江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9703号上诉人（原审原告）：江苏省工业设备安装集团有限公司，住所地在江苏省南京市延龄巷63号。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：石万顺，江苏华江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京福牌科技发展有限公司，住所地在北京市海淀区海淀路19-2号5006号。法定代表人：张庆堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱慧君，贵州森黔律师事务所律师。上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称工业公司）因与被上诉人北京福牌科技发展有限公司（以下简称福牌公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工业公司上诉请求：撤销一审判决，改判福牌公司给付工业公司违约金71.4万元。事实和理由：福牌公司履行合同义务存在多处违约，具体是：1.迟延交货。《锅炉补给水处理系统买卖合同》（以下简称《买卖合同》）第3条约定合同签订后60天具备发货条件，货到现场30天内完成锅炉补给水处理系统的全部安装、调试工作。由此可见，福牌公司应当于2016年7月22日前完成设备交货，8月22日前完成设备安装调试。工业公司提供的2017年5月31日函件能够证明福牌公司于2017年3月才完成涉案设备手动调试，因其未能将PLC控制系统安装、调试并投入运行，至涉案设备自控系统无法运行，即截至2017年5月31日涉案设备尚未全部交货，构成严重逾期交货。合同第8条约定，逾期交货、逾期安装调试，按日千分之一承担违约金，超过10天按合同总价30%承担违约金，福牌公司迟延交货，且迟延交货超过30天，应当按照合同总价的30%承担违约金71.4万元。2.售后服务违约。合同第10条第10款约定，系统出现故障等质量问题，工业公司或业主通知福牌公司要求规定时间到达现场处理解决，如福牌公司未及时派人到现场服务或以种种理由推卸，每延迟一天到现场服务的，应当按合同总价0.1%承担违约金。工业公司提供的2017年5月31日函件能够证明工业公司2017年5月23日即要求福牌公司履行消缺义务，2018年1月4日联系单能够证明截至2018年1月4日福牌公司尚未按要求完成消缺，未能按约履行售后服务义务，构成违约，应当承担违约金53.788万元（238万元×0.1%/天×226天）。由于福牌公司存在两个以上违约行为，按照合同约定应当承担的违约金超过合同总价30%，故工业公司主张福牌公司按照合同总价30%承担违约金，符合法律规定，一审法院未予支持，显属错误。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。福牌公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，工业公司在一审中未能证明福牌公司存在违约行为。请求驳回工业公司的上诉请求。工业公司向一审法院起诉请求：1.福牌公司给付违约金71.4万元；2.福牌公司向工业公司提交竣工资料，若不能提交，由工业公司委托第三方代为履行，所需费用由福牌公司承担；3、福牌公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月22日，工业公司（买方）与福牌公司（卖方）分别签订《买卖合同》和《技术协议》。《买卖合同》约定：合同总价款为238万元。本合同价款为包干价，即为锅炉补给水处理系统的设备制造、设计配合费、安装、调试、验收交钥匙工程。待合同价款支付至70%时，福牌公司开具全额增值税专用发票（税率17%），实行一票结算。产品的质量、技术、包装要求需要符合招标文件（包括图纸及技术规范）和在议标中商定的要求(详列于技术协议）；卖方负责锅炉补给水处理系统范围内的安装工作和安装过程中所需要的设备辅助件等所有材料的提供，费用已列在合同总价内。合同签订生效后60天具备发货条件，货物到达现场后30天内完成锅炉补给水处理系统的全部安装和调试工作。货物的最终验收以随工程进度，根据图纸、技术规范的要求对材料的品种、型号、规格和质量进行验收作为货物验收依据，最终验收日期以业主签发的竣工验收证书为准。付款方式为买方根据工程进度要求，提前通知卖方安排生产，卖方提供开始投料计划单后，买方支付合同金额30%作为预付款；多介质过滤器、反渗透装置、混床等主要设备制造完毕并具备发货条件，买方到现场验收后支付合同总金额20%的提货款，全部货到现场对数量验收合格后15天内支付合同金额20%的到货款，同时卖方需提供全额增值税发票给工业公司。该锅炉补给水处理系统全部安装结束，调试试运行合格并经业主安全运行3个月后，买方支付合同金额20%的调试款，留10%作为质保金，期满后三十日内无质量问题结清余款合同总价10%。如果福牌公司未能按照合同约定的时间交货，每延误一天，应当按合同金额千分之一向工业公司支付违约金，延误达10天，应当按合同金额30%标准赔偿买方全部损失。系统竣工验收交付工业公司后，有质量问题接到买方（或业主方）电话或书函后，卖方无论什么理由和原因，首先第一时间派人在24小时内赶到现场，对处理结果书面提交买方（或业主方）签字后离人。