湖南省东安县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1122民初2191号原告：北京城建建设工程有限公司，统一社会信用代码91110108101905626T，住所地北京市海淀区学清路38号B座611室。法定代表人：苗林庆，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：周雄燕，该公司神华国华永州发电厂一期项目部法律顾问。被告：北京昌建佳盛劳务有限公司，统一社会信用代码91110114567402094U，住所地北京市昌平区回龙观镇建材西路87号3号楼2层212室。法定代表人：向勇，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李烈，湖南湘永律师事务所律师。被告：纪超，男，1989年9月11日出生，汉族，江苏省常州市金坛区人，住北京市朝阳区。被告：纪培忠，男，1968年7月13日出生，汉族，江苏省常州市金坛区人，住北京市朝阳区。被告：徐小平，男，1975年8月21日出生，汉族，江苏省人，住江苏省。被告：李辉，男，1969年2月15日出生，汉族，江苏省常州市金坛区人，住江苏省金坛区。原告北京城建建设工程有限公司（以下简称北京城建公司）与被告北京昌建佳盛劳务有限公司（以下简称北京昌建公司）、纪超、纪培忠、徐小平、李辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月29日判决后，被告北京昌建佳盛劳务有限公司不服，向永州市中级人民法院提起上诉，永州中级人民法院以（2019）湘11民终3325号民事裁定书裁定：一、撤销本院（2019）湘1122民初1220号民事判决；二、本案发回本院重审。本院于2019年11月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京城建建设工程有限公司的特别授权委托诉讼代理人周雄燕，被告北京昌建佳盛劳务有限公司的特别授权委托诉讼代理人李烈到庭参加诉讼。被告纪超、纪培忠、徐小平、李辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京城建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告按照双方签订的《结算协议书》以及双方签字确定的《工程量确认单》和《对量说明》，返还原告在被告撤场后为其垫付和多付的工程款1369031.18元；2、判令被告按约支付原告安全文明施工费348085.76元、管理费633575.93元、材料款430000元，共计1411661.69元；3、判令被告支付因施工质量缺陷给原告造成损失380000元；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：神华国华永州发电厂一期基建办公楼及值班住宅工程系原告承包建设。2015年9月25日，原告与被告北京昌建公司签订了《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。合同的主要内容为:①原告将其承包的神华国华永州发电厂一期基建办公楼及值班住宅工程的工程结构装修及机电安装施工分包给被告北京昌建公司施工；②承包建筑面积14000平方米；③合同价款地上地下一次结构单价400元/平方米，二次结构及初装单价150元/平方米，精装修单价190元/平方米，机电设备安装单价65元/平方米，税金7.8%元/平方米，合同总价为812.8元/平方米，总工程款为11379200元；④总工期为480天；⑤本项目的质量标准为一次性合格率100%，为优良工程。合同签订后，被告北京昌建公司以内部联营方式将工程承包给被告纪超施工。在施工过程中，被告纪超又雇请了被告纪培忠(系纪超之父)、徐小平、李辉及卢国平为其施工队管理人员。2016年8月25日，被告纪超施工队进驻神华国华永州电厂进行施工。2016年12月底，因春节临近，施工人员全部撤场。