浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5660号 上诉人（原审被告）：周俊俏，女，1987年11月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：杜重瑞，男，系周俊俏亲戚。 被上诉人（原审原告）：厉宝翠，女，1937年11月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐红光，浙江德当律师事务所律师。 上诉人周俊俏因与被上诉人厉宝翠侵权责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初14447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周俊俏上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回厉宝翠的诉讼请求；诉讼费用由厉宝翠承担，退还周俊俏鉴定费2470元和诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定“2018年1月18日16时30分许……电瓶车随即侧翻，将原告压倒在地，致原告受伤”，这与事实完全相反，违背真实性，一审庭审中包纯昌和周俊俏共同承认电瓶车倒地后没有人动过电瓶车，电瓶车倒地位置一直在执法记录仪的位置，根据执法记录仪可以确认电瓶车没有压倒一直站在人群最后面房屋角落里阶沿处的厉宝翠，厉宝翠朝南站立，厉宝翠要证明0.4米高的电瓶车压倒她也只能在电瓶车倒下0.4米范围内，厉宝翠超出电瓶车倒下0.4米以外的任何位置摔伤都和周俊俏无关。2、综合判断厉宝翠自认跌在阶沿的视频与当事人陈述的医院录音所证实的客观事实能够相互吻合，且能形成完整证据链，厉宝翠跌在照片位置的阶沿，电瓶车原本放置在阶沿前的马路中间，车轮往前冲侧翻在执法记录仪位置，厉宝翠自认跌在阶沿，包纯昌来前就已经看到厉宝翠跌在阶沿，一审判决认定事实错误。3、厉宝翠自认跌在阶沿和包纯昌说法矛盾，视频中厉宝翠承认其一直跌在阶沿没人管，受厉宝翠自认行为的拘束，法院应以厉宝翠自认跌在阶沿没人管的事实为判决的依据。包纯昌是厉宝翠近亲属，其陈述未提供证据证明，不足以反映客观事实，包勇胜承认照片位置就是厉宝翠摔伤位置，证据链揭露厉宝翠一直跌在阶沿属实，一审没有尊重和维护该事实。根据厉宝翠本人的录音和视频足以认定案件事实。4、厉宝翠自认从跌在阶沿就一直没人管，照片不需要显示时间，包勇胜、包旭明通过现场照片指认厉宝翠跌在阶沿，照片还原整个笔录内容。电瓶车压倒村民后很多村民冲上来殴打周俊俏，厉宝翠说劲一下跌痛在阶沿，录音清楚表达厉宝翠本人意愿。厉宝翠原话录音“站在那边还要再出去一点，我在电瓶车边上没站过。”、“我是自己站在后面的，在那边的，和电瓶车相差好点路，我个人避在外面，很多人都站在里面。”、“那一边的人全部都在里面，站在车的边上，站在电瓶车的边上，我个人还避在外边。我就劲一下子跌去了呀，跌去在台阶那一块，这块是跌痛的，台阶和我们一样是平平的，平平的是有一些柴堆在那里，这一块是和我们一样的地面一样的，然后这一块劲的一下我这块跌痛了，相差很多路。”录音内容真实客观有逻辑，根据位置不同在场100多个村民，不管电瓶车0.4米压倒的范围内出现的村民是谁，厉宝翠自认在电瓶车边上没有站过，没有走过去过，一直固定在摔伤阶沿的最前面朝南，听马路中间的周俊俏和电瓶车四周的村民争吵，和电瓶车相差好一段路，可以作出就算电瓶车压下来也碰不到厉宝翠的判断。5、证人包勇胜证言：“从发生交通事故开始就一直在现场，厉宝翠从摔倒在阶沿一直无人管，直至帮忙把厉宝翠抬上车为止”，包勇胜的证言与包纯昌的说法矛盾。证人包旭明在律师故意诱导下说：“电瓶车压到厉宝翠上面”。包纯昌说：“厉宝翠跌倒后，由我扶到阶沿。”包旭明跟着说：“有人扶到阶沿。”以上说明包旭明的证言根本不能表达本人意思，包旭明因此不能做证人，包旭明的证人证言应该无效。包旭明承认不是一直在现场，无电瓶车压倒厉宝翠在地的照片，两个证人证言相互矛盾，包勇胜一直在现场，说从头到尾一直看到厉宝翠跌在阶沿上无人管，包纯昌不是和包勇胜一样一直在现场，只是重复律师庭审中教他说的证人证言，包纯昌的证人证言证明力无效。