天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7339号上诉人（原审原告、被告）:天津功道汽车科技咨询有限公司,住所地天津市津南区葛沽镇滨海民营经济成长示范基地内汽车园3号店、5号店、6号店及10号综合业务楼。法定代表人：安宁,执行董事。委托诉讼代理人：杨谦谦,天津日昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：陈玉海，男，1979年6月19日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：唐海峰,天津津鼎律师事务所律师。上诉人天津功道汽车科技咨询有限公司（以下简称功道公司）因与被上诉人陈玉海劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初1293号事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。功道公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判支付延时加班费11528元、公休日加班费9286.3元、法定节假日加班费2132.7元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定加班时长错误，进而导致加班费金额计算错误，被上诉人加班费基数应按照天津市最低工资标准计算。陈玉海辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。功道公司向一审法院起诉请求：请求法院判令功道公司不支付陈玉海2016年11月28日至2018年9月25日的延时加班费28678.32元、公休日加班费33989.12元、法定节假日加班费1911.89元；功道公司不支付陈玉海解除劳动合同经济补偿金9726.62元；功道公司不支付陈玉海2018年9月的工资3478.16元；诉讼费由陈玉海承担。陈玉海向一审法院起诉请求：请求法院判令功道公司支付2016年11月28日至2018年9月25日延时加班费99613.8元、公休日加班费68868.8元、法定节假日加班费3873.87元；功道公司支付2018年未休年休假工资447.2元；功道公司支付2016年12月及2017年1月保险损失474元；功道公司支付2018年9月工资6000元；功道公司出具解除劳动关系证明，并协助办理失业保险申领手续；诉讼费由功道公司负担。一审法院认定事实：陈玉海于2016年11月28日入职功道公司，岗位为司机，双方签订劳动合同。合同第二条约定：期限为2016年11月28日至2019年11月27日（试用期为2016年11月28日至2017年2月28日）；合同第三条约定：入职时月度工资为4200元（税后），试用期期间为月工资的80%。工资发放为每月15日发放上月工资。月度工资包含基本工资、岗位工资和绩效工资。第五条约定：陈玉海根据功道公司的出勤制度出勤，陈玉海享有法定节假日等假期。2018年9月24日，陈玉海向功道公司邮寄解除劳动合同通知书，载明：鉴于你单位未及时足额支付劳动报酬，故与你单位解除劳动关系。2018年9月25日，功道公司收到该解除劳动合同通知书。案件审理过程中，功道汽车、陈玉海均认可2018年9月应发工资为3478.16元。功道汽车当庭撤回该项诉讼请求（不支付陈玉海2018年9月工资3478.16元），同意支付陈玉海2018年9月工资3478.16元。还查明，陈玉海工作过程中存有加班情况，分别为轮值班车司机加班、通勤加班。陈玉海自2016年12月至2018年8月实发工资为（元）：3850、4140、4475、4550、4725、4590、4680、4675、4655、4830、4700、5255、4875、4759、4574、4214、4924、4769、5084、5144、5229。功道公司为陈玉海缴纳社会保险，并每月代扣代缴社保费用和个人所得税（均）500元。陈玉海解除劳动合同前12个月应发平均工资为5363元。陈玉海工作期间考勤形式为打卡，同时需要填写接送学员登记表和通勤用车表、加油表。功道汽车依法向本庭提交2017年6月28日至陈玉海离职的原始考勤。还查明，陈玉海2018年全年应享有5天带薪年假，至2018年9月25日核算应为3天。除春节假期外，陈玉海于2018年2月12至2月14日休息3天，2018年2月22日至2月23日休息2天，功道汽车已经全额发放2018年2月工资。陈玉海诉请的未休年假工资系2018年9月25日离职后至2018年12月31日（97天）核算的带薪年假1天。2018年10月19日，陈玉海向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决功道公司支付2016年11月28日至2018年9月25日延时加班费99613.8元、公休日加班费68868.8元、法定节假日加班费3873.87元；2017年至2018年冬季取暖补贴335元、集中供热采暖补助费185元；2018年6-9月防暑降温费672元；解除劳动合同经济补偿金9726.62元；2018年未休年假工资447.2元；2016年12月及2017年1月保险损失474元；功道公司开具离职证明，并协助办理失业保险。2019年1月7日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲裁字（2019）第12号裁决书，裁决：功道公司支付2016年11月28日至2018年9月25日延时加班费28678.32元、公休日加班费33989.12元、法定节假日加班费1911.89元、解除劳动合同经济补偿金9726.62元、2018年9月工资3478.16元、2018年防暑降温费635.31元、2018年冬季取暖费335元；驳回陈玉海其他仲裁请求。陈玉海、功道公司均不服该仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。关于双方存有争议的事实：1、关于陈玉海的加班事实及加班时长。功道汽车依法向本院提交了2017年6月28日至2018年9月的原始考勤，该考勤符合证据的客观性、合法性、关联性，对该证据的证明效力，法院依法予以认定。由于陈玉海每日工作时间较长，不存在休息时间明显不现实，故依法考虑每日休息时间为1小时。陈玉海出勤日的工作时长超出标准工时，但平日其出勤日天数不足该月法定出勤日天数的情况下，相应公休日的出勤时长应当进行倒休核算。