施工时间4个月，主要完成＃1、2宿舍楼2-5层、基建办公楼1-3层、食堂Ｂ1层-2（筏板基础及墙体竖向钢筋除外）、临时锅炉房的结构及宿舍楼、办公楼部分二次结构墙体的修建，按照合同造价约9150000元。从2016年9月-2017年1月，原告分四次向被告支付工程款共计9300000元，按照合同造价付款比例达100%，而被告纪超施工队将本应在春节前支付当地材料厂商、塔吊租赁方等的资金挪作他用。春节过后，实际承包人被告纪超、纪培忠及现场负责人被告徐小平、李辉以各种理由躲避，导致当地材料厂商、分包商群情激愤，用车辆围堵道路、集结人员现场阻工、闹事等，造成原告企业信誉、形象严重受损。对此，永州市永州电厂东安县指挥部及派出所多次电话联系被告纪培忠、徐小平、李辉等人，并督促其到现场协商解决均遭到拒绝。2017年6月30日，在永州市永州电厂东安县指挥部及派出所、建设单位共同协调下，原告于2017年7月至12月底，替被告纪超施工队垫付商品混凝土费用和垫付被告徐小平、李辉赊欠的材料款、房租等费用共计3180375元。被告已完成工程量的工程款为12321343.82元。虽然原、被告签订的合同表面是劳务合同，但在实际履行合同过程中是按包工包料大包干的方式。从2017年2月至今，项目实际承接人被告纪超、纪培忠一直未出面，委托王金全(未参与项目管理)及卢国平(纪超施工队现场预算负责人)否认其进场前全部承诺，不顾事实，高估冒算，先后向原告申报(2017年3月份申报16790000元、2017年6月份申报17350000元、2017年8月份申报18700000元)多个结算方案。经双方多次协商后，于2017年9月28日签订了《结算协议书》，该协议书载明：第4条合同价格执行湖南省合同约定开工期预算定额，人材机价格调整执行工程所在地政府造价部门发布的施工期间建设工程造价信息价的平均价格，差价只收取税金。第5条结算方式按双方签认的实际完成施工工程量结算。第6条承包人使用发包人提供的现场临时设施、文明施工等费用，承包人予以退还。第8条承包人确认，同意承担并支付发包人施工期间相应的管理人员工资，综合管理费双方可以另行协商。2017年12月4日，双方根据《结算协议书》的约定，各自委托专业造价人员和管理人员共同对双方签字的《北京城建神华国华永电项目工程量确认单》进行了造价核算，并签署了《对量说明》。该说明确认被告纪超施工队已完工工程总造价为12321343.82元，其中包含：1、直接费9525566.44元；2、安全文明施工费348085.76元；3、措施项目费13955.25元；4、管理费633575.93元；5、规费719313.27元；6、税金412875.27元；7、利润681928.83元。而直接费9525566.44元中包含:1、人工费2756124.65元；2、材料费5780862.77元；3、主材费260642.81元；4、机械费529497.87元。从以上对量说明中可以体现，原、被告之间的合同关系已从劳务合同变更为建设工程施工合同。根据双方约定，安全文明施工费348085.76元和管理费633575.93元，属于工程项目范围，应当由被告承担并支付给原告。合同还约定该项目的质量标准为一次性合格，为优良工程。被告纪超施工队管理混乱，多次不按设计图纸和施工规范施工。对此，监理、项目部多次书面发文要求其整改返修，被告纪超施工队一直未予整改。由于被告纪超施工队在施工当地负面影响巨大，永州市永州电厂东安县指挥部及派出所、建设单位在2017年6月30日会议纪要中明确，项目复工不再使用被告纪超的施工队。因施工质量缺陷给原告造成的经济损失，被告纪超施工队应按照合同约定承担赔偿损失的责任，即赔偿原告因项目质量缺陷整改返修费380000元。被告纪超施工队施工前，原告与永州当地罗孟夫施工队已完成结算，现场留置的钢筋、模板、木方均属原告，经原告现场清点后移交被告纪超施工队使用（有现场照片和证人）。此部分材料涉及的费用包含在工程总造价12321343.82元内，被告应返还该部分材料款430000元给原告。原告已支付被告工程款13690375元。其中：①原告在被告北京昌建公司及被告纪超施工队施工期间，分四次共支付给被告工程款9300000元；②原告在被告纪超施工队撤场后代付商品混凝土费用1031862元、垫付被告徐小平、李辉在当地赊欠当地材料款及房租等费用2148513元；③2018年2月11日，被告又以民工维权为由要求原告支付了1210000元。