江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初185号原告：南京徐庄高新技术产业集团有限公司（原名为南京市玄武区国有资产投资管理控股（集团）有限公司），住所地在南京市玄武区玄武大道699-1号。法定代表人：刘青，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈青，江苏德擎律师事务所律师。被告：南京唐人投资管理有限公司，住所地在南京市玄武区玄武大道699-22号02地块6号楼。法定代表人：凌锟，该公司总经理。委托诉讼代理人：史克荣，江苏致明律师事务所律师。被告：凌建平，男，1961年5月25日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：史克荣，江苏致明律师事务所律师。原告南京徐庄高新技术产业集团有限公司（以下简称徐庄高新集团）与被告南京唐人投资管理有限公司（以下简称唐人投资公司）、凌建平股权转让纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐庄高新集团的委托诉讼代理人陈青，被告唐人投资公司、凌建平的委托诉讼代理人史克荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐庄高新集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告唐人投资公司向原告支付232万元及违约金（以欠付金额为基数，按日利率0.65‰计算自2017年6月30日至实际付清之日的利息，暂计算至2018年11月30日为792160.13元；2、判令被告凌建平对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：原告徐庄高新集团与被告唐人投资公司、凌建平签订名为股权转让协议的预约合同一份，约定原告向被告唐人投资公司出让持有的南京××公司（以下简称××公司）20%的股权，被告唐人投资公司应于2017年6月30日前支付232万元预付款，完成股权转让交易流程后，被告唐人投资公司根据最终交易价支付全部股权转让对价，被告凌建平在约定的担保范围内承担连带责任担保。合同签订后，原告为完成股权转让手续，多次与被告沟通配合完成股权交易所必须的股权评估这一前置程序，但被告作为××公司的大股东及实际控制人一直不予配合出具会计账册致评估受阻。履行期届满后，被告亦未履行支付预付款的义务，给原告造成了损失。原告多次催告被告履行合同义务、催告担保人凌建平履行担保义务均未果，故诉至法院，要求判如所请。审理中，原告徐庄高新集团变更诉请理由，认为案涉股权转让协议内容分为两个部分，既有预约合同性质的内容，又有本约合同内容，但依据整个合同内容，约定价款明确，当事人无需另行签订合同即可完成交易，故股权转让协议整体应为本约合同。被告唐人投资公司及凌建平辩称：1、案涉合同属于预约合同，双方未在合同中约定违约责任。案涉合同中违约条款针对的是股权挂牌后的情形，本案不适用该条款。2、案涉合同违反法律强制性规定，应属无效。案涉股权转让涉及国有资产，应遵守《中华人民共和国国有企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等相关法律规定，依法履行行政审批前置程序、资产价值应评估并核准、交易方式需公开等，现案涉预约合同的订立程序及形式均违法。3、案涉合同的履行可能产生四种不同的结果，包括唐人投资公司参与竞拍或不参与竞拍，以及第三方参与竞拍、唐人投资公司与第三方共同参与竞拍，故原告以预约合同来主张权利，存在较大的不确定性，且相关预付款的给付只有在本约合同中才负有义务。因此，被告唐人投资公司没有付款义务，被告凌建平也不应承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提供了股权转让协议、通知、邮寄凭证、说明等证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院结合其他证据予以综合认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：原告徐庄高新集团系国有法人独资的有限责任公司。