西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民终983号上诉人（原审被告）：西藏三方企业管理有限公司，住所地拉萨市柳梧新区国际总部城。法定代表人：贾雨春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈林，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨靖，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司，住所地拉萨市仙足岛东区临街商铺。法定代表人：彭凡，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。原审被告：贾雨春，男，1984年4月22日出生，汉族，其他情况不详。上诉人西藏三方企业管理有限公司（以下简称三方公司）因与被上诉人西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司（以下简称天峰公司）、原审被告贾雨春合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人三方公司的委托诉讼代理人陈林、杨靖，被上诉人天峰公司的委托诉讼代理人李阳到庭参加了诉讼。原审被告贾雨春经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人三方公司的上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1441号民事判决第一项、第二项并依法改判双方之间的合同无效，在向被上诉人返还代办费前扣除上诉人在办理代办事宜中的合理支出；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，导致错误判决。双方签订的《协议书》明确了上诉人帮助被上诉人办理建筑资质，并提供相应具备建造师资质人员的填充，使被上诉人能在代办事项完成后具备投标、承接建筑业务能力。根据《建筑法》、《注册建造师管理规定》，从事建筑活动的建筑施工企业应当有与其从事的建筑活动相适应的具有执业资格的专业技术人员。注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。上诉人向一审法院提交的《社保异常信息》能看出，在代办过程中尚有9位建造师的社保关系由于种种原因并不在被上诉人处。可见，其并非被上诉人处具有法定执业资格的人员，根据该证据显示上述9位建造师中有6位社保均在其他具有建筑资格的名下，明显具有出租、出借资格证书的嫌疑。即便是被上诉人能解释清楚上述人员社保异常存在的前提，被上诉人也未必能提供列明在《社保异常信息》表中社保隶属于被上诉人处的各注册建造师的工资发放问题，因为本身就是以挂靠、出租形式取得的相应资质。一审法院面对双方合同内容违法的事实，无视我国《合同法》第五十二条的规定，造成错误的判决。二、一审法院适用法律错误，将应由被上诉人承担的举证责任强加给上诉人，导致错误判决。根据协议第三条约定，被上诉人应提供变更法人资料、章程、设备发票、验资报告、技工证人员身份证复印件、在藏办公地点复印件以及5名专业人员的证书等资料。但在合同签订后，被上诉人并未履行其义务，没有及时向上诉人提供上述资料，导致材料不齐全，从而导致无法按期办理资质。在一审中，被上诉人陈述其在办理期间已经将相关材料提供给上诉人，这属于积极事实，按照谁主张，谁举证的原则，被上诉人应当举证证明其材料提供的时间及种类。而一审法院却将举证责任倒置，认为上诉人无证据证明资料延迟交付，从而由上诉人承担责任，将本应由被上诉人承担的举证责任强加给了上诉人，这与谁主张谁举证的原则是完全相悖的，是明显错误的。三、一审法院事实认定不清，系被上诉人的违约行为，导致未按期办理。根据协议第四条的约定，被上诉人应在建造师注册完成建设网公示时向上诉人支付800000元。根据上诉人在一审中举出的证据以及网站查询可知，上诉人早在2018年3月9日己完成建造师公示，并于当日己将信息截图发送给被上诉人联系人，根据约定被上诉人应在2018年3月9日就应向上诉人付款，但被上诉人在2018年7月17日才将此款支付给上诉人，被上诉人拖延支付款项，导致双方合同中约定的办证时间超期。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条的规定，在被上诉人未及时付款的情况下，上诉人享有抗辩权，可以拒绝办理相关手续，故导致合同约定的事项未能在规定时间内完成的责任在于被上诉人。后在办理过程中，由于被上诉人提供的假证，致使公司被拉黑一年，无法办理资质。该情况可向住建局核实，且上诉人当庭申请核实，但一审法院以即将下判为由，驳回申请，拒绝核实，导致案件事实未查清。而在能办理相关手续之后，只差最后一步即可完成的情况下，被上诉人拒绝将该公司的网络密码交给上诉人，导致上诉人无法办理，所以未能完成合同约定事项。上诉人已做了大量工作，支付了巨大的成本，现该资质只差最后一步即可完成，但被上诉人坚持要求返还款项，若被上诉人重新找人办理，只需要完成最后一步即可，因此被上诉人赤裸裸的侵占上诉人的工作成果和成本开支。天峰公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告贾雨春未到庭参加诉讼，也未提交书面的意见。天峰公司向一审人民法院起诉请求：1.判决终止双方于2017年10月30日签订的《协议书》；2.判决二被告向原告返还代理费1150000元；3.依法判决二被告违约并支付违约金586800元；4.判令二给被告支付损失14000元，5.判令二被告支付财产保全费用，担保费用；6.