山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8986号 上诉人（原审被告）：桑娜,女,1994年05月08日生,汉族,住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：孟凡国,男,1993年11月04日生,汉族,住临沂市兰山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：洪寿福，山东隆泰律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吴玉华，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏朝俊,男,1982年4月12日生,汉族,住山东省临沂市兰山区。 原审第三人：山东鲁庭房地产营销策划有限公司，住所地山东省临沂市兰山区开源路与金源路交汇向北50米路西沿街。 法定代表人:张春晓，董事长 上诉人桑娜、孟凡国因与被上诉人魏朝俊及第三人山东鲁庭房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 桑娜、孟凡国上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审，或查明事实，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人存在违约行为，一审法院认定事实错误。首先，一审法院仅依据第三人调查笔录认定上诉人存在违约行为证据不足，事实不清。第三人提交的录音证据通话时间、通话人员真实性无法确认，且第三人未出庭参加庭审予以质证，该证据不符合证据规则，不能证实上诉人存在主动违约的情形，不能直接作为有效证据使用。第三人提交证据真实性无法确认。其次，根据上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同，涉案房屋为兰山区北城新区开元花半里小区5号楼4单元701室，被上诉人应于合同签订当日即2019年6月30日支付定金3万元，而被上诉人支付定金的时间为2019年7月1日，且被上诉人提供的收据载明的收款事由是兰山区北城新区开元花半里小区7号楼4单元701室，被上诉人定金交付收据的房屋与涉案房屋并非同一房屋，被上诉人没有有效证据证实其按时足额缴纳了定金，被上诉人存在违约行为，一审法院对被上诉人支付定金的事实证据不足。二、一审判决适用法律错误。第一、被上诉人要求的违约金数额过高，法院应根据其实际损失予以调整减少违约金。本案涉案房屋买卖合同签订时间为2019年6月30日，根据第三人提供的证据及被上诉人陈述显示，上诉人在2019年7月5日即表示房屋不再转让，即要求解除房屋买卖合同。即使被上诉人交付了定金3万元，而房屋总价为142万元，被上诉人实际支付的款项远远低于房屋总价款，被上诉人没有因为涉案房屋买卖承担全部或大部分房款，被上诉人亦无其他有效证据证明其因上诉人的行为而在客观上遭受了巨大损失。原上诉人签订的房屋买卖合同约定的违约金为总房价的10%，该违约金远远超过了被上诉人实际产生的损失，虽然双方在合同中约定了违约金的计算方式，但违约金除制裁违约行为外，主要目的在于弥补守约方因对方违约而遭受的实际损失，如果违约金约定过分高于实际损失则显失公平。因此，被上诉人要求的违约金数额过高，法院应根据其实际予以调整减少违约金，一审法院支持违约金15万元明显远高于被上诉人实际损失，一审判决适用法律错误。第二、一审法院将双倍定金与房款10%共同计算为违约金适用法律错误。根据法律规定，同时约定定金罚则和违约金条款的，应选择其一适用，而不能同时适用。上诉人与被上诉人双方签订的房屋买卖合同中并未约定定金数额和房款10%共同构成违约金，被上诉人诉讼请求中对于定金和违约金也明确单独计算，因此被上诉人要求将双倍定金与房款10%共同计算为违约金没有法律依据，一审法院将双倍定金与房款10%共同计算为违约金适用法律错误。第三、一审判决支持中介费无法律依据，适用法律错误。本案为售房者与购房者之间的房屋买卖合同纠纷，并非与第三人中介机构的居间服务合同纠纷。一审法院在认定被上诉人没有实际支付中介费的情况下，却推定第三人可以从定金中优先扣除中介费直接认定上诉人承担未实际产生的中介费，无法律依据，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。 魏朝俊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 山东鲁庭房地产营销策划有限公司未作答辩。 