文书内容重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0242民初4555号原告：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地：四川省达州市渠县渠江镇蔡家岗14号。统一社会信用代码：915117252107574312。法定代表人：雷宇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。被告：酉阳土家族苗族自治县教育委员会，住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源街道源泉新路11号。统一社会信用代码：11500242009146209E。法定代表人：黄成林，系该单位主任。委托诉讼代理人：冉文明，男，1976年9月3日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县，系该单位职工。委托诉讼代理人：杨再军，重庆渝鑫律师事务所律师。第三人：邹树林，男，1962年6月9日生，住重庆市九龙坡区。第三人：陈龙福，男，1963年8月25日生，住重庆市九龙坡区。原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和恒生公司）与被告酉阳土家族苗族自治县教育委员会（以下简称酉阳县教委）及第三人邹树林、陈龙福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三和恒生公司的委托诉讼代理人代建新，被告酉阳县教委的委托诉讼代理人杨再军、冉文明，第三人邹树林、陈龙福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告支付回购价款1000万元并赔偿原告逾期付款损失；2.本案的诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.请求判令被告立即向原告支付回购价款900万元；如果该项诉讼请求不被支持，则依法判令被告向原告支付建安费用XX元及融资利息并赔偿逾期付款损失，融资利息以施工期间的每月完成的产值及2013年10月30日应付价款分别为基数，按照年利率6%计算至本息付清之日，被告支付的款项优先冲抵融资利息；逾期付款损失以应付未付为基数，以欠付款项为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.请求判令被告赔偿原告工程价款损失87.6万元及利息；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2011年8月9日与原告签了酉阳县教育教研继教中心综合楼施工合同书（以下简称施工合同），约定被告将酉阳县教育教研继教中心综合楼建设工程以融资建设方式发包给原告，被告以支付回购价款方式向原告支付工程价款，施工合同计划工期18个月。工程于2011年8月18日开工，于2013年10月30日竣工验收，原被告双方确认的酉阳县教育教研继教中心综合楼建安工程费用40587451.08元，被告以该金额作为送审金额，酉阳县审计局审减4758426.68元，审定金额35829024.4元。根据施工合同第二部分专用条款17.3条，被告应按此条约定支付回购价款，但是被告未按照约定支付。双方明确约定投资收益和融资财务费用为工程回购款的一部分。且涉案工程也确实由申请人负责融资建设，因此，申请人有权诉请支付建安费用、投资收益和融资财务费用，回购价款中的投资收益和融资财务费用属于利息，被申请人在回购期间支付的款项不足以支付全部债务的，应当认被申请人支付的款项优先冲抵利息。同时，酉阳县审计局审减无障坡道栏杆、护窗栏杆、窗外台阶栏杆及室外楼梯栏杆等应按核价执行，审减的金额24.6万元，综合楼幕墙项中外墙石材墙面审减63万元系未计算钢骨架。这两部分系发包人变更导致的，该部分损失应当依照合同第二部分第24条第五项的约定由被告负担。被告辩称，1.涉案建设工程施工合同是一份挂靠施工合同，工程挂靠违反了法律的效力性规范，应认定为无效。2011年10月15日，黄定安、邹树林、陈龙福三人合伙以黄定安作为项目负责人以向原告交纳管理费并挂靠原告于2011年7月28日与酉阳县教委签订了第一份《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》。2011年10月16日，黄定安与邹树林、陈龙福协议退伙，项目负责人变更为邹树林，并由邹树林于2011年8月9日与被告签订第二份《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》，两份合同除代理人不同外，合同内容完全一致。黄定安、邹树林、陈龙福在涉案工程中系挂靠施工，是（2012）酉法民初字第00701号判决书及（2012）渝四中法民终字第01156号确认的事实；2.施工合同第17.5.3条第7项和第24.1条第5项均明确约定涉案工程需接受酉阳县审计局的审计，结果作为建安工程费用和建设费用的结算依据，故审计报告对双方具有约束力。2018年2月6日，酉阳县审计局审定金额为35829024.4元，被告已经全款付清；3.涉案合同不符合BT融资建设的法律特征，且合同有关结算方式的条文第17.3条和17.5条相互矛盾，17.3条约定的是：本工程为融资建设项目，不支付进度款，采用回购方式支付建设资金，回购价款=经审计核准的建安工程费用+投资收益+融资财务费用；而17.5条则约定：本工程约定采用工程量据实结算、综合单价包干的方式。