河北省邯郸市峰峰矿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0406刑初214号 公诉机关河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院。 被告人彭某,男,1985年2月1日出生,汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地湖北省天门市，现住原籍。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2019年2月24日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，同年3月9日被该局取保候审，同年10月23日被峰峰矿区人民法院决定取保候审。 辩护人戴少某，安徽思文律师事务所律师。 邯郸市峰峰矿区人民检察院以峰检公诉刑诉（2019）67号起诉书指控被告人彭某犯生产、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。邯郸市峰峰矿区人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人彭某及辩护人戴少某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 邯郸市峰峰矿区人民检察院起诉指控：2018年1月29日，峰峰矿区市场监督管理局义井分局对被告人彭某经营的“峰峰矿区义井彭某包子铺”所制作、销售的猪肉大葱小笼包进行抽检，经武安市食品药品检验检测中心鉴定被抽检的小笼包中铝含量为139.7mg/kg，当日销售额为400元，利润160元，被告人彭某拒不交代制作包子过程中所使用的泡打粉的真实来源。 检察机关提交了相应的证据，指控被告人彭某犯生产、销售有毒、有害食品罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，对被告人彭某定罪处罚。 被告人彭某辩称其没有使用含铝的泡打粉，对鉴定意见有异议，认为其无罪。 辩护人认为被告人不构成生产、销售有毒、有害食品罪，1、邯郸市峰峰矿区市场监督管理局义井分局对查获并进行检验的涉案包子没有妥善保管导致丢失，并且缺少涉案的物品清单，违反了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，属于程序违法；2、对行政执法机关移交的涉嫌犯罪案件，公安机关应检查是否附有涉案物品清单，并且在决定立案后，应要求行政执法机关移交涉案物品，故邯郸市公安局峰峰矿区分局接受移交案件并立案程序违法；3、邯郸市峰峰矿区市场监督管理局对被告人彭某加工的包子进行抽样，《食品安全抽样检验抽样单》表上的登记内容反映采取的是非无菌抽样、常温塑料袋，不符合《食品安全抽样检验管理办法》；4、武安市食品药品检验检测中心收到检验样品和复检样品后超过20天之后作出检验报告，且《武安市食品药品检验检测中心检验报告》上只有“批准人”、“审核人”、“主验”的签名，没有表明鉴定人是谁，签名的三人是否具有检验资质不详，主体不合法，故不属于正式鉴定意见，不是合法证据，不得直接作为刑事证据使用。综上，请求法院判决被告人彭某无罪。当庭提交了桂林市产品质量检验所检验报告（复印件）、租房合同。 经审理查明：2018年1月29日，峰峰矿区市场监督管理局义井分局对被告人彭某经营的“峰峰矿区义井彭某包子铺”所制作、销售的猪肉大葱小笼包进行抽检，经武安市食品药品检验检测中心鉴定被抽检的小笼包中铝含量为139.7mg/kg，当日销售额为400元，利润160元。被告人彭某明知在制作包子过程中不能添加含铝的泡打粉，案发后拒不交代所使用的泡打粉的真实来源。 上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、被告人彭某的供述 我的手续都是齐全的，有营业执照和食品小摊点备案证。我的包子铺加工包子的程序第一步先发面、和面，发面时使用酵母、泡打粉加面粉，然后再调包子馅，包子馅的调料使用食用盐、味精、鸡精、料酒、十三香、白糖、黑胡椒粉还有鸡粉和酱油，最后包好后上笼蒸。峰峰矿区市场监督管理局已经告知我包子检验不合格，铝含量高，我没有申请复检，我觉得我用的材料都是合格的，用的泡打粉也是无铝害的，所以我就没有申请复检。加工包子的整个过程中只有泡打粉是含铝的，我之前用的泡打粉是含铝的，自2016年7、8月份的时候义井镇政府召开的食品大会告知我们不能使用含铝的泡打粉后我就开始使用无铝害的泡打粉了。峰峰矿区市场监督管理局在今年我回家过年之前的时候，也就是2018年1月底的时候对我的包子铺进行检查的。检查时我用的是箭石牌的泡打粉，封面上写着无铝害，2016年7、8月份义井镇政府召开完大会后我就一直用着这种泡打粉。每天包子销量、营业额和利润有多有少，包子平均每天卖大概80笼，每笼10个，售价每笼5元，每笼利润约2元，算下来包子一天的销售额为400元，利润约为160元。自2106年7、8月份至今，除每年回家过年一个月外都营业，总营业月数约15个月，大概总营业450天。