四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1902民初5215号 原告：汪正平，男，生于1984年2月21日，汉族，高中文化，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：彭贤美，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被告：巴中艾林实业有限公司，住所地：巴中市巴州区江北大道西段51号。 法定代表人：林树贵，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：谭洪，四川雅逸律师事务所律师。 原告汪正平与被告巴中艾林实业有限公司（以下简称艾林公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年11月1日立案后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪正平及委托讼代理人彭贤美，被告艾林公司法定代表人林树贵之委托诉讼代理人谭洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汪正平向本院提出诉讼请求：1、判令被告艾林公司支付原告工程款750万元，并承担相应的资金利息（资金利息的计算方式为：以下差工程款750万元为基数，按照年利率24%为标准，自工程结算之日即2015年6月25日）计算至付清之日止；2、请求人民法院责令被告办理抵偿原告工程的“丰泽园二期”商铺22号楼1层8号、22号楼2层2号、住房18-1-10-2号的住房房屋的产权登记，将商铺及住房产权办理至原告名下；3、判令原告对被告下欠的全部工程款享有优先权；4、判令被告承担本案的诉讼保全费5000元,保全担保费19372元,律师费30万元，鉴定费（以实际发生的金额为准）。 事实和理由：2014年7月，原告以四川巨康建设工程有限公司的名义与被告艾林公司订立了《土方外运及破碎协议》，约定由原告承包被告所开发建设的“丰泽园二期”项目的土方外运及石方破碎工程。2015年3月26日，双方就相关事宜达成《补充协议》。2015年10月19日,双方办理结算，确认合同总价款为9890935.92元。向原告付款218万元后，双方以房屋、车位抵付工程款的方式抵扣工程款6648795元。其中已开收据498673元（包括：车位136000元，住房238695元。22-2-2/22-1-8商铺123978元），未开收据6150122元。2014年7月22日，双方就房屋抵偿工程款达成一致意见，原告同意被告将其开发的“丰泽园二期”项目22号楼2层2号商铺、22号楼1层8号商铺分别以7100元/㎡、11400元/㎡的价格抵偿工程款，并向原告出具《订商铺通知单（二期）》上签字予以确认。2015年11月20日，被告艾林公司向原告出具《抵房款通知》，将“丰泽园二期”项目C-A-2-263号、C-A-2-265号两个车位抵给原告汪正平。2016年3月31日，被告艾林公司向原告出具《抵房款通知单》，将“丰泽园二期”项目18-1-10-2号住房抵给原告汪正平、现被告仍欠汪正平工程款。为维护原告合法权益，遂诉至来院。 被告艾林公司辩称：原告诉称两个协议被告均不予认可，本案原告系冒用四川巨康建设工程公司的名义且用伪造公司印章与被告签订；原被告未办理结算，原告诉称双方已于2015年10月19日办理结算，如今已经超过时效；诉请被告将住房18-1-10的房屋产权登记到原告名下没有依据。该住房是案外人王多平购买的，抵扣原告238000元的工程款系原告同意代王多平支付的购房款，权利人是王多平。工程量工程款及已付金额均有巨大争议。被告申请法院指定鉴定机构对案涉工程量及造价进行鉴定。在确定造价后，扣除被告已支付的工程价款，仍有剩余再以房抵工程款，且被告认为鉴定的工程价款应当扣除利润及税金等直接费用。综上，原告诉请在本案工程造价没有确认前主张工程款，缺乏事实依据。 经审理查明：2014年7月22日，原告汪正平以四川巨康建设工程有限公司（以下简称巨康建设公司）作为乙方与被告艾林公司作为甲方订立了《土方外运及石方破碎协议》。约定了如下事项：1、工程地点位于丰泽园CD地块，工程方量以实际外运土方量及现场实际破碎土石方量为准（工程量必须以甲方相关人员签字认可的为准）；2、外运单价为22元/立方米（此单价包含卸土方场地费、机械费、油料费、人工费、风险费、利润、税金、管理费等一切费用除上车费用外）。2015年3月26日，双方又订立了《补充协议书》，约定：如遇现有弃土场封闭，必须另寻弃土场时，根据新弃土场的运距增减，经甲乙双方协商后，共同签字认可土石方外运单价的增减（此调价单视为本合同不可分割的一部分与本合同具有同等法律效力。）