广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初9856号原告(反诉被告)：张润弟，女，1979年10月20日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被告()：谭模军，男，1974年2月26日出生，汉族，住广西兴业县城隍镇平定村凤鸣老村21号，公民身份号码452501197402264158。委托诉讼代理人：曾东汉，广东至简律师事务所。原告张润弟诉被告谭模军建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告提起反诉，本院予以接纳，并与本诉合并审理。原告、被告及其诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告谭模军无故拖延时间不开工，2019年4月4日到现在停工，造成原告工地水泥凝固，沙、石子、石灰被大雨冲走，要求被告谭模军赔偿1万元；2、被告谭模军不完工、按合同书每拖延1个月扣工程款5000元；3、被告谭模军解除合同，按实际进度支付工程款，所有工地剩余材料、工地工具要归还，2019年6月底没有清走垃圾，赔偿1万元。后明确，诉讼请求1是赔偿材料损失1万元；诉讼请求2是要求扣工程款5000元；诉讼请求3是解除合同，材料工具都是原告购买，被告需要归还剩余材料，并在2019年6月底前清走垃圾，否则赔偿1万元。诉讼请求3中的垃圾清理是指把垃圾清理到合法垃圾场，不能堆放在村内。再明确，诉讼请求3中需要被告清走的垃圾的位置及数量为：垃圾在房屋四周及房屋内仍有水泥渣、木板、木条、碎砖，数量大概有三车。事实与理由：张润弟要求谭模军在佛山市禅城区石湾沙岗潭清村田心坊一巷2号工地建筑私人屋6层半内外装饰包工形式开工。只建6层框和2层砌红砖（即倒水泥楼面）。谭模军无故拖延时间不开工，从2019年4目4日至现在，由于4月份雨水多，强对流、暴雨十多天，造成水泥凝固、沙、石子、石灰、被大雨冲走。2019年3月8日谭模军偷张润弟工地4包水泥，一合扎线，被张润弟现场见到，谭模军也承认了2019年4月11日谭模军又偷张润弟工地6包水泥、6车沙，被张润弟现场见到，谭模军也承认了，张润弟去跟谭模军吵要谭模军赔钱，谭模军给了1千元微信转帐，叫张润弟不要吵。张润弟要求谭模军不要再偷工地材料，工地为什么2019年4月4日到现在不开工，却偷张润弟材料到佛山市石湾沙岗沐足旅店搞装修，谭模军不作回答。张润弟告诉谭模军如果不开工的，就双方解除合同计钱走，谭模军也不回复，到了2019年4月13日谭模军还是不开工，张润弟只好约谭模军到工地谈，如果还不开工就解除合同计钱走人。谭模军开口夸大计算工资，给钱就解除合同，张润弟不同意谭模军夸大计算工资不合理，谭模军扬言要火烧张润弟屋，用毛板垃圾堆张润弟屋，拖着张润弟工地不建房2到3年或到30年，看张润弟烂尾楼。到2019年4月15日谭模军还是不开工，张润弟一气之下报110警察局，张润弟工地工人不开工，天天住张润弟工地，甚至占张润弟私人屋2间套房居住，到别的工地开工，还偷张润弟工地材料到别的工地用，双方到派出所协商调解，张润弟在派出所问谭模军如果不做张润弟工地的，就解除合同，计算工程款，不要拖时间不开工，但谭模军扬言不给23万继续拖你工地不开工2到3年，甚至30年不定，造成谈不合，协商不了，离开派出所。2019年4月16日谭模军不是不开工，张润弟发微信，谭模军不回复，再发短信请求谭模军开工，不要拖延时间不开工，借口说张润弟告诉110派出所，说张润弟告谭模军偷工地材料。不做张润弟工地、不开工、计算工程款，张润弟当面解释，叫谭模军只要开工、不计偷材料事、也发微信、短信解释，谭模军不回复，也不开工。张润弟已按进度支付16万元正工程款给谭模军，但谭模军不叫工人开张润弟工地的工作、也不支付工人工资，造成五名工人吃、住在张润弟工地，水、电是张润弟支付，工人还不停骚扰张润弟生活，要求张润弟直接发工资工人，张润弟不发，认为不合理，已按进度支付16万元给包工头，工人应向包工头谭模军拿。工人不理会，总打扰张润弟生活，多次报110，协商不成。所以在此请求解除合同，合理计算工程款，赔偿张润弟损失1万元，拖延的每拖1个月扣工程款伍仟元，垃圾清走、不清走扣1万元。有合约为证。被告辩称，关于诉讼请求1，被告并非无故拖延不开工，而是原告不按照双方合同约定和实际完成的工程进度付款，导致被告不停的垫付工人工资造成的；关于诉讼请求2，被告无法开展施工，主要原因也是原告不按照工程进度支付工程款；关于诉讼请求3，被告同意解除合同，但是相关合同违约责任由原告承担。签订合同后原告需要打桩，影响了周围邻居，需要协调处理相关纠纷，所以拖延到10月份才交付现场给被告开始施工，但打桩并非被告的施工范围内，并且由于电线问题，与邻居产生纠纷，需要协商，施工断断续续。原告没有按实际进度付款。