施工方竣工申请单的内容包括竣工结算的合同总价，已支付的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额，根本就没有投资收益和融资财务费用的约定。两个条文是不同的结算方式。对于这种约定不明的情况被告认为应该结合条文顺序和实际操作来决定案件的结算方式。而根据工程款支付台帐显示本案的实际操作情况是：项目建设中原告并未按约定履行融资建设义务，早在2013年10月30日工程未竣工验收前原告就已经以借支方式向被告支取工程款400万元，之后又多次向被告借支工程款用于解决农民工工资问题，这明显不符合BT模式法律特征，所以，涉案合同并非BT融资；4.涉案合同没有明确进度款的支付时间，只约定了工程竣工验收时间作为回购时间节点，本案工程的竣工验收时间是2013年10月30日，鉴于涉案合同无效和BT模式不成立，为了计算逾期付款利息，2013年10月30日可以作为进度款的支付节点。同时，需要说明的是2019年1月29日，被告方已经支付了原告方利息1988678.43元，应该在逾期利息总额中冲抵。第三人邹树林、陈龙福述称，对原告诉状陈述的事实理由无异议，当时黄定安退出后，由邹树林和陈龙福出资然后原告实际施工。如果合同无效，被告方应向第三人赔偿损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供的《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》、酉阳土家族苗族自治县审计局酉阳审报（2018）7号审计报告、施工合同补充协议、设计变更洽谈单等，被告提供的《内部承包协议书》、退伙声明书、退伙协议书、《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》、（2012）酉法民初字第00701号民事判决书、（2012）渝四中法民终字第01156号民事判决书、酉阳县审计局《审计报告》[2018]7号、酉阳县教育教研继教中心综合楼工程款支付台帐及支付凭证、酉阳县教育教研继教中心综合楼工程划分工程《进度造价咨询报告》，第三人提供了施工合同一份、3份会议纪要、信访回复函等证据。各方对其真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：黄定安作为原告代表，受原告委托对酉阳县教委教研继教中心综合楼建设工程进行招投标，经2011年6月11日、7月8日两次投标流标后，酉阳县教委决定将该工程建设项目直接发包给原告。2011年7月26日，黄定安作为原告的委托代理人与酉阳县教委签订了《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》。2011年10月15日原告（甲方）与黄定安、陈龙福、邹树林（三位自然人组成的乙方）签订《内部承包协议书》，约定乙方以大包干的方式承建甲方中标的酉阳县教育教研继教中心综合楼项目；工程内容以甲方与酉阳县教委签订的《建设工程施工合同》为准，工程造价以甲方与酉阳县教委最终结算为准；甲方有权按照本协议的约定收取管理费用；甲方应按建设方及施工合同的要求提供应由甲方提供的有关资料及依据。2011年10月16日，黄定安与邹树林、陈龙福签订《退伙协议书》，黄定安退出合伙承接的酉阳县教育教研继教中心综合楼工程，原告方也认可黄定安退出《内部承包协议》。由于黄定安退出《内部承包协议》，承包人发生变化，故2011年8月9日，邹树林作为原告的委托代理人与酉阳县教委重新签订了一份《酉阳县教育教研继教中心综合楼工程施工合同书》（以下简称“施工合同”），该份合同内容与黄定安作为原告的委托代理人签订的合同内容完全一致。《施工合同》第二部分专用条款17.3条约定：本工程回购价款=经审计核准的建安工程费用+投资收益+融资财务费用；投资收益按所投资的建安工程费用以利率2%/年计付（不计复息；施工期间以每月核准审签的建安产值价采购运进施工现场的材料总价为计费基数）；融资财务费用工程建设期内以每月核准审签的建安产值价采购运进施工现场的材料总价为计算基数，回购期根据回购期内当期尚未支付的工程建安费用（经审计核准的建安工程费用）为计费基数（不计复息），费率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮15%计算（与回购款同时结付）；本工程为融资建设项目，不支付进度款，采用回购方式支付建设资金，具体回购方式为：本工程回购时间为3年，其中竣工验收合格当年支付经审计核准的回购价款的50%，竣工验收合格次年支付经审计核准的回购价款的20%，竣工验收合格第三年支付经审计核准的回购价款的30%；在回购期间，发包人无回购款支付给承包人，超过约定回购期的投资收益费和融资财务费用增加1倍费用，由发包人支付给承包人，回购期超过三年时间的，投资收益费和融资财务费用按超过三年以外时间增加2倍费用，由发包人支付承包人。《施工合同》第二部分专用条款17.5条约定：本工程采用工程量按实结算、综合单价包干的方式；本工程综合单价执行酉阳县财政局预算评审核定的综合单价；建安工程费用结算价=分部分工程量清单结算价+措施费+安全文明施工专项费用+设计变更及调整、施工过程中出现的增减项目（含招标范围以外的项目）价款结算金额+规费+税金+合同约定其他费用；工程设计变更、招标工程量清单漏项或新增项目结算原则：工程设计变更确定后，设计变更设计工程价款调整的，或招标工程量清单中漏项或工程施工中出现新增项目，由承包人在该项目发生前7天内向发包人提出，发包人报相关部门审核，经相关部门审核同意后方可予以实施，同时对合同价款进行调整，上述情况均以发包人提供的工程量清单为基准进行比较。