山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终763号   上诉人(原审被告)：山西杏花汾溪酒业有限公司。   住所地：山西省吕梁胡兰镇南胡工业区。   法定代表人：胡某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王某，山西东奥律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：太原酒厂有限责任公司，住所地：山西省太原市。   法定代表人：张某，董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：许某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   原审被告：临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店，住所地：山西省临汾市五一西路54号。   负责人：景某。   上诉人山西杏花汾溪酒业有限公司因与被上诉人太原酒厂有限责任公司与、原审被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月27日对本案当事人进行了询问。上诉人山西杏花汾溪酒业有限公司的法定代表人胡某、委托诉讼代理人王某，被上诉人太原酒厂有限责任公司的委托诉讼代理人许某等到庭参加询问。本案现已审理终结。   太原酒厂有限责任公司一审提出的诉讼请求：1.请求依法判令山西杏花汾溪酒业有限公司立即停止制造、销售侵犯原告专利证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的侵权产品并销毁侵权库存产品；2.请求依法判令临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店立即停止销售侵犯原告专利证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的侵权产品并销毁侵权库存产品；3.请求被告一、二承担本案诉讼费及赔偿原告为维护自身合法权益而支出的必要费用，包括但不限于律师费30000元、公证费1000元，取证费28元等，上述费用共计31028元；4.请求依法判令山西杏花汾溪酒业有限公司赔偿原告经济损失人民币30万元。   事实与理由：原告始建于1950年，作为太原市唯一中华老字号白酒酿造国有企业，其生产的“晋泉”高梁白酒已成为山西省知名品牌，并认定为著名商标。原告于2016年11月22日向国家知识产权局提出“酒瓶（白）”外观设计专利权申请，2017年4月5日，国家知识产权局就该专利公告并授予专利权，专利权人为太原酒厂（原告改制前身），专利号为ZL201630577872.4，该专利年费已缴纳至2019年11月22日。该外观设计专利证书记载：产品用途是装酒，设计要点在于产品形状与图案的结合，最能表现设计要点的图片是主视图。上述外观设计产品形状及图案呈如下特征：酒瓶设计由瓶盖、瓶贴与瓶体三部分组成。瓶盖系红底黄色烫金铝盖，盖顶印有晋泉亭注册商标图案，盖身印有金色“中华老字号”字样及图标，瓶盖高34mm，直径29mm；瓶贴整体为扁长方形，以中国红为底色、以帝王黄为点缀，花连系梅花边、底纹有褐色高梁穗，瓶贴从上到下依次印有红底金字“晋泉及图”商标、红底金字“中华老字号”字样及图标（并排红底黑字净含量、酒精度）、红底白字金色描边“晋泉高梁白酒”、黄底黑字“老熟六年”字样（文字两侧各有一个黄色高梁穗）、生产许可证号及生产日期、产品标准号及香型、原料及保质期、贮存条件及产地、厂址及“过量饮酒，有害健康”字样、联系电话等信息，瓶贴整体右下方印有白底条纹码、生产许可字样及图，瓶贴最下方写有“中国■山西■太原酒厂”字样；瓶体整体呈白色，瓶高27635±1.5mm，瓶口外径28.2±0.3mm，净重335±10g，瓶底印有“太原酒厂”字样。该外观设计的主视图呈现如下特征：瓶盖盖身印有金色“中华老字号”字样及图标，瓶贴详细特征如上所述、占瓶身长度的五分之二，瓶身整体呈白色。原告曾于2018年7月11日就因被告侵犯原告外观设计专利权纠纷一案起诉至太原市中级人民法院，案号为2018晋01民初769号，立案后，双方达成和解协议：一、被告立即停止制造、销售侵犯原告专利权证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的侵权产品并销毁库存产品；二、被告应于本协议签订之日（即2018年9月3日）一次性向原告赔偿人民币13000元。