文书内容河南省孟津县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0322民初1836号原告:红旗渠建设集团有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王红玉，该公司法律顾问。被告：中央储备粮洛阳直属库有限公司，住所地：孟津县朝阳镇朝阳街。法定代表人：司建中，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚松峰，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬，河南天坤律师事务所律师（实习）。原告红旗渠建设集团有限公司（以下简称“红旗渠公司”）与被告中央储备粮洛阳直属库有限公司（以下简称“中储粮洛阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1676475.22元及其利息、违约金；2、判令本案诉讼费用由被告承担，后在开庭审理过程中，将诉求变更为：1、请求人民法院依法判决被告支付工程款及利息1168344.83元（合同内剩余工程款113005元、变更签证部分工程款412304.66元、司法鉴定调差部分工程款324778.10元，小计：本金850087.76元；以850087.76元为基数，按照银行同期贷款利率年息5%，从2017年7月7日算至2019年11月12日的逾期付款利息为99767元；以850087.76元为基数，按照合同约定的年利率日万分之三，从2017年7月7日算至2019年11月12日的违约金为218490.07元，三项共计：1168344.83元）；2、逾期付款利息从2019年11月13日以850087.76元为基数按照银行同期同类贷款利率年息5%算至实际付清之日止；3、违约金以850087.76元为基数按照合同约定的年利率日万分之三（年10.95%）从2019年11月13日算至实际付清之日止；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审结束后，原告又在上述基础上撤回15万元诉求，即变为：1018344.83元。事实与理由：原、被告于2016年10月28日签订《中央储备粮洛阳直属库机械罩棚施工合同》，约定被告建设的中央储备粮洛阳直属库机械罩棚工程，由原告承包施工。合同签订后，原告即进场组织施工，并于2017年6月10日，将验收合格的工程交付被告使用。工程交付后，原告向被告上报了本案工程结算书，但由于双方对材料调差和结算数额有争议，所以未能达成一致，后被告一直拒绝与原告结算并支付剩余工程款，故诉至贵院，请查明事实后，依法作出公正判决，以维护原告合法权益。被告辩称，对原告主张的合同内工程价款无异议；对原告主张的合同外签证部分工程价款无异议，但应扣除17%浮动率；对天诚公司做的鉴定，我方认为依据招投标文件及合同约定，该项目为固定单价合同，不存在材料调差问题，该部分请求不能得到支持；对原告主张的利息和违约金，被告已经按约定付款至工程款总额的80%，随后因双方并未对工程进行总体审计，因此剩余工程款暂未支付，但被告付款并未违约，故对此不予认可。本院经审理认定事实如下：涉案项目名称为“中央储备粮洛阳直属库机械罩棚建设工程二次”；被告为招标单位，招标范围为钢构主体、给排水及电气工程；承包方式为中标价加变更签证。原告于2016年9月26日以916378.28元中标涉案工程，并作为乙方于2016年10月28日与作为甲方的被告签订《中央储备粮洛阳直属库机械罩棚施工合同》，约定：“第二条，甲方应在10月7日前做好建筑红线以外的三通，负责红线外进场道路的维修，并负责接通施工现场总的施工用水源、电源、变压器，应满足施工用水、用电量的需要，做好红线以内场地平整、拆迁障碍物等；第三条，工期为60天，自2016年10月28日开工至2016年12月31日竣工验收；提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于无法施工进行的原因而影响的，工期应予顺延；未按合同规定拨付预付款、工程进度款或代购材料差价款而影响施工的，工期应予顺延；第六条，本合同签订后，基础出正负零50cm应付总造价10%，乙方同钢构厂签订合同后付至40%，工程主体完成付至70%，工程完成初步验收付至80%，待审计结束后付至95%，剩余5%质保期1年后付清；中标价加增加工程量的变更部分，以甲方、乙方、监理方三方共同签字盖章为依据，所增加金额以河南分公司委派审计机构、甲乙双方认可数为准；第八条，乙方如不能按照合同规定的工期交付使用，按合同中关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期罚款；甲方如未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的损失，如不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法规定延付金额每日万分之三偿付乙方赔偿金”。上述合同履行前先进行了三个多月的前期基础施工（2016年10月基础开挖、2017年2月地基承载力检测完毕），而该部分工程未另行签订书面合同、不在招投标范围内、不在主合同范围内，且未有证据显示被告提前告知或原告明知此项工程将交由原告实施。基础施工完毕后，方开始履行主合同，整个工程于2017年7月7日验收完毕，验收结果为合格。被告提供的工程量签单（被告证据119页-174页）显示施工过程中存在多项变更，如：混凝土地坪的破除清运；由于原招标时工程量清单中没有挖方工程，另由于开挖基槽后地质勘察单位确定的持力层位置加深，实际开挖基槽土方2382.53立方；基槽按照设计标高开挖完毕后，经地质、建设、监理、设计、施工单位共同验槽，结论是该基底土质未进入持力层，要求进一步开挖直至进入到持力层，并进行二次验槽，基槽挖出的土含水量较大不能作为拌和用土，经建设单位研究决定在储备库东北角挖土运至施工现场作为拌和用土；按照建设单位要求定位后，因地下雨水排水管道和检查井影响基槽开挖，经被告领导现场查看并决定由原告对原排水管道和检查井进行改造处理；增加地面硬化、散水标高调整等等。合同内总价款变更后为845105.18元，目前已付732100元，剩余113005元（约）未付。被告称审计单位审定决算数额为1257409.84元，但原告不予认可，遂发生纠纷。