以此计算，使用泡打粉生产、销售包子的总营业额约180000元，总利润72000元。 2、武安市食品药品检验检测中心于2018年3月1日出具的NO:WSSQ180063检验报告，对邯郸市峰峰矿区市场监督管理局送检的峰峰矿区义井彭某包子铺的包子依据GB2760-2014检验，该样品不合格，检验结果为检出含铝139.7mg/kg。 3、河北出入境检验检疫技术中心（河北省检验检疫科学技术研究院）于2018年5月31日出具的报告编号为13000WT201802227的委托检测报告，邯郸市峰峰矿区市场监督管理局义井分局送检的双效泡打粉未检出含铝。 4、证人闫某的证言 我认识峰峰矿区义井镇经营天津灌汤小笼包门市的彭某，我给他门市供着猪肉，因为他姐夫在冀南新区卖包子，我给他姐夫送着肉，听他姐夫说他在峰峰已经开了包子店，就给他送肉，从他包子铺开张一直送到现在。平时彭某喊我“酒鬼”，他蒸包子和面使用的泡打粉是他打电话让我帮他从马头带泡打粉，我因为顺路，帮他带过两次，具体什么时间我不记得了，第一次大概是2018年夏天，还有一次不记得时间了，每次买大概3、4袋。什么牌子的泡打粉不知道，但是他有嘱托让我买无铝泡打粉，具体包装规格不记得了，价格也不记得了。2016年和2017年我没有给他带过泡打粉。 5、检查（勘验）笔录、食品安全抽样检验抽样单、视频资料，证实邯郸市峰峰矿区市场监督管理局执法人员于2018年1月29日对彭某经营的包子铺进行抽样检查的事实。 6、彭某书写的情况说明，峰峰矿区汛期餐饮食品安全承诺书，证实彭某对制造包子过程中不能添加含铝泡打粉主观上是明知的。 另有国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号），检验结果告知书、询问通知书、询问笔录，证人吴某、邱某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、照片，被告人彭某的到案经过、户籍证明、社会调查等证据在卷予以佐证，足以认定。 本院认为，被告人彭某在生产、销售的包子中违法添加含铝食品添加剂，铝含量超出了国家规定的标准，其行为已经构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名有误，应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。 关于被告人彭某辩称其使用的泡打粉不含铝，对鉴定有异议，认为无罪，经查，邯郸市峰峰矿区市场监督管理局执法人员依法从被告人彭某所经营的包子铺中提取了由彭某生产的包子，提取过程有视频为证，并制作了检查（勘验）笔录、食品安全抽样检验抽样单。2018年3月1日，经武安市食品药品检验检测中心检测受检的包子铝含量为139.7mg/kg,属不合格食品。2018年3月23日，邯郸市峰峰矿区市场监督管理局将检验结果书面告知了被告人彭某，并告知其在收到检验报告之日起七个工作日内有申请复检的权利，同年4月8日，该局执法人员询问彭某是否在规定时间内申请复检，彭回答没有申请。行政执法人员依法提取了由彭某生产、销售的包子，经检测为不合格食品，在明知检验结果后，被告人彭某未在规定的期限内申请复核，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，对被告人彭某的辩解，本院不予支持。 关于辩护人提出的涉案的包子没有妥善保管导致丢失，对被告人彭某加工的包子进行抽样时采取的是非无菌抽样、常温塑料袋，不符合《食品安全抽样检验管理办法》的意见，经查，邯郸市峰峰矿区市场监督管理局执法人员对涉案的包子进行抽检时对样品分为检验样品和复检备份样品并进行单独封样，由执法人员和彭某签字确认，并对抽样过程进行录像，该抽样程序符合规定，故对于该部分辩护意见，本院不予采纳；提出的峰峰矿区市场监督管理局在缺少涉案物品清单的情况下向公安机关移交案件程序违法，以及邯郸市公安局峰峰矿区分局接受移交案件并立案程序违法的意见，经查，是否构成刑事犯罪，应审查被告人的行为是否符合构罪要件，本案现有证据足以证实被告人彭某实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为，行政执法单位移交案件程序是否违法，不是本案审查的重点，故对该辩护意见，本院不予采纳；提出的《武安市食品药品检验检测中心检验报告》不是合法证据，也不属于正式鉴定意见，不得作为刑事证据使用意见，经查，武安市食品药品检验检测中心具备检验检测机构资质，可以向社会出具有证明作用的数据和结果，故针对该部分辩护意见，本院不予采纳。根据被告人彭某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人彭某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起，十日内缴纳完毕。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 王 林 人民陪审员 魏 琳 人民陪审员 冯玉军 二〇一九年十二月三十日 书 记 员 何文婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。