重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0106民初8118号 原告：重庆中渝物业发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道嘉州路99号，统一社会信用代码915000006219001832。 法定代表人：熊敏，重庆中渝物业发展有限公司董事长。 委托诉讼代理人：周明兵，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被告：重庆大佛建筑工程有限公司，住所地重庆市潼南区群力镇东街17号，统一社会信用代码915002236664462958。 法定代表人：向文文，重庆大佛建筑工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：芦杰，男，重庆大佛建筑工程有限公司员工，住重庆市渝北区。 原告重庆中渝物业发展有限公司（以下简称中渝公司）与被告重庆大佛建筑工程有限公司（以下简称大佛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中渝公司的委托诉讼代理人周明兵、杨运禄，被告大佛公司的委托诉讼代理人芦杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中渝公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告返还工程款2000万元；二、判令被告向原告支付逾期配合办理施工许可证的违约金2万元；三、请求被告向原告支付因其导致民工、材料商到公共场所阻碍交通、游行的违约金5万元；四、请求被告向原告支付因其导致民工到原告办公场地、营销部等闹事的违约金1.5万元；五、请求被告向原告支付因其质量问题导致工程被停工整改的违约金5万元；六、请求被告向原告支付工期延误的违约金，该违约金为工程结算造价总额的百分之一+以工程结算造价总额为基数，按日万分之五计算的360天的违约金（工程结算造价以鉴定为准）；七、判令被告承担本案诉讼费。 事实与理由：2013年6月28日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将位于重庆市沙坪坝区大学城的中渝春华秋实三期二标段（3#、4#、5#、6#及附属地下车库）的地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面、给水与排水、电气与照明、通风与空调、节能等工程发包给被告，工期为600日历天。合同约定本工程采用定额计价，建筑工程执行重庆市2008年《重庆市建筑工程计价定额》，安装工程执行重庆市2008年《重庆市安装工程计价定额》，所有人工工日单价均按定额基价执行，不做调整。发包人直接材料结算量按照定额消耗量计算，如承包人的实际领取用量超出结算量10%以内，则超出部分材料设备按超出用量×（发包人供货加权平均单价+加权平均单价×10%管理费）在结算中扣除；如承包人的实际领取用量超出结算量10%以上，则超出部分材料设备按超出用量×（发包人供货加权平均单价+加权平均单价×30%管理费）在结算中扣除；如实际用量低于结算量，则承包人按节省材料用量×材料定额基价×70%收益。土建工程不上浮不下浮，安装工程税前总造价下浮5%，综合管网及道路工程税前总造价下浮3%，环境附属工程及零星工程税前总造价下浮3%，安全文明施工费、人工价差、材料价差、未计价材料、按实结算费用及税金不参与下浮。 合同签订后，原告按约向被告发出开工通知并移交施工场地，按约履行向被告支付进度款等各项合同义务。但被告在施工过程中存在大量违约行为，如未按工程节点进度计划完成施工任务，未使用核价材料施工，拖欠劳务费、材料费，主体结构工程未按合同约定获得市级“三峡杯”优质结构工程，被告的行为严重影响项目推进及竣工验收。同时，被告在施工过程中超领钢材、水泥、商品砼、灯具、配电箱、开关、插座、电线电缆、三通、桥架、角钢吊架、管材等甲供材近2000万元。被告在施工过程中拖欠劳务费、材料费，为推进项目的顺利进行，原告为被告代付大量劳务费、材料费。项目竣工验收后，原告多次要求被告按照合同约定提交完整的竣工结算资料并配合办理竣工结算，但均被拒绝。根据原告的结算结果显示，原告超付工程款达2000万元。 原告认为双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，依法应为合法有效。原告超付的工程款，被告应当返还，同时被告应按合同约定就其合同履行过程中的相关违约行为支付违约金。原告与被告多次协商未果，因此原告向法院提起诉讼，望判如所请。 被告大佛公司辩称，1、原被告之间的合同真实有效；2、被告按合同进行了施工，总造价为1.045亿元，已领取款项7000余万元，原告尚欠被告工程款约3000万元；3、原告所提到的违约行为并非完全是被告的原因，被告无任何违约行为。 本院经审理认定事实如下：2013年6月28日，原告中渝公司（发包方、甲方）与被告大佛公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分为合同协议书，约定原告将中渝春华秋实三期二标段工程（3#、4#、5#、6#及附属地下车库）发包给被告。工程地点位于重庆市沙坪坝区大学城，总建筑面积约103383.75平方米。工程承包范围：地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面、给水与排水、电气与照明、通风与空调、节能部分及设计变更内容，具体以补充条款为准。合同工期：开工日期2013年7月1日，以发包人书面通知为准，竣工日期2015年2月28日，合同工期为600日历天。工程质量标准：主体结构工程获得市级“三峡杯”优质结构工程，争创巴渝杯，获得重庆市市级文明工地。合同价款：暂定总造价62030250元，最终以双方确认的竣工结算造价为准，施工范围以发包人书面确认为准。合同未明确约定办理施工许可证的期限。 