四川省成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0104刑初605号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。 被告人徐仲钦，男，1974年2月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省仁寿县黑龙滩镇茶山××××组。2018年11月13日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现被羁押于成都市看守所。 辩护人江丹，四川川达律师事务所律师。 被告人魏开贵，男，1990年11月2日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省资中县。2018年11月13日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现被羁押于成都市看守所。 辩护人朱伟，四川川达律师事务所律师。 成都市锦江区人民检察院于2019年8月12日以成锦检公诉刑诉[2019]541号起诉书指控被告人徐仲钦、魏开贵犯非法经营罪，向本院提起公诉,2019年12月9日以成锦检公诉刑变诉[2019]12号变更起诉决定书对部分指控事实进行变更。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李开磊出庭支持公诉，被告人徐仲钦及其辩护人江丹，被告人魏开贵及其辩护人朱伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市锦江区人民检察院指控，从2018年4月开始，被告人徐仲钦接受他人安排，驾驶一辆红色雪铁龙汽车（号牌为川Ａ×××××）将从非法渠道购进的烟草制品，联系买家并将卷烟运送至指定地点交于购买人，并收取货款，以获取非法利益。2018年8月，被告人魏开贵加入上述销售非法烟草制品违法犯罪活动，驾驶一辆白色长安逸动汽车（号牌为川Ｋ×××××）接送货，获取运费。被告人徐仲钦、魏开贵出售的非法烟草制品有云烟、玉溪、中华等品牌，其中云烟的售价为100元／条，玉溪的售价为90元／条，中华的售价为230元／条，万宝路（Ｍａｒｌｂｏｒｏ）的售价为110元／条。 2018年8月2日上午，被告人徐仲钦在本市锦江区琉璃立交桥下辅道将云烟200条（软珍品，授权版）出售给卢某（另案处理）。随后，卢某被执法人员挡获，该涉案烟草被查获。 2018年8月30日12时许，被告人徐仲钦驾车将非法烟草制品送至本市青羊区交予钟某（另案处理）。双方交易完成后，钟某在本市青羊区清涟路18号被挡获，涉案烟草制品云烟（软珍品，专供出口）256条、云烟（软珍品）87条、玉溪（软）66条、玉溪（硬）28条、中华（硬）13条被查获。 2018年10月15日，被告人魏开贵将云烟（软珍品，授权版）250条（原指控200条，变更追加50条）出售给邓某（另案处理）。随后，邓某驾车将200条送至成都市成华区交予江某（另案处理）。江某在准备运往眉山时被执法人员挡获，该涉案200条云烟被查获。 2018年10月17日14时许，被告人徐仲钦在成都市成华区致兴二路将云烟（软珍品）100条、云烟（软珍品，授权版）200条、玉溪（硬盒，授权版）200条、万宝路（Ｍａｒｌｂｏｒｏ）125条出售胡某（另案处理）。随后，胡某被执法人员挡获，该涉案烟草被查获。 2018年11月12日12时许，民警分别在本市锦江区三色路和双流区锦和路挡获被告人徐仲钦、魏开贵，从徐仲钦处查获到作案工具红色雪铁龙汽车一辆、玉溪（硬盒，专供出口）200条、云烟（软珍品，授权版）50条，从魏开贵处查获作案工具白色长安逸动汽车一辆、玉溪（硬盒，专供出口）200条。随后，公安机关根据线索在四川省仁寿县黑龙滩镇茶山××××组查获涉案白色长安面包车一辆（号牌为川Ａ×××××），从该车上查获玉溪（硬盒，专供出口）209条、玉溪（硬盒）332条、玉溪（软盒）185条、中华（硬盒）66条、云烟（软珍品）184条、云烟（软珍品，授权版）200条以及包装烟草制品辅材（小盒内衬纸、小盒盒皮、小盒玻璃纸等）若干份。 经鉴定，查获的中华（硬盒）、玉溪（硬盒）、玉溪（软盒）、云烟（软珍品）烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟，玉溪（硬盒，专供出口）、云烟（软珍品，授权版）、云烟（软珍品，专供出口）、万宝路（Marlboro）均为真品卷烟。