云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0702民初1927号原告：刘育文，女，汉族，1966年6月13日生，现住上海市静安区。原告：熊练发，男，汉族，1962年2月25日生，现住上海市静安区。两原告共同委托代理人：唐吉国，云南滇西北律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：丽江东大房地产开发有限公司，统一社会信用代码91530702750654900J，住所云南省丽江市古城区西安街道象山东路378号花马溪谷商务中心35幢2楼。法定代表人：和志迪。委托代理人：和丽星，云南云勇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：深圳市裕和世纪投资有限公司，统一社会信用代码91440300795435453A，住所深圳市福田区侨香路裕和大厦11层01－A室。法定代表人：林磬，该公司董事长。委托代理人：朱元，广东卓建律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。第三人：丽江裕和酒店有限公司，统一社会信用代码91530702678742737N，住所丽江市古城区香格里大道1285号。法定代表人：刘文虎。原告刘育文、熊练发与被告丽江东大房地产开发有限公司（以下简称丽江东大公司）、深圳市裕和世纪投资有限公司（以下简称深圳裕和公司）及第三人丽江裕和酒店有限公司（以下简称丽江裕和公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人唐吉国、被告丽江东大公司的委托代理人和丽星、被告深圳裕和公司的委托代理人朱元均到庭参加诉讼，第三人丽江裕和公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告丽江东大公司和被告深圳裕和公司在判决生效之日起十日内，共同按购房款268400元的110%回购原告的丽江金香格国际公寓1栋1003号房屋，支付原告回购款295240元；二、判令被告丽江东大公司和被告深圳裕和公司在判决生效之日起十日内，共同支付原告2014年10月以后的投资回报66697.4元；三、本案一切诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年1月15日，被告深圳裕和公司与被告丽江东大公司签订《丽江金香格国际公寓项目合作协议》，合作开发位于丽江市古城区香格里拉大道南侧的丽江金香格国际公寓项目，该项目对外以“裕和国际酒店”（以下简称酒店）名义进行宣传。宣传资料载明：该项目的投资商为深圳裕和公司，开发商为丽江东大公司；酒店具备四星级酒店标准、国际化规模，由来自深圳的具有十年以上国际酒店运营和管理经验的裕和酒店管理集团进行经营管理，保证管理质量和经营目标；首付10万元，贷款由酒店归还，年平均固定回报率为6.83%；业主每年免费的自用酒店16天，自用期若未使用，则按当期标准将盈利返还业主；包租经营期10年收益足以支付月供，10年后可按购买价格的110%回购。被告深圳裕和公司于2005年5月18日成立全资子公司深圳市裕和酒店管理有限公司（2013年4月7日被注销）；为了操作和管理“裕和国际酒店”，该子公司于2008年4月11日成立深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司（2009年3月25日被注销）；于2008年9月24日成立全资子公司本案第三人丽江裕和公司，2014年8月29日，被告深圳裕和公司将该子公司100%股权以20万元转让给葛昆如。原告于2007年9月17日与被告丽江东大公司签订了《商品房购销合同》，以268400元的价格，购买了该酒店1003号房。同日，原告听从被告丽江东大公司的安排，在同一间办公室，与当时还没成立的深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司签订了《委托经营管理合同》，合同约定：原告将所购房屋委托给该公司经营管理十年，自2008年5月1日起至2018年4月30日止；按年平均回报率6.83%每月支付原告回报（后四年为7.1%）;每年免费住宿16天，如放弃免费住宿，则每年返还原告收益2100元；合同期满后，若原告出售该房产，该公司提供购房款的110%回购保证，回购所产生相关费用双方各承担一半。2014年9月25日，原告接到第三人丽江裕和公司发来的律师函，称公司因资不抵债，已无力履行合同，拟进行破产清算。