山东省烟台市牟平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0612刑初180号公诉机关烟台市牟平区人民检察院。被告人郑晓磊，男，1982年2月22日出生于山东省海阳市，汉族，大学文化，职业个体，户籍地山东省海阳市，现居住山东省烟台市芝罘区。2019年4月22日因涉嫌犯虚假诉讼罪被烟台市公安局牟平分局刑事拘留，同年5月28日因涉嫌犯诈骗罪依法逮捕。辩护人刘桂成，山东宁海律师事务所律师。烟台市牟平区人民检察院以烟牟检公刑诉（2019）161号起诉书指控被告人郑晓磊犯诈骗罪，于2019年9月11日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市牟平区人民检察院指派检察员孔志伟出庭支持公诉，被告人郑晓磊及辩护人刘桂成到庭参加诉讼。现已审理终结。烟台市牟平区人民检察院指控：2016年4月12日，曲某1（另案处理）通过杨某介绍向被告人郑晓磊借款人民币4万元，并出具了借条，担保人刘某，后扣除利息被告人郑晓磊付给曲某1人民币33000元，至2016年7月30日，曲某1共向被告人郑晓磊归还借款人民币22800元，后无力还款。2017年7月份的一天，被告人郑晓磊以非法占有为目的，在烟台市牟平区河滨公园管理处会议室内，在被害人刘某不知情的情况下伙同曲某1将借条借款金额虚增为人民币14万元，后持伪造后的借条向烟台市牟平区人民法院提起民事诉讼，并伙同曲某1在法庭审理时提供了虚假证言。同年11月2日，法院据此作出判决，判决曲某1向被告人郑晓磊支付借款本金140000元、违约金44830元、律师费5000元、案件受理费2048元、财产保全费1497元，共计人民币193375元，被害人刘某承担连带责任。2017年12月26日，被告人郑晓磊向法院申请强制执行，后法院从被害人刘某处执行人民币共计54405元交予被告人郑晓磊。2018年10月19日因被害人刘某申请再审，法院裁定再审并中止原判决执行，后因该案可能涉及犯罪移交公安机关，遂案发，余款人民币138970元未执行。公诉机关认为，被告人郑晓磊以非法占有为目的骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。该部分犯罪系未遂，可从轻处罚。同时向法庭提供了相关证据，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对被告人郑晓磊予以惩处。被告人郑晓磊辩称修改借条时虽然刘某不在场，但他应当知道这件事，自己没有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出的意见是，公诉机关定性错误，被告人的行为应以伪造证据罪追究刑事责任，并且被告人郑晓磊系初犯、偶犯，没有人身危险性，可判处缓刑。经审理查明：2016年4月12日，曲某1（另案处理）通过杨某介绍向被告人郑晓磊借款人民币4万元。当时由杨某提供制式借条与借款收条，其中借条中由曲某1填写了借款金额，刘某在担保人处签字。同日，在曲某1填写完借款收条后，被告人郑晓磊通过薛某的账户支付给曲某1人民币33000元。至2016年7月30日，曲某1通过薛某账户共向被告人郑晓磊归还借款人民币22800元，后无力还款。2017年7月份，被告人郑晓磊多次向曲某1催要借款无果后，在烟台市牟平区河滨公园管理处会议室内，在被害人刘某不知情的情况下，伙同曲某1采取在原借条上添加“1”、“拾”的手段，将借款金额虚增为人民币14万元，并由曲某1重新出具了金额为14万元的借款收条。2017年10月9日，被告人郑晓磊持伪造后的借条及收条向本院提起民事诉讼，要求曲某1返还借款本金14万及违约金、律师费等共计189830元，并要求刘某承担连带责任。