浙江省慈溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0282行初84号 原告肖承利，女，1982年10月18日出生，汉族，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人金灿，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 被告慈溪市市场监督管理局，住所地：浙江省慈溪市开发大道238号。统一社会信用代码：11330282095537395H。 法定代表人胡建平，局长。 出庭应诉负责人何锡利，副局长。 委托诉讼代理人沈寒冰，慈溪市市场监督管理局工作人员。 委托诉讼代理人周榴君，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被告慈溪市人民政府，住所地：浙江省慈溪市三北大街655号。统一社会信用代码：113302827263874194。 法定代表人项敏，市长。 委托诉讼代理人许陈琪，慈溪市人民政府工作人员。 原告肖承利不服被告慈溪市市场监督管理局（以下简称市场监管局）工商行政处罚及被告慈溪市人民政府（以下简称慈溪市政府）行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月18日立案受理，并依法组成合议庭，于同年10月24日公开开庭审理了本案。原告肖承利及其委托诉讼代理人金灿、被告市场监管局副局长何锡利及委托诉讼代理人沈寒冰和周榴君、被告慈溪市政府委托诉讼代理人许陈琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市场监管局于2019年7月15日作出慈市监处（2019）718号行政处罚决定，认定：原告登记事项发生变更，未依法向登记机关申请办理变更登记，其行为违反《个体工商户条例》第十条第一款之规定。对该违法行为责令原告改正并处以罚款200元。原告未经商标注册人许可，擅自在相同商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆，其行为已经构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所列的商标侵权行为。对该违法行为责令原告立即停止侵权行为，并处以如下处罚：（一）没收、销毁763件标有、、字样及图形的短袖童装；（二）罚款29800元。以上合计罚款30000元。原告不服，向慈溪市政府申请行政复议。2019年9月3日，慈溪市政府作出慈政复决字（2019）49号行政复议决定书，决定维持被告市场监管局作出的慈市监处（2019）718号行政处罚决定。 原告肖承利诉称，原告对被告市场监管局针对其登记事项变更作出的行政处罚决定无异议，对针对其商标侵权的行政处罚决定有异议。被告市场监管局认定原告构成商标侵权的事实不清，证据不足。原告未曾发生过相同的违法行为且无违法所得，被告市场监管局对其处以29800元的罚款明显不当。被告慈溪市政府作出维持被告市场监管局的行政行为的复议不当。据此，原告向本院提出诉讼请求：判令撤销（2019）718号行政处罚决定书第二项以及（2019）49号行政复议决定。 原告为证明被告市场监管局的处罚明显不当、慈溪市政府的复议决定不当的事实，向本院提供政府网公示的其他同类市场厂家行政处罚决定书打印件十七份（证据A）。 被告市场监管局辩称：一、市场监管局作出的慈市监处（2019）718号行政处罚决定事实清楚，证据确凿。依据《中华人民共和国商标法》第六十一条之规定，市场监管局作为工商行政管理部门依法具有对侵犯注册商标专用权的行为进行查处的法定职权。2019年4月23日，被告市场监管局根据投诉线索，对位于慈溪市梅林纺织厂三楼的经营场所进行检查，发现该经营场所由慈溪市小麻豆制衣厂实际经营，并在其货阁内发现了在左胸口位置标有、、字样和图形的短袖童装，上述字样及图形与安格洛联营公司在第25类成品衣、服装等商品上注册的注册号为第18186146号、第19349986号、第13876268号及第973732号注册商标相近似。在被告市场监管局调查过程中，原告承认上述童装是其根据湖州织里样衣市场的样衣生产的，其未获得过注册商标权利人的许可。同时市场监管局委托商标权利人对上述童装进行鉴定，经商标权利人鉴定涉案童装系侵犯其注册商标专用权的产品。市场监管局根据现场检查笔录及照片、原告的询问笔录、商标注册证、鉴定书等证据认定慈溪市小麻豆制衣厂生产的涉案童装侵犯了商标权利人的注册商标专用权，事实清楚，证据确凿。二、市场监管局作出的行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，被告市场监管局在作出行政处罚时，已经从有利于被处罚人的角度，根据原告陈述的价格及最终查扣到的数量对违法经营额就低进行了认定，并因被处罚人未曾发生过相同违法行为，对其进行了从轻处罚。事实上，在现场检查时，执法人员对涉案童装第一次清点的数量为九百余件，且原告也自称涉案童装价值一万余元。但后因原告及其家人对执法人员实施扣押的行为进行阻拦，原告的婆婆更是将执法人员已经清点完毕的童装夺走并藏匿起来，无论执法人员如何解释劝说都不予配合，最终执法人员是在110民警的帮助下才完成执法行为。