辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9789号上诉人（原审原告）：大连鑫圆重工有限公司，住所地大连市旅顺口区科达路901-2号。法定代表人：张姬莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：林凤鹰，辽宁森杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高权胜，男，1973年12月2日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：孙立新，北京市铭耕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连光明山建筑工程有限公司，住所地大连市庄河市光明山镇光明山委。法定代表人：韩文波，该公司总经理。上诉人大连鑫圆重工有限公司（以下简称鑫圆公司）、高权胜与被上诉人大连光明山建筑工程有限公司（以下简称光明山公司）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人均不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连鑫圆重工有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、1、改判高权胜、光明山公司连带承担将其所施工的3#、6#厂房外墙保温苯板修复至合格标准（60厚B1级）以排除火灾隐患的费用1,172,455元，以及屋面防水工程的修复费用1,304,287元，合计2,476,742元；2、由高权胜、光明山公司承担本案一审中涉及的全部诉讼费用229,300元（鉴定费173,500元，案件受理费38,000元，财产保全费5000元，财产保全担保保险费12,800元，合计229,300元）。3、由高权胜、光明山公司承担本案的上诉费。事实和理由:一、鑫圆公司在一审中提交了案涉3#、6#厂房的投标文件、施工图和竣工图，足以证明鑫圆公司和高权胜、光明山公司签订关于工程价款的协议书中确认的工程价款含有未施工的3#和6#厂房屋面防水的价款，但一审判决中未提到上述证据，亦未采信上述证据，此系事实认定和证据采信的严重错误。投标文件可以证明高权胜、光明山公司在投标时确定的3#、6#厂房投标总价人民币17,326,352元，其中3#厂房投标金额为6,147,458元，6#厂房投标金额为11,178,894元，该金额与鑫圆公司与高权胜、光明山公司签订的《建设工程施工合同》的金额一致，也与鑫圆公司和高权胜、光明山公司签订关于工程价款的协议书中确认的3#、6#厂房工程价款一致。投标文件中单位工程概预算表中有关于3#、6#厂房屋面工程施工内容的详细记载（20厚水泥砂浆找平层、屋面聚氨酯防水涂层1.2mm厚、60厚EPS保温板、最薄处30厚LC5.0轻集料混凝土2%找坡层报价、20厚DPM15水泥砂浆找平层、4mm厚改性沥青防水卷材报价、整体面层水泥砂浆楼地面水泥砂浆20mm楼地面）并一一列明价格，其中3#厂房土建工程中屋面工程施工总报价为644,110.71元，6#厂房土建工程中屋面工程施工总报价为542,650.29元。大连市旅顺口区城乡建设档案馆备案的案涉的3#、6#厂房的竣工图，其中包括3#、6#厂房的屋面防水工程中的“1、20厚DPM15水泥砂浆保护层（表面设分格缝，分割面积为lm)”和“2、10厚1:6水泥增稠粉砂浆隔离层”工程，且没有进行过该项目的设计变更。大连理工大学司法鉴定中心出具的大工【2017】GC鉴字第JD154号司法鉴定意见书第2页中明确提到了鑫圆公司在一审中提交给法院和鉴定机构的作为鉴定依据的“3号、6号厂房建筑施工设计图纸及目录(复印件）15张，编号为【2017】GC154-ZL004”以及“3号、6号厂房建筑竣工图及目录(复印件）15张，编号为【2017】GC154-ZL006”。