河南省沈丘县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1624民初6425号原告：闫华，男，1964年12月出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师，执业证号：14116201610949131。代理权限：特别授权。被告：顾学九，男，1961年8月出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。被告：河南省大华建设有限公司，住所地：郑州市金水区健康路168号C楼5层G号，统一社会信用代码：91410100271724828R。法定代表人：胡红梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王振安，河南规范律师事务所律师。执业证号：14101199110606485。代理权限：特别授权。原告闫华与被告顾学九、河南省大华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院适用简易程序，公开开庭进行了审理。2019年9月29日，作出（2019）豫1624民初4794号民事判决书，判决驳回了原告闫华的诉讼请求。原告闫华不服本判决，提起上诉。河南省周口市中级人民法院经审理作出（2019）豫16民终5043号民事裁定书，撤销沈丘县人民法院（2019）豫1624民初4794号判决书，发回沈丘县人民法院重审。本院于2019年12月4日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告闫华及其委托诉讼代理人崔长亮、被告河南省大华建设有限公司的委托诉讼代理人王振安到庭参加诉讼，被告顾学九经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫华向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还保质金50000元；2、依法判令被告向原告支付工程款和材料款142260元；3、依法判令被告向原告支付违约金21339元；4、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。事实和理由：2016年7月份被告承揽了河南省大华建设有限公司承建的沈丘县中瑞甲天下小区楼房建设工程中的一些防水和土建等工程。被告伪造河南省大华建设有限公司沈丘项目部印章骗取原告信任，2016年7月26日、2016年11月29日在沈丘县中瑞甲天下工地，被告以河南省大华建设有限公司沈丘项目部的名义与原告签订了《防水施工合同》和《中瑞甲天下建筑防水工程追加协议书》，约定原告包工包料为被告做约1.5万平方米地下室、地下室外墙、卫生间及屋面防水及保温板工程。被告两次骗收到原告给付保质金50000元。原告已按合同约定期限保质保量完工，按合同约定原告的施工量，被告欠原告工程款和材料款142260元。被告未按合同约定返还原告保质金50000元，也未向原告支付欠工程款和材料款142260元。原告多次催要，被告以种种理由拖欠至今未付。本案在审理过程中，原告闫华作如下补充：被告顾学九挂靠在河南省大华建设有限公司名下，将中瑞家天下3#、6#楼的防水工程分包给原告。双方签订了合同，合同上的印章是河南省大华建设有限公司的真实印章。该印章并非被告顾学九伪造，河南省大华建设有限公司是本案适格的被告。顾学九未作答辩。河南省大华建设有限公司辩称，被告河南省大华建设有限公司与原告无任何法律关系，不是本案的适格主体，应驳回原告对河南省大华大华建设有限公司的诉讼请求。另本案中涉及的防水工程是中瑞公司和李学中承包给案外人冯泽君施工，冯泽君是本案防水工程的实际施工人，请求法院追加中瑞公司或者冯泽君为本案的第三人。原告在起诉状及第一次庭审中均认可河南省大华建设有限公司的印章是被告顾学九伪造，而今天原告关于印章的陈述与上述书面证据相互矛盾，河南省大华建设有限公司有理由相信原告今天的陈述是虚假陈述。