山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8709号 上诉人（原审被告）:临沂市公共交通集团有限公司,住所地临沂市兰山区红旗路68号。 法定代表人:谢磊,总经理。 委托诉讼代理人:申智平,山东宇澄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:吴跃平,男,1972年4月20日出生,汉族,居民，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人:范文山,山东瀛岱律师事务所律师。 委托诉讼代理人:薛祯业,山东瀛岱律师事务所律师。 上诉人临沂市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人吴跃平劳动争议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人公交公司委托诉讼代理人申智平、被上诉人吴跃平及委托诉讼代理人范文山、薛祯业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公交公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人支付经济补偿金依据的事实和适用法律错误，我方在没有违反合同约定和未对被上诉人劳动条件和待遇改变的情况下，对被上诉人工作岗位进行调整是行使合理用工权利，被上诉人无故不到岗，自行旷工离职，是单方解除劳动合同，按照法律规定在此情形下我方无须支付经济补偿金。2、判决我方支付工资差额没有事实依据，劳动者实发工资是我方代扣社会保险后的数额，劳动者最低工资数额应当包含社保部分，我方不存在支付低于最低工资数额的情形。3、双方劳动合同约定施行不定时工作制，我方对于劳动者的休息时间已进行合理安排，不存在欠付加班费的情形，原审按照标准工作制计算加班费明显依据事实错误。 吴跃平辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。理由如下：1、被上诉人在上诉人处从事驾驶员工作，2016年11月，被上诉人申请从原在路队调出，但调入路队不同意调入，致使被上诉人无法正常工作。被上诉人多次要求上诉人给予其安排工作岗位，但上诉人均未及时安排。2、上诉人收取被上诉人5000元押金，违反《劳动合同法》第9条规定，严重侵害被上诉人的合法权益。被上诉人有权要求解除劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金。二、临劳人仲裁字【2017]第559-1号裁定中已经查明，双方签订劳动合同期限为2016年6月1日至2020年5月31日。上诉人为被上诉人交纳社会保险必须有劳动合同，故上诉人在2016年3月14日至2016年4月30日期间未给被上诉人交纳社会保险。在未缴纳社会保险的情况下，上诉人代扣用于交纳社会保险的工资应予以返还。故一审法院判决上诉人支付上述期间的工资差额事实清楚，适用法律正确。三、一审法院依据劳动合同及上诉人提交的考勤表计算被上诉人的加班费，事实清楚、公平公正。 吴跃平向一审法院起诉请求：1.依法判决原被告解除劳动合同关系,并为原告办理失业证的必要手续;2.支付原告解除劳动合同经济补偿金5077.9元、退还押金5000元、加班费35660元、补发2016年3月14日至3月31日工资780元、补发2016年4月1日至4月27日工资598元、支付2016年6月份至9月份的高温补贴800元,以上共计47915.9元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月，原告吴跃平到被告临沂市公共交通集团有限公司担任驾驶员工作,2016年3月31日岗前培训结业。2016年6月1日，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2016年6月1日至2020年5月31日，被告为原告办理了社保缴纳手续。2016年11月，原告申请从原在路队调出，但调入路队不同意调入，原告因此离职。原告吴跃平在工作期间，被告临沂公交公司每月从工资内代扣保证金500元共计5000元。2017年6月，原告申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求解除劳动关系，并要求被告补发2016年3月14日至31日岗前培训工资780元、2016年4月1日至27日期间工资差额708元、经济补偿金5077.9元、退还押金5000元、支付加班费35660元、交通补助500元，要求被告补缴社保费和住房公积金，为原告办理失业证等。仲裁委于2017年10月24日作出临劳人仲裁字[2017]第559-1、559-2两份仲裁裁决书，其中第559-1号裁决书为终局裁决，裁决结果为被告支付原告2016年3月14日至3月31日工资780元，2016年4月1日至2016年4月27日工资差额598元；第559-2号裁决书，裁决双方解除劳动关系、被告支付原告保证金2000元。