即葛昆如于同年9月19日才变更了工商登记，将公司登记在自己名下，事隔才六天就向包括原告在内的广大业主发出律师函。经多次协商未果，原告于2015年3月提起诉讼，诉请两被告及相关当事人回购房屋，连带支付回购款317240元，贵院原一审以“合同所附期限尚未届满,回购条件尚未成就”为由，驳回了原告“回购房屋，连带支付回购款”的诉讼请求。相信人民法官都是公平正义的原告没有提起上诉，耐心等待合同期限届满。综上所述，原告再次提起诉讼，敬请依法支持原告的全部诉讼请求为谢。被告丽江东大公司辩称，被告丽江东大公司不应承担本案原告主张的法律责任，具体理由如下：一、丽江东大公司不是委托经营管理合同的主体；二、原告与丽江东大公司签订的是《商品房购销合同》，但该合同约定的权利义务已经履行完毕；三、售房时的宣传资料不是丽江东大公司制作和宣传，不代表丽江东大公司的意思表示，不能以此为理由要求丽江东大公司承担合同要约的责任；四、丽江东大公司已经把涉案房地产项目以整体买断的方式转让给深圳裕和公司，故不应承担后续责任。被告深圳裕和公司辩称，同意丽江东大公司关于合同相对性的答辩意见。一、争议合同已经2014年10月解除，2014年10月第三人丽江裕和公司因市场环境不好，无力继续履行合同，向全体业主发出律师函，寻求协商处理或协商解除合同。诸多业主收函后，采取了过激的堵门、锁门等行为，导致当时的经营酒店公司无法经营，业主们自主成立了业主委员会，提出了退房退款的要求，并在2015年3月提出诉讼，主张也是退款，主张的收益截止日期是2014年10月份，原告并非要求继续履行合同，故双方争议合同已经解除。这是客观事实，也是双方根据其诉请确认的。因此双方的争议在于合同解除后的违约责任承担问题，本案原告主张继续履行合同没有事实依据。原告在原一审诉讼中，提出答辩人未支付回报，构成违约，提出答辩人以行为表示不再履行合同，导致合同目的无法实现构成预期违约，进而主张解除合同，退房、退款。根据民事诉讼的诚实信用及禁止反言，原告在本案中也不能要求继续履行合同。二、合同解除的过错不可归责于答辩人，且合同客观上未继续履行。根据前述讲到的诸多业主过激行为导致的后果，导致答辩人事实上无法继续履行合同，过错不可归责于答辩人。根据《委托经营管理合同》第八条规定，业主的行为构成答辩人不可预见或不可避免的社会事件，此情形出现时，合同自动终止，原告及答辩人均知悉在2014年10月以后，答辩人未再继续经营酒店，因此原告主张投资回报无事实依据。三、即使根据原一审判决的认定也不能得出本案原告有权要求答辩人履行回购责任的结论，原一审判决认定回购条款是合同权利义务本身，而非违约责任条款，当时业主主张的违约事实虽成立，只是无权要求引用条款，要求答辩人承担责任。原一审判决认定回购为附期限、附条件，在原告原起诉时，期限和条件均未成就，驳回了原告要求回购的请求，而非驳回起诉。四、《委托经营合同》到期终止，至本次诉讼已经一年有余，原告要求答辩人承担回购责任不符合合同约定及法律规定。即使原告根据合同条款主张回购，根据合同约定合同期限届满，合同自动终止。本案原告提起本次诉讼时，合同终止已一年有余，原告应在期限届满要求丽江裕和公司或答辩人回购，应在合同届满的期限内提出。此合理期限答辩人认为期满后15天、30天，甚至一个月均为合理期限，但一年多的期限无论是基于交易的合理性及法律对于合理期限的判断，此期限均不构成合理期限。答辩人在收到本案起诉材料前，从未收到过本案原告要求到期回购的要求。五、回购义务并非答辩人单方义务，与相对方的义务是密不可分的。即使回购义务成立，答辩人的主要义务在付款，原告方的主要义务在于转移登记至答辩人。根据合同约定，双方还应对于过户税费平均分担，双方的义务密不可分，且未约定履行顺序。如判决回购，也需同时判令过户义务及税费承担义务，使判项明确可执行。最后，答辩人主张关于时效的答辩意见：业主方的投资回报为按月支付，本案原告主张2014年10月起的投资回报已过诉讼时效。第三人丽江裕和公司应诉后未提交书面答辩意见。两原告及两被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经过质证，本院对两原告及两被告提交的证据均予以采信。本院经审理认定事实如下：2007年1月15日，被告丽江东大公司与被告深圳裕和公司签订《丽江金香格国际公寓项目合作协议》，合作开发位于云南省丽江市古城区香格里大道南段的丽江金香格国际公寓项目，该项目对外以“裕和国际酒店”的名义进行宣传。宣传资料载明：“该项目的投资商是被告深圳裕和公司，开发商为被告丽江东大公司。裕和酒店管理集团是一家来自深圳的、专门从事酒店管理的专业化公司。