河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民初1608号原告：李彦朝，男，汉族，生于1967年12月17日，住西峡县。委托诉讼代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师，特别授权。被告：河南圣德建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区经三路北65号江山商界5层519号。法定代表人：杨国强，系该公司总经理。被告：杨国强，男，汉族，生于1961年11月29日，住西峡县。二被告委托诉讼代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。原告李彦朝与被告河南圣德建筑劳务分包有限公司（以下简称圣德公司）、杨国强建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用普通程序四次公开开庭进行了审理。原告李彦朝及其委托诉讼代理人张鑫，被告杨国强及二被告委托诉讼代理人李春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李彦朝向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款4756148.88元，并自起诉之日按月息5‰支付利息至全部工程款还清之日；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月，被告圣德公司承揽三淅高速公路淅川县寺湾镇XSTJ-5标段K30+252.01至K32+298.49（含寺湾互通区）路段工程。该公司属于自然人投资的独资公司，被告杨国强是公司股东。被告承揽该工程后，把土石方、路基回填等工程分包给原告。原告接收工程后，就组织机械、人工进入工地开展施工作业，到2015年9月份工程结束。在施工期间，被告陆续向原告支付部分工程款7395437元，下欠4756148.88元未支付，故诉至法院。被告圣德公司辩称，原告起诉的理由不成立。1、原告承揽的工程不包括路基回填工程。2、原告承揽的工程应付工程款和挂账代扣款项共计6196627.76元，3、原告借支公司的柴油款、工程款、机械费共计6267915元，借杨国强个人现金1127522元。综上，原告诉讼请求及诉讼理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。被告杨国强辩称，原告称圣德公司属于自然人投资的独资公司，该公司属于有限责任公司，非杨国强一人股东；2、将杨国强列为被告是错误的，杨国强不应承担本案的责任，应驳回对杨国强本人的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉求，第一次开庭向法庭举证如下：1、从南阳市中级人民法院（2017）豫13民终1695号案卷中复印的由被告提供的三淅高速公路STTJ-5标段结算表，该证据证明原告的施工项目及施工工程量；2、被告向原告提供的李彦朝寺湾工程结算表一份三页，该证据证明原被告之间的施工项目的单价；3、杨国强和李彦朝的微信、通话记录，共三页，证明被告向原告提供的结算表确系被告本人提供。被告质证意见为：证据1结算表，项下的工程量不是原告全部施工的工程量，包含有圣德公司自己施工的工程量在内，原告不能依据该结算表主张权利，该结算表没有加盖中级法院的复制印章，不能说清该结算表来源于中级法院卷宗，不能作为本案证据使用；证据2李彦朝寺湾工程结算表是被告根据原告有关工程量单和资料统计出来的，双方没有进行确认，不能作为计算原告工程款的依据，另在该结算表制作之后，被告曾向原告妻子补发过根据原告提供的工程量量单和统计表一份，至今双方对原告的工程款未达成结算；证据3属实，但是根据原告提供的单子核对出来的。第二次开庭，原告补充提交统计表9张，被告质证认为，1、诉讼清单的第一项，合同约定施工范围内的施工项，数据不准确，应以我们提供给法庭的施工图为准，进行计算；2、合同外的施工项的计算也不正确，应以原告向被告提供的合同外施工清单为准，这个清单被告已经提交给法庭了；3、原告提供的几张表，三淅高速公路工程结算表不能作为本案证据使用，这个表包含有被告自己施工的部分；4、原告提供的施工队合同内，总结算的部分表是项目部对被告的总结算表，包含了被告自己施工；5、原告提供的合同外工程量，包含有被告自己施工部分；6、合同内总结算工程数量表，是项目部对公司的结算，包含被告自己施工的；7、土方一队计量统计表，也是项目部对被告公司的结算，包含了被告自己组织的施工；8、原告提供的李彦朝寺湾工程结算表（三页），是根据原告单方提供的数据，经核对，原告提供的与实际施工量不一致，双方也没有进行签字确认，不能作为本案的证据使用。