河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13579号上诉人（原审原告）：河北旭腾房地产开发有限公司，住所地井陉县北正乡北正村西。法定代表人：贾根茂，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张明，河北来仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩福生，该公司员工。上诉人（原审被告）：赞皇县安阳房地产开发有限公司，住所地费皇县槐泉路中段223号。法定代表人：陈国瑞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建立，河北新业律师事务所律师。上诉人河北旭腾房地产开发有限公司因与赞皇县安阳房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赞皇县安阳房地产开发有限公司上诉请求：一、请贵院依法撤销井县人民法院（2018）冀0121民初1886号民事判决书第一项、第二项判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院认定双方签订的《合作开发协议》有效错误，双方签订的《合作开发协议》应认定为无效合同。被上诉人在与上诉人签订《合作开发协议》时，故意隐瞒了背负的高达两个亿巨额债务和公司100%的股权已经质押的重大事实。根本无力履行合作开发协议的情况下，骗取上诉人出资与被上诉人进行合作开发，其实质是以合法形式掩盖非法目的。上诉人在签订合作开发协议并投入1220万元后，才发现被上诉人隐瞒了高达两个亿巨额债务和公司100%的股权已经质押的事实（证据在一审中已提交）。出于投资安全，上诉人要求被上诉人尽快处理，被上诉人也表示尽快处理，但时至一审第一次开庭时，被上诉人不仅没有处理其所负担的巨额债务和对股权进行解押，而且债务越来越重，股权被人民法院查封（证据在一审中已提交），上诉人在知道被上诉人无法解决自身巨额债务和股权质押的情况下，不再继续投资，行使的是不安抗辩权。因此，被上诉人采取了欺诈、以合法形式掩盖非法日的行为骗取上诉人与其签订合作开发协议，根据《合同法》第五十二条第一项、第三项之规定，双方签订的合作开发协议无效，被上诉人应当将收取上诉人的1220万元返还给上诉人并赔偿上诉人的损失。原审法院枉顾被上诉人涉及的巨额债务纠纷金额高达两个亿以及100%的股权质押和被查封的事实，却错误的认定被上诉人并未因此承担重大责任，更为可笑的是，对合作协议中已经划掉的手写部分关于股权变更的问题，错误的认定“该条款虽已划掉，但足以说明已注意到原告的股权问题，因此被告的该抗辩本院不予采纳”。合同当事人对合同中的某些条款经商议后进行修改甚至直接划掉，只能说明双方没有约定该项内容。无论有怎样的知识水平，也不可能推导出上述怪异的结论。二、即使双方签订的《合作开发协议》有效，违约方是被上诉人，上诉人不再继续投资行使的是不安抗辩权。原审法院判决解除该《合作开发协议》错误。上诉人的投资行为目的是获取利润，在上诉人知道被上诉人隐瞒了高达两亿元巨额债务和100%的股权被质押时，不会再冒着巨大的经营风险继续投资。这不仅是商业领域的一个普遍常识，而且我国《合同法》第六十八条也规定了赋予先履行债务的当事人在对方经营状况严重恶化、丧失商业信誉等可能丧失履行债务能力的不安抗辩权。被上诉人作为违约方，根据我国合同法理论，违约方没有解除合同的权利。三、被上诉人在起诉前，已经将双方合作开发的土地转让，被上诉人提起诉讼明显具有不正当性，属于恶意诉讼。在一审庭审中，被上诉人当庭陈述双方合作开发的土地已经转让。其在转让土地后再提起民事诉讼。目的是为了规避上诉人追究其责任，其提起诉讼明显具有不正当性。被上诉人转让土地时，双方的合作开发协议依然存续，然其在转让土地时并未经上诉人同意，更进一步说明被上诉人恶意转移财产、抽逃资金、逃避债务的违约行为，也更进一步说明被上诉人的恶意隐瞒债务和欺诈行为。上诉人要求一审法院让被上诉人提供土地转让的合同，如被上诉人拒不提供，请求一审法院依职权调取，但一审法院对上诉人的这一重大事实置之不理。