江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9657号上诉人（原审原告）：南京君利科技咨询服务有限公司，住所地南京市江北新区浦口街道大坝头19-15号。法定代表人：罗桂英，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海洋，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈正鼎，男，1970年4月16日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：傅俊波，江苏李云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军指挥学院，住所地南京市浦口区龙盘路1号。法定代表人：王鹏，该学院院长。委托诉讼代理人：张理，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京君利科技咨询服务有限公司（以下简称君利公司）因与被上诉人陈正鼎、被上诉人中国人民解放军陆军指挥学院（以下简称陆军指挥学院）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月22日公开开庭进行审理。上诉人君利公司的委托诉讼代理人许海洋、被上诉人陈正鼎的委托诉讼代理人傅俊波、被上诉人陆军指挥学院的委托诉讼代理人张理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君利公司上诉请求：撤销一审判决，改判陆军指挥学院在君利公司的责任范围内承担连带责任。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1、在日常工作中，陈正鼎接受陆军指挥学院的劳动管理和工作安排，君利公司的营业范围中也包括了劳务服务，故君利公司与陆军指挥学院之间系劳务派遣单位与用工单位的关系，陆军指挥学院应承担连带责任。2、2017年至2018年，陆军指挥学院与君利公司并未继续签署劳务承包合同，曾有几个月是由陆军指挥学院直接向陈正鼎支付工资，也可以证明陆军指挥学院是实际用工单位。3、2008年至2013年，君利公司与陆军指挥学院签署了劳务派遣协议书；2014年至2015年，虽然君利公司与陆军指挥学院签署了劳务承包合同书，但劳务承包合同书的内容与劳务派遣协议书的内容并未发生变更，实际的组织管理还是参照之前的模式，适用的是劳务派遣的方式。陈正鼎辩称，1、陈正鼎认可一审判决。2、如果君利公司要求陆军指挥学院承担连带责任的上诉理由成立，陈正鼎同意陆军指挥学院承担连带责任。陆军指挥学院辩称，现有证据证明君利公司与陆军指挥学院是劳务采购与供应关系，君利公司派出驾驶团队向陆军指挥学院提供服务，该团队归属于君利公司，并由君利公司控制和管理，陆军指挥学院作为劳务购买方有权对劳务供应的质量提出要求，这是基于劳务购买和供应关系而产生的权利，与劳动法中用人单位的权利来源完全不同。君利公司要求陆军指挥学院承担连带责任,没有法律依据。一审判决定性准确，适用法律正确，请求驳回君利公司的上诉请求。君利公司向一审法院起诉请求：1、无需向陈正鼎支付解除劳动合同经济补偿金32593元、2018年8月工资3450元、未提前三十日通知解除待通知金3450元，合计39493元；2、陆军指挥学院在君利公司的赔偿范围内承担连带责任。一审法院经审理查明：陈正鼎陈述自2007年7月28日起一直被君利公司派遣至陆军指挥学院汽车连从事小轿车驾驶员工作。君利公司自2008年2月起为陈正鼎缴纳社会保险，2013年1月至2016年3月期间由南京君雄人力资源有限公司（以下简称君雄公司）为陈正鼎缴纳社会保险，2016年4月起陈正鼎的社会保险恢复由君利公司缴纳直至2018年8月。2018年8月1日君利公司开晨会时通知陈正鼎待岗，工资发放至2018年7月31日。2018年8月26日君利公司发出通知，告知每位驾驶员8月份社会保险由君利公司缴纳，之后双方解除劳动关系。君利公司未向陈正鼎出具解除劳动合同的书面证明，未支付陈正鼎2018年8月工资。陈正鼎向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁时陈正鼎陈述，因陆军指挥学院终止与君利公司之间的业务，而君利公司的业务范围只限于陆军指挥学院的驾驶员外包项目，所有驾驶员均为陆军指挥学院聘用、管理，因此陆军指挥学院停止与君利公司的协议后，君利公司无法再继续为所有驾驶员续交保险及发放工资，也不存在解除劳动合同问题。2019年1月25日南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出宁化劳人仲案字[2018]第907号仲裁裁决书，裁决：“自本裁定书生效之日起五日内，被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金32593元、2018年8月工资3450元、未提前三十日通知解除的代通知金3450元，共计39493元”。一审庭审中，君利公司、陈正鼎对以下事实进行确认：1、君利公司与陈正鼎之间的劳动合同于2018年8月26日解除；2、陈正鼎2018年8月工资为3450元；3、陈正鼎离职前十二个月平均工资为2963元；4、2013年1月至2016年3月期间陈正鼎的社会保险系君利公司委托君雄公司为陈正鼎代缴。