浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4822号 上诉人（原审被告）：张广利。 委托诉讼代理人：郭涛，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙继刚。 委托诉讼代理人：张勇，浙江之星律师事务所律师。 上诉人张广利因与被上诉人孙继刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张广利上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判由张广利承担60%的赔偿责任合计人民币179757.20元；2.本案一、二审诉讼费由孙继刚承担。事实和理由：一、一审法院责任比例认定错误。孙继刚系成年人，从事雇佣活动中，自身操作不当，未佩戴安全帽，未尽到自身安全的注意义务，在吊机未固定，明显不具备操作条件下，擅自开展工作，严重违反规程，一审法院认定其承担10%的责任比例，有失公允。二、一审法院适用法律错误。根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院未予适用，属适用法律错误。 孙继刚辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 孙继刚向一审法院起诉，请求判令：张广利赔偿孙继刚损失641696.65元（医疗费163706.13元、后续治疗费16000元、残疾赔偿金384857.60元及被扶养人生活费32636.92元、住院伙食补助费1410元、误工费42000元、护理费11336元、交通费1000元、鉴定费4050元、营养费2700元、精神损害抚慰金12000元，扣减张广利已支付的30000元）。 一审法院认定事实：2017年8月21日，孙继刚受张广利雇佣于现代商城的装修现场进行装修施工。施工过程中，架设在二楼的吊机发生翻转，带着孙继刚一同翻落至一楼，造成孙继刚受伤。当天施工现场有另一位装修人员，但事发时另一位装修人员暂时离开。孙继刚受伤后被立即送至宁波市医疗中心李惠利医院治疗，于2017年9月27日出院，该次住院费用及其他相关费用共计212060.07元由张广利支付。2018年2月28日、3月9日、8月15日，孙继刚因“左侧颈内动脉假性动脉瘤栓塞术后”三次在宁波市医疗中心李惠利医院住院治疗，分别于2018年3月2日、3月17日、8月17日出院，支出医疗费4772.41元、151965.62元、4531.80元，2017年10月13日至2018年7月20日期间，孙继刚在宁波市医疗中心李惠利医院进行门诊治疗，支出医疗费2436.30元。2018年3月6日，张广利向孙继刚支付赔偿金30000元。2018年4月4日，孙继刚自行委托宁波诚和司法鉴定所对伤情进行鉴定，鉴定意见为孙继刚左侧颈内假性动脉瘤与本次外伤之间存在因果关系，孙继刚因故致左侧颈内假性动脉瘤，经手术治疗，评定其致残等级为八级伤残；孙继刚因故致颅骨多发性骨折，左侧颈内动脉假性动脉瘤，左眼视神经损伤等，经治疗，目前遗留左侧视力下降（盲目4级），评定其目前的致残等级为八级伤残；孙继刚因故致左桡骨远端骨折伴尺骨茎突骨折等，经手术治疗，目前遗留左腕关节活动功能部分障碍，评定其目前的致残等级为十级伤残；孙继刚因故致右桡骨远端骨折伴尺骨茎突骨折等，经手术治疗，目前遗留右腕关节活动功能部分障碍，评定其目前的致残等级为十级伤残；建议休养时间为7个月，护理期为3个月，营养期3个月，后续拆除内固定的治疗费用为12000元至13000元之间，脸部疤痕治疗的后续治疗费用为3000元左右。孙继刚因该次鉴定支出鉴定费4050元。2017年4月10日，孙继刚在宁波市公安局鄞州分局潘火派出所办理了流动人口居住信息登记。2017年12月16日，安徽省涡阳县花沟镇及安徽省涡阳县花沟镇张老家村村民委员会出具贫困证明，证明孙继刚父亲孙芳亲患××多年长期吃药，每年多次住院，母亲董继英患冠心病、高血压脑梗常年吃药，每年多次住院，经济困难，需要子女照顾。孙继刚父亲孙芳亲出生于1948年9月21日，母亲董继英出生于1950年3月13日，孙继刚有一姐姐、妹妹和两个弟弟。经张广利申请，一审法院依法对孙继刚的伤残等级重新进行了鉴定。2019年5月20日，一审法院委托的宁波崇新司法鉴定所出具鉴定意见：孙继刚于2017年8月21日因故致左颈动脉假性动脉瘤经行栓塞术后的伤残等级为8级，致右尺桡骨远端骨折等经医疗后目前遗留右腕关节功能部分丧失（达25%以上）的伤残等级为十级。张广利预付司法鉴定费1560元。 一审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但被侵权人对损害的发生也有过错的，因此可以减轻侵权人的责任。