河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初5589号原告（反诉被告）：张存振，男，1971年10月14日生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：陈国富，郑州市新密市超化法律服务所法律服务工作者。被告（反诉原告）：河南智睿建筑工程有限公司，住所郑州市中牟县黄店镇黄店村人民路1号（镇政府院内），统一社会信用代码9141012207266827XJ。法定代表人：郭祖良，该公司总经理。被告：智信安装集团有限公司，住所郑州市中原区建设西路9号万乘国际1503室，统一社会信用代码9141010267806813XK。法定代表人：朱治勇，该公司董事长。二被告委托诉讼代理人：廖铖，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：帅永军，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。第三人：汪红海，男，1972年8月22日生，汉族，住河南省睢县。原告（反诉被告）张存振与被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司（以下简称智睿公司）、被告智信安装集团有限公司（以下简称智信公司）、第三人汪红海建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张存振及其委托诉讼代理人陈国富，被告（反诉原告）智睿公司、被告智信公司共同委托诉讼代理人廖铖、帅永军，到庭参加诉讼。第三人汪红海经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张存振向本院提出诉讼请求：1.判令解除张存振、汪红海与智睿公司签订的建筑工程劳务合同；2.判令智睿公司清偿张存振工程劳务价款（农民工工资）1692144.57元（详见计算清单）；3.判令智睿公司支付张存振搭建临时设施等费用40000元；4.判令智睿公司赔偿张存振停工各项损失90000元；5.判令智睿公司对欠付张存振工程价款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息50000元；6.判令智睿公司返还履约保证金75000元；7.判令智信公司在未出资本息范围内对智睿公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；8.本案诉讼费用由智睿公司、智信公司承担。事实和理由：2017年2月18日，张存振与汪红海与智睿公司签订建筑工程劳务施工合同，合同主要条款：一、张存振工程范围：汉丰科技园二期R11＃、R12＃（基础）、R14＃楼相应劳务；二、建设工期：2017年5月15日至2017年12月20日；三、劳务价款：按图纸建筑面积计算，410元/㎡，基础和屋面按各栋楼正负零以上一层加20%的面积计算；四、零星用工费用(见合同)；五、拨款和工程结算：工程分两次拨款，前6栋主体全部封顶7天内付每平方260元的75%；竣工验收合格后付97%，剩余3%为维修保证金，一年内保修期满付清。其他条款详见涉案劳务合同。施工工程主体已于2017年10月完工。智睿公司通过银行或现金向汪红海支付款项若干，汪红海收款后，通过银行或现金转付张存振42.5万元工人工资。张存振直接从智睿公司处取得现金5.81万元，再扣除砌砖工资81600元，剩余工程款1692144.57元拖欠至今未付。合同签订后，张存振积极履约，但由于被告建材不到位、不及时拨款造成停工、待料，致使工期延长，给张存振造成一系列不应有的损失。另有工商登记资料显示智信公司拥有智睿公司100%股份，而智信公司未实际缴纳出资，根据相关法律规定应承担补充赔偿责任。综上，请求法院支持张存振诉请。针对张存振诉请内容，智睿公司辩称：1.请求依法驳回张存振第1项诉讼请求，因为张存振与汪红海是劳务合同的一方主体，不能分开计算，张存振也不能代替汪红海主张解除合同；2.张存振的起诉数据应当以司法鉴定为准，张存振起诉时并未达到合同约定的付款条件，智睿公司无付款义务，且双方也并未就劳务价款进行结算；3.张存振主张智睿公司支付搭建临时设施等费用40000元、赔偿张存振停工各项损失90000元、对欠付张存振工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息50000元、返还履约保证金75000元，均没有事实根据和法律依据，且张存振私自停工，擅自撤场，给智睿公司造成了重大经济损失，智睿公司也没有收取张存振保证金。智信公司辩称：智信公司认同智睿公司的全部答辩意见。此外，针对张存振第7项诉讼请求，智信公司答辩认为：1.