杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0103民初3441号 原告：浙江广通房地产集团有限公司。住所地：杭州市上城区水澄路6号2楼。 法定代表人：王学农。 委托诉讼代理人：陈昱、吴小燕，浙江五联律师事务所律师。 被告：杭州天源实业有限公司。住所地：杭州市下城区中山北路417-1号一层。 法定代表人：马利军。 委托诉讼代理人：李文莉，浙江文颂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱炜，浙江楷立律师事务所律师。 原告浙江广通房地产集团有限公司（以下简称广通公司）为与被告杭州天源实业有限公司（以下简称天源公司）侵权责任纠纷一案，于2018年5月23日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭进行了审理。因广通公司与案外人杭州市拱墅区文化广电新闻出版局（体育局）（以下简称拱墅文广局）就案涉房产所有权确认纠纷案正在审理过程中，本案处理必须以该案审理结果为依据，本院于2018年11月20日裁定本案中止诉讼。该案判决生效后，本院于2019年10月28日恢复审理。并于2019年11月25日、12月11日公开开庭进行了审理。原告广通公司的委托诉讼代理人陈昱、吴小燕，被告天源公司的委托诉讼代理人李文莉、朱炜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广通公司向本院提出诉讼请求：1、被告腾退并向原告移交位于杭州市拱墅区㎡土地使用权及相应建筑面积为1927.84㎡房屋；2、被告赔偿原告因占有使用上述房产造成的损失20323881.81元（暂从2002年8月21日起计算至2018年4月23日止，此后按每日3551.26元计算至实际腾退之日止）；3、被告赔偿原告评估费损失39878元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2002年8月21日，章勇（买受人）与拍卖人浙江国信拍卖行有限公司、拍卖委托人广通公司即原告签订《拍卖成交确认书》，约定原告将拱墅区地块项目（即温水游泳馆及附属用房及内部所有设备，地上6层建筑面积不少于3200㎡，附属地下面积995㎡，土地使用权面积995㎡）以750万元的价格转让给章勇（后经公证变更为天源公司即被告）。后双方在履行《拍卖成交确认书》过程中发生纠纷而诉至杭州市中级人民法院。2008年杭州中级人民法院经审理作出（2007）杭民一初字第89号民事判决书，认为双方间转让的房屋实际是在建工程，即属房地产项目的转让；该房地产转让合同，双方意思表示真实、内容合法，应认定已依法成立；并判决广通公司履行转让国有出让部分土地使用权的合同义务。2009年6月30日，杭州中级人民法院作出（2008）杭民一初字第39号民事判决书，判决解除广通公司与天源公司《拍卖成交确认书》中的未履行部分（即划拨土地部分面积），广通公司赔偿天源公司21734360元。该判决已生效，且广通公司早已支付了赔偿款，但被解除拍卖的该部分划拨土地面积及对应房屋至今仍由天源公司占有，且未向原告支付过费用。2017年4月13日，经杭州市下城区人民法院委托杭州正大房地产评估有限公司评估，位于杭州市拱墅区非住宅房地产（房屋建筑面积3600.91㎡，土地使用权面积1094㎡）自2004年2月27日起至2016年4月26日止的租金及相关利息损失价值为29463425元。原告系杭州市拱墅区已解除拍卖的划拨土地上1927.84㎡房产所有权人，对该部分房产依法享有占有、使用、收益、处分等权利。被告的行为已严重侵犯原告的民事权益并造成原告巨额经济损失，应当依法承担侵权责任。 本案审理过程中，原告明确其第一项诉讼请求为被告腾退并向原告移交位于杭州市拱墅区㎡土地使用权及相应建筑面积为1927.84㎡房屋，对应房屋的1、2、6层，并将第二项诉讼请求减少为被告赔偿原告因占有使用上述房产造成的损失17785545.05元（从2002年8月21日起计算至2016年4月26日止，2016年4月27日起至被告实际腾退并交还房屋之日止的房屋被占有使用产生的损失，原告另行向主张）。 原告广通公司为证明其主张的事实提交证据如下： 1.建设工程规划许可证2份，证明杭州市拱墅区的房屋是原告开发建设的。 2.建设工程施工许可证2份，证明原告已通过审批取得杭州市拱墅区房屋的施工许可。 3.规划验收合格证1份，证明2004年2月27日，杭州市拱墅区房屋经规划局验收合格，其中1-2层是文体活动用房，3-5层是办公用房。 4.