逾期未付，本和解协议不再执行。三、本和解协议签订后，若原告有充分证据证明被告制造、销售侵犯原告专利证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的产品，被告自愿赔偿原告30万元侵权损失费。因被告侵犯原告外观设计专利权行为被起诉后，经原、被告协商达成和解协议后，被告仍未经原告授权许可，制造、销售侵犯原告所有的外观设计专利权的产品，被告对原告的侵权恶意、重复侵权，从而致使原告生产的“晋泉”高梁白酒销售量受到严重影响，损害了原告的商品信誉及合法权益。为维护原告的合法权益，促进酒行业的守法经营，现依据《中华人民共和国专利法》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》等相关法律规定，特向法院起诉，请求法院在查明事实的基础上，判如所请。   山西杏花汾溪酒业有限公司辩称，1.原告的起诉构成重复起诉，诉讼的原告和被告相同，诉讼的标的相同，诉讼的请求相同，根据民事诉讼法247条的规定，构成了重复起诉，应裁定驳回起诉；2.本案不属于专利的侵权，根据专利法第63条的规定，我们是生产的白酒，不是生产的瓶子，原告起诉的是瓶子，我们不知道原告是瓶子的专利方，瓶子不是我们生产的，是制瓶厂送过来的；3.起诉状中的和解协议说原告有充分证据证明被告制造销售侵犯原告专利的产品，原告只证明在超市购买存在销售该产品，无法证明是否是在和解协议后被告销售，只能证明是超市销售，无法证明是被告销售的产品。   临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。   原告围绕诉讼请求提交了如下证据：1、太原酒厂有限责任公司营业执照复印件，证明原告的主体适格。2、被告山西杏花汾溪酒业有限公司的工商登记信息，证明被告的主体适格。3、被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店的工商登记信息，证明被告主体适格，且不存在重复起诉的行为。4、“酒瓶（白）”外观设计专利证书复印件及专利费缴费作凭证，证明原告享有外观设计专利权。5、侵权产品“太原高梁白酒”的照片，证明被告山西杏花汾溪酒业有限公司生产、销售的太原高梁白酒采用的外观设计与原告被授权外观设计近似，被告采用的外观设计落入原告外观设计专利权的保护范围，构成外观设计专利权侵权。6、（2018）晋01民初769号民事裁定书，证明原告曾因被告侵犯外观设计专利权纠纷起诉至太原市中级人民法院。7、和解协议，证明为赔偿原告损失及避免被告重复侵权，原、被告双方达成和解协议及协议内容。8、《公证书》编号2018并南证经字第865号，证明原告曾因被告侵犯原告外观设计专利权而起诉的侵权产品的外观设计。这次起诉的瓶子和上诉起诉的产品不一样，主要体现在瓶盖和主视图。9、《公证书》，编号为2019晋并南证经字第1508号，证明被告山西杏花汾溪酒业有限公司再次销售侵权原告外观设计专利权的产品，其侵权是重复、恶意侵权，被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店销售仿冒外观设计专利的太原高梁白酒，构成外观设计专利权侵权。10、原告购买侵权产品的收据的复印件，金额为28元。11、公证费发票复印件，金额为1000元。12、委托代理合同及民事代理发票复印件，金额为30000元；证明为维护自身合法权益而支出的必要费用，共计31028元。13、被告山西杏花汾溪酒业有限公司在1688网站上展示的销售信息，证明被告因侵犯专利权行为所获得的利益。原告当庭撤回证据5的内容。被告山西杏花汾溪酒业有限公司对证据2无异议但是认为该证据无法证明是被告山西杏花汾溪酒业有限公司销售的产品，只能证明是被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店销售的；对证据9认为取样的时间是2019年4月2日上午，公证员没有进超市，只是跟随购买人到了超市外面，把酒装到了盒子里，无法证明就是购买的被告的商品，对公正的程序有异议，包括公证书中的图片只有入口处的图片，只有酒瓶正面的图片，无法证明是在超市货架上的酒，公证书中的照片，看不到生产厂家，无法证明是被告生产的产品；对证据10认为其只能证明买了太原高梁白酒42度6年陈酿，不能证明购买的是被告告的产品；对证据13被告山西杏花汾溪酒业有限公司认为自己没有在网站上进行过宣传，也没有本厂的电话，真实性不认可；对证据1、3、4、6、7、8、11、12没有异议。被告经临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。