北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1402号上诉人（一审原告、执行案外人）：王小玲，女，1974年8月14日出生，汉族，住山西省太原市小店区。委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：皇甫凤，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区。法定代表人:王爱芬,执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人王小玲因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王小玲的委托诉讼代理人赵秀芹,被上诉人中鑫智融公司的委托诉讼代理人李聪聆,被上诉人葛军到庭参加诉讼,一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王小玲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园3幢3单元24层2401号房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、王小玲已提交债权凭证、二手房转让协议等证据证明王小玲是通过顶账行为取得案涉房屋，王小玲提交的证据已对顶账事实进行充分说明，形成完整的证据链，应予以认可。故一审法院认为“原告现有证据不足以使法院认定顶账行为发生的真实性”认定错误。本案案外人侯育新于2009年自鑫四海房地产公司购得案涉房屋，鑫四海房地产公司根据双方《认购协议约定》，于同年将房屋交付侯育新占有使用。侯育新与王小玲有工程业务往来，截止2014年9月，侯育新欠付王小玲款项755729元，因侯育新无力还款，故双方于2014年9月2日签订《二手房转让协议》，侯育新将案涉房屋以二手房转让的方式抵顶给王小玲，当时作价90万元，扣除欠付款755729元，剩余144271元随后王小玲以现金及转账的方式支付给了侯育新。同日，双方到鑫四海房地产公司公司办理了合同更名，王小玲向鑫四海房地产公司支付更名费2万元，鑫四海房地产公司就案涉房屋重新与王小玲签订《房屋认购协议》，并出具收到C-乙-24-48#128.66平米591836元（侯育新彼时购房价款）收款收据一张。侯育新也于同日将房屋交付给了王小玲。一审审理过程中，王小玲提交了债权凭证、二手房转让协议等证据，结合侯育新提交的申请报告可证明顶账事实发生的原因及经过。因此王小玲已充分证明顶账事实，应予以认可。二、王小玲提交物业费缴纳凭证、暖气费收据、电梯费收据、租房协议、燃气流水等证据已形成完整的证据链，充分证明案涉房屋已由王小玲实际占有使用。故一审法院认为“根据现有证据不足以证明原告在查封之前实际占有使用案涉房屋”认定错误。王小玲占有案涉房屋后，与山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）建立了物业服务合同关系，王小玲交付物业费、水、电、暖气等的相关费用，鑫四海物业公司向其开具交费凭证。鑫四海花园小区的物业服务单位系鑫四海物业公司，且至今仍系该物业公司提供物业管理服务。根据合同相对性，因物业费只能交付物业公司，故只能由物业公司向王小玲开具相关票据。结合一审法院向物业公司调查物业服务现场勘查情况，对于物业费等交费凭证，应当予以确认。一审庭审过程中，王小玲提交了名为郭志娟的燃气流水，结合《二手房转让协议》可知，侯育新是郭志娟转让该房屋的经办人，2014年该房屋转让与王小玲占有使用。王小玲占有使用案涉房屋后，在物业公司将案涉房屋的业主变更为王小玲，故2014年之前的物业费缴纳业主也显示为王小玲。后，王小玲将案涉房屋出租给第三方。王小玲提交的上述证据已形成完整的证据链，充分证明案涉房屋已由王小玲实际占有使用。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判。中鑫智融公司辩称，应当驳回王小玲的上诉请求。王小玲不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的四个要件。首先，案涉房屋房款的支付方式是以房抵债，不是货币资金支付形式，不符合第二十八条的立法初衷和适用范围。其次，所有的证据都是由鑫四海物业公司和鑫四海房地产公司出具的孤证，二者是利害关系人，且就本案有完全相反的陈述，单凭鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的孤证是不能予以采信的。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。王小玲向一审法院起诉请求：1.停止对案涉房屋的执行；2.解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况王小玲自述案外人侯育新2009年购买案涉房屋，鑫四海房地产公司依约于同年将房屋交付侯育新占有使用。其与侯育新有工程业务往来，截止2014年9月，侯育新欠付其款项755729元。