主体资格方面:原告与被告北京昌建公司虽签订了《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，但在实际施工过程中，被告纪超、纪培忠、徐小平、李辉均经手过工程款和材料款，与本案有直接的利害关系。故将纪超、纪培忠、徐小平、李辉列为被告，有利于本案的审理。综上所述，本案中，被告北京昌建公司只享有权利而不履行义务，给原告造成了重大的经济损失。故原告具状诉至法院，请求法院依法判处。被告北京昌建公司辩称：被告北京昌建公司与被告纪超之间是内部承包关系，该项目实际上是由被告纪超施工队施工的，具体施工情况由被告纪超进行答辩。经双方结算后的对账单、对量说明以及鉴定意见书中，明确了该项目截止到2017年12月4日原告应支付被告北京昌建公司工程款12321348.82元，而原告仅支付被告北京昌建公司9300000元。双方最初签订的是劳务分包合同，并未约定该工程系包工包料，且在施工过程中被告北京昌建公司有为原告垫付部分材料款以及被告北京昌建公司代购了材料，故原告要求被告北京昌建公司返还材料费无事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。被告纪超、纪培忠、徐小平、李辉未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告北京昌建公司对原告提供的证据1.原告营业执照、法定代表人身份证、证明书复印件各一份；证据2.《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》；证据3.《神华国华永州电厂一期工程施工内部联营协议（劳务）》；证据8.北京中海德建设工程有限公司证明及银行付款凭证；证据9.北京银行客户回单；证据11.委托书、承诺书及银行支付凭证等证据均无异议，被告纪超、纪培忠、徐小平、李辉未到庭，对上述证据未质证，视为放弃质证权利。本院经审查认为，原告提供的上述证据均符合证据的“三性”，且能相互印证，本院予以采信。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告北京昌建公司对原告提供的证据4.结算协议书的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为被告纪超未在结算协议书上签字。本院认为被告纪超与原告不存在合同关系，而该协议书系原告与被告北京昌建公司就涉案工程的实际完工量进行结算，系双方真实意思表示，故予以采信。对证据5.《北京城建神华国华用电项目工程量确认单》、卢国平、蔡平工资单及身份信息的真实性有异议，认为该证据被告北京昌建公司未签字确认，不是被告北京昌建公司真实意思表示。本院认为该证据经原、被告双方的代表签字确认，且与其他证据相佐证，故予以采信。对证据6.《对量说明》及《工程项目综合汇总表》有异议，认为《对量说明》没有经过被告北京昌建公司签字或其授权委托代理人签字确认。本院认为该证据中有被告委托的王金全等人签字，且与证据7相互印证，故予以采信。对证据7.委托书1份、王金全身份信息1份、原告公函1份、被告北京昌建公司回复函1份有异议，认为王金全的授权委托书被告纪超未签字。本院认为被告北京昌建公司与王金全均具有民事主体资格，其授权行为符合法律规定，故予以采信。对证据10.会议纪要及垫付明细确认单和相关债务凭证的真实性有异议，认为垫付明细确认单和相关债务凭证未经被告北京昌建公司签字确认，对其债务不予认可。本院认为被告北京昌建公司虽未在会议纪要和垫付明细确认单上签字，但该费用与其银行流水相互印证，故予以采信。对证据12.付款申请、对账单二份的真实性有异议，需要进一步核实，因为该证据加盖的公章是非合同专用章，无法确认是否是公司授权加盖。本院认为该证据与证据9相互印证，故予以采信。被告纪超提供的书面证据1.湖南神华总造价清单复印件，被告北京昌建公司无异议，原告对其“三性”均有异议，认为涉案工程的预算单位应具备相应的资质，且应当提供预算的相关依据。