浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0303民初5955号原告：杨宗龙，男，1973年4月10日出生，汉族，住温州市洞头区。委托代理人：黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。委托代理人：叶宏德，浙江人民联合律师事务所律师。被告：陈德斌，男，1966年11月23日出生，汉族，住温州市龙湾区。被告：余健康，男，1966年2月9日出生，汉族，住温州市龙湾区。被告：娄成光，男，1963年12月6日出生，汉族，住温州市龙湾区。被告：娄成弟，男，1966年3月17日出生，汉族，住温州市龙湾区。被告：余海萍，女，1968年5月28日出生，汉族，住温州市鹿城区。五被告共同委托代理人：郑中原，温州市东城法律服务所法律服务工作者。原告杨宗龙与被告陈德斌、余健康、娄成光、娄成弟、余海萍劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月1日公开开庭进行审理。原告杨宗龙及其代理人叶宏德、五被告共同代理人郑中原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、各被告共同赔偿原告一次性赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、后续治疗费、住院伙食费、护理费、交通费共计324672元；2、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金59220元；3、被告承担本案诉讼费用。后原告变更第一项诉讼请求为：各被告共同赔偿原告医药费、一次性赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、后续治疗费、住院伙食费、护理费、交通费共计329259.44元。事实和理由：原告于2011年2月份到温州市龙湾星火冶金机械厂（普通合伙）（以下简称“星火机械厂”）处工作，双方于2011年2月30日签订一份《劳动合同书》，约定双方之间的劳动期限自2011年2月30日起至2018年2月30日止，原告在基层厂房从事机械车工工作。试用期工资为3500元/月，原告受伤前一年的平均工资已有约8460元/月。2017年12月4日，原告在车间工作时不慎被车间机器挤压受伤。事故发生后，原告被送往解放军第一一八医院住院治疗，经诊断为：左上肢严重挤压伤：1、左肱骨干粉碎性骨折；2、左侧尺桡骨粉碎性骨折；3、桡神经损伤。原告于2017年12月29日出院，共住院治疗25天，被告娄成弟已垫付所有住院医药费。出院后，原告不定期到解放军第一一八医院、温州医科大学附属第一医院等门诊治疗。2018年2月7日，原告向温州市龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年2月8日，温州市龙湾区人力资源和社会保障局以用人单位主体不适格为由作出《工伤认定申请不予受理决定书》。原告方才了解到，星火机械厂已于2017年11月29日注销了工商登记。各被告系星火机械厂的合伙人。原告受伤后，因需要在家休养无法务工，被告娄成弟仍按月支付原告工资（生活费）至2019年1月20日，之后不再承担任何费用。2019年8月15日，经浙江千麦司法鉴定中心鉴定，原告工伤伤残等级评定为八级，部分劳动等级丧失，后续治疗费难以评估，预计为18000元。综上所述，原告认为，原告与星火机械厂的劳动关系依法成立，各被告于2017年11月29日注销了工商登记仍要求原告工作的行为已构成了非法用工。故成讼。被告陈德斌、余健康、娄成光、娄成弟、余海萍答辩称：1、本案中被告陈德斌、余健康、娄成光、余海萍非本案的适格主体，星火机械厂于2017年11月29日已经注销，且该4人并没有参与生产、经营，因此杨宗龙的受伤与该4人无关。2、杨宗龙是娄成弟所雇佣的员工。3、原告受伤后，原告在被告娄成弟处预支共计117154.2元，应当在赔偿中予以扣除。4、根据法律规定，原告要求被告承担相关的费用应按劳动争议处理，应先经过劳动仲裁部门作出处理后，才能向人民法院提起诉讼。现原告并未履行仲裁前置程序，其起诉不符合相关程序规定，依法应当驳回原汉告的起诉。5、按照《非法用工单位人员一次性赔偿办法》第三条第二款规定“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理”，而原告是在浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定，明显违反法律规定。并且，按照《工伤保险条例》第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。而本案原告目前为止内固定仍未拆除，鉴定程序亦存在问题，故该鉴定结论不能作为裁判依据，鉴定费用亦由其自行承担。