河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终14005号上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司，住所地石家庄市藁城区廉州西路21号。法定代表人：杨成娥。委托诉讼代理人：刘尧男，河北厚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，河北厚正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：董卫某，女，1984年1月15日出生，汉族，住石家庄市藁城区。上诉人石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司因与被上诉人董卫某房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）冀0109民初889号民事判决，依法改判或发回重审；2.请求本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人逾期支付大部分购房款，经催告后仍不履行主要合同义务，已构成根本违约，上诉人有权解除合同，原审法院判决上诉人承担违约责任没有事实和法律依据。被上诉人作为购房者，其主要义务是向上诉人缴纳购房款。被上诉人违约延迟支付购房款在先，其至今未履行在先的合同义务，上诉人具有先履行抗辩权，有权据此不向被上诉人交房并办理产权证书。因此，即便上诉人涉案项目曾存在被处罚的问题，原审法院也不能认定上诉人构成违约。上诉人多次通知被上诉人缴纳剩余购房款等，已给予被上诉人充分合理的履行期，从签订合同、发送律师函到2019年起诉立案至今，己过8年，被上诉人对其未缴纳购房款的事实一直是明知的，但其怠于履行主要合同义务，至今仍未缴纳剩余大部份购房款，被上诉人的行为已经构成根本违约，上诉人有权据此解除合同并要求其承担违约责任。二、原审法院将未经质证的证据作为认定本案事实的依据有违法理。关于原审事实部分认定的2011年3月18日签订的《商品房买卖合同》，上诉人并未将其作为证据提交，被上诉人也未对其表示认可，根据法律规定，未经质证的证据不能作为认定事实的依据，原审法院据此认定有违事实和法律规定。三、上诉人工作人员收取维修基金等失误行为不能改变被上诉人未履行主要合同义务的事实，不能认定上诉人有继续履行合同的意思表示。涉案合同解除事实早已发生，已没有继续履行的基础。上诉人已于2018年9月10日、2018年12月26日先后按涉案合同约定地址及联系方式向被上诉人通过EMS邮寄律师函，通知被上诉人解除涉案合同，并于2019年1月8日向贵院起诉要求法院判令解除与被上诉人签订的涉案房屋买卖合同，显然上诉人真实意思表示系解除与被上诉人签订的商品房买卖合同。被上诉人缴纳维修基金等行为的时间在上诉人通知、诉讼解除合同之后，显然该等行为并非上诉人真实意思表示，不能造成涉案合同继续履行的法律后果。双方买卖合同早己于2018年12月28日通知到达被答辩人指定地点时解除，解除的事实已经形成，上诉人工作人员因失误于2019年1月31日收取维修基金等行为并不能改变涉案合同己经解除的法律事实，据此认定涉案合同可继续履行显然有违事实与常理。同时，根据《合同法》第九十六条规定当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法司法解释二》第二十四条：当事人对《合同法》第九十六条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。被上诉人2019年5月底才起诉要求继续履行合同，早已过法律规定的三个月异议期，被上诉人异议权消灭，合同无条件解除，被上诉人要求继续履行合同的基础己不存在。综上，原审判决认定事实及法律关系不清，适用法律错误，程序不当，严重侵犯上诉人合法权益，请二审法院依法予以纠正，支持上诉人请求。董卫某答辩称，石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人也自称其涉案项目存在被处罚情况。上诉人于2011年3月3日与被上诉人签订了订房协议。2011年3月18日，双方签订了房屋买卖合同，在房屋未交付前被上诉人城区政府作出了关于香居美地项目违法建设的处置意见，责令停止预售，撤销商品房预售许可，但之后上诉人一直没有向我告知其被处罚处理情况，以及是否上诉人迖到了正常预售及交房标准，导致被上诉人一直不能收房居住，也不能缴纳剩余的房款，很明显上诉人的行为构成违约。二、虽然商品房买卖合同已经被藁城区政府予以撤销。但该合同载明了上诉人向被上诉人出售房屋即交付房屋的事实情况。根据合同约定，上诉人很明显已经构成了违约。三、直到2019年1月份，被上诉人收到上诉人一方的会计杨晓丽及上诉方曾经的法定代表人的电话通知被上诉方缴纳房款，被上诉方当时表示同意继续履行合同并交纳房款，并于2019年1月31日，按照上诉人的要求，缴纳完契税、维修基金以及房屋面积差等各项费用。后到工商银行去办理房屋按揭贷款。四、上诉人称其曾向被上诉人邮寄律师函的行为，并委托代理人进行起诉，与上诉人本人继续履行合同的行为表示，只能说明后行为再次确认继续履行合同的意思表示，其起诉只能说明上诉人想逃避对被上诉人进行违约赔偿的责任。综上，根据本案的证据可知，上诉人存在违规建筑被行政处罚，导致其违约一直不能交房直到今天，上诉人一直未告知被上诉人的违规处罚是否完毕。目前是否达到了正常交房的标准，故违约方应是上诉人而非被上诉人。故根据合同法的相关规定，上诉人并不具备提出解除合同的条件，所以我方请求维持原判。石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2.