辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16385号上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街118号。法定代表人：李季，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，男，1965年5月4日出生，汉族，该公司法务部主任，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：方卓，男，1982年11月5日出生，汉族，该公司法务人员，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审原告）：程柏桥，男，1967年11月5日出生，汉族，住址湖北省云梦县。委托诉讼代理人：王延山，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：都元江，男，1957年11月13日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称为建工公司）因与被上诉人都元江、程柏桥劳务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院作出的(2018)辽0103民初4572号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。建工公司的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人不应承担工程款，或将本案发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定程序违法，请二审法院予以纠正。事实是：被上诉人程柏桥，曾经在2016年8月25日在沈阳市和平区人民法院开庭当中，自述诉讼请求是：“1、请求判令被告向原告支付拖欠的劳务承包工程款201720元；2、本案的诉讼费用由被告承担。”见开庭笔录第4页，而在本次诉讼中又以相同的诉讼请求、相同的诉讼标的，属程序违法，根据《最高人民法院关于适用的解释》构成重复起诉。2、一审法院认定事实不清，请二审法院予以纠正。（1）被上诉人主张拖欠劳务承包工程款已超出法定的保护期限，即诉讼时效。事实是答辩人已在2014年4月30日已全部给付完被上诉人的工程款1801601元（见证据一），截止到至今，被上诉人从来没有向上诉人主张过工程款权利；（2）上诉人根本不欠被答辩人的工程款。事实是双方在2012年8月15日签订的《抹灰工程施工合同》（见证据二），实际工程总造价为人民币1839737元，上诉人已支付被上诉人人民币1801601元，按合同第五条一第二项规定：全部工程验收合格后，预留工程款总价款的3%-5%作为工程质量保修金，保修期满后一次性返还。现被上诉人尚欠答辩人质保金人民币17056元；（3）被上诉人主张的抹楼梯踏步共计3单元25层双向共150层，共计105000元整，属于重复主张工程款项；（4）被上诉人主张：扣捐款、冬季施工增加费用、清楼雇工费等，没有事实和法律依据。事实是捐款是被上诉人自愿行为，本工程项目是一次性包死价款，不存在增加，另外，部分工程由于被答辩人没有及时施工，经答辩人多次通知要求尽快完成工程，被答辩人承诺暂时没有工人施工，让上诉人自己施工，被上诉人承担费用（见证据三）。审理中，上诉人称不再主张楼梯踏步的10.5万元。被上诉人程柏桥答辩称：1、上诉人在没有告知以及任何理由的情况下对被上诉人进行无理由的扣款，对于该笔费用上诉人理应正常支付。2、虽然对一审判决中未支持被上诉人楼梯踏步的最终请求，被上诉人有异议，但基于节省诉讼费用以及缩短审理期限，所以并未上诉。原审原告程柏桥向一审法院起诉请求：1、请求判令都元江、建工公司给付拖欠的劳务费人民币201720元及利息；2、诉讼费由都元江、建工公司承担。一审法院查明事实，2012年8月15日，程柏桥与“辽宁建工集团有限公司直属项目部”签订《抹灰工程施工合同》一份，程柏桥作为承包方（乙方），建工公司直属项目部作为发包方（甲方），约定程柏桥承包位于沈阳市皇姑区黄河南大街110号辽宁凤凰国际商务中心公寓BC座，承包方式为劳务承包，乙方出劳力及自用小型工具（单件工具500元/台以下及低值易耗工具，承包范围为室内外普通抹灰、屋面找平层、女儿墙、单元台阶、散水坡、地面等抹灰工程。地下室：室内抹灰按实际面积计算；楼梯、地面、坡道，外墙抹灰（裸露部分）按实际面积计算。抹灰工期为90天（含地下室），抹灰单价为62元/平方米，建筑面积计算规则：a、地下室按图纸中建筑设计说明标的面积计算；b、装饰：按图纸中建筑设计所标注的面积计算；c、其他部分按现行沈阳市相关面积计算规则计算。