广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初5427号原告（反诉被告）:邹伟，男，1980年5月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，委托诉讼代理人：温舜猛，广东聚方律师事务所律师。被告(反诉原告):何兴明，男，1968年2月9日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县，委托诉讼代理人：杨红波，新疆西北律师事务所律师。第三人：广州东镜新城房地产有限公司，住所地广州市花都区新雅街东镜村自由人花园一街24号2楼，统一社会信用代码914401016187870790。法定代表人：许永植。委托诉讼代理人：陈方，该公司职员。第三人：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号，统一社会信用代码91140000100024296D。法定代表人：陈建光。委托诉讼代理人：丰瑞飞，系公司职员。原告邹伟与被告何兴明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月16日立案受理后，被告于2018年6月12日提出反诉，本院依法由审判员袁贞适用简易程序于2018年6月26日公开开庭进行了审理。因被告申请追加广州东镜新城房地产有限公司（以下简称东镜公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称二建公司）作为本案第三人，本院依法组成合议庭适用普通程序再次于2018年8月31日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本院依法组成合议庭适用普通程序第三次于2019年2月22日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人温舜猛、被告的委托诉讼代理人杨红波到庭参加三次诉讼，第三人东镜公司的委托诉讼代理人陈方到庭参加第二、三次诉讼，第三人二建公司的委托诉讼代理人丰瑞飞到庭参加了第二次诉讼诉讼，第三人二建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第三次诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告返还工程承包款人民币290798元及逾期付款利息（利息以290798元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉开始计算直至其还清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。原告于2018年8月31日向本院申请变更第一项诉讼请求为：被告立即向原告返还工程承包款人民币326953元及逾期付款利息（利息以326953元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉开始计算直至其还清之日止）。事实与理由：原告与被告在2017年7月20日签订《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》（以下简称：协议书），合同约定自由人花园五六期工程合同内的水电安装工程6-1、6-2栋地上部分范围内水电安装工程的人工、机具费用承包被告。同时协议书中详细约定了工程的承包单价、结算方式等合同各方的权利义务关系。签定协议书之后原告即向被告支付了前期工程款475000元，被告就组织工程进场施工，至今只完成了6-1栋主体的1-30层、6-2栋主体的1-29层的主体结构现管预埋工程。按照各方签订的协议书中规定的单价计算6-1栋的工程造价为：886.5㎡（每层）×30层×11元/㎡=292545元；6-2栋的工程造价为：900.9㎡（每层）×29层×11元/㎡=287387元，合计：584774元。被告只完成上述工程之后被告以资金困难为由拒绝支付工人2017年4月-12月部分的工资423372元，之后工人到花都区政府部门信访、投诉，无奈下，在花都区新华街道办劳动监察部门的组织、协调下原告代被告支付了上述人工费用423372元。另，被告帮原告完成了线盒、给排水、补槽工程，原告需支付被告外包线盒、给排水、补槽工程工人的劳动报酬22800元，因此原告多支付了被告工程承包款326953元（475000元+459527元-584774元-22800元=326953元），被告应当返还。但是被告至今未返还，无奈下原告依据我国相关法律制规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法作出公正、合法的判决。关于我方支付的工人工资问题，我方庭后核实，实际支付工人工资为459523元，这个在我们提交的工资表里是有显示的，工资标的是482327元，减去外包的22800元，就是459527元。被告辩称：2017年4月，何兴明带领几十号工人进驻涉案工程。3个月后，弹尽粮绝。其他好几位工头同样悲惨。涉案工地一片哀嚎。纷纷拉闸停工，声势浩大的向邹伟索要勉强糊口生活费。邹伟在几乎全体建筑工人罢工的情况下，签订本诉中的《自由人花园五六期安装项目清包协议书》。但，此时的邹伟早已领取了广州东镜新城房地产有限公司和中国建筑第二工程局有限公司按时按量的工程款，肥的流油，满嘴酒气。何兴明完成的工作量如下：一、6-1栋主体的1-31层、6-2栋主体的1-32层，共计63层。一个单元509平方米×2（每栋两个单元，6-1层，6-2层，共4个单元），1018平方米×63层=64134平方米×11元/平方米=705474元。二、签证部分：1、6-1A单元、6-2AB单元开槽安装线盒，3、4层穿线45个人工，4、6-1栋6-2栋找线线盒盖面板修补30个人工，5、6-1栋6-2栋前期泡泡沫改做线盒130个人工。上述计：277个人工×240元/天=66480元。三、原告确认部分：线盒、给排水、补槽：22800元。