内蒙古自治区包头市中级人民法院   行政判决书   （2019）内02行终54号   上诉人（原审被告）固阳县环境保护局。   法定代表人侯跃峰，局长。   委托代理人桑文帅。   委托代理人赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）北京华清佰利环保工程有限公司。   法定代表人黄建新。   委托代理人王晓琴，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人(原审第三人)固阳县金山镇生活污水处理站。   法定代表人梁茂，站长。   委托代理人李祥。   原审第三人固阳县住房和城乡建设局。   法定代表人王茂云，局长。   委托代理人赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。   上诉人固阳县环境保护局（以下简称固阳县环保局）因对被上诉人固阳县金山镇生活污水处理站（以下简称金山镇污水处理站）、被上诉人北京华清佰利环保工程有限公司（以下简称华清佰利公司）作出环保行政处罚决定一案，不服内蒙古达尔罕茂明安联合旗人民法院（以下简称达茂旗法院）(2019)内02行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院2019年2月20日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原判认定事实，2017年11月9日，被告固阳县环保局对第三人金山镇污水处理站进行现场检查，与刘福斌制作现场检查笔录、调查询问笔录，并作出固环责改字[2017]第（8039）号责令改正违法行为决定书，同日送达了金山镇污水处理站，由刘福斌签收；2018年1月9日，被告固阳县环保局对第三人金山镇污水处理站作出固环罚告字[2018]004号行政处罚事先告知书，同日送达了金山镇污水处理站，由刘福斌签收；2018年1月16日，被告固阳县环保局对金山镇污水处理站作出004号《决定书》，主要内容为：“依据《中华人民共和国水污染防治法》第九条、第七十四条和《包头市环境保护局行政处罚自由裁量标准》中超标排放标准2倍以下的，处以应缴纳排污费数额2倍罚款的规定，决定对你（单位）处以如下行政处罚：罚款人民币32812元，同日送达了金山镇污水处理站，签收人刘福斌。另查明，金山镇污水处理站系固阳县住房和城乡建设局（以下简称固阳县建设局）从事生活污水处理的二级单位，具有事业单位法人资格。华清佰利公司是固阳县建设局托管运营从事生活污水处理的企业，双方签订有《托管运营协议书》，约定试运营期为2017年6月1日至2018年5月31日。   原审法院认为，第一、新《中华人民共和国水污染防治法》于2018年1月1日起施行，被告固阳县环保局于2018年1月16日，依据原《中华人民共和国水污染防治法》，对第三人金山镇污水处理站2017年11月9日的行为，作出004号《决定书》。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”，故被告固阳县环保局依据旧《中华人民共和国水污染防治法》作出004号《决定书》并无不当。第二、被告固阳县环保局依据现场检查笔录、调查询问笔录及重点污染源自动监控与基础数据库数据作出被诉004号《决定书》。依据《环境行政处罚办法》第三十六条之规定：“环境保护主管部门可以利用在线监控或者其他技术监控手段收集违法行为证据。经环境保护主管部门认定的有效性数据，可以作为认定违法事实的证据。”在线检测数据可为证据，但同时也应符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第（一）、（二）项之规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等试听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等”。被告固阳县环保局提供的重点污染源自动监控与基础数据库数据未注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等，不符合电子数据证据的要求。被告固阳县环保局依据的《现场检查笔录》、《调查询问笔录》以描述、询问建设情况为主，对现场发现违法事实的过程及取证过程未进行描述及询问，且无其他证据佐证金山镇污水处理站废水排放口废水中化学需氧量超过国家标准。所以被告固阳县环保局所作的004号《决定书》主要证据不足，事实不清。第三、被告固阳县环保局作出行政行为的法律依据为原《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条：“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款”，然而本处罚所依据的固环环费字［2017］000064号《排污核定与排污费缴纳决定书》已诉至我院，且效力待定，故本案行政行为涉及处罚数额缺乏依据。