甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终666号上诉人（原审原告）：李秉伟，男，1965年8月4日出生，汉族，住庆阳市。委托诉讼代理人：秋炳，甘肃金诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铮，甘肃金诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合水县西华池镇三里店行政村，住所地合水县西华池镇三里店村。法定代表人：刘世瑞，该村村委会主任。委托诉讼代理人：麻友雯，该村党支部工作人员。委托诉讼代理人：麻刚，甘肃北斗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合水县西华池镇人民政府，住所地合水县西华池镇街道。法定代表人：贾富成，该政府镇长。委托诉讼代理人：张振东，该镇政府工作人员。委托诉讼代理人：马成祯，甘肃北斗律师事务所律师。第三人：庆阳市昶荣工贸有限责任公司，住所地合水县新华北街。法定代表人王自平，该公司经理。上诉人李秉伟因与上诉人合水县西华池镇三里店行政村（以下简称三里店村）、被上诉人合水县西华池镇人民政府（以下简称西华池镇政府）、第三人庆阳市昶荣工贸有限公司（以下简称昶荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李秉伟的委托诉讼代理人秋炳、张铮、三里店村的委托诉讼代理人麻友文、麻刚、西华池镇政府的委托诉讼代理人张振东和马成祯到庭参加了诉讼，第三人昶荣公司明确表示不参加本案诉讼。本案现已审理终结。李秉伟上诉请求：撤销庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初78号民事判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一审判决对部分证据未予认定，导致部分事实认定不清。一审判决对已建设未结算工程进行了鉴定，但在证据认定中又对部分项目（第5、7、8、9、10、11、12、13项）进行了排除，与事实不符。（一）第12项铁艺围墙。一审判决认为该项工程“在验收单和财政局的《预决算书》上已有记载”从而不予支持的理由错误，忽视了李秉伟主张的是在结算后二次建设的35米。（二）第7项主路路基工程。一审判决认为该工程已由庆阳环宇路业公司施工并结算，与李秉伟无关存在错误。该项目范围为小区内主干道路路基，本就在小区附属设施建设范围之内。《合水县三里店行政村居民小区工程量清单》第九条对此明确认可。（三）第8、9项变压器墩子和用电工程。一审判决认为按照李秉伟提交的《协调会记录》有相关内容可以证实该部分为开发范围内李秉伟自行承担的项目，认定该项目应由其自行承担没有事实依据。李秉伟未提交过该证据。李秉伟提交的所有会议记录和纪要中不存在该项工程“由乙方（李秉伟）负责并承担费用”的记载。（四）第5、10、11项工程。一审判决对该项工程仅以西华池镇政府认为未经其授权为由不予认定，但未考虑《工程量清单》和签证的真实性，也未考虑费用产生的原因错误。（五）第13项隐蔽工程三七灰土部分。一审判决以现场开挖未发现三七灰土为由对该部分费用不予认定与客观事实不符。由于时间原因，三七灰土性状已发生变化不太明显，但现场仍可见土层变化，鉴定机构在勘验记录中记载为“现场无法考证”而非“开挖后无三七灰土”。在已结算的工程中均明确记载有三七灰土的施工内容，未结算管网与已结算部分同时施工，不可能存在在未结算工程中未做三七灰土的可能性。（六）主路给排水和采暖地沟长度认定错误。对主路给排水和采暖地沟长度以无证据证实为由确定长度为191m，与客观事实不符。现场191m的地沟未包括主路下地沟与巷道地沟接口处八排横向地沟。因与巷道内地沟工程做法不同，该部分地沟也未包括在巷道内地沟工程的范围内。综上，西华池镇政府和三里店村应承担所有实际发生的工程量的工程款。首先，证人在原一审庭审中的证言并未改变签证单和工程量清单的证据效力。本案中所涉证人虽在双方律师调查笔录中的陈述不尽相同，但在原一审开庭时证人xxx、xx、xxx均明确表示签证单及工程量清单上所列项目属实。因此上述工程的增加和变更是客观存在的。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。