山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0281民初9448号 原告：青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司，住所地青岛市胶州市北京东路271号喜来登酒店8楼，统一社会信用代码：9137020069715923XK。 法定代表人：虞沁文，董事长。 委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小雯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被告：管磊，男，汉族，1982年9月30日生，住胶州市。 委托诉讼代理人：石业臻，山东徳衡（胶州）律师事务所律师。 原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司与被告管磊商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐耀、周小雯，被告管磊的委托诉讼代理人石业臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告双方签订的编号为201400148506的《青岛市商品房出售合同》，并判令被告配合原告撤销该合同网签备案及预告登记；2.依法判令被告支付原告代其向按揭贷款银行偿还的全部款项887299.73元；3.依法判令被告赔偿原告支出的律师费人民币65000元；4.依法判令被告向原告支付违约金人民币169033元；（以上第2、3、4项诉讼请求合计金额为人民币1121332.73元）5.依法判令被告向原告返还位于胶州市《紫薇广场·春晓苑》11号楼1单元1501户房屋；6.依法判令原告有权将上述第2、3、4项诉讼请求中的款项自出售合同解除后原告应向被告返还的已付购房款中扣除并抵销；7.本案的全部诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：原告与被告签订有《青岛市商品房出售合同》，被告向原告购买位于胶州市《紫薇广场·春晓苑》11号楼1单元1501户房屋，被告以银行按揭贷款方式支付该房屋的购房款人民币78万元。但被告却未按其与按揭贷款银行签订的按揭贷款合同的约定按期向按揭贷款银行偿还到期贷款本息，导致原告承担担保责任。被告的违约行为给原告造成巨大损失。为此，原告特依法诉至贵院，望判如所请。 被告管磊辩称，第一、原告起诉解除合同、返还房屋等没有法律依据，原告只是为被告代偿了法院的执行款项，原被告之间属于债务纠纷；第二、被告同意支付原告代偿的款项，律师费被告依照法律规定承担相应责任，但违约金不应当支持。被告也希望尽快偿还应当支付原告的相关款项，因个人原因资金无法短时间内付清，希望原告给予一定的宽限期。 原告提交以下证据： 证据一青岛市商品房出售合同，证明事项：1、原告与被告签订编号为201400148506的《青岛市商品房出售合同》（下称出售合同），约定被告向原告购买位于胶州市户房屋（下称“该房屋”），该房屋总价款1126887.30元，首付款为346887.30元，被告通过银行按揭贷款方式支付剩余房价款780000元。2、出售合同补充条款第六条第2款约定，被告未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求原告承担保证责任的，原告有权解除与被告签订的出售合同，收回所卖房产另行出售。3、出售合同补充条款第六条第2款约定，原告解除合同的，被告除应赔偿原告的全部损失（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）外，还应按照出售合同总金额的15%向原告支付违约金。4、出售合同补充条款第六条第2款约定，如商品房已交付的，被告需在合同解除后15日腾空房屋并返还给原告，被告因返还房屋所产生的全部损失，均由被告自行承担。5、出售合同补充条款第六条第2款约定，合同解除后，原告需退还给被告原所付的房款，与出售合同及补充协议约定的被告应偿付给原告的违约金和损失赔偿金于出售合同解除之日自动抵销，对于抵销后被告尚需向原告偿付的金钱给付，原告有权继续追讨。若原告向银行承担担保责任的，则原告需退还给被告原所付的房款，与原告因向银行履行担保责任而支出的所有款项也一并于出售合同解除之日自动抵销。6、根据出售合同补充条款第六条第6款约定，出售合同因双方协商一致或单方依约解除后，被告必须无条件配合原告办理撤销合同备案登记、预告登记的手续。7、原告已就出售合同（含补充协议）的全部条款向被告进行了充分说明与解释，被告对此并无异议。补充协议与出售合同主文不一致的，以补充协议为准。 证据二民事判决书（2015）崂民二商初字第1267号。证明事项：因被告未按约向招商银行股份有限公司青岛分行（下称“招行青岛支行”）偿还贷款，招行青岛分行向法院起诉，崂山法院判决被告向招行青岛支行偿还贷款借款本金、利息及罚息，并赔偿招行青岛支行律师代理费40000元，案件受理费11840元、保全费5000元由被告承担。原告对上述款项承担连带清偿责任。 证据三履行连带担保责任通知书。证明事项：因被告未履行《民事判决书》项下义务，招商银行青岛支行向崂山区人民法院申请强制执行，并向原告发送履行连带担保责任通知书，要求原告代被告清偿贷款本息及相关费用。 证据四招商银行内部户提回收款单据及招商银行贷款客户回单联、山东省人民法院诉讼费专用票据、2019鲁0212执515号青岛市崂山区人民法院结案通知书。证明事项：原告于2019年8月7日承担保证责任并代被告向招商银行支付偿还本息819703.73元、案件受理费11840元、保全费5000元、律师费40000元，小计876543.73元。原告向崂山区人民法院支付强制执行案件受理费10756元，以上共计887299.73元。该部分费用应由被告承担。 证据五解除《青岛市商品房出售合同》通知书、邮寄单及送达回执。证明事项：因被告逾期还贷导致原告承担担保责任，原告依法通知被告解除了出售合同。 证据六聘请律师合同及律师代理费发票、付款凭证。证明事项：原告就本案产生律师费人民币65000元，根据出售合同约定，该费用应由被告承担。 