河北省石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0102民初6442号 原告（反诉被告）：某某公司，住所地：石家庄长安区丰收路沿东街31号。 法定代表人：王某某，董事长。 委托诉讼代理人：刘某，河北世纪联合律师事务所律师。 被告（反诉原告）：某某公司，住所地：石家庄高新区恒山街189号308、309室。 法定代表人：于某，总经理。 委托诉讼代理人：宋某某，公司员工。 委托诉讼代理人：曹某某，河北厚正律师事务所律师。 原告（反诉被告）某某公司与被告（反诉原告）某某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）某某公司的委托诉讼代理人刘某、被告（反诉原告）某某公司的委托诉讼代理人宋某某、曹某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）某某公司向本院提出诉讼请求：一、请求被告返还原告已支付的工程款96065.6元；二、被告向原告支付违约金261757.62元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、本案合同的签订和主要内容。2015年6月1日，原、被告签订《北城国际C区外网电力施工合同》，主要内容：被告承揽原告北城国际C区外网电力工程，施工范围：第一阶段为桥架、埋地弱电线管，第二阶段为室外高压排管，第三阶段为物业电缆；承包方式：包工包料；工程价款为总价包干价165万元（三个阶段依次为240164元、777474.59元、632361.41元），无论设备、材料、人工费等发生涨跌均不做调整，不做任何变动；总工期100天，第一阶段施工必须于2015年6月30日前完成，第二、三阶段工期根据现场施工情况确定，被告应满足原告阶段性工期要求，且三个阶段工期相加不得超过100天；（第十条第2项）因被告原因工期延误，每延误一天向原告支付违约金5000元，延误超过30天的，原告有权解除合同，要求被告返还已支付的工程款，同时被告应向原告承担合同总价款30%的违约金，如给原告造成其他损失的，被告承担全部赔偿责任；（第十条第5项）被告如不能在合理工期内完成北城国际C区正式用电，甲方有权解除合同，被告应返还原告已经支付的工程款，同时向原告支付本合同约定总价款30%的违约金。二、现第一阶段已完工，原告已付工程款96065.6元；第二阶段经双方协商由他人施工。三、对第三阶段工程，被告迟延进场施工，造成工期延误严重。经多次沟通、催告无果，原告按约定依法解除了合同，被告对此无异议。第三阶段工程具备施工条件后，2018年8月中旬原告通知被告进场施工。被告拖延进场施工，以材料费、人工费上涨为由要求调增价款。后经踏勘现场、材料费和人工费市场询价、编制工程预算书，被告于2018年8月29日正式提出书面调价申请，违约要求将价款调增至884763.45元。2018年9月17日，原告委托北京君创律师事务所向被告发送律师函，再次催告被告进场施工。之后经多次沟通，最后被告明确表示第三阶段工程款必须调至80万元，否则拒绝施工。被告每迟延进场施工一天，第三阶段合理工期（10天）自然会迟延一天，被告的行为导致工期延误严重。截至2018年10月18日，自被告应当进场施工时起算，工期已延误两个多月，即使自被告书面申请调价的2018年8月29日起算，工期也已延误51天。根据合同第十条第2项、5项的约定：因被告原因造成工期延误超过30天的，或被告如不能在合理工期内完成北城国际C区正式送电的，原告有权解除合同，原告于2018年10月18日向被告寄送《解除合同通知书》，并进行了保全证据公证，2018年10月19被告签收，本案合同已解除。2018年10月28日，被告向原告发出《关于的复函》，被告确认工期延误且对原告解除合同无异议。四、合同解除，依法不影响合同中第十条第2项、5项结算和清理条款的效力，即被告应按照该条款规定，返还原告已付工程款96065.6元，并给付原告违约金261757.62元。五、被告的违约行为给原告造成了巨大经济损失，其中最为直接、明显的损失108051.59元。综上，被告迟延进场施工，导致工期延误严重，原告按约定依法解除合同，被告应按照合同中结算和清理条款承担责任。原告为维护自身权益，提起诉讼，望依法判决。 被告（反诉原告）某某公司辩称：一、原告主张被告返还已支付的工程款96065.6元并支付261757.62元违约金没有事实和法律依据。原被告签订施工合同后，被告已经完成合同约定第一阶段工程且经原告验收供电部门验收通电使用，原告仅支付部分工程款96065.6元，尚欠144000元。原告依据双方签订合同第十条第5项主张返还已经支付的工程款，被告认为，原告不能使用该条款，理由如下： 1、第三阶段工程并非由被告施工，就谈不上该合同条款约定的“不能在合理工期内完成北城国际C区正式送电”，被告根本就没有开始施工的机会。2、第三阶段工程未让被告施工，过错方是原告，按照双方签订合同第五条约定：“合同签订后并生效后在乙方各阶段项目施工前7天支付其阶段工程造价的40%作为预付款”，而原告根本未支付该预付款，被告未施工并不违约。另外原告施工前提供的施工范围及工程材料与签订合同时有变更和增加，造成被告成本剧增，同时合同签订已经接近4年，主材、人工费等价格也有较高上浮，如按变更后的方案施工直接将导致被告亏损，这不符合公平交易原则。