合同订立后，原告按照合同约定进行施工。 2015年10月15日，汪正平出具《竣工结算通知单》，载明办理丰泽园D块土石方工程竣工结算，田志平在工程师处签字，康康在项目经理处签字同意办理。但原、被告未进行总结算，为证明工程量，原告向本院提交了进度款申请表、经济签证核定单、进度款结算汇总表等证据，上面均有康康、田志平、秦家佛等人签字，被告辩称康康是艾林公司员工，但在2017年双方已经解除劳动关系。 因工程造价无法确定，故本院委托四川中鑫恒德项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。四川中鑫恒德项目管理有限公司出具了中鑫恒德鉴字【2019】23号鉴定意见书，该意见书载明：1、工程量的说明。零星孤石破碎工程量，因暂未见2014年7月之前的相关收方或是其他资料，故本次鉴定中零星孤石的工程量暂只包含2014年7月至2014年7月之后的工程量，计算为4332.37立方米；石方破碎工程量为195363.13立方米，土石方外运工程量为64077.1立方米；石方外运工程量为123290.8立方米；石方内转运为1203车；内转运石方扣除工程量为7955立方米。2、按照合同单价计算工程造价总计为9801803.26元，税金为329631.57元（税金按照营业税计算，税率按照3.48%执行）。3、按照相关定额计算工程造价，按照09定额进行组价，其中人工费按照川建价法【2013】22号文执行，材料价按2014年7月-12月的《四川省工程造价信息》中的巴中市的材料平均价执行，不足部分按同期市场价执行。因实际施工方是以个人名义承接该工程，故综合费中扣除现场管理费意外的企业管理费不计算，参照2000定额中现场管理费、企业管理费与利润的比例进行扣除现场管理费以外的企业管理费费用。土石方运输，运距按照双方确认的12.07km的运距计算。综合单价不包含土方场地费；措施项目，安全文明施工费，因无安全文明施工费打分表，故本次鉴定安全文明施工费暂按基本费率执行；规费及税金，因未见施工企业工程规费计取表且实际施工方是以个人名义承接暂按基本费率执行；税金按照3.48%计取。经计算，按照09定额及相关配套文件进行组价的工程造价总计为7824989.86万元，其中税金为263151.96万元。 原告汪正平对鉴定结论提出如下意见：对鉴定结论中按照合同单价计算价格无异议，但对定额计价的鉴定结论提出如下异议，1、计算的爆破价款不包含第二次爆破和挖运装车的费用，并提供了现场照片予以佐证，证明产生了二次爆破费用，价格为大约3207506元。2、合同实际履行时间为2014年，期间因环境整治，所有运输车辆取消加高，增加了运输成本，增加成本为大约2847992.08元。3、2014年开始，运输土方的车辆要进行道路清洗，清洗次数约600次，费用约为36万元。4、倒场费用的产生，在鉴定意见书中按照定额计价的鉴定结论里未计入该费用。 被告对鉴定结论提出如下意见：按照合同单价计价不具有参考性，因为原、被告未建立合同关系，故不应当按照合同单价计算。 针对原、被告对鉴定意见提出的质疑，四川中鑫恒德项目管理有限公司于2019年11月22日向本院出具了说明函，载明：1、关于使用09定额计算工程造价未包含土场地费，因定额不含有卸土场地费，故鉴定报告未计算。2、关于工程量，艾林公司在截止时间内不提供施工范围，我司只能按照汪正平提供的资料计算。3、关于运输每车的取费，定额中已计算了运输车辆直接费用及组织管理人员的人工费及利润。4、关于现场管理费、规费及安全文明施工费，正式报告中已包含现场管理费，因未见施工企业工程规费计取表且实际施工方是个人名义承接的工程，故暂不计取规费，安全文明已计取了基本费。5、运土的道路清洗费用用定额计算工程造价中包含了施工现场的清洗费用，不含运输道路的清洗费用。 被告艾林公司对说明函提出两个异议，一是说明函载明了艾林公司在截止时间内不提供施工范围故鉴定机构只能按照原告提供的资料计算，被告艾林公司已经提供了施工范围，二是鉴定报告第六页载明因实际施工方是以个人名义承接该工程，故综合费中除现场管理费以外的企业管理费不计算，参照2000定额中现场管理费、企业管理费与利润的比例进行扣除除现场管理费以外的企业管理费、但在鉴定结论中显示了是计算上述费用。 为此，四川中鑫恒德项目管理有限公司再次向本院出具了说明函，就被告提出的异议进行如下说明：按照09定额计算工程造价，综合费中包含了企业管理费（含现场管理费）、利润，因实际的施工方是以个人的名义承包工程，不会发生除现场管理费以外的现场管理费以及利润，综合费共计324383.22元，其中现场管理费为102505.1元，利润为221878.12元。