山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0681民初5246号原告：烟台卓耐经贸有限公司，住所地：龙口市龙港街道环海路西侧南山西海岸一期工程93号临街楼110铺，统一社会信用代码：91370681MA3CEENX4B。法定代表人：季文远，执行董事。委托诉讼代理人：徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。被告：刘洋，男，1991年7月1日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：吴浩杰，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。原告烟台卓耐经贸有限公司诉被告刘洋债权人代位权纠纷一案，本院于2019年8月1日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐志刚、被告委托诉讼代理人吴浩杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告烟台卓耐经贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令认定原告对被告享有的代位权成立，判令被告立即向原告履行924000元清偿债务的义务；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告依据龙口市人民法院（2019）鲁0681刑初121号刑事判决书第二项，享有对债务人刘德利158万元出借资金的到期合法债权。该刑事判决书载明：“刘胜系刘德利哥哥，好多年前，刘德利让其办理了一张储蓄卡，一直放在刘德利处。”2017年9月，刘胜协助原告到山东龙口农村商业银行股份有限公司龙口支行柜台打印了其名下卡号为62×××33银行卡历史交易明细（自2013年1月1日至2017年9月12日）。银行卡历史交易明细记载：2014年5月12日转账支取到被告账户25万元、2014年9月23日转账支取到被告账户80万元、2015年5月9日转账支取到被告账户3000元、2015年8月26日网银电汇汇到被告账户3000元、2015年9月15日行内转账到被告账户25000元、2015年9月30日本地ATM转取到被告账户3000元，累计1084000元。2015年1月8日被告转账存入30万元、2016年9月7日被告转账存入10万元，合计40万元。2016年7月21日，刘德利向刘建成借款24万元用于交纳被告买房首付款，刘德利指定姜俊山的账户收取24万元，同日姜俊山分三笔通过跨行汇款到被告工行银行卡24万元，2016年7月22日被告支取24万元交纳购房首付款。被告刘洋系债务人刘德利的儿子，刘德利通过第三方（刘胜、姜俊山）转账支取给刘洋1324000元，刘洋转账存入刘胜银行卡40万元，尚余924000元未归还。刘德利对被告享有的债权，在被告不履行到期债务的情况下，刘德利至今没有以诉讼或者仲裁方式向被告主张其享有具有今欠给付内容的到期债权，致使原告对刘德利的到期债权未能实现。依照我国《合同法》第七十三条之规定，原告就该债权向贵院提起对被告的代位权诉讼，望查明事实，判如所请。被告刘洋辩称：本案中被告不欠刘德利任何款，刘德利不享有对刘洋的任何债权，原告诉请缺乏事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉求。原告主张刘德利欠其158万元款，实际上欠款数额并不准确。到底欠款多少？需要自刘德利从原告处借款、还款等情况综合认定，对此，只有刘德利获得自由的情况下才能理顺清楚。所谓158万元欠款，只有原告陈述，证据明显不足。如：（2019）鲁0681刑初121号刑事判决书中载明，原告报案时称，其被骗158万元，后烟台市公安局龙海分局将扣押款退给了原告16180元，判决结果退赔的款应为1563820元，而非158万元。如果将刘德利向其他人的几笔借款，且已经支付的超过36%的高利息再冲抵本金（需要进一步核算是否应当支付利息）的话，原告享有的实际债权将会更低。另一方面也证明了，刘德利的对外借款，目的是为了偿还个人对外债务，并未用于家庭支出，依法均属于其个人债务。原告为证明其诉讼主张向本院提交了以下证据：1、（2019）鲁0681刑初121号刑事判决书，证明原告对债务人刘德利享有158万元出借资金的到期合法债权，刘胜系刘德利的哥哥，刘德利以刘胜名义办了一张农商行的储蓄卡，一直由刘德利使用。证明2016年7月21日刘德利向刘建成借款24万元，指定姜俊山收取24万元后，转给被告刘洋，由刘洋交纳购房首付款。刘建成直接将款打给了姜俊山，然后转给刘洋。