广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初1710号原告：李敏仪，女，1965年8月2日出生，汉族，身份证住址：广州市天河区。委托诉讼代理人：李安江，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被告：曹启波（曾用名：曹启雷），男，1980年2月29日出生，户籍地址广州市海珠区。被告：广东鑫泽投资管理有限公司，住所地广州市天河区华夏路16号604房。法定代表人：谢翠媚。被告：谢翠媚，女，1986年9月20日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。三被告的共同委托诉讼代理人：李宏华、钟欣，广东君信律师事务所律师。被告：常会兰，女，1952年1月25日出生，汉族，身份证住址安徽省蚌埠市怀远县。原告李敏仪诉被告曹启波、广东鑫泽投资管理有限公司、谢翠媚、常会兰委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李安江，被告曹启波、广东鑫泽投资管理有限公司及谢翠媚的共同委托代理人李宏华、钟欣到庭参加诉讼。被告常会兰经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李敏仪向本院提出诉请：一、被告曹启波归还原告本金4300479.57元；二、被告曹启波向原告支付收益款（从2016年7月20日至2018年12月4日，以本金500万元为基数，按年利率5％标准计算）；三、被告曹启波向原告支付逾期利息（以前述本金及收益款为基数，从起诉之日起至付清之日止，按年利率6％计算）；四、被告广东鑫泽投资管理有限公司、谢翠媚、常会兰承担连带清偿责任；五、四被告承担本案诉讼费用。事实及理由为：2016年期间，经人介绍原告与被告认识，被告是投资公司作股票投资的。根据被告的宣传及介绍和承诺，原告同意出资500万元交给被告操作，双方达成《委托炒股合同》。约定原告告知被告密码，由被告自己作出修改后自行操作。被告预计炒股收益在每年50%以上,并为原告保本，年化收益不低于总额的5%，产生利润后各自分取50%。合作期满的亏损处理方式为被告承担全部责任。被告对曹启波操作的保本和收益提供连带担保。合同签订后，原告开户后依约于2016年7月20日将500万元交给被告操作，因原告忙于其他生意，无暇顾及被告的具体操作行为，连续下来直至2018年11月中，原告询问被告的情况，被告才告知账户余额只有约八十万元，原告遂要求被告补齐亏损遭拒。最后原告不得不改掉操作密码，收回账户，至2018年12月4日被告停止操作，结算账户余额只有696107.69元，损失达4897792.31元。经联系沟通，原告提出疑问并要求被告按照协议履行义务并补足亏损，但被告一直推诿、回避，并说暂时没钱，在原告的多次追问并要求被告作出承担亏损的承诺和还款方案后，被告才出了一份简单的《承诺函》。原告认为被告的《承诺函》数额太少并不能弥补原告的损失，而且时间拖得太长，但是被告一直无理推诿，不理不踩。原告认为双方签订的合同是双方真实的意思表示，应严格遵照执行，被告造成原告的经济损失应承担相应的责任。被告广东鑫泽投资管理有限公司为一人有限公司，其自然人独资股东常会兰的财产不能独立于公司财产，被告谢翠媚是被告曹启波的家人且为公司的法定代表人，他们的财产与曹启波及被告的财产属于共同或者混同，故应承担连带清偿责任。被告曹启波答辩称：一、本案争议的《委托炒股合同》依法无效。1、《委托炒股合同》有关保本保收益的核心条款无效，导致《委托炒股合同》无效。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《证券法》第一百四十四条规：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“《资管新规》”）第二条第二款规定，“资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。”可见，证券等金融投资是一种高风险的行业，投资者自行承担投资风险是金融市场的基本原则。案涉《委托炒股合同》第六条有关答辩人为原告保本，并约定年化收益不低于总额的5%；第七条第2款有关委托理财产生的利润双方各自分取50%；以及第八条有关合作期满的亏损由答辩人承担全部责任和风险的约定，免除了委托人应承担的投资风险，违反法律法规的禁止性规定，违反市场基本经济规律，违反了《合同法》规定的公平原则，致使委托人与受托人之间的民事权利义务严重失衡，依法应属无效。