山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3227号上诉人（原审原告）：闫合昇，男，1952年4月13日出生，汉族，山西省祁县村民，现住祁县。委托诉讼代理人：王帅，山西祁明律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔永安，山西晋安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：祁县恒信百货有限责任公司，住所地：山西省祁县新建南路151号。法定代表人：李长凤，该公司经理。委托诉讼代理人：李佳慧，山西华炬律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：祁县第二建筑安装工程公司，住所地：山西省祁县新建北路28号。法定代表人：张骞，该公司经理。上诉人闫合昇、祁县恒信百货有限责任公司（以下简称恒信百货公司）与被上诉人祁县第二建筑安装工程公司（以下简称二建公司）占有物返还纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。闫合昇上诉请求：撤销一审判决，支持本人的一审诉讼请求，即恒信百货公司立即停止侵权，腾出闫合昇所有的位于祁县间门面房并赔偿闫合昇损失480000元及2016年之后的损失按照每年96000元的标准计算至恒信百货公司腾出门面房为止；本案一审、二审案件受理费均由恒信百货公司承担。事实和理由：一、本案至今已经六年有余，过程中事实状态发生改变，但这些事后行为不改变本人起诉之初的权利状态，本人合法享有诉争房屋的占有权、使用权、出租权。本案应审查本人2013年主张房屋的使用权、经营权、收益权是否成立问题。二、一审判决确认了恒信百货公司没有完整履行回赎行为，在此前提下本人对诉争房屋享有权利。不依协议正当进行回赎导致自身回赎权消灭，自然产生产权变动的法律后果，故有关诉争房屋权属争议是存在。三、一审采取货币适当补偿的处置方法有违严谨、客观的司法要求，一审法院认定恒信百货公司支付本人450000元，450000元尚不足覆盖恒信百货公司多年的收益，过错方不应因违约行为而获利，该额度不能补偿本人的合理收益，该数额无法体现对违约方的责任追究。恒信百货公司针对闫合昇的上诉辩称，第一，已有生效判决确定了涉案的门面房买卖协议系房屋抵押担保而非买卖合同，一审法院的判决第一项合理合法，也保持适用法律的一致性。第二，一审法院判决本公司支付闫合昇450000元没有法律与事实依据，事实上在双方确定欠付工程款金额时已经计入了321164.4元的利息，闫合昇没有任何损失可言，一审法院的第二项判决应予撤销。第三，闫合昇引用的占有保护的条款对抗的是第三人，并不能对抗所有权人。第四，闫合昇的诉讼请求已经超过了诉讼时效。恒信百货公司上诉请求：依法撤销一审民事判决书第二项，改判驳回闫合昇的全部诉讼请求，即本公司不应向闫合昇支付任何赔偿；本案一审、二审诉讼费由闫合昇等承担。事实和理由：一、一审法院认定《门面房买卖协议》属“为保证被告履行付款义务而设立的一种房屋抵押担保”，既是抵押担保则本公司应承担还款责任而非赔偿责任。抵押担保的目的是为保证本公司履行付款义务，本公司承担的是付款义务，本案中，本公司应付款金额为497331.59元，其中397331.59元本公司比照此前第二次付款方式付款至二建公司账户，另100000元提存至一审法院，两笔付款本公司已经通知闫合昇领取，本公司已经全面履行了付款义务。二、一审法院判决本公司向闫合昇赔偿450000元与本公司已经支付工程款系重复计算，一审判决本公司就同一责任进行二次履行。按照合同约定，如果闫合昇收取了房租，则该房租用来抵顶本公司欠付的工程款，本公司无需再向闫合昇支付，实际上本公司收取房租后已经将该费用向闫合昇全额支付欠付的工程款，合同目的已经实现。三、一审认定本公司向闫合昇支付450000元无法律依据，即使本公司履行方式存在瑕疵，本公司应承担的赔偿责任是该笔款项的同期银行贷款利率，一审存在重复计算，且无计算依据。