山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6172号上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人:李万福，董事长。委托诉讼代理人：孙永成，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王东，山东齐鲁（烟台）律师事务所。被上诉人（原审原告）：王树东，男，1970年8月24日出生，汉族，住甘肃省金昌市金川区。委托诉讼代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团）因与被上诉人王树东建设工程合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八冶集团上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判八冶集团支付王树东工程款162000元，并驳回王树东的其它一审诉讼请求。事实与理由：一、原审委托司法鉴定机构出具的鉴定报告存在鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序不合法、鉴定意见依据严重不足、工程量重复计算等情形，鉴定造价金额超出实际造价高达48.73万元，鉴定意见严重失实不应采纳。原审法院对于本应司法认定的鉴定计价依据适用等争议事项不予审查，而任由鉴定机构“以鉴代审”，导致本案基本事实认定错误。1、鉴定报告中载明的鉴定人员宋建东、闫秀滨不具有合法鉴定资格。首先，经查询住建部网站，其二人均为土建专业的注册造价工程师，而不是电气和管道专业造价工程师，涉案工程为冶炼及管道设备安装工程，所以其二人无权对涉案工程进行司法鉴定。其次，涉案工程的鉴定人员实际为王某，原审法院技术室最初通知八冶集团也是要求与王某联系，整个鉴定过程也是与王某进行沟通，鉴定报告中载明的两名鉴定人员从未参与此案的鉴定工作，而王某并非鉴定机构山东浩正工程项目管理有限公司的工作人员，王某也不具有注册造价工程师资格，经查询住建部网站，王某仅具有“注册监理工程师”和“二级注册建造师”资格，且其注册单位为“烟台市鸿山建设监理有限责任公司”。而本案的鉴定报告的工程量核对、取费套项、鉴定报告制作及沟通等工作均由王某一个具体实施，鉴定机构只是配合加盖印章，而一审法院在委托鉴定机构时并未审查王某的真实身份，即要求八冶集团与王某联系，明显违反法定程序。2、本案鉴定程序严重不符合规范要求，严重违反《建设工程司法鉴定程序规范》相关规定。原审判决第6页和14页认定“鉴定机构接受本院委托后，于2018年10月30日出具初稿的工程造价报告”、“鉴定机构根据核实确认的结果，对初稿的工程造价报告进行了部分修改，并于2019年3月底出具了终稿的工程造价报告”。一审判决的以上表述完全是在违背基本事实，2018年10月30日的工程造价报告并非“初稿”，而属于正式的鉴定报告，在此之前，鉴定机构从未通知和征求八冶集团的意见，也从未发出征求意见稿，而是直接出具了正式《工程造价报告》，随后原审法院直接通知双方正式开庭，开庭时我方才针对报告提出相关异议。此后，八冶集团虽又与鉴定人王某见面沟通过意见，沟通时也基本形成共识，但最后出具的补充鉴定报告的内容却与见面沟通的意见完全不一致，而且见面沟通时王某接受王树东吃请喝酒，王树东代表张显永更是在王某家庭小区对面的旅馆居住多日，在此情况下，王某出具的鉴定意见严重失实，在出具补充报告之前也再未征求八冶集团的意见，程序明显不公正，鉴定依据明显不足，更何况王某不是合法的司法鉴定人员，该鉴定报告纯粹为王某的个人意见。3、原审法院对鉴定意见的质证、鉴定人出庭的审查流于形式，对于八冶集团提出的计价方式及鉴定依据等重要问题，出庭鉴定人员更是“答非所问”，不能明确说明合法依据，对此，原审法院却又要求八冶集团庭后自行与鉴定人员沟通，而鉴定机构却不与八冶集团直接沟通意见。