2、关于施工范围问题，截止出具报告的日期我司收到的艾林公司提供的资料无法确定施工范围，无法计算出工程量。 庭审中，被告向本院提交了已付款的证据，现金付款中，原告对2014年8月27日付款72005元无异议，对2014年11月7日付款40万元无异议，对2015年1月4日付款30万无异议，对2015年2月11日付款180万无异议，对2015年2月7日付款15万元无异议，对2016年1月21日付款15万元无异议，上述共计2872005元，对2015年2月11日付款23万元不予认可，认为该单据载明了丰泽园机械租赁费，与本案工程款无关。以房抵扣工程款中，对2015年11月20日的抵扣二车位价值136000元无异议，对2014年7月22日抵扣二期商铺共计123978元不予认可，认为抵房是属实的，但该抵房与案涉工程无关，系另一工程即巴中市职业技术学院工程的。对2016年3月31日抵扣238695元有异议，理由同上。被告艾林公司庭后核实后，认为2015年2月11日付款23万元发生在巴中职业技术学院施工项目的，不予在本案中扣除，对2014年7月22日及2016年3月31日的抵房款分别为123978元及238695元系抵扣的巴中市职业技术学院的项目，不应当在本案中扣减，但该项目已经超支30余万元。 另查明，2018年8月10日，巴中市巴州区人民检察院作出了巴州检公诉不诉【2018】27号不起诉决定书，该决定书经审理查明部分载明：2014年5月，被不起诉人杨军将其持有的巨康建设公司的营业执照、组织机构代码、安全生产许可证税务登记证等资质提供给其弟杨斌，后杨军为了方便开展业务，伪造了巨康公司的印章，2014年4月被不起诉人董礼祥从杨军处借用巨康公司资质，用于汪正平承包巴中“丰泽园”土石方开挖工程。其后，杨军用伪造的巨康公司印章在该工程协议上盖章。案发后，董礼祥、杨军、汪正平等人多次前往巨康公司，向该公司许诺管理费、赔偿损失等条件，意图让巨康公司认可与汪正平之间的挂靠关系，巨康公司在收取汪正平7万元现金后，出具了谅解书。 审理中，原告撤回了第2项诉讼请求。 上述事实，有原告提供的原、被告身份信息、不起诉决定书、土石方外运破碎协议、补充协议、竣工结算通知书、结算表、汇款单、订购商铺通知单、领款单，被告提供的鉴定书、询问笔录、土石方转运费用清单、机械租赁费用清单、原告在被告处的领款凭证，王多平购买房屋及车位的收据及本院的庭审笔录在卷予以佐证，本案事实清楚，证据充分。 本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案的争议焦点有四：一是汪正平以巨康公司名义与被告艾林实业订立的《破碎协议》及《补充协议》是否具有法律效力：二是鉴定报告书中的按定额计价和按合同计价应当采信何种结论；三是被告的已付款金额确定；四是原、被告所订立的抵房协议能否抵减原告的应收工程款。 一、根据2018年8月10日巴中市巴州区人民检察院出具的不起诉决定书载明杨军使用伪造的巨康公司印章在案涉工程协议上盖章，巨康公司对此不知情，原告并非巨康公司的员工。足以证明原告汪正平假借巨康公司名义与艾林公司订立的《破碎协议》及《补充协议》。其行为违法了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义的”；因此原告以巨康公司的名义与被告签订的《破碎协议》及《补充协议》依法认定无效。 二、关于原、被告之间的工程造价结算问题。虽然合同无效，原告履行了合同约定的施工任务，属于实际施工人，且工程已经交付被告使用，视为被告验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因此，原告有权主张工程价款。本案原告主张按照合同约定的单价计算工程价款。本院认为，对于被告来讲，约定合同单价是基于对巨康公司的信赖而确定的单价，而本案巨康公司实际没有参与合同的订立，无任何意思表示，故合同上约定的单价约定不是双方当事人的合意，汪正平不是合同签约主体，且原告与巨康公司之间没有借用资质的意思联络，故不能以此合同约定的单价作为双方计价标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。本案中，导致案涉合同无效的责任在于原告，原告应承担相应的过错责任。本院认为四川中鑫恒德项目管理有限公司出具的“中鑫恒德鉴字【2019】23号”确定按照09定额计算工程造价，能够补偿原告为履行合同而产生的实际损失，本案应当按照定额确定的工程造价作为双方结算的工程造价。关于原、被告对鉴定意见所提出的异议，双方均未举证证明鉴定意见存在错误，故本院对四川中鑫恒德项目管理有限公司出具的“中鑫恒德鉴字【2019】23号”鉴定意见书依法予以采信。 根据“中鑫恒德鉴字【2019】23号”鉴定意见书作出的定额工程造价为7824989.86元。