江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民再474号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武涛，男，1978年1月18日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：杨真，江苏海辉律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴芳，女，1978年12月28日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：杨真，江苏海辉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:无锡嘉友置业有限公司，住所地某市梅村泰伯花苑40号。法定代表人：铁万国，该公司总经理。委托诉讼代理人：范鑫，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，江苏漫修律师事务所律师。再审申请人武涛、吴芳因与被申请人无锡嘉友置业有限公司（以下简称嘉友公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终918号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月22日作出（2018）苏民申6156号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人武涛、吴芳委托诉讼代理人杨真，被申请人嘉友公司委托诉讼代理人范鑫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武涛、吴芳申请再审称，1.本案有新证据,足以推翻原判决。新的证据证实，案涉房屋于2013年7月15日起至2015年7月14日被被申请人设定抵押，被申请人故意隐瞒案涉房屋被设定抵押的事实，违反了合同中“出卖人保障销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷”的约定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，再审申请人有权拒绝付款，嘉友公司应赔偿给再审申请人造成的损失，且无权要求武涛、吴芳支付房屋占用费。原审判决未查清该部分事实，导致案件认定错误。2.原审判决适用法律错误。法律并未要求以书面通知形式行使不安抗辩权,再审申请人委托中介机构工作人韩某某办理购买房屋事宜符合交易习惯，故委韩某某行使不安抗辩权也符合交易习惯。再审申请人停止付款后，嘉友公司未催款，也未要求解除合同，说韩某某的通知已起到作用。原审法院认韩某某与本案有利害关系并无证据证明。综上，请求发回重审或改判武涛、吴芳无需支付嘉友公司房屋实际使用费，嘉友公司返还武涛、吴芳购房款363130元及资金占用的损失，并承担已付购房款不超过一倍的赔偿责任。嘉友公司辩称，1.本案是因再审申请人拒不支付剩余购房款,导致被申请人解除房屋买卖合同。案涉房屋的付款方式是分期付款，周期总长一年，约定的过户日期是在付完全款之后。只要再审申请人依约付清购房款，被申请人有能力解除抵押，完成产权变更，案涉房屋在合同签订之日是否存在抵押并不会对房屋的过户造成任何影响。申请人提出的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第九条的规定，并不适用于本案。2.关于不安抗辩权问题。再审申请人既未证明被申请人不能履行债务，也未书面通知被申请人，其主张不安抗辩权不符合法律规定的条件。综上，请求驳回再审申请人的申请再审请求。嘉友公司向一审法院起诉请求：1、确认其与武涛、吴芳签订的《商品房买卖合同》解除，武涛、吴芳立即搬离梅里水晶城113号、114号及126号商铺；2、武涛、吴芳立即向其支付逾期付款违约金242086.5元、房屋使用费（按商铺总面积250.94平方米，1.5元/天/平方米的标准，自2013年11月6日起计算至实际搬离之日止）。