综上，被告固阳县环保局关于被诉004号《决定书》事实清楚、证据充分的答辩意见及辩论意见不能成立。原告华清佰利公司关于撤销被诉004号《决定书》的诉讼请求，予以支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告固阳县环保局作出的固环罚[2018]004号行政处罚决定书。案件受理费50元（原告已预交），由被告固阳县环保局负担。   上诉人固阳县环保局上诉请求依法撤销达茂旗法院作出的(2018)内0223行初26号行政判决，并依法改判;一、二审全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院存在以下事实认定错误及法律适用错误:第一、本案固环罚[2018]004号《行政处罚决定书》依据证据充分，符合法定程序。一审判决认为上诉人作出的《决定书》主要证据不足且事实不清，属于事实认定错误。首先，根据在2017年11月9日上诉人在对金山镇污水处理站检查时,金山镇污水处理站安装的污染物排放自动监控仪器显示“化学需氧量（COD）值为58.4mg/L，氨氮（NH3-N）为5mg/L，”排放废水超过国家标准，上诉人与金山镇污水处理站时任厂长刘福斌对该违法行为进行了现场确认，刘福斌污染物超标的事实予以认可。上诉人根据现场检查情况制作了《现场检查（勘察）笔录》及《调查询问笔录》，完全符合法律规定与客观要求，而金山镇污水处理站负责人已经对超标排污的违法事实明确承认，足以达到上述笔录的制作目的。其次，上诉人作出征收决定之前调取了包头市重点污染源与基础数据库，显示污水处理站化学需氧日均值为54.42mg/L，超标0.0884倍，属于超标排放。需要注意的是，金山镇污水处理站安装了污水检测仪，该检测仪器符合《水污染源在线监测系统验收技术规范（实行）》（HJ/T354-2007）指标要求，符合国家强制检定标准并通过了包头市环境保护局验收，其监测的数据稳定、准确。依据《排污费征收使用管理条例》第十条“排污者适用国家规定强制检定的污染物排放自动监控仪器对污染物排放进行检测的,其监测数据作为核定污染物排放种类、数量的依据。排污者安装的污染物排放自动监控仪器,应当依法定期进行校验”。因此上诉人有权直接依据自动监测数据作出行政处罚且并不需要进行现场采样,所以本案上诉人依据监测数据作出行政处罚具有事实依据和法律依据。再次,本案金山镇污水处理站污染物排放的数值来源于金山镇污水处理站安装的自动监测设备,该自动监测设备与包头市重点污染源与基础数据库联网,金山镇污水处理站实时进行数据传输,而上诉人调取的数据来源于金山镇污水处理站传输的数据,该数值并非上诉人自行检验或测算,同时上诉人也根本无法对该监测设备反映的数值进行任何更改，该检测数据的内容中已经明确注明了数值来源地点以及形成时间，上诉人在一审庭审中以及举证过程中对该数据的制作方法、形成时间以及证明目的等皆已经进行了充分陈述，因此该证据实质上完全符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于电子数据的要求，而一审法院却认为上诉人作出《决定书》的主要证据不足且事实不清，属于事实认定错误。最后,依据《排污费征收使用管理条例》第十条以及环境保护部于2017年8月3日下发的环办环监[2017]61号文件,自动监测设备的正常运行、日常维护以及自动监测数据的真实性和准确性完全由金山镇污水处理站负责。因此在本案中,上诉人只需证明且己经充分证明有权利依据监测数据对金山镇污水处理站进行行政处罚,上诉人在本案中已经尽到了自己的举证责任。因此,既然由污水处理站负责自动监测设备的正常运行以及日常维护,被上诉人如果质疑监测数据的准确性时应当提供相应证据证明其主张,但被上诉人无法提供任何证据证明数据有误,应当承担不利的法律后果。第二，一审法院以本案《行政处罚决定书》所依据的固环环费字[2017]000064号《排污和定于排污费缴纳决定书》已诉至一审法院且效力待定为由，认定本案行政行为涉及处罚数额缺乏依据，适用法律错误且违反法定程序。根据法律法规的规定本案应当裁定中止诉讼，一审法院不但未中止诉讼，反而以另案未审结为由认定本案行政行为处罚数额缺乏依据，适用法律错误且违反法定程序，应当予以纠正。综上所述，一审法院认定事实与法律适用错误且违反法定程序。因此上诉人请求人民法院支持上诉人的各项上诉请求，维护上诉人的合法权益！   被上诉人华清佰利公司二审答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据依法不能成立。