在被告未提供反驳证据的情况下，本院对原告提供的太原酒厂有限责任公司营业执照复印件、临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店的工商登记信息、“酒瓶（白）”外观设计专利证书复印件及专利费缴费作凭证、（2018）晋01民初769号民事裁定书、和解协议、2018并南证经字第865号《公证书》、公证费发票复印件、委托代理合同及民事代理发票复印件的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证据内容予以采信，被告山西杏花汾溪酒业有限公司对原告提交的证据山西杏花汾溪酒业有限公司的工商登记信息、2019晋并南证经字第1508号《公证书》、原告购买侵权产品的收据的复印件、山西杏花汾溪酒业有限公司在1688网站上展示的销售信息的证明内容不予认可，一审法院将结合其它证据材料综合予以考虑。   一审法院查明以下事实：2016年11月22日原告向国家知识产权局提出“酒瓶（白）”外观设计专利申请，2017年4月5日，国家知识产权局对该专利进行了公告并授予专利权，专利号为ZL201630577872.4，同时该外观设计专利权证书记载外观设计产品的名称为酒瓶（白），用途为装酒，设计要点在于产品形状、图案的结合，最能表明设计要点的图片为主视图。该外观设计产品形状及图案呈如下特征：酒瓶设计由瓶盖、瓶贴与瓶体三部分组成。瓶盖系红底黄色烫金铝盖，盖顶印有晋泉亭注册商标图案，盖身印有金色“中华老字号”字样及图标，瓶盖高34mm，直径29mm；瓶贴整体为扁长方形，以中国红为底色、以黄色为点缀，花边系梅花边、底纹有褐色高梁穗，瓶贴从上到下依次印有红底金字“晋泉及图”商标、红底金字“中华老字号”字样及图标（并排红底黑字净含量、酒精度）、红底白字金色描边“晋泉高梁白酒”、黄底黑字“老熟六年”字样（文字两侧各有一个黄色高梁穗）、生产许可证号及生产日期、产品标准号及香型、原料及保质期、贮存条件及产地、厂址及“过量饮酒，有害健康”字样、联系电话等信息，瓶贴整体右下方印有白底条纹码、生产许可字样及图，瓶贴最下方写有“中国.山西.太原酒厂”字样；瓶体整体呈白色，瓶高27635±1.5mm，瓶口外径28.2±0.3mm，净重335±10g，瓶底印有“太原酒厂”字样。该外观设计的主视图呈现如下特征：瓶盖盖身印有金色“中华老字号”字样及图标，瓶贴详细特征如上所述、占瓶身长度的五分之二，瓶身整体呈白色。   原告于2019年1月25日向太原市城南公证处申请证据保全，2019年4月2日，在公证人刘宇与公证人员王晓锐的监督下，原告的代理人许某在位于山西省临汾市××路交叉口西南150米标有“万佳福仓储超市五一路店”、“入口”的超市内购买了标有“中华老酒”、“20170420”、“富泉小”、“太原高梁白酒”、“老熟六年”、“产地：山西省吕梁市”、“电话：0358-3061244”、“香型：清香型白酒”、“生产商：山西杏花汾溪酒业有限公司”、“地址：吕梁南胡工业区”、“中国山西太原”的白酒（共计两瓶）。并取得机打单据一张，金额为28元。在公证员及公证人员的监督下，许某在公证处用手机对物品、机打单据进行了拍照，共取得照片六张。2019年4月17日，太原市城南公证处出具了（2019）晋并南证经字第1508号公证书。   庭审中原告提交的被控侵权产品由瓶盖、瓶贴与瓶体三部分组成，瓶盖系红底黄色烫金铝盖，盖顶印有食品安全追溯码，盖身印有“中华老酒”字样，瓶盖约高34mm，直径约29mm；瓶贴整体为扁长方形，以中国红卫底色，黄色为点缀，从上到下依次印有红底金字“富泉小”商标（圆圈内含“富泉小”文字商标）并排红底黑字净含量、酒精度、红底白字金边“太原高粱白酒”、黄底黑字“老熟六年”字样（文字两侧各有一个黄色高粱穗）、原料、质量等级、香型、贮存条件、产地、电话、执行标准、生产许可证编号、生产商（山西杏花汾溪酒业有限公司）、地址（吕梁市南胡工业区）、“过量饮酒，有害健康”字样，瓶贴整体右下方印有白底条形码，最下方写有“中国.山西.太原”字样；瓶体整体呈白色，瓶高约276mm，瓶口外径约28mm。产品主视图呈现下列特征：瓶盖系红底黄色烫金铝盖，盖身印金色“中华老酒”字样；瓶贴约占瓶身长度的五分之二，瓶身整体呈白色。   太原酒厂改制为太原酒厂有限责任公司后于2018年3月21日向国家知识产权局提交证明文件备案请求文件（备案请求序号为BAZ123800372），国家知识产权局于发文予以变更备案（发文序号为2018032100708000），太原酒厂有限责任公司该专利年费已经缴纳至2019年11月22日。   