河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12179号 上诉人（原审被告）：石家庄建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中华南大街517号。 法定代表人：刘洪杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王江海，该公司分公司经理。 委托诉讼代理人：邓鸿鲲，河北百创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新华区宏林木材经销部，住所地河北省石家庄市新华区康庄村南口。 经营者：黄群锋，男，1992年12月21日出生，汉族，现住河北省石家庄市新华区康庄村南口。 委托诉讼代理人：武青果，河北勤邦律师事务所律师。 原审被告：李勇，男，1970年3月28日出生，汉族，住河北省石家庄市。 原审被告：何英杰，男，1970年6月16日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 上诉人石家庄市建工集团有限公司（以下简称石家庄建工集团）因与被上诉人新华区宏林木材经销部（以下简称宏林木材经销部）及原审被告李勇、何英杰买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人石家庄建工集团上诉请求：1、撤销石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初398号民事判决，依法发回重审或改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对职务行为的效果归属的认定，适用法律错误。关于职务行为的效果归属，法律有明确规定，最高人民法院也有具体的理解与适用。《民法总则》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受。该条对《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”进行了修改，删除了“企业法人对其工作人员的经营活动承担民事责任”的规定。最高人民法院《民法总则》条文理解与适用认为：之所以如此修改，是因为法人的其他工作人员的活动，是否应当由法人承担民事责任，可以由代理制度加以规定。据此，首先，李勇、何英杰均非上诉人的法定代表人，因此其行为责任不能直接推定由上诉人承担；其次，李勇、何英杰系与上诉人法定代表人无关的其他人员，该二人的行为责任，应否由上诉人承担，应当根据代理的相关规定及相关证据加以认定，而不能直接以“职务行为”为由，推定由上诉人承担。一审判决对法律的理解和适用是错误的。二、一审判决认定李勇的行为系职务行为，违反了“不告不理”“谁主张、谁举证”的原则。被上诉人虽起诉李勇、何英杰和上诉人，但并未主张李勇、何英杰的行为系代表上诉人的职务行为，也未提交李勇、何英杰的行为系代表上诉人的相关证据。第二、李勇未主张其行为系职务行为，未提交证据，也未对上诉人及何英杰提交的证据发表质证意见。在被上诉人和李勇均未主张李勇的行为系代表上诉人的职务行为，且未举证的情况下，一审判决应当对此不予审理或判决被上诉人和李勇承担举证不能的法律责任，而不应当径行认定李勇的行为构成职务行为，并判决上诉人承担付款责任。一审判决明显缺乏事实认定的基础及适用法律程序有误。三、一审判决认定李勇的行为是代表上诉人的职务行为，否认是其个人行为，属认定事实错误。上诉人虽未提交上诉人与李勇的承包合同，但已经向法院提交了李勇的《承诺书》、银行进账单、上诉人与第三人的买卖合同，并结合原告提交的《合同书》、结算凭证等证据，可以证明李勇的行为并非代表上诉人，而是其个人行为。紫晶悦城项目名义上为上诉人承包，实为李勇个人承包。