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第12项：固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。因此,被告不认可原告《解除合同通知书》内容并复函原告说明理由，原告单方解约的约定情形和法定情形均不具备，也不应当适用合同第十条第5项。4、合同第十条第5项明显属于霸王条款，原告设定了明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。应当按照《中华人民共和国合同法》第54条则规定予以依法撤销。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》72条:一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 二、原告在履行涉案合同过程中存在以下违约行为：1、未按合同约定支付工程款，第一阶段工程尾款144000元至今未付清；2、未经反诉人同意私自将第二阶段合同施工内容另行招标（第二阶段招标文件中施工范围与反诉人已签订合同的第二阶段施工范围重叠），并将该第二阶段部分工程与第三方石家庄佳正电气工程有限公司签订施工协议，这实际上造成了被反诉人在第二阶段部分工程与两家公司签订施工合同，实属欺诈；3、原告要求被告开始第三阶段施工，应当按照双方签订合同第五条约定：在施工前7天支付40%预付款，而原告未履行该义务就强行要求被告施工明显违反了合同约定。 综合以上事实，原告在存在多个明显违约行为的情况下，强行解约反而要求被告承担违约责任，请求贵院依法查明本案事实，驳回原告诉请。 反诉原告某某公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告拖欠工程款及逾期利息合计257454.75元；2、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告与反诉被告双方于2015年6月1日签订《北城国际C区外网电力施工合同》，由反诉原告承建反诉被告北城国际C区外网电力工程，分三个阶段施工，双方以合同形式确定了每个阶段的施工范围、价款、总工期等相关信息。就该工程反诉被告共欠付反诉原告工程款及利息257454.75元，分三项具体如下： 一、第一阶段工程余款144000元及逾期利息34000元。反诉原告全部完成第一阶段施工经反诉被告认可和电力部门验收合格后正式送电，按照双方签订的合同第五条约定：全部施工完毕，经甲方和电力部门验收合格送电后一周内付至总额的95%工程款，5%质保金一年后无质量问题15日内一次性支付。至今反诉原告除收到第一阶段40%工程预付款96065.6元，剩余60%工程款反诉被告拒不支付拖欠至今已近4年，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息34000元。 二、第一阶段工程签证余款12043.97元及逾期利息2000元。反诉原告在2015年5月8日按照反诉被告编号YJ-C变-2015020《工程变更单》要求增加施工建设北城国际C区1、8号楼电力外网临时排管工程，并于2015年6月5日施工完成（验收单为证），2015年8月7日反诉被告出具YJC-XY-152号认价单后支付反诉原告签证款60219.83元的80%即48175.86元，尚欠12043.97元，拖欠至今已近4年，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息2000元。 三、第一阶段增加对C区2、3、4、5号楼桥架施工的工程款65410.78元。反诉原告在2018年8月2日按照反诉被告书面通知要求增加施工建设北城国际C区2、3、4、5号楼电、物业防火电缆桥架（300*200）工程，反诉原告2018年月日施工完毕正式通电使用，但反诉被告至今拒不支付该工程款项，反诉原告承建该工程预算价65410.78元，有工程预算书及相关票证予以证明。 综上所述，依据相关法律法规规定，反诉原告特向贵院提出反诉请求，请求贵院支持反诉原告的反诉请求，以维护反诉原告的合法权益。 反诉被告某某公司辩称：反诉原告反诉主张的款项包括三部分，分别为第一阶段工程余款144000元、逾期利息34000元，首先反诉原告的该项请求已超出诉讼时效期间，其反诉状中已明确承认该部分款项拖欠至今已近4年，明显超出诉讼时效3年，我请求驳回反诉原告该部分请求；第二点因反诉原告工期延误超过30天，我方已按约定解除本案合同，根据合同第十条第2、5项的结算和清理条款的约定，反诉原告应返还我方已支付的工程款96065.6元，也就是对之后的工程款我方也不再支付，因此应驳回第一部分的反诉请求。