西安铁路运输法院     行 政 判 决 书       （2019）陕7102行初2547号     原告苟峰杰，男，汉族，1961年1月18日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地西安市户县。   被告西安市鄠邑区草堂街道办事处，住所地西安市鄠邑区。   负责人李国学，主任。   委托代理人景文婷，陕西洪振律师事务所律师。   委托代理人马博荣，单位工作人员。   原告苟峰杰与被告西安市鄠邑区草堂街道办事处（以下称草堂街办）行政强制一案，苟峰杰于2019年7月19日向本院提起诉讼，本院立案后依法向被告送达了相关法律文书。本院依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭审理了本案，原告苟峰杰，被告委托代理人马博荣、景文婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告苟峰杰诉称，2016年5月13日,原告与同村赵景民签订了《地租合同》,承租了原告住宅南邻坑地3亩,用于水产养殖。2016年9月1日,取得《中华人民共和国水域滩涂养殖证》。2019年元月25日,被告认定原告养殖场构筑物为XX房,强制拆除了原告养殖场的构筑物。原告认为XX房”是指一些工商企业、个人及组织借建农业设施或农业园区之名,违法违规占用耕地甚至永久基本农田,用于非农业建设的行为;其本质是改变土地性质和用途、改变农业生产功能,就是触碰耕地保护红线和农地非农化。原告水产养殖养殖场的构筑不是房屋,属于养殖场配套设施,没有改变养殖场用途,因此,被告认定原告养殖场构筑物属于XX房无法律依据。《行政强制法》第十七条规定,行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。原告认为被告没有认定原告养殖场构筑物为XX房和强制拆除原告养殖场构筑物的法定职权,属于滥用职权。现诉至法院，请求：1、依法确认被告强制拆除原告水产养殖场构筑物违法；2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交以下证据：   1.高新区XX房问题项目整治成果标识牌照片；   2.关于拆除苟栓弟农家乐违法建筑的通告；   3.市政复决字（2019）169号行政复议决定书；   4.苟峰杰水域滩涂养殖证申请表；   5.苟峰杰水域滩涂养殖证；   6.市政复不受字（2019）122号不予受理行政复议申请决定书；   证明原告申请养殖手续齐全，并未私自擅自占用土地，被告行政行为违法。   7.长青垂钓园平面图及照片。   证明被告拆除的范围。   被告草堂街办辩称：1.被告前身为西安市鄠邑区草堂镇镇政府,依据《陕西省民政厅关于西安市鄠邑区部分行政区划调整的批复》(陕民函【2018】231号),《西安市人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(市政函【2018】154号)以及《西安市鄠邑区人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(鄠政发【2019】4号)文件精神,已经撤销草堂镇,设立了草堂街道,以草堂镇的行政区域为草堂街道的行政区域。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”以及《西安市XX乡规划条例》第七十二条:“在乡、村庄规区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期整改;逾期不改正的,可以拆除”之规定,被告具备查处乡村违法建设的职权。2.被告依法查处原告苟峰杰经营的农家乐,认定事实清楚,适用法律正确。(一)原告苟峰杰占用设施农用地进行建设并经营农家乐,属“XX房”违法项目,依法应当予以查处。中央及省、市为切实整治违法用地、保护农用地,集中开展了“秦岭北麓违法整治”及“XX房”问题整治专项工作。原告苟峰杰的“水产养殖场”所占用土地地类为设施农用地,属于集体农用地。但原告苟峰杰在进行水产养殖过程中,在未办理任何土地用途变更和建设手续的情况下,擅自在鱼池周边及中心建设彩钢房、彩钢凉棚、硬化地面,将所建建筑用于农家乐经营,供游客休闲、垂钓及用餐,原告苟峰杰的上述行为,属于《西安市“XX房”问题认定和整治标准》中规定的占用设施农用地从事餐饮、娱乐等非农经营的“XX房”违法行为,在西安市秦岭北麓违建整治及“XX房”问题排查整改中被确认为违法项目。同时其行为也符合《中华人民共和国XX乡规划法》和《西安市XX乡规划条例》规定的“未取得乡村建设规划许可证进行建设”的情形,依法应当予以查处。又依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条以及《中华人民共和国渔业法》第十一条之规定,原告苟峰杰对于从事养殖占用的水域、滩涂,应当依法履行土地承包者的法定义务,维持承包土地农业用途、不得用于非农建设,但实际上原告苟峰杰并未履行其承包者义务。