山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6851号上诉人（原审被告）：山东建锟建设集团有限公司，住所地烟台市芝罘区珠玑村（珠玑集团二楼）。法定代表人：季道山，董事长。上诉人（原审被告）：山东建锟建设集团有限公司第八分公司，住所地烟台市芝罘区珠玑村。负责人：季广恺，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：邵永利，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台亿森经贸有限公司，住所地烟台市芝罘区珠玑村东（铁道口）104号。法定代表人：王强，经理。委托诉讼代理人：周迪军，山东一和律师事务所律师。上诉人山东建锟建设集团有限公司（以下简称建锟公司）、山东建锟建设集团有限公司第八分公司（以下简称建锟八公司）因与被上诉人烟台亿森经贸有限公司（以下简称亿森公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6111号民事判决书,改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由:一、原审判决认定事实方面存在严重错误。建锟八公司与亿森公司双方已通过实际行为变更合同，双方已由房屋抵顶木材货款变更为由借款本息抵顶木材货款，建锟集团八分公司已不需要再行抵房给亿森公司，也就不存在擅自出卖房屋的违约情形，原审判决建锟八公司、建锟集团支付违约金是错误的。建锟八公司与亿森公司之间，存在126万元款项、431440元款项的抵顶，双方均明确认可两笔款项未实际支付，而是以收据作账的方式抵顶。争议在于建锟八公司主张抵顶的是木材货款，亿森公司却主张抵顶的为2902、3101号房屋的一倍房款。1.按照“谁主张、谁举证”的基本原则，亿森公司作为原告，对于抵顶一倍房款的主张应承担举证责任，但原审分配举证责任时，仅要求建锟八公司举证证明抵顶的是木材货款，而未要求亿森公司举证证明抵顶的是2902、3101房屋的一倍房款，举证责任分配明显不公，也造成案件事实未查清。2、从抵顶收据开具的主体来看，借款协议是建锟集团的法定代表人季道全与亿森公司的法定代表人王强签订的，收据均为“季道全”出具给“王强”的；而抵顶收据是由亿森公司出具给建锟八公司的，亿森公司与建锟八公司之间存在的关系就是木材供货及货款结算关系。在主体据实标明的情况下，双方以借款还款本息抵顶木材货款的合意非常明确，不存在误解的情形。3、从抵顶收据开具的项目来看，亿森公司出具的126万、431440元收据，均明确注明为“材料款（本金）”，而非“一倍房款”，抵顶的项目不存在歧义。4、从抵顶收据开具方的主观认识来看，亿森公司明知且同意抵顶的是木材货款而非“一倍房款”。2017年3月1日，亿森公司出具126万元的收据；2017年5月22日，亿森公司出具2903室金额为648536元的抵顶收据；2017年8月22日，亿森公司出具金额为431440元的抵顶收据。三份收据前后出具时间相近，开票人均为亿森公司会计王宇娇，而在5月22日的收据中，明确标注为“福地隆城5号楼2903室”。通过亿森公司开票的日期、习惯可以看出，亿森公司对出具收据存在较规范的管理，“材料款（本金）”并非随意填写。如属于“一倍房款”，则亿森公司没有理由不予注明。5、从抵顶收据的金额来看，126万元、431440元相加为1691440元，而2902、3101号房款相加则为1752648元。假设抵顶的是一倍房款，在2902、3101号房款约定明确的情况下，抵顶房屋金额就应该是相等的。之所以不相等，原因恰在于双方抵顶的为材料款。亿森公司的法定代表人王强，在抵顶行为发生一年后，才电话向建锟集团、建锟八公司提出主张，违背诚实信用。综上，建锟八公司与亿森公司签订了《抵顶房屋协议》后，实际抵顶了一套房屋，对另两套房屋，双方则以实际行为对合同进行了变更。合同履行是动态的过程，因客观因素双方在履行过程中对合同条款达成变更是合同履行的常态。书面合同只是合同的一种形式，原审处理本合同争议，忽视上述双方以借款本息抵顶木材货款的实际情况和相关证据，唯《抵顶房屋协议》论，造成本案事实认定严重错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决不仅案件事实认定错误，其迳直判决建锟八公司及建锟集团承担2902、2903号房屋一倍房款的违约金并无依据且显失公平。1、在我国相关的民事法律法规，规定与合同标的物价值相同的一倍违约赔偿的情形很少，主要见诸《消费者权益保护法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，主要是恶意违约的惩罚性赔偿。商品房买卖合同司法解释中规定的出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的情形，如先卖后抵、一房数卖，均存在明显的主观恶意。