山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁01民终11016号 上诉人（原审被告）：刘荣波，男，1970年8月14日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：胡剑英（系刘荣波之妻），1974年10月26日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审原告）：刘桂芝，女，1930年12月10日出生，住山东省平原县。 委托诉讼代理人：王英，山东指南针律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平原县绿景房地产开发有限公司，住所地山东省平原县。 法定代表人：李万明，董事长。 委托诉讼代理人：刘金涛，男，1972年11月19日出生，汉族，住山东省平原县，该公司职工。 上诉人刘荣波因与被上诉人刘桂芝、平原县绿景房地产开发有限公司（以下简称绿景公司）案外人执行异议之诉一案，不服济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘荣波上诉请求：一、撤销山东省济南市天桥区人民法院作出的（2019）鲁0105民初3543号民事判决书，依法改判或发回重审。二、一审、二审相关诉讼费用由刘桂芝、绿景公司承担。事实和理由：一审认定事实严重不清，将案外人孙丽云转账给私人账户的几笔银行流水认定为刘桂芝转给开发商的购房款，且几笔银行转账日期在刘桂芝与售楼处接触、签订认购协议之前，试问有谁会在跟开发商签订认购协议，还没看楼盘进售楼处之前就主动让第三案外人给开发商的某个私人账户转账？且一审法院认定事实部分参考判决混淆，依据未生效的（2016）鲁0105民初3520号民事判决书，明显存在武断、草率的枉判，侵犯了刘荣华的合法权益。双方签订的认购协议是2013年12月15日，但是银行转账日期是2013年12月2日、4日、7日，这明显可以看出根本不是购买该房屋的款项。而且转账人是孙丽云，都不是刘桂芝，应该是孙丽云购买该开发商房屋的转账记录或与开发商存在其他经济关系，与刘桂芝一案无任何关系。并且银行转账是由孙丽云转入的曹姓私人账户并不是直接进入绿景公司账户。一审认定的购房记录五笔中，以上三笔银行转账有问题，剩余2笔现金也存在质疑，1笔是2013年12月7日现金15万，另一笔是2013年12月2日现金10万，这只是开发商账目上的一个明细记录，这2笔款并不能证明系刘桂芝所交，况且数额也比较大需要相应的取款凭证，请法院予以核实。第二、房产所有权以不动产物权登记部门或房产证作为判断物权所有权的法律依据，在（2019）鲁0105民初3543号民事判决书第三页,绿景公司的辩称已经明确表示该公司于2016年12月份完全具备了办理房产证的条件，开始办理房产证，而刘桂芝应该有房屋买卖合同，不动产专业发票等购房凭证，但刘桂芝只有与绿景公司签的认购协议。房产所有权属于物权，是以登记和公示原则为基础的，即不动产物权登记部门及房产证作为判断物权所有权的唯一法律依据，根据《商品房销售管理办法》的规定，购房者应该有房屋买卖合同，不动产专业发票等所具备的条件，很明显刘桂芝不具备，只是与绿景公司签的认购协议，认购协议不等于房屋买卖合同，只是与开发商的预约行为，而且绿景公司该房产属于合法、合规的商品房，属于可以正常交易及买卖的房产，不存在物权上的瑕疵而导致交易不能，因此刘桂芝不存在无法办理房产登记的瑕疵及障碍。第三、刘荣华从平原县房管局监管科了解到涉案房产在2013年8号楼已经取得预售证可以办理网签，房管局监管科有涉案房产8号楼相同楼上的网签备案资料，与刘桂芝在法庭上所说在2016年12月份前开发商绿景公司证件不全无法办理网签显然不符，绿景公司在法庭上也认同刘桂芝的说法因绿景公司证件不全无法办理网签，显然刘桂芝与绿景公司互相串通隐瞒事实。在2013年至2016年6月24日法院查封的时间相距3年多的时间里，刘桂芝确没有签订房屋买卖合同及办理网签是刘桂芝自己原因造成的，应由刘桂芝自己承担不利后果及所有责任，但其行为令人质疑。但房管局仅限法院工作人员进行调查核实，刘荣华为查实该事实情况于2019年9月19日向一审法官提起调查申请，但是一审法官对事关案件重大利害关系的调取证据申请置之不理。第四、根据刘桂芝与绿景公司认购协议的相关条款约定，刘桂芝本人已经否认了购房的意愿。在刘桂芝亲笔签名的认购协议上第二项付款方式上，已经明确约定在签订本协议之日起7日内缴纳该房屋的首付款或一次性付清该房款并在约定的时间内与甲方签署《商品房买卖合同》。刘桂芝在购买该房产时已经年满83周岁，不可能办理分期付款及按揭贷款，只能一次性付款，刘桂芝未在认购协议约定的7日内支付全部购房款，说明已经否认自己的购买意愿。第五、该协议属于认购协议，仅是申请人表示愿意购买的意向，并非签订的买卖合同，不属于合法有效的购房实际产权行为，不属于最高人民法院关于合法有效房屋买卖合同的规定。