浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4418号 上诉人（原审被告）：宁波爱健轴承有限公司。住所地：慈溪市横河镇梅湖路1号。 法定代表人：胡建强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢国荣，浙江句章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江易安智能科技有限公司。住所地：慈溪市白沙路街道凯玛大厦。 法定代表人：吴孝营，该公司总经理。 上诉人宁波爱健轴承有限公司（以下简称爱健公司）因与被上诉人浙江易安智能科技有限公司（以下简称易安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2019年8月14日作出的（2018）浙0282民初9078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱健公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人完成的工程造价无需下浮11.541%，违反了合同约定，也与工程造价鉴定意见不符，从而多计了工程款14774.37元。2.一审法院认定按工程造价的12%计算安装费、调试费，没有依据。一审法院既然认定被上诉人未作调试，就不应计算调试费，最多只能计算6%的安装费，为此多算工程款6071元。3.一审法院将被上诉人提供的品牌不符合设计要求的设备、材料计入工程造价，违反法律规定，为此多计算工程款34846元。4.合同无效的原因是被上诉人没有法定资质，故应由其承担合同无效的全部责任。一审法院无视这一情况，认定上诉人不再履行合同，明显偏袒被上诉人。 易安公司辩称：上诉人所称的不符合设计要求部分，在鉴定意见中都以低于合同价做了相应处理。上诉人已经在使用涉案工程，表明被上诉人施工所用的材料都是合格的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 易安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告履行合同义务，支付原告第二笔工程余款240000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令解除原、被告之间的施工合同，被告支付原告工程款126000元。经一审法院释明，案涉合同因原告没有相应的施工资质属于无效合同后，原告变更第1项诉请为：判令被告支付原告工程款126000元。 一审法院认定双方当事人无争议的事实:原告经营范围包含智能通信设备、电子产品的研发、建筑智能化系统工程、安全防范工程、计算机网络工程等，未取得电子与智能化工程专业承包资质。2017年6月12日，原、被告签订《智能化系统施工合同》一份，约定原告承包被告厂房智能化系统工程。工程内容以双方最终确定的设计施工图和工程量清单为准；工程质量严格按照设计施工图和工程设备材料清单执行，同时符合本合同依据的国内现行的工程基数标准、施工验收规范及工程质量检验评定标准。工程总造价465000元；合同工期自2017年6月20日至2017年9月30日（配合室内装修进度和室外附属工程进度）。第三条隐蔽工程验收条款约定：工程具备覆盖、掩盖条件或达到约定的中间验收部位，原告进行各子系统自检合格并经被告检查签字后，方可进行下道工序。如验收不合格，原告将在规定的期限内返工整改后按上述规定重新验收。被告在接到原告要求检查的书面通知后，在通知载明的时间内未进行检查或经检查未签字且未提出修改意见的，视为检查合格，原告可进行下道工序。合同附件《智能化系统报价汇总表》载明项目总造价525668元，优惠后合同价465000元。其中各个子系统清单载明的工程款计算方式均为：A=设备材料总价，安装、调试费B=A*12%，税金C=(A+B)*8%，该系统工程总金额D=A+B+C。 工程于2017年6月25日开工。被告于2017年9月30日支付原告进度款60000元。2017年10月10日，原告提供《工程变更单》一份（编号02），该工程变更单由胡建军签字，加盖被告工程专用章，被告法定代表人胡建强于2017年10月26日签字确认。2017年10月12日，原告提出四份《工程变更单》（编号分别为01、03、04、05），被告法定代表人胡建强于同年11月4日在上述工程变更单上签字并加盖工程专用章。2017年12月8日，原告向被告送达工程款催款函、声明函一份，其中催款函要求被告最迟于2017年12月12日支付承诺的进度款和利息；声明函载明：工程已于2017年9月完成工程进度，管线施工完毕及隐蔽工程完成90%且已过合同约定付款条件……由于贵司未支付进度款，收回/拆除全部产品和已完成工程量后系统管线及桥架不能继续使用，如发生任何安全或被破坏情况，我司不承担任何责任。