浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙04行终283号上诉人(原审原告)海宁市玥怡医疗器械有限公司。住所地海宁市海洲街道水月亭西路149号。法定代表人周祖华，执行董事。委托诉讼代理人吴逢刚，浙江浙同律师事务所律师。委托诉讼代理人叶少玲，浙江久丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海宁市市场监督管理局。住所地海宁市长埭路384号。法定代表人陆斌峰，局长。委托诉讼代理人杨振华，海宁市市场监督管理局工作人员。委托诉讼代理人金虎良，浙江虎良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海宁市人民政府。住所地海宁市海州西路226号。法定代表人曹国良，市长。委托诉讼代理人张琛，海宁市司法局工作人员。委托诉讼代理人钱晓怡，浙江峻德律师事务所律师。上诉人海宁市玥怡医疗器械有限公司（以下简称玥怡公司）与被上诉人海宁市市场监督管理局（以下简称海宁市场监管局）、海宁市人民政府市场监督管理行政处罚及行政复议决定一案，不服海盐县人民法院于2019年8月22日作出的（2019）浙0424行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明：2018年6月13日，海宁市场监管局对玥怡公司开展现场检查，发现玥怡公司在销售“嘉美康”低、中频高电位治疗仪及“东贵堂”松花粉片压片糖果过程中涉嫌虚假宣传行为，并当场制作现场笔录一份，由玥怡公司法定代表人周祖华签字确认。同日，海宁市场监管局以玥怡公司涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定为由对玥怡公司进行立案调查，调查中询问了玥怡公司法定代表人周祖华及工作人员李玉连，并对玥怡公司所销售的压片糖果抽取8桶（检样6桶，备样2桶）进行检验。2018年6月29日耐斯检测技术服务有限公司出具检验报告，判定玥怡公司销售的压片糖果“标签”项目不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》要求，检验结论为不合格。经查实，2018年6月7日，玥怡公司从沈阳通贵商贸有限公司处采购压片糖果共计630桶，采购价格为125元/桶，销售价格为160元/桶。案发时，玥怡公司已销售549桶，剩余81桶尚未出售（包括海宁市场监管局抽样的8桶）。在压片糖果检测期间，玥怡公司为消费者办理退货退款371桶，连同抽样检测后剩余的73桶（共计444桶），于2018年6月22日将上述444桶压片糖果退回沈阳通贵商贸有限公司。另查明，玥怡公司销售的治疗仪适用范围为“对神经衰弱、失眠、便秘有辅助治疗作用”，而玥怡公司宣传称具有“净化血液、使血液PH值保持弱碱性，治疗高血压……”等疾病的疗效，且玥怡公司未能提供销售清单及票据；其销售的压片糖果为普通预包装食品，不具有其宣传的主治“风湿、类风湿、颈椎病及各种骨关节疼痛……”等疾病治疗功能。2018年9月20日，海宁市场监管局作出《行政处罚听证告知书》并送达玥怡公司，告知对其拟作出行政处罚的事实、理由和依据，同时告知其享有陈述、申辩及要求举行听证的权利。2018年10月15日，海宁市场监管局依玥怡公司申请组织了听证。2018年10月30日，海宁市场监管局作出海市监处字［2018］604号行政处罚决定并送达玥怡公司，决定对于玥怡公司销售的治疗仪作虚假宣传的违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，决定责令立即停止违法行为，罚款500000元。对于销售标签不合格的压片糖果且作虚假宣传的违法行为，根据《行政处罚法》第二十三条、《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项之规定，决定责令改正，没收违法所得6230元，处货值金额100800元7倍的罚款705600元。综上，决定对玥怡公司没收违法所得6230元，罚款1205600元。玥怡公司对此不服，于2018年12月4日向海宁市人民政府申请行政复议，请求撤销该决定。2018年12月7日，海宁市人民政府作出《行政复议案件受理通知书》并送达玥怡公司，同日作出《行政复议案件答复通知书》并送达海宁市场监管局。