江西省上栗县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0322民初2625号 原告：江西杨岐山矿业有限公司，所在地：萍乡市上栗县杨岐乡新坝村，统一社会信用代码：913600007841230405。 法定代表人：邹耀松，公司总经理。 委托诉讼代理人:盛国春，公司员工。 委托诉讼代理人:廖世琴，江西萍实律师事务所律师。 被告:刘志辉，男，1958年4月15日出生，汉族，住萍乡市上栗县。 委托诉讼代理人：刘垂洲，江西萍信律师事务所律师。 原告江西杨岐山矿业有限公司（以下简称杨岐山矿业公司）诉被告刘志辉劳动争议一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告杨岐山矿业公司的委托诉讼代理人廖世琴、盛国春，被告刘志辉及其委托诉讼代理人刘垂洲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告杨岐山矿业公司向本院提起诉讼请求：1.请求撤销上栗县劳动人事争议仲裁委员会作出的栗劳人仲字（2019）栗101号仲裁裁决书第一项和第二项；2.判令被告与原告不存在劳动关系；3.判令原告不向被告支付因解除劳动关系的双倍经济补偿金46800元；4.判令原告按3450元/月支付被告一次性医疗补助金44850（3450元/月×13个月）和一次性伤残就业补助金86250元（3450元/月×25个月）。5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、上栗县劳动人事仲裁委认定被告与原告存在劳动关系，属于劳动关系主体范围，属于认定事实错误。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。本案中，被告申请确认与原告之间存在劳动关系和申请工伤认定及向上栗县劳动人事仲裁委员会申请工伤保险待遇时，均已超过法定退休年龄，故上栗县劳动人事仲裁委要求原告支付被告一次性伤残补助金没有法律依据。根据上述规定，被告不能与原告形成劳动关系，所以上栗县劳动人事仲裁委认定被告与原告存在劳动关系没有法律依据。二、《劳动合同法》第39条第3款之规定，“劳动者由下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，……”，根据上述规定，若劳动者存在上述情形，用人单位无须书面通知劳动者即可解除劳动关系。本案中，2018年2月原告单方面停止被告工作的原因是被告工作时出现重大过失即发生了跑车事故，给原告造成了重大损失。所以根据上述规定，原告无须书面通知被告即原告不存在违法解除劳动关系的情形，自然无须向被告支付解除劳动关系双倍补偿金46800元。三、根据《劳动合同法》第47条第3款之规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案仲裁中，由于被告提供的工作考勤表和调查笔录不足以证明被告的月平均工资为3900元，所以应按2017年城镇私营单位分行业中的采矿业的就业人员年平均工资即41842元/年计算被告的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。基于以上事实和理由，为保护原告合法权益，诉至贵院，请求依法判决。 被告刘志辉辩称：原告所诉无理、不合法，应依法驳回，上栗县劳动人事仲裁委员会于2019年10月29日作出的栗劳人仲字[2019]第101号仲裁裁决书是合理合法的，请依法维持，以维护被告的合法权益。 事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告杨岐乡矿业公司提供了以下证据：1、原告营业执照复印件、法人身份复印件、法人身份证明各一份，证明原告的主体资格。2.栗劳人仲字[2019]第101号仲裁裁决书及送达回证，证明本案经过了劳动仲裁的前置程序。3.栗劳人仲字[2018]第12号仲裁裁决书，证明被告申请劳动仲裁时，已经到了法定退休年龄，劳动人事仲裁委员会认定原被告之间存在劳动关系没有法律依据。4.2016年6月、2017年7月、8月、9月、10月的考勤表各一份，证明被告应当提供受伤前12个月的平均工资。5.证人张某的证言，证明原告单方面停止被告工作的原因是被告工作时出现重大过失，给原告造成了重大损失。被告刘志辉对原告提供的证据1、2三性无异议，对证据3的真实性合法性无异议，对证明目的有异议，该仲裁书已经发生了法律效力。对证据4的真实性合法性无异议，对证明目的有异议，工资表的举证责任在原告，我们只能证明我们自己收到了多少工资。 被告刘志辉提供了以下证据：1.