签证单的作用是对双方就工程内容的变更形成证据。本案中的签证单和工程量清单即便是形式上存在瑕疵，也无法否定其证据的效力，无法否定其所记载的客观事实。一审判决认定巷道内管网工程“应属于三里店村与陇辉公司签订的《合水县西华池镇三里店市级新农村小康农宅小区建设合作协议》之中，故该笔费用应由三里店村予以承担”没有事实和法律依据。该工程属于农宅小区配套工程，应当由三里店村和西华池镇政府承担工程费用。《文体广场及配套设施施工合同》明确约定“甲方将三里店村种子注农民文体广场及居民小区配套工程交由乙方承担全部施工任务”。由于没有配套工程设计施工图，因此，合同中对于施工的范围只是做了比较笼统、概括性的规定，因而在施工范围中用了“约”、“等”等字眼。双方对《文体广场及配套设施施工合同》的工程内容是可以在施工过程中变更的。其次，《农宅小区建设合作协议》明确约定由三里店村负责公用设施建设（包括主干道路硬化、主干道排水及绿化亮化和文体广场建设），这一约定与《文体广场及配套设施施工合同》的内容重合。再次，西华池镇政府对同类型工程有一部分已予以结算，如锅炉房的建设。综上，一审判决对实际增加的工程量未全部认定，对认定的部分也判决仅由三里店行政村承担费用，与客观事实不符也没有法律依据，请求二审改判支持其诉讼请求。三里店村辩称，李秉伟要求三里店村与西华池镇政府共同支付工程款的上诉理由不能成立。一、三里店村与李秉伟是合作开发的法律关系。三里店村与李秉伟挂靠的陇辉公司于2012年5月23日签订的《新农村小康农宅小区建设合作协议》约定，三里店村以批准的小康农宅小区建设用地作为合作内容，负责提供土地、办理准建手续和公用设施建设。李秉伟方用该项目所需要的全部建设资金作为合作内容，双方合作建设。建成后面向三里店村种子洼自然村及其他自然村农户分别下浮一定比例的条件进行销售，销售款由李秉伟方享有。由于三里店村财力有限，该协议中原约定由三里店村承担的“主干道路硬化、主干道排水及绿化、亮化和文体广场建设”改由西华池镇政府代为实施。在此情况下，西华池镇政府与李秉伟挂靠的昶荣公司、鼎佳公司分别签订了两份《施工合同》以及一份《协调会议记录》，两份《施工合同》所涉及的工程款已经全部付清，三里店村再无建设及付款义务。二、巷道管网工程不属于《合作协议》中载明的“公用设施建设”，李秉伟要求三里店村与西华池镇政府共同承担工程款的上诉理由不能成立。《合作协议》第六条（6）项约定，三里店村“负责公用设施建设(包括主干道硬化、主干道排水及绿化、亮化和文体广场建设)”，并没有涉及本案所诉争的“巷道管网工程”，一审判决也认定“李秉伟所主张的主要争议巷道内管网工程，虽不在双方签订的任何一份《承包合同》或《承建协议》的范畴内”，同时，李秉伟也自知争议的工程在合同中没有约定，其在《上诉状》中称“如锅炉房的建设，同样未在涉案三份合同中明确约定”。一审判决以合同相对性，推定该诉争工程项目应属于三里店村与陇辉公司签订的《合作协议》之中，从而判决涉案工程款由三里店村承担错误。1.《合作协议》是与陇辉公司签订的，与李秉伟之间不存在任何合同，不存在合同相对性的问题。2.李秉伟挂靠陇辉公司在《合作协议》中是开发商身份，双方的权利义务应以《合作协议》来确定，《合作协议》中三里店村仅负责提供土地、办理准建手续和公用设施建设，其他的都由陇辉公司负责，案涉的“巷道管网工程”应由李秉伟负责建设。3.按照《合作协议》约定，李秉伟方负责工程设计、工程组织、工程招标、施工队选定和工程资金的筹措及工程项目建设的一切工作，在此情况下，李秉伟方没有进行工程招标、也没有选用其他工队，在未向甲方告知的情况下而自己主张、自行施工完成巷道管网工程，则该部分工程的费用当然应由李秉伟承担。4.李秉伟挂靠陇辉公司作为该项目的开发商，自行施工实施巷道管网工程，目的是为了加快所建房屋的销售进度，尽快回笼资金，获取利益，是巷道管网工程项目的受益方，理应承担该部分费用。在整个合作过程中，三里店村作为组织者，没有获取任何利益，不应支付该笔工程款。三、一审判决对李秉伟争议的部分工程款不予支持正确。李秉伟主张争议工程款的依据是《工程签证单》和《工程量清单》。这些材料并不是施工现场签署的真实资料，而是在工程竣工后，西华池镇政府不知情的情况下，于2015年8月5日在其律师调查时，才在《工程量清单》签字的，而这一时间正是李秉伟8月26日起诉的前几天。