文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2438号上诉人（原审被告）：来凤黔龙阳光地产开发有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇桂花树村11组75号。法定代表人：陈奕名，董事长。委托诉讼代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：来凤龙凤民间资本管理有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇武汉大道夏威夷。法定代表人：唐彪，总经理。委托诉讼代理人：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。原审被告：重庆黔龙阳光地产发展有限公司，住所地重庆市黔江区正阳工业园区金龙路。法定代表人：徐江，董事长。原审被告：黔龙实业（来凤）有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇武汉大道二小区一组37号。法定代表人:陈炜，董事长。原审被告：重庆市黔龙实业（集团）有限责任公司，住所地重庆市黔江区正阳工业园区金龙路。法定代表人：徐立辉，董事长。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。上诉人来凤黔龙阳光地产开发有限公司（以下简称“来凤黔龙公司”）与被上诉人来凤龙凤民间资本管理有限公司（以下简称“龙凤资本公司”）、原审被告重庆黔龙阳光地产发展有限公司（以下简称“重庆阳光公司”）、黔龙实业（来凤）有限公司（以下简称“黔龙实业公司”）、重庆市黔龙实业（集团）有限责任公司（以下简称“重庆黔龙公司”）借款合同纠纷一案，湖北省来凤县人民法院于2018年12月5日作出（2018）鄂2827民初2233号民事判决，来凤黔龙公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月24日作出（2019）鄂28民终1270号民事裁定，裁定撤销湖北省来凤县人民法院（2018）鄂2827民初2233号民事判决，将本案发回原审人民法院重审，湖北省来凤县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年9月4日作出（2019）鄂2827民初1660号民事判决，来凤黔龙阳光地产开发有限公司仍不服，再次上诉至本院，本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人来凤黔龙公司与原审被告重庆阳光公司、黔龙实业公司、重庆黔龙公司的共同委托诉讼代理人李德平，被上诉人龙凤资本公司的法定代表人唐彪、委托诉讼代理人谭笔铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人来凤黔龙公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人龙凤资本公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。首先，一审判决对上诉人已还款1570万元不予冲减借款本息错误。上诉人来凤黔龙公司向被上诉人龙凤资本公司借款以后，从2017年2月17日起至2017年10月27日止通过银行转账方式共计向被上诉人龙凤资本公司还款1570万元。其中分别为：2017年1月20日还款60万元，2017年2月17日偿还了被上诉人借款本金1000万元（上诉人分6笔转入被上诉人法定代表人唐彪银行账户，4笔各200万元、1笔140万元，1笔60万元，共1000万元），2017年2月20日还款40万元，2017年3月17日还款20万元，2017年3月17日还款100万元，2017年3月31日还款20万元，2017年5月17日还款120万元，2017年6月29日还款20万元，2017年7月20日还款50万元，2017年7月27日还款80万元，2017年10月27日还款60万元，以上款项共计1570万元，被上诉人龙凤资本公司认可收到上述转款，一审法院对上述转款中的11笔共计1220万元因标注为往来款就否认系清偿本案借款是错误的。2.一审将与本案无关联的7559387元认定为偿还案涉借款本金错误。被上诉人龙凤资本公司为保证其自身债权实现，要求上诉人来凤黔龙公司以房屋买卖方式，为被上诉人龙凤资本公司提供担保，为此，双方及张敏（唐彪之妻）于2017年9月20日签订《协议书》，为办理不动产预告登记，张敏于2017年10月11日向上诉人来凤黔龙公司转款7559387元，交易记录生成后，被上诉人龙凤资本公司随即要求上诉人来凤黔龙公司退回上述款项，故上述协议并非合同双方的真实意思表示，应属无效，而一审判决认定上述转款系清偿借款显属认定事实错误。3.一审判决认定上诉人来凤黔龙公司尚欠被上诉人龙凤资本公司借款本金12440613元错误。本案债务本金为2000万元，7559387元并非还款，而是退还购房款，且上诉人来凤黔龙公司已偿还借款1570万元，且双方约定的利息为10‰，逾期后月利率为5分，故对于已还款部分应当按照月利率10‰以先息后本方式冲抵本金。4.一审判决判令上诉人来凤黔龙公司承担被上诉人龙凤资本公司为本案支出的律师费40万元错误。一审法院已经判令上诉人来凤黔龙公司按月利率24%支付利息，又支持了40万元律师费，已显然超过了最高人民法院司法解释规定的借款利息上限。5.一审法院采证不公。被上诉人龙凤资本公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告重庆阳光公司、黔龙实业公司、重庆黔龙公司同意上诉人来凤黔龙公司的上诉请求。