四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川07民终3028号 上诉人（原审原告）：成都卓汉建材有限公司，住所地四川省成都市高新区吉泰三路8号1栋16楼1607号，统一社会信用代码91510100069758231N。 法定代表人：李建华，总经理。 委托诉讼代理人：沈学兵，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄红根，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川省江油市新华建筑工程有限公司，住所地四川省江油市银河干道中段，统一社会信用代码915107817089722518。 法定代表人：王德刚，执行董事。 委托诉讼代理人：王友，该公司员工。 原审第三人：赖金龙，男，1967年6月6日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：赖同金，系赖金龙之侄。 原审第三人：江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司。住所地四川省江油市青莲镇月圆村5组（青莲世界），统一社会信用代码915107810965892939。 法定代表人：周斌，董事长。 委托诉讼代理人：谢朝文，该公司员工。 上诉人成都卓汉建材有限公司（以下简称“卓汉公司”）与被上诉人四川省江油市新华建筑工程有限公司（以下简称“新华公司”），原审第三人赖金龙、江油市青莲竹园文化旅游开发有限公司（以下简称“竹园公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2018)川0781民初3564号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。上诉人卓汉公司的委托诉讼代理人沈学兵、黄红根，被上诉人新华公司的委托诉讼代理人王友，原审第三人竹园公司的委托诉讼代理人谢朝文，原审第三人赖金龙的委托诉讼代理人赖同金，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卓汉公司上诉请求：1.撤销四川省江油市人民法院(2018)川0781民初3564号民事判决；2.诉讼费由新华公司负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。卓汉公司与新华公司于2015年9月17日签订《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》，该工程已于2015年底完工。2018年6月1日卓汉公司与新华公司对工程进行结算时，新华公司认为檐口和吊顶面积的工程款计算约定不明，应另行结算。卓汉公司认为根据合同约定应按综合单价计算，工程量按钛锌板可视实际面积计算（包括山墙、檐口和吊顶等）。合同履行过程中任何原因导致的工程量增、减，除非经卓汉公司书面同意外，综合单价均不应作调整。二、原审适用法律错误，卓汉公司与新华公司签订的合同中明确约定了案涉工程款的计算方式，双方约定不违反法律规定，一审应依职权对工程款价款作出调整不当。 新华公司答辩称：卓汉公司的上诉理由不成立，收方面积1333平方米是按照实际施工面积认定的，总价款应当是196万元。 原审第三人竹园公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 原审第三人赖金龙答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 卓汉公司向一审法院起诉请求：1.判令新华公司向卓汉公司支付工程欠款229460元;2.诉讼费由新华公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年竹园公司将“李白文化产业园漫坡古渡工程项目”发包给新华公司，赖金龙挂靠新华公司施工。2015年9月17日，卓汉公司在其制作的《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》的乙方处签名盖章后，将合同交与“新华公司一资料员”，后赖金龙在甲方处签名，又再交回到卓汉公司。该合同共六页，甲方填写的主体是新华公司，丙方竹园公司没有盖章签名。该合同约定乙方卓汉公司承包李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程供材、加工及安装。其中第一条第1项约定：承包范围为该工程的材料供应、设备设施使用、施工安装、成品保护及竣工验收（包括施工图深化设计）。第一条第3项约定：明细价格见附表“工程综合单价”，上述单价包干，不因市场价格浮动而调整；此价格含以下费用：包括工程所需金属屋面系统加工、制作安装所发生的人工费、材料费、机械费、设计费、工程管理费、利润、运输费、保险费、措施费、成品保护措施费及本工程所包含的风险、责任。