安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1202民初8183号原告：阜阳创亿混凝土有限公司，住所地阜阳市颍州区三塔集镇葛庙村高速公路南侧S202东侧商砼工业园，统一社会信用代码：91341200669492772T。法定代表人：冯伦山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于孝兵，安徽民扬律师事务所律师。被告：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号，统一社会信用代码：91340100149222795C。法人代表人：胡标，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余健，安徽奥成律师事务所律师。被告：安徽省丽丰集团有限公司，住所地阜阳市颍州区清河办事处淮河路2066号正基首府D1#商住楼401室，统一社会信用代码：9134120071394823XB。法定代表人：李桂芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈勇，安徽景涛律师事务所律师。原告阜阳创亿混凝土有限公司（以下简称：创亿公司）诉被告合肥市同创建设工程有限公司（以下简称：同创公司）、安徽省丽丰集团有限公司（以下简称：丽丰公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月20日公开开庭进行了审理。原告创亿公司委托诉讼代理人于孝兵，被告同创公司委托诉讼代理人余健、被告丽丰公司委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼，庭后当事人申请庭外调解期限1.5月，双方未能达成调解协议，本案现在已经审理终结。原告创亿公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令同创公司给付原告混凝土货款5469732元及延迟履行违约金260822.6元（以实际所欠金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%上浮30%的标准，自2018年11月6日计算至起诉日起诉日以后的逾期付款违约金继续计算至全部货款付清之日。）；2、判令丽丰公司在应给付同创公司工程款范围内与同创公司承担连带责任；3、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年9月11日，原告与同创公司签订《预拌商品混凝土购销合同》一份。该合同约定，同创公司向原告购买混凝土，以用于其承建的丽丰一品地下车库工程。该合同还约定了混凝土供应要求、价格、方量结算、付款方式和期限、验收标准、违约责任以及解决争议的方式。该合同签订后，原告依照被告的指示交付了约定的混凝土，被告给付了部分货款。此前，原告与同创公司还签订了《预拌商品混凝土购销合同》，约定同创公司向原告购买混凝土，以用于其承建的丽丰一品A4#楼、A5#楼、A6#楼、A10#楼、A16#楼、A17#楼等工程（前所购混凝土款项已于起诉日前结清）。丽丰公司为丽丰一品项目发包人。2014年7月23日，原告与同创公司、丽丰公司签订《协议书》一份。该协议书约定：截至本协议签署之日,同创公司共欠原告混凝土货款总计7459504元。其中A10#楼及A5#楼裙楼欠款1236944元。A4#楼、A6#楼、A16#楼、A17#楼欠款752828元,地下车库欠款5469732元(其中吕德忠施工欠款2898248元)。丽丰公司同意待同创公司与丽丰公司就上述涉及原告混凝土的工程结算后,丽丰公司在最终应付同创公司的工程款范围内优先直接代同创公司向原告支付其所欠的混凝土货款。丽丰公司代扣代付不足部分由原告向同创公司另行主张。该协议签订后，原告按照协议书之约定履行了义务。然而，同创公司拒不支付所欠混凝土款项，且与丽丰公司恶意不履行结算义务。20l9年元月原告诉求丽丰公司支付工程款，丽丰公司称以同创公司与其未结算为由进行抗辩，后原告撤诉。综上所述，原告与同创公司所签《预拌商品混凝土购销合同》、与两被告所欠《协议书》，均系各方真实意思表示、内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方都应履行各自的义务。