江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑终777号原公诉机关南京市江宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）明文军，男，1975年3月14日出生，无业，住南京市六合区。2018年10月1日因本案被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。辩护人胡梦蓓，江苏新高的律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田建军，男，1997年8月1日出生，无业，住湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县。2018年5月10日因本案被抓获并寄押于湖北省恩施市看守所，2018年5月19日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年4月10日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。辩护人李进宝、仇露，江苏三理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨刚，男，1986年12月3日出生，无业，住湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县。2018年5月10日因本案被抓获并寄押于湖北省恩施市看守所，2018年5月19日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年4月10日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。辩护人张峰，江苏华旦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）明昊，男，1998年2月18日出生，无业，住湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县。2018年5月10日因本案被抓获并寄押于湖北省恩施市看守所，2018年5月19日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年4月10日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。辩护人马志强、曹娟，江苏玄博律师事务所律师。原审被告人卢小芳，女，1997年7月9日出生，无业，住湖北省恩施土家族苗族自治州来凤县。2018年5月10日因本案被抓获并寄押于湖北省恩施市看守所，2018年5月19日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年1月9日被继续取保候审。南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控被告人明文军、田建军、杨刚、明昊、卢小芳犯诈骗罪一案，于2019年7月17日作出（2019）苏0115刑初467号刑事判决。被告人明文军、田建军、杨刚、明昊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员金卫东出庭履行职务。上诉人明文军、田建军、杨刚、明昊及辩护人胡梦蓓、李进宝、马志强、马春兰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月起，被告人明文军等人在湖北恩施市成立“硒久商品交易有限公司”，通过购买投资平台软件搭建虚假投资平台。后向某（已判刑）于2017年6月使用“硒大宗”平台作为代理，通过在网上发布信息，以投资赚钱为诱饵向被害人推荐“硒大宗”软件，被害人受引诱在该软件上开户投入资金，进行买卖操作时并不发生实际交易，导致被害人在平台上商品市价发生巨大亏损，骗取被害人的交易手续费以及投资损失资金，其中“硒久商品交易有限公司”在该公司骗取的资金中提取15%作为提成，“锦辉商贸公司”获取剩佘资金的85%作为提成。被害人钱某于2017年8月至9月期间，在向某（已判刑）、杨刚、明昊、田建军、卢小芳等人的引诱与鼓动下，先后陆续向该平台投入资金人民币120万元（以下均为人民币），后在向某所冒充的“金老师”的引诱、操作下亏损共计99万余元。2018年9月30日，被告人明文军被公安机关抓获归案。2018年5月10日，被告人田建军、杨刚、明昊、卢小芳被抓获归案，2018年5月19日被刑事拘留，到案后田建军、杨刚、明昊、卢小芳如实供述上述犯罪事实。被告人田建军退赃13000元、被告人杨刚退赃20000元、被告人明昊退赃15000元、被告人卢小芳退赃8000元，被告人田建军、杨刚、明昊、卢小芳另补偿被害人钱某并取得谅解。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证、认证的被告人明文军、田建军、杨刚、明昊、卢小芳的供述和辩解，被害人钱某的陈述，证人向某、陈某甲、谭某等人的证言，QQ聊天记录、银行卡交易明细清单、企业信用信息公示报告、发破案及抓获经过、寄押证明等证据证实。原审判决认为，被告人明文军、田建军、杨刚、明昊、卢小芳以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人明文军、田建军、杨刚、明昊、卢小芳在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人明文军当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人田建军、杨刚、明昊、卢小芳如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人田建军、杨刚、明昊、卢小芳已部分退赃并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人明文军有期徒刑六年九个月，罚金人民币二万五千元；判处被告人杨刚有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万二千元；判处被告人田建军有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万二千元；判处被告人明昊有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万二千元；判处被告人卢小芳犯有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一万二千元。