本案案由为劳务合同或建设工程施工合同，而张存振该项诉求中显示的是智信公司的出资责任，属于不同的案由；2.张存振的起诉突破了合同的相对性，智信公司不应当承担任何责任；3.根据公司法和破产法规定，智信公司只有在智睿公司资不抵债或破产的情况下，才会在未出资范围内承担责任，本案中不存在该情形，所以智信公司对本案张存振的该项诉讼请求不承担任何责任。智睿公司向本院提出反诉请求：1.依法判令张存振支付智睿公司工程返工修理费299000元；2.依法判令张存振赔偿智睿公司各项损失141000元；3.本案反诉费用由张存振负担。事实和理由：2017年2月18日，张存振、汪红海与智睿公司签订建筑工程劳务施工合同书，由张存振和汪红海共同承包合同约定范围内的建筑劳务，合同对承包范围、工期、承包方式、承包价格以及付款方式权利义务均进行约定。2017年5月，张存振和汪红海组织劳务队伍进场施工，由于其施工队伍人员少技术差，未能按照施工技术规范安全文明施工，张存振不但未能按照合同约定完成施工内容还中途退场，且因其施工工程质量不合格、未安全文明施工，给智睿公司造成罚款以及工期违约损失，故智睿公司提起反诉。张存振对智睿公司的反诉辩称：智睿公司至今未清偿所欠张存振的劳务款项，在其主债务未消灭之前即主张支付工程款返工修理费或赔偿各项损失，没有事实和法律依据，应驳回其反诉请求。汪红海述称：汪红海虽然与张存振和智睿公司一起签订了合同，但在事实上汪红海和张存振各自有单独属于自己的施工队，履行合同时分别负责合同当中各三栋楼的施工，是分开履行、相互独立的。张存振和汪红海分别交给智睿公司保证金75000元。虽然在付款过程中存在汪红海一人收款的情况，但收款后汪红海及时将属于张存振的款项转给了他。以上情况智睿公司均是认可的明知的事实。张存振完全可以就其本人施工部分单独起诉智睿公司，汪红海也已经就其自己施工部分进行了起诉。当事人围绕各自诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实，本院结合其他证据及各方当事人陈述情况综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月，智睿公司作为甲方，张存振、汪红海二人作为乙方，双方协商商定，由智睿公司将其承建的位于×××汽车工业园区内比克大道旁汉丰科技园建设项目中的部分建筑工程劳务事项分包给张存振、汪红海施工。双方签订《建筑工程劳务施工合同书》一份，主要内容为：一、工程概况：1.工程名称：汉丰科技园2期；2.工程地点：比科大道旁；3.工程概况：框架结构地上五层，建筑面积按图纸实际面积计算。如前6栋R11＃、R12＃、R14＃、R15＃、R16＃、R18＃楼按项目部工期按时完成，后6栋R4＃、R5＃、R6＃、R8＃、R9＃、R10＃楼由乙方继续施工。前6栋暂定14200㎡，后6栋暂定18300㎡。4.开工日期2017年5月15日，竣工日期2017年12月20日。二、承包方式：大清包，即甲方主要负责提供所需建筑材料；乙方主要负责提供建筑设备、技术、人工劳务等。三、工程价款：按照图纸建筑面积计算，390元/㎡；基础和屋面按各栋楼正负零以上一层加20%面积计算；四、结算方式：1.结算依据：按已完成工程量的建筑面积；2.结算方式：工程单价×建筑面积=总价；3.协议外零星用工按当地建筑市场实际工资计算；4.付款方式:分两次付款，前6栋主体全部封顶7天内付每平方260元的75%；竣工验收合格后付97%，剩余3%为维修保证金，一年内保修期满付清。五、保证金：乙方签订合同时向甲方交付合同履约金30万元，其中包括板房临建费15万元，农民工保证金15万元。第一次拨款退还保证金15万元。除以上约定内容外，合同双方还就工期要求、双方职责、安全生产文明施工等内容进行了具体约定。后经双方协商，又在2017年7月19日对以上合同中的工程价款内容进行了补充约定，即约定将工程价款按每平方米增加20元计算。2017年4月份开始，张存振即开始组织劳务队伍进场施工，按照智睿公司提供的图纸和要求施工。截至2018年11月，张存振完成R11＃楼主体建筑及外墙、室内一层50％粉刷，完成R12＃楼基础部分施工，单独完成R14＃楼主体建筑及室内、外墙粉刷。智睿公司施工图纸显示，R11＃楼一层建筑面积715.31㎡，二层建筑面积733.21㎡，三层建筑面积733.21㎡，四层建筑面积715.56㎡，五层建筑面积415.91㎡。R12＃楼一层建筑面积589.93㎡。R14＃楼一层建筑面积263.27㎡，二层建筑面积262.64㎡，三层建筑面积262.64㎡，四层建筑面积257.74㎡，五层建筑面积176.19㎡。上述建筑面积共计5125.61㎡。此外，涉案合同在工程价款部分约定基础和屋面按各栋楼正负零以上一层加20%面积计算，三栋楼另加面积分别为：R11＃楼226.244㎡；R12＃楼117.986㎡；R14＃楼87.892㎡，另加面积共计432.122㎡。