河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1430号上诉人（原审被告）：王肖云，女，1974年7月6日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：魏喜芹，河南雅兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张燕枝，女，1973年4月29日出生，汉族，住济源市。上诉人王肖云因与被上诉人张燕枝不当得利纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初7024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王肖云及其委托诉讼代理人魏喜芹、被上诉人张燕枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王肖云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张燕枝一审对王肖云的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实完全错误，本案不存在不当得利，而是张燕枝按照范全义指示主动的汇款行为。1、张燕枝多次向王肖云信用卡内汇款，说明不是操作错误的误汇。王肖云和张燕枝不认识，但一审中王肖云提供的多份银行流水，显示张燕枝除讼争的39000元汇款之外，多次向王肖云的信用卡上转款事实存在，一审对此相关证据也给予采信和认定。该事实足以说明，张燕枝不存在汇错收款人之事实，王肖云不是不当得利。2、在汇款操作上，也不可能出现错误汇款能够成功可能，因目前银行设置的电子汇款，账号和户名不符的，根本汇不出，这是个常识。张燕枝主张汇错，明显不合常情常理，不能采信。3、汇款是范全义让汇的，只是范全义不知使用不当，该卡已被锁定，其取不出汇入的钱倒卡，才说汇错的。二、一审程序错误，对利害关系人范全义私下调查，后又作为证人调查违法，属于案件主体定位错误。本案应当发回重审，或依法改判驳回张燕枝一审的全部诉讼请求。1、一审开庭前，王肖云提出，此款是范全义指示性汇款，且范全义同意已经将该款计算在范全义所使用王肖云信用卡而产生的欠费冲账，范全义与本案有直接利害关系。王肖云向主审法官要求追加范全义为本案第三人参加诉讼。因起诉之初，范全义也告知王肖云，其已经将此39000元大部分偿还了张燕枝。客观事实是范全义已经将涉案的39000元作为自己的款项与王肖云结算抵扣完毕。但一审法官不准追加第三人参加诉讼。2、然而，法官于2018年11月22日，主动调查范全义不合法。又在事隔近一年，不经过开庭审理，在范全义参加诉讼身份不明情况下，采用奇葩的方式，对张燕枝、王肖云和范全义同场调查。随后，采信范全义的陈述作为定案依据，一审法院的做法完全违法，明显丧失了居中裁判的中立性和公正性。因为范全义不按时偿还王肖云的信用卡，王肖云将卡锁住，不让范全义再透取款项，惹恼了范全义，范全义与王肖云发生矛盾，其话是不能信的。对此，法官应当考虑。综上，一审认定事实错误，审理程序和办案方式违法，请求二审支持王肖云的上诉请求。张燕枝辩称，其汇款时是准备使用手机银行给王新芳汇款，因为之前给王肖云的农行卡转过账，所以留有记录。当时张燕枝正在上班，比较急，所以转错了。大概过了几个小时，王新芳没有收到款，才发现转错账了。范全义是卖电脑的，范全义之前让张燕枝替范全义还过该张信用卡的钱，范全义说信用卡是其自己使用的，让张燕枝将钱还了以后，其再把钱刷出来给张燕枝，这是2018年3月份之前的事。范全义称王肖云已于2018年三四月份将这张信用卡停了。范全义与王肖云微信联系后，王肖云称在老家回来后将款还给张燕枝。第二天再打电话，就联系不上王肖云了。范全义称自己也没有办法，告诉张燕枝王肖云在东留村小学上班。后被告知王肖云已经调到沁园小学，门卫告诉张燕枝王肖云的电话，后来找到王肖云家，王肖云不开门。后来张燕枝丈夫打了110，邻居才通知王肖云丈夫，王肖云丈夫给张燕枝打电话说问清楚该事情，就把钱给张燕枝。后来张燕枝又去堵门，王肖云称让张燕枝去法院起诉，张燕枝就到法院起诉了。张燕枝向一审法院起诉请求：判令王肖云返还张燕枝款项39000元以及按同期银行贷款计算的利息。