河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民再146号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：信阳腾达房地产开发有限公司。住所地：信阳市新县城关潢河路。法定代表人：叶道友。委托诉讼代理人：胡伟，河南润之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡心宇，河南润之林律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：董明创，男，汉族，1971年8月9日出生，住信阳市新县。委托诉讼代理人：涂远鹏，河南人天律师事务所律师。一审第三人：叶道友，男，汉族，1966年8月20日出生，住信阳市新县。再审申请人信阳腾达房地产开发有限公司（以下简称腾达公司）因与被申请人董明创、一审第三人叶道友公司决议效力确认纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终2967号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年8月29日作出（2019）豫民申1320号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人信阳腾达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人胡伟、胡心宇、被申请人董明创及其委托诉讼代理人涂远鹏、一审第三人同时也是腾达房地产开发有限公司的法定代表人叶道友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。腾达公司申请再审称，1、依法撤销信阳市中级人民法院（2018）豫15民终2967号民事判决，维持新县人民法院（2018）豫1523民初391号民事判决；2、恳请河南省高级人民法院对本案直接审理；3、本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：（一）二审判决关于商城县东城花园房地产开发项目系腾达公司的开发项目，董明创先后向该公司账户转入大量投资款，且这些款项一直由该公司管理和控制，并未抽回的认定系认定事实错误。商城县东城花园房地产项目是叶道友、董明创及程昭友、黄远见四人共同投资且独立核算、自负盈亏的合伙项目。该项目挂靠腾达公司名下，腾达公司仅收取一定的管理费。二审法院认定董明创投入大量“投资款”与股东的“出资款”不属于同一性质。（二）二审判决超出了董明创的诉请范围，违背了“不告不理”的民事诉讼法原则。董明创上诉诉请为“要求确认2018年1月3日腾达公司作出的股东会决议（因董明创抽回股东出资而被解除股东资格）无效。”二审法院审理认定董明创并未抽回商城县东城花园项目“投资款”。（三）二审判决适用法律错误。腾达公司已提交证据证明2018年1月3日召开股东会前，履行了《公司法》规定的法定通知义务，催告董明创履行并补缴股东出资义务，董明创不予理睬并回避，以其默示的消极行为表明其不愿意履行股东出资的法定义务，视为其拒绝缴纳公司出资。董明创转入腾达公司的投资款并不包含对公司的股东出资款，不能简单的将“投资款”与“出资款”划等号。腾达公司原审向法院提交了腾达公司银行流水，证明董明创投资款项汇入腾达公司账户后短时间内全部汇入商城县政府部门账户，之后因项目没有运作成功又退回至董明创指定的收款人账户。二审判决对腾达公司提交的新证据未做评价，法律适用错误。董明创答辩称，腾达公司的再审申请理由不成立。董明创没有抽逃注册资金，腾达公司的股东会决议不具有法律效力，依法应确认为无效。原审中董明创提供了证据，腾达公司委托会计事务所的验资证明。腾达公司所提供的证据不足以证明董明创抽逃了资金。腾达公司证明董明创抽逃注册资本金的证据有三，一是给董明创的爱人游凤打的343万元；二是董明创出具了收到330万元的收条，当时交了260万元，第二期还未交，说明当时打条是有原因的，且仅打条，实质并未打钱。叶道友给董明创缴纳了注册资本金之后，该钱就变成了注册公司的钱，应当认定为董明创缴纳了注册资本金，只是叶道友与董明创之间形成了债权债务关系，董明创没有抽逃这部分注册资本金；三是第二次实缴注册资本金。综上，腾达公司的该三个证据均是不成立的。