就上述事实，双方当事人均未提出明确异议，或虽提出异议但未提供充分证据予以反驳，且有招投标文件、中标通知书、施工合同、工程量签证单、竣工验收资料等多份证据予以证明，故本院依法予以确认。另，审理过程中原告申请对材料上涨部分的差价进行司法鉴定，后洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的“洛天诚工程造价司鉴【2019】建价鉴字第009号”鉴定意见书显示调差部分价款为324778.10元，被告质证表示不认可，但其质证意见主要集中在对鉴定结果的否定和不满之上（即认为不应该调差），并未对所附价格计算表中所引用的各项原材料的相应数据之客观性提出异议。原告提供司法鉴定票据一张，显示其为本案司法鉴定花费为10000元。现根据原、被告举证、质证情形，结合原告诉求、被告答辩等案件实际，就双方已认可的合同内剩余113005元未付外的其他争议焦点分析、认证如下：1、合同外签证部分价款412304.66元，是否应扣除17%浮动率。原告称不应扣除，被告则称该浮动率是双方约定的施工方在结算时对发包方的优惠率，应予扣除。本院分析认为：虽原告投标资料中显示变更签证浮动率为17%，通说也确认为此种浮动率是施工方对发包方的总价让利，言外之意是在合同如期、如约进行的前提下，原告对所获利润的让步，但其适用前提应为明确约定，而非法定。纵观所有证据材料可知，本案的浮动率仅应适用于机械罩棚施工合同及该合同履行过程中所发生的签证变更，虽此处“签证”也属于合同外施工，但却是发生在履行主合同过程中的工程变动，与履行主合同紧密相关，具有较强的隶属性和附随性；双方认可的412304.66元之合同外施工价款，本身就不在招投标范围之内，原、被告也未另行单独签订前期施工合同，该部分工程具有较强的独立性、完整性，以致于其可不含在招投标范围之内，目前亦尚未有证据表明在签订主合同时，双方已明确约定前期基础开挖、土建等工程由原告具体实施，故在原告不同意的情形下，不可强制适用“浮动率”对原告无法预料的、主合同外可能交由他人完成的、与主合同独立存在的、未签订书面合同约定的工程价款进行下调，故被告就此问题做出的抗辩，因缺乏事实和法律依据，而不能成立。2、价格调差部分。原告主张以司法鉴定的324778.10元为准，被告则坚持认为根本不应该调差。本院分析认为：（1）虽招标文件中显示本案所涉项目为固定单价总承包，即各分项工程及材料单价在合同实施期间不作调整，但必须建立在其他合同条款严格得到切实履行的基础上，毕竟各条款内容结合在一起方能构建起完整的权利、义务体系，人民法院在案件办理过程中不能机械运用、简单化一，要从合同具体约定、合同整体履行状况、合同履行背景和条件、合同目的等多方面探究当事方的真实意思表示；（2）原告虽对合同签订时的市场行情、易发风险有一定预判，但也是建立在合同如期开工前提下的短期内的大致预判，本案原告在签订主合同时，未有证据显示被告曾告知前期基础工程也要交由原告施工，其对材料单价的提前考察和风险评估，一个重要的时间参考节点应为合同签订的开工日期2016年10月28日，前期基础工程本就不在招投标范围之内，但仅前期基础工程就施工三月有余，且在基础施工中因被告提供的地质勘察资料不准确、进行二次验槽、多次增加工程量、加大施工难度，造成工程进度缓慢，这明显在合同订立时无法预见，待基础施工完毕开始实施主合同时已是2017年2月，故“固定价”之适用条件显然已有所欠缺；（3）原、被告均为有限公司，是典型的营利法人，赚取利润是其核心目的，“明知材料涨价仍承诺包死价，明知材料涨价、利润空间缩小甚至出现负盈利仍然垫资施工完毕”之行为显然不符合商事主体之运营宗旨，也不符合日常生活经验法则及常识，由此，原告主张的“被告方曾承诺由原告继续垫资施工，待工程竣工后一并结算，如材料上涨则不让原告吃亏”之意见，虽无证据支持，但也有一定可能性；（4）《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，“固定单价，双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定风险范围和风险费用”，但物资材料涨跌受市场供需影响而不依当事人意志为转移，原告不可能在存在前期不定期基础施工的情形下，对数月后的材料单价进行有效、合理预判，这明显已经超出了提前预见的风险范围，结合本案实际，在原告应被告要求进行前期基础施工过程中，各项建筑原材料价格均有大幅度上涨（平均30%上下），若仍以“固定单价”结算工程价款将显失公平，应根据公平原则进行调整，综上，本院从公平角度出发对材料上涨部分作出适当调整，以平衡双方当事人权益；（5）关于调整数额，原告主张以鉴定结论为准，但其明确鉴定时的计算方法为“以投标文件所显示的材料量为基数，按照2017年2月开始实施主合同时的河南省工程造价信息（洛阳专刊）计算出来的价款减去以投标文件上的单价计算出来的价款”，此种算法不能有效排除“恶意低价中标、再要求调差”之扰乱市场秩序、违反诚实信用的不当行为，故无法直接以鉴定数额324778.10元作为裁判依据，公平起见，可以投标时的材料市场单价【因招、投标文件明确约定材料价格依据参考河南省工程造价信息（2016年第2期，即2016年3-4月），且被告当庭提供该期专刊，原告亦未对此提出异议，故应遵照合同约定以此为基准】和2017年2月开始实施主合同时的材料市场单价对比得出的上浮比例，对原告投标价进行同比上调，因市场价较为透明，且超出原、被告可控范围，故以此为据更有说服力，具体如下：            序号              材料名称              单位              投标      数量              投标      单价              2016年3-4月信息价              2017年2月信息价              差额              上浮      比例（%）              投标单价×上浮比例×投标数量                  1              C15-20（32.5水泥）现浇碎石混凝土【商品砼】              M3              20.695              241.22              271              352              81              29.89              