浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终268号 原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨耿伟，男，1980年12月25日出生于浙江省龙游县，汉族，大学文化，浙江省公安厅高速公路交警总队衢州支队民警，住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年4月15日被衢州市公安局取保候审，同月28日被衢州市柯城区人民检察院决定取保候审，同年6月5日被衢州市柯城区人民法院决定取保候审。现在家。 辩护人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。 浙江省衢州市柯城区人民法院审理衢州市柯城区人民检察院指控原审被告人杨耿伟犯危险驾驶罪一案，于2019年8月14日作出（2019）浙0802刑初308号刑事判决。原审被告人杨耿伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年11月22日公开开庭进行了审理。衢州市人民检察院指派检察员毛慧玲、检察官助理舒卫国出庭履行职务，上诉人杨耿伟及其辩护人李鸣杰到庭参加诉讼。鉴定人王某出庭作证。现已审理终结。 原判认定：2019年4月11日20时40分许，被告人杨耿伟酒后驾驶浙Ｈ×××××号小型轿车行驶至衢州市柯城区门口路段时，被执勤民警当场查获。民警在现场要求杨耿伟进行呼气式酒精检测，杨耿伟予以拒绝。后民警将杨耿伟带至柯城区人民医院抽取血样，期间，杨耿伟抗拒检查，后在民警的控制下由医护人员抽取了杨耿伟的血液样本。经检验,被告人杨耿伟血液中的乙醇含量为177mg/100ml，已达醉酒标准。 据此，原审对被告人杨耿伟以危险驾驶罪判处拘役二个月零十五日，并处罚金人民币5000元。 上诉人杨耿伟及其辩护人上诉、辩护认为：1.原审以未经当庭出示、辨认、质证的视听资料作为定案证据违背法律规定；对上诉人及辩护人提出要求调取鉴定意见的相关档案和申请鉴定人王某出庭作证的书面申请未按规定予以答复。2.原审对本案鉴定检材（即上诉人的血样）系公安机关通过违法的行政强制措施取得，依法不得作为定案根据的事实予以回避；对提取后的血样在保管、送检等流转过程没有原始记录无法确认鉴定对象与检材具有一致性的事实也予以回避；在案的鉴定意见在形式上不符合《公安机关鉴定规则》的相关规定，鉴定检验结果在文本上没有任何依据，鉴定人胡某出庭时拒绝回答有关鉴定程序、鉴定过程、鉴定方法的质询，且合议庭又拒绝调取相关鉴定档案，整个庭审对鉴定意见的审查不符合法律规定。3.原审依据公安机关提取的被告人车上所有矿泉水瓶均未检出乙醇成分,否定上诉人误饮白酒的事实，却无视公安机关检材取样的违法性以及鉴定机构用定量分析方法进行定性分析的荒谬性。综上，原判违反法定程序，认定事实不清，证据不足，请求二审改判或发回重审。 辩护人另提出：本案认定上诉人“醉酒”的核心证据是衢州市公安司法鉴定中心于2019年4月14日出具的《检验报告》，但该报告不仅在鉴定检材（血样）的来源、取得、保管、送检诸环节上存在严重问题，且报告本身也存在严重问题，不能作为定案依据。具体为：1.办案机关抽取血样（检验血液）行政强制措施是否合法的问题，直接涉及到本案检材（血样）的合法性、有效性，并直接涉及到其能否转化为刑事诉讼证据的问题，原判对抽取血样（检验血液）的合法性不作评判有悖法律规定。2.本案鉴定检材（血样）的收集程序违反有关技术规范，且作为检材的血样保管、流转没有完整记录，检材（血样）的保管链条明显断裂，无法确认血样的同一性和不受污染。3.衢州市公安司法鉴定中心系公安机关内设的鉴定机构，未发现该鉴定机构已经向司法行政部门进行备案登记并向社会公告的证明材料，也未发现鉴定人已经向司法行政机关备案的证明材料，故不能认为鉴定机构、鉴定人具备法定资质。4.衢州市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见在鉴定程序上违反有关规定，鉴定形式不符合相关要求，检验结果缺乏依据，致使法庭事实上难以对鉴定意见的合法性、真实性等作出审查与判断，鉴定过程和鉴定方法也不符合相关专业的规范要求。综上，认定上诉人“醉酒”的事实证据不足，应当对上诉人作出无罪判决。 辩护人还提出：即使认定本案上诉人的行为构成危险驾驶罪，根据本案的实际情况，也应当免予刑事处罚。具体理由为：1.本案血检的酒精含量为177mg/100ml，但考虑到检测不确定度的存在以及不确定度一般为±5%的事实，则本案上诉人血液中乙醇含量有可能未达到170mg/100ml。2.原审认定上诉人在被查处时抗拒检查且情节严重的依据不足，因为涉嫌酒后驾驶机动车的当事人，可以选择通过抽血方式进行血液酒精含量检测，在抽血现场上诉人不配合抽血的主要原因是办案人员拒绝出示相关执法证件，且态度粗暴。故，即便上诉人当时存在不配合、抗拒检查的情节，亦未达到“情节严重”的程度。 出庭检察员在庭审中出示衢州市公安局交通警察支队柯城大队公安交通管理行政强制措施审批表一份，证明衢州市公安局交通警察支队柯城大队的民警对杨耿伟采取检验血液和扣留机动车强制措施的合法性；还出示、播放在案的相关视听资料。 