龙凤资本公司向一审法院起诉请求：1.判令来凤黔龙公司立即偿还龙凤资本公司借款本金13389670.00元，按照约定的月息3分的利率支付从2017年10月28日起至还清借款之日止的利息，并按原借款本金的15%支付违约金。2.判令来凤黔龙公司支付龙凤资本公司因本案发生的律师费用40万元。3.判令重庆阳光公司、黔龙来凤公司、重庆黔龙公司对来凤黔龙公司的前述1-2项债务承担连带偿还责任。4.判令龙凤资本公司享有来凤黔龙公司质押股权的优先受偿权。5.案件受理费及诉讼保全费由来凤黔龙公司、重庆阳光公司、黔龙实业公司、重庆黔龙公司承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，龙凤资本公司与来凤黔龙公司签订《短期财务性投资（借款）合同》，借款金额2000万元，借款用于资金周转，书面约定的借款月利率为10‰，借款期限从2017年1月18日至2017年7月17日。该合同中的特别条款部分第五条约定：“5.1本合同项下借款的担保方式为抵押、质押（保证/抵押/动产/质押/权利质押），本合同中的抵押人、质押人同时也是保证人。5.2担保人同意以来凤黔龙公司100%股权提供质押担保。上述担保物详见（清单）。清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。5.3上述担保物暂作价人民币（大写）贰仟万整，其最终价值以实际处理担保物所得价款为准”。其中该合同通用条款中的违约责任部分第九条约定：“9.6在发生下列情况之一时，投资人有权停止借款或者有权立即提前收回尚未到期的全部借款，并由借款人、担保人承担本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处理费、过户费、保全费、鉴定费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等投资人实现债权和担保产生的一切费用。（1）借款人未按期支付包括但不限于本合同及相关合同、文件、借款凭证约定的本金、利息、罚息及其他费用。……”。2017年1月18日，龙凤资本公司与来凤黔龙公司、重庆阳光公司签订了《股权质押合同》，合同约定：“于2017年1月17日签订的《短期财务性投资（借款）合同》，由重庆阳光公司在来凤黔龙公司投资的股权作抵押，投资人同意向被投资人（借款人）发放总金额为贰千万元整的投资（借款），投资（借款）年利率为12%，投资（借款期限自2017年1月18日至2017年7月17日……”；并约定：“质物是质押人（即上述合同中被投资人）在来凤县黔龙阳光地产开发有限公司投资的股权及其派生利益，质押股权金额为五千万元”。2017年1月19日，来凤黔龙公司给龙凤资本公司出具借据一份，金额1000万元，2017年1月20日，龙凤资本公司通过中国建设银行来凤县支行分两次给来凤黔龙公司各转账500万元，共1000万元。2017年2月17日，来凤黔龙公司给龙凤资本公司出具借据两份，一份金额为540万元，另一份为460万元，龙凤资本公司通过中国建设银行来凤县支行分两次给来凤黔龙公司转款，金额为540万元、460万元，共计1000万元。2017年2月17日，来凤黔龙公司给龙凤资本公司的法定代表人唐彪分六次共计转账1000万元，金额分别为200万元、200万元、200万元、200万元、140万元、60万元，摘要栏记载为“往来款”。2017年1月20日，来凤黔龙公司根据龙凤资本公司的委托给杨全文转款60万元，摘要栏记载为“往来款”；2017年2月15日，来凤黔龙公司转款10万元，收款人为唐彪，摘要记载为“工程款”，附言：建材城2期土石方工程款；2017年2月20日，来凤黔龙公司根据龙凤资本公司的委托给唐彪转款40万元，摘要记载为“小贷利息”；2017年3月17日，来凤黔龙公司转款20万元，收款人为唐彪，摘要栏记载为“往来款”；2017年3月17日，来凤黔龙公司根据龙凤资本公司的委托给唐彪转款100万元，摘要栏记载为“往来款”；2017年3月31日，来凤黔龙公司转款20万元，收款人为唐彪，摘要栏和用途栏均记载为“工程款”，并备注：建材城二期土方；2017年5月17日，来凤黔龙公司转款120万元，收款人为唐彪，摘要栏和用途栏均记载为“利息”；2017年6月29日，来凤黔龙公司转款20万元，收款人为唐彪，摘要栏和用途栏均记载为“土方工程款”，并备注：建材城二期；2017年7月20日，来凤黔龙公司转款50万元，收款人为唐彪，摘要栏和用途栏均记载为“资金利息”；2017年7月27日，来凤黔龙公司转款80万元，收款人为唐彪，摘要栏和用途栏均记载为“利息”；2017年10月27日，来凤黔龙公司转款60万元，收款人为唐彪，摘要栏和用途栏均记载为“利息”。上述款项中记载为“往来款”的总金额为1180万元，记载为“工程款”的总金额为50万元，记载为“利息”的总金额为350万元。2017年7月18日，龙凤资本公司（甲方）与来凤黔龙公司（乙方）、黔龙实业公司（丙方）再次签订《补充协议》，内容为：“经甲、乙、丙三方友好协商，在原《短期财务性投资（借款）合同》继续有效的前提下，一致同意乙方所欠甲方贰仟万元(2000.00万元)债务由丙方提供连带保证。丙方于2017年8月17日之前从来凤县龙凤新区指挥部教育城专班所欠丙方的来凤县新一中工程款中支付贰仟万元（2000.00万元）给甲方。支付方式由丙方委托来凤县龙凤新区指挥部教育城专班支付给甲方，在本金付清之前的利息由乙方按照约定支付；本协议签订前所欠的利息，乙方保证在2017年7月20日内按照原约定的利率结清。