湖北省黄梅县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1127刑初146号公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。被告人陶川，男，1985年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，湖北省黄梅县人，住湖北省黄梅县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2018年11月26日被黄梅县公安局刑事拘留，2018年12月13日被逮捕。现羁押于黄梅县看守所。辩护人洪文峰，湖北恩祺律师事务所律师。被告人黄艳平，男，1975年3月4日出生，汉族，初中文化，无业，湖北省黄梅县人，住黄梅县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2018年11月30日被黄梅县公安局刑事拘留，2018年12月13日被黄梅县公安局取保候审。辩护人杨旦，湖北晋梅律师事务所律师。黄梅县人民检察院以鄂梅检公诉刑诉〔2019〕131号起诉书指控被告人陶川、黄艳平犯非法持有枪支罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。黄梅县人民检察院指派检察员章子寅出庭支持公诉，被告人陶川及其辩护人洪文峰、被告人黄艳平及其辩护人杨旦到庭参加诉讼。2019年8月9日，黄梅县人民检察院建议本院延期审理。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。黄梅县人民检察院指控：2009年下半年的一天，被告人陶川经过黄梅县小池镇高速路口旁，从一名疑似新疆籍的男子处购买了两支手枪，后陶川一直将该两支手枪存放在其家中，2013年陶川经介绍到黄梅县闵盛房地产开发有限公司五祖镇东山里工地项目部工作，遂将两支手枪携带在身上或放置于其办公室内，期间，被告人黄艳平发现陶川存有枪支，二人经常在办公室内摆弄枪支。2016年5月6日9时许，五祖东山里房地产项目股东卢某（已另案处理）和张某2到五祖闵盛房地产开发公司东山里项目部三楼与王某、黄某等人商谈项目开发的事宜，在商谈中，卢某与黄某发生争吵，被告人陶川、张某1在二楼听到争吵后来到办公室，并对卢某实施殴打，后被旁人拉开。卢某被打后，心存怨恨，便打电话叫陈某（已另案处理）叫其过来帮忙，陈某又邀请大袁、细袁（均在逃）等人驾驶鄂Ｊ×××××红色凯迪拉克轿车窜至项目部。陈某等到达目的地遇见卢某、陶川、张某1等人在项目部门口，卢某告知陈某刚刚是陶川、张某1伤害自己，陶川便从身上掏出一把手枪，用枪托将卢某的头部砸伤，陈某持匕首上前刺杀陶川，张某1便上前帮助殴打陈某，大袁持菜刀刺杀张某1，后黄艳平将陶川存放在办公室内的另一只手枪拿来握在手中赶来帮忙，陈某见黄艳平有枪便将一楼大门关上，将黄艳平关在一楼大厅内，后带卢某逃离现场。案发后，黄艳平将两支手枪交给其朋友项某保管，项某将枪支丢弃，后主动带领公安机关一起提取涉案的两支手枪。经黄冈市公安局司法鉴定中心鉴定：涉案的两把手枪均系改制枪支，能发射制式子弹的非制式枪支，认定具有杀伤力。公诉机关认为，被告人陶川、黄艳平违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力，能发射制式子弹的非制式枪支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起诉讼，请依法判处。