广西壮族自治区凌云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1027刑初63号 公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。 被告人冯文章，男，1990年11月25日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，汉族，小学文化，农民，户籍地凌云县，羁押前住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月28日被凌云县公安局刑事拘留，同年3月6日被凌云县人民检察院批准逮捕，同日由凌云县公安局执行逮捕。现羁押于凌云县看守所。 辩护人黄光铭，广西桂百律师事务所律师。 广西壮族自治区凌云县人民检察院以凌检刑诉﹝2019﹞58号起诉书指控被告人冯文章犯诈骗罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。凌云县人民检察院指派检察员吴长勋出庭支持公诉，被告人冯文章及其辩护人黄光铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区凌云县人民检察院指控： 1、2016年的某天，被告人冯文章接到冯廷憨(另案处理)的电话,让其帮购买几张银行卡。冯文章在意识到冯廷憨购买此类银行卡是用于违法犯罪的情况下，仍联系王某1,叫其帮准备银行卡。之后王某1在百色市劲浪网吧找到陈某(另案处理)，将一张名叫黄某3的身份证交给陈某，让陈某到云南省富宁县中国农业银行用黄某3的身份证办得银行卡之后返回百色，并将办得的银行卡交给王某1，陈某因此得到600元的报酬。王某1拿到黄某3的银行卡后以4000元人民币卖给冯文章，冯文章在百色市沙滩公园又以原价转卖给冯廷憨。冯延憨购得该银行卡后便开始冒充李某1老人，以虚构“民族资产解冻”为由诈骗曾英，获赃款216.8万元。 2、2018年5月份，被告人冯文章从吴某2处获得厉志龙的电话号码后，便开始用电话联系厉志龙，并告诉厉志龙自己是海外归国老人李某1，从国外带回一笔解冻的钱款要发放给其团队会员，但是在领取该项钱款之前需要缴纳130万元的报名费和手续费，厉志龙要求先办理50万元的项目，剩下的过后再办理，冯文章同意厉志龙的要求，厉志龙便开始向其团队会员凑钱。一星期后，厉志龙向冯文章提供的户名叫覃某(音、下同)的邮政储蓄银行卡(作案银行卡)汇款50万元。钱进账后，冯文章找“东北人”到王某2办理的POS机把钱分流到李某2的银行卡后套现出来，扣除20个点的手续费，冯文章获赃款40万元。 3、2018年10月份，被告人冯文章拨打王某3电话，冒充李德横老人，虚构有一笔海外款项即将发放给王某3团队，并告知钱已存到银行卡，但是办理该项目需要每人缴纳1元钱。王某3听到这个消息后信以为真，后指使曹某转账8万元到冯文章提供的开户人为罗某的中国农业银行卡内。钱到账后，冯文章联系凌云的陆某帮刷卡套现,扣除16个点的手续费后，冯文章获赃款6万元。 被告人所获赃款用于购买车辆、商铺和日常生活开支。 为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相关证据，并认为被告人冯文章以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在与冯廷憨的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定，应当从轻、减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。 被告人冯文章辩称，其没得参与诈骗，其只是得卖两张银行卡给冯廷憨，当时并不知道冯廷憨用来做什么。其在公安机关被殴打后才供述的，只有卖两张银行卡给冯廷憨是事实，其他供述都是虚假的。公安机关在其家查获的银行卡有部分是王某1的，有部分是家人的。 辩护人辩称，关于指控的第一起，冯文章只是卖银行卡给冯廷憨，但不知道冯廷憨是实施诈骗犯罪，不存在诈骗的共同故意，其不构成诈骗罪；而卖银行卡的行为仅仅是破坏信用卡管理秩序，社会危险较轻，构成妨害信用卡管理罪。