四川省乐山市沙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1111民初1008号 原告：江西省大唐明建设有限公司（统一社会信用代码913610006809093803）。住所地：江西省抚州市临川区。 法定代表人：钱晓毛，总经理。 委托诉讼代理人：刘尚华，男，该公司工作人员。 被告：乐山市沙湾呈邦置业投资有限公司（统一社会信用代码91511111060336630L）。住所地：四川省乐山市沙湾区。 法定代表人：喻伟,执行董事。 委托诉讼代理人：张一凡，四川金沛律师事务所律师。 原告江西省大唐明建设有限公司（以下简称大唐明公司）与被告乐山市沙湾呈邦置业投资有限公司（以下简称呈邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月13日立案，依法适用普通程序公开进行了审理。本案因需以（2018）川1111民初991号案件的审理结果为依据，于2019年4月18日裁定中止审理，于2019年12月12日恢复审理。本案第一次、第二次开庭时，原告的委托诉讼代理人刘尚华、被告的委托诉讼代理人张一凡均到庭参加诉讼，本案第三次开庭时，原告的委托诉讼代理人刘尚华到庭参加诉讼，被告呈邦公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告大唐明公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告承担原告在两年多期间的民工工资1,400,000.00元；二、判决被告支付工程量，折算成人民币100,000.00元（租房、广告、维修基础设施）；三、判决被告支付工程履约保证金400,000.00元；四、判决被告支付（三期）工程履约300,000.00元；五、判决被告支付合同违约金4,800,000.00元；六、诉讼费用和诉讼保全费由被告承担。第一次庭审时，原告撤回诉讼请求第三、四项。第二次庭审时，原告将诉讼请求变更为：一、判决被告支付原告民工工资2,453,602.00元；二、判决被告向原告支付工程材料1,109,081.29元；三、判决被告支付履约金1,000,000.00元；四、判决被告支付原告违约金2,437,316.71元。第三次庭审时，原告固定其诉讼请求为第二次变更后的诉讼请求。事实与理由：2016年7月22日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为呈邦“山水间”二期工程，同时对工程地点、规模、工程结构、承包方式、合同价款、工程质量、违约责任等进行了约定。2016年11月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》呈邦山水间.城市花园项目三期。2016年11月19日向被告交纳履约保证金200,000.00元。因被告至今没有办理完成相关施工手续，为使工程顺利实施，被告找到原告帮助过规，在原告与被告的共同努力下，乐山市沙湾区城乡规划委员会于2017年3月6日以会议纪要的形式就项目调整方案进行了处理。2017年12月19日，乐山市沙湾区城乡规划委员会第三次会议就工程项目设计方案通过了规划和调整方案。被告于2018年2月7日向沙湾区住建局递交了《关于申请审批呈邦山水间.城市花园建设工程设计优化方案的请示》，因被告的相关工程手续一直没有完成，导致该项目一直处于停停开开的状态，导致原告花去大量人力物力，该项目无法继续进行，为此特向法院起诉。 被告呈邦公司辩称，原告没有进场施工，工程实际施工人是徐步刚。被告未能按约履行，是原告违约在先，导致我公司被相关部门约谈。并且被告已与实际施工人徐步刚签订了结算单，权利义务已经结算完毕，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年7月22日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（Ｇｆ-2013-0201）和《关于乐山市沙湾区呈邦.山水间（二期工程）建设工程施工合同的补充协议》。合同约定了：1.工程名称为“呈邦.山水间城市花园”二期工程；2.工程地点位于乐山市沙湾区；3.工程建筑面积约10万平方米，资金来源自筹；4.工程价款暂定约200000000.00元。合同还约定了工程承包方式、承包范围、合同工期、违约责任等内容。2016年7月26日，被告向原告发出进场通知书，进场通知书载明了原告于2016年7月28日接管工地，待改动施工图纸并图审完毕即可及时报建，领取施工许可证，正式开工。2016年11月23日，被告再次向原告发出进场通知书，进场通知书载明了原告于2016年11月28日接管工地，待改动施工图纸并图审完毕即可及时报建，领取施工许可证，正式开工。双方又于2017年2月17日签订《关于乐山市沙湾区“呈邦.