原审法院对于鉴定报告中的争议事项如工程类别的划分、调试费及措施费的计取依据等不进行司法审查，对出庭鉴定人员的鉴定资质未进行审查，鉴定人员出庭没有携带资格证书，庭后也未提交八冶集团质证，出庭鉴定人员对于需庭后答复的问题也未提交书面意见，原审法院也未组织双方质证，在此情况下，原审法院即采纳鉴定意见，明显有违司法公正。4、从出庭鉴定人员庭审答复来看，首先，其明确认可王某参与核对工程量，但庭审时对于王某的姓名却不知情，也未对王某的身份作出说明；其次，出庭人员对于八冶集团提出的问题及规范、依据均不能作出明确回应，可以证实，出庭鉴定人员并未实际参与鉴定过程，鉴定意见缺乏专业性、公正性。基于此，鉴定人员应当在二审中继续出庭接受质询，并就八冶集团异议事项进行明确回复。二、总包管理费应当从欠付工程款中扣除，各分项工程的扣除标准在施工合同中有明确的约定，一审对此不予支持，判决理由不充分。八冶集团、王树东双方签订的《工程分包合同》中明确约定了各分项工程的管理费扣除此例，并且原一审期间对于扣除此例也进行了法庭调查并作出判决，重审中，因八冶集团对于鉴定意见的造价金额有异议，一审法院也从未要求八冶集团按照鉴定意见造价金额提交管理费明细，所以，原审判决既然认定管理费应当扣除，且王树东也无异议，即应当计算扣除相应管理费，原审判决以八冶集团未提交任何证据证明为由，而不予扣除，明显判决理由不充分。三、原审判决八冶集团自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息，没有合同及法律依据。《工程分包合同》明确约定“工程竣工款及保修款按甲方与业主签订的工程承包合同相关条款执行”，而八冶集团与怡力铝电签订的《工程承包合同》明确约定“工程交付使用并且结算审计后付款至总价款的90%”，该付款条件的约定合法有效，而八冶集团与怡力铝电的结算审计完成时间为2019年春节前，在此期间，王树东拒不配合审计，并单方提起诉讼，即使一审法院不采纳八冶集团与怡力铝电的审计结果，也应以合法的司法鉴定意见出具时间作为利息起算日期，而不应以起诉之日作为利息起算日期，原审法院严重超审限审理本案，并且在原一审中也未委托司法造价鉴定，在此期间产生的利息损失，不应由八冶集团承担。四、司法鉴定费应由王树东承担，导致双方以诉讼方式进行司法鉴定，完全系王树东拒不按照合同约定的结算方式配合审价造成的，根据“谁主张、谁举证”的原则，王树东申请司法鉴定，因此产生的鉴定费即应由王树东自行承担王树东辩称，关于鉴定的问题，原审鉴定机构是经过法院委托的，鉴定人员与鉴定机构均具有合法的鉴定资格，我方收到上诉状后根据对方的上诉理由查询了住建部的网站，网站中没有对注册造价工程师进行专业的分类，两个鉴定人员都属于正常的执业状态，对方提交的关于咨询造价报告的异议，一审时法院已经向双方提供了提出异议的时间，鉴定人员出庭接受了质询，再次提出异议不属于新证据，不应予以审理。按照《注册造价工程师管理办法》注册造价工程师执业时，代表自己身份的是注册证和执业印章，作为注册造价工程师就可以按照规定进行相应的执业活动，包括工程经济纠纷的鉴定，在执业时从这两个证明身份的章和执业证看，并没有专业方面的区别。关于取费问题，鉴定人员在出庭时已经做了解释，作为计算调试费和工程量在鉴定报告所付的法院移交的鉴定基础材料中已经双方质证确定。关于管理费、利息、鉴定费的承担，原审判决正确，应予以维持，请求驳回八冶集团的上诉请求。针对八冶集团当庭提交的《工程造价咨询报告异议》，我方认为，取费标准等鉴定人员已经在质证时做出解释。调试费和工程量的证据一审已经双方质证确认。王树东向一审法院起诉请求：1、依法判令八冶集团给付工程款1435339.32元及利息（利息自起诉之日到判决生效之日，按照中国人民银行同期基本贷款利率计算），具体为：工程造价2497572.57元（审计造价），扣除八冶集团已支付本案的工程款1062233.25元（王树东为八冶集团施工了本案工程及龙民初字第196号民事调解书涉及的电解铸造车间工程，两项工程一共向王树东支付工程款1439233.25元，其中377000元用于支付龙民初字第196号民事调解书涉及的电解铸造车间工程款。1439233.25元-377000元=1062233.25元（用于支付本案工程），尚欠工程款1435339.32元，并承担本案司法鉴定费36468.44元，以上合计1471807.76元。