工程施工部位：a、基础工程：按照墙面实际情况抹灰；b、装饰工程：先做样板间灰饼挂线，填充墙粘贴网格布；c、屋面工程：砂浆找平层抹压、女儿墙卷材阴角抹灰等；d、以上施工工程包含墙面、地面的基层处理。工程价款的结算及支付：一、本工程抹灰造价以图纸结算定案为准，设计变更及现场工程量增减所发生的施工费用，按实际抹灰量，按抹灰单价结算；二、全部工程验收合格后，预留工程总价款的3%-5%作为工程质量保修金，保修期满后一次性返还。付款形式：按月形象进度付款。1、每月月报本月实际的形象进度，按已完工程量的70%支付形象工程进度款，乙方自报工资表，交由甲方审批，于次月10日至15日，付乙方上月的工人工资款；2、工程款支付前，乙方向甲方上报工人工资表及身份证复印件。签订合同后，程柏桥依约进场施工，建工公司亦给付了部分工程款，后双方就工程款进行对账并载入《凤凰国际商务中心记账单》，载明工程款总额为人民币1839737元，除已支付的工程款外，还存在扣减工程款项目，具体为“没收条去苏家屯收容所，1月21100000元；36000元、12000元、24000元、28000元、32000元、64000元、30000元、7111元，为地热款，共计236215.95元，每平方米15元，其中由程担付9元，计141729.57元，已拨付。其余94486.38元，由我方担付；1500元，扣款；8640元，力工干活，清地面；8400元，扣力工；6300元，扣瓦工9天，工人伙食费及人工费；10000元，抚顺捐款；10000元，农民工办手续费；5000元，项目部清理地面；15000元，4月2日我方代其用工人干活，扣工程款。总计尚欠工程款38136元”。该《凤凰国际商务中心记账单》系由建工公司方制作的机打材料，程柏桥并未签字，庭审中，程柏桥对“1500元，扣款；8640元，力工干活，清地面；8400元，扣力工；10000元，抚顺捐款；5000元，项目部清理地面；15000元，扣工程款”持有异议，并认为地热款236215.95元由程柏桥按每平方米9元担负持有异议，主张分担差额尚有31495元未支付。庭审中，程柏桥另提供《抹灰面积造价》一份，统计了裙房、公寓B、C座、地下室、坡道、地下室楼梯等项目的面积、单价、金额，该造价单并无双方签字盖章，建工公司对该造价单不予认可。另查，程柏桥因工程款问题曾于2016年6月20日起诉建工公司至一审法院，后于2017年1月10日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年1月12日作出（2016）辽0103民初6446号民事裁定书，裁定准许程柏桥撤回起诉。现因工程款问题产生，程柏桥再次起诉来院。一审法院认为，本案程柏桥与“辽宁建工集团有限公司直属项目部”所签《抹灰工程施工合同》虽无建工公司公章，但建工公司对该合同予以认可，且合同所涉抹灰工程亦由程柏桥实际进行了施工，故，应认定《抹灰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立、合法有效，对双方均具有约束力。签订合同后，程柏桥依约进场施工，建设工程亦给付了部分工程款，后双方就工程款进行对账并载入《凤凰国际商务中心记账单》，载明工程款总额为人民币1839737元，虽程柏桥并不认可工程款总额，主张结算单价、总价均应高于记账单所载明的工程款总额，但并未提供充分证据予以证明，案涉工程现已无法进行工程量评估，故，程柏桥对于工程款总额的主张，证据不足，应以记账单所载明的人民币1839737元作为工程款总额，鉴于建工公司对尚欠工程款人民币38136元没有异议，该项金额一审法院予以确认。另，《凤凰国际商务中心记账单》除载明已支付的工程款外，还载明存在扣减工程款项目，庭审中，程柏桥对“没收条，去苏家屯收容所，1月21,100000元”扣款予以认可，对于“1500元，扣款；8640元，力工干活，清地面；8400元，扣力工；10000元，抚顺捐款；5000元，项目部清理地面；15000元，扣工程款”持有异议，鉴于该记账单系由建工公司进行统计并出具，程柏桥并未签字，故，建工公司应就上述程柏桥不予确认的扣减工程款项目进行举证，但建工公司并未提供其他补强证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应当承担举证不能的不利后果，对上述扣减项目合计人民币48540元（1500元+8640元+8400元+10000元+5000元+15000元），应认定为应付未付的工程款，加上尚欠工程款人民币38136元，合计应支付的工程款金额应为人民币86676元。