山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3817号上诉人（原审原告）：枣庄民贸实业有限公司，住所地山东省枣庄高新区中央花城B区1-06号房。法定代表人：冯飞，总经理。委托诉讼代理人：陈登亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京中消伟业安全技术工程有限公司，住所地北京市丰台区南三环东路23号安泰小区1号楼4层04西段办公02。法定代表人：穆重廉，董事长。委托诉讼代理人：张望发，山东龙头律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝坤，山东龙头律师事务所律师。上诉人枣庄民贸实业有限公司（以下至判决主文前简称民贸公司）因与被上诉人北京中消伟业安全技术工程有限公司（以下至判决主文前简称中消伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民贸公司上诉请求：请求依法撤销一审判决内容，并依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决仅认定被上诉人完成本案涉讼部分工程，但未查明被上诉人已完成部分的具体工程量，也未查明本案涉讼二期工程是否具备消防工程施工条件，且一审判决并未公平衡量双方违约过错程度的情况下，直接对上诉人诉请被上诉人承担的违约金予以驳回，显然是缺乏事实和法律依据；另外，一审法院在释明权行使、鉴定程序上和举证责任后果的评判上存在错误，故依法应当对该一审判决内容予以撤销。具体理由如下：一、一审判决仅认定被上诉人有完成部分工程，但未查明被上诉人已完成本案涉讼工程的具体工程量，属于认定基本事实不清；也未根据事实认定情况向上诉人具体释明诉讼请求与查明事实的法律关系，或导致上诉人无法明确诉讼请求和补充证据。本案中，一审法院根据被上诉人提交的《枣庄双子星城市广场项目报告》、《工作联系函》、《监理通知单》等证据认定被上诉人确有进场施工，并完成部分工程（详见一审判决第10页倒数第二段倒数第三行），但一审法院并未进一步查明具体由被上诉人施工完成的工程量，而该部分事实对案件审理结果是至关重要的。虽然，在一审审理过程中，经鉴定机构回函表示无法进行鉴定，但不影响一审法院通过举证责任分配要求被上诉人对具体施工过程产生的费用、支付凭证等进行进一步举证，而非客观上绝对无法查明被上诉人具体完成的工程量，系属于一审法院应当查明、可以查明而未查明。另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，一审法院应当根据多次庭审后所查明的事实情况向上诉人具体释明上诉人的诉讼请求与一审法院所查明事实之间的法律关系后，再向上诉人释明是否变更诉讼请求，而不能仅单纯询问上诉人“是否变更诉讼请求”，或导致上诉人无法明确诉讼请求和补充证据。为此，一审判决对该事实部分认定不清。二、一审判决未查明本案涉讼二期工程是否具备消防工程施工条件，仅依据《工程设计联系函》内容就认定该二期工程不具备被上诉人进行消防工程施工条件，显然是错误的。本案中，一审判决认定致使被上诉人无法就涉讼二期工程施工的原因系上诉人导致，从而免除被上诉人在二期工程的逾期完工违约责任，显然不符合事实。该《工程设计联系函》中落款时间虽然为2017年4月14日，但其内容系陈述2016年10月25日案外人福建省建筑设计研究院等组织设计人员对涉讼1、2、3、6号楼（即二期工程）赴现场验收情况，但并不能等同于截止2017年4月14日该二期工程仍未通过主体结构验收，一审法院对此认定是错误（详见一审判决第11页第一段倒数第9行）。而事实上，由于被上诉人出现严重的违约行为，未能如期交付本案涉讼消防工程，上诉人为保障施工进度和减少损失，已委托其他消防施工企业对本案涉讼工程进行消防工程施工，而该企业作为专业的消防安全技术公司并未提出本案涉讼工程存在不能进行消防工程施工的情况，显然不存在一审判决所认定“无法进行消防工程施工”的情形。故本案涉讼二期工程完全具备消防工程施工条件，被上诉人未能如期交付完工已构成违约。为此，一审判决对该事实部分认定不清。