xxx、xx、xxx均出庭证实，在诉讼过程中，李秉伟以争取项目资金为由，哄骗村组有关人员伪造的，并证实《签证单》的最后形成时间是2015年11月。四、李秉伟上诉认为一审判决对部分工程项目未予认定的理由不能成立。1.鉴定第7项主路路基工程在《合作协议》中约定由三里店村完成，从未约定由李秉伟实施，且已由三里店村争取“乡村道路项目”，由合水县交通局发包给庆阳市环宇路业公司施工完成并结算。2.第8、9项变压墩子和用电工程，在2014年6月19日李秉伟儿子xxx、xxx参加的《种子洼新农村相关事宜协调会会议记录》中明确记载“住户用电由乙方承担费用及相关协调工作、规范线路”，当然应由李秉伟承担。3.鉴定5、10、11项散水外混凝土、院内渗水砖及大理石返工工程、主路地沟塌方清理工程，在财政局《预（决）算书》已有“施工措施费”（包括施工排水、降水费，未完成工程保护费）。4.鉴定13项三七灰土部分，在鉴定时的《现场勘察记录》中明确记载“开挖无三七灰土”、“现场无法考证”，在此情况下，一审判决不予认定完全正确。5.主路给排水和采暖地沟长度认定问题，一审判决确认的191米是2015年3月10日的主地沟验收时双方签字认可的，并已结算。综上所述，李秉伟要求三里店村与西华池镇政府共同支付工程款的上诉理由不能成立。西华池镇政府辩称，一、李秉伟在本案中是双重身份，一个是《新农村小康农宅小区建设合作协议》中的开发商身份，另一个是《农民文体广场及小区配套工程施工合同》和《居民小区供暖地沟工程施工合同》中的承包人身份。双重身份意味着并不是被答辩人完成的所有附属工程均应由西华池镇政府支付工程款。李秉伟在本案诉讼过程中一直回避其开发商身份。李秉伟挂靠陇辉公司与三里店行政村签订的《合作协议》约定，村上负责提供土地、办理准建手续和公用设施建设，李秉伟一方“负责施工建设及工程所需的全部资金”，建成后在购房户身份和销售价款下浮的条件下进行销售，销售款归于开发商。由于村上资金有限，该协议在履行中原约定行政村的“公用设施建设”义务改由西华池镇政府协助实施，在此前提下，镇政府与李秉伟挂靠的陇辉公司签订了两份《施工合同》以及一份《协调会议记录》，只有与镇政府有明确约定或共同认可的施工事项，镇政府才负有结算义务。本案所诉争的“巷道管网工程”既不属于《合作协议》中载明的“公用设施建设”，也不在李秉伟及其挂靠公司与西华池镇政府签订的任何一份“配套工程”的《施工合同》内，双方并未约定该小区内所有“附属工程”均应由镇政府付费建设。李秉伟提出该工程款应由镇政府与三里店村共同承担的理由不能成立。西华池镇政府介入该农宅合作开发项目的前提是明确的，《合作协议》第六条（6）项约定，三里店村“负责公用设施建设(包括主干道硬化、主干道排水及绿化、亮化和文体广场建设)”，西华池镇政府只是协助实施，代村上履行该义务，镇政府没有承担其他附属工程款的责任和义务。《施工合同》中关于“甲方将居民小区配套工程交由乙方承担全部施工任务”的表述是指合同项下的全部施工任务，而不是该小区的“全部配套工程”。李秉伟有意偷换概念、歪曲合同含义，其说法与《合作协议》的约定明显相冲突，也与双方在涉案工程中的角色明显不符。合同中的“约、等”均在具体的施工项目指向之后，不能扩大解释为该小区的全部配套工程均包含在内，否则就没有签订《居民小区供暖地沟工程施工合同》以及锅炉房、水电施工协议的必要了。至于李秉伟所称“没有配套工程设计施工图，工程内容可以在施工过程中变更”的说法，一是与《合作协议》第七条（2）项“乙方负责建筑施工图及其他配套基础施工图的设计”相矛盾，二是所谓“变更”没有任何依据。李秉伟实际完成的配套工程，按照合同约定，经双方验收确认和财政部门决算，在李秉伟开具税务发票后镇政府已经全额结算，共计结算3883396元（不含一审所判结算时下浮3%的100948.16元）。表明在结算过程中，李秉伟对于诉争的工程款不在镇政府的支付范围内没有争议，标志着李秉伟对合同履行完毕的事实和结算结果是完全认可的。2016年6月19日，由镇政府（甲方）、三里店村、李秉伟方（乙方）共同参与召开的《协调会》中，明确甲方负责锅炉房的建设，锅炉房建设费用自然由甲方负责结算。二、一审判决认定事实清楚，采信证据客观全面，对李秉伟争议的部分工程款不予支持正确。