被告人陶川对指控的犯罪事实没有异议，辩解没有殴打卢某。被告人陶川的辩护人辩称，被告人陶川对案发的基本事实没有异议，只是对枪支的鉴定有异议，本案指控非法持有枪支罪，枪支是重要物证，没有出示物证，不能仅凭一个照片和鉴定就认定枪支的存在。枪支是否具有杀伤力，应该委托第三方做枪支弹道鉴定，现鉴定机构是否具备枪支的鉴定资质。并且鉴定书送达的时间是在2018年，说明当时没有作为刑事案件立案，我方对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。被告人黄艳平对指控的犯罪事实没有异议。被告人黄艳平的辩护人辩称，本案的鉴定缺乏合法性，鉴定书不能作为定罪证据，本案的枪支与仿真枪、玩具枪是一样的，要求对枪支是否具有杀伤力进行重新鉴定，被告人黄艳平没有认识到枪支是真枪，黄艳平的行为没有社会的危害性和后果，只是短暂持有吓唬人，建议对被告人黄艳平免予刑事处罚或者缓刑。经审理查明，2009年下半年的一天，被告人陶川经过黄梅县小池镇高速路口处，从一名疑似新疆籍的男子处购买了两支手枪。后陶川经人介绍到黄梅县闵盛房地产开发有限公司五祖镇东山里工地项目部工作，遂将两支手枪携带在身上或放置于其办公室内，期间，被告人黄艳平发现陶川存有枪支，二人经常在办公室内摆弄枪支。2016年5月6日9时许，五祖东山里房地产项目股东卢某和张某2到五祖闵盛房地产开发公司东山里项目部三楼与王某商谈项目开发的事宜，期间卢某与黄某发生争吵，被告人陶川与张某1在二楼听到争吵后来到三楼办公室，呵斥卢某，并对卢某推搡和殴打，后被人拉开。卢某被打后，心存怨恨，便打电话给陈某（已判决）叫其过来帮忙，陈某接到电话后，邀约周某1、周某2、李某（均已判决）驾驶鄂Ｊ×××××红色凯迪拉克轿车来到项目部。当陈某等四人赶到五祖闵盛房地产开发公司东山里项目部时，遇见卢某、陶川、张某1等人在项目部门口，卢某告诉陈某是陶川、张某1打了他，陶川责怪卢某不该叫人来帮忙，于是从身上掏出一把手枪，用枪托将卢某的头部砸伤。陈某便持匕首上前刺杀陶川，张某1上前帮忙殴打陈某，周某1持菜刀砍杀张某1。当黄艳平发现一楼有人打架后，立即将陶川存放在办公室内的另一支手枪拿出，握在手中连忙下楼去帮忙，当陈某等人准备上楼时，发现黄艳平手持一把手枪对准他们，吓得退出一楼，连忙把一楼大门关上，将黄艳平关在一楼大厅内，后带卢某等人逃离现场。案发后，黄艳平将两把手枪交给朋友项某保管，因项某害怕便将二支枪丢到五祖镇张思永社区周瓦十字路口路边的水沟里。报警后，项某又主动带领公安干警一起到丢枪现场，公安干警在何某的见证下将涉案的两支手枪提起，并当场办理了扣押手续。2016年6月3日，经黄冈市公安局司法鉴定中心鉴定：涉案的两把手枪均系改制枪支，性能完好，能发射适配制式小口径子弹，具备杀伤力。上述指控，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实。1、户籍信息，证实被告人陶川、黄艳平的身份情况。2、到案经过，证实被告人陶川、黄艳平是主动投案。3、证人卢某的证言，证实2016年5月6日9时许，我和张某2一起到五祖镇东山里项目部，与王某在三楼商谈项目开发的事宜。在商谈中，黄某就推门进来了，他说：“还谈个么事，工地该怎么搞就怎么搞”。我说：“今天是我们股东在说事，你不是股东不要插嘴”。黄某说：“谁说我不是股东？你平时就在外面说我的坏话，还说我驮枪走路，今天我就要驮枪搞你”。我看跟他扯不清楚，就站起来准备走，黄某就用手指着我的鼻子骂我，我没有理他，张某2在旁边拉他，我刚走到门口，从旁边的办公室出来一个身材偏瘦的伢，他指着我说：“你放老实点”，这时又从二楼上来一个偏胖的伢和年纪稍大的人，胖子冲着我喊：“你滚”，并从我右侧面朝我腰部踢了一脚，瘦子伢和那个年纪稍大一点的伢就一起围上来朝我拳打脚踢，张某2和王某、黄某将他们拉开。