在对涉案童装进行重新清点时，数量只剩下763件，余下的涉案童装已经被原告的婆婆转移。所以被告市场监管局根据查明的事实和上述情节，依据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十五条第（三）项规定，只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，从轻处罚的幅度按最高罚款数额的20%（50000元）以下进行确定，对慈溪市小麻豆制衣厂处以29800元的罚款，合情、合理、合法，并无明显不当。三、市场监管局作出的慈市监处（2019）718号行政处罚决定程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法。市场监管局根据投诉线索，经审批后对慈溪市小麻豆制衣厂涉嫌未依法办理变更登记及生产侵犯他人注册商标专用权服装的行为立案调查。经调查，于2019年6月10日依法向原告送达慈市监先告（2019）1106号《行政处罚事先告知书》，告知其拟处罚的内容及其有进行陈述、申辩和申请听证的权利，并根据原告的申请于2019年6月25日召开听证会。同年7月15日，被告市场监管局作出行政处罚决定，并于同日送达原告。上述事实有立案审批表、案件核审表、行政处罚建议审批表、行政处罚事先告知书及送达回证、听证通知书及送达回证、听证笔录、听证报告、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证等证据证实。综上，被告市场监管局作出的慈市监处（2019）718号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告市场监管局于2019年9月29日向本院提供了如下事实证据、法律依据： B1.投诉书及相关附件，用于证明被告市场监管局接到投诉称原告侵犯投诉人的注册商标专用权，要求查处的事实。 B2.现场笔录及现场照片、询问笔录、营业执照、经营者身份证复印件、接警单详情、执法视频，用于证明被告市场监管局在对原告经营场所进行检查时发现与涉案注册商标近似的童装，原告及其家属阻碍执法人员正常执法以及原告未依法向登记机关办理变更登记的情况下擅自将其经营场所变更至慈溪市梅林纺织厂内的事实。 B3.鉴定委托书、鉴定书，用于证明被告市场监管局扣押的涉案童装为侵犯他人注册商标专用权商品的事实。 B4.行政处罚决定书四份，用于证明被告市场监管局作出的行政处罚决定处罚适当的事实。 B5.实施行政强制措施审批表、实施行政强制措施决定书及清单、送达回证、现场照片、罚没和暂扣财物入库单及入库情况、延长行政强制措施期限审批表、延长行政强制措施决定书、浙江省罚没财物专用票据，用于证明被告市场监管局实施行政强制措施程序合法以及原告阻碍被告市场监管局实施行政强制措施的事实。 B6.听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、听证笔录、听证报告，用于证明被告市场监管局根据原告申请，组织听证及听证程序符合法定程序的事实。 B7.立案审批表、案件讨论记录、案件调查终结报告、案件核审表、行政处罚建议审批表、行政处罚事先告知书及送达回证、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书及送达回证，用于证明被告市场监管局作出行政处罚决定程序合法的事实。 B8.法律依据：《个体工商户条例》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国行政强制法》、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》。 被告慈溪市政府辩称：一、涉案复议决定认定事实清楚、证据充分。经复议查明：2019年4月23日，被告市场监管局接到“”、“”、“”、“”商标注册人安格洛联营公司的投诉，对原告位于慈溪市梅林纺织厂三楼的经营场所进行检查，发现标有、、字样及图形的短袖童装763件。原告现场提供了名称为“慈溪市小麻豆制衣厂”的个体工商户营业执照，无法提供“”、“”、“”、“”商标许可手续。同日，被告市场监管局作出（慈）市监〔2019〕1661号《实施行政强制措施决定书》，对原告上述763件短袖童装予以扣押。被告市场监管局实施扣押行政强制措施时，原告家人（婆婆）有阻挠行为，原告亦未完全配合。6月6日，被告市场监管局作出慈市监先告[2019]1106号《行政处罚事先告知书》，并于6月10日送达原告，告知了其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述申辩和听证的权利。6月11日，原告以其家人非恶意拒法，其本人一直配合执法工作，且被告市场监管局对其他厂家的同类违法行为的处罚金额均低于对其拟处罚的金额，有失公平公正等为由，提交《听证申请书》申请听证。6月25日，市场监管局举行听证。经听证后，被告市场监管局对原告提出的听证理由未予采纳。7月15日，被告市场监管局作出慈市监处〔2019〕718号《行政处罚决定书》并送达原告。