广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1443号 上诉人（原审被告）：广西东亚房地产开发有限公司，住所地广西柳州市蝴蝶山路1号丽阳天下住宅小区4栋4单元1-1。统一社会信用代码：91450200322622929E。 法定代表人：梁福连，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭荣军，广西信尔泓达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝定军，广西信尔泓达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：武宣县第二建筑公司，住所地广西武宣县武宣镇城北路332-8号。统一社会信用代码：91451323199860357（1-1）。 法定代表人：覃富文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃炳飞，广西仙城律师事务所律师。 原审被告：谭海燕，男，1968年3月24日出生，壮族，住广西柳州市。 原审被告：廖勇，男，1986年10月6日出生，壮族，住广西武宣县。 原审被告：罗彩珍，女，1982年12月20日出生，壮族，住广西武宣县。 原审被告：罗汉林，男，1955年5月29日出生，壮族，住广西武宣县。 原审被告：覃静文，男，1978年9月4日出生，壮族，住广西武宣县。 上诉人广西东亚房地产开发有限公司因与被上诉人武宣县第二建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人及阅卷，认为本案案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西东亚房地产开发有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审武宣县人民法院（2019）桂1323民初768号民事判决，改判驳回被上诉人起诉。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审就本案事实认定不清。上诉人与被上诉人签订的《锦兴星河世纪项目标段施工合同补充协议》第二条关于工期的约定为计划开工日期，并未明确开工的时间，而是以监理签发开工令为准。目前项目无法推进的原因也不在上诉人，因此上诉人不存在根本违约的行为，合同未达到解除的条件，应当继续履行。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同仍有继续履行的可能，上诉人与武宣锦兴实业有限公司合作合同签订后，上诉人派遣了大量的工程技术及管理人员到武宣开展项目工作，并投入了大量的财力，目前项目己完成了基础勘察、建筑设计工作，基础土方工程也在有序进行。在与被上诉人签订施工合同以后，被上诉人也参与了部分土方施工，最后的工程款由被上诉人与武宣锦兴实业有限公司进行了结算。虽然项目进行的过程中上诉人与锦兴公司产生了一些矛盾，但相关案件二审[(2018)桂民终670号]目前仍未审结，该项目仍有可能由上诉人主导开发。一审判决第10页“再查明，涉案工程现为另一家房地产公司（碧桂园）施工”明显缺乏相应的依据，上诉人从未认可丧失对该工程的开发权，一审判决在广西高院尚未作出终审判决前错误认定上诉人丧失开发权，是对本案事实认定不清。因此，上诉人认为双方仍有继续履行合同的可能性和必要性。二、双方关于保证金并未约定利息或资金占用费《锦兴星河世纪项目标段施工合同补充协议》第七条约定了保证金缴纳的总数、支付时间及退还方式等，实际上原告也并未足额缴纳保证金，该条第二款约定，待项目施工至单栋主体框架工程到土0顶板后，上诉人退还承包方所交的项目履约保证金，不计任何利息。协议虽然约定被上诉人足额缴纳保证金才生效，但实际上被上诉人己进行了部分土方工程的施工，后该部分工程款由被上诉人与武宣锦兴公司进行了结算。因此，上诉人认为双方己经实际履行施工合同的内容，双方的合同己经实际发生的效力，即便最后该合同解除，也应当按照合同所约定的条款，免息退还。因此，一审判令上诉人需要支付保证金资金占用费明显没有事实及法律依据。综上，一审法院就本案事实认定不清，所做裁判错误，恳请二审法院依法查明本案事实，维护上诉人合法权益。 武宣县第二建筑公司辩称，1.一审就本案事实认定是清楚的，解除上诉人与被上诉人的合同是有事实和法律依据的。根据上诉人与被上诉人签订的补充协议第二条关于计划开工的日期与计划竣工的日期约定，双方签订合同到现在，上诉人并没有将涉案工程交给被上诉人进行施工。同时，涉案工程已经被另一家公司即碧桂园公司进行施工建设，被上诉人签订合同的根本目的现已无法实现，所以，一审判决解除双方的合同是正确的。2.关于履约保证金利息或资金占用费的问题。双方合同约定施工到一定程度后无息返还履约保证金，但是由于上诉人的违法行为而没有将涉案工程交给被上诉人施工，造成被上诉人经济损失，同时，上诉人持有被上诉人的履约保证金也产生收益，因此，上诉人应支付履约保证金的利息或者资金占有费。 廖勇述称，本案与我无关，一审判决正确，应予维持。 罗彩珍、罗汉林、覃静文书面述称，1.一审判决认定事实清楚、证据充分，支持一审法院公正判决，请二审法院依法维持原判；2.本案与本人无关，本人不承担连带责任。 谭海燕未进行述称。 武宣县第二建筑公司向一审法院起诉请求：1.解除原告武宣县第二建筑公司和被告广西东亚房地产开发有限公司签订的《锦兴•星河世纪项目标段施工合同补充协议》；2.