山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7290号 上诉人（原审被告）：徐洪阔，男,1971年9月21日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王瑞栋，山东创序律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李雁，女,1960年2月12日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：徐晓燕，山东舜平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈中伟，山东舜平律师事务所实习律师。 上诉人徐洪阔因与被上诉人李雁民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初15106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐洪阔上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项判决内容，判令上诉人不承担任何责任或发回重审；2.本案一、二审所有费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、本案所谓的“展期行为”对担保人不具有约束力，如果将25万元视为原有合同的展期，无疑是加重了担保人的责任。事实证明，徐洪涛取得150万元贷款后，经李雁同意，在上诉人不知情的情况下又贷了25万元，上诉人对该25万元不再承担担保责任。二、2018年6月14日的催收通知，对担保人不再产生法律效力。上诉人与被上诉人的通话录音中明确显示，徐洪涛因偿还其他贷款要用25万元，被上诉人表示同意，双方口头达成了一个新的借贷合同，被上诉人同意徐洪涛使用25万元偿还其他贷款。被上诉人对其权利处分后再向担保人发出催收通知没有任何法律依据。三、被上诉人未实际履行出借义务，与借款人之间不存在债权债务关系。双方仅签订了借款合同，实际上被上诉人未实际履行出借义务。四、被上诉人擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，本案借款年息高达54%，且非法放贷12起之多，应认定所有合同都无效，担保人不应当承担担保责任。本案应当中止审理，将犯罪线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。五、本案鉴定程序违法，依法应当发回重审。一审法院委托鉴定程序违法，未通知双方当事人选定鉴定机构，而是直接指定鉴定机构，程序违法。 李雁辩称，一、涉案150万元借款借款人并未改变借款用途，借款到期后借款人仅偿还了125万元，尚余25万元未还，并非上诉人所称又新借了25万元，并且上诉人对此明知，因为2018年4月14日被上诉人向借款人、担保人送达了催收通知书，对于未偿还的25万元要求30日内偿还完毕，上诉人对此出具了签字捺印的签收确认单；二、被上诉人履行了出借义务，于2018年6月4日通过吴淑升的账户向徐洪涛打款150万元，借款人徐洪涛、李祥菊收到该款后出具了收款确认书；三、被上诉人并非以放贷为业，被上诉人是基于借款人、担保人兄弟们的朋友关系应徐洪涛要求出借资金帮其渡过难关，出于好心好意，现在上诉人为了规避债务，居然恶意抹黑被上诉人，严重违反了诚实信用原则；四、一审中上诉人提出鉴定申请，但拒不缴纳鉴定费，视为自行放弃鉴定申请。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李雁向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还借款本金25万元及利息、违约金、律师代理费等；2.判令被告承担本案的保全费、诉讼费。 一审法院认定事实：2018年6月4日，李雁作为出借人（甲方），徐洪涛、李祥菊作为借款人（乙方），徐洪阔、北京深度宽间装饰工程有限公司临沂分公司和山东航源装饰工程有限公司作为担保人（丙方），共同签订借款合同一份。合同约定徐洪涛、李祥菊向原告借款150万元，借款期限为10天，自2018年6月4日起至2018年6月13日止，借款汇入徐洪涛在中国银行临沂分行营业部开设的帐号为62×××80的帐户内，借款用途为资金周转，借款利息为月利率45‰，逾期还款按合同载明的借款利率的150%按日计收利息，并可按本合同约定借款利率计收复利。乙方承担本合同有关费用的支出，包括但不限于用于公证、鉴定、评估、登记等事项的费用。