甘肃省高级人民法院民事判决书（2017）甘民初138号原告（反诉被告）：方泰建设集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海景山西山东路34号（二楼）。法定代表人：金旭峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡跃忠，该公司工作人员。被告（反诉原告）：甘肃泽润节能科技有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区金太阳新能源高新技术集中区三区。法定代表人：李进儒，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨杰，甘肃致中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬南，甘肃致中律师事务所律师。原告方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）与被告甘肃泽润节能科技有限公司（以下简称泽润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。方泰公司委托诉讼代理人蔡跃忠，泽润公司委托诉讼代理人杨杰、张敬南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方泰公司向本院提出诉讼请求：1.解除方泰公司与泽润公司2014年6月30日签订的《建设工程施工合同》；2.判令泽润公司向方泰公司支付工程款21522594.41元，并支付违约金12734900.17元，合计34257494.58元；3.判令方泰公司就泽润公司所欠工程款对案涉工程享有优先受偿权。4.本案诉讼费用由泽润公司承担。事实和理由：2014年3月23日，泽润公司通知方泰公司进场施工。2014年6月30日，方泰公司与泽润公司签订了《建设工程施工合同》，约定：方泰公司承建泽润公司发包的年产6万吨黑洞能节煤助燃剂系列产品项目工程。方泰公司进场施工后，于2014年5月30日向泽润公司提交了工程款支付地、申请(核准)表，核定5月份工程款为4805415.79元；2014年8月8日向泽润公司提交工程款支付申请(核准)表，核定6-7月工程款为6838828.62元；2014年10月26日向泽润公司提交工程款支付申请(核准)表，监理公司核定8-10月工程款为9078350元，共计为20722594.4l元。在施工过程中，泽润公司增加了门卫和粉煤管基础工程80万元。后由于泽润公司资金链断裂，拖欠工程进度款，案涉工程被迫于2014年11月停工。泽润公司未按合同约定支付工程进度款，已构成违约，故诉至法院，望判如所请。泽润公司辩称，1.方泰公司与泽润公司签订的《建设工程施工合同》合同价为22707091元，开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2014年9月10日，项目经理为单仲孝，双方未约定违约金计算标准。方泰公司在合同签定前即进场施工，且存在非法转包的行为，其应当于2014年9月完工，但施工缓慢，于2014年11月强行停工后撤场，工程存在诸多质量问题，方泰公司违反合同约定且拒绝继续履行合同，应当解除合同并由方泰公司承担损失。2.方泰公司完成的工程量约为600万元左右，泽润公司支付工程款7428354元，已退还保证金300万元，共计10428354元，不存在拖欠工程款的问题。3.案涉工程未竣工验收和决算，月度工程量核准表仅是预报，方泰公司不能以工程月进度预报核准的单据作为决算依据，实际完成的工程量应当鉴定。泽润公司反诉请求：1.判令方泰公司承担其承建的工程存在的严重质量问题需要修复的各项修复费用98万元(最终以鉴定结论为准)；2.判决方泰公司因未按《建设工程施工合同》的约定时间及时交付工程，导致原告无法投入使用，赔偿造成的产品利润损失60万元；3.判令方泰公司向泽润公司赔偿因未完工造成订购的设备无法安装的定金损失60万元；4.本案诉讼费用由方泰公司承担。事实和理由：2014年3月10日泽润公司与方泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2014年9月10日，方泰公司未能按期竣工，同年11月15日又自行停工。泽润公司检查发现案涉工程存在严重质量问题，主体结构倾斜、主梁开裂，初步预计返工损失为98万元（最终以鉴定结论为准）。由于方泰公司未按期完工，给泽润公司造成60万元利润损失(实际损失1亿元左右，考虑到实际情况予以象征性追偿)，期间泽润公司为订购设备支付的60万元定金亦无法追回。方泰公司施工质量问题和违约行为给泽润公司造成了经济损失，望判如所请。方泰公司辩称，1.因泽润公司未按合同约定支付工程进度款，方泰公司才于2014年11月停工，方泰公司撤场后，泽润公司又组织其他施工队进行施工，出现质量问题亦是泽润公司管理不善造成的；2.泽润公司诉请的损失没有事实和法律依据；3.泽润公司至今未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，《建设工程施工合同》无效，招投标违法。