辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9905号上诉人（原审被告）：王均福，男，1973年9月6日生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：杨鲲鹏，北京市京师（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林岚青，北京市京师（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连道野建筑装饰设计工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华北路花锦园33号4-2-2。法定代表人：杨魁健，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨魁倩，该公司项目经理。上诉人王均福因与被上诉人大连道野建筑装饰设计工程有限公司（以下简称道野公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初7743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王均福上诉请求：1、撤销（2018）辽0202民初7743号民事判决书，发回重审或依法改判。2、被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定“案涉工程未经竣工验收，被告擅自使用”的事实是错误的。按照协议内容，在工程验收后经过甲方确认，再支付35%。本案中，上诉人在一审庭审中明确了被上诉人并未能实际完成上述工程，而且被上诉人在一审中也未向人民法院提交任何关于此部分工程施工的签证或者签证文件证明其实际完成施工的情况下，就直接以工程已经实际使用，无法区分，由上诉人承担举证不利的后果，直接认定被上诉人完成了上述工程，上诉人应当支付工程款，属于事实认定错误。上诉人有新证据证明，案涉工程未经竣工验收，不应当剩余支付工程款。二、法律适用有误。一审法院在没有查明事实的情况下，回避了上诉人提出的工程质量问题以及在后续工程量问题未查明的情况下，机械地将本案认定为工程已经使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，做出判决，属于事实与法律适用错误，侵害了上诉人的权利。本案中被上诉人一方施工质量严重不合格，后续在没有任何交代的情况下，自行撤出施工，上诉人无奈只能重新找别的公司进行返修，返工以及改建。上诉人是有理由拒绝支付后续工程款的，而且还可以向被上诉人主张返修的这部分费用。但是被上诉人在没有施工的情况下，却要求上诉人支付工程款，显然也是没有任何道理的。三、关于工程质量的问题。本案中上诉人已经在一审中举证证明了被上诉人在施工过程中存在严重的质量问题，给上诉人造成了较大的经济损失。上诉人认为被上诉人存在几个问题，比如：卫生间冲水问题、门头控制亮度问题、使用老旧电线、使用电话线充当照明线等等与上诉人提交的证据是相互印证的，以上瑕疵为隐蔽瑕疵，若非使用，无法发现工程质量存在问题。但是一审法院并未对此证据予以采纳，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”被上诉人作为承包人，在出现质量问题的情况下拒不返工维修，上诉人不支付后续的工程款是于法有据的。道野公司辩称，不同意王均福的上诉请求。原审判决认定事实清楚，同意一审判决内容。道野公司向一审法院起诉请求：依法判令王均福给付工程款32,000元。一审法院认定事实：2018年1月末，原告大连道野建筑装饰设计工程有限公司(乙方)与被告王均福(甲方)签订建筑装饰施工合同，约定工程名称：御道中和养生馆室内装修工程；工程地点：鲁迅路上岛咖啡隔壁；承包方式：包工包料、包安全、包工期、包质量、包保修；承包日期：本工程自2018年2月2日开工，至2018年4月12日竣工。工程质量：合格。合同价款：36万元整。合同5.4约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，乙方应在本工程完工具备验收条件10日前通知甲方，以便甲方做好工程验收准备。当工程完工具备验收条件，乙方对乙方工程量自检自合格并符合本合同要求时，向甲方提交工程竣工报告和完整的工程技术资料，经甲方审核确认后组织工程竣工验收并办理验收移交手续。第6.2付款说明约定，进场前预付30%工程款，工人开始进场施工，乙方施工现场形象进度粗装修结束再付30%；工程竣工验收后，再支付35%。工程竣工验收后，乙方提出工程结算送交甲方。结算值经甲方确认后3日内，支付至结算值的95%，余下5%作为保修金，保修期按照合同第十一条执行。若保修期内无质量问题，则待保修期满后20日内无息付清。9.2约定，若甲方未按本合同约定及时支付相关款项时，顺延工期。9.5约定，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。第十三条约定：本报价清单不含有任何的活动家具(比如床、桌、柜、沙发、椅子、茶几)、电器设备、各种标牌、各种消防应急照明系统、疏散指示等。原告于2018年1月27日合同签订前进场施工。2018年3月1日被告向原告支付工程款11万元，3月13日支付11万元，4月10日支付5万元，5月15日支付4万元，共计31万元。2018年4月15日，被告在案涉工程处开始培训员工，2018年5月22日正式对外营业。双方未办理验收手续。一审法院认为，原、被告签订的《建筑装饰施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守合同的约定，履行合同义务。被告未按照约定支付工程款，导致工期延误，应承担违约责任。