四川省合江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0522民初1461号 原告：倪应江，男，汉族，1977年2月4日出生，四川省成都市青羊区人，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：冯浩，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖建发，四川明炬律师事务所律师。 被告：四川能达建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市仪陇县新政镇康宁路一段83号，统一社会信用代码：91511324209956855P。 法定代表人：谭峰，执行董事。 委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 被告：合江县水利管理站，住所：合江县少岷路89号，统一社会信用代码：12510422G523505193。 法定代表人：王中银，站长。 委托诉讼代理人：张江全，四川万盛行律师事务所律师。 第三人：尹小平，男，1978年5月27日出生，汉族，四川省宜宾市人，住宜宾市江安县。 原告倪应江与被告四川能达建筑工程有限公司（以下简称能达公司）、合江县水利管理站（以下简称水管站）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理过程中，本院依据被告能达公司申请依法追加了第三人尹小平参加诉讼，并分别于2019年9月11日、9月18日、10月11日、10月14日、12月5日公开开庭进行了审理。原告倪应江及其委托诉讼代理人冯浩、廖建发以及被告能达公司的委托诉讼代理人王春城、被告水管站的委托诉讼代理人张江全均到庭参加诉讼。第三人尹小平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告倪应江向本院提出诉讼请求：1.判令被告能达公司向原告支付工程欠款共计1986758.25元（工程款1273332.39元、履约保证金返还款713425.86元）；2.判令被告能达公司向原告支付工程欠款利息暂计人民币107322.06元（工程款利息暂计69911.18元，履约金保证金返还款利息暂计37410.88元；利息按6％年利率计算，暂计至2019年4月24日，计算至工程欠款实际返还之日止）；3.判令被告水管站在其欠付工程款1286758.28范围内对原告倪应江承担连带支付责任。事实和理由:2015年6月26日，被告水管站与被告能达公司签订《合江县自怀镇小槽河防洪治理工程项目合同协议书》，将合江县自怀镇小槽河防洪治理工程项目发包给能达公司施工。该协议对工程项目地点、承包范围、合同总日历天数、计划开工日期、计划竣工日期、合同采用固定综合单价、合同金额、工程款支付、履约担保金金额以及缴纳的方式等进行了约定。能达公司承包后，与原告口头约定将该项目交由原告实际施工，收取原告1.5%的管理费和2%的其他费用。2015年6月12日，原告向能达公司交款1684043.39元用作案涉工程项目履约保证金。尔后，原告组织民工进行工程施工，支付了民工工资和材料款等费用，并将工程全部施工完毕。2016年5月25日，能达公司通过扣留工程款的方式向原告收取了管理费178392.87元。2017年6月23日，原告施工完毕申请验收，被告水管站于2018年5月25日组织相关单位验收合格。2018年9月25日，经四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司审计，案涉工程项目竣工结算审核金额为4593332.39元。截止原告起诉之日，能达公司、水管站仍欠原告工程款1986758.25元（其中，能达公司欠原告履约保证金700000元，被告水管站欠付工程款1273332.39元，欠履约保证金13425.86元）。现原告多次向能达公司主张工程款和履约保证金，能达公司均予以拒绝，故原告为维护其合法利益向本院提出上列诉讼请求。 被告能达公司辩称，原告倪应江系在第三人尹小平担任能达公司泸州办事处负责人期间，由尹小平雇请并与能达公司签订了《劳动用工合同》，故原告倪应江是能达公司员工。倪应江在案涉工程中是代表能达公司履行职务行为，故本案原告与能达公司不属于平等主体之间的合同关系，应该将案由确定为“追索劳动报酬”或者“挂靠经营合同”。