呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4667号上诉人（原审原告）：吕建国，男，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：白林，内蒙古弘森律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏磊，内蒙古弘森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古铜兴元房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海东路开天花园综合2号楼八层803。法定代表人：张成新，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：周兵，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。上诉人吕建国因与被上诉人内蒙古铜兴元房地产开发有限公司（以下简称铜兴元公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。吕建国上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、查清事实，依法判令支持吕建国提起的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由铜兴元公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，双方当事人签订的《九元兴都房屋内部认购协议》不是预约合同，而是正式的商品房买卖合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。吕建国与铜兴元公司在2014年10月7日签订《九元兴都房屋内部认购协议》，该协议约定由乙方认购位于××区房屋，该房屋建筑面积108平方米，认购价格为424440元，交房日期为2016年9月30日，签订合同前，吕建国事实上已经给付铜兴元公司购房款502060元，由铜兴元公司出具《收据》一份。该《收据》附有情况说明，内容为该笔购房款为栗宝抵顶所欠吕建国钢材价款，铜兴元公司为工程顺利进行，与吕建国达成协议，愿以九元兴都项目的房屋抵顶该笔钢材款，若该笔钢材款多于房价则铜兴元公司将多于款项返还给吕建国。根据《九元兴都房屋内部认购协议》和《收据》的相关内容可知，双方当事人已经就案涉房屋的位置、面积、价格、交房日期和款项支付方式等作出明确约定。双方的合意即是订立商品房买卖合同，且铜兴元公司在一审法庭辩论中也认可双方签订的是正式的商品房买卖合同而非预约合同。因此一审法院将《九元兴都房屋内部认购协议》认定为预约合同属于事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。双方当事人签订的《九元兴都房屋内部认购协议》应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第二条和第五条的规定。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，由吕建国提供的格式合同《九元兴都商住项目认购书》和《收据》等材料足以认定该认购书已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的主要内容，且铜兴元公司也收到了吕建国的购房款。故双方签订的《九元兴都商住项目认购书》的性质应认定为商品房买卖合同。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中由于铜兴元公司在未取得商品房预售许可证的情形下与吕建国签订了《九元兴都商住项目认购书》，且直到一审法庭辩论结束铜兴元公司仍未取得商品房预售许可证，故该《九元兴都商住项目认购书》应当认定为无效。三、铜兴元公司应依法向吕建国返还已付购房款424440元和购房差价77620元以及两笔款项自2014年9月25日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《九元兴都商住项目认购书》的无效是由于铜兴元公司一直未办理商品房预售许可证导致的，故铜兴元公司对此应承担全部责任，依法应返还吕建国的购房款及购房差价502060元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。四、铜兴元公司应向吕建国赔偿已付购房款一倍的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。铜兴元公司作为专业房地产开发企业应当熟知房地产开发中所涉及的各项法律规定，作为商品房的出售方有义务告知吕建国商品房许可证的办理情况，铜兴元公司隐瞒没有商品房预售许可证的事实与吕建国订立《九元兴都商住项目认购书》违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的有关规定，应当向吕建国赔偿已付购房款一倍的损失。五、一审法院认定吕建国提供的证据无法形成证据链条证明待证事实与事实不符。合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力，并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。吕建国提供的《九元兴都商住项目认购书》和《收据》已经清晰的反映出了双方当事人之间以房抵债的事实和其相应的权利义务关系。吕建国要求铜兴元公司返还502060元及购房款一倍损失有事实与法律依据。六、已经生效的（2015）包九原民初字第760号民事判决书认定的事实与判决结果与本案情形基本相同，在铜兴元公司未提供合法有效证据的情况下，吕建国的各项诉请有相应的证据和法律规定的支持。七、一审法院审理结果超出吕建国与铜兴元公司的意思表示范围，违背处分原则。一审判决中，铜兴元公司辩称部分清楚写明：“诉讼请求第一部分，被告认可，也同意原、被告签订的协议是无效的。”由此可知双方均认可《九元兴都商住项目认购书》是无效的。而一审法院超出吕建国与铜兴元公司的真实意思表示认定该合同为预约合同且为有效合同明显违背了处分原则。综上所述，双方当事人签订的《九元兴都商住项目认购书》是商品房买卖合同，且因铜兴元公司未办理商品房预售许可证而无效。一审法院将其认定为预约合同属于事实认定不清，适用法律错误的情形，应当予以撤销并依法改判。铜兴元公司辩称，一审判决认定事实清楚，应当予以维持，并驳回吕建国的上诉请求。吕建国陈述与铜兴元公司签订内部认购协议，并且支付了购房价款的事实，与客观事实不符。