内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再223号再审申请人(一审原告、二审被上诉人):王某，女，1964年10月14日出生。委托诉讼代理人：刘某1，内蒙古百力律师事务所律师。委托诉讼代理人：勾某，阿鲁科尔沁旗新城法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张某1，男，1971年2月2日出生。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古执恒律师事务所律师。原审第三人：阿鲁科尔沁旗天山镇河东村村民委员会，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇河东村。法定代表人：刘某2，主任。再审申请人王某与被申请人张某1、原审第三人阿鲁科尔沁旗天山镇河东村村民委员会（以下简称河东村委会）排除妨害纠纷一案，阿鲁科尔沁旗人民法院于2018年5月9日作出（2017）内0421民初5499号民事判决。张某1不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日作出（2018）内04民终2899号民事判决。王某不服，向本院申请再审。本院于2019年4月9日作出（2019）内04民申34号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人王某及其委托诉讼代理人刘某1、勾某，被申请人张某1的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。原审第三人河东村委会经本院依法传唤未到庭，依法缺席进行审理。本案现已审理终结。王某的再审请求：撤销赤峰市中级人民法院(2018)内04民终2899号民事判决，再审此案依法改判。维持阿鲁科尔沁旗人民法院(2017)内0421民初5499号民事判决。事实与理由：1、二审判决案由错误，各方当事人一审争议的案由一审法院明确是土地承包经营权确认纠纷，二审案由变更为排除妨碍纠纷。但停止侵权、排除妨碍是王某在判决生效后另案主张的问题。二审变更既缺少证据，也缺少依据。适用法律不尽相同。2、二审判决认定事实不清。1999年，王某通过合同承包取得荒山承包经营权，2005年张某1取得同一荒山的承包经营权。第三人亦认可涉案的荒山存在重复发包行为。自1999年至今王某一直经营，且张某1与第三人在2005年11月10日签订的林地承包合同中“荒山40亩”（林、荒面积合计110亩）系后添加在合同性质条款中，根本不具有证明效力。张某1与第三人在2016年12月28日签订的70亩荒山承包合同，属于同一土地的补充协议，该协议明确承包土地是70亩。因而鉴定意见与张某1同第三人在2016年12月28日签订的70亩荒山承包合同本身能够相互印证。二审判决否定一审判决对证据的采信错误。张某1与第三人在2005年11月10日签订的林地承包合同中“荒山40亩”系后添加在合同性质条款中，根本不具有证明效力。这是将荒山承包性质内容人为加入林地承包合同中，混同合同实质内容违法。这一点在《农村土地承包法》第二十条中有明确规定。荒山40亩是后加入合同，不能确定加入林地合同的具体时间。属于张某1与第三人双方恶意串通侵犯王某的利益。且第三人也认可重复发包。一审对鉴定结论的证明效力采信正确，于法有据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二项规定…．，鉴定结论、勘验笔录其证明力一般大于其他书证。3、1999年王某与第三人林地承包合同是当地称作小流域治理项目，当时丈量不规范，也允许林粮间作。耕种期间，王某所耕作的土地曾经流转。足以证明王某对该地有使用权。该地的四至更加清晰印证这一点。2011年王某与第三人荒山承包合同是对四至清晰林地合同丈量规范后的一种补签。也是对1999年履行合同的进一步规范。依据相关法律规定王某取得荒山使用权所依据的合同及相应证据远远优于张某1的。张某1辩称，第一，案由应确认为排除妨害纠纷。第二，2005年10月10日林地合同荒山是否后加与本案无关，是村委会写的，张某1对双方争议的荒山用于承包的依据是2005年6月10日张某1向第三人缴纳了荒山承包款每亩5元，承包30年，共100亩，承包费是15000元，以及双方确认签字的GPS图，足以证明张某1缴纳荒山100亩的具体位置和四至。