1、李秉伟主张争议的工程款的依据《工程签证单》和《工程量清单》并不是施工现场签署的真实资料，是其为了套取国家资金，在诉讼过程中以争取项目资金为由，哄骗村组有关人员伪造的。工程竣工时间是2013年11月份，而《工程量清单》是2015年8月5日其律师调查时签字的。证人证实《签证单》的最后形成时间是2015年11月，这一时间是一审审理期间，加之李秉伟提供的签证单与施工日志内容不符，时间逻辑关系相互矛盾（编号为2013002号的工程签证单签证时间为2013年7月15日，李秉伟提供的证据中第156页安全日志时间为2013年8月2日，内容为同一事件，安全日志记录内容为“将该事件准备上报至村委会、镇政府”，但签证单已经在17天前签字确认）；况且李秉伟伪造的七张签证单落款时间均在2012-2013两个年度，而使用的印章却为三里店村2014年9月份启用的新印章。上述事实说明这些资料不具有真实性和有效性。2、《工程签证单》上签字的xxx和xx以及《工程量清单》上签字的xxx均不是西华池镇政府的工作人员，是行政村成立的“施工质量监督领导小组”的组长和成员。在涉及与镇政府有关的配套工程的工程量、工程价款、工程索赔等问题上无权决定，在没有镇政府授权的情况下，其签署的有关“工程款由镇政府承担”的内容对镇政府没有任何法律约束力。3、李秉伟所提出的未认定工程事项，除了结算后二次建设的铁艺围墙(鉴定第12项，实际鉴定长度为29米）外，其余上诉理由均不能成立：（1）鉴定第7项主路地基硬化工程，确实在镇政府代行政村应当完成的《合作协议》中的公共设施范围内，但并没有协议或合同表明该工程承包给了李秉伟。该工程是交通局通过“乡村道路项目”实施的，已由庆阳市环宇路业有限公司施工并结算。李秉伟主张该工程款无充分证据，仅有《工程量清单》中“主路地基总共2840平方米”的表述，鉴定时的《现场勘查记录》中只有1651.2平方米，且载明“其做法难以确定”，说明该清单是虚假的，无具体施工做法及施工量。（2）鉴定第8、9项变压器和用电工程，在2014年6月19日的《协调会议记录》中明确记载“由乙方承担费用及相关协调工作、规范线路”，该证据详见李秉伟第一次一审证据第188页。（3）鉴定5、10、11项雨季返工费用。除了前述已经提到的《签证单》虚假和未授权之外，工程款中已有施工措施费（包括工程及设备保护费、施工排水费、降水费）。（4）鉴定13项三七灰土问题，在鉴定时的《现场勘察记录》中明确记载“开挖无三七灰土”、“现场无法考证”，一审不予认定完全正确。（5）关于主路地沟长度问题。191米是双方验收时签字认可的。三、本案争议的核心问题是合作开发合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷范畴，应另案处理或严格按照《合作协议》约定确定责任主体。本案所诉争的核心问题是巷道管网工程费用谁来承担的问题。鉴于争议的工程不在任何一份发包合同之中，因此不属于建设工程施工合同争议，应属于李秉伟与三里店村在履行《新农村小康农宅小区建设合作协议》过程中产生的合作开发纠纷。一审判决将该部分费用判决由三里店村来全部承担不当。我国现行法律没有“开发项目就一定要盈利”的相关规定，按照权利与义务相一致的原则，即使亏损当然也应由获利方承担。其二、按照本案的合作开发方式，项目开发过程中，除了明确约定由西华池镇政府代村上承担的费用之外，其余工程投资款项均应当根据《合作协议》进行单户核算时一并计入成本，通过房屋销售方式回笼资金。李秉伟要求《合作协议》签约主体之外的西华池镇政府与三里店村共同承担该部分费用无理无据，应予驳回。三里店村上诉请求：1.撤销一审判决，改判三里店村不承担工程款费用；2.一、二审案件受理费由李秉伟承担。事实与理由：一、三里店村与李秉伟是合作开发的法律关系，不是承包施工的法律关系。按照李秉伟与陇辉公司2012年5月23日签订的《合水县西华池镇三里店市级新农村小康农宅小区建设合作协议》约定，李秉伟负责工程组织、施工队选定和工程资金的筹措及工程项目建设的一切工作，在此情况下，李秉伟没有选用其他工队，而自行施工完成巷道管网工程，则该部分工程的费用当然应由其承担。同时，李秉伟作为该项目的开发商，自行施工实施巷道管网工程，目的是为了加快所建房屋的销售进度，尽快回笼资金，获取利益，是涉案巷道管网工程项目的受益方，理应承担该部分费用。在整个合作过程中，三里店村作为组织者，没有获取任何利益，不应支付该笔工程款。二、一审判决三里店村承担工程款没有法律依据。