陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）陕03刑终323号抗诉机关岐山县人民检察院。原审被告人龚小军，男，1970年5月26日出生于陕西省凤翔县，户籍所在地凤翔县，住宝鸡市陈仓区，2016年3月23日因犯掩饰，隐瞒犯罪所得罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元，2017年9月7日缓刑期满，2018年9月27日被抓获，2018年10月2日被山西省吉县公安局刑事拘留，2018年10月26日被岐山县公安局刑事拘留，2018年11月9日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。指定辩护人徐卫忠，陕西扶济律师事务所律师。原审被告人**民，绰号“老五”，男，1978年9月15日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，户籍所在地西安市碑林区，住陕西省华阴市，无业，2018年9月29日被抓获，同年10月2日被山西省吉县公安局刑事拘留，同年10月26日被岐山县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。指定辩护人黄伟辉，陕西博鼎律师事务所律师。原审被告人张林池，绰号“老张”，男，1974年11月9日出生于陕西省华阴市，汉族，小学文化，户籍所在地华阴市，住华阴市，农民，2018年9月29日被抓获，同年10月2日被山西省吉县公安局刑事拘留，同年10月26日被岐山县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。指定辩护人刘录堂律师，陕西扶济律师事务所律师。岐山县人民法院审理岐山县人民检察院指控原审被告人龚小军、**民、张林池犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于二0一九年九月二十三日作出（2019）陕0323刑初48号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关岐山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院指派检察员戚拉会出庭履行职务，原审被告人龚小军及其指定辩护人徐卫忠、原审被告人**民及其指定辩护人黄伟辉、原审被告人张林池及其指定辩护人刘录堂等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月中旬，关某某（山西临汾人，另案处理）指使被告人龚小军、张林池、**民等人，并向三名被告人提供日常周转资金和洛某某、铁锨等作案工具，在宝鸡市周边县区盗掘古墓，后被告人龚小军驾驶众泰牌小轿车携带盗墓工具，与被告人张林池、**民等人乘车查找古墓葬，同年8月份，被告人龚小军、张林池、**民等人在岐山县人民政府公布的县XX乡XX沟处盗掘古墓，所盗文物由关某某收购，关某某在倒卖过程中被山西省吉县公安民警查获，该案移交岐山县公安局侦查，案发后，被告人龚小军于2018年9月27日被抓获，被告人**民、张林池于2018年9月29日被抓获。经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，盗掘的墓葬遗址为汉代古墓葬，遗址为新石器时代灰坑类古遗址，均具有一定的历史、科学研究价值，盗掘行为破坏了墓葬结构、随葬器物和墓葬埋葬信息资料的完整性，对墓葬所反映的历史、艺术、科学价值造成了一定损害。涉案文物为东汉时代的一般文物，除铜油灯外已全部追回。被告人龚小军违法所得1700元，**民违法所得900元，张林池违法所得1000元。具体犯罪事实如下：1.2018年8月份的一天中午，被告人龚小军、**民与白某某(另案处理)在岐山县XX镇XX村XX组张宝成承包地土台上，采取钢管撬砖及手刨扒砖方式盗掘一古墓葬，盗得陶罐两个、铭文铜镜一面、钱币若干。