上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初3613号原告：上海人才有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区郭守敬路XXX号XXX号楼XXX-XXX室。法定代表人：KAJETANEDWARDSLONINA，该公司董事长。委托诉讼代理人：高佳玮，上海市广海律师事务所律师。被告：上海熙玺府餐饮有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：宋育新，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：林卫，上海市耀良律师事务所律师。原告上海人才有限公司与被告上海熙玺府餐饮有限公司服务合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用简易程序审理，并进行了证据交换。其后，本案转为普通程序，组成合议庭，并于2019年11月13日公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人高佳玮、被告的委托诉讼代理人林卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付候选人陈昌辉的人才搜索服务费66,131元及逾期付款违约金(以66,131元为基数，自2018年10月7日起按每日0.025%的标准计付至实际清偿之日止)；2.判令被告向原告支付候选人方宇翔的人才搜索服务费43,248元及逾期付款违约金(以43,248元为基数，自2018年11月11日起按每日0.025%的标准计付至实际清偿之日止)；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月，原、被告签订了《人才搜索及甄选服务协议》，约定由原告向被告推荐候选人，被告应于候选人入职、被告收到发票后15天内将全额服务费一次性支付至原告的指定银行账户。合同签订后，原告向被告推荐了候选人孙海峰，服务费为76,560元。由于孙海峰于担保期内离职，经原、被告双方协商一致，原告同意以孙海峰的服务费76,560元抵扣之后推荐的候选人服务费。之后，原告又先后向被告推荐了陈家贤、温悦彤，服务费分别为38,400元、30,948元，上述服务费均在孙海峰的服务费中予以抵扣。2018年4月13日，原告向被告推荐了候选人陈昌辉，陈昌辉于2018年9月3日到岗，服务费为69,600元，扣除孙海峰尚余的服务费7,212元后，被告还应向原告支付服务费62,388元，被告人事高级经理郁琦通过电子邮件对上述金额予以确认。2018年9月3日，原告向被告推荐了候选人方宇翔，方宇翔于2018年10月8日到岗，服务费为43,248元，被告人事高级经理郁琦通过电子邮件对上述金额予以确认。之后，被告未按约支付陈昌辉、方宇翔的服务费共计105,636元，原告催讨未果，遂诉至法院，请求判如所请。被告辩称：不同意原告的全部诉请，原告共向被告推荐了8位候选人，目前仍然在职的只有2位，包括陈昌辉、方宇翔在内的其余6位人员均是入职后不满3个月的担保期就自动申请离职，考虑到双方历来合作的惯例及从平合理的角度，被告认为不应支付服务费，没有其他原因，依据是案涉《人才搜索及甄选服务协议》中关于担保期的条款及双方在实际履行中用孙海峰的服务费抵扣后续推荐人员费用的做法，没有其他的书面依据；确认原告推荐的入职人员都是符合被告工作要求的；不同意支付逾期付款违约金，对利率标准不认可，不存在被告需要支付违约金的情况，故对违约金的起算日期不发表意见；被告未收到案涉服务费的发票；陈昌辉、方宇翔的年薪应按照《录用通知书》确定，但陈昌辉的加班工资2,760元/月不应计入月薪，没有相应的书面依据，被告就是这样认为的；郁琦是被告的总经理助理，并非人事，确认案涉《人才搜索及甄选服务协议》并未约定指定联系人，实际亦无特别约定；被告认为“推荐成功”的定义是推荐人员在职时间超过担保期，相应的依据就是合同中关于担保期的约定及一般大众理解；被告与候选人签订劳动合同是《劳动合同法》的规定，不应以此作为原告推荐成功、被告应当支付服务费的标准，若按照案涉合同约定一旦录用就要支付高昂的服务费，则对被告不公平，原告减轻了自己的责任，加重了被告的付款义务，该合同条款应当认定无效；陈家贤的服务费为38,400元，此款在孙海峰的服务费中予以抵扣，由于温悦彤在职时间不满3个月的担保期，故被告不应支付温悦彤的服务费，目前原告处尚余的孙海峰服务费应为38,160元；原告向被告推荐的人员一直在流失，被告分别于2018年10月12日、2018年11月8日通过邮件、信函方式向原告致函，提出陈昌辉、方宇翔不应当另外收取费用。