一审判决对该司法鉴定所证明的事项予以采信，则应当采信鑫圆公司在一审中提交给法院和鉴定机构的案涉3#、6#厂房的施工图和竣工图。上述证据足以证明：投标文件、竣工图含高权胜、光明山公司未施工的3#和6#厂房屋面防水的两个工程项目，依此报出的工程价款亦包含高权胜、光明山公司未施工的3#和6#厂房屋面防水的价款。但一审法院认为鑫圆公司未提供证据证明双方确认的工程价款含有未施工的3#、6#厂房屋面防水的价款，此显系事实认定和证据采信的严重错误。二、原判认为鑫圆公司“在未经过法定验收程序的情况下急于对案涉工程投入生产使用，存在一定过错”为由，确定鑫圆公司与高权胜、光明山公司对3#、6#厂房苯板的修复费用各承担50%的责任是错误的。1、高权胜、光明山公司向一审法庭提供了复印自旅顺口区建设档案馆的案涉工程的验收文件，证明一审认定鑫圆公司“在未经过法定验收程序的情况下急于对案涉工程投入生产使用”的事实是错误的。2、依据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程施工合同》第一部分协议书第八条约定承包人向发包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工，该合同第二部分通用条款第20.1条约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因造成工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。本案中案涉工程在2014年9月30日竣工，高权胜、光明山公司对3#、6#厂房外墙苯板的保修期为五年，至2019年9月30日止。3#、6#厂房外墙苯板在一审中经司法鉴定为质量不合格，修复费用为1,172,455元，3#、6#厂房外墙苯板的质量问题是高权胜、光明山公司的保修范围和保修期限内发生的质量问题，依据上述法规的规定，应由施工单位也就是高权胜、光明山公司承担全部责任。案涉工程在2014年9月30日竣工，高权胜、光明山公司对3#、6#屋面防水的保修期为五年，至2019年9月30日止。一审中经司法鉴定案涉3#、6#厂房屋面防水工程因两道工序没有施工而造成的屋面防水工程进行修复的工程造价为1,304,287元，屋面防水的质量问题是高权胜、光明山公司的保修范围和保修期限内发生，依据上述法规的规定，应由施工单位也就是高权胜、光明山公司承担屋面防水保修的全部责任。三、案涉3#、6#楼屋面防水和外墙保温苯板均存在质量问题，高权胜、光明山公司作为施工单位和实际施工人应当承担工程质量责任。依据《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。《合同法》第二百八十一条的规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，高权胜、光明山公司作为施工单位和实际施工人，其应按合同的约定，负责采购供应的建筑材料、建筑构配件和设备，应符合设计文件和合同要求，并符合国家强制性标准。本案中，一审阶段经司法鉴定，案涉3#、6#楼外墙保温苯板不符合合同约定的B1级标准，而鑫圆公司生产的产品具有可燃性。案涉厂房进行木制、塑料产品生产，设计为二级防火，防火等级要求高，3#、6#楼外墙保温苯板质量不合格，给鑫圆公司的工厂带来极大的安全隐患。故高权胜、光明山公司作为施工单位和实际施工人应当承担工程质量修复责任。四、一审庭审中高权胜、光明山公司提交的证据《补充协议》中明确约定需要把现有未完工或需要整修的工程在限定时间内施工或修缮完毕。高权胜在一审庭审中递交的《补充协议》可以证明案涉3#、6#厂房合同标的为总额为17,326,352元（与投标文件和建设工程施工合同数额一致），截至2015年1月21日,鑫圆重工已付高权胜、光明山公司3#、6#厂房工程款合计14,600,000元，余2,726,352元工程款未支付，扣除866,317.6元质保金后还余1,860,034.4元未支付。