三里店村与李秉伟之间无合同关系，不存在合同相对性的问题。按照《合作协议》的模式，三里店村仅负责提供土地、办理准建手续和确定的几项公用设施建设，其他的均由陇辉公司负责，案涉的“巷道管网工程”应由李秉伟负责建设，一审判决依据“合同相对性”判决三里店村承担工程款错误的。三、一审判决据以定案的《工程签证单》是在诉讼过程中伪造的，不能作为定案的依据。李秉伟持有的7张工程签证单，不是在法定时限内与发包人西华池镇政府签订，而是在西华池镇政府不知情的情况下，在合同约定工程款全部结算完毕两年多之后，其已向一审法院起诉之后，通过欺骗的手段与三里店村组干部补签的，xxx、xx、xxx均出庭证实，系在事后不知情和对方欺骗的情况下补签的，属于无效签证，不能作为定案的证据。四、一审据以定案的北京建智达工程管理股份有限公司作出的（2019）第JZD-005号《工程造价鉴定意见书》，存在诸多突出问题，违背了司法部《司法鉴定程序通则》（第107号令）以及国家住房城乡建设部关于发布的《建设工程造价鉴定规范》（国家标准为GB/T51262-2017）的相关规定，缺乏真实性、准确性、有效性。（一）鉴定机构及鉴定人员资质不符合要求，北京建智达工程管理股份有限公司仅有“工程造价咨询企业”的《甲级资质证书》，并非司法鉴定机构，不具备司法鉴定资质；工程造价鉴定人员也仅有造价工程师资格，不是司法行政部门核准备案的司法鉴定人员，且其专业类别仅为“土建”，无“安装”工程的造价鉴定专业资格，不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的要求。同时，先后形成的两份《鉴定意见书》鉴定造价相差122万元之巨，差额达三分之一，足以说明鉴定的弹性、可操作性很大，且大部分是在无依据或依据李秉伟单方提供的资料的情况下进行的鉴定，不具有客观性和中立性。（二）部分工程造价鉴定明显缺乏有效依据，部分工程造价鉴定与实际工程量和工程价款不符。1、巷道地沟工程经现场勘验，地沟底板无钢筋，墙体钢筋的规格、布设等具体做法不明确，但鉴定机构却无视客观情况，直接依据李秉伟提交的资料进行了鉴定，不符合《建设工程造价鉴定规范》的相关规定。2、部分工程造价鉴定方法不科学，工程量和工程价款核算不准确，甚至存在虚增工程量等问题，不符合《建设工程造价鉴定规范》相关规定要求。（1）巷道地沟内管线安装工程造价鉴定数额为71万余元，但《鉴定意见书》中无明细，反映不出工程量的核算依据以及核算方法，无法进行核对，且安装工程的部分材料“现场难以确定，按照原告提交的资料计入”。巷道渗水砖工程中，现场勘验记录为5502平方米，渗水砖细石砼垫层厚度为8厘米鉴定意见不客观、不公正。李秉伟辩称，一、《合作协议》属于建设工程施工合同而非开发合同。首先，《合作协议》第二条约定的合作方式“乙方用该项目所需要的全部建设资金作为合作内容”的表述以及三里店行政村出具的《委托书》“该工程由李秉伟承揽建设，属全垫资工程”的表述，能够反映出三里店行政村与李秉伟属于建设工程施工合同，李秉伟在该工程中属于全垫资的施工人和承包方。其次，在《合作协议》第四条房屋出售价格作了明确的规定和限制，李秉伟得到的只是基于其建设设计和施工行为产生的利益，而非房屋销售所带来的利益。建设工程规划许可证也明确了该项目建设单位为三里店行政村。双方的合同内容不符合合作开发的特征。二、未付工程款应由三里店行政村和西华池镇政府共同承担。三、《工程签证单》不存在伪造的情形。首先，签证单上的签字是真实的，且签字的人员全程参与了目的建设。三里店村所谓“在不知情和对方欺骗的情况下糊里糊涂签订”的理由既无证据证明，也不符合客观实际。其次，该工程签证单是否事后补签，以及签字人员是否有权签署签证单，均不影响其证据效力，该签证单的内容能够与李秉伟提交上述三人的言辞证据的内容相对应。《工程造价鉴定意见书》系一审法院委托作出，鉴定项目也已经双方签字认可，其资格和资质在《工程造价鉴定意见书》中已有附件反映，属于《2018年度甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》中的鉴定机构。西华池镇政府同意三里店村的上诉意见。李秉伟向一审法院起诉请求：1.判令西华池镇政府支付工程款5261213.85元；2.判令三里店村和西华池镇政府支付（2014-2015）小区管理费76000元，2012-2013年省、市、县检查支出86000元。