湖北省公安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1022刑初379号公诉机关公安县人民检察院。被告人叶中良，男，1972年9月11日出生于湖北省石首市，汉族，大学文化，个体经商，住湖北省石首市。2019年3月2日因与龙某、朱某、刘某赌博被公安县公安局行政拘留十五日，因为刘某等人提供赌博场所及服务被公安县公安局行政拘留十日，合并执行二十日，收缴赌资一千八百元，执行期限自2019年3月2日起至2019年3月22日止。2019年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被公安县公安局刑事拘留，4月1日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师被告人汪于军，男，1979年8月16日出生于湖北省公安县，汉族，初中肄业，务工，住公安县。2019年3月18日被公安县公安局抓获，3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，4月1日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人罗雄，湖北荆辉律师事务所律师。公安县人民检察院以鄂公检刑诉［2019］234号起诉书指控被告人叶中良、汪于军犯开设赌场罪，于2019年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院指派检察员刘劲松出庭支持公诉。被告人叶中良及其辩护人龚兵安、被告人汪于军及其辩护人罗雄均到庭参加诉讼。现已审理终结。公安县人民检察院指控，2019年1月至2月，被告人叶中良在其经营的公安县奈特竞技电子游戏馆内设置赌博机，利用赌博机开设赌场，并安排汪于军在赌场内用“金果壳”手游某信公众号（以下简称“金果壳”手游）为赌客上分、退分、兑钱。2月28日晚，民警现场查获打渔机一台、游戏机两组及赌客、赌资若干。后经认定，涉案的电子游戏设备均具有上下分、以小博大功能，操作台位共计20台。针对上述指控，公诉机关提交了赌博机照片；电子游戏设施设备认定意见书、游戏币交易等书证；电子数据勘查报告、提取笔录；证人谢某、王某等人的证言；被告人叶中良、汪于军的供述与辩解等证据予以证实。认为本案事实清楚，证据确实、充分。被告人叶中良利用赌博机开设赌场，被告人汪于军明知他人利用赌博机开设赌场，仍为他人提供资金结算服务，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人叶中良辩称，叶中良在公安县奈特竞技电子游戏馆内设置的是游戏机，不是赌博机，没有给游戏玩家上下分，不构成开设赌场罪。被告人叶中良的辩护人认为：1.涉案的“飞翼英豪”和“奔跑吧动物”两种游戏机属于经文化部门审核批准的合法游戏机，不具有退分、退币等赌博功能，不属于赌博机，公安县公安局出具的（2019）第002号电子游戏设施设备认定意见书不能作为证据采纳。2.即使认定涉案的三种游戏机是赌博机，叶中良仅收取了游戏玩家的充值费用，而没有以现金或贵重物品的方式为游戏玩家退分，其行为不构成开设赌场罪。3.即使叶中良的行为是开设赌场行为，但本案的赌资、非法所得或非法获利无法确定，叶中良的行为仅是一般违法行为，尚不足以构成开设赌场罪。被告人汪于军辩称，对公诉机关指控的事实无异议，但认为不构成开设赌场罪。被告人汪于军的辩护人认为：1.汪于军在本案中仅参与兑换积分，没有领取叶中良的工资，也没有参与赌场利润分成，其行为只是行政违法行为，不应以开设赌场罪定罪处罚。2.即使认定汪于军的行为构成犯罪也应考虑如下量刑情节：a.汪于军在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯。b.汪于军兑换积分一个星期后主动离开游戏厅，应认定为犯罪中止。c.汪于军没有犯罪前科，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。经审理查明，2018年7月31日，叶中良登记设立公安县竞技电子游戏馆，其在游戏馆内设置“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”、“虎鹤双形”三种游戏机共计二十个台位供认赌博。