按照实际出售价格计算，查获的以上涉案烟草制品的货值金额共计312420元。 经查，被告人徐仲钦、魏开贵以及相关人员均未办理销售烟草制品的专营许可证。 为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人徐仲钦、魏开贵违反国家规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，明知是从非法渠道购进的烟草制品仍进行运输、销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人魏开贵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。被告人魏开贵虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，依法可以从轻处罚。公诉机关提请本院依法追究被告人徐仲钦、魏开贵的刑事责任。 被告人徐仲钦对公诉机关指控的罪名无异议，事实有异议，其提出不认识邓某，自己没有指使魏开贵给邓某送过香烟，对公安机关在茶山查获的面包车及卷烟不知道是谁的。第二次庭审中徐仲钦承认卢某、钟某、胡某处查获的烟草系其所运送。 被告人魏开贵对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，其提出茶山仓库在自己被挡获当天拿完烟后就没有了，对面包车及车上的卷烟是谁的不清楚，没见过这辆车，不认识卢某、钟某、胡某，徐仲钦是否向他们送过烟不清楚。 被告人徐仲钦的辩护人对指控的罪名无异议，事实有异议，提出意见为：1、茶山查获的面包车上的卷烟不应当计入徐仲钦的犯罪数量中；2、辨认笔录中见证人一栏是空白的，可能存在见证人不在场，对该证据合法性有异议；3、被告人徐仲钦在本案中作用较小，系在他人安排下运输卷烟，应当认定为从犯。4、被告人徐仲钦当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。 被告人魏开贵的辩护人对指控的罪名无异议，对犯罪金额有异议，提出意见：1、被告人魏开贵应当对直接参与的550条卷烟承担责任，白色面包车上查获的卷烟货值11万元，无证据证明是魏开贵运输的，不应计入魏开贵的犯罪金额；2、被告人魏开贵不应对卢某、钟某、胡某涉及的卷烟承担责任；3、被告人魏开贵系初犯，主观恶性较小，归案后如实供述，具有坦白情节，听从老板安排运输货物，收取运费，在案件中起次要作用，系从犯。 经审理查明，2018年4月份开始，被告人徐仲钦接受他人安排，驾驶一辆红色雪铁龙汽车（号牌为川Ａ×××××）将从非法渠道购进的烟草制品，通过联系买家将香烟运输至交付地点交付，收取货款，并从中获取非法利益。2018年8月10日左右，被告人魏开贵经他人介绍，帮助他人非法运输、销售烟草制品，其驾驶一辆白色长安逸动汽车（号牌为川Ｋ×××××）取货、送货，并从中获取运费。 2018年8月2日上午，被告人徐仲钦在本市锦江区琉璃立交桥下辅道将云烟200条（软珍品，授权版）交付给卢某（另案处理）。随后，卢某被执法人员挡获，该涉案烟草被查获。 2018年8月30日12时许，被告人徐仲钦驾车将非法烟草制品送至本市青羊区销售给钟某（另案处理）。双方交易完成后，钟某在本市青羊区清涟路18号被挡获，涉案烟草制品云烟（软珍品，专供出口）256条、云烟（软珍品）87条、玉溪（软）66条、玉溪（硬）28条、中华（硬）13条被查获。 2018年10月15日，被告人魏开贵将云烟（软珍品，授权版）250条（原指控为200条，后变更追加为250条）运送给邓某（另案处理）。随后，邓某驾车将其中200条送至成都市成华区交予江某（另案处理）。江某在准备运往眉山时被执法人员挡获，涉案烟草云烟（软珍品，授权版）200条被查获。 2018年10月17日14时许，被告人徐仲钦在成都市成华区致兴二路将云烟（软珍品）100条、云烟（软珍品，授权版）200条、玉溪（硬盒，授权版）200条、万宝路（Ｍａｒｌｂｏｒｏ）125条销售给胡某（另案处理）。随后，胡某被执法人员挡获，该涉案烟草被查获。 2018年11月12日12时许，民警分别在本市锦江区三色路和双流区锦和路挡获被告人徐仲钦、魏开贵，从徐仲钦处查获到红色雪铁龙汽车一辆、玉溪（硬盒，专供出口）200条（其中100条系挡获前从魏开贵车上所拿）、云烟（软珍品，授权版）50条，从魏开贵处查获作案工具白色长安逸动汽车一辆、玉溪（硬盒，专供出口）200条。