鑫圆公司在一审中提供（2018）辽02民终10373号民事判决书可以证明，在该补充协议签订后鑫圆公司向高权胜、光明山公司支付工程款1,860,000元。该《补充协议》第二条第2款约定：“乙方将工程验收备案手续及合格证交给甲方后（应不晚于2015年2月10日），并承诺把甲方提出的现有未完工或需要整修的工程在限定时间内施工或修缮完毕”。该证据可以证明鑫圆公司和高权胜、光明山公司虽然在案涉工程3#和6#厂房屋面防水工程在未施工的情况下便进行了验收使用，但是高权胜、光明山公司需要将未完工程和需整修的工程施工或修缮完毕，同时该证据也可以证明该《补充协议》中所约定的工程价款包括了该部分防水工程费用。而一审法院虽然采信了该份证据，但其断章取义只采信对高权胜、光明山公司有利的部分，此显系证据采信和事实认定的严重错误。五、（2018）辽02民终10373号民事判决书与本案的基础法律关系相同，在该判决中认定鑫圆公司作为案涉工程的发包方，有权依据建设工程施工合同中的保修条款和保修合同保留工程款的5%作为工程质量保修金。也就是说，高权胜、光明山公司作为承包人（施工方）有义务履行案涉工程的质量保修责任。六、一审判决对于鑫圆公司在一审证据4中提交的发给高权胜、光明山公司的维修通知所要证明的问题不予以采信，是错误的。鑫圆公司屡次就案涉工程的漏水等问题向高权胜、光明山公司发信函和电子邮件要求高权胜、光明山公司履行保修义务，还对其中的电子邮件进行了证据保全公证，以证明其真实性。2017年4月10日，鑫圆公司通过电子邮件向高权胜、光明山公司大连光明山建筑工程有限公司发送了《关于你司承建的大连鑫圆重工有限公司3号、6号厂房施工问题的函》，收件人的电子邮箱为：975×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，该电子邮箱是高权胜、光明山公司在全国企业信用信息网上公示的该公司的联系电子邮箱。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，证据包括（五）电子数据；另外依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款：电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。即，鑫圆公司在一审中提交的电子邮件是合法的有效的有证明力的证据。高权胜、光明山公司对于鑫圆公司要求其履行保修义务的信函置之不理。一审判决在第6页认为鑫圆公司在一审中所举的电子邮件等的上述证据无法证明二被告收到相关材料是与事实不符的，对鑫圆公司提交该证据所要证明的问题不予采信也是错误的。七、本案一审中产生的诉讼费用为229,300元，包括鉴定费173,500元，案件受理费38,000元，财产保全费5000元，财产保全担保保险费12,800元，合计229,300元。这些费用均应由被告承担。高权胜对鑫圆公司的上诉辩称，不同意鑫圆公司的上诉请求。高权胜上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回鑫圆公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由鑫圆公司承担。事实和理由：案涉工程系鑫圆公司与光明山公司之间签订，合同履行及结算均在双方之间进行，高权胜作为光明山公司的工作人员，具体负责工程施工，但并非挂靠关系，不应当承担连带责任。外墙保温苯板系鑫圆公司与光明山公司签订合同时约定使用的保温材料，光明山公司完全按照合同约定购买材料进行施工，施工前该材料经过旅顺口区质量监督站检测合格，竣工验收时也为合格，且鑫圆公司向监督站也书面承诺维修质量问题其自行承担。而鑫圆公司在高权胜起诉要求支付工程款后，才提出质量问题，在使用了将近5年对保温苯板进行鉴定，即使有质量问题，也与光明山公司无关，应由鑫圆公司自行承担责任。