原告针对被告的答辩意见反驳称：陈昌辉、方宇翔目前都仍在职，即使被告为两人办理了退工手续，也是被告换了一家公司给两人缴纳社保，但没有相应的书面依据；原告于2018年9月20日开具了陈昌辉服务费的发票，被告于次日收到了该发票，故被告应于2018年10月6日前向原告支付陈昌辉的服务费；原告于2018年10月19日开具了方宇翔服务费的发票，被告于2018年10月26日收到了该发票，故被告应于2018年10月11日前向原告支付方宇翔的服务费；案涉《人才搜索及甄选服务协议》约定的服务费收费比例为22%，原告自愿调整至20%；案涉《人才搜索及甄选服务协议》约定的担保期指的是候选人未达到被告的招聘要求在3个月内离职，且被告已经支付全额服务费的前提下，原告才有义务为被告免费再推荐一次，而非不支付服务费；劳动人事关系具有双向选择性，不是推荐成功就要长期在被告处工作，员工离职不排除用工单位自身的原因，且被告自认候选人都是符合被告工作要求的，候选人在担保期内离职与原告无关，双方从未约定过候选人在担保期内离职被告可以不支付服务费；孙海峰的服务费抵扣后续推荐人员服务费只是原、被告就个例协商的结果，双方并未就案涉《人才搜索及甄选服务协议》的条款变更达成过合意；陈昌辉和方宇翔的职位都是新招的，陈昌辉的职位是品牌总经理，方宇翔的职位是创意编辑高级经理，温悦彤的职位是创意文案经理。被告针对原告的反驳意见再次辩称：坚持认为陈昌辉、方宇翔在担保期内离职，因此不同意支付服务费，不同意案涉服务费的计算方式，亦不愿告诉法院；如果法院经过审理认为被告需要支付服务费，则应该按照合同约定计算，但被告认为不需要计算，因此坚持目前不计算；陈昌辉的职位是运营管理，方宇翔的职位是市场策划，温悦彤的职位是市场策划；虽然被告向方宇翔出具的《录用通知书》载明的职位是创意编辑，但被告认为品牌运营就是市场策划，纠结这些名称没有实际意义，名称之间本身就是模糊的，工作内容是差不多的；方宇翔与温悦彤的职位是相同的，虽然被告向员工出具的《录用通知书》中载明的职位名称不一致，但被告认为工作内容是一致的，是被告经办人出具《录用通知书》时存在不严谨；陈昌辉的职位与袁海的职位都是品牌经理，两人的职位是一致；原告向被告共推荐过8人，分别为孙海峰、金辉、袁海、张欣、温悦彤、陈家贤、陈昌辉、方宇翔，目前仍在职的只有金辉和陈家贤，除了袁海、张欣是满3个月后自行离职的，孙海峰、温悦彤、陈昌辉、方宇翔都是在3个月担保期内不明原因自行离职的。原告针对被告的抗辩意见进一步反驳称：根据被告提供的招退工信息，陈昌辉与袁海的职位及工作性质并不一致，故两人职位并非同一职位，且根据被告的自认，袁海在被告处的任职时间超过了3个月，因此其离职后原告已无免费重新推荐的义务；温悦彤的任职时间已满3个月。综合分析双方提供的证据及庭审陈述意见，本院查明以下法律事实：原告(作为乙方)与被告(作为甲方)签订了一份《人才搜索及甄选服务协议》，主要约定：“……鉴于甲方就人力资源业务的需要，特委托乙方为其搜索及甄选所需招聘职位的人选，……一、定义及解释1.除非本合同另有不同规定，以下用语具有如下含义：‘总年收入’：甲方第一年支付给候选人的税前年度收入总额(即不得扣除个人部分社保、公积金和公司代扣代缴的个人所得税、津贴、佣金、奖金和福利或其他任何通过双方协商指定的项目)，以甲方与候选人签约注明的税前年度收入总额为准，如录用通知书和劳动合同就该数额的约定不一致的，则以高的数额为总年收入；‘服务费’：本合同项下乙方向甲方推荐成功候选人所收取的服务费，包括按标准收取的服务费或最低收费或最高收费；‘担保期’：为乙方推荐候选人在受雇于甲方之日起的本合同指定期限。如果乙方推荐的候选人没有达到甲方的招聘要求，除职位改变、工作地点改变，或裁减冗员的原因外，且甲方已将本合同约定的所有应付款项在本合同约定的付款期内支付给乙方的前提下，经甲乙双方协商一致，由甲方依法终止甲方与上述候选人的劳动关系，乙方负责立即为甲方免费重新成功推荐一次该职位的候选人(此时三个月担保期重新开始计算)。