闫合昇针对恒信百货公司的上诉辩称，第一，本案审理的基础是原闫合昇2013年提起诉讼之时的基础关系，当时的情况是双方订立有门面房买卖协议，该协议中明确了闫合昇占有使用收益的相应权利，那么闫合昇当时的诉求于法有据，理应得到人民法院的支持，同时闫合昇当时的诉请基础是要求恒信百货公司腾出相应房屋，这是一个典型的物权之诉，自然不存在任何的诉讼时效问题。第二，事实上在门面房买卖协议约定的回赎期内，恒信百货公司为履行约定的义务，其庭上主张的397331.59元及100000元的给付问题，本身与当时的诉讼无关，且397331.59元是在恒信百货公司与闫合昇签订了门面房买卖协议之后又违背该协议的约定向他人进行的给付，这一行为事实上与本案没有任何关系，不应当认定397331.59元给付的成立，至于之后的100000元更不存在给付的问题，至今闫合昇并没有拿到该490000余元，也就是说该房屋由于恒信百货未能腾出交付闫合昇，使闫合昇蒙受的损失是明显的。第三，本案中，关于整个过程恒信百货的违约行为是明确的。第四，本案的基础关系是基于施工人有限受偿而订立的附条件的房屋买卖协议，对该买卖协议无视当时的基础事实，做出的所谓的抵押用于偿付工程款的认识明显与事实相悖。第五，在错误基础之上做出的有关认定如果明显不符合基础事实，不应得到人民法院的采信，因为本案本身就是一个附条件的民事行为，而条件被另一方当事人放弃而形成最终买卖关系的法律事实。二建公司未作答辩。闫合昇向一审法院起诉请求：要求恒信百货公司立即停止侵权，腾出闫合昇所有的位于祁县间门面房并赔偿闫合昇损失300000元。后闫合昇在第一次发回重审时提出增加诉讼请求，要求恒信百货公司再赔偿闫合昇损失180000元，共赔偿480000元，2016年之后的损失按照每年96000元的标准计算至恒信百货公司腾出门面房为止。一审法院认定事实：闫合昇系二建公司第三项目部负责人。恒信百货公司是根据祁县县委、县政府（2001）第14号文件精神于2004年7月6日由祁县百货纺织品公司改制后形成的，其经济性质也由原国有公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司。2004年6月12日恒信百货公司作为发包人就该公司1号、2号综合楼工程与承包人二建公司签订了《建设工程施工合同》，由二建公司承建上述工程，当日二建公司与闫合昇签订了委托承包协议，将该1号楼工程委托承包给闫合昇，闫合昇为二建公司与建设单位所签合同条款中指定的施工管理和合同履行的唯一代表，对该协议，恒信百货公司作为建设单位也盖章认可。随后，闫合昇按照合同约定负责承建恒信百货公司1号综合楼工程（含附属工程）。2006年9月26日，恒信百货公司与二建公司及闫合昇签订了工程决算书，三方确认1号综合楼建筑面积6540.44平方米、工程总价款为6784167.18元。2006年10月30日因恒信百货公司尚欠工程款2105331.59元未付，三方协商后达成了《关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书》，该协议书三方当事人均签字盖章予以认可，协议中约定：确认恒信百货公司共拖欠二建公司第三项目部闫合昇工程款为7105331.59元（包含工程款6784167.18元，附属工程款161000元，2007年1月1日至2009年12月31日期间拖欠工程款利息160164元），恒信百货公司在工程竣工前已支付闫合昇工程款5000000元，2007.1.1-2009.12.31期间拖欠工程款共计2105331.59元。恒信百货公司同意闫合昇用剩余工程款购买1号楼1层门面房。闫合昇同意恒信百货公司在三年内分三次赎买回门面房。赎买时，恒信百货公司提前一个月向闫合昇提出书面《赎买意向书》，在赎买期限内向闫合昇支付赎买门面房的全部款项，赎买价与销售价相同，闫合昇出具赎买手续。