此价格不包含以下费用：税金、总包管理费、配合费、水电费、脚手架、垂直运输、工人住宿费、审图及出蓝图盖章、检测费、验收费等相关费用。第一条第4项约定：本工程由依照图纸再次进行深化，并经设计院审核通过后供货施工，并配合业主报建作业。乙方报价前熟读图纸并提出疑义，若因乙方项目漏估，报价前未事先提出疑义，亦或是价格估错，费用由乙方自行吸收。若工程图纸、工程数量变更，导致其图或实际施工不同者，依实际情况双方经过议价程序后办理追加作业。结算时工程量按钛锌板可视实际铺设面积计算，在合同履行过程中，无论任何原因引起的工程量的减少或增加，综合单价均不作调整，但经甲方书面同意的除外。第三条约定：合同总价款为人民币2248560元，合同签订后，甲方即支付工程总价款的65%预付款给乙方，即1461564元，同时乙方提供合同总价款的65%收据。本工程钛锌板到现场后，乙方以书面形式上报进度款给甲方，经甲方确认后在30日内支付合同总价款的85%给乙方：即449712元。屋面工程单项竣工验收合格后，甲方在30日内结算完成付至结算总价款的95%给乙方。预留工程结算款的5%作为质保金（质保金不计利息），质保期为一年，质保期满后2天内退还全部质保金。第四条约定：甲方责任包括“在乙方达到合同约定付款条件时，甲方需严格按合同及时向乙方支付约定的工程款，如超出合同约定，每日罚款按未支付部分的千分之/日”、“甲方应对乙方出具的施工图、隐蔽工程验收单及施工中提出的合理的变更图及时进行签字确认与审核，如因甲方原因未能及时确认导致工期延误，乙方不承担相关责任，工期顺延”、“屋面安装完毕，乙方提供单项工程竣工验收报告给甲方，甲方收到乙方竣工验收资料后应在10日内验收完毕，如超过约定时间未能验收完毕则视为验收合格，甲方支付相对应的工程款给乙方；验收通过后由甲方协调将乙方的竣工验收资料并入总体竣工验收资料中”。乙方责任包括“乙方严格按照设计院确认的施工图及有关规范施工，保证施工质量，若乙方制作安装质量不合格，甲方有权责令乙方无条件返工，由乙方自行负责解决与整改，直至合格。施工未经甲方或有关部门批准，不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线，不得任意改变审定的设计方案及做法，如在施工过程中若发现图纸问题，由乙方负责施工图深化设计，经甲方设计审核确认后，方可施工”、“工程竣工后，乙方负责组织竣工验收，按时提交完整竣工资料（竣工图叁份、竣工资料叁份），并无条件配合资料城建进档和甲方总包自存归档工作”、“工程保修期一年，保修期内，乙方在接到通知之日起5日内到场维修，否则，甲方可自行组织维修，维修费从保修金中扣除。保修金不足部分由乙方承担”。丙方责任包括“自愿就本合同所有条款给甲方进行担保，同时监督甲方将该项目资金按合同约定及时支付给乙方，若未按合同约定时间支付给乙方，乙方有权利要求丙方直接支付给乙方，丙方应毫无条件的予以支付，若未能及时支付将按合同约定支付违约金给乙方并承担无限连带担保责任”。第五条“其他约定事项”中约定：“本合同乙方作为材料供应单位及安装，由乙方开具收据给甲方，如甲方需要开具工程建安税发票给甲方，一切费用均由甲方负担”。合同签订后，卓汉公司开始施工。完工后，卓汉公司以《钛锌板屋面工程综合单价测算表》（落款时间为2015年8月30日）为依据，制作《工程结算审定单》，要求“建设单位竹园公司”和“总包（发包）单位新华公司”按照《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米、竣工面积1460.68平方米，支付工程总价款229460元。2017年12月13日，卓汉公司沈学兵向新华公司送达竣工结算资料并附竣工图一套29页。次日，新华公司副总胡志华在文件签收回执单上签署意见“造价确认以建设单位审计确认（为）准”。2018年1月17日，卓汉公司沈学兵在新华公司给其的《钛锌板屋面班组施工内容及工程量核定表》上签署意见“卓汉公司在上述工程施工面积核对中我司上报为1460.68平方米，业主核量为1333平方米，存在金属屋面误差127.68平方米”。后查明，该《钛锌板屋面班组施工内容及工程量核定表》由竹园公司核算制作。竹园公司依据卓汉公司提供的数据，实地核算后制作了《水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表》，竹园公司工作人员谢朝文、周健于2018年6月1日在该《审核表》上签名，确认施工投影面积总共1333平方米，总价款1967405元。该表的综合单价采用了《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》的综合单价1182元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》的综合单价1018元/平方米共三种计价方式；分别对应相关施工部位核算的。