湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3101民初922号原告：陈桃玉，男，1970年3月21日出生，汉族，医生，住隆回县。委托诉讼代理人：张蓉，湖南共盛律师事务所律师。原告：杨第成，男，1976年2月15日出生，汉族，自由职业，住怀化市鹤城区。被告：吉首市萬基房地产开发有限公司，住所地：吉首市团结西路9号。法定代表人：田军，执行董事兼总经理。被告：田军，男，1969年4月26日出生，汉族，自由职业，住吉首市。原告陈桃玉与被告吉首市萬基房地产开发有限公司、田军建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依职权追加杨第成为共同原告参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈桃玉和委托诉讼代理人张蓉、原告杨第成到庭参加诉讼。被告吉首市萬基房地产开发有限公司的法定代表人田军、被告田军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈桃玉向本院提出诉讼请求：1.依法判令终止继续履行原、被告之间的《施工承包合同》；2.判令二被告支付原告已完成的工程量作价款1，481，766.80元（含余留建材款）。事实及理由：被告吉首市萬基房地产开发有限公司是一家房地产开发企业，由被告田军绝对控股。2015年该公司在乾州新区开发一处“萬基.工商花园”项目。2015年3月20日，原告经人介绍与被告田军就该项目D栋建设工程签订一份《施工承包合同》合同约定建筑面积约3520平方米，采用包工包料形式，计价方式按每平方米1，260元计算，付款方式为主体工程修至六层，付工程总价款15%（约65万元），合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告交付田军20万元押金，于2015年7月进场施工。进场后发现被告早于2015年1月24日与周石山签订了《工商花园劳务清包合同》并收取了10万元押金。同年11月28日，田军向原告出具书面承诺，保证不超过一周时间结清首期工程款，但田军仍未兑现诺言，工程被迫停工。对于原告已完成的工程量及余留部分建材，原告请人编制结算表给被告，但被告拒绝付款，经原告多次催付未果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。庭审中，原告增加诉讼请求，即从2015年12月6日起以工程款1，381，766.80元为基数，以中国人民银行同期贷款利率两倍计算利息。原告杨第成同意原告陈桃玉的诉讼请求，表示两被告尚欠的工程款属于两原告共同所有。被告吉首市萬基房地产开发有限公司辩称：2015年原、被告签订了合同，合同约定修至工程主体六层后付款，当时原告方未修至六层，当修好停车场时我方给其付款15万元，后原告停工，我方要求原告方继续施工，并又给了原告方20万元，原告方给我出了承诺书说继续施工，但未履行，并委托陈峻峰和吴正军全权办理此事，在此期间一共付了37万元；原告方的预算我不承认；原告走后，还有混凝土款及工人工资未付，现在他们到找我要钱。被告田军的答辩意见与被告吉首市萬基房地产开发有限公司一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对本案证据和事实综合认定如下：对当事人没有异议的事实，本院予以确认：2015年3月20日，两原告与被告田军签订《施工承包合同》，主要约定：1、被告将“萬基.工商花园”D栋项目，建筑面积约3，520平方米，杂物间270平方米发包给原告承建，工程价格按每平方米1，260元计算，杂物间按每平方米900元计算；2、付款方式为主体六层完工第七层开工时，付总工程款的15%，在主体封顶七日内支付工程款50万元，在主体验收合格后四十五天内支付工程款150万元，在双方结算完毕后30日内付清全部工程款；原告在工程竣工验收合格后28日内，提交竣工结算资料。被告接到竣工结算资料之日起28日内审核完毕，逾期未审核完毕视为验收合格等内容。合同签订后，原告交付被告20万元押金，于2015年7月进场施工。2015年11月28日，被告出具一份《承诺》，认可原告框架已经修建至六层，承诺在下星期五之前按合同结清第一次工程款。2015年12月6日，原告领到被告支付的工程款20万元。2016年1月27日，原告委托深圳市斯维尔科技有限公司编制工程造价清单，结算金额为1，381，766.8元，被告收到该造价清单，但未认可。后被告委托湖南信达工程造价咨询有限公司对原告的结算金额1，381，766.8元送审，审定造价为736，612.94元，核减造价645，153.86元。2019年6月14日，原告向本院申请就工程造价进行司法鉴定，本院组织双方当事人选定了鉴定机构。2019年10月22日，因原告未在规定时间内预交鉴定费用，鉴定无法继续进行，本院司法技术室将鉴定材料退回。对当事人有异议的事实，本院认定如下：关于被告已支付原告工程款的事实。被告主张原告已经领取了37万元的工程款，提交了领据、领条、银行交易流水加以证明。原告的质证意见为只认可领到20万元。本院认为被告提交的领条系陈峻峰出具，不具备真实性和关联性，不予采纳。被告对支付其余17万元工程款的事实，没有提交证据证明，本院确认原告已经领取20万元工程款。本院认为，本案的焦点是工程造价如何确定。依据合同相对性原则，吉首市萬基房地产开发有限公司不是本案的适格被告。一、被告对原告要求终止合同的请求，未表示异议，可视为双方对解除合同达成一致。二、原、被告对本案的工程造价分别进行了计算，计算的结果不一致，双方自行结算已经不能。经本院释明后依原告申请，本院委托相关鉴定机构进行司法鉴定，但因原告不预交鉴定费用无法进行，应当视为原告放弃进行司法鉴定的申请，并承担举证不能的不利后果。本案的工程总造价实际处于不明确状态。三、施工承包合同第五条第三项的约定，是对整个工程结算的约定。本案工程项目并未全部施工完毕，原告仅修建至第六层就因双方产生纠纷停工，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定。四、部分事实已经清楚的，可以就该部分先行判决。按被告自行送审核定的工程造价736，612.94元，核减原告已经领取的工程款200，000元，余款536，612.94元被告也应当及时支付给原告。为避免当事人的诉累，本院对该部分可以确定的事实先行裁判，当事人有争议的其他部分，待证据充分后可另行处理。五、当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从原告起诉之日计付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告陈桃玉、杨第成与被告田军于2015年3月20日签订的《施工承包合同》。二、被告田军支付原告陈桃玉、杨第成工程款536，612.94元，限在本判决生效之日起十五日内履行完毕。三、被告田军支付原告陈桃玉、杨第成上述第二项欠付工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年4月15日起计算至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18，136元，由被告田军负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  麻阳人民陪审员  吴波人民陪审员  吴静二〇一九年十二月十六日书 记 员  姜旭附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。