同时，倪应江与第三人尹小平在案涉工程中存在合伙关系，并与能达公司签订了《企业内部经济责任承包合同》，除约定倪应江就该工程项目向公司缴纳管理费和企业所得税外，还约定有双方就结算工程量如未能达成一致意见，甲方可按照工程量的60%对乙方进行确认支付等内容。现案涉工程虽已完成竣工结算审计，但工程尾款和质保金共计1273332.39元水管站尚未拨付，而能达公司已经向倪应江支付了涉案工程60%的款项。相反，倪应江、尹小平未按约定向公司提交相应的工程资料、财务资料以及民工工资支付、机械设备租赁费等资料，以致双方未能进行结算，故原告主张的支付条件尚未成就。而水管站作为案涉工程的业主方，系能达公司的发包人，不应对倪应江承担支付责任。 被告水管站辩称，1.水管站与能达公司成立建设工程施工合同关系，与原告倪应江无合同关系。根据合同的相对性原理，水管站向能达公司支付工程款系依约履行合同义务，无义务向原告支付工程款。水管站认可案涉工程项目履约保证金1684043.39元已实际缴纳，已向能达公司拨付工程款3320000元，尚有1286758.71元（工程款1043665.77元、扣留质量保证金229666.62元、履约保证金13426.32元）未支付。2.涉工程项目于2016年3月2日开工，于2017年6月23日完工，于2017年7月10日提交工程竣工结算文件，已完成完工验收，于2018年10月11日通过审计，审核金额为4593332.39元，现已完成完工验收，尚未竣工验收，也未实际交付使用。通过审计后，水管站拟向能达公司支付工程尾款，但原告与能达公司产生内部纠纷而多次要求水管站暂缓支付，故工程尾款暂未支付，责任不在水管站。若经审理认定原告为实际施工人，享有建设工程款的权利，水管站可依据生效判决支付工程尾款，但应开具合法有效的发票。3.案涉工程项目为水利工程，要求严格，案涉工程项目签订的《专用合同》中已对“竣工验收”作出明确约定，要求案涉工程的竣工验收需满足《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）规定及相关程序。现案涉工程项目虽已完工，但还需进行部分修整，故质量保证金229666.62元的支付条件尚未成就。 第三人尹小平未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院结合双方的举证质证意见，作如下认定：1.对原告提交的《四川跨行支付系统往账凭证》、《个人客户境内人民币汇款申请书》，内容为倪应江于2015年6月12日通过中国银行向能达公司转账汇款1684043.39元，用途为保证金。被告能达公司对其真实性无异议，认可确系用于交纳案涉工程的履约保证金，但认为该资金系第三人尹小平出资，倪应江只是代尹小平转款，当时能达公司尚不知晓倪应江本人。被告水管站对该证据无意见。本院认为，上述证据已载明了该款项的金额、用途以及转款人，能达公司对该资金的性质、金额均无异议，且转款的时间、金额均与能达公司和水管站签订的《专用合同条款》中“签订合同签以现金方式交纳以下履约保证金人民币共计壹佰陆拾捌万肆仟零肆拾叁元叁角玖分”的约定相符，能达公司虽提出倪应江系代尹小平转款，但未能提交证据予以证明，故本院对该意见不予采纳，对原告此证据予以确认。2.对原告倪应江提交的能达公司银行账户（卡号：05×××17）与原告倪应江银行账户（卡号：62×××11）在2016年5月25日至2017年7月19日期间的《转款凭证》以及申请本院调取的上述银行卡转账流水清单，拟证明因原告系案涉工程项目的实际施工人，能达公司在2016年5月25日至2017年7月19日期间向原告拨付的款项为：支付工程款332万元、退还履约保证金970617.53元（《专用条款》4.2.1“差额履约保证担保金¥970617.53元”）。能达公司从中扣除了管理费和税费后，原告实际收到了4111824.65元，故被告能达公司尚欠原告工程款1273332.39元以及履约保证金713425.86元（《专用条款》4.2.1“基本履约履约保证担保金¥475617.24元”以及“民工工资保证金¥237808.62元”）。被告能达公司认可10次共向原告拨付了4111824.65元，但对资金性质不认可，称退还的款项暂列为“项目保证金1339950元、工程保证金1701457.12元、履约金970417.53元以及退扣款10万元”，具体性质应以双方最后结算为准。为证明其主张，能达公司出示了《付款凭证单》10张，其“备注”栏中载明：“退合江县自怀镇小漕河防洪治理工程保证金”、“退合江县自怀镇小漕河防洪治理履约金”、“退合江县自怀镇小漕河防洪治理工程项目保证金”以及“退合江县自怀镇小漕河防洪治理工程8月1日扣款”等字样。