广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1445号 上诉人（原审原告）：张建仓，男，1968年9月4日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：农维日，南宁市海宁法律事务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：黄建林，男，1962年11月28日出生，汉族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：周浩，男，住南宁市江南区。由南宁市江南区福建园街道福建园社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：巫桂康，男，1958年4月12日出生，汉族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：周浩，男，住南宁市江南区。由南宁市江南区福建园街道福建园社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区航务工程处，住所地：南宁市青秀区柳沙路8号，统一社会信用代码：914500001982840443。 法定代表人：黄耀清，副处长。 委托诉讼代理人：彭英，该单位员工。 被上诉人（原审被告）：广西来宾城建投资集团有限公司（原广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司），住所地：来宾市滨江北路288号裕达大厦17层，统一社会信用代码：91451300745144201J。 法定代表人：雷斌，董事长。 委托诉讼代理人：罗国望，该单位员工。 上诉人张建仓、上诉人黄建林因与被上诉人巫桂康、广西来宾城建投资集团有限公司（原广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司，以下简称“来宾城投公司”）、广西壮族自治区航务工程处（以下简称“航务工程处”）建设工程分包合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人和阅卷，认为案件事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建仓上诉请求：一、请求二审人民法院判决维持（2018）桂1302民初2933号民事判决书第一项；二、请求二审法院判决撤销（2018）桂1302民初2933民事判决书第二项；三、判令被上诉人巫桂康、广西壮族自治区航务工程处、广西来宾城建投资公司对被上诉人黄建林所欠债务承担连带清偿责任；四、一、二审诉讼费用、财产保全费、鉴定费由被上诉人共同承担。事实和理由：1.巫桂康收取了张建仓交纳给黄建林的工程保证金4万元，一审没有认定巫桂康与黄建林合伙做工不正确。因巫桂康与黄建林合伙做工，故其应对黄建林尚欠张建仓的工程款承担连带付款责任；2.根据劳社部发（2004）22号文：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则，应承担清偿拖欠工资连带责任；且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，因黄建林尚欠张建仓的款项中49%是机械款，51%是人工费，因此，航务工程处应承担连带清偿责任；3.因城投公司未按照合同约定支付工程进度款，其只支付了38.4%的工程进度款，同时，涉案工程已交付使用多年，工程质量合格，故其按照劳社部发（2004）22号文和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，亦应承担连带清偿责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上述请求。 巫桂康辩称，张建仓将巫桂康列为被告，并请求其承担连带责任，没有事实和法律依据。张建仓支付给巫桂康的4万元是借款，不是涉案工程保证金，若该4万元是涉案工程保证金，则应在施工期内即2010年12月7日到2011年2月6日间支付，但是张建仓却在工程结束后支付给巫桂康的，从时间上来讲，这笔款项不是保证金。 黄建林的答辩意见与其上诉意见一致。 黄建林上诉请求：1.依法撤销来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2933号判决；2.依法判决确认被上诉人在2012年3月5日已经或者应当知道权利被侵害的《来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》，在2016年9月3日进行重新复制起诉的1023920元诉求已经超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的三年诉讼时效；3.依法判决确认被上诉人不是实际施工人；4.