湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终270号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭亚，男，1985年8月25日出生于湖南省永顺县，土家族，中专文化，住永顺县。因犯非法拘禁罪，2008年5月18日被永顺县人民法院判处有期徒刑二年，2008年12月31日刑满释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。辩护人田维富，湖南广湘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯金鹏，男，1990年9月10日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，住永顺县。因犯盗窃罪，2012年6月27日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年九个月，2013年9月25日刑满释放；因参与赌博于2014年4月17日被长沙市公安局开福分局决定行政拘留十日；因吸食毒品冰毒麻古，2014年10月18日被长沙市公安局开福分局决定行政拘留十日；因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。指定辩护人张蓉，湖南共盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄付方，男，1982年4月28日出生于湖南省永顺县，汉族，小学文化，住永顺县。因犯强奸罪，2015年4月13日被吉首市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。辩护人胡春妮，湖南生元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张言邦，男，1986年9月25日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化，住泸溪县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年8月9日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。指定辩护人陈姣，湖南民生律师事务所律师。原审被告人黄付平，男，1979年9月11日出生于湖南省永顺县，汉族，小学文化，住永顺县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。原审被告人周环宇，女，1994年4月16日出生于湖南省保靖县，汉族，小学文化，住保靖县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于湘西州看守所。原审被告人孙涛，男，1993年9月29日出生吉林省农安县，汉族，初中文化，住农安县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年6月14日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。原审被告人刘春，男，1999年3月1日出生于湖南省龙山县，汉族，初中文化，无业，住龙山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2019年5月29日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，现羁押于吉首市看守所。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人黄付平犯寻衅滋事罪、组织卖淫罪，被告人彭亚、侯金鹏犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人黄付方、张言邦犯寻衅滋事罪，被告人孙涛、刘春犯聚众斗殴罪，被告人周环宇犯组织卖淫罪一案，于二0一九年十月十四日作出（2019）湘3101刑初254号刑事判决。原审被告人彭亚、黄付方、侯金鹏、张言邦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人黄付平、黄付方、彭亚、侯金鹏、张言邦等人系兄弟、表亲、姻亲等关系，自2018年下半年以来经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段在吉首市火车站附近区域内三次实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。被告人黄付平与其妻周环宇还实施了组织卖淫犯罪行为，被告人孙涛、刘春实施了聚众斗殴犯罪行为，具体事实如下：1、聚众斗殴犯罪事实2018年9月27日潘白浪与包璇、覃思在吉首市阳光酒吧发生矛盾，9月28日晚，潘白浪与包璇、覃思见面协商调解，双方商定由潘白浪请包璇、覃思到吉首火车站附近的维也纳KTV唱歌以化解双方矛盾。双方随后来到维也纳KTV唱歌、喝酒，潘白浪邀约了向东（另案处理）、田烁等人一同到维也纳唱歌、喝酒。