河北省张家口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀07民特116号申请人：张家口第一建筑工程集团有限公司，住所地张家口市桥东区汉桥街1号。法定代表人：孟志山，董事长。委托诉讼代理人：胡志平，河北思洋律师事务所律师。被申请人：河北河祥房地产开发有限公司，住所地涿鹿县东小庄镇辛兴堡村西。法定代表人：冯玉全，董事长。委托诉讼代理人：赵建明，男，1980年4月12日出生，汉族，公司员工。委托诉讼代理人：胡建伟，河北海龙（张家口）律师事务所律师。申请人张家口第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）与被申请人河北河祥房地产开发有限公司（以下简称河祥公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年10月29日立案后进行了审查。现已审查终结。张家口第一建筑工程集团有限公司请求：撤销张家口仲裁委员会（2014）民裁字第41号裁决书。事实和理由：依据《仲裁法》第58条，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第13条、第14条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第19条、第20条，一建公司认为张家口仲裁委员会（2014）民裁字第41号裁决书存在以下撤销情形：一、裁决赔偿河祥公司因工期延误造成的损失3876927.5元，违反法定程序。《仲裁法》第四章仲裁程序第四十三条规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”仲裁时，河祥公司的仲裁请求是：“支付迟延交房给自己造成的损失7753855元”。包括三部分：（1）河祥公司支付给购房业主的违约金4442323元；（2）河祥公司减免后期应收另收费用2774502元；（3）河祥公司给回迁户过渡期赔偿537030元。但是在仲裁开庭审理时，河祥公司提供的支付给购房业主违约金4442323元的证据只有：（1）常玉兵的《拆迁安置协议》一份，常玉兵收取拆迁安置补偿费27203元的收据一张；（2）许树海的《商品房买卖合同》一份；（3）2013年10月9日，张来源收取违约金16240元收条一张、李建杰收取违约金16100元收条一张、张建军收取违约金15925元收条一张、翟雁军收取违约金17605元收条一张、姚会林收取违约金18060元收条一张、康春兵收取违约金16275元收条一张、张瑞芳收取违约金15540元的收条一张，共7张合计仅仅115745元。（4）违约金计算表10张，但没有收条和银行付款凭证。可见，河祥公司支付购房业主4442323元违约金的证据只有7家合计115745元的收据，其余4326578元的违约金只有计算表，是计算出来的。河祥公司没有提供实际支付违约金4326578元的系列证据。就河祥公司减免后期应收另收费用2774502元和给回迁户过渡期赔偿537030元，河祥公司只是提供了一张数字表格，没有提供相应证据证实，而且就是上述那些已经提供的所谓支付7人违约金的证据也只有收条，而没有商品房买卖合同、拆迁安置协议等证明其是否是业主。而且这些违约金都不是经过诉讼或仲裁确定的，是私自支付的，证据的真实性难以确定。如此，河祥公司没有提供证据证明因迟延交房给自己造成的损失7753855元，就裁决（见第14页）：“迟延向业主交房造成的损失既有一建公司的原因，也有河祥公司的原因，属混合过错。对河祥公司向业主支付的各项费用合计7753855元，由一建公司和河祥公司各承担50%”。“一建公司收到本裁决书后10日内支付河祥公司因工程延期造成的损失3876927.5元”。显然违反法定程序。二、裁决返还河祥公司垫付的未完工工程款280万元，违反法定程序。未完工程确实存在，但具体有哪些未完工程，没有证据证明，双方也不能取得一致的认可。一建公司的张俊英估算顶多200万元，不是一建公司认可。没有证据证明就裁决返还，违反法定程序。三、裁决返还河祥公司超付的工程款3816588.08元，不仅违反法定程序、仲裁委无权仲裁，而且河祥公司还隐瞒了足以影响公正裁决的证据。这项返还裁决，是仲裁委依据张仲（2014）民裁字第18号裁决书（简称18号裁决）做出的。18号裁决是一建公司请求河祥公司支付欠付工程款1200万元，裁决认为“河祥公司超付一建公司工程款3816588.08元”，进而驳回一建公司要求支付欠付工程款的请求。