安徽省铜陵市铜官区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖0705民初4782号原告：马根发，男，1950年9月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：桂文涛,安徽克群律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪庆,安徽克群律师事务所律师。被告：铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市石城大道中段851号，统一社会信用代码91340700151202320Y（1-4）法定代表人：赵玲玲，董事长。委托诉讼代理人：钟心，安徽众佳律师事务所律师。被告：铜陵市住房和城乡建设局，住所地安徽省铜陵市淮河大道中段612号,统一社会信用代码113407000030968534。法定代表人：肖尚俊，局长。委托诉讼代理人：江锡安，安徽华律律师事务所律师。被告：汪江仟，男，1974年2月21日生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：吴庚法，安徽徽风律师事务所律师。被告：胡胜清，男，1972年2月28日生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。被告：鲍时建，男，1962年6月10日生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。原告马根发与被告铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司（以下简称诚兴公司）、铜陵市住房和城乡建设局提供劳务者受害责任纠纷一案,本院2019年8月21日受理后,被告诚兴公司申请追加汪江仟、胡胜清、鲍时建为本案被告参加诉讼。本院依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告马根发的委托诉讼代理人桂文涛、被告诚兴公司的委托诉讼代理人钟心、被告铜陵市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人江锡安、被告汪江仟的委托诉讼代理人吴庚法、被告胡胜清、被告鲍时建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马根发向本院提出诉讼请求：1、判令被告诚兴公司赔偿原告残疾赔偿金、误工费等各项损失127725.98元（本案审理过程中，马根发将该项诉讼请求变更为要求被告诚兴公司赔偿原告残疾赔偿金等各项损失合计186469.34元）；2、判令被告铜陵市住房和城乡建设局承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月，原告马根发经人介绍到被告诚兴公司承接的惠溪河工业废水截污工程工地上工作。2018年11月22日下午2时，原告的工作任务是装车，起重机在吊管子的过程中，由于管子未绷紧掉了下来，将原告砸倒受伤。事故发生后，原告被工地负责人送至铜陵市立医院进行治疗。经多次住院，原告的病情基本稳定。2019年5月10日安徽铜都司法鉴定所针对原告的伤情出具一份司法鉴定意见书，鉴定意见为：马根发被钢管砸伤致骨盆骨折遗留骨盆严重畸形愈合的伤残等级评定为九级伤残；马根发被钢管砸伤致多发性肋骨骨折的伤残等级评定为九级伤残；马根发被钢管砸伤致降结肠、乙状结肠损伤管挫伤、巨大腹膜后血肿行修补造瘘及造瘘口还纳术等的伤残等级评定为九级伤残。原告治疗过程中，被告支付了全部医疗费用。但对于其他损失，各被告拒不同意赔偿。另经了结，原告所提供劳务的工程建设单位系铜陵市住房和城乡建设局。综上，原告认为，原告受雇于诚兴公司，从事工作期间受伤，诚兴公司作为雇主应承担全部赔偿责任。铜陵市住房和城乡建设局作为建设单位未尽到安全管理义务，应承担相应责任。故为维护原告合法权益，特提起民事诉讼，请求判如所请。诚兴公司辩称，一、诚兴公司与马根发之间没有任何关联，从未让马根发从事任何工作，与马根发不可能存在任何劳务和劳动关系。另鲍时建、汪江仟两人合伙借用诚兴公司的名义承接惠溪河工程，而诚兴公司从未向该工程投入资金、人员、技术等任何资源。鲍时建、汪江仟也未用诚兴公司的名义招聘工人，故马根发起诉要求诚兴公司承担责任，缺乏事实和法律依据。二、马根发自身在受害过程中存在重大过错。在施工过程中采用挖掘机代替起重机吊运管道，明显违反了施工安全操作规范，且事故发生前一天曾发生过管道滑落的情况。马根发对此明知，其不但从未提出过拒绝或表明危险太大、应更改操作方法等意见，还仍然一如从前的靠近吊运的管道进行作业，马根发的行为本身即存在重大过错。三、本案涉及的相关责任人众多，各责任人均应承担相应的损失。据了解，由鲍时建、汪江仟聘用的现场管理人员陆大马介绍，将该工程的一部分劳务分包给了胡胜清，胡胜清又是通过**祥让马根发来工地干活，并由**祥安排接送马根发上下班。故上述各责任人人均应对马根发的损失承担相应的责任。