魏朝俊向一审法院起诉请求：1.请依法判令双方解除《鲁庭地产买卖契约》，房屋总价值1,420,000元；2.请求依法判令第三人返还代管的购房定金30,000元；被告立即支付原告一倍购房定金、违约金、律师费、中介费等共计210,340元人民币，以上共计240,340元；3.判令由被告承担本案诉讼费、保全费等所有费用。在案件审理过程中，原告明确诉讼请求第二项中关于定金、违约金的主张，只主张违约金，计算方式为定金两倍和10%的购房款。 一审法院认定事实：孟凡国、桑娜系夫妻关系。第三人山东鲁庭房地产营销策划有限公司系从事地产中介服务的专业机构。经第三人提供居间服务（丙方），孟凡国、桑娜（甲方）将座落在临沂市兰山区北城新区开元花半里小区5号楼4单元701室房屋出售给魏朝俊（乙方）。原、被告与第三人鲁庭地产就上述房屋买卖及居间服务的相关事项，于2019年6月30日共同签订《鲁庭地产买卖契约》一份。合同约定房屋交易价格为1,420,000元。本合同签订之日，乙方须支付人民币30,000元，作为购房定金交由丙方保管（凭收据）。在房屋过户手续办理完毕后，丙方有权优先从定金中扣除服务费，剩余定金可冲抵购房款或退回乙方。乙方不能按期向甲方付清购房价款或甲方不能按期向乙方交付房屋的，每逾期一日，违约方须向对方支付购房价万分之五的违约金。任何一方逾期15日以上未履约的，另一方有权上诉法律部门进行裁决，但双方另有约定的除外。乙方中途悔约，应书面通知甲方与丙方，并以购房定金全额对甲方与丙方进行赔偿。甲方中途悔约，应书面通知乙方与丙方，并自悔约之日起三日内主动以两倍定金和总房价的10%对乙方与丙方进行违约赔偿，并无条件配合乙方做好资金监管手续撤销、资金退出等手续。甲、乙双方在履行本契约过程中发生争议，应协商解决。协商不成时，可向仲裁委员会申请仲裁或向当地人民法院起诉，律师代理费、诉讼费、丙方服务费等由败诉方承担。合同第十条约定该房屋的交易服务费（房价的2.7%，凭收据），在签订本契约时乙方同意交付见证方，合同签订后，服务费概不退还，如双方提出解除合同的，经双方协商同意，可以解除。合同还对购房款的交付时间和方法、各项税费的承担以及其他事项等进行了约定。魏朝俊、孟凡国和桑娜均在买卖契约中签名捺印予以确认。合同签订后，2019年7月1日，原告向第三人交纳购房定金30,000元，第三人出具收据一份，该款项现由第三人保管。2019年7月7日、8日，孟凡国明确表示涉案房屋不卖了，不再继续履行合同。后双方协商未果，原告诉至一审法院，主张权利，并支出保全费1620元。一审法院认为，涉案鲁庭地产买卖契约涉及到房屋买卖合同和居间服务合同两个法律关系，一审法院依据原告的诉求仅对房屋买卖合同关系进行审理。原告主张与二被告存在房屋买卖合同关系，提交了三方签订的房屋卖契约为证，该房屋买卖契约是三方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律强制性规定，为有效合同，合同各方均应当按照约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，魏朝俊已向第三人鲁庭地产公司支付购房定金30,000元的事实，有《鲁庭地产买卖契约》、收款收据及庭审调查等予以证实，一审法院依法予以确认。 对于原告提出的解除《鲁庭地产买卖契约》的诉求。根据《中华人民共和国合同法》第94条第2款之规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。本案中，二被告在合同签订后明确告知第三人不再继续出卖涉案房屋，故因被告的违约行为导致原、被告双方签订《鲁庭地产买卖契约》的目的已无法实现，该合同已经符合解除的条件。二被告亦表示同意解除合同，故对原告提出的解除原、被告双方签订的《鲁庭地产买卖契约》的诉求，一审法院依法予以支持。 对于原告主张二被告违约金的诉求。桑娜、孟凡国拒绝履行合同约定的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”庭审中，经一审法院释明，原告表示不选择适用定金条款，其要求二被告按照合同约定支付含两倍定金和总房价10%金额的违约金，系对其诉讼权利的处分，一审法院予以确认。二被告辩称原告要求同时适用定金罚则及违约金条款不符合法律规定，一审法院认为上述合同约定是对违约金数额计算方式的约定，且此约定计算标准并不违反法律法规，一审法院对原告违约金计算方式予以确认。