陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终14923号 上诉人（原审原、被告）：崔书琪，女，1969年2月8日出生，汉族，住西安市碑林区长乐坊18号玫瑰坊1单元23层10号。 委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站律师。 委托诉讼代理人：江昕，陕西律师农民工维权工作总站实习律师。 上诉人（原审原、被告）：西安未央爱康国宾健康体检中心有限公司，住所地：西安市经济技术开发区未央路199号聚泽酒店三层。 法定代表人：张博，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：马超，上海润一律师事务所律师。 上诉人崔书琪与上诉人西安未央爱康国宾健康体检中心有限公司（以下简称“爱康国宾体检公司”）劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，崔书琪于2013年3月15日入职西安未央英伦门诊部有限公司从事销售工作，2015年12月17日，崔书琪与西安未央英伦门诊部有限公司签订了《劳动合同书》。2016年6月16日，西安未央英伦门诊部有限公司更名为西安未央爱康国宾门诊部有限公司。2019年4月15日，西安未央爱康国宾门诊部有限公司又更名为西安未央爱康国宾健康体检中心有限公司。2018年11月22日，崔书琪书面通知爱康国宾体检公司解除劳动关系。另查明，崔书琪2017年11月工资/奖金数额为8702.18元、2017年12月工资/奖金数额为7312.15元、2018年1月工资/奖金数额为5248.18元、2018年4月工资/奖金数额为3665.15元、2018年5月工资/奖金数额为4957.16元、2018年6月工资/奖金数额为4254.45元、2018年7月工资/奖金数额为3771.39元、2018年8月工资/奖金数额为5069元、2018年9月工资/奖金数额为3081.78元。崔书琪离职前月平均工资为5117.94元，底薪工资为每月3500元。爱康国宾体检公司发放崔书琪工资至2018年8月止。崔书琪于2019年初向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求爱康国宾体检公司支付其2018年9月至11月工资10500元；支付其2017年度销售提成183924元；支付其2013年3月至2018年11月解除劳动关系经济补偿金72132元。2019年6月24日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）【2018】第383号仲裁裁决书，裁决爱康国宾体检公司在裁决书生效后十日内，支付崔书琪2018年9月至11月工资10500元；支付崔书琪2013年3月至2018年11月解除劳动合同经济补偿金72132元；驳回崔书琪其他仲裁请求。崔书琪、爱康国宾体检公司收到上述仲裁裁决书后，均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。审理中，崔书琪坚持其负责外出联系业务，不实行坐班制，无需打卡上下班，工资按其销售业绩计发，与考勤无关联性，爱康国宾体检公司应当支付其2018年9月至11月工资10500元；另从其工资流水可以看出，每月工资数额差距很大，证明其工资非固定工资，除基本工资外主要为销售提成，爱康国宾体检公司对销售提成不认可但又不提供相关政策，应承担举证不能的不利后果；爱康国宾体检公司因拖欠其工资不付，而其与爱康国宾体检公司解除劳动关系前平均工资为12022元，其工作年限为六年，故应支付其解除劳动关系经济补偿金。爱康国宾体检公司则认为崔书琪虽为销售人员，但公司有考勤制度，崔书琪擅自缺勤三个月，公司不应支付相应报酬；崔书琪离职前十二个月平均工资应为3821.44元，但系主动提出解除劳动关系，公司无需支付经济补偿金；崔书琪就主张销售提成部分提供的证据材料缺乏真实性及关联性，无法证明其观点，且公司不存在销售提成制度，崔书琪工资组成中亦无提成部分，故应驳回该项请求。因崔书琪、爱康国宾体检公司各持己见，该案无法调解。 原审以上事实有当事人陈述、劳动合同书及附件、工资卡银行对账单、2018年度销售政策、2017年度销售政策、微信聊天记录、证人证言、解除劳动关系通知书、EMS邮寄单、仲裁裁决书、考勤记录、报销凭证、工资单流水、调解书、庭审笔录等在卷佐证。 原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。爱康国宾体检公司提供的考勤打卡记录中显示崔书琪2018年7月至11月的考勤情况均显示打卡异常，但双方未因此解除劳动合同关系，且均认可双方于2018年11月22日解除劳动关系，并对崔书琪底薪工资每月3500元均认可，故爱康国宾体检公司应当依法发放崔书琪工作期间的工资，现崔书琪要求爱康国宾体检公司支付2018年9月至11月工资10500元依法有据，应予支持。根据崔书琪、爱康国宾体检公司提供的崔书琪工资卡银行对账单及工资单流水记录，崔书琪离职前平均工资为5117.94元，崔书琪工作六年，解除劳动关系经济补偿金为30707.64元。崔书琪要求销售提成，虽提供了与爱康国宾体检公司相关人员的微信聊天记录截屏，但该销售提成并无爱康国宾体检公司相关负责人签章确认，崔书琪亦未提供相应的销售合同或回款账单等证据相互佐证，故崔书琪要求爱康国宾体检公司支付其2017年度销售提成183924元缺乏法律依据，本案不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、爱康国宾体检公司于本判决生效后十日内支付崔书琪2018年9月至11月工资10500元。