吉林省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉刑终214号 原公诉机关吉林省吉林市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴连姬，女，1964年10月26日生，籍贯黑龙江省五常市，朝鲜族，初中文化，系北京市朝阳区青柳商店业主，户籍所在地吉林省珲春市，住北京市朝阳区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年5月28日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人陈洪亮，吉林松花江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴吉德，男，1976年2月28日生，籍贯黑龙江省五常市，朝鲜族，小学文化，无职业，户籍所在地五常市，住河北省三河市。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年5月26日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。 辩护人张项一，吉林途律律师事务所律师。 吉林省吉林市中级人民法院审理吉林省吉林市人民检察院指控被告人吴连姬犯走私珍贵动物制品罪，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人吴吉德犯走私珍贵动物制品罪一案，于2019年9月3日作出（2019）吉02刑初41号刑事判决。宣判后，吴连姬、吴吉德提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 吉林市中级人民法院判决认定： （一）非法出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪事实 2017年3月间，被告人吴连姬通过某国外交人员获得犀牛角6根，吴连姬伙同金某（另案处理）在河北省三河市燕郊镇福成五期2-5-2102室，以21万元的价格向牛某1、牛某2（均另案处理）出售1根犀牛角。随后牛某1、牛某2在北京市朝阳区程田古玩城B座4楼，以23万元的价格将该犀牛角出售给矫某、冯某（均另案处理）。2017年4月27日，矫某、冯某在河北省廊坊市市区冯某的越野车内，以25.5万元的价格将该犀牛角出售给韩某、邢某（均另案处理）。2017年4月28日，韩某、邢某在吉林省桦甸市白云宾馆内，以30万元的价格将该犀牛角出售给张某。 2018年5月24日，被告人吴连姬被公安机关抓获，后该1根犀牛角被公安机关从张某处查获，该犀牛角为哺乳纲奇蹄目犀科非洲黑犀或非洲白犀角，重量1.645公斤，参考价值41.125万元。当日公安机关在被告人吴连姬儿媳崔某弟弟崔天植家中，查获吴连姬转移的5根犀牛角，5根犀牛角均为哺乳纲奇蹄目犀科非洲黑犀或非洲白犀角，重量10.43公斤，参考价值260.75万元。 （二）走私珍贵野生动物制品犯罪事实 被告人吴连姬知道外交人员免检，产生走私犀牛角获利之念，勾结某国外交人员李某，利用李某外交人员免检通关的特殊身份，让李从莫桑比克走私犀牛角。2018年5月11日，吴连姬让弟弟被告人吴吉德前往莫桑比克收购犀牛角6根交给李某走私进境。2018年5月25日，吴吉德乘坐ET604航班返回国内时在北京首都机场航站楼被公安机关抓获。2018年5月26日，李某携带6根犀牛角乘坐CA868航班到达北京首都机场，并利用外交人员边防免检的条件入境，当日李某在汉庭酒店同吴连姬进行交易时被公安机关当场抓获，并查获犀牛角6根。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，上述6根疑似非洲野生犀牛角均为哺乳纲奇蹄目犀科非洲黑犀或非洲白犀角，重量15.97公斤，参考价值399.25万元。 吉林市中级人民法院认为，被告人吴连姬、吴吉德伙同某国外交人员，利用外交人员免检的便利条件，走私犀牛角入境之行为已构成走私珍贵动物制品罪；被告人吴连姬伙同他人，出售犀牛角之行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，但指控吴连姬构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪不当，予以纠正。 被告人吴连姬、吴吉德走私珍贵动物制品，情节特别严重，应依法惩处，鉴于吴连姬具有自首情节；有立功表现；走私物品均被查扣；其亲属自愿代其缴纳足额财产刑担保；结合本案具体情节，可依法减轻处罚。吴吉德系从犯；到案后如实供述自己的罪行；走私物品均被查扣；结合本案具体情节，可依法减轻处罚。被告人吴连姬非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，应依法惩处，鉴于吴连姬具有立功表现；大部分犀牛角尚未卖出，系未遂；其亲属自愿代其缴纳足额财产刑担保；如实供述自己的罪行；结合本案具体情节，可依法减轻处罚。 根据被告人吴连姬、吴吉德犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条之规定，以走私珍贵动物制品罪判处被告人吴连姬有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元；以走私珍贵动物制品罪，判处被告人吴吉德有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的犀牛角、犀牛角制品及象牙制品，由扣押机关吉林省森林公安局予以没收，上缴中央国库；追缴被告人吴连姬违法所得人民币二十一万元，上缴国库。 吴连姬的上诉理为：1．一审法院认定事实部分不清，认定错误；2.一审法院量刑过重，吴连姬有多种法定、酌定从轻处罚情节，一审法院未给予充分考虑。 吴连姬辩护人的辩护意见为：1.一审法院认定吴连姬走私犀牛角的重量为15.97kg事实不清，证据不足；2.应将李某走私入境的犀牛角以各自出资区别认定，不应将李某个人出资购买犀牛角的价值部分认定为吴连姬走私数额；3.