合同第二部分为通用条款，略，但双方约定以中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局1999年制定的《建设工程施工合同》中的第二部分通用条款为准。通用条款第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任。通用条款第15.1条约定，工程质量达不到本合同协议书约定，工程质量一次验收不合格，承包人应返修达到合格，并承担本工程结算总价2%的违约金。造成工期延期的，工期每拖延一天，承包人应再承担本工程结算总价1‰的违约金，以此类推。 合同第三部分为专用条款，其中，第2条约定，合同文件组成及解释顺序：本合同补充条款和附件、洽商变更等明确双方权利义务的书面文件（加盖公章）、本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书及其附件、发包方有关技术文件指令和指定标准、图纸、现行国家及重庆标准规范、国家及重庆相关管理规范、工程报价单或预算书。第26.1.⑥条约定，乙方工程承包范围内所有工程完工（达到工程竣工验收条件）之日起30日内，甲方支付至经甲方审定全部完成工程量的80%（含已支付款项），基础工程承包人未按要求办理完善收方资料及基础验收合格的验收文件不予办理完成进度及进度款支付；第26.1.⑦条约定，竣工验收且结算办理完毕后15日内付至结算总价的94%（含已支付款项），结算总价剩余的3%作为质保金（不计息）；另1%在本工程获得重庆市文明建筑工地证书后随结算款由甲方支付给乙方；另2%在本工程获得重庆市三峡杯优质结构工程奖后随结算款由甲方支付给乙方，若本工程未获得三峡杯优质结构工程或重庆市文明建筑工地证书，则甲方有权免于支付该部分工程款。第27条约定，发包人供应材料设备：详见合同附件1中的“发包人直供材料设备表”；按合同附件2“发包人直供材料及超欠供结算表”办理结算，退还发包人超供的材料设备价款。发包人供货量按发包人实际签收量结算。发包人供应的材料设备应负责运至现场，承包人负责卸货、转运并保管，发生的费用（包括下车费、保管费），承包人作为对发包人的优惠不计取。安装工程由发包人供应的材料设备其价格不进入结算总价，不计取二次及多次转运费。第35.2条约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为：承包人应承担本工程结算总价1%的违约金；同时，工期每拖延一天，承包人应再承担本工程结算总价0.5‰的违约金，以此类推。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任为：工程质量达不到本合同协议书约定，工程质量一次验收不合格，承包人应返修达到合格，并承担本工程结算总价2%的违约金。造成工期延期的，工期每拖延一天，承包人应再承担本工程结算总价1‰的违约金，以此类推。双方约定的承包人其他违约责任：按本合同补充条款执行。 合同第四部分为补充条款，其中第3.4.3条约定，配合发包人办理与本工程有关的施工许可证、质监安监手续、预售许可证、工程竣工验收备案证、银行贷款手续等，需承包人签字盖章和按规定应缴纳的相关费用，承包人必须按本约定配合并及时缴费；因承包人疏于配合，导致发包人无法获得或延迟获得相关证件的，承包人需承担20000元/次的违约金，给发包人造成损失的由承包人同时承担违约责任。第4条约定，本合同约定的工期、节点（除经发包人书面确认的工期顺延和不可抗力外）均不得变更或延长。因不可抗力或发包人原因造成的工期顺延，承包人应自发生导致工期顺延的情况发生之日起14天内向发包人提出书面报告，否则，工期不予顺延。第11.7条约定，因承包人原因导致购房业主、民工、材料商到发包人办公场地、营销部等闹事，第一次按5000元/次承担违约金；因承包人原因导致民工、材料商不理智行为造成不良影响的，第一次承包人向发包人支付10000元的违约金。第11.8条约定，因承包人原因导致购房业主、民工、材料商到公共场所阻碍交通、游行等事件，第一次承包人应向发包人支付50000元的违约金。第11.9条约定，因上述第11.7-11.8情况被电视、报刊等媒体作有损发包人的报道，第一次承包人应向发包人支付50000元的违约金。第11.10条约定，若11.7-11.9款的事件出现二次以上（含二次），每增加一次，上述损失赔偿额也相应增加一倍，以此类推，累计计算；该违约金不足以弥补发包人损失的，超出部分的损失仍由承包人承担赔偿责任；若承包人怠于出面处理，发包人有权根据购房业主、民工、材料商的相关依据进行单方处理，处理该问题产生的费用由承包人双倍承担，并由发包人直接从承包人工程款中予以扣除。第11.15条约定：承包人应随工程进度，负责组织、收集并按发包人要求及时提供工程竣工验收备案的各类资料，若因资料不合格或提供不及时影响竣工验收备案的，属于承包人违约，承包人应承担本合同工程结算总价的2%的违约金，并承担发包人因此造成的损失。第11.27条约定：承包人承包的本工程项目有政府职能部门下发的关于工程质量的停工整改通知书的，承包人需承担50000元/次的违约金。 合同附件1中的“发包人直供材料设备表”载明发包人直供材料设备为钢材、水泥、商品砼等主要材料、电梯等设备以及门、配套设施。 附件2《计价方式约定》载明，建筑工程执行2008年《重庆市建筑工程计价定额》，土建工程费用执行2008年《重庆市建设工程费用定额》，不执行本合同签订之日以后出台的相关计价文件；安装工程执行2008年《重庆市安装工程计价定额》，安装工程费用执行2008年《重庆市建设工程费用定额》，不执行本合同签订之日以后出台的相关计价文件；所有人工单价均按定额基价执行，不做调整；关于发包人直供材料定额基价扣回及发包人直供材料超欠供约定：发包人直供材料定额计价按“发包人直供材料的定额基价×结算用量”全额扣回；发包人直供材料结算量按照定额消耗量计算。对于发包人直供的材料设备应按不同品牌和型号分类统计，如承包人的实际领用量超出结算量10%以内（含10%），则超出部分材料设备按超出用量×（发包人供货加权平均单价+加权平均单价×10%管理费）在结算中扣除；如承包人的实际领取用量超出结算量10%以上，则超出部分材料设备按超出用量×（发包人供货加权平均单价+加权平均单价×30%管理费）在结算中扣除；如实际用量低于结算量，则承包人按节省材料用量×材料定额基价×70%收益（偷工减料除外）。