鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0611民初2848号原告：河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司。法定代表人：崔希凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：高丽佳，河南陆达律师事务所律师。被告：河南黄淮学院建设工程有限责任公司。法定代表人：乔茂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋海玉，河南锦骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓飞，河南锦骏律师事务所实习律师。原告河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司（以下简称盛祥公司）与被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司（以下简称黄淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛祥公司委托诉讼代理人高丽佳，被告黄淮公司委托诉讼代理人李晓飞、宋海玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款1992359.87元及延期支付工程款的违约金167358.23元（以剩余未支付工程款1992359.87元为基数，按照年利率24%自2019年1月21日起计算至2019年5月27日，2019年5月28日起至实际支付之日的违约金按上述标准继续计算）；2、判令被告返还保证金300000元及延期返还的违约金146800元（以保证金300000元为基数，按照年利率24%自2017年5月23日起计算至2019年5月27日，2019年5月28日起至实际返还之日的违约金按上述标准继续计算）。事实与理由：2017年5月5日，原、被告双方就鹤壁市淇滨区淇水大道22号鹤壁渤海国际项目办公楼的外墙玻璃幕墙工程签订《玻璃幕墙工程施工合同》，双方约定:（1）工程的承包范围为施工全部玻璃幕墙内容；（2）工程内容为鹤壁市渤海国际项目办公楼外墙玻璃幕墙工程施工，包括所有材料，吊篮等施工机械、器具、场内外材料运输、施工范围内的清理和安全文明施工等一系列施工过程，包括各种材料及工序过程验收和复试等费用，包括图纸深化设计、文字资料整理、竣工验收等全部内容和费用（图纸设计由甲方负责）；（3）履约保证金为30万元，以现金形式提供自本工程材料及人工进场一周内甲方（本案被告）应无息退回，如果不按时退回，甲方应按每日0.5％利息付给乙方作为赔偿；（4）竣工验收完成并结算完毕付至工程实际总造价的97％，留3％作为质保金，如果款项未拨付到位，甲方（被告）需向乙方（原告）作出赔偿，赔偿金额按当次应付款额的日息0.5％计算，由于甲方未及时付款而导致的工程延误，造成的损失由甲方负责。2018年4月2日，原被告双方就2017年5月5日签订的《玻璃幕墙工程施工合同》达成补充协议，对施工的具体工程作出增加及变更。3、2019年1月20日，原被告双方就涉诉工程的工程量及工程造价做出核算确认，双方一致确认:原告就涉诉工程所实施的工程量为9022359.87元。截至2019年1月25日，被告共向原告支付工程款7030000元，剩余工程款项拒不支付且履约保证金拒不退还。被告的违约行为已经严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，诉至法院。被告黄淮公司辩称：1、我公司作为本案被告，主体不适格，我公司从未与原告签订建设工程施工合同，也未收到原告300000元履约保证金，应依法驳回原告全部诉讼请求，原告应根据合同的相对性请求涉案合同相对方支付工程款，根据合同法第一百二十一之规定，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应该坚持合同相对性原则，本案中根据原告提交的合同及补充协议，均是由案外人彭永波、王春建签订，工程款支付也是由二人直接向原告和案外人王红直接支付的，我公司未参与案涉工程的合同的签订及合同履行，无法确认合同履行情况及合同是否竣工，我公司不应承担合同责任。关于原告300000元履约保证金的情况，因我公司从未收到原告该300000元履约保证金，原告也未提交相应的证据证明，应依法驳回原告的诉讼请求；2、案外人彭永波、王春建无权代理我公司签订合同，原告也没有理由相信其具有代理权，且在本案合同签订履行过程中，原告存在明知或重大过失依法不应适用表见代理，合同责任应由合同相对方承担，我公司从未向案外人王春建、彭永波出具授权，其二人也并非我公司公司员工，不是职务行为，原告与其签约时，并未对案外人彭永波、王春建的身份、权限进行合理的审查，也没有要求案外人出具与我公司有关的身份证明或授权文件，故原告在合同签订及履行过程中未尽到合理的注意义务，且在合同履行过程中签订补充协议时，对新增的代理人王春建，原告也未要求其出具任何手续，充分说明原告在主观上非善意有过失的，原告既未将合同保证金支付给我公司，我公司自始也未向原告支付任何一笔工程款，作为一家专业施工企业，原告对案涉合同相对方是案外人彭永波、王春建是明知的，其也不具有相信案外人有权代理我公司对外签约的表象特征，依法不应由我公司承担相应的合同责任，请法院依法查明事实，驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告盛祥公司提交的证据1玻璃幕墙施工合同复印件，与庭后原告盛祥提交的该合同原件中存在不一致的地方，对该合同复印件本院不予采信。