河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7034号上诉人（原审原告）：王嘉苗，女，1968年10月7日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：张巧利，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶爱娥，女，1971年7月18日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区雨果装饰材料商行，经营场所河南省洛阳市涧西区同乐建材市场8区10排8-12号、28-32号。经营者：刘云才。被上诉人（原审被告）：刘云才，男，1970年8月15日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王海震，河南翰法律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵娇，河南翰法律师事务所律师。上诉人王嘉苗与被上诉人叶爱娥、洛阳市涧西区雨果装饰材料商行、刘云才买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王嘉苗上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案案由应为买卖合同纠纷而非承揽合同纠纷，一审案由定性错误导致认定事实和适用法律错误。本案双方之间主要是购货合同关系，安装仅仅是商家的赠送服务。被上诉人仅仅是销售者的身份，不具备从事装修的资质，也没有找有装修资质的企业为上诉人上门安装。上诉人购买的货物是商品，由商家赠送服务安装在家里用于生活，而不是其他的商业用途，本案只能是购货行为产生的买卖合同关系而非承揽合同关系。本案争议是对提供的货物在产品质量、产地等与约定不符产生纠纷。二、一审法院认定事实存在重大遗漏且部分事实认定错误，导致判决结果错误。针对本案两套实木门存在的问题，一审判决仅仅依照双方之间签订的订购合同内容，而遗漏本案属于凭样品买卖合同，忽视了交易习惯问题，以及上诉人实际收到的货物在材质、产地、质量等与样品、承诺完全不一致且不符合国家标准的“三无产品”问题，也忽视了上诉人收到的货物与购买时承诺及样品的连贯性问题。《中华人民共和国产品质量法》第27条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。”本案中，上诉人收到货物(门)包装内根本没有产品质量检验合格证明，收到的外包装上大字标明的“广东鸥鸣达门业有限公司”厂名注明的网址为湖北创明门业有限公司官网。经査询，广东鸥鸣达门业有限公司根本不存在，商品实际为湖北创明门业有限公司的产品，没有标注厂址。货物没有标注生产日期。被上诉人提供的商品完全不符合国家规定的质量标准，提供的商品无质量合格证，是行业典型的“三无”商品。依据《产品质量法》第五条规定：“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。”第三十条规定：“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”被上诉人销售的商品属于“挂羊头卖狗肉”的行为，不符合法律规定。而且，与当时的约定承诺也严重不符。一审中，被上诉人认可订购的两套木门为实木门，但上诉人收到的门是复合门材质，且外表层是奥松板挤压而成的，根本不是实木更不是约定的橡木实木。双方当时约定的实木门是开放漆，但实际收到的表层贴纸漆，能撕掉表层，根本不是开放漆。双方当时约定的是广东厂家生产的门，虽然在双方签订的购货合同没有约定，但从上诉人寄过来的门外包装上冒用广东鸥鸣达门业有限公司的名称可推定得出。被上诉人作出虚假承诺，对上诉人构成欺诈。除实木门之外的另外四套钛镁合金门也应构成欺诈。一审法院以双方签订的《鸥鸣达门业购货合同》中载明“木门厂家原则上不生产钛镁合金、玻璃等，您所采购的平开门、推拉门等为另一品牌，但具有同等的质量保证”，认为双方约定了四套钛镁合金门不属于鸥鸣达品牌。但该条款属于格式条款，被上诉人需要尽到必要的提醒解释才能生效。上诉人直至一审庭审被上诉人提出时才发现该行小字。该四套钛镁合金门商家也是用“广东鸥鸣达门业有限公司”的外包装寄过来的。这四套门到现在商家都没有提供商品产地、厂名、厂址、合格证等《产品质量法》规定必须要提供的项目，为典型的“三无”产品，且与合同约定不符，构成消费欺诈。这四套门订购的价格也是远远高于市场价，原因也是商家做出承诺是广东门，实际这四套门是洛阳一个无名作坊生产的，没有合格证、厂名、厂址、生产日期、质保期等。