上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初927号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人李军(曾用名李超)，男，1989年12月20日出生，汉族，户籍地江苏省昆山市，住江苏省昆山市。辩护人殷震夏，北京盈科(上海)律师事务所律师。辩护人廖大林，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告人李军被控盗窃罪、破坏计算机信息系统罪一案，上海市徐汇区人民检察院于2019年9月23日以沪徐检一部刑诉(2019)2811号起诉书向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，上列被告人、辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：一、盗窃罪2018年3月2日至14日，被告人李军在上海鱼泡泡信息科技有限公司担任高级JAVA开发工程师期间，利用工作之便，未经抽奖，私自使用POSTMAN软件违规调用“比心”手机软件“钻石”抽奖活动中的兑奖程序接口，通过修改参数的方式，为其控制的两个软件账户内虚增“钻石”合计14,990,000个，转换成软件中的“魅力值”后，提现或对外出售牟利。经查，被害单位共计损失人民币(币种均同)62,000余元。二、破坏计算机信息系统罪2018年3月，被告人李军私自使用POSTMAN软件通过修改数据的方式，将其注册的四个上述软件账号的等级提高为“帝王”，并将其中两个账号分别以7,500元、8,000元的价格出售给微信昵称为“树里”的软件用户。后因账号被封，李军于2019年4月初通过微信退还15,500元。2018年4月24日，被告人李军因上述第一节犯罪事实被民警抓获，已退赔被害单位损失，并主动供述司法机关尚未掌握的第二节犯罪事实。公诉机关认为，被告人李军的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条、第二百八十六条第一款、第二款之规定，应当以盗窃罪、破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。李军如实供述自己的盗窃罪行；在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的破坏计算机信息系统罪行，以自首论。建议对其以盗窃罪判处有期徒刑四年以下并处罚金、以破坏计算机信息系统罪判处拘役的刑事处罚。提请依法审判。被告人李军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，供述其修改账号等级的行为未破坏被害单位计算机信息系统正常运行，未造成软件用户损失。辩护人认为，第一节事实，李军有修改软件参数的职务便利，其利用上述权限提高中奖率，获取“钻石”的行为构成职务侵占罪。第二节事实，李军修改数据，提高注册账号等级出售牟利，并未损害被害单位或玩家的利益，未导致被害单位计算机信息系统不能正常运行，未影响计算机信息系统安全，该节事实不构成犯罪。考虑到李军的法定从轻情节，已超额退赔被害单位损失，建议法庭对其判处拘役，适用缓刑。经审理查明，2018年3月2日至14日，被告人李军在上海鱼泡泡信息科技有限公司担任高级JAVA开发工程师期间，利用工作之便，未经抽奖，私自使用POSTMAN软件违规调用“比心”手机软件“钻石”抽奖活动中的兑奖程序接口，通过修改参数数据的方式，为其控制的两个软件账户内虚增“钻石”合计14,990,000个，转换成软件中的“魅力值”后，提现或对外出售牟利。经查，被害单位共计损失62,000余元。2018年3月，被告人李军私自使用POSTMAN软件通过修改数据的方式，将其注册的“比心”手机软件四个账号的等级提高为“帝王”、“玄仙”等，并将其中两个账号以15,500元的价格出售给他人。后被害单位发现上述账号异常，即对其进行查封，2019年4月初，李军通过微信向购买者全额退款。2018年4月24日，被告人李军因上述第一节犯罪事实被民警抓获，已退赔被害单位损失，并主动供述司法机关尚未掌握的第二节犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证实：1、案件接报回执单、受案登记表及工作情况等证据，证明本案案发经过及被告人李军的到案情况。2、搜查笔录、扣押清单、赃证物品照片、微信转账记录照片、微信交易记录截屏、微信及支付宝交易明细单、电脑截屏照片、登录日志、作弊数据表、提现记录、基本信息表、异常活动数据说明、异常账号说明、邮件说明、账号消费数据表、平安银行交易记录、上海浦东发展银行业务凭证/回单、网上银行电子回单、银行信息明细、委托书、营业执照复印件、劳动合同、岗位说明、侦查实验笔录、证人甄某某、李某某、蔡某某的证言及被告人李军的供述等证据，证明被告人李军实施盗窃、非法获取计算机信息系统数据后予以修改、非法牟利的犯罪事实。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，本院予以确认。本案控辩双方争议的焦点，主要集中在以下二方面，现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：争议焦点之一，指控的第一节事实构成盗窃罪还是职务侵占罪。被告人李军系被害单位JAVA开发工程师，负责“比心”手机软件交易类功能后端的开发工作，在公司抽奖营销活动中，其并无修改软件参数数据跳过抽奖环节、直接获取、处置“钻石”的职责，李军系利用工作中可以接触到后台数据的便利条件及公司漏洞，修改数据盗取“钻石”，随后提现或出售牟利，其行为应当构成盗窃罪。争议焦点之二，指控的第二节事实是否构成犯罪，应以何种罪名定罪。被告人李军实施二节事实行为，目的均是为了非法获利，显然第二节事实行为与第一节事实行为社会危害性相当，确有入刑之必要，当然构成犯罪。但是，是否构成破坏计算机信息系统罪，本院认为，刑法第二百八十六条规定破坏计算机信息系统罪有三种情形，其中，第一款规定的是对计算机信息系统功能进行相应操作的行为、第三款规定的是故意制作、传播计算机信息系统病毒等破坏性程序的行为，上述二种情形均要求造成或影响计算机系统正常运行的才构成本罪。第二节事实中，李军的行为符合该条第二款规定的“对计算机信息系统中数据和应用程序进行操作的行为”，从体系解释和目的解释的角度来说，破坏计算机信息系统罪第二款虽然在刑法条文上未写明该行为必须符合“造成或影响计算机系统不能正常运行”之要件，但该要件系此款应有之意，否则将违背刑法罪责刑相一致的基本原则。且同一法条内的各款罪状，或由轻到重或由重到轻排列，该条第二款也应当要求“造成或影响计算机系统不能正常运行”。李军私自使用POSTMAN软件通过修改计算机信息系统数据的方式，将其注册的软件账号等级提高后对外出售账号牟利，现并无证据证明李军修改计算机信息系统数据的行为影响到被害单位计算机信息系统的安全、正常运行及功能发挥，或者造成其他社会危害性相当的严重后果，因此，公诉机关指控第二节事实构成破坏计算机信息系统罪，罪名不能成立。李军在对计算机信息系统数据进行修改操作时，必然需要非法获取、调用该计算机信息系统中存储的涉案软件账号等级相关数据，其违法所得符合该罪“情节严重”标准，应当认定该节事实构成非法获取计算机信息系统数据罪，予以定罪处罚。综上，本院认为，被告人李军通过修改计算机信息系统数据，增加游戏“钻石”数量，对外出售牟利，其行为已构成盗窃罪，应予处罚；李军还非法获取计算机信息系统数据，情节严重，其行为又构成非法获取计算机信息系统数据罪，李军在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的第一节犯罪事实及盗窃罪罪名、第二节犯罪事实成立，但指控第二节犯罪事实构成破坏计算机信息系统罪，罪名有误，应予纠正。经查，被告人李军有盗窃罪坦白情节，非法获取计算机信息系统数据罪自首情节，已积极退赔、退缴违法所得，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十五条第二款、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2022年12月30日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、犯罪工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  戚 俊人民陪审员  徐建美人民陪审员  杨 坤二〇一九年十二月十六日书 记 员  宗 珲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百八十五条……违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。