该处罚决定书认定：原告经营场所发生变更未依法办理变更登记的行为违反《个体工商户条例》第十条第一款的规定，根据《个体工商户条例》第二十三条第一款、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项、第十五条第（三）项的规定，责令原告改正，处罚款200元；原告未经商标注册人许可，擅自在相同商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆，计违法经营额4959.5元，无违法所得，其行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所列的商标侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项、第十五条第（三）项的规定，责令原告立即停止侵权行为，没收、销毁763件侵权的短袖童装，处罚款29800元。另查明，原告经核准的经营场所为“慈溪市”，而实际经营场所为慈溪市梅林纺织厂内，其经营场所变更未办理变更登记。“”、“”、“”、“”均系安格洛联营公司在中国注册的商标，其中：“”商标注册号：第18186146号，核定使用商品（第25类）：成品衣；T恤衫等，有效期2018年2月21日至2028年2月20日；“”商标注册号：第19349986号，核定使用商品（第25类）：服装；T恤衫等，有效期2017年4月28日至2027年4月27日；“”商标注册号：第13876268号，核定使用商品（第25类）：服装；T恤衫等，有效期2016年4月7日至2026年4月6日；“”商标注册号：第973732号，核定使用商品（第25类）：衣服、鞋、帽等，有效期1997年4月7日至2027年4月6日。2019年9月3日答辩人作出慈政复决字〔2019〕49号行政复议决定书，决定维持市场监管局作出的慈市监处〔2019〕718号《行政处罚决定书》。以上事实有相应证据证实，事实清楚。二、涉案复议决定适用法律正确、处理适当。根据《个体工商户条例》第五条“工商行政管理部门和县级以上人民政府其他有关部门应当依法对个体工商户实行监督和管理”和《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处”以及《中共慈溪市委慈溪市人民政府关于印发慈溪市机构改革方案的通知》（慈党〔2019〕4号）等有关规定，被告市场监管局作为我市市场监督管理部门具有对个体工商户实行监督、管理以及查处侵犯他人注册商标专用权的行为的法定职责。关于对原告商标侵权违法行为的处罚问题。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。本案中，原告未经商标注册人许可，擅自在相同商品上使用与注册商标相近似的商标，构成商标侵权违法行为，市场监管局对该违法行为认定事实清楚，证据充分。对原告提出的罚款金额过高，有失公平公正，请求将处罚金额降低为不高于10000元的主张，市场监管局根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》有关从轻处罚的规定以及结合原告违法行为的事实、情节等因素作出29800元罚款的决定，系在法律规定的处罚幅度内作出，该处罚结果并无不当。此外，市场监管局作出涉案处罚决定履行了受案、调查、告知、听证、决定、送达、期限等法定程序，程序合法。综上，市场监管局作出涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，答辩人决定维持市场监管局于2019年7月15日作出的慈市监处〔2019〕718号《行政处罚决定书》，适用法律依据正确，处理适当。三、涉案复议决定的作出程序合法。答辩人于2019年7月18日受理原告的行政复议申请，同年9月3日，答辩人作出慈政复决字〔2019〕49号行政复议决定书并进行了送达。综上，答辩人办理涉案复议案件的受理、送达、期限等程序符合规定。综上所述，答辩人作出的慈政复决字〔2019〕49号行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确、内容适当，请求驳回原告的诉讼请求。 被告慈溪市政府于2019年9月26日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据： C1.行政复议申请书、原告身份证复印件、营业执照、慈市监先告[2019]1106号《行政处罚事先告知书》、慈市监处〔2019〕718号《行政处罚决定书》、浙江政务服务网行政处罚结果信息17份，用于证明原告申请行政复议的被申请人、复议请求、事实和理由、申请时间等，同时证明其复议申请符合受理条件。 C2.行政复议答辩状、第18186146号、第19349986号、第13876268号、第973732号商标注册证和核准续展注册证明、代理委托书、授权委托书、委托书、广州洛天知识产权代理有限责任公司营业执照复印件、身份证复印件、鉴定书、案件来源登记表、立案审批表、现场笔录、（慈）市监〔2019〕1661号实施行政强制措施决定书及送达回证、（场所、设施、财务）清单、罚没和暂扣财物入库单、慈市监强延〔2019〕1661号延长行政强制措施决定书、现场照片、询问笔录、慈市监先告[2019]1106号行政处罚事先告知书及送达回证、听证申请书、慈市监听〔2019〕4号行政处罚听证通知书及送达回证、听证笔录、听证报告、行政处罚决定审批表、慈市监处〔2019〕718号《行政处罚决定书》及送达回证、浙江省行政执法证、接警单，用于证明被告市场监管局收到投诉要求查处的事实以及被告市场监管局依法受理、扣押、听证，作出涉案行政处罚事实清楚，程序合法以及原告及其家属有阻挠被告市场监管局正常执法的事实。 