福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1649号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈铭慧，女，1973年4月14日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：沈学、林声贤，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭雪婷，女，1978年1月4日出生，汉族，居民，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：朱冰雁、陈春烨，福建瀛楠律师事务所执业律师。 上诉人陈铭慧因与被上诉人郭雪婷房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人陈铭慧及其委托诉讼代理人沈学、林声贤，被上诉人郭雪婷的委托诉讼代理人朱冰雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈铭慧上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.本案双方就案涉房产签订的《房地产买卖合同》系由于买方郭雪婷未能在约定的付款期限乃至在卖方陈铭慧催告的合理期限内根本不履行合同约定的主要义务等根本性违约行为又经郭雪婷自行提出而解除。该事实清楚，证据确实充分。不存在原审判决认定的“双方同意以行为同意表明解除”，遗憾原判判决对该事实未能予以正确认定。首先，原审判决认定“解除合同时，郭雪婷支付了现金321万元、双方同意的银行贷款400万元共计721万元，郭雪婷未给予的购房款为35万元，其履行了大部分合同义务，陈铭慧主张郭雪婷于2018年2月6日要求解除合同，构成根本性违约，本院不予采信”，没有任何事实和法律依据，且违反最基本的常识逻辑，属认定事实严重错误。本案中原审已查明，系因郭雪婷未能按期支付剩余的大部分购房款，经陈铭慧多次催讨未果，陈铭慧向郭雪婷发函催告要求履行付款义务，最后郭雪婷因无法支付剩余的款项而单方违约于2019年2月提出解除合同，对此，买方郭雪婷并无异议，且原审法院亦确认该事实。但是，郭雪婷支付购房款仅有321万元，在约定的付款期限乃至宽限期内均未能履行合同约定付款的主要义务，根据我国《合同法》第九十四条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍不履行，就本案而言，郭雪婷在陈铭慧催告后的合理期限内仍不能履行合同主要债务甚至明确表示且以自己的行为表示不履行主要债务，已致使陈铭慧方不能实现合同目的，其行为属单方根本性违约，无可争议。其次，原审法院将陈铭慧向银行申请的贷款400万元认定为属于郭雪婷履行付款义务，显属严重的事实认定错误，亦严重违反最基本的常识和逻辑，简直是滑天下之大稽？试问：作为卖方以其自己的名义进行贷款并且实际还款，却能认定是买方履行支付购房款义务，此等逻辑如何能够成立、自圆其说？若如此逻辑能成立的话，那买方岂不是就不用再支付该购房款项了？况且本案已查明最后该银行贷款2018年2月起的银行贷款利息及全部本金均由陈铭慧自行偿还的。退一步说，若原审法院的前述说法能成立的话，那为何最后却判决归还的购房款只有321万元？这不是前后自相矛盾？同时，陈铭慧针对郭雪婷自行提出解除合同并同意支付违约金的微信记录，已经明确书面答复：要求补房屋差价损失并按照合同约定承担违约责任。合同违约解除后，双方往来的微信记录亦能证明郭雪婷还为减少房屋差价损失，在房价一路下行时积极寻找下家进行转售亦能证明郭雪婷的真实意思表示是同意支付房屋差价损失的。第三，原审判决以从2018年2月起的贷款利息由陈铭慧支付为由认定“双方以行为表明同意解除”？更是颠倒黑白，歪曲事实，本末倒置。既然郭雪婷单方提出解除合同并自愿支付违约金，亦以实际行为积极寻找下家来努力减少并同意赔偿房屋差价损失，显然事实上就是因郭雪婷单方根本性违约行为导致合同解除，才有违约金和补偿房屋差价损失的说法，那么一审法院为何选择性忽略这一重要的原因，而严重错误认定“双方以行为表明同意解除”？请问原审法院所谓的行为表明，是什么行为？就因为郭雪婷不付银行贷款利息？