湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑 事 判 决 书(2018)湘0602刑初799号公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。被告人余岳良，男，1957年1月9日出生，汉族，大专文化，岳阳市岳阳楼区人大常委会退休干部、岳阳市金和投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳市岳阳楼区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月22日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审，2018年11月20日经本院决定被取保候审；现在家候审。辩护人曹乔华,湖南湘北律师事务所律师。被告人伍坤龙，男，1950年2月16日出生，汉族，大专文化，系岳州工程有限公司法定代表人、岳阳市金和投资管理有限公司股东，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳楼区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月20日被岳阳市公安局岳阳楼分局取保候审，2018年11月28日经本院决定被取保候审；现在家候审。辩护人何学荣，男，1956年6月9日出生，汉族，住岳阳市，系岳阳市岳阳楼区枫桥湖街道办事处新胜社区居民委员会推荐为辩护人。岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2018]237号起诉书指控被告人余岳良、伍坤龙犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月20日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法组成由审判员刘红梅担任审判长、人民陪审员周奇志、李云参加评议的合议庭，书记员金静担任庭审记录，于2019年6月27日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员袁伟杰出庭支持公诉，被告人余岳良及其辩护人曹乔华、被告人伍坤龙及其辩护人何学荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2012年9月11日，被告人余岳良、伍坤龙与包克俭、付为国（均已判刑）、熊某共同成立岳阳金和投资管理有限公司（以下称金和公司），余岳良占股20%，为法定代表人，负责公司的全面工作，伍坤龙占股25%，与其他股东共同参与公司的经营决策。2012年9月至2015年3月，金和公司共面向336名社会公众，累计非法吸收公众存款62310000元，已支付利息6918300元，尚未归还本金62310000元。2017年1月17日，岳阳市公安局岳阳楼分局对被告人余岳良、伍坤龙非法吸收公众存款案立案侦查。2017年12月22日、2018年3月15日被告人余岳良、伍坤龙分别到公安机关投案。至2018年2月，金和公司已追回10300000元，已兑付给集资参与人本金10058370元，余下的241630元暂存于岳阳楼区打击和处置非法集资工作领导小组办公室账户。对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人余岳良、伍坤龙违反国家金融管理法规，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案是共同犯罪，被告人余岳良在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人伍坤龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯。公诉机关提请对被告人余岳良、伍坤龙分别依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条之规定，予以判处。被告人余岳良及其辩护人提出了余岳良的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见。