湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终318号原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴秋成，男，1964年8月22日出生于湖南省吉首市，苗族，大学本科文化，中共党员，原吉首市乾州财政所所长，住湖南省。因涉嫌犯串通投标罪，2018年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年11月2日被凤凰县人民检察院取保候审，2019年5月14日被凤凰县人民法院取保候审，经凤凰县人民法院决定，同年12月3日被逮捕。现押于凤凰县看守所。辩护人李聪勇，湖南湘泉律师事务所律师。湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控被告人吴秋成犯串通投标罪、挪用公款罪一案，于二0一九年十二月三日作出（2019）湘3123刑初95号刑事判决。原审被告人吴秋成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人吴秋成串通投标的犯罪事实2014年6月，经湖南省湘西工程勘察院调查确定，吉首市双塘乡坨丰（峰）村9组为地质灾害区，吉首市国土局确定吉首市双塘办坨峰村坳庙确定为地质灾害点。2016年6月，吉首市政府为实施“吉首市易地搬迁双塘办坨峰村坳庙安置点三通一平及附属工程项目”，成立了吉首富华易地搬迁建设有限责任公司，移民局局长陈某任董事长，移民局干部张明召（另案处理）被抽任公司总经理，负责具体工作。2016年5、6月一天，吴某（另案处理）听闻“吉首市易地搬迁双塘办坨峰村坳庙安置点三通一平及附属工程项目”后有意承接，同时经了解得知该工程是吉首市富华易地搬迁办主管，于是吴某找到其叔叔吉首市乾州财政所所长吴秋成帮忙。吴秋成答应并先后两次找到陈某，2016年6月，陈某口头答应将此工程交给吴某做。2016年6月29日，湖南省易地扶贫搬迁项目开工推进会召开，会议要求按照“边整改边开工，整改不影响开工、开工不耽误整改”的要求，创造条件尽快开工建设。2016年7月21日，吉首市人民政府常务会议召开，会议提出原则同意将吉首市地质灾害点搬迁户、库区避险搬迁区和易地扶贫搬迁建档立卡户统一纳入全市搬迁安置范围实施建设，要求整个搬迁安置工作确保在两年内（2016年至2017年）实施完成。2016年8月6日，吉首市人民政府常务会议召开，会议提出：原则同意吉首市易地扶贫搬迁工程，采取住宅产业化建设模式，作为建设类项目进行邀请招标；对于农村统规安置点原则同意住宅产业化施工单位先行入场施工，根据易地搬迁扶贫政策，采取边建设边报批的程序实施；吉首市易地扶贫搬迁安置点统规统建工程必须于8月20日前入场施工。2016年7月28日，吉首富华易地搬迁建设有限责任公司向吉首市发改局提出《关于核准吉首市工程双塘镇坨峰村坳庙地质灾害安置点三通一平及附属项目采购方式的请求》，但该请求未通过。张明召向吉首市发改委罗利忠咨询了解到该项目作为地质灾害项目可以采取邀标或者不招标，张明召将此政策告诉陈某。同年8月初在未进行招投标的情况下，陈某通过吴秋成通知吴某直接入场施工。2016年8月初，吉首富华易地搬迁建设有限责任公司向吉首市发改委提交《关于核准吉首市工程双塘坨峰村坳庙地质灾害安置点三通一平及附属项目招标方式的报告》，申请采用“邀请招标”的方式进行招标。2016年8月24日，吉首市发改局发文答复吉首富华易地搬迁建设有限责任公司，同意吉首市易地扶贫搬迁双塘坨峰村坳庙地质灾害安置点三通一平及附属项目采取邀请招标的方式。因已经先行入场施工，为了补充招标手续，吉首富华易地搬迁建设有限责任公司总经理张明召找到工程造价公司，得知此项目是采取邀请投标的方式，需要找三家三级以上有市政资质的建设公司参与投标的消息后告知了吴秋成，吴秋成便转告吴某。吴某通过其朋友石某1联系吉首创宇工程建设有限公司、湘西州振湘建筑安装有限责任公司、湘西慈姑园林建筑有限公司帮忙参与投标，并提出不管哪家公司中标都是由自己来做该工程，同时承诺支付每家参与投标公司一万元的资料费和支付中标公司2%的管理费。因三家公司投标需12万元投标保证金，吴某资金紧张便找到吴秋成希望吴秋成能帮忙垫付投标保证金。吴秋成答应并将12万元转到石某1的账户上，石某1再把钱分别支付给帮忙投标的公司，每家4万元。2016年10月，“双塘项目”在湘西州公共资源交易中心开标，吉首创宇工程建设有限公司中标，项目招标价为402万余元。吴某从保证金中扣除3万元给三家帮助投标公司（每家1万元），剩余9万元通过石某1转回吴秋成个人账户。后吴某与吉首创宇工程建设有限公司签订施工合同以吉首创宇工程建设有限公司的名义继续施工。