该文件由许励圣送达，无接收人签字确认。2017年12月9日，被告发送复工函一份给原告要求复工。后原告未继续施工。被告在未对原告完成的项目进行固定的情况下，于2017年12月12日将案涉工程的后续工程委托案外人施工，现案涉工程已全部完成并投入使用。原告主张其已经完成了隐蔽工程的施工，但提供的证人即原告案涉项目负责人许励圣当庭陈述原告完成了整个隐蔽工程的90%，室内桥架已经全部做完，室外没有做完。被告确认原告完成了案涉工程隐蔽工程的90%。 2018年7月11日，浙江方圆检测集团股份有限公司出具质量鉴定报告一份，鉴定结论为：1.鉴定对象防火架托盘的厚度不符合行业设计规范要求；2.鉴定对象20号、25号缆线钢管厚度符合国家标准要求；3.鉴定对象桥架接地材料不符合合同约定；4.鉴定对象缆线中入侵报警所接部分缆线的品牌和型号、有线电视系统所敷设的视频线品牌和公共广播与背景音乐系统敷设的音响线品牌不符合合同约定；5.鉴定对象公共广播系统从提供的设计图纸中未见公共广播系统分区。原、被告均确认不合格项目无法进行修复。 一审法院认定双方当事人有争议的事实为：原告完成的工程量价款？并作如下分析： 原告完成的工程量价款。原告主张施工过程中增加了部分工程量，其已经完成的工程价款为186000元。被告主张隐蔽工程工程款总金额为135095.26元，按照约定价款下浮后的金额为119505.27元，原告完成了所有隐蔽工程的90%计价款107554.74元。经原告申请，一审法院依法委托宁波世明建设项目管理有限公司对原告已完成的工程量价款进行评估。宁波世明建设项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书确认：原告施工完成的工程造价为121562元，其中无争议部分项目工程款为78396元，争议部分43166元（包括无被告签章确认的联系单2载明的窝工费8320元、经鉴定不符合设计规范的部分29886元、品牌不符合要求的部分4960元）。一审法院结合双方当事人的质证意见就以下问题要求宁波世明建设项目管理有限公司作出说明：1.每个系统工程总金额扣除11.541%的依据；2.争议部分（品牌不符合要求）中鉴定单价是合同约定品牌单价还是实际使用品牌的单价；3.争议部分（品牌不符合要求）中的第四、五部分高层联系01、05中部分单价、数量为负数的原因。宁波世明建设项目管理有限公司回函如下：1.每个系统工程总金额扣除11.541%系根据合同、合同预算书执行的，预算书总价为525668元，下浮11.541%后为最终合同价465000元，因此每个系统工程总金额下浮11.541%；2.争议部分（品牌不符合要求），除材料价差单价外，鉴定单价均采用合同约定单价，材料价差单价=实际使用线缆单价-合同约定线缆单价；3.争议部分（品牌不符合要求）;第四、第五部分部分工程数量、单价为负数计算无误……。 一审法院认为,原告提供的工程停工报告和窝工损失工程联系单，没有被告单位签章也没有被告法定代表人的签字，在建设单位处的签名系案外人胡建军。原告未提供证据证明胡建军具有代表被告确认窝工损失的权利或授权。原告以胡建军签字确认的有关窝工损失的工程联系单作为证据主张窝工损失依据不足。鉴定结论对于不符合合同约定、设计规范的部分采取价差、量差处理得出实际完成部分的工程量并将其作为争议部分列出合理合法。原告仅完成了安装，未对相关系统进行调试，但原、被告双方约定的计价方式中是将安装、调试费作为一个整体计价，未进行区分。而原告未完成调试工作的原因系由于被告未根据双方签订的施工合同约定在原告完成隐蔽工程的90%后的七天内支付工程进度款300000元，并在未与原告协商的情形下将余下工程发包给案外人施工，导致原告客观上无法继续完成调试工作。在此情形下，鉴定机构在无法区分相关费用的情况下按照12%计算安装、调试费合情合理。根据鉴定机构回函，鉴定意见清单中的每一项都下浮11.541%，系合同附件中约定的项目总造价与优惠后合同价之间的优惠比例。案涉工程总造价525668元，现原告仅完成了一小部分的工程量，原告关于该优惠比例前提是所有的工程均由原告完成的主张合情合理。鉴定结论在实际工程量基础上按照全部工程完成后的优惠幅度下浮工程价款的依据不足。原告关于鉴定意见将工程量金额下浮11.541%缺乏依据的异议，予以采信。原告已完成的工程量应当按实计算。综上，对宁波世明建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书的真实性、合法性予以确认，对其关于各个系统清单中确认的设备材料总价、安装调试费、税金予以确认；对其关于系统工程总金额按照上述三项之和下浮11.541%的计算方式不予确认；对于争议部分（联系单2窝工费）不予确认；对于不符合设计规范、品牌不符合要求的争议部分中的设备材料总价、安装调试费、税金予以确认。