三、一审判决认定上诉人与被上诉人之间在履约过程中违约责任相当，过错相抵，显然无事实和法律依据，二审法院应当支持上诉人要求被上诉人支付工程逾期违约金1915000元的诉请。本案中，根据《枣庄双星城市广场D区消防工程施工合同》的约定，上诉人确有义务向被上诉人支付工程预付款，一审判决认定上诉人存在逾期支付预付款的违约行为，但该施工合同并未约定有关上诉人迟延支付预付款的违约责任，且被上诉人一审并未提出赔偿损失或者支付违约金的诉请。即便被上诉人提出逾期付款违约金，补偿的金额也相对较小。但被上诉人仅就本案涉讼一期工程逾期交付行为已构成违约，按照施工合同约定“工期延误，按延误天数对承包人处以5000元/天违约金”，被上诉人应承担的违约金已达1915000元，与上诉人或将承担的违约金额明显不对等、不相当，不具有互相抵扣的平等基础，一审判决认定为双方“违约责任相当，过错相抵”，是错误的，请求二审法院予以纠正。对于上诉人主张的二期工程违约，如前第二点所述，上诉人认为二期工程完全具备可以进行消防工程施工的条件，系由被上诉人单方面原因拒绝施工而导致未进行施工。一审法院遗漏审查该二期工程有关主体验收情况，也未就该事项进行任何技术鉴定，草率依据《工程设计联系函》复印件就认定该二期工程未通过主体验收，达不到消防工程的施工面，显然没有事实依据。为此，一审判决驳回上诉人有关违约金诉请缺乏事实和法律依据。四、一审法院在鉴定程序和案件审理的举证责任后果的评判上存在错误，依法应当予以纠正。（一）一审法院并未就待鉴定资料进行质证，也未进行现场查看，鉴定程序上不合法。本案一审第二次开庭审理中，在上诉人不认可被上诉人提交其自行制作的工程量汇总表的情况下，一审法院明确要求被上诉人就其主张已完成的工程量进行鉴定。但在选中鉴定机构后，鉴定机构向一审法院的复函写到“根据贵院转给的资料，该工程执行大包价68元/平方米（不作任何调整），我司组织相关业务人员，认真对资料分析、研究，根据目前的资料，无法进行鉴定工作”，由此可见，该鉴定机构仅仅审查一审法院移交的资料，但该移交的资料并未有任何庭审记录载明有经过双方当事人质证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条之规定“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”，且一审法院也未就促进鉴定而向双方当事人释明是否有补充提交鉴定资料，显然程序上不合法。另外，根据该鉴定机构回函可以看出，鉴定机构并未进行现场查看，就直接审查书面材料认为不能鉴定是不客观的。据上诉人了解，有关建设工程的鉴定程序较为复杂，且鉴定方法较为多种，鉴定机构在可以确认合同执行单价的情况下，除了审查有关书面材料之外，还应当结合现场工程状况，综合考虑鉴定方法，最后才能决定是否鉴定。本案中，鉴定机构即便不能按照现有书面材料进行鉴定，但仍可以到现场进行实测，根据实测数据按照《工程预算定额》执行国家定额标准进行造价鉴定。为此，上诉人认为被上诉人已完成的工程量系属于一审法院应当查明、可以查明而未查明的事实。（二）一审对于案件审理的举证责任后果的评判上存在错误，缺乏法律依据，依法应当予以纠正。本案一审第二次开庭审理中，一审法院明确要求被上诉人就其主张已完成的工程量进行鉴定，明确将该举证义务分配至被上诉人，这点是正确的。但在上诉人不认可被上诉人提交其自行制作的工程量汇总表和鉴定机构无法鉴定的情况下，应当视为被上诉人举证不能，按照民事诉讼的规则，应当由被上诉人承担举证不能的不利法律后果。但一审判决将被上诉人举证不能的不利法律后果倒挂，转移至上诉人，判驳上诉人全部诉讼请求，显然是错误的，没有法律依据。综上，一审判决内容缺乏事实和法律依据，恳请法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。中消伟业公司辩称，被答辩人民贸公司的上诉请求无事实及法律依据，依法予以驳回，具体为：一、民贸公司关于一审判决未查明中消伟业公司涉案工程已完成的具体工程量属于事实认定不清，未向民贸公司释明其诉求与查明事实的法律关系，导致民贸公司无法明确诉讼请求和补充证据的上诉理由不能成立。第一，一审判决认定事实清楚，由于本案民贸公司的诉求之一便是要求中消伟业公司返还已支付的全部工程预付款，遂需查明事实仅为中消伟业是否已进行了涉案工程的实际施工即可。