2、刘胜在龙口农商行尾号8233银行卡历史交易明细，证明刘德利用刘胜的银行卡转款给被告1084000元，被告转回该卡40万元，银行卡余额共计刘洋欠刘德利684000元，加上240000元购房首付款，刘洋欠刘德利合计924000元。3、来源于（2018）鲁0681民初3351号案件被告刘洋提供给仲磊的商品房买卖合同复印件，证明被告2016年购买嘉元房地产开发的锦上春天小区住宅楼的事实，其中首付款264417元，有24万元来源于刘德利借给刘洋的款项。被告刘洋质证意见为：对证据1真实性无异议。但该判决书中对退回原告的款项有异议，因为该判决书中第5页明确载明公安机关已经从刘德利处扣押了16180元，并于2018年10月15日发还给原告。而原告在该刑事案件在向公安机关报案时称，被骗总金额为1580000元，扣除退赔的金额，应为1563820元。另外，刘德利在2017年曾向原告借过多笔款项，之前几笔都是以超过36%的利率偿还的本息，对此应当对之前超出36%的利息进行核算，从本金予以扣除，才是刘德利实际欠原告的款项。对此也只有刘德利才能理顺清楚，本案被告对借款过程并不清楚。对刘洋收到了姜俊山银行卡转来的24万元的事实予以认可，但该款对刘洋来讲实际上是刘德利返还刘洋在2014年龙口西城区购买房屋的退房款，退房款数额为235601元，所以该款并非刘洋欠刘德利的。另外，刘洋与姜俊山之间也不存在任何债权债务关系，从未向姜俊山借过钱，该款是刘德利以姜俊山的名义转给刘洋的。对证据2中转来的1084000元中，对一笔80万元、一笔25万元的款表示认可，该款是刘洋在银行刚上班的时候为了完成银行要求的拉存款的任务，请刘德利帮忙做的存款任务。其余的款中有三笔3000元、一笔25000元、一笔10000元、一笔90000元，这些款项并非刘洋操作的，刘洋并不知情，当时卡在刘德利手中。还有一笔8149.7元，稍后看流水后作出解释。对其中的25万元在2015年1月8日已经返回到刘胜的银行卡，一共返回30万元，其中包含刘洋自己的5万元。关于80万元，在2014年9月23日刘洋的卡还收到过刘殿强卡转来的70万元，这两笔款都用作了刘洋的银行拉存款任务，存入银行的公户，并以丁芹的名义转为两笔定期存款，一笔100万元，一笔50万元。2014年10月14日，存单到期后，该两笔款打到了丁芹的银行卡内，并分三笔打给了刘胜卡、解成波卡及龙口市温流水育苗养殖有限公司账户中，分别为50万元、65万元、35万元。由此证明该80万元已经转回给了刘德利（包括刘德利告诉的其他账户）。对证据3中被告购买了锦上春天楼房的事实无异议，但对原告证明的内容不认可。被告为证明其主张向本院提交证据如下：涉案几笔银行流水的说明。1、2014年5月12号刘胜农商行卡（62×××33）从农商行海岱支行转账到刘洋农商行卡（62×××34）内25万元，刘洋从其卡（62×××34）转入到齐河村镇银行公户（91×××07）后，于5月12日当天又转存一个定期存单25万元，存单到期后，存到银行折（22×××37）上。2015年1月8日，由银行折（22×××37）打回刘胜卡（62×××33）内30万元（其中包含了该25万元，以及刘洋自己的5万元）。（备注：当时刘洋在银行上班，有关款项系刘德利帮刘洋顶存款任务；对于钱从何而来刘洋并不知情；往外转款时，具体存谁名、什么时间等，都需要提前询问一下刘德利。下同）。2、2014年9月23号刘胜卡（62×××33）从农商行海岱支行转账到农商行刘洋卡（62×××19）内80万元。同日，刘殿强卡（62×××18）转账到刘洋卡（62×××19）70万元，以上两笔合计150万元。同日：刘洋卡（62×××34）又分为100万元与50万元两笔转帐支取到村镇银行公户（91×××07）内。同日，该150万元又分为两笔即100万元与50万元存入丁芹（刘洋舅妈）（22×××35）账户内，用以顶刘洋银行拉存款任务，同日，转为定期存款。2014年10月14日，该100万元与50万元款转入丁芹卡（22×××32）内。同日，该100万元与50万元款分成三笔分别打回刘胜卡、解承波卡及龙口市温流水育苗养殖有限公司公司账户中共计150万元，分别是：（1）50万元打入刘胜卡（62×××33）；（2）65万元打给解承波；（3）35万元打给龙口市温流水育苗养殖有限公司（法定代表人为解承波、股东解承波持股比例60%）。备注：1、汇给解承波的65+35=100万元，实际上是刘德利的还款，解承波卡（62×××85）于2014年9月22日曾将100万元汇入刘胜卡（62×××33）内。2、2014年10月22日，刘胜卡（62×××33）转账给刘殿强卡（62×××18）70万元，用于还款。3、2015年5月9日，刘胜卡（62×××33）转到刘洋卡（62×××74)内3000元。备注：刘洋的工商行卡（62×××74)一直在刘德利手中，刘洋对该转账事宜不知情。