陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终830号 上诉人（一审原告）：澄城县聚帮小额贷款有限公司。住所地：陕西省澄城县长宁街五路保险公司院内。 法定代表人：雷宏远，该公司经理。 委托诉讼代理人：弥小强，陕西秦澄律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：澄城县益千利棉业有限公司。住所地：陕西省澄城县。 法定代表人：李卫明，该公司经理。 委托诉讼代理人：谢圣君，陕西浩元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宏雷，陕西浩元律师事务所律师。 一审第三人：韦苏琴，女，汉族，1960年XX月XX日出生，住陕西省澄城县XX园区丰盛国库。 委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王振忠，陕西古徵律师事务所律师。 一审第三人：雷宏刚，男，汉族，1973年XX月XX日出生，住陕西省澄城县XX镇XX大市场新XX村XX号。 一审第三人：澄城县宏远工贸有限责任公司。住所地：陕西省澄城县XX街XX号XX楼。 法定代表人：雷宏远，该公司经理。 委托诉讼代理人：薛利军，该公司员工。 上诉人澄城县聚帮小额贷款有限公司（以下简称聚帮贷款公司）因与被上诉人澄城县益千利棉业有限公司（以下简称益千利公司）借款合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 聚帮贷款公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判为：益千利公司偿还聚帮贷款公司贷款本金989.25万元，聚帮贷款公司就该债权对益千利公司的抵押财产享有优先受偿权。2、一、二审诉讼费由益千利公司承担。事实和理由：（一）一审认定《借款并说明》不是对《借款合同》的变更，该认定错误。2013年7月25日，案涉《借款合同》签订后，聚帮贷款公司将借款汇至双方约定账户。益千利公司书写的《借款并说明》是2013年7月25日晚双方在第三人雷宏刚办公室出具的，不论从数额、时间上足以说明《借款并说明》是双方对《借款合同》约定的借款数额的变更及借款金额组成的释明。（二）一审判决将聚帮贷款公司对益千利公司享有的通过证人刘某某偿还的300万元债权，由刘某某另案主张，该判决错误。益千利公司在借款前对所有债务已经无力偿还，其为摆脱当时资金短缺的情形，意欲偿还工行600万元的贷款重新贷款。时任中国工商银行澄城县支行（以下简称澄城县工行）副行长刘某某联系一审第三人雷宏刚，三人协商，聚帮贷款公司同意益千利公司自己借款300万元由聚帮贷款公司偿还（已通过刘某某偿还），聚帮贷款公司出借300万元（通过澄城县宏远工贸有限责任公司支付）凑够600万元偿还银行借款。聚帮贷款公司、益千利公司双方签订《借款合同》在先，益千利公司出具《借款并说明》在后，其出具《借款并说明》的行为是对《借款合同》借款金额的变更。 益千利公司辩称，（一）2013年7月25日益千利公司与聚帮贷款公司签订《借款合同》及《抵押合同》，约定抵押贷款的金额为1500万元。双方对抵押条件、资金用途、资金使用方式进行了明确的约定。益千利公司履行了贷款所需的所有手续，但聚帮贷款公司至今未依约向益千利公司履行1500万元贷款的义务。故《贷款合同》及《抵押合同》虽然成立，但《借款合同》并未实际履行，作为从合同的《抵押合同》也就未设立，没有履行的法律依据。（二）《借款并说明》是益千利公司法定代表人李卫明所写，是对2013年7月25日之前形成的债务金额，以及当天益千利公司归还工行贷款600万元后所形成的债务予以确认，并非是对1500万元《借款合同》的变更。益千利公司法定代表人李卫明所写《借条并说明》是独立的法律行为及事实，与《借款合同》及《抵押合同》没有关联性。《借款并说明》没有就涉及的1165万元系聚帮贷款公司履行《借款合同》中的1500万元贷款义务的意思表示，也没有同意以1165万元折抵《借款合同》中的1500万元贷款；另外《借款合同》及《抵押合同》中双方也没有以新贷偿还旧贷款的约定，《借款合同》约定的借款用途为流动资金周转，不得挤占、挪用贷款。《借款并说明》中的565万元系李卫明与第三人雷宏刚之间发生在2009年至2010年2月之间产生的债权债务，该批债务存在违反《中华人民共和国合同法》规定的“砍头息”的问题，也存在超出国家强制性规定月息2分的问题，对于“砍头息”一审法院已经公允的予以裁减扣除。《借款并说明》中的600万元，其中的300万元系第三人澄城县宏远工贸有限责任公司（以下简称宏远公司）支出并将该债权转让给聚帮贷款公司，一审法院依法裁决予以支持；另外通过刘某某担保并偿还的300万元刘某某依法获得了追偿权，符合本案的实际情况。