2.2018年8月份的一天晚上，被告人龚小军、**民、张林池与白某某、王某某、李红权(均另案处理)在岐山县XX镇XX村XX组张宝成承包地内，采取铁锨挖掘方式盗掘一古墓葬，盗得内连弦单圈铭文铜镜一面、堆塑动物纹陶盖一个、绿釉陶鼎一个、钱币若干。当晚六人采取相同方式在张宝成承包地另一处盗掘一古墓葬，盗得旋纹茧型陶壶一个，铜油灯一个。3.2018年8月份的一天，被告人龚小军、**民、张林池与白某某、王某某、李红权在岐山县XX镇XX村XX组李列怀承包地内，采取大铲挖掘方式盗掘一古遗址，未盗得物品。原审法院经审理认为，被告人龚小军、**民、张林池受他人指使，多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的县级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪，被告人龚小军、**民、张林池均起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；被告人龚小军具有犯罪前科，应依法从重处罚；归案后，三名被告人能如实供述罪行，认罪态度较好，可从酌情轻处罚。被告人龚小军及其辩护人、被告人**民及其辩护人提出的不属于“多次”盗掘的辩解、辩护意见，经查，二名被告人参与盗掘的古墓葬、古文化遗址四处，其中指控的第二宗犯罪，系基于一个犯罪故意，在同一天晚上盗掘两处，且该两处墓葬相距较近，可认定为一次，而指控的第一、三宗，虽盗掘时间间隔较短、但该两处墓葬各自具有其独立性，应视为盗掘“二次，故上述辩解、辩护意见不予采信。被告人龚小军、张林池的辩护人提出的第三宗事实不应当认定为犯罪行为及属于犯罪未遂的意见，经查，被告人实施了挖掘行为，且鉴定意见证实该挖掘行为破坏了遗迹结构、堆积状态、遗物及其信息资料的完整性，对古遗址所反映的历史、艺术、科学价值已造成了一定损害，故应认定为犯罪既遂，该辩护意见不予采信；被告人**民的辩护人提出的保护遗址没有明显的辨识标志的意见，经查，辨识标志的设立，是文物保护单位提示警告公民自觉遵守法规、履行保护义务的提示语言，不影响犯罪构成，对该意见不予采信。被告人龚小军、张林池的辩护人提出的判处三年以下有期徒刑的辩护意见，经查，该量刑意见与查明的事实及两被告人的罪行不相适应，不予采信。各辩护人提出的其它辩护意见与本案查明的事实及法律规定相符，予以采信。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人龚小军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元。二、被告人**民犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。三、被告人张林池犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。四、查扣在案的涉案文物2个陶罐（陶瓷器）、堆型动物陶盖1个（陶瓷器）、旋纹茧型陶壶1个（陶瓷器）、绿釉陶鼎1个（陶瓷器）、内连弦单圈铭文铜镜一个（金属器）、铭文铜镜一个（直径12cm金属器）、钱币五十个，由公安机关依法处理。对查扣在案的工具乐为牌黑色直板手机一部、VIVOY71A牌黑色手机一部、VIVOA20牌黑色手机一部、苹果牌A1524手机一部、铁质扎杆15根、铁质手把4根、扎杆布袋一个、拖绳一卷予以没收；对被告人龚小军违法所得1700元予以追缴，对被告人**民违法所得900元予以追缴，对被告人张林池违法所得1000元予以追缴，上缴国库。宣判后，原公诉机关岐山县人民检察院提出抗诉，认为：1、岐山县人民法院对被告人龚小军、**民多次盗掘古文化遗址、古墓葬罪判处十年以下有期徒刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款的规定，多次盗掘古文化遗址、古墓葬的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，被告人龚小军、**民三次共计盗掘1处古文化遗址、3处古墓葬，应认定为刑法规定的“多次”，对被告人龚小军、**民不应判处十年以下有期徒刑。