安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2828号上诉人（原审原告）：徐江胜，男，1971年5月29日出生，汉族，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小倩，安徽益上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄桂兵，男，1972年1月25日出生，汉族，户籍地安徽省怀宁县，住安徽省怀宁县。上诉人徐江胜因与被上诉人黄桂兵健康权纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐江胜的委托诉讼代理人张小倩，被上诉人黄桂兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐江胜上诉请求：撤销原判，改判黄桂兵赔偿854799.93元，一、二审诉讼费由黄桂兵承担。事实与理由：一、一审酌情护理依赖对应的赔偿比例为40%没有法律依据。根据《人身损害护理依赖程度评定》，护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：完全护理依赖100%；大部分护理依赖80%；部分护理依赖50%。徐江胜鉴定为部分护理依赖，护理依赖的费用应按50%的比例进行计算，费用为485000元。二、一审判决黄桂兵承担20%的赔偿责任明显过低。徐江胜在工作时从高处坠下造成严重损害，黄桂兵存在重大过错。徐江胜不具有建筑行业相关资质，黄桂兵存在选任过失，应承担相应的责任。黄桂兵在施工现场未安排安全管理人员，未尽到安全管理提示。徐江胜在事发时戴了安全帽，在安全措施上不存在过错。黄桂兵没有经过有关部门批准，擅自进行楼梯改造，改变了房屋主体结构和承重结构，其行为已经违法。黄桂兵辩称：徐江胜是经人介绍给其做楼梯，介绍人说徐江胜是专业人员，其不清楚徐江胜资质情况。徐江胜受伤在医院治疗时，其妻子说徐江胜事发时因为干活热没有戴安全帽。关于责任比例，请求法院公正处理。徐江胜向一审法院起诉请求判令：黄桂兵赔偿徐江胜858571.98元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月初，徐江胜与黄桂兵达成协议，黄桂兵将其购买的位于怀宁县新山小区35号楼第三户的二列三层的房屋楼梯改造工程以包工包料的形式发包给徐江胜进行施工。在2018年1月6日开始施工的当天，徐江胜在二楼楼面上开凿楼梯孔时不慎从楼梯孔中摔到一楼的地面。徐江胜受伤后即被送到怀宁县人民医院进行治疗，同日转到安庆市立医院住院治疗。2018年2月13日出院，其伤情经该院诊断为：重度内开放性颅脑损伤、下唇挫裂伤、脑积水、颅内感染、症状性癫痫。出院医嘱为：1、带药；2、加强营养及功能锻炼，注意休息；3、反复告知家属，患者随时有癫痫发作风险，嘱家属加强看护，避免患者至河边路边高地等场地，避免高空及驾驶等相关作业；遵医嘱定期复查血常规及肝功能，并门诊调整抗癫痫药物剂量；4、出院后如果有头昏头痛加剧，恶心呕吐明显，四肢抽搐等异常表现，及时来我科门诊随诊；5、三月后门诊复查，视病情决定是否行颅骨修补；6、我科随访，一月后我科门诊复查头部CT。其出院记录载明，在入院时经检查及治疗，依据眼科会诊考虑颅底骨折损伤视神经，可能存在双眼失明；在出院时经检查，患者两瞳孔不等大、光反射消失，双眼失明。在安庆市立医院，徐江胜共支出住院医疗费76671.01元。截止于2018年10月19日，徐江胜在北京同仁医院、安庆市立医院、怀宁县人民医院、安庆市第一人民医院门诊治疗，合计支出门诊医疗费2553.14元。上述医疗费共计79224.15元（76671.01元＋2553.14元）。经徐江胜申请，原审法院委托安徽明德司法鉴定所对其伤残等级、“三期”、后续医疗费用、护理依赖程度进行鉴定。2018年12月18日，该鉴定机构作出鉴定意见。其鉴定意见为：1、被鉴定人徐江胜因外伤致双眼盲目5级，属二级伤残；被鉴定人徐江胜因外伤致颅脑遗留精神障碍（中度智力障碍），日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分生活能力需要帮助，属六级伤残；2、被鉴定人徐江胜伤后误工期以受伤之日起至评残前一日止、护理期以伤后240日、营养期以180日为宜；3、徐江胜后续医疗费约需35000元（行颅骨修补术）；4、徐江胜需要部分护理依赖，自护理期结束后实施。为此，支出鉴定费共计5015元。另查明，徐江胜因拆迁安置在怀宁县高河镇幸福小区，并自2014年7月始入住。诉讼中，黄桂兵对诉争的住院伙食补助费、营养费、鉴定费无异议，但是主张其他请求过高，并不认可精神损害抚慰金。一审法院认为，徐江胜向黄桂兵交付工作成果（改造后楼梯），黄桂兵向其支付报酬，依据《中华人民共和国合同》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，本案符合承揽合同的构成要件，故双方系承揽关系，徐江胜系承揽人，黄桂兵系定作人。