如乙方在约定日期之前借结欠本金，本协议自动失效，如乙方或者丙方未在约定日期还清本金，则丙方继续承担连带保证责任，乙方及丙方连带承担违约金，违约金数额按照所欠本金的15%计算，且还应承担违约造成甲方发生的诉讼费、律师费等费用”。2017年9月20日，龙凤资本公司与来凤黔龙公司签订一份协议书；来凤黔龙公司与唐彪、张敏(唐彪之妻)签订了三份房屋买卖合同及一份来凤·黔龙1号停车位买卖合同书，三份房屋买卖合同编号分别为:EYS-LF-2017-000787、EYS-LF-2017-000788、EYS-LF-2017-000789，来凤黔龙公司将位于来凤县××风××路××房、××房、××房卖给唐彪、张敏，价款分别为319.284万元、215.857万元、220.7977万元；合计房款为755.9387万元；依据双方的来凤·黔龙1号停车位买卖合同书，来凤黔龙公司将来凤·黔龙1号住宅小区的5、6、14号楼负2层的车位作价57万元卖给张敏（该合同实际没有履行）。2017年10月17日，张敏给来凤黔龙公司转款755.9387万元。张敏、唐彪于2017年10月10向税务部门共支付税金35.977079万元，并于2017年10月17日在来凤县国土资源局对位于来凤县××风××路××房、××房、××房屋进行了不动产登记证明（预告登记）。2017年10月12日，来凤黔龙公司给唐彪分四次分别转账为200万元、124.9387万元、200万元、200万元，2017年10月27日，给唐彪转账31万元，合计755.9387万元。上述款项银行回单摘要栏记载为“退3号楼客户房款”，备注栏记载为“退黔龙1号3号楼客户（张敏）房款”。2018年8月17日,龙凤资本公司向一审法院申请诉前保全措施，要求对来凤黔龙公司开发的位于来凤县翔凤镇武汉大道的黔龙一号一期一标段1号楼一至五层进行预查封，并对来凤黔龙公司在银行开设的存款账户进行冻结（以2000万元为限）。龙凤资本公司以天安财产保险股份有限公司出具的诉讼财产保全责任保险保险单（保险单号：63138321820180000014）提供担保。经一审法院审查，认为龙凤资本公司的申请符合法律规定，遂作出（2018）鄂2827财保68号民事裁定书，裁定：一、对来凤黔龙公司开发的位于来凤县翔凤镇武汉大道的黔龙一号一期一标段1号楼一至五层进行预查封，查封期限为3年；二、冻结来凤黔龙公司在银行开设的存款账户进行冻结（以2000万元为限），冻结时间为1年。案件申请费5000元，由来凤黔龙公司负担。龙凤资本公司支付了诉前财产保全保险费3万元。庭审查明,龙凤资本公司与来凤黔龙公司分别于2016年6月3日、2016年7月20日签订了短期财务性投资合同，合同约定的借款期限分别为6个月、3个月，借款金额分别为1000万元、1000万元，龙凤资本公司实际支付借款1925万元，截止2017年1月20日，来凤黔龙公司共向龙凤资本公司支付款项1355.8万元，其中载明为“广告牌费用”的金额为55万元，载明为“利息”的金额为65万元，载明为“往来款”的金额为105.8万元，载明为“工程款”的金额为40万元，未载明用途的金额为1090万,双方至今尚未对2016年6月3日、2016年7月20日的两笔到期债务共计2000万元的借款进行结算，且龙凤资本公司、来凤黔龙公司之间有工程项目往来。一审法院认为，本案争议的焦点为:一、龙凤资本公司与来凤黔龙公司之间本次诉讼争议的债权债务标的究竟为2000万元还是1000万元？二、来凤黔龙公司在债务履行期间按多少利率支付的利息，支付了多少利息，以及逾期利息起算时间？三、来凤黔龙公司支付的755.9387万元购房款与本案债权债务有无关联性？四、龙凤资本公司主张违约金及40万元的律师代理费是否符合法律规定？关于第一个焦点，龙凤资本公司与来凤黔龙公司于2017年1月18日签订的《短期财务性投资（借款）合同》，合同约定的借款金额为2000万元。其间来凤黔龙公司于2017年1月19日给龙凤资本公司出具借据一份，金额为1000万元,依据为2017年1月20日龙凤资本公司通过中国建设银行来凤县支行分两次给来凤黔龙公司各转账500万元，共1000万元。2017年2月17日，来凤黔龙公司给龙凤资本公司出具借据两份，一份金额为540万元，另一份为460万元,依据为龙凤资本公司通过中国建设银行来凤县支行分两次给来凤黔龙公司转款，金额为540万元、460万元，共计1000万元。本案诉争的2000万元借贷关系成就。2017年7月18日龙凤资本公司、来凤黔龙公司之间及担保方再次共同签订《补充协议》以及2017年9月20日龙凤资本公司、来凤黔龙公司双方签订的一份协议书，该两份协议均认定本案龙凤资本公司与来凤黔龙公司之间的债权债务为2000万元。故对来凤黔龙公司辩称的来凤黔龙公司于2017年2月17日分六次给龙凤资本公司的法定代表人唐彪共计转账1000万元是属于返还的本案诉争债务，双方之间的债权债务只有1000万元的观点，一审法院不予认可，理由如下：1、龙凤资本公司与来凤黔龙公司、黔龙实业公司以《补充协议书》（签订时间：2017年7月18日）的书面形式再次确认了该债权债务总额是2000万元，并约定了偿还方式及偿还时间，落款处均有各公司法定代表人签字认可，并加盖了公司公章，黔龙实业公司作为连带保证人承担连带保证责任加以佐证。2017年9月20日，龙凤资本公司与来凤黔龙公司、案外人张敏再次签订了《协议书》，该《协议书》确认双方的债权债务总额仍然为2000万元。2、往来款一般是指企业在生产经营过程中，因发生供销产品、提供或接受劳务而形成的债权债务关系的资金数额；往来款以会计手段反映在企业的财务记录上，表示企业收款的权利或付款的义务。来凤黔龙公司庭审中辩称的1180万元往来款系偿还龙凤资本公司借款的主张，因来凤黔龙公司未能提供充分证据予以佐证应承担举证不能的法律后果。