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。方泰公司提供了以下证据：第一组证据：中标通知书、《建设工程施工合同》，拟证明方泰公司通过中标并签订建工合同承建了案涉工程。泽润公司对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，合同价为22707091元，方泰公司起诉的金额与合同不符。第二组证据：进场通知，拟证明泽润公司于2014年3月23日通知方泰公司进场施工。泽润公司对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，方泰公司没有按照合同约定如期完工私自离场。第三组证据：工程款支付申请（核准）表三份，拟证明方泰公司完成的工程量为21522594.41元。泽润公司对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，前两份表仅是方泰公司预报的工程量，并非真实工程量，应通过鉴定确定真实工程量，第三份表未经泽润公司核对，不予认可。第四组证据：工作联系单及相关图纸，拟证明方泰公司根据泽润公司的要求增加了相应的工程量。泽润公司对工作联系单认可，对图纸不认可。第五组证据：工程进度预算书，拟佐证第一份工程款支付申请（核准）表（2014年5月）。泽润公司质证认为该证据属于方泰公司自行编制，泽润公司未确认，不能作为支付工程款的依据。第六组证据：建筑安装工程进度预算书，拟佐证第二份工程款支付申请（核准）表（2014年6月-7月）。泽润公司质证认为该证据属于方泰公司自行编制，泽润公司未确认，不能作为支付工程款的依据。第七组证据：工程（进度）算书，拟佐证第三份工程款支付申请（核准）表（2014年8月-10月）。泽润公司质证认为该证据属于方泰公司自行编制，泽润公司未确认，不能作为支付工程款的依据。第八组证据：证明，拟证明泽润公司未取得武威市金太阳工业园区案涉工程的土地。泽润公司质证认为该证据与本案无关。泽润公司提供了以下证据：第一组证据：投标文件、《建设工程施工合同》，拟证明合同约定价款为2770709l元，开工时间为2014年3月20日，竣工时间为2014年9月10日，方泰公司未按期完工。方泰公司质证认为，对招标文件和《建设工程施工合同》的真实性无异议，但对证明目的有异议，招投标首先要取得土地使用权，泽润公司没有交纳土地出让金，国土部门未出让案涉土地，泽润公司并未取得土地使用权，《建设工程施工合同》无效，招投标违法。第二组证据：付款明细及财务凭证，拟证明泽润公司已付款7428354元，退还保证金300万元，合计10428354元，泽润公司已超付，不存在拖欠工程款的事实。方泰公司质证认为，单仲孝不是备案合同的项目经理，不认可单仲孝等人的收款行为，方泰公司并未收到保证金，泽润公司将保证金退给了俞松文。第三组证据：照片一组，拟证明案涉工程存在严重质量问题。方泰公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明照片的来源，不能证明工程质量问题，亦不能证明工程质量问题是方泰公司造成的。第四组证据：订购合同和收据，拟证明泽润公司为案涉工程订购了设备，方泰公司未能完工造成60万元定金无法追回。方泰公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，订购合同是在工程停工后签订，泽润公司明知已经停工还依然签订合同，不能由方泰公司承担责任，签订合同的是宜宾森态蓝农业综合开发有限公司，但开具收据的是北京道纪忠华纳米技术研究院，存在矛盾。另外，根据方泰公司的申请，我院委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司对2014年8月-10月完成的工程量及工程造价进行鉴定，但在勘验现场过程中，双方当事人均不能划分出2014年8月-10月完成的工程量，故鉴定机构将已完成的全部工程量予以鉴定，鉴定意见为：工程总造价为14407460.17元，其中确认部分为12894658.51元，无法确认部分为1512801.66元。方泰公司和泽润公司对确认部分的造价均无异议，方泰公司认为无法确认部分的造价应计算在内，泽润公司认为无法确认部分的造价不应计算在内。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院在事实认定和论理部分进行综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月23日，泽润公司给方泰公司发出进场通知，要求方泰公司进场施工。