叶中良安排陈某负责设备的维护与维修。游戏馆经营初期，参赌人员向叶中良购买其自制的电子币在游戏机上赌博，游戏机以彩票的方式退分，参赌人员持彩票向叶中良兑换现金。叶中良为规避打击，向陈某请教相关技术后，对游戏机全部进行改装，将“金果壳”手游推广二维码粘贴在游戏机的操控台上，由参赌人员通过扫描“金果壳”手游推广二维码链接公安县奈特竞技电子游戏馆的游戏机进行线上充值，或由叶中良通过上述方式帮其充值，“金果壳”手游扣除手续费后将赌资转入叶中良的银行账户。2019年1月1日至2月28日，叶中良的“金果壳”手游账号共计向游戏机充值赌资人民币535736（以下均为人民币）元。2019年2月16日至2月25日，叶中良安排汪于军到游戏馆通过“金果壳”手游为参赌人员进行资金结算，共计为参赌人员结算赌资248482元，汪于军按2%向参赌人员收取手续费，共计非法获利4000余元。2019年3月1日，公安县公安局对公安县竞技电子游戏馆进行检查时将叶中良抓获，查获并收缴“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”、“虎鹤双形”三种游戏机共计二十个台位及主板、王某、左某2的赌资3083元。经公安县公安局认定，“虎鹤双形”捕鱼机一台（八台位，八根操作杆均能正常操作）、“奔跑吧动物”游戏机一组（共三台，六个台位，六根操作杆均能正常操作）、“飞翼英豪”游戏机一组（共三台，六个台位，六根操作杆均能正常操作）均具有赌博功能。2019年3月18日，公安县公安局将汪于军抓获。上述事实，有公诉机关及被告人的辩护人提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.公安县公安局闸口水陆派出所受案登记表、公安县公安局立案决定书，证实：2019年2月28日，公安县公安局接到群众匿名举报，称公安县斗湖堤镇印务小区奈特竞技电子游戏馆内涉嫌利用游戏机赌博，公安县公安局治安大队与闸口水陆派出所成立专班联合办案，经过特情侦查，发现举报属实。2019年3月1日22时40分，专班民警在公安县公安局巡警大队的配合下，对公安县奈特竞技电子游戏馆进行突击检查，现场抓获业主叶中良、工作人员谢某及多名参赌人员。2019年3月4日，闸口水陆派出所受理叶中良涉嫌开设赌场一案。2019年3月5日，公安县公安局决定对该案立案侦查。2.公安县公安局收缴物品清单、收缴物品照片，证实公安县公安局闸口水陆派出所于2019年3月2日将涉案的“虎鹤双形”、“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”赌博机共计二十个台位及主板、王某、左某2的赌资3083元予以收缴。3.江苏省文化厅苏游内审（2016）6号批准文件、湖北省文化厅鄂文内审（2017）002号游戏游艺设备内容审核批准单，证实：2016年8月28日，江苏省文化厅准许“奔跑吧动物”游艺机可以面向国内市场销售。2017年6月13日，“飞翼英豪”游戏机经湖北省文化厅审核批准。4.电子游戏设施设备认定意见书，证实经公安县公安局认定，“虎鹤双形”捕鱼机一台（八台位，八根操作杆均能正常操作）、“奔跑吧动物”游戏机一组（共三台，六个台位，六根操作杆均能正常操作）、“飞翼英豪”游戏机一组（共三台，六个台位，六根操作杆均能正常操作）均具有赌博功能。5.企业基本信息，证实公安县奈特竞技电子游戏馆的经营者为叶中良，经营场所为公安县斗湖堤镇五九路印务小区，成立时间为2018年7月31日。6.“金果壳”手游实时推送信息截屏、会员中心及积分截屏、“金果壳”手游会员积分明细表、“金果壳”手游会员兑换游戏币明细表，证实叶中良的“金果壳”手游账号（昵称为曾经XXXX在）会员积分收入86855555分，支出87060531分，游戏币收入936803分，支出632367分（其中2019年1月1日至2019年2月28日的游戏币支出为535736分）。7.“金果壳”手游会员中心截图、会员积分交易明细、游戏币交易明细，证实汪于军“金果壳”手游账号为“XGG”，会员积分收入25749285，支出31549200，游戏币收入255492，2019年2月16日至2月25日游戏币支出248482。8.