2017年11月2日，本院依据上述证据材料及曲某1的虚假陈述作出判决，判决曲某1向被告人郑晓磊支付借款本金140000元、违约金44830元、律师费5000元、案件受理费2048元、财产保全费1497元，共计人民币193375元，被害人刘某承担连带责任。2017年12月26日，被告人郑晓磊向本院申请强制执行。在执行过程中，曲某1多次与被告人郑晓磊联系，向其提供刘某的财产情况，后本院从被害人刘某处执行人民币共计54405元交予被告人郑晓磊，余款人民币138970元未执行。被告人郑晓磊在收到执行款后通过微信转账及红包的方式支付给曲某1人民币21765元。另查明，曲斌依据本院（2017）鲁0612民初1002号民事调解书申请对曲某1强制执行一案，该案的执行标的为41595元；纪美霞依据本院（2016）鲁0612民初2308号民事判决书申请对曲某1、王梦强制执行一案，该案以451505元为限冻结了曲某1的农业银行账户，冻结期限自2017年6月21日至2018年6月21日。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人陈述被害人刘某的陈述证实：2016年4月12日，曲某1说要借钱，让我担保，因为他从一参加工作就是跟着我干的，而且有固定工作，他妻子也是公务员，我就答应了。下午5点左右，在我们办公室楼底下，曲某1领着我见一个人（后来知道叫杨某），他也没跟我介绍是谁，这个人就拿出一张打印的制式借条，制式借条上的出借人、借款人、担保人、借款金额、借款时间等都是空白的。曲某1就在借条的借款人上写下了他的名字，借款金额上写了肆万元，借款日期是2016年4月12日，还款日期是2016年5月11日，最后在借款处写上了他的名字及身份证号，我在担保人处写上了我的名字及身份证号并按上了手印，出借人那没填。等我写完后已经到了下班时间，我就离开了，就剩下曲某1和那个人在那里。那个人怎么给的曲某1钱，给了多少、有没有利息我都不清楚。事后，曲某1给了我一笔好处费。2017年10月份，郑晓磊将我和曲某1起诉至法院，案由是民间借贷，借款金额是14万。开庭后，我才知道这14万的借款其实是2016年4月12日曲某1借4万元的事情，出借人是郑晓磊，但那天签4万元借条的人不是郑晓磊，借款金额从4万变成了14万，至于怎么变成的我不清楚，而且借条上曲某1的名字处和借款金额处都按上了手印。当时我在庭上提出，这个借条并不是一次性生成的。后来法院判我和曲某1共同偿还14万元本金、44800元利息和5000元律师费。事后我听曲某1说是郑晓磊逼迫他于2017年7月份在那4万元钱的借条肆万元前面加了一个“拾”，40000元前加了个“1”，在借条的空白处写上“本借条总计余额壹拾肆万元整（140000元）”，最后在借条上按上了曲某1的名字。法院判决后，郑晓磊在执行局申请强制执行，至2018年9月份，共计执行我54000元左右。2018年8月份，我申请法院再审后，我的工资再没划给郑晓磊。2、证人证言（1）证人杨某的证言证实：2016年的时候，我通过朋友认识了曲某1后，我帮着他借过二三笔高利贷。2016年3、4月份，曲某1又让我帮着借钱，我就把曲某1的情况跟郑晓磊说了，并介绍他们认识。后来郑晓磊告诉我，曲某1要借4万块钱，用一两个月，月息20%，让我告诉曲某1要找个担保人。4月12日那天下午，郑晓磊就安排我带着打印好格式的借条去了曲某1单位，我让曲某1找个担保人，曲某1就让他同事刘某给他做的担保。在那个制式借款合同上，曲某1签的名字，并在借款金额上写了大小写数字，均是四万，刘某在担保人上签的名字，也都按了手印。并让曲某1在填写了我提前准备好的借条。后来我就通知了郑晓磊，并把曲某1的银行卡照片发给了郑晓磊。过了一会儿，曲某1说他收到郑晓磊通过薛某的账户发的钱，具体是多少，我不清楚。