2、诉讼费由八冶集团承担。一审法院认定事实：关于一审法院依法委托山东浩正工程项目管理有限公司对涉案工程出具的工程造价补充报告。王树东对该造价报告无异议，予以认可。八冶集团对该份造价报告的真实性无异议，但认为鉴定程序的不合法并且内容存在重大错误，鉴定结论不应采纳，应由鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定。一审法院认为：当事人向法院申请鉴定经同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1.鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。2.鉴定程序严重违法的。3.鉴定结论明显依据不足的。4.经过质证认定不能作为证据使用的情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，王树东、八冶集团均同意以双方质证并认可的工程量及双方签订的分包合同和八冶集团签订的总包合同作为工程造价鉴定的依据，并由法院指定具有鉴定资格的鉴定机构对王树东施工的工程进行工程造价鉴定。根据王树东、八冶集团双方的鉴定意见，一审法院依法委托山东浩正工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定机构接受一审法院委托后，于2018年10月30日出具初稿的工程造价报告。一审法院依法向王树东、八冶集团进行了送达，在对工程造价报告质证过程中，八冶集团对该造价报告提出异议，要求鉴定机构给予书面答复。为保证鉴定结论的科学性和准确性，经一审法院通知，王树东、八冶集团共同至鉴定机构对工程造价涉及的工程量、采用的定额、取费的标准进行了反复的沟通和核对。鉴定机构根据核实确认的结果，对初稿的工程造价报告进行了部分修改，并于2019年3月底出具了终稿的工程造价报告、书面答复意见以及情况说明。八冶集团对终稿的工程造价报告仍然提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询。根据八冶集团的申请，一审法院依法通知涉案工程的鉴定人员闫秀滨出庭接受质询。庭审中，八冶集团向鉴定人员提出以下问题：1.能否出示鉴定资格证书。2.鉴定机构出具的鉴定意见，是否是你本人负责核对工程量并且作出的。3.鉴定程序所依据的鉴定规范是什么。4.鉴定机构在进行核对前，是否发过函件，要求双方当事人参加核对工作。5.鉴定人员是否与双方当事人当面核对过工程量。6.谁参与过与当事人的核对工作。7.鉴定机构在出具最终的鉴定意见前，是否提出书面的征求意见稿以及团队内部是否进行鉴定意见的合议及是否有合议笔录。8.工程量核对依据的是什么材料。9.鉴定意见的计价原则和方法的依据是什么。10.甲供材鉴定机构是依据什么作出的。11.鉴定项目是不是按照分项工程进行划分鉴定的。12.有关定额的内容，有无与涉案工程同类的应当认定为一类工程的相关规定。13.涉案工程的取费标准按规定工程取费应当以单位划分，本案的鉴定意见是如何划分单位工程的。14.安装调试费是按照什么依据计算的。调试费用除了工程计算表中已经明确的，其他调试项目的计价依据是什么，是否按照合同约定的计价条文计取。15.措施项目调整费按何依据计取。16.电缆的定额调整的换算依据是什么。鉴定人员针对八冶集团提出问题作出如下答复：1.本人属于注册造价工程师，因出庭通知未说明，未携带证书。2.本案工程造价是公司团体项目，我是该项目的负责人，负责工程量的复核。3.收到法院委托后，作出工程造价初稿，王树东、八冶集团双方当事人核对过一次，再次修改后，形成最后的定稿。关于鉴定规范的具体名称记不清。4.初稿报告出具后，因八冶集团有异议，然后进行过沟通和核对。不清楚是否发过书面函件。5.未当面参与双方当事人核对工程量，我的职责是项目组完成后进行复核。6.我们公司的王某工程师参与双方当事人核对工程量的工作。7.没有发过书面的征求意见稿，但是初稿已经向王树东、八冶集团双方发过，八冶集团提出了异议。