一审法院认定事实：2013年11月6日，嘉友公司与武涛、吴芳签订《商品房买卖合同》，约定：武涛、吴芳购买嘉友公司开发的梅里水晶城1层113、114、126号商铺，建筑面积共250.94平方米，单价为每平方米9647.19元，总金额2420865元；合同签订付总房款50%分12个月，合同签订付首付比例的30%即363130元，2014年3月31日前付484173元，2014年10月31日前付清余款363130元；嘉友公司协助武涛、吴芳做按揭贷款，如签约一年内武涛、吴芳申请的贷款审核不过，嘉友公司扣除10%房款作为违约金，双方解除合同，如贷款审核通过，嘉友公司按照合同约定时间协助武涛、吴芳办理房屋产权证；本买卖合同约定买卖方式为按揭贷款付款，武涛、吴芳按揭贷款全款到位以前，房屋所有权不转移，武涛、吴芳按揭贷款全款到位后，嘉友公司予以办理房屋产权证；嘉友公司保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因嘉友公司原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由嘉友公司承担全部责任；武涛、吴芳付清房屋全款后，应当按照房屋登记机关及嘉友公司的要求，配合办理备案和房屋产权证，嘉友公司应当在武涛、吴芳付清全部房款并签署备案合同提供有关资料后150日内，将办理权属登记须由嘉友公司提供的资料报产权登记机关备案。该合同附件四约定：武涛、吴芳违反本协议逾期付款达10日以上，嘉友公司有权解除合同，要求武涛、吴芳迁出该商铺，嘉友公司在武涛、吴芳所付款项中扣除总房款10%的违约金后，其余款项给付武涛、吴芳；如武涛、吴芳逾期付款导致嘉友公司解除合同，在嘉友公司要求的期限内武涛、吴芳拒绝迁出商铺，致使嘉友公司起诉通过法院强制执行迁出的，自武涛、吴芳接收所买卖房屋之日起至武涛、吴芳实际迁出日止，按照日租金1.5元/天/平方米标准计算武涛、吴芳实际使用房屋的租金。2013年11月6日韩某某代吴芳、武涛支付嘉友公司意向金（房款）363130元。2017年6月21日，嘉友公司向武涛、吴芳邮寄解除合同通知书，内容为：嘉友公司于2013年11月6日与武涛、吴芳签订的《商品房买卖合同》需要支付购房款2420865元，该款至今未付。现通知武涛、吴芳于收到通知后7个工作日内搬离梅里水晶城113号、114号及126号商铺。另查明，案涉房屋曾办理债权数额为300万元的最高额抵押，债权确定期限为2014年10月21日至2015年10月21日。同时该房屋自2015年4月14日起，被多家法院查封。一审中，嘉友公司与武涛、吴芳均确认房屋的实际交付时间为2013年11月7日。武涛、吴芳提供银行流水1组，欲以证明其于2013年11月29日、12月9日、12月31日委韩某某汇款给朱敏共计99000元。提供房屋认购协议书1份，欲以证明朱敏系嘉友公司的经办人。嘉友公司对于该组证据的真实性不予认可，其认韩某某与朱敏之间的往来与本案无关，朱敏系销售人员，款项应当由买受人与开发商之间进行，销售人员没有权限处置。武涛、吴芳申请证人韩某某到庭，韩某某称：2013年10月其带武涛、吴芳、王嘉俊等去梅里水晶城看商铺。当时王嘉俊付清了房款没办到证，武涛、吴芳付款比较多，就没有直接退房，准备等王嘉俊房屋的情况下来后再决定。其也去相关部门问了，确定该房子不能办证。嘉友公司已经将房屋交付给武涛、吴芳等，也没有催交钱。2014年4月嘉友公司负责案涉业务的销售经理朱敏不在嘉友置业公司了，其陪武涛、吴芳去咨询房屋办证的事情，但是没有人处理。2015年9、10月左右再过去，发现那里没有人办公了。后来因为找不到人处理相关事情，这件事就搁置了。其曾与武涛、吴芳之间签订过居间协议，后其返还给武涛、吴芳30万元左右，案涉商铺经公证后归其使用，其现在当仓库用。嘉友公司认为韩某某与武涛、吴芳之间存在利害关系，故其陈述的内容不具有证明效力。一审法院经审理认为:：嘉友公司与武涛、吴芳签订的房屋买卖合同合法、有效。双方应当按照合同约定履行各自义务韩某某与本案有利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实的证据韩某某支付给朱敏的款项的付款时间、金额与合同约定并不相符，武涛、吴芳与嘉友公司也未约定房款支付至朱敏个人账户，故对于2013年11月29日至12月31日支付的99000元系案涉房款的意见，法院不予采信。按照合同约定，产权证于全部购房款付清后办理，故武涛、吴芳的付款义务为在先义务。