公安县公安局提取笔录、叶中良与叶某、陈某、周某微信聊天记录、纷享科技微信群聊天记录，证实叶中良经营赌场并在赌博机上张贴二维码利用“金果壳”手游上分。9.微信聊天记录，证实汪于军与付某为赌客上下分。10.公安县公安局电子证据勘验报告。11.证人刘某1的证言、微信聊天记录及“金果壳”手游积分收支明细，证实在公安县奈特竞技电子游戏馆玩游戏需要积分，积分的购买方式有三种，第一种是用现金或微信支付向叶老板及其妻子购买，后叶老板及其妻子通过手机扫游戏机上的二维码上分，第二种方式是向其他赌客买分，第三种是用微信扫游戏机上的二维码登录“金果壳”手游，按1:1的比例购买游戏币，刘某1大多数都是找叶老板及其妻子购买积分，分5次左右购买了约4000元的积分。兑换积分有三种方式，第一种是找游戏馆内的“小汪”兑换成现金，第二种是通过微信登录转转二手团购汇将积分兑换成现金，转转二手团购汇按3%收取手续费，第三种是通过帮其他赌客上分将积分变现。谢某每天都在游戏馆内买卖游戏积分，并按2%收取手续费。12.证人王某的证言、微信交易记录及“金果壳”手游充值记录，证实：王某在游戏馆玩游戏，第一阶段都是以单价100元的价格向叶老板及其妻子购买筹码，然后用筹码在游戏机上兑换积分，第二阶段是将钱给叶老板及其妻子、谢某、军军中的一人，他们通过扫游戏机上的二维码帮我上分，第三阶段是王某自己用微信扫游戏机上的二维码登录“金果壳”手游，按1:1的比例购买游戏币。兑换积分有两种方式，第一种是用游戏机打印出来的奖券找叶老板及其妻子、谢某、军军其中一个兑换现金，第二种是自己通过微信登录转转二手团购汇，通过游戏机打印出来的奖券兑换成钱。13.证人黄某的证言、微信聊天记录、转账记录，证实在游戏馆玩游戏需要游戏积分，购买游戏积分有两种方式，第一种是找叶老板用现金购买，黄某曾经用500元找叶老板购买500个游戏币，第二种方式是用微信扫描游戏机上的二维码登录“金果壳”手游按1:1的比例兑换游戏币，黄某曾经在“金果壳”手游上按1:1的比例购买了500元的游戏币。游戏币或游戏积分兑换成人民币有两种方式，第一种方式是用游戏机打印出来的奖券找游戏馆内的“小汪”兑换人民币，“小汪”按2%抽取手续费，第二种方式是自己通过微信登录转转二手团购汇用游戏机打印出来的奖券兑换人民币，转转二手团购汇按3%收取手续费，黄某曾经在转转二手团购汇上兑换价值2200元的奖券，转转二手团购汇转账给黄某2100余元，收取了60元手续费。14.证人李某的证言、“金果壳”手游充值记录，证实在游戏馆玩游戏需要游戏积分，购买游戏积分有两种方式，第一种是找叶老板用现金购买，第二种方式是用微信扫描游戏机上的二维码付款购买游戏币，一共按1:1的比例购买过2200元左右的游戏币。李某曾经见到赌客用游戏币找叶老板兑换现金。15.证人廖某的证言、微信聊天记录、转账记录，证实：叶老板在廖某身旁告诉廖某怎样玩游戏，后廖某找游戏馆内一名三十几岁的男子用现金购买游戏币玩游戏，期间也用现金找谢某购买过游戏币，共计按1:1的比例找他购买过1500元的游戏币。游戏币或游戏积分兑换成人民币有两种方式，第一种方式是用游戏机打印出来的奖券找游戏馆内玩家兑换人民币，按2%抽取手续费，廖某找谢某兑换过两次共计1500元，谢某收取30元手续费。16.证人左某1的证言、微信交易记录，证实左某1在公安县奈特竞技电子游戏馆玩了两次游戏，第一次是将现金交给叶老板，叶老板帮其在游戏机上上分。第二次是谢某帮左某1在游戏机上上了价值300元的分，因左某1与谢某关系好，左某1没有给谢某付款。17.辨认笔录，证实经王某、刘某1辨认，辨认出叶中良的妻子周某就是在公安县奈特竞技电子游戏馆给玩家兑换钱的人；经谢某辨认，辨认出陈某就是为公安县奈特竞技电子游戏馆提供技术支持和设备维护的人；经叶中良、谢某辨认，辨认出汪于军就是在公安县奈特竞技电子游戏馆为赌客上下分并为赌客兑换现金的“小汪”。18.公安县公安局行政处罚决定书、公安县公安局闸口派出所出具的情况说明，证实：2019年3月2日，叶中良因与龙某、朱某、刘某赌博被公安县公安局行政拘留十五日，因为刘某等人提供赌博场所及服务被公安县公安局行政拘留十日，合并执行二十日，收缴赌资一千八百元，执行期限自2019年3月2日起至2019年3月22日止。19.违法犯罪记录查询情况说明，证实叶中良、汪于军均无违法犯罪记录。20.公安县公安局出具的抓获经过，证实公安县公安局于2019年3月1日将叶中良抓获，于2019年3月18日将汪于军抓获。