若因为郭雪婷不支付，且会导致贷款主体陈铭慧逾期支付银行贷款利息，陈铭慧就会因此对贷款银行承担违约责任，但是原审法院无视事实并据此作出前述错误的认定，显然有违客观、公平、公正的最基本原则。综上，上诉人认为，本案案涉合同系由于买方郭雪婷未能在约定的付款期限乃至在催告的合理期限内根本不履行合同约定的主要付款义务等根本性违约行为又经郭雪婷自行提出而解除，不存在原审判决双方以行为表明同意解除的所谓事实，原审判决无视事实且严重违反常识和最基本的逻辑作出错误的认定。恳请二审法院查明事实后依法予以纠正。2.原审判决未能对反诉原告陈铭慧主张的违约金、实际损失（包括银行贷款利息及房屋差价损失、公证费等）的诉讼请求予以支持，显然错误的。首先，如前所述，针对郭雪婷因无力支付购房款单方违约解除合同应承担的违约责任，在协商过程中陈铭慧的态度是明确的，一贯以之的。其次，双方商谈违约金时，郭雪婷仅表示愿意支付违约金50万元来承担违约责任，陈铭慧不是未明确反对，而是直接表示不同意，但是一审法院却选择性的不予认定，不知为何？令人匪夷所思？退一步说，郭雪婷在起诉状及庭审中亦多次否认愿意支付50万元违约金来承担违约责任的事实，亦再次印证双方从未就合同解除后由郭雪婷方支付50万元违约金来承担全部违约责任事宜上达成过一致，原审判决的违约金50万元依据何来？第三，另在双方的微信记录中，郭雪婷明确承认并同意承担本案的房款差价损失，即陈铭慧提交证据第53页-即公证书的第85页：“2018年4月19日14：57：……我当然希望卖高的价格，本来这些差价都需要我补的……”，遗憾的是不知为何原审判决对郭雪婷在合同解除后同意支付违约金及赔偿房屋差价损失的真实意思表示选择性不予认定？因此，对于合同违约解除后守约方陈铭慧的实际损失，郭雪婷在微信中提出支付50万元违约金的请求，该违约金显然远远不足以弥补给守约方陈铭慧造成的实际损失，除违约金外，显然应该包括房款的差额损失以及利息、资金占用费、公证费等实际损失，陈铭慧亦已向法院充分举证证明实际发生了这一部分的实际损失及与本案的密切关联性，且明确要求违约方郭雪婷赔偿实际损失。由此可见，陈铭慧反诉请求关于违约金、实际损失的主张证据确实充分、于法有据、于理相符，恳请二审法院查明事实后依法改判全部应予支持。综上所述，原审判决认定合同解除的性质、根本原因、违约方应承担的违约责任（违约金及实际损失范围的认定）等均属于认定错误、证据不足，据此作出的判决是无源之水，无本之木，不客观、不公平，不公正严重错误，让合同的违约方获利，守约方蒙受巨大的损失，恳请二审法院依法应予纠正。据此，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。 郭雪婷辩称，1.上诉人上诉称“系由于答辩人未按约定履行购房合同的根本违约行为导致合同解除”这并非事实。本案的事实是：答辩人与上诉人原系朋友关系，答辩人十分信任上诉人。在将本案所涉房屋卖给答辩人时，上诉人其实已经债务缠身。本案所涉房产在2017年6月处于抵押及被保全状态。正是上诉人利用了答辩人的信任，在明知答辩人没有购房资格，无法办理房屋过户手续的情况下，为了将自身从债务危机中解除，将权利当时存在瑕疵的房屋出售答辩人。因为只有好朋友才不会去查询房屋的登记情况。这才有了合同中约定的“以标的房屋作为抵押以出卖人名义贷款用于支付答辩人应支付的购房款”这样奇特的约定。实际上加上贷款400万元，答辩人已支付了购房款721万元，扣除上诉人应承担的契税，实际上答辩人也付清购房款。一审法院认定购房款支付的事实正确。上诉人在上诉状中所称的“违反最基本常识逻辑”“自相矛盾”“颠倒黑白，歪曲事实，本末倒置”，也正反映上诉人的强盗逻辑，也说明了本案所涉房屋交易，因为上诉人的各种隐瞒，形成了事实上属于奇葩的交易流程。2.本案合同无法履行，系由于政策原因及上诉人违约导致。首先，如前所述，答辩人是不符合厦门的购房条件的，因此才有以本案所涉房屋抵押及上诉人名义借款，用来支付购房款的特别约定。对于答辩人不符合厦门购房条件，上诉人是清楚知悉的。其次，后答辩人了解到上诉人房屋在出售给答辩人时存在抵押及保全，对上诉人产生了信任危机。在答辩人已支付了721万元购房款的基础之上，要求上诉人提交清晰完整的不动产权证书复印件、身份证复印件并将房屋交付答辩人使用。上诉人一直拒绝提供，也拒不将房屋将付给答辩人。