第三，王某在2009年4月1日林地承包合同未到期的情况下相继签订了两份承包合同，按王某的说法两份荒山合同是林地承包合同的延续，是同一块地，那么1999年4月1日的林地承包合同王某当时缴承包费是16亩，而现在按照林地承包合同四至，面积是32亩，该32亩根本不包括双方争议的荒山通过一审申请，双方争议的荒山在张某1承包100亩荒山GPS图范围内，真正的侵权行为人是王某。王某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权行为，返还15.05亩（面积10032.58平方米）土地承包经营权；2.本案的诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：1999年4月1日，原告与第三人签订林地承包合同，约定第三人将土地承包给原告造林，土地性质为集体，土地名称为林地，位于村东山，土地面积为壹拾陆亩，四至为东任艳丽林地，西王永平林地，南至道，北至荒。承包期限为20年，自1999年4月1日起至2019年4月1日，承包费每年每亩人民币3元，共计960元，原告于签订合同时交480元，2009年4月19日交纳承包费480元。2011年4月25日第三人召开两委班子及村民代表会议，决定对村上的荒山对外承包，有续包的延长年限，每年每亩5元。2011年7月28日原告就所承包的林地与被告继续签订荒山承包合同，约定荒山位于东山，荒山总计16.60亩，四至为东至任文龙，西至柴立慧，南至道，北至荒，承包期限为50年，自2011年7月28日起至2061年7月28日止，每年每亩承包费5元，总计4150元。2011年7月28日，原告向第三人交纳承包费4150元。任艳丽系任文龙姐姐，柴立慧与王永平系夫妻关系。另查明，2005年6月2日被告向第三人预交承包费15195元，2005年6月10日，被告交纳的承包费中15000元入第三人账内。2005年11月10日被告与第三人签订林地承包合同，约定被告承包第三人的林地，位于那达慕会场东侧、南侧、西侧，林地性质为松林地、文冠果地。承包年限为70年，自2005年11月10日至2075年11月10日，同时约定当事人应支付给被告的护林费36000不予支付，以此款抵账承包费。2016年12月28日被告与第三人签订荒山承包合同，约定被告承包第三人的荒山70亩，荒山位于阿旗那达慕会场南，四至为东至李志猛，西至道，南至柴立红林地，北至毕晓军林地，承包期限为50年，自2016年12月28日起至2066年12月28日止，承包费每年每亩1元，合计3500元，承包费自本合同签订之日被告一次性全部付清。再查明，经鉴定，被告提举的2005年11月10日被告与第三人签订的林地承包合同中第二条林地性质：松树地、文冠果地后的“荒山40亩”与合同中的其他字迹不是一次书写形成。又查明：经鉴定，被告张某1现实测网围栏占地面积70679.77平方米、合105.95亩，其中占原告任文龙12.67亩（面积8444.12平方米），占柴立慧6.31亩（4205.16平方米），占王某15.05亩（10032.58平方米）。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中原告自1999年取得涉案荒山的承包经营权，被告自2005年取得涉案荒山的承包经营权，第三人亦认可涉案的荒山存在重复发包行为。因原告签订合同的日期先于被告签订合同的日期，且被告与第三人于2005年11月10日签订的林地承包合同中“荒山40亩”系后添加在合同性质条款中，故对其证明效力不予采信；被告与第三人于2016年12月28日签订的70亩荒山承包合同，从其现占的105.95亩中扣除占任文龙12.67亩，占柴立慧6.31亩，占原告王某15.05亩，还剩71.92亩。综上，对原告要求被告停止侵权，返还原告承包经营的15.05亩（10032.58平方米）土地经营权的诉讼请求予以支持。判决：被告张某1停止侵害，限被告张某1于本判决生效后三日内将原告王某享有承包经营权的15.05亩（面积10032.58平方米）土地返还给原告王某（具体位置以勘测报告所附勘测图地块三为准）。