2、岐山县人民法院认定被告人龚小军、**民、张林池为从犯不当。本案中，虽然被告人龚小军、**民、张林池受关某某指使实施盗掘文物行为，但是对作案地点选择三人具有自由决定权，且墓址选择、赃物处理主要由龚小军负责，三人均积极参与盗墓行为，对于危害后果发生三人负有直接责任，因此不宜认定三人为从犯。即使认定三名被告人为从犯，应对三人从轻处罚，不应减轻处罚。且被告人龚小军曾因故意犯罪被判处刑罚，有犯罪前科，应酌定从重处罚，对其适用刑罚应考虑该情节。综上，岐山县人民法院对被告人龚小军、**民重罪轻判，量刑明显不当。宝鸡市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，1、原审判决认定被告人龚小军、**民、张林池为从犯不当。《刑法》第二十六条规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。三名被告人虽是受他人指使实施犯罪，但作为具体的实行犯，其实际的盗掘行为对墓葬、遗址所反映的历史、艺术、科学价值造成了一定损害，其中龚小军负责墓址选择、赃物处理，**民、张林池使用工具进行挖掘，其行为破坏了墓葬结构、随葬器物和墓葬埋葬信息资料的完整性，三人行为均主动积极，对危害结果负主要责任，在有预谋的共同犯罪中属分工不同，均起主要作用，不应认定为从犯。2、原审判决对被告人龚小军、**民量刑畸轻。《刑法》三百二十八条规定，多次盗掘古文化遗址、古墓葬的应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原审判决认定了龚小军、**民多次盗掘的犯罪事实，却在没有法定减轻情节的情况下，分别判处两名被告人八年和六年有期徒刑，显属量刑不当。原审被告人龚小军、**民、张林池均未上诉，其对原判认定事实均无异议，对原判定案证据均无异议。原审被告人龚小军的辩护人认为，原判认定三名被告人系从犯符合本案事实，本案被告人对古文化遗址没有破坏其结构，对历史文化艺术没有造成损害。请求维持原判。原审被告人**民的辩护人认为，**民在共同犯罪中所起作用较小，本案被告人有两宗犯罪在同一个地方，两次盗掘间隔时间较短，其行为具有一定的连续性，应认定为一次犯罪行为。**民的盗掘行为主要集中在小营村的墓地，不应认定为多次犯罪。本案古文化遗址无标识、普通人很难辨识，被告人主观上是想盗掘文物，并非盗掘新石器时代灰坑。请求在十年以下量刑，并可考虑缓刑。原审被告人张林池的辩护人认为三被告人的犯罪行为应区分主从犯，第二起犯罪系同一地点实施的两次犯罪，应当认定为一起。同意原审判决。经审理查明，原审被告人龚小军、**民、张林池受他人指使结伙犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪的事实清楚，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：第1宗犯罪事实的证据：（1）证人白某某的证言证实，2018年7月份，关某某让一个叫老焦的山西人开车拉着他一起去陕西宝鸡，说有一个盗墓的活，他们三人到宝鸡后见到了龚小军，后龚小军开车拉着他和老焦到地里转悠，他每天负责开车，有一天晚上龚小军和**民从地里挖出两三个陶罐、一个小铜镜，这些东西龚小军给了关某某，向关某某要了2500元，这2500元是关某某用微信转账给他，他又给龚小军转了1000元，剩下的钱每人500元分了。（2）被告人龚小军的供述，2018年8月份的一天中午，他和**民、白某某在地里的土台上发现了一个墓洞，有一些砖露在外面，他们三人就上去将砖扒开，在墓洞内找到了一个铜镜和两个陶罐及一些铜钱。（3）被告人**民的供述，2018年8月初的时候，华阴老乡张林池给他打电话，说是让他一起去宝鸡盗墓，他当时听到能挣钱就答应了。