在判决书中，对被上诉人已经将合作开发的土地转让只字未提。因此，被上诉人提起的诉讼属于恶意诉讼。四、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失4485499元错误。根据《合作开发协议》第三条第二项约定，“施工单位的遴选由甲乙双方共同决策，并以书面形式经过甲乙双方指定人员书面确认”，足以说明施工单位由双方共同确定。被上诉人未经上诉人同意，私自确定施工队伍，私自让施工队伍进场施工，私自下发施工通知书，其行为后果应由被上诉人自行承担。被上诉人不是施工合同的当事人，被上诉人与施工队之间的纠纷与上诉人无关。原审法院判决让上诉人承担一半损失没有任何依据。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。判决错误。特依法提起上诉，恳请贵院依法改判，驳回原审原告的诉讼请求。河北旭腾房地产开发有限公司上诉请求：1、请求贵院撤销井陉县人民法院于2019年7月23日作出的(2018)冀0121民初1886号民事判决书中第二项被上诉人赞皇县安阳房地产开发有限公司赔偿上诉人河北旭腾房地产开发有限公司4485499元，依法改判由被上诉人赞皇县安阳房地产开发有限公司赔偿损失8970998元。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人赞皇县安阳房地产开发有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，按照双方所签《合作开发协议书》约定，由于被上诉人拒不履行出资义务的根本违约，才导致了“陉山首府”项目停工损失的产生，故一审法院所认定的双方对停工损失各承担一半存在事实错误。根据双方所签《合作开发协议书》第二条合作方式约定：（三）在签订本协议之日起七日内，乙方支付甲方前期投入资金3000万元后，甲方投资额为9000万元，乙方投资额为3000万元。”协议书签订后，上诉人将引入赞皇县安阳房地产开发有限公司共同开发陉山首府项目告知了施工人，并于2016年8月20日向施工人中航建工集团有限公司石家庄分公司发出复工通知，内容为：现我单位已筹集了施工款项，马上向你单位拨付，现要求你单位在收到本通知后三日内恢复“陉山首府”项目。但截止2016年10月29日被上诉人仅履行了1220万元的出资义务后，就再也没按照合作协议书的约定履行剩余1780万元的出资义务。正是由于被上诉人并未按照协议约定如期出资，才导致施工人中航建工集团有限公司石家庄分公司再次停工并给上诉人造成了损失。后施工人中航建工集团有限公司石家庄分公司就停工损失于2018年5月9日将上诉人诉至井陉县人民法院，井陉县法院作出(2018)冀0121民初867号民事判决书，由上诉人承担停工损失8800200元，案件受理费170798元。该停工损失是由于被上诉人严重违约造成的(其拒不履行出资义务所致），被上诉人理应承担全部损失8970998元。二、一审法院适用法律错误，上诉人的损失是由于被上诉人不履行出资义务所造成的，应由被上诉人全部承担损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。本案是由于被上诉人拒不履行出资义务所致，给上诉人造成的损失应由被上诉人全部承担。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。为正确适用法律，依法维护法律的尊严，请二审法院依法查明案件事实撤销原判，将本案依法改判。河北旭腾房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方所签《合作开发协议书》；2、依法判令被告赔偿给原告造成的部分实际损失9323328元（保留对剩余损失的诉权）；3、判令被告承担本案发生的保全费、诉讼费、律师费等相关费用。