河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初7403号原告黄长海，男，汉族，1981年6月17日出生，住南阳市。委托代理人杨旭松，河南三贤律师事务所律师。代理权限一般代理。被告南阳大北农农牧科技有限公司。法定代表人王杰，任公司总经理职务。住所地南阳市宛城区官庄工区廖庙村。委托代理人吴文超、李玉丹，该公司员工，代理权限特别授权。原告黄长海诉被告南阳大北农农牧科技有限公司（以下简称大北农公司）工伤保险待遇纠纷一案中，本院受理后，依法适用简易程序,公开开庭审理了本案，原告黄长海及其委托代理人杨旭松，被告大北农公司委托代理人吴文超和李玉丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黄长海诉称，2017年9月21日15时左右，原告从被告单位二期车间前往原材料库安排报料，行至二期吊栏口东侧边沿处，踏空跌落至负一楼致伤，在南阳市第二人民医院住院治疗52天，诊断为左侧跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术+取骨植骨术，2017年11月12日出院，医生建议术后1年至1年半行内固定物取出术。2017年11月27日，南阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年2月28日至2019年3月5日原告在南阳市第二人民医院住院二次手术取出左脚内固定物。2019年4月9日南阳市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定原告为伤残八级，2019年5月29日河南省劳动鉴定委员会再次鉴定维持伤残八级。因被告拒不履行工伤待遇的支付和申请义务，原告就工伤保险待遇申请劳动仲裁，南阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出宛劳人仲【2019】224号仲裁裁决书，仅裁决解除原告与被告的劳动关系，无理驳回了原告所有的工伤待遇申请。一、关于补发2019年6月工资。被告在原告第二次手术医疗期内仅支付工资至2019年2月，2019年5月5日，在劳动仲裁期间原告积极回公司上班，被告拒绝，由于被告的原因导致原告无法正常上班，但此时双方并没有解除劳动关系，被告理应支付2019年6月工资3300元。二、关于经济补偿金支付。按照规定，停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变。原告工伤前每月工资近4000元。第一次治疗医疗期(从2017年10月到2018年2月共5个月)内，被告每月发放工资仅约2000元，发放至2018年2月，没有足额发放。第二次手术治疗医疗期间(3个月的停工留薪期)的工资被告不仅不发，还故意在原告住院治疗期间两次向原告下发返岗通知，意图制造借口辞退原告。两次手术治疗期间被告均不履行护理责任，也不支付治疗费用。鉴于被告在原告两次手术治疗间未按时足额支付工资，原告有权随时单方面解除劳动合同。原告无奈于2019年7月15日通知被告解除劳动关系。原告2015年9月入职被告，至2019年6月，共三年零九个月，根据《劳动合同法》第四十七条之规定，被告应当支付原告四个月的经济补偿金。三、关于一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金和二次医疗费、伙食补助费。解除或者终止劳动关系时，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金，由工保险基金支付的第二次医疗费、伙食补助费和一次性伤残补助金、一次性工伤补助金也由用人单位申请并结算至用人单位的对公账户，由用人单位支付工职工。一次性伤残补助金和一次性医疗补助金虽为工伤保险基金支付项目，但按照规定，申请方是用人单位，对于工伤职工来说，用人单位是工伤待遇的责任主体。由于被告拒不申请，也不在申请表上盖章，原告个人无法申请。由于被告缴付工伤保险的缴费基数低于原告工资，对于一次性伤残补助金，缴费基数不实导致的该项目的减少部分理应由被告补足。四、关于护理费和交通费、鉴定费，由于被告没有履行护理责任，理应承担护理费用。被告拒不申请伤残鉴定，原告支付鉴定费300元。原告做伤残鉴定时需要被告盖章，遭到拒绝。被告对伤残鉴定结果不服，原告配合其到郑州再次鉴定，再次鉴定维持原级，应支付原告往返郑州的交通费300元。五、关于停工留薪期工资。停工留薪期原工资福利待遇不变，被告处工资包括基本工资+岗位补助+绩效工资+全勤奖100元。第一次停工留薪期(2017年10月到2018年2月)按生产班应发工资4103元计算(4103元＊5个月＝2055元)，已支付9774元，需补差额分10741元。