湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0325民再5号抗诉机关：湖北省十堰市人民检察院。申诉人（原审被告）：向承立，男，1957年6月25日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：昝大清（申诉人向承立的亲戚），男，1953年10月26日出生，汉族，住十堰市茅箭区。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。被申诉人（原审原告）：陆梅，女，1969年12月1日出生，汉族，住湖北省房县。申诉人向承立因与被申诉人陆梅建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）鄂0325民初153号民事判决，向湖北省房县人民检察院申请监督，房县人民检察院经审查后提请十堰市人民检察院抗诉。十堰市人民检察院以十检民（行）监[2018]42030000060号民事抗诉书，向十堰市中级人民法院提出抗诉。十堰市中级人民法院于2019年7月17日作出（2019）鄂03民抗3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。房县人民检察院指派检察员张卫明、唐瑞出庭。申诉人向承立及其委托诉讼代理人昝大清、被申诉人陆梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十堰市人民检察院提出抗诉意见，湖北中正价格评估事务所出具的鄂中正鉴字（2016）130号鉴定意见书，认定房屋建筑面积483㎡，工程单包工价200元/㎡，原审法院对此未作进一步调查核实就予以采信，认定的基本事实缺乏证据证明，该鉴定意见价格评估基准日为2015年11月30日，而庭审时查明的房屋竣工日为2014年11月；房县人民检察院通过委托鉴定证实涉案房产面积为434.3㎡，与原判决认定的房屋面积483㎡相差48.7㎡，该新证据证实（2016）鄂0325民初153号民事判决认定事实有误。房县人民法院（2016）鄂0325民初153号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第一项、第二百条第一项、第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。申诉人向承立申诉称，房县人民法院（2016）鄂0325民初153号民事判决认定单包工价180元/㎡、建筑面积483㎡没有任何依据。拆除旧房时我请的点工由我直接给付的工钱，陈杰请的点工工钱我给在陈杰手上，是850元。我和陈杰讲好的单包工价是160元/㎡，建筑面积按房县人民检察院委托的测绘机构测绘的面积确定。房屋有尺寸不合格、漏水、墙体歪斜、瓷砖脱落等质量问题，要求陆梅给予维修。被申诉人陆梅辩称，假设房屋有质量问题，怎么能盖到三层，有质量问题申诉人也不会装修，还装修的那么好。关于拆房屋的工钱是否已经给付要以条据为准；房屋面积是双方一起扯尺子量的，这个面积不是房屋面积而是建筑面积，以滴水为界，应当按483㎡确定。向承立所建房屋施工难度相对较大，因此协议工价为180元/㎡。原审原告陆梅向本院起诉请求:判令被告立即给付尚欠原告的工程款48940元、支付机械费1500元、赔偿电机500元，合计50940元。本院原审认定事实：原告陆梅和丈夫陈杰均没有建筑施工企业资质。2014年6月，陆梅与向承立双方口头约定，由陆梅为向承立拆除旧房1间，同时单包工（只包工不包料）为向承立建造3间3层砖混结构楼房1栋。之后，陆梅丈夫陈杰便开始施工，在拆除旧房的基础上，于2014年10月建起3间3层砖混结构楼房。建房期间，向承立向陆梅支付建房款10500元；2015年2月16日，向承立又向陆梅支付建房款30000元。陆梅丈夫陈杰向向承立出具了40500元的收据。