6、厉宝翠三段视频自认“我是站在阶沿下的角落里，是避在外面，我怎么跌的去，我都已经站在那里了，我是多少路，都已经避在房屋的角落里，想想他们在路上，肯定是碰不到的，已经不在轿车边上，不在电瓶车边上，跌在阶沿。”、“这里是阶沿，我站在阶沿下，那个女的站在她自己车的前面一点。”、“这里一辆轿车，这里一辆电瓶车，这里是一条路，我是站在这个阶沿下，靠着，这里趴出去看，看她捅来，我自己想想电瓶车是碰不到的，我都已经在角落里，那我是没有走过去过，走也没有走过，想想避在这个角落里反正也碰不到，我是看她两只手捅来，我躲在这个屋角里看的，这个女的捅来，我是想想反正碰不到都已经站在这里了，前面是很多人站着，车的前面，横向，两边的边上，就这一边墙壁边上没什么人，就墙壁里面那条弄上没什么人。”7、一审法院认为“两位证人均在执法记录仪中出现，关于事发过程的证述与执法记录仪内容相互印证，并能结合证据四的照片对现场电瓶车、原告摔倒位置进行确认，故本院对证据四和证据五予以采纳”。厉宝翠自始至终都一直摔伤在照片位置，包勇胜承认厉宝翠摔伤骨折就在周俊杰拍的现场照片位置下，包旭明证明电瓶车侧翻时压倒厉宝翠的事实是在包纯昌和律师故意诱导下，执法记录仪中位置就是厉宝翠在医院中描述的位置。一审法院认定：“证据一笔录形成地点为南马派出所办案区，且分别由被告、周俊杰本人签字确认，两份笔录的内容能够相互印证，被告未能提供证据证明询问笔录存在不合法或内容虚假的情况，故予以采纳。”周俊俏申请金华市中级人民法院调取东阳市南马派出所于2018年1月18日对周俊俏、周俊杰、卢跃飞进行询问笔录时监控执法视频为新证据，该新证据能充分证明民警为一人，询问笔录不符合法定程序规定的两个民警同时在场，该新证据可以充分证明笔录程序不合法和笔录内容虚假。一审法院认定“群众向民警指认被告踢倒电瓶车将原告压倒受伤，被告母亲当时也承认”错误，该群众不出庭质证，其指认无效。周俊俏母亲在二审中出庭对执法记录仪质证，和一审判决的事实相反。周俊杰在二审对其笔录进行质证，证实厉宝翠摔伤骨折位置即为周俊杰拍摄照片中的位置。一审法院认为“事发时被告所站位置无法看到现场全貌，无法确认照片显示的是否事发地点，对照片不予认可”错误，周俊俏一直在现场在马路中间，朝南站可以看到现场全貌。一审法院认为“被告未能提供录音原始载体，无法确认其内容完整性与真实性，且被告录音时隐瞒身份，录音取得途径不合法，故本院不予采纳”错误，周俊俏已经提供录音原始载体为苹果手机，内容完整性与真实性由厉宝翠本人予以确认，需由厉宝翠拿出相反证据说确实没有说过这些话来推翻录音的完整性与真实性，厉宝翠核对后就已经确认录音的完整性与真实性，提出质疑但是无法反驳，根据第七十一条和《证据规定》第68条，录音取得途径合法，周俊俏无隐瞒身份，再说周俊俏确实是去医院看望厉宝翠，厉宝翠认为是村民，厉宝翠自己说出了当时的客观事实，对于录音，法院应予采纳。一审法院认为“且与其和周俊杰询问笔录中关于事后想送摔倒的人去就医的陈述相矛盾”，周俊杰的笔录最终解释权在周俊杰，不是一审这么胡乱猜测，“电瓶车没有压到那个老奶奶”，厉宝翠什么时候跌在阶沿，周俊杰就什么时候拍的现场照片，特定的时间下，固定的阶沿，先发生厉宝翠跌在阶沿，才有周俊杰的现场照片，厉宝翠从跌在阶沿就一直没人管，厉宝翠说劲一下跌在阶沿，由周俊俏去扶，车头处村民也亲眼看见，也想拨打110和120，执法记录仪记录的就是当时周俊杰看到的现场，周俊杰笔录所揭露的客观事实正如执法记录仪，包勇胜一审庭审中确认厉宝翠一直朝南站阶沿最前面，人群的最后面，该位置固定下跌在阶沿，和执法记录仪吻合。8、包勇胜客观真实陈述厉宝翠跌在阶沿且没人管，厉宝翠录音也陈述跌痛在阶沿位置没人管，一审无视该事实，采纳周俊俏笔录无事实依据。电瓶车和厉宝翠没有接触，没有因果关系，本案过错方为厉宝翠，周俊俏不存在过错，厉宝翠自担风险，一审未对厉宝翠证人证言进行认定。