山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2233号上诉人（原审原告）：山西华强房地产开发有限公司，住所：山西省晋中市榆次区新建北路519号。法定代表人：乔福安，职务：董事长。委托诉讼代理人：李云艳，山西元升律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨曦，山西元升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海天德建设（集团）有限公司，住所：上海市崇明工业园区秀山路67号。法定代表人：戴腊生，职务：总经理。委托诉讼代理人：赵赟，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奥的斯电梯（中国）有限公司，住所：天津经济技术开发区第九大街71号。法定代表人：曹立志，职务：董事长。委托诉讼代理人：李勇奇，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：成柯舟，北京市环球律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：奥的斯电梯（中国）有限公司太原分公司，住所：山西省太原市长治路251号瑞杰科技大厦401-402，415-416室。负责人：秦博，职务：总经理。上诉人山西华强房地产开发有限公司（以下简称“华强公司”）与被上诉人上海天德建设（集团）有限公司（以下简称“天德公司”）、奥的斯电梯（中国）有限公司（以下简称“奥的斯公司”）、奥的斯电梯（中国）有限公司太原分公司（以下简称“奥的斯太原分公司”）合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初4618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华强公司上诉请求：1、依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初4618号民事判决；2、依法改判天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司支付迟延安装损失费1800000元；3、本案一审、二审诉讼费、保全费用等由天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司承担。事实和理由：1、本案一审认定部分事实错误，适用法律不当，依法应予撤销并改判。天德公司与上诉人签订《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》，依据该合同约定，天德公司承担电梯的安装义务。现天德公司在一审中已认可，该工程的实际安装单位为奥的斯太原分公司。据此，一审法院认定由于天德公司作为相关电梯买卖、安装合同的签约方，实际收取了货款及安装费用，故在电梯安装过程中实际安装单位及安装人员的行为应视为天德公司的行为。而一审法院在认定上述事实的前提下，却对于实际施工过程中由于存在迟延交付的情况，安装人员代表天德公司做出的逾期承诺不予认可，该项认定错误。如前述，实际安装单位及现场安装人员的行为视为天德公司的行为，涉案电梯是否存在迟延安装，最有发言权的是实际施工人员。正是由于存在迟延，现场安装人员才向上诉人做出承诺，该承诺是作为电梯安装方向电梯购买方做出，应当视为天德公司做出。虽然《电梯设备安装合同》曾约定违约金不超过本合同中未按照完成电梯安装总价的百分之五，但天德公司已做出新的承诺变更原合同中关于违约金的约定，依据《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”该行为合法有效，故一审法院认定违约金的计算方式应当以《电梯设备安装合同》约定为限是错误的，依法应予改判。2、本案中上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效，一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求于法无据。根据合同约定，天德公司应当于2013年9月完工，但被上诉人直至2014年4月28日才交付验收，已构成明显违约。在此情况下，上诉人多次与天德公司沟通协商，但天德公司一直置之不理。无奈，上诉人采取拒绝支付电梯货款及安装费的方式要求天德公司就其违约行为进行赔偿。上海市静安区人民法院（2016）沪0106民初14678号民事判决书载明：“原告天德公司向本院提出诉讼请求。