1492.12                  2              C30-20（32.5水泥）现浇碎石混凝土【商品砼】              M3              17.661              254.57              286              381              95              33.22              1493.56                  3              C15-40（32.5水泥）现浇碎石混凝土【商品砼】              M3              10.951              241.22              271              352              81              29.89              789.57                  4              C20-40（32.5水泥）现浇碎石混凝土【商品砼】              M3              2.254              244.77              276              361              85              30.80              169.93                  5              C25-40（32.5水泥）现浇碎石混凝土【商品砼】              M3              102.065              250.11              281              371              90              32.03              8176.45                  6              C30-40（42.5水泥）现浇碎石混凝土【商品砼】              M3              7.156              254.57              286              381              95              33.22              605.17                  7              240厚烧结页岩多孔砖240*115*53              千块              58.048              280.38              577              674              97              16.81              2735.91                  8              钢板（名称、分类均一致，且“3260”唯一，故可用）              t              48.615              1869.17              2330              3260              930              39.91              36266.1                  9              圆钢              t              0.454              1869.17              2786              3654              868              31.16              264.42                  10              扁钢              t              0.68              1869.17              2515              3433              918              36.50              463.93                  11              槽钢              t              16.863              1869.17              2417              3327              910              37.65              11867.21                  12              角钢              t              12.64              1869.17              2427              3327              900              37.08              8760.64                  13              型钢              t              0.03              1869.17              因未找到对应价格，该项不予调整              0              0                  14              镀锌薄钢板0.7mm24#              ㎡              144.604              26.7              对应名称、价格均未找到，      该项不予调整              0              0                  15              钢材              t              0.124              1869.17              2417              3327              910              37.65              87.26                  16              调和漆（天蓝色）              ㎏              54.8              