第二部分工程签证余款12043.97元及逾期利息2000元，该项请求不属于法定的反诉范围，如需主张权利应另行主张权利，本诉的诉讼标的是双方2015年6月1日签订的北城国际C区外网电力施工合同，所涉及的权利义务关系，而该项请求依据的是2015年8月8日工程变更单所涉及的法律关系，明显不属于本诉诉讼标的范围，有两方面可以证实，反诉状对此有明确表述，反诉原告证据第14页明确证实主张第二部分款项没有签订合同，不是本诉合同项下的款项，另外我方提供证据第24页第8行也证实反诉原告也认为此部分工程属于合同外工程，因此根据最高人民法院关于民事诉讼法的解释第233条第2、3款的规定，反诉的此部分与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实和理由无关联，应裁定不予受理，如受理的应驳回起诉，并告知反诉原告另案起诉；关于第三部分款项是第一阶段增加北城国际C区2.3.4.5号楼电力桥架工程款项65410.78元，属于超出本诉诉讼标的范围，依据我方提交的证据23页第6-10行内容证实反诉原告也明确认可该部分工程属于本诉外的工程，因此根据最高人民法院关于民事诉讼法的解释第233条第2、3款的规定，反诉的此部分与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实和理由无关联，应裁定不予受理，如受理的应驳回起诉，并告知反诉原告另案起诉。 经本院审理认定事实如下：石家庄市宏建电力安装工程有限公司于2015年11月4日变更为某某公司。2015年6月1日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《北城国际C区外网电力施工合同》，合同约定：“发包方（甲方）某某公司，承包方（乙方）石家庄宏建电力安装工程有限公司。一、工程概况，项目名称：北城国际C区外网电力工程，工程地点：石家庄市沿东街与石纺路西北角。五、付款方式，合同签订后并生效后在乙方各阶段项目施工前7天支付其阶段工程造价的40%作为预付款（第一阶段工程造价240164元；第二阶段工程造价为777474.59元；第三阶段工程造价为632361.41元），全部施工完毕，经甲方和电力部门验收合格送电后一周内付至总额的95%工程款，留总价款的5%作为质保金，质保期为一年，工程竣工通过甲方和电力部门验收次日起计算，质保期满无任何质量问题，15日内一次性无息支付。付款前乙方提供合法有效发票，否则甲方有权拒绝付款并不算违约，因乙方提供的发票不符合规定给甲方造成的损失，由乙方承担赔偿责任。六、工期要求，本工程总工期100天（包括法定节假日，如有调整，以甲方书面通知为准），2015年6月30日前必须完成第一阶段施工。第二、第三阶段工期根据现场实际情况确定，乙方应满足甲方阶段性工期要求(具体工期要求届时甲方以书面形式通知乙方)，且三个阶段的施工工期相加不得超过100天。十、违约责任，2、按合同工期，因乙方原因造成工期延误，每延误1天向甲方支付违约金5000元。工期延误超过30天的，甲方有权解除合同，清退乙方5日内出场，要求乙方返还已支付的工程款，同时乙方应向甲方承担合同总价款30%的违约金，如给甲方造成其他损失的，乙方应承担全部赔偿责任。”2015年6月5日原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）第一阶段工程造价240164元40%的预付款即96065.6元。2015年5月8日被告（反诉原告）按照原告（反诉被告）出具的工程变更单（编号YJ-C变-2015020）的要求增加施工北城国际C区1、8号楼电力外网临时排管工程，2015年8月7日经双方确认，北城国际C区1、8号楼电力外网临时排管工程的签证款为60219.83元，原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）签证款的80%即48175.86元，尚欠12043.97元，原告（反诉被告）亦认可。被告（反诉原告）在第一阶段施工过程中，增加了北城国际C区2、3、4、5号楼电力桥架工程，该工程完工后，被告（反诉原告）对该工程单方出具工程概（预）算书，工程造价为65410.78元，原告（反诉被告）称双方并未进行结算，对被告（反诉原告）单方出具的工程概（预）算书不予认可。 第一阶段工程完工后，第二阶段工程经双方协商，由他人施工，第三阶段工程具备施工条件后，原告（反诉被告）通知被告对第三阶段项目进行施工后，被告未按合同约定向原告提供合法有效发票，原告亦未按合同约定在第三阶段项目施工前7天支付被告（反诉原告）其阶段工程造价40%的预付款。2018年8月29日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具《合同价调整申请》，载明：“我公司某某公司（原石家庄宏建电力安装工程有限公司）于2015年6月1日与贵公司签订《北城国际C区外网电力施工合同》，合同内容分三部分，其中第一部分已按合同要求施工完毕并经贵公司及供电局验收合格，第二部分因供电局方案变更，经双方沟通给其他施工单位施工。现第三部分已具备施工条件，但由于合同签订时间较长受市场经济的影响，货币通货膨胀，原材料及人工现已大幅度上涨。原签订合同价已无法购买原材料及支付人工费。特申请贵公司领导能以现在市场价格重新调整合同价为盼。附第三部分预算。”后双方协商未达成一致意见，原告（反诉被告）于2018年10月10日向被告（反诉原告）出具《解除合同通知书》，载明：“……二、郑重通知，《北城国际C区外网电力施工合同》第十条第2款规定：按合同工期，因乙方原因造成工期延误，每延误1天向甲方支付违约金5000元。工期延误超过30天的，甲方有权解除合同，清退乙方5日内出场，要求乙方返还已支付的工程款，同时乙方应向甲方承担合同总价款30%的违约金，如给甲方造成其他损失的，乙方应承担全部赔偿责任。