被告第一次开庭，提交如下证据:1、圣德公司与中铁三局三淅高速项目部签订的劳务协议一份；2、圣德公司与李彦朝签订的《路基土石方劳务分包协议书》、三淅高速西坪至寺湾段施工图、李彦朝提交的合同外工程及材料费统计表9页、李彦朝合同内外决算表（被告根据李彦朝提交的合同外工程及材料费统计表9页计算）及挂账代扣项目款决算表；3、李彦朝的借支单、借条、收条、柴油清单、圣德公司的购买挖掘机协议及李彦朝出具的清单、袁成杰代李彦朝完成遗留工程的合同及结算单、李彦朝借杨国强借据及记录；4、被告机械用油情况（15页）。原告质证认为证据清单无异议，但是该证据清单所显示的向原告支付的油款以及借款，已经计算在应该向原告支付的工程款范围内。第三次开庭，原告补充提交1、证人证言13份，证明原告的施工项目；2、原告对拉沙人员部分数量、运费记录表；3、原告用工工资清单明细表；4、原告管理人员施工日志记录本；5、三淅高速西寺五标项目部出具的“关于圣德建筑劳务分包有限公司（土石方一队）在XSTJ-5标路基施工中存在的几个问题的处理决定”一份；6、监理工程师出具的通知；7、监理工程师下发的整改通知书；8、路基施工队李彦朝与项目部的施工协议；9、中铁三局项目部关于2014年4月份工程进度计划的通知；10、被告向原告提供的结算表；11、杨国强书写的施工内容及数量。被告质证认为证据1，证人证言，证人应当到庭作证，没有到庭的，不能采用，证人只是证明有关施工情况，不能证明原告对合同外工程进行了实际施工；证据2登记表，是支出的费用，不能证明干了合同外的工程；证据3工资清单，与他是否干合同外工程无关，也不能证明工资表的真实性；证据4施工日志无法确认其真实性，不能证明当时的原始记录，不能作为证据使用；证据5是被告对准项目部写的报告，不能证明合同外工程就是原告干的；证据6对准中铁三局项目经理下发的整改通知单不能证明合同外工程是原告干的；证据7也是监理对准中铁三局项目经理下发的，不能证明合同外工程是原告施工；证据8只能证明原告干合同内工程，不涉及合同外工程；证据9中铁三局对施工队下发的通知，不是对原告下发的通知，不能证明合同外工程就是原告施工的；证据10同第一次庭审的质证意见；证据11是原告自述的记录，不能作为证据使用；被告第三次开庭补充提交证据：1、圣德公司在本工程中的机械设备购置协议及租赁协议；2、施工人员证明，其中三人出庭；3、圣德公司与李彦朝签订的《路基土石方劳务分包协议书》；4、李彦朝报给被告的合同外工程量及材料费统计表；5、部分相关施工记录；6、机械加油凭证；7、李彦朝报的公司机械用油统计；8、圣德公司施工期间的银行往来记录；9、施工期间的设备及人员照片。原告质证认为，证据一，只能证实租赁的设备对路基的碾压，不能证实路基整平是被告做的；只能证实挖方段的路基是被告做的，不能证实填方段是被告做的；挖方段的路基整平处理是圣德公司做的。购置的日立挖机租赁给我了，路基碾压部分是圣德公司做的。证据2的1项路基碾压部分是圣德公司做的，刘希明只是现场施工负责人，他不能证明施工机械就是圣德公司的，2项郑保来只是临时负责施工，郑保来监管临时通道正常维修，不能证实所有机械是圣德公司租赁的，郑保来只能证明对路基砂砾石建筑这个活是被告干的，但是不能证明土石方填筑是被告干的；3项仵超证明了土石方挖运是我方干的，仵超是开压路机的，其他证言内容不属实，4项杨胜杰、朱雪莲只能证明路基整平、碾压最终处理是圣德公司干的，不能证明路基砂砾填筑是圣德公司干的，5项王建文内容不属实，填筑位置属实，但是不能证明是圣德公司拉的，原告认可王建文曾经给被告运输过砂砾，但是只占一少部分，大部分是原告运输的。6项周华涛证言属实，但是与我们所干工程无关。证据三内容属实，证明是合同内的内容，不能证明合同外的；证据四内容属实，也证明了合同外的拉沙、拉石渣等工程是原告所干的；证据五无异议，证明合同外工程由原告所干；证据六证明王香梅给被告供油，不能证明王香梅给原告供油，与本案无关；证据七无异议，但是与本案施工内容无关；证据八无异议，与本案无关；证据九真实。第四次开庭，原告补充提交1、施工人员记录本，2、工程结算及工程量表、照片、施工日志，3、出庭证人证言，证明，协议等，被告质证认为统计表不能作为原告的结算依据，其他证据不能达到原告证明目的。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，是否采信以及证明力的大小将综合全案事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2012年8月，中铁三局中标承建河南省三门峡至淅川高速公路施工的工程。2012年10月20日，中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目部（合同中为甲方）与圣德公司（合同中为乙方）签订《三淅高速公路西坪至寺湾××标段工程劳务协议》，该合同约定的主要内容有：甲方将其承包的三淅高速公路西坪至寺湾段XSTJ-5标中土石方工程交给乙方施工。