2014年6月30日，方泰公司中标案涉工程，同日，方泰公司与泽润公司签订了《建设工程施工合同》，约定：方泰公司承建泽润公司发包的年产6万吨黑洞能节煤助燃剂系列产品项目工程；工程承包范围：生产车间，材料床，公寓楼，办公楼，食堂，锅炉房的主体工程，水暖电，给排水，装饰等工程及设计单位变更、发包人指令、图纸会审、技术交底等要求增加的工程建设要求，增加或变更建筑与装修材料的工程内容等；合同工期：2014年3月20日至2014年9月10日；签约合同价：人民币2270709l元；承办人项目经理：单仲孝；合同专用条款对付款周期约定：按月计量核定支付进度款，按月支付；每月25日承包方提交当月工程量报告后7日内，发包方应当支付当月工程量85%的工程进度款，工程进度款在工程竣工验收后付到97％，剩余3％的工程款作为质保金，待质保期限届满15日内一次性付给承包方；违约责任：因发包方的资金不到位或其他原因造成停工的，工期顺延，承包方不承担任何责任，发包方应按工程总造价每天万分之二的标准支付违约金；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应支付违约金，拖后10天以上的情况下每天万分之二计。2014年5月30日，方泰公司向泽润公司提交了第一份工程款支付申请(核准)表（2014年5月），泽润公司核定5月工程款为4805415.79元；2014年8月8日，方泰公司向泽润公司提交了第二份工程款支付申请(核准)表（2014年6月-7月），泽润公司核定6月-7月工程款为6838828.62元；2014年10月26日，方泰公司向泽润公司提交了第三份工程款支付申请(核准)表（2014年8月-10月），请款金额为9078350元，监理公司签字盖章予以确认。在施工过程中，泽润公司要求方泰公司增加粉煤灰储存罐基础工程和门卫室，方泰公司进行了相应的施工。方泰公司于2014年11月停工撤场，方泰公司撤场后，泽润公司接手施工现场，后又组织施工单位在方泰公司施工基础上进行了施工。本院认为，本案争议的焦点为：1.方泰公司要求泽润公司支付工程款和违约金有无事实和法律依据；2.方泰公司是否对案涉工程在泽润公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；3.泽润公司主张的工程修复费用、利润损失、定金损失应否支持。关于第一个焦点问题。泽润公司并未获得案涉工程的土地使用权，亦未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效，但在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的应当认定合同有效。据此，方泰公司与泽润公司签订《建设工程施工合同》应当认定为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，方泰公司主张参照合同约定根据实际发生的工程量要求泽润公司支付工程款的主张成立。虽然案涉工程未经竣工验收合格，但是泽润公司在未要求与方泰公司解除合同的情况下接手工程并组织其他施工单位进场施工，应视为其符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定案涉工程转移占有之日为竣工之日。方泰公司认为自己撤场时间是2014年11月，但不能确定是哪一天，泽润公司认为方泰公司撤场时间是2014年11月15日，故应当以能够确定具体日期的2014年11月15日为方泰公司撤场时间，即案涉工程转移占有之日。2014年5月30日和2014年8月8日，方泰公司向泽润公司提交的两份工程款支付申请(核准)表，监理单位和泽润公司均已签字确认，2014年10月26日方泰公司提交的第三份工程款支付申请(核准)表，泽润公司对申请表上的工程价款不予认可。经鉴定，工程总造价为14407460.17元，其中确认部分为12894658.51元，无法确认部分为1512801.66元。本院认为，鉴定意见中之所以会出现无法确认部分的工程造价，是因为方泰公司撤场后泽润公司另行组织施工单位在原有基础上进行了施工，故这部分工程量虽然客观存在，但是方泰公司提交的施工资料不能反映出是其施工的，鉴定单位只能列为无法确认部分工程造价。方泰公司作为施工单位，又是申请鉴定的一方当事人，其有义务提供相关资料证明自己主张的工程量，现鉴定单位不能认定该部分工程量是方泰公司施工的，意味着方泰公司没有证据证明该部分工程量由其施工，故无法确认部分1512801.66元不应计算在内，故方泰公司已完工程的造价（包括合同外的粉煤灰储存罐基础工程和门卫及大门工程）为12894658.51元。泽润公司认为其通过各种方式向单仲孝等人支付了41笔工程款共计7428354元，方泰公司认为单仲孝不是备案合同的项目经理，其不能代表方泰公司收取工程款，且《建设工程施工合同》的印框中有关于向方泰公司指定账户付款的说明，对单仲孝等人收取的各种款项均不予认可。本院认为，单仲孝是《建设工程施工合同》中约定的项目经理，方泰公司据以主张工程款的支付申请(核准)表上也是单仲孝签字，单仲孝作为方泰公司在案涉工程上的项目经理，其职务行为的后果应当由方泰公司承担。故泽润公司主张的41笔已付款中有单仲孝签字且能够证明与案涉工程款有关的款项应当认定为泽润公司的已付款。庭后方泰公司提交了“对泽润公司其他应收款明细表单仲孝认可收到款项”表，认可了第3、5、8、9、10、11、12、14、15、17、18、19、20、23、24、25、26、28、34笔和第6笔中的70万元，共计518万元。对于方泰公司自认的518万元已付款，应予以确认。