安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民初505号 原告：红谷滩园林建设集团有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎大道1333号君之家广场1#楼16-19层，统一社会信用代码913601227056047017。 法定代表人：丁水金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊仲品，该公司法律顾问。 被告：安徽蒙城经济开发区管理委员会，住所地蒙城县经济开发区标准厂房三楼，统一社会信用代码11341622MB0N081697。 法定代表人：王家翼，该委员会主任。 委托诉讼代理人：卢健，江苏融鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海珠，经济开发区管理委员会规划建设局副局长。 第三人：康明雷，男，1962年2月16日出生，汉族，住蒙城县。 委托诉讼代理人：栾云根，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 原告红谷滩园林建设集团有限公司（以下简称红谷滩公司）与被告安徽蒙城经济开发区管理委员会（以下简称蒙城经开区管委会）、第三人康明雷建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭审理了本案。原告红谷滩公司的委托诉讼代理人熊仲品，被告蒙城经开区管委会的委托诉讼代理人卢健，第三人康明雷及其委托诉讼代理人栾云根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红谷滩公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告蒙城经开区管委会支付工程款21011081.7元的范围内其中支付给原告18879873.04元以及利息1418475.96元（从冻结扣划之日起按中国人民银行同期贷款利率算至2019年8月1日止），剩余的款项给付第三人康明雷；2.本案诉讼费由被告蒙城经开区管委会承担。事实和理由：2011年4月11日，被告与原告签订了蒙城县市民文体休闲公园工程承包合同书，被告将该工程发包给原告承建，原告签订该案涉工程协议后，将案涉工程项目转包给第三人康明雷实际施工。根据安徽省高级人民法院2017年8月21日作出的（2017）皖民终311号民事判决书认定，经该院实地勘察，案涉公园项目整体工程早已竣工并投入使用。工程总价款：44161201.7元，保证金630万元（已退）100万元，合计工程总价款49461201.7元，被告已支付工程款28450120元，尚欠21011081.7元，因为第三人在实际施工过程中，所欠工程款及借款等项由原告代为垫付了16549873.04元，另有233万元即将支付，该款应由被告支付给原告及利息，剩余的款项由被告支付给第三人。以上事实由贵院（2018）皖16民初4号民事判决审理过程中，已通过多次庭审，三方当事人当庭质证无异议，原告为维护自己的合法权益，诉诸法院，应依法判准原告的诉请主张。 诉讼中，红谷滩公司请求增加诉讼请求为“请求蒙城经开区管委会支付逾期支付工程款利息8404432.68元。（从2012年12月4日暂计算至2019年8月4日，利率按照同期银行贷款利率6%计算）”。事实与理由：蒙城经开区管委会已于2012年12月4日将涉案工程通过中标方式将交由合肥市同创物业管理有限责任公司管理，涉案工程竣工时间、工程款支付时间应当为2012年12月4日，蒙城经开区管委会尚有21011081.7元工程款尚未支付，理应支付逾期付款利息。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定，增加上诉诉讼请求，请贵院准许为盼。 蒙城经开区管委会辩称，涉案工程并非原告实际施工，而是由原告把工程转交给第三人施工。原告是本案合同的当事人，但他不是本案合同的权利人。涉案工程到目前为止没有竣工，没有验收，原因是因为原告怠于组织涉案工程竣工验收，按照合同约定不能确认涉案工程价款，需经过审计来进行确认工程价款，所以原告诉称的工程价款及欠付工程款的数额均没有依据。原告诉请说被告已经给付工程款2845.0120万元不属实。原告诉请要求按照中国人民银行同期贷款利率进行计算没有法律依据，没有事实依据。因为到目前为止，工程价款没有确定，没有付款的期限，所以不存在被告的违约行为。原告在本次的重新起诉中代行了第三人的权利，这违反不告不理的原则，没有法律依据。所以我们答辩的请求要求依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。 第三人康明雷述称，其系案涉工程的实际施工人，有权在欠付工程款范围内向蒙城经开区管委会主张工程款。