3、来凤黔龙公司支付给龙凤资本公司50万元工程款，因该笔款项均有相应的工程项目名称的备注，来凤黔龙公司辩称系偿还龙凤资本公司诉争借款的理由不能成立，该笔款项应当认定为工程款。4、龙凤资本公司与来凤黔龙公司于2017年1月18日签订的《短期财务性投资（借款）合同》第三条还本付息中明确约定，3.1借款人与投资人约定按到期一次性归还借款本息（利随本清方式还款/到期一次性归还借款本息）方式还本付息。3.2按月（月/季）结息，到期还本。结息日为每月（月/季末月）的20日。借款人须于每一结息日结息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。根据上述约定，结合来凤黔龙公司向龙凤资本公司支付利息的时间及金额（2017年2月20日支付利息40万元，2017年5月17日支付利息120万元，2017年7月20日支付利息50万元，2017年7月27日支付利息80万元，2017年10月27日支付利息60万元）审查，来凤黔龙公司在借款期内是按照合同约定只支付利息而未还本，同时来凤黔龙公司也是按照2017年7月18日签订的《补充协议书》的约定于2017年7月20日支付了50万元利息。综上，龙凤资本公司与来凤黔龙公司之间的债权债务为2000万元，来凤黔龙公司辩称往来款1180万元及工程款50万元均为偿还龙凤资本公司的借款本金的理由因龙凤资本公司、来凤黔龙公司在此纷争之前，尚有借贷关系存在且双方至今未对其进行结算，加之龙凤资本公司、来凤黔龙公司双方之间存在劳务工程转承包合同关系等因素，故对来凤黔龙公司的辩称意见因无确实充分的证据支持，一审法院不予采信。关于本案第二个争议焦点，依据龙凤资本公司与来凤黔龙公司签订的《短期财务性投资（借款）合同》，虽然书面约定的借款月利率为10‰，但从双方提交的证据审查，来凤黔龙公司在借款期内支付的利息为：2017年2月20日40万元，2017年5月17日120万元，根据《补充协议书》中约定2017年7月20日前支付的利息也应计入期内利息，2017年7月20日支付利息50万元，上述利息共计210万元。借款本金为2000万元，借款期限为6个月，双方实际执行的利率超过年利率12%，未超出年利率36%。来凤黔龙公司支付的逾期利息为：2017年7月27日80万元、2017年10月27日60万元，共计140万元，均未超出年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，来凤黔龙公司要求将超出月利率10‰的利息抵偿本金的请求，无事实依据，一审法院不予支持。关于争议的第三个焦点，依据龙凤资本公司与来凤黔龙公司于2017年9月20日签订一份协议书及来凤黔龙公司与唐彪、张敏(唐彪之妻)签订了三份房屋买卖合同，合同签订后，张敏按约给来凤黔龙公司转款755.9387万元，向税务部门共支付税金35.977079万元，并于2017年10月17日在来凤县国土资源局对位于来凤县××风××路××房、××房、××房屋进行了不动产登记证明（预告登记）。该“协议书”再次明确：1、龙凤资本公司、来凤黔龙公司双方的借款本金为2000万元，且在2017年9月20日尚未清偿完毕；2、龙凤资本公司、来凤黔龙公司间通过协议约定，来凤黔龙公司将其拥有的车位及房屋作价后卖予案外人张敏；3、龙凤资本公司、来凤黔龙公司协商，如来凤黔龙公司在2017年10月18日清偿完毕龙凤资本公司借款本息，则案外人张敏配合来凤黔龙公司行使商品房买卖合同的撤销权；4、如来凤黔龙公司在2017年10月18日未能清偿龙凤资本公司借款本息，则将案外人张敏所购资产无条件予以抵偿，用于清偿债务，不足部分用其他资产继续清偿。案外人张敏按龙凤资本公司、来凤黔龙公司双方的约定履行了商品房买卖的相关手续，并取得了该宗商品房买卖的物权登记。时至诉讼中，来凤黔龙公司既未清偿完毕龙凤资本公司借款本息，也未行使申请撤销或解除商品房买卖的民事权利。该买卖合同仍具有法律效力。来凤黔龙公司于2017年10月12日分四次分别给唐彪转账200万元、200万元、200万元、124.9387万元，并于2017年10月27日给唐彪转账31万元，上述转款合计755.9387万元，购房人张敏不认可该款项是退房款，也无退房意愿表示。因来凤黔龙公司欠龙凤资本公司大量借款未还，唐彪已将该款项转至龙凤资本公司公司账户，应当视为来凤黔龙公司偿还龙凤资本公司借款本金。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。张敏、唐彪签订商品房、车位买卖合同，其并不是办理抵押登记，而是在住建局网签登记后全部支付购房款，不能视为实现抵押担保所签订的买卖合同，表明不动产物权变更发生效力，买卖合同并履行完毕。来凤黔龙公司认为“龙凤资本公司指定张敏、唐彪的名义与其签订的商品房、车位买卖合同不是双方真实的商品房、车位买卖合同，只是龙凤资本公司为了保障自己债权的实现提供抵押担保所签订的买卖合同，故来凤黔龙公司退还张敏、唐彪的755.9387万元的款项与本案借款没有任何关联”的观点，一审法院不予采信。综上，一审法院认定来凤黔龙公司尚欠龙凤资本公司借款本金为1244.0613万元。关于本案争议的第四个焦点。最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。龙凤资本公司与来凤黔龙公司签订的借款合同，书面约定月利率为10‰，2017年7月18日，龙凤资本公司与来凤黔龙公司、黔龙实业公司共同签订《补充协议》中明确约定借款人及担保人连带承担违约金，违约金数额按照所欠本金的15%计算。