杭州市临安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0185刑初403号 公诉机关杭州市临安区人民检察院。 被告人马行飞，男，1961年2月23日出生，汉族，户籍所在地杭州市临安区。2013年6月28日因饮酒后驾驶机动车被临安市公安局暂扣机动车驾驶证6个月，罚款人民币1000元；2017年4月21日因饮酒后驾驶机动车被杭州市公安局临安区分局行政拘留7日。因本案于2018年9月20日被杭州市公安局临安区分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕，同年11月23日被杭州市公安局临安区分局取保候审。 辩护人周苏临、刘应梅，浙江满江红律师事务所律师。 杭州市临安区人民检察院以杭临检公诉刑诉[2019]395号起诉书指控被告人马行飞犯诈骗罪，于2019年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。杭州市临安区人民检察院指派检察员胡晶晶出庭支持公诉，被告人马行飞及其辩护人周苏临到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市临安区人民检察院指控：2017年7月，被告人马行飞以其虚构的临安滨湖天地房产有限公司负责人的身份与被害人金某结识，在获知被害人因房产认购纠纷与其他公司存在民事纠纷后，被告人马行飞谎称其与浙江省领导有亲戚关系可以帮助赢得民事诉讼，骗取被害人信任，并以需要费用疏通法院领导关系为由，从被害人金某处骗取现金50万元。后被害人金某发现被骗，于2017年11月15日以借款名义从被告人马行飞处拿回10万元。 案发后，被告人马行飞家属退出赃款40万元，并取得被害人谅解。 公诉机关认为，被告人马行飞诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，法定刑为十年以上有期徒刑，并处罚金。案发后被告人自愿退赃，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。综上，请依法判处。 被告人马行飞对指控事实、罪名没有异议，但提出其是出具过借条的。其辩护人提出：一、本案在是否有借条这一关键事实上仍然存在疑惑，现有证据不足以认定马行飞没有出具借条的事实，辩护人倾向性认为马行飞不构成诈骗罪；二、如果法庭认为马行飞构成诈骗罪，在量刑时考虑如下情节：（一）认定犯罪金额为50万元无异议，但50万元已全部退还并取得被害人谅解，如果仍处十年以上刑期明显量刑畸重；（二）审查起诉阶段，公诉机关曾组织认罪认罚程序，但建议刑期为十年，未能签署具结书，据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚没有其他法定量刑情节的，人民检察院可以根据犯罪的事实、性质等，在基准刑基础上适当减让提出确定刑量刑建议”，这说明具体量刑是可以突破刑法规定的起点刑的；（三）《浙江省高级人民法院实施细则》（七）6条款规定，诈骗罪取得被害人谅解的，减少基准刑的50%以下。基于以上观点，如果法庭认为嫌疑人构成犯罪，建议在基准刑减让的前提下认罪认罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致，且有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．被告人马行飞的供述，称其经乐某介绍认识金某，乐某向金某介绍其是滨湖天地房产项目负责人，其也予以默认，后常以该身份与金某来往。金某因为老家山林被砍事宜在与其交流过程中，其向金某称该事件如果发生在G20峰会之前，其可以帮帮忙的，其有一个侄儿叫马以是浙江省政法委副书记平安办主任，媒体曝光后找马以签字处理就好了。后又得知金某从卢某那里买了两套房子，卢某和房产公司有矛盾，到余杭区人民法院起诉了，法院受理之后，金某打电话让其给他找点关系，其当时没有同意。过了几天金某又打电话给其，让其帮忙，可以送点钱的。其就和金某说，其在余杭有个战友是领导，其可以找一下他让他牵线去找找关系，金某同意的。其打了个电话给战友找他帮忙，但是其战友说他没有办法帮忙的，直接回绝掉。过了一个星期之后金某问其有没有找过，其就和金某说去问过了，官司基本上是能够赢的。实际上并不是其战友去找关系后和其说这个官司能赢，而是其自己说的。这个时候，金某提出来要送点钱，不送钱办事办不好的。其就说去问问看，但实际上其就没去问过，也没有地方去问。过了几天，金某又打电话问其怎么样了，其和金某一起见了个面谈这个事情，这个时候，其基本肯定这个官司不找关系，也能胜诉的。