项目的人员雇佣、材料采购、施工作业、材料款的结算付款等均由李勇完成，李勇并自行聘用了何英杰来完成项目。上诉人将发包单位给付的工程款均转给了李勇指定的收款单位，李勇负责完成设备材料款及劳务费的具体支付。上诉人与李勇虽未签订承包合同，但李勇出具的《承诺书》、转账记录等证据可以证明李勇个人承包的事实。从被上诉人提交的《合同书》的内容、《合同书》的履行及结算欠款凭证来看，均不能证明李勇的行为系代理上诉人进行，相反能够证明是其个人行为。第一，《合同书》不是在上诉人处签订的，上诉人对该合同并不知情；第二，《合同书》约定：买方签约主体是甲方李勇、送货至“甲方东胜紫晶悦城工地”、“货到甲方工地由甲方当场验收”“如不在规定时间付款，由甲方承担赔偿损失的责任”等，显示的签约人是李勇个人，并且李勇承担合同项下的全部权利和义务，李勇没有以上诉人的名义与被上诉人进行经济往来；第三，上诉人没有给李勇出具过代上诉人采购物品及结算货款的授权委托书；第四，从交易过程来看，李勇购买了木方并要求送货到甲方紫晶悦城工地，均由李勇个人完成验收、付款等一系列程序；第五，从《东胜紫晶悦城工地木方结算欠款凭证》（以下简称“欠款凭证”）的内容来看，显示的“欠款人”是李勇和何英杰，而并非上诉人。第六，从合同履行中的付款情况看，被上诉人自认收到货款34万元，但未提供证据证明是由上诉人支付的；第七、被上诉人也从未就合同的签订、履行、付款等找过上诉人，未要求上诉人对《合同书》进行确认或追认，也未向上诉人主张过任何款项；第八、从庭审的情况来看，被上诉人仅仅推测上诉人使用了涉案木方，未提供直接证据加以证明。四、一审判决认定何英杰的行为是职务行为，属认定事实错误。上诉人不认识何英杰，与何英杰之间不存在劳动或雇佣关系。在（2018）冀01民终33号案件庭审中，何英杰自认是李勇将其招入紫晶悦城项目部的，也就是说何英杰并未与上诉人建立劳动关系。在（2016）冀0111民初1516号案件中，上诉人曾委托李勇出庭，庭审时，李勇个人承认何英杰为上诉人的员工，李勇的该行为已经超出了上诉人的授权，上诉人对此不予认可。2018年10月上诉人发现2014年8月16日何英杰与德达钢管租赁站签订的《德达钢管租赁合同》中承租方处加盖的印章与李勇从上诉人处领取的印章不符，系李勇、何英杰伪造的，而在庭审中，何英杰谎称“就是公司盖的章”，事后李勇、何英杰以找不到合同原件为由拒不向上诉人提交《德达钢管租赁合同》。从李勇、何英杰伪造印章的行为来看，是李勇、何英杰个人在运作紫晶悦城项目，因没有获得上诉人的授权，才伪造了印章，以实现签订合同的目的。同理，本案的《合同书》签订时间为2014年9月24日，甲方处仅为李勇个人签名，没有加盖上诉人的印章，恰说明没有获得上诉人的授权。故此，李勇签订《合同书》，并与何英杰在结算凭证上签字的行为，均应当属于该二人的个人行为。五、紫晶悦城项目建设过程中，上诉人根据李勇的指示共将36402627元工程款付至李勇指定的公司，但李勇在收款后并未将全部工程款用于项目，拖欠大量的材料款、承包费及劳务费，引发材料商及众多施工方及工人持续向长安区劳动监察大队投诉。上述材料商、施工方均证明他们与李勇、何英杰个人订立的合同关系，费用也都是由李勇与何英杰个人支付。李勇也曾向上诉人提供过欠款明细，该证据也可以证明李勇个人拖欠款项的事实。上述事实及证据也可以证明李勇、何英杰在案涉的项目中，并没有以上诉人的名义进行，而是以个人的名义进行。 被上诉人宏林木材经销部答辩称，一、民法通则并未废止，该四十三条与民法总则六十一条的规定并不冲突，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施法律行为，对法人发生效力，本案的原审被告李勇、何英杰因执行石家庄建工集团的工作任务，故民事法律行为产生的法律后果，应由石家庄建工集团承担。二、在一审中我方已经起诉了石家庄建工集团，因此不存在不告不理。