责令被告人明文军、杨刚、田建军、明昊、卢小芳退赔被害人钱某994064.1元（田建军退赔款13000元、杨刚退赔款20000元、明昊退赔款15000元、卢小芳退赔款8000元发还被害人钱某，执行时计入已退赔数额。）上诉人明文军及其辩护人提出，1.涉案投资平台是真实的，明文军没有搭建虚假投资平台实施诈骗，其行为不构成诈骗罪；2.明文军无金融牌照从事金融业务，其行为构成非法经营罪；3.明文军有坦白情节，原审量刑畸重。上诉人田建军及其辩护人提出，1.田建军等人在投案途中被抓获，应认定自首，建议二审对其适用缓刑；2.原审判决退赔99万余元没有事实依据。上诉人杨刚及其辩护人提出，杨刚等三人在投案途中被抓获，应认定自首，结合其在共同犯罪中作用较小，请二审对其适用缓刑。上诉人明昊及其辩护人提出，1.明昊等人在投案途中被抓获，应认定自首；2.明昊在投案途中劝说田建军一起自首，有立功表现；3.明昊在共同犯罪中作用较小，结合其有自首、立功等情节，请二审对其适用缓刑。出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。二审期间，检察员出示了来凤县公安局翔凤派出所刑事侦查中队出具的情况说明、南京市公安局江宁分局开发区派出所出具的情况说明，拟证明田建军、杨刚、明昊系被抓获归案，不能被认定为自首。本院依法询问了证人陈某乙、代某，并组织上诉人和辩护人及检察员对二人证言进行核证，上述证人证言与来凤县公安局翔凤派出所刑事侦查中队出具的情况说明以及三诉人关于在投案途中被抓获的相关供述相互印证，证实三上诉人知晓公安机关将要对其实施抓捕而相约投案，并在投案途中被抓获，本院对上述证据予以采信。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经庭审质证、认证的证据予以证实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。另查明，2018年5月10日，明昊、杨刚、田建军三人在投案途中被公安机关抓获，该事实有证人陈某乙、代某的证言、情况说明、三上诉人相关供述等证据证实。关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人明文军及其辩护人提出相关意见，经查，明文军的供述、证人向某、陈某甲、谭某的证言相互印证，能够证实明文军伙同他人搭建虚假投资平台实施诈骗，并非是违反国家规定以营利为目的经济行为，不符合非法经营罪特征；明文军未如实供述犯罪事实，不能认定为坦白，原审判决综合明文军的罪行及从犯情节已对其减轻处罚，量刑适当。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人田建军、杨刚、明昊及辩护人提出三上诉人在投案途中被抓获应认定自首的意见，经查属实，本院予以采纳并对其从轻处罚。关于上诉人田建军及其辩护人提出被害人已获得部分退赔，原审再判决退赔99万余元没有事实依据的意见，经查，各被告人共同诈骗导致被害人损失，应当承担共同退赔责任，原审判决根据审理查明的被害人损失人民币994064.1元的事实判处责令退赔有事实依据。被害人已经获得退赔部分可在执行阶段予以扣除。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人明昊及其辩护人提出明昊劝说田建军一起自首，有立功表现的意见，经查，明昊虽打电话让田建军投案，但田建军投案仍是其本人决定实施，故明昊的行为对田建军的投案并非起关键作用，不应认定为有立功表现。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人明昊、田建军、杨刚及其辩护人提出适用缓刑的相关意见，经查，本院认定三上诉有自首情节，并根据三上诉人实施的电信网络诈骗犯罪相关事实，已决定对其从轻处罚，再适用缓刑依据不充分。该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）明文军、田建军、杨刚、明昊和原审被告人卢小芳以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原审被告人卢小芳系电话通知到案并如实供述犯罪事实，应认定为自首，一审未认定，本院予以纠正。鉴于二审期间出现新的证据可认定田建军、杨刚、明昊构成自首，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115刑初467号刑事判决第一项关于本案的定罪和明文军、卢小芳的量刑及第二项责令退赔部分。二、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115刑初467号刑事判决第一项关于杨刚、田建军、明昊的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）杨刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币一万二千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2022年6月2日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）上诉人（原审被告人）田建军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万二千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2022年3月2日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）上诉人（原审被告人）明昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2022年3月2日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇一九年十二月二十九日书记员  孟鑫鑫