……‘最低收费’：乙方为甲方推荐的每个推荐成功候选人所收取的服务费的最低金额；若按本合同约定的标准计算出来的服务费低于最低收费，则按最低收费收取服务费；‘最高收费’：乙方为甲方推荐的每个推荐成功候选人所收取的服务费的最高金额；若按本合同约定的标准计算出来的服务费高于最高收费，则按最高收费收取服务费；‘推荐成功’：乙方为甲方推荐候选人，使候选人与甲方签订劳动合同，或者直接建立并实际履行劳动关系或候选人与甲方建立用工关系的；‘发票开具日’：乙方在本合同约定的甲方付款对应条件满足后开具相应发票的日期；……三、服务费1.乙方向甲方收取的服务费标准为：推荐成功候选人的第一年总收入的一定比率(详见下表)，计算公式为：每个推荐成功候选人的服务费=推荐成功候选人第一年总年收入×收费比率。收费比率担保期最低收费(人民币：元)最高收费(人民币：元)22%3个月40,00080,000附注：增值税由甲方承担并另行收取，税率为6%。甲方同意及时向乙方提供包含甲方选择的候选人所接受的最终的薪资福利待遇在内的聘用文件的副本。……甲方应在录用候选人后的三日内向乙方提供包含甲方选择的候选人所接受的最终的薪资福利待遇在内的聘用文件等相关文件的复印件或扫描件，并确认该复印件与原件核对一致。2.服务费的支付：甲方在推荐成功后，将应付款项全额一次划拨至乙方指定的下列银行账户：……3.付款期限：服务费付款期为甲方收到乙方开具的合法有效的增值税发票开具日起的15日内；如付款超过上述付款期，甲方应向乙方支付逾期违约金，逾期违约金的计算方式为：应付而未付的费用×0.025%×迟延天数(从约定付款期满后的次日起开始计算直至付清款项日止)。……四、其他条款……4.雇主责任：乙方尽责依照甲方需求找寻合适的候选人，甲方作为用人单位应当对自己员工的最终选择、录用、持续工作监管承担责任。对于推荐候选人所引起(或相关)的对甲方造成的损失、损坏或费用等将由甲方自行承担，乙方不承担任何相关责任。……6.合同生效：本合同自甲乙双方签署之日生效，有效期自2017年10月9日至2018年10月8日，合同有效期届满前一个月内，任何一方均有权书面通知对方不再续约。如任何一方均未书面通知对方不再续约，则本合同有效期自届满之日起自动延展一年。……8.法律适用和争议解决：本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国的法律。如双方在本合同执行过程中发生争议，应本着平等互利的原则友好协商，如协商不成，任何一方均可在甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。……”合同签订后，原告向被告推荐了候选人陈昌辉，被告于2018年5月30日出具了《录用通知书》，载明：“尊敬的陈昌辉先生：我们荣幸地通知您，现正式录用您为本公司员工。请于2018年9月1日上午9时30分来公司报到，报到地址：上海市静安区南京西路XXX号中创大厦1406室。录用条件内容如下：1.录用形式：正式员工，劳动合同为3年，其中试用期为6个月。2.职位：品牌总经理，职级：品牌总经理。3.部门/门店：营运部(简称：OPT)……5.薪资福利(税前)：试用期：10,000元(基本工资)，17,400元(岗位工资)，2,760元(加班工资)；转正期：10,000元(基本工资)，19,400元(岗位工资)，2,760元(加班工资)；……”2018年9月3日，原告向被告员工郁琦致名为“陈昌辉-到岗确认”的电子邮件，载明：“……红楼宴品牌总经理陈昌辉于2018年9月3日已入职，根据合同，任仕达对于此次职位的收费为：人民币(28,000×6+30,000×6)×20%=69,600。此前贵司可使用信用额度剩余人民币7,212，故针对本岗位贵司需支付人民币62,388。增值税由你方承担并另行收取，税率为6%。请回复此邮件‘确认’，以确认以上信息。……”同日，被告员工郁琦回复上述邮件，载明“……内容确认，谢谢。”其后，原告还向被告推荐了候选人方宇翔，被告于2018年9月25日出具了《录用通知书》，载明：“尊敬的方宇翔女士/先生：我们荣幸地通知您，现正式录用您为本公司员工。请于2018年10月8日上午9时30分来公司报到，报到地址：上海市静安区南京西路XXX号中创大厦1406室。录用条件内容如下：1.录用形式：正式员工，劳动合同为3年，其中试用期为6个月。2.部门/门店：市场部(简称：MKT)，组别/品牌：公司本部。3.岗位/职级岗位：创意编辑，职级：高级经理。……5.