云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终2729号上诉人（原审被告）:阚世琪，女，1991年07月21日生，汉族，中专文化,云南省宣威市人，住宣威市。委托诉讼代理人:吴仕聪,云南云誉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）:曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行。住所地宣威市建设西路5号。法定代表人：谢花芬，行长。(未到庭)委托诉讼代理人：徐贵林，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。原审被告:宣威市亨祥矿业有限公司。住所地宣威市文兴乡白药村委会。法定代表人：阚祥波，董事长。（未到庭）原审被告:阚祥波，男，1966年9月25日生，汉族，高中文化,云南省宣威市人,住宣威市。（未到庭）原审被告:耿加林，男，1965年04月03日生，汉族，高中文化,云南省宣威市人,现住宣威市内）。（未到庭）原审被告：耿家娥，女，1968年06月20日生，汉族，初中文化,云南省宣威市人,住址同上。（未到庭）上诉人阚世琪与被上诉人曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行、原审被告宣威市亨祥矿业有限公司、阚祥波、耿家娥、耿加林金融借款合同纠纷一案，宣威市人民法院于2016年8月15日作出（2016）云0381民初1691号民事调解书，已经发生法律效力。阚世琪不服，向本院申请再审，本院于2018年3月30日作出（2017）云03民申75号民事裁定，指令宣威市人民法院再审本案。宣威市人民法院再审后，于2019年9月4日作出（2018）云0381民再3号民事判决，阚世琪不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阚世琪及其委托诉讼代理人吴仕聪、被上诉人曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行的委托诉讼代理人徐贵林到庭参加诉讼，原审被告宣威市亨祥矿业有限公司、阚祥波、耿家娥、耿加林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。阚世琪上诉请求：请求撤销宣威市人民法院（2018）云0381民再3号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、宣威市人民法院作出的再审判决存在事实不清，逻辑混乱等错误。再审争议的焦点问题在于抵押是否有效，抵押物所有人（上诉人）是否应当承担连带担保责任。经庭审质证，被上诉人认可抵押合同无效，但认为上诉人存在过错，应当承担连带担保责任，但未举证证实上诉人存在什么过错。而上诉人提交了《释放证明》、《刑事判决书》，证明签订抵押合同时，上诉人处于拘押服刑期间，对抵押贷款的事情毫不知情。原审法院对证据予以采信，但认为上诉人未提供证据证明其无过失，应承担过错民事责任。认定事实不清，前后逻辑错误。二、原判适用法律错误。1、原审法院判决上诉人承担不能清偿贷款二分之一连带赔偿责任的法律依据为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，该解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。”该司法解释，明确适用的前置条件为债权人无过错，担保人有过错，则担保人应当承担连带责任。本案中，判决明确认定，债权人具有审查失职之过错，上诉人提交的证据证明上诉人无过错，本案明显不适用该解释。2、上诉人为抵押物所有人，而非债务直接担保人，且该抵押合同已经被认定为无效，司法解释中适用的是直接担保人，而非抵押物所有人。原审法院未作区分，直接将上诉人套用为担保人错误。曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行答辩称：一、导致《抵押合同》无效，上诉人具有重大过错。上诉人提交的刑事判决、释放证明、司法鉴定意见书等证据证明《抵押合同》及抵押财产清单上的签名、指印并非上诉人本人所为。但答辩人提交的上诉人的身份证、房产证、土地证等证据材料是真实、合法、有效的证明文件。上诉人不能向法庭提交其房产证、土地证原件或者该等证件遗失、被盗等有效证据来证明其就其为借款提供抵押担保、抵押登记等没有过错。二、一审根据庭审查明事实，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，判决上诉人承担原审被告宣威市亨祥矿业有限公司不能清偿部分债务的二分之一承担连带赔偿责任，适用法律正确。曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行向原审法院起诉，请求判令：一、被告立即偿还原告借款本金3000000元，截止2016年5月12日的借款利息614321元，本息合计3614321元，及自2016年5月12日起至借款本息偿还之日止所产生的借款利息、罚息；二、被告承担一切诉讼费用及其他相关费用；三、若被告不能偿还上述借款本息及费用，依法变卖、拍卖被告下列所有房产清偿上述债务：（1）阚世琪位于宣威市的商铺，房产证号：宣房权证市区字第××号，土地证号：宣国用（2013）第002740号。（2）阚世琪位于宣威市住宅，房产证号：宣房权证市区字第××号，建筑面积352.29平米，土地证号：宣国用（2013）第002746号。（3）阚世琪位于宣威市的车库，房产证号：宣房权证市区字第××号。土地证号：宣国用（2013）第002729号。④耿加林位于宣威市内）的住宅，房产证号：宣权证市区字第××号。土地证号：宣国用（2004）第00411号。四、被告耿家娥、阚祥波对借款本金3000000元，截止2016年5月12日的借款利息614321元，本息合计3614321元，及自2016年5月12日起至借款本息偿还之日止所产生的借款利息、罚息承担连带保证责任。一审法院认定事实:原审被告阚祥波与耿家娥系夫妻，阚世琪系其女儿。2014年5月5日，原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行与被告宣威市亨祥矿业有限公司签订编号为:2014年宣流借字013号借款合同。合同约定：1、借款金额为人民币300万元，借款利率为月利率9.5‰；2、借款期限为12个月（即自2014年5月9日起至2015年4月27日止）；3、逾期贷款利率为月利率12.35‰；同日原告与被告阚祥波、耿家娥签订编号为:2014年宣流保字013号保证合同，保证向2014年宣流借字013号借款合同的债权人提供保证担保，并约定保证期间为从借款合同生效之日起开始到借款合同履行期届满之日起经过两年。2014年5月5日，原告与被告耿加林签订2014年宣流抵字013号抵押合同。抵押房产为：①、阚世琪位于宣威市的商铺，房产证号：宣房权证市区字第××号，土地证号：宣国用（2013）第002740号。②阚世琪位于宣威市住宅，房产证号：宣房权证市区字第××号，土地证号：宣国用（2013）第002746号。③阚世琪位于宣威市的车库，房产证号：宣房权证市区字第××号，土地证号：宣国用（2013）第002729号。④耿加林位于宣威市内）的住宅，房产证号：宣权证市区字第××号，土地证号：宣国用（2004）第00411号。抵押合同及《抵押清单》中“抵押人”处分别有耿加林、阚世琪的签名和按印。合同签订后，原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行于2014年5月9日向被告宣威市亨祥矿业有限公司发放贷款人民币3000000元。贷款逾期后,被告未履行偿还义务,为此,原告起诉,提出如上诉讼请求。庭审中，被告阚世琪申请要求对原告提交的抵押合同及《抵押物清单》中“阚世琪”的签名和指纹按印进行鉴定，经委托云南警官学院司法鉴定中心对“阚世琪”的签名和指纹进行鉴定，2019年7月27日云南警官学院司法鉴定中心作出云警院司法鉴定中心[2019]文鉴字第15号司法鉴定意见书,鉴定为：1、落款日期为“2014年5月5日”、编号为“2014年宣流抵字013号”的《抵押合同》第7页上“抵押人”处“阚世琪”签名笔迹不是阚世琪本人所书写。2、落款日期为“2014年5月5日”的《抵押物清单》上“抵押人”处“阚世琪”签名笔迹不是阚世琪本人所书写。2019年8月1日云南警官学院司法鉴定中心作出云警院[2019]司鉴字第007-HJ号司法鉴定意见书,鉴定为：1、遗留在落款日期为2014年5月5日的《抵押合同》（编号为“2014年宣流抵字013）中抵押人“阚世琪”签名处的指纹印痕不是阚世琪所留。2、遗留在落款日期为2014年5月5日的《抵押物清单》中抵押人“阚世琪”签名处的指纹印痕不是阚世琪所留。一审法院认为，原审原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行与原审被告宣威市亨祥矿业有限公司签订借款合同后，原告按照约定如数向被告发放了贷款，双方签订的合同成立并生效，被告宣威市亨祥矿业有限公司应按约定履行还款义务；被告阚祥波、耿家娥与原告签订保证合同，系当事人真实意思表示，二被告依法应承担保证责任；被告耿加林自愿提供其房产为宣威市亨祥矿业有限公司的贷款作抵押，签订抵押合同，并经登记生效，债权人对该抵押物享有优先受偿权。关于原告提交的与被告“阚世琪”签订的2014年宣流抵字013号抵押合同及《抵押物清单》中的签名和指纹按印，经鉴定不是被告阚世琪本人所书写和遗留，故该抵押合同无效。对该抵押合同无效，原告具有审查失职之过错，被告阚世琪对其抵押的房产，未提供证据证明其无过失，理应承担相应过错民事责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，被告阚世琪（抵押人）应承担连带赔偿责任。被告宣威市亨祥矿业有限公司、阚祥波、耿家娥、耿加林经传票传唤，未到庭应诉，视为放弃抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条，第十六条第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、撤销本院（2016）云0381民初1691号民事调解书。