江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0723民初1623号 原告陈立飞，男，1977年7月19日生，汉族，居民，户籍住址苏州市吴中区，现住上海市闵行区。 委托诉讼代理人张青松、张瑞，江苏泰耀律师事务所律师。 被告连云港恒驰实业有限公司。住所地，灌云县伊山镇水利路东侧、南京西路北侧。 法定代表人朱晓帆，该公司董事长。 委托诉讼代理人顾东杰，江苏新浦律师事务所律师。 原告陈立飞与被告连云港恒驰实业有限公司（以下简称恒驰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案受理后，依法由审判员王建军适用简易程序于2018年4月16日公开开庭进行了审理，原告陈立飞及其委托诉讼代理人张青松，被告恒驰公司的委托诉讼代理人顾东杰，到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭于2018年7月10日再次公开开庭进行了审理，原告陈立飞及其委托诉讼代理人张青松，被告恒驰公司的委托诉讼代理人顾东杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈立飞向本院提出的诉讼请求：请求判令被告恒驰公司支付工程款1000000元（具体数额待鉴定后确定）及利息（以实际欠付工程款为基数从欠款之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日）；请求判令被告恒驰公司返还保证金140000元；本案诉讼费用由被告恒驰公司承担。2019年12月17日原告申请变更第一项诉求支付工程欠款3700000元。事实与理由：2011年9月20日，被告恒驰公司与厦门开联装饰工程有限公司（以下简称开联公司）签订《灌云县恒驰商务大厦外装饰工程施工合同》，合同约定，原告恒驰公司（发包人）接受开联公司（承包人）就恒驰商务大厦外装饰幕墙标段施工的投标；签约合同价人民币3682633.66元；工期120天，开工日期2011年9月20日，计划竣工日期2012年1月17日；采用固定单价合同，在合同价款中包括的风险范围：量的风险由发包人承担、价的风险由承包人承担；工程款支付方式和时间：按工程师计量的已完成工程量（工程量计量方式：龙骨安装占50﹪，面板安装占50﹪）付至应得部分的60﹪，工程验收合格后十日内付至已完成工程应得部分的70﹪，经审计后三个月内付至审定结算价款的85﹪，余款在支付85﹪后(除保修金外)一年内付清（无息）；工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人和工程所在地的造价机构递交竣工结算书及完整的结算资料和工程价款支付凭证，发包人在接到竣工结算报告和完整的结算资料应签收，并在6个月内审查结束，提交审查意见，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款。2012年7月18日，开联公司（甲方）与原告陈立飞（乙方）签订《合作协议》，约定双方组建分公司，甲方任命乙方为开联规定江苏分公司经理；甲方收取每份合同项目造价的1﹪作为管理费，以后项目合同额1﹪的所得税和工程所在地税务要求交纳的税费由乙方自行负担；甲方派遣人员管理分公司的银行账户、公章、财务章及相关证照；乙方所承揽的项目所有项目回款，甲方扣除管理费及乙方申请的经双方书面确认的项目付款，余款无条件归乙方所有。 《灌云县恒驰商务大厦外装饰工程施工合同》签订后，原告通过开联公司账户支付保证金140000元，并按约定完成施工，涉案工程已实际竣工并交付被告恒驰公司使用，竣工结算总价为5478513.32元。但开联公司及被告恒驰公司以各种理由推诿，拒不向原告支付上述工程款。原告认为，被告恒驰公司系涉案工程发包人，应在欠付开联公司工程款范围内承担给付原告工程款及相应利息、违约金的责任。因工程已竣工验收并交付，故被告应将工程质量保证金返还原告。 原告陈立飞为支持其诉讼请求，庭审中向本院提交了以下证据： 证据一、2011年9月23日《灌云县恒驰商务大厦外装饰工程施工合同》（以下简称外装饰施工合同），证明被告恒驰公司就恒驰商务大厦外装饰幕墙工程发包给开联公司。 证据二、2012年7月18日《合作协议》，证明原告挂靠开联公司承建恒驰商务大厦外装饰幕墙工程，原告为该工程实际施工人。 证据三、原告制作的工程总价款书复印件，证明原告测算工程价款为5478513.32元。 证据四、2011年1月11日收据复印件，证明被告恒驰公司收取原告投标保证金140000元。 证据五、2011年12月6日《钢结构分项工程施工合同》（以下简称钢结构施工合同）和2012年2月5日《建设工程施工内部劳务承包协议》，证明原告与被告恒驰公司就增加的中厅门厅雨棚采光顶钢结构工程签订了合同，原告将该部分工程的劳务承包给孝教笃事实，同时证明原告是工程实际施工人。 