甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终722号上诉人（原审被告）：李景院，男委托诉讼代理人：何媛，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怡，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永香，女委托诉讼代理人：王华，甘肃优加律师事务所律师。委托诉讼代理人：章澜，甘肃优加律师事务所律师。原审被告：李广东，男原审被告：兰州中阳物资有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路422号。法定代表人：李广东，该公司经理。上诉人李景院因与被上诉人刘永香、原审被告李广东、兰州中阳物资有限公司（以下简称中阳公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2018)甘01民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人李景院的委托诉讼代理人何媛、张怡，被上诉人刘永香的委托诉讼代理人章澜、王华到庭参加诉讼。原审被告李广东、中阳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。李景院上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判刘永香与李广东之间的借款合同无效，李景院仅对李广东不能清偿债务部分的三分之一以内承担还款责任或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由刘永香负担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。未查明李广东2016年7月7日至2017年7月6日支付利息的数额，以及超过年利率36%利息的数额，导致李广东、李景院、中阳公司应当承担清偿责任的债务范围的数额不清。按《借款合同》约定，2016年10月6日之后的月利率为3.5%，每年利率为42%，已超过36%。一审中刘永香自认李广东已向其支付了2016年7月7日至2017年7月6日期间的利息，但一审法院未查明该期间支付利息的数额及利率。按照法律规定，对李广东偿还的超出年利率36%的利息部分应当折抵本金，因此，保证人李景院承担保证责任的数额亦应当减少，但折抵本金的数额未查明。2.一审判决适用法律不当。刘永香属于职业放贷人，其与李广东签订的借款合同应认定为无效。刘永香个人借款对象主体众多，出借资金的行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，刘永香未经批准，擅自从事经常性的借贷业务，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定涉案《借款合同》无效。李广东仅承担向刘永香返还本金的义务，已支付的利息也应当折抵为本金。3.已偿还金额折抵本金的数额未查清，导致债务人、保证人应当承担清偿责任的范围认定错误。李景院不应就主债务及利息全额为限承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。刘永香辩称，1.本案一审中，李景院的答辩理由是其并不知晓李广东、中阳公司向刘永香借款的事实其并不清楚，没有与刘永香、李广东及中阳公司签订过任何借款合同，并申请对借款合同中自己的签字进行笔迹鉴定。但在一审移送鉴定机构对其在借款合同中的笔迹进行鉴定时，其拒绝向鉴定机构缴纳鉴定费，故鉴定机构将一审法院的委托鉴定退回，终止鉴定。最终一审判决以李景院对自己的主张举证不能，判决其承担连带清偿责任。在整个一审中，李景院从未提出过刘永香属于职业放贷人，借款合同无效的答辩理由。一审判决是在对双方证据进行全面审查的基础上，根据各方观点及举证情况做出认定，在认定事实及适用法律中，不存在不当和错误之处，应当依法维持。2.李景院认为刘永香系职业放贷人，根据谁主张谁举证的原则，李景院负有举证证明刘永香构成职业放贷人的责任，若无法举证证明刘永香达到职业放贷人的条件及标准，就应当承担举证不能的法律后果。3.本案借款合同经出借人刘永香、主债务人李广东及保证人中阳公司和李景院各方自愿签署，借款本金及利息的约定均系当事人各方真实意思表示，李景院自愿对该笔借款承担连带担保责任。其在一审中不认可借款合同中自己签字的真实性，在申请鉴定后又反悔，一审判决出具后又以刘永香系职业放贷人为由，提出认定合同无效的观点，足见李景院企图逃避债务的居心。既然借款合同系李景院自己签署，证明对于合同内容及利息约定进行了详细了解，现对合同效力提出异议严重违背诚信原则。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的内容是未经国务院银行业管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案刘永香既没有未经批准设立银行业金融机构，也没有从事银行业金融机构的业务活动，李景院也不能举证证明刘永香设立金融机构或从事金融机构业务活动的事实，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，借款合同属于有效合同，李景院应当承担本案借款合同约定的借款本金及利息的连带偿还责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。李广东和中阳公司缺席未陈述意见。刘永香向一审法院起诉请求：1．判令李广东向刘永香偿还借款本金6000000元、借款利息972000元(2017年7月7日至2018年3月6日，按照年利率24％计算)合计6972000元，此后的利息按年利率24％计算，利随本清；2．