8.该项目不需要核对工程量，依据是法院提供的核实过的工程量。9.依据八冶公司与业主方签订的总承包合同。10.鉴定报告中业主提供的所有主材都未计算在内。报告中均未记录业主提供的材料，报告中涉及到业主提供的材料是空项。11.异议回复中已说明，该工程根据山东省安装工程消耗量定额及相应配套费用定额，认定该工程为一类工程。12.一类工程的第三个，容量大于1000KV·A电配电装置；电压大于6000伏架空线路及电缆线路等，可以判断出该工程属于一类工程。13.该工程是一个系统安装工程，该工程涉及到两个合同，每个合同均是按照一个单位工程考虑，按一类工程取费。14.按照法院转交的安装调试证明材料作出的。证明材料中没有的，按照常规的施工规范要求来进行计费的。15.措施项目调整费按照33和36号合同约定计取的。16.该问题比较笼统，没法回答。可以提交具体的书面问题，庭后书面回复。上述鉴定过程中的事实可以证实，鉴定程序客观真实，并无不当之处。八冶集团无证据证实鉴定程序违法，亦未提交任何证据证实鉴定内容存在重大错误。故八冶集团关于鉴定程序违法且鉴定内容存在重大错误，鉴定结论不应采纳，应由鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定的辩称，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性，一审法院予以采信。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：王树东系无建设工程安装施工资质的个人。八冶集团系具有从事冶炼工程、房屋建筑工程、市政工程、各类炉窑工程、防腐保温工程等业务施工总承包资质的企业。2008年7月17日，山东怡力铝电有限公司与八冶集团山东分公司签订40万吨熔铸及配套25万吨炭素工程炭素设备安装工程承包合同，由山东怡力铝电有限公司将40万吨熔铸及配套25万吨炭素工程中的阳极组装车间、污水处理站、全厂加压泵房、碳素区净循环水、消防及生活用水、汽车衡、空压站及10KV配电室、化验室、综合仓库、相应配套辅房及全公司管道网等安装工程项目的安装、调试、竣工验收、保修及服务工程发包给八冶集团山东分公司施工建设，合同约定：甲方：山东怡力铝电有限公司，乙方：八冶集团山东分公司。合同价格：本次安装项目均实行“五定一包”承包方式。“五定”即确定预算定额、固定材料预（决）算单价、投标费率、工程质量、工期等。“一包”即工程总承包，今后不随材料价格变化及政策性影响进行调整。施工用材料钢材、电缆、安装用主材均由甲方代购，标准设备（机、电、仪）及各种阀门由甲方代购供应，其他材料由乙方负责购买。在合同执行期间中标的费率及预算定额不做任何调整。各种材料价格执行《烟台工程建设标准造价管理2007，4册》。本工程采用综合费率（含安全措施费）计算方法，工程量按施工图和设计变更、现场签证为计算依据。甲方代购的材料，按施工实际用量由仓库办理手续从月结算中扣除。工程结算价为不含税价，税金由甲方负责统一缴纳。计价标准：执行山东省工程标准定额站2003年颁发的《山东省安装消耗量定额》及2006年颁发的《山东省安装工程价格表》，缺项部分执行中国有色金属工业协会颁发的有色金属机械设备安装工程预算定额（2001年版），未计价材料执行烟台工程建设《标准造价管理》2007年第四册参考价格。安装方式与工艺相近的子目应优先选用2003年颁发的《山东省安装消耗量定额》，施工工序与定额内容相差较大者，可参考定额调整或编制补充项目。工程款支付：工程交付使用并且结算审计后（工程交付使用后3个月内审计完毕），付款至总造价的90%，留10%作为工程质量保证金，工程验收合格后12个月不发生安装质量问题，无息付清。2009年6月20日，王树东与八冶集团山东分公司签订工程分包合同书，由八冶集团山东分公司将怡力铝电碳素空压站及生产净循环水站及附属建筑设备水、电、暖通安装工程分包给王树东施工，合同约定：甲方：八冶集团山东分公司，乙方：王树东安装劳务队。工程名称：空压站及生产循环水站安装工程。工程施工内容：设备机械及非标、管道安装、电气施工。