河南省泌阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1726民初4017号原告：何家业，男，1973年4月2日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：王泽然，河南鑫苑律师事务所律师。被告：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道218号。法定代表人：董俊顺，任执行董事。委托诉讼代理人：倪岱岩，1994年5月28日出生，汉族，该公司员工，住合肥市蜀山区。被告：河南鼎泰建筑安装有限公司，住所地郑州市航海路与朝凤路交叉口亚太时代广场A503。法定代表人：樊卫治，任董事长。委托诉讼代理人：肖新民，河南小东律师事务所律师。委托诉讼代理人：路庆峰，男，1978年9月9日出生，住河南省驻马店市驿城区。该公司员工。被告：高新峰，男，1973年8月14日出生，回族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：顾绍华，河南博涛律师事务所律师。被告：华能驻马店风电有限责任公司，住所地驻马店市驿城区解放路68号。法定代表人：李宝山，任董事长。委托诉讼代理人：刘广杰，河南嘨谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡垚，男，1989年5月20日出生，汉族，住河南省荥阳市。原告何家业与被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电建一公司）、河南鼎泰建筑安装有限公司（以下简称鼎泰建筑公司）、高新峰、华能驻马店风电有限责任公司（以下简称驻马店风电公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终2147号民事裁定书裁定将本案发回河南省泌阳县人民法院重审，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何家业及其委托诉讼代理人王泽然，被告安徽电建一公司委托诉讼代理人倪岱岩，被告鼎泰建筑公司委托诉讼代理人肖新民，被告高新峰的委托诉讼代理人顾绍华，被告驻马店风电公司委托诉讼代理人刘广杰、蔡垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何家业向本院提出诉讼请求：1.请求泌阳县人民法院依法判令被告给付原告工程款2689078元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月，被告安徽电建一公司与被告鼎泰建筑公司签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》，合同主要约定由鼎泰建筑公司分包安徽电建一公司所承包的驻马店风电公司泌阳县郭集镇华能风电工程之郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程。2015年8月8日，被告鼎泰建筑公司项目负责人高新峰与原告何家业签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》，约定何家业分包鼎泰建筑公司承包的泌阳县郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程。合同签订后，原告按约施工，工程2016年10月13日竣工。2016年9月14日，被告安徽电建一公司、鼎泰建筑公司与原告何家业签订《三方协议》，主要约定鼎泰建筑公司委托安徽电建一公司代为支付所欠原告何家业工程款。2016年9月14日，被告安徽电建一公司、鼎泰建筑公司与原告何家业进行工程结算，签订了《中国能建安徽电建一公司郭集风电（32MW）项目前期工程结算单》。根据合同及结算单，被告下欠原告工程款2689078元未予支付。原告多次催要无果，致其诉讼。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，原告提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告安徽电建一公司辩称：一、我公司是将涉案工程分包给了河南鼎泰并签订了分包合同，与何家业之间并无分包关系，根据合同相对性原则，应当由河南鼎泰支付相应的拖欠工程款。我公司承包华能郭集风电项目后，依法将部分工程分包给河南鼎泰。河南鼎泰也具有相应的建设施工资质，具备完全的建筑安装资格，我公司与河南鼎泰的分包合同是合法有效的。根据原告的诉状中的陈述，应当是河南鼎泰又将工程分包给了何家业进行施工，所以相关欠款应当由合同的签订方河南鼎泰支付。《三方协议》中关于我公司代付后续工程款的问题，代付是有前提条件的，就签订协议之后的情况看，代付的条件不成就，我公司从未给予其代付。我公司在清单上盖章，只是对“安徽电建一公司付高新峰5500000元工程款”这一事实进行认可，并非对何家业和河南鼎泰之间的相关货款纠纷进行担保或作其他的保证。二、何家业与我公司签订的《工程结算单》实质上是被告河南鼎泰与何家业之间债务的证明，而并非我公司与何家业之间的工程结算依据。综合工程结算单全文来看，前五条实际上是何家业和高新峰之间关于工程量之间的计算以及工程款的总额的一个清单。且清单的第六款已明确约定，高新峰支付何家业2398297元。我公司从未与原告签订施工合同，不存在结算问题。根据清单中第一条中的第四小项，高新峰给予何家业钢材每吨的补偿问题，系河南鼎泰的单方行为，我公司与河南鼎泰公司签署的分包合同中的报价清单中已经明确约定了钢材的价格及调价范围，但是工程联系单中的调价是河南鼎泰任命的现场负责人高新峰给予何家业的承诺，与我公司无关。我公司应当支付的货款，应当按照与河南鼎泰的分包合同中所约定的价款进行支付，至于河南鼎泰与何家业之间再转包的相关材料的补偿等，并非我公司的支付范畴。