河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3725号 上诉人（原审原告）：钱军绪，男，1965年10月5日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：王子洁，河北鼎研晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯立珍，河北鼎研晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赣阳建工集团有限公司，住所地江西省南昌市洪都北大道299号高能首座21层。 法定代表人：黄永华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王沭鑫，河北明喆信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：元琛辉，河北明喆信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈景霖，男，1993年11月1日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：王沭鑫，河北明喆信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：元琛辉，河北明喆信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张慧，男，1977年12月17日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 原审第三人：吕军，男，1969年2月23日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 上诉人钱军绪因与被上诉人赣阳建工集团有限公司、陈景霖、张慧、原审第三人吕军劳务合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱军绪及委托诉讼代理人王子洁、侯立珍、被上诉人赣阳建工集团有限公司的委托诉讼代理人王沭鑫、陈景霖的委托诉讼代理人王沭鑫到庭参加诉讼。被上诉人张慧、原审第三人吕军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱军绪上诉请求：请求邢台市中级人民法院撤销该判决，依法改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由：一、一审法院对“零工签证单上的用工”不予认可，系认定事实错误。2018年9月16日，上诉人进场时，是唯一干活的，2018年12月20日，离场时，还是唯一干活的。零工单上的活，不仅是这个工地需要干的，而是所有的工地都不可缺少的工作内容。这些工作又不包含在工程量清单范围之内。这些工作，显然只能由且也只能由上诉人来完成。一审法院不认可，显属错误。二、一审法院依据“鉴定结果”确定劳务费用，与事实不符。我们自2018年9月16日入场，2018年12月20日离场，长达三个月，19个人干活，每个工以280元计，96天，仅工时费也50万余元，不包括我们的来回路费，日常开销。劳务费是双方协商后确定的。一审法院依据“鉴定结果”确定劳务费用，对上诉人显属不公平，也违反了建筑施工合同相关法律和司法解释的规定。三、我们的窝工损失是由被上诉人的违法行为直接引起的，由此造成的损失，被上诉人应予承担。由于被上诉人手续不齐全，未取得建设施工许可证，导致停工，应被上诉人的要求，才使我们到2019年3月从工地撤回。该损失是由被上诉人的违法行为直接引起的。由被上诉人承担我们的损失，完全有事实与法律依据。请求上级人民法院，依据上述事实依法改判。 赣阳建工集团有限公司、陈景霖答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。其超支付的关于周同发的4800元对应的4523.82元应予以扣除。 张慧未到庭，未提交书面答辩状。 吕军未到庭，未提交书面答辩状。 钱军绪向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付拖欠原告的劳务费共计393400元并赔偿损失89300元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月18日江西凌越建设工程有限公司与被告张慧签订《扩大劳务承包合同》，约定工程承包范围世纪豪庭一期3#，4#，7#-11#的钢筋、木工、泥工、架子工、机械的工程，2018年10月11日，赣阳建工集团中北世纪豪庭项目部与被告张慧达成《补充协议》，由于总承包单位更换为被告赣阳建工集团有限公司，又将2018年9月18日被告张慧签订的《扩大劳务承包合同》甲方变更为赣阳建工集团中北世纪豪庭项目部，其他内容为原合同内容。2018年9月开始，被告张慧将合同涉及工程分包给原告钱军绪，原告带领班组进入工地施工，2019年3月7日，按照项目部通知原告带领的班组停止施工，从工地撤走。庭审中，原告提交了工程量清单、零工签证单等证据证明原告施工的总量及工程单价标准，被告提交了监理通知回复单等证据，用以证明原告施工错误对被告造成损失，对此，原、被告各方对工程价格及整改期间施工费产生争议，被告赣阳建工集团有限公司于2019年7月8日申请对涉案的工程价格、整改期间施工费进行鉴定，经本院依法委托，选取河北卓勤工程咨询有限公司进行鉴定，2019年7月31日，原、被告及鉴定机构共同对施工的工程进行了现场勘查、测量，对现场勘查记录签字认可，经鉴定机构鉴定，出具冀卓咨（2019）159号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为1、赣阳建工集团有限公司与张慧之间的劳务工程价格为152610.61元；2、整改期间施工费款项工程造价为196715.63元。