后来郑晓磊和我多次到曲某1单位让他还钱，具体怎么商量的我不知道，直到曲某1告诉我，他跟郑晓磊商量改欠条这件事，说担保人有钱，可以起诉他和担保人，并说他的工资卡已经被别人执行了，叫我们要求法院单独执行担保人，我说这件事与我无关，让他找郑晓磊商量。后来有一次在曲某1单位一楼会议室，当时有我、曲某1、郑晓磊在场，郑晓磊说，曲某1欠他的这四万块钱，月息20%，这么长时间了不还，要把借款金额从4万改成14万，曲某1同意了，并在借款4万的合同上，把借款金额从4万改成14万了，分别在4万前添加了“1”，在大写肆前添加了“拾”，同时曲某1添加了“本合同总计金额拾肆万（140000）整”。修改借款收条时，曲某1没有给刘某打电话。修改借款收条，担保人刘某肯定不知道，如果刘某知道并且同意的，根本没有必要修改借款收条，直接重新写一张新的借款收条就是了，说白了就是郑晓磊和曲某1两个人合伙，通过修改借款收条的方式，让郑晓磊到法院起诉，执行担保人刘某的财产。而且郑晓磊还告诉我，他收到法院执行的钱后还给曲某1钱了，他还说曲某1向他提供过刘某的工资卡等银行卡卡号、什么时候发工资、发奖金等情况方便法院执行。（2）证人曲某1的证言证实：我是牟平区综合行政执法局的工作人员，在鱼河路河滨公园管理处办公室办公。杨某是芝罘区一家小贷公司的工作人员，我曾通过他借过款。2016年4月12日，我通过杨某向郑晓磊借款，当时在我单位，我填写了一张借款4万元的借条，担保人是刘某，借条未载明借款期限、出借人、借款利息，刘某签完字离开后，杨某又让我填写借款收条，之后，我就收到郑晓磊通过薛某账户转来的33000元。后来我通过薛某账户向郑晓磊共计还款22800元。2017年3、4月份开始，杨某、郑晓磊先后多次到我单位催还款，还跟我要利息和滞纳金，并让我将借条、收条修改为14万元，说是知道我没有钱，这14万元要找刘某要。后来我将借条上的4万元修改为14万元，修改借条时刘某不在场，我也没有给刘某打电话。后来在法院民事诉讼期间，郑晓磊威胁我不让我去开庭，还威胁我去法院承认借了郑晓磊14万元。在执行期间，我还将刘某几个没有钱的银行卡卡号提供给郑晓磊。后来因为郑晓磊申请法院拘留我，为中止执行程序，我告诉刘某借条上的借款数额是后添加形成的，让刘某申请再审。（3）证人孙某的证言证实：2017年，郑晓磊委托我作为他和曲某1、刘某民间借贷纠纷一案的律师。第一次开庭时，曲某1没出庭，第二次开庭的时候，曲某1出庭了，我没有让曲某1承认向郑晓磊借款14万元。我记得庭审的时候，法院告诉曲某1担保人刘某在第一次庭审的时候，刘某不承认借款14万元，曲某1当时还表现的很生气，还说借了就是借了，肯定得承认。一审判决后，我就知道郑晓磊和曲某1两人经常联系，我感觉两个人关系复杂，很多事情我都让郑晓磊自己去办。在执行期间，郑晓磊发微信告诉我，曲某1告诉他刘某的三张信用卡，还问我要不要告诉执行法官。后来再审时对借条进行司法鉴定，发现借款借条上的字迹有的是后期增加的，我问郑晓磊，他一直没有承认过借款借条修改过，后来再审开庭我就让郑晓磊出庭自己陈述。在再审之前，郑晓磊告诉我，曲某1和郑晓磊说刘某换了一张新的工资卡，问我是否可以到法院执行局申请执行，我说可以，告诉法院执行局就行了。（4）证人曲某2的证言证实：我是牟平区河滨公园管理处的主任，曲某1和刘某都在我这个管理处上班。我听曲某1、刘某说过曲某1向不少人借款，刘某是帮曲某1担保的。后来有好几拨人到我单位找曲某1索要借款，但是没有人采取闹事、威胁等非法手段。我不认识郑晓磊，我只听曲某1说过一次，他欠郑晓磊的钱，曲某1和我说过郑晓磊还在他们两个人的借条上修改借款金额，把借款金额增加了，具体情况我没详细问。郑晓磊没有说过威胁之类的话，也没有在我们单位闹事，就是正常找人。（5）证人薛某的证言证实：10多年前，郑晓磊在方圆集团有限公司上班，是我的下属。我有张卡号为62×××01的建设银行卡，这张建设银行卡在郑晓磊手中，是2016年左右，郑晓磊跟我借钱时给他的，他一直没有还给我。