因此，何家业的相关工程款的具体金额应当属于与河南鼎泰之间的纠纷，与我公司并无关系。三、原告何家业实际上实际施工完全部工程的涉案基础，后十台风机基础是由三方协议中的徐伍胜施工，签订合同价格为175.11万元。综上所述，请求法院维护我公司的合法利益，驳回原告的所有请求。鼎泰建筑公司辩称：我们认为原告起诉我公司给付工程款没有事实和法律依据。理由：1.本案被告高新峰不是我公司的代理人，而是该项目的实际施工人，实际是挂靠我公司，高新峰与原告签订的工程分包合同是个人行为，不应由我们公司承担责任，虽然我公司与高新峰签订有协议，但是高新峰上交百分之一代理费，该合同明为承包，实为挂靠，我公司只是收取管理费，没有收取其他费用，应认定高新峰与我公司是挂靠关系，高新峰也不是我公司员工，不存在劳动关系，也没有任命高新峰是项目经理，只是分包给高新峰,也没有委托高新峰与华能签订分包合同，签订分包合同是高新峰个人行为与公司无关，其提交的委托书为高新峰个人变造，印证不是公司预留公章。通过三方协议一审中三方协议的印章进行了司法鉴定，已认定加盖印章不是公司备案印章。我司准备追究高新峰私刻印章的法律责任，高新峰与原告和其他被告签订的协议应为无效协议。2.原告提交的三方协议为无效协议，主合同无效则从合同也应认定无效，经鉴定该协议章不是我公司章，与我们公司无关。即使是我公司公章，那也是高新峰与其他三方被告的协议。根据这个协议按照三方当事人意思自治的原则，则由安徽电建直接向何家业支付剩余工程款，剩余工程款与我们公司没有任何关系，与高新峰也没有关系，在三方协议之后何家业与我公司在2016年9月30日又签订了一份协议，该协议确定了工程款为711250元，这个协议的真假我们看到的只是原告提供的复印件，没有原件，根据这个协议推导高新峰欠何家业71万元，后来在高新峰还其20万元后，原告在2016年10月11日曾到我公司要钱，其所写的要款字据尚欠款是511250元。所以通过这几份协议和原告亲自所书写公司和高新峰欠其款的说明公司欠50多万元，公司又支付税收338400元，公司与安徽电建所签工程承包协议为700多万，公司开出税票为338400元，税款应由高新峰负担，因为高新峰挂靠我公司所以我公司收取管理费为3.5%，税费也应由高新峰支付，共57万。57万多应为原告给我公司支付的，原告还应向高新峰多付给他的工程款六七万元，由此证明我公司并不欠原告任何款项，请求驳回原告的诉讼请求。3.何家业给其他公司签订协议我公司不知情，协议上的印章是伪造的，给华能签订150多万的增加费用我公司也不知情，他干多少活我公司也不知情。被告高新峰辩称：一.高新峰不是本案适格被告，高新峰同被答辩人签订的合同是从事的职务行为，应当由本案被告河南鼎泰建筑安装有限公司承担相应的责任。高新峰与何家业签订《华能郭集风电（32ＭＷ）风机及箱变基础工程》建设工程合同，虽然是以高新峰的名义签订，但在合同第五项项目经理一章第2项中明确约定高新峰是项目经理，在本案的诉讼中，被答辩人作为涉案合同的部分工程的实际施工人，在签订合同时，对答辩人从事职务行为的真实性是明知，依据《民法总则》第一百七十条的规定，高新峰不应当对本案的债权债务承担法律责任。二.2016年9月14日，被答辩人与高新峰、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司签订了《中国能建安徽电建一公司华能郭集风力发电（32ＭＷ）项目前期工程结算清单》（以下简称《前期工程结算清单》），同时由中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、河南鼎泰建筑安装有限公司和被答辩人签订了《三方协议》。（一）（1）关于被答辩人的实际施工工程量：《前期工程结算清单》第二项已对被答辩人的实际施工工程量作出约定，该工程量共16台风机基础，但《前期工程结算清单》中只约定了13台基础工程，涉案的8#、12#、13#并不在约定范围之内，该三台的基础造价是420465.89元。（2）在《前期工程结算清单》签订后，被答辩人并没有对8#、12#、13#三台基础工程作出施工，被答辩人提供的工程联系单是监理单位向发包单位出具的，而被答辩人持有的工程联系单并不能证明是其完成的后三台基础。抗压强度检验送检人是何家业，也只能证明其是送检代表人，而不是全部工程的实际施工人。关于买卖货单，被答辩人没有出具正规发票，并且日期相互矛盾的送货单不足以证明其是后三台基础的实际施工人。被答辩人的录音内容不是在被答辩人与他人的谈话过程当中录取，而是用手机在被录音人和他人交谈时偷录的内容，根据被答辩人提交的录音视频并当庭播放可见，其偷录时手机是隐藏着的，并且录音内容不清晰，不完整，依据《民事诉讼法》关于证据规则规定，其录音视频是违法所得，不应当作为证据使用。根据以上所述：被答辩人的实际工程量是13台。（二）《前期工程结算清单》、《三方协议》已对工程价款和付款方作出明确约定，2016年10月11日被答辩人也按照协议的约定从河南鼎泰建筑安装有限公司领取了工程款，并由被答辩人本人书写有核算清单一份，下欠工程款还有511250元。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件选用法律问题的解释》司法解释二第十二条的规定，被答辩人同本案其他被告已达成结算协议，对于工程造价的鉴定不应当进行鉴定且不能作为支付工程款的依据。依据最高人民法院的司法观点“建设工程竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护”的规定，被答辩人与本案其他被告达成了结算协议，应当依据结算协议作为结算工程款的依据。最高人民法院第三巡回法庭审理案件（2017）最高法民终20号判决书持同样的意见。三.依据被答辩人于2016年9月14日签订的《前期工程结算清单》，对于税费有明确有约定，作为涉案工程部分工程的实际施工人应当承担该笔费用，该笔费用共计631495.59元。