C3.慈政复立字〔2019〕49号行政复议案件受理通知书、行政复议答复通知书及相应的送达凭证，用于证明被告慈溪市政府受理程序合法。 C4.慈政复决字〔2019〕49号行政复议决定书及送达凭证，证明被告慈溪市政府依法作出行政复议决定并送达当事人，结合前三组证据，用于证明涉案复议决定符合法律规定。 C5.法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条。 经庭审质证，本院对上述证据认证意见如下： 证据A，两被告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为上述证据不能证明被告市场监管局作出的行政处罚不当的事实。经审查，该证据具有真实性、合法性，对其真实性、合法性本院予以确认，至于其能否证明被告市场监管局作出的处罚决定是否适当系本案争议焦点，本院在下文中一并予以综合阐述。 证据B1，原告对其证据三性均有异议，认为商标注册证以及授权委托书等均未提供原件，不能确认其真实性以及商标是否有效。授权委托书中涉及转委托，转委托应当经过委托人本人同意，现在没有证据证明转委托经过委托人授权或追认；被告慈溪市政府无异议。经审查，该组证据系被告市场监管局用于证明案件调查程序启动的原因的证据，具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，可以证明被告市场监管局的证明对象，对其证明力本院予以确认。 证据B2，其中营业执照、身份证复印件各方均无异议，本院予以确认。现场笔录、照片和询问笔录，原告认为其未现场笔录上签字，现场笔录上没有见证人的身份信息以及相关的信息可以确认见证人的实际身份，对该证据的合法性有异议。接警单，原告对其内容有异议。被告慈溪市政府对上述证据均无异议。经审查，在2019年5月6日的询问笔录中，原告对被告市场监管局陈述的在执法现场原告拒绝签字，在匡堰派出所民警裘铁柱的见证下扣押相关童装、留置送达相关法律文书的事实确认属实，另外原告签字确认的照片、执法视频也可以印证现场笔录的真实性。现原告以其未在现场笔录上签字以及笔录上没有载明见证人身份为由提出异议于法无据，对其异议本院不予采信。报警单系公安机关接警后制作的凭证，具有真实性、合法性，报警内容为“市场监督管理局来电称对方妨碍公务”，与本案具有关联性。综上，对该组证据的证明力本院均予以确认。 证据B3，原告对鉴定委托书、鉴定书的证据三性有异议，认为委托书是向安格洛联营公司发出，被告市场监管局未提供相应证据证明该委托书发给了谁；其次，涉案广州知识产权公司没有代理权限，没有资质也不是一个鉴定机构，无权鉴定产品是否侵权。被告慈溪市政府无异议。经审查，被告市场监管局的委托鉴定书发送对象为案涉商标的权利人安格洛联营公司，要求鉴定事项为在原告经营处所现场执法过程中扣押的案涉童装是否为侵犯“”注册商标专用权的商品。本院认为，本案所涉及产品并非假冒产品，是否侵权应由行政执法机关或法院根据该侵犯注册商标专用权的构成要件进行判断，被告市场监管局委托权利人对该事实进行鉴定确有不妥，但权利人（包括权利人的委托代理人）对于原告的生产行为“未经权利人授权许可”这一侵权构成要件事实的答复具有权威性和可采性。被告市场监管局向权利人安格洛联营公司调查相关侵权构成要件事实，以及安格洛联营公司的委托代理人广州洛天知识产权代理有限公司代表关于“从未授权”的相关答复内容可以作为相关事实的依据，但案涉童装是否为侵犯注册商标专用权商品尚需结合其他事实综合进行认定。 证据B4，原告对其证据三性均有异议，认为被告市场监管局在行政处罚决定书中没有列举该证据，在行政复议阶段也没有提供该证据，不能作为法院采信依据；原告不清楚上述行政处罚决定书是否真实或者有特殊情况，上述行政处罚决定书是否已经实际执行也不清楚。被告慈溪市政府无异议。经审查，该证据具有真实性、合法性，其内容为被告市场监管局针对其他服装生产商侵犯其他注册商标专用权行为作出的行政处罚决定书，不是案涉行政处罚相关事实认定的依据，无需在案涉行政处罚过程中进行收集，也无需在行政处罚决定书中进行列举，原告以此为由主张该证据法院不应采信该证据缺乏依据。该证据针对原告提供证据的反驳证据，违法情节与原告以及其提供的证据A中所涉情节具有一定的相似性，能否证明行政处罚决定处罚适当本院结合证据A以及相关法律法规进行综合认定。 证据B5，原告对其证据三性均有异议，认为原告没有在上面签字，票据没有加盖公章，不能证明被告市场监管局的证明目的。被告慈溪市政府对该组证据无异议。经审查，相关审批表系被告市场监管局内部审批流程；相关决定书系被告市场监管局依法制作的法律文书，无需被处罚人签字确认；罚没财物专用票据系被告市场监管局留存的附卷联没有加盖公章并不能否定其真实性。原告以上述理由否定上述证据的证明力缺乏依据，本院对其异议不予采信。经审查，该组证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。 证据B6，原告及被告慈溪市政府对听证申请书、听证通知书及送达回证均无异议，本院对上述证据证明力予以确认。原告对听证笔录、听证报告有异议，认为原告想表达的事实没有在笔录上记载。经审查，原告在核对听证笔录时进行过修改并签字进行了确认，现原告提出的漏记异议缺乏依据，本院对其异议不予采信。