四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川05刑终213号 原公诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨永平，男，1971年10月29日出生于四川省古蔺县，汉族，大专文化，案发前系古蔺县公路养护一段工作人员，住古蔺县。因本案于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年10月8日被取保候审。 辩护人陈苓，四川盛树律师事务所律师。 四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人杨永平犯合同诈骗罪一案，于2019年10月8日作出（2019）川0504刑初149号刑事判决。原审被告人杨永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院检察员钱光润出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨永平及其辩护人陈苓到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年10月初左右，被告人杨永平与孙敏（已判）共谋，决定以转让虚构土石方工程项目的方式骗取他人财物。之后，杨永平于2014年10月9日，将被害人许某等人带到泸州云龙机场看了虚假土石方工程项目现场。随后，杨永平按照与孙敏的约定，将许某等人带到泸州市龙马潭区红星村晚秋茶楼与孙敏见面商谈转包土石方工程项目事宜。经商谈，被告人杨永平和孙敏以泸州大成土石方有限公司名义与许某签订《土石方工程劳务合同分包协议》，并约定由被害人许某向孙敏缴纳10万元工程保证金。2014年10月11日，许某按照约定将10万元工程保证金转到孙敏银行账户后，杨永平及孙敏随即将所骗款项非法占为己有并使用。孙敏归案后，其亲属代为退赔了被害人许某10万元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、逮捕证、户籍信息、到案经过、情况说明、银行交易明细、接受证据清单及《土石方工程内部承包合同协议书》复印件、《土石方工程劳务合同分包协议》复印件、工商登记信息、借条、证人阮某、杨某1、陈某、雷某、杨某2的证言及杨某1、陈某、雷某、杨某2的辨认笔录、被害人许某的陈述及辨认笔录，同案人孙敏的供述、辨认笔录及指认现场笔录及照片、被告人杨永平的供述等。 原判认为，被告人杨永平与同案人孙敏以非法占有为目的，虚构工程项目，在签订、履行合同过程中，骗取他人工程保证金，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于被害人的损失已得到退赔，结合被告人的犯罪事实和情节，决定对被告人杨永平适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人杨永平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元。 上诉人（原审被告人）杨永平在上诉状上称：1.同案人孙敏的供述、被害人许某的陈述、证人杨某1、陈某、雷某的证言前后矛盾，不能作为定案根据。⑴同案人孙敏的第二、三、四次供述均承认自己一人作案，第五次供述开始又供述系两人共同作案，且称赃款全部转给了杨永平，但一会儿供述系一次性转账，一会儿又称系分两三次转账，其银行账户的转账记录与其供述也不相符，孙敏对赃款去向也未能作出合理解释，其供述的可信度极低，不应当作为定案根据。⑵被害人许某在2015年报案时以及2017年孙敏被抓捕到案时向侦查机关所作的两次陈述均称杨永平仅系介绍人，在2018年8月孙敏被取保候审并将10万元退赃给许后，许推翻之前陈述转而称杨永平与孙敏系合伙关系。证人杨某1、陈某、雷某三人当初一起陪同许某与孙敏商谈工程，后来一起到公安机关报案并作了证言笔录，与许一起同时向侦查机关作证称系杨与孙系合伙关系。四人的陈述前后矛盾，并且同时改变之前陈述十分蹊跷，极不合常理。况且如果是合伙关系，为什么在合同上只有孙敏签字，而不让杨永平共同签字确认，也不让杨永平共同承担退还保证金的责任，而是让杨作为介绍人帮忙担保协助找孙敏退还保证金，也不合常理。