随后，公安机关根据线索在四川省仁寿县黑龙滩镇茶山××××组房屋路边查获白色长安面包车一辆（号牌为川Ａ×××××），从该车上及房屋中查获玉溪（硬盒，专供出口）209条、玉溪（硬盒）332条、玉溪（软盒）185条、中华（硬盒）66条、云烟（软珍品）184条、云烟（软珍品，授权版）200条以及包装烟草制品辅材（小盒内衬纸、小盒盒皮、小盒玻璃纸等）若干份。 经鉴定，查获的中华（硬盒）、玉溪（硬盒）、玉溪（软盒）、云烟（软珍品）烟草均为假冒注册商标且伪劣卷烟，玉溪（硬盒，专供出口）、玉溪（硬，授权版）、云烟（软珍品，授权版）、云烟（软珍品，专供出口）、万宝路（Marlboro）均为真品卷烟。经查在上述运输、销售的烟草制品中，其中云烟的售价为100元/条，玉溪（软）售价为90元/条，玉溪（硬）售价为85元/条，玉溪（硬，授权版）售价为80元/条、玉溪（硬，专供出口）售价为90元/条，中华的售价为230元/条，万宝路（Marlboro）的售价为110元/条。 上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据： （一）书证 1、受案登记表、到案经过，证实2018年11月12日公安机关根据成都市烟草专卖局线索挡获被告人徐仲钦、魏开贵的情况。 2、被告人徐仲钦、魏开贵的户籍信息及辨认说明，证实徐仲钦、魏开贵的身份情况。 3、成都市锦江区烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、物品清单、案发现场检查照片、鉴别检验报告、价格证明，证实2018年8月2日11时30分许，成都市锦江区烟草专卖局执法人员在成都市锦江区与大观里交汇处，从卢某所驾驶的川Ａ×××××银灰色北斗星牌汽车上查获200条云烟（软珍品，授权版），经鉴定为真品香烟，省烟草专卖局出具的云烟（软珍品，授权版）零售价格为330元／条。 4、成都市成华区烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、物品清单、案发现场检查照片、鉴别检验报告、价格证明，证实2018年10月15日12时40分许，成华区烟草专卖局执法人员在成都市成华区从江某驾驶的福特牌小型轿车（川Ｚ×××××）进行检查，查获200条云烟（软珍品，授权版），经鉴定为真品香烟，省烟草专卖局出具的云烟（软珍品，授权版）零售价格为330元／条；2018年10月17日14时26分，成华区烟草专卖局执法人员在成华区，从胡某驾驶的五菱牌小型客车（车牌川Ａ×××××）查获100条云烟（软珍品，专供出口），200条云烟（软珍品，授权版），200条玉溪（硬授权版），125条Ｍａｒｉｂｏｒｏ（ｉｃｅｂｌａｓｔ）,经鉴定均为真品卷烟，四川省烟草专卖局出具的烟草零售价证明，其中云烟（软珍品，专供出口）330元／条、云烟（软珍品，授权版）330元／条、玉溪（硬授权版）330元／条、Ｍａｒｉｂｏｒｏ（ｉｃｅｂｌａｓｔ）330元／条。 5、成都市青羊区烟草专卖局立案报告表、证据先行登记保存通知书、物品清单、案发现场检查照片、鉴别检验报告、价格证明，证实2018年8月30日21时59分，青羊区烟草专卖局执法人员在成都市青羊区,从钟某所驾驶的川Ａ×××××红色小轿车上查获256条云烟（软珍品，专供出口）、87条云烟（软珍品）、66条玉溪（软）、28条玉溪（硬）、13条中华（硬），经鉴定除256条云烟（软珍品，专供出口）系真品卷烟外，其余全部是假冒注册商标且伪劣的卷烟。省烟草专卖局出具的烟草零售价证明，其中云烟（软珍品，专供出口）330元／条，中华（硬）500元／条，玉溪（硬）230元／条，玉溪（软）230元／条，云烟（软珍品）230元／条。 6、锦江区烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、立案报告表、检查（勘验）笔录、物品清单、案发现场检查照片、鉴别检验报告、扣押物品笔录、价格证明，证实2018年11月12日14时许，锦江区烟草专卖局会同公安机关在锦江区交汇处，从徐仲钦驾驶的红的雪铁龙汽车（号牌川Ａ×××××）查获200条玉溪（硬，专供出口）、50条云烟（软珍品，授权版），经鉴定均为真品卷烟，省烟草专卖局出具的烟草零售价证明上述两种香烟零售价均为330元／条。车辆及香烟已被扣押。 