我不认识曲某1这个人。（6）证人迟某的证言证实：我在郑晓磊那借过钱，所以就认识了。2018年，我跟郑晓磊去过一次曲某1单位要过款，当时他们单位看门大爷说曲某1不在单位，我们就走了。曲某1借过郑晓磊具体多少钱我也不知道，我听他说他跟曲某1之间借款的事正在通过法院解决。3、鉴定意见烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见，证实送检的标称日期“2016年4月12日”《借条》中，手写借款金额大写“拾肆万元”中的“拾”字系后添加形成；借款金额小写“140000元”中的“1”字系后添加形成；手写的“本合同总计余款壹拾肆万（140000）整”字迹，与借条上方大写“肆万元”及小写“40000”不是同一支笔一次性书写形成。4、电子数据勘察笔录公安机关出具的电子数据勘查笔录、光盘及办案说明，证实：①转账记录：郑晓磊向曲某1发送红包情况为，2018年4月10日16:00:49，15元；5月4日15:03:44，50元；7月24日16:30:15，100元。郑晓磊向曲某1转账情况为，2018年2月13日11:49:07，800元；2018年5月24日18:50:33,1000元；2018年6月4日21:18:05,1600元；2018年6月8日14:59:13，200元；2018年7月20日19:26:33，1万元；2018年7月24日16:19:33，8000元。②聊天记录：郑晓磊、曲某1多次商量执行刘某工资、房产情况，曲某1及时向郑晓磊提供刘某的财产信息。5、书证（1）公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证实2019年4月3日，烟台市公安局牟平分局接到烟台市牟平区人民法院移交关于郑晓磊与曲某1、刘某民间借贷纠纷一案，烟台市公安局牟平分局经审查，于2019年4月3日立案侦查。（2）公安机关出具的户籍信息，证实被告人郑晓磊出生于1982年2月22日，犯罪时已达到刑事责任年龄。（3）公安机关出具的抓获经过、到案经过，证实2019年4月22日，被告人郑晓磊在烟台市芝罘区被烟台南站派出所民警抓获，当日被烟台市公安局牟平分局刑警大队押解回烟台市牟平区，羁押于烟台市牟平区看守所。（4）薛某建设银行账户（62×××01）交易明细,证实2016年4月12日，薛某账户转给曲某1账户（62×××76）33000元；2016年5月11日，曲某1账户（62×××23）先后两次转给薛某账户4000元、1000元；2016年5月12日，曲某1账户（62×××17）转给薛某账户1000元；2016年6月11日，曲某1账户（62×××17）转给薛某账户2000元；2016年6月12日，曲某1账户（62×××17）转给薛某账户4000元；2016年6月21日，曲某1账户（62×××76）转给薛某账户10000元；2016年7月30日，曲某1账户（62×××17）转给薛某账户800元；共计22800元。（5）本院于2019年4月2日出具的《关于移送郑晓磊与曲某1刘某民间借贷纠纷一案情况报告》，证实再审申请人刘某因与被申请人郑晓磊、曲某1民间借贷纠纷一案，不服（2017）鲁0612民初2727号民事判决向牟平区人民法院申请再审，烟台市牟平区人民法院于2018年10月19日做出再审裁定，中止原判决执行，于2018年10月26日立案（2018）鲁0612民再10号，另行组成合议庭开庭审理，因双方当事人对借款事实存在较大分歧，经法院审判委员会研究决定，该案可能涉及犯罪，应移送公安机关侦查处理。（6）公安机关调取的起诉状复印件、借条复印件、借款收条复印件、委托代理合同复印件，证实2017年10月9日，郑晓磊起诉曲某1、刘某，要求曲某1偿还其借款本金140000元，违约金44830元，律师费5000元，刘某承担连带责任，诉讼费、保全费等费用由曲某1、刘某共同承担，原告郑晓磊向法院提交了借条复印件一份、借款收条复印件一份、委托代理合同复印件一份。