一审法院认定事实：2016年8月16日，原告旭腾房地产公司（甲方）与被告安阳房地产公司（乙方）签订《合作开发协议书》，协议约定：“为充分发挥甲乙双方优势资源，甲乙双方决定对河北旭腾房地产开发有限公司（以下简称旭腾公司）开发的井陉县‘陉山首府’房地产项目（以下简称该项目）进行合作开发……经双方平等、友好协商，自愿达成如下协议，并承诺共同遵守。一、项目概况……目前该项目已取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，尚未取得《施工许可证》及《预售许可证》。3号楼施工至正负零。2、4号楼完成桩基施工，其他楼号未施工，现处于停工状态。二、合作方式（一）、甲乙双方共同确认，甲乙双方在该项目中双方各占50%的份额，并按照各50%比例分享利润、承担风险。（二）、甲乙双方共同确认，甲方已实际投入资金为12000万元（包括甲方解决历史遗留问题，包括但不限于本协议签订之前的银行贷款、工程欠款费用等），该项目后续所需资金甲方不再投入，全部由乙方投资。处理甲方历史遗留问题的资金从甲方已实际投入资金12000万元中扣除。甲乙双方投入的资金计入项目成本。（三）在签订本协议之日起七日内，乙方支付甲方前期投入资金3000万元后，甲方投资额为9000万元，乙方投资额为3000万元。资金回笼后，按照双方共同记账的实际投资金额计算，投资额多的一方先返还超出部分（超出部分按照超出部分2倍计算返还金额），双方实际投资达到各占50%后，按比例1:1先返还各自投资款后，剩余的利润按照各50%分配红利。（四）退还甲方资金时，先行扣除甲方在签订本协议之前的应承担的债务后，支付给甲方。（注：协议中本条后有手写条款，内容为：〈五〉在本项目重新启动后，经甲乙双方协商一致，可对甲方公司股权重新进行变更，但甲乙双方占本项目的份额比例以本协议约定为准）……”。该协议书还对项目管理、财务管理、项目结算、资金的使用及利润分配及双方的主要义务等进行了约定。协议后有双方签字盖章。协议签订之后，被告安阳房地产公司未按约定时间向原告付款。自2016年9月20日起至2016年10月29日止，被告陆续分14次向原告付款共计1220万元，后被告未再向原告付款。2019年3月7日，本院作出（2018）冀0121民初867号民事判决书，该判决书查明：“2016年2月，原告中航建工集团有限公司石家庄分公司与被告河北旭腾房地产开发有限公司签订《建设工程施工协议书》，由原告承建被告位于井陉县北侧陉山首府1#、2#、3#住宅楼，工期2016年3月10日至2017年10月3日，合同总价款暂定为111384000元。合同签订后，原告按合同约定进行施工，但被告未能按期向原告付款，经原告多次催要未果，导致原告停工。2016年8月20日，被告向原告发出复工通知书，内容为：现我单位已筹集了施工款项，马上向你单位拨付，现要求你单位在收到本通知后三日内恢复“陉山首府”项目。原告复工后，被告并未付款，原告再次停工至今。为此原告要求被告给付因停工造成的损失。本院依法委托河北博华房地产评估有限公司对原告停工损失进行评估，河北博华房地产评估有限公司于2019年1月21日出具了河北博华估价201901060号估价结果报告，按停工时间2016年8月-2017年12月共计17个月518天计算，施工人员误工费、管理人员误工费、护场工工资、模板、木方、钢筋、临时道路、办公楼、工人宿舍、门卫、餐厅、食品库、厨房、厕所、仓库、水泵、热水器、洗漱池、刷碗池水管、管件、排水管、化粪池、配电箱、电缆、开关、插座、接口等费用，以及租赁钢管、扣件、丝杠、钢筋调直机、钢筋弯曲机、钢筋切断机、带肋直螺纹滚丝机、反铲挖掘机、塔吊、混凝土泵车的费用和塔吊进出场费、水电费等共计8800200元”。该判决书认定：“原告中航建工集团有限公司石家庄分公司与被告河北旭腾房地产开发有限公司签订《建设工程施工协议书》，系双方自愿，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同效力本院依法予以确认。原告在施工过程中，因被告违约，长期不能向原告支付工程款，致使工程中途停工，且被告在通知原告复工后仍不能按约支付工程款，致使施工长期停工，被告作为发包人，应当赔偿因此给原告造成的停工损失。被告损失已由估价结果报告确认，该损失被告应当赔偿。