故此《借条与说明》中涉及的1165万元并非是对履行《借款合同》中的1500万元借款的变更。本案应驳回上诉，维持原判。 聚帮贷款公司向一审法院起诉请求：1、益千利公司偿还聚帮贷款公司贷款本金1165万元；2、请求判决益千利公司以其抵押财产优先清偿聚帮贷款公司借款1165万元；3、诉讼费用由益千利公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月18日,被告益千利公司与澄城县工行签订《借款合同》，被告从澄城县工行借款600万元，借款期限为2012年7月18日至2013年7月17日，被告以其位于澄城县XX镇（XX园区）三叉路口南侧益千利公司所属土地使用权、房产为该笔债务设定抵押并办理了他项权证。借款到期前，澄城县工行主管信贷的副行长刘某某督促被告法定代表人李卫明还款，并答应偿还该笔款项后，可以再向工行申请借款，李卫明因无力偿还借款，让刘某某替他解决300万元，自己筹集300万元。后李卫明找其同学陈某某（系第三人韦苏琴丈夫）借款300万元用于归还澄城县工行贷款，借款期限2个月并由刘某某提供担保。后陈某某按刘某某的要求于2013年7月25日将200万元转入澄城县易通商务咨询有限公司（以下简称易通商务公司）的账户，给刘某某100万元承兑汇票，刘某某兑现97万元，李卫明贴现3万元。第三人宏远公司按刘某某要求将300万元转入易通商务公司账户，易通商务公司按刘某某指意于2013年7月25日将59XX户XX城县工行扣款还贷。归还澄城县工行600万元贷款后，取回他项权证，因益千利公司存在不良记录，其偿还了600万元借款后，不能在工行再次借款，遂又于同日，益千利公司与原告聚帮贷款公司签订借款1500万元的《借款合同》，合同约定，借款种类：流动资金；借款用途：周转；借款金额1500万元；借款期限一个月（2013年7月25日至2013年8月24日）；借款月利率2%。第四条借款人权利和义务第4项约定，按本合同规定用途使用贷款，不挤占挪用贷款。第六条借款担保，本合同项下借款的担保方式为抵押。第八条其他事项（抵押担保事项）约定：1、担保期限一年，2、担保范围1500万元整，3、担保方式：抵押，用澄城县XX镇（XX园区）三叉路口南侧澄城县益千利棉业有限公司所属土地使用权、房产及设备抵押。同日，原、被告于2013年7月25日签订《房地产抵押合同》（澄房抵澄股字（2013）16号），并办理了房屋抵押他项权证。被告益千利公司法定代表人李卫明于2013年7月25日向本案第三人雷宏刚出具了一份《借条与说明》，内容为：今借到聚帮小贷公司壹仟壹佰陆拾伍万元整（1165万元）。其中565万元为以前几个时间段所借，今天再借款600万元，共计1165万元整。双方约定利率为月息2分，今天将从聚帮公司的借款全部以《借款合同》的形式反映，之前给聚帮贷款公司打的借条全部作废，特此说明。另查，2012年7月3日被告益千利公司作为转让方（甲方）与第三人韦苏琴作为受让方（乙方）签订《资产转让协议》，被告将公司名下资产原“南凯果业”的全部资产转让给第三人韦苏琴，转让资产位于澄城县XX园区三叉路口劲星棉业南边，土地面积16.5亩，建筑物和其他设备有：储存库、办公楼、锅炉房、电房、机房、变压器。转让资产的房产证号为（XX房XX城XX号），资产转让价格为800万元。《资产转让协议》签订后，被告将该协议项下的房屋、土地以及建筑物和设备全部移交给第三人韦苏琴。第三人在院内西边投资修建四个冷库，成立澄城县XX园XX社，经营果品仓储至今。再查，2013年7月25日之前，被告益千利公司法定代表人李卫明分六次向本案第三人雷宏刚借款共计810万元，益千利公司实际收到借款金额为760.4万元；被告益千利公司向原告聚帮贷款公司借款850万元，实际收到借款金额723.85万元。以上借款共有175.75万元系作为利息预先在本金中扣除。2013年11月27日刘某某以担保人身份归还完李卫明借陈某某的300万元借款。以上事实有当事人庭审陈述、借款合同、抵押合同、他项权证、借条与说明、借条、转款凭证、证人证言、转让协议、澄城县人民法院民事裁定书等证据在卷佐证。 一审法院经审委会讨论认为，本案的争议焦点：1.原、被告签订的《抵押合同》是否合法有效？2.《借款与说明》中所涉1165万元，其中的565万元、600万元的债权人是何人？《借款与说明》载明金额为1165万元是否系履行1500万元的《借款合同》？原告聚帮贷款公司与被告益千利公司签订的1500万元的《借款合同》系真实意思表示，内容合法，应为有效合同。关于双方所签订《抵押合同》效力问题。虽然益千利公司在2013年7月25日之前，将案涉抵押的房产等全部资产转让给本案第三人韦苏琴，房产所占用的土地每年还向当地村民缴纳租金，但益千利公司与韦苏琴并未就转让的房产及占用的土地办理变更登记，现益千利公司就其借聚帮贷款公司1500万元借款持土地使用权证、房产证，与聚帮贷款公司签订《抵押合同》，该《抵押合同》为有效合同。