云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终2099号上诉人（原审原告）：杜昌函，男，汉族，生于1980年10月5日云南省巧家县人，居民，住巧家县。委托诉讼代理人：赵长辉，男，汉族，生于1982年7月20日云南省巧家县人，经商，住巧家县。系巧家县白鹤滩镇金江社区居民委员会推荐，一般代理。被上诉人（原审被告）：云南宇城建筑有限公司，住所地：昆明市经开区云大西路39号科技孵化区创业大厦6楼628-637号。社会统一信用代码：91530100673618884Y；法定代表人：黄清学，该公司董事长；原审被告：何晓刚，男，汉族，生于1981年4月4日云南省昆明市人，工程技术人员，住云南省昆明市官渡区。原审被告：高和忠，男，汉族，生于1968年8月13日四川省达州市人，住四川省达州市达县。上诉人杜昌函因与被上诉人云南宇城建筑有限公司（以下简称宇城建筑公司）；原审被告何晓刚、高和忠民间借贷纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院确认本案如下法律事实：2014年4月25日，巧家玉屏尚城小区第二项目部向杜昌函借款150000元，并约定2014年5月25日前归还；2014年4月27日，以借款人为何晓刚，向杜昌函借款50000元；2014年5月13日，巧家玉屏尚城小区第二项目部向杜昌函借款150000元；2014年10月23日，巧家玉屏尚城小区第二项目部向杜昌函借款203022.8元。2014年8月15日，巧家玉屏尚城小区第二项目部以6223691656240920的账户，户名为何晓刚，向户名为杜昌函，账户为62×××97支付17500元。在上述借条中加盖的巧家玉屏尚城小区第二项目部印章与宇城建筑公司在巧家县信用联社留存的巧家玉屏尚城小区第二项目部印章不符。2017年3月28日宇城建筑公司法定代表人黄清学在上述四次借条中签字为“找过我”。另查明，宇城建筑公司成立于2008年4月22日，公司法定代表人为黄清学。巧家玉屏尚城因资金链断裂停工至今。杜昌函请求原审法院判令由宇城建筑公司偿还其借款本金553022.80元；给付借款553022.80元的利息，从借款之日起至2018年6月止的利息102000.49元，并支付判决生效之日止的利息。原审法院认为，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，杜昌函在向巧家玉屏尚城小区第二项目部出借借款时，疏于履行审慎注意义务且有过失，不构成善意第三人。按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，其主张由宇城建筑公司偿还借款的证据不充分，不予支持。因杜昌函放弃对高和忠、何晓刚和巧家玉屏尚城小区第二项目部承担偿还责任的请求，属当事人自行处分其诉权的范畴，在本案中将不作审查和处理。另外，杜昌函未举出证据来证明所有借款用于工程开支，且四笔借款在巧家县信用联社出具的交易明细中均未显现相同的时间和金额，故杜昌函属举证不能。综上所述，据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回原告杜昌函要求被告云南宇城建筑有限公司偿还借款及利息的诉讼请求。案件受理费10350元，由原告杜昌函负担。杜昌函不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原判，判令被上诉人宇城建筑公司、宇城建筑公司巧家玉屏尚城小区第二项目部偿还上诉人的借款553022.8元及资金占用费102000.49元，本息合计655023.29万元。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序不合法。1.一审法院一再要求上诉人只能起诉宇城建筑公司，放弃宇城建筑公司巧家玉屏尚城小区第二项目部，虽然第二项目部不具备法人资格，但根据本案的实际情况，只有二被上诉人参与诉讼，方能查明案件事实，才能确定由谁偿还上诉人的借款。上诉人撤回宇城建筑公司巧家玉屏尚城小区第二项目部的起诉，一审法院准予撤诉，但未作出书面裁定。2.2019年5月29日开庭时，被上诉人根本没有提供任何证据加以证明，一审法院违背了《民事诉讼法》第64条的规定，谁主张，谁举证的原则。3.一审法院采信的宇城建筑公司项目管理印章复印件及留在银行的印鉴，并不能证明是宇城建筑公司所设立的巧家县玉屏尚城小区的项目印章，更不能识别巧家县玉屏尚城小区项目部印章的真伪。4.一审法院毁灭了在(2018)云0622民初918号案件中上诉人提交的巧家玉屏尚城小区第二项目部财务蒋茂莲通话录音一份。5.在本案中，被上诉人的委托代理人黄连琴，既不是律师，也不是被上诉人的近亲属或当事人所在的社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，也不是该公司的职工，一审法院随意认可被上诉人的代理人，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定。二、一审法院认定事实错误。上诉人出借款项的行为是符合情理，不存在过失。一审法院认定本案宇城建筑公司巧家玉屏尚城小区第二项目部向杜昌函借款不构成表见代理是错误的。一审法院关于2014年10月23日上诉人再次借出大额现金就更悖常理的认定不客观。