判令中阳公司、李景院对上述款项承担连带赔偿责任；3．判令本案诉讼费、保全费等费用由三被告承担。一审法院认定事实：刘永香与李广东、中阳公司、李景院于2016年7月7日签订《借款合同》一份，合同约定，李广东向刘永香借款6000000元，借款期限为3个月即2016年7月7日至2016年10月6日，约定借款利息为一次性付清三个月利息，约定超期月息3.5％计算。同时，中阳公司、李景院对该笔借款承担连带保证责任，保证期限为借款期限届满后两年。当李广东违约，不按时履行还款付息的义务时，中阳公司、李景院承担向刘永香还款付息的连带责任。合同签订后，同日，刘永香委托兰州金邦物资有限责任公司向李广东分六次共支付借款6000000元。借款到期后，李广东按合同约定以借款本金3％支付利息至2017年7月6日，尚欠刘永香借款本息合计6972000元未偿还，刘永香索要无果，诉至一审法院。另查，1．李景院于2018年9月6日申请对李景院在刘永香向法庭提交的《借款合同》上的签名进行笔迹鉴定；2.申请对李景院在《借款合同》的手印进行真实性鉴定。一审法院审判庭委托该院司法技术处鉴定后，因申请人李景院未按时支付鉴定费使鉴定工作无法正常进行，甘肃政法学院司法鉴定中心于2019年3月4日作出甘政司2019(文书)鉴字第045号《终止鉴定告知书》，2019年3月8日一审法院司法技术处将该鉴定退回审判庭。一审法院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.刘永香与李广东之间是否存在借贷关系；2.中阳公司、李景院应否承担连带清偿责任。关于刘永香与李广东之间是否存在借贷关系的问题。本案经开庭审理，刘永香为证明其与李广东之间存在借贷关系提供了《借款合同》及其委托兰州金邦物资有限责任公司向李广东分六次共支付借款6000000元的凭证。故一审法院认为刘永香与李广东之间存在借贷关系，李广东应承担偿还尚欠借款本息的责任。关于刘永香诉讼主张是否正确的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效”的规定，本案刘永香诉讼主张利息是为年息24％不违反法律规定，故其主张自2017年7月7日至2018年3月6日期间按照年利率24％计算逾期利息972000元请求，一审法院予以支持。关于刘永香主张中阳公司、李景院应否承担连带还款保证责任的问题。本案审理中，依据《借款合同》，李景院虽对《借款合同》中其签字及指纹有异议，并提出鉴定申请，但因其未缴纳鉴定费而终止鉴定，据此，李景院应承担举证不能的法律后果。刘永香提供的《借款合同》中中阳公司、李景院均对该笔借款明确承担连带保证责任，保证期限为借款期限届满后两年，据此，中阳公司、李景院对李广东尚欠借款本息应当承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、李广东于判决生效之日起十日内偿还刘永香借款本金600万元整；二、李广东于本判决生效之日起十日内向刘永香支付借款利息972000元(暂计算2017年7月7日至2018年3月6日期间按照年利率24％计算)；三、李广东向刘永香支付自2018年3月7日起至还清借款之日止的利息(按本金600万元，年利率24％的标准计算)；四、中阳公司、李景院对以上债务承担连带清偿责任；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60604元，保全费5000元，合计65604元，由李广东承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李景院提交六份从人民法院生效裁判文书网上下载的与刘永香有关的民事判决，证明刘永香系职业放贷人，借款合同系无效合同。刘永香质证对真实性有异议，认为该六份证据来源于网络，不是原件，且未加盖人民法院公章；即便真实，也不能达到认定刘永香是职业放贷人的证明标准，对职业放贷人的认定应结合司法解释的规定综合认定。上述判决不能证明刘永香系职业放贷人，故借款合同有效。本案李广东、刘永香、李景院为同事关系，只是相互之间的资金拆借，不是职业放贷。刘永香提交《李广东借款利息》清单，证明刘永香给李广东出借本金、计提利息、收回利息及时间、欠付利息情况。李景院质证认为是刘永香自认的事实，对真实性予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认。本院除确认一审查明的事实外，另查明，刘永香自认2016年7月7日李广东向刘永香偿还54万，2016年10月13日李广东向刘永香偿还18万，2016年12月1日李广东向刘永香偿还18万，2016年12月27日李广东向刘永香偿还18万，2017年1月20日李广东向刘永香偿还18万，2017年2月21日李广东向刘永香偿还18万，2017年3月22日李广东向刘永香偿还18万，2017年5月9日李广东向刘永香偿还18万，2017年7月17日李广东向刘永香偿还18万，合计216万元。还查明，刘永香作为原告（出借人），涉及民间借贷或借款合同纠纷案件有：甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）0103民初283号案件、（2017）0103民初461号案件、（2017）0103民初462号案件、（2016）0103民初463号案件，一审法院（2018）甘01民初626号案件，本院（2017）甘民初158号案件等6件案件。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案借款合同效力如何确认；二、借款本金和利息数额如何确认；三、李景院应否承担保证责任。关于涉案借款合同效力认定问题。