龙凤资本公司主张的“判令来凤黔龙公司立即偿还龙凤资本公司借款本金1338.9670万元，按照约定的月息3分的利率支付从2017年10月28日起至还清借款之日止的利息，并按原借款本金的15%支付违约金”，其主张利率及违约金的诉讼请求超过年利率24%，超过部分不予支持，一审法院确定本案来凤黔龙公司所欠龙凤资本公司的借款逾期年利率为24%。来凤黔龙公司最后一次支付龙凤资本公司借款的利息时间为2017年10月27日，一审法院确定来凤黔龙公司支付龙凤资本公司逾期利息的起止时间为2017年10月28日。龙凤资本公司与来凤黔龙公司2017年1月18日签订《短期财务性投资（借款）合同》及龙凤资本公司与来凤黔龙公司、黔龙实业公司于2017年7月18日共同签订《补充协议》中均约定违约方承担律师费、诉讼费、保全费等费用，该约定是经签约各方一致同意，体现的是诚信原则，对违约方虽带有一定的惩罚性，但并不违反法律禁止性规定。该律师费不属于《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”范畴，来凤黔龙公司应当按照合同约定承担龙凤资本公司为实现债权而花费的律师费40万元。关于本案涉及的债权债务担保人问题，龙凤资本公司与来凤黔龙公司签订的《短期财务性投资（借款）合同》，来凤黔龙公司以公司100%股权提供质押担保。2017年1月18日，龙凤资本公司与来凤黔龙公司、重庆阳光公司签订了《股权质押合同》，对2017年1月17日签订的《短期财务性投资（借款）合同》，由重庆阳光公司在来凤黔龙公司投资的股权作抵押。2017年7月18日，龙凤资本公司与来凤黔龙公司、黔龙实业公司共同签订《补充协议》，在原《短期财务性投资（借款）合同》继续有效的前提下，一致同意来凤黔龙公司所欠龙凤资本公司贰仟万元(2000万元)债务由黔龙实业公司提供连带保证。重庆黔龙公司不是本案债权债务担保合同中的相对人，不应承担本案债务保证责任。另，诉讼保全保险费3万元并非诉讼必然发生的费用，当事人亦可以其自有财产作为诉讼保全的担保。一审法院认为，该项费用由龙凤资本公司自行承担为宜。综上，依照法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按照约定的期限偿还借款及按照约定的期限支付利息。本案中来凤黔龙公司向龙凤资本公司借款2000万元，理应按合同约定的期限和利率偿还全部借款及利息，担保人在其保证范围内承担保证责任。经合议庭合议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第七十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、来凤黔龙公司偿还龙凤资本公司借款人民币1244.0613万元，并从2017年10月28日起以1244.0613万元为本金，按年利率24%支付利息至本借款全部清偿为止，利随本清。二、来凤黔龙公司支付龙凤资本公司委托诉讼代理费人民币40万元。上列一、二项限于本判决生效后十日内履行。三、对上列一、二项的借款本金、利息、委托诉讼代理费，来凤黔龙公司以公司100%股权承担质押担保责任，重庆阳光公司以其在来凤黔龙公司投资的股权承担质押担保责任，黔龙来凤公司承担连带保证责任。四、驳回龙凤资本公司的其他诉讼请求。案件受理费104538元、诉讼保全费5000元、合计109538元，由来凤黔龙公司负担，诉讼保全保险费30000元，由龙凤资本公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人龙凤资本公司与原审被告重庆阳光公司在2017年1月18日签订的《短期财务性投资（借款）合同》第二部分特别条款第五条之5.2约定，原审被告重庆阳光公司以其在上诉人来凤黔龙公司100%股权提供质押担保，原审被告重庆阳光公司在上述合同中加盖了公司印章。同日，被上诉人龙凤资本公司与原审被告重庆阳光公司又签订了《股权质押合同》，将其享有的来凤黔龙公司股权为被上诉人龙凤资本公司设立质押，双方此后在主管机关办理了质押登记。再查明，上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司在2017年1月18日签订的《短期财务性投资（借款）合同》第二部分特别条款第六条之6.1约定，对逾期借款从逾期之日按月息伍分计收罚息。本院认为，本案的争议焦点在于，一、如何认定本案的借款本金。二、如何认定唐彪、张敏与被上诉人来凤黔龙公司签订的标的额为755.9387万元房屋买卖合同的性质。三、如何认定本案的借款利率及利息起算时间。四、被上诉人龙凤资本公司为本案支付的律师费40万元是否应当由上诉人来凤黔龙公司承担。关于争议焦点一。原审查明，2017年1月18日，上诉人龙凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司缔结借款合同，由被上诉人龙凤资本公司向上诉人来凤黔龙公司出借人民币2000万元，此后，被上诉人龙凤资本公司共计向上诉人来凤黔龙公司转账2000万元。2017年7月18日，上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司、原审被告黔龙实业公司签订三方《补充协议》，协议约定三方一致同意上诉人来凤黔龙公司下欠被上诉人龙凤资本公司人民币2000万元，并由原审被告黔龙实业公司就上述债务为被上诉人龙凤资本公司提供连带责任保证。上诉人来凤黔龙公司上诉称，其于2017年2月17日向被上诉人龙凤资本公司法定代表人唐彪转账支付的1000万元全部系清偿借款本息。