7.12              13.88              13.88              0              0              0                  17              金属压型屋面板              ㎡              2504.493              21.37              对应名称、价格均未找到，      该项不予调整              0              0                  18              屋脊板金属压型屋面              ㎡              93.284              21.37              同上              0              0                  19              檐口包角板              ㎡              23.858              23.14              同上              0              0                  20              彩钢压型板              ㎡              1404.59              21.37              同上              0              0                  21              塑钢推拉窗              ㎡              217.092              71.21              同上              0              0                  22              水泥32.5              t              6.201              249.22              208              387              179              86.06              1329.98                  23              生石灰              t              39.553              239.43              269              320              51              18.96              1795.55                  24              石灰膏              M3              1.274              84.56              197              235              38              19.29              20.78                  25              醇酸防锈漆红丹              ㎏              128.317              12.46              13.24              13.24              0              0              0                  26              汽油              ㎏              110.745              5.22              因未找到对应单价，故不予调整              0              0                  27              柴油              ㎏              1468.521              5.1              因未找到对应单价，故不予调整              0              0                  28              砂子中粗              M3              27.205              71.21              65              91              26              40              774.91                  29              砂子细砂              M3              4.188              26.7              50              73              23              46              51.44                  30              钢筋Ⅱ级（虽名称非一一对应但3500”唯一，故可用）              t              0.306              2411.23              2660              3500              840              31.58              233.01                  31              小计                            77377.94                  32              税金              （31）*11%              8511.57                  33              合价              （31）+（32）              85889.51      3、利息及违约金是否应当予以计算。原告坚持计算，被告则称己方无违约，反而原告存在延误工期的违约行为，故不予认可。