第二次停工留薪期(2019年3月到2019年5月)按生产统计应得资3300元计算(应包含个人应交的社保部分，33003个月＝9900元)以上合20641元。六、关于赔偿协议书，工伤认定结果没出来时的第一次手术治疗期间的医疗费用本应由被告先行垫付，而实际情况却是被告仅仅在第一次手术治疗前垫付10000元，拒绝给付后续医疗费用，原告自己支付了后续医疗费用近30000元。《工伤事故赔偿协议书》是在原告第一次手术后签订，原告如不签订协议，被告不支付工伤保险基金已拨付的医疗费，加上原告那时也不知道工伤待遇的具体内容，那时既没有结束治疗(没有二次手术)，也没做伤残鉴定，再者，签订协议时双方没有解除劳动关系。伤残八级需要赔付的各项赔偿十几万元，被告依照协议仅支出4000多元。被告利用原告处于危困状态，缺乏判断能力，致使协议显失公平，协议应予撤销，不能作为双方处理工伤待遇的依据。综上，请求依法判令：一、撤销南阳市劳动人事争议仲裁委员会宛劳人仲【2019】224号仲裁裁决书，判令:1、被告支付原告2019年6月份资3300元。2、被告向原告支付经济补偿金13096元。3、被告支付一次性伤残补助金26400元，缴费基数不实的一次性伤残补助金应补差额部分7524元。4、被告支付原告一次性伤残就业补助金138996元。5、被告支付原告一次性工伤医疗补助金53460元。6、撤销《工伤事故赔偿协议书》。7、被告支付原告两次手术期间的护理费共计30480元。8、被告支付原告两次手术的停工留薪期工资20641元。9、被告支付原告第二次手术住院期间医疗费用5643元及住院期间的伙食补助费100元。10、被告支付原告伤残鉴定费300元和再次鉴定交通费300元。二、诉讼费用由被告承担。被告大北农公司辩称，我公司已经赔偿过原告的各项损失，并且原告也向被告出具了亲笔书写的相关收据，对于原被告之间的纠纷已经达成了和解协议，而原告在该协议中，明确表示与被告无任何纠纷，也不向被告主张发生的任何费用及其他任何权利请求。原、被告之间的纠纷，已经由仲裁委做出裁决，并驳回了原告的所有请求。原、被告之间的劳动合同依旧有效，被告仍旧希望原告尽快返回工作岗位上去。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：一、认定工伤决定书，证明原告为工伤。二、省市两级劳动能力鉴定书、河南省社会保障局文件，证明原告伤残八级，一次性就业补助金、一次性医疗补助金的月统筹工资为5346元。三、两次住院病历，证明原告住院52天需两人护理，回家休养105天需一人护理。原告住院5天需一人护理，回家休养40天需一人护理，停工留薪期为3个月。四、南阳市工伤保险处证明、第一次住院期间发票、第二人民医院住院费用结算帐卡、账户收支明细、中国银行卡电子账单。证明原告支付近30000元医疗费。五、交通银行回单，2018年3月份企业工伤待遇一览表。证明工伤处报销费用34619元打入被告账户。六、第二次住院期间发票、第二人民医院住院费用结算卡、第二次手术住院充值记录。证明原告支付医疗费用5643元。七、伤残鉴定费用票据。证明原告支付伤残鉴定费300元。八、两份员工返岗通知书、请假条、EMS封面，证明被告推卸责任。九、音频资料、企联网截图。证明被告应支付2019年6月份工资3300元。十、劳动能力再次鉴定时间通知书，证明被告应支付交通费300元。十一、农行卡工资流水，证明原告每月实发工资，原告从2019年3月到2019年5月没发工资。十二、解除劳动关系通知书、EMS封面。证明原告通知解除劳动关系。十三、企业职工基本养老保险个人账户查询单、缴费基数查询、2017年各项保险缴纳记录。证明被告应支付经济补偿金的标准、一次性伤残补助金及应补差额部分。十四、工伤事故赔偿协议书。被告对原告所举证据发表的质证意见为：证据一到证据七，证据九到证据十三，真实性无异议，但与本案无关联性，因为原、被告之间已经达成和解协议，并且被告已经如数向原告支付了相关费用，该部分与我方没有关系。证据八是我公司向原告发送的，真实性无异议，恰恰证明原告的观点不成立。证据十四无异议。综上，原、被告之间的纠纷已经妥善解决，双方此前有真实的协议书，原告也认可自己的行为，其诉讼系浪费司法资源，请求驳回原告的起诉。被告为支持其辩解，向本院提交仲裁裁决书，证明原被告之间的纠纷已协商解决；原告的相关诉讼请求，仲裁委未支持已驳回。原告认为裁决书不能作为证据使用，若纠纷解决，我们就不会起诉了，且仲裁书没有生效。根据原、被告诉辩、举证、质证，本院可以确认事实如下：2015年9月，原告黄长海到被告大北农公司上班并签订劳动合同，被告为原告缴纳社会保险。2017年9月21日15时左右，原告上班期间从二期车间前往原材料库安排报料，行至二期吊栏口东侧边沿处，踏空跌落至负一楼致伤，后被送往南阳市第二人民医院住院治疗。诊断为左侧跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术+取骨植骨术，出院医嘱术后1年至1年半行内固定物取出术。