后白某某和王某某（外号虎子）开车来华阴接上他和张林池，一起去了宝鸡见到了龚小军，龚小军给他们介绍了所踩的几个点，他们就乘坐龚小军的车来到了岐山县西边的农田，旁边有一条灌溉渠，他们发现渠北边约1米高的土崖底部有裸露的蓝色古砖，就用车上带的钢管把砖撬开，发现是一个古墓，龚小军和他钻进去，在里面他俩找到了一个铜镜、两个陶罐和一些铜钱，然后就返回了宾馆。（4）被告人张林池的供述，他到宝鸡之后的一天，**民告诉他说，在几天前，曾和龚小军、白某某在附近的塬上发现地上露出了墓砖，然后通过墓砖的位置找到了墓穴，在墓穴里发现了一个大铜镜，具体就是指认的1号墓葬。第2宗犯罪事实的证据：（1）证人白某某的证言证实，他和王某某、关某某是当兵时的战友，他知道在宝鸡挖了三个墓，其中两个没有挖出文物，一个挖出几个陶罐和小铜镜。（2）证人王某某的证言证实，他和白某某、关某某是当兵时的战友。2018年7月份，关某某给他说，在宝鸡那边联系了一个可以盗墓的地点，让他和白某某过去具体和对方接洽，他们到宝鸡后见到了龚小军，后因下雨他们返回了临汾，过了几天，他和白某某开车来到陕西华阴，接上**民和张林池到了虢镇转悠了几天，大约又过了三、四天，龚小军带他们到离虢镇有一个小时车程的地方，发现了一处外露的砖墓，他和龚小军、李红权、**民、张林池到砖墓上方往下挖，挖了一米多深，挖出了一个绿色陶罐和一个铜片，龚小军将情况说后，把东西邮寄给了关某某，关某某通过微信付给龚小军3000元，龚小军给他们每人500元。（3）被告人龚小军的供述，2018年8月份的一天，他和**民、张林池、李红权、王某某、白某某开车在野地里寻找古墓，后在地里发现有砖头露出来，当天晚上，他们直接在露出砖头的地方往下挖，挖开后，王某某上去将砖扒开，在墓洞内找到了一个铜镜和两个陶罐及一些铜钱。（4）被告人**民的供述，2018年8月的一天晚上，白某某驾驶龚小军的车载着他和张林池、王某某、李红权及一个高个子小伙，龚小军带路，他们再次来到岐山灌溉支渠边，在上次墓洞的地方往西的荒地里，找到了两个墓葬，这两个墓洞相距4、5米远，他负责挖坑，快挖出来时他就被支开了，每个坑挖出的东西，经他辨认有一面铜镜、部分铜钱、一个陶盖、一个陶罐和铜油灯、香炉，这两处古墓与第一次的古墓相距100多米，都在支渠北边，第二天白某某联系山西老板将东西全部买走了，给他们5人各500元。（5）被告人张林池的供述，2018年8月的一天晚上，他和龚小军、**民、王某某、李红权及一个高个子小伙一起继续去盗墓，到了盗墓地点之后，**民和白某某指着附近地上一堆墓砖盖着的墓穴口说这就是之前发现的墓穴，在里面找到过一个铜镜。然后他们几个人顺着那个墓穴向西走了大约100米又发现了一处露在地表外面的墓砖，他们把墓穴挖到1米左右时，发现了墓室，龚小军和王某某下到墓室找到了一个小铜镜、一些铜钱、一个陶盖子、一个绿釉鼎，之后他们就用地表土把洞回填了，当天晚上，他们六个人在4、5米远的地方右发现了一个古墓，他们挖了大约一尺多深，里面有没有陪葬品他记不起来了。到了8月底的时候，山西那边雇佣他们盗墓的老板过来收东西，龚小军将盗得的陪葬品交给了山西老板，后通过微信给他们每人500元。第3宗犯罪事实的证据：（1）被告人龚小军的供述，2018年8月份的一天，他和**民、张林池、李红权、王某某、白某某开车在野地里寻找古墓，在靠近崖边的地里发现有像墓葬形状的塌陷，他们就用带来的大铲开始挖，结果挖了六七米没发现东西，就走了。（2）被告人**民的供述，2018年8月的一天晚上，白某某驾驶龚小军的车载着他和张林池、王某某、李红权及一个高个子小伙，再次来到前几次盗墓的地方，顺着渠北边往西走，后在一片荒地里，龚小军和张林池用探杆在地里探了一会，都说像个墓葬，但由于天快亮，他们就回去了。（3）被告人张林池的供述，2018年8月的一天，他和龚小军、**民、王某某、李红权及一个高个子小伙一起顺着上次盗墓地点继续向西大约200米的平地里，挖了3、4米深，最后没有找到墓室，他们就用土回填后，离开了。