山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5427号上诉人（原审被告）：山东鸿博基础工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区井冈山路338号1112室，统一社会信用代码91370211780384358E。法定代表人：曲秀川，经理。委托诉讼代理人：唐卫强，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文献，男，1973年3月12日出生，汉族，青岛航信实业有限公司职工，住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：郑弘，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。上诉人山东鸿博基础工程有限公司因与被上诉人文献建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东鸿博基础工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，查明事实，依法改判据实结算被上诉人的工程款。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程系上诉人从发包人烟台万华氯碱热电有限公司（以下简称万华公司）承包后，转包给被上诉人及案外人王志强共同施工完成的。上诉人与万华公司、被上诉人、王志强之间，分别签订了工程施工合同，各方工程施工合同约定的承包方式、工程量计算方式、工程单价等事项各不相同。根据合同相对性，各方主体在计算工程量、结算工程价款时，应分别按各自合同约定，与各自的合同相对方进行结算。针对上诉人与被上诉人间的结算纠纷，一审法院应按照上诉人与被上诉人签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》，以该协议约定的工程量计算方式核算工程量，乘以综合单价，扣减相应的砼款、税款、水费、电费及各项费用、违约扣款，计算被上诉人的实际应得工程款。但一审判决在认定被上诉人工程量和工程款时，分别执行了上诉人与万华公司、案外人王志强间合同的部分条款约定，裁判思路混乱，认定没有事实基础和证据支持，也不符合法律规定。具体理由分析如下：一、一审判决未审查被上诉人工程量的核算方式，将上诉人与万华公司间结算的工程量8392.24立方米，错误地确定为上诉人与被上诉人间涉案工程量的计算依据，不符合上诉人与被上诉人双方间工程施工合同约定，认定错误。1.一审判决书认定上诉人与被上诉人签订的补充协议约定的工程量，与上诉人、万华公司间约定的工程量一致，严重悖离合同约定。上诉人与万华公司、被上诉人间工程施工合同，对工程量的核算方式作出了明确约定，且约定并不一致。上诉人与万华公司间结算的工程量核算方式为“灌注桩工程量按设计桩长加一倍桩径超灌部分计算，工程量包括入岩部分深度及灌注砼费用。”而上诉人与被上诉人签订的《热电桩基工程合同补充协议》第16条“综合单价”约定被上诉人工程量的核算方式为“灌注桩工程量按设计桩顶标高至设计桩底标高（即有效桩长）的计算体积计量，工程量包括入岩部分深度及灌注砼费用。”对比上述两种工程量核算方式，上诉人与万华公司间核算的工程量，相比上诉人与被上诉人间核算的工程量，在“有效桩长”的基础上，又核算了“一倍的桩径超灌部分”。显然二者核算的工程量是不一致的，上诉人与万华公司间的核算工程量，明显大于上诉人与被上诉人间的核算工程量。上诉人与万华公司间结算报告所核算的8392.24立方米工程量，其中包含了对“一倍的桩径超灌部分”工程量的核算，不能直接确定为上诉人与被上诉人间的工程量。2.一审判决认定上诉人与被上诉人协议约定的工程量，与上诉人、万华公司间约定的工程量一致，实质是混淆了“工程范围”和“工程量”两个概念。两份工程施工合同约定的“工程范围”是一致的，但在同一工程范围内，因为采用了不同的工程量核算方式，故而得出的“工程量”是不同的，这也是建设施工行业的惯例。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，在上诉人与被上诉人签订的工程施工合同被认定为无效的情况下，应按双方实际履行的合同，即《热电桩基工程合同补充协议》，据实结算被上诉人的工程量。3.根据上诉人与被上诉人间工程量的结算约定，被上诉人应当依据设计图纸，以上诉人、被上诉人、工程监理单位三方现场测量工程量签证数量为准，计算实际发生的工程数量。在实际施工过程中，因被上诉人工程进度无法满足设计进度要求，上诉人于2013年4月20日与案外人王志强签订了《氯碱热电桩基工程合同补充协议》，热电桩基工程实际由被上诉人和王志强共同施工完成。上诉人、王志强间的工程量核算方式，与上诉人、被上诉人间工程量核算方式一致。王志强实际施工工程量已结算，为1057.05立方米。审查计算被上诉人工程量，在被上诉人无法提供工程量签证的前提下，可以核算被上诉人与王志强的工程量之和，减去王志强的工程量，计算得出被上诉人的工程量。即应按上诉人与万华公司间结算工程量8392.24立方米，核减“一倍的桩径超灌部分”工程量416.63立方米，再减去王志强施工工程量1057.05立方米，最终为被上诉人的工程量6918.56立方米。