另查明，被告山西杏花汾溪酒业有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2002年6月21日，经营范围为白酒生产。被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店为自然人投资或控股的有限责任公司分公司，成立于2009年5月14日，经营范围为食品经营；烟草制品销售；零售；柜台租赁。本案涉诉的“太原高粱白酒、老熟六年”系由被告山西杏花汾溪酒业有限公司生产，被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店销售。   2018年7月11日原告太原酒厂有限责任公司曾因被告山西杏花汾溪酒业有限公司生产由2018并南证经字第865号《公证书》中公证的产品，侵犯其专利证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”的外观设计专利权起诉至太原市中级人民法院并于2018年9月3日与山西杏花汾溪酒业有限公司达成和解协议。和解协议主要内容有：一、山西杏花汾溪酒业有限公司立即停止制造、销售侵犯原告专利权证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的侵权产品并销毁库存产品；二、山西杏花汾溪酒业有限公司应于本协议签订之日（即2018年9月3日）一次性向原告赔偿人民币13000元。逾期未付，本和解协议不再执行。三、本和解协议签订后，若原告有充分证据证明被告制造、销售侵犯原告专利证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的产品，被告自愿赔偿原告30万元侵权损失费。原告于2018年9月6日申请撤回了起诉。   一审法院认为，原告享有的专利号为ZL201630577872.4的外观设计专利，该专利缴纳了专利年费，目前处于合法有效状，依法应受法律保护。   根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，判定外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定二者相同，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定二者近似。被控产品与涉案专利产品属相同产品，被告山西杏花汾溪酒业有限公司生产销售，被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店销售的“太原高粱白酒、老熟六年”使用的酒瓶与太原酒厂有限责任公司享有外观设计专利权的酒瓶在立体形状、颜色组合、文字的字形、含义、图形的构图及颜色、其各要素组合后的整体结构上高度相似，二者在细微处的差别对整体视觉效果影响不大，二者各视图主要设计风格均相同或近似，在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。   根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告未经专利权人许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，故被告的行为构成对涉案专利权的侵犯。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的专利权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。故本院对原告提出的被告停止制造、销售被控产品的行为予以支持。关于赔偿数额。被告在原告2018年7月11起诉达成和解后，再次侵权，主观恶意明显，按照2018年9月3日原告与山西杏花汾溪酒业有限公司达成和解协议，被告山西杏花汾溪酒业有限公司自愿赔偿原告30万元侵权损失，故原告主张被告山西杏花汾溪酒业有限公司赔偿30万元经济损失，予以支持。原告为维护自身合法权益，支付的律师费30000元，公证费1000元，取证费28元，共计31028元，属于合理支出的费用，予以支持。庭审中被告山西杏花汾溪酒业有限公司认可侵权产品系其生产销售，故被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店销售的侵权产品有合法来源，故不应承担赔偿责任。   关于是否构成重复起诉的问题。