证据六、2011年9月22日《石材采购合同》、2011年10月5日《施工班组分项工程承包协议》、2019年10月29日《玻璃采购合同》、2011年12月18日《高处作业吊篮设备租赁合同》，证明原告是涉案工程的实际施工人，就涉案工程购买工程材料、清工承包、租赁施工设备等事实。 证据七、施工组织设计1册、竣工图1册、招标文件1册、招标方案图1册、施工图1册、设计变更确认单4页、工程联系单5页（该证据当庭退还原告自行保管），该证据作为鉴定涉案工程造价资料。 被告恒驰公司辩称，一、原告主体不适格，本案建设工程合同系我公司与开联公司之间签订的，与原告之间不存在合同关系，原告无权起诉我公司，应该驳回原告的起诉；二、就本案建设工程，我公司已向开联公司支付全部工程款，不欠开联公司工程款；三、我公司没有收取原告保证金，该诉求不能成立。 被告恒驰公司为证明其答辩意见，庭审中向本院提交14组付款凭证复印件，证明其公司就涉案工程支付工程款共计3242271元，其中包括为承包方垫付的农民工工资690000元、垫付工伤赔偿款600000元和工程停工后该公司安排其他公司施工而支付的工程款252271元。 被告恒驰公司对原告陈立飞庭审中提交证据质证意见为：证据一真实性无异议，合同系被告与开联公司签订，与原告无关；证据二因签订的实际在涉案工程已经完工后签订，不论是否真实，不能证明本案工程与原告有关；证据三系原告单方制作，没有任何法律依据，也无被告公司签字认可；证据四系复印件，内容不清晰，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议；证据五其中《钢结构施工合同》真实性无异议，该合同承包方是开联公司，原告在承包人处签名，因其自认与开联公司是挂靠关系，不排除获开联公司授权与被告公司签订，能够证明被告公司与开联公司成立建设合同关系；证据六真实性均无法确认，不能证明与被告公司具有关联性，也不能达到原告的证明目的；证据七其中1真实性无法确认，其中2、3、4、5真实性无异议，但恰恰证明施工单位是开联公司，与原告无关，其他的有待核实。 原告陈立飞对被告恒驰公司庭审中提交的证据质证意见为：对证据中1、2、3、6组凭证合计2100000元无异议，其中6凭证支付工伤600000元可在加封屋面工程的工程款中进行结算，其余凭证真实性不予认可。 庭审后，原告就将涉案工程材料移交被告恒驰公司结算审计和其在涉案工程施工中支付个人工资、支付货款、支付租赁物费用及其与开联公司2009年起存在挂靠关系承揽工程进行工程款结算等事实提交相关证据材料复印件（其中包括2014年11月18日被告公司资产部人员林新署名签收的移交手续条据、开联公司工程控制卡、陈立飞工程欠票情况明细）。被告恒驰公司质证意见：虽然经法院核实林新确认接收了原告相关材料，但原告不能证明结算书具体数额多少；对2010年10月25日的合作协议，证明原告与开联公司并非挂靠关系，证明原告是开联公司工作人员；其他证据材料均与本案无关。 本院对原、被告提交的证据审查认为：1、对原告提交证据一、证据五、证据六，是证明当事人就涉案工程施工及工程施工中劳务承包、购买工程材料、租赁设备而签订的合同、协议，证明本案相关事实，与本案具有关联性，本院予以采信、认定；证据二及原告庭后提交的2010年10月25日《合作协议》、《开联公司工程控制卡》、《陈立飞工程欠票情况（截止2012年7月16日）》，能够相互印证，证明原告与开联公司存在涉案工程承建合作关系，与本案具有关联性，本院也予以采信、认定；证据三系原告单方制作的工程价款书，鉴于本案审理中原告申请对工程价款进行鉴定，被告也不持异议，故对该证据不予采信、认定；证据四载明收取保证金不是被告恒驰公司，且被告恒驰公司否认实际收取了该保证金，本院在本案中不予认定。2、对被告提交的记账凭证，有载明付开联公司工程款建筑业统一发票（付款方付款凭证）6张（合计金额为2390000元，其中包括支付农民工工资690000元）、郭某领取农民工工资款500000元的条据、被告恒驰公司垫付涉案工程施工中发生工人死亡的赔偿款600000元收款据、银行转账凭据、原告陈立飞出具的因其出差恒驰大厦工程有关工资支付等事宜由郭某代表全权处理予以认可的委托书（包括处理相关架子费用等约200000元）、调解协议，与本案具有关联性，本院予以采信、认定；对其他证据，因没有其他相关证据印证，且原告也不予认可，是否与本案具有关联性不能确认，为此本院依法不予采信、认定。 经审理查明： 一、2010年10月25日，原告陈立飞（乙方）与开联公司（甲方）就陈立飞负责“上海分公司”双方相关权利义务签订《合作协议》，协议主要内容为：甲方为分公司的正常经营提供一切合法便利条件，并同意分公司的合法的项目选项和人事、财务的决定权；甲方收取每个合同项目总造价的5﹪（含税）作为管理费；甲方委派章证管理人员及其他经双方协商后之必要人员，费用由乙方支付；乙方独立核算自负盈亏。