6、退一步讲，对赔偿清单中的所列的各项赔偿标准均有异议：（1）医疗费已经由娄成弟支付，但是发票原件被原告拿走，应当予以归还。（2）按照《非法用工单位人员一次性赔偿办法》中规定，原告主张停工留薪期工资待遇没有法律依据。（3）事故发生在2017年12月4日，赔偿基数应当按照浙江省2016年度在岗职工年平均工资56385元来计算。（4）按照《非法用工单位人员一次性赔偿办法》中规定，原告要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金没有法律依据。（5）后续治疗费没有事实和法律依据。（6）住院伙食费已经在住院费里支付，无需另行支付。（7）护理费没有事实依据，主张护理费应当提供相应的票据。（8）交通费没有事实依据，原告并未提供发票。（9）星火机械厂（普通合伙）于2017年11月29日已经注销，原告主张的解除劳动合同经济补偿金没有事实依据。且合同已过期，未经过前置程序。综上所述，本案未经过仲裁前置程序，且鉴定程序违反法律规定，请求驳回原告起诉。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织证据交换及质证，对当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实及证据，本院认定如下：1、原告提交的各被告户籍信息、《工伤认定申请不予受理决定书》，被告对真实性无异议，但对关联性及证明对象提出异议，认为被告陈德斌、余健康、娄成光、余海萍早已没有参与生产及经营，非本案适格被告。本院对该组证据予以确认，可以证明被告身份情况及原告曾申请工伤认定但相关部门不予受理的事实。至于被告陈德斌、余健康、娄成光、余海萍是否本案适格被告，于后文另行说明。2、原告提交的劳动合同书，被告对证据三项均提出异议，认为时间较久真假难辨，虽有公章但无企业负责人签字，且落款时间为2011年2月30日不符合常理。本院认为，原告自称在星火机械厂约20年，期间星火机械厂没有为原告交过社保，该劳动合同书是因为原告小孩上学需要才办理的，被告代理人也没有对原告工作年限提出具体意见，该劳动合同书加盖有星火机械厂印章，对工种、工时亦有约定，结合本案原告受伤时的工作情况，劳动合同书真实性应予以确认，乙方签名处“杨宗龙”虽非原告本人所签，但原告本人认可该合同效力，至于“2月30日”的落款时间虽存在瑕疵笔误，但不影响整体劳动合同效力。3、原告提交的农业银行工资明细，被告对证据真实性没有异议，但认为款项系预支款而非工资。本院对该证据形式真实性予以确认，可以证明各被告向原告转账的相关事实。至于该款项性质，于后文一并说明。4、原告提交的司法鉴定意见书及发票，被告质证意见与答辩意见一致，认为依法应由市级劳动能力鉴定委员会好办理鉴定，本案由浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定，违反法律规定，且按照《工伤保险条例》规定第二十一条规定原告应在伤情相对稳定后进行劳动能力鉴定，现原告内固定仍未拆除就进行鉴定，鉴定程序存在问题。本院认为，社保部门已出具《工伤认定申请不予受理决定书》，原告客观上无法自行向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，诉讼过程中，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所进行鉴定，该所具有司法鉴定相应资质，且亦依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)标准，故对其出具的鉴定意见予以确认。至于被告所称接受鉴定的时机问题，该鉴定意见第4页“分析说明”中已载明原告杨宗龙受伤后经治疗伤情已稳定，符合伤残评定时机要求，故被告质证意见所称并无依据，不予采纳。5、原告提交的门诊病历、报告单、门诊发票及收款收据，被告认为门诊收费票据显示医保统筹支付部分，医保已经支付，不应由被告赔偿。收款收据没有发票，不予认可。门诊病历、报告单没有异议。本院认为编号为0014663、0014795的收款收据非医疗发票，也无相应正规医疗费发票，既无医嘱也无具体药品名称，故对该部分证据不予确认。对其余证据本院予以确认。根据确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：温州市龙湾星火冶金机械厂（普通合伙）系普通合伙企业，工商部门登记的合伙人为本案被告陈德斌、余健康、娄成光、娄成弟、余海萍五人。该企业于2017年11月29日注销，注销原因为“投资人决定解散”。2011年2月，原告杨宗龙与星火机械厂签订《劳动合同书》。该合同载明“固定期限：自2011年2月30日起至2018年2月30日”、从事机械车工等内容。