安徽省蚌埠市禹会区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0304刑初159号 公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。 被告人张朝金，曾用名朝金，男，1993年10月6日出生，汉族，小学文化程度，无职业，出生地广东省汕头市，现住广东省汕头市潮南区。被告人张朝金因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月13日被五河县公安局刑事拘留，同年2月1日经五河县检察院批准，次日由五河县公安局逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。 辩护人：夏永飞，安徽淮光律师事务所律师。 被告人刘爱英，曾用名小蛋，女，1989年3月10日出生，汉族，初中文化程度，无职业，出生地山西省临汾市，现住山西省临汾市。被告人刘爱英因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年12月31日被五河县公安局刑事拘留，2019年2月1日经五河县检察院批准，次日由五河县公安局逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。 辩护人：刘京枢，安徽明锐律师事务所律师。 被告人杜强，男，1990年2月23日出生，汉族，初中文化程度，无职业，出生地山西省吉县，现住山西省吉县。被告人杜强因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年12月31日被五河县公安局刑事拘留，2019年2月1日经五河县检察院批准，次日由五河县公安局逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人：刘帅，安徽明锐律师事务所律师。 蚌埠市禹会区人民检察院以禹检一部刑诉[2019]86号、禹检一部刑变诉[2019]7号起诉书指控被告人张朝金、刘爱英、杜强犯非法经营罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院于当日以简易程序立案，因案情复杂于2019年8月14日转为普通程序审理。2019年8月16日，本院建议检察院补充材料。蚌埠市禹会区人民检察院于2019年11月11日建议延期审理，本院于2019年11月12日决定延期审理。本院依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。被告人张朝金及其辩护人朱秀侠、夏永飞、被告人刘爱英的辩护人刘京枢、被告人杜强的辩护人刘帅当庭对管辖权提出异议，经合议，当庭对管辖权异议予以驳回。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员王娟、助理检察员赵文娟出庭支持公诉，被告人张朝金及其辩护人朱秀侠、夏永飞，被告人刘爱英及其辩护人刘京枢，被告人杜强及其辩护人刘帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠市禹会区人民检察院指控：×××年10月至2018年12月间，为谋取利益，被告人张朝金、刘爱英、杜强等人在没有烟草许可证的情况下，组成相对固定的供销型上下线关系，以微信的方式在网上销售假冒中华、玉溪、芙蓉王等品牌卷烟，严重扰乱卷烟市场秩序。二年来，被告人张朝金使用生活微信×××及微信收款码接受下线刘爱英使用本人及亲属微信（杜某1、葛某、刘某、杜某2）支付购烟款31.7911万元，收取杜强购烟款6.1913万元，共计37.9824万元；被告人刘爱英通过×××、×××、×××收取下线购烟款55万余元；被告人杜强向下线销售假冒卷烟共计29.8920万元。 为支持指控，公诉机关当庭讯问了被告人张朝金、刘爱英、杜强，出示了销售账本、微信聊天记录、交易记录截屏、安徽省烟草质量监督监测站《卷烟产品鉴别检验报告》、搜查辨认笔录、电子数据、归案经过、户籍证明等物证（照片）、书证；宣读了代某、杜某1等证人证言及被告人张朝金、刘爱英、杜强的供述及辩解。据此认为，被告人张朝金、刘爱英、杜强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，且售卖的烟草产品系假冒伪劣产品，三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，提起公诉，请依法判处。 被告人张朝金对起诉书指控的金额有异议，认为金额只有10万余元。其辩护人提出以下辩护意见：1、定性无异议，数额有异议，事实不清，证据不足，本案缺失发货单和收货单相互印证。2、被告人张朝金构成坦白，没有前科劣迹，应当从轻处罚。 被告人刘爱英对起诉书指控无异议，其辩护人提出以下辩护意见：定性无异议，被告人刘爱英构成坦白，社会危害性小，系初犯偶犯，没有前科，被告人刘爱英主动提供上线信息，有立功情节，有实施立功行为。被告人刘爱英系从犯。 被告人杜强对起诉书指控的金额有异议，认为金额没有29万余元。