河南省灵宝市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1282民初3903号原告：郭世烈，男，1953年2月26日生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人:刘咏梅，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南水建集团有限公司，住所地郑州市金水区政六街27号。法定代表人：克金良，该公司董事长。委托诉讼代理人：章明，被告河南水建集团有限公司职工，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告郭世烈与被告河南水建集团有限公司（以下简称“河南水建集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭世烈及其委托诉讼代理人刘咏梅，被告河南水建集团的委托诉讼代理人章明、杨培柯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郭世烈向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告停工损失640000元。事实与理由：2011年1月15日，原告郭世烈作为实际施工人与被告签订《灵宝市断密涧河河道治理工程第七施工标段劳务合同》，施工范围为灵宝断密涧河河道第七施工标段施工图纸范围内的河道治理工程、六号翻版闸门工程。合同签订后，原告组织施工队伍及机械设备进场施工。2012年11月，因被告的原因工程停工，原告被迫停工等待。直到2013年9月1日，被告才通知原告重新开工，但开工一个月后再次停工。被告的行为严重违约，给原告造成巨大损失。原被告因该工程引起的建设工程施工合同纠纷，经过法院审理，对拖欠工程款已经做出生效判决。诉讼过程中，为使本案已经查明的事实尽快做出判决，原告暂时撤回了停工损失的起诉。为维护原告对停工损失的合法权益，依照《民事诉讼法》规定向法院提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。被告河南水建集团辩称：一、原告基于相同事实再次起诉违反一事不再理原则，应当驳回原告的起诉；二、原告申请司法鉴定属于对同一事项重复鉴定，不应当支持；三、原告单独对答辩人进行起诉，作为原告主体不适格；四、原告不能基于无效合同向答辩人主张停工损失；五、原告不能举证证明实际存在停工损失，其主张不能得到支持；即使产生停工损失，也并非答辩人的原因造成，答辩人无须承担责任；即使答辩人存在过错，也不应对全部损失承担责任。本院经审理查明：原告郭世烈及三门峡市腾达矿业有限公司（以下简称“三门峡腾达公司”）于2016年2月14日向本院起诉被告河南水建集团建设工程施工合同纠纷一案，该案目前已生效。在该案中，查明的事实如下：灵宝市城投公司将灵宝市断密涧河河道治理工程共8个标段发包给被告河南水建集团，被告河南水建集团为此在灵宝设立项目部。2011年1月15日，三门峡腾达公司与被告河南水建集团项目部（发包方）签订《灵宝市断密涧河河道治理工程第七施工标段劳务合同》，约定被告将灵宝断密涧河河道第七施工标段施工图纸范围内的河道治理工程、六号翻版闸门工程发包给三门峡腾达公司,由三门峡腾达公司组织工队进行施工。具体工作内容为混凝土工程、砂卵石开挖填回、部分砂卵石土方外运、浆砌石工程等。合同总价款双方约定为1017.81万元,以及其他临时工程费用据实结算。合同约定的付款方式为，本工程每月工程款支付比例为已审定的月工程结算款的85%，剩余款项待乙方（三门峡腾达公司）工程全部完成经初步验收达到预定质量目标后，甲方（河南水建集团项目部）在14天内支付给乙方（三门峡腾达公司）10%的工程款，剩余的5%作为质量保证金。合同签订后，原告郭世烈代表三门峡腾达公司一方，个人组织施工队伍并个人投资机械设备于2011年6月进场开工。2012年11月，因多种原因停工等待，2013年8月下旬，被告通知原告重新开工。此后不久，该工程再次停工，引起诉讼。