浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终297号 原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）简德新，绰号“阿德”，男，1978年10月25日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，无业，住江西省宜丰县。因吸毒于2017年11月13日被行政拘留十五日。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人邬文辉、廖昕怡，北京大成（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐恋文，绰号“文杰”，男，1986年7月12日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，务工，住江西省宜丰县。因犯故意伤害罪于2008年3月19日被江西省宜丰县人民法院判处有期徒刑三年，2010年4月刑满释放。因吸毒于2017年11月13日被行政拘留十五日。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人丰富强，浙江共达律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）黄飞，绰号“阿呆”，男，1990年 2月22日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，务工，住衢州市衢江区。因本案于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日变更为取保候审，2017年11月3日被刑事拘留，同年12月8日变更为监视居住，2018年12月27日经衢州市柯城区人民法院决定被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人曾耐钫，浙江南孔律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）梅顺浪，绰号“狼”，男，1990年5月26日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，个体经营，住衢州市柯城区。因吸毒于2017年11月22日被行政拘留十五日。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，同年12月8日变更为取保候审，2018年12月27日经衢州市柯城区人民法院决定被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人赖一群，浙江三善律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）周亮亮，男，1985年10月15日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，无业，住衢州市柯城区。因犯贩卖毒品罪于2009年9月1日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金8000元。因吸毒于2016年10月21日被行政拘留十日。因犯贩卖毒品罪于2017年7月21日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金1500元，同年9月27日刑满释放。因吸毒于2017年11月22日被行政拘留十五日，因吸毒成瘾于同年12月4日被责令接受社区戒毒三年。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，同年12月8日变更为监视居住，2019年8月22日经衢州市柯城区人民法院决定被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人张辉，浙江论剑律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人张倩文，绰号“文文”，女，1992年10月2日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，无业，户籍地衢州市衢江区。因吸毒分别于2010年2月25日被行政拘留十日并处罚款1500元，于2011年4月8日被行政拘留十五日（决定不执行），于2012年3月6日被行政拘留十三日，于同年3月16日被决定强制隔离戒毒二年，于2013年10月30日被责令接受社区康复三年，于2017年11月10日被行政拘留十五日。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现押衢州市看守所。 原审被告人刘嘉华，男，1996年11月4日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，住衢州市柯城区。因本案于2017年11月3日被刑事拘留，同年12月8日转为取保候审，2018年12月7日经衢州市柯城区人民法院决定被取保候审，2019年8月22日经衢州市柯城区人民 法院决定被逮捕。