本院二审认定事实：原审第三人河东村委会在一审陈述及质证过程中，对于被上诉人所承包的荒山与上诉人现在经营的荒山存在重复发包行为，对上诉人所举的2005年11月10日第三人与上诉人签订的《林地承包合同》及所附GPS图均无异议，并称，因为第三人没有给上诉人签订荒山承包合同，但是该GPS图包括上诉人所承包的荒山，所以在《林地承包合同》原合同第二条后添加了“荒山40亩”。根据原审委托的内蒙古仁达土地评估有限责任公司出具的《赤峰市阿鲁科尔沁旗任文龙、柴立慧、王某申请的排除妨害纠纷案勘测报告》及本院实地踏查情况确认，张某12005年承包合同所附GPS图标示范围在柴立慧、王某、任文龙1999年林地承包合同范围的北偏西侧。柴立慧、王某、任文龙2011年签订的荒山承包合同所附GPS图所示范围与张某1该GPS图所示范围南侧重合，重合部分的南侧偏东方向分别与柴立慧、王某、任文龙1999年承包的林地延续。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院二审认为，本案争议应当从以下几个方面分析：1、关于2005年11月10日上诉人张某1与原审第三人河东村委会签订的《林地承包合同》的效力问题。该合同经庭审质证，虽然被上诉王某有异议，但作为合同的相对方，案涉土地的发包人即第三人河东村委会对合同及合同所附GPS图均无异议，并认可合同第二条后边的“荒山40亩”系第三人后来添加。所以，尽管合同形式上存在瑕疵，但不能以此否定该合同条款包括后添加的条款系合同双方的真实意思表示。上诉人张某1与村委会签订了承包合同，缴纳了承包费，双方认可对承包荒山的范围进行了勘测，制作了GPS图并已经实际履行，被上诉人也未提交证据证明该合同违反相关法律的强制性规定，故在未经法定程序认定无效的情况下，应当作为有效证据采信。原审仅根据鉴定结论“荒山40亩”系后添加在合同性质条款中即对其证明效力不予采信，属于采信证据不当。2、关于被上诉人1999年与村委会签订的《林地承包合同》是否包括争议地块，2011年与村委会签订的《荒山承包合同》是否是对1999年《林地承包合同》的续签的问题。被上诉人1999年与村委会签订的《林地承包合同》约定承包土地总面积为16亩，在该《林地承包合同》继续履行且未变更承包面积的情况之下，《荒山承包合同》中约定承包荒山的面积为16.6亩，这清楚的证明，从面积上看，《林地承包合同》的承包土地面积不包括《荒山承包合同》的承包土地面积。另外，本案双方争议地块在被上诉人承包林地的北侧，从四至看，《林地承包合同》约定林地北至荒，西至王永平（柴立慧丈夫）林地，从字面理解，北至荒应当是从林地到其与荒的交界处，而不是指向荒的某个地段，被上诉人也未提交其他有效证据证明该界限的具体地点；西至王永平的林地，则指王永平林地的边缘，而非荒山。而本案争议的荒山，正是合同所指的荒。所以，从四至看，被上诉人所提交的证据也不能证明被上诉人1999年与村委会签订的《林地承包合同》包括本案争议的地块。被上诉人2011年签订的《荒山承包合同》，是在村两委班子及村民代表会议决定后签订。会议记录反映，承包荒山分为村里剩余荒山的发包及原承包合同的续包。被上诉人与村委会签订的《荒山承包合同》内容未反映该合同系对1999年《林地承包合同》的续包，《林地承包合同》的承包期限为1999年4月1日起至2019年4月1日止，《荒山承包合同》的承包期限为2011年7月28日起至2061年7月28日止，被上诉人按照两个合同的约定，均足额交纳了承包费。如果是续包，到2011年7月28日《林地承包合同》尚有近八年没有到期，按常理就重复交纳的承包费应当予以扣减或者有一个明确的说明。原审认定被上诉人2011年《荒山承包合同》是对1999年《林地承包合同》的续包，证据不足。所以，对于争议土地，被上诉人与第三人签订承包合同的时间应当认定为2011年7月28日。3、关于争议地块的承包经营权应当归谁享有的问题。根据内蒙古仁达土地评估有限责任公司出具的《赤峰市阿鲁科尔沁旗任文龙、柴立慧、王某申请的排除妨害纠纷案勘测报告》，上诉人2005年承包合同的GPS图范围的南面与被上诉人2011年签订《荒山承包合同》的GPS图范围重合，即争议地块，第三人也承认争议地块存在重复发包的情况。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。”