针对原告诉求，对原告主张的被告欠工程款数额问题，因为原告在诉前没有和被告进行算账，而在诉讼过程中原被告各自单方做出的“工程结算书”结果不一致，所以，本院在审理过程中组织双方当事人在一起进行了共同对账和算账。经过多次共同对账、算账，双方共同认可无异议的事实是：1、原告共领走工程款5655433.55元；2、被告欠原告工程标段外（2-5工区）新增工程款320805.21元未付；3、原告缴纳20万押金未退还。双方有争议的事实是:1、原告主张7工区应付工程款6687919.69元，被告主张7工区应付工程款为6303102.08元，中间出现差额384817.61元。经查，该部分差额是因其中三项工程款计算结果不同造成，其中第一项是挖掘机原告按320元每小时计算，计算16.67个小时，而被告按照280元每小时计算，计算时间也为16.67小时；第二项是两岸回填原告按照8.11元每立方计算，计算71730.4立方，而被告按照4.5元每立方计算，计算71730.4立方；第三项是黏土覆盖原告按照21.64元每立方计算，计算4435.5立方，而被告按照10元每立方计算，计算4435.5立方；2、被告承认欠原告7工区标段内合同外一部分新增工程款未付，但该部分工程由于种种原因双方的确一直没有结算，原告单方计算主张欠60余万元，被告不认可。就双方以上有争议的事实，本院组织双方当事人进行了举证质证。关于双方争执的第一个问题即挖掘机到底应该按照多少钱一小时计算问题，原被告双方均没有提供有效证据证明自己的主张，均口头主张自己计算的标准是依照惯例提出。本院根据本案实际，酌定挖掘机应按照300元每小时计算为宜。关于双方争执的第二个问题即两岸回填应该按照多少钱一方计算问题，双方均认可原合同没有约定具体价格这一事实，原告主张应比照合同约定的六号翻版闸门工程的“堤防基础砂卵石回填”价格8.11元计算，被告则提供了2013年10月5日原告郭世烈与被告签订的2-5工区左岸整平施工合同，因该合同约定开挖和整平价格为7.5元，所以被告认为原告的7工区两岸回填也应按照7.5元一方计算，本院综合本案全案证据认为两岸回填价格应按照每方7.5元计算为宜，但应扣除被告已经支付的开挖费用251056.4元即按照3.5元每立方计算71730.4立方。关于双方争执的第三个问题即黏土覆盖应该按照多少钱一方计算问题，原告认为该项工程价格合同有约定，约定价格为21.64元，应该按照合同约定计算；被告认为合同虽然约定价为21.64元，但实际施工中因为情况发生变化，原告郭世烈2013年2月1日的请示报告可以体现，且其申请同意暂按照10元每方计算的，那么实际施工即未定价，应比照五工区的黏土覆盖价格8.5元每立方米计算；原告郭世烈承认2013年2月1日申请是自己书写，但强调自己书写的是“暂时按10元每方计算”，不能作为最后计算依据。本院结合全案证据认为黏土覆盖虽合同约定价格为21.64元，但因施工发生变化后实际施工未定价，双方已同意暂时按照10每立方计算，比照五工区的黏土覆盖8.5元每立方的价格，该价格也较为合理，故本院酌定黏土覆盖应该按照10元每方计算。综上，原告在挖掘机问题上多计算333.4元、在两岸回填问题上多计算294811.9元，在黏土覆盖问题上多计算51629.22元，共多计算346774.52元。本院认定被告应支付原告7工区的工程款数额应为6687919.69元减去346774.52元即6341145.17元；据此本院认定截至目前被告尚欠原告7工区工程款为6341145.17元减去5655433.55元即685711.62元。关于7工区标段内合同外新增工程款60余万元未付问题，被告虽承认的确欠原告7工区标段内合同外一部分新增工程款未付，但该部分工程由于种种原因双方一直没有结算，被告又不认可。此次审理中，原告郭世烈申请对7工区标段内合同外签证工程量以及增加工程量遗留部分进行鉴定，河南至正工程技术咨询有限公司鉴定意见为，双方共同认可的现场签证部分造价为196830.62元，现场遗留问题造价为11786.52元。原告还对未能正常施工剩余部分320米的工程量可获得利润进行司法鉴定，河南至正工程技术咨询有限公司鉴定意见为，即未施工部分预期可得利润为228329.56元。以上两部分鉴定鉴定费为10000元。