蒙城经开区管委会欠付工程款数额为21171081.7元。案涉工程总价款为44161201.7元，保证金6300000元，以退还保证金100万元，应付工程款为49461201.7元。根据贵院（2018）皖16民初4号案件庭审中查明的事实，蒙城经开区管委会主张已付工程款30510120元，第三人康明雷认为其中有两笔款未实际向原告及康明雷支付，一笔是2011年12月5日资金支出申请书载明4116000元，转账凭证却仅有3396000元，有72万元未实际支付，另一笔是魏国锋诈骗的150万元，康明雷之所以同意确认将钱转给魏国锋，是因为蒙城经开区管委会已经于2011年5月15日完成付款审批并进入付款程序，红谷滩公司也已盖章，第三人签字同意的时间是5月18日。被诈骗的主要责任在红谷滩公司和蒙城经开区管委会，150万元被诈骗款项未用于工程建设，不能视为已支付的工程款。案涉工程的实际交付时间应视为2012年12月4日，至此付款条件已成就。按照《建设工程司法解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据安徽省高级人民法院2017年8月21日作出的（2017）皖民终311号民事判决书认定，经法院实地勘察，案涉工程项目整体工程早已竣工并投入使用，并已更名为逍遥公园。根据第三人提供的《中标通知书》可见，2012年12月4日合肥市同创物业管理有限责任公司中标蒙城县梦蝶湖公园、逍遥公园的物业服务项目，此时案涉公园整体工程应已竣工并投入使用，工程款支付条件成就，故应当从2012年12月4日开始计算利息。第三人康明雷要求红谷滩公司要求退还已扣除的无证据证明的苗木款、工会经费、税费等共计433150元及已扣的1.8%管理费，合法有据。 红谷滩公司围绕诉讼请求依法提交证据有：证据一，安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初4号民事判决书，整个工程款项是441612.7元加保证金330万元。被告已支付2845.0120万元，其中包含亳州市中级人民法院已经扣划了206万元，被告实际欠款21011081.7元；证据二，建设工程施工合同书，证明被告没有按期付款，应当承担支付逾期款项的利息，这个条文有明确的规定，利息按同级人民银行贷款利率计算的；证据三，安徽省高级人民法院（2017）皖民终311号民事判决书，证明案涉工程早已完工；证据四，中标通知书，原件在物业管理处，涉案工程已由合肥市同创物业管理有限责任公司中标，证明涉案工程不仅早已完工，而且在2012年12月4日已经交付给物业管理，证明该工程早已使用了，充分证明原告主张被告欠工程的条件早已成就。 蒙城经开区管委会提交证据有：证据一，统一社会信用代码证书，证明被告的主体资格；证据二，招标文件、建设施工合同以及补充协议，证明涉案的工程是个公园项目，公园项目主要是绿化项目，不同于一般的建设工程施工合同，涉案工程是经过公开招标的，合同中明确约定该工程不得分包、不得转包，如果发生分包转包（包括挂靠），发包人有权解除合同，并且对剩余工程款不予支付，合同第26条约定付款条件是竣工验收合格，并约定了付款节点、支付时间和支付方式。证据三，亳州市中级人民法院（2016）皖16民初194号民事判决书，安徽省高级人民法院（2017）皖民终311号民事判决书，证明涉案工程到目前为止未经竣工验收，未竣工验收的全部原因是原告怠于组织竣工验收，生效的法律文书确认这个合同没有得到全部实际履行。由于工程没有竣工验收，所以无法确定工程量，确定不了工程量就无法确定工程总造价。证据四，付款的明细和凭证，证明被告已经直接付的工程款25930120元，由亳州市中级人民法院的协助执行通知书的收条，协助亳州中院扣划了206万元。退还保证金252万元，三笔款共支付30510120元。 康明雷提交证据如下：熊小亮的情况说明，证明熊小亮将该工程的所有的权利义务与第三人进行了结算，证明康明雷有权主张300万元。 蒙城经开区管委会对红谷滩公司出示证据质证意见为，对证据一判决书已经被高院撤销，原告用一个被撤销的判决书来证明没有证据效力，不具有证明力，不能证明原告的主张；对证据二无异议，但对证明目的有异议，原告没有全面实际履行合同约定内容，因此不享有合同中约定的实际权利；对证据三无异议，但对原告证明目的有异议，该证据违反了民事诉讼中禁止反言的原则，在陈勇诉红谷滩公司一案中，原告当时的抗辩理由是付款条件尚未成就，今天其又讲支付工程款条件成就，原告混淆了一个概念，就是工程竣工和工程竣工验收的概念，工程竣工是判断是否违反关于工期的约定。工程竣工验收是判令付款条件是否成就的依据。对证据四三性均有异议，是复印件看不清内容，没有证据效力，不具有证据力。 康明雷对红谷滩公司出示证据质证意见为，对证据一真实性无异议。