江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终779号上诉人（原审原告）：南通农副产品物流有限公司，住所地江苏省南通市崇川路777号。法定代表人：王立辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇芳泉路7号。法定代表人：胡学明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭新荣，该公司员工。原审第三人：羌建，男，1972年9月20日生，汉族，住江苏省南通市通州区。上诉人南通农副产品物流有限公司（以下简称物流公司）因与被上诉人万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）、原审第三人羌建合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人物流公司的委托诉讼代理人童旭，被上诉人万通公司的委托诉讼代理人郭新荣到庭参加诉讼，原审第三人羌建经传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.对于3500万元提前支付的工程款，一审法院未按照约定的年利率15%计算资金占用费，不符合事实，且对全部资金占用费及利息总额的计算有误。有关提前支付工程款的协议书第四条第4项约定：“乙方（万通公司）如不能按2011年3月8日会议精神承诺的工期完成承包的工程，在计算资金占用费的所有期间内计算资金占用费的利率调整为年利率15%。”根据2011年3月8日会议纪要，万通公司承诺的工期是“一标段9月底前完成合同范围内的全部工程量”，但其未能在承诺的工期内完成承包工程。因此，计算资金占用费的年利率应调整为15%。一审法院认为按照15%年利率计算资金占用费应该在万通公司违约的情况下，没有合同依据。15%年利率调整如造成万通公司的损失，其应另案向南通汽运实业集团有限公司（以下简称汽运公司）主张权利。按照15%年利率计算的资金占用费应为27887705.33元，即使按照10%计算，在扣除了抵付资金占用费后，剩余部分加入本金计算复利，资金占用费及利息总额应为18102656.60元，并非一审法院计算的17752385.96元。2.一审法院未判决万通公司承担逾期归还工程款的违约金350万元，违背事实。有关提前支付工程款的协议书第六条约定：“在最后一期提前支付的工程款支付后一年内，如果提前支付的工程款仍然多于合同约定的工程进度款时，乙方应该立即归还提前支付的工程款以及资金占用费扣除工程进度款（如果存在，不存在则不扣除）后的差额，逾期归还，除资金占用费继续计算以外，乙方应按照应归还的工程款数额的10%支付违约金。”工程实施过程中，上诉人、汽运公司均按时足额支付了工程进度款，因此，万通公司应按合同约定承担逾期归还提前支付的3500万元10%的违约金350万元。一审判决认为上诉人后续继续提前支付工程款，当事人以实际行为变更了返还款项的约定没有事实和法律依据。3.一审判决对万通公司应承担的律师费计算不合理。根据提前支付工程款协议书第九条的约定，为解决争议而发生的诉讼费、鉴定费、律师代理费等费用由违约方承担。本案的违约方是万通公司，案件起因是其违法转让有负担的债权引发，应由其承担全额律师费，且一审判决对于律师费的计算不合理。4.一审判决认定事实存在错误。一审法院对于万通公司及羌建在诉讼过程中所举证据的真实性一概予以确认，与事实不符。2013年2月6日《关于启东新站一标段工程款支付的相关情况说明》仅是复印件，上诉人从未确认该证据的真实性，万通公司也不能提供其合法来源，因此，该证据不能作为认定事实的根据。一审法院据此认定启东汽车客运新站工程（一标段）工期延迟存在非施工单位原因没有事实依据，这一事实跟本案处理也无关系，不应在本案中加以认定。万通公司答辩称：1.关于计算资金占用费的年利率问题。根据万通公司举证，因汽运公司应提供的施工条件和直接分包的其他安装、装修施工的严重滞后，根本上阻滞了万通公司按计划施工。万通公司只要在合同约定的工期和应顺延的工期内完工，则不构成逾期。汽运公司在工程结算审计中有关疑问的答复中明确表示：工程实际开、竣工日期由甲乙双方在后期工程财务决算时再商定。物流公司认为万通公司没有按期完工，应按年利率15%计算资金占用费既不符合协议约定，也无事实依据。一审法院按照年利率10%计算的资金占用费和利息总额为17752385.96元正确。2.关于违约金问题。2015年2月16日汽运公司、物流公司、万通公司、羌建四方签订的《协议书》第一条明确约定，物流公司提前支付的工程款及资金占用费、借款及利息与三个施工合同项下建设方（汽运公司、物流公司）应付工程款（含应于将来支付的工程款）予以抵销。这项规定变更了提前支付工程款协议第六条关于提前支付工程款一年内结算返还的规定。物流公司主张万通公司承担逾期归还的违约金，违背了该约定。3.关于律师费问题。