北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终847号上诉人（一审原告、执行案外人）：武晓宇，女，1994年3月21日出生，汉族，住山西省太原市经园路283号。委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：皇甫凤，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区。法定代表人:王爱芬,执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人武晓宇因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人武晓宇之委托诉讼代理人赵秀芹，被上诉人中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被上诉人葛军到庭参加诉讼，一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。武晓宇上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园3幢3单元24层2402号房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、武晓宇提交的其父武常青所有的太原美默克商贸有限公司（以下简称美默克公司）与山西鑫四海养殖有限公司（以下简称鑫四海养殖公司，鑫四海房地产公司的关联公司）之间的供货合同、供货记录、供货票据以及抵债协议等证据证明武晓宇是通过顶账行为取得案涉房屋，武晓宇提交的证据已对顶账事实进行充分说明，形成完整的证据链，应予以认可。故一审法院“原告现有证据不足以使法院认定顶账行为发生的真实性，不能对抗中鑫智融公司”的认定错误。2012年2月1日，案外人美默克公司与鑫四海养殖公司签订《供货合同》。合同签订后，美默克公司向鑫四海养殖公司供货，截止2014年9月5日，鑫四海养殖公司欠付美默克公司货款200余万元，双方同意以房抵部分债务。故2014年9月5日，美默克公司、鑫四海房地产公司以及鑫四海养殖公司签订了《抵债协议》，鑫四海房地产公司同意以其开发的太原经园路鑫四海花园C座乙单元24层47号房屋抵顶鑫四海养殖公司欠付美默克公司的债务1088774.72元。同日，美默克公司的法定代表人武常青以其女儿即武晓宇的名义与鑫四海房地产公司签订了《房屋认购协议》。二、武晓宇提交的《住宅室内装饰装修管理协议》、《装修许可证》、购买装修材料清单、物业费缴纳凭证、购水收据、购电收据、燃气流水及租房协议等证据已形成完整的证据链，充分证明案涉房屋已由武晓宇实际占有使用。故一审法院“原告提交的证据不足以证明在查封之前对案涉房屋进行了实际占有”的认定错误。2014年9月5日，武晓宇与鑫四海房地产公司签订《房屋认购协议》，武晓宇取得案涉房屋。2014年9月25日，武晓宇与山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）、太原艺光装饰工程有限公司签订《住宅室内装饰装修管理协议》，鑫四海物业公司出具装修许可证。2014年10月1日，太原艺光装饰工程有限公司开始装修案涉房屋。武晓宇占有案涉房屋后，与鑫四海物业公司建立了物业服务合同关系，武晓宇交付物业费、水、电、暖气等的相关费用，物业公司向其开具交费凭证。鑫四海花园小区的物业服务单位系鑫四海物业公司，且至今仍系该物业公司提供物业管理服务。根据合同相对性，因物业费只能交付物业公司，故只能由物业公司向武晓宇开具相关票据。结合一审法院向物业公司调查物业服务现场勘查情况，对于物业费等交费凭证，应当予以确认。一审庭审过程中，武晓宇提交了太原天然气有限公司出具的用户名为许桂萍的燃气流水，结合许桂萍出具的证明可知，该房屋之前是由许桂萍占有使用，但2014年许桂萍将该房屋退还至鑫四海房地产公司，后由武晓宇购买并占有使用。2015年2月26日，武晓宇之父武常青与康慧杰签订《租房协议》，将案涉房屋租予康慧杰。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判。中鑫智融公司辩称，应当驳回武晓宇的上诉请求。武晓宇不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的四个要件。首先，案涉房屋房款的支付方式是以房抵债，不是货币资金支付形式，不符合第二十八条的立法初衷和适用范围。其次，所有的证据都是由鑫四海物业公司和鑫四海房地产公司出具的孤证，二者是利害关系人，且就本案有完全相反的陈述，单凭鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的孤证是不能予以采信的。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。武晓宇向一审法院起诉请求：1.停止对案涉房屋的执行；2.解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况武晓宇针对其主张提供主要证据如下：证据一、《房屋认购协议》。