金某说要送钱，其就有想从金某那里骗点钱的想法，因为其和金某说过，如果这个官司胜诉那么这个托关系的钱就肯定没得拿回来了，如果输掉就给金某。其当时已经确定结果肯定能赢，其中间有没有找关系也无所谓，送钱这个事情，金某他们也不会去调查的，只要最后官司赢了，这些钱就都是其的。后来谈的时候，金某说一次性送到位送50万，其当时和金某说50万够了，之后金某就分两次给了其一个30万和一个20万。其拿了钱以后，没有送钱找关系的，其是自己用掉的。金某让其把钱送出去，其是没有这个路去把钱送到余杭区法院的领导的。这50万其给了其老婆25万元，其女儿结婚用掉12万多，还有13万左右其自己用掉了。其本来就是想把这个50万占为己有的，并没有想把钱还给金某的意思。其向金某出具过借条的，如果他追究起来，或者被他知道其是骗他的，其就可以以写的借条说是问他借钱的理由来抵赖，所以其写成借条就是为了以防万一的，事发的时候其也能有理由好抵赖。 2．被害人金某的陈述及辨认笔录，证明2017年7月其经朋友乐某的介绍认识马行飞，马行飞对其自称是滨湖天地的常务副总，之后马行飞知道其和卢某因为房产的问题在余杭法院和其他公司打官司，其就想让马行飞找马以帮忙，因为之前马行飞多次向其提及他有一个侄子马以，是浙江省的领导，马行飞说杭州中院和余杭法院执行庭的庭长都是马以培养出来的亲信，他出面肯定没有问题的。2017年10月18日上午马行飞就让其准备好50万，他要去疏通疏通关系，说要送杭州中院的院长30万，余杭执行庭庭长送20万。当天下午，其和其妻子就一起把其中的30万送到汽车东站附近的修理厂，给了马行飞。另外20万是第二天下午，马行飞开车到其小区楼下，其和其妻子给了其20万现金，马行飞没有写条子的。后来，马行飞女儿在结婚的时候，其在婚礼上没有看到有领导，就开始怀疑马行飞了，想把送领导的50万弄回来。所以，2017年11月15日其就以借款的形式向马行飞借了10万元。2018年11月16日的陈述，证明案发后其与马行飞的家属进行过协商，马行飞家属同意退赔其40万，其也表示对马行飞的行为表示谅解。 3．证人乐某的证言，证明其是马行飞和金某的朋友，马行飞对其自称是滨湖天地的老总，还让其去滨湖天地做项目经理，后来金某和其说，想做滨湖天地的业务，其就把马行飞介绍给了金某。2017年9月份金某就说起有一个房子的官司在余杭法院，马行飞就说，余杭法院院长和他关系很好的，金某的事情包在他身上。11月份，余杭的官司没有开庭，金某就发现情况不对，就开始向马行飞要钱。其这时才知道，马行飞以到法院打点关系为由，向金某要了50万。马行飞开始说事情会办好的，后来就开始不接其和金某的电话。 4．证人章某1的证言，证明其是马行飞的女儿，其结婚时间是在2017年10月31日，男方给了其母亲18万元聘礼，这部分的钱，其母亲给了其八万，办喜酒家里花了10万元钱左右。 5．证人章某2的证言，证明其是马行飞的妻子，在其女儿婚礼之前，马行飞给过其20万现金的，是放在一个盒子里，说给女儿办喜酒用的。这20万是100元面额的纸币，一捆10万元，共两捆放在一个盒子里给其的，基本是用在结婚办喜酒上。2017年11月份马行飞还让其转账给金某10万元。当时女儿结婚的时候收到的彩礼钱是21万，除去这10万元转还给金某，剩下10万用于了日常开销。 6．证人章某3的证言，证明其是章某2的妹妹，其和章某2之间资金往来的情况。 7．证人董某的证言及辨认笔录，证明其是被害人金某的妻子，到2017年六、七月份的时候，乐某介绍金某认识的马行飞，马行飞自称是滨湖天地的老总，说给其店里介绍业务，就经常到店里聊天吃饭，马行飞知道金某在余杭法院打官司之后就说，浙江省政法委书记马以是他侄子，杭州中院院长和余杭执行庭的庭长，都是马以的亲信。2017年10月18日马行飞打电话给金某，说要拿点钱去送法院领导。当天其就和金某把30万元钱装在盒子里，一起在临安修理厂的门口，把钱给马行飞。第二天，马行飞到其住的小区楼下，其和金某一起拿装在黑色塑料袋里的20万给马行飞。这50万元钱马行飞是没有写过任何凭证的，其让马行飞写条子，他还不肯写。2017年11月其和金某向马行飞借款10万元，后来其知道马行飞是骗他们的，也没打算还这笔10万元的。 8．证人卢某的证言及辨认笔录，证明其因股权认购纠纷在余杭法院打官司，官司打赢了，那金某在其处预购的房子就可以拿到。金某听马行飞说在余杭法院有领导认识，就将马行飞介绍给其，马行飞自称是滨湖天地房产的常务副总，说在政法系统都有关系的，浙江省政法委第一副书记马以是他的亲侄子，其到临安来七、八次都和金某、马行飞讨论过案子的情况。马行飞说通过余杭法院和杭州中院的领导关系，可以帮助其和金某的。2018年3月，金某告诉其2017年10月份的时候马行飞问他拿了50万帮助打官司，他认为马行飞可能是骗人的，就报警了。