江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10231号上诉人（原审被告）：南京君利科技咨询服务有限公司，住所地江苏省南京市江北新区浦口街道大坝头19-15号。法定代表人：罗桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海洋，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕殿林，男，1975年3月16日生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：唐国兵，南京市浦口区珠江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军指挥学院，住所地江苏省南京市浦口区龙盘路1号。法定代表人：王鹏，该学院院长。委托诉讼代理人：张理，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京君利科技咨询服务有限公司（以下简称君利公司）因与被上诉人吕殿林、被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（以下简称陆军指挥学院）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月22日公开开庭进行审理。上诉人君利公司的委托诉讼代理人许海洋、被上诉人吕殿林的委托诉讼代理人唐国兵、被上诉人陆军指挥学院的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君利公司上诉请求：撤销一审判决，改判陆军指挥学院在君利公司的责任范围内承担连带责任。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1、在日常工作中，吕殿林接受陆军指挥学院的劳动管理和工作安排，君利公司的营业范围中也包括了劳务服务，故君利公司与陆军指挥学院之间系劳务派遣单位与用工单位的关系，陆军指挥学院应承担连带责任。2、2017年至2018年，陆军指挥学院与君利公司并未继续签署劳务承包合同，曾有几个月是由陆军指挥学院直接向吕殿林支付工资，也可以证明陆军指挥学院是实际用工单位。3、2008年至2013年，君利公司与陆军指挥学院签署了劳务派遣协议书；2014年至2015年，虽然君利公司与陆军指挥学院签署了劳务承包合同书，但劳务承包合同书的内容与劳务派遣协议书的内容并未发生变更，实际的组织管理还是参照之前的模式，适用的是劳务派遣的方式。吕殿林辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，请求驳回君利公司的上诉请求。陆军指挥学院辩称：现有证据证明君利公司与陆军指挥学院是劳务采购与供应关系，君利公司派出驾驶团队向陆军指挥学院提供服务，该团队归属于君利公司，并由君利公司控制和管理，陆军指挥学院作为劳务购买方有权对劳务供应的质量提出要求，这是基于劳务购买和供应关系而产生的权利，与劳动法中用人单位的权利来源完全不同。君利公司要求陆军指挥学院承担连带责任,没有法律依据。一审判决定性准确，适用法律正确，请求驳回君利公司的上诉请求。吕殿林向一审法院起诉请求：君利公司支付经济补偿金25653元、代通知金3018元。一审法院经审理查明：吕殿林陈述于2010年3月入职君利公司，并被君利公司指派到陆军指挥学院从事驾驶员工作。双方签订了劳动合同，缴纳了社会保险。君利公司出具《关于与吕殿林终止或解除劳动合同的证明》，记载现依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3款，于2018年7月31日与吕殿林终止劳动合同。2018年10月30日，吕殿林向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月7日作出宁化劳人仲案字（2018）第1026号仲裁决定书，决定：对吕殿林诉南京君利科技咨询服务有限公司解除劳动关系争议案，依法终止审查。一审法院另查明，吕殿林离职前12个月平均工资为3018元。吕殿林与君利公司均确认劳动关系解除时间为2018年7月31日。一审庭审中，吕殿林提供了社会保险缴费清单，记载2010年7月至2018年7月社保由君利公司缴纳。2015年6月30日，南京陆军指挥学院教练勤务团（甲方）与君利公司（乙方）签订的《驾驶劳务承包合同书》约定：甲乙双方之间是劳务承包合同关系，乙方负责为甲方提供驾驶劳务服务，甲方向乙方支付劳务费。乙方与聘用驾驶员之间是劳动合同法律关系，乙方为驾驶员支付工资并交纳劳动法规定的各种保险费用，驾驶员以乙方员工身份为甲方提供驾驶服务，甲方与乙方驾驶员个人之间没有任何法律关系。后双方终止了劳务承包合同。上述事实，有仲裁决定书、社保缴费清单、银行流水明细打印件、终止或解除劳动合同的证明、民事判决书、劳务承包合同书、招标广告、营业执照及当事人陈述等证据在卷证实。一审法院认为，吕殿林、君利公司依法建立劳动关系，双方劳动权利义务应当受劳动法律、法规调整与规范。关于劳动关系解除时间，因吕殿林与君利公司均确认劳动关系解除时间为2018年7月31日，一审法院予以确认。关于吕殿林的诉请：支付经济补偿金25653元、代通知金3018元，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日内书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，君利公司与陆军指挥学院的劳务承包合同已终止,君利公司依据劳动合同法第四十条第三项规定，解除与吕殿林的劳动合同，符合法律规定的支付经济补偿金及代通知金的法定条件，君利公司应当向吕殿林支付经济补偿金及代通知金。关于入职时间的认定，根据吕殿林提供的社会保险缴费清单，可证明吕殿林最早应于2010年7月入职，故一审法院认定吕殿林入职时间为2010年7月。吕殿林离职前12个月平均工资为3018元，2018年7月31日双方解除劳动关系，故君利公司应支付吕殿林经济补偿金25653元（3018元/月×8.5）、代通知金3018元。