本案双方争议的仅是资金占用费和利息，物流公司不适当地加大诉讼标的，按疑难复杂案件支付律师费，应自行承担诉讼费用和律师费。4.关于万通公司所举证据的真实性问题。2013年2月6日的《情况说明》是汽运公司基建处出具给其集团公司管理层的文件，该文件上不仅有汽运公司基建处公章，还有基建处处长张季童、审计处处长邵飞、财务处处长朱莉、监察处处长吴京飞、副总经理杨曙光、法定代表人龚建宇等六人在2013年2月7日亲笔签名。该情况说明与2013年2月9日汽运公司支付的竣工节点工程款（合同价的5%）473.3450万元相印证，其原件保留在汽运公司会计财务凭证中，确凿无误。物流公司否认该基本事实不当。综上，物流公司的上诉主张无事实和法律依据，应予以驳回。物流公司向一审法院起诉请求:1.判决万通公司向羌建转让对我公司的农副产品物流中心（以下简称物流中心）一、二期工程款债权35864015.89元不生效；2.判决万通公司向羌建转让对汽运公司的汽运新客站工程（一标段）的工程款债权66908461.28元不生效；3.确认我公司提前支付给万通公司的工程款3500万元以及借款1200万元按付款进度分别抵算我公司以及汽运公司应该支付给万通公司的工程款。4.上述款项的资金占用费以及利息亦抵算我公司以及汽运公司应该支付给万通公司的工程进度款。5.万通公司支付违约金350万元。6.万通公司承担我公司的律师费160万元。7.全部诉讼费用由万通公司承担。一审审理中，物流公司撤回对羌建的起诉，撤回上述第1、2项诉讼请求，变更诉讼请求为：1.确认我公司提前支付给万通公司的工程款5400万元以及出借给万通公司的借款1200万元，合计6600万元，与万通公司承建的物流中心一期、二期以及汽运新客站工程的工程款进行抵销。2.上述款项的资金占用费以及利息合计为27933007.23元亦用于抵销上述三个工程的工程款。3.万通公司支付违约金350万元。4.万通公司承担我公司的律师费160万元。5.全部诉讼费用由万通公司承担。一审法院经审理查明：万通公司承建汽运公司发包的汽运新客站工程（一标段），承建物流公司发包的物流中心一期、二期工程，为缓解万通公司流动资金紧缺状况等，相关方约定由物流公司向万通公司提前支付部分工程款以及出借资金。一、案涉三项工程施工合同及结算情况（一）2010年7月22日，汽运公司与万通公司就汽运新客站工程（一标段）签订《施工合同》，约定由万通公司承建该工程，开工日期2010年7月1日（暂定），具体开工时间以开工报告为准；竣工日期为2011年4月6日，合同工期总日历天数280天；合同价款94868999元。《施工合同》专用条款中约定：13.1双方约定工期顺延的其它情况：不可抗力；因发包人原因工期顺延必须有发包人和监理共同认可的工期顺延签证单。……26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.按工程进度：合同签订后一周内付合同价的10%，桩基工程验收合格后付合同价的10%，主体验收合格后付合同价的20%，竣工验收合格后付合同价的5%，审计结算后付至审计价的50%；2.剩余审计价的50%扣除结算价的5%作为工程质量保修金，分三年付清（无息），第一年付审计价的20%（无息）；第二年付审计价的15%（无息）；第三年付审计价的10%（无息）。保修金的返还：工程竣工验收合格满五年后扣除因质量缺陷发生的维修费用后一次性付清（无息）。所有工程款项的支付均需扣除发包人供应的材料款及工程暂列金额。调整价款在进度款中暂不支付。汽运新客站工程（一标段）工程于2010年12月1日开工，2013年12月17日竣工验收合格。2014年7月16日，该工程经审定确定工程造价为121286985.49元。（二）2010年11月5日，汽运公司控股的关联公司物流公司与万通公司就物流中心一期工程（蔬菜大厅、大棚）签订《建设工程施工合同》，约定：开工日期为2010年11月8日，竣工日期为2011年3月9日，合同工期总日历天数121天。合同价款47850148元。……专用条款26.工程款（进度款）的支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.按工程进度：桩基验收合格后付合同价的20%，主体验收合格后付合同价的25%，竣工验收合格后付合同价的10%，审计结算后付至审计价的70%；2.剩余审计价的30%扣除结算价的5%作为工程质量保修金后，分三年付清（无息），第一年付审计价的10%（无息）；第二年付审计价的10%（无息）；第三年付合同价的5%（无息）。保修金的返还：工程竣工验收合格备案通过之日起满四年支付工程保修金的60%，其余保修金工程竣工验收合格备案通过之日起，扣除因质量缺陷发生的维修费用后满五年结清。所有工程款项的支付均须扣除发包人供应的材料款及工程暂列金额。调整价款在进度款中暂不支付。就该项目水电安装增补项目工程，物流公司与万通公司签订《南通农副产品物流有限公司一期二标段增补工程项目协议书》，约定工程施工期在2012年5月15日前竣工，工程暂定价70万元。