第六、刘桂芝提供材料分析如下：1、刘桂芝提供的4份交的取暖费凭证上，其中1份2016—2017年度代收取暖费1份，交费时间2016年9月23日清华园小区8号楼3-102室；其余3份即：2017—2018年度清华园小区8号楼3—102室；2018—2019年度清华园小区8号楼3—102室；2018—2019年度清华园小区8号楼3—101室，很明显刘桂芝交的取暖凭证是在法院查封以后的行为，而法院查封时间是2016年6月24日。2、刘桂芝提供交水费收据3份，2016年10月11日交的8号楼3—102室；2018年9月14日交的8号楼3—102室；2018年9月14日交的8号楼3—101室，很显然刘桂芝交的水费均在法院查封之后。3、刘桂芝提供的物业交费单子3份，其时间都晚于涉案房产查封时间，无加盖公司物业公章，无法律效力，只是在收据上开的一份单子，任何人都可以开，证据很显然不足。况且在2019年4月19日刘荣华代理人胡剑英随法院执行人员去绿景公司送达材料时，办案现场胡剑英当时问绿景公司物业负责人一位姓张的女士：“此小区8号楼3—101室和8号楼3—102室住户交过物业费吗？姓张的负责人说此户从来未交过物业费，全程有执法人员的录音、录像，所以这3份物业单子有临时开具的伪造嫌疑。4、刘桂芝提供2份入住合同，是清华园物业公司出具的无可靠性，入住不等于合法占有。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。可见刘桂芝完全不符合以上四项规定。 刘桂芝辩称，1、刘桂芝在法院查封（2016.6.24）之前与绿景公司签订了《认购协议》，该协议具备商品房的基本状况、总价款、支付方式等主要内容，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。2、刘桂芝于2015年9月21日与小区物业公司签订了《入住合同》，绿景公司交付钥匙。同年10月，刘桂芝开始对涉案房屋进行装修。2015年7月开设水表户，2016年4月安装有线电视、进行天然气开户，2016年5月将原来电话移机至案涉房屋内，2016年6月开始缴纳物业费，以上证据能够证明刘桂芝于法院查封前已经合法占有该房屋。一审中提交的取暖费、水费等证据虽然发生在法院查封之后，但这些证据能够证明刘桂芝一直至今居住在该房屋内。3、刘桂芝已经支付了全部房款。①孙丽云系刘桂芝的女儿，刘桂芝在购房时已经83岁，由其女儿代为办理交付房款事宜符合人之常情；②孙丽云是以3笔银行转账、2笔向开发商公户存入现金方式交付的房款，从没有如刘荣华所称的向曹姓个人账户转款，这些不仅是开发商提供的账目明细，一审刘桂芝也提交了银行转账记录及现金缴款单，与开发商的账目明细是一致的，交款是真实的。4、网签与办理房产证不是一个概念，案涉房屋的开发商于2016年12月才具备办理房产证的条件，该时间晚于法院查封的时间，没有办理房产证非刘桂芝的原因造成的。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院查明事实，依法维持原审判决，驳回刘荣华之上诉。 绿景公司辩称，刘桂芝按时交的房款，已经全部缴清，而且还签订了认购协议。同意一审判决。 刘桂芝向一审法院起诉请求：1.依法判令不予执行平原县清华园小区8号楼3单元101室和8号楼3单元102室两套楼房；2.案件受理费由刘荣波、绿景公司承担。。 一审法院认定事实：刘荣波与绿景公司、石来鹏民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年6月21日作出（2016）鲁0105民初3520号民事裁定书，裁定：“冻结被告齐河县绿景房地产开发有限公司、齐河县绿景房地产开发有限公司平原县分公司、石来鹏的银行存款350万元或查封其同等价值的财产…。”2016年6月24日，一审法院向平原县房产管理中心送达（2016）鲁0105民初字第3520号民事裁定书和协助执行通知书，请协助执行下列项目：“查封齐河县绿景房地产开发有限公司平原分公司承建的平原县文兴路清华园小区8号楼2-602、3-101、3-102，1号楼1-802、2-801、3-801、1-302，4号楼3-802、1-502、2-301、3-301的房产，查封期限三年，自2016年6月24日至2019年6月23日。”2017年6月28日，一审法院作出（2016）鲁0105民初字第3520号民事判决，判决：“一、石来鹏于本判决生效之日起10日内偿还刘荣波借款228.7万元及利息（以228.7万元为基数，按年利率24%，自2014年12月19日起计算至判决生效之日止）；二、齐河县绿景房地产开发有限公司对上述第一项借款中的123.7万元及利息（以123.7万元为基数，按年利率24%，自2014年12月19日起计算至判决生效之日止）范围内承担连带清偿责任；三、驳回刘荣波的其他诉讼请求。案件受理32340元，申请费5000元，由石来鹏负担”。