湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初10407号原告：马建湘，男，1968年2月23日出生，汉族，户籍地湖南省津市，现住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：孙治刚，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周万红，湖南芙蓉律师事务所实习律师。被告：肖剑，男，1982年10月5日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：黄新，湖南德都律师事务所律师。被告：方振国，男，1968年4月22日出生，汉族，住湖南省澧县。第三人：长沙市雨花区茶巢阁茶馆，经营场所湖南省长沙市雨花区东山街道星光名座佳苑10栋4层。经营者：刘义，男，1984年2月10日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市雨花区，现住湖南省长沙市。原告马建湘（以下简称原告）与被告肖剑、方振国及第三人长沙市雨花区茶巢阁茶馆（以下简称茶巢阁茶馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马建湘及其委托诉讼代理人孙治钢，被告肖剑及其委托诉讼代理人黄新，被告方振国及第三人茶巢阁茶馆的经营者刘义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马建湘向本院提出诉讼请求：1、判令被告肖剑、方振国及第三人茶巢阁茶馆连带赔偿原告医疗费25393元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1380元、营养费13596元、残疾赔偿金73396元、护理费7200元，误工费57600元，交通费1000元，精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具336元及鉴定费2200元，共计202101元；2、被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：被告肖剑、方振国合伙从事装饰装修业务，2019年2月起，被告肖剑、方振国雇请原告为其承包施工的长沙市雨花区金轮星光名座10号楼4层及长沙市雨花区香樟东路与黎托路交汇处的绿地之窗十一楼装饰装修工程从事木工工作。2019年2月27日上午8点30分左右，原告在位于长沙市雨花区金轮星光名座10号楼4楼工地作业时为躲避倾倒的轻质砖从高处摔倒受伤，该装修项目由第三人茶巢阁茶馆发包给没有资质的肖剑、方振国施工，受伤后肖剑将原告送至医院治疗。原告于2019年6月14日向湖南法证司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心于2019年7月12日出具鉴定意见，评定原告为十级伤残、后续治疗费15000元、误工期为150日、护理期为60日，营养期为60日。事发后，仅被告肖剑支付了医药费20500元，被告方振国、第三人茶巢阁茶馆分文未付。为维护原告合法权益，现根据相关规定，特提起诉讼。被告肖剑辩称：1、原告诉称事实多处与实际情况不符，肖剑与方振国是承包合同关系，不是合伙关系；2、原告对本次事故具有明显过错，未尽到安全谨慎义务；3、原告系方振国安排到事发地点工作，且后续结算及支付均由方振国进行，肖剑不是原告的雇主，不应承担赔偿责任；4、原告受伤后，肖剑将原告送往就近医院治疗，并垫付20500元医疗费，请求在本案中一并处理；5、原告诉请的赔偿项目和金额部分不属实，请法院依法认定。医疗费中含有糖尿病的治疗费用，应当予以扣除；住院伙食补助费应当提供住院天数的证据；营养费应当按30元/天计算，原告主张13596元过高；后续治疗费应当按100元/天计算，原告主张过高；原告未提供与本次事故有关的交通费，该项费用请法庭酌情认定；鉴定费应当按各方过错比例承担；精神损害抚慰金主张过高，应当按各方过错程度酌情认定；误工费应当按私营行业标准计算，原告未提供事故发生前工作及收入情况，主张按384元/天计算，没有事实及法律依据，且误工时间过长，应当按120天计算；原告为农村人口，残疾赔偿金应当按农村标准计算；残疾辅助器具费应当凭票予以认定；诉讼费依法承担。