山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3789号上诉人（原审被告）：山东银盛置业有限公司（原山东龙象置业有限公司），住所地山东省枣庄市市中区龙头西路南侧。法定代表人：王其彪，经理。委托诉讼代理人：王历程，上海骏丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄市市中区齐村镇人民政府，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇卓山路。法定代表人：李斌，镇长。委托诉讼代理人：李茂东，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘中玉，男，1963年12月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审原告）：裴涛，男，1975年4月4日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐运真，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘强，山东榴园律师事务所律师。上诉人山东银盛置业有限公司、枣庄市市中区齐村镇人民政府（以下简称齐村镇政府）因与被上诉人刘中玉、裴涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东银盛置业有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、上诉人不应当承担责任。一审判决已经查明《补充协议书》约定上诉人承担连带责任保证，那么对被上诉人工程款的支付上诉人承担的是保证责任。被上诉人在保证期间没有向上诉人要求过承担担保责任，上诉人依法不应当再承担责任。二、一审判决书认定的被上诉人收到工程款的数额有误。三、上诉人不应当支付利息。被上诉人没有依据约定的程序办理工程款的支取手续，导致工程款拖欠，因此不应当支付利息。根据补充协议，在扣除保修金后，支付工程款，因此如果计算利息，也应当基数中扣除保修金。保修金不应当支付利息。刘中玉、裴涛答辩称，一、上诉人应当承担给付工程款责任。本案涉案工程款数额较大，作为实际施工人刘中玉、裴涛来说是一笔不小的金额，根据三方协议，齐村镇政府及龙象置业应承担共同的给付工程款义务，其违背诚信不守承诺，刘中玉、裴涛无奈长期持续性催要主张权利，至今仍欠涉案的工程款未付，从一审提交的收据、催款通知书及证人袁某、陈某的证言等证据，证明刘中玉、裴涛持续性的主张权利的行为符合常理，上诉人不承担责任的理由不成立。二、上诉人在一审中否认其为给付工程款的责任主体，而不予实事求是的核查账目积极结算履行给付工程款义务。三、不应当支付利息理由不成立，补充协议约定工程款由兴业公司出具收据，刘中玉、裴涛到齐村镇政府领取，齐村镇政府给付工程款，兴业公司完善工程开票，均是其共同的责任义务，是否开具工程款票据也不是刘中玉、裴涛二人所能左右的，义务共同责任主体为齐村镇政府和山东银盛置业有限公司。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回其上诉请求。齐村镇政府未作答辩。齐村镇政府上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判，驳回刘中玉、裴涛对枣庄市市中区齐村镇人民政府的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审案件事实未查清，上诉人已将工程款超额支付给龙象置业有限公司，上诉人并未拖欠工程款。二、一审判决违背了合同相对性，一审判决显然错误。刘中玉、裴涛答辩称，一、一审法院依据被上诉人和上诉人三方达成的补充协议，判决二上诉人承担合同义务，即支付工程款是有法律依据的。二、二上诉人根据三方补充协议的约定有义务向被上诉人支付拖欠的工程款，其主张超额支付工程款的事实根本不存在。三、二上诉人和被上诉人作为补充协议的三方主体，二上诉人作为合同主体的相对方，一审法院依据该补充协议判决二上诉人承担支付工程款的义务是正确的。四、假设二上诉人不是该补充协议的相对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，二被上诉人作为实际施工人，也有权利向二上诉人要求支付工程款。山东银盛置业有限公司答辩称，一、同意镇政府关于一审未查明事实上诉请求；二、不同意镇政府已超额支付我公司的观点，镇政府应提交证据证明；三、同意镇政府合同相对性的上诉请求。刘中玉、裴涛向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告支付给原告刘中玉剩余工程款1269771.29元及逾期利息（按照银行贷款利率计算从2014年5月7日起）。2.依法判决二被告支付给原告裴涛剩余工程款1178046.17元及逾期利息（按照银行贷款利率计算从2014年5月7日起）。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2010年3月12日，齐村指挥部（甲方）与兴业公司（乙方）签订市中区齐村镇韩庄村新农村《房屋开发建设协议书》，约定：项目建设名称为韩庄新农村住宅楼，工程地点为市中区齐村镇韩庄村，工程预算总造价2800万元，工程2010年3月18日开工，2010年12月31日竣工；甲方负责工程建设投资，乙方负责组织建设施工；工程结算审计由甲方指定审计部门依法审计。