原告吴跃平对两份裁决结果均不服，于法定期限内诉至本院，本院经审理于2017年12月29日作出（2017）鲁1302民初17461号民事判决：一、解除原告吴跃平与被告临沂市公共交通集团有限公司之间的劳动关系；二、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告吴跃平解除劳动关系经济补偿金5077.9元；三、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告吴跃平保证金2000元；四、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告吴跃平2016年3月14日至2016年4月30日期间的工资差额1378元；五、驳回原告吴跃平的其他诉讼请求。原告吴跃平不服，提出上诉，临沂市中级人民法院于2018年9月9日作出（2018）鲁13民终3059号民事裁定，发回本院重新审理。 双方在诉讼中争议的事实如下：1.原告提交了20路5月至12月运营计划时间表复印件、20路2016年5月至2017年1月期间部分月份的工资表复印件，被告质证称运营表是在每月初制定的当月车辆运营计划,向每位驾驶员发放,在实际的施行过程中,根据人员休班车辆维修会有所调整,不具有先提供劳动后记载的考勤性质；2.原告提交了路队人员调整审批表，原告主张调出路队长签字同意，但调入队长未签字，原告因此无线路安排，被告质证称，审批表中明确记载，跨公司调整线路需经路队及公司同意，原告只是提出申请，在未获得公司负责人同意的情况下，原告应服从公司安排，原告却以此为借口擅自离职，违反了公司纪律。本院对该份证据的真实性予以确认；3.原告提交临沂公交集团司机卡一张，该卡背面使用须知载明“1.本卡可用于本人智能调度签点，IC卡机上下班、车辆维修登记等；2.收车时驾驶员必须在IC卡机上刷卡上下班，如未操作造成卡票款账目混乱，应由本人承担相应后果”。被告质证称无法核实该卡是否是原告本人使用，且该卡并不是用于每天的考勤，只是用于智能调度签点、IC卡机上下班及车辆维修登记，以便公司考察车辆是否准点、IC卡刷卡金额及车辆维修登记情况，原告提交了其工作期间使用IC卡的刷卡视频一份，视频中显示：原告上下班时，公交车设备语音提示“司机上班、司机下班”的内容；4.原告提交了鲁人社发（2015）第45号关于调整企业职工防暑降温费标准的通知，拟证明从事室外作业和高温作业人员每人每月高温费调整为200元，每年按6、7、8、9月4个月计发；4.被告提交了第七届职代会材料汇编、劳动考勤管理制度及员工手册领取签字表，原告质证称，对职代会材料及考勤管理制度的真实性无异议。 原告对其主张的经济补偿金5077.9元及加班费35660元的计算方法为：经济补偿金是按照原告在被告处的5月到11月份的总工资计算的平均工资:(5540元、4811.31元、4947.21.元、5112.11元、4957.41元、5173.11元、5003.91)÷7个月=5077.9元; 加班费分三部分：1.加班费是每周双休日的加班情况,自4月28日至11月26日期间的双休共计61天,临沂市最低工资元/天*2倍=7320元; 2.节假日加班(劳动节、中秋节、国庆节共13天)，13天*60元/天*3倍=2340元; 3.平时工作日加班:5(个月)*5200元/月=26000元。以上三项加班费共计35660元。 平时工作日加班具体计算为：夜班时间:早上是6点发车,晚上9.30回到车站,每日工作量是15个小时30分钟:平时上班时间:早上6.10分发车,晚上7.00回车站,每日工作时间为13个小时。每个车每人每个月共计8个夜班,8(夜班)*15.56-124小时。124:8小时/天=15.5天;每月18天的正常班:18天*136-2346;2346.8小时/天=29天;自2016年4月28日起至2016年11月26日,一共7个月,我的工作量每月多出18.5天*7(个月)=129.5天;每个月按照26天计算,129.5.26天=5(个月);实际工作量每月工资5200元,5200元*5个月=26000元。 诉讼中，被告提交了吴跃平的4月至11月的考勤记录，该考勤记录显示，原告吴跃平四月份工作7天，五月份工作26天（5月1日工作），六月份工作27天、7月份工作27天，8月份工作27天，9月份工作26天（9月15日中秋节工作）、10月份工作26天（10月1日工作，2-3日休息）3，11月份工作27天。原告质证对考勤表的真实性无异议。 一审法院认为，原告入职被告从事驾驶员工作，双方建立了劳动关系，根据原告提交的路队人员调整审批表，原告原在路队同意调出，但调入路队未同意调入。但被告未按合同约定为原告提供相应的劳动岗位，故原告要求解除劳动合同，本院予以支持，被告同时应为原告办理档案和社会保险转移手续。劳动合同解除被告应当向原告支付经济补偿金。根据庭审查明的事实，原告共在被告处发放工资7个月，平均工资为5077.9元【（5540元+4811.31元+4947.21.元+5112.11元+4957.41元5173.11元+5003.91元）÷7】。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本院对原告主张的经济补偿金5077.9元予以支持。被告对《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，被告公司应当返还收取的5000元保证金。原告参加岗前培训，应视为劳动关系建立，被告虽辩称岗前培训时间为3天，但被告未提交证据证明，本院对原告主张的2016年3月14日入职培训予以确认。