载明，2014年9月5日，武晓宇与鑫四海房地产公司签订了《房屋认购协议》，约定武晓宇购买太原经园路鑫四海花园C座乙单元24层47号房屋（以下简称47号房屋），建筑面积128.66平方米，总价1029280元。证据二、鑫四海房地产公司向武晓宇出具1088774.72元的收据，日期为2014年9月5日。证据三、关于房屋来源，武晓宇提交鑫四海养殖公司与美默克公司的《供货合同》以及鑫四海房地产公司、鑫四海养殖公司与美默克公司2014年9月5日签订的《抵债协议》，内容为，鑫四海房地产公司同意以其开发的47号房屋抵顶鑫四海养殖公司欠美默克公司购货款200余万元中的一部分，房屋作价共计1088774.72元。证据四、房产证明，欲证明武晓宇名下无其他住房，案涉房屋为其唯一房产。证据五、为证明在查封之前使用案涉房屋，武晓宇提交的鑫四海物业公司出具的物业费收费单、购水收据、购电收据。经现场勘查，案涉房屋现在空置，由武晓宇控制，燃气示数为19。2019年1月24日，鑫四海公司出具《情况说明》，证明47号房屋即为案涉房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号3幢3单元24层2402号房屋。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，武晓宇权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果武晓宇证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1.武晓宇付款事实系基于顶账行为，实际上并未发生款项支付，所以为了证明款项支付的真实性，武晓宇应对顶账事实进行充分证明，武晓宇现有证据不足以使一审法院认定顶账行为发生的真实性，不能对抗中鑫智融公司。2.根据武晓宇提供的相关使用情况的证据及一审法院现场勘验情况，不足以证明武晓宇在查封之前对案涉房屋进行了实际占有。综上，武晓宇不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。综上所述，武晓宇的诉讼请求不成立。判决：驳回武晓宇的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。武晓宇为了证明以房抵账的真实性，提交了鑫四海养殖公司与美默克公司之间供货情况的部分收据、发货单和采购单。为证明对案涉房屋的占有使用，武晓宇补充提交了太原天然气有限公司建设路管理站出具的燃气卡单户收付对照表，显示办卡时间为2012年8月29日，在2017年4月12日预查封之前有一次充值记录，2012年9月10日充值300元。中鑫智融公司、葛军对上述证据虽不予认可，但未提供相反证据加以证明。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。本院认为，《最高人民法院关于适用本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故武晓宇可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，对此，本院分述如下：第一，案涉房屋被预查封的时间为2017年4月12日，而在此之前的2014年9月5日，武晓宇与鑫四海房地产公司就案涉房屋已签订了《房屋认购协议》，可以认定双方在法院预查封之前即形成了房屋买卖合同关系；第二，根据武晓宇提交的燃气卡、单户收付对照表、物业费、购电收据、购水收据等证据，结合法院对案涉房屋的实地查看情况、向天然气公司了解的相关信息，可以认定武晓宇在预查封之前即占有使用了案涉房屋；第三，武晓宇主张以以房抵账的方式支付购房款，并提交了供货合同、发货单、采购单、抵债协议、收据等证据予以佐证，经质证，本院认为该些证据形成了较为完整的证据链，能够证明鑫四海房地产公司与武晓宇之间存在以房抵账的事实，且能够证明武晓宇已经支付了全部房款；第四，根据已经查明的案件事实，应认定并非因武晓宇自身原因未办理案涉房屋转移登记。据此，应认定武晓宇对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。综上所述，武晓宇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民初438号民事判决；二、停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园3幢3单元24层2402户房屋的执行；三、解除对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园3幢3单元24层2402户房屋的预查封。一审案件受理费14064元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费14064元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