被告虽对工资表签名提出异议，但无相应证据证实，本院不予采纳”。该判决书判定：“在本判决生效后十日内，被告河北旭腾房地产开发有限公司赔偿原告中航建工集团有限公司石家庄分公司停工损失人民币8800200元。案件受理费人民币77064元，评估费人民币98358元，共计人民币175422元，原告中航建工集团有限公司石家庄分公司负担人民币4624元，被告河北旭腾房地产开发有限公司负担人民币170798元”。被告认为原告隐瞒重大事实骗取被告出资与原告进行合作，并提交河北省井陉县人民法院（2016）冀0121民初56号、（2016）冀0121民初57号、（2016）冀0121民初278号、（2016）冀0121民初279号民事判决书，河北省井陉县人民法院（2015）冀0121井立保字第00305号民事裁定书、河北省井陉县人民法院（2017）冀0121财保37号民事裁定书、（2017）冀0121财保38号民事裁定书、河北省井陉县人民法院（2017）冀0121执1211号执行裁定书、河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终6474号民事判决书、河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初224号民事判决书以证实。对上述裁判文书的真实性原告均予以认可，但认为这些案件中旭腾房地产公司承担的都是或有债务，如果债务人承担责任的话，担保人是没有任何责任的。在这些或有债务中均没有任何债权人向法院申请强制执行，有一些还都撤回了起诉，有的是中止了执行，原告向本院提交下列证据以证实其主张;1、河北财硕投资集团有限公司2019年7月4日出具的证明：“河北财硕投资集团有限公司同河北旭跃实业集团有限公司民间借贷等案（2016）冀0121民初56号民事判决书（1500万）、（2016）冀0121民初57号民事判决书（700万）、（2016）冀0121民初278号民事判决书（1500万）、（2016）冀0121民初279号民事判决书（500万），河北旭跃实业集团有限公司已经将上述借款清偿完毕”。2、河北省井陉县人民法院（2017）冀0121民初432号民事撤诉裁定书。被告称河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1402号民事判决书，原告在这个案中也是连带责任的担保人，连带担保的债务是76881627.95元，已经判决了，是否生效不清楚。原告表示，该案原告担保是2017年、2018年才形成的新的担保，和之前协议履行没有任何关系。被告称经查询，原告公司的股东贾根茂将公司10%的股权质押给华夏银行，股东许焉将90%的股权质押给华夏银行，后来该100%的股权又被人民法院查封。对此，原告表示：合作协议第2页合作方式第五项划掉的部分，说明对股权质押的事对方也知道。因为做不了股权变更所以把这部分划掉了。100%股权冻结是在协议签订之后，应该是2017年9月份以后冻结的，和签订协议是没有任何关系的。原告认为，被告已构成根本违约并给原告造成巨大损失。遂提起诉讼，请求判如所请。上述事实，有《合作开发协议书》、往来打款情况表、收据、河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初867号民事判决书、河北省井陉县人民法院（2016）冀0121民初56号、（2016）冀0121民初57号、（2016）冀0121民初278号、（2016）冀0121民初279号民事判决书，河北省井陉县人民法院（2015）冀0121井立保字第00305号民事裁定书、河北省井陉县人民法院（2017）冀0121财保37号民事裁定书、（2017）冀0121财保38号民事裁定书、河北省井陉县人民法院（2017）冀0121执1211号执行裁定书、河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终6474号民事判决书、河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初224号民事判决书、河北省井陉县人民法院（2017）冀0121民初432号民事撤诉裁定书、河北财硕投资集团有限公司2019年7月4日出具的证明、当事人陈述、庭审笔录等证据证实并经双方质证记录在卷。