按照《合同法》规定，当事人行使不安抗辩权，必须有确切证据证明对方存在“1、经营状况恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉等”，应当在中止履行在先义务后及时通知对方，对方在合理期限内未能提供适当担保或恢复履行能力的，中止履行的一方可以解除合同。但是武涛、吴芳的第二次付款时间为2014年3月31日，其所举的有关诉讼、抵押、查封的证据材料均发生在履行期限届满后一段时间，且武涛、吴芳未举证其中止履行后及时通知嘉友公司，更未要求解除合同。而行使不安抗辩权并非长期拒绝履行合同义务的理由，故对于武涛、吴芳认为其不履行付款义务为履行不安抗辩权的意见，不予采信。武涛、吴芳逾期付款超过10日，故嘉友公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》。因逾期付款情形持续存在，双方未约定解除权的行使期限，武涛、吴芳也未催告嘉友公司行使解除权，故不存在解除权消灭的情形。合同解除后，武涛、吴芳应当将案涉房屋返还给嘉友公司，嘉友公司应当将已收取的购房款363130元返还给武涛、吴芳。合同中同时约定因武涛、吴芳逾期付款导致嘉友公司解除合同并要求武涛、吴芳迁出案涉房屋时应扣除总房款10%的房款并承担按1.5元/天/平方米的实际使用费。同时适用该两种违约金计算方式明显高于实际损失，结合实际损失情况，依法调整为按1.5元/天/平方米计算。一审判决：一、解除嘉友公司与武涛、吴芳于2013年11月7日签订的《商品房买卖合同》，武涛、吴芳于判决发生法律效力之日起10日内搬离梅里水晶城113号、114号、126号商铺，并支付嘉友公司房屋实际使用费（以250.94平方米为基数，自2013年11月7日起至实际搬离之日止，按1.5元/天/平方米为标准计算）。二、嘉友公司于武涛、吴芳搬离梅里水晶城113号、114号、126号商铺后3日内返还武涛、吴芳购房款363130元。三、驳回嘉友公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26167元，由嘉友公司负担1580元，由武涛、吴芳负担24587元。武涛、吴芳不服一审判决上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回嘉友公司一审诉讼请求。二审中，武涛、吴芳提交以下证据：1.（2014）新民辖初字第0046号民事裁定书；2.关于无锡水岸观邸延期交房的新闻报道；3.失信被执行人的名单；以证明嘉友公司财务恶化、被列入失信被执行人的名单，具有不安事项，从而证明其通韩某某行使不安抗辩权是合法有效的。上述证据均为网上摘录。嘉友公司质证认为：对证据1的真实性无法确定，且该民事裁定书的内容是管辖异议，无法证明武涛、吴芳的观点；另外，解除合同在房地产买卖中也很常见，不能成为武涛、吴芳行使不安抗辩权的依据。对证据2的真实性无法确定，也与本案无关，水岸观邸不是其公司开发的项目。对证据3的真实性无法确认，且其中载明的案件都发生在2015年11月后，远在应付房款日期之后，不能作为行使不安抗辩的理由，该债权债务纠纷也无法证明其财务恶化。二审法院对一审法院认定事实依法予以确认。二审法院认为，一、关于2013年11月29日至12月31韩某某汇款给朱敏的99000元，因付款时间、金额与合同约定不符，且款项是支付至朱敏个人账户，故该款不能认定系武涛、吴芳向嘉友公司交付的案涉房款。二、关于不安抗辩权。根据《合同法》第六十八条、第六十九条的规定，行使不安抗辩权应具备两个要件：一是应当先履行债务的一方有确切证据证明对方不能履行债务，或者有不能履行债务的可能，且未提供适当担保；二是符合前一条件，中止履行合同义务时及时通知对方当事人。只有符合这两个条件，行使不安抗辩权才有效，先履行债务的一方有权中止履行合同义务。认定第一个条件是否成立，应由先履行债务的一方举证证明对方有以下情形：（1)经营状况严重恶化；（2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在本案中，武涛、吴芳所举证据不足以证明在2014年3月31日其应支付第二期款项前，嘉友公司已经存在不能履行债务的可能。另外，即使嘉友公司符合第一个条件，武涛、吴芳行使不安抗辩权，也应当及时通知嘉友公司，给嘉友公司提供担保的机会，尽量实现合同目的。