四.在本案当中，之所以未与被答辩人结算尾款，是因为其未提供其施工工程部分的购货发票。其他答辩意见同原一审答辩意见及代理词意见。五。关于后三台基础的工程款原告领取应当退还给鼎泰公司；税费数额的计算在原一审当中详见代理词；原告应当支付的款项依据高新峰的答辩状，请求驳回对高新峰的起诉。被告驻马店风电公司辩称：一、答辩人非本案适格被告。答辩人同被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称：安徽电建一公司）于2015年7月13日就华能郭集风电（32MW）工程土建及安装工程签订《华能郭集风电（32MW）工程土建及安装工程施工合同》，该合同明确约定了禁止分包：该合同附件E明确规定：“合同价款调整：1华能国际电力基建工程施工合同标准条件1.8工程转包和分包1.8.2乙方未征得甲方同意，不得将本工程任何部分进行分包，否则视为乙方违约。……1.8.7如乙方违反上述规定而进行分包，甲方有权扣减分包价款的10%”。而被告安徽电建一公司未经答辩人同意，擅自同被告河南鼎泰建筑安装有限公司（以下简称：鼎泰公司）签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》，并对工程进行分包，严重违反上述合同约定，应承担相应违约责任，我方保留追究其违约责任的权利。但之后，被告高新峰无权再行分包，却又同被答辩人何家业间签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》。自上可知，答辩人同被告安徽电建一公司存在合同关系，何家业同高新峰之间存在合同关系，同答辩人没有任何合同关系，何家业同答辩人之间不存在合同权利义务，本案也不适用于《建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定，答辩人非本案适格被告。二、答辩人不应承担本案中的责任。（一）、本案不适用于最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条等规定。《建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条及后来的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，虽然规定了实际施工人可突破合同相对性以发包人为被告提起诉讼，但该突破合同相对性并非无限制的，更非随意的。2015年12月24日，最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》规定：“六、关于建设工程合同纠纷案件的审理问题……此外，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”如何家业系实际施工人，其只有证明其符合“欠付劳动分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时”的条件，才能适用于上述司法解释。但本案中我方发包给被告安徽电建一公司风机箱变基础工程总工程款为836.50万元，高新峰同何家业所签合同约定的风机箱变基础工程总工程款为711万元，高新峰已明确称已将工程款支付完毕，故本案自然也不能适用本司法解释。答辩人当然也不应承担本案任何责任。（二）、因被答辩人同被告间已达成《三方协议》，该协议各方系合同的当事人应严格依约履行各自义务，答辩人非该协议的合同主体，依照合同的相对性，自然不应承担责任。被答辩人同被告安徽电建一公司、鼎泰公司已达成《三方协议》，明确约定：被告鼎泰公司委托被告安徽电建一公司代其向何家业直接支付后续工程款。……。被告鼎泰公司同被答辩人何家业双方之间的债务及其他纠纷以附件所列项目为准，由甲方负责解决。既然三方已达成一致付款意见，何家业及被告就应以此履行合同义务，如被告安徽电建一公司拒不履行，何家业可要求其依约履行。所以现何家业要求答辩人承担责任无事实及相应法律依据，更违反了上述《三方协议》。（三）、答辩人就本案所涉风机箱变基础工程的相应工程款已全部支付被告安徽电建一公司完毕。本案所涉风机箱变基础工程的相应工程款共计836.50万元，该款项答辩人早已向被告安徽电建一公司支付完毕，不存在下欠情形，自然也不存在在下欠该工程款的范围内承担责任之说。答辩人在本案何家业所述施工工程项目外是否存在欠付工程款事宜，不应成为答辩人承担连带责任的依据。三、被答辩人同高新峰签订的《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》依法应归无效。该合同的签订双方均无相应资质，所以该合同依法应归无效合同，答辩人外的本案各方应承担相应的法律责任。四、安徽电建一公司所承建的本案风机及箱变工程在施工过程中存在诸多质量、延期等问题、在竣工后被发现的质量等问题更未按要求及时整改，如被答辩人何家业实际施工该部分工程，对以上问题给答辩人造成的损失应同安徽电建一公司共同承担赔偿责任。五、何家业所示证据不足以证明其实际施工工程量及被告下欠工程款与否或具体金额。综上所述，被答辩人要求答辩人承担责任的主张既无事实依据，亦无法律依据，更无充足证据佐证，请求法院查明案件事实依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。经审理查明，2015年7月13日，驻马店风电公司（甲方）与安徽电建一公司（乙方）签订《华能郭集风电（32MW）工程土建及安装工程施工合同》一份，合同约定：甲方通过2014年12月15日的中标通知接受了乙方以人民币40654543元（暂含费用160万元）为工程（工期自2015年5月10日开工，2015年10月31日竣工）施工、竣工、保修等所做的投标书，由甲乙双方签订合同共同遵守。合同约定由安徽电建一公司承担华能河南驻马店郭集风电场（32MW）工程土建及安装工程建设施工。