被告人伍坤龙及其辩护人提出了伍坤龙的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见。经审理查明：2012年9月11日，被告人余岳良、伍坤龙等五人共同出资成立了岳阳金和投资管理有限公司（以下称金和公司），两人在金和公司分别占有20%和25%的股份，余岳良任法定代表人、总经理，负责金和公司的日常经营、管理，伍坤龙及其他股东均参与金和公司的经营决策。2014年3月，金和公司的股东发生了变动（未到工商部门办理变更登记），但不涉及被告人余岳良、伍坤龙。金和公司不具有吸收公众存款的业务资格。金和公司成立后，被告人余岳良经被告人伍坤龙和金和公司其他股东同意，先后以金和公司的名义共与岳阳诚成置业有限公司、汨罗市福临门房地产开发有限公司、湖南福禄通农业科技发展有限公司等七家单位或个人分别签订了《信息中介服务协议》或《融资协议》，约定由金和公司为上述单位或个人与不特定的社会公众建立借款关系，金和公司按双方借款总额的5%以每6个月为一周期收取中介费用。之后，被告人余岳良以金和公司的名义将上述公司或个人实施的项目信息及需要进行融资借款的信息采用口口相传的方式对外进行传播，并许以2%至3%不等的月息，诱导不特定的社会公众（即集资参与人）到金和公司进一步进行商谈，如果集资参与人同意借款后，被告人余岳良则以金和公司名义与之签订《合作放贷协议》和《信息中介服务协议》，约定集资参与人与其同意借款的公司之间在金和公司的见证下签订借款合同并将借款合同交金和公司保管，借款公司应支付的利息由金和公司负责结算并支付给出借人，金和公司以每6个月为一周期向集资参与人收取中介服务费用。在借款公司（个人）向集资参与人出具的借款凭单上，被告人余岳良均作为该笔借款的审批人签署了意见。2012年10月至2015年3月31日，被告人余岳良、伍坤龙以金和公司的名义为上述七家公司或个人向336名集资参与人共计非法吸收公众存款达人民币6236万元，非法吸收的资金部分由集资参与人直接汇入借款公司（个人）控制的银行账户，部分由集资参与人汇入金和公司财务人员包某的个人银行账户（该银行账户是经余岳良同意用于接收所非法吸收的资金）后再转入借款公司（个人）控制的银行账户。期间，金和公司按约定向336名集资参与人支付利息，并偿付了部分集资参与人部分本金。2016年2月至2018年2月间，被告人余岳良、伍坤龙又追回出借资金人民币1030万元，其中1005.837万元由岳阳楼区打击和处置非法集资工作领导小组办公室退还给集资参与人，剩余的资金人民币24.163万元暂存于岳阳楼区打击和处置非法集资工作领导小组办公室账户。截止目前，金和公司尚欠336名集资参与人本金共计5230.163万元。2017年1月17日，岳阳市公安局岳阳楼分局对被告人余岳良、伍坤龙涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。2017年12月22日，2018年3月15日被告人余岳良、伍坤龙分别向公安机关投案。到案后，两被告人均如实供述了上述审理查明的事实。2018年12月20日，岳阳金和公司八名维权代表代表330名集资参与人向本院出具了谅解被告人余岳良、伍坤龙的谅解书，请求对被告人余岳良、伍坤龙免予刑事处罚。上述事实，有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人余岳良、伍坤龙的户籍证明、身份证明。证明被告人余岳良、伍坤龙犯罪时均已达到追究刑事责任的法定年龄。2、立案决定书、到案经过。证明被告人余岳良、伍坤龙是主动到公安机关投案。3、岳阳市工商局企业登记基本情况表、企业登记资料。证明金和公司的基本情况及经营范围。4、金和公司提供的客户明细表、项目投入一览表、资金流向明细表、客户收益一览表，余岳良提供的诚成置业逸馨花园借款合同和借据资料、汨罗幸福家园借款合同和借据、与包克俭有关的借款合同和借据、汨罗蓉泰薯业有限公司合同和借据资料、吴某借款合同和借据资料、伍某提供的借款凭单，包某个人银行账户明细，蒋某、彭某、刘某、李某等189名集资参与人提供的报案材料及对应的《合作放贷协议》和《信息中介服务协议》、借据等，湖南恒兴联合会计师事务所湘恒兴专审字（2018）第037号审计报告书及审计报告补充说明等。