一审要求高权胜和光明山公司连带承担责任没有事实和法律依据。自本案开始进行，上诉人就不同意对案涉工程进行鉴定，并且鉴定结果也无法否认质量监督站的监测结果及竣工验收合格的事实，而鑫圆公司坚持鉴定，鉴定费用应由其承担。鑫圆公司对高权胜的上诉辩称，不同意高权胜的上诉请求。1、高权胜及光明山公司在一审中已自认双方系挂靠关系，而且高权胜负责案涉工程的具体施工，也负责与鑫圆公司进行沟通，案涉工程的部分工程款也由高权胜代为领取，其系案涉工程的实际施工人。应当承担连带责任。2、案涉工程外墙保温苯板在竣工验收时系高权胜自行找质量监督站进行检测，也系其自行提供的质量合格证明。经一审法院司法鉴定，案涉工程的外墙保温苯板达不到B1级标准，根据我国国家标准GD8624-97对建筑材料的燃烧性能的划分B1指难燃性建筑材料，对燃力材料有较好的阻燃作用，其在空气中遇明火或在高温作用下难起火不易很快发生蔓延，且当火源移开后燃烧立即停止。而案涉工程外墙保温苯板未达到B1级标准，将会造成巨大的火灾隐患。故高权胜及光明山公司应当对该工程质量承担维修义务。3、鑫圆公司并非是在高权胜起诉要求工程款后才提出的质量问题，在诉讼之前鑫圆公司就已多次沟通，案涉工程存在多处质量问题，要求其进行维修。光明山公司未提交书面答辩意见。鑫圆公司向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带承担原告3#、6#厂房外墙保温苯板修复费用1,172,455元(依据鉴定报告)；2、要求二被告连带承担原告3#、6#厂房屋面防水修复费用1,304,287元(依据鉴定报告)，合计2,476,742元；3、要求二被告承担本案鉴定费173,500元、保全费5000元、财产保全担保保险费12,800元；4、要求二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月31日，原告鑫圆重工同被告光明山签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告光明山承包原告鑫圆重工的3#、6#厂房工程，包括土建工程、装饰工程、电气工程、水暖工程。该合同对双方的权利义务做了明确约定。其中第37.1条承包人应按有关法律、法规的规定，对交付发包人使用的工程在缺陷保修期内承担工程质量缺陷保修责任。37.2条发包人、承包人在签订本合同或工程竣工时，应当签订《工程质量缺陷保修书》，明确保修内容和责任，并作为合同附件。2014年9月30日，案涉工程竣工。同日，被告光明山为原告出具关于所施工的3#厂房和6#厂房的《房屋建筑工程质量保修书》，承诺对屋面防水工程的保修期限为5年，工程的保修期为5年。同年11月14日，原告鑫圆重工向旅顺口区工程质量监督站出具“不缴纳质保金申请”，内容为大连鑫圆重工有限公司新建工厂项目已经建设完毕，因建设周期长，公司流动资金严重不足，无法缴纳竣工保证金，现申请不缴纳质保金。本工程竣工后，维修质量问题由大连鑫圆重工有限公司自行承担。被告光明山在该申请中盖章确认。庭审中，原告鑫圆重工称二被告为其施工的3#、6#厂房苯板未达到双方约定的B1标准及3#和6#楼屋面防水工程中没有施工防水，故申请对二被告为其施工的苯板是否符合B1级标准及3#和6#楼屋面防水工程中没有施工防水需修复的费用做相关司法鉴定。经大连市中级人民法院摇号选取大连理工大学司法鉴定中心对其申请进行鉴定。2017年12月4日，该鉴定中心出具的大工（2017）GC鉴字第JD154号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、修复方案见。2、案涉3#、6#厂房的外墙2000㎡面积的墙面保温材料(外墙聚苯板)不符合设计要求的B1级标准。2018年6月15日，该鉴定中心出具的大工（2017）GC鉴字第JD154-1号司法鉴定意见书，鉴定意见：本次鉴定根据(2018)大法技字第0910号《司法鉴定委托书》以及委托方提供的鉴定材料，进行现场勘察提取现场信息，并查阅相关规范，得出鉴定意见：案涉工程3#和6#厂房的外墙保温苯板4000㎡不符合B1级标准。