湖南省耒阳市人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）湘0481刑再1号 原公诉机关：耒阳市人民检察院。 原审附带民事诉讼原告人肖某生，男。 原审被告人刘某杰，男。 辩护人周戈墨，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。 原审被告人刘某浪，男。 原审被告人刘某，男。 原审被告人文某民，男。 耒阳市人民检察院指控原审被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民犯寻衅滋事罪一案，本院于2018年10月11日作出（2018）湘0481刑初432号刑事附带民事判决。该判决发生法律效力后，经本院院长发现，原判适用法律不当，指令复查。经本院审判委员会讨论决定，于2019年8月14日作出（2019）湘0481刑监1号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院检察员谢永红出庭履行职务。原审被告人刘某杰及其辩护人周戈墨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原公诉机关耒阳市人民检察院指控：被告人刘某杰主管的耒阳优美食品有限公司为强占耒阳的米粉市场，阻止被害人肖某生往耒阳市销售米粉，纠集被告人刘某浪、刘某等人殴打被害人肖某生，后又两次泼粪便到被害人肖某生的米粉上，具体犯罪事实如下: 1、2018年4月12日凌晨，被告人刘某杰安排被告人刘某浪、刘某及另外三个通过同案人伍文（在逃）找来的男子（具体身份不明）去教训肖某生。由刘某负责开车到衡南县向阳桥圩等待，当肖某生驾驶的湘D2Q039的送货车到达衡南县向阳桥圩时，刘某浪及另外三个男子手持钢管冲到货车前砸了该车的车尾灯、挡风玻璃，并持棍殴打肖某生，后被告人刘某浪、刘某等五人驾车逃离现场。经衡南县公安局物证鉴定室鉴定，被害人肖某生左尺骨粉碎性骨折，构成轻伤一级。 2、被告人刘某杰见还在耒阳送米粉，便决定再用泼粪便的方式教训肖某生，企图将肖某生赶出耒阳米粉市场。被告人刘某杰找到被告人文某民帮忙。2018年4月15日凌晨，被告人刘某杰安排刘某驾车到衡南县向阳桥圩望风并尾随通知，凌晨3时许，其与刘某浪用优美公司的面包车装上准备好的二桶粪便在耒阳市蓝天市场桂林米粉店守候。被害人肖某生的送粉车到达耒阳市蓝天市场桂林米粉店卸货时，被告人刘某杰、文某民拿钢管站在车旁威胁，被告人刘某浪打开车门将二桶粪泼在车上的米粉及驾驶位置上，后三人一起开车离开。经耒阳市价格认证中心认定，被毁损的米粉2018年4月15日出厂价为5097元。 3、2018年4月27日凌晨，被告人刘某杰再次安排刘某驾车到衡南县向阳桥圩望风并尾随通知。凌晨3时许，其与刘某浪用优美公司的面包车装上二桶粪便在耒阳市蓝天市场桂林米粉店守候。被害人肖某生的送粉车到达耒阳市蓝天市场桂林米粉店卸货时，被告人刘某杰拿钢管站在车旁威胁，被告人刘某浪将事先准备好的二桶粪便泼到车上的米粉上，后一起开车离开。经耒阳市价格认证中心认定，被毁损的米粉2018年4月27日出厂价为3033元。 原公诉机关为支持上述指控，向本院提供了如下证据，予以证实。1．户籍证明、抓获经过、监控截图、扣押决定书等书证；2．鉴定意见，价格认定结论书；3、证人钟伟平、王芬、吴清、王华桂、周伟、李小惠的证言；4．被害人肖某生的陈述；5．被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民的供述与辩解；6．勘验、辨认笔录；7.视听资料。 原公诉机关认为，被告人刘某杰为强占市场多次纠集被告人刘某浪、刘某随意殴打他人，致一人轻伤，任意损毁他人财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘某杰、刘某浪起主要作用，系主犯，被告人刘某、文某民起次要作用，系从犯。其中刘某杰、刘某浪、刘某作案三次，被告人文某民参与作案一次。被告人文某民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。 附带民事诉讼原告人肖某生诉称，被告人刘某杰组织被告人刘某浪、刘某、文某民殴打被害人肖某生，毁坏被害人肖某生的财物。请求：从重追究四被告人的刑事责任；判决四被告人赔偿被害人肖某生医疗费17210元、误工费56400元、护理费9000元、住院伙食补助费3000元、交通费1000元、营养费9000元、鉴定费750元、财产损失10155元，共计106515元。 被告人刘某杰辩解称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，对附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求，愿意依法赔偿，请求从轻处罚。 