浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0822民初2950号 原告：付忠林，男，汉族，1942年1月9日出生，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：吕九倪，浙江文峰法律服务所法律工作者。 被告：范国良，男，汉族，1965年11月23日出生，住浙江省常山县。 原告付忠林与被告范国良农村土地承包经营权纠纷一案，本院于2018年10月24日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员蔡武独任审理，于2019年12月11日、12月27日公开开庭进行了审理。原告付忠林及其委托诉讼代理人吕九倪、被告范国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告付忠林向本院提出诉讼请求：1.判令被告从原告承包的塘水可油茶山上挖移胡柚树，将取土部分承包经营权归还原告，并赔偿原告的油茶损失费50000元。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2004年12月31日，常山县林业局颁发的常林证字第01360154号林权证上明确显示，位于常山县蜈蚣山（铁锁岭）塘水可的6.6亩油茶山（系生态公益林）的林权属于原告付忠林，其四至：东至江仕华、南至山脚、西至范三东荣屋后、北至山脚，2014年被告范国良（系范三东荣儿子）造新屋时，在原告不知情的情况下将范三东荣屋后原告经营的油茶山用挖机取土填新屋地基，被告将取土后的约1000平方米面积山种上10多根胡柚树，并在范三东荣后搭上披屋，被告的侵权及破坏生态公益林的行为，经常山县林业水利局、街道、村多次调处未果，为此，原告为维护其合法土地经营权益，诉至法院。 被告范国良辩称，1.原告付忠林的林权证上“四至”不清，虽写有西至范三东荣屋后，但屋后多少距离不清楚，按法律规定，农村房屋屋后至山林之间的空地应属集体所有，原告对此不拥有使用权。何况山林“四至”范围还有两幢他人房子，一块多年的宅基地，并且范三东荣屋后有一块建房时预留的屋弄坪（附孔家弄村原测量地形图）。2.在常山县林业局对包有福的调查笔录中，包有福称范三东荣屋后他有一块山埂，是分山之前开荒出来的，后来生产队划为他的自留地，2014年我建新房时向其流转过来了。这是我合法取得的地块。3.原告诉称“被告将取土后的约1000平方米面积山种上10多根胡柚树”错误。实际上，被告未取土这么多，也无须这么多土，被告仅在范三东荣屋后已种植了三十多年的水果树的地块中取土，面积几十平方。与原告的山林无关。4.原告诉请“赔偿原告的油茶损失费”无事实依据，从原告自己提供的证据中并无被告损害油茶的证据，且原告虽陈述被告损害其油茶树，但连损害的油茶树数量、大小、年份、价值都不能说清。何来要求被告赔偿。退一步讲，即使原告主张属实，原告在诉状上也写明时间为2014年，这么多年原告一直未向被告主张过权利，也无任何组织召集被告进行过调解，诉讼时效也已过了，且该事实同样证明原告这么多年不向被告主张权利是因为被告未侵权过，否则原告时隔五年之久才主张权利也不符合常理。5.原告提供的村调解委员会证明应无效。调解时未通知被告参与，被告也没签过名。协议书上均为原告一方之辞，未作任何调查，不能作为事实依据。另外，依据法律规定，调解协议也不能作为用来认定事实的证据使用（附孔家弄村人民调解委员会出具的情况说明）。6.胡柚树不是被告所种，被告无理由也无权挖移胡柚树。综上，原告的起诉无事实法律依据，请求驳回起诉或诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告付忠林为证明自己所主张的事实，向本院提供证据如下：证据（1）林权证1份，用于证明原告持有面积6.6亩塘水可山林的四至情况。证据（2）常山县林业水利局证明1份，用于证明原告的所有的6.6亩塘水可山林四至清楚，此块山场的林地使用权、森林或林木所有权和使用权都属于付忠林户。证据（3）现场照片3张，用于证明被告侵占原告土地使用权的现场情况。证据（4）原告于2019年10月20日自行制作的平面示意图1份，用于证明原告主张的被告取土1000平方米，并种上10多根胡柚树的情况。证据（5）人民调解协议书复印件1份，用于证明被告挖取原告山场面积约1000平方米，伤及原告油茶数根的情况。