北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1408号上诉人（一审原告、执行案外人）：陈小雷，男，1969年10月6日出生，汉族，住山西省太原市经园路283号鑫四海花园3幢4单元0102号。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥南97号6号楼125室。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼303室。法定代表人:王爱芬,执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人陈小雷因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈小雷，被上诉人中鑫智融公司的委托诉讼代理人李聪聆，被上诉人葛军到庭参加诉讼。一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈小雷上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或者改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园3幢4单元1-2层0102号房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2．判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“原告现有证据不足以使法院认定顶账行为发生的真实性”显属事实认定错误。陈小雷提供的山西建筑工程（集团）总公司一分公司（以下简称山西建筑一分公司）与陈小雷签署的《抵房协议》、山西建筑一分公司出具的《证明》、山西建筑一分公司向鑫四海房地产公司出具的两张收据、鑫四海房地产公司出具的《情况说明》，以上证据相互印证，形成完整的证据链，足以证明鑫四海房地产公司与山西建筑一分公司、山西建筑一分公司与陈小雷之间顶账事实的真实性，事实上，陈小雷已经以工程款抵顶购房款和配套费的方式完成协议约定的付款义务。二、一审法院认定“原告提供的使用相关证据，不足以证明原告在查封之前实际占有了案涉房屋”显属事实认定错误。陈小雷提供的鑫四海物业公司出具的物业费收费单、购水购电回执，太原天然气有限公司出具的天然气发票、单户抄收流水，装修案涉房屋时签订的数份建材销售合同、购货合同及交款凭证，以上证据相互印证，形成完整的证据链，足以证明案涉房屋被法院查封之前，陈小雷已经实际占有、使用案涉房屋并对案涉房屋进行了装修。综上，陈小雷认为一审法院认定事实明显错误，陈小雷提起的案外人执行异议之诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的全部四个要件，其权利足以排除强制执行，为此，陈小雷特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法支持陈小雷全部上诉请求。中鑫智融公司辩称，应当驳回陈小雷的上诉请求。陈小雷不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四个要件。首先，案涉房屋房款的支付方式是以房抵债，不是货币资金支付形式，不符合第二十八条的立法初衷和适用范围。其次，所有的证据都是由山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）和鑫四海房地产公司出具的孤证，二者是利害关系人，且就本案有完全相反的陈述，鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的孤证是不能予以采信的。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。陈小雷向一审法院起诉请求：1．停止对案涉房屋的执行；2．解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况陈小雷与鑫四海房地产公司就太原市经园路鑫四海花园C座甲单元第1层1号房屋（以下简称1号房屋）签订《房屋认购协议》，约定房屋价款为1273743．1元，房屋建筑面积为332．57平方米，协议尾部日期为2012年11月20日。鑫四海房地产公司为陈小雷开具日期为2012年11月20日、数额为房款1273743．1元、配套费107018．34元、手续费2000元的收据。陈小雷提交山西建筑一分公司（甲方）与陈小雷（乙方）于2009年11月28日签订的《抵房协议》，内容为甲方同意将鑫四海花园C座四单元102房，面积为332．57平方米，总价1273743．1元，配套费107018．34元抵给乙方，抵顶甲方欠乙方材料款及工程款，不足部分由甲方分包给乙方的工程款及材料款中扣除。另提交山西建筑一分公司2019年5月28日出具的《证明》，内容为鑫四海房地产公司因无力支付山西建筑一分公司工程款，故将1号房屋卖与山西建筑一分公司，并用1380761．44元工程款抵顶全部购房款。后因山西建筑一分公司欠陈小雷材料款和工程款，故签订了《抵房协议》，将1号房屋顶给陈小雷，并介绍陈小雷与鑫四海房地产公司签订了《房屋认购协议》。陈小雷另提交两张鑫四海房地产公司开给山西建筑一分公司的收据复印件，拟证明房款已经由山西建筑一分公司用工程款付给鑫四海房地产公司了。对此陈述中鑫智融公司及葛军不予认可，认为与之前在执行异议中陈述相矛盾。