上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初23768号原告：张惠新，女，汉族，1959年1月14日出生，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：陆建承，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆亚斌，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海鑫昂实业有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：贺耀辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡伟，男。被告：何佩清，男，汉族，1971年4月11日出生，户籍地上海市闵行区，现住上海市闵行区。原告张惠新与被告上海鑫昂实业有限公司(以下简称鑫昂公司)、被告何佩清民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月24日立案受理后，依法由审判员张文星适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张惠新的委托诉讼代理人陆建承，被告鑫昂公司的委托诉讼代理人胡伟到庭参加了诉讼,被告何佩清经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告张惠新提出诉讼请求：1.判令被告鑫昂公司向原告偿还借款本金人民币(币种下同)185万元；2.判令被告鑫昂公司向原告支付以185万元为本金，自2015年1月1日起至实际清偿之日止，按照月利率2%计算的借款利息及逾期还款利息；3.判令被告何佩清对被告鑫昂公司的上述全部债务承担连带清偿责任;4．判令本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年11月1日，原告及案外人卜菊仁、徐全英共同与鑫昂公司签订《借款协议》，鑫昂公司向原告借款250万元，向案外人卜菊仁借款50万元，向案外人徐全英借款20万元(徐全英证明该笔欠款已全部偿还)，本《借款协议》由何佩清作为担保人签字，同时鑫昂公司出具3份《收据》确认收到上述3笔款项，320万元借款全部于2011年11月25日通过上海华尔姿化妆品有限公司(以下简称华尔姿公司)账户支付，2015年4月1日，原告将其对鑫昂公司合法享有的债权中200万元转让给案外人杨某某，鑫昂公司向杨某某偿还100万元后，对剩余100万欠款双方签订《个人借款合同》予以确认。后鑫昂公司陆续向案外人徐全英偿还20万元;向案外人卜菊仁偿还5万元，仍拖欠45万元本金未偿还;向案外人杨某某偿还10万元，仍拖欠90万元本金未偿还。2018年1月1日，原告、案外人卜菊仁、杨某某及两被告共同签订《债权转让还款协议》(下称《还款协议》)，各方确认：案外人卜菊仁、杨某某将其对鑫昂公司合法享有的债权135万元转让给原告，同时转让的包括利息，利率按照每月2%计算。经鑫昂公司确认，债权转让完成后，其共欠原告借款本金185万元，鑫昂公司承诺将在2018年3月30日向原告偿还全部本金185万元及利息1,443,000元，本《还款协议》由何佩清作为担保人签字。2018年3月30日还款期限到期后，原告多次向二被告催讨欠款，二被告以各种理由拖延，直至今日仍未偿还，已经严重侵犯原告合法权益，故涉诉。何佩清作为连带保证人应对鑫昂公司应付的借款本金、利息等承担连带责任。被告鑫昂公司辩称，不同意原告全部诉请。首先，原告与鑫昂公司之间不存在借款的事实，从鑫昂公司的银行流水显示，2011年11月25日华尔姿公司先向鑫昂公司借款600万元，故为偿还该借款，华尔姿公司才向鑫昂公司还款。因此，对原告于鑫昂公司之间的借款事实存疑。