7、公安机关的检查笔录、搜查笔录、扣押物品笔录、鉴别检验报告，证实2018年11月12日14时许，民警在成都市双流县锦和路边从魏开贵驾驶的（号牌为川Ｋ×××××）白色长安逸动汽车中查获200条玉溪（硬，专供出口），经鉴定系真品香烟，车辆及香烟被扣押；民警根据魏开贵交代，在眉山市仁寿县茶山××××组的三处住房及房旁路边停放的白色长安面包车（号牌川Ａ×××××）上查获66条中华（硬）、332条玉溪（硬）、185条玉溪（软）、184条云烟（软珍品）、200条云烟（软珍品，授权版）、209条玉溪（硬，专供出口），经鉴定除云烟（软珍品，授权版）、玉溪（硬，专供出口）系真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。香烟、车辆已被扣押。 8、被告人徐仲钦、魏开贵指认被挡获地点、挡获香烟及香烟库房的照片。 9、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从魏开贵处扣押的挡获现场的香烟及白色长安逸动汽车以及茶山查获的香烟，从徐仲钦处扣押了运输香烟的红色雪铁龙汽车。 10、证人邓某指认接收烟草及送货地点的照片，证实邓某在金牛区红豆华庭地下停车场接收过魏开贵送来的烟草，在成都市成华区马路边将烟草交给买家。 11、房屋出租合同，证实2018年4月1日魏某1从徐文明处租赁仁寿县天府人家8栋2单元1401号房屋，租期一年。 12、公安机关出具的情况说明，证实公安机关未能确定徐仲钦、魏开贵幕后老板，未能调取与卢某、邓某、钟某、胡某的通话记录，未能查询到白色面包车（川Ａ×××××）具体车主，未能联系眉山超市老板彭洋，对辨认笔录中见证人一栏未填写进行了说明。 13、被告人徐仲钦尾号为2350的手机通话记录，证实2018年11月12日11点21分、12点40分两次主动呼叫被告人魏开贵。 （二）证人证言 1、邓某的证言及辨认笔录，证实邓某有时从徐仲钦、魏开贵处买卷烟，有时候也帮徐仲钦、魏开贵送货给其他买家，这些买家都是徐仲钦他们在联系，联系好了之后将买家电话、交接地点告诉邓某，邓某帮忙去送，邓某没有收过货款，自己只负责送货后挣跑路费。2018年10月15日邓某从魏开贵那里拿5件烟，邓某开车到成都市成华区给徐仲钦他们的买家送了4件烟，邓某自己留了一件“软云”烟自己抽，留下的该件香烟系在魏开贵送货前和徐仲钦他们说好的，邓某买了需要的一件后顺路帮他们送，邓某用6000元现金买了一件云烟，魏开贵拿了钱后说有事，钱都没有数就离开了现场，邓某留下的1件香烟回去后抽了一部分10多条，还有一部分分给了2、3个朋友，差多不30多条的样子。邓某平时烟瘾很大，每天至少3包烟的样子，买正品烟很贵，跑业务又很需要烟，魏开贵他们卖的便宜，所以从他们那里买烟。10月15日当天送的买家30岁左右，较瘦、短发，四川口音，开着一辆白色轿车。所送香烟有红色软纸壳包装的“软云”烟以及红白色硬纸壳包装的“玉溪”烟，包装上都有“专供出口”字样。每件香烟有50条，每条10包，每包20支。软云进价及销售价格不清楚，玉溪进价不知道，但买的价格为100元一条。邓某运输香烟时所用的车辆有红色荣威350（川Ａ×××××）和一辆深灰色福特福格斯（川Ａ×××××）。邓某从2018年8月到2018年10月15日这段时间帮过徐仲钦、魏开贵送过香烟，一共送了大概15件的样子。他们的销售额及盈利有多少邓某不清楚。每次送货跑腿费会给100-200元，且都从向他们拿货所支付的货款中扣除。邓某在成都市金牛区王贾红豆华庭接过徐仲钦、魏开贵4次货，魏开贵2次，徐仲钦2次，送了10件；在成都市武侯区现代医院附近接了徐仲钦1次，送了2件；在成都市武侯区附近接了徐仲钦1次，送了3件。邓某向徐仲钦、魏开贵购买过10次香烟，总共大概15件的样子，支付了他们7、8万元，购买的香烟是硬壳玉溪和软壳包装的云烟，上面都写着“专供出口”字样。头两次从他们那里拿货每件6500元，后来就是5000元一件。邓某所买的香烟是和朋友一块凑钱购买的，每次支付的都是现金，是徐仲钦要求要给现金。 经辨认，邓某辨认出提供烟草的徐仲钦、魏开贵。 2、卢某的证言及辨认笔录，证实2018年8月2日一名陈先生让卢某开车到琉璃立交桥下辅道边帮其拉一些货。卢某驾驶自己的银色北斗星轿车（车牌川Ａ×××××）到达指定地点后，一名40多岁的男子走到卢某车边问其是否在等陈先生的货，卢某回答是。接着该名男子从一辆红色两厢车的后备箱拿出两个大纸箱包装好的货搬到卢某的车上，当时纸箱都用包装带封住了口，后该名男子迅速离开了。卢某驾驶车辆到大观里一个路口的交汇处就被锦江区烟草局执法人员挡获。执法人员从其车上查获200条软云卷烟。陈先生告诉卢某所拉货物为摩托车配件。 