被告水管站对原告及能达公司出示的证据无意见，并认可案涉工程项目经审计工程款为4593332.39元，已拨付工程款332万元，未付的价款为：工程款1043665.77元、履约保证金13426.32元以及扣留质量保证金229666.62元。本院认为，能达公司对前述资金应当拨付原告并无异议，仅认为在双方未结算的情况下对拨付资金暂未定性，故备注为“项目保证金”、“工程保证金”等。庭审中，双方明确表示并未约定有“项目保证金”、“工程保证金”等款项。同时，原告所主张的资金性质、数额情况与被告水管站认可的工程款项支付金额、支付情况以及《专用条款》4.2.1履约担保金性质、金额能相互印证，故本院对原告所举示的本组证据予以确认。3.对被告能达公司提交的《合作经营协议书》、《企业内部经济责任承包合同》、《工程项目内部管理奖惩责任书》、《工程项目安全目标责任书》、《劳动用工合同》、《情况说明》以及《承诺书》，拟证明倪应江是在2015年7月10日与能达公司建立了劳动关系之后，才与能达公司产生了内部承包关系。而尹小平是能达公司泸州办事处负责人，与倪应江在案涉工程中具有合伙关系和担保关系。原告则认为上述证据均系被告能达公司单方制作，且均不是倪应江本人签署；相反，《承诺书》恰好能证明倪应江才是案涉工程项目的实际施工人。被告水管站对该证据无意见。本院认为，从被告能达公司提交的《内部承包合同》、《责任书》以及《承诺书》等证据的字面意思上看，倪应江承包案涉工程项目的全部工程，应付清该工程项目的工人工资、材料费、机械租赁费以及其他所有费用款项，并以其个人名义承担该工程项目引发的经济责任以及民事赔偿责任等。但在此后的庭审中，能达公司又改变其主张，称倪应江在案涉工程中的所有行为均是履行该公司管理职的务行为，否认倪应江内部承包人的身份。鉴于能达公司出示证据后，又自行否认，前后自相矛盾，故本院对被告能达公司的本组证据不予确认。4.对被告水管站举示的《合江县自怀镇小槽河防洪治理工程尾期工程款申请报告》（以下简称《申请报告》）、《四川省增值税普通发票》以及《合江县税务局报销单据封面》，拟证明案涉工程项目未付的工程尾款和履约保证金金额与原告起诉的金额相符，上述款项已经完成拨付审批流程，并随时可以支付，因本案纠纷而暂缓支付等。原告对该证据无异议。被告能达公司仅对《申请报告》上加盖的“项目部”印章不予认可，认为该印章系原告在能达公司不知情的情况下私刻。本院认为，本组证据中，除2018年10月15日的《申请报告》有案涉工程“项目部”印章外，在其后2018年10月31日的《四川省增值税普通发票》上也加盖有“四川能达建筑工程有限公司发票专用章”，足以证明能达公司对原告的该次申请付款行为的认可，故本院对本组证据予以确认。 本院综合原、被告双方的举证和质证意见及本院认定的证据，确认以下事实：案涉工程项目系被告能达公司于2015年5月21日投标，被告水管站于2015年6月1日向被告能达公司发出《中标通知书》，中标价格为475.617235万元，并要求能达公司在“收到通知书后十五日内与水管站签订施工承包合同，在此之前应按招标文件第二章投标人须知第7.3.1款规定”提交履约担保。2015年6月12日，原告倪应江通过中国银行将案涉工程项目履约保证金1684043.39元转款至被告能达公司。2015年6月26日，被告水管站作为发包人与承包人被告能达公司签订《合江县自怀镇小槽河防洪治理工程项目合同协议书》,约定水管站将“合江县自怀镇小漕河防洪治理工程项目施工标段”发包给能达公司施工，并约定“合同签订前以现金方式交纳以下履约担保金人民币共计壹佰陆拾捌万肆仟零肆拾叁元叁角玖分（¥1684043.39元）；其中：a差额履约履约保证担保金¥970617.53元、b基本履约履约保证担保金¥475617.24元、c民工工资保证金¥237808.62元”、“本工程以国家审计机关依法作出的审计结论为结算依据，审计通过后，支付至审定结算价的95%，5%为质保金，期限一年，期满后15天内一次性支付，不计息”、“质量保证金扣留的金额或比例：质保金为工程结算价的5%”、“竣工验收（验收）18.1验收工作分类：本合同法人验收包括：分部工程验收、单位工程验收、合同工程完工验收；政府验收包括：竣工验收。验收条件为：满足《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）的及相关规定，验收程序为：按照《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）的及相关规定程序”等内容。