具体赎买时间和金额为：2007.1.1-2007.12.31赎买第1至7间，面积为241.2平方米，单价4000元，金额为964800（加利息136316.68元）；2008.1.1-2008.12.31赎买第8间至第12间，赎买面积160.8平方米，单价4000元，金额643200元（加利息23847.22元）；2009.1.1-2009.12.31赎买第13间至第16间（即诉争门面房），赎买面积132平方米，单价4000元，金额497331.59元。如果恒信百货公司超过约定的赎买期限（闫合昇在约定的赎买期限的基础上，再给恒信百货公司延长10天），没有赎买门面房，则恒信百货公司自动放弃赎买门面房的权利，闫合昇享有门面房的所有权、使用权、处置权、收益权等相关权利，恒信百货公司无权干涉。恒信百货公司自动放弃赎买权利以后，恒信百货公司同闫合昇办理门面房产权登记，提供所需的材料和手续。违约责任一条中约定在本协议执行过程中，任何一方单方面违约，违约方赔偿对方损失600000元。同日，闫合昇与恒信百货公司签订了《门面房买卖协议书》，门面房买卖的范围为1号楼1层门面房共16间，从南数第1间至第9间，从大门往北数第1间至第7间，建筑面积为534平方米，销售单价为人民币4000元每平方米，门面房房款总金额为人民币2105331.59元，门面房房款从拖欠工程款中支付。在第二条关于门面房产权的约定中双方约定，从签订本协议之日起，房屋所有权归闫合昇所有，闫合昇享有门面房的所有权、使用权、处置权、收益权等相关权利。第五条中约定，闫合昇同意恒信百货公司在三年内分三次赎买回门面房，三年内闫合昇不承担由于门面房租赁而产生的税费，具体赎买约定见《关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书》中第二条第2、3款。在约定的赎买期限内，闫合昇不能出售约定范围内的门面房。第六条违约责任中约定任何一方单方面违约，违约方赔偿对方损失600000元。在上述《关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书》和《门面房买卖协议书》履行过程中，双方对恒信百货公司按期回赎第1间至第7间无争议，对恒信百货公司回赎第8间至第12间的事实，有已生效的一审法院（2011）祁民初字第339-1号民事判决书及（2013）晋中中法民终字第574号民事判决书，恒信百货公司也已赎买完毕。现双方诉争的是第13间至第16间，即从1号综合楼大门以北第4、5、6、7间门面房，恒信百货公司于2009年12月24日向二建公司账户汇款两笔，一笔为180000元，一笔为397331.59元，二建公司于2009年12月25日给恒信百货公司出具了收到工程款577331.59元的收据，其中第一笔180000元为回赎第8间至第12间门面房的款项，已由生效法律文书处理，第二笔397331.59元恒信百货公司辩称系回赎第13间至第16间门面房的款项，但该款项数额与《关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书》中约定的回赎金额相差100000元，闫合昇认为该款项未直接支付给闫合昇本人，且数额相差较大，不认可恒信百货公司履行了回赎义务，并于2013年12月26日诉至一审法院，一审法院经审理，作出了（2013）祁民初字第888号民事判决书，判决：一、限恒信百货公司于判决生效后十日内从闫合昇购买的位于祁县间门面房内腾出。二、限恒信百货公司在判决生效后十日内赔偿闫合昇192000元（该费用按每年48000元的租金从2010年1月1日起算至2013年12月底）。闫合昇、恒信百货公司对该判决均不服上诉至晋中市中级人民法院，中院作出了（2015）晋中中法民终字第536号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2013）祁民初字第888号民事判决，发回一审法院重审。后一审法院另行组成合议庭，审理后作出了（2013）祁民初字第888-1号民事判决书，判决：一、限本判决生效后10日内，由恒信百货公司将闫合昇购买的位于祁县间门面房腾出。二、限本判决生效后10日内，由恒信百货公司支付闫合昇祁县间门面房2010年至2015年的租金268800元；2016年以后的租金每年以44800元计算直至恒信百货公司腾出四间门面房为止。