后原告鑫圆重工依据大连理工大学司法鉴定中心出具的大工（2017）GC鉴字第JD154号司法鉴定意见书和大工（2017）GC鉴字第JD154-1号司法鉴定意见书申请对二被告所施工的3#、6#厂房约6000平不合格的外墙保温苯板修复或更换至设计要求的60厚B1级标准聚苯板的费用进行鉴定，同时申请对二被告所施工的3#和6#楼屋面防水工程中因两道工序没有施工进行修复费用的鉴定。经大连市中级人民法院摇号选取大连光华工程造价咨询事务所有限公司对其申请进行鉴定。2018年11月，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字（2018）060号司法鉴定意见书，鉴定意见为对被告所施工的大连鑫圆重工有限公司3#、6#厂房屋面防水工程中因两道工序没有施工而造成的屋面防水工程需进行修复的工程造价为壹佰叁拾万肆仟贰佰捌拾柒元(1，304，287元)。同时在该鉴定报告中出具说明：原告申请的“对被告所施工的大连鑫圆重工有限公司3#、6#厂房约6000平不合格的外墙保温苯板修复或更换至设计要求的60厚B1级标准聚苯板的费用(或造价)进行司法鉴定(依据现场、大工（2017）GC鉴字第JD154号司法鉴定意见书和大工（2017）GC鉴字第JD154-1号司法鉴定意见书)”，因缺少相关修复方案，本次未进行鉴定。若经法庭审理、并提供相关资料，委托方应及时聘请鉴定机构进行补充鉴定。故原告鑫圆重工再次申请对3#、6#厂房外墙6000平方米的保温苯板修复至设计要求的60厚B1级合格标准的修复方案进行司法鉴定。经大连市中级人民法院摇号选取大连市建筑工程质量检测中心有限公司对其申请进行鉴定。2019年3月1日，该鉴定中心出具报告编号2019-SF-017建筑工程鉴定报告，鉴定为大连鑫圆重工有限公司外墙保温处理方法：3.3.1本案所涉3#、6#厂房外墙阻燃保温材料必须进行返工处理。3.3.23#、6#厂房现场保温材料全部清除。3.3.3用机械工具清除基层砂浆面上的附着物。3.3.4对基层砂浆的破损采用合物砂浆进行修补，砂浆基层应符合相关技术要求。3.3.5在砂浆基层面上涂刷专用界面结合剂，界面剂中不得含有对保温板有腐蚀的物质(使用前应做适应性检验)。3.3.6保温材料使用前应按照试验要求进行材料性能检验，检验合格的材料方可使用。3.3.7建筑物面层装饰均按原设计处理。原告鑫圆重工依据该鉴定报告再次申请对3#和6#厂房约6000平不合格的外墙保温苯板修复或更换至设计要求的60厚B1级标准聚苯板的费用进行鉴定，2019年6月大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字（2019）021号司法鉴定意见书，鉴定意见为对案涉3#、6#厂房的外墙保温苯板的进行修复的工程造价为壹佰壹拾柒万贰仟肆佰伍拾伍元(1，172，455元)。同时查明，被告高权胜系挂靠被告光明山为原告鑫圆重工施工。庭审中，原告鑫圆重工同二被告均认可案涉工程的3#和6#厂房屋面防水工程在未施工的情况下便进行了验收使用。审理过程中，原告鑫圆重工自述案涉工程质量保修金1,007,573.5元尚未支付。现原告鑫圆重工以二被告为其施工的3#、6#厂房苯板不符合约定的B1级合格标准及3#和6#厂房屋面未做防水为由要求二被告连带支付3#和6#厂房外墙保温苯板修复费用1,172,455元、3#和6#厂房屋面防水修复费用1,304,287元，并支付鉴定费173,500元而诉至法院形成此次诉讼。一审法院认为：根据庭审查明的事实可知，被告高权胜无施工资质，庭审中二被告均认可双方系挂靠关系，故二被告应对原告鑫圆重工的3#、6#厂房质量不合格部分承担连带责任。庭审中二被告抗辩由于原告鑫圆重工已向旅顺口区工程质量监督站出具案涉工程竣工后，维修质量问题其自行承担的书面申请，故原告不应再向二被告主张权利。