由于民贸公司主张返还的3230000元是民贸公司向中消伟业公司支付的全部工程预付款，关于返还上述款项是否有依据，只需查明中消伟业公司是否已实际进场施工即可；现一审法院已经查明中消伟业已进场施工，并已完成本案所涉施工合同约定的部分工程，上述事实已足以认定，中消伟业公司无需向民贸公司返还全部的工程预付款，因此，本案不存在需查清中消伟业公司已完成具体工程量的情形。第二，本案的情形并不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。一审法院关于中消伟业公司已进场施工并已完成部分工程的认定并不会导致与民贸公司主张的法律关系的性质或者民事行为的效力不一致，不存在需一审法院应当告知民贸公司可以变更诉讼请求的情形，本案并不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，因此，民贸公司的该项上诉意见明显不能成立。二、民贸公司关于一审判决仅依据《工程设计联系函》内容就认定二期工程不具备进行消防工程的施工条件的认定系错误的，其上诉意见不能成立。第一，《工程设计联系函》的记载内容可以明确证明涉案二期工程不具备消防工程的施工条件，一审庭审中民贸公司并未提供证据推翻上述2017年4月14日《工程设计联系函》中的记载内容，民贸公司也未提供证据证明联系函出具后，二期工程已达到涉案消防工程施工的条件，遂一审判决认定二期工程未能施工的根本原因在民贸公司，中消伟业公司不应承担二期违约责任的认定并无任何不当。第二，民贸公司上诉称其已委托其他单位进行涉案消防工程的施工：首先，该单位施工时的施工界面是否与中消伟业公司当时的施工界面相一致，中消伟业公司现已无法确认；其次，该单位是否提出不能进行消防施工的质疑，中消伟业公司也无法确认；且中消伟业公司与该单位无任何关系，其是否提出涉案工程不能进行消防工程施工情况的事宜与本案无关，对本案不具有任何参照意义。第三，根据一审查明的事实，本案所涉消防工程的消防设计审核未通过，涉案一期、二期工程均不能进行消防工程的施工。《中华人民共和国消防法》第十二条规定：依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。本案所涉一期、二期消防工程的消防设计审核均未通过，中消伟业公司在一审庭审中提供的两份枣庄市公安消防支队薛城区大队的行政处罚决定书可以明确证明上述事实，且行政机关已责令停止施工；根据上述法律的规定，在消防设计审核未通过的情况下，消防工程是不能进行施工的；民贸公司庭审中也未提供证据证明其已通过消防设计审核，因此，涉案消防工程现由于民贸公司的消防设计审核问题，并未达到消防工程的施工条件，无法进行施工。综上，民贸公司关于涉案二期工程完全具备消防工程施工条件的上诉意见不能成立。三、民贸公司关于应支持民贸公司关于要求中消伟业公司支付工程逾期违约金1915000元的诉请的上诉意见无任何依据。第一，涉案一期、二期消防工程的逾期竣工问题均是民贸公司原因所致，与中消伟业公司无关：首先，如前所述，涉案一期、二期消防工程由于民贸公司的消防设计审核未通过，民贸公司未能提供涉案消防工程的施工条件，中消伟业公司无法进行涉案消防工程的施工；其次，中消伟业公司进场施工后不久，由于福建省长鸿建筑工程有限公司与民贸公司之间的纠纷无法调和，工地便进入了停工状态；且即使在中消伟业公司施工期间，由于民贸公司与福建省长鸿建筑工程有限公司之间的纠纷，施工现场也经常面临停水、停电等事宜；福建省长鸿建筑工程有限公司至今仍未恢复施工，部分楼体尚在施工并未完成，中消伟业公司无法进行后续消防工程的施工，因此，上述原因产生的停窝工时间不应计入中消伟业公司的施工工期，中消伟业公司在一审庭审中也提供了民贸公司出具的项目报告以及监理公司出具的福建省长鸿建筑工程有限公司的停工时间证明（其中D区2016年6月20日停工后一直未恢复施工）来印证上述事宜。再次，民贸公司未给中消伟业公司消防工程的施工提供相应施工界面。（1）关于本案所涉一期D区5#、7#、8#号楼，有些部位由于施工界面无法达到消防工程的施工要求，特别是部分精装修工程施工不到位，导致中消伟业公司无法进行消防终端设备的安装。