证明2012年10月至2015年3月，被告人余岳良以金和公司的名义为岳阳诚成置业有限公司、汨罗市福临门房地产开发有限公司、湖南福禄通农业科技发展有限公司等七家公司或个人向336名集资参与人共非法吸收公众存款达人民币6236万元，其中部分由集资参与人直接汇入借款方控制的银行账户，部分由集资参与人汇入金和公司财务人员包某的个人银行账户后再转入借款方控制的银行账户；根据189名集资参与人向公安机关提供的报案材料能够确定被告人余岳良以金和公司的名义共向该189名集资参与人非法吸收存款达人民币3209万元，已归还该189名集资参与人资金达人民币870.93万元，其中以支付利息的名义共归还资金人民币691.83万元，该189名集资参与人每个人收回资金之和均未超过其出借资金。金和公司与每个借款公司或个人均订立了《信息中介服务协议》或《融资协议》，与每位集资参与人都订立了《合作放贷协议》和《信息中介服务协议》，余岳良在每份借款方向集资参与人出具的借据中的审批栏中均签署了同意借款的意见。5、证人付某的证言。证明他是金和公司的股东，2014年初退出，他同时也是福禄通公司的法人代表和董事长，2013年福禄通公司找金和公司借款800万元，金和公司运作流程是，首先对到金和公司联系借款的公司或个人进行考察，之后金和公司帮项目借款方找放款客户进行融资，由金和公司向放款客户介绍相关项目情况，放款客户认为可靠决定借款，金和公司就会提供银行账号，放款客户将资金汇入，金和公司收取中介费用。6、证人包克俭的证言。证明他是金和公司的股东之一，他的股份由其妹夫代持，金和公司运作流程是，首先对到金和公司联系借款的公司或个人进行考察，之后金和公司帮项目借款方找放款客户进行融资，由金和公司向放款客户介绍相关项目情况，放款客户认为可靠决定借款，金和公司就会提供银行账号，放款客户将资金汇入，金和公司收取中介费用。金和公司成立后为诚成置业公司、福禄通公司和冯小毛个人提供了融资，向上述公司或个人的融资资金都是放款客户的资金，金和公司没有自有资金投入。放款客户的利息由借款公司或个人汇入金和公司，再由金和公司财务人员发给客户。7、证人陈某的证言。证明他是包克俭的妹夫，代包克俭持有在金和公司的股份，因从未参与过金和公司的经营管理，他对金和公司的情况不知情。8、证人包某的证言。证明她是金和公司资金部员工，金和公司由余岳良实际经营，她不知道金和公司的运作流程，但余岳良经常给她银行账户让她转账，金和公司为诚成置业、福禄通、幸福家园等项目进行了融资，资金来源于社会上的老百姓，共约5000多万元，金和公司的资金都是从她个人的银行账户流转，放款客户的利息是借款单位将钱发到金和公司后，再由金和公司发给放款客户。9、证人伍某的证言。证明她曾是金和公司的出纳，金和公司主要是先联系需要借款的项目，然后公司向不特定的人群许以2－3%的放款利息筹集资金，再转借给借款项目方，金和公司从中收取中介服务费用，放款人的利息都是由借款项目方转到金和公司，再由公司发给放款客户。金和公司成立后共有200至300名客户放款，大部分都是社会上的老百姓，小部分是股东、员工的亲戚。金和公司为诚成置业、福禄通公司融了资。10、集资参与人潘某、廖某、姚某、卢某、胥某的证言及对应的《借款合同》、《合作放贷协议》、《金和投资信息中介服务协议书》、《项目保证担保合同》、《合作放贷协议》、《借据》等。证明被告人余岳良以金和公司的名义与上述集资参与人分别订立了《合作放贷协议》、《金和投资信息中介服务协议书》，约定集资参与人将借款合同交金和公司保管，借款公司应支付的利息由金和公司负责结算并支付给出借人，金和公司以每6个月为一周期向集资参与人收取中介服务费用。同时集资参与人与借款方签订了《借款合同》，在借款方向集资参与人出具的借款凭单上，余岳良均作为该笔借款的审批人签署了同意借款的意见。11、证人谭某的证言、诚成公司提供的金和借款实到账款项（明某、诚成还款（明某。证明她是岳阳市诚成置业有限公司的总经理，诚成公司于2012年12月与金和公司签订了一份借款3000万元的融资协议，金和公司实际上借给诚成公司4700余万元，后来陆续偿还了部分本息还欠1400万元。12、被告人余岳良、伍坤龙的供述和辩解。证明2012年9月11日他们和另外几人共同出资成立了金和公司，由余岳良任法定代表人、总经理，负责公司的日常管理，重大经营活动由股东共同决策，如决定是否为借款企业或个人进行融资。金和公司成立后共决定为7个项目进行融资借款，确定融资项目后，金和公司员工包括股东就到外面找亲友放款，承诺的利息为2分到3分不等，放款人的资金部分直接打到借款方账户，也有部分通过他们公司后打给借款方。两人对审计结论没有异议。伍坤龙为七个项目中的部分项目提供了担保。