经辨认，卢某辨认出徐仲钦就是当时送烟的人。 3、钟某的证言及辨认笔录，证实钟某在2018年7月份到2018年8月30日这段时间，从一个叫“哥”的人那里购买走私烟，一共买了5、6次大概20件的样子，软云大概12件，玉溪大概8件，每件50条，共计约1000条，每件销售额是5000元，共支付给“哥”10万元现金，自己卖了12万元，盈利2万元。从“哥”处买来的烟都是硬壳玉溪和软包装云烟两种，外包装上都有“专供出口”字样。买烟之前先是一个女的“串串”电话联系问是否需要货，然后“哥”主动联系钟某问是否需要货，需要的话，他就会说香烟品种、数量、价格及接货地点、时间告诉钟某，基本上接货地点都在成都市青羊区蜀鑫西一路40号外面的马路边，“哥”直接送货过来，货款都是收的现金。钟某从叫“哥”的人处所买香烟买价为云烟（软珍品，专供出口）100元／条、云烟（软珍品）100元／条、玉溪（软）90元／条、玉溪（硬）85元／条、中华（硬）230元／条。“哥”是一名40岁左右的男子，一米六三左右，短发，较胖，四川人，真实姓名不清楚，但看到照片能够辨认。钟某没有相关烟草专卖许可证。 经辨认，钟某辨认出徐仲钦就是向自己卖烟的叫“哥”的男子。 4、胡某的证言及辨认笔录，证实胡某从2018年8月中旬到2018年10月17日这段时间，从一名开着红色雪铁龙汽车的男子处购买走私烟。买烟过程具体是，先是一个“串串”打电话问是否需要货，然后开红色雪铁龙汽车的男子电话联系是否需要货，回答需要后，他们就将胡某要购买的香烟品种、数量、价格以及接货时间、地址告诉胡某，接货地址在成都市成华区致兴二路的马路边接货，开红色雪铁龙汽车的男子就直接送货过来。接到货后，胡某就会将现金给对方。胡某从开红色雪铁龙汽车男子处购买的香烟是红色软纸壳包装的软云烟以及红白色硬纸壳包装的玉溪烟，两种烟外包装都有“专供出口”字样。胡某一共买过3、4次货，软云大概2件，玉溪大概17件，每件50条，每条10包，每包20支。每件购买价4200元，向卖烟男子支付过现金6、7万元。胡某从该男子处所买的云烟（软珍品，专供出口）进价为100元／条，云烟（软珍品，授权版）进价为100元／条，玉溪（硬，授权版）进价80元／条，Ｍａｒｌｂｏｒｏ（硬，ｉｃｅｂｌａｓｔ）进价为110元／条。胡某购买的19件货共卖出去9件，卖了4万元，获利约1000元。2018年10月17日胡某在卖烟男子处接了6件货，还没有卖就被成华区烟草专卖局工作人员查获。胡某没有相关烟草专卖许可证。 经辨认，胡某辨认出徐仲钦就是2018年10月17日在成华区致兴二路向其送货的男子。 5、江某的证言及辨认笔录，证实2018年10月15日彭洋联系江某，让江某到成都市成华区接货并运送回眉山给彭洋。当日江某到达上述地址，一名30岁左右，短发，较胖，戴眼镜的四川人，从其所驾驶的一辆深灰色福特福格斯汽车上拿了4件香烟交给江某。江某驾驶白色福特小型汽车正准备将烟运回眉山时就被执法人员查获，查获的香烟是“软云”，外包装是红色软纸壳，一共200条。江某对香烟具体的销售额不清楚，盈利也不知道，自己只是挣60元的运费。 经辨认，江某辨认出邓某就是当日给其拿货的人。 6、魏某1的证言，证实2018年5月份开始魏某1将自己的红色雪铁龙汽车借给徐仲钦跑野的，其不清楚徐仲钦用该车违法运输烟草。2018年4月1日，徐仲钦开车将魏某1带到仁寿县天府人家那里的鸿运房屋中介处，要求以魏某1的名义将天府人家8栋2单元1401号房屋租赁下来，并由徐仲钦居住，具体徐仲钦和哪些人住不清楚。 7、证人史某的证言，证实史某系锦江区烟草专卖局稽查员，2018年11月12日13时左右，史某和魏某2一起到茶山藏匿烟草的库房处守候，并把车子停放在两间库房的中间位置，14时许，有一个拄拐的老太太从车子左边的库房出来观察他们的车。15时许，从左边库房出来一个30岁左右的男子抱了大概4、5件蓝色蛇皮袋包装的物品放在长安面包车上面，之后那名男子便离开了现场，后来公安机关代理两名犯罪嫌疑人来现场指认，但库房已经空了，只有一些包装辅料。那个男子搬到面包车上的香烟每件有50条，车上的香烟是否全部是从库房中搬出来的不能确定。根据前期掌握情况，经常有人从右边的房屋拿烟出来，但不清楚与徐仲钦、魏开贵有什么关系。 8、证人魏某2的证言，证实魏某2是锦江区烟草专卖局稽查人员，2018年11月12日12点左右，接到通知让魏某2和史某到茶山××××组看着库房，防止货物转移。在现场一个拄拐的老太太在附近走走停停，那个老太太警惕性很高，过一会，出来一名男子朝面包车放了4、5次绿色蛇皮袋子装的东西，那名男子便离开现场，之后烟草专卖局的人和公安就到了，从车上查获了很多烟草，从房间也查获了一些烟草，但不是很多。