广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1122民初826号 原告:何岚，女，1979年10月18日出生，瑶族，住钟山县。 委托诉讼代理人:何芳，广东海恩律师事务所律师。 被告：中国电信股份有限公司钟山分公司，住所地钟山县钟山镇广场中路9号。 负责人：李永鑫，总经理。 被告：中国电信股份有限公司贺州分公司，住所地贺州市建设东路208号。 负责人：岑立峰，总经理。 委托诉讼代理人：黄红桂,中国电信股份有限公司贺州分公司职员。 委托诉讼代理人：梁斌（上述二被告共同委托），广西宏民律师事务所律师。 原告何岚与被告中国电信股份有限公司钟山分公司（以下简称钟山电信公司）、中国电信股份有限公司贺州分公司（以下简称贺州电信公司）劳动争议一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何岚的委托诉讼代理人何芳，被告钟山电信公司、贺州电信公司的委托诉讼代理人梁斌及被告贺州电信公司的委托代理人黄红桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何岚向本院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金360680元（9017元／月×20个月×2），2.判决二被告向原告赔偿因逾期未出具解除劳动合同的证明导致无法申领失业保险金的损失40320元。诉讼过程中，原告变更上述第1项诉讼请求为：判决二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金240520元（6013元／月×20个月×2）。事实和理由：原告是二被告的员工。2018年3月9日，二被告以原告从2018年2月6日起至2018年3月9日止累计旷工20天，严重违反了单位的规章制度为由，单方解除了其与原告的劳动关系。实际上这一期间，二被告根本没有安排原告的具体工作，而是通知原告回家等通知，原告并没有旷工的故意。因此，原告该行为不能认定为旷工。相反，二被告故意不安排原告的具体工作，制造原告旷工的假象，而后达到以原告旷工为由解除其与原告的劳动关系的目的。根据法律规定，二被告作为用人单位应当举证证明原告存在旷工的事实，但二被告并无证据证明原告旷工，应承担举证不能的不利后果。根据法律规定，二被告作为用人单位所依据的规章制度涉及劳动者的切身利益，该规章制度的制定应当经过单位职工代表大会或全体职工讨论通过，并进行公示，但该规章制度的制定并未经过上述民主程序，亦未经过公示，是无效的，不能作为二被告解除其与原告的劳动关系的依据，也不能作为人民法院处理本案的依据。根据法律规定，二被告作为用人单位单方解除其与原告的劳动关系，应当事先通知工会，但二被告并没有事先通知工会，其解除其与原告的劳动关系的程序明显违法。根据法律规定，二被告作为用人单位单方解除其与原告的劳动关系，应当将解除劳动关系的书面通知送达给原告，但二被告并没有将该书面通知送达给原告，而是送达给另一人，其送达程序亦明显违法。 综上所述，上述二被告单方解除其与原告的劳动关系的行为，属违法解除劳动合同的行为，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定承担支付赔偿金的责任。另外，二被告单方解除其与原告的劳动关系后，未依法向原告出具解除劳动合同的书面证明，导致原告被解除劳动关系后无法申领失业保险金，依法应承担因此给原告造成的损失。但原告以二被告违法解除其与原告的劳动合同为由，向钟山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称钟山仲裁委）申请仲裁，请求裁决二被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金360680元（9017元／月×20个月×2），同时请求裁决二被告向原告赔偿因逾期未出具解除劳动合同的证明导致无法申领失业保险经的损失40320元后，钟山仲裁委作出的裁决，只是裁决二被告向原告支付赔偿金82282.83元（3918.23元／月×10.5个月×2），并驳回了原告的其他仲裁请求。该裁决结果是错误的。其中赔偿金的计算方法、年限、月平均工资额均与事实和法律规定不符。故原告提起本案诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。 被告钟山电信公司、贺州电信公司辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据。原告不到公司上班是其自身原因造成的，不是公司的原因造成的。首先，原告不到公司上班是因为原告不服从公司对其进行的岗位调整。而岗位调整是用人单位用工自主权的表现。二被告作为用人单位对原告的工作岗位进行调整符合法律规定，亦不违反原、被告双方签订的劳动合同的约定。其次，原告不到公司上班，旷工的事实是客观存在的。2017年11月28日，被告钟山电信公司根据本公司的具体情况和原告等人的个人情况，对原告等人作出了调整岗位的决定，并将调整岗位的书面通知送达给了原告等人。其中对原告的岗位从原来的综合值守班调整到营业班，从事营业厅前台的营业员工作，原级别和薪资不变。