指控的第二、三起也不构成诈骗罪，即使冯文章的供述笔录不能作为非法证据排除，使用的手机卡、银行卡没有在冯文章身上搜到，也没有能证实冯文章拿户名为覃某的银行卡去给“东北人”刷卡套现，而存入黄某2账户的17万元是之前早已存进去的；而陆某供述刷卡时间与刷卡记录不一致。该两起均不能形成完整的证据链。综上，冯文章不构成诈骗罪，只构成妨害信用卡管理罪。 经审理查明，2018年5月份，被告人冯文章从吴某2处获得厉志龙的电话号码后，便开始用电话联系厉志龙，并告诉厉志龙自己是海外归国老人李某1，从国外带回一笔解冻的钱款要发放给其团队会员，但是在领取该项钱款之前需要缴纳130万元的报名费和手续费，厉志龙要求先办理50万元的项目,剩下的过后再办理，冯文章同意厉志龙的要求，厉志龙便开始向其团队会员凑钱，并由刘某娜收集钱款。一星期后，厉志龙指示刘某娜汇款，刘某娜就通过自己农业银行62×××13的银行卡向冯文章提供的户名为覃某62×××30的邮政储蓄银行卡汇款50万元。钱进账后，全部款项在当日以消费方式被支出。 2019年1月27日，冯文章在凌云县被公安民警传唤到案。当日公安民警搜查该住宅时，在冯文章之父冯廷刚的卧室搜查到25200元现金并扣押，同时扣押到冯文章赃款21580元和苹果、华为、8848、三星、VIVO手机各一部及手表四块、尾号为1329（户名黄某2）等银行卡、手机卡、手机充值卡、港澳通行证、一辆桂Ａ×××××号奥迪牌轿车、一辆桂Ｌ×××××号大众牌轿车、写有李某3资产的馈赠书、写有姓名及电话号码的纸条等财物，后将扣押的两辆车辆、港澳通行证、冯文章的身份证、尾号65440的农村信用银行卡退给了冯文章的妻子文某。2019年3月7日，凌云县公安局依法冻结了冯文章存入户名为黄某2、账号为62×××29邮政储蓄银行凌云支行的人民币170100元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.证人证言 （1）证人冯某1证实，其一直在广东打工，2018年底才回凌云，其子冯文章是2015年回凌云。冯文章购买奥迪轿车大概是在2016年或2017年，其媳妇文某有辆大众轿车；其女儿冯某2有辆大众轿车。冯文章在百色市购买商铺时，其在2016年下半年给他共24万元现金，登记在冯某2名下，但冯文章购买商铺的事情其没有和冯某2提过，也没提过其给多少钱。 （2）证人冯某2证实，2018年8月，其在百色市购买了一辆大众宝来轿车。在百色市购买的商铺是其哥冯文章购买的，他说是父亲给钱买给其的，但在办理不动产后其父也没说是买商铺给其。后听警察说其哥在诈骗。 （3）证人覃某证实，2015年的时候，其身份证借给黄某1使用过，他一直没还，其就挂失补办了一张。2016年10月30日在云南省富宁县办的卡号62×××30的邮政储蓄银行卡不是其办理的，其从来没去过云南。 （4）证人黄某1证实，2016年，其得借过覃某的身份证去租电车，第二天晚上时发现身份证掉了，其就一直没还给他。 （5）证人黄某2证实，2017年，具体时间记不得了，其办理了一张卡号为62×××29的邮政储蓄银行卡给外侄女文某使用，在2018年四五月份，文某要求帮补办一张银行卡，其就补办了一张新的邮政储蓄银行卡给她。 （6）证人文某证实，其老公叫冯文章，其舅舅叫黄某2。2016年底，冯文章叫其找黄某2办理银行卡给他使用，其就找黄某2办得一张邮政储蓄银行卡后交给了冯文章。2018年4月左右，冯文章叫其找黄某2重新补办一张，其就叫黄某2补办了一张邮政储蓄银行卡，之后交给了冯文章。冯文章用这银行卡应该是拿去存诈骗得的钱。 2.调取证据通知书及其证据材料即户名为刘某娜、卡号为62×××13的农业银行卡和户名为覃某、卡号为62×××30的邮政储蓄银行卡的开户信息及交易明细证实，2018年5月28日，刘某娜62×××13的银行卡向覃某62×××30的银行卡转账50万元，到账后全部款项在当日以消费方式被支出（五次）。 3.受案登记表、立案决定书证实冯文章因涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查。 4.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息、户籍证明及护照证实及相关人员的身份户籍情况。 