2015年2月，向承立开始对新房进行装修，并且于2015年6月完工，此后，被告女儿便在该房内居住。原、被告双方由于对工程工价各持己见，而且被告认为房屋质量存有问题、工程未完工，为此拒绝再给付尚欠的工程款。诉讼期间，原、被告由于对工程造价和工程量存有争议，为此原告于2016年3月31日提出鉴定申请。2016年6月，经湖北中正价格评估事务所鄂中正鉴字（2016）130号鉴定意见书，评定向承立住宅建筑总面积为483㎡，住宅单包工单价为200元/㎡，旧房拆除清场费用为50元/㎡，计1500元。合计建筑单包工及拆除旧房劳务费共计98100元。庭审中，原告将工程款和赔偿费用数额按鉴定后的标准变更为62100元（含电机损失500元在内），同时要求被告承担本次鉴定费4000元。可原告对电机损失及鉴定费的数额均未能提供证据证实。被告辩称拆除旧房的费用已给付原告，但被告对自己的主张同样未能提供证据证实。而且被告对自己所主张的房屋质量问题，既不提出反诉，也不同意缴纳鉴定费进行鉴定。本院原审认为：合同当事人应当按照合同约定，遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。本案原、被告双方口头约定建房，原告由于没有取得建筑施工企业资质，违反法律规定，导致双方约定无效。虽然原告未能提供房屋竣工和原、被告之间验收的依据，但被告在2015年已对房屋进行了装修，并且投入使用至今，可视为该房屋竣工并且已交付被告，故原告要求被告给付尚欠的工程款，于法有据，本院应予支持；对于工程价款及工程量，原、被告双方在无证据证实的情况下，选择鉴定途径予以确认，符合法律规定，应予支持；但鉴定中所认定的工程价款每平方米200元与原告所主张的180元的标准有出入，存有瑕疵，本院应在原告主张的标准范围内予以确认；至于房屋建筑面积及拆除旧房的机械费用，在鉴定意见书中已予认定，而且被告也无证据反驳，对此本院予以确认；原告主张鉴定费4000元，电机赔偿500元，由于不能提供相关证据证实，也不能认定被告对机械负有赔偿义务，故本院不予采纳；虽然被告辩称房屋存有质量问题，也未完工，可由于双方未签订施工合同，对施工范围、工程质量及相关要求均缺乏证据证实。而且被告在诉讼期间，对自己的主张既不反诉，也不同意缴纳鉴定费予以鉴定，特别是被告已对房屋进行了装修，并且投入使用。鉴于被告对自己的主张不能提供证据证实，故对其辩解本院不予采信。本院原审判决：一、被告向承立于本判决生效后3日内给付原告陆梅工程款47940元(含建房款46440元，拆除旧房费用1500元)。二、驳回原告陆梅的其它诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：一、关于原审判决中作为定案依据的湖北中正价格评估事务所鄂中正鉴字（2016）130号鉴定意见（以下简称鉴定意见）的证明效力。本院鉴定委托书的签署时间为2016年4月13日。但鉴定意见的价格评估作业日期为2016年2月10日至2016年3月15日，在受本院委托之前。鉴定意见对建筑单包工及拆除旧房劳务费进行价格评估，拆除旧房及建筑新房发生时间为2014年6月至10月，而该鉴定意见价格评估基准日为2015年11月30日，在施工行为发生后的1年。鉴定意见对价格评估过程的表述为鉴定人员于2016年6月6日前往房县化龙堰镇长望村3组向承立住宅进行了现场查看，但原审原告陆梅在原审开庭中证实鉴定人员没有进入向承立家。鉴定意见是根据陆梅单方提供的资料，确定建筑面积为483㎡，拆除的旧房1间面积约30㎡。鉴定意见时间逻辑混乱、现场查看过程虚假，鉴定结论明显依据不足。该鉴定意见不能作为定案依据。原判没有对鉴定意见进行认真的审核，仅以向承立不同意缴纳鉴定费申请重新鉴定为由认定鉴定意见的证明力，不符合民事证据审核认定规则，依法应予纠正。二、关于房屋建筑面积。房县人民检察院在办理向承立该申请监督一案中，委托武汉能德欣业地理信息有限公司房县分公司（以下简称能德欣业房县公司）对涉案房屋建筑面积进行鉴定。