原告多次催讨，被告均以资金不足为由拒绝支付，原告故诉至法院。”而上诉人未支付的理由即为天德公司应当承担迟延安装的违约责任，在天德公司每次向上诉人催要电梯货款及安装费时，上诉人都会要求其承担违约责任。依据《民法总则》第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。”在天德公司向上诉人催要电梯货款及安装费而上诉人要求其承担违约责任时诉讼时效中断，重新计算。故本案诉讼时效已多次中断，上诉人的诉讼请求未超过诉讼时效，一审法院该项认定错误，依法应予撤销。3、天德公司逾期履行合同，造成上诉人的实际损失，法院应予支持如前所述，天德公司迟延安装电梯，造成上诉人巨大经济损失，其依法应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。又因其现场施工人员因迟延安装做出扣款承诺，该行为视为天德公司的行为，故应当依据该承诺赔偿上诉人的损失。上诉人诉讼请求于法有据，依法应予支持。被上诉人天德公司辩称：本案定论的文书没有答辩人签字盖章，一审中答辩人仅说有张宏义这样一个名字的员工且已经离职，上诉人并未举证该签字系张宏义本人签字。该两份文件签名前缀都是OTRS公司而非天德公司，实际施工方以自己的名义做出的相关承诺不应给予答辩人。涉案的张宏义、白旭、尹红彬是否为其本人签字，上诉人没有进行举证，也未供相应的笔迹对照。关于安装时限的问题，根据《电梯设备安装合同》第一条第三款、第四条第一款、第七条第二款，实际施工期限应为105天而非一审认定的90天，推定的验收期应为2014年4月5日，与实际交付相差23天，造成此延误的原因是因为上诉人未按合同约定付款，以上海市静安区人民法院做出的生效民事判决书佐证。根据《电梯设备安装合同》第十二条第四款约定，上诉人未按合同付款，天德公司可以不交付电梯，后果由上诉人承担，并且电梯未移交前不得擅自使用电梯，而上诉人与张宏义等人擅自约定临时使用电梯已构成违约，相应责任应当由上诉人承担。计算违约金的合同依据是万分之七。关于诉讼时效的问题，上诉人未向答辩人提出过关于本案诉讼请求的要求，应当视为已过诉讼时效。被上诉人奥的斯公司辩称：1、答辩人与上诉人之间不存在合同关系，本案案由是合同纠纷，上诉人的请求权只能依据合同进行主张，但是上诉人未能举证证明答辩人与上诉人之间存在任何合同关系，关于要求答辩人承担连带责任的上诉请求缺乏请求权基础。2、答辩人从未向上诉人就工期违约金等作出过任何承诺，上诉人曾在一审中提交的施工人员安排计划中的署名人为华产地产，该署名与上诉人无任何关联，而在另一份3月30日为开头的书面文件中署名人中并无上诉人的任何签章，而且两份证据中无任何答辩人的盖章信息，也未明确具体的项目地址、设备型号种类等，因此上诉人提交的该两份证据根本无法体现是答辩人就涉案项目做出的承诺，而且也根本无法证明两份文件的真实性，而且需要注意的是两份证据均为手写，且涂改严重，真实性严重存疑。3、答辩人在收到一审法院的传票前上诉人从未向答辩人提出过任何索赔要求，如上诉人主张存在诉讼时效中断的情形应举证予以证明，而且上诉人在上诉状中所提及的理由完全与事实不符，一方面上诉人在上诉状中已经承认在上海静安区人民法院判决书中上诉人均以资金不足为由拒绝支付，而未提出关于工期逾期及违约金索赔的要求，而且上诉人在该案中缺席，因此不可能在该案中提出过本案所涉任何主张。被上诉人奥的斯太原分公司未提交答辩意见。华强公司向一审法院起诉请求：1、天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司支付延迟安装损失费1800000元；2、本案的诉讼费、保全费等由天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司承担。一审法院认定事实：奥的斯公司授权天德公司经销晋园住宅楼电梯项目。2013年5月9日，华强公司与天德公司签订了《电梯设备买卖合同》（合同编号为R2NJ2706T2733）一份及附件，上述合同约定：“电梯数量为28台，预计交货日期为2013年6月，到站山西省××市××区××大街与××交叉口西北角，运输方式为公路。……”。同日，华强公司（合同约定为甲方）与天德公司（合同约定为乙方）签订了《电梯设备安装合同》（合同编号为R2NJ2706T2733）一份及附件，上述合同约定：“……二、层/站为19/19的电梯共12台、单价59000元，层/站为20/20的电梯共8台、单价61000元，层/站为17/17的电梯共4台、单价56000元，层/站为4/4的电梯共4台、单价34000元，安装调试总价为1556000元；三、付款规定：1、甲方在双方约定的安装开工日期前10天，向乙方支付相应批次电梯安装费总额的50%，计人民币778000元，付款方式为电汇或甲方通过其开户行以同城支票付款。