二、一审判决认定被上诉人工程价款的计算方式错误。1.一审计算被上诉人工程价款的公式为：A×B-C×D，其中，A为上诉人与万华公司结算工程量，B为被上诉人施工单价，C为王志强结算工程量，D为王志强施工单价。A与B分属于两个相互独立的工程施工合同，相互间没有任何关系，二个风马牛不相及的事项相乘，所得结果没有任何法律意义，更不能作为计算被上诉人、王志强施工总量工程款的依据。C与D相乘的结果，实质为王志强的结算工程款。因二者施工单价不一致（被上诉人的施工单价为直径800mm的桩950元/立方米，直径600mm的桩1050元/立方米。王志强的施工单价为直径800mm的桩200元/立方米，直径600mm的桩230元/立方米），王志强的工程款结算金额，与被上诉人工程款结算没有任何关系，不能直接从二者施工总量工程款中直接扣减。2.--打孔工序，灌注工序仍由被上诉人完成，因而将王志强施工的工程量，核算在被上诉人工程量中，并采用了扣减王志强工程款（部分工序）、而非扣减王志强工程量的计算方式核算被上诉人的工程款。一审判决采用的计算方式不成立。被上诉人、王志强施工合同中约定的工程范围一致，施工工序相同。二者施工单价差距较大，是基于二者的承包方式不同。被上诉人的承包方式为包工包料（钢筋采购除外），而王志强的承包方式为包工（机械费）。被上诉人的施工单价中含有材料款砼款，王志强的施工单价中不含砼款。这是造成二者单价差距较大的主要原因。此外，不同的单价约定，系合同相对方协商一致基础上确定的，并不能当然地认定单价低者工序少，单价高者工序多。一审判决不以合同约定为审查基础，单纯以单价高低进行主观臆断，裁判错误。在此错误裁判下，一审判决实际是认定王志强施工的桩基，小部分工序由王志强实施，其余大部分工序由被上诉人实施，故对于王志强施工的工程量1057.05立方米，一审判决全部核算在了被上诉人的施工工程量中，只是在总工程款中相应核减了王志强部分工序工程款。一审判决采用如此计算方式，人为增加了被上诉人的核算工程量，同时也损害了上诉人在王志强合同项下的合法收益。三、一审判决对被上诉人应承担的费用及工程扣款核减金额认定不准确。1.关于工程砼用量及砼款认定问题。一审诉讼中上诉人提供的万华节能建材混凝土有限公司出具的砼用量的单据及明细，证明砼款为4090067.5元。上诉人及被上诉人对此证明及金额予以认可。但一审判决对双方确认一致的证据未予采纳、认定，却主观认定被上诉人单方出具的砼款金额为39001213元，认定错误。2.关于工程扣款及金额认定问题。根据双方协议约定，被上诉人应承担其签字确认工程扣款、罚款、监理方签证单、因合同违约产生的损失扣款等工程扣款。对此，上诉人巳在一审中进行了举证，提出了具体扣款明细，金额263956元。一审判决未予按约定要求核减工程扣款，请求二审法院依法纠正。文献辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。文献向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1918225元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.被告提供与原告签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》，主张该合同原件包括合同协议书、通用条款及专用条款三部分，原告只认可第一部分合同协议书，对通用条款和专用条款部分不认可。一审认为，合同协议书第七项载明“组成合同的文件包括：（1）本合同协议书（2）本合同专用条款和通用条款……”，原告对合同内容未有足以反驳的理由和依据，依法予以确认此合同内容。2.关于扣减混凝土款的具体数额。原告提交由供方万华节能建材（烟台）混凝土有限公司盖章的九笔混凝土结算确认单及所附明细表，证明在万华烟台工业园氯碱项目桩基工程和热电项目桩基工程中，万华节能建材（烟台）混凝土有限公司从2013年3月1日至2014年2月25日供应混凝土共计3901213元。被告提供万华节能建材（烟台）混凝土有限公司于2017年2月14日出具的《证明》一份，证明在万华工业园氯碱和热电工程中共提供了4090067.5元的混凝土。一审认为，万华节能建材（烟台）混凝土有限公司供应混凝土给原告施工使用，应经原告方签收确认，原告提供的结算确认单及所附明细系在使用过程中经供需方确认形成，被告提供的证明系供方单方出具，未有需方确认，不及原告提供的结算确认单的证明效力，应据结算确认单认定原告施工的万华烟台工业园氯碱工程和热电工程所用混凝土共计3901213元。另查明，原告就万华烟台工业园热电项目和氯碱项目要求被告支付工程款分别诉至烟台经济技术开发区人民法院，案号分别为（2018）鲁0691民初2028号、（2018）鲁0691民初2029号。3.被告提供其与案外人王志强签订的《万华烟台八角工业园氯碱热电桩基工程合同补充协议》一份、被告与王志强出具的工程量签证单一张、收据6张、王志强的身份证一份，拟证明王志强在上述工程中进行了部分施工，工程量签证单中记载王志强施工的氯碱区域直径600的桩是158.96立方米，直径800的132.12立方米；热电区域直径800的桩是1057.05立方米。