杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初46号 原告（反诉被告）：弗雷内公司（杭州）教育科技有限公司，住所地杭州市转塘街道双流643号A4-1-103-1。 法定代表人：吕士昆，董事长。 委托诉讼代理人：王文甲，浙江金道律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州西湖文化旅游投资集团有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路518号东区。 法定代表人：张文炬，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：朱剑宇、袁登华，浙江天册律师事务所律师。 原告弗雷内（杭州）教育科技有限公司（以下简称弗雷内公司）诉被告杭州西湖文化旅游投资集团有限公司（以下简称西湖公司）房屋租赁合同纠纷一案、反诉原告西湖公司诉反诉被告弗雷内公司房屋租赁合同纠纷一案，本院分别于2018年1月2日、3月5日立案后，依法适用普通程序，合并公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）弗雷内公司法定代表人吕士昆及其委托诉讼代理人王文甲、被告（反诉原告）西湖公司委托诉讼代理人朱剑宇到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告弗雷内公司向本院提出诉讼请求:1.判令解除弗雷内公司与西湖公司2014年9月5日签订的《旅游配套物业租赁合同》；2.判令西湖公司返还保证金35万元及租金、物管费2648239元；3.判令西湖公司支付违约金35万元并赔偿原告损失2416947.92元；4.本案诉讼费由西湖公司承担。事实与理由：弗雷内公司与西湖公司于2014年9月5日签订《旅游配套物业租赁合同》，就弗雷内公司承租西湖公司位于杭州西溪国家湿地公园内的一期区域用于经营活动，物业编号为B2-1、B2-2、B2-3，物业建筑面积1380平方米，租期为2014年9月5日至2022年9月4日，另约定租金、物管费等标准及支付方式等。合同签订后，弗雷内公司依约履行合同义务，已支付租金及物管费至2017年9月4日，但承租的部分房屋自承租之日起一直存在漏水现象及承重墙安全隐患等问题，多次向西湖公司反映要求修整解决均未果，使得部分房屋无法正常使用至今。2017年6月8日，西湖公司无故向弗雷内公司提出解除合同，并妨碍弗雷内公司正常使用承租物业，于2017年7月7日起采用强制手段阻止弗雷内公司在承租物业内正常开展经营活动。西湖公司的上述行为，严重违反了合同约定，侵害了弗雷内公司的利益，给弗雷内公司造成极大的损失。 被告西湖公司辩称：1.弗雷内公司长期拖欠租金、物管费，是西湖公司解除涉案租赁合同的主要原因之一，合同解除之后弗雷内公司再行汇付款项，仅能作为补缴之前欠付的各项费用，不应视为合同解除后的租金。弗雷内公司诉称其“已支付租金及物管费至2017年9月4日”与事实不符，实际上从2016年8月起弗雷内公司就开始长期拖欠租金、物管费、水电费，西湖公司多次发函催讨均无果，截至2017年5月17日拖欠租金、物管费合计1136335元。根据涉案租赁合同第10.4条之约定西湖公司有权单方解除合同并收回物业，2017年6月8日西湖公司依约以书面通知的方式解除了涉案租赁合同。至此弗雷内公司才意识到事态的严重性，并于2017年6月12日向西湖公司汇付1136335元，该行为不应视为支付合同解除之后的租金，仅能作为补缴合同解除之前欠付的租金、物管费及各项费用。2.西湖公司早已于2015年8月出资修缮B2-2物业并解决了漏水问题，后由于弗雷内公司违规装修，擅自拆毁了房屋外立面与内部墙体，致使房屋结构严重受损，才导致2016年10月再次发生漏水。弗雷内公司于2015年3月20日致函西湖公司要求修漏，西湖公司委托浙江舜磐建设有限公司于2015年6月10日至8月9日完成了包括B2-2(茅屋)SBS防水在内的修缮工程，并经验收合格，在弗雷内公司的要求下，双方还协商签署了《补充协议二》，延长三个月免租期作为相应补偿，至此B2-2原有的漏水问题已得到解决。2016年3月(即修漏工程竣工数月后)西湖公司发现，弗雷内公司在未经同意的情况下，擅自拆除了B2-2房屋的绝大部分外立面与内部墙体，使得B2-2物业仅剩下一副“空骨架”，随后又停工闲置，西湖公司多次催告要求其尽快恢复施工，但弗雷内公司均置之不理。3.西湖公司交付弗雷内公司的B2-3物业不存在承重墙安全隐患，反而是因为弗雷内公司擅自停工、长期闲置、疏于维护，导致物业毁损、老化严重。该房屋之前曾出租给“巴黎春天(婚纱摄影)”，于2014年9月以良好状态(连同前任租户配备的设施设备一并)交付弗雷内公司，前任承租人使用期间曾对相关墙体进行拆改装修，前任承租人委托华升建设集团浙江建筑设计有限公司(具有住建部甲级资质的设计单位)进行了相关设计及论证，从而确保墙体结构的安全性，根本不存在弗雷内公司所称的“承重墙安全隐患”。