江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终1121号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘庆鑫(曾用名:刘雪松)，男，1986年9月16日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司法定代表人，住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯诈骗罪,于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人谷胜庆，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊霞，女，1988年3月2日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人陈雷，江苏韬冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡南，女，1993年7月26日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人张瑞芳，江苏宁权律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐绍斌，男，1994年4月5日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人罗伟、汤方紫，江西添翼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚琴，女，1998年10月17日出生于江西省南昌市，居民身份证号码360102199810170724，汉族，中专文化，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市东湖区大士院住宅三区7栋3单元109室。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。法律帮助律师毛欢欢，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢美英，女，1987年4月2日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人刘洋、杨荣荣，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周文，女，1990年2月16日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被取保候审，2019年4月1日被再次取保候审，2019年11月25日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人赵方方，北京市京师（南京）律师事务所律师。辩护人李正，江苏韬冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张小利，女，1992年8月4日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人肖洁，江苏锦创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）包武骏，男，1995年3月11日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人谢冬雪，江苏天倪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭开智，男，1999年5月28日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市东湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人赵勇，四川允迪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜思琴，女，1995年10月15日出生于江西省南昌县，居民身份证号码360121199510154983，汉族，初中文化，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市南昌县幽兰镇东联村杜家自然村77号。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。法律帮助律师笪文倩，江苏冠文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李昂，男，1994年1月5日出生于江苏省沛县，居民身份证号码320322199401051934，汉族，大专文化，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，户籍地江苏省徐州市沛县安国镇二郎庙27号，住江西省南昌市北京东路1463号精英汇A座626室。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。法律帮助律师刘全，江苏金陵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓芸，女，1991年9月17日出生江西省南昌市，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人李斌，男，1991年2月18日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人刘凡，男，1995年9月9日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市高新区。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人龚志强，男，1991年9月26日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，2019年11月25日被取保候审。