（2）关于本案所涉二期工程1#、2#、3#、6#楼，由于主体结构质量不合格，截至2017年10月仍未通过枣庄质检站的主体结构验收，二次结构仍在整改，上述工程根本未达到消防工程的施工条件，民贸公司没有向中消伟业公司提供可以施工的作业面。（3）截至一审庭审，民贸公司未按照合同约定向中消伟业公司提供施工图纸，没有民贸公司确定的施工图纸，中消伟业公司无法进行涉案消防工程的全部施工。民贸公司未按约定支付工程预算款，其违约在先，在其未改正违约行为之前，答辩人有权不继续履行后续施工义务。根据《合同法》第六十七条之规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，答辩人与被答辩人所签施工合同明确约定被答辩人需在合同签订后的15日内支付工程预付款3315000元，而关于涉案一期、二期消防工程的竣工时间的约定均在支付工程预算款约定的时间之后；但合同签订后，被答辩人并未在约定的的期限内足额支付上述预付款；截至本案一审庭审之时，被答辩人仍未足额支付合同约定的工程预付款，因此，在被答辩人未改正上述违约行为前，答辩人有权不进行后续工程的施工；本案被答辩人违约在先，答辩人有权主张先履行抗辩权，在被答辩人未改正其违约行为前，其无权去追究后履行义务一方即答辩人未履行义务的责任。遂本案逾期竣工问题均是民贸公司原因所致，中消伟业公司不存在任何违约行为，不应向民贸公司承担工程逾期完工违约金，一审判决关于中消伟业公司无需向民贸公司支付逾期竣工违约金的认定并无任何不当，民贸公司的该项上诉意见不能成立。四、民贸公司关于一审法院在鉴定程序及案件审理的举证责任后果的评判上存在错误的上诉意见无任何依据。第一，本案的鉴定程序不存在任何不当之处，鉴定机构是在一审法院的主持下，有双方当事人共同选择的，鉴定所依据的证据材料也已经双方当事人进行质证，不存在未就鉴定材料进行质证的情形；鉴定机构是否有能力可以进行涉案工程量的鉴定，是否进行现场查看，一审法院无法控制，本案也不存在必须查明涉案已施工工程具体工程量的情形，民贸公司关于鉴定程序违法的上诉意见明显与客观事实不相符。第二，关于涉案中消伟业公司提供的《项目费用汇总表》，一审法院已经明确不予认定，民贸公司的该项上诉意见明显与一审判决认定事实不相符。综上所述，民贸公司的上诉请求无任何依据，依法应予以驳回，请求二审法院依法维持原判。民贸公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告返还原告工程款3,230,000元并承担自2017年9月18日起至实际返还之日止的利息（利息以3,230,000元为本金，自2017年9月18日起至全部付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.判令被告支付原告工程逾期完工违约金1,915,000元（自2016年8月31日计算至2017年9月18日止，共计383天，每天按5,000元计算）；3.本案的诉讼费用、保全费用等由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方当事人对以下事实无异议。2016年4月11日，原告民贸公司与被告中消伟业公司签订一份《枣庄双子星城市广场D区消防工程施工合同》，该合同约定：民贸公司将枣庄双子星城市广场D区1-8#住宅楼、地下车库及商业裙房消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统（不含防排烟、通风系统）承包给被告中消伟业公司施工；承包方式：承包人向发包人承诺实行工程单价包干、包工、包料、包设计、包制作、包安装、包调试及维修、包工期、包安全、包竣工验收；合同工期：1、分两期施工，5、7、8#楼及配套交付地下车库、商业裙房为一期施工，1、2、3、6#楼及配套交付地下车库、商业裙房为二期施工。2、一期工程开工日期：2016年3月10日，竣工日期：2016年8月30日，总日历天数为153天（含与其它工种交叉作业的间隔时间）。3、二期工程开工日期：2016年4月10日，竣工日期：2016年11月30日，总日历天数为234天（含与其它工种交叉作业的间隔时间，以开令为准，竣工日期不变）。