河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3057号上诉人（原审被告）：田权，男，1966年2月19日出生，汉族，住怀来县。委托诉讼代理人：**霞，女，1963年9月20日出生，汉族，与田权系夫妻关系。委托诉讼代理人：王廷海，河北博远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口互联信息广告传媒有限公司，住所地怀来县沙城镇董存瑞东街路南九街综合楼门脸房。法定代表人：成韶伟，总经理。上诉人田权因与被上诉人张家口互联信息广告传媒有限公司（以下简称信息公司）劳动争议一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田权及委托诉讼代理人**霞、王廷海，被上诉人张家口互联信息广告传媒有限公司法定代表人成韶伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。田权上诉请求：1、撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1848号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2013年5月30日。上诉人到被上诉人处工作。一直负责送报纸，由被上诉人发工资，还为上诉人办理了职工工伤保险。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审法院确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系违背法律规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，上诉人与被上诉人之间的劳动争议应当按劳动关系处理。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者订立劳动合同，存在劳动关系时，可以参照下列凭证，（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定。被上诉人给上诉人缴纳职工工伤保险是认定劳动关系的一项证据，一审法院认为参加工伤保险不能认定劳动关系是违反上述规定的。三、一审法院认为上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，就不存在劳动关系是错误的。四、一审法院认为上诉人并非受被上诉人考勤约束，其余时间自由支配，不受上诉人管理，上诉人亦可在其他用人单位从事相应工作，上诉人未主张最低工资待遇、社会保险等等，就不存在劳动关系是不成立的。五、一审法院以证据不足不支持上诉人的请求违背事实、违反法律的。张家口互联信息广告传媒有限公司答辩称，田权的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。信息公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告田权系原八宝山煤矿内退人员，尚未享受社会保险待遇，由原单位按月支付工资并缴纳社会保险，经人介绍自2013年5月在原告张家口互联信息广告传媒有限公司从事广告资讯报纸派送工作，派送区域固定，派送对象不特定。在2018年之前，每星期派送两次，按每份报纸三分钱计算报酬，2018年之后，每月派送四次，每次报酬为150元，若未派送则无报酬，若代其他派送区域人员派送，则其他区域人员的150元报酬则归被告；被告在接到原告的派送电话通知后，即到自己的区域发放广告资讯报纸。双方对此既未签订书面劳动合同，亦未签订书面的劳务合同。期间，被告还在怀来县中医院从事夜班保安工作。原告已为被告参加工伤保险一年多，每月缴费二三十元，此前原告为被告上的是每年100元保费的商业保险，关于该事实，被告在申请劳动仲裁前并不知情。此外，已与原告建立劳动关系的劳动者，原告为劳动者依法缴纳了社会保险，通过钉钉软件对劳动者进行考勤管理。2018年6月18日，被告因交通事故致伤，并于2019年6月10日向怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原被告之间存在事实劳动关系，仲裁委于2019年6月27日作出“怀劳人仲案字（2019）第46号”仲裁裁决书，认定原被告存在劳动关系，原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为：企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，人民法院应当按照劳动关系处理，故原告张家口互联信息广告传媒有限公司以被告尚在八宝山煤矿处领取工资为由而不应与其存在劳动关系的诉讼理由不能成立，但按劳动关系处理并不等同于双方之间就当然存在劳动关系，只有劳动者与新的用人单位之间符合劳动关系构成要件的情形下，双方之间才成立事实劳动关系。原告与被告之间并未签订书面劳动合同，被告虽然在原告处上班并领取相应报酬，但并非受原告方考勤约束，除去每周两次或一次派送报纸外，其余时间自由支配，不受原告管理，即使在派送时间亦可在不领取报酬的情况下不派送，派送时间之外，被告亦可在其他用人单位从事相应工作。劳动关系的存在并不以是否缴纳工伤保险费为依据，而应按照“劳社部发（2005）12号”文即“劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》”来确定，故对被告认为原告既为其参加了工伤保险，双方就应该存在劳动关系的抗辩意见不予采信。原告为被告参加工伤保险的目的仅为分担用工风险，而非确认双方存在事实劳动关系，否则原告还应依法为被告参加养老、医疗等其他社会保险，被告既认为双方存在劳动关系，就理应在入职之初要求与原告签订书面劳动合同、主张社会保险，在工作上接受原告的管理、约束、享受福利待遇。而事实上是被告仅在原告的授权或指示范围内从事派送广告资讯报纸的劳务活动，并接受原告的指挥、支配，但其并非原告单位的成员，不受原告单位考勤制度的约束和管理，亦未向原告主张过最低工资待遇、社会保险等等，对原告为其参加了工伤保险亦不知情，只是在依约派送报纸后，要求原告依约支付报酬，并无其他要求。只是在交通事故发生后，才要求确认双方存在劳动关系，而事实上双方之间更接近于雇佣关系或者劳务关系。被告认为双方属于劳动关系，证据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告张家口互联信息广告传媒有限公司与被告田权之间不存在劳动关系。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人系原八宝山煤矿内退人员，尚未享受社会保险待遇，一审法院《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，人民法院应当按照劳动关系处理，符合法律规定，但与新的单位之间是否构成劳动关系，需要结合案件的其他证据予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。上诉人的工作为报纸派送工作，派送区域固定，派送对象不特定，在2018年之前每星期派送两次，按每份报纸三分钱计算报酬，2018年之后，每月派送四次，每次报酬为150元，若未派送则无报酬，若代其他派送区域人员派送，则其他区域人员的150元报酬则归上诉人，上诉人在接到被上诉人的派送电话通知后，即到自己的区域发放广告资讯报纸，从以上情况分析，被上诉人追求的是报纸的派送，并不关心谁送报纸，不具有对上诉人的人身管理关系。被上诉人为上诉人缴纳商业保险，后改为上诉人缴纳工伤保险，目的是为了防范发生人身伤害风险，不能以此认定双方存在劳动关系。综上所述，田权的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人田权负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  赵 亮审判员  姜 兵二〇一九年十二月二十八日书记员  李 琦