承包方式：包工包料（除甲供设备及材料外）。施工管理费：甲方按乙方完成的设备机械及非标工程结算值收取总包管理费14%，甲方按乙方所完成的管道安装工程结算值收取总包管理费10%，甲方按乙方所完成的电气工程结算值收取总包管理费25%。合同价款：按甲方与业主签订的《工程承包合同》相关条款执行，并扣除总包管理费，税金由甲方代扣代缴。结算方式：每月25日前向甲方报工程进度预算，经甲方汇总上报业主，乙方同业主审核完毕，业主付款后3天内按业主给付的款额扣除总包管理费等费用后支付给乙方。工程竣工款及保修款按甲方与业主签订的《工程承包合同》相关条款执行。乙方应及时办理完毕竣工结算等事宜，不得拖延。甲方与业主签订的《工程承包合同》作为本合同的组成部分，以约束双方行为，未尽事项按《工程承包合同》相关条款执行。截至2012年初，八冶集团山东分公司承包的工程（包括王树东施工的涉案工程）全部施工完毕，于2012年5月28日通过业主方山东怡力铝电有限公司竣工验收，并签订了工程竣工验收证明书。目前，涉案工程已由业主方投入使用多年。2012年9月份，王树东将涉案工程的竣工结算书交于八冶集团山东分公司。2012年12月份，八冶集团山东分公司将整理好的王树东的工程竣工结算书交于业主方山东怡力铝电有限公司。2012年12月份至2013年6月份期间，八冶集团山东分公司委托王树东以其名义到业主方山东怡力铝电有限公司的审计部门，参与对王树东施工工程量的核对，因差距较大，核对工作中途停止。2013年10月份，八冶集团山东分公司根据业主方的要求，对涉案工程的竣工结算报告向业主方山东怡力铝电有限公司进行了第二次的报送，但王树东、八冶集团及业主方就第二次报送的结算报告未能达成结算结果。2015年9月25日，业主方山东怡力铝电有限公司的审计部门对王树东施工的工程出具一份初审决算报告。王树东不予认可，八冶集团在原一审庭审中对该份初审决算报告亦不予认可，故王树东的竣工结算事宜一直未能完成。2015年6月24日，王树东向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年12月27日作出（2015）龙民初字第430号民事判决书对该案进行了判决。八冶集团不服该判决，提起上诉。山东省烟台市中级人民法院经审理后于2017年7月4日作出（2017）鲁06民终1689号民事裁定书，认为一审判决认定基本事实不清，裁定：撤销原判决，发回山东省龙口市人民法院重审。本案在审理过程中，王树东于2017年10月9日向一审法院提出申请，要求对其施工的涉案工程进行工程造价鉴定。2017年11月18日及11月20日，一审法院组织王树东、八冶集团对王树东施工的工程量进行了质证，八冶集团对王树东提交的工程量无异议并同意以质证过的工程量作为结算的依据。一审法院依法委托山东浩正工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，2018年10月30日，鉴定机构山东浩正工程项目管理有限公司出具初稿的工程造价报告，鉴定意见为：1.王树东施工的厂区管网DL安装工程造价为846304.01元、循环水泵站安装工程造价为530964元，南区管道安装工程造价为248073.36元、空压站热力系统安装工程造价为703723元、阳极及残极安装工程造价为168508.20元，以上合计为2497572.57元。八冶集团对该工程造价报告不予认可，并向一审法院提出书面异议，要求鉴定机构针对八冶集团提出的异议出具书面答复。鉴定机构根据八冶集团提出的异议进行了书面答复，八冶集团仍然持有异议。经一审法院通知，王树东、八冶集团双方共同到鉴定机构对涉案工程造价异议部分进行反复核实确认，鉴定机构根据核实确认的结果，对初稿的工程造价报告进行了部分修改，并于2019年3月底出具了终稿的工程造价报告、书面答复意见以及情况说明。工程造价报告载明：1.造价依据：委托单位提供的工程量清单及安装调试证明文件。2.造价标准：按照合同约定执行山东省2003年颁发的（山东省安装消耗量定额）及2006年颁发的（山东省安装工程价目表），人工工日36元。3.工程取费依据：南山铝业与八冶建设公司签订的33号安装施工合同及36号建筑施工合同。