合同对质量目标、支付报酬方式和期限及工程的转包分包等进行了约定（其他具体内容详见合同书）。2015年7月28日，安徽电建一公司（甲方）与鼎泰建筑公司（乙方)签订《华能郭集风电(32MW）风机箱变基础工程分包合同》，合同约定由鼎泰建筑公司分包华能郭集风电(32MW）风机及箱变基础工程，合同约定：一、该分包工程概况，分包工程范围(主要包括但不限于以下内容)：（1)16台风机的基础、箱变基础的施工（含埋管、接地网)；包括模板安装、钢筋绑扎、基础环安装、预埋管和接地体埋设、混凝土施工和养护、基础埋件安装及相关埋件的密封和防腐等；(详见清单及图纸要求)；（2)为完成上述工作所需的各种试验包括但不限于钢筋、水泥、河砂、石子、混凝土等试验；（3)风电场防雷接地系统的施工并通过当地相关部门验收，并出具相关部门验收报告，由此发生的所有费用已计入合同总价中。(4)其它所有为保证本标段施工顺利进展的工作；（5)其他本范围未具体列举，但施工图纸等设计文件和招标文件、合同草案中已约定的工程内容或作为一个有经验的分包商应考虑到的施工过程中必不可少的工作内容同样属于本合同范围内的工作范围。分包方式：包工包料包机械；二、工期：暂定开工日期：2015年8月1日，暂定竣工日期：2015年10月30日；合同中的工期仅为计划暂定工期，实际开工、竣工时间应满足现场施工需求，以现场实际开、竣工日期为准。具体满足甲方本项目三级网络施工计划。根据工程进展情况，需要乙方提前或推迟开工的，乙方应积极合理调配资源满足提前或推迟开工需要，并不因此调整合同价格。乙方的施工作业资源需满足甲方施工网络进度的要求并应及时采取各种措施确保各分项工程作业计划的完成。三、分包合同价款暂定总金额人民币7446858元，其中包含安全文明施工费用372343元。合同价格包括营业税(或增值税）、城建税、教育费附加、地方基金、规费等所有相关税费。结算方式：结算价=合同固定单价×业主审定的工作量±业主确认费用的变更另委索赔(与分包范围相同)×97%-其他应扣费用。分包合同价格变更的条件：超出合同约定的范围外签证(不含量差)超出本合同暂定/固定总价格的20%需另行签订分包合同。四、合同价款支付：1、预付款支付方法：本合同预付款为合同价款的10%，在乙方提供了经甲方认可的银行出具的相应金额的银行保函(或债权担保承诺书)后，向乙方支付744685.8元的预付款，预付款在每期进度款支付中按该预付款金额的10%扣回。2、进度款支付方法：工程进度款采用按月申报付款，每月25日前，乙方根据当月实际完成工程量和有效的变更或签证，编报“月度完成产值报表”，经甲方相关部门和授权代表审核批准后，办理月度工程进度付款。报表周期为上月26日至当月25日，报表审批程序执行甲方的有关管理制度。进度款按甲方审定的月度报表的80%支付；工程竣工验收移交并提交甲方确认完整的结算书后，最高付至确认进度产值90%(包括应扣除费用)，竣工结算经甲方公司审计部审计定案后，并扣除应由乙方承担的所有费用后，最高付至结算价款的95%。剩余合同价款的5%作为质量保证金。质量保证金在承包合同约定的质量保证期满，并发包人依约向甲方支付质量保证金后的30日内，在扣除乙方应承担的费用后向乙方支付。乙方应及时提供含税票据。乙方任何一次不及时提供合法发票的行为，都将导致甲方有权拒绝继续付款而不承担任何责任。甲方项目经理为李雁清，乙方项目经理为高新峰。双方约定本合同自双方签字盖章后生效（其他具体内容详见合同书）。鼎泰建筑公司（甲方）与高新峰（乙方）签订《内部承包合同》，合同约定：第一条责任主体：1.甲方负责人：河南鼎泰建筑安装有限公司(以下简称公司)，2.乙方责任人，高新峰（以下简称项目经理）。第二条双方责任、权益和义务：1.公司的责任、权益和义务：（1）要求项目经理贯彻执行国家、省、市工程建设和建筑业管理的有关法律、法规和政策。（2）保证项目经理的工程款专款专用并及时拨付。（3)协助项目经理搞好工程施工过程中的报建、备案、预结算及政府税费的缴纳。（4）将本工程纳入公司的工程质量系统化管理，强化质量精品意识，安全工作常抓不懈，规范项目部的管理工作，争创优质工程。（5)项目部需刻制印章时由公司相关部门协调给予办理，监督检查项目部印鉴的使用和管理。（6）公司委派工程技术总负责和资料员各一名协助项目经理对该工程进行施工管理，以确保工程质量、安全、文明施工达标和工程顺利进行，费用由项目经理承担。(7)公司每月10号(遇节假日提前)组织召开由项目经理参加的工程项目生产协调会，解决和协调工程项目生产中存在的问题。项目部必须按时参加生产协调会，迟到、无故缺席者由公司根据情况给予经济处罚，遇重大事情必须向公司提前请假。2.项目经理的责任、权益和义务：（1)承担并完成公司与建设单位签订的合同及补充协议的一切条款。工期比公司与建设单位签订的合同工期提10天。安全、文明施工：必须达标合格，杜绝出现人身伤亡和重大质量、安全事故。（2）自觉维护公司形象和信誉，遵守国家的法律、法规、政策及公司的管理规定和规章制度，依法经营，按章办事。必须全面响应和认真履行公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关协议，必须按照施工图纸、说明文件和国家颁发的规范、规程和标准进行施工，并接受建设单位、监理单位和公司的监督管理。项目部在工程施工期间若给公司信誉造成较大损失，公司将按照法律程序对其上缴的履约保证金予以没收。工程经最终决算在保修期后，项目部按规定足额上交公司利润，结算终结后且未给公司信誉造成损失时，公司将返还项目部履约保证金。（3）项目经理全权负责印章的使用和管理，印章的使用权限仅限于所承建本工程施工过程中发生的事项，并负责建立印章使用登记簿。项目部对外签订物资采购、设备租赁等有经济往来的合同时，不得擅自使用印章。工程最终完工后，项目经理应及时将印鉴及印章登记簿一并交企业管理部封存备查。项目经理对印鉴的使用负有民事、经济、法律责任，对外发生的一切经济纠纷所造成的经济损失、法律诉讼均由项目经理负责，同时每次处以壹万元的经济处罚。