盛祥公司庭后提交的玻璃幕墙施工合同盖有原告及被告涉案项目部印章，对该证据的真实性本院予以采信；证据2、证据4银行交易明细，系金融机构出具，对其真实性本院予以采信；证据3工程量清单，有双方相关人员签字，对其真实性本院予以采信。被告黄淮公司提交的证据1建设工程项目施工内部管理协议、项目负责人变更书，系被告黄淮公司内部管理协议，无法证明其主张，本院不予采信；证据2、（2010）浙衢民终字第487号民事判决书，无法证明与本案的关联性，本院不予采信；证据3情况说明，原告对其真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告黄淮公司承建鹤壁渤海置业有限公司发包的渤海国际大厦工程。2017年5月6日，原告盛祥公司（乙方）与河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部（甲方）签订《玻璃幕墙工程施工合同》，主要约定由原告盛祥公司承包渤海国际项目办公楼外墙玻璃幕墙工程施工，包括所有材料，吊篮等施工机械、器具、场内外材料运输、施工范围内的清理和安全文明施工等一系列施工过程。工期从2017年5月15日至2017年9月5日止，工程单价660元/平方米，为综合单价（不含税金），工程数量共计9011.9㎡（1至11层4627.2㎡，12至23层4384.7㎡）。工程总造价5947854元。此总价计算时单价不变，如有设计变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以补充协议形式确定。履约保证金30万元，以现金形式提供，自本工程材料及人工进场一周内履约保证金无息退回7.5万元，根据付款节点分四次退还，如果甲方不按时退回乙方履约保证金，甲方需按每日0.5%利息付给乙方作为赔偿。付款方式分六次付款：第一次付款为材料进场甲方付500000元（不包含所退的履约保证金），第二次付款为1-11层骨架完成，付所完成工程量总价的65%，金额为1191041.28元，第三次付款为12-23层骨架完成，付所完成工程量造价的65%，金额为1128621.78元，第四次付款为1-11层玻璃完成，付所完成工程量造价的65%，金额为794027.52元，第五次付款为12-23层玻璃完成，付至工程量总造价的90%，金额为1739378.02元，第六次付款为竣工验收完成并结算完毕付至工程实际总造价的96%，留4%作为质保金，待二年保修期满后无息全额付清剩余款项。以上付款甲方需在达到付款节点一周内付给乙方，如果连续两周款项未拨付到位，甲方需向乙方作出赔偿，赔偿金额按档次应付款额的日息0.5%计算。该合同甲方处盖有河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章，代理人处由彭永波签字，乙方处由原告盛祥公司盖章，代理人处由丁保玉签字。2017年5月12日至2017年5月15日期间，原告盛祥公司向彭永波账户支付履约保证金共300000元。2018年4月2日，彭永波、王春建作为河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部（甲方）代表与原告盛祥公司（乙方）签订《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》，约定：增加铝单板幕墙制作安装工程，增加铝单板雨棚制作安装工程。铝单板幕墙暂定工程量为5500㎡，单价为400元/㎡（不含税金），铝单板雨棚暂定工程量为230㎡（不含税金），单价为700元/㎡，最终结算以实际工程量计算，暂定总造价为2361000元。该补充协议甲方签名处载明“同玻璃幕墙合同效力一样”。原告盛祥公司自2017年6月19日至2019年1月25日期间共收到工程款7030000元。2019年1月20日彭永波向原告盛祥公司出具工程量清单，载明铝板2670880.32元、雨棚143640元、幕墙6207839.55元，共计9022359.87元。另查明，在本院审理（2017）豫0611民初4419号劳务合同纠纷案件中，被告黄淮公司指派彭永波以其公司职工身份作为委托诉讼代理人参加诉讼。