北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初43470号原告：杨莹，女，1983年12月4日出生，汉族，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：杨立国，北京市亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：周保民，北京市亚太律师事务所律师。被告：北京吉瑞阳光首饰有限公司，住所地北京市朝阳区紫南家园207号楼1至3层108号。法定代表人：岳永红，总经理。委托诉讼代理人：岳玲利，陕西云迈律师事务所律师。原告杨莹（以下称姓名）与被告北京吉瑞阳光首饰有限公司（以下简称吉瑞公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。杨莹及其委托诉讼代理人杨立国，吉瑞公司之委托诉讼代理人岳玲利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨莹向本院提出诉讼请求：1.确认杨莹与吉瑞公司自2015年1月1日起至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.吉瑞公司支付2018年1月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额105511元；3.吉瑞公司支付2017年11月1日至2018年3月31日期间病假工资60292元；4.吉瑞公司支付2017年1月1日至2017年10月31日期间预留工资14832元；5.吉瑞公司支付违法解除劳动关系赔偿金331606元；6.吉瑞公司支付2016年1月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班费30492元。事实和理由：北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月13日作出的京朝劳人仲字（2018)第20626号裁决书，于2019年3月15日送达杨莹，现杨莹不服该裁决，特依法向贵院提起诉讼。一、杨莹与吉瑞公司之间自2007年9月24日至2018年7月31日期间存在劳动关系。杨莹于2007年9月24日起入职吉瑞公司，在贵友大厦金源店担任导购岗位，杨莹与吉瑞公司签订劳动合同，约定每月15日发放上一自然月工资。自2015年1月1日起，吉瑞公司为规避劳动法的相关规定，与杨莹签订《承包合同》，合同约定如下：杨莹对外只能以“老凤祥”的名义营业，承包收益统一进入吉瑞公司账户，由吉瑞公司按照约定进行结算并向杨莹支付，杨莹的社保手续仍由被告缴纳，但实际缴纳的社保费用从承包收益中提取，杨莹日常工作要接受吉瑞公司的监督并备案，未经吉瑞公司同意，杨莹不能随意更换店员或增减柜台人员数量。尽管双方签订了《承包合同》，但业务内容实际属于吉瑞公司经营业务的组成部分，杨莹需按吉瑞公司要求进行培训，提供的劳动仍然需要接受吉瑞公司的监督和管理，吉瑞公司相关制度（如考勤）亦适用于杨莹，吉瑞公司根据杨莹的销售额按月计发工资。杨莹对吉瑞公司在人格上、组织上和经济上均具有从属性，双方之间实际系劳动关系，且吉瑞公司曾于2018年6月12日向杨莹询问愿不愿意去“五道口华联”店，该调岗行为更进一步证明了双方之间的劳动关系。据此，双方之间名义上签订的《承包合同》，实则系吉瑞公司为了规避劳动法而故意采取的措施，双方之间的承包关系并未改变劳动关系的特性，杨莹仍然是劳动力的提供者，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条和第二条之规定，双方均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，仍应由劳动法进行调整。仲裁机构以“杨莹所提交的证据不足以反驳吉瑞公司提交证据的证明效力”为由否定双方存在劳动关系实属事实认定错误。根据以上劳动关系法律构成要件及各方外在表现形式上看，结合双方主体资格、从属地位、劳动报酬发放、岗位周期等要素综合分析不难发现，双方之间亦只能存在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》中所规定的劳动关系，不可能存在仲裁机构所认定的承包关系。故，双方自建立关系伊始至解除均为劳动关系，理应受劳动法律法规调整，而非双方系承包关系受《合同法》等相关法律调整。二、吉瑞公司应当基于双方之间的劳动关系依法支付相关费用。双方劳动关系存续期间，吉瑞公司曾多次侵犯原告的合法权益，应依法支付相关费用。