上述的保本条款与合同其他内容条款不具有可分性，并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系，假如没有该保本条款的存在，原告通常不会签订该类合同，该保本条款是原告缔约的根本目的，因此，该保本条款系案涉合同的核心条款，该条款无效，导致案涉《委托炒股合同》无效。2、原告将其自有资金委托没有资质的答辩人代为进行证券投资和管理，《委托炒股合同》应属无效。《资管新规》第二条规定：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。……”《资管新规》第三十条规定：“资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。”《证券法》第一百二十二条亦规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”本案原告将自有资金委托答辩人，由答辩人对原告交付的财产进行证券投资和管理，根据上述规定，该等业务属于特许经营行业，依法应当经过监管部门批准取得相应的特许经营资质，但答辩人并不具备相应的资质，违反了《证券法》及《资管新规》的禁止性规定，因此该合同依法应属无效。二、原告应对案涉《委托炒股合同》无效承担主要责任，原告的诉讼请求缺乏依据，不应得到法院的支持。如前所述，《委托炒股合同》依法无效。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1、原告违法违规签订《委托炒股合同》，明显存在较大的过错，应当对投资损失承担主要责任。根据原告提供的证据一《开户申请表》，本案原告作为一名具有本科学历的企事业单位干部，且在案涉合同签订之前已开立有证券账户，对金融市场的投资风险、股市的波动性等理应具有充分认识，对金融市场投资的损失理应具有充分的预期，且其在签订《开户申请表》时已经确认知悉“股市有风险，买者自负”。再者，根据原告提供的证据五，其风险测评等级为积极型，理应具备较强的风险承担能力。并且，原告开立的证券账户可以进行融资融券的操作，说明原告已经具备融资融券合格投资者的资格，根据《证券公司融资融券业务管理办法》第十二条第二款有关“对未按照要求提供有关情况、从事证券交易时间不足半年、缺乏风险承担能力、最近20个交易日日均证券类资产低于50万元或者有重大违约记录的客户，以及本公司的股东、关联人，证券公司不得为其开立信用账户”的规定，足以认定原告有较长时间的投资经验，并具备较强的风险承担能力。综上，原告具备相当的金融知识，具有较长时间的投资经验，以及较强的风险承受能力，尤其对股票市场的风险有充分的认识和预期，但其在明知道股票市场具有较大的投资风险，明知答辩人没有投资理财的资质，明知保本保收益违法违规，违反金融市场的监管秩序的情形下，仍然为了贪图高额的非法收益，签订《委托炒股合同》，明显存在较大的过错，应当对投资损失承担主要责任。2、原告对于案涉委托理财，缺乏最起码的合理注意，根本未按照合同的约定履行审慎监督的职责，放任投资损失的扩大，明显存在较大的过错，理应对投资损失承担主要责任。原告在诉状中声称，其“于2016年7月20日将500万元交给被告操作，因原告忙于其他生意，无暇顾及被告的具体操作行为，连续下来直至2018年11月中，原告询问被告的情况，被告才告知账户余额只有约八十万元，原告遂要求被告补齐亏损遭拒。最后原告不得不改掉操作密码，收回账户，至2018年12月4日被告停止操作，结算账户余额只有696107.69元”。需要指出，案涉《委托炒股合同》的期限为2016年7月20日至2018年4月18日。按照原告所述，原告首次询问答辩人账户情况并获悉存在较大亏损的时间为2018年11月，此时《委托炒股合同》的委托期限早已届满近七个月，之后，原告仍然放任投资损失继续扩大，又迟至一个月之后，原告才“不得不”收回账户的控制权。原告所作所为明白无疑地显示，其对于案涉委托理财，缺乏最起码的合理注意，根本未按照合同的约定履行审慎监督的职责，在得知存在较大亏损的情况下，仍然继续放任投资损失的扩大，明显存在较大的过错，理应对投资损失承担主要责任。3、原告主张按照年息6%计算利息损失，缺乏事实与合同依据，依法不应获得支持。原告主张利息的计算方法不合理，按其计算的话会存在复利问题，因原告主张利息的基数是以本金及收款之和为基数，故存在复利的计算。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，恳请贵院查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告广东鑫泽投资管理有限公司答辩称：被告从未就案涉《委托炒股合同》与原告及被告曹启波签订任何形式的担保合同，原告要求被告承担担保责任没有事实与法律依据。案涉《委托炒股合同》虽然设置了保证人及担保条款，但被告并未在该合同上签字盖章，《委托炒股合同》对被告不具有法律约束力。