被告方振国辩称，1、原告陈述与实际情况不相符，方振国与肖剑不是合伙关系；2、方振国只是基于与肖剑有其他项目施工，碍于情面应肖剑要求，介绍四个工人给肖剑，并告知肖剑该四人电话，让肖剑安排他们做两天点工，原告是由肖剑自行雇请；3、方振国只是帮肖剑代发了部分工资，并未从中获利；4、事发时，方振国在常德，而肖剑一直在事故现场。第三人茶巢阁茶馆辩称，茶楼项目是整体承包给肖剑的，不清楚具体情况，原告受伤与茶巢阁茶馆无关，不应当承担责任。经审理查明：茶巢阁茶馆于2019年5月30日注册为个体工商户，经营场所为长沙市雨花区东山街道星光名座佳苑10栋4层，经营者为刘义。2019年2月20日，刘义与肖剑签订《承包合同书》，约定：由肖剑为位于金轮星光名座10号栋4层的妙巢茶语堂（后登记为茶巢阁茶馆）进行室内装修；承包方式为刘义负责提供主材、水电供应，肖剑提供承建制劳务队包工包小型工具及相应工种所需设备、包安全文明施工、保质量、包工期；肖剑在施工（工作）过程前需将各工种人员购买意外保险，禁止安排有疾病人员施工（工作），由于安全设施不健全和违章以及其他原因造成的人员伤害、责任由肖剑自己承担和自负，与刘义无关。2019年2月26日，肖剑因其承包的前述茶巢阁茶馆装饰装修工程需要几名人员进行隔墙的拆除工作，由方振国介绍案外人龙生田、熊方明、万俊国、谭宏飞等4人进行拆除。同日，肖剑与原告建立联系并通过微信向原告发送了施工地点的位置。次日上午，被告肖剑和原告及前述另外四名工人先后到达位于长沙市雨花区金轮星光名座10栋4楼的拆墙施工现场。原告和肖剑、龙生田首先到达，三人先用大锤将其中的一面隔墙（水泥砖材质）下部拆空，因施工场地没有脚手架，原告便站在1米多高的木梯子上用大锤破除上部墙面，当上面局部墙面开始松动时，肖剑和龙生田站在楼面用钢管推墙面，因上部部分墙面突然掉落，原告为躲避掉落的砖块不慎从高处摔落至楼面受伤。原告受伤后，由肖剑和龙生田一起将原告送到长沙年轮骨科医院检查，经X线诊断，原告骨盆多发骨折，右侧第5肋骨骨折。原告于当天转院至长沙星沙年轮骨科医院住院治疗，入院诊断为：1、右侧髋臼、髂骨、坐骨支、耻骨上下支骨折；2、右侧第5肋骨折；3、Ⅱ型糖尿病；4、右肺上叶肺大泡；5、全身多处软组织挫伤。2019年3月4日，原告转入中南大学湘雅医院住院治疗，于2019年3月13日在全身麻醉下行右髋臼骨折切开复位内固定术，2019年3月22日出院。出院诊断为：1、髋骨骨折（右）；2、骨盆骨折（右）；3、糖尿病（Ⅱ型）；4、肋骨骨折（右侧第5肋）。出院医嘱为：糖尿病饮食注意加强营养，预防感冒；术后2-3天伤口换药一次，术后14天拆线；术后1月带骨盆正位片（可在外院或我院拍片）务必来我院门诊复查以指导功能锻炼，不适随诊；术后1月内可在床上行肢体功能锻炼，可坐轮椅并锻炼，但不可下地。出院后内分泌科门诊就诊指导血糖控制。2019年4月18日，原告到中南大学湘雅医院复查一次。2019年6月14日，原告自行委托湖南法证司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期与营养期等进行鉴定，产生鉴定费2200元。2019年7月12日，湖南法证司法鉴定中心出具湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第276号《司法鉴定意见书》，评定原告的伤情构成十级伤残，后续治疗费约15000元或以实际发生的为准，误工期为150日，护理期60日，营养期60日。因就相关费用未能与被告方达成一致意见，原告遂以肖剑、方振国、湖南妙巢酒店管理有限公司为被告于2019年9月9日向本院提起本案诉讼。另查明：一、肖剑不具有装饰装修施工的相关资质。二、肖剑承包了湖南妙巢酒店管理有限公司位于绿地之窗25栋11层的装饰装修工程，并将其中的木工劳务分包给方振国，原告、龙生田、熊方明、万俊国、谭宏飞均在方振国承包的木工班组工作。三、肖剑与方振国没有就茶巢阁茶馆的装饰装修签订任何书面协议。但肖剑与方振国之间就茶巢阁茶馆装修工程的拆墙、吊顶、木工施工事项在微信中进行了交流，且肖剑将茶巢阁茶馆隔墙拆除工资2200元（含原告1个工共7个工，每个工计价314元）和吊顶人工工资4500元支付给方振国，由方振国将工资进行分发。方振国诉讼中称茶巢阁茶馆的装修他并未承包，只是因与肖剑存在妙巢酒店的承包关系，碍于情面帮助肖剑介绍工人，所有的工资都是肖剑与工人自行协商确定的，其本人并未从中赚钱。