江苏省盐城市大丰区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0982刑初172号公诉机关盐城市大丰区人民检察院。被告人孙春明，男，汉族，无业，住江苏省盐城市大丰区。被告人孙春明曾因无证照经营卷烟，于2013年11月28日被盐城市大丰工商行政管理局罚款二千四百元；曾因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，于2017年6月5日被盐城市大丰区市场监督管理局罚款八千元；曾因未取得机动车驾驶证驾驶机动车，于2018年1月18日被盐城市大丰区公安局行政拘留二日。被告人孙春明因涉嫌非法经营罪，于2019年1月19日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2019年2月21日经盐城市大丰区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。辩护人朱峰，江苏涤非律师事务所律师。盐城市大丰区人民检察院以大检诉刑诉[2019]152号起诉书指控被告人孙春明犯非法经营罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，盐城市大丰区人民检察院委派检察员陈隽出庭支持公诉，被告人孙春明及其辩护人朱峰到庭参加诉讼。现已审理终结。盐城市大丰区人民检察院指控：2017年8月至2019年1月17日，被告人孙春明违反国家烟草专卖管理规定，未经国家烟草专卖行政管理部门许可，以营利为目的，非法经营烟草专卖制品，非法经营额合计965024元。公诉机关认为，被告人孙春明违反国家烟草专卖管理法规，未经国家烟草专卖行政管理部门许可，以营利为目的，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孙春明虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人孙春明辩解：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并认罪认罚，但请求法庭调查其与李某丙合伙经营香烟的事实。被告人孙春明的辩护人提出如下辩护意见：1、对于公诉机关指控的被告人孙春明构成非法经营罪的犯罪事实及定性无异议；2、对于起诉书指控的第三起犯罪事实，因被告人尚未将香烟出售，即被烟草执法部门发现并查处，未扰乱市场经济秩序，应当认定为犯罪未遂，比照既遂犯从轻、减轻量刑；3、被告人孙春明在公安机关陈述其从崔某处获利10000元，从李某甲处获利5000元，再扣除经营费用，实际盈利估计4000元左右，希望法庭依法认定其违法所得数额为4000元；4、被告人孙春明归案后如实供述自己的罪行，悔罪态度较好，犯罪主观恶性不深，被告人的家人愿意代为退赃，请求法庭从轻或减轻处罚。经审理查明：2017年8月至2019年1月17日，被告人孙春明违反国家烟草专卖管理规定，未经国家烟草专卖行政管理部门许可，以营利为目的，非法经营烟草专卖制品，非法经营额合计965024元。具体事实如下：1、2017年8月至2019年1月17日，被告人孙春明先后多次向李某甲非法销售黄金叶、利群、泰山等品牌香烟，非法经营额为199062元。2、2018年8月至2019年1月17日，被告人孙春明先后多次向崔某非法销售黄金叶、南京、黄鹤楼等品牌香烟，非法经营额为536690元。3、2019年1月17日，盐城市大丰区烟草专卖局执法人员在对被告人孙春明驾驶的车辆及其用于储存香烟的位于盐城市大丰区草堰镇双垛村六组李某丁家粮库进行检查时，当场查获其收购待售的中华、黄金叶、黄鹤楼等品牌香烟1034.9条，根据当地市场零售指导价计算，非法经营额为229272元。案发后，被告人孙春明如实供述了自己的主要犯罪事实，当庭承认在向李某甲、崔某销售香烟过程中获利4000元，其亲属代为退出违法所得人民币4000元，并预缴财产刑保证金人民币10000元。认定上述事实的证据有：归案情况说明、身份信息、照片、盐城市大丰区烟草专卖局移送财物清单、盐城市大丰区烟草专卖局委托书、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、盐城市大丰区烟草专卖局出具的证明、立案决定书、行政处罚决定书、转账记录、交易记录、账目照片、扣押清单、发还清单、提取电子证物清单等书证；证人李某甲、李某乙、李某丙、崔某、程某甲、程某乙、李某丁、袁某、肖某、占某、刘某、张某、李某戊、孙某的证言；被告人孙春明的供述和辩解；江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告等鉴定意见；盐城市大丰区公安局制作的电子证物检查笔录、辨认笔录；视听资料等。上述证据均经庭审质证，且证据间相互印证，足以认定。本院认为，被告人孙春明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营许可证明，以营利为目的，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于被告人孙春明辩解其与李某丙合伙经营香烟的情况，经调查，与事实不符，本院不予采信。关于被告人孙春明的辩护人提出指控的第三起犯罪事实应认定为犯罪未遂，建议比照既遂犯从轻或减轻处罚的辩护意见，因购进、储存、运输、销售等行为均属于非法经营的环节之一，行为人只要实施其中任一行为，即为犯罪既遂，本案被告人实施的第三起犯罪已完成了购进、运输、储存环节，虽未完成销售，仍属于犯罪既遂，故此辩护意见，本院不予采纳。其他辩护意见，在量刑时综合考虑。被告人孙春明虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，其亲属代为退出违法所得和预缴财产刑保证金，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人孙春明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（已预缴财产刑保证金人民币一万元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月19日起至2024年1月18日止；罚金于本判决生效后三日内履行。)二、被告人亲属代为退出的违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。三、公安机关扣押的香烟，予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  丁冯旺人民陪审员  徐瑞娟人民陪审员  张 琴二〇一九年十二月三十一日法官 助理  王斯琪书 记 员  卞文玉附录法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》刑法刑法刑法刑法法律法规刑法第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。刑法刑法刑法刑法法律法规刑法未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。刑法刑法刑法刑法法律法规刑法销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。刑法刑法刑法刑法法律法规刑法伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。刑法刑法刑法刑法法律法规刑法违反国家烟草专卖管理，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。