文书内容山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3227号上诉人（原审被告）：山东天祥置业有限公司,住所地山东省枣庄市峄城区峨山镇左庄村12号。法定代表人：孟强，董事长。委托诉讼代理人：向家明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：范光杰，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄市冠源商贸有限公司,住所地山东省枣庄市峄城区底阁镇河北村。法定代表人：刘贯臣，经理。委托诉讼代理人：刘清燕，山东榴园律师事务所律师。上诉人山东天祥置业有限公司（以下简称天祥置业公司）因与被上诉人枣庄市冠源商贸有限公司（以下简称冠源商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2018）鲁0404民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天祥置业公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.依法驳回被上诉人一审的各项诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实理由：一审法院认定事实错误。一、依据施工合同第九条第32.1款的约定，由上诉人提供竣工图，但不是指被上诉人一审的诉讼请求及一审判决第一项的内容。被上诉人不履行结算义务，上诉人没有义务向被上诉人交付图纸，且该宗图纸系复制件，被上诉人、上诉人及设计部门都有备案的图纸，因此，一审判决第一项没有事实及法律依据。二、按照法律规定，上诉人负有向被上诉人出具发票的义务，但是，本案双方当事人对此作出明确的约定，涉案工程款不包括税款，按照同行业交易习惯，上诉人就不负有向被上诉人交付发票的义务，发票的开具，应由被上诉人自行解决，如果协商由被上诉人出具，也应由被上诉人先行支付税款后上诉人才有义务开具发票。三、虽然评估机构按照被上诉人的申请评估出了相关损失费用977402.79元，但这是基于被上诉人单方意思要求作出的评估结论，不代表被上诉人申请评估的损失是合理合法的，其中涉及外墙及消防工程，在建设工程施工合同中没有约定该项工程系上诉人承包范围，合同中约定的价款是合同单价，竣工验收时，结合施工的工程量计算出的工程总价款，该工程总价款不包括外墙保温工程等，上诉人没有承包和施工墙保温，外墙保温的质量问题和损失，与上诉人无关。且被上诉人已经将房屋出售，是否有质量问题，也应由业主主张权利，与被上诉人无关。综上，请求支持上诉人的上诉请求。冠源商贸公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，判决符合法律规定，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。枣庄冠源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告交付“峄城金色家园”1#、2#、3#楼建筑工程施工图纸：（1）土建施工工程图纸资料、（2）水电暖管线铺设图纸资料、（3）钢筋布局图纸资料、（4）住宅工程质量保证书、（5）住宅使用说明书；2.请求依法判令被告交付收取“峄城金色家园”1#、2#、3#楼建筑工程款9824396元的收款发票；3.请求依法判令被告赔偿原告的经济损失1677337.99元；4.本案评估费95000元由被告负担；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年6月24日，原、被告签订《建筑工程施工合同》一份，工程名称为峄城区底阁镇金色家园，约定工程内容及规模：住宅楼均为5F+1，商住楼为3F+1；资金来源：自筹；承包范围：设计图纸范围的土建、装饰、安装；开工时间：2016年6月24日；竣工日期：2016年12月24日；工程质量标准：合格；合同价款：住宅楼880元/平方×建筑面积，商住楼920元/平方×建筑面积；双方约定工期顺延的其他情况：1.发生不可抗力因素，2.因发包人直接分包项目的独立承包人原因，3.发生因发包原因引起的延误，4.发生其他非承包人引起的延误等情况时工期顺延；付款方式：合同价款的单体封顶付60%，装饰及相关配套完成付20%，验收合格后付15%，除保留5%保修金外无质量问题一次性无息返还；补充条款：该项目工程采用大包干方式，一次性大包价为880元/㎡，即交钥匙工程。建筑面积计算方法：标准层按设计蓝图面积计算，标准层以下部分加阁楼面积按标准层一层面积折算，即标准层六层面积总和乘以大包干价880元/㎡计算，商住楼一次性大包价920/㎡（以上大包价格不包含一切税费）。根据（2017）鲁0404民初1857号民事判决书查明，合同签订后，被告依约组织施工，在施工过程中，原告多次变更设计，被告按照原告的要求进行了变更后的施工。2017年3月24日，原告的经理刘冠军组织设计单位、施工单位及监理单位对金色家园2#、3#楼主体工程进行验收，验收发现存在部分质量问题。2017年9月19日，设计单位、施工单位、监理单位对合同项下的三栋楼房进行竣工验收，并形成书面的竣工工程质量验收报告，其中1#楼建筑面积3462平方米，2#楼4288平方米，3#楼4284平方米，验收三方的负责人均在竣工工程质量验收报告签名。原告也将房屋出售。原告共向被告支付工程款9824396元。庭审中，原告提供工程监理会议纪要、购房合同、回迁户证明，用以证明被告实际交房时间是2017年10月28日，被告应向原告支付违约金280000元。原告提供支付给回迁户逾期交房违约金交款证明一份，用以证明原告支付了逾期交房违约金48000元。原告提供支付给后勤人员工资表一份，用以证明因工程逾期，原告多支付工资184500元。