工程量按实计算，造价审计为准。合同签订一周内付本合同价的40%，工程结束支付20%，余款待工程竣工审计后一个月内付清。一期工程（蔬菜大厅、大棚）于2010年12月14日开工，2012年1月5日工程竣工。2013年1月2日，该工程经审定确定工程造价59443219.17元。（未考虑质量、工期的奖惩；施工用水电费由建设单位与施工单位财务决算时考虑）。水电安装增补项目工程于2013年1月23日经审计确定审定价为589177.76元。（三）2011年6月9日，物流公司与万通公司就物流中心二期工程(冻品大厅、水产大厅、服务楼三号)签订《建设工程施工合同》，合同中约定：开工时间为2011年5月12日，竣工日期2011年10月12日，合同工期总日历天数153天。合同价款金额7869.0322万元……专用条款26.工程款（进度款）支付的方式和时间：1.按工程进度：基础验收合格后付合同价的20%，主体验收合格后付合同价的25%，竣工验收合格后付合同价的10%，审计结算后付至审计价的70%；2.剩余审计价的30%扣除结算价的5%作为工程质量保修金后，分三年付清（无息）。第一年付审计价的10%（无息）；第二年付审计价的10%（无息）；第三年付合同价的5%（无息）。保修金的返还：工程竣工验收合格且提供完整的工程竣工资料之日起满四年支付工程保修金的60%，其余保修金自工程竣工验收合格且提供完整的工程竣工资料之日起，扣除因质量缺陷发生的维修费用后满五年结清……二期工程先后于2011年5月、6月开工（其中，服务楼三号2011年5月12日、冻品大厅2011年5月24日、水产大厅2011年6月11日），并在2012年5月先后竣工（时间分别为：冻品大厅和水产大厅为2012年5月5日、服务楼三号为2012年5月10日）。2013年1月23日，该工程经审计确定审定价为74874486.62元。2012年9月2日，物流公司和万通公司签订《南通农副产品物流有限公司二期二标段增补工程项目协议书》，约定：就服务楼三号增加地下室排水及雨水清水池供水系统进行施工；工程于2012年9月10日前竣工；工程造价130000元；合同签订一周内付本合同40%，工程竣工付40%，余款工程验收后一个月内付清。二、案涉协议书及借款协议的相关情况（一）2011年3月8日，在启东大建设指挥部主持下，汽运公司、万通公司参加了启东客运新站工程进度及相关问题专题协调会并形成《启东新站工程进度协调会议纪要》。该纪要载明：1.两个施工单位（启益公司、万通公司）从即日起必须按序时进度排出切实可行的工程进度计划，2011年5月1日前完成所有地下室土方工程。一标段9月底前完成合同范围全部工程量；二标段12月底前完成合同范围内的全部工程量。2.关于施工单位提出因人工费急剧上涨造成的资金压力问题，启东政府相关部门建议，在条件允许情况下，可先由建设方提供相应的资金支持，并按照银行利率收取一定的管理费，以解决施工单位的燃眉之急。在今天会议规定的时间前完成合同的工程量按10%计收管理费，如果仍不能按期完成则按15%计收管理费。为缓解万通公司承包的物流中心一期、汽运新客站（一标段）两项工程的流动资金紧缺状况，2011年3月29日，发包人物流公司（甲方）、承包人万通公司（乙方）、关联方汽运公司（丙方）共同签订《协议书》，约定：第一条，工程款的提前支付。甲方向乙方提前支付南通物流中心一期工程（蔬菜大厅、大棚）的工程款，具体付款时间和金额：（1）2011年3月份支付600万元；（2）2011年5月支付800万元；(3)2011年7月份支付600万元。第二条，甲方支付给乙方的工程款专用于南通物流中心一期工程（蔬菜大厅、大棚）和南通汽运事业集团有限公司启东新站工程（一标段）的工程建设，……第三条，提前支付的工程款与合同约定的工程进度款的关系，根据甲方单方面的意思表示，甲方可随时将甲方提前支付的工程款的一部分确定为汽运公司汽运新客站工程（一标段）的工程进度款，乙方对此不得提出异议。第四条，资金占用费。对于甲方提前支付的工程款，乙方应向甲方支付资金占用费，资金占用费按照以下约定方式计算和支付：1.计算资金占用费的资金额度为（1）提前支付的工程款；或者（2）当合同约定的已到支付期限的工程进度款存在时，提前支付的工程款以及资金占用费多于应支付的工程进度款的差额；2.计算资金占用费的时间为提前支付的工程款支付之日起至提前支付的工程款及资金占用费全部归还或者前述差额不存在或者全部归还时止的期间；3.计算资金占用费的利率为年利率10%，按照资金实际占用天数计算，按月结算，在最终工程款结算时清算；4.乙方如不能按2011年3月8日会议精神承诺的工期完成承包的工程，在计算资金占用费的所有期内计算资金占用费的利率调整为年利率的15%。第五条，……甲方有权要求乙方立即归还所有提前支付的工程款以及资金占用费扣除进度款（如果存在，不存在则不扣除）后的差额，逾期归还的，除资金占用费继续计算以外，乙方应按照应归还的工程款数额的10%支付违约金。第六条，提前支付的工程款的回收。