山西省阳泉市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0302民初2196号 原告吕振红，男，1968年出生，汉族，现住平定县。 被告胡燕华，男，1982年出生，汉族，现住河北省石家庄市。 委托代理人吴建强，河北联想律师事务所律师。 被告彭宗华，男，1983年出生，汉族，现住江西省赣州市赣县。 委托代理人吴建强，河北联想律师事务所律师。 被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所（以下简称卓越）。 经营者孙庆波，男，1969年出生，汉族，现住阳泉市矿区。 原告吕振红与被告胡燕华、彭宗华、被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕振红、被告胡燕华、彭宗华委托代理人吴建强到庭参加诉讼，被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所经本庭依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告吕振红向本院提出诉讼请求：1、判令被告胡燕华赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各相关经济损失共计130666.96元（原一审的诉讼请求）；2、判令被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所与被告胡燕华承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系被告胡燕华雇员，日均工资150元。2018年9月2日上午9时许，原告受被告胡燕华雇佣及指派在其承揽被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所从事装修工程打泥过程中，不慎从脚手架上摔下致伤。事发后，原告即入住阳泉市第一人民医院进行治疗，现已出院，有关原告伤情经诊断为“右侧跟骨粉碎性骨折”等。本次事故共造成原告各相关经济损失共计130666.96元，二被告至今未赔偿，故提起诉讼。 被告胡燕华辩称，胡燕华是受雇卓越的，身份是班组长，负责卓越的内部装修工作，胡燕华是从卓越领工资，所以胡燕华并不是原告的雇主，本案原告的雇主是卓越，不应该承担民事赔偿责任；原告的伤害并没有由法院委托鉴定，也不是原、被告各方共同选择进行鉴定，其所提供的鉴定报告是其原来一审代理人所在的法律服务所委托的,并且鉴定结论太重,我方不认可。总之胡燕华不应该承担赔偿责任，应当驳回原告的诉讼请求。 被告彭宗华辩称，彭宗华是受雇卓越的，负责购买材料，彭宗华是从卓越领工资，本案原告的雇主是卓越，不应该承担民事赔偿责任；原告的伤害并没有由法院委托鉴定，也不是原、被告各方共同选择进行鉴定，其所提供的鉴定报告是其原来一审代理人所在的法律服务所委托的,并且鉴定结论太重,我方不认可。总之彭宗华不应该承担赔偿责任，应当驳回原告的诉讼请求。 被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所未到庭亦未进行答辩。 经审理查明，2018年9月2日，原告在被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所装修时，不慎从脚手架上摔落受伤。原告于当日到平定县人民医院检查，经诊断为“右足跟骨骨折”，花费挂号费、检查费共159.3元。原告又于2018年9月4日入住阳泉市第一人民医院进行治疗，经诊断为“右侧跟骨粉碎性骨折”，后于2018年9月11日出院，出院医嘱记录“卧床休息，对症，石膏外固定，建议手术治疗，定期复查，不适随诊”，共住院7天，花费住院医疗费2395.26元。以上共计2554.56元。另查明，2019年1月16日，山西省平定司法鉴定中心[2019]晋平司鉴字第2-002号《人体损伤伤残程度及“三期”司法鉴定意见书》鉴定意见为“1、根据《人体损伤致残程度分级》，被鉴定人因工作时不慎摔伤致右跟骨粉碎性骨折，行保守治疗。目前骨折畸形愈合，影响功能，符合该标准第5.10.6.17条，其右足伤残等级为X级。2、根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，被鉴定人因外伤致右跟骨粉碎性骨折，畸形愈合，符合该标准第10.2.17.a条，结合其损伤程度及恢复情况，综合评定其误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。”原告为此花费鉴定费3000元。以上事实，有原告的病历资料、出院证、诊断证明书、医疗费清单及票据、山西省平定司法鉴定中心[2019]晋平司鉴字第2-002号《人体损伤伤残程度及“三期”司法鉴定意见书》、鉴定费票据以及原、被告的当庭陈述为证。 庭审中，原告还提供以下证据：1、在阳泉市宏康医院消费的中国建设银行POS签购单一张，金额为100元，主张花费医疗费100元；2、结婚证、户口本及平定县冠山镇维社村村委会出具原告的护理人即其妻子潘海荣长期从事农业种植类工作的证明，主张护理费按2017年农林牧渔业标准计算；3、提供平定县冠山镇维社村村委会出具原告未成年子女情况（吕涵，2004年8月2日出生）的证明，主张应赔偿被抚养人即其女儿吕涵的生活费1684.8元；4、交通费票据，主张花费交通费500元。对此，被告胡燕华、彭宗华质证认为与二人是没有关系的，山西省的住院伙食补助费的标准是50元一天。其余证据与二人没有关系，不予质证；医疗费仅仅认可2395.26元，但是与二被告都无关，误工费不认可，因为计算的依据我们不认可，山西省平定司法鉴定中心140306092号鉴定意见书不认可，理由是该鉴定意见书的委托人是阳泉市平定县鼎盛法律服务所，原、被告各方没有共同委托选择该所进行鉴定，现在不认可其委托权，不认可该鉴定报告的意见。护理费不认可，住院伙食补助、营养费是真实的但是和二被告无关；伤残赔偿金计算依据不合法不认可。被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费均不认可，以上均和二被告无关。 原一审证人刘某在庭后向本院提交欠条一张，内容注明是给卓越干活所欠的工人工资，有被告胡燕华、彭宗华的签字。本院认为该欠条与案情相关，故恢复庭审，原告对该欠条质证认为与其无关，其与刘某是工友，被告对此不予质证。被告对本院恢复法庭调查行为有异议，提出对合议庭成员回避，审判人员在请示后，口头答复对其回避申请不予准许，其申请复议，因不符合回避事由，本院对其复议申请口头予以驳回。