剩余的材料还在现场，被告并无占有，使用的工具是被告自行购买，并非原告提供。被告仅是出工，被告只负责把房屋内的垃圾清理到房屋外，但并不包含把垃圾清走。被告向本院提出反诉请求：1、解除双方于2018年6月30日签订的《合同书》；2、原告张润弟支付所拖欠工程款176300元，并从2018年9月起以176300元为本金按人民银行同期同类贷款利率向被告谭模军支付利息直至全部清偿之日止；3、判令案件受理费全部由原告张润弟承担。事实和理由：双方于2018年06月30日签订的《合同书》，谭模军依约施工和履行合同。从2018年9月起，张润弟即拖延支付工程进度款，截至今年4月，共拖欠工程进度款176300.0元多，经反复催告协商无果，谭模军因无力垫付被迫停工。望法院查明事实判如所请。原告辩称，一、谭模军要求支付176300元，没有事实和法律依据。张润弟与谭模军在2018年6月11日，签定建房合同协议书后，协议书内容要求谭模军在1年的时间内，建一幢6层半的私人屋，整幢屋内灶台，厕所，全屋的内外要贴瓷片，下水管。12个月才建了房屋的框架，砌砖只砌了2层，余下4层砖未砌，楼面钢筋外露，未搞好，全屋未贴内外墙瓷片，全屋厕所，灶台，下水管未装，张润弟按谭模军所做工程进度支付了16万元后，谭模军在不能确定在合同期内完成全部工程，2019年4月11日停工到现在，谭模军无故拖延工期，经张润弟多次请求不开工。综上所述谭模军单方面违约。谭模军在未完成工程情况下，提出的反诉请求无事实与法律依据，因此法院应当依法驳回谭模军反诉请求，以维护张润弟的合法权益不受侵犯。诉讼中，原告就本、反诉举证如下：1、原被告身份证复印件，证明原被告主体资格。2、《收据》，证明原告按进度付款，总共支付了16万元给被告。3、《合同书》，证明约定了完工时间是2019年6月底，被告不可能按期完成。4、《保证书》，证明被告需要把施工垃圾清走，不能堆放在村内。5、照片4张，证明涉案工地存在大量垃圾。6、照片2张，证明涉案房屋的现状，房屋并未建成，仅是建好了框架。7、微信截图1页、短信截图3页（对话人为原被告），证明原告多次催促被告开工，但是被告不予理会。诉讼中，被告就本、反诉举证如下：光盘(内有照片22张)，证明原被告双方合同项下的建筑物的现状（包括被告方提供的建筑模板）。本院组织当事人进行了证据交换、质证，对上述证据认证如下：原告的证据5、6，被告对真实性未确认，但结合被告举证的证据，本院确认上述证据的真实性；原告的其余证据，被告对真实性无异议，本院予以确认。被告的证据，原告对真实性无异议，本院予以确认。经审理查明：2018年6月11日，张润弟作为甲方与谭模军作为乙方签订《合同书》，明确甲方将佛山市禅城区澜石沙岗潭清村田心坊一巷2号私人屋以包工的形式承包给乙方，主要约定：1.乙方承接该工程项目，必须按图纸施工，按时按质完成施工任务。……3.拆屋，全部拆屋所有垃圾及余泥全部清走，拆屋及清除拆屋垃圾由乙方负责支付，钻桩工程由甲方负责材料及人工。4.乙方搞好周边卫生，每次工程完后负责用车运走建筑垃圾，处理好邻里关系。搭好排栅，四周方向要挂网封闭，搭排栅费有甲方负责。5.甲方必须将水电安装到位，(包括380V电）并负责工程施工过程中所用的水电费。6.乙方负责挖化粪池并建好及装好排污管，化粪池约1.5宽*5米长*1.5米深，乙方必须做好每个厨房灶台，厕所沉箱做好二级排水，不得有漏水现象。屋主自住厨房做烧火灶一个约1.8米，全部厨房和厕所贴瓷片到顶。出租屋厅，房贴瓷片1.8米高。屋主自住房间贴脚12CM,厅贴1.8米，厕所内排污管用水泥沙浆封1.2米高并贴好瓷片。楼梯及通道贴瓷片1.8米。化粪池出水的水渠1条约15米由乙方负责做好，下水和排污管乙方负责安装。每层楼面捞好后乙方负责淋水共4天每天2次。7.工程价款按每层楼面的投影面积计算，每平方米400元，完工后按实际量方计算工程款。甲方按进度支付工程款。所有工程全部完工，量方结算工程款，预留五千元质保金，如无质量问题满半年后一星期内由甲方支付结清。每次楼面捞水泥甲方给300元生活费作加餐。……9.本工程开工日期预计为2018年6月底，完工时间为2019年6月底，若因乙方原因拖延工期，每拖延1个月扣工程款伍仟元人民币，以此类推。……10.本合同如有未尽事宜，甲，乙双方共同协商解决，补充协议：(以上合同与补充协议相抵触的以补充协议为准）(“每层完成四方收基础完成贰”）。上述“每层完成四方收基础完成贰”为手写内容。2018年7月5日，谭模军出具保证书，保证在承建涉案房屋期间做到以下几点：……二、本人和屋主各自觉交纳10000元保证金作为堆放建筑材料余泥、建筑垃圾清理干净的保证金……六、基建完工后及时清理干净工地附近及材料建筑垃圾余泥。七、材料、建筑垃圾、余泥清理干净完工后，经所属村组长证实清理干净并签名确认后才……退还保证金……。2018年10月23日至2019年4月3日，谭模军确认分别收到张润弟建房款25000元、10000元、10000元、20000元、30000元、20000元、20000元、20000元、5000元。