在最后一期提前支付的工程款支付后一年内，如果提前支付的工程款仍然多于合同约定的工程进度款时，乙方应该立即归还提前支付的工程款以及资金占用费扣除工程进度款（如果存在，不存在则不扣除）后的差额，逾期归还，除资金占用费继续计算以外，乙方应按照应归还的工程款数额的10%支付违约金。……第九条争议的解决。……为解决而发生的诉讼费、鉴定费、律师代理费等费用均由违约方承担。后物流公司向万通公司实际支付了该2000万元，分别为：2011年3月30日300万元、2011年3月31日300万元、2011年5月5日800万元、2011年6月17日600万元。（二）2011年9月3日，发包人物流公司（甲方）与承包人万通公司（乙方）、关联方汽运公司（丙方）签订《协议书》，约定：……鉴于乙方同时承包甲方控股股东汽运公司汽运新客站工程（一标段），为缓解万通公司承包的农副产品物流中心一、二期、汽运新客站（一标段）两项工程的流动资金紧缺状况，经甲乙双方协商一致，签订本协议：第一条，工程款的提前支付：甲方向乙方提前支付南通物流中心一期工程（蔬菜大厅、大棚）的工程款，具体付款时间和金额为：（1）2011年9月份400万元，（2）2011年10月上旬1100万元。其它约定同2011年3月29日的《协议书》内容。物流公司向万通公司支付了1500万元，分别为：2011年9月29日400万元、2011年10月14日400万元、2011年10月20日400万元、2011年11月1日300万元。（三）2012年9月26日，物流公司与万通公司签订《借款协议》，约定为加快工程进度，物流公司向万通公司出借资金1200万元，借款期限从实际支付之日开始，借款期限在工程结算期内。借款资金占用费根据借款天数按年利率10%计算。后物流公司于2012年9月28日向万通公司支付1200万元。三、工程款债权转让相关情况2013年5月19日，万通公司分别向物流公司、汽运公司发出两份《债权转让通知》，要求将应付万通公司的全部价款直接向万通公司的债权人、案涉工程实际施工人羌建支付。具体支付金额及付款期限仍按原合同及补充协议执行。债权转让后，原工程施工合同承包人相关合同义务仍由万通公司承担。该两份通知中分别明确载明汽运公司和物流公司已付工程款与未付工程款金额：1.（汽运新客站工程）合同价94668999.00元，施工过程中，因涉及变更等原因增加合同外施工项目九项，调整增补合同价款29003525.08元，工程造价123672524.08元。汽运公司已支付工程价款56764062.8元，未付工程价款66908461.28元。2.物流中心一期工程审定价59443219.17元，物流公司已支付工程价款40992932.41元，未付价款18450286.76元，水电增补589177.76元，已付420000元，未付169177.76元；二期工程审定价74874486.62元，已付57655935.25元，未付17218551.37元，水电安装增补130000元，已付104000元，未付26000元。2014年7月25日，万通公司向汽运公司发出《关于申请支付工程款的报告》，其中载明：启东客运新站、农产物流中心一期二标段和二期二标段项目审定价合计25646.386007万元（12128.698549万元+13.999103万元+5944.321917万元+58.917776万元+7487.448662万元+13万元）。转入万通公司账目的已付款合计15629.442426万元（分别为：客运新站5709.555660万元+农副产品一期4141.293241万元+农副二期5778.593525万元。）汽运公司还应付剩余工程款合计10016.943581万元。2014年7月16日，物流公司通知汽运公司，将其提前支付的工程款按照工程进度抵算汽运公司应付给万通公司的部分工程进度款。汽运公司同日回函同意。2014年10月30日，江苏洲际英杰律师事务所受物流公司委托向万通公司、羌建发出《律师函》，明确根据提前支付工程款的两份《协议书》以及《借款协议书》的约定，将提前支付的工程款或借款的一部分用于抵算汽运公司应予支付的工程进度款，要求对方至物流公司办理提前支付的工程款或借款抵算汽运公司工程进度款的确认手续，对账确认应该支付的资金占用费或利息，并确定继续支付资金占用费或利息的基数。同时要求万通公司按约履行合同义务，否则承担相应的违约责任。2014年12月3日，物流公司与江苏洲际英杰律师事务所签订委托代理合同，其中约定物流公司应付律师费160万元。12月5日，物流公司支付了该款项。2014年12月22日，物流公司提起本案诉讼。四、后续付款情况（一）2015年2月16日，汽运公司（甲方）、物流公司（乙方）、万通公司（丙方）与羌建（丁方）四方签订协议书，约定：一、乙方提前支付给丙方的工程款及其资金占用费、乙方借给丙方的借款及利息与甲方与丙方、乙方与丙方所签订的建设工程合同项下的应付工程款（含应于将来支付的工程款）予以抵销。此一抵销行为不影响原先约定的资金占用费以及利息的计算，也不影响可能存在的工期索赔权利的行使。