原告提供枣庄市工程建设监理公司联系单，用以证明原告因被告逾期多支付监理费145820元。2016年7月22日枣庄市工程建设监理公司《监理例会纪要》附加了2016年7月20日枣庄市薛国建筑设计有限公司出具的《设计变更通知单》，应原告要求，对峄城区底阁镇金色家园1#、2#楼，楼梯上至阁楼，楼梯间结构同下层，楼梯间增加坡屋面，配筋均为双层双向阁楼层楼梯间增加进户门。2018年12月13日，原告认为由于涉案工程出现质量问题，外墙保温未做，消防工程未施工，部分墙体出现漏水、渗水、墙皮脱落、开裂，故对工程质量（未完成工程及漏水、渗水、墙皮脱落、开裂）及修复费用、工程造价申请鉴定，后又对工程造价部分申请放弃鉴定。2019年6月29日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：枣庄市峄城区底阁镇金色家园1号楼、2号楼、3号楼（漏水、墙皮脱落、开裂）质量情况如下：            楼              部位              质量问题              程度                  1#              三单元202              无外保温致西山墙上部涂饰水渍霉迹              影响涂饰观感                  三单元402阁楼              抹灰施工不规范致北檐子在混凝土构造-粘结瓦砂浆层间平贯裂、北女儿墙压顶抹灰酥结、剥脱等              影响抹灰防护性能                  三单元101              无外保温致东北间北墙局部水渍霉迹              影响涂饰观感                  二单元102              抹灰施工不规范致卫生间门口以西墙面中上部竖斜裂及抹灰空鼓、对面南两卧室门口之间平裂及抹灰空鼓              影响抹灰防护性能                  二单元301              电安装施工和抹灰施工不规范致入户门口北在开关以上竖裂及抹灰空鼓                  无外保温致东北间北墙上水渍霉迹              影响涂饰观感                  二单元302阁楼              抹灰施工不规范致北檐子在混凝土构造-粘结瓦砂浆层之间平贯裂和北女儿墙压顶抹灰酥结、剥脱等              影响抹灰防护性能                  北立面              抹灰和涂饰施工不规范致檐子范围涂饰零星起皮及腻子粉化              影响涂饰观感                  混凝土结构施工不规范致楼道口雨棚涂饰层脱剥、基层混凝土结构酥结              影响雨棚承载性能和耐久性能                  2#              一单元502      阁楼              电安装施工和抹灰施工不规范致厨房门口北侧竖斜裂              影响抹灰防护性能                  抹灰施工不规范致北檐子在混凝土构造-粘结瓦砂浆层之间平贯裂；抹灰施工不规范致南阳台东、西墙结合正墙显竖斜裂和竖裂                  一单元501阁楼              抹灰施工不规范致南阳台东、西墙结合正墙显竖斜裂和竖裂；砌体结构施工不规范致东山墙中偏北下部显渗              影响抹灰防护性能；影响砌体构造性能                  一单元501              抹灰施工不规范致东南卧室和东北间东墙中、上局部、零星显渗              影响抹灰防护性能                  三单元502阁楼              抹灰施工不规范致南阳台东、西墙结合正墙显竖裂                  三单元楼道口              抹灰施工不规范致西墙上侧平裂于压顶下                  一单元楼道口              抹灰施工不规范致东墙外面中下部明显龟裂及空鼓                  外东北角              抹灰施工不规范致在一层的高度范围显竖裂及抹灰空鼓                  南立面              抹灰施工不规范致8号车库上部抹灰裂缝空鼓                  涂饰施工不规范及相邻改建致18号车库东上部显涂饰水蚀泛碱-鼓脱              影响涂饰观感效果                  3#              外墙              未按设计做保温              影响保温性能                  三单元501阁楼              抹灰施工不规范致北檐子在混凝土构造-粘结瓦砂浆层之间平贯裂              影响抹灰防护性能                  北立面              抹灰和涂饰施工不规范致一层平顶檐子无滴水，所及涂饰剥脱、腻子粉化              影响涂饰观感效果                  涂饰施工不规范致二单元楼梯间西在五～阁楼层间显涂饰层脱剥                  东立面              抹灰施工不规范致延车库顶范围平裂              影响抹灰防护性能                  南立面              涂饰施工、屋面防水施工不规范致8号车库上部涂饰水蚀泛碱-鼓脱，变形缝侧在泄水口及以下涂饰水蚀泛碱脱剥              影响涂饰观感效果      2019年8月16日，山东泰诚价格评估有限公司出具《价格评估结论书》，枣庄市峄城区底阁镇金色家园1号楼、2号楼、3号楼工程质量修复费用为72468.40元；枣庄市峄城区底阁镇金色家园1号楼、2号楼、3号楼未施工外墙保温工程费为904934.39元；综上所述，枣庄市峄城区底阁镇金色家园1号楼、2号楼、3号楼工程费用评估金额合计为977402.79元。