原告提供的《承诺函》（见原告证据四），显示承诺方只是被告曹启波，并不包括被告，且从该《承诺函》的内容看，并未显示被告有任何为曹启波提供担保的明确意思表示，因此，原告主张被告应对曹启波向其归还本金和收益款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。原告以被告为一人有限公司，其自然人独资股东常会兰的财产不能独立于公司财产为由，要求被告股东常会兰对本案诉讼请求承担连带清偿责任的主张，依法不能成立。首先，如前所述，被告不是案涉《委托炒股合同》的保证人，其股东常会兰自然无需就被告的债务承担责任。其次，《公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”被告已依法编制财务会计报告并经会计师事务所审计（见证据1、2、3），不存在公司财产与股东个人财产混同的情形。自然人股东常会兰与被告的财产不存在混同，无需对被告的债务承担清偿责任。综上所述，原告要求被告及其股东常会兰对其在本案中的诉讼请求承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。恳请贵院查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。被告谢翠媚答辩称：本案不涉及被告曹启波与被告谢翠媚的夫妻共同债务问题，原告以夫妻共同债务为由向被告谢翠媚主张权利，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”首先，本案被告曹启波与原告签订《委托炒股合同》受托代理原告炒股理财，属于曹启波个人的商业经营行为，不属于为家庭日常生活需要举债的行为。其次，根据本案事实，案涉证券账户以原告名义开立，为原告所有，理财资金亦属于原告所有，被告曹启波从未将案涉理财资金用于其家庭日常生活或夫妻共同生产经营。此外，被告谢翠媚从未在案涉《委托炒股合同》上签字，亦未对被告曹启波签署案涉合同进行事后追认，没有就曹启波签署案涉合同作出夫妻共同的意思表示。综上所述，原告就本案提出的诉讼请求不属于被告曹启波与谢翠媚的夫妻共同债务，原告要求被告谢翠媚承担连带清偿责任的主张没有事实和法律依据。恳请贵院查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。被告常会兰未答辩。经审理查明：原告于2004年6月8日在广发证券股份有限公司开立深市A股账户，于2016年7月19日在东莞证券股份有限公司开立沪市A股账户，于2016年7月27日在东莞证券股份有限公司开立沪市A股信用证券账户及深市A股信用证券账户。2016年7月20日，原告与被告曹启波共同签订《委托炒股合同》一份，约定：原告出资500万元在自己个人证券账户，委托被告曹启波进行炒股；原告告知被告曹启波证券账户及密码，由被告自己作出修改后自行操作；被告预计炒股收益在每年50%以上,并为原告保本，年化收益不低于总额的5%，产生利润后各自分取50%；合作期满的亏损处理方式为被告承担全部责任；被告广东鑫泽投资管理有限公司对被告对曹启波操作的保本和收益提供连带担保；委托期限自2016年7月20日至2018年4月18日等。该合同未加盖被告广东鑫泽投资管理有限公司的公章。合同签订当日，原告将有500万元资金的证券账户交给被告曹启波操作。2018年11月，原告询问被告曹启波的情况，得知账户余额约80万元。2018年11月23日，被告曹启波向原告出具《承诺函》一份，载明：“现甲方曹启波承诺在2019年3月31日前，保证乙方李敏仪证券账户2*×××54”余额不低于人民币200万元，2019年6月30日前该账户余额不低于人民币400万元。”被告广东鑫泽投资管理有限公司在被告曹启波的签名处加盖印章。2018年12月4日，原告将证券账户回收并更改证券账户密码。截止至2018年12月4日，原告证券账户中的净资产为757393.84元，炒股实际亏损4242606.16元。庭审中，原告与被告曹启波共同确认：委托炒股期间，证券账户未发生资金转出交易。2019年1月10日，原告将证券账户中的证券全部卖出，并将证券账户所有剩余资金696107.69元全部转出。2019年1月17日，原告提起本案诉讼。另查明：被告曹启波与谢翠媚系夫妻关系。被告广东鑫泽投资管理有限公司为被告常会兰个人投资的有限责任公司（自然人独资），被告谢翠媚为被告广东鑫泽投资管理有限公司的法定代表人。本院认为：原告将资金及账户交予被告曹启波进行管理，用于证券投资，所得收益按双方约定进行分配，双方还就此签订了《委托炒股合同》，故原告与被告之间的委托理财合同关系依法成立。