但原告接到通知后不同意该岗位调整，拒不按通知的时间即于2018年12月1日到营业班报到上班，从2017年12月1日起至2018年2月5日止这一期间，只是上班时间到公司在公司考勤打卡机上打卡和在公司领导办公室坐等下班；从2018年2月6日起至2018年3月9日止这一期间，原告则完全从公司消失，上班时间既没有到营业班上班，也没有象之前那样到公司在公司考勤打卡机上打卡和在公司领导办公室坐等下班，因此构成旷工。原告诉称，二被告在2018年2月6日至2018年3月9日这一期间根本没有安排原告的具体工作，而是通知原告回家等通知，因此，原告的行为不能认定为旷工。该诉称与事实不符，不能认可。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告提供的工资银行流水明细单11页、社保记录3页、住房公积金账户明细查询清册2份、翼支付福利记录单3页、实物津贴信息截图7页、国家统计局于1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》1份、2015年国家统计局《关于工资总额组成的规定》最新解释1份、原告2018年1月、2月工资收入情况（包括工资银行流水明细单2页、个人缴费明细表3页、住房公积金账户明细查询清册2份）、钟劳人仲案字[2018]2号仲裁裁决书第9页、（2018）桂1122民初166号案民事判决书第7页、（2018）桂11民终664号民事判决书第7页、营业班2017年12月排班表1份、（2018）桂1122民初166号案庭审笔录第5页、第9页、第10页、激活终端交接表和激活手机交接表共25页，二被告提供的钟劳人仲案字[2019]第3号仲裁裁决书1份、《关于何岚等工作调动的通知》1份、（2018）桂1122民初166号民事判决书1份、（2018）桂11民终664号民事判决书1份、《劳动合同书》1份、中电信贺州[2017]19号文件1份、2017年12月至2018年3月营业班受理量表4份、快递回执1份、工资清单1份、中电信钟山[2017]4号文件1份，来源合法,内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。原告提供的工资查询明细单4页,与上述相关证据一致的部分，本院予以确认，与上述相关证据不一致的部分，本院不予确认。二被告提供的2018年1月、2月营业班排班表2份、2017年12月至2018年3月员工考勤月报表4份，无相关有效证据佐证，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告从1998年7月起在被告钟山电信公司工作，工作岗位为综合值守班（具体工作为技术支撑、设备维护等）。2009年9月10日，原告与被告贺州电信公司签订《劳动合同书》，约定该劳动合同为无固定期限劳动合同；原告的工作地点仍在被告钟山电信公司，工作岗位仍为综合值守班；被告贺州电信公司可以根据本企业依法制定的规章制度对原告的工作地点和工作岗位进行调整；等。之后，原告继续在被告钟山电信公司工作，工作岗位仍为综合值守班。2017年11月28日，被告钟山电信公司单方作出《关于何岚等工作调动的通知》，对原告等人的工作岗位进行了调整，其中将原告从原来的综合值守班调整到了营业班，从事营业厅前台营业员工作，原级别和薪资不变。原告接到该通知后，不同意该岗位调整，以该岗位调整事先未与原告协商，违反了劳动法、劳动合同法的有关规定，以及原告患有糖尿病不适应前台营业员工作等为由，要求被告钟山电信公司将其调整回原岗位工作，但未获同意。2018年1月4日，原告以二被告为被申请人向钟山仲裁委提出仲裁申请，请求裁决：1.解除原告与二被告的劳动关系，2.二被告向原告支付经济补偿金181347.77元（9017.39元／月×20个月），3.二被告向原告支付高温补贴1000元（200元／月×5个月）。钟山仲裁委受理原告该申请后，于2018年1月25日作出钟劳人仲案字［2018］2号仲裁裁决，以原告要求解除其与二被告的劳动关系的请求不属于劳动争议仲裁委员会受案范围，原告与二被告之间的劳动关系双方尚未自行解除，原告要求支付经济补偿金证据不足，以及二被告已经发给原告2017年度的高温补贴，原告再要求支付高温补贴证据不足为由，对原告的上述仲裁请求不予支持。原告于2018年1月29日收到上述仲裁裁决书后，不服该仲裁裁决，于2018年2月9日向本院提起民事诉讼，请求判决：1.确认原告与二被告之间的劳动关系已经解除，2.二被告向原告支付经济补偿金180347.77元（9017.39元／月×20个月），3.二被告向原告支付高温补贴1000元（200元／月×5个月），4.二被告向原告支付赔偿金180347.77元（按上述经济补偿金的100%计付）。2018年3月9日（该案开庭前夕），被告贺州电信公司向原告发出《关于中国电信股份有限公司贺州分公司与何岚解除劳动关系的通知》，以原告从2018年2月6日起至2018年3月9日止累计旷工20天，严重违反了单位的规章制度为由，解除了其与原告的劳动关系。2018年7月17日，本院作出（2018）桂1122民初166号民事判决，以原告与被告贺州电信公司签订的劳动合同在上述诉讼提起之前尚未解除，上述被告贺州电信公司于2018年7月17日解除其与原告的劳动关系的行为所引起的新的法律关系不属该案审理范围，原告可就被告贺州电信公司该行为申请仲裁，对仲裁不服的，再另行提起民事诉讼，以及原告要求支付高温补贴的请求并无事实和法律依据为由，判决驳回了原告上述诉讼请求。