江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初6083号原告：南京谦成机电设备工程有限公司，住所地南京市六合区马鞍街道城西社区居委会桥东组。法定代表人：刘磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告：南京卓腾电子工程有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道五里工业集中区。法定代表人：祝善信，该公司总经理。委托诉讼代理人：张瑞敏，浙江民禾律师事务所律师。第三人：邓长军，男，汉族，1978年1月8日生，住南京市六合区。原告南京谦成机电设备工程有限公司（下称谦成公司）诉被告南京卓腾电子工程有限公司（下称卓腾公司）、第三人邓长军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谦成公司委托诉讼代理人施学斌、被告卓腾公司法定代表人祝善信及其委托诉讼代理人张瑞敏与第三人邓长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谦成公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令卓腾公司立即向谦成公司支付工程款275843.61元，并以此为基数向谦成公司支付从2019年7月24日起至实际给付之日止的同期银行贷款利率；2.本案诉讼费卓腾公司承担。事实与理由：2018年10月15日，谦成公司、卓腾公司就南京某工程机械科技发展有限公司二期标准化厂房项目一批弱电、安防工程施工事宜签订《工程分包协议书》。协议约定谦成公司承担卓腾公司与南京某工程机械科技发展有限公司所签的工程施工合同的全部义务，谦成公司向卓腾公司支付工程总价的4%费用作为开票和管理费用。卓腾公司在南京南京某工程机械科技发展有限公司的工程款到达账户之日其一周内向谦成公司支付协议约定的款项。谦成公司按照《工程分包协议书》的约定履行了卓腾公司与南京某工程机械科技发展有限公司所签的工程施工合同的全部权利义务。截至2019年7月16日，南京某工程机械科技发展有限公司实际已经支付工程款至工程总价的97%，合计470271.96元，卓腾公司如数开具了相应的发票。其中，约36万元的4%的开票和管理费用合计14400元，谦成公司在开票之前已经提前支付给了卓腾公司，余下110708.76元的4%的开票和管理费用4428.35元，谦成公司还未支付。卓腾公司应付谦成公司工程总额为465843.61元，已付190000元，尚余275843.61元未付。按照约定卓腾公司应该在2019年7月23日之前支付完毕。现诉至法院请求判如所请。被告卓腾公司辩称，一、1、谦成公司并非本案适格原告，与卓腾公司存在挂靠关系的是邓长军，其承接的工程是邓长军实际施工挂靠卓腾公司名下，并非卓腾公司承接后分包给谦成公司的。2、谦成公司提交的分包协议书是邓长军占用卓腾公司公章期间加盖的，卓腾公司对该协议不知情。当时去派出所报警，但是派出所人员回复，本案已经涉及诉讼，让法院处理。3、自接洽涉案工程来，一直是卓腾公司跟邓长军联系，南京某工程机械科技发展有限公司也是跟其联系，无论工程的联系、领取承兑汇票都是邓长军进行。二、谦成公司描述的与事实不符，内容不是双方合意结果，卓腾公司不知情，不应该受该协议约束，谦成公司不能依据该协议书混淆事实，该协议书工程价款，假设该工程卓腾公司承接，卓腾公司承接的意义何在，如果是分包，按照常理，应该是扣除税点、留部分差价款，不然就没有签订协议的意义。该协议来看，对谦成公司是有利益的，如果要签署挂靠分包合同，势必要把违约责任约定清楚。如果业主追责找的也是卓腾公司。卓腾公司于邓长军口头约定挂靠具体内容，南京某工程机械科技发展有限公司的工程项目，卓腾公司签订合同，邓长军组织人员实际施工，工程完工后，南京某工程机械科技发展有限公司将工程款扣除质保金后给卓腾公司，卓腾公司扣除7万元管理费，剩余给邓长军。7万元组成为卓腾公司开具发票4%，管理费发票的4%，邓长军支付工程款不开具发票，卓腾公司按照开票的4%作为税金。另外，报价、设计费用5000元，招待费用7-8千元。这些费用是卓腾公司和邓长军协商的结果。故卓腾公司和邓长军约定的管理费并非谦成公司的分包协议上描述的。