一审法院认为，一、合同效力问题。原被告双方签订的《合作开发协议书》系双方经协商，达成一致意向后所签订，签订后亦进行了部分履行，合同约定的内容并不违反法律强制性规定。被告称原告故意隐瞒背负的巨额债务并在公司100%的股权已经质押的情况下，在无力履行和被告签订的合作开发协议书的情况下骗取被告出资与原告进行合作，该合作协议属无效合同，并提交了河北省石家庄市中级人民法院及本院相关裁判文书、股权质押情况等以证实其主张，但上述判决中涉及河北财硕投资集团有限公司及郝文杰六案，被告旭腾房地产公司均为连带责任保证人，均为或有债务，且河北财硕投资集团有限公司四案已由主债务人将债务履行完毕。涉及郝文杰两案中，旭腾房地产公司亦为连带责任保证人，且一案已撤诉、另案亦未申请执行。河北晋州农村商业银行股份有限公司一案业已撤回执行申请。被告提交的王某某、何磊与原告旭腾房地产公司两案均为劳动报酬的小额诉讼案件，且被告本次审理提交上述裁判文书，均可以通过公开渠道查询，从上述裁判文书涉及案件情况看，原告旭腾房地产公司并未因此承担重大责任，其所承担的债务与双方协议中约定的项目中原告已投资12000万元的金额相比，该项目价值明显高于债务，因此，被告以此认为原告隐瞒债务因而合同无效的抗辩理据不足，本院不予采纳。关于原告股权质押部分，该股权质押在双方签订协议时已在相关部门办理登记，属可查询的公开信息，且双方所签协议中第二条第五项手书部分内容也涉及到股权变更的问题，该条款虽已划掉，但足以说明双方签订合同时已注意到原告的股权问题，因此被告该抗辩本院亦不予采纳。综上，双方所签的《合作开发协议书》不违反法律的强制性规定，亦无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该协议效力本院予以认定。二、关于合同是否应当解除的问题。原被告双方签订《合作开发协议书》后，被告未按约定的时间及金额支付款项，至起诉之日已逾两年有余仍未履行付款义务，被告迟延履行债务，双方签订《合作开发协议书》的合同目的已不能实现，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的解除合同的条件，故《合作开发协议书》依法应予解除。三、原告请求判令被告赔偿给原告造成的损失问题。2016年8月16日，原被告双方在协商签订《合作开发协议书》后，原告即于2016年8月20日向施工方中航建工集团有限公司石家庄分公司发出复工通知书，要求施工方复工。但被告安阳房地产公司未在协议约定的时间足额付款，自2016年9月20日起陆续付款至2016年10月29日止共计付款1220万元，被告未依约付款已构成违约，原告在通知施工方复工后，未能复工并支付施工方资金，至施工方提起诉讼，要求旭腾房地产公司赔偿损失，该案经本院审理并委托鉴定机构对损失进行鉴定，最后判令旭腾房地产公司赔偿施工方中航建工集团有限公司石家庄分公司2016年8月-2017年12月共计17个月518天的停工损失8800200元并承担案件受理费、评估费170798元。被告未依约付款，致使原告在通知施工方复工后未能施工，致原告旭腾房地产公司被诉并被判令赔偿施工方损失，被告对此负有责任，对上述损失应承担赔偿责任，但原告在被告未依约付款后，应当及时通知施工方撤场以减少损失而未通知，致施工方迟至2017年10月29日才撤场，原告对此损失亦负有责任，结合本案实际情况，对施工方停工等损失，原被告应各半负担为宜即：（8800200+170798=8970998）÷2=4485499。原告诉求被告赔偿的除上所述之外的其他损失未提供证据证实，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、原告河北旭腾房地产开发有限公司与被告赞皇县安阳房地产开发有限公司于2016年8月16日签订的《合作开发协议书》予以解除；二、在本判决生效后十日内，被告赞皇县安阳房地产开发有限公司赔偿原告河北旭腾房地产开发有限公司损失人民币4485499元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77062元，原告河北旭腾房地产开发有限公司负担39987元，被告赞皇县安阳房地产开发有限公司负担37075元。