一审法院认定事实：2012年5月23日，三里店村与陇辉公司签订了合水县西华池镇三里店市级新农村小康农宅小区建设合作协议，约定：三里店村以批准小康农宅小区建设用地作为合作内容，陇辉公司用该项目所需要的全部建设资金作为合作内容，在西华池镇三里店村种子洼自然村合作建设市××区一处。同时约定由三里店村负责主干道硬化、主干道排水及绿化、亮化和文体广场建设。协议签订后，陇辉公司按合同约定完成了主体工程的建设。2012年6月1日，三里店村委会出具委托书，委托李秉伟按财政预算价格出售小区房屋，收取房款。2012年10月9日，西华池镇政府作为甲方与作为乙方的××镇种子洼农民文体广场及居民小区配套工程施工合同，合同双方签字盖章，李秉伟在委托代理人处签字。合同约定将三里店村种子洼农民文体广场及居民小区配套工程交由昶荣公司承担全部施工任务。具体项目为新建农民文体广场1处，小区砖围墙475米、灯40盏，小区内给排水、雨水及污水管线，主道路沿石、绿化等。同时约定，工程竣工验收后，乙方必须提供财政部门工程预（决）算书和正式票据进行工程款结算。同日，昶荣公司与原告李秉伟签订了工程承包内部协议，约定李秉伟挂靠昶荣公司承建西华池镇三里店村种子洼农民文体广场及居民小区配套工程施工项目。工程完工后，经昶荣公司与被告验收确认，形成合水县西华池镇三里店村种子洼农民文体广场及配套设施工程量做法说明。2013年1月15日，合水县财政投资评审中心出具合基预字2013第04号建筑安装工程预（决）算通知，审查核实该工程造价为3364940.16元。庭审中，李秉伟与西华池镇政府确认，该工程已给付工程款3263992元。2013年6月20日，西华池镇政府作为甲方与作为乙方的庆阳市鼎嘉建设工程有限责任公司（以下简称鼎嘉公司）签订了三里店种子洼居民小区供暖地沟工程施工合同，合同双方签字盖章，李秉伟亦在委托代理人处签字。合同约定将三里店村种子洼小区供暖地沟工程承包给鼎嘉公司施工，双方依照决算确定工程总造价。2015年3月10日，双方对供暖地沟工程和鼎嘉公司施工的三里店村锅炉房及围墙建设工程进行了验收。2015年5月23日，合水县财政投资评审中心分别出具合财审字2015-136、2015-137通知，核实工程造价分别为365732.99元和253671.65元，共计619404.64元，西华池镇政府全部给付。一审另查明，2012年6月8日，三里店村委会召开会议，成立种子洼新农村建设甲方施工质量监督领导小组，组长xxxx）x，组员xxx、xxx。案涉工程结束后，xxx、xx对李秉伟提供的7张工程签证单进行了补签，7张工程签证单上均盖有三里店村委会公章。2015年8月，xx和xxx在李秉伟提供的三里店村居民小区工程量清单上签字，xxx签字为：“工程项目属实，具体工程量我不清楚”。一审法院又查明，双方未签订施工合同，由李秉伟所承建的管网工程项目经北京智达公司鉴定，价款共计1889612.12元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、李秉伟主张由西华池镇政府支付下剩工程款的认定；2、李秉伟主张由西华池镇政府支付检查费8.6万元及由西华池镇政府和三里店村支付小区管理费7.6万元的请求能否成立。关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，李秉伟挂靠昶荣公司与西华池镇政府签订的××镇种子洼农民文体广场及居民小区配套工程施工合同应为无效。现该工程已经验收使用，李秉伟作为实际施工人可以参照合同约定请求西华池镇政府支付工程价款。根据验收形成的××县种子洼农民文体广场及配套设施工程量做法说明及合同约定，合水县财政投资评审中心决算审查核实该工程造价为3364940.16元，西华池镇政府实际给付李秉伟工程款3263992元，尚欠100948.16元应由西华池镇政府继续履行给付义务。对于李秉伟主张的其余工程款即所谓管网工程款5160265.59元的请求。