听证报告系被告市场监管局听证主持人员根据听证情况制作的、用于向局领导汇报的书面报告。听证笔录和听证报告均具有真实性、合法性且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。 证据B7，原告对其中的送达回证无异议，对该组证据中的其余证据均有异议。被告慈溪市政府对该组证据无异议。经审查，该组证据为被告市场监管局作为案涉行政处罚决定的程序性证据，具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。 证据C1，系原告在申请复议时提交的材料，被告慈溪市政府用于证明其复议案件来源，原告申请复议的请求、事实与理由等的证据，原告和被告市场监管局均无异议，对其证明力本院予以确认。 证据C2，系被告市场监管局在行政复议过程中提供的答辩状和证据，被告市场监管局无异议，原告对上述证据的质证意见与被告市场监管局提供的证据相同。经审查，该组证据中的行政复议答辩状具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认；对其余证据的证明力认定同被告市场监管局提供的相同证据。 证据C3，原告和被告市场监管局均无异议。经审查，证据C3具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。 证据C4，被告市场监管局无异议，原告对其真实性无异议，对复议决定内容有异议。经审查，该证据具有真实性，且与本案具有关联性，至于复议决定结果的合法性系本案争议焦点，本院在下文中一并进行阐述。 根据上述认定的证据，本院认定本案事实如下： “”、“”、“”、“”均系安格洛联营公司在中国注册的商标，其中：“”商标注册号：第18186146号，核定使用商品（第25类）：成品衣；T恤衫等，有效期2018年2月21日至2028年2月20日；“”商标注册号：第19349986号，核定使用商品（第25类）：服装；T恤衫等，有效期2017年4月28日至2027年4月27日；“”商标注册号：第13876268号，核定使用商品（第25类）：服装；T恤衫等，有效期2016年4月7日至2026年4月6日；“”商标注册号：第973732号，核定使用商品（第25类）：衣服、鞋、帽等，有效期1997年4月7日至2027年4月6日。 原告系慈溪市小麻豆制衣厂经营者。慈溪市小麻豆制衣厂登记的住所地为慈溪市。2018年1月，原告在未依法向登记机关办理变更登记的情况下，将该制衣厂的经营场所变更至慈溪市梅林纺织厂内。 2019年4月23日，被告市场监管局接到商标注册人安格洛联营公司的投诉，对原告位于慈溪市梅林纺织厂三楼的经营场所进行检查，在其货阁内发现了在左胸口位置从上往下分别标有“”、“”、“”字样及图形的短袖童装。因原告无法提供相关的商标许可手续，被告市场监管局以原告涉嫌未依法办理变更登记及生产侵犯他人注册商标专用权的服装，于同日立案进行调查。同日，被告市场监管局作出（慈）市监〔2019〕1661号《实施行政强制措施决定书》，对原告上述763件短袖童装予以扣押。被告市场监管局实施扣押行政强制措施时，原告家人（婆婆）将案涉服装到处乱丢并坐在袋子上，阻挠被告市场监管局工作人员执法。被告市场监管局工作人员以妨碍公务为由报警，后在匡堰派出所民警的见证下扣押相关童装。在扣押过程中，被告市场监管局依法出具了实施行政强制措施决定书，制作了扣押清单，并当场向原告送达了上述材料，在原告拒绝签字的情况下在派出所民警见证下进行了留置送达并拍照进行固定，并于当天补办了书面审批表。被告市场监管局委托投诉人安格洛联营公司对扣押的服装是否为侵犯“”注册商标专用权的商品进行鉴定，安格洛联营公司特别授权的代理人广州洛天知识产权代理有限公司于同日出具鉴定书，认为：该批查获物品为侵犯安格洛联营公司商标专用权的产品。作为商标权益人，安格洛联营公司从未授权慈溪市小麻豆制衣厂生产、经销、储运和安格洛联营公司注册商标相同或者近似的商品。5月6日，被告市场监管局工作人员就原告涉嫌生产商标侵权服装一事向原告进行调查，并制作询问笔录一份。原告在询问笔录中对被告市场监管局工作人员关于执法人员依法扣押涉嫌商标侵权的童装过程以及留置送达相关文书一事进行了确认，即原告婆婆在执法人员依法扣押涉案童装过程中有抢夺正在被扣押的童装，执法人员现场报警，在匡堰派出所民警裘铁柱的见证下，执法人员才得以扣押上述童装，以及原告拒绝在相关文书中签字，被告市场监管局执法人员将相关法律文书留置送达给原告的事实。同时，原告解释不签字的原因是因为其婆婆有高血压，如果签字她就以跳楼为威胁。另原告陈述其从2019年2月底开始生产该批从上至下分别标有“”、“”、“”字样及图形的短袖童装，是正月十八本人从湖州织里样衣市场买了样衣后生产的，3月5日生产完毕。一共生产了763件，都还没有卖过，上述童装成本价均为6元每件，拟销售价均为6.5元每件。其生产上述童装没有经过“”、“”、“”和“”商标注册人的许可。5月22日，被告市场监管局制作了延长行政强制措施期限决定书，决定将行政强制措施的期限延长至2019年6月21日，并向原告送达了该决定书。6月6日，被告市场监管局作出慈市监先告[2019]1106号《行政处罚事先告知书》，并于6月10日送达原告，告知了其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述申辩和听证的权利。