同年12月14日，海宁市场监管局向海宁市人民政府提交《行政复议答复书》及证据材料、法律依据。12月17日，海宁市人民政府作出《行政复议答复材料查阅通知书》并邮寄送达玥怡公司。12月25日，玥怡公司查阅海宁市场监管局提交的《行政复议答复书》及证据材料、法律依据。2019年1月2日，海宁市人民政府作出《行政复议听证通知书》并于同年1月9日召开听证会，听取各方当事人意见。同年1月21日，因案情复杂，海宁市人民政府作出《行政复议决定延期通知书》。2019年3月1日，海宁市人民政府作出海政复决字［2018］49号行政复议决定，维持海宁市场监管局作出的海市监处字［2018］604号行政处罚决定。原判认为，《反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。《食品安全法》第六条第二款规定，县级以上人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第六条第二款规定，省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。何谓“重大、复杂的案件”，立法中没有明确，表明其标准具有一定的弹性，需要根据执法实践中具体案件的情况来确定。一般而言，可以根据以下标准来确定：1.在本辖区有较大社会影响的案件；2.在本辖区跨几个县、市，需要省级工商行政管理机关查处的案件；3.涉案金额较大的案件；4.省级工商行政机关登记的企业，违反年检等其他登记管理规定应由省级局查办的案件；5.上级领导交办的案件；6.其他重大、疑难案件。显然本案不属于上述浙江省辖区内“重大、复杂的案件”，海宁市场监管局作为具有工商行政管理职责的县级监督检查部门和本辖区内食品安全监督管理机构，依法具有对不正当竞争行为和违反《食品安全法》规定的行为进行查处的法定职权，即本案海宁市场监管局主体适格。玥怡公司主张海宁市场监管局对案涉行政处罚案件并无管辖权的理由不能成立。玥怡公司对其销售的治疗仪、压片糖果所宣传的作用与其实际用途、适用范围严重不符，故海宁市场监管局认定该行为属于虚假宣传，事实清楚、证据确凿。对于海宁市场监管局的相关办案人员对个别证人违反“个别询问”原则的行为，在此予以指正，但根据其余证人证言及海宁市场监管局的调查情况，已能充分证明玥怡公司的违法事实，该瑕疵不足以影响对案情的认定。海宁市场监管局在立案后开展调查工作，经询问玥怡公司法定代表人、调查取证、听取陈述和申辩，履行了案件集体讨论制度、法制审核、处罚前告知等程序，符合《行政处罚法》、《程序规定》等规定，程序合法。根据海宁市场监管局对玥怡公司法定代表人所作询问调查笔录可知，海宁市场监管局已明确告知抽样的压片糖果由海宁市场监管局购买，并要求玥怡公司于2018年7月19日前开具发票以便支付买样款，但玥怡公司一直未开票，因此玥怡公司所称抽样程序违法的主张，不予采信。根据《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。海宁市场监管局对玥怡公司销售治疗仪作虚假宣传的行为作出罚款500000元的处罚，量罚适当，予以支持。玥怡公司主张其所销售的压片糖果仅存在标签不规范的瑕疵，应适用《食品安全法》第一百二十五条第二款的规定进行处理。但从该压片糖果的外包装可知，“松花粉片”字样无论是字号还是颜色均显著易识别，而其真实属性“压片糖果”字号较小，无法令普通消费者尽到通常的注意义务，极易使消费者对该产品的真实属性产生误解，故玥怡公司主张该产品仅为标签瑕疵，与事实严重不符。海宁市场监管局依据检验机构的检验结论即标签不合格，适用《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项，关于生产经营标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门进行处罚的规定，适用法律正确。玥怡公司虽然在海宁市场监管局抽样检测后对部分压片糖果进行了退货，但根据对玥怡公司法定代表人的询问调查笔录中可知，玥怡公司并不具有其所称“主动消除危害”的行为，而是迫于媒体曝光后消费者主动要求退货的压力，才选择将抽样剩余的以及消费者来退货的压片糖果退回供货商，显然不符合《食品召回管理办法》第四十三条第二款所规定的“食品生产经营者主动采取停止生产经营、召回和处置不安全食品措施，消除或者减轻危害后果的，依法从轻或者减轻处罚”的情节，亦不属于正常退货情形。