贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2943号上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州省凯里市腾龙房地产开发有限公司，住所地：凯里市永乐路16号（腾龙花园三层综合用房）法定代表人：金剑，公司董事。委托诉讼代理人（特别授权）：陈奕汐、陈丽梅，贵州维律律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：姜琼，女，苗族，1980年6月2日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。上诉人贵州省凯里市腾龙房地产开发有限公司因与被上诉人姜琼商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。腾龙房开公司上诉请求：请求撤销（2019）黔2601民初4056号民事判决第一项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实有误，适用法律错误，应予纠正改判。一、一审以上诉人不能证明已以书面式方通知被上诉人提交申请贷款的资料为由驳回上诉人的请求是错误的。1、涉案房屋早已2014年交付，被上诉人亦在实际使用收益，上诉人亦为被上诉人办理了产权证，被上诉人既巳使用了房屋，就应当支付对价，上诉人要求被上诉人支付房款合情合理。虽然合同约定的支付方式是按揭贷款，当时房屋属在建工程，需要双方共同向银行申请办理方可办理按揭贷款手续，但是现在被上诉人早已在使用房屋，上诉人亦为其办理了产权证，现在与签订合同时的情况已发生变化，已具备被上诉人自行到银行办理贷款手续的条件。故一审机械地以上诉人没有证据证明已通知其办理贷款手续为由驳回上诉人的诉请是错误的。需要说明的是，被上诉人是在未办理交付手续的情况下擅自使用的房屋（因为门面未安装卷帘门的特殊情况，被上诉人就使用了），正常情况下是要交清房款后方可交付。即被上诉人多年来只用了一半的房款就使用了全部房屋并获得收益。但一审却判决驳回上诉人要求支付房款的请求显然是不公平的。2、上诉人的起诉行为事实上就是向被上诉人发出了通知，不论被诉人是以按揭贷款方式或是一次性付清剩余房款，均应支付，如被上诉人仍选择按揭贷款，在收到上诉人的诉状后，应积极办理贷款手续。被上诉人在一审中仅以房屋层数、电梯有变动进行抗辩，如果被上诉人认为不符合合同约定的交付条件，可以不接受房屋，被上诉人一方面在实际使用房屋收益，一方面又不想支付对价，显然违背了公平交易的原则和诚实信用的原则。一审判决既然认定被上诉人在一审时的反诉请求不能成立，理应判决其向上诉人支付房款。二、一审以上诉人未提交《产权证》原件不符合法律规定为由作为驳回上诉人请求是错误的。是否提交《产权证》原件不影响认定被上诉人应向上诉人支付房款。况且，上诉人有《产权证》的原件，因当时法庭未要求提供原件核对，庭后亦未提出，故以该理由认定上诉人举证不符合规定是错误的。此外，《商品房买卖合同》的签订日期为2013年10月29日，一审认为在买受人签订日期处有改动痕迹。上诉人认为，买受人签订日期处确为被上诉人自行签写，即使有改动签订合同日期的痕迹，并不影响被上诉人向上诉人购买房屋的事实，更不影响被上诉人应向上诉人支付购房款。综上所述，一审判决认定事实有误，未能根本解决本案问题，请求二审查清事实后依法改判。腾龙房开公司的委托诉讼人陈奕汐、陈丽梅提出如下代理意见：一、姜琼已从2014年起使用房屋至今，且腾龙公司已为其办理产权证，姜琼于法于理应当向腾龙公司支付房款；二、一审法院以腾龙房开公司未提交《产权证》原件不符合法律规定为由驳回公司诉讼请求亦属错误。腾龙房开公司向一审法院起诉请求：1、判令被告履行双方签订的《商品房买卖合同》，被告支付拖欠购房款32万元给原告，并以购房款32万元为基数按日万分之0.1计算违约金，时间由2014年12月2日起计算至被告全部购房款付清为止（截止计算至2019年6月13日违约金为5292.8元）；2、判令被告支付购买房屋增加0.66平方米面积的购房款12761元。姜琼向一审法院反诉请求：依约近日承担万分之一的违约金15171元。一审法院认定事实：2012年10月12日姜琼定购由腾龙房开公司开发的位于凯里经济开发区商铺，该商铺建筑面积为39.39平方米，套内面积为33.1平方米，每平方米19335.35元，总价格为64万元。姜琼先后向腾龙房开公司支付购铺款共计352000元。后腾龙房开公司将涉案商铺交付给姜琼，姜琼将该涉案商铺租赁给他人使用。现腾龙房开公司以姜琼未按期支付剩余房款并承担违约责任等为由向本院提起诉讼。姜琼以腾龙房开公司所修建的商铺不符合设计及逾期交房等为由向本院提起反诉。一审法院认为，本案中，腾龙房开公司与姜琼对购买由腾龙房开公司开发的位于凯里经济开发区商铺，均不持异议，本院予以确认。但腾龙房开公司据以主张权利的主要依据系有姜琼签字的《商品房买卖合同》，但在该合同尾部签订时间处出卖人签订的时间为2013年10月29日，在买受人签订时间处虽为2013年10月29日，但有明显的改动痕迹；同时，该合同第三十条约定“本合同及附件共22页，一式五份，具有同等法律效力，其中出卖人壹份，买受人无份，州房管局、抵押、预告各壹份，银行按揭壹份。”这明显不符合交易习惯；另，腾龙房开公司主张违约金的依据是该合同第十条的约定，但该合同第八条约定“付款方式及期限买受人采取下列第3种方式付款。1、……。2、……。3、贷款方式付款。买受人以银行按揭付款，……。