具体如下：l、2017年11月，杨莹休产前假，自此之后，吉瑞公司一直没有向杨莹发放工资，《承包合同》于2017年12月31日到期之后也没有与杨莹签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十九条之规定，吉瑞公司的行为已经违法，应向杨莹支付产假期间工资60292元并且双倍支付未签订劳动合同期间的工资105511元；2、基于加班考勤表等证据材料，杨莹2016年度法定节假日加班11天，2017年法定节假日加班1I天，吉瑞公司均没有支付法定节假日工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款之规定，吉瑞公司应支付杨莹法定节假日工资30492元；3、截止2017年10月，吉瑞公司未支付杨莹2017年度预留工资14832元，吉瑞公司辩称该费用已经用于缴纳社保，但是为员工缴纳社保是用人单位的法定义务，吉瑞公司挪用的行为实际是在逃避法定义务，吉瑞公司应予归还；4、吉瑞公司在女职工产假期间单方提出解除劳动关系、并要求杨莹调岗，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和八十七条之规定，应向杨莹支付经济赔偿金331606元。综上所述，杨莹为了维护自身的合法权益，特根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定依法向法院提起诉讼，望法院依法审查后予以裁决，以维护杨莹合法权益。吉瑞公司辩称，不同意杨莹的诉讼请求，同意仲裁裁决。同意将500元工服押金退还杨莹。杨莹确认劳动关系的诉讼请求没有经过仲裁前置，法定节假日加班费的时间段有变化。不认可双方一直存在劳动关系，双方后期将劳动关系变更为承包关系。认可存在预留收益及金额，但是双方终止合同时杨莹明确表示将该预留收益抵扣公司为其缴纳的社保费用，扣除2017年11月至2018年7月的社保后，吉瑞公司同意支付其预留的收益97.36元。杨莹曾以吉瑞公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：l、支付2018年1月1日至2018年8月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额105511元；2.支付2017年11月1日至2018年3月31日期间病假工资60292元；3、支付2017年1月1日至2017年10月31日期间预留工资14832元；4、支付违法解除劳动关系的赔偿金331606元；5.支付2016年1月1日至2018年7月31日期间法定节假日加班费40194元；6、返还工服押金500元。2019年3月13日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第20626号裁决书，裁决：一、吉瑞公司向杨莹返还工服押金500元；二、驳回杨莹的其他仲裁请求。杨莹不服该裁决书，诉至本院。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。杨莹于2007年9月24日入职吉瑞公司，担任导购，工作地点为贵友大厦金源店，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限截止至2014年12月31日止。杨莹主张双方劳动关系一直存续，吉瑞公司每月向其发放工资，为其缴纳社会保险，离职前月工资标准为保底3000元加提成，每月20日银行转账支付上个月整月工资，其最后工作至2017年10月31日，后因怀孕身体不适休病假，2017年11月10日之前店长向其发送了中止合同申请书，告诉其只有签了中止合同申请书才能继续请假，在职期间法定节假日均未休息。就其主张，杨莹提交了如下证据：1.银行卡交易明细，显示2016年11月至2017年11月期间吉瑞公司向杨莹支付附言栏显示“工资”的款项，每月金额几千元至二万余元不等；2.北京市社会保险个人权益记录，显示吉瑞公司为杨莹缴纳社会保险至2018年7月；3.《考勤簿》，未显示吉瑞公司确认痕迹。吉瑞公司认可银行卡交易明细的真实性，称附言栏虽然显示“工资”，但实际是承包收益；认可北京市社会保险个人权益记录的真实性，称其公司是基于承包关系代杨莹缴纳的社会保险；不认可《考勤簿》的真实性，称与其公司无关。吉瑞公司主张，称2015年1月1日经双方协商一致建立承包关系，2017年8月6日双方解除了承包合同。就其公司主张，吉瑞公司提交如下证据：1.《承包合同》2份，其中一份载明：“甲方：北京吉瑞阳光首饰有限公司，乙方：杨莹等9人，一、甲乙双方共同确定：乙方承包经营甲方位于北京海淀区远大路l号金源贵友的老凤祥专柜……二、承包期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止……五、承包收益分配：按销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的30%为甲方应得承包收益，销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的70%为乙方应得承包收益：甲方代扣代缴乙方的个人所得税、乙方及乙方人员的社会保险费用、为乙方经营提供的后勤服务费用由乙方承担，乙方同意甲方有权直接从乙方应得的承包收益中提取。