4、2015年8月26日，刘胜卡（62×××33）网银电汇到刘洋卡（62×××74）内3000元。备注：刘洋工商行卡（62×××74)一直在刘德利手中，刘洋对该转账事宜不知情。5、2015年9月15日，刘胜卡（62×××33）转账到刘洋农商行卡（62×××22）内2.5万元。同日，由刘洋卡（62×××22）转到卡（62×××64）内共计81497元。备注：刘洋卡（62×××22)回到龙口工作办理的，需要顶任务，一直在刘德利手中使用，刘洋对该转账事宜不知情。6、2015年9月30日，刘胜卡（62×××33）ATM转账到刘洋卡（62×××22）内3000元。备注：刘洋卡（62×××22)在刘德利手中，刘洋对该转账事宜不知情。两笔由刘洋转入刘胜卡（62×××33）。7、2016年9月7日，刘洋卡（62×××74）分两次分别为1万元、9万元打入刘胜卡（62×××33）。（原告诉状中认可）。备注：刘洋工商行卡（62×××74)一直在刘德利手中，刘洋对该转账事宜不知情。综上，刘德利转到刘洋卡：25+70+80+0.3+0.3+0.3+2.5=178.4万元；刘洋卡转回刘德利：30+50+65+35+1+2+0.81497=183.81497万元，其中包含了刘洋自己的存款5万元。因此，刘德利对刘洋并不享有债权，反而是刘洋对刘德利享有5万元的债权。二、关于姜俊山汇入的24万元的说明。实际上，对于刘洋来讲，只是要求刘德利把刘洋之前于2014年在西城区龙玺城的楼房首付款与车库款的退房款（已退回）支付给自己，用于支付在黄城锦上春天小区所购楼房的首付款，但刘洋并不知道姜俊山汇入的款是刘德利借的。对此事实，刘德利在刑事案件审判过程中的庭审笔录中认可。众所周知，货币属于种类物，而非特定物。因此，该款在性质上属于刘德利归还刘洋的退房款，并不属于刘德利的债权。另外，即便是刘洋的龙玺城的购房款暂未退回来，刘德利每年的工资收入至少在20万元以上，刘德利作为一名常年在银行上班的高收入工作人员，区区24万元的锦上春天楼房的首付款，其也根本无需外借款。且众所周知，银行工作人员每月都有拉存款任务，款项每月都转来转去的。因此，相对于刘洋来讲，跟自己父亲提出需要交首付款，刘德利就把款转过来，就是西城区龙玺城的楼房的退房款。主要证据有：（1）2017年9月8日，刘德利自书的对外借款的说明，证明刘德利对外借款情况，只有其自己知道，而刘洋等家人并不知情。（2）（2019）鲁0681刑初121号刑事判决书，证明刘德利在对外借款期间，利用过刘洋的银行卡。（3）刘洋的爷爷2018年8月8日曾出具证明，刘洋购买龙玺城的楼房时，因刘洋买房困难，其曾经赞助过6-7万元。刘德利对此也认可。（4）2017年10月10日，卓耐公司起诉刘德利、刘洋等人的借款纠纷案中，经对刘胜卡与其资金往来账统计，刘德利实际上只欠卓耐公司331150元，退一步讲即便是卓耐公司所称的有50万元是退款属实，实际上的欠款最多为831150元。对此，也只有刘德利能够理顺清楚。至于卓耐公司所称的另从他人卡上又打进50万元是否属实，也只有刘德利能够理顺清楚。（5）2014年，刘洋购买龙玺城的交款235601元的具体情况；以及2015年房子已退，该款已经退回的事实。（6）2017年1-9月份，刘德利的上卡工资收入情况，证明其1-3月份的平均工资在158145.75元、4-9月份平均工资在14384.31元。同时，也证明了刘德利的工资收入能力足可以给儿子刘洋买房子（虽然实际上没有买）。另外，刘德利在刑事案件庭审中称，其每年的收入都在30万元左右。三、银行流水两份，关于村镇银行的150万元存单到期后，村镇银行将150万元转入丁芹账户，以及丁芹将150万元分三笔转出的事实，都有银行流水证明，被告认为不需要再提交证据证明。关于龙玺城退房款的问题，被告代理人参加了刘德利诈骗案的庭审旁听，刘德利在庭审中称刘洋在2014、2015年在齐河村镇银行工作，后来刘洋调回了黄城农商行，刘洋准备在黄县买房子，所以就把龙口的房子卖了，但是刘洋手头不宽裕，就要求龙玺城将房子的退房款给他。代理人在2018年8月13日因为另案到龙玺城调取过刘洋的房屋交款情况，房子是2014年购买的，交付了楼房首付款120000元、车库款115611元，后来刘德利经办退房，在2015年该房就退，但是具体该房的房款退回时间业务经理说需要待查，但是需要法院去调查。刘洋向刘德利要该笔款的时候，刘德利就打给了刘洋24万元，对此刘德利在刑事案件庭审中认可该事实。综上所述，原告的诉请缺乏事实与法律依据，请求法庭查清事实，依法驳回其诉讼请求。原告质证意见为：对被告关于银行流水的说明中，2014年5月12日的25万元，刘洋转款到齐河村镇银行公户定期存单，2014年9月23日刘洋将150万元转到齐河村镇银行公户后，再以丁芹名义开具定期存单，需要被告提供证据进一步证明才能做出判断是否属实。