到了9月29日凌晨2时许，潘白浪等人到维也纳前台结账，并喊来了彭亚、侯金鹏。经结算，潘白浪等人消费了约24000元，潘白浪支付了13000元，表示剩余部分事后再结账，然后便与向东、彭亚、侯金鹏等人走进电梯准备离开，维也纳KTV经理周校、楼层经理张配齐等人未同意并拦在电梯口不让电梯门关闭，双方发生争执，向东先用脚踢了周校一脚，双方便开始在电梯口互相殴打，孙涛（绰号“KK”）见周校被打，就用电梯外的陶瓷垃圾桶往电梯内打砸向东等人，随后向东被维也纳工作人员扯出电梯，电梯门关闭，潘白浪、彭亚、侯金鹏、向东的女朋友唐胜洁及维也纳工作人员伍发春、张配齐等人被关闭在电梯内，彭亚、侯金鹏等人便在电梯内对伍发春、张配齐拳打脚踢。在电梯外大堂，向东用地上放垃圾盆的底座打了文毅，刘春（绰号“阿离”）见状便上前用手控制住向东。文毅被打后喊了一声“打”，孙涛、颉奥东（外号“金豆”，另案处理）等维也纳工作人员继续对向东进行殴打，殴打过程中刘春摔倒，刘春起身后便用脚踩踏向东肩部。彭亚、侯金鹏等人在电梯内用脚将电梯门踢坏后，也冲出电梯准备帮向东，见维也纳KTV一方人多势众，并且维也纳KTV工作人员使用了啤酒瓶打砸向东等人，彭亚、侯金鹏便与向东等人一同逃往KTV的厕所内躲藏起来。随后在维也纳KTV经理周校的劝阻下双方短暂停止互殴。此时张云从电梯内走出，颉奥东见现场仅剩其一人后，便冲上去一脚把张云踢倒在地，现场其余维也纳的工作人员一拥而上对张云进行殴打，在此过程中颉奥东使用大厅旁边的销售车砸向张云。吉首市公安局峒河派出所民警接报警赶赴现场后，双方才停止互殴。经吉首市物证鉴定室对向东、文毅、张云进行伤情鉴定，三人损伤程度均为轻微伤；经吉首市价格认证中心对维也纳KTV被损坏的电梯进行鉴定，结论为价值3060元人民币。原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表、立案决定书、物价认定结论、证人证言，被告人彭亚、侯金鹏、孙涛、刘春的供述。2、寻衅滋事犯罪事实2019年3月5日下午，黄付方邀约黄付平、周环宇、彭亚、侯金鹏、张言邦等人在吉首市西环路“资江二桥活鱼馆”（位于吉首火车站附近）吃饭、喝酒，期间几人均喝多了酒，至18时许，黄付平等人饭后走出饭店准备搭乘出租车，此时被害人王某驾驶湘Ｕ×××××号东风雪铁龙牌出租车从西环路州消防支队搭乘了一名乘客驶往吉首火车站方向，行驶至州人民银行外路段时被黄付平等人在道路中间靠双黄线位置拦停，不让王某开车。因出租车副驾驶室已经搭乘了一名乘客并且见黄付平等人人数较多且喝多了酒，王某便不想搭乘黄付平等人，并锁了车门对黄付平等人说“对不起，车上有人了”。黄付平、黄付方、彭亚、侯金鹏、张言邦等人便开始辱骂王某，并将驾驶室车窗玻璃打破。黄付平先是把身体趴在车引擎盖上不让车开走，然后走到驾驶室外对着王某吼骂，对着王某的脸打了一耳光，黄付方、彭亚、侯金鹏、张言邦等人见状都纷纷冲上去，围在驾驶室外吼骂、拉扯王某，副驾驶室上的乘客见状打开车门逃离现场，黄付平又走到副驾驶外打开副驾驶室车门，身体探进副驾驶室内朝王某的脸上又打了一拳，黄付方、彭亚、侯金鹏、张言邦等人也在驾驶室外辱骂、殴打王某，在此过程中王某的眼镜镜片也被打破，然后彭亚又来到副驾驶室这边一脚将副驾驶室车门踢关闭，叫王某快走。王某将车向前开出几十米远后靠边停车报警。本次寻衅滋事造成了吉首市主干道西环路严重拥堵。经吉首市公安局物证鉴定室鉴定，王某的损伤程度为轻微伤。经吉首市价格认定中心认定，王某被损坏的湘Ｕ×××××号东风雪铁龙牌出租车修缮价值为2200元。案发后，数十名出租车司机在吉首市公安局峒河派出所门口集聚，要求严惩辱骂、恐吓、殴打司机的犯罪嫌疑人。另查明，黄付平、黄付方、彭亚、侯金鹏赔偿了王某人民币2.7万元，取得了被害人的谅解。原判认定上述事实证据的证据有：报警案件登记表、立案决定书、物价认定结论、案发现场的监控视频资料及案发现场群众拍摄的视频资料、吉首市公安局峒河派出所门口的监控视频资料、被害人的收条及谅解书、证人证言、被害人陈述，被告人黄付平、黄付方、彭亚、侯金鹏、张言邦的供述。3、随意殴打向某违法事实2018年10月21日晚19时许，黄付平、黄付方、彭亚、侯金鹏等人在吉首火车站附近的“湘西一号”ＫＴＶ唱歌，期间黄付方有事先行离开。后侯金鹏在ＫＴＶ包房外的走廊上与向某等三名男子发生冲突，便跑回唱歌的包房告知黄付平等人说有人要打他，黄付平、侯金鹏、彭亚等人便来到包房外找到与侯金鹏发生冲突的向某等三名男子，双方言语不和便开始互殴，在此过程中黄付平其中一只手受伤流血。双方互殴停止后，黄付方也回到“湘西一号”ＫＴＶ。黄付平一方不服气，便又去找对方的人，并在走廊靠厕所的位置发现了对方的向某，黄付平、彭亚、侯金鹏再次对向某拳打脚踢，致向某额部受伤。经吉首市公安局物证鉴定室鉴定，向某额部损伤程度为轻微伤。原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表、立案决定书、鉴定意见，被害人向某的陈述，被告人黄付平、黄付方、彭亚、侯金鹏的供述。4、组织卖淫犯罪事实2017年年初至2019年3月期间，黄付平、周环宇夫妻二人租住在吉首火车站附近的金领国际大酒店1615室，并通过微信网上招嫖、侯金鹏发放招嫖卡片等方式，组织卖淫女曾某、彭某、彭小群、“小芳”、“佩佩”、“小杨”等数名卖淫女及周环宇本人一同在吉首市城区范围内从事卖淫活动。