卓汉公司对1333平方米工程量予以认可，但不予认可檐口和檐口吊顶的综合单价，认为应当按照《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米计算。2015年9月9日，赖金龙指示出纳陈晓燕向卓汉公司转账105万元。2015年12月17日，新华公司向卓汉公司转账88万元。卓汉公司将《钛锌板屋面工程综合单价测算表》作为合同第七页，主张以此单价按照1333平方米面积计算的工程价款2159460元，扣减已付款后，还应支付229460元。同时，卓汉公司在《水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表》、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》和《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》上均盖其印章，作为己方证据提交，并陈述证据来源于新华公司。一审查明，这些证据系由竹园公司核算制作。新华公司抗辩卓汉公司更换材料且未施工完毕，并申请司法鉴定，要求鉴定机构根据卓汉公司提供的竣工图核定单价和工程量，以确定工程真实造价。卓汉公司同意鉴定，江油市人民法院技术室委托四川省卓正工程咨询有限公司鉴定。之后，因新华公司未支付全部鉴定费，四川省卓正工程咨询有限公司终止鉴定，向江油市人民法院技术室退案。经江油市人民法院组织现场勘查，卓汉公司与新华公司、竹园公司均确认施工既有钛锌板也有镀锌板。新华公司遂提出图纸上只有一层做镀锌板，竹园公司周健按钛锌板算了两层错误，应只计算一层镀锌板的价格。另提出合同效力、未竣工验收、税务发票、质保金等抗辩。竹园公司提出如果卓汉公司接受竹园公司审核的价格，不再追究卓汉公司不按照图纸施工的责任；反之保留追究卓汉公司不按图施工的权利。同时，竹园公司提出新华公司及卓汉公司与其没有交验的抗辩。卓汉公司否认竣工图只有一层镀锌板，其申明竣工图因复印的原因，看不清楚，实际是两根线，电脑上能够看得清楚。另查明，卓汉公司经营范围为销售建筑及装饰材料（不含危险化学品）、五金交电、汽车零配件、仪器仪表、日用品。新华公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包叁级等。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、合同的效力问题。《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》由实际施工人赖金龙与卓汉公司签订，新华公司虽然没有签字盖章，但基于承包人新华公司与实际施工人赖金龙的特殊关系，新华公司按照合同约定支付进度款的行为应视为其追认了该合同。故，《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》对新华公司产生约束力。根据《中华人民共和国建筑法实施细则》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定，案涉屋面钛锌板工程是建设工程中的专业工程，应适用建设工程施工相关法律法规规定。新华公司中标承建“李白文化产业园漫坡古渡工程项目”后，将案涉屋面钛锌板工程单项工程分包给没有相关施工资质的卓汉公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》系无效合同。二、合同无效后的处理问题。虽然合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，应支付竣工验收合格的工程款。关于是否完成竣工验收，新华公司的胡副总签收了卓汉公司送达到文件，并签署审定价格的意见以第三人竹园公司为准，竹园公司根据上报的数据资料，也现场核实了工程量，并核算出工程计价；核算工程价量至今已逾一年，且已投入使用；故可以视为工程已经竣工验收。因新华公司及竹园公司没有提出质量异议，故案涉工程视为合格。新华公司追认了合同并履行了部分付款义务，其作为合同主体应当承担合同责任。故，新华公司对剩余工程款应当承担支付责任。 另，竹园公司提出的新华公司和卓汉公司没有向其交验合格证资料，因交验合格证是合同附随义务，为减少当事人诉累，可以一并处理。卓汉公司应当及时向新华公司交付建材合格证。三、剩余工程款金额的问题。首先，《钛锌板屋面工程综合单价测算表》不是合同第七页，因该页下方“”系手写添加，与合同六页打印页码不一致。其次，合同虽约定工程总价款为2248560元，但合同主文没有描述单价及面积，且依照行业惯例也应该是竣工验收后据实结算。第二，合同约定“附工程综合单价表”，卓汉公司主张是指《钛锌板屋面工程综合单价测算表》，因合同版本由卓汉公司提供，而其他综合单价测算表即《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》和《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》是由竹园公司制作，故可以推定卓汉公司的主张成立。