土地使用情况复核验收处室业务联系单1份，证明杭州市拱墅区房屋建成后，经过土管部门复核验收，确认用地面积1094㎡，地上总建筑面积3601㎡，其中拱墅文广局的办公用房164㎡，相应分摊土地面积50㎡，广通公司的办公用房和文体活动用房3437㎡，相应分摊土地面积1044㎡。 5.国有土地使用权证1份，证明2006年5月8日，原告已取得杭州市拱墅区㎡划拨土地的使用权。 6.（2007）杭民一初字第89号判决书1份； 7.（2008）杭民一初字第39号民事判决书1份； 证据6-7共同证明生效判决已解除广通公司与天源公司间就杭州市拱墅区划拨土地对应房屋的拍卖转让，广通公司赔偿天源公司21734360元。 8.资产评估报告1份，证明杭州市拱墅区划拨土地585.7㎡对应建筑面积为1927.84㎡。 9.房地产评估报告1份，证明杭州市拱墅区房屋自2004年2月27日至2016年4月26日的租金及相关利息损失共计29463425元，折合每天的损失3551.26元。 10.增值税普通发票1份，证明广通公司已支出评估费39878元。 11.民事申诉书、民事行政检察立案决定书、案件交办通知书各1份，证明2011年12月3日，广通公司已就划拨土地及对应地上建筑物占用造成的损失，通过向浙江省人民检察院申诉主张权利。 12.（2017）浙0105民初6976号民事判决书1份； 13.（2018）浙01民终10071号民事判决书1份； 证据12-13证明生效判决已确认杭州市拱墅区房屋1、2、6层的实际权利人系广通公司，585.7㎡划拨土地对应的建筑面积为1927.84㎡。 14.建设工程项目土地使用情况复核验收合格通知书1份，结合证据3-4证明杭州市拱墅区的划拨土地585.7㎡对应的建筑面积1927.84㎡。 15.律师函1份。证明天源公司认可杭州市拱墅区房屋的1、2、6层属于原告所有。 16.规划验收合格证1份，证明案涉房屋的1-6层均经规划验收合格，结合证据14同时证明案涉房屋的6层为游泳馆附房，不属于办公用房。 17.建设工程规划许可证1份，证明杭州市拱墅区的拼接办公楼由拱墅文广局单独报建，规划建筑面积130㎡，与案涉杭州市拱墅区温水游泳馆及体育活动用房可独立区分。 18.规划验收合格证1份，证明属于拱墅文广局所有的拼接办公楼单独验收合格，建筑面积为160.16㎡。 19.协议书1份，证明拱墅文广局于2005年9月2日将拼接办公楼转让给杭州源润实业投资有限公司，且该公司早已实际使用，拼接办公楼不在拍卖标的范围内，与原告所有的划拨土地对应的房产无关。 20.浙江省企业查询记录2份，证明杭州源润实业投资有限公司已更名为杭州泰江实业有限公司，与被告系关联公司。 21.《以浙江广通公司为被执行人系列案件二次分配债权人会议》1份，证明2011年5月31日，被告在（2010）浙杭执民字第392号案件执行过程中，同意债权人会议确定的分配方案，并同意案件实体终结执行，放弃未履行部分的债权。 22.执行异议申请书1份，证明浙江省杭州市中级人民法院对（2010）浙杭执民字第392号案件重启执行程序，属于程序错误，原告已依法提出书面执行异议。 23.照片4张，证明杭州市拱墅区的建筑物外貌，属于广通公司部分房产至今被被告占有、出租、使用的事实。 24.国有土地使用证1份； 25.国有土地使用证1份； 证据24-25份共同证明杭州市拱墅区按出让土地、划拨土地分别办证，拱墅文广局的拼接办公楼单独办理土地使用权证，产权清晰。 26.宗地测绘资料1份； 27.宗地图1份； 证据26-27共同证明2003年10月，杭州市拱墅区房产经杭州市土地勘测设计规划院测绘，文体局拼接办公楼部分与温水游泳馆及体育活动用房已明确划分。 28.复核验收成果表、建设项目用地情况复核验收审批表、土地使用权登记审批表、房地产测绘资料各1份、不动产登记信息查询记录2份，证明2005年，经杭州市国土资源管理局复核验收，杭州市拱墅区房产总用地面积1094㎡，地上总建筑面积3601㎡，广通公司的1、2、6层文体用房建筑面积1927.9㎡，相应分摊划拨土地585.7㎡，拱墅文广局的文体活动用房建筑面积164㎡，相应分摊划拨土地50㎡，3-5层办公用房建筑面积1509.1㎡，相应分摊土地458.3㎡，已按规定补办土地出让手续，宗地四至清楚。 29.《关于〈律师函〉的复函》1份，证明原告要求被告明确律师函的意思表示。 天源公司答辩称：一、原告提起本案诉讼程序上存在瑕疵，其起诉应予驳回。首先，原告与拱墅文广局间的诉讼虽经终审判决，但该判决只确认了拱墅文广局对其诉争的房屋并非具有全部的权利，并未排除其可能具有权利。即便房屋的1、2、6层属于划拨土地对应的房产，也不能排除拱墅文广局对于上述房产具有相应的权利。