辩护人刘仁儒的辩护意见是，对指控的被告人刘某杰构成寻衅滋事罪及系主犯均无异议，但提出被告人刘某杰认为被害人扎了其车胎而实施报复，针对特定人，不属涉恶犯罪。衡南县公安局物证鉴定室出具的被害人轻伤一级的鉴定书，因鉴定人无鉴定资格证书的编号及资格证书复印件，鉴定书属无效证据，不能作为定案的证据，故公诉机关指控被告人刘某杰触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，证据不足。 被告人刘某浪、刘某、文某民辩解称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，愿意赔偿被害人的经济损失，请求从轻处罚。 原审判决认定： 被告人刘某杰主管的耒阳优美食品有限公司为阻止被害人肖某生往耒阳市销售米粉，纠集被告人刘某浪、刘某等人殴打被害人肖某生，后又两次向被害人肖某生送往耒阳市的米粉车泼粪便，具体犯罪事实如下: 1、2018年4月12日凌晨，被告人刘某杰安排被告人刘某浪、刘某及另外三个通过同案人伍文（在逃）找来的男子去向阳桥圩教训肖某生。由刘某开车到衡南县向阳桥圩，当肖某生驾驶的湘D2Q039的送货车到达衡南县向阳桥圩时，刘某浪及另外三个男子手持钢管冲到货车前砸了该车的车尾灯、挡风玻璃，并用钢管殴打肖某生，造成肖某生的车辆被砸坏及左尺骨粉碎性骨折。后被告人刘某浪、刘某等五人驾车逃离现场，回到耒阳与被告人刘某杰汇合。2018年4月17日，衡南县公安局向阳派出所委托衡南县公安局物证鉴定室对肖某生的伤势进行鉴定，结论为构成轻伤一级，但鉴定书未附鉴定机构和鉴定人员张晓南、刘国平的鉴定资质证书，庭审中辩护人提出鉴定无效的异议，庭审核实后，公诉机关仍未能提供鉴定机构持有由司法行政主管部门颁发的司法鉴定许可证和鉴定人员张晓南、刘国平的执业证书。 2、殴打肖某生后，被告人刘某杰见肖某生还在耒阳送米粉，便决定再用泼粪便的方式教训肖某生，企图将肖某生赶出耒阳米粉市场。2018年4月15日凌晨，被告人刘某杰安排被告人刘某驾车到衡南县向阳桥圩望风，尾随肖某生的送米粉车并通知情况，被告人刘某杰与刘某浪用耒阳优美公司的面包车装上二桶粪便在耒阳市蓝天市场桂林米粉店等候。被害人肖某生的送粉车到达耒阳市蓝天市场桂林米粉店卸货时，被告人刘某杰、文某民拿钢管站在被害人肖某生的车旁，被告人刘某浪打开车门将二桶粪便去泼车上的米粉及驾驶位置，后三人一起开车离开。经耒阳市价格认证中心认定，被毁损的米粉2018年4月15日出厂价为5097元。 3、2018年4月27日凌晨，被告人刘某杰再次安排刘某驾车到衡南县向阳桥圩望风并尾随被害人肖某生的送粉车，被告人刘某杰与被告人刘某浪同样用优美公司的面包车装上二桶粪便在耒阳市蓝天市场桂林米粉店守候。被害人肖某生的送粉车到达耒阳市蓝天市场桂林米粉店卸货时，被告人刘某杰拿钢管站在车旁威胁，被告人刘某浪将二桶粪便泼上车上的米粉，后一起开车离开。经耒阳市价格认证中心认定，被毁损的米粉2018年4月27日出厂价为3033元。 附带民事诉讼原告人肖某生被殴打、车辆被砸、米粉被毁损的经济损失为：1、医疗费17210元，凭票据认定；2、误工费11915元，按2017年度湖南省私营单位居民服务业年平均工资35745元计算4个月；3、护理费5957.5元，按2017年度湖南省私营单位居民服务业年平均工资35745元计算2个月；4、住院伙食补助费3000元，诉请符合规定；5、交通费500元，本院酌定；6、营养费2000元，本院酌定；6、鉴定费750元，凭票据认定；7、财产损失10155元，凭票据认定；共计51487.5元。 原审判决认定的事实，原审四被告人在开庭审理过程中均无异议，且有附带民事诉讼原告人肖某生、被害人王芬的陈述，证人钟伟平、吴清、王华桂、周伟、刘清桃的证言，监控视频，照片，辨认笔录，现场勘验笔录，鉴定意见，相关书证等证据予以证实。 原审判决认为，被告人刘某杰为了垄断耒阳市米粉供应市场，阻止衡阳米粉进入耒阳市场，纠集被告人刘某浪、刘某等人持凶器殴打向耒阳市送米粉的被害人肖某生，损害被害人的车辆，后又两次纠集被告人刘某浪、刘某、文某民等人向米粉车泼粪便，毁损财物价值八千余元，其行为均已构成寻衅滋事罪，且被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民的行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见》关于黑恶势力犯罪集团的规定，属于恶势力犯罪集团。公诉机关指控被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民犯寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人刘某杰系首要分子，被告人刘某浪起主要作用，系主犯，被告人刘某、文某民起次要作用，系从犯。