湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13044号上诉人（原审原告）：文建中，男，1955年3月10日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：刘应德，湖南揽胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南长沙口口香实业有限公司，住所地长沙县榔梨镇梨江大道8号。法定代表人：罗利，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨建胜，男，系公司员工。委托诉讼代理人：贺元旦，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人文建中因与被上诉人湖南长沙口口香实业有限公司（以下简称口口香公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0121民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文建中上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求依法改判被上诉人支付上诉人工资7862元；3、请求依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金43200元；4、请求依法改判被上诉人支付上诉人社保损失86700元；5、请求依法改判被上诉人支付上诉人年休假工资29700元；6、请求依法改判被上诉人支付上诉人加班工资188760元；7、请求判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定上诉人是2017年5月入职，与事实不符。上诉人是2007年9月5日入职，上诉人的工号牌工号为07090501，与上诉人的入职时间相与印证。被上诉人陈述上诉人入职时间是2017年5月，未提供任何证据证实。2、一审法院依据被上诉人提交的《春节期间放假通知》认定上诉人春节休假2018年、2019年休假28天、21天，就已休年休假，没有事实依据。放假通知没有与有效的考勤记录相互印证。即使上诉人在2018年、2019年休假28天、21天，因上诉人上班期间没有正常休假，上诉人春节超过法定的假的休息时间，应当是对正常休息日的补休。3、一审法院认定上诉工资为3600元，上诉人日工资应是3600元/21.75天而不是3600元/30天。上诉人在2019年3月20日至2019年5月5日，劳动关系存续，而没有提供劳动，是被上诉人没有提供劳动条件，不是上诉人的原因，应继续支付工资。4、通过被上诉人在一审法院提交的考勤表，可知被上诉人有完整的考勤记录。综上，请求判如所请。口口香公司辩称：1、关于入职时间、经济补偿金、未休年休假，一审认定事实清楚。2、关于未付工资、加班工资，公司已经按月结发放，不存在拖欠工资和加班工资的情况。3、关于社保不属于人民法院受理的范围。文建中向一审法院提出诉讼请求：1、口口香公司支付文建中工资7862元；2、口口香公司支付文建中经济补偿金43200元；3、口口香公司赔偿文建中社保损失86700元；4、口口香公司支付文建中年休假工资29700元；5、口口香公司支付文建中加班工资188760元；6、本案诉讼费由口口香公司承担。一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1.文建中入职口口香公司后，从事灭菌和自检工作。自2019年3月起，口口香公司未向文建中支付工资。2019年5月5日，原告与口口香公司解除劳动关系。文建中在职期间，口口香公司一直未为文建中购买社会保险，文建中也未享受养老保险待遇。2.文建中以口口香公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出长县劳人仲【2019】第28号不予受理通知书。文建中不服，向一审法院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实。1.文建中入职口口香公司的时间。文建中认为其于2007年9月5日入职口口香公司。口口香公司认为其2017年5月才入职。一审法院认为，文建中未提供充分证据证明其入职时间，故一审法院对文建中入职口口香公司时间认定为2017年5月。2.文建中的月平均工资。文建中认为其月平均工资为3600元。口口香公司认为，文建中的工资是由基本工资（1600元/月）＋岗位补贴＋加班工资组成，不是固定的3600元/月。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现口口香公司未提交证据证明，故一审法院对于文建中的月平均工资认定为3600元。3.口口香公司是否应当向文建中支付工资7862元。文建中认为，口口香公司应当向其支付2019年3月-2019年5月5日的工资7862元。口口香公司认为，其仅需支付2019年3月20日之前的工资2155元。一审法院认为，文建中自2019年3月20日起未向口口香公司提供劳动，故口口香公司需向文建中支付2019年3月1日-2019年3月19日的工资2280元（3600元/月÷30天×19天）。4.口口香公司是否应当支付文建中经济补偿金。文建中认为，口口香公司未为其购买社会保险，应当支付补偿金。口口香公司认为，文建中入职时已达退休年龄，口口香公司无需为其购买社会保险。一审法院认为，文建中虽已达退休年龄但未享受养老保险待遇，口口香公司应当支付经济补偿金。