21.身份详细信息查询单，证实叶中良、汪于军的身份。22.同案嫌疑人谢某的证言、微信交易记录及“金果壳”手游充值记录，证实公安县奈特竞技电子游戏馆内有三种赌博机，分别为“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”、“虎鹤双形”打鱼机，一共20个操作杆，玩打鱼机需用现金兑换游戏积分，兑换比例为1：1000，然后用兑换的分数在打鱼机上玩游戏，游戏的倍率为2倍或300倍，游戏结束后可以通过打鱼机上的退分按钮退分，分数可以存入“金果壳”手游公众号平台，也可以通过“小汪”兑换成现金，“小汪”按2%抽取手续费，“小汪”离开游戏馆后，游戏馆张贴了一些二维码，赌客可以通过扫这些二维码登录转转二手团购汇将分数兑换成现金，转转二手团购汇扣手续费3%。谢某、刘某1在游戏馆帮客人兑换过积分，谢某按2%抽取手续费。23.同案嫌疑人陈某的供述，证实：陈某是纷享公司的员工，在给叶中良的哥哥叶某打工。2019年2月份，叶中良在公安县斗湖堤镇老印刷厂内开了家游戏厅，这家游戏厅是利用赌博机进行赌博活动的场所，里面玩的输赢很大，有时候输赢上万元。叶中良设置的游戏机出故障后会请教陈某，如叶中良无法排除，陈某就会去排除故障，保证游戏机正常运行。广州好酷公司在叶中良的赌博机操作杆上都设置了二维码，赌客通过扫二维码上分，支付的款项就会流向叶中良或好酷公司开设的账户，好酷公司提取千分之六的提成，余款以返还的形式转给叶中良。赌客结束游戏后可以选择退分，游戏机会打印一张彩票，彩票上有二维码，赌客把彩票上的二维码提供给游戏厅内的“黄牛”谢某就可以兑换人民币，或登录转转二手团购汇兑换人民币。游戏厅开始采用投币上分的方式，后改成扫码上分。“金果壳”手游公众号上的积分与人民币的兑换比例为100:1，游戏币与人民币的兑换比例为1:1，游戏币与游戏机积分兑换比例为1:1000。24.被告人汪于军的供述，证实：公安县奈特竞技电子游戏馆的老板是叶中良，叶中良在游戏馆内设置“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”、“虎鹤双形”三种赌博机，共计20个操作台位，玩家通过充值上分玩赌博机，退出的积分换钱。汪于军与叶中良是朋友关系，叶中良喊汪于军到他的游戏馆为赌客兑分退钱，汪于军于2019年2月15日到游戏馆内玩游戏，过了几天开始按1000游戏积分兑换1元人民币的比例给别的玩家兑换积分，兑换积分时向玩家收取手续费，共计获利4000多元。1元人民币等于100“金果壳”手游会员积分等于1000游戏积分。25.被告人叶中良的供述，证实：2018年9月，叶中良注册了公安县奈特竞技电子游戏馆，游戏馆于2019年1月底开始营业，游戏厅设置了“虎鹤双形”、“奔跑吧动物”、“飞翼英豪”三种游戏机。客人到游戏馆玩游戏，最开始是客人向叶中良支付现金购买其自制的电子币，将电子币投入游戏机就得到相应的游戏积分，游戏结束后可以退分，游戏机会打印一张彩票，但叶中良不直接给客人退钱，而是往京东商城里面充钱，客人在京东商城用积分兑换商品。后叶中良将所有游戏机变成微信扫码上分，客人自己扫描游戏机上的“金果壳”手游二维码在网上付款，客人都是通过赌场内的“黄牛”汪于军、谢某、刘某1退款，客人将游戏积分给“黄牛”，“黄牛”将现金给客人。陈某是叶中良的表弟，也是第三方公司的技术人员，陈某将“金果壳”手游的二维码给叶中良，然后教叶中良怎样改装游戏机，叶中良改装了所有游戏机，将“金果壳”手游的推广二维码粘贴在游戏机的操控台上，客人通过“金果壳”手游公众号链接公安县奈特竞技电子游戏馆的游戏机进行线上充值，“金果壳”手游收取千分之六的手续费，腾讯收取千分之三的手续费，然后在24小时后将剩余的钱转入叶中良的账户上。谢某是叶中良的朋友，叶中良给谢某打电话，让谢某来给自己的游戏馆捧场，多喊些人来玩，后叶中良让谢某在游戏馆内收分赚一定差价，谢某开始在游戏馆内给客人上下分。汪于军是叶中良请到游戏馆的“黄牛”，汪于军帮叶中良在游戏馆内收钱上分及下分退钱，叶中良让汪于军赚一点差价，如汪于军手上的积分没有卖完，叶中良与汪于军协商解决。汪于军离开后，叶中良请其嫂子付某通过转转二手团购汇为游戏馆的客人收钱上分及收分兑钱。1元人民币等于100“金果壳”手游会员积分等于1000游戏积分。