男子搬到车上的东西，后来查获是香烟，男子搬物品之前，车上是否有其他东西不能确定，面包车上查获的烟草是否全部是从库房搬出来的不能确定。 （三）被告人供述及辩解 1、被告人魏开贵的供述及辨认，证实被告人魏开贵从2018年8月10日左右经一个姓徐的叔叔介绍给徐仲钦，跟着徐仲钦一起送烟，挣钱。一名姓李的男子是老板，名字不知道，只见过一次，他负责进货和联系买家卖货，徐仲钦和魏开贵负责送货。通常是老板直接和徐仲钦联系，徐仲钦再让魏开贵去取货，之后根据买家需要购买的假香烟品种、数量、价格、接货地址、接货时间告诉魏开贵，魏开贵再负责联系买家，将货送过去。魏开贵用自己的白色长安逸动汽车（号牌川Ｋ×××××）将烟运过去和买家交易，买家将现金交给魏开贵，之后魏开贵再将货款给徐仲钦。销售的香烟品种为红色软纸壳包装的“软云”以及红白色硬纸壳包装的“玉溪”香烟，每件50条，每条10包，每包20支。“软云”的进价不清楚，销售价格也不清楚，“玉溪”进价不清楚，销售价格约为90元／条。2018年11月12日6时38分，魏开贵从仁寿县视高镇天府人家小区8栋2单元1401号房间出门开着白色长安逸动汽车（号牌川Ｋ×××××）到四川省仁寿县刘应华和刘多云的住处。魏开贵按照徐仲钦的要求从刘多云的住处中间一间房里面拿了5件（250条）出口香烟准备去卖。车内还有之前的一件香烟，合着拿的5件一共就是300条，均为玉溪（硬，专供出口）。魏开贵将车开回天府人家小区休息，当日13时左右，魏开贵接到徐仲钦电话，让魏开贵将车开到仁寿县视高镇钢铁加油站等徐仲钦。在加油站，徐仲钦开着红色东风雪铁龙Ｃ2汽车（号牌川Ａ×××××）过来，魏开贵将自己车上的2件玉溪（100条）交给徐仲钦，之后魏开贵按照徐仲钦要求开车到华阳给一个买家送货，当车辆行驶至双流县锦和路边时，被烟草专卖局执法人员及公安民警挡获。从魏开贵车上查获200条玉溪（硬，专供出口）。后民警将魏开贵带至仁寿县黑龙滩镇茶山××××组刘多云住处，从房屋外的一辆白色面包车（号牌川Ａ×××××）上查获香烟1000余条，该面包车是谁的不清楚，以前没有见过。 红色雪铁龙汽车（川Ａ×××××）是魏开贵的姑妈魏某1的车，不清楚为什么会在徐仲钦手上。徐仲钦大约卖过50、60次假烟。魏开贵一共卖过10多次假烟。魏开贵销售出去20件左右，具体数量记不清，销售额是每件4500元，盈利多少不清楚。与客户交易多数是现金交易，有时候没有拿现金，魏开贵告诉徐仲钦，徐仲钦就说知道了，让魏开贵直接走，所收的现金回来后都交给了徐仲钦。魏开贵所获取的是运费，跑华阳一次300元，跑成都一次500元，魏开贵从2018年8月10日至被挡获时共获利14000元。 拿货卖烟的过程为：徐仲钦每次先联系魏开贵，让魏开贵去库房拿货，魏开贵拿了货后会先将货拿给徐仲钦，如有剩下的就送给客户，徐仲钦就当面将客户的电话给魏开贵，魏开贵打电话给客户，由客户约定好接货地点，然后送货过去。2018年8月至2018年10月15日这段时间，魏开贵在成都市金牛区王贾红豆华庭给一个叫邓某的男子送了大概10件左右香烟。其中10月15日中午的样子，魏开贵在茶山××××组库房取了5件香烟，开车来到成都市金牛区王贾红豆华庭小区地下停车场，到了后等了半个小时，邓某就开车来取烟，魏开贵将5件香烟抱到邓某车上，之后邓某给了一个黑色塑料袋，魏开贵知道里面是现金，但不清楚有多少，直接拿回去交给了徐仲钦。魏开贵没有烟草经营专卖许可证。 被告人魏开贵当庭供述，自已运输烟草不拿工资，只挣运输费，有时一趟一结，有时两三趟一结，运费都是找徐仲钦去拿，相关运输信息也是徐仲钦提供的。魏开贵住在天府人家小区8栋2单元1401号，该房不是徐仲钦的，是谁租的不清楚，徐仲钦让魏开贵去那儿住的，一共住过10-20天，徐仲钦有时也在这住。茶山××××组藏烟库房外的车子不是魏开贵的，也不是徐仲钦的，不清楚是谁的，第一次见。11月12日魏开贵将房屋中的烟全部拿了，房屋中当时就没有查出烟来，全部是在房屋外路边车上查获的。魏开贵联系徐仲钦买卖香烟的手机是一部金色ＯＰＰＯ手机，号码为156××××1102，每次都是打电话联系，没有发过短信、微信之类的说买卖香烟的事情。电话联系的基本内容为徐仲钦叫魏开贵哪里去拿货、送货，还有在库房里拿了货在哪里等徐仲钦之类。魏开贵不认识卢某、钟某、胡某，徐仲钦也没有向其提过这些人。 经辨认，魏开贵辨认出徐仲钦、邓某。 