基于上诉人拒不配合及出售房屋时恶意隐瞒的行径，答辩人即暂缓支付剩余价款35万元，该35万元实际为上诉人作为出让方应当缴交的契税。本案违约方为上诉人。第三，上诉人在房屋进行一房二卖时，也未告知答辩人，而是在将房屋过户给第三人后，才书面通知答辩人解除合同。如答辩人真的是根本违约了，上诉人为何不堂堂正正的告知答辩人后，然后光明正大的去卖房，或让答辩人参与卖房。上诉人目的何在，不得而知。但其主观上却是明显存在恶意，应当向答辩人承担双倍返还定金的责任。第四，上诉人长期占有答辩人资金321万元，至今仍以种种理由拒不偿还，其上诉也是为了更长久的无息使用答辩人的资金，至今已经长达30个月。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 郭雪婷向一审法院起诉请求：1.判令陈铭慧立即归还郭雪婷购房款3210000元并双倍返还定金1000000元；2.判令陈铭慧向郭雪婷支付从2018年12月12日起至款清之日止以3210000元为基数按年利率6%计算的资金占用费；3.判令陈铭慧立即归还郭雪婷支出的利息116725元。 陈铭慧向一审法院提出反诉请求：1.确认双方于2017年6月12日签订的《房地产买卖合同》已于2018年2月6日解除；2.判令郭雪婷已支付的购房款定金100万元整归陈铭慧所有，并赔偿陈铭慧差价损失162万元及承担利息损失255053.58元、公证费3720元；3.判令郭雪婷向陈铭慧支付违约金15万元。 一审法院认定事实：2017年6月12日，郭雪婷与陈铭慧签订《房地产买卖合同》一份。合同约定：陈铭慧所有的位于福建省厦门市思明区的房产（房屋所有权证号：厦国土房证第01186908号）转让给郭雪婷，合同总价为756万元。2017年6月13日首付转让房屋定金100万元，6月30日支付购房款100万元，7月30日付清剩余购房款556万元。若不能执行第2、3条付款方式，则由双方协商，用该套房产去银行抵押贷款，使用该套房屋在银行贷款的本金由卖方使用，该套房屋在银行贷款产生的利息由买方支付。双方约定最后付款期限截止至2017年9月30日。若买方违约，买方无条件支付卖方违约金15万元。合同签订后，陈铭慧于2017年6月13日支付70万元，6月14日支付30万元，7月10日支付50万元，9月28日支付26万元，10月16日支付50万元，10月15日支付20万元，11月12日支付30万元，11月14日支付25万元，11月16日支付20万元，以上合计321万元。2017年7月，陈铭慧根据上述合同约定以涉案房屋作抵押向光大银行厦门分行申请抵押贷款。光大银行于2017年7月25日放款200万元，2017年8月1日放款200万元。该400万元由陈铭慧使用。郭雪婷支付了2017年8月至2018年1月期间的银行贷款利息。2017年12月1日，陈铭慧向郭雪婷发出购房款催收函。要求郭雪婷于2017年12月10日前支付剩余购房款435万元以及违约金15万元。否则将根据法律规定解除《房地产买卖合同》，并没收定金100万元，保留追究其他违约责任的权利。2017年12月8日，郭雪婷向陈铭慧发出《关于购房款催收的回复函》，认为截止2017年12月8日，郭雪婷累计支付购房款721万元，实际未支付的购房款为35万元，郭雪婷已按合同约定履行绝大部分义务，陈铭慧要求解除合同的主张缺乏充分的依据。郭雪婷拖欠购房款的主要原因在于户籍尚未迁至厦门，基于郭雪婷的户籍未落户厦门导致该套房产目前无法办理过户手续，直接影响不能办理按揭贷款，从而导致剩余购房款未能及时支付。郭雪婷将尽快支付剩余购房款。2018年1月31日，郭雪婷在双方微信聊天中表示给付陈铭慧违约金20万元，陈铭慧将已付的现金从2月起分4个月归还郭雪婷。陈铭慧不同意该意见。2月6日，陈铭慧通过微信问郭雪婷如何安排支付购房款。郭雪婷在微信中表示已在上个月确认不买涉案房屋，并谈了违约金的事，再次表示不购买案涉房屋。2018年2月起，案涉房屋的贷款利息由陈铭慧支付。郭雪婷在微信中表示同意给付陈铭慧违约金50万元，并在微信中协商转售涉案房屋的相关事宜，但未达成一致意见。2018年11月18日，陈铭慧未经郭雪婷同意的情况下将涉案房屋以594万元的价格出售他人并办理房屋过户手续。 另查明，郭雪婷与陈铭慧签订房地产买卖合同时，案涉房屋处于抵押状态。