广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初10165号原告：洪志陆，男，1965年3月7日出生，汉族，住广东省梅县。委托诉讼代理人：覃芷雯，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告：广州精工不锈钢厨房设备有限公司，住所地广州市荔湾区西朗村东西路中段。法定代表人：何曦，职务董事长。委托诉讼代理人：郭昊昶，广东穗南律师事务所律师。原告洪志陆与被告广州精工不锈钢厨房设备有限公司（以下简称广州精工公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告洪志陆及其委托诉讼代理人覃芷雯，被告广州精工公司的委托诉讼代理人郭昊昶，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪志陆向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金235125元；2.请求判决被告支付拖欠原告2016年1月至2019年7月的加班工资37351.18元；3.本案受理费由被告承担。事实与理由：一、被告违法解除了与原告之间的劳动合同关系。1997年3月，原告洪志陆入职广州精工公司，从入职至劳动关系解除前的岗位一直是仓库主任。2017年1月开始，虽然双方未续签书面劳动合同，但洪志陆一直在广州精工公司处上班，且广州精工公司也正常发放工资和为洪志陆缴纳社会保险，故双方自2017年1月起至2019年7月29日为无固定期限劳动合同关系。2019年3月30日，洪志陆非因工受伤，需停止工作进行髋关节置换手术。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条第（二）款的规定，洪志陆在广州精工公司工作已经超过二十年，应给予二十四个月的医疗期，但由于广州精工公司的强烈要求，洪志陆于2019年5月5日回到广州精工公司上班。洪志陆回到广州精工公司上班后，积极配合公司安排和积极工作。但广州精工公司在没有充足证据的情况下以洪志陆存在利用职务之便收受利益为由，与洪志陆解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形。二、原告未重复申请仲裁。2019年8月5日，原告第一次向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，案号为：穗劳人仲案〔2019〕6264号，仲裁请求的项目分别为：未签劳动合同赔偿金、违法解除劳动合同的代通知金、经济补偿金以及非因工受伤医疗费用。因该案原告在开庭时未到庭，广州市劳动人事争议仲裁委员会决定按撤回仲裁申请处理。2019年9月11日，原告第二次向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，案号为：穗劳人仲案〔2019〕7521号，仲裁请求的项目分别为：违法解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资、加班工资。虽然两次申请劳动仲裁的请求中都有关于赔偿金的请求，但未签劳动合同赔偿金和违法解除劳动关系赔偿金的性质是完全不一样的。故，原告第二次申请劳动仲裁的仲裁请求与第一次申请劳动仲裁的仲裁请求完全不一样，不属于重复仲裁。综上所述，为维护劳动者的基本权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定向法院提起诉讼。广州精工公司答辩称：第一，被告认为广州市劳动争议委员会的仲裁裁决在认定解除劳动关系的赔偿金及加班工资上是无误的，请求法院维持。理由如下：首先，被告并不是违法解除劳动关系，被告是根据公司的规章制度，是在原告违反劳动关系及规章制度，依法解除劳动关系。其次，原告在2019年8月已经提起了劳动仲裁，因原告撤诉，所以本次的劳动仲裁认为原告属于重复主张不予支持。根据原告在2019年8月提出的仲裁请求，其中包含了解除劳动合同的赔偿金、经济补偿金，那么按照广东省高级人民法院的意见，解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金均是基于解除劳动合同的事实而产生的。在诉讼中具有不可分性，应当是合并处理的，等于说申请人单单提起赔偿金或经济补偿金的诉求，仲裁委和法院依然可以判决为赔偿金或者经济补偿金。原告在第一次劳动仲裁时同时提起了赔偿金和经济补偿金的诉求，而且是基于解除劳动合同而提出的，与本次劳动仲裁提出的赔偿金在性质上是一致的。所以仲裁的裁决是合法有理的。第二，关于加班工资，首先，被告所支付的工资数额远远大于最低工资标准，即使按原告所提的按大小周加班，那么是属于双固定的工资制度模式。经折算，原告的工资水平已超过最低工资标准，所以也不存在需要另外支付加班工资的情况，同时原告是没有进行考勤的，原告实际有没有实行大小周上班没有证据予以证实。原告也没有提出证据证实其存在加班的事实。根据举证责任的分配，那么原告也应当承担举证不能的不利后果。