湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初3696号原告：汪某某，男，1954年8月21日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县，委托代理人：童清阶，湖北君涛律师事务所律师，一般授权。被告：陈某某，男，1985年10月5日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省团风县，被告：XX有限公司。法定代表人：李某某。被告：陈某某，男，1985年3月26日出生，汉族，住湖北省团风县，被告：XXX有限公司法定代表人：袁某某。第三人：汪某某，男，1978年3月10日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县。原告汪某某诉被告陈某某、XX有限公司、陈某某、XXX有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年12月26日作出（2018）鄂0112民初335号民事判决，被告陈某某不服该判决，上诉至湖北省武汉市中级人民法院。2019年6月20日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终4992号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）鄂0112民初335号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月8日立案受理本案后，依法另行组成合议庭，并追加汪某某为本案第三人，于2019年10月8日公开开庭进行了审理。原告汪某某及其委托代理人童清阶，被告陈某某，第三人汪某某到庭参加诉讼，被告XX有限公司、陈某某、XXX有限公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告汪世友向本院提出诉讼请求：1、判令各被告赔偿原告各项损失共计184,009元（残疾赔偿金119,264.86元，误工费30,196.90元，护理费5788.60元，交通费600元，住院伙食补助费2150元，营养费2150元，后续治疗费2000元，鉴定费2000元，被扶养人生活费12,796.30元，医疗费1162.50元，精神抚慰金6000元）；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告XX有限公司将位于东西湖区金山大道以南、新城十路以西的宇济钦江苑1号楼、2号楼、地下室工程的钢筋工程转包给被告陈某某，被告陈某某找到原告等施工，2017年8月26日9时许，原告在施工现场用塔吊吊物过程中，所吊钢筋和箍筋滑落下来，将原告砸伤，当时陈某某将原告送往武汉市东西湖区人民医院，后转到新洲区骨伤专科医院，诊断为：1、左胫腓骨下端骨折。2、左1-5跖骨骨折。3、左距骨、左骰骨、左足舟骨骨折。4、左小腿、左足皮肤挫裂伤。5、头皮血肿。原告住院治疗43天，被告陈某某支付了住院医疗费，经法医鉴定：原告一个十级伤残、一个九级伤残，误工时间180天，护理时间90天，后续治疗费5000元，营养时间90日。被告陈某某辩称，被告XX有限公司没有聘请原告，是由第三人汪某某私自带到工地的。原告说他自己本人在工地出事了他自己承担。公司计算的工单根本没有原告这个人，原告不属于工地的劳务人员，工地的塔吊是在静止的情况下，原告私自挪动钢筋把脚砸伤。办保险的时候，在原告拿出身份证后，发现他年满60周岁以后，我司及项目部就把原告劝退了，在原告离开了工地一周以后的情况下，原告又来到工地做事，我司是不知情的，原告和我公司另外一个人承诺，他出事以后他自己负责。我司雇请了第三人，但是第三人叫谁来那是第三人负责的。原告不是我司聘请过来的，工地是我司承包给第三人的，工程年底结算结账都有账目，如果原告在工地做事必须要办理保险以及有银行卡用于发放工资。第三人汪某某辩称，塔吊如果是静止的不可能掉东西下来，原告是在工地上一群人一起做事的，不可能不知道他在工地上做事，如果不知道不可能给原告办保险，建设方工地给原告办了保险。被告XX有限公司、陈某某、XXX有限公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原告汪某某向本院提交如下证据：1、原、被告身份证复印件、企业信息，证明原、被告的主体资格适格；2、证明、照片，证明原告受伤的事实；3、病历，证明原告受伤事实、住院时间；4、鉴定意见书及发票，证明原告构成一个十级伤残、一个九级伤残、误工时间180天、护理时间90天、营养时间90天、后续治疗费5000元；5、户口本、证明，证明周小凤由原告扶养；6、居住证明，证明原告长期居住在武汉市；7、医疗费票据三张，证明原告治疗费用情况。