我就跟黄某说：“今天你狠，搞的没有味”。黄某说：“今天搞的就是你”。我就掏出手机打我亲家吴某的手机，结果关机。我就打陈某的电话，我对他说：“我在五祖谈事，我被三个人打了，你过来看下，看你认识这些伢啵”。陈某说好，我在楼下大约等了十多分钟，陈某开了一辆红色小车过来了，跟他一起的有三个伢，陈某下车问我：“是谁打我？”我就指着站在一楼门口的瘦子和胖子说：“他们把我打了”。这时瘦子突然从身上掏出一把枪朝我冲过来，用枪朝我头顶砸了一下，我看到他拿枪打我，连忙捂着头往旁边跑，那个胖子就和陈某打了起来，车上的三个伢也从车上冲下来一起打瘦子和胖子。我看到其中一个伢手上拿着菜刀，这时听见陈某喊：“里面有人拿枪”，他就从外面把门推上不让里面的人出来，我和陈某的头部都流血，然后我就坐陈某的车和他们一起回到城关，我就到中医院包扎去了。4、证人项某的证言，证实今天上午十点多钟，黄艳平打电话给我，说工地上二个伢把卢某打了。因为我和卢某的关系比较好，就叫我去做卢某工作。我赶到项目部，黄艳平、陶川、张某1在二楼办公室，黄艳平对我说，卢某和长毛（王某）在三楼办公室，叫我去做卢某的工作调解一下，于是我到三楼，当时办公室有王某、黄某、张某2和卢某在场，我就把卢某叫到隔壁办公室，做卢某的工作，卢某说被打了，已经打电话叫伢来了，不能就这么算了。卢某接到一个电话，边通电话边往楼下走，我就到二楼黄艳平办公室去了。过了几分钟，就听到打架声，黄艳平不知道在二楼什么地方拿出一把手枪，然后冲下楼，这时一楼大门是半开着的，黄艳平手持手枪要出去，对方的伢在门外看到有枪，就把门拉上了，我在屋内把黄艳平拉住，并对他说：“你扯么事，还拿斗个鬼东西”。不一会，对方打架的伢都走了，后来看见陶川和张某1满身都是血。黄艳平把枪用纸盒装着交给我，我放在我的小车上。接着我和黄艳平到医院去，黄艳平对我说，还有一把枪在项目部一楼房间角落的纸盒里，叫我回去一起拿走，免得丢失。我找到那把枪，并且放在我车上，到下午二点多钟，我觉得枪放在我车上有点害怕，在经过张思永村周瓦十字路口处时，就把两把枪丢在路边的水沟里。一会儿，接到派出所的电话，叫我到派出所来，然后带派出所的干警一起去把枪从水沟里捞起来了。5、证人陈某的证言，证实2016年5月6日上午，我接到“六哥”卢某的电话，卢某说他今天和“长毛”王某在五祖镇东山里项目部谈事情，王某叫了很多年轻伢过来，让我过去看看和那些伢认识不，认识的话就劝一下，顺便带他离开项目部。然后我邀约李某、“大袁”、“细袁”一起到五祖东山里项目部门口，我看到卢某和另外一个人站在门口，我就问“六哥”是被那个伢打了，我问陶川：“你打他做什么？”陶川当时拿出一把手枪，用枪托砸卢某的头部，一边打一边骂道，“你妈逼，你还叫人来”？我就从口袋中拿出匕首指着陶川说：你是么意思？考虑对方有枪，我怕陶川开枪打我，我就冲上去将陶川扑倒，用匕首朝陶川的身上乱捅，当时陶川旁边的一个年轻伢看到我用匕首刺陶川，就上前一脚将我踢开，周某1看到那年轻伢踢我，就不知道从哪里拿来一把菜刀，上前朝那年轻伢砍去，将那年轻伢背部砍了一刀，那年轻伢被砍了一刀之后就跑，周某1就在后面追了过去，我当时起来看到楼上下来三个年轻伢，其中有一个伢手里拿着手枪，在楼梯那里瞄准我们喊道：“都给我站着，别动”！我当时就慌了，对旁边的周某1说：“小心点，他们还有一把枪”，说完之后，我就赶紧跑到大门那里将门关上，周某2用拖把将大门顶住，之后，我们四人与卢某就一起坐车跑了。