四人的言词证据不能作为定案的根据，也应当予以排除。2.一审超审限审理案件，属于程序违法。3.杨永平的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。其主观上没有不具有非法占有他人钱财的目的，其作为介绍人对孙敏的行为起到一定的帮助作为，但仅属于民法上的责任，并不属于刑法意义上的帮助犯，且并未获得赃款。请求撤销原判，改判其无罪。其辩护人认为杨永平因孙敏对其有欠款的经济纠纷而介绍许某来与孙敏商谈承包工程，但仅系介绍人。书证两份合同系复印件但没有原件，无法核实其真实性，不能予以采信；书证转款票据、收款收据以及承诺还款书只能证实孙敏收到许某10万元，在案证据均不能证明杨永平与孙敏共谋实施诈骗，杨永平主观上没有诈骗的故意。公诉机关指控事实及原判认定的事实不清，证据严重不足。其余意见与杨永平的上诉理由基本相同。 四川省泸州市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定性正确，审判程序合法，量刑并无不当；杨永平的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与原判一致，本院予以确认。 关于本案的证据及事实认定的问题。上诉人杨永平及其辩护人均认为本案同案人孙敏的供述、被害人许某的陈述及相关证人的证言前后说法不一，具有较大矛盾和合理怀疑，不能作为定案的根据。经过庭审质证和辩论，检辩双方对本案诈骗的基本事实，即本案的工程虚假、在本案中出现了两份合同即孙敏与大成公司和孙敏与许某签订的合同，签订合同的基本过程以及后来许某追讨款项、被害人许某被骗10万元等事实没有争议，只是对上诉人杨永平主观上是否具有诈骗的故意、是否和孙敏事前共谋、是否参与实施诈骗行为等事实存在争议。经本院审查，涉及双方争议的证据情况如下：1.被害人陈述。被害人许某于2015年11月11日的第一次陈述称通过朋友雷某介绍本案所谓的工程，是雷的朋友杨永平介绍的，杨永平带许等人一起去看了工程现场，后和孙敏签订了合同，杨永平在收条上签字提供担保，后合同到期后发现工程别人已经在施工了，就给孙敏打电话，孙说工程是和杨合伙做的，他在外地，让许找杨，后杨给了许一个“承诺还款书”。2018年8月1日的第二次陈述的工程来源及签订合同的过程与第一次基本一致，并证实在商谈时杨文（杨永平）介绍说工程是杨与孙一起干的，杨带许等人看工地，并介绍工程有三百万方，还有两三天就进场了等情况。2.主要证人证言。证人杨某1、陈某于2018年8月1日的证言，均证实许某与杨某1、陈某、雷某一起到泸州商谈工程，杨文先带几人到云龙机场看工地时，介绍该工程系杨文和孙敏两人一起挂靠大成公司承包的，大概有三百万方，还有两三天就进场。杨某1于2019年4月28日的第二次证言，证实看工地时，杨永平说停机具的对面那个小山包就是杨永平的工地，一个月之内要启动，是其和股东一起投资的。陈某于2019年4月28日的第二次证言，证实看工地时，杨文给几人介绍说这个工程是杨文和孙敏两人承包的，付了挂靠公司一百多万元，现在想转包工程，要几人先付20万元或者12万元。证人雷某于2019年4月29日的证言，证实杨文带几人看工地，并指认了工程的范围有多大，说工程以前没有钱停工了，现在钱到位了马上开工，在茶楼商谈时杨文介绍工程是其和孙敏一起投资的，孙总出的大头，马上打了电话叫孙敏来谈合同的事。几名证人证实的签订合同的其余过程和许某证实的大体一致。3.同案人的供述。同案人孙敏在归案后于2017年1月21日、24日所作的前两次供述，未对其实施诈骗的具体事实作供述；在2月13日、6月29日、10月30日所作的第三、四、五次供述中称系杨永平说其没有身份证，叫孙去帮杨与许某签订一份土石方工程合同，合同系杨永平拿出来的，工程、合同、泸州大成土石方有限公司及该公司的印章的真伪均不清楚，保证金10万元收到后拿给了杨；在2018年4月19日的第五次供述中，孙敏称之前未如实供述，供称系二人共谋诈骗找钱，后共同实施诈骗行为，合同是孙敏和许签的，杨是担保人，后来的钱之后分了5万元给杨，签订合同过程中给许介绍杨永平的身份时说这个工程的是杨负责；10月7日的第六次供述对二人与许某签订合同的过程作了详细供述，与第六次供述的主要过程基本一致，没有涉及共谋的事情，但称在签订合同过程中杨永平给许说工程系其和孙敏一起投资了120万元，让许先付10%的保证金；2019年4月10日的第七次供述没有涉及到实施诈骗的内容；4月11日的第八次供述供称了事前和杨永平共谋诈骗找钱，然后一起实施了诈骗行为的详细过程。 