但《委托炒股合同》约定的“乙方预计炒股的收益每年在50%以上，乙方应认真负责，审慎操作，乙方为甲方保本（人民币伍佰万元），并且年化收益不低于总额的5%，丙方对乙方操作的保本何收益提供连带担保”属于保底条款，该条款免除了原告的投资风险，违反了市场基本经济规律及民法公平原则，致使原告与被告曹启波权利及义务的不对等，本院依法认定该保底条款无效，合同双方应当按照过错程度各自承担相应的亏损。关于原告要求被告曹启波归还本金及收益款的问题。第一、原告于2016年7月20日将证券账户及密码交由被告曹启波进行操作，于2018年12月4日收回证券账户并变更密码，本院认定原告于2018年12月4日解除委托理财合同关系；第二、原告将500万元委托被告曹启波进行炒股，至2018年12月4日收回证券账户时，账户净资产为757393.84元，故本院认定原告的亏损的计算方式为投入资金减去证券账户净资产，亏损额为4242606.16元。第三、原告经过证券公司评估作为合格股民并开立证券账户及信用证券账户，理应知道股票市场存在高风险，并不存在零风险的炒股行为，但原告轻信被告曹启波的保本承诺并签订《委托炒股合同》中无效的保底条款，结合双方关于炒股利润分配比例为50%的约定，本院酌情认定原告与被告曹启波对保底条款无效负有同等责任，双方应当按照50%的比例各自承担炒股资金损失；第四、同理，因保底条款无效，原告要求被告曹启波根据保底条款支付年利率5%的收益款缺乏合同及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回；综上，被告曹启波在履行《委托炒股合同》期间，造成原告投入资金损失4242606.16元，按照50%的比例，被告曹启波应当赔偿原告损失2121303.08元。原告要求被告曹启波归还本金2121303.08元有理，本院依法予以支持，原告主张超出部分的本金，本院不予支持，依法予以驳回。关于原告要求被告曹启波支付逾期利息的问题。原告收回账户后，被告曹启波未能及时与原告进行结算并赔偿相应损失，导致原告提起本案诉讼，其行为构成违约，故原告要求曹启波支付逾期利息（以2121303.08元为本金，按照年利率6%的标准，从2019年1月17日起至付清款项之日止）有理，本院依法予以支持。原告主张超出部分的逾期利息缺乏合同及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。关于原告要求被告承担连带清偿责任的问题。本案并非被告曹启波向原告借款，款项更非用于被告曹启波与谢翠媚的家庭共同生活，故原告要求被告谢翠媚承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回关于原告要求被告广东鑫泽投资管理有限公司、常会兰承担连带清偿责任的问题。第一、虽然《委托炒股合同》记载丙方为被告广东鑫泽投资管理有限公司，但该合同未加盖该公司印章，更未有任何授权代表签名确认，故本院认定被告广东鑫泽投资管理有限公司并非合同当事人，无需承担《委托炒股合同》项下责任；第二、被告广东鑫泽投资管理有限公司虽然在被告曹启波出具的《承诺函》上加盖公章，但承诺函的内容表述清晰，其内容为被告曹启波的个人承诺，并无只言片语提到被告广东鑫泽投资管理有限公司，故本院认定被告广东鑫泽投资管理有限公司并未在《承诺函》中对本案债权作出承担连带清偿责任的承诺；第三、原告并未举证证明被告广东鑫泽投资管理有限公司承诺对本案债务承担连带清偿责任，故原告要求被告广东鑫泽投资管理有限公司对本案债务承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回；第四、因被告广东鑫泽投资管理有限公司无需承担本案民事责任，故原告要求其股东被告常会兰承担连带清偿责任亦缺乏证据支持，本院依法不予支持。综上，原告要求被告广东鑫泽投资管理有限公司、常会兰就本案债务承担连带清偿责任缺乏证据支持，本院将不予支持，依法予以驳回。被告常会兰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曹启波于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告李敏仪2121303.08元；二、被告曹启波于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告李敏仪支付逾期利息（以2121303.08元为本金，按照年利率6%的标准，从2019年1月17日起计至付清款项之日止）；三、驳回原告李敏仪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45980元，由原告李敏仪负担22210元，由被告曹启波负担23770元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈宗桢审 判 员  黄丽娜人民陪审员  张 代二〇一九年十二月二十日书 记 员  赵 怡