云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2811号上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司富源支公司。住所地：云南省曲靖市富源县金城北路476号。负责人：陈斌，该支公司经理。委托诉讼代理人：谭曦、陈曦，云南驰兴律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：刘方勇，男，汉族，1983年4月25日生，湖南省武陵区人，住云南省曲靖市富源县第一中学住宿区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司富源支公司（以下简称“保险公司富源支公司”）因与上诉人杨方勇劳动争议纠纷一案，不服富源县人民法院（2019）云0325民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司富源支公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，上诉人只承担20292元（6764元/月×3个月）的经济补偿金；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人在庭审时已明确告知双方签订劳动合同的时间为2016年，而非2010年，起诉状笔误将2016年写成2010年。上诉人从2016年4月与被上诉人正式签订劳动合同，上诉人提交了一系列证据证实2010年至2016年3月期间刘方勇是与云南省劳动力中心市场曲靖分市场签订的劳动合同，刘方勇在上诉人处工作的性质是劳务派遣，而一审模糊了上诉人与被上诉人只有3年劳动关系的事实，回避了劳务派遣这一争议焦点，请二审予以核实纠正。刘方勇上诉请求：1、撤销一审判决第二项，支持扣发的10350.52元绩效工资请求；一审支持的平均工资6764元为实发工资，应按应发合计项平均工资计算经济补偿金。经济补偿金应为8854×15=132810元；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、扣发的10350.52元绩效并未包含在绩效工资等费用66672元中，拖欠工资总额应为66672＋10350.52=77022.52元，理应得到支持；二、一审认定上诉人月平均工资为6764元并以此为标准计算经济补偿金错误，一审不应以实发6764元的平均工资计算经济补偿金，应按照一审原告方提供的工资明细表中应发项的平均工资来计算，应发项平均工资为7704元，加上月平均扣发绩效1150元，应发平均工资为8854元。保险公司富源支公司向一审法院起诉请求：1、原告不承担66672元的劳动报酬、10350.52元的绩效工资；2、原告不承担103504.50元的解除劳动合同经济补偿金；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘方勇于2004年8月至2019年4月23日在原告处工作，其中2010年1月1日至2016年3月31日期间被告与云南省劳动力中心市场曲靖分市场、中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司签订了劳务派遣合同，2016年4月1日至2024年3月31日期间被告与中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司签订了劳动合同。因原告长期拖欠被告的绩效工资等费用，被告于2019年4月23日向原告递交《离职申请》，申请离职，同时要求原告于2019年5月1日前把拖欠的相关费用结清，并按规定办理离职手续。之后被告离开了原告的单位。原告的财务人员于2019年5月20日向被告出具《截止2019年2月-12月员工欠费明细》一份，确认截止2019年3月原告下欠被告绩效工资等费用共计66672元。2019年5月27日，被告向富源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动合同关系，由原告支付被告拖欠的工资和劳动报酬66672元、绩效工资10350.52元、经济补偿金114000元、年休假工资报酬62895.60元、未交保险42000元。该仲裁委员会以富劳人仲案（2019）166号裁决书作出裁决，裁决：确认双方于2019年4月24日解除劳动合同关系，由原告支付被告拖欠的劳动报酬66672元、绩效工资10350.52元、解除劳动合同经济补偿金103504.50元，并驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2019年8月2日诉至本院。原告在庭审过程中表示中国人民财产保险股份有限公司曲靖市分公司为其单位的上级管理部门，愿意承担本案中被告的各项经济损失，认可被告的月平均工资为6764元。一审法院认为，原告与被告对双方之间存在劳动关系均无异议，本院予以确认。被告向原告提交了《离职申请》，原告表示同意与被告解除劳动合同关系，故双方之间的劳动合同应解除。