另，本院在庭下对刘某进行询问，其称其受被告胡燕华雇佣，当时欠条中有彭宗华签字是因为胡燕华拖欠工资，工人们报了警，派出所民警让被告彭宗华、胡燕华签字的。 本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据本案庭审情况，被告彭宗华、胡燕华原系工友关系，被告彭宗华承包阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所的装修工程，后联系被告胡燕华一起干该工程，将工程装饰装修部分分包予被告胡燕华，被告胡燕华指派原告及其他工人实施装修工作，原告工作的时间受被告胡燕华指定，在工作中须听从胡燕华的安排，工资由胡燕华支付，原告与被告胡燕华符合雇佣关系的法律特征，故本院对于原告系被告胡燕华雇工的事实予以确认。对于被告胡燕华、彭宗华称“其是被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所的雇工，受卓越奇迹游泳健身会所委托对工地进行管理”的辩称理由，因未提供相应证据予以佐证，应承担举证不利的后果，故本院对此不予采信。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，因原告吕振红在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告胡燕华作为雇主，对装修环境负有安全隐患排查及安全管理的责任，故被告胡燕华应承担主要赔偿责任。被告彭宗华将工程分包于不具有资质的胡燕华，对承包人选任存在一定过错，应承担相应赔偿责任。被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所将装修工程交由不具有资质的彭宗华，对承包人选任存在一定过错，应承担相应赔偿责任。因原告在两米多的施工架上施工时，未尽安全注意义务，对摔伤存在一定的过错，故对于自己的损失，原告也应承担一定的责任。 关于被告胡燕华、彭宗华辩称，原告的伤害不是由法院委托鉴定，也不是原、被告各方协商选择鉴定机构，其所提供的鉴定意见系其原一审委托代理人所在的法律服务所委托鉴定,并且鉴定意见中对伤残等级及误工期、护理期、营养期的认定过高，二被告对该鉴定意见不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中二被告对该鉴定意见虽不予认可，但并未提供证据对其进行反驳，亦未申请重新鉴定，故本院驳回二被告的辩称理由。 根据原告的诉请（其在重审阶段并未变更诉讼请求，计算标准还按照原标准计算）、本案所查明的事实和相关法律规定，本院确定本案原告应得的各项赔偿项目如下：一、医疗费：2554.56元。对于原告提供的阳泉市宏康医院金额为100元的POS签购单，因没有费用明细，无法体现该费用确系因本次事故所产生，故本院不予采信；二、住院伙食补助费：700元（100元/天×7天）；三、护理费：原告主张按照2017年农、林、牧、渔业从业人员标准计算护理费，但因上述标准系城镇单位从业人员在岗职工的分类标准，原告未提供其农、林、牧、渔业在岗的相关证明，但因原告受伤确需有人护理，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合山西省2017年居民服务、修理和其他服务业平均工资，及鉴定意见书认定的护理期间90天，确定护理费为9504.74元（38547元/年÷365天×90天）；四、误工费：原告主张按照2017年度建筑业标准计算误工费，但并未提供其在建筑行业工作的相关证明及工资流水，无法证明其长期固定地从事建筑行业工作，故本院认为按照山西省2017年居民服务、修理和其他服务业年平均工资38547元计算为宜，又根据鉴定意见书中认定的误工期180日，确定误工费为19009.48元（38547元/年÷365天×180天）；五、营养费4500元：根据鉴定意见书中认定的营养期90日、阳泉市第一人民医院出院医嘱及原告的诉请，本院确定营养费为4500元（50元/天×90天）；六、残疾赔偿金：因吕振红户籍为城镇户口，根据鉴定意见书认定的原告右足伤残等级X级，本院参照山西省2017年城镇居民人均可支配收入标准确定残疾赔偿金为58264元（29132元/年×20年×10%）；七、鉴定费：3000元，因原告吕振红提供了鉴定费票据，故本院对此予以支持；八、精神损害抚慰金：本院根据原告的伤残等级，酌情认定精神损害抚慰金为2000元；九、交通费：因原告就医产生了一定的交通费用，本院结合原告的就医时间、地址，酌情认定交通费为300元；十、被抚养人生活费：根据鉴定意见，由于吕振红构成十级伤残，其部分劳动能力因残疾而降低，将影响到今后的劳动，故本院对其主张被抚养人生活费的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，结合原告的伤残情况及被抚养人吕涵的身份信息，本院确定被抚养人生活费为1263.6元（8424元/年×3年×10%÷2）。十一、后续治疗费：因尚未发生，原告可在实际发生时，另行主张。以上赔偿费用共计101096.38元。 综上，本院认定上述赔偿费用，由原告自负10109.64元（101096.38元×10%）；被告胡燕华承担50%的赔偿责任，即50548.19元（101096.38元×50%）；被告彭宗华承担20%的赔偿责任，即20219.28元（101096.38元×20%）；被告阳泉市城区卓越游泳健身会所，即20219.28元（101096.38元×20%）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下： 一、被告胡燕华于本判决生效后十日内赔偿原告吕振红50548.19元。 二、被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所于本判决生效后十日内赔偿原告吕振红20219.28元。 三、被告彭宗华于本判决生效后十日内赔偿原告吕振红20219.28元。 四、驳回原告吕振红的其他诉讼请求。 案件受理费2321元，减半收取1161元，由原告吕振红负担116元，由被告胡燕华581元，由被告彭宗华负担232元，由被告阳泉市城区卓越奇迹游泳健身会所负担232元，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省阳泉市中级人民法院。 审 判 长  孟立平 人民陪审员  杨海龙 人民陪审员  王继明 二〇一九年十二月十一日 法官 助理  岳 超 书 记 员  李义伟