被告主张王志强施工的氯碱区域的工程量应当从原告主张的工程量中扣除，按照其与王志强双方约定的施工单价直径600的桩为230元/立方米,直径800的桩为200元/立方米，其共向王志强支付工程总价款274000元，其中热电区域价款为211410元，余款62590元为涉案氯碱区域的工程价款。原告认可被告主张的王志强在热电、氯碱区域施工的上述工程量，但称根据合同单价可以看出王志强在该两个区域的施工仅为成孔工序，根据其双方合同约定的计价方式王志强已施工的热电区域工程价款为211410元、氯碱区域工程价款为58216元。被告主张王志强施工的工序除了成孔还有灌注。一审认为，原告未足以证明其系全部施工，被告提供的该组证据相互佐证，形成完整的证据链，且原告对被告主张的王志强施工的部分工程价款予以认可，原告提交的证据能够证明案外人王志强施工了原告承包的部分工程及工程量，依法应予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：被告山东鸿博基础工程有限公司原名称为青岛鸿博基础工程有限公司。2013年2月27日，万华公司（甲方）与被告（乙方）签订《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》，约定甲方将万华烟台工业园热电项目桩基工程发包给被告施工，工程范围为万华烟台工业园热电项目化学水处理站、灰库、输煤系统、办公楼区域、脱硫风机泵房、主变、氨区、碎煤楼及其他区域桩基。承包方式为包工包料（钢筋采购除外），固定综合单价：直径800钢筋砼灌注桩综合单价每立方米1080元，直径600钢筋砼灌注桩综合单价每立方米1180元，工程量据实计算。同日，被告将该工程转包给原告施工，双方签订了《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》，约定承包方式采用包工包料（钢筋采购除外），固定综合单价：Φ800钢筋砼灌注桩综合单价950元/m3；Φ600钢筋砼灌注桩综合单价1050元/m3，工程量据实计算。原告承担所得总额的相应税费及管理费，税费缴纳方式：1.由甲方办理相关外出施工管理证明在本工程所在地缴纳，乙方根据当地税率缴纳；2.工程款支付时，甲方直接按3.5%代扣代缴。甲方承担所得总额的相应税费。工程施工范围包括：乙方负责现场施工管理、质量管理、资料管理、材料试验管理等并承担费用。甲方现场驻一名技术人员负责和业主及监理的施工协调和相关资料盖章报验等。（1）现场施工管理包括并不限于以下工作内容：设备进出场、旋挖成孔、清孔、钢筋笼制作、钢筋笼安放、砼灌注等，并服从建设方及监理方的管理；（2）施工过程中产生的泥浆及渣土清除、外运；（3）承担施工过程中产生的所有施工机械费用；（4）承担HSE要求的安全管理费用，并承担施工过程中的意外伤害及安全事故的处理及善后费用；（5）承担施工过程中的水、电费用。第三部分专用条款15.1条约定本合同价款采用固定综合单价方式确定。15.2条约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：采用固定综合单价计费，暂定合同总价，最终合同价款依据设计图纸，以实际工程量进行结算。第16条约定，灌注桩工程量按设计桩长加一倍桩径超灌部分计算，工程量包括入岩部分深度及灌注砼费用。对自然地坪低于设计桩顶标高的，按实际施工桩顶标高减设计超灌长度计算实际桩长。17条关于工程量确认约定承包人应于每月25日提报本月已完工程量报表，监理工程师和发包人收到工程量报表后5日内审核完毕，返还给承包人后作为付款依据。最终工程量按实际发生数量计算，实际发生数量依据设计图纸，以承包人、发包人、工程监理单位三方现场测量工程量签证数量为准。22.2条关于竣工验收约定承包人应在本工程全部完工且验收合格后28天内提供完整结算书；发包人在接到工程结算书后60工作日内审核完毕；结算经发包人委托中介机构审核后确定最终工程价格。合同签订后，原告即按合同约定租赁机械组织人员进行施工，涉案工程于2013年12月经建设单位组织各方验收合格，并已交付使用。涉案工程的桩径均为800mm，其中部分工程系案外人王志强施工，工程量为1057.05?。被告与建设单位已经结算，结算书载明的工程量共8392.24?，包括：塔槽罐基础921.80?、硫胺厂房615.691?、1#2#泵房272.20?、破碎楼237.937?、2#输煤栈桥178.452?、1-4#吸收塔298.124?、点火油罐区52.149?、综合管架168.505?、液氨区103.695?、35KV主变压器室188.099?、餐厅浴室323.948?、生产办公楼992.742?、综合仓库350.474?、综合维修间700.948?、灰库748.576?、除灰管架169.811?、外管架（一）595.645?、外管架（二）1473.439?。结算书载明扣施工用水费19984元，扣施工用电费28178元。被告已付原告工程款3410000元。本案的热电项目桩基工程及（2018）鲁0691民初2029号案件的氯碱项目桩基工程所用的混凝土系建设单位供应。据原告提供的混凝土结算确认单及明细表，计算得出混凝土款共计3901213元，原告主张按热电项目桩基工程和氯碱项目桩基工程的工程款比例相应扣除。