能德欣业房县公司于2018年11月1日由2名测绘专业技术人员，使用地理信息测绘专用工具，对涉案的向承立房屋从1楼至3楼逐层进行专业测绘，房县人民检察院2名工作人员参加，申诉人向承立在场。能德欣业房县公司于2018年11月2日出具NDXY253号《测绘报告》，测绘结果是向承立坐落房县化龙堰镇长望川村××号房屋总层数3层、建筑面积434.3㎡。向承立对该测绘结果没有异议。陆梅对该测绘结果有异议，并提出计算工程价款的面积应当是施工面积，应当以滴水为界，施工面积不同于建筑面积，坚持认为工程款应当按483㎡计算。但陆梅对《测绘报告》没有足以反驳的相反证据和理由，对自己主张的建筑面积483㎡没有提供任何证据证实，也没有提供关于施工面积和建筑面积不同的相关技术规范，本院对《测绘报告》的证明力予以认定，确认涉案房屋的建筑面积为434.3㎡。三、关于单包工工价。陆梅主张180元/㎡，在原审中提供其诉讼代理人分别向证人程某、刘某、陈某的调查笔录。该3人均证实谈价时，陈杰说175元/㎡，向承立说自己钱存在银行定期，到腊月才能取出，房子盖起后按180元/㎡一次性给清；再审中，陆梅提出工价为180元/㎡的理由是因为向承立房屋的施工比其他建房户的要复杂。向承立主张160元/㎡，在原审时，向承立没有提供任何证据；申请监督时，向承立提交以下证据，用以证明其与陈杰协商的单包工价为160元/㎡：1、证人向某1书面证明，证实2014年3月陈杰为其建房工价为160元/㎡；2、证人袁某1、袁某2、龚某、高应明等书面证明，证实陈杰与向承立协商建房价为160元/㎡；3、证人任某书面证明，证实2014年陈杰建房工价140元/㎡；4、证人向某2书面证明，证实自己2015年请陈杰建房，工价160元/㎡；5、证人向某3书面证明2015年建房160元/㎡；6、证人向某4书面证明其2014年2月承包给陈杰建房155元/㎡；7、2014年4月22日绳从玉与陆梅签订的《建房施工合同》复印件1份，承包价按滴水面积160元/㎡；8、2014年11月18日高元平与陆梅签订的《建房施工合同》复印件1份，承包价按滴水面积140元/㎡；9、房县人民检察院2018年1月11日对证人袁某1（向承立的妹夫）的调查笔录，袁某1在调查中证实向承立与陈杰在2014年阴历4、5月份在向承立旧房子的稻场里协议的建房工价为160元/㎡；10、房县人民检察院2018年1月15日对证人龚某（向承立的连襟）的调查笔录，龚某在调查中证实向承立与陈杰协议的建房工价为160元/㎡；11、房县人民检察院2018年1月10日对证人绳从玉的调查笔录，绳从玉在调查中证实向承立与陈杰协议的建房工价为160元/㎡。陆梅的质证意见是：谈价时只是自己与向承立谈的，陈杰没有在场，也没有其他人在场；自己不认识袁某1、龚某，几个说谈价时在场的证言是不属实的；认可自己给向某1、绳从玉建房为160元/㎡、给向某4建房为155元/㎡；提出高元平的合同上原本没写价钱，140元/㎡是后来加上去的，实际上是180元/㎡，该鉴定意见价格评估基准日为2015年11月30日最终是按185元/㎡结算。本院认为，陆梅、向承立对2014年6月建房之初双方所谈工价分别举出相反证据，都没有足够的依据否定对方的证据。但陆梅前后两次的说法是矛盾的。原审时其提供的2份证言证实是陈杰与向承立谈的工价，确该鉴定意见价格评估基准日为2015年11月30日定180元/㎡是因为向承立在银行定期存款，只能到腊月一次性支付；而再审时，陆梅主张是自己单独同向承立谈的工价，该鉴定意见价格评估基准日为2015年11月30日确定180元/㎡是因为向承立房屋施工比其他建房要复杂。向承立提供的证言证实工价是陈杰与向承立两人协议的，这一点与陆梅提供的证言相符。向承立提供的证实陆梅给向某1、绳从玉、向某4的建房工价的证据，陆梅予以认可，但陆梅没有举证证明向承立房屋施工比其他建房户的施工复杂在哪里，不能对向承立的工价高出其他建房户的工价作出合理解释。向承立提供证据的证明力明显大于陆梅提供证据的证明力，本院对向承立提供的证据的证明力予以确认，认定陆梅为向承立建房的工价为160元/㎡。