4.弗雷内公司还存在其他众多违法、违规、违约行为，亦导致西湖公司解除合同。5.西湖公司依约行使合同解除权，并多次履行了通知催告义务，由于弗雷内公司拒不腾退，西湖公司才在多方见证之下予以强行清退，有据、有理、有节。请求驳回弗雷内公司的诉讼请求。 反诉原告西湖公司向本院提出反诉请求：1.确认西湖公司与弗雷内公司签订的《旅游配套物业租赁合同》已于2017年6月8日解除；2.判令弗雷内公司向西湖公司支付违约金1389158元；3.判令弗雷内公司向西湖公司赔偿损失1100000元；4.确认弗雷内公司支付的35万元保证金西湖公司不予返还，优先用于抵偿弗雷内公司对西湖公司所负债务；5.判令弗雷内公司承担本案本诉、反诉全部诉讼费用。事实与理由：一、因弗雷内公司严重违法、违规、违约行为，导致西湖公司于2017年6月8日解除租赁合同并强行清退、收回物业。2014年9月，双方签订《旅游配套物业租赁合同》，由弗雷内公司承租西溪湿地国家公园内B2-1、B2-2、B2-3共计1380平米物业，用于“科普教育、展示”，但弗雷内公司发生了众多违法、违规、违约行为，包括但不限于：(1)长期拖欠租金与物管费等费用；(2)擅自拆毁B2-2物业外立面与内部墙体导致物业严重受损；(3)擅自砍伐国家湿地保护区内的树木、破坏植被；(4)擅自破坏保护区地形地貌，挖掘、硬化土地；(5)圈占保护区公共区域，擅自扩大经营场地；(6)擅自改变合同约定的租赁用途，违法违规办学；(7)未依约注册经营主体，违规跨域经营；(8)拆毁B2-3物业装修及设施后长期闲置，致使物业严重毁损老化。前述行为既严重违反了涉案租赁合同的约定，也违反了《杭州西溪国家湿地公园保护管理条例》的规定，导致西湖公司于2017年6月8日通知解除涉案租赁合同，涉案合同已于通知到达之日解除。随后，西湖公司在经多次催告无果的情况下，于2017年11月22日强行清退并收回物业，清退物品予以封存。二、弗雷内公司应支付拖欠款项并应依约支付违约金及承担赔偿责任。造成涉案租赁关系解除及纠纷的根本过错在于弗雷内公司，根据合同约定及法律规定，弗雷内公司应承担如下违约金及赔偿责任：1.截至合同解除之日(即2017年6月8日)，弗雷内公司应付的租金及物管费合计740591.9元，应从弗雷内公司在解约之后支付的款项中直接抵偿；2.因弗雷内公司逾期支付租金及物管费，依约按3‰/日标准应付逾期违约金405738元；3.因弗雷内公司严重违约导致西湖公司解约，应付违约金983420元。4.弗雷内公司拒不依约腾退物业，无理由占用物业期间，至少产生直接损失(物业使用费)695520元。5.因弗雷内公司拆毁B2-2物业外立面与内部墙体，导致物业严重受损，修复费用暂估90万元(具体以司法鉴定为准)，该损失应由弗雷内公司承担。6.因弗雷内公司拆毁B2-3物业内部装修及设施后长期闲置，致使物业严重毁损老化，修复费用暂估40万元(具体以司法鉴定为准)，该损失应由弗雷内公司承担。7.因弗雷内公司拒不腾退返还物业，西溪湿地因腾空物业产生的搬运费用4950元，该损失应由弗雷内公司承担。8.因弗雷内公司在物业现场堆放建筑垃圾、杂乱无章，西湖公司根据相关规定制作、安装围挡，以保障湿地公园内景观协调美观，并因此耗资15444元，应由弗雷内公司承担。因租赁合同约定的983420元违约金已无法弥补全部实际损失，综合考虑违约金的补偿性及惩罚性，西湖公司诉请弗雷内公司在违约金之外，另行赔偿损失1100000元。三、弗雷内公司无权要求返还保证金，应优先用于抵偿欠付款项。根据涉案租赁合同相关约定及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定，弗雷内公司欠付的相关款项，应从保证金中直接扣减，优先抵偿欠付款项。 反诉被告弗雷内公司辩称：一、弗雷内公司不存在恶意拖欠房租物管费的行为。自接收租赁房屋后，其中B2-2房屋一直存在漏水情况，以至于装修工程迟迟无法推进，弗雷内公司多次书面致函西湖公司，西湖公司虽经维修，但始终未解决漏水问题，B2-2至2016年9月依然出现了严重漏水现象，第二，西湖公司认为2016年10月再次发生漏水，原因为2015年8月所谓的修缮结束后弗雷内公司的违规装修。但事实上，在2015年8月之后，弗雷内公司再也未对B2-2房屋进行过任何主体结构施工，而从西湖公司提供的照片可以明显看出，B2-2房屋修缮完成时，其外立面与内部墙体的施工已经完成，所以其内部施工并非造成房屋漏水的原因。事实是B2-2房屋本身质量存在问题，且承租前遭遇火灾，西湖公司的草率修缮无法解决房屋漏水问题。同时，B2-3房屋承重问题也迟迟未得到解决，该房屋墙体损毁严重，仅依靠部分钢材作为支撑，显然不符合使用要求。故弗雷内公司基于西湖公司无法提供合同约定房屋，停止支付了相应面积的房租，弗雷内公司迟延履行支付房租义务应归责于西湖公司，该行为是弗雷内公司为维护自身合法权益的无奈之举。