原告主张案涉房屋的1、2、6层归其所有欠缺依据。其次，原告提起本案诉讼应以办出不动产权证为前提，只有不动产权证明确了房产权属，才能判断本案所涉房产的权利主体及房产范围。二、单就原告的诉讼请求而言，原告要求被告腾退并移交位于杭州市拱墅区㎡土地使用权及相应建筑面积为1927.84㎡房屋的诉讼请求不明确具体，且欠缺合法依据。案涉房屋坐落地址为杭州市拱墅区，该地块存在出让及划拨两种不同性质的土地，其中585.7㎡土地属于划拨性质，458.3㎡土地属于出让性质。尽管土地使用权的归属已明确，但不同土地使用权所指向的具体地块没有明确的四至界限，土地使用权证对应的房屋也无法明确，原告要求被告腾退并移交该585.7㎡土地使用权及相应建筑面积为1927.84㎡房屋，其具体指向并不明确，诉讼请求不明确具体；同时，这些问题应先行由相关行政职能部门通过行政程序予以处理，不应由司法先行介入，原告的诉讼请求亦欠缺合法依据。三、原告要求被告赔偿其所谓损失，欠缺合法依据。其一、原告起诉的案由为侵权责任纠纷。根据《侵权责任法》，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告并不存在任何过错，涉案房屋的现状完全是由原告造成。根据（2007）杭民一初字第89号生效民事判决，原告应将其名下的杭拱国用（2005）字第000377号国有土地使用权证过户到被告名下，并协助被告办理相应房屋权属登记。由于原告拒不履行该生效判决，导致被告与原告之间权利界限不明确。在此情况下，为了明确与原告之间的权利界限，被告还主动向杭州市拱墅区人民法院提起了（2014）杭拱民初字第725号案件的诉讼，要求对案涉房屋进行分割，该生效判决认为，案涉不同土地使用权所指向的具体地块没有明确的四至界限，土地使用权证所指向地块相对应的房屋也无法明确，这些问题应先行由相关行政职能部门通过行政程序予以处理，不应由司法先行介入，因此不予支持分割请求。此后，原告依然拒不履行（2007）杭民一初字第89号生效民事判决，不给被告办理不动产登记，且至今没有任何行政机关明确告知被告权利范围。更何况，根据（2008）杭民一初字第39号生效民事判决，原告应赔付被告21734360元。原告也未按照判决确认的金额完全履行赔偿义务，目前该案仅执行到位18169614.30元。基于上述种种情况，被告占用案涉房屋实属无奈之举。案涉房屋现状完全是原告造成的，不能因原告的违约行为而获取巨大利益。其二、退一步说，即便原告有权提出赔偿请求，也应以涉案房屋所有权归属及出让土地与划拨土地对应房屋位置明确为前提，这是其主张权利的基础。如果法院支持原告的诉讼请求，原告就可以在持续获得收益的情况下更加有恃无恐地拒不履行生效判决，不给被告办理不动产登记，这无异于鼓励原告的不法行为，对被告极大不公。其三、再退一步说，原告主张赔偿金额的计算方式也毫无依据。原告将杭正大房估字（2017）第A007号《房地产评估报告》作为其赔偿金额的计算依据，但该评估报告出具日期为2017年4月13日，有效期为1年，在本案起诉前就已失效；此外，从报告内容来看，案涉每层房屋经济价值不同，评估报告也载明不能确定585.7㎡土地所对应房屋的楼层，原告以评估报告主张损失欠缺依据；同时，评估机构是根据装修现状进行评估的，房屋经过被告二次装修，原告因此获利更无依据。同时，原告主张从2002年8月21日起计算损失缺乏依据，即便被告应向原告支付部分款项，也应扣除原告未履行判决部分的金额。原告要求被告赔偿评估费也缺乏依据。要求法院依法驳回原告的起诉或者驳回原告的全部诉讼请求。 天源公司为证明其主张的事实提交证据如下： 1.国有土地使用权证2份，证明案涉房屋坐落地块存在出让和划拨两种性质的土地，案涉房屋由被告、原告及拱墅文广局共有。 2.（2014）杭拱民初字第725号民事判决书1份，证明案涉房屋坐落的地块，存在出让和划拨两种性质的土地，不同土地使用权证所指向的具体地块没有明确的四至范围，土地使用权证所指向地块对应的房屋也无法明确，这些问题应先行由相应行政职能部门通过行政程序予以处理，不应由司法先行介入。 3.深圳发展银行进账单、收款收据各1份，证明2011年6月14日，被告天源公司从杭州市中级人民法院领取执行案款18169614.30元，（2008）杭民一初字第39号民事判决中，原告应向被告支付的赔款尚未执行到位。 4.（2010）浙杭执民字第393号执行裁定书、协助执行通知书各1份、照片2张，证明（2008）杭民一初字第39号民事判决并未终结执行，案涉土地使用权及房屋被浙江省被杭州市中级人民法院查封后，被告未使用相关房屋。 5.