关于带薪年休假的问题，被告已经安排原告休假，当时原告是以带薪年休假抵扣病假的。所以原告在休了一个多月病假的情况下，并不是按病假工资发放其工资，而是足额发放工资。本院经审理认定事实如下:1997年3月，原告洪志陆入职广州精工公司，离职前职务是仓库主任。2019年7月29日，广州精工公司作出《解雇通知书》，内容为：2019年7月10日公司发现洪志陆工作中消极怠工，拒绝上级工作指令，拒绝履行装车发货的工作职责，为此，2019年7月29日公司领导再次要求洪志陆就事件提交书面解释，洪志陆再次拒绝上级指令，拒不提交书面解释，态度嚣张；鉴于洪志陆多次拒绝执行上级指令，消极怠工，公司认为其存在利用职务之便收受利益，故对洪志陆作出解雇处理，自本解雇通知书发出之日双方劳动关系解除。2019年8月5日，洪志陆向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州仲裁委）申请仲裁，要求广州精工公司支付：1.补偿2017年1月1日至2019年7月29日两年零七个月未签合同赔偿金，每月按5350元计算，共165850元；2.违法解除劳动合同的代通知金1个月5350元，并按劳动合同法的经济补偿金24个月计算128400元；3.非因工伤医疗费用28178.68元。广州仲裁委于2019年8月29日作出穗劳人仲案〔2019〕6264号仲裁决定书，认为因洪志陆无正当理由不按规定到庭参加庭审，决定：按洪志陆撤回仲裁申请处理，洪志陆重新申请仲裁的，广州仲裁委将不予受理。2019年9月11日，洪志陆向广州仲裁委申请仲裁，要求：1.确认洪志陆与广州精工公司于1997年3月12日至2019年7月29日存在劳动关系；2.广州精工公司向洪志陆支付违法解除劳动关系的赔偿金218025元；3.广州精工公司支付洪志陆未休年休假工资22927.59元；4.广州精工公司支付拖欠洪志陆2016年1月1日至2019年7月29日的加班工资37351.18元。广州仲裁委于2019年11月7日作出如下穗劳人仲案〔2019〕7521号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，广州精工公司一次性支付洪志陆2018年及2019年未休年休假工资差额5765.52元；二、驳回洪志陆的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服，遂提起本诉。另查明：广州仲裁委作出的穗劳人仲案〔2019〕7521号裁决书查明：工资标准和构成为2019年工资5350元/月，2018年的工资5050元/月，2017年的工资4650元/月，2016年的工资4610元/月，月工资包括基本工资及津贴；洪志陆在职期间的工资已经结清，洪志陆没有对加班费问题提出过异议。庭审中双方当事人对裁决书认定的上述事实均予以认可。洪志陆起诉状上附的计算依据载明：广州精工公司实行大小周休息制度，每年52周，一年有26周的周六需要上班，故需计算2016年1月至2019年7月的周六加班工资共计37351.18元。本院认为，双方对广州仲裁委作出的穗劳人仲案〔2019〕7521号仲裁裁决书裁决的第一项没有提起诉讼，视为双方同意仲裁委员会的上述仲裁裁决，本院予以确认。关于解除劳动关系的赔偿金问题。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条之规定：“申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决”。洪志陆在穗劳人仲案〔2019〕6264号案中主张违法解除劳动合同的代通知金及经济补偿金，广州仲裁委作出的按撤回仲裁申请处理的决定书也已生效。洪志陆第一次申请仲裁时主张的经济补偿金与本次诉讼中主张的赔偿金均系基于解除劳动合同这一基本事实产生，二者具有不可分性，洪志陆在第一次申请仲裁时已经选择经济补偿金并经仲裁裁决处理生效后，洪志陆再主张赔偿金，其实质是否定前诉仲裁结果，构成重复起诉，对该请求本院不予处理。被告该抗辩主张有理，本院予以支持。关于2016年1月至2019年7月的加班工资问题。根据双方的陈述，双方约定的工时制度是不同于标准工时制的固定工时制度，每月工资为完成约定工时的报酬，洪志陆也没有就加班费提出过异议，由此可见，本案属于双固定用工模式。且双方确认的劳动者在职期间的工资收入均不低于以广州市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。综上，原告的主张并无依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起五日内，被告广州精工不锈钢厨房设备有限公司向原告洪志陆支付2018年及2019年未休年休假工资差额5765.52元；二、驳回原告洪志陆的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告洪志陆负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  巫仕平二〇一九年十二月三十日书记员  陈晶晶郑波