对此，本院认为，清偿行为系法律行为，实施清偿行为的民事主体主张其所清偿的为特定债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定负担举证证明责任，但在本案中，上诉人来凤黔龙公司并未举证证明其所清偿的系2017年1月18日发生的借款，且被上诉人龙凤资本公司提交的证据足以证明，双方除2017年1月18日的借款之外，尚有其他经济往来，双方于2017年7月18日的补充协议中，经双方结算，亦再次确认案涉借款的本金为2000万元，故对上诉人来凤黔龙公司关于2017年2月17日向被上诉人龙凤资本公司转账的1000万元系清偿双方于2017年1月18日发生的2000万元债务的上诉理由，本院不予支持，一审法院结合双方提交的证据及双方当事人的陈述，认定案涉债务的金额为2000万元，并无不当。上诉人来凤黔龙公司上诉称，其共计向唐彪转账支付的备注为往来款的1180万元及标注为工程款的50万元均系清偿的案涉债务，上述转款的总额已超过司法解释规定的民间借贷利率上限，应当在支付相应利息后抵扣相应本金。对此，本院认为，本案在二审庭审过程中，上诉人来凤黔龙公司陈述，其之所以在转账时备注往来款及工程款，系因被上诉人龙凤资本公司的法定代表人唐彪有此要求，但其在本案一、二审过程中，其均未能举证证明上述事实，且被上诉人龙凤资本公司在本案一审中，举证证明了除本案所涉的借款以外，其与上诉人来凤黔龙公司与原审被告尚有广告位租赁、工程建造等其他经济往来，故在无其他证据佐证的情形下，仅能根据转款中注明的用途认定转款的性质，故对于上诉人来凤黔龙公司的上述上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二。原审查明，2017年9月20日，上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司签订了一份协议书，再次确认了借款的本金数额为2000万元，且上诉人来凤黔龙公司应当在2017年9月20日前付清，上诉人来凤黔龙公司将其开发的房屋及车位出售给唐彪的妻子张敏，双方另商定，若上诉人来凤黔龙公司于2017年10月18日前付清借款本息，则上诉人来凤黔龙公司可以赎回上述资产，案外人张敏配合上诉人来凤黔龙公司行使商品房买卖合同的撤销权，若上诉人未在上述期限内付清借款本息，则将案外人张敏所购资产无条件抵偿，用于清偿债务。同日，上诉人来凤黔龙公司与唐彪、张敏签订了三份房屋买卖合同，将位于来凤县××风××路××房、××房、××房出售给唐彪、张敏，总价值755.9387万元。此后，唐彪、张敏向上诉人来凤黔龙公司全额支付了购房款，并向税务机关交纳了35.977079万元税金，并就上述房屋办理了不动产预告登记。2017年10月12日，上诉人来凤黔龙公司向唐彪分四次转款200万元、200万元、200万元、124.9387万元，于2017年10月27日再次转账31万元，上述转款合计755.9387万元。上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司就上述三份买卖合同的性质发生争议。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。本案中，上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司在协议中约定，由上诉人来凤黔龙公司向唐彪夫妇出售房屋，但同时又约定，上诉人来凤黔龙公司于约定期限内清偿债务的，则上诉人来凤黔龙公司可以赎回上述房产，并由唐彪夫妇配合上诉人来凤黔龙公司行使合同撤销权，唐彪之妻张敏支付购房款后，上诉人来凤黔龙公司随后又将等额款项转入唐彪账户，款项回单摘要栏记载为：“退3号楼客户房款”，上述事实足以认定，上诉人来凤黔龙公司与唐彪夫妇订立三份房屋买卖合同的目的，并非在于使唐彪、张敏取得案涉三套房屋的所有权，而是促使上诉人来凤黔龙公司按照合同约定及时清偿借款，双方并无缔结房屋买卖合同，移转案涉三套房屋所有权的意思表示，其性质系为担保借款合同的履行，故应按照上述司法解释的规定，以民间借贷法律关系确定本案的诉讼标的。另外，即便按照双方的合同约定，上诉人来凤黔龙公司未在约定期限内清偿借款本息，唐彪夫妇即具有取得案涉三套房屋所有权的缔约目的，但上诉人来凤黔龙公司自始至终并无缔结买卖合同的意思，其签订房屋买卖合同的目的仅为为被上诉人龙凤资本公司就案涉债权提供担保，进而延展还款期限并在期限内清偿借款后赎回上述三套房屋，所以才在合同中约定届期清偿借款时由相对方配合撤销合同，上述事实足以排除上诉人来凤黔龙公司具有出售案涉三套房屋的效果意思，且根据双方的协议内容，被上诉人龙凤资本公司与其法定代表人唐彪夫妇对此均属明知，故双方在案涉三套房屋的买卖事宜上并未经意思表示达成一致，《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。合同作为双方法律行为，需由双方当事人意思表示一致始能成立，本案中，双方因在房屋买卖事宜上未经意思表示达成一致，故不能以买卖合同法律关系认定案涉三份协议的性质，一审法院未探明双方缔约时的真实意思，将上诉人来凤黔龙公司收到张敏转账支付的购房款后又将上述款项转回唐彪账户的行为认定为清偿案涉债务的行为显属认定事实错误，本院予以纠正。应予说明的是，基于上述认定，上诉人来凤黔龙公司向唐彪转账支付的755.9387万元并非清偿的案涉债务，而是退回的购房款，故上诉人来凤黔龙公司应当清偿的借款本金为2000万元，而被上诉人龙凤资本公司在一审中诉请主张的借款本金仅为1338.967万元，本院二审改判上诉人来凤黔龙公司清偿的债务金额是否超出了被上诉人龙凤资本公司一审时的诉讼请求。