三、卓腾公司目前共收到工程款470271.96元（合同约定的48万元，结算后支付95%，剩下的质保金在发包方，结算是邓长军办理的，卓腾公司收到的钱是合同范围内的），但卓腾公司已经陆续向邓长军支付工程款325900元，但是邓长军仅支付14400元，卓腾公司还有88771.96元没有支付给邓长军。支付情况为，2018年11月25日前，卓腾公司支付19万元，其中支付邓长军14万元，还有5万元承兑汇票是邓长军直接从南京某工程机械科技发展有限公司领取的，后面是零散支付的。2019年1月28日卓腾公司通过微信支付4100元给邓长军，2019年1月30日微信支付1万元给邓长军，2019年1月29日卓腾公司现金给邓长军2万元，2019年1月31日上午现金汇款银行账户9900元，2019年2月1日汇款4笔共39900元，2019年1月31日卓腾公司应邓长军要求提现1万元给刘磊，刘磊给邓长军，2019年2月3日卓腾公司通过支付宝给邓长军1万元，卓腾公司通过微信给邓长军1万元，2019年6月20日卓腾公司支付宝给邓长军2000元，2019年7月18日卓腾公司给邓长军2万元。综上，卓腾公司认为谦成公司、卓腾公司之间并不存在合同关系，邓长军如果需要卓腾公司支付，应该另案起诉。第三人邓长军称，打《收条》之前付了一笔，后来打了《收条》才陆续付清；打《收条》后通过转账、支付宝、微信方式支付款项，最后一笔款项于2019年7月16日或17日通过现金给付2万元。本院经审理查明后认定事实如下：2018年9月10日，甲方发包方南京某工程机械科技发展有限公司、乙方承包方卓腾公司签订《南京某工程机械科技发展有限公司二期标准化厂房项目一批弱电、安防工程合同》，约定工程情况：本工程为南京某工程机械科技发展有限公司开发，占地总面积114.21亩，其中一批建筑面31610.75平方米，位于南京市六合区六新路南侧，新港湾路西侧，龙须湖路东侧，为多层工业厂房，全框架结构，包括多层厂房14栋，39#配电室、40#水泵房，其中14栋楼有桩基工程。工程范围：二期标准化厂房项目一批次弱电、安防工程图纸设计、设备及材料的采购、安装、维护、综合调试及相关服务。监理单位南京国通建设工程咨询有限公司，总包单位南京烨华建设工程有限公司。开工日期为2018年9月10日，竣工时间为2018年10月25日，具体时间依据发包方要求。安装完毕通过总包、监理、发包方和当地政府主管部门（如果需要）验收合格，交付使用时间为2018年10月25日。合同价款480000元，其中不含税价436363.64元，税金为43636.36元，税率10%。合同总价采用固定总价合同形式。《专用条款》分包商代表邓长军。预付款双方合同盖章生效后15日内支付至合同总价的10%作为进度款；管线完成后所有管线敷设完成并甲方验收合格后15日内支付至合同总价的40%作为进度款；甲方项目公司及物业公司组织的竣工验收合格后15日内支付至合同总价的80%作为进度款；竣工验收合格后6个月内结算完成后支付至结算总价的90%作为进度款；竣工一年后竣工验收合格满12个月后15日内支付至结算总价的97%作为进度款；质保金保修期满2年后15日内支付至结算总价的100%。结算金额的3%作为质保金，待质保期满后，质保期内没有严重质量问题，按照发包方质保金支付流程审批通过后，无息支付。2018年10月15日，甲方卓腾公司、乙方谦成公司签订《工程分包协议书》，约定经过甲乙双方友好协商，甲方将南京某工程机械科技发展有限公司二期标准化项目弱电，安防工程承包给乙方负责施工。工程分包范围：南京某工程机械科技发展有限公司合同范围内所有工程内容。工程总价：以南京某工程机械科技发展有限公司合同金额为准，扣除甲方所付南京某工程机械科技发展有限公司4%专用发票税金为本协议工程总价。付款方式：甲方以南京某工程机械科技发展有限公司付款一周内付款至乙方账户。实际施工过程中，南京某工程机械科技发展有限公司另行增加工程量，计工程款5266.76元。另认定：2018年11月20日，南京某工程机械科技发展有限公司向卓腾公司银行转账179781.60元，2019年1月31日，向卓腾公司银行转账129781.60元；2019年7月16日，向卓腾公司银行转账支付110708.76元；另外，邓长军直接从南京某工程机械科技发展有限公司处领取50000元承兑汇票；上述合计470271.96元。2018年11月至2019年7月，卓腾公司分多次向南京某工程机械科技发展有限公司开具江苏增值税专用发票（税率3%），价税合计470708.76元，分别为100000元、80000元、90000元、90000元、100000元、10708.76元。在此过程中，卓腾公司分两次向谦成公司分别支付7200元，计14400元。