6、证人王某的证言，证实2016年5月6日10时许，我在五祖镇闽盛房地产公司三楼和卢某、张某2一起谈公司开工的事，在谈的过程中卢某和黄某发生了争吵，陶川、张某1在二楼听到后，就跑到三楼来把卢某推了几下，我和黄某就上去把他们拉开。一会儿项某过来把卢某叫出去了，我跟张某2继续在三楼谈项目的事。张某2走后，我和黄某在楼上，突然听到下面有打架的叫声，我就从窗户往外望，看到卢某、陈某和其他三四个不认识的人在殴打陶川和张某1。陈某他们手上都拿了刀，陶川和张某2身上都是血，后将陶川、张某1送到医院救治。7、证人黄某的证言，证实2016年5月6日时许，卢某和张某2到闽盛房地产开发公司东山里项目部与王某在三楼谈工地开工的问题时发生争吵，于是我上去说：“大家不要吵，反正股东的权利都有保障，先开工再说。”卢某就指着我说：“你算什么东西，不想和你垃圾说话。”我说：“我也是实际股东，我不算么事，你更不算么事”，于是我俩就争吵了起来，张某2在旁边劝。这时，楼下的陶川和黄艳平听到争吵声，就上来说卢某不该来闹事，于是他们也争吵起来，相互斗狠。陶川冲上去将卢某打了几拳，接着又上来一个胖子伢，也冲上去要打卢某，我和张某2把他拉开。后来只有我和王某、卢某、张某2四人，因为闹的不愉快，大家都没有说话，卢某觉得没有面子，就在隔壁打电话，我和王某、张某2三人在三楼坐了上十分钟，张某2也走了。过了一会，听到楼下有人打架，我就和王某准备下楼去看发生了什么事，刚走到二楼楼梯口，看到胖子伢满身是血往二楼跑，从二楼阳台往外望，看到一楼门前有三四个不认识的伢，地上还躺着一个伢，卢某手上拿一根竹竿，我便打电话报警。8、证人张某2的证言，证实2016年5月6日我和卢某一起到五祖镇东山里项目部找王某谈事，后来王某的朋友黄某上来和卢某发生争执，然后上来三个人，其中一个人用拳头将卢某打了，打人的那个人手臂上纹着龙形的纹身，另外两个胖些，被我和王某拉开。我就劝卢某离开，卢某说他被打了要有个说法。然后来了一辆红色的轿车，车里下来四个年轻人，问卢某是谁打的，卢某指着刚才打他的那个有纹身的人和另一个人，说是他们打的，刚说完，那两个人就冲过来，其中有纹身的那个人从口袋掏出一把手枪，卢某看到纹身的人掏出手枪，就去拉，有纹身的人就用枪托砸卢某头部，我看到这个情况就躲到一边报警去了。9、证人张某1的证言，证实2016年5月6日9点钟左右，我到朋友黄艳平的公司去玩，我当时在二楼上网，听到三楼有人在争吵，我就跑到三楼去看，看到黄艳平在推搡一个四十多岁的男子，我见状也上去将那么男子推了一下，紧接着被人拦住，我就回到二楼上网。大约过了十分钟，黄艳平叫我和一个叫陶川的伢下去，我就和陶川一起在一楼公司门口坐，过了大约四五分钟，就有一辆红色凯迪拉克小轿车从城关方向开过来，从车上下来五个年轻伢，陶川见状就掏出一个金属的东西冲过去，用手上的东西敲那名男子的头部，对方五个年轻伢就冲上去围着陶川打，其中有两个伢手上拿着匕首，我就上去帮陶川，对方就有个伢过来打我，我一拳将那个伢打倒了，接着其中一个拿匕首的伢过来打我，我就和这个伢对打，另外一个拿匕首的伢将我背部捅了一刀，我被捅了后就跑到公司二楼，黄艳平看到我受伤流血就报警了。10、证人欧某1的证言，证实陶川是我公司的员工，听说他的事情后，我就到他家做工作，劝他到公安机关去把事情说清楚，逃避不是办法，陶川在他的劝说下，一起到公安机关投案自首。我问过陶川两把枪是哪里来的，陶川说是买来玩的。11、证人陶某的证言，证实在陶川投案之前，有个姓欧某2的人到我家，说陶川打架的事已经发生了，劝他去公安机关投案，可以争取宽大处理，后来黄艳平也来了。12、被告人陶川的供述，2016年5月6日上午，我在五祖镇东山里项目部二楼办公室坐着，突然听到楼上发生了争吵声，我就上去看是怎么回事，结果是王某与股东卢某发生争吵。