其次，原告的借款时间是2011年11月25日，而汇款的时间与签署借款协议时间也不一致，与常理不符。另外，原告曾在上海市闵行区人民法院(以下简称闵行法院)提起本案诉讼，但原告又撤回起诉，在该案件中，原告称本案系争借款是通过上海伊芙儿化妆品有限公司(以下简称伊芙儿公司)账户转账至鑫昂公司，并且也无法提供原始汇款凭证。华尔姿公司与鑫昂公司之间有多笔借款往来，华尔姿公司尚欠鑫昂公司1,900万余元。何佩清是鑫昂公司实际控制人和法定代表人，2018年2月鑫昂公司变更股东和法定代表人，但何佩清拒绝将公司账册财务凭证等与受让股东交接，相反何佩清与闵行法院审理的(2018)沪0112民初27556号案件原告虚构事实提起诉讼。何佩清也于2019年5月29日因涉嫌虚假诉讼，被公安机关立案调查。而本案系争“借款”是何佩清一人控制公司期间发生，故真实性存在较大可疑性。即使存在借款，也可能是原告与何佩清的个人借款，故鑫昂公司不应当承担责任。被告何佩清辩称，鑫昂公司刚成立时是由何佩清一人控制的，后来引进股东陈蓉、潘锋，潘锋是何佩清的司机，也是为其代持股权的。当时，公司虽登记两名股东，但实质上全部股权均由何佩清持有，仍由何佩清经营和实际控制。华尔姿公司与鑫昂公司合作很多年，双方多次有往来借款，这笔款项是真实的借款，何佩清还为华尔姿公司凑钱归还了银行贷款。鑫昂公司提供的银行流水是真实的，但双方之间都是借贷关系。原告有好几个企业，都是通过其控制的企业与鑫昂公司发生的借款关系。鑫昂公司只是截取了其中一段，也有可能鑫昂公司2011年11月25日汇给华尔姿公司的600万元款项，是鑫昂公司向原告归还之前的欠款，还了再借。因为，鑫昂公司也不止这一个账户，借款协议最终结算欠了320万元。我清楚的记得，之前有笔借款是500万元，我还了80万元和100万元，故剩余320万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.原告提供的《借款协议》(复印件)、《收据》(复印件)、转账凭证(复印件)一组，证明原告、卜菊仁和徐全英向鑫昂公司提供借款320万元，约定到期日为2012年10月31日，月息为2%，并由何佩清签字确认提供担保。鑫昂公司对该证据不予认可。何佩清对该组证据予以确认。本院认为，原告提供的转账凭证与鑫昂公司提供的银行流水一致，本院予以采纳。至于借款协议和收据复印件，本院注意到，原告、案外人与鑫昂公司签订《借款协议》时并未支付借款，可见《借款协议》并非收据性质的文件，不能证明借款关系存在，是否成立借款关系应查明鑫昂公司是否收到借款。何佩清曾担任鑫昂公司的法定代表人和唯一股东，何佩清虽确认借款事实以及《借款协议》和收据的真实性，但目前何佩清已并非该公司股东和法定代表人，结合何佩清目前因另案涉嫌虚假诉讼罪被公安机关立案。诉讼中，原告主张鑫昂公司出具支票后，同时收回《借款协议》。由于，原告收到支票金额并非其主张的全部剩余借款金额，另外还涉及票据承兑，故收到支票并未消灭双方之间的债权债务关系，原告将《借款协议》退还何佩清，与常理不符。因此，仅凭何佩清的认可，并不能确认《借款协议》的真实性，本院对该证据不予采纳。至于《收据》，由于原告主张汇款的主体、收款时间和收据上记载的缴款单位并不一致，也无其他证据印证鑫昂公司收到的款项与借款之间的关联性，故本院亦不予采纳。原告、案外人与鑫昂公司之间是否存在借款关系，应按是否存在事实上的借款来进行审查。2.原告提供的贷款合同、销售合同、贷款发放凭证、对账单一组，证明2011年11月3日卜菊仁和徐全英将70万元现金支付至华尔姿公司用于借款，2011年11月25日鑫昂公司归还华尔姿公司的600万是用于归还2011年10月27日炬峰公司向鑫昂公司发放的贷款。鑫昂公司对该组证据不予认可。本院认为，原告向本院申请调查令，调取的贷款合同、销售合同、贷款发放凭证等，能与何佩清提供的账册、原告和何佩清的陈述能够相互印证，本院予以确认。