其辩护人提出以下辩护意见：罪名无异议。不应以账册统计表金额认定销售金额，起诉书指控的金额不应作为量刑依据。应以销售卷烟数量作为量刑依据。被告人杜强构成坦白，主观恶性不大，社会危害性小，发挥作用较小。 经审理查明： 2018年3月12日，五河县烟草专卖局查扣代某中华（硬）44条、玉溪（软）63条、利群（新版）50条、玉溪（硬）2条总计159条卷烟，经安徽省烟草质量监督监测站出具的《卷烟产品鉴别检验报告》认定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。五河县烟草专卖局对此作出行政处罚决定书，对扣押的代某假冒伪劣卷烟予以没收。 被告人刘爱英通过微信认识微信号“×××”的微友，又通过“×××”认识被告人张朝金。被告人刘爱英在未取得烟草零售许可证的情况下，先后注册了“×××、×××、×××”三个微信号，通过微信朋友圈发布香烟信息，并将购买者购烟种类、数量、地址转发给自己的上线“×××”或被告人张朝金微信号“×××、ｚｈａｎｇｃａｈｏｊｉｎ19931006”，被告人刘爱英收到烟款后，按照每条扣留10-15元后把其余烟款转给“×××”或者被告人张朝金。被告人刘爱英通过自己的微信转账给被告人张朝金125519元，通过被告人刘爱英亲属葛某微信转账给被告人张朝金101336元；亲属杜某1微信转账给被告人张朝金55570元；亲属杜某2微信转账给被告人张朝金19736元；亲属刘美河微信转账给被告人张朝金15750元。后又通过被告人刘爱英丈夫杜强向被告人张朝金转款61913元。合计被告人刘爱英共向被告人张朝金转款379824元，这些转款中除去被告人刘爱英付给被告人张朝金购买手机、充电宝、手机卡计920元，其余378904元均为销售假烟款项。故被告人张朝金销售假烟的金额为378904元，违法所得8000-10000元，因销售假烟的条数、进价无法查清，从有利于被告人原则，确定违法所得为8000元。被告人刘爱英通过微信号“×××”收取下线代某烟款32580元、通过“×××”收取下线烟款27263元、通过“×××”收取下线烟款497476元，故被告人刘爱英通过微信向外销售假烟的金额为32580元＋27263元＋497476元＝557319元，违法所得30000-40000元，因向外销售假烟的条数无法查清，从有利于被告人原则，确定违法所得为30000元。被告人杜强在未取得烟草经营许可证的情况下，先后注册了“×××、×××、×××”三个微信号，通过微信朋友圈发布香烟广告，并将购买者购烟种类、数量、地址转发给自己的上线“×××”，每条加价10元-15元。被告人杜强在笔记本上对自己销售假烟情况进行记录，经对笔记本进行统计，被告人杜强向外销售假烟共计1259条，销售金额为298920元。从有利于被告人原则，以每条香烟收取10元利润，被告人杜强的违法所得为12590元。 另查明，被告人张朝金于2019年1月11日抓获，被告人刘爱英、杜强于2018年12月29日抓获。 上述事实，有公诉机关及其被告人当庭提交并经质证、认证的以下证据证实，本院予以确认： 1、五河县烟草专卖局移送卷宗，证实2018年3月12日，五河县烟草专卖局立案查处代某销售假冒、伪劣烟草专卖品，涉及中华（硬）44条、玉溪（软）63条、利群（新版）50条、玉溪（硬）2条总计159条卷烟。 2、安徽省烟草质量监督监测站《卷烟产品鉴别检验报告》，证实五河县烟草专卖局送检的当事人代某案涉及的玉溪（条盒软盒）、中华（硬）、玉溪（硬）、玉溪（条盒硬盒）、利群（新版）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 3、五河县公安局扣押清单，证实依法扣押张朝金、刘爱英的涉案手机、银行卡及以及杜强假烟销售账簿一册。 4、电子数据检查笔录，证实五河县公安局电子数据勘查取证分析实验室，受办案单位的委托，对提取固定涉案手机的微信、QQ、支付宝等聊天记录信息，恢复送检手机中被删除的短信、息通话记录信息、通讯录信息。并将检出的信息一起拷贝到办案部门提供的U盘中。 5、代某手机微信截图、快递单号截图等14张，证实代某个人微信与其购烟上线×××（微信名：ＡＡ免税国烟批发）的微信转账情况，共计转账13次，合计金额26200元。扣押假烟货值金额为6380元。 6、受案登记表、立案决定书、拘留决定书、变更羁押期限通知书，证实本案立案经过及三名被告人被采取强制措施情况。 7、被告人张朝金网上购买身份信息微信截屏3张，证实张朝金向微信名“A、王二团队（零钱代取）”购买身份证的情况。 8、被告人张朝金139××××3826微信收款明细9张，证实张朝金139××××3826微信收款情况：收取温连堂18.1万元，收取江和平12.7万元，收取刘爱英（微信号×××）10.2469万元，收取葛某10.1336万元，收取崔锦英8.4016万元，收取杜某15.557万元，收取张朝涛5.045788万元。 9、被告人张朝金×××微信号与下线×××买卖卷烟聊天记录及收款明细，证实张朝金×××微信号、×××微信号情况，与下线×××买卖卷烟聊天记录及收取下线刘爱英转账情况。 10、被告人刘爱英买卖卷烟工作微信号×××截屏，证实被告人刘爱英微信号×××在2018年10-12月共收款27263元。 