被告陈某某对原告汪某某的证据2有异议，表述与事实不符；证据6不予认可，原告不是城镇居民，原告是农村户口，原告受伤后我方将原告送回家，送到了农村，原告居住在农村，不可能只是居住一、两年；鉴定认可重新鉴定意见；其他证据无异议。第三人汪某某对原告汪某某提交的证据无异议。被告陈某某向本院提交如下证据：1、结算单、收条、协议书，证明我方将钢筋切割包料工作包给了第三人汪某某；2、钢筋劳务分包施工合同，证明工程是从被告XXX有限公司拿来的；3、医疗费票据、护理费票据，证明我方为原告垫付了相关的费用，系被告陈某某和被告陈某某垫付。原告汪某某对被告陈某某提交的证据1有异议，因不是被告与原告签订，不影响本案，协议上补偿是工钱补偿，与本案没有关联性，协议书证明了原、被告之间为雇佣关系；对结算单真实性无异议，但原告与第三人为父子关系，两人共同做事，不存在承包关系，收条真实性无异议，收条只是工钱给付凭证；证据3认可被告垫付的医疗费和护理费；证据2我方认可分包合同，该合同恰好可以证明被告陈某某、XXX有限公司、陈某某都应承担赔偿责任。第三人汪某某对被告陈某某提交的证据1中结算单认可，工资单上的字不能辨别是不是我的字，收条认可，协议书是因为公司结算的时候少算了我的钱，让我签订的协议；证据3无异议；证据2不知情。第三人汪某某向本院提交如下证据：记工账本。原告汪某某对第三人汪某某提交的账本真实性无异议，该证据可以说明父子两人都是共同一起做事，记工两人都是一样的，说明不是承包关系，两人都是纯粹的劳务，工分都是一样的，如果包工头工地上一般不干活的，并且从中要提成，但账本中显示不出来有提成，且第三人自己也要干活，说明不是包工头。被告陈某某对第三人汪某某的证据真实性无异议，从账本可以看出，如果原告是我司叫来的员工，应该是我司记录点工，但是账本显示是第三人记录的原告点工情况；前面几天做的是点工，包括我们给项目部做的也是点工，做了几天后，转为包工。经庭审确认，原、被告及第三人对原审重新鉴定意见书无异议，认可原判中查明的医疗费用及垫付情况。经本院审核，对原告汪某某提交的证据1、2真实性予以认可，可证原、被告主体资格及原告汪某某在工地受伤事实；证据3真实性予以认可，可证原告受伤治疗情况；证据4以重新鉴定意见为准；证据5真实性予以认可，但周小凤另有扶养义务人，对证明目的不予支持；证据6无负责人、经办人签字，本院不予采信；证据7予以认可。对被告陈某某提交的证据1真实性予以认可，该证据仅能证明被告与第三人劳务报酬结算情况，无法证实双方法律关系；证据2，被告XXX有限公司在原审中提交情况说明，否认加盖印章行为，且被告陈某某自认未与被告XXX有限公司发生直接接触，故对证据2本院不予以采信；证据3予以采信；关于第三人汪某某提交的记工账本，真实性本院予以认可，但该证据仅能证实第三人与原告汪某某在内的务工人员的出勤情况和报酬分配方式。经审理查明，原告汪某某系建筑工地钢筋工。被告陈某某、陈某某共同承包位于武汉市东西湖区金山大道以南、新城十路以西的宇济钦江苑1#楼、2#楼、地下室钢筋工程，并交由第三人汪某某等施工。原告汪某某系第三人汪某某父亲，与第三人汪某某共同在该工地做钢筋工，做钢筋大料。2017年8月26日，原告汪某某在用塔吊吊钢筋时，先用他塔吊吊钩的钢丝绳捆住钢筋的一端并吊起，做小料的工友将箍筋放在吊起的钢筋上，原告汪某某在准备捆钢筋另一端时，钢筋从塔吊吊钩的钢丝绳中滑落，将原告汪某某砸伤。原告汪某某于受伤当日到武汉市新洲区骨伤专科医院住院治疗，于2017年10月8日出院，共住院治疗43天，出院诊断为左胫骨下端骨折、血瘀气滞症，左1-5跖骨骨折，左距骨、左骰骨、左足舟骨折，左小腿、左足皮肤挫裂伤，头皮血肿。出院医嘱无加强营养。原告汪某某治疗期间共计支出医疗费26,131.18元，其中被告陈某某垫付24,968.68元。被告陈某某另垫付原告汪某某住院期间43天护理费4810元。2017年12月22日武汉福田爱民司法鉴定所出具鉴定意见，认定被鉴定人汪某某的损伤构成一个九级伤残、一个十级伤残，建议给予后续医疗费伍仟元，自受伤之日起，误工休息时间180日，护理时间90日，营养时间90日。鉴定费2000元。