关于对账单，显示2011年11月3日华尔姿公司收到一笔70万元现金，但不能显示汇款的主体，本院难以确认该笔款项与本案的关联性。结合徐全英和卜菊仁的情况说明和原告的陈述，由于借款当时没有钱，故向鑫昂公司的汇款是由华尔姿公司代付(垫付)。原告还陈述，由于后来华尔姿公司卖给别人了，徐全英和卜菊仁也未与华尔姿公司结算清楚，所以支票只能开给伊芙儿公司。但若如该对账单显示，2011年11月3日徐全英和卜菊仁已向华尔姿公司汇款，则与二人和原告的陈述代付(垫付)的事实相违背。综上，对于对账单，本院不予采纳。3.鑫昂公司提供的鑫昂公司与华尔姿公司往来账目清单一组，证明鑫昂公司向华尔姿公司的汇款金额远远大于华尔姿公司向鑫昂公司的款项，故华尔姿公司尚欠鑫昂公司借款，2011年11月25日向华尔姿公司的汇款并非原告提供的借款。原告对该证据不予认可。本院认为，该清单虽为鑫昂公司制作，但鑫昂公司提供了银行流水，原告对流水真实性予以认可，流水能与清单内容相互印证，故本院予以确认。经对原、被告提供的证据进行质证、认证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：2011年11月25日，鑫昂公司向华尔姿公司汇款600万元。当天，华尔姿公司分别向鑫昂公司汇款280万元和320万元。2014年9月30日，鑫昂公司向伊芙儿公司出具支票，记载用途为还款，合计金额672,000元。2018年9月3日，原告就本案相同事实和理由提起诉讼。该案中，原告陈述，原告、卜菊花、徐全英通过伊芙儿公司向鑫昂公司汇款。何佩清对于原告的陈述也予以确认。2019年5月30日，何佩清因涉嫌虚假诉讼，被上海市公安局闵行分局立案侦查。诉讼中，原告向本院提供的“2018年1月1日的《还款协议》”显示：原告作为甲方，卜菊仁作为乙方，杨某某作为丙方，鑫昂公司、担保人何佩清作为丁方确认：丁方曾于2011年11月1日向甲方借款250万元；丁方曾于2011年11月1日向乙方借款50万元，后归还5万元。2015年4月1日甲方将丁方250万元中的200万元债权转让给丙方杨某某，丁方尚欠甲方50万元。丁方于2015年3月15日向丙方归还110万元，尚欠丙方90万元。上述各方同意将丙方、乙方对丁方的债权135万元全部转让给甲方，现丁方和甲方确认丁方共欠甲方185万，同时转让的包括利息，利率按2%每月。利息从2015年1月1日起计2018年3月30日止。丁方承诺将2018年3月30日前将本金185万元及利息1,443,000元全部向甲方付清。丁方不再对乙方丙方的债权及利息承担还款责任。落款处有杨某某、卜菊仁、原告、何佩清的签名。诉讼中，何佩清向本院提供2011年11月25日华尔姿公司向鑫昂公司汇款280万元和320万元的转账凭证，交易附言均记载“往来”。另查明，鑫昂公司于2010年12月22日设立，注册资金为500万元。2015年4月28日，鑫昂公司将股东由何佩清和陈蓉变更为何佩清、潘锋。2018年2月13日，鑫昂公司将股东由潘锋、何佩清变更为丁家春、陈志强、钱余。2018年9月21日，鑫昂公司将法定代表人由何佩清变更为贺耀辉。又查明，案外人张某某(系原告的儿子)与兴业银行股份有限公司上海奉贤支行(以下简称兴业银行)签订《个人经营创业借款合同》，约定：由张某某向兴业银行借款600万元，用于流动资金周转。并附上炬峰公司与鑫昂公司2011年10月10日签订的《销售合同》，记载：炬峰公司向鑫昂公司采购价值912万元的货物，首付312万元，余款货到付清。2011年10月27日，兴业银行向张某某发放贷款600万元，汇入炬峰公司账户。当天，炬峰公司向鑫昂公司汇款600万元。