此后，案涉工程于2016年3月2日由原告组织民工进行工程施工，原告支付了民工工资、设备租赁和材料款等费用，并于2017年6月23日完工。2018年10月11日，经审计，案涉工程项目审核金额为4593332.39元。目前，水管站已向能达公司支付工程款332万元，退还履约保证金167万余元，未付款项为：工程款1043665.77元、履约保证金13426.32元，并扣留有质量保证金229666.62元暂不支付。2016年5月25日至2017年7月19日期间，能达公司分10次向原告拨付案涉工程项目工程款332万元、退还履约保证金970617.53元（扣除了管理费和税费后，原告实际收到了金额为4111824.65元）。截止2018年10月31日，对案涉工程项目工程款4593332.39元被告能达公司已向水管站开具有《发票》三张。 另查明，能达公司于2017年6月23日就案涉工程项目申请“合同项目完工验收”。项目法人“合江县水利管理站”、监理单位“四川腾信工程建设勘测建筑设计院”以及工程质量监督机构“泸州市水利工程质量监督管理站”于2017年6月25日组织验收，评定为：“本项目单位工程4个，质量全部合格”。2018年5月25日，合江县自怀镇小槽河防洪治理工程验收小组出具《合江县自怀镇小槽河防洪治理工程合同工程完工验收鉴定书》，载明：“本合同工程具备完工验收条件，同意进行合同工程完工验收”，并认定“本合同工程以程已按设计文件和合同约定全部完成，已通过部分工程和单位工程验收”。目前，案涉工程项目“竣工验收”条件已具备，但被告水管站尚未组织实施。 庭审中，经原、被告一致认可，被告水管站扣留的案涉工程项目质量保证金229666.62元暂不予支付。同时，原告将要求被告能达公司支付的工程款金额变更为1043665.77元，放弃对工程欠款支付利息的请求，并要求被告水管站在欠付的工程款1057091.63元范围内对原告倪应江承担支付责任。 本院认为，本案涉及以下争议焦点： 一、原告倪应江、被告能达公司以及第三人尹小平之间的法律关系。 诉讼各方对本案中各方之间的关系存在不同认识。被告能达公司认为，原告倪应江通过公司驻泸州办事处负责人尹小平与该公司签订了《劳动用工合同》，故倪应江系该公司员工，其在案涉工程中的所有行为均系履行公司的职务行为。且尹小平与倪应江在案涉工程中具有合伙关系。原告则认为，倪应江与能达公司口头达成协议，借用能达公司资质承建案涉工程项目，并在能达公司与水管站签订案涉工程项目《合同协议书》前，以自有资金足额缴纳了案涉工程的履约保证金，后又完成了案涉工程的全部施工，付清了全部人工工资、材料、机械设备等款项，能达公司也向倪应江拨付了绝大部分工程款和履约保证金，足以证明倪应江才是案涉工程项目的实际施工人。至于第三人尹小平，能达公司没有证据证明其与原告之间存在合伙关系，故尹小平与本案无关。被告水管站认为，案涉工程项目的《合同协议书》、《专用条款》等系与被告能达公司签订，能达公司才是法律上的施工单位。本院认为，能达公司虽举示了与倪应江签订的《劳动用工合同》,但能达公司并未向倪应江支付劳动报酬，也没有为倪应江购买社会保险，仅凭单方用工合同不足以证明倪应江与该公司之间属于劳动关系。其次，能达公司就案涉工程项目中标后，倪应江随即向被告能达公司足额缴纳了工程的履约保证金，足以证明倪应江并非能达公司职工而是工程实际施工人。除缴纳履约保证金外，倪应江还自筹资金、自行组织案涉工程项目施工，能达公司也分10次共向倪应江拨付案涉工程项目工程款以及部分履约保证金400余万元，即工程价款最终流向了倪应江，证明倪应江完全是案涉工程修建实际权利义务的承受者。因此，本院认定原告倪应江系借用被告能达公司资质承建涉案工程，为工程实际施工人，与被告能达公司之间属于挂靠关系。至于第三人尹小平与原告倪应江之间是否存在合伙关系，被告能达公司目前所举示的证据尚不能充分证明，且是否系合伙关系也与本案无关，故本院不作认定。 二、能达公司尚欠倪应江工程款、履约保证金的数额。 对于能达公司已向倪应江拨付款项的金额，双方并无争议，但对资金的性质、应否支付利息分歧较大。原告认为，案涉工程项目通过审计并确认了工程款为4593332.39元，但原告仅收到能达公司拨付的工程款332万元以及履约保证金970617.53元，扣除暂不支付的质量保证金229666.62元外，能达公司尚欠其工程款1043665.77元以及履约保证金713425.86元。