被告对原告提交以上证据质证称，对证据一真实性没有异议，但合同没有明确约定解除合同的条款；对证据二、证据三、证据四真实性没有异议；对证据五有异议，被告确实为本案原告垫付代偿款项，但是不管是否收到该解除通知书均不应当产生解除原被告之间商品房出售合同的法律后果；对证据六真实性没有异议，鉴于被告的经济状况，希望原告能给予适当减免。另本案被告本来经济状况良好，但为亲戚担保了多笔借款，导致无法及时偿还银行的按揭贷款，被告并非主观不想偿还，也希望积极偿还原告相应款项，希望原告给予一定宽限期，并适当将律师费给予一定减免，免除违约金，被告希望与原告达成和解，保障原告权益不受到损害。被告有两个孩子，现在妻子也患有抑郁症，且本人只有涉案房产一套，条件比较困难，现在依靠干零工赚取一定生活费用，被告愿意通过亲属筹集资金尽快偿还原告，希望法庭考虑被告实际情况依法作出裁量。 被告管磊未提交证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月20日，原、被告签订了《青岛市商品房预售合同》（编号201400148506），约定被告购买原告开发建设的位于胶州市户房屋，合同总价款为1126887.3元。 合同附件一中2（3）约定，本合同中如被告采用按揭贷款等方式支付房款，并由原告提供借款担保的，原告、被告、银行之间签订的贷款合同（含担保合同）为本合同附件，该合同项下的商品房在交付之后，被告同意将该商品房的产权抵押给贷款银行，原告的担保责任自行终结。因被告未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求原告承担保证责任的，原告在接到银行书面通知后有权解除与被告签订的《青岛市商品房预售合同》，收回所卖房产另行出售，并要求被告按本合同总金额的10%向原告支付违约金，同时赔偿原告的全部损失（本协议中损失包括追偿所支出的各项费用），合同解除后，原告有权从被告已支付的房款中直接抵扣被告应支付给原告的违约金和损失赔偿金，剩余款项退给被告，如果原告承担保证责任后，未解除本合同的，有权直接向被告追偿全部损失，且被告还应另按本合同总金额的10%向原告支付违约金。 (2015)崂民二商初字第1267号原告招商银行股份有限公司青岛分行诉被告管磊、姜绍彩、青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案中查明：“2014年11月24日，原告和被告管磊签订《个人购房借款及担保合同》一份，合同约定：借款人从青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司处购买胶州市北京路277号《紫薇广场.春晓苑》11号楼1单元1501户房产，合同约定：借款的金额为78万元。期限为:180个月，即从2014年11月24日起到2029年11月24日止。本合同执行利率为年利率6.15%，借款人未按合同的约定按日足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。还款采用以等额本息的方式归还贷款本息。被告管磊自愿以其名下所有的位于胶州市《紫薇广场.春晓苑》11号楼1单元15层1501户房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保。抵押担保的范围包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复息及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。”、“被告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。保证的范围包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复息及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。”、“被告姜绍彩自愿为被告管磊与原告签订的8141117393002号《个人购房借款及担保合同》项下的债务（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复息及实现债权的费用等）承担共同还款义务。”、“被告姜绍彩签署同意抵押声明，自愿将胶州市11号楼1单元15层1501户房产为被告管磊与原告签订的8141117393002号《个人购房借款及担保合同》项下的债务提供抵押担保。抵押担保范围为包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复息及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）。”、“原告与被告依约于2014年12月30日办理了房地产预告抵押登记，预告抵押权证编号为：胶房地预市字第××号。”、“2015年1月6日，原告依约向被告管磊发放了贷款人民币78万元整，借款借据载明借款的期限自2015年1月6日起至2030年1月6日止。”、“二被告自2015年10月开始逾期直至2017年5月25日逾期已经超过6期以上。截止到2017年5月25日，被告共欠本金734503.82元，利息及罚息44209.56元。”。并作出判决：“一、被告管磊、姜绍彩于本判决生效后十日内偿还原告招商银行股份有限公司青岛分行借款本金734503.82元，利息及罚息44209.56元（利息、罚息、复息计算到2017年5月25日，此后至实际清偿之日止的利息、罚息和复息按照合同约定的利率标准继续计算）；二、被告管磊、姜绍彩于本判决生效后十日内赔偿原告律师代理费损失40000元；三、被告管磊、姜绍彩应于本判决生效之日起三十日内协助招商银行股份有限公司青岛分行办理胶州市11号楼1单元15层1501户房产的抵押登记手续，青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司协助配合管磊、姜绍彩办理抵押登记；四、上述房抵押登记办妥后，或管磊、姜绍彩逾期仍未办理抵押登记的，招商银行股份有限公司青岛分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对原审判决第一项、第二项确定的债权优先受偿；五、被告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司对被告管磊、姜绍彩上述债务承担连带清偿责任。