如卖方未及时派人到现场服务，每延误一天到现场服务的卖方承担合同总价0.1%售后服务违约金。如卖方在规定时间内没有到现场服务，买方可以另请同行单位派人维修解决处理，所产生费用由卖方负责支付。竣工验收交付工业公司签收后，在今后运行中如有质量问题或者货物配置发现问题等与合同技术协议不符的，卖方承诺赔偿支付买方所签订合同总价20%的违约金。卖方提供的材料、系统设备等，如有偷工减料、弄虚作假、假冒产品等问题，在施工安装中验收交付后发现与合同的技术协议要求不相符的，卖方应承担违约金20万元。《买卖合同》另约定在工程完工后需提供以下资料：①制造商文件4份（一份必须为加盖红章的原件，其余3份为复印件）；②竣工图纸3份，电子版1份；③竣工试验及竣工资料4份。2017年5月31日，工业公司向福牌公司出具函件（以下简称函件1），载明：“我公司与贵公司在2016年5月签订了亿利洁能科技(江西)有限公司奉新项目工业园区集中供汽项目锅炉补给水处理系统供货合同及技术协议。2016年下半年贵公司到奉新项目施工现场完成设备的安装工作，2017年3月份完成了锅炉补给水系统的手动调试工作，至今PLC控制系统未能投入运行。我公司多次协调贵公司到现场完成自控系统的投运，均未能派出人员到场。2017年5月23日我公司将奉新项目目前存在的缺陷清单发送给贵公司的负责人，截止今日贵公司未派出人员到现场消缺，我公司多次电话联系未果。鉴于贵公司的以上种种表现，我公司及业主单位正式通知贵公司如下内容：1、我公司已经按照合同约定节点支付贵公司货款，限贵公司在2017年6月3日前派出技术人员到现场完成缺陷的消缺工作，并完成锅炉补给水系统的自控投运。货款在业主财务处，消缺完成验收合格后即按流程支付给贵公司。请贵公司在2017年6月15日前提交竣工资料和竣工图纸；2、如贵公司仍未能按照规定时间到现场消缺，我公司将按照1000元/天的工期延误处罚贵公司，处罚期限为5天（截止到6月8日）；3、如贵公司在6月8月晚18点前未有人员到现场消缺的投运PLC，我公司将重新找化水单位解决以上缺陷，所产生的消缺费用和业主的损失将由贵公司全部承担；4、如贵公司未能在约定时间内完成消缺、提交竣工资料和竣工图纸，我单位将不再支付贵公司剩余货款，并将付诸法律手段维护我公司正当权利。”同日，工业公司向福牌公司出具函件（以下简称函件2），载明：“我公司与贵公司在2016年5月签订了亿利洁能科技(江西)有限公司奉新项目工业园区集中供汽项目锅炉补给水处理系统供货合同及技术协议。按照合同约定我公司已支付了贵公司合同总金额50%的货款，目前有合同总金额20%的到货款已经筹备完毕，待奉新项目缺陷消除完毕后，请贵公司在5个工作日内携带奉新项目合同总金额的全部发票到南京支取货款。”2017年6月4日，福牌公司工作人员李战胜在上述两份函件上签名确认。一审另查明，2016年8月5日，工业公司以承兑汇票形式向福牌公司交付货款30万元，付款收据载明系买卖合同预付款。2016年10月9日，工业公司向福牌公司支付货款89万元，付款收据载明系发货款。2017年7月6日，工业公司向福牌公司支付货款47万元。2017年7月3日，福牌公司按照合同总金额为工业公司开具了发票，并已实际交付工业公司。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。工业公司主张福牌公司在履行合同过程中存在违约行为，并据此主张违约赔偿。对于福牌公司在履行合同过程中是否存在违约行为，认定如下：1.关于工业公司主张福牌公司未在合同约定的期限完成交货及设备的安装、调试工作，按照合同约定应当承担合同总价款30%的违约金的诉请，经查，虽然《买卖合同》约定“合同签订生效后60天具备发货条件，货物到达现场后30天内完成锅炉补给水处理系统的全部安装和调试工作”，但同时《买卖合同》也约定了“付款方式为买方根据工程进度要求，提前通知卖方安排生产，卖方提供开始投料计划单后，买方支付合同金额30%作为预付款”。工业公司未能提供证据证明于何时通知福牌公司“安排生产”，且工业公司直至2016年8月5日才向福牌公司支付了合同预付款30万元，该付款数额也不符合《买卖合同》的约定。根据工业公司函件1的记载“2016年下半年贵公司到奉新项目施工现场完成设备的安装工作，2017年3月份完成了锅炉补给水系统的手动调试工作”，应视为双方对于货物的交付、安装时间在合同履行过程中另行达成协议。故并无证据证明福牌公司存在延期交货的行为。关于设备的安装调试工作，虽然与《买卖合同》约定的时间不符合，但《买卖合同》第八条违约责任中只对“货到后买方不具备安装条件或安装完后不验收所造成的损失和误工费”进行约定，并无关于安装调试具体完成时间的相关约定。另即使福牌公司存在“逾期安装调试”的行为，《买卖合同》未对此违约责任进行明确约定，工业公司也未就其损失提供相关证据。且根据工业公司提供的函件1和函件2，均未对福牌公司的交货时间、设备的安装工作和手动调试工作的期限提出过异议。另关于PLC控制系统的安装和消缺问题，工业公司已要求福牌公司于2017年6月8日前予以解决。截至目前，工业公司也未能提供业主方因货物延期交付或安装、消缺向其主张违约责任的相关证据。