1、甲乙双方同意，专柜的销售收入由甲方与北京贵友大厦有限公司金源店结算后，统一进入甲方账户，再由甲方按双方的约定进行结算并支付承包收益……5、乙方自愿选出张某霞作为履行本合同的代表人……七、经乙方提出并经甲方同意：原劳动关系变更为承包关系，原劳动合同解除，双方劳动关系终止，双方一致确认：双方在签订本合同时己无任何尚未处理的纠纷和争议，本合同履行期间，乙方要求乙方及乙方雇佣人员的社保手续暂时不转出，仍挂靠在甲方，但所需交纳的相关费用依本合同约定从乙方应得的承包收益中提取……十二、3、甲方依法制定的各项劳动规章制度不再适用于乙方，乙方不再受甲方的劳动管理，乙方依照本合同约定对其承包的柜台进行经营管理……”，签约时间为2016年1月1日。另一份载明：“甲方：北京古瑞阳光首饰有限公司，乙方：杨莹等8人，一、甲乙双方共同确定：乙方承包经营甲方的老凤祥专柜……二、承包期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止……五、承包收益分配：按销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的30%为甲方应得承包收益，销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的70%为乙方应得承包收益；甲方代扣代缴乙方的个人所得税，为乙方经营提供的后勤服务费用由乙方承担，乙方同意甲方有权直接从乙方应得的承包收益中提取。1、甲乙双方同意，专柜的销售收入由甲方与商场结算，并统一进入甲方账户，再由甲方按双方的约定进行结算并支付承包收益。2、甲乙双方每月对账1次，原则上采用‘当月销售次月对账’的方式，对账周期为1个月。甲乙双方对账和付款的时间：每月3日至10日为甲乙双方对账期间……双方对账后20日内，甲方再依本合同约定向乙方支付承包收益……6、乙方自愿选出张某霞作为履行本合同的代表人……七、经乙方提出并经甲方同意：原劳动关系变更为承包关系，原劳动合同解除，双方劳动关系终止，双方一致确认：双方在签订本合同时已无任何尚未处理的纠纷和争议，本合同履行期间，乙方要求乙方及乙方雇佣人员的社保手续暂时不转出，仍挂靠在甲方，但所需交纳的相关费用依本合同约定从乙方应得的承包收益中提取……十四、3、甲方依法制定的各项劳动规章制度不再适用于乙方，乙方不再受甲方的劳动管理，乙方依照本合同约定对其承包的柜台进行经营管理……十六、6、本合同承包期满之日起至合同续签手续办理完结前，本合同约定的全部条款和内容在此期间仍对双方产生约束力……”签约时间为2017年1月1日；2.《承包收益分配及结算实施方案》，载明：“乙方应得收益＝承包收益﹣甲方应得收益﹣为乙方经营提供的后勤服务费用﹣乙方个人所得税”；3.《告知函》，载明：“北京吉瑞阳光首饰有限公司：一、就我方与贵友公司签订的《承包合同》中，贵公司应将我方应得收益分配额，按我方自主确定的各承包人的分配方案，支付至各承包人。二、我方自主确定的内部人员分工及职务：店长：张某霞，店员：杨莹等5人……四、我方选出的代表人代表我方从事与履行《承包合同》有关的事宜，对我方全体承包人具有约束力，我方愿意承担因此代表行为而产生的一切法律后果”；4.《承诺函》，载明：“北京吉瑞阳光首饰有限公司：三、我们已明白：承包经营可能带来更大的收益但也可能存在风险和负担……2017年1月1日”；5.《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月对账结算单》，乙方落款处显示“张某霞”签名字样；6.《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》，制表人处显示“张某霞”签名字样，载明的杨莹实发收益金额与杨莹提交的银行对账单显示的工资金额一致；7.《2017年承包人收益结算汇总表》，乙方落款处显示“张某霞，结算无误，2018.1.15”字样；8.《中止合同申请书》，载明：“因我个人原因，我申请中止我与公司的合同，中止期间为2017年11月1日至2017年12月31日。在此期间，我的社会保险暂时挂在贵公司，由我本人交纳保险费用，并且不享受承包人的任何承包收益……贵公司有权直接从我的承包收益中扣除我的社会保险费用及相关损失”。杨莹认可2份《承包合同》《承包收益分配及结算实施方案》《告知函》《承诺函》的真实性，但不认可证明目的，称虽然签的是《承包合同》，但《承包合同》是吉瑞公司为了减少用工风险制定的，变相取代劳动关系，合同中交纳的2万元的保证金也没有任何扣款，收益分配和结算方案也没有实际遵照履行；不认可《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月对账结算单》《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》《2017年承包人收益结算汇总表》的真实性，对账单显示的租金每月都在发生变化，如果是承包柜台不会每月变化，而且变化幅度较大，对账单不合常理，完全是吉瑞公司根据其经营收入结合杨莹作为员工的销售比例制作的；认可《中止合同申请书》的真实性，是吉瑞公司发给店长张某霞，张某霞让杨莹签署的，当时杨莹考虑到身体情况没有想太多就签字了，双方关系事实上并无变化，不认可杨莹同意吉瑞公司以预留收益缴纳社保。关于预留工资，杨莹称吉瑞公司预留工资14832元尚未支付，吉瑞公司认可杨莹主张的金额，但称是预留收益，根据双方约定扣除社会保险后，同意支付97.36元。