江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0981民初5597号原告：领胜城科技（江苏）有限公司，住所地东台市。法定代表人：赵志刚，该公司营运副总监。委托诉讼代理人:孙建军,江苏天全律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，江苏天全律师事务所实习律师。被告：殷克凤，男，1982年2月28日出生，汉族，居民，住湖北省。委托诉讼代理人：陈玉朋，江苏法鼎律师事务所律师。原告领胜城科技（江苏）有限公司（以下简称领胜城公司）与被告殷克凤经济赔偿金纠纷一案，本院于2019年11月5日受理后，依法适用简易程序，于2019年11月19日、2019年12月9日公开开庭进行了审理，领胜城公司的委托诉讼代理人孙建军、殷克凤及其委托诉讼代理人陈玉朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。领胜城公司向本院提出诉讼请求：依法判决领胜城公司不支付殷克凤违法解除劳动合同赔偿金122640元。事实与理由：2015年殷克凤入职领胜城公司的关联公司而与领胜城公司建立劳动关系。殷克凤入职后，已书面确认知悉领胜城公司的《员工手册》各规定。领胜城公司的员工手册规定记一次大过单位即可直接解除劳动合同，且不支付补偿金。殷克凤工作初期表现尚可，后来消极怠工，且不遵守公司的规章制度，2018年12月至2019年6月，殷克凤数次违反公司章程制度，被单位记大过一次，且屡教不改。2019年7月，领胜城公司书面通知殷克凤解除劳动合同。后殷克凤向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，东台市劳动人事争议仲裁委员会受理后，没有查明事实，即以领胜城公司违法解除劳动合同为由，裁决领胜城公司支付殷克凤122640元赔偿金。领胜城公司依殷克凤认可的规章制度管理员工，解除劳动合同的行为合法。东台市劳动人事争议仲裁委员会裁决领胜城公司的行为违法，依法不成立，裁决结果错误，损害了领胜城公司的合法权利。为此，特具状起诉，请求法院判决如前所请。殷克凤辩称：一、领胜城公司违法单方解除劳动关系，应承担违法解除的赔偿金，标准为经济补偿金的双倍，因殷克凤在解除前平均工资为17500元，超出了当地平均工资5110元的三倍，故根据殷克凤的工作年限，领胜城公司应承担支付违法解除劳动合同赔偿金（5110*3*4*2=122640元）；二、领胜城公司制定的员工手册，对员工无法律约束力，因该员工手册未履行有效的公示或告知程序，殷克凤无法知晓该员工手册，且该员工手册也未经过民主程序讨论通过，故该员工手册对殷克凤无法律约束力；三、殷克凤在工作期间从未违反公司的任何规章制度，从未有过过失行为，更谈不上达到劳动合同法所谓的严重违反公司规章制度的构成要件的情形，因此领胜城公司单方解除劳动合同的行为明显违法；四、由于领胜城公司存在诸多违法行为，未支付年休假的工资，仲裁后向劳动监察部门投诉，领胜城公司支付部分年休假的工资，对缴纳的保险基数也远远低于殷克凤的实际工资，导致殷克凤的权益受损，殷克凤另寻法律救济。经审理查明，2015年9月23日殷克凤入职领胜城公司的关联公司领镒（江苏）精密电子制造有限公司，双方签订了《劳动合同》，合同约定：劳动合同期限为2015年9月23日起至2018年9月30日止，工作岗位为模修主管，工作时间为标准工时制，劳动报酬为每月1720元，同日，双方签订了《保密协议书》；2018年10月1日，殷克凤再次与领镒（江苏）精密电子制造有限公司签订《劳动合同》约定的劳动合同期限为2018年10月1日起至2024年9月30日止，工作岗位为职员，劳动报酬为每月1830元，同日，双方签订《劳动合同补充协议》。2019年4月21日，领胜城公司与殷克凤签订了《劳动合同》，约定劳动合同期限为2019年4月21日起至2024年9月30日止，工作岗位为职员，劳动报酬为每月1830元，其中第十七条其它（二）乙方在本公司的工龄自2015年9月23日起算，自双方签订本合同之日起，乙方与本公司的所有关联公司签订的合同自动终止，且乙方自愿放弃追究关联公司的一切经济和法律责任，乙方与本公司及其关联公司的权利义务均以本合同约定为准。2015年9月23日，殷克凤在领镒（江苏）精密电子制造有限公司新员工入职手续清单上“签署《员工手册》知悉表”一栏后签名。