原告按同期兰山区最低工资标准要求被告支付2016年3月14日至同年4月30日期间的工资差额，原告的诉求应予支持，一个半月期间被告发放了工资852元，2016年度3、4月份兰山区最低工资标准为1450元，仲裁委终局裁决支持1378元,被告未向临沂市中级人民法院申请撤销,应视为被告认可该数额,本院对上述数额予以确认，应由被告支付差额工资1378元。原告主张的高温补贴，具有法律依据，原告作为从事室外工作的人员，应该享有获取高温补贴的权利，但原告在庭审中承认其驾驶的系安装空调的车辆，故本院酌情调整为按每月180元计算高温补贴为720元（四个月）。 关于原告主张的加班费问题。根据《劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的劳动报酬。原告主张计算的加班费35660元系其单方计算，且存在重复计算、将节假日天数调休天数计算的情况，本院不予采信。根据被告提交的考勤记录，按照劳动和社会保障部劳社发（2008）3号《关于职工全年工作时间和工工资折算问题的通知》的规定，月工作日：250天÷12月=20.83天每月、月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。根据被告提交的原告吴跃平的考勤记录：原告吴跃平的加班天数为42.19天（四月份加班2天+五月份加班5.17天+六月份加班6.17天+七月份加班6.17天+八月份加班6.17天+九月份加班5.17天+十月份加班5.17天+十一月份加班6.17天），其中节假日加班为3天（5月1日、9月15日中秋节、10月1日）。根据原告吴跃平在被告处工作期间的月平均工资5077.9元除以月计薪天数21.75天计算原告月平均工资为234元每天。本院酌定按每天百分之二百计算工资（节假日3天除外）为234元*2*39.19天=18340.92元。节假日加班费为234元*3天*3=2106元。共计20446.92元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，第五十条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，判决：一、解除原告吴跃平与被告临沂市公共交通集团有限公司之间的劳动关系并在本判决生效后十五日内为原告办理档案和社会保险转移手续；二、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告吴跃平解除劳动关系经济补偿金5077.9元；三、被告临沂市公共交通集团有限公司返还原告吴跃平保证金5000元；四、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告吴跃平2016年3月14日至2016年4月30日期间的工资差额1378元；五、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告吴跃平2016年度高温补贴720元；六、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告吴跃平加班费20446.92元；七、驳回原告吴跃平的其他诉讼请求。上述款项交付，均应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告临沂市公共交通集团有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明案件事实与一审一致。 另查明，双方签订的劳动合同中约定，上诉人安排被上诉人执行综合计算工时工作制度，具体内容为：在工作周期内平均日工作时间不得超过8小时，平均周工作时间不得超过40小时。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。被上诉人吴跃平提交了路队人员调整审批表，主张在其提交该审批表后，调出队队长签字同意，但调入队主管未进行签字同意，吴跃平因此无线路安排，上诉人公交公司亦未给其安排其他工作岗位。上诉人虽主张系口头通知被上诉人将其调到二公司29路驾驶员岗位且被上诉人无故不到岗，但并未提交相关书证、视听资料等客观证据予以证实，对其主张本院不予采信。上诉人未提供证据证明2016年3月至2016年4月其为被上诉人缴纳的社会保险费用的具体数额，不能证实其不存在支付低于最低工资数额的情形，原审判令上诉人支付被上诉人工资差额1378元并无不当，本院予以维持。上诉人未为被上诉人提供相应的劳动岗位，亦未及时足额支付劳动报酬，符合《中华人民共共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定的用人单位应予支付经济补偿金的情形，原审判令上诉人支付被上诉人经济补偿金正确。 实行综合工时制的单位和部门，应报人事部批准。上诉人虽主张对被上诉人实行综合计算工时制，但未提供相关人事部门予以批准的证据予以佐证。且根据双方劳动合同中约定的工时制度及内容，可以看出虽名为综合计算工时工作制度，但实为标准工时制度。结合上诉人提供的被上诉人自2016年4月至2016年11月的考勤记录，原审认定被上诉人的加班天数为42.19天并据此计算加班费并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临沂市公共交通集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十二月十日 书记员 殷士娟