2018年4月，其安排金某和马行飞吃过饭，其用手机进行录音。马行飞亲口说，从金某这里拿了50万，送给杭州中院院长20万及余杭法院执行庭庭长30万。 9．金某提供的监控视频，证明马行飞在视频中讲到马以是湖州一把手，在湖州关系是很好的，金某还说到怕法院钱收去不肯办事情损失太大了，马行飞就说，本金是肯定能够拿回来的，住房没有的话，街面房也是有的。金某还对马行飞说法院对50万也看不上眼，但是对我来讲，是花了很大代价的，所以这个事情必须要你帮我盯牢的。金某还对马行飞说，开庭前法院的这几个领导一定要帮我盯紧，毕竟是关键时刻了。马行飞说到审卢某这个案子的法官是经济庭的庭长，也是审判长，金某问，那你上次的30万元是送给这个人了，马行飞回答，一开始我打算给院长30万，给他20万，后来考虑来考虑去倒过来，院长20万，庭长30万，因为案子在他手里这样方便，就不用院长去打招呼了。这个事情，千万不能说的，现在行贿受贿都是有罪的。我老婆都不知道这个事情，马行飞还讲到我不能让你出面的，因为你是当事人，都是要通过中间人的。马行飞说，法院里打官司这种经手都不算大的，金某还附和道那是的，这50万算什么，肯定几百万都是有的。 10．卢某提供的录音资料，证明金某让马行飞送钱给余杭法院执行庭庭长以及杭州中院院长的情况。录音中有人说到马某，你送钱送错了，应该是给执行庭庭长20万，给杭州中院院长30万，现在反过来了。另外还说到要马某晚上再联系一下，抓紧执行，担心时间来不及房子都要卖光了。 11．搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证明民警对马行飞家进行搜查的情况，及民警对马行为随身携带的vivo手机进行依法扣押的情况。 12．手机检查笔录、电子物证检查工作记录，证明马行飞、金某的手机微信聊天情况。金某在手机当中均称呼马行飞为马某，金某后期以货款掉头为由向马行飞提出需要10万元进行周转，还发送银行卡照片给马行飞。金某另外还询问马行飞余杭法院的情况，法院那边是怎么操作的。金某还发送过以下信息给马行飞，在2017年10月18号和19号在我手里拿去送杭州中院院长的50万，限你在明天上午12点之前如数拿回来，否则你自己看着办，对于该条信息马行飞并未进行回复。 13．银行开户信息及转账明细、交易明细，证明金某从银行取款50万的事实，章某2尾号2740的农信卡于2017年11月15日转账给金某10万元的事实，及章某2、马行飞、章某1、乐某等人的资金流转情况。 14．银行转账凭证以及谅解书，证明案发后马行飞退赔金某40万，金某出具谅解书表示对马行飞的行为表示谅解。 15．行车卡口轨迹，证明马行飞的车辆在2017年10月 18日到10月22日的行车轨迹情况。 另有财付通注册信息及交易明细、金某日记复印件、户籍证明、行政处罚决定书、抓获经过等证据佐证，上述证据经当庭举证、质证，能够互为印证，且来源合法，形成了完整的证明体系，本院予以确认。 本案犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。 对于被告人马行飞提出的向被害人出具了借条，且对被害人的陈述、证人董某、乐某、卢某的证言均有异议的意见。经查，被告人马行飞的多份供述与证人董某、乐某、卢某的证言相吻合，结合在案其他佐证足以证实其虚构在浙江省杭州中院及余杭法院有关系，从被害人金某处骗取50万元款项的事实，其自称出具过借条，但同时供称该借条系防止被害人发现被骗后的托词和理由，因此对其辩解不予采纳。其辩护人认为存在借条而不构成诈骗罪的辩解意见亦不予采纳；其辩护人第二点意见中50万元已全部退还的事实本院予以确认，但其认为退还全部赃款并取得被害人谅解的情节，可以减轻处罚的观点，于法无据，本院不予采纳。 本院认为，被告人马行飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人马行飞归案后如实供述罪行，系坦白，且案发后主动退出赃款并取得被害人谅解，本院依法予以从轻处罚，辩护人所提相应从轻处罚的辩护意见予以采纳，其他意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人马行飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  冯伟强 人民陪审员  钱 宇 人民陪审员  余江伟 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  孙雨婷 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。