合共160000元。后因合同履行纠纷，双方进行了短信沟通，主要内容为（原告简称张、被告简称谭）张：“谭模军，你好，我今天很认真问你，我工地你还开工按合同工作？如果不做的双方再协商下怎样，不要拖着，现在拖了10多天了，水泥结了，石灰，沙被雨水冲满地了。我好心痛，材料是我，你不要迫我报110警察处理，其实你开工，我不计你之前偷工地材料事，但以后不要再偷我工地任何材料。你认为能开工的回我信息，不要不理不采，总拖着工程，大家无好处。”谭：“昨天你已经报警去派出所讲明了我已经给多钱了我拿你的九包水泥23.5元一包，五个倒车沙算半方沙150元多的你回我，不回以工程款退还，还在这里说我偷你的材料钱，昨天在派出所的人已经讲明给你听了，是你说不用我做你的工程了，是你违约合同的，不佣我做了我再做下也没有意义了明白吗，就算你在报警也是叫你拿合同去上法庭申请解决问题，那你自己想清楚在和我谈吧”张：“我报警的原因是水泥，沙被偷，是你的行为，我没有不请你开工，更没有解除我俩的建房合同，请你继续开工吧，不要叫工人懒在工地，吃和住，叫他们彻砖开工吧，如你不想做了可解除合同，我给的16万也超过你的工程量，如果解除合同我就另找人来做。”庭审中，经释明涉案合同为无效合同后，双方均确认无异议，原告撤回解除合同的诉讼请求，被告则撤回第一项反诉请求。诉讼中，被告申请对涉案房屋的质量进行司法鉴定，但在缴纳了初步勘察差旅费2000元后未在限定的期限内缴纳鉴定费用，经本院通知催告后仍未缴纳。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。被告不具备相应施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原、被告之间的施工合同为无效合同。关于原告主张的建筑材料损失10000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告并未举证证明其材料损失为10000元且损失是由被告造成，其主张被告赔偿，明显缺乏依据，本院不予支持。关于拖延工期损失赔偿。合同明确约定完工时间为2019年6月底，而至开庭时该工程尚未完工，被告已构成违约，应向原告承担拖延工期损失。故原告主张被告赔偿拖延工期损失即扣工程款5000元，合法有据，本院予以支持。至于被告提出，停工系因原告不按进度支付工程款，但未举证证明双方对付款进度有明确约定，亦无证据证明其已向原告催告支付工程款，故该抗辩缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张的工地工具、材料归还和工地垃圾清理。原告未举证证明其交付给被告的工地工具、材料的名称、型号等，其要求被告归还，缺乏依据，本院不予支持。至于原告主张的工地垃圾清理（堆放在房屋四周及房屋内仍有水泥渣、木板、木条、碎砖，数量大概有三车），根据本案证据和被告在2018年7月5日出具的保证书，该主张合法有据，本院予以支持。至于原告主张工地垃圾未在2019年6月底清走需赔偿10000元，既无合同约定，也缺乏法律依据，本院不予支持。关于被告反诉。根据上述司法解释第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，涉案合同为无效合同，且无证据证明被告已完工的工程已经验收合格，而被告在申请质量鉴定后又未按期交纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果。在无证据证明已建房屋质量合格的情况下，被告主张原告支付拖欠工程款176300元及利息，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告谭模军于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告张润弟支付赔偿拖延工期损失5000元；二、被告谭模军于本判决发生法律效力之日起十日内，清走佛山市禅城区澜石沙岗潭清村田心坊一巷2号房屋内的建筑垃圾（包括房屋四周及房屋内的水泥渣、木板、木条、碎砖，数量大概有三车）；三、驳回原告张润弟的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）谭模军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息、支付迟延履行金。本案本诉受理费213元，由原告张润弟负担170元，由被告谭模军负担43元；反诉费1913元，初步查勘差旅费2000元，由被告（反诉原告）谭模军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秋华二〇一九年十二月三十日书记员  潘有鹏