2、被告人徐仲钦的供述及辨认，证实徐仲钦户籍地在仁寿县黑龙滩镇茶山××××组，现住址在仁寿县天府人家8号楼2单元。徐仲钦在2018年4月的样子在跑野的的过程中拉过一个乘客，该乘客说给徐仲钦一个工作，让其帮忙拉走私烟，报酬为4800元／月。徐仲钦答应后，此后帮该老板运输走私烟并收取货款。每次送货时老板会将买家的送货地址、电话、需要的香烟品种、数量、价格、接货地址、时间等发给徐仲钦，徐仲钦按照时间、地点接货，然后再负责联系买家，将货送过去。很少的时候是魏开贵给徐仲钦打电话，说他那儿有些品种的烟要给徐仲钦，交接完后，徐仲钦会收到老板的信息，徐仲钦按照信息将烟送给指定的人。徐仲钦有两部电话，一部尾号2350，一部是老板给的电话，号码记不清，用来联系买家的。徐仲钦将烟用红色雪铁龙汽车（号牌川Ａ×××××）运过去和买家交易，买家有的将钱直转到老板账户上，有时徐仲钦也会收现金，一般一次收大概4000元的样子，收到现金后徐仲钦会存进老板指定的银行账户，都是无卡存给老板，老板经常变更账户。徐仲钦所运送的香烟为红色软纸壳包装的“软云”以及红白色硬纸壳包装的“玉溪”，每件是50条，每条10包，每包20支。香烟的进货价不清楚，销售价也不清楚，收的都是总货款，总共经手过20万左右的货款。黑龙滩茶山××××组的仓库是刘应华本人及家属的，徐仲钦每次取货不直接去库房，而是将车停在大路上，由魏开贵或其他不认识的人将烟从他们车上拿给徐仲钦。魏开贵是2018年8月开始参与运输烟草制品，徐仲钦是从2018年4月开始参与的。 2018年11月12日11时许，徐仲钦收到老板的短信，让其到仁寿县边缘酒厂一路边上去接货，徐仲钦驾驶川Ａ×××××雪铁龙汽车到上述地点，从一个不认识的男子处接了100条卷烟，其中50条云烟（软珍品，授权版），50条玉溪（硬，专供出口）。魏开贵之前说过，要给徐仲钦下点货，徐仲钦和魏开贵联系后约定开车到视高加油站下货，从魏开贵处接了150条玉溪（硬，专供出口）。之后徐仲钦按照信息地址去送货，当车辆行驶至锦江区交汇处时，被烟草专卖局执法人员及公安民警挡获，从车上查获上述烟草。后民警将徐仲钦带至茶山××××组一民房处查获1000余条香烟。红色雪铁龙汽车（川Ａ×××××）是从姐姐魏某1处借的，魏某1住在什么地方不清楚。徐仲钦没有经营烟草相关许可证。 被告人徐仲钦当庭供述，卢某、胡某、钟某处查获的烟草系自己所运输、销售，该部分烟草是在宋程村边缘酒厂一路边从老板手上拿的，不是从魏开贵手上拿的。11月12日查获的烟是在茶山××××组路边的面包车上查获的。没有安排过魏开贵送烟。徐仲钦有一部金色酷派手机，号码记不清，手机解锁密码是1234，联系魏开贵用的是该部手机，从来没有给魏开贵发过短信或微信说买卖香烟的事情，都是通过打电话说，和魏开贵打电话联系的内容基本上是说些生活上的问题，有些时候要说去拿烟、送烟之类的问题，说买卖香烟的问题很少。徐仲钦不认识邓某，没有向其送过烟，不知道魏开贵有没有送过。 经辨认，被告人徐仲钦辨认出魏开贵。 （四）视听资料 公安机关对眉山市仁寿县茶山××××组藏烟房屋及房屋外路边车辆的搜查视频。 上述证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，其主要内容能够相互印证，证实被告人徐仲钦、魏开贵分别实施了非法运输、销售烟草制品的犯罪事实，仅有加油站处从魏开贵车上拿给徐仲钦的100条玉溪香烟双方具有共犯的故意。 关于公诉机关起诉指控被告人徐仲钦与魏开贵构成共同犯罪，二人的犯罪金额为扣押在案的所有烟草制品及变更追加的50条云烟，货值金额为312420元。本院认为，本案中与共同犯罪相关的证据仅有被告人魏开贵的供述、被告人徐仲钦的供述、二被告人的通话记录、天府人家小区居住情况以及证人邓某的证言，上述证据一是仅能证实二被告人从事非法运输、销售香烟的行为，双方具有联系，魏开贵拿过香烟给徐仲钦，在拿烟给徐仲钦之前，徐仲钦车上香烟从何而来魏开贵不清楚，虽能认定魏开贵拿给徐仲钦的部分香烟具有共谋，但不能认定对所有的香烟均具有共同犯罪的故意，不能排除徐仲钦与魏开贵在部分合作之外自己单独进行运输、销售烟草制品违法犯罪的可能；二是魏开贵供述不认识卢某、钟某、胡某，且魏开贵参与违法活动的时间与徐仲钦向卢某送烟时间存在矛盾，此外徐仲钦在庭审中当庭供述送给卢某、钟某、胡某的香烟是在边缘酒厂外老板手上拿的，并非从魏开贵处所拿；三是徐仲钦供述未在天府人家小区居住，后又予以承认，对在加油站从魏开贵处拿货的供述与魏开贵供述矛盾，以上仅能证实徐仲钦在本案中有不如实供述情形，但不能直接推断出魏开贵的违法犯罪行为是受徐仲钦所安排、指使;四是邓某的证言仅能证实有时帮徐、魏二人送烟，有时从二人处买烟，并不能证实二人之间系共同合作或支配关系。