贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终6604号上诉人（原审原告）：田加学，男，汉族，1958年12月8日出生，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：彭进，公民代理，系田加学所在黔西县五里乡荒田村村委会推荐。被上诉人(原审被告)：黔西县建华环卫服务有限公司，住所地：黔西县五里乡双塘村二组，统一社会信用代码：91520522356369909T。法定代表人：蒋建华，系该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：黔西县五里布依族苗族乡人民政府，住所地：贵州省黔西县五乡街上。法定代表人：兰流品，该乡乡长。原审第三人：刘文龙，男，汉族，1962年7月6日出生，住贵州省黔西县。上诉人田加学因与被上诉人黔西县建华环卫服务有限公司（以下简称建华公司）、黔西县五里布依族苗族乡人民政府（以下简称五里乡政府）、原审第三人刘文龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田加学上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判建华公司赔偿上诉人219036元，被上诉人五里乡政府承担补充责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审适用法律错误。一审适用《劳动合同法》第七条认定劳务关系并根据工伤保险待遇相关规定计算赔偿金额不当。劳务关系应根据人身损害相关赔偿标准予以计算赔偿金额。2.一审对责任比例划分不当。上诉人系第一次到案外人潘小林家，因不熟悉情况而坠落，不存在过错。且系因第三人刘文龙要求上诉人到潘小林家商谈工作，这是上诉人提供劳务的开始，被上诉人应当按照雇主无过错责任原则承担全部赔偿责任。3.残疾赔偿金应按照城镇居民标准予以计算。4.刘文龙雇请上诉人时，并未告知系为建华公司招用，上诉人有理由相信其是行使职务行为，构成表见代理，五里乡政府应承担补充责任。被上诉人建华公司辩称：上诉人与我没有产生劳动关系，上诉人的上诉请求不成立。被上诉人五里乡政府未作答辩。原审第三人刘文龙述称：上诉人上诉状中的陈述有部分不属实，当天并没有到天黑的时候，上诉人受伤之后治疗所花费用已经合作医疗报销，上诉人再向我方主张，我方不认可。一审原告田加学向一审法院提出诉讼请求：判决被告建华公司赔偿的损失共计208988元（精神抚慰金20000元，残疾赔偿金116320元，医疗费10388元，后续治疗费7000元，误工费26568元，护理费17712元，营养费6000元，住院伙食补助费2100元，鉴定费1900元，交通费1000元），第三人五里乡政府及第三人刘文龙承担连带责任。一审法院查明：2015年10月1日，被告建华公司与五里乡村镇建设管理规划站（村管办）签订合同，五里乡政府以每年10万元的承包费将五里乡集镇区域内秩序管理、环境卫生清扫保洁、垃圾清运、环卫收费等承包给被告建华公司。合同约定“乙方必须按国家的劳动法律法规规定与企业员工确立合法的劳资关系，若员工发生事故，必须按有关规定处理，一切经济损失和各项费用由乙方和保险公司承担”。2017年3月，被告建华公司的员工朱明友因生病住院，被告建华公司法定代表人蒋建华在与第三人刘文龙闲聊时，提到希望能找肖仁远来接替朱明友工作。2017年3月2日，第三人刘文龙去找肖文远接替朱明友工作，因肖文远不愿意，第三人刘文龙便去找原告田加学来接替朱明友的工作。第三人刘文龙与原告田加学约定每月工资为1000元，原告田加学表示同意后，二人一起到班定祥（又名潘小林，系被告建华公司垃圾车驾驶员）家，商定2017年3月3日上午九点，原告田加学将垃圾清扫成堆后，由班定祥前来装车。离开班定祥家后，第三人刘文龙建议原告田加学乘坐自己的摩托车回家，但原告田加学坚持自己走路回家，原告田加学走到班定祥家院坝时摔倒受伤，第三人刘文龙及班定祥将原告田加学送到医院治疗，经黔西县人民医院诊断为：“1.右股骨转子间骨折；2.右桡骨远端骨折；3.右尺骨茎突撕脱性骨折。”原告田加学住院21天，共花费治疗费35488元，经农合报销25100元后，原告田加学自行支付10388元。2017年6月30日，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告田加学为九级伤残，后续治疗费为6000-7000元，误工期为180日、护理期、营养期各为120日。2018年1月，原告田加学向一审法院起诉，要求被告建华公司及第三人刘文龙、五里乡政府赔偿其损失，一审法院经审查认为，原告田加学应申请确认劳动关系，故以（2018）黔0522民初456号裁定书裁定驳回原告田加学起诉。被告田加学遂于2018年向贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告建华公司的劳动关系，贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月12日驳回原告田加学申请。