内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1284号 上诉人（原审原告）：康某，户籍地内蒙古丰镇市，现住址同户籍地。 委托诉讼代理人：郭某，内蒙古慧聪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张某，户籍地内蒙古丰镇市，现住址同户籍地。 委托诉讼代理人：李某，丰镇市法律援助中心法律援助律师。 被上诉人（原审被告）：聂某，户籍地内蒙古丰镇市，现住址同户籍地。 上诉人康某因与被上诉人张某、聂某财产损害赔偿纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2019）内0981民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人康某及其委托诉讼代理人郭某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人聂某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康某上诉请求：1、撤销一审判决，改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决基本事实不清，违反法定程序，应撤销一审判决，改判或发回重审。根据民事诉讼法的规定，二审人民法院对上诉案件，经过审理，一审中漏判诉讼请求违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。上诉人康某在一审诉讼请求提出依法判决以上被上诉人之间签订的房屋买卖合同无效，上诉人康某依法享有对涉案房屋的优先购买权，同等条出售给上诉人康某，以保护上诉人康某在同等条件下对涉案的承租房屋的优先购买权，但是一审法院没有对上诉人康某的诉讼请求的事实和理由组织调查，在判决书中又不提与该诉讼请求有关的内容，即漏判了上诉人康某的诉讼请求，违反了法定程序。故二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一审法院没有査清本案基本事实，作出判决，依据法律规定，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判。根据《合同法》规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据《合同法》规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在上诉人康某租赁被上诉人张某的房屋期间，被上诉人张某在没有通知上诉人康某的情况下将上述房屋卖给另一被上诉人聂某并且在租赁期没有到期情况下被上诉人张某不让上诉人康某继续使用房屋，依据以上法律规定，被上诉人应该赔偿上诉人损失。根据《民事诉讼法》规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。一审法院没有查清基本事实，作出判决，依据法律规定，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者査清事实后改判。上诉人提交了视频证据，证明二被上诉人在事发当天存在侵权行为，一审法院在没有查清事实的情况下驳回了上诉人的诉讼请求。本案应适用侵权责任法，一审法院未做释明，强行适用诉讼法，适用法律错误。一审中上诉人向法院提供线索，公安系统有相关证据，一审法院没有调取相关证据，程序存在瑕疵，判决结果与实际不符。综上所述，本案应依法撤销一审无事实依据、违反法定程序的错误判决，发回重审。 张某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审原告的诉讼请求为：1、判决二被告支付原告康某停业损失1954.80元，被破坏的纸扎和副食品8000元，共计9954.80元；2、二被告承担诉讼费。而一审判决也是围绕原告的诉讼请求作出的，只是因为根据“谁主张谁举证”原则，原告没有提供证据或证据不足，其诉求没有得到一审法院的支持。所以，一审判决中不存在遗漏诉讼请求的问题，也不存在违反法定程序的问题。上诉人在上诉状中提到的房屋租赁合同纠纷一事，上诉人已经提起了房屋租赁合同纠纷诉讼，答辩人在诉讼中也提起了反诉，该案丰镇市人民法院已于2019年5月5日作出了（2019）内0981民初82号判决，判决结果为：1、被告（反诉原告）张某于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）康某违约金3000元；2、原告（反诉被告）康某于本判决生效后十日内将承租的位于丰镇市××镇的房屋腾清交还被告（反诉原告）张某；3、驳回原告（反诉被告）康某的其他诉讼请求。在上诉期内双方均未提起上诉，该案判决已经生效，已申请进入执行程序，而且涉案房屋上诉人占用至今一直未腾退，所以房屋租赁合同纠纷一事不应再作为本案上诉的理由。