湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13628号上诉人（原审原告）：刘勇军,男,1984年3月5日出生,汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：黄立华，长沙县心一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南三一港口设备有限公司，住所地湖南省长沙县长沙经济技术开发区三一工业城12号厂房101室。法定代表人：伏卫忠。委托诉讼代理人：欧上华，湖南华夏方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人刘勇军与上诉人湖南三一港口设备有限公司（以下简称三一港口公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院(2019)湘0121民初4193号民事判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘勇军上诉请求：撤销一审判决，支持刘勇军的一审全部诉求。事实与理由：刘勇军于2008年4月16日入职三一港口公司，先后从事装配普工、理货员。叉车驾驶等工作，因三一港口公司运营方向调整，生产基地整体搬迁，大量人员需要裁撤及调动工作地点，各种理由调岗逼退。用人单位不依法进行补偿安置，变相逼退工作多年的老员工。一、三一港口公司单方强制性调岗，不与刘勇军协商，未经刘勇军同意，强制性调整刘勇军工作岗位、工作地点，降低工资待遇，一起工作多年的同事皆因面对三一港口公司诸多野蛮行为的无力而离职。三一港口公司的此种违法行为属于变相违法辞退员工。二、从刘勇军和三一港口公司提供的证据都已证明三一港口公司未发或少发刘勇军加班工资，或加班工资与考勤记录加班工资不符。对于工资分配表上的工资签字确认，只能认定刘勇军对工资金额的确认，不能认为三一港口公司不给予加班费或少给加班费的认可。一审法院认为2018年4-5月所休年假为2018年应该休的年假，明显认定不当。三、2016年-2018年（7月-9月）室外高温均为35度以上。虽然是在室内，但是室内没有任何防暑降温措施，应当支付高温补贴。四、劳动合同中有明确约定竞业限制条款，应按劳动合同履行，三一港口公司应当支付刘勇军竞业限制补偿金。针对刘勇军的上诉，三一港口公司答辩称：一、本案三一港口公司并未向劳动者发出解除劳动合同的意思表示，系劳动者主动向三一港口公司提出离职，故不存在支付经济补偿金的问题。二、本案劳动者因三一港口公司需要派遣其去珠海临时性出差，出差费用款全部由三一港口公司负担，并且有出差补贴，但是劳动者拒不服从公司安排，于2019年1月10日向公司发函单方解除劳动合同。劳动者并没有举证证明公司存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的问题，故三一港口公司不应支付劳动者经济补偿金。三、三一港口公司已经提供证据证明2017年、2018年劳动者的年休假已休完。故不应支付其未休年休假工资。四、三一港口公司提供的劳动者的计件工资分配表其中有一栏“加班工资”，并且该计件工资分配表有劳动者的签字，因此三一港口公司已足额支付劳动者加班工资，不存在还需支付加班工资的情形。五、劳动者并未举证证明其符合发放高温补贴的标准及条件，且三一港口公司在劳动者的厂房已经提供了相应的防暑降温措施。劳动者未举证证明其工作的室内温度超过了33度以上。因此，三一港口公司无需向劳动者支付高温补贴。六、劳动者不属于竞业限制补偿金的从业人员范围，因此竞业限制条款无效。三一港口公司上诉请求：1.改判三一港口公司无须支付刘勇军经济补偿金71093元；2.判令刘勇军承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：2009年7月24日，三一港口公司与刘勇军签订了《劳动合同》，约定由刘勇军从事理货员工作，月平均工资为6463元。2018年8月，三一港口公司因业务发展需要拟派员工（包括刘勇军在内）前往珠海临时性出差，出差费用全部由三一港口公司承担并提供出差补贴，但刘勇军拒不服从安排，并于2019年1月10日向三一港口公司发函单方解除劳动合同。三一港口公司认为本案系刘勇军主动离职，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于应向劳动者支付经济补偿金的情形，故一审法院判决三一港口公司支付刘勇军经济补偿金71093元，属于认定事实和适用法律有误，请求二审法院依法予以纠正。针对三一港口公司的上诉，刘勇军答辩称：刘勇军因三一港口公司存在诸多违法情形被迫离职。三一港口公司的上诉请求没有任何事实和法律依据。刘勇军向一审法院起诉请求：1.三一港口公司支付刘勇军经济补偿金人民币70202元(6668元/月×12个月);2.三一港口公司支付刘勇军经济赔偿金人民币140404元(6668元/月×12个月);3.三一港口公司支付刘勇军法定节假日加班工资2016年3月至2018年期间三年的法定节日按每年11天计算(11天法定假日×306元×200%×3年=20196元；4.三一港口公司支付刘勇军年休假工资(306×10天×1年+(306×5天)×9年=16830元；5.三一港口公司支付刘勇军周六、周日双休日休息加班工资208天×(6668元/月÷21.75=306元)×100%=63648元；6.三一港口公司支付刘勇军支付高温补贴的工资三个月×300×2年=1800元；7.三一港口公司对刘勇军从2003年10月入职后的社会保险和住房公积金依补缴；8.三一港口公司支付刘勇军竞业限制补偿金:6668元/月×30%×24个月=48009元。上述金额合计361089元。一审法院认定的事实：一、双方当事人无争议的事实。1．2008年4月16日，刘勇军入职三一港口公司关联公司三一集团股份有限公司，于2009年7月24日与三一港口公司签订书面劳动合同,没有约定试用期。