该鉴定意见注明计算费用中不含有卸土方场地费用。本院认为卸土费用亦实际发生，原告有权主张该费用，但原告提供的现场照片及证明不足以证明实际发生的费用，故原告主张此费用，本院依法不予支持。原告辩称鉴定意见漏算了二次爆破费用，并提供现场照片予以证明，因原告未提供其他证据予以佐证，故原告要求增加二次爆破费用的诉请本院不予采信。原告还主张道路清洁费及因车辆取消加高而增加运输费，并提供了照片，因原告未提供其他证据证明费用的实际发生及费用的金额，故原告的该项诉称本院不予采信。综上，本案案涉工程总造价为7824989.86元，扣减税金263151.96元，余下金额为被告应当支付原告的工程款价款为7561837.9元。被告辩称，原告诉请已超过诉讼时效，但是2016年间，原、被告任协商以房抵工程款的事实，足以证明原告持续向被告主张权利，导致诉讼时效的中断，本院原告主张权利在法定诉讼时效内，故对被告的此项辩称不予采信。 被告已付款金额的确定，庭审中双方对已付款现金金额2872005元予以确认，对车位抵工程款136000元予以确认，对2015年2月11日付款的23万元及2014年7月22日、2016年3月31日以房抵工程款123978元、238695元确认系另一项目，故不在本项目中予以扣减。故被告的已付款金额为3008005元。被告辩称与原告协商抵偿“丰泽园二期”商铺22号1层8号、22号楼2层2号、住房18-1-10-2号住房抵偿工程款。虽然双方签订了抵房协议，但未实际交付，没有完成工程款的给付义务，故不能抵减应付工程款。 被告应当支付原告的工程款金额为7561837.9元-3008005元=4553832.9元。因被告未按时支付原告工程款，给原告造成了资金占用利息损失，应当支付资金利息。原告主张按照年利率24%为标准计算资金利息于法无据，本院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算资金利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程虽然已经交付，但原告未提供证据证明实际交付的日期，被告于2015年10月15日出具的《竣工结算通知单》，证明被告在此前已经完成完成施工任务并交付，故本案的资金利息计算时间应当自2015年10月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，以欠付工程款4553832.9元为基数计算至本判决确定的给付之日止。 原告主张保全费5000元,保全担保费19372元,律师费30万元，鉴定费问题。保全费在保全裁定书上已经作出处理由原告负担，原告在本案中予以主张依法不予支持；主张保全担保费没有法律依据依法不予支持；律师费没有提供证据也没有合同约定不予支持；鉴定费184350元，因本案原告合同无效亦存在过错责任，被告在原告完工后没有及时与原告办理结算亦存在过错，故鉴定费148350元由原告负担21%即31153.5元，被告承担79%即117196.5元，现原已经垫付74175元，剩余43021.5元应当由被告承担，被告垫付的74175元由被告自行承担。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据《最高人民法院》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月。本案案涉工程已经于2015年完工，现原告主张优先权的期限已过，本案主张优先权的诉请依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告巴中艾林实业有限公司在本判决生效后十日内向原告汪正平支付工程款4553832.9元并承担相应的资金利息（资金利息的计算方式：以4553832.9元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2015年10月15日起计算至本判决确定的本金给付之日止）； 二、由被告巴中艾林实业有限公司在本判决生效后十日内向原告汪正平支付鉴定费43021.5元； 三、驳回原告汪正平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费14350元，由被告巴中艾林实业有限公司负担8610元，原告汪正平负担5740元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨培林 人民陪审员  刘远芳 人民陪审员  孙显华 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  杨成正