被告的身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格。2.栗劳人仲字[2018]第12号仲裁裁决书、栗劳人仲字[2019]第101号仲裁裁决书、工伤认定书，证明本案依法履行了诉讼前置程序。3.调查笔录1份、5、6、8月的工资考勤表3份证明经诉讼委托代理人刘垂洲对刘某的调查中得知被告在井下务工时间、工资报酬为130元/天以及因为什么原因被告没有在原告处务工。考勤表证明了被告的出勤情况和获得报酬的情况。原告对被告提供的证据1、2三性无异议，对证据3的调查笔录有异议，这个是被告单方面作出的笔录，被调查人也没有出庭作证。考勤表也没有显示来源和出处，不能证明是原告制作的，并且被告没有提供受伤前12个月的考勤表，根据现有的考勤表中只有部分显示了被告领取的工资，被告提供的证据不能证明应当按3900元/月计算伤残补助金和医疗补助金。 本院结合庭审查明的事实，对原被告双方提供的证据综合评定如下：对原告提供的证据1、2的三性予以认定。对证据3、4的三性予以认定，对证明目的不予认定。对原告申请的证人张某的证言的三性予以认定，对证明目的不予认定。对被告提供的证据1、2的三性予以认定，对证据3中调查笔录的三性结合庭审时对证人刘某的电话询问内容予以认定，对3份工资考勤表的三性予以认定，对证明目的不予认定。 根据当事人的陈述并结合证据的分析与认定，本院认定案件事实如下： 被告刘志辉于2012年5月开始在原告煤矿处从事井下绞车工作，双方未签订书面劳动合同、原告未为被告购买社保，工资待遇为每天人民币130元，以现金方式结算，由原告交由证人刘某发放。2017年下半年被告刘志辉上班操作绞车工作时，因与其一起工作的案外人钟增光未将串连在一起的几个空煤桶中间的插栓牢固好，被告刘志辉在未认真检查的情况下开动绞车，致使未拴牢的三个空煤桶快速滑向煤井下，即发生所谓的“跑车”事故，其中两个煤桶被铁门挡住后因发生撞击，已完全报废，但未造成人员伤害和其他财产损失。事故发生后，原告并未以书面或其他形式对被告刘志辉作出诸如批评、罚款和扣除工资奖金等任何处理和问责，亦未事故发生的记录、分析和损失评估。从2018年2月起，原告未再以电话或书面方式通知被告刘志辉继续上班，已单方面停止了被告刘志辉的工作。2018年4月8日，原被告双方因协商未果，被告以确认劳动关系为由向上栗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月20日，该仲裁委员会作出栗劳人仲字[2018]第12号仲裁裁决书，裁决原被告之间存在劳动关系，该裁决书已发生法律效力。2019年7月5日，上栗县人力资源和社会保障局作出栗人社伤认字（2019）86号工伤认定决定书，认定被告刘志辉患职业性煤工尘肺壹期，属于工伤认定范畴，认定为工伤。同年8月12日，萍乡市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴（2019）528号初次鉴定结论书，认定被告构成尘肺壹期，结论为伤残七级。8月29日，原被告双方因协商未果，被告因工伤保险待遇向上栗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年10月12日作出栗劳人仲字[2019]第101号仲裁裁决书，裁决：“一、解除双方的劳动关系。二、被申请人在本仲裁裁决书生效之日起10日内一次性向申请人支付解除劳动关系双倍经济补偿金46800元（3900元/月×6个月×2倍）、一次性伤残补助金50700元（3900元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金50700元（3900元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金97500元（3900元/月×25个月），总计245700元”。原告收到上述仲裁裁决书后不服，依法向本院提起诉讼。 本院认为，上栗县劳动人事争议仲裁委员会作出的栗劳人仲字（2018）第12号仲裁裁决书已发送法律效力，该仲裁裁决书有关原被告之间存在劳动关系的内容本院依法予以认定。原告诉请判决原被告之间不存在劳动关系的诉讼请求已丧失主张的权利，本院不予支持。本案中，原被告双方争议的焦点问题：一是被告工作期间发生的“跑车”事故是否符合被告严重失职，给用人单位（原告）造成重大损害的情形和要件。二是被告刘志辉的月平均工资如何确定。对第一个焦点问题本院认为，首先，该事故发生的责任人员系被告刘志辉和案外人钟增光两人，因原告对此事故的发生没有任何记录，亦未作出事故责任的划分认定，没有书面或其他形式的事故处理决定和责任追究，不能确认被告责任的大小。