因此,原告苟峰杰占用设施农用地从事餐饮、娱乐等非农经营的违法行为依法应当予以查处,被告认定事实清楚,适用法律正确。（二)被告协助原告苟峰杰拆除部分违法建筑系经原告苟峰杰同意和委托,程序合法。2019年1月17日鄠邑区城管局、建设局、国土局联合向原告苟峰杰下发了《关于拆除苟栓弟农家乐违法建筑物的通告》,通告下发后,被告工作人员反复多次告知原告苟峰杰擅自改变设施农用地用于农家乐商业经营的行为属“XX房”违法问题,并对其进行现场宣传教育、督促其自行整改。2019年1月22日,西安市鄠邑区“大棚办”向被告下发了《西安市“XX房”问题专项清理整治方案》,要求被告对苟栓弟农家乐(既苟峰杰农家乐)等4宗XX房问题进行整治整治措施为:保留宅基地、鱼池及看护房,其余建筑物及硬化地面全部拆除。经过多次沟通交流和宣传教育,2019年1月25日,原告苟峰杰及其儿子苟某某同意自行拆除违法建筑,并开始组织人员对用于农家乐经营的凉棚等建筑自行拆除;2月20日,经原告苟峰杰同意,被告组织拆除公司对原告苟峰杰难以自行拆除的硬化地面、中心凉棚等设施进行了集中拆除,所拆除的设施均为未办理审批手续、擅自建设、用于农家乐经营的建筑和设施,保留了鱼池和看护房等合法建筑设施。因此,原告苟峰杰协助拆除违法建筑行为,程序合法。综上,原告苟峰杰占用设施农用地从事农家乐商业经营的行为已经违反了《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》《中华人民共和国土地承包法》等相关法律规定,依法应当予以查处并整改,而被告具备查处该违法建筑的职能。被告在对其进行宣传教育后,原告苟峰杰本人已经同意自行拆除违法建筑并实际进行了部分拆除,被告仅仅是经其同意,协助其拆除因自行拆除具备难度而未拆除到位的违法设施。因此,被告的拆除行为,以法律规定为依据,程序合法,不存在违法拆除合法设施的行为。请法院查明事实,驳回其诉讼请。   被告草堂街办向本院提交以下证据：   第一组：   西安市鄠邑区人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复（鄠政发【2019】4号）   证明被告前身为西安市鄠邑区草堂镇镇政府，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十五条和《西安市XX乡规划条例》第七十二条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇人民政府或街道办事处责令停止建设、限期整改；逾期不改正的，可以拆除”之规定，被告具备查处乡村违法建设的职权。   第二组：   1.国土调查云查询截图；   2.卫星图斑；   3.西安市鄠邑区“大干20天，打赢攻坚战”转型啊行动方案；   4.原告苟峰杰“农家乐”整治前照片3页。   证明原告在未办理任何土地用途变更和建设手续的情况下，擅自在鱼池周边及中心建设彩钢房、彩钢凉棚、硬化地面，将所建建筑用于农家乐经营，供游客休闲、垂钓及用餐的行为依法被认定为“XX房”违法问题，违反《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》《中华人民共和国土地承包法》等法律规定，依法应当予以查处。被告认定事实清楚，适用法律正确。   第三组：   1.2019年1月17日向苟峰杰告知并下发《关于拆除苟栓弟农家乐违法建筑物的通告》照片3页   2.2019年1月18日在苟峰杰家进行宣传教育和沟通照片4页   3.2019年1月22日苟峰杰家自行搬离物品照片2页   4.2019年1月25日苟峰杰开始自拆并在此进行沟通照片1页   5.2019年1月26日苟峰杰自行拆除违法建筑照片4页   6.2019年2月12日、2019年2月19日苟峰杰自行拆除违法建筑照片6页   7．被告委托的第三方协助原告破除水泥地面照片5页   证明就原告的违法建筑和设施，被告与原告进行过多次沟通并成功说服原告自行拆除，被告仅就部分地面硬化设施系经原告同意进行了拆除，程序合法，并不存在违法拆除合法建筑设施行为，不应当被认定为违法。   经庭审质证，原告对被告提交的第一组真实性和证明目的认可。第二组真实性认可、证明目的不认可。第三组证据1-5、7真实性认可，证据6真实性不认可，对该组证据的证明目的不认可，认为被告确实和原告做过思想工作与与原告沟通，但原告并不是自行搬离，属于被告强制拆除。   被告对原告提交的证据对证据4真实性不认可，认为未提供原件，对其余证据真实性认可，证明目的均不认可。   本院对原、被告提交的证据，认定如下：对原、被告提交的证据真实性予以确认。   经审理查明，原告苟峰杰为“苟峰杰水产养殖场”的经营者。