本案申请撤销的41号裁决，是河祥公司反申请一建公司支付迟延交房违约金9753276元、赔偿迟延交房造成的损失7753855元、返还未认可项目工程垫资款14402005.4元、返还未施工工程分项工程款231347元、返还18号裁决认定的已付工程款53278108.26元超出应付工程款52909385.33元的超付部分368722.93元，后又依据18号裁决补正裁决确认超付工程款3816588.08元变更为返还超付工程款3816588.08元做出的。两个裁决是申请与反申请裁决的关系，只是没有合并仲裁审理。18号裁决的结果直接影响41号裁决的结果。18号裁决存在的违法情形直接影响41号裁决是否违法。一建公司以“违反法定程序、仲裁委无权仲裁、河祥公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据”为由，于2019年7月25日向贵院申请撤销18号裁决，但贵院却以一建公司申请撤销超过法定六个月的期间，驳回一建公司的申请。是否超期申请撤销，一建公司持有异议。如果按照18号裁决的送达日期2018年3月29日计算，肯定超期，如果按照18号裁决补正裁决的送达日期2019年4月4日计算就没有超期。贵院不按2019年4月4日计算申请撤销的法定6个月期间，是认为补正裁决仅涉及工程价款计算错误，对裁决结果“驳回申请”没有变更。虽然裁决结果未变，但是超付368722.93元、还是超付3816588.08元截然不同。18号裁决违法，依据18号裁决做出的41号裁决也就违法。违法情形如下：第一、违反法定程序。《仲裁法》第四十五条规定：“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”。18号裁决的重要依据之一是［2016］建司鉴字第27号《司法鉴定补充意见书》。这个司法鉴定意见书是对涉案的怀来县沙城镇和祥家园南区1号楼、3号楼，北区G2号、D6号楼的工程价款所做的鉴定，之所以重新进行价款鉴定，是因为南区1号楼、3号楼，本是通过招投标签订的施工合同。但实际施工并没有按照招投标合同约定的图纸施工，而是按照另外一套施工图纸施工，故此不能按照合同约定价款结算，需要重新鉴定价款。北区G2号、D16号楼实际施工也发生了变更。变更部分也需要鉴定价款。一建公司申请鉴定后，仲裁委只是在2015年9月11号上午9点开庭，要求双方当事人提供鉴定所需要的鉴材。庭后，双方当事人提供鉴材至仲裁委，仲裁委并没有再组织开庭出示这些证据、质证这些证据。经核对，这些没有开庭出示、没有质证的证据，与案件事实有关联的有14份、与案件事实没有关联的有5份，而且关键证据如施工图纸都存在问题。如下：没有组织开庭出示、没有质证但与案件事实有关联的证据14份：1、预拌商品混凝土供需合同1份；2、怀来质监站监制2012版建筑工程质量监督要点1份；3、图纸12份。和祥家园南区1号楼4份，（1）建施图13张（编号1-13），设计时间为2010.05，工程编号S10-D018-1；（2）结施图17张（编号1-17），设计时间为2010.05，工程编S10-D018-1；（3）设施图14张（编号1-14），（设计日期为2010.05，工程编号S10-D016-1）；（4）电施图14张（编号1-14）。南区1号楼图纸存在的问题：设施图和建施图、结施图工程编号不一致，前者是D016，后者是D018。和祥家园南区1号、2号楼共用（白图非蓝图）（2份）；（5）建施变图4张（编号1-4），设计时间为2010.05，工程编号S10-D016-1,2（6）设施图6张、建施变图4张（蓝图）；南区3号楼(2份），（7）设施图（14张），设计日期2010.05,工程编号S10-D016-3；（8）电施图（电气13张）（设计日期2010.06,工程编号S10-D018-3)；南区3号楼图纸存在的问题：1、设施图图中的第12张，即设施/12,不是南区3号楼的。是南区4号楼的图纸；2、设施图、电施图设计时间不一致，差一个月。工程编号不一样。这和鉴定意见或许相吻合，即招标图纸和实际施工图纸不一样。那一套（编号）是招标用图纸，那一套（编号）是实际施工用图纸。3、没有建施图和结施图。和祥家园北区D16号楼(2份），（9）建施图14张（编号1-14)，设计时间为2010.06，工程编号S10-D018-16，另外加1张地下室留洞图，（10）结施图8张（编号1-8)，设计时间2010.08，工程编号S10-D018-D16;和祥家园北区G2号楼(2份）：(11)建施图15张（编号1-15)，设计时间2010.06，工程编号S10-D016-G2,另外加1张地下室留洞图（12）结施图20张，编号1-20，设计时间2010.05,工程编号S10-D016-62;（说明：其中编号2-20是两张图，相同；编号3-20是三张图，两张一样，另一张为变更图。）以上图纸只是仲裁庭在2015年9月11日上午9点开庭，要求提供。提供之后没有组织开庭出示并质证。