被告刘文龙系第三人五里乡政府村管办工作人员，负责监督集镇环境卫生工作。一审法院认为，被告建华公司承包五里乡环卫工作时，约定“乙方必须按国家的劳动法律法规规定与企业员工确立合法的劳资关系，若员工发生事故，必须按有关规定处理，一切经济损失和各项费用由乙方和保险公司承担”。第三人刘文龙系政府工作人员，其受被告建华公司委托找人接替生病住院的员工的工作，被告建华公司在庭审中也承认如果原告田加学开始工作后，工资应由建华公司支付。虽然第三人刘文龙没有招收工人的权限，但是该行为受到被告建华公司的追认，因此，第三人刘文龙的行为应视为是代表被告建华公司，其行为构成表见代理。原告田加学与第三人刘文龙达成工作协议后，与被告刘文龙去班定祥家对接工作，在回家途中摔倒致伤。关于原告田加学与被告建华公司是否成立劳务关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”原告田加学与第三人达成工作协议后，到班定祥家对接第二天的工作，因此，应视为原告田加学已开始为被告建华公司提供劳务。由于原告田加学在对接完工作后自己未确保安全，导致自己摔伤，原告田加学应承担主要责任，本据本案实际，原告田加学应自己承担70%的责任，被告建华公司承担30%的责任。因被告建华公司具有从事环卫工作资质，其以自己的名义对外招录工作人员，被告建华公司应独立承担民事责任。第三人五里乡政府及第三人刘文龙与原告田加学未形成劳务关系，因此，不应承担责任。关于原告田加学的损失，根据双方提供的证据，可以认定为：1.治疗费10388元；2.残疾赔偿金（由于原告田加学是农村居民，其伤残等级为九级，因此其残疾赔偿金应按上一年度农村居民人均纯收入8869元计算）33702.2元（8869元/年×19年×20%）；3.住院期间伙食补助费2100元（100元/天×21天）；4.护理费12679.89元（38568元/年÷365天×120天）；5.营养费3600元（30元/天×120天）；6.误工费19019.84元（38568元/年÷365天×180天；7.后续治疗费6500元（6000+7000）÷2；8.鉴定费1900元；9.精神抚慰金，由于原告田加学受伤是其自身原因导致，因此，对原告田加学的精神抚慰金的主张，一审法院不予支持；10.交通费，由于原告田加学未提供交通费的证据，一审法院对其该项主张不予支持。因此，原告田加学应得的赔偿金额为：10388元+33702.2元+2100元+12679.89元+3600元+19019.84元+6500元+1900元=89889.93元×30%=26966.98元。原告田加学的其他损失由其自己负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告黔西县建华环卫服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告田加学的各项损失共计26966.98元；二、驳回原告田加学的其他起诉。案件受理费4434元，由被告黔西县建华环卫服务有限公司承担4000元，原告田加学承担434元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人建华公司、五里乡政府是否应当对上诉人田加学受伤导致的损失承担赔偿责任。本院认为，上诉人田加学与被上诉人建华公司构成劳务关系，田加学为雇员，建华公司为雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，雇主应当对雇员从事雇佣活动遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，田加学在与原审第三人刘文龙就工作内容及报酬等商定后回家的路上，因自己未尽到安全注意义务摔伤，不属于因从事雇佣活动导致的损害。故对其摔伤导致的损失，建华公司不应承担赔偿责任，一审认定建华公司应承担30%的赔偿责任不当，本院予以纠正。田加学主张建华公司应按照人身损害赔偿标准予以赔偿的上诉理由不成立，本院不予采纳。同时，刘文龙联系田加学对接工作的行为系受建华公司委托，上诉人田加学主张五里乡政府应承担补充责任的理由亦不成立，本院不予采纳。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，一审法院认定建华公司承担26966.98元的赔偿责任，建华公司未提起上诉，系其对自身权利的处分，本院二审不作调整。对上诉人田加学主张残疾赔偿金应按照城镇标准予以计算的上诉理由，本院不作审查。综上所述，上诉人田加学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果虽有瑕疵，但因建华公司未提起上诉，故对一审判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费人民币4434元，由上诉人田加学负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇一九年十二月二十四日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