湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0481民初2011号 原告：谭青学，男，1955年11月15日出生，汉族，耒阳市人，住耒阳市。 被告：耒阳市益心药房，住所地耒阳市灶市街道办事处五一路四中门面。 投资人：夏科胜，男，1976年5月8日出生，汉族，耒阳市人，户籍地耒阳市。 委托诉讼代理人：严皓，湖南丹阳律师事务所律师。 原告谭青学与被告耒阳市益心药房（以下简称益心药房）医疗损害责任纠纷一案，于2018年10月15日向本院提起诉讼。本院于2018年12月6日作出（2018）湘0481民初2727号民事判决。谭青学不服该判决向湖南省衡阳市中级人民法院提起上诉，经湖南省衡阳市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）湘04民终612号民事裁定，裁定撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2727号民事判决，发回湖南省耒阳市人民法院重审。本院2019年7月5日以（2019）湘0481民初2011号立案，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭青学，被告益心药房的投资人夏科胜及其委托诉讼代理人严皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭青学向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费共计10000元，（残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、误工费、精神损害抚慰金等待医疗损害鉴定结论和伤残鉴定意见书后定），重审中增加赔偿数额39万元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年6月30日上午9时许，原告因腰痛到被告处看病，被告负责人夏科胜在没有执业医师资格证和未给原告做任何检查的情况下，嘱咐其妻子蒋梅花采用肌注方式，在原告臀部注射两针，当时原告就感觉左部疼痛，原告支付了医药费48元。第二天，原告左脚抽筋刺骨麻木肿痛不能行动，至今，原告左脚不能直立行走，只能靠拐杖行走，为此原告多次找到被告负责人要求治疗和赔偿，却遭被告拒绝，根据侵权责任法的相关规定，被告应对原告承担赔偿责任。现原告为保护自己的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 益心药房辩称，1、原告的损害结果与被告的诊疗行为没有任何的直接关系；2、原告主张损害赔偿，无事实和法律依据，建议法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。 原告为支持自己主张，初审提交下列证据材料复印件： 1．被告的营业执照、药品经营许可证、保健食品经营备案凭证，以证明被告是本案的适格主体。 2．耒阳市小水镇界冲村村民委员会的申请证明，以证明原告是在被告药房打针后左屁股出现的疼痛。 3．关于谭青学申请医疗事故医学鉴定书的回复，以证明耒阳市卫生和计划生育局（以下简称耒阳卫计局）对谭青学申请医疗事故鉴定不能受理委托。 4．报警案件登记表，以证明夏科胜与谭青学医疗纠纷发生争执，被告报警。 5．消费者投诉举报案件线索通报函，以证明耒阳市食品药品工商质量监督管理局（以简称耒阳药监局）回复耒阳卫计局，益心药房在经营过程中从事诊疗过程中不属于该局职能管辖范围。 6．中南大学湘雅医院门诊病历、X线诊断报告单、超声诊断报告单、磁共振诊断报告单、生化检验报告单、湖南中医药大学第一附属医院肌电/诱发电位检查报告（该报告本案重审原告当庭补充完整复印件），以证明坐骨神经受损。 7．中华人民共和国残疾人证申请表、残疾评定表，以证明原告肢体残疾三级。 本案重审提供下列证据材料： 8．协议书（复印件），以证明原告与夏科胜就医疗纠纷达成了协议。 被告为支持自己主张，本案重审提供一份证据材料：协议书复印件，以证明被告留底的协议书复印件“谭青学”字迹与原告出具的字迹不一致。 被告对原告提交的证据材料质证意见为，证据1真实性无异议。证据2形式不合法，“三性”均有异议。证据3与本案无关联，耒阳卫计局现更名为耒阳市卫生健康局。证据4不能达到原告的证明目的。证据5“三性”均有异议，与本案无关联。