浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初5645号 原告：嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇，住所地:浙江省嘉兴市鸳湖路237号5幢、7幢，统一社会信用代码：91330402MA28AKXX7Q。 投资人：陈春宇。 委托诉讼代理人：倪利腾、贾佳,浙江隆智律师事务所律师。 被告：王磊，男，1987年5月3日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：杨存勇,浙江泰豪律师事务所律师。 原告嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇因与被告王磊承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法由审判员陈前独任审判，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇委托诉讼代理人倪利腾到庭参加诉讼，被告王磊的委托代理人杨存勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（因当事人申请和解，故相应期间不计入审限） 原告起诉称，2018年3月，原、被告双方签订《业务承揽合同》一份，合同约定，被告担任原告公司业务经理一职，被告承诺在合作期间内累计完成业绩3000000元，因前期业务开展需要，被告向原告预支了220000元业务拓展费，但被告在尚有1748880元承揽业务未完成的情况下即不再为原告承揽业务，也不予以退还剩余预支的业务费57878.9元，严重侵害了原告的合法权益，原告为维护自身合法权益，故原告诉请判令：一、判令被告立即退还原告剩余预支业务费57878.9元；二、本案诉讼费用由被告负担。 被告王磊答辩称，1.原、被告之间虽然签订了业务承揽合同，但是原、被告之间实际上是劳动关系，应该由劳动仲裁部门先行受理，在劳动仲裁部门不予受理裁定之后，再向法院起诉；2.根据合同约定业务拓展费是按8%的比例来收，应当支付预支款240000元，还有20000元没有支付，是原告违约；3.原告因为自身经营原因，自2018年9月开始改制，2018年底停业，根据双方签订的合同约定，是原告违约，因此原告应当承担相应的违约责任；4.被告2018年9月的工资没有领到，被告未完成的业务金额不足1000000元，与原告诉称不符。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1.业务承揽合同一份，证明原、被告之间是业务承揽关系，合同有效期是在2017年4月1日至2019年3月31日，本合同尚在有效期内。 2.汇款凭证一份，证明原告向被告预付了业务费220000元。 3、预支凭证一份，证明原、被告约定按照个人总业绩3000000元的7%预支拓展费，即210000元。 4.微信聊天记录一份，证明2018年11月27日原、被告经过对账，明确被告尚应当退还原告预支的业务拓展费67878.9元，被告于2019年1月6日归还了10000元，余款57878.9元至今未付。 被告王磊质证意见：对证据1的真实性无异议，与原告在起诉中描述不一致，双方签订的承揽合同的时间是2017年4月1日而原告诉状中写的是2018年3月，实际上双方的业务应当从2017年4月开始计算，如果从2017年4月开始计算业务量，被告业务量已经完成；对证据2-3的真实性无异议；对证据4，该份微信聊天记录发微信的人的身份没有异议，对微信聊天内容有异议，对微信内容中的原告所称的对账单，被告认为并不是对账单，是原告方财务人员单独制作，发给被告的，被告看到照片之后认为有异议，才把该照片转发给案外人谢庆胜质问他为什么会出现这样的账单。 针对自己的抗辩，被告提供的证据： 1.原告公司销售部门微信群的聊天截屏一份，证明原告公司领导提出公司取消特饮、全场无消费与承揽合同中的约定不符，是原告先违约。 2.浙江省职工基本养老保险历年参保证明一份，证明自2017年9月起原告就为被告一直缴纳社保，被告属于该单位员工，双方形成的是劳动关系，而非承揽关系。 3.原告企业内部的微信聊天群的聊天记录一份，证明被告在该公司工作期间向企业报道的情况。证明被告属于原告单位的员工，双方形成的是劳动关系。 原告质证意见:对证据1的真实性无法认定，即便是真实的，也不能反应被告不能继续为原告承揽业务，虽然协议里面有特饮返利的约定，也是因为政策原因，属于不可抗力，过错不在原告；对证据2的证据形式认可，但是事实上社保是被自己缴纳，只是使用了原告抬头，相关保险支出费用是予以扣除的，退一步讲如果是劳动关系预支的相关费用也是需要退回的，更何况是承揽关系；对证据3，里面反映不出所谓公司报道的问题，双方本是承揽关系，是被告带客户到原告处消费酒水的关系，看不出存在公司打卡的问题，原告认为被告的证明目的不能达成。 本院认证如下：原告提供的证据1-3,被告对真实性无异议，且与本案直接相关，符合证据采信要件，本院予以确认；原告提供的证据4，与本案直接相关，本院予以认定。