具体计算详见附表：“发包人直供材料及超欠供结算表”。 2013年7月1日，被告提出单位（子单位）工程开工报告，申请于2013年7月1日进场对重庆市沙坪坝区大学城的中渝春华秋实三期二标段（3#、4#、5#、6#及附属地下车库B区）工程进行施工，监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司和原告加盖公章确认同意开工。当日，被告进场开始施工。 2013年7月24日，原告向被告发出《中渝春华秋实三期二标段工作联系单》，催促被告尽快完善临时设施等工作任务。同时，原告在工作联系单中称：“因你司在配合施工许可证办理中一直未交纳相关费用，导致我司三期二标段施工许可证至今未办理完毕。现要求你司尽快完善相关手续和资料，保证正常开展工作”。 2013年8月27日，原告再次向被告发出工作联系单，称“你司一直未缴纳农民工保证金，直接导致施工许可证无法办理”，“由于迟迟未办理施工许可证，直接导致基础开挖无法开展（虽有少部分人员在作业，但属于违法生产），图纸会审工作也无法如期进行”。 2013年9月10日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。 施工过程中，被告书面授权的项目部负责人程亮、材料员汪其模、项目部执行经理周启军，工作人员万祥林、向文文、周宗盛签署了大量的材料领用单，在原告处领取了混凝土、钢材、水泥、安装材料等甲供材料。 施工过程中，工程进度滞后，工程监理单位和原告多次在监理例会上对被告提出项目进度滞后、工期延误、追赶工期的要求。原告也通过向被告发出工作联系单的方式催促施工进度。 2014年10月30日，原告在当天的监理例会上称：劳务工人到原告处闹事，原告在监理例会中通报此事并称将按合同对被告进行处罚。被告及监理单位在该次例会上未对原告的主张提出异议。 2014年12月30日，监理单位向被告大佛公司春华秋实三期项目部发出《监理联系单》，其主要内容是：“你司承建的中渝春华秋实三期（二标段）工程，于2014年12月19日因拖欠民工工资原因，导致农民工在中渝春华秋实售楼部进行聚众闹事，并对道路交通进行阻碍，造成严重的不良影响。根据你司所签订的施工总承包合同第11.8条约定，我部将对你司进行5万元违约处罚，违约金扣除由建设单位执行”。 2015年5月26日，重庆市沙坪坝区建设工程质量监督站巡查发现中渝春华秋实项目工程三期（3、4、5、6#楼）及地下车库B区工程项目存在隐患和问题，并向原告、被告以及监理单位发出《沙区工程质量治理两年行动巡查整改通知单》，该整改通知单上载明的主要问题有：项目经理、专职质量安全人员等未在岗履职；施工单位未与项目管理人员签订劳动合同；现场标养室设置环境条件不符合要求；现场未能提供钢筋焊接及机械连接工艺试验报告；现场抽查6#楼6层墙柱砼强度等级与梁、板砼等级相同；墙、梁砼爆模、错台较多，部分梁、墙、柱存在露筋现象，砼露筋、爆模、蜂窝、漏浆等质量问题未编制处理方案进行处理，现场随意用砂浆隐蔽。2015年5月26日，原告向被告及监理单位发出《关于严格执行沙区质量督查整改单的工作联系（函）》，要求被告立即整改，监理单位监督执行，同时要求被告按照合同约定承担50000元的违约金。2015年6月10日，监理单位向被告发出《监理联系单》，称整改期限已到期，希望被告编制整改方案并逐条回复监督站。2015年6月12日，监理单位向被告发出《监理工程师通知单》，该通知单的主要内容为：被告承建的中渝春华秋实三期二标段所属工程，经2015年5月26日沙坪坝区质量监督站和2015年6月10日沙坪坝区安监站的检查，（发现）质量和安全存在隐患，并下发了书面整改以及停工整改通知书，现又有沙坪坝区建委下发的停工整改通知，希望被告严格按照停工整改通知书的内容进行整改，并编制整改方案，整改后申请复查，停工期间禁止私自开工。 此后施工中，被告未完成屋面机房腻子；地面防尘油漆；屋面楼梯栏杆；4#、5#、6#栋商业剩余地坪回填；4#、5#楼入口处装饰柱墩；垃圾清理、围墙及临时厕所拆除、部分电缆铺设等等工作内容，被告未完成的工作内容由案外人施工完成。 被告在施工过程中导致部分电器、设备损坏。其中，因被告未按设计施工造成电梯机房结构冲顶高度不够，原告为此垫付维修费用21600元；因被告防水细部处理未按照设计要求施工造成雨水渗透进入电梯损坏配件，原告为此垫付维修费31660元。原告及监理单位均在2016年4月5日的监理例会对上述情况及维修费用做了通报。 涉案工程的车库屋面防水施工过程中，被告使用的部分防水材料不属于核定的品牌，原告就上述情况向被告发出《关于现场防水施工质量的工作联系（函）》，监理单位亦就上述情况向被告发出《监理通知单》。 2016年6月23日，原告在当天的监理例会上称：被告的劳务工人围堵市政道路、大闹春华秋实销售部、对中渝大学城项目部食堂进行抢、砸等一系列恶劣事件。原告在监理例会中通报此事并称将按合同对被告进行处罚。被告及监理单位在该次例会上未对原告的主张提出异议。 2016年4月26日，原告、被告、监理单位、设计单位、勘察单位签署建设工程竣工验收意见，该竣工验收意见载明，中渝˙春华秋实三期3#楼、4#楼、5#楼、6#楼及B区车库工程，其建筑面积共计71700余平方米，实际开工日期2013年7月1日，实际竣工日期2016年4月22日，该工程竣工验收合格。 2017年5月17日，被告向原告出具《借条》1份，该借条载明：由我司承担施工总承包的中渝春华秋实三期二标段工程，已全部完工并投入使用。贵司已经支付给我司73225019.51元，我司提供的发票金额为44244232.63元，未提供的发票金额为28980786.88元。因我司资金困难特向贵司申请借款1816335.65元，用于向有关的税务机关缴纳开具已支付未提供发票的税金，本次开具发票金额为30694311.08元，且本次所借税金款由贵司向税务机关直接缴纳，我司协助贵司完善有关的手续。工程款最终以结算为准。该借条加盖了被告的公章。 