山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2488号上诉人（原审原告）：穆军平，男，1972年12月26日出生，汉族，住山西省临汾市。委托诉讼代理人：王发源，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔临梅，女，1972年8月25日出生，汉族，住山西省临汾市。委托诉讼代理人：郭鹏飞，男，1994年8月2日出生，汉族，住址同上，系孔临梅的儿子。上诉人穆军平因与被上诉人孔临梅合伙纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初3694号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人穆军平的委托诉讼代理人王发源、被上诉人孔临梅及其委托诉讼代理人郭鹏飞到庭参加诉讼。上诉人穆军平上诉请求：撤销原审判决第三项，改判：1、被上诉人按照双方所订的《合作建房协议》第六条，支付相应的违约金；2、被上诉人承担鉴定费用1万元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人的丈夫郭杰于2011年7月17日签订《合作建房协议》，其中第六条明确约定：“本协议任何一方违约造成协议无法继续履行的，需赔偿另一方违约金50万元。”本案中，由于被上诉人的违约行为和过错行为导致上诉人支付了巨额的建房款项，但至今房子无法居住，所支付的建房款大部分系以月息2分的利息借贷，给上诉人造成了巨额的经济损失。根据《民法通则》的公平原则和诚实信用原则，为维护法律的公平正义，使违约金真正做到担保债务履行的功效，体现违约金所具有的惩罚性和补偿性，请求二审法院依法判决被上诉人承担相应的违约金，根据《合同法》第114条及《合同法司法解释二》第29条之规定，如果认为违约金数额过高，可根据当事人的实际损失、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，予以适当减少。原审判决未考虑上诉人一方的实际损失和被上诉人一方的过错，以双方所订协议违反强制性规定为由未予支持是不对的。《合作建房协议》约定，建房资金由上诉人提供，上诉人实际已支付现金9.1万元，另外还购买了43万余元建房材料，合计52万余元，原审判决仅以鉴定结果判令被上诉人退还146301.82元，已经使上诉人遭受重大的损失，同时仅判决中国人民银行同期贷款利息，远远不能弥补上诉人的经济损失。二、由于被上诉人的过错和不诚信的行为造成了此案的诉讼，故鉴定费用1万元应由被上诉人承担，原审判决漏判，同时诉讼费用也应由被上诉人承担。被上诉人孔临梅辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定以及国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，国家对宅基地房屋的流转实行严格限制、有条件流转的政策，事实对农村房屋的转让进行了严格的限制。农村房屋和宅基地只能卖给符合建房用地申请条件的本集体经济组织成员，非本集体经济组织成员因无权享有集体土地使用权而不得购买集体经济组织的房屋。根据《土地管理法》及相关行政法规，农村的土地属于集体所有，宅基地的使用人买卖宅基地违反法律的强制性规定，其所签订的合同是无效的。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，本案双方所签订的协议因违反国家强制性规定已被原审认定为无效，无效合同自始没有法律约束力，依据合同法第五十八条的规定其法律后果是应承担返还建房款的法律责任。因此，上诉人要求支付违约金的上诉请求应依法驳回。三、原审中，被上诉人递交了建房中各项费用的票据及相关证据，证实房屋在建房中的实际花费具体数额为115750元。上诉人一审的主张花费数额高达524472元，其申请鉴定结果建房费用具体数额为146301.82元，该鉴定结果与被上诉人递交证据证实的数额相近，而与上诉人主张的数额严重不符。上诉人要求鉴定是完成其在诉讼中举证本案诉争金额的义务，该费用不应由被上诉人承担。穆军平向一审法院起诉请求：一、请求依法解除原告与被告丈夫郭杰2011年7月17日所签订的《合作建房协议》；二、判令被告偿还原告投资款524472元，并支付自2012年7月份起按中国人民银行同期贷款利率的利息；三、判令被告支付违约金50万元；四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：郭杰系被告丈夫，于2016年去世。2011年7月11日原告、张志平作为乙方与被告丈夫郭杰签订了《合作建房协议》，协议约定：原告作为乙方与被告丈夫郭杰达成协议，由被告丈夫郭杰提供位于临汾市××区两处宅基地，乙方出资，双方合作建房，房屋建成后，两处房院中的一处房院归被告丈夫郭杰，一处归乙方。协议签订后，被告丈夫郭杰收取了原告建房资金现金91000元。现该两处房院的现状是：该院落为南北相邻。北边院落于2011年开始动工，2012年6月份建成，该院落北房四间带大门、南房四间，该房屋均为毛坯房，2017年被告加盖了二层彩钢房。南边院落共两层，一层于2011年开始动工，2012年6月份建成，被告居住时进行了装修，2016年被告加盖了二层，该院落北房上下各四间、东房上下各一间带大门、南房上下各两间带厕所、西房上下各一间，现由被告居住。庭审中，原告提供了2013年2月6日的《协议书》，证明原告与案外人张志平之间就共同修建的房屋已经达成一致意见，与案外人张志平无关。