2016年9月1日，原户县人民政府为原告核发了《水域滩涂养殖证》（陕户县府（淡）养证【2016】第00006号），水域滩涂坐落于西安市鄠邑区XX镇XX村XX组，核准水域滩涂养殖期限为2016年9月1日至2019年8月31日。原告在涉案地块上进行水产养殖及农家乐经营。2019年1月13日西安市鄠邑区XX房问题专项清理整治行动工作领导小组办公室下发鄠XX房整治办发〔2019〕13号“关于印发‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案的通知”，上述通知的附件“西安市鄠邑区‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案”，在该方案中对鄠邑区XX房整治行动作出了部署，确定由各镇（街）负责实施违建点位的拆除工作。2019年1月17日，西安市国土资源局鄠邑分局、西安市鄠邑建设和住房保障局、西安市鄠邑区城市管理综合行政执法局向原告送达了“关于拆除苟栓弟农家乐违法建筑的通告”该通告的主要内容为：“经查，苟栓弟未经批准，擅自占用设施农业土地进行建设，属非法占地、违法建设行为。根据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国XX乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，现就拆除你单位（个人）违法的有关事项通告如下：一、苟栓弟农家乐未经批准，擅自占地建设的建筑物、构筑物，属违法建筑，应无条件予以拆除。二、现责令苟栓弟农家乐于2019年1月19日下午18时前自行拆除所占用土地上的违法建筑物及其他设施，恢复土地原貌。逾期不拆除者，政府将组织国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除。拆除费用由违法单位（个人）承担……”。2019年1月18日，被告要求原告自行整改拆除违法建筑物。2019年1月22日，西安市鄠邑区“大棚办”向被告下发了“西安市‘XX房’问题专项清理整治方案”，要求被告对苟栓弟农家乐等4宗XX房问题进行整治。 2019年2月20日，被告对原告在涉案地块上的水泥硬化地面及部分建筑物进行了拆除。   另查明，国土调查云查询截图显示，涉案地块地类名称为设施农用地。   又查明，被告西安市鄠邑区草堂街道办事处的前身为西安市鄠邑区草堂镇人民政府,依据《陕西省民政厅关于西安市鄠邑区部分行政区划调整的批复》(陕民函【2018】231号),《西安市人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(市政函【2018】154号)以及《西安市鄠邑区人民政府关于撤销鄠邑区余下等7个镇建制设立相应街道的批复》(鄠政发【2019】4号)文件精神,撤销了原草堂镇,设立了草堂街道,原草堂镇的行政区XX街道的行政区域相同。   本院认为，本案的争议焦点是：1.被告草堂街办是否实施了拆除涉案建筑物行为；2.被告草堂街办的拆除行为是否合法。   针对第一个争议焦点，根据西安市鄠邑区“XX房”问题专项清理整治行动工作领导小组办公室下发的“关于印发‘大干20天，打赢攻坚战’专项行动方案的通知”（鄠XX房整治办发〔2019〕13号）及附件，可以明确原告建设的涉案建筑物已被列入“XX房”清理整治的范围内，由被告负责实施辖区内违建点位的拆除工作，且被告亦认可其于2019年2月20日，对原告涉案地块上的部分建筑物进行了拆除，故被告主体适格。   针对第二个争议焦点，关于被告草堂街办实施的拆除行为是否合法的问题。根据庭审查明的事实，原告在涉案地块上进行养殖及农家乐的经营，对于养殖其虽办有相关手续，但对于其他建筑物未有相关规划审批手续，且该建筑物已被列入“XX房”清理整治范围，应当依法予以清理整治。被告作为该辖区范围内“XX房”问题专项清理整治行动的实施主体，发现原告自行整改不符合相关文件要求，也应当根据上级的安排依法依规全面推进清理整治工作。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在未作出强制执行决定、也未进行公告的情况下，即实施了强制拆除行为，程序确属违法，但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：   确认被告西安市鄠邑区草堂街道办事处，于2019年2月20日强制拆除原告苟峰杰位于西安市鄠邑区XX镇XX村涉案地块上部分建筑物的行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市鄠邑区草堂街道办事处负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。       审判长  易京京   人民陪审员  安岚   人民陪审员  楚琳     二〇一九年十二月三十日      书记员  董若霄            1