浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙民再436号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州鑫兆建设有限公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场路229号1403室。 法定代表人：俞大伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张勇海，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江省一建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路358号。 法定代表人：崔峻，该公司董事长。 委托诉讼代理人：项良剑，浙江海群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡波，男，汉族，1982年7月16日出生，住浙江省杭州市，系公司员工。 再审申请人杭州鑫兆建设有限公司（以下简称鑫兆公司）因与被申请人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民终920号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月20日作出（2019）浙民申2359号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫兆公司的委托诉讼代理人张勇海、被申请人一建公司的委托诉讼代理人项良剑、胡波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫兆公司申请再审称，一、《情况报告》在没有被申请人涉案项目的财务账册、付款凭证、银行流水账佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。1、农民工工资135万元无其他证据相印证；2、《情况报告》系由被申请人单方制作，没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章；3、杭州市公安局西湖区分局《协助执行通知书》时间是2013年7月1日至2015年6月30日，而被申请人《情况报告》中所列支付时间系2014年1月中下旬，并不明确。二、在原审阶段被申请人一直拒绝提供付款凭证，应承担举证不能的法律后果。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。 一建公司辩称，一、原审认定一建公司已足额支付工程款是正确的。1、一建公司于2014年4月11日出具《情况报告》在浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭刑初字第22号案件中经过鑫兆公司的法定代表人在内的涉案人员庭审质证，均无异议。法院已确认其真实性。因此该份证据可以证明2014年4月11日前一建公司已支付鑫兆公司495万元的事实。2、一建公司在2014年6月18日代鑫兆公司向寿元书履行债务151455元；在2014年8月13日代鑫兆公司向金贤芳履行债务55万元。综上，一建公司实际已超付工程款，并不欠鑫兆公司工程款。二、原审适用法律正确。故请求驳回鑫兆公司再审申请。 一审法院认定事实：2012年1月1日，一建公司（甲方）与鑫兆公司（乙方）签订《脚手架分包合同》一份，约定：甲方总包的湖州怡和家园一标工程中的内外脚手架搭设工程以包工包料的形式承包给乙方施工和管理，建筑面积暂定10万平方米，总价暂定550万元，承包方式为包工包料，开工日期为2012年1月1日，完工日期为2013年10月31日共22个月，并对结算方法、进度要求、安全生产等事项作了约定。合同签订后，鑫兆公司进场施工。2013年1月31日，鑫兆公司法定代表人俞大伟因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留。同年5月29日，杭州市公安局西湖区分局对时任一建公司第一分公司经理的陈某进行了询问，陈某回答“我公司已向鑫兆公司支付工程款280万元，现未支付工程款270万元，以实际现场测算面积为准。目前我公司在帮鑫兆公司代扣代付民工工资及毛竹片的材料款。”2014年4月，一建公司第一分公司向杭州市中级人民法院出具了《情况报告》，写明：湖州市怡和家园工程项目现已完工。目前，进入竣工验收阶段。2012年1月湖州市怡和家园1标项目部与鑫兆公司签订脚手架搭设分包合同，承包方式为包工包料，合同暂定10万平方米，总价暂定550万元。2013年5月8日前已支付鑫兆公司360万元。2014年1月中下旬支付鑫兆公司所属农民工工资135万元，累计支付鑫兆公司495万元。2014年5月23日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭刑初字第22号刑事判决书，该生效判决书对上述陈某的询问笔录及情况报告均予以确认。后鑫兆公司以一建公司尚欠其工程款270万元为由提起诉讼。另查明：2014年6月18日，一建公司协助杭州市下城区人民法院在执行的申请人寿元书与被执行人鑫兆公司一案中，代鑫兆公司履行债务151455元；2014年8月13日，一建公司协助杭州市拱墅区人民法院在执行申请人金贤芳与被执行人鑫兆公司建设设备租赁合同纠纷一案中，代鑫兆公司履行债务55万元。 一审法院认为，一建公司与鑫兆公司签订的脚手架分包合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律及行政法规的强制性规定，属合法有效，对双方当事人均具有约束力。鑫兆公司虽以陈某的询问笔录为依据主张所欠工程款，但出具在后且同被杭州市中级法院作为证据认定的《情况报告》对付款情况陈述更为详细、明确，结合一建公司协助相关法院执行中代鑫兆公司履行的债务，总额已超过双方约定的550万元。