（4）项目经理不得将施工工程转包。如发现将本工程分解或私自转包，公司有权及时终止合同并将本工程收回公司。由此造成的一切经济损失由项目经理自己承担。（5）项目经理在开工前应组建好项目施工管理班子，并将管理班子名单报公司各一份。（6）项目部要建立工程施工的财务台账、工程量台账、人工台账、材料台账，随时接受公司有关部门的检查。加强工程技术资料、安全资料的管理工作，资料的整理和工程进度同步进行，认真接受公司相关部门的检查和指导，对资料存在的问题必须及时、认真整改。（7）在项目工程施工中，项目部要服从建设单位驻现场代表和监理单位的管理，每道工序应由建设单位驻现场代表或监理单位检查合格后，方可进行下道工序的施工。对所有需建设单位或监理单位验收的工程部位，应进行自检，经自检合格后，方可向建设等有关单位书面申请报验；经建设等有关单位检查验收符合设计和规范要求后，方可进行下一道工序施工，否则一切后果由项目部负责。（8)项目部要严格按照具有实验检测资质的单位实验出具的配合比，作好材料配比计量工作，按规定留置各种试块、试件，保证砼、砂浆和钢材焊接的强度符合设计、规范要求，对于不经复验的原材料和不合格的材料禁止使用。否则，每发现一次处以300-500元罚款，并责令返工。（9)项目工程基础完工及主体结顶时，项目部应书面通知建设单位组织有关部门进行基础、主体验收。未经验收进行下道工序施工时，处以300-500元罚款。（10）本工程项目实行终身负责制。工程建设中所发生的质量、安全、人身伤亡、违反法规、投诉等造成的一切经济损失，均由项目经理负责并承担一切费用项目用。项目部所使用的劳务人员必须加教育和管理，杜绝施工中出现重大质量安全事故，若出现重大质量安全事故，由公司组织有关技术人员进行处理。因出现重大质量安全事故，除项目经理负责该事故的全部损失外，公司将按合同造价的2%进行处罚，情节严重的移交执法部门进行处理。（11）项目部负责工程造价的索赔、现场签证，组织项目工程竣工验收。（12)项目部按照工程进度和规模负责选择有劳务资质的施工作业队伍。并与专业施工队签订《劳务承包合同书》，要求劳务公司建立务工人员花名册，按时支付务工人员工资，及时建立劳务工资发放台账、办理意外伤害保险，并按要求提供所有进场作业人员上岗证件。（13)项目部使用建筑工人，依法与劳动者本人签订书面劳动合同，明确双方的权利和义务，详细约定劳动作业的内容、计价方法、支付劳动工资的时间和发生违约后各自应承担的责任，并经双方签字(章）认可。合同文本同时报公司备案。（14)项目部对员工实施实名制管理，做好工人的基本信息采集和考勤工作，并及时上报公司。（15)项目部使用劳务工人，保证做到先培训，后上岗，持证率达到80%以上。（16)项目部严格按照劳动合同约定向劳务工发放劳动工资，不管在任何情况下，决不拖欠劳务工工资，每次发放工资经劳动者本人签字。并按照公司的要求，报送工资支付情况统计表。（17）项目部发生资金矛盾时，无条件先行支付劳务工资，保证不出现上访、游行、举报、投诉等情况。（18)项目部拖欠工人工资，且处理不当导致引起上访，造成不良影响的，公司有权扣除工程款或个人财产用于支付工人工资，并对项目经理按照拖欠克扣额的50-100%缴纳违约金；项目经理恶意拖欠构成犯罪的由司法机关处理。（19)项目经理必须为单位工程参建人员购买意外伤害险并交纳安全保证金。（20)因项目经理违约造成本公司与建设单位签订的施工合同无法履行或给公司造经济损失，应承担给公司造成的一切经济损失，并承担法律责任。第三条财务经济管理：1.项目经理按1%的标准上缴费用，费用随工程款的支付扣留，应按时交纳，如延期支付按税法规定支付滞纳金1%/日。项目经理所管理的工程税费均由项目经理承担，先缴税费后开票。2.项目经理所管理的工程项目所产生的债权债务均由项目经理承担。本协议自签订之日起生效，有效期壹年。在合同上鼎泰建筑公司、高新峰分别签字盖章。另查明，2015年8月8日，高新峰（甲方）与何家业（乙方）签订《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》一份。该合同中双方约定“鉴于混凝土价格上涨，甲方所提取管理费全部支付给乙方，甲方不再提取任何费用，结算价格以甲方与安徽电建结算工程款为准，工程所有误工签证混凝土超方、钢筋超量等所有签证全部由乙方所得”，分包合同关于分包工程范围、工期、总价款、进度等条款与安徽电建一公司和鼎泰建筑公司签订的合同内容相同（其他具体内容详见合同书）。原告何家业与被告高新峰合同签订后，原告何家业组织人员进行了施工。2016年9月14日，安徽电建一公司华能郭集风电项目部与何家业、高新峰签署《前期工程结算清单》，该清单载明：截至到2016年09月14号一、（1）安徽电建一公司付高新峰5500000元工程款，税票5.2个点，鼎泰建筑公司管理费1个点，扣除后5159000元。5159000元减去4790000元（高新峰付施工队何家业的工程款，该数字与双方对账为准）等于369000元。因鼎泰公司管理费要求增加，所增加费用以双方与公司协商为准，增加部分不会超过工程款的1.5%。(2)高新峰开税票借施工队何家业105000元。（3)高新峰于2015年08月13号、14号两次收取施工队何家业350000元交押金，已退200000元，下欠150000元。（4）因钢筋节后价格上涨，从2016年05月15日开始高新峰每吨补偿施工队何家业600元差价，共10个基础，每个基础用钢筋54吨，计324000元，以实际发货单为准。二、因风机基础现场地质条件造成垫层混凝土超方1号、2号、3号、4号、5号、7号、9号、10号、11号、14号、15号、16号，共13台风机基础超572.38方、每方464.4元，计265813元。(以工程联系单为准)。三、钢筋图纸用量45.3吨，实际用量51.87吨，每台基础差6.57吨，共16台基础，每吨3996元，计420059元（以工程联系单为准)。四、人员及机械误工价格待定(以工程联系单为准)。