合同还约定丙方为合同项下的借款提供担保，担保方式为连带责任担保；担保期间为本合同确定的借款到期日之次日起两年；担保的范围为依据本合同产生的借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费等甲方实现债权的一切费用。合同还对双方的权利义务、合同的生效、变更、解除、终止及争议的解决等其他事项进行了约定。同日，原告通过案外人吴淑升在临商银行股份有限公司开设的帐号为62×××95的帐户向徐洪涛指定的帐户内以转帐的形式支付150万元，徐洪涛同日支付利息22,500元。徐洪涛、李祥菊出具借款借据、委托划款授权书、借款人共同还款承诺书和收款确认书各一份。同日，徐洪涛、李祥菊、徐洪阔及北京深度宽间装饰工程有限公司临沂分公司和山东航源装饰工程有限公司出具连带不可撤销担保函和担保人共同还款承诺书各一份。不可撤销担保函显示担保的形式为连带责任保证，担保的范围包括：主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，担保期限自主合同履行期限届满之日起两年。2018年6月13日，借款人通过相中秀、曹文平、李祥菊、阮永芳的银行帐户分14次向吴淑升支付借款的帐户内汇款共计125万元，用于归还借款，剩余25万元借款未予归还，同日借款人徐洪涛向原告支付利息11,250元。2018年6月14日，原告向徐洪涛、李祥菊、徐洪阔及北京深度宽间装饰工程有限公司临沂分公司和山东航源装饰工程有限公司送达催收通知书一份，通知显示借款人尚欠借款本金25万元，要求于30日内履行完毕，上述人员均在该催收通知书中签收确认单上签字或盖章确认。徐洪阔主张，该催收通知书上所有的签名、捺印及加盖的公章均系在2018年6月4日签订借款合同和担保合同时同时形成。原告委托山东舜平律师事务所律师徐晓燕、马在军律师为本案的委托诉讼代理人，并支付代理费10,000元。本案在审理过程中，徐洪阔申请对徐洪涛、李祥菊及徐洪阔在2018年6月14日的催收通知书上所捺手印与2018年6月4日的借款合同及担保合同中的手印是否系同一手指、在同一时间连续所捺形成以及山东航源装饰工程有限公司的印章、法人徐洪涛的印章、北京深度宽间装饰工程有限公司临沂分公司的印章、法人李祥菊的私章，是否系同一时间连续加盖进行鉴定。一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对上述内容进行鉴定，但因徐洪阔未缴纳鉴定费用，该鉴定所于2019年2月14日作出津鼎发（2019）113号终止鉴定告知书，终止涉案鉴定工作。一审法院认为，原告在审理过程中申请撤回了对借款人徐洪涛、李祥菊的起诉，系对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。 案外人李洪涛、李祥菊向原告借款150万元，有签订的借款合同和借款借据为证，原告依照合同约定向借款人出借资金，该合同系双方当事人的真实意思表示，除约定的借款利息、逾期利息及违约责任的相关内容超出法律规定外，其余内容符合法律规定，一审法院予以确认。借款合同约定借款金额为150万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借款人徐洪涛于借款当日支付的利息22,500元应当冲抵借款本金，实际借款本金为1,477,500元，借款人于2018年6月13日归还借款本金1,250,000元，剩余227,500元应当依约偿还。根据合同约定，借款人未能按时足额履行还款义务，构成违约。但涉案合同约定的利息、逾期利息、罚息及违约金的总额已经超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，一审法院依法予以调整。借款人徐洪涛于2018年6月13日支付利息11,250元，按照年利息36%计算得出利息归还至2018年6月11日，自2018年6月12日始按年利率24%计算。 原告提供的借款合同、不可撤销担保函和担保人共同还款承诺书均能证实徐洪阔及北京深度宽间装饰工程有限公司临沂分公司和山东航源装饰工程有限公司对涉案借款进行担保。一审法院查明借款到期后尚有227,500元未予归还，根据法律规定和合同约定，徐洪阔应对该227,500元及利息、逾期利息、罚息等承担连带担保责任。徐洪阔承担连带保证责任后，有权向借款人徐洪涛、李祥菊追偿。 徐洪阔主张2018年6月14日催收通知书上的签名捺印和盖章均形成于借款当天（即6月4日），并向一审法院申请对签名捺印或盖章的形成时间是否系同一时间连续加盖所形成进行司法鉴定。一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定后，因徐洪阔未交纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，其应当承担相应的不利后果。