2017年12月4日，原告杨宗龙在星火机械厂车间工作时受伤，后即送往解放军第一一八医院住院治疗，诊断为“左上肢严重挤压伤：1、左肱骨干粉碎性骨折；2、左侧尺桡骨粉碎性骨折；3、桡神经损伤”。原告于2017年12月29日出院，住院天数共计25天，住院治疗费均已由被告娄成弟支付。此后，原告杨宗龙陆续产生门诊医疗费合计4540.44元，其中包括医保统筹支付768.78元。2018年2月7日，原告杨宗龙向温州市龙湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定，但该局以主体不适合为由不予受理，认为不符合《工伤保险条例》规定的受理条件。后经原告申请，本院委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对原告杨宗龙的伤残等级（工伤）、劳动能力丧失程度、后续治疗费评估进行鉴定，浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年8月15日作出温律司鉴所【2019】临鉴字第1579号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人杨宗龙因2017年12月4日外力作用致左肱骨干、尺桡骨骨折内固定术后的工伤伤残等级综合评定为八级；2、杨宗龙属部分劳动能力丧失；3、杨宗龙后续治疗费难以具体评估，建议按实际合理发生为准。另该意见书亦载明左肱骨干骨折内固定拆除治疗费用预计约为9000元，左尺桡骨骨折内固定拆除治疗费用预计约为9000元，不包括手术风险和并发症的治疗费用。该次鉴定产生鉴定费用3100元。关于仲裁前置问题，经本院发函询问，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会回函称星火机械厂已注销工商登记，系主体不适格，本案非其受理范围。另查明，根据原告杨宗龙农业银行卡明细，2017年11月7日至2019年2月12日杨宗龙从被告娄成弟及案外人娄泽锋处共收取转账款合计108696.5元。庭审中原告自述2017年受伤之前曾因自身意愿离开星火机械厂两个月，后因老板一直要求故返回星火机械厂继续工作。另外，2016年浙江省全社会单位就业人员在岗职工年平均工资56385元，2018年浙江省全社会单位就业人员在岗职工年平均工资66432元。本院认为，关于仲裁前置问题。被告答辩称案涉纠纷属劳动争议范围，依法应仲裁前置。本院认为经本院发函询问，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会已回函确认非其受理范围。故本案人民法院可继续审理。关于责任承担主体问题。劳动者因工伤残，可依法享受工伤待遇，发生事故时，各被告已注销星火机械厂，依据《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。现被告答辩称原告杨宗龙受伤时，星火机械厂已经注销，被告陈德斌、余健康、娄成光、余海萍没有参与生产、经营，杨宗龙系被告娄成弟雇佣员工，杨宗龙受伤与陈德斌、余健康、娄成光、余海萍无关。本院认为：1、原告杨宗龙之间曾存在劳动关系，原告杨宗龙受伤时的工作地点、工作种类与星火机械厂注销前均无变化，且原告受伤事故发生于2017年12月4日而星火机械厂自行注销于2017年11月29日，间隔时间非常短。2、本案中，被告娄成弟未提供被告陈德斌、余健康、娄成光、余海萍将星火机械厂转让给娄成弟经营以及在原告受伤前将该转让事项已告知原告的证据。3、星火机械厂解散注销时，未依法告知与其存在劳动合同关系的杨宗龙以及办理终止劳动合同手续，侵犯了原告择业自主权、知情权，杨宗龙对非法用工现象自身无过错。综上，星火机械厂在原告发生事故时虽已注销却未停产，且注销时间与事故发生时间间隔较短，应认为事故发生时的生产活动是星火机械厂生产活动的延续。星火机械厂原系普通合伙企业，合伙人即被告陈德斌、余健康、娄成光、余海萍、娄成弟均应对星火机械厂的债务承担连带责任。被告陈德斌、余健康、娄成光、余海萍、娄成弟作为非法用工单位责任者应依法承担原告工伤保险待遇赔偿责任。被告该项答辩，本院不予采纳。关于被告对鉴定意见的答辩，本院已于前文认证中说明，不再重复。现原告因工伤残，经鉴定工伤伤残等级为八级，依据《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，各被告应赔偿原告一次性赔偿金、生活费、医疗费、护理费等。相应各项赔付金额本院分列如下：1、一次性赔偿金，被告辩称应以原告受伤的上一年度即2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元为基数，原告则称应以2018年浙江省全社会单位就业人员在岗职工年平均工资66432元为基数，本院认为，本案工伤伤残等级鉴定报告作出时间为2019年8月，损害后果在报告作出后才明确，故本院采纳原告意见。