叶道友利用担任法人从2013年、2014年开始排挤董明创，不让董明创参与管理，侵害董明创合法的股东权益，故双方发生纠纷。董明创曾提起诉讼主张知情权，其他股东利用对公司的控制形成了股东会决议，对董明创进行除名。这是叶道友运用法律的手段进行的股东之间的斗争。另外，公司成立近9年，董明创对公司投资900万元资金和大量的精力，因为股东之间发生争议，董明创是否抽逃注册资本金存在极大争议的情况下，腾达公司对董明创进行除名不合法。请求驳回腾达公司的再审申请。第三人叶道友述称，其意见同腾达公司。董明创向一审法院起诉请求：1、判决依法确认信阳腾达房地产开发有限公司2018年1月3日的股东会决议无效；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月7日，原告董明创、第三人叶道友、案外人欧阳仕升申请设立腾达公司；2010年7月16日，原告董明创、第三人叶道友、案外人欧阳仕升分别缴纳腾达公司注册资本金260万元、280万元、260万元；2010年7月29日，腾达公司注册成立，注册资本为1000万元，分两批缴纳，其中第一批800万元，已由三位股东董明创、叶道友、欧阳仕升分别认缴，股东出资比例分别为：33%、34%、33%。腾达公司注册成立后，2010年8月10日和11日，三股东分别抽逃全部出资，其中：退回原告董明创的注册资金是打款到其妻游凤的银行账号，打款金额为343万元（其中83万元是欧阳仕升在缴纳注册资金时向董明创借款83万元，抽逃资金时一并退回到董明创之妻游凤的银行帐户上）。公司登记成立后一年内应缴纳第二批注册资金，因原告和欧阳仕升无钱交付，叶道友便要求原告和欧阳仕升分别给其出具退回全部注册资金的收条，然后由叶道友一人缴纳第二批公司注册资金200万元，于是叶道友于2013年6月27日缴纳第二批公司注册资金200万元注册资金，后于2013年6月28日公司将该笔出资200万元全部退回叶道友。因被告腾达公司的股东抽逃各自认缴的注册资金，2011年12月信阳市工商行政管理局作出信工商处字（2011）第125号行政处罚决定书，对公司2010年度年检中弄虚作假、隐瞒真实情况进行处罚。同时，因为公司股东抽逃了全部出资，2017年6月份，工商部门检查发现后，要求股东补交注册资金。2017年6月1日，被告腾达公司作出（2017）第01号决议，要求各股东必须在2017年6月6日前补交所抽逃的注册资金，后又于同年6月5日作出（2017）第03号补充决议，决定股东补缴注册资金期限延长两日至6月8日，并将相关决议送达给原告。后来叶道友于2017年6月7日补交了注册资金670万元（其中：叶道友340万元、欧阳仕升330万元）。2017年6月12日，被告腾达公司作出（2017）第04号决议，内容为：2011年7月29日，股东董明创非经正常程序，抽逃其全部出资330万元，对此，新县工商局曾对公司处以罚款2万元的行政处罚，并责令其尽快向公司返回抽逃的全部注册资本，但截止目前，董明创同志并未向公司返还注册资本。鉴于此，经公司股东会讨论决定，剥除董明创同志腾达公司股东资格，立即生效。因腾达公司要求原告董明创缴纳注册资金，但董明创未缴纳，后公司会议决定由叶道友个人补充该部分资金，2017年8月11日，叶道友再次补交注册资本金330万元。董明创对上述决议不服，提起诉讼，要求确认腾达公司作出的（2017）第04号决议无效，后新县法院于2017年10月26日作出（2017）豫1523民初1411号民事判决，以董明创是否抽逃全部出资，双方均无充分证据证明，且被告腾达公司对原告董明创股东资格解除前，催告原告缴纳或返还出资的期间为5天（6月3日至6月8日），此期间过短，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条第一款关于公司催告合理期间规定的精神为由确认腾达公司作出的（2017）第04号决议无效。2017年11月6日，腾达公司通知三股东叶道友、董明创、欧阳仕升于2017年11月23日召开股东会。2017年11月23日腾达公司在商城东城花园召开股东会，会议议题：对各股东实缴注册资本金进行了核实和确认，并对未足额出资的情形如何处理作出决议。会议决定：股东叶道友、欧阳仕升均缴纳了各自认缴的注册资金，董明创欠公司认缴的注册资金330万元，应在2017年12月10日前补交注册资金330万元，如不能补交，公司股东除名。2017年12月18日，腾达公司通知董明创于2018年1月3日中午10点在商城县东城花园项目部召开股东会，并确定了本次股东会专题讨论公司股东未实缴注册资本金的处理方案并作出决议。