被告广西东亚房地产开发有限公司返还原告武宣县第二建筑公司履约保证金2450000元，资金占用费161775元{1.履约保证金600000元从2018年1月30日至2019年4月22日资金占用费为44100元[600000元(年利率6%+12个月）14.7个月]；2.履约保证金200000元从2018年2月9日至2019年4月22日资金占用费为14500元[200000元(年利率6%+12个月）×14.5个月]；3.履约保证金650000元从2018年2月14日至2019年4月22日资金占用费为46475元[650000元(年利率6%+12个月）14.3个月]；4.履约保证金800000元从2018年5月2日至2019年4月22日资金占用费为46800元[800000元(年利率6%+12个月）×11.7个月];5.履约保证金200000元从2018年6月25日至2019年4月22日资金占用费为9900元[200000元(年利率6%+12个月）9.9个月]}，共计2611775元，资金占用费计至履约保证金付清止，被告谭海燕、廖勇、罗彩珍、罗汉林、覃静文承担连带责任；3.本案诉讼费由六被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月，原告武宣县第二建筑公司和被告广西东亚房地产开发有限公司签订《锦兴•星河世纪项目标段施工合同补充协议》，协议约定被告广西东亚房地产开发有限公司将位于广西武宣县的锦兴•星河世纪项目标段工程发包给原告施工。协议并约定：“第一条工程概况第3项：建筑面积50000平方米。第二条合同工期：计划开工日期：2017年11月（以监理签发开工令为准）。计划竣工日期：2019年11月。工期总日历天数：2年。第七条、履约保证金承包人提交履约保证金形式、金额及期限的：合同履约保证金现金人民币3000000元，具体时间为：合同签订后十日内，承包人向发包方账户缴纳履约保证金人民币3000000元。履约保证金返还时间：待项目施工至单栋主体框架工程到±0.000顶板后，发包方全额退还承包方所交的项目履约保证金，不计任何利息。备注：承包方全额缴纳履约保证金至发包方账户后。本合同正式生效……”。协议签订后，原告以户名为“武宣县第二建筑公司”的中国建设银行账号45×××88分别于2018年1月30日、2018年2月9日、2018年2月14日、2018年5月2日、2018年6月25日向被告广西东亚房地产开发有限公司在中国农业银行的账号20×××31转账支付履约保证金600000元、200000元、650000元、800000元、200000元，合计2450000元。被告广西东亚房地产开发有限公司用自己中国农业银行的账号20×××31分别于2018年9月3日、2018年9月18日、2018年9月20日向中国建设银行账号45×××88(户名：武宣县第二建筑公司）转账退还履约保证金50000元、40000元、30000元，合计120000元。另查明，2017年11月19日，原告武宣县第二建筑公司成立武宣县第二建筑公司桂中办事处（无独立法人资格），廖勇为办事处负责人。专设一般银行账号给桂中办事处使用。户名：武宣县第二建筑公司，开户行：中国建设银行武宣支行。账号：45×××88。再查明，涉案工程现为另一家房地产公司（碧桂园）施工。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。一、关于《锦兴星河世纪项目标段施工合同补充协议》是否生效，应否解除问题。因涉案合同第七条约定有相关“承包方全额缴纳履约保证金至发包方账户后。本合同正式生效……”等内容，为附条件成效的合同，现原告未足额缴纳保证金，因此,合同成立但未生效。现涉案工程已为另一家房地产公司施工，《锦兴星河世纪项目标段施工合同补充协议》已失去履行的基础，双方均无法实现合同的目的，故应解除原告与被告广西东亚房地产开发有限公司签订的合同；二、关于被告广西东亚房地产开发有限公司收到原告缴纳的履约保证金的数额，已返还给原告多少问题。如前所述，虽然保证金是从原告的桂中办事处专设一般银行账号转给被告广西东亚房地产开发有限公司，但原告的桂中办事处无法人资格，其行为视为原告的行为，因此，确定被告广西东亚房地产开发有限公司共收到原告交来的履约保证金2450000元,已退还给原告120000元；三、关于尚未退还的履约保证金及资金占用费问题。因双方签订的合同自始未生效，从原告向被告转款的当日起，原告实际产生了资金占用损失，其损失应从转款之日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率[2018年一年期以内（含一年）利率为4.35%]计算资金占用利息，相应扣除被告退还的履约保证金120000元（先利息后本金）。具体计算如下：1.(1)2018年1月30日支付600000元，按年利率为4.35%至最后一笔付给被告广西东亚房地产开发有限公司的时间（2018年6月25日）共4个月26天的利息为10585元；(2)2018年2月9日支付200000元，按年利率为4.35%至最后一笔付给被告广西东亚房地产开发有限公司的时间（2018年6月25日）共4个月16天的利息为4286.67元；(3)2018年2月14日支付650000元，按年利率为4.35%至最后一笔付给被告广西东亚房地产开发有限公司的时间（2018年6月25日）共4个月11天的利息为10288.96元；(4)2018年5月2日支付800000元，按年利率为4.35%至最后一笔付给被告广西东亚房地产开发有限公司的时间（2018年6月25日）共1个月23天的利息为5123.33元；(5)2018年6月25日支付200000元，按年利率为4.35%至最后一笔付给被告广西东亚房地产开发有限公司的时间（2018年6月25日）共0月0天的利息为0元。