鉴定费花费共计95000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告未取得建筑施工企业资质，其与原告签订的建设工程施工合同系无效合同。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，合同项下的工程已经竣工验收，并且原告也将房屋出售。关于被告是否向原告交付建筑工程施工图纸。原告作为发包方、被告作为承包方，被告是按照原告所提供的建筑工程施工图纸进行施工，工程竣工验收后，被告有义务将图纸交还给原告。因此，原告请求被告向其交付“峄城金色家园”1#、2#、3#楼建筑工程施工图纸：（1）土建施工工程图纸资料、（2）水电暖管线铺设图纸资料、（3）钢筋布局图纸资料、（4）住宅工程质量保证书、（5）住宅使用说明书，具有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告是否交付收取“峄城金色家园”1#、2#、3#楼建筑工程款9824396元的收款发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。因此，被告作为法定的开具发票义务方，应向原告交付已收取“峄城金色家园”1#、2#、3#楼建筑工程款9824396元的收款发票。被告辩称，根据原、被告签订的建筑工程施工合同专用条款中第四十七条第一项，涉案工程的价格是固定的单价，即合同中所称的大包价格，该价格不包含一切税费，涉案工程的税费由原告承担。税费的承担和发票开具义务是两个概念，被告可以按照合同的约定，就税费的承担问题与原告另行协商解决。关于原告请求被告赔偿其经济损失1677337.99元。对于原告主张的支付给回迁户的逾期交房违约金48000元、因被告工程逾期，原告多支付后勤工资184500元、因被告的逾期交工多支付监理费145820元，上述款项，原告未提交银行流水等证据予以佐证，不予支持。如上所述，原、被告签订的《建筑工程施工合同》是无效合同，合同自始无效，自然就不存在违约问题。因此，原告请求被告支付违约金280000元，缺乏法律依据，不予支持。对于原告要求被告赔偿经济损失中评估报告金额977402.79元部分及鉴定费95000元，有鉴定报告及鉴定费发票予以佐证，予以支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十九条之规定，判决：一、被告山东天祥置业有限公司应于判决生效后十日内向原告枣庄市冠源商贸有限公司交付“峄城区底阁镇金色家园”1#、2#、3#楼建筑工程施工图纸：（1）土建施工工程图纸资料、（2）水电暖管线铺设图纸资料、（3）钢筋布局图纸资料、（4）住宅工程质量保证书、（5）住宅使用说明书；二、被告山东天祥置业有限公司应于判决生效后十日内向原告枣庄市冠源商贸有限公司交付收取“峄城区底阁镇金色家园”1#、2#、3#楼建筑工程款9824396元的收款发票；三、被告山东天祥置业有限公司应于判决生效后十日内向原告枣庄市冠源商贸有限公司赔偿其经济损失977402.79元；四、被告山东天祥置业有限公司应于判决生效后十日内向原告枣庄市冠源商贸有限公司支付评估费95000元；五、驳回原告枣庄市冠源商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20751元减半收取10375.5元，由原告枣庄市冠源商贸有限公司负担3741.5元，由被告山东天祥置业有限公司负担6634元；保全费2520元，由被告山东天祥置业有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,冠源商贸公司与天祥置业公司签订施工合同，约定承包范围为设计图纸范围的土建、装饰、安装工程，结算方式为住宅楼880元/平方，商住楼920元/平方进行包干结算。按照施工合同约定的承包范围应当认定天祥置业公司施工范围包括外墙保温工程在内。天祥置业公司未提交证据证明外墙保温工程由冠源商贸公司另行承包给他人施工的证据，天祥置业公司主张其没有承包和施工墙保温，外墙保温的质量问题和损失，与天祥置业公司无关的上诉请求，本院不予支持。涉案工程在质保期内出现质量问题，一审法院根据冠源商贸公司的申请委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对外墙工程质量问题进行了司法鉴定，经评估修复费用为977402.79元，天祥置业公司应当承担因质量不合格产生的修复费用。涉案工程至二审受理时已超过两年的质保期，冠源商贸公司应当返还总价款5%的质保金即536455元，扣除后尚应给付的修复费用为440947.79元。天祥置业公司作为涉案工程的承包方在工程竣工验收时应当负有交付施工工程图纸资料，对收到的工程款开具发票的义务，一审判决对此作出的认定，并无不当。综上，上诉人天祥置业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市峄城区人民法院（2018）鲁0404民初1647号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项以及案件受理费的负担；二、变更山东省枣庄市峄城区人民法院（2018）鲁0404民初1647号民事判决第三项为：山东天祥置业有限公司应于本判决生效后十日内向枣庄市冠源商贸有限公司赔偿其经济损失440947.79元；二审案件受理费20751元，由上诉人山东天祥置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇一九年十二月十七日书记员 吴 凡