河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3166号上诉人（原审被告）：黄胜利，男，1969年6月1日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：郝玉琴，河北耀鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口市桥西区慧婴乐园月嫂家政服务中心，住所地张家口市桥西区南城壕街6号楼岸尚清城小区14号楼。负责人：班桂英，女，1964年10月25日出生，汉族，现住张家口市桥西区。上诉人黄胜利因与被上诉人张家口市桥西区慧婴乐园月嫂家政服务中心（以下简称慧婴家政中心）劳动争议纠纷一案，不服张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初1449号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郝玉琴，被上诉人的负责人班桂英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：一审判决事实定性和适用法律均有错误具体体现在以下几个方面：第一，既然一审法院认定协议内容为格式条款，那么被上诉人将己方在协议中备注为“中介”，在协议第五条第7款约定己方免责条款即“服务中，若因乙方故意或者重大过失造成甲方财产损失或人身伤害的，与丙方无关，责任由乙方自负。丙方只负责协助甲、乙双方解决纠纷，积极向甲方提供乙方个人资料，帮助联系乙方或其近亲属的义务”，根据法律关于格式条款的规定，即提供的格式条款免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利义务的条款为无效条款，这些条款就属于无效条款，依据无效条款来判定双方之间关系的性质显然错误；更何况从形式上看，该协议尚未成立。被上诉人一审自认该协议为刘绍尉死亡后被上诉人与客户许海岩补签，“刘绍尉”的签字不是其本人，现刘绍尉死亡无法追认补正。第二，虽然协议未成立，但由于协议为被上诉人提供，从其个别条款上我们还是可以发现其与刘绍尉已形成劳动关系的特征，正如上诉人所列的协议第五条中的3、4、8、9款，第六条中的第2款，体现出了被上诉人对刘绍尉有工资发放权、劳动过程监督管理权、择业自由限制权、处罚权，这是劳动关系应有特征，而非平等民事协议所有。被上诉人提供协议文本只是具有了平等民事协议的表象，其实质用工模式为一种不典型的劳务派遣，其不典型特征权仅因为被上诉人不是一个合法的劳务派遣公司，除此之外，完全符合劳务派遣的特征。协议形式与内容不一致时，应当根据协议内容来定性，上诉人与被上诉人具有劳动关系中用人单位对劳动者管理与被管理的本质特点，已形成劳动有关系。第三，一审法院以被上诉人提交的家政服务人员登记册页、刘绍尉在其他家政服务公司进行登记及证人证言，认定被上诉人系中介型家政服务模式，认定事实片面。劳动关系从用工之日起建立，具体到本案，只有被上诉人为家政服务人员指派了服务客户，双方的劳动关系才建立，因此，家政服务人员登记册页、刘绍尉在其他家政服务公司进行登记的性质为求职意向，与求职者将简历投送多家用人单位一理；两名证人在一审质证中都称不认识刘绍尉，也不了解刘绍尉的工作状况，陈述的均为其本人与被上诉人之间的用工情况，不能排除被上诉人与家政服务人员同时存在多种用工模式和职业介绍可能性，其证言不能达到证明被上诉人系中介型家政服务模式的证明目的，一审法院据此认定被上诉人为中介型家政服务模式是片面的。第四，一审法院认定刘绍尉与被上诉人成立居间合同关系，存在定性错误。《合同法》第424条对于居间合同关系是这样规定的，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”可以看出，居间合同关系中，居间人仅提供订立合同的机会，或者为订立合同从中斡旋，其地位对于订立合同的双方是中立的。居间人不会控制委托人的收入，本案中客户直接向被上诉人支付服务费，被上诉人向刘绍尉以工资形式发放报酬，而且发放工资无需经过客户同意，丝毫没有体现出居间关系代收代付的特征；居间人不会对委托人之间履行合同过程进行干预，即使委托人履行合同不当，应当由其互负违约责任，本案中，被上诉人要对刘绍尉的服务过程全程进行监督，服务期满要及时报到，如不报到有权罚款，显然超出了居间人的中立地位，居间人的斡旋作用体现在促成交易过程中，而非参与合同履行。因此本案刘绍尉与被上诉人之间不构成居间关系。被上诉人辩称，认可一审判决。慧婴家政中心在原审法院提出的诉讼请求：1、请求法院判令原告与刘绍尉不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：本案被告黄胜利系刘绍尉之夫，刘绍尉于2019年5月25日在从事家政服务过程中在客户许海岩家中突发疾病死亡。被告黄胜利作为刘绍尉配偶于2019年6月17日向张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，2019年8月2日，张家口市桥西区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字（2019）第12号仲裁裁决书，裁决原告与刘绍尉存在劳动关系。为此，原告不服该裁决起诉至该院，认为原告与刘绍尉不存在劳动关系。