鉴定意见为：王树东施工的南山铝业四期阳极及残极安装工程造价为158997元、南山铝业空压站热力系统安装工程造价为576073元、南山铝业四期循环水泵站安装工程造价为400651元、南山铝业四期厂区管网DL安装工程造价为660478元、南山铝业四期南区管道安装工程造价为168491元，以上合计为1964690元。司法鉴定费36468.44元，由王树东预缴。审理中，王树东、八冶集团均认可：八冶集团已支付的工程款为1062233.25元，该上述已支付的工程款涉及的管理费已由八冶集团扣除。另八冶集团亦认可，其与业主方山东怡力铝电有限公司已于2019年春节前全部结算完毕，工程款项已经全部付清。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故建设工程施工合同虽然无效，但并不影响合同中关于工程价款条款的执行，对实际施工人已完成的合格工程量，合同相对人应据实结算。本案中，王树东系无建筑企业施工资质的个人，与八冶集团山东分公司签订安装工程施工合同并进行施工，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。工程施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收，并不影响双方工程款的结算，八冶集团山东分公司应按王树东实际施工的工程量及时足额支付工程款。八冶集团山东分公司作为八冶集团的分支机构，不具有独立承担民事责任的资格，其所负债务应由八冶集团承担。故王树东要求八冶集团支付尚欠的工程款，于法有据，一审法院予以支持。八冶集团逾期支付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日。王树东仅主张自起诉之日至本判决生效之日，按中国人民银行同期基本贷款利率计算利息，是对其民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。八冶集团关于不应承担利息、未能及时结算的原因系王树东造成的辩称，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于八冶集团辩称的扣除管理费的问题。王树东不予认可。一审法院认为，本案的建设工程分包合同，因违反法律的强制性规定，属无效合同。合同无效，自始无效。故王树东、八冶集团双方在分包合同中约定的管理费条款，属无效条款。已经收取的管理费为违法所得，按照法律规定属于可以收缴的范围。鉴于八冶集团山东分公司在涉案工程的施工过程中，就工程管理指导协调工作亦存在一定的付出，故一审法院认定，对前期已支付工程款部分扣除的管理费不予收缴，对未支付工程款部分不再支持扣除管理费。关于八冶集团辩称的本案的工程款应当以八冶集团与业主方山东怡力铝电有限公司的结算价款为准的问题。王树东不予认可。一审法院认为，王树东、八冶集团之间的工程分包合同中约定，工程价款按八冶集团与业主方山东怡力铝电有限公司之间总承包合同中约定条款的标准执行，但并非按照八冶集团与业主方山东怡力铝电有限公司之间最终结算价款执行。况且，本案王树东与业主方并非合同相对方，业主方出具的工程结算价款只有得到王树东、八冶集团的共同认可，才能作为工程结算的依据。在王树东、八冶集团及业主方对工程结算价款不能达成一致的情况下，进行工程造价鉴定，符合法律规定。审理中，王树东、八冶集团均对原一审期间各自的陈述和意见予以认可。在原一审期间，八冶集团辩称如果王树东对业主方山东怡力铝电有限公司出具的结算价款不予认可，同意由第三方进行工程造价鉴定。本案中，八冶集团亦同意将双方质证无异议的工程量作为工程造价鉴定的依据，由法院指定鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，并积极参与本案工程造价鉴定的过程。故在经一审法院依法委托鉴定机构出具工程造价报告后，八冶集团又要求按其与业主方山东怡力铝电有限公司的结算价款为准，于法无据，一审法院不予支持。本案王树东的工程价款应以鉴定机构出具的最终结论为准。