本院审查认为，虽然上诉人杨永平一直供称其在本案中只是居间介绍工程的人，诈骗行为系孙敏一人实施的与其无关，其主观上不明知孙敏在诈骗，也没有分得一分钱，但是本案现有的证据已经能够证实指控和原判认定的基本事实，即杨永平和同案人孙敏共谋并共同实施诈骗行为的事实，杨永平不但主观上明知，而且积极参与实施了诈骗行为。理由如下：1.被害人许某及参与签订合同过程的几名证人均证实了在签订合同过程中，杨永平主动介绍该工程系其与孙敏合伙投资的虚假信息，该事实在同案人孙敏的供述中也有证实。2.被害人许某的陈述和上述三证人的证言，结合杨永平的供述可以证实，杨永平带被害人许某等人看工程现场时，指认的是虚假的工地，并编造了该工程投资、开工等虚假情况。3.杨永平在签订合同过程中有使用虚假姓名“杨文”和写错自己身份证号码的行为。4.在签订合同过程中，涉及工程及发包公司、使用的合同、印章等均系虚构的事实。杨永平辩称均系孙敏所为，但果真是如此，其作为工程转让的介绍人，不但没有进行审查甄别，反而配合孙敏指认虚假工程并编造虚假投资信息等情况欺骗被害人并不合常理。5.上诉人杨永平及辩护人认为本案被害人的陈述、证人证言和同案人供述均系虚假，但并未提出任何证据予以证明，也未提出确切的理由。相反，上述三名证人一致证实杨永平在签订合同过程中实施了陈述虚假投资事实、指认了虚假工程现场、使用虚假姓名等情况，与孙敏一起配合积极实施诈骗行为。上述证言与被害人许某的第二次陈述和同案人孙敏第四次之后的供述能够相互印证。同案人孙敏也并非如辩护人所讲是翻供后将责任全部推给杨永平，反而是一开始拒不交代，后来指认系杨永平一人实施的诈骗，最后才供述系二人一起实施的诈骗，其供述逐步变化的过程合理，符合侦查规律及被告人的心理状态。另外，被害人许某的两次陈述内容虽然有侧重和不同，但基本指向一致，并没有矛盾和不合理的地方。6.本案的书证两份合同对本案的事实认定没有影响。本案在签订合同中出现的两份书证及基本内容已经为本案证据所证明，控辩双方也无异议，因此两份书证系复印件有没有原件核对真伪，并不影响对本案上述事实的认定。7.本案的证据之间能够相互印证，从而认定本案指控事实。本案实施诈骗一方就只有两个人，即上诉人杨永平和同案人孙敏，二人互相指证系对方单独实施的诈骗行为，但被告人之间相互推诿是正常和合理的现象，而且本案并非仅仅依靠同案人的供述来定案，而是结合证人证言和被害人陈述等证据予以综合审查判断，并结合已经被其他证据所证实、控辩双方均无异议的被害人被诈骗的基本事实所作出的综合认定，本案证据能够达到确实、充分的证明标准，并能排除合理怀疑，事实是清楚的，证据是确实、充分的。8.赃款的去向问题并不影响本案诈骗犯罪基本事实的认定。本案赃款的去向只有杨永平和孙敏才知道，但杨永平是否获得赃款，不是诈骗罪的必要构成要件，只要能够认定杨永平和孙敏积极配合共同实施了合同诈骗行为，就符合合同诈骗罪的构成要件，就能对杨永平定罪处罚，赃款的去向不影响案件的事实认定和定性。因此，上诉人杨永平及辩护人称本案相关言词证据相互矛盾，不能作为定案依据，公诉机关指控事实及原判认定的事实不清，证据严重不足的理由不能成立，不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）杨永平伙同同案人以非法占有为目的，虚构工程项目，在签订、履行合同过程中骗取他人工程保证金，数额较大的行为，已构成合同诈骗罪。杨永平不如实供述其罪行，不认罪悔罪，原判考虑被害人的损失已得到退赔，对其适用缓刑，已经对其从宽处理。杨永平及其辩护人请求撤销原判，改判杨永平无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持；四川省泸州市人民检察院的意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年十二月十二日 书记员 杜宏丽