浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初1798号 原告：胡林喜，男，1970年9月4日出生，汉族，建筑从业人员，住象山县。 委托诉讼代理人：章国锋，浙**宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许鑫，浙**宁律师事务所律师。 被告：欧华，男，1969年7月2日出生，汉族，建筑从业人员，住象山县。 委托诉讼代理人：范建兴，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程现涛，江西华邦律师事务所律师。 原告胡林喜与被告欧华民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。原告胡林喜于2019年3月27日向本院申请诉讼财产保全：1.冻结被告欧华在中国银行南昌阳明路支行的银行存款（账户：62×××11）；2.查封在被告欧华和仇亚春名下的坐落于江西省南昌市高新开发区京东大道818号中凯蓝域25栋1单元501室房地产（不动产权证号：洪房高共字第1001036899、洪房权证高字第××，土地权证号：高新国用2006第79号）；上述申请保全价值总额为3950000元。本院于同日裁定予以准许，并采取了相应的财产保全措施。因被告欧华下落不明，本院于2019年4月8日向其公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票和合议庭组成人员通知书等。本院于2019年7月22日、9月27日两次公开开庭进行了审理。原告胡林喜的委托诉讼代理人章国锋，被告欧华的委托诉讼代理人程现涛两次开庭均到庭参加诉讼。原告胡林喜在第二次开庭时到庭参加诉讼，原告胡林喜申请的证人韩某、谢某、徐某在第二次开庭时出庭作证。诉讼中，原、被告一致要求本院给予三个月的庭外和解期，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告胡林喜向本院提出诉讼请求：1.被告立即归还原告借款2800000元，并支付利息损失（自2012年4月27日起按年利率6%计算至实际归还之日止，暂算至2018年2月26日为 1148000元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系，原告在2007年期间为被告代偿债务等转为借款，由被告出具借条给原告。2011年4月26日，双方对前期借款本息进行结算后，由被告重新出具借条一份，载明：“今借到胡林喜人民币贰佰捌拾万元正（2800000元），借期壹年内付清，该借款期内不计算利息。原2007年5月22日出具给胡林喜的借条作废。此据。”之后，被告一直未归还借款，经原告多次催讨未果，故诉至法院，望判如所请。 被告欧华答辩称：1.本案借贷行为没有实际发生，原告也没有为被告偿还款项，原告要求被告偿还本息，没有事实和法律依据。2.原告起诉时已经超过诉讼时效，借条签署的时间为2011年4月26日，借款期限为一年，根据法律规定，本案诉讼时效已经届满。3.根据原告在诉状中的陈述，本案应为追偿权纠纷。综上，原告的诉请无法律依据，请求驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人提供的证据，本院认定如下：1.原告提供的借条一份，被告对真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为原告没有为被告代偿债务，也没有出借款项，双方借贷行为没有实际发生，被告无需偿还借款本息。2.原告提供的《公证书》一份，被告对真实性、合法性、关联性均无异议，但对手机短信的真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告没有这个手机号码，短信内容怎么形成的被告并不知情，指向的债权债务并不明确，对于原告所说2014年3月25日及2015年3月19日的短信为主张债权债务，被告认为与事实不符。3.原告提供的短信记录一组（打印件），被告对真实性、合法性没有异议。4.原告提供的银行流水一份，被告对真实性无异议，但认为银行流水中被告的账户与短信的银行账户有所区别，少了一位。鉴于被告对上述证据的真实性均无异议，本院对真实性予以认定。5.原告申请证人韩某、谢某、徐某出庭作证。其中证人韩某陈述称，其与原、被告均系朋友，2007年5月，证人与几个朋友在澳门玩，看见被告在澳门赌场借钱赌博输钱欠了赌债，被扣起来了，当时原、被告并没有一起赌博，被告和债主也没有一起赌博，证人打电话叫原告帮忙借一下钱，到家还给原告的，当时听说是2000000元，利息多少证人不清楚，其中也没有证人的钱，债主也是认识原告的，证人不认识债主，原告出了借条给债主，被告出了借条给原告，债主把被告放了并把原借条还给了被告。被告有无还款给原告证人不清楚，但是证人听原告讲钱不够借了四分利的高利将被告的欠款还掉了，具体借款金额及怎么还证人不清楚。证人和被告联系的电话是“189××××4777”，后来证人和被告没有再接触，被告电话也不接了，证人也没有问过被告相关情况。证人谢某陈述称，其与原告是表连某的关系，而被告是证人连某的弟弟。