10年以上国际酒店运营和管理经验，具有四星级以上酒店管理背景、首付10万元，贷款酒店还、年平均固定回报率为6.83%、酒店经营包租10年收益足以支持月供，10年后可按购买价格的110%回购”。2005年5月18日，被告深圳裕和公司在深圳市投资设立全资子公司深圳市裕和酒店管理有限公司（2013年4月7日被注销），为了对案涉房屋进行酒店化经营管理，该子公司于2008年4月11日设立深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司（2009年3月25日被注销）。2008年9月24日，被告深圳裕和公司在云南省丽江市投资设立全资子公司本案第三人丽江裕和公司，注册资本20万元，法定代表人刘文虎，2014年8月29日，被告深圳裕和公司将第三人丽江裕和公司100%的股权以20万元转让给案外自然人葛昆如。2007年9月17日，原告与被告丽江东大公司签订《商品房购销合同》，购买了涉案金香格国际公寓1003号房，房款总价为268400元。同日，原告与原深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司签订《委托经营管理合同》，合同载明“原告将上述所购房屋委托该公司经营管理十年，自2008年5月1日起至2018年4月30日止；按年平均回报率6.83%每月支付原告回报，每年免费入住16天，弃权者返还2100元每年；合同期满后，若原告出售该房产，该公司提供购房款的110%回购保证，回购所产生相关费用双方各承担一半”。2014年10月初，原告接到第三人丽江裕和公司发出的律师函，称公司资不抵债，已无力继续履行《委托经营管理合同》，拟寻求双方共同终止该合同的方案，如果未能协商处理，公司将直接申请进入破产清算程序。2015年5月25日，原告以被告丽江东大公司和被告深圳裕和公司违约为由向本院提起诉讼，要求两被告连带履行回购义务及支付未入住收益回报，并且要求各公司股东对上述回购款和收益回报款承担连带支付责任。诉讼过程中，原告及第三人均确认每年的收益回报均以丽江裕和国际酒店的名义转到原告账户，自2014年10月起已停止支付收益回报。本院经审理作出（2015）古民二初字第224号民事判决后，当事人均未上诉。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，本案被告丽江东大公司、深圳裕和公司在销售案涉房屋过程中，在宣传资料上明确载明“年平均固定回报率6.83%，包租10年，10年后可按购买价格的110%回购”等内容具体确定，该收益回报及回购允诺对房屋买受人签订合同及房屋价格的确定构成重大影响，应当视为要约，具有约束力，虽然上述收益回报及回购允诺未载入《商品房购销合同》，但依法应当视为合同内容。原深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司与原告签订的《委托经营管理合同》系《商品房购销合同》的补充和延续，现深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司已注销，被告深圳裕和公司作为该酒店项目宣传资料上载明的投资商，与被告丽江东大公司系共同开发人及出卖人，应当与被告丽江东大公司共同履行上述合同内容。现《委托经营管理合同》中约定的回购条件已经成就，故两被告对原告所购房屋应当按照上述合同约定共同承担回购责任。对于原告要求两被告共同承担支付2014年10月以后投资回报的诉讼请求，本院认为，2014年10月初，第三人丽江裕和公司发出律师函后，原告未提出异议，应当视为经双方协商一致解除了《委托经营管理合同》，故原告的此项诉讼请求本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告丽江东大房地产开发有限公司、深圳市裕和世纪投资有限公司共同以回购款295240元（购房款268400元×110%）回购原告刘育文、熊练发购买的丽江金香格国际公寓1栋1003号房，回购款限两被告在本判决生效之日起一个月内付清；二、驳回原告刘育文、熊练发的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6730元，减半收取计3365元，由被告丽江东大房地产开发有限公司、被告深圳市裕和世纪投资有限公司各负担1682.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审判员  邱卫东二〇一九年十二月二十二日书记员  张 晋【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行】