根据文建中工作年限，口口香公司应当支付的经济补偿金计算为7200元（3600元/月×2个月）。5．口口香公司是否应支付文建中社保损失。文建中认为，口口香公司未为其缴纳社会保险，应当赔偿其损失。口口香公司认为，文建中入职时已经达到法定退休年龄，口口香公司无需为其购买社会保险。一审法院认为，缴纳社会保险属于行政征收行为，不属于本案的受理范围，且文建中未提供证据证明其具体的损失，故对于文建中的该项请求一审法院不予支持。6.口口香公司是否应当向文建中支付未休年休假工资。文建中认为，其自入职口口香公司以来一直未休年休假，口口香公司应当支付未休年休假工资29700元。口口香公司认为，其年休假已经休完，不应支付未休年休假工资。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，文建中、口口香公司解除劳动关系的时间为2019年5月5日，口口香公司应保存2017年5月5日以后的工资发放情况的记录备查。口口香公司提交证据证明2018年、2019年春节期间文建中分别休假28、21天，包含法定节假日7天，故其年休假已休完，口口香公司无需支付未休年休假的工资。7.口口香公司是否应当向文建中支付加班工资。文建中认为，其平时工作日和周末存在加班情形，口口香公司未发放加班工资。口口香公司认为，公司很少加班，即使加班也会安排调休并支付加班工资。一审法院认为，文建中未提供证据证明其存在加班情形，故口口香公司无需向文建中支付加班工资。一审法院认为：1.口口香公司自2019年3月起未向文建中支付工资，而双方于2019年5月5日解除劳动关系，因文建中自2019年3月20日起未为口口香公司提供劳动，故口口香公司需向文建中支付2019年3月1日-2019年3月19日的工资2280元。2.文建中虽已达退休年龄但未享受养老保险待遇，口口香公司应当支付经济补偿金。因文建中于2017年5月入职口口香公司，故口口香公司应当支付的经济补偿金为7200元。3.缴纳社会保险属于行政征收行为，不属于本案的受理范围，且文建中未提供证据证明其具体的损失，故对于其主张的社保损失86700元，一审法院不予支持。4.文建中年休假已经休完，故一审法院对于其主张的年休假工资29700元不予支持。5.文建中未提供证据证明其存在加班情形，故一审法院对于其主张的加班工资188760元不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、限口口香公司于判决生效之日起十日内向文建中支付2019年3月1日-2019年3月19日的工资2280元；二、限口口香公司于判决生效之日起十日内向文建中支付经济补偿金7200元；三、驳回文建中的其他诉讼请求。案件诉讼费5元，由口口香公司负担。本院二审期间，上诉人提交了上诉人的女儿文艳与被上诉人行政人事经理范宗的录音，拟证明上诉人的工作时间是10年以上。被上诉人口口香公司对该证据的三性均有异议，认为范宗没有出庭作证，且是去年入职的行政经理，管理后勤等事宜，对公司人事这一块是不清楚的，录音中有明显的引导性质。对上诉人提交的该份证据，本院将结合本案事实及上诉人上诉请求的有关事实和适用法律对当事人提交的证据综合进行认定。本院对一审法院认定的文建中的入职时间这一事实不予认可，理由将在本院认为部分进行阐述。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：文建中的入职时间即工作年限应如何认定的问题。文建中认为其入职时间为2007年9月5日，口口香公司认为文建中的入职时间为2017年5月。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，口口香公司主张文建中的入职时间为2017年5月但没有提交任何证据来证明该主张，应当承担举证不能的责任。根据文建中一审提交的工牌以及长沙县疾病预防控制中心2013年8月5日出具的检验结果报告单，本院依法认定文建中的入职时间为2007年9月5日。口口香公司认为检验结果报告单不能做为认定文建中入职时间的权威证据。对此，本院认为，该检验结果报告单上显示的入职时间和文建中的陈述基本相符，该检验结果报告单上显示的文建中的工作内容与口口香公司认可的工作内容一致，结合文建中提交的工牌，以及被上诉人行政人事经理范宗的录音，在口口香公司没有提供相反证据的情况下，文建中提供的以上证据可以证明文建中的入职时间为2007年9月5日。故口口香公司应当支付的经济补偿金为3600*12=43200元。一审法院因举证责任分配错误导致对文建中的入职时间及经济补偿数额认定错误，本院对此予以纠正。另，关于上诉人主张的社保损失、年休假工资、加班工资的问题，因上诉人未提交充分证据予以证明，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。综上，文建中的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院作出的（2019）湘0121民初4524号民事判决第一项；二、变更湖南省长沙县人民法院作出的（2019）湘0121民初4524号民事判决第二项为限口口香公司于判决生效之日起十日内向文建中支付经济补偿金43200元；三、驳回文建中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由湖南长沙口口香实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  陈 瑶审判员  龙付送二〇一九年十二月十三日法官助理徐琳琳书记员林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。