诉讼中，原告陈述，王建荣与原告系夫妻关系，王建荣是华尔姿公司的实际控制人；张某某系原告的儿子，张某某设立炬峰公司时，以自己名义向兴业银行申请贷款600万元，并按一般贷款业务要求支付至第三方账户，王建荣与鑫昂公司商量，指定鑫昂公司代为接收款项；鑫昂公司周转了半个月后，2011年10月底，鑫昂公司提出借贷600万元，并承诺支付利息，故王建荣与几个人商量后，以个人名义向鑫昂公司出借320万元，并在2011年11月1日制作收据。因此，2011年11月25日鑫昂公司向华尔姿公司的汇款，系退还炬峰公司银行贷款600万，当天华尔姿公司向鑫昂公司的汇款为本案系争借款；由于后来华尔姿公司卖给别人了，徐全英和卜菊仁也未与华尔姿公司结算清楚，所以支票只能开给伊芙儿公司；卜菊仁和徐全英向鑫昂公司借款时，并没有钱，所以款项由华尔姿公司代付，2011年11月3日卜菊仁、徐全英凑齐70万元现金支付给华尔姿公司。鑫昂公司的还款，均是何佩清拿着现金归还的，徐全英的钱已经还清了，卜菊仁的归还了5万元。何佩清陈述，2011年11月25日鑫昂公司向华尔姿公司的汇款，系兴业银行贷款转给鑫昂公司托收；徐全英和卜菊仁是华尔姿公司的财务，华尔姿公司困难的时候曾向他们集资，华尔姿公司将厂房卖了以后就将这笔借款算作个人的借款了；当时借款是我的财务做的，不知道为什么通过华尔姿公司，借款是和王建荣谈的，他有三个公司，由于华尔姿公司要卖掉了，钱多出来，所以没有地方用就借给我；华尔姿公司转给鑫昂公司的钱是多于鑫昂公司转给华尔姿公司的钱的，之前都是结过账的，但是借条都销毁了；我说的鑫昂公司和华尔姿公司的往来可能是通过三个公司账户往来的，因为他们都是一个老板控制的，除了有一笔写的是货款，是华尔姿公司的贷款，我通过第三方收款，其他都是往来借款；往来款不可能做审计，因为都是通过关联公司进行的，只做华尔姿公司和鑫昂公司账目的审计，是没有意义的；原告出借款项是实际存在的，原告就是华尔姿公司，所以是华尔姿公司出借的款项。鑫昂公司陈述，何佩清将股权转让前于2016年年初及已将公章移交，但未办理书面的交接手续，在(2018)沪0112民初27556号案件二审中，被告委托司法科学鉴定研究所对借条上的公章进行鉴定后，公安局采纳了意见，故对何佩清予以刑事立案。本院认为，原告主张原告、卜菊花、徐全英与鑫昂公司之间存在借贷关系，应证明如下事实：1.三人与鑫昂公司之间存在借贷合意；2.三人向鑫昂公司实际提供借款；3.鑫昂公司到期未归还借款。鑫昂公司认为，原告与鑫昂公司之间并不存在借款关系，鑫昂公司从未收到原告汇款。因此，本案有如下争议焦点：一、原告、卜菊仁、徐全英与鑫昂公司之间是否存在借贷的合意。原告认为，三人与鑫昂公司签订了书面的《借款协议》。但诉讼中，原告不能提供协议原件。何佩清虽认可《借款协议》复印件的真实性，但也不能提供原件。目前，何佩清也并非鑫昂公司的法定代表人和股东，不能代表公司的真实意思。另外，由于原告并非直接向鑫昂公司提供借款，原告所称鑫昂公司还款，也系由何佩清个人支付现金归还，不能显示鑫昂公司和三个自然人的直接往来。原告虽能提供2018年1月1日的《还款协议》，但是在该协议中，鑫昂公司并未加盖公章。何佩清虽为当时的法定代表人，但据鑫昂公司陈述，当时何佩清已不持有公章。目前，何佩清与鑫昂公司之间存在纠纷，鑫昂公司对于协议形成时间提出异议。本院认为，鑫昂公司就2016年曾收回何佩清印章不能提供证据，但若何佩清在担任法定代表人期间，持有公司印章，但未在协议上未加盖公司印章，不符合常理，故不能排除存在倒签协议的可能性。原告和何佩清均不能提供《借款协议》的原件，不能与《还款协议》相互印证。仅凭何佩清确认欠款，而无其他证据佐证的情况下，难以确认借款事实的存在。因此，根据原告提供证据，双方是否存在借款的合意，也仅系原告和何佩清的陈述。鉴于，借款合同是实践性合同，是否存在借款关系还应查明原告、卜菊仁、徐全英是否实际向鑫昂公司提供了借款。二、原告、卜菊花、徐全英是否实际向鑫昂公司提供借款。本院认为，原告在诉讼中，并不能提供其向鑫昂公司汇款的凭证，原告虽提供华尔姿公司收到70万元现金的银行流水，本院在认证意见中也论述，不能证明华尔姿公司已将该笔款项支付给鑫昂公司。