薪资福利(税后)：试用期：8,000元(基本工资)，9,052元(岗位工资)；转正期：8,000元(基本工资)，9,052元(岗位工资)；缴金基数：8,000元(社会保险)，8,000元(公积金)……”2018年10月8日，原告向被告员工郁琦致名为“方宇翔-到岗确认”的电子邮件，载明：“……创意编辑高级经理方宇翔于2018年10月8日已入职，根据合同，任仕达对于此次职位的收费为：人民币17,000×12×20%=人民币40,800，增值税由你方承担并另行收取，税率为6%。请回复此邮件‘确认’，以确认以上信息。……”次日，被告员工郁琦回复上述邮件，载明“……确认到岗，谢谢。”2018年10月12日，被告员工郁琦向原告致电子邮件，载明：“……基于我们合作近一年来说，从一批人选推荐以来看，如孙海峰、袁海、张欣和金辉，前后我们共支付了282,638.4元猎头费。目前仅金辉仍在职，其余都相继前后离开，虽在孙海峰离职后贵司有主动弥补推荐陈家贤和温悦彤，但最终只留任了陈家贤一位。对于合作前期我们还是较为认可贵司，贵司也对于我们的招募需求给予快速反应，推荐了大量人选，对此我司也放大了与贵司的合作范围，给了贵司较多的高层岗位招募，但就目前这样的招聘质量和留任情况来看，实在让我们对于和猎头公司的合作感到堪忧。今天这样的合作情况告知还是出于合作磨合的反馈，也希望贵司能引起重视而不是仅当做一笔是一笔的生意方式来做买卖，而是考虑后期能长久合作下去，对于合作的现状做出补救措施，给予一定的替补人员来弥补，我司希望可将此次新入职的陈昌辉和方宇翔作为替补人员来弥补，另外我们也希望可以调整后期对我司高管招募的把关以及保障期延长至6个月，毕竟高管职位目前只给3个月的保障期很难让企业方试用出人员的真正能力，对此反而加大了企业方的招募成本。……”2018年11月5日，被告通过上海市人力资源和社会保障自助经办系统为陈昌辉办理了退工登记，载明：“……职业工种：酒店餐饮总监，工作开始日期：XXXXXXXX，就业登记日期：XXXXXXXX，……合同签订方式：初签，合同起始日期：XXXXXXXX，……工作结束日期：XXXXXXXX，退工登记日期：XXXXXXXX，……退工原因：解除合同。”2018年11月12日，被告向原告致《对外公函》，载明：“……自贵我双方于2017年10月签署《人才搜索及甄选服务协议》(以下简称‘该协议’)以来，我司始终严格履行该协议之相关约定，及时足额支付服务费，至今共支付了猎头费计282,638.4元，并一直充分理解并配合贵司工作。……一年来贵司共为我司推荐孙海峰、袁海、张欣、金辉、温悦彤、陈家贤、陈昌辉、方宇翔等八人。但截至本函发出之日，上述八人中仅陈家贤、金辉、方宇翔(尚在担保期内)仍在职，其余人员都相继前后离开。上述离职人员中，孙海峰、温悦彤、陈昌辉三人系在担保期内离职，其中对于孙海峰的离职，贵司通过完成其它职位进行了服务费信用额的部分抵扣，但对于温悦彤并未给予三个月的担保期，亦未进行信用额的抵扣。为此，我司曾多次与贵司沟通，但遗憾的是情况至今并未得到改善。以下就双方合作中的相关事宜函告如下：1、关于贵司提出的陈昌辉、方宇翔的服务费：鉴于陈昌辉已于2018年10月31日离职(退工单见附件)，我司认为该笔费用不应支付；鉴于贵司对于温悦彤的离职未给予三个月的担保期，我司认为应以方宇翔的职位进行服务信用额的抵扣，具体金额可由贵我双方协商确认，方宇翔的服务费不应单独另行支付。2、为了贵我双方的长期合作，我司希望将高管职位的担保期延长至6个月，以便我司可充分进行考察，否则将加大招募成本，也必将减少贵我双方进一步合作的空间。……”2018年12月25日，被告通过上海市人力资源和社会保障自助经办系统为方宇翔办理了退工登记，载明：“……职业工种：编辑，工作开始日期：XXXXXXXX，就业登记日期：XXXXXXXX，……合同签订方式：初签，合同起始日期：XXXXXXXX，……工作结束日期：XXXXXXXX，退工登记日期：XXXXXXXX，……退工原因：解除合同。”之后，原告向被告催讨陈昌辉、方宇翔的服务费，未果，致涉讼。另查明，2018年2月27日，原告向被告员工郁琦致名为“温悦彤-到岗确认”的电子邮件，载明：“……创意文案经理温悦彤于2018年2月26日已入职，根据合同，任仕达对于此次职位的收费为：人民币(11,895×6+13,895×6)×20%=人民币30,948，增值税由你方承担并另行收取，税率为6%。此前品牌总经理孙海峰于保证期内离职，该笔服务费人民币76,560已入账，故针对创意文案经理岗位贵司需支付尾款人民币0。贵司剩余可使用服务信用额为76,560-30,948=人民币45,612。