现押衢州市看守所。 浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人张倩文、简德新、徐恋文犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人黄飞、刘嘉华犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人梅顺浪犯运输毒品罪，原审被告人周亮亮犯容留他人吸毒罪一案，于2019年8月22日作出（2018）浙0802刑初421号刑事判决。原审被告人简德新、徐恋文、黄飞、梅顺浪、周亮亮均不服，分别提出上诉。本院于2019年10月23日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、被告人简德新、徐恋文贩卖、运输毒品、容留他人吸食毒品犯罪事实 1.2017年9月22日，被告人张倩文电话联系被告人简德新欲购买氯胺酮（K粉），并支付毒资10000元给简德新，后简德新伙同被告人徐恋文驾车携带约40克氯胺酮从江西省宜丰县至衢州市区翰林绿洲小区门口。张倩文到简德新、徐恋文的车上，又支付给二人2000元现金，简德新、徐恋文将前述约40克氯胺酮贩卖给张倩文。 2.2017年10月15日晚、10月16日晚，被告人简德新、徐恋文在江西省宜丰县和天下娱乐会所包厢内容留被告人张倩文、周亮亮及姜某、梅顺浪、郑某4吸食氯胺酮。过程中，张倩文、姜某向被告人简德新、徐恋文提出欲购买氯胺酮，后张倩文、姜某二人以30000元的价格从简德新、徐恋文处购得约80克氯胺酮。 3.2017年10月23日，被告人张倩文联系被告人简德新欲购买氯胺酮，并向简德新使用的简加文的中国邮政储蓄银行卡及浦发银行卡内存入50000元，后被告人徐恋文至江西省龙虎山高速公路服务区克氯胺酮交给张倩文派来取货的梅顺浪。 4.2017年10月30日至31日，被告人张倩文联系被告人简德新欲购买氯胺酮，并向简德新使用的简加文的中国邮政储蓄银行卡及浦发银行卡内存入78000元。11月1日晚，被告人简德新、徐恋文携带180.02克氯胺酮乘车至衢州高速西出口，将前述毒品交给张倩文。次日凌晨，被告人简德新、徐恋文在衢州市衢江区望城汽车旅馆悠情08房内容留张倩文、周亮亮吸食氯胺酮。 二、被告人黄飞贩卖、运输毒品犯罪事实 1.2016年9、10月的一天，被告人黄飞在衢州市区，以500元的价格贩卖给江某约2克氯胺酮。 2.2016年10月初的一天晚上，被告人黄飞在衢州市区中百商厦附近，以500元的价格贩卖给方某2约2克氯胺酮。 3.2016年10月的一天，被告人黄飞在衢州市区，以400元的价格贩卖给江某约2克氯胺酮。 4.2017年6、7月的一天，被告人黄飞在衢州市区宾馆附近路边，以500元的价格贩卖给汪淋约1克氯胺酮。 5.2017年7月21日晚，汪淋电话联系被告人黄飞欲购买氯胺酮，并通过支付宝转账1000元给黄飞。黄飞将约2克氯胺酮通过出租车托运至开化贩卖给汪淋。 6.2017年7月的一天，王某联系被告人黄飞，欲让黄飞开车送其至江西购买氯胺酮。后黄飞驾驶浙Ｈ×××××号现代轿车搭载王某至江西省上饶市，王某以3000元的价格从“浩子”（身份不详）处购得约7克氯胺酮，后黄飞开车将王某带回衢州，王某送给黄飞约2克氯胺酮作为好处。 7.2017年7月左右的一天，张倩文联系张某欲购买氯胺酮，后张倩文交给黄飞20000元现金，让黄飞到浙江省遂昌县帮忙取毒品。黄飞驾驶浙Ｈ×××××号现代轿车至遂昌县后，根据张倩文的指示，将20000元现金放在城西街浙江泰隆商业银行门口的一辆电动自行车踏板上，从梦翔幼儿园门口附近一辆电动自行车后备箱内取得一装有约200克氯胺酮的快递盒，后驾车返回衢州市，将前述氯胺酮交给张倩文。 8.2017年7、8月的一天晚上，被告人黄飞在衢州市区冠发君悦大酒店附近路边，以500元的价格贩卖给余某约1克氯胺酮。 9.2017年8月左右，被告人黄飞先后六次在衢州市区宾馆附近贩卖毒品给王某，每次以500元的价格贩卖约1克氯胺酮。 10.2016年10月，被告人黄飞先后两次至林益平（已判决）租住的衢州市柯城区，分别以1000元和1500元的价格从林某处各购买约13克氯胺酮。 三、被告人刘嘉华贩卖、运输毒品、被告人梅顺浪运输毒品犯罪事实 1.2017年9月的一天，张倩文联系被告人刘嘉华欲购买氯胺酮，并通过支付宝转账3000元给刘嘉华，随后张倩文给被告人梅顺浪7000元现金，让梅顺浪与刘嘉华一同前往江西省购买氯胺酮。后刘嘉华、梅顺浪二人驾车前往江西省贵溪县，刘嘉华以9000元的价格从“黄毛”处购得约30克氯胺酮后，二人携带前述氯胺酮返回衢州，并将氯胺酮交给张倩文。 2.同年10月17日凌晨，被告人梅顺浪在明知张倩文等人携带有约80克氯胺酮的情况下，驾驶浙Ｈ×××××号宝马轿车带张倩文等人从江西省宜丰县回衢州。 3.同年10月23日，张倩文联系简德新欲购买氯胺酮，并让被告人梅顺浪到江西取货，后梅顺浪驾车至江西省龙虎山高速公路服务区从徐恋文处取得约160克氯胺酮，并将氯胺酮带回衢州市交给张倩文。 被告人刘嘉华到案后向公安机关提供他人贩卖毒品的线索，经查证属实。 