该判决发生法律效力后，刘荣波向一审法院申请强制执行，一审法院在执行刘荣波与绿景公司民间借贷纠纷一案中，案外人刘桂芝对执行坐落于山东省平原县清华园小区8号楼3单元101室、102室两套（以下简称涉案房产）房产提出书面异议，请求中止对涉案房产的执行。2019年6月5日，一审法院作出（2019）鲁0105执异121号执行裁定书，裁定：“驳回刘桂芝的异议请求。”刘桂芝不服该裁定，以刘荣波、绿景公司为被告，于法定期限内向一审法院提起诉讼，请求：依法判令不予执行平原县清华园小区8号楼3单元101室和8号楼3单元102室两套楼房；2.案件受理费由刘荣波、绿景公司承担。 另查明，2013年12月15日，刘桂芝与绿景公司签订了两份《认购协议》，由刘桂芝购买涉案的两套房屋，该两份协议分别对涉案房屋坐落、面积、总价款、付款方式等进行了约定，其中涉案房屋分别坐落于平原县清华园小区8号楼3单元101室、102室，总价款分别为437120元、486216元。2013年12月15日，刘桂芝向绿景公司缴纳了500000元的购房款，绿景公司为刘桂芝开具了500000元的收据。2015年9月21日，刘桂芝向绿景公司缴纳了剩余房款423336元，绿景公司向刘桂芝出具了423336元的收据。2015年9月21日，绿景公司与刘桂芝办理了涉案房屋交接，当日平原县清华园物业服务有限公司与刘桂芝签订了涉案房屋入住合同，并由刘桂芝的女儿孙丽云交纳了燃气开户费、物业费等。现涉案房屋由刘桂芝及其女儿孙丽云居住。绿景公司称2016年12月，涉案房屋才具备办理产权证的条件，但因被查封故无法办理产权登记。平原县自然资源局不动产登记中心不动产登记资料查询结果证明，刘桂芝名下除合同备案的涉案房产外，无其他住房。2018年8月20日，齐河县绿景房地产开发有限公司更名为平原县绿景房地产开发有限公司。 一审法院认为，申请人执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院对该实体上法律关系进行裁判，以法院准予对执行标的进行强制执行的救济方法。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，刘桂芝与绿景公司签订的涉案房屋认购协议具备商品房买卖合同所要求的商品房基本状况、总价款、支付方式等主要内容，且刘桂芝已支付了全部购房款，故认购协议应当认定为商品房买卖合同。因刘桂芝与绿景公司签订涉案房屋认购协议的时间为2013年12月15日，刘桂芝于2015年9月21日前已向绿景公司支付了全部购房款，2015年9月21日绿景公司将涉案房屋交付刘桂芝使用，且刘桂芝名下没有其他居住的房屋，涉案房屋被查封的时间为2016年6月24日。因此，刘桂芝对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，刘桂芝请求不予执行涉案房屋的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行绿景公司名下位于平原县清华园小区8号楼3单元101室和8号楼3单元102室房产。案件受理费13033元，由刘荣波、绿景公司负担。 本院二审期间，刘桂芝申请对认购协议中刘桂芝的签名是否为本人签署进行鉴定，刘荣波方主张该签名系刘荣波女婿张荣河代签，已经过刘桂芝认可，且刘桂芝一直居住在涉案房屋，不同意该申请。绿景公司认为，刘桂芝的申请无意义。本院认为，鉴于刘荣波方明确了签名的过程，刘桂芝的鉴定申请，对本案审理并无意义，故对其申请本院不予准许。本院对一审查明事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点是，刘桂芝对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，刘桂芝向绿景公司购买涉案房屋，双方已于2013年12月15日签订了认购协议，认购协议内容具备了商品房买卖合同所要求的商品房基本状况、总价款、支付方式等主要内容，刘桂芝于2015年9月21日前已向绿景公司支付了全部购房款，故认购协议应当认定为商品房买卖合同。刘桂芝名下也没有其他居住的房屋。据此，刘桂芝主张排除涉案房屋的强制执行，符合上述司法解释规定，一审判决予以支持，并无不当。因涉案房屋是否办理网签及刘桂芝的占有情况不属于上述司法解释规定条件，均不影响刘桂芝基于商品房买卖对涉案房屋享有的民事权益。刘桂芝提交了支付全部购房款的相关证据，刘荣波不予认可但无充分证据予以否定。故刘荣波主张涉案房屋应继续强制执行的上述理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳 综上所述，刘荣波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13033元，由上诉人刘荣波负担。 本判决为终审判决。 审判长  武绍山 审判员  王立强 审判员  孙 磊 二〇一九年十二月三日 书记员  曹 鸿