江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终989号原公诉机关南京市建邺区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨再龙，男，1988年4月16日出生，无业，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。因犯贩卖毒品罪，于2014年6月5日被判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，2015年10月3日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。指定辩护人毛欢欢，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨秀龙，男，1999年3月20日出生，无业，住湖南省道县。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。指定辩护人秦静静，南京市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）吴华斌，男，1972年7月2日出生，无业，出生，住河南省固始县。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年1月28日被取保候审，2019年4月25日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人王卫宏，江苏兴玄武律师事务所律师。原审被告人张振刚，男，1983年11月25日出生，无业，住河南省襄城县。因犯抢夺罪，于2005年10月8日被判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人段浪浪，男，1993年6月5日出生，无业，住四川省广安县广安区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人冉威，男，1991年4月28日出生，无业，住贵州省沿河土家族自治县。因犯非法拘禁罪，于2014年10月17日被判处有期徒刑一年五个月，2015年10月19日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人冉熊，男，1990年3月11日出生，无业，住贵州省沿河土家族自治县。因吸毒，于2016年3月13日被行政拘留十日。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人黄海标，男，1993年10月6日出生，无业，住广东省揭阳市揭东区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月2日被取保候审，2019年4月25日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人江鹏，男，1991年11月12日出生，无业，住湖北省汉川市。因犯故意伤害罪，于2012年2月被判处有期徒刑九个月；因犯贩卖毒品罪，于2014年12月3日被判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三千元，2015年11月28日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人黎建成，男，1995年5月6日出生，无业，住广东省英德市。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人雷传能，男，1994年12月20日出生，无业，住广东省英德市。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人何小东，男，1976年12月30日出生，无业，住重庆市开县。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月29日被刑事拘留，2018年2月3被逮捕，次日由该分局执行逮捕。现羁押于南京市第二看守所。南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控被告人杨再龙、张振刚、吴华斌、何小东犯生产、销售假药罪；被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能犯销售假药罪；被告人杨再龙、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能犯传授犯罪方法罪一案，于2019年9月19日作出（2018）苏0105刑初435号刑事判决。被告人杨再龙、吴华斌、杨秀龙提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检、辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、生产、销售假药（一）被告人杨再龙、张振刚、吴华斌生产、销售假药；被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能销售假药。2017年3月3日至12月间，被告人杨再龙伙同被告人张振刚在未取得药品生产许可证、药品经营许可证的情况下，租赁被告人吴华斌所持有的广东省东莞市厚街镇东风路一路北横4巷6号一楼房间，共同投资生产含有昏迷、催情、壮阳效果的“东京热”、“痒”等药品。期间，杨再龙、张振刚先后招募被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能在东莞市厚街镇明丰广场B座12D室，通过微信、QQ网络等方式，将上述药品公开销售给缪晓元等人，累计销售金额为人民币460246元。其中段浪浪销售金额为98468元、杨秀龙销售金额为135502元，冉威销售金额为73710元、冉熊销售金额为70870元、黄海标销售金额为27650元、江鹏销售金额为40290元、黎建成销售金额为8206元、雷传能销售金额为5550元。被告人吴华斌明知杨再龙、张振刚生产、销售假药后，仍继续向二被告人转租其持有的房产，同时还为该团伙提供维修电脑、网络等技术服务，并帮助该团伙招募黄海标作为销售人员。另查明，2017年9月到12月间，被告人杨再龙以私单的方式，多次向曾峰（已判决）销售假药，累计销售数额为人民币38800元。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证、认证的被告人杨再龙、张振刚、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能、吴华斌的供述和辩解，物证照片、房屋租赁合同、扣押清单、快递单等书证，证人缪晓元、李某、吴某等人的证言，微信聊天记录、支付宝转账记录、销售记录结算清单电子数据等证据证实。