原告聚帮贷款公司与被告益千利公司均应按合同约定履行各自的义务。原告聚帮贷款公司于2013年7月25日虽与被告益千利公司签订了《抵押合同》,但聚帮贷款公司并未履行《借款合同》约定的付款义务，《借条与说明》中所涉及的1165万元并非履行的《借款合同》中的1500万借款，《借条与说明》也非对《借款合同》的变更。其一，聚帮贷款公司未履行《借款合同》1500万元付款义务。根据聚帮贷款公司提供的证人刘某某陈述，在清偿完工行600万元借款后，刘某某答应为益千利公司从工行再次借款，但因益千利公司存在不良贷款记录，借款不能实现，因此才有聚邦公司与益千利公司签订借款合同及抵押合同的事实，由此可见，益千利公司签订合同的目的就是为了实际取得借款。从本案查明的案件事实来看，《借条与说明》中所涉及的1165万元，其中565万元系益千利公司在签订《借款合同》之前多次所借款项（包含向本案第三人雷宏刚出具借条中的款项）的余额。所涉及600万元是益千利公司偿还了澄城县工行600万借款所形成的债务，且其中有300万元系由原澄城县工行主管信贷的副行长刘某某担保，案外人陈某某借给益千利公司的款项（200万元现金、100万元承兑汇票），该笔债务的债权人应为陈某某，至于在2013年11月，刘某某代益千利公司偿还了借款，刘某某因此取得了向被告追偿的权利；另外300万元系根据刘某某的要求，由宏远公司从其账户中汇出的款项，宏远公司与聚帮贷款公司分属不同的民事主体，该笔债务的债权人此时应为宏远公司。故在2013年7月25日签订《借款合同》及《抵押合同》后，益千利公司并未取得借款，聚帮贷款公司并未向被告益千利公司提供贷款，借款合同没有履行。其二，《借条与说明》性质上只是益千利公司对2013年7月25日之前形成的债务余额以及当天归还工行贷款后所形成的债务的确认。《借条与说明》系被告益千利公司出具，益千利公司没有就涉及的1165万元系原告聚帮贷款公司履行《借款合同》中1500万元借款的意思表示，也没有以1165万元折抵《借款合同》中1500万元借款的意思表示；另外在《借款合同》中双方也没有以新贷偿还旧贷的约定，《借款合同》约定借款用途为周转，而《借条与说明》中涉及的565万元系之前债务的余额，600万元系偿还之前银行的借款，与《借款合同》约定的用途不符。故《借条与说明》中涉及的1165万元并非履行《借款合同》中的1500万借款。其三，《借条与说明》并非对《借款合同》的变更。如果双方要对合同进行变更，应协商一致，具体到本案，《借条与说明》系被告益千利公司单方意思表示，双方此后也未签有协商一致的书面合同，且《借条与说明》中并没有将借款数额由《借款合同》中1500万元变更为1165万元的内容，双方也未就“1165万元”另行签订《抵押合同》。现聚帮贷款公司主张《借条与说明》是对《借款合同》的变更，益千利公司对此不予认可。根据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”、第七十八条：“当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更”以及《物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立《抵押合同》”的规定，应认定双方签订的《借款合同》未进行变更，原告主张《借条与说明》是对《借款合同》变更的理由不能成立。据上意见，原、被告虽签订了《借款合同》、《抵押合同》并办理了抵押登记，但原告并未依《借款合同》的约定向被告提供1500万元贷款，《借款合同》未实际履行，作为借款合同的主债权不存在，抵押合同的从债权相应也未设立。故原告就被告抵押的财产主张享有优先受偿权的请求不应支持。关于原告聚帮贷款公司请求益千利公司清偿1165万元借款问题。《借条与说明》中涉及的565万元，系2013年7月25日之前所形成的债务余额，此前的借款中有部分款项系本案第三人雷宏刚出借给益千利公司，雷宏刚作为本案的当事人在一审法院对其谈话中对益千利公司向聚帮贷款公司清偿债务不持异议，益千利公司可就该笔款项向聚帮贷款公司清偿，但根据查明的案件事实，借款时，共有175.75万元已作为利息预先在本金中扣除，不符合法律规定，应从565万元中予以扣减；至于益千利公司主张支付的利息过高的问题，因借款发生在2013年7月25日之前，益千利公司对此前的利息已经履行，故对其利率过高的主张不予支持。《借条与说明》中涉及600万元，其中300万元，系本案第三人宏远公司的款项，庭审中宏远公司作为本案当事人对益千利公司向聚帮贷款公司偿还债务也不持异议，视为债权转让，该笔300万元借款益千利公司应向聚帮贷款公司清偿；另外300万元系由原澄城县工行负责贷款的副行长刘某某担保，案外人陈某某借给李卫明的款项，刘某某于2013年11月以担保人的身份代益千利公司向陈某某偿还了借款，刘某某取得了向益千利公司追偿的权利，该笔借款可另案主张。