原审被告人刘文海，男，1996年12月18日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2019年11月25日被取保候审。原审被告人汪金鹏，男，1990年3月3日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，同年6月26日被再次取保候审。原审被告人范超超，女，1987年8月15日出生，南昌静馨健康服务咨询有限公司员工，住江西省南昌市高新开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月29日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2019年11月25日被取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控被告人刘庆鑫、李斌、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、刘凡、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸、龚志强、刘文海、汪金鹏、范超超犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）苏0102刑初518号刑事判决。被告人刘庆鑫、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘庆鑫租赁江西省南昌市青山湖区精英汇A座613室，利用注册成立的静馨公司，先后招聘二十余名员工，对其进行业务培训，统一配备手机、手机号码、微信等，安排其担任售前人员、售后人员等不同角色，以低价购入的“本草糖安茶”为诱饵，以微商人群为目标分工协作实施诈骗，具体方式为：由售前人员添加不特定的被害人为微信好友，让被害人帮忙在微信朋友圈发“本草糖安茶”广告，再由售后人员扮演“一购”、“二购”、“三购”等角色假装向被害人咨询购买，并伪造付款凭证、发货单据等，制造产品畅销、回报丰厚的假象，骗取被害人信任诱使其做产品代理、升级代理，并伪造“江中本草天工生物科技有限公司”的代理授权书给被害人，骗取被害人以直属代理1840元/8盒、分销代理6900元/30盒、星级代理18000元/90盒等不等的标准支付代理费、升级代理费。2018年3月，被告人龚琴、周文、谢美英入职静鑫公司；2018年4月左右，被告人李斌、熊霞、胡南、龚志强入职静鑫公司；2018年5月，被告人谭开智、刘凡入职静鑫公司；2018年6月，被告人包武骏入职静鑫公司；2018年7月，被告人徐绍斌入职静鑫公司；2018年8月，被告人张小利、刘文海、邓芸入职静鑫公司；2018年9月初，被告人杜思琴入职静鑫公司；2018年9月1日，被告人汪金鹏入职静鑫公司，后于2018年11月15日主动离职；2018年10月初，被告人李昂入职静鑫公司；2018年10月15日，被告人范超超入职静鑫公司。被告人胡南负责人事招聘、考勤等日常管理工作，被告人熊霞负责财务工作，被告人李斌、熊霞担任业务组长。被告人李斌、徐绍斌、龚琴、刘凡等人为售后人员，被告人熊霞、谢美英、周文、谭开智、杜思琴、包武骏、邓芸、龚志强、张小利、刘文海、汪金鹏、李昂、范超超等人为售前人员。2018年8月至11月期间，该团伙共计诈骗被害人51名，骗取款项合计人民币866663元。前述团伙诈骗数额均发生在被告人刘庆鑫、李斌、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、刘凡、谢美英、周文、谭开智、包武骏、龚志强参与期间；被告人张小利、邓芸、刘文海参与期间，该诈骗团伙诈骗金额85万余元；被告人杜思琴参与期间，该诈骗团伙诈骗金额80万余元；被告人汪金鹏参与期间，该诈骗团伙诈骗金额66万余元；被告人李昂参与期间，该诈骗团伙诈骗金额54万余元；被告人范超超参与期间，该诈骗团伙诈骗金额51万余元。具体事实如下：1.2018年8月，被告人周文、龚琴、李斌以上述方式骗取被害人胡某钱款共计人民币14232元。2.2018年8月，被告人谢美英、徐绍斌以上述方式骗取被害人王某甲钱款共计人民币1840元。3.2018年9月，被告人谭开智、李斌、徐绍斌以上述方式骗取宋某乙钱款共计人民币5892元。4.2018年9月，被告人徐绍斌以上述方式骗取被害人宋某甲钱款共计人民币8152元。5.2018年9月，被告人张小利、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人钟某钱款共计人民币24380元。6.2018年9月，被告人熊霞、徐绍斌以上述方式骗取被害人沈某钱款共计人民币6740元。7.2018年9月，被告人邓芸、李斌以上述方式骗取被害人邢某钱款共计人民币34464元。8.2018年9月，被告人龚琴、徐绍斌伙同杜丽（另案处理）以上述方式骗取被害人李某乙钱款共计人民币50900元。9.2018年9月，被告人刘凡、李斌、龚琴、徐绍斌以上述方式骗取被害人王某乙钱款共计人民币13740元。10.2018年9月，被告人邓芸、龚琴、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人陈某甲钱款共计人民币14200元。11.2018年9月，被告人谢美英、龚琴、徐绍斌以上述方式骗取被害人邱某甲钱款共计人民币13602元。12.2018年9月，被告人刘文海、徐绍斌、刘凡、李斌以上述方式骗取被害人王某丙钱款共计人民币5500元。13.2018年9月，被告人周文、李斌、刘凡以上述方式骗取被害人温某钱款共计人民币9602元。14.2018年9月，被告人谢美英、龚琴、李斌、刘凡以上述方式骗取被害人孙某钱款共计人民币34752元。15.2018年9月，被告人周文以上述方式骗取被害人王某丁钱款共计人民币5600元。16.2018年10月，被告人周文、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人臧某钱款共计人民币22740元。17.2018年10月，被告人杜思琴、刘凡、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人尹某钱款共计人民币12382元。