在本案中，李秉伟主张争议的问题及申请鉴定内容主要为以下几种情况：1、双方签字认可并已进行验收和结算的部分变更项目，如锅炉房、后墙沙灰外粉、隔墙变清水墙、16号楼基础回填、铁艺墙在验收单和财政局的《预（决）算书》上均有记载；关于主路给排水和采暖地沟的长度问题，在《验收单》上双方已经确认实际施工长度是191米并已结算，原告所称322.8米的理由无证据证实，不能成立；2、不属于李秉伟实际施工完成的项目，如小区主路工程，该工程《合作合同》中约定由三里店村完成，后由三里店村争取“乡村道路项目”由县交通局完成，从未约定过由李秉伟施工，根据三里店村提供李秉伟无异议的合水县交通局《证明》及相关证据，证实该项目应由庆阳市环宇路业公司施工并结算；3、属于李秉伟开发范围内由其自行承担的项目，如变压器和锅炉安装布线，按照李秉伟提交的《协调会记录》约定“由乙方（李秉伟）负责并承担费用”；4、李秉伟申请中提到雨季施工中的返工问题（7张工程签证单中的3张签证单，编号：2013001号、2013002号、2013003号，即鉴定中第5、10、11项的内容），在财政局的《预（决）算书》中已有“施工措施费”，按照《建筑施工定额标准》第11项的规定，“施工措施费”中包括施工排水、降水费、未完成工程保护费，不存在由西华池镇政府承担费用的问题；5、李秉伟所主张的主要争议“巷道给排水工程”，虽不在双方签订的任何一份《承包合同》或《承建协议》的范畴内，但该部分工程已由李秉伟承建，属于涉案工程中的增项，李秉伟的该项诉请应予支持，数额应以北京智达公司所作鉴定书中的单项工程费汇总表中的第1、2、3、4、6项计价款1889612.12元予以认定。李秉伟提供的下余4张补签工程签证单中签字的刘世瑞、刘斌、侯宗毅及加盖公章的三里店村委会均非西华池镇政府工作人员，不是该配套工程协议的相对人，也无西华池镇政府授权，故该签字对西华池镇政府无拘束力，且李秉伟未提供其他相关证据予以佐证系漏项工程。故李秉伟主张由西华池镇政府支付其余工程款的请求和理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，李秉伟主张由西华池镇政府支付其2012-2013年省、市、县检查支出86000元及由二被告支付其（2014-2015）小区管理费76000元，但其提供的市县领导检查工地费用清单和物业管理收支情况均系其单方制作，既无合同约定，也无二被告签字认可，均不足以证明其事实主张，故其该项主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认为李秉伟主张由西华池镇政府支付工程款的部分请求成立，予以部分支持，但其主张的其余工程款及检查费、小区管理费的请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由西华池镇政府于判决生效之日起30日内支付李秉伟工程款1900665.10元；二、驳回李秉伟的其他诉讼请求。一审案件受理费53670元，鉴定费35000元，共计88670元，由李秉伟负担53670元，西华池镇政府负担35000元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据。本院依法组织证据交换并质证。本院二审期间，李秉伟提交2019年1月份李秉伟与xx的电话录音，拟证明一审中三名证人所作出的内容相反的证据，应当做出对李秉伟有利的采纳。西华池镇政府质证认为，xx与李秉伟有特殊关系，该证据不具有合法有效性。录音第二份说明李秉伟承包工程后有将工程转包给刘斌，以此说明其二人具有特殊关系。2、录音内容涉及到其他人的言行没有显示。所以认为该证据不具有合法性。三里店村质证认为，通话人是否是xx本人无法证实。主叫号码与受叫号码不明确，没有相应证据予以证明。其二通话二人存在特殊的利害关系，对证据的真实性有异议。根据当事人质证情况，认定证据如下：电话录音没有主叫和受话号码，其真实性无法确定，且xx为案外人，不能证明本案工程款费用的负担问题,其证明效力不予确认。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.李秉伟主张由镇政府及三里店村支付下剩工程款的数额如何确定；2.李秉伟主张检查费8.6万元及小区管理费7.6万元有无事实和法律依据；3.三里店村与李秉伟是什么法律关系，应否承担付款责任；4.一审法院委托的《鉴定意见书》能否采信。一、关于工程价款数额的问题。