本院二审期间，赞皇县安阳房地产开发有限公司补充上诉意见称：一、上诉人在投入1220万元后发现被上诉人隐瞒巨额债务和100%的股权被质押时，上诉人不再继续投资行使的是不安抗辩权，依法不构成违约。值得注意的是：第一，原审法院第一次开庭审理时，被上诉人在举证期间并没有提交河北财硕投资集团有限公司的证明及郝文杰案撤诉裁定（2017）冀0121民初432号，该两份证据是在第二次开庭时被上诉人才提交。被上诉人从来没有在起诉之前将债务处理情况告诉过上诉人。依照法律规定，优先履行义务一方行使不安抗辩权后，后履行义务一方应当向先履行义务一方解决债务危机或者提供担保。被上诉人的合同相对方是上诉人，而不是法院，难道后履行义务一方不向先履行义务一方证明，而是要等到向法院起诉时，才向法院证明其解决债务或者提供担保吗。第二，财硕公司证明56号判决书（1500万）、57号判决书（700万）、278号判决书（1500万）、279号判决书（500万），河北旭跃集团有限公司己经将上述借款清偿完毕。虽然该证据表述上述借款已经清偿完毕，但并没有表述什么时间清偿的，也没有转账凭证。上诉人认为这份证据不具有证据效力，不能证明债务已经清偿，被上诉人的举证责任没有完成。郝文杰与被上诉人共涉及两个案子，一个是2900万元，一个是1700万元，井陉县人民法院（2017)冀0121民初432号撤诉裁定是2900万元的，而另一涉案金额1700万元的诉讼，被上诉人并没有证据证明己经处理。二、违约方是被上诉人，被上诉人存在两处重大违约。一是被上诉人未经上诉人同意，私自向施工队发出复工通知书，除上诉状第四条表述意见“施工单位遴选由甲乙双方共同决策，并以书面形式经过甲乙双方指定人员审批确认”外，《合作开发协议书》第三条规定第（一）款约定“甲方（被上诉人）委派一人担任本项目副总经理，乙方（上诉人）委派一人担任总经理：”第七条第一款约定“甲方主要负责处理签订本协议之前的债务，本协议签订后，由乙方主要负责本项目前期报建、规划调整、施工建设及项目管理工作”。据此，是否向施工队发出复工通知，什么时间发通知，决定权不在被上诉人，而在上诉人。被上诉人发通知前没有与上诉人协商，没有经上诉人书面确认，更没有得到上诉人许可。被上诉人越权擅自发出复工通知，后果应由被上诉人自行承担。原审法院滥用自由裁量权酌定让我们承担一半损失没有任何依据。试问，如若停工十年，难道上诉人要赔偿五年吗。而且，经我们了解施工队根本就没有进场施工，被上诉人与施工队打的官司是虚假诉讼，是为了达到让我们承担赔偿责任的不法目的而恶意串通的。二是被上诉人未经上诉人同意，私自将项目转让他人更是构成根本违约。我们是在一审开庭审理时才得知这一重大事实。被上诉人转让项目时，双方的合作开发协议并没有解除。项目转让属于重大决策，涉及双方重大利益，根据《合作开发协议》第三条第（二）款约定，应由双方共同决策，以书面形式共同审批确认。被上诉人私自转让项目不仅违反合同约定，更是违反诚实信用原则，致使合同目的无法实现。上诉人现要求解除合同，并要求被上诉人赔偿给我们造成的一切损失。河北旭腾房地产开发有限公司答辩称：一、原审法院认定双方所签的合作开发协议书不违反法律强制性规定，也无合同法第52条规定的合同无效情形属合法有效，而且双方对合同条款进行了部分履行，对双方具有约束力。二、该合作开发协议书已经明确陉山首府项目被上诉人已经投资1.2亿元，项目前期遗留问题包括但不限于本协议签订前的银行贷款工程款、清场费用等由被上诉人解决，但在履行过程中，是被上诉人违约在先，未按照约定在协议书签订之日起7日内支付3000万元，而是在2016年9月20日至2016年10月29日陆续分14次支付了1220万元。三、正是由于被上诉人的违约情况，造成陉山首府项目无法按照政府要求时间完成开发，该土地面临被政府收回的风险。