9、电瓶车重心在于轮胎与地面接触的下半身，车屁股受到一个平行于地面的力，电瓶车往前冲，由于自身重力和车头碰到车头处的村民这两个力的共同作用下，电瓶车往右侧倾斜，车头撞了围观第一圈的车头处站着的村民，所以车头往右翘起，直接摔倒在执法记录仪的位置，没有任何人去移动电瓶车的位置，谁移动谁出庭证明，执法记录仪中的电瓶车摔倒位置确定，本案厉宝翠自认站的位置看到路上电瓶车和周俊俏，朝南一直站着听周俊俏和村民争吵，确认厉宝翠站的位置固定不变在台阶最前面，厉宝翠录音证实劲一下跌痛在阶沿，2019年4月6日厉宝翠在家也是摔伤致左股骨粉碎性骨折，和2018年骨折一模一样，清楚证明两次骨折是厉宝翠自身原因造成，骨折是因为厉宝翠高血压、骨质疏松、右腿阻滞的自身原因造成，和摔倒位置在执法记录仪位置的电瓶车没有任何关系。在现场100多名围观群众中，电瓶车围的第一圈没有出现厉宝翠，电瓶车摔倒在地的位置已在执法记录仪中固定，厉宝翠跌倒在离电瓶车这么长一段距离的阶沿上。周俊杰、卢跃飞根据厉宝翠自认跌在阶沿的现场照片还原整个案发事实经过的证人证言，法院应予采纳。10、请求二审重新审理四个位置，包括电瓶车最新立着的位置、电瓶车最后倒地位置、厉宝翠倒地前的位置和厉宝翠最先倒地的位置。一审法官随意变动厉宝翠一直站的位置，厉宝翠一直都跌在台阶上，不是被包纯昌拖到台阶上。证人包旭明的证言说厉宝翠倒地的时候是朝东的，包纯昌也说厉宝翠倒地的时候是面朝东的，这与客观事实不符。执法记录仪无包纯昌虚构的拖厉宝翠的过程。执法记录仪当中出现的所有村民，可以作为本案的事实证据。周俊俏已经找到电瓶车围在一周的全部的村民，请求包纯昌根据执法记录仪指认出来哪些人。包纯昌个人虚假陈述构成诈骗罪，妨碍司法公正，包纯昌必须出庭。执法记录仪当中，电瓶车倒地位置和厉宝翠倒地的位置不一致。厉宝翠作为本案当事人的陈述，具有法律效力。包旭明到现场前，拍摄执法记录的民警就已经到场，执法记录仪不曾出现包旭明的证人证言，包旭明的证言虚假。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 厉宝翠辩称，1、一审庭审过程中，代理人没有诱导或者要求证人做虚假陈述，周俊俏认为代理人有诱导证人做虚假陈述，应当提供相应的证据，否则代理人将以诽谤或侮辱向公安机关举报。2、周俊俏踢倒电动车，压到厉宝翠的事实，证据充分。有东阳市公安局南马派出所对周俊俏及其弟弟周俊杰所作的笔录为证，这两份笔录是公安机关工作人员依照法定程序作出的一个事实调查，在没有充分的证据予以推翻的情况下，应当予以认定。在笔录当中，周俊俏与厉宝翠均对本案的事实进行了充分的说明，相互之间也不存在矛盾。如果周俊俏认为压倒的老奶奶并非厉宝翠，周俊俏应当提交被其压倒的老奶奶的相关证人证言，但在一审以及二审中，周俊俏均没有提供这方面的证据。所以，公安机关所做的笔录应当作为本案的定案依据。证人证言一直强调本案是因为周俊俏踢倒电动车，导致电动车压倒厉宝翠的受伤侵权事实。而执法记录仪中，两个证人均在现场，对厉宝翠受伤的经过，一审庭审的证人证言，与执法记录仪反映的内容是一致的，证人证言均能反映本案的客观事实。一审法院依据职权向公安机关调取的执法记录仪，执法记录仪中的群众也一直陈述本案厉宝翠受伤也是周俊俏侵权行为导致，而且周俊俏母亲也在一旁承认该事实。一审判决事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 厉宝翠向一审法院起诉请求：判令周俊俏支付医疗费、伙食费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计86923元。 一审法院认定事实：2018年1月18日16时30分许，周俊俏及母亲卢跃飞乘坐其弟弟周俊杰驾驶的小轿车行驶至东阳市防军小学路段时，与一辆电动车发生刮碰，双方为此发生争吵，引发群众围观，厉宝翠也在电动车边围观。争吵过程中，周俊俏情绪失控，拍、踢电动车，电动车随即侧翻，将厉宝翠压倒在地，致厉宝翠受伤，造成右股骨粗隆间骨折，左手背软组织挫裂伤。厉宝翠受伤后，由东阳市花园田氏医院救护车送往就医，共住院19天，花费医疗费32450.01元。厉宝翠右股骨粗隆间骨折目前遗留右髋关节丧失功能25%以上，构成十级伤残，伤后护理期限为120日，营养期限为120日。