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第八十四条、第二百条之规定，判决如下：一、由被告澄城县益千利棉业有限公司在本判决生效后十五日内向原告澄城县聚帮小额贷款有限公司偿还借款689.25万元；二、驳回原告澄城县聚帮小额贷款有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91700元，由澄城县聚帮小额贷款有限公司负但37468元，被告澄城县益千利棉业有限公司负担54232元。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人之间签订的案涉《借款合同》、《抵押合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定享有权利并履行自身义务。 本案争议的焦点问题为：1、《借款并说明》是否系对《借款合同》内容的变更。2、刘某某偿还的300万元的债权人认定问题。 关于第一个焦点问题，《借款并说明》是否系对《借款合同》内容的变更。 首先，聚帮贷款公司未提交银行转账凭证等直接证据证明其在与益千利公司签订案涉《借款合同》后，实际出借借款履行了自身义务。其次，益千利公司法定代表人李卫明出具的《借条与说明》，内容为“今借到聚帮小贷公司壹仟壹佰陆拾伍万元整（1165万元）。其中565万元为以前几个时间段所借，今天再借款600万元，共计1165万元整。双方约定利率为月息2分，今天将从聚帮公司的借款全部以《借款合同》的形式反映，之前给聚帮贷款公司打的借条全部作废，特此说明。”该份《借条与说明》性质上为益千利公司单方意思表示，且内容上并未反映出双方将金额款数额由《借款合同》中的1500万变更为1165万。再次，案涉《借款合同》约定借款用途为周转，而《借条与说明》中涉及的565万元系之前债务的余额，600万元系偿还之前银行的借款。综上，《借条与说明》是益千利公司对2013年7月25日之前形成的债务余额以及当天归还工行贷款后所形成的债务的确认，该《借款并说明》并非对《借款合同》内容的变更。聚帮公司主张《借款并说明》系对《借款合同》内容的变更，但其未提交有效证据予以证明，故对该主张本院不予支持。因聚帮贷款公司未履行《借款合同》，主债权不存在，故抵押权作为从权利亦未设立，故聚帮公司就益千利公司抵押的财产主张享有优先受偿的主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，刘某某偿还的300万元的债权人认定问题。根据益千利公司提交的陈某某付款凭证及陈某某证人证言，结合一审中聚帮贷款公司关于“本案第三人谈到的300万元的问题，借款当天，确实是陈某某出的，但是刘某某的还款资金来源是原告出的……”的陈述，可以认定刘某某偿还的300万元的债权人系陈某某，且一审中聚帮贷款公司与益千利公司对李卫明借陈某某300万元的事实无异议。故聚帮公司关于其系刘某某偿还的300万元债权人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计81048元，由澄城县聚帮小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王晓平 审 判 员 杨晓梅 审 判 员 赵 敏 二〇一九年十二月二十九日 法官助理 刘三虎 书 记 员 矣妍霄 201983019607251973721144132017051711989252201372520137253006003003006002013725150015002013725600150011651500116515005652009201022600300300116515001116521165320127186002012718201371730030030022013725200100973300201372559760060015001500201372520138242412150032013725201316201372511655656001165220127316539080020137258107604850723851757520131127300121165565600116515001500201372515002013725116515001500600116556560060030020010020131130020137252013725116515001165150056560011651500150011651165150011655652013725175755652013725600300300300201311689259170037468542321230011655656001165215001165565600201372530030030030030081048 -1-