没有组织开庭出示、没有质证但与案件事实无关联的证据5份：1、南区2号、4号楼投标文件（河北丰华建筑有限公司编）；2、南区4号楼设施图（电气14张）；3、南区4号楼结施图(15张）；4、南区4号楼预算书；5、南区4号楼图纸2套；其余为组织开庭并质证的证据但与价款鉴定无关联。如：1、南区1号楼、3号楼的招投标文件；2、南区1号楼、3号楼《建设工程施工合同》；3、北区G2、D16号楼《建设工程施工合同》（仅仅合同约定总价有关联）；4、北区D16号楼、G2号商住楼投标文件（作废）。如此不开庭、不出示证据、不质证，显然违反《仲裁法》第四十五条规定的仲裁程序。第二、裁决内容超出当事人仲裁请求的范围，仲裁机构无权仲裁。18号裁决，依据[2016]建司鉴字第27号《司法鉴定补充意见书》认定涉案4栋楼的工程价款为52909385.33元。该鉴定意见记载其鉴定依据包括“当事人双方签订的《河北省建设工程施工合同》和招投标文件”。该鉴定意见是一建公司申请鉴定的。南区1号楼、3号楼由于实际施工没有按照招投标签订的合同所约定的图纸施工，而是按照另外一套施工图纸施工。鉴定就不能再依据那些招投标文件，也不能再依据双方所签的《河北省建设工程施工合同》，只能依据实际施工所用图纸鉴定。依据招投标文件和双方所签的《河北省建设工程施工合同》进行鉴定就超出了一建公司的鉴定请求。仲裁据此鉴定意见做出的裁定也就超出了一建公司仲裁请求的范围，仲裁机构无权仲裁。北区G2号、D16号楼的鉴定原则是仲裁庭确定的“合同价加变更”，变更的范围是双方共同认可的83页变更中涉及北区G2号、D16号楼的内容。这两栋楼招投标作废，即废标，所以依据招投标文件鉴定就超出一建公司请求的范围。北区G2号、D16号楼的《建设工程施工合同》仲裁委已经确认无效，就不能再依据这个无效合同进行鉴定。仲裁据此鉴定意见做出的裁定也就超出申请人仲裁请求的范围，仲裁机构无权仲裁。第三，河祥公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据：这是指河祥公司隐瞒了张俊英向赵建明个人借款120万元，赵建明通过法院诉讼向张俊英索要借款的证据，致使河祥公司已付一建公司的工程款多计入120万元。18号裁决及其补正裁决都认定河祥公司已付一建公司工程款53278108.26元，包括5部分。其中第(4)部分，和祥南区一建公司账目共50笔计15176197.11元，裁决共认定了14笔计2094688.8元。14笔当中有1笔借款120万元，河祥公司陈述是2012年8月7日，张俊英借公司的，计入已经付一建公司工程款。裁决后一建公司才知道，这120万元实际上不是张俊英向河祥公司借的，而是向河祥公司副总经理赵建明个人借的，不应计入已付一建公司的工程款内。况且在2015年，赵建明就向张家口经开区人民法院起诉张俊英个人索要这笔借款。经该法院调解，张俊英同意在2016年10月1日前归还赵建明借款本金120万元，利息双方自行协商（见(2015)张开民初字第545号民事调解书）。2019年，赵建明又向张家口经开区人民法院起诉张俊英索要利息。河祥公司在仲裁中隐瞒了赵建明通过法院诉讼向张俊英索要借款的证据，致使河祥公司已付一建公司工程款多计入120万元，裁决不公正。第四、裁决重复计算，多扣减河祥公司应付工程款52463.19元，18号裁决书第7至第8页，经鉴定工程价款，即应付工程款52909385.33元，计算过程是(56363591.84元+92795元+13852元）一(3661026.66元+52463.19元+149271.31元)一(147397.55元+2880元+26930.1元）=52909385.33元。其中，扣减的52463.19元是裁决书第8页记载的南区1号楼、3号楼施工未完工程散水、台阶、坡道款项；扣减的149271.31元，是裁决书第8页倒数第5行记载的南区1号楼电缆48404.06元，南区3号楼电缆48404.06元两项合计。但是这两项合计不是149271.31元，而是96808.12元。加上南区1号楼、3号楼施工未完工程散水、台阶、坡道款项52463.19元，三项合计才是149271.31元。所以，多扣减了52463.19元。综上，请贵院撤销张家口仲裁委员会(2014)民裁字第41号裁决书。和祥公司答辩称，一、本案中张家口仲裁委员会审理案件程序合法，并无不当。1、申请人认为张家口仲裁委员会对于答辩人在仲裁时提出工期延误所造成的损失认定庭审中存在程序违法，答辩人认为申请人主张明显不符合法律规定。庭审中，仲裁委组织双方质证，因申请人不依法履行合同，给答辩人造成的损失，答辩人进行了充分的举证，证据形式符合法律规定，申请人的表述根本不是程序违法的范畴，是仲裁委行使自由裁量权，仲裁委根据双方的行为确定了各自承担百分之五十的过错。