在吴连姬儿媳崔某弟弟崔天植家中查获的五根犀牛角不能认定是吴连姬出售未遂；4.吴连姬具有自首、重大立功、如实供述，自愿认罪、悔罪，并无前科劣迹，并已缴纳罚金，所有赃物全部收缴，没有流入社会，一审法院量刑过重；5.走私珍贵动物制品罪适用司法解释数额在100万元以上，属于犯罪情节特别严重，但是出售珍贵、濒危野生动物制品罪价值在20万元以上就属于犯罪情节特别严重，为了适应社会经济的发展变化，走私珍贵动物制品罪已经在数额上做了调整，而且走私是出售的上游犯罪，故本案中也应参照走私的数额标准对出售行为进行量刑。这样符合罪责刑相适应原则，故本案中对吴连姬出售野生珍贵、濒危野生动物制品罪判处7年有期徒刑量刑过重。 吴吉德的上诉理为：一审认定某国外交官5万美元的金额事实不清、证据不足，因这5万美元属于外交官出资合作，不应算作本案金额中。 吴吉德辩护人的辩护意见为：1.吴吉德仅应对其所购买的4.9万美元犀牛角承担走私珍贵动物制品罪的刑事责任；2.一审法院认为“吴吉德购买的6根犀牛角，无法区分哪几根是4.9万美元购买的，哪几根是5万美元，有违交易习惯”以及“购买6根犀牛角的价格和最终决定权，均系吴吉德请示吴连姬，由吴连姬决定是否购买，说明吴连姬是6根犀牛角货主”，辩护人对此观点不认同；3.因吴吉德购买的6根犀牛角每根的重量和单价均不相同，因此无法直接区分4.9万美元其用于购买了哪一根或者哪几根犀牛角，因此根据存疑有利于被告人原则，应当按照其购买的最高单价8000美元/kg计算，即吴吉德用4.9万美元购买了6.125kg犀牛角，按照每千克犀牛角的价值为25万元的标准，本案中吴吉德参与的涉案金额为153.125万元。 经本院审理查明，第一审判决认定被告人吴连姬、吴吉德犯走私珍贵动物制品罪，非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚。认定证据有物证犀牛角照片、动植鉴字（2018）第94号、175号动植物鉴定意见书、收购犀牛角记账复印件、出入境记录、银行转账信息凭证、微信聊天记录、辨认笔录等物证、书证，证人金某、牛某1、牛某2、矫某、冯某、邢某、韩某、张某、崔某等人证言及被告人吴连姬、吴吉德供述与辩解。以上证据均经一审庭审举证质证，可以作为定案的根据。 关于上诉人吴连姬及其辩护人提出的的认定吴连姬走私犀牛角的重量为15.97kg事实不清，证据不足上诉理由及辩护意见。经查，吴连姬走私犀牛角的数量及重量有国家林业局野生动物植物检测中心出具的动植鉴字[2018]第175号《动植物鉴定意见书》、吴吉德非洲收购犀牛角记账复印件、吴吉德对6根犀牛角辨认照片予以证明，可以认定吴连姬走私犀牛角六个，重量为15.97kg的事实，故此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴连姬及其辩护人提出的不应将李某个人出资购买犀牛角的价值部分认定为吴连姬走私数额的上诉理由及辩护意见。经查，吴连姬曾供认购买犀牛角的9.9万美元均系其所有，李某只是利用其外交人员免检的便利条件“带货”入境；吴吉德购买的六根犀牛角的价格及最终决定是否购买，均由吴连姬指示吴吉德；且依据在案证据，吴连姬与李某系合作关系，二人属于共同犯罪，吴连姬应对全部走私入境的犀牛角承担刑事责任，故此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴连姬及其辩护人提出在其儿媳崔某弟弟崔天植家中查获的五根犀牛角不能认定是吴连姬出售未遂的上诉理由及辩护意见。经查，依据吴连姬供述、金某证言，可以证明吴连姬系代卖六根犀牛角，仅售一根，其余五根虽尚未售出，但其已着手实行犯罪，由于意志以外的原因犯罪未得逞，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，系未遂，故此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴吉德及其辩护人提出的其仅应对其所购买的4.9万美元犀牛角承担走私珍贵动物制品罪的刑事责任的上诉理由及辩护意见。经查，吴吉德依照吴连姬的指示在莫桑比克购买涉案六根犀牛角，并将六根犀牛角交给李某，因此其对走私涉案六根犀牛角具有主观上走私的故意。虽然吴吉德称其对于李某在莫桑比克给其的5万美元到底是何人所有的并不清楚，但不影响其构成走私珍贵动物制品罪，其应当对实际查获的六根犀牛角承担刑事责任，故此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴连姬、吴吉德及其辩护人提出的一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院已经充分考虑了吴连姬和吴吉德的量刑情节，结合二人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑适当。故此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴连姬、吴吉德伙同某国外交人员，利用外交人员免检的便利条件，走私犀牛角入境之行为已构成走私珍贵动物制品罪；被告人吴连姬伙同他人，出售犀牛角之行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人吴连姬走私珍贵动物制品，非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节均特别严重，应依法惩处，鉴于吴连姬具有立功表现；犀牛角均被查扣；其亲属自愿代其缴纳足额财产刑担保；走私珍贵动物制品系自首；非法出售珍贵、濒危野生动物制品大部分系未遂，且赃款全部追缴，如实供述自己的罪行；结合本案具体情节，均可依法减轻处罚。被告人吴吉德走私珍贵动物制品，情节特别严重，应依法惩处，鉴于吴吉德系从犯；到案后如实供述自己的罪行；走私物品均被查扣；结合本案具体情节，应依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵星天 审 判 员 吴科春 审 判 员 孙陶轶 二〇一九年十二月十一日 法官助理 张嘉航 书 记 员 郭 威