调整方法如下：……变更工程量按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）和《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（CQQDGZ-2009）规定的计量规则计算。《施工合同》第二部分专用条款24.1条第2款第5项竣工验收、结算、审计约定：工程竣工验收后一月内承包方按国家财政部、建设部《关于印发的通知》[2004]369号和《酉阳土家族苗族自治县政府性投资项目评审办法的通知》酉府发[2006]40号的要求，向发包方提供成套结算资料四套。按《酉阳土家族苗族自治县国家建设项目审计暂行办法》（酉阳政府令第一号）第二十条的规定，接收国家审计并以审计结果作为建设费用结算依据。审计中属承包人佐证资料原因审减工程款的由承包人承担责任，属发包人原因审减工程款的由发包人承担责任。《施工合同》第三部分协议书约定：工程名称为酉阳县教育教研继教中心综合楼；工程承包范围为酉阳县教育教研继教中心综合楼建设工程施工图纸、图说、招标文书招标范围及补漏文书所明确的工程内容以及施工合同中明确的内容；签约合同价为由发包人委托具有甲级资质的造价咨询公司按照本工程施工设计图及现行配套文件编制工程量清单预算造价，经承包人按工程量清单预算编制要求核实工程量后，由发包人报酉阳县财政局评审，以酉阳县财政局评审核定的工程量清单预算总价作为本工程施工合同总价（其中包含安全文明施工专项费用为127120.00元）；工期18个月。《施工合同》还对其他事项作了约定。《施工合同》签订后，双方又分别针对土石方工程、装饰装修工程、弱电工程、地下管网工程、配电工程、环境建设工程、电梯工程、钢屋架工程签订了8份《补充协议》，《补充协议》均约定结算金额以审计核准金额为准。合同签订后，由邹树林和陈龙福出资并实际对涉案工程进行施工。涉案工程于2011年8月18日开工，于2013年10月30日竣工验收。2015年6月12日在酉阳县教委召开的有建设方和监理方及发包方参会的“专题研究酉阳自治县教育教研继教综合楼工程办理竣工结算的相关工作”会议中，确定了本工程竣工结算编制必须坚持以《施工合同书》和《融资建设招标文件》的约定为原则，融资建设方要尽快根据今天会议明确的原则办理完成竣工结算资料编制工作，经县教委审核后报送县审计局进行审计核准的总金额为最终结算价。2018年2月6日酉阳土家族苗族自治县审计局作出《审计报告》，载明：酉阳县教育教研继教中心综合楼工程送审结算金额为40587451.08元，审定金额为35829024.4元，共审减金额4758426.68元。其中，无障碍坡道栏杆，送审综合单价523元/m，送审合价20679.42元，审定综合单价83.56元/m,审定合价3303.96元，审减17375.46元；护窗栏杆、送审综合单价523元/m，送审合价101122.05元，审定综合单价150元/m,审定合价29002.5元，审减72119.55元；玻璃栏杆，送审综合单价999.87元/m,送审合价158089.45元，审定综合单价220元/m,审定合价34784.2元，审减123305.25元；室外台阶栏杆及室外楼梯栏杆，送审综合单价800元/m，送审合价38960元，审定综合单价120元/m,审定合价5844元，审减33116元；干挂石材幕墙，送审综合单价1019.05元/㎡，送审合价1596402.97元，审定综合单价617.1元/㎡，审定合价966724.18元，审减629678.79元。又查明，2013年2月5日，被告支付2000000元至原告指定的项目财务负责人邹树林账户，用途为原告向被告借款支付涉案工程民工工资在支付工程款时扣除；2013年5月13日，被告支付1000000元至原告指定的收款人邹树泉账户，用途为原告向被告借款支付涉案工程民工工资在支付工程款时扣除；2013年9月13日，被告支付1000000元至原告指定的收款人邹树泉账户，用途为原告向被告借款支付涉案工程民工工资在支付工程款时扣除；2014年2月20日，被告支付2000000元至原告指定的收款人邹树泉账户，用途为原告向被告借款支付涉案工程民工工资在支付工程款时扣除；2015年2月13日，被告支付2000000元至原告指定的收款人邹树泉账户，用途为原告向被告借款支付涉案工程民工工资在支付工程款时扣除；2015年6月10，被告支付500000元至原告指定的收款人邹树泉账户，用途为原告向被告借款支付涉案工程民工工资在支付工程款时扣除；2015年11月30日，被告支付原告6302000元，用途为原告向被告借款支付涉案工程材料款、劳务费在支付工程款时扣除；2015年12月10日被告支付原告2000000元，用途工程款；2015年12月25日，被告支付原告911031元，用途工程款；2015年12月29日，被告支付原告2576897.02元，用途工程款；2016年4月15日，被告支付原告8000000元，用途工程款；2016年5月30日，被告代原告缴纳税款527774.81元；2016年7月20日，被告支付原告3000000元，用途工程款；2017年1月24日，被告支付原告1000000元，用途支酉阳县教育教研中心综合楼款；2018年2月13日，被告支付2870100元至原告指定的邹树林账户，用途工程款；2018年9月1日，被告支付141221.57元至原告指定的邹树泉账户。