一审法院认定事实：王肖云将其所有的中国工商银行、中国邮政银行、中国建设银行、中国农业银行四张信用卡借给案外人范全义使用。范全义使用期间，张燕枝曾往上述银行信用卡上转过款。2018年7月27日，张燕枝将39000元转到王肖云的中国农业银行信用卡上，后张燕枝以转错为由托范全义向王肖云要求返还该款，未果。2018年8月4日，王肖云与范全义就该款对双方之间的手续进行结算，王肖云将多余的5557.83元退给范全义。一审法院认为：2018年7月27日，张燕枝将39000元转到王肖云的中国农业银行信用卡上。后张燕枝以转错为由托范全义向王肖云说明并要求返还该款，王肖云对此知情。该款所有权属于张燕枝，王肖云在明知该款不属于范全义的情况下，仍与范全义进行结算，属于不当得利。张燕枝要求王肖云返还，应予支持，王肖云并应按中国人民银行同期存款利率支付利息。王肖云与案外人范全义之间的纠纷可另行解决，其辩称理由不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条的规定，判决：王肖云于判决生效后十日内返还张燕枝39000元及利息（自2018年7月28日起，按中国人民银行同期存款利率计算至王肖云返还之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元，保全费410元，由王肖云负担。本院二审期间，王肖云提交的证据有：王肖云与范全义于2018年8月15日的通话录音一份以及书面整理材料一份，证明范全义明确承认涉案39000元范全义基本已经还给了张燕枝，先转26000元，后又转了几千元，大约还了3万左右，39000元款项的性质属于范全义，是范全义偿还持有王肖云信用卡期间的欠款，而非张燕枝错汇。录音中范全义说张燕枝起诉的目的是恶心王肖云，张燕枝的诉讼违背了民事诉讼法的诚实信用原则。张燕枝的质证意见为：录音中的两人应该是范全义和王肖云，2018年8月4日王肖云与范全义对账，但是没有通知其，否认录音，不认可。本院认证如下：张燕枝对王肖云提供的录音真实性未持异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案系不当得利纠纷，本案应审查的是，王肖云取得该39000元有无法律依据。王肖云上诉称张燕枝向其信用卡汇款系按照范全义指示主动的汇款行为，张燕枝对此并不认可，一审法院向范全义调查时，范全义认为该行为是张燕枝误将该39000元转入王肖云账户，否认张燕枝向王肖云农行信用卡转款39000元的行为系其让张燕枝替其还款。同时根据王肖云提供的其与范全义的微信聊天记录来看，范全义向王肖云发微信“刚才让朋友转笔款，转错了，转到你农行信用卡上了”，让王肖云帮忙处理，王肖云在之后的微信聊天中也表示“我现在还在老家，钱一定帮你取的，你也把卡都清完给我准备好吧，你的钱我也备好”，范全义微信中表示“这个是别人的，他一直催我”，在后来的谈话中，王肖云提到张燕枝一方闹的事情，两人提出算账，范全义称“农行清了，工商大概还有一万多点，建行还有2650”，王肖云认为建行欠七千多，后范全义提到“主要是老王跟我并不熟，以前让他转过账，中午来闹得不像样”，并提出“能不能一码归一码，等保中哥哥回来了，咱们算下。那是250，我管不了人家”，并提出“要么农行三万，邮政5.5（提额5000），这两张卡算一下总共8.5万，减去你用的四万，再给你1.5万。剩余卡我跟张主任算一下，跟你没有关系，因为卡都不是从你那里拿的，咱俩算也不合适。这八万是说好一人一半用的，属于咱们的”，从范全义与王肖云的微信记录中，可以看出范全义提出涉案的39000元是别人的，并且范全义也提出一码归一码，农行信用卡按照3万元算，在此情况下，王肖云仍将该39000元算到范全义名下与范全义进行结算，王肖云的该行为构成不当得利，一审判决王肖云返还张燕枝该39000元，并无不当。王肖云另上诉称一审程序错误，本案中，一审已经对范全义进行调查，范全义认可该39000元是张燕枝汇错款，在此情况下，范全义并非必须参加诉讼的第三人，一审未追加范全义参加诉讼并无明显不当。综上所述，王肖云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由王肖云负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇一九年十二月九日书记员 李建桥