依据查明的事实可知2018年7月11日原告因被告山西杏花汾溪酒业有限公司侵犯其专利证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”的外观设计专利权起诉至太原市中级人民法院时，在人民法院并未对涉诉的实体争议作出裁判前，因双方自愿达成和解协议，原告便申请撤回起诉，一审法院于2018年9月6日作出的（2018）晋01民初769号民事裁定书，裁定准予原告起撤回起诉，原告两次起诉所依据的事实不同且被告未提供证据证明本案中的被控侵权产品是在2018年7月11日之前就已生产销售的产品，故原告不构成重复起诉。   综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告山西杏花汾溪酒业有限公司生产立即停止制造、销售侵犯原告太原酒厂有限责任公司专利号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的侵权产品并销毁库存产品；二、被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店立即停止销售侵犯原告太原酒厂有限责任公司专利号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的侵权产品并销毁库存产品；三、被告山西杏花汾溪酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告太原酒厂有限责任公司经济损失及合理支出人民币331028元；四、驳回原告太原酒厂有限责任公司的其他诉讼请求。   一审判决后，山西杏花汾溪酒业有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初577号《民事判决书》的判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。   主要上诉理由：   1.一审法院认定事实不清。2017年04月20日上诉人在不知情的情况下生产了一批涉嫌侵犯被上诉人专利权证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”的高粱白酒，在2018年07月11日被上诉人起诉后方知侵犯了其外观设计专利权，上诉人主动和被上诉人达成和解协议，上诉人按约定向被上诉人支付了赔偿金13000元，被上诉人于2018年09月06日申请撤回了起诉。一审法院于2018年09月06日作出（2018）晋01民初769号民事裁定书。2019年06月13日，被上诉人在没有任何证据证明上诉人制造销售侵犯其涉案产品的情况下，只凭其在2019年04月02日由其代理人（委托律师）许某在位于山西省临汾市××路交叉口西南150米标有“万佳福仓储超市五一路店”入口的超市内购买了标有“中华老酒”“20170420”“富泉小”“太原高粱白酒”“老熟六年”“产址：山西省吕梁市”“电话：0358-3061244”“香型：清香型白酒”、“生产商：山西杏花汾溪酒业有限公司”、“地址：中国、山西、太原”的两瓶白酒，就起诉要求上诉人赔偿其经济损失30万元及支出的费用31028元，一审法院作出判决。一审法院在认定法律事实存在以下问题。第一、一审法院在另一被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店未到庭参加诉讼及未实地调查其真实的销售行为的情况下，仅凭一张机打单据（该机打单据无超市名称）、一张超市入口被上诉人代理人许某手持两瓶白酒照片（无法证明其是否在超市内购买白酒的行为及其购买的白酒是否该超市销售的真实情况），就认定“被告临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店销售的侵权产品有合法来源”。一审法院采取主观推理的方法进行认定事实不当，不能成立。第二、一审法院在被上诉人未提供任何能证明上诉人在2018年9月3日和解之后制造销售涉案产品行为的证据、庭审质证时双方认定涉案的2瓶白酒的生产日期为2017年4月20日，一审法院未采信上诉人提供的生产记录和销售记录材料等无法认定上诉人有制造销售涉案产品的客观事实的情况下，主观认定上诉人在2018年7月11日之后制造销售了涉案产品，并认定上诉人构成对涉案专利权的侵犯，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据的审核认定法律规定。   2.