本案中，玥怡公司购进标签不合格压片糖果并作虚假宣传，危害明显，且其对象为中老年人，不仅给消费者带来了财产损失更直接影响了其身体健康和疾病治疗，该行为亦不符合玥怡公司所称的“违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果”情况，依法应择一重处罚。《产品质量法》第四十九条将不符合保障人体健康和人身、财产安全普通产品的货值金额（包括已售出和未售出的产品）作为罚款的基数，而食品作为一种涉及人体健康的特殊产品，在优先适用《食品安全法》的基础上，对该法未明确规定的货值金额的计算问题，海宁市场监管局适用一般法《产品质量法》的规定并无不当。况且，经营者退回不合格商品，是规避法律责任的行为，退回的不合格商品货值如不计入总货值金额，有违立法宗旨，海宁市场监管局认定玥怡公司违法经营压片糖果630桶，每桶160元，总货值金额为100800元，于法有据，予以支持。《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……。据此，海宁市场监管局对玥怡公司处货值金额7倍的罚款，量罚适当。海宁市场监管局提交的案件合议（集体讨论）记录可以证明，海宁市场监管局在作出案涉行政处罚决定前已经过集体讨论。综上，海宁市场监管局所做行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、量罚适当。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。据此，海宁市人民政府行政主体适格。海宁市人民政府受理玥怡公司行政复议申请后，经审查后在法定期限内作出行政复议决定并送达玥怡公司,符合法律规定。玥怡公司请求撤销海宁市人民政府作出的海政复决字［2018］49号行政复议决定的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回玥怡公司的诉讼请求。玥怡公司上诉称，1.上诉人在一审时搜集到大量的行政处罚决定，甚至是被上诉人海宁市场监管局同一年做出的类似处罚决定，其处罚均远远低于对上诉人的处罚。上诉人提出过罚不当的理由，一审采取回避的态度，照搬复议决定书的内容，属认定事实不清，适用法律不当。上诉人一审提供了同类案件处罚结果目录，从这些行政处罚决定来看，对于虚假宣传的，一般均处以20万元罚款，而海宁市场监管局却对上诉人罚款50万元，明显量罚不当。压片糖果，仅存在标签字号大小问题，并非法律规定的不安全食品，海宁市场监管局对同类案件处罚都在10万元以下，但对上诉人却处以罚款70余万元。上诉人在行政处罚过程中提供了生产厂家的证照和检验报告，具备《食品安全法》第一百三十六条规定不予以处罚的情节，本可不予处罚。被上诉人海宁市场监管局委托有关检测机构对压片糖果进行了13项检测，仅标签一项因字号大小问题不合格，就对作为经营者的上诉人量罚70余万元，法理何在常识何在2.上诉人在一审时，还从浙江政务网查询到嘉兴市监局市级保留的权力清单中含有“虚假广告和虚假宣传行为的处罚”，按照法理，上级机关保留的权力，下级机关无权行使，对于上诉人的此一异议，一审判决未予回应。据“浙江政务网”公示的权力清单，显示对于“虚假广告和虚假宣传行为的处罚”，实施依据为《反不正当竞争法》第二十条，属于嘉兴市场监督管理局市级保留的权力，因此，被上诉人海宁市场监管局违规行使上级局嘉兴市场监督管理局的权力清单中明确作出保留的权力，是违法的，对其行为应予撤销。上诉人具有从轻、减轻处罚的情节，应当予以认定。综上所述，案涉处罚决定因严重违反法定程序，量罚时违反过罚相当原则，对不该处罚的事项进行重处，行政处罚具有很大的随意性，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当予以撤销或变更。恳请二审法院撤销一审判决和被上诉人海宁市人民政府所作出的复议决定，改判支持上诉人的一审诉请。被上诉人海宁市场监管局答辩称，1.海宁市场监管局作出的行政处罚决定认定事实清楚。2018年6月13日，海宁市场监管局对玥怡公司进行检查，发现玥怡公司经营场所内陈列有标示通化东贵堂药业有限公司生产的“东贵堂”松花粉片压片糖果、标示广州南都电子科技有限公司生产的“嘉美康”低、中频高电位治疗仪，但在经营场所内的宣传内容与其销售的松花粉片、治疗仪的实际性能、功能不符，海宁市场监管局对现场进行了拍摄，并制作现场笔录。