（二）被告人何小东生产、销售假药；被告人吴华斌生产假药2016年6月底以来，被告人何小东在未取得药品生产许可证、药品经营许可证的情况下，租赁被告人吴华斌所持有的广东省东莞市厚街镇东风路一路北横4巷6号一楼房间，生产并通过微信、QQ网络方式公开销售含有昏迷、催情效果的“解脱”、“催眠奶昔水”等药品，销售金额累计为人民币72882元。被告人吴华斌明知何小东生产假药，仍继续向何小东转租其持有的房产。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证、认证的被告人何小东、吴华斌的供述和辩解，物证照片、扣押清单、快递单等书证，证人潘辰伟、卢某、陈某等人的证言，微信聊天记录、转账记录、销售记录结算清单等电子数据等证据证实，足以认定。二、被告人杨再龙、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能传授犯罪方法2017年3月至12月间，被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能等人到团伙参与销售假药过程中，被告人杨再龙分别向上述人员提供了详细介绍该团伙所销售药物的使用方法、使用效果、注意事项等内容的电子文档，要求段浪浪等人在销售过程中告知客户。段浪浪等人在销售假药期间，各自按照该电子文档的内容向客户传授利用假药实施强奸等犯罪行为的方法。具体事实如下：1.2017年3月到12月，被告人段浪浪多次通过微信向他人介绍该团伙销售药物的使用方法、使用效果。其中，段浪浪在上述期间与微信备注名缪晓元、“大钱小钱快来”、“孙先生”、“李先生”“陈先生”等人微信聊天过程中，明知上述人员正在对他人使用药物，可能实施强奸等犯罪行为，仍对其进行指导，让其等待药效产生。2.2017年7月到12月间，被告人杨秀龙多次通过微信向他人介绍该团伙销售药物的使用方法、使用效果。12月23日，杨秀龙在与微信备注名为“江西省”的网友聊天过程中，明知对方正在对他人使用药物、可能实施强奸等犯罪行为，仍对其进行指导，并针对用药后出现的不睡觉、不清醒、产生幻觉等明显副作用，告知其使用缓解剂或等待药效产生。3.2017年12月间，被告人冉威多次通过微信向他人介绍该团伙销售药物的使用方法、使用效果。12月21日，冉威在与李某微信聊天过程中，明知李某正在对他人使用药物、可能实施强奸等犯罪行为，仍对其进行指导，告知其对于用药后出现的小便失禁、昏睡等明显副作用不需去医院处理。次日凌晨，李某对被害人董某实施了强奸行为。2018年7月14日,李某因犯强奸罪被判处有期徒刑4年；2017年12月22日，冉威在与微信备注名为“山东济南市8764143864”的网友聊天过程中，明知对方正在对他人使用药物、可能实施强奸等犯罪行为，仍对其进行指导，告知其加大药量。4.2017年12月间，被告人冉熊多次通过微信向他人介绍该团伙销售药物的使用方法、使用效果。12月19日，冉熊在与微信备注名为“梦中醒”的网友聊天过程中，明知对方准备使用药物对他人实施强奸行为，仍向其推荐该团伙销售的“东京热”，并向其发送视频以告知其该药的使用方法、效果；12月份的一天，冉熊在与微信备注名为“Lynch”的网友聊天过程中，明知对方准备使用药物对他人实施强奸行为，仍向其推荐该团伙销售的药物，并告知其使用方法、效果。5.2017年11月至12月间，被告人黎建成多次通过微信向他人介绍该团伙销售药物的使用方法、使用效果。12月份的一天，黎建成在与微信备注名为“左勇”的网友聊天过程中，明知对方正在对他人使用药物、可能实施强奸等犯罪行为，仍告知其药物有失忆效果、不会醒，并鼓励其把握机会。6.2017年12月间，被告人雷传能多次通过微信向他人介绍该团伙销售药物的使用方法、使用效果。12月份的一天，雷传能在与刘元明聊天过程中，明知对方正在对他人使用药物、可能实施强奸等犯罪行为，仍对其进行指导，告知其药物的使用方法、效果；12月份的一天，雷传能在与微信备注名为“黄麒锦”的网友聊天过程中，明知对方正在对他人使用药物、可能实施强奸等犯罪行为，仍对其进行指导，告知其对服药后出现的昏睡太久等明显副作用不用担心、恢复记忆后不要碰被害人以免麻烦等注意事项。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证、认证的被告人杨再龙、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能的供述和辩解，证人缪晓元、李某等人的证言，微信聊天记录、使用介绍电子文档电子数据等证据证实。三、其他事实2017年12月28日，公安机关在被告人杨再龙、何小东租赁的上述仓库内查获大量白色粉末、透明液体等原材料，以及“东京热”、“痒”等成品若干。经鉴定，上述物品中分别检出东莨菪碱、氯硝西泮、氟哌啶醇、氯氮平、阿司匹林等成分。经认定，上述物品均应按假药论处；另有部分片剂检出硝甲西泮成分，该成分被列入第二类精神药品品种目录。2017年12月28日，被告人杨再龙、张振刚、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能、吴华斌、何小东在广东省东莞市厚街镇被公安机关抓获归案。上列被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证、认证的被告人杨再龙、张振刚、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能、吴华斌、何小东的供述和辩解，案发经过、抓获经过、扣押清单、刑事判决书、户籍信息等书证，鉴定意见等证据证实。原审判决认为，被告人杨再龙、张振刚、吴华斌生产、销售假药，有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能销售假药，其行为均已构成销售假药罪。被告人何小东生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人杨再龙、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能向他人传授犯罪方法，其行为均已构成传授犯罪方法罪。被告人杨再龙、张振刚与被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能、吴华斌实施销售假药的行为，分别构成共同犯罪。被告人杨再龙与被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能实施传授犯罪方法的行为，分别构成共同犯罪。被告人何小东、吴华斌共同实施生产假药的行为，系共同犯罪。被告人杨再龙、张振刚在共同犯罪行为中起主要作用，系主犯；被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能在共同犯罪行为中起次要、辅助作用，系从犯，均依法从轻处罚。被告人何小东在共同犯罪行为中起主要作用，系主犯。