当时是2007年5月，被告在澳门赌博输钱要被打，证人等刚好在澳门玩，被告的债主是一个住在象山的外地人，绰号“小老鹰”，被告欠了多少钱以及是否曾出具借条给债主证人不清楚。原、被告是师兄弟关系，还有亲戚关系，被告就向原告借款2000000元，并出具给了原告2000000元的借条，出借条当时证人在场，但具体给钱证人不知道。原告的款项一部分是借来的，包括证人朋友弟弟处借来也有，还有一部分是自己的，证人没有借款给原告。到了2011年4月，被告的公司卖给了证人等，原告要证人等将钱扣下，证人表示反对，认为需要被告同意，于是大家坐下来协商，原来的借款利息口头约定四分，因为原告有些也是四分借来的，叫被告也按四分算，按照两分算加上本金差不多4000000元这样，证人作为中间人说好2800000元算了，并由被告重新出具了借条，因为原来借条没有带去，所以在2011年的借条上备注了原来的借条作废，但是被告出具借条后并没有归还借款给原告。证人和被告联系的电话是“189××××4777”。证人徐某陈述称，证人和某、被告都是好朋友。大概在2011年的时候，被告欠了证人100000元，原告知道这个情况，证人也听原告在2009、2010年时经常说起帮被告还债2000000元，于是原告叫证人一起去南昌找被告要钱。2011年4、5月这样，证人、原告和谢某一起去了南昌，当时被告在南昌做工程，证人的100000元要到了，但是被告欠原告的2000000元加上利息还蛮多的，当时被告付不出，经由谢某做工作，被告又重新出具了借条给原告，本金加利息一共2800000元，还附加了条件一年内还清，还不清利息按原来算，当时被告没有说到原告没有帮他还钱，也未说起原告存在胁迫等行为，借条证人看到过，出借条当时是否在场记不清了。之后被告有无归还款项给原告证人不清楚。原告对上述证人的证言没有异议，认为与原告提供的其他证据可以相互印证，可以作为认定事实的依据。被告则认为三个证人对债主对欧华的借款、债主对原告的借款都是听原告所说，属于传来证据，不能够反映具体借款金额，原告如何还款以及还了多少也均不能证明。本院认为，三个证人的证言包括其亲身经历部分和传来部分，对其证明力本院将结合本案其他证据予以综合认定。另对于双方在证据的关联性及证明目的上所存之争议，系双方对证据的不同解读，不影响证据本身承载的事实，本院将在争议焦点及本院认为部分予以一并阐述，在此不予赘述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年4月26日，被告出具给原告借条一份，载明：“今借到胡林喜人民币贰佰捌拾万元正（2800000.00元）借期壹年内付清。该借款期内不计算利息。原2007年5月22日出具给胡林喜的借条作废。此据。借款人：欧华2011.4.26。” 2015年3月23日，被告给原告尾号为“1957”的中信银行宁波江北支行账户转账300000元，同年3月26日，原告给被告尾号为“61×”的中国银行南昌市阳明路支行账户转账300000元。 另查明，原告于2019年7月4日至宁波市永欣公证处将其所持的两部手机提交该处申请办理提取手机短信记录的保全证据公证，经公证员现场操作并进行证据保全，获取与对方手机号码为“189××××4777”的相关短信记录如下：2014年3月25日，对方向原告发送了其邮寄地址信息；2015年3月19日，原告向对方表示因23日贷款到期要求1500000元调换一下次日归还；3月23日，原告向对方表示调300000元过几天归还，并告知其自己在中信银行宁波江北支行尾号为“1957”的账号，对方表示收到后汇款300000元；3月26日，对方告知被告在中行南昌阳明路支行尾号为“611”的账号，原告收到后向该账号汇款300000元；10月3日，原告和对方约谈在咖啡馆；2016年2月1日至2017年12月4日期间，原告数次向对方要求安排资金，对方表示工程款还没有来，来款了会尽量安排，要求原告耐心等待，其中2017年1月27日，对方以被告的名义向原告发送新年祝福。根据原告另外提供的手机短信，2018年7月5日至2019年1月2日期间，原告仍在和对方短信联系并询问资金安排情况，对方表示在安排和争取工程款。 本案原、被告双方的主要争议焦点在于：1.原、被告之间的基础法律关系以及原告以民间借贷向被告主张权利是否成立；2.本案是否已过诉讼时效。 对于争议焦点1，原告认为，原、被告之间的借贷关系明确，但不是传统意义上的借贷关系，并非由原告将借款实际交付给被告，而是通过债务转移的方式将被告欠第三人的债务转移给原告承担，由原告出具借条给第三人，由被告出具借条给原告，从而使第三人与被告之间的借贷关系得以消灭，也是民间借贷关系，至于原告是否将借款归还给原来的债主和本案并无关联，事实上原告也在后来归还了债务，另外，原、被告之间的借款与被告赌博并无关系，被告将借款用于归还赌债是被告的借款用途，与原告并无关联，借贷关系应受法律保护。被告认为，本案借贷行为没有实际发生，系为归还被告的赌债，原告也没有证据证明其实际已为被告代偿了赌债，原、被告与债主之间的借贷关系，原告均不能证明，因此，双方之间的民间借贷法律关系不成立，而根据原告在诉状中的陈述，本案应为追偿权纠纷。对此，本院认为，首先，被告虽然辩称原告不能证明原、被告与债主之间的借贷关系，但其亦无法合情合理地说明其缘何会在债务不存在的情况下两次出具借条给原告确认债务。