闫合昇、恒信百货公司双方均不服，又上诉至晋中市中级人民法院，晋中市中级人民法院作出了（2016）晋07民终555号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。恒信百货公司对终审判决仍不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2017年8月11日作出（2017）晋民再59号民事裁定书，该裁定书认为原判决存在对法律关系定性不准的问题，并提出以下理由：第一、恒信百货公司和闫合昇之间的门面房买卖协议同时包含了回赎条款，具有以门面房买卖为担保的性质。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第二、原审判决在双方对合同的履行已产生纠纷，也不具备履行条件的情况下，认定所涉门面房的所有权归恒信百货公司，又判决恒信百货公司腾房，由闫合昇继续占有该门面房是矛盾的。如房屋所有权归恒信百货公司，恒信百货公司的责任是偿还欠付的款项，并赔偿闫合昇因此遭受的损失。第三、本案诉争的4间门面房是以闫合昇的名义出租，关于租金由哪一方收取恒信百货公司和闫合昇各执一词。闫合昇一方主张，租金由其收取，在原审时未提供任何证据，再审开庭时提交了收据。恒信百货公司认为其当庭提交不符合法律规定。发回重审后，应当根据双方证据确认租金收取情况。最终裁定：一、撤销晋中市中级人民法院（2016）晋07民终555号民事判决及祁县人民法院（2013）祁民初字第888-1号民事判决；二、案件发回祁县人民法院重审。一审法院认为，闫合昇、恒信百货公司及二建公司对施工合同的签订、履行情况、恒信百货公司欠付闫合昇工程款及欠付数额均陈述一致，且对签订的《建筑工程施工合同》、《关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书》、《门面房买卖协议书》的事实均不持异议，一审法院予以确认；各方争议的焦点之一是对门面房买卖协议书中闫合昇同意恒信百货公司在三年内分三次赎买回门面房的约定如何定性的问题。根据本案事实及双方在多次诉讼中形成的法律文书可以看出，在约定的三年中的三次赎买中，第一次赎买双方均无争议，第二次双方就赎买事宜产生纠纷，但通过两审法律作出的法律文书已对第二次赎买作出认定，两审法院在判决书中均认定闫合昇、恒信百货公司签订的《门面房买卖协议书》形式上看是买卖协议，而从该协议的形成过程及未办理产权过户等，并允许恒信百货公司回赎看，实际上该协议应属为保证恒信百货公司履行付款义务而设定的一种房屋抵押担保，对闫合昇而言是一种抵押权。本案虽然双方争议的是第三次赎买，但基于法律适用的一致性，该两份生效判决中对该合同约定的定性也当然适用于本案，故一审法院认为该赎买约定应定性为保证恒信百货公司履行付款义务而设定的一种房屋抵押担保，该诉争门面房所有权应归恒信百货公司所有，该认定也与高级人民法院的重审裁定认定一致；各方争议的焦点之二是恒信百货公司的履行行为是否适当及该行为的法律后果。已生效法律文书中认定恒信百货公司向二建公司履行付款义务是恒信百货公司对合同主体概念理解上产生混同，应认定为履行有瑕疵，应当承担瑕疵履行的法律责任，但并未因该履行瑕疵而丧失抵押房屋的所有权，因此恒信百货公司承担的是履行瑕疵的违约责任，而门面房的所有权仍归恒信百货公司所有。在第三次赎买中，恒信百货公司同样虽然按期履行了部分付款义务，但仍然存在付至二建公司账户的履行瑕疵问题，且所付款项不足，自行扣减了100000元，对恒信百货公司此行为的认定，首先从定性上仍然应认定为履行瑕疵，因为该《门面房买卖协议书》是基于《关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书》而签订，《门面房买卖协议书》已被认定为系保证恒信百货公司履行还款义务而设定的抵押担保的情况下，《中华人民共和国担保法》第四十条规定的抵押权人不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的条款同样适用于《关于解决1号综合楼拖欠工程款的协议书》，在该协议书中的第二条的第3项中约定：“如果甲方（即恒信百货公司）超过约定的赎买期限，没有赎买门面房，则甲方自动放弃赎买门面房的权利，乙方第三项目部闫合昇享有门面房的所有权、使用权、处置权、收益权等相关权利，甲方无权干涉。”