江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民再371号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：季东，男，1968年3月28日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：钱智，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海荣，江苏冠文律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通华宇建筑安装工程有限公司,住所地江苏省海安县海安镇林桥村九组。法定代表人：顾庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵永斌，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋小涛，江苏新高的律师事务所律师。再审申请人季东因与被申请人南通华宇建筑安装工程有限公司（以下简称华宇公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终3339号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月2日作出（2018）苏民申4217号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。再审申请人季东的委托诉讼代理人钱智、张海荣，被申请人华宇公司的委托诉讼代理人赵永斌、蒋小涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季东申请再审称：（一）一、二审法院将季东与华宇公司之间因工程挂靠行为而发生的资金往来认定为是民间借贷关系错误。1.一、二审法院忽视了华宇公司主张的第一笔借款即2009年12月16日的借款申请书项下的人民广场项目履约保证金363万元，该款项系季东和华宇公司在《内部承包合同》中约定的由华宇公司代季东垫付的工程履约保证金，故该款项应属于建设工程挂靠合同纠纷的审理范围。对于2009年12月至2013年8月期间，季东依华宇公司要求的格式出具的《借款申请书》和《承诺书》，此系季东按《内部承包合同》的约定完善资金占用手续，并非双方间形成民间借贷的合意。华宇公司代垫363万元后，在不通知季东的情况下自行扣划199万元差额保证金，目的在于谋取《内部承包合同》项下的管理费和资金占用费，而不是民间借贷的高额利息。2.关于2014年1月27日的681772元换据和1421959元结息的问题。（1）一审法院推定华宇公司主张换据的681772元与2014年1月27日之前的财务数据高度吻合，但华宇公司提供的财务数据的计算基础存在拼凑嫌疑。华宇公司就人民广场项目实际代垫的履约保证金164万元（363万元-199万元）不应认定为是季东向华宇公司的借款，若剔除该款项，季东在2014年1月27日对所谓的“借款”进行结算时应存在账面盈余958228元（164万元-681772元)，即一、二审法院计算的借款本息将失去基础。华宇公司在财务数据中选择性的标注补办2012年1月19日的1188895元和2013年2月8日446223.77元款项的手续，且备注系2014年4月30日补办，存在为诉讼需要而拼凑财务数据的嫌疑。（2）关于1421959元结息的问题。华宇公司主张结息的证据是2014年1月27日的《借款申请书》，该申请书与季东签字的其他申请书的格式一致，但其上注明的结息用途并非季东所书写，审批人员也由华宇公司的法定代表人顾庆国变为吉家喜，季东曾申请对此鉴定，但未获准许，而华宇公司无法提供1421959元利息的计算标准和方法。即使结息也是双方对《内部承包合同》（主要是人民广场项目）项下约定的资金占用费的结算，结算须符合法律规定，但华宇公司主张的该利息中包含复利。3.关于华宇公司主张的2016年2月4日季东委托其付款而形成的借款2576474元，华宇公司提交的委托付款证据材料在形式上存在连续性，一审法院已经认定2015年9月15日、2015年10月22日的两笔款项不属于借款，但一、二审法院却对同类型证据作出相互矛盾的认定意见。华宇公司提供的该部分证据系季东按照华宇公司的要求出具，委托付款的款项也全部用于工程，此符合挂靠人领款的惯例，而非借贷的合意。（二）一、二审法院关于管理费不能抵充借款本息，季东就管理费的异议应另行处理的认定意见，属于适用法律错误。华宇公司作为季东实际施工工程的收款人，不能在未取得季东同意的情况下，即自行划扣管理费，此降低了季东因挂靠工程产生的所谓借款本息的偿债能力，华宇公司系为自己谋取不合法利益。