二、西湖公司未提供符合使用条件的房屋，并对弗雷内公司进行强制清场，构成根本性违约。如上所述，虽弗雷内公司多次函告要求解决房屋质量问题，但西湖公司均未采取补救措施。但因顾虑西湖公司的强势地位，也基于弗雷内公司希望与西湖公司能继续保持友好合作的美好期望，在西湖公司严重违反合同约定，无法提供可正常使用房屋的前提下，弗雷内公司还是缴纳了至2017年9月4日的房租及物业，可换回的是西湖公司无理的强制清场，导致弗雷内公司的正常经营无法继续，在客户中的声誉受到了严重影响。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，弗雷内公司有权要求解除合同，并要求西湖公司承担相应违约责任。三、西湖公司反诉所称其他违约事项均未体现在2017年6月8日的解除合同通知书中，且所述各违约事由均为牵强附会，与事实不符。1.拆除B2-2外立面。B2-2房屋的装修方案经过了西湖公司的审核同意，并由其出具编号为20150506的《商户报批(委托、代办)事项回复意见书》，故并不存在“擅自”拆除。2.砍伐树木。弗雷内公司因疏忽，误伐部分树木，已根据湿地相应规定承担了罚金并复种了相应树木，该事项已经双方协商处理完毕，并非解除合同的事由。3.破坏地形。西湖公司所谓地形破坏，其上图为B2-3房屋外围杂草去除工作及化粪池工程，相应工程施工图纸均已提交西湖公司审批，现场施工时也均有西湖公司工作人员陪同并配合施工工程，故工程符合施工流程和相关规定。4.扩大经营范围。西湖公司所谓的圈占公共区域的铁门，实为其要求弗雷内公司安装，且经过西湖公司审批通过，而所谓的围墙更是非弗雷内公司所造，而是早期遗留，西湖公司认为原有围墙无法保障儿童培训活动的安全，应其要求并经其审批通过，弗雷内公司在原有围墙基础进行了加固改造。5.违规办学。弗雷内公司根据合同及投标约定的相应经营范围营业，并非全日制幼儿园，办学性质应由相应行政主管部门认定，弗雷内公司没有受到任何行政主管部门的书面认定文件，不存在任何违规办学事项。6.未注册经营主体。未注册经营主体的原因系西湖公司提供房屋无产权证所致，并非弗雷内公司违约。7.拆毁B2-3。因B2-3的墙体承重存在严重问题，无法满足装修及使用标准，导致装修工程无法继续，现场陷入停工局面。以上西湖公司所列各项所谓违约事由，既与事实不符，也均不是西湖公司解除合同的合法依据。退一步讲，即使西湖公司欲以以上任一事由解除合同，也应在解除合同通知书中加以明确，但西湖公司作为合同已解除依据的2017年6月8日解除合同通知书中，却未出现上述任一事由，而仅以延迟支付租金为由，通知解除合同，未在通知书中明确的违约事由，显然不能作为《旅游配套物业租赁合同》于2017年6月8日解除的依据。四、西湖公司为完成政治任务，枉顾商业信用，恶意解除合同，应承担相应责任。综上，请求驳回西湖公司的所有反诉请求。 本院经审理认定事实如下： 西湖公司原名称为杭州西溪湿地经营管理有限公司， 2018年7月2日变更为现名称。 2012年5月2日建设单位杭州西溪湿地公园管理委员会办公室取得杭州西溪国家湿地公园一期配套用房的建设工程规划许可证。2015年1月28日杭州市西湖区财政局发文将包括房屋在内的西溪湿地一期资产由杭州西溪湿地综合保护建设有限公司划拨至西湖公司经营管理。本案所涉的出租房屋系杭州西溪湿地一期的配套用房，未有产权登记证书。 2014年9月5日，西湖公司作为甲方(出租方)、弗雷内公司作为乙方（承租方）签订《旅游配套物业租赁合同》一份，约定的主要内容有：乙方承租的物业位于杭州西溪国家湿地公园内的一期区域，物业编号B2-1、B2-2、B2-3，物业建筑面积1380平方米，租赁期限8年，即自2014年9月5日至2022年9月4日，免租期5个月，自2014年9月5日至2015年2月4日；该物业租金3元/平方米/日，每2年递增5%，首年度租金剔除租期5个月（153天）后为877680元，免租期仅限租金的免除；第2年租金为1511100元/年，第3-4年租金为1586655元/年，第5-6年租金为1667247元/年，第7-8年租金为1752876元；物业管理费按3元/平方米/月计算，合计49680元/年；租金、物业管理费先付后用，按6个月为一期支付，第一期租金、物业管理费于合同签订后5个工作日内一次性付清，此后每期租金、物业管理费的支付时间为每年8月、2月29日；乙方必须按本合同约定时间向甲方足额缴纳租金及物业管理费，每逾期一天按应缴纳费用的3‰支付违约金，甲方有权从乙方保证金中直接扣除应承担的违约金；乙方承租该物业经营科普教育、展示（弗雷内教学法培训、弗雷内体育训练等投标书内容），乙方不得改变经营种类；乙方须向甲方缴纳履约保证金350000元，并于签订本合同之时向甲方一次性支付，本合同终止后1个月内，在乙方无违反本合同相关条款的前提下，且办理完物业返还手续后甲方免息退还乙方保证金；乙方应合理使用承租的物业及其附属设施设备，因使用不当造成该物业及设施设备损坏，乙方应及时修复并承担相应责任；乙方如需对该物业进行装修，必须