请求贵院判令被告支付原告违约金138577元（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日，直至履行完毕时为止）。3.请求贵院判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月18日，顺达公司与董卫某签订《商品房买卖合同》一份，约定董卫某以415312元的价格购买顺达公司开发的香居美地1幢3单元1xxx号房产；第六条付款方式及期限第3条约定：买受人于2011年3月18日付首付款130578元，剩余房款300000元于签订合同后七日内办理银行按揭贷款。合同签订当日，董卫某以转账方式向顺达公司交纳了首付款130578元（其中有10000元是提前以定金方式交纳）、天然气款3000元。2018年9月10日、2018年12月26日，顺达公司向董卫某邮寄律师函两份，内容是限期办理补交房款、天然气款、契税等费用，否则解除合同，其中一份律师函由董卫某户籍地的快递代理站代收，另一份由夏丽娜签收。2019年1月22日至2月13日期间，顺达公司工作人员向董卫某发送手机短信，内容是催交房款，2019年1月31日董卫某以刷卡方式向顺达公司交补面积差款1192元、维修基金6584元、契税6284元、印花税款401元，顺达公司为董卫某开具了收费票据。另查明，2011年1月26日，藁城区建设局对顺达公司香居美地项目作出责令停止预售、缴销商品房预售许可、处以工程造价10%、并处罚款30000元的处罚。后各项处罚陆续到位后，该项目房产于2018年开始陆续办理不动产权证书。一审法院认为，原告顺达公司与被告董卫某签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，是合法有效的合同。合同签订后，双方均应依约全面履行合同义务。顺达公司开发的香居美地项目因违法被责令停止预售、缴销商品房预售许可证，是众所周知的事项，导致该小区房屋多年未能办理产权证书。被告董卫某在接收到顺达公司工作人员的手机短信催收信息后，积极到原告处办理交费事项，并于2019年1月31日补交面积差款、维修基金、契税、印花税款等费用，又有顺达公司为董卫某开具的收费票据，故双方已于该日达成继续履行合同的新协议，现顺达公司以董卫某不履行合同义务为由诉来本院，要求解除双方商品房买卖合同，于法无据，本院不予支持。关于合同履行中的违约事实，因顺达公司被处罚、不能按合同约定按期交房并为业主办理产权证书，已属违约，故对其要求判令董卫某承担违约责任的请求，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告以实际损失为标准承担违约金147000元，因反诉被告存在违章建筑事实未能按期向反诉原告交房，且该违约事实一直处于持续状态，故应承担违约责任，反诉原告要求的违约金147000元系按房屋租金计算而来，但其未提供房屋租赁合同及租金票据，仅提供金额不足以证实其实际损失，应依双方合同第八、九条之规定，由反诉被告向反诉原告承担逾期交房的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第一百一十三条的规定，一审法院判决如下：一、驳回原告石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司要求解除双方《商品房买卖合同》的诉讼请求，双方合同继续履行。二、驳回原告石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司要求判令被告董卫某支付违约金138577元的诉讼请求。三、反诉被告石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司依130578元为基数，按日万分之一标准向反诉原告董卫某支付逾期交房违约金34577元，时间自2011年7月1日起至2018年9月10日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3152元，由原告石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司负担；反诉费1620元，由反诉被告石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司负担381元，反诉原告董卫某负担1239元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，顺达公司与董卫某签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，是合法有效的合同。合同签订后，双方均应依约全面履行合同义务。顺达公司开发的香居美地项目因违法被责令停止预售、缴销商品房预售许可证，是众所周知的事项，导致该小区房屋多年未能办理产权证书。董卫某在接收到顺达公司工作人员的手机短信催收信息后，积极到上诉人处办理交费事项，并于2019年1月31日补交面积差款、维修基金、契税、印花税款等费用，又有顺达公司为董卫某开具的收费票据，故一审判决认定双方已于该日达成继续履行合同的新协议符合事实，现顺达公司以董卫某不履行合同义务为由要求解除双方商品房买卖合同，于法无据，一审法院不予支持并无不当。关于合同履行中的违约事实，因顺达公司被处罚、不能按合同约定按期交房并为业主办理产权证书，已属违约，故对其要求判令董卫某承担违约责任的请求，本院不予支持。综上所述，石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,152.0元由石家庄市藁城区顺达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  李荣水审判员  史兆宏二〇一九年十二月二十四日书记员  王金兰