贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终6042号上诉人（原审原告）：马帮德，男，1983年11月25日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人（原审原告）：邓春，男，1988年10月5日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。二上诉人委托代理人：何青春，系黔西县重新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡刚，男，1969年3月11日出生，汉族，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县。被上诉人（原审被告）：任作贵，男，1956年2月19日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：晏金，男，1988年2月16日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：黔西县洪水镇人民政府,住所地：黔西县洪水镇附廓社区坪桥组。法定代表人：李小祥，系该镇镇长。委托代理人：廉勇新，系法律顾问。被上诉人（原审被告）：黔西县洪水镇洪箐村村民委员会。法定代表人：史开永，系村主任。委托代理人：谢鹏，该委员会工作人员。被上诉人（原审第三人）：林正华，男，1968年7月19日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被上诉人（原审第三人）：龙云浩，男，汉族，1963年10月26日出生，湖北省赤壁市人，住湖北省赤壁市。委托代理人：邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。上诉人邓春、马帮德与被上诉人胡刚、任作贵、晏金、黔西县洪水镇人民政府、洪水镇洪箐村村民委员会、龙云浩、林正华建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2018）黔0522民初758号民事判决，邓春、马帮德不服上诉至本院，本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2019）黔0522民初965号民事判决，邓春、马帮德不服向本院提出上诉，本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，并依法改判本案，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案的发包方是被告黔西县洪水镇人民政府还是被告洪箐村村民委员会，经过审查，应当认定为黔西县洪水镇人民政府。二、一审法院并未明确依法判决经依法传唤而未到庭参加审理的当事人承担不利后果,被上诉人胡刚、任作贵、晏金及林正华经人民法院依法传唤在无明确正当理由的情况下拒不到庭参加诉讼，应依法承担不利后果。三、一审法院适用法律错误，导致错误判决。所有签订的合同应属无效合同。案涉路段已经经过验收，路段施工质量合格且至今正常使用。二上诉人实际完成的工作量为客观事实，本案发包方、转包方、违法分包方对于作为实际施工人的二上诉人来说，都应承担其给付工程成本价款的连带责任。四、关于上诉人与被上诉人龙云浩所施工的路段是否具有重复施工的情况，而在上诉人停止施工后，是由哪一支施工队伍在进行施工，上诉人所施工部分的工程款被哪一主体所领取，一审法院并未实际调查清楚。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：诉请四被告支付原告修建洪水镇洪箐村通组路工程款28万元，并支付资金占用利息13300元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月5日，第三人林正华与被告胡刚、任作贵签订《合伙修建黔西县乡镇通组公路协议》，协议约定：由第三人林正华召集施工队在指定范围内施工，由被告胡刚、任作贵负责水泥砂石运到场地；工程款为30万元/公里,多余款项被告胡刚、任作贵无条件汇到第三人林正华指定的账户上等；2017年4月11日，原告马帮德、邓春与被告胡刚、任作贵签订《合伙修建黔西县乡镇通组公路协议》，协议约定：由被告胡刚、任作贵召集施工队在指定范围内施工，原告在指定范围内自行组织施工，工程款为28万元/公里,多余款项原告无条件汇到被告胡刚、任作贵指定的账户上。在原告马帮德、邓春与被告胡刚、任作贵该工程协议后；原告负责施工修建，施工过程中，第三人林正华要求原告缴纳5万元保证金，原告随即停止施工，双方经协商未果。被告胡刚、任作贵于2017年7月21日，已短信的方式告知原告，如在当天19时未明确表示是否继续履行合同，则视为放弃该工程建设。上述两个合同均未约定施工地点及工程的质量、宽度、结算方式、付款单位等。2017年4月28日，被告洪箐村委会与被告晏金签订《洪水镇洪箐村通组路建设项目施工委托协议》，并将该协议交由黔西县扶贫办留存。协议载明：根据黔扶领办（2016）4号，县办（2016）93号文件精神，结合洪水镇实际，通过召开群众大会，采取群众“一事一议”的方式将洪水镇洪箐村的通组路建设工程项目委托被告晏金进行实施，协议约定：由被告晏金承包负责洪水镇洪箐村通组路工程的建设，工程建设资金由被告晏金全部垫付，公路宽度3.50米，若上级划拨工程进度款项到洪水镇政府，可按进度支付工程款等。