四川省叙永县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0524民初1043号 原告：四川鸿光防腐保温工程有限公司；住所：成都市武侯区龙爪小区逸都路20号1幢1层附16号。 法定代表人：冯章，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘魁，四川平通律师事务所律师。 被告：叙永县和瑞房地产开发有限公司；住所：叙永县叙永镇银顶村2组98号（川滇黔现代公路物流港）A区四期。 法定代表人：牟新平。 原告四川鸿光防腐保温工程有限公司（以下简称鸿光公司）与被告叙永县和瑞房地产开发有限公司（以下简称和瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿光公司委托诉讼代理人刘魁、被告和瑞公司法定代表人牟新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿光公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告和瑞公司向原告支付工程款7769605.98元；2、判决被告向原告支付违约金（2019年4月20日前的违约金为4662115.80元；4月21日起以7460349.17元为基数，按月利率2%的标准算至2019年5月17日；2019年5月18日起以7724447.30元为基数，按月利率2%的标准计算至2019年9月18日；2019年9月19日起以7769605.98元为基数，按月利率2%计算至付清全部工程款之日止）；3、判决被告返还原告保证金600000元，并从起诉之日起按月利率2%向原告支付利息至还清保证金之日止；4、判决原告就所完成工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权。事实和理由：原、被告签订《和瑞世纪城外墙保温及真石漆施工分包合同》（以下简称《分包合同》），约定原告将其开发的位于叙永县新区的和瑞世纪城外墙保温及真石漆工程发包给原告施工，工程经初步验收合格后支付结算价的95%，剩余5%在决算后两年的保修期届满之日起七日内无息支付；被告必须按照合同约定支付工程款，否则需每日按未付款的千分之二计算违约金。合同签订后，原告分三个阶段完成施工工作。具体决算及被告应付款为：2至5号楼于2015年6月18日决算，金额为4299442元，应于结算当日支付工程款的95%即4084469.90元，余款214972.10元于2017年6月25日前付清；6至10号楼于2017年5月10日决算，金额为5281962.62元，应于结算当日支付95%的工程款即5017864.489元，余款264098.131元于2019年5月17日付清；三期地下车库外墙及涂料工程于2017年9月11日决算，金额为903173.46元，当日应付95%的工程款为858014.787元，余款45158.673元于2019年9月18日前付清。至今，被告只向原告支付了2至5号楼的工程款2500000元，其它工程款未支付，其行为已构成违约。由于原、被告约定的违约金过高，原告主动将违约金调整为按月利率2%计算。此外，原告还向被告交纳了600000元的工程保证金，被告也未退还。原告为维护自己的合法权益，特诉至法院。 被告和瑞公司辩称：工程款的金额不准确，一期和二期工程基本做完，三期工程还有大部分没有做，因担心被告破产便对工程先进行了结算。原、被告在合同第七条约定，工程做完后要经过验收才支付工程款的95%，但目前均未验收，被告方不存在违约行为。合同没有约定保证金，被告也未收到原告的保证金。根据合同法规定，原告施工工程为装饰装修工程，其不享有优先受偿权；且工程于2015年6月和2017年5月、9月做了结算，优先权已过主张的期间，原告也不享有优先受偿权。 本院经审理认定事实如下：原告鸿光公司分别于2015年11月18日和2017年8月21日取得防水防腐保温工程、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。其作为乙方，与甲方即被告和瑞公司签订《分包合同》，约定“……第一条工程概况：1.1工程名称：和瑞世纪城；1.2工程地点：叙永县新区。第二条工程承包范围及内容：2.1承包范围：和瑞世纪城外墙保温及真石漆工程。2.2工程内容：挂网，砂浆打底，玻化微珠砂浆，抗裂砂浆，外墙真石漆等属于外墙工作内容。第三条……第五条工程合同单价及结算。以下单价包含节能费用以及验收在内。5.1、本工程采用包工包料固定单价的承包形式，具体单价如下：5.1.1、外墙打底挂网单价：9.00元/㎡（结算按照实际施工总面积扣除门窗洞口）。5.1.2、外墙保温单价：46.00元/㎡（结算按照实际施工总面积扣除门窗洞口）。5.1.3外墙真石漆单价：46.00元/㎡（结算按照实际施工总面积扣除门窗洞口）。合同价包括并不限于材料采购供应、运输、人工费、脚手架费、管理费、利润、检测费、调试费、向总包单位支付配合费2%、竣工资料、工程保修等为完成本工程承包范围内的所有费用。5.3、……第七条工程款支付方式。7.1、本工程不支付预付款。7.2、所承包工程经甲方和监理初步验收合格后、节能申报、验收通过后付至结算价的95%。7.3、工程决算后，遗留总价的5%作为工程质量保修金（无息）。