内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终2275号上诉人（原审被告）塔娜，女，1970年7月8日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人全大胜，赤峰市元宝山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）刘海成，男，1969年9月12日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人白新宇，内蒙古三易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰天德通建筑工程有限公司。住所地：赤峰市松山区桥西大街一号。法定代表人许某，总经理。委托诉讼代理人王某，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司。住所地：赤峰市元宝山区平庄镇宝山路北段东侧。法定代表人刘某2，经理。上诉人塔娜因建设工程施工合同纠纷一案，赤峰市松山区人民法院于2016年2月2日受理后，于2018年3月21日作出（2016）内0404民初1103号民事判决。宣判后，上诉人塔娜不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月5日作出（2018）内04民终3028号民事裁定，裁定撤销赤峰市松山区人民法院作出的（2016）内0404民初1103号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。重审期间，赤峰市松山区人民法院依职权追加赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司为被告参加诉讼。赤峰市松山区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理后，于2019年3月8日作出（2018）内0404民初8183号民事判决，上诉人塔娜仍不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人塔娜及其委托诉讼代理人全大胜、被上诉人刘海成及其委托诉讼代理人白新宇、被上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人塔娜上诉请求：1.撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初8183号民事判决，改判为驳回被上诉人刘海成对上诉人塔娜的原审诉讼请求；2.由被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司承担相应的责任。事实与理由：上诉人塔娜与被上诉人刘海成之间的钢筋工程量是以正负零以下按每吨700元计入，正负零以上按每平方米34元计入，而不是以绑扎与对焊分别计算的，绑扎与对焊均为钢筋工程的组成部分，都在以吨与平米记入之内。被上诉人刘海成承包的总工程量已经以吨与平米核算为2484746元，被上诉人刘海成认可其支取了2482000元，超支2746元，加上上诉人塔娜同意补的所谓对焊工时费40000元，尚欠被上诉人刘海成人工费37254元与部分零活人工费。钢筋工程其中包括绑扎与对焊，并非是被上诉人刘海成诉称的其承包了钢筋工又承包了对焊施工，实际对焊就在钢筋工之内。因被上诉人刘海成采纳了被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司的意见，未按设计图纸要求施工，将正负零以上应绑扎的12号的钢筋改变为对焊，被上诉人刘海成认为增长了工时，为此，在工程量清单结算时才出现了上诉人塔娜补给被上诉人刘海成的对焊钱40000元的情况。如果被上诉人刘海成认为不足，则应由被上诉人刘海成向被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司主张，上诉人塔娜协助。上诉人塔娜补给被上诉人刘海成的40000元对焊钱以及被上诉人刘海成应向被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司主张的对焊钱，并非是整个钢筋工程的全部对焊的人工费，而是因将正负零以上12号钢筋的绑扎改变为对焊所增长的工时费，也就是该绑扎与对焊的工时费的差额部分。被上诉人刘海成申请鉴定的钢筋工施工费已经是全部钢筋工施工费，后又对对焊施工费进行鉴定，则其申请的鉴定对焊施工费应当在钢筋工施工费之内。原审法院采信的赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司作出的评估报告是错误的，因该报告是按被上诉人刘海成的要求将钢筋工施工费、对焊施工费分别进行了评估。由此可见，钢筋施工费与对焊施工费已经重合，属于重复评估计算。上诉人塔娜认为本案充其量只能对正负零以上的12号钢筋应当绑扎部分的人工费与改变为对焊的人工费进行评估，得出差额，才能还原本案的事实。再者，该部分差额的形成，是被上诉人刘海成与被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司擅自将绑扎改为对焊而扩大的人工费，理应按照被上诉人刘海成与上诉人塔娜的工程量清单约定的由被上诉人刘海成向甲方即被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司主张权利。原审法院既然依职权追加被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司为本案被告，却不判令其承担责任，况且被上诉人刘海成也请求被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司承担连带责任，这充分表明被上诉人刘海成对上诉人主张的认可。原审法院在未查明事实的情况下将所谓的对焊全部人工费款项判令由上诉人塔娜承担，无任何事实根据和法律依据。原审法院采信的赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司的评估意见，对钢筋工施工费其中的对焊部分进行了重复计算以及程序不合法，导致了错误的判决结果。请赤峰市中级人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘海成、被上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司答辩服判。刘海成向一审法院起诉请求：要求塔娜给付钢筋施工款315985元，支付自2013年8月30日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息50000元；赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年，赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发有限公司将元宝山区平庄镇中央商务区H座13、14号楼建设施工以大清包方式交由塔娜承包建设。后塔娜将涉案工程的钢筋工、对焊施工以清包工方式承包给刘海成施工。刘海成依约组织工人进行了施工，2013年8月末，刘海成施工完毕，2014年1月20日，塔娜的技术员孔令学为刘海成出具工程量清单l枚。