本案中李秉伟挂靠陇辉公司与三里店村签订了《合水县西华池镇三里店市级新农村小康农宅小区建设合作协议》，本案中李秉伟挂靠昶荣公司与三里店村签订的《西华池镇三里店村种子洼农民文体广场及居民小区配套工程施工合同》（以下简称小区配套工程合同）和挂靠庆阳市鼎嘉建设工程有限责任公司与西华池镇政府签订的《西华池镇三里店村种子洼居民小区供暖地沟工程施工合同》（以下简称地沟工程合同）。本案中李秉伟起诉主张的是其挂靠昶荣公司施工的小区配套工程款。在上述工程中李秉伟具有两重身份，挂靠陇辉公司的工程中李秉伟是案涉住宅小区建设的合作开发人，承担开发费用。而小区配套工程和地沟工程是单独另行发包的，李秉伟为工程实际施工人。根据小区配套工程合同约定的工程是李秉伟单独计取费用的。除此之外的小区建设工程是由李秉伟出资建设，由其销售房屋获得价款，三里店村和西华池镇政府不再支付费用。配套工程合同约定了住宅小区内给排水、雨水及污水管线。所以，小区内的给排水、雨水及污水管线等管网工程是李秉伟单独计取费用的工程。根据鼎嘉公司与西华池镇政府签订的地沟工程合同约定，主道路给排水和C2型供暖管沟工程也由李秉伟挂靠鼎嘉公司施工，计取工程款。三里店村和西华池镇政府认可案涉管网工程实际由李秉伟施工完成。双方无争议对主道路部分的管网工程款双方已经结算支付。因此小区内的管网工程中的巷道官网工程未进行结算，李秉伟主张成立予以支持。根据一审委托北京智达工程管理股份有限公司作出的鉴定报告砖砌地沟（巷道）土建工程造价为440935.11元，地沟管线安装工程造价为711642.77元，地沟检查井工程造价13054.19元；三项合计1165632元。因主道路管网工程双方已经按照合水县财政投资评审中心作出的《建筑安装工程预（决）算通知书》（合基预自2013第04号）认定的404641.93元进行了结算支付。因此该部分应从1165632元中扣除，巷道内的管网工程造价为760990.07元。文体广场和小区配套工程经过合水县财政投资评审中心作出的决算审核总造价为3364940.16元，已付款3263992元，下欠100948.16元。双方对未结算铁艺围墙经过原一审时实际丈量为28.35米，按照已结算部分的价格计算为11845元（50973.03元/122米×28.35米）。综上，西华池镇政府和三里店村应付李秉伟工程款为873783.23元（760990.07+100948.16+11845）。其他部分工程均是给予挂靠陇辉公司合作开发项目，根据合作协议约定开发费用应由李秉伟自己承担。因此，对于北京智达工程管理股份有限公司的鉴定报告其他费用不予确认。北京智达工程管理股份有限公司具有案涉工程司法鉴定资质，鉴定人员经过现场勘验，《鉴定意见书》经过双方当事人质证异议。其中对于巷道管网工程的鉴定意见能够作为定案依据，本院予以采信，其他部分属于《合作协议》范畴，不予采信。三里店村上诉主张全部不予采信的理由缺乏事实依据，理由不能成立，不予支持。二、关于李秉伟主张的86000元检查费和76000小区管理费的问题。该费用的证据均是其单方制作的清单，双方对该费用无合同约定，且根据合作协议李秉伟在该小区开发中属于开发人，房屋销售由其负责。其主张管理费无事实和法律依据，一审判决不予支持正确。三、关于三里店村和西华池镇政府应否承担责任的问题。西华池镇政府与李秉伟挂靠的昶荣公司签订了《文体广场及小区配套工程施工合同》，故对于李秉伟主张的该合同项下的工程款具有支付义务。因该项目是三里店村新农村建设项目，其是合作协议的合同主体，且还是案涉工程的开发主体之一，因此其应承担支付工程款的义务。所以，三里店村和西华池镇政府应共同承担上述款项。综上所述，本院认为，三里店村和李秉伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初78号民事判决；合水县西华池镇三里店行政村和合水县西华池镇人民政府于本判决生效之日起30日内共同支付李秉伟工程款873783.23元；驳回李秉伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53670元，鉴定费35000元，共计88670元，由李秉伟负担63670元，合水县西华池镇人民政府和合水县西华池镇三里店行政村共同负担25000元；二审案件受理费107340元，由李秉伟负担63670元，由合水县西华池镇人民政府和合水县西华池镇三里店行政村共同负担43670元。本判决为终审判决。审判长 王银伟审判员 李 静审判员 赵学平 二〇一九年十二月二十六日书记员 杨 洁