河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0326民初3144号原告：陆江涌，男,1986年4月24日生，汉族，住汝阳县。委托诉讼代理人：姚合兴，洛阳市汝阳县公正法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：吴强卫，男,1972年5月23日生，汉族，住汝阳县。被告：中拓建设有限公司，统一社会信用代码914107285973468XL，住所地：长垣县南浦区创业园3号楼法定代表人：王磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁伟强，男,1976年6月18日生，汉族，住洛阳市洛龙区，公民身份号码:410327197606181438，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：钱幸军，北京市中闻（郑州）律师事务所律师，特别授权代理。原告陆江涌与被告吴强卫、中拓建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆江涌及其委托诉讼代理人姚合兴、被告吴强卫、被告中拓建设有限公司委托诉讼代理人梁伟强、钱幸军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陆江涌的诉讼请求为：1、请求依法判令二被告给付原告工程款55万元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年10月份，被告吴强卫借用中拓建设有限公司的资质成立项目部，承建2017年靳村乡沙沟村易地扶贫搬迁基础设施工程项目第二标段的各项建筑工程，后原告又与被告吴强卫签订协议，原告陆江涌又从吴强卫、中拓建筑有限公司承揽的工程中，干了好几项工程(石挡墙、喷射水泥砂浆、回填土方、护河坝等等)，工程总造价128万元，后来在上级政府验收合格后，上级政府在拨款时一次性拨到中拓建设有限公司的帐户上，其中，吴强卫代表河南中拓建设有限公司给付申请人72.5万元，下欠55万元工程款未给付原告，该工程已经验收合格，该工程款上级政府已拨付97%，二被告克扣原告工程款占为己有，原告多次讨要，二被告不予给付，故请求汝阳县人民法院依法判令二被告给付原告工程款55万元整。诉讼中，原告陆江涌变更诉讼请求为：请求依法判令二被告给付原告工程款85万元。事实理由：除了原诉状所干工程外，原告还给被告干了两项增加项目及外河堤加高项目，高1.5米(底1.2米宽，顶0.8米宽，总长391米+179米)；原告还给被告干了沿公路的房屋挡土墙项目，图纸上少，实际干的工程量多，该两项增加项目，工程款30万元，在2019年10月8日起诉时遗漏了该两项实际项目，故请求增加该两项工程的工程款30万元，且该两项增加项目，已经竣工验收。故请求汝阳县人民法院依法允许原告变更增加该两项工程款30万元，加上2019年10月8日起诉的标的55万元，共计85万元。被告吴强卫辩称：一、原告起诉的数额我不予认可。原告并未将约定的工程量干完，按照审计部门的审计报告，原告所干的工程量比约定的工程量减少了。按照原告实际干的工程量我应该再付原告工程款30万元（因双方没有结算，以结算为准）。二、我从中拓公司承包的工程，中拓公司已按照约定将发包方应付的工程款（除去税费）没有拖欠已全部付给我了，我与原告之间的工程款纠纷与中拓公司，没有任何关系。三、原告与我签订的协议价是含税价，因为原告的村里负责人常红旗口头答应我税款他交，我才答应这活让常红旗干，可他让陆江涌和我签了协议。按正常的承包交易习惯，他干活应由他自己交税。被告中拓建设有限公司辩称：、中拓公司不是《协议》的相对方，不是本案的适格被告，不应当对陆江涌的起诉承担责任。1、陆江涌提交的2017年11月21日《协议》显示，该《协议》是在项目业主方的斡旋和见证下签订的，中拓公司并没有参与该《协议》的协商和签订过程。事实上，中拓公司自始至终也并不知道该《协议》的存在。根据合同相对性原则，中拓公司不是该《协议》的当事人，不应当对该《协议》约定的事项承担责任。2、根据该《协议》第一条载明的事项，陆江涌所施工的工程早在案涉工程项目公开招标前即已经开始，并且包含石挡墙、喷射水泥砂浆、回填土方等在内的主要部分已经施工完毕。陆江涌施工在前，中拓公司中标案涉工程在后，中拓公司不应对陆江涌与吴强卫之间已经开始并且已经履行完毕的合同事项承担责任。二、中拓公司不应当对吴强卫与陆江涌之间的工程欠款承担责任。（2019）陆江涌所施工的工程早在案涉工程项目公开招标前即已经开始，并且在中拓公司中标前已经基本施工结束。