原判认定上述事实的证据有：湘西州监察委员会第五纪检监察室出具关于“吉首市易地搬迁双塘办坨峰村坳庙安置点工程项目”涉嫌违法犯罪的情况、湘西州公安局指定管辖决定书、接警案件登记表、凤凰县公安局立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证、常住人口信息、户籍信息、吉首市财政局关于乡镇（街道）财政所人事调整的通知、到案经过、吉首市双塘乡坨丰村9组滑坡地质灾害调查报告、吉首市易地扶贫搬迁工作联席会议办公室文件、吉首市人民政府办公室关于调整吉首市易地扶贫搬迁工作联席会议成员通知、吉首市易地扶贫搬迁工作联席会议办公室关于调整吉首市易地扶贫搬迁专抓工作组的通知、关于2017年吉首市易地扶贫搬迁工作人员责任分工的通知、吉首市易地扶贫搬迁工作人员（搬迁办及公司）职责分工表、吉首市人民政府常务会议纪要（第88次、89次会议纪要）、吉首市人民政府市长办公室会议纪要［2016］162号、营业执照、吉首市发展和改革局文件吉发改发［2016］111号、吉首市基础设施工程项目报建申请表、吉首市发展和改革局文件（吉发改发［2016］129号）吉首市财政投资评审中心吉财评审［2016］122号、建设工程招标代理合同、招标代理公司湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司资质证明材料、吉首创宇工程建设有限公司、湘西州振湘建筑安装有限责任公司、湖南慈姑园林建筑有限公司投标文件、投标文件密封情况检查报告、评标报告、中标候选人公示、中标通知书、建设工程施工合同、吉首市双塘镇坨峰村地质灾害安置点三通一平及附属工程管理目标责任书、吉首市双塘镇坨峰村坳庙地质灾害安置点三通一平及附属工程施工合同的补充协议、吉首市易地搬迁联席办关于吉首市易地扶贫搬迁双塘办坨峰村坳庙安置点三通一平及附属工程项目采购方式会议记录、湖南省吉首市双塘镇坨峰村地址灾害安置点三通一平及附属工程计量支付证书（第一期）、中期计量支付证书（第二期）、中国银行国内支付业务收款回单，证人张某1、石某2、鲁某、石某1、龙某、肖某、张某2、马某、谷某、陈某、杨某1、符某的证言，同案人吴某的陈述，被告人吴秋成的供述。二、被告人吴秋成挪用公款的犯罪事实被告人吴秋成自2016年2月担任吉首市乾州街道办事处财政所所长以来，利用其职务之便，挪用公款共计人民币170万归个人使用，进行营利活动。具体情况如下：（1）2016年8月12日，吴秋成的侄儿吴某（另案处理）因承包“吉首市双塘双塘镇坨峰村坳庙搬迁点的三通一平”工程缺资金，遂向吴秋成借款人民币70万元，吴秋成因个人没有大量资金，考虑到吴某系其侄儿且借款时间不长，遂答应借款并将存放在乾州街道办事处财政所支农周转金账户上的土地款借给吴某。吴秋成以吴某名义填写了一张借款70万元的借据，约定还款时间为两个月，并在借款人处签字。吴秋成本人在借据上签写“同意借款，吴秋成”字样后，安排出纳张某3给吴某办理借款事宜，当日，该70万元转账至吴某的尾号为“98011”农商行账户中，吴某将钱用于其承包的工程及发放工人工资。2017年3月31日，吴某归还70万元借款。（2）2017年4月，宋某的表弟杨某3预竞标吉首市湾溪社区丰达合金公司的“土石方外运”工程，并由杨某2参与竞标，竞标需要缴纳100万元的保证金。杨某3向宋某借款，宋某便向吴某借款，吴某便将宋某介绍给吴秋成，并将借钱用于一个土石方工程押金的事实告知吴秋成，吴秋成答应借款。2017年4月24日，宋某到乾州街道办事处财政所找到吴秋成，并填写了一张借款100万元的借款。吴秋成在借据上签字同意借款，并安排出纳张某3办理借款事宜。当日，该100万元土地款被打入宋某账户，宋某遂将该100万元打入杨某2账户，杨某2将该笔款项用于缴纳投标保证金。2017年5月2日，宋某将100万元归还，并取回借据。2018年7月9日，被调查人吴秋成主动向湘西土家族苗族自治州纪律委员会投案，在调查期间如实供述其挪用公款的犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：湘西州监察委员会第五纪检监察室的案件线索移送文书、湘西州监察委于2018年7月9日10时36分至17时33分记载的谈话笔录、常住人口信息、户籍证明、干部任免审批表、入党志愿书、公务员登记表、中共吉首市委员会关于卢国庆等同志自己待遇的通知（吉委干（1997）45号）、吉首市财政局关于乡镇（街道）财政所人事调整的通知（吉财政（2016）18号）、吉首市监察委员会起诉意见书、立案决定书、冻结金融财产通知书、查询金融财产通知书及回执、吉首市审计局的审计报告（吉审报（2018）10号）、张明仙于2018年8月3日出具关于“宋某借支100万元情况说明”、张某3于2018年7月20日出具关于“宋某借支100万元情况说明”、农村商业银行综合业务系统专用凭证、农村商业银行进账单、吉首市乾州财政所的记账凭证、借据，证人吴某、宋某、杨某2、杨某3、张某3的证言，被告人吴秋成的供述。原判认为，被告人吴秋成明知他人实施串通投标行为，仍积极协调关系进行围标和提供资金保证，致使串通投标犯罪行为终了得逞，且中标金额达402万余元，情节严重；同时吴秋成身为国家工作人员，明知他人将借款用于投资工程项目进行营利活动，仍利用职务上的便利，挪用公款170万元借予他人，数额较大，其行为已分别构成串通投标罪和挪用公款罪。