2012年7月18日、2013年6月9日，双方相继还签订了《合作协议》，内容基本与以上协议一致，由甲方提供相关资质和证件，乙方负责筹资并负责实际施工完成，向甲方交纳管理费。 二、2011年9月23日，被告恒驰公司（发包方）和开联公司（承包人）签订《外装饰工程施工合同》，合同内容为：被告恒驰公司将恒驰大厦外装饰幕墙标段工程以合同价人民币3682633.66元发包个开联公司施工建设。合同中就竣工结算约定，发包人根据确认的竣工报告向承包人支付工程结算价款。同年12月6日，被告恒驰公司（发包方）与原告陈立飞以开联公司的名义签订《钢结构施工合同》，内容为：被告恒驰公司将恒驰商务大厦中厅门厅雨棚采光顶钢结构工程以工程总造价494500元发包给开联公司施工建设。以上施工合同签订后，在该工程施工中就工程劳务承包、清工承包、石材采购、玻璃采购、施工设备租赁，原告陈立飞以恒驰商务大厦项目部或以其个人名义与他人签订承包协议、采购合同、租赁合同。期间，郭某受原告陈立飞委派负责工程现场施工管理和涉及工程相关事务处理。 三、被告恒驰公司在2011年12月三次向开联公司连云港分公司账户转账付工程款合计1500000元，在2012年2月14日替开联公司付欠牛祥兵200000元（附金额为200000元的建筑业统一发票付款方凭证联和银行转账凭据），在2012年4月16日以替开联公司支付施工人员伤亡赔偿款600000元。另因工程施工中拖欠农民工工资，由郭某2012年1月18日出具恒驰商务大厦干挂幕墙农民工工资500000元领款据和提供金额190000元的建筑业统一发票（付款方凭证联）后，被告恒驰公司转入清欠办账户690000元。 四、涉案工程完工后，被告恒驰公司进行实际使用，但双方没有进行组织工程竣工验收，涉及承包人是否按约完成工程施工、工程质量及工程造价双方也没有确认、结算。被告恒驰公司在2014年11月18日接受原告移交的工程结算资料后未进行审计。为此，原告于2016年1月25日以恒驰公司、开联公司为被告向本院起诉（诉讼请求与本案一致，本院以公告方式向开联公司送达法律文书），2017年12日21日原告申请撤诉，本院作出（2016）苏0723民初369号民事裁定依法予以准许。 五、根据原告的申请，被告恒驰公司同意，本院依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司对涉案的装修工程造价进行评估鉴定，该公司于2019年11月11日作出苏鼎造（2019）第172号《关于灌云县恒驰商务大厦外装饰工程工程造价鉴定报告》（原告支付鉴定费45000元），鉴定结果：“关于原告陈立飞与被告连云港恒驰实业有限公司建设工程合同一案”中外墙装饰装修工程价款为4376786.49元（工程内容包括石材墙面、石材柱面、玻璃幕墙、采光顶等）。该报告鉴定说明：1、本鉴定是依据灌云县人民法院提供的鉴定资料做出的结论，未收到工程资料的造价不在本报告的结论中；2、本鉴定中工程量依据竣工图纸进行计算，竣工图纸以外的工程量为予计取；3、墙面石料单价根据市场询价及合同暂估价综合确定，墙面石材单价为230元／㎡；玻璃及铝单板单价根据施工期间信息指导价确定，玻璃单价为215元／㎡，铝单板单价为180元／㎡；4、施工用水费124.52元，电费46855.76元，施工用水电费合计46980.28元，本鉴定结果包含该部分费用。原、被告双方对该部分费用是否计取存在异议，该部分费用如何计取由法院裁定；5、脚手架费用为70988.83元，本鉴定结果包含该部分费用。原、被告双方对脚手架是否为原告自行搭建存在异议，该部分费用如何计取由法院裁定；6、鉴定资料中无未完工程明细，本鉴定暂未扣除未完工工程价款，此项费用如何计取，由法院裁定；7、总承包服务费（配合费）因至今未提供分包合同不计算。原告对此报告的质证意见：该报告中没有对四层玻璃幕墙部分进行计量鉴定；鉴定中相关材料价格与连云港地区同期信息价格不符，低于同期信息价格，石材应按市场价计取；脚手架取量及计价均错误；雨棚部分铝塑板工程量没有计量计价，铝塑板计价错误；涉案工程水电费用系总承包单位支付，原告施工所致水电费用与本案无关，其并非同一法律关系。被告对该报告质证意见：在（2016）苏0723民初398号案件中已就涉案工程造价委托江苏宏业公司作出鉴定报告，在没有任何证据证明该报告有误的情况下，现本案中又委托江苏鼎新工程咨询有限公司进行鉴定不妥，再次作出的鉴定不应作出本案的参考依据；原告自认没有施工资质，借用开联公司名义承接本案工程，签订的建设工程合同无效，实际施工人仅能主张工程成本（即人工费、材料费、施工机械费），水电费、脚手架费不应计入工程价款，还应扣除总承包费120659.71元、设计费100000元、利润、税金等。本院认为，该鉴定报告对涉案装修工程作出的工程造价客观、准确，并对部分存有争议的问题等作了详细的说明，能够作为本案的定案依据，予以确认。 