由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审法院存在以下罔纵法律的事实：1.张建仓只是黄建林聘请的施工管理人员，其不是本案的实际施工人，其没有负责炸礁、清理航道等工程，其也没有水下爆破的资格。黄建林与张建仓之间就是聘用合同关系；2.一审认定的已付款事实不清，2011年9月19日预付了60万元，2011年6月15日预付了30万元，共预付了90万元。其他的费用是支付到永华大桥，而没有支付到涉案工程；3.一审判决书第9页认定《结算单》的时间有误、内容有误、金额虚假、事实虚假，一审判决未认真进行判决与分析，这属于没有事实依据的认定；4.一审判决书第10页认定是法院委托鉴定机构鉴定错误，是张建仓委托鉴定，且鉴定费用不合理；5.一审法院第11页引用黄建林辩称的不当，是引用其部分言语，未对其该答辩的前后进行引用；6.张建仓在2012年3月5日就书写了《结算单》，其应从2012年3月5日就知道其权利被侵害，应从2012年3月5日就开始就算诉讼时效，一审认为没有超过诉讼时效错误；7.黄建林中风后，张建仓自己捉着黄建林的左手在结算书上签字以及盖印，结算书不是黄建林的真实意思表示。二、鉴定程序违法。1.鉴定机构未在鉴定意见书中载明保证书；2.未通知当事人选取鉴定机构。 张建仓辩称，1.经过多次庭审及证人出庭作证，可查明涉案工程是黄建林给张建仓做的，张建仓请机械请人工，只是炸药是黄建林提供的，张建仓是本案的实际施工人；2.对于预付款的问题，请款与得到的款项是一致的，一审认定款项是正确的；3.关于鉴定问题，张建仓申请鉴定后，由法院通知各方当事人选取鉴定机构，鉴定费用也是法院通知我方当事人交纳，并不存在鉴定程序违法问题；4.判决书上确实将结算单的时间写错了，两张结算单的时间分别是2016年7月9日和2016年9月3日的。 巫桂康辩称，同意黄建林的上诉意见。 针对张建仓和黄建林的上诉，航务工程处辩称，我方认为张建仓不是本案涉案工程的实际施工人，本案中张建仓与黄建林没有签订工程分包或转包合同，与我方签订履行工程劳务承包合同进行工程结算款项往来与支付均是黄建林，我方从未与张建仓签订任何建设工程施工合同。根据合同相对性原则，本案所诉纠纷与我方无关，张建仓不能向我方主张工程款；2.张建仓要求我方对黄建林的欠款承担连带清偿责任没有事实与法律依据，因张建仓不是本案实际施工人，也没有证据证实我方拖欠黄建林工程款。本案涉案工程没有通过验收的法定程序，工程质量不合格，不可能进行工程款的结算，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。 针对张建仓和黄建林的上诉，来宾城投公司辩称，张建仓并非本案实际施工人，张建仓要求来宾城投公司承担连带清偿责任没有法律依据，同时，根据合同相对性原则，来宾城投公司与张建仓没有合同关系，张建仓向来宾城投公司主张工程款没有事实和法律依据，请求法院驳回张建仓的上诉请求。 张建仓向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告黄建林、巫桂康、广西壮族自治区航务工程处向原告支付工程款1163841元及利息（利息以1163841元为基数，从2016年9月4日起，按年息6%计算至生效判决执行完毕止）；2.判令被告广西来宾城建投资集团有限公司对上述债务负连带清偿责任；3.案件受理费全部由被告负担。庭审中，原告当庭变更第三项诉请为“受理费15275元、财产保全费3520元、财产保全保险费1800元、鉴定费15000元均由四被告负担”。 一审法院认定事实：2010年12月28日，被告广西来宾城建投资集团有限公司与被告广西壮族自治区航务工程处签订《建设工程施工合同》，约定：广西来宾城建投资集团有限公司将来宾市来华大桥桥区航道整治工程发包给被告广西壮族自治区航务工程处承建，合同工期60天，即从2010年12月7日起至2011年2月6日止，合同价款2462787元；工程款支付至85%时暂停支付，其余款项在市政府批复工程竣工结算下达后28工作日内，除扣留工程结算总价的5%作为保修金外，其余付清；合同还对其他事项进行了约定。2011年1月17日，被告广西壮族自治区航务工程处与被告黄建林签订《工程劳务承包合同》，约定：被告广西壮族自治区航务工程处将其承建的广西来宾市来华大桥桥区航道整治工程的工程劳务发包给被告黄建林施工，承包合同采用固定单价承包，合同价款2315039.8元；开工日期为2010年12月7日，竣工日期为2011年2月6日；如乙方存在严重违约行为，甲方只支付给乙方完成合格工程的70%工程款项，余下30%工程款甲方不再支付给乙方;合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告黄建林找原告张建仓负责来华大桥桥区航道整治工程的水下工程部分，包括炸礁、爆破、开挖及清理河道，张建仓即组织民工、机械设备进场施工；被告黄建林则负责办理炸药购买、施工手续以及向广西壮族自治区航务工程处请款等工作。