综上，认定徐仲钦与魏开贵在本案中系共同犯罪的证据不足，按照有利于被告人的原则，应当根据各自所犯罪行承担相应的责任，即被告人徐仲钦应当对挡获当天车上查获的以及向卢某、钟某、胡某运输、销售的共计1525条（30.5万支）香烟负责，非法经营数额为148360元；被告人魏开贵应当对挡获当天车上查获的、挡获前拿给徐仲钦的100条玉溪烟以及向邓某运输、销售的共计550条（11万支）香烟负责，非法经营数额为52000元。对于公诉机关指控的在黑龙潭镇茶山××××组房屋及路边白色面包车上查获的香烟应当计入二被告人的犯罪金额，本院认为，一是公诉机关未查明茶山××××组房屋所有人及与被查烟草的关系；二是虽有烟草专卖局工作人员的证言，但对房屋中查获烟草的证言存在明显矛盾，亦未查明房屋外路边白色面包车所有人及与被查烟草的关系；三是公安机关将房屋与车辆所查香烟混为一同进行扣押，未做区分，搜查扣押程序不合法；四是被告人徐仲钦与魏开贵均对查获的烟草及白色面包车的所有人表示不知情。综上，无证据证明二被告人对茶山××××组查获的烟草制品拥有所有权或提供场所、运输、仓储等行为，故该部分的货值金额不应计入二被告人的犯罪金额。 被告人徐仲钦的辩护人提出不应将茶山××××组查获的烟草计入徐仲钦的犯罪金额的意见予以采纳。对提出辨认笔录中见证人一栏是空白，可能存在见证人不在场，该辨认的合法性有异议。本院认为，针对辨认笔录中间见证人一栏空白情况，公安机关作出了相应的合理说明，且在辨认笔录结尾有见证人的签字，辨认程序合法，可以作为证据使用，对该辩护意见不予采纳。 被告人魏开贵的辩护人提出被告人魏开贵只应对其直接参与的犯罪承担责任，对茶山××××组白色面包车上以及卢某、钟某、胡某处查获的烟草制品不应计入被告人的犯罪金额的意见与审理查明一致，予以采纳。 本院认为，被告人徐仲钦、魏开贵违反国家规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，明知是非法渠道购进的烟草制品仍予以运输、销售，其中被告人徐仲钦非法经营烟草制品金额为148360元，被告人魏开贵非法经营烟草制品金额为52000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人徐仲钦、魏开贵犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐仲钦当庭自愿认罪，量刑时将酌情从轻处罚；被告人魏开贵虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。徐仲钦的辩护人提出被告人徐仲钦在本案中作用较小系从犯，本院认为，被告人徐仲钦在本案中作案时间较长，非法经营数额较大，在运输、销售烟草制品中较为积极，作用较大，故对该辩护意见不予采纳，对提出当庭自愿认罪，请求从轻的意见予以采纳。魏开贵的辩护人提出被告人魏开贵系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，请求从轻处罚的意见与审理查明一致，予以采纳，其他意见不予采纳。 据此，为了维护国家对烟草制品专卖管理制度和市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐仲钦犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2021年11月12日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人魏开贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2020年1月12日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押在案的烟草制品及作案工具依法予以没收，前述财物未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张世祥 人民陪审员  蹇孟媛 人民陪审员  郝亚丽 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  汪 玉 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。