山水间”城市花园（二期工程）建设施工合同的项目补充协议书（2）》，该协议主要约定了原告负责对二期工程项目在施工中资金筹借等内容。在第二次庭审中，原、被告双方均认可案涉工程项目未实际开工。 另查明，合同签订后，原告与案外人徐步刚于2018年8月4日签订《内部承包协议》，原告将案涉工程项目（消防、电梯除外）以承包的形式交给案外人徐步刚承建，协议中约定了工程名称、地点、工程价款等内容。2018年11月28日，本院受理徐步刚与呈邦公司、大唐明公司、大唐明四川分公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年2月28日作出（2018）川1111民初991号民事判决。判决后，大唐明公司不服上诉，四川省乐山市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）川11民终506号民事裁定，裁定撤销（2018）川1111民初991号民事判决，发回本院重审。2019年6月11日，本院重新受理徐步刚与呈邦公司、大唐明公司、大唐明四川分公司建设工程施工合同纠纷一案，审理中，变更大唐明公司和大唐明四川分公司为第三人、追加许龙福为第三人。2019年11月18日，本院作出（2019）川1111民初428号民事判决，该判决已发生法律效力。（2019）川1111民初428号民事判决认定：徐步刚不具有建筑施工资质，大唐明公司具有建筑施工资质。2018年8月4日，大唐明四川分公司与徐步刚签订的《内部承包协议》，该形式表现为具有资质的建筑企业通过名义上的联营、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程，属于借用资质的挂靠行为，徐步刚与大唐明公司、大唐明四川分公司属于挂靠关系。2018年11月21日，徐步刚与呈邦公司签订的呈邦山水间二期工程《结算单》因没有大唐明公司、大唐明四川分公司的授权，该《结算单》对大唐明公司、大唐明四川分公司不具有法律约束力，只在徐步刚与呈邦公司之间有效。 上述事实有原告与被告签订的《建设工程施工合同》《关于乐山市沙湾区呈邦.山水间（二期工程）建设工程施工合同的补偿协议》《关于乐山市沙湾区“呈邦.山水间”（二期工程）建设施工合同的项目补偿协议书（2）》、原告与徐步刚签订的《内部承包协议》、被告向原告出具的进场通知书、乐山市沙湾区城乡规划委员会的会议纪要、本院（2018）川1111民初991号民事判决书、乐山市中级人民法院（2019）川11民终506号民事裁定书、本院（2019）川1111民初428号民事判决书及庭审中原告、被告的陈述及证人的证言等予以证明。 本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有法律约束力。原告与被告签订总承包协议后，又将所承包的工程通过内部承包的形式转包给徐步刚承建（实质为徐步刚借用原告的资质挂靠经营，徐步刚为工程的实际施工人），所转包的工程除了消防、电梯除外，而本案中案涉工程未正式开工，还未涉及到消防、电梯项目。由于徐步刚与被告已结算，但因双方未履行结算协议，徐步刚起诉被告，本院在（2019）川1111民初428号民事判决书中已对双方关系及结算单效力进行了阐述并作出判决，该判决已生效。现原告以总承包人的身份起诉被告，针对原告的诉讼请求，结合原告提交的相关证据和庭审查明的情况，本院评析如下： 一、关于原告主张的要求被告支付原告民工工资2,453,602.00元的问题。本案中，原告是有相应建筑资质的企业法人，原告与被告签订的建设工程施工合同中明确约定由原告及时支付工人工资，原告作为承包人，被告作为发包人，原告承建案涉工程所产生的工人工资依法依约应由原告支付。且第三次庭审中，原告明确表示该民工工资还没支付。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 二、关于原告主张的要求被告支付工程材料款1,109,081.29元的问题。原告提交了开支明细账清单、材料明细表等证据，庭审中，被告对该部分证据以所有材料系原告自行制作没有被告的签字为由，均不予认可。本院认为，原告的该部分证据均系原告自行制作，也没有提交其他证据证明原告所列清单上的物品已实际购买并用于该工程，因此，对原告提交的上述证据不予采信。原告要求被告支付工程材料款1,109,081.29元，因没有充分有效证据予以证实，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 三、关于原告主张的要求被告支付工程履约保证金1,000,000.00元的问题。关于该部分请求，原告多次变更诉讼请求。在第三次开庭时，原告明确其主张的保证金1,000,000.00元的构成如下：板房款250,000.00元、支付喻伟的生日礼金200,000.00元、原告向曾洪高借款400,000.00元、许龙福转款和现金150,000.00元。针对板房款250,000.00元，原告提交了2017年2月17日被告向原告出具的收条，该收条载明：今收到大唐明公司交来板房费200,000.00元。