另查明，2017年9月4日，在我院执行李少平、丁长虹与郭世烈借款合同纠纷案中，第三人即被告河南水建集团于2018年8月29日已向权利人李少平履行郭世烈的到期债务393790元，并履行郭世烈应当承担的执行费5739元；已向权利人丁长虹履行郭世烈的到期债务533725元，并履行郭世烈应当承担的执行费7694元。本院审理后认为，灵宝市城投公司作为总发包方将灵宝市断密涧河河道治理工程共8个标段发包给被告河南水建集团，被告河南水建集团在灵宝成立了项目部。虽然被告河南水建集团项目部又与三门峡腾达公司签订了分包合同，但因被告河南水建集团项目部不具备法人资格，所以被告河南水建集团项目部与三门峡腾达公司签订的合同所产生的权利义务应由河南水建集团承担，河南水建集团是合同的一方权利义务人；另外，虽然三门峡腾达公司与被告签订了合同，但实际施工中三门峡腾达公司未投入任何物力和财力，所有的人力和物力均由原告郭世烈个人投入，故原告郭世烈才是合同的另一方实际权利义务人，原告郭世烈有权依据合同向被告河南水建集团主张权利。原告郭世烈要求与被告解除合同，原告郭世烈属于无施工资质的自然人，其与被告河南水建集团项目部签订的合同，违反法律法规的强制性规定，导致合同无效。合同无效，自始无效。原告要求解除合同，已不存在实际意义。原被告之间签订的合同虽无效，根据法律规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。因该工程已经实际发生，原告投入大量的人力、物力以及财力进场施工，工程虽未完工但已经实际进行，亦不能返还，故原告要求被告支付工程款，理由正当，应予支持。对原告郭世烈缴纳的押金200000元，双方均无异议，被告应予以退还。关于被告应付原告工程款问题。因被告尚欠原告7工区工程款685711.62元未付已查明、尚欠原告工程标段外（2-5工区）新增工程款320805.21元未付双方无争议、7工区标段内合同外新增工程款208617.14元已经鉴定，故以上三项工程款共计1215133.97元，被告河南水建集团应支付给原告郭世烈。被告对7工区标段内合同外新增工程款鉴定提出异议，认为鉴定依据不客观不真实，但经对鉴定依据证据的质证以及鉴定人员出庭对鉴定过程和鉴定结果的说明，本院认为虽鉴定依据中部分证据存在瑕疵，但工程已经实际发生，该证据的瑕疵不影响鉴定结论的得出，故对7工区标段内合同外新增工程款鉴定结论予以认可。原告郭世烈要求被告河南水建集团承担逾期支付工程款期间的利息，虽双方约定了付款方式，但工程未交付，双方一直也未结算，原告起诉要求被告支付工程款，就视为原告向被告主张权利，且工程款虽未结算但实际存在，故被告应从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至款实际给付之日支付原告工程款利息。审理中，原告撤回要求被告赔偿因2012年底至2013年8月期间停工而给原告造成的损失94万元，原告该撤诉不违反法律规定，本院予以准许。关于原告主张可得利润损失问题。可得利益损失系违约损失赔偿的一部分，违约损失赔偿要以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失必须具有确定性，假设或者可能发生的损失不能作为违约损失赔偿的对象。原告郭世烈要在未干工程中获得利益，除合同能够继续履行外，还需投入大量资金、人力、物力等成本。原告要求被告支付未干工程可得利润，将使其在不需要投入任何经营成本的情况下，直接获取工程利益，超出了合同的履行利益和被告签订合同时可以预见的损失范围，综上原告要求被告依据鉴定支付未干工程可得利润228329.56元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告承担逾期付款给原告造成的已经发生的利息损失问题。被告辩称原告郭世烈与李少平、丁长虹个人之间的借贷与被告之间没有关系，原告也未提交有力证据证明原告郭世烈与李少平、丁长虹个人之间的债务与被告河南水建集团项目部有关，且根据本院（2017）豫1282民初543号、544号生效民事判决书中认定，原告郭世烈与李少平、丁长虹之间的债务属于个人债务，郭世烈主张该债务系职务行为，缺乏法律依据，故原告要求被告承担逾期付款给原告造成的已经发生利息的损失493687元，于法无据，本院不予支持。