本院分析认为：关于原告延误工期的违约，不能仅从形式上以超过60天为标准盲目认定，被告亦未就前期施工所需期限、变更设计及增加工程量额外多出的施工期限、工程超期的客观因素是什么（被告证据110页）等进行举证证明，同时，因主合同实施前的前期基础施工是履行主合同的必要条件，且该部分相对独立的工程未签订书面合同，也未约定工期，故被告不顾这一事实，仍然要求按主合同约定的工期计算，显然与客观事实不符，有违诚实信用原则，不仅忽略了当事人双方的利益平衡，而且背离了司法裁判的核心价值取向；被告主张工程实际逾期自2017年5月5日至2017年7月7日，约60天（被告证据003页、110-112页），且被告在计算《中央储备粮洛阳直属库机械罩棚施工合同》工程价款时已按每日500元计算了60日共计30000元工期违约罚款（被告证据137页、197页显示），并从总价款中扣除，故本案不应再考虑此问题。关于原告主张被告违约问题。合同约定价款结算要通过被告河南分公司委派审计机构进行审计，此约定突破合同相对性原则并限制原告民事权利，该审计机构既非司法审计也非行政审计单位进行的国家审计，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中所体现的精神和导向已对此种结算方式予以否定，如果不予否定，则可能会存在“施工方施工完毕后，就不相关的第三方所出具的审计结果，只有选择同意，否则建设方有可能以此为由拒付工程款”，显然有失公允；本案工程已经竣工验收合格两年有余，只因原告不认可第三方审计结果而产生纠纷至今，虽合同约定“价款以甲方、乙方、监理方三房共同签字盖章为依据，所增加金额以河南分公司委派审计机构、甲乙双方认可数为准”，但此种方式往往落实起来较为困难，当任何一方对数额持异议时，则无法按照约定付款，本案原告正是与被告就相应款项发生纠纷方提起诉讼。争议数额未予确定并不代表付款义务未产生，相反，正是因为先产生了付款义务，双方在对具体数额无法达成一致时才就此进行诉讼，工程竣工验收后被告即有义务向原告付清余款，否则应依法向原告支付工程款利息并依据合同约定标准支付违约金，欠款数额应以最终经过司法审判确定的数额为准，利息及违约金的起算日期应以竣工验收合格之日起算（法律规定的“应付工程价款之日”为建设工程交付之日或提交竣工结算文件之日，该日期应早于被告实际竣工验收合格之日，原告要求自竣工验收之日起算，属对自身权利的处分，应予支持）。4、关于鉴定费10000元。虽该项费用系原告为完成自身举证义务而支出，但实难与被告摆脱关系，本院结合案件实际，酌定此项费用由双方各担一半为宜。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。同时，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利、义务。本案中，原告作为承建方履行完毕合同并经验收合格，被告作为发包人依法负有支付价款义务，具体本金数额以审理查明认定的611199.17元（合同内余款113005元+签证412304.66元+调差85889.51元）为准。关于利息，根据建筑施工合同相关司法解释及2019民商事审判工作会议纪要最新精神，并考虑合同约定的质保金（845105.18元×5%=42255.26元）一年后付清的因素，应分段计算，具体为：以568943.91元（611199.17元-42255.26元）为基数，按照央行同期同类贷款利率4.75%/年，自2017年7月7日计至2018年7月6日，为27024.84元；以611199.17元为基数，按照央行同期同类贷款利率4.75%/年，自2018年7月7日至2019年8月19日，为32419.02元；以611199.17元为基数，按照2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%/年，自2019年8月20日计至2019年9月19日，为2164.66元；以611199.17元为基数，按照2019年9月20日、10月21日全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.20%/年，自2019年9月20日计至2019年11月19日，为4207.09元，以上利息小计：65815.61元，此后以实际未付金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至款项实际清偿完毕为止。关于违约金，以568943.91元为基数，按照合同约定的日万分之三，自2017年7月7日计至2018年7月6日为62128.67元，以611199.17元为基数，按照合同约定的日万分之三，自2018年7月7日计至2019年11月12日为90396.36元，以上违约金小计152525.03元，此后以实际未付金额为基数，按照日万分之三的标准计至款项实际清偿完毕为止。原告主张的其他过高部分诉求，因缺乏事实和法律依据，而不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中央储备粮洛阳直属库有限公司于本判决生效后十日内，向原告红旗渠建设集团有限公司支付工程欠款611199.17元及利息（利息计至2019年11月19日为65815.61元，并自2019年11月20日起，以实际未付款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至工程欠款实际付清之日止）；二、被告中央储备粮洛阳直属库有限公司于本判决生效后十日内，向原告红旗渠建设集团有限公司支付自2017年7月7日至2019年11月12日期间的违约金152525.03元，并自2019年11月13日起，以实际未付款为基数，按照日万分之三的标准，支付违约金至工程欠款实际付清之日止；三、被告中央储备粮洛阳直属库有限公司于本判决生效后十日内向原告红旗渠建设集团有限公司支付鉴定费5000元；四、驳回原告红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13966元、保全申请费5000元，共计：18966元，由原告红旗渠建设集团有限公司负担3400元，由被告中央储备粮洛阳直属库有限公司负担15566元,被告负担部分限其于本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期本院将移交执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  王素芳审 判 员  孟 鹏人民陪审员  郭铁成二〇一九年十二月十六日书记员杨艳