浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1098号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周亚斌，男，1982年7月26日出生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，农民，家住贵州省兴义市。2018年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被义乌市公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于义乌市看守所。 辩护人赖侃昕，金华市法律援助中心指派的浙江金哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐丽，女，1977年3月15日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，经商，家住四川省简阳市。2018年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被义乌市公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于义乌市看守所。 辩护人袁良平，广东南天星律师事务所律师。 原审被告人张学琴，男，1975年8月6日出生于江西省上饶县，汉族，小学文化，农民，家住江西省上饶县。2007年3月5日因犯抢劫罪、盗窃罪被义乌市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万一千元。2017年4月19日因犯盗窃罪被义乌市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。2018年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被义乌市公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于义乌市看守所。 原审被告人王美，男，1993年12月12日出生于云南省绥江县，汉族，小学文化，农民，家住云南省绥江县。2018年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被义乌市公安局刑事拘留，同年2月6日变更强制措施为监视居住，于2018年7月17日再次被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人周亚斌、唐丽、张学琴、王美犯诈骗罪一案，于2019年10月14日作出（2018）浙0782刑初2609号刑事判决。被告人周亚斌、唐丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人周亚斌、唐丽因输钱给吴某2、吴某1（均已行政处罚），遂商定找人诈赌赢回来。2018年6月19日16时，被告人周亚斌打电话给被告人王美，称输了很多钱给他人，要求被告人王美介绍能诈赌的人，被告人王美就联系了被告人张学琴一起去帮忙诈赌，并购买了用于诈赌的扑克。被告人周亚斌、唐丽、张学琴商定，在义乌市菲米诺克酒店512房间内，使用被告人张学琴买的假扑克牌用“诈金花”的方式对吴某2、吴某1、孙某诈赌，由被告人周亚斌参与抓牌，被告人张学琴佩戴能看出扑克牌大小的隐形眼镜在周亚斌旁边做动作提示。因此前一直用被害人吴某2购买的扑克进行“诈金花”赌博，被告人张学琴等人购买的假扑克牌未能用上。2018年6月20日凌晨5时左右，被告人唐丽、王美以买水、香烟为由购买了用于诈赌的假扑克牌回到该房间，后被告人周亚斌、张学琴与吴某2、吴某1使用购买的假扑克牌进行诈赌，共骗得吴某2、吴某1人民币21.79万元。被告人张学琴分得其中的4400元，其余均归被告人周亚斌、唐丽所有。 案发后，公安机关从被告人唐丽处扣押扑克牌三副、手机一只、人民币39916元，从被告人周亚斌处扣押隐形眼镜一只、人民币6900元，从被告人张学琴处扣押人民币4400元。 二、2017年10月以来，被告人王美与王某1、邹某、丽水、邵某1（均另案处理）经事先预谋，一起到邹勇荣在上溪镇兴达路7号开设的麻将馆内对被害人吴某3进行诈赌。商定由邹某召集被害人吴某3前来赌博，后利用王某1提供的换牌器对被害人吴某3诈赌，先后于2017年10月12日、2017年10月15日诈赌两次，共计骗得人民币2万余元，2017年10月18日的时候，被告人王美等人对被害人吴某3继续诈赌时被识破。 被告人王美于2018年7月17日被义乌市公安局工作人员抓获归案，被告人周亚斌、唐丽、张学琴于2018年6月20日被义乌市公安局抓获归案。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周亚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人唐丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人张学琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人王美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币八千元。五、公安机关从被告人唐丽处扣押的作案工具扑克牌三副、手机一只、从被告人周亚斌处扣押的作案工具隐形眼镜一只予以没收。扣押在案的被告人唐丽的违法所得人民币39916元、被告人周亚斌的违法所得人民币6900元、被告人张学琴的违法所得人民币4400元予以没收，均由扣押单位义乌市公安局上缴国库。