第一、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，法律分析清晰准确，应当维持原判。第二、上诉人作出的固环罚[2018]004号《行政处罚决定书》程序违法，主要证据不足，上诉人以一审抗辩理由作为上诉理由，没有证据支持，上诉请求不应支持。上诉人作出的《行政处罚决定》程序违法。根据《环境行政处罚办法》第二十二条规定环境保证主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。而上诉人在办理本案涉及行政处罚案件中自始至终未向人民法院提供该案的立案手续，而且在执法过程中完全没有调查取证的痕迹。将在固环费字[2017]000064号《排污核定与排污费缴纳决定书》案件中“借来”的《现场检查（勘察）笔录》及《调查询问笔录》作为行政处罚案件中的原始证据来使用。被上诉人认为此种作法程序错误，证据不足。根据法律规定，排污费的征缴及行政处罚是两个完全独立的行政行为，虽然两个行政行为的实施主体有可能是一个行政机关，但是每个具体行政行为的执法程序均应当是独立的过程。上诉人仅凭借一份原始的《现场检查（斟察）笔录》及《调查询问笔录》就作为两个执法过程程序合法的证据，同时将该证据中的内容作为认定违法事实的主要证据，此种做法明显与法不符。每个行政行为的执法过程均应当独立进行，过程证据应当按照法律规定各自形成原始证据。被上诉人认为上述笔录只能是其中一个行政行为执法过程的原始证据，另一个行政行为过程中的参考证据。将上述笔录同时作为两个行政行为调查取证的原始证据没有法律依据。上诉人的上诉请求没有事实根据及法律依据，不符合撤销并依法改判的条件，上诉理由不能成立。请求法院依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人（原审第三人）金山镇污水处理站及原审第三人固阳县建设局未向法院提交书面答辩意见，口头答辩称同意上诉人固阳县环保局的答辩意见。   经本院审理查明事实，与原判认定事实无异。本院予以确认。   本院另查明，2007年6月1日包头市环保局对固阳县建设局作出包环管字（2007）59号《关于固阳县金山镇排水系统建设工程环境影响报告书的批复》。批复内容：为改善固阳县金山镇市政基础，提高城镇整体水平，实现水资源综合利用，固阳县拟投资6287.33万元新建一座日处理2万吨的污水处理站，该项目必须严格执行配套的环境保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用的环境保护“三同时”制度，项目竣工后，建设单位必须按规定程序申请环境保护验收。验收合格后，项目方可征收投入使用。固阳县环保局负责该项目施工的环境保护监督管理工作。   2012年包头市环保局对固阳县住建局作出包环验（2012）2号关于固阳县金山镇排水系统（一期）建设工程环境保护验收的批复，内容：固阳县金山镇排水系统工程……主要用于处理金山镇生活污水。工程环境影响报告书2007年6月由市环保局批准，该工程分两期建设，一期建设了日处理能力1万吨的污水处理系统和污水收管网43.95公里，雨水管网10.55公里……一期工程于2009年9月开工建设，2010年10月投入调试运行。对一期工程项目验收通过，项目单位要按照《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）一级标准中的B标准对设施进行工艺控制。本次验收只针对1万吨/日污水处理系统，中水回用系统及管网建设建成投入运行前，向环保部门重新申请验收。   2012年9月19日包头市环保局下发包环管字[2012]193号《关于加强城镇污水处理厂运营管理工作的通知》，该通知中第六项规定，按照原国家环保总局《关于发布（GB18918-2002）修改单的公告》（国家环境保护总局公告2006年第21号）要求，我市除达茂和白云的污水处理厂执行一级B标准外，其余的污水处理厂均执行一级A标准。仍未达标排放的由属地环保局对其依法予以行政处罚。   2017年6月1日被上诉人华清佰利公司与固阳县住建局签订《托管运营协议》，《托管运营协议》对项目的概况及运营权、项目土地使用权、项目前期工作、项目运营、项目计量收费及支付、项目移交等作了规定。其中第5条5.2乙方的权利义务：……（5）出水水质达到《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）一级标准中的B标准限值要求；（6）等污水再生利用工程建成后，再生水水质达到《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）一级标准中的A标准限值要求。2017年8月15日金山镇污水处理站与上诉人华清佰利公司签订《建筑工程施工合同》，计划开工日期2017年8月15日，计划竣工日期2017年11月17日，工程名称为包头市固阳县金山镇污水处理厂再生水利用工程，该工程已完工，但未经环保部门进行验收。   