既然管理费源于工程款，即应首先用于抵充所谓的季东借款本息。（三）补充以下理由：1.2014年4月30日的1635118.77元收据，不能证明季东当日的实际还款情况。2.华宇公司主张的2015年5月6日的30万元借款，因季东的账目中当时有对应的工程款，故不需要借款。3.华宇公司主张的2016年2月5日的2603716元借条，按照当时的账目，季东的账户余额应有约160万元，故季东实际不需要借2603716元。4.双方往来款明细中没有体现华宇公司所主张的第1笔164万元的借款，季东也无法确认该164万元是否实际被华宇公司收取。5.如果本案是民间借贷纠纷，则对应的收益应仅是利息，但华宇公司实际与季东之间存在挂靠关系，也承认通过挂靠获取管理费，而收取管理费的前提是季东能够完成工程施工，实际从发包方获取相应工程款，只有季东获取工程款的情况下华宇公司才能受益，季东与华宇公司之间实际是基于建设工程施工利益获取而形成的合作关系，通过这种合作华宇公司以自己的名义对外承揽合同并存在垫付资金的义务。综上，请求依法再审本案。华宇公司辩称，1.一、二审法院认定季东共向华宇公司借款19笔，前10笔均有季东签字的《借款申请书》和《承诺书》为证，后9笔有季东手写的借条（1笔为欠条）为证。季东称“华宇公司的行为应属于《内部承包合同》项下的代垫义务，故属于建设工程挂靠合同纠纷的审理范围”，没有事实和法律依据，双方签订的《内部承包合同》中没有约定华宇公司有垫资义务。2.一、二审法院认定的季东的14笔还款，均有季东签字的申请书和华宇公司开具的收据为证。季东称华宇公司系在不通知其的情况下自行扣划人民广场项目的差额保证金与事实不符。季东也无证据推翻2014年1月27日的681772元换据和1421959元结息的事实。3.华宇公司和季东之间虽然存在承包关系，但案涉19笔借款和14笔还款并非是因履行建设工程施工合同所引发，而是双方之间的借贷往来。双方有借贷的合意，季东出具了《借款申请书》、《承诺书》等借款手续，华宇公司也举证证明款项已经交付。虽然季东在借款手续上将借款用途表述为用于所承接工程，但华宇公司并无为季东代垫工程款的义务，季东承诺对于代垫费用支付资金占用费，亦认可在承接工程中存在向华宇公司借款并支付利息的事实。故一、二审法院确定本案纠纷为民间借贷纠纷正确。4.按照双方签订的《内部承包合同》，季东包工包料，独享利润，华宇公司仅收取约定的管理费，故华宇公司也不存在垫付工程款的义务。季东以实际施工人的身份起诉工程的发包方索要工程款即表明其有独立的主体地位，季东承包项目的工程款均由季东申领，包括工程款的拨付和以申请书的方式还款。华宇公司根据《内部承包合同》的约定扣划管理费，与民间借贷是不同的法律关系。综上，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，季东的再审请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。本院再审认为，虽然华宇公司就其主张的借款，提供了季东出具的《借款申请书》、《承诺书》（载明还款时间、资金占用费率、逾期费率）、借款借据、欠条、借条等证据，但上述款项往来均发生在季东挂靠华宇公司进行工程施工期间，且款项均与工程相关。华宇公司在2008年5月至2013年8月期间，先后通过和季东签订《内部承包合同》或者由季东出具《承诺书》的方式，将所承接的银杏花苑项目、人民广场项目、那芙尔项目等六个工程交由季东实际施工，其中约定由华宇公司收取建设单位支付的工程款，在扣除开工前代垫的一切费用及预提税费等费用后再分期拨付给季东，并约定了季东应上缴的管理费。案涉工程施工期间，华宇公司实际控制工程款的使用，即华宇公司在工程款进账后并未直接拨付给季东，而是在扣收代垫费用、税金、管理费，并根据其财务人员的做账，决定季东归还上述《借款申请书》或《承诺书》项下的借款数额（由华宇公司的财务人员自行制作收款收据）或利息后，再以季东出具借款申请的形式进行拨付。故华宇公司主张的《借款申请书》、《承诺书》项下的借款，实际系其在与季东发生建设工程挂靠关系期间为季东垫付的与工程相关的款项。综上，华宇公司与季东之间的上述款项往来并非单纯的民间借贷关系，原审法院将本案认定为民间借贷纠纷进行审理不当，本案双方的权利义务关系以及具体支付款项数额应在双方进行工程结算的基础上一并处理。原审法院对此未予审查，故本案基本事实不清，应由原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终3339号民事判决及江苏省海安县人民法院（2016）苏0621民初4950号民事判决；二、本案发回江苏省海安县人民法院重新审理。审判长 顾 韬审判员 许俊梅审判员 马 燕二〇一九年十二月三日书记员 闻方惠