2017年7月10日，陈铭慧办理了案涉房屋的抵押权注销手续。 一审法院认为，郭雪婷与陈铭慧签订房地产买卖合同，是双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，对双方均有约束力。郭雪婷给付购房款的过程中，陈铭慧于2017年7月10日办理了案涉房屋的抵押权注销手续，郭雪婷主张签订合同时陈铭慧存在欺诈，不予采信。郭雪婷于2017年2月6日明确要求解除合同后，双方协商涉案房屋转售事宜，郭雪婷支付案涉房屋至2018年1月止的贷款利息，从2018年2月起的贷款利息由陈铭慧支付，双方以行为表明同意解除《房地产买卖合同》，故双方签订的《房地产买卖合同》于2018年2月6日解除。解除合同时，郭雪婷支付了现金321万元、双方同意的银行贷款400万元计721万元，郭雪婷未给付的购房款为35万元，其履行了大部分合同义务，陈铭慧主张郭雪婷于2018年2月6日要求解除合同，构成根本性违约，不予采信。该合同的解除系双方协商解除的结果。郭雪婷要求陈铭慧归还购房款321万元，予以支持。陈铭慧据此要求郭雪婷已经给付的购房定金100万元归陈铭慧所有及要求郭雪婷承担房屋差价损失162万元、利息损失255053.58元、公证费3720元，不予支持。郭雪婷主张陈铭慧转售房屋属一房二卖没有事实依据，郭雪婷据此要求陈铭慧双倍返还定金100万元，不予支持。郭雪婷在之后的协商表示愿意给付违约金50万元，陈铭慧未明确反对，故郭雪婷应给付陈铭慧违约金50万元。郭雪婷与陈铭慧在转售涉案房屋时未能相互配合，陈铭慧未经郭雪婷同意将涉案房屋以594万元转让他人，现陈铭慧要求郭雪婷赔偿房屋的差价，不予支持。郭雪婷要求陈铭慧给付购房款按年利率6%计算的资金占用费及支出的利息116725元，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款规定，判决：一、郭雪婷与陈铭慧签订的《房地产买卖合同》于2018年2月6日解除。二、郭雪婷应给付陈铭慧违约金50万元。三、陈铭慧应归还陈铭慧购房款321万元。第二、三项对抵后，陈铭慧应于本判决生效之日起三十日内归还郭雪婷271万元。四、驳回郭雪婷的其他诉讼请求。五、驳回陈铭慧的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42085元、减半收取为21042.5元，由郭雪婷负担8000元，陈铭慧负担13042.5元；反诉案件受理费31030.1元，由陈铭慧负担。 二审期间，双方未提交新证据。 经审理查明，对一审查明的事实，双方均认可“陈铭慧于2017年6月13日支付70万元”是笔误，应是“郭雪婷于2017年6月13日支付70万元”，对此本院予以更正。对其余事实双方均无异议，本院予以认定。 另陈铭慧认为应补充认定：1.郭雪婷在微信中表示同意给付陈铭慧违约金50万元，郭雪婷不仅明确支付违约金,还同意支付房屋差价损失；2.陈铭慧没有同意郭雪婷只支付50万元违约金，郭雪婷明确同意支付房屋差价，原审断章取义认定郭雪婷方提出支付50万元违约金，陈铭慧未明确表示反对是错误的，双方对郭雪婷方支付50万元违约金作为赔偿房屋差价损失解除合同双方从未达成合意，原审错误判决。对陈铭慧要求补充认定的事实，郭雪婷认为：1.公证书没有完整内容，只是提供部分内容；2.2018年2月6日合同解除，郭雪婷不认可合同解除，双方对合同解除没有达成合意，陈铭慧在该房二卖后还发函通知郭雪婷解除合同，不是在2018年2月6日解除的，而是在陈铭慧将该房一房二卖后解除的合同，50万元违约金是当时郭雪婷提出一次性解决的方案。协商过程微信记录只是一部分内容，做公证前，陈铭慧完全有可能进行删减而且还有微信记录语音通话部分，因此该证据也不能完全反映当时的协商构成，即双方真实意思表示。经审查本院认为，微信聊天内容是双向的，郭雪婷认为陈铭慧在公证时有删减微信内容，应予以举证证明，但郭雪婷没有举证证明，因此，公证的微信聊天内容可作为定案依据，从微信内容可以认定2018年2月6日郭雪婷因无法支付剩余款项已解除合同，且对承担50万元违约金，双方未达成合意，该事实本院予以认定。 本案的争议焦点：1.该份合同是谁存在违约，是否构成根本性违约，是违约解除合同还是协商解除合同；2.陈铭慧要求郭雪婷支付违约金及实际损失（包括银行贷款利息、房屋差价损失）的诉请是否能够得到支持。 