对2014年10月14日丁芹打入刘胜卡50万元，2014年9月22日解成波打入刘胜卡100万元，2014年10月22日刘胜卡转给刘建强70万元，没有异议。对被告主张其工行卡一直在刘德利手中及被告不知情的事实，原告不认可。被告答辩龙玺城退房款，对该事实要求被告提交相应证据，即便退房款属实，从刘洋工作的情况来看，刘洋也不具备自己有能力支付龙玺城购房款的事实。退回的购房款也是刘德利的财产，与后来刘德利借用姜俊山账户转给刘洋的24万元不能成为刘德利还给24万元的事实。对丁芹的银行流水无异议。经被告申请，本院到龙口金利房地产开发有限公司调取了被告在龙玺城小区的退房退款的电子银行回单两份，该两份证据载明：龙口金利房地产开发有限公司分别于2016年8月31日、2017年8月23日向被告名下工商银行62×××74账户退楼房款100000元、135601元，合计235601元。该证据经原被告质证，真实性均无异议。对双方当事人无异议的证据，本院予以认定，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘洋系案外人刘德利之子。2019年6月28日，刘德利因犯诈骗罪被判刑入狱。因刘德利在2017年6月至7月期间共向原告借款本金为178万元（有借款合同为证）。2017年10月10日，原告以刘德利为被告、以民间借贷纠纷向本院提起诉讼，要求判令刘德利偿还借款本金1525300元及逾期借款利息，提交的证据为1、（2017）第0007号人民币借款合同，刘德利向原告借款118万元，原告将该款汇入刘胜在农商行的银行账户；2、（2017）第0008号人民币借款合同，刘德利向原告借款60万元，原告将该款汇入刘胜在农商行银行账户。该两笔款项，原告称刘德利向其还本金20万元、利息178600元。后因涉嫌犯罪，本院以（2017）鲁0681民初5632号民事裁定书裁定驳回原告起诉。2019年6月28日，本院作出（2019）鲁0681刑初121号刑事判决书载明：刘胜系刘德利哥哥，多年前，刘德利让其办理了一张山东龙口农村商业银行股份有限公司龙口支行储蓄卡，卡号为62×××33，一直放在刘德利处。刘德利原系龙口市农商银行客户经理，2016年7月至2017年9月期间，刘德利以帮银行客户“过桥”还贷等理由，通过向路文芳等十余人许诺高额利息等方式，将陆续筹得的约874万元资金用于归还其个人债务。其中，2017年6月至7月间，刘德利以帮银行客户“过桥”还贷等理由，通过向烟台卓耐经贸有限公司许诺高额利息的方式，骗取原告人民币158万元。案发后，公安机关从被告人刘德利处扣押人民币16180元，于2018年10月15日发还给烟台卓耐经贸有限公司。判决如下：责令刘德利退赔烟台卓耐经贸有限公司人民币158万元。因刘德利犯罪已服刑中，原告便以其从银行查询的2014年至2015年被告刘洋与刘德利通过刘胜卡的银行流水转账记录情况作为证据，认为被告刘洋向刘德利借款924000元，而刘德利又怠于行使权利，于是原告代位向本院提起诉讼，要求被告刘洋向原告偿还刘德利怠于行使追索的该笔款项。审理中，被告刘洋也提供了被告刘洋与刘德利之间往来款项的银行流水转账记录，并作出了相应的说明。从被告刘洋提供的银行流水的转存情况看，以原告本次起诉提交的刘德利转账给刘洋款项时间为限，被告刘洋向刘德利的转账数额大于刘德利转账给被告的款项数额。本院认为,本案为债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”故原告向被告行使债权人代位权的前提是，债务人刘德利与被告刘洋之间存在到期债权。债权的成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。本案中，原告未能提交刘洋向刘德利出具的欠款凭证，被告对欠款事实亦不予认可，原告仅凭刘胜、姜俊山账户与刘洋账户之间的交易明细，主张刘德利与刘洋之间存在债权，证据不足。根据谁主张谁举证的证据规则,原告应就其主张承担相应的举证责任,否则应承担举证不能的不利后果。故原告提交的证据不足以证实案外人刘德利对被告享有到期债权。因原告未能提交充分证据证实刘德利对被告享有到期债权,其要求代位行使刘德利的债权,依据不足,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:驳回原告烟台卓耐经贸有限公司的诉讼请求。财产保全费5000元，由原告烟台卓耐经贸有限公司承担。案件受理费13040元，由原告烟台卓耐经贸有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  姚玉萍人民陪审员  毕玉娇人民陪审员  王智辉二〇一九年十二月十八日书 记 员  毛建龙