（2009）浙民终字第121号民事裁定书，证明（2008）杭民一初字第39号民事判决的生效日期为2009年9月2日。 6.《解除协议》1份，证明杭州泰江实业有限公司与杭州兴华前进教育发展有限公司已于2018年9月终止了杭州市拱墅区房产租赁关系，此后被告未使用案涉房产的1、2、6层。 7.《关于广通房地产集团公司文体及办公用房工程消防验收合格的意见》1份，证明案涉房产在2004年9月13日通过消防验收。 8.照片2张，证明2018年10月1日，浙江省杭州市中级人民法院对杭州市拱墅区㎡土地使用权进行了查封，并在案涉房产上张贴封条，被告对杭州市拱墅区的1、2、6层房屋客观上无法使用，（2010）浙杭执民字第393号执行案件并未实体终结执行。 经庭审质证，被告天源公司对原告广通公司的证据1-18、证据21、证据24-26、证据28-29的真实性均无异议，但认为证据1-3不能证明原告对案涉房屋享有所有权，上述证据均未指明房产坐落，这些证据是房屋建造过程中的部分手续，无法证明房屋最终建成情况符合审批的内容，房屋权属应以房产登记为准，且规划局在2004年才对规划进行验收，证明原告主张从2002年开始计算损失不合理，该规划验收合格证未涉及房屋第6层；对证据4认为该证据亦未指明房产具体坐落、地块的四至范围，且案涉房屋的用地面积1094㎡包括了划拨土地和出让土地，划拨土地还包括拱墅文广局的50㎡在内；对证据5认为该证的有效期只有一年，案涉地块有三本土地使用证，后面的附图一模一样，附图中未明确土地的四至范围，只对整个1094㎡的范围进行了划分；对证据6认为原告有义务将出让土地过户到被告名下，协助被告办理相应的权属登记，但是原告至今未履行义务，目前的现状是由于原告未履行义务造成的；对证据7认为按照判决，原告应赔付被告21734360元，但原告未履行完毕；对证据8认为评估报告并不确定585.7㎡土地对应房产的具体位置；对证据9认为评估报告的有效期是一年，报告出具时间为2017年4月13日，距今早已超过一年已无效，且根据评估报告记载，每层房屋的经济价值不同，也未确定587.5㎡土地对应的房产楼层，且评估结果是根据当时的利用和装修现状得出，房屋已经过被告二次装修，同时因原告不为被告办理产权证，导致无法申领营业执照，对房屋使用的产生了重大的影响，以目前的现状衡量历史价值也是不公平的；对证据10认为与本案无关，评估报告无效，评估费用当然应由原告自行承担；对证据11认为与本案无关；对证据12-13认为原告偷换概念。判决已经认定拱墅文广局的50㎡土地对应的房屋因不同土地使用权证指向的具体地块没有明确的四至范围，无法明确对应的房屋，并未认定拱墅文广局对案涉的房产没有任何权利，终审判决未认定拱墅文广局系对划拨土地对应的全部房屋享有所有权，但并未排除其享有部分所有权，不能因拱墅文广局的诉讼请求被全部驳回，当然认为原告对案涉房屋的1、2、6层享有所有权，房屋所有权应按房管部门颁发的房产证确定；对证据14认为恰恰证明1094㎡建房用地中包含拱墅文广局的50㎡土地，结合原告的证据3-4证明了案涉房产中包含拱墅文广局的房产；对证据15认为房屋所有权归属不应以原告或被告自认为依据，应以法定机构的认定依据；对证据16认为系规划验收，并非对产权划分，亦未载明系游泳馆附房，不能证明案涉房屋的6层系划拨土地的建房；对证据17认为结合原告提供的三本土地证的宗地图，1094㎡的土地混同在一起，没有指明每块土地的四至范围，不可能独立区分，且该证据只是房屋建造过程中的一个审批手续，没有证据证明该证能作为最终办证的有效依据；对证据18认为系规划验收，结合三本土地证所附宗地图，1094㎡的土地混同在一起，不能独立区分，规划验收与土地使用权证也不能对应；对证据21认为该执行案件并未实体终结，原告的证据也证明其财产又被法院查封，反而证明原告拒不履行生效判决的原因是其有巨额债务，一旦办理了房产证，其房产份额也会被强制执行，原告提起本案诉讼，意欲通过违约行为获利的意图；对证据24-25认为土地使用权证所附的宗地图恰恰证明1094㎡的土地是混同的；对证据26认为该证据与原告提交的建设工程规划许可证存在相互矛盾之处，该证据显示拱墅文广局的拼接办公楼占地面积99㎡，与规划许可的50㎡土地使用权矛盾；对证据28认为该组证据证明拱墅文广局的房产和广通公司的房产在物理上没有明确分割；对证据29认为被告已明确表示让原告接收杭州市拱墅区房屋的1、2、6层，也表明了1、2、6层不再使用的意思表示，原告未接收系以其行为表示放弃权利，不能向被告主张2018年9月之后的占有使用费。对证据19认为被告并非该协议主体，真实性无法确认，且与本案无关，无法证明原告主张的事实。对证据20的真实性有异议，认为并非工商行政管理机关出具，且与本案无关，无法证明原告主张的事实。