一审审理中，石家庄建工集团承认李勇为该单位职工，而且何英杰提供的塔机租赁合同还有建筑钢材采购供应数及工资发放证明，均能证明何英杰也系石家庄建工集团的职工。既然二人均是石家庄建工集团的职工，其个人又不具有承揽建筑工程的资质，根据民法的善意推定法理，一审判决李勇、何英杰在本案中为职务行为。 原审被告李勇述称，本案中我是石家庄建工集团的职工，而且与房地产开发有限公司签订的合同是由石家庄建工集团签订的。所以我在本案中不是个人行为，是职务行为。 原审被告何英杰未到庭进行陈述，亦未提交书面陈述材料。 宏林木材经销部向一审法院起诉请求：要求被告支付剩余木材款45万元及利息（自2016年9月底，按照银行同期贷款利率计算至给付之日止）。 一审法院认定事实：一、2014年9月23日，李勇与宏林木材经销部签订了《合同书》，约定宏林木材经销部供应木材（铁松、花旗松）到李勇方东胜紫晶悦城工地，货款2个月内付清，如超过付款期限,木方每支每月另加收费用1元。2016年6月29日，被告李勇、何英杰向原告出具《东胜紫晶悦城工地木方结算欠款凭证》，载明：自2014年9月24日一2015年1月19日止共拉黄亚贵木材款合计791175元，已付34万元，还欠黄亚贵木材款45万元，保证在2016年9月底付10-20万元，余额年底付清全部货款，供方黄亚贵手中的收料凭证原件19份由买方收回。二、被告石家庄建工集团认可被告李勇系其职工，但否认李勇与原告签订《合同书》系履行的职务行为，其并未授权李勇与原告签订合同，也未授权李勇同何英杰共同向原告进行欠款确认，认为李勇与原告签订《合同书》及出具《东胜紫晶悦城工地木方结算欠款凭证》是个人行为。被告石家庄建工集团否认被告何英杰为其职工，为证实其主张提交如下证据： 新华区捷捷建材经销商行（以下简称捷捷建材商行）的工商登记及石家庄建工集团与捷捷建材商行签订的《工程材料购销合同》，证明其与捷捷建材经销商之间有买卖合同关系，包括购买方木，与原告之间无买卖合同关系。2、石家庄建工集团出具的说明，证明紫晶悦城北师大中学及老年公寓项目系石家庄建工集团承建项目，公司职工李勇系该项目的实际承包人，何英杰不是公司职工，与公司无劳动合同关系。3、李勇出具的《承诺书》，内容为：李勇承包的紫晶悦城老年公寓工程施工所用钢材由长安源瑞建材商行全部供应，并且双方签订了建设钢材结算书，由分公司盖章见证，李勇承包的老年公寓工程欠长安源瑞建材商行尾款165万元，由李勇本人承担，与公司无关……本工程其余所欠人工费等款项均由本人承担，与公司无关。4、银行进账单9页，证明石家庄庄建工集团在收到北师大中学及老年公寓的工程款之后将款项分别转给了李勇以及捷捷建材商行，以此证明李勇或李勇与捷捷建材商行是上述项目的实际承包人，李案所争的货物买卖是李勇的个人行为。原告对上述证据1未发表质证意见；对证据2三性均不认可，认为是被告方的陈述，不符合证据的形式要求；对证据3的关联性、合法性有异议，该承诺违反法律规定，承诺的事项也与本案无关；对证据4不认可，该证据不能证明石家庄建工集团的主张。被告何英杰对上述证据1中的工商登记无异议，对石家庄建工集团与捷捷建材商行签订的《工程材料购销合同》有异议，认为《工程材料购销合同》是一份虚假合同，在2015年8月13日以何英杰个人名义在工商行开户，用于石家庄建工集团对工地的工程款支付，实际与建工集团无任何合同买卖，也无任何票据，只是为了走账；对证据2未发表质证意见；对证据3不认可，认为石家庄建工集团没有将甲方给付的工程款全部给到李勇名下，欠款不应由李勇承担；对证据4有异议。三、被告何英杰主张其是石家庄建工集团的职工，其履行的行为是职务行为，石家庄建工集团与捷捷建材商行签订的《工程材料购销合同》是一份虚假合同，在2015年8月13日以我个人名义在工商行开户，用于石家庄建工集团对工地的工程款支付，实际与建工集团无任何合同买卖，也无任何票据，只是为了走账，原告提交的《合同书》是在2014年9月23日，早于捷捷建材商行开户时间，因此出具《东胜紫晶悦城工地木方结算欠款凭证》系职务行为。