全案综合证据：（1）受案登记表、抓获经过、羁押证明、移交证证实，2018年9月24日，山西省吉县公安局民警在临汾市尧都区XX楼XX号第三间郭某某家中查获疑似出土文物6件，经侦查系龚小军、**民、张林池等人在岐山县XX镇盗掘古墓葬所得，被告人龚小军于2018年9月27日被抓获归案，被告人**民、张林池于2018年9月29日被铁路公安民警抓获归案，吉县公安于2018年10月26日将犯罪嫌疑人龚小军、**民、张林池移交岐山县公安局。（2）户籍证明证实三被告人的身份情况。（3）提取笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2018年9月24日，民警从郭某某家中查获疑似出土文物6件,铜镜1件，琉璃鼎1件，陶盖1件，陶罐3件。2018年9月25日，临汾市公安局直属分局从郭某某处扣押古瓷器6件。2018年10月23日,吉县公安局刑事警察大队二中队从宋某某处扣押青铜镜一个,背部有花纹，青铜锈少。（4）岐山县博物馆文物古迹保护范围档案表证实，岐山县原马江乡原东西沟所属文化类型为聚落遗址，是新石器仰韶文化时代，保护级别属于县级文物保护，保护形式属于业余文保组织，地址位于雍水河南岸，遗址被南干渠南北分割。（5）鉴定聘请书、文物认定意见书等证实，①经山西省文物交流中心鉴定，内连弦单圈铭文铜镜一面、堆塑动物纹陶盖一个、绿釉陶鼎一个、陶罐两个、铭文铜镜一个均为东汉时期的一般文物。②经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，岐山县XX镇XX村XX组南干渠北侧村民张宝成承包地土台上墓葬遗址及麦田东段墓葬遗址为汉代古墓葬，该古墓葬具有一定的历史、科学研究价值。盗掘行为破坏了墓葬结构、随葬器物和墓葬埋葬信息资料邮整性，对墓葬所反映历史、艺术、科学价值造成了一定的损害。③岐山县XX镇XX村XX组李列怀承包地麦田内遗址为新石器时代灰坑类古遗址，该古遗址具有一定的历史、科学研究价值。其行为破坏了遗迹结构、堆积状态、遗物及信息资料的完整性，对古遗址所反映的历史、艺术、科学价值造成了一定损害。（6）扣押清单及随案移送物品清单证实，①2019年1月8日，吉县公安局将涉案文物2个陶罐（陶瓷器）、堆型动物陶盖1个（陶瓷器）、旋纹茧型陶壶1个（陶瓷器）、绿釉陶鼎1个（陶瓷器）、内连弦单圈铭文铜镜一个（金属器）、铭文铜镜一个（直径12cm金属器）、钱币五十个，移交给岐山县公安局，岐山县公安局于同日移交给岐山县博物馆。②岐山县公安局随案移交乐为牌手机一部（黑色实体按键）、VIV0A20手机一部（纯黑色）、VIV0Y71A手机一部（纯黑色）、苹果A1524机一部（香槟色）、扎杆15个（铁质、棍状）、手把4个（铁质、管状）、扎杆布袋1个（绿色）、托绳一个（一卷）。（7）辨认笔录及照片证实，被告人龚小军、**民、张林池及关某某、宋某某对盗掘古墓葬的地点、文物等辨认的情况，被告人龚小军、**民、张林池相互辨认及对相关证人的辨认情况。（8）现场勘验检查笔录、方位图及照片证实，被告人龚小军、**民、张林池等人盗掘古墓葬的位置及部分墓葬内的结构情况。（9）岐山县文物古迹保护范围划定档案表证实，1983年10月7日，岐山县XX乡XX沟为新石器仰韶文化聚落遗址。（10）取保候审决定书、刑事判决书、执行通知书及解除社区矫正证明书证实，2016年3月23日，被告人龚小军因掩饰隐瞒犯罪所得罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元。2017年9月7日缓刑期满。（11）证人关某某的证言证实，2018年4月份，因他需要钱换肾，想通过盗墓找点好东西卖钱，他便让山西洪洞县一个叫老焦的人联系上了宝鸡的龚小军，后他和白某某、龚小军商量挖墓葬的事，他给龚小军出钱，由龚小军和王某某、**民、张林池、李红权盗墓。