浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5328号 上诉人（原审被告）：吴依滢，女，1986年12月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：俞慎斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江《现代金报》有限公司。住所地：浙江省宁波高新区扬帆广场2号3－1－350。 法定代表人：唐慧卿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李安谦，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱佳攀，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人吴依滢因与被上诉人浙江《现代金报》有限公司（以下简称现代金报公司）侵权责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初18811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 吴依滢上诉请求：1.撤销一审判决，驳回现代金报公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由现代金报公司承担。事实和理由：第一，一审认定事实不清，涉案报卡并未实际被客户全部兑换，报社实际损失不明。第二，一审法院适用法律错误，吴依滢销售报卡是履行职务行为，判决吴依滢承担侵权责任没有法律依据。第三，吴依滢不存在过错行为，报卡款损失与吴依滢的行为之间不存在侵权法中的因果关系。若报卡款实际受偿不能，那么现代金报公司摊派吴依滢出售报卡的行为亦存在过错，应当对报卡款的损失承担部分责任。 现代金报公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 现代金报公司向一审法院起诉请求：吴依滢返还现代金报公司侵占的报款228000元，并支付利息（自2016年1月1日起以中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止）。 一审法院认定事实：宁波现代金报文化发展有限公司于2018年6月8日被现代金报公司吸收合并。吴依滢原为宁波现代金报文化发展有限公司员工，双方曾于2014年3月31日签订书面劳动合同，约定：合同期限为2014年4月1日起至法定终止条件出现时止；乙方（吴依滢）的工作岗位为采编；劳动合同解除、终止后，乙方有欠付甲方（宁波现代金报文化发展有限公司）任何款项或有未归还物品的，或双方尚未处理完毕的经济事务的，乙方认可甲方可以最后一期的岗位工资、绩效以及经济补偿金等作先行抵扣并最后协调结算，不够抵扣的，甲方仍然有权就剩余部分向乙方追偿。2015年11月6日，吴依滢向现代金报公司申领1000份报卡。吴依滢向现代金报公司陈述的购买方分别为宁波石浦豪生大酒店有限公司、宁波广合文化传媒有限公司、宁波市丰合房产咨询有限公司。2015年12月17日，现代金报公司向上述单位开具增值税发票，金额分别为48000元、72000元、120000元，吴依滢签收该发票。2018年5月21日，吴依滢以照顾家庭为由提出辞职。此后未继续上班。双方劳动关系于2018年10月31日正式解除。现代金报公司于2018年10月10日向吴依滢发放当月工资1724元。另查明，2015年1月及2016年1月时，现代金报公司以“征订奖励”的名义分别向吴依滢发放过6600元、8300元。2017年5月9日，吴依滢以个人名义向宁波市江北区人民法院起诉，其诉称吴晓磊于2015年11月底以宁波石浦豪生大酒店有限公司、宁波广合文化传媒有限公司、宁波市丰合房产咨询有限公司名义向其征订报卡，报款总额200000元。2016年9月17日，吴晓磊向其出具欠条，明确欠付金额为197000元，约定分期还款，但吴晓磊仅支付了12000元。后该案经调解，双方达成协议：吴晓磊于2017年6月12日前支付吴依滢欠款185000元。吴依滢已于2018年9月7日向现代金报公司支付报款12000元。本案中，现代金报公司、吴依滢均确认吴依滢申领报卡时的价格为240元/张，款项回收后现代金报公司给予吴依滢70元/张征订奖励。 一审法院认为，吴依滢曾系现代金报公司职工，但其岗位职责并不包含销售报卡，庭审中，吴依滢本人亦认可其通过销售报卡赚取差价，另外吴依滢对外以自己名义向实际买受人追讨报款，故其行为并不属于职务行为。吴依滢向现代金报公司申领报卡后未全额返还报款，造成现代金报公司遭受损失；吴依滢销售报卡时未仔细核对购买方身份，造成开票对象与实际购买人不一，且追讨欠款不力，存在过错；故吴依滢应对现代金报公司的损失承担赔偿责任。因双方约定现代金报公司实际收取的报款为170元/张，另70元/张系回款后给予吴依滢的征订奖励，故现代金报公司的实际损失按170元/张计，扣除吴依滢已经返还的12000元，吴依滢尚需支付158000元。现代金报公司主张的利息损失标准并未违反法律规定，一审法院予以确认，但因现代金报公司未举证证明对回款时间有明确要求，即侵权行为发生时间不明，故一审法院以诉状副本送达吴依滢时起计。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吴依滢于本判决生效之日起十日内支付现代金报公司剩余报款158000元及利息损失（自2019年1月20日起以中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行日止）；二、驳回现代金报公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4720元，减半收取2360元，由现代金报公司负担630元，吴依滢负担1730元。 二审中，当事人均未提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，现代金报公司主张吴依滢侵占其报卡款项228000元，要求吴依滢返还并支付利息。现代金报公司依法应就侵权责任的构成要件，即吴依滢有过错、吴依滢有侵权行为、现代金报公司有损害后果、吴依滢的侵权行为与现代金报公司的损害后果之间具有因果关系，提供证据证明。根据本案查明的事实，吴依滢向现代金报公司申领报卡时，吴依滢是现代金报公司的员工，同时按照双方陈述报卡款项收回后，现代金报公司给予吴依滢每张报卡70元的征订奖励，由此可知现代金报公司对吴依滢申领报卡并推销的行为是知情且同意的。吴依滢将报卡出售后，现代金报公司按吴依滢提供的报卡出售信息将发票开具给宁波石浦豪生大酒店有限公司、宁波广合文化传媒有限公司、宁波市丰合房产咨询有限公司，因此根据发票显示该报卡买卖关系的双方当事人是现代金报公司和宁波石浦豪生大酒店有限公司、宁波广合文化传媒有限公司、宁波市丰合房产咨询有限公司。虽然吴依滢2017年以自己的名义起诉吴晓磊，要求吴晓磊支付以宁波石浦豪生大酒店有限公司、宁波广合文化传媒有限公司、宁波市丰合房产咨询有限公司名义征订报卡的款项，但吴依滢陈述案件调解后其将民事调解书交给现代金报公司，现代金报公司也认可收到过吴依滢交付的调解书，由此可见，吴依滢并无侵占现代金报公司报款的故意，因此现代金报公司主张吴依滢侵占报卡款项难以成立。涉案纠纷实质系双方在履行劳动合同过程中发生的争议，属劳动争议范围，应当按照劳动争议处理。一审法院就本案系劳动争议向当事人进行了释明，但是现代金报公司坚持以侵权责任纠纷进行诉讼。现代金报公司以侵权为由要求吴依滢赔偿损失，缺乏依据，依法应驳回其诉讼请求。 综上所述，吴依滢上诉有理，本院予以支持。一审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初18811号民事判决； 二、驳回浙江《现代金报》有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费2360元，二审案件受理费3460元，均由被上诉人浙江《现代金报》有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  张 敏 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇一九年十二月二十八日 代书记员  程永静