辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民初841号 原告：大连惠尔康建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区北明街132号1单元1层1号。统一社会信用代码912102045506203274。 法定代表人：胡景学，该公司经理。 委托诉讼代理人：李强，辽宁善允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀明，辽宁善允律师事务所律师。 被告：平谷地产发展（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市保税区填海区通港路200号1单元9层4号。 法定代表人：李晓娜，该公司总经理。 诉讼代表人：平谷地产发展（大连）有限公司管理人，由辽宁华夏律师事务所担任。 负责人：姜辉。 委托诉讼代理人：房巍，辽宁华夏律师事务所律师。 原告大连惠尔康建筑工程有限公司（以下简称“惠尔康公司”）与被告平谷地产发展（大连）有限公司（以下简称“平谷公司”）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告惠尔康公司的委托诉讼代理人李秀明、被告平谷公司的委托诉讼代理人房巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠尔康公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告对被告享有破产债权5,389,384元、本案的诉讼费和鉴定费用136,000元。2.请求确认原告对被告的破产债权在工程款本金5,389,384元范围内就案涉工程变卖、折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。事实和理由：双方签订《建设工程施工合同》（平谷·蓝熙庭外墙保温工程）及《补充协议》，约定原告承揽被告开发的平谷启城（蓝熙庭）项目外墙保温及装饰线条及保温砂浆施工工程，承包方式为包工、包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格的方式。合同签订后，原告依约进场施工，然施工至案涉项目北区楼体仅有一楼外墙未施工完毕的情况下，因被告未能按时支付工程进度款，原告被迫停工。2016年至2018年期间，被告多次与原告沟通协调进场复工事宜，并且在2018年5月，被告拟引入佳兆业地产作为新的投资方，佳兆业地产与被告联合一并与原告协商复工事宜，原告也做着随时进场复工的施工准备。但2018年12月10日，原告突然收到辽宁华夏律师事务所发送的《平谷地产发展（大连）有限公司债权申报材料》的特快专递，方知晓因案外人提交执行转破产申请，大连市中级人民法院已于2018年10月30日受理了被告破产清算一案。 根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，被告的破产管理人未在法定期限内通知原告继续履行案涉《建设工程施工合同》，故该合同应依法视为解除。被告应自合同解除之日起对案涉工程款进行结算，并向原告支付工程款。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，即“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，即“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中原告已向被告的破产管理人申报了案涉债权金额为6,851,391元并主张在本金范围内对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。本案曾在2019年1月31日经大连市中级人民法院立案受理。2019年5月13日，被告管理人下达《平谷地产发展（大连）有限公司债权表》，其中对于原告债权数额认定为“诉讼未决，暂缓确认”，然大连中级人民法院以“管理人对所确认债权有异议而管理人不予认可”为由作出（2019）辽02民初119号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。原告认为，现双方之间的《建设工程施工合同》已经法定解除，原告有权依法要求被告与原告进行结算并支付工程价款，现被告的管理人拒绝确认原告的债权数额及原告对于工程价款所享有的优先受偿权，故原告有权再次提起本案诉讼。 平谷公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实： 平谷公司（甲方）与惠尔康公司（乙方）就平谷启城（蓝熙庭）项目10、11、12号楼（即南区工程）外墙保温签订《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》，约定甲方因生产需要，经与乙方协商，由乙方提供足额、技术熟练的操作工人及相应的管理班子进入平谷启城（蓝熙庭）工程项目并承揽该工程外墙保温及装饰线条分包工程施工。工期：2013年5月20日至2013年8月30日。承包工作内容：平谷启城（蓝熙庭）项目外墙保温及装饰线条施工以及保温砂浆施工。承包方式：包工、包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格。承包单价为固定单价。合同价款暂定为450万元，最终以本合同约定单价及甲方确认乙方实际施工面积，据实结算，实际施工面积是按施工图纸及设计变更要求的施工部位结合施工现场实际情况计算的面积。