对证据22系原告单方出具的材料，真实性无法确认，本身没有任何证明效力，如原告确实提出了执行异议，但其财产至今仍处于查封状态，说明执行案件尚未实体终结。对证据23的真实性有异议，照片反映的房产不是6层而是7层，且不能证明被告在经营使用。对证据27的三性均有异议，该宗地图并非原件，且盖章单位的名称现已变更为拱墅文广局，图纸上标明的拼接办公楼位置，与原告之前提交的图纸均不相符。 原告广通公司对被告天源公司的证据1-4的真实性均无异议，但对证据1认为案涉房屋并非共有；对证据2认为与本案无关；对证据3认为（2008）杭民一初字第39号民事判决已实体终结执行，被告于2011年5月31日对剩余的3564745.70元已经明确表示放弃主张；对证据4认为与本案无关，被告仍在使用房屋。对证据5认为系复印件，对真实性有异议，且与本案无关；对证据6-8的三性均有异议，且不能证明被告主张的事实。 综上质证意见，本院对广通公司的证据1-18、证据21、证据24-26、证据28-29及天源公司的证据1-4的真实性均予以确认，但广通公司的证据21及天源公司的证据2-4均与与本案无关。广通公司的证据19-20、证据22与本案无关；证据23不足以证明广通公司主张的事实；证据27并非土管部门出具，本院均不予确认。天源公司的证据5系复印件，且判决生效时间与本案处理无关；证据6、证据8不足以证明天源公司主张的事实；证据7通过消防验收的时间与本案处理无关，本院均不予确认。 依上述有效证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下： 坐落于杭州市拱墅区，未办理产权的初始登记。该房所在地块地号为05-003-005-00014，地块面积为1094㎡，其中出让土地分摊面积458.3㎡，使用权证号为杭拱国用（2005）字第000377号，用途为综合（办公），使用权人登记为广通公司。划拨土地分摊面积635.7㎡，用途为文体用地，使用权证号分别为杭拱国用（2006）字第000114号，分摊面积585.7㎡，使用权人登记为广通公司；杭拱国用（2006）字第000113号，分摊面积50㎡，使用权人登记为拱墅区文体局。 1996年9月15日，拱墅区体委与拱墅区房屋建设开发公司（以下简称拱开公司，系被告前身）签订《关于联建体育活动用房的协议》，双方约定：根据拱墅区体委要求，拱开公司为支持拱墅区体委的工作，同意在规划卖鱼桥小区内建健身活动用房一座；该项目的主体为拱开公司，以拱开公司的名义办理立项、勘设、施工许可证的手续；拱墅区体委负责该项目的实施，一切投资费用由拱墅区体委承担；拱墅区体委共计补偿204万元给拱开公司用于拆迁安置费，于该项目建成投入使用后分期支付，且拱墅区体委放弃在卖鱼桥小区旧城改造时被被告拆除的另103.6㎡房屋的安置补偿权；该房屋建成后，产权归拱墅区体委所有；该项目投入使用后，拱墅区体委如不能按时交纳费用，拱开公司可以以该房屋抵补偿费用；等等。协议签订后，拱开公司于1996年10月28日办理了建设工程规划许可证，建设项目名称为温水游泳馆及体育活动用房，建设位置为拱墅区莫干山路64号，建设规模为一座2-5层砖混2699.00㎡（地下室为640㎡）；后又于1998年3月4日再次办理了建设工程规划许可证，在原游泳馆及附房上加一层，面积320㎡，建设位置为拱墅区。 后，拱墅区体委与原拱墅区文化广播电视局撤二变一，变更为拱墅区文体局。 1998年2月18日，拱墅区文体局与飞鹰公司签订《关于联建“飞鹰健身娱乐中心”协议》和《关于联建“飞鹰健身娱乐中心”的补充协议》，约定：双方联建“飞鹰健身娱乐中心”项目，联建范围为拱墅区文体局所属灯光球场和南侧平方，约占地一千㎡；合作期限为18年，从1997年7月1日起到2015年6月30日止；飞鹰公司作为投资人承担该项目的一切经费，房屋建成后产权归拱墅区文体局所有；原拱墅区体委在与拱开公司签订的联建协议中需承担的义务由飞鹰公司负责；作为回报，飞鹰公司有偿使用该项目18年（第一年付18万元，之后逐年递增），协议终止时，将不动产无条件移交给拱墅区文体局。 1998年11月4日，拱墅区文体局又办理了建设工程规划许可证，在原游泳馆及附房旁建造拼接办公楼，建筑面积130㎡。 之后，由于飞鹰公司资金周转困难，未按协议履行义务，拱墅区文体局于2001年3月21日发出《关于解除〈关于联建“飞鹰健身娱乐中心”协议〉的函》，解除了与飞鹰公司之间签订的联建协议。案涉房屋未能建成竣工。 2002年，广通公司委托浙江国信拍卖行将上述莫干山路64号房屋在建楼房进行拍卖，2002年8月21日，章勇拍得上述拍卖物，拍卖成交价格750万元。