经原告申请，2017年11月27日，南阳市人力资源和社会保障局认定黄长海为工伤。2018年5月10日，原、被告签订工伤事故赔偿协议：……1、经由工伤科确认，乙方（原告）提供有效医疗费票据38216.56元。医疗报销费用34219元。乙方治疗20天，每天补助20元，共400元。工伤基金赔付金额合计34619元。甲方（被告）向乙方支付工伤基金未赔付部分，合计人民币3597.56元（大写：叁仟伍佰玖拾柒元伍角陆分）。2、乙方住院治疗期间，生活行动不便，有乙方家人陪护并护理。甲方向乙方支付护理费合计人民币1000元（大写：壹仟元整）。3、扣除甲方预垫付款壹万元整，甲方向乙方支付共计人民币29216.56元（大写：贰万玖仟贰佰壹拾陆元伍角陆分），在本协议签订之后10日内由甲方全部付清，此工伤事故处理完毕。协议签订之后，乙方就此次工伤事故不得再以任何理由向甲方主张发生的任何费用，不得提出任何权利请求。2018年5月18日，黄长海收到上述赔偿款。2019年2月28日至2019年3月5日原告在南阳市第二人民医院住院二次手术取出左脚内固定物。2019年4月9日南阳市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定原告为伤残八级，2019年5月29日河南省劳动鉴定委员会再次鉴定维持伤残八级。原告当庭陈述，2019年2月26日开始请假离岗，45天后到岗上班2天不舒服，再次请假。后来又去上班，单位不同意再上班。原告提交的工资表显示，被告工资发放到2019年2月份。2019年7月17日，黄长海向被告提出申请解除劳动关系，被告2019年7月19日收到原告申请。2019年4月25日和5月21日，黄长海两次向仲裁委申请仲裁后均自行撤诉。2019年7月3日左右，黄长海第三次提起仲裁申请。仲裁委于2019年8月9日做出仲裁裁决：一、申请人黄长海与被申请人大北农公司于2019年7月19日解除劳动合同，被申请人大北农公司依法为申请人出具解除劳动关系证明。二、驳回申请人黄长海的其他申请请求。黄长海不符该裁决，依法向本院提起诉讼。综上所述，本院认为，原告黄长海与被告大北农公司签订劳动合同，原告在被告公司上班提供劳动，被告大北农公司支付劳动报酬并为其缴纳各种社会保险，双方依法成立劳动合同关系。2017年9月21日，黄长海在上班时间受伤，经南阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，大北农公司对该认定无异议，并积极予以救治。2019年4月9日南阳市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定原告为伤残八级，2019年5月29日河南省劳动鉴定委员会再次鉴定维持伤残八级。对此，被告应当按照《工伤保险条例》的相关规定支付原告相关工伤待遇。针对原告请求撤销原、被告双方签订的《工伤事故赔偿协议书》的请求，被告辩称该赔偿协议系对原告所受到的工伤事故产生的所有待遇已全部和解，双方之间不存在任何纠纷。本院认为，首先，该协议的主要内容系解决黄长海第一次住院产生的医疗费、伙食补助费和护理费；其次，该协议的签订时间为2018年5月10日，此时，黄长海尚未申请劳动能力鉴定，双方当事人无法对黄长海是否构成伤残以及伤残等级提前进行预见并达成一致协商意见；再次，该协议书中约定的“协议签订之后，乙方就此次工伤事故不得再以任何理由向甲方主张发生的任何费用，不得提出任何权利请求。”，赔偿事项约定不明，并未明确包含被告辩称的包含原告主张的各项一次性赔偿待遇等，应当理解为在签订协议时已经产生的住院医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用和项目，双方当事人达成的和解意见，原告不能再次主张。故对被告的辩称意见，本院依法不予支持。结合本案事实，基于赔偿协议中约定不明，没有对黄长海构成伤残后的各项权利进行明确限制，故不影响黄长海在2019年5月29日确定为伤残八级后，依法应当享受相应的工伤保险待遇的权利。针对原告主张请求支付第一次住院期间按2人护理52天，1人护理105天的护理费及补发第一次停薪留职期间工资的请求，因原被告双方在2018年5月10日已签订《工伤事故赔偿协议书》，系原被告双方的真实意思表示，该协议书对第一次住院期间的护理费已经达成一致意思，故对原告再次主张该项费用的请求，本院依法不予支持。黄长海第一次停工留薪5个月，被告已按时给原告发放工资，原告未提出异议，视为对该工资发放数额的认同，其请求被告补发第一次治疗工伤期间停薪留职工资不予支持。关于原告请求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定费、第二次住院医疗费、伙食补助费的请求。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。