河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1524民初2588号原告：许祖江，男，1965年1月2日出生，汉族，户籍地商城县，住商城县。原告：陆垂明，男，1965年11月13日出生，汉族，户籍地商城县，住商城县。原告：陈俭昌，男，1961年8月1日出生，汉族，户籍地商城县，住商城县。原告：王国田，女，1972年2月23日出生，汉族，户籍地商城县，住商城县。共同委托诉讼代理人：李香峰，江苏钟山明镜律师事务所律师。被告：商城县祥源城市建设投资有限公司。统一社会信用代码：914115245531705287。法定代表人：张斌，该公司经理。住所地：商城县金刚台大道99号。委托诉讼代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。委托诉讼代理人：周祥锋，河南宇楼律师事务所实习律师。原告许祖江、原告陆垂明、原告陈俭昌、原告王国田与被告商城县祥源城市建设投资有限公司建筑物区分所有权纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许祖江、原告陆垂明及其共同委托诉讼代理人李香峰，被告商城县祥源城市建设投资有限公司的委托诉讼代理人刘鸿、周祥锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。四原告向本院提出诉讼请求：1、被告拆除商城县××城市广场××楼东侧两层商铺，恢复原规划图所示绿地；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告方系商城县祥和城市广场的业主，购买商城县祥和城市广场的房屋时，售楼部沙盘和宣传彩页均显示5号楼东侧为绿地，而且原规划也与沙盘和宣传彩页一致。2018年3、4月份，被告在商城县××城市广场××楼东侧的绿地上建房，原告意识到自己合法权益受到侵害后，就与本小区其他业主一起，预阻止施工队伍施工，被告出示了商城县住房和城乡规划建设局作出的建字第2017-046号建设工程规划许可证，声称其施工手续是合法的。随后，小区业主向法院起诉商城县住房和城乡规划建设局及第三人（被告），提起行政诉讼，要求撤销建字第2017-046号建设工程规划许可证，经信阳市中级人民法院已作出终审判决，确认商城县住房和城乡规划建设局作出的建设工程规划许可证违法。同时，《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”综上，原告认为，被告在建筑规划区内的绿地和通道上建房，其行为侵害了原告的建筑物共同共有权。同时，被告所建的房屋无合法手续，明显属于违法建筑。为维护原告的合法权益，原告特此向贵院起诉。被告商城县祥源城市建设投资有限公司辩称，原告诉讼主体资格不合法，原告在诉请中称应当拆除两层商铺及恢复绿化，被告即使侵权，也只侵犯了建筑物共同共有权，按照诉状中，根据物权法第七十三条规定，公共场所和设施属于物业和业主共同所有，即使受侵害也是共同权益受侵害，四名自然人不能代表所有业主，该小区已经成立业主委员会，若被告的修建行为侵犯了业主的权利，应由业主委员会行使该权利；2、原告对信阳市中级人民法院的行政判决书的理解是错误的，该判决书判决程序违法，但是没有确认实体违法，没有撤销该建筑工程规划许可证，无法确认该建筑是违法建筑；3、被告的施工是否合法以及是否应该拆除建筑物的问题，不是民事诉讼的案件，是行政处理的行为，城乡规划法第六十四条规定，由县级以上规划主管部门责令停止违法建筑物，关于违法建筑物如何处理，对未取得规划许可证的建筑属于行政诉讼的范围，人民法院不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。即使被告违法，也应该由行政诉讼解决。请法院驳回原告诉请。围绕争议的焦点（四原告主体是否适格；诉争的建筑物的审批手续是否具有法律效力；是否属民事诉讼管辖）双方进行了举证。四原告提交的证据：1、四原告的身份证复印件、契税完税证、发票、商品房买卖合同，拟证明四原告是商城县祥和城市广场小区的业主；2、信阳市中级人民法院（2019）豫15行终7号行政判决书复印件，拟证明5号楼东侧的商铺无合法手续，侵犯了原告合法权益；3、照片三张，拟证明5号楼东侧明显侵占了绿地，不符合楼间距等违建情形；4、规划图，拟证明两层商铺所处位置为绿地和道路，被告建成了商铺；5、光盘；被告商城县祥源城市建设投资有限公司提交了（2019）豫15行终7号行政判决书复印件，拟证明被告取得建筑工程许可证是程序违法，不是实体违法，判决没有要求撤销许可证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告认为：原告提供的证据1不是原件，而且部分商品房买卖协议没有签署时间，即使商品房买卖合同是真实的，恰好证明原告不具有诉请的资格，该小区已经成立业主委员会，若认为被告的行为侵犯了业主的权利，应由业主委员会来行使权利；证据2没有确认被告的建设行为违法，没有确认被告的建筑房屋是非法建筑物，原告要求拆除该建筑物的理由不能成立；证据3只能证实现在的情况，不能证实被告侵占绿地和道路；证据4原规划图规划的是绿地，没有道路，原规划图已经被新规划图取代，规划图经过评审，由评审委员会出具了意见，是建筑规划许可证的前置条件，变更规划和重新办理规划许可证是依法进行的。原告提供的证据不足以支持诉请。四原告认为：被告提交的证据真实，但不能证明被告的目的，不具有关联性，本案是侵权纠纷，不是涉案房屋是否是违法建筑物，被告提供证据第五页表述的是商城县住建局作出的依据是变更后的规划，该表述已经表明无论是变更后的规划，或者是建筑工程许可证在程序上都是违法的，该证据表明涉案商铺确实建筑在公共绿地之上，同时所依据的证据是违法的，程序违法的行政行为也就是违法的行为，该证据恰恰表明房屋建筑在绿地之上，没有合法手续。本院经审理认定事实如下：商城县祥和城市广场由被告开发建设，四原告均属商城县城关祥和城市广场5号楼业主。2017年4月1日，商城县住房和城乡规划建设局根据被告的申请，依据被告提交的相关材料为被告颁发了建字2017-046号建设工程规划许可证。四原告认为被告取得的规划没有按照《中华人民共和国城乡规划法》第五十条规定听取利害关系人意见，侵害了原告的建筑物共同共有权，且建设工程规划许可也不符合该幅国有土地的控制性详细规划和规划条件，提起行政诉讼。经一审、二审，终审法院认为，商城县住房和城乡规划建设局依据2013年8月13日变更后的规划作出的规划许可，变更规划前已存在着大量利害关系人，依据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条第一款的规定，行政许可直接涉及原告和其他利害关系人的，在作出行政许可决定前，应当告知原告等利害关系人享有要求听证的权利，商城县住房和城乡规划建设局在颁发该行政许可工程中没有履行告知程序，确认商城县住房和城乡规划建设局划作出的建字第2017-046号建设工程规划许可证程序违法。本院认为，终审法院虽确认商城县住房和城乡规划建设局依据2013年8月13日变更后的规划作出的建字第2017-046号建设工程规划许可证违法，但撤销建字第2017-046号建设工程规划许可证的职权归相关行政机关，不归审判机关，在没有撤销前，依据该行政许可而建设的房屋不能被认定为违法建筑物，四原告没有证据证明被告所建设的建筑物所依据的建字第2017-046号建设工程规划许可证被撤销的证据，故四原告要求被告拆除商城县××城市广场××楼东侧两层商铺，恢复原规划图所示绿地的诉讼请求证据不足，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告许祖江、原告陆垂明、原告陈俭昌、原告王国田的其他诉讼请求。案件受理费100元，由四原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  黄文献审 判 员  雷 群人民陪审员  姚永庆二〇一九年十二月十日书 记 员  余晓燕