同时，海宁市场监管局对玥怡公司销售的松花粉片进行了抽样，并对玥怡公司法定代表人周祖华、员工李玉连进行了询问调查。之后，对购买玥怡公司治疗仪、松花粉片的相关消费者进行了询问调查。2018年7月3日，海宁市场监管局收到耐斯检测技术服务有限公司提交的松花粉片检验报告，被判定为“标签”不合格，海宁市场监管局并于之后再次对周祖华进行了询问调查。该案中，玥怡公司以体验活动、观看视频、主持人讲课的方式，利用其经营场所悬挂横幅、锦旗、讲课的宣传形式，宣传其销售的“嘉美康”低、中频高电位治疗仪具有净化血液、使血液PH值保持弱碱性、治疗高血压、高血脂、高血糖、颈椎疾病、静脉曲张、帕金森、腰椎间盘突出、头痛、飞蚊症等疾病的疗效。同时利用自行印制宣传资料、讲课的宣传形式，宣传其销售的“东贵堂”松花粉片压片糖果具有主治风湿、类风湿、颈椎病及各种骨关节疼痛、男性阳痿早泄、调节血压，治疗骨关节疾病，调节更年期综合征，降血脂降胆固醇，治疗肝脏心脏疾病等功能。但玥怡公司销售的“嘉美康”低、中频高电位治疗仪实际只对“神经衰弱、失眠、便秘有辅助治疗作用”，其经营场所悬挂的锦旗是向消费者索要，内容由玥怡公司提供。同时其销售的“东贵堂”松花粉片压片糖果为普通预包装食品，不具备疾病治疗功能。玥怡公司所售“东贵堂”松花粉片压片糖果系从沈阳通贵商贸有限公司采购，共计630桶，采购价格125元/桶，至案发时玥怡公司已销售549桶，销售价格160元/桶，剩余81桶被现场查获。2.海宁市场监管局作出的行政处罚决定适用法律正确。玥怡公司销售的“嘉美康”低、中频高电位治疗仪作用与实际用途、适用范围不符，存在虚假宣传，欺骗、误导了消费者，违反《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，应按照该法第二十条第一款的规定处罚。同时玥怡公司销售标签不合格的“东贵堂”松花粉片压片糖果，且与实际用途、适用范围不符，构成虚假宣传，欺骗、误导了消费者，同时违反了《食品安全法》第三十四条第十三项、《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，应按照《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项、《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定择一重处罚。3.被上诉人作出的行政处罚决定程序合法。海宁市场监管局于2018年6月13日立案调查，于7月23日调查终结，于9月29日作出《行政处罚听证告知书》并邮寄送达玥怡公司，玥怡公司于9月25日申请听证，海宁市场监管局于10月15日举行听证，于10月18日作出《行政处罚听证意见书》并于2018年10月22日送达当事人，于10月30日作出行政处罚决定书并于2018年11月1日邮寄送达当事人，程序合法。4.海宁市场监管局对本案具有管辖权。《反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。《食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《浙江省工商行政管理局关于工商行政处罚程序的补充规定》第十三条规定“行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖；法律、法规另有规定的除外。”故海宁市场监管局对本案具有管辖权。5.海宁市场监管局的处罚量罚适当，公平合理。海宁市场监管局作为海宁市场监督管理部门在实施行政处罚时，均是根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、危害程度等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度，充分考虑违法行为的特点，突出对严重违法行为的惩处力度和对其他违法行为的震慑作用，最后才作出处罚决定。针对本案的情形，海宁市场监管局亦综合考虑玥怡公司违法行为的事实、性质、情节、危害程度等因素，在法律规定的处罚范围内作出了合理的处罚，没有对玥怡公司的处罚刻意减轻或加重，实属量罚适当。针对玥怡公司在上诉状中所列举的案件，因每个案件与本案的事实、性质、情节、危害程度等都不尽相同，故对本案不具有参考作用。