之后刘勇军一直在三一港口公司处工作,离职前工作岗位为仓储管理。2019年1月10日,刘勇军以三一港口公司存在《劳动合同法》第三十八条、《劳动法》第九十一条规定的情形,通知三一港口公司解除了劳动合同关系。三一港口公司已于2019年1月14日收到该份通知。双方均认可刘勇军离职时间为2019年1月10日。另查明，1.2018年8月15日三一港口公司因业务发展需要拟将刘勇军在内的48名员工派遣至珠海出差半个月。刘勇军认为其属于单方面变更工作地点,没有前往。2018年12月25日,三一港口公司相关部门对刘勇军做出退人资的处理；2.刘勇军离职前12个月月平均工资标准为6463元/月；3.刘勇军因以上诉争于2019年1月21日向长沙县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，长沙县劳动仲裁委于2019年3月21日作出长县劳人仲【2019】第23号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人湖南三一港口设备有限公司在裁决生效之日起十日内向申请人刘勇军支付加班工资差额10846.43元、解除劳动关系经济补偿金71093元、未休年假工资5942.99元。金额合计：87882.42元。二、驳回申请人其他仲裁请求。刘勇军和三一港口公司均不服，诉至一审法院。二、双方当事人有争议的事实。（一）关于加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的名字以及签字，并保存2年以上备查。故劳动者主张用人单位未支付加班工资的，就2年内的加班工资的支付情况，用人单位承担举证责任，超出2年的部分由劳动者承担举证责任。本案中，因刘勇军未举证超过申请仲裁前2年期间的加班情况，对2017年期间加班事实的存在亦未能承担基础举证责任，应承担举证不能的责任，故一审法院对上述期间的加班费请求不予支持。对于刘勇军在2018年的加班工资，庭审中双方对刘勇军在2018年期间的加班事实及加班天数均无异议，对是否足额支付加班费有异议。三一港口公司提交了刘勇军2018年工资明细表及分配表,拟证明已支付刘勇军全部加班工资。一审法院认为，参考最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知（法办【2011】442号）第57条，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。本案中刘勇军的工资发放为计件工资，三一港口公司提交的工资分配表中亦包含加班工资一栏，刘勇军对该工资分配表予以签字确认，亦未提出过书面异议，可以认定三一港口公司已支付的工资包含全部加班工资，刘勇军无其他相反证据推翻已支付加班工资事实，故一审法院对刘勇军主张加班工资的请求不予支持。（二）关于经济补偿金和经济赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第八十七条之规定,用人单位违法解除劳动合同的,应当向劳动者支付赔偿金。本案系刘勇军主动解除劳动关系,故不存在赔偿金的问题。对于经济补偿金的问题，本案中刘勇军提交了2018年个人养老保险明细查询单及个人应交实缴情况表（参保证明），其中缴费基数均低于实发工资总额，三一港口公司亦未提交双方对缴费基数有约定或确认的证据，故刘勇军以存在未依法缴纳社会保险情形，单方解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条之规定。经查，刘勇军于2008年4月16日入职三一港口公司的关联公司三一集团股份有限公司，后于2009年7月24日与三一港口公司签订劳动合同，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定非因劳动者本人原因更换用人单位主体的情形，刘勇军的工作年限应自2008年4月16日开始计算至2019年1月10日，三一港口公司应当按照《劳动合同法》第四十六条之规定向刘勇军支付解除劳动合同经济补偿71093元(6463元/月×11个月)。（三）关于未休年休假工资的问题。未休年休假工资性质属于劳动报酬,应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的特殊时效，刘勇军于2019年1月10日与三一港口解除劳动合同关系，其主张未年休假工资的请求未超过诉讼时效。故三一港口公司应就2年内的已安排刘勇军休年休假情况承担举证责任，超出2年的部分由刘勇军承担举证责任。本案中，三一港口提交了刘勇军2017年、2018年年休假情况OA系统截图，根据该OA系统截图显示刘勇军已于2017年3-4月期间已休9.5天，于2018年4-5月期间已休10天。刘勇军诉称其知晓且认可该OA系统的年休假记载，但主张该系统显示的年休假为上一年度的未休年假，其2018年度的年休假仍未休完。一审法院认为，三一港口公司已提交证据证明年休假情况，刘勇军亦知晓公司OA系统制度，其诉称2018年度已休假为上一年度的应休假与常理不合，亦无证据予以佐证，故一审法院认定刘勇军已休完2018年度年休假，2017年度已休假9.5天。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。故刘勇军已休完2017年可休年休假5天，2018年可休年休假10天，2019年可休年休假0天，三一港口无需再向刘勇军支付未休年假工资，一审法院对刘勇军该项诉求不予支持。（四）关于高温补贴的问题，高温补贴性质属于劳动报酬,应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的特殊时效，刘勇军主张三一港口公司按300元每月，每年3个月，支付两年的高温补贴未过诉讼时效，刘勇军为此提交了长沙县黄花站2016~2018年高温情况表及拍摄时间为2019年4月16日的现场车间照片及视频。