原告不服该判决，向贺州市中级人民法院提起上诉。贺州市中级人民法院受理原告该上诉后，于2018年10月8日作出（2018）桂11民终664号民事判决，维持了该判决。之后，原告于2019年3月4日，以二被告为被申请人，以上述被告贺州电信公司于2018年3月9日解除其与原告的劳动关系属违法解除劳动合同为由，向钟山仲裁委提出仲裁申请，请求裁决：1.二被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金360680元（9017元／月×20个月×2），2.二被告向原告赔偿因逾期未出具解除劳动合同的证明导致无法申领失业保险金的损失40320元。钟山仲裁委受理原告该申请后，于2019年4与17日作出钟劳人仲案字[2019]第3号仲裁裁决，认为二被告以原告旷工严重违反了单位的规章制度为由解除其与原告的劳动关系，证据不足，属于违法解除劳动合同。据此，裁决二被告向原告支付赔偿金82282.83元（3918.23元／月×10.5个月×2）。对于原告要求二被告向其赔偿因逾期未出具解除劳动合同的证明导致无法申领失业保险金的损失40320元的仲裁请求，该裁决认为二被告已经为原告缴纳了二被告解除其与原告的劳动关系之前的全部社会保险费，在此情况下，原告该项仲裁请求理据不足，裁决驳回了原告该项仲裁请求。原告和二被告于2019年5月29日收到该裁决后，均不服该裁决，均于2019年6月11日，分别向本院提起民事诉讼[二被告提起的诉讼已另案处理，详见（2019）桂1122民初827号案]。 另查明，被告钟山电信公司于2017年11月28日作出的《关于何岚等工作调动的通知》，要求原告于2017年12月1日到新岗位（即营业厅前台营业员岗位）报到上班。原告接到该通知后，一直未到该新岗位报到和上班。从2017年12月1日起至2018年2月5日止这一期间，原告只是在上班时间到公司在公司考勤打卡机上打卡和在公司领导办公司坐等下班；从2018年2月6日起至2018年3月9日止这一期间，原告则一直未到公司，上班时间既不到上述新岗位上班，也不象之前那样到公司在公司考勤打卡机上打卡和在公司领导办公司坐等下班。 再查明，被告贺州电信公司于2018年3月9日向原告发出《关于中国电信股份有限公司贺州分公司与何岚解除劳动关系的通知》，解除其与原告的劳动关系，事先是否将其解除其与原告的劳动关系的理由通知了工会、征求了工会的意见，或者事先未通知工会、征求工会的意见，事后是否采取了补正措施，在本案起诉前通知了工会、征求了工会的意见，原、被告双方均未提供证据证明。 又查明，原告被解除劳动关系前一直领取工资，被解除劳动关系前12个月的每月工资为：2017年3月4455.50元，2017年4月3770.30元，2017年5月3965.80元，2017年6月4463.40元，2017年7月3622.90元，2017年8月3527.00元，2017年9月3514.10元，2017年10月3514.10元，2017年11月4431.00元，2017年12月6506.00元，2018年1月2105.00元，2018年2月4195.00元，合计48070.10元，月平均工资为4005.84元。 又再查明，原告被解除劳动关系前的各项社会保险费（包括原告个人应缴部分和二被告应缴部分）均已缴清。原告被解除劳动关系后，二被告尚未为原告出具解除劳动合同的证明。 本院认为，根据本案事实，本案劳动合同虽然是原告与被告贺州电信公司签订的，但根据该合同，原告一直被安排在被告钟山电信公司工作，既受被告钟山电信公司管理，又受被告贺州电信公司管理。因此可以认定原告既是被告钟山电信公司的员工，又是被告贺州电信的员工，与二被告均有劳动关系。而且二被告对原告的管理具有整体性、连带性，任一被告对原告的管理都可视为是二被告对原告的管理。反过来说，原告对任一被告的诉求和抗辩都可视为是原告对二被告的诉求和抗辩。 2017年11月28日，被告钟山电信公司单方作出《关于何岚等工作调动的通知》，对原告等人的工作岗位进行了调整，其中将原告从原来的综合值守班调整到了营业班，从事营业厅前台营业员工作。该岗位调整只是将原告从本单位的一个部门调整到了另一个部门工作，虽然工种有所不同，但工作难度、工作地点差异不大，而且级别和薪资并未改变，不存在二被告滥用调职命令权的问题。同时，从原告与被告贺州电信公司签订的《劳动合同书》的有关约定来看，二被告亦有权根据其企业依法制定的规章制度对原告的工作岗位进行调整。因此，原告对上述岗位调整应当服从。但原告接到上述岗位调整通知后，一直未按通知到新岗位报到和上班，特别是从2018年2月6日起至2018年3月9日止这一期间，连公司都不到，从而构成旷工，这是非常错误的。原告诉称，二被告以原告从2018年2月6日起至2018年3月9日止累计旷工20天，严重违反了单位的规章制度为由，单方解除了其与原告的劳动关系。实际上这一期间，二被告根本没有安排原告的具体工作，而是通知原告回家等通知，原告并没有旷工的故意。因此，原告该行为不能认定为旷工。原告该诉称与事实不符，本院不予采信。首先，原告主张二被告通知其回家等通知，并无证据证明，而且原告这一说法事实上承认了自己在这一期间确实在家未到公司，更未到新岗位报到和上班。其次，结合原告一直不同意上述岗位调整的事实，可以认定被告存在旷工的故意。再次，原告主张二被告根本没有安排原告的具体工作，是自相矛盾的。