根据上述认定，原告完成的工程量价款按照A工程造价设备材料总价、B安装调试费A*12%、C税金(A+B)*8%三者之和计算，包括无争议部分和争议部分的不符合设计规范和品牌不符合要求部分的工程款，总计128016.37元。 综上，原、被告之间签订的《智能化系统施工合同》因原告未取得电子与智能化工程专业承包资质，违反了法律强制性规定而无效。施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人依法可以请求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点在于：被告是否有权拒绝支付不合格部分的工程款？根据施工合同约定，工程具备覆盖、掩盖条件或达到约定的中间验收部位，原告进行各子系统自检合格并由被告检查签字后，方可进行下道工序。在通知载明的时间内未进行检查或经检查未签字且未提出修改意见的视为检查合格，可进行下道工序。根据合同法第二百八十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人首先应当要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应当支付工程款，修复后仍不合格的，施工人无权要求支付工程款。本案中，虽然案涉工程存在部分质量问题，但被告在未提出质量异议，在未要求原告进行整改修复的情况下，委托案外人完成了所有剩余工程的施工。现案涉工程已经投入使用，双方均确认隐蔽工程存在的上述质量问题无法进行修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鉴于不合格部分系整个工程的不可分割的一部分，被告辩称案涉工程投入使用了，但是不合格部分没有使用不合常理，不予采信。综上，认定被告未对案涉工程进行验收亦未提出修复整改建议即委托案外人继续下道工序施工，并将案涉工程投入使用后，再以存在质量问题为由拒绝支付相应的工程款缺乏依据，不予采信。原告已完成的工程量价款为128016.37元，扣除已经支付的60000元，被告尚应支付原告工程款68016.37元。对原告在上述范围内的诉请，依法予以支持，超出部分，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁波爱健轴承有限公司于判决生效后七日内支付原告浙江易安智能科技有限公司工程款68016.37元；二、驳回原告浙江易安智能科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2820元，减半收取计1410元，由原告浙江易安智能科技有限公司负担650元，被告宁波爱健轴承有限公司负担760元。质量鉴定费用35000元，由原告负担15000元，被告负担20000元，工程价款鉴定费用3225元，由原告负担2300元，被告负担925元。因质量鉴定费用已由被告垫付，工程价款鉴定费用已由原告垫付，原、被告各自应承担的鉴定费用相折抵后，原告于判决生效后七日内支付被告鉴定费14075元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据被上诉人提供的《智能化系统报价汇总表》，涉案工程项目总造价为525668元，优惠后合同价为465000元。现因上诉人的原因导致被上诉人仅施工了一小部分的工程，客观上导致被上诉人的经营收入减少，故被上诉人主张按原价而非优惠价计算已完成部分的工程款，理由充分，一审法院对此予以采信并无不当。上诉人认为一审法院多计了工程款14774.37元的理由不足，本院难以采信。关于工程调试费，一审法院认定被上诉人未进行调试，但二审中被上诉人称其对工程作了调试。考虑到工程已由上诉人委托案外人完成后续部分，且上诉人已实际使用了案涉工程，故一审法院对鉴定意见列出的调试费予以支持，也无不当。上诉人称调试费不应计算的理由不足，本院亦难采信。上诉人主张被上诉人提供的品牌不符合设计要求的设备、材料不应计入工程造价。但因工程已实际投入使用，且鉴定意见出具的造价已对此做了差价处理，故一审法院将此计入工程造价并无不当。上诉人的该项主张理由不足，本院难以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程经验收合格的，承包人可以参照合同主张工程款。本案中，双方当事人签订的《智能化系统施工合同》虽被认定无效，但因工程已由上诉人投入使用，应视为工程验收合格，故被上诉人有权主张工程款。 综上所述，爱健公司公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1500元，由宁波爱健轴承有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇一九年十二月二十日 书记员  桂红艳