11、被告人刘爱英买卖卷烟工作微信号×××截屏，证实被告人刘爱英微信号×××在×××年10-2018年12月共收款49.747637万元。 12、被告人刘爱英买卖卷烟上下线微信人员截屏，证实被告人刘爱英买卖卷烟上线被告人张朝金生活微信号为×××，刘爱英微信号×××上线微信号为×××、×××，刘爱英微信号×××下线微信号为×××、×××。 13、被告人杜强买卖卷烟微信号以及卖烟给下线人员微信截屏，证实被告人杜强买卖卷烟使用微信号为×××、×××、×××及其与下线聊天情况。 14、被告人杜强微信售烟账册统计表以及杜强记账笔记本，证实被告人杜强销售卷烟记录1259条，销售金额298920元，市场价值738061元。经被告人杜强本人签字确认。 15、汕头市烟草专卖局潮南分局、吉县烟草专卖局出具的情况说明，证实被告人张朝金、刘爱英、杜强未办理过烟草专卖零售许可证。 16、辨认笔录，证实被告人刘爱英辨认出被告人张朝金就是使用微信号×××的上线售烟的人。 17、五河县公安局经济犯罪侦查大队情况说明以及微信付收款透视表，证实Ａ01787888、ＷＳＴ712001、×××三个微信号×××年1月1日至2019年1月31日的账户交易记录，其中Ａ01787888微信付款透视表显示，该微信付款次数5次，付款金额1100元，收款透视表显示，收款次数2次，收款金额1100元；ＷＳＴ712001微信付款透视表显示，付款次数5次，付款金额9987元，收款透视表显示，收款次数3次，收款金额9987元；×××微信付款透视表显示，付款次数1次，付款金额92元，收款透视表显示，收款次数1次，收款金额92元。 18、户籍信息，证实被告人张朝金、刘爱英、杜强在作案时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 19、归案经过，证实被告人张朝金于2019年1月11日抓获归案，被告人刘爱英、杜强于2018年12月29日抓获归案。 20、证人代某证言，证实自己没有办理烟草许可证，为赚钱冒险从网上购买假冒卷烟来低价销售，×××年9月5日至2018年3月份，通过微信（微信名称：小代冷库，微信号：×××）搜索到微信名为ＡＡ免税国烟批发，微信号为×××这个微友，自己通过这个微友购买卷烟13次，通过微信支付这个微友26200元，之后又从×××微友处购买6380元卷烟，还没来得及支付给这个微友就被五河县烟草局在“一统”和“中通”快递公司查扣了。×××年9月至案发，自己从微友×××处总计购买假冒中华、玉溪、利群等假烟购买价32580元。自己的收货地址是家属周长侠的名字，联系号码是其本人手机号138××××5044。 21、证人杜某1证言，证实自己没有微信，自己和家属葛某都不会用微信转款，也没有转过款给别人。以自己和家属葛某的身份注册的微信，其不知情。 22、证人葛某出具的亲笔说明，证实因自己年纪较大（78岁），不会用智能手机，也不会用微信，也不知道谁用自己的名字办的微信号，不认识张朝金。 23、证人刘某证言，证实自己不怎么会使用微信，没有使用微信买卖卷烟。自己的微信号是×××，对×××微信不熟悉。 24、证人杜某2证言，证实自己有微信，微信号是×××，没有使用微信卖过卷烟，不认识微信号为×××的人，也没有转过钱到×××微信上。 25、被告人张朝金供述与辩解，详细交代了自己和刘爱英交易假烟使用的微信，自己的是×××和×××元，刘爱英的微信号是×××、×××、×××，×××和×××在2018年11月10日至今的聊天记录是关于如何推广假烟销售、结账、快递公司选择以及下线微友之间的买卖记录，交易价值是11.0737万元。自己和×××的假烟交易在2018年11月之前付的烟款合计102469元，和×××的交易要看交易数据。自己没有烟草销售许可证。自己算中介，通过微信发给上线，刘爱英也是发信息联系。自己微信卖的是假烟。自己生活手机微信绑定的是弟弟张朝镇的身份信息，另外从网上一个叫“Ａ、王二团队（零钱收取）”手里购买了30个人员信息，具体有温连堂、崔锦英、高友云、莫玉海、孔垂宇等，价格在66-100元不等。刘爱英的爷爷于杜某1、奶奶葛某、爸爸刘某、杜某2、丈夫杜强等人的微信转款中没有烟款，都是自己给刘爱英买手机和刘爱英向自己借款的，刘爱英还钱时转给自己的钱，具体刘爱英用谁的微信给自己转款，记不清楚了。温连堂、江和平、崔锦英、朱美青、王薇、**等人自己不认识，但有金钱往来。主要是他们从自己手里购买手机和王者荣耀、英雄联盟等游戏冲费用，没有买卖卷烟的款。 26、被告人刘爱英供述与辩解，详细交代了自己利用微信在网上低价出售假冒中华、玉溪、利群、芙蓉王等香烟。2016年初，通过微友×××在微信网络推广卷烟，自己申请了微信号×××，自己按照每条扣留10-15元后把其余的钱通过微信转给×××，×××介绍同村的张朝金给自己认识，自己就从张朝金手里购买卷烟多一些，截止到现在自己转给×××的烟款20万元左右，转给张朝金的烟款30万元左右。烟款都是微信转的，没有使用支付宝。张朝金的工作微信是×××、×××，生活微信号×××，自己平时发下线购烟人信息都是发到×××上，微信×××只是好友没说过话，自己和张朝金平时聊天用生活号。