2018年9月18日原告提出申请要求对本案涉案房屋的工程总价款进行鉴定，经法院委托鉴定结论为：房屋工程总价款为146301.82元。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案所涉房屋用地地块属于农村集体所有的土地，其性质是宅基地。根据法律规定，这类地块只允许使用权人在该地块上建造房屋，使用权人不得非法出租、买卖或变相买卖。本案中，原告与被告丈夫郭杰签订的《合作建房协议书》中约定，由原告出资、被告丈夫郭杰出地的方式合作进行房屋建设，原告由此拥有本案所涉及的院落一处。由此可见，原告与被告丈夫郭杰双方实际上是非法变相买卖房产，其行为违反国家关于农村土地管理的相关法律法规，合作协议应认定为无效协议，无效协议自始不产生法律效力。同时因该合同无效取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因原、被告双方均对建造房屋的工程总价款无法达成一致意见，后经鉴定中心鉴定结论为：房屋工程总价款为146301.82元。故被告应当予以返还原告。原告对违约金的主张，法院认为原告与被告丈夫郭杰对违约金的约定违反了国家强制性规定，但考虑被告长期占用原告资金，故被告应支付原告自该院落建成之日的利息（即2012年6月份），但原告主张利息自2012年7月份开始计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，因该请求属于当事人对其自己真实意思表示，对其请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第五项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，判决：一、2011年7月17日原告与被告丈夫郭杰所签订的《合作建房协议》无效。二、被告孔临梅于本判决生效后十五日内退还原告穆军平投资建房款共计146301.82元，并承担146301.82元自2012年7月1日起至履行完毕之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7010元，由原、被告双方各承担3505元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。二审庭审中，上诉人穆军平提供10000元鉴定费用票据，认为一审法院对此项费用予以漏判，同时认为一审时其提供的证据能够证明为建房花费达52万余元，并陈述其中有案外人张志平投资的11万元，上诉人已现金支付张志平20万元。上诉人主张被上诉人孔临梅应支付其52万余元建房款和按照协议约定支付50万元违约金及本案一审时产生的鉴定费用10000元。被上诉人孔临梅陈述建房过程中并未按照合作建房协议中约定的规格建设，实际建房与协议中约定严重不符，并且在建房过程中郭杰向上诉人出具91000元的条据，金额有5000至20000元不等，从时间跨度及收款金额能够证实上诉人每支付一笔建房费，郭杰均会出具条据，也证实了承建房屋组织施工的是郭杰，不存在上诉人购买施工材料的行为，同时认为房屋建成后2012年至郭杰去世的四年间，被上诉人均未向郭杰要求交付房屋或者返还建房款，其二人有无其他约定，被上诉人并不清楚。本院认为，本案系上诉人穆军平与被上诉人孔临梅的丈夫郭杰签订合作建房协议后双方在履行过程中发生纠纷，上诉人穆军平一审时的诉讼请求为解除合作建房协议、返还建房款524472元及利息并支付50万元违约金。本案双方当事人诉争的建房所占用土地系村集体所有的性质，宅基地使用权是一种带有身份性质的财产权，与集体经济组织成员的资格联系在一起，集体土地上房屋的受让人必须为本集体经济组织成员。本案中上诉人穆军平非被上诉人所在集体经济组织成员，上诉人与被上诉人丈夫郭杰签订协议中涉及分割房屋及宅基地使用权，协议内容违反《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，故为无效协议，因此也不存在解除的问题。根据合同法的规定，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中上诉人穆军平主张返还其建房款的主张应予以支持，但其一审时提供的证据仅有91000元的条据能够证明该款项交由被上诉人丈夫郭杰用于建房，鉴于此一审时上诉人申请鉴定，法院委托的鉴定机构鉴定结论为诉争房屋工程总价款为146301.82元，被上诉人孔临梅对于该鉴定结论也未提出异议，一审法院据此判决被上诉人返还上诉人建房款项的数额并无不当。关于上诉人主张的违约金，因本案并非有效合同的履行，且一审判决已按照同期银行贷款利率计算建房款项的损失数额，合同无效再行主张违约金于法无据。双方当事人对于合同无效均存在过错，关于上诉人支出的10000元鉴定费用也是真实存在的，被上诉人应予承担5000元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对上诉人实际支出的10000元鉴定费用未予处理，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初3694号民事判决第一项、第二项；二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初3694号民事判决第三项；三、被上诉人孔临梅于本判决生效后十五日内支付上诉人穆军平5000元鉴定费。四、驳回上诉人穆军平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费50元，由上诉人穆军平承担。本判决为终审判决。审判长 杜 明审判员 吴淑敏审判员 牛凌云二〇一九年十二月二十三日书记员 冯晓虎