其实质即为恒信百货公司未按期赎买闫合昇即享有所有权的条款，该条款与担保法的规定相违背，故该条款应属无效，闫合昇不能因恒信百货公司赎买履行行为有瑕疵而当然取得诉争门面房的所有权。虽然闫合昇未取得门面房的所有权，但恒信百货公司本应按期按约足额支付闫合昇第三次赎买款项，但恒信百货公司履行主体不适当并自行扣减工程款100000元的行为确属违约行为，虽然恒信百货公司辩称在2016年10月已将该100000元工程款提存至一审法院，但仅提供了交款票据，未履行通知债权人的义务，故对恒信百货公司此辩称理由一审法院不予认可，但为减少当事人诉累，可在执行时将该款作为恒信百货公司给付闫合昇的工程款由闫合昇一并领取；闫合昇诉称其从2006年11月起向租赁户收取租金并提供了相应证据，恒信百货公司均不认可，一审法院认为闫合昇提供的大部分为各租赁户出具的证明材料，证人均未出庭作证，且证人出具的证言与给恒信百货公司出具的证言有自相矛盾之处，故对闫合昇、恒信百货公司提供的上述证据一审法院均不予认可，但双方签订的《门面房买卖协议书》中约定从签订之日起闫合昇即享有对诉争门面房的收益权等权利，且恒信百货公司陈述其一直收取租金，故恒信百货公司承担的违约责任应综合考虑市场行情、恒信百货公司的过错程度及违约时间因素，由恒信百货公司支付闫合昇450000元为宜；恒信百货公司欠付闫合昇的工程款共计497331.59元，其中恒信百货公司将397331.59元已打至二建公司账户，闫合昇有权向二建公司要求领取该款。一审法院判决：一、驳回闫合昇的第一项诉讼请求即“要求恒信百货公司立即停止侵权，腾出闫合昇所有的位于祁县间门面房”；二、限恒信百货公司于判决生效之日起十日内赔偿闫合昇各项损失450000元。二审经审理查明，涉案的4间门面房在2010年之后由恒信百货公司出租并由恒信百货公司收取租金，其中由贾某锁租赁的门面房在2010年的租金为24000元，2011年至2019年租金为31000元；由张某杰租赁的门面房在2010年的租金为20800元，2011年至2019年租金为26900元。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据《门面房买卖协议书》的约定诉争门面房的所有权归恒信百货公司，现闫合昇主张恒信百货公司在规定的赎买期限内未能足额支付剩余工程款要求恒信百货公司腾房依据不足，原审法院判令驳回其该项请求正确，应予维持。关于闫合昇主张的损失，为解决拖欠工程款的问题，恒信百货公司与闫合昇签订的《门面房买卖协议书》涉及16间门面房，其中部分门面房的赎买双方已经按约履行，部分门面房的赎买双方已通过诉讼途径解决，已通过诉讼途径解决的纠纷均因恒信百货公司履行瑕疵造成，现恒信百货公司仍未能依约支付闫合昇工程款，恒信百货公司应赔偿涉案门面房租金收益的损失，根据租赁合同约定的门面房租金，酌情认定恒信百货公司应支付闫合昇损失565900元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初133号民事判决第一项；二、撤销山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初133号民事判决第二项；三、祁县恒信百货有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿闫合昇损失553700元；四、驳回闫合昇的其他诉讼请求。一审案件受理费8500元，由闫合昇负担500元，由祁县恒信百货有限责任公司负担8000元；二审案件受理费17000元，由上诉人闫合昇负担500元，由上诉人祁县恒信百货有限责任公司负担16500元。本判决为终审判决。审判长  韩锦芬审判员  许 俊审判员  申子西二〇一九年十二月三十一日书记员  杜 璇