但是，卓汉公司认可的《水上集市钛锌板屋面工程量清单审核表》上的面积对应的单价分别与《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》的综合单价1182元/平方米、《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》的综合单价1018元/平方米相对应。也就是说竹园公司在核算工程量时，对“檐口”和“檐口吊顶”这两个部位没有使用材料施工的部分没有计算工程量，同时也在《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口吊顶）》和《钛锌板屋面工程综合单价测算表（檐口）》上标注了“单价为0”，因此出现1182元/平方米和1018元/平方米的单价。卓汉公司认可工程量却不认可单价。试问，“檐口”和“檐口吊顶”这些特殊部位中的“镀锌板找平”等内容工程计量为零的情况下，也用《钛锌板屋面工程综合单价测算表》的综合单价1620元/平方米计价（包含不需要施工的内容单价），这符合数学逻辑吗？正因为不同部位进行不同的施工，所以现场勘查才会出现既有使用钛锌板又有使用镀锌板的情况；加之合同版本由卓汉公司提供，就此条款可以做出对卓汉公司不利的解释。因此，一审法院认定综合单价应当根据部位不同有所区分，工程价款应当据实结算，故确认案涉剩余工程款为37405元（1967405元-193万元）。（四）质保金的问题。合同约定工程保修期为一年，自2018年6月1日工程验收至今已逾一年，按照合同约定应予退还。（五）税务发票的问题。新华公司抗辩卓汉公司没有出具发票，因出具发票是合同的附随义务，为减少当事人诉累，本案一并处理。合同约定“如甲方需要开具工程建安税发票给甲方，一切费用均由甲方负担”，甲方是指新华公司；而上述三张综合单价测算表均包含了税金，故新华公司实际上已经承担了税金。因此，卓汉公司应在收到工程款后及时向新华公司开具发票。此外，新华公司抗辩的“未施工完毕”系认识错误，不同的部位进行不同施工，有些施工内容没有镀锌板，并非没有施工完毕，故不能成立。新华公司和竹园公司抗辩的“未按图纸施工”也不能成立，因为案涉工程就是钛锌板屋面施工，有些部位会需要用到镀锌板，忽视合同只看图纸就贸然断定本案是镀锌板屋面施工，不符合逻辑。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：四川省江油市新华建筑工程有限公司于判决生效后十日内向成都卓汉建材有限公司支付剩余工程款37405元；成都卓汉建材有限公司于判决生效后十日内向四川省江油市新华建筑工程有限公司开具工程建安税发票、交付建材合格证。案件受理费减半收取计2371元，由卓汉公司负担2003元，新华公司负担368元。 二审中双方当事人均未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：新华公司应向卓汉公司支付的案涉工程款应如何计算。根据卓汉公司与新华公司签订的《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》，双方明确约定了案涉工程采取综合计价方式，价格为1620元每平方，且明确项目为包干价。合同履行完毕后，竹园公司作为发包单位，单方对部分施工项目的工程量及单价进行下调，并以新的计价标准计算新华公司应向卓汉公司支付的工程价款不符合新华公司与卓汉公司的合同约定。一审采纳竹园公司对案涉工程调价后的计价标准认定案涉工程总价款，缺乏法律和合同依据。据此，案涉工程的总价款应为1333×1620=2159460元，扣除已支付的193万元，新华公司还应向卓汉公司支付工程款229460元。 根据卓汉公司与新华公司签订的《李白文化产业园漫坡古渡A区楼屋面钛锌板工程施工合同》及《综合综合单价》，明确了卓汉公司收取的工程价款中包含了税费，卓汉公司应向新华公司开具案涉工程的相应税票，且卓汉公司作为案涉工程的实际施工人，还有义务向新华公司提交工程相关的竣工验收资料。 综上所述，上诉人卓汉公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省江油市人民法院(2018)川0781民初3564号民事判决； 二、四川省江油市新华建筑工程有限公司于判决生效后十日内向成都卓汉建材有限公司支付剩余工程款229460元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2371元由四川省江油市新华建筑工程有限公司负担；二审案件受理费4742元，由四川省江油市新华建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李又平 审判员  刘雨林 审判员  周 坚 二〇一九年十二月二十五日 书记员  苏 杨