2018年4月4日，原被告签署《春华秋实3期2标有关事项的专题会议（纪要）》，双方就竣工图的认定、结算资料的认定、施工做法和工艺要求的认定、定额计价和核价的认定、人工定额基价的认定进行了约定，其中会议纪要第六条关于“人工定额基价的认定”约定：双方签订的《中渝˙春华秋实三期二标段工程施工合同》，其合同条款的谈判、项目报价和议标均系在2013年4月19日前完成，故双方在此明确：本工程的定额人工单价不适用2013年4月19日重庆市城乡建委发布的《关于调整建设工程定额人工单价的通知》，本工程结算仍按2008年计价定额执行。 另查明，原告大佛公司具有建筑工程施工总承包二级资质。 再查明，涉案工程未获得“三峡杯优质结构工程”荣誉称号，也未获得“重庆市文明建筑工地证书”。 审理中，原告举示了《材料领用单》126页，拟证明根据施工图以及08定额能计算出定额消耗量，再结合双方签署的材料领用单以及双方合同附件二第6.7条的约定，能计算出被告超领的混凝土、钢材、水泥、安装材料数量及相应价款，该价款应从结算款中扣除。上述材料领用单载明，被告授权程亮等人领取混凝土、钢材、水泥、安装材料的名称、型号、数量及金额。被告对上述材料领用单的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。 原告为证明其通过该公司财务人员周娟的账户于2017年5月23日代被告缴纳税金1922119.47元，超出被告申请借款金额105783.82元，举示了被告出具的借条以及《电子银行凭证》2份、《税收完税证明》4份。借条载明的内容与本院在事实部分查明的事实一致；《电子银行凭证》载明，原告中渝公司于2017年5月23日向其财务人员周娟转账支付1816335.65元；《税收完税证明》载明：纳税人大佛公司，金额合计1922119.47元。被告称其只认可借条上的借款金额1816335.65元，但被告亦认可其没有向税务机关缴纳上述超出金额部分。 审理中，原告为证明因被告拖延缴纳民工保证金，从而导致涉案项目施工许可证办理逾期，向本院举示了原告于2013年8月27日和2013年11月27日向被告发出的工作联系函，该函分别载明：“你司一直未缴纳农民工保证金，直接导致施工许可证无法办理”，“由于迟迟未办理施工许可证，直接导致基础开挖无法开展（虽有少部分人员在作业，但属于违法生产），图纸会审工作也无法如期进行”，“2013年6月29日举行开工仪式，但你司未按国家相关文件完成相关费用缴纳工作，导致施工许可证无法办理，直到2013年9月10日才完成办理工作”。被告质证称，由于工程开工前期农民工人数无法确定准确的数量，双方领导口头约定待农民工人数相对稳定了再缴纳农民工保证金，但原告否认其口头同意被告延期缴纳农民工保证金，且被告也没有举示证据证明原告同意被告延期缴纳农民工保证金。 审理中，原告为证明其在涉案工程开工后完工前即在2013年9月至2016年3月期间，已向被告支付工程款63186509.81元，达到合同专用条款第26.1条关于原告在被告工程承包范围内所有工程完工之日起30日内向被告支付已完工程量80%的工程款的约定及原告有权向被告主张工期违约等违约责任，向本院举示了施工总电表及各分表记录清单、施工用水分记录清单、付款申请单、银行承兑汇票、收据、委托书、进账单、执行裁定书、协助执行通知书、银行转账凭证、委托付款说明、付款委托书、转移支付委托书、转账凭证、收款单位明细表、银行凭证、银行承兑汇票存根、代付购房款协议、销售不动产统一发票。其中，被告大佛公司于2015年10月29日向原告中渝公司出具的《转移支付委托书》载明：请中渝公司将工程款2266090.42元支付到重庆耀龙建筑劳务有限公司账户；2015年11月3日的支票存根载明，收款人重庆耀龙建筑劳务有限公司，金额2131310.42元，用途：工程款；2015年11月6日的转账凭证载明，付款人：中渝公司，收款人：重庆耀龙建筑劳务有限公司，金额2131310.42元，摘要：工程款。被告质证称，对前述证据的真实性都无异议，但是第23项的2笔款项均为2131310.42元，据被告了解，被告委托付款，被告都出具了委托书，而委托书上只委托付款220多万元，被告认为该2笔款项存在重复计算的可能，对其他款项均认可。 审理中，原告于2018年7月16日申请按照合同约定对涉案工程的工程造价进行鉴定；按照设计图纸、08定额、合同约定对被告实际领取的甲供材数量（甲供材指约定由原告提供的建筑材料）超出定额消耗量的数量及价款进行鉴定。2018年7月30日，本院委托重庆市海特工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2019年10月10日，重庆市海特工程造价咨询有限责任公司作出《司法鉴定报告书》，其鉴定结论为：1、本项目工程总造价为126891674.5元（为土建工程结算造价和安装工程结算造价之和），扣除甲供钢材、商砼、水泥定额消耗量范围内价款52119819.99元后，结算造价为74771944.58元；2、本项目甲供钢材、商砼、水泥定额消耗量范围内价款为52119819.99元，甲供钢材、商砼、水泥款超出定额消耗量价款为8824027.29元；3、结算造价74771944.58元未扣减甲供钢材、商砼、水泥款超出定额消耗量价款8824027.29元；4、安装工程根据合同约定，由发包人供应的材料及其价格不计入结算总价。同时，鉴定机构就鉴定报告作出如下说明：1、本工程根据合同约定按照重庆市2008序列定额进行结算，合同签订后的相关计价文件不执行。2、本工程合同签订时间2013年6月28日在重庆市城乡建设委员会2013年4月19发布渝建发〔2013〕51号文件之后，但依据甲乙双方2018年4月4日签订的专题会议纪要第六大条:双方签订施工合同，其合同条款的谈判，项目报价和议标均系在2013年4月19日前完成，故双方在此明确:本工程的定额人工单价不适用2013年4月19日重庆市城乡建委发布的《关于调整建设工程定额人工单价的通知》，本工程结算仍按2008年计价定额执行。3、本工程可调差材料范图按照工程合同计价条款六可调价差材料明细表执行。