对于方泰公司不认可的款项，分述如下：第6笔100万元，方泰公司只认可泽润公司实际支付70万元，因仅有借据，没有相关付款凭证进行印证，应按照方泰公司自认的70万元数额进行认定；第1、4、32、37笔，明确记载是单仲孝的借款，与案涉工程款无关；第2笔，不能证明与案涉工程款有关；第13笔，明确记载用途为“红沙岗沈博学”，与案涉工程款无关；第36、39笔，仅有单仲孝的收据，没有相关付款凭证进一步印证，不能证明与案涉工程有关；第7、16、29、30、31、33、35、38、40笔，明确记载收款人是俞松文、祥元建材厂、王敬善、王建国、廖伟、廖莉等，不能证明与单仲孝存在经济关系；第21、22笔，与第23笔一样，系重复计算；第27、41笔，没有任何凭证。故应认定泽润公司的已付款为518万元。另，工程保证金不是工程款，泽润公司自认300万元工程保证金由俞松文缴纳，已经退还给了俞松文，泽润公司将300万元工程保证金列为已付款的主张不能成立。故泽润公司应向方泰公司支付的工程款为7714658.51元（12894658.51元-518万元）。方泰公司要求泽润公司按照《建设工程施工合同》的约定支付违约金，《建设工程施工合同》属于无效合同，且方泰公司和泽润公司均存在违约行为，合同约定的违约金计算标准是根据竣工后的工程总造价来确定，案涉工程未施工完成，竣工结算的工程总造价并不存在，且本案解决的是方泰公司在未完工并撤场后如何就其已完工程的工程款进行支付的问题，故方泰公司按照违约责任条款主张违约金不能成立。但是，泽润公司不支付工程款的行为给方泰公司造成了资金占用的损失，泽润公司应当承担欠付工程款利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。《建设工程施工合同》虽然约定了付款方式，但是该约定完全是按照整体完工并实现竣工验收的情形设计的，严格遵照合同约定会出现部分工程款无法支付的问题，且已付款数额属于方泰公司自认，案涉工程并未完工，方泰公司并没有严格按照合同约定的时间节点报送工程进度款，泽润公司也没有严格按照合同约定的时间节点审核工程进度款，应视为付款时间约定不明，工程实际交付之日为应付款时间，故欠付工程价款利息应当以实际欠付的数额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年11月15日计算至2017年8月31日方泰公司主张之日。关于第二个焦点问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。方泰公司作为案涉工程的承包人，其有权就其承建的年产6万吨黑洞能节煤助燃剂系列产品项目工程就该工程折价或者拍卖的价款在7714658.51元范围内享有优先受偿权。《建设工程施工合同》无效，不影响方泰公司的建设工程优先受偿权。关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。泽润公司在案涉工程未经竣工验收的情况下另行组织施工单位进场施工，其又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。泽润公司以建厂投产后的可期待利益来主张利润损失，从泽润公司未取得案涉工程土地使用权的事实来看，其能否投产尚不能确定，投产后是否有利润以及利润多少均属不确定事项，泽润公司认为方泰公司转包案涉工程并无证据可以证明，泽润公司要求方泰公司承担利润损失不能成立。泽润公司主张定金损失的依据是订购合同和收据，但订购合同是在工程停工后签订，签订合同的相对方是宜宾森态蓝农业综合开发有限公司，但开具收据的是北京道纪忠华纳米技术研究院，本身存在矛盾，其真实性不能确定，泽润公司主张定金损失不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十七条、第二十一条第二款规定，判决如下：一、甘肃泽润节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向方泰建设集团有限公司支付工程款7714658.51元和工程款利息（利息以7714658.51元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年11月15日计算至2017年8月31日）；二、方泰建设集团有限公司对其承建的年产6万吨黑洞能节煤助燃剂系列产品项目工程就该工程折价或者拍卖的价款在7714658.51元范围内享有优先受偿权；三、驳回方泰建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回甘肃泽润节能科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费213087元，由方泰建设集团有限公司负担157058元，由甘肃泽润节能科技有限公司负担56029元；反诉案件受理费12120元，由甘肃泽润节能科技有限公司负担12120元。鉴定费198400元，由方泰建设集团有限公司负担79534元，由甘肃泽润节能科技有限公司负担118866元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 王银伟审判员 周红霞审判员 李元博 二〇一九年十二月二十五日书记员 李君楠