又查明，建设单位依据与被告的合同约定向被告支付桩基施工停滞费50万元，原告主张被告应将此款支付给原告，被告对此有异议。一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，被告将从万华公司承包的万华烟台工业园热电桩基工程转包给没有建筑施工企业资质的原告施工，其行为属于非法转包，原告系实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告依约完成涉案工程并经竣工验收合格，被告依法应据合同约定支付工程价款，并应扣除案外人施工的部分工程。关于工程量的认定及应付的工程价款问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案被告已经与建设单位万华公司进行了结算，原、被告之间签订的补充协议约定的工程量与被告、万华公司之间约定的工程量一致，根据被告与万华公司结算的报告书及验收材料可以确定涉案工程的工程量为8392.24?，其中王志强施工了1057.05?。关于工程价款。涉案工程除原告及被告主张的王志强施工之外再无其他人施工，该两人均与被告签订施工合同，约定了各自的工程价款。从原告提交的租赁合同，检测费，工程结算、验收资料等证据，结合原告及王志强两份合同上同型号桩基的单价可以看出王志强仅施工了部分桩基的部分工序，且王志强未出庭就其施工的工程量及工程价款进行说明并接受原、被告双方的质询。一审法院认为原告的工程价款应以其合同约定单价乘总工程量减去王志强合同约定单价乘其施工的部分工序的工程量为宜。据原、被告签订合同约定，桩基直径800mm的酸碱罐区的单价为950元/立方米，工程款应为7972628元（950×8392.24），按照王志强与被告约定的施工单价直径800的桩基为200元/立方米，扣除混凝土价款外王志强施工的工程款为211410元（200×1057.05），扣除后原告的工程款为7761218元（7972628-211410）。关于建设单位支付给被告的桩基施工停滞费50万元。原告主张被告应支付给原告，因此款系建设单位与被告据双方的合同约定达成的补偿，原、被告对此没有明确约定，原告只应按双方合同约定向被告主张相关款项，所以原告的上述主张，缺乏合同及法律依据，不予支持。根据原、被告合同约定，原告应承担施工所用的水电费，所以结算报告确认的水费19984元、电费28178元应从工程款中扣除。因混凝土系建设单位供应，所以应从工程款中扣除混凝土款。鉴于本案的热电工程和（2018）鲁0691民初2029号案件的氯碱工程共用混凝土款3901213元，而（2018）鲁0691民初2029号案件认定的工程款为2414815.2元，从公平角度考虑，适合按热电工程的工程款7972628元与氯碱工程的工程款2414815.2元的比例计算所用混凝土分别为2994281元、906932元，所以本案应扣除混凝土款2994281元。前述相应款项扣除后，原告应得的工程款为4930185元（7972628－19984－28178－2994281）。因原、被告合同约定原告承担所得总额的税费，支付工程款时被告从工程款中按3.5%代扣代缴，据此约定，还应按4930185元的3.5%扣除税费172556元，即被告应付原告工程款4757629元，扣除被告已付的3410000元，被告尚欠原告工程款1347629元。综上所述，被告尚欠原告工程款1347629元，依法应向原告支付。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条规定，判决：被告山东鸿博基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告文献工程款1347629元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22064元，由原告负担5135元，被告负担16929元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人与万华公司签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》专用条款第16条“综合单价”约定：上诉人工程量的核算方式为“灌注桩工程量按设计桩长加一倍桩径超灌部分计算，工程量包括入岩部分深度及灌注砼费用。对自然地坪低于设计桩顶标高的，按实际施工桩顶标高减设计超灌长度计算实际桩长。若现场需埋设护理的，费用包括在报价中。”上诉人提交的与被上诉人签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》中《专用条款》第16条“综合单价”约定：被上诉人工程量的核算方式为“灌注桩工程量按设计桩顶标高至设计桩底标高（即有效桩长）的计算体积计量，工程量包括入岩部分深度及灌注砼费用。对自然地坪低于设计桩顶标高的，按实际施工桩顶标高减设计超灌长度计算实际桩长。”上诉人主张其与万华公司工程量的核算方式不适用于被上诉人，上诉人与被上诉人工程量的核算方式应当以《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》中《专用条款》第16条的约定，这是双方协商的结果。