出庭检察员认为：根据本案相关证据情况，认定上诉人杨耿伟构成危险驾驶罪的事实清楚，证据确实充分。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，相关上诉、辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定上诉人杨耿伟醉酒后在道路上驾驶机动车，且在被办案机关查获后严重抗拒检查等事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人仇某、张某、龚某证言，证人身份信息，查获经过，检查笔录、检查笔录照片及说明，提取笔录、提取照片及说明，公安交通管理行政强制措施凭证，呼气式酒精检测，杨耿伟的驾驶证、车辆行驶证（复印件），机动车交通事故责任强制保险单，驾驶人信息查询结果，机动车信息查询结果，全国公安交通管理信息综合查询系统交通违法查询记录，当事人血液提取登记表，衢州市公安司法鉴定中心检验报告，鉴定材料描述记录，浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见通知书，公安交通管理行政处罚决定书，杨耿伟涉嫌危险驾驶罪现场照片及说明，视听资料及说明，浙江省罚没财物专用票据，户籍证明，衢州市公安局交通警察支队柯城大队公安交通管理行政强制措施审批表等证据予以证实，上诉人杨耿伟亦有相关供述在案，鉴定人胡某、王某在一、二审过程中分别出庭作证，就衢州市公安司法鉴定中心检验报告中涉及的鉴定人资质、检材来源、鉴定过程、鉴定依据等作出说明。本案事实清楚，证据确实充分。 关于上诉人及辩护人所提的上诉、辩护意见，审理认为：1.在本案的二审庭审过程中当庭出示、播放了相关视听资料，并经上诉人、辩护人辨认、质证，已充分保障了上诉人及辩护人的相关诉讼权利；在一、二审庭审过程中，鉴定人胡某、王某分别出庭作证，对相关鉴定情况作出说明，检察机关未将鉴定意见的相关档案作为证据出示不违背法律规定，要求将鉴定意见的相关档案作为证据公开没有相关法律依据。2.上诉人在被查获时尚能驾驶车辆，具有一定的意识，即便查获之前有其所称的误饮矿泉水瓶中白酒行为，在白酒入口时应当意识到此时喝下白酒可能给其带来的不利后果，一般会选择吐出白酒而不喝下；上诉人是交通警察，其在被查获前即便喝下白酒，理应知道在被查获时第一时间提交之前所喝的矿泉水瓶作为证据，并向办案人员说明这一情况，其在事后才向办案人员提及在被查之前有误饮白酒这一情况，可信度较低；办案人员根据上诉人所陈述在被查获之前误饮白酒的情况，依照法定程序对上诉人所驾驶车辆进行检查，提取车中所有装有液体的瓶子（共7个），并委托鉴定机构对提取到的7个装有液体的瓶子对瓶内液体进行鉴定，已充分尽到注意义务；浙江千麦司法鉴定中心接受办案单位委托，按照目前通行的检测方法，对办案单位送检的7个瓶子中的液体分别提取样本进行乙醇定性检测，根据添加对照品中出现乙醇色谱峰，待测样本中内标物色谱峰均正常，无乙醇色谱峰，空白无干扰，检验结果为阴性，认定办案单位送检的7个瓶子中液体均未检出乙醇并无不当。3.衢州市公安司法鉴定中心出具的检验报告附有鉴定机构资格证书和鉴定人资格证书，该鉴定机构的业务范围包含本次鉴定的检验事项且鉴定机构资格证书在有效期内，鉴定人胡某、王某的鉴定人资格证书均在有效期内，鉴定专业均符合本次鉴定的要求。4.在本案的二审庭审过程中，出庭检察员出示的衢州市公安局交通警察支队柯城大队公安交通管理行政强制措施审批表，能够证实衢州市公安局交通警察支队柯城大队民警在对杨耿伟采取检验血液和扣留机动车的强制措施后，于2019年4月11日呈报所在办案部门负责人，办案部门负责人亦于当日进行了审批的事实，相关办案程序符合法律规定。5.在案的视听资料、封存血液样本照片及说明等证实办案人员对抽取的上诉人血液样本及时按规定进行封存，衢州市公安司法鉴定中心检验报告中亦载明于2019年4月12日收到办案单位衢州市公安局交通警察支队柯城大队送检的杨耿伟血液样本并于当日开始检验，鉴定人胡某、王某分别在一、二审庭审中出庭作证，证实衢州市公安司法鉴定中心检验报告是采用现行有效的标准对送检血液酒精含量进行检测，出具的报告内容明确、形式规范、程序合法，符合鉴定规则。6.上诉人杨耿伟既拒绝办案人员在现场要求其进行的呼气式酒精检测，又在民警将其带至衢州市柯城区人民医院抽取血样时抗拒检查，在多名警察合力控制下医护人员才得以抽取血液样本，应当认定上诉人在被查处时有严重抗拒检查行为。综上，相关上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨耿伟醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及辩护人请求二审发回重审或改判的依据不足，本院不予采纳。对相关出庭检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐海波 审判员  周永敏 审判员  熊 娟 二〇一九年十二月十日 法官助理王玲玲 书记员董美珍