四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终2866号 上诉人（原审原告）：绵阳市远景燃气有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区刘家镇新建街。 法定代表人：银建忠，公司经理。 委托代理人：李艳，四川春雷律师事务所律师。 委托代理人：曹晓祺，男，汉族，生于1971年2月28日，住四川省梓潼县，系该公司职工。 上诉人（原审被告）：杨兴国，男，生于1985年7月10日，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托代理人：邱成培，绵阳市农科区法律服务所法律工作者。 原审原告绵阳市远景燃气有限公司（以下简称：远景公司）、原审被告杨兴国均因劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院于2019年8月31日作出的（2019）川0704民初1953号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绵阳市远景燃气有限公司（以下简称：远景公司）的委托诉讼代理人李艳、曹晓祺，上诉人杨兴国的委托诉讼代理人邱成培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 远景公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判赔偿被上诉人从上诉人处领取但尚未投入使用、且拒不返还材料给上诉人造成的经济损失计人民币75964.36元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认为远景公司没有提供购货发票等，可以证实材料单价或杨兴国确认材料价值的证据以举证不能，判令驳回远景公司所提材料领用，但未投入使用、且拒不返还公司所造成损失75964.36元，属于认定事实错误。上诉人远景公司已向原审法院提交了杨兴国领用材料明细的出库单、费用结算单等，该材料明细单及出库单上明确记载了材料的单价、数量，且经杨兴国本人签字确认，原审对该基本事实亦作了明确的认定，但却视而不见，导致判处错误。 杨兴国上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判根据生效判决确认上诉人系远景公司职工，并认定2016年12月31日案外人杨发俊是上诉人雇请，没有事实和法律依据，首先，天燃气用气安装管道是远景公司业务的组成部分，上诉人杨兴国属于其公司职工，杨兴国所实施的行为属于履行劳动义务的职务行为，依据《侵权责任法》第34条规定，应当由远景公司承担赔偿责任。原判引用生效判决的内容不具有排他性和唯一性。其次，杨兴国作为自然人与远景公司之间不能既形成劳动关系又存在雇佣关系。再次，基于杨兴国与远景公司的劳动关系，远景公司不享有追偿的权利。 远景公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告归还应归还，但尚未归还的工具；2.判令被告赔偿在原告处已领取但尚未投入使用、且拒不返还于原告的材料，给原告造成的经济损失计人民币75964.36元；3.判令被告赔偿因被告雇请第三人给原告造成的经济损失11806.67元；4.本案的诉讼费、财产保全费用由被告承担。 一审查明:远景公司与杨兴国于2016年3月20日之后的劳动关系成立。杨发俊与杨兴国在安装天燃气管道过程中，因不慎触电从二楼摔下受伤。杨兴国是远景公司的职工，杨发俊系杨兴国之父但并非是远景公司职工，生效判决书认定杨发俊、杨兴国并不具备燃气管道安装资质，无论远景公司、杨兴国谁系雇主，远景公司均需承担连带责任，其后可予追偿，判令远景公司赔偿杨发俊各项损失11806.67元。2019年1月8日（2018）川07民终3494号生效判决书确定本案原、被告之间解除劳动关系时间是2017年2月3日。 2019年5月24日，绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会作出绵游劳人仲案[2018]210号仲裁裁决书，裁决：一、杨兴国在本仲裁裁决生效之日起十五日内一次性向远景公司支付赔偿5903.33元；二、驳回远景公司的其他仲裁请求。 庭审中，原告举证《天燃气安装工程承揽合同书》、《天然气安装承揽协议》、《天然气安装计价清单表》、《2016年11月安全技术培训及内部议日程》、（2018）川07民终578号民事判决书、（2018）川0704执452号执行裁定书、商业银行扣划凭证、绵人社工伤（2017）2100号认定工伤决定书、安装工具汇总表、清单、借条、杨兴国领用材料明细及出库单、费用结算单、（2019）川0704财保9号民事裁定书、（2019）川0704财保第34号民事裁定书，拟证实：1.