湖南省**瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1129民初1976号原告（反诉被告）：罗基敏，男，1968年11月15日生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：魏绍辉，男，1968年9月16日生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，系原告罗基敏表哥。被告（反诉原告）：永州市碧城房地产开发有限公司，住所地：永州市**瑶族自治县沱江镇寿域路32号。统一社会信用代码：914311003205509095。法定代表人：伍玉萍，女，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵辉，男，湖南瑶洲律师事务所律师。被告：伍致军，男，1969年3月27日生，汉族，住湖南省**瑶族自治县。委托诉讼代理人：赵辉，男，湖南瑶洲律师事务所律师。被告：黄彩凤，女，1970年10月21日生，瑶族，住湖南省**瑶族自治县。原告罗基敏（反诉被告）诉被告（反诉原告）永州市碧城房地产开发有限公司（以下简称碧城公司）、被告伍致军、被告黄彩凤合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理，2019年11月20日，被告（反诉原告）碧城公司就本案提出反诉，原告罗基敏（反诉被告）表示不需要就反诉重新确定举证期限，本院将本诉与反诉合并审理。依法由审判员冯香萍适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员杨雨虹担任记录，原告（反诉被告）罗基敏及其委托诉讼代理人魏绍辉，被告（反诉原告）碧城公司、被告伍致军的共同委托诉讼代理人赵辉，被告黄彩凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）罗基敏向本院提出诉讼请求：1、判决三被告承担向原告支付欠款和截止到2019年10月8日的违约金共计伍拾万元整的连带责任（庭审时原告将该项请求变更为637,299.53元）；2、判决三被告承担2019年10月9日起至欠款本金还清之日止的违约金的连带支付责任；3、判决三被告连带承担一审诉讼费和诉前保全费。事实和理由：原告和被告碧城公司签订了退房协议，约定被告碧城公司分期向原告支付所欠付款项，并约定了逾期还款的违约责任。被告碧城公司最后一期欠款仍有部分款项没有还清，经原告多次催付，被告碧城公司拒绝还款。在退房协议上，被告黄彩凤为被告碧城公司向原告的还款义务和违约责任提供了担保，因此应为该诉讼请求的款项承担连带还款责任，被告伍致军作为担保人的配偶，也应与被告黄彩凤共同承担偿还责任。为维护原告合法权益，特起诉，请求法院依法支持原告诉请。被告（反诉原告）碧城公司、被告伍致军辩称：一、被告伍致军不是适格的被告主体；二、本案的担保期限已过，被告黄彩凤依法不应承担担保责任；三、根据《退房协议》，原告（反诉被告）罗基敏是以其在湘源公司的债权置换被告（反诉原告）永州市碧城房地产开发有限公司的住宅三套，房屋总价款1,479,760元，但原告至今未向被告移交其在湘源公司的债权手续，因此，《退房协议》无法履行的责任在原告；四、原告收取被告的相应款项无法律依据，属于不当得利，应退还给被告；五、违约金约定过高。被告黄彩凤辩称：答辩意见与被告（反诉原告）碧城公司、被告伍致军一致。被告（反诉原告）碧城公司向本院提出反诉请求：1、依法解除反诉原告与反诉被告于2018年7月18日签订的《退房协议》；2、判令反诉被告返还反诉原告1,136,234元及利息；3、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2018年7月18日签订《退房协议》，约定反诉被告用其在湘源公司的债权在一方泷台置换住宅三套，分别为7栋1单元1603号、7栋1单元1704号和7栋1单元2503号房屋，房屋总价款为1,479,760元。合同签订后，反诉被告并没有将其在湘源公司的债权移交给反诉原告，但反诉原告却支付1,136,234元给反诉被告，反诉被告构成不当得利，应当将1,136,234元返还给反诉原告。原告（反诉被告）罗基敏对反诉答辩称：一、《退房协议》没出现解除或终止的情形，不应解除。虽然碧城公司构成违约，需继续履行支付义务和承担违约责任，但《退房协议》仍在履行中（碧城公司在2019年2月4日最后的履行期后仍然支付了几笔款项，最后一次是2019年5月17日即是明证），没有协议约定的解除或终止的情形出现，也没有法律法规规定的合同解除或终止的情形出现，因此，《退房协议》不能中途解除；二、不存在债权转让的事实。在罗基敏、湘源公司、碧城公司三者的利益关系中，通过“两个协议”（《合作放贷退付协议》、《退房协议》），可以确认罗基敏始终是债权人，而债务人先是湘源公司，后是碧城公司，因此可以定性为债务转让，而非债权转让。至于碧城公司与湘源公司之间大量的资金往来关系和债权债务往来，是另一层法律关系，不能干扰罗基敏和碧城公司合同约定的权利义务的履行。