第三十条规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条也规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；……（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费。本案中，因黄长海已参加工伤保险，其请求的上述费用应由工伤保险基金支付而不应由用人单位支付。其诉称上述费用须有用人单位申请也无任何法律依据，故本院依法不予支持。关于原告请求被告支付缴费基数不实的一次性伤残补助金应补差额7524元。因工伤基金尚未向原告支付该项工伤待遇，其支付标准尚未确定，该项请求暂不予支持。如工伤基金支付后确实存在被告缴费基数不实造成原告该项待遇产生损失的情形，原告可另行与被告协商解决或另行提起诉讼。关于请求被告支付2019年6月份工资。虽然黄长海2019年2月28日住院是为因工伤造成伤害的后续治疗，但其于2019年3月9日书写的请假条，明确请假日期为2019年2月27日到2019年4月12日。其6月份没有提供劳动，也没有向本院提交被告无故不让其上班的证据，故该项请求不予支持。关于原告请求支付第二次住院手术期间停薪留职工资和护理费。原告于2019年2月28日至3月5日住院行左侧跟骨骨折内固定术，出院证显示术后14天拆除缝线，避免剧烈运动。结合原告正值壮年及病情为修复治疗的客观事实，护理费以支持14天为宜。原告未提交护理人员收入证明，酌定按每日100元支持，共计1400元。其向单位请假期间为45天，被告对此予以认可。故应发放45天的工资。因原告每月工资数额不一致，根据公平原则，本院按照原告黄长海上一年度月平均工资计算，即（3032元+2824元+3492元+1972元+3232元+3032元+3372元+2960元+3071元+3063元+3081元+2641元+1952元）÷365天×45天=4650元。关于请求被告支付经济补偿金13096元。2019年7月17日，黄长海向被告邮寄解除劳动关系通知书，理由为被告一直不支付工伤待遇赔偿款，且不及时足额支付劳动报酬，不支付加班工资，没有足额交纳社会保险等原因。经对原告提交证据审查，其2015年9月份到被告单位上班，但被告直到2016年1月份才为其缴纳职工基本养老保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……。故黄长海申请与被告解除劳动关系符合法律规定，本院予以支持。该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黄长海2015年9月份到被告处上班，至2019年7月份共3年10个月，被告应支付原告4个月的经济补偿金。因原告自2019年3月份以后未发放工资，本院已确认其第二次住院期间应发放45天工资共计4650元，随后按最低工资标准计付。应为（1750元×2.5个月+4650元+3032元+2824元+3492元+1972元+3232元+3032元+3372元+2960元）÷12个月×4个月=10980元。原告请求超出部分不予支持。关于原告请求被告支付一次性伤残就业补助金138996元。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：……五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。××的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。本案黄长海经工伤鉴定为伤残八级，其与被告于2019年7月份解除劳动关系，被告应按照河南省上年度职工月平均工资5346元为基数，支付原告5346元×26个月=138996元。原告请求支付再次鉴定交通费300元整，因未提交相应票据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告黄长海与被告南阳大北农农牧科技有限公司于2019年7月19日解除劳动合同。二、限被告南阳大北农农牧科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄长海经济补偿金10980元。三、限被告南阳大北农农牧科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄长海一次性伤残就业补助金138996元。四、限被告南阳大北农农牧科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄长海第二次住院期间停薪留职工资4650元和护理费1400元。五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  张治菊二〇一九年十二月二日书记员  高一鸣