山西省襄垣县人民法院民事判决书（2019）晋0423民初738号原告：河南开祥建筑集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。法定代表人：王长征，职务董事长。委托诉讼代理人：隋国平，山西新晋界律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李娜，山西新晋界律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：张建利，男，1981年9月20日出生，汉族，现住山西省襄垣县。原告河南开祥建筑集团有限公司（以下简称河南开祥公司）与被告张建利追偿权纠纷一案，本院于2019年6月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南开祥公司的委托诉讼代理人隋国平、李娜到庭参加诉讼，被告张建利经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告河南开祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告张建利向原告河南开祥公司交付东里村搬迁建设附属工程的全部施工材料；2、判令被告张建利向原告河南开祥公司支付实际损失7428947元及自起诉之日起至实际付清之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息；3、判令被告张建利向原告河南开祥公司归还垫付的材料款、人员工资费用1007517元及自起诉之日起至实际付清之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原、被告双方于2012年12月1日签订《建设工程内部承包合同》，约定由被告承建山西潞安环能襄五煤炭经销公司（以下简称“襄五煤炭经销公司”）发包的东里村搬迁建设附属工程，且因工程延期、工程质量等问题造成的一切经济损失由被告承担。被告于2011年9月16日开始施工后，因进度缓慢、工程质量问题造成发包人巨大损失。基于合同相对性原则，襄五煤炭经销公司于2017年8月起诉原告要求承担相应赔偿责任。2017年8月5日长治仲裁委员会作出（2017）长仲裁字第0014号《裁决书》，裁决由原告交付本案工程的全部施工材料，承担工期延误违约金7191799元、仲裁费172924元。基于前述事实被告应向原告交付相应的施工材料，并赔偿相应的损失。在本案工程施工期间，应被告要求，原告多次为被告垫付材料款及工人工资等费用1007517元。针对上述费用，原告多次向被告索要未果，故提起诉讼，请求法院判如所请。原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1、河南开祥公司营业执照复印件及信息变更情况，证明原告河南开祥公司系本案的适格原告。2、张建利身份证复印件，证明张建利系本案适格被告。3、山西省建设工程施工合同（东里村搬迁建设附属工程合同，证明原告与襄五煤炭经销公司订立施工公司，约定承建本案工程。4、关于对李祖斌同志的任命通知及李祖斌的身份证复印件，证明原告任命李祖斌为长治地区负责人，负责人长治地区的一切事宜。5、建设工程内部承包合同（责任书），证明原告与被告签订承包合同，约定本案工程由被告承建。6、2012年、2014年、2015年工程进度验收表，证明项目工程由张建利配合验收。7、河南开祥公司统一收据，证明工程款由被告张建利收取，本案被告为实际控制人，原告仅作为被挂靠人收取管理费。8、2014年4月28日会议纪要，证明因工程进度缓慢，政府、发包方、张建利等曾共同召开会议，督促进度。9、保证书一份、施工保证书，证明张建利曾多次保证，承诺按期完成。10、长治仲裁委员会（2017）长仲裁字第0014号仲裁裁决书，证明因被告拖延工期，无故停工，发包人山西潞安环能襄五煤炭经销公司申请仲裁，仲裁裁决原告向其支付违约损失7191799元、诉讼费172924元。11、河南省政府非税收入专用缴款通知书及转账凭证，证明本案执行过程中，原告缴纳执行费64224元。12、供货合同，证明被告张建利在施工过程中，与邓月伦签订供货合同，由邓月伦向其供货。13、山西省长治市中级人民法院预交诉讼费通知书及长治市中级人民法院诉讼收费专用票据，证明原告就其与邓月伦合同纠纷一案提起上诉，向长治市中级人民法院缴纳诉讼费用10870元。14、还款协议，证明在诉讼期间，原告与邓月伦双方达成还款协议，明确约定：关于张建利欠乙方（邓月伦）预制板、水泥款由原告公司代为偿还。15、中国建设银行客户回单及收据，证明李祖斌代表河南开祥公司向邓月伦支付60万元。16、2016年1月26日被告张建利出具的欠条一支、长治银行网银转账交易凭单及韩丽斌出具的收据1支、收条两支，证明原告代被告张建利支付门窗款288147元，被告张建利向原告出具欠条一支。17、2016年1月26日被告张建利出具的欠条、2016年2月2日沈晓东出具的收条，证明被告张建利于2016年1月26日出具了尚欠原告河南开祥公司街门款45550元的欠条。2016年2月2日沈晓东收到原告河南开祥公司代被告张建利给付的街门款45500元。18、2016年1月26日被告张建利出具的欠条一支、2016年2月7日邮政储蓄银行汇款收据一份，证明2016年1月26日出具了尚欠公司张海现38750元的欠条，2016年2月7日李祖斌通过邮政储蓄银行向张海现汇款20000元。