串通投标犯罪系共同犯罪，吴秋成在本案中不仅积极协调关系，同时还提供资金保证，致使他人实施串通投标犯罪终了得逞，所起作用较大，系主犯。公诉机关认定被告人为从犯的意见不当。吴秋成主动向纪检监察部门投案，被移送公安机关后，在接受公安机关的第一次讯问中如实供述其伙同他人串通投标的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。在本案的诉讼过程中，吴秋成就其犯串通投标罪虽然认罪认罚，并自愿在公诉机关签字具结，符合从宽处罚的刑事政策，但因其在串通投标的共同犯罪中所起的作用较大，其犯罪情节未体现显著轻微。故公诉机关建议对其免予刑事处罚，量刑略显偏轻，未能罚当其罪，不予采纳。吴秋成主动向纪检监察部门反映其挪用公款的全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。同时吴秋成所挪用的公款在案发前已如数退还，未造成损失，依法可以从轻处罚。虽然被告人具有法定从轻情节，且在庭审过程中对其犯挪用公款罪自愿认罪，有悔改表现，但因被告不仅犯有数罪，且两次挪用公款，社会危险性相对较大，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决:被告人吴秋成犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。原审被告人吴秋成上诉称：在串通投标共同犯罪中是从犯，有自首情节，挪用公款未造成损失，请求二审适用缓刑。辩护人提出：吴秋成不构成串通投标罪。挪用的70万元公款没有进行非法活动，用于国家搬迁项目，不应计入挪用数额。挪用100万元的情节显著轻微，建议二审对吴秋成免予刑事处罚。经审理查明：原判认定被告人吴秋成为他人串通投标协调关系和提供资金保证，致使串通投标犯罪行为终了得逞，利用职务上的便利，挪用公款170万借给他人的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）吴秋成为他人串通投标协调关系和提供资金保证，致使串通投标犯罪行为终了得逞，中标金额达402万余元，情节严重，构成串通投标罪。吴秋成利用职务便利，挪用170万元公款借给他人用于投资工程项目进行营利活动，数额较大，构成挪用公款罪。吴秋成一人犯数罪，应当数罪并罚。在串通投标犯罪中，吴秋成行为积极，起主要作用，是主犯。吴秋成在接受公安机关的第一次讯问中如实供述其伙同他人串通投标的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。主动向纪检监察部门反映其挪用公款的全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。同时吴秋成所挪用的公款在案发前已如数退还，未造成损失，依法可以从轻处罚。经查，在串通投标犯罪中，吴秋成得知此项目是采取邀请投标的方式，需要找三家三级以上有市政资质的建设公司参与投标的信息后，便联系石某1，要其帮忙找三家公司为吴某投标“土石方工程”。石某1提出要收取一定的费用，吴秋成表示没有问题。石某1答应了吴秋成的要求。该事实有石某1的证言和吴秋成的供述，二人证明的内容一致，能相互印证，应据此认定。原判认定的“吴某通过其朋友石某1联系吉首创宇工程建设有限公司、湘西州振湘建筑安装有限责任公司、湘西慈姑园林建筑有限公司帮忙参与投标”的事实有误，应当纠正。在串通投标犯罪中，吴秋成联系石某1，要其帮忙找三家公司为吴某投标“土石方工程”。石某1提出要收取一定的费用，吴秋成表示没有问题。石某1答应了吴秋成的要求。吴秋成还给吴某垫付了投标保证金12万元。在串通投标犯罪中，吴秋成行为积极，起主要作用，是主犯。吴秋成上诉称“在串通投标共同犯罪中是从犯”及辩护人提出“吴秋成不构成串通投标罪”的辩解辩护理由不能成立。在挪用公款犯罪中，吴秋成挪用70万元公款借给吴某用于承包工程的开支。属于挪用公款归个人使用。辩护人提出“吴秋成挪用的70万元公款没有进行非法活动，用于国家搬迁项目，不应计入挪用数额”的辩护意见不予采纳。吴秋成挪用100万元公款借给他人用于缴纳投标保证金，虽然没有造成损失，但其行为已经构成挪用公款犯罪。辩护人提出“吴秋成挪用100万元的情节显著轻微”的意见与法侓规定不符，不予采纳。吴秋成提出“有自首情节，挪用公款未造成损失”的理由，一审已经确认并作为量刑情节予以从轻，二审不再考虑。原判根据被告人的犯罪事实及量刑情节，在法定刑幅度内作出的判决符合法律规定。上诉人吴秋成提出“请求二审适用缓刑”、辩护人提出“建议二审对吴秋成免予刑事处罚”的意见均不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇一九年十二月二十五日书记员  田娅蓝附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……