内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再389号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马某，男，1970年12月29日出生。委托诉讼代理人：宋某，内蒙古信华律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：翁牛特旗农牧局，住所地翁牛特旗乌丹镇农牧业综合办公楼。法定代表人：石某，局长。委托诉讼代理人：麻某，内蒙古紫城律师事务所律师。再审申请人马某与被申请人翁牛特旗农牧局(以下简称翁旗农牧局)劳动争议一案，翁牛特旗人民法院于2017年11月23日作出（2017）内0426民初1175号民事判决。马某不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日作出（2018）内04民终3379号民事判决。马某不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年9月16日作出（2019）内民申3243号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人马某的委托诉讼代理人宋某，被申请人翁旗农牧局的委托诉讼代理人麻某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某的再审请求：撤销原一二审判决，支持再审申请人一审起诉请求。事实与理由：1、双方存在事实上的劳动关系，劳动关系的成立要件，再审申请人的提供的证据都能证实，被申请人对申请人有考勤管理和绩效管理，再审申请人提供了每年与被申请人签订的责任状，而且被申请人曾经发文件承诺给再审申请人缴纳养老保险，被申请人是政府职能部门，所提供证据内政发(2008)62号文件规定：再审申请人的招聘单位是各级人民政府，人事劳动部门要与嘎查村级动物防疫员签订劳动用工合同，并纳入社会养老保险与医疗保险范围。由此可见再审申请人与作为政府职能部门的被申请人是有劳动关系的，有劳动关系即被申请人要承担劳动合同法所规定的各种义务。2、韩树轩一案与本案案情相同，该案认定翁旗农牧局与韩树轩存在劳动关系，而本案认定双方不存在劳动关系，同一法院存在同案不同判情形。翁旗农牧局辩称，1、内蒙古自治区人民政府正在对防疫员的身份问题进行调研立法，故本案不宜先行在司法层面上处理，避免发生立法和司法上的冲突。内蒙古自治区人民政府协调人事劳动部门和农牧业部门正在积极解决这方面的问题，防疫员的身份问题应由立法解决。2、翁牛特旗在2005年以后将乡镇畜牧兽医机构上划，村级防疫员纳入了主管部门的防疫体系。2008年，内蒙古自治区的防疫员队伍建设的意见出台后，队伍建设得到了逐步加强，防疫员所领取报酬是平时不脱离自己生产经营活动的误工性质补贴，并非劳动法规定的工资。国家和上级政府未按企业或者国家机关的工人界定防疫员的身份。3、韩树轩与原翁牛特旗畜牧兽医局确认劳动关系一案，翁旗法院作出了确认存在劳动关系的判决。当时的畜牧局没有上诉，但是对于判决是否符合国家的法律政策，畜牧局也无法判断。再审申请人在二审时的证据并不能证明劳动关系。本案不能以韩树轩为参照。在法院确认韩树轩的劳动关系后，畜牧局至今也没有为韩树轩补缴养老和医疗保险。马某向一审法院起诉请求：1、确认劳动关系；2、支付经济补偿金；3、补发被克扣的工资，并加付自《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起应支付工资额25%和100%的赔偿金；4、依法补缴纳养老保险、医疗保险。一审法院认定事实：根据国家政策、政府文件的精神及要求，嘎查村级动物防疫员由旗县兽医主管部门审验合格，盟市兽医主管部门加强监管。原则上牧区15000个羊单位(一头牛按5头羊单位计算，5只禽按1个羊单位计算)配置1名嘎查村级动物防疫员。农区每个行政村配置1名村级防疫员。嘎查村级动物防疫工作经费以盟市、旗县财政投入为主，国家和自治区财政给予适当补助。并要求要切实把防疫补贴补助到嘎查村级动物防疫员身上，并将补贴人员名单、补助金额张榜公示。翁牛特旗畜牧兽医局依据政策及文件精神对全旗防疫人员进行了防疫工作培训、发放上岗证、配备了防疫服装、摩托车、防疫箱、签订了防疫员责任状。马某四人从事防疫员工作，防疫工作每年春秋两季发放疫苗，防疫员负责其管辖区域内家畜改良和动物防疫工作，具体工作在嘎查村。翁牛特旗畜牧兽医局每年根据工作量、效益情况按旗财政拨款、国家补贴数额给马某四人每季度或每半年发放一次补贴。