被告辩称原审按照原告郭世烈提交的部分工程结算书中列出的数据多计算74164.4元，原告认为在原审中被告并未对该部分费用提出异议，即视为认可，否则应进行鉴定。本院结合全案证据认为在原审对账时被告并未对临建工程相关费用提出异议，此次庭审中被告也未提供证据证明临建工程相关费用计算有误的证据，故其该项辩称，本院不予采信。被告要求在本案工程款中扣除已经代原告郭世烈履行其与李少平、丁长虹个人之间的执行款，因执行时把本案的原审判决作为第三人协助执行的依据之一，协助执行的款项可视为被告提前支付原告的工程款，故原告要求在工程款中抵顶已经代原告郭世烈履行的940948元，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南水建集团有限公司退还原告郭世烈押金200000元；二、被告河南水建集团有限公司支付原告郭世烈7工区工程欠款894328.76元、工程标段外（2-5工区）新增工程欠款320805.21元，以上二项共计1215133.97元，扣除被告代原告郭世烈履行李少平、丁长虹个人债务940948元，被告河南水建集团有限公司支付原告郭世烈274185.97元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月14日计算利息至款实际给付之日；以上一、二项限被告河南水建集团有限公司于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告郭世烈的其他诉讼请求。判决作出后，郭世烈不服提出上诉，上诉于三门峡市中级人民法院。三门峡市中级人民法院经审理，认为一审对拖欠工程款的利息及欠付工程款造成的损失部分计算不当，于2018年12月24日作出（2018）豫12民终2526号民事判决书，改判：一、维持灵宝市人民法院（2017）豫1282民初2592号民事判决书第一项；二、变更灵宝市人民法院（2017）豫1282民初2592号民事判决书第二项为：河南水建集团有限公司支付郭世烈工程欠款760753.97元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年8月30日计算利息至款实际给付之日；三、驳回郭世烈的其他诉讼请求。二审终审判决作出后，原告认为在上述一、二审中未审理其要求支付停工损失的请求，且原告在一审中已经撤回了该部分的起诉，现再次起诉，要求法院予以支持，同时原告在本次起诉时，将损失的数额确定为640000元。审理中，原告不同意调解，致本案未能调解。本案经审委会讨论决定，认为：在郭世烈、三门峡市腾达矿业有限公司作为原告起诉河南水建集团有限公司、河南水利建筑工程有限公司灵宝市段密涧河河道治理工程施工项目部建设工程施工合同纠纷一案中【案号为(2017)豫1282民初2592号】，对合同效力已经做出认定，认为郭世烈与河南水建集团项目部签订的合同，违反法律法规的强制性规定，导致合同无效，且关于合同效力的认定已经终审判决予以维持。因此，在合同无效的情况下，原告现再次起诉主张停工损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同法规定的“损失”应以实际发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。本案中，原告本次起诉时单方确定的损失为640000元，但在(2017)豫1282民初2592号案件中原告确定的损失却为940000元，在2018年5月30日，司法鉴定部门鉴定意见书的鉴定结果却并未得出原告要求的损失部分，在此之后原告已经撤回起诉。综上所述，原告要求被告赔偿损失640000元，于法无据，不应当支持。原告在本案中再次申请鉴定，理由不当，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告郭世烈的诉讼请求。案件受理费10200元，由原告郭世烈负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  杨晓峰人民陪审员  陈军昭人民陪审员  毛淑娥二〇一九年十二月六日书 记 员  伍晓飞