腾达公司并于2018年1月3日作出股东会决议，内容为：一、因董明创抽逃全部出资，经公司多次追缴，董明创仍拒不缴纳，未能在公司股东会议定的最后期限补缴，鉴于董明创在公司没有出资，同意取消董明创的公司股东资格；二、董明创抽逃的出资由叶道友补足，公司股东变更为叶道友、欧阳仕升两人，认缴出资额和股权结构为：叶道友670万元，占67%，欧阳仕升330万元，占33%；三、免除董明创在公司的全部职务；四、同意就上述变更事项修改公司章程相关条款。董明创不服提起本案诉讼，要求确认上述股东会决议无效。原告董明创主张其并没有抽逃全部注册资金，并提交进账单和业务凭证（交易时间为2011年2月18日、2011年2月22日和2014年3月25日），欲证明其除其向腾达公司交付的330万元的注册资金外，还向腾达公司投资了592.76万元，远远超过注册资金。同时，原告主张2011年8月11日，被告腾达公司打款其妻游凤银行帐户的343万元，系公司与游凤之间的经济往来，与董明创所交付的注册资金无关，但其未提供证据予以证实。2011年11月12日，叶道友、程昭友、董明创、黄远见四人合伙投资，以被告腾达公司名义在商城进行房地产开发，并向公司缴纳管理费用，项目名称为商城东城花园（“和谐庭园”）。原告主张被告腾达公司目前开发的项目有商城县东城花园和光山惠民小区，而不是合伙人以公司的名义进行开发，但其未提供证据予以证实。原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十八条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案中，原告董明创、第三人叶道友、及案外人欧阳仕升三人达成合意成立腾达公司，公司章程中规定上述三股东各自认缴的出资额分别为：330万元、340万元、330万元。公司注册资金1000万元分两批缴纳，即第一次800万元、第二次200万元，三股东缴纳第一批出资后不久，便抽逃了各自的出资。2013年6月27日，叶道友缴纳了第二批公司注册资金200万元，也于2013年6月28日抽回该项出资。因股东抽逃各自的出资，导致公司注册资金与实有资金不一致。2017年6月公司要求各股东补交各自的出资，叶道友、欧阳仕升补缴了各自的出资340万元和330万元，董明创未按公司要求补缴其出资。为此，腾达公司召开股东会并作出决议，取消董明创的公司股东资格，并由叶道友补缴董明创名下的出资，因此，腾达公司作出的股东会决议符合《公司法》和公司章程的相关规定，合法有效，予以确认。原告董明创主张其并没有抽逃全部注册资金，并提交进账单和业务凭证，欲证明其除缴纳了注册资金330万元外，还向腾达公司投资了592.76万元，远远超过注册资金。但是，原告所提供的2014年3月25日的业务凭证中，已明确注明款项的用途是“货款”，其他进账单，只能证明其与腾达公司有经济往来，并不能证明其打入公司的款项就是其认缴的注册资金；同时，董明创、叶道友、黄远见、程召友等四人以腾达公司的名义在商城进行“商城东城花园”房地产开发时，各合伙人不可能没有投资，因此被告认为原告提供的进账单中所涉及的资金是原告作为商城“东城花园”项目的合伙人所应投入的合伙资金，并非原告应缴纳的公司注册资金的主张更客观。结合上述相关规定，原告未能提供有效证据证实其履行了交付其认缴的注册资金是330万元，故原告要求确认腾达公司2018年1月3日作出的股东会决议无效的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。本案因双方当事人均不同意调解，本庭未能调解达成一致意见，故依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十条，最高人民法关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告董明创要求确认被告信阳腾达房地产开发有限公司2018年1月3日作出的股东会决议无效的诉讼请求。案件受理费100元，由原告董明创负担。