根据原告一直未到新岗位报到和上班的事实可知，原告一直不到新岗位报到和上班，二被告无法安排原告的具体工作。因此，不是二被告根本没有安排原告的具有工作，而是原告不到新岗位报到和上班，二被告根本无法安排原告的具体工作。 原告诉称，二被告作为用人单位所依据的规章制度涉及劳动者的切身利益，该规章制度的制定应当经过单位职工代表大会或全体职工讨论通过，并进行公示，但该规章制度的制定并未经过上述民主程序，亦未经过公示，是无效的，不能作为二被告解除其与原告的劳动关系的依据，也不能作为人民法院处理本案的依据。这里原告所说的规章制度，其实是指上述二被告解除其与原告的劳动关系所依据的理由中的规章制度，即二被告以原告从2018年2月6日起至2018年3月9日止累计旷工20天，严重违反了单位的规章制度为由，单方解除了其与原告的劳动关系中所指的规章制度。不言而喻，该规章制度是劳动者不得旷工的规章制度。劳动者不得旷工，是劳动者入职企业的基本原则和常识，也是公理和公序良俗，不管企业的规章制度中有没有这条规定，劳动者都是要自觉遵守的，否则，劳动者入职企业的目的是什么？企业用工的目的又是什么？这里就无法回答了。因此，从实际出发，象这样的规章制度是否经过民主程序和是否经过公示并不重要，重要的是是否应当遵守。故对原告该诉称，本院不予支持。 原告诉称，二被告作为用人单位单方解除其与原告的劳动关系，应当事先通知工会，但二被告并没有事先通知工会，其解除其与原告的劳动关系的程序明显违法。根据查明的事实，被告贺州电信公司于2018年3月9日向原告发出《关于中国电信股份有限公司贺州分公司与何岚解除劳动关系的通知》，解除其与原告的劳动关系，事先是否将其解除其与原告的劳动关系的理由通知了工会、征求了工会的意见，或者事先未通知工会、征求工会的意见，事后是否采取了补正措施，在本案起诉前通知了工会、征求了工会的意见，原、被告双方均未提供证据证明，但该举证不能的不利后果应由二被告承担。因此，原告该诉称符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，本院予以支持。据此，对原告要求判决二被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院予以支持。但原告要求判决二被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金240520元（6013元／月×20个月×2），其金额及其计算与事实和法律规定不符，本院不予支持。根据相关事实和法律规定，二被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应以原告于2018年3月9日被解除劳动关系前12个月的平均工资4005.84元的二倍为标准进行计算，从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起即从2008年1月1日起计算至原告被解除劳动关系之日止即计算至2018年3月9日止，应为84122.64元（4005.84元／月×2×10.5个月）。 至于原告要求判决二被告向其赔偿因逾期未出具解除劳动合同的证明导致无法申领失业保险金的损失40320元的请求。根据原告被解除劳动关系前的各项保险费（包括原告个人应缴纳部分和二被告应缴部分）均已缴清的事实及《中华人民共和国社会保险法》第四十五条关于领取失业保险金的条件的规定可知，原告被解除劳动关系后只要有求职要求，其应领取的失业保险金就不会丧失。至于二被告尚未为原告出具解除劳动合同的证明的问题。原告可依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，另行主张权利。据此，对原告该项请求，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、是九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决如下： 一、被告中国电信股份有限公司钟山分公司、中国电信股份有限公司贺州分公司于本判决生效之日起十日内向原告何岚支付违法解除劳动合同赔偿金84122.64元； 二、驳回原告何岚的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，（原告已预交），由被告中国电信股份有限公司钟山分公司、中国电信股份有限公司贺州分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长  陈安录 人民陪审员  钟敬礼 人民陪审员  周君学 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  邱 晓 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。法信超链：国家法律1篇地方法规15篇案例34篇裁判228712篇期刊8篇× 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金： （一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已经进行失业登记，并有求职要求的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。