四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4773号 上诉人（原审原告）：张宗茂，男，1972年10月29日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：唐皓月，四川修为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘鹏，男，1977年3月29日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。 上诉人张宗茂诉被上诉人刘鹏民间借贷纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人张宗茂上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人偿还借款本金17万元并承担资金占用利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。张宗茂举证其出纳员谢伟2017年8月12日向刘鹏的转账10万元及谢伟的证言，刘鹏此后书立17万元借条进行了追认，但一审未作评判，也未说明不认定该笔转款为被上诉人借款的理由。法律从未禁止民间借贷关系先交付款项后出具借条的行为。二、原判适用法律错误，从而导致判决错误。原判引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条错误，应当引用第十六条的规定，对被上诉人辩称的上诉人未实际交付款项的理由的合理性，结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生进行审理，但一审对此未予审理查明。 刘鹏答辩称：1、一审认定事实清楚，判决正确，请求维持；2、刘鹏给张宗茂出具了借条，但是张宗茂并未转款，民间借贷系实践性合同，故出借方应举证证明已履行借款，但上诉人一审并未出示出借了17万转款的相关证据；2、一审提供的证据与本案无关，所谓的垫支费用没有刘鹏签字的认可，谢伟向刘鹏转账10万元是事实，但是与本案无关，刘鹏在工地代班，谢伟转账10万元是刘鹏代谢伟给工人发工资，也是2017年8月12日发生，但是案涉条据是2018年，对于谢伟与张宗茂的关系，刘鹏不清楚；3、对于垫支费用刘鹏既无支付义务，也不予认可。 张宗茂向一审提出诉讼请求：1、判令刘鹏立即向张宗茂偿还借款本金170000元，并从2019年7月26日起按年利率6%承担资金利息至付清日止；2、判令刘鹏承担本案诉讼费。 一审经审理查明，2018年5月22日，刘鹏向张宗茂出具借款单一张，载明“本人刘鹏，今借到张宗茂现金170000元”。 一审认为，本案借款双方均系自然人，自然人之间借款合同是实践合同，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人实际交付借款时生效。2018年5月22日刘鹏向张宗茂出具载明借款金额为170000元的借款单一张，该借款单只能视为刘鹏与张宗茂签订的借贷合同，但张宗茂是否实际向刘鹏交付了借款，张宗茂没有证据证明。张宗茂提供的证据不能达到证明其已经向刘鹏实际交付170000元借款的目的。故，对张宗茂的主张一审不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审判决：驳回张宗茂的全部诉讼请求。本案诉讼费1850元由张宗茂负担。 二审中，张宗茂提交以下证据材料： 1、谢伟向刘鹏银行转账凭证，证明转账10万元的真实性。 2、项目内部经济承包合同，证明张宗茂以南充荣恒建筑公司名义承包金科新蒲天都项目的1、7、8号楼的劳务，证明案涉项目是张宗茂在负责。 3、两份调查笔录及笔录附件《工程转让协议书》、刘鹏向赵敏出具的“欠到新蒲工地1、7、8号楼水电安装工程款11万元”欠条一张，证明刘鹏是金科新蒲天都项目的1、7、8号楼的实际施工人。 4、南充到遵义往返火车票，证明张宗茂二审委托诉讼代理人确实到遵义调查的事实。 刘鹏质证认为：1、以上证据不属于新证据的范畴。2、2017年8月12日谢伟向刘鹏银行转账10万元属实，但与案涉借款无关，是刘鹏代发工资的行为，我方有证据证明当天就将10万元发给工人工资。3、项目内部经济承包合同系复印件，无法核实真实性，即使真实，与本案无关，只能证明上诉人与南充荣恒建筑公司建立的内部承包关系，与案涉借款无关。4、两份调查笔录的三性不予认可。