黄付平、周环宇主要负责利用微信在网上招嫖，跟嫖娼人员谈好服务项目、价格、确定地址后，便通过微信通知卖淫女或者由周环宇本人前往交易地点提供卖淫服务，距离金领国际大酒店较远的地点一般由黄付平开车接送卖淫女。卖淫女与嫖娼人员完成性交易收取嫖资后要给周环宇、黄付平交提成费，交易的价格根据性服务内容、时间不同分为200元、400元、800元、1500元不等，周环宇、黄付平分别提成80元、150元、300元、500元。截至2019年3月5日，周环宇、黄付平通过收取卖淫女提成及周环宇本人卖淫共计非法获利约十余万元。另查明，卖淫犯罪事实系二被告人主动向民警供述。2019年3月5日18时许，吉首市公安局110转警称在吉首市有人被打，峒河派出所民警赶到现场，将黄付平、黄付方抓获，同日20时许在吉首市峒河派出所附近将侯金鹏、彭亚抓获，3月5日周环宇经吉首市公安局民警传唤到案，5月28日刘春主动到吉首市公安局投案，6月14日孙涛在张家界市永定区崇文办事处“君行健”宾馆被公安民警抓获，8月9日张言邦在泸溪县其家中被公安民警抓获。原判认定上述事实的证据有：接报案件登记表、立案决定书，证人曾某、彭某、彭小群等卖淫女及相关嫖娼人员的证言，被告人黄付平、周环宇的供述。原判认定的综合证据有：户籍资料、相关被告人的前科材料、辨认笔录、指认现场照片、伤情鉴定意见。原判认为，被告人黄付平、彭亚、侯金鹏、黄付方、张言邦参与的犯罪团伙具备一定的组织性，纠集者相对固定，纠集者在共同违法犯罪过程中均居主导和支配地位，需要明确的是团伙成员既包含已有充分证据证明但尚未归案的人员，也包含虽有参与共同犯罪但因法定原因不予追究刑事责任的人员，以及已有充分证据证明实施了恶势力违法犯罪行为，但该行为已受到行政或者刑事处罚的人员。五被告人的行为具备一定的危害性特征。主要表现在所实施的违法犯罪行为具有很强的暴力性和公开性，造成了较为恶劣的社会影响，客观上对该违法犯罪团伙确立强势地位能发挥积极作用。五被告人的犯罪还具备相应的行为性特征。主要表现在吉首地区多次实施违法犯罪行为，所涉及的罪名亦为恶势力惯常实施的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪行为。违法犯罪行为，包括已被判决或者行政处罚或者经调解、赔偿等程序后不进入刑事司法程序的具有恶势力性质的违法犯罪行为。综上，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6、7、8、9条之规定，可以认定为恶势力。黄付平、彭亚、侯金鹏、黄付方、张言邦为报私仇、争霸一方纠集多人寻衅滋事、聚众斗殴，五被告人的行为均已触犯刑律构成犯罪。彭亚、侯金鹏犯有聚众斗殴罪，黄付平、彭亚、侯金鹏、黄付方还实施了寻衅滋事随意殴打他人的违法行为一次，另黄付平还实施了组织卖淫犯罪行为。五被告人在共同寻衅滋事犯罪过程中，均系积极参加者，均系主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚，其中四被告人赔偿了被害人物质损失并取得了被害人谅解，可从轻处罚。彭亚、侯金鹏在聚众斗殴犯罪过程中积极实施斗殴行为，均系主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚。公诉机关没有指控孙涛、刘春、周环宇为恶势力成员，仅对就指控的犯罪事实依法裁判。孙涛在聚众斗殴过程中临时起意使用瓷器垃圾桶殴打对方属于持械聚众斗殴，而对刘春而言对持械没有共同故意，故对刘春不能认定为持械聚众斗殴。刘春自动投案，如实供述，自愿认罪，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。另相关被告人对犯罪事实如实供述对行为性质的辩解不影响对其坦白或者自首的认定。黄付平、周环宇在组织卖淫犯罪过程中，均系主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚，二被告人组织卖淫的违法所得含有周环宇自身卖淫所得，其自身卖淫所得可认定为违法所得，可对该部分违法所得予以追缴，上缴国库，但不能认定该部分所得为犯罪所得，因没有法律规定此情形的自身卖淫构成犯罪。黄付平、彭亚、侯金鹏一人犯数罪，应当数罪并罚。相关被告人具有犯罪前科，可增加其刑罚量。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四项，第二百九十三条第一款第一、三项，第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄付平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人彭亚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。三、被告人侯金鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。四、被告人黄付方犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。