关于八冶集团辩称的司法鉴定费不应承担的问题。王树东不予认可。一审法院认为，涉案工程进行工程造价鉴定，司法鉴定费用属于为查明案件事实所必然发生的费用，应由八冶集团承担。故对八冶集团的上述辩称，一审法院不予支持。根据查明的事实，一审法院认定王树东的工程款为：工程造价部分的工程款1964690元，扣除八冶集团已支付的工程款1062233.25元，余款为902456.75元。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条规定，一审法院判决：一、八冶建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付王树东工程款902456.75元及逾期利息（利息以902456.75元为基数，自起诉之日的2015年6月24日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期基本贷款利率计算）；二、驳回王树东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18046元，由王树东负担6700元，八冶建设集团有限公司负担11346元。司法鉴定费36468.44元，由八冶建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。八冶集团提交证据一、八冶集团项目负责人孙永成与实际的鉴定人王某在鉴定期间通过微信及电话交流的截图打印页共15页，全国建筑市场监管公共服务平台查询的信息截图共7页，企业登记信息查询网上截图1页，以及上诉人制作的关于本案司法鉴定程序的异议。证明鉴定程序不合法，一审法院在向八冶集团送达了第一版的鉴定报告后八冶集团提出异议，一审法院要求八冶集团与王某联系核对工程量及取费标准，鉴定机构在此期间没有实际参与该项目的结算与核对工作，核对工程量的地点也不在鉴定机构，与八冶集团进行核对的人员王某没有鉴定资格。王某的身份不是鉴定机构的工作人员，其工作单位是烟台鸿山建设监理有限责任公司，经查询建设部网站，其仅具有注册监理工程师资格，而非注册造价工程师，无权作出鉴定意见，其在鉴定期间还担任烟台思为线材股份有限公司工程项目的项目总监。鉴定机构山东浩正公司不具有司法鉴定资格，其接受鉴定后从未向八冶集团征询过意见，也没有按照建设工程司法鉴定程序规范进行鉴定。鉴定报告中盖章的两个鉴定人闫秀滨、宋建东的注册造价工程师的注册专业为土建专业，而非安装，涉案项目为安装工程，其二人出具鉴定报告严重违反了建设工程司法鉴定程序规范及注册造价工程师管理办法的相关规定，其无权对涉案项目作出鉴定意见，且其二人并未实际参与项目工程量具体的核算工作，闫秀滨在一审出庭时没有提交专业的鉴定资格证书，庭后一审法院也没有进行质证，其出庭回答的问题很笼统，其也认可项目的鉴定工作实际是由王某实施的，但对王某的身份没有提交任何证据。证据二、提交2012年12月5日会议纪要一份（复印件），证据来源是从建设方处调取的，证明我方对造价咨询报告中第二大项的有关措施费的记取是没有依据的，法院提供给鉴定部门用于鉴定的依据中的其中两份证明系王树东单方提交，没有发包方和八冶集团的有效签字确认，不能作为鉴定的依据。证据三、从业主方调取的王树东工程量扣减的工程量确认表两份（复印件），证明王树东电缆施工大部分由业主方派人员进行施工，业主方确认扣减比例和扣减量。该证据没有在鉴定中作为基础资料予以扣除。王树东质证称，对第一份证据，微信截图其不了解其二人的沟通情况，对真实性有异议，对该证据不认可。关于闫秀滨、宋建东鉴定资质的问题，从注册证中看不出分工，根据注册造价工程师管理办法看，注册造价工程师在执业时也没有分工的规定。我方查询住建部网页内容与提交的不一致，我方对八冶集团提交的住建部查询网页真实性不认可。对于证据二、三，该两份证据均系复印件，我方不予质证。王树东提交以下证据：1、住建部网站查询的闫秀滨、宋建东身份的查询结果打印件各一页，证明没有专业分工。2、建造标函（2008）4号文件，关于造价工程师的编号及制作样式的有关规定、《建设部注册造价工程师管理办法》，证明注册造价工程师取得执业证经过注册，执业依据是注册证和执业印章，按照15条规定，在执业时没有专业区分。