18.2018年10月，被告人包武骏、徐绍斌、李斌以上述方式骗取被害人李某丙钱款共计人民币16402元。19.2018年10月，被告人周文、徐绍斌、龚琴、李斌以上述方式骗取被害人方某钱款共计人民币26402元。20.2018年10月，被告人汪金鹏以上述方式骗取被害人陈某乙钱款共计人民币2992元。21.2018年10月，被告人龚志强、徐绍斌、李斌、龚琴、刘凡以上述方式骗取被害人戴某钱款共计人民币9742元。22.2018年10月，被告人包武骏、徐绍斌、刘凡以上述方式骗取被害人江某钱款共计人民币2482元。23.2018年10月，被告人杜思琴、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人荣某钱款共计人民币46070元。24.2018年10月，被告人张小利、徐绍斌、李斌以上述方式骗取被害人史某钱款共计人民币61754元。25.2018年10月，被告人周文、徐绍斌、李斌以上述方式骗取被害人李某丁钱款共计人民币14670元。26.2018年10月，被告人周文、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人王某戊钱款共计人民币4440元。27.2018年11月，被告人谭开智、龚琴、刘凡、徐绍斌以上述方式骗取被害人王某己钱款共计人民币47675元。28.2018年11月，被告人龚志强、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人王某庚钱款共计人民币2482元。29.2018年11月，被告人李昂、龚琴、刘凡以上述方式骗取被害人植某钱款共计人民币30282元。30.2018年11月，被告人李昂、龚琴、刘凡、李斌以上述方式骗取被害人魏某甲钱款共计人民币14452元。31.2018年11月，被告人范超超、李斌、龚琴以上述方式骗取被害人熊某钱款共计人民币11740元。32.2018年11月，被告人谭开智、龚琴、李斌以上述方式骗取被害人付某钱款共计人民币4412元。33.2018年11月，被告人谢美英、龚琴以上述方式骗取被害人苏某钱款共计人民币30940元。34.2018年11月，被告人刘文海、徐绍斌以上述方式骗取被害人吴某甲钱款共计人民币820元。35.2018年11月，被告人熊霞以上述方式骗取被害人谢某钱款共计人民币2300元。36.2018年11月，被告人刘凡、龚琴、徐绍斌伙同张超波（另案处理）以上述方式骗取被害人吴某乙钱款共计人民币13442元。37.2018年11月，被告人汪金鹏、刘凡以上述方式骗取被害人颜某钱款共计人民币3202元。38.2018年11月，被告人包武骏、徐绍斌、李斌以上述方式骗取被害人王某辛钱款共计人民币32740元。39.2018年11月，被告人谢美英、龚琴、刘凡、李斌以上述方式骗取被害人杨某钱款共计人民币10692元。40.2018年11月，被告人熊霞、刘凡以上述方式骗取被害人张某钱款共计人民币12550元。41.2018年11月，被告人包武骏、徐绍斌、李斌以上述方式骗取被害人罗某钱款共计人民币4300元。42.2018年11月，被告人李昂、龚琴、刘凡以上述方式骗取被害人赵某钱款共计人民币3442元。43.2018年11月，被告人周文、李斌、徐绍斌、龚琴以上述方式骗取被害人曾某钱款共计人民币3680元。44.2018年11月，被告人谢美英以上述方式骗取被害人王某壬钱款共计人民币43074元。45.2018年11月，被告人刘凡、龚琴、徐绍斌伙同张超波以上述方式骗取被害人樊某钱款共计人民币48952元。46.2018年11月，被告人龚琴、刘凡、李斌伙同杜丽以上述方式骗取被害人王某癸钱款共计人民币10142元。47.2018年11月，被告人周文、李斌以上述方式骗取被害人李某戊钱款共计人民币6640元。48.2018年11月，被告人周文、李斌、徐绍斌以上述方式骗取被害人谭某钱款共计人民币16512元。49.2018年11月，被告人谢美英、龚琴、李斌、刘凡以上述方式骗取被害人林某钱款共计人民币25382元。50.2018年11月，被告人谢美英、李斌、刘凡以上述方式骗取被害人魏某乙钱款共计人民币15370元。51.2018年11月，被告人包武骏、李斌以上述方式骗取被害人邱某乙钱款共计人民币7768元。2018年11月28日，被告人刘庆鑫被公安机关抓获，归案后初次讯问中供述了采取上述方式诱骗客户支付代理费、升级代理费的事实，后称只负责联系低价进货、不参与销售，否认实施诈骗犯罪行为。同日，被告人胡南、熊霞、李昂、谭开智、谢美英、李斌、龚琴、范超超、杜思琴、包武骏、刘凡、邓芸、龚志强、张小利、周文被公安机关抓获，归案后均如实供述了主要犯罪事实。2019年3月27日，被告人徐绍斌主动到南昌铁路公安局南昌公安处南昌西车站派出所投案，并如实供述了犯罪事实，且电话联系被告人刘文海劝说其主动投案自首。2019年3月28日，被告人刘文海经被告人徐绍斌劝说后主动到南昌铁路公安局南昌公安处南昌西车站派出所投案，并如实供述了犯罪事实。2019年5月16日，被告人汪金鹏被公安机关抓获，归案后如实供述了犯罪事实。案发后，被告人汪金鹏主动退出款项人民币10000元。被告人徐绍斌亲属代其退赔被害人胡某损失人民币5000元，取得其谅解。本案审理中，被告人胡南、谢美英、谭开智、张小利、邓芸、龚志强、范超超的亲属分别代其退出款项人民币24000元、38455.5元、3000元、10000元、20782元、12224元、11740元。此外，被告人龚琴在案发后曾检举称有其他类似人员从事类似的犯罪行为，但公安机关核查后未查证属实。上述事实，有经一审庭审举证、质证，予以确认的被告人刘庆鑫、李斌、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、刘凡、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸、龚志强、刘文海、汪金鹏、范超超等人的供述，调取证据清单、微信聊天记录、转账记录、银行账户明细、刑事摄影照片、营业执照、户籍资料、抓获经过、线索查证说明，证人涂小凤、李某甲等人的证言，被害人胡某、王某甲、宋某乙、宋某甲、谭某、尹某、王某丁、赵某、王某戊、林某、孙某、魏某乙等人的陈述，搜查笔录、检查笔录、提取笔录等证据证实。