5.到案经过，拘留证、拘留通知书及变更羁押期限通知书，提请批准逮捕书及批准逮捕决定书，逮捕证及逮捕通知书等证据证实冯文章被抓获情况及被采取强制措施情况。 6.入所健康检查表、情况说明和凌云县看守所的提讯、提审、提解登记及提讯提解某、辨认及审讯视频资料等证据证实侦查人员并无殴打、威胁冯文章的记录，冯文章情绪稳定、语言表达清晰，无异样。公安机关对冯文章的讯问时间、地点、讯问人的身份、人数及讯问方式等均符合法律规定；而收集陆某的笔录及辨认笔录的程序亦符合法律规定；同时该看守所对1月29日和30日无监控录像作出了合理解释，凌云县公安局刑事侦查大队对3月8日无审讯录像也作出了合理解释。 7.接受证据材料清单及其手机截图、QQ邮箱接收的文件证实，厉志龙手机邮箱接收到虚假的国务院文件。 8.搜查证、搜查笔录、扣押决定书和扣押、发还清单及照片、随案移送清单证实，公安机关依法搜查冯文章桂Ａ×××××号奥迪轿车及逻楼镇加油站对面的住宅，在冯文章之父冯廷刚的卧室搜查到25200元现金并扣押，扣押到冯文章赃款21580元和苹果、华为、8848、三星、VIVO手机各一部及手表四块、身份证、尾号为1329（户名黄某2）等银行卡、手机卡、手机充值卡、港澳通行证、一辆桂Ａ×××××号奥迪牌轿车、一辆桂Ｌ×××××号大众牌轿车、写有李某3资产的馈赠书、写有姓名及电话号码的纸条等财物，后将扣押的两辆车辆、港澳通行证、冯文章的身份证、尾号65440的农村信用银行卡退给了冯文章的妻子文某，扣押的剩余财物已在随案移送清单中列明。 9.协助冻结财产通知书、回执及户名为黄某2、卡号为62×××29邮政储蓄银行卡开户信息、交易明细证实，2019年3月7日，凌云县公安局依法冻结了冯文章存入户名为黄某2、账号为62×××29邮政储蓄银行凌云支行的人民币170100元。 10.涉案人供述 （1）涉案人厉志龙的供述，其是团队长，做过很多民族资产解冻项目，但都没得兑现发钱。2018年4月至5月期间，有一个自称是“李某1”老人的人打电话给其，说有五千七百二十亿元的海外民族款项转到花旗银行，需要交二十六万元的转款手续费就可以收到这笔资金，并通过邮箱发了一份国务院文件给其，其看到这份文件之后，就信以为真，和大家筹了二十六万元，之后他又以其他名义要二十四万元，最后大家把钱交给秘书刘某娜，刘某娜在2018年5月2日就一次性把五十万转到“李某1”指定的覃某（账号62×××30）银行账户。做这个项目有15万名会员被骗。 （2）涉案人刘某娜的供述，其认识厉志龙，他是会长，为了民族资产解冻项目被骗了很多钱。2018年4月至5月期间，其参加了“李某1老人”项目，其收到15个团队的钱后，厉志龙叫其把钱打给李某1指定的账号，其就用自己名下62×××13的账户转了50万元到户名为覃某62×××30的邮政储蓄银行卡。 11.被告人冯文章的供述，其干爹帮取名冯文好，平时也有人称其冯好、老好。2018年4月至5月期间，其用“魔音”手机打电话给厉志龙，说其是海外归国老人李某1，从国外带了一笔解冻回来的钱款，现在要发放给他团队，但是领取钱款，需要缴纳报名费及手续费130万元，厉志龙说现在只有50万，其就说那就先办50万的，剩下的过后再办理。过了一个星期这样，厉志龙就汇了50万进其给他的户名叫覃某的邮政储蓄银行卡上，该银行卡是于2017年向王某1购买的。钱进账后，其就马上联系一个自称东北人刷卡套现，当时他正好来百色，他叫其在百色新汽车站附近的一工地碰头。东北人到后，说要20个点的费用，之后就把银行卡拿走了，过了一下，他就拿了40万元现金给其，其就开车回家了。后其将其中的17万元陆续存入黄某2的邮政储蓄银行卡，将16万元陆续存入其妻文某信用社银行卡，并用剩余现金购买了三块手表，每块一万多，用了九千多买了一部苹果X手机。 针对辩方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1.关于辩护人黄光铭提出排除非法证据即冯文章的供述及陆某的笔录及辨认笔录应予排除的申请，本院依法召开了庭前会议，公诉机关提供了入所健康检查表、情况说明和凌云县看守所的提讯、提审、提解登记及提讯提解某、辨认及审讯视频资料、陆某的笔录及辨认笔录等证据，并经被告人及其辩护人质证，公诉机关提供的该证据证实侦查人员并无殴打、威胁冯文章的记录，冯文章情绪稳定、语言表达清晰，无异样。