湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12604号上诉人（原审原告）：陈平平，男，1987年12月15日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：彭俊兴，湖南海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南高桥大市场华盛饼业，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城40栋26号。经营者：林华中，男，1969年6月10日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：秦利萍，女，系公司员工。委托诉讼代理人：曾强，湖南成法律师事务所律师。上诉人陈平平因与被上诉人湖南高桥大市场华盛饼业劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0111民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈平平上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判被上诉人支付上诉人自2017年7月13日至2018年7月12日期间未与上诉人签订书面劳动合同应当支付二倍工资174823元。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人在2017年6月13日至2018年6月12日期间存在劳动关系，被上诉人作为个体工商户，具备用人单位主体资格，上诉人通过被上诉人人事部门招聘，并填写了入职表。2、上诉人与被上诉人是工作上的管理与被管理的关系，被上诉人有专人对上诉人等进行管理，上诉人每日到仓库报到并进行指纹打卡，且上诉人的休息休假等均由被上诉人安排。上诉人提供给经销商的销售单均由被上诉人出具，所负责的区域由被上诉人划定，被上诉人提供定位设备给上诉人，并进行奖惩。综上，请求判如所请。湖南高桥大市场华盛饼业辩称：对于上诉人的上诉请求，被上诉人已经在仲裁、一审阶段已经答辩。1、双方是委托合同关系，不属于劳动关系。2、一审认定事实清楚，适用法律正确。3、陈平平以购房的名义要公司出具工作证明的时间是2018年11月10日，公司出于善意出具了证明，陈平平于2018年12月20日因个人原因提出离职，2019年申请劳动仲裁。由此来看，陈平平提起的诉讼是恶意诉讼，分销员的收益是比普通员工收益高很多的，其权益并没有任何损失。综上，请求二审法院予以维持。陈平平向一审法院起诉请求：1.湖南高桥大市场华盛饼业支付自2017年7月13日起至2018年6月12日期间因未与陈平平签订书面劳动合同而应当支付的二倍工资162137元；2.本案诉讼费由湖南高桥大市场华盛饼业承担。一审法院认定：2018年8月1日，陈平平、湖南高桥大市场华盛饼业签订《劳动合同书》，约定：陈平平在湖南高桥大市场华盛饼业处从事业务员岗位（工种）工作，工作地点为岳麓区；合同期限为固定期限，自2018年8月1日起至2019年8月1日止，共计12个月，试用期自2018年8月1日起至2018年9月1日止，共1个月；实行标准工时工作制，湖南高桥大市场华盛饼业安排陈平平每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，湖南高桥大市场华盛饼业由于工作需要，经与工会和陈平平协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障陈平平身体健康的条件下工作时间不得超过3小时，每月不得超过36小时；陈平平试用期满后，双方约定实行基本薪资+岗位薪资+绩效奖金；湖南高桥大市场华盛饼业应以货币形式按月支付陈平平工资，发薪日为每月20日，若陈平平提供了正常劳动，湖南高桥大市场华盛饼业支付给陈平平的工资报酬不得低于当地政府的最低工资标准。2018年12月20日，陈平平向湖南高桥大市场华盛饼业申请离职，湖南高桥大市场华盛饼业核准同意陈平平离职。2019年1月16日，陈平平向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湖南高桥大市场华盛饼业支付：自2017年7月13日至2018年7月12日期间未与陈平平签订书面劳动合同应当支付的二倍工资174823元。因长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，陈平平遂向一审法院起诉。在庭审中，陈平平还提供银行客户回单、湖南高桥大市场华盛饼业于2018年11月10日出具的工作证明、送货单，拟证明陈平平入职时间为2017年6月13日，2017年7月16日-2018年6月12日之间陈平平的工资收入是162137元，湖南高桥大市场华盛饼业在此期间没有与陈平平签订劳动合同。湖南高桥大市场华盛饼业质证认为，工作证明是陈平平为了购房而要求湖南高桥大市场华盛饼业所开具，仲裁时陈平平也已经予以认可，不能证明在签订劳动合同之前陈平平、湖南高桥大市场华盛饼业是劳动合同关系；对于2017年7月16日-2018年6月12日期间，陈平平在湖南高桥大市场华盛饼业处的收入金额为162137元，湖南高桥大市场华盛饼业无异议，但湖南高桥大市场华盛饼业认为该收入是分销佣金；对于销售单，湖南高桥大市场华盛饼业认为系由分销员统一使用。针对《工作证明》陈平平当庭陈述，该证明确实系为了购房才开具，仅为证明入职事实，而不是入职时间。