同日章勇作为买受人与浙江国信拍卖行签订拍卖成交确认书。后上述在建楼房的买受人变更为天源公司。后天源公司出资对莫干山路64号房屋进行了装修施工，并实际使用至今。2005年5月24日，天源公司代广通公司支付湖墅街道双荡弄58号的土地出让金3050301元。2005年9月14日，天源公司代广通公司支付湖墅街道双荡弄58号的契税166380.05元。2005年11月23日，广通公司取得了杭拱国用（2005）字第000377号国有土地使用证，该土地坐落于拱墅区，地号为：05-003-005-00014，用途为综合（办公），使用权类型为出让，使用权面积为458.3平方米。2006年5月8日，广通公司取得了杭拱国用（2006）字第000114号国有土地使用证，该土地坐落于拱墅区，地号为：05-003-005-00014，用途为文体用地，使用权类型为划拨，使用权面积为585.7平方米。 2004年2月27日，杭州市规划局对拱开公司在莫干山路64号建造的温水游泳馆及体育活动用房工程进行规划验收，建筑使用性质变更为1-2层文体活动用房、3-5层办公用房，并颁发了合格证，合格证备注载明：室外楼梯封闭面积130㎡已经执法局处罚，规划不补证；在建造的游泳馆及附房加层工程进行规划验收中，建筑使用性质变更为附房加层，并颁发了合格证。同日，对拱墅区文体局在建造的130㎡拼接办公楼进行规划验收，合格证备注载明：拱墅区文体局违章增加面积30.16㎡，并颁发了合格证。 2006年，拱墅区文体局撤销，组建了拱墅文广局。2007年2月14日，广通公司（甲方）与拱墅文广局（乙方）签订协议书一份，确定：因莫干山路64号房屋被章勇拍得，拍卖标的物涉及甲乙双方的联建的部分房产。经有关部门测量，莫干山路64号温水游泳馆和附属用房（竣工验收时规划为文体活动用房、办公用房）共计建筑面积3600.91平方米。双方确认甲方应得面积为3440.75平方米，乙方应得面积为160.16平方米。甲乙双方按照按份共有对此房产享受权利（附图）。 2005年6月20日，杭州市国土资源局的建设项目用地情况复核验收审批表载明：广通公司的1、2、6层文体用房1927.9㎡，相应分摊划拨土地585.7㎡，拱墅文体局的文体活动用房建筑面积164㎡，相应分摊划拨土地50㎡，3-5层办公用房1509.1㎡，相应分摊土地458.3㎡，已按规定补办土地出让手续。同日，该局出具的建设工程项目用地使用情况复核验收合格通知书载明：杭州市拱墅区房屋的出让土地面积458.3㎡、建筑面积1509.1㎡，划拨土地面积635.7㎡，建筑面积2091.9㎡。 2014年8月20日、2016年5月5日，广通公司两次因天源公司占用杭州市拱墅区房屋的1、2、6层向本院提起诉讼，要求天源公司赔偿损失，案号分别为：（2014）杭下民初字第1628号、（2016）浙0103收03243号，并在（2016）浙0103收03243号审理过程中，向本院提出对案涉房屋在当时条件下自2004年2月27日至2016年4月26日的经济损失进行评估。经本院委托杭州正大房地产评估有限公司评估，估价结果为：杭州市拱墅区的房屋自2004年2月27日至2016年4月26日各楼层的经济损失分别为：1层9116108元、2层5422786元、3层5036676元、4层4560050元、5层3023609元、6层2304196元。广通公司为此评估支出评估费39878元。后两案均以广通公司撤诉结案。 2018年9月12日，天源公司委托律师向广通公司发律师函，要求广通公司在三日内自行接收杭州市拱墅区划拨土地部分土地及地上建筑物中的1、2、6层房产，天源公司从即日起不再使用上述物业，也不承担任何因该物业而产生的任何责任。该律师函同时声明：本律师函之陈述于今后任意情形下均不构成委托人对相关事实之自认，亦不影响委托人于日后行使任何权利和（或）主张。广通公司于2018年9月14日致函天源公司及其委托的律师，要求明确律师函的真实意思。 另查明，2007年5月15日，天源公司为与广通公司房地产转让合同纠纷一案，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，要求广通公司履行《拍卖成交确认书》约定的合同义务，在三十日内将广通公司名下的杭拱国用（2005）字第000377号、杭拱国用（2006）字第000114号国有土地使用证办理到原告名下；在六十日内将拍卖标的物剩余面积的国有土地使用证以及拍卖标的物所有面积的房屋所有权证办理到原告名下；广通公司履行《拍卖成交确认书》所约定的合同义务。该院审理后认为双方间转让的房屋实际是一个在建工程，即属房地产项目的转让。以划拨方式取得土地使用权的房屋，在转让时必须经过相关主管部门的审批。