本案中，最低限度来看，亿森公司与建锟八公司之间确有抵顶行为，建锟八公司有理由相信自己有权另行处分2902号、3101号房屋，建锟八公司不存在任何主观恶意，不应承担如此高额的惩罚性赔偿。2、《抵顶房屋协议》中的约定为：“若在没有乙方书面委托书的情况下，甲方或者开发商擅自将该三套房产抵顶、出售给第三方，甲方将赔偿该三套房产总价值的二倍给乙方。”从协议约定可以明确看出，必须是亿森公司的木材货款未得到任何给付的情形下，亿森公司的权益遭受巨大损害的前提下，才能支付一倍违约金。亿森公司在双方互开收据抵顶之前，双方并未就2902号、3101号房屋发生任何争议，双方也没达成过先抵顶一倍房款、八分公司再赔偿一倍房款的任何协议。从日常经验法则角度来说，没有当事人在争议尚未发生之前自认违约，先主动抵顶一倍房款还一倍房款违约金。从这个角度来说，亿森公司关于抵顶一倍房款的主张也不成立。退一步来说，假设亿森公司抵顶房款的主张成立，也与合同约定的款项未得到任何给付则罚一倍违约金的严重违约情形不同。原审判决违约金，既违背合同目的、没有合同依据，更无相关法律依据。综上，原审判决违背了事实和法律，判决有失客观公允，严重侵害了建锟八公司、建锟集团的合法权益，应予纠正。恳请二审法院依法改判或发回重审。补充上诉事实与理由：一审判决认定事实错误：1.第六页本院认为：（一）“欠付后续木材款193049.72元”，认定事实错误。事实是：该193049.72元依据抵顶房屋协议应为:2902、2903、3101号三套抵顶房屋的总价款2401184元减去2208134.28元(应付材料款本息）后剩余的差价款，该款项不是欠款，是抵顶房屋的价款多于应付材料款的差额。2.第六页本院认为：（二）“2017年1月至8月间两被告以借款本息1691440元抵顶了所欠原告同等款项”认定事实不清。事实是：截止2017年9月，通过借款本息1691440元抵顶的方式结清了上诉人应付被上诉人的全部材料款（本息）。3.第六页本院认为：（二）倒数第二行“争议的焦点问题是：借款本息1691440元抵顶的是《抵顶房屋协议》项下的2902、2903号房屋的一倍房款1691440元【（652865元+1099783元）-后续材料不足的价款61207.32元（193049.72元-131842.40元）】，一倍房款数额错误。事实是：《抵顶房屋协议》约定的2902、2903号房屋的一倍房款数额应为1752648元而不是1691440元，1691440元是欠付材料款的数额，而不是一倍房款数额。4.第七页上数第四行“但两被告对原告供应材料总价款数额及《抵顶房屋协议》载明的材料款本息2208134.28元中本金及利息数额的划分未能举证证明”错误。事实是：上诉人一审已经完成举证，无需另行举证。其中：抵顶房屋协议签署前供材料款总数额为：3143078.90元是各方当事人认可的事实，无需上诉人另行举证；抵顶房屋协议约定的材料款本息2208134.28元当中包含了未付材料款1993078.90元(3143078.90材料款总额-115万元已付款）也是一审时各方当事人认可的，剩余215055.38元(2208134.28元-1993078.90元=215055.38元）即为利息，无需另行举证；况且2208134.28元是抵顶协议中约定的上诉人应付被上诉人的款项，本案中无需划分本息，更无需另行举证，2208134.28元村料款（本息）已经通过借款本息抵顶的方式清偿完毕，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系已经了结。5.第七页上数第10行“抵顶房屋协议至今并未解除”认定事实错误。事实是：抵顶房屋协议因债务已清偿完毕而终止，无需解除。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：两被告共同向原告支付违约赔偿金1752648元。庭审中，原告变更诉讼请求：两被告共同向原告支付违约赔偿金1691440.68元。一审法院认定事实：2011年4月13日，原告与被告建锟八公司在签订的《协议书》中约定：原告自2011年4月起向被告建锟八公司供应木材和木胶板，供应总量在300万元-400万元之间；2011年10月31日进行第一次结算，被告建锟八公司以现金方式按该日之前所供材料的50%向原告结算，2011年12月31日前清算全部贷款；如果至此供货款达到300万元以上，则被告建锟八公司以现金和通世新城85#楼的四套公寓楼合并清账；否则，被告建锟八公司无条件的以现金全部清算。该协议书签订后，原告向被告建锟八公司依约供应木材。2012年4月5日，被告建锟八公司向原告支付了材料款15万元。2012年9月3日，被告建锟八公司向原告支付了木材款100万元。