工程款支付方式：（1）双方签订合同后，承包人开始进场施工，10#楼施工完成16层时，甲方应7日内支付乙方已施工面积70%工程款（56.63万元）；11#楼施工完成14层时，甲方应7日内支付乙方已施工面积70%工程款（49.55万元）；12#楼施工完成14层时，甲方应7日内支付乙方已施工面积70%工程款（49.55万元）；（2）10#楼施工完毕（升降梯、散水等特殊部位除外），甲方应7日内支付至乙方该栋楼工程总造价70%工程款（60.17万元）；11#楼施工完毕（升降梯、散水等特殊部位除外），甲方应7日内支付至乙方该栋楼工程总造价70%工程款（49.55万元）；12#楼施工完毕（升降梯、散水等特殊部位除外），甲方应7日内支付至乙方该栋楼工程总造价70%工程款（49.55万元）；（3）全部施工且消防验收完毕后，双方开始结算，结算款的25%左右抵房，以平谷启城（蓝熙庭）房屋抵顶，价格为售楼处现金购房优惠后价格，房源由乙方自选。工程结算值的5%为保修金。 2013年8月26日，平谷公司（甲方）与惠尔康公司（乙方）签订《补充协议》，约定平谷启城（蓝熙庭）项目南区公建保温装饰线条工程仍由乙方施工，工期为7个日历天，从2013年8月12日至2013年8月18日。工程量总价为78,251元，但乙方给予优惠8251元按70,000元实收。付款时间及方式为施工完毕后与《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》一并执行。 2014年6月4日，平谷公司（甲方）与惠尔康公司（乙方）就平谷启城（蓝熙庭）项目4、5、6、7、8、9号楼（即北区工程）外墙保温签订《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》。约定甲方因生产需要，经与乙方协商，由乙方提供足额、技术熟练的操作工人及相应的管理班子进入平谷启城（蓝熙庭）工程项目并承揽该工程外墙保温及装饰线条分包工程施工。工期：2014年5月10日至2014年8月5日。承包工作内容：平谷启城（蓝熙庭）项目外墙保温及装饰线条施工以及保温砂浆施工。承包方式：包工、包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格。承包单价为固定单价。合同暂定总价款为870万元，最终以本合同约定单价及甲方确认乙方实际施工面积，据实结算，实际施工面积是按施工图纸及设计变更要求的施工部位结合施工现场实际情况计算的面积。工程款支付方式：（1）乙方接到中标通知书后，开始进场施工，甲方每月按照乙方完成工程量支付已完工程量总造价的80%工程款，乙方请款之日起1周内收到甲方支付的工程款，如乙方未按时收到工程款，乙方有权停工，甲方同时应承担因此给乙方造成的停工、延误工期、消防验收等相关的一切损失；（2）全部施工完毕且消防验收合格后，7日内双方开始结算，一个月内结算完成，甲方不得以任何理由拖延结算，10日内甲方向乙方支付至结算值的95%的工程款。工程结算值的5%为保修金。 2014年，平谷公司（甲方）与惠尔康公司（乙方）签订《补充协议》，约定由于平谷启城（蓝熙庭）项目北区窗口保温装饰线条工程量未规定在《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》范围内，经甲、乙双方对此线条工程项目共同协商、达成一致。该补充协议中对窗口线条尺寸、单价、预估工程量等作出约定。 2018年10月30日，本院作出（2018）辽02破申73号民事裁定，裁定受理申请人北京恒泰通建筑装饰工程有限公司对被申请人平谷公司的破产清算申请。本院（2018）辽02破申73-1号决定书指定辽宁华夏律师事务所担任平谷公司管理人。 2018年12月10日，管理人以特快专递的方式向惠尔康公司发送债权申报通知材料。惠尔康公司向管理人申报债权。平谷公司编制的债权表中载明，惠尔康公司申报优先权债权数额为6,851,391.41元。管理人对此暂缓确认。 惠尔康公司在庭审中申请对其施工的平谷启城（蓝熙庭）项目全部工程进行工程造价鉴定。经当事人摇号，本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出光华所发鉴字（2019）058号司法鉴定意见书，鉴定意见为惠尔康公司施工的案涉平谷启城（蓝熙庭）项目南区、北区全部工程的工程造价为14,290,706元。双方当事人均对该鉴定意见未提出异议。 双方当事人均认可平谷公司已支付给惠尔康公司的工程款为8,901,322元。 惠尔康公司曾于2019年1月31日起诉平谷公司，诉讼请求为确认平谷公司欠工程款6,851,391元，惠尔康公司对该款项中的本金5,713,427.54元享有工程款优先受偿权。本院作出（2019）辽02民初119号民事裁定，以“惠尔康公司未能证明管理人已书面回复是否确认债权”为由，驳回惠尔康公司的起诉。 本院确认的上述事实，有《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》、《补充协议》、（2018）辽02破申73号民事裁定、债权表、司法鉴定意见书、本院（2019）辽02民初119号民事裁定等在案为凭，已经开庭质证和本院的审查，可以采信。 本院认为，平谷公司与惠尔康公司就平谷启城（蓝熙庭）项目南区、北区外墙保温工程签订的《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》、《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。 