根据本案二审查明的事实，刘永香作为原告，2016年提起民间借贷纠纷诉讼1件，2017年提起民间借贷纠纷诉讼4件，2018年提起民间借贷纠纷诉讼1件，2019年提起民间借贷纠纷诉讼1件，每起民间借贷纠纷诉讼中涉及的《借款合同》约定的月利率均为3%至4%不等。符合《最高人民法院关于印发的通知》第五十三条规定的认定职业放贷人的标准，其从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同时，刘永香通过对外出借资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项的规定，涉案《借款合同》符合上述法律规定无效的情形，本院依法确认无效。一审认定涉案借款合同为有效，适用法律不当，本院予以纠正。二、关于涉案借款本金和利息的确认问题。刘永香与李广东于2016年7月7日签订《借款合同》，约定借款本金为600万元，借期3个月，月利率3.5%。当日，刘永香委托案外人向李广东付款600万元的同时，李广东向刘永香支付54万元用于预先扣除3个月的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。故本案应当认定刘永香实际向李广东借款546万元。因涉案《借款合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故借款人李广东仍应返还借款本金546万元，并按照年利率6％的利息标准给付资金占用、使用费用。按照刘永香自认的事实，从2016年10月13日至2017年7月17日，李广东已经实际偿还利息162万元。因李广东从2016年10月至2017年7月17日每笔偿还的资金数额均超出其占有资金期间的利息数额，故本院依法将超出利息部分的还款计算为偿还的借款本金，具体计算如下：2016年10月13日偿还的18万元扣减同期资金占用利息88270元（5460000元×6%÷360天×97天）后偿还本金91730元，欠付借款本金5368270元；2016年12月1日偿还的18万元扣减同期资金占用利息42946元（5368270元×6%÷360天×48天）后偿还本金137054元，欠付借款本金5231216元；2016年12月27日偿还的18万元扣减同期资金占用利息22669元（5231216元×6%÷360天×26天）偿还本金157331元，欠付借款本金5073885元；2017年1月20日偿还的18万元扣减同期资金占用利息20296元（5073885元×6%÷360天×24天）偿还本金159704元，欠付借款本金4914181元；2017年2月21日偿还的18万元扣减同期资金占用利息25390元（4914181元×6%÷360天×31天）偿还本金154610元，欠付借款本金4759571元；2017年3月22日偿还的18万元扣减同期资金占用利息24591元（4759571元×6%÷360天×31天）偿还本金155409元，欠付借款本金4604162元；2017年5月9日偿还的18万元扣减同期资金占用利息36833元（4604162元×6%÷360天×48天）偿还本金143167元，欠付借款本金4460995元；2017年7月17日偿还的18万元扣减同期资金占用利息49814元（4460995元×6%÷360天×67天）偿还本金130186元，欠付借款本金4330809元。综上，经过数次还款，至2017年7月17日李广东欠付刘永香借款本金4330809元，应予偿还。同时，李广东亦应支付从2017年7月18日起至还清借款之日止的占用资金期间按照年利率6%计算的利息。一审判决认定此节事实不清，本院查明事实并予以纠正。三、关于李景院应否承担保证责任的问题。李景院与中阳公司作为涉案借款的保证人，在涉案《借款合同》中约定承担连带保证责任，与刘永香成立担保合同法律关系。如上所述，涉案借款合同因违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，本案借款合同无效而导致担保合同亦无效。作为保证人的李景院和中阳公司明知刘永香与李广东之间属非法借贷，仍提供担保，其行为与债权人的损失之间具有一定的因果关系，应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”针对李景院和中阳公司在本案中的过错程度，其各自应当对借款人李广东不能清偿本案借款本金和利息部分的1/3承担赔偿责任。李景院该项上诉请求成立，本院予以支持。一审判决不当，予以纠正。另外，虽然本案李广东和中阳公司均未对一审判决提出上诉，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案借款合同因违反法律强制性规定而无效，本院对一审判决确认的借款本金、利息金额及中阳公司承担责任的范围依法予以纠正。综上，李景院的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初301号民事判决；李广东于本判决生效之日起十日内偿还刘永香借款本金4330809万元，并自2017年7月18日起以本金4330809万元为基数按年利率6％承担利息至借款本息还清之日止；李景院对李广东的上述债务承担不超过李广东不能清偿部分1/3的赔偿责任；兰州中阳物资有限公司对李广东的上述债务承担不超过李广东不能清偿部分1/3的赔偿责任；五、驳回刘永香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、二审案件受理费合计93268元，由李广东负担57540元，李景院负担11910元，中阳公司负担11910元，刘永香负担11908元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 马巧玲审判员 赵学平 二Ｏ一九年十二月十八日书记员 张 宪