二、爱康国宾体检公司于本判决生效后十日内支付崔书琪2013年3月至2018年11月解除劳动合同经济补偿金30707.64元。三、驳回崔书琪的其他诉讼请求。四、驳回爱康国宾体检公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计20元，由崔书琪承担10元，爱康国宾体检公司承担10元。 宣判后，崔书琪不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定的离职前12个月的基本工资错误，没有计算提成工资，其提供的工资流水中由单位及其法定代表人发放的均属于工资，实际月平均工资应为12022元。二、关于销售提成，上诉人提供了单位签字的销售政策、劳动合同附件、微信聊天记录以及证人证言证明工资中包括销售提成以及拖欠提成的数额，单位抗辩不包含销售提成不能成立。原审认定事实不清，应予改判。综上。上诉请求:1、请求贵院依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10902号民事判决书第二项，改判爱康国宾体检公司支付崔书琪违法解除劳动合同补偿金72132元（12022元*6）（2013年3月至2018年11月）；2、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10902号民事判决第三项，改判爱康国宾体检公司支付崔书琪销售提成183924元；3、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10902号民事判决第一项及第四项判决内容；4、本案诉讼费由爱康国宾体检公司承担。 爱康国宾体检公司不服原审判决提起上诉并辩称，1、崔书琪自2018年9月开始无故缺勤，我公司依据公司制度以及劳动法律法规的相关规定停发崔书琪9月至11月工资合法合理，并无不妥；2、2018年11月22日崔书琪单方向我公司发送解除劳动合同通知书，属于劳动者主动解除合同，依照相关法律法规，用人单位无需支付经济补偿金。综上，上诉请求：1、请求贵院依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10902号民事判决书第一项，依法改判上诉人无需支付被上诉人2018年9月至11月工资10500元；2、请求贵院依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初10902号民事判决书第二项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金；3、原审诉讼费用及上诉费用由被上诉人承担。 崔书琪针对爱康国宾体检公司的上诉请求辩称，1、对于2018年9月至11月工资问题，崔书琪本人并不实行坐班，也不打卡，工资实际是按照销售业绩发放，与考勤无关，单位以未考勤为由不支付工资不能成立，双方均认可月工资3500元每月，故爱康国宾体检公司应支付崔书琪2018年9月至11月工资10500元；2、对于劳动关系的解除，上诉人崔书琪在2018年11月22日以爱康国宾体检公司拖欠工资为由向其公司发出解除劳动合同通知，该通知单位已经收到，已发生效力，根据《劳动合同法》第38条、第46条、第47条规定，爱康国宾体检公司应支付崔书琪解除劳动关系经济补偿金。 二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于是否应支付崔书琪2018年9月至11月工资问题，爱康国宾体检公司主张2018年9月至11月期间，崔书琪考勤显示打卡异常，无故缺勤不应支付该期间的工资。而崔书琪认为考勤表属于单位单方制作，对该考勤记录的真实性不认可。由于该期间双方劳动关系并未解除，且爱康国宾体检公司从未因考勤问题对崔书琪作出过处理，故应向崔书琪发放该期间的工资，原审判决按照崔书琪底薪工资3500元计算向崔书琪支付并无不当，应予维持。关于是否应支付崔书琪解除劳动关系经济补偿金问题，崔书琪以单位拖欠工资为由提出解除劳动关系，符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，原审判决向崔书琪支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当，应予维持。 关于崔书琪上诉对原审判决认定的月平均工资数额提出异议，崔书琪主张单位给其转账中未备注为工资、奖金的数额应为销售提成，应计入月平均工资的计算，该部分转账时间不固定、无规律可循，转账数额不固定，崔书琪未能提供该部分转账系销售提成的相应证据，原审法院按照银行流水备注实际计算月平均工资为5117.94元并无不当。关于崔书琪主张支付销售提成183924元的上诉请求，崔书琪明确其主张的该销售提成是2017年的销售提成，其提供销售提成政策、微信记录证明单位存在销售提成，单位不予认可上述证据的真实性。崔书琪提供的2017年销售政策系复印件并无单位盖章，崔书琪根据微信记录中的表格主张其第一笔与财务已经核实未发放的销售提成为90132.14元，第二笔自己根据销售政策计算未发放的销售提成应为93876元，由于该表格系微信记录截屏，并无单位的签字盖章，且表格中所列的业务并无相应的销售合同或者回款账单相印证，故崔书琪主张支付其销售提成183924元缺乏充分事实依据，原审法院不予支持并无不当。综上，爱康国宾体检公司与崔书琪的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人西安未央爱康国宾健康体检中心有限公司与上诉人崔书琪各承担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘志愿 审判员  姜 华 审判员  陈洁婷 二〇一九年十二月二十七日 书记员  李博文