4、本工程合同约定除核价材料和可调价差材料明细表中材料外其余材料均执行定额基价，不做调整。5、本工程合同约定土建工程钢筋、商砼、水泥为甲方供应，结算量按定额损耗计算，实际领用超出结算量10％及其以内，超出部分按加权平均单价上浮10％扣回，实际领用超出结算量10％以上，超出部分按加权平均单价上浮30％扣回。6、本工程合同约定主体工程按一类取费，土建工程不下浮，安装工程下浮5％，附属工程按4类取费。7、签证单只提供了2份，按2份计算。8、本工程合同12页约定如本工程未能获得三峡杯优质结构奖或重庆市文明建筑工地证书，甲方有权免予支付相应3％工程造价，本次鉴定不涉及此内容，是否扣款由法庭予以裁决。原告认为鉴定报告可以证明涉案工程结算造价74771944.58元，未扣减甲供钢材、商砼、水泥款超付定额消耗量价款8824027.29元，超付定额消耗量价款8824027.29元应从结算造价中扣除；根据双方合同专用条款第26.1条的约定，如被告未获得三峡杯优质结构工程奖或未获得重庆市文明建筑工地证书，原告有权扣减3%的工程款；鉴定报告结算造价为74771944.58元，该费用应为2243158.34元，但鉴定机构已经说明：结算造价74771944.58元未扣减该款项。被告质证称，对《司法鉴定报告书》的真实性无异议，对原告的证明目的无异议。 审理中，原告认为依据鉴定结论，其应付工程款总额是65947917.29元（74771944.58元-8824027.29元），然后，原告根据鉴定结论将其诉讼请求明确为：一、判令被告向原告返还工程款11266979.21元（应付款65947917.29元-65947917.29元×3%-被告借条认可的已付款73225019.51元-依据借条原告借给被告用于缴纳税金的款项1922119.47元-维修费57660元-维修费31660元）；二、判令被告向原告支付逾期配合办理施工许可证的违约金2万元；三、请求被告向原告支付因其导致民工、材料商到公共场所阻碍交通、游行的违约金5万元；四、请求被告向原告支付因其导致民工到原告办公场地、营销部等闹事的违约金1.5万元；五、请求被告向原告支付因其质量问题导致工程被停工整改的违约金5万元；六、请求被告向原告支付工期延误的违约金12530104.28元{该违约金为工程结算造价总额的百分之一+以工程结算造价总额为基数，按日万分之五计算的360天的违约金，即（74771944.58元-8824027.29元）×1%+（74771944.58元-8824027.29元）×0.0005×360天}；七、判令被告承担本案诉讼费。 针对原告明确后的诉讼请求，被告辩称，被告在借条中要求向原告借款1816335.65元用于缴纳税费，税收完税证明载明实际缴税是1922119.47元，被告只认可借条上的金额。被告同意原告支付的维修费从原告应付工程款中扣除。如果法院认定被告存在违约行为且应当支付违约金，被告认为合同约定的违约金过高，要求调整。 审理中，原被告一致认可合同未约定施工许可证的办理期限，但原告认为合同约定的开工日期为2013年7月1日，而开工的前提是应当取得施工许可证，所以原告认为合同约定的取得许可证的期限为2013年7月1日前。 审理中，被告认为，涉案工程二期、三期都是被告做的，本案是三期工程，存在三期工程领取的材料部分用在了二期工程，导致三期工程超领材料，二期节约材料。原告否认被告的该项主张，被告也未举示证据证明原被告就涉案春华秋实项目二期工程存在建设工程施工合同关系。 审理中，被告认为，在原被告签订合同前，重庆市城乡建设委员会于2013年4月19日发布了《重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知》［渝建发（2013）51号］，本案定额人工单价（基价）应当适用该文件，为此，被告向本院举示了《重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知》［渝建发（2013）51号］。该文件载明，重庆市城乡建设委员会根据有关规定及建筑市场人工价格变化的情况，决定调整建设工程定额人工单价，其中第七条规定：本通知自发文之日起在新开工的工程中执行，在此之前已发出招标文件或已签订合同的工程仍按原招标文件或合同执行。原告质证认为，对渝建发（2013）51号文件的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，原告认为涉案项目招标、投标均在该文件发布之前，且原被告在2018年签署的专题会议对此予以确认，所以，工程造价不应当适用渝建发（2013）51号文件。 法庭辩论终结后，原告认可其在诉讼请求中要求从应付款中扣除其代被告垫付的维修费57660元、31660元存在计算错误，其实际垫付的维修费为：因被告未按设计施工造成电梯机房结构冲顶高度不够，原告垫付维修费用21600元；因被告防水细部处理未按照设计要求施工造成雨水渗透进入电梯损坏配件，原告垫付维修费31660元，合计53260元。 上述事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收意见书》、授权委托书、材料领用单、水泥材料领用单、安装材料领用单、借条、付款凭证、完税证明、监理例会纪要、原告向被告发出的工作联系单、监理单位发出的监理联系单、《司法鉴定报告》、2013年9月至2016年3月期间原告向被告付款的凭证（包括施工总电表及各分表记录清单、施工用水分记录清单、付款申请单、银行承兑汇票、收据、委托书、进账单、执行裁定书、协助执行通知书、银行转账凭证、委托付款说明、付款委托书、转移支付委托书、转账凭证、收款单位明细表、银行凭证、银行承兑汇票存根、代付购房款协议、销售不动产统一发票）、《春华秋实3期2标有关事项的专题会议》，被告提供的《建筑业企业资质证书》、《重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知》［渝建发（2013）51号］以及当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。 