借条复印件载明：郑晓磊借给曲某1人民币（大写）拾肆万元整，即￥140000元。借款期限自2016年4月12日起至2016年5月11日止，共1个月。本合同总计余额壹拾肆万（140000）整。担保人刘某，身份证号码，复印件未显示按过手印，借条出具时间2016年4月12日。借款人曲某1签名按手印。借款收条复印件载明：借款人曲某1今收到出借人郑晓磊发放的借款人民币壹拾肆万元整（小写：￥140000元），借款期限为1个月，自2016年4月12日至2016年5月11日，借款人：曲某1，时间：2016年4月12日。借款人曲某1签名、按手印。（7）公安机关调取的诉讼保全申请书复印件、（2017）鲁0612民初2727号民事裁定书、协助冻结存款通知书（回执）复印件、协助查询存款通知书（回执）复印件、协助执行通知书复印件，证实2017年9月28日，郑晓磊向法院申请查封、扣押、冻结对曲某1、刘某名下195430元的财产或查封其同等价值的其他财产或权利，诉讼保全申请书上附的财产线索有：曲某1名下开户行为中国农业银行的工资卡账户，刘某名下开户行为中国农业银行和中国工商银行的银行账户，刘某名下的房产。2017年10月10日，本院以（2017）鲁0612民初2727号民事裁定书裁定：冻结曲某1、刘某名下195430元或查封、扣押其相应价值的财产。2017年10月20日，共冻结曲某1农行烟台工商大街支行账户27851.24元。2017年10月20日，冻结刘某建行牟平支行账户257.63元。查封刘某名下位于烟台市牟平区宁海大街51号1号楼2-302号房屋一套，房产证号为烟房权证牟字第××号。查封期限为三年，从2017年10月11日至2020年10月10日。（8）公安机关调取的法庭审理笔录，证实在郑晓磊起诉曲某1、刘某民间借贷纠纷一案2017年10月30日14时的庭审中，曲某1证实借条、收条以及向郑晓磊借款14万元均属实；刘某在庭审时证实据曲某1讲借条并非一次性形成，郑晓磊并未将14万元现金交付给曲某1，没有借款事实。（9）本院（2017）鲁0612民初2727号民事判决书，证实本院于2017年11月2日判决曲某1应向郑晓磊支付借款14万元、违约金44830元、律师费5000元，合计189830元，刘某对此承担连带责任，案件受理费2048元，财产保全费1497元，由曲某1、刘某负担，共计193375元。（10）协助扣划存款通知书（回执）复印件十份、执行笔录复印件四份、执行情况报告一份、情况说明二份、郑晓磊申请书二份，证实2017年12月26日，郑晓磊向法院申请执行曲某1、刘某193375元，法院已执行刘某54405元发放给郑晓磊，未执行数额为138970元。（11）申请执行书复印件一份、申请执行登记表一份复印件一份、（2016）鲁0612民初2308号民事判决书复印件一份、房产信息查询证明复印件一份、执行笔录复印件二份、协助执行通知书复印件一份、执行决定书复印件一份、限制高消费令复印件一份、执行裁定书复印件一份，证实2017年2月16日，法院判决曲某1、王梦向纪美霞支付借款443000元，2017年6月14日，纪美霞向法院申请执行，法院执行局于2017年6月16日立案执行，曲某1在农业银行的账户被冻结，因未查询出可供执行的财产于2017年8月18日终结执行程序。（12）申请执行书复印件一份、申请执行登记表复印件一份、房产信息查询证明复印件一份、执行笔录复印件二份、执行裁定书复印件一份，证实2017年9月15日，曲斌向法院申请执行曲某141595元，法院执行局于2017年11月14日将曲某1农业银行账户内的33000元扣划至牟平区人民法院账户内，2017年11月23日本院为曲某1发放2017年11月至2018年5月的生活费共计14000元，2017年12月27日发放给曲斌执行款14000元。