江西省宁都县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0730刑初327号公诉机关江西省宁都县人民检察院。被告人刘军峰，男，1974年5月16日出生于陕西省铜川市，汉族，小学肄业，运输司机，户籍所在地陕西省铜川市王益区，家住陕西省铜川市王益区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月24日被宁都县公安局刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。辩护人李兴凤，江西赣宁律师事务所律师。江西省宁都县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2019〕320号起诉书指控被告人刘军峰犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院经审查后，于次日决定立案,并依法组成合议庭，于2019年10月24日、2019年11月25日两次公开开庭审理了本案。宁都县人民检察院指派检察员鲁渭荣、凌祝青出庭支持公诉，被告人刘军峰及其辩护人李兴凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年6月23日下午，被告人刘军峰通过手机APP接到一条从漳州至无锡的货运信息，刘军峰与对方协商好运费4000元。当晚10时许，刘军峰到达装运地点，被安排至宾馆休息。次日凌晨3时许，刘军峰发现装运的卷烟，拒绝装运，但发货方提出加运费至7000元，刘军峰在无烟草专卖准运证的情况下依然同意运输。6月24日10时许，刘军峰驾驶车辆装运卷烟行驶至泉南高速江西省宁都县出口被宁都县烟草专卖局查获，共计查扣苏烟、玉溪、利某等8个品种卷烟11325条。经江西省烟草质量监督检测站检测，为假冒注册商标且伪劣卷烟。经宁都县价格认定中心认定，查获的该车卷烟市场零售价格为人民币1594834元。为证实以上指控，公诉机关当庭出示了物证照片，并宣读了被告人供述与辩解、鉴定意见、书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人刘军峰未经许可，运输专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为应以非法经营罪追究其刑事责任，遂诉请本院依法判处，建议判处被告人刘军峰有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。被告人刘军峰对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。但辩解其当时受到对方三名男子的言语威胁，为人身安全而无奈运输，请求从轻处罚。其辩护人李兴凤的辩护意见是：根据《烟草专卖法》和《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，只有无证生产、批发、零售烟草制品的才以非法经营罪定罪，单纯的无证承运烟草制品的行为所承担的只是行政处罚，不单独构成犯罪；而且本案托运人尚未归案，无法确定其是否构成犯罪和构成什么犯罪，刘军峰暂不能认定为非法经营罪的共犯；刘军峰系受胁迫而运输。被告人刘军峰及其辩护人向法庭提交了户籍资料及低保、诊疗证明，用以证明刘军峰家庭经济困难。经审理查明：2019年6月23日下午，被告人刘军峰通过手机软件“货车帮”APP接到一条从福建漳州至江苏无锡的货运信息，刘军峰与对方协商好运费4000元，次日上午装运。当晚10时许，刘军峰驾驶沪Ｅ×××××号货车到达装运地点，被发货人安排至宾馆休息。次日凌晨3时许，发货人通知刘军峰起运，刘军峰得知装运的是卷烟，一开始拒绝装运，但发货方提出增加运费至7000元，刘军峰在无烟草专卖准运证的情况下依然同意运输，驾驶车辆上路行驶。上午10时许，被告人刘军峰驾驶车辆装运卷烟行驶至泉南高速宁都段被宁都县烟草专卖局稽查人员查获，现场查获苏烟（五星衫树）、玉溪（软）、利某（新版）、云烟（紫）、牡丹（软）、南京（紫树）等8个品种卷烟，共计11325条。经江西省烟草质量监督检测站检验，查扣卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经江西省烟草专卖局认定，查获的卷烟市场零售价格为人民币1594833.5元。认定上述事实的证据有：江西省宁都县烟草专卖局证明、立案报告表、案件移送函、举报记录表、检查（勘验）笔录、询问笔录、证据保存材料、物证卷烟照片、价格认定明细表，手机号信息查询及通话记录、陕西省铜川市城区烟草专卖局证明、宁都县公安局办案情况说明、受案登记表、归案情况说明、户籍证明、前科证明，被告人刘军峰的供述与辩解，江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、江西省烟草专卖局价格认定意见书等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人刘军峰为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，为他人运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人刘军峰的辩护人提出本案主犯尚未到案前，不能单纯因为无证运输卷烟的行为而对刘军峰以非法经营罪定罪处罚的辩护意见。经查，被告人刘军峰系职业驾驶员，其在未签订运输合同、无货运单，且已对托运方更改为凌晨起运和不予开箱验货的行为提出质疑，后在被明确告知托运物品系香烟而托运方又未出示烟草专卖许可证明，以及本人未持有烟草专卖品准运证的情况下，贪图托运方增加的运费，而同意运输。这一系列行为，足以证明被告人刘军峰对于所运输的卷烟是未经烟草专卖行政主管部门许可经营的烟草制品这一情况是明知的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问解释》第六条的规定，提供运输便利条件，应当按照共犯追究刑事责任。故辩护人的上述辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于被告人刘军峰及辩护人提出其是在受到胁迫的情况下才运输的。经查，现有证据无法证实被告人刘军峰受到了胁迫，况且刘军峰起运后是一人独自驾车上路从福建来到江西宁都，其有足够的时间和机会选择报警或其他方式解除威胁，但其一直未予实施，直至被现场查获，这于常理有悖。故该辩解及辩护意见，本院不予采信。被告人刘军峰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。结合被告人刘军峰的犯罪金额以及其未缴纳罚金，本院决定对公诉机关的量刑建议予以适当调整。现根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘军峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月24日起至2021年1月23日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。)二、未随案移送的宁都县烟草专卖局扣押的香烟11325条予以没收，由宁都县烟草专卖局依法处理。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向赣州市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长 曾 静人民陪审员 罗 翔人民陪审员 赖成山二〇一九年十二月二十三日书 记 员 陈 珊附《中华人民共和国刑法》相关法律条款：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪处罚。第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、证可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。