19、2015年6月11日邮政储蓄银行汇款收据一支、李俊海出具的借条一支、2016年1月27日被告张建利出具的欠条，证明李祖斌于2015年6月11日通过邮政储蓄银行向李文丽汇款10000元，同时李俊海出具借条一条。2016年被告张建利出具尚欠李俊海工资款20000元未支付的欠条。20、2016年1月26日被告张建利出具的欠条，证明张建利欠公司监理宋春明伙食费4200元。中国移动通话记录，证明原告一直在向张建利索要上述款项，但张建利一直未予处理。对原告所举证据，本院的认证意见为：证据1-10、12、14、15、21来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以采信；证据11、13与本案无关，本院不予采信；证据16-20系孤证，本院不予采信。被告张建利未向本庭提交答辩状及证据。经审理查明：2010年10月20日，原告河南开祥公司作为承包方与发包方襄五煤炭经销公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为东里村搬迁建设附属工程；合同约定：工程承包范围为138户（围墙、大门、旱厕、厨房）、场地平整、土方回填、家外排水管道、给水进户、沉淀池、道路硬化、路灯、新村大门、围墙、跃进门、室内楼梯、村委办公楼、舞台；合同工期总日历天数547天；承包人违约承担的违约责任为延期一天向发包人支付工程总价的0.1%作为违约金，进行返工发生的一切费用由承包方承担。2012年11月1日，原告河南开祥公司与被告张建利签订《建筑工程内部承包合同》，约定由被告承建襄五煤炭经销公司发包的东里村搬迁建设附属工程，甲方（河南开祥公司）负责对乙方（张建利）的施工现场、工程质量、进度、文明施工的检查工作，乙方保证承诺工程工期和工程质量、安全文明施工等目标的实现，并承担工程施工全过程中的质量事故及拖延工期所造成的一切经济损失。合同签订后，被告张建利即组织人员施工。期间因施工进度缓慢，古韩镇政府工作组召集工程相关单位会议，原告河南开祥公司保证按期完工，被告张建利作为东里村新村施工项目部负责人出具了施工保证书。2015年12月底，承建方停止施工。合同约定的工程除村委办公楼和舞台未施工外，其余工程已完成和基本完成。2016年4月承建方撤离工地。2017年8月，发包方襄五煤炭经销公司申请仲裁，要求河南开祥公司承担相应赔偿责任。2017年8月5日，长治仲裁委员会作出（2017）长仲裁字第0014号《裁决书》，裁决河南开祥公司将本案工程的全部施工资料交付襄五煤炭经销公司；支付襄五煤炭经销公司工期延误违约金7191799元。另查明;2012年8月7日，安阳开祥建筑有限责任公司名称变更为河南开祥建筑集团有限公司。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，原告河南开祥公司承包襄五煤炭经销公司发包的东里村搬迁建设附属工程后，与被告张建利签订建设工程内部承包合同（责任书），将其承包的工程交由没有资质的张建利进行施工，实为工程转包行为，违反了上述法律规定，为无效合同。原、被告之间系非法转包关系，本案系原告要求被告支付给其造成的损失及归还其垫付的材料款、人员工资等费用，故本案案由应为追偿权纠纷。本案立案案由债权转让合同纠纷不当，本院予以变更。原告河南开祥公司承包东里村搬迁建设工程后，非法转包给被告张建利，被告系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人有权向发包人和转包人主张工程款。根据权利义务责任相一致的原则，实际施工人对在施工过程中因延误工期、工程质量问题等违约行为，给发包人造成的损失以及欠付的材料款、人员工资等费用，应负最终偿还责任。发包方襄五煤炭经销公司基于其与承包方河南开祥公司之间的合同关系，要求河南开祥公司承担责任于法有据，河南开祥公司代实际施工人张建利向发包方承担了工期违约责任，以及垫付了材料款等费用后，有权向实际施工人追偿。1.关于原告主张被告支付实际损失7428947元及利息的诉讼请求。根据原告提供的长治仲裁委员会（2017）长仲裁字第0014号裁决书，可以证明其需向发包方襄五煤炭经销公司承担工期延误违约金7191799元，对于该款原告有权向被告张建利追偿。原告超出7191799元部分的诉求于法无据，本院不予支持。2.关于原告主张被告偿还垫付的材料款、人员工资等费用1007517元及利息的诉讼请求。根据原告提供的供货合同、还款协议、中国建设银行客户回单及收条等证据，可以证明原告代被告支付预制板、水泥款60万元，对于该款原告有权向被告追偿。原告主张的其余垫付款项，因其提供的证据不足，故本院不予支持。3.关于原告主张被告向其交付东里村搬迁建设附属工程的全部施工材料的诉讼请求，因原告未向本院提供证据证明涉案工程的全部施工材料由被告张建利持有，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告张建利于本判决生效后十日内支付原告河南开祥建筑集团有限公司损失费7191799元。被告张建利于本判决生效后十日内偿还原告河南开祥建筑集团有限公司为其垫付的材料款600000元。驳回原告河南开祥建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70855元，原告河南开祥建筑集团有限公司承担5668元，被告张建利承担65187元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审判长 李彩霞审判员 闫亚峰审判员 常 健 二0一九年十二月二十七日书记员 张 丹