辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终578号抗诉机关（原公诉机关）大连市沙河口区人民检察院。原审被告人陈丹，女，1988年1月13日出生，汉族，大学文化，系长者小镇养老发展有限公司运营专员，住大连市甘井子区，户籍所在地大连市甘井子区。曾因犯盗窃罪于2015年4月8日被大连市中山区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，2016年9月16日因无正当理由脱离监管被大连市中山区人民法院撤销原判决中缓刑部分，对陈丹收监执行原判有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月11日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，同年3月22日经大连市沙河口区人民检察院批准，并于同日由大连市公安局沙河口分局执行，被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人陈丹犯合同诈骗罪一案，于2019年8月26日作出（2019）辽0204刑初235号刑事判决。大连市沙河口区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，原审被告人陈丹到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人陈丹谎称系“大连市中山区新乐里6号商铺”房东，于2019年2月14日在大连市沙河口区蟹子楼饭店2楼霸王蟹包间内冒充房东与被害人王某签订《店铺租赁合同》，骗取被害人王某租金人民币9万元。案发后，被告人陈丹返还被害人王某人民币4.3万元。2019年3月11日17时许，被告人陈丹经公安机关电话传唤到案，并如实供述上述犯罪事实。诉讼过程中，被告人陈丹返还被害人王某人民币4.7万元，并取得被害人王某的谅解。原审法院认定上述事实的证据有，被害人王某的陈述，证人窦某、祈某的证言，店铺租赁合同、定金收据、刑事判决书、释放证明书、刑事裁定书、照片、收条、谅解书、情况说明、罚金收据、户籍证明、案件来源、抓捕经过等书证，被告人陈丹的陈述等。原审法院认为，被告人陈丹以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为侵犯了社会主义市场经济秩序和公民财产所有权，构成合同诈骗罪。被告人陈丹的行为视为自首，全部退赃，取得被害人的谅解，予以从轻处罚。被告人陈丹系判决宣判以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条之规定，作出如下判决：被告人陈丹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币30000元(已缴纳20000元)。抗诉机关的抗诉理由是，在缓刑考验期间不存在刑罚执行问题，宣告缓刑罪犯的“前罪没有执行的刑罚”就是其判决宣告的刑罚，而不应当将先行羁押的时间混同于已经执行的刑罚予以扣除。被告人陈丹被撤销缓刑决定执行有期徒刑二年六个月，与本次判决的有期徒刑九个月数罪并罚，决定执行的有期徒刑刑期应当在二年六个月以上，三年三个月以下，前罪和新罪被先行羁押的时间一并从最后宣告的刑罚中予以折抵扣除，原判决定执行刑期二年四个月属量刑错误。大连市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。经二审审理查明，原审被告人陈丹谎称系“大连市中山区新乐里6号商铺”房东，于2019年2月14日在大连市沙河口区蟹子楼饭店2楼霸王蟹包间内冒充房东与被害人王某签订《店铺租赁合同》，骗取被害人王某租金人民币9万元。立案前，原审被告人陈丹返还被害人王某人民币4.3万元。2019年3月11日17时许，原审被告人陈丹经公安机关电话传唤到案，并如实供述上述犯罪事实。诉讼过程中，原审被告人陈丹返还被害人王某人民币4.7万元，并取得被害人王某的谅解。另查，2015年4月8日，大连市中山区人民法院作出（2015）中刑初字第94号刑事判决书，以盗窃罪判处原审被告人陈丹有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。2015年3月12日，该院收取陈丹罚金人民币二万元。2016年9月16日，因陈丹无正当理由脱离监管，大连市中山区人民法院作出（2016）辽0202刑执字12号刑事裁定书，撤销（2015）中刑初字第94号刑事判决中对陈丹的执行部分，对陈丹收监执行原判有期徒刑二年六个月。经二审审理查明的证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，抗诉机关、原审被告人陈丹未提供新的证据。本院认为，原审被告人陈丹以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为侵犯了社会主义市场经济秩序和公民财产所有权，构成合同诈骗罪。原审被告人陈丹在案发前已退还被害人的款项，不计入犯罪数额。原审被告人陈丹有自首、全部退赃、取得被害人的谅解情节，予以从轻处罚。原审被告人陈丹在判决宣判以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。关于抗诉机关提出的原判将先行羁押的时间混同于已经执行的刑罚予以扣除，决定执行刑期二年四个月属量刑错误的抗诉意见，本院经审查认为，生效判决依法应予执行，执行判决必然发生于判决生效之后，故不宜将判决生效前的羁押行为理解为对未决案件的执行。同理，在认定刑法第七十一条规定的“前罪没有执行的刑罚”时，亦不应将先期羁押的期间视为已执行的刑罚，而只能在确定并罚刑罚后、计算执行刑罚期间时，将先行羁押期间予以折抵刑期。抗诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳。另查，原审被告人陈丹前罪盗窃罪判处的刑罚为有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，该罚金刑已执行完毕，故陈丹“前罪没有执行的刑罚”应为有期徒刑二年六个月，原判将前罪罚金刑亦与本案罚金刑并罚，虽已叙明陈丹已缴纳罚金二万元，但考虑到前罪已执行的罚金刑不应再并罚，故一并予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204刑初235号刑事判决对被告人陈丹的定罪部分，即“被告人陈丹犯合同诈骗罪”；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204刑初235号刑事判决对被告人陈丹的量刑部分，即“判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币30000元(已缴纳20000元)”；三、原审被告人陈丹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，与前罪没有执行的刑罚二年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5000元。本判决为终审判决。审判长 郭 辉审判员 孟 晶审判员 陈超凡二〇一九年十二月九日书记员 龙国红附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。