5、工期如延误，按延误天数对承包人处以5,000元/天的违约金。工程结算：1、合同单价：68元/平方米（此单价为包死价，不因任何因素调整），建筑面积约19.5万平方米，合同总价暂定：壹仟叁佰贰拾陆万元（13,260,000元）。付款方式：1、合同签订后15日内发包人向承包人支付合同价款的25%作为预付款。2、所有消火栓系统、喷淋系统管道及末端装置安装完成后，自动报警系统线缆及点位探测器安装完成后，经发包方初检合格，付至合同价款的60%。3、所有消火栓系统、喷淋系统、自动报警系统设备安装完成后，且工程竣工验收合格并取得消防验收通过等方面的合法有效证件，并交付使用后付至合同总价款的80%。4、工程结算审核后，付至结算价的95%。5、剩余5%……作为质保金，待质保期满无质量问题后14个工作日内无息付清。6、每次支付进度款时，承包人应向发包人提供工程所在地的等额有效票据等其它合同内容。合同签订后，原告民贸公司分别于2016年5月13日、2016年6月15日、2016年12月12日、2017年1月3日、2017年1月20日通过其公司银行账户付给被告中消伟业公司消防工程款1,000,000元、1,350,000元、480,000元、100,000元、300,000元，共计3,230,000元。2017年9月13日，原告民贸公司向被告中消伟业公司邮寄送达《解除合同通知》，该通知内容：2016年3月我司与贵司签订《双子星城市广场D区消防工程施工合同》，约定贵司承包施工我司枣庄双子星城市广场D区1、2、3、5、6、7、8#楼、商铺、会所、商场及地下车库消防工程。合同约定5、7、8#楼应于2016年8月30日前完工，1、2、3、6#楼应于2016年11月30日前完工，但至今双子星城市广场D区消防仍未竣工，未按合同约定完成消防建审工作，且工程存在众多质量问题。综上，贵司施工工程逾期已达300多天，且施工工程存在严重质量问题，需要返工，严重违反双方签订的施工合同对合同工期的要求，无法实现合同目的，即日起解除2016年3月双方签订的《双子星城市广场D区消防工程施工合同》。原、被告对以下证据和事实存在争议：1、原告民贸公司认为双方合同签订后，被告中消伟业未进场施工；被告中消伟业认为合同签订后，其按照合同约定进场施工，部分工程已完成。中消伟业公司为此向本院提交1、《枣庄双子星（东方1号）城市广场项目报告》，认为该报告系原告民贸公司出具，予以证明于2016年10月23日，涉案工程进度：一、D区一期5、7、8号楼施工进度（5#楼楼层内消防工程基本完成），7#楼（消防支管基本完成），8#楼（消防支管基本完成）。二、D区二期1、2、3、6号楼施工进度如下：因1、2、3、6号楼仍未通过结构验收、公共区域的精装工程未开始施工，影响被告中消伟业施工。2、2016年12月15日，民贸公司出具的《工作联系函》三份，予以证明D区5、7、8#楼的消防工程，中消伟业已进行了实际施工，并已基本完成全部工程。3、2016年5月18日。枣庄市工程建设监理公司双子星城市广场工程项目监理部出具的《监理通知单》，予以证明：D区地下室（地下一层、二层）存在未防护、长期积水且无人排水、无照明等事宜，致使消防工程无法施工。4、枣庄市工程建设监理公司于2017年2月1日出具的《停工证明》，予以证明：涉案D区工程的施工总承包单位自2016年6月20日停工至今未恢复施工，导致被告中消伟业公司无法进行D区5、7、8#楼消防工程的后续施工。5、枣庄市公安消防支队薛城区大队于2015年12月8日作出的《行政处罚决定书》，予以证明：原告民贸公司未能办理通过双子星城市广场D区1、2、3、5、6、7、8#楼及商业工程的消防设计审核，导致被告中消伟业公司无法办理后续的消防施工设计图纸的报审及备案，无法继续完成D区5、7、8#楼消防工程的最终施工，D区5、7、8#楼一期工程的逾期施工与被告无关。6、2017年4月14日的《工程设计联系函》，予以证明：截至2017年4月14日，双子星城市广场D区1、2、3、6#楼仍未通过主体结构验收，达不到消防工程的施工面，无法进行消防工程的施工。7、被告中消伟业自行自作的《月完成工程量统计报表》及《项目工程费用汇总表》，予以证明被告中消伟业已按照合同约定进场施工并已完成工程造价3,395,045.99元。