四、按照双方所签订的合作开发协议书约定，由于被上诉人拒不履行出资义务的根本违约，才导致陉山首府项目停工损失的财产，故一审法院认定双方对停工损失各承担一半认定事实错误。五、针对被上诉人补充上诉意见不具备上诉状的形式，而且提出了新的诉讼请求，不属于二审法院审裡范围。安阳房地产公司辩称：上诉状的意见以及补充上诉是答辩意见。虽然赞皇县安阳房地产公司没有在合同约定的时间内出资3000万，但是过了七天之后安阳房地产公司陆续向河北旭腾房地产公司支付了1220万，旭腾房地产公司也接受了安阳房地产支付的款项，所以旭腾房地产公司的这种接收款项的行为也认可了安阳房地产的这种逾期支付，所以安阳房地产公司不构成违约。本院查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点为，1、合同效力问题；2、合同是否应当解除的问题；3、旭腾房地产公司请求安阳房地产公司赔偿损失的问题。一、关于合同效力问题。旭腾房地产公司与安阳房地产公司双方签订的《合作开发协议书》系双方真实意思表示，签订后亦进行了部分履行，合同约定的内容并不违反法律强制性规定。安阳房地产公司称旭腾房地产公司采取了欺诈、以合法形式掩盖非法目的的行为骗取其签订合作开发协议书的请求理据不足，一审认定合同有效，本院予以维持。二、关于合同是否应当解除的问题。结合双方签订及履行《合作开发协议书》的过程，根据协议第二条第三款、第三条、第七条第一款之规定，施工单位遴选属双方议定的重大决策事项，需经双方书面确认，旭腾房地产公司严重违法协议约定单方向施工单位发出复工通知，安阳房地产公司未按协议签约定7日内向旭腾房地产公司支付支付款项，但在安阳房地产公司逾期付款后旭腾房地产公司亦未提出异议，视为旭腾房地产公司对安阳房地产公司付款行为的认可，依法不构成违约，本院予以认可。安阳房地产公司发现旭腾房地产公司隐瞒巨额债务，且一审时安阳房地产公司提交的河北省石家庄市中级人民法院及井陉县人民法院相关裁判文书等证据证实协议签订后旭腾房地产公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，虽一审庭审过程中旭腾房地产公司提交河北财硕投资集团有限公司的证明及郝文杰案撤诉证明，但一审法院应以安阳房地产公司行为当时来衡量旭腾房地产公司是否解决债务危机、恢复履行能力等情形，故安阳房地产公司中止履行协议为行使法定的不安抗辩权，本院予以认可。旭腾房地产公司违约在先，后又在安阳房地产公司依法行使不安抗辩权期间擅自转让涉案项目在后，致使双方签订《合作开发协议书》的目的已不能实现。旭腾房地产公司的行为已严重违反协议约定，故作为违约方，不享有合同解除权，安阳房地产公司虽要求解除合同并赔偿损失，但因安阳房地产公司在本案一审期间并未提起反诉，对此，安阳房地产公司可另行提起民事诉讼。安阳房地产公司请求驳回旭腾房地产公司诉讼请求的上诉理由部分成立，本院予以采纳。三、关于旭腾房地产公司请求安阳房地产公司赔偿损失的问题。依据《合作开发协议书》第二条、第三款、第三条、第七条第一款之规定，施工单位遴选属双方议定的重大决策事项，需经双方书面确认，旭腾房地产公司严重违法协议约定，在双方签订协议第四天单方发出复工通知，且在安阳房地产公司签订协议第七天，也就是在旭腾房地产公司单方发出复工通知第三天，安阳房地产公司未依约付款，但旭腾房地产公司未能及时通知施工方撤场，造成损失扩大。由此造成的损失应由违约方旭腾房地产公司承担。安阳房地产公司主张停工损失与其无关理由成立，本院予以采纳。综上所述，赞皇县安阳房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一，撤销河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初1886号民事判决；二、驳回原审原告河北旭腾房地产开发有限公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由河北旭腾房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  史兆宏审判员  李荣水二〇一九年十二月九日书记员  杨 岚