以上共计：705474元+66480元+22800元=794754元。原告应当支付的未结工程款：794754元-475000元=319754元。被告向本院提出反诉请求：1、原告立即向被告支付未结工程款人民币319754元及利息人民币10000元（暂计从2018年1月1日起，按同期银行贷款利率4倍，计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2017年4月，何兴明带领几十号工人进驻涉案工程。3个月后，弹尽粮绝。其他好几位工头同样悲惨。涉案工地一片哀嚎。纷纷拉闸停工，声势浩大的向邹伟索要勉强糊口生活费。邹伟在几乎全体建筑工人罢工的情况下，签订本诉中的《自由人花园五六期安装项目清包协议书》。但，此时的邹伟早已领取了广州东镜新城房地产有限公司和中国建筑第二工程局有限公司按时按量的工程款，肥的流油，满嘴酒气。何兴明完成的工作量如下：一、6-1栋主体的1-31层、6-2栋主体的1-32层，共计63层。一个单元509平方米×2（每栋两个单元，6-1层，6-2层，共4个单元），1018平方米×63层=64134平方米×11元/平方米=705474元。二、签证部分：1、6-1A单元、6-2AB单元开槽安装线盒，3、4层穿线45个人工，4、6-1栋6-2栋找线线盒盖面板修补30个人工，5、6-1栋6-2栋前期泡泡沫改做线盒130个人工。上述计：277个人工×240元/天=66480元。三、原告确认部分：线盒、给排水、补槽：22800元。以上共计：705474元+66480元+22800元=794754元。原告应当支付的未结工程款：794754元-475000元=319754元。原告针对被告的反诉辩称：我方不同意被告的反诉请求，对事实与理由部分也不予确认，被告并没有事实与法律依据向法院提供证据证明我方需支付未结工资给被告，因此我方不同意被告的反诉请求。第三人东镜公司陈述：就案件我方开发建设的自由人花园与第三人二建公司存在合同关系，并未与本案原被告之间有任何的合同关系、资金往来关系，目前我方与中国建筑第二工程局有限公司并没有合同纠纷、资金往来纠纷，也不存在欠付工程款的状况，原被告的纠纷应该由原被告自行处理，与我方无关。第三人二建公司陈述：我方与原、被告没有任何法律上的关系，我们也不承担任何责任，相关的工程款已经结清。经审理查明：涉案工程为位于广州市花都区广花路自由人花园6-1、6-2栋水电安装工程。整体工程由第三人东镜公司作为发包人发包给第三人二建公司，二建公司将水电工程发包给深圳市博铭维系统工程有限公司。原告在第一次庭审中陈述：其为深圳市博铭维系统工程有限公司员工，其签订合同行为为职务行为。原告在第一次庭审中再次变更为：其挂靠深圳市博铭维系统工程有限公司。原告在第二次庭审中明确：其是向深圳市博铭维系统工程有限公司承接涉案工程后转包被告。2017年7月20日，原告作为甲方（合同抬头写深圳市和城建设工程有限公司，结尾无公章）与被告作为乙方签订一份《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》，约定甲方将涉案工程地上部分范围内水电安装的人工、机具费用承包给乙方，乙方包工、包施工机具、包质量、包工期、包安全施工，乙方按甲方分段分幢工期进行施工，如乙方连续三次没有完成甲方安排的工期进度计划，甲方有权提出终止合同，责令乙方退场，并保留追索赔偿的权利，乙方必须与进场的自有员工签订劳动合同及自行办理劳动工伤保险事宜，费用自理，如未签订劳动合同，发生劳动纠纷和事故由乙方负全部责任并承担全部经济责任。合同第七条约定承包单价为：1、按本项目工程建筑面积（以甲方划分给乙方承接的最终实施的建筑面积为最终结算面积，目前暂定地上6-1栋塔楼为28370.1平方米，地上6-2栋塔楼为28829.3平方米）：地上部分的人工机械费按每平方米39元单价承包。已施工完工程的设计变更等增减工程且乙方确实按原图施工完成，需返工部分甲方按实际返工量，以直接人工费（按69元/工日）套用《深圳市按照工程消耗量标准（2003）》中的分部工程定额损耗后计取乙方清包工费用（不计取措施费用）；临时设施用工，按乙方劳务实际发生费用计取；无法计量部分按时工处理，时工单价为技术工210元/工日，普通工140元/工日。合同第九条约定垫资及付款：1、付款方式：乙方不交风险抵押金，乙方垫资1个月，从第3个月开始，甲方按乙方现场工人第1个月实发工资于第3个月月底经项目管理人员审核工人考勤表即工资标准后按实支付。乙方在每月的1日至5日上交上月工人真实的考勤表及借支情况表给甲方备案，在支付劳务费的同时乙方如实上交工人本人签字按印的工资表，且工资发放过程甲方有权监督，事后有权找工人核实情况，以确保所有工人的合法权益。付款分阶段上限金额控制表：1、主体结构线管预埋完成地上塔楼部分11元/平方米；2、墙砌体预留预埋阶段安装完成地上塔楼部分9元/平方米；3、安装期完成地上塔楼部分12元/平方米；4、竣工初验完成地上塔楼部分4元/平方米。原告关于上述合同第三条及第九条陈述：第三条的意思是所有义务应当由乙方履行，乙方包工，第九条的意思是我付款给被告的方式。原、被告一致确认：被告的进场时间为2017年4月27日，2017年12月4日工人闹事，2017年12月退场，工程没有竣工，原告已支付的工程款为475000元。诉讼中，原告陈述：原告将涉案工程转包给被告，其中原告支付主要是人工费、机器费用，一部分是原告提供，一部分是被告自带的。原告提交监理单位关于涉案工程的设计图纸及混凝土工程浇灌审批表复印件，拟证明被告只是完成了29-30层，被告对此证据不予质证。原告提交2017年4-12月工资表及银行交易清单18张，拟证明原告代被告支付人工费用的事实，其中460000元通过转账，15000元通过现金支付。被告对此证据的真实性予以确认。第三人东镜公司陈述：其开发建设的自由人花园项目与第三人二建公司存在合同关系，目前不存在欠付工程款的状况，原、被告之间的纠纷由原、被告自行处理。第三人二建公司陈述：其承包自由人花园项目，水电工程分包给了深圳市博铭维系统工程有限公司，其已结清全部工程款，与原、被告无任何法律关系。