三、反诉原告所称的不当得利是不正确的。《退房协议》是双方意见的真实表示，不存在欺诈、胁迫的情形，因而合法有效，碧城公司在协议签订后支付的款项正是履行支付义务的行为，而罗基敏收到的款项也是收回债权的合法行为，不构成不当得利。当事人围绕诉讼请求、答辩意见提交了证据（详见文书后附证据清单），本院组织当事人进行了质证。当事人对原告（反诉被告）罗基敏提供的本诉证据1、2、3、4、5、6、7及被告（反诉原告）碧城公司提供的证据1、2真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告（反诉被告）罗基敏提供的反诉证据1，被告（反诉原告）碧城公司认为对该证据不知情，本院认为该证据客观真实，应予采信。原告（反诉被告）罗基敏提供的反诉证据2系复印件，不予采信。通过对证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述，现查明本案的事实如下：2017年5月9日，原告（反诉被告）罗基敏及案外人罗斌、吕雪桂、杨梦维作为乙方与永州市湘源投资管理有限公司（甲方）签订《合作放贷借款退付协议》，约定以伍致军与甲方合作投资建设的**县（一方泷台）房地产项目五套住房共作价人民币2,322,922元抵押给乙方，甲方为乙方办好房屋认购及预售登记手续，乙方四人经内部协商同意将认购协议及预售登记办至罗基敏和罗斌父子名下。2018年7月18日原告（反诉被告）罗基敏（乙方）与被告（反诉原告）碧城公司（甲方）签订了3份《退房协议》，约定乙方用其在湘源公司的债权在甲方开发的“一方泷台”置换住宅三套：①7栋1单元1704号房，面积116.13平方米，总价款为423,812元；②7栋1单元2503号房，面积145.51平方米，总价款为527,974元；③7栋1单元1603号房，面积145.51平方米，总价款为527,974元。鉴于乙方资金紧张原因，申请甲方将其置换的房屋出售，以回收现金。甲、乙双方就7栋1单元1704号房相关事项达成以下一致意见：一、甲方同意将乙方置换的房屋以现金的形式退给乙方，乙方同意为此承担房屋总价款的2%作为服务费。二、乙方的423,812元扣除2%后，余款415,336元甲方在以下时间节点分期支付给乙方：2018年7月18日前支付25%即103,834元；2018年12月31日前支付35%即145,368元；2019年2月4日前支付40%即166,134元。甲、乙双方就7栋1单元2503号房相关事项达成以下一致意见：一、甲方同意将乙方置换的房屋以现金的形式退给乙方，乙方同意为此承担房屋总价款的2%作为服务费。二、乙方的527,974元扣除2%后，余款517,415元甲方在以下时间节点分期支付给乙方：2018年7月18日前支付25%即129,354元；2018年12月31日前支付35%即181,095元；2019年2月4日前支付40%即206,966元。甲、乙双方就7栋1单元1603号房相关事项达成以下一致意见：一、甲方同意将乙方置换的房屋以现金的形式退给乙方，乙方同意为此承担房屋总价款的2%作为服务费。二、乙方的527,974元扣除2%后，余款517,415元甲方在以下时间节点分期支付给乙方：2018年7月18日前支付25%即129,354元；2018年12月31日前支付35%即181,095元；2019年2月4日前支付40%即206,966元。三份协议均约定：逾期甲方承担房屋总价款1‰每天违约金。乙方指定收款账户：账号6228461718003696176，户名罗基敏，开户银行冷水滩区农行泉陵支行。由被告黄彩凤承担连带支付担保责任。三方没有约定担保方式和期限。签订协议后，被告（反诉原告）碧城公司分六次向原告（反诉被告）罗基敏支付1,136,234元：①2018年7月18日支付362,542元；②2019年1月19日支付181,095元；③2019年1月20日支付181,095元；④2019年1月26日支付145,368元；⑤2019年4月18日支付166,134元；⑥2019年5月17日支付100,000元。尚欠313932元未支付。本院认为，本案系合同纠纷。原告（反诉被告）罗基敏与被告（反诉原告）碧城公司签订的《退房协议》，并未约定以原告（反诉被告）罗基敏将在永州市湘源投资管理有限公司的债权移交给被告（反诉原告）碧城公司为生效要件，《退房协议》已实际履行，协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。对被告（反诉原告）碧城公司提出的解除《退房协议》、要求原告（反诉被告）罗基敏返还1,136,234元及利息的反诉请求，本院不予支持。对原告（反诉被告）罗基敏提出要求被告（反诉原告）碧城公司依约支付本金313,932元的诉请，本院予以支持。关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。