2017年2月24日，原告徐庄高新集团（甲方）与被告唐人投资公司（乙方）、被告凌建平（丙方）签订股权转让协议一份，约定甲方为××公司的股东，持有××公司20%的股份，乙方充分了解××公司的经营情况，双方达成如下协议：一、甲方向乙方转让持有目标公司20%的股权（对应甲方认缴的出资额为290万元，以下简称标的股权），乙方同意向甲方支付不低于290万元受让该部分股权（如甲方通过产权交易机构公开转让标的股权，乙方竞价出价不低于290万元，则按该竞价出价为股权交易价），乙方应于公开挂牌结束5日前向甲方支付完毕上述股权转让款，乙方自股权转让款全部支付之日起取得相应股权并承担相应股东义务。乙方于2017年6月30日前向甲方支付232万元作为股权转让款的预付款。由甲方完成上述国有股权转让审批程序。二、交易程序（一）如甲方通过产权交易机构公开转让标的股权，乙方须参加产权交易机构组织的竞价等交易流程并自行缴纳保证金，甲方出价不低于290万元；（二）乙方不参与竞价或出价低于290万元，造成不能完成股权交易的，乙方于挂牌交易结束后5日内向甲方支付290万元违约金；（三）如乙方不参与竞价或出价低于290万元，造成交易价低于290万元，乙方于挂牌交易结束后5日内向甲方支付违约金的标准为交易价与290万元之间的差价；（四）如第三方通过合法竞价以不低于290万元对价取得受让标的股权的资格，由甲方将标的股权转让给该第三方，各方不承担任何责任；（五）甲方可以从乙方支付的预付款中扣留乙方应支付的违约金，如第三人取得股权交易资格，甲方于挂牌交易结束后30日内将乙方支付的预付款扣留乙方应支付的违约金后的剩余部分无息退还给乙方；（六）如在第三方竞价取得交易资格后，但因故未完成与第三方的股权交易，乙方仍应按本合同约定参与甲方转让股权的交易流程；（七）如乙方取得交易资格，所交付给产权交易机构的保证金，甲方可以选择是否直接领取作为股权转让款。三、乙方履行完毕支付股权转让款的义务后，甲方应配合公司向乙方出具出资证明书、变更股东名册及相应修改公司章程，并配合公司办理相应变更登记。四、乙方取得股权后有权依《公司法》及公司章程规定享有股东权利，承担股东义务。五、乙方若逾期支付股权转让款，每逾期壹日按未付部分的0.65‰向甲方承担违约责任，逾期超过叁个月，甲方可以解除本协议，由乙方承担58万元赔偿金。六、丙方为本合同乙方义务承担连带责任担保，担保范围为（一）乙方依本合同应承担的支付股权转让款（包括预付款）的义务（二）乙方依本合同应承担的违约责任等内容。2017年10月23日，原告徐庄高新集团向被告唐人投资公司出具关于催告履行合同义务的通知，载明根据2017年2月24日的股权转让协议，贵司应于2017年6月30日前支付受让股权的预付款232万元，贵司未如约支付上述预付款，请及时履行付款义务。我司已就股权转让至产权交易机构开始办理公开转让手续，请贵司根据协议约定提前准备好资金届时积极参与竞价、出价。同日，徐庄高新集团还向被告凌建平出具关于催告承担担保责任的通知，载明根据股权转让协议，你作为付款义务人，承担连带支付责任。唐人投资公司和你未如约支付上述预付款，请你承担连带担保责任，及时履行付款义务。我司已就股权转让至产权交易机构开始办理公开转让手续，因你对转让股权的债权提供连带责任担保，请你督促唐人投资公司根据协议约定提前准备好资金届时积极参与竞价、出价。该两函件均已通过顺丰快递的形式向两被告送达。后两被告未向原告给付股权转让协议约定的预付款。2019年3月21日，南京市××办公室（以下简称××办公室）出具关于徐庄高新集团申请股权转让审批的说明，载明徐庄高新集团就其持有××公司20%的股权事宜，于2017年4月12日向我办公室申请审批并报送转让方案，当时我办答复：徐庄高新集团在申请审批前需先对公司进行审计并对拟转让股权进行预评估，并将相关材料准备齐全后按照“三重一大”事项管理规定，报区委、区政府相关会议审议通过后，才能给予审批。本案的争议焦点是：一、案涉股权转让协议是否为预约合同；二、案涉股权转让协议的效力；三、被告是否应承担给付预付款的责任。本院认为：一、关于案涉股权转让协议是否为预约合同的问题。当事人以意向书、纪要等形式，约定在将来一定期限内订立合同的契约，为预约合同。预约合同相对本约而言，两者存在以下不同：1、立约的原因不同。签订预约合同原因可能是当事人对将来签订本约合同的有关事项进行规划，也可能是目前有事实或者法律上的障碍，暂时无法订立本约合同。2、预约合同的内容应当具备确定性。因预约阶段存在事实和法律上的障碍，致使合同不可能作出十分详尽的约定，但并不表示预约合同没有基本内容或核心条款。3、预约合同具备期限性。即预约标的应当是在一定期限内签订本约。结合本案事实，首先，之所以双方签订案涉股权转让协议，正是因为原告徐庄高新集团转让的××公司股份，需履行国有资产转让的前置审批手续，并进行公开竞价转让，由于上述事实和法律上的障碍存在，原、被告尚无法签订本约。