……三、协议签订生效后一日内，甲方和乙方共同向丙方支付工程款800万元（此款直接汇入丁方账户）。如果通过诉讼或仲裁最终形成的结果，能确定此工程款的支付也具有提前支付的性质，提前支付期间的资金占用费按最终确定的提前支付的金额以及年利率10%予以计算并由丙方或丁方支付给甲方和乙方，在甲方或乙方应该支付的工程款中直接予以扣除。四、无论有关债权转让是否成立，丁方对本协议的各项条款不持异议。次日，汽运公司受万通公司委托向羌建银行账户汇入800万元。（二）2017年1月26日，汽运公司（甲方）、物流公司（乙方）、万通公司（丙方）与羌建（丁方）四方再次签订协议书。约定：一、本协议各方原先于2015年2月16日签订的协议书继续有效，并继续履行。……二、经各方反复核对账目，现确定以下事实，作为汽运公司、物流公司考虑向万通公司再支付部分工程款的依据：1.启东客运新站工程：丙方确认，2014年7月16日前甲方已付工程款金额为57099357元。甲方认为，实际已付工程款金额为57230071.40元（其中，合同项目部分付款42600850元，合同外增加项目部分支付14629221.4元）。丙方确认，对账后的差距134514.8元，是由于汽运公司在支付进度款时扣留了履约保证金延期支付的利息130714元形成的（缴纳履约保证金分别延迟了40天和457天）。甲方、丙方确认，甲方应支付的履约保证金目前仍然扣留金额为568000元。2.物流中心一期工程。乙方、丙方确认，2013年1月22日前应付的工程款乙方均已经全部支付到位，实际支付33888014.80元。2013年1月22日又支付了6734917.61元，截止目前共计支付40622932.41元。乙方、丙方确认，履约保证金2392500元，尚余500000元。3.物流中心二期工程，乙方、丙方确认，2013年1月23日前应付的工程款均已经全部支付到位，实际支付51252580.5元。（合同内项目支付51148580.5元，另外104000元系支付增补工程的80%款项）。截止目前共计支付60029589.29元。丙方确认管桩款2215354.05元以及罚款28300元应该扣留。乙方、丙方共同确认，履约保证金为3940000元，尚余150000元。乙方丙方确认，丙方尚应向乙方支付剩余的代垫管桩费用1192882.95元，丙方尚应向乙方支付水费71360元，电费238489.22元。三、本协议签订生效后一日内，甲方和乙方共同向丙方支付工程款600万元（从甲方或乙方其中乙方的账户中支出）。……六、本协议的签订和履行，不影响任何一方根据原先各方签订的合同、协议等所享有的各项权利（包括但不限于追索赔偿款、违约金、律师代理费的权利）。2017年1月26日，按照万通公司的委托，汽运公司和物流公司支付600万元给羌建。（三）2018年2月13日，汽运公司（甲方）、物流公司（乙方）、万通公司（丙方）与羌建（丁方）四方第三次签订协议书。约定：一、本协议各方原先于2015年2月16日、2017年1月26日签订的协议书继续有效，并继续履行。……三、本协议签订生效后一日内，甲方和乙方共同向丙方支付工程款500万元（从甲方或乙方其中一方的账户中支出）……。其他条款内容均与2017年1月26日协议书相同。2018年2月14日，按照万通公司的委托，汽运公司和物流公司支付500万元给羌建。五、其他事实（一）2015年11月9日，羌建以万通公司和汽运公司为被告，向启东市人民法院提起诉讼，要求两被告支付汽运新客站（一标段）工程的工程欠款及利息，汽运公司返还履约保证金56.8万元并赔偿拖延工期给羌建造成的损失。2016年9月20日，羌建以万通公司和物流公司为被告，向南通市崇川区人民法院提起诉讼，要求被告支付物流中心一期、二期工程欠款，物流公司返还二期工程履约保证金65万元，承担逾期付款给羌建造成的垫资成本增加等。（二）一审庭审中，羌建认可物流中心工程的进度款基本按时支付，且3500万元不包含在其中。万通公司在2017年1月24日庭审中陈述：对于物流公司与万通公司合同项下工程款的支付，除审计和审计之外的付款延误之外，其他的进度款都是按照合同支付的。逾期支付的就是汽运公司与万通公司合同项下工程款。万通公司并向法庭提交了汽运公司与万通公司关于汽运新客站工程（一标段）施工合同约定的付款节点进度和实际付款进度对比表。物流公司就万通公司提交的该对比表发表意见称：表格所列数据基本符合事实，但对表格中所附款项的性质认定错误；且根据该表格可知，汽运公司已经支付的款项已超过合同约定的审计之前汽运公司应支付合同价的45%的工程进度款，故在审计之前汽运公司所付的进度款也是全额支付的。一审法院认为，物流公司已经撤回关于确认债权转让无效的诉讼请求，现其主要诉讼请求是以其已支付的款项抵销工程款，故本案案由应为合同纠纷。根据法律规定，抵销的前提是双方互负债权债务，而物流公司要求抵销的部分工程款债务其并非债务人，但其依据案涉协议有权要求抵算工程款，只是其将诉讼请求表达为抵销并不准确，本案不适用抵销相关法律规定，应按案涉协议约定确定各方当事人权利和义务。