双方在《拍卖成交确认书》中已明确约定了必须依法办理土地使用权出让手续，这也是该房地产项目转让的前提条件。广通公司已以出让的方式自行取得了莫干山路64号房屋所在地块中458.3平方米的土地使用权（剩余部分土地仍为划拨性质），已有权对其中部份土地的房地产项目进行处分（即该部份土地已具备了进入市场进行依法转让的条件），而天源公司也实际支付了大量的款项，并实际使用房屋，故对该房地产转让合同中涉及已取得出让土地使用权部分的内容应认定有效。而对于该莫干山路64号房屋所在地块中其他部分的土地则由于仍属于划拨性质，不具备履行条件。天源公司也未提交该转让行为已获得主管部门审批同意的证据，对天源公司要求广通公司将拍卖标的剩余面积的国有土地使用证（划拨性质的土地）办理到其名下及协助办理相应房屋权属登记的诉讼请求，不予支持。之后，该部份内容的转让因客观原因确实未能获得相关部门的审查批准，双方则可再根据合同履行的实际情况，终止该部份的转让合同，并对合同解除后的损失另行协商解决。故判决：一、广通公司于本判决生效后十日内将其名下的杭拱国用（2005）字第000377号国有土地使用证过户至天源公司名下，并协助办理相应房屋的权属登记。二、驳回天源公司的其他诉讼请求。 2008年7月7日，天源公司为与广通公司房地产转让合同纠纷一案，再次向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，要求解除双方于2002年8月21日签署的《拍卖成交确认书》中的未履行部分（即划拨土地部分）；由广通公司赔偿天源公司损失21734360元。广通公司在该案审理过程中提起反诉，要求确认《拍卖成交确认书》涉及划拨土地部分无效；天源公司将划拨土地及对应的地上建筑部分交还给广通公司；由天源公司赔偿损失5642320.67元。该院经审理后认为，广通公司在《拍卖成交确认书》中保证拍卖标的物在成交后向有关行政管理机关办理国有土地使用证、房屋所有权证等手续时不存在法律障碍，但广通公司案件审理过程中明确称拍卖标的物中面积为585.7㎡的划拨土地无法办理提出出让手续而无法履行合同义务，天源公司诉请部分解除合同符合法律规定，广通公司应赔偿天源公司相应损失。同时，广通公司无法明确其反诉请求第二项所涉地上建筑物面积，故对终止履行部分之划拨土地及其附属建筑物不予处理。故判决：一、解除天源公司与广通公司签署的《拍卖成交确认书》中的未履行部分（即划拨土地部分面积）。二、广通公司于判决生效之日起十日内赔付天源公司21734360元。三、驳回广通公司的反诉请求。 2017年7月17日，拱墅文广局为与广通公司所有权确认纠纷一案，向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求确认其为杭州市拱墅区房屋第1、2、6层的实际权利人。该院与2018年11月19日作出（2017）浙0105民初6976号民事判决：驳回拱墅文广局的诉讼请求。拱墅文广局不服一审判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。该院经审理后认为，莫干山路64号（双荡弄58号）房屋中的国有出让土地所涉房产已经通过拍卖方式转移给天源公司。至该房屋（在建工程）被拍卖时，原拱开公司与拱墅区体委，以及拱墅区体委和飞鹰公司之间签订的两份联建协议事实上已经终止履行。从案涉房屋的历史变迁来看，虽然无证据证明广通公司在房屋建设过程中已经出资，但在房屋拍卖后各方发生争议，经本院生效判决判定，广通公司赔付给了天源公司案涉划拨地所涉房屋的赔偿款，根据该事实应当认定广通公司对该相应房屋支付了对价。从房屋被拍卖后广通公司与原拱墅区体育局签订的协议来看，双方也认可广通公司对案涉房屋中的划拨地部分享有绝大部分权利份额，而这也与双方当事人现已领取的土地使用权登记情况相一致。故判决：驳回上诉，维持原判。 本案审理过程中，天源公司与广通公司均确认莫干山路64号、与双荡弄58号系同一地址。 本院认为，案涉杭州市拱墅区的房屋由原拱开公司与原拱墅区体委联建，后又由天源公司通过拍卖取得。后因部分建房用地未办理土地出让手续，天源公司与广通公司产生纠纷，并就其与广通公司间的房地产转让合同纠纷向法院提起诉讼。浙江省杭州市中级人民法院已判决解除天源公司与广通公司签署的《拍卖成交确认书》中的未履行部分（即划拨土地部分面积），并由广通公司赔付天源公司21734360元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。生效判决已判令广通公司赔偿天源公司全部损失（含装修损失），天源公司理应将划拨土地项下的房屋按当时的状况腾退给广通公司，并赔偿广通公司自房屋交付之日至腾退期间的经济损失。