庭审中，谦成公司主张卓腾公司已付款为190000元。卓腾公司认为并非如此，提供1、2018年6月1日至2018年9月17日期间祝善信通过微信支付邓长军36600元的转帐记录及通过现金汇款50000元的凭证，证明南京某工程机械科技发展有限公司工程开始之前，祝善信与邓长军之间的金钱往来与南京某工程机械科技发展有限公司工程无关。2、《收条》一份，内容为“收条今借到钢加安防工程款壹拾肆万元（￥140000）据邓长军2018.11.25179781.6”。3、微信记录一宗。（1）微信聊天纪录，证明自接洽工程以来，均由邓长军、卓腾公司、南京某工程机械科技发展有限公司进行联络，谦成公司自始至终未曾出现，也证明卓腾公司公章多次在邓长军手上使用，同时证明2018年11月25日后陆续支付邓长军95900元。（2）账单详情、支付宝转帐记录、汇款凭证，分别为2019年1月28日微信支付4100元给邓长军，2019年1月30日微信支付10000元给邓长军，2019年1月31日上午现金汇款等银行账户9900元，2019年2月1日汇款4笔共39900元，2019年2月3日卓腾公司通过支付宝给邓长军10000元，卓腾公司通过微信给邓长军10000元，2019年6月20日卓腾公司支付宝给邓长军2000元。同时陈述2019年1月29日卓腾公司现金给邓长军20000元，2019年1月31日卓腾公司应邓长军要求提现10000元给刘磊，刘磊给付邓长军，2019年7月18日卓腾公司给邓长军20000元（当时让邓打条，但是邓长军拿了钱就走了）。卓腾公司合计给付邓长军325900元，邓长军仅支付14400元，卓腾公司还有88771.96元没有支付给邓长军。（3）微信聊天记录，2018年11月20之后，邓长军、祝善信多次在微信聊天记录中商讨付款事项，在11月23日当天，双方约定见面付款，祝善信提到“有事过不去了，我等会把钱打给你一万，共计十四万，手续见面办吧”、“钱给你十三万，你条也不给我，这不是朋友是啥”。11月25日，祝善信发微信“打过去了，还剩余一百，明天给你吧，司机急”，邓长军回复“收到了，谢谢”。2019年1月31日，祝善信发微信称提出1万元现金给了刘总（谦成公司法定代表人）。谦成公司认为，2018年11月20日前的付款与案涉工程没有关联，2018年11月20日至11月25日期间没有支付纪录，《收条》中的14万元是预先出具后付款。谦成公司法定代表人没有收到祝善信给的1万元。邓长军质证意见为5万元转账凭证金额不清楚，看不出是每张1万元，邓长军没有在饭店从祝善信手中收到20000元，有转账记录的都认可，但没有收到给付刘总1万元。以上事实有当事人陈述、《南京某工程机械科技发展有限公司二期标准化厂房项目一批弱电、安防工程合同》、《工程分包协议》、结算汇总表、银行汇款电子回单、江苏增值税专用发票、微信聊天纪录、微信转账纪录、支付宝转账记录、收条、汇款凭证等证据证实。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际是公认借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，卓腾公司将承包的工程非法转包给谦成公司，合同应为无效。卓腾公司抗辩其并未签订该合同，但对印章的真实性未加否认，且卓腾公司已实际收到南京某工程机械科技发展有限公司的付款，在无其他证据证明的情形下，本院不予采信卓腾公司的抗辩意见。发包人南京某工程机械科技发展有限公司按照其与卓腾公司之间的合同约定将款项付至470271.96元。双方对南京某工程机械科技发展有限公司付款50000元承兑汇票的事实无异议，本院予以确认。双方另一个争议焦点为《收条》中的140000元是否先出具《收条》再付款。谦成公司认为先出具《收条》再行付款，并认为卓腾公司出具的2018年11月20日前的所有付款记录均包含在《收条》中的140000元。卓腾公司认为《收条》款项已付清，2018年11月25日后的付款系《收条》之外款项。在出具《收条》之前，双方通过微信聊天记录进行商谈，聊天记录显示祝善信称给邓长军13万元，剩余的款项1万元再打，之后聊天记录显示差对方1万元，后再称给付打过去了差100元，邓长军称收到。该系列证据证实卓腾公司所述先打款再打《收条》较占优势，本院采信卓腾公司主张。对于2018年11月25日后的款项，卓腾公司列明了明细，邓长军、谦成公司对交付给“刘总”的现金款项10000元、在饭店交付给邓长军的款项20000元不予认可，该两笔款项卓腾公司未提供充分证据证实，卓腾公司提供的聊天给付“刘总”的聊天记录，对方也未加回应，本院不予支持。