如甲方资金不到位，甲方承担乙方贷款的同期银行利息；工程竣工三个月内落实造价，付到工程款的95%，余款5%，在验收合格二年内一次付清。如出现质量重大问题，甲方有权拒付。2010年3月24日，原告刘中玉、裴涛（施工方、乙方）分别与枣庄市新其基建筑有限公司（委托方、甲方）签订《工程施工协议书》和《工程委托书》，约定:工程名称为市中区齐村镇韩庄村住宅楼建设工程，工程地点为齐村镇韩庄村驻地，协议工程期限为2010年3月24日至2010年12月31日，甲方负责代扣代缴乙方税费4.83%。其中刘中玉所签合同的工程内容及规模为别墅19户、多层住宅8单元、板房基础部分，乙方向甲方缴纳的管理费，按工程结算审定值的7%计算；裴涛所签合同的工程内容及规模为别墅40户及多层住宅，乙方向甲方缴纳的管理费，按工程结算审定值的7%计算。2014年5月7日,齐村指挥部（甲方）、兴业公司（乙方）及刘中玉、裴涛签订《补充协议书》，约定：甲方负责工程结算的审计工作，乙方和丙方配合，在本协议签订后10日内审结完毕，并出具结算报告书。三方确定最终的工程款以审计报告确定的数额为准。乙方在协议签订后当天返还给刘忠玉押金25万元，返还裴涛押金15万元。乙方在协议签订后当天向刘忠玉支付工程款65万元，向裴涛支付工程款75万元。丙方在收到以上全额工程款后第二天开始将工程剩余工程量于10日内全部完成，并交接钥匙。丙方保证如收到以上全额工程款后不履行该协议，剩余工程款全部转为工程违约金归乙方所有，丙方在5日内全部无条件退出工地现场，由乙方自行处理。剩余工程款由甲方在审计报告出具后的60日内扣除税金，保修金，乙方扣除管理费后，乙方出具收据，丙方到甲方支取，如甲方不能按时足额支付，乙方应对该款项承担连带保证责任。2014年1月17日，枣庄建信工程咨询事务所（有限公司）向市中区齐村镇韩庄新农村指挥部出具了枣建咨审字[2014]037号《工程造价咨询报告书》，显示：工程名称为韩庄别墅楼（刘中玉）项目部3、4、9、10号楼，审定工程造价3589802.90元，建设单位为市中区齐村镇社会主义新农村建设指挥部，施工单位为兴业公司，2014年5月10日刘中玉在施工单位栏签名。2014年1月17日，枣庄建信工程咨询事务所（有限公司）向市中区齐村镇韩庄新农村指挥部出具了枣建咨审字[2014]038号《工程造价咨询报告书》，显示：工程名称为韩庄别墅楼（裴涛）项目部5、6、11、12、13号楼，审后的工程造价4447759.78元。建设单位为市中区齐村镇社会主义新农村建设指挥部，施工单位为兴业公司。2014年1月21日，枣庄建信工程咨询事务所（有限公司）向市中区齐村镇韩庄新农村指挥部出具了枣建咨审字[2014]049号《工程造价咨询报告书》，显示：工程名称为配电室及挡土墙，审定工程造价200555.46元，建设单位为市中区齐村镇社会主义新农村建设指挥部，施工单位为兴业公司，2014年5月10日刘中玉在施工单位栏签名。2014年5月7日，枣庄建信工程咨询事务所（有限公司）向市中区齐村镇韩庄新农村指挥部出具了枣建咨审字[2014]119号《工程造价咨询报告书》，显示：工程名称为韩庄别墅楼（裴涛）项目部二期，审定工程造价2162001.80元。建设单位为市中区齐村镇社会主义新农村建设指挥部，施工单位为兴业公司。2014年5月9日，枣庄建信工程咨询事务所（有限公司）向市中区齐村镇韩庄新农村指挥部出具了枣建咨审字[2014]121号《工程造价咨询报告书》，显示：工程名称为韩庄别墅楼（刘中玉）项目部二期，审定工程造价1902928.80元，建设单位为市中区齐村镇社会主义新农村建设指挥部，施工单位为兴业公司，2014年5月10日刘中玉在施工单位栏签名。以上五份《工程造价咨询报告书》显示：原告刘中玉施工的工程造价为5693287.16元，原告裴涛施工的工程造价为6609761.58元。2011年2月11日，枣庄市兴业房地产开发有限公司变更为被告山东龙象置业有限公司。一审法院认为，从当事人提交的《房屋开发建设协议书》、《补充协议书》、《工程施工协议书》和《工程委托书》，能够认定原告刘中玉、裴涛系韩庄新农村住宅楼的实际施工人。其中原告刘中玉施工的工程造价为5693287.16元，原告刘中玉自认被告已退还押金且支付工程款3750000元，剩余工程款按照11.83%扣除税费、管理费后为1269771.29元；原告裴涛施工的工程造价为6609761.58元，原告裴涛自认被告已退还押金且支付工程款4583683元，剩余工程款按照11.83%扣除税费、管理费后为1269771.29元。两原告依此数额来主张剩余工程款，于法有据，予以支持。两被告辩称本案已超过诉讼时效,从原告提交的收据、催款通知书及证人袁某、陈某的证言，能够证实两原告一直在持续地向被告主张权利，且两原告持续向被告主张权利的行为符合常理，故一审法院认定该案不超诉讼时效。两被告辩称，原告与其没有施工合同关系，但两原告与两被告签订的《补充协议书》是真实有效的，该协议书明确了各方的权利义务关系，各方均应该严格履行。被告齐村镇政府辩称，因没有收到兴业公司出具的收据，无法向被答辩人支付工程款，且工程结束后，经过预算审计，齐村镇政府向兴业公司预付的工程款已超过应付的工程款，请求依法驳回原告对齐村镇政府的诉讼请求。