本院认为，原告中渝公司与被告大佛公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。 关于原告应付工程款数额问题。 重庆市海特工程造价咨询有限责任公司在其《司法鉴定报告书》中作出以下鉴定结论：1、涉案工程总造价为126891674.50元（为土建工程结算造价和安装工程结算造价之和），扣除甲供钢材、商砼、水泥定额消耗量范围内价款52119819.99元后，结算造价为74771944.58元；2、涉案工程甲供钢材、商砼、水泥定额消耗量范围内价款为52119819.99元，甲供钢材、商砼、水泥款超出定额消耗量价款为8824027.29元；3、结算造价74771944.58元未扣减甲供钢材、商砼、水泥款超出定额消耗量价款8824027.29元；4、安装工程根据合同约定，由发包人供应的材料及其价格不计入结算总价。因此，涉案施工合同的工程价款为65947917.29元（126891674.50元-甲供钢材、商砼、水泥定额消耗量范围内价款为52119819.99元-甲供钢材、商砼、水泥款超出定额消耗量价款为8824027.29元）。同时，鉴定机构还说明，涉案合同约定如本工程未能获得三峡杯优质结构奖或重庆市文明建筑工地证书，甲方（原告）有权免予支付相应3％工程造价，本次鉴定不涉及此内容，是否扣款由法庭予以裁决。 合同专用条款第26.1.⑦条约定，竣工验收且结算办理完毕后15日内付至结算总价的94%（含已支付款项），结算总价剩余的3%作为质保金（不计息）；另1%在本工程获得重庆市文明建筑工地证书后随结算款由甲方（原告）支付给乙方（被告）；另2%在本工程获得重庆市三峡杯优质结构工程奖后随结算款由甲方（原告）支付给乙方（被告），若本工程未获得三峡杯优质结构工程或重庆市文明建筑工地证书，则甲方（原告）有权免于支付该部分工程款。上述条款约定本工程未获得三峡杯优质结构工程或重庆市文明建筑工地证书，原告有权免于支付该部分工程款，属于关于施工现场管理要求、工程质量、工程价款的约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应当按照约定履行。现已查明，涉案工程未获得三峡杯优质结构工程或重庆市文明建筑工地证书，现原告要求按照约定减少支付3%的工程价款，本院予以支持。 被告抗辩称，合同约定如未获得“三峡杯优质结构工程奖”或未获得“重庆市文明建筑工地”两项奖励则原告有权免于支付3%的工程款，该条款存在不合理性，有失公平公正原则，属于无效条款；该两项奖励属于职能部门的奖项，既然是奖，那么获奖应该奖励，不获得不应该惩罚。本院认为，合同不仅在第三部分专用条款的“合同价款与支付”中约定了上述条文，在第一部分合同协议书的“工程质量标准”中也约定：主体工程获得市级“三峡杯”优质结构工程，争创巴渝杯，获得重庆市市级文明工地。可见原被告在合同中约定将上述两个奖项作为衡量工程质量的标准之一，那么原被告在此基础上约定“未获得上述奖项则原告有权免于支付3%工程款”是合理的，况且该约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。据此，本院对被告的此项抗辩不予支持。 综上，原告应付被告工程价款为63969479.77元（65947917.29元-65947917.29元×3%）。 被告抗辩称，重庆市城乡建设委员会于2013年4月19日发布的《重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知》［渝建发（2013）51号］调整了建设工程定额人工单价，并且该通知第七条规定，本通知自发文之日起在新开工的工程中执行，在此之前已发出招标文件或已签订合同的工程仍按原招标文件或合同执行。涉案施工合同在该文件发布后签订，本案定额人工单价（基价）应当适用该文件。本院认为，建设工程定额系指导性文件，当事人可以约定以建设工程定额或者在建设工程定额的基础上下浮或上浮一定比例后作为计价标准，也可以约定部分不执行建设工程定额。审理查明，原被告签署的《春华秋实3期2标有关事项的专题会议（纪要）》，就竣工图的认定、结算资料的认定、施工做法和工艺要求的认定、定额计价和核价的认定、人工定额基价的认定进行了约定，其中专题会议纪要第六条关于“人工定额基价的认定”约定：双方签订的《中渝˙春华秋实三期二标段工程施工合同》，其合同条款的谈判、项目报价和议标均系在2013年4月19日前完成，故双方在此明确：本工程的定额人工单价不适用2013年4月19日重庆市城乡建委发布的《关于调整建设工程定额人工单价的通知》，本工程结算仍按2008年计价定额执行。该约定与合同附件2《计价方式约定》关于土建工程费用、安装工程费用执行2008年《重庆市建设工程费用定额》，不执行本合同签订之日以后出台的相关计价文件的约定一样，属于当事人契约自由的范畴，且并不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应当按照约定进行结算，鉴定机构依据重庆市2008序列定额进行结算，符合合同约定，而被告的上述抗辩，属于拒绝履行《春华秋实3期2标有关事项的专题会议（纪要）》的约定，本院对被告的此项抗辩不予支持。 被告抗辩称，涉案工程二期、三期都是被告做的，本案是三期工程，存在三期工程领取的材料部分用在了二期工程，导致三期工程超领材料，二期节约材料，但原告否认被告的该项主张，且被告也未举示证据证明原被告就涉案春华秋实项目二期工程存在建设工程施工合同关系，本院对被告的该抗辩不予支持。 关于原告已付工程款数额的问题。 其一、被告于2017年5月17日向原告出具的《借条》明确原告已经支付给被告工程价款73225019.51元，本院确认，截止2017年5月17日，原告已支付给被告工程款73225019.51元。 其二、被告于2017年5月17日向原告出具的《借条》，以被告司资金困难为由向原告申请借款1816335.65元用于缴纳税金，并要求所借税金款由原告向税务机关直接缴纳，工程款最终以结算为准。