提前将装修申请、装修方案、工程图纸等相关资料报至甲方，由甲方审核同意后方可进行装修；乙方装修应根据“生态优先、最小破坏”的原则开展，乙方若未经审批或超出审批范围，擅自改变物业结构，破坏地形地貌或生态环境，经查证属实且经甲方催告未能整改的，甲方有权立即单方解除合同并扣除乙方全部保证金，同时有权代为整改，整改费用由乙方承担，甲方有权另行向乙方追偿；乙方应爱护和使用该物业及其设施设备，因使用不当或人为原因造成该物业或其设施设备损坏的，乙方应负责赔偿或修复；甲方不得在租赁期内无故解除合同，否则视作违约须向乙方支付违约金，违约金金额与乙方保证金相同；乙方如有以下行为之一，甲方有权按照相关制度或规定及合同约定全额或部分没收保证金：乙方违反《杭州西溪国家湿地公园保护管理条例》或《西溪湿地公园物业管理规约》条款的；乙方逾期或不足额支付租金、物业管理费和其他本合同下乙方应缴费用超过7天的；……乙方有以下行为之一，甲方有权单方解除本合同并收回该物业，且乙方须支付违约金983420元（保证金+免租期内免收的租金），若造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任：乙方逾期或不足额支付租金、物业管理费或其他本合同下乙方应缴费用连续超过2个月或累计超过3个月的；乙方逾期正式对外开业超过2个月，或正式对外开业后乙方未经甲方书面同意空置该物业2个月的；乙方严重违反《杭州西溪国家湿地公园保护管理条例》或《西溪湿地公园物业管理规约》的；本合同因租期届满终止或因其他原因提前终止，乙方应在本合同终止之日7日内返还该物业，未经甲方同意逾期返还物业的，每逾期一日，乙方应按本合同约定日租金的5倍向甲方支付该物业占用期间的使用费。当日，双方还签订《旅游配套物业租赁补充协议》，约定违约金与损失总金额不超过违约方所造成的损失的130%。 上述合同签订后，西湖公司于2014年9月9日交付了B2-1、B2-2房屋，于2014年9月30日交付了B2-3房屋(交房单载明建筑面积589㎡)。 2015年3月20日，弗雷内公司向西湖公司发函B2-2漏水严重，影响装修工程的开展，要求尽快安排修漏。同年4月15日，弗雷内公司向西湖公司发送《关于申请延长免租期的工作联系函》，主要内容有：我司计划于2014年年底对B2-2物业进行装修，但由于B2-2物业修漏面积过大，屋顶需要做整体修漏，据悉西湖公司需要整体采购，完工时间至今还不能确定，因该工期时间较长，我司无法按计划装修，故我司申请延长5个月的免租期，自2015年2月5日至2015年7月4日。对弗雷内公司提出的B2-2房屋上述漏水，后西湖公司进行了维修。2015年6月8日双方签订《补充协议二》一份，就B2-2物业(437㎡)延长免租事宜取得一致意见，西湖公司同意延长B2-2物业3个月的免租期，自2015年2月5日至2015年5月4日止(共计89天)，免租期仅限租金的免除，即免除租金116679元，在当年应缴纳的年租金费用中直接减免。 2015年5月26日，西湖公司回复弗雷内公司同意B2-2、3号物业的室内装修方案，室外景观设计完成后再报送审批，按照生态保护优先原则开展施工，施工结束后提交竣工图及综合管线图备案。 2016年3月4日，西湖公司向弗雷内公司发送《告知书》，主要内容有：2016年以来多次检查发现，你户B2-2物业和B2-3物业装修施工期间停滞时间过长，建筑垃圾堆放杂乱；请你户尽快恢复施工，确保周边环境卫生、人员安全；否则我司将按照物业租赁合同有关规定，对你户开具整改通知书，并将该违规计入商户档案，由此产生的后果概由你户负责。2016年3月7日弗雷内公司对此函进行回复，回复函的主要内容有：我司于2016年3月4日收到关于要求尽快恢复施工的告知书，我司立即与贵司工作人员取得了联系，并告知停工的实际情况；我司2号楼基础施工已经完成，只等待法国器材的运到，便可开工完成装修，但由于器材的运输、海关协调等原因，导致法国器材的到达时间延误；我司正在焦急等待法国器材，望贵司理解。 2016年3月17日，弗雷内公司向西溪湿地管委会、西湖公司发送《关于B2-3号楼安全承重问题的报告及申请》，主要内容有：我司于2014年9月接收承租的B2-1、2、3物业，于2014年9月开始装修B2-1物业并使用至今。2015年下半年开始对B2-2、3物业进行装修。拆除B2-3物业原有装修后发现该物业的很多梁柱己被拆除，我司对B2-3物业的安全性问题存在疑虑，我司请了房屋结构评估师对该物业进行安全承重评估，评估报告显示是上一任租户拆除了B2-3物业的承重墙，目前B2-3物业存在极大的安全问题，因此我司将此事宜报告给贵司。因我司目前需要使用B2-3物业，如需使用，需对该物业进行加固，需花费不少于陆拾万的加固费。为了物业的安全使用保障，妥善解决装修进程，我司建议贵司加固，或由我司加固，请贵司给予一定的免租期。对于B2-3房屋，弗雷内公司的前任租户进行装修时曾对房屋的墙体进行拆改，就此委托华升建设集团浙江建筑设计有限公司对拆改墙体进行设计并采取了相应的加固措施，该公司具有建筑行业(建筑工程)甲级资质。