湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12644号上诉人（原审被告）：湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙），住所地：湖南省长沙县黄花镇黄龙新村（湖南奥沙富士电梯股份有限公司办公科技楼301、DC01）。执行事务合伙人：林挺。委托诉讼代理人：唐喜丽，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭琦，湖南居安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何祝珍，女，1965年10月2日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：孙继刚，广东孙继刚律师事务所律师。原审被告：湖南奥莎动力集团股份有限公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县金龙新区金凤大道与金龙大道西南角交汇处。法定代表人：甘云亮，董事长。委托诉讼代理人：刘高，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彪，湖南芙蓉律师事务所实习律师。上诉人湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）（以下简称云聚福营销中心）因与被上诉人何祝珍、原审被告湖南奥莎动力集团股份有限公司（以下简称奥莎公司）新增资本认购纠纷一案，不服湖南省长沙市长沙县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0121民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云聚福营销中心上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项;2、改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求或将本案发回重审;3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人和原审被告奥莎公司承担。事实与理由：1、一审法院判决对“奥莎公司”的公司性质、案涉股票发行行为的性质认定有误，并由此错误适用《中华人民共和国证券法》第十条，最终作出奥莎公司的增资行为无效的错误认定。2、奥莎公司收取投资款的行为不是“侵权行为”，所以判令上诉人承担“连带责任”缺乏基础要件。3、上诉人与被上诉人之间是合同关系，上诉人没有合同违约行为，不应对被上诉人承担赔偿责任。4、上诉人没有侵权行为，对被上诉人的投资款损失不应承担侵权赔偿责任。5、被上诉人一审请求权基础与一审判决认定的法律关系基础不一致。综上，请求判如所请。何祝珍辩称：1、根据《股转系统投资者适当性管理细则》和《非上市公众公司监督管理办法》的规定，公司股东及高管以外的投资者要成为定向发行股票的特定对象必须符合法定要求及合伙企业或者法人机构投资者要求实缴出资人民币500万元以上，自然人投资者要求其本人名下最近十个转让日金融资产人民币500万元以上且具有两年以上的金融投资经历，本案中上诉人与自然人投资者均不符合上述条件。另外，本案中奥莎公司在发行股票时，通过线下路演和线上宣传等方式公开劝诱投资者投资，根据《中华人民共和国证券法》第十条第三款之规定，不属于非公开发行股票应当认定为公开发行。奥莎公司和主办券商在股票发行方案中将本次涉案股票发行认定为向特定对象公开发行与事实不符。鉴于奥莎公司本次股票发行并非向特定对象35名以内非公开定向增发不符合中国证监会豁免核准的情形，不适用非上市公众公司监督管理办法第45条之规定。2、奥莎公司本次股票发行没有经过证监会核准，也没有经出席会议股东所持表决权的2/3以上通过，更没有履行信息披露、验资、登记等义务，甚至在取得股份登记函之前就违规使用了募集资金，这违反了多项法律强制性规定，属于无效行为。3、上诉人因实缴出资不符合定向发行股票特定对象的法定条件，根本就不具有持有奥莎公司股票的主体资格，也就不可能代替被上诉人代持股票。被上诉人也从未委托上诉人代持股票。虽然上诉人与被上诉人之间签订了《合伙协议书》，但是协议第3条明确约定，盈利亏损均归属于被上诉人，该约定与合伙法律关系要求的共负盈亏、共担风险原则不符。双方之间不存在合伙的事实与基础。4、奥莎公司明知本次股票发行不符合定向增发的条件，仍然谎称被上诉人能通过上诉人等平台代持股票属于侵权行为。上诉人等平台公司知道或者应当知道奥莎公司在发行股票过程中存在一系列的违法行为，仍然与奥莎公司恶意串通，对奥莎公司的违法行为视而不见，不尽合理的审查和注意义务，反而积极配合奥莎公司欺骗被上诉人，与被上诉人签订合伙协议，承诺为其代持股票，本质上成为了奥莎公司的股票代销平台，其行为对被上诉人的损失具有共同过错和因果关系，与奥莎公司构成共同侵权，应当对被上诉人的本息承担无限责任。根据合伙企业法相关规定，其执行事务合伙人也应当对合伙企业的债务承担连带责任。5、对于超过诉讼主张，一审并没有超过诉讼主张，且一审时，被上诉人提出了无效合同和侵权的意见，一审判决并未超过被上诉人诉讼请求的范围。6、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。