四、关于拆除旧房工钱数额及是否给付。陆梅主张及原审判决拆除旧房劳务费1500元来源于鉴定意见，既然鉴定意见不能作为定案依据，拆除旧房劳务费是多少已无证据证实。向承立主张拆除旧房是点工，房屋拆除后，工钱当即付清。自己请的点工由自己直接付钱，陈杰请的点工，工钱支付在陈杰手上。申请监督时，向承立提供证人高应明的书面证明，证实向承立给付陈杰拆除旧房费用800元。陆梅在原审开庭中承认拆除旧房双方约定的是按点工，但在再审开庭中又予以否认。本院确定向承立在拆除旧房时是按点工付工钱。鉴于陆梅对拆除旧房的劳务费是多少没有证据证实，拆除旧房的劳务费相对不多，房屋拆除后立即付清劳务费更符合常理，本院对陆梅主张的劳务费请求不予支持。五，关于房屋质量问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。向承立对房屋已经装修并使用，不能提供专业鉴定机构对地基基础工程和主体结构存在质量问题的鉴定意见，其拒付工程款的房屋质量问题辩解意见，本院不予采纳。向承立提出维修房屋的要求是诉讼请求，不属本案审理范围。本院再审认为，本案争议的焦点在4个方面，1是向承立的房屋建筑面积，2是陆梅建设向承立房屋的单包工工价，3是陆梅拆除向承立旧房的劳务费问题，4是陆梅所建向承立房屋是否存在质量问题。鉴定意见因时间逻辑混乱，虚假现场查看，鉴定结论明显依据不足，不能作为定案依据。测绘报告是专业测绘公司接受人民检察院委托后进行专业测绘而得出的结果，陆梅虽有异议但没有足以反驳的相反证据和理由，本院认定测绘报告的证明力，确认向承立房屋的建筑面积为434.3㎡。陆梅主张以滴水为界计算施工面积、并按该面积计算工价，缺乏相关法律、政策、规范依据，本院不予采信。陆梅主张的180元/㎡工价，缺乏充分证据证实，其提供证据的证明力明显小于向承立提供证据的证明力，本院确认陆梅承建向承立房屋的工价为160元/㎡。陆梅在原审中承认拆除旧房是点工，向承立也主张拆除旧房是点工，本院确认向承立在拆除旧房时是按点工支付劳务费。陆梅没有充分证据证实拆除旧房的费用是多少，向承立的辩解更符合常理，故对陆梅主张的拆除旧房的劳务费请求，本院不予支持。向承立已经装修并使用房屋，其辩解房屋质量问题，本院依法不予采纳。其提出的维修要求属于诉讼请求，不属于本案审理范围。申诉人向承立对原审判决认定的房屋面积、工价、拆除旧房劳务费提出的申诉请求成立，本院予以采纳。原审判决认定建筑房屋面积、工价、拆除旧房劳务费的事实错误，导致判决向承立尚应给付陆梅的工程款金额错误，应予变更。综上，向承立应付工程款为434.3㎡×160元/㎡=69488元，扣除已付工程款40500元，向承立尚应支付陆梅工程款69488元-40500元=28988元。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、维持本院（2016）鄂0325民初153号民事判决第二项，即驳回原告陆梅的其它诉讼请求；二、变更本院（2016）鄂0325民初153号民事判决第一项为被告向承立于本判决生效后3日内给付原告陆梅工程款28988元。如果未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1560元，由陆梅、向承立各负担780元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审判长  罗晓明审判员  宋学东审判员  潘永清二〇一九年十二月二十四日书记员  杨 洁附本案适用的相关法律依据1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。4.最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条当事人双方对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。