2012年9月11日，针对2011年4月13日《协议书》项下未付清的木材货款，原告与两被告在签订的《抵顶房屋协议》中约定：两被告以抵顶开发商烟台云祥置业有限公司工程款取得的、位于福地隆城5号楼2902号（建筑面积约92.17平方米)、2903号（建筑面积约92.17平方米)、3101号（建筑面积约153.15平方米)房屋转抵给原告,房款分别为652865元、648536和1099783元，共计2401184元,其中2208134.28元作为结清前期两被告所欠原告材料款及利息,余款193049.72元原告以后期继续给两被告供木方结算；须原告出具书面委托书委托，两被告才能协助第三方办理上述房屋产权手续，费用由原告或第三方自理，由此引发的纠纷与两被告无关，若没有原告的书面委托书，两被告或开发商擅自将该三套房产抵顶、出售给第三方，两被告将赔偿该三套房产总价值的二倍给原告。《抵顶房屋协议》签订后，原告依约继续向两被告供应了价款为131842.40元的木材。2016年5月6日，原告向两被告发出《委托房屋办理通知书》，要求两被告协助原告指定的购房人杨昆和隋明宴办理福地隆城5号楼2903号房屋的正式购房手续。2017年5月22日，原告向被告建锟八公司开具了金额为648536元的收据一份，载明事由为“福地隆城5号楼2903”。2016年12月31日，原告法定代表人王强与被告建锟集团的原法定代表人季道全签订《借款协议》一份，载明借款金额350万元，借期自2017年1月1日至2017年12月31日，月利率10‰，每月末结清当月利息。该借款协议至今仍在履行过程中。位于福地隆城5号楼2902号的房屋，开发商烟台云祥置业有限公司在2017年2月17日与案外人刘春言签订了《商品房买卖合同》，并办理了登记备案手续。位于福地隆城5号楼3101号的房屋，开发商烟台云祥置业有限公司在2017年4月26日与案外人方秀鹏、花红签订了《商品房买卖合同》，并办理了登记备案手续。2017年1月20日至3月1日间，被告建锟集团以2016年12月31日《借款协议》项下原告应当支付、但尚未支付的借款本息126万元抵顶其欠付原告、但尚未支付的涉案款项126万元。对此，被告建锟集团向原告开具了金额共计126万元的借款本息收款收据3张；原告同时在2017年3月1日向被告建锟八公司出具了金额为126万元的收款收据1张，载明事由为“材料款（本金）”。庭审中，原、被告双方一致认可：上述收据中载明的126万元款项均未实际支付，只是以收据作账的方式进行抵顶。2017年5月30日至8月18日间，被告建锟集团以2016年12月31日《借款协议》项下原告应当支付、但尚未支付的借款本息431440元抵顶其欠付原告、但尚未支付的涉案款项431440元。对此，被告建锟集团向原告开具了金额共计431440元的借款本息收款收据4张；原告同时在2017年8月22日向被告建锟八公司出具了金额为431440元的收款收据1张，载明事由为“材料款（本金）”。庭审中，原、被告双方一致认可：上述收据中载明的431440元款项均未实际支付，只是以收据作账的方式进行抵顶。2018年6月，原告法定代表人王强以两被告擅自出卖房屋为由向被告建锟八公司负责人季广恺电话主张赔偿。庭审中，两被告辩称，在2903号房屋抵顶完毕后，双方以实际行动对欠付原告剩余材料款的支付方式进行了变更，即由房屋抵顶材料款变更为借款本息1691440元（1260000元+431440元）抵顶材料款，原告开具的收据也明确记载事由为“材料款（本金）”，现材料款已全部结清。原告则主张，两被告所称的双方变更付款方式的事实不存在，借款本息1691440元抵顶的是《抵顶房屋协议》项下2902号、3101号房屋的一倍房款，原告对此予以认可；但因两被告违约导致原告无法取得上述两套房屋，故两被告应按协议约定另向原告赔偿2902号、3101号房屋一倍房款的违约金。为证明双方以实际行动对欠付原告剩余材料款的支付方式进行了变更并已全部结清，两被告辩称，2011年4月13日签订的购销木材《协议书》项下原告供应的木材总价款3143078.90元,扣除已付款115万元后,还应向原告支付木材款1993078.90元,加上利息损失215055.38元,即为《抵顶房屋协议》所载明的前期材料款本息2208134.28元(1993078.90元+215055.38元)；《抵顶房屋协议》签订后，原告另供应木材131842.40元，扣除以2903号房屋抵顶的材料款648536元，两被告还应向原告支付材料款1691440.68元（2208134.28元+131842.40元-648536元），该部分材料款以借款本息1691440元抵顶结清。原告主张，两被告所述不是事实，两被告所称的购销木材《协议书》项下的总木材款数额，以及《抵顶房屋协议》所载明的前期材料款本息2208134.28元中本金和利息两部分的具体数额均不属实，2208134.28元只是双方在签订《抵顶房屋协议》时经协商一致所确定的数额，并非真实的材料款数额。原审法院认为，（一）针对被告建锟八公司欠付原告的木材款本息2208134.28元及后续木材款193049.72元，原告与两被告在2012年9月11日签订的《抵顶房屋协议》是各方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，载明了用来抵顶材料款的三套房屋（福地隆城5号楼2902号、2903号、3101号）的具体门牌号、面积和价款，以及违约责任。