领胜城公司提供的员工手册第9条规定：员工有下列行为之一，视情节轻重，分为书面警告、记小过、记大过、立即给予解除劳动合同、降级处罚五级；两次书面警告可视为一次小过，两次小过等同于一次大过，一次大过可以辞退，所有处罚均公开通报，达到辞退处罚的公司有权立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿或赔偿（三次书面警告、二次小过、一次大过均属于严重违反厂纪厂规，公司有权直接辞退，解除劳动合同关系，并无需支付任何经济补偿或赔偿）。9.1有下列情形之一者，给予书面警告，9.1.15擅离职守但未造成损失者。9.2有下列情形之一者，给予记小过，9.2.29二次以上未能按时完成生产或工作任务者。9.3有下列情形之一者，给予记大过或赔偿损失：9.3.3三个月内累计五次未完成工作任务（自第一次未完成工作任务之日起计算）；9.3.26工作时间内私自外出或擅离职守。12.1兼职：员工任职领镒期间不得从事与领镒业务或其他业务相关的事务相竞争的行为……。领胜城公司提供了电子文档，2019年1月2日16：51分，领镒（江苏）精密电子制造有限公司向殷克凤等人发送文件《处罚公告》，其中殷克凤的问责原因为“管理不善”，惩处办法为“记大过”。2019年7月9日，领胜城公司向单位工会出具了《解除劳动合同通知工会函》，主要内容：“因殷克凤先生违反公司规章制度……”。2019年7月11日，领胜城公司单位工会委员会作出《关于解除劳动合同通知工会函的复函》，主要内容：“人力资源部：经研究，同意公司依据有关法律规定和公司的规章制度解除与殷克凤之间的劳动关系。”2019年7月12日，领胜城公司作出《解除劳动合同通知书》，主要内容：“殷克凤先生：……因你无法胜任工作，工作中多次无法完成工作任务及多次擅离职守前往就餐，违反《员工手册》1：9.3.3……2：9.3.26……3：9.惩罚标准……请于2019年7月15日前到公司人事部办理解除劳动合同的相关手续”。该通知书未向殷克凤直接送达，单位称是电子邮件送达至殷克凤邮箱，殷克凤称其未打开邮箱，但其后，应领胜城公司规定，殷克凤离开单位。2018年12月21日,冲压工程院模修部门夜间作业时发生事故，董剑右手被冲断三根手指，事故原因认为1、生产部门未能充分识别模修作业过程中的风险，现场管理人员未能有效监督，强制执行安全制度；2、员工安全意识不足，违规作业。事故责任追究……殷克凤记大过一次。另，殷克凤上班时间为上午8点至下午5点，中午就餐为12点至13点，仲裁案件审理中，领胜城公司提供了殷克凤在2019年3月4日8：02、6月24日16：55、6月27日8：18在食堂刷卡的记录，殷克凤承认记录上的卡号系其本人。领胜城公司与殷克凤签订劳动合同后，承继发放关联公司与殷克凤之间的工资、奖金。殷克凤解除合同前工资为：2018年11月工资14515元、12月13100元、2019年1月14425元、2月13100元（期间发放年终奖13919.5元）、3月14248元、4月21205元、5月14898元（期间发放年中奖13919.5元）、6月14438元。东台市2017年非私营用人单位每月平均工资5110元。领胜城公司与殷克凤解除劳动合同后，殷克凤提起仲裁申请，要求领胜城公司支付违法解除劳动合同的赔偿金140000元、加班工资8086.53元。2019年9月26日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2019]第300号裁决，领胜城公司支付殷克凤违法解除劳动合同的赔偿金122640元，其他仲裁请求不予支持。裁决后，领胜城公司不服，提起诉讼。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案领胜城公司与殷克凤解除劳动合同的理由为：一、无法胜任工作；二、违反《员工手册》中的规章制度。第一，无法胜任工作的问题，无法胜任工作并不是即行解除劳动合同的条件，根据上述法律规定，无法胜任工作不是只要不能胜任工作即可解除劳动合同，而是用人单位对不能胜任工作的劳动者经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的可以解除劳动合同，前提是提前三十日书面通知或给付一个月的待通知金。