湖南高桥大市场华盛饼业还提供《移交表》、《代销员结算单》、《工资条》、《汇款申请单》、余国锋所签订的《分销协议》，拟证明湖南高桥大市场华盛饼业授权余国锋为区域渠道分销商，陈平平系接手案外人余国锋原工作；在2018年8月之前，陈平平是以代销员的身份，按代销员的计费标准从湖南高桥大市场华盛饼业处获取分销佣金，2018年8月签订劳动合同后，收入结构是以基本工资加考核计算工资；因已经转为劳动合同关系，陈平平即申请退还当时作为代销员交纳的业务保证金10000元，湖南高桥大市场华盛饼业对此予以了退还；湖南高桥大市场华盛饼业还提供了刘义所签订的《分销协议》、（2017）湘01民终5673号民事判决书、（2018）湘民申578号民事裁定书，拟证明《分销协议》所约定的权利义务关系，经法院认定为委托合同关系，陈平平与上述民事判决书、民事裁定书中的当事人刘义的交易模式一致，属于委托分销的关系，在签订劳动合同之前，并非劳动合同关系。陈平平则质证认为，《移交表》的抬头载明为员工离职手续移交表，可以反证案外人余国锋与湖南高桥大市场华盛饼业是劳动关系；余国锋签订的《分销协议》真实性无法确认，与本案无关；《代销员结算单》名为结算单但是按月发放，实际上是根据湖南高桥大市场华盛饼业制度核算的计件工资；《汇款申请单》上面载明为业务保证金；案外人刘义签订的《分销协议》显示，湖南高桥大市场华盛饼业与刘义之间存在管理与被管理的关系，陈平平一直以员工身份为湖南高桥大市场华盛饼业工作；（2017）湘01民终5673号民事判决书中的认定仅为二审法官的个人理解，陈平平认为其认定错误；（2018）湘民申578号民事裁定书也没有确认湖南高桥大市场华盛饼业与刘义之间的委托代理关系。陈平平还陈述，2017年6月13日，其以员工身份入职湖南高桥大市场华盛饼业，填写了入职申请表，接手案外人余国锋离职后的生意；入职后，湖南高桥大市场华盛饼业的主管郭有全告知陈平平工作地点是望城区，工资计件10元/件，每月发放，没有底薪，湖南高桥大市场华盛饼业还要求陈平平自行买台车去送货；当时陈平平都是接手别的业务员的客户资源，去了之后开发新的客户；具体工作为打卡拿货、送货、陈列、代收货款、结算返点；管理模式与案外人刘义的模式一样。一审法院认为：本案的争议焦点为，陈平平、湖南高桥大市场华盛饼业在2017年6月13日至2018年6月12日期间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，根据陈平平、湖南高桥大市场华盛饼业提供的证据及陈述，陈平平、湖南高桥大市场华盛饼业在2017年6月13日至2018年6月12日期间没有签订书面劳动合同，亦没有基本工资的约定，湖南高桥大市场华盛饼业向陈平平支付的报酬是按照业务量支付的代销佣金，陈平平在每月结算的《代销员结算单》上对代销佣金进行了签字确认，该佣金不受国家规定的最低工资限制，没有业绩就没有收入，有别于劳动法意义上的工资；其次，陈平平送货所用车辆亦由陈平平本人提供，湖南高桥大市场华盛饼业并不提供送货的交通工具等，陈平平在此期间向湖南高桥大市场华盛饼业提供的并非单纯的劳动力这一生产要素；再次，陈平平未提供证据证明双方约定了湖南高桥大市场华盛饼业应承担的社会保险和社会福利责任，亦未提供充分证据证明湖南高桥大市场华盛饼业对陈平平强制规定了具体工作时间，且双方存在迟到、早退、旷工等劳动纪律方面的约定；而湖南高桥大市场华盛饼业在约定的区域内进行销售，其工作时间和工作方式均由其自行安排，具有工作的自主性。故根据现有证据不能认定在2017年6月13日至2018年6月12日期间陈平平、湖南高桥大市场华盛饼业之间存在劳动关系。陈平平基于劳动关系而主张湖南高桥大市场华盛饼业支付自2017年7月13日起至2018年6月12日期间未与陈平平签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条之规定，判决：驳回陈平平的诉讼请求。案件受理费5元，由陈平平负担。本院二审期间，上诉人提交一份微信聊天记录，拟证明被上诉人对上诉人进行业务上的奖惩，存在管理与被管理的关系。被上诉人对证据的真实性无异议，对关联性均有异议，且不属于新证据，在诉讼前就已经存在和形成的，且2017年的聊天记录无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，不存在管理与被管理的关系，并不是有奖励有惩罚就形成劳动关系。对该证据，本院将结合本案事实及上诉人上诉请求的有关事实和适用法律综合进行认定。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人陈述，湖南高桥大市场华盛饼业与陈平平之间的交易模式实际上系陈平平为湖南高桥大市场华盛饼业的分销商，陈平平从湖南高桥大市场华盛饼业提取货物并对外以湖南高桥大市场华盛饼业的名义进行销售，而后将销售所得交付给湖南高桥大市场华盛饼业，并从中获取自身的利益。双方之间虽然有管理与被管理的关系存在，但这种管理与被管理的关系为经销商对分销商的管理，有别于劳动关系中的管理与被管理的关系，陈平平工作上的自主性较强，在经济上、组织上、人格上从属性并不明显。一审法院认定陈平平与湖南高桥大市场华盛饼业在2017年6月13日至2018年6月12日期间不存在劳动关系并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人主张其与湖南高桥大市场华盛饼业在2017年6月13日至2018年6月12日期间存在劳动关系依据不充分，本院对此不予认可。综上所述，陈平平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由陈平平承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  陈 瑶审判员  龙付送二〇一九年十二月二十五日法官助理徐琳琳书记员林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。