湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0703民初693号原告：梁志国，男，1975年2月26日出生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市，委托代理人：尹国义，汉川市仙女山法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权。委托代理人：高在春，汉川市马口法律服务所法律工作者，由汉川市汈东街道办事处长乐村民委员会推荐，代理权限为一般授权。被告：天马建设集团有限公司。住所地：武汉市新洲区潘塘街潘塘路480号。法定代表人：冯义桥，该公司总经理。委托代理人：陈建华，湖北谛益律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告梁志国与被告天马建设集团有限公司（以下简称“天马公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭于2019年7月30日公开开庭进行审理。原告梁志国及其诉讼代理人尹国义、高在春、被告天马公司的诉讼代理人陈建华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年前，被告承接湖北葛店开发区科技创业服务公司开发的“葛店中小企业创业园”项目工程的2号、3号、7号、8号楼工程，上述工程主体建成后，被告于2013年5月27日将上述四栋楼的内外墙涂料粉刷工程分包给原告（包工包料），2014年6月已完成验收，涂料工程总造价为515947元，被告只支付117686元，下欠398261元，经2017年8月10日结算后，被告也一直未支付。合同约定，余款待结算完毕后一次性付清，如不能按时支付，按月息1.5%承担违约金。综上所述，被告拖欠工程款行为构成严重违约，原告为维护其合法权益，特具状起诉，请求判令：被告向原告支付工程款398261元，并从2017年8月10日起至付款之日止，按月利率1.5%支付违约金，暂计算至2018年6月10日，共21个月利息为125452.21元。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一，原告身份证复印件，拟证实原告身份及诉讼主体资格。证据二、被告工商注册信息，拟证实被告公司设立注册，名称变更。证据三、建设工程施工发包协议，拟证实被告承包葛店开发区科技创业服务有限公司工程。证据四、建筑工程分包合同，拟证实被告以格式合同与原告签订合同，加盖武汉市天马建设工程有限公司葛店中小企业创业园项目部公章，其工地现场负责人程国华签字确认。证据五、工作联系函，拟证实被告与发包方联系，其中原告分包工程竣工验收合格，被告代表负责人程国华签字确认。证据六、（2015）鄂华容民初字第00301号卷宗封面、（2015）鄂鄂州中民三终字第00053号民事判决书，拟证实被告与发包方湖北葛店开发区科技创业服务有限公司发生的两起合同纠纷案件，证明原被告诉争的合同纠纷其工程项目负责人均为程国华，原被告所签订的合同真实合法有效。证据七、工程结算单，拟证实原告建设葛店开发区科技创业服务公司2#、3#、7#、8#楼涂料工程结算单，原告与项目部在2017年8月10日结算，下欠原告工程款398261元，被告由负责人程国华盖章签字确认。证据八、葛店创业园2#、3#、7#、8#楼工程结算造价确认表，拟证实被告与发包方葛店开发区科技创业服务有限公司工程款结算汇总，被告程国华签字确认并加盖公章。被告辩称：1、本案“天马建设集团有限公司葛店中小企业工业园项目部”与原告签订的粉刷合同是一份无效合同；2、答辩人不是本案适格的主体，原告仅起诉答辩人错误；3、原告应追加实际施工人陈四春、程国华作为被告参加诉讼。综上所述，原告起诉被告的诉讼时效已过，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告未向本院提交证据。经庭审举证质证，对当事人没有争议的证据，本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据三，《建设工程施工发包协议》明确系被告与葛店开发区科技创业服务有限公司签订的合同，被告认为是他人挂靠其公司承包，但未提供证据证明，对该证据本院予以确认；原告提交的证据四，《建筑工程分包合同》系原告与被告公司葛店中小企业创业园项目部签订，被告该项目部负责人程国华签名并加盖了该项目部公章，被告并未对该项目部身份提出异议，该项目部对外代表被告，对该证据本院予以确认；原告提交的证据五，《工程联系函》虽是复印件，因原件属被告和葛店开发区科技创业服务有限公司持有，被告不提供原件，视为该复印件真实可信，本院对该证据予以确认；原告提交的证据六，系生效的法律文书，该法律文书己对程国华系被告该项目部负责人身份进行了认定，对该证据本院予以确认；原告提交的证据七，结算单有被告该项目部负责人程国华签字并加盖了项目部公章，结合证据六，本院对该证据予以确认；原告提交的证据八，该证据原件在被告处，被告有异议而不提供原件，视为该复印件真实可信，对该证据本院予以确认。