原审法院认为，被告人刘庆鑫、李斌、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、刘凡、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸、龚志强、刘文海、汪金鹏、范超超以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，属于共同犯罪。被告人刘庆鑫以静鑫公司为依托，招募被告人李斌、熊霞、胡南等多人，有组织地共同虚构事实、制造假象从而骗取被害人支付代理费、升级代理费，与被害人之间并非基于真实意思的市场交易合同关系，不属于正常的市场经济活动，而是团伙性诈骗犯罪行为。各被告人的行为虽以静鑫公司名义开展，但专门实施诈骗犯罪活动，本案不应认定为单位犯罪，而是自然人犯罪。被告人利用通讯工具、互联网等技术手段，广泛面向不特定的微商网络人员实施诈骗，本案属于电信网络诈骗。多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任；本案各被告人加入静鑫公司，由公司统一配置手机、手机号、微信号等，组织开展业务培训，售前人员、售后人员等相互协作，以不特定微商客户为诈骗对象骗取代理费，不同程度地共同参与了诈骗犯罪，各被告人均应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在共同犯罪中，被告人刘庆鑫起主要作用，系主犯；被告人李斌、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、刘凡、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸、龚志强、刘文海、汪金鹏、范超超起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李斌、熊霞、胡南、龚琴、刘凡、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸、龚志强、汪金鹏、范超超归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人徐绍斌主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其到案后联系并规劝被告人刘文海投案自首，被告人刘文海亦主动归案，被告人徐绍斌的行为应当认定为立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘文海经他人劝说后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人刘庆鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币三十万元；被告人李斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币八万元；被告人熊霞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币七万元；被告人胡南犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币五万元；被告人徐绍斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年,并处罚金人民币五万元；被告人龚琴犯诈骗罪，判处有期徒刑六年,并处罚金人民币五万元；被告人刘凡犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币五万元；被告人谢美英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币四万元；被告人周文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币四万元；被告人张小利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币三万元；被告人包武骏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月,并处罚金人民币三万元；被告人谭开智犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元；被告人杜思琴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元；被告人李昂犯诈骗罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元；被告人邓芸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月,并处罚金人民币二万元；被告人龚志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘文海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人汪金鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人范超超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人胡南、谢美英、谭开智、张小利、邓芸、汪金鹏、龚志强、范超超所退款项人民币24000元、38455.5元、3000元、10000元、20782元、10000元、12224元、11740元按比例发还各被害人；责令被告人刘庆鑫、李斌、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、刘凡、谢美英、周文、谭开智、包武骏、龚志强、邓芸、张小利、刘文海、杜思琴、汪金鹏、李昂、范超超在其参与犯罪范围内继续退赔各被害人的经济损失；扣押在案的作案工具笔记本电脑、手机、硬盘、U盘予以没收，上缴国库。上诉人刘庆鑫的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.刘庆鑫的行为目的是通过销售产品获取利益，并无非法占有他人钱款的故意，不构成诈骗罪；2.