本案原、被告建立劳动关系且存在承包关系；2.双方在劳动关系存续期间，原告对被告进行了安全教育培训；3.被告跨区域作业，且在作业过程中使用不符合安装工艺的材料、聘请非专业人员作业，致作业人员受伤；4.原告承担连带责任，已向案外人实际履行了赔偿责任；5.被告在2016年10月-11月期间在原告处领用新切角机一台、发电机一台、套丝机一台、27×22扳手二把、弹簧一根、墨斗一个、压力钳一把、扩孔器一个、角磨机一个、安全帽一顶、热熔器一个、查漏仪一台、胶皮电缆线130米（价值754元）,领用材料使用后剩余材料价值75964.36元；6.诉讼中保全费用为852元。 被告举证（2017）川0704民初1746号民事判决书、（2018）川07民终578号民事判决书、（2017）川0704民初1496号民事判决书、（2017）川07民终2457号、（2018）川0703行初94号行政判决书、（2018）川0704民初2400号民事判决书、（2018）川07民终3494号民事判决书、劳动仲裁庭审笔录、绵游劳人仲案[2018]34号仲裁裁决书、绵人社工伤[2017]2100号认定工伤决定书、天然气安装承揽协议、天然气安装计价清单表、现场事故照片，拟证实：1.被告系原告员工，双方之间为劳动关系，不是雇主与雇员的关系，不适用雇主向雇员追偿的法律关系；2.被告系工伤，且原告未为被告购买工伤保险，应当承担责任；3.事故照片证实被告提供的仅是小型发电机和丝口机；4.原告拒绝结算被告（交泰至定远工程）该次工程款项。 以上事实，有原、被告提交的原、被告身份信息、《天燃气安装工程承揽合同书》、《天然气安装承揽协议》、《天然气安装计价清单表》、《2016年11月安全技术培训及内部议日程》、（2018）川07民终578号民事判决书、（2018）川0704执452号执行裁定书、商业银行扣划凭证、绵人社工伤（2017）2100号认定工伤决定书、安装工具汇总表、清单、借条、杨兴国领用材料明细及出库单、费用结算单、（2019）川0704财保9号民事裁定书、（2019）川0704财保第34号民事裁定书、（2017）川0704民初1746号民事判决书、（2017）川0704民初1496号民事判决书、（2017）川07民终2457号、（2018）川0703行初94号行政判决书、（2018）川0704民初2400号民事判决书、（2018）川07民终3494号民事判决书、劳动仲裁庭审笔录、绵游劳人仲案[2018]34号仲裁裁决书、绵人社工伤[2017]2100号认定工伤决定书、天然气安装承揽协议、天然气安装计价清单表、现场事故照片及当事人当庭陈述相互作证，事实清楚，足以认定。 一审法院认为，一、关于本案原告提起诉讼时效是否超过的问题。2019年1月8日（2018）川07民终3494号生效判决书确定本案原、被告之间解除劳动关系时间是2017年2月3日，2019年5月24日绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会就本案争议进行了劳动仲裁，证实本案纠纷进行了劳动争议仲裁前置，原告在法律规定期限内积极主张自己的权利，未超过诉讼时效。 二、关于原告诉请被告返还工具的问题。被告作为原告的职工，原告有义务为被告提供劳动所需的劳动工具等劳动条件，但该劳动工具的所有权为原告所有，被告仅有使用权，在双方解除劳动关系后，被告有义务将劳动工具返还原告。从证据上看，原告提供的工具汇总表上无法看出所列工具系杨兴国所领未还或是所领已还，被告在庭审中只认可有个工具包尚未归还，里面包括钳子、扳手、套丝机、发电机和改刀。原告所举被告借条一份，载明被告从仓库中借走新切角机一台，对借条的真实性被告在庭审中予以认可，该切角机的去向被告未作陈述，也未举证证实该机已返还，应认定切角机被告尚未归还原告。在原被告解除劳动关系后，原告已无向被告提供劳动工具的义务，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”、第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，被告应将未交还的工具包以及包内工具、套丝机、发电机、切角机返还原告。 三、原告诉请被告返还材料折价款的问题。原告举出材料出库单及领用单据拟证实被告从原告处领取但未使用材料若干及材料价值75964.36元，要求被告赔偿人民币75964.36元。被告答辩以上材料已在工作中使用，无法返还，且材料单价系原告添加，也不能认定材料价值，不同意交付该笔款项。原告没有提供如购货发票等可以证实材料单价或被告确认材料价值的证据，应承担举证不能的不利后果，故原告诉请被告返还材料折价款的诉请不予支持。 