他还专门给白某某、龚小军买了洛某某、电瓶、风机等盗墓工具，到了8月中旬，他去了宝鸡，龚小军从出租房中取出六件文物，说是汉代的，六件文物是和**民从地里挖出三个陶罐、一个绿色香炉、一个铜镜和一个陶盖，龚小军向他要2500元，他就通过微信转账2500元，后他想将这些东西卖给郭某某，便将这六件文物放在了郭某某家。2018年8月22日，郭某某给他微信转账5000元，郭某某微信名字叫行云聚水。（12）证人王某某的证言证实，他曾用名王秋虎，也有人叫他虎子。关某某是盗墓的组织者，是他们的老板，他们平时的花销和盗墓工具都是关某某提供。（13）证人白某某的证言证实，他小名“小蛋”，他和关某某是同学，关某某是他们的老板，他们平时的花销和盗墓用的铁锨、绳子、扎杆、布袋子等工具都是关某某提供，他主要负责开车。（14）证人郭某某的证言证实，2018年8月初的一天下午，关某某说有几件陶瓷品给他送过来，让他出点辛苦费，掏5000元就行了，他就通过微信给关某某转了5000元。公安民警在他家查获了箱子，里面有三个陶罐、一个绿色香炉、一个铜镜和一个陶盖。（15）证人宋某某的证言证实，2018年上半年，他从张林池处收了一个铜镜，花3000元，这个小铜镜背面有花纹。（16）证人张某甲的证言证实，他是岐山县XX镇XX村XX组人，2018年夏季收麦后，他承包地就闲着。到9月初，他去地里发现有被挖过的痕迹，当时已经填平，旁边有古青砖，他把那些青砖扔了。（17）证人张某乙的证言证实，她是郭某某的妻子，2018年8月底，她回到家发现有个纸箱，她母亲说是来了两个男子放下的，里面是用纸包裹的灰色罐罐，直到公安民警来她家查扣，她都不知道是什么。（18）证人曹某某的证言证实，2018年8月底，有个朋友张某丙在她家存放了十个铜钱，铜钱看着有点脏，是旧的，从哪来的她不知道。张某丙让她送到公安机关。（19）被告人龚小军的供述，他在渭南白水县打工时认识了**民，**民又介绍他认识了山西的“老焦”，“老焦”给他说宝鸡的古墓葬多，让他没事盗掘古墓，并说有老板投资，老板关某某负责日常花销和盗得的东西处理，关某某给他们一些费用，后他就带着**民、张林池、王某某、白某某、李红权在野地里盗掘古墓葬。（20）被告人张林池的供述，他的绰号叫“老张”，2018年6月份的时候，他之前打工时认识的一个叫"老焦"的山西洪洞人打电话说，山西老板出资雇人盗掘古墓，他为了挣钱就答应了，到宝鸡后认识了龚小军，龚小军就开车带着他们到处转悠找墓葬，后在岐山挖了几个墓葬，东西交给了山西老板关某某，他参与盗墓共分了1000元。（21）被告人**民的供述，2018年7月份，张林池叫他去宝鸡盗墓，他去了后，龚小军就开车带着他们到处转悠找墓葬，后在岐山挖了几个墓葬，他负责挖坑，盗墓的工具有扎杆、小铲、大铲、铁锨、布袋、绳子，挖出来的东西交给了山西老板关某某。上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人龚小军、**民、张林池受他人指使结伙盗掘具有历史、艺术和科学价值的县级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款的规定，均构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。其中，原审被告人龚小军、**民在本案中的行为属于《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项规定的“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”。原审被告人龚小军、**民、张林池在本案犯罪中构成共同犯罪，其中，原审被告人龚小军的行为积极，提供交通工具，带领寻找古墓，与关某某协商相关费用，应认定为主犯。原审被告人**民、张林池起次要作用，系从犯，可对原审被告人**民、张林池减轻处罚。原审被告人龚小军有前科劣迹，可酌情从重处罚。三名原审被告人到案后均能如实供述罪行，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。