根据确认的证据，结合庭审调查，本院认定如下事实：2011年，被告与湖北葛店开发区科技创业服务公司签订《建设工程施工发包协议》，约定被告承包由湖北葛店开发区科技创业服务公司开发的“葛店中小企业创业园”项目工程。2013年5月27日，被告“葛店中小企业创业园”项目部与原告签订《分项工程承包合同》，合同上被告该项目部加盖了名称为“武汉天马建设工程有限公司葛店中小企业创业园项目部”的公章，该项目部负责人程国华签字。约定被告将其承包的葛店开发区科技创业服务公司2号、3号、7号、8号楼内外墙涂料工程发包给原告施工；承包方式为包工包料；承包价格为内墙13元/㎡，天棚刮腻子价格6元/㎡；付款方式为工程完工经验收合格付工程款50%，余款待结算完毕后一次性付清；违约责任：如甲方（被告）不能按期付款，应按工程总价月息1.5%支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。2015年3月19日，被告承建的葛店开发区中小企业创业园2号、3号、7号、8号楼竣工验收合格2017年8月10日，原、被告对葛店开发区科技创业服务公司2号、3号、7号、8号楼内外墙涂料工程款进行了结算，形成《湖北葛店开发区科技创业服务公司2#、3#、7#、8#楼涂料工程款结算单》，经结算确认工程款为515947元，己支付117686元，下欠工程款398261元；被告该项目部负责人程国华签字确认并加盖项目部公章。因被告拖欠原告工程款至今未付，遂引起诉争。另查明，武汉市天马建筑工程有限公司于1995年12月7日成立，2013年9月3日变更为“武汉天马建设有限公司”，2018年7月6日变更为“天马建设集团有限公司”。本案争议焦点：被告是不是本案适格的主体？原告与被告签订的《建筑工程分包合同》是否有效？原告的诉讼请求能否支持？关于被告是不是本案适格的主体问题。本院认为，被告与湖北葛店开发区科技创业服务公司签订《建设工程施工发包协议》，约定被告承包由湖北葛店开发区科技创业服务公司开发的“葛店中小企业创业园”项目2号、3号、7号、8号楼建设工程。被告为此设立了“武汉天马建设工程有限公司葛店中小企业创业园项目部”，该项目部负责人为程国华。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”根据上述规定，以及鄂州市中级人民法院（2015）鄂鄂州中民三终字第00053号民事判决书认定的事实，被告应当为本案的当事人。至于该项目部负责人为谁，并不影响被告作为本案当事人的事实。被告认为该项目实际施工人为陈四春，但未提供证据证明，本院不予认可。关于原告与被告签订的《建筑工程分包合同》是否有效的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，被告与原告签订了《建筑工程分包合同》，将其承包的葛店开发区科技创业服务公司2号、3号、7号、8号楼内外墙涂料工程发包给没有相应资质的原告施工，该分包合同无效。关于原告的诉讼请求能否支持问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”根据该规定，该工程己经竣工验收合格，原告要求被告依合同约定支付工程款及违约金的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以支持。对于被告的辩称意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告天马建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告梁志国支付下欠的工程款398261元。二、被告天马建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告梁志国支付违约金125452.21元（违约金依约定的月利率1.5%计算，以工程总价款515947元为基数，自2017年8月11日计算至2019年6月10日，之后违约金计算至付清之日止）如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9038元，由被告天马建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审 判 长  熊 莉审 判 员  姚四明人民陪审员  高梦琴二〇一九年十二月十日书 记 员  黄显婷