具体分析如下：一、案涉协议的效力认定关于案涉提前支付协议、借款协议的效力。提前支付协议载明目的是缓解万通公司承包案涉工程的流动资金紧缺状况，借款协议也载明目的是加快工程建设，后续支付协议则载明是在万通公司、羌建提出支付工程款要求的情形下签订，以上协议内容表明，物流公司提前支付工程款以及出借款项均为推进工程和偿付工程款，约定利率为10%亦不为过高，不存在非法牟利情形，故案涉协议均不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。且案涉款项均系应万通公司要求提供，万通公司现指责物流公司非法借贷，显然有悖诚信。关于案涉协议对于羌建的效力。羌建受让工程款债权即应同时承担该债权上的抗辩。况且，2015年2月16日、2017年1月26日、2018年2月13日羌建参与签订四方协议，对物流公司历次所付款项和借款用以抵算工程款均予以确认。故案涉协议对羌建具有约束力。二、抵算工程款具体方案各方当事人对于物流公司在本案中所给付的6600万元抵算所涉三项工程的工程款均无异议，分歧仅在于抵算时间点的确定以及资金占用费和利息计算标准。关于抵算时间点。物流公司主张审计前工程进度款已经支付，应按审计后工程款支付节点进行抵算，万通公司和羌建则认为工期以及审计迟延是由发包方汽运公司和物流公司原因造成，应按合同原约定的工程款支付节点为依据确认抵算时间点。但工期以及审计是否迟延以及哪方应承担责任、如何承担责任系建设工程施工合同纠纷中应审查的内容，羌建就此已另行提起了诉讼。实际上，确认工程款应当支付的时间在本案中也并无必要审查，如果工程款应当支付的时间早于本案确定的款项抵算时间点，那么两个时间点之间的期间产生的资金占用费即为万通公司所受到的损失，其可以另在建设工程施工合同纠纷案中主张。本案中，2011年3月29日协议书约定物流公司有权按其单方意思随时将提前支付的工程款的一部分确认为汽运新客站工程（一标段）的工程进度款，万通公司不得提出异议；2011年9月3日协议书中有与前述协议书相同的约定；借款协议未约定抵付事宜，但后续2015年2月16日协议书确认提前支付的工程款及其资金占用费、借款以及利息与案涉工程合同项下的应付款予以抵销，且抵销不影响原先约定的资金占用费以及利息的计算，也不影响可能存在的工期索赔的权利。综合以上约定，物流公司享有确定抵算工程款时间节点的权利，故一审法院采纳其主张的抵算时间点，但该时间点的确定不应认为是工程款实际应付时间，工程款应付时间应结合双方履行合同的情况在建设工程施工合同纠纷中予以认定。关于资金占用费和利息计算标准。借款1200万元以及后续支付的800万元、600万元、500万元约定的利率标准均为年利率10%，物流公司主张该部分款项按年利率10%计算资金占用费和利率合法有据，一审法院予以支持。2011年3月29日协议书项下2000万元、2011年9月3日协议书项下1500万元，协议约定计算资金占用费的利率为年利率10%，同时约定万通公司如不能按2011年3月8日会议精神承诺的工期完成承包的工程，在计算资金占用费的所有期内计算资金占用费的利率调整为年利率的15%。物流公司认为年利率15%所附条件是客观事实条件，只要发生了就应按照15%计算资金占用费，不涉及违约问题。对此一审法院难以认同，该项条件内容是万通公司违反承诺，即不按期履行施工合同，那么只有在未按期施工构成万通公司违约的情形下该条件才能视为成就。万通公司和羌建在本案中提供了大量证据，证明工程延期存在非施工方原因，而物流公司未提供任何证据证明万通公司在工期问题上存在违约行为。故年利率15%的适用条件不能认定为已成就，2011年3月29日、9月3日两份协议项下3500万元的资金占用费应按年利率10%计算。经计算，案涉款项资金占用费和利息合计金额为17752385.96元。此外，后期提前支付款项抵算完毕，出现工程款项迟延支付情形，迟延期间亦按年利率10%计算万通公司所受利息损失，从物流公司所支付款项中扣除。三、物流公司的其他诉讼请求。关于违约金350万元。2011年3月29日、9月3日两份协议第六条均约定，在最后一期提前支付的工程款支付一年后，如果提前支付的工程款仍然多于合同约定的工程进度款时，乙方应当立即归还提前支付的工程款以及资金占用费扣除工程进度款（如果存在，不存在则不扣）后的差额，逾期归还，除资金占用费继续计算以外，乙方应按照应归还的工程款数额的10%支付违约金。根据以上约定，计算违约金的基数是提前支付的款项与工程进度款的差额，虽然万通公司、羌建认可物流中心审计前进度款基本按时支付，但认为启东新站一标段工程款有迟延支付情形。物流公司并未提供证据证明在1年期满时是否存在应归还差额以及具体金额。况且，两份协议签订后，各方又签订了后续三份协议继续提前支付工程款，表明物流公司同意3500万元暂不返还，当事人以实际行为变更了返还款项的约定，按照物流公司的计算，提前支付的款项最终也抵算完毕，现其按旧约定主张未返还部分的违约金不予支持。