河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1632号上诉人(原审被告、反诉原告)：许昌建坤置业有限责任公司。住所地：河南省鄢陵县城新区翠柳路北段路东。法定代表人：张凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张锐，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊业，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：郑州建安建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区南阳路北段173号。法定代表人：孙广彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。上诉人许昌建坤置业有限责任公司（以下简称建坤公司）因与被上诉人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建坤公司的委托诉讼代理人张锐、张俊业，被上诉人建安公司的委托诉讼代理人钱俊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建坤公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为：保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费30000元、律师费50万元，按51.3%胜诉比例分担，共计274455元；2.撤销一审判决第四项，改判支持建坤公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费由建安公司承担。事实和理由：一、建安公司未获一审判决支持部分标的相应的保全费、保全担保费、律师费不应由建坤公司承担，应按51.3%的胜诉比例分担。为规避管辖，建安公司故意提高诉讼标的金额，建安公司随意提起的诉讼标的所涉金额及所产生的费用不应由建坤公司承担,应当按照胜诉比例承担。二、建坤公司的反诉请求具有事实和法律依据,一审法院未进行实质审理,严重错误。一审中,建坤公司提交了充分的证据证明其反诉请求,并对建安公司未尽到法律强制性规定的义务进行了充分论证,即建安公司依法仍应当承担工程质量保修义务,并应当对由于质量问题所造成的损失承担赔偿责任。三、一审法院对建坤公司的司法鉴定申请不予准许,程序错误。还款协议书并没有约定建坤公司不能申请司法鉴定,申请司法鉴定是法律赋予当事人的诉讼权利,一审法院在无充分合法依据的前提下,直接驳回建坤公司的司法鉴定申请,程序严重错误。四、建坤公司提交的律师费发票和支付凭证等证据足以证明律师费损失的存在,一审法院却作出无法确定是否实际发生的结论,二审法院应予以纠正。综上所述,一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序错误，恳请二审法院依法公正判决。建安公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。第一，双方签订的还款协议书第七条约定，建坤公司未按还款协议约定履行，除应向建安公司承担违约责任外，还应向建安公司支付行使救济时支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等相关费用。建安公司为此案支出的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费应由建坤公司全部承担，不存在按比例承担问题。第二，建坤公司的反诉没有事实和法律依据。一审法院针对反诉部分已经开庭审理，双方对提交的证据进行了充分的质证，建坤公司称未进行实质审理，没有任何道理。2017年9月21日双方签订的还款协议书第一部分明确写明，项目已经验收合格并交付，并进行了工程结算。工程最终结算总价款已经扣除本协议签订前建坤公司支付的维修款。协议第五条约定，本协议签订后该项目的后期维修及相关费用建安公司不再承担。故建坤公司反诉要求建安公司承担经济损失，依法不能成立。第三，原审程序合法，双方还款协议书对协议签订前及签订后的维修责任及损失承担已经明确约定，还款协议书系双方真实意思表示，合法有效，不违反法律强制性规定，建坤公司申请司法鉴定，有违双方协议约定，一审驳回其鉴定申请合法有据，其上诉理由依法不能成立。第四，本案纠纷是因建坤公司未履行还款协议约定义务而引起的，建坤公司主张律师费没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。建安公司向一审法院起诉请求：1.判令建坤公司向建安公司支付工程款20078845元；2.判令建坤公司向建安公司支付逾期工程款利息9131155元（暂计算至起诉日），以后的利息以20078845元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际偿还完毕之日止；3.判令建坤公司支付律师费71万元，保全担保费9万元，共计80万元；4.本案的诉讼费、保全费由建坤公司承担。建坤公司向一审法院反诉请求：1.判令建安公司继续履行建设工程质量保修义务并承担相应的费用；2.判令建安公司赔偿建坤公司因工程质量不合格、不履行建设工程质量保修义务造成的所有相关损失300万元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；3.判令建安公司赔偿建坤公司为维权支付的律师费40万元；4.反诉诉讼费由建安公司承担。一审法院认定事实：2012年4月13日，建安公司通过公开招标中标获得涉案建设项目，2012年5月3日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同主要约定由建安公司承建建坤公司开发的“建坤金鼎．国际住宅小区”1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼项目工程。开工日期：2012年5月5日。竣工日期：2013年10月5日。合同工期天数515天。质量保修期：防水、防漏为5年；装修工程为2年；电气管线、上下水管线安装工程1年。工程质量保修金为施工合同价款的3％。涉案工程建设已经验收合格并交付建坤公司使用。建坤公司支付部分工程款后，2017年7月18日进行了工程决算，并签订了《金鼎国际项目决算审核定案单》。2017年9月21日，原、被告签订《金鼎国际项目还款协议书》，主要约定，建坤公司应向建安公司支付工程款105392730元，已支付工程款85313885元，尚未支付的工程款为20078845元。建坤公司承诺分期向建安公司支付工程款。