诉讼中，原告对其诉讼请求说明如下：其已支付475000元加上垫付的工人费用459527元，减去工程量造价584774元，在减去被告垫付的劳动报酬22800元。被告陈述：228000元是被告所做的工程量，是超越合同部分的额外工程量。被告未向本院说明额外工程量的约定及依据。被告向本院申请对自由人花园五六期安装项目和签证部分等工程款予以评估，本院依法摇珠委托广州同诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，因被告仅支付一半鉴定费且未能提交补充鉴定资料，该公司于2019年1月8日对被告的申请作退案处理。原告于2019年2月22日向本院申请对涉案工程6-1、6-2栋部分水电安装工程工程款进行鉴定，本院依法摇珠确认广州市吉光工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出《工程造价鉴定报告》，称：由于原、被告主张的6-1栋、6-2栋的层数不一致，鉴定时按此两种情况分别鉴定，按6-1栋1-30层、6-2栋1-29层计算，鉴定结果为595230.02元，按6-1栋1-31层、6-2栋1-32层计算，鉴定结果为635970.06元。鉴定造价工程量计量单位以平方米为单位，乘以单价11元得出。原告为此支付鉴定费11817元。原告对此鉴定报告予以确认，并再次确认被告只完成6-1栋主体的1-30层、6-2栋主体的1-29层的主体结构线管预埋工程，根据混凝土工程浇灌审批表可以显示6-1栋主体30-31层、6-2栋30-32层的主体结构线管预埋工程的混凝土浇注发生在2017年12月11日被告撤场之后，与被告无关，因此被告完成的总价为595230.02元。第三人东镜公司对此鉴定报告真实性、合法性予以确认，关联性不予认可，认为与其无关。被告及第三人二建公司在本院规定期限内未提交对该评估报告的质证意见。被告陈述：其没有建设工程施工资质。诉讼中，经本院依法释明，原、被告均表示：如果涉案合同无效，双方均不变更其本诉及反诉诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因原告在诉讼中多次自认其挂靠深圳市博铭维系统工程有限公司承接涉案工程，本院予以确认。因被告没有建设工程施工资质，因此原、被告之间的《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》无效。在该协议书中，双方约定承包价格按工程建筑面积计算，原告与被告主张的工程量层数不同，因被告未对其完成6-1栋主体30-31层、6-2栋30-32层的主体结构线管预埋工程进行举证，本院确认被告完成的工程量为6-1栋主体的1-30层、6-2栋主体的1-29层的主体结构线管预埋工程，根据广州市吉光工程造价咨询有限公司的鉴定结果，该面积的工程量造价为595230.02元。原、被告双方对工人工资应由谁支付各执一词，根据上述协议书第九条的约定，可以看出工人工资是由原告经项目管理人员审核工人考勤表后按实向被告支付，即工人工资由原告按实支付。虽然原、被告之间的协议书无效，但计算工程价款依然应当按照协议书约定计算，因此原告主张被告退还的垫付工人工资459527元的诉讼请求，不符合合同约定，本院不予支持。同理，原告主张被告向其返还其外包工程的劳动报酬22800元，本院亦不予支持。因原、被告已确认原告共支付475000元，根据鉴定结论，原告仍应支付120230.02元。因此被告反诉主张原告向其支付工程款120230.02元的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。超出部分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的约定，被告已在2017年12月退场，因此被告主张原告自2018年1月1日起以欠付工程款120230.02元支付利息的诉讼请求，本院予以支持。被告反诉主张按同期银行贷款利率4倍计付利息，没有法律依据，本院不予支持，本院调整为以120230.02元为本金，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的标准为中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日计至付清之日止的标准为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）邹伟于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）何兴明支付剩余工程款120230.02元；二、原告（反诉被告）邹伟于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）何兴明支付剩余工程款利息，计算标准为：以120230.02元为本金，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的标准为中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日计至付清之日止的标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；三、驳回原告（反诉被告）邹伟的全部诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）何兴明的其他反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6204元，由原告（反诉被告）邹伟负担。反诉案件受理费3123元，由原告（反诉被告）邹伟负担1174元，由被告（反诉原告）何兴明负担1949元。鉴定费11817元，由原告（反诉被告）邹伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  袁 贞人民陪审员  卓金华人民陪审员  朱小玲二〇一九年十二月六日书 记 员  彭小容张丽彬