根据厉宝翠的主张及一审法院认定的证据，对厉宝翠的合理损失核定如下：医疗费32000元，住院伙食补助费552元（已扣除医疗费中的伙食费），营养费7200元，伤残赔偿金21023元，护理费18000元，精神损害抚慰金4000元，鉴定费2600元，共计85375元。厉宝翠的损失，周俊俏未赔付。 一审法院认为，周俊俏踢倒电动车致厉宝翠摔倒受伤的事实清楚，证据确实，应予认定。厉宝翠有权要求周俊俏承担相应侵权责任。周俊俏辩称其踢倒电动车压倒的系其他人，且该人并未受伤，但未提供证据予以证明，且与其和周俊杰在询问笔录中关于事后想送摔倒的人去就医的陈述相矛盾，故一审法院对上述辩称不予采信。厉宝翠作为年过八旬的老年人本应避开交通事故纠纷现场，但厉宝翠在纠纷现场驻足停留，其对自身未尽到必要的安全防范注意义务，故厉宝翠自身存在一定过错，可相应减轻周俊俏侵权责任。综合双方的过错程度，对厉宝翠的合理损失，应由厉宝翠自负15%的民事责任，由周俊俏承担85%的民事责任。厉宝翠主张交通费，但未提供证据予以证明，不予支持。经计算，周俊俏应赔偿厉宝翠72568.75元。综上，厉宝翠的诉请，部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周俊俏应于判决生效之日起十日内赔偿厉宝翠72568.75元。二、驳回厉宝翠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费987元（已减半收取），由厉宝翠负担163元，由周俊俏负担824元。鉴定费（重新鉴定）2470元，由周俊俏负担。 二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于周俊俏踢倒电瓶车的事实，双方均无异议，本案的主要争议焦点是厉宝翠受伤是否系周俊俏踢倒电瓶车的行为所致。从审查情况看：1、周俊俏在公安机关所作的询问笔录中陈述，“这个时候电瓶车就往另外一边倒下去了，刚好有个阿婆站在电瓶车倒过去的那边。阿婆因为来不及躲避，就被倒下的电瓶车压倒在地上了”，“当时围观的人有很多，电瓶车刚好倒在了阿婆面前，阿婆因为躲避不及时就被电瓶车压倒在地上了”。而周俊杰在其询问笔录中也陈述“然后那辆电动车就倒了，电动车摔倒刚好摔倒老奶奶，具体摔倒什么位置我没看到”。其二人的陈述能相互印证，证明当时周俊俏踢倒了电瓶车，而电瓶车压倒了一位老奶奶。虽然周俊俏上诉提出公安笔录系由一名民警制作，程序不合法，内容虚假，但对笔录上其签名的真实性又予以确认，其所称的系欺骗、诱导下所签，也无证据证明。故不能推翻笔录的证明力。周俊俏还提出其踢倒电瓶车撞倒的老奶奶并非本案被上诉人厉宝翠，且该人未受伤，但在询问笔录中周俊俏陈述“之后我就拿出手机打了120，我当时也就想着先把倒地的阿婆带到医院去看一下”，说明电瓶车撞倒的老奶奶确有受伤。且在民警询问周俊俏关于阿婆的伤势情况时，周俊俏的回答是“我听说是骨折了，具体情况我不知道”。而周俊杰在笔录中也提到“之后我就想开车送这个老奶奶去医院，当时这个老奶奶说太痛了，就有人打了120电话，之后田氏医院的救护车来把这个老奶奶拉到医院去了”，由此可以看出，笔录中电瓶车压倒的老奶奶和受伤的老奶奶应为同一人，也就是本案中的厉宝翠。2、证人包勇胜和包旭明的证言均证实周俊俏踢倒电动车，而后厉宝翠摔倒在地。3、执法记录视频显示，围观群众向民警陈述周俊俏踢倒电瓶车，导致厉宝翠受伤的经过。周俊俏主张执法记录视频中厉宝翠所处位置，电瓶车翻倒后无法压到。本院认为，执法记录视频是事发后，民警到达现场处理纠纷时录制的同步录音录像，视频中厉宝翠的位置并不当然为事故发生时的位置，厉宝翠受伤倒地后，由他人扶坐在台阶上，等候救护车到来，存在一定的合理性。因此，周俊俏以视频中厉宝翠所处位置来否认系被其踢翻的电瓶车压倒，缺乏依据。综上，周俊俏踢倒电瓶车导致厉宝翠受伤，事实清楚，证据充分，一审据此判决周俊俏承担侵权责任，并无不当。周俊俏上诉提出电瓶车并未压倒厉宝翠，厉宝翠受伤与其无关，其不应承担赔偿责任的意见，缺乏有效证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1974元，由上诉人周俊俏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年十二月十八日 代书记员  何亚运