被上诉人自己认可该四套门既不是广东鸥鸣达门业有限公司生产的，也不是湖北创明门业有限公司生产的。三、关于上诉人发现门存在问题的时间以及诉前未与被上诉人协商，是否就应认为上诉人认可门的质量问题。双方合同签订于2018年3月4日，门的送货安装时间是2019年1月2日，门送货安装前，上诉人在被上诉人处以40000元的价格订购了欧派实木地板，后发现不是实木地板更不是欧派品牌，上诉人就此向涧西区工商局进行投诉，经多次调解被上诉人才同意退货，被上诉人删除了上诉人的微信、拉黑上诉人电话，双方不再沟通。2019年1月2日，门到货安装时上诉人并未发现问题，2019年1月3日，家里装修测量另外两个房间的门时，师傅询问门的价格、以及看到边角料材质才引起上诉人的注意，再看包装，查询广东鸥鸣达门业有限公司发现该公司根本不存在，打开网址发现是另外厂家的，材质完全不是实木的，复合的且是奥松板挤压的，承诺的开放漆是贴纸等，上诉人想到地板退货的交涉情形，无奈直接诉之法律，诉前找被上诉人协商并不是法定义务，装修时没发现问题并不是认可货物无问题，并非认可货物的质量。四、一审认定被上诉人实际收取上诉人门货款数额错误。上诉人在被上诉人家订购门和地板支付地板费用4万元和门定金1万元，地板因既非欧派品牌又非实木，达成退货，上诉人出具运费2319元将木板寄至江苏南浔一个人实际是被上诉人又进行了二次销售，且运费为上诉人支付，但被上诉人扣除门的尾款后仅仅退给上诉人26464元，被上诉人实际收取上诉人门的款项为23536元。一审认定双方协商一致扣除门的尾款、地板辅料2929元、补门洞款720元及损坏的地板781元，实际这些扣款未经上诉人的同意，是被上诉人单方确定的，且部分项目不存在。地板已经退货，地板辅料一起退了，且价格是被上诉人单方确定的2929元，据了解共计不超过300元。地板已经被二次销售，不存在损坏赔偿，即便真存在，也是由物流公司承保，补门洞款也未经上诉人同意，价格远远高于市场价。未经协商确定的，不能认定为被上诉人单方认定的项目，应均认定为门的尾款，被上诉人共计收上诉人门款23536元。综上，被上诉人在销售行为中存在故意隐瞒厂家、产地、材质、质量等信息，对消费者进行虚假承诺，构成消费欺诈，请求二审法院依法改判。洛阳市涧西区雨果装饰材料商行、叶爱娥、刘云才共同辩称，根据双方签订的合同约定及加装门的特殊属性，需要对家装门尺寸、款式、颜色进行特殊定制，而非简单安装，一审法院按照承揽合同纠纷进行审理并无不当。2019年1月2日，被上诉人已经按照合同约定为上诉人安装了六个门，上诉人在安装和使用过程中均未提出异议，应视为上诉人已经认可安装门的质量符合合同约定。双方签订的合同并未对产品产地作出约定，欧鸣达品牌是生产厂家湖北创明门业公司申请的注册商标，并非三无产品。被上诉人不存在合同欺诈，购销合同系双方确认签订，购货合同除了对门的规格和款式等手写信息外，打印字体没有几行，上诉人没有理由看不到打印字体。一审法院认定的货款金额是经过上诉人确定后支付，不存在争议。综上，一审判决认定事实正确，应当驳回上诉，维持一审判决。王嘉苗向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带共同返还原告做门定做款22035元；2、判令三被告共同三倍赔偿原告定作款66105元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月4日，原告王嘉苗与被告叶爱娥签订《鸥鸣达门业购货合同》一份，主要约定由被告向原告提供6套门(包括两个实木门、四个合金门)，合同中载明：“木门厂家原则上不生产钛镁合金、玻璃等，您所采购的平开门、推拉门等为另一品牌，但具有同等的质量保证，同时适用于本合同，本合同有效期为6个月如需延期双方协商并重新签字”。同时，被告还向原告方提供实木地板。合同签订后，原告王嘉苗向被告支付10000元做门的定金及40000元地板款，共计50000元。庭审中，原、被告双方认可六个门的价格为19106元。2019年1月2日，被告完成了六个门的安装。之后，原、被告双方经协商一致后，被告扣除门的尾款9106元、地板辅料2929元、补门洞款720元及损坏的地板781元后，将剩余26464元退还给了原告王嘉苗。一审法院认为，原、被告双方签订的《鸥鸣达门业购货合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，应为合法有效的合同。被告已按照合同约定向原告王嘉苗提供6套门，并已完成了安装；虽被告未提供实木地板，但原、被告双方经核算后，被告已将剩余款项退还给原告，故原告王嘉苗要求被告返还做门定做款22035元的诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。