被告人文某民曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。案发后，被告人刘某杰、刘某、文某民能如实供述自己的犯罪事实，在庭审过程中能自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。综上，对被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民依法处罚，对被告人刘某杰、刘某浪、文某民请求从轻处罚的辩解意见，不予采纳，对被告人刘某请求从轻处罚的辩解意见，酌情予以采纳。公诉机关对被告人刘某杰犯寻衅滋事罪，建议在有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下量刑，对被告人刘某浪犯寻衅滋事罪，建议在有期徒刑一年以上二年以下量刑，对被告人刘某、文某民犯寻衅滋事罪，建议在有期徒刑一年以下量刑的意见，予以部分采纳。辩护人提出被告人刘某杰认为被害人扎了其车胎而实施报复犯罪行为，不属涉恶犯罪。经查，被告人刘某杰为将被害人挤出耒阳米粉市场，组织相对固定的多人寻衅滋事多次，符合涉恶犯罪集团的有关规定，对该辩护意见，不予采纳。辩护人提出衡南县公安局物证鉴定室出具的被害人构成轻伤一级的鉴定书，因鉴定人无鉴定资格证书，不能作为定案的证据，不适用随意殴打他人，情节严重的法律规定。经查，衡南县公安局物证鉴定室不属社会中介机构，其无司法行政主管部门颁发的司法鉴定许可证，鉴定人虽有法医鉴定资质证书但无执业证书，其鉴定意见因辩护人提出异议，不能作为定案的证据，对该辩护意见，予以采纳，但被告人持械殴打被害人，仍构成随意殴打他人，情节严重。 被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，依法应予赔偿。按照鉴定意见及赔偿标准依法核准附带民事诉讼原告人经济损失为51487.5元。其中原告人诉请的误工损失，虽提交了所在公司的证明和工资单，但原告人的工作是向耒阳送米粉，公司发放的工资单包括运输成本，不仅仅是劳务工资，故不作为认定误工费的损失依据，根据湖南省通常标准认定误工费。其过高的诉请，不予支持。被告人的代理人提出医疗费无正规票据，车辆维修费无鉴定意见，不应认定。经查，原告人提供的住院费清单真实可信，车辆维修票据客观真实，对该代理意见，不予采纳。被告人刘某杰、刘某浪、刘某参与全部犯罪行为，应对全部损失承担连带赔偿责任，被告人文某民对其参与的犯罪行为造成的米粉损失5097元承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第(三)项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第三十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第二条第（四）项、第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，以四被告人均犯寻衅滋事罪，分别判处刘某杰、刘某浪、刘某、文某民有期徒刑三年、二年、一年六个月、一年；刘某杰、刘某浪、刘某在判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人肖某生经济损失五万一千四百八十七元五角，被告人文某民对赔偿款中的五千零九十七元承担连带赔偿责任。 2018年10月18日，原判用（2018）湘0481刑初432号刑事裁定书补充裁定：对公安机关扣押的四被告人的作案工具湘DCX320五菱牌面包车予以没收，上缴国库。 2019年5月7日，原判又用（2018）湘0481刑初432-1号刑事裁定书补充裁定：原判决书第十七页倒数第四行（自2018年5月9日起至2019年5月8日止）错误。更正为（自2018年8月23日起至2019年7月15日止）。 本案再审审理过程中，公诉机关在坚持原审公诉意见的基础上提出了新的公诉意见，公诉机关认为原审被告人刘某杰安排刘某浪、刘某等人驾驶湘DCX320五菱牌面包车进行打砸及泼洒粪便，该车应认定为作案工具。公诉机关并向本院提交了“有关案涉车辆处理的说明”、“湖南省暂扣、封存物资收据（00040312号）”的证据。 原审被告人刘某杰对犯罪事实无异议，自愿认罪。原审被告人刘某杰未提供新证据。 辩护人周戈墨的辩护意见是，对于罪名没有异议，但被告人刘某杰系初犯并且有坦白、认罪认罚的从轻量刑情节，请求法庭予以从轻处理；案涉湘DCX320五菱红光面包车不属于作案工具，依法应予以返还。理由如下：根据刑法理论，对作案工具应作狭义理解，即专用于犯罪或主要用于犯罪的物品，对犯罪结果的发生、犯罪目的的实现起关键或主要作用的才能认定为作案工具。