《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，依照双方合同约定，原告应于2019年6月30日交付定金，原告于2019年7月1日将定金30,000元交付第三人保管，二被告在合同签订后的第七日明确表示不再履行合同，构成违约，应承担违约责任。现二被告请求法院酌情调整违约金数额，鉴于原告未提供证据证明其实际损失，一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，一审法院酌情支持违约金150,000元。 对于原告主张第三人返还代管的购房定金30,000元的诉求。因合同约定房屋的交易服务费为房价的2.7%即38,340元（1,420,000元×2.7%），第三人有权优先从定金中扣除服务费，故原告该主张一审法院依法不予支持。 对于原告主张二被告支付中介费的诉求。因合同约定服务费由违约方承担且第三人有权优先从定金中扣除服务费，第三人亦陈述要求服务费从定金中扣除，鉴于原告仅支付定金30,000元，该金额少于约定的服务费金额，且原告未提交证据证实其已经补交剩余服务费，故一审法院对原告主张中符合法律规定和合同约定的部分予以支持，其余部分一审法院不予支持。原告可待实际支付剩余服务费后，另行主张权利。 对于原告主张二被告支付律师费6000元的诉求，因其提交的证据不能证实其主张，故一审法院依法不予支持。 对于原告主张二被告支付保全费1620元的诉求，因该费用系必要费用支出，一审法院依法予以支持。 第三人山东鲁庭房地产营销策划有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为对其一审诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二九条之规定，判决：一、解除原告魏朝俊和被告桑娜、孟凡国于2019年6月30签订的《鲁庭地产买卖契约》；二、被告桑娜、孟凡国于本判决生效后十日内支付原告魏朝俊违约金150,000元；三、被告桑娜、孟凡国于本判决生效后十日内支付原告魏朝俊本案保全费1620元；四、被告桑娜、孟凡国于本判决生效后十日内支付原告魏朝俊本案中介费30,000元；五、驳回原告魏朝俊的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2453元（已减半），由原告魏朝俊负担599元，由被告桑娜、孟凡国负担1854元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、桑娜、孟凡国是否应承担本案违约责任；二、一审法院对案涉中介费、违约金处理是否得当。 关于焦点一，双方当事人签订的《鲁庭地产买卖契约》关于买卖案涉房屋系真实意思表示，各方应信守履约。一审法院向山东鲁庭房地产营销策划有限公司调查询问内容与孟凡国提供两份录音能够相互印证，可以证明桑娜、孟凡国在签订案涉合同后明确拒绝履行合同主要义务，构成根本违约，一审法院据此认定二上诉人承担本案违约责任，事实清楚，本院依法予以支持。 关于焦点二，关于案涉中介费，《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”本案中，魏朝俊与山东鲁庭房地产营销策划有限公司系居间合同关系，居间人已凑成案涉合同成立，一审法院判令中介费从居间人保管的定金中扣除，系各方签订的《鲁庭地产买卖契约》约定，亦符合上述法律规定，本院予以维持。 关于违约金问题。根据案涉合同约定，违约金的计算方式系两倍定金和总房价的10%组成。该约定实质系否认《中华人民共和国合同法》第一百一十六条中关于违约金和定金罚则不能同时适用的法律规定，本院予以纠正。本院结合当事人诉讼请求、合同履行情况、当事人过错程度等因素，确认案涉违约金为总房价10%，即14,2000元。 综上所述，上诉人桑娜、孟凡国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11794号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分； 二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11794号民事判决第二项为桑娜、孟凡国于本判决生效后十日内支付魏朝俊违约金142,000元； 二审案件受理费4906元，由桑娜、孟凡国负担3500元，由魏朝俊负担1406元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月十四日 法官助理高同 书记员徐丽芹