原、被告双方在合同中对“鸥鸣达”实木门的产地未作约定，且明确约定钛镁合金、玻璃等材质的门为其他品牌，因此原告王嘉苗以被告提供的门非“鸥鸣达”品牌为由要求被告支付三倍赔偿的诉求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和囯民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王嘉苗的诉讼请求。本案受理费2004元，由原告王嘉苗承担。二审中，上诉人提交以下证据：1.门现状开裂的图片4张。2.拆门时的料头、与新装价格更低的实木门料头一份。3.门外包装的视频一份。4.申请证人索某、王某出庭作证，索某证明其去洛阳市涧西区雨果装饰材料商行买门时，叶爱娥称欧鸣达的实木雕花门全部是实木的，价格3000多元。王某证明其去洛阳市涧西区雨果装饰材料商行看门时，叶爱娥称上诉人家的门是实木门4000多元，不是复合门。被上诉人质证认为，证据1的图片无法证实与本案有关，无法证明是本案的实木门；证据2同证据1的质证意见；证据3的外包装与被上诉人无关；证据4中的证人均系上诉人的朋友，两个证人没有见过本案合同，对其证明方向不予认可。本院经审理查明：叶爱娥提供的门外包装上显示厂家为广东欧鸣达门业有限公司，但该货物实际为湖北创明门业有限公司生产。叶爱娥在一审答辩中称王嘉苗购买实木门为两套，但是其在二审中称王嘉苗购买的门既不是实木门也不是复合门，为实木复合门。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系双方在门的买卖过程中产生的合同纠纷，案由应为买卖合同纠纷，一审法院将案由定为承揽合同纠纷欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品或者服务存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（三）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（四）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（五）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（六）销售的商品数量不足的；（七）服务的内容和费用违反约定的；（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”本案中，叶爱娥和王嘉苗签订的《鸥鸣达门业购货合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行合同义务。虽然双方在购货合同中对门的产地及生产厂家未作约定，但叶爱娥提供的门外包装上显示厂家为广东欧鸣达门业有限公司，但该货物实际为湖北创明门业有限公司生产。叶爱娥在一审答辩中称王嘉苗购买实木门为两套，但是其在二审中称王嘉苗购买的门既不是实木门也不是复合门，为实木复合门。考虑到叶爱娥提供的部分产品和服务存在瑕疵,未对商品的真实情况尽到详尽的告知及说明义务，给王嘉苗造成了部分损失，应酌情从货款中扣除,本院酌定扣除金额为4000元。叶爱娥、刘云才系洛阳市涧西区雨果装饰材料商行的实际经营者，故叶爱娥、刘云才应从王嘉苗购买的两套实木门总价款8200元中退还王嘉苗货款4000元。王嘉苗主张三被上诉人存在欺诈，要求退一赔三，本院认为，在门已经安装及使用的情况下，拆除及退还原有门欠妥,王嘉苗提供的证据不足以证明叶爱娥、刘云才在主观上构成欺诈，王嘉苗关于欺诈三倍赔偿的主张缺乏依据,本院不予支持。双方在合同中明确约定钛镁合金、玻璃等材质的门为其他品牌，因此王嘉苗以三被上诉人提供的其他门非“鸥鸣达”品牌构成欺诈的理由不能成立，一审法院不予支持并无不当。综上，王嘉苗的部分上诉理由能够成立，予以支持；一审判决认定部分事实不清，导致判决结果错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3431号民事判决；二、叶爱娥、刘云才于本判决生效之日起十日内向王嘉苗退还货款4000元；三、驳回王嘉苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2004元，由王嘉苗负担1000元，由叶爱娥、刘云才负担1004元。二审案件受理费2004元，由王嘉苗负担1000元，由叶爱娥、刘云才负担1004元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十二月二十八日书记员  单晓玉