综上，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 聂某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审原告的诉讼请求为：1、判决二被告支付原告康某停业损失1954.80元，被破坏的纸扎和副食品8000元，共计9954.80元；2、二被告承担诉讼费。而一审判决也是围绕原告的诉讼请求作出的，只是因为根据“谁主张谁举证”原则，原告没有提供证据或证据不足，其诉求没有得到一审法院的支持。所以，一审判决中不存在遗漏诉讼请求的问题，也不存在违反法定程序的问题。上诉人在上诉状中提到的房屋租赁合同纠纷一事，上诉人已经提起了房屋租赁合同纠纷诉讼，答辩人在诉讼中也提起了反诉，该案丰镇市人民法院已于2019年5月5日作出了（2019）内0981民初82号判决，在上诉期内双方均未提起上诉，该案判决已经生效，房屋租赁合同纠纷一事已经解决，不应再作为本案上诉的理由。聂某认可打坏了上诉人的玻璃，但里面的东西不是上诉人打坏的，更没有打过人，对方还打了聂某的母亲。综上，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 康某向一审法院起诉请求：1、判决两被告支付原告康某停业损失1954.80元（停业18天×108.60元），被破坏的纸折和副食品8000元，共计9954.80元；2、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年1月1日，被告张某与原告康某签订了《房屋租赁合同》，约定被告张某将位于席麻滩原电管站的房屋出租给原告康某居住使用，租赁期限自2018年1月1日至2018年12月31日，计12个月，年租金3000元。在合同履行期间，即2018年12月14日上午，被告张某与聂某及聂某母亲去原告康某租赁的房屋丈量门窗时，聂某及聂某母亲与原告康某的家人发生纠纷，被告聂某与其母亲一起将原告康某租赁房屋的玻璃全部砸坏。以上事实，有原、被告的当庭陈述、《房屋租赁合同》、视频资料等在案为凭，并经庭审质证后予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中原告康某诉请二被告赔偿租赁期限尚有18天的停业损失，其请求计算日停业损失的证据不足，不足以得到支持；原告康某诉请二被告赔偿被破坏的纸折和副食品的损失，未有证据证实二被告存在侵权行为，且原告不能举证证明纸折和副食品是否受到损失以及损失的程度，原告应承担举证不能的后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之第一款规定，判决：一、驳回原告康某的诉讼请求。二、案件受理费50元，由原告康某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交进货票据和玻璃损坏的照片，证明被损坏货物的价值，以及房屋玻璃、货物等的损坏情况。被上诉人质证称，进货票据与本案没有关联性，不能证明货物已经损失，照片不是案发第一现场的照片，不能证明张某参与了打架。被上诉人聂某提交视频录像一份，证明打砸以后上诉人的店还在经营。上诉人质证称，视频录像只拍到了往来车辆和搬运货物，只能证明有东西搬进搬出，不能证明还在营业。对于二审争议的事实，本院认定和一审法院查明事实一致，予以确认。另，2018年12月14日上午聂某与其母亲一起将康某租赁房屋的玻璃砸坏后，康某起诉张某要求赔付违约金、营业损失、纸折损失等，张某反诉要求康某腾退房屋，丰镇市人民法院于2019年5月5日作出（2019）内0981民初82号民事判决，张某支付康某违约金3000元，康某腾退房屋，驳回康某的其他诉讼请求。 本院认为，上诉人康某主张一审法院没有对其优先购买权诉讼请求进行审理属于漏判，对此，根据康某的起诉状，康某一审时并没有起诉请求判决二被上诉人之间签订的房屋买卖合同无效，根据不告不理的原则，一审法院未对其进行审理并无不当，康某的上诉理由不能成立。上诉人康某主张一审中其向法院提供线索，要求法院调取公安机关相关证据，一审法院没有调取，程序存在瑕疵，对此，上诉人康某一审中并未向一审法院提交书面调取证据申请书，是否需要调取证据属于一审法院裁量权，康某的上诉理由不能成立。康某主张聂某及张某构成侵权，根据其提交的视频资料，张某并未实施过侵权行为，一审法院驳回其对张某的诉讼请求并无不当。根据本案查明的事实，聂某确于2018年12月14日砸坏康某租用房屋的玻璃，但此时，聂某已经是房屋的合法权利人，对于砸坏的玻璃，康某无权请求损失赔偿。康某主张聂某应赔偿其纸折损失及误工损失，未提供有效证据予以证明，也未申请相关部门进行司法鉴定，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，康某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由康某负担。 本判决为终审判决。 审判长 强 婷 审判员 荣国华 审判员 吴志国 二〇一九年十二月三十一日 书记员 李睿智