虽然答辩人的主张没有得到全部支持，但是仲裁委的程序并无不当，申请人的主张于法无据。2、申请人表述280万元未完工程甲方垫付款不应当认定。答辩人认为该部分的裁决仍然是仲裁委自由裁量的体现。因为仲裁书中表述的很清楚。双方均对未完工程甲方垫付款的事实予以确认，但是基于垫付款款项的区间，仲裁委酌情认定280万元，故该部分裁决是自由裁量的体现并无不当。二、申请人的其他理由不属于法定撤销仲裁的情形。对于张家口仲裁委员会【2014】民裁字第18号裁决书，申请人之前已经申请过撤销仲裁裁决，但张家口市中级人民法院（2019）冀07民特104号民事裁定书，已依法驳回其诉讼请求，因此，18号裁决书仍然合法有效，且是答辩人此次申请撤销【2014】民裁字第41号裁决书主张权利的重要证据和依据。该裁决书已将双方的法律关系、鉴定情况以及一建公司与河祥公司之间的欠付款情况表述清楚，答辩人基于该裁决书在41号案件中所主张的请求，得到了仲裁委的部分支持，无论是18号裁决书还是41号裁决书均程序合法，并无不当。在18号及41号案件中所有的证据都经过合法的举证、质证程序，双方仅在18号案件中开庭就多达十一次，41号案件也多次开庭，而且申请人应当很清楚41号案件是答辩人请求仲裁后，只开庭一次就因一些基本事实需以18号案件裁决的事实作出认定，故41号案件直至18号案件出具仲裁裁决后才恢复审理。在18号案件审理过程中，鉴定报告作出后，根据答辩人和被答辩人各自提出的异议，仲裁委曾多次组织双方及鉴定机构进行质证，鉴定部门也根据双方各自提出的异议对鉴定结果做了两次调整。另申请人从未以检材未质证为由，申请过重新鉴定。其对司法鉴定双方提供的检材的各种异议，均已由仲裁庭组织双方及鉴定机构开庭质证，并依据鉴定结论依法作出裁决，故其尽管仍对鉴定结论持有异议，但是不影响案件的最终认定，也不属于撤销仲裁的理由和情形。综上所述，答辩人认为申请人的请求事项无事实支持，亦缺乏法律依据，依法应当驳回其请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一建公司向本院提交如下证据：申请人向本院提交如下证据：一、41号裁决书裁决一建公司赔偿3876927.5元，存在违反仲裁法定程序、伪造证据、枉法裁决情形的证据（见光盘照片河祥公司举证：339—373号）。（一）照片340-350：被申请人提供的为支付购房业主违约金4442323元统计表；（二）照片351：被申请人后期应收另收费2774502元明细表（减免的），没有其他证据；（三）照片352：为回迁户过渡期费用赔偿537030元，明细表没有其他证据。以上是河祥公司主张一建公司支付迟延交房给自己造成损失的证据，损失合计7753855元，裁决的是双方各有过错各自承担50%。（四）照片353--373：为支付购房业主违约金4442323元证据，如下：1、常玉兵的《拆迁安置协议》一份，常玉兵收取拆迁安置补偿费27203元的收据一张；2、许树海的《商品房买卖合同》一份；3、2013年10月9日，张来源收取违约金16240元收条一张；4、2013年10月9日，李建杰收取违约金16100元收条一张；5、2013年10月9日，张建军收取违约金15925元收条一张；6、2013年10月9日，翟雁军收取违约金17605元收条一张；7、2013年10月9日，姚会林收取违约金18060元收条一张；8、2013年10月9日，康春兵收取违约金16275元收条一张；9、2013年10月9日，张瑞芳收取违约金15540元的收条一张。编号3—9收条共7张合计仅仅115745元。上述河祥公司提供的证据，常玉兵、许树海没有支付违约金的凭证。张来源等7人收取违约金的收条只能证明河祥公司支付了7个人的迟延交房违约金，合计115745元。这些证据也仅仅是收条，没有商品房买卖合同、拆迁安置协议等证据证明其是否是涉案小区的业主，河祥公司因何违约，违约如何计算等事实。支付的这些违约金也不是经过诉讼或仲裁确定的，是私自支付的，证据的真实性难以确定。除去115745元外，其余4326578元的违约金只有计算表，是计算出来的。河祥公司没有提供实际支付违约金4326578元的系列证据。七个人只提供了收条，没有证据证明是小区业主，没有提供违约金计算方式，常玉兵没有损失的证据。已经提供的证据不充分，不能证明是因为本案的纠纷导致的损失。就河祥公司减免后期应收另收费用2774502元损失、给回迁户过渡期赔偿537030元损失，河祥公司只是提供了一张数字表格，没有提供相应证据证实。损失如何而来？证据如何而来？河祥公司涉嫌伪造证据，如此裁决赔偿3876927.5元，显然违反《仲裁法》第四章仲裁程序第四十三条“当事人应当对自己的主张提供证据”、第七条“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”的规定。