山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1799号上诉人(原审原告)：黄建东，男，1979年6月12日出生，汉族，司机，现住山西省大同市。委托诉讼代理人：赵鹏，山西得民律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大同市城区尼斯健身会所，住所地大同市平城区桐城中央12楼商铺四层。经营者：李宏宇。委托诉讼代理人：马国春，山西永固律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓敏，男，1989年5月31日出生，汉族，住大同市平城区东风里惠安新区B区2号楼4单元2号，系尼斯健身会所员工。上诉人黄建东因与被上诉人大同市城区尼斯健身会所服务合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄建东及其委托诉讼代理人赵鹏、被上诉人大同市城区尼斯健身会所的委托诉讼代理人马国春、张晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建东上诉请求：1.请求依法撤销大同市平城区法院作出的(2019)晋0213民初3951号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。2.请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决确定的法律关系错误；上诉人一审中所主张的诉讼请求包括两点:1、要求被上诉人承担消费者欺诈责任；根据《消费者权益保护法》要求被上诉人退一赔三。2、要求被上诉人向被上诉人提供的错误服务导致上诉人的伤害承担赔偿责任。但一审法院立案时将案由定为“提供劳务受害者责任纠纷”。而在上诉人一审开庭时明确提出因为民事案由中没有消费者欺诈案由，故应当依照法律规定将本案定性为“侵权责任纠纷”，就可以一并解决欺诈和侵权两个纠纷。而一审判决最终却错误的将本案定性为“服务合同纠纷”一案。纵观一审判决，却是在确定合同纠纷的基础上根据侵权责任法进行的判决，其中还漏掉了消费欺诈的纠纷。二、一审判决认定证据的方法错误导致案件认定事实错误；(一)上诉人一审中举证的协议书两份，证明目的是上诉人支付了服务费及会员费，一审认定的是不能证明协议与受伤的因果关系，这是通过哪种逻辑推导出的结论；(二)上诉人提供的其他证据仅需要证明上诉人接受了被上诉人的康复服务；表面上来看双方签订的协议及被上诉人作为健身房的经营者及健身服务的提供者，双方构成健身服务关系。但从上诉人职业为司机，因长期驾驶导致“腰椎间盘突出症”，在术后恢复阶段听到了被上诉人的宣传并到健身会所了解时，在告知被上诉人的员工以上真实情况后，被上诉人仍然在明知上诉人需求的情况下，在没有康复资质和能力的情况下为上诉人提供康复服务，导致上诉人受伤。服务也是产品，产品责任应当实施举证责任倒置。三、一审判决适用法律错误。本案所涉纠纷，应当适用民法及合同法来判断欺诈的事实，在通过消费者权益保护法来确定欺诈的赔偿责任。最后通过侵权责任法和人身损害赔偿解释确定赔偿责任，而一审判决却没有适用相关法律，造成错误判决。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，上诉人上诉请求撤销一审判决，依法予以改判。大同市城区尼斯健身会所辩称，我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.关于上诉状提到被上诉人存在欺诈和违约行为没有法律依据。从我方提交的营业执照的经营范围包括健身，而且健身教练也有相应的资质，不存在虚假宣传。2.关于我方是否存在侵权的问题，我方认为没有侵权，从一审中提供的原告的诊断证明中可以看出上诉人在来被上诉人处锻炼之前就存在腰间盘突出，并且经过手术治疗，在上诉人办理入会协议时，被上诉人明确要求上诉人陈述既往病史，但上诉人并未如实陈述，上诉人的证据无法证实腰椎间盘突出是由被上诉人的不当行为加重的，同时上诉人在被上诉人处有四节私教课，最后一次是2019年1月1日，而上诉人提供的诊断时间为2019年1月26日，故无证据证明上诉人的受伤或病情加重与我方具有因果关系。综上，请求法院驳回上诉人的请求。黄建东向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告退还原告健身会员费用999元和体适能学费5200元，并依法赔偿三倍价款18597元，此项合计24796元；2.请求依法判合被告承担因其提供错误服务而导致原告人身损害9400×2=18800元，但是还有未治疗结束的部分，请求保留被告因此治疗导致的后续治疗费用的权利；3.请求依法判合被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告因患有腰椎间盘突出症,于2018年4月6日至2018年4月10日在大同市第三人民医院行手术治疗。2018年12月24日原告与被告签订《尼斯国际健身体适能课程学员协议》并交付5200元，并购买了一年999元的健身会员卡。2019年1月26日被告在大同市第三人民医院复查，诊断证明书记载，被告病情经诊断为腰椎间盘突出症，建议事项为对症理疗，必要时手术治疗。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告提供的证据，不能证实被告因过错侵害其民事权益，应当承担侵权责任，所以对原告的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告黄健东的诉讼请求。案件受理费970元，由原告黄健东负担。本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人黄建东主张被上诉人大同市尼斯健身会所无证经营、健身教练无证上岗，存在消费欺诈，主张退一赔三。庭审后，本院向大同市体育局致函了解开办健身会所以及从事健身教练需何种资质，大同市体育局答复为开办健身俱乐部需要办理营业执照，营业执照是工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证，没有营业执照的工商企业或个体经营者一律不许开业；从事健身私教需要取得相应证书资格，颁发机构有国家体育总局、人力资源和社会保障部、中国健美协会及委托地方单位颁发证书（地方健美协会）、各种专业培训机构颁发的结业证书。本案中，被上诉人在一审中提供了营业执照和健身私教门强所持有的由北京市健美协会颁发的健身健美高级私人教练证书，黄建东不认可门强的证书，但未提供足以反驳该证书的证据。因此，本院对上诉人主张的被上诉人没有相应资质，构成消费欺诈并主张退一赔三的请求不予支持。关于黄建东主张的二倍惩罚性赔偿。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条中的关于所受损失二倍以下的惩罚性赔偿是加重赔偿的一种原则，消费者因经营者的欺诈行为受到损害的，消费者有权根据《消费者权益保护法》的相关规定要求经营者承担民事赔偿责任，经营者在承担这些民事赔偿责任之后，消费者还可以根据本条规定要求经营者增加赔偿其受到的损失。换言之，本条规定的赔偿金额是在消费者所受损失之外增加的赔偿。本案中，黄建东在大同市尼斯健身会所处上课前，已经患有腰间盘突出症，并已手术治疗。黄建东虽提供大同市第三人民医院出具的诊断证明书，欲证明因健身私教的授课不当造成其腰间盘病症复发，但诊断证明书仅能证明黄建东腰间盘病症复发，但无法证明其腰间盘病症复发与健身私教的授课有因果关系。综上，黄建东不能证明被上诉人侵权，故本院对黄建东主张被上诉人承担的所受损失二倍的惩罚性赔偿予以驳回。由于被上诉人自愿退还黄建东的会员费999元及剩余的体适能学费4160元。故本院根据当事人意思自治原则，对大同市尼斯健身会所自愿退还的费用5159元予以认定。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大同市平城区人民法院2019晋0213民初3951号民事判决；二、大同市尼斯健身会所于本判决生效之日起十日内退还黄建东会员费999元及剩余体适能学费4160元，共计5159元；三、驳回黄建东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费970元、二审案件受理费890元，共计1860元，由黄建东负担1640元、由大同市尼斯健身会所负担220元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年十二月十五日书记员 李 丽