我方认为，贵方明确表示如不提价就拒绝施工，致使工期一再延误的行为，违反了合同约定，是严重违约行为。为维护公司合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第94条之规定，现郑重通知贵方：解除双方于2015年6月1日签订的《北城国际C区外网电力施工合同》。同时，我方保留依法向人民法院提起诉讼要求贵方承担违约金的权利。”2018年10月28日被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具了《关于的复函》，载明：“……我方认为：1、造成合同长期不履行的原因不在我方，而是贵方迟迟没办理下来《供电方案》所造成的（手续不全），我方无责；2、增加的合同第一阶段工程量也应该纳入合同考虑范畴；3、第二阶段因供电方案与我们招标时的图纸工程量不符，贵公司已于2017年12月纳入了配电工程并进行了招标，招标前并未征得我方同意；4、第三阶段工程量也与原签订合同时的工程量不符，工程量有所增减（原合同不含#2#3#4#5工程电缆）并且电缆型号也有所改变。综合以上四点结合市场实际情况我们提出了最低限价80万的工程款（含第一阶段桥架增加工程量）但贵公司并未同意，直接回绝。另外在与贵公司签订的《北城国际C区外网电力施工合同》的同时，贵公司电气外网1#8#楼商业部分的土建工程也要求我们施工，走签证手续并应允工程结束付全款。同年6月保质保量完成了1#8#楼商业部分土建工程的施工并验收合格。双方已认定总价款为60219.83元，可工程款只付给我方80%即48175.86元，余款我们催要多次，至今索要无果。二、要求。既然贵方提出解除合同，请贵方在一个月内将下述三项款项尽早付给我公司，否则我们将依法向人民法院提起诉讼。1、第一阶段工程余款14.4万（电力部门已经验收合格）；2、第一阶段增加工程量2#3#4#5#楼点、物业防火电缆桥架（300*200）工程款如实结算（我方也可以拆走）；3、合同外签证工程。即：电气外网1#8#楼商业部分土建工程余款12043.97元。” 2018年10月22日原告与第三方石家庄佳正电气工程有限公司对第三部分工程签订了施工协议。2018年11月1日第三部分工程竣工验收。 上述事实有原告陈述、被告答辩、反诉原告陈述、反诉被告答辩、合同、票据、施工图纸、预算书、公证书、解除合同、解除合同复函及庭审笔录等在卷予以佐证。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方签订的《北城国际C区外网电力施工合同》的第五条约定，合同签订并生效后在合同第三阶段项目具备施工条件后，原告（反诉被告）即通知被告对第三阶段项目进行施工，被告（反诉原告）未按合同约定向原告（反诉被告）提供合法有效发票，原告（反诉被告）亦未按合同约定在第三阶段项目施工前7天支付被告（反诉原告）其阶段工程造价40%的预付款，且被告（反诉原告）以合同签订时间较长受市场经济的影响，货币通货膨胀，原材料及人工现已大幅度上涨，原签订合同价已无法购买原材料及支付人工费为由，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具《合同价调整申请》，不调整工程价格不予进场施工，原告（反诉被告）在合同还未解除的情况下即与第三方石家庄佳正电气工程有限公司对第三部分工程签订了施工协议，原、被告双方均构成基本违约。但合同第十条第2项的约定，违背了公平原则，属霸王条款，故对原告（反诉被告）的诉讼请求，本院不予支持。因原告（反诉被告）第三阶段工程已由他人施工，且已验收使用，故双方签订的《北城国际C区外网电力施工合同》解除，原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）第一阶段工程尚欠的工程款144098.4元（原告主张144000元以原告主张为准）。被告（反诉原告）主张的签证余款12043.97元未在本合同范围内，本案不予处理，被告（反诉原告）可另行主张。被告（反诉原告）主张逾期利息，因双方均存在违约，故对该主张本院不予支持。 原告（反诉被告）对被告（反诉原告）施工的电力桥架的工程款65410.78元不予认可，称未进行结算，其出具的工程概（预）算书系单方出具不予认可，因该工程双方未进行结算，亦未申请工程造价鉴定，故对该工程款项本院不予处理，可另行起诉。基此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十八条、二百六十九条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）某某公司的诉讼请求； 二、反诉被告（原告）某某公司于本判决书生效后十日内支付反诉原告（被告）工程款144000元； 三、驳回反诉原告（被告）某某公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6667元，由原告（反诉被告）某某公司负担，反诉费2209元由反诉原告（被告）某某公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行期限为二年。 审 判 长  武晓彬 审 判 员  韩立芹 人民陪审员  耿海鸿 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  王爱宁