仲裁委员会依据没有证据做出的裁决是枉法裁决。具备《仲裁法》第58条第1款第3项“仲裁的程序违反法定程序”、第4项“裁决所根据的证据是伪造的”、第6项“仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为的”可撤销仲裁裁决的情形。二、41号裁决书裁决一建公司返还河祥公司垫付的未完工工程款280万元存在违反仲裁法定程序情形的证据。1、41号裁决书证明，该项裁决是依据双方当事人的口头陈述裁决的；2、张仲（2013）民裁字第2号裁决书证明，该裁决书只是裁决一建公司继续完工，对未完工程的项目、各项目的具体工作量没有认定裁决。上述证据表明，就未完工程，当事人河祥公司、一建公司都没有提供确凿的证据证明。没有证据而裁决，违反《仲裁法》第4章仲裁程序第43条“当事人应当对自己的主张提供证据”、第7条“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”的规定。裁决程序违法。三、41号裁决书裁决返还河祥公司超付的工程款3816588.08元，存在对方当事人隐瞒证据、违反仲裁法定程序、伪造证据情形的证据。第一组：和祥公司隐瞒的证据。1、河祥公司仲裁举证：河祥房地产与张家口市第一建筑公司账目明细；证明仲裁时，被申请人已经支付给申请人的工程款中，包括张俊英向赵建明的个人借款120万元。2、2012年8月2日，张俊英和赵建明签订的《抵押借款协议》一份；3、2012年8月7日，张俊英给赵建明写的收到借款120万元借条一张；以上证据2、证据3证明张俊英和赵建明之间存在借款事实，但河祥公司在仲裁时没有提供。4、张家口经开区法院（2015）张开民初字第545号民事调解书一份；证明赵建明于2015年，即一建公司与河祥公司申请仲裁期间，已经通过诉讼的方式向张俊英索要借款120万元及利息。法院主持达成调解协议。张俊英归还赵建明借款120万元。即赵建明不同意将其借给张俊英的120万作为和祥公司已支付一建公司的工程款。这120万元应从河祥公司已付一建公司的工程款里予以扣减。但河祥公司在仲裁时没有提供这些证据证明，河祥公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，在仲裁时河祥公司没有提供。第二组：违反仲裁法定程序的证据（注：以下证据没有组织开庭出示、没有质证的）、涉嫌利用鉴定伪造证据（见光盘）：1、没有组织开庭出示、没有质证、没有认定但与案件事实有关联的证据：（1）预拌商品混凝土供需合同一份；（2）建筑工程质量监督要点（怀来质监站监制2012版）；（3）北区D16号楼、G2号商住楼投标文件（4）图纸，和祥家园南区1号楼图纸：建施图13张（编号1--13），设计时间2010.05，工程编S10-D018-1；结施图17张（编号1--17），设计时间2010.05，工程编号S10-D018-1；设施图14张（编号1--14），设计日期2010.05，工程编号S10―D016―1，电施图14张（编号1--14）。南区1号楼图纸存在的问题：设施图和建施图、结施图工程编号不一致，前者是D016，后者是D018。和祥家园南区1号、2号楼图纸（白图非蓝图）：建施变图4张（编号1--4），设计时间2010.05，工程编号S10-D016-1,2；仲裁时明确是蓝图，现在是白图。设施图6张、建施变图4张（蓝图）；南区3号楼图纸：设施图（14张）（设计日期2010.05，工程编号S10―D016―3）；电施图（电气13张）（设计日期2010.06，工程编号S10―D018―3）；南区3号楼图纸存在的问题：①设施图图中的第12张，即设施／12，不是南区3号楼的。是南区4号楼的图纸；②设施图、电施图设计时间不一致，差一个月。工程编号不一样。这和鉴定意见或许相吻合，即招标图纸和实际施工图纸不一样。那一套（编号）是招标用图纸，那一套（编号）是实际施工用图纸。③没有建施图和结施图。和祥家园北区D16号楼图纸：建施图14张（编号1--14）：设计时间2010.06，工程编号S10-D018-16；另外加1张地下室留洞图。结施图8张（编号1--8）：设计时间2010.08，工程编号S10-D018-D16；和祥家园北区G2号楼图纸：建施图15张（编号1--15），设计时间2010.06，工程编号S10-D016-G2；另外加1张地下室留洞图。结施图20张（编号1--20），设计时间2010.05，工程编号S10-D016-G2；（实际是23张，但是有重复的，其中编号2-20是两张图，相同；编号3-20是三张图，两张一样，另一张为变更图。）说明：以上图纸只是仲裁庭在2015年9月11日上午9点开庭，要求提供，提供之后没有组织开庭出示并质证、认定。