江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑终675号原公诉机关南京市建邺区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏强，男，1957年10月5日出生，硕士研究生，原江苏省对外经贸股份有限公司董事长、总经理，江苏丽天新材料有限公司董事长、总经理，住本市。因涉嫌犯国有公司、企业人员滥用职权罪，于2018年8月9日被留置，同年11月6日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押第二看守所。辩护人钱苏平，江苏诺法律师事务所律师。辩护人宗一多，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人夏强犯国有公司人员滥用职权罪、受贿罪一案，于2019年7月4日作出（2018）苏0105刑初595号刑事判决书，原审被告人夏强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杜宣出庭履行职务，上诉人夏强及其辩护人钱苏平、宗一多到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）国有公司人员滥用职权事实江苏省对外经贸股份有限公司（以下简称外贸公司）成立于1992年，系江苏省海外企业集团有限公司（以下简称海企集团）参股的公司，属国家出资企业。被告人夏强经海企集团推荐，于2008年至2014年任该公司董事长、总经理，并兼任外贸公司下属子公司江苏丽天新材料有限公司（以下简称丽天新材料公司）董事长、总经理。被告人夏强在上述公司任职期间，明知丽天新材料公司严重亏损、财务报表不真实，不正确行使职权，以不真实的财务报表为依据，报经外贸公司董事会通过奖金分配、股东分红方案，致外贸公司经济损失累计达人民币1716.37万元。具体事实如下：1、被告人夏强利用上述方式，致外贸公司管理层累计超额发放奖金人民币791.86万元。其中夏强分得360.29万元，毕某分得230.58万元，郑彬分得61.44万元，徐治宇分得139.55万元。2、被告人夏强利用上述方式，致外贸公司股东累计超额分红人民币924.51万元。其中南京惠津企业管理咨询有限公司分得77.07万元，外贸公司管理层分得437.03万元（夏强226.89万元、毕某117.6万元、章薇薇8.06万元、徐治宇37.44万元、陆嵘华18.51万元、盛亚坤15.42万元、郑彬13.11万元），其他自然人分得410.41万元。另查明，截至2018年8月6日南京市建邺区监察委员会立案之日，部分外贸公司管理人员、其他自然人股东退还共计人民币176.84万元。其中毕某54.2万元，郑彬19.25万元，姚淳59.54万元，黄天韵43.85万元。上述事实，被告人夏强在庭审过程中亦无异议,且有财务报表、情况说明等书证，证人陆嵘华、陈某甲、毕某、袁某、洪某、李某甲、陈某乙、陶某、岳某、杨某等人的证言，专项审计报告等鉴定意见等证据证实，足可认定。（二）受贿事实2000年底至2014年春节期间，被告人夏强利用其担任外贸公司副总经理、董事长及总经理、江苏省丽天房地产开发有限公司总经理期间的职务便利，多次收受他人财物，共计人民币56万余元。具体事实如下：1、2000年底至2012年，被告人夏强在担任外贸公司副总经理、总经理期间，以借为名向业务单位苏州市开元金属材料有限公司（以下简称开元公司）负责人胡某索要车牌号苏Ｅ×××××“奥迪”牌小型轿车一辆，该车完税价值人民币528200元，开元公司另为该车缴纳保险费人民币27595.08元。2012年，夏强将苏Ｅ×××××车辆出售后所得人民币38000元归入外贸公司小金库。2、2002年，被告人夏强邀请胡某等人到美国进行业务考察期间，收受胡某给予的美金1000元。3、2011年，被告人夏强在其女儿夏邕的婚礼期间，收受胡某给予的现金人民币10000元。4、2011年，被告人夏强在其女儿夏邕的婚礼期间，收受南京联盟房产顾问公司负责人李某乙给予的现金人民币10000元。5、2012年至2014年春节期间，被告人夏强先后三次收受安徽省铜陵市旋力特钢有限公司负责人王某甲金鹰购物卡，价值人民币3万元。2015年4、5月份，被告人夏强退还王某甲购物卡价值人民币2.6万元。被告人夏强到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人夏强在庭审过程中亦无异议，且有夏强任职文件、车辆购置发票等书证，证人胡某、李某乙、王某甲等人的证言，价格鉴定书等证据证实，足可认定。原审判决认为，被告人夏强作为国有公司的工作人员，滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪；作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人夏强判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人夏强向他人索贿，依法从重处罚。