原告闫华围绕诉讼请求依法提交的证据如下：第一组证据：中瑞家天下小区防水施工合同书1份。证明合同真实，符合法律规定，二被告是适格的被告。第二组证据：顾学九收到闫华保质金4万元、1万。证明原告己履行合同，交保质金5万元。第三组证据：中瑞家天下建筑防水工程追加协议书一份。证明第一次合同与续补合同均真实有效，闫华已履行。第四组证据：顾学九的身份证复印件l张。证明顾学九身份、住址。第五组证据：证言一份。证明河南大华建设有限公司总承包了沈丘中瑞家天下小区工程，闫华从顾学九手中承包了5、6栋楼地下室防水工程，没给结算，没付款。第六组证据：闫华书写结算单一份。证明闫华计算施工面积，总造价142260元。除上述证据外，原告闫华在本次庭审中又向本院提交了如下证据:第一组证据：图片8张；证明该图片拍摄于2017年7月份，因原告在施工过程中所购工程材料被盗，在报警时所拍摄的图片，地址在中瑞家天下一期3#楼和6#楼。其中第八张图片是沈丘县建委对建材的检验报告，该材料显示使用地点是中瑞家天下，使用建材是天阳防水防腐有限公司，该材料有沈丘县集聚区派出所所保管。同时，该组证据证明3#楼和6#楼的地下防水工程的实际施人是原告闫华。第二组证据：合同2份。证明原、被告双方签订的合同真实有效，原告闫华是本案的实际施工人。第三组证据:三方协议书、劳务大清包合同。证明河南省大华建设公司公司在中瑞家天下工程所使用的印章和原告防水工程合同上的印章相一致，该印章是大华公司的印章，大华公司是适格的被告。被告顾学九未向本院提交任何有效证据。被告河南省大华建设有限公司向本院提交的证据材料：防水工程合同两份（证据来源：河南省大华建设有限公司和中瑞公司对账时，中瑞公司向河南省大华建设有限公司提供），第一份合同签订时间是2017年2月7日，第二份合同2017年5月25日签订。证明一期防水工程的实际施工人是冯泽君。经审理查明：一、2016年7月26日，河南省大华建设有限公司的临设机构河南省大华建设有限公司沈丘项目部为甲方与闫华为乙方签订了防水施工合同一份，合同的主要内容：一、工程概况。1、工程名称：中瑞家天下；2、工程地点：沈丘县北环路与新华大道交叉口；3、工程内容：地下室、地下室外墙、卫生间及屋面等防水工程；4、承包范围：依据施工图纸及建设单位、监理单位要求进行防水施工；5、承包方式：包工包料；6、质量等级及质量标准：按照施工图纸、建设单位、监理单位的要求和国家及工程所在地方有关规定、规定进行施工，并经沈丘县建筑工程之监督站验收合格为准。二、合同工期。开工日期：2016年8月15日，竣工日期:2017年1月20日。合同日期总日历天数为195天左右（遇不可抗力因素或甲方没按及时付款、阴雨天除外造成工期顺延）。三、合同价款：本工程约1.5万平方米（竣工以单独防水面积丈量尺寸为准）。四、承包范围及造价：本工程地下室采用4mm厚SBS弹性改性沥青防水建材，单价为50元每平方米，卫生间防水采用聚乙烯300克丙纶布，单价为28元每平方米，上人屋面与不上人屋面采用2层3毫米后SBS弹性改性沥青防水建材，单价为80元每平方米。（注：承建方如需追加400克丙纶布每平方施工包工包料。单价为18元每平方米）。五、付款方式：主体完工后付总工程量的70%，总工程全部完工后付80%，经甲乙双方与监理审核合格手续齐全后甲方付乙方总工程造价的95%剩余5%作为保修金。一年后付剩余的3%，余款2年内付清。本工程保修期为三年（乙方不承担本工程款税收）。……。九、违约责任：甲乙双方如不能按本合同条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为时，违约方应承担15%的违约罚款，争议解决方法：双方协调解决或由当地仲裁机构仲裁等内容。该合同注明：保质金共伍万元，其中两万元按利息付给乙方，时间为二个月将两万元退还，剩余3万元保质金主体完工退还。二、按照合同约定，2016年9月7日，河南省大华建设有限公司沈丘项目部收取闫华质保金40000元，向闫华出具了收条；2016年9月11日，顾学九收取闫华质保金10000元，顾学九向闫华出具了收条。三、2016年11月29日，河南大华建设有限公司为甲方，闫华为乙方签订中瑞甲天下建筑防水工程追加协议书。