公安机关对冯文章的讯问时间、地点、讯问人的身份、人数及讯问方式等均符合法律规定；而收集陆某的笔录及辨认笔录的程序亦符合法律规定；同时该看守所对1月29日和30日无监控录像作出了合理解释，凌云县公安局刑事侦查大队对3月8日无审讯录像也作出了合理解释。综上，冯文章并未遭受刑讯逼供等情形，辩护人提出排除非法证据的理由不成立，本院当庭驳回了辩护人黄光铭排除非法证据的申请。冯文章遭受殴打的辩解亦不采纳，其庭前供述应予采信。 2.关于冯文章诈骗厉志龙团队50万元的事实，有冯文章的供述与厉志龙、刘某娜的供述和证人黄某2、文某等人的证言，户名为刘某娜卡号为62×××13、户名为覃某62×××30的银行卡交易明细及协助冻结通知书等证据相互印证，足以认定冯文章诈骗50万元的事实，而该赃款套现过程并不影响诈骗既遂的认定。故冯文章及其辩护人对该起犯罪的辩解不予采纳。 3.关于公诉机关指控冯文章的第一起，虽然提供了冯廷憨、冯某3、陆常某的供述和证人陈某、黄某3等人的证言及银行交易记录等证据，但不能证实冯文章卖银行卡给冯廷憨时就已经知道或应当知道冯廷憨是用该银行卡实施诈骗犯罪，且冯文章只供冯廷憨是用于违法的事情。因此，不能认定冯文章提供银行卡时明知冯廷憨实施诈骗犯罪，故公诉机关关于该起诈骗共犯的指控证据不足，不予认定。而在冯文章住宅查获的银行卡，公安机关未能查清银行卡的户主，无法查清其非法持有银行卡的数量，故不宜认定冯文章犯妨害信用卡管理罪。 4.关于公诉机关指控冯文章的第三起，虽然有冯文章的供述和陆某、罗某的证言及银行交易记录、POS记录、辨认笔录等证据，但并无王某3、曹某的供述或该团队的相关证人证言与之印证，不能形成完整的证据链，对该起的指控证据不足，不予认定。 本院认为，被告人冯文章以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪，公诉机关指控冯文章犯诈骗罪的罪名成立。冯文章在庭审中翻供，拒不认罪，依法应予严惩。公安机关扣押冯文章之父冯廷刚的25200元现金并无证据证实是赃款，该款项由扣押机关退给冯廷刚。公安机关扣押冯文章的赃款21580元和冻结冯文章存入黄某262×××29银行卡内的人民币170100元，因被害人人数众多，无法查实全部被害人，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》及《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应充抵其违法所得，由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押冯文章的手表、手机等财物也充抵其违法所得予以没收，上缴国库，不足部分继续追缴。而扣押、冻结冯文章的财物充抵其违法所得予以没收可视其为部分退赃，可酌情从轻处罚。为严肃国法，打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人在本案中的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人冯文章犯诈骗罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2029年6月27日止；罚金限于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，上缴国库） 二、依法扣押冯文章的现金21580元及冻结黄秀球62×××29银行卡内的170100元充抵其违法所得予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押冯文章的手表、手机等财物也充抵其违法所得予以没收，上缴国库，不足部分继续追缴； 三、公安机关扣押的手机卡、手机充值卡、尾号为1329（户名黄秀球）等银行卡予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 滕 树 敏 审 判 员 杨 秀 丛 人民陪审员 欧阳松木 二〇一九年十二月三十一日 法官 助理 杨 玲 俐 书 记 员 韦 蔚 蓉