剩余已付款项115900元谦成公司予以认可，本院予以认定。根据谦成公司、卓腾公司签订的合同款到一周后付给谦成公司的约定，截至2019年7月16日款项已付至470271.96元，扣除已付款295900元（款项计算方式：85900+20000+50000+140000），卓腾公司应付款为174371.96元。双方同时约定扣除卓腾公司所付南京某工程机械科技发展有限公司4%专用发票税金为本协议工程总价，谦成公司已给付14400元，同时将未付税费4410.88元扣减，故卓腾公司实际应支付谦成公司169961.08元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，判决如下：一、被告南京卓腾电子工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告南京谦成机电设备工程有限公司169961.08元，并支付自2019年7月24日至8月20日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，之后至实际给付日按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告南京谦成机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5438元，由原告南京谦成机电设备有限公司负担1739元，被告南京卓腾电子工程有限公司负担3699元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  薛俊卫人民陪审员  侯裕华人民陪审员  徐林安二〇一九年十二月十二日书 记 员  林丹萍人民法院上诉须知（2019）苏0116民初6083号一、当事人对判决（裁定）不服，可在收到本判决（裁定）书次日起十五日内（裁定书为十日内）向本院递交上诉状，上诉于江苏省南京市中级人民法院。二、当事人提起上诉的，除向本院提交书面上诉状外，还须最迟于上诉期满后七日内，持本上诉须知到南京市中级人民法院诉讼费受理处预交上诉案件受理费5438元。逾期未交纳上诉费的，依法按自动撤回上诉处理。三、上诉人交纳上诉费确有困难的，可在上述交费期间向本院提交书面上诉费缓、减、免交申请，并附有相关证明、联系地址及联系方式。逾期未提交书面申请，亦未交纳上诉费的，依法按自动撤回上诉处理。四、上诉费交款人须准确填写上诉人名称，并在交款后三日内将上诉费交款凭据复印件送至本院。如委托他人代交上诉费的，代交人须在交款后三日内向本院提交书面代理交款证明及交款凭证复印件，并注明受托人全称及第一审案件案号。本院将在规定期限内将案卷材料移送至南京市中级人民法院。五、凡预交上诉费不符合本上诉须知规定的，致使法院无法在规定期限内查收该上诉案件诉讼费的，由你（单位）承担不利的法律后果。六、上诉人负有向人民法院告知详细地址及联系方式的义务。如送达地址、联系方式发生变化，应及时书面通知法院；委托他人代收的，应将委托手续提交法院。如提供的地址、联系方式有误或更改而未及时通知法院，致使送达不能的，由你（单位）承担不利的法律后果。南京市中级人民法院地址：广州路35号（南京市儿童医院对面）二○一九年十二月十二日自觉履行生效法律文书告知书一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。1、权利人账号信息:开户银行：开户名称：开户账号：2、南京市六合区人民法院账户信息：开户银行：中国建设银行南京六合支行开户名称：南京市六合区人民法院开户账号：32×××56二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、经营地张贴本院裁定书、决定书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。3、对被执行人限制高消费，限制出入境；4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施；5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。申请执行提示书一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。