河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1324民初3号原告：安阳建设（集团）有限责任公司。住所河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区展示中心。统一社会信用代码：91410581728655229P。法定代表人：李文生，任该公司总经理。委托诉讼代理人：杨贵，北京达略（南阳）律师事务所律师。特别授权。被告：镇平县锦汇苑房地产开发有限公司。住所河南省镇平县镇菩路锦汇广场。统一社会信用代码：914113243952653444。法定代表人:周彩娇，任该公司总经理。委托诉讼代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：王芬杓，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。被告：李海鸥，男，生于1966年10月8日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：徐谧，河南涅阳律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：王芬杓，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。第三人：李果，男，生于1969年9月20日，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：芮锐，镇平县玉都法律服务所法律工作者。一般代理。第三人：胡俊朝，男，生于1965年5月29日，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：芮锐，镇平县玉都法律服务所法律工作者。一般代理。原告安阳建设（集团）有限责任公司与被告镇平县锦汇苑房地产开发有限公司（以下简称“锦汇苑公司”）、李海鸥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。李果、胡俊朝于2019年3月17日申请作为第三人参加诉讼。本院另行组成合议庭于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨贵，被告锦汇苑公司、李海鸥的委托诉讼代理人徐谧，第三人李果及其委托诉讼代理人芮锐、胡俊朝及其委托诉讼代理人芮锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安阳建设（集团）有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款11632600元及利息（利息自2014年11月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令二被告将工程款11909028.02元及利息直接支付给第三人李果、胡俊朝。事实与理由：被告李海鸥于2014年4月18日以镇平县锦汇苑工程项目部的名义与原告签订建设工程施工合同，约定了工程的名称、地点、施工内容、工程机构、价格、付款方法。合同签订后，由第三人李果、胡俊朝作为实际施工人组织施工。工程于2014年11月8日主体工程封顶，按照合同约定，被告应当支付70%的工程款，但被告未按约定支付工程款。后原告又继续施工完成了内外墙粉刷、屋顶防水、消防、水电工程。并将门窗安装、外墙油漆、电梯等工程转包其他施工单位完成,第三人负责监施工监督。现工程已全部完成，并已实际交付使用。被告仅支付工程款22000000元。二被告作为共同发包方应当承担连带支付责任。被告锦汇苑公司、李海鸥辩称,被告没有与原告签订建设工程施工合同，被告是与李果签订的施工合同，与原告无任何关系，应当驳回原告诉讼请求。被告李海鸥系被告锦汇苑公司委派的项目经理，其实施的行为是受被告锦汇苑公司授权的行为，被告李海鸥不能作为被告。原告要求支付11909028.02元的请求事实不清，证据不足。被告与李果签订的合同第四条对施工内容有明确的约定。第三人仅仅完成了土建工程后就撤出工地，其余绝大部分工程，李果并没有施工。按照合同约定，承包单价为每平方米980元，该价款约定包含全部承包范围内的所有项目。李果未按照约定履行全部施工义务，仅仅施工了土建工程。李果撤出施工现场后，双方一直未对工程价款进行结算。被告已支付的工程款已超出李果已完成工程量的价款。原告要求的利息无法律依据，李果在履行合同中违约，至今未向被告交付工程，至今未进行清算，且合同中也未约定支付工程款利息。被告的工程项目仍未全部交付，已交付的系被告委托其他人完成的，与李果无关，不能视为李果的交付行为。李果在施工过程中突然撤离，证明其不再继续履行合同，被告有权在李果以自己行为表示不再履行合同的情况下拒绝继续支付工程款。应驳回原告及第三人的诉讼请求。第三人李果、胡俊朝陈述,第三人是锦汇苑工程的实际施工人，与被告签订了合同，约定了总价款及工程款支付办法，现在工程已经完工。被告应当按约定将工程款11909028.02元及利息支付给第三人。本案当事人围绕诉讼请求依法提交并在庭审中出示了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提供的建筑工程承包合同，被告对其真实性无异议，但对合同加盖的原告的印章有异议，本院对合同的真实性予以确认。2、对于被告提供的建筑工程承包合同，原告及第三人提出异议，认为当时合同未加盖被告锦汇苑公司的印章，原告方起诉后，才加盖被告锦汇苑公司的印章，但对合同的真实性无异议，本院对该合同的真实性予以确认。3、对于被告提供的照片，原告及第三人提出异议，认为从照片上不能看出工程施工不合格。被告未提供其他的证据相印证，本院对该证据不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2014年4月18日，镇平县锦汇苑工程项目部作为甲方与作为乙方的安阳建设（集团）有限公司签订建筑工程承包合同，约定：一、工程名称锦汇苑1号、2号、3号商住楼，地下一层、地上十七层，框架结构。