关于南区（10-12号楼）工程，根据南区工程的《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》的约定，10-12号楼施工完毕（升降梯、散水等特殊部位除外），平谷公司应在七日内支付至该三栋楼总造价70%工程款；全部施工且消防验收完毕后，双方开始结算，结算款的25%左右抵房……现惠尔康公司已施工完毕并交付平谷公司，平谷公司在庭审中也自认南区工程消防验收完毕并已交由业主实际入住使用。且在平谷公司对惠尔康公司的已付工程款中，还包含平谷公司按照合同约定的以房抵款方式支付的款项，说明双方已达到结算条件。但双方至今未进行结算，现因平谷公司怠于履行结算义务，惠尔康公司在庭审中申请鉴定机构对其施工的工程造价进行司法鉴定，鉴定机构已作出鉴定意见，且双方当事人均对此未提异议，视为双方均认可鉴定意见。故应在工程总造价的基础上扣除已付工程款，剩余工程款由平谷公司承担。 关于北区（4-9号楼）工程，根据北区工程的《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》的约定，平谷公司每月按照惠尔康公司完成工程量支付已完工程量总造价的80%；全部施工完毕且消防验收合格后，七日内双方开始结算，一个月内结算完成，甲方不得以任何理由拖延结算，10日内甲方向乙方支付至结算值的95%的工程款。现惠尔康公司自认尚余部分工程未施工完毕。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。现本院已受理平谷公司的破产申请之日为2018年10月30日，惠尔康公司也已申报债权，而案涉北区工程的《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》及《补充协议》尚未履行完毕，管理人自破产申请受理之日起两个月内并未通知惠尔康公司，视为解除北区工程的《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》及《补充协议》，解除之日应为2018年12月31日。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现因北区工程的相关合同已解除，故惠尔康公司就其已施工的工程主张工程款项，应予支持。 鉴定意见载明的惠尔康公司已施工的南、北区工程总造价为14,290,706元，双方当事人确认的已付工程款为8,901,322元，故平谷公司尚欠惠尔康公司工程款本金5,389,384元，本院予以确认。 关于惠尔康公司主张的建设工程价款优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉南区工程的《平谷启城（蓝熙庭）外墙保温工程建设工程施工合同》约定，全部施工且消防验收完毕后，双方开始结算。故南区工程的建设工程价款优先受偿权应从双方结算之日起算，但至惠尔康公司起诉时，双方仍未进行结算，故惠尔康公司就南区工程主张建设工程价款优先受偿权并未超过上述司法解释规定的行使期间。关于案涉北区工程，如上所述，北区工程在法院受理破产申请后因管理人未明示继续履行案涉北区工程的合同，故视为该合同已于2018年12月31日解除。且结合惠尔康公司提交的其与平谷公司之间就北区工程已付工程款的数额为5,512,000元，尚不足合同约定的已完工程量价款的80%，惠尔康公司以平谷公司未足额支付工程进度款为由未在约定的期限内履行完毕施工义务，并无不当，故案涉北区工程未能在约定期间内竣工，并非惠尔康公司的原因，其根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有优先受偿权不受影响，现案涉北区合同已解除，惠尔康公司行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除之日（2018年12月31日）起计算。而惠尔康公司于2018年12月10日向管理人申报债权并主张建设工程价款优先受偿权，且于2019年1月31日向本院提起诉讼，请求确认享有建设工程价款优先受偿权，故惠尔康公司主张建设工程价款优先受偿权的时间并未超过六个月的除斥期间，应予支持。另外，案件受理费及鉴定费应由法院根据裁判结果认定负担主体，且因在本案诉讼过程中才形成，故不应属于本案确认债权的范围。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、确认原告大连惠尔康建筑工程有限公司对被告平谷地产发展（大连）有限公司工程款债权为5,389,384元，且就其施工的平谷启城（蓝熙庭）项目4、5、6、7、8、9、10、11、12号楼的外墙保温、装饰线条、保温砂浆工程享有建设工程价款优先受偿权; 二、驳回原告大连惠尔康建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费50,478元、鉴定费136,000元（大连惠尔康建筑工程有限公司均已预交），由被告平谷地产发展（大连）有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长 陈 伟 审判员 王迎春 审判员 刘 畅 二〇一九年十二月二十四日 书记员 王 亮 相关法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国企业破产法》 第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。 债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。