每公里工程款该合同未作出明确，该协议实际并未履行。根据黔西县“一事一议”的方式修建的通组公路宽度3.50米的公路建设标准为35万元/公里。2017年10月8日，被告洪箐村委会与第三人龙云浩签订《洪水镇洪箐村通组路建设项目施工委托协议》，将原约定由晏金施工完成的工程交由第三人龙云浩施工。案涉通组公路实际由龙云浩修建完成，修建公路的第一笔工程款是龙云浩领取,案涉工程款项由被告洪水镇人民政府向龙云浩拨付60%-70%,剩余部分待审计完成后再行拨付。晏金未领取本案案涉工程款项，其领取的是永平村通组公路款项。一审法院认为：本案系实际施工人因工程款与发包人、转包人等产生的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。在本中第三人林正华与被告胡刚、任作贵签订《合伙修建黔西县乡镇通组公路协议》、原告马帮德、邓春与被告胡刚、任作贵签订《合伙修建黔西县乡镇通组公路协议》因协议双方均无施工资质，违反法律、行政法规的禁止性规定，涉案两份《合伙修建黔西县乡镇通组公路协议》均系无效合同。在本案中，从两份《合伙修建黔西县乡镇通组公路协议》及被告洪箐村委会与被告晏金签订《洪水镇洪箐村通组路建设项目施工委托协议》的形成时间来看，此工程在洪箐村委会与晏金签订合同前第三人林正华与被告胡刚、任作贵、原告马帮德、邓春与被告胡刚、任作贵就已经签订合同且工程就已经实施，说明洪箐村委会辩解该工程系为“完善”资料而签订符合情理。原告马帮德、邓春在协议签订后，确实组织工人进行施工，其间，林正华要求缴纳保证金，工程随即停工。停工后，该工程由其他施工单位继续修建完成。由于原告在停工后，未对其完成的工作量作记录，亦未请求有关部门对其工程量进行测量和测算，该工程后又由其他施工单位继续修建完工,现无法核准其工程量及工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，作为实际施工人马帮德、邓春可以向发包方洪箐村委会在欠付工程款范围内主张权利，但原告对其工程量不能确认，不能证明其完成工作应当获得工程款为28万元，同时原告不能证明上述被告及第三人林正华已经获得该工程款项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对于原告马帮德、邓春诉请被告胡刚、任作贵、晏金、洪箐村委会支付工程款并给付资金占用期间的利息请求，一审法院不予支持。但原告支出的投资款，可另行向不当获取其利益者亦或是过错造成其利益损失者主张权利。被告胡刚、任作贵、晏金及第三人林正华经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、辩论等权利，由其依法承担不利的法律后果。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告马帮德、邓春的诉讼请求。案件受理费2823元，由原告马帮德、邓春负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：2017年11月2日，洪箐村委会出具书面证明一份，载明：“兹有我村扶贫路前施工方，邓春、马帮德在我村施工期间，1、新箐组烤房背后路口至黔化路在原有通寨路基础上加宽到3.5米，2、新箐组王朝举院坝至潘家文家门口在原有通寨路基础上加宽到3.5米，3、新华组王学武家背后路口至张安志家院坝在原有通寨路基础上加宽到3.5米，4、新华组老木安林沙场至基础上加宽到3.5米，新华组王华忠至新开挖3.5米），5、折基田组彭发碧院坝至附廓村赵定明门口在原有通寨路基础上加宽到3.5米，6、老岩井组李大新背后路口至史洪品在原有通寨路基础上加宽到3.5米，7、店子组高天福路口至史洪明路口在原有通寨路基础上加宽到3.5米，8、店子组桥头路口至干田边组徐松家门口在原有通寨路基础上加宽到3.5米。以上路段涉及所有堡坎立方数，公里数及涵管材料长度以第三方实测为准”。二审争议的焦点：上诉人主张的工程款诉请应否予以支持。本院认为：上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案建设工程施工合同（即胡刚、任作贵与马帮德、邓春签订《合伙修建黔西县乡镇通组公路协议》）系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，本案中，马帮德、邓春施工部分后停工，对其完成的部分工程并未进行验收结算，涉案工程款支付条件并未达到。其次，马帮德、邓春未能举证证明其实际完成并通过验收合格的工程量（仅凭村委会证明无法确认其实际完成并通过验收合格的公路公里数）。村委会证明只能证明上诉人有施工的事实，但不能证明施工工程量。上诉人作为实际施工人，在离开施工现场后，不积极保全自身施工完成的现场及证明已完工程量的证据，且在其他人进场施工可能覆盖其施工成果时未能及时行使权利，导致现有证据无法查明上诉人已完工程量，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人应承担举证不能的法律责任。一审法院未予支持其工程款诉请依法有据，本院予以维持。上诉人要求被上诉人支付其工程款的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5646元，由上诉人马帮德、邓春负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十二月十六日书记员 邱诗韵