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条，该一次性赔偿金为199296元（66432*3）。2、停工留薪期工资待遇。原告主张被告已支付，本案中不再要求。被告则主张娄成弟及案外人娄泽锋转账给原告的款项系预支款，且依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定应赔付生活费而非停工留薪期工资。经查，杨宗龙收取款项中，其中除2018年1月22日的3000元摘要/附言为“娄成弟”外，其他款项摘要/附言均带有“工资”二字，2019年1月20日的5543.2元转账款摘要/附言为“最后的工资”。原告称3000元为医药费，其余为工资。本院认为，摘要/附言明确注明“工资”字样，被告称其为预支款缺乏依据。另一方面，依据《工伤保险条例》第六十六条规定，非法用工单位伤残职工，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。被告已自愿按《工伤保险条例》规定的原工资福利待遇支付完毕原告停工留薪期待遇，并不违反法律规定，不属于可撤销、变更情形。现被告要求按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的生活费标准扣减已经发放完毕的停工留薪期待遇，本院不予支持。3、医疗费。门诊医疗费4540.44元，扣除医保统筹已支付的768.78元，计3771.66元。后续医疗费，原告变更诉请为待实际发生时另行主张，本案中不予处理。4、护理费，原告诉求为4550元（66432/365*25），本院予以支持。5、住院期间伙食补助费。被告主张已包含于住院费中，后原告提供了住院费用明细，其中确保包括伙食费625元，原告自愿扣减该部分伙食费。住院费已由被告娄成弟垫付，故该项费用本院不予支持。6、交通费。原告并未提供相应票据，本院结合门诊等治疗情况酌定为300元。7、原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金，因已主张一次性赔偿金，故重复主张缺乏法律依据，本院不予支持。上述各项金额合计207917.66元（199296+3771.66+4550+300）。关于原告杨宗龙主张的解除劳动合同经济补偿金，被告主张星火机械厂已注销，原告主张无依据。本院认为依据《中华人民共和国劳动合同法》四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”之规定，星火机械厂应支付经济补偿金，在星火机械厂注销后支付义务由星火机械厂各合伙人即各被告继受。原告自认受伤前曾自愿离开星火机械厂两个月，被告辩称劳动合同曾经解除，工作年限不应连续计算。原告则称2017年9月至10月期间仅在家休养两个月，然后在被告娄成弟要求下回到企业继续上班，且星火机械厂一直未依法为原告缴纳社会保险费，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，有权要求星火机械厂支付经济补偿金。本院认为，原告本人庭审中陈述“是我自己要走，老板后来一直打电话让我过去，我不想做，太吃力”，可见本案系原告方主动辞职，故辞职前工作年限不予连续计算。原告杨宗龙重返星火机械厂后工作时间不到六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿依法按半个月工资计算。原告自述其受伤前一年平均工资为每月8460元，但根据原告农业银行账户曾收到十三个月工资情况，经计算原告平均工资为8130.5元【（17588+6710.25+8169+8752.5+8169+8460+8460+8170.5+8460.8+8460.75+8752.5+5543.2）/13】，故经济补偿金金额为4065.25元（8130.5*0.5）。综上所述，被告陈德斌、余健康、娄成光、娄成弟、余海萍共应向原告支付一次性赔偿金、医疗费、护理费、交通费、经济补偿金合计211982.91元（207917.66+4065.25）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《工伤保险条例》第六十六条第一款，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告陈德斌、余健康、娄成光、娄成弟、余海萍于本判决生效之日起十日内共同向原告杨宗龙支付一次性赔偿金、医疗费、护理费、交通费、经济补偿金合计211982.91元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员  李曙光二〇一九年十二月二十日法官助理谷顺乾书记员张赛雯?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。