一审法院认为，即使催收通知书上签名捺印和盖章的形成时间为2018年6月4日，也在合同约定的两年担保期限之内，并不影响本案基本事实的认定，亦不影响担保人应该承担相应的保证责任。徐洪阔的上述主张没有事实和法律依据，一审法院不予采信。 徐洪阔自述借款人与原告之间150万元的借款合同已经履行完毕，涉案25万元借款系原告与借款人之间形成新的借贷关系，其未对25万元借款进行担保，不应当承担担保责任，并提供了其与李雁于2018年7月15日的电话录音为证。一审法院认为，徐洪阔所举证据不足以证实其主张，理由如下：首先，从录音内容上分析，该录音中李雁明确表示还了125万元，与原告的主张和举证内容均相互紊合，且徐洪阔在录音中亦有“留了25万元”的陈述，结合录音的上下文综合分析认定，原告同意借款人对25万元的借款延长了一个月的借款期限，而并非形成新的借贷关系。其次，从证据效力上分析，该录音的证明效力明显低于原告提供的借款合同、转帐记录等证据，不足以推翻原告的主张和举证。再次，从举证责任上分析，徐洪阔主张形成了新的借贷关系，应当提供充分的证据予以证实，徐洪阔提供的录音不足以证实其观点，应当承担举证不能的不利后果。最后，从本案事实上分析，一审法院查明借款人仅仅归还了125万元，剩余款项25万元是借款150万元中的一部分，而非新的借贷关系。 原告为本案诉讼委托山东舜平律师事务所律师徐晓燕、马在军律师为本案的委托诉讼代理人，并支付代理费10,000元，该事实有原告提交的增值税普通发票为证，该笔费用在借款合同及不可撤销担保函中约定的范围之内，一审法院予以确认。 综上，原告要求被告偿还借款250,000元及利息的诉讼请求，对于符合法律规定的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十七条、第三十条、第三十一条的规定。判决：一、被告徐洪阔于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告李雁借款本金227,500元及利息（利息自2018年6月12日起至6月13日止，以1,477,500元为基数；自2018年6月14日起至实际履行完毕之日止，以227,500元为基数，均按年利率24%计算。）；二、被告徐洪阔于本判决书生法律效力之日起支付原告李雁律师代理费10,000元；三、驳回原告李雁的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费3270元，合计8320元，均由被告徐洪阔负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交转款凭证及业务收款回单25份，证明被上诉人向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，其次数已达10次以上，金额近千余万元，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性、非法性，其所签订的借款合同应属无效合同，其涉案非法经营罪，应当将犯罪线索移送公安机关予以查处。被上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且不属于二审新证据，均系复制件，真实性无法查实，不能作为定案依据，更不能证实上诉人的主张，本案中借款合同合法有效，被上诉人并非以放贷为业，对于上诉人的恶意抹黑被上诉人保留追究上诉人责任的权利。本院经审查认为，上诉人提供的证据均是复印件，被上诉人不予认可，不能作为有效证据使用。 本院二审查明的事实与一审相同。 本院认为，上诉人为徐洪涛借款150万元提供担保，徐洪涛尚余25万元没有偿还，上诉人应当承担保证责任；上诉人上诉主张该25万元不是150万元的余款而是另外的借款证据不足，本院不予认定；上诉人上诉主张被上诉人未履行出借义务与事实不符，本院不予采信；上诉人上诉主张被上诉人涉嫌非法放贷故借款合同无效证据不足，本院不予认定；一审中上诉人申请鉴定，一审法院委托鉴定后上诉人不交纳鉴定费导致鉴定无法进行，视为上诉人自行放弃鉴定申请，一审法院委托鉴定程序并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人徐洪阔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人徐洪阔负担。 本判决为终审判决。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十二月十五日 书记员  张建琨