因为我当时不认识卢某，就说：“有什么事好好说，吵什么吵？要吵出去吵”。王某叫我出去，不要管闲事，过了一会，王某和卢某越吵越凶，黄艳平也上来了，我对卢某说：“叫你莫吵，要吵到外面去吵，在这里吵什么？”当时卢某就很不高兴，用手指着我说：“跟你不相干，少管闲事”。我看到卢某用手指着我，我就把卢某的手挥开，王某就把我推开。我就到一楼，过了一会，卢某、项某、张某3二等人下来，卢某在门口等了一会，一辆红色的凯迪拉克开过来，车上下来四个年轻人，有两个手中拿着匕首。带头的人说：“是谁打我六哥？”卢某用手指着我，陈某拿着匕首和其他人向我冲过来，我就向卢某那边跑去，被卢某挡住，我就拿出平时放在身上的一把仿真手枪，用枪托砸了卢某的头部一下，陈某就冲上来将我抱住，我用力甩开陈某，然后压在陈某的身上，用手按住陈某拿匕首的手，不知道是谁扎了我背部一刀，陈某就顺势用手中匕首朝我颈部连刺两刀，我感觉体力不支就拼命从地上爬起来，向外面跑。后来陈某他们就开车走了，我被送到医院治疗。另供述，2009年下半年的一天，我驾车经过小池镇高速路口，看到新疆佬在兜售弩和匕首，我因好奇就去问价格，新疆佬夫妇的袋子里有两把手枪和匕首，我问新疆佬这枪能不能打响？新疆佬拿出其中一把手枪，在枪后面塞了一个金属圆柱状像子弹的东西，然后对着地上扣动扳机，听到一声响，手枪冒出很多烟。我问有没有子弹，新疆佬说暂时没有，如果要下次来找他买，我以400元的价格买了两把手枪和一把弩。两把手枪的枪身都是银色的金属，一把枪的枪把钉着两片木片，一把枪的枪把钉着两片黑色的塑料片。我有时候把两把枪放在办公室，有时候放在车上，有时候带在身上。13、被告人黄艳平的供述，2016年5月6日上午，我在五祖镇东山里项目部二楼办公，突然听到楼上有人争吵，就上楼去看，看到黄某在和卢某在拉扯，因为我不认识卢某，就对卢某说：“你这个苕来这里做什么事？”卢某说与我不相干，我就踢了他一脚，王某就赶紧把我们拉开，我便回到二楼办公室。不久，项某对我说：“卢某打电话给吴某，叫伢来了，你小心点。”我觉得我认识吴某，没有当回事。过了一会儿，听到下面打了起来，我便从窗户向下望，发现四个伢围着打陶川，有两个拿着匕首，我就对着楼下喊：“做什么？”卢某看到我，就说：“还有一个在楼上”，然后这四个伢就准备进来，我看到这情况，就赶紧和项某找武器，但是办公室里只有烟灰缸，我知道陶川办公室里有枪，就跑到隔壁陶川的办公室从桌子上拿了一把手枪，和项某一起准备去三楼和王某会合，刚到楼梯门口，吴某手下的伢就冲上来，我就拿着手枪指着他们，想吓唬他们，这些伢看到我有枪，就吓跑了。项某赶紧把一楼项目部的门关上。过了一会，张某1从外面敲门，我们开门后，发现张某1身上有很多血。陶川也从外面回来，也是一身的血，我当时看到项目部门口有一把枪，我就捡起来，和我手上拿着的枪一起丢在一楼角落的一个纸盒里，然后叫项某收起来。我和王某就安排人把陶川和张某1送到医院抢救。到医院后，项某打电话说枪的事被公安机关知道了，要他上缴，我就说交就交吧，我才知道公安机关已经将枪找到了。14、提起笔录及刑事照片四张，证实2016年5月6日13时许，民警石某、方某、何永发、陈子钒在项某的带领下，到五祖镇张思永社区周瓦十字路口路边水沟里，在项某的指认和见证人何某在场的情况下，民警何永发从张思永社区周瓦十字路口靠北边水沟中提取一个蛇皮袋，袋中放有两把自制手枪。两把手枪都是银色金属枪身，一把枪的握把是红色，一把枪的握把是黑色。项某称这两支自制手枪是黄艳平交其保管的手枪。15、黄梅县公安局扣押决定书、扣押清单，证实2016年5月6日黄梅县公安局五祖派出所的干警在见证人何某的见证下，从项某处扣押了自制手枪两支。