原审被告人龚小军的辩护人认为，原判认定三名被告人系从犯符合本案事实及本案被告人对古文化遗址没有破坏其结构、历史文化艺术之理由，经查，综合全案证据和事实，原审被告人龚小军为主犯，原审被告人**民、张林池为从犯；经文物部门的认定，三原审被告人盗掘新石器时代灰坑类古遗址，已经破坏了遗迹结构、堆积状态、遗物及信息资料的完整性，对古遗址所反映的历史、艺术、科学价值造成了一定损害。其维持原判的辩护请求不予支持。原审被告人**民的辩护人认为，**民在共同犯罪中所起作用较小，本案被告人有两宗犯罪在同一个地方，两次盗掘间隔时间较短，其行为具有一定的连续性，应认定为一次犯罪行为。**民的盗掘行为主要集中在小营村的墓地，不应认定为多次犯罪。本案古文化遗址无标识、普通人很难辨识，被告人主观上是想盗掘文物，并非盗掘新石器时代灰坑。经查，原判认为原审被告人**民在共同犯罪中属从犯的认定适当，原判对第二宗事实中同一天晚上的盗掘认定为一次的认定亦适当。原审被告人**民在本案中盗掘古文化遗址、古墓葬应为多次。其对原审被告人**民在十年以下量刑的辩护请求予以支持，但其请求考虑缓刑的辩护意见不予支持。原审被告人张林池的辩护人认为三被告人的犯罪行为应区分主从犯，第二起犯罪系同一地点实施的两次犯罪，应当认定为一起之理由，经查符合本案实际。其同意原审判决的辩护请求予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审对原审被告人龚小军系从犯的认定不准确，对原审被告人龚小军、**民的量刑不当。岐山县人民检察院的抗诉理由和宝鸡市人民检察院支持抗诉理由中，除认为原审被告人**民、张林池不应认定为从犯及原审被告人**民应在十年以上有期徒刑量刑外，其余理由成立，予以支持。根据原审被告人龚小军、**民、张林池犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持岐山县人民法院（2019）陕0323刑初48号刑事判决第三项、第四项，即“被告人张林池犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。”、“查扣在案的涉案文物2个陶罐（陶瓷器）、堆型动物陶盖1个（陶瓷器）、旋纹茧型陶壶1个（陶瓷器）、绿釉陶鼎1个（陶瓷器）、内连弦单圈铭文铜镜一个（金属器）、铭文铜镜一个（直径12cm金属器）、钱币五十个，由公安机关依法处理。对查扣在案的工具乐为牌黑色直板手机一部、VIVOY71A牌黑色手机一部、VIVOA20牌黑色手机一部、苹果牌A1524手机一部、铁质扎杆15根、铁质手把4根、扎杆布袋一个、拖绳一卷予以没收；对被告人龚小军违法所得1700元予以追缴，对被告人**民违法所得900元予以追缴，对被告人张林池违法所得1000元予以追缴，上缴国库。”二、维持岐山县人民法院（2019）陕0323刑初48号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分。三、撤销岐山县人民法院（2019）陕0323刑初48号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分。四、原审被告人龚小军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一八年九月二十七日起至二O二八年九月二十六日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。五、原审被告人**民犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币14000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一八年九月二十九日起至二O二五年九月二十八日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨瀚黎审判员  曹维丽审判员  吕 梁二〇一九年十二月二十三日书记员  董晓君