天源公司虽于2018年委托律师致函广通公司，要求广通公司自行接收杭州市拱墅区房屋的1、2、6层，但未举证证明其已实际腾空房屋，即广通公司已可以接收房屋，应承担举证不能的不利后果。天源公司在合同部分解除后未及时腾退房屋，应承担相应的民事责任。同时，天源公司在合同解除后继续占用房屋，已构成侵权，广通公司选择以侵权纠纷为由起诉并无不当。就腾退房屋的范围，广通公司与拱墅文广局在拍卖后已就联建房屋分割达成协议，拱墅文广局另案主张系本案讼争房屋1、2、6层的权利人的诉讼请求亦已被生效判决驳回，且国土资源管理局已明确杭州市拱墅区房屋的出让土地面积458.3㎡、建筑面积1509.1㎡，划拨土地面积635.7㎡，建筑面积2091.9㎡，故天源公司辩称权利主体及房产范围不明的辩解意见缺乏事实依据，本院不予采信。天源公司应将杭州市拱墅区的1、2、6层的房屋腾退给广通公司，广通公司要求天源公司腾退1927.84㎡的房屋并未超过其权利范围。就广通公司的损失金额，虽评估报告载明的有效期为一年，该有效期应理解为评估结果在一年内对新发生的损失计算仍具有参考价值，并非对当时发生的损失评估结果失效。故天源公司认为评估报告已失效的辩解意见本院不予采纳。天源公司在取得案涉房屋后，虽进行了二次装修，但生效判决已将其装修损失计入广通公司的赔偿范围，故天源公司认为根据现状的评估结果不能作为确定广通公司损失依据的辩解意见缺乏事实依据，本院不予采纳。同时，天源公司虽于2002年8月21日通过拍卖取得案涉房屋，但案涉房屋当时系在建工程，广通公司未举证证明天源公司在拍卖成交后已立即投入使用，其主张从拍卖之日起计算损失亦缺乏依据。因双方当事人均未提交证据证明案涉房屋的竣工日期，本院酌定从规划验收之日即2004年2月27日起计算广通公司的经济损失。根据评估结果，案涉房屋的1、2、6层自2004年2月27日至2016年4月26日的经济损失分别为9116108元、5422786元、2304196元。因案涉房屋的1、2层系广通公司与拱墅文广局按份共有，参考评估结果中1、2层的经济损失总额，按每平方米的平均损失8717.93元，本院将1、2层的经济损失总额14538894元扣除拱墅文广局的164㎡房屋的经济损失金额后，酌定广通公司在1、2层中的损失为13109153元。加上6层的经济损失2304196元，广通公司自2004年2月27日至2016年4月26日因房屋被天源公司占用的损失共计15413349.27元。对2016年4月26日以后房屋被天源公司占用期间的经济损失，因评估报告未对相关损失作出评估，广通公司在本案中减少诉讼请求，要求对该部分损失另案主张权利，符合法律规定，相关损失广通公司可另案主张权利。对广通公司要求天源公司赔偿评估费的诉讼请求，该部分费用系广通公司在诉讼过程中向法院提出评估申请产生的费用，应败诉方由天源公司承担，故本院予以支持。对天源公司辩称其本案在本案中的赔偿金额应扣除广通公司未履行判决部分金额的意见，本院认为浙江省杭州市中级人民法院另案判令广通公司支付的赔偿款应由该院处理，天源公司要求在本案审理过程中扣除缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州天源实业有限公司于本判决生效之日起十日内向将坐落于杭州市拱墅区㎡划拨土地对应的1、2、6层计建筑面积1927.84㎡的房屋腾退给原告浙江广通房地产集团有限公司； 二、被告杭州天源实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江广通房地产集团有限公司自2004年2月27日至2016年4月26日房屋被占用期间的损失15413349元； 三、被告杭州天源实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江广通房地产集团有限公司评估费39878元； 四、驳回原告浙江广通房地产集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费128753元（原告浙江广通房地产集团有限公司已预交143619元），浙江广通房地产集团有限公司负担14234元，由杭州天源实业有限公司负担114519元。 浙江广通房地产集团有限公司于判决生效之日起十五日内向本院申请退费，杭州天源实业有限公司于判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  叶盛华 人民陪审员  王土根 人民陪审员  郭凤珍 二〇一九年十二月三十日 代书 记员  王依仁