其次，从严格意义上来说，原、被告之间的基础法律关系非由双方之间的直接借款交付行为而产生，而是被告将其应向第三人负担的债务转移给原告承担以及第三人将其对被告享有的债权转让给原告享受，三方由此确立形成了新的债权债务关系。被告作为完全民事行为能力人，理应知晓出具借条的法律后果，其在2007年5月22日出具借条给原告后又于2011年4月26日通过结算再次出具借条给原告确认双方之间的债权债务关系，可见双方之间对于案涉款项的定性已明确为民间借贷关系，据此，原告以民间借贷为由向原告主张权利亦无不可。再次，对于被告提出的案涉款项的借款用途系为归还赌债，本院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，案涉款项的用途即使为归还被告在澳门特别行政区发生的赌债，在没有证据表明当事人约定适用其他法律的情况下，亦应适用履行义务最能体现赌债特征的博彩机构经常居所地及与赌债有最密切联系的澳门特别行政区法律认定其法律效力，原、被告及第三人据此形成的债权债务关系应认可其法律效力。原、被告及第三人三方既已通过债务转移及债权转让的方式重新确立了新的债权债务关系，亦应各自按照新的法律地位享有权利和履行义务，而原告与第三人之间债务的履行非为原、被告之间债务履行的前提条件，故原告是否已向第三人实际履行了债务与被告是否应向原告履行债务并不具有当然的因果关系。 对于争议焦点2，原告认为，原告一直向被告进行催讨，没有超过诉讼时效，被告对借款没有异议并多次承诺归还。被告认为，被告签署借条的时间是2011年4月26日，借款期限为一年，据此，本案诉讼时效已经届满。对此，本院认为，虽然被告对原告提供的短信记录所显示的手机号码“189××××4777”予以了否认，但结合短信内容以及原、被告的汇款情况以及证人证言，可以印证上述手机号为被告持有的事实。根据短信记录，双方在2014年3月25日至2019年1月2日期间存在短信往来，且被告在原告数次要求安排资金的情况下承诺会尽快安排。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”以及第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”据此，被告于2014年3月25日向原告发送了其邮寄地址，虽无法反映出系原告向被告主张权利导致诉讼时效中断的效果，但即便此时诉讼时效期间已届满，但原告之后向被告催讨债务提出履行请求之时被告并未提出诉讼时效抗辩并一再承诺会尽快安排要求原告耐心等待，基于被告已同意履行债务，故其现以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，本院不予采纳。 综上争议焦点部分的阐述，本院认为，被告两次出具借条给原告作为对双方此前债务转移行为的确认，原告亦由此获得对被告的债权，据此出具的借条理应约束双方，原告依据被告出具的借条以民间借贷之法律关系向被告主张权利，本院予以支持，被告以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，基于其在原告催讨之时对于债务履行的确认，本院不予支持。原告及证人一致确认原先债务金额为2000000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本金之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”以债务金额2000000元为本金自第一次出具借条之时即2007年5月22日计息至第二次出具借条之时即2011年4月26日的债务金额2800000元，依此折算的利率并未超过年利率24%，原告主张自第二次借条中约定的逾期还款之日即2012年4月27日起按年利率6%计算的资金占用期间的逾期还款利息损失，亦不会超过最初借款本金与以最初借款本金为基数以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，据此，原告要求被告归还借款2800000元，并支付自2012年4月27日起按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失的诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十八条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告欧华于判决生效后30日内归还原告胡林喜借款 2800000元，并支付资金占用期间的逾期还款利息损失（自2012年4月27日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费38384元，财产保全费5000元，合计43384元，由被告欧华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陈 瑛 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨玲娜 二〇一九年十二月二十七日 代书 记员  童婉瑜