被告人吴华斌在共同犯罪行为中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人杨再龙、冉威、江鹏曾因故意犯罪被判刑，刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨再龙、段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨秀龙实施部分犯罪事实时未满十八周岁，对该部分犯罪事实,依法从轻处罚。上列被告人到案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二百九十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人杨再龙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十五万元；犯传授犯罪方法罪、判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元。被告人张振刚犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十五万元。被告人段浪浪犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；犯传授犯罪方法罪、判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元。被告人杨秀龙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万五千元；犯传授犯罪方法罪、判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万五千元。被告人冉威犯销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万五千元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年一个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元。被告人冉熊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万五千元；犯传授犯罪方法罪、判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三万五千元。被告人黄海标犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人江鹏犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。被告人黎建成犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。被告人雷传能犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯传授犯罪方法罪、判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。被告人吴华斌犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。被告人何小东犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十六万元。二、追缴被告人杨再龙、张振刚违法所得共计人民币460246元，责令被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能、吴华斌在其销售金额范围内与被告人杨再龙、张振刚共同承担相应的退缴责任；追缴被告人杨再龙违法所得人民币38800元；追缴被告人何小东违法所得人民币72882元，予以没收，上缴国库。上诉人杨再龙及其辩护人提出，1.原审判决认定杨再龙销售金额有误；2.杨再龙没有传授犯罪方法的主观故意，其所提供的只是药物的使用方法，不是向他人传授犯罪方法，不构成传授犯罪方法罪；3.应认定杨再龙坦白并从轻处罚。上诉人吴华斌及其辩护人提出，吴华斌是从犯，建议二审对其适用缓刑。上诉人杨秀龙及其辩护人提出，1杨秀龙不存在向他人传授具体犯罪方法的行为，不构成传授犯罪方法罪；2.量刑过重。江苏省南京市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经庭审质证、认证的证据予以证实。各上诉人及其辩护人在本院审理期间，未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉意见和辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人杨再龙及其辩护人提出认定杨再龙销售金额有误、对杨再龙从轻处罚的相关意见，经查，原审判决认定的杨再龙销售金额有各被告人的供述、相关证人证言、房屋租赁合同、销售记录结算清单电子数据等证据证实，足以认定；原审判决已认定杨再龙坦白并从轻处罚。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨再龙、杨秀龙及其辩护人提出二人的行为不构成传授犯罪方法罪的相关意见，经查，在案证据证实，杨再龙、杨秀龙等人明知他人欲实施强奸等犯罪，而向其销售昏迷、催情药物并指导使用方法，其行为符合传授犯罪方法罪特征，应当以传授犯罪方法罪定罪处罚。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴华斌及其辩护人提出吴华斌是从犯应对其适用缓刑的相关意见，经查，原审判决已认定吴华斌为从犯并对其减轻处罚，二审改判缓刑依据不充分。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨秀龙及其辩护人提出量刑过重的上诉理由，经查，原审判决综合杨秀龙的罪行及其具有的从犯、坦白等情节以及数罪并罚情况，对杨秀龙的量刑在法定幅度范围内，并无不当。该意见不能成立，本院不予采纳。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）杨再龙、吴华斌和原审被告人张振刚生产、销售假药，情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。上诉人（原审被告人）杨秀龙和原审被告人段浪浪、冉威、冉熊、黄海标、江鹏、黎建成、雷传能销售假药，其行为均已构成销售假药罪。原审被告人何小东生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人（原审被告人）杨再龙和原审被告人段浪浪、杨秀龙、冉威、冉熊、黎建成、雷传能向他人传授犯罪的方法，其行为均已构成传授犯罪方法罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十二月三十一日书记员 孟鑫鑫