2、没有组织开庭出示、没有质证、没有认定与案件事实无关联的证据（非一建提供）：（1）南区2号、4号楼投标文件（河北丰华建筑有限公司编）；（2）南区4号楼设施图（电气14张）；（3）南区4号楼结施图（15张）；（4）南区4号楼预算书；（5）南区4号楼图纸（2套）；以上证据虽然提供了，但是应该开庭出示、质证，最后才认定，现在这些程序都没有进行。3、其余为组织开庭并质证的证据。以上18号裁决所依据的证据，绝大部分、尤其是关键证据图纸，仲裁没有组织开庭出示、没有组织质证、没有认定证据。违反《仲裁法》第四十五条“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”的规定，违反《张家口仲裁委仲裁规则》第50条：“证据应当在开庭时出示，并经当事人互相质证和仲裁认定”，仲裁违反法定程序。以上证据，有的与案件事实有关联、有的与案件事实没有关联，施工图纸标号不同、图纸短缺（南区3号楼没有建施图和结施图）、图纸错误（南区3号楼14张设施图，其中第12张却是4号楼的图纸），提供的图纸还有南区1号楼、2号楼为1张施工图纸。如此混乱，如此错误，鉴定意见必然不客观、不公正。河祥公司涉嫌利用鉴定伪造鉴定结论。另外，在鉴定过程中，一建公司单独去设计公司重新晒了一整套图纸交给仲裁，可在鉴定机构的鉴定卷里未见新晒得图纸。第三组：超出当事人仲裁请求的证据：4、冀建司法鉴定中心【2016】建司鉴字第27号《司法鉴定补充意见书》，证明该鉴定的依据记载包括当事人双方签订的《河北省建设工程施工合同》和招投标文件。5、冀建司法鉴定中心【2016】建司鉴字第2号《司法鉴定意见书》，证明和祥家园南区1号楼、3号楼的施工图纸与和祥公司就该楼的招标文件不符。通过招投标签订的这两栋楼的施工合同没有实际履行，不应依据施工合同和招投标文件进行鉴定。以上两个鉴定意见证明，和祥家园南区1号楼、3号楼的造价鉴定就应依据实际的施工图纸进行鉴定，不应再以《建设工程施工合同》和招投标文件进行鉴定。和祥家园北区G2号楼、D16号楼施工合同认定已经无效，仲裁确定的鉴定原则是“合同价加变更”，鉴定机构只需对变更部分予以鉴定，只取施工合同约定的价款相加，无需再依据施工合同进行鉴定，这两栋楼不能依据施工合同和招投标文件进行鉴定，超出原则进行的鉴定就是超裁的部分，至于哪些是超裁的不清楚。被申请人河祥公司的质证意见为，我们仅能通过证据目录质证，对第一组证据，该组证据不能证实申请人的证明目的，1、我们所有的证据均在仲裁委41号案件中举证、质证，程序合法；2、申请人所进行的表述并不是对伪造证据和枉法裁决的表述，其还是对41号案件中我方所举证据提出的质证意见及异议，属于该范畴，因此申请人的异议和质证意见，均是41号案件中的质证意见，而不是本案中的证据；3、其表述枉法裁判既无证据也无法律依据，仲裁委员会对于我公司所举的证据，是在合法认证基础上进行的裁量，我方没有伪造证据，仲裁委也没有枉法裁判的行为，如何认证及认定均是仲裁委在法律规定范围内，行使自由裁量权的体现，因此对于申请人第一组证据，关联性不予认可。对于第二组证据的证目的不予认可，我方在答辩意见中已经述明，280万元的认证是基于申请人与被申请人共同认为存在垫付款的前提下进行的认定，也就是说，垫付工程款是客观存在的事实，一建公司也予以认可，对于金额如何确定，是仲裁委行使裁量权的体现。对第三组证据，该组证据无法证实其证明目的，主要有两点：1、所有的证据均是在41号及18号案件中由鉴定结构以及仲裁庭经过组织质证程序予以确认的事实，且18号仲裁裁决书是41号裁决书的重要证据之一，18号裁决书所认定的事实，以及双方欠付款的情况作为41号裁决书裁决双方欠付款情况的重要依据，而18号裁决书合法有效，且申请人一建公司从未申请过重新鉴定，那么仲裁委基于18号裁决书以及鉴定结论进行的认定合法有据，并无不当；2、仲裁庭程序合法，所有的证据均经过双方举证、质证程序，先后就18号及41号案件多次开庭并对本案事实予以认定，在此基础上做出相应的裁决，而申请人所举的证据均为18号案件中及41号案件所提出的质证意见以及持有的异议，而不是针对本案撤销所提出的证据，该组证据无法证实其证明目的，也不符合法定的撤销仲裁裁决的理由，综上，我方认为申请人所列的证据，均不能证实其证明目的，仲裁委41号裁决书认定事实清楚，于法有据，程序合法，并无不当。本院认为，原告所举证据合法有效，本院予以采信。被申请人和祥公司未提交证据。经审查查明：2014年3月18日，张家口市第一建筑工程有限公司向张家口仲裁委员会提交书面申请,请求一、裁决河祥公司支付拖欠一建公司的工程款1200万元；二、裁决河祥公司支付拖欠一建公司工程款利息200万元。2018年1月30日，张家口仲裁委员会作出张仲（2014）民裁字第18号裁决，裁决驳回一建公司的仲裁请求。