第五条约定“本协议签订之后该项目的后期维修及相关维修费建安公司不再承担”；第七条约定“如甲方未按本协议履行约定义务均视为违约，甲方除应向乙方承担违约责任外，还应当向乙方支付其行使救济途径时支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等”。建坤公司未按还款计划按期如数履行。建安公司交纳诉讼费191850元，保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费30000元，律师代理费50万元。在还款计划签订后，建坤公司陆续支付5092396.12元，对此建安公司认可收到。一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点是：1．还款协议书是否有效。2．拖欠工程款数额以及逾期利息如何确定。3．建坤公司是否应当承担建安公司主张的实现债权费用。4．建坤公司的反诉请求能否支持。关于还款协议书效力问题。原、被告签订的建设工程施工合同是经公开招标且中标后而签订，合法有效。建安公司履行建设施工义务，建坤公司也已支付了大部分工程款。经双方决算核定后，签订《金鼎国际项目还款协议书》。该还款协议书，系双方真实意思表示，合法有效。建坤公司辩称该还款协议书中质量保修约定违反法律强制性规定而无效的理由不能成立，一审法院不予支持。关于工程款数额和逾期利息如何确定问题。还款协议书具体约定了建坤公司应向建安公司支付工程款105392730元，已支付工程款85313885元，尚未支付的工程款为20078845元。建坤公司承诺分期向建安公司支付工程款。还款协议书签订后，建坤公司陆续支付工程款共计5092396.12元，故截止目前，建坤公司尚欠建安公司工程款14986448.88元。因该还款协议书对逾期付款并没有约定逾期付款利息，故一审法院认定逾期付款利息应按实际欠款数额即14986448.88元为基数，从建坤公司最后一次付款日期2018年4月18日之次日为计算起点，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际偿还完毕之日止。关于建坤公司主张的诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、律师代理费等实现债权的费用问题。还款协议书明确约定了“如甲方未按本协议履行约定义务均视为违约，甲方除应向乙方承担违约责任外，还应当向乙方支付其行使救济途径时支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等”，建坤公司未按还款协议书履行义务，构成违约，一审法院对建安公司主张并实际发生的保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费30000元，律师代理费50万，共计535000元，予以支持。该数额，结合本案欠款数额，并未超过年利率24％。诉讼费191850元，应按胜诉比例分担。关于建坤公司的反诉请求问题。还款协议书第一部分明确写明“项目已经验收合格并交付，并进行了工程决算，工程最终决算总价款是已经扣除本协议签订前建坤公司支付的维修款。双方在此相互确认，对上述事实均予以确认，并无异议”，第五条约定“本协议签订之后该项目的后期维修及相关维修费建安公司不再承担”。故建坤公司提出反诉请求建安公司继续履行工程质量维修义务并承担相应的费用以及因此造成的经济损失，理由不能成立，一审法院不予支持。另，建坤公司提出的司法鉴定申请书有违还款协议书约定，一审法院不予准许。本案纠纷是因建坤公司未履行还款协议书而引起，建坤公司反诉主张的律师代理费，也没有支付凭证，是否实际发生无法确定，故一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告许昌建坤置业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告郑州建安建筑工程有限公司支付工程款人民币14986448.88元及逾期付款利息（自2018年4月19日计算至实际偿还完毕之日止，以14986448.88元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告许昌建坤置业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告郑州建安建筑工程有限公司支付保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费30000元、律师代理费50万，共计535000元；三、驳回原告郑州建安建筑工程有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告许昌建坤置业有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费191850元，由被告许昌建坤置业有限责任公司承担100000元，由原告郑州建安建筑工程有限公司承担91850元。反诉费17000元由被告许昌建坤置业有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）双方签订的金鼎国际项目还款协议书第七条明确约定“如甲方未按本协议履行约定义务均视为违约，甲方除应向乙方承担违约责任外，还应当向乙方支付其行使救济途径时支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等”，建坤公司未按还款协议书约定履行义务，构成违约，建安公司为此提起诉讼并支付保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费30000元、律师代理费50万，一审判决上述费用由建坤公司承担符合双方约定，建坤公司主张按照胜诉比例进行分担与双方约定不符，本院不予支持。（二）双方签订的还款协议书第五条约定“本协议签订之后该项目的后期维修及相关维修费建安公司不再承担”，该约定系双方真实意思表示，并不违背法律行政法规的效力性强制性规定，建坤公司反诉请求建安公司继续履行工程质量维修义务并承担相应的费用以及因此造成的经济损失，有违双方合同约定，一审判决不予支持并无不当。因案涉工程已经验收并交付使用，应当视为工程质量合格，且双方约定后期维修建安公司不再承担，故建坤公司申请对工程质量及损失进行鉴定已无意义，一审不予准许并无不当。建坤公司系违约方，其主张建安公司承担其支付的律师费缺乏法律及合同依据，一审不予支持并无不当。综上所述，许昌建坤置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36195元，由许昌建坤置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  邓青林二〇一九年十二月二十三日书记员  和梦雅