但该判决书中的认定的部分事实有异议，根据被告提供的付款清单及证据显示，其中一笔是2011年12月5日申请款项和实际付款有72万元的差额，还有一笔是2012年5月被告直接付给魏国峰150万元，这笔钱没有付款原告或第三人，魏国峰实施的犯罪行为是原告和被告，不是第三人，第三人不应当承担这份风险，第三人是信赖于被告的公章，才将钱付给魏国峰，后来证明公章是伪造的，该笔款项也未用于工程，更为重要的是在第三人同意支付这150万之前，被告已经将钱划给了魏国峰。该份证据认定的原告多扣的被告的苗木款等43万余元，原告并不持异议，也未上诉。对证据二真实性无异议，可以看出是固定总价合同。对证据三真实性无异议，可以证明第三人是实际施工人，且该工程已经交付。对证据四真实性无异议。 红谷滩公司对蒙城经开区管委会提交的证据质证意见为，对证据一无异议。对证据二真实性无异议，施工合同充分证明了本案的原告是合同的相对人，也就是涉案工程的实际施工单位。其仅仅主张逾期利息，并未主张违约责任。对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议，安徽省高级人民法院认定涉案工程早已竣工并投入使用，本案的原告是否怠于组织竣工验收，但不影响本案原告主张工程款的条件成就。对证据四付款的具体情况，亳州市中级人民法院（2018）皖16民初4号民事判决书在已经查明，被告仅支付25930120元，原、被告均无异议，其中保证金252万元是包含在其中的。 康明雷对蒙城经开区管委会的证据质证意见为，对证据一、二、三，同红谷滩公司质证意见一致。对证据四，对其中的72万元和150万元两笔款向有异议，其他同答辩意见。 红谷滩公司对康明雷提交的证据无异议。 蒙城经开区管委会对康明雷提交的证据质证意见为，对三性均有异议，不清楚是什么人，也未出庭作证，不能作为证据使用。 对各方当事人无争议证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议证据，本院结合其他证据进行综合认定。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院查明事实如下：南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司向蒙城县招投标服务中心缴纳300万元投标保证金、信誉保证金，经公开招投标程序该公司中标蒙城县市民文化休闲公园工程。2011年4月11日，蒙城经开区管委会为发包人与南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司为承包人签订协议书约定，工程名称：蒙城县市民文体休闲公园工程，工程地点：蒙城县城南郊区经济开发区，工程内容：招标文件、工程量清单及施工图范围所有内容；开工日期：自本合同签订之日起，合同工期总日历天数270天，合同价款金额：44161201.70元。专用条款约定，钟红平为项目经理；本合同价款采用固定总价（1）方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同约定的承包工程内容范围内的所有风险因素，投标人已经包含综合单价内（含政策性调整以及合同约定的风险范围），工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：2011年2月20日前完成土方工程，乔木树穴开挖，付至合同价款的10%；2011年3月30日前完成乔木栽植和其它工程量的40%付至合同价款的20%；2011年4月20日前完成灌木栽植，主环路灰基土和其它工程量的60%付至合同价款的40%；2011年6月完成工程量的80%付至合同价的50%，完工后付至合同价款的60%；竣工验收合格后付至合同价款的70%。养护期一年付至合同价款的80%；养护期满后付完，保证金随付款节点按比例退还。同时约定工程量确认、违约责任等内容。康明雷通过南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司账户支付工程履行保证金330万元。在项目结束后由亳州市中级人民扣划206万元给红谷滩公司的债权人陈勇。红谷滩公司支付因案涉项目履行的执行款总额为12439404.04元。 另查明，2014年6月20日，南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司名称变更为红谷滩园林建设集团有限公司。 另查明，2012年12月4日，蒙城经开区管委会已于2012年12月4日向合肥市同创物业管理有限责任公司发出AHZJ2012【595】号中标通知书，内容为：很高兴通知您，由我公司组织的蒙城县梦蝶湖公园、逍遥公园物业管理服务招标（招标编号：AHZJ-12457101）的评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐，并报招标人批准，确定贵单位为该项目的中标人。中标内容：详见招标文件要求。中标金额：￥989268.50元。