原告为证实自己的主张，当庭提交：1、西劳人仲案字（2019）第12号仲裁裁决书，证实本案已经劳动仲裁裁决，原告起诉程序合法及仲裁裁决不合法；2、家政服务人员登记册70页，证明在原告处进行家政登记的家政服务人员2197人，原告作为一个个体工商户不可能和这么多人建立劳动关系，原告只是为服务人员和客户提供中介服务；3、张家口众邦家政服务员求职登记表1份、翠云月嫂家政服务公司服务人员档案1份，证明刘绍尉除在原告处进行家政服务登记还在其他至少两家公司登记，哪个家政公司都可以给其介绍工作，刘绍慰与原告不存在稳定的劳动关系；4、证人穆某、韩某证言，证明原告只是为她们这些家政服务员提供中介服务；5、证人国某证言、张家口市家庭服务行业协会证明1份，证明包括原告在内的张家口家政服务行业为中介型家政服务单位，不具备实施员工制的劳动用工模式。被告质证称，对于西劳人仲案字（2019）第12号仲裁裁决书的真实性、合法性、关联性无异议；关于家政服务人员登记册70页，对真实性有异议，和本案无关联性，这些登记在原告处的家政服务人员不是经原告派出的人员所以和本案无关联性；关于刘绍尉在张家口众邦家政服务员求职登记表1份、翠云月嫂家政服务公司服务人员档案1份，与本案无关联性，劳动合同法并未禁止劳动者与用人单位成立多重劳动关系，这只是刘绍尉的登记表并不表示她和这两家家政公司建立了劳动关系；关于证人穆某、韩某证言，和本案无关联性，证言中并未证明刘少尉与原告之间劳动关系的事实，只是对本人工作性质的陈述，和本案无关联。关于证人国某证言、张家口市家庭服务行业协会证明1份，与本案无关联性，也没有排除员工制的用工模式，要结合本案事实进行认定。原告分别申请证人穆某、韩某、国某出庭作证。穆某、韩某证实原告家政公司是中介机构，二证人均在原告处登记，有活的时候我们和雇主见面，双向选择，确定了雇主，让雇主把钱先放到家政公司。原告处没有保底工资也没有交过保险，钱是雇主给的，家政公司替我们代收。如果家政公司不给联系活的时候就没有收入，在其他家政公司我们也做过登记。需要找活干的时候才去家政公司。国某证实其系张家口市家庭服务业现任协会会长，作为行业协会的会长，张家口市目前家庭服务行业的经营模式大部分中介形式，员工制的是国家倡导的，但现实中很少。会员制的也有，但更少。像原告就是中介式的运营模式。家政公司收取的钱性质是代收，等家政服务人员完成工作后再支付给提供家政服务的人员。被告提交：1、怀安县刑侦大队对刘绍尉服务的客户许海岩进行的询问笔录，证明客户许海岩不是直接同刘绍尉联系而是通过家政公司联系的，客户只和家政公司沟通，不满意还可以更换服务人员；2、刘绍尉和原告签订的协议一份及客户许海岩向家政公司交家政服务费的收据一份，证明原告与刘绍尉具有管理和被管理的关系，具有人身隶属关系，具体体现在协议第五条中的第3第4第8条第9条、第六条中的第2条。原告质证称，对询问笔录的真实性无异议，但不认可被告的证明目的，所谓的换就是刘绍尉和客户服务关系的终止，由家政公司再从登记的人员中选择。关于协议及收据，协议的来源是怀来县公安局提供的，即该份协议书是许海岩提供的，这些协议是刘绍尉死后后补的，刘绍尉的签字不是刘绍尉本人。我们认可该协议的内容，被告认为双方是劳动关系，我们主张协议应该统筹看，协议是三方签订，作为劳动关系应该是原告和被告双方签订，该协议中丙方明确标明是中介机构。协议中所谓的管理关系是依据民事合同关系中平等主体的约束。被告主张的协议中的几个条款实质是按合同中对违约责任的约定。另查明：刘绍尉有养老、医保保险，在其原单位宣化化肥厂缴纳,其属于买断工龄。该院认为，劳动者与用人单位形成劳动关系需要符合三个条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告提交的家政服务人员登记册页、刘绍尉在张家口众邦家政服务员求职登记表、刘绍尉在翠云月嫂家政服务公司服务人员档案及证人证言予以证实原告系中介型家政服务模式。被告提交慧婴乐园月嫂家政服务协议书证明原告与刘绍尉具有管理和被管理的关系，具有人身隶属关系，依据的是协议第五条中的第3款、第4款、第8款、第9款、第六条中的第2款。经查，该协议原告与许多从事家政服务的人员签订过，里面的内容基本上是格式条款，协议从主体上看是三方协议，原告作为第三方明确备注有“中介”两字，被告提出的协议中第五条中的第3款、第4款、第8款、第9款、第六条中的第2款明显系平等主体间对违约责任的约定，并非管理与被管理关系，其中第五条中的第7款约定“服务中，若因乙方故意或重大过失造成甲方财产损失或人身伤害的，与丙方无关，责任由乙方自负。丙方只负责协助甲、乙双方解决纠纷，积极向甲方提供乙方的个人详细资料，帮助联系乙方或其近亲属的义务”。该协议无论从主体上还是内容上均不符合劳动者与用人单位形成劳动关系的要件。综合以上证据，可以查明原告慧婴家政中心并不对刘绍尉进行实质管理，只负责向其提供订立服务合同的机会或者为其与客户进行居中斡旋，工作的内容及薪酬等均由家政服务人员、雇主和原告自行协商确定，原告将薪酬代为收取在家政服务人员完成工作后扣除中介费再支付给家政服务人员，应属于居间合同关系。故原告要求确认原告与刘绍尉之间不存在劳动关系的主张，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，原审法院判决如下：原告张家口市桥西区慧婴乐园月嫂家政服务中心与刘绍尉不存在劳动关系。本院二审期间，上诉人提交网页截图12张，拟证明被上诉人是员工制家政服务中心。被上诉人的质证意见：真实性认可，但这些宣传是58同城给写的，不是我们写的。本院查明的事实与原审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张刘绍尉与被上诉人存在劳动关系，应就双方存在劳动法上的管理与被管理关系承担举证责任，但上诉人就此未提交有效证据予以证明，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄胜利负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  姜 兵审判员  赵 亮二〇一九年十二月二十七日书记员  郭媛媛