综上所述，海宁市场监管局认为，海宁市场监管局对玥怡公司作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适应法律准确、量罚恰当，一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回玥怡公司的上诉请求。被上诉人海宁市人民政府辩称，1.海宁市人民政府作出的行政复议决定程序合法。玥怡公司不服海宁市场监管局作出的行政处罚决定，于2018年12月4日向海宁市人民政府申请行政复议，要求撤销该决定。同年12月7日，海宁市人民政府依法作出《受理通知书》与《答复通知书》并送达各方当事人。在市场监管局提交《行政复议答复书》及证据、依据材料后，海宁市人民政府于12月17日依法通知玥怡公司进行查阅。2019年1月9日，海宁市人民政府召开了听证会，听取各方当事人意见。同年1月21日，因案情复杂，海宁市人民政府依法延期作出行政复议决定，并于3月1日作出《行政复议决定书》并邮寄送达各方当事人。整个行政复议程序符合《行政复议法》及《行政复议法实施条例》之规定。2.海宁市人民政府作出的行政复议决定及原审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律依据正确。海宁市场监管局有权对案涉违法行为进行查处，玥怡公司主张市场监管局对案涉行政处罚案件并无管辖权的理由不能成立。根据《反不正当竞争法》第四条、《食品安全法》第六条第二款以及《程序规定》第五条的规定，市场监管局作为我市工商行政管理监督检查部门和食品安全监督管理机构，依法具有对本辖区内的不正当竞争行为和违反《食品安全法》规定的行为进行查处的法定职权。且本案不属于《程序规定》第六条第二款规定的“重大、复杂的案件”情形，玥怡公司在原审中的主张系对相关规定的曲解。至于玥怡公司所提出的“虚假广告和虚假宣传行为的处罚”系嘉兴市场监督管理局保留的权力，下级机关无权行使的主张，更是对有关法律概念的误解，“市级、县（市、区）保留”的行政权力，主要是指市级或县（市、区）级部门直接行使的行政权力，非承接上级部门委托下放的权力。浙江政务服务网同时也能查询到海宁市场监管局保留的权力清单中含有“虚假广告和虚假宣传行为的处罚”。海宁市场监管局所作的行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、量罚适当，海宁市人民政府据此作出维持的复议决定，以及原审法院判决驳回玥怡公司诉讼请求并无不当。本案中，玥怡公司对其销售的“嘉美康”治疗仪、“东贵堂”松花粉片压片糖果所宣传的作用与其实际用途、适用范围严重不符，海宁市场监管局认定该行为属于虚假宣传，事实清楚、证据确凿。海宁市场监管局在立案后开展调查工作，经询问、听取陈述和申辩、调查取证，履行了案件集体讨论制度、法制审核、处罚前告知等程序，符合《行政处罚法》、《程序规定》等规定，程序合法，对于玥怡公司在原审中所提出的种种所谓行政处罚程序违法的主张，海宁市人民政府已在原审行政答辩状中详细阐述，不再赘述。根据《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款的规定，市场监管局对玥怡公司销售治疗仪作虚假宣传的行为作出500000元的处罚，明显不属于情节严重时适用的罚款区间，不存在处罚过重的情形。玥怡公司主张其所销售压片糖果“仅因标签字号大小问题，并非法律规定的不安全食品”，与事实严重不符。从该松花粉片的外包装可知，“松花粉片”字样无论是字号还是颜色均显著易识别，而其真实属性“压片糖果”字号较小，无法令普通消费者尽到通常的注意义务，极易使消费者对该产品的真实属性产生误解。市场监管局依据检验机构的检验结论即标签不合格，适用《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项，结合《产品质量法》第四十九条对产品货值金额计算的规定，认定玥怡公司经营压片糖果630桶，每桶160元，总货值金额为100800元，并对玥怡公司处货值金额7倍的罚款，量罚适当。海宁市人民政府认为，对玥怡公司的处罚系海宁市场监管局综合裁量作出。首先，玥怡公司购进标签不合格压片糖果并作虚假宣传，危害明显，且其对象为中老年人，不仅给消费者带来了财产损失更是直接影响了其身体健康和疾病治疗，安全隐患大。其次，行政处罚应当遵循过罚相当的原则，玥怡公司单纯以处罚金额的大小来衡量案件处罚公平与否，而不考虑案件违法情节不同、社会危害性程度不同等情况，认为海宁市场监管局处罚不公，显然是对案件裁量的错误理解。