本案中，张广利雇佣孙继刚从事装修工作，孙继刚在雇佣活动中受伤，张广利应当承担赔偿责任，本案的争议焦点在于孙继刚因受伤导致的损失金额及孙继刚自身是否应承担一定责任。对第一个争议焦点，一审法院分析如下：1.医疗费163706.13元，孙继刚提供了相应的医疗票据，予以认定；后续医疗费16000元，孙继刚可待治疗实际进行后再行主张，在本案中不予支持；2.残疾赔偿金（含被扶养人生活费），关于计算标准，因孙继刚系农村户籍，其也未能举证证明在受伤事件发生时已在城镇居住满一年，故按照2018年农村居民人均可支配收入33633元计算，残疾赔偿金为215251.20元（33633元×20年×32%）；孙继刚的父母均已届退休年龄，故对于被扶养人生活费予以支持，据2018年农村居民人均生活消费性支出21248元的标准并结合孙继刚的家庭成员计算为31277.06元［21248元×（11年+12年）÷5×32%］，综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为246528.26元；3.住院伙食补助费1410元，孙继刚按照30元每日计算合理，一审法院予以支持；4.关于误工费，鉴于张广利对宁波诚和司法鉴定所出具的《关于孙继刚伤后休养时间等的评定意见》未申请重新鉴定，而该次鉴定也曾通知张广利，故对于误工期、护理期及营养期的认定参照此报告进行；孙继刚未能举证证明其收入情况，一审法院参照2018年全社会在岗职工平均工资计算为41288.33元（70780元/年÷12×7个月）；5.护理费，护理期总计3个月，其中住院47天，孙继刚主张住院期间按照168元每天计算，出院后按照80元每天计算合理，一审法院予以支持，护理费合计11336元；6.交通费，因孙继刚受伤后多次住院及门诊就医，其主张交通费1000元合理，一审法院予以支持；7.孙继刚自行申请鉴定支出的鉴定费4050元，鉴于两次鉴定的伤残等级评定大致相同，一审法院酌情计算共3000元；8.营养费按照30元每日计算3个月共计2700元合理，一审法院予以支持；9.精神损害抚慰金酌情计算12000元。综上，在孙继刚主张的赔偿中，一审法院认定各项损失共计470968.72元及精神损害抚慰金12000元。对第二个争议焦点，一审法院认为，孙继刚系成年人，在从事雇佣活动中，理应注意自身安全，对可能出现的危险情况和损害后果有所防范，但孙继刚在施工时操作未经固定的吊机，也未佩带安全帽，未尽到自身安全的注意义务，对自身损害的发生亦有过错，一审法院认定孙继刚亦应承担10%的责任。综上，对于孙继刚主张的各项损失470968.72元及精神损害抚慰金12000元，张广利应承担各项损失的90%及精神损害抚慰金12000元共计435871.85元，扣除张广利已支付的第一次住院费用212060.07元中10%应由孙继刚自行承担部分的21206.01元，以及后续张广利支付的30000元，张广利尚应支付孙继刚384665.84元，对孙继刚该部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限张广利于本判决生效后十日内向孙继刚赔偿各项损失及精神损害抚慰金共计384665.84元；二、驳回孙继刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10217元，由孙继刚负担3147元，张广利负担7070元，司法鉴定费1560元，由孙继刚和张广利各负担780元。 二审中，双方当事人均没有向本院提供新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据本案事实，孙继刚在为张广利提供劳务过程中因吊机发生事故遭受人身损害系事实，孙继刚要求张广利承担赔偿损害责任，于法有据。张广利对一审认定的责任比例提出异议，认为应由孙继刚承担主要责任。结合本案证据，本次损害系由大型机械事故引发，张广利作为施工的组织者和管理者应负主要责任，孙继刚作为受害人自身也存在一定过错，负次要责任，一审法院结合本案的实际情况，判令由张广利承担90%的责任，系在法定范围内依法行使自由裁量权，张广利上诉要求判令其承担60%的赔偿责任，本院不予采纳。张广利提出一审法院未适用侵权责任法第三十五条之规定，系适用法律错误。本院认为，本案一审法院适用侵权责任法第六条、第二十六条规定按照一般侵权过错归责原则认定双方责任，与侵权责任法第三十五条规定过错归责原则均属过错责任范畴，一审法院法律适用中未援引侵权责任法第三十五条并未影响本案实体处理，故对一审判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4374元，由上诉人张广利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴节祥 审 判 员 倪春艳 审 判 员 张 敏 二〇一九年十二月十六日 代书记员 沈文怡