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同“、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用工单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”从以上法律规定可以看出，劳动关系的确立以实际的劳动用工为前提，签订书面的劳动合同是一种确认劳动关系的有效形式，但劳动关系的存在不以签订书面的劳动合同为基础。本案中，双方当事人之间没有签订书面劳动合同，是否构成劳动关系，应从双方之间是否构成事实劳动关系进行分析，从劳动关系的成立要件方面，双方之间没有直接的行政隶属关系，翁牛特旗畜牧兽医局对马某四人没有考勤等管理，翁牛特旗畜牧兽医局工资发放来源是政府以补贴的方式，每半年或每季度进行发放双方之间不存在劳动法规定的全日制用工或非全日制用工形式，故马某四人要求确认与翁牛特旗畜牧兽医局之间存在劳动合同关系的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。马某四人要求翁牛特旗畜牧兽医局依法与之签订无固定期限劳动合同，并加付自《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起应支付工资额25%和100%的赔偿金的诉讼请求，因为不能确定双方存在劳动合同关系，故上述诉讼请求亦没有事实和法律依据，不予支持。马某四人要求翁牛特旗畜牧兽医局补发被克扣的工资，没有提供证据予以证明，不予支持。马某四人要求翁牛特旗畜牧兽医局依法补缴养老保险、医疗保险的诉讼请求，不属于法院受案范围，不予处理。判决：驳回马某四人诉讼请求。本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致，直接予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点为双方之间是否存在事实劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方之间的关系不符合上述情形：1、双方之间不具有从属性。虽然双方签订了责任状，载明了防疫员的工作职责，但防疫员岗位是由上级防疫部门设定，责任状中的工作职责即是上级主管部门对防疫员的工作要求，责任状中的工作职责不能视为单位内部的规章制度。虽然双方之间存在一定的管理与被管理关系，但该种管理远未达到劳动关系中的管理程度，更趋向于劳务用工中的平等主体关系。因此，双方之间更多的表现为平等性，而不具有从属性。2、双方之间不具有人身依附性。本案中，防疫员按照相关规定的从事防疫工作。防疫员除规定的职责外，也没有固定的工作时间和工作场所，大部分时间都可以自由支配，或从事其他生产，或从事兽医工作。较之劳动关系而言，双方之间的关系比较松散，联系不甚密切。因此，双方之间不具有劳动关系中的人身依附性，更具有劳务关系中的相对独立性。3、双方之间不存在经济依赖性。本案中，虽然被上诉人以工资的形式汇入防疫员银行账户，但根据内政发[2008]62号文件，明确了协检员享受的是财政补助经费，而不是劳动关系中的劳动报酬。因政府补助的数额较少，远低于本地人均收入水平，协检员不可能仅依赖该补助进行生活。从报酬发放的形式来看，该报酬按半年或按季度发放，而不是以工资的形式每月发放，这更符合劳务关系中接受劳务方支付劳务费的情形。综上，双方之间不存在事实劳动关系，应为劳务关系，故本院对上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明事实与原一二审认定事实一致，予以确认。本院再审认为，再审申请人与被申请人没有签订书面的劳动合同。双方是否存在事实劳动关系需要从工作内容、时间、工资发放、隶属关系等方面进行分析。关于工作内容，依照国家政策及文件精神，再审申请人作为嘎查村级动物防疫员从事家畜改良和动物防疫工作，服务于农村牧区农牧民的生产生活，具有公益性，不是为被申请人提供劳动。关于工作时间，再审申请人工作时间灵活、松散，不执行法律规定的全日制用工和非全日制工时，被申请人不进行考勤管理。关于工资发放，再审申请人的报酬来源于国家、自治区的补助及市、旗财政投入，由被申请人直接将各级政府的补贴补助费用每半年或按季度发放至再审申请人银行卡中，不是被申请人根据再审申请人的劳动量按月发放。关于双方的隶属关系，再审申请人为农牧民的家畜改良和动物防疫提供服务，被申请人对此进行政策上的监管和资格审验等工作，双方不存在紧密的人身依赖性和从属性。本案涉及到的嘎查村级动物防疫员身份及保障待遇问题，是国家政策、历史沿革和农村牧区畜牧防疫工作现状多种因素形成的，需要通过各级政府多渠道协调解决。仅依据现有法律、行政法规尚不能确定双方具备劳动关系的法律特征。综上所述，再审申请人的再审请求不能成立。原一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院(2018)内04民终3379号民事判决。本判决为终审判决。审判长 吕 岩审判员 徐景娥审判员 乌 江 二〇一九年十二月三十日书记员 闫慧敏