本院认为，郭雪婷与陈铭慧于2017年6月12日签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思的表示，未违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效，双方应按约履行。在履行过程中，虽然按照合同的约定进行了贷款，为此郭雪婷还支付了400万元贷款利息至2018年1月，但郭雪婷在最后付款期限（2017年9月30日）及宽限期内并没有付清购房款756万元，明显存在违约。此后，2018年2月6日陈铭慧通过微信问郭雪婷如何安排支付购房款时，郭雪婷在微信中表示已在上个月确认不买涉案房屋，并协商违约金的事，郭雪婷以微信形式明确要求解除《房地产买卖合同》，陈铭慧也没有表示反对，故一审认定双方签订的《房地产买卖合同》于2018年2月6日解除正确。合同解除之前400万元的贷款利息郭雪婷已付清，合同解除之后400万元的贷款属陈铭慧的贷款应由其支付利息，陈铭慧主张该利息255053.58元属其损失，本院不予支持。公证费3720元属举证费用，不属损失，本院亦不予支持。此后，双方在微信聊天中对于支付多少违约金、如何赔偿损失，并没有达成共识，故一审认定郭雪婷应给付陈铭慧违约金500000元错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；陈铭慧既主张定金100万元归其所有，又主张违约金15万元，明显不符合上述规定，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现《房地产买卖合同》由于郭雪婷违约而解除，陈铭慧主张定金100万元归其所有，本院予以支持；但其又要求郭雪婷支付违约金15万元，与法不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。陈铭慧在2018年11月18日将讼争房屋以594万元出卖，产生差价损失162万元，该损失超过100万元，故超过的损失部分，本院予以支持，即郭雪婷还应赔偿陈铭慧损失62万元。 综上所述，陈铭慧的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初4384号民事判决第一、四、五项，即“一、郭雪婷与陈铭慧签订的《房地产买卖合同》于2018年2月6日解除；四、驳回郭雪婷的其他诉讼请求；五、驳回陈铭慧的其他反诉请求”； 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初4384号民事判决第二、三项；即“二、郭雪婷应给付陈铭慧违约金50万元；三、陈铭慧应归还陈铭慧购房款321万元；第二、三项对抵后，陈铭慧应于本判决生效之日起三十日内归还郭雪婷271万元”； 三、郭雪婷已支付给陈铭慧的购房定金100万元归陈铭慧所有（已履行）； 四、陈铭慧应返还郭雪婷购房款221万元；郭雪婷应赔偿陈铭慧损失62万元。双方对抵后，陈铭慧应返还郭雪婷购房款159万元，并支付该款从2019年12月12日起至返还之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，该款限于本判决生效之日起三日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费31030.1元，由郭雪婷负担19380元，由陈铭慧负担11650.1元。变更一审案件受理费49674元，减半收取计24837元，由郭雪婷负担14904.5元，由陈铭慧负担9932.5元；变更一审反诉案件受理费，由郭雪婷负担19380元，由陈铭慧负担11650.1元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇一九年十二月二十六日 法官助理黄达康 书记员邱艺梅 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百一十五条【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十六条【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。