原审被告奥莎公司发表陈述意见如下：1、在一审答辩意见中，奥莎公司称认可被上诉人向上诉人支付转让款，上诉人已将款项付给奥莎公司，该情况系错误自认，与客观情况不符。一审判决中依据奥莎公司认可已收到上诉人入股款，被上诉人出资义务已完成是基于前述的自认是错误的。2、奥莎公司确实收到过上诉人公司的投资款，但已于当日或晚几日将投资款退回，其中退回给大晟公司998.2万元，退回给珠海信旺753002.2元，退回给云聚福公司4595000元。以上退款有二审提交证据予以证明。3、关于本案法律关系，本案案由为新增资本认购纠纷，应属于合同性质的争议，但根据被上诉人提交的证据7及补充证据2，本案应属于侵权纠纷。同时，奥莎公司是新三板挂牌的公众公司，股份增发受到证监会的监管，基于信息披露不实的虚假陈述行为导致被上诉人受到欺诈属于证券虚假陈述纠纷，应当依照证券虚假陈述相关法律规定进行适用。因此，在程序上应当由证监会作出行政处罚决定书后，由被上诉人在中级人民法院提起诉讼。4、如果按照一审确定的案由，本案实际上存在两个合同关系，一是被上诉人与上诉人公司平台之间的合伙协议，二是上诉人公司与奥莎公司之间的股权认购协议，基于合同相对性，被上诉人越过上诉人公司向奥莎公司主张返还投资款缺乏请求权基础。何祝珍向一审法院起诉请求：1、奥莎公司立即退还何祝珍70000元出资款及利息（利息从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际退还之日止）；2、云聚福营销中心对上述第一项请求承担连带赔偿责任；3、奥莎公司承担该案的诉讼费等相关费用。一审法院认定：1、奥莎公司于1998年2月19日成立，成立时公司名称为长沙沈富电梯工程有限公司，由李汉军和李枝荣投资设立，设立时注册资本500000元；于1999年7月2日更名为长沙澳中东方电梯有限公司，并于1999年7月8日办理工商变更手续；于2005年11月1日更名为长沙辽富电梯有限公司并办理工商变更手续；于2016年更名为湖南奥莎电梯集团股份有限公司，于2017年3月17日更名为湖南奥莎动力集团股份有限公司至今；2、云聚福营销中心于2016年11月3日成立，类型为有限合伙企业，成立时执行事务合伙人系赵彪，后于2017年10月19日变更为林挺。3、2016年7月26日，全国股转公司发布股转系统函【2016】5906号，同意湖南奥莎电梯集团股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌；2017年9月12日，奥莎公司公布《股票发行方案》以及《募集资金管理制度》并修改了相应公司章程，均于2017年第三次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2017年9月27日）；后发行方案于2017年第四次临时股东大会审议并终止（召开日期为2017年11月2日）；《募集资金管理制度》第五条规定：募集资金存放于经董事会批准设立的专项账户集中管理；第七条规定：募集资金到位后，公司应及时办理验资手续，由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，公司应将募集资金及时完整地存放在募集资金专户；第十四条规定：公司在取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函之前，不得使用该次股票发行的募集资金；4、2018年2月12日，奥莎公司再次公布《股票发行方案》，于2018年第一次临时股东大会决议全票通过（召开日期为2018年3月2日），股票发行目的为改善公司资产负债率以及收购双洋电子51%股权，新增股东不超过35名，具体13名，分别为：章珍娣、衡阳市大晟文化发展有限公司、李汉军、蔡胜成、申艳阳、林明华、陈汉尧、梁碧贞、何祝珍、郭伟、王学芬、欧玲玲、陈玉珊；发行股份21700000股，10000000股用于购买章珍娣持有双洋电子51%的股权，11700000股用于购买衡阳市大晟文化发展有限公司等人的债权；奥莎公司因在2018年上半年结束之日起二个月内未编制并披露半年报告，于2018年9月25日收到全国股转系统《关于对未按期披露2018年半年度报告的挂牌公司及相关信息披露责任人采取自律监管措施的决定》，奥莎公司构成信息披露违规；在奥莎公司2018年10月12日公布的上半年度报告中，李汉军系奥莎公司董事长兼总经理；奥莎公司至今未公布2018年下半年度报告（以上内容均可在全国中小企业股份转让官网上查询）；5、何祝珍于2017年2月28日与云聚福营销中心签订《合伙协议书》，协议第一条约定：何祝珍自愿入伙云聚福营销中心投资认购湖南奥莎电梯集团股份有限公司（新三板股票代码：838677，即将更名“奥莎动力”）内部股权定向增发，投资额为70000元，认购持有奥莎电梯股份35000股（每股2元）；第三条约定：合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险，何祝珍所持股份进入股转系统后交易权归属何祝珍，盈利亏损均归属何祝珍；第五条约定：出现下列事项，合伙终止：（1）合伙期满；（2）合伙双方协商同意；（3）合伙经营的事业已经完成或者无法完成；（4）何祝珍所持股份已从交易市场退出；（5）其他法律规定的情况；何祝珍于2017年2月28日向云聚福营销中心汇款70000元，奥莎公司认可已收到云聚福营销中心70000元的入股款，并向何祝珍出具了35000股的股权证，股权证上载明股东为云聚福营销中心，个人持股为何祝珍，并载明办完股转手续后生效；6、现奥莎公司未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函，至今未办理完股转系统手续，奥莎公司已将所募集的何祝珍入股资金全部提前使用；7、经查明，云聚福营销中心、大晟公司在一审法院中另有其他42件案件，均系他人出资购买奥莎公司股票，云聚福营销中心或大晟公司以代持奥莎公司股份方式与他人签订合伙协议。