四、出于人道主义精神，在马根发治疗的全过程中，已经前前后后支付了约40多万元医疗等相关费用。尤其是在马根发治疗结束后，出于对马根发今后实际生活的考虑，还另行支付了2万元的赔偿金和1000元的营养费，该2万元的赔偿金和1000元的营养费请求法院在原告的诉请中予以扣除，并且诚兴公司保留向各责任人追偿的权利。综上，请求人民法院对包含重新鉴定的鉴定费用在内一并进行依法裁判。对于马根发主张的赔偿费用：1、对医疗费用中的收据不予认可；2、住院伙食补助费按30元/天计算；3、营养费，营养期120天，按30元/天计算；4、交通费，没有票据，参照保险公司标准按15—20元/天计算；5、护理费，护理期为120天，609.5元的额外护理费无证据我方不予认可；6、误工费，误工期为240天；7、残疾赔偿计算年限应为11年；8、精神抚慰金过高，请求法院予以调整；9、鉴定费（含重新鉴定费），请求法院依法裁判。铜陵市住房和城乡建设局庭审中辩称，我局作为建设单位，依法将工程发包给施工单位，施工单位是独立的民事主体，其在施工过程中的任何民事责任，都应由其自身承担，与建设单位无关。汪江仟庭审中辩称，原告没有起诉汪江仟，是诚兴公司申请追加。诚兴公司述称汪江仟与鲍时建借用诚兴公司的资质，这种挂靠关系既违法也不符合事实。汪江仟没有与鲍时建合伙，汪江仟与本案无关。请求法庭驳回对汪江仟的诉请。胡胜清庭审中辩称，鲍时建通过陆大马叫我找几个工人帮他干活，我找到**祥，叫他喊几个人去干事，**祥喊了包括原告在内的几个工人。我没有参与做工程。鲍时建庭审中辩称，一、我是诚兴公司的项目经理，通过诚兴公司内部承包了惠溪河工业废水截污工程，承包时汪江仟借给我十万元用于工程投标。中标以后，我与汪江仟协商共同承包工程，他承诺前期垫100万元，自负盈亏，利润五五分成，后双方一直合作做工程。马根发出事以后，汪江仟就没干了。合伙期间，诚兴公司转给我工程款140多万元，我立即转到汪江仟账上。在马根发出事之前，工地所有的材料等费用都是出自汪江仟，包括马根发的医疗费20多万元也是由汪江仟支付给陆大马办理的，目前工地还有100多万元发票在汪江仟处。二、因工地需要劳务人员，我找到陆大马，由陆大马与胡胜清联系，找来了包括原告在内的工人。胡胜清在工地上提供劳务费用大概有9万元左右。三、关于马根发受伤之事，当天是工长方旭华带领三个工人，在现场用挖掘机起吊玻璃钢夹沙管装车，平时是汪江仟配合他们，那天中午汪江仟出去有事。后来听说是挖机起吊时吊带未吊紧脱钩滑下来了，当时没有砸到马根发，是马根发后退不及时摔倒了，管子从身上滚过去了。出事后，我三分钟内赶到现场，拨打了120电话。对于赔偿费用，请求法院依法判决。本院经审理认定案件事实如下，2018年，铜陵市供排水管理办公室（系铜陵市住房和城乡建设局下属单位）与诚兴公司签订了《惠溪河工业废水截污工程施工合同》，铜陵市供排水管理办公室将铜陵市惠溪河工业废水截污工程发包给诚兴公司施工。后诚兴公司与鲍时建签订《建设工程项目承包协议书》，诚兴公司将前述工程以包工包料的方式转包给鲍时建个人施工。鲍时建在施工过程中因缺乏劳务人员，通过陆大马找到胡胜清，胡胜清又通过**祥找来包括马根发在内的多名工人为工程提供劳务。胡胜清本人亦在该工程从事点工劳务。2018年11月22日下午2时许，马根发在工地协助挖掘机起吊管子的过程中，由于管子未捆紧，起吊过程中管子突然掉下来，马根发在后退过程中被竹笆绊住，后被管子砸倒受伤。马根发受伤后，被送往铜陵市立医院治疗，其伤情经医院检查诊断为失血性休克、骨盆骨折、多发性肋骨骨折、胸骨骨折、降结肠、乙状结肠损伤肠管挫伤、右肺挫伤、结肠造口状态等。马根发因治疗其伤情在铜陵市立医院住院三次，共计住院104天。马根发提交的医药费发票载明，住院期间因治疗需要在药店自购人血白蛋白、造口袋、医用手套等，马根发共支付医药费用1918元。另马根发称其购买了护理垫、保护膜、抽纸等共发生相关费用609.50元，并提交了相应收据。2019年7月28日，安徽铜都司法鉴定所作出皖铜都司鉴字（法医临）[2019]210号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、马根发被钢管砸伤致骨盆骨折遗留骨盆严重畸形愈合的伤残等级评定为九级伤残；马根发被钢管砸伤致多发性肋骨骨折（右侧第1-11肋骨多发骨骨折，左侧第1肋骨骨折）的伤残等级评定为九级伤残；马根发被钢管砸伤致降结肠、乙状结肠损伤管挫伤、巨大腹膜后血肿行修补造瘘及造瘘口还纳术等的伤残等级评定为九级伤残。2、马根发的三期评定为：误工期260日，护理期180日，营养期180日。马根发因上述鉴定支付鉴定费1430元。本案审理过程中，因诚兴公司对马根发的伤残等级及三期评定存有异议，并向本院提出重新鉴定的申请，本院委托安徽明德司法鉴定所进行了鉴定。2019年11月11日，安徽明德司法鉴定所作出鉴定意见：1、马根发因外伤致12根以上肋骨骨折，构成九级伤残；马根发外伤后行肠部分切除，构成九级伤残；马根发因外伤致骨盆多发骨折，遗有骨盆严重畸形愈合，构成九级伤残。2、马根发伤后误工期以240日、护理期以120日、营养期以120日为宜。诚兴公司因申请重新鉴定支付鉴定费2200元。马根发受伤出院后，诚兴公司向马根发支付了赔偿款2万元及营养费1000元。