徐步刚2017年8月6日在该收条上注明“此件与原件一致，原件留我处”。该收条在本院（2019）川1111民初428号案件中，徐步刚作为证据也提交了，并经生效判决采信确认。（2019）川1111民初428号民事判决书认定徐步刚与被告的结算单上确认被告需要支付徐步刚的总金额为422,000.00元，其中包括板房款200,000.00元，并判决被告支付徐步刚保证金等款项422,000.00元。因此，原告现再要求被告返还该笔200,000.00元板房款（保证金），本院不予支持。原告还提交了2017年7月20日由许龙福转账给喻伟50,000.00元的转账回单，因该回单只反映许龙福向喻伟转账，不能证明该笔款项是原告所称的板房款，更不能证明该笔款项是原告支付给被告的保证金，因此，原告要求返还该笔50,000.00元板房款的要求，本院不予支持。针对生日礼金200,000.00元，原告提交了一份喻伟出具的收条，该收条载明：今收到许龙福代表大唐明公司交来生日礼金200,000.00元。原告称该生日礼金为保证金，但从原告提交的证据来看，无其他证据能证明该生日礼金系保证金，原告要求被告返还该笔保证金的请求，本院不予支持。针对曾洪高借款400,000.00元，原告在第三次庭审中明确其中200,000.00元用于诉讼，另外200,000.00元的借款时间是2017年11月23日，以上两笔借款都应作为履约保证金应由被告向原告返还，并提交了原告向曾洪高出具的两张借条，其中一张借条是2017年11月23日出具的，载明：今借到曾洪高20,000.00元，用于处理公司事务；另一张借条是2018年12月12日出具的，载明：今借到曾洪高200,000.00元用于乐山市沙湾区人民法院诉讼费和保全费之用，借用期限为2018年12月12日至2019年6月15日，借期内利息按人民银行的总计利息计算为36,000.00元。原告提交的两张借条系原告向曾洪高出具的，两张借条总金额为220,000.00元，借条明确载明系被告向曾洪高借款，且约定了利息，该两份借条明显不能证明原告向被告交纳了400,000.00元的保证金，原告要求被告返还该400,000.00元保证金的请求，本院不予支持。针对许龙福转款及现金150,000.00元，原告提交了一份银行卡卡转账回单，证明许龙福转款100,000.00元给喻伟，原告还提交了一份许龙福的银行卡现金取款回单，证明许龙福取现金49,900.00元并凑成50,000.00元现金交给喻伟，原告称该150,000.00元是原告交付给被告的保证金，但原告提交的两份回单只能反映许龙福转款及取现金的事实，不能证明该款为交付给被告的保证金，本院对原告要求被告返还该150,000.00元保证金的请求不予支持。综上，原告要求被告支付1,000,000.00元保证金的请求，本院不予支持。 四、关于原告主张的要求被告支付违约金2,437,316.71元的问题。原、被告双方在《建设工程施工合同》第16.1.1条约定了发包方违约的情形，在第16.1.2约定了发包方应承担的违约责任并约定合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。在合同第三部分专用合同条款第16.1.1条，双方又约定：根据协议约定，在被告应付款之日起超过七日，原告未收到足额工程进度款或因被告未完善项目相关手续而导致停工，视为被告违约（违约金的计算方式按合同总额的3%计算）原告有权并要求被告赔付应付款每天百分之一的财务成本及停工期间人工费、管理费、财务费、机械租赁费等直接、间接费用。根据上述约定，被告存在迟延付款或因被告未完善相关手续导致停工的，被告应按合同总额的3%支付违约金给原告。庭审中，原、被告均陈述案涉工程未实际开工，并且原告没有提交相应证据证明工程未实际开工是因被告的原因造成。因此，本案中，不存在被告迟延付款的情形，也不存在因被告未完善相关手续导致停工的情形。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告也未举证证明被告给其造成的具体损失。因此，原告要求被告支付2,437,316.71元违约金的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告江西省大唐明建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费60,800.00元,由原告江西省大唐明建设有限公司负担（已交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  梁琼先 审 判 员  刘 智 人民陪审员  王全珍 二〇一九年十二月十二日 法官 助理  董燚欣 书 记 员  杨 敏 附：适用法律依据 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。