该协议内容是：河南大华建设有限公司施工的沈丘中瑞家天下工程，结合本工程的具体情况，经双方协商在原定合同的基础上，另筏板施工防水后增加油粘一层作保护层，及外墙防水施工后增加保温板作防水保护一层，双方协商同意，即河南大华建设有限公司沈丘项目部同意，此追加工程即筏板保护层施工方闫华包工包料每平方增加10元，外墙防水后作保护层用3公分聚塑板由闫华包工包料每平方增加28元，结算以施工方以实际丈量尺寸为准进行结标给施工方闫华。经双方同意共同履行，双方签字生效。四、合同签订后，闫华对合同约定中地下室的部分工程中的防水工程进行了施工。庭审中，闫华对何时开始施工、施工的具体楼号、何时撤场、撤场时已经完成工程量、结算情况均没有提交证据；闫华对其诉讼请求中的第二项标的额如何计算没有提交证据支持。闫华在原审及本次审理中前后陈述不一致。闫华在原审中提交的证据五，证明闫华从顾学九手中承包了5、6栋楼地下室防水工程，没给结算，没付款。本次庭审中，闫华提交的证据及陈述称其施工的是中瑞家天下3#、6#楼的地下筏板、地下室外墙防水工程，但闫华提交的证据不足以支持其陈述理由成立。河南省大华建设有限公司两次庭审均不认可上述工程是闫华施工，本次庭审中，河南省大华建设有限公司认为3#、6#楼是案外人冯泽君施工，并提交了合同复印件。五、本案在审理过程中，闫华提交了鉴定申请书，仅提交了合同、照片，没有提交施工图纸、施工日志、双方认可的工程、工程量清单、开工、撤场日期等证据材料。河南省大华建设有限公司对闫华的鉴定申请不同意。认为闫华没有提交施工日志、没有相关施工图纸、无监理验收、未得到中瑞公司认可。另河南省大华建设有限公司认为该工程不是闫华施工。另查明，1、高秋林系河南省大华建设有限公司沈丘项目部的负责人，顾学九是该项目部工作人员；2、本案在庭审后，闫华的委托诉讼代理人向本院提交了从沈丘县公安局产业集聚区派出所调取的调查笔录、检验报告、银行回单、出库单、入库单等，但该组证据起不到能够支持其鉴定条件成就的依据。本院认为，原告闫华与河南省大华建设有限公司临设机构河南省大华建设有限公司沈丘项目部签订的防水施工合同和防水工程追加协议书，因原告闫华没有取得建设工程施工的相关资质，双方签订的合同属于无效合同，被告依据该合同向原告闫华收取的质保金应予退还。其中质保金中的40000元，应由河南省大华建设有限公司沈丘项目部承担退还责任。因该项目部是被告河南省大华建设有限公司临时机构，其民事责任应当由被告河南省大华建设有限公司承担；另10000元质保金，收据虽然是被告顾学九出具，因被告顾学九是河南省大华建设有限公司沈丘项目部的工作人员，其履行的是职务行为，其民事责任应由被告河南省大华建设有限公司承担。原告闫华要求被告河南省大华建设有限公司返还质保金50000元的诉讼请求，本院予以支持；原告闫华要求被告支付工程款和材料款142269元的及要求支付违约金21338元的诉讼请求，因原告闫华提交的证据不足以证明其施工的具体楼号，没有提交开工、撤场的日期、施工图纸、施工日志、撤场时的工程量和工程范围，亦没有提交双方认可的结算清单或被告出具的欠付工程款和材料款的证据材料。原告闫华的上述诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。虽然原告闫华在庭审中向本院提出了鉴定申请，但是其提交的证据材料达不到鉴定要求的条件，其鉴定申请，本院无法支持。原告闫华可在补强证据后，另行主张权利。被告河南省大华建设有限公司辩称其主体不适格的理由，没有提交证据证明，且与本案查明的事实不相符，被告的该项辩称理由，本院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告河南省大华建设有限公司在判决生效之日起十日内退还原告闫华人民币50000元；驳回原告闫华的其他诉讼请求。案件受理费4503元，由原告闫华负担3453元，被告河南省大华建设有限公司负担1050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  王超宇人民陪审员  刘家发人民陪审员  王炳蔚二〇一九年十二月三十一日书 记 员  蒋方圆