即使构成犯罪，亦应认定构成合同诈骗罪；3.犯罪数额中应扣除茶的价值；4.原审判决量刑过重。上诉人熊霞的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.本案定性应为合同诈骗；2.熊霞与其他售前人员之间不成立共同犯罪，原审判决认定熊霞的诈骗数额有误；3.原审判决量刑过重。上诉人胡南的上诉理由及辩护人的辩护意见是：胡南并非公司管理层，在本案中所起作用较小，没有实际参与诈骗行为，没有参与分赃，原审判决量刑过重。上诉人徐绍斌的上诉理由及辩护人的辩护意见是：原审判决量刑不平衡，对徐绍斌的量刑过重。上诉人龚琴的上诉理由是：1.上诉人龚琴无非法占有故意，不构成诈骗罪。2.原审判决量刑过重。上诉人谢美英的上诉理由及辩护人的辩护意见是：原审判决认定其对参与期间团伙实施的全部犯罪承担责任有误，其仅应对自己参与的诈骗金额承担责任。上诉人周文的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.周文与其他售前业务员不构成共同犯罪，其犯罪数额中应扣除茶的进货成本；2.本案定性应为合同诈骗；3.原审判决量刑过重。上诉人张小利的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定犯罪数额有误，应当扣除茶的价值。2.张小利无犯罪直接故意，系胁从犯，原审判决量刑过重，应当适用缓刑。上诉人包武骏的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.不应以包武骏涉及的公司诈骗数额对其定罪量刑；2.原审判决量刑过重。上诉人谭开智的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定犯罪数额有误；2.原审判决量刑过重，请求适用缓刑。上诉人杜思琴的上诉理由是：原审判决量刑过重。上诉人李昂的上诉理由是：原审判决量刑过重。上诉人邓芸的上诉理由是：本案不构成电信诈骗，原审判决认定邓芸诈骗数额有误，邓芸仅应对其直接参与的犯罪部分承担责任。经审理查明，原审人民法院认定上诉人刘庆鑫、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸、原审被告人李斌、刘凡、龚志强、刘文海、汪金鹏、范超超犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人刘庆鑫的辩护人提交的报账单据、上诉人熊霞、周文的辩护人提交的收货记录与诈骗犯罪事实均无直接关联，不影响本案事实认定，本院不予采信。其他上诉人及辩护人在二审期间亦均未提交新证据，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。针对各上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于犯罪数额的认定问题，经查，本案系利用电信工具，通过网络针对不特定人员实施的电信诈骗犯罪。各上诉人在入职时均接受了如何实施案涉诈骗活动的培训，静馨公司编制了相应话术，统一提供手机及微信号，各上诉人除对个人诈骗部分提成外有相应的底薪，而底薪亦来源于共同的诈骗所得，故本案各上诉人构成共同实施电信诈骗的犯罪团伙，应对其参与期间犯罪团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原审判决据此原则认定的各上诉人的诈骗数额并无不当。且在认定各上诉人对总额承担责任的同时，原审判决亦认定除刘庆鑫外的其他人员均为从犯，在量刑时亦充分考虑各人直接诈骗的数额，量刑亦未失衡。相关上诉人、辩护人提出的“应以各人直接诈骗数额认定犯罪数额”的意见不能成立，本院不予采纳。关于案件定性问题，经查，本案各上诉人及静馨公司与被害人之间并未签订代理合同，本案所涉的诈骗手段与合同无关，故本案不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。相关上诉人、辩护人提出的“本案应认定合同诈骗罪”的意见不能成立，本院不予采纳。关于茶的价值应否从犯罪数额中扣除的问题，经查，本案各被害人系因被骗，陷入产品畅销、回报丰厚的错误认识中而交纳费用，交费目的是为了取得代理资格而不是购买产品，所交纳费用的性质是代理费而不是购茶的货款。案涉“本草糖安茶”是刘庆鑫等人掩盖其犯罪本质的犯罪工具、支付的犯罪成本，故不应从犯罪数额中扣除。相关上诉人、辩护人提出的“茶的成本应从犯罪数额中扣除”的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘庆鑫、龚琴、张小利及辩护人提出的“无非法占有故意，不构成诈骗罪”的意见，经查，上诉人刘庆鑫安排龚琴、张小利等人担任售前、售后等不同角色，采取虚假买卖的手段营造其产品畅销、回报丰厚的假象，诱骗被害人缴纳代理费、升级代理费，三人客观上实施的诈骗行为即反映主观上具有非法占有的目的，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张小利及辩护人提出的“张小利系胁从犯”的意见，经查，张小利系自主实施诈骗犯罪，无证据反映其受胁迫，相关意见不能成立，本院不予采纳。关于量刑问题，经查，原审法院在对各上诉人量刑时已综合考虑各上诉人的犯罪数额、直接诈骗数额、在共同犯罪中的作用及各人具有的量刑情节，对各上诉人的量刑均在法定幅度范围内，并无不当，其中，上诉人胡南虽未担任售前、售后人员直接实施诈骗行为，但其对公司实施的诈骗活动知情，招聘其他业务人员进入公司从事诈骗活动，还负责解决与被害人的矛盾纠纷，亦是共同犯罪中的重要环节，应对其参与期间团伙诈骗总额承担责任。且一审法院已认定其具有从犯、坦白等情节，对其减轻处罚，量刑亦无不当。相关上诉人、辩护人提出的“量刑过重”的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘庆鑫、熊霞、胡南、徐绍斌、龚琴、谢美英、周文、张小利、包武骏、谭开智、杜思琴、李昂、邓芸、原审被告人李斌、刘凡、龚志强、刘文海、汪金鹏、范超超以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  邓 玲二〇一九年十二月二十六日书记员  李雪婷