五、被告人张言邦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。六、被告人周环宇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。七、被告人孙涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。八、被告人刘春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。九、被告人黄付平、周环宇违法犯罪所得人民币十万元，予以追缴，上缴国库。原审被告人彭亚及其辩护人提出：在聚众斗殴、寻衅滋事犯罪中均是从犯和有自首情节。请求从轻处罚。原审被告人侯金鹏及辩护人提出：在聚众斗殴中是从犯，有自首行为，应认定为自首。请予减轻处罚。原审被告人黄付方及辩护人提出：黄付方未参与殴打向某，在寻衅滋事犯罪中是从犯，一审量刑过重。其辩护人还提出：黄付方不是恶势力成员，不能认定其为恶势力成员。原审被告人张言邦及辩护人提出：张言邦认罪悔罪态度好，系初犯、偶犯，恳请从轻处罚。经审理查明：原判认定被告人黄付平、黄付方、彭亚、侯金鹏、张言邦等人自2018年下半年以来经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段在吉首市火车站附近区域内三次实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。被告人黄付平与其妻周环宇还实施了组织卖淫犯罪行为，被告人孙涛、刘春实施了聚众斗殴犯罪行为的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）彭亚、侯金鹏、黄付方、张言邦及原审被告人黄付平结成的犯罪团伙具备一定的组织性，且纠集者相对固定，其纠集者在共同违法犯罪过程中均居主导和支配地位。五被告人的行为具备一定的危害性特征。主要表现在所实施的违法犯罪行为具有很强的暴力性和公开性，造成了较为恶劣的社会影响，客观上对该违法犯罪团伙确立强势地位能发挥积极作用。五被告人的犯罪还具备相应的行为性特征。主要表现在吉首地区多次实施违法犯罪行为，所涉及的罪名亦为恶势力惯常实施的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪行为。可以认定为恶势力。黄付方及其辩护人提出：黄付方未参与殴打向某，在寻衅滋事犯罪中是从犯，一审量刑过重。辩护人胡春妮还提出“黄付方不是恶势力成员，不能认定其为恶势力成员”的辩护观点均不予支持。黄付平、彭亚、侯金鹏、黄付方、张言邦为报私仇、争霸一方纠集多人寻衅滋事、聚众斗殴，五被告人的行为均已触犯刑律构成犯罪。彭亚、侯金鹏犯有聚众斗殴罪，黄付平、彭亚、侯金鹏、黄付方还实施了寻衅滋事随意殴打他人的违法行为一次，另黄付平还实施了组织卖淫犯罪行为。五被告人在共同寻衅滋事犯罪过程中，均系积极参加者，均系主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚，其中四被告人赔偿了被害人物质损失并取得了被害人谅解，可从轻处罚。彭亚、侯金鹏在聚众斗殴犯罪过程中积极实施斗殴行为，均系主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚。彭亚及其辩护人提出“在聚众斗殴、寻衅滋事犯罪中均是从犯”、侯金鹏及辩护人提出“在聚众斗殴中是从犯”、黄付方及辩护人提出“黄付方在寻衅滋事犯罪中是从犯”的理由均不能成立。孙涛在聚众斗殴过程中临时起意使用瓷器垃圾桶殴打对方属于持械聚众斗殴，而对刘春而言对持械没有共同故意，故对刘春不能认定为持械聚众斗殴。刘春自动投案，如实供述，自愿认罪，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。黄付平、周环宇在组织卖淫犯罪过程中，均系主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚，二被告人组织卖淫的违法所得含有周环宇自身卖淫所得，其自身卖淫所得可认定为违法所得，可对该部分违法所得予以追缴，上缴国库，但不能认定该部分所得为犯罪所得，因没有法律规定此情形的自身卖淫构成犯罪。被告人黄付平、周环宇主动供述组织卖淫的犯罪事实，系自首。彭亚、侯金鹏系被公安民警抓获归案，并非主动自首。彭亚及其辩护人提出“彭亚有自首情节”、侯金鹏及辩护人提出“侯金鹏有自首行为，应认定为自首”的辩解辩护理由均不成立。黄付平、彭亚、侯金鹏均一人犯数罪，应当数罪并罚。侯金鹏有犯罪前科，可增加其刑罚量。原审根据各被告人的犯罪事实、量刑情节以及对社会的危害程度，在法定刑幅度内作出的判决，符合法律规定。彭亚及其辩护人提出“请求对彭亚从轻处罚”、侯金鹏及辩护人提出“给予侯金鹏减轻处罚”、张言邦及辩护人提出“张言邦认罪悔罪态度好，系初犯、偶犯，恳请从轻处罚”的请求均不支持。原审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇一九年十二月四日书记员  田娅蓝附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……