浙江省海盐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0424民初4301号 原告：上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐县西塘桥街道（海盐经济开发区）海港大道1817号易购铂宫大酒店401室。统一社会信用代码：91330424MA2B9BA03L。 法定代表人：顾先锋，该公司负责人。 委托诉讼代理人：雷婷婷，嘉兴红船律师事务所律师。 被告：蒋朝辉，男，汉族，1972年12月3日出生，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：陈渊，浙江海兴律师事务所律师。 原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司与被告蒋朝辉建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理。依法适用简易程序，于2019年11月13日、12月5日两次公开开庭进行了审理。原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司的委托诉讼代理人雷婷婷、被告蒋朝辉的委托诉讼代理人陈渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2018年6月22日，烽渡汽车零部件（浙江）有限公司（以下简称：烽渡公司）作为发包人，原告作为承包人签订了施工合同，约定由原告承包烽渡公司的工厂项目。同时约定合同工期为2018年8月1日至2019年7月31日，工期延误原告应向烽渡公司承担违约及赔偿责任。后2019年3月12日，原告作为发包方，被告作为承包方签订《施工承包协议》，约定原告委托被告进行该工程的木工工程，合同约定2018年9月1日至2019年5月6日完工，工期为245个日历天，延误一天罚款5000元，以此类推，并在每次发放工程款中直接扣除。2019年4月18日召开项目部会议时，被告和其他班组承诺最后浇筑混凝土的时间节点为2019年5月21日。2019年6月6日原告向被告发送加快施工进度函及律师函，要求其增派人手，若不增派人手，由原告增派外来人员施工，但被告仍不加快进度，反而自2019年6月10日起停工，并多次来工地闹事。原告认为，由于被告的严重违约，已导致施工进度严重落后于合同约定，给原告造成重大损失。故请求判令：1、被告赔偿原告工期损失暂计550000元（以每天5000元，自2019年5月7日起计算至竣工验收之日止，暂计算至起诉之日止，共111天）；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告辩称：被告没有违约，也不应当赔偿损失。第一，原告认为被告人手不足，但是被告到场的人手实际是足够的，而且被告也未承诺过每天30人；第二，工期确有延误但是主要的原因在于原告。原告自己在进度函中载明前期的工期延误是原告自己的原因，原告在工程管理中存在失误，没有协调好几个班组，导致木工班组施工时前道没有做好；第三，原告要求赔偿损失没有依据，根据承诺书原告将项目均分给了三个班组，全部分包会导致合同无效，因此没有违约金。 原告为证明其主张，向本院提供了如下证据： 一、上海市建设工程施工合同示范文本一份，证明烽渡公司作为发包人，原告作为承包人，约定原告承包烽渡公司的工程项目，同时该合同约定相应工期，如果工期超过，原告需向烽渡公司承担赔偿责任； 二、施工承包协议及补充协议各一份，证明2019年3月12日，原告作为发包方被告作为承包方签订施工协议，合同约定原告委托被告进行该工程的木工部分，工期为2018年9月1日至2019年5月6日，延误一天罚款5000元； 三、承诺书一份，证明2019年4月18日被告向原告保证，在抢进度期间保证每天施工人数不少于30人，达不到人数承担一切后果； 四、律师函及邮寄凭证各一份，证明被告拖延，原告向其发函； 五、银行流水一组，证明原告按照协议向被告班组按时发放生活费； 六、购货凭证及发票等一组，证明原告代替被告支付的材料款； 七、领款确认书一份，证明被告及其班组领款情况； 八、考勤记录一组，证明被告班组的考勤情况； 九、劳务解除协议书一份，证明案外人莫弱解除与原告之间的大清包关系，转而由被告及莫弱、任宗杰直接和原告签订合同。 被告质证认为：对证据1真实性无异议，但是其中原告与发包方约定违约金为1000元/天，而和被告约定5000元/天，所以原告的主张不合理；对证据2真实性无异议，但是其中约定原告应当按月支付生活费，生活费不包括材料款；对证据3真实性无异议，但是其中对于人数的承诺是钢筋工班组所做而非被告；对证据4真实性无异议，对证据5、7真实性无异议，但是原告发放生活费有延迟且未按约足额支付；对证据6真实性无异议，但是与本案无关联；对证据8真实性无异议，但是该考勤记录系原告在后面补的，对证据9真实性无异议。 本院认证认为，原告对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9的真实性均无异议，本院予以认定。 