6月11日，原告以其家人非恶意拒法，其本人一直配合执法工作，被告市场监管局对其他厂家的同类违法行为的处罚金额均低于对其拟处罚的金额，故被告市场监管局对其的拟处罚金额有失公平公正等为由，提交《听证申请书》申请听证。6月25日，被告市场监管局举行听证。经听证后，被告市场监管局认为，当事人对违法行为的定性无异议，只对罚款金额有意见。综合考量各种情况后，最终作出的自由裁量是从轻处罚，处罚恰当。决定维持事先告知内容制作送达处罚决定书。7月15日，市场监管局作出慈市监处〔2019〕718号《行政处罚决定书》并送达原告。该处罚决定书认定：原告在未依法向登记机关办理变更登记的情况下，于2018年1月将其经营的“慈溪小麻豆制衣厂”的经营场所由慈溪市擅自变更至慈溪市梅林纺织厂内，并于2019年2月底组织生产。原告未经“”、“”、“”和“”商标注册人安格洛联营公司许可，擅自于2019年2月底开始生产标有从上至下由“”、“”、“”字样及图形构成组合图形的短袖童装。至2019年4月23日被查，共生产上述短袖童装763件，均尚未销售，成本价为6元每件，拟销售价为6.5元每件。以上共计违法经营额4959.5元，无违法所得。原告经营场所发生变更未依法办理变更登记的行为违反《个体工商户条例》第十条第一款的规定，根据《个体工商户条例》第二十三条第一款、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项、第十五条第（三）项的规定，责令原告改正，处罚款200元；安格洛联营公司在第25类成品衣、服装等商品上注册了“”、“”、“”和“”商标。原告在相同商品童装上使用的“”、“”、“”字样及图形，虽然与上述注册商标比较略有变化，但视觉上极为相似，应当认定为近似商标。原告未经商标注册人许可，擅自在相同商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆，其行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所列的商标侵权行为。鉴于原告未曾发生过相同的违法行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项、第十五条第（三）项的规定，责令原告立即停止侵权行为，没收、销毁763件侵权的短袖童装，处罚款29800元。以上合计罚款30000元。同日，被告市场监管局开具浙江省罚没财物专用票据，没收了案涉763件侵权的短袖童装。 2019年7月18日，原告不服上述行政处罚决定书向被告慈溪市政府提出复议申请，请求将30000元的处罚金额降低为不高于10000元。事实与理由为：原告所涉的侵权产品金额为4959.50元，无违法所得，以前从未发生过相同的违法行为，具有两个从轻情节且不具有从重情节，应当按照最低处罚幅度实施处罚。被告市场监管局网上公示的同样的违法性质、同样的违法情节、同样的违法后果、同样的货值的其他厂家罚款金额在10000元—15000元不等。原告的被罚款金额是其他厂的两到三倍，有失公平、公正。 被告慈溪市人民政府于同年7月22日立案受理该行政复议，并于2019年9月3日作出慈政复决字〔2019〕49号行政复议决定书，认为：被告市场监管局根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》有关从轻处罚的规定以及结合原告违法行为的事实、情节等因素作出29800元罚款的决定，系在法律规定的处罚幅度内作出，裁量并无不当。此外，被告市场监管局作出的涉案处罚决定履行了受案、调查、告知、听证、决定、送达、期限等法定程序，程序合法。被告市场监管局作出的涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。决定维持市场监管局作出的慈市监处〔2019〕718号《行政处罚决定书》。 原告提供的来源于浙江政务服务网的行政处罚决定书（证据A）与被告市场监管局提供的行政处罚决定书（证据B4）均为被告市场监管局针对本地服装生产厂商侵害他人注册商标专用权所作出的行政处罚决定，且均给予了从轻处罚。经对比，原告提供的证据A所涉处罚决定书的时间介于2016年1月23日至2018年12月27日期间，认定的违法经营额在2000元至5000元之间的有八份，对应的罚款金额15000元有四份，10000元三份，12000元一份；其余九份行政处罚决定书违法经营额在5000元至8400元之间，对应的罚款金额为9800元一份，15000元五份，10000元三份。上述17份处罚决定书内容不完整，仅包含行政处罚决定书、案件名称、被处罚对象、主要违法事实、行政处罚种类、依据、行政处罚内容、履行方式、履行期限、行政处罚机关名称、日期等内容简要说明，无行政处罚机关处罚理由的详细记载。被告市场监管局提供的四份处罚决定书内容完整，时间段为2018年至2019年初，违法经营额4400元的对应罚款金额30000元，违法经营额6636元对应的罚款金额为40000元，违法经营额10800元对应的罚款金额为25000元，违法经营额12996元对应的罚款金额为30000元，四份处罚决定书对应的从轻情节均为“未曾发生相同的违法行为，无违法所得”。上述二十一份行政处罚决定书对应的被侵权商标只有三份与案涉行政处罚决定书相同。 