以上合计，被告共支付原告35829024.4元。2019年1月29日，被告支付原告1988678.43元，用于支付涉案工程投资收益和融资财务费用。2018年10月后，原、被告因投资收益和融资财务费用发生争议，双方均通过中介机构进行了测算，被告方承诺测算金额经县人民政府同意后即向原告支付，但测算报告至今未得到县人民政府批复，遂酿成纠纷。本院认为，本案的争议焦点为：《施工合同》的效力；被告是否还应向原告支付工程款、投资收益和融资财务费用；被告应否支付审减的工程价款。关于《施工合同》的效力问题。原告主张邹树林、陈龙福系原告公司员工，但未提供证据证明。本院认为原告与邹树林、陈龙福并无劳动人事关系，从双方签订的《内部承包协议书》来看，约定原告提供工程所需的有关资料及依据，邹树林与陈龙福合伙对工程组织施工、自负盈亏。其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，双方并不形成非法转包或非法分包的关系，属于典型的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”故本案的《施工合同》应当认定为无效合同。虽然《施工合同》无效，但第三人邹树林、陈龙福作为挂靠人无权突破合同相对性，直接向发包方主张建设工程合同权利，该权利只能由被挂靠人行使。故对第三人主张如果合同无效，被告方应向其赔偿损失的请求，本院不予支持。关于被告是否还应向原告支付工程款、投资收益和融资财务费用的问题。本案中，《施工合同》及《补充合同》均约定接受国家审计并以审计结果作为建安费用结算依据。被告支付给原告的款项中除2019年1月29日支付的1988678.43元外，原告支取的其他款项用途均标注为“工程款”，原告以借款方式支取的款项也标注“在工程款中予以扣除”，故本院认定截止2018年9月1日，被告共计支付给原告的35829024.4元均系支付的建安工程费用。本案审计核准的建安工程费用为35829024.4元，被告已经全额支付完毕。合同无效的赔偿损失，不属于法定孳息，不得先于工程款清偿。故原告要求支付尚欠工程款的请求，无事实依据，本院不予支持。双方签订的《施工合同》无效，则合同中有关投资收益和融资财务费用的约定亦应无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故对原告请求支付投资收益和融资财务费用，本院不予支持，但对因合同无效所造成的损失，应根据过错予以赔偿。对于原告主张的逾期付款损失，因被告方未及时支付工程款，占用原告资金的事实客观存在，对该项损失请求，本院予以支持。本院酌定从工程竣工验收合格之日起，以未付的建安工程费为基数，按中国人民银行1-3年期贷款利率分段计算资金占用损失，具体计算方式详见下表。扣除被告2019年1月29日支付的1988678.43元，被告还应支付原告资金占用损失2135682.14元。            资金占用损失计算表                  占用期间              未付工程款（元）              年利率              损失金额（元）              累计（元）                  2013.10.31-2014.2.19              31829024.4              6.15%              587245.5              587245.5                  2014.2.20-2014.11.21              29829024.4              6.15%              1380959.54              1968205.04                  2014.11.22-2015.2.12              29829024.4              6%              397720.33              2365925.37                  2015.2.13-2015.2.28              27829024.4              6%              69572.56              2435497.93                  2015.3.1-2015.5.10              27829024.4              5.75%              306699.04              2742196.97                  2015.5.11-2015.6.9              27829024.4              5.50%              119046.38              2861243.35                  2015.6.10-2015.6.27              27329024.4              5.50%              