湖南省临武县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1025民初1721号 原告（并案被告）：王亚民，男，1986年12月13日出生，汉族，住湖南省临武县。 被告（并案原告）：李得发，男，1974年10月10日出生，汉族，湖南省临武县城市花园4栋2单元1601室。 原告王亚民与被告李得发劳动争议一案,本院于2019年12月13日立案受理。同月18日,本院又受理了原告李得发与被告王亚民劳动争议一案,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条的规定,将两案并案审理,并依法适用简易程序,于2019年12月30日公开开庭进行了审理。当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王亚民向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方的劳动关系；2.判令李得发支付：①、工伤医疗费3285.63元；②、住院伙食补助费5天×100元×70%=350元；③、住院护理费：5天×167元=835元；④、劳动能力鉴定费、鉴定检查费400元，以及工伤认定和劳动能力鉴定所产生的多次往返交通费共计1000元；⑤、停工留薪期工资12个月×4200元=50400元；⑥、经济补偿金1.5个月×4200元=6300元；⑦、一次性伤残补助金（10级）7个月×4200元=29400元；⑧、一次性伤残就业补助金（10级）6个月×4200元=25200元；⑨、一次性工伤医疗补助金（10级）6个月×4200元=25200元；⑩、因没有签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资，即14个月的双倍工资共计4200×13×2=109200元。以上共计251570.63元。事实和理由：首先，李得发未依法为王亚民缴纳社会保险费，现依法提出解除劳动合同。王亚民于2017年10月底与临武县山海大酒店（以下简称“山海大酒店”）法定代表人李得发约定以工资4200元／月入聘酒店工作，就职房厨师岗位。在工作期间，酒店并未与王亚民签订任何劳动合同，也未缴纳过社会保险费。2017年12月29日，酒店承接了50桌大型酒席，王亚民在岗位中因工作原因受伤，后送郴州市第一人民医院临武县人民医院治疗，经诊断为胸椎棘突骨折，住院治疗5天，于2018年1月7日出院后继续巩固治疗。同年2月7日经临武县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“临武仲裁委”）裁决了受伤时存在事实劳动关系。同年12月4日经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，作出了郴人社工伤认字(2018)D97号认定工伤决定书，李得发不服认定决定，行政诉讼至桂阳县人民法院。2019年3月20日，桂阳县人民法院作出(2019)湘1021行初25号判决书，驳回了李得发的诉讼请求。李得发不服判决，上诉至郴州市中级人民法院，同年6月24日郴州市中级人民法院作出了(2019)湘10行终66号判决书，驳回了李得发的上诉请求，维持原判。同年8月1日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，李得发不服鉴定结论，向湖南省劳动能力鉴定处申请再次鉴定，同年11月5日湖南省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，同样鉴定结论为十级伤残。在王亚民作完工伤认定、劳动能力初次鉴定结束后，原山海大酒店法定代表人、个体经营者李得发，为了逃避其应承担的法律责任而注销了其个体工商户。王亚民多次找李得发调解赔偿各项待遇，李得发拒绝赔偿，至今未果。2019年9月王亚民申请了劳动仲裁，同年12月6日临武仲裁委作出了裁决，而劳动仲裁认定事实不清，适用法律错误，王亚民不服裁决。 而根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》：第四十三条，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第四十六条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。以及根据《民法通则第》第二十九条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。 综上所述，王亚民根据《劳动合同法》、《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律规定，为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院依法公正判决。 李得发辩称：1、王亚民不存在工伤，无需支付住院伙食费、劳动能力鉴定费、鉴定检查费、交通费、医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金；2、支付经济补偿金没有法律依据；3、支付双倍工资没有事实和法律依据。 李得发向本院提出诉讼请求（同为并案的答辩意见）：1.判令无须支付住院伙食费50元；2.判令无须支付劳动能力鉴定费、鉴定检查费、交通费、医疗费共计2494.85元；3.判令无须支付停工留薪期工资2个月8050元；4.判令无须支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金19个月共计76475元；5.判令无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资一个月4050元；6.本案诉讼费由王亚民承担。事实和理由：李得发与王亚民之间的劳动争议纠纷，经临武仲裁委受理、审查，做出了的临劳人仲案（2019）第58号仲裁裁决书。李得发认为，仲裁?