浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2111号 上诉人（原审被告）：周芝润，男，1994年11月21日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：周焕满，浙江神仙居律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱勇诚，男，1981年7月4日出生，汉族，住仙居县。 上诉人周芝润因健康权纠纷一案，不服仙居县人民法院(2019)浙1024民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于同年12月12日公开开庭进行了审理。因朱福友于2019年7月23日死亡，朱福友的儿子朱勇诚于2019年9月9日申请作为继承人参加诉讼，朱福友的其余第一顺位继承人同时放弃参加诉讼。2019年9月10日，本院通知朱勇诚作为本案的被上诉人参加诉讼。上诉人周芝润的委托诉讼代理人周焕满、被上诉人朱勇诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周芝润上诉请求：撤销仙居县人民法院(2019)浙1024民初1529号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：（一）一审法院用公告送达法律文书，程序不符合法律规定。根据相关法律法规规定，邮寄送达等方式不能送达的情况下，才能采用公告送达。周芝润家庭住址明确，有时即使周芝润不在家，父母一直都在家，其诉讼材料完全可以通过周芝润父母接收，现一审采用公告送达诉讼材料，又没有在周芝润家门口张贴公告，造成周芝润不知何时开庭，剥夺了周芝润答辩等诉讼权利。（二）一审法院按照仙居公安局交警大队所作事故责任书认定由周芝润承担事故全部责任，认定事实错误。本案交通事故是一果多因造成，周芝润沿临溪路自北向南行使时，因路对面有一辆汽车自南往北行使并开着远光灯，导致周芝润无法看清道路，这是发生事故原因之一。同时，本案朱福友交通意识淡薄，不仅发生过多次交通事故，且本次又是横穿公路才与周芝润电动车相碰撞。因此，本次事故应由朱福友承担主要责任，周芝润承担次要责任。（三）本案事故发生后，因朱福友已是74岁高龄，且自身又患多种严重疾病，在住院治疗期间，所医治费用主要是治疗自身疾病，并不是交通事故外伤治疗的费用。因此，对朱福友一审提交的医疗费用依法必须要进行司法鉴定，确认其医疗费用与本次事故的因果关系，并对用药合理性进行审查。但本案由于一审法院采用公告送达开庭传票，剥夺了周芝润答辩应诉的权利，导致周芝润不能申请司法鉴定，一审法院又没有依职权进行司法鉴定。一审法院判决周芝润承担朱福友治疗与交通事故外伤无关治疗费用，明显不公。 朱勇诚辩称，周芝润是为了逃避法律责任，故意避而不见才导致一审法院无法以其他方式送达。交通事故的认定是完全正确的，一审法院据此判决由周芝润承担全部赔偿责任正确。朱福友的医疗费都是为了治疗本次事故造成的伤害，周芝润为了逃避法律责任，未能在举证期限内剔除医疗费鉴定，应当承担不利后果。周芝润的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 朱福友向一审法院起诉请求：1.周芝润向朱福友赔偿各项损失共计273457.93元（要求保留后续治疗费、残疾赔偿金、护理费等的诉权）；2.本案的诉讼费用由周芝润负担。 一审法院认定事实：2018年7月21日19时14分许，周芝润驾驶电动二轮车沿仙居县周岩头临溪路自北向南行驶至三中老大门前路段时，与同向行走的行人朱福友发生碰撞，造成朱福友受伤的交通事故。经仙居县公安局交通警察大队认定，周芝润负事故的全部责任，朱福友不负事故责任。周芝润不服该事故责任认定，提起复核申请，台州市公安局交通警察局作出《道路交通事故复核结论》，维持原道路交通事故认定。朱福友受伤后在仙居县人民医院、台州医院、仙居县中医院等接受治疗，其中住院治疗共计183天，其中ICU治疗45天。事故发生后，周芝润已经支付10000元。 根据相关规定及朱福友的诉讼请求，截至2019年1月21日朱福友合理损失为：医疗费201578.93元，住院伙食补助费4140元（138天×30元/天），护理费33306元（183天×182元/天），营养费酌情1000元，交通费酌情3000元，共计243024.93元。扣除周芝润已支付的10000元，尚欠233024.93元。 一审法院认为：本案系道路交通事故损害赔偿纠纷，过错方应根据事故责任，承担民事赔偿责任。公安交通管理部门对本案事故责任的认定准确，予以确认。周芝润负事故的全部责任，应承担完全的民事赔偿责任。朱福友住院期间共有45天在ICU治疗，该45天的住院伙食费不予支持，但根据医疗证明书记载，朱福友仍需陪人一位，故对护理费予以支持。朱福友主张生活服务陪护费、住宿费无据，不予支持。朱福友后续的医疗费、残疾赔偿金、护理费等，待实际发生及鉴定后可另行主张。朱福友合理的诉讼请求，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周芝润自本判决生效之日起十五日内赔偿朱福友各项经济损失共计233024.93元；二、驳回朱福友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1767元，由周芝润负担1565元，由朱福友负担202元。 本院二审期间，周芝润提交了如下证据： 1.浙江中和司鉴[2019]病鉴字第123号司法鉴定意见书，拟证明朱福友的自身因素与交通事故所导致损伤在朱福友死亡结果中为同等作用，朱福友应当对自身的损害承担同等责任。 2.朱福友2017年的MR检查报告单、2016年的CT检查报告单各一份，拟证明朱福友在事故前身体就不好，要求对医疗费进行合理性鉴定。 