四、方振国将其承包的妙巢酒店部分木工业务分包给原告，承包价款为3600元。原告受伤后，方振国共支付原告3900元（含拆墙工资）。肖剑主张方振国实际支付原告的拆墙工资为300元，从中赚取差价。方振国称原告受伤后，其在妙巢酒店的木工有部分未完成，双方同意按3900元进行结算，其并从原告拆墙工资中赚钱。原告对方振国的前述陈述意见予以认可。五、原告在长沙年轮骨科医院检查产生医疗费931.72元，在长沙星沙年轮骨科医院住院产生医疗费5669元，在中南大学湘雅医院住院产生医疗费38724.34元。上述医疗费用合计45325.06元，原告已按城乡居民医保政策报销16868元。肖剑已向原告支付费用20500元。原告称其出院后多次到望城仁安医院复查，并提供了142.46元医疗费收据复印件，但未提供原件及病历。六、原告受伤前在长沙县购买商品房居住多年，并在长沙从事装修工作。原告诉讼中称事发前一年收入140000元，并提供了手写记账本、微信转账截图等证据进行证明，被告肖剑对此不予认可。本案审理过程中，原告自愿撤回对湖南妙巢酒店管理有限公司的起诉，本院依法追加茶巢阁茶馆作为第三人参加诉讼。肖剑对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期申请重新鉴定，经本院依法委托，湖南湘雅司法鉴定中心于2019年11月26日作出湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第605号《司法鉴定意见书》，结论为：马建湘右侧髂骨、髋臼、耻骨、坐骨支、耻骨上下支骨折内固定术后遗留骨盆畸形愈合构成十级伤残，误工期为5个月，后期医疗费用约需15000元，或按实际发生费用计算。肖剑已支付本次重新鉴定费2410元。以上事实，有湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第276号《司法鉴定意见书、湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第605号《司法鉴定意见书》、病历资料、微信聊天截图、微信转账记录、手写记账单、证明、《承包合同书》、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为：一、关于原告系在从事谁雇请的劳务中受伤的问题。对于原告是受谁雇请到茶巢阁茶馆的装修工地从事隔墙拆除劳务，肖剑和方振国之间存在争议。本院结合肖剑和方振国的聊天记录、拆除现场由肖剑负责、以及后续劳务报酬的发放等情况，认定原告与肖剑之间形成了临时的雇佣劳务关系，原告与方振国之间在茶巢阁茶馆隔墙拆除事项中不存在雇佣关系。被告肖剑主张原告系受方振国指派从事拆墙工作、方振国从拆墙报酬中赚钱，没有事实依据，本院不予采信。二、关于责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告系在为被告肖剑提供劳务的过程中受伤，被告肖剑未提供安全的劳动条件和相应的安全保障义务，是原告受伤的主要原因，应当对原告的受伤承担主要责任；原告在施工过程中忽视安全，未尽到谨慎合理注意义务，是导致自身受伤的次要原因，亦存在一定的过错，应对自己的受伤承担相应的责任。方振国在本案中对原告受伤没有过错，不应承担责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，第三人茶巢阁茶馆在明知肖剑不具有相应资质的情况下，将装饰装修工程发包给被告肖剑，依法应对被告肖剑承担连带赔偿责任。本院根据本案的实际情况，酌情确定由被告肖剑和茶巢阁茶馆连带承担70%的责任，原告自身承担30%的责任。三、关于原告的具体损失。原告自行委托湖南法证司法鉴定中心作出的湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第276号《司法鉴定意见书》，评定原告的护理期60日，营养期60日，被告和第三人未要求重新鉴定。经本院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心作出的湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第605号《司法鉴定意见书》，评定原告的损伤程度为十级伤残，误工期为5个月，后期医疗费用约需15000元。