裁决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。 一、王亚民不存在工伤，无需支付住院伙食费、劳动能力鉴定费、鉴定检查费、交通费、医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。 1、王亚民不是在工作时间、工作岗位和由于工作原因受伤。王亚民在工伤认定阶段提交的仲裁申请书自认其受伤时间为2017年12月28日，且在工伤认定阶段王亚民自己提交录音中承认了在2017年12月29日是休息并未上班的事实，因此王亚民并非是在工作时间和工作场所，因工作原因受到意外伤害，王亚民受伤并非工伤。故无需支付住院伙食费、劳动能力鉴定费、鉴定检查费、交通费、医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。 2、仲裁裁决认定停工留薪期2个月，认定过长，仲裁裁决中认定了“申请人（即王亚民）出院时主治医生并不觉得申请人需要卧床休息或者暂停原工作接受治疗”，却又确认2个月的停工留薪期，明显自相矛盾。而且王亚民受伤出院后就去了其他地方上班，不存在2个月的停工留薪期，李得发无需支付停工留薪期工资。 二、仲裁裁决李得发向王亚民支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，明显缺乏事实依据与法律依据。王亚民在入职时隐瞒真实姓名，以王小民的名字到李得发处工作，李得发一直无法核实其真实的信息，未签订书面劳动合同不能归责于李得发，无需支付书而劳动合同的双倍工资差额。 三、仲裁裁决按照4050元／月的平均工资计算双倍工资差额、停工留?薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等，适用法律错误。 仲裁裁决根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定来计算被告的平均工资系适用法律错误，王亚民并非农民工。另外王亚民系从事住宿和餐饮业的城镇私营单位，应当按照湖南省统计局2018年5月18日发布的《2017年城镇私营单位从业人员年平均工资》的标准计算平均工资，2017年湖南省住宿和餐饮业的私营单位从业人员平均工资为29043元，故计算平均工资应当以2420.25元／月为宜。 综上所述，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持以上诉求。 王亚民辩称：1、王亚民在仲裁申请书所述受伤时间2017年12月28日是笔误，这已经在工伤认定申请书中及时更正，而且在工伤认定、一审二审时予以更正；2、李得发提交的录音证据中2017年12月29日休息并未上班是歪曲事实的说法；3、王亚民出院后继续治疗和休息且不能从事原工作是实际情况，停工留薪期应该计算12个月；4、李得发所称王亚民入职时隐瞒真实姓名是歪曲事实的说法；5、口头约定月工资为4200元，实际发放的也是4200元；6、王亚民的工资不应按照2017年城镇私营单位从业人员年平均工资》的标准计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对王亚民提交的身份证复印件，企业注册登记资料及注销资料，临劳仲字（2017）第25号仲裁裁决书，住院病历、疾病诊断书，工伤认定决定书，一审、二审判决书，两次劳动能力鉴定结论书，鉴定费发票（两张计400元），医疗费票据（含门诊收费票据两张，共计四张计1994.85元），工资发放收据，八一酒店员工档案和李得发提交的身份证复印件，临劳仲案字（2019）第58号仲裁裁决书，经审查，符合证据的法定要件，本院予以采信,并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、对王亚民提交的医疗费票据、门诊处方笺（共计16张）、加油发票和通话录音中的视频截图、原始考勤表，因无其他证据证实其间的关联性，故本院依法不予认证； 2、对李得发提交的王亚民原向仲裁机构提交的“劳动仲裁申请书”、“2017年城镇私营单位从业人员年平均工作”和证人证言，经核，不符合证据的法定要件，本院不予认证； 3、王亚民、李得发均提交的三份“考勤表”，除姓名“王亚民”或不同外，其他内容均相同。经开庭核查，“王小民”和“王亚民”实际上就是一个人，即本案中的王亚民。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月28日，王亚民开始在原山海大酒店从事厨师岗位，但双方未签订书面劳动合同，山海大酒店也未缴纳工伤保险。同年12月29日，王亚民在劳动时受伤，后于2018年1月2日始住院治疗5天，共自行支付医疗费1994.85元。出院诊断为：1、T2棘突骨；2、C6-T4棘间、棘上韧带及周围软组织损伤。出院医嘱为：1、继续巩固治疗，注意休息，避免负重体力活。定期复查（1月、3月）了解骨折愈合情况；2、如有不适，随诊。后王亚民向临武仲裁委申请仲裁，请求确认劳动关系。该委于2018年2月7日作出临劳仲案字（2017）第25号仲裁裁决书，其中载明：王亚民与山海大酒店2017年10月28日至王亚民受伤时事实劳动关系存在。后双方均未在法定期限内提起诉讼。现该仲裁裁决书已发生法律效力。 2018年2月，王亚民向郴州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年12月4日作出了郴人社工伤认字(2018)D97号认定工伤决定书，其中载明：王亚民是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，属于工伤认定范围，现决定予以认定为工伤。后山海大酒店不服工伤决定书而向法院提起行政诉讼，桂阳县人民法院于2019年3月20日作出(2019)湘1021行初25号行政判决书，驳回了山海大酒店的诉讼请求。李得发不服判决，上诉至郴州市中级人民法院，同年6月24日郴州市中级人民法院作出了(2019)湘10行终66号行政判决书，驳回了上诉，维持了原判。