叶中良的辩护人向本院提交了营业执照、娱乐经营许可证、《酷酷宝系统技术采购合同》、游戏机上分记录等证据，营业执照、娱乐经营许可证的名称均为公安县志兴电子游戏厅，《酷酷宝系统技术采购合同》同样为公安县志兴电子游戏厅与广州好酷信息技术有限公司签订的合同，公诉机关并未指控公安县志兴电子游戏厅开设赌场，上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。叶中良的辩护人没有提供游戏机上分记录的来源，该证据的来源合法性存疑，本院不予采信。汪于军的辩护人向本院提交了门店收入明细、《实物销售协议》、会员兑换实物明细，上述证据是合同当事人履行《酷酷宝系统技术采购合同》所产生的数据或基于《酷酷宝系统技术采购合同》而签订的关联协议。因《酷酷宝系统技术采购合同》与本案不存在关联性，上述证据也与本案缺乏关联性，本院不予采信。针对控辩双方的争议焦点，本院认定如下：一、关于涉案的“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”游戏机是否为赌博机的问题叶中良的辩护人认为“飞翼英豪”、“奔跑吧动物”两种游戏机属文化部门审核批准的合法游戏机，不具有退分、退币等赌博功能，不属于赌博机。公诉机关认为上述两种游戏机均具有上下分、以小博大功能，应认定为赌博机。本院认为，文化行政管理部门的审核批准文件只能证明上述两种游戏机在审核时不具有赌博功能，但叶中良对上述游戏机进行了改装，且本案被告人、同案嫌疑人、多名证人均证实上述游戏机具有退分功能，并经法律授权的机关依法认定，上述两种游戏机应认定为赌博机。二、关于叶中良、汪于军是否构成开设赌场罪的问题公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪，二被告人及其辩护人认为不构成开设赌场罪。本院认为，叶中良设置具有赌博功能的游戏设施设备二十台，自己及安排他人为参赌人员在游戏机上充值上分、退分兑换人民币，其行为构成开设赌场罪。汪于军明知叶中良利用游戏机开设赌场，仍为参赌人员提供资金结算服务，应以开设赌场的共犯论处。三、关于汪于军是否具有犯罪中止情节的问题汪于军的辩护人认为汪于军具有犯罪中止情节。本院认为，汪于军实施犯罪行为已经终了，未自动有效地防止犯罪结果的发生，不属于犯罪中止。本院认为，被告人叶中良以营利为目的，设置20台具有赌博功能的电子游戏设施设备组织赌博活动，累计赌资达到784218元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人汪于军明知叶中良利用赌博机开设赌场，仍提供资金结算服务，累计赌资达到248482元，应以开设赌场的共犯论处。公诉机关指控的罪名成立。二被告人及其辩护人关于不构成开设赌场罪的辩护意见不能成立。叶中良组织、指挥开设赌场，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。汪于军受叶中良邀约为赌场提供资金结算服务，在犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。汪于军如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。汪于军违法所得应予追缴。涉案的赌博机及赌资已被公安机关在办理行政案件过程中收缴，本院不再重复没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款规定，判决如下：一、被告人叶中良犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人汪于军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人叶中良的刑期自2019年3月18日起至2023年3月17日止，被告人汪于军的刑期自2019年3月18日起至2020年3月17日。）三、对被告人汪于军违法所得4000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  杜展鸿人民陪审员  杨 婧人民陪审员  陈关云二〇一九年十二月三十日书 记 员  黄 芮速 录 员  杜小曼