通过核算2017年7月1日至2018年9月24日的原始考勤，显示陈玉海平日延时加班共计445小时，公休日加班269小时、法定节假日加班38.5小时。陈玉海主张该考勤不真实，但其提出的理由不成立，不予采纳。2、关于2017年11月28日至2018年6月27日的加班情况。功道汽车以考勤机损坏为由无法提供上述期间的考勤。双方对于陈玉海提交的学员登记表和通勤用车表真实性均无异议，该表显示陈玉海在该期间确实存在延时加班的事实，但学员登记表和通勤用车表无法全面显示陈玉海的出勤时间。综合陈玉海庭审陈述的工作内容（轮值班车司机的出勤时间、轮值摆渡用车的出勤时间及其他用车），以陈玉海主张的每日均存在6小时核算延时加班并不合理。因此结合2017年7月至2018年9月原始考勤显示的陈玉海工作期间出勤时长的规律、陈玉海的工作内容，该期间的延时加班时间宜以2017年7月1日至2018年9月的原始考勤显示的平均延时时间核算陈玉海2017年11月28日至2018年6月30日的加班时间。经计算，2017年11月28日至2018年6月30日期间，陈玉海共延时加班208小时，公休日加班125小时。法定节假日出勤时长通过学员登记表和通勤用车可知为70小时。一审法院认为，劳动者和用人单位的法定权益均受法律保护。关于陈玉海、功道公司的诉请，评析如下：1、陈玉海2016年11月28日至2018年9月25日延时加班费数额、公休日加班费数额、法定节假日加班费数额。该期间陈玉海平日延时加班653小时，延时加班费应以4700元/月为基数核算为26457元；陈玉海公休日加班394小时，公休日加班费应以4700元/月为基数核算为21285元；陈玉海主张按照法定节假日出勤46.2小时计算不违反法律规定，法定节假日加班费应以4700元/月为基数核算为3743元。功道公司主张不支付陈玉海2016年11月28日至2018年9月25日的延时加班费28678.32元、公休日加班费33989.12元、法定节假日加班费1911.89元，予以部分支持。陈玉海主张功道公司支付2016年11月28日至2018年9月25日延时加班费99613.8元、公休日加班费68868.8元、法定节假日加班费3873.87元，予以部分支持。2、功道汽车是否应当支付经济补偿金及数额。经查明，功道汽车确实未足额发放陈玉海工作期间的加班费，故陈玉海据此解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定，陈玉海工作期间为1年10个月，功道公司应当支付2个月工资标准的经济补偿金为10720元。由于陈玉海仲裁申请时该项数额为为9726.62元且对于仲裁裁决该项为9726.62元未提起诉讼，故本院依法确认该项金额为9726.62元。功道公司主张不支付解除劳动合同经济补偿金无事实及法律依据，不予支持。3、功道汽车是否应当支付2018年未休年休假工资及数额。通过陈玉海的陈述，可知陈玉海主张的未休年假工资系2018年9月26日至2018年12月31日期间（97天）的年假天数，该项主张无事实及法律依据，不予支持。且陈玉海在职期间，于2018年2月12至2月14日休息3天，2018年2月22日至2月23日休息2天，功道汽车已经全额发放2018年2月工资。故陈玉海主张未休年假工资无事实及法律依据，不予支持。功道公司主张不支付未休年假工资，予以支持。4、功道公司是否应当支付2016年12月及2017年1月保险损失474元。功道汽车确实未为陈玉海缴纳2016年12月及2017年1月社保，但陈玉海就其因功道汽车未为其缴纳保险造成的损失并未提交证据，且陈玉海主张该项为2016年12月及2017年1月应当缴纳社保机构的社保费用支付其本人，更无法律依据，故对于该项，不予支持。功道公司主张不支付保险损失474元，予以支持。5、功道公司是否应当出具解除劳动关系证明，并协助办理失业保险申领手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。本案中，双方均认可于2018年9月25日解除劳动合同，因此功道汽车有义务为陈玉海出具解除劳动关系证明。功道汽车以案件尚未审理终结为由不予办理，无事实及法律依据，不予支持。陈玉海主张功道汽车协助办理失业保险申领手续不属于法院受理范围，不予支持。功道公司、陈玉海均认可功道汽车应当支付2018年9月工资3478.16元，依法予以支持。由于功道公司、陈玉海均未对津劳人仲裁字（2019）第12号裁决书裁决事项中：支付2018年度防暑降温费635.31元、支付2018年度冬季取暖费335元提起诉讼，故上述两项依法予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天津功道汽车科技咨询有限公司于判决生效后15日内给付陈玉海2018年9月工资3478.16元；二、天津功道汽车科技咨询有限公司于判决生效后15日内给付陈玉海2016年11月28日至2018年9月25日延时加班费26457元、公休日加班费21285元、法定节假日加班费3743元。三、天津功道汽车科技咨询有限公司于判决生效后15日内给付陈玉海解除劳动合同经济补偿金9726.62元；四、天津功道汽车科技咨询有限公司给付陈玉海2018年度防暑降温费635.31元、2018年度冬季取暖费335元；五、天津功道汽车科技咨询有限公司于判决生效后15日内为陈玉海出具解除劳动合同证明；六、驳回陈玉海其他诉讼请求；七、驳回天津功道汽车科技咨询有限公司其他诉讼请求。如果天津功道汽车科技咨询有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共计20元，由天津功道汽车科技咨询有限公司负担10元，由陈玉海负担10元。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张一审判决认定加班时长错误，进而导致加班费金额计算错误，被上诉人加班费基数应按照天津市最低工资标准计算，主张支付被上诉人延时加班费11528元、公休日加班费9286.3元、法定节假日加班费2132.7元一节。对于加班费基数问题上诉人没有提供相应证据予以证明，对于上诉人主张一审判决认定加班时长有误亦没有提供证据予以证明。故上诉人该上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，功道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津功道汽车科技咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志红审判员  王广利审判员  李 铁二〇一九年十二月三十日书记员  李 艾