然而，武涛、吴芳未能提交履行了通知义务的相关书面证据，其所提供的证韩某某在作证时并未明确其曾经代表武涛、吴芳向嘉友公司履行了不安抗辩权的通知义务，韩某某与本案存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的证据。因此，武涛、吴芳关于其已通韩某某行使不安抗辩权的主张，缺乏依据，二审法院不予支持。武涛、吴芳未按约支付购房款，属于违约，嘉友公司依约有权解除合同并主张违约损失。三、关于违约责任。合同约定，武涛、吴芳逾期付款达10日以上，嘉友公司有权解除合同，并要求武涛、吴芳迁出商铺并扣除总房款10%的作为违约金，在嘉友公司要求的期限内武涛、吴芳拒绝迁出商铺，致使嘉友公司起诉通过法院强制执行迁出的，自武涛、吴芳接收所买卖房屋之日起至武涛、吴芳实际迁出日止，按照日租金1.5元/天/平方米标准计算实际使用房屋的租金。武涛、吴芳存在违约，在嘉友公司通知其搬离后仍继续占有商铺未能迁出，一审判决仅让武涛、吴芳承担实际占有房屋期间的使用费，已经减轻了武涛、吴芳的负担，武涛、吴芳认为房屋使用费应从法院判决解除合同之日起计算，与合同约定不符，也缺乏法律依据。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26167元，由武涛、吴芳负担。本院再审补充查明：2011年7月25日被申请人嘉友公司与无锡市新区合力农村小额贷款有限公司签订最高额抵押合同，将包含案涉房屋在内的锡甘路475-1、475-2、475-3、475-4、475-7房屋抵押给无锡市新区合力农村小额贷款有限公司，抵押期限为：2011年7月25日-2013年7月24日；2013年7月15日被申请人嘉友公司又与无锡市新区合力农村小额贷款有限公司签订最高额抵押合同，将锡甘路475-1、475-2、475-3、475-4房屋抵押给无锡市新区合力农村小额贷款有限公司，抵押期限为：2013年7月15日-2015年7月14日。本案再审认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示且不违反法律规定,应当为有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。按照合同约定，武涛、吴芳应当于2014年3月31日前支付第二笔购房款484173元，但武涛、吴芳未按照约定支付，属于违约。合同同时约定，嘉友公司应保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”但嘉友公司在武涛、吴芳第二笔购房款支付期限至前，未告知武涛、吴芳即将包括涉案房屋在内的房产抵押给第三人并在交付前涤除涉案房屋上的抵押权，此后，涉案房屋又被多家法院查封。上述事实证明，嘉友公司未能按约履行权利瑕疵担保义务，亦构成违约。因案涉房屋被多家法院查封，继续履行合同面临法律障碍，不具有履行的可能性，双方的合同依法应当解除。涉案合同系双务合同，双务合同解除后，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。一方对标的物使用产生的使用费，与占有价款一方应当支付的资金占用费可以相互抵销。综上，武涛、吴芳的再审申请请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终918号民事判决及无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初3970号民事判决；二、解除无锡嘉友置业有限公司与武涛、吴芳于2013年11月6日签订的《商品房买卖合同》；三、武涛、吴芳于本判决生效后十日内搬离梅里水晶城113号、114号、126号商铺，无锡嘉友置业有限公司于武涛、吴芳搬离梅里水晶城113号、114号、126号商铺后十日内返还武涛、吴芳购房款363130元。四、驳回嘉友公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26167元，二审案件受理费26167元，合计52334元，由武涛、吴芳负担26167元，嘉友公司负担26167元。审 判 长 邹文梅审 判 员 薛爱娟审 判 员 陈 皓法官助理 王 睿二〇一九年十二月二十七日书 记 员 肖桐安