证据（6）常山县林业局对包有福、范国良、范三冬荣、付忠林的询问笔录各1份，用于证明被告侵犯原告山场后，常山县林业局进行调查的情况。证据（7）常山县紫港街道的情况说明1份，用于证明原告与被告纠纷调解的相关情况。证据（8）常山县狮子口公社孔家弄大队山林清册复印件1张，用于证明原告所主张的山场归原告所有的情况。 被告范国良对原告提供的上述证据质证如下：对证据（1）有异议，林权证原件与原告提供的复印不一致，原件上多出了雨生界、汪至华字样。对证据（2）常山县林业水利局证明、证据（3）现场照片、证据（6）常山县林业局对包有福、范国良、范三冬荣、付忠林的询问笔录、证据（7）常山县紫港街道的情况说明均没有异议。对证据（4）原告于2019年10月20日自行制作的平面示意图有异议，认为原告所说没有依据，被告取土怎么可能会要用1000多平方米面积的土去填地基，平面图上标注的被告房子与山林的距离也与实际不符。对证据（5）人民调解协议书复印件有异议，认为被告对调解以及协议的内容并不知情，没有人通知过被告要调解，而且调解协议上面也没有被告签名。对证据（8）常山县狮子口公社孔家弄大队山林清册复印件有异议，认为上面没有盖章，不清楚其真实性。 被告范国良为证明自己所辩称的事实，向本院提供证据如下：证据（1）审批建房地形图1张，用于证明被告房屋与原告山林在被告建房审批时的地形地貌情况。证据（2）常山县人民调解委员会情况说明1份，用于证明被告对原告提供的人民调解协议复印件并不知情，没有人找被告调解过纠纷，该人民调解协议属无效协议。证据（3）祝某书写的证言1份，用于证明被告建房时，祝某开挖机给被告挖土填房屋的情况，当时被告范国良老爸屋后有山埂，山埂内种有枇杷、胡柚树等，还有一个砖砌水池，靠房子后面有杉树、松树、毛竹等，杉树底下的土是回填土，很松散，松树下的土很硬，挖土面积不大，就几十个平方左右，无油茶树，靠山方向的一条老路通向山，祝某给老路挖宽了一点。证据（4）王某的书写的证人证言，用于证明2014年6月份左右被告叫王某拉土填建房地基，取土点是被告父亲老屋后靠近渠道边，是山埂，种有枇杷树、胡柚树，都很大了，并有一个砖砌的大坑（农村用作红花草池），靠内向有杉树，松树都成树了，没有油茶树。 原告付忠林对被告提供的上述证据质证如下：对证据（1）审批建房地形图有异议，认为从图上看不出来被告所讲的内容，该证据与本案无关。对证据（2）常山县人民调解委员会情况说明无异议，但认为该情况说明不能证明本案的纠纷不存在或已解决好。对证据（3）祝某书写的证言、证据（4）王某的书写的证人证言均有异议，认为证人应当出庭作证，并且证人的身份等情况不确定，真实性无法认定，不能作为证据使用。 纵观本案原告的起诉、被告的答辩、双方的陈述以及对证据的举证质证，本院综合认证证据如下： 对原告付忠林向本院提供的证据认证如下：证据（1）林权证，可以证明原告持有山林面积6.6亩塘水可山林的四至情况，但原告提供的林权证原件上面四至有修改的痕迹，且与原告起诉时提供的复印件也不一致。证据（2）常山县林业水利局证明，可以与林权证结合证明原告所有的6.6亩塘水可山林四至清楚，此块山场的林地使用权、森林或林木所有权和使用权都属于付忠林户。证据（3）现场照片3张，可以证明现场情况，但从该照片上看不出被告范国良挖取原告山林1000平方米用于填房屋地基的情况。证据（4）原告于2019年10月20日自行制作的平面示意图，该图系原告本人制作，绘图选取参照物比例明显与实际情况不符，且原告未提供取土面积1000平方米的丈量依据，该图无法证明原告主张被告挖取原告山林1000平方米用于填房屋地基的情况。证据（5）人民调解协议书复印件，上面没有被告签字确认，且常山县人民调解委员会出具情况说明中表明并未通知被告调解，该调解书系调解员自行制作，未与被告协商或通知被告，故不能依此证明被告侵权。证据（6）常山县林业局对包有福、范国良、范三冬荣、付忠林的询问笔录，可以证明常山县林业局对4人进行询问并做笔录的情况，但因没有其他证据佐证，不能仅凭该4份询问笔录证明被告范国良挖土填屋基的实际情况。证据（7）常山县紫港街道的情况说明，可以证明原告与被告纠纷调解处理的相关情况。证据（8）常山县狮子口公社孔家弄大队山林清册复印件，因该山林清册复印件上无相关单位盖章，又系复印件，无其他证据与之相互印证，故不能确认该证据的真实性。 对被告范国良向本院提供的证据认证如下：证据（1）审批建房地形图，可以证明被告范国良建房时周边房屋以及林地等的地形地貌等情况。证据（2）常山县人民调解委员会情况说明，可以证明原告提供的人民调解协议复印件上没有被告签名，被告范国良对该调解及调解内容当时不知情的情况。