五、16台基础报价清单7446858元减去(安徽电建一公司管理费2个点、税票5.2个点，河南鼎泰公司管理费1个点，计610642元)等于6836216元除于16台基础乘于13台已交付的基础等于5554425元减去4790000元（付施工队何家业工程款）等于764425元。六、高新峰应付何家业369000元加上105000元加上150000元加上320000元加上265813元加上420059元加上764425元等于2398297元再加第四项人员及机械误工的工程联系单上的待定钱数。在该结算清单上，何家业、高新峰及安徽电建一公司华能郭集风电项目部分别签字盖章。2016年9月14日，以安徽电建一公司为甲方，鼎泰建筑公司为乙方，何家业为丙方，三方签署《三方协议》一份。该协议具体载明：乙方承揽由甲方总包的华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程《合同编号FDBYO86F2015001、以下简称本工程），施工过程中乙方将相关工程分包由丙方实施(详见乙丙方分包合同），截止到目前共完成13基风机基础的施工，16基箱变基础施工，完成产值共计628.0656万元(含未施工基础钢筋备料计486789元）。甲方累计支付乙方工程款600万元整(其中包含代付商混材料费50万元）。由于乙方项目管理及资金问题，现乙方委托甲方代其向丙方直接支付后续工程款（具体代付金额=乙方分包进度/最终结算价-甲方己支付600万工程款-乙方委托徐伍胜施工的10台风机基础及16台箱基础的钢筋绑扎及混凝土浇筑养护劳务人工费用72万元），具体由甲乙丙三方按业主审定的产值报表计算确定。当业主方支付甲方工程款（与分包工程范围相同）超过672万元时，甲方方有义务向丙方代付相应款项（包含现场误工签证、混凝土、钢筋签证等），若代付款项涉及到物资采购等费用，在充分征求各方意见后，甲方有权决定相关款项是直接支付给丙方还是代付给物资供应商。对于本工程甲方已将相应的工程款按合同约定足额支付给乙方。乙丙双方之间的债务及其他纠纷以附件一所列项目为准，由甲方负责解决。同时乙丙方声明，在本工程中各自同第三方已无其他纠纷。该协议的签订不免除乙方同甲方所签订分包合同项下的各项义务。本协议下产生的纠纷由各相关方友好协商，协商不成的，提请合肥市中级人民法院诉讼解决。本所议一式六份，三方各执两份，自双方签字或盖章后生效。在该三方协议上，安徽电建一公司项目部、何家业签字盖章，高新峰加盖标称为“河南鼎泰建筑安装有限公司”及“樊卫治”的印章。《三方协议》及《前期工程结算清单》签署后，根据何家业举证的证据和安徽电建一公司举证的委托付款协议书显示，何家业又组织人员对该工程中8号、12号、13号风机基础及箱变工程的施工，并已完成。诉讼中，何家业申请对施工过程中混凝土基础垫层超方、人员及机械误工、罐车清理、钢筋除锈、钢筋与混凝土价格上涨调价、租赁场地等延期费用工程签证价款进行鉴定。经泌阳县人民法院委托，2018年10月9日，河南科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字[2018]第16号鉴定报告书，鉴定意见为：申请人何家业施工过程中发生混凝土基础垫层超方、人员及机械误工、罐车清理、钢筋除锈、钢筋与混凝土价格上涨调价、租赁场地等延期费用工程签证价款为1508299元。为此，何家业支付鉴定费20000元。另外，诉讼中，鼎泰建筑公司申请对《三方协议》上所加盖的标称“河南鼎泰建筑安装有限公司”印章及“樊卫治”的印章进行鉴定。经泌阳县人民法院委托，2018年11月2日，湖北东湖司法鉴定所作出鄂东鉴[2018]文鉴字第531号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款“乙方（签字盖章）：”处“河南鼎泰建设安装有限公司”印文与其供比对样本不是同一印章盖印形成；落款“乙方（签字盖章）：”处“樊卫治印”印文与其供比对样本不是同一印章盖印形成。鼎泰建筑公司支付为此鉴定费20220元。另查明，自2015年9月24日至本案开庭之日止，驻马店风电公司向安徽电建一公司支付工程款35357360元，涉案工程合同标的为7446858元。自2015年11月16日至2016年11月9日，安徽电建一公司向鼎泰建筑公司（含鼎泰建筑公司委托付款1070000元）支付工程款6570000元。自2015年11月12日至2016年11月9日，鼎泰建筑公司收到工程款5500000元，委托付款1070000元，计6570000元。鼎泰建筑公司收取高新峰管理费47000元，扣除管理费等费用后向高新峰实际转款5352608.66元。2016年9月18日，高新峰于通过工商银行向何家业转款200000元。2016年11月22日，何家业完成该项目12#风机及箱变基础施工，经驻马店市顺达建设工程质量检测有限公司作出的混凝土抗庄强度检验，达到设计强度109.7%。现案涉风机已投入运营。另根据鼎泰建筑公司所提交的证据予以证明，鼎泰建筑公司涉及本案工程共缴纳税费137742.48元。上述事实，有双方当事人陈述，书证合同书和付款凭证、交易明细，鉴定结论等证据印证，足以认定。本院认为，一、关于合同效力问题。驻马店风电公司将华能郭集风电（32MW）工程发包给安徽电建一公司后，安徽电建一公司将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程违反合同不得分包转包的规定将工程分包给鼎泰建筑公司；鼎泰建筑公司通过内部承包的形式分包给不具备施工资质的高新峰，高新峰又将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程转包给不具备施工资质的何家业施工，鼎泰建筑公司及高新峰与何家业签订的施工合同无效。但2016年9月14日安徽电建一公司、鼎泰建筑公司、高新峰与何家业进行工程结算签订的《三方协议》、《前期工程结算单》并不违反法律的强制规定，应属合法有效。