对于程柏桥提出的地热款（冬季施工费）应按照6元/平方米负担而非9元/平方米的问题，双方所签合同对于地热款（冬季施工费）的负担并没有书面约定，而此项费用建工公司已按程柏桥应负担9元/平方米的单价计算了工程款，并已按此负担标准实际给付，程柏桥并未对此提出异议，在双方约定不明的情况下，应按实际履行情况及双方的交易习惯认定，故，程柏桥此项主张，证据不足，一审法院不予采信。关于程柏桥提出的增加工程量问题，程柏桥对此并未提供证据予以证明，程柏桥此项主张，证据不足，一审法院不予采信。关于承担责任主体问题，《凤凰国际商务中心记账单》系由程柏桥与“辽宁建工集团有限公司直属项目部”签订，建工公司认可存有该项目部，都元江仅系该项目部人员，工程款系由建工公司给付，故，本案权利义务主体应为程柏桥与建工公司，都元江不应承担责任。关于程柏桥主张工程款利息的诉讼请求，《凤凰国际商务中心记账单》未约定逾期付款违约金的计算标准，仅约定“全部工程验收合格后，预留工程总价款的3%-5%作为工程质量保修金，保修期满后一次性返还。付款形式：按月形象进度付款”，而双方并未明确约定保修期，另，记账单仅罗列了工程款金额，并未明确约定付款时间，程柏桥亦未提供证据证明是否进行了催要及催要的具体时间。考虑到建工公司长期未足额给付程柏桥工程款确致程柏桥利益受损，一审法院酌定以程柏桥第一次向法院提起诉讼时间即2016年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期付款违约金。一审判决：一、辽宁建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付程柏桥工程款人民币86676元；二、辽宁建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付程柏桥逾期付款违约金（以人民币86676元为基数，自2016年6月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、驳回程柏桥其他诉讼请求。案件受理费人民币5082元，由辽宁建工集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，程柏桥与“辽宁建工集团有限公司直属项目部”针对涉案工程签订了《抹灰工程施工合同》。程柏桥作为原审原告，就剩余工程款支付问题进行主张。关于上诉人主张被上诉人程柏桥在本案中的起诉属于重复诉讼问题。被上诉人程柏桥于2016年8月25日起诉的另案中，并未对所涉及的案件实体部分作出裁判，结论为程柏桥撤回起诉，现程柏桥在本案中起诉，并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的“当事人就已经提起的诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉”的要求，故上诉人的此项主张缺少法律依据，本案不属于重复诉讼。关于上诉人主张被上诉人拖欠工程款的诉讼已过诉讼时效的问题。上诉人称案涉工程已结算完毕、被上诉人于2014年4月20日将记账单取走，故认为本案起诉已超过诉讼时效。但上诉人出具的该记账单并没有被上诉人程柏桥的确认，且其对结算单中的部分款项存在异议，故案涉工程并未实际结算完毕，程柏桥的本次起诉亦未超过诉讼时效规定，所以，对于上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张不欠被上诉人程柏桥工程款的相关问题。上诉人认为案涉工程为一次性包死价，但审理中双方当事人均确认合同中并未对此进行约定。上诉人认为记账单中对应的捐款、冬季施工增加费用、清楼雇工费等应该予以扣除，但作为出具记账单一方，并未提交相关证据证明相应事实的发生以及数额的认定。而对于上诉人所称的被上诉人程柏桥并未施工完毕，作为主张方亦未提交相关证据证明，依据《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条的规定，当事人应当承担举证不能的后果。另外，双方当事人对已付款数额的争议，上诉人向法院提交了另案的庭审笔录，因笔录内容仅为被上诉人对上诉人意见的陈述，并不属于自认范畴，故本院对上诉人的此项主张亦不予支持。所以，对于上诉人的相关上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5082元，由上诉人辽宁建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十二月十六日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。