证据6“三性”均有异议。证据7“三性”均有异议，不能达到原告的证明目的。证据8当时签协议并没有时间和计划生育局的印章，原告签名与我方留底签名的字迹不一样，该证据没有在原告本案诉请范围之内，根据协议，原告如提起诉讼，被告不予支付3万元钱，综上该证据不能达到原告的证明目的。 原告对被告提交的一份证据材料协议书质证意见为，认为两份协议书上的签名字迹是一致的。 本院对原告提交的证据材料认证为，证据1被告无异议，予以采用。证据2形式不合法、内容不真实性，被告异议成立，不予采用。证据3、4、5、6符合证据规则，可以作为认定本案事实依据予以采用。证据7审核意见、复核意见栏目均无意见签名，被告异议成立，不予采用。证据8符合证据规则，可以作为认定本案事实依据予以采用。 本院对被告提交的一份协议书证据材料认证为，与原告证据8的协议内容是一致，符合证据规则，可以作为认定本案事实依据予以采用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年6月30日上午9时许，原告谭青学因腰痛到被告益心药房（个人独资企业，投资人夏科胜）看病买药，被告投资人夏科胜在没有执业医师资格证和未给原告做任何检查的情况下，嘱咐其妻子蒋梅花（药品经营许可证载明被告的负责人、质量负责人）采用肌注方式，在原告臀部注射两针（左右臀部各注射一针），当时原告就感觉左部疼痛，原告支付了医疗费48元。2018年7月5日，原告去中南大学湘雅医院门诊就诊，门诊病历记录，主诉2018年6月30日在外个体诊所因腰有点痛，左下肢打屁股针，疼痛肿胀麻木，好比抽筋痛。并在该医院做了一些检查，该医院7月6日生化检验报告单记录，原告收费项目：肝功能+肾功能的检查项目。该医院7月6日X线诊断报告单记录，原告检查项目：左髋关节正侧位，腰椎正侧位。检查提示：1、腰椎退行性变，L3/4、L4/5椎间盘病变可能；2、双侧骶髂关节退行性变？该医院7月6日超声诊断报告单记录，原告检查项目：彩超单侧下肢A、深V。检查提示：左下肢动脉多发斑块。该医院7月7日磁共振诊断报告单记录，原告检查项目：磁共振臀部平扫。检查提示：磁共振臀部平扫未见明显异常。原告就诊检查后，2018年7月19日17时许，双方因被告医疗行为发生争执，夏科胜报警。2018年8月7日，原告向耒阳药监局投诉举报。2018年8月8日，耒阳药监局向原耒阳卫计局发出《消费者投诉举报案件线索通报函》，同月9日签收。内容有，2018年8月7日我局投诉举报中心收到投诉举报人谭青学反应在灶市街道办事处五一南路（耒阳四中边上）益心药房购药咨询过程中，该药房经营者为谭青学使用注射器械注射了药物，该药房在经营过程中涉嫌从事诊疗活动，不属于我局职能管辖范围，现将相关案件线索向你单位通报核处。处理结果请及时函告投诉举报当事人谭青学。2018年8月14日，原耒阳卫计局作出《关于谭青学申请医疗事故医学鉴定书的回复》。其中内容有，谭青学申请报告中所诉的“耒阳市灶市街四中门面益心药房”不属于医疗机构，依照《医疗事故处理条例》有关规定，以及向衡阳市医疗事故技术鉴定委员会的请示回复，对谭青学申请医疗事故技术鉴定不能受理委托。2018年9月27日，原告（乙方）与被告（甲方）在原耒阳卫计局协调下，双方达成协议书。其内容有：1、乙方……2018年6月30日在益心药房购药、肌注后以及后续引发的事所产生纠纷。2、甲乙双方就谭青学与益心药房纠纷甲方是否应该承担责任发生争议。3、对于争议的解决，甲方为明确原因，要求通过技术鉴定以确认责任方及所承担的责任。要求根据有关的法律、法规进行处理和赔偿。4、对于争议的解决，经双方协商甲方给予乙方30000元人民币整（叁万元整）。5、对于争议的解决，乙方声明：乙方通过协商解决双方的争议，并声明由乙方承担由此引起的法律责任和一切后果。6、乙方声明：在协议生效后，乙方不以任何口头的和文字、图片、影像以及其他方式向其他任何个人、传媒、法人、团体、部门透露本争议和本协议的内容，今后也不再以任何方式（包括诉讼）向甲方提出任何新的要求；如违反本协议，乙方将退还通过本协议所得到的全部钱款。7、鉴于乙方的声明，甲方同意乙方的要求以解决双方关于谭青学和益心药房的争议，由甲方一次给予乙方30000元人民币整（叁万元整）。8、本协议一式伍份，……自签字之日生效。协议书并由甲方被告的投资人夏科胜签字并按手印，乙方原告签字并按手印。协调方多人在协议书上签字。被告未按协议支付原告3万元。