因此，陆江涌对中拓公司并不存在信赖利益，中拓公司将资质借用给吴强卫的行为也不是造成工程欠款的直接原因，且案涉项目的工程款已经完全由吴强卫支取，中拓公司不应当对陆江涌与吴强卫之间的工程欠款承担责任。2、中拓公司未实际参与工程项目，未获得工程利润，根据权利义务对等的原则，要求中拓公司对陆江涌与吴强卫之间的工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。综上，请求法院依法裁定驳回陆江涌对中拓建设有限公司的起诉，或判决驳回陆江涌对中拓建设有限公司的诉讼请求。经审理查明，2017年10月份，被告吴强卫借用被告中拓建设有限公司的资质成立项目部，承建2017年靳村乡沙沟村易地扶贫搬迁基础设施工程项目第二标段的各项建筑工程。2017年11月10日，被告中拓建设有限公司与汝阳县靳村乡人民政府签订《建设工程施工合同》一份，约定工期60天，工程款2911349.30元。2017年11月8日，被告中拓建设有限公司出具《授权委托书》，授权被告吴强卫为涉案项目工程的项目负责人，负责处理涉案项目的相关事宜。2017年11月21日，被告吴强卫作为甲方与原告陆江涌作为乙方签订《协议》一份，内容为：“根据县、乡政府的要求，加快扶贫搬迁项目基础设施建设进度，确保年底前全面完工，经甲、乙双方协商，靳村乡沙沟村扶贫搬迁基础设施项目建设中的相关问题达成如下协议：一、该项目在没有公开招标前，其中标内部分工程已施工完毕(石挡土墙、喷射水泥砂浆回填土方等)。二、甲、乙双方和沙沟村委会共同对已施工的工程量进行侧标评估，总评估价为壹佰贰拾捌万元整(￥1280000元)款项由甲方负责分批支付。三、乙方须负责配合对已施工的项目(石挡墙、喷射水泥砂浆、回填土方)验收合格，乙方所施工的人工费由乙方全部负责，与甲方没有任何关系。如不合格，由乙方负责修复直至验收合格。四、付款办法。按照政府工程款拨款节点给予支付，第一次拨款时给支付总额30%，第二次拨款时再支付40%，第三次拨款时再支付27%，剩余部分作为质保金。五、乙方有义务配合甲方正常施工，包括验收等，如果不配合或阻挠工程正常进行时将暂停付款六、未尽事宜，甲、乙双方另行协商”。该工程后经上级政府验收合格后，发包单位与施工单位按审计价3006532.78元予以结算。发包方分两次已付被告中拓建设有限公司工程款2824000.44元，被告中拓建设有限公司支付被告吴强卫2792537.44元，未付部分作为该公司扣的费用。被告吴强卫向原告陆江涌支付72.5万元，《协议》约定的128万元尚余55.5万元工程款未给付原告。诉讼中，原告陆江涌就其增加项目（挡土墙加高1.5米，后排西面挡土墙延长，新增扶贫车间后挡土墙工程等）折合工程款30万元的诉求，予以撤回。仅要求被告支付《协议》约定的128万元的余款55万元。上述事实，有《建设工程施工合同》、中拓建设有限公司向吴强卫出具的授权委托书、吴强卫同原告签订的《协议》、《专项验收报告》、《汝阳县政府投资建设项目工程造价变更事项申请审批表》、《竣工结算审定表》、村委《证明》等证据，在卷资证。本院认为，本案系建设施工合同纠纷。被告中拓建设有限公司系涉案工程名义上的承包人，该公司向被告吴强卫出具委托书，授权吴强卫作为工程项目负责人，在工程竣工验收后，并将绝大部分工程款支付给被告吴强卫，说明二被告之间是借用资质的挂靠关系。原告陆江涌在被告吴强卫实际承包涉案工程之前，已经完成了被告承包范围内的部分工程，原告陆江涌与被告吴强卫于2017年11月21日签订的《协议》，系对原告已完成的工程量及价款的核算结果，对双方有约束力。原告陆江涌与被告吴强卫均系自然人，不具备相应的施工资质，相关施工合同应为无效，但鉴于涉案工程已经过竣工验收，原告陆江涌作为实际施工人可按协议约定的工程价款数额主张债权。因此，被告吴强卫应当向原告陆江涌支付协议约定的未付价款55万元；原告所完成的工程包含在中拓建设有限公司承包工程范围之内，相应的工程价款结算给被告中拓建设有限公司，被告中拓建设有限公司违法出借资质，故应承担工程款支付的连带责任。关于原告主张的增加工程量，原告在诉讼中予以撤回相应的请求，本院予以准许。因原告陆江涌与被告吴强卫已经就原告此前已完成工程量及价款达成协议，故被告吴强卫以工程审计报告为依据，主张从128万元中扣除相应工程款的辩解观点，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告吴强卫于本判决生效后十日内向原告陆江涌支付工程款55万元。二、被告中拓建设有限公司承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4650元，保全费1520元，由被告吴强卫、中拓建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审判员  杨朝幸二〇一九年十二月三十一日书记员  李田娃