2019年4月4日张家口仲裁委员会作出张仲（2014）民裁字第18号裁决补正,补正裁决如下：将张仲（2014）民裁字第18号裁决书第17页正文“七、综上，被申请人已付工程款53278108.26元大于应付工程款52909385.33元”更正为“综上，被申请人已付工程款53278108.26元大于应付工程款49461520.18元”。2014年7月16日河北河祥房地产开发有限公司以张家口市第一建筑工程有限公司为被申请人，向张家口仲裁委员会提交书面申请，申请：一、裁决被申请人尽快完善工程的竣工验收资料；二、裁决被申请人支付迟延交房的违约金9753276元；三、裁决被申请人支付迟延交房给申请人造成的损失7753855元；四、仲裁费用由被申请人承担。2018年4月9日申请人追加仲裁请求：一、追加张家口市第一建筑工程有限公司未认可项目工程垫资款14402005.4元；二、返还鉴定补充意见中被申请人未施工工程分项工程款231347元；三、返还张仲（2014）民裁字第18号裁决书中已付工程款超出应付工程款部分368722.93元（后变更为3816588.08元）；四、要求被申请人按照鉴定造价结果，补齐工程差额建筑施工税票，完善项目技术资料存档等项目遗留问题。2019年6月13日，张家口仲裁委员会作出张仲（2014）民裁字第41号仲裁裁决，该裁决书第14页仲裁庭认为：二、根据查明的事实，因工程延期竣工造成申请人与购房业主履行房屋买卖合同时，构成合同违约，并向相关业主支付逾期交房违约金，延长过渡费，减免后期各项费用已实际发生。造成工期延长，迟延向业主交房造成的损失既有申请人的原因，也有被申请人的原因，属混合过错。对上述申请的向业主支付的各项费用合计7753855元，由申请人和被申请人各承担50%。三、申请人追加原被申请人与申请人建设工程施工合同纠纷一案中，被申请人未认可项目工程垫资款14402005.4元的主张，其中张仲（2014）民裁字第18号裁决书已将鉴定意见书中南区1号楼、3号楼的甲供材料墙地砖897670.16元，商砼2763356.5元，南区1号楼、3号楼电缆48404.06元从鉴定的工程造价中扣除，未计入应付工程款。其他借款垫资，申请人仍不能补充新的证据予以证实，但双方均认可由申请人代被申请人垫资完成未完工程的事实，并认可此项工程款在2000000元至3500000元之间，仲裁庭经综合考虑，酌定按2800000元计算，对申请人的其他主张，仲裁庭不予支持。四、庭审过程中，申请人和被申请人均认可已计入应付工程款中的铝箔纸、热量表款项合计231347元应返还，仲裁庭予以确认。五、张仲（2014）民裁字第18号裁决书补正，申请人（原案被申请人）已付被申请人（原案申请人）工程款53278108.26元，大于应付工程款49461520.18元。照此计算，申请人超付被申请人3816588.08元。对申请人要求被申请人返还超付工程款3816588.08元的主张，仲裁庭予以支持。六、对被申请人关于张仲（2014）民裁字第18号裁决的申请人已付被申请人工程款53278108元中，有一笔120万元被申请人方张俊英认可是错误的，实际不是借申请人的，而是借赵建明个人的，不应计入已付工程款的主张，因张仲（2014）民裁字第18号裁决书是根据申请人与被申请人当庭双方对包括此1200000元已付款的确认作出裁决的，且该裁决书已生效，故仍应以裁决书根据当时双方的确认作出的裁决为准。关于张俊英与赵建明个人借款120万元事宜，不在本案审理范围内。双方可庭外自行解决。……，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款之规定，裁决：一、被申请人于收到本裁定书后10日内支付申请人因工程延期造成的损失3876927.5元；未完工程垫付款2800000元，应返还工程铝箔纸、热量表款231347元，申请人超付被申请人工程款3816588.08元，以上合计10724862.58元。二、被申请人于收到本裁决书之日起10日内为申请人补齐已付工程款未开税票部分的3823677.38元税票。三、驳回申请人其他仲裁请求。四、本案受理费193335元、处理费58001元，由申请人承担受理费135335元、处理费40601元，由被申请人承担受理费58000元、处理费17400元。本院认为，当事人对自己的主张负举证证明责任。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。一建公司作为仲裁案件的当事人有权向人民法院申请撤销仲裁裁决。一建公司申请撤销仲裁裁决，应当对张家口仲裁委员会张仲（2014）民裁字第41号裁决书存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形负举证证明责任。