四川省成都市青羊区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川0105民初16307号 原告：郑建国，男，汉族，1967年2月10日出生，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：张光明，石棉县先锋法律服务所律师。 委托诉讼代理人：丁光全，石棉县先锋法律服务所律师。 被告：四川鑫璨建设工程有限公司，住所地：成都市青羊区培风路80号16栋1层25号。 法定代表人：黄小兵。 委托诉讼代理人：王玉婷，四川烨律律师事务所律师。 被告：马贵华，男，彝族，1981年8月1日出生，住四川省盐源县。 被告：伏斐，男，汉族，1965年10月27日出生，住四川省石棉县。 原告郑建国与被告四川鑫璨建设工程有限公司（以下简称四川鑫璨公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月5日受理后，依法由审判员李拥军适用简易程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告郑建国及其委托诉讼代理人张光明，被告四川鑫璨公司的委托诉讼代理人王玉婷，被告伏斐，均到庭参加了诉讼。被告马贵华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告郑建国向本院提起诉讼，请求判令：1.参照《工伤保险条例》的有关规定判决四川鑫璨公司、马贵华、伏斐承担连带责任赔偿郑建国出院回家车费116元、出院回家产生生活费90元、医疗费592元、护理费13050元（护理期为90日×145元／天）、营养费2700（营养期为90日×30元／天）、住院伙食补助费1530（住院51天×30元／天）、停工留薪期内员工工资福利待遇30175.98元［60352／年÷12个月／年×（误工期为180日÷30天／月）］、一次性伤残补助金45264元（60352元／年÷12个月／年九级伤残为9个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金30176元（60352元／年÷12个月／年×九级伤残为6个月）、一次性伤残就业补助金50293.33元（60352元／年÷12个月／年九级伤残为10个月）、到成都司法评残产生费用2672元，处理工伤赔偿产生费用12314元共计：188973.31元；2.由四川鑫璨公司、马贵华、伏斐承担本案案件受理费。事实和理由：伏斐与马贵华合伙承包四川鑫璨公司位于盐源县老沟水库跨沟引水工程项目后，2018年8月2日伏斐让郑建国到工地上上班，工种为开挖班，从事洞内作业。2018年9月29日凌晨，郑建国在上班时因洞内塌方致伤，当即由工友张某、彭文兵、代清兴等人用运渣车把郑建国及时送出洞口，由马贵华用米约刚的皮卡车及时将郑建国送入盐源县人民医院住院治疗51天。郑建国于2018年11月19日出院，马贵华已经垫付了郑建国住院期间的全部医疗费用。2018年11月22日，郑建国回到石棉县人民医院（雅安市第三人民医院）检查和治疗，自行垫付医疗费592元（含复印病例20元）。郑建国工资由伏斐、马贵华做好工资花名册后交给四川鑫璨公司项目经理任嗣，再由任嗣把郑建国工资支付给马贵华，后由马贵华代发给郑建国。2019年9月9日，四川华大司法鉴定所作出华大司鉴所［2019］临鉴字第1822号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见载明：1.郑建国右侧髋臼前柱、坐骨支及左侧髋臼前柱、耻骨联合、坐骨骨折属九级伤残；2.郑建国伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。事后郑建国多次找四川鑫璨公司、马贵华、伏斐要求协商处理未果。郑建国为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告四川鑫璨公司辩称，1.郑建国适用法律关系错误，其主张根据保险条例索赔，而郑建国与四川鑫璨公司之间并无劳动关系，郑建国不受四川鑫璨公司雇佣和管理，双方未签订合同，工资也不是由四川鑫璨公司发放，双方劳动关系并不成立，郑建国陈述是在工地上受伤，但郑建国与四川鑫璨公司之间并不是提供劳务者关系。2.郑建国单方去四川华大所做的鉴定，该报告是在缺少医院病历情况下作出，并且距离郑建国发生事故已有一年之久，四川鑫璨公司有理由对该鉴定报告真实性存疑。其次，四川鑫璨公司无法排除认定报告中显示的伤是否是郑建国自身中途所造成的，在第一次入院病例中，并未显示郑建国该处有伤。综上，请求法院依法驳回郑建国的诉讼请求。 被告伏斐辩称，伏斐与郑建国之间是劳务关系，只是后来公司与马贵华让伏斐当管理人，但现在伏斐也没有拿到工资，该案件与伏斐无关；承包只是劳务承包，伏斐只知道郑建国确实在工地上有受伤，但这是郑建国与马贵华之间的关系。 