如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，甲方应通知乙方进场安装，乙方将在收到上述款项及甲方通知后的10天内进场安装。……四、安装施工期：1、若满足本合同第三条第一款之条件，则安装施工期为乙方进场安装之日起90日。双方据此拟定预计开工时间2013年6月，预计完工日期2013年9月。……3、如果因乙方原因，造成工期延迟，乙方将按照本合同第十二条承担相应责任。4、如果因甲方的原因造成实际安装日期距电梯到货日期超过12个月，则安装价格将按照本合同第九条的规定进行调整。……七、2、在电梯安装完工后5天内，甲方委托乙方向当地政府主管部门提出验收申请。……九、价格调整：如果因为甲方原因造成实际安装日期距电梯到货日期超过12个月，或由于非乙方的原因造成安装停工期超过6个月则安装价格将作出相应调整，并另行签署补充协议。十二、违约条款：1、如因乙方原因不能按时完成电梯安装，则乙方应向甲方支付违约金。具体计付方法为：每延误一天，违约金为本合同中未按时完成电梯安装总价的万分之七，但此违约金最多不超过本合同中未按时完成电梯安装总价的百分之五……”。履行过程中，双方协商解除了4台电梯（层/站为4/4）的买卖合同，实际完成24台电梯（层/站为19/19的电梯共12台、层/站为20/20的电梯共8台、层/站为17/17的电梯共4台）的送货与安装义务。晋中市特种设备监督检验所分别于2013年12月23日、2014年4月28日出具《电梯监督检验报告》。其中4部电梯（层/站为19/19）于2013年12月23日检验合格，第二批20部电梯，于2013年12月21日取得晋中市质量技术监督局许可后开始施工安装，于2014年4月28日检验合格。在晋中市质量技术监督局备案的特种设备注册登记表中显示：该批电梯的安装单位为溧阳市立达安装工程有限公司，项目负责人为白旭，关于安装负责人及安装人员名单、显示现场负责人为尹红彬，其也是安装人员之一。另查明，因华强公司拖欠诉争电梯部分款项未付，本案天德公司曾经于2016年向上海市静安区人民法院提起诉讼，该院作出（2016）沪0106民初14678号判决书，判令华强公司支付天德公司拖欠货款及安装费用636400元，并支付违约金31820元。该判决现已经生效。庭审中，华强公司主张天德公司支付延迟安装损失费1800000元，要求奥的斯公司、奥的斯太原分公司承担连带责任，华强公司陈述，实际施工中，才发现奥的斯太原分公司进行安装，经华强公司要求，该公司出具澄清函一份，并提交安装工作负责人张宏义、王国强身份证备案使用，安装工作负责人张宏义、白旭、尹红彬于2013年12月12日签署了施工人员安排计划，承诺3月20日具备交付使用条件，推延一天每部扣款500元。3月20日，奥的斯太原分公司未能如约安装完毕，尹红彬于2014年3月26日出具第二份承诺书，承诺3月30日1-7#楼电梯全部交付使用，每晚一天，每台梯子每日处罚1000元，华强公司提供澄清函、施工人员安排计划，另提供未显示时间的书面材料一份，澄清函载明“山西华强房地产开发有限公司对于贵司与我公司授权经销商上海天德建设集团有限公司签订的晋园住宅楼项目28部电梯合同，奥的斯电梯中国有限公司太原分公司将负责电梯安装工作和维保服务，并对电梯的安装质量和维保服务负责”；施工人员安排计划载明“。3月20日具备交付使用条件，推延一天每部扣款500元”，落款处有白旭、尹红彬签字，显示时间为2013年12月12日；书面材料载明“3月30日1-7#楼电梯全部交付使用，每晚一天，每台梯子处罚1000元/台/日，在交付甲方使用前保证每天都能配合用梯”，落款处有尹红彬签字，未显示时间。天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司对上述证据均持异议，天德公司认为该三人均非天德公司的职工，其签字对天德公司不产生效力。之前合同约定，未交付之前不能使用，使用后甲方（华强公司）承担全部责任。华强公司使用了临时电梯，应承担迟延安装的法律后果。奥的斯公司、奥的斯太原分公司认为2013年10月22日的工作计划未加盖奥的斯公司、奥的斯太原分公司的公章，其余证据时间指代不明，相关权利指代不明，不能显示本案关系，不能约束奥的斯公司、奥的斯太原分公司，且左下角写的华强地产与本案无关，该文件有严重涂抹的痕迹，不能作为证据。张宏义虽为奥的斯太原分公司员工，但已离职，相关情况无法核实，白旭、尹红彬二人均非该公司员工。