碧城公司提出违约金过高，当事人未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，但逾期付款主要产生利息损失，逾期付款和借款在性质上具有相通性，据此，本院参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条对逾期利息的规定，即逾期利率以不超过年利率24%为限，兼顾本案合同的履行情况，确定本案逾期付款违约金为2%每月。三份协议从第二期开始均有逾期付款情况，经分段计算已付款产生违约金为22,113.36元（详见附后违约金计算），未付的313,932元从2019年2月4日起按月利率2%计付违约金，对超过月利率2%部分的违约金本院不予支持。关于本案的担保问题。《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案当事人对保证方式没有约定，应为连带责任担保。《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。该保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案当事人未约定保证期间，双方协议约定最后一期的付款时间为2019年2月4日前，原告（反诉被告）罗基敏于2019年10月9日向本院提起诉讼，即原告（反诉被告）罗基敏未在六个月内向本院提起诉讼，被告黄彩凤免除保证责任。原告（反诉被告）罗基敏认为伍致军系担保人黄彩凤的配偶应共同承担偿还责任无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）永州市碧城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）罗基敏人民币313,932元及违约金（违约金计算：以313,932元为基数，从2019年2月4日起至付清之日止，按月利率2%计算）；二、限被告（反诉原告）永州市碧城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）罗基敏违约金22,113.36元；三、驳回原告（反诉被告）罗基敏的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）永州市碧城房地产开发有限公司的全部反诉请求。本案本诉诉讼费4,400元，反诉诉讼费7,513元，保全费3,020元，三项共计14,933元，由被告（反诉原告）永州市碧城房地产开发有限公司负担。以上确认的金钱给付义务，被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。当事人应当在规定期限内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年。审判员  冯香萍二〇一九年十二月十八日书记员  杨雨虹附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。附证据清单：原告（反诉被告）罗基敏提供的本诉证据：1、《退房协议》1，拟证明原、被告双方约定原告用其债权置换被告开发的“一方泷台”小区住宅7栋1单元1704房，调整为被告以现金方式退给原告，并约定被告分三期向原告还款的金额，且约定了违约责任；2、《退房协议》2，拟证明原、被告双方约定原告用其债权置换被告开发的“一方泷台”小区住宅7栋1单元2503房，调整为被告以现金方式退给原告，并约定被告分三期向原告还款的金额，且约定了违约责任；3、《退房协议》3，拟证明原、被告双方约定原告用其债权置换被告开发的“一方泷台”小区住宅7栋1单元1603房，调整为被告以现金方式退给原告，并约定被告分三期向原告还款的金额，且约定了违约责任；4、还款凭证，拟证明根据前3项证据约定，碧城公司已经还款的本金金额是1,136,234元，还欠本金313,920元；5、诉讼保全费发票，拟证明法院收取诉讼保全费是3,020元；6、案件受理费发票，拟证明法院收取的诉讼费是4,400元；7、担保费发票，拟证明保险公司收取的保全担保行为收费金额是1,000元原告（反诉被告）罗基敏提供的反诉证据：1、《合作放贷借款退服协议》，拟证明债权转物权；2、《会议纪要》，拟证明碧城公司同意债权转物权。被告（反诉原告）碧城公司提供的证据：1、《退房协议》，拟证明原告罗基敏用其在湘源公司的债权置换被告开发的一方泷台的房屋；2、罗基敏的付款明细、网上银行电子回单、指令明细信息，拟证明被告支付给原告共计1,136,234元。被告黄彩凤、伍致军未向本院提交证据。违约金计算：1、2019年1月19日支付181,095元；2%÷30天×181,095元×19天＝2,293.87元2、2019年1月20日支付181,095元；2%÷30天×181,095元×20天＝2,414.6元3、2019年1月26日支付145,368元；2%÷30天×145,368元×26天＝2,519.7元4、2019年4月18日支付166,134元；2%÷30天×166,134元×73天＝8,085.19元5、2019年5月17日支付100,000元。2%÷30天×100,000元×102天＝6,800元1加至5，共计：22,113.36元