原告民贸公司对上述证据质证意见为：上述证据为复印件，对证据的真实性不予认可，对被告单方制作的工程费用汇总表等也不予认可。本院对被告提交的上述证据认定如下：被告中消伟业提交的《枣庄双子星城市广场项目报告》、《工作联系函》、《监理通知单》等虽为证据复印件，但该证据原件应在原告处，原告应向本院提交，结合上述证据综合分析可以认定，被告中消伟业公司在合同签订后已进场施工，并已完成部分工程（D区一期5号楼楼层内消防工程基本完成，7、8号楼消防支管基本完成），1、2、3、6号楼因主体结构未验收，达不到消防工程的施工要求。对被告中消伟业公司自行自作的《项目工程费用汇总表》，本院不予认可。庭审中，要求被告中消伟业对其完成的消防工程造价进行司法鉴定，经本院委托后，鉴定部门对相关资料进行分析、研究后，认为根据目前资料，无法进行鉴定，致使该鉴定终止委托。一审法院认为，原告民贸公司与被告中消伟业公司之间签订的《枣庄双子星城市广场D区消防工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应系合法有效的合同，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。原、被告对本案争议焦点如下：一、被告中消伟业公司在合同签订后是否进场施工，原告民贸公司主张返还预付工程款3,230,000元是否合理有据；二、被告中消伟业公司在履行合同过程中是否违约，原告民贸公司主张被告支付违约金1,915,000元能否支持；三、被告制作的《项目工程费用汇总表》能否支持。关于本案争议焦点一，被告中消伟业公司在合同签订后是否实际进场施工。结合被告中消伟业公司提交的《枣庄双子星城市广场项目报告》、《工作联系函》、《监理通知单》等相关证据，本院能够认定被告中消伟业公司在与原告民贸公司签订后已进场实际施工，并完成部分工程，故原告民贸公司要求被告中消伟业公司返还预付工程款3,230,000元及利息，缺少事实和法律依据，该院依法不予支持。关于本案争议焦点二、被告中消伟业公司在履行合同过程中是否构成违约。原、被告之间的合同约定：2016年4月11日，原、被告签订的合同约定：总价暂定为壹仟叁佰贰拾陆万元（13,260,000元）。付款方式：1、合同签订后15日内发包人向承包人支付合同价款的25%作为预付款，即款3,315,000元，而原告民贸公司分别于2016年5月13日、2016年6月15日、2016年12月12日、2017年1月3日、2017年1月20日通过其公司银行账户付给被告中消伟业公司消防工程款1,000,000元、1,350,000元、480,000元、100,000元、300,000元，共计3,230,000元。因此，原告民贸公司在履行合同过程中未按合同约定的时间足额给付被告中消伟业预付工程款，构成违约。被告中消伟业公司也未能按照合同约定时间按期全部完成一期D区5、7、8号楼消防工程，也构成违约。2017年4月14日的《工程设计联系函》，予以证明：截至2017年4月14日，双子星城市广场D区1、2、3、6#楼仍未通过主体结构验收，达不到消防工程的施工面，致使被告中消伟业公司无法进行消防工程的施工，造成合同约定的二期消防工程未能施工根本原因在于原告，对此被告中消伟业公司不应承担二期工程的违约责任。鉴于原、被告在履行合同过程中双方违约，结合双方过错种类、违约的先后顺序、违约原因及违约程度，该院认为，原告民贸公司与被告中消伟业公司在履行双方之间签订的合同中违约责任相当，过错相抵，故原告民贸公司要求被告中消伟业公司支付违约金1,915,000元的请求，该院依法不予支持。关于本案争议焦点三、被告单方制作的《项目工程费用汇总表》能否支持。该院认为，该费用汇总表系被告自行制作，且经该院委托评估未作认定，对该费用汇总表，该院依法不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告民贸公司的诉讼请求。案件受理费47,815元，保全费用5,000元，由原告民贸公司承担，于判决生效后七日内交纳。