2012年11月25日，圣德公司（合同中为甲方）与李彦朝（合同中为乙方）签订《路基土石方劳务分包协议书》，就三淅高速淅川寺湾（K30+252至K32+298）段的土石方装运达成协议：一、工程承包内容：路基土石方的开挖、运输、弃土场地的整平等。本合同只限于路基土石方开炸后的装车、运输及废方处理。不包括路基土石方的爆破、工程所有填方及路基防护工程。……六、工程量的计算：以施工图纸挖方工程量计算（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、场地平整等全部内容）。施工中，发生工程量增减和新增工程时，经项目部确认后签订补充协议。七、价格：本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、弃方场地平整等全部内容）。综合单价，土方7.0元/m3，石方10.5元/m3，全部工程量按照以上单价由乙方自负盈亏包干施工。八、施工现场内的障碍物（含房屋搬迁、水电拆迁）由甲方负责清除，施工现场红线以外弃土场影响乙方正常施工的因素由甲方负责施工。……2014年11月8日，圣德公司（合同中为甲方）与袁成杰（合同中为乙方）签订《路基土石方劳务分包协议书》，协议内容为：一、工程承包内容：路基土石方的开挖、运输、弃土场地的整平等。本合同只限于路基土石方开炸后的装车、运输及废方处理。不包括路基土石方的爆破、路基填方及路基所有防护工程。二、工程地点：三淅高速淅川寺湾段（K31+340至K31+516）。……六、工程量的计算：以施工图纸挖方工程量计算（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、弃土场地平整等全部内容）。施工中发生工程量增减和新增工程时，经项目部确认后签订补充协议。七、价格：本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干（挖方综合单价已包括土石方开挖、运输、弃土石、弃方场地平整等全部内容）。综合单价，土方7.0元/m3，石方10.5元/m3，全部工程量按照以上单价由乙方自负盈亏包干施工。八、施工现场内的障碍物（包含房屋搬迁、水电拆迁）由甲方负责清除，施工现场红线以外弃土场影响乙方正常施工的因素由甲方负责施工。……经杨国强与袁成杰结算，袁成杰施工部分为583908.5元。圣德公司诉中铁三局集团三淅高速XSTJ-5标项目部、中铁三局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【一审案号（2016）豫1326民初1490号、二审案号（2017）豫13民终1695号】，法院委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定。该公司于2016年11月26日以豫恒基鉴字[2016]第012号鉴定报告认定：施工内容K30+252.01～K32+298.49(含寺湾互通)段土石方工程总造价为23983833.46元。该段工程由圣德公司、李彦朝、袁成杰共同施工完成。原告认可被告向原告支付部分工程款7395437元。被告认可原告借支公司的柴油款、工程款、机械费共计6267915元，借杨国强个人现金1127522元。圣德公司与李彦朝曾对工程进行核算，但未达成一致意见。在庭审中，双方对施工范围、数量未达成一致意见。经原告申请，本院委托中汇冠华工程管理有限公司对原告工程量及价款进行鉴定，鉴定部门认为根据原告提交的证据，无法对工程价款进行鉴定。本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原告李彦朝与被告圣德公司签订《路基土石方劳务分包协议书》，故可以认定该合同系双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”本案中，工程价款可分为两部分，即合同内的部分应按照合同约定价计算，合同外的部分应按照双方确认的工程量及单价予以计算。双方当事人对于合同内工程价款并未达成一致，原告诉讼请求中认为合同内价款为5983017.705元，圣德公司认为合同内价款为5084642.42元。合同外部分，原告李彦朝诉讼请求6609295.64元，圣德公司称依据原告的清单计算为466177.02元，双方对合同外的工程量等未进行约定，对施工范围、价款争议较大，未对工程量进行核算，且根据原告提交的证据不足以证实其诉讼主张，对原告的诉讼请求本院不予支持。另本案合同相对方是圣德公司，而不是公司法定代表人杨国强，故杨国强作为本案被告主体并不适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告李彦朝的诉讼请求。案件受理费44849元，由原告李彦朝负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  谢蕊娜审判员  赵修远审判员  张少普二〇一九年十二月二十五日书记员  王 明