本院认为该证据不符合证据的“三性”，且又无其他证据相互佐证，故不予以采信。对证据2.电厂发给北京城建公司的荣誉证书，被告北京昌建公司无异议，原告对其真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。本院认为该证据与本案无关，故不予采信。湖南睿哲工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（鉴备案号20190402），原告对鉴定意见书中的鉴定意见（一）、（二）、（四）无异议，对鉴定意见（三）有异议，认为该鉴定内容没有得到原告的认可，且鉴定没有结论，其劳务费的鉴定方法及造价仅供法院参考。被告北京昌建公司对该鉴定意见书无异议。本院认为鉴定意见书中的鉴定意见（一）、（二）、（四）原告和被告北京昌建公司均无异议，故予以采信；因鉴定意见（三）存在不确定因素，需由当事人举证才能成立，而双方当事人均未提供证据，故本院对鉴定意见（三）不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月20日，原告与神华国华永州发电有限公司签订《神华国华永州发电厂一期（2×1000MW）工程基建办公楼及值班宿舍工程合同》承包涉案工程，并交由其他施工队伍完成了部分建设工程。2015年9月25日，原告与被告北京昌建公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。该合同约定：原告将其承包的神华国华永州发电厂一期基建办公楼、值班住宅工程的工程结构装修及机电安装施工分包给被告北京昌建公司施工，承包建筑面积为14000平方米，合同单价为812.8元/平方米，总工程款为11379200元，总工期为480天，还约定了合同价款包含了安全施工、文明施工、临时设施、管理费等。2016年8月25日，被告纪超组织被告纪培忠、徐小平、李辉等人员进场施工。2016年9月26日，被告北京昌建公司与被告纪超签订了《神华国华永州发电厂一期工程施工内部联营协议（劳务）》。被告北京昌建公司委托被告纪超为该项目的项目经理并聘任其为项目主承包人，代表被告北京昌建公司实施项目管理等。涉案工程在施工过程中，原告分别于2016年9月30日、2016年11月9日通过交通银行北京市分行向被告北京昌建公司中国建设银行北京沙河支行的账户转账4000000元和2000000元（该款系支付其前期工程款）。原告分别于2016年12月19日、2017年1月25日向北京中海德建设工程有限公司转账2500000元和2334000元，共计4834000元，委托北京中海德建设工程有限公司将该款项转付被告北京昌建公司。北京中海德建设工程有限公司分别于2016年12月20日和21日、2017年1月25日和26日向被告纪培忠转账十次500000元、一次350000元，共计5350000元（其中50000元系私人借款）。2017年1月，被告纪超施工队伍撤离工地，但对拖欠的货款、租赁费、人员工资及房租等未进行结算。2017年6月30日，永州市神华国华永州电厂有限公司、神华国华永州电厂新建项目东安服务指挥部及原告等单位召开了“关于北京昌建佳盛劳务有限公司纪超施工队拖欠材料厂商货款、租赁费、人员工资及房租等问题的专题会”并达成决议：由原告代替被告北京昌建公司支付其拖欠的各项款项，在双方工程决算中予以全额扣除，如剩余款项不足以抵扣垫付款的，由被告北京昌建公司根据原告结算垫付的原始凭证予以承担并返还给原告等。2017年9月28日，原告与被告委托的代表王金全等人签订了《结算协议书》。该协议约定：1、工程名称为湖南神华国华永州发电厂一期1-2#宿舍楼、办公楼、食堂基建工程；2、承包范围为发包人向承包人提供的图纸内容，增减项变更洽商签证；3、工程质量为合格；4、合同价格为执行湖南省合同约定开工期预算定额，人材机价格调整执行工程所在地政府造价部门发布的施工期间建设工程造价信息价的平均价格，差价只计取税金；5、结算方式为按双方签认的实际完成施工工程量结算；6、承包人使用发包人提供的现场临时设施、文明施工等相关设施，承包人退还相关费用；7、承包人负责提供自行施工分项的技术资料，负责协调解决自行签订的采购及分包合同的未完成事项；8、截止目前，发包人已经支付承包人工程款9300000元，剩余款支付按照原合同执行。