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人民贸公司提交了双子星城市广场D区5、7、8号楼消防工程施工情况及附图，证明本案涉案工程合同解除后，上诉人及经监理公司对5、7、8号楼消防工程施工情况的核查情况，证明被上诉人工期延误、工程质量存在问题，同时证明被上诉人的实际施工情况，可以对其施工的工程款进行鉴定。被上诉人中消伟业公司质证认为，上诉人提交的证据均系复印件，对真实性不予认可，对上诉人证明目的不予认可。上诉人提交的证据有建设单位和监理单位字样，但无法证明是建设单位和监理单位出具的，没有记载出具的时间，无法证明所记载的事项是在什么时间形成的。打印的照片无法证明与本案的关联性。上诉人的提交的该组证据不属于法律规定的二审新证据，即使该组证据形式合法，人民法院也不应予以采纳。该组证据没有中消伟业的参与，所记载的内容中消伟业不予认可。本院二审查明的事实与一审一致，本院二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人签订的《消防工程施工合同》，合同主体适格，双方意思表示真实，符合法律规定，合同合法有效。综合本案案情、上诉人上诉请求以及被上诉人答辩，本院归纳双方当事人争议的焦点问题是：焦点一，根据本案案情，一审法院是否应依照相关法律规定行使释明权；焦点二，对于被上诉人中消伟业公司已完成工程量是否必须查明；焦点三，一审判决驳回上诉人关于违约金的诉求有无事实及法律依据。关于焦点问题一，根据本案案情，一审法院是否应依照相关法律规定行使释明权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中，民贸公司与中消伟业公司就枣庄双子星城市广场D区消防工程签订《施工合同》，因履行合同发生纠纷，民贸公司作为建设工程发包人，以中消伟业公司未进行消防工程施工为由提起的民事诉讼，请求判令中消伟业公司返还民贸公司工程款及利息和逾期完工违约金。该案案由为建设工程施工合同纠纷，根据民贸公司的上诉请求及案件审理查明的事实，本案明显不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定情形，故上诉人民贸公司关于因一审法院未行使释明权，致使上诉人无法明确诉讼请求和补充证据的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于焦点问题二，对于被上诉人中消伟业公司已完成工程量是否必须查明。本案系上诉人民贸公司以被上诉人中消伟业公司未组织施工为由，要求中消伟业公司返还预付工程款并承担违约责任。依据本案现有证据，可以证实被上诉人已经组织工程施工，并完成部分工程量。中消伟业公司为进一步佐证自己已经施工的事实，又提交了已经完成工程量的相关证据。本院认为，被上诉人中消伟业公司并未提起要求支付工程款的诉讼请求，综合本案案情，被上诉人已完成工程量不是本案必须查明的事实。一审法院根据鉴定机构的答复，未再进一步分配举证责任以查明被上诉人中消伟业公司已完成工程量是正确的。关于焦点问题三，一审判决驳回上诉人关于违约金的诉求有无事实及法律依据。首先，上诉人民贸公司主张被上诉人未组织施工，一审法院采信《枣庄双子星城市广场项目报告》、《工作联系函》、《监理通知单》等相关证据，认定中消伟业公司在与民贸公司签订后进场实际施工，并完成部分工程的事实并无不当，上诉人主张被上诉人未进行消防公司施工不能成立。其次，根据双方当事人签订的《施工合同》中关于预付款的约定，原判决采信上诉人民贸公司提交的、双方当事人均认可的预付款有关证据，认定上诉人民贸公司预付款时间及数额均存在违约情形正确。第三，关于二期消防工程未能施工的原因。一审采信《工程设计联系函》，综合本案案情，认定二期消防工程未能施工的根本原因在民贸公司并无不当。最后，双方当事人在履行本案《施工合同》过程中，均存在违约情形，综合考虑双方过错程度、违约的先后顺序、违约原因、履行情况等因素，一审判决以责任相当、过错相抵，驳回上诉人就逾期违约金的诉讼请求属认定事实清楚，判决得当，应予维持。综上所述，上诉人民贸公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47815元，由上诉人枣庄民贸实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十二月二十日书记员 吴 凡