本院对上述鉴定意见均予以采信。1、医疗费。原告因本次事故所产生的医疗费有：长沙年轮骨科医院的门诊治疗931.72元，长沙星沙年轮骨科医院住院治疗5637.4元（已扣除31.6元胰岛素注射液），中南大学湘雅医院住院治疗38724.34元，合计45293.46元。原告主张的医疗费中治疗糖尿病的费用31.6元以及望城仁安医院复查142.46元，因没有收据原件和病历进行印证，未纳入损失。原告因医保政策报销的16868元，须以原告缴纳社会保险费为前提，医疗保险部分不能减轻侵权人的侵权赔偿责任，肖剑提出医疗费用应当扣除医保报销费用的抗辩意见，没有法律依据，本院不予采纳。2、后续治疗费。原告主张后续治疗费15000元，有鉴定意见为依据，本院对该项诉讼请求，予以支持。3、住院伙食补助费。原告住院治疗23天（5天+18天），其主张按照60元/天的标准计算住院伙食补助费为1380元（60元/天×23天），未超出现有标准，本院予以支持。4、营养费。根据鉴定意见，原告的营养期为60日，结合本案具体情况，本院酌情按每天50元的标准支持营养费3000元；对原告超出部分的诉讼请求，不予支持。5、残疾赔偿金。鉴定意见评定原告的损伤构成十级伤残。原告虽为农村户籍，但多年居住在城镇，应按照2018度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元计算其残疾赔偿金，即原告的残疾赔偿金为73396元（36698元/年×10%×20年）。6、护理费。根据鉴定意见，原告护理期为60日，本院按100元/天的标准计算原告的护理费为6000元（60元/天×100天），对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。7、误工费。根据鉴定意见，原告的误工期为5个月，结合本案查明的事实，本院参照2018度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资的标准计算原告的误工费为18909.17元（45382元/年÷12月×5月）。原告主张按140000元/年的标准计算误工损失，因其提交的手写记账单、微信转账截图不能证明系其固定收入，本院对该证据的证明力不予确认，故对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。8、交通费。原告主张交通费1000元，虽未提交相关票据，鉴于本案实际情况，本院酌情支持600元。9、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元，考虑到原告的伤残程度和原告自身在本案中的过错责任大小和长沙市当地的经济发展状况等因素，本院酌情确定为2000元。10、残疾辅助器具费。原告主张残疾辅助器具费336元，结合原告病情需要及付款依据，原告实际购置折叠轮椅产生费用236元，故本院对原告主张残疾辅助器具费236元予以支持，对超出部分诉讼请求，不予支持。11、鉴定费。原告主张鉴定费2200元，有相关票据佐证，本院予以支持。综上，原告因本次受伤所造成的各项物质损失合计为166014.63元，精神损失为2000元。根据各方的责任大小，由被告肖剑、茶巢阁茶馆连带赔偿118210.24元（166014.63元*70%+2000元），被告肖剑已支付20500元，还应赔偿97710.24元；其余损失由原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告肖剑于本判决生效后10日内赔偿原告马建湘因伤造成的损失97710.24元；二、第三人长沙市雨花区茶巢阁茶馆对被告肖剑的上述赔偿责任承担连带责任。三、驳回原告马建湘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1010元，因适用简易程序减半收取505元，由原告马建湘负担205元，由被告肖剑、长沙市雨花区茶巢阁茶馆负担300元。本案鉴定费用2410元（被告肖剑已支付），由被告肖剑负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  宋正阳二〇一九年十二月十日书记员  秦 瑶附：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。