请回复此邮件‘确认’，以确认以上信息。……”同日，被告员工郁琦回复上述邮件，载明“……内容没有问题，谢谢。”2018年3月26日，原告向被告员工郁琦致名为“陈家贤-到岗确认”的电子邮件，载明：“……门店经理陈家贤于2018年3月26日已入职，根据合同，任仕达对于此次职位的收费为：人民币16,000×12×20%=人民币38,400，增值税由你方承担并另行收取，税率为6%。此前贵司可使用信用额度45,612元已入账，故针对门店经理岗位贵司需支付人民币0。贵司剩余可使用服务信用额为45,612-38,400=人民币7,212。请回复此邮件‘确认’，以确认以上信息。……”次日，被告员工郁琦回复上述邮件，载明“……新员工到职确认，谢谢。”2018年6月13日，被告通过上海市人力资源和社会保障自助经办系统为温悦彤办理了退工登记，载明：“……职业工种：企业职能部门经理或主管，工作开始日期：XXXXXXXX，就业登记日期：XXXXXXXX，……合同签订方式：初签，合同起始日期：XXXXXXXX，……工作结束日期：XXXXXXXX，退工登记日期：XXXXXXXX，……退工原因：解除合同。”还查明，2018年2月24日，被告通过上海市人力资源和社会保障自助经办系统为孙海峰办理了退工登记，载明：“……职业工种：品牌管理师，工作开始日期：XXXXXXXX，就业登记日期：XXXXXXXX，……合同签订方式：初签，合同起始日期：XXXXXXXX，……工作结束日期：XXXXXXXX，退工登记日期：XXXXXXXX，……退工原因：解除合同。”本院认为：原、被告之间的案涉《人才搜索及甄选服务协议》系双方当事人基于自愿合意签订，且不违反相关法律法规的禁止性规定，本院认定合法有效，双方均应恪守。原告按约向被告推荐了候选人陈昌辉、方宇翔，被告决定录用该两位候选人，并在原告要求被告确认该两人的到岗时间和服务费金额时回复邮件予以确认，同时结合合同关于“推荐成功”的定义约定及被告自认候选人符合其工作要求的陈述，本院认定原告已经“推荐成功”，被告应当支付上述两人的服务费。被告既然辩称该两人的任职时间不满3个月则被告无需支付相应的服务费，就应根据“谁主张、谁举证”原则对该节承担举证责任，但被告对此未能提供相应的证据予以证明该两人的录用情况亦不符合双方关于“免费重新推荐”的构成条件。此外，被告以陈昌辉系袁海所任职位的重新推荐人选、方宇翔系温悦彤所任职位的重新推荐人选为由拒绝支付服务费，但根据现有证据材料并结合双方当事人在庭审中的陈述，无法认定陈昌辉与袁海、方宇翔与温悦彤各自任职的职位系属相同；且袁海、温悦彤在被告处的任职时间均已满3个月，已超案涉《人才搜索及甄选服务协议》约定的担保期，故即使陈昌辉、方宇翔与袁海、温悦彤任职的职位相同，被告仍应支付陈昌辉、方宇翔的服务费。至于服务费金额，原告自愿将收费比率下调至20%，系其对自身权利的自由处分，并无不当，本院予以支持。被告辩称陈昌辉的加班工资不应计入税前年收入总额，但未能提供相应的证据，本院对此观点不予采纳。关于逾期付款违约金，鉴于案涉《人才搜索及甄选服务协议》中服务费的支付还需结合被告收具发票的情况，被告辩称未收到陈昌辉、方宇翔的服务费发票，原告亦未能提供相应的证据证明被告确已收具上述发票，故原告的该项诉请，本院难以支持。综上所述，原告的诉讼请求应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海熙玺府餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海人才有限公司支付陈昌辉的服务费66,131元；二、被告上海熙玺府餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海人才有限公司支付方宇翔的服务费43,248元；三、驳回原告上海人才有限公司的其他诉讼请求。被告上海熙玺府餐饮有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,537.10元(原告已预缴)，由被告上海熙玺府餐饮有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈慰苹审 判 员  钟瑞敏人民陪审员  曹 旦二〇一九年十二月十一日书 记 员  李甜甜附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。