原告依约定履行了交付混凝土的义务，但是同创公司拒不给付货款5469732元，显属违约行为，应当依法承担违约责任给付货款及延迟履行违约金，为此原告为实现自己的合法权益，具状贵院，望查明事实，判如所请。被告同创公司辩称：对于丽丰一品地下车库工程使用原告供应的混凝土没有异议，但该项目我方仅施工一部分，就与丽丰公司解除了施工合同，已完工部分工程款我方尚未收到；2.因为地下车库工程系丽丰公司开发，我方尚未收到丽丰公司支付的工程款，为了解决货款问题，2014年7月13日原告与两被告共同协商确定由丽丰公司在应付工程款范围内优先支付原告货款；3.从三方协议的内容可以看出，原告作为债权人与债务人同创公司及第三人丽丰公司之间就债务履行方式已经作出重新约定，且丽丰公司已实际履行协议中的部分内容即支付了A10、A5以及A4、A16、A17的混凝土款项，原告已经接受了丽丰公司的履行，故我方认为关于协议中货款的约定仍然应该按照两被告确定工程款后由丽丰公司优先向原告支付，但目前金额尚未确定、条件尚未成就；4.原告诉请迟延履行金自2018年11月6日计算，利率标准是同期贷款率4.75上浮30%的诉请没有理由，2019年元月起诉原告主动撤诉，上浮利率没有法律依据。综上请求法院驳回原告诉请。被告丽丰公司辩称：一、丽丰公司并非买卖合同纠纷的当事人，对创亿公司与同创公司混凝土买卖合同纠纷无任何义务。二、丽丰公司代同创公司向被创亿公司支付代付款条件尚未成就。根据本案三方当事人在三方《协议书》中的约定，创亿公司对同创公司的涉案地库工程债权系附条件支付的债权，所附支付条件(工程结算后)未成就。丽丰公司与同创公司关于涉案工程《丽丰一品地下室工程施工承包协议》第九条约定：工程竣工验收合格后结算。双方解除合同《协议书》第四条约定：由同创公司办理地库主体工程验收，验收合格后结算。因同创公司至今末提供完整的验收资料，涉案工程尚未竣工验收，暂不具备结算条件，双方至今未结算，丽丰公司并非恶意不履行结算义务。三、创亿公司诉称丽丰公司自愿加入同创公司债务，并诉求丽丰公司在应付给同创公司工程款范围内与同创公司承担连带责任。创亿公司显然无视本案三方当事人在三方协议书中的约定。根据三方《协议书》第二条约定：同创公司同意自己与丽丰公司就涉及创亿公司混凝土的工程结算后，丽丰公司在最终应付同创公司的工程款范围内优先直接代其向创亿公司支付所欠混凝土货款。没有任何约定表明丽丰公司有义务代同创公司向创亿公司支付所欠混凝土货款。不能因为同创公司同意丽丰公司代付创亿公司就认定丽丰公司有义务向创亿公司代付。请驳回创亿公司对丽丰公司的诉讼请求。经审理查明：2011年9月11日，原告创亿公司与同创公司签订《预拌商品混凝土购销合同》一份。该合同约定，同创公司向原告购买混凝土，以用于其承建的丽丰一品地下车库工程。该合同还约定了混凝土供应要求、价格、方量结算、付款方式和期限、验收标准、违约责任以及解决争议的方式。该合同签订后，原告创亿公司依照被告的指示交付了约定的混凝土，被告给付了部分货款。此前，原告创亿公司与同创公司还签订了《预拌商品混凝土购销合同》，约定同创公司向原告购买混凝土，以用于其承建的丽丰一品A4#楼、A5#楼、A6#楼、A10#楼、A16#楼、A17#楼等工程（前所购混凝土款项已于起诉日前结清）。丽丰公司为丽丰一品项目发包人。2014年7月23日，原告与同创公司、丽丰公司签订《协议书》一份。该协议书约定：截至本协议签署之日,同创公司共欠原告混凝土货款总计7459504元。其中A10#楼及A5#楼裙楼欠款1236944元。A4#楼、A6#楼、A16#楼、A17#楼欠款752828元,地下车库欠款5469732元(其中吕德忠施工欠款2898248元)。丽丰公司同意待同创公司与丽丰公司就上述涉及原告混凝土的工程结算后,丽丰公司在最终应付同创公司的工程款范围内优先直接代同创公司向原告支付其所欠的混凝土货款。丽丰公司代扣代付不足部分由原告向同创公司另行主张。该协议签订后，原告按照协议书之约定履行了义务。同创公司尚欠创亿公司地下车库5469732元货款未能支付，且与丽丰公司之间相互推诿、迟迟不进行工程结算，两公司至今不履行结算义务。20l9年5月10日原告创亿公司曾经向人民法院诉求二被告支付工程款后撤诉。