在保修期满后7天内，由甲方负责将质量保修金（无息）支付给乙方。7.4、本工程进入工程质保期，免费质保期时间为二年。7.5、乙方收到工程款后，必须在工程所在地为甲方开具税票。税款已包含在合同总价中……第十条、乙方一般权力和义务……10.11乙方在施工过程中必须听从土建总包单位的调度和指挥，所有工程款的支付都要经过土建总包单位审签。乙方需按合同价的2%向土建总包单位交付施工配合费。该配合费已包含在乙方的合同总价中，乙方不得由此向甲方提出增加任何费用……第十二条、工程竣工验收。12.1在本工程具备竣工验收条件时，乙方需按规定整理提供完整的技术档案资料，由总承包单位报请初验收。竣工验收合格后，双方签署交工验收通知书并将工程移交给甲方管理……第十四条、违约责任……14.4甲方必须按本合同约定的要求支付工程款，否则需支付应付未付款每日千分之二的违约金……”合同签订后，原告进行了相应的施工。2015年6月18日、2017年6月16日、9月11日，原、被告确认2#-5#楼、6#-10#号楼、三期地下车库外墙保温及涂料款为4299442元、5281962.62元、903173.46元。2015年6月18日前、7月7日、8月19日、11月27日、12月29日、2016年1月6日、2月6日、8月26日、2017年1月25日、2018年2月9日，被告分别向原告付款600000元、100000元、100000元、100000元、100000元、50000元、900000元、250000元、200000元、100000元，共计2500000元。诉讼过程中，被告认可2#-5#楼已竣工验收，原告认可2#-5#楼已支付2500000元工程款；原、被告共同确认6#-10#楼及3期工程未完成的部分工程分别扣减工程价款240181.18元和332823.34元。2019年4月23日，原告向本院提起诉讼。 上述事实，有当事人陈述、《分包合同》、和瑞世纪城2#-5#楼外墙保温及涂料结算汇总表、工程量计算汇总表、工程量计算表、和瑞世纪城6#-10#楼外墙保温及涂料结算汇总表、和瑞世纪城三期地下车库外墙保温及涂料结算汇总表等证据予以证明。 本院认为：原告鸿光公司与被告和瑞公司签订的《分包合同》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且原告也具备相应施工资质，应当认定《分包合同》合法有效。原告已进行相应施工，被告认可2#-5#楼已竣工验收及工程款为4299442元，原、被告均认可支付了2500000元工程款，故2#-5#楼还应支付原告的工程款为1799442元。被告与原告对6#-10#楼及3期工程进行了结算，应当认定被告已认可原告完成了6#-10#楼及3期工程相应工程的施工。原、被告均认可6#-10#楼及3期工程未完成的部分工程分别扣减工程价款240181.18元、332823.34元，故本院确认6#-10#楼及3期工程已完成的工程款分别为5041781.44元（5281962.62元－240181.18元）、570350.12元（903173.46元－332823.34元）。《分包合同》7.2项约定“所承包工程经甲方和监理初步验收合格后、节能申报、验收通过后付至结算价的95%。”7.3项约定“工程决算后，遗留总价的5%作为工程质量保修金（无息）。在保修期满后7天内，由甲方负责将质量保修金（无息）支付给乙方。”可以认定被告至工程决算时至少应向原告支付95%的工程款。被告未按约定向原告支付工程款，应当向原告支付违约金。《分包合同》14.4项“甲方必须按本合同约定的要求支付工程款，否则需支付应付未付款每日千分之二的违约金。”原告主张按月利率2%计算违约金符合法律规定及当事人约定，本院依法予以支持。2#-5#楼工程款4299442元，按95%计算为4084469.90元（4299442元×95%）。原、被告均认可支付给原告的款项作为2#-5#楼工程款扣减，故2#-5#楼工程款计算违约金时基数应作相应扣减。原、被告于2015年6月18日确认2#-5#楼的工程款，故该部分工程款违约金应从2015年6月19日起计算，计算基数为3484469.90元（4084469.90元—600000元）。此后，被告又陆续向原告支付了部分工程款，其违约金计算基数同样应作相应扣减。至2018年2月9日，该部分工程违约金为1396781.44元(具体计算方式见附表)。2018年2月10日起至付清之日止的违约金，以1584469.90元（4084469.90元－2500000元）为基数，按月利率2%计算。6#-10#楼及3期工程虽有部分工程未完工，但责任并不在原告，故本院对原告主张的前述两期工程款的违约金依法予以支持。6#-10#楼及3期工程2017年6月16日、9月11日确认工程款，故本院确定6#-10#楼工程款违约金以4789692.37元（5041781.44元×95%）为基数，从2017年6月17日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止；3期工程款违约金以541832.61元（570350.12元×95%）为基数，从2017年9月12日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止。原、被告均未证明质保金的起算时间，但参考原、被告结算工程时间计算，工程均已过二年的质保期，故被告应将剩余工程款7411573.56元（1799442元＋5041781.44元＋570350.12元）全部支付原告。