故鑫兆公司要求一建公司支付工程款270万元的诉讼请求，缺乏相应证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回鑫兆公司的诉讼请求。一审案件受理费28400元，减半收取14200元，由鑫兆公司负担。 鑫兆公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审法院依职权调取浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第22号案庭审笔录一份，用以证明鑫兆公司法定代表人俞大伟在该案中对一建公司出具的《协助冻结通知书》（回执）的质证意见。鑫兆公司质证认为，对俞大伟在上述庭审笔录中认可的事实予以确认，但属刑事部分，与本案无关联性。一建公司对该证据无异议。二审经审核认为，该《协助冻结通知书》回执形成于2013年7月3日，回执载明一建公司已支付鑫兆公司工程款360万元，鑫兆公司的法定代表人俞大伟在（2014）浙杭刑初字第22号案件中对该份证据无异议，鑫兆公司虽在本案中对已付款数额提出异议，但未提供证据反驳，故对该项证据的证明力予以确认。 二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，本案的争议焦点为，一建公司是否已足额支付工程款。关于该争议焦点，鑫兆公司主张，其仅收到工程款280万元，余款一建公司未支付；一建公司主张，其已经足额支付了工程款。对此，根据当事人的陈述及在案证据，一审认定一建公司已足额支付工程款并无不当，理由如下：1.2013年7月3日，在一建公司回复杭州市公安局西湖区分局《协助冻结通知书》的回执中，载明了其向鑫兆公司的已付款数额，该证据系（2014）浙杭刑初字第22号案件中的证据，且鑫兆公司法定代表人俞大伟在该案中质证表示无异议。2.杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第22号刑事判决书中认定的证据可以证明一建公司所陈述的事实。该《情况报告》系一建公司在（2014）浙杭刑初字第22号案件中向杭州市中级人民法院出具的，出具的时间为2014年4月11日，尚在本案争议发生之前。该《情况报告》虽然系其单方制作的，但陈述的内容较为详细、明确，能与其《协助冻结通知书》回执相印证，且该证据的真实性在（2014）浙杭刑初字第22号案件判决中已经予以认定，故可以在本案中作为证据以证明一建公司的主张。3.（2014）浙杭刑初字第22号刑事判决书中证人陈某的证言不能证明鑫兆公司所主张的事实。根据一审从杭州市中级人民法院调取的2013年5月29日的公安询问笔录，陈某当时的陈述为“我公司已向鑫兆公司支付工程款280万元，现未支付工程款270万元，以实际现场测算面积为准。目前我公司在帮鑫兆公司代扣代付民工工资及毛竹片的材料款。”根据陈某证言，其所称支付的工程款并未包含替鑫兆公司代扣的民工工资和毛竹片材料款。结合鑫兆公司与一建公司在《脚手架分包合同》中约定的承包方式为“包工包料”这一事实，一建公司代鑫兆公司支付的人工费用、材料费用应当计入已支付的工程款。故陈某的证言与一建公司《情况报告》中所称的欠付工程款计算的范围不同。鑫兆公司认为陈某的证言可以证明一建公司仅支付了280万元工程款的理由不成立，不予支持。综上，一审结合（2014）浙杭刑初字第22号刑事判决书中认定的证据以及一建公司在协助法院执行中代鑫兆公司履行的其他债务，认定一建公司已足额支付工程款并无不当。综上所述，鑫兆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人杭州鑫兆建设有限公司承担。 本院再审期间，围绕当事人的再审请求，一建公司提交了以下证据：证据一、湖东一标1组人工费领用单、认定书、工资表、收条、借条、委托书、结账单及收条，拟证实赵孝堂、凌雪富两人代表鑫兆公司在怡和家园项目部负责管理钢管、扣件的事实，并代鑫兆公司领用人工费22万元及经鑫兆公司法定代表人俞大伟委托，项目部向赵孝堂、凌雪富等人支付工资的费用251000；证据二、一建公司湖州怡和家园1标工程架子班承包合同、委托书、收条、借条、湖东一标1组人工费领用单、承诺书，拟证实李茂胜与鑫兆公司之间的劳务分包合同关系，并在合同中约定了结算价款和一建公司怡和家园项目部受鑫兆公司委托向架子工支付生活费的事实及怡和家园项目部代鑫兆公司向李茂胜架子工班主支付人工费136万元；证据三、俞大伟和俞瑜共同出具的收条一份、俞瑜身份证复印件，拟证实俞大伟儿子俞瑜，同时也是鑫兆公司的股东在一建公司怡和家园项目部拿到款项7万元，并同意在工程款中扣除的事实；证据四、鑫兆公司于2013年2月20日出具的委托书一份，拟证实经鑫兆公司委托，一建公司怡和家园项目部向周正平支付工资41800元的事实；证据五、承诺书、收条、杨益军身份证复印件，拟证实经湖州市建设局协调，一建公司怡和家园项目部代鑫兆公司向杨益军、方仲英等架子工支付人工工资58490元；证据六、浙江省杭州市下城区人民法院(2013)杭下商初字第793号判决书和(2013)杭下商初字第793-1号民事裁定书及协助执行通知书、借条、收条、寿元书身份证复印件，拟证实鑫兆公司与寿元书的买卖合同关系，由寿元书为鑫兆公司在怡和家园项目供应脚手架竹片，经判决确认鑫兆公司应支付寿元书货款331455元，同时法院也查明了赵孝堂代表鑫兆公司在项目部负责管理及一建公司项目部向毛竹片供应商寿元书支付18万元材料款的事实；证据七、安全网送货单、安全网采购协议及发票、软跳送货单及清单、顶托收款收据，拟证实一建公司代鑫兆公司支付安全网款、软跳及顶托共计142049元。 鑫兆公司经质证后认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。