另外，一审法院仅判决上诉人来凤黔龙公司清偿借款本金1244.0613万元，其向本院提起上诉后，本院改判其清偿的借款本金超过一审判决判令其承担的清偿数额是否违背了禁止不利变更原则。对此，本院认为，被上诉人龙凤资本公司在一审中虽仅主张借款本金1338.967万元，但其系将上诉人来凤黔龙公司退还的755.9387万元购房款作为上诉人来凤黔龙公司清偿的借款本息，故其诉讼请求中虽未提出履行案涉三份房屋买卖合同的诉讼请求，但其诉讼请求系以确认上述三份房屋买卖合同的效力及请求上诉人来凤黔龙公司履行上述三份买卖合同为前提，故在上述三份房屋买卖合同的性质被认定为案涉借款合同的担保，且被上诉人龙凤资本公司未明示放弃该755.9387万元债权的情形下，本院基于认定的事实判令上诉人来凤黔龙公司清偿该755.9387万元，并不违背被上诉人龙凤资本公司可推知的意思，亦未剥夺其处分权。此外，两审终审制度为《中华人民共和国民事诉讼法》确定的基本诉讼制度，为保证两审终审制度的有效运行，防止当事人因不服一审判决向二审法院提起上诉，二审法院改判而加重其法律责任的情形出现，根据法理，从两审终审制度推导出二审程序的禁止不利变更原则，禁止二审法院在未受理上诉人相对方上诉的情形下，改判加重其法律责任。本院在二审审理过程中，经本院释明，上诉人来凤黔龙公司明确表示即便其向唐彪的转款未被认定为对案涉债务的清偿，亦坚持上诉，请求二审法院认定案涉三份房屋买卖合同的性质系为案涉债务提供担保，且其在一审中主张，上述三套房屋的价值远超755.9387万元，并提供了相应证据予以证明，故本院二审认定其向被上诉人龙凤资本公司清偿的借款数额超出一审判决确认的数额，亦未违背禁止不利变更原则及两审终审制度。关于争议焦点三。上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司在2017年1月18日签订的《短期财务性投资（借款）合同》第二部分特别条款第六条之6.1约定，对逾期借款从逾期之日按月息伍分计收罚息。双方又在2017年7月18日签订的补充协议中共同确认，借款本金2000万元，并约定由原审被告黔龙实业公司于2017年8月17日以其在对来凤县龙凤新区指挥部教育城专班的2000万元债权实现后支付给被上诉人龙凤资本公司，三方另约定，若届期未清偿本金，则由原审被告黔龙实业公司对案涉借款本息承担连带保证责任，并向被上诉人龙凤资本公司按所欠本金的15%支付违约金。本院认为，上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司在借款主合同中约定的借款期限为2017年1月18日至2017年7月17日，双方在主合同约定的借款利率为10‰，虽然被上诉人龙凤资本公司主张双方在合同履行过程中实际执行利率为月利率3%，但其并未举证加以证明，上诉人来凤黔龙公司的转账汇款记录也并不能规律性的反应双方变更利率的准确数额，故在双方约定的借款期限内，应当按照双方约定月利率10‰计息，双方在主合同中另约定，若借款逾期还款的，借款人应当按月息伍分支付利息，并按借款本金的15%支付违约金，上述约定显已超过司法解释规定的利率上限，故自上诉人来凤黔龙公司逾期时，应当按照月利率24%的标准支付利息，对于已支付的部分，应当按照年利率36%计付利息。因此，自2017年1月20日及2017年2月17日被上诉人龙凤资本公司分两次付款各付款1000万元分段计算，截至2017年2月20日上诉人来凤黔龙公司支付首期40万元利息时，上诉人来凤黔龙公司仅应对2017年1月20日的1000万元按月利率10‰支付利息，上诉人来凤黔龙公司支付的40万元在冲抵利息10万元后，应当冲抵借款本金30万元，故截至2017年5月17日上诉人来凤黔龙公司支付120万元利息时，其应支付的利息为571500元【（1000万-30万）×10‰÷30天×85天（2017年2月21日至2017年5月17日）+1000万×10‰÷30天×89天（2017年2月17日至2017年5月17日），四舍五入取整】，上诉人来凤黔龙公司支付的120万元在冲抵517500元利息后，应当冲抵本金682500元，故截至双方约定的还款期限届满即2017年7月17日时，上诉人来凤黔龙公司欠付的本金为19017500元（1970万-682500元），欠付的利息为380350元【（19017500元×10‰÷30天×60天（2017年5月18日至2017年7月17日），四舍五入取整】。此时上诉人来凤黔龙公司仍未如约清偿借款，自应当自此时起，以年利率36%的逾期利率支付利息，故截至2017年7月20日上诉人来凤黔龙公司支付利息50万元时其欠付的利息为56271元【（19017500元×36%÷365天×3天（2017年7月18日至2017年7月20日），四舍五入取整】，上诉人来凤黔龙公司支付的50万元利息优先冲抵欠付的利息436621元（380350元+56271元）后，应当冲抵本金63379元，截至2017年7月27日上诉人来凤黔龙公司支付80万元利息时，其欠付的本金应为18954121元（19017500元-63379元），该80万元应当首先清偿借款利息112167元【18954121元×36%÷365天×6天（2017年7月21日至2017年7月27日），四舍五入取整】，下余687833元冲抵本金后欠付的借款本金为18266288元。2017年10月27日，上诉人来凤黔龙公司支付利息80万元时，因其支付的利息未超过以本金18266288元为基数，按年利率24%计算所得的数额，故此时不应再以年利率36%计付利息，而应以年利率24%计付利息。