2017年11月9日固阳县环保局对金山镇污水处理站进行现场检查，做了现场检查（勘察）笔录，笔录中记载……污水处理量1万吨/日，处理后出水要求达到《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）一级A排放标准要求……现场检查时发现废水排放口学需氧量（COD）值为58.4mg/L，氨氮（NH３-N）为5mg/L，废水排放口废水中化学氧量（COD）超过国家标准排放废水，并与污水处理站的现场工作人员做了调查笔录。根据国家污水排放标准的规定，金山镇污水处理站污水排放标准不符合一级标准中的A标准，但符合一级标准中的B标准。上诉人固阳县环保局当场对金山镇污水处理站作出固环改字[2017]第（8039）责令改正违法行为决定书。上诉人固阳县环保局根据《排污费征收使用管理条例》和有关环境保护法律、法规、规章的规定于2018年1月9日作出固环环费字[2017]000064号《排污核定与排污缴纳决定书》，决定金山镇污水处理站2017年11月应缴纳各项排污费16406元。同日固阳县环保局将该决定书送达了金山镇污水处理站。同日固阳县环保局对金山镇污水处理站（北京华清佰利公司）作出固环罚告字[2018]004号行政处罚事先告知书，并于当日送达金山镇污水处理站。2018年1月16日，被告固阳县环保局对金山镇污水处理站(北京华清佰利公司)作出固环罚[2018]004号《行政处罚决定书》，主要内容为：“依据《中华人民共和国水污染防治法》第九条、第七十四条和《包头市环境保护局行政处罚自由裁量标准》中超标排放标准2倍以下的，处以应缴纳排污费数额2倍罚款的规定，决定对你（单位）处以如下行政处罚：罚款人民币32812元，同日送达了金山镇污水处理站，签收人刘福斌,未给华清佰利公司送达。   本院认为，1、关于本案被诉《环保行政处罚》应适用2018年1月1日起新施行的《中华人民共和国水污染防治法》，还是适用原《中华人民共和国水污染防治法》,根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条的规定，上诉人固阳县环保局依据原《中华人民共和国水污染防治法》对固阳县金山镇生活污水处理站（华清佰利公司）作出《环保行政处罚》并无不当。   2、根据原《中华人民共和国水污染防治法》第九条“排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标”、第四十五条第三款“城镇污水集中处理设施的运营单位，应当对城镇污水集中处理设施的出水水质负责”的规定，华清佰利公司应承担相应责任，固阳环保局以华清佰利公司为处罚对象并无不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律规定，行政机关在实施行政处罚时，应当遵守法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》中规定，较大数额罚款是指对公民处以2000元以上、对法人或者其他组织处以30000元以上的罚款。本案中，上诉人固阳县环保局在对金山镇污水处理站（华清佰利公司）作出行政处罚前并未按照上述法律规定告知华清佰利公司作出行政处罚的事实、理由及依据以及依法享有的权利。作出处罚决定后，没有给华清佰利公司送达，且其处罚决定罚款数额32812元属数额较大，亦未告知其听证程序，剥夺了华清佰利公司陈述、申辩和听证的权利，属程序违法。   3、《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条规定，违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。本案《环保行政处罚决定》按照《排污核定与排污缴纳决定书》计算的缴纳排污费二倍处罚，符合上述法律规定。但上诉人固阳县环保局作出环保行政处罚事实的依据是《排污核定与排污缴纳决定书》，该决定书因程序违法，缺乏合理性已被撤销，涉案行政处罚决定丧失了事实依据，亦应当予以撤销。   综上，上诉人固阳县环保局作出固环罚[2018]004号《行政处罚决定书》违反法定程序，应予撤销。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元,由上诉人固阳县环境保护局负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 夏经坤   审 判 员 任晓莉   审 判 员 谷天华     二○一九年十二月十六日   法官助理 赵丹萍   书 记 员 周慧敏   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。