据被告广西壮族自治区航务工程处向该院提供的汇款支付凭证显示，其于2011年3月至2013年2月期间总共向被告黄建林支付来宾市来华大桥桥区航道整治工程的工程款为1930000元，其中支付凭证中明确载明为炸礁工程款的共计1380000元。庭审中，被告广西来宾城建投资集团有限公司自述其已向被告广西壮族自治区航务工程处支付工程款2093368.94元，被告广西壮族自治区航务工程处认可已收到该款项。2013年11月18日，被告广西来宾城建投资集团有限公司向被告广西壮族自治区航务工程处发函，称被告广西壮族自治区航务工程处负责施工的来宾市永鑫大桥和来华大桥航道整治工程分别自2010年3月和2011年4月进场施工后一直未按照合同约定完成炸礁工作，要求广西壮族自治区航务工程处在2013年12月18日前完成永鑫大桥和来华大桥的航道整治工程。2013年11月20日,被告广西壮族自治区航务工程处向黄建林发函，称被告黄建林负责施工的来宾市来华大桥航道炸礁工程，开工至今未按业主要求完成航道炸礁工作，要求黄建林于2013年12月18日前完成剩余工程的施工任务。2014年12月4日，被告广西来宾城建投资集团有限公司向被告广西壮族自治区航务工程处发函称来华大桥于2013年4月2日竣工验收未通过，要求被告广西壮族自治区航务工程处进场整改。由于案涉工程验收未通过，2014年12月8日，被告广西壮族自治区航务工程处向被告黄建林发函，要求被告黄建林在2014年12月20日前完成剩余工程的施工，该函件通过报纸公告的方式向黄建林送达。2016年9月14日，被告广西来宾城建投资集团有限公司向被告广西壮族自治区航务工程处发函要求对来华大桥航道疏浚工程等进行整改。2017年3月，原告张建仓找到被告黄建林，并将由黄建林雇请的施工员凌聪制作的《来宾市来华大桥桥墩基础爆破工程张建仓施工队结算单》（该结算单显示钻机：28元/米×3896米=109088元，勾机：35000元/30天×11天=12833元，人工：150元/人•天8人×15天=18000元，合计139921元）、《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》（该结算单显示钻机：75000元/月×3+75000元/30天×8天=245000元，勾机：35000元/月×7+35000元/30天×24天=273000元，民工：120元/人•天17人×248天=505920元，合计1023920元）交给黄建林签字捺印确认。在（2018）桂1302民初335号庭审中，被告黄建林辩称该两份结算单并非其本人签名、摁手印，不认可其真实性。本案审理过程中，原告张建仓向该院申请司法鉴定，请求对前述两份结算单上黄建林的签名及指纹进行鉴定，该院依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，原告向该中心预缴鉴定费15000元；2019年3月，该中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为前述两份结算单上黄建林的签名及指纹均为其本人所为。2018年2月23日，被告广西来宾城建投资集团有限公司向被告广西壮族自治区航务工程处再次发函称案涉工程一直未得到整改，要求广西壮族自治区航务工程处对来华大桥航道疏浚及助航标志工程进行整改。基于上述情形，案涉工程至今未经过竣工验收，被告广西壮族自治区航务工程处与被告广西来宾城建投资集团有限公司之间、被告广西壮族自治区航务工程处与被告黄建林之间亦未进行工程的最终结算。诉讼过程中，原告向该院申请财产保全，要求查封被告黄建林名下位于广西南宁市江南区房屋，并提供太平财产保险有限公司广西分公司保单保函作担保；2017年9月28日，该院作出（2017）桂1302民初1627号民事裁定书，裁定对被告黄建林位于广西南宁市江南区房屋予以查封，查封期限为三年。 一审法院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。第一，关于原告是否案涉工程实际施工人的问题。被告广西壮族自治区航务工程处与被告黄建林签订的《工程劳务承包合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但被告黄建林系自然人，未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效”的规定，前述《工程劳务承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。原告与被告黄建林之间虽未签订书面的劳务分包合同，但被告黄建林承接工程后，即找原告协商施工事宜，由原告组织民工、机械设备进场施工；庭审中原告自认其负责爆破、开挖等清理河道工作，被告黄建林亦认可案涉水下工程由原告负责，据此可认定被告黄建林与原告之间形成了实际的劳务分包关系。被告黄建林依据无效的《工程劳务承包合同》而取得的工程分包给原告，故其与原告之间的劳务分包合同亦为无效合同，但这并不妨碍原告作为案涉工程实际施工人主张其相应的权利。