关于律师费160万元。案涉五份提前支付协议、一份借款协议，只有2011年3月29日、9月3日两份协议对律师费作出约定，即律师费由违约方承担。约定提前支付和出借的款项用于抵算工程款，而万通公司、羌建在债权债务转让以及相关诉讼中未予抵算，以致物流公司提起本案诉讼，可以认定万通公司在该方面存在违约行为，但所涉标的额应为3500万元，而非全部6600万元。此外，物流公司支付律师费按原诉讼请求标的额171872477.17元收取，现诉讼请求总标的额为99033007.23元，其已经撤诉的部分显然没有理由要求万通公司承担。故一审法院按3500万元及该部分资金占用费12861766.70元在物流公司原诉讼请求总标的额中的占比计算万通公司应承担的律师费为445556元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认物流公司提前支付给万通公司的工程款5400万元以及出借给万通公司的借款1200万元，合计6600万元，与万通公司承建的物流中心一期、二期以及汽运新客站工程（一标段）的工程款进行抵算。二、确认上述款项的资金占用费以及利息合计为17752385.96元亦用于抵算上述三个工程的工程款。（以上第一、二项具体抵算时间、项目、金额以及资金占用费和利息计算详见附表）。三、万通公司于判决生效后十日内给付物流公司律师费445556元。四、驳回物流公司其他诉讼请求。如果物流公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费536965元，由物流公司负担80437元，万通公司负担456528元。二审期间，对于一审判决认定事实各方均无异议，本院予以确认。本院另查明，2014年11月18日，羌建向南通市仲裁委员会提交申请，以债权转让为由，认为其合法享有直接对被申请人汽运公司主张工程款及索赔的权利，要求汽运公司承担工程款、履约保证金、工程保修金及赔偿损失的责任，后羌建撤回其仲裁申请，南通市仲裁委员会同意其撤回申请。2015年11月9日，羌建以汽运公司、万通公司为被告（后撤回对万通公司的起诉，列为第三人），向启东市人民法院提起诉讼，要求汽运公司赔偿拖延汽运新客站（一标段）工期给其造成的损失40899335.86元。该院于2018年12月28日作出（2015）启民初字第00259号民事判决，认定羌建与汽运公司之间不存在施工合同关系，不能依据合同关系向汽运公司主张违约责任，其诉讼主张无合同和法律依据，应予驳回。羌建对第三人万通公司没有实体请求，第三人在本案中也没有主张权利，因此本案实体处理结果不涉及第三人，据此驳回原告羌建的诉讼请求。羌建不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，在审理过程中撤回上诉，该院2019年4月10日作出（2019）苏06民终1141号民事裁定书，准许羌建撤回上诉。2016年9月20日，羌建以万通公司和物流公司为被告，向南通市崇川区人民法院提起诉讼，要求两被告支付物流中心一期、二期工程欠款3326.1978万元；物流公司返还物流中心二期工程履约保证金65万元；两被告承担逾期付款给羌建造成的垫资成本增加714.3659万元（计算至2016年6月30日）。该院作出（2016）苏0602民初5130号民事裁定，认为该案必须以南通市中级人民法院（2015）通中商初字第00003号案件（即本案）的审理结果为依据，而本案目前尚未审结，故裁定中止该案的审理。二审的争议焦点是：1.3500万元资金占用费是否应按照年利率15%计算，一审法院对资金占用费、利息的计算是否正确。2.万通公司是否应承担违约金350万元。3.万通公司承担的律师费如何计算。本院认为：一、3500万元资金占用费按照年利率15%计算的依据不足。理由是：（一）物流公司关于只要出现工期延误就应按年利率15%计算资金占用费的主张不能成立。虽然三方协议中未将工期延误的原因作为资金占用费年利率由10%调整为15%的成就条件，但因工期延误存在诸多因素，如系发包人自身过错造成的工程延期，而由施工单位承担不利后果显然有违公平原则，故一审法院认定只有工期延误系因万通公司违约的情形下才能视为资金占用费以年利率15%计算的条件成就，符合本案客观情况。物流公司主张只要出现工期延误就应按年利率15%计算资金占用费及审查工期延误的原因与本案处理无关的上诉理由，不能成立。（二）现有证据能够证明工期延误并非施工方自身原因，物流公司主张3500万元按照年利率15%计算资金占用费的条件不成就。客运新客站一标段工程于2010年12月1日开工，计划工期280天，按照会议纪要的要求应于2011年9月底前完工，实际于2013年12月17日完成竣工验收，已超期两年多。万通公司及羌健抗辩工期延误并非施工方的原因，应承担举证责任。从万通公司、羌健一审中提供的相关证据来看，能够证明工期延误系发包人汽运公司未完成施工前准备工作、施工中变更或增加施工范围、另行发包的其他工程项目工期迟延、验收迟延等原因造成。