关于合同的履行情况，庭审中，天德公司表示委托奥的斯太原分公司进行电梯安装，奥的斯太原分公司对此认可。一审法院认为：华强公司与天德公司签订的电梯设备买卖合同、电梯设备安装合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。双方应依约履行。合同履行过程中，关于实际安装单位，天德公司认可奥的斯太原分公司，晋中市质量技术监督局备案相关文件中载明溧阳市立达安装工程有限公司，鉴于天德公司作为相关电梯买卖、安装合同的签约方，实际向华强公司收取、主张了相应货款及安装费用，故上述公司及其相关人员的行为应视为天德公司的行为，华强公司如有损失，可向天德公司主张，华强公司关于奥的斯公司及奥的斯太原分公司承担连带责任的诉求，于法无据，不予支持。关于华强公司主张的延迟安装损失，因华强公司安装场地施工条件于2013年12月21日获得许可，安装方开始施工，计算90天工期，应于2014年3月21日前交付验收，其中4部电梯于2013年12月23日交付验收，另有20部于2014年4月28日交付验收，故天德公司20部电梯存在延迟交付情形，延迟交付天数为38天。华强公司提供的施工人员安排计划等相关证据中所涉及的尹红彬、自旭，白旭身份为溧阳市立达安装工程有限公司晋园项目电梯安装负责人，尹红彬为该公司晋园项目电梯安装现场负责人，也是现场安装人员之一，其对延迟交付作出承诺，相应后果应由天德公司承担。关于华强公司主张的延迟交付违约金，计算有误，应以20台电梯为基数，2014年3月21日至同年3月30日期间，按每天每台500元计算，之后至2014年4月28日，以每天每台1000元计算。但考虑华强公司与天德公司签订的电梯设备安装合同中明确约定，不能按时完成电梯安装，每延误一天，违约金为本合同中未按时完成电梯安装总价的万分之七，但最多不超过本合同中未按时完成电梯安装总价的百分之五，且同时约定上述违约金系本合同一方问对方主张的唯一救济，故天德公司实际支付违约金以此为限，为59200元（20部电梯安装价1184000元×5%）。关于诉讼时效一节，被告以诉讼时效提出抗辩，华强公司应从2014年4月28日交付验收时起主张权利，华强公司未举证证明存在引起诉讼时效中止、中断的相关情形，其于2017年10月申请采取保全措施，于2017年11月15日提起诉讼，其主张已经超过了诉讼时效期间，丧失胜诉权，故华强公司的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百十四条、《中华人民共和国法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定，判决：驳回华强公司的诉讼请求。一审案件受理费21000元，保全费5000元，共计26000元，由华强公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审的争议焦点：本案是否超过法定诉讼时效期间，被上诉人天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司是否应当支付上诉人华强公司迟延安装损失费1800000元。评判如下：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”另依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定，“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，晋中市特种设备监督检验所分别于2013年12月23日、2014年4月28日为案涉电梯出具《电梯监督检验报告》，华强公司于2017年10月16日以天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司存在迟延安装行为为由申请诉前保全并于2017年11月15日提起诉讼，奥的斯公司、奥的斯太原分公司提出诉讼时效抗辩，华强公司称诉讼时效期间内多次与天德公司、奥的斯公司、奥的斯太原分公司沟通，但未提交相应证据，且上海市静安区人民法院（2016）沪0106民初14678号生效民事判决认定天德公司拖欠货款存在违约行为，并未支持华强公司在本案中所述其未支付剩余货款的原因系天德公司存在迟延安装行为的主张，故原判决驳回华强公司的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人华强公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇一九年十二月十三日书记员  刘沂岷