侯育新无力还款于2014年9月2日签订《二手房转让协议》，将案涉房屋以二手房转让的方式抵顶给王小玲，当时作价90万元，扣除欠付款755729元，剩余144271元王小玲以现金方式支付给了侯育新。案涉房屋虽然在郭志娟名下，但侯育新是实际控制人。同日双方到鑫四海房地产公司办理合同更名，王小玲向鑫四海房地产公司支付更名费2万元，鑫四海房地产公司就案涉房屋重新与王小玲签订《房屋认购协议》，并出具收款收据，侯育新亦于同日向王小玲交付案涉房屋，随后其对案涉房屋进行了装修，并使用至今。为证明其所述房屋来源，王小玲提交日期为2014年9月2日的，其与鑫四海房地产公司就太原市经园路鑫四海花园C座乙单元第24层48号房屋（以下简称48号房屋）签订的《房屋认购协议》以及日期为2014年9月2日的《二手房转让协议》。其中，《房屋认购协议》约定房屋价款为591836元，房屋建筑面积为128.66平方米。《二手房转让协议》载明，转让方郭志娟，受让方王小玲、经办人侯育新，约定就郭志娟将48号房屋转让给王小玲，由经办人侯育新与王小玲办理相关手续，转让金额90万元，其中755729元已于2011年4月8日前陆续支付，侯育新向王小玲出具收款收据。另提交鑫四海房地产公司向王小玲出具的日期为2014年9月2日、金额为591836元和20000元的收据各一张。为证明在查封之前使用案涉房屋，王小玲提供鑫四海物业公司出具的用户名为王小玲的物业费收费单（最早交费日期为2009年10月21日，内容为2016年的物业费），2012年3月26日、2015年5月29日、2018年6月6日三份《房屋租赁合同》，用户名为郭志娟的2012-2018年间的燃气充值记录。经现场勘验，王小玲称房屋目前对外出租中。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具情况说明，证明48号房屋即为案涉房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号3幢3单元24层2401号房屋。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，王小玲权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果王小玲证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1．王小玲付款事实系基于顶账行为，实际上并未发生全部款项支付，所以为了证明款项支付的真实性，王小玲应对顶账事实进行充分证明，王小玲现有证据不足以使一审法院认定顶账行为发生的真实性。2.王小玲自述2014年9月2日从侯育新处通过顶账获得案涉房屋，但其提供的物业费收据显示其自2009年10月交纳物业费，2012年3月开始出租案涉房屋，且《二手房转让协议》显示转让方为郭志娟，2012-2018年间的燃气充值记录显示的用户名亦为郭志娟，故根据现有证据不足以证明王小玲在查封之前实际占有使用案涉房屋。综上，王小玲不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。判决：驳回王小玲的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王小玲提交了请示报告卡片、鑫四海房地产公司与郭志娟的房屋认购协议及收款收据、宏图公司向鑫四海房地产公司出具的证明、租赁合同及收款收据。对于上述证据，中鑫智融公司及葛军表示不认可其真实性，对于鑫四海房地产公司单方面盖章的孤证，不应予以采信，证据显示都是郭志娟的名字，案涉房屋与侯育新和王小玲无关，以房抵账证据链不完整。为证明对案涉房屋的占有使用，王小玲补充提交了太原天然气有限公司建设路管理站出具的燃气卡单户收付对照表，显示用户名为郭志娟，办卡时间是2012年8月29日，在2017年4月12日预查封之前有七次充值记录，共计充值820元。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。二审中，王小玲和案外人侯育新均称，案涉房屋最早系鑫四海房地产公司以房抵顶债务给的侯育新。本院认为，《最高人民法院关于适用本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故王小玲可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。王小玲主张，先前因鑫四海房地产公司欠付案外人侯育新债务，故将案涉房屋抵顶给了侯育新，因为侯育新欠付王小玲债务，侯育新又将案涉房屋抵给了王小玲，并为此提交了有关证据予以佐证，但是，该些证据既不能证明王小玲所主张的被抵顶的鑫四海房地产公司欠付侯育新债务的真实存在，也不能认定王小玲所主张的被抵顶的侯育新欠付王小玲债务的真实存在，故而，现无法认定王小玲向鑫四海房地产公司支付了案涉房屋的全部购房款。因此，一审法院认定王小玲对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，并无不当。综上所述，王小玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由王小玲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