具体如下：1.设计单位苏州市建筑审计研究院有限公司2010年8月9日发给汽运公司《关于启东客运总站场地平整的处理意见》以及2010年12月18日至2011年1月10日现场签证单，证明施工现场不具备施工条件，由万通公司代为进行场地平整等施工前工作，导致开工迟延。2.汽运公司通汽启东东站（2011）82号、98号、118号、（2012）59号文件及相关会议纪要，证明施工期间汽运公司变更屋面防水材料、门窗变更型材、变更外保温材料、直至2012年5月16日确定外墙涂料，造成工期延长。3.2011年6月20日至2013年4月9日施工现场签证单，证明施工期间汽运公司变更站务楼自动扶梯、机修车间地面、广场砖厚度，增加卫生间、污水井及管道、洗车台基础、车站出口施工，未增加相应工期。4.2012年2月14日幕墙工程施工方案报审表、开工报告、验收报告和2012年8月20日万通公司向汽运公司报送的《申请》，证明汽运公司另行发包的幕墙工程2012年3月1日开工，直至2013年1月5日验收；汽运公司确认其另行发包的装饰工程工期拖延，造成万通公司承包范围内的工程量不能及时完成。5.2013年2月6日《关于启东新站一标段工程款支付的相关情况说明》，虽然该情况说明系复印件，但万通公司已说明该证据系汽运公司基建处出具给其集团公司的文件，并有汽运公司基建处盖章和基建处、审计处、财务处、监察处负责人及副总经理杨曙光、法定代表人龚建宇等六人签名，物流公司对此未能提供反证推翻，故该证据具有一定的证明效力。该情况说明上载明“启东新站一标段由万通集团有限公司承建，土建工程于2012年10月3日进行初验合格……。该工程因非施工单位原因未能进行竣工验收……”，同时鉴于物流公司对于上述其他证据的真实性未提出异议，一审法院据此认定汽运新客站一标段工程延期并非施工方万通公司的原因具有相应事实依据。在此情形下，物流公司主张3500万元按照年利率15%计算资金占用费的条件尚未成就。故一审法院对该部分资金占用费与其他提前支付的工程款一并按年利率10%计算，并无不当。关于资金占用费和利息的计算问题。物流公司对于一审法院关于资金占用费的计算期间无异议，但认为在合同约定的已到支付期限的工程进度款存在时，计算本金基数除了提前支付的工程款外，还应加入提前支付的工程款及资金占用费扣除应支付的工程进度款的差额，计算资金占用费的复利。鉴于万通公司承包的物流中心一期、二期工程、客运新客站一标段工程所涉施工合同约定工程竣工验收合格仅分别支付至55%、55%、45%的工程款，剩余工程款扣除5%质量保修金在工程造价审计结算及之后的三年内分期给付且无息，物流公司实际已获得未付工程款的利息收益，故对物流公司主张计算资金占用费的复利不予支持，符合本案客观情况。一审法院计算的案涉款项资金占用费和利息合计金额为17752385.96元并无明显不当。二、万通公司不应承担违约金350万元。根据2011年3月29日、9月3日两份协议第六条的约定，如果提前支付的工程款支付一年后仍然多于合同约定的工程进度款，万通公司应当归还差额，逾期归还，除资金占用费外，还应支付应归还工程款的10%违约金。虽然万通公司、羌建一审中认可物流公司工程造价审计前的进度款基本按时支付，但物流公司对于3500万元分期给付后的一年期满时各自存在应归还提前支付的工程款的具体金额未与万通公司对账确认，亦未要求万通公司及时返还，相反，各方之后又签订了后续三份协议继续提前支付工程款合计1900万元，物流公司付款时并未提出从中扣减万通公司之前应承担的违约金，故一审法院认为当事人以实际行为变更了关于之前逾期返还款项违约金的约定，与事实相符，物流公司主张万通公司支付350万元违约金缺乏依据，应不予支持。三、一审法院计算的万通公司应承担的律师费并无不当。2011年3月29日、9月3日两份协议约定律师费由违约方承担，涉及提前支付的3500万元及资金占用费。万通公司、羌建在债权债务转让及相关诉讼中未予抵算该部分款项，致物流公司提起本案诉讼，对此存在违约行为，应承担相应的律师费。因物流公司支付的160万元律师费是按原诉讼请求的标的额171872477.17元计算（变更后的标的额为99033007.23元），按3500万元及该部分资金占用费12861766.70元合计47861766.70元在物流公司原诉讼请求标的额中的占比计算，万通公司应承担的律师费为445556元(47861766.70元×1600000÷171872477.17元)，一审计算并无不当。物流公司认为变更诉讼请求后的律师费即160万元并要求万通公司承担全额律师费缺乏事实和合同依据，本院不予支持。综上，物流公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费536965元，由物流公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 韬审 判 员  邹 宇审 判 员  侍 婧法官助理  费 行二〇一九年十二月三十日书 记 员  刘雪莹