应认定该《抵顶房屋协议》有效，各方当事人均应依约履行。（二）履约中，原告后续向两被告实际供应了价款为131842.40元的木材，两被告向原告只抵顶完成了一套房屋即福地隆城5号楼2903号，剩余两套房屋抵顶未成，2017年1月至8月间两被告以借款本息1691440元抵顶了所欠原告同等款项的事实清楚。本案双方当事人争议的焦点是，借款本息1691440元抵顶的是《抵顶房屋协议》项下的2902、3101号房屋的一倍房款1691440元[（652865元+1099783元-后续供材料不足的价款61207.32元(193049.72元-131842.40元）]，还是尚欠付原告的材料款本金1691440元？为佐证答辩观点，两被告虽自行列出了欠付原告的材料款本金数额即为1691440元的计算方式，但两被告对原告供应的材料总价款数额及《抵顶房屋协议》载明的材料款本息2208134.28元中本金和利息数额的划分未能举证证明，仅以借款本息抵顶收据中记载的事由“材料款（本金）”为凭主张双方以实际行为将欠付原告材料款的支付方式由《抵顶房屋协议》约定的房屋抵顶变更为借款本息抵顶的抗辩理由，证据不足，不予采信；因《抵顶房屋协议》至今并未解除，且自2012年9月11日两被告确认尚欠付原告材料款本息2208134.28元至2017年8月两被告以借款本息向原告抵顶款项1691440元，时间已过去了近五年;现原告请求两被告支付违约金1691440.68元(1752648元-61207.32元)的主张，于约相合，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：限被告山东建锟建设集团有限公司第八分公司和被告山东建锟建设集团有限公司于判决生效之日起十日内共同向原告烟台亿森经贸有限公司支付违约金1691440.68元。如被告山东建锟建设集团有限公司第八分公司和被告山东建锟建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20574元、财产保全费5000元，由被告山东建锟建设集团有限公司第八分公司和山东建锟建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，2017年1月20日至3月1日间，双方经协商以被上诉人法定代表人欠付上诉人建锟集团原法定代表人的借款抵顶涉案款项126万元。2017年5月30日至8月18日间，双方又以同样事由抵顶涉案款项431440元。被上诉人主张抵顶的是《抵顶房屋协议》约定的剩余2套房屋（2902号、3101号）的一倍价款；上诉人主张双方协商变更了抵顶协议，抵顶的是剩余的货款。首先，从双方开具的收据看，建锟集团共向被上诉人开具7张收款收据，注明事由均为“借款本息”，而被上诉人给上诉人建锟八公司出具了2张收款收据，载明事由均为“材料款（本金）”，并非房款；其次，《抵顶房屋协议》中约定的用于抵顶货款的三套房屋，分别是福地隆城5号楼2902号、2903号、3101号,房款分别为652865元、648536元和1099783元。2903号房屋已经按合同约定履行。剩余2套房屋价值合计1752648元（652865元+1099783元）。而双方以借款抵顶的货款合计为1691440元，与上述两套房屋（2902、3101）的价值不符；反过来讲，《抵顶房屋协议》中明确的材料款本息为2208134.28元，2903号房抵顶648536元，剩余材料款本息为1559598.28元，而签订《抵顶房屋协议》之后供货数量为131842.40元，上诉人合计欠付材料款1691440.68元，与实际抵顶的数额（1691440元）相符；第三、从时间上看，2902号房屋于2017年2月17日出售给他人，3101号房屋于2017年4月26日出售给他人。而双方第一次以借款抵顶货款发生于2017年1月至3月1日期间。企业从事经营活动的目的就是赚取更多的利益。如果双方协商以借款抵顶一倍房款，则上诉人没有任何理由在明知将承担一倍房款违约责任的前提下继续将第三套房屋出售给他人！基于上述事实及分析，本院认为，双方已经协议变更了给付材料款的方式，被上诉人主张双方协商以借款本息抵顶一倍房款的证据不足，原审法院判令上诉人给付违约金1691440.68元不当，应予纠正。综上所述，上诉人上诉理由成立，依法应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6111号民事判决；二、驳回被上诉人烟台亿森经贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费20574元，二审案件受理费20574元，由被上诉人烟台亿森经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十二月二十八日书记员  战 琛