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2017年10月30日，原告与被告三方公司签订《协议书》一份，约定被告三方公司为原告代理申报企业资质，具体项目名称为：增项公路三级、水利三级，变更法人，营业执照经营范围增加。约定的期限为：甲方（原告）支付第一笔款项之日起计算，乙方（被告三方公司）必须在200个工作日完成。如遇到国家政策变更或自然灾害等不可抗拒原因，由甲乙双方协商可延长合同期限。其他还约定：企业提供变更法人资料，章程，设备发票，验资报告，技工证人员身份证复印件，在藏办公地点复印件。乙方为甲方提供两年二级公路8本（7本外地，1本西藏本地，其中本地人员需配合本公司各项招投标工作），二级水利8本（7本外地，1本西藏本地，其中本地人员需配合本公司各项招投标工作），职称证25本，岗位证10本，技工证20本，乙方为甲方提供办证所需社保缴费凭证（如遇特殊情况需要购买社保，由甲方支付社保所需费用，人数不得超过3人，缴费月数不得超过3个月）。双方对支付款项的时间进行了约定，即在签订合同之日起七个工作日内首付350000元；建造师注册完成建设网公示时付款800000元；领取资质时付清余款480000元，共计合同价款为1630000元。该合同第四条第三项约定：因乙方原因不能完成委托事项，乙方应将已收取款全额退款，并支付甲方协议总金额3%的违约金；第四条第四项约定：签订合同后七个工作日内甲方向乙方支付首付款，乙方为甲方注册建造师公示后，甲方在七个工作日内支付约定的费用（即上述800000元），乙方如未在约定的期限200个工作日内完成办理事项，逾期支付甲方每日1‰的违约金以及对双方的权利义务进行了相关的约定。合同尾部注明乙方的转款账户为户名：贾雨春，开户行：建行拉萨城西支行，账号×××。并由双方加盖其公司印章。另查明，被告贾雨春系被告三方公司的法定代表人。原告分别于2017年11月2日向上述账号转入350000元，于2018年7月17日转入800000元，共计1150000元。该款由被告三方公司认可为其所用。再查明，2019年3月14日，被告三方公司向原告出具《承诺书》，承诺：双方签订的代办增项公路、水利总承包三级合同，承诺于2019年3月31日前将资质公示或领取，若未按此时间完成，承担合同违约条款，并由被告三方公司在本案中的委托诉讼代理人徐心云签字捺印。被告三方公司于2019年5月27日对其与原告签订的代办增项公路、水利三级资质办理进行开会，其《会议纪要》载明“原承诺于6月2日办理出证事宜不能按日出具，现出证时间更改为6月30日前办理出公路三级资质证书，于7月30日办理出水利三级资质证书”等，并由被告三方公司在本案中的委托诉讼代理人徐心云签字捺印。双方对至今未办理上述证书均无异议。一审法院认为，原告与被告三方公司于2017年10月30日签订的《协议书》内容及当事人在庭审中的陈述可以证实原告与被告三方公司存在合同关系，且双方签订该份合同系其真实意思表示，故该院确认合法有效。根据原告的全部诉求及被告的辩称，本案的争议焦点为：一、被告贾雨春在本案中是否承担责任的问题；二、原告与被告三方公司于2017年10月30日签订的《协议书》是否需要解除及双方在履行该《协议书》时谁构成违约的问题；三、违约金的认定问题。评析如下：一、对于被告贾雨春在本案中是否承担责任的问题。本案原告与被告三方公司在庭审中均认可其之间的关系为委托代办资质证书的关系，且根据双方签订的《协议书》内容认定双方之间存在合同关系，被告贾雨春仅系被告三方公司的法定代表人身份，故根据合同的相对性原则，贾雨春并非本案的合同相对人，其并非本案适格的被告，故不需承担相应的责任。二、对于原告与被告三方公司于2017年10月30日签订的《协议书》是否需要解除及双方在履行该《协议书》时谁构成违约的问题。对此原告与被告三方公司各持其见。该院认为，被告三方公司辩称原告未向其提交合格的办证材料，但对此并未提交相关证据能够证实，故对其辩称应承担举证不能的不利后果。本案中，原告提交的《承诺书》可以证实双方对《协议书》中约定的办证期限进行了变更，即被告三方公司承诺于2019年3月31日前将资质公示或领取，在原告已向被告三方公司已交纳首付款350000元及建造师注册完成建设网公示应付款800000元后，被告三方公司至今未给原告代办约定的证书，应推定其存在违约。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，现原告以被告三方公司迟延履行其义务要求解除合同，并无不当，该院予以支持。三、对于违约金的认定问题。原告主张被告向其支付违约金586800元及支付损失14000元。首先，原告主张损失14000元的依据为两份《社会保险参保证明》从而进行计算，对此双方已在《协议书》中明确约定由原告自称承担，故不予支持；其次，对于原告主张的违约金586800元。该院认为，双方在《协议书》中约定两种不同的计算违约金方式，在本案中双方对办证期限进行了变更为事实的基础上，不应适用“以200个工作日内完成办证，否则承担每日1‰的违约金”的计算方式，而应以双方约定的“因乙方原因不能完成委托事项，乙方应将已收取款全额退款，并支付甲方协议总金额3%的违约金”进行计算双方之间的违约金，故对原告主张的违约金48900元（即1630000元×3%=48900元）予以支持，超出部分不予支持。同时双方在解除合同的情形下，被告三方公司应向原告返还其已收取的1150000元。对于原告主张的诉前保全费及担保费用。该院认为，该部分费用均系原告为其诉讼的顺利进而自愿交纳或产生的费用，故该部分费用应由其自行承担，对该项诉求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司与被告西藏三方企业管理有限公司于2017年10月30日签订的《协议书》；二、被告西藏三方企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司返还代办费1150000元，支付违约金48900元，共计1198900元；三、驳回原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费20664.72元（原告预交）减半收取计10332.36元，由原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司负担3306.36元；由被告西藏三方企业管理有限公司负担7026元（于本判决生效后七日内交纳）。