原告为证明其通过该公司财务人员周娟的账户代被告于2017年5月23日代被告缴纳税金1922119.47元，超出被告申请借款金额105783.82元，举示的《电子银行凭证》2份、《税收完税证明》4份，虽然被告称其只认可借条上的借款金额1816335.65元，但被告亦认可其没有向税务机关缴纳上述超出金额部分，因此，可以认定原告向被告出借款项1922119.47元并直接代被告缴纳税金1922119.47元。根据借条中被告称工程款最终以结算为准，原告也以代付税费的行为表明了同意，可见原被告均有将1922119.47元借款用工程款抵扣的意思表示，该部分款项应视为已付工程款。 其三、原告要求将其代被告垫付的维修费57660元、31660元从原告应付被告工程款中扣除，但原告在法庭辩论终结后认可其在诉讼请求中要求从应付款中扣除维修费57660元、31660元存在计算错误，明确其实际垫付的维修费为：因被告未按设计施工造成电梯机房结构冲顶高度不够，原告垫付维修费用21600元；因被告防水细部处理未按照设计要求施工造成雨水渗透进入电梯损坏配件，原告垫付维修费31660元，合计53260元。现被告在审理中同意维修费从其应收工程款中扣除，因此，原告垫付的维修费53260元（21600元+31660元），应从原告应付工程款中扣除，该部分款项应视为原告已付工程款。原告要求从其应付被告工程款中扣除89320元（57660元+31660元），与事实不符，本院对其超出53260元以上部分的请求不予支持。 综上，原告已支付给被告的工程款共计75200398.98元（73225019.51元+1922119.47元+53260元）。 原告应付被告工程款为63969479.77元，原告已付被告工程款为75200398.98元，可见，原告超额支付被告工程款11230919.21元（已付款75200398.98元-应付款63969479.77元），本院对原告要求被告返还工程款11230919.21元予以支持。原告要求被告返还工程款11266979.21元，本院对原告超出部分的请求不予支持。 关于违约责任问题。 按照合同专用条款第26.1.⑥条约定，乙方（被告）工程承包范围内所有工程完工（达到工程竣工验收条件）之日起30日内，甲方（原告）支付至经甲方（原告）审定全部完成工程量的80%（含已支付款项）。经鉴定，涉案施工合同工程价款为65947917.29元，涉案工程于2016年4月22日实际竣工，原告应当于2016年4月22日之日起30日内支付被告80%工程款，即52758333.83元（65947917.29元×80%）。原告为证明其在涉案工程开工后完工前即在2013年9月至2016年3月期间，已向被告支付工程款63186509.81元，达到合同专用条款第26.1条关于原告在被告工程承包范围内所有工程完工之日起30日内向被告支付已完工程量80%的工程款的约定及原告有权向被告主张工期违约等违约责任，向本院举示了施工总电表及各分表记录清单、施工用水分记录清单、付款申请单、银行承兑汇票、收据、委托书、进账单、执行裁定书、协助执行通知书、银行转账凭证、委托付款说明、付款委托书、转移支付委托书、支票存根、转账凭证等证据。被告质证称，对前述证据的真实性都无异议，但是第23项的2笔款项均为2131310.42元，据被告了解，被告委托付款，被告都出具了委托书，而委托书上只委托付款220多万元，被告认为该2笔款项存在重复计算的可能，对其他款项均认可。本院认为，被告大佛公司于2015年10月29日向原告中渝公司出具的《转移支付委托书》委托原告将工程款2266090.42元支付到重庆耀龙建筑劳务有限公司账户，原告举示的2015年11月3日的支票存根和2015年11月6日的转账凭证，均载明原告向案外人重庆耀龙建筑劳务有限公司支付工程款2131310.42元，原告依据《转移支付委托书》不可能在短短几天时间内先后两次支付2131310.42元，即使支付了，也不符合《转移支付委托书》的要求，因此，本院确认原告代被告向案外人重庆耀龙建筑劳务有限公司支付工程款的数额仅为2131310.42元，被告的辩解意见成立。可见，原告在2013年9月至2016年3月期间共计向被告支付的工程款数额应为61055199.39元（63186509.81元-2131310.42元）。但是，原告已支付工程款数额仍然已经达到合同专用条款第26.1条关于原告在被告工程承包范围内所有工程完工之日起30日内向被告支付已完工程量80%的工程款的约定，在被告违约的情况下，原告则有权要求被告承担违约责任。 关于逾期配合办理施工许可证的违约金。《重庆市建设领域农民工工资支付保障金制度实施办法（试行）》第五条第二款、第六条规定，建设单位和施工企业分别按工程总承包合同价的2%缴纳保障金。在办理施工许可证前，建设单位、施工企业应凭施工合同，向市建设行政主管部门领取保障金缴纳通知单，与银行签订《重庆市建设领域农民工工资支付保障金协议》后，将保障金存入专用账户。建设单位、施工企业凭保障金缴纳单、存款证明、《协议书》和其他规定手续，到市建设行政主管部门办理施工许可证。按照合同补充条款第3.4.3条约定，被告应当配合原告办理施工许可证，如因被告疏于配合，导致原告无法获得或延迟获得施工许可证的，被告需承担20000元/次的违约金。本案中，原被告虽然未约定办理施工许可证的期限，但合同约定开工时间为2013年7月1日，因此，原告称施工许可证应当于开工前办理完毕，本院予以认可。涉案工程于2013年9月10日取得建筑工程施工许可证，原告认为其举示的工作联系函可以证明因被告拖延缴纳民工保证金导致施工许可证逾期办理，被告质证称原被告双方领导曾口头约定缓交农民工保证金。可见，被告认可其迟延缴纳了农民工保证金，但被告未举示证据证明其迟延缴纳得到了原告的同意。因此，因被告迟延缴纳农民工工资保证金，导致涉案项目施工许可证逾期办理，被告应当按合同约定承担违约责任。据此，本院对原告要求被告支付逾期配合办理施工许可证的违约金20000元的诉讼请求予以支持。 关于民工、材料商到公共场所阻碍交通、游行的违约金问题。合同补充条款第11.8条约定，因被告原因导致购房业主、民工、材料商到公共场所阻碍交通、游行等事件，第一次被告应向发包人支付50000元的违约金。