2016年3月22日，西湖公司回复弗雷内公司：B2-3物业原租户对承重墙体变更是经住建部认可的专业工程公司设计后实施的承重墙体变更及加固工程，相关资料已向我司备案，故你户提出的B2-3物业存在极大的安全问题缺乏事实依据及验证材料，相关要求不予支持。 2016年10月8日，弗雷内公司向西湖公司发送《维修申请报告》，主要内容有：由于B2-2屋顶漏水严重，导致室内装修破坏严重，直接影响室内功能的实施，也给我司员工的工作、生活带来极大的不便，因此急需湿地工程部派人维修。 弗雷内公司在西湖公司发送《合同解除通知书》之前支付租金、物管费的情况如下：2014年9月10日支付租金及物管费146970元(结合免5个月租金之情形，已付清至2015年3月4日的租金及物管费)；9月30日支付保证金350000元（延迟交纳，应于合同签订之日付清）；2015年3月11日支付租金及物管费333080元以及无交款日期的330631元，合计663711元(延迟交纳，应于2015年2月底付清，己扣除因漏水而免除的3个月租金)；2015年9月18日及9月29日合计交780390元(延迟交纳，应于2015年8月底付清)；2016年5月27日、5月31日合计交780390元(延迟交纳，应于2016年2月底付清)；2016年8月底应支付的半年租金及物管费818167.5元，原告延迟于2016年11月23日仅支付50万元，未足额，之后一直未付；2017年2月底应支付的下一个半年度租金及物管费亦未付，直至西湖公司发送解除合同通知书后补足。 因弗雷内公司未按时支付租金和物管费等，西湖公司自2015年3月18日起至2017年5月25日共向弗雷内公司发送催缴函9份、律师函2份，合计11份。2017年5月25日西湖公司委托律师向弗雷内公司发送《律师函》，主要内容有：截止2017年5月17日拖欠租金等费用长达8个半月，拖欠租金计1086655元，物管费49680元，合计1136335元，2017年5月10日向贵司发送催款函，但至今未果；望贵司务必于收函后7日内(至迟于2017年6月5日前)付清上述款项；仍未按时付清上述款项的，西湖公司将按合同约定采取法律手段包括但不限于解除双方物业租赁合同收回租赁物业并依法追究贵司的违约责任等。 弗雷内公司收到2017年5月25日的律师函后仍未支付款项，2017年6月8日西湖公司向弗雷内公司送交《合同解除通知书》，通知书的主要内容有：贵司违反了《旅游配套物业租赁合同》第10.4条款中的10.4.1条之约定，经核实，贵司欠租金、物管费合计1136335元，欠费时长280余天；现我司决定与你户解除《旅游配套物业租赁合同》，限你户在收到本通知书后10日内搬出该物业并支付截至物业腾退之日相应的租金等欠费，将物业恢复至原有状态，提供房屋安全检测报告，并支付违约金983420元，否则我司将依法收回该物业并清理家具及其他所有物品，由此产生的一切责任与后果，概由贵户承担。 弗雷内公司在西湖公司发送《合同解除通知书》后即于2017年6月12日一次性向西湖公司转账支付1136335元，补足了按合同约定的计至2017年9月4日的租金及物管费。 2017年7月7日，西湖公司张贴《告示》，内容为：因弗雷内公司违反与我司签订的《物业租赁合同》相关条款，我司依据合同约定己于2017年6月8日起解除该《物业租赁合同》，并将于2017年7月14日依约收回租赁的物业及停止后续一切物业服务。次日，西湖公司发送了类似内容的《告知书》。 2017年7月10日，弗雷内公司法定代表人与西溪湿地管委会办公室书记、主任何蕾当面进行了交谈，弗雷内公司录了音。在双方的对话中何蕾讲到弗雷内公司经营的项目对湿地来讲不太合适，这么多小孩子在里面，西溪湿地没有办法来承担这样一个项目，安全压力太大了，房屋没有产权，没办法办消防许可，交通不能负荷；房子本身质量很不好，本来里面就漏水；等等。 2017年7月12日，弗雷内公司发函给西湖公司《关于延长过渡期的申请》：我司目前尚有学生就读，如果闭园的话这些学生将没有地方继续学习，申请延期至2017年11月30日。2017年9月1日，西湖公司发了《告家长书》，你孩子现就读的不属于西湖区教育局批准设立的民办幼儿园；该企业涉嫌擅自变更经营地址。 2017年10月31日，西湖公司发函给弗雷内公司《关于要求立即自行腾退租赁物业的通知函》，内容有：一、双方租赁合同已因我司行使解除权而依法解除，无需再与贵司协商解除。多次拖欠物业租金且催款无果，擅自改变合同用途，将租赁物用于开设幼儿园教学；二、依法应立即腾退租赁物业并恢复原状交还，收函后7日内返还，逾期腾退租赁物业内的物品将视为放弃归我司所有。 2017年11月20日，西湖公司向弗雷内公司发送《关于我司采取强制腾退贵司租赁物业的通知函》，内容有：弗雷内公司限期内未自行腾退，现我司决定于2017年11月22日上午9点整收回租赁物并腾空物业内物品。 