一审法院另查明，2015年5月22日，陆军指挥学院院务部军务处发布《南京陆军指挥学院关于驾驶劳务采购项目的招标公告》，2015年6月30日君利公司（乙方）与陆军指挥学院教练勤务团（甲方）签订《劳务承包合同书》，约定：甲乙双方之间是劳务承包合同关系，乙方负责为甲方提供驾驶劳务服务，甲方向乙方支付劳务费。乙方与聘用驾驶员之间是劳动合同法律关系，乙方为驾驶员支付工资并交纳劳动法规定的各种保险费用，驾驶员以乙方员工身份为甲方提供驾驶服务，甲方与乙方驾驶员个人之间没有任何法律关系。乙方负责甲方指定的113台车辆的运输保障工作。乙方为甲方提供熟练驾驶员65人，其中大客车驾驶员15人，每人每月4230元；卡车及旅行车驾驶员5人，每人每月3890元；小车驾驶员45人，每人每月3770元。提供管理人员4人，其中调度员2人，管理干部2人，每人每月5050元。甲方每月28日前向乙方支付当月劳务费27.275万元。执行干部、家属、学生固定班车任务误餐的驾驶员按早餐10元，中、晚餐各20元标准，由甲方按实际出车人数、餐数给予补助。甲方负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣。甲方对乙方拟聘的员工具有审查、考核权利，并可责成乙方撤换、处罚、辞退其不称职员工。甲方对乙方内部管理具有知情权。甲方对乙方具有监管权，负责工资、安全管理费和误餐补助审核报批。乙方对聘用的员工具有直接管理权（包括业务培训、安全教育、岗位调整、工资支付、考评奖惩等）。乙方仅限根据甲方下达的用车任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务，不得擅自安排车辆出场。乙方有权要求甲方按时足额支付劳务费。乙方应对驾驶员的服务质量、驾风驾纪、车里程数以及行驶安全等进行绩效考核。乙方确保甲方车辆保障任务的完成，负责驾驶员的管理教育，遵守甲方各项规章制度，为甲方提供优质服务。乙方对车辆、驾驶员的安全负责，并负责事故处理及经济赔偿，发生重大交通事故，甲方和机关参与处理。乙方应与聘用的员工依法签订劳动合同，按时发放工资，按法规及时为员工办理社会统筹保险事宜，合同须经劳动部门鉴章后提交甲方备案。乙方如有人事变动，应提前一周与甲方协商报备。空缺人员应在一周内补充到位。乙方应确保管理人员和驾驶员的出勤率（乙方车辆驾驶服务不限于国家法定的工作时间），除因病因事请假或休假，通常工作日驾驶员出勤率保持90%以上，夜间备勤留营住宿人员不低于25%，管理人员在岗率保持75%以上，法定节假日驾驶员出勤与甲方协商后再做决定，夜间备勤留宿人员保持在20%以上，管理人员出勤率保持在50%以上。甲方对乙方按季度发放安全管理费。乙方因管理不力造成不良影响和后果的，甲方可从当月劳务费中按不同标准扣除。上述事实，有仲裁裁决书、社保缴纳清单、银行对帐单、关于驾驶劳务采购项目的招标公告、驾驶劳务承包合同书及当事人陈述等证据在卷证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。基于劳动争议案件全面审理的原则，本案对于陈正鼎的全部仲裁请求进行审查：1、要求君利公司支付2018年8月待岗工资3450元。一审庭审中，君利公司与陈正鼎均认可双方之间的劳动关系于2018年8月26日解除，君利公司向陈正鼎支付工资至2018年7月31日。故陈正鼎主张君利公司支付2018年8月工资符合法律规定，一审法院予以支持。关于应支付的工资数额，因双方对陈正鼎2018年8月工资为3450元均无异议，故一审法院予以确认。2、要求君利公司支付经济补偿金41800元。一审法院认为，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，君利公司单方终止与陈正鼎之间的劳动关系，通过其在庭审时陈述的理由来看，系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，属于应当向陈正鼎支付经济补偿的法定情形。陈正鼎陈述于2007年7月入职陆军指挥学院从事驾驶员工作，但未提交相应证据予以证明，故一审法院不予采信。君利公司自2008年2月起为陈正鼎缴纳社会保险，故一审法院认定陈正鼎的入职时间为2008年2月1日。君雄公司虽为陈正鼎缴纳了2013年1月起至2016年3月期间的社会保险，但君利公司认可系委托君雄公司代缴社保，故陈正鼎的工龄应当自2008年2月1日起连续计算至劳动合同解除之日即2018年8月26日。陈正鼎离职前十二个月平均工资为2963元，故君利公司应当向陈正鼎支付经济补偿32593元（2963元×11个月）。3、要求君利公司支付待通知金3450元。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中君利公司未提前三十日以书面形式通知陈正鼎解除劳动合同，故应当向陈正鼎额外支付一个月的工资即3450元。陆军指挥学院将其驾驶劳务通过公开招投标的方式与君利公司签订了劳务承包合同书，其与陈正鼎并不存在劳动关系，君利公司要求陆军指挥学院承担连带责任没有事实及法律的依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京君利科技咨询服务有限公司与陈正鼎之间的劳动关系于2018年8月26日解除；二、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内向陈正鼎支付2018年8月工资3450元；三、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内向陈正鼎支付经济补偿金32593元；四、南京君利科技咨询服务有限公司于判决生效之日起五日内向陈正鼎支付未提前三十日通知解除劳动合同的工资3450元。