为证实其主张提交如下证据：1、何英杰个人名下的账号和捷捷建材商行给付的各农民工班组和经销商的货款，证明其系职务行为。2、塔机租赁合同书，合同书中由何英杰代表石家庄建工集团签订并加盖公章。3、建筑钢材采购供应合同书，加盖石家庄建工集团公章及何英杰签字。4、发放工资证明。5、石家庄市中级人民法院作出的（2018）冀01民终33号民事判决，该民事判决书认定何英杰为石家庄建工集团职工。原告对上述证据无异议。被告石家庄建工集团对上述证据1未发表质证意见，对证据2、3不认可，认为何英杰的签字是后加上的，且该两份合同与本案无关联性；对证据4不认可，认为该工资表系该项目的农民工工资表，且工资表不是石家庄建工集团出具的；对证据5，被告石家庄建工集团仍坚持何英杰非其职工。四、被告李勇未提交证据未对被告石家庄建工集团、何英杰提交的证据发表质证意见。五、黄亚贵与黄群锋系父子关系，黄群锋为宏林木材经销部的经营者。 一审法院认为，本案争议焦点是：原告诉讼主体是否适格；被告李勇、何英杰履行的是职务行为还是个人行为。围绕该焦点问题，一审法院分别论述如下：第一、原告诉讼主体是否适格。因黄亚贵与黄群锋系父子关系，黄群锋为宏林木材经销部的经营者。李勇、何英杰开庭时也认可在经手涉案买卖合同过程中，与宏林木材经销部签订《合同书》后，宏林木材经销部一方的日常经营由黄亚贵完成，故《东胜紫晶悦城工地木方结算欠款凭证》中载明的“欠黄亚贵木材款45万元”实际是原告宏林木材经销部的债权。故原告宏林木材经销部作为本案原告，一审法院予以认可。第二、被告李勇履行的是职务行为还是个人行为。被告石家庄建工集团认可李勇系该公司职员，但否认涉案合同的签订为其职务行为。一审法院认为，即使被告李勇承包了《承诺书》中载明的“紫晶悦城老年公寓工程”，并涉及到“长安源瑞建材商行”的钢材款，李勇也是石家庄建工集团的职员，因其身份的特殊性，但并不能直接推定李勇就该涉案买卖合同关系所对应的工程系其个人行为。而石家庄建工集团也未提交与李勇双方签订的相关承包合同，也未有证据证明李勇有相关承包资质，故被告石家庄建工集团主张李勇与原告签订合同书的行为是个人行为，证据不足，一审法院不予认可。第三、被告何英杰履行的是职务行为还是个人行为。首先，被告何英杰提交的《塔机租赁合同书》、《建筑钢材采购供应合同书》及发放工资证明，均能证明何英杰系被告石家庄建工集团的职工，虽被告石家庄建工集团提交了捷捷建材商行工商登记证明何英杰为经营者，并提交石家庄建工集团与捷捷建材商行签订的《工程材料购销合同》，但仅凭合同无其他证据证明真实的买卖合同成立，捷捷建材商行开业日期晚于本案涉案合同签订日期，故无法证明被告何英杰在案涉买卖合同中系个人行为，故被告石家庄建工集团主张被告何英杰在《东胜紫晶悦城工地木方结算欠款凭证》上确认的欠款应由其承担，于法无据，一审法院不予支持。根据法律规定，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施民事法律行为，对法人发生效力。本案被告李勇、何英杰因执行被告石家庄建工集团的工作任务，故民事法律行为所产生的后果应由石家庄建工集团承担。因此，原告主张被告石家庄建工集团承担给付货款的责任，一审法院予以支持。此外，关于原告主张的逾期付款利息。一审法院认为，因双方并未约定逾期付款利息的计算方式，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖双方没有约定逾期付款违约金的，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故原告主张逾期付款违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，于法有据，一审法院予以支持。《东胜紫晶悦城工地木方结算欠款凭证》上载明的最后付款时间为2016年9月底，故起算时间为2016年10月1日并无不妥。