1、赵孝堂、凌雪富是鑫兆公司的员工(职责是负责管理钢管、扣件)，工资由鑫兆公司来发放，不可能以架子班的名义从一建公司处领工资、借款等；2、根据浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭刑初字第22号刑事判决书第30页，凌雪富的证人证言可以证明凌雪富2011年4月至2013年6月期间在鑫兆公司工作，负责的是鑫兆公司承包的萧山德意空港脚手架项目现场管理工作。因此，凌雪富不可能在本案所涉的工地中领取工资。3、上述证据的出具时间均在2013年5月29日陈某询问笔录确认还欠270万元工程款之前，故并非支付270万元的欠款证据。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。架子班承包合同是复印件，没有其他证据相印证不能作为证据使用，并且与证据一的赵孝堂、凌雪富以架子班名义领取工资，证据四的委托书(内容：今收到架子班员工工资已结清)相矛盾。1、上述证据与证据一、证据四相矛盾，谁是架子班负责人，谁有权领取架子班工资，没有证据证明；2、上述证据的出具时间均在2013年5月29日陈某询问笔录确认还欠270万元工程款之前，故并非支付270万元之欠款。而承诺书载明的55万元无落款时间，即使真实，应属于已支付的280万元工程款之内，和未付的270万元无关。对证据三收条的真实性无异议，但对关联性有异议，收条出具时间为2013年2月8日，在2013年5月29日之前，该款项属于一建公司分公司经理陈某陈述的已支付280万元里面的一部分。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议。1、周正平不是架子班工人，根据浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭刑初字第22号刑事判决书第30页，赵孝堂、凌雪富的证人证言可以证明周正平是鑫兆公司的员工，在工地现场负责的是接收、管理工地的建筑材料；2、委托书中落款时间是2013年2月20日，鑫兆公司法定代表人于2013年1月31日被刑事拘留，不可能在刑拘后为周正平出具委托书；3、西湖区公安局《协助冻结通知书》通知一建公司协助冻结工程款的时间是2013年7月1日至2015年6月30日，委托书中周正平收到架子班员工工资的时间是2014年1月29日，一建公司不可能在工程款冻结期间违反公安局的规定；4、从委托书的书写内容与印章加盖的位置来看，应该是在加盖印章的空白纸上填写内容伪造而成。委托书出具的时间也在2013年5月29日之前，和270万未付工程款无关。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议。1、杨益军不是鑫兆公司的架子班，与鑫兆公司没有合同关系，该证据存在伪造的可能，即使真实也与鑫兆公司无关。收条一中未注明落款时间，与未付款270万元无关；2、一建公司不可能在协助冻结的第一天就违反公安局的规定。对证据六中判决书、裁定书及协助执行通知书真实性没有异议，但对证明目的有异议，上述证据并不能证明赵孝堂代表鑫兆公司在项目部负责管理。对借条的真实性、合法性、关联性均有异议。1、寿元书自认是毛竹片供货商，主张的应该是货款，而借条内容却是为解决工资，现向一建公司借款叁万元，鑫兆公司认为该证据内容不符合常理，存在伪造的可能。2、寿元书与一建公司之间的借款关系，与本案工程支付无关，且借条出具时间在2013年5月29日之前，并非支付270万元未付工程款的证据。对支付寿元书货款15万元的真实性、合法性、关联性均有异议。在公安冻结期间一建公司不可能违法代为鑫兆公司支付工程款。对证据七的安全网送货单、安全网采购协议及发票、软跳送货单及清单、顶托收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议。采购协议是一建公司与湖州飞燕沈氏安全网厂签订的，与鑫兆公司无关，鑫兆公司也不知其真实性，即使真实也不应由鑫兆公司来承担。另外该组证据没有已付款的凭证，不能证明付款事实。从时间上来看，也均形成于2013年5月29日之前，不具有证明已付2013年5月29日未付款270万元的效力。综上，上述证据中的付款时间均在2013年5月29日之前，金额也未超过已付款280万元的数额，不能证明2013年5月29日以后一建公司支付270万元的事实。 本院经审核后认为，一建公司提交的七组证据材料除证明鑫兆公司自认已收280万元外，还代鑫兆公司支付款项2323339元。鑫兆公司虽对上述证据提出异议，但未提交相应证据予以反驳，故本院对上述证据予以确认。 再审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院再审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一建公司在再审阶段已提交了湖州怡和家园1标工程架子班承包合同、委托书、收条、借条、湖东一标1组人工费领用单、承诺书，证实李茂胜与鑫兆公司存在劳务分包合同关系并约定了结算价款，一建公司怡和家园项目部受鑫兆公司委托向架子工支付生活费并代鑫兆公司向李茂胜架子工班主支付人工费136万元的事实，上述证据与一建公司提交给浙江省杭州市中级人民法院的《情况报告》相互印证。至于鑫兆公司主张的一建公司提交给法院的《情况报告》没有涉案项目的财务账册、付款凭证、银行流水账，不能作为认定案件事实依据的理由因缺乏相应证据佐证，故不予采信。 综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫兆公司的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持浙江省湖州市中级人民法院（2018）浙05民终920号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  吴飞明 审判员  田建萍 审判员  江宇奇 二〇一九年十二月十日 书记员  叶 战