被告人夏强到案后如实供述自己受贿的犯罪事实，依法从轻处罚；对滥用职权罪中采用虚假财物报表为依据超额发放奖金、股东分红的事实部分，避重就轻，刻意隐瞒，依法不能认定为坦白。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款,第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款,第六十九条第一款、第三款,第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：被告人夏强犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。追缴被告人夏强受贿赃款人民币541795.08元、美金1000元，予以没收，上缴国库。上诉人夏强及其辩护人提出，1.在国有公司人员滥用职权罪中，原审法院认定的事实不清、适用法律错误。具体理由是：（1）发放奖金和分红都是经过董事会决议，不应让夏强个人来承担单位的集体责任。（2）夏强是经过省外贸公司股东大会及董事会民主选举产生，不属于国家机关工作人员，一审法院以不利于被告人的类推解释认定夏强构成国有公司人员滥用职权罪，违背了罪刑法定原则和罪刑均衡原则。（3）一审法院没有查明本案中国家利益损失的情况，事实上本案中国家利益并没有遭受到任何损失。在本案立案调查前，涉案所超发的奖金与分红问题均已通过夏强提供房产抵押、向外贸公司支付367万元股权转让款等方式处理，相关“损失”已经得到有效的弥补，不应认定为刑法上的“造成严重损失、致使国家利益造成特别严重损失”。2.在受贿案中存在事实认定不清和事实认定错误的情况。具体理由是：（1）涉案奥迪汽车是借用而非索贿。（2）胡某给予的涉案1000美元，系公益性消费而非受贿。（3）夏强因女儿结婚而收取胡某、李某乙分别所送的礼金1万元系人情往来，不应认定为受贿款。（4）王某甲给予的3万元金鹰财物卡，社会危害性小，且夏强主动退还，鉴于情节显著轻微，不应认定为受贿犯罪。其辩护人还提出，（1）原审判决认定夏强“超发奖金791万余元”的犯罪事实不清。奖金发放不取决于公司的经营盈亏，是企业自主经营范畴内的决定权，国家公权力不应介入。即使超发了791万余元奖金，因国有股份只占40%，那么国家损失也应仅认定为300余万元。（2）公司分红924万余元，各股东按照各自的股权比例已经完成了分红，就没有造成任何股东（包括国有的股东）的损失。（3）本案的立案是在2018年8月立案，根据两高司法解释，假定他构成犯罪，向有关组织交待坦白的，退一步讲监委有线索，是夏强向海企集团主动供述后由海企集团移交到监委，可以认定他构成自首。（4）历年公司董事会全体成员都知道丽天新材料公司经营亏损，仍全票通过分配决议，所以夏强的行为不必然造成公司经济损失的结果，故夏强滥用职权的行为与危害后果之间没有因果关系。（5）《专项审计报告》关于涉案奖金的计算有误。（6）目前没有相关司法解释或者意见对国有公司人员滥用职权罪中“特别重大损失”作出明确规定，不应套用滥用职权罪相关司法解释的规定以150万元以上认定为“特别重大损失”。在二审中，辩护人提交了如下新的证据材料：1.江苏省海外企业集团有限公司党委会会议纪要（[2016]7号），形式时间2016年12月17日。2.海企集团党委、海企集团纪委的通知（形成的时间2016年12月19日），被通知人夏强，内容为：（1）确定了夏强违纪超发奖金和分红；（2）和夏强算账的时候他拿了367万用于购买丽天新材料公司的现金可以直接抵扣违纪款和超发的奖金、分红。3.关于外贸公司配合收缴夏强同志违纪款的指示（形式时间2017年），主要内容：（1）夏强将367万交给了集团纪委；（2）同意先解一套让他去卖，卖了之后把现金再交给海企集团。4.2017年3月6日文件，内容与上述文件（关于外贸公司配合收缴夏强同志违纪款的指示）内容基本相同。5.海企集团出具的关于夏强等外贸公司管理层超发奖金和分红的有关事项说明。内容：1、再次强调夏强超发的奖金和分红共计4958520.73元，部分通过2014年其受让江苏丽天新材料公司股权的现金367万元直接抵扣，剩余部分以其所持的房产句容度假村231栋别墅作为质押，后面解押一套是因为夏强不欠公司那么多钱。上述五份证据拟证明：（1）夏强的所谓滥用职权问题在2016年已经得到单位党委和纪委的处理；（2）原审判决认定夏强的费用包括分红、奖金，夏强已经全部弥补；（3）在这五份文件中，没有提超发分红，超额分红1500万元，海企集团占40%，分得600余万元，所以没有理由让夏强退出分红费用。另外，还出示了证人陈某丙的证言，主要内容为：当时夏强借用涉案奥迪汽车的情况、该汽车为夏强所在公司使用的情况以及国企借车的相关背景。拟证明，涉案奥迪汽车是公司借用而不是夏强受贿。出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，夏强的行为构成国有公司人员滥用职权罪、受贿罪，请二审法院依法判决。二审审理查明的上诉人夏强的国有公司人员滥用职权的犯罪事实与原审判决认定的一致。本院对原审判决认定的该部分事实和经原审质证、认证的证据予以确认。另查明，2002年至2014年春节期间，被告人夏强利用其担任外贸公司副总经理、董事长及总经理、江苏省丽天房地产开发有限公司总经理期间的职务便利，多次收受他人财物，共计人民币5万元、美元1000元。