八冶集团质证意见，对第一份证据真实性无异议，证明内容有异议，从我方提交的证据附图23中显示的是其两人的注册专业是土建，注册类别是注册造价工程师，按照造价工程师的执业考试专业分类分为土建和安装，需根据其专业类别及鉴定类别进行鉴定。对第二份证据，按照该管理办法第三条规定，注册造价师应是通过全国造价工程师执业资格统一考试的专业人员，而根据《造价工程师执业资格考试实施办法》第四条的相关规定，造价工程师执业资格考试的专业科目一共分为四个类别，分别为土木建筑工程、交通运输工程、水利工程、安装工程，其中土木建筑工程和安装工程专业由住房城乡建设部负责，其他两个专业由交通运输部和水利部负责。由此土木建筑工程和安装工程的专业是明显不同，依据《建筑法》第14条相关规定，从事建筑活动的专业技术人员应在执业资格证书许可范围内从事建筑活动，本案八冶集团提交的住建部查询的信息看两个鉴定人注册的专业均为土建专业，而涉案工程绝大部分工程属于设备及管道安装工程，鉴定机构应在其专业能力范围内接受委托开展造价鉴定活动，鉴定机构应指派本机构满足鉴定项目专业要求，具有相关项目鉴定经验的人进行鉴定。本案暂且不论实际鉴定人是王某的事实，仅就鉴定报告中的两个鉴定人的专业能力看，其二人不是专业的工程造价师。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于鉴定机构资质、鉴定人员资质及鉴定程序，本案鉴定机构山东浩正工程项目管理有限公司系由法院依法指定，并具有乙级资质证书，具有对涉案工程造价进行鉴定的相应资质，八冶集团主张该公司无鉴定资质，与事实不符，本院不予支持。根据双方当事人通过住建部网站的查询结果，鉴定人员宋建东、闫秀滨均具有注册造价工程师资质，八冶集团依据造价工程师执业考试的专业分类标准主张二人不具有本案司法鉴定资质，没有法律依据，本院不予支持。鉴定机构认可王某参与双方当事人核对工程量的工作，但根据鉴定报告及鉴定人员闫秀滨出庭情况来看，闫秀滨负责本案工程造价项目且负责工程量复核，鉴定报告由宋建东与闫秀滨盖章出具，八冶集团称实际工程造价由王某一人作出，不能举证证明，其主张鉴定人员未参与本案鉴定，证据不足，本院不予采信。2018年10月30日鉴定机构出具报告后，一审法院依法向双方当事人进行了送达，且此后鉴定机构根据双方当事人核实确认的结果，对鉴定报告进行了部分修改，于2019年3月形成终稿的工程造价报告、书面答复意见及情况说明，该过程事实清楚，八冶集团主张无初稿鉴定报告，与事实不符，一审法院按照法定程序，组织双方当事人对本案鉴定报告进行质证并通知鉴定人员到庭，基于本案举证情况、当事人陈述、鉴定报告及鉴定人员对双方当事人意见的答复等，依法采纳鉴定意见，程序合法，八冶集团主张鉴定程序违法，理由不成立，本院不予支持。八冶集团对鉴定报告提出的实体性异议，已由鉴定机构在一审庭审及书面回复中予以答复，八冶集团无其他证据推翻鉴定报告及鉴定机构的答复，其二审中提出的对鉴定意见的异议，本院不予支持。关于管理费，涉案建设工程分包合同为无效合同，双方在合同中约定的管理费条款亦无效，八冶集团主张从应付工程款中扣除管理费，与法相悖，本院不予支持。关于欠付工程款利息的起算时间，涉案工程已竣工验收并交付业主使用多年，但双方当事人对工程量未达成一致意见，王树东起诉至法院主张工程款并确认工程造价，一审判决自起诉之日起至按中国人民银行同期基本贷款利率计算利息并无不当。八冶集团主张按照合同约定或鉴定报告出具之日起计算，理由不成立，本院不予支持。关于鉴定费用，八冶集团欠付王树东工程款，双方未对欠付工程款数额达成一致意见，王树东为确定工程造价申请鉴定，一审判决由八冶集团承担鉴定费用并无不当。综上所述，八冶集团的上诉请求证据不足，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11205元，由上诉人八冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月十六日书记员  张 筱