根据高温情况表显示计算，2018年7-9月室外高温均为35℃以上。经查，刘勇军在2018年7-9月期间的工作地点在室内，从事仓储管理工作，该岗位并不具备室内高温作业的显著特征。而根据刘勇军提交的照片和视频，无法证明其在夏季期间有露天工作情况或室内工作场所温度高于33℃，未能对高温作业事实尽到基础举证责任，故一审法院对该诉求不予支持。（五）关于社会保险和住房公积金补缴的问题，其不属于法院审理范围，故一审法院不予支持。（六）关于竞业限制补偿金的问题。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，刘勇军在三一港口公司就职期间为理货员、仓储管理等职位，从事的岗位和工作性质不属于公司高级管理人员或高级技术人员，刘勇军亦未提交证据证明其掌握了三一港口公司的商业秘密，故刘勇军不属于劳动合同法规定的负有保密义务的人员范畴，其要求支付竞业限制经济补偿金的诉求不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，三一港口公司未依法为刘勇军缴纳在职期间的各项社会保险，刘勇军以此为由解除合同符合法律规定，三一港口公司应当支付刘勇军经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，根据刘勇军的工作年限及平均工资，三一港口公司需向刘勇军支付经济补偿71093元(6463元/月×11个月)。刘勇军要求三一港口公司支付经济赔偿金、加班工资、未休年假工资、高温补贴、竞业限制经济补偿金以及补缴社会保险和住房公积金的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动部《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《防暑降温措施管理办法》第三条、第十七条之规定，判决如下：一、限三一港口公司于判决生效之日起十日内支付刘勇军经济补偿金71093元；二、驳回刘勇军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由三一港口公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、三一港口公司是否应向刘勇军支付赔偿金和经济补偿金。二、三一港口公司是否欠付刘勇军加班工资和未休年休假工资。三、三一港口公司应否向刘勇军支付高温补贴。四、三一港口公司应否向刘勇军支付竞业限制补偿金。对此，分析如下：关于焦点一。本案中，刘勇军系主动向三一港口公司提出离职，刘勇军上诉主张系因公司调岗降薪致其被迫离职，但并未提交有效证据予以证明，对该上诉主张本院不予支持。本案不符合用人单位违法解除劳动合同的情形，不存在赔偿金的问题。因三一港口公司未为刘勇军依法足额缴纳社会保险，刘勇军以此为由向三一港口公司提出解除合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决三一港口公司向刘勇军支付经济补偿金，于理于法有据，并无不当。三一港口公司主张不应向刘勇军支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。因用人单位对向劳动者支付工资的相关记录有义务保存两年以上备查，就两年内的加班工资支付情况，用人单位承担举证责任，超出两年的部分由劳动者承担举证责任。本案中，刘勇军未举证超过申请仲裁前两年期间的加班情况，对2017年期间加班事实的存在也未能提供基础证据，应承担举证不能的责任，三一港口公司无需支付对上述期间的加班费。2018年度刘勇军的工资发放为计件工资，三一港口公司提交的该年度工资分配表中包含加班工资一栏，刘勇军对该工资分配表予以签字确认，亦未提出过书面异议，可以认定三一港口公司在2018年度已支付的工资包含全部加班工资。至于未休年休假工资的问题。三一港口公司提交了刘勇军2017年、2018年年休假情况OA系统截图，以证实刘勇军上述两年度的年休假天数分别为9.5天和10天。刘勇军对该系统记载的年休假情况予以认可，但主张该系统显示的年休假为上一年度的未休年假。刘勇军的该主张与常理不符，亦无证据佐证，本院不予支持。结合刘勇军的实际工作年限及三一港口公司提交的年休假情况0A系统截图，本院认定刘勇军已休完2017年、2018年度可休年休假。据此，刘勇军关于三一港口公司尚欠其加班工资和未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三。刘勇军在三一港口公司从事仓储管理工作，该岗位并不具备室内高温作业的显著特征。刘勇军上诉主张三一港口公司应向其支付高温补贴，但未提交证据证明其在夏季期间有露天工作情况或室内工作场所温度高于33度，其该点上诉理由并无事实依据，不能成立。一审认定三一港口公司无需向刘勇军支付高温补贴并无不当。关于焦点四。刘勇军与三一港口公司签订的劳动合同虽带有竞业限制条款，但刘勇军作为仓储事务员，不属于公司高级管理人员或高级技术人员，刘勇军亦未提交证据证明其掌握了三一港口公司的商业秘密。故刘勇军并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制范围内人员，其上诉请求三一港口公司应向其支付竞业限制补偿金的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，刘勇军、三一港口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南三一港口设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  孟宝慧二〇一九年十二月十一日法官助理徐琳琳书记员何冰洁附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。