被告提供的证据1，原告对真实性不认可，与本案也缺乏关联性，本院不作认定；证据2-3，均为原件，本院对真实性予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下： 2017年4月1日，原、被告签订《业务承揽合同》一份，约定业务承揽期限暂定为两年，自2017年4月1日至2019年3月31日；被告承诺在两年合作期内累计完成业绩3000000元；业务承揽期间，被告的报酬来源为业绩提成+特饮返利。（业绩指被告预订的包房内所产生的实际销售额），业绩由原、被告双方每天核对，次月20日结算；特饮提成：订房提50元，轮房提30元；业务承揽期间被告工作服、对讲机、工作用品以及交通费、食宿费用等均由被告自己承担；在业务承揽期间内，公司若因自然灾害、政策影响等不可抗拒的因素造成停业，原、被告双方均无需向对方支付违约金。被告若因生育、身体疾病等原因不能正常工作需要离职，应提前三个月告知原告并退还未完成业绩部分的业务拓展费用，经原告核实并同意，解除合同的被告可不支付违约金；在合同期内，—方无故解除合同，都应支付对方违约金500000元。本合同履行过程中，如发生争议由双方友好协商解决未能达成一致意见涉及诉讼的，由原告所在地人民法院管辖审理。 同日，被告向原告出具预支凭证一份，载明：本人王磊自愿加盟“嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇”，承揽会所内的酒水促销业务，今因前期的组织准备及业务拓展需要，特向公司财务预支合同第一年业务拓展费，（2017年4月1日至2019年3月31日）的个人总业绩3000000元，按7%预支，共计人民币210000元。 2018年4月16日原告向被告汇款120000元，附言标明“业务经理阿勇拓展费（新合同）”。2018年6月25日原告向被告汇款两笔共计100000元，附言标明“阿勇拓展费”。2018年11月27日，双方在微信聊天过程中进行对账，确认尚未完成的业务拓展费为67878.9元，后被告退还了10000元，余款57878.9元。 审理过程中，被告曾明确其在原告公司担任的是工作实质是“妈咪”，带小妹；其收入来源是按照一个月消费，看业绩情况原告给被告提成。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间签订的 《业务承揽合同》系何性质；二、该《业务承揽合同》的效力问题。关于争议焦点一，当事人对合同关系的类别理解有争议的，人民法院应当参照合同的名称，并结合合同的目的、合同的内容等，综合确定合同类别。合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照该法分则或者其他法律最相类似的规定。本案中，虽然被告称双方之间为劳动关系，但双方签订的合同名称为业务承揽合同，且从合同约定的履行期限、合同标的及计酬方式（特别是涉及销售收入及特饮返利等条款）等合同的主要内容看，原告的缔约目的在于利用被告推广业务，被告的缔约目的在于按其给原告增加的营业额收取一定比例提成。而劳动合同则是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。相对照来看，双方订立的业务承揽合同并无建立劳动关系的意思表示，实际履行行为亦与劳动关系的基本特征不符。因此，被告主张双方之间建立的系劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，国务院《娱乐场所管理条例》第十四条规定：“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：……（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍……”。本案中原、被告签订的合同主要内容为被告为原告增加销售收入并根据该销售收入即产生的消费总金额收取提成，并约定被告承揽总金额为3000000元，自2017年4月1日至2019年3月31日。原、被告虽签订了合同，但其合同的履行违反了国务院《娱乐场所管理条例》第十四条的规定及公序良俗，合同应属无效。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原告向被告预支了220000元事实清楚，后双方签订的合同已经部分履行，双方曾通过微信聊天进行对账，确认尚未完成的业务拓展费为57878.9元（已扣除被告退还的10000元），合同无效后被告应将预支款扣除相应成本返还原告，结算方面参考双方的对账，故被告应将57878.9元返还原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《娱乐场所管理条例》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告王磊返还原告嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇57878.9元，于本判决生效之日起七日内履行完毕； 如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取623元，由被告王磊负担623元，于判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  陈前 二〇一九年十二月二十日 法官助理王琳 书记员黄静颖