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审法院判决为：一、被告石家庄建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告新华区宏林木材经销部支付剩余木材款45万元及逾期付款违约金（自2016年10月1日起，按照银行同期贷款利率计算至给付之日止）;二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8050元，由被告石家庄市建工集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1、陈平福与石家庄建工集团、何英杰买卖合同纠纷案件的庭审笔录，证明李勇在紫晶悦城项目施工中聘请了何英杰，何英杰与上诉人之间无劳动关系，非上诉人职工。 2、印章使用审批登记表（复印件），证明紫晶悦城老年公寓项目，工程材料购销合同是由李勇经办的，证据原件在集团公司档案室。 被上诉人宏林木材经销部质证称，证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该庭审笔录只有一页，没有法院档案印章。李勇本人是石家庄建工集团的职工，其行为是职务行为。何英杰的陈述只是证明何英杰是由李勇聘请成为建工集团的人员，李勇本人没有用工资质，因此不能证明上诉人的证明目的。证据2不属于新证据，不应作为本案审理的依据。该证据不能证明上诉人的主张，相反能证明李勇本来就是建工集团的职工。李勇只是建工集团工程材料采购的工作人员之一，其行为是职务行为。 原审被告李勇质证称，对证据1的真实性无异议，何英杰是我本人聘请的。我认为我聘请的人都是石家庄建工集团的工作人员，代表的是石家庄建工集团。对证据2真实性无异议，工程材料合同是工地需要材料必须要签订这份合同，否则工地打不了款。 原审被告李勇向本院提交一份（2016）冀0102民初3486号民事判决书，证明李勇是石家庄建工集团的职工。 上诉人石家庄建工集团质证称，对真实性无异议，但对证明目的有异议。一、李勇曾经在建工集团工作，但自2009年3月份就不在建工集团工作了。二、紫晶悦城项目实际上是李勇个人承包的项目，名义上由建工集团与发包单位签订施工合同，实际上合同的施工义务由李勇负责，工程款的支付及劳务费的支付均由李勇负责和由其个人承担。三、该证据不能直接作为认定李勇是上诉人职工的证据，因为两案的案情事实及证据均不同。因为李勇是项目的承包人，对项目的各种情况均了解。因此，上诉人当时就以职工的名义授权李勇代理建工集团出庭，也是符合代理人相关规定，不能作为认定职工的法律依据。 本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人石家庄建工集团在一审中自认李勇为其员工，且（2016）冀0102民初3486号民事判决中显示李勇为石家庄建工集团的员工，因此本院对李勇是石家庄建工集团员工的身份予以确认。何英杰提交的《塔机租赁合同书》、《建筑钢材采购供应合同书》及发放工资证明，均能证明何英杰系石家庄建工集团的职工。上诉人石家庄建工集团提交的证据不足以推翻何英杰的证据，因此本院对何英杰为石家庄建工集团员工的身份予以确认。本院结合紫晶悦城北师大中学及老年公寓项目系石家庄建工集团承建，涉案买卖合同中的货物均是送往了紫晶悦城工地，李勇和何英杰均为石家庄建工集团员工等因素综合考虑，本院认为李勇和何英杰的签字行为应认定为职务行为，产生的法律后果应当由石家庄建工集团承担。 综上所述，石家庄建工集团的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元由上诉人石家庄建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇一九年十二月十三日 书记员  李 然 ——