本案在二审审理中，上诉人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证，认定如下：上诉人提交《银行转账交易流水》28页，《营销提成申请单》6页，《专业人才招聘服务协议》《二级建造师租用协议》9份，全国建筑市场监管公共服务平台打印的名单、收条、《委托合同》，欲证明我方与被上诉人签订了合同，我方对于相关专业人员的招聘，专业人员的填充等花费了1159990元，应由被上诉人承担。被上诉人质证称上述证据均不属于新证据，从内容来看与本案办理委托事项有何关联，亦未明确系代办支出的费用，且上述证据均为复印件，故对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院认为，上述证据能够形成证据链条证明上诉人与具有建筑从业资质人员签订了有偿借用协议，故本院对上述证据的真实性予以认可，但该组证据仅能证明其借用有关人员资质的事实，从上诉人的经营行为来看，属于其经营范围内开展的工作，在未为被上诉人完成相应合同约定义务的情况，不能说明与本案被上诉人存在直接关联性，故本院对该组证据的证明目的不予采信。本院认定的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，根据双方的诉讼请求和抗辩理由，归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人签订《协议书》的效力问题。本院评析如下：上诉人主张其与被上诉人签订的《协议书》违反了法律规定，应属无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条第（二）项规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《注册建造师管理规定》第二十六条第（六）、（七）项规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；不得出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。第二十二条第一款规定，建筑工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建筑师签字并加盖执业印章。建筑法律、法规对建筑企业的资质以及从业人员的要求是为保障建筑工程的安全，建筑工程的安全关乎国家、集体及社会公众的利益，如果允许建筑企业租用建筑从业人员的资质、证照，则上述规定形同虚设，国家建筑主管单位无法对建筑企业及其从业人员进行监管，继而无法对建筑企业的施工质量和安全进行监管，这对建筑工程乃至社会公共安全形成隐患，对国家、集体及社会公众利益造成损害。本院认为，根据上述规定上诉人与被上诉人签订《协议书》的约定，损害国家、集体、社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（四）项的规定，应属无效合同。故上诉人主张合同无效成立，本院予以确认，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应该各自承担相应的责任。根据已述理由双方签订的《协议书》无效后，被上诉人向上诉人支付的1150000元，应当予以返还。对于被上诉人要求上诉人支付违约金及损失的主张，因合同无效本院不予支持。对于上诉人主张其办理代办事宜中的合理支出应由被上诉人返还，但对此上诉人提交的证据均不足以证明其主张，故本院对该主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条第（二）项、第二十六条第一款，《注册建造师管理规定》第二十六条第（六）、（七）项、第二十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（四）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1441号民事判决；二、被上诉人西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司与上诉人西藏三方企业管理有限公司于2017年10月30日签订的《协议书》无效；三、上诉人西藏三方企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司返还代办费1150000元；四、驳回西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20664.72元（西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司已预交），由西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司负担7135.7元，由西藏三方企业管理有限公司负担13528.3元；二审案件受理费20664.72元（西藏三方企业管理有限公司已预交），由西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司负担7135.7元，由西藏三方企业管理有限公司负担13528.3元。本判决为终审判决。审  判  长 欧阳  建川审  判  员 拉    姆审  判  员 永青  措姆二〇一九年十二月二十六日（法官  助理 扎    宗书  记  员 希娜索朗曲珠