申请人认为应当撤销张仲（2014）民裁字第41号仲裁裁决的理由主要有以下几点：1、张家口仲裁委员会张仲（2014）民裁字第41号仲裁裁决工程延期造成的损失3876927.5元，缺乏证据支持；2、未完工程垫付款2800000元，没有证据支持；3、裁决重复计算，多扣减河祥公司应付工程款52463.19元；4、裁决河祥公司超付一建公司工程款3816588.08元，所依据鉴定结论存在证据在仲裁时未经质证的情形。5、河祥公司隐瞒了足以影响公正审判的证据，张俊英向赵建明借款1200000元，赵建明通过法院诉讼向张俊英索要，河祥公司予以隐瞒，致使一建公司多支付1200000元。一、关于工程延期造成的损失3876927.5元部分。申请人主张：仲裁时，河祥公司的仲裁请求是：“支付迟延交房给自己造成的损失7753855元”，包括三部分：（1）河祥公司支付给购房业主的违约金4442323元；(2）河祥公司减免后期应收另收费用2774502元；（3）河祥公司给回迁户过渡期赔偿537030元。但是在仲裁开庭审理时，河祥公司提供的支付给购房业主违约金4442323元的证据只有：（1）常玉兵的《拆迁安置协议》一份，常玉兵收取拆迁安置补偿费27203元的收据一张；（2）许树海的《商品房买卖合同》一份；（3）2013年10月9日，张来源收取违约金16240元收条一张、李建杰收取违约金16100元收条一张、张建军收取违约金15925元收条一张、翟雁军收取违约金17605元收条一张、姚会林收取违约金18060元收条一张、康春兵收取违约金16275元收条一张、张瑞芳收取违约金15540元的收条一张，共7张合计仅仅115745元。（4）违约金计算表10张，但没有收条和银行付款凭证。张仲（2014）民裁字第41号仲裁裁决根据查明的事实认为：“因工程延期竣工造成申请人与购房业主履行房屋买卖合同时，构成合同违约，并向相关业主支付逾期交房违约金、延长过渡费、减免后期各项费用已实际发生。造成工期延长，迟延向业主交房造成的损失既有申请人的原因，也有被申请人的原因，属混合过错。对上述申请的向业主支付的各项费用合计7753855元，由申请人和被申请人各承担50%。”对于河祥公司向购房者支付的费用，属于仲裁委对损失证据的采信问题，损失是否实际支付，依据违约金计算表计算损失是否确实，属于仲裁庭对损失的认定，不属于证据伪造问题。二、关于未完工程垫付款2800000元。申请人认为未完工程确实存在，但具体有哪些未完工程，没有证据证明，双方也不能取得一致的认可。一建公司的张俊英估算顶多200万元，不是一建公司认可。张仲（2014）民裁字第41号仲裁裁决认为：“其他借款垫资申请人仍不能补充新的证据予以证实，但双方均认可由申请人代被申请人垫资完成未完工程的事实，并认可此项工程款在2000000元至3500000元之间，仲裁庭经综合考虑，酌定按2800000元计算。”仲裁庭在双方举证的情况下，对未完工程款经综合考虑作出的裁决，属于对损失的酌定，不符合撤销仲裁的理由。三、关于裁决重复计算，多扣减河祥公司应付工程款52463.19元。申请人认为存在重复计算的问题，应当向张家口仲裁委提出，要求其进行补正，以此理由要求撤销仲裁裁决，不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定。四、关于超付被申请人工程款3816588.08元，所依据鉴定结论存在证据在仲裁时未经质证的情形。申请人所举证据均是在张仲（2014）民裁字第18号仲裁案件鉴定过程中的证据，并非张仲（2014）民裁字第41号仲裁裁决鉴定事项，因张仲（2014）民裁字第18号仲裁裁决已经生效，张家口仲裁委予以采信符合法律规定，申请人的理由亦不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定。五、河祥公司隐瞒了足以影响公正审判的证据，张俊英向赵建明借款1200000元，赵建明通过法院诉讼向张俊英索要，河祥公司予以隐瞒，致使一建公司多支付1200000元。在张仲（2014）民裁字第18号仲裁案件中，双方当事人均提到这1200000元借款，仲裁庭已经进行了处理，张仲（2014）民裁字第18号仲裁裁决已经生效，张家口仲裁委在张仲（2014）民裁字第41号仲裁裁决中不予处理，并不违反法律规定。综上所述，申请人一建公司的申请理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人张家口第一建筑工程集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人张家口第一建筑工程集团有限公司负担。审判长  赵景献审判员  赵 亮审判员  姜 兵二〇一九年十二月二十八日书记员  李 琦