陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终14564号上诉人（一审被告）贺鹏，男，汉族，1991年8月23日出生，无业，住西安市长安区。委托诉讼代理人汤健，陕西鸿辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）赫那罗（上海）物流有限公司西安分公司，住所地西安市高新区锦业路32号锦业时代4幢2单元21905室。法定代表人KANGKIYOUNG,该公司总经理。委托诉讼代理人马潇，陕西其源律师事务所律师。委托诉讼代理人石李婷，陕西其源律师事务所实习律师。上诉人贺鹏因与被上诉人赫那罗（上海）物流有限公司西安分公司（以下称“赫那罗西安分公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，贺鹏于2015年4月1日入职赫那罗西安分公司，岗位为操作工。2019年1月29日贺鹏通过微信告知赫那罗西安分公司部门主管要求解除劳动合同并不再到赫那罗西安分公司上班。2019年2月25日，赫那罗西安分公司向贺鹏邮寄送达了返岗通知，但贺鹏未返岗。庭审中，赫那罗西安分公司表示贺鹏未向公司人事主管部门发送解除劳动合同通知，该解除合同的通知没有法律效力，其认可双方的劳动关系于2019年2月28日解除。贺鹏则表示双方劳动关系于2019年1月29日解除。庭审中，贺鹏表示赫那罗西安分公司未足额支付加班工资，并提交2015年、2016年、2017年、2018年部分月份工资条。庭后，赫那罗西安分公司提交了贺鹏2015年4月至2019年1月的排班表、考勤表和工资明细，贺鹏对赫那罗西安分公司提交的排班表、考勤表和工资明细均予以认可。根据赫那罗西安分公司提交的排班表、考勤表和工资明细显示，贺鹏的工作模式是上班6天，休息2天，2015年4月至2019年1月，贺鹏月基本工资均为2000元，加班费每月不等，实际工资每月不等。贺鹏表示其认可赫那罗西安分公司计算的加班时间，赫那罗西安分公司按照加班时间发放的加班费数额亦属实，但赫那罗西安分公司发放的加班费是以基本工资2000元为基数计算的，应该以其实际月工资为基数计算。再查明，贺鹏与赫那罗西安分公司签订劳动合同的具体时间如下：2015年2月1日签订的劳动合同约定合同期限自2015年2月1日至2016年1月31日；2016年2月1日签订的劳动合同约定合同期限自2016年2月1日至2017年1月31日，2016年12月29日签订合同延长协议，约定将2016年2月1日签订的合同，合同期限延长至2017年3月1日；2017年3月1日签订的劳动合同约定合同期限自2017年3月1日至2018年2月28日；2018年2月26日签订劳动合同约定合同期限自2018年3月1日至2019年2月28日。2015年和2016年的劳动合同中未载明加班费具体核算方式；2017年和2018年签订的劳动合同中均载明：加班费的核算方式为平时（2000/21.75/8）*1.5，周末为(2000/21.75/8）*2，国假为（2000/21.75/8）*3，夜班40每天。上述事实，有劳动合同书、仲裁裁决书、排班表、考勤表、工资明细、微信聊天记录、通话详单，当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，赫那罗西安分公司表示贺鹏未向公司人事主管发送解除劳动合同通知，该解除合同的通知没有法律效力，其认可双方的劳动关系于2019年2月28日解除。贺鹏则表示其2019年1月29日通过微信告知赫那罗西安分公司部门主管要求解除劳动合同并不再到赫那罗西安分公司上班，双方劳动关系于2019年1月29日解除。根据赫那罗西安分公司提交的考勤记录显示贺鹏工作至2019年1月21日，1月22日至1月31日休假，2月1日起贺鹏就未到赫那罗西安分公司上班，且于1月29日向部门主管发送解除劳动合同通知书，故双方的劳动关系应于2019年1月29日解除。对于贺鹏要求赫那罗西安分公司支付2015年4月至2019年1月期间少发的周末及法定节假日加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，贺鹏认可赫那罗西安分公司计算的加班时间准确，加班费发放数额属实，但认为计算加班费的工资基数应为实际工资，而非2000元。赫那罗西安分公司辩称，2015年和2016年双方签订的劳动合同中虽未载明加班费的具体计算方式，但因诉讼时效已超过两年，故不应支持，对于赫那罗西安分公司的该项辩称，予以采纳；2017年和2018年双方在签订的劳动合同中约定了加班费的核算方式，赫那罗西安分公司依据双方的约定以基本工资2000元为基数计算贺鹏的加班费，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故赫那罗西安分公司不应再向贺鹏支付加班工资。对于贺鹏请求赫那罗西安分公司支付经济补偿金16800元的请求，由于贺鹏个人提出解除劳动合同，且赫那罗西安分公司并未存在用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故依法不予支持。综上，兹根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、赫那罗（上海）物流有限公司西安分公司与贺鹏的劳动关系于2019年1月29日解除。二、赫那罗（上海）物流有限公司西安分公司无需向贺鹏支付加班工资8538.76元。三、驳回贺鹏的其余诉讼请求。四、驳回赫那罗（上海）物流有限公司西安分公司的其余诉讼请求。赫那罗（上海）物流有限公司西安分公司交纳的案件受理费10元，由赫那罗（上海）物流有限公司西安分公司承担，贺鹏交纳的案件受理费10元，由贺鹏承担。宣判后，贺鹏不服一审判决，向本院提起上诉称，贺鹏每工作6天休2天，基本每个月都有周六周日在加班，根据《陕西省企业工资支付条例》第十四条规定，加班费的计算标准应该以贺鹏本人实际工资为基数，按照200%计算。一审法院以劳动合同约定的2000元为基数计算加班费，是错误的。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。贺鹏要求加班费不应受两年诉讼时效的限制。赫那罗西安分公司未及时足额支付贺鹏劳动报酬，贺鹏依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，通知与赫那罗西安分公司解除，赫那罗西安分公司应该支付经济补偿金。请求：1.维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7175号民事判决第一项、第四项，撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初7175号民事判决第二项、第三项。改判赫那罗西安分公司向贺鹏支付周末、法定节假日加班费25500元；经济补偿金16800元。2.本案一、二审诉讼费由赫那罗西安分公司承担。赫那罗西安分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，赫那罗西安分公司给贺鹏邮寄的返岗通知，贺鹏于2019年2月27日拒收。根据贺鹏离职前的工资条显示，贺鹏税前工资=基本工资2000元+津贴700元+全勤270元+绩效130元，应发工资=税前工资+加班工资+餐补+夜补，实发工资=应发工资-社保-个税。本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第四项均无异议，本院予以确认。关于加班费的问题。贺鹏的工资组成中除基本工资外，其余工资项均与出勤、工龄、业绩、工作时长等挂钩，属浮动工资。贺鹏每月实际发放工资数额并非固定。贺鹏与赫那罗西安分公司签订的劳动合同中约定，加班费以基本工资2000元为基数核算，平时加班乘以1.5倍，周末休息日加班乘以2倍，法定节假日加班乘以3倍。上述约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。贺鹏主张赫那罗西安分公司未足额支付加班费，理由不能成立，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。贺鹏以赫那罗西安分公司未足额支付劳动报酬为由，主张解除劳动关系经济补偿金，因赫那罗西安分公司并不存在未足额支付劳动报酬的情形，故贺鹏主张经济补偿金，缺乏事实依据和法律依据，依法应予驳回。综上，贺鹏的上诉理由，不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贺鹏承担。本判决为终审判决。审判长  崔志刚审判员  韩 娟审判员  许 超二〇一九年十二月五日书记员  李婷婷