何晓刚辩称“2019年9月玉屏尚城项目全面停工以及宇城建筑公司面临资金链断裂”只能说明玉屏尚城项目停工，停工之后并不代表玉屏尚城项目在未停工之前所有欠的材料款，民工工资都全部结清，2014年10月23日上诉人再次借出的款项，在借条上写得很清楚，借的现金是60000元，143022.80元是上诉人垫付云南宇城建筑有限公司巧家玉屏尚城小区第二项目的钢筋款，说明巧家玉屏尚城小区第二项目在9月停工之后，还欠有材料费用和相关的民工费用及租赁费用，作为巧家玉屏尚城小区项目经理何晓刚再次向上诉人借款支付这些相关费用，并不违背常理。三、一审法院适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定不正确，上诉人在2017年3月28日找过黄清学签字“找过我”，宇城建筑公司明显知道553022.8元的借条，在不承认还款的前提下，为什么不当场拒绝签字，既然签字“找过我”，那就说明巧家玉屏尚城小区项目向上诉人借款的事实。被上诉人宇城建筑公司未作答辩。本院确认本案如下法律事实：云南宇城建筑有限公司巧家玉屏尚城小区第二项目部（以下简称第二项目部）由宇城建筑公司设立。第二项目部于2014年4月25日向杜昌函借款150000元，并约定2014年5月25日前归还；于2014年4月27日向杜昌函借款50000元；于2014年5月13日向杜昌函借款150000元；于2014年10月23日向杜昌函借款60000元，并为第二项目部垫付钢筋款143022.80元。在以上四次借款的《借条》上，有项目负责人何晓刚的签名，并加盖了第二项目部的印章。2015年8月15日第二项目部负责人高和忠在该四份《借条》都批注了借款的用途并认可借款真实有效。因第二项目部未向杜昌函偿还以上借款，杜昌函找到宇城建筑公司的法定代表人黄清学，黄清学分别在该四份《借条》上手写批注了“2017年3月28日找过我”的内容。2014年8月15日，何晓刚向杜昌函支付了17500元，其余借款未向杜昌函偿还。杜昌函于2018年5月24日向原审法院起诉，请求判令宇城建筑公司和第二项目部偿还其借款本金553022.80元；支付从借款之日起至2018年6月止的利息102000.49元，并支付判决生效之日止的利息。原审法院在重审本案时，追加了何晓刚和高和忠为本案被告参加诉讼。杜昌函在重审中申请撤回对第二项目部的起诉，并明确表示不要求何晓刚和高和忠承担责任。归纳当事人的上诉主张，本案的争议焦点是：杜昌函主张的借款是否应当偿还？应由谁偿还？针对以上争议焦点，本院评判如下：关于杜昌函在本案中主张的借款410000元及垫付钢筋款143022.80元是第二项目部的债务，还是何晓刚、高和忠的个人债务的问题。在本案一审中，宇城建筑公司认可高和忠是巧家县玉屏尚城小区二标段的实际施工人，是第二项目部的负责人，何晓刚是高和忠聘请的项目经理，不是宇城建筑公司的员工。本院认为，杜昌函出借的410000元以及垫付的钢筋款143022.80元，在四份《借条》上均有项目经理何晓刚的签名，以及第二项目部因负责人高和忠明确了借款的用途，并认可了借条的真实有效，何晓刚系第二项目部聘请的项目经理，其因工程项目对外进行的民事活动，应为第二项目部的职务行为，所产生的与该工程项目有关的债务应为第二项目部的债务。宇城建筑公司认为四份《借条》上加盖的印章与备案印章不一致的答辩理由，因在建设工程领域，建筑公司或项目部在对外进行民事活动时使用的印章与备案印章不符的情况屡见不鲜，不能仅以印章不符为由即否认项目部对外进行的民事法律行为的效力，且在本案中，杜昌函在第二项目部未归还其借款的情况下，找到了宇城建筑公司的法定代表人黄清学，黄清学在四份《借条》上手写批注的“2017年3月28日找过我”的内容虽未明确该公司是否要偿还借款，但能证明宇城建筑公司知道第二项目部向杜昌函借款的事实，该四份《借条》并非与宇城建筑公司无关。因此，第二项目部出具给杜昌函的四份《借条》不因加盖的印章与备案印章不符而否定借款行为系第二项目部的行为，杜昌函主张的借款410000元以及垫付的钢筋款143022.80元，共计553022.80元，应为第二项目部的债务，依法应予偿还，但因第二项目部属于不具有法人资格的临时机构，其不能对外独立承担民事责任，应由设立第二项目部的企业法人宇城建筑公司承担偿还责任。原判决认为杜昌函在出借借款时疏于履行审慎义务有过失，且不能举证证明借款用于工程开支等为由，驳回杜昌函的诉讼请求，适用法律错误，本院依法予以纠正。何晓刚于2014年8月15日向杜昌函支付的17500元，杜昌函认为是支付利息，因在四份《借条》中均未约定利息，故何晓刚向杜昌函已支付的17500元应认定为支付借款本金，应从第二项目部差欠杜昌函的借款总额中予以扣除。扣除已支付的17500元后，尚欠借款535522.80元，由宇城建筑公司向杜昌函偿还。杜昌函主张支付资金占用费102000.49元的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。另，原审法院在杜昌函申请撤回对第二项目部的起诉后未作出民事裁定书，原审法院审理程序虽有不当之处，但不影响本院对本案的实体处理。第二项目部已不是本案的当事人，杜昌函在上诉状中又将其已撤回起诉的原审被告第二项目部列为被上诉人，没有法律依据，本院未将第二项目部列为本案上诉人。综上所述，杜昌函的上诉理由部分成立。原判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初78号民事判决；二、由云南宇城建筑有限公司于本判决生效之日起15日内向杜昌函偿还借款535522.80元；三、驳回杜昌函的其他诉讼请求。一审案件受理费10350元，由杜昌函负担1700元，云南宇城建筑有限公司负担8650元；二审案件受理费10350元，由杜昌函负担1700元，云南宇城建筑有限公司负担8650元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇一九年十二月十九日书记员  胡晓阳