二、由原审被告宣威市亨祥矿业有限公司在本判决生效后30日内偿还原审原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行借款本金人民币3000000元及截止2016年5月12日的借款利息614321元，本息合计3614321元，并承担自2016年5月12日起至借款本息偿还之日止所产生的借款利息、罚息；三、原审被告阚祥波、耿家娥对上述债务承担连带清偿责任；四、原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行有权对被告耿加林提供抵押的位于宣威市内）房产证号：宣全证市区字第××号，土地证号：宣国用（2004）第00411号的房产享有优先受偿权。五、原审被告阚世琪对原审被告宣威市亨祥矿业有限公司不能清偿部分债务的二分之一承担连带赔偿责任。六、驳回原审原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行的诉讼请求。七、鉴定费人民币12000元，由原审原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行承担。案件受理费人民币35714.57元，由五被告负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。二审另查明，上诉人阚世琪因挪用公款于2014年3月1日被刑事拘留，同月14日被逮捕。2015年3月30日，本院作出（2015）曲中刑终字第60号刑事判决，以被告人阚世琪犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。2017年2月28日，阚世琪刑满释放。本院认为，上诉争议的焦点问题是，上诉人阚世琪是否应当承担抵押担保过错责任。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。根据本案查明的案件事实，本案抵押合同签订时，上诉人阚世琪因刑事犯罪被拘押，抵押合同及抵押物清单上“阚世琪”的签名及按印均不是阚世琪签名按印，抵押不是阚世琪的真实意思表示，抵押合同不成立,对阚世琪不发生法律效力。被上诉人曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行作为专业的金融机构，对抵押人的身份信息及抵押资料负有更高的审查和注意义务，在阚世琪未到场签字确认的情况下，将阚世琪的房产用于借款人宣威市亨祥矿业有限公司贷款抵押，责任不在阚世琪，且本案并无证据证实阚世琪对抵押合同的签订存在过程。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条,判决阚世琪对原审被告宣威市亨祥矿业有限公司不能清偿部分债务的二分之一承担连带赔偿责任适用法律错误。综上所述，上诉人阚世琪的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持宣威市人民法院（2018）云0381民再3号民事判决第一、二、三、四、六、七项（即：一、撤销本院（2016）云0381民初1691号民事调解书。二、由原审被告宣威市亨祥矿业有限公司在本判决生效后30日内偿还原审原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行借款本金人民币3000000元及截止2016年5月12日的借款利息614321元，本息合计3614321元，并承担自2016年5月12日起至借款本息偿还之日止所产生的借款利息、罚息；三、原审被告阚祥波、耿家娥对上述债务承担连带清偿责任；四、原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行有权对被告耿加林提供抵押的位于宣威市内）房产证号：宣全证市区字第××号，土地证号：宣国用（2004）第00411号的房产享有优先受偿权。六、驳回原审原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行的诉讼请求。七、鉴定费人民币12000元，由原审原告曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行承担。）二、撤销宣威市人民法院（2018）云0381民再3号民事判决第五项（即：原审被告阚世琪对原审被告宣威市亨祥矿业有限公司不能清偿部分债务的二分之一承担连带赔偿责任）一审案件受理费人民币35714.57元，由原审被告宣威市亨祥矿业有限公司、阚祥波、耿家娥、耿加林、阚世琪负担；二审案件受理费人民币35714.57元，由被上诉人曲靖市商业银行股份有限公司宣威支行负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刁云霞二〇一九年十二月四日书记员 孙 晖