本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，被告黄淮公司承建渤海国际大厦工程后，将该工程中的玻璃幕墙工程分包给原告盛祥公司施工，有原告盛祥公司与被告黄淮公司鹤壁渤海大厦项目部签订的《玻璃幕墙工程施工合同》及原告盛祥公司与被告黄淮公司代理人彭永波签订的《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》予以印证，被告黄淮公司虽否认河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章和彭永波签字的效力，但被告黄淮公司作为涉案渤海国际大厦工程施工方，原告盛祥公司所施工的涉案工程也在被告黄淮学院的承包范围，涉案《玻璃幕墙工程施工合同》中加盖有河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章，建筑企业项目部是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理企业履行建设工程施工合同，负责施工项目生产经营管理的组织机构，虽不具有法人资格，但能代表被告黄淮公司，故涉案《玻璃幕墙工程施工合同》的权利义务应由被告黄淮学院承担。涉案《鹤壁渤海国际项目办公楼玻璃幕墙工程施工合同补充协议》由彭永波代表被告黄淮学院签字，结合彭永波在签订涉案《玻璃幕墙工程施工合同》时提供了河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部的印章，根据案件实际情况，河南黄淮学院建设工程有限责任公司鹤壁渤海大厦项目部印章多次在涉案项目中使用，原告盛祥公司有理由相信彭永波系被告黄淮公司在涉案工程中的代理人，被告彭永波与原告盛祥公司签订涉案补充合同并出具工程量清单的行为构成表见代理，被告黄淮公司应对彭永波的行为承担责任。原告盛祥公司施工后，彭永波向原告盛祥公司出具工程量清单，载明工程共计为9022359.87元，原告盛祥公司已收到工程款7030000元，被告黄淮公司欠付工程1992359.87元。双方约定涉案工程质保金为4%，因涉案工程现已竣工，但原告盛祥公司未提交证据证明已过质保期，故扣除4%质保金360894.40元（9022359.87元×4%），被告黄淮公司应向原告盛祥公司支付工程款1631465.47元（1992359.87元-360894.40元）。关于原告盛祥公司主张返还的履约保证金300000元，原告向被告黄淮公司代理人彭永波按合同约定支付履约保证金300000元，约定材料及人工进场一周内履约保证金无息退回75000元，根据付款节点分四次退还，现涉案工程已竣工，被告黄淮公司应予退还，对原告盛祥公司要求被告黄淮公司退还履约保证金300000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告盛祥公司主张的违约金即违约损失，因双方在涉案合同中约定履约保证金及欠付工程款未按约定支付，被告黄淮公司应按日0.5%利息作为赔偿，约定赔偿的计息标准过高，原告自2019年1月21日起按年利率24%主张欠付工程款违约损失不违反法律规定，本院予以支持。截至2019年5月27日欠付工程款违约损失为138130.74元（以欠付工程款1631465.47元为基数，自2019年1月21日按年利率24%计算至2019年5月27日），2019年5月28日起的违约损失，以1631465.47元为基数按年利率24%计算至实际支付之日止。关于履约保证金违约损失，双方约定材料及人工进场一周内履约保证金无息退回75000元，根据付款节点分四次退还，但原告盛祥公司未提交证据证明上述节点的具体时间或被告黄淮学院认可的具体时间，故本院认为原告盛祥公司主张履约保证金的违约损失应自被告黄淮公司出具工程量清单之日即2019年1月20日起计算，截至2019年5月27日为25600元（以300000元为基数、按年利率24%计算），2019年5月28日起的保证金违约损失，以300000元为基数、按年利率24%计算至实际返还之日止，对此本院予以支持，超出部分不予支持。案经调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司工程款1631465.47元及违约损失（截至2019年5月27日的违约损失为138130.74元，自2019年5月28日起的违约损失以1631465.47元为基数、按年利率24%计算至实际支付之日止）；二、被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司履约保证金300000元并支付违约损失（截至2019年5月27日的违约损失为25600元，自2019年5月28日起的违约损失以300000元为基数、按年利率24%计算至实际返还之日止）；三、驳回原告河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费25492元，保全申请费5000元，共计30492元，由原告河南盛祥昌幕墙门窗股份有限公司负担3149元，被告河南黄淮学院建设工程有限责任公司负担27343元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  王丽芳审 判 员  温 丽人民陪审员  王秀双二〇一九年十二月十日书 记 员  王亚凡