玥怡公司所谓的“具有从轻、减轻处罚情节”，无事实和法律依据。玥怡公司在原审中声称其具有“主动消除危害”的行为，但根据对玥怡公司法定代表人的询问调查笔录中可知，其系迫于媒体曝光后消费者主动要求退货的压力，才选择将抽样剩余的以及消费者来退货的压片糖果退回供货商，显然不符合可以从轻或者减轻处罚的情节，亦不属于正常退货情形。原审中玥怡公司一直试图以所谓的“履行进货检查义务”混淆其购进、销售标签不合格压片糖果并作虚假宣传的事实。食品经营者除了应遵守《食品安全法》第五十三条关于进货查验的规定，还应当受到第三十四条即禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品的制约，另《食品安全法》第七十一条明确了食品标签的责任主体，玥怡公司属于该条规定的“生产经营者”的范围，应对压片糖果的标签内容负责，同时该法第一百二十五条也明确了标签不合法的处罚对象，玥怡公司作为“生产经营者”依法应当接受处罚。本案中，压片糖果的标签明显不符合ＧＢ7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》和《食品安全法》的规定，玥怡公司作为经营者未尽到查验义务，且不存在《食品安全法》第一百三十六条的规定的可以免于处罚的情形。综上，原审判决驳回玥怡公司的诉讼请求认定事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。上诉人玥怡公司销售的“嘉美康”低、中频高电位治疗仪的适用范围仅为“对神经衰弱、失眠、便秘有辅助治疗作用”，“东贵堂”松花粉片压片糖果为普通预包装食品，不具有疾病治疗功能，但上诉人以体验活动、观看视频、主持人讲课等方式宣传其销售的“嘉美康”低、中频高电位治疗仪具有净化血液、治疗高血压、高血脂、高血糖、颈椎疾病、静脉曲张、帕金森、腰椎间盘突出、头痛、飞蚊症等疾病的疗效。同时利用自行印制宣传资料、讲课的形式，宣传其销售的“东贵堂”松花粉片压片糖果具有主治风湿、类风湿、颈椎病及各种骨关节疼痛等疾病的功能。上诉人对其所销售的商品的实际性能、功能作虚假宣传，欺骗误导消费者，违反前述法律规定。海宁市场监管局依据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定，综合考量了商品消费者为中老年人、采用会议营销方式宣传受众广等情节，决定对上诉人处以罚款500000元，量罚得当。被上诉人并未在罚款幅度内从重处罚，上诉人认为处罚过重的理由不能成立。上诉人销售的“东贵堂”松花粉片压片糖果经检测机构检测同时存在标签项目存在GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》中“当食品真实属性的专用名称因字号或字体颜色不同易使人误解食品属性时，未使用同一字号或同一字体颜色标示食品真实属性的专用名称，净含量未与食品名称在包装容器的同一展示版面标示”的情形，违反《食品安全法》第三十四条第十三项规定的禁止生产经营“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，被上诉人根据《行政处罚法》第二十四条“一事不再罚”原则的要求，对上诉人销售“东贵堂”松花粉片压片糖果存在的两种违法行为择一重进行处罚适用法律正确。根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。被上诉人根据经上诉人确认的销售数量和销售价格确定货值金额为10800元，并处以货值金额7倍的罚款，量罚适当。上诉人认为其销售的“东贵堂”松花粉片压片糖果仅存在标签瑕疵，与事实不符。上诉人主张已经尽到进货查验义务，依照《食品安全法》第一百三十六条的规定，应当免予处罚。尽管上诉人在行政处罚调查程序中说明了进货来源，但商品包装上的商品标签明显对真实属性“压片糖果”使用较小字号，极易使人误解其真实属性，而且上诉人在销售过程中亦存在刻意掩盖其真实属性的行为，上诉人主张免予处罚没有事实根据。海宁市场监管局对上诉人的违法行为具有管辖权，作出行政处罚的程序亦合法。海宁市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海宁市玥怡医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  许艳华审判员  李 平二〇一九年十二月××日书记员  俞连芳