2017年11月22日，西湖公司自行对弗雷内公司进行了腾退，收回出租房屋，收回时两幢房屋毁损严重，B2-2房屋东侧约三分之一面积的房屋空间封闭，其余约三分之二面积房屋的一、二层隔层被打通，三面外立面围护墙被拆除，B2-3房屋的地坪被开挖、装修被拆等。 审理中，弗雷内公司就B2-2、B2-3两处房屋存在的漏水情况及原因申请鉴定，本院委托由双方协商确定的浙江大合检测有限公司进行鉴定。2019年5月出具的鉴定结论B2-2房屋存在22处漏水，C-D/5-6轴屋面漏水主要因屋脊处的面层卷材防水层存在粘贴不实、空鼓缺陷，在底层防水层有缺陷时造成漏水，二层窗台处漏水主要由于卷材老化，粘结处与结构脱开造成漏水，其他部位漏水主要由于屋面茅草层腐烂造成局部积水、水沿钉子破损部位渗入所致。B2-3房屋存在5处漏水情况，三层屋面漏水由于屋檐排水沟漏水造成，二层露台漏水主要由于防水卷材与基层脱开、草根长入基层、露台有积水，三层露台漏水主要由于防水卷材与原结构面砖层脱开、原结构防水卷材老化、有积水，等等，另外长期无人清理，墙体、屋面长草、树也会造成漏水和渗水。对于上述鉴定结论能否证明双方存在租赁关系期间的房屋漏水情况，鉴定人员出庭时陈述及鉴定单位给我院的回函均表示不能证明，其无法推断受委托鉴定前的房屋渗漏水情况。 弗雷内公司还就B2-3房屋结构的安全性申请鉴定，本院委托由双方协商确定的浙江大合检测有限公司进行鉴定。2019年5月出具的鉴定结论B2-3房屋主体结构不能满足结构安全使用要求，存在不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015中相关规定的有以下方面：一层门洞扩大，导致门过梁单面支承；房屋二层采用空斗承重墙，其砌筑方式不当；二层西面三个构造柱被切除，加固的钢梁节点、连接构造；二层局部墙体拆改且无加固、补强措施；三层增设楼板加固的钢梁节点、连接构造；三层搭设的部分钢柱节点、连接构造；此外还因一层楼梯间平台钢柱、钢梁锈蚀严重，门拆除、二层护栏腐蚀。对于上述鉴定结论，鉴定单位在给我院的回函中明确系对房屋的现状作出的检测结果。就上述房屋漏水、房屋结构的鉴定，弗雷内公司、西湖公司各预付鉴定费65000元。 在本院委托的鉴定单位完成鉴定、出具报告后，西湖公司补充提交了由浙江中浩工程检测有限公司分别于2011年10月、2016年6月就B2-3房屋出具的房屋结构安全性鉴定报告（报告中房屋的编号为西溪国家湿地公园一期深潭口I-1楼），两份鉴定的结论均为房屋结构不影响正常使用，两次鉴定均由杭州市西湖区西溪湿地综合保护工程指挥部委托。该鉴定单位依据的标准为《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999。该标准于2016年8月1日被废止，自当日起实施《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015。 审理中，西湖公司就修复B2-2、B2-3两处房屋至能正常使用状态(即达到可正常使用的毛坯房状态)所需的费用及所需的工期申请鉴定，本院委托浙江中商工程咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论为修复费用为932312元，所需工期为38天。西湖公司预付鉴定费65880元。 上述事实，有杭州西溪湿地一期配套用房的建设工程规划许可证、杭州市西湖区财政局西财〔2015〕135号文件、《旅游配套租赁合同》及其补充协议、弗雷内公司与西湖公司之间的往来函件、弗雷内公司支付款项的凭证、西湖公司的催缴函和律师函、《合同解除通知书》及送达现场照片、《关于我司采取强制腾退贵司租赁物业的通知函》、浙江大合检测有限公司的司法鉴定报告、浙江中商工程咨询有限公司的鉴定意见书、浙江中浩工程检测有限公司的房屋结构安全性鉴定报告等证据及弗雷内公司、西湖公司庭审中的陈述予以证实。 本院认为：一、关于案涉合同的效力。弗雷内公司与西湖公司签订的《旅游配套租赁合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，作为租赁标的物的房屋虽未办理房屋权属登记，但取得了建设工程规划许可证，故上述《旅游配套租赁合同》合法有效，双方应按约履行。 二、关于弗雷内公司主张B2-2房屋、B2-3房屋存在漏水问题。对于B2-3房屋，本院认为弗雷内公司在承租使用该房屋的整个过程中从未向西湖公司提出过有漏水现象，从其起诉、举证、针对西湖公司的反诉进行答辩以及本院召开庭前会议进行质证的过程中，弗雷内公司亦从未提及B2-3房屋有漏水，直至申请鉴定时才要求对该房屋的漏水情况及原因进行鉴定，至于相关鉴定结论，只能证明鉴定时的房屋漏水情况，不能由此推断出弗雷内公司租赁期间房屋存在漏水，对弗雷内公司的主张不具有证明作用，故弗雷内公司主张其租赁期间B2-3房屋存在漏水无事实依据，本院不予认定。