二、工期自2014年4月18日至2015年4月18日止。三、承包内容为施工图纸范围内的土建，一般装饰装修及水、电、消防系统、电梯安装等，还包括细则：供、排水设施要规范；水、电表要安装入户；消防配套要符合要求；楼梯栏杆用铁艺或者不锈钢制作；1、2层为水磨石地坪；其他各楼层为水泥毛地坪；内墙水泥砂浆抹光；外墙整体墙外漆粉刷；门面房安装卷闸门、玻璃门；其他各楼层安装入户防盗门；窗户全封闭，采用国标塑钢窗，玻璃采用沸法双层隔音；屋面防水要加保护层；地下室防水层要确保不漏水、不渗水等。五、承包单价及付款方法每平方米单价980元，一次性包死，不再追加，按实际建筑面积据实测量结算。经双方协商，乙方先垫付至地下室封顶，地上部分按工程形象进度每三层预付一次，按实际建筑面积造价的70%预付至主体工程封顶，其余部分在工程进入安装、粉刷阶段再各付10%，剩余的10%待工程完工交付验收合格后结算，预留3%保修金一年期满一月内无息返还乙方。李海鸥在甲方镇平县锦汇苑工程项目部下的法（定代表）人处签名，李果在安阳建设（集团）有限公司下的法（定代表）人处签名。被告镇平县锦汇苑房地产开发公司成立于2014年7月28日。本案审理过程中，原告向法庭提供的建筑工程承包合同上乙方处加盖原告的印章，甲方处未加盖印章。被告向法庭提供的建筑工程承包合同上甲方处加盖被告锦汇苑公司印章，乙方处未加盖印章。合同签订后，第三人李果、胡俊朝开始实际施工。2014年10月26日，被告锦汇苑公司出具变更单，将锦汇苑1-3号楼由原设计17层变更为19层。主体工程封顶后，第三人又进行了内外墙粉刷，屋面防水、水电（前期）等工程。经第三人与被告锦汇苑公司协商，第三人将塑钢门窗制作及安装，外墙漆粉刷、水电后期安装项目转包给他人施工。第三人的工作人员于2016年7月份仍在工地工作。被告锦汇苑公司先后支付第三人工程款22000000元。被告称镇平县锦汇苑商住楼工程于2019年1月1日交付使用，并陆续入住。依原告申请，本院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对原告施工工程的建筑面积进行测绘，该公司出具测绘报告：房屋建筑面积为49430.07平方米。原告支付鉴定费70000元。本院认为：第三人以原告的名义承包被告锦汇苑公司的镇平县锦汇苑商住楼工程，原、被告及第三人之间形成建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原、被告向法院提供的建设工程承包合同除加盖的印章不同，其他内容完全相同。可以认为，第三人李果与被告李海鸥分别代表安阳建设（集团）有限公司、镇平县锦汇苑工程项目部签订建筑工程承包合同，后原告与被告锦汇苑公司在自己持有的合同上加盖印章，对该合同进行了追认。第三人借用原告的名义与被告签订建设工程施工合同，该合同应为无效。但第三人作为实际施工人对约定的工程进行了施工，完成了一定的工作量，被告应当支付相应的工程款。该工程虽然未经验收，但被告称该工程已于2019年1月1日交付使用，故被告锦汇苑公司应当按照双方的约定支付工程款。合同约定“按实际建筑面积造价的70%预付至主体工程封顶”，现第三人完成工程量已超过主体工程封顶。合同约定每平方米单价980元，经测绘建筑面积为49430.07平方米，故工程总造价为49430.07平方米×980元／平方米=48441468.6元，至主体工程封顶被告锦汇苑公司应支付工程款为48441468.6元×70%=33909028.02元，被告锦汇苑公司仅支付第三人22000000元，被告锦汇苑公司付款未达到实际建筑面积造价的70%，被告锦汇苑公司明显违反合同约定。故第三人要求被告锦汇苑按实际建筑面积造价的70%支付工程款的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。被告锦汇苑公司已支付22000000元，应再支付33909028.02元-22000000元=11909028.02元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告未约定欠付工程款的利息，原告也未提供主体工程完工的具体时间，被告称该工程已于2019年1月1日交付，故利息应自2019年1月1日起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告及第三人要求被告李海鸥承担责任，被告李海鸥虽然在合同上签名，但其签名显然是代表镇平县锦汇苑工程项目部，且原告庭审中提供被告锦汇苑公司2014年10月26日出具的变更单用于证明工程量增加，可以认定第三人完全认可发包方为被告锦汇苑公司，被告李海鸥签名应属于职务行为，故原告及第三人要求被告李海鸥承担责任的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。被告辩称，原告没有按合同完成施工，工程没有完全结算，被告支付的工程款远超过原告施工的工程量。本案中，第三人仅仅是要求被告按合同约定支付部分工程款，并不是整个工程的决算，原、被告及第三人就整个工程的决算可以另行处理。原告诉讼请求得到支持，故本案的诉讼费用应由被告承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、限被告镇平县锦汇苑房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内偿付第三人李果、胡俊朝工程款11909028.02元及利息（利息自2019年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告安阳建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106135元，鉴定费70000元，共计176135元，由被告镇平县锦汇苑房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  丁国志审 判 员  宁秀晓人民陪审员  徐秀海二〇一九年十二月六日书 记 员  李克娟