《三方协议》、《前期工程结算单》是关于何家业施工的工程价款结算、责任承担的协议。《三方协议》上有三方当事人签字或盖章，何家业举证的电话录音、录像均证明是高新峰在《三方协议》加盖的鼎泰公司公章。经鉴定其所加盖的鼎泰建筑公司公章并非鼎泰建筑公司备案公章，但并不影响《三方协议》生效及鼎泰建筑公司承担相应的责任，因为在鼎泰建筑公司与高新峰所签订的《内部承包合同》中明确约定被告高新峰系鼎泰建筑公司的项目经理，且因何家业、安徽电建一公司举证的证据已证明鼎泰建筑公司承包安徽电建一公司分包的华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础，高新峰为鼎泰建筑公司委托代理人、所承包泌阳县郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程负责人，被告高新峰所为项目部负责人由被告鼎泰建筑公司任命，其受鼎泰建筑公司委托从事该工程有关民事行为，应由鼎泰建筑公司承担。因此，高新峰在《三方协议》、《前期工程结算单》分别盖章、签字，系代表鼎泰建筑公司的行为，应由鼎泰建筑公司承担责任。对于高新峰与鼎泰建筑公司的内部承包合同，因该合同对外不具有对抗效力，鼎泰建筑公司可在承担责任后依据内部承包合同与高新峰进行处理。二、关于何家业完成的工程量问题。何家业施工完成了合同约定的16台风机及箱变基础工程。（一）2016年9月14日，安徽电建一公司、鼎泰建筑公司与何家业进行工程结算，签订了《三方协议》、《前期工程结算单》，确认何家业已施工了1-7#、9-11#、14-16#，共13台风机基础及箱变工程。何家业举证的工程联系单（编号AHDJ-FJ-C01-040），显示8#、12#、13#风机基础垫层混凝土超出设计方量81.2立方米，监理单位、建设单位签字盖章确认，该工程联系单与其他已完成的13台风机基础垫层混凝土超出设计方量的工程联系单格式、签字、盖章等一样，能够证明2016年9月14日前期工程结算后，何家业又完成了8#、12#、13#风机基础施工。（二）何家业举证的工程联系单（编号AHDJ-FJ-C01-041），显示因被告原因施工受阻致使1#、8#、12#、13#风机基础垫层钢筋价格上涨700元/吨、混凝土价格上涨50元/立方米，超出合同内价格，监理单位、建设单位签字盖章确认。（三）何家业举证的三份混凝土抗压强度检验报告，显示8#、12#、13#风机基础凝土抗压强度检验送检人为何家业，证明2016年9月14日前期工程结算后，何家业又完成了8#、12#、13#风机基础施工且工程质量合格。（四）何家业举证的钢筋购货单，显示2016年9月14日前期工程结算前后何家业均在同一供货商处购买了钢筋，证明购买钢筋用于8#、12#、13#风机基础施工。（五）何家业举证的证据混凝土收货单，可以证明何家业施工完成了合同约定的16台风机及箱变基础工程。（六）何家业举证的电话录音、录像均证明何家业施工完成了合同约定的16台风机及箱变基础工程。三、被告应当给付原告工程款数额、利息及责任承担问题。（一）根据《前期工程结算单》第六条约定“高新峰应付何家业369000元加上105000元加上150000元加上320000元加上265813元加上420059元加上764425元等于2398297元再加上第四项人员及机械误工的工程联系单上的待定钱数。”该第六条是对前五项应付款的总结，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，应当履行。《三方协议》约定安徽电建一公司代为支付何家业的款项包括所有签证。鼎泰建筑公司项目负责人高新峰与何家业签订的《华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程分包合同》约定工程所有签证归何家业所有。因此，被告应付款为《前期工程结算单》第六条约定的截止至2016年9月14日被告下欠款2398297元加上人员及机械务工等所有签证价款以及2016年9月14日后施工的8#、12#、13#风机基础及箱变工程价款。诉讼中，何家业申请对涉案工程签证价款进行鉴定。豫科造鉴字（2018）第16号工程鉴定意见书为：申请人何家业施工过程中发生混凝土基础垫层超方、人员机械误工、罐车清理、钢筋除锈、钢筋与混凝土价格上涨调价、租赁场地等延期费用工程签证价款为为1508299元。该鉴定中包含了混凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元，另包含了1#-8#、12#、13#共10台风机基础钢筋及混凝土涨价部分共计585844元。因《前期工程结算单》第六条约定的截止至2016年9月14日被告下欠款为2398297元加上人员及机械务工等签证价款包含混凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元，而签证鉴定价款包括混凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元及第1#-88#、12#、13#共10台风机基础钢筋及混凝土涨价部分共计585844元。而《前期工程结算单》中第一条第4项对10台基础的钢筋涨价部分约定为324000元，在计算总工程款时不应重复计算。因此，截止至2016年9月14日被告下欠款应为结算款2398297元减去混凝土基础垫层超方签证265813元、钢筋图纸用量超量签证420059元及钢筋价格上涨部分324000元后再加上签证鉴定价款1508299元，为2896724元（2398297元－265813元－420059元-324000元＋1508299元）。2016年9月14日后何家业又施工完成剩余3台风机及箱变基础工程，其价款为合同约定的16台风机及箱变基础价款7446858元除以16后的每台单价另扣除税票5.2点（在前期结算清单中第一项中就是按照税票5.2个点结算）再乘以3，即1323679元（7446858元÷16×3-7446858元÷16×3×5.2%）。