后原告去湖南中医药大学第一附属医院检查，2018年11月29日，该医院出具肌电/诱发电位检查报告记录，患者双下肢水肿，左侧为甚。提示：针极肌电检查部分肌肉患者欠配合，所检提示左下肢神经源性损害，坐骨神经损害不排除，其他待排，请结合临床，建议定期复查。原告要求被告赔偿未果，遂诉至本院。 本案在初审审理过程中，原告于2018年9月28日向本院递交申请书，请求：1、对被告是否存在医疗过错及参与度进行司法鉴定；2、对被告的医疗行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定；3、对原告的伤残程度、护理期、护理程度、营养期进行司法鉴定；4、对原告的后续治疗费进行鉴定。本院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行司法鉴定。2018年11月19日，该鉴定中心向本院复函，以鉴定材料有限，难以进行分析为由，决定不予受理并退还鉴定材料。本案在重审过程中，原告2019年8月13日向本院递交申请委托司法鉴定书，请求：1、请求鉴定被告的肌注行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定；2、请求对原告的伤残程度、护理期、护理程度、营养期进行司法鉴定；3、请求对原告的继续治疗费进行鉴定；4、请求对原告的伤害程度进行鉴定；5、请求对原告的肌注行为及参与度进行司法鉴定。本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年8月27日，该鉴定中心向本院复函，以鉴定委托属《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第（五）种不得受理之情形（鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力的），决定不予受理，并退还鉴定材料。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告在未取得医疗机构执业许可证，被告的工作人员蒋梅花没有取得执业医师资格证，不具备医疗资质的情况下，擅自开展疾病诊疗活动，为原告诊断并注射，属非法医疗行为，违反了相关法律、行政法规强制性规定。被告因非法医疗行为取得原告医疗费48元，应当返还赔偿给受财产损失的一方原告。因双方达成协议书，被告未及时给付原告3万元，导致原告提起诉讼，责任在被告，且依协议给付3万元也是在未“进行技术鉴定以确认责任方及所承担的责任”情况下，双方达成的给付数额。其给付性质仍属赔偿性。本院按协议书数额3万元支持原告赔偿请求的数额，对超过该数额赔偿请求，因原告未能举证证实原告主张的损害后果，且该损害后果与被告非法医疗行为之间存在因果关系，原告要求被告承担超过上述支持部分，依据谁主张谁举证的原则，应由原告承担举证不能后果。本案中，原告请求被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费10000元，除返还赔偿收取48元医疗费外，其它请求因原告未提供医疗费、误工费、交通费的损失依据，本院不予支持，对（残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、误工费、精神损害抚慰金等待医疗损害鉴定结论和伤残鉴定意见书后定）等原告增加的赔偿数额39万元，因原告不能完成举证医疗损害鉴定结论和伤残鉴定意见书，无法确定原告该主张损害后果及与被告非法医疗行为之间因果关系，除按协议书给付3万元外，均由原告承担举证不能后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告耒阳市益心药房赔偿收取的原告谭青学医药费48元，限本判决生效后十日内付清； 二、被告耒阳市益心药房按协议书支付原告谭青学3万元（赔偿性），限本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告谭青学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由谭青学负担6752元，耒阳市益心药房负担548元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  王文良 审 判 员  **永 审 判 员  吴小松 二〇一九年十二月三十一日 代理书记员  黄贵金