宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院刑事判决书（2019）宁0502刑初470号公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。被告人岳某，公民身份号码：×××，宁夏中卫市人，个体工商户，群众，户籍所在地中卫市，现住宁夏中卫市。指定辩护人马某、王某，宁夏君元律师事务所律师。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院以卫沙检公诉刑诉[2019]406号起诉书指控被告人岳某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2019年12月16日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指派检察员乔某出庭支持公诉，被告人岳某及其指定辩护人马某、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院起诉指控：2018年6月16日15时许，被告人岳某在其经营的中卫市沙坡头区中山街“朝阳通讯”店内，通过电脑向其出售给裴某的内存卡复制98个淫秽视频文件。岳某被抓获归案后，公安机关从其电脑内查获淫秽视频文件270个。公诉机关认为，被告人岳某以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽视频共计368个，情节严重，其行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。对于部分犯罪事实，岳某已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人岳某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人岳某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议对被告人岳某判处二年以下有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑的量刑建议。公诉机关提交了搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，常住人口详细信息、案件来源、抓获经过、受案登记表、接受证据材料单、自治区“扫黄打非”工作领导小组办公室举报材料转办清单、案件移送单、举报信、EMS快递单、照片，中卫市公安局沙坡头区分局宁卫公鉴字[2019]03号、04号、11号淫秽物品审查鉴定书、情况说明、证人裴某的辨认笔录，中卫市公安局物证鉴定所电子物证实验室卫公网检字[2019]03号、04号电子物证检验报告、中卫市公安局物证鉴定所电子物证实验室卫公网检字[2019]133号电子数据检查笔录，证人裴某的证言，被告人岳某的供述等证据证实。被告人岳某对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人提出的辩护意见是被告人岳某复制、贩卖淫秽视频的数量应减去重复的视频28个，认定为340个；被告人岳某部分犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，系初犯，可以从轻从宽处罚。提出对被告人岳某判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑的量刑意见。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人岳某出售给裴某内存卡中复制的98个淫秽视频文件与公安机关从被告人处查获电脑内储存的270个淫秽视频文件中有28个淫秽视频文件一致。本院认为，被告人岳某以牟利为目的，向他人复制、贩卖淫秽视频，其行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关的指控成立。因内存卡与电脑中的淫秽视频有28个重复，故对公诉机关指控被告人岳某复制、贩卖淫秽视频的总数368个进行核减，认定为340个，情节严重。被告人岳某对98个淫秽视频复制、贩卖牟利既遂，对242个淫秽视频已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人岳某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人岳某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关建议对被告人岳某判处二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。指定辩护人提出被告人岳某复制、贩卖淫秽视频的数量应减去重复视频28个，认定为340个的辩护意见成立，予以采纳；提出被告人岳某部分犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，系初犯，可以从轻从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳。提出对被告人岳某判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑的量刑意见不当，不予采纳。结合被告人岳某犯罪行为的性质、情节和对社会的危害程度等，对被告人岳某减轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款、第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条、第三百六十七条第二款之规定，判决如下：一、被告人岳某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，于判决生效后十日内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵已羁押刑期7日，即自2019年12月27日起至2021年12月19日止）。二、随案移交从被告人岳某处扣押的黑色台式电脑主机1台、硬盘（编号为zw201904jc01）1个、举报人裴某邮寄的内存卡1个，依法没收，依法处理；三、公安机关扣押未随案移交的黑色读卡器一个，依法予以没收，由中卫市公安局沙坡头区分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李元颐人民陪审员 万玉凤人民陪审员 雍晓玲 二○一九年十二月三十日书 记 员 冯宇星本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。第三百六十七条第二款涉案财物未随案移送的，人民法院应当在判决生效后十日内，将判决书、裁定书送达查封、扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回。