后塔娜找刘海成对涉案钢筋零活进行施工，施工完毕后经双方核算零活合计18300元。塔娜合计支付刘海成工程款2482000元。经评估部门评估，刘海成施工的钢筋工、对焊施工工程款合计2746620元，尚欠刘海成工程款及零活款282920元。现刘海成诉至法院，要求给付施工款315985元，支付自2013年8月30日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息50000元；赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认为：塔娜以大清包方式承揽涉案工程，其将涉案工程的钢筋工、对焊施工以清包工方式承包给刘海成施工，刘海成实际为涉案工程进行钢筋工、对焊、零活施工属实，刘海成与塔娜形成事实上的施工合同关系，双方应依约履行各自的义务。刘海成依约履行了施工义务，塔娜尚欠刘海成工程款及零活款合计282920元，故塔娜应对上述款项承担给付责任。塔娜主张其协助刘海成向甲方即赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司主张对焊工程及马凳工程的工程款的约定，基于合同相对性原则，签订合同的主体不能在合同中约定合同以外第三人的权利义务，本案中，在没有有效证据证明塔娜与赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司对刘海成施工的上述工程款进行给付约定的情况下，刘海成向出具工程量结算方即塔娜主张给付义务并无不当，赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司不承担给付责任。鉴于刘海成与塔娜未约定给付工程款日期，塔娜应自2016年2月2日（起诉日）起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。刘海成要求赤峰天德通建筑工程有限公司承担给付责任，但无证据证实赤峰天德通建筑工程有限公司应对上述款项承担给付责任，对该诉讼请求，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决一、塔娜于原审判决生效后十日内支付刘海成工程款282920元，并按中国人民银行同期贷款利率支付此款自2016年2月2日起至付清之日止的利息；二、驳回刘海成对赤峰天德通建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费6790元，由刘海成负担711元，塔娜负担6079元。本院经审理查明，被上诉人刘海成所承包的涉案工程累计工程款为2764920元，其中包括经评估公司评估核算的涉案工程钢筋工、对焊施工工程款合计2746620元，以及施工完毕后经双方核算零活合计18300元。上诉人塔娜合计支付被上诉人刘海成工程款2482000元。经本院与评估公司人员核实，被上诉人刘海成所承包的涉案工程中共发生马凳施工费用37965.2元，发生对焊施工费用244655元，上诉人塔娜与被上诉人刘海成在工程量清单中约定的“对焊钱塔娜补4万”不在评估公司出具的鉴定意见书所列工程款项之内。其他经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.被上诉人赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司是否应对本案涉案马凳施工费和对焊施工费承担给付责任。2.本案涉案对焊施工费是否存在重复计算的情形；原审法院依据评估意见报告认定涉案钢筋工施工费和对焊施工费的数额是否妥当。围绕争议焦点，双方均无新证据向本院提交。关于一审法院委托评估公司对涉案工程进行鉴定是否合理问题。由于2014年1月20日上诉人塔娜的技术员孔令学为被上诉人刘海成出具的工程量清单中存在诸多不确定工程量，为查清本案涉案工程最终发生的施工费用，一审法院启动鉴定程序对涉案工程进行鉴定并无不当，本院予以支持。关于本案涉案对焊施工费是否存在重复计算的情形问题。上诉人塔娜的技术员孔令学于2014年1月20日为被上诉人刘海成出具的工程量清单中，所列工程量除正负零以下钢筋施工费用、正负零以上钢筋施工费用、13#楼6层至16层加班费等内容以外，明确列明“钢筋电渣压力焊、消防连廊、……部分另行结算”。由此可知钢筋电渣压力焊施工费用（含上诉人塔娜与被上诉人刘海成争议的“正负零以上12、14号钢筋对焊施工费用”）不包含在正负零以上钢筋施工费用之中。故本院认为，一审法院委托评估公司出具的鉴定意见书所载工程费用总计中不存在对焊施工费重复计算的情形。关于原审法院依据评估意见报告认定涉案钢筋工施工费和对焊施工费的数额是否妥当问题。2014年1月20日，上诉人塔娜的技术员孔令学为被上诉人刘海成出具工程量清单中明确写明：“马凳钱和对焊塔娜协助与甲方要钱”，被上诉人刘海成签字认可。可知上诉人塔娜与被上诉人刘海成已经就马凳施工费用和对焊施工费用的结算达成一致意见，即被上诉人刘海成向甲方即赤峰市西拉沐沦集团君利达房地产开发公司主张，上诉人塔娜承担协助义务。原审法院认为双方上述约定不能构成对甲方设定给付义务的效力，但本院认为，该条约定也没有对上诉人塔娜设定给付义务。故原审法院认定由上诉人塔娜承担马凳施工费用和对焊施工费用与双方约定不符，本院予以纠正。关于马凳施工费用和对焊施工费用，被上诉人刘海成应依约定另行主张权利。经本院与评估公司人员核实，被上诉人刘海成所承包的涉案工程中共发生马凳施工费用37965.2元，发生对焊施工费用244655元。被上诉人刘海成所承包的涉案工程累计工程款为2764920元（包括涉案工程钢筋工、对焊施工工程款合计2746620元，以及施工完毕后经双方核算零活合计18300元），去除马凳施工费用和对焊施工费用282620.2元，以及上诉人塔娜已支付的工程款2482000元，上诉人塔娜尚欠被上诉人刘海成工程款及零活款共计299.8元。另，因上诉人塔娜的技术员孔令学于2014年1月20日为被上诉人刘海成出具的工程量清单中明确写明：“对焊钱塔娜补4万”。经本院与评估公司人员核实，一审法院委托评估公司出具的鉴定意见书所列工程款项不包含上述4万元。故对于被上诉人刘海成关于对上诉人塔娜支付4万元补偿款的主张，本院予以支持。综上，上诉人塔娜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：一、撤销松山区人民法院（2018）内0404民初8183号民事判决，即“一、被告塔娜于本判决生效后十日内支付原告刘海成工程款282920元，并按中国人民银行同期贷款利率支付此款自2016年2月2日起至付清之日止的利息；二、驳回原告刘海成对赤峰天德通建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。”；二、上诉人塔娜于本判决生效后十日内支付被上诉人刘海成工程款40299.8元，并按中国人民银行同期贷款利率支付此款自2016年2月2日起至付清之日止的利息；三、驳回上诉人塔娜、被上诉人刘海成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计12334元，由上诉人塔娜负担1573元，被上诉人刘海成负担10761元。鉴定费用共计16480元，由上诉人塔娜负担8240元，被上诉人刘海成负担8240元。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇一九年十二月二十七日书记员 聂利博