刘鹏代表上海汇源公司在工地做事，系职务行为，不是实际施工人，与本案借款无关；项目内部承包合同是张宗茂2016年承包，刘鹏是2017年10月受委托到项目做事，但是上诉人提供为刘鹏的垫支费有部分是2016年发生，与事实不符；发放工资表上无赵敏名字，调查对象未出庭作证，无法核实其真实性，火车票与本案无关。 二审查明，2018年5月22日，刘鹏向张宗茂出具借款单一张，载明“本人刘鹏，身份证号码5129271977××××××××，今借到张宗茂现金170000元。借款人刘鹏”。张宗茂在起诉状、一审庭审及上诉、二审审理中均陈述，案涉借条项下的17万元借款由此前张宗茂指定谢伟于2017年8月12日转账给刘鹏的借款10万元，以及2016年为新蒲工地1、7、8号楼水电安装工程部分垫支款结算形成的借条。刘鹏抗辩称，出具借条属实，系刘鹏就其他项目向张宗茂借款，但出具借条后，张宗茂没有交付17万元借款；此前收到谢伟的10万元款项属实，但系个人代表上海冯源公司的职务行为，已经发放了工人工资，张宗茂主张的新蒲工地1、7、8号楼水电安装工程水电垫支款与本人无关。二审中，谢伟出庭证实：本人于2016年底到金科新蒲天都工地给张宗茂做财务，在工地上认识刘鹏，只是工作上的关系；2017年8月12日本人受张宗茂委托向刘鹏转账10万元，该笔款项系张宗茂与刘鹏之间的经济往来，本人不会就10万元以个人名义向刘鹏主张权利；因刘鹏以上海冯源公司名义与工程总承包方中建二局签订的金科新蒲天都工地1、7、8号楼水电工程安装合同，劳务总包工程由张宗茂挂靠南充荣恒建筑公司承建，刘鹏进场前的1、7、8号楼水电工程安装材料、人工费用是由张宗茂垫支，后中建二局与刘鹏挂靠的上海冯源公司直接结算支付1、7、8号楼水电工程款，刘鹏就认可了张宗茂垫支的费用7万元，张宗茂喊我把17万元借条写好，然后把借条拿给刘鹏签字，刘鹏到我办公室过来签字的，17万元是此前我转款给刘鹏的10万元及垫支款7万元组成。 本院认为，张宗茂主张刘鹏向其偿还案涉借条项下的借款17万元，并陈述17万元借款是由此前指示出纳谢伟向刘鹏转款10万元及金科新蒲天都工地1、7、8号楼水电安装工程垫支款结算形成。谢伟在一审出具了书面证词，二审中出庭作证证明案涉借条形成经过与张宗茂的陈述一致，谢伟亦证实受张宗茂指示由其本人账户转至刘鹏账户10万元，刘鹏虽辩称接受谢伟的10万元已支付工人工资，系履行上海冯源公司的职务行为，但张宗茂以及张宗茂认可其挂靠的南充荣恒建筑公司与上海冯源公司、刘鹏之间并无工程分包、劳务分包关系，张宗茂及其认可挂靠的南充荣恒建筑公司并无向上海冯源公司及刘鹏支付工程款或劳务费的义务，刘鹏收到该笔10万元后即与张宗茂之间形成了债权债务关系。张宗茂出具了其垫支材料款、人工费的票据，虽票据上未注明系1、7、8号楼水电工程材料款、人工费，但结合赵敏证言、赵敏持有的其与刘鹏个人针对金科新蒲天都工程1、7、8号楼水电安装工程签订的《工程转让协议》、刘鹏个人向赵敏出具的1、7、8号楼水电安装工程欠款欠条，以及谢伟对借条形成经过的陈述，关于案涉17万元借条系前期借款及垫支款两项结算形成具有一定的合理性。刘鹏主张案涉借条系其个人因金科新蒲天都工地以外的项目拟向张宗茂借款而出具，借条出具后张宗茂未实际交付借款，但刘鹏在出具借条后长达一年多时间未向张宗茂提出返还借条、撕毁借条或在向张宗茂提出前述请求被拒后行使撤销权，与常情常理不符。依据张宗茂一方在案涉借条形成前向刘鹏的转款行为、谢伟、赵敏的证言，1、7、8号楼水电工程部分劳务由刘鹏个人转让及出具欠条的事实，以及刘鹏对于借条出具后未收到借款又未撤销借条的行为予以综合分析，本院对于张宗茂关于案涉17万元借条系前期借款及垫支款结算转换形成案涉借条的主张，予以采纳。刘鹏应当向张宗茂偿还17万元借款。借条未约定利息，张宗茂主张刘鹏自一审起诉之日起支付利息的请求，应予支持，利率标准按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省仪陇县人民法院（2019）川1324民初2792号民事判决； 二、刘鹏于本判决生效之日起10日内向张宗茂偿还借款17万元及利息，利息以17万元为基数，从2019年7月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的i年期贷款市场报价利率计算至本判决确定的本息付清之日止。 如债务人未在本判决指定期间履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1850元，二审案件受理费3700元，均由刘鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年十二月二十六日 书记员 杜丝亚