工业公司以福牌公司存在逾期交货、逾期安装调试主张违约金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于工业公司主张福牌公司违反消缺义务，工业公司主张于2017年5月23日要求福牌公司履行消缺义务，而福牌公司直到2018年1月4日仍未按要求完成消缺，故应当承担违约金53.788万元的诉请，经查，函件1明确要求福牌公司在2017年6月8日晚18点前“到现场消缺和投运PLC”，否则工业公司将不再支付剩余货款并将付诸法律维护正当权利。工业公司提供的2018年1月4日的工作联系单系其自行制作，福牌公司对其真实性不予认可。工业公司也未能提供证据证明该工作联系单已实际送达给福牌公司，更不能据此证明截至2018年1月4日，福牌公司仍未完成案涉工程的消缺工作。根据一审庭审查明，案涉工程已于2018年1月交付业主正式使用。关于业主方因工程质量存在问题，向工业公司提出消缺要求的证据，工业公司并未能提供。相反，工业公司于2017年7月6日向福牌公司支付工程款47万元。结合函件2的记载：“按照合同约定我公司已支付了贵公司合同总金额50%的货款，目前有合同总金额20%的到货款已经筹备完毕，待奉新项目缺陷消除完毕后，请贵公司在5个工作日内携带奉新项目合同总金额的全部发票到南京支取货款”，在没有证据证明案涉项目仍存在质量缺陷，需要福牌公司进行消缺的情况下，工业公司以福牌公司未履行消缺义务，向福牌公司主张违约金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于工业公司诉请福牌公司交付竣工资料和竣工图纸的问题，福牌公司虽称已向工业公司提供相关竣工资料和竣工图纸，但并未能提供相关证据。故对此诉讼请求，一审法院予以支持。福牌公司在一审诉讼中曾提起反诉，但未在法律规定的期限内交纳诉讼费用，故一审法院对于福牌公司的反诉请求，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百五十二条之规定,判决:一、福牌公司于判决发生法律效力之日起十日内按《买卖合同》的约定向工业公司交付以下资料：①制造商文件4份（一份必须为加盖红章的原件，其余3份为复印件）；②竣工图纸3份，电子版1份；③竣工试验及竣工资料4份。二、驳回工业公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费11720元，由工业公司负担11640元，福牌公司负担80元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。二审中，工业公司认可福牌公司收到函件1后派人来现场进行了消缺，但认为没有完成消缺工作。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：福牌公司是否存在迟延交货和售后服务违约情形。本院认为，工业公司、福牌公司自愿达成的《买卖合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。工业公司主张福牌公司在合同履行过程中存在迟延交货和售后服务违约的情形，结合本案证据，本院认为其诉讼主张不能成立，理由如下：一、关于迟延发货问题。首先，《买卖合同》第三条约定，合同签订生效后60天具备发货条件，货物到达现场30天内完成锅炉补给水处理系统的全部安装、调试工作。第六条约定，买方根据工程进度要求，提前通知卖方安排生产，卖方提供开始投料计划单后，买方支付卖方合同总金额的30%为预付款。结合上述合同约定看，福牌公司应在合同签订生效后60日内完成发货准备，但具体生产、发货需等待工业公司通知。工业公司认为福牌公司应在合同签订后60日内发货，系对合同条款的片面解读，也与合同前后条款及实际履行相矛盾。其次，工业公司未就其通知福牌公司安排生产的时间进行举证，现有证据也看不出双方就迟延发货问题有过交涉，工业公司自身也未按照合同约定节点足额支付预付款，故工业公司主张福牌公司在履行合同过程中存在迟延交货的情形，不能成立。二、关于售后服务问题。工业公司在函件1中称，如果福牌公司未在2017年6月8日晚18点前派人到现场消缺和投运PLC，其将重新找化水单位解决缺陷，所产生的消缺费用和业主损失将由福牌公司全部承担，其也将不再支付剩余货款。在同一天的函件2中，工业公司表态，待福牌公司将项目缺陷消除完毕后，其愿意支付合同总金额20%的货款。二审中工业公司承认福牌公司收到函件后派人进行了消缺，但否认其完成了全部消缺工作。结合工业公司此后未找其他单位进行消缺，且于2017年7月6日还向福牌公司支付了47万元货款，案涉工程也于2018年1月交付业主正式使用情况看，不足以认定福牌公司未完成消缺工作。工业公司主张其2017年5月23日即要求福牌公司履行消缺义务，福牌公司未能按约履行售后服务义务，构成违约。但《买卖合同》约定，系统竣工验收交付工业公司后，有质量问题接到买方（或业主方）电话或书函后，卖方派人在24小时赶到现场，按照工业公司主张，此时案涉设备尚未全部交货，且此时工业公司也未按约付清相应进度款，故工业公司主张福牌公司售后服务违约，亦不能成立。综上，工业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11720元，由工业公司负担11640元，福牌公司负担80元；二审案件受理费10940元，由上诉人工业公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十二月二十六日书记员 石晓英