四、张倩文贩卖、运输毒品、容留他人吸食毒品犯罪事实 （一）贩卖、运输毒品部分 2016年12月左右的一天，刘某1联系被告人张倩文欲购买氯胺酮，后张倩文在衢州市区。 2017年8月至10月期间，被告人张倩文将前述从简德新、徐恋文、刘嘉华、张某处购得约610克氯胺酮用于贩卖。 2017年11月2日，侦查人员在衢州市区将被告人张倩文抓获归案，并当场查获白色物质五袋。经称重，其中四袋白色物质净重180.02克，经鉴定，上述白色物质中均含有氯胺酮成分；其中一袋白色物质净重13.82克，经鉴定，上述白色物质中含有亚甲双氧甲基苯丙胺。 （二）容留他人吸毒部分 1.2017年7月至9月期间，被告人张倩文先后五次在其租住的衢州市区容留邱某吸食氯胺酮。 2.2017年9月中旬的一天晚上，被告人张倩文在前述住处容留郑某1吸食氯胺酮。 3.2017年11月2日凌晨4时许，被告人张倩文在其租住的衢州市区容留周亮亮吸食氯胺酮。 五、被告人周亮亮容留他人吸毒犯罪事实 1.2017年10月17日凌晨，被告人周亮亮在其使用的浙Ｈ×××××号宝马轿车内容留张倩文、姜某、郑某4吸食氯胺酮。 2.2017年11月2日凌晨，被告人周亮亮在其驾驶的浙Ｈ×××××号奥迪轿车内容留张倩文、简德新、徐恋文吸食氯胺酮。 综上，被告人张倩文贩卖、运输氯胺酮792.02克、贩卖亚甲双氧甲基苯丙胺13.82克；被告人简德新贩卖、运输氯胺酮460.02克；被告人徐恋文贩卖、运输氯胺酮460.02克；被告人黄飞贩卖、运输氯胺酮249克；被告人梅顺浪运输氯胺酮270克；被告人刘嘉华贩卖、运输氯胺酮30克；被告人张倩文、简德新、徐恋文多次容留他人吸食氯胺酮；被告人周亮亮容留多人吸食氯胺酮。 据此，原审对被告人张倩文以贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元，剥夺政治权利三年；以容留他人吸毒罪判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产50000元、罚金2000元，剥夺政治权利三年。对被告人简德新以贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑十四年，并处罚金40000元；以容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十四年二个月，并处罚金42000元。对被告人徐恋文以贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金30000元；以容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金32000元。以贩卖、运输毒品罪判处被告人黄飞有期徒刑七年，并处罚金10000元。以运输毒品罪判处被告人梅顺浪有期徒刑五年，并处罚金6000元。以容留他人吸毒罪判处被告人周亮亮有期徒刑九个月，并处罚金2000元。以贩卖、运输毒品罪判处被告人刘嘉华有期徒刑六个月，并处罚金2000元。并判决随案移送的电子秤、手机，予以没收。 上诉人简德新及其辩护人上诉、辩护认为：1.本案的办案机关存在多处违法违规的取证行为，导致相关证据的不具有合法性，属于非法证据，原审法院以“未发现公安机关有刑讯逼供等违法取证的情况”为由，未启动非法证据排除程序，以非法证据作为定案依据，导致认定事实错误；2.原审法院认定简德新分三次分别贩卖40克、80克、160克氯氨酮的事实，对于毒品数量的认定均是根据上诉人与同案犯的供述，缺乏客观证据印证，且被告人的供述又存在巨大差异与矛盾，不应作为定案根据；3.简德新与徐恋文之间属共同犯罪且未区分主从犯，原审对简量刑明显重于徐，存在量刑不均衡；4.简德新归案后如实供述自己的罪行但未得到从轻处罚。综上，请求二审予以改判对简德新减轻处罚或发回重审。 上诉人徐恋文及其辩护人上诉、辩护认为：1.原审认定徐恋文参与贩卖、运输毒品的事实中，徐恋文实际参与的仅为受简德新所托为简购买的90余克氯胺酮，并未从中获取利润，其他的均不知情，故仅能认定徐贩卖、运输90余克氯胺酮。2.徐恋文在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。综上，请求二审对徐恋文减轻处罚。 上诉人黄飞对原判认定的事实无异议，但其曾检举一名绰号为“海陆空”的人贩卖毒品，并帮助侦查机关查找证人，应认定其具有立功情节。其辩护人提出：原审认定黄飞向余某、王某、汪某2、汪某1、方某2等贩卖毒品的事实证据不足，所认定的毒品未经鉴定和称量，不能排除合理怀疑；无证据证明黄飞从林某处所购买的氯胺酮是用于贩卖和运输的，请求对黄飞予以从轻处罚。 上诉人梅顺浪及其辩护人上诉、辩护认为：1.梅顺浪在第一起事实中只是一同前往，既没有驾车也没有携带毒品，不应认定其参与运输毒品；2.原审认定的第二起事实中，梅顺浪一开始对车上装有毒品并不知情，直到张倩文等人在车上吸食毒品时才知道，此时要求梅立即停止驾驶不具有期待可能性；3.梅顺浪的运输行为系出于朋友义气，主观恶性较小。综上，请求二审法院对梅顺浪减轻处罚。 