承包人确认：同意承担并支付发包人施工期间相应管理人员的费用，关于交纳综合管理费双方可以另行协商。9、本协议一式三份，甲乙方各执一份，送北京城建建设一份备案；10、本合同双方代表签字后生效；11、本合同在办理完结算且工程款全部结清后终止。随后，原告分别于2017年10月12日、12月22日通过北京银行复兴支行向东安联益混凝土有限公司中国农业银行的账户转账625540元、406322.5元，共计1031862.5元，用于垫付工程混凝土款；2017年12月，原告垫付被告纪超施工队赊欠当地材料、租赁、房租、人工等费用共计2148513元。2017年12月4日，原告与被告委托的代表王金全等人签订了《对量说明》，该说明对2017年9月28日双方签字认可的结算协议书及工程量确认单进行了确认：1、建筑工程总造价9816742.38元，直接费为7651838.62元；2、安装工程总造价709283.96元，直接费为517463.94元；3、1#、2#（宿舍楼），办公楼，食堂二次结构，总造价为1361769.22元，直接费为1014664.6元；4、土建变更增项总造价为399548.26元，直接费为307599.01元；5、桥梁订金为34000元。总造价12321343.82元，直接费为9525566.44元。2018年2月12日，原告通过北京银行复兴支行向被告北京昌建公司中国农业银行北京天通西苑支行的账户转账1210000元，用于垫付涉案工程农民工工资。2018年10月6日，被告纪超向本院提出申请，要求对被告纪超施工队完成的工程造价进行审计或评估，审计中涉及劳务单价时应按劳务合同确定单价审计进行鉴定。本院委托湖南睿哲工程项目管理有限公司对该工程进行鉴定。湖南睿哲工程项目管理有限公司接受委托后，于2019年4月17日作出《工程造价鉴定意见书》（鉴备案号20190402），鉴定意见为：(一)、当事人双方相关人员在北京城建神华国华永电项目工程量确认单以及原结算总造价为12321343.82元已签字，对没提出的事项视同双方认可，基于此基础，对原告北京市城建建设工程有限公司提出的六条异议进行工程造价鉴定(未得到纪超、北京昌建佳盛劳务有限公司认可),涉及在原结算的基础下扣减造价为256773.54元。具体如下：1、关于“原土打夯及碎石垫层内容的扣减”的事项。经鉴定，“工程量确认单”中没有原土打夯及碎石垫层内容，原结算记取了此二项费用。因无其他举证资料（如：原永州市当地施工队伍结算明细），此项有待双方核实或提供举证资料，此项涉及扣减造价为39359.33元；2、关于“垂直运输费用重复记取内容的扣减”的事项。经鉴定，查原结算广联达软件的套价，不存在重复记取垂直运输费，此项涉及造价为0.00元；3、关于“轻钢龙骨隔墙，石膏板面层多计工程量部分的扣减”。经鉴定，“工程量确认单”中基建办公楼中的轻钢龙骨隔墙工程量1500.04m2，原结算套价中石膏板面层工程量1600.04m2,存在多计算100m2石膏板面层费用的事实，此项涉及扣减造价为7178.49元；4、关于“钢筋接头的重复费用的扣减”的事项。经鉴定，“工程量确认单”中双方已确认该工程共计10278个钢筋接头;因无结算计算式、竣工图，无法判断钢筋接头是否重复计算。钢筋水平接头(主要是梁)，不应另外再计算接头费用，经测算钢筋水平连接的接头占总接头3.6%来核算该项费用，此项有待双方核实或提供举证资料，此项涉及扣减造价为5902.31元；5、关于“安全网材料调差的扣减”的事项。经鉴定，原结算中安全网(立网)材料按25.38元/m2进行结算，查2016年10月份信息价安全网为5.94元/m2，重新对安全网进行调差，此项涉及扣减造价为204333.41元；6、关于“1#食堂60.12t钢筋材料费的扣减”的事项。经鉴定，原结算已扣61.322吨(含损耗)三级钢22主材费185932.79元，不存在1#食堂60.12t钢筋主材费没扣，此项涉及造价为0.00元。