案涉工程未经竣工验收，被告擅自使用，应承担相应的法律责任。合同中对施工范围已作出约定，被告所提出的工程质量问题不在合同约定范围内，被告以工程存在质量问题而拒付工程款无法律和合同依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条、第二百八十六条之规定，判决：被告王均福给付原告大连道野建筑装饰设计工程有限公司工程款32,000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由被告负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年3月23日，上诉人与被上诉人发送的微信往来记录记载，被上诉人于当晚向上诉人发送微信：“王总：二七需要增加费用如下：一、地热增加主管线一条DN40约40米和地热管总量25%以及相关分水器等设施费用、人工费合计6000元；二楼增设防火门一樘2000元，一楼的在合同内（包含开门洞、抹门口等辅助施工）；员工更衣柜32个*200元/个=6400元……卫生间增加淋浴混合阀4×300元/套=1200元；增加配套相关给排水管线800元；地面不水平导致增加镶贴砂灰量约4000元；门厅内石材镶贴约3000元；地下室修吊顶费用85平×35元材料费；张大龙2100人工费。一楼大门洞口拆除、排渣，一楼、二楼外墙防水层铲除，二楼简易房区域屋面保温层，二楼墙面保温层，这些都是属于合同外的这些不要了。王总我现在工地多了资金紧张了，希望王总体谅，能把追加费用先给我。”上诉人于同日22：12回复“我们都是包死的你怎么增加这么多”。此后，上诉人于同日晚23时向被上诉人通过银行转账支付2万元。2018年6月1日，上诉人与被上诉人微信往来记录记载：上诉人：“我这边的活你以后就不管了，我可以这么理解吗”，被上诉人：“我后期已经是给你赔钱干活……你要接受不了工程上的小瑕疵，奉劝你以后千万别找包死的这种固定造价施工单位，你要找做清单的那种，水涨船高的”。2018年6月4日，上诉人与被上诉人微信往来记录记载：“我和你还有什么没完？你都入住了这么久我还有活没完？你说说看？”被上诉人：“还没完工的项目：1楼梯花格……12茶台损伤”。一审庭审笔录（2018年9月5日）记载：“审：3.2万元根据是什么？原代：合同签订了36万元，被告给付了我31万元，第一笔是3月1日16：49给付了11万元，第二笔是3月13日给付了11万元，第三笔是4月10日给付了5万元，第四笔是5月15日给付了4万元，共计31万元。被告：属实。是以转帐的方式给付的。审：3.2万元计算依据是什么？原代：36-31-1.8万元=3.2万元。被告：属实。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同应受法律保护。上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行合同义务。现本案争议的焦点为案涉工程款的支付和数额问题。关于上诉人主张案涉工程存在未完项目一节，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人存在未完工程，对此，上诉人虽提交了微信聊天记录、图纸等证据拟证明被上诉人未施工完成相应工程，但被上诉人在微信聊天记录中表示不认可上诉人的该项主张，上诉人亦已对案涉工程投入经营使用，因上诉人提交的其他证据亦不足以证明被上诉人存在未施工完成工程，故上诉人应自行承担举证不能的法律后果，一审未采信上诉人的该项抗辩理由并无不当。关于上诉人主张案涉工程存在工程质量问题，并就工程进行了返修、返工及改建一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，在案涉工程未进行验收的情况下，上诉人于2018年5月22日自行将案涉工程投入使用，现上诉人又以使用部分质量问题主张权利，其主张不符合前述司法解释的规定，上诉人理应按合同约定向被上诉人支付工程款。至于工程使用期间存在的质量保修问题，因上诉人在本案中并未提出相关反诉请求，故本案中不予审查，如有工程保修等问题可另行解决。关于上诉人主张其实际支付工程款为33万元一节，本院认为，本案一审第一次庭审过程中，上诉人本人已经认可其就案涉工程以转帐方式实际支付了31万元，上诉人并未提出有关2018年3月23日曾支付2万元的主张。而且，在该次庭审中，上诉人对于被上诉人关于欠付工程款的计算方式（36-31-1.8万元=3.2万元）明确表示了认可。同时，从上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录及该2万元转帐记录的时间来看，被上诉人系于2018年3月23日晚就案涉工程增加项目向上诉人提出追加费用，而上诉人在当日晚22点对被上诉人进行回复后，即于23时向被上诉人支付了2万元，结合上诉人一审第一次庭审陈述来看，被上诉人关于该2万元为合同外增加工程费用的主张符合双方合同履行的实际情况。因此，在上诉人未能提供充分相反证据的情况下，其在庭审中所做认可陈述不能予以推翻。至于上诉人关于按合同约定工程款应于竣工验收后再支付35%的主张，本院认为，从双方对合同实际履行的情况来看，上诉人已付工程款数额已经超过85%，上诉人的实际付款行为已经变更了合同约定，而且，上诉人在案涉工程未经验收的情况下已擅自投入使用和经营，上诉人理应向被上诉人支付工程对价。因此，一审关于已付工程款数额的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人王均福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由被上诉人王均福负担。本判决为终审判决。审判长 季 烨审判员 孙利颖审判员 王 亮二〇一九年十二月十七日书记员 宋 敏