被告马贵华无辩称。 本院经审理认定事实如下： 2018年8月2日，郑建国经过伏斐介绍到四川鑫璨公司位于盐源县老沟水库跨沟引水工程项目工地上上班，工种为开挖班，从事洞内作业，伏斐与郑建国约定计件工资，标准为2500元／米。 2018年9月29日凌晨，郑建国在工地上班时因洞内塌方致伤。当天，郑建国被送入盐源县人民医院治疗。2018年11月19日，盐源县人民医院出具《出院记录》载明出院诊断：全身多处软组织挫伤。后郑建国分别于2018年11月22日、2018年12月22日到石棉县人民医院（雅安市第三人民医院）复诊，石棉县人民医院（雅安市第三人民医院）出具《诊断说明书》载明初步诊断：右侧髋臼前柱、坐骨支及左侧髋臼前柱、耻骨联合、坐骨骨折。 2019年8月5日，郑建国向凉山州人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日凉山州人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请补正材料通知书》，载明：郑建国所提交的材料不完整，请在15日内补正用人单位主体资格材料复印件一份、劳动合同复印件一份、其他：建立事实劳动关系其他证明材料。 2019年8月5日，郑建国向盐源县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年8月6日，盐源县劳动争议仲裁委员会作出盐劳人仲不﹝2019﹞8号《不予受理案件通知书》，载明：从郑建国所提供的相关资料来看郑建国的诉讼主体不正确，不予受理，其可以依法向人民法院提起诉讼。 2019年8月8日，伏斐出具证明，载明：四川鑫璨公司项目部将4号出口隧道工程转给伏斐、马贵华二人做劳务，由伏斐、马贵华组织工人施工。郑建国由伏斐于2018年8月2日叫到工地上上班，2018年9月29日早上4时许，郑建国在上班时因洞内塌方致伤。 2019年9月9日，郑建国向四川华大司法鉴定所委托鉴定：1.工伤伤残等级鉴定；2.误工期限、护理期限、营养期限鉴定。 2019年9月16日，四川大华司法鉴定所作出华大鉴所[2019]临鉴字第1822号《法医临床学鉴定意见书》，载明：参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第4.2条、第5.10.2.12条之规定，1.郑建国右侧髋臼前柱、坐骨支及左侧髋臼前柱、耻骨联合、坐骨骨折属九级伤残；2.郑建国伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。 审理中，郑建国为证明其主张，还出示了：1.发票、收据，用以证明：自行垫付的相关费用。2.郑建国工作证、工资支付清单、收条、工友工作证，用以证明：郑建国与四川鑫璨公司、马贵华、伏斐之间存在劳动关系和劳务关系，郑建国工资由四川鑫璨公司支付并由马贵华代收。3.工友工作证、施工现场照片，用以证明：四川鑫璨公司承包老沟水库跨沟引水工程项目及郑建国做工工程场地情况。4.与四川鑫璨公司人事、项目经理通话录音光盘，用以证明：郑建国与四川鑫璨公司存在劳务关系及受伤情况。5.郑建国申请了证人张某、彭某、聂某出庭作证，三人均证实了郑建国在盐源县老沟水库跨沟引水工程项目工地上班时因洞内塌方致伤；由马贵华支付工人工资。 审理中，本院向郑建国释明，按工伤赔偿需要工伤认定依据，按提供劳务者受害责任纠纷需要重新进行伤残等级鉴定，郑建国坚持按工伤赔偿其损失。 上述案件事实，有出院记录、诊断说明书、工伤认定申请补正材料通知书、不予受理案件通知书、现场照片、法医临床学鉴定意见书、发票、收据、证人证言、当事人陈述等在案佐证。 本院认为，2018年8月2日，郑建国经伏斐介绍进入四川鑫璨公司位于盐源县老沟水库跨沟引水工程项目务工的事实成立，伏斐、马贵华是该项目的劳务承包人。2018年9月29日凌晨，郑建国在该项目工地上工作时，因洞内塌方，郑建国受伤的事实成立。 目前郑建国并未获得工伤认定，而郑建国以本案提起诉讼主张用人单位承担工伤保险赔偿责任，审理中本院告知其工伤依据不足，可主张提供劳务者受害责任，并按《人体损伤致残程度分级》重新鉴定其伤残等级，但郑建国坚持主张按工伤赔偿，在现存证据情况下，其依据缺乏。郑建国应当在工伤认定后，依法主张工伤保险赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”之规定，本案中，郑建国主张用人单位承担工伤保险赔偿责任缺乏事实和理由，应当不予受理，已经受理应当驳回其起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下： 驳回郑建国的起诉。 案件受理费已经预收1345元，退回郑建国。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李拥军 二〇一九年十二月二十三日 书记员  何韵琴