现创亿公司再次向人民法院起诉，两被告仍然以工程未结算为由进行抗辩。上述事实，由原、被告营业执照、混凝土购销合同、结算单、还款协议等证据及当事人当庭陈述在卷予以佐证。本院认为：1、依法成立的合同受法律保护。原告创亿公司与被告同创公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》、以及原告创亿公司与被告同创公司、丽丰公司签订的三方协议内容不违反法律强制性规定，均合法有效。购销合同、三方协议明确了地下车库欠货款为5469732元，支付货款的义务是买受人被告同创公司。2、三方协议亦明确了丽丰公司同意待同创公司与丽丰公司就上述涉及原告混凝土的工程结算后,丽丰公司在最终应付同创公司的工程款范围内优先直接代同创公司向原告支付其所欠的混凝土货款。丽丰公司代扣代付不足部分由原告向同创公司另行主张。该约定可以包含两层意思:、丽丰公司代扣约定给付同创公司的工程款；、代付同创公司应当给付创亿公司的混凝土款。该条款的法律信息是并存债务承担，即被告丽丰公司作为第三人，加入同创公司对于创亿公司的债务。第三人债务加入，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人、第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分移转给第三人承担的法律事实。按照第三人加入债务后原债务人是否免责为标准，可以分为免责债务加入与并存债务加入。所谓免责债务加入(又称免责债务承担)，是指债权人将其债务部分或全部移转给第三人承担，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任(此种情形也可称之为债务转移)。所谓并存债务加入(又称并存债务承担)，是指在原债务人不脱离债的关系的情形下，第三人加入债的关系中，第三人与原债务人共同承担债务。对于并存债务承担，民法总则和合同法未具明确规定，但意思自治、诚实守信是民法的基本原则，当事人依法成立的合同，其约定的内容具有法律效力，应当按照约定全面履行自己的义务。虽然两被告至今未进行结算，但是三方协议早于2014年7月23日签订至今已经5年多之久，被告同创公司、丽丰公司迟迟不进行工程结算，明显存在怠于结算或恶意不履行结算义务。丽丰公司应当诚实守信履行代扣给付同创公司的工程款给付创亿公司的义务。鉴于协议书明确界定了丽丰公司的义务范围为其应当给付同创公司的工程款，故丽丰公司应当在给付同创公司工程款的范围内承担清偿责任。3、法律规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。三方协议早于2014年7月23日签订至今已经5年多之久，被告同创公司、丽丰公司迟迟不进行工程结算致使货款至今未能支付，确实给原告创亿公司带来损失。原告创亿公司主张延迟履行违约金的诉讼请求合理合法本院予以支持；主张违约金以实际所欠金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%上浮30%的标准即年息6.175%计算，本院亦予以支持。但是计算起算时间因创亿公司未举证催要货款时间的证据，违约金起算时间应当自原告创亿公司向人民法院第一次起诉立案日期即2019年5月10日起计算至款项给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告合肥市同创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告阜阳创亿混凝土有限公司货款5469732元及违约金（违约金按照年息6.175%计算，自2019年5月10日计算至款项给付之日止）。二、被告安徽省丽丰集团有限公司在应当给付被告合肥市同创建设工程有限公司工程款范围内对于上述款项承担清偿责任。三、驳回原告阜阳创亿混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51914元，减半收取25957元，诉讼保全费5000元，合计30957元，由被告同创公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  丁跃宇二〇一九年十二月九日书记员  高娜娜