江苏省丹阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1181民初7735号 原告：余国本，男，1962年10月17日生，汉族，住安徽省合肥市。 被告：中龙腾辉华东建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道天印大道696号东山总部商务园，统一社会信用代码91320115MA1MLFLF0L。 法定代表人：陈静。 原告余国本与被告中龙腾辉华东建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告余国本到庭参加诉讼，被告中龙腾辉华东建设有限公司经传唤未派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余国本提出诉讼请求：1.请求判决解除原、被告于2016年8月15日签订的《土建大清包劳务合同》和《补充协议》，判决被告退还原告工程保证金15万元、支付违约金81000元（以保证金15万元为基数，按照《补充协议》约定的每天千分之五比例计算，从2016年8月15日暂计至2019年8月15日共36个月），合计231000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月、8月期间，原告经朋友介绍与被告公司的业务员惠平相识，惠平向原告提交了被告的委托书，称被告公司在丹阳市承接了“丹阳国际物流商贸城”工程，需要劳务分包，原告长期从事建设工程劳务分包业务，双方就劳务分包事项进行了协商，达成一致意见后，于2016年8月15日惠平以被告公司的名义与原告签订了《土建大清包劳务合同》和《补充协议》，约定将位于丹阳市项目区的“丹阳国际物流商贸城”工程中，“除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、雨水管、一切埋件（材料）、楼梯护手、栏杆、安装工程（水、电、暖通、消防、电梯）以外的所有土建施工的劳务”由原告承担，合同对相关事项作了相应的约定，在《补充协议》里约定原告分期分批向被告打入履约保证金，从签订合同生效，第一次打入甲方（即被告）指定账户保证金15万元，第二次（从2016年9月6日）工人进场做临设打入甲方账户25万元，第三次工地正式开挖打入甲方账户30万元。同时约定，如不能准确开工，造成违约甲方将承担乙方从打第一次保证金起按每天千分之五违约金付给乙方，如不履行所造成一切后果由违约方负责及承担法律责任。《土建大清包劳务合同》和《补充协议》签订后，原告按照约定向被告账户汇入了工程保证金15万元。2016年9月上旬，惠平对原告说万盟城（工程业主方）与被告公司的合同出现了分歧，双方在协调，进场时间往后推迟。又过了段时间，惠平说万盟城不愿意把工程承包给被告公司了，原告要求退还保证金，惠平说保证金是汇给公司的，让原告向公司要，原告就与被告公司的负责人之一濮阳建国联系，濮阳建国说丹阳的工程做不了，可以把其他地方的劳务工程交给原告做，保证金暂时不退，到时一并处理。此后，濮阳建国推荐河北邯郸、安徽庐山、山东临沂等地工程，原告到几个地方查看，都是不靠谱的事。慢慢的，原告觉得被告是在欺骗原告，原告坚持要求退还工程保证金，被告仍借口拖延，至今分文未退。 基于上述事实，原告认为：双方签订了《土建大清包劳务合同》和《补充协议》，之后原告履行了交付工程金的义务，此后至今因被告原因，合同、协议未得到履行，客观上亦无法履行，原告合同目的无法实现，责任在于被告，原告有权要求解除双方签订的《土建大清包劳务合同》和《补充协议》，被告有义务退还收取原告的15万元工程保证金，同时根据《补充协议》约定，被告应当支付违约金给原告。 被告中龙腾辉华东建设有限公司未应诉答辩。 本院经审理查明如下事实：2016年8月15日，原、被告签订一份《土建大清包劳务合同》，合同甲方为原告余国本，乙方为被告中龙腾辉华东建设有限公司。合同约定由乙方承担工程名称为“丹阳国际物流商贸城”的土建工程，工程地点为丹阳市项目区。承包范围为：除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、雨水管、一切埋件（材料）、楼梯护手、栏杆、安装工程（水、电、暖通、消防、电梯）以外的所有土建工程施工的劳务。合同还对工程造价、甲方双方权利、义务等事项进行了约定。合同尾部甲方签字（章）处加盖有被告合同专用章并由惠平签字。2016年8月15日，原、被告还签订一份《补充协议》，协议记载“经双方约定丹阳国际物流商贸城（万盟城）一期工程约十万平方米劳务清包工种保证金70万元。分期分批向甲方（即被告）打入履约保证金。从签订合同生效，第一次打入甲方指定账户保证金15万元，第二次（从2016年9月6日）工人进场做临设打入甲方账户25万元整，第三次工地正式开挖打入甲方账户30万元整。从第二次打入甲方保证金约定好开工时间，如不能准确开工。造成违约甲方将承担乙方从打第一次保证金起按每天千分之五违约金给乙方，如不履行所造成一切后果由违约方负责及法律责任”。 原告提供的一份委托书显示被告曾委托惠平为“企业法人代表代理人”，授权代理丹阳“万盟城”工程相关事宜。委托书有效期自2016年8月15日起至2016年9月15日。 原告提供的银行业务申请书显示，其于2016年8月15日向被告汇款15万元，汇款附加信息及用途记载为工程保证金。 原告陈述就《土建大清包劳务合同》及《补充协议》记载工程，其未能实际进场施工。 上述事实由原告提供的《土建大清包劳务合同》、《补充协议》、委托书、业务结算申请书及原告当庭陈述所证实。 本院认为，相关司法解释规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，施工合同认定无效。还规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。案涉《土建大清包劳务合同》、《补充协议》约定的承包人余国本系个人，无相应施工资质，且《土建大清包劳务合同》、《补充协议》属承包人非法转包情形，该合同应被认定无效。案涉《土建大清包劳务合同》、《补充协议》被认定无效，原告要求解除相关合同的诉求缺乏合同生效的前提，本院依法不予支持。 原告主张《土建大清包劳务合同》、《补充协议》记载的工程其未能实际进场施工，被告对此未提出异议亦未提供相反证据佐证，原告的相关陈述本院予以采信。相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。相应合同无效，原告要求退还保证金15万元的诉求符合上述法律规定应予支持。原、被告对于被告无建筑施工企业资质的事实应当明确知晓，在此前提下双方仍签订《土建大清包劳务合同》、《补充协议》，双方的过错相当，对于原告因保证金被占用期间的利息损失应承担对等的责任，据此本院酌情认定应由被告按照年利率4%（保证金被占用期间利息损失按年利率8%计算，双方各承担一半）承担相应损失，计算期间自2016年8月15日至实际给付之日。因原告主张的违约金数额为81000元，故被告承担的损失以81000元为上限。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告中龙腾辉华东建设有限公司应于本判决生效之日起10日内向余国本返还保证金15万元并承担损失（自2016年8月15日至实际给付之日按年利率4%计算）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4766元、公告费600元，共计5366元，由被告中龙腾辉华东建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  葛丹开 人民陪审员  茅红仙 人民陪审员  陈天军 二〇一九年十二月三日 书 记 员  费 阳 附：本判决适用的法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。