一审法院认为：1、关于奥莎公司是否应退还何祝珍投资款70000元的问题。何祝珍于2017年2月28日与云聚福营销中心签订《合伙协议书》，于签订《合伙协议书》当日向云聚福营销中心汇款70000元，奥莎公司认可已收到云聚福营销中心70000元入股款，何祝珍的出资义务已经完成,办理增资程序进行确权系奥莎公司义务；根据《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过”；第八十九条第一款“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”；第一百三十六条“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告；”第一百七十八条第二款“股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”；《中华人民共和国证券法》第十条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”现奥莎公司未提供证据证明其发行新股已经向相关部门核准或审批，也未提供证据证明其发行新股经代表2/3以上表决权的股东表决通过，其在庭审中称发行新股无需事前审批只需事后备案，但并未向一审法院提供其公司可以直接发行新股无需审批的相关法律依据，亦未提供证据证明其已事后备案；根据庭审查明情况及何祝珍、奥莎公司双方提供的证据来看，奥莎公司并未办理验资手续并由具有证券从业资格的会计师事务所出具验资报告，也未向工商行政管理部门提交增资变更事项，且庭审中自认募集的资金未存放在专用账户内，所募集的资金已全部提前使用，其未在公司登记机关办理变更登记并公告，未取得全国中小企业股份转让系统出具的股份登记函；奥莎公司虽签发了股权证，但在股权证上载明“办完股转手续后生效”，因其无法在股转系统中办理股转手续，股权证实际一直未生效，何祝珍未经法定程序成为奥莎公司的股东，从未享受过奥莎公司的任何股东待遇，且从何祝珍汇入投资款至今已两年多时间，仍未办理完股转系统手续；综上，何祝珍、奥莎公司之间的增资行为违反法律法规强制性规定，属于无效行为，故何祝珍要求奥莎公司返还投资款70000元理由正当，一审法院予以支持；2、关于奥莎公司是否应向何祝珍支付利息的问题。何祝珍、奥莎公司之间的增资扩股行为违反法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所产生的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”何祝珍要求奥莎公司支付的利息，应系资金占用期间的利息，其要求自起诉之日起计算，系自行处分其权利且理由正当，一审法院予以认可，故奥莎公司应以70000元为基数，按年利率4.35%支付自2019年1月15日起至实际返还完毕止的利息。3、关于云聚福营销中心是否应承担连带赔偿责任的问题。云聚福营销中心作为合同相对方以及与奥莎公司的合作方，对于奥莎公司增发股份未履行相关法律法规规定的流程，未尽到合理的审查和注意义务，且一审法院另有42件案件均系他人出资购买奥莎公司股票，云聚福营销中心或大晟公司以代持奥莎公司股份方式与他人签订合伙协议，可认定云聚福营销中心为奥莎公司代售此次定向增发股票。云聚福营销中心在应当知晓奥莎公司此次定向增发股票未经法定程序决议及核准，系违法证券行为的情况下，仍收取何祝珍及他人投资款购买奥莎公司股票，已构成共同侵权，应负连带退还责任。综上，一审法院为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第一百一十七条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第四十三条第二款、第八十九条第一款、第一百三十六条、第一百七十八条第二款、《中华人民共和国证券法》第十条之规定，判决：限奥莎公司、云聚福营销中心于一审判决生效之日起十日内共同向何祝珍返还出资款70000元及资金占用期间利息（以70000元为基数，按年利率4.35%自2019年1月15日起计算至实际返还完毕止）。案件受理费1550元，减半收取775元，由奥莎公司、云聚福营销中心共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对一审法院已经查明的事实均无异议，但是上诉人认为一审法院有遗漏的事实。对此，本院将结合本案事实及上诉人上诉请求的有关事实和适用法律对当事人提交的证据综合进行认定。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，湖南奥莎动力集团股份有限公司原法定代表人为李汉军，住所地湖南省长沙市长沙县湖南奥莎动力集团股份有限公司办公科研楼201。2019年9月5日，湖南奥莎动力集团股份有限公司法定代表人变更为甘永亮，住所地变更为湖南省岳阳市湘阴县金龙新区角交汇处。