董明创不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省新县人民法院（2018）豫1523民初391号民事判决，依法改判确认信阳腾达房地产开发有限公司2018年1月3日作出的股东会决议无效或者将本案发挥重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审另查明：董明创、叶道友、欧阳仕升于2010年7月29日共同投入注册资本1000万元设立“信阳腾达房地产开发有限公司”，公司经营范围房地产开发与销售，第一期实缴资本800万元，叶道友、董明创、欧阳仕升分别出资280万元、260万元、260万元，公司住所信阳市金色水岸花园××楼××单元××号，叶道友、董明创、欧阳仕升出资比例分别为34%、33%、33%，公司法定代表人和执行董事叶道友、经理董明创、监事欧阳仕升。2011年8月22日，该公司住所由信阳市金色水岸花园××楼××单元××号迁至新县城关潢河北路。2013年6月27日，该三人补缴注册资金200万元，董明创和欧阳仕升各70万元，叶道友60万元。上述股东出资验资后均被抽回。至2018年，该信阳腾达房地产开发有限公司由设立时暂定资质已发展成国家二、三级企业资质。信阳腾达房地产开发有限公司成立后，股东欧阳仕升以该公司名义在光山县城开发房地产，叶道友、董明创以该公司名义于2011年4月19日在商城县××44217㎡土地开发房地产。2011年12月11日，叶道友、董明创在商城县开发房地产过程中，又吸收程昭友、黄远见注资入伙，四人分别出资2800万元、1100万元、1600万元、2570万元。后在商城县开发房地产过程中，叶道友与董明创发生矛盾而引发本案。2017年6月7日，叶道友从农商银行新县火车站支行营业部叶道友帐户转入信阳腾达房地产开发有限公司账户670万元，并注明补交叶道友、欧阳仕升注册资金。之后要求董明创补缴公司出资330万元，董明创以其已向公司转入经营资金1000多万元，其已缴纳了全部出资为由不予交纳。2017年6月12日，叶道友与欧阳仕升召开公司股东会，以“董明创抽逃公司全部出资后，不积极参与公司相关活动，也未将抽逃资金补缴到公司帐户，公司帐户上显示董明创进账资金系开发商城房地产建设项目资金，与公司注册资金没有关系”为由，以公司名义将董明创公司股东身份予以除名。2017年8月10日，董明创以“信阳腾达房地产开发有限公司”为被告向新县人民法院起诉，要求确认公司2017年6月12日作出的信腾达字（2017）第04号决议无效。2017年10月26日，新县人民法院作出（2017）豫1523民初1411号民事判决，以无证据证明董明创第二期缴纳出期70万元被抽逃，且公司催告董明创缴纳或返还出资330万元的期间为5天过短为由，判决确认信阳腾达房地产开发有限公司2017年6月12日作出的信腾达字（2017）第04号决议无效。2018年1月3日，叶道友、欧阳仕升再次召开股东，又作出公司决议：取消董明创公司股东资格和免除董明创公司全部职务。董明创于2018年1月25日又向新县人民法院起诉，要求确认信阳腾达房地产开发有限公司该决议无效。新县人民法院于2018年5月28日作出（2018）豫1523民初391号民事判决：董明创转账至公司帐户592.76万元的用途系“货款”，只能证明其与信阳腾达房地产开发有限公司有经济往来，即董明创用于商城房地产项目合伙投资，不能证明该款系其认缴的公司注册资金。判决驳回董明创诉讼请求。董明创不服该判决而提起上诉至本院。二审法院认为，股东权益依法应受到法律保护。本案争议的焦点：信阳腾达房地产开发有限公司于2018年1月3日作出的股东会决议是否有效。经查：信阳腾达房地产开发有限公司系由叶道友、董明创、欧阳仕升出资设立。商城县东城花园房地产开发项目系信阳腾达房地产开发有限公司于2011年4月19日投标中标的开发项目，董明创先后向该公司帐户转入大量投资款，且这些款项一直由该公司管理和控制，其未抽回。信阳腾达房地产开发有限公司于2018年1月3日召开股东会前催告董明创补缴公司出资时，没有证据表明董明创拒绝缴纳公司的出资或明确表示其转入公司的大量资金未有其公司的出资款，对此，在法律和公司章程没有明确规定的情况下，该公司股东会便以董明创不予补缴公司出资为由开除其股东身份的决议不当。上诉人董明创请求“信阳腾达房地产开发有限公司2018年1月3日作出的股东会决议无效”的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人如认为董明创滥用其公司股东权利和有限责任，严重损害公司利益，致使公司经营困难的，可另行主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销河南省新县人民法院（2018）豫1523民初391号民事判决；二、确认信阳腾达房地产开发有限公司于2018年1月3日股东会决议无效。