《通用条款》和《专用条款》只是合同的一个附件，是合同的组成部分，所以双方没有签名或盖章。上诉人与万华公司签订的部分也是这样，也没有签字。被上诉人则否认双方签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》有《通用条款》和《专用条款》，主张这是上诉人自己后来添加的，理由是：1、从形式上看，《通用条款》和《专用条款》没有被上诉人签字，且该部分与《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》的纸质成色、新旧完全不同，从装订上也可以看出该部分是后补的。2、上诉人与万华公司签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》第七条约定：本协议书中有关词语含义，在本合同第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》中分别赋予它们的定义相同。而上诉人与被上诉人签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》恰恰删除了这一条。3、上诉人向被上诉人提供了《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》，上诉人与被上诉人签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》之所以没有附《通用条款》和《专用条款》，正是因为双方是按照《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》的约定来计算工程量。4、如果按照上诉人主张的《专用条款》计算工程量，则被上诉人肯定是亏本的。5、上诉人承包工程后又直接转包给被上诉人，如果工程量的计算有所改变，对这样重大的事情，双方肯定要签字确认的。本院认定，上诉人与万华公司签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》第七条明确约定本合同包括第二部分《通用条款》和第三部分《专用条款》，而上诉人与被上诉人签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》却无此约定。上诉人与万华公司签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》中《通用条款》和《专用条款》虽然没有双方盖章或签字，但却盖有骑缝章，而上诉人与被上诉人签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》中《通用条款》和《专用条款》既无盖章或签字，也无骑缝章。《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同》与《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》约定的承包方式及合同价款，除综合单价不一致外，其余完全相同，包括工程量据实结算，合同暂定总价等。在被上诉人对上诉人提交的《通用条款》和《专用条款》提出合理异议，上诉人又未提出确实充分的证据证明在签订《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》时包含《通用条款》和《专用条款》的情况下，本院对上诉人提交的《通用条款》和《专用条款》依法不予认定。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》虽然无效，但因被上诉人按照合同约定完成工程并经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人应参照合同约定支付被上诉人工程价款。因合同约定的工程还有案外人施工，故上诉人在结算工程款时应扣除案外人施工的部分。一审法院依据上诉人将涉案工程转包给被上诉人，上诉人与万华公司结算的事实，认定涉案工程量为8392.24?并无不当。上诉人主张依据《万华烟台八角工业园热电桩基工程合同补充协议》中《专用条款》约定计算被上诉人施工的工程量，依据不足，依法不予支持。在工程量确定的情况下，依据案外人与上诉人签订的合同确定了案外人施工的工程量及工程单价，一审认定被上诉人施工的工程款为7761218元并无不当。上诉人上诉主张一审计算案外人施工的工程量错误，证据不足，依法不予支持。上诉人上诉主张一审诉讼中被上诉人对万华节能建材混凝土有限公司出具的砼用量的单据及明细予以认可，与事实不符，依法不予支持。上诉人主张被上诉人应承担其签字确认工程扣款、罚款、监理方签证单、因合同违约产生的损失扣款等263956元，一审判决未予按约定要求核减工程扣款。经核实，上诉人在一审并未主张该事实，本院依法不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22064元，由上诉人山东鸿博基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇一九年十二月七日书记员 张洪建