（13）民事再审申请书复印件一份，证实2018年7月5日，刘某对（2017）鲁0612民初2727号民事判决内容不服，向牟平区人民法院提出再审申请。（14）本院（2018）鲁0612民申9号民事裁定书，证实2018年10月19日，再审审理期间，本院裁定（2017）鲁0612民初2727号民事判决中止执行。（15）公安机关调取的再审法庭审理笔录，证实再审庭审时，曲某1称郑晓磊、杨某逼迫其将借条中的4万元改为14万元，刘某出示了司法鉴定意见证实借条系后添加形成，郑晓磊坚持已借给曲某114万元。（16）本院（2018）鲁0612民申10号民事裁定书，证实2019年4月2日，再审中发现，再审申请人刘某与郑晓磊、曲某1民间借贷纠纷一案应先行移交公安机关处理，裁定本案中止诉讼。（17）公安机关出具的扣押清单两份，证实2019年4月22日扣押郑晓磊持有的OPPOR9sPlus手机一部，2019年5月28日扣押杨某持有的iphone7Plus手机一部，2019年6月5日发还给杨某。（18）公安机关出具的立案决定书，证实烟台市公安局牟平分局于2019年5月29日对“曲某1涉嫌诈骗”案立案侦查。6、被告人供述与辩解被告人郑晓磊承认与曲某1共同商量将借款合同的数额修改至14万元的事实，但辩称刘某是知情的，自己没有诈骗的主观故意，其行为不构成诈骗罪。本案经合议庭评议并经审判委员会研究认为，被告人郑晓磊以非法占有为目的，骗取他人财物数额巨大的行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。2017年6月21日本院已将曲某1在农业银行的账户以451505元为限作了冻结，期限至2018年6月21日。被告人郑晓磊明知曲某1无偿还能力，仍于2017年7月，在担保人刘某不知情的情况下，伙同曲某1将原借条上的4万元虚增为14万元，并用伪造后的借条、收条于2017年10月9日向本院提起民事诉讼，以欺骗法院作出错误裁判，利用法院的执行程序，占有担保人的财物。法院虽然不是财物的所有人、管理人或者占有人，但却具有依法处分当事人财产的权限。被告人利用虚假的借条欺骗法院，使法院陷入错误认识，做出错误裁判，从而错误处分了被害人的财产，其行为符合诈骗罪的本质特征。针对辩护人提出的该案被告人郑晓磊的行为系伪造证据罪，我国刑法上并无伪造证据罪这一罪名，并且被告人伪造证据的最终目的仍是为了骗取被害人的财物，其伪造证据的行为只是犯罪手段，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被害人刘某的陈述、证人曲某1、杨某的证言均证实刘某对将借条中的4万元修改为14万元不知情的事实，被告人郑晓磊关于刘某对此知情的辩解，本院不予采纳。被告人郑晓磊的犯罪行为有严重的社会危害性，辩护人关于可对其判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人郑晓磊部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郑晓磊违法所得的一切财物，应当责令退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑晓磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月22日起至2023年6月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人郑晓磊退赔被害人刘伟人民币54405元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曲 婷人民陪审员  高承模人民陪审员  王学尧二〇一九年十二月二日书 记 员  于 笑