本院认为，我国合同法及相关法律规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效；建设合同无效，建设工程验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。 本案的争议焦点为:一、原告与开联公司就涉案工程施工存在何种法律关系，外装饰施工合同、钢结构施工合同效力及法律后果的问题。开联公司与原告个人不存在公司产权关系，以组建“分公司”形式签订的合作协议，约定由开联公司提供资料及各种证件为原告经营活动使用，向原告按每个合同项目收取管理费，将工程款转付原告，人事财务均由原告决定。该合作协议约定的内容具有符合没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠关系特征。本案中查明的涉案外装饰施工合同、钢结构施工合同签订，及在工程施工中均由原告组织实施等事实，开联公司虽然是施工合同的承包人，但对工程施工没有进行任何管理行为。至此，本案原告与开联公司就涉案的工程施工存在的是挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，依法认定外装饰施工合同、钢结构施工合同无效。原告个人因没有资质而借用开联公司名义，开联公司与被告恒驰公司签订工程施工合同，目的是为原告承包涉案工程施工经营获利，原告是实际履行一方和合同权利义务的最终承受方，因开联公司至今就本案的工程款怠于主张权利，原告可以基于代位权以自己的名义要求被告支付余欠的工程款。被告辩称原告不是合同的当事人，认为其作为原告主体不适格要求追加开联公司为被告，理由不能成立，本院依法不予采纳、支持；二、关于原告是否按合同约定完成了工程施工、是否存在工程施工质量的问题。因被告未能就其辩称的原告没有全部完成工程施工及工程施工质量问题提供充分证据予以证实，且在没有工程验收的情况下对涉案工程施工的恒驰商务大厦已进行实际使用，事后原告向其移交工程结算资料也未进行工程价款进行审计，故本院对被告该辩称依法不予采信、支持；三、关于涉案工程施工的价款及已付工程款的认定。本案中根据原告的申请、被告同意，江苏鼎新工程咨询有限公司受委托作出的涉案工程施工价款为4376786.49元的咨询报告，报告中就工程内容、鉴定依据及相关情况作了详细记载、说明，该报告客观可信，本院依法予以采信、认定。涉案外装饰工程必然产生水电费用、脚手架费用，工程价款中应当包含该部分费用，在施工合同中没有明确例外约定情况下，应计入涉案外装饰工程价款中。被告提交的记账凭证及所附的建筑业统一发票、银行转账票据、领款据、委托书、调解协议等，能够证明被告直接支付或以代付农民工工资、赔偿款等方式已支付工程款合计2990000元，本院依法予以认定；四、原告主张的保证金，该保证金收取并非是被告，原告可持有效权利人的相关证据另行向收取人主张权利，本案中本院依法不予支持；五、鉴于就涉案工程款双方没有进行结算，同时涉案的工程施工合同系无效合同，故对原告主张的逾期付款利息的诉求，本院依法也不予支持。 在诉讼过程中进行司法鉴定程序所产生的鉴定费用，应在案件诉讼费部分进行处理。原告预付的鉴定费45000元，根据引发本案纠纷诉讼原因及具体案情综合考量，本院依法确定由原、被告各半负担。 综上，涉案工程施工工程价款应为4376786.49元，除已付2990000元，被告恒驰公司还应向原告陈立飞支付余欠的1386786.49元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条之规定，判决如下： 一、被告连云港恒驰实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈立飞支付工程款计人民币1386786.49元。 二、驳回原告陈立飞其余的诉讼请求。 如果被告连云港恒驰实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37600元，由原告陈立飞负担24000元，由被告连云港恒驰实业有限公司负担13600元；鉴定费20000元，由原、被告各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费75200元，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  王建军 人民陪审员  孙春艳 人民陪审员  孙东方 二〇一九年十二月二十六日 法官 助理  王 雪 书 记 员  穆 涵 灌云县人民法院涉案标的款账号 户名：灌云县人民法院 帐号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）的规定，确认无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。