一审法院认为，《补充协议书》约定了齐村镇政府是向两原告支付工程款的义务主体，该协议书虽然约定了工程款由被告兴业公司出具收据，两原告到被告齐村镇政府领取，但出具收据系该协议约定的从义务，被告齐村镇政府以该从义务尚未履行为由，提出不向原告支付工程款的抗辩不能成立，被告齐村镇政府是否向兴业公司支付了工程款，均不能免除其向两原告支付工程款的义务。同时，根据《补充协议书》约定，被告山东龙象公司对工程款的支付承担连带责任，予以认可。原告主张被告自2014年5月7日起，按照银行贷款利率向原告支付逾期利息，因合同约定支付工程款的时间是审计报告出具的60日内，最后出具设计报告的时间为2014年5月9日，故逾期支付工程款利息应从2014年5月9日起的60日后即2014年7月9日开始计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市市中区齐村镇人民政府于判决生效之日起十日内支付原告刘中玉工程款1269771.29元及利息（利息以1269771.29元为基数，自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、被告枣庄市市中区齐村镇人民政府于判决生效之日起十日内支付原告裴涛工程款1178046.17元及利息（利息以1178046.17元为基数，自2014年7月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。三、被告山东龙象置业有限公司对判决书第一、二项确定的支付义务，承担连带保证责任。四、驳回原告刘中玉、裴涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26383元，减半收取13191.5元，由被告枣庄市市中区齐村镇人民政府、山东龙象置业有限公司负担。二审查明，山东银盛置业有限公司在二审中提交刘中玉出具的收款收据19张，主张已向刘中玉支付工程款4042946元，尚欠刘中玉工程款976825.29元。刘中玉质证认为其中的23086元代付材料款收据没有本人签字，待庭后核实，对其他收据的真实性均予认可。山东龙象置业有限公司于2019年11月1日变更名称为山东银盛置业有限公司。本院认为，2014年5月7日三方签订的补充协议，是发包方与承包方及实际施工人三方，针对涉案工程已经施工完成，工程造价已经委托审计，就剩余工程款如何支付所作的约定,该补充协议对三方结算具有法律约束力。补充协议明确剩余工程款由发包方即齐村镇政府在审计报告出具后的60日内扣除相应的税金、保修金直接向刘中玉、裴涛支付。齐村镇政府上诉辩称，已将工程款超额支付给兴业公司（山东银盛置业有限公司），但未提交审计报告作出前已将工程款超额支付给兴业公司的证据，齐村镇政府未按补充协议约定支付工程欠款，应当对欠付工程承担给付义务。兴业公司（山东银盛置业有限公司）因未在补充协议约定的期限向刘中玉、裴涛出具收据，应当对欠付工程款承担连带付款责任。山东银盛置业有限公司在二审中提交刘中玉出具的收款收据19张，已向刘中玉支付工程款4042946元，扣除刘中玉在一审中认可应当扣除的税费、管理费，尚欠刘中玉工程款976825.29元，故应认定山东银盛置业有限公司尚欠刘中玉工程款976825.29元。对于欠付工程款利息应当扣除质保金后应分段计算。综上，上诉人枣庄市市中区齐村镇人民政府、山东银盛置业有限公司关于其不应承担付款责任的上诉请求，均不能成立，本院依法不予支持。山东银盛置业有限公司因在二审提交了新证据，本院对于欠付工程款数额予以纠正。一审判决对于欠付工程款利息的计算应当扣除质保金分段计算，本院对此作出纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初3753号民事判决；二、枣庄市市中区齐村镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付刘中玉工程款976825.29元及利息（以692160.93元为基数，自2014年7月9日起算；以976825.29元为基数，自2016年7月9日起算，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计息）；三、枣庄市市中区齐村镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付裴涛工程款1178046.17元及利息（以847558.09元为基数，自2014年7月9日起算；以1178046.17元为基数，自2016年7月9日起算,至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计息）；四、山东银盛置业有限公司对本判决书第二、三项确定的支付义务，承担连带付款责任。五、驳回刘中玉、裴涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26383元，减半收取13191.5元，由枣庄市市中区齐村镇人民政府、山东银盛置业有限公司负担。二审案件受理费52766元，由枣庄市市中区齐村镇人民政府负担26383元，山东银盛置业有限公司负担26383元。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇一九年十二月二十九日书记员 张 婕