被告为反驳原告主张，向本院提供了如下证据： 一、微信截图一份共四页，证明2019年6月18日、19日木工班组以微信打卡的方式记录上工，7月8日原告以停水停电等方式阻碍木工班组工人上工以及驱逐工人； 二、中国银行交易流水明细清单一组，证明原告工资仅发放到2019年6月21日； 三、加快施工进度函一份，证明2019年6月5日前系原告自身原因延误了工期； 四、承诺书一份，证明抢进度期间每天不少于30人是钢筋班组莫弱的承诺，并非是木工班组的承诺。 原告质证认为：对证据1真实性不予确认，对证据2、3、4真实性均无异议，但是认为首先原告一直按期发放了工资，第二承诺书系三个班组共同签订，钢筋工系笔误，实际为木工。 本院认证认为：原告方对证据1的真实性不予认可，但是经过对手机内容的核对与截图相符，故本院予以认定；对证据2、3、4真实性均无异议，本院予以认定。 本院依据申请调取了如下证据： 一、劳动保障监察调查笔录，证明木工班组在该工程中因工资问题向劳动保障监察大队申请协调。 二、出警记录两份及相关视频，证明木工班组在该工程进行过程中双方发生矛盾导致出警。 原告方质证认为：对证据1真实性无异议，但是对其中部分笔录内容存在异议，笔录中被告一直认为原告没有按期发放工资但是原告一直按期发放工资，这部分均有考勤记录和工资发放银行流水证明；对证据2真实性无异议，该证据显示出被告班组与原告发生矛盾拖延工程进度。 被告方质证认为：对证据1、2真实性均无异议。 本院认证认为：原、被告对证据1、2真实性均无异议，本院予以认定。 本院经审理查明：2018年6月22日原告与烽渡公司签订建设工程施工合同，载明：“第一部分协议书……（三）合同工期开工日期：计划开工日期：2018年8月1日（具体以建设单位批准的开工报告及施工许可证日期为准）竣工日期：计划竣工日期：2019年7月31日（实际以竣工预验收为准）……第三部分专用条款……（九）违约、索赔和争议1、违约本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：工期延误承包人应向发包人支付违约金1000元/天，误期时间从规定的竣工日期起直到全部工程或者相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）……”。2019年3月12日，原、被告签订施工承包协议，载明：“原告承建的烽渡汽车零部件（浙江）有限公司，经协商后，决定委托被告施工该工程的木工工程。……二、工期与处罚条例：2018年9月1日至2019年5月6日完工工期为245个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。并在每次发放工程款中直接扣除。提前一天甲方奖励乙方5000/天。三、清包人工费：20611平方*145元/平方=2988595元（总金额按实际平方计算）。四、结算方式每月按工程进度支付生活费（但不超过工程款的60%）工程全部完成竣工初验合格后付至总价款的90%本工程竣工验收合格后办理完最终结算一次性付清。……十二、违约责任1、当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任。（1）乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付5000元的违约金；（2）乙方在施工过程中质量不能够达到国家规定的标准时，乙方应向甲方支付50000元的违约金。（3）乙方不履行或不按协议约定履行义务时，应向甲方支付100000元的违约金，乙方尚应赔偿应其违约给甲方造成的经济损失，延误的乙方工作时间不予顺延。……”2019年3月13日，原被告签补充协议一份，载明：“一、鉴于烽渡工程进度需求，为帮助木工班组，现需要木方和模板（限三套以内），金额约人民币650000元（大写：陆拾伍万元）左右，由甲方提供给乙方使用（费用由甲方承担与乙方无关）。二、甲方给乙方拆除所以增加模板（三套1#车间顶层、2#车间2层、3#车间2层），拆除费用由甲方承担。三、甲方提供给乙方使用后的木方和模板在本工程结构封顶后全部归还给甲方。如甲方后续有工程给乙方施工（结构支模、价格不得高于其他木工班组报价）乙方按购买价总额由甲方从本工程款中扣除。……”2019年3月19日，原告与案外人莫弱签订劳动分包合同解除协议书，载明：“……现经甲乙双方友好协商，就解除《劳务分包合同》达成如下一致协议：一、双方一致同意自本协议签订之日起《劳务分包合同》解除。二、《劳务分包合同》解除后，甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。……”2019年4月18日左右原、被告双方对工程进度安排进行协商并签订承诺书两份，载明：“各班组，泥工班组负责人（李书雄），架子工班组负责人（任宗杰），木工班组负责人（蒋朝辉），钢筋工班组负责人（莫弱）必须按照计划表（如下）进行：……①如各班组不能按照此计划完成，本公司有权委派其他施工班组进行突击施工，所产生的一切费用由相应班组全部承担（从本工程相应班组的工程款中扣除）。②为确保本工程按此计划顺利完成，本项目部要求各班组必须相互配合穿插施工，具体调度由项目部肖爱喜同志相互协调，强调各班组如不听从调度，本项目部视为不能按计划完成。……⑤抢进度期间钢筋工保证每天不得少于30人，达不到这些人数，自愿放弃本次承包，并承担一切损失。