故张存振施工工程总量计算面积为5557.732㎡。其间，由于多种原因，在张存振实施以上施工过程中，智睿公司项目部组织协调其他施工方的钢筋工、木工等参与施工，完成R11＃、R14＃楼的全部砌体施工；完成R11＃楼除一层室内50％以外的其他部分的室内粉刷、一层顶板钢筋绑扎施工；完成R12＃楼基础部分木工安装、钢筋梁绑扎等相关施工。智睿公司组织协调和参与以上涉本案相关施工的工程价款、费用分别为：砌体81600元；木工9450元；钢筋工12388.53元；室内粉刷46056元。合计149494.53元。此外，智睿公司通过汪红海向张存振支付工程款30万元，通过银行或现金向张存振给付现金12.5万元，通过项目部向张存振给付现金5.81万元，共计给付48.31万元。另查明，2017年4月19日智睿公司收取张存振劳务保证金75000元。再查明，智睿公司系智信公司出资设立，二公司均具有独立法人资格。又查明，张存振作为申请人向本院申请财产保全，请求冻结被申请人智睿公司、智信公司银行存款1849229元，或查封、扣押其同等价值的其他财产。当日我院作出（2019）豫0122财保478号民事裁定，对上述财产采取保全措施。张存振预交保全费5000元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。结合本案，张存振未取得建筑施工相应资质，与智睿公司签订建筑工程劳务施工承包合同，违反了上述法律的强制性规定，依法应当认定合同无效。涉案合同虽被依法认定无效，但结合现实情况及实践，该合同系双方当事人真实意思表示，双方均认可合同内容，并已得到实际履行，对合同已经履行部分所产生的价值、效果，理应作为一种事实状态予以认可和保留。另外，本案双方当事人签订和履行合同均存在一定过错，对因信赖合同而履约所受到的损失，应当结合双方履行合同所支付的费用、所完成的工程量、工程价款、付款方式等因素综合考量。据此，智睿公司应当按合同约定价款410元/㎡、按工程量5557.732㎡，计付张存振工程款2278670.12元，其中对于非张存振施工的部分款项包括砌体、钢筋工、木工等项施工费用共计149494.53元以及智睿公司已向张存振给付的483100元，均应从应付工程款总额中予以扣除，故智睿公司应支付张存振工程款1646075.59元（2278670.12-149494.53-483100）。智睿公司收取张存振保证金75000元，亦理应退还。关于张存振请求智睿公司解除合同，支付临时搭建费、停工损失、利息损失等诉讼请求，由于该涉案合同已被认定无效，其他请求因双方没有明确约定，张存振亦未能提供确实充分的证据予以证实，且其本人在签订、履行合同中亦存在一定过错，故对此几项诉讼请求依法应予驳回。关于智信公司是否应因出资不足，对智睿公司应负债务承担补充赔偿责任问题，对此，张存振未提供证据证明智信公司对智睿公司出资不足，智睿公司是否应对张存振承担债务义务尚未得到依法确认，张存振请求智信公司承担补充赔偿责任的具体金额不明确、不具体，智睿公司和智信公司对此均不予认可，故对此项请求本院难以形成确信，在本案中不予支持，张存振可在本案后续执行程序中，依据相关事实和法律规定另行主张。关于智睿公司反诉请求张存振支付返工修理费299000元、赔偿其他各项损失141000元问题。因智睿公司仅提供了部分监理单位的罚款通知单复印件和现场照片打印件等，不能证明其经济损失的具体数额和形成原因。另外，在本案审理过程中，其虽曾对相关损失提出鉴定申请，之后却未能按照有关要求办理鉴定相关事宜，应自行承担举证不利的后果，其反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张存振工程款1646075.59元、保证金75000元，两项共计1721075.59元；二、驳回原告（反诉被告）张存振的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21443元，由原告（反诉被告）张存振负担1153元，被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司负担20290元；反诉案件受理费3950元，由被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司负担；保全费5000元，原告（反诉被告）张存振负担2500元，被告（反诉原告）河南智睿建筑工程有限公司负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将缴费凭证交至本院查验，逾期则视为放弃上诉。审 判 长  王文胜人民陪审员  周小银人民陪审员  蔡胜辉二〇一九年十二月二十七日书 记 员  朱雨菲