五、驳回南京君利科技咨询服务有限公司对中国人民解放军陆军指挥学院的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，免交。对一审法院查明的事实，君利公司、陈正鼎、陆军指挥学院没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，1、君利公司提供2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日其与陆军指挥学院签订的劳务派遣协议书、2018年6月29日会议纪要，证明君利公司与陆军指挥学院系劳务派遣关系，且在会议纪要中陆军指挥学院明确表示将安排驾驶人员到新用人单位上班。陆军指挥学院质证意见是：2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日与君利公司签订过协议。2008年2月28日签订的是劳务派遣协议；2010年3月29日、2011年1月1日签订的协议，封面名称是劳务派遣协议；协议正文标题名称是劳务输出合同书；3份协议不能达到君利公司的证明目的。对会议纪要，从行文上来看应当是君利公司自行记录，没有陆军指挥学院的签字，记录人也不是陆军指挥学院的人员，真实性有疑问。陈正鼎的质证意见是：没有看过三份劳务派遣协议书，陈正鼎一直在陆军指挥学院从事协议书中驾驶员的工作，工作内容与协议书的岗位一致。2、君利公司陈述：2014年1月起，君利公司不具有劳务派遣资质。3、君利公司、陆军指挥学院均陈述：君利公司有管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员。4、《驾驶劳务承包合同书》第八条约定，陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；对君利公司内部管理具有知情权；对君利公司具有监管权。《驾驶劳务承包合同书》第十条约定，君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。5、君利公司认可一审法院判决陈正鼎与君利公司之间的劳动关系于2018年8月26日解除、君利公司于判决生效之日起五日内支付陈正鼎2018年8月工资3450元、经济补偿金32593元、代通知金3450元的内容。本案二审争议的焦点是，陈正鼎、君利公司、陆军指挥学院是否存在劳务派遣关系。本院认为，民事法律关系设立是当事人之间发生具体的民事权利和民事义务，民事法律关系依据一定的法律事实而产生。从本案查明的事实看，2015年6月30日，中国人民解放军南京陆军指挥学院教练勤务团与君利公司签订了《驾驶劳务承包合同书》，约定：双方之间是劳务承包合同关系，君利公司负责为陆军指挥学院提供驾驶劳务服务，陆军指挥学院支付劳务费；驾驶员以君利公司员工身份为陆军指挥学院提供驾驶服务，陆军指挥学院与君利公司驾驶员个人之间没有任何法律关系；陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权，根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务。《驾驶劳务承包合同书》，是君利公司、陆军指挥学院意思自治的表示，内容不违反法律规定，应为有效。其中，有关“陆军指挥学院负责车辆使用计划的下达和临时任务的派遣；君利公司对聘用的员工具有直接管理权；根据陆军指挥学院下达的任务，负责安排驾驶员按时执行车辆保障任务”的约定，以及双方“君利公司有管理人员进驻陆军指挥学院管理驾驶员”的陈述，均表明本案君利公司与劳动者陈正鼎存在管理与被管理的关系，陈正鼎的劳动成果归于君利公司，陆军指挥学院与劳动者陈正鼎并不存在用工管理关系，本案不符合劳务派遣关系的法律特征。另外，2012年12月28日，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于修改的决定》。该《决定》规定，经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。君利公司在签订本案《驾驶劳务承包合同书》时（2015年6月30日）不具有劳务派遣资质，不是签订劳务派遣合同的适格主体。在二审审理过程中，君利公司提供的2008年2月28日、2010年3月29日、2011年1月1日与陆军指挥学院签订的劳务派遣协议书（劳务输出合同书），均已在本案《驾驶劳务承包合同书》之前履行完毕，其约定并不能当然地延续到2015年6月30日君利公司与陆军指挥学院签订的《驾驶劳务承包合同书》；君利公司提供的2018年6月29日会议纪要，系君利公司自行制作，没有陆军指挥学院相关人员的签名，陆军指挥学院否认会议纪要的真实性。故对君利公司提供的前述证据，本院不予采信。《驾驶劳务承包合同书》约定的期间是2015年7月1日至2016年6月30日。合同到期后，君利公司与陆军指挥学院没有续签新的合同，但是，双方仍然按照《驾驶劳务承包合同书》的内容继续履行。君利公司与陆军指挥学院的权利、义务，仍然受《驾驶劳务承包合同书》的约束，故2016年7月1日至《驾驶劳务承包合同书》终止履行时，双方也不形成劳务派遣关系。综上，君利公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一九年十二月三十一日书记员 顾 欢