本案领胜城公司对殷克凤“不能胜任工作”是否进行培训或者调整工作岗位，未提供证据证明，亦没有提前三十天书面通知或给付一个月的待通知金，故以不能胜任工作即行解除劳动合同，不符合法律规定。第二，违反《员工手册》的规章制度问题。首先，规章制度的效力问题，规章制度的效力判断基于是否经过民主程序、内容是否合法、是否向劳动者公示。本案领胜城公司提交的《员工手册》是关联公司领镒（江苏）精密电子制造有限公司制定的规章制度，领胜城公司是否经过民主程序、是否向劳动者公示未提供证据证明，故该规章制度作为领胜城公司的规章制度效力无法认定；其次，即便《员工手册》中的规章制度合法有效，则殷克凤是否违反1：9.3.3、2：9.3.26、3：9.的规章制度。《员工手册》第9条规定：一次大过可以辞退，所有处罚均公开通报，达到辞退处罚的公司有权立即解除劳动合同，并无需支付任何经济赔偿。领胜城公司与殷克凤之间的劳动合同是2019年4月21日签订，殷克凤被记大过是2019年1月2日关联公司领镒（江苏）精密电子制造有限公司作出的，且事故发生在2018年12月21日领镒（江苏）精密电子制造有限公司的工作过程中，当时殷克凤是领镒（江苏）精密电子制造有限公司员工，而原、被告在2019年4月21日签订的劳动合同中约定：“自双方签订本合同之日起，乙方与本公司的所有关联公司签订的合同自动终止，且乙方自愿放弃追究关联公司的一切经济和法律责任，乙方与本公司及其关联公司的权利义务均以本合同约定为准”。根据权利义务对等原则，殷克凤在关联公司领镒（江苏）精密电子制造有限公司的过错领胜城公司亦不得追究。故领胜城公司以记大过解除劳动合同，无事实和法律依据。《员工手册》9.3规定，有下列情形之一者，给予记大过或赔偿损失：9.3.3三个月内累计五次未完成工作任务（自第一次未完成工作任务之日起计算）的问题，首先，殷克凤每天的工作内容是什么，工作任务的量化项目是哪些，领胜城公司未能提供证据。其次，三个月内殷克凤未完成的是哪些工作任务，客观数据的资料是什么，领胜城公司未提交证据。再次，9.2规定，有下列情形之一者，给予记小过：9.2.29二次以上未能按时完成生产或工作任务者。领胜城公司未提供殷克凤二次未完成工作任务的处理意见，累计五次未完成工作任务的依据从何而来。故认定殷克凤违反9.3.3规章制度证据不足；9.3.26工作时间内私自外出或擅离职守的问题，此处的外出或擅离职守不明确具体，无法确定外出的范围、擅离职守的量化情形。《员工手册》9.1规定，有下列情形之一者，给予书面警告：9.1.15擅离职守但未造成损失者。证明9.3.26的擅离职守情形应当重于9.1.15规定的情形，而殷克凤在2019年3月4日8：02、6月24日16：55、6月27日8：18在食堂刷卡情形领胜城公司并未给予警告处分，更不可能严重于9.1.15的情形。领胜城公司以此认为应记大过，这对劳动者过于苛刻且明显不符合情理。故认定殷克凤违反9.3.26规章制度证据不足。综上，领胜城公司以殷克凤严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同行为明显不当，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者的月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。殷克凤在劳动合同被解除前十二个月的平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍15330元（5110*3），经济补偿金按职工月平均工资三倍15330元支付。原、被告在合同中约定工龄自2015年9月23日起算，至2019年7月，殷克凤工作年限为4年，殷克凤的赔偿金应为122640元（15330*4*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告领胜城科技（江苏）有限公司不支付被告殷克凤经济赔偿金的诉讼请求；二、原告领胜城科技（江苏）有限公司于本判决生效之日起15日内向被告殷克凤支付经济赔偿金122640元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告领胜城科技（江苏）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 员 刘美萍二〇一九年十二月十七日法官助理 时 阳书 记 员 周媛媛