合计至2018年6月25日履约保证金所产生的利息为30283.96元。2.以2450000元为基数，按年利率为4.35%,从2018年6月26日计算至2018年9月3日（2个月7天）被告广西东亚房地产开发有限公司归还第一笔款50000元时，所产生的利息为：19834.79元。被告所归还的50000元，应先归还上述两部分利息（30283.96元+19834.79元-50000元），余下118.75元利息没有归还。即至2018年9月3日止尚欠保证金本金为2450000元，利息118.75元；3.以2450000元为基数，按年利率为4.35%，从2018年9月4日计算至2018年9月18日（14天）被告广西东亚房地产开发有限公司归还第二笔款40000元时，所产生的利息为：4144.58元。被告广西东亚房地产开发有限公司所归还的40000元，应先归还这部分利息及利息118.75元(40000元-4144.58元-利息118.75元），余下35736.67元作为本金归还。即至2018年9月18日止尚欠保证金本金为2414263.33元（2450000元-35736.67元）；4.以2414263.33元为基数，按年利率为4.35%,从2018年9月19日计算至2018年9月20日（1天）被告广西东亚房地产开发有限公司归还第三笔款30000元时，所产生的利息为：291.72元。被告广西东亚房地产开发有限公司所归还的30000元，应先归还这部分利息（30000元-291.72元），余下29708.28元作为本金归还。即至2018年9月20日止尚欠保证金本金为2384555.05元(2414263.33元-29708.28元）。综上，被告广西东亚房地产开发有限公司尚应返还原告履约保证金2384555.05元并支付占用费(以2384555.05元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年9月21日起计至清偿之日止）。关于被告谭海燕、廖勇、罗彩珍、罗汉林、覃静文是否应该承担连带清偿责任问题。被告谭海燕、廖勇、罗彩珍、罗汉林、覃静文不是合同的相对方，原告提交的证据也不足以证明谭海燕、廖勇、罗彩珍、罗汉林、覃静文与被告广西东亚房地产开发有限公司有相互串通和操作，骗取原告的履约保证金的行为，因此，对于原告主张被告谭海燕、廖勇、罗彩珍、罗汉林、覃静文承担连带责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条、第九十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、解除原告武宣县第二建筑公司和被告广西东亚房地产开发有限公司签订的《锦兴•星河世纪项目标段施工合同补充协议》；二、被告广西东亚房地产开发有限公司在本判决生效十日内返还原告武宣县第二建筑公司履约保证金2384555.05元并支付占用费（以2384555.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算,从2018年9月21日起计至清偿之日止）；三、驳回原告武宣县第二建筑公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于是否应解除上诉人与被上诉人签订的《锦兴•星河世纪项目标段施工合同补充协议》的问题。上诉人与被上诉人于2017年11月签订《锦兴•星河世纪项目标段施工合同补充协议》，约定上诉人将位于广西武宣县的锦兴•星河世纪项目发包给被上诉人施工，被上诉人交纳履约保证金给上诉人。合同签订至今，上诉人未将涉案工程交付给被上诉人施工。涉案工程现由另一家公司碧桂园进驻施工。可见，上诉人已未依约将涉案工程交付给被上诉人施工。上诉人提出涉案工程并未由其他公司施工，现处于停工状态，上诉人待处理完相关纠纷后，可将涉案工程交付给被上诉人施工的主张，上诉人在2019年4月3日向中共武宣县委员会、武宣县人民政府提交《广西东亚房地产开发有限公司关于请求武宣县党委、县人民政府协调解决本公司与武宣二建公司之间合作纠纷的报告》明确碧桂园公司就先斩后奏派员进场施工开发建设，因此，上诉人的上述主张没有事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”的规定，因被上诉人签订涉案合同的根本目的即进场施工涉案工地无法实现，一审法院判决解除双方签订的《锦兴•星河世纪项目标段施工合同补充协议》符合上述法律规定，应予维持。上诉人认为双方还可以继续履行合同，没有事实和法律依据，不予支持。 关于上诉人应否支付履约保证金占有费的问题。因涉案工程已由碧桂园公司进场施工，上诉人客观上已无法将涉案工程交付给被上诉人施工。上诉人违反双方合同约定，不交付工程给被上诉人施工的行为造成了被上诉人经济损失，一审判决上诉人支付被上诉人履约保证金的占有费正确，本院予以维持。上诉人认为不应给被上诉人支付履约保证金的占有费，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，广西东亚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25876元，由上诉人广西东亚房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