(二)、当事人双方相关人员在北京城建神华国华永电项目工程量确认单以及原结算总造价为12321343.82元已签字，对没提出的事项视同双方认可，基于此基础，对被告纪超、北京昌建佳盛劳务有限公司提出的共八条建议进行工程造价鉴定（未得到北京市城建建设工程有限公司认可），涉及在原结算的基础下增加造价为2295225.17元（注：不含误工损失739074.12元）。具体如下：1、关于“商品泵送砼材料补差”的事项。经鉴定，原结算中商品泵送砼材料按湖南专业测定价(2016年10月)进行结算，鉴定时按2016年第五期东安县信息价进行调差，此项涉及增加造价为152525.43元。2、关于“钢筋材料补差”的事项。经鉴定，原结算中钢筋材料按永州信息价(2016年10月)进行结算；鉴定时按2016年第五期东安县信息价各种不同规格型号的钢筋单价分别进行调差，此项涉及增加钢筋材料补差造价为33881.44元。施工单位要求按3.17元/kg对钢筋进行调差，增加278329.18元，需提供举证资料，由法院判决；3、关于“预埋铁件材料补差”的事项。经鉴定，原结算价中预埋件材料按永州信息价（2016年10月)普通铁件5.515元/kg进行结算，考虑套用铁件的子目的为加工铁件，鉴定时材料价格参照2016.9-10月永州平均信息价7.623元/kg进行调差，此项鉴定费用为增加87499.68元，施工单位需提供预埋铁件是加工铁件的举证资料。施工单位要求全部按9.861元/kg，增加201110.72元，需提供举证资料，由法院判决；4、关于“模板及内支撑一次周转补差”的事项。经鉴定，原结算支模共计31877m2，按湖南省建筑工程2014消耗量标准套用相关定额子目，未看到承建单位要求施工单位因赶工而支模一次性摊销的相关举证资料，该项增加636457.07元，施工单位需提供举证资料，由法院判决；5、关于“二次砌筑增加费”的事项。经鉴定，原结算中加气砼墙共计2843.62m2砌体，综合单价478.89元/m2，承建单位要求按实际成本增加人工费、搬运费、辅材费等，此项鉴定费用增加1266040.42元，施工单位需提供举证资料，由法院判决；6、关于“办公楼钢材二次搬运，此项合计63154.08元”的事项。经鉴定，因场地狭小等特殊情况造成材料水平运距超过80m或发生二次转运者，记取材料二次搬运费，按超出水平运距500m,核算钢筋二次搬运人工费，此项鉴定费用增加11355.19元，施工单位需提供举证资料，由法院判决；7、关于“误工损失”的事项，此项施工单位要求增加739074.12元，没有提供任何举证资料，无法鉴定工程造价，不作鉴定；8、关于“其他材料调差”的事项。经鉴定，除原土打夯及碎石垫层、轻钢龙骨隔墙中的石膏板面层多计100m2内容、以及砼、钢筋、预埋件的材料调差在前面一、三条已计外，对其他等材料进行调差，按2016年第五期东安县材料信息价(东安县材料信息价中缺少的按2016.9-10月永州平均材料信息价)进行调差，此项涉及增加造价为107465.94元。(三)、根据双方已签字的劳务分包合同，视为结算价=劳务分包+代购材料+机械，基于此基础上，对被告纪超、北京昌建佳盛劳务有限公司提出的共三条建议(方案二)进行工程造价鉴定，未得到北京城建建设工程有限公司认可，涉及在原结算的基础上增加造价为2568503.15元，(注:劳务部分7212604.42+材料及机械设备部分7677242.55-原合同价12321343.82=2568503.15元；不含误工损失739074.12元)。具体如下：1、关于“劳务部分”的事项。经鉴定，建筑面积按12702.72m2，人工按北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同(合同编号:BUCGLW-2013-0201)第28.8条款单价，本工程劳务部分费用为7212604.42元。其中机电设备安装合同价为65元/m2，由于有大部分被告来施工，故施工方提出此项按10元/m2计算，费用为127027.2元。劳务单价部分并存在以下问题:(1)纪超、北京昌建佳盛劳务有限公司在施工进场前，永州当地施工队伍已完成部分施工内容(详见2019年3月25日北京市城建建设工程有限公司出具的《纪超班组施工范围、完成工程量及结算情况的说明》)。