原、被告约定质量保修金无息，故本院对原告主张质量保修金计算违约金的主张不予支持。工程款结算至原告提起本案诉讼，已超过主张工程款优先权的期间，故本院对原告主张的工程优先权不予支持。原告提供的证据不足以证明向被告交付质量保证金600000元，故本院对原告请求被告退还保证金的主张不予支持。《分包合同》虽在工程合同单价及结算一节约定合同价包括配合费2%，但未约定由被告代收取，故本院对被告认为应扣配合费的辩驳意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、扣除被告叙永县和瑞房地产开发有限公司已支付原告四川鸿光防腐保温工程有限公司的工程款外，被告尚应支付原告工程款7411573.56元及违约金（2#-5#楼工程2018年2月9日前的违约金1396781.44元，2018年2月10日起至付清之日止的违约金，以1584469.90元为基数，按月利率2%计算；6#-10#楼工程款违约金以4789692.37元为基数，从2017年6月17日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止；3期工程款违约金以541832.61元为基数，从2017年9月12日起按月利率2%计算至付清该工程款之日止）；于本判决生效之日起十五日内支付原告; 二、驳回原告四川鸿光防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为49995元，由原告四川鸿光防腐保温工程有限公司负担5995元，被告叙永县和瑞房地产开发有限公司负担44000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  葛一波 二〇一九年十二月十三日 书记员  张 琴 附：                            计算基数（元）                       起算日期                       截止时间                       违约金（元）                               3484469.90                       2015.06.19                       2015.07.07                       44136.62                               3384469.90                       2015.07.08                       2015.08.19                       94765.16                               3284469.90                       2015.08.20                       2015.11.27                       216775.01                               3184469.90                       2015.11.28                       2015.12.29                       65812.38                               3084469.90                       2015.12.30                       2016.01.06                       14394.19                               3034469.90                       2016.01.07                       2016.02.06                       60689.40                               2134469.90                       2016.02.06                       2016.08.26                       286018.97                               1884469.90                       2016.08.27                       2017.01.25                       189703.30                               1684469.90                       2017.01.26                       2018.02.09                       424486.41                               合 计                                                                   1396781.44