对于B2-2房屋，首先如前所述鉴定结论对弗雷内公司租赁期间该房屋是否漏水并不具有证明作用；审理中弗雷内公司还认为其法定代表人与何蕾的谈话录音能证明房屋漏水，本院认为，双方的交谈发生于西湖公司向弗雷内公司发出解除合同通知之后，从沟通的全过程来看，双方主要在谈论弗雷内公司在租赁房屋内开办相关项目是否合适问题，虽在弗雷内公司提出房屋漏水时何蕾也讲到房屋肯定漏水的，但何蕾对漏水的表述仅是泛指，并没有确认哪幢房屋漏水、漏水情况怎样等内容，而从实际情况来看，弗雷内公司在完成B2-1房屋装修后一直在使用该房屋，租赁期间也未提出过B2-3房屋漏水，与何蕾对漏水的陈述内容并不一致，故仅凭何蕾对漏水情况所作的宽泛陈述并不足以证明B2-2房屋漏水；弗雷内公司租得B2-2房屋后共向西湖公司提出过两次漏水，2015年3、4月提出后西湖公司进行了维修，且双方达成了因漏水而免3个月租金的协议，此次漏水得到了解决，2016年10月弗雷内公司再次提出了漏水，但此时的房屋因弗雷内公司实施了毁损性装修，约三分之二面积房屋的三面外立面围护墙被拆除，一、二层间的隔层被打通，房屋形态类似凉亭，且房屋处于非正常使用状态的时间一直持续，在此情况下房屋即使出现漏水，本院认为亦不能归责于西湖公司，而应认定为由弗雷内公司自身行为所致。故弗雷内公司以西湖公司出租的房屋因存在漏水而不能正常使用的主张不能成立。 三、关于弗雷内公司主张B2-3房屋结构存在安全隐患问题。对于B2-3房屋结构是否安全，弗雷内公司于2016年3月向西湖公司提出房屋结构安全问题时陈述其当时进行了承重评估，本院要求其提交该评估报告，其未能提交。审理中弗雷内公司申请了相关鉴定，本院委托的鉴定单位于2019年5月出具主体结构不符合安全要求的鉴定结论，而西湖公司提交2016年6月由其他鉴定单位出具的B2-3房屋结构安全的鉴定报告，两家鉴定单位均具备鉴定资质，鉴定结果不同，鉴定时所依据的标准也不相同(2016年8月1日起施行新标准，同时旧标准被废止)。本院认为，根据本院委托鉴定的结论来看，因七方面的原因相结合共同导致房屋主体结构不安全，本案中要确定导致房屋结构不安全的原因归责，除一项属日常维护内容外，必须确定其余六项行为的实施者，其中的二层空斗墙系房屋建造时的砌筑方式，此项应归责于西湖公司，至于其余五项变更结构的行为究竟是西湖公司交付房屋时即已存在还是弗雷内公司取得房屋后实施，西湖公司认为根据前任租户墙体变更设计图纸等材料以及2016年6月鉴定结论结构安全能证明非其所为，本院认为墙体变更设计图纸内容及2016年6月鉴定报告中并未对案涉五项变更行为作出具体、明确的说明，不能证明西湖公司的待证事实，而弗雷内公司于2014年9月30日至2017年11月22日长期占有使用该房屋并确实对房屋进行了装修，其也未举证证明上述行为非其所为，故在双方均未能提交充分证据证明非己所为的情况下，本院认定对房屋主体结构不符合安全要求之结果双方均有责任，根据具体情节酌情确定弗雷内公司、西湖公司各承担40%、60%的责任。 四、关于西湖公司主张因弗雷内公司拖欠费用其有权解除合同问题。弗雷内公司承租房屋后依约支付租金及物管费系其主要义务，但弗雷内公司除第一期款项按时支付外，保证金即延迟支付，自第二期租金及物管费起每期款项均延迟支付，至2016年8月底应支付的款项除延迟支付部分款项外一直未再支付。审理中，弗雷内公司辩称因西湖公司交付的房屋存在漏水、结构不安全问题，故其无需按合同约定金额支付租金和物管费，本院认为，弗雷内公司在其提出房屋存在问题之前即己延迟支付款项，西湖公司在2015年3月至2017年5月期间曾向弗雷内公司催缴款项10余次，但在此过程中弗雷内公司从未将房屋漏水、结构安全问题作为其无需全额支付款项的抗辩事由，在西湖公司不认可房屋结构等问题的情况下，弗雷内公司既不继续交涉、举证证明，也未对双方存在的租赁关系采取措施、行使权利，反而在西湖公司通知解除合同后立即付清了所欠款项，审理中弗雷内公司陈述了其应付款项的计算方式，从而认为其已足额支付，本院认为该计算方式只是其个人意愿，既未与西湖公司达成过合意，也未通过任何方式主张过，故其计算方法无事实依据，不能成立。故弗雷内公司在租赁期间拖欠租金、物管费的主观故意明显，其行为己构成违约，且拖欠时间已超过2个月，西湖公司依约有权行使合同解除权，2017年6月8日西湖公司己通知弗雷内公司解除合同，故双方的《旅游配套租赁合同》本院确认于当日解除。 五、关于弗雷内公司的本诉请求。1.本院认定西湖公司因弗雷内公司违约而有权行使合同解除权，故《旅游配套租赁合同》己于2017年6月8日解除，弗雷内公司请求判决解除该合同本院不予支持。2.弗雷内公司要求返还租金及物管费264万余元，弗雷内公司请求返还的理由是其承租的B2-2、B2-3房屋因漏水、结构不安全而不能正常使用，本院认为，其主张的归责于西湖公司的房屋漏水之事实不能成立，B2-3房屋结构虽存在安全问题，但对此弗雷内公司、西湖公司各承担40%、60%责任，故本院确定西湖公司应退还弗雷内公司租赁使用房屋期间约定标准60%的租金及占有使用费922285元，至于弗雷内公司接受的物业管理服务并未因此受影响，故物管费不应予以退还。