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条，“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”第十七条，“承接家庭居室装饰装修工程的单位和个人，应当采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员和相邻居民的安全”的规定，在徐江胜不具备个人装饰从业者上岗证书情况下，黄桂兵选任徐江胜进行房屋装修，未能审查其是否具备相应资质，存在选任过失。徐江胜作为承揽人应当充分注意施工作业的安全，但是未采取必要安全防护措施，其自身存在主要过错。综上，徐江胜作为承揽人，自身无资质，在施工过程中违反安全操作要求，因而导致受伤，自身存在过错，应当自行承担相应责任。由于黄桂兵存在选任过失，亦应当承担与其过错相对应的赔偿责任。根据本案情况，酌情确定黄桂兵对徐江胜的损失承担20%的赔偿责任。诉争的鉴定意见程序合法，在相对方无证据予以推翻情况下，予以采纳。本案中，即使徐江胜的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错。故对黄桂兵关于对因果关系的鉴定申请不予准许。确认徐江胜的合理损失如下：医疗费79224.15元、住院伙食补助费1110元（30元/天×住院时间37天）、护理费31891.20元（2017年度安徽省居民服务业平均工资132.88元/天×鉴定确定240天）、营养费5400元（30元×鉴定确定180天）、残疾赔偿金653467元（34393元/年×20年×95%）、误工费50066.20元（144.70元/天×定残前一天的时间346天）、定残后的护理费388000元（2017年度安徽省居民服务业平均工资48500元/年×40%×20年，酌定部分护理依赖对应的护理赔偿比例为40%）、后续治疗费35000元（按鉴定意见确定）、交通费2000元（酌定）、鉴定费5015元、精神损害抚慰金15000元（综合考虑伤残、责任大小等因素酌定），合计1266173.55元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告黄桂兵于判决生效后三十日内赔偿原告徐江胜各项损失265234.71元［﹙1266173.55元－15000元﹚×20%＋15000元］；二、驳回原告徐江胜其他诉讼请求。案件受理费4574元，由原告徐江胜负担3164元、被告黄桂兵负担1410元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2018年安徽省居民服务业年平均工资为45070元。本院认为,关于护理依赖的赔偿比例问题。根据相关规定，确定受害人定残后的护理级别时，可以根据受害人在进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动等五个方面的护理依赖程度，并考虑受害人配置残疾辅助器具的情况，将护理级别确定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，对应的护理费赔偿比例分别为100％、50％以上和50％以下。徐江胜评定为部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》相关规定，护理费的赔偿比例可按50%计算。徐江胜定残后的护理费认定为450700元（2018年安徽省居民服务业年平均工资45070元/年×50%×20年）。关于赔偿责任的比例问题。根据相关规定，除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑业企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人进行。黄桂兵将楼梯改造工程发包给没有个体装饰从业者上岗证书的徐江胜施工，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。考虑到楼梯改造工程专业性较强，对从业者技能要求较高，酌情由黄桂兵承担30%的赔偿责任。徐江胜的各项损失有：医疗费79224.15元、住院伙食补助费1110元、护理费31891.20元、营养费5400元、残疾赔偿金653467元、误工费50066.20元、定残后的护理费450700元、后续治疗费35000元、交通费2000元、鉴定费5015元、精神损害抚慰金15000元（综合伤残程度、责任大小等因素酌定），合计1328873.55元。上述损失黄桂兵应赔偿409162元【（1328873.55元-15000元）×30%＋15000元】。综上所述，徐江胜的上诉请求部分成立，应予改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省怀宁县人民法院（2019）皖0822民初1559号民事判决；二、黄桂兵于本判决生效之日起十日内赔偿徐江胜各项损失409162元；三、驳回徐江胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4574元，由徐江胜负担3164元，黄桂兵负担1410元；二审案件受理费9696元，由黄桂兵负担3178元，徐江胜负担6518元，徐江胜负担的部分予以免交。本判决为终审判决。审判长  黄谷审判员  高平审判员  程顺二〇一九年十二月十二日法官助理丁娟书记员朱彤附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。