君利公司辩解与陆军指挥学院是劳务派遣与用工单位的关系，一审法院认为根据双方签订的《驾驶劳务承包合同书》，君利公司与陆军指挥学院之间是劳务承包关系，君利公司辩解意见无事实和法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条之规定，一审法院判决：一、吕殿林与南京君利科技咨询服务有限公司之间的劳动关系于2018年7月31日解除。二、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内支付吕殿林经济补偿金25653元、代通知金3018元，合计28671元。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免交。对一审法院查明的事实，君利公司、吕殿林、陆军指挥学院没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，1、君利公司提供2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日其与陆军指挥学院签订的劳务派遣协议书、2018年6月29日会议纪要，证明君利公司与陆军指挥学院系劳务派遣关系，且在会议纪要中陆军指挥学院明确表示将安排驾驶人员到新用人单位上班。陆军指挥学院质证意见是：2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日与君利公司签订过协议。2008年2月28日签订的是劳务派遣协议；2010年3月29日、2011年1月1日签订的协议，封面名称是劳务派遣协议；协议正文标题名称是劳务输出合同书；3份协议不能达到君利公司的证明目的。对会议纪要，从行文上来看应当是君利公司自行记录，没有陆军指挥学院的签字，记录人也不是陆军指挥学院的人员，真实性有疑问。吕殿林的质证意见是：2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日的三份劳务派遣协议书均已终止，本案争议的是《驾驶劳务承包合同书》。会议纪要系君利公司对劳动者管理行为中的会议所形成，并不能证明与陆军指挥学院之间有何关系。2、君利公司陈述：2014年1月起，君利公司不具有劳务派遣资质。3、君利公司、陆军指挥学院均陈述：君利公司有管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员。4、《驾驶劳务承包合同书》第八条约定，陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；对君利公司内部管理具有知情权；对君利公司具有监管权。《驾驶劳务承包合同书》第十条约定，君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。5、君利公司认可一审法院判决吕殿林与君利公司之间的劳动关系于2018年7月31日解除、君利公司于判决生效之日起五日内支付吕殿林经济补偿金25653元、代通知金3018元的内容。本案二审争议的焦点是，吕殿林、君利公司、陆军指挥学院是否存在劳务派遣关系。本院认为，民事法律关系设立是当事人之间发生具体的民事权利和民事义务，民事法律关系依据一定的法律事实而产生。从本案查明的事实看，2015年6月30日，中国人民解放军南京陆军指挥学院教练勤务团与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，约定：双方之间是劳务承包合同关系，君利公司负责为陆军指挥学院提供驾驶劳务服务，陆军指挥学院支付劳务费；驾驶员以君利公司员工身份为陆军指挥学院提供驾驶服务，陆军指挥学院与君利公司驾驶员个人之间没有任何法律关系；陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权，根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。《驾驶劳务承包合同书》，是君利公司、陆军指挥学院意思自治的表示，内容不违反法律规定，应为有效。其中，有关“陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务”的约定，以及双方“君利公司有管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员”的陈述，均表明本案君利公司与劳动者吕殿林存在管理与被管理的关系，吕殿林的劳动成果归于君利公司，陆军指挥学院与劳动者吕殿林并不存在用工管理关系，本案不符合劳务派遣关系的法律特征。另外，2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于修改的决定》。该《决定》规定，经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。君利公司在签订本案《驾驶劳务承包合同书》时（2015年6月30日）不具有劳务派遣资质，不是签订劳务派遣合同的适格主体。在二审审理过程中，君利公司提供的2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日与陆军指挥学院签订的劳务派遣协议书（劳务输出合同书），均已在本案《驾驶劳务承包合同书》之前履行完毕，其约定并不能当然地延续到2015年6月30日君利公司与陆军指挥学院签订的《驾驶劳务承包合同书》；君利公司提供的2018年6月29日会议纪要，系君利公司自行制作，没有陆军指挥学院相关人员的签名，陆军指挥学院否认会议纪要的真实性。故对君利公司提供的前述证据，本院不予采信。《驾驶劳务承包合同书》约定的期间是2015年7月1日至2016年6月30日。合同到期后，君利公司与陆军指挥学院没有续签新的合同，但是，双方仍然按照《驾驶劳务承包合同书》的内容继续履行。君利公司与陆军指挥学院的权利、义务，仍然受《驾驶劳务承包合同书》的约束，故2016年7月1日至《驾驶劳务承包合同书》终止履行时，双方也不形成劳务派遣关系。综上，君利公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一九年十二月三十一日书记员 顾 欢