双方的劳务分包合同中约定“地上地下结构400元/m2”未约定此单价是否包含原当地施工队已完成的工作内容，根据原告的说明当地施工队伍已完成1#、2#宿舍楼桩基、地下基础、基础回填及首层主体部位结构，该单价的主张需由当事人举证法院判决；(2)纪超、北京昌建佳盛劳务有限公司在施工退场后，根据2019年3月25日北京市城建建设工程有限公司出具的《纪超班组施工范围、完成工程量及结算情况的说明》，后期的剩余二次结构砌筑、屋面工程(合同价“二次结构及初装修150元/m2”)、装饰装修(合同价“精装修190元/m2”)、机电安装(合同价“机电设备安装63元/m2”)等均由别的班组完成。根据现有资料无法确认未完的工程量，我方无法计算未完工程量的工程造价。双方的劳务分包合同中也未约定未完的工程量如何计取、如何扣除，该各项单价的主张需由当事人举证法院判决；由于上述两项原因事项，劳务造价存在不确定性因素，该劳务费的鉴定方法及造价供法院参考、判断、采信；2、关于“材料及机械设备部分”的事项。经鉴定，除原土打夯及碎石垫层、轻钢龙骨隔墙中的石骨机西层多计100m2内容外，对其他原结算材料(含砼、钢筋、预埋件、模板、安全网、砌体等)，按2016年第五期东安县材料信息价(东安县材料信息价中缺少的按2016.9-10月永州平均材料信息价)进行调差。本工程材料及机械设备部分费用为7677242.55元(含税)。施工单位需提供预埋铁件是加工铁件的举证资料；3、关于“误工损失”的事项，此项施工单位要求增加739074.12元，没有提供任何举证资料，无法鉴定工程造价，不作鉴定。(四)、经鉴定，原结算造价中已包含安全文明施工费348085.76元、已包含管理费633575.93元。被告纪超花费鉴定费120000元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工方)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位按照规定提供必要条件并支付工程价款的合同。根据合同法第二百七十二条的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，原告承包涉案工程后与被告北京昌建公司签订劳务分包合同，但从被告北京昌建公司实际施工以及双方结算的具体情况来看，涉案工程主体结构系由被告北京昌建公司建设施工，且被告北京昌建公司亦未取得建筑施工企业资质，双方名义上签订的是劳务分包合同实质上是非法转包，故原、被告双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》违反法律强制性规定，系无效合同。另根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，涉案工程实际完成的施工工程量经双方验收合格，故原告应向被告北京昌建公司支付工程价款。关于涉案工程总价款的问题。本案中，原告与被告北京昌建公司虽约定了涉案工程的合同价款为11379200元，但根据双方的《结算协议书》及《对量说明》确定涉案工程造价为12321343.82元。另根据湖南睿哲工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》对涉案工程的造价的鉴定，其中鉴定意见（一）对涉案工程在原结算的基础下扣减造价211511.9元（7178.49元＋204333.41元）；鉴定意见（二）对涉案工程在原结算基础下增加造价293872.81元（152525.43元＋33881.44元＋107465.94元）。因此，上述扣减造价金额与增加造价金额相抵后涉案工程应在原结算的基础增加工程造价82360.91元（293872.81元－211511.9元），该涉案工程总造价应为12403704.73元（12321343.82元＋82360.91元）。关于原告向被告北京昌建公司共支付和垫付多少工程款以及被告北京昌建公司应返还原告多少垫付工程款的问题。