具体事实如下：（一）2002年，被告人夏强邀请胡某等人到美国进行业务考察期间，收受胡某给予的美金1000元。（二）2011年，被告人夏强在其女儿夏邕的婚礼期间，分别收受胡某、南京联盟房产顾问公司负责人李某乙给予的现金人民币各10000元。（三）2012年至2014年春节期间，被告人夏强先后三次收受安徽省铜陵市旋力特钢有限公司负责人王某甲金鹰购物卡，价值人民币3万元。2015年4、5月份，被告人夏强退还王某甲购物卡价值人民币2.6万元。上诉人夏强到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实经庭审质证的上诉人夏强的供述，夏强任职文件等书证，证人胡某、李某乙、王某甲等人的证言等证据证实。针对上诉人夏强及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人夏强是否构成国有公司人员滥用职权罪的问题1.关于上诉人夏强是否具有国有公司人员滥用职权罪的犯罪主体身份的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。上诉人夏强经国有公司海企集团推荐，在国有参股公司外贸公司担任董事长、总经理，并兼任外贸公司下属子公司丽天新材料公司董事长、总经理，代表国有公司在国有参股公司中从事管理等公务活动，依法应当认定为国家工作人员，符合国有公司人员滥用职权罪的犯罪主体身份。相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于《专项审计报告》对涉案奖金计算是否有误的问题。经查，具有审计资质的立信中联会计师事务所接受监察机关的委托，依法进行审计并作出《关于对江苏省外经贸股份有限公司及其子公司相关鉴定事项的专项审计报告》，该专项审计报告程序合法，方法并无不当，审计结论并无错误，应当作为定案证据予以采纳。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人夏强的行为是否造成国家利益遭受损失，相关损失是否查清的问题。（1）上诉人夏强及其辩护人提出在案发前其已通过提供房产抵押、向外贸公司支付367万元股权转让款等方式弥补了涉案全部经济损失的意见，经查，被告人夏强的供述、海企集团纪律检查委员会出具的情况说明、《江苏丽天新材料有限公司股权委托代持协议》、证人王某乙的证言、房屋抵押合同等证据相互印证，证实夏强支付外贸公司的367万元系其用于购买外贸公司在丽天新材料公司的股权，不能认定为退赔款；其将房产抵押给外贸公司目的是担保其能按期支付购买外贸公司在丽天新材料公司的股权剩余款，并非涉案的退赔款。相关上诉意见、辩护意见不能成立，不予采纳。（2）上诉人夏强的辩护人提出涉案国家利益遭受损失的数额不清及公司分红不造成公司经济损失的辩护意见，经查，立信中联会计师事务所作出的《关于对江苏省外经贸股份有限公司及其子公司相关鉴定事项的专项审计报告》，对涉案超额分红、超发奖金的数额进行审计后得出了明确的损失数额。涉案奖金及分红资金在进行奖金发放或者利润分红前均属于丽天新材料公司的财产，不当发放奖金或者不当分红必然造成该公司财产的损失。故相关辩护意见不能成立，不予采纳。（3）上诉人夏强提出分红及发放奖金均由董事会通过，不应由其承担责任的上诉意见以及其辩护人提出夏强滥用职权的行为与危害后果之间没有因果关系的辩护意见，经查，上诉人夏强经海企集团推荐，任国家出资企业外贸公司董事长、总经理期间，明知丽天新材料公司严重亏损、财务报表不真实，不正确行使管理职权，以不真实的财务报表为依据，报经外贸公司董事会通过奖金分配、股东分红方案，导致外贸公司遭受特别重大的经济损失。虽然涉案奖金分配决议、股东分红方案经过了董事会研究通过，但是夏强作为丽天新材料公司的管理者滥用职权的行为在造成国家利益遭受损失中起到了十分重要的作用，该行为与犯罪后果之间存在必然因果关系。该上诉意见、辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，上诉人夏强的犯罪行为造成国家利益遭受损失的事实清楚，损失数额明确，相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.关于本案经济损失是否应当认定为“特别重大损失”的问题。经查，上诉人夏强的犯罪行为导致外贸公司经济损失累计达1716.37万元，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十六条的规定，国有公司人员滥用职权罪中“重大损失”的标准是30万元，而本案损失高达1716万余元，是“重大损失”标准的57倍以上，应当认定为“特别重大损失”。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人夏强的行为符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件，应当认定为国有公司人员滥用职权罪。故相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人夏强是否构成受贿罪的问题1.