就本案争议地块，上诉人及被上诉人均与第三人签订了承包合同，双方均未提供证据证明对承包土地进行了登记，上诉人与第三人签订承包合同的时间为2005年，被上诉人与第三人签订承包合同的时间为2011年，所以，原审认定被上诉人于1999年先于上诉人取得涉案荒山的承包经营权，证据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人主张上诉人围封争议地块构成侵权，但未能提供充分有效的证据证明自己享有争议地块的承包经营权，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。判决：1、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初5499号民事判决；2、驳回被上诉人王某的诉讼请求。王某在再审过程中提交下列新的证据材料：第一份证据，2019年7月19日调查笔录一份，被调查人是张贵，张贵系分地时的村长。证明自1997年分地涉案土地一直由王某经营，1999年签订的合同。第二份证据，村民王丽萍的证言一份，证明张某1未在涉案土地经营。第三份证据，现金收据凭证两份，交款人是王丽萍，证明1997年王某就开始经营了。第四份证据，证人柴某出庭作证，还有王某丈夫李景奎和马玉申的通话录音证据，证明答辩状不是马玉申签的。这些证据都证明王某从1997年就在此地耕作，2009年还在涉案土地种了高粱，地里还有高粱栅子。张某1质证称，第一份证据，证人应出庭作证，否则无法证实证言的合法性。张贵和王某是亲属关系，张贵儿子张志学是王某的妹夫。第二份证据，王丽萍是王某的亲妹妹，王丽萍是张贵的儿媳妇和张志学是一家子。证言不真实，应出庭作证，也不合法。第三份证据无异议，1997年5月7日现金收入凭证真实性、合法性和关联性均无异议，是收东山林地款20亩的林地款，只能证明王某交的承包林地款是20亩，现在实际测量是32亩。第四份证据，证人与王某有亲属关系，不能作为定案依据，对分地依据无异议，林地和荒山是分着的，对证人证言的真实性、合法性和关联性均有异议，马玉申三个字是他本人签的。本院对上述证据材料分析认证如下：第一、二份证据属于证人证言，无法核实真实性，也不能证明王某的证明目的，不予采信。第三份证据真实性予以确认，但不能证明王某的证明目的，不予采信。第四份证据与本案没有关联性，不予采信。本院再审查明事实与二审认定事实一致，予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为张某1围封荒山的行为是否侵害了王某的合法权利。停止侵害是侵权责任的一种方式，王某主张张某1停止侵害其土地承包经营权，应首先证明其对涉案土地享有承包经营权。河东村委会在庭审中承认涉案土地存在重复发包给王某、张某1的情况。就涉案土地，王某主张其于1999年与河东村委会签订承包合同，但经查王某包含涉案土地的合同是在2011年与河东村委会签订的《荒山承包合同》，1999年签订的《林地承包合同》与2011年签订的《荒山承包合同》在名称、四至、亩数上均不相符，无法认定2011年签订的《荒山承包合同》系1999年签订的《林地承包合同》的续包，故对王某的该主张不予支持。就涉案土地，张某1与河东村委会于2005年签订承包合同，该合同内容第二条“荒山40亩”虽然是后添加的，但合同双方对该内容均认可系其真实意思表示，且张某1当时缴纳了承包费、制作了GPS图，该合同应为合法有效的合同。故就涉案土地张某1与河东村委会于2005年签订承包合同的时间早于王某与村委会签订承包合同的时间。本院再审时就涉案土地，王某亦未能未提交充分的证据证明其享有承包经营权。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，王某应承担举证不能的不利后果。综上，王某的再审请求不成立。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院(2018)内04民终2899号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 吕 岩审 判 员 乌 江审 判 员 高海霞 二〇一九年十二月二十六日法官助理 江 南书 记 员 闫慧敏