正常施工状态合理调配，保证按此施工计划完成，保证赶得上时间节点并且优质完成。”2019年6月5日原告向被告发送加快施工进度函一份，载明：“蒋朝辉同志，我公司于2019年3月12日与你签订的烽渡汽车零配件（浙江）有限公司工程的木工施工承包协议，明确规定你木工工程自2018年9月1日至2019年5月6日完工，并在2019年4月18日召开项目部会议时，你承诺了最后浇筑混凝土时间节点为2019年5月21日，那么意味着你木工模板全部结束。在实际施工过程中，前阶段确实由于甲方的原因延误了一些工期，但至今无甲方原因必须抓紧施工。……”2019年6月6日，原告向被告发送律师函一份，载明：“霞丽公司于2019年3月12日与你签订《施工承包协议》一份，内规定：霞丽公司承建的烽渡汽车零部件（浙江）有限公司中委托你方施工该工程木工工程。工期为2018年9月1日至2019年5月6日完工……；双方还约定了违约责任，你方因自身原因延期交工，每延误一日，应向霞丽公司支付5000元的违约金。后因你方多次延误工期，2019年4月18日，你方向霞丽公司出具承诺书一份，明确了施工进度，承诺如不能按计划施工，霞丽公司有权委派其他施工班组突击施工，所产生的费用由你方承担。现你方施工人员严重缺少，未按期施工。……”2019年6月22日，海盐县西塘桥派出所接到报警称霞丽公司主张蒋朝辉未按照约定完成工期已经构成违约应当按照合同约定支付违约金，蒋朝辉无力支付，工期暂缓，工人罗基华等几十人的工资尚未获取，故而报警。2019年8月12日，烽渡工地负责人肖爱喜报警称蒋朝辉等人采用拉电闸、拆铁架等方式讨要工资。 另查明：被告收到原告款项的情况为：截止2019年4月3日收到民工工资769648.00元；2019年4月22日收到民工工资136000元；2019年5月23日收到民工工资144300元；2019年6月21日收到民工工资140000元。 本院认为：本案的争议焦点为：一、原被告双方签订的施工承包协议书是否有效？二、工期的延误原、被告是否存在过错？对于争议焦点一，原告方认为该协议有效，被告则认为该协议无效。对此本院认为，本案木工工程的分包属于劳务分包。根据《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条规定，严禁个人承揽分包工程业务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”可见，劳务分包的承包人必须具有相应的资质，原告以自然人身份作为承包人，无建筑施工企业资质，原、被告双方之间的建设工程分包合同违反了上述规定，构成违法分包，应认定无效。 第二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于原告诉请的逾期罚款问题，根据原被告之间的协议书，其约定“工期与延误处罚：2018年9月1日开工到2019年5月6日完工总工期为245个日历天。延误一天罚款5000元以此类推。”此种处罚从性质上讲属于违约金，由于双方之间的劳务分包合同无效，故不适用违约金条款的约定。对于争议焦点二，工期延误双方的过错问题。原告认为被告未能按照合同约定完成工期，并且在双方协商加快进度后也未能按照承诺将工人数量加至30人。被告则认为工期延误是因为原告没有协调好班组之间的工作，而工人的数量应当按照实际的工作安排而不是只看数量，同时30人的承诺也并非被告所做。本院认为，首先，本案中原告在2019年6月5日向被告发送的加快施工进度函中表示前阶段有自身原因导致工期延误，由于建设工程具有系统性的特点，原告自身原因导致工期的延误也必然会导致整个工期的延误，故工期延误的责任不能直接归责于被告。再者，根据原告和案外人莫弱的解除劳动分包协议中载明：“甲方一次性补偿乙方18万元整，用于材料人工基建等费用，且后续不再承担任何违约、赔偿、补偿责任。”可见，在2019年3月12日以前，原告自身存在违约行为才会作出与案外人莫弱解除协议并赔偿的行为。其次，从原告与各班组签订的承诺书看，该承诺书系原告提供的格式文本，没有考虑到各班组之间工作的差异性，而承诺的内容更是对整个工程进度的安排，被告作为部分工程劳务分包的承包人无法对整个工程内容作出承诺，可见该承诺书更多是原告单方对各班组的要求，同时根据建设工程施工的一般规则，根据当天的工程量安排班组工人的人数才是较为合理的方式，另对于30人的承诺也并非被告作出，故原告称因被告工人人数未到约定应当赔偿损失诉请本院不予支持。最后，承担赔偿损失责任，其构成要件中必须有损失后果，本案中原告也未提供证据证明其存在实际损失，所以要求被告承担赔偿工期损失的责任没有事实依据。综上，对于原告诉请本院不予支持。 据此，本院依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司的诉讼请求。 案件受理费9300元，减半收取计4650元，财产保全费3020元，合计7670元，由原告上海霞丽建筑工程集团有限公司嘉兴分公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 （此页无正文） 审判员  郑连平 二〇一九年十二月二十七日 法官助理许晓洁 书记员沈垲云 ??3?