继续追缴被告人周亚斌、唐丽的违法所得人民币166684元、被告人王美的违法所得人民币2万元上缴国库。 被告人周亚斌上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判。原判认定开始诈赌的时间、诈骗金额有误，应当从6月20日上午7点开始算。其辩护人对本案的定性没有异议，但对诈骗数额有异议，且认为被告人周亚斌明知他人报案而在现场等待应认定具有自首情节，请求依法予以改判。 被告人唐丽上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实错误，本案犯罪数额没有剔除使用假牌之前正常输赢的金额，应当剔除2018年6月19日22:29至2018年6月20日02:22之间，吴某1、吴某2通过微信、支付宝转给被告人唐丽的12000元人民币。被告人唐丽对诈赌不知情，未参与商量诈赌事宜，所起作用小，应当认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。另辩护人还向本院提交了要求开庭审理的申请。 经审理查明，原判认定被告人周亚斌、唐丽、张学琴、王美诈骗的事实，有被害人吴某1、吴某2的陈述，证人王某3、罗某、王某2、孙某的证言，证据保全决定书及证据保全清单、扣押决定书及扣押清单，微信、支付宝等转账记录，辨认笔录，行政处罚决定书，刑事判决书，被告人周亚斌、唐丽、张学琴、王美的供述、抓获经过，户籍证明等证据证实。原判认定王美诈骗的事实，有被害人吴某3的陈述，证人邵某2、邵某1、王某1、金某的证言，被告人王美的供述，搜查笔录，辩认笔录和照片等证据证实。以上证据均经一审庭审质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案相关联，足以认定。 针对上诉理由和辩护意见，经查：1.关于本案诈骗起始时间认定的问题。被告人周亚斌、唐丽、张学琴、王美均供述，2018年6月20日凌晨4、5点左右，被告人唐丽出去买香烟并带回来可以诈赌的假牌，之后被告人周亚斌、张学琴，被害人吴某2、吴某1等人就使用唐丽带回来的扑克牌赌博。被害人吴某1、吴某2也陈述，凌晨五点左右唐丽出去买香烟并带回扑克牌，之后就用唐丽带回来的扑克牌赌博。证人罗某也证实凌晨五点左右被告人王美到其店中买了6副可以透视的假牌。再结合微信、支付宝转账记录，吴某1、吴某2的微信、支付宝从2018年6月20日凌晨5:31、5:33开始一直转账给被告人唐丽。综上，被告人周亚斌、唐丽、张学琴、王美的供述与被害人吴某1、吴某2的陈述能相互印证，并得到了证人罗某的印证，也与微信、支付宝有关赌博钱款的流向相吻合，故原判认定诈赌起始时间为2018年6月20日凌晨5时左右并无不当。故被告人周亚斌及其辩护人就此所提异议也无其它证据佐证，本院不予采纳。2.关于本案犯罪数额认定的问题。本案具体犯罪数额系根据被告人唐丽的微信、支付宝收付款记录，吴某2、吴某1微信、支付宝转账记录，扣押在案的现金以及被告人唐丽、张学琴的供述，被害人吴某2、吴某1的陈述等证据，从6月20日5:30后开始计算诈骗数额，且原判已按照有利于被告人的原则，扣除了被告人唐丽在2018年6月20日5时许至上午11时微信转账给吴某2的人民币15000元。故各被告人及其辩护人就犯罪数额所提异议，本院不予采纳。3.关于被告人周亚斌是否构成自首的问题。2018年6月20日下午，在义乌市晨铭宾馆客房，被告人周亚斌、唐丽借口工厂员工要跳楼欲离开，系被吴某2、吴某1等人拦住，经吴某2报警后上述人员均被公安机关带回派出所。被告人周亚斌在吴某2报警后将可以作弊看牌的作案工具隐形眼镜扔到窗外，后该隐形眼镜被公安机关查扣在案。以上事实有被害人吴某1、吴某2的陈述，被告人唐丽的供述，证据保全清单及照片等证据证实，足以认定周亚斌并没有投案的意愿，不应认定为自首。且一审审理期间被告人周亚斌也没有如实供述所有罪行。综上，被告人周亚斌并非出于自愿留在现场，且有隐匿证据的行为，故不能认定为自首。4.关于被告人唐丽是否知晓诈赌并事前参与商议的问题。被告人周亚斌、唐丽、张学琴、王美四人均曾供述，2018年6月19日下午他们四人在义乌市菲米诺克酒店的客房中商议诈赌事项并试戴可以作弊看牌的隐形眼镜。因被告人周亚斌、唐丽戴上隐形眼镜会流眼泪，只有被告人张学琴戴上不会流眼泪，故让被告人张学琴戴上作弊隐形眼镜从旁协助看牌诈赌。2018年6月20日凌晨，被告人唐丽与王美一起去买了可以作弊的扑克牌。以上事实四被告人供述一致，能相互印证，足以认定。故被告人唐丽称对诈赌不知情，未参与商议诈赌的辩解，本院不予采纳。5.关于被告人唐丽是否应认定为从犯的问题。在本案中，被告人唐丽与周亚斌事前共谋诈赌，负责提供资金，收付赌资，被告人周亚斌负责抓牌，二人各司其职，相互配合。故被告人唐丽不宜认定为从犯。6.关于是否需要开庭审理的问题。根据刑事诉讼法的相关规定，本案事实清楚，证据确实充分，不属于必须开庭审理的案件，辩护人就此所提意见，本院不予采纳。综上，各被告人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人周亚斌、唐丽、张学琴、王美采用虚构事实、隐瞒真相，采用诈赌的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人周亚斌、唐丽起主要作用，系主犯；被告人张学琴、王美起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张学琴系累犯，依法应当从重处罚。被告人张学琴、王美归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。各被告人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 李 晔 审 判 员 周巧慧 二〇一九年十二月十九日 法官助理蓝俏彦 代书记员 吴燕华