江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0116刑初406号公诉机关南京市六合区人民检察院。被告人孙某，男，1974年8月5日出生，无业，住江苏省苏州市吴中区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，2019年12月31日经本院决定被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人文韬，江苏普邦律师事务所律师。被告人左某，男，1984年9月30日出生，无业，住江苏省苏州市。2016年10月因阻碍执行公务被行政拘留八日。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，2019年12月31日经本院决定被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人朱卫东、周青青，江苏衡顺达律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]197号起诉书、宁六检诉刑补诉[2019]3号补充起诉决定书指控被告人孙某、左某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2019年7月5日受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员王惠、于乐出庭支持公诉，被告人孙某及其辩护人文韬、被告人左某及其辩护人朱卫东、周青青到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市六合区人民检察院指控：1.2018年7月至2019年1月期间，被告人孙某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过直接售卖、物流寄送的方式，以微信、支付宝、银行转账等做资金支付，向被告人左某出售价值人民币（以下币种相同）145602元的雪茄烟，向秦某出售价值63300元的雪茄烟，货值金额共计208902元。2019年1月10日，被告人孙某被公安机关抓获，其归案后如实供述了上述犯罪事实，公安机关从其住处缴获雪茄烟629支，烟丝若干。2.2018年7月至2019年1月期间，被告人左某同陈某（另案处理）在未取得《烟草专卖零售许可证》情况下，通过物流寄送、直接售卖的方式，以微信、支付宝、银行转账等做资金支付，被告人左某向张某乙出售价值97400元的雪茄烟，陈某向王某等人出售价值11400元的雪茄烟。公安机关从二人经营的店铺内现场查获COHIBA、PARTAGAS等43个品牌共计1043支雪茄烟。根据江苏省烟草专卖局出具的核价表计，该批涉案雪茄烟价值93870元。被告人左某与陈某非法经营数额合计202670元。2019年1月10日，被告人左某被公安机关抓获，其归案后作如实供述。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了被告人孙某、左某的供述、证人张某乙、秦某、张某甲等人的证言、江苏省烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明、江苏省南京市烟草专卖局出具的情况说明、手机检查笔录、辨认笔录、发破案经过、抓获经过、户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人孙某、左某违反《中华人民共和国烟草专卖法》，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法分别追究其相应的刑事责任。被告人孙某、左某对公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议均没有异议，认罪认罚，在开庭审理过程中亦无异议。被告人孙某的辩护人提出如下辩护意见：1、孙某没有实施非法经营犯罪行为的主观故意，客观上没有非法经营行为，没有获利，仅是帮朋友代购；2、孙某处查获的600余支雪茄烟系平时收藏，并非向社会不特定人群销售，相应的金额不应计入犯罪数额；3、孙某具有坦白情节，认罪认罚；4、孙某多次资助社会爱心活动；5、家庭需孙某工作维系；6、孙某系初犯、偶犯。综上，建议对孙某适用缓刑。被告人左某的辩护人提出，左某系初犯，社会危害不大，具有坦白情节，当庭愿意主动退出全部违法所得，且左某系其家庭主要收入来源，建议对左某适用缓刑。经审理查明，1.2018年7月至2019年1月期间，被告人孙某在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过直接售卖、物流寄送的方式，以微信、支付宝、银行转账等做资金结算，向被告人左某出售价值145602元的雪茄烟，向秦某出售价值63300元的雪茄烟，货值金额共计208902元。2019年1月10日，被告人孙某被公安机关抓获，其归案后如实供述了上述事实，公安机关从其住处缴获雪茄烟629支，烟丝若干。2.2018年7月至2019年1月期间，被告人左某同陈某（已判决）在未取得《烟草专卖零售许可证》情况下，通过物流寄送、直接售卖的方式，以微信、支付宝、银行转账等做资金结算，被告人左某向张某乙出售价值97400元的雪茄烟，陈某向王某等人出售价值6900元的雪茄烟，共计104300元。公安机关从二人经营的店铺内现场查获COHIBA、PARTAGAS等43个品牌共计1043支雪茄烟。根据江苏省烟草专卖局出具的核价表计算，该批涉案雪茄烟价值93870元，其中72支雪茄烟代李鸣保管，经核算价值6480元。2019年1月10日，被告人左某被公安机关抓获，其归案后作如实供述。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人孙某、左某的供述、证人陈某、张某乙、杨某、张某甲、秦某的证言，搜查笔录、扣押清单、检查笔录、辨认笔录、店铺账本复印件、江苏省烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明、江苏省南京市烟草专卖局出具的情况说明、卷烟价格证明、江苏省南京市六合区烟草专卖局出具的情况说明、银行流水等证据予以证实，足以认定。另有发破案经过、抓获经过证明本案案发及二被告人的到案情况；行政处罚决定书证实被告人左某的劣迹情况；户籍资料证实二被告人的年龄等自然情况。关于未销售雪茄烟是否应计入犯罪金额，从左某、陈某二人店铺中查获的雪茄烟中有部分是代李鸣保管，不应计入犯罪数额，故本院扣除6480元，其余为销售而购买的雪茄烟应计入犯罪数额。关于左某向王某等人出售雪茄烟的数额，经查，左某与陈某供称的出售雪茄烟的金额中，仅6900元能与公安机关对陈某手机进行检查制作的检查笔录相印证，剩余4500元虽有左某和陈某的供认，但无相应交易记录印证，从有利于被告人的原则，本院不予认定。本院认为，被告人孙某、左某违反《中华人民共和国烟草专卖法》，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营烟草，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法分别予以惩处。关于被告人左某非法经营的数额本院依法予以变更。被告人孙某、左某归案后均作如实供述，依法分别予以从轻处罚。公诉机关的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。关于辩护人提出的孙某仅为帮朋友代购的意见，经查，孙某与其上家的聊天记录包含多地的发货地址，上家称“凯歌多帮我卖卖，请你抽雪茄”、“蒙特多帮我卖点，别让我亏太多”、“让他加我啊”、“我也不透露价格”、孙某回复“人家不要加，就找我”等内容，孙某与秦某的微信聊天记录中亦有孙某主动推荐雪茄烟，直接向秦某报价等内容，上述证据均显示出孙某系基于出售的目的向秦某等人出售雪茄烟，且孙某向左某出售的雪茄烟明显超过左某自用的范围，实际亦被用于销售，故孙某的行为不属于代购，对相关辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的孙某家中查获的雪茄烟不应计入犯罪数额的意见，因公诉机关未对该部分货值进行指控，故本案不予理涉。关于辩护人提出的被告人孙某、左某均具有坦白情节、孙某系初犯等量刑方面的辩护意见属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的24日，即自2019年12月31日起至2021年12月6日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳至本院。）被告人左某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的24日，即自2019年12月31日起至2021年12月6日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳至本院。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪莉珍人民陪审员  李贵娟人民陪审员  李静生二〇一九年十二月三十一日书 记 员  沈静书