其次，案涉股权转让在履行审批手续后，在双方约定的公开竞价转让过程中，由于存在不特定第三方竞价购买人，也致使案涉股权的实际购买人和成交价格存在不确定性。第三，被告唐人投资公司在签订案涉协议后，根据协议的约定，其应当参加案涉股权在产权交易机构组织的竞价交易流程，并需以290万元底价进行竞价。即被告唐人投资公司需要在一定期限内，参与公开竞价并签订本约。第四，结合原告起诉时诉称案涉合同为预约合同的内容，可见合同双方本意就是为订立竞价本约而签订案涉股权转让的预约协议。综上，案涉股权转让协议应为预约合同。二、关于案涉股权转让协议的效力。本案中，被告唐人投资公司认为，案涉股权转让系国有资产转让，其转让应当遵守有关法律法规的规定。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条“国有资产转让由履行出资人责任的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准”的规定，案涉股权转让首先要进行审批，因案涉股权转让协议审批未得到准许，故案涉合同订立程序违法。同时，按照《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则”“国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行…”，第五十五条“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格”等规定，案涉的股权转让协议违反了关于转让公开、价格核准的原则。故案涉股权转让协议无效。对此，本院认为，预约合同订立原因就是因为存在事实和法律上的障碍，在无法订立本约的情况下，先行订立预约合同。故是否履行审批前置程序、转让标的是否经过估价、案涉股权转让是否经公开招标均不影响本案预约合同的效力；且预约合同中已经明确由原告徐庄高新集团完成国有股权的转让审批程序。上述约定表明双方对于签订预约合同之时，对审批手续尚未完成均系明知，双方并无忽视审批程序直接签订本约合同的意意表示。其次，案涉股权转让协议中关于股权的交易程序也明确将可能通过产权交易机构公开竞价转让，故双方签约时并不存在违反国有资产转让应遵守相关公开公平原则的行为；再次，关于股权转让价格的确定，预约合同中所涉的290万元价格是对被告唐人投资公司出价的最低要求，并不是案涉股权最终成交价格，合同各方亦未确认股权转让无需遵守评估、审批、公开竞拍等程序规定。故案涉股权转让协议内容并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合同合法有效。三、被告是否应承担给付预付款的责任。原告认为，被告唐人投资公司和被告凌建平作为××公司的大股东和实际控制人，因为未配合提供财务资料等材料进行评估，致评估、审批程序未能推进；且案涉合同中有关被告预付款的义务并未设定审批前置的条件，而仅与付款期限有关，故被告未能在期限内支付预付款即属于违约，应该承担继续支付款项的义务和未能及时付款的违约责任。对此，本院认为，案涉合同约定：“被告唐人投资公司应于2017年6月30日前向原告支付预付款项，由甲方（原告）完成上述国有股权转让审批程序”。根据上述约定，被告唐人投资公司给付232万预付款并不以国有股权转让审批为前提，因此，被告未能按约定时间付款，其行为构成违约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。参照该条规定，预约合同违约救济途径应不包括继续履行。且本案股权转让所涉国有资产转让的审批程序尚未完成，预约合同签订后至今时间已过近三年，转让标的即××公司股权价值是否发生较大变化亦不清楚。因此，根据案涉合同性质也不适合继续履行。现原告徐庄高新集团要求被告唐人投资公司履行支付232万元预付款义务，即要求被告唐人投资公司继续履行预约合同，没有法律依据，本院不予支持。对原告徐庄高新集团基于继续履行合同情形下要求被告唐人投资公司承担逾期付款利息、要求被告凌建平承担连带清偿责任的诉请，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告南京徐庄高新技术产业集团有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费31697元，由原告负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  王剑锋人民陪审员  黄 光人民陪审员  韩中强二〇一九年十二月二十日法官 助理  朱 丹书 记 员  栾昕然