请贵单位在收到本通知书后，与招标人签订合同，特此通知。2013年3月12日，蒙城县城市管理行政执法局作为甲方与乙方合肥市同创物业管理有限责任公司就梦蝶湖公园、逍遥公园物业管理项目签订《城南新区公园物业管理合同》。该合同规定了合同期限：3年（自2013年3月11日-2016年3月11日）；合同内物业管理费用：每年98.926元，合计296.778元；物业管理内容和标准等事项。 再查明，红谷滩公司提起诉讼时，将康明雷列为第三人参加诉讼。本案审理中，康明雷提出申请，要求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，本院依法向其送达预交诉讼费通知书，并制作询问笔录。康明雷未在规定期限内交纳诉讼费，亦未向本院提交缓、减、免诉讼费用申请，本院依法按其撤回以有独立请求权第三人参加诉讼的申请处理。 本院认为，蒙城经开区管委会作为发包方与红谷滩公司作为承包方于2011年4月14日签订《建设工程施工合同》（备案编号2011-4-002），工程名称为蒙城县市民文体休闲公园工程。安徽省高级人民法院作出的（2017）皖16民终311号民事判决已认定康明雷挂靠红谷滩园林公司承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第二项规定，应当认定《建设工程施工合同》无效。虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉《建设工程施工合同》约定，本合同价款采用固定总价44161201.70元，蒙城经开区管委会共收取保证金630元，其中已退回100万元保证金。故蒙城经开区管委会应支付工程款和保证金总额为49461201.7元。蒙城经开区管委会未提交证据证明未完成施工的工程量及相应部分工程价款，但该项目公园已投入使用，其认为支付工程款条件未成就以及未结算的理由，本院不予采信。蒙城经开区管委会辩称其已经支付红谷滩公司蒙城县市民文体休闲公园工程项目部工程款、退还保证金及协助法院代替红谷滩公司支付陈勇工程款206万元，支出总额为30510120元（25930120元+252万元+206万元），但红谷滩公司认可只收到28450120元（25930120元+252万元）。对于争议的206万元，蒙城经开区管委会提供了法院的扣划凭证，本院予以认可。故，本院认定蒙城经开区管委会已支付给红谷滩公司工程价款及退还保证金总额为30510120元，还欠付工程款及保证金为18951081.7元（49461201.7元-30510120元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。红谷滩公司提供了《中标通知书》，本院依法调取了蒙城县城市管理行政执法局与合肥市同创物业管理有限责任公司签订的《城南新区公园物业管理合同》，根据合同约定内容可以认定蒙城经开区管委会已于2013年3月11日将涉案工程交由合肥市同创物业管理有限责任公司管理，且根据安徽省高级人民法院于2017年8月21日作出（2017）皖民终311号民事判决认定，案涉公园项目整体工程早已竣工并投入使用，故蒙城经开区管委会应从2013年3月11日起支付其逾期支付工程款利息。安徽省高级人民法院作出的（2017）皖16民终311号民事判决已认定康明雷挂靠红谷滩园林公司承包涉案工程，康明雷为实际施工人。本案中，康明雷申请其以有独立请求权的第三人身份提出诉讼请求，但其未在规定期限内交纳诉讼费用，亦未向本院提交缓、减、免诉讼费用申请，本院依法按其撤回以有独立请求权第三人参加诉讼的申请处理，故本院对康明雷诉在本案中的诉请不予审查，康明雷就要求支付工程款等事宜可另行主张。 综上所述，红谷滩园林建设集团有限公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款一项、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、安徽蒙城经济开发区管理委员会于本判决生效之日起十五内支付红谷滩园林建设集团有限公司工程款18951081.7元及利息（利息起止日期自2013年3月11日起至实际付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回红谷滩园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费188878元，由安徽蒙城经济开发区管理委员会负担158465元，红谷滩园林建设集团有限公司负担30413元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  王文伟 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇一九年十二月三十日 法官助理孙曼 书记员李宋培