本院认为：被告市场监管局具有对注册商标规范使用及侵犯商标专用权的行为进行管理、监督检查以及个体工商户进行监督管理的行政执法主体资格。被告慈溪市政府作为复议机关，复议程序合法。原告对市场监管局慈市监处（2019）718号行政处罚决定书关于其未依法办理变更登记的违法行为处以200元罚款的行政处罚无异议，本院对该部分行政处罚行为不作审查，仅对其商标侵权违法行为认定的证据是否充分，以及处罚结果的合法性、合理性进行审查。 一、被告市场监管局认定原告存在商标侵权的违法行为证据是否充分？ 被告市场监管局根据证据B2、B3（即现场笔录、询问笔录、现场照片、营业执照、经营者身份证复印件、委托鉴定书和鉴定书）以及证据B1中的商标注册证复印件认定原告未经“”、“”、“”和“”商标注册人安格洛联营公司许可，擅自于2019年2月底开始在位于慈溪市梅林纺织厂三楼的厂房内生产标有“”、“”、“”字样及图形的短袖童装。截至2019年4月23日被查，共生产763件均未销售。安格洛联营公司授权委托人出具鉴定书确认上述763件标有“”、“”、“”商标的短袖童装系侵犯注册商标专用权的商品。原告认为被告认定相关事实的证据不足，主要表现在：商标注册证复印件不具有证明力，鉴定书的出具者是投诉人，不具有鉴定资质，无权对案涉产品是否侵权产品作出鉴定结论，现场笔录无原告签字确认不能作为定案依据。本院认为，无法与原件核对的复制件不能单独作为定案依据，但商标注册详情可在国家工商行政管理总局商标局官网上进行核实，相关信息属于公开信息，与公开信息核对无异的复印件可以作为相关商标情况认定依据。被告市场监管局明确其对上述复印件进行过核对，其根据核对过的商标注册复制件认定安格洛联营公司在第25类成品衣、服装等商品上注册了“”、“”、“”和“”商标的事实并无不妥；至于鉴定书，同本院对该证据的认证理由，本案所涉违法行为并非假冒商品，被告市场监管局委托权利人对案涉商品是否侵权产品进行鉴定，并将该鉴定结果作为认定侵权产品的证据确有不妥。但该鉴定书中关于“从未授权”的相关内容可以作为相关事实的依据，与原告在询问笔录中确认了其未经授权许可的事实相互印证，该证据并非被告市场监管局认定原告的行为符合商标侵权构成要件的唯一证据。被告市场监管局经比对后认为，原告在相同商品童装上使用的“”、“”、“”字样及图形，与安格洛联营公司的“”、“”、“”和“”注册商标比较略有变化，但视觉上极为相似，应当认定为近似商标。即被告市场监管局并非简单地以鉴定书结论作为认定侵权的证据。经比对，“”、“”、“”字样及图形呈上下排列，从整体上看，与“”、“”和“”注册商标的组合相似；各个部分隔离来看，其中文字部分“”、“”与“”商标中的两个英文单词读音完全相同，字形上虽略有变化但以一般公众注意力容易造成混淆；“”图形与“”均为张开双翅、头偏向右方的鹰的正面，两者仅在翅膀的宽度、左翅弧度以及双脚上有细微差别，以一般公众注意力难以区分，容易造成混淆。因此，被告市场监管局对于上述标识与案涉注册商标构成近似的认定结论正确。综上，被告市场监管局综合其在行政执法过程中收集的全案证据反映的事实，认定原告未经商标注册人许可，擅自在相同商品上使用与其注册商标相近似的商标的证据充分，其据此认定原告的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所列的商标侵权行为定性准确，证据充分，理由正当，符合法律规定。原告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。 二、被告市场监管局对原告商标侵权行为作出的行政处罚程序、结果是否合法，29800元的罚款金额是否明显不当？ （一）告市场监管局对原告商标侵权行为作出的行政处罚程序、结果是否合法？ 被告市场监管局对案涉违法行为依法履行了立案、调查、告知、听证、决定、送达、期限等法定程序，程序合法。原告在质证阶段提出的部分程序违法异议均不成立，具体理由详见认证分析，不再赘述。 依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。本案中，原告的违法经营额不足五万元，被告市场监管局对原告作出责令立即停止侵权行为、没收、销毁763件案涉侵权短袖童装，并处罚款人民币29800元的行政处罚决定符合上述法律规定。 （二）29800元的罚款金额是否明显不当？ 根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条之规定，“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，即行政机关在作出行政处罚决定时，不但要遵循合法性原则，而且要遵循合理性原则。本案中，被告市场监管局认定原告未曾发生过相同的违法行为，依据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项、第十五条第（三）项之规定，对原告的违法行为进行了从轻处罚，并在50000元以下的处罚幅度内给予了29800元的处罚金额。现原告主张的被告市场监管局相关行政处罚金额“明显不当”，理由在于：原告有“未曾发现过相同的违法行为”和“无违法所得”两个从轻情形，不存在从重情形，被告市场监管局对其处罚金额偏高，尤其是与类似性质、情节、后果的违法行为的处罚结果相比（罚款金额介于10000元至15000元之间）显失公平。