监理单位于2014年12月30日向被告发出的《监理联系单》、2016年6月23日的监理例会纪要可以证明，因拖欠民工工资原因，导致农民工在中渝春华秋实售楼部进行聚众闹事，并对道路交通进行阻碍。被告作为总承包人，其与劳务工人之间存在直接或间接的关系，虽然被告抗辩称上述违约情况并非完全由被告造成，但被告没有举示证据证明。据此，本院对原告要求被告支付关于民工到公共场所阻碍交通违约金50000元的诉讼请求予以支持。 关于民工到原告办公场地、营销部等闹事的违约金问题。合同补充条款第11.7条约定，因承包人原因导致民工、材料商到发包人办公场地、营销部等闹事，第一次按5000元/次承担违约金；因承包人原因导致民工、材料商不理智行为造成不良影响的，第一次承包人向发包人支付10000元的违约金。原告举示的2014年10月30日和2016年6月23日的监理例会纪要证明，原告在会议上通报了下列两次事件：2014年10月劳务工人到甲方（原告）闹事；2015年6月22日，被告的劳务工人围堵市政道路、大闹春华秋实销售部、对中渝大学城项目部食堂实施了抢、砸等一系列恶劣事件。虽然原告在会议上通报事件的情况仅为原告的单方陈述，但被告在例会上未对原告的主张提出异议，且被告在审理中辩称造成该情况并非完全是被告的原因，也有原告的原因。可见，被告认可原告所述事件的真实性及其产生的不良影响，也认可被告应承担部分责任。同样道理，被告作为总承包人，其与劳务工人之间存在直接或间接的关系，虽然被告抗辩称上述违约情况并非完全由被告造成，但被告没有举示证据证明。据此，本院对原告要求被告支付关于民工到原告办公场地、营销部等闹事的违约金15000元（10000元+5000元）的诉讼请求予以支持。 关于因其质量问题导致工程被停工整改的违约金问题。合同补充条款第11.27条约定，被告承包的本工程项目有政府职能部门下发的关于工程质量的停工整改通知书的，承包人需承担50000元/次的违约金。本案中，因被告施工质量问题，导致工程停工整改，被告应当承担违约责任。被告辩称对于工程质量问题，并非全部由被告的原因造成，也有原告的原因。本院认为，被告作为总承包人，做出质量合格的工程是其基本义务。据此，对原告要求被告承担因质量问题导致工程被停工整改违约金50000元的诉讼请求，本院予以支持。 关于工期延误的违约金。合同协议书约定，合同工期：开工日期2013年7月1日，以发包人书面通知为准，竣工日期2015年2月28日，合同工期为600日历天。被告于2013年7月1日提出工程开工报告，申请于2013年7月1日进场进行施工，监理单位和原告加盖公章确认同意开工，被告亦于2013年7月1日进场开始施工。但涉案工程于2013年9月10日取得建筑工程施工许可证。本院认为，未取得建筑工程施工许可证前，涉案工程尚不具备开工条件，工期应当顺延，本院确认从2013年9月10日开始计算工期，则竣工日期应当顺延至2015年5月10日，因此，涉案工程实际于2016年4月22日竣工，被告实际延误工期为348天，原告主张被告延误工期360天，本院不予支持。 合同专用条款第35.2条约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为：承包人应承担本工程结算总价1%的违约金；同时，工期每拖延一天，承包人应再承担本工程结算总价0.5‰的违约金，以此类推。本案被告延误工期，应当按照上述合同约定承担违约责任，其依约应当支付给原告的工期延误违约金为12134416.78元（65947917.29元×1%+65947917.29元×0.0005×348天）。 被告抗辩，合同约定的违约金过高，要求法院予以调整。本院认为，关于逾期配合办理施工许可证的违约金、关于民工、材料商到公共场所阻碍交通、游行的违约金、关于民工到原告办公场地、营销部等闹事的违约金、关于因其质量问题导致工程被停工整改的违约金，是针对不同的违约行为所约定的违约金，并不明显高于实际造成的损失，被告抗辩合同约定的前述违约金过高，本院不予支持，被告应承担的违约金，仍按上述金额确定。 被告延误工期导致总造价超过1.26亿元的涉案工程迟延交付348天，显然增加了原告的财务成本、管理人员工资支出，还可能导致作为开发商的原告对购房者承担逾期交房的违约责任，虽然被告的该违约行为明显造成了原告的巨大损失，但按照合同约定，要求被告支付原告工期延误违约金为12134416.78元，也过分高于实际造成的损失，鉴于原被告均未举示证据证明被告工期延误给原告造成的实际损失数额，本院决定被告支付原告合同约定的工期延误违约金的50%，即6067208.39元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告重庆大佛建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后10日内向原告重庆中渝物业发展有限公司返还工程款11230919.21元； 二、被告重庆大佛建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后10日内向原告重庆中渝物业发展有限公司支付违约金6202208.39元，其中逾期配合办理施工许可证的违约金为20000元、民工到公共场所阻碍交通的违约金为50000元、民工到原告办公场地或营销部等闹事的违约金为15000元、因其质量问题导致工程被停工整改的违约金为50000元、工期延误的违约金为6067208.39元。 三、驳回原告重庆中渝物业发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费146800元，减半收取73400元（原告已预交），由原告重庆中渝物业发展有限公司负担10200元，被告重庆大佛建筑工程有限公司负担63200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉，上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行生效判决确认的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  李勤 二〇一九年十二月月十七日 法官助理冯举 书记员郭琴