同年8月1日经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，山海大酒店不服鉴定结论，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，同年11月5日该委作出了省劳鉴2019年19010506号再次鉴定结论：伤残拾级。 山海大酒店于2016年10月10日经工商部门核准登记为个人经营企业，经营者系本案当事人李得发。该企业于2019年8月27日注销登记。同年9月王亚民以李得发个人为被申请人向临武仲裁委申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1.解除双方的劳动关系；2.由李得发支付工伤医疗费3285.63元，住院伙食补助费350元，护理费835元，劳动能力鉴定费、鉴定检查费400元、工伤认定和劳动能力鉴定所产生的多次往返交通费共计900元，停工留薪期工资12个月50400元，经济补偿金1个月4200元，一次性伤残补助金7个月29400元，一次性伤残就业补助金6个月25200元，一次性工伤医疗补助金6个月25200元；3.未签订书面劳动合同的二倍工资14个月117600元。同年12月6日临武仲裁委作出了临劳仲案字（2017）第58号仲裁裁决书。后王亚民与李得发均不服，先后向法院提起诉讼。本院依法并案审理。 另经核算，王亚民的实际月工资平均为4025元。2017年12月30日后，王亚民便未在山海大酒店实际工作。 本院认为，王亚民在工作中遭受事故伤害，且经有关部门认定为工伤拾级伤残，依法可享受各项工伤保险待遇。本案中，用人单位原山海大酒店未为职工缴纳工伤保险费，已违反了有关法律强制性规定，则必须承担相关的义务。另据查，山海大酒店已注销登记，故王亚民要求原山海大酒店的经营者李得发承担相关义务的诉讼请求，因有事实和法律依据，本院予以支持。至于具体的请求事项，本院评判如下： 一、解除双方的劳动关系。因用人单位原山海大酒店违反了有关法律强制性规定，且已注销，另王亚民自2017年12月30日后便未在山海大酒店实际工作。现王亚民要求解除，符合法律规定，本院予以支持； 二、李得发应承担的义务： 1、工伤医疗费。经审查，王亚民住院治疗5天，对自行支付的医疗费1994.85元予以确认，对请求中超出的部分，因无法核定，本院不予支持； 2、住院伙食补助费350元。经审查，符合有关规定，本院予以确认； 3、住院护理费。因无特别护理的医嘱，本院不予支持； 4、劳动能力鉴定费、鉴定检查费400元。依法予以确认；工伤认定和劳动能力鉴定所产生的往返交通费，因无确实的证据予以佐证，本院考虑实际情况酌情支持200元，对请求中超出的部分，本院不予支持； 5、停工留薪期工资。临武仲裁委基于医嘱，考虑停工留薪期为2个月，符合客观事实，故本院核定停工留薪期工资为2个月×4025元=8050元。对请求中超出的部分，本院不予支持； 6、经济补偿金。根据王亚民实际工作时间，依法应支付半个月工资的经济补偿，即0.5个月×4025元=2012.5元。对请求中超出的部分，本院不予支持； 7、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。因王亚民系工伤拾级伤残，故依法分别核算为7个月×4025元=28175元，6个月×4025元=24150元，6个月×4025元=24150元。对请求中超出的部分，本院不予支持； 8、因没有签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资。因王亚民实际工作两个月，故依法核算为1个月×4025元=4025元。对请求中超出的部分，本院不予支持。 以上八项共计93507.35元。 对于李得发提出的答辩意见和诉讼请求，因与查明的事实不符，且于法无据，故本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》二十六条、四十四条、四十六条、四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第二十六条、三十条、三十三条、三十七条、四十三条、六十二条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告（并案被告）王亚民与被告（并案原告）李得发间的劳动关系； 二、限被告（并案原告）李得发于本判决发生法律效力后十日内支付原告（并案被告）王亚民各类款项共计93507.35元； 三、驳回原告（并案被告）王亚民的其他诉讼请求； 四、驳回被告（并案原告）李得发的全部诉讼请求。 如果被告（并案原告）李得发未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告王亚民与被告李得发劳动争议一案受理费10元，减半收取5元，诉讼保全申请费1778元，合计1783元，由被告李得发负担。 并案原告李得发与并案被告王亚民劳动争议一案受理费10元，减半收取5元，由并案原告李得发负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  文拥军 二〇一九年十二月三十日 法官助理王小雅 书记员郭周艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《工伤保险条例》 第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第四十三条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。 用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。 企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十九条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。 陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。