四、原告诉请因被告雇请第三人给原告造成经济损失的问题。现有证据可证实杨发俊的工资系本案被告杨兴国支付，二人系父子关系，应认定杨发俊系没有资质的杨兴国雇佣。杨兴国作为远景公司的劳动者，自行雇佣无资质的非单位人员杨发俊并造成其受伤，导致远景公司向杨发俊支付人身损害赔偿费用11806.67元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”、《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，远景公司在承担连带责任后可向被告依法追偿。 综上，依照以上法律条文规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张有责任提供证据。……”之规定，判决如下： 一、被告杨兴国归还从原告绵阳市远景燃气有限公司处借用的工具包以及包内工具、套丝机一台、发电机一台、切角机一台。二、被告杨兴国支付原告绵阳市远景燃气有限公司损失11806.67元。三、驳回原告绵阳市远景燃气有限公司的其他诉讼请求。 本案减半收取诉讼费5元、保全费432元由被告杨兴国承担诉讼费0.67元、保全费58.1元，原告绵阳市远景燃气有限公司承担诉讼费4.33元、保全费373.9元。（该费用原告已先行支付，被告在履行上述义务时一并向原告支付） 本院二审庭审中,远景公司向本院提交了如下证据：五份对应一审中提交的材料出库单单价的发票，拟证明远景公司真实核算出库产品的价格，并据此证明杨兴国应当返还的材料损失费。杨兴国质证称：对证据的真实性与合法性无异议，对关联性有异议，其只能证明远景公司与销售方建立了买卖关系，但与本案劳动争议纠纷无关联性。杨兴国与远景公司于2016年9月14日签订了交泰至定远燃气管道连接安装工程项目，远景公司提供的票据，有产生于杨兴国与公司签订该协议后的发票，一审中已查明远景公司拒绝结算该工程。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辨意见本案二审争议的焦点为：一、远景公司是否有权向杨兴国追偿其向第三人杨发俊支付的人身损害赔偿费用？二、杨兴国是否应当向远景公司返还材料折价款75964.36元？具体分析如下 关于争议焦点一。首先，在本院已生效的民终判决中明确远景公司承担连带责任并支付杨发俊赔偿款后有权向杨兴国追偿；其次，根据杨兴国在仲裁庭审过程中关于杨发俊的费用是由其发放、杨发俊没有固定的上班时间、其在没有工作安排的情况下在家中等陈述，再结合杨兴国与杨发俊系父子关系的事实，本院认为杨发俊应当为杨兴国所雇佣，在远景公司向第三人杨发俊承担了赔偿费用后，其有权向杨兴国追偿。 关于争议焦点二。远景公司诉请杨兴国返还从远景公司处领取但未使用的材料折价款75964.36元。远景公司负有举证证明其在杨兴国处确实存在未使用完的材料以及剩余材料价值的责任。虽然远景公司向法院提交了有关远景公司工程承揽费的表格，以及若干记录内容涉及有“时间”“地点”“管道压力”“抢险人员”“名称”“规格”等项目的记录表格，并以此作为杨兴国已使用材料的依据，进而制作了“杨兴国材料使用明细”，主张在此表格上未出现的材料即为杨兴国在远景公司领取后未使用到工程中的材料。本院认为，一方面，从表格自身的内容来看，其上的日期存在间断性，其主张的杨兴国已使用的材料类型也都为管道以及接口，再从远景公司提供的“材料出库单”中可看出，杨兴国从远景公司领取的材料类型包括有“负导线”“双表箱”等多种类型材料，远景公司作为提供材料的用工单位，鉴于其对杨兴国工作性质的了解，对杨兴国提供的材料也应当是杨兴国在做工过程中必然会用到的材料，但其主张的杨兴国消耗的材料类型只集中在管道及其接口，依照常理推断存在不合理之处。另外一方面，远景公司与杨兴国之间并无所领取材料开始使用后，双方如何定期结算的约定，而杨兴国对材料使用情况是定期进行结算的事实又不予认可，故而无法客观确认杨兴国处存在领取了但并未使用的材料是否真实成立，因此，对杨兴国处还存在有未消耗完的材料以及剩余材料究竟是多少的事实仍然无法量化，也不排除杨兴国将已领取的材料全部用于了工程的可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，远景公司应当承担举证不利的法律后果。 综上所述，绵阳市远景燃气有限公司、杨兴国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人绵阳市远景燃气有限公司、杨兴国各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 兰大波 审 判 员 赵 志 审 判 员 陈兴旺 二〇一九年十二月十七日 法官助理 肖子熙 书 记 员 吴 魁