本案中，原告已在2017年1月26日前向被告北京昌建公司支付工程款9300000元，后于2017年12月前垫付工程混凝土款1031862.5元、垫付工程赊欠的材料、租赁、房租、人工等费用共计2148513元；于2018年2月12日垫付工程农民工工资1210000元，故原告为被告北京昌建公司支付及垫付工程款共计13690375.5元（9300000元＋1031862.5元＋2148513元＋1210000元）。因涉案工程经双方结算并进行鉴定后的工程总价款为12403704.73元即为原告应支付给被告北京昌建公司工程价款，现原告已支付及垫付被告北京昌建公司工程款共计13690375.5元，被告北京昌建公司应返还原告为其垫付的工程款1286670.77元（13690375.5元－12403704.73元），故原告要求被告北京昌建公司返还垫付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于涉案工程中的安全文明施工费和管理费是多少金额，应由谁支付给谁的问题。本案中，涉案工程的安全文明施工费和管理费经双方核算及鉴定机构鉴定，原结算造价中已包含安全文明施工费348085.76元、管理费633575.93元，故可确定涉案工程的安全文明施工费为348085.76元，管理费为633575.93元。虽原告与被告北京昌建公司在合同中约定涉案工程价款包含安全文明施工费和管理费，但双方在结算协议书中另约定被告北京昌建公司使用原告提供的临时设施、文明设施应返还相关费用，且被告北京昌建公司在施工过程中使用了原告提供的相关设施，故原告要求被告北京昌建公司支付涉案工程安全文明施工费的诉讼请求，本院予以支持；双方在结算协议中另约定由承包人即被告北京昌建公司支付发包人即原告施工期间相应管理人员的费用，关于交纳综合管理费双方可以另行协商。但涉案工程管理费的内容包括：不在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、办公费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、印花税、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性开支。因此，从其内容上来看，该管理费应是工程的实际施工者即被告北京昌建公司在施工过程中的必要支出，而双方约定的系综合管理费，且原告未提供证据证实其为涉案工程进行了管理并支付了管理人员工资，双方也未协商确定综合管理费的性质及金额，另被告北京昌建公司也不承认原告对涉案工程进行了管理，故原告要求被告北京昌建公司支付管理费的请求，本院不予支持。关于被告是否应支付原告材料款及损失的问题。原告要求被告返还材料款430000元的诉讼请求，因原告未提供相关依据，且被告北京昌建公司也不认可，故原告的该项请求本院不予支持；原告提出涉案工程质量存在缺陷而要求被告支付其损失380000元的诉讼请求，因原告未提供相关依据，且双方在结算协议中均认可已完成的涉案工程合格，故原告的该项请求本院也不予支持。被告纪超、纪培忠、徐小平、李辉非合同相对人，亦不是被告北京昌建公司的合伙人，不应承担本案的返还义务。被告纪超、纪培忠、徐小平、李辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京昌建佳盛劳务有限公司于本判决生效之日起六十日内返还原告北京城建建设工程有限公司垫付的工程款1286670.77元；二、被告北京昌建佳盛劳务有限公司于本判决生效之日起六十日内支付原告北京城建建设工程有限公司安全文明施工费348085.76元；三、驳回原告北京城建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32086元，鉴定费120000元，共计152086元，由原告北京城建建设工程有限公司负担73424.9元，被告北京昌建佳盛劳务有限公司负担78661.1元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  蒋良好审 判 员  沈 燕人民陪审员  邓祥荣二〇一九年十二月二十日书 记 员  苗海燕附件：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。