本案中，该车并不是专门为实施犯罪所购买，其主要作用是用于日常生产经营，该车作为交通工具与搭乘出租车或网约车并无本质区别，且根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，被认定为作案工具予以没收的范围也仅限被告人本人的财产。 经再审查明，再审本院对原审认定的事实予以确认。 再审另查明，原审附带民事赔偿已执行完毕；原审被告人刘某、文某民所判刑罚已执行完毕。 本院再审认为，原审被告人刘某杰为阻止衡阳米粉进入耒阳市场，纠集原审被告人刘某浪、刘某、文某民等人，多次持凶器殴打被害人、打砸送粉车并泼洒粪便，毁损财物价值八千余元，四被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，应予维持。原审判决认定原审被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民属于恶势力犯罪集团。在共同犯罪中，原审被告人刘某杰系首要分子，原审被告人刘某浪系主犯，原审被告人刘某系从犯，原审被告人文某民系从犯、累犯。原审被告人刘某杰、刘某浪、刘某、文某民均自愿认罪，系坦白。适用法律准确，对原审四被告人所判处刑罚适当，本院予以维持。辩护人提出被告人刘某杰系初犯并且有坦白、认罪认罚的从轻量刑情节，请求法庭予以从轻处理。本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。辩护人还提出，案涉湘DCX320五菱红光面包车不属于作案工具，依法应予以返还。对此，公诉机关认为，原审被告人刘某杰安排原审被告人刘某浪、刘某等人驾驶案涉车辆对被害人进行打砸及泼洒粪便，该车应认定为作案工具。本院认为，案涉车辆属被告人刘某杰父亲投资并由刘某杰负责的米粉厂所有，被告人刘某杰多次安排被告人刘某浪、刘某等人驾驶、乘坐该车实施犯罪行为，应属作案工具，依法应予以没收。本院对公诉机关的意见予以采纳。辩护人的该项辩护意见与查明的事实及相关法律规定不符，不予支持。但原判漏判没收湘DCX320五菱牌面包车，用裁定补正，属适用法律不当，应予纠正。 原审判决原审被告人刘某杰、刘某浪、刘某共同赔偿原审附带民事诉讼原告人的经济损失51487.5元，原审被告人文某民对赔偿款中的5097元承担连带赔偿责任，核算准确，本院予以确认。原审判决生效后，该赔偿款已执行到位。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第(三)项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、第三十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》第二条第（四）项、第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第三项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持（2018）湘0481刑初432号刑事附带民事判决第一至第六项及（2018）湘0481刑初432-1号刑事裁定； 二、撤销（2018）湘0481刑初432号刑事裁定； 三、对公安机关扣押的四被告人的作案工具湘DCX320五菱牌面包车予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  杨 波 审 判 员  谷莉萍 审 判 员  资永平 二〇一九年十二月二十七日 代理书记员  朱建云 附:本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条第一款第（一）、（三）项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件司法解释》 第二条、随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”: (四)、持凶器随意殴打他人的; 第四条、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”: (一)、强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的; 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成本院进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。 第二款犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。 第三百八十九条第一款第三项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。