安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4793号 上诉人（原审被告）：赵云桂，男，1970年3月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：赵娜，安徽淮都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李传付，男，1968年3月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：崔灿，安徽阜之锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余治祥，男，1963年4月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 上诉人赵云桂因与被上诉人李传付、余治祥承揽合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵云桂上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：赵云桂对一审法院认定其与李传付之间构成承揽合同关系没有异议；一审法院判决赵云桂承担30%的责任没有事实和法律依据。 李传付辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 余治祥辩称：认可一审判决。 李传付向一审法院起诉请求：判令赵云桂、余治祥支付李传付各项损失共计363703元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，余治祥将农村的自建房屋（两层半住宅）建筑泥瓦工劳务部分承包给取得农民住房建筑工匠资格认证的砌筑工五级资格的赵云桂，双方口头约定，按照房屋建筑面积支付劳务费。赵云桂将房屋主体工程完工后，经余治祥同意，将外墙粉刷工作承包给李传付。后李传付自备建筑工具，联系邓某、李传标等约七八个人一起干外墙粉刷工作。2018年4月24日，李传付在工作过程中不慎从跳板上掉下来摔伤，当日被送往阜阳市人民医院住院治疗，经诊断为：左桡骨远端骨折；头皮开放性伤口；右尺骨鹰嘴骨折；右桡骨远端骨折；左股骨颈骨折；右眼眶内壁骨折；2型糖尿病，于2018年5月28日出院，实际住院34天。花费医疗费119363.75元。邓某、李传标按照李传付的指示与李传付的家人一起将小搅拌机、跳板、小推车等建筑工具从干活地点拉至李传付家中。2019年1月18日，赵云桂申请对李传付伤残等级、住院医疗费用中治疗糖尿病所花费用与本次外伤的因果关系进行鉴定。2019年1月25日，一审法院依法委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定。2019年1月30日，因李传付受伤部位内固定在位，安徽龙图司法鉴定中心作出不予受理通知书。2019年3月28日，赵云桂撤回对李传付住院医疗费中治疗糖尿病与本次受伤住院之间的因果关系的鉴定申请。李传付的伤残鉴定时机尚未成熟，李传付先起诉要求住院期间的部分损失，其他损失另行主张权利。 一审法院认为，李传付与赵云桂之间是何种民事法律关系。依据认定的事实，李传付与赵云桂之间因外墙粉刷产生的民事法律关系，应为承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”雇佣关系和承揽关系都是基于劳务合同产生的法律关系，但二者的归责原则不同，雇主责任为替代责任，承揽合同则基本上属于过错责任，即定作人仅在定作或者选任、指示有过失时承担责任。本案中，李传付主张其与赵云桂之间是雇佣关系。首先，李传付诉称其是赵云桂找来干外墙粉刷工作，一天200元，其未提供证据予以证明;其次，李传付自备小搅拌机、跳板、小推车等外墙粉刷工具，组织工人进行施工；再次，李传付提供的证人邓某、李传标认可是李传付找其干本案的外墙粉刷工作的，说给赵云桂干活均是听李传付说的，故对李传付诉称的其与赵云桂之间是雇佣关系，一审法院不予采信。赵云桂辩称，其与李传付之间是承揽合同关系。赵云桂不对李传付及李传付找来的外墙粉刷人员进行管理、考勤等，李传付与赵云桂之间是平等的关系，李传付使用自己的技术提供劳务，完成并交付工作成果即粉刷好涉案房屋外墙为目的。故一审法院认定李传付与赵云桂之间是承揽合同关系。本案的案由应变更为承揽合同纠纷。余治祥对李传付的损失是否承担赔偿责任。根据《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”而《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，余治祥所建的房屋属于农村自建低层住宅，不受建筑法的规范，余治祥与赵云桂之间是定作人与承揽人的关系，系承揽合同关系。余治祥没有选任过失，不应当承担赔偿责任。综上，李传付明知外墙粉刷存在危险，在施工过程中亦未作安全防护措施，导致其不慎从跳板上坠下受伤，所受的损害，应自行承担责任。赵云桂明知外墙粉刷属于高度危险作业，需用一定资质，李传付没有该资质，赵云桂在选任时没有查看李传付的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相适应的赔偿责任。故酌定赵云桂承担30%的责任，李传付承担70%的责任为宜。李传付的各项赔偿数额问题。医疗费119363.75元，由医疗费票据及住院病历为凭，予以支持；对李传付主张的其余医疗费，因其未提供票据，不予支持。赵云桂辩称，李传付主张的医疗费用中有部分是治疗其自身疾病，应予以扣除，因其未能提供证据予以证明，故不予采信。护理费，李传付提供的瑞泉护理生活护理费收据，因其提供的收据非正式票据，无法核实其真实性，故不予支持，李传付住院34天，一审法院予以支持的护理费为4198.32元（123.48元／天×34天），营养费为1020元（30元／天×34天）。李传付主张的住院伙食补助费1700元，符合法律规定，予以支持。误工费，参照上一年度建筑业就业人员年平均工资标准计算，即60785元／年，李传付主张的误工费为4930元，其主张不违反法律规定，予以支持。以上损失合计为131212.07元。赵云桂赔偿李传付39363.62元（131212.07元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、赵云桂于判决生效后七日内赔偿李传付各项经济损失39363.62元；二、驳回李传付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2985元，由李传付负担2554元，赵云桂负担431元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，外墙粉刷因具有一定的危险性，从事该工作的人员应具备一定的资质。赵云桂作为外墙粉刷工作的定做人，应对外墙粉刷人员是否具备相应资质进行审核，李传付没有外墙粉刷资质，赵云桂存在选任过失，应当对李传付的损失承担相应的赔偿责任。一审法院根据案件事实认定赵云桂承担30%的责任比例并无不当，本院不予变更。 综上所述，赵云桂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费784.09元，由赵云桂负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇一九年十二月二十五日 法官助理李龙龙 书记员郝幼幼 附：（2019）皖12民终4793号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。