劳动合同解除后，原告应向被告支付下欠的绩效工资等费用66672元，故对原告不承担66672元的劳动报酬、10350.52元的绩效工资的诉讼请求，本院予以部分支持；因原告未及时足额向被告支付劳动报酬等费用而导致双方之间的劳动合同解除，被告于2004年8月到被告处工作至2019年4月23日，依法原告应向被告支付15个月的经济补偿金101460元(6764元/月×15个月)，故对原告不承担103504.50元的解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，本院予以部分支持。被告关于原告应支付其拖欠工资77022.52元的抗辩理由，因从双方提供的证据来看，绩效工资10350.52元已包含在绩效工资等费用66672元中，本院予以部分采纳；被告关于原告应支付其经济补偿金114345元的抗辩理由，因被告提供的证据不能证明其离职前的12个月的平均工资为7623元，应以原告认可的被告的月平均工资为6764元来计算经济补偿金，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告中国人民财产保险股份有限公司富源支公司与被告刘方勇的劳动合同关系；二、原告中国人民财产保险股份有限公司富源支公司于本判决生效之日起十五日内支付被告刘方勇绩效工资等费用66672元、经济补偿金101460元，合计168132元；三、驳回原告中国人民财产保险股份有限公司富源支公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人刘方勇向本院提交了薪资发放表两份，欲证实2018年7月、9月的工资明细；借记卡账户历史明细清单两份，欲证实工资卡2018年7月和9月的实发工资。经质证，上诉人保险公司富源支公司对证据没有异议。本院认为，上述证据能证实刘方勇的工资收入情况，本院予以采信。经二审审理查明，2010年1月1日至2011年12月31日刘方勇与云南省劳动力中心市场曲靖分市场签订劳动合同，用工单位为保险公司富源支公司，后双方将该合同期限续订至2016年3月31日。其余查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：1、刘方勇的经济补偿金应如何计算；2、保险公司富源支公司应否支付绩效工资10350.52元。关于刘方勇的经济补偿金应如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，刘方勇于2004年8月到保险公司富源支公司工作，虽当时未签订劳动合同，但刘方勇与保险公司富源支公司存在事实上的劳动关系。刘方勇于2010年1月1日至2016年3月31日与云南省劳动力中心市场曲靖分市场签订了劳动合同，在此期间刘方勇与保险公司富源支公司并不存在劳动关系，保险公司富源支公司并无支付该期间经济补偿金的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，劳动合同经济补偿金自《劳动合同法》颁布实施后才成为用人单位的法定支付义务，故经济补偿金应从2008年1月1日后计算年限。因刘方勇于2016年4月1日起与保险公司富源支公司签订劳动合同，刘方勇系因保险公司富源支公司拖欠其劳动报酬而要求解除双方劳动合同关系，符合劳动合同法第四十六条规定的应当支付经济补偿金情形，刘方勇的经济补偿年限应自2016年4月1日起计算，因双方于2019年4月24日解除劳动合同，故保险公司富源支公司应向刘方勇支付3个月的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”应得工资包括社会保险和公积金等劳动者个人应缴纳部分，所以平均工资应按应发工资计算。刘方勇解除劳动合同前十二个月的平均工资，即2018年9月至2019年3月的平均工资为7318元，保险公司富源支公司应向刘方勇支付经济补偿金21954元（7318元×3个月）。关于保险公司富源支公司应否支付绩效工资10350.52元的问题。在刘方勇的欠费明细表中，合计欠费金额66672元中包含有绩效工资欠费的栏目内容，刘方勇亦未提交证据证实在欠费66672元中未包含有绩效工资10350.52元在内，因此，应认定绩效工资10350.52元已包含在欠费66672元中，对上诉人刘方勇的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人保险公司富源支公司提出只支付3个月经济赔偿的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人刘方勇提出应按应发工资计算经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持富源县人民法院（2019）云0325民初2321号民事判决第一项（即：解除原告中国人民财产保险股份有限公司富源支公司与被告刘方勇的劳动合同关系）；二、撤销富源县人民法院（2019）云0325民初2321号民事判决第二项、第三项；三、由中国人民财产保险股份有限公司富源支公司于本判决生效之日起十五日内支付刘方勇绩效工资等费用66672元、经济补偿金元21954元，合计88626元；四、驳回中国人民财产保险股份有限公司富源支公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人中国人民财产保险股份有限公司富源支公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 张云江审判员 刁云霞二〇一九年十二月十九日书记员 宁力鑫