实际上，吕建国是通过阻挠铜兴元公司正常施工，胁迫铜兴元公司签署的涉案认购协议，在这种情况下，铜兴元公司出具了一份收据，载明的金额是508060元，实际该款项并未给付。铜兴元公司也不存在抵顶钢材款或者其他材料款的情形。通过铜兴元公司对该公司栗宝施工的相应工程款进行清理核算的时候，确认已经全额给付了栗宝相应的工程款，而且多付了290多万。在吕建国通过阻挠公司施工，要求铜兴元公司确认为栗宝抵顶钢材款的过程以及之后，栗宝均未出现，只是凭吕建国的说法，吕建国陈述栗宝欠其钢材款，但并没有其他充足的证据加以证实，也没有栗宝本人的确认。因此，双方签订的认购协议，是在铜兴元公司迫于无奈的情形下签署的，并未反映铜兴元公司的真实意思表示，也没有反映当时的真实情况，故对于吕建国要求返还购房款及差价款，铜兴元公司不予认可。一审判决驳回吕建国的诉讼请求，其判决结果是正确的。吕建国向一审法院起诉请求：1、请求人民法院确认吕建国、铜兴元公司签订的《九元兴都房屋内部认购协议》无效；2、判令铜兴元公司返还已付购房款424440元、购买房屋差价77620及至返还之日上述两笔款项产生的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；3、判令铜兴元公司赔偿吕建国已付购房款一倍的损失424440元；4、本案诉讼费由铜兴元公司承担。一审法院认定事实：2014年10月7日，吕建国与铜兴元公司签订《九元兴都房屋内部认购协议》，约定吕建国购买铜兴元公司开发的的位××区房屋，建筑面积108平方米，总金额424440元。一审法院认为，本案所涉及的《九元兴都房屋内部认购协议》是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同所达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，其性质为预约合同。既然作为预约合同的《九元兴都房屋内部认购协议》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的强制性规范商品房预售行为的商品房预售许可证就不应对出卖人订立预约合同的行为进行干预禁止，故商品房认购单的效力应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定予以确定，经查该合同不存在法律、行政法规规定无效的情形，系双方当事人的真实意思表示，当属有效。吕建国混同预约合同与本约合同的法律关系，以未办理商品房预售许可证为由认定《九元兴都房屋内部认购协议》无效，无法律依据，一审法院不予支持。对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吕建国、铜兴元公司提交的证据均无法形成证据链条证明双方的待证事实，故应当承担举证不能的法律后果，一审法院对双方据此主张的事实及抗辩理由，不予支持。同时，一审法院向吕建国释明了合同的效力问题，并告知可选择合同解除等救济途径，但吕建国仍坚持主张合同无效，并要求支付合同无效后的不当得利返还和缔约过失责任，故一审法院对其诉讼请求均不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告吕建国的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，当事人之间签订的合同，依据合同性质、约定内容、法律后果等不同，可以分为预约合同和本约合同。预约合同是相对于本约而言的特殊合同，直接指向本约的缔结，目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，并为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方具体权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。预约合同与本约合同的本质区别在于预约合同存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约合同则不存在这一情况。在商品房买卖合同法律关系中，对于当事人之间签订的认购书、订购书、意向书等，则应从形式外观、合同内容、订立目的等方面予以审查，即客观上是否能够排除订立本约合同的法律及事实障碍、合同内容是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容、当事人之间订立合同的真实意思等为判断标准。本案中，双方当事人签订的《九元兴都房屋内部认购协议》应认定为预约合同，具体理由如下：第一，双方当事人在合同中已明确约定订立合同之时所售房屋不具备商品房买卖的法定条件，涉案房屋客观上存在不能进行买卖的法律障碍，现阶段无法订立正式的商品房买卖合同，同时约定待具备条件后再另行订立商品房买卖合同，该约定内容符合预约合同的订立目的；第二，基于上述客观障碍的存在，导致双方当事人订立的《九元兴都房屋内部认购协议》中缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中应当具备的主要内容，如办理产权登记的有关事宜、面积差异的处理方式等，双方当事人的部分权利、义务处于不明确状态，需通过后期订立了本约合同予以磋商、明确；第三，铜兴元公司在订立《九元兴都房屋内部认购协议》之时并未隐瞒所售房屋审批手续不全、不具备法定销售条件的事实，买受人对于该事实亦明确知晓，双方就此达成一致意思并约定在具备条件后签订《商品房买卖合同》，说明双方在签订该《九元兴都房屋内部认购协议》时对于该合同的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的，故双方当事人订立《九元兴都房屋内部认购协议》的真实意思系为了将来能够订立正式合同而进行的一种预先约定，符合预约合同的概念特征和判断标准。综上，本案所涉的《九元兴都房屋内部认购协议》应认定为双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、行政法规定的禁止性规定，系双方为将来订立《商品房买卖合同》的预约合同，为诺成合同，自签订之日起即发生法律效力，故本院对其有效性予以确认。一审判决对于《九元兴都房屋内部认购协议》的性质认定为预约合同并无不当，本院予以维持。综上所述，吕建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13066元，由上诉人吕建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 韩 东 妹审 判 员 额日德尼 二〇一九年十二月十日法官助理 曹 文 婷书 记 员 刘 东 升