上诉人周亮亮及其辩护人上诉、辩护认为：周亮亮容留他人吸毒的次数和人数均较少，社会危害程度较低，认罪态度较好且具有坦白情节，请求二审予以从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人张倩文贩卖、运输氯胺酮（俗称“K粉”）约792.02克、贩卖亚甲双氧甲基苯丙胺约13.82克；上诉人简德新贩卖、运输氯胺酮约460.02克；上诉人徐恋文贩卖、运输氯胺酮约460.02克；上诉人黄飞贩卖、运输氯胺酮约249克；上诉人梅顺浪运输氯胺酮约270克；原审被告人刘嘉华贩卖、运输氯胺酮约30克；张倩文、简德新、徐恋文多次容留他人吸食氯胺酮；上诉人被告人周亮亮容留多人吸食氯胺酮等事实，有经原审庭审举证、质证的证人刘某1、邱某、郑某1、吴某、巫某、何某、罗某、贺某、简某、郑某2、黄某、郑某3、余某、汪某1、方某1、方某2、江某、王某、林某、朱某、张某、吕某、刘某2、周某、姜某等人证言，手机通话记录，电子证物检查工作记录，银行账户交易明细，支付宝转账记录截图，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，毒品称重笔录、照片、取样笔录，衢州市公安司法鉴定中心理化检验报告、浙江迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书，毒品上缴清单，旅馆业旅客住宿登记表、宾客住宿登记表，和天下娱乐会所订房表，病历资料复印件，车辆借用凭条，汽车租赁合同、车辆交接清单，机动车行驶证复印件，高速入口流水详细信息报表，监控视频，刑事判决书、行政处罚决定书、情况说明、户籍证明、到案经过等证据予以证实，上诉人简德新、徐恋文、黄飞、梅顺浪、周亮亮及原审被告人张倩文、刘嘉华等人亦有相关供述在案，足以认定。 关于上诉人及辩护人对本案事实方面所提意见。经查：1.简德新和徐恋文共同贩卖、运输毒品部分，前三起事实虽然徐恋文拒不供认，但在案的同案犯张倩文和简德新的供述一致证实徐恋文均积极参与，且有梅顺浪、姜某等人的证言相印证，足以认定；第四起事实中，在案简德新、张倩文、周亮亮等人供述在案相互印证，证实徐恋文和简德新共同贩卖、运输该180.02克氯胺酮的事实，简德新辩称自己只是参与转账和徐恋文辩称只对其中90克知情的抗辩均不能成立；虽然上诉人及原审被告人对部分涉案毒品重量及支付毒资所供存在差异，但均供认确实存在交易并有相关转账记录印证，原审根据有利于被告人原则予以从轻认定并无不当。2.关于黄飞贩卖、运输的毒品数量，在案的购买毒品人员证言与黄飞供述均能相互印证，证实黄飞向他人贩卖毒品的事实，且黄飞系贩毒人员，将其所购毒品计入贩卖毒品的数量符合法律规定。3.梅顺浪于2017年9月明知张倩文让刘嘉华到江西购买氯胺酮，仍一同前往监督和验货，所起作用虽然相对较小，但属于实际参与；在第二起运输毒品过程中，明知车上有毒品之后仍继续驾驶车辆且在可以停车时亦未中止驾车行为，起到帮助运输作用，原审认定梅顺浪参与该起运输毒品并无不当。综上，相关上诉、抗辩意见均依据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人简德新、徐恋文、黄飞以及原审被告人张倩文、刘嘉华明知是毒品而贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人梅顺浪明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪；上诉人简德新、徐恋文、周亮亮以及原审被告人张倩文为他人吸食毒品提供场所，其行为均已构成容留他人吸毒罪。张倩文、简德新、徐恋文均在判决宣告前一人犯数罪，均应数罪并罚。本案部分属共同犯罪，其中张倩文系主犯，黄飞、梅顺浪系从犯；徐恋文在与简德新共同贩卖、运输毒品过程中，相对于简德新所起作用略小，但积极参与，并在共同犯罪中不可或缺，故不宜认定徐恋文为从犯，对相关上诉、辩护意见不予采纳。关于简德新的辩护人在办案程序方面所提意见，经查，侦查机关在办案过程中送押、讯问等均符合规定，相关上诉人在原审庭审中均当庭供述不存在刑讯逼供，辩护人认为相关证据是侦查机关通过非法手段取得，应当予以排除的依据不足；在侦查过程中，扣押张倩文在世通华庭住处毒品的过程由合适见证人在场见证，并在扣押清单上签字，相关办案程序均符合法律规定，相关辩护意见依据不足，不予采纳。上诉人黄飞在归案后虽有检举他人贩卖毒品的行为，但所举报内容系办案单位已经掌握，故不能认定黄飞具有立功情节。上诉人周亮亮属累犯和毒品再犯；刘嘉华具有立功情节；黄飞、梅顺浪、刘嘉华归案后如实供述自己的罪行；张倩文归案后如实供述容留他人吸毒的罪行；周亮亮当庭自愿认罪；简德新对容留他人吸毒罪部分自愿认罪。原判综合各上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度等，对其所处刑罚均无不当，认为原判量刑过重、请求二审予以改判的上诉、辩护意见事实及法律依据不足，不予采纳。综上，原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第五十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人简德新、徐恋文、黄飞、梅顺浪、周亮亮的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐海波 审判员  熊 娟 审判员  周永敏 二〇一九年十二月二十日 法官助理王玲玲 书记员董美珍