞志祥转款的凭证及全案证据，对借款保证担保合同〔合同编号：川富民行借保字【2013】第010号〕、居间服务合同、出借资金委托书的真实性和关联性予以确认，对上述其余证据予以采信。对于曾永菁当庭提交的四川百吉富商贸股份有限公司、庞志祥于2014年7月31日出具的关于四川百吉富商贸股份有限公司通过向四川富民行投资理财信息咨询有限公司居间服务借款2000万（合同号：川富民行借保字【2013】第009号、010号），由汇通金控股份有限公司所担保的资金，实际使用人为汇通金控股份有限公司的情况说明，本院认为该证据无其他证据印证，不予采信。 关于曾永菁的诉权问题。曾永菁与汇通金控股份有限公司、徐良庆、叶新奎、四川省剑恒投资集团有限责任公司保证合同纠纷一案〔(2016)川0104民初4775号〕，本院以汇通金控股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪、汇通金控股份有限公司股东涉嫌虚假出资犯罪驳回曾永菁的起诉后，公安机关经审查决定对控告汇通金控股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款、虚假出资不予立案，属于在裁判发生法律效力后，发生了新的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定，曾永菁再次提起本次诉讼，人民法院应当依法受理。 关于案涉借款保证担保合同的效力问题。四川百吉富商贸股份有限公司通过该合同向不特定多数人借款共计1000万元，性质属于从事银行业金融机构的吸收公众存款业务，但该合同的签订方均不具有从事银行业金融机构的业务活动的资质（资格），该合同违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，应属无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，无效合同自始没有法律约束力，曾永菁主张的利息、违约金，本院不予支持。但四川百吉富商贸股份有限公司因合同取得曾永菁的借款本金200000元应当向曾永菁返还，并支付资金占用期间的利息损失（以尚欠本金为基数，自2014年1月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至返还之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 关于汇通金控股份有限公司的责任承担问题。汇通金控股份有限公司应当知道四川百吉富商贸股份有限公司不具有从事银行业金融机构的业务活动的资质而为其借款提供担保，存在过错，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”、第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼”之规定，故汇通金控股份有限公司承担民事责任的部分为四川百吉富商贸股份有限公司不能清偿部分（借款本金、资金占用期间的利息损失）的三分之一，汇通金控股份有限公司承担赔偿责任后，可以向四川百吉富商贸股份有限公司追偿。 关于徐良庆、叶新奎、四川省剑恒投资集团有限责任公司的责任承担问题。虽然在(2016)川0104民初4775号民事裁定中认定：“杨志刚、徐良庆、叶新奎在公司设立时涉嫌存在虚假出资的行为，且数额巨大，其行为涉嫌犯罪”，但其后公安机关经审查决定对控告汇通金控股份有限公司涉嫌虚假出资不予立案，未对徐良庆、叶新奎虚假出资的行为予以认定，属于在裁判发生法律效力后，发生了新的事实；曾永菁在本案中亦未提供其他证据加以证明徐良庆、叶新奎存在虚假出资的行为，故曾永菁要求徐良庆、叶新奎、四川省剑恒投资集团有限责任公司承担相应责任的证据不足，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十八条（法律条文全文附后）的规定，判决如下： 一、被告汇通金控股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内对借款人四川百吉富商贸股份有限公司应返还原告曾永菁本金200000元及支付资金占用期间的利息损失（以尚欠本金为基数，自2014年1月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至返还之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）不能清偿部分的三分之一，向原告曾永菁承担赔偿责任；被告汇通金控股份有限公司承担赔偿责任后，可以向四川百吉富商贸股份有限公司追偿； 二、驳回原告曾永菁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6040元，由原告曾永菁负担4046元（多主张的部分），被告汇通金控股份有限公司负担1994元；公告费300元以及后续因送达本裁判文书发生的公告费用，由被告汇通金控股份有限公司承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  朱 伟 人民陪审员  李福康 人民陪审员  刘清容 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  叶佳旭 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国银行业监督管理法》 第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十八条裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。