70979.55              2932222.9                  2015.6.28-2015.8.25              27329024.4              5.25%              227172.52              3159395.42                  2015.8.26-2015.10.23              27329024.4              5%              216354.78              3375750.2                  2015.10.24-2015.11.29              27329024.4              4.75%              126206.95              3501957.15                  2015.11.30-2015.12.9              21027024.4              4.75%              24969.59              3526926.74                  2015.12.10-2015.12.24              19027024.4              4.75%              35147.14              3562073.88                  2015.12.25-2015.12.28              18115993.4              4.75%              7170.91              3569244.79                  2015.12.29-2016.4.14              15539096.38              4.75%              215281.23              3784526.02                  2016.4.15-2016.5.29              7539096.38              4.75%              43768.64              3828294.66                  2016.5.30-2016.7.19              7011321.57              4.75%              45330.14              3873624.8                  2016.7.20-2017.1.23              4011321.57              4.75%              96856.7              3970481.5                  2017.1.24-2018.2.12              3011321.57              4.75%              150189.66              4120671.16                  2018.2.13-2018.8.31              141221.57              4.75%              3689.41              4124360.57                  2018.9.1              0                                            4124360.57      关于被告应否支付审减的工程价款问题。《施工合同》及《补充合同》均约定以审计结果作为建设费用结算依据，且在2015年6月12日在酉阳县教委召开的有建设方和监理方及发包方参加的“专题研究酉阳自治县教育教研继教综合楼工程办理竣工结算的相关工作”会议中，也确定了本工程竣工结算编制必须坚持以《施工合同书》和《融资建设招标文件》的约定为原则，融资建设方要尽快根据会议明确的原则办理完成竣工结算资料编制工作，经县教委审核后报送县审计局进行审计核准的总金额为最终结算价，且原告举示的证据也不能证明审减的责任应归责于被告，故对原告请求被告支付审减的工程价款87.6万元及利息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告酉阳土家族苗族自治县教育委员会于本判决生效后三十日内支付原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司资金占用损失2135682.14元；二、驳回原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司以及第三人邹树林、陈龙福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40900元，由原告承担32165.06元，被告承担8734.94元并由被告径行支付给原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 员 陈高明二〇一九年十二月二十七日法官助理 杨小红书 记 员 田尉锋