另，鲍时建称惠溪河工业废水截污工程系其与汪江仟共同承包，两人系合伙关系，汪江仟对此予以否认，称其只是受鲍时建委托在工地从事管理工作。汪江仟提交的借条载明，2019年1月13日，鲍时建曾向汪江仟出具借条一张，载明借到汪江仟人民币20万元，用于支付惠溪河工业废水截污工程部分材料、人工等费用。以上事实有接处警情况登记表、住院病案、医药费发票、安徽铜都司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、谈话笔录、收条、安徽明德司法鉴定所鉴定意见书、借条、惠溪河工业废水截污工程施工合同、建设工程项目承包协议书以及谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。本院认为,公民的健康权受法律保护。本案中，马根发在为惠溪河工业废水截污工程提供劳务过程中受伤。关于本案的责任承担，马根发虽经胡胜清、**祥等介绍到案涉工程从事相关劳务，但**祥、胡胜清与鲍时建之间均不存在承包关系。诚兴公司称将鲍时建将部分劳务分包给了胡胜清，并无证据支持，且鲍时建本人在庭审中陈述胡胜清提供的是点工劳务，诚兴公司关于胡胜清系劳务分包人的辩称意见，与事实不符，不予采信。故马根发应系受雇于鲍时建，鲍时建作为雇主对马根发因伤造成的损失应负赔偿责任。鲍时建称其与汪江仟系合伙关系，共同承包案涉工程，但汪江仟对此予以否认。鲍时建亦未提交充分的证据证明双方之间存在合伙关系，故其认为汪江仟在本案中亦应承担雇主责任，依据不足，不予采信。案涉工程系由铜陵市供排水管理办公室发包给诚兴公司，与铜陵市住房和城乡建设局并无直接关系，马根发起诉要求铜陵市住房和城乡建设局承担赔偿责任，没有事实依据，不予支持。诚兴公司在承包工程后将工程全部转包给鲍时建个人施工，鲍时建个人并不具备相应的施工资质及安全施工条件，现马根发在施工过程中受伤，诚兴公司对于马根发因伤受到的损失应承担连带赔偿责任。关于本案的责任比例划分，马根发从事的工作具有一定的危险性，提供劳务工作过程中自身应尽到审慎的注意义务，马根发在管子掉下来后撤退不及造成伤害，其自身存在一定过错，酌情可减轻鲍时建的赔偿责任。酌定由鲍时建对马根发因伤受到的损失承担70%的赔偿责任，马根发自负30%的责任。关于马根发因伤受到的损失，医疗费1918元，有相应的医药费发票为证，予以认定。马根发因伤住院104天，主张住院伙食补助费5200元，符合法律规定，予以支持。交通费，根据马根发住院天数，按20元/天计算，认定为2080元。误工期、护理期、营养期经本院委托进行了重新鉴定，应以重新鉴定的结论为准，故马根发的因伤误工期、护理期、营养期分别认定为240日、120日、120日。误工费，马根发主张按100元/天计算，该标准较为客观，予以认定，误工费认定为24000元。护理费，马根发主张按123元/天计算，符合相关的行业标准，护理费认定为14760元。营养费，诚兴公司认可按30元/天计算，该标准较为客观，故营养费认定为3600元。马根发主张的购买护理垫、保护膜、抽纸等费用609.50元，仅有收据，无正规发票，且收据亦未记载客户名称等，故不予认定。残疾赔偿金，马根发因伤构成三处九级伤残，伤情虽经重新鉴定，但重新鉴定并未改变原伤残等级，故定残之日应以第一次鉴定日期为准，截至第一次鉴定的定残之日（2019年7月28日），马根发的年龄为68周岁，故残疾赔偿金为99051.84元（34393元×12年×24%）。精神抚慰金，根据马根发的伤残情况，酌定为14000元。鉴定费1430元，虽经重新鉴定，对“三期”天数有所变更，但并非马根发自身原因所致，故对鉴定费损失1430元予以认定。以上马根发因伤受到的损失合计166039.84元，鲍时建应承担其中的70%即116227.89元。又因诚兴公司已支付赔偿金20000元及营养费1000元，故扣除该费用，鲍时建实际还应赔偿马根发95227.89元。诚兴公司因重新鉴定产生的鉴定费用2200元，因重新鉴定并未从根本上改变原鉴定结论，故该费用由诚兴公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定,判决如下:一、鲍时建于本判决生效之日起十日内赔付马根发各项损失合计95227.89元；二、铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司对上述第一项鲍时建所负赔付义务承担连带赔偿责任。三、驳回马根发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4029元，减半收取2014.50元，由马根发负担924元，鲍时建、铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司共同负担1090.50元，于本判决生效后三日内交付本院。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审判员  姚朝军二〇一九年十二月二十六日书记员  周龙友附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。