16、黄冈市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书公（刑）鉴（痕）字〔2016〕024号、鉴定人资格证书、情况说明，证实2016年6月3日黄冈市公安司法鉴定中心对送检的两支枪支进行鉴定，结论：送检的改制枪枪支性能完好，能发射适配制式小口径子弹，具备杀伤力。鉴定人具有鉴定资格。上述证据，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人陶川、黄艳平明知国家禁止私人持有枪支，而违反枪支管理规定，非法持有枪支，侵犯了公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度，其行为均已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陶川非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，属于情节严重。关于二被告人的辩护人均辩称，本案指控非法持有枪支罪，枪支是重要物证，由于物证没有当庭出示，不能仅凭一个照片和鉴定意见就认定枪支的存在。枪支是否具有杀伤力，应该委托第三方做枪支弹道鉴定，现鉴定机构是否具有枪支的鉴定资质。对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定的辩护意见。经查，在案发后，2016年5月10日，黄梅县公安局刑侦大队对涉案的两支枪支委托黄冈市公安局司法鉴定中心进行鉴定，2016年6月3日黄冈市公安司法鉴定中心作出鉴定结论：送检的改制枪枪支性能完好，能发射适配制式小口径子弹，具备杀伤力。对于该鉴定意见，公诉机关补充了鉴定人员的鉴定人资格证书复印件两份，证实鉴定人具备鉴定资格。虽然本案的物证枪支未随案移送，但是就枪支问题，有被告人陶川、黄艳平的供述，证人项某、卢某、陈某等人的证言，以及公安机关提取物证枪支时作的提起笔录、刑事照片、扣押决定书、扣押清单等证据予以印证，与鉴定书上的枪支照片相吻合，证据之间形成了一个完整的锁链，由于黄冈市公安司法鉴定中心作出的鉴定意见，鉴定人员具备鉴定资格，同时该鉴定意见没有违反法律规定，故二被告人提出重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳。对该鉴定意见，本院予以确认。本案二被告人主动投案，能够如实供述自己的犯罪事实，二被告人只是对鉴定意见持有异议，提出辩解，可认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人陶川、黄艳平的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、参照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陶川犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。二、被告人黄艳平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人陶川的刑期自2018年11月26日起至2020年11月25日止；被告人黄艳平的刑期详见执行通知书）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  王耀文审判员  罗卫军审判员  洪 军二〇一九年十二月二十五日书记员  洪 波