一审法院认为，原告鑫圆重工向旅顺口区工程质量监督站出具的书面材料为“不缴纳质保金申请”，该申请主要陈述案涉工程已建设完毕，由于建设周期长，其公司流动资金严重不足，无法缴纳竣工保证金，现申请不缴纳质保金。并向旅顺口区工程质量监督站承诺案涉工程竣工后，维修质量问题由其公司自行承担。该书面申请的相对方为旅顺口区工程质量监督站，虽被告光明山在该申请中盖章，但并不能完全免除被告光明山对案涉工程质量保修的责任，故二被告以原告鑫圆重工向旅顺口区工程质量监督站出具的书面材料免除其自身责任的抗辩一审法院不予采纳。关于原告鑫圆重工主张二被告连带支付3#和6#厂房外墙保温苯板修复费用1,172,455元，一审法院认为，基于原告对案涉工程特殊要求，各方在合同签订时对保温苯板等级进行了明确约定，原、被告理应按照合同约定严格履行各自权利和义务，然案涉3#和6#厂房苯板经鉴定不符合B1级合格标准，故被告光明山应对案涉3#和6#厂房苯板的修复承担责任。原告作为发包单位对特殊施工要求应当严格把控，层层验收，案涉工程于2014年9月30日完工，原告于2014年11月14日向旅顺口区质量监督站出具书面承诺书，承诺案涉工程竣工后维修质量问题由其自行承担，故原告在未经过法定验收程序的情况下急于对案涉工程投入生产使用，存在一定的过错。一审法院结合案件实际情况，综合考虑双方的责任和义务，确定原告同被告对3#和6#厂房苯板修复费用损失各承担50%责任，故二被告应支付3#和6#厂房苯板修复费用586,227.5元（1,172,455元×50%）。关于原告鑫圆重工主张二被告应支付3#和6#厂房屋面未做防水修复费用1,304,287元，一审法院认为，庭审中双方当事人均认可案涉工程的3#和6#厂房屋面防水工程在未施工的情况下便进行了验收使用，后双方签订关于工程价款的协议书，完成案涉工程价款的确认，现原告应当举证证明所给付的工程价款包含该部分防水费用，由于原告未能提供有效证据证明双方确认的工程价款含有未施工的3#和6#厂房屋面防水的价款，故该项诉求一审法院不予支持。关于原告主张的鉴定费，一审法院认为，鉴定费系查明案件事实的必要花费，一审法院根据双方责任，确定鉴定费86,750元（173,500元×50%）由二被告负担。关于原告主张财产保全担保保险费12,800元，一审法院认为，原告通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，为此原告向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理费用，二被告应予以支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连光明山建筑工程有限公司、高权胜于判决生效后十日内连带支付原告大连鑫圆重工有限公司3#和6#厂房苯板修复费用586,227.5元；二、被告大连光明山建筑工程有限公司、高权胜于判决生效后十日内连带支付原告大连鑫圆重工有限公司财产保全担保保险费12,800元；三、驳回原告大连鑫圆重工有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28,104元，由原告大连鑫圆重工有限公司负担21,809元，由被告大连光明山建筑工程有限公司、高权胜负担6295元；保全费5000元由被告大连光明山建筑工程有限公司、高权胜负担；鉴定费86,750元由被告大连光明山建筑工程有限公司、高权胜负担。二审中，鑫圆公司提交两组新证据：1.鑫圆公司的营业执照。证明：鑫圆公司营业范围包括木制品、竹制品、布衣制品等生产及销售，上述均系易燃产品。如果发生火灾，火势将难以控制。且上述产品的制造是劳动密集型产业，一旦失火极易造成重大火灾事故，则高权胜及光明山公司因外墙保温苯板不符合B1级防火标准不仅要承担民事赔偿责任，还要因此承担相应的刑事责任。2.五张收款收据和支票存根。证明：案涉工程部分工程款由高权胜领取。