因此，2016年9月14日结算后至剩余3台风机及箱变基础工程施工完毕，被告应付何家业工程款为结算价款加上签证鉴定价款加上后施工的3台风机及箱变基础工程价款，为4220403元（2896724元＋1323679元）。期间，安徽电建一公司代付了商混材料费500000元、代付剩余3台风机及箱变基础工程混凝土款519825元（混凝土款总价款525325元，何家业付了泵车费2500元）、实际代付徐伍胜劳务费704000元（徐伍胜劳务承包费720000元，其中何家业付了租用陶道阔施工机械2个月3000元、6台基础垫层6000元、8号基础钢筋制作费4000元、基础环平打磨3000元），2016年10月11日高新峰支付原告200000元，另因鼎泰建筑公司就涉案工程缴纳税费137742元，应由实际施工人何家业承担。综上，被告下欠何家业款为2016年9月14日结算后至剩余3台风机及箱变基础工程施工完毕被告应付何家业工程款减去被告代付款或支付款，为2158836元（4220403元－500000元－519825元－704000元－200000元-137742元）。（二）关于拖欠工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”规定。2016年11月22日何家业完成了涉案工程全部风机及箱变基础施工，并交付使用。因此被告应自2016年11月23日起支付利息。（三）关于付款责任的承担问题。对于被告鼎泰建筑公司和高新峰，根据《前期工程结算单》第六条约定“高新峰应付何家业369000元加上105000元加上150000元加上320000元加上265813元加上420059元加上764425元等于2398297元再加上第四项人员及机械误工的工程联系单上的待定钱数。”高新峰在该清单上签字确认，属鼎泰建筑公司应当支付何家业的工程款，鼎泰建筑公司对外应当对所欠何家业工程款承担清偿责任。1、何家业和安徽电建一公司举证的证据均证明鼎泰建筑公司承包安徽电建一公司分包的华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础，高新峰为鼎泰建筑公司委托代理人、所承包泌阳郭集镇华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程负责人。高新峰在《三方协议》盖章及《前期工程结算单》签字的行为系代表鼎泰建筑公司的行为，因此鼎泰建筑公司应当承担责任，高新峰作为鼎泰公司的项目经理，系履行职务行为，不应当承担责任。2、《前期工程结算单》显示鼎泰建筑公司分包给何家业的该项目，鼎泰建筑公司收取了管理费；鼎泰建筑公司举证的内部承包合同及收付款账单也显示鼎泰建筑公司收取了管理费，根据权利义务相一致原则，鼎泰建筑公司应对该分包项目拖欠的工程款承担清偿责任，其在承担责任后，可依据内部承包合同和高新峰处理。关于安徽电建一公司是否应当承担责任问题。在《三方协议》中约定鼎泰建筑公司与何家业之间的债务及其他纠纷以结算单为准，由安徽电建一公司负责解决，且安徽电建一公司在《前期工程结算单》盖章确认，因此，安徽电建一公司加入到鼎泰建筑公司所欠何家业工程款债务履行中，为债的加入，且安徽电建一公司本就是违法分包人，应当对所欠何家业工程款与鼎泰建筑公司承担连带责任。关于驻马店风电公司应否在欠付工程价款范围内对何家业工程款承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”驻马店风电公司将华能郭集风电（32MW）工程发包给安徽电建一公司；安徽电建一公司将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程违法分包给鼎泰建筑公司；鼎泰建筑公司将华能郭集风电（32MW）风机及箱变基础工程转包给何家业施工，何家业为实际施工人。驻马店风电公司发包给安徽电建一公司总价款为40654543元，驻马店风电公司向安徽电建一公司支付工程款35357360元，尚有5297183元工程款未付，该5297183元是否包含涉案工程款，发包人驻马店风电公司并无证据证明已将涉案工程款全部支付给安徽电建一公司。因此，发包人驻马店风电公司应在欠付涉案工程价款范围内（2158836元）对实际施工人何家业承担连带清偿责任。综上所述，何家业的诉讼请求，部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第五十二条第五项、第五十六条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告河南鼎泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告何家业工程款2158836元及利息（自2016年11月23日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息），由被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司承担连带责任；由华能驻马店风电有限责任公司在涉案欠付工程款2158836元范围内承担连带责任；二、驳回原告何家业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28312元，鉴定费40220元，计68532元，由原告何家业负担13514元，由被告河南鼎泰建筑安装有限公司、被告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司、被告华能驻马店风电公司共同负担55018元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  陈 浩审 判 员  刘艳丽人民陪审员  马云丽二〇一九年十二月十六日书 记 员  常雷雨