根据何佩清向本院提交的账簿附件来看，2011年11月25日两笔华尔姿公司向鑫昂公司汇款被记载为“往来”，也并未明确款项性质，更不能确定为“代付三自然人借款”。原告曾在本院提起诉讼，在另案诉讼中，原告陈述通过伊芙儿公司向鑫昂公司汇款，而在本案中却又陈述通过鑫昂公司汇款。若当时借款的过程真实发生，且在鑫昂公司多次确认欠款的情况下，原告多次陈述不一致，不符常理。并且，原告提供的《借款协议》为期一年，至2012年10月31日止，原告表示，其与卜菊花、徐全英从未向鑫昂公司主张权利，也与常理不符。并且，从鑫昂公司银行流水来看，其与华尔姿公司之间存在多笔款项往来。何佩清也确认，鑫昂公司与华尔姿公司之间存在多笔借款。从鑫昂公司提供的鑫昂公司银行流水来看，鑫昂公司向华尔姿公司的汇款金额，大于华尔姿公司向鑫昂公司汇款的金额。并且，2011年11月25日，鑫昂公司账户有一笔600万元款项支付至华尔姿公司账户。因此，当天华尔姿公司向鑫昂公司的款项，也可能用于归还双方之间借款，不能明确为代付三自然人的借款。原告认为，2011年11月25日鑫昂公司向华尔姿公司的汇款是用于归还2011年10月27日张某某向银行申请的贷款，由于当时贷款业务要求支付至第三方账户，故与鑫昂公司商量指定代收款项，并向本院提供了贷款合同及附件。鑫昂公司对此不予认可。本院认为，自然人向银行申请贷款，应基于真实的交易关系，故张某某向银行贷款时提供了炬峰公司与鑫昂公司之间的《购销合同》，原告主张该《购销合同》中的交易不存在，无相应的事实基础。另外，若款项系张某某申请，则鑫昂公司未将款项退还给炬峰公司或张某某，而将款项退还华尔姿公司，不符合常理。结合2011年11月25日，鑫昂公司向华尔姿公司汇款的事实，仍无法证明2011年11月25日，华尔姿公司向鑫昂公司的汇款为三自然人通过华尔姿公司向鑫昂公司提供的借款，而非还款。最关键的问题是，原告主张其与卜菊仁、徐全英均提供了借款，但在诉讼中仅能提供华尔姿公司向鑫昂公司汇款的记录，未提供三自然人款项支出的任何凭证。因此，本院无法认定，鑫昂公司收到原告、卜菊仁、徐全英出借款项的事实。综上，原告不能证明原告、卜菊仁、徐全英与鑫昂公司之间存在借款的合意，也不能证明实际出借款项的事实。因此，对于原告要求鑫昂公司还款的诉讼请求，本院不予支持。至于何佩清，始终确认原告、卜菊仁、徐全英出借款项，也确认收到借款，也与三自然人多次确认需归还款项，对于借款利息也予以认可。根据司法解释相关规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。本案中，虽不能查明鑫昂公司收到原告借款，但何佩清对于借款的事实均予以认可，故不能排除款项实际已由何佩清个人使用。对于原告请求何佩清偿还借款和相应利息的请求，本院予以支持。被告何佩清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十九条第二款第二项的规定，判决如下：一、被告何佩清于本判决生效之日起十日内归还原告张惠新欠款185万元；二、被告何佩清于本判决生效之日起十日内偿付原告张惠新以185万元为本金，以每月2%为利率，自2015年1月1日起计算至全部履行完毕为止的借款利息和逾期还款利息；三、驳回原告张惠新其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计18,496元，由被告何佩清负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。(此页无正文)审判员  张文星二〇一九年十二月二十四日书记员  夏晓燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。……第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。