买受人应在接到出卖人书面通知之日起30日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需要的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知30日内前往指定地点办理贷款相关手续并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。”腾龙房开公司在庭审中未能提交相关证据证实，已用书面方式通知要求姜琼提交申请贷款的资料或办理贷款，而姜琼未在规定的时间内向腾龙房开公司提交贷款手续或办理贷款。虽腾龙房开公司提交了一份《产权证》（凯房权证州开商字第××号），用以证明双方签订的《商品房买卖合同》成立，腾龙房开公司已全部履行了合同，但腾龙房开公司在庭审中未提交该《产权证》的原件不符合法律的规定。综上，因腾龙房开公司所提交的证据不足，故对腾龙房开公司主张，不予支持。对于姜琼诉请腾龙房开公司支付逾期交房违约金的主张。因双方在庭审中对交付涉案商铺的时间均不相同，且姜琼未能提交具体交付商铺的时间，证实腾龙房开公司逾期交房的证据，故对该主张不予支持。对于姜琼诉请腾龙房开公司应按设计修建并完善层高不足的主张。因腾龙房开公司已取得竣工验收备案，且姜琼未能提交相关部门要求腾龙房开公司整改的证据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告贵州省凯里市腾龙房地产开发有限公司的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告姜琼的全部诉讼请求。本诉案件受理费已减半收取为3185元，由本诉本诉原告贵州省凯里市腾龙房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费已减半收取为90元，由反诉原告姜琼负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定“付款方式及期限。买受人采取下列第3种方式付款：3、贷款方式付款。”“买受人应当在接到出卖人书面通知之日起30日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后30日内前往指定地点办理相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理”“因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起30日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期出卖人有权解除合同，合同解除后30日内将已付款退还买受人”“因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得的贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第（1）种方式：（1）合同继续履行，付款方式和期限另行协商，并签订补充协议”。本院认为，本案争议焦点：一审判决驳回原审原告贵州省凯里市腾龙房地产开发有限公司的诉讼请求是否错误。经审理认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条的约定，买受人的付款方式为：贷款方式付款。而双方对办理贷款手续约定为：“买受人应当在接到出卖人书面通知之日起30日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后30日内前往指定地点办理相关手续，并按要求交清相关款项和费用”。上述约定足以证明办理贷款手续是由出卖人去办理，买受人应承担的只是协助义务：即“将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人”按通知后“前往指定地点办理相关手续，并按要求交清相关款项和费用”。而完成上述协助义务的前提是：“接到出卖人书面通知之日起30日内”去协助完成。然而，至今出卖人并没有按照合同约定履行书面通知买受人提交贷款所需材料，也没有书面通知买受人到指定地点办理相关手续和交清相关款项和费用。显然最终导致贷款至今尚未办理的责任在于出卖人，买受人不存在逾期履行上述协助义务的违约行为，也不存在因买受人的原因导致买受人未能获得贷款的情形。至于出卖人在上诉中提出已经为买受人办理了产权证的意见，并不能成为免除出卖人应当按照合同约定履行办理贷款手续义务的抗辩理由，二者在合同中属于不同的约定义务，不能混为一谈。对于出卖人在上诉状中提出“起诉行为事实上就是向被上诉人发出通知”的意见，从起诉状内容看并没有载明要求买受人按照合同给定提交办理申请银行按揭贷款所需全部资料的内容。故该上诉理由亦不能成立。一审判决在认定事实和适用法律上虽有瑕疵，但判决驳回出卖人诉讼请求的结果正确，本院在此予以纠正后，予以维持。当事人应当按照合同约定继续履行各自的义务。综上所述，贵州省凯里市腾龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决在认定事实和适用法律上虽有瑕疵，但判决驳回出卖人诉讼请求的结果正确，本院纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6370.00元，由贵州省凯里市腾龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  杨再幸二〇一九年十二月三十一日书记员  杨 兰