关于保证金35万元，西湖公司在反诉中只是要求用于抵偿弗雷内公司债务，该意思表示应理解为同意返还，故本院予以准许。3.弗雷内公司要求西湖公司支付违约金35万元并赔偿损失241万余元，弗雷内公司的该请求系因认为西湖公司存在违约行为而提出，其认为的违约行为有西湖公司出租的房屋漏水、房屋结构不符合安全使用要求以及擅自解除合同等，本院己认定西湖公司出租房屋漏水、擅自解除合同的事实不能成立，而房屋结构问题本院依据审理中的鉴定结果酌情认定弗雷内公司、西湖公司均有责任，但在合同履行过程中弗雷内公司未就房屋结构问题提交证据，而2016年6月相关单位的鉴定结论其结构安全，在此情况下西湖公司有理由相信房屋结构安全，其出租B2-3房屋主观上未有过错，该行为不构成违约，故弗雷内公司要求西湖公司承担违约责任理由不足，其请求本院不予支持。 六、关于西湖公司的反诉请求。1.西湖公司要求弗雷内公司赔偿损失1100000元，包括合同解除后弗雷内公司尚未支付的房屋占有使用费及物管费、修复被损坏房屋所需费用及工期时间的租金损失、腾退房屋花用的搬运费、为出租房屋设置围挡等费用，本院认为，弗雷内公司在承租B2-2、B2-3房屋期间实施不当装修行为致使两幢房屋受损，根据鉴定结论修复房屋至能正常使用状态的费用为932312元；弗雷内公司已付的房屋租金及合同解除后房屋占有使用费、物管费至2017年9月4日，2017年9月5日至同年11月21日的占有使用费、物管费尚未支付，按B2-3房屋使用费以约定标准的40%计算，仅修复费用及2017年9月5日至同年11月21日房屋的使用费、物管费合计己超过110万元，故西湖公司的该请求本院予以支持。2.西湖公司要求弗雷内公司支付违约金138万余元，包括弗雷内公司逾期支付费用应承担按每日逾缴金额3‰计算的逾期付款违约金，以及因弗雷内公司违约而解除合同应承担的违约金983420元，本院认为，西湖公司所述的违约金标准确由双方在合同中进行了约定，弗雷内公司具有逾期支付费用的违约行为，其应承担相应违约责任，但合同中的约定标准过分高于西湖公司所受损失，再结合本院对双方就B2-3房屋结构安全问题所作的责任认定之情形，本院酌情确定弗雷内公司承担违约金200000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下： 一、杭州西湖文化旅游投资集团有限公司返还弗雷内(杭州)教育科技有限公司B2-3房屋租金及占有使用费922285元； 二、杭州西湖文化旅游投资集团有限公司返还弗雷内(杭州)教育科技有限公司保证金350000元； 三、弗雷内(杭州)教育科技有限公司赔偿杭州西湖文化旅游投资集团有限公司损失1100000元； 四、弗雷内(杭州)教育科技有限公司支付杭州西湖文化旅游投资集团有限公司违约金200000元； 五、以上一、二两项与三、四两项相折抵，弗雷内(杭州)教育科技有限公司尚应支付杭州西湖文化旅游投资集团有限公司27715元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 六、驳回弗雷内(杭州)教育科技有限公司的其他本诉请求； 七、驳回杭州西湖文化旅游投资集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费52156元，由弗雷内(杭州)教育科技有限公司负担35905元，由杭州西湖文化旅游投资集团有限公司负担16251元；杭州西湖文化旅游投资集团有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院，弗雷内公司(杭州)教育科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 反诉案件受理费14757元，由杭州西湖文化旅游投资集团有限公司负担6507元，由弗雷内(杭州)教育科技有限公司负担8250元，弗雷内(杭州)教育科技有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院，杭州西湖文化旅游投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 弗雷内(杭州)教育科技有限公司、杭州西湖文化旅游投资集团有限公司各向浙江大合检测有限公司预交的鉴定费65000元，由弗雷内(杭州)教育科技有限公司、杭州西湖文化旅游投资集团有限公司各负担65000元。 杭州西湖文化旅游投资集团有限公司向浙江中商工程咨询有限公司预交的鉴定费65880元由弗雷内(杭州)教育科技有限公司负担，弗雷内(杭州)教育科技有限公司于本判决生效之日起七日内径直支付杭州西湖文化旅游投资集团有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  黄 倩 人民陪审员  朱湘江 人民陪审员  王卫国 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  朱旭莉