13、金和投资管理有限公司资金兑付情况（岳阳楼区处非办提供）。证明2016年2月至2018年2月间，被告人余岳良、伍坤龙追回了出借资金人民币1030万元，归还给集资参与人的资金达人民币1005.837万元，剩余的资金人民币24.163万元暂存于岳阳楼区打击和处置非法集资工作领导小组办公室账户。本院认为：被告人余岳良、伍坤龙违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人余岳良、伍坤龙及其辩护人提出的被告人余岳良、伍坤龙的行为不构成犯罪的辩解和辩护意见。经查：被告人余岳良、伍坤龙及金和公司其他股东共同决定为诚成公司、福禄通公司、福临门公司等7家单位（个人）实施的项目提供有偿融资服务，每个项目融资资金从数十万元人民币到数千万元人民币不等，同时决定给予借款给前述7家单位（个人）的集资参与人月利率2%－3%不等的回报；之后被告人余岳良安排金和公司的员工以口口相传的方式通过各自关系将确定的融资项目及融资回报率等关键信息对外进行宣传；同意借款的集资参与人在余岳良、伍坤龙等人授权的金和公司工作人员的引导下，逐一与他们意向的项目融资方签订了借款合同，在借款的项目融资方出具给各集资参与人的借据上余岳良签署了同意借款的决定性意见。综上被告人余岳良、伍坤龙等人成立公司的目的即为非法吸收公众存款，金和公司与用款方、集资参与人签订《信息中介服务协议》、《合作放贷协议》表面上是融资中介服务，但实际上被告人余岳良、伍坤龙是采取口口相传方式对外进行宣传，并直接经手向社会公众吸收资金，且所吸收的社会公众资金具体用途均为被告人等人安排和决定，如需被告人余岳良审批同意。两被告人的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。本案系共同犯罪，被告人余岳良在共同实施的非法吸收公众存款的犯罪行为中起主要作用，是主犯，被告人伍坤龙在共同犯罪中起次要作用，是从犯。故被告人余岳良、伍坤龙及其辩护人提出的辩解和辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人余岳良、伍坤龙非法吸收资金6236万元应认定为违法所得。截止案发，被告人余岳良、伍坤龙所在的金和公司以非法吸收的资金向336名集资参与人支付了部分本息。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款之规定，以非法吸收的资金向集资参与人支付利息等回报的，支付的回报可予折抵本金。对以上被告人以非法吸收的资金向集资参与人支付的本息，可在以上违法所得中予以折抵。对本案折抵本金后未追回的违法所得依法应当继续向本案被告人追缴，按比例返还给有损失的集资参与人。本案还本付息已抵或超过本金的集资参与人不参与本案所追缴违法所得的分配。被告人余岳良、伍坤龙在公安机关采取强制措施前主动投案，并如实供述了犯罪事实，均是自首。对被告人余岳良可从轻处罚；被告人伍坤龙是从犯并具有自首情节，对被告人伍坤龙可减轻处罚。两被告人到案后仍积极在催收债款，所收债款用于清退集资参与人，对两被告人可从轻处罚。鉴于集资参与人出于继续挽损目的，请求对被告人从轻处罚的意见，本院在量刑时予以考量。综上，可认为对两被告人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，不致再危害社会，可对被告人余岳良、伍坤龙宣告缓刑。据此，对被告人余岳良依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定；对被告人伍坤龙依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人余岳良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。）被告人伍坤龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。）二、继续向本案被告人追缴违法所得，按照同等原则分别发还本案集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘红梅人民陪审员  周奇志人民陪审员  李 云二〇一九年十二月二十六日书 记 员  金 静附判决书引用的相关法律条文：第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。