关于上诉人夏强及其辩护人提出夏强收受胡某1000美元不应认定为受贿款的上诉意见、辩护意见，经查，上诉人夏强在带队去美国考察期间，业务单位负责人胡某基于在以后业务中牟利的目的而私下给予夏强美金1000元，具有权钱交易性质，至于夏强收到该1000美元后如何使用该款不影响其行为性质的认定，此款应当认定为受贿款，故该上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人夏强及其辩护人提出夏强在其女儿婚礼中收受的礼金2万元不应认定为受贿款的上诉意见、辩护意见，经查，上诉人夏强在监察委员审查期间的供述和证人胡某、李某乙的证言能相互印证，证实夏强与行贿人胡某、李某乙之间在人情送礼方面不具有互动、双向性，胡某、李某乙系基于夏强的特殊身份，才借夏强的女儿婚礼之机会向夏强行贿，此礼金不属于人情往来，具有权钱交易性质，应认定为受贿款。故该上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人及其辩护人提出夏强收受的涉案3万元金鹰财物卡，在立案前已退还给王某甲，其行为不应认定为受贿犯罪的上诉意见、辩护意见，经查，夏强于2012年至2014年先后三次收受王某甲购物卡共计3万元，之后夏强并未及时退还或者上交，而且已处分了部分款项，其在主观上具有收受他人财物的故意，客观上也已收受他人财物，退还款项的行为并不影响对受贿既遂的定性，夏强多次收受他人贿赂，不属于情节显著轻微，应当认定为受贿犯罪。故该上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人夏强是否构成自首的问题。经查，对于被告人及其辩护人提出夏强受贿罪构成自首的辩护意见，经查，在案证据证实，监察机关于2018年8月6日以国有公司、企业人员滥用职权罪对夏强立案调查，胡某于2018年9月7日在办案机关询问过程中，主动交代了夏强女儿结婚时向夏强送礼金1万元及在美国考察时送给夏强美金1000元的事实，夏强在2018年9月15日的讯问中才如实交代受贿的事实，不符合自首的法定条件，依法不能认定为自首。故该辩护意见不予采纳。5.关于上诉人夏强长期使用涉案“奥迪”牌轿车的行为是否构成受贿罪的问题。经查，上诉人夏强的供述、证人胡某、霍某、陈某丁、陈某丙、王某丙、冯某的证言等证据相互印证，证实2000年年底夏强以其公司名义向胡某所在的开元公司借用涉案奥迪牌轿车，借车前夏强曾向其领导陈某丙口头请示过，借到该车后也向陈某丙讲过，2005年之前涉案奥迪牌轿车主要由夏强使用，2005年夏强配置了新奥迪牌轿车后，主要使用新奥迪牌轿车，涉案奥迪牌轿车也供公司其他部门或者公司其他人员使用。2012年涉案奥迪牌轿车被卖掉后，所得款3.8万元归入外贸公司小金库，未归夏强个人所得。综上，在案证据不能证实夏强以借为名收受涉案奥迪牌轿车而构成受贿，根据案件存疑有利于被告人的原则，涉案奥迪牌轿车不能认定为受贿财物。原审判决关于该笔事实的认定，证据不足，应予纠正。相关上诉意见、辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）夏强作为国有公司的工作人员，滥用职权，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪；作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。上诉人夏强判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。上诉人夏强到案后如实供述自己受贿的犯罪事实，依法从轻处罚；对滥用职权罪中采用虚假财物报表为依据超额发放奖金、股东分红的主要事实部分，未作如实供述，依法不能认定为坦白。原审判决认定夏强向他人索要涉案奥迪牌轿车构成受贿事实不清、证据不足，对该笔事实的认定确有不当，依法应予纠正。出庭检察员的意见部分成立，对该部分意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款,第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2018）苏0105刑初595号刑事判决第一项关于夏强犯国有公司人员滥用职权罪的定罪量刑及夏强犯受贿罪的定罪部分的内容。二、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105刑初595号刑事判决第一项关于夏强犯受贿罪的量刑部分及决定执行刑期的内容以及第二项的内容。三、上诉人夏强犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年8月9日起，至2022年5月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)四、追缴上诉人夏强受贿赃款人民币5万元、美金1000元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇一九年十二月三十一日书记员  孟鑫鑫