浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2586号 上诉人（原审被告）：余云军，男，1973年3月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华神建设集团有限公司，住所地：温岭市大溪镇河滨路1号。 法定代表人：董伯林，执行董事。 委托诉讼代理人：陈攀峰，浙江咨道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶丹红，浙江咨道律师事务所律师。 上诉人余云军因与被上诉人华神建设集团有限公司（以下简称华神公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2019）浙1081民初4276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余云军上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决认定：“签署结算单后，被告余云军通过其妻子于2018年3月8日支付给原告配合费200000元”显属错误。因为，虽然上诉人妻子在2018年3月8日曾汇给吴瑞均200000元，但没有证据证明该款是“支付给原告配合费”，且上诉人一直认定该款是其他经济往来。2.一审判决以法律文书的形式认可被上诉人所陈述的建筑市场潜规则，即合同约定配合费为2%，而因潜规则的原因在结算时配合费为5%，显属认定错误，且更是以法院判决的形式错误地引导建筑市场进入混乱的潜规则交易。二、一审判决司法认知错误。1.一审判决支持被上诉人在合同交易之外的所谓潜规则交易，显属司法认知错误。2.一审判决认为证明被上诉人知道或者应当知道在签订《建筑2#大厦幕墙工程结算》这一结算单时上诉人没有代理权的举证责任在于上诉人一方，显属司法认知错误。因为，作为总包单位的专业施工企业的被上诉人，其参与招投标、施工承包、工程分包时，均要求相对方提供授权委托书。在涉案工程中，浙江正和建筑装饰有限公司（以下简称正和公司）也向其提供了授权书，但上诉人没有被授权，这是被上诉人明知的事实。现一审判决把举证责任分配给上诉人，既是司法认知错误，更是明显偏袒被上诉人。三、一审判决错误。由于一审判决认定事实上的错误，司法认知上的错误，导致判决错误。四、一审程序错误。本案为合同纠纷，一审法院适用的是赔偿法律关系的法条，但没有释明，程序违法，而且一审法院适用民法总则第一百七十一条时没有区分双方的过错责任。 华神公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确，请求驳回上诉。第一，在另案中，上诉人陈述200000元为配合费，也在配合费中予以扣减。上诉人在本案中认为该款项没有支付，被上诉人是否还可以主张200000元配合费。上诉人陈述的事实与其原先的陈述自相矛盾。第二，潜规则是上诉人的说法，双方之间的交易默认一些民事行为，不违反相关的法律规定，是合法有效的。配合费的标准从2%提高到5%，是上诉人签字认可的。第三，关于代理权的举证问题，被上诉人在本案以及另案中已经提供了相应的证据材料。被上诉人当时认为上诉人代表正和公司，存在表见代理。因为所有的现场资料都是上诉人签的，款项通过上诉人的妻子账户汇过来，上诉人也认可该款项用于支付配合费，被上诉人有理由相信上诉人是具有代理权的。一审法院已经分配了举证责任，被上诉人也认识到根据生效裁判上诉人没有代理权，现依据双方签订的协议向上诉人主张剩余的配合费，一审法院认定事实和适用法律均是正确的。 华神公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告配合费345840元并支付自2018年1月25日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月25日，原告华神公司与温岭市建筑业协会签订《建设工程施工合同》1份，约定由原告作为总承包人承包温岭市建筑业2#大厦土建工程。2014年1月21日，温岭市建筑业协会作为建设单位将该项目的幕墙工程平行分包给正和公司，并签订《协议书》，原告作为总承包人需要配合正和公司完成幕墙工程，因此双方约定本幕墙工程的总承包服务费按其工程结算造价的2%计收，由正和公司支付给原告，总承包服务费按中标价与单列费用之和的2%计取列入合同价。合同签订后，正和公司通过被告余云军及其妻子支付配合费305000元。2018年1月25日，被告余云军与原告员工莫玲军签订《建筑业2#大厦幕墙工程结算》1份，载明：温岭市建筑业2#大厦幕墙工程由正和公司承建，经建经投资咨询有限公司审定造价为18207979元（除去2%的配合费364160元），实际配合费为910000元（5%*18207979=910000）。此前已收取幕墙工程配合费305000元，因此，本次正和公司应支付华神公司配合费605000元。签署结算单后，被告余云军通过其妻子于2018年3月8日支付给原告配合费200000元。