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点：1、奥莎公司向被上诉人的增资行为是否违反法律法规的强制性规定而无效；2、上诉人在本案中是否存在侵权行为，是否需要承担连带责任；关于焦点一，第一，上诉人提交了奥莎公司《股票发行方案》，主张奥莎公司涉案股票发行应适用《非上市公众公司监督管理办法》第四十五条规定“豁免核准”。对此，本院认为，根据《非上市公众公司监督管理办法》第四十五条规定，“在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统自律管理，但发行对象应当符合本办法第三十九条的规定。”而根据《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条规定以及《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》第三条、第五条、第六条的规定，《非上市公众公司监督管理办法》第四十五条规定的“豁免核准”，“特定对象”中自然人投资者须同时满足两个条件，即：“自然人投资者名下前一交易日日终须拥有证券类资产市值500万元人民币以上”和“具有2年以上证券、基金、期货投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，……”。上诉人未提交任何证据证明上诉人涉及的一审法院42个系列案当中的投资者符合上述条件，上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院对此不予认可。第二，上诉人提交了奥莎公司《2017年第三次临时股东大会决议》，主张奥莎公司增发股票通过了股东大会讨论通过。对此，本院认为，上诉人提交的奥莎公司《2017年第三次临时股东大会决议》的时间为2017年9月27日。根据奥莎公司发布的《关于终止股票发行方案的公告》显示，2017年9月27日召开的2017年第三次临时股东大会决议审议通过的股票发行相关议案已经终止发行。上诉人提交的该项证据不能证明奥莎公司涉案的增发股票通过了股东大会讨论通过，本院对此亦不予认可。第三，根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》第一条第（四）项的规定，“挂牌公司在取得股份登记函之前，不得使用本次股票发行募集的资金。”本案中，奥莎公司对募集的资金未存放在专用账户内且全部提前使用，奥莎公司对此事实亦予以确认。综上，奥莎公司在明知涉案股票发行不符合定向增发条件、违反法律强制性规定的情况下，仍谎称被上诉人能够通过上诉人提供的平台代持股，且至今未向被上诉人办理任何股权登记。一审法院认定奥莎公司向被上诉人的增资行为违反了法律法规的强制性规定而无效，并且判决奥莎公司返还被上诉人投资款并支付利息并无不妥，本院依法予以维持。上诉人主张一审法院对“奥莎公司”的公司性质、案涉股票发行行为的性质认定有误没有事实和法律依据，本院对此不予认可。另，奥莎公司主张奥莎公司在一审认可上诉人已将款项付给奥莎公司系错误自认，与客观情况不符。对此，本院认为，本案中李汉军在2019年9月5日前系奥莎公司的法定代表人，亦系奥莎公司涉案股票增发交易当时的法定代表人，是法律上唯一有权直接代表公司作出意思表示的人，其以公司名义做出的意思表示在权限范围内具有代表公司当然效力，一审法院根据李汉军自认并结合本案事实认定被上诉人出资义务已完成是正确的，本院依法予以维持。奥莎公司主张被上诉人的投资款已经退回上诉人但未提交充分合法的证据予以证明，本院对此不予认可。关于焦点二，根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》第三条、第六条规定，可以参与挂牌公司股票定向发行的机构投资者必须为实收资本或者实收股本总额500万元人民币以上的法人机构或者实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。本案中，上诉人未提交证据证明其符合以上条件，因此，上诉人明知自己不符合购买涉案股票的条件，亦未对奥莎公司增发股份未履行相关法律法规规定的流程尽到合理的审查和注意义务，仍然作为奥莎公司涉案股票发行的股票代销平台，参与奥莎公司的股份增发，上诉人的行为和被上诉人的损失之间具有因果关系，一审法院判决上诉人承担连带责任并无不妥。上诉人主张其没有侵权行为对被上诉人的投资款损失不应承担侵权赔偿责任没有事实和法律依据，本院对此亦不予认可。另，对于上诉人主张一审法院判决超出被上诉人的一审诉讼请求，变相限制了上诉人举证权的问题。根据上述分析，一审法院并未超出被上诉人的一审诉讼请求限制上诉人的举证权，上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院对此不予认可。综上所述，上诉人湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1550元，由湖南云聚福机电产品营销中心（有限合伙）承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  孟宝慧审判员  龙付送二〇一九年十二月二十五日法官助理徐琳琳书记员林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。