对于鑫圆公司提交的证据，高权胜认为：1.对营业执照真实性没有异议，但是并不能证明鑫圆公司想要证明的事项。因为外墙保温苯板的材料在施工前已经经过质监站的检测，并且具有合格证明，同时该工程也经过竣工验收，鑫圆公司也已经使用将近4年的时间，因此不存在质量问题，更不会发生所谓的火灾。即使有相关问题，也应该由鑫圆公司自行承担。2.关于收款收据真实性没有异议，对证明事项有异议。因为收据都是光明山公司出具的，而且标明的也是付光明山公司的工程款，高权胜作为合同中的委托代理人代理款项的收取，并不表明上述款项系支付给高权胜个人。本院认为，鑫圆公司提交的营业执照能够证实其主张的营业范围；对于收款收据和支票存根，该组证据与高权胜及光明山公司在一审中关于挂靠关系的陈述相互印证，能够进一步证实高权胜与光明山公司就案涉工程的施工存在挂靠关系的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审补充查明：一审第一次庭审笔录记载（一审笔录卷宗第175页）,“审：二被告，你们之间是什么关系？被告光明山：高权胜挂靠在光明山，高权胜为实际施工人。被告高权胜：对。”本院认为，本案中，鑫圆公司与光明山公司签订《建设工程施工合同》后，案涉工程已经实际施工完毕。现鑫圆公司主张光明山公司与高权胜应当连带承担对案涉工程质量问题的保修责任，本案争议的焦点为鑫圆公司所主张的工程保修责任应当如何认定的问题。首先，对于案涉工程的维修，鑫圆公司在本案中提出两项维修内容，一项是关于保温苯板的等级，另一项是关于屋面防水工程。对于保温苯板的等级，鑫圆公司提出，案涉工程设计要求的苯板等级应为B1级，高权胜及光明山公司在诉讼中对此项约定亦未提出异议。经鑫圆公司申请司法鉴定，高权胜及光明山公司施工所使用的保温苯板不符合设计要求的B1级。显然，光明山公司及高权胜在施工期间未按照合同约定进行施工。同时，根据鑫圆公司提交的营业执照，该公司所生产的产品存在易燃隐患，既然发包人结合生产特性对施工苯板等级提出了设计要求，而施工人认可该施工标准却未按照设计等级使用施工材料，则鑫圆公司要求将保温苯板更换至B1级的请求应当予以支持，以最大限度避免可能因此引发的安全事故。因此，一审法院根据鉴定结论的内容，判令光明山公司及高权胜承担对保温苯板工程的维修责任是正确的。对于责任承担的比例，本院认为，鑫圆公司作为发包人，在施工现场有监督施工的权利，与此同时，在鑫圆公司对施工苯板有设计等级要求，尤其是在鑫圆公司提出其企业性质和生产内容对苯板的防火等级存在特殊要求的情况下，鑫圆公司理应在施工现场对施工人所实际使用的施工材料进行严格核查，以确保实际施工内容符合合同约定及使用要求。但事实上，鑫圆公司未核查材料等级，且鑫圆公司在竣工验收过程中，仍未对此进行专项严格验收并提出整改要求，发包人系以现有工程状态向质监站申请了竣工验收备案。由于工程已经竣工投入使用，重新将工程及材料修复至合同约定的标准必然投入更多花费，因鑫圆公司未能及时履行应属于发包人的责任和义务，致使施工人应承担的保修责任和费用扩大，对此应由发包人承担一定比例的责任。因此，一审法院综合考虑双方合同履行的实际情况，认定鑫圆公司应对此自行承担50%的责任及费用并无不当，本院对此予以维持。鑫圆公司关于高权胜和光明山公司应当承担全部维修费用的上诉理由不具备事实和法律依据，本院不予支持。其次，对于第二项屋面防水工程。鑫圆公司在一审中诉称，因高权胜、光明山公司未按合同约定对防水工程中两道工序予以施工，造成屋面防水漏水。高权胜、光明山公司亦认可鑫圆公司所称两道工序没有实际施工的主张，但高权胜、光明山公司认为未施工的原因是应鑫圆公司要求不再进行施工。对此，本院认为，如施工人主张施工期间发生设计变更或经发包人认可的减项，则施工人应当对此提交证据予以证明。因高权胜、光明山公司对此未能提交任何证据，故无据证明该两道工序系在鑫圆公司的要求下不予施工。