2018年9月19日，原告起诉正和公司要求其支付总承包服务费372442.78元及自2018年1月25日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息，该院依法于2018年12月3日作出（2018）浙1081民初11283号民事判决，确认被告余云军与原告员工莫玲军签订的结算单对正和公司不发生效力，并判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决，向台州市中级人民法院提出上诉，台州市中级人民法院于2019年2月22日作出（2019）浙10民终31号民事判决，再次确认被告余云军无权代表正和公司与原告员工莫玲军签订结算单，并判决正和公司支付给原告配合费59160元及自2018年9月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的利息。该判决生效后，正和公司已履行付款义务。另查明，被告余云军多次作为经办人为正和公司办理施工签证手续。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是原告是否有权要求被告支付配合费345840元。原告认为被告余云军的结算行为构成无权代理，原告系善意相对人，被告应对其个人行为承担责任，支付给原告配合费345840元，被告则认为其无权代表正和公司与原告结算，故其与原告员工莫玲军签署的结算单系无效的结算单，被告无须支付配合费给原告。该院认为，首先，莫玲军系原告的人力资源主管，其以原告名义与被告余云军签署结算单的行为已经得到原告认可，故该行为的法律后果应由原告承担。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款、第四款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。根据该条规定，证明原告知道或者应当知道被告没有代理权的举证责任在于被告一方。本案中，（2019）浙1081民终31号民事判决已经确认被告余云军无权代表正和公司与原告进行结算，且其与莫玲军签署结算单的行为也不构成表见代理，故其以正和公司的名义与莫玲军签署结算单的行为属于无权代理行为，该代理行为没有得到正和公司的追认，对正和公司不发生效力，但并不意味着该代理行为无效，该代理行为同样可以在原、被告之间发生相应的法律效力，由原、被告根据法律规定承担相应的法律后果及法律责任。建筑业2#大厦幕墙工程进行过程中，被告余云军在处理很多工程上的事情，包括办理施工签证、受正和公司指示支付配合费给原告等，而被告未在举证期限内向该院提供证据证明原告知道或者应当知道被告无权代表正和公司签署结算单，故可以推定原告系善意相对人，则原告有权请求被告按照《建筑业2#大厦幕墙工程结算》的约定支付配合费345840元及自起诉之日（即2019年5月9日）起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院判决如下：被告余云军于本判决生效之日起十日内支付给原告华神建设集团有限公司配合费345840元及自2019年5月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6488元，减半收取计3244元，由被告余云军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人于2018年1月25日与被上诉人的员工签订《建筑业2#大厦幕墙工程结算》，约定实际配合费为910000元，正和公司应支付配合费605000元，上述事实清楚。虽然上诉人主张系代表正和公司签订结算单，但本院已生效裁判已经认定上诉人无权代表正和公司与被上诉人员工签订结算单。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款的规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。在本案中，被上诉人首先提起要求正和公司支付配合费的诉讼，并在知道上诉人签订结算单的行为为无权代理后诉请上诉人履行债务，故一审法院认定被上诉人系善意相对人得当。上诉人主张2018年3月8日的200000元并非配合费，但其在2018年11月20日的询问笔录中承认已经支付配合费505000元且没有告知正和公司。鉴于上诉人签订结算单同意将配合费标准从2%提高到5%不违反法律、行政法规的强制性规定，也不能举证证明非其真实意思表示，故一审法院判决上诉人按照结算单的约定支付配合费345840元以及相应利息并无不当。 综上所述，余云军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6488元，由上诉人余云军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  陈文敏 二〇一九年十二月十二日 代书记员  严 凌