被告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向债务人管磊、姜绍彩追偿；”。 2019年7月22日，招商银行股份有限公司青岛分行向原告发出了履行连带担保责任通知书“截止2019年7月22日，借款人在我行的贷款已违约，其借款合同项下欠款金额本息共计人民币874615.67元。我行已多次催收，无效。依据我行与贵方之间的合同约定，请贵方在接到通知书2日内，向我行履行连带担保责任，代借款人清偿合同项下尚欠我行的全部贷款本息及相关费用。”。 2019年8月7日，原告向招商银行股份有限公司青岛分行支付了876543.73元。 2019年8月12日，青岛市崂山区人民法院作出结案通知书，2019年8月7日原告向招商银行股份有限公司青岛分行履行了全部义务，予以结案。 2019年8月7日，原告用EMS快递向被告发出了解除《青岛市商品房预售合同》通知书，于2019年8月10日签收。 2019年8月7日，原告和上海段和段（青岛）律师事务所签订了聘请律师合同，原告就其与被告商品房销售合同纠纷一案聘请上海段和段（青岛）律师事务所代理进行诉讼，支出代理费65000元。 原告于2014年10月18日向被告交付了本案涉及的房屋。被告称房屋已装修，被告与母亲、妻子及两个孩子已实际在该房屋居住，没有其他房屋可以居住。 本院就本案涉及房屋现在的使用状况进行了现场查看，该房屋已装修，现在由被告和其家人居住使用。 本院认为，原、被告签订的青岛市商品房预售合同是双方当事人的真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。 本案争议焦点是原告主张解除合同是否符合合同的约定。 原告向被告交付了房屋，但并未办理不动产登记，依《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”规定，本案青岛市商品房预售合同中所涉及房屋的物权未发生变更，如被告对青岛市商品房预售合同的履行有违约情形，原告可以依据法律规定或合同约定主张解除合同。 依原、被告在青岛市商品房预售合同附件一中2（3）“本合同中如被告采用按揭贷款等方式支付房款，并由原告提供借款担保的，原告、被告、银行之间签订的贷款合同（含担保合同）为本合同附件，该合同项下的商品房在交付之后，被告同意将该商品房的产权抵押给贷款银行，原告的担保责任自行终结。”的约定，原被告双方之间约定的担保责任在本案涉及商品房在被告同意抵押给招商银行后，原告就不再承担担保责任。 原被告在青岛市商品房预售合同附件一中2（3）中“因被告未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求原告承担保证责任的，原告在接到银行书面通知后有权解除与被告签订的《青岛市商品房预售合同》”的约定，应当是原被告双方约定在本案涉及商品房未能抵押给招商银行时，原告对因被告未按期归还银行按揭贷款本息应当承担保证责任的情形。 在本案中，被告在其与招商银行股份有限公司青岛分行签订的《个人购房借款及担保合同》中自愿以其名下所有的位于胶州市《紫薇广场春晓苑》11号楼1单元15层1501户房产的全部权益抵押给贷款人，且双方“依约于2014年12月30日办理了房地产预告抵押登记，预告抵押权证编号为：胶房地预市字第××号。”，后经法院判决确认“四、上述房抵押登记办妥后，或管磊、姜绍彩逾期仍未办理抵押登记的，招商银行股份有限公司青岛分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对原审判决第一项、第二项确定的债权优先受偿；”，符合原被告双方“合同项下的商品房在交付之后，被告同意将该商品房的产权抵押给贷款银行，原告的担保责任自行终结。”的约定。 因此虽然原告在其与招商银行股份有限公司青岛分行签订的个人购房借款及担保合同中约定原告为被告管磊提供连带责任保证，且在(2015)崂民二商初字第1267号民事判决中也确定了“被告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司对被告管磊、姜绍彩上述债务承担连带清偿责任。”，在招商银行股份有限公司青岛分行依(2015)崂民二商初字第1267号民事判决申请执行过程中，原告也向招商银行股份有限公司青岛分行偿还了876543.73元，但是以上义务是原告基于其在个人购房借款及担保合同中约定的义务履行的。 综上，原告履行以上义务的行为，不是原被告双方在青岛市商品房预售合同附件一中2（3）中约定“解除与被告签订的《青岛市商品房预售合同》”的情形，即原告主张解除原被告双方签订青岛市商品房预售合同，不符合该合同的约定，不予支持。原告基于合同解除所主张的返还房屋、承担违约金、律师费，也不予支持。 原告代被告向银行偿还的按揭贷款是基于被告未按个人购房借款及担保合同约定偿还而承担的责任，(2015)崂民二商初字第1267号原告招商银行股份有限公司青岛分行诉被告管磊、姜绍彩、青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案中，已确定“五、被告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司对被告管磊、姜绍彩上述债务承担连带清偿责任。被告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向债务人管磊、姜绍彩追偿；”，故本案中对原告代被告向银行偿还款项不再处理。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下： 驳回原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费14892元，适用简易程序减半收取7446元，由原告青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  泮晓朋 二〇一九年十二月二十日 书记员  郭 冉