3.2019年11月21日仙居县公安局仙公（交）传唤字[2019]50805号传唤证，显示仙居县公安局传唤涉嫌交通肇事罪的犯罪嫌疑人周芝润接受讯问，拟证明本案民事赔偿应当等刑事案件处理完毕后再审理。 朱勇诚质证称：证据1，交通事故认定书已认定对方负全责，鉴定意见书只能证明周芝润对朱福友死亡的参与度，而与朱福友在世时的民事判决不冲突。证据2，朱福友年老检查身体是很正常的，医疗费应当按照交通事故责任认定书的认定全额支付。证据3，仙居交警大队通知过朱勇诚，周芝润被公安部门立案侦查的事实是真实的。 本院认证意见：证据1的认证涉及本案争议焦点，于下文本院认为部分阐述。证据2无仙居县人民医院的印章，又系打印件，真实性无法确认，本院不予采信。周芝润提交证据3的证明目的是本案应当等刑事处理完毕后再予审理，但本案民事赔偿并未请求精神损害抚慰金，刑事处理结果不影响本案民事赔偿数额，该证据与本案缺乏关联性，故不予认定。 经周芝润申请，本院就朱福友201578.93元医疗费的合理性对外委托鉴定。杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓[2019]文审第102号鉴定意见：“根据所送资料，随案移送的被鉴定人朱福友医疗费用，门诊收费票据共计25张（2018年7月21日22张，7月22日3张）、浙江增值税普通发票2张（2018年8月24日、8月31日各1张）所记载医疗费，属基本合理；在2018年7月22日至10月25日住院期间，除少数检验项目外（住院费用清单中序号为111、151、152、153、154、155、156），其余住院医疗费属基本合理；在2018年10月25日至2019年1月21日住院期间，除少数用药（住院费用清单中序号为136、137、138）外，其余住院医疗费属基本合理。”周芝润质证称：对鉴定程序无异议，但鉴定机构未进行仔细审查，没有剔除治疗××等与交通事故无关的用药。朱勇诚质证称：鉴定机构是通过机器选取，鉴定意见合法正确。本院认证意见：杭州明皓[2019]文审第102号鉴定意见是由本院依法对外委托鉴定机构作出的鉴定意见，予以认定。 朱勇诚没有提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定：二审中，周芝润确认手机号码130××××5827一直在使用，并确认居住地址为仙居县，未曾搬迁。 根据杭州明皓[2019]文审第102号鉴定意见，朱福友医疗费中有1118.76元为不合理费用。 本院认为，本案二审争议焦点在于：（一）一审法院公告送达法律文书是否合法；（二）周芝润应当承担的赔偿责任； 关于一审法院公告送达法律文书是否合法。本案一审立案后，一审法院送达人员于2019年4月22日、4月23日、4月24日致电周芝润（号码130××××5827）向其送达传票、起诉状副本等法律文书，但都显示关机。周芝润认为一审法院未能上门送达，但实际情况是送达人员于2019年4月22日、4月23日到仙居县上门送达法律文书，均无人在家。后送达人员根据民事诉讼法第九十二条的规定，在上述方式无法送达的情况下，在当地宣传栏张贴了公告以公告送达，程序合法。周芝润认为一审公告送达违反程序的理由不能成立。 关于周芝润应当承担的赔偿责任。本案事故发生后，仙居县公安局交通警察大队已经依职权作出仙公交认字[2018]第59号道路交通事故认定书，认定周芝润负事故全部责任。经周芝润申请，台州市公安局进行复核，后维持了该事故认定书的结论。一审法院据此认定周芝润应当承担本案事故的全部赔偿责任正确。周芝润认为朱福友本身有多种疾病，二审提交的浙江中和司鉴[2019]病鉴字第123号司法鉴定意见书可以证明朱福友的自身因素与交通事故所导致损伤在朱福友死亡结果中为同等作用，朱福友应当自负同等赔偿责任。对此，本院不予认同。首先，该鉴定意见是仙居县公安局交通警察大队因朱福友死亡，就朱福友死亡原因、因果关系对外委托的鉴定，但本案起诉时朱福友尚未死亡。其次，侵权民事责任是一种事后补救性质的责任，一般遵循“填平”原则，对于侵权行为造成的全部损害后果，侵权人都应当承担赔偿责任。侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”只有在被侵权人存在过错的情形下，才能减轻侵权人的责任。本案中，虽然朱福友年老后的身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，并无法律上的因果关系。朱福友不应因个人体质状况对交通事故导致的损害存在一定影响而自负相应责任。该鉴定意见与本案缺乏关联性，故不予认定。至于赔偿范围，根据杭州明皓[2019]文审第102号鉴定意见，朱福友医疗费中1118.76元为不合理费用，应当由朱福友自行负担。周芝润应当承担朱福友231906.17元的赔偿责任。 综上所述，因出现新的证据，周芝润的上诉请求部分成立，应予相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销仙居县人民法院（2019）浙1024民初1529号民事判决； 二、上诉人周芝润自本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人朱勇诚各项经济损失共计231906.17元； 三、驳回被上诉人朱勇诚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1767元，由周芝润负担1565元，朱勇诚负担202元；二审案件受理费1565元，鉴定费用700元，共计2265元，由周芝润负担2254元，由朱勇诚负担11元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢益民 审 判 员 吴 谦 审 判 员 邬卫国 二〇一九年十二月二十四日 代书记员 严 凌 -8- -9-