湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初9251号原告：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，湖南环海律师事务所律师。委托诉讼代理人：仝宝森，湖南三腾律师事务所律师。被告：长沙市雨花区本丰茶业商行，住所地湖南省长沙市雨花区高桥火焰大市场13区2栋1号1楼。经营者：胡卫娟。被告：胡卫娟，女，1974年11月4日出生，汉族，住湖南省辰溪县。原告垫富宝投资有限公司(以下简称垫富宝公司)与被告长沙市雨花区本丰茶业商行（以下简称本丰商行）、胡卫娟民间借贷纠纷一案，本院受理后依法公开开庭进行了审理。原告垫富宝公司的委托诉讼代理人李可人到庭参加了诉讼，两被告经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告垫富宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告本丰商行偿还原告垫付款本金29996.63元；2.判令被告本丰商行向原告支付违约金15868.22元(欠款额10%的当月违约金,及按欠款额日1‰计算至2018年11月22日的迟延履行违约金12868.55元,并要求计算至实际付清之日止);3.判令以上所列其他被告对被告本丰商行的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及原告未追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。事实和理由：垫付宝是由原告推出的，由原告替买方会员（以下简称用户）向卖方会员（以下简称商户）垫付消费款，再由用户在还款日前偿还垫付款的服务。要享受垫付宝服务，首先要在垫付宝网站注册成为会员，原告会为会员分配唯一的账户，并由会员本人设定登录密码。由于垫付宝是为用户垫付消费款，故对用户还规定了授信程序。用户成为注册会员后，要和原告签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，提供抵押财产，并签订授权书、担保函等，原告根据用户提供的财产情况，授予其一定的信用额度，并在其账户中形成账单日、还款日及授信额度等内容。在信用额度内，原告可以替用户垫付消费款给商户，垫付款项的方式是原告将与交易金额等额的垫付宝额度在扣除向商户收取的服务费（垫付消费金额的2%或2.4%）后，划拨到商户的垫付宝账户中，商户收到额度后，即可用额度到其他商户处消费，也可以选择向原告申请提现。在一个账单周期内原告替用户垫付消费款不计利息，不收取任何费用，但用户须依约在还款日前将原告的垫付款如数归还原告，如果逾期，须依照《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定对原告承担违约责任。对商户而言，原告依照《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，向其收取所垫付消费款一定比例的服务费。本案被告本丰商行为垫付宝用户，原告为其垫付消费情况如下：①2017年8月13日，在商户黄始斌处垫付消费款10000元；②2017年8月16日，在商户黄始斌处垫付消费款10000元；③2017年9月14日，在商户长沙展通物流有限公司处垫付消费款10000元。以上消费款项被告尚欠29996.63元拒不归还，其他被告也拒不承担担保责任。为维护合法权益，原告特提起诉讼。被告本丰商行、胡卫娟未作答辩。原告垫富宝公司围绕诉讼请求依法提交相应证据,本院对原告提供的证据进行了审查。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月31日，垫富宝公司与本丰商行签订了一份《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：本丰商行成为“垫付宝”网站注册会员：在取得账户信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，当本丰商行使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，垫富宝公司替本丰商行直接垫付消费款项给第三方，本丰商行对垫富宝公司负有偿还垫付款项的义务，须在约定时间内将垫付款归还垫富宝公司，如本丰商行逾期须承担违约责任；本丰商行承诺使用垫付宝账户进行的一切操作及行为均为本丰商行本人亲自所为或本人授权所为，因此产生的一切后果均由本丰商行承担；本丰商行同意按照指定网络平台上的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还垫富宝公司代本丰商行垫付的消费款项；本丰商行未按时足额偿还垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，按其欠款总额的10%交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日按欠款额的1‰支付延迟履行违约金；如本丰商行逾期还款，需赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）；合同还对其他事项进行了约定。同日，被告胡卫娟向原告出具《不可撤销连带担保承诺函》，承诺对被告本丰商行因《垫付宝（垫付卡）领用合约》产生的债务承担连带保证责任，保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕；在保证期间内，不因任何事由影响本人承担本承诺函中所涉及的连带责任保证。原告提交的账户截图显示，被告本丰商行于2017年8月13日、2017年8月16日、2017年9月14日在不同商户处共计消费3万元，该款项已由原告全部垫付。此后，原告向被告本丰商行、胡卫娟主张还款及承担保证责任无果后，向本院提起诉讼。另查明，垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司，经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。本院认为：一、关于合同效力及还款责任问题。根据查明事实，垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，且具有经常性、经营性特点，其行为性质属于金融活动，属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动，故应否定其合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因双方所签合同无效，本丰商行应向垫富宝公司返还因无效合同取得的财产，即尚欠垫富宝公司的借款本金29996.63元，垫富宝公司主张的违约金依法不予支持。二、关于保证责任问题。被告胡卫娟出具的《不可撤销连带担保承诺函》系基于《垫付宝(垫付卡)领用合约》所涉信用额度项下所签署的具有承诺保证合意的从合同。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效，故在本案《垫付宝(垫付卡)领用合约》已确认无效的情况下，作为从合同的承诺函也系无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中,被告胡卫娟应当知道垫富宝公司的行为属于违反法律规定从事经营性变相放贷业务,对导致担保合同无效存在过错，故其应依法在被告本丰商行所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：一、被告长沙市雨花区本丰茶业商行自判决生效之日起十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金29996.63元；二、被告胡卫娟对本判决第一项中被告长沙市雨花区本丰茶业商行不能清偿的债务承担三分之一的清偿责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费947元，公告费560元，共计1507元，由原告垫富宝投资有限公司和被告长沙市雨花区本丰茶业商行、胡卫娟各自负担一半。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张松杰人民陪审员  姜正宏人民陪审员  王建春二〇一九年十二月十九日书 记 员  顿 梁附：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。