因此，截至此时，上诉人来凤黔龙公司应当支付的利息为1092975元【18266288元×24%÷365天×91天（2017年7月28日至2017年10月27日），四舍五入取整】，上诉人来凤黔龙公司支付的60万元清偿该部分利息后尚欠492975元利息未付，故自2017年10月28日起，上诉人来凤黔龙公司应当向被上诉人龙凤资本公司清偿借款本金18266288元、利息492975元，并以18266288元为基数，按年利率24%支付自2017年10月28日至实际清偿之日止的利息。关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第一百三十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人来凤黔龙公司向被上诉人龙凤资本公司借款后，并未按照合同约定及时清偿借款，且经被上诉人龙凤资本公司多次催告，给予上诉人来凤黔龙公司还款期限多次延展，上诉人来凤黔龙公司均未能如约还款，致使被上诉人龙凤资本公司起诉至人民法院，其为诉讼支出的律师费用，系因上诉人来凤黔龙公司违约所致，故对于该项费用，应当由上诉人来凤黔龙公司承担。另外，被上诉人龙凤资本公司一审中提交了收款发票，足以证明其支付律师费的真实性，且本案历经原一审、二审，后又发回重审，被上诉人龙凤资本公司支出的40万元律师费亦未超出必要限度。上诉人来凤黔龙公司上诉称，原审判决判令其承担被上诉人龙凤资本公司为本案支出的律师费违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，即出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中的“其他费用”与逾期利率、违约金等并列，应当将其他费用的范围解释为与逾期利率、违约金具有等价性的、因出借资金而应享受的收益或资金无法及时收回而遭受的损失，虽然资金无法收回的损失表现方式多样，但均可以以利息的方式予以填补，但债权人因债务人违约向人民法院提起诉讼支出的律师费，其性质并非对于出借款项无法收回的资金损失，而是为避免因诉讼耗费债权人的时间、精力产生的其他损失，故律师费并未包含在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的其他费用之中，在双方当事人有明确约定的情形下，人民法院仍然可以综合案件的全部事实，确定律师费的承担。最后，关于本案所涉债务的质押担保。本院二审查明，被上诉人龙凤资本公司与原审被告重庆阳光公司在2017年1月18日签订的《短期财务性投资（借款）合同》第二部分特别条款第五条之5.2约定，原审被告重庆阳光公司以其在上诉人来凤黔龙公司100%股权提供质押担保，原审被告重庆阳光公司在上述合同中加盖了公司印章。同日，被上诉人龙凤资本公司与原审被告重庆阳光公司又签订了《股权质押合同》，将其享有的来凤黔龙公司股权为被上诉人龙凤资本公司设立质押，双方此后在主管机关办理了质押登记，因此，被上诉人龙凤资本公司就上述股权的质押达成合意且已按照法律规定完成公示，物权发生变动，故被上诉人龙凤资本公司对上述质押物享有质权，有权在上诉人龙凤资本公司不如约清偿借款时就上述质押物拍卖、变卖后的价款优先受偿。一审判决未充分查明上述质押物的所有权人，判项中亦未辨明质押标的物及质押人，本院在二审中补充查明并予以纠正。另外，关于质押担保的范围，上诉人来凤黔龙公司与被上诉人龙凤资本公司、原审被告重庆阳光公司在《短期财务性投资（借款）合同》第一部分担保条款之8.1.1进行了约定，担保的范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等投资人实现债权和担保权的费用，本案中，被上诉人龙凤资本公司主张的借款本金、利息及律师费均在合同约定的担保范围之内，故被上诉人龙凤资本公司有权就上述债权对质押物变价后的价款优先受偿。综上，上诉人来凤黔龙公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1660号民事判决。二、上诉人来凤黔龙阳光地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人来凤龙凤资本管理有限公司借款本金18266288元、利息492975元，并以18266288元为基数，按年利率24%支付自2017年10月28日至实际清偿之日止的利息。三、上诉人来凤黔龙阳光地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人来凤龙凤资本管理有限公司律师费40万元。四、确认被上诉人来凤龙凤资本管理有限公司就本判决确定的借款本金、利息及律师费对重庆黔龙阳光地产发展有限公司在来凤黔龙阳光地产发展有限公司的股权享有质权，有权就该股权变价后的价款优先受偿。五、原审被告黔龙实业（来凤）有限公司对本判决确定的借款本金、利息及律师费承担连带保证责任。原审被告黔龙实业（来凤）有限公司承担保证责任后，有权向上诉人来凤黔龙阳光地产发展有限公司追偿。六、驳回被上诉人来凤龙凤资本管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费104538元、诉讼保全费5000元，由上诉人来凤黔龙阳光地产发展有限公司负担。诉讼保全保险费30000元，由被上诉人来凤龙凤资本管理有限公司负担。二审案件受理费104538元，由上诉人来凤黔龙阳光地产发展有限公司负担64538元，被上诉人来凤龙凤资本管理有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 张辅军审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇一九年十二月二十九日书记员 杨亚琼