第二，关于原告起诉是否已超过诉讼时效的问题。原告与被告黄建林最后一次结算的时间为2016年9月3日，诉讼时效应自此时间开始计算，原告提起诉讼的时间为2017年4月27日，故原告起诉并未超过法律规定的三年诉讼时效期间。第三，关于原告的合同相对方即被告黄建林是否应支付原告工程款及支付金额的问题。被告黄建林抗辩称“由于张建仓未按合同质量标准施工，被告广西航务工程处重新翻工施工，因此2011年元月接的工程在2016年9月都没有完成，故广西航务工程处拒绝结算工程款，造成亏损应由张建仓承担，与黄建林无关”，但其已从被告广西壮族自治区航务工程处获得含“炸礁工程款”在内的工程进度款共计1930000元。案涉工程虽未经竣工验收，但已实际使用，原告作为实际施工人可依法向合同相对人即被告黄建林主张相应的工程款。根据原告所提交的两张由被告黄建林签字、捺印的结算单显示，原告与被告黄建林之间的工程结算款为1163841元，故被告黄建林应支付原告工程款1163841元。结合本案实际情况，案涉航道整治工程未通过竣工验收，尚存在问题需整改，原告施工所需整改部分产生的费用应由原告承担，但因该费用尚未实际产生且目前无法评估费用金额，可待该整改费用确定后另行处理。原告诉请利息无事实与法律依据，该院依法不予支持。第四，关于被告巫桂康、广西壮族自治区航务工程处、广西来宾城建投资集团有限公司是否应承担本案责任的问题。原告提交的证据不足以证明被告巫桂康与案涉工程有合同关系，故被告巫桂康无需承担本案责任。因案涉来宾市来华大桥桥区航道整治工程未经竣工验收及结算，且被告广西来宾城建投资集团有限公司、广西壮族自治区航务工程处均已按合同约定比例支付了工程进度款，故被告广西来宾城建投资集团有限公司、广西壮族自治区航务工程亦无需承担本案责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决如下：一、被告黄建林向原告张建仓支付工程款1163841元；二、驳回原告张建仓的其他诉讼请求。 本院二审期间，黄建林提交2012年3月5日的结算单，证明张建仓应在2012年3月5日已经或者应该知道权利被侵害了，应从该日起计算本案的诉讼时效，张建仓在2017年4月27日起诉，已经超过诉讼时效。张建仓质证认为，对真实性无异议，但是不认可其证明目的；巫桂康质证认为，同意黄建林的意见；航务工程处质证意见，对该份证据的三性不予认可；来宾城投公司质证认为，对该份证据三性均有异议，这份证据上面并无我公司或监理公司的签字及盖章，证据来源的合法性无法核实。本院认证意见，因该份证据上显示有张建仓签字，张建仓对真实性无异议，可作为本案证据使用。 一审判决认定黄建林在《来宾市来华大桥桥墩基础爆破工程张建仓施工队结算单》、《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》上签名、摁手印的时间为2017年3月，该认定错误。黄建林2016年7月9日、2016年9月3日分别在《来宾市来华大桥桥墩基础爆破工程张建仓施工队结算单》和《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》上签字、摁手印。一审法院认定的其余事实清楚，本院予以确认。 另查明，黄建林多次因病住院，在其提交的最后一次即2015年4月7日出院记录中记载：患者精神饮食睡眠可，认知较前改善明显，回答问题大部分切题……神志清，主动与人打招呼，对答大部分切题，答题错误较前稍减少。 还查明，2012年3月5日，黄建林雇请施工员凌聪与张建仓在《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》签字，该结算单上的内容与2016年9月3日黄建林、凌聪、张建仓三方签字的《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》内容、金额一致。 本院认为，关于本案能否采信2016年7月9日的《来宾市来华大桥桥墩基础爆破工程张建仓施工队结算单》、2016年9月3日的《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》的问题。在案件审理中，黄建林认为在上述两份结算单中以其本人名义的签字及摁手印不是本人行为，张建仓遂申请对该两份结算单中“黄建林”的签字及摁手印进行司法鉴定。经司法鉴定，鉴定机构鉴定意见为该两份结算单上的签名、捺印均为黄建林所签名、左手拇指所印。该两份结算单在黄建林施工员凌聪核实后，经黄建林和张建仓签署，因此，该两份结算单是当事人真实意思表示，没有违反相关法律法规规定，应合法有效，应作为本案定案证据。