自己使用×××付烟款给张朝金的数额是10.2469万元；使用×××的微信给张朝金转烟款11万多元；还有一个微信给张朝金转了2.305万元；自己使用葛某、杜某1的身份信息注册微信转账给张朝金烟款分别是10.1336万元、5.57万元；使用自己爸爸刘某微信给张朝金付烟款1.9736万元；让自己丈夫杜强使用微信给张朝金付了6.1913万元。自己的×××、×××收到下线打来的烟款从×××年10月至2018年12月合计是56.909637万元，×××收到五河周长侠打的烟款13次合计26200元。自己丈夫杜强申请了三个微信号×××、×××、×××在微信销售假烟，杜强进烟的渠道一直是直接从×××进货，自己没有烟草许可证。在2018年10月份，张朝金给自己买了一部苹果手机和三张广东的手机卡总计800元，其他没有手机生意。张朝金给自己从汕头发过几次牛肉和牛肉丸，价值多少不清楚。还有张朝金在自己的平台搞宣传，每个月有6000-1万元的费用，这个费用是张朝金要付给自己的，数字在10万元左右，这钱张朝金卖烟给自己之前都付了，跟张朝金卖烟后他就没付给自己。自己不玩网络游戏。 27、被告人杜强供述与辩解，详细交代了自己是×××年4月开始做微信销售卷烟的，家属刘爱英从网上认识了微友×××，为了卖烟刘爱英注册了×××、×××、×××三个微信号，自己注册了×××、×××、×××三个微信号，自己只和×××做烟生意，刘爱英除了和×××上线做烟外还和另一个上线做。通过广告推广加微信好友的方式网上卖烟。×××和另一个上线给一个烟的品种和价目表，自己加点价格出售。自己没有烟草许可证，卖的是假烟。自己的售烟笔记是自己开始微信卖烟的记录，是自己卖烟笔记的汇总，销售卷烟29.8920万元。刘爱英还有一个上线×××，自己就按照刘爱英的安排给微信号是×××转了很多次款，一笔汇总是34067元，一笔汇总是27846元。涉及到自己爷爷奶奶即葛某、杜某1向这个微信号转款记录，应该也是刘爱英向上线转的购烟款。因为自己爷爷奶奶年纪大了不玩微信，涉及到自己爸爸杜某2、刘某转款也应该是刘爱英向上线转的烟款，因为自己爸爸和刘某不参与微信卖烟。自己没有从×××这个微信上购买手机或游戏充费。 本院认为，被告人张朝金、刘爱英、杜强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖成品香烟，其中被告人张超金销售金额达378904元，被告人刘爱英销售金额达557319元，被告人杜强销售金额达298920元，均属于情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人刘爱英能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对辩护人此节辩护意见，予以采纳。对于被告人刘爱英辩护人提出被告人刘爱英主动提供上线信息，有实施立功行为的意见，经核实，在侦查机关提审被告人刘爱英时，被告人刘爱英上线（后证实为被告人张朝金）确实发来微信，被告人刘爱英是按照侦查机关要求给上线进行回复，起到一定积极作用，但属于其如实供述范畴，量刑时予以考虑，被告人刘爱英的行为不符合立功的条件，不构成立功，故被告人刘爱英辩护人此节意见，本院不予采纳。被告人张朝金、杜强对主要犯罪情节不如实供述，不能认定为坦白，对辩护人的此节辩护意见，不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条之规定，判决如下： 一、被告人张朝金犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵2天，即自2019年1月13日起至2024年7月10日止。罚金人民币40000元在本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人刘爱英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵2天，即自2018年12月31日起至2024年12月28日止。罚金人民币120000元在本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人杜强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币60000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵2天，即自2018年12月31日起至2024年2月25日止。罚金人民币60000元在本判决生效之日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  聂红梅 审 判 员  蒋 涛 人民陪审员  王侠一 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  孔 筠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不是具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。