其次，被告工作期间疏忽大意未认真检查插栓就开动绞车导致事故的发生，但被告的过错行为和主观意愿尚不构成严重失职。第三，事故的发生没有造成人员的伤害，财产的损失为导致两个煤桶的报废，按原告主张每只桶价格为4500元计算，导致价值9000的财产损失显然不能认定为造成重大损失。由此，原告以被告工作期间出现严重失职给单位造成了重大损失，故无须书面通知被告即可解除双方劳动关系，从而无须因解除劳动关系向被告支付双倍补偿金46800元的理由缺乏事实依据，本院不予支持。对第二个焦点问题，首先栗劳人仲字（2018）第12号仲裁裁决书中，仲裁机构根据相关证据已查明认定被告刘志辉工资待遇为每天130元，该仲裁裁决书已发生法律效力。其次，根据《劳动合同法》第四十七条第三款之规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，本案中被告刘志辉的月平均工资根据其被原告告解除劳动关系的时间推定，应该是从2017年2月起至2018年1月止十二个的平均工资，被告提供的证据3份考勤表显示被告2017年5月出勤27天的工资为4800元，2017年6月出勤28天的工资为5040元，由此推定被告出勤多时日工资达240元。第三，原告没有提供被告2017年2月至2018年1月的工资证明，被告提供上述期间的两个月工资均超过每月3900元，结合庭审中对证人刘某的调查核实，在双方没有足够证据证明各自主张的情况下，本院认为采用证人的证言更为客观和公某。第四，按照职工工资结算的惯例，工资发放表应由用工单位制作和保管，根据举证规定原告应负责提供被告刘志辉工作期间工资情况的相关证据和责任，原告在有上述举证可能和举证责任的前提下不提供证据，而主张按2017年度城镇和私营单位分行业中的采矿业就业人员年平均工资即41842元/年计算被告刘志辉的月平均工资的理由不成立，本院不予支持，综上所述，本院认定被告刘志辉的月平均工资为3900元。被告刘志辉辩称上栗县劳动人事仲裁委员会栗劳人仲字（2019）第101号仲裁裁决书事实清楚，程序合法，依法应予支持的理由成立。本院认为，被告刘志辉在原告处工作6年，患有职业性煤工尘肺病且已认定为工伤，构成伤残七级，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十七条，江西省实施《工伤保险条例》办法相关规定，被告享有要求原告支付的一次性伤残补助金50700元（3900元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金50700元（3900元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金97500元（3900元/月×25个月）的权利。同时，根据查明的事实，原告未为被告购买工伤保险且单方面解除和终止与被告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，原告依法应以经济补偿标准（6年计6个月）的两倍向被告支付赔偿金46800元（3900元/月×6个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十七条第一款第（一）项、第六十二条第（二）款、第六十四条，江西省实施《工伤保险条例》办法第八条第一款第（六）、（七）项、第二十二条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、解除原告江西杨岐山矿业有限公司与被告刘志辉的劳动关系。 二、原告江西杨岐山矿业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告刘志辉支付解除劳动关系双倍经济补偿金46800元（3900元/月×6个月×2倍）、一次性伤残补助金50700元（3900元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金50700元（3900元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金97500元（3900元/月×25个月），总计245700元。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告江西杨岐山矿业有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 长  陈宏林 人民陪审员  陈经望 人民陪审员  文 乐 二〇一九年十二月二十三日 代书 记员  周 敏