黄建林提出其本人中风，不具备意思表示的能力，同时认为该两份结算单上其本人签名、捺印是张建仓捉自己的左手所为，两份结算单上的内容、金额均是虚假的主张，黄建林提交的其最后一次即2015年4月7日的出院记录中，未明确其没有意思表示能力，且未经司法确认其在签署上述结算单时为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，同时，其亦未提交证据证实其签名捺印为张建仓捉其手所为，况且，其亦未在法定时限内提出撤销、变更上述两份结算书的司法诉讼，故，黄建林上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案法律关系的问题。因黄建林、张建仓之间没有签署书面合同，现黄建林认为其与张建仓之间是雇佣关系。从张建仓、黄建林签署的上述两份结算单的标题来看，是张建仓施工队结算单；从上述两份结算单内容来看，分别为钻机费、勾机费及人工费，即工程施工机械费及人工费。同时结合法庭调查的事实可知，张建仓从黄建林处违法分包了涉案工程，并组织人员及机械实际施工了涉案工程，其为实际施工人，故黄建林与张建仓之间是建设工程分包合同关系。黄建林认为其与张建仓之间是雇佣关系，但其未提交充分的证据予以证实，本院不予采信。 关于黄建林是否尚欠张建仓工程款的问题。黄建林、张建仓因不具备施工资质，双方之间的建设工程分包合同无效。但双方已于2016年7月9日签订的《来宾市来华大桥桥墩基础爆破工程张建仓施工队结算单》、2016年9月3日签订的《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》，可视为双方对无效合同的处理达成一致意见，即黄建林应支付给张建仓工程款为1163841元（139921元+1023920元），因此，黄建林尚欠张建仓工程款1163841元。因涉案工程未通过竣工验收，尚存在需要整改的问题，但该费用尚未产生，待整改费用产生后，可由当事人协商解决或者另案处理。 关于巫桂康、航务工程处、来宾城投公司是否应对黄建林尚欠的工程款承担连带责任的问题。航务工程处、来宾城投公司与张建仓不存在合同关系，且航务工程处、来宾城投公司也不清楚张建仓施工涉案工程的情况，对黄建林与张建仓之间的结算也未进行确认，同时，涉案工程未通过竣工验收，因此，张建仓请求航务工程处、来宾城投公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。同时，张建仓亦未提交充分证据证实巫桂康与黄建林之间存在合伙关系，故其要求巫桂康承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案中，虽然张建仓在2012年3月5日已与黄建林雇请施工员凌聪签署了《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》，但张建仓在此后一直要求黄建林对上述结算单进行确认，并一直向黄建林追索涉案工程款。根据《民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”规定，张建仓的追索行为产生了诉讼时效中断的法律后果，本案应以张建仓、黄建林最后一次的确认结算单的时间为诉讼时效的起算时间。双方于2016年7月9日签署《来宾市来华大桥桥墩基础爆破工程张建仓施工队结算单》、于2016年9月3日签署《来宾市来华大桥航道炸礁工程张建仓施工队结算单》，故应以2016年9月3日作为本案诉讼时效的起算时间，张建仓于2017年4月27日提起诉讼，没有超过诉讼时效。 关于司法鉴定程序是否合法的问题。本案中，黄建林对在上述两份结算单中的签名、捺印存在异议，张建仓遂向法院申请笔迹及指纹的鉴定，法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定。鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质、鉴定程序合法，故，鉴定机构出具的鉴定意见书合法有效，本院予以采信。黄建林提出其提交的鉴定材料未经其同意，且鉴定机构未依照民事证据规则第一百零九条的规定提交保证书的主张，法院提交的鉴定材料即上述两份结算单由法院组织当事人质证后，法院依鉴定需要提交该两份结算单给鉴定机构符合法律规定；同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》共有八十三条规定，没有第一百零九条规定，故本院对黄建林的上述主张不予支持。黄建林还提出其未参与选取鉴定机构，经本院核实，一审法院以电话方式通知黄建林等人选取鉴定机构，黄建林未到场选取鉴定机构，属于其放弃选取鉴定机构的权利，但是，一审法院通过摇号的方式选取鉴定机构，亦保证了选取鉴定机构的公正性。至于黄建林认为鉴定费用过高的问题，因其未提交充分的证据证实，本院不予支持。 综上所述，张建仓、黄建林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15275元，由张建仓负担7637.5元，由黄建林负担7637.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 覃学敏 二〇一九年十二月十九日 法官助理 李程玲 书 记 员 李 璐