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十七条之规定，对于明显不当的行政行为，人民法院依法可予撤销或者变更。即人民法院对于行政行为进行合法性审查的同时，对于行政行为的合理性也应一并审查，从而促使行政机关依法合理行使行政管理职权。但司法对于行政自由裁量权合理性审查过程中应保持必要的谦抑，恪守司法审查有限原则，尊重行政机关的初始判断权，只有行政机关行使自由裁量权“明显不当”的情形下才能予以变更或撤销。这种明显不当应理解为超出了普通大众的认知和接受程度，以至于具有正常理性的普通人均能发现这种不公正性，在行政处罚领域主要表现为处罚畸重畸轻，轻错重罚或者重错轻罚。当然，对于性质、情节、危害后果相同或相近的违法行为，适用的法律依据以及作出的处罚种类和幅度应当相同，这是遵循“法律面前人人平等”法律原则的基本要求，也是判断行政行为是否明显不当的因素之一。《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》系宁波市人民政府为了促进本市行政处罚实施机关合理行使行政处罚自由裁量权，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规规定，结合本市实际，制定的地方政府规章。该规则确定的行政处罚自由裁量权行使原则和实体规则对于行政机关行使自由裁量权具有约束性，对于违法人员就相应的违法情节可能导致的处罚结果具有预期性，对司法机关判断行政处罚实施机关行使自由裁量权是否“明显不当”具有参考性。 经审查，原告主张其“无违法所得”系从轻情节缺乏相应的依据；“未曾发生过相同的违法行为”虽非《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国商标法》规定的法定从轻情节，但系《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项规定的行政机关行使自由裁量权时从轻处罚的情节。被告市场监管局在对原告进行案涉行政处罚时将该情节作为了从轻处罚情节，并依据该规则第十五条第（三）项之规定，按最高罚款数额（250000元）的20%以下（即50000元以下）确定了29800元的罚款金额。该罚款金额不存在超出了普通大众的认知和接受程度的畸重情形。至于原告关于该罚款金额与类似性质、情节、后果的违法行为的处罚结果相比显失公平的主张，应由原告承担相应的举证责任。本案中，原告提供的十七份行政处罚决定书（证据A）中所涉及的具体违法情形虽然相近但不尽相同，处罚结果也不尽相同，结合被告市场监管局提供的四份行政处罚决定书（证据B4），可以发现针对服装生产领域内、非法经营额10000元左右、未曾发生过相同的违法行为等类似情节的商标侵权违法行为，除了存在原告所主张的10000元至15000元之间罚款金额，也有30000元甚至40000元的罚款金额。另本案中还存在原告婆婆在执法人员依法扣押案涉童装过程中有抢夺、藏匿正在被扣押的童装，原告拒绝签字等情形，上述情节在原告提供的证据中并无体现。虽然被告市场监管局未将上述行为作为案件情节在行政处罚决定书中进行认定，但其将上述情节在进行从轻处罚自由裁量的过程中进行考量，从而确定从轻处罚的幅度并无不当，对行政机关合理幅度内的自由裁量权人民法院亦不宜予以干涉。综上，被告市场监管局在《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》规定的处罚幅度行使自由裁量权具有相应的依据，原告提供的证据不足以证明被告市场监管局存在滥用自由裁量权造成罚款金额明显不当的事实。 综上所述，被告市场监管局对原告所作的行政处罚决定执法程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚结果并无明显不当，不存在需要撤销的情形。 被告慈溪市政府的复议程序合法，其认定被告市场监管局的行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法、内容适当，据此予以维持的复议决定适用法律正确，处理适当，亦不存在需要撤销的情形。 综上，原告请求撤销被告市场监管局作出的（2019）718号行政处罚决定书第二项以及慈溪市政府作出的（2019）49行政复议决定缺乏事实和法律依据。据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十条第二款、第六十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第三十七条第一款，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，参照《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项、第十五条第（三）项之规定，判决如下： 驳回原告肖承利的诉讼请求。 案件受理费人民币100元（原告已预缴），由原告肖承利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。 审 判 长  张小玲 人民陪审员  高和平 人民陪审员  陶立群 二〇一九年十一月二十八日 法官助理胡寅 代书 记员  俞培桦