一审法院适用法律错误，被上诉人的起诉构成重复起诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定“当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉判决结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”通过被上诉人提交起诉状证据（2018）晋01民初769号民事裁定书、和解协议的内容可证明前后两次起诉状内容为①原告均为“太原酒厂有限责任公司”、②被告均为“山西杏花汾溪酒业有限公司”、③诉讼标的均为侵害外观设计专利权纠纷、④诉讼请求均为“请求依法判令山西杏花汾溪酒业有限公司立即停止制造、销售侵犯原告专利证书编号为Z1201630577872.4酒瓶（白）外观设计专利的侵权产品并销毁库存产品；请求被告承担本案诉讼费及赔偿原告为维护自身合法权益而支出的必要费用；请求判令山西杏花汾溪酒业有限公司赔偿原告经济损失人民币30万元。”而一审判法院却认定“原告两次起诉所依据的事实不同且被告未提供证据证明本案中的被控侵权产品是在2018年7月11日之前就己生产销售的产品，故原告不构成重复起诉。”上诉人认为：在民事诉讼法解释中没有“依据的事实相同”规定；按2018年9月3日的和解协议，上诉人己销毁库存产品，上诉人如何提供2018年7月11日之前就已生产销售的产品（上诉人在协议和解后一个月内就销毁库存产品）。故一审法院适用法律错误。   本院查明的案件事实与一审法院一致。   本案的争议焦点为：2018年9月3日太原酒厂有限责任公司与山西杏花汾溪酒业有限公司达成和解协议后，是否出现了山西杏花汾溪酒业有限公司再次制造、销售侵犯太原酒厂有限责任公司专利证书编号为ZL201630577872.4“酒瓶（白）”外观设计专利权的产品的侵权行为。   本院认为，根据双方当事人提交的现有证据，涉案侵权产品为：太原酒厂有限责任公司的代理人许某在位于山西省临汾市××路交叉口西南150米标有“万佳福仓储超市五一路店”、“入口”的超市内购买的标有“中华老酒”、“20170420”、“富泉小”、“太原高梁白酒”、“老熟六年”、“产地：山西省吕梁市”、“电话：0358-3061244”、“香型：清香型白酒”、“生产商：山西杏花汾溪酒业有限公司”、“地址：吕梁南胡工业区”、“中国山西太原”的白酒（共计两瓶）。太原酒厂有限责任公司的代理人认为此侵权产品是山西杏花汾溪酒业有限公司在调解协议协定后又制造、销售的侵犯产品。认为瓶盖上标注的生产日期20170420是山西杏花汾溪酒业有限公司随意改写的，但未能提交充分证据予以证明。山西杏花汾溪酒业有限公司向本院提交了双方调解协议签订前后的生产记录和销售记录材料，证明涉案侵权商品为双方调解协议以前销售的商品中，而非双方调解协议以后制造销售的商品。根据民事诉讼概然性原则，山西杏花汾溪酒业有限公司提交的证据效力显然大于太原酒厂有限责任公司提交的证据的效力，对太原酒厂有限责任公司提交的证据本院依法不予采信，对山西杏花汾溪酒业有限公司提交的证据本院依法予以采信。   《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定“当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉判决结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”本案太原酒厂有限责任公司诉讼的对象实质上为山西杏花汾溪酒业有限公司，同时起诉临汾万佳福仓储超市有限公司五一路店，目的只是要求山西杏花汾溪酒业有限公司承担侵权责任，而涉案纠纷已因双方当事人达成调解协议撤诉而得到一揽子解决，所以本案构成重复诉讼。   同时，本院认为，2018年9月3日太原酒厂有限责任公司与山西杏花汾溪酒业有限公司达成和解协议，并未对此前山西杏花汾溪酒业有限公司已通过各地经销商销售出去的侵权商品如何处理作出明确的约定，本案纠纷的提起即因此未作约定所致。山西杏花汾溪酒业有限公司应当在2020年6月1日前，采取有效措施对调解协议以前销售的侵权商品，要求经销商停止销售、予以销毁。   综上，一审认定事实错误，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：   撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初577号民事判决；   二、驳回太原酒厂有限责任公司的起诉。   一审案件受理费6256.42元，退还太原酒厂有限责任公司；二审案件受理费6256.42元，退还山西杏花汾溪酒业有限公司。   本裁定为终审裁定。   审判长 凌 宇   审判员 王荣平   审判员 孙成宇     二○一九年十二月三十一日   书记员 胡 静