而对于一审认定鑫圆公司应举证证明所付工程款包含防水费用一节，本院认为，双方合同订立后，承包人已经实际施工完毕，双方以补充协议的形式对工程价款进行了结算，根据补充协议的内容，双方对合同价款及增加工程价款进行了结算，除消防水池外，并未约定工程存在减项及应扣减的工程款，且协议中还约定“乙方承诺把甲方提出的现有未完工或需要整修的工程在限定的时间内施工或修缮完毕”。在此情况下，由于设计图和施工合同中已包含防水工程相应施工工序的价款，而补充协议中又未注明工程存在减项并同时要求施工人将未完工程施工完毕，则发包人无需对已付工程款中是否包含该两项工序价款再予以特别举证。施工人如认为该两项工序系应发包人要求不予施工或相应工程款已从总工程款中作出扣减，则施工人应对此承担举证责任。因高权胜、光明山公司未能对此提举证据，故应当认定鑫圆公司已付工程款中包含防水工程两道工序的施工费用。一审对此认定不当之处，本院予以纠正。对于防水保修费用的承担，本院认为，本案中，鑫圆公司提出维修要求的主要理由为施工人在防水工程施工期间存在两道施工工序的偷工减料，如前分析，鑫圆公司作为发包人，在施工现场既有对工程质量进行监督施工的权利，亦负有在施工现场进行质量管控的责任，而鑫圆公司对其主张的两道工序漏减施工既未能在施工现场及时指出，在进行验收时同样未能发现问题要求施工人予以整改，由于工程已经施工并验收完毕，重新进行漏项施工亦必然发生增加费用，故对此同样应由发包人鑫圆公司承担部分责任。综上，本院认定高权胜、光明山公司应当对防水工程承担保修责任，承担的数额应以大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字（2018）060号司法鉴定意见书为依据（鉴定意见为3#、6#厂房屋面防水工程中因两道工序没有施工而造成的屋面防水工程需进行修复的工程造价为壹佰叁拾万肆仟贰佰捌拾柒元），由高权胜、光明山公司按50%的责任比例承担652,143.50元（1,304,287元×50%）。另外，一审法院据此比例分配鉴定费的承担亦无不妥，应予维持。鑫圆公司此项上诉请求合理部分，本院予以支持。高权胜上诉提出案涉工程不应承担保修责任的请求不具备事实和法律依据，本院不予支持。再次，对于高权胜上诉主张不应承担连带责任一节，经查阅一审卷宗，高权胜在一审庭审中明确认可其系挂靠光明山公司进行施工的实际施工人，二审中，高权胜虽主张系职务行为，但未能提供其与光明山公司之间的劳动合同，亦未能提交证据证明其与光明山公司之间建立有劳动关系或社会养老保险关系，且鑫圆公司提交了新的证据证实高权胜实际领取了部分工程款，故一审法院认定高权胜与光明山公司之间存在挂靠关系事实清楚、依据充分，高权胜的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，大连鑫圆重工有限公司的上诉请求部分成立；高权胜的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1199号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1199号民事判决第三项；三、大连光明山建筑工程有限公司、高权胜于本判决生效后十日内连带支付大连鑫圆重工有限公司3#和6#厂房防水工程修复的工程造价652,143.50元；四、驳回大连鑫圆重工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,104元，由大连鑫圆重工有限公司负担14,074元，由大连光明山建筑工程有限公司、高权胜连带负担14,030元；保全费5000元由大连光明山建筑工程有限公司、高权胜连带负担；鉴定费86,750元由大连光明山建筑工程有限公司、高权胜连带负担。二审案件受理费21,815元（大连鑫圆重工有限公司预交）,由大连鑫圆重工有限公司负担14,288元，由高权胜负担7527元；高权胜预交的二审案件受理费9790元，由高权胜负担。本判决为终审判决。审判长 季 烨审判员 孙利颖审判员 王 亮二〇一九年十二月二十七日书记员 宋 敏