庭审中，吉瑞阳关未就仲裁裁决第一项提出异议，即同意退还杨莹工服押金500元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为吉瑞公司与杨莹之间是承包合同关系还是劳动关系。第一，按照劳动法理论通说认为劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，兼有平等性与隶属性、人身性与财产性的特征。其中从属性包括人身从属性和财产从属性，是劳动关系的本质属性，也是劳动关系客观外在的表征。第二，继受民法中“合意”的概念，劳动关系也是双方当事人就劳动与报酬的交换合意，是劳动用工领域中自治原则的体现。合意在劳动法中虽然无法如其在民法中一般贯彻各方，但是合意在劳动关系的建立、变更、消灭过程中依然发挥重要作用，是劳动关系主观内在的精髓。本案中就双方当事人之间是否形成劳动关系，本院从“隶属性”与“合意”两方面加以分析。关于杨莹与吉瑞公司之间是否存在隶属性，应当考察劳动者是否被纳入到用人单位的生产组织体系内，在用人单位的指挥命令下提供劳动，用人单位拥有广泛的指挥控制权，可单方确定工作时间、地点、内容及奖惩事项等；劳动者并非为自己的经营而劳动，是为用人单位的经营目的而劳动。本案中杨莹的工作地点为金源贵友老凤祥专柜，工作内容为销售。现杨莹提交的银行卡交易明细、北京市社会保险个人权益记录、《考勤簿》等证据并未充分证明其在用工过程中完全出于服从用人单位支配的被动地位，其提交的证据除显示出吉瑞公司每月向其支付不固定款项之外，并未就劳动关系从属性这一客观外在表征给予充分的体现。而相反，结合商场购物的一般社会生活经验，吉瑞公司提交的《承包合同》更符合市场一般交易逻辑和流程，并且《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月对账结算单》《2017年承包人收益结算汇总表》及《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》均显示有“张某霞”字样签字，《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》显示杨莹实发收益金额与杨莹提交的银行卡交易明细显示的工资金额一致，上述证据均与《承包合同》约定内容符合。故本院认为应当依据上述承包合同中的内容来判断双方当事人之间的法律关系。根据《承包合同》约定：按销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的30%为甲方应得承包收益，销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的70%为乙方应得承包收益，上述约定体现出杨莹在经营过程中具有自主权利，因此杨莹与吉瑞公司之间的人身隶属性及财产隶属性明显较弱。关于杨莹与吉瑞公司之间是否存在建立劳动关系合意，应当考察双方当事人是否以明示或者默示的方式作出一致的建立劳动关系的意思表示。现杨莹提交的证据不足以证明自2015年起双方之间就建立劳动关系存在明示合意，也没有其他证据来推定双方当事人之间存在默示合意；而相反，吉瑞公司提交的《承包合同》明确载明双方之间不存在劳动关系。综上，杨莹提交的证据不足以证明双方2015年之后存在劳动关系。考虑上述两方面内容，本院认为杨莹与吉瑞公司之间并无直接的指挥管理关系，人身隶属性较弱，亦无建立长期稳定劳动关系的合意，因此不能认定双方之间存在劳动关系。故对杨莹关于确认双方之间存在劳动关系的主张，本院不予采信。杨莹基于双方之间存在劳动关系所主张的未签订劳动合同双倍工资差额、病假工资、解除劳动关系经济赔偿金、法定节假日加班费等诉请，均缺乏依据本院不予支持。杨莹关于确认双方自2015年1月1日起至2018年7月31日期间存在劳动关系的诉请，未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于预留收益，因杨莹认可《终止合同申请书》的真实性，本院对该份证据的真实性予以采信，根据该申请书载明内容，吉瑞公司有权从预留收益中扣除杨莹的社会保险费用，现吉瑞公司同意返还97.36元，经核算该数额不低于双方约定，本院不持异议。吉瑞公司同意仲裁裁决第一项，即同意返还工服押金500元，且杨莹无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告北京吉瑞阳光首饰有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告杨莹工服押金五百元；二、被告北京吉瑞阳光首饰有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告杨莹预留收益九十七元三角六分；三、驳回原告杨莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告杨莹负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  张佳琪人民陪审员  任宏义人民陪审员  齐 岩二〇一九年十二月二十五日书 记 员  张茹敏