被告赣阳建工集团有限公司垫付鉴定费10000元。一审法院认为，建设工程的承包人不得将工程分包给不具备相应资格的单位，禁止分包单位再分包，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告赣阳建工集团有限公司与被告张慧之间的《扩大劳务承包合同》，因被告张慧不具备相关资质，故该合同因违反法律规定而无效，被告张慧又将涉案工程违法分包给原告，原告实际进行了施工，因合同无效的影响以及涉案工程还未经验收合格，原告主张按照合同约定及工程量清单计算工程价款的主张不予采纳，本案审理鉴定过程中，经原、被告及第三方鉴定机构共同进行现场勘查后，对进行鉴定的工程视为被告认可施工工程的质量合格，经鉴定涉案的工程价款为152610.61元，该部分施工工程虽然以被告张慧名义签订合同，但原告为实际施工人，被告张慧应当按照鉴定价款数额向原告支付款项，因被告赣阳建工集团有限公司将涉案工程分包给没有合法资质的张慧，本案涉案的大部分款项为农民工的劳务费用，参照《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》及依据相关法律规定，被告赣阳建工集团有限公司作为违法分包人，应对违法分包工程涉案的款项152610.61元承担连带责任。被告赣阳建工集团有限公司申请鉴定的整改期间施工费为196715.63元，该主张属于违约责任的一种，且该主张可以独立成立诉讼，因被告赣阳建工集团有限公司在本案诉讼中未提出反诉，针对该鉴定被告需整改损失部分，本院不予处理，被告赣阳建工集团有限公司、张慧可另行提起诉讼。原告主张的损失，未向本院提供相关证据予以证明，本院对此依法不予支持。被告张慧经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案适用缺席。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张慧于本判决生效后七日内给付原告钱军绪152610.61元；被告赣阳建工集团有限公司对上述债务承担连带付款责任。二、驳回原告钱军绪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7200元，减半收取计3600元，由被告赣阳建工集团有限公司、张慧连带负担3353元，由原告钱军绪负担247元；鉴定费10000元，由原告负担5000元，被告赣阳建工集团有限公司、张慧连带负担5000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，钱军绪提交的12张零工签证单（价款共计164200元）上均有时任赣阳建工世纪豪庭项目经理吕军签字。张慧劳务对工程量清单中3、4#楼塔吊钢筋绑扎一项的工程量由周同发承包，该项工程量的价款为4800元，在冀卓咨（2019）159号《工程造价鉴定意见书》中对应的鉴定意见为4523.82元。赣阳建工集团有限公司称，陈景霖是其公司的员工，受公司指派具体负责赣阳建工世纪豪庭项目。2019年11月22日吕军出具书面说明，内容为：关于张慧劳务队工程量清单与零工签证单所工作内容没一点重突，零工签证单是现场实际零星用工，工程量清单是实际现场计量用工，所以工程量清单不包含零工签证单用工。吕军承认钱军绪提交的12张零工签证单上的签字是其本人所书写。 本院认为，赣阳建工集团有限公司将涉案工程分包给没有合法资质的张慧，而张慧又将该工程分包给钱军绪，钱军绪实际进行了施工，本案拖欠的施工费大部分款项为农民工的劳务费用，应予以给付。由于赣阳建工集团有限公司违法将涉案工程分包给没有合法资质的张慧，对涉案拖欠的工程款应承担连带责任。对于张慧劳务对工程量清单的工程款数额，一审法院依据冀卓咨（2019）159号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见确定劳务费并无不当。但张慧劳务对工程量清单中3、4#楼塔吊钢筋绑扎一项的工程量由案外人周同发承包，对该项的工程款应予以扣除，即：张慧劳务对工程量清单的工程款应为148086.79元（152610.61元－4523.82元）。对于钱军绪提交的12张零工签证单（价款共计164200元），吕军作为赣阳建工世纪豪庭原项目经理，其在零工签证单上签字是履行工作职责，系职务行为，依法应由赣阳建工集团有限公司承担责任。上诉人钱军绪主张的窝工损失，未提供证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下： 一、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1542号民事判第一项为：张慧于本判决生效后七日内给付钱军绪148086.79元；赣阳建工集团有限公司对上述债务承担连带付款责任。 二、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初1542号民事判第二项。 三、赣阳建工集团有限公司本判决生效后七日内给付钱军绪164200元。 四、驳回钱军绪的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7200元，减半收取计3600元，由赣阳建工集团有限公司、张慧连带负担3353元，由钱军绪负担247元；鉴定费10000元，由钱军绪负担5000元，赣阳建工集团有限公司、张慧连带负担5000元；二审案件受理费7500元，由钱军绪负担2648元，赣阳建工集团有限公司负担4852元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁国彬 审 判 员 张庆格 审 判 员 张志春 二〇一九年十二月十六日 法官助理 王 雷 书 记 员 邱 岳