审理中，被告陈某某申请对原告汪某某的伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间重新鉴定，经本院依法委托，武汉普爱法医司法鉴定所于2018年10月19日出具鉴定意见书，认定被鉴定人汪某某人体损伤致残程度分级综合评定为九级，多等级伤残增加2%赔偿指数，后续医疗费用为人民币2000元（或以医院实际支出为准），误工时间180日，护理时间为60日（从受伤之日起计算）。鉴定费3000元，由被告陈某某支付。另查明，在结算时，被告陈某某扣除了44,000元用于支持其为第三人汪某某安排工人的报酬。本院认为，原告汪某某在工地工作过程中受伤情况属实，本院予以采信。本案的争议焦点在于，原告汪某某与被告、第三人之间构成何种法律关系。被告陈某某、陈某某承包劳务后将部分钢筋加工工作交第三人汪某某，采用工程量计酬，但计酬方式仅是履行劳务的一部分，不能完全反映双方的法律关系，双方成立何种法律关系还应结合双方合意、行业惯例、交易习惯等认定，因被告陈某某与第三人汪某某各执一词，无法反映双方合意，故本院需从工作履行中分析双方的意思表示。被告陈某某为第三人汪某某安排点工帮助作业的行为可以反映出被告陈某某对第三人汪某某所从事劳务的内部干预性，第三人汪某某不具有对所从事工作的独立性，在人员选用和工作安排上受被告陈某某管理，被告陈某某称因原告汪某某年龄原因被劝退，也反映出其对内部事务的干预性，不完全符合劳务分包特征，故本院认定被告陈某某、陈某某与第三人构成雇佣关系。原告汪某某在原审庭审笔录中曾认可劝退事实，后加以否认，但无合理解释，故本院认可劝退事实存在。但原告汪某某返还工地继续工作后，被告陈某某、陈某某并未再次劝退，事实上接受了原告汪某某所提供的劳务，因此应认定原告汪某某与被告陈某某、陈某某构成雇佣关系，故被告陈某某、陈某某应对原告汪某某的损害结果承担赔偿责任，原告汪某某在提供劳务过程中不注意施工安全，违规作业，具有过错，可适当减轻被告陈某某、陈某某赔偿责任；被告XX有限公司未到庭应诉，亦未举证其将劳务发包给被告XXX有限公司，且被告XXX有限公司否认承接该劳务事实，同时被告陈某某自认未直接与被告XXX有限公司接触，故被告XXX有限公司不应承担赔偿责任；被告XX有限公司未到庭应诉，应承担举证不能的法律后果，故本院认定被告XX有限公司将劳务发包给无资质的个人，应承担连带赔偿责任。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2018年度）》，本院对原告汪某某的合理损失确认如下：1、医疗费，根据当事人提供的医疗费发票据实核算，确认26,131.18元；2、后期治疗费，确认2000元；3、住院伙食补助费，按照50元/天标准计算13天，确认2150元；4、营养费，无医疗机构加强营养医嘱，本院不予支持；5、误工费，按照建筑业人均收入标准50,199元/年计算，误工期180天，确认24,756元；6、护理费，护理期60天，住院期间43天护理费4810元，由被告陈某某垫付，予以认可，剩余护理期17天，按照居民服务业标准35,214元/年计算，确认1640元，合计6450元；7、交通费，酌定支持500元；8、残疾赔偿金，截至原告汪某某定残之日2018年10月19日，其已经年满64周岁，原告汪某某系建筑务工人员，按照城镇居民人均可支配收入31,889元/年和22%赔偿指数计算16年，确认112,249.30元；9、被扶养人生活费，不予支持；10、精神抚慰金酌定2000元。以上1-9项合计174,236.48元，由被告陈某某、陈某某负担70%即121,965.50元，另单独赔偿精神抚慰金2000元，扣除被告陈某某、陈某某垫付费用29,778.68元，被告陈某某、陈某某还应赔偿原告汪某某94,186.82元，被告XX有限公司承担连带责任；剩余部分由原告汪某某自担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告陈某某、陈某某赔偿原告汪某某经济损失计人民币94,186.82元，于本判决生效后二十日内履行；二、被告XX有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告汪某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4508元，鉴定费2000元、重新鉴定费用3000元，合计9508元，由被告陈某某、陈某某负担6656元，原告汪某某负担2852元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  李恩刚人民陪审员  马昌雨人民陪审员  冯启生二〇一九年十二月二十三日书 记 员  吴 迪