证据（3）祝某书写的证言、证据（4）王某的书写的证人证言，因证人应当出庭作证，原告仅提供证人祝某、王某的书面证言，故不宜确认该两份证人证言具有证据的证明效力。 根据上述证据的分析判断，结合庭审当事人陈述，本院认定本案事实如下： 2004年12月31日，常山县林业局向原告付忠林颁发了编号为Ｃ3300245626林权证一本，该林权证确定坐落于，林地使用权权利人是原告付忠林，林地使用期50年，终止日期是2054年12月31日。该林权证的四至有修改痕迹，东至“山岗”，将“山岗”两字划去，改成了东至“江仕华、雨生界”；南至“范荣根”，将“范荣根”划去，改成了“山脚”；西至“山脚”，将“山脚”划去，改成了“范三东荣屋后”，北至山脚。原告付忠林所有的山林西至范三东荣。范三东荣与被告范国良系父子关系。范三东荣的房屋后面即是原告的山林。2014年，被告范国良在位于范三东荣屋前西北方向位置修建新屋，被告修建新房时在范三东荣屋后取土填位于范三东荣西边的地基建新屋，原告付忠林认为被告范国良所取填埋地基的泥土取自于自己的山场，取土面积约1000平方米，并认为被告取土后在上面种植了胡柚权，占有了原告承包林地约1000平方米的使用权，造成原告油茶损失50000元。据此，诉至法院。 2019年12月10日，常山县林业水利局出具证明，写明“兹证明紫港街道孔家弄村付忠林户所持有的常林证字第01360154号林权证第一页所记载的位于塘水可的山场四至：东至江仕华、雨生界；南至山脚；西至范三东荣屋后；北至山脚；四至清楚，此块山场的林地使用权、森林或林木所有权和使用权都属于付忠林户。” 常山县林业水利局2019年8月26日对范三东荣作的询问笔录中第3页倒数第五行，范三东荣认可自己在被告范国良取土后即在取土位置种了8棵胡柚树。 另：原告付忠林在本案法庭辩论时口头提出增加范三东荣为本案的被告。 本院认为，原告付忠林在法庭辩论时提出增加范三东荣为本案的被告，范三东荣与被告范国良并非必要共同被告，故本案对原告付忠林在法庭辩论中要求增加范三东荣为被告的口头请求不予准许。 原告付忠林起诉要求被告范国良从原告承包的塘水可油茶山上挖移胡柚树，将取土部分承包经营权归还原告，并赔偿原告的油茶损失费50000元缺乏事实与法律依据。 第一，被告并未占有“取土部分承包经营权”。原告付忠林提供了自己的林证权证明塘水可6.6亩林地的使用权归原告，林地西至范三东荣屋后。被告范国良在自己父亲范三东荣屋后取土填建房地基，被告范国良在取土后并未将该取土部位的土地占为己有。在被告范国良取土后，范三东荣在被告范国良取土位置上种上了胡柚树，即便胡柚树占用了原告付忠林的山林，占用人也是范三东荣。范三东荣与被告范国良虽然是父子关系，但被告范国良与范三东荣早已分户，故范三东荣在取土位置栽种胡柚树的行为与被告范国良无关。况且，范三东荣居住的房屋与原告付忠林林权证上载明的塘水可山林相邻，双方对房屋与山林的边际界线各执一词。据此，原告付忠林诉称的胡柚树并非被告范国良所种植，原告付忠林要求被告范国良挖移胡柚树将“取土部分承包经营权”归还原告缺乏事实与法律依据。 第二，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。原告认为被告范国良取土面积约1000平方米，应当赔偿原告油茶损失费50000元。原告付忠林提供的现场照片不能反映出被告范国良挖取了原告山林面积1000平方米的土地用于填建房地基。平面示意图系原告自行制作，况且范三东荣屋后与塘水可山林之间的空地即便加上种植胡柚树的面积也远远达不到1000平方米。况且，原告未提供证据证明被告范国良到原告付忠林山上取土的范围和面积，也未提供证据证明油茶树损失的数量、价格等情况以及油茶损失费50000元的计算依据等。据此，应当由原告付忠林承担证明不能的责任。 综上所述，应当驳回原告付忠林的诉讼请求。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第十七条、第五十五条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百一十九条、第一百五十七条之规定，判决如下： 驳回原告付忠林的诉讼请求。 案件受理费1050元减半收取525元，由原告付忠林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  蔡武 二〇一九年十二月二十七日 书记员  凌彬