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由信阳腾达房地产开发有限公司负担。再审另查明：在2017年7月17日商城县公安局经侦大队对董明创的询问笔录中，被申请人董明创陈述：“这个项目（东城花园）我们是以信阳腾达房地产开发有限公司的名义竞拍下来的，这个公司是我和叶道友、欧阳仕升三个人合伙开的公司，叶道友是公司法人，但是‘东城花园’这个项目是我和叶道友、程昭友、黄远见四个人一起投资开发的。我投资了1100万元，叶道友投资了2800万元，程昭友1500万元，黄远见2580万元，我们四人当时签的有协议。”“东城花园开始运营时资金周转有点紧张，我们就向银行贷了一部分贷款……2013年5月份，我们向罗山农村信用联社贷款了6000万元，就是以东城花园这块地做抵押物贷款的……我们合伙人都知道，因为当时资金周转困难，我们协商后决定贷款的，叶道友以我们信阳腾达房地产有限公司的名义去贷款的……”在2017年8月2日商城县公安局经侦大队对董明创的询问笔录中，被申请人董明创陈述：“当时我们拿东城花园的这块地的时候价格比较高，拍地举牌是我举的，地拍下来他们都埋怨我，于是我们四个合伙人就分别认筹股金并签订了合伙协议，我当初认筹的是1100万元的股金，我只有600万元的现金，签合作协议的时候我只交了600万元……”。原一、二审认定董明创除了向腾达公司注资330万元外，另向腾达公司转账592.76万元有误，经再审核实应为582.76万元。再审查明的其他事实与原一、二审基本一致。本院认为，本案再审争议的焦点为董明创是否抽逃了在腾达公司的的出资款。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案中，被申请人董明创、原审第三人叶道友、及案外人欧阳仕升三人达成合意成立腾达公司，三股东分两次认缴注册资金后又抽逃各自的出资，导致公司注册资金与实有资金不一致。2017年6月公司要求各股东补交各自的出资，叶道友、欧阳仕升补缴了各自的出资340万元和330万元，董明创未按公司要求补缴其出资。为此，2018年1月3日腾达公司召开股东会并作出决议，取消董明创的公司股东资格，并由叶道友补缴董明创名下的出资，因此，腾达公司作出的股东会决议符合《公司法》和公司章程的相关规定，合法有效。对于被申请人董明创答辩称腾达公司是给游凤转账343万，只能证明游凤与腾达公司之间存在交易，自己出具收到330万收条不是真实的，不能证明自己抽逃出资等理由，本院认为游凤系被申请人董明创妻子，腾达公司给游凤的转账金额与董明创出资金额相一致，且董明创没有证据证明游凤与腾达公司之间有经济往来，因此被申请人的答辩理由不予采纳。对于二审认定的“商城县东城花园房地产开发项目系腾达公司于2011年4月19日投标中标的开发项目，董明创先后向该公司账户转入大量投资款”问题，根据腾达公司在河南省高级人民法院再审审查时提供的新证据商城县公安局经侦大队对董明创的询问笔录，后经本院调取商城县人民法院刑事卷宗予以核实，董明创自认东城花园是以腾达公司名义竞拍的，是其和叶道友、程昭友、黄远见四个人投资开发，四个人当时签订有协议，且认可合伙中自己认筹的股金应是1100万元，签合作协议时仅投入600万元，与一审查明的董明创除了向腾达公司注资330万元外，另向腾达公司转账582.76万元金额基本吻合。因此，对于董明创答辩称商城东城花园是腾达公司的开发项目而非合伙项目的理由，本院不予采纳。结合全案证据材料，一审对“原告提供的进账单中所涉及的资金是原告作为商城‘东城花园’项目的合伙人所应投入的合伙资金，并非原告应缴纳的公司注册资金的主张”认定更为客观，董明创未实际履行对腾达公司的出资义务。而董明创对于其在东城花园项目中的投资权益，可另行主张。综上所述，信阳腾达房地产开发有限公司的再审请求成立，本院予以支持。原二审认定部分事实及处理结果有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫15民终2967号民事判决。二、维持新县人民法院（2017）豫1523民初391号民事判决。一审案件受理费100元及二审案件受理费100元，均由被申请人董明创承担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 时华军审判员 芦 倩二〇一九年十二月十九日法官助理金磊书记员朱婧