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具情况说明，证明1号房屋即为案涉房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号3幢4单元1-2层0102号房屋。为证明在查封之前使用案涉房屋，陈小雷提供鑫四海产物业公司出具的垃圾费收据、购电收据（最早日期为2012年12月2日）、物业费收费单；装修时购物的单据。另外，陈小雷还提交了天然气增值税发票，开票日期为2019年3月8日；燃气收费卡；盖有太原天然气有限公司章的姓名为陈小雷的抄收流水，最早抄表日期为2012年9月25日，至2019年5月21日累计读数为22；燃气充值记录，充值共两笔，分别为2012年9月10日300元和2019年3月8日241．98元。经现场勘验，现场可见很多装修材料，燃气表示数4．22立方米。陈小雷自称一家四口人在房屋居住，有很多装修材料是因为之前房屋跑水，现在正在装修，燃气用的少是因为只有周末在案涉房屋居住，平时住在市里。2019年5月27日，山西省太原市杏花岭区人民法院作出(2019)晋0107民初1233号民事判决，判决：一、确认陈小雷与鑫四海房地产公司签订的购买案涉房屋的《房屋认购协议》有效；二、鑫四海房地产公司在案涉房屋具备办理权属登记条件之日起三个月内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并协助陈小雷办理所购买商品房的所有权登记备案手续；三、鑫四海房地产公司于判决生效之日起10日内支付陈小雷违约金7262元（自2014年5月21日起计算至2019年2月20日止）；2019年2月21日起至案涉房屋所有权登记备案手续办理之日止的违约金以每月127．4元计算，于所有权登记备案手续办理之日付清。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，陈小雷权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果陈小雷证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1．陈小雷付款事实系基于顶账行为，实际上并未发生款项支付，所以为了证明款项支付的真实性，陈小雷应对顶账事实进行充分证明，陈小雷现有证据不足以使一审法院认定顶账行为发生的真实性。2．陈小雷提供的使用相关证据和现场勘验情况，不足以证明陈小雷在查封之前实际占有了案涉房屋。综上，陈小雷不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。判决：驳回陈小雷的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈小雷为了证明以房抵账的真实性，提交了鑫四海房地产公司欠山西建筑工程（集团）总公司工程款的合同及工程审核定案表、山西建筑一分公司欠陈小雷工程款的合同及结算书。为证明对案涉房屋的占有使用，陈小雷补充提交了太原天然气有限公司建设路管理站出具的燃气卡单户收付对照表，显示用户名为陈小雷，办卡时间为2012年8月29日，在2017年4月12日预查封之前2012年9月10日有一次充值记录，充值300元。中鑫智融公司、葛军对上述证据虽不予认可，但未提供相反证据加以证明。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故陈小雷可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，对此，本院分述如下：第一，案涉房屋被预查封的时间为2017年4月12日，而在此之前的2012年11月20日，陈小雷与鑫四海房地产公司就案涉房屋已签订了《房屋认购协议》，可以认定双方在法院预查封之前即形成了房屋买卖合同关系；第二，根据陈小雷提交的燃气卡、缴费明细、单户收付对照表、物业费、购电收据、垃圾费收据等证据，结合法院对案涉房屋的实地查看情况、向天然气公司了解的相关信息，可以认定陈小雷在预查封之前即占有使用了案涉房屋；第三，陈小雷主张以以房抵账的方式支付购房款，并提交了合同、结算资料、抵房协议、证明、收据等证据予以佐证，经质证，本院认为该些证据形成了较为完整的证据链，能够证明鑫四海房地产公司与陈小雷之间存在以房抵账的事实，且能够证明陈小雷已经支付了全部房款；第四，根据已经查明的案件事实，应认定并非因陈小雷自身原因未办理案涉房屋转移登记。据此，应认定陈小雷对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。综上所述，陈小雷的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市第二中级人民法院（2019）京02民初508号民事判决；二、停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园3幢4单元1-2层0102户房屋的执行；三、解除对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园3幢4单元1-2层0102户房屋的预查封。一审案件受理费16264元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费16264元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司与葛军各负担一半（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