同时，依据水管站与能达公司签订的案涉工程项目《专用合同条款》P17的17.3.1条以及P11的4.2.2条之约定，能达公司应支付拖欠履约保证金的利息；被告能达公司认为，因原告没有按照公司要求向公司移交案涉工程资料、民工工资、材料款等支付资料，导致双方尚未进行结算并支付剩余款项，责任在原告；被告水管站认为，案涉工程项目经审计确认为4593332.39元，此前水管站已拨付工程款332万元，已退还履约保证金167万元，剩余款项未拨付是因为原告与能达公司之间产生纠纷，要求暂不支付。本院认为，根据案涉工程项目审计金额以及履约保证金实际交纳金额的情况，并结合能达公司已收到水管站拨付的案涉工程项目工程款332万元及履约保证金167万元，已向倪应江拨付工程款332万元以及退还履约保证金970617.53元等实际情况，本院确认，除去经原、被告双方一致同意暂不支付的质量保证金229666.62元外，能达公司尚欠倪应江的工程款金额为1043665.77元，履约保证金金额为713425.86元。就履约保证金利息问题，本院认为，原告倪应江主张利息所依据的合同条款均系能达公司与水管站签订的合同，该合同对原告与能达公司并无约束力，且原告也不能证明其与能达公司之间对履约保证金的支付时间、计付利息存在约定，加之双方因产生纠纷而尚未进行结算，故原告要求被告能达公司支付尚欠履约保证金利息的理由不能成立，本院不予支持。 三、水管站欠付能达公司工程款的数额。 原告倪应江、被告能达公司以及被告水管站一致认可案涉工程项目经审计的工程金额为4593332.39元，目前水管站处尚余工程款1043665.77元、履约保证金13426.32元未付，质量保证金229666.62元暂不予支付，故本院确认被告水管站目前欠付能达公司工程价款为：工程款1043665.77元以及履约保证金13426.32元，共计1057091.63元。本院认为，原告倪应江无相应的施工资质，借用被告能达公司资质承建涉案工程，双方之间形成了事实上的施工合同关系。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，倪应江属没有资质的实际施工人借用有资质的能达公司名义的施工，与能达公司之间属无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”的规定，原告倪应江与被告能达公司之间的挂靠行为虽无效，但原告实际对被告承包的工程项目进行了施工，已完成合同约定的建设施工义务，且涉案工程已通过合同约定的“完工验收”。合同约定的“竣工验收”，应由发包方上报后组织实施，承包方仅需根据发包方验收情况提交相应资料。但承包方完成“完工验收”义务并向发包方提交竣工结算资料后，发包方未能及时组织验收，责任不在承包方和实际施工人，故原告作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款价款，本院对原告要求被告能达公司支付剩余工程款及返还剩余履约保证金的诉讼请求依法予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，结合本院已查明的事实，即被告水管站尚欠被告能达公司的工程价款为1057091.63元，故本院对原告要求被告水管站在欠付工程价款1057091.63元范围内对其承担清偿责任的诉讼请求予以支持。第三人尹小平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本院依法缺席判决，视其放弃质证、辩论的权利，由第三人尹小平自行承担对其不利的法律后果。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告倪应江应进工程款1043665.77元，履约保证金713425.86元，合计1757091.63元，由被告四川能达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告倪应江支付700000元，由被告合江县水利管理站于本判决生效后十日内向原告倪应江支付1057091.63元； 二、驳回原告倪应江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23553元，保全费4204元，公告费400元，共计28157元，由被告四川能达建筑工程有限公司负担24057元，由原告倪应江负担4100元。此款原告倪应江已预交，被告四川能达建筑工程有限公司在履行上述义务时一并向原告倪应江支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判长  牟德良 审判员  王 颖 审判员  王建容 二〇一九年十二月十日 书记员  何建中 夏雪梅