广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初6463号原告：刘桥光，男，1963年8月18日出生，汉族，住广东省罗定市。被告：佛山市文锦物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎街道下朗村三槐里一巷9号首层。统一社会信用代码914406043248852638。法定代表人：招文耀。第三人：佛山市禅城区江洲小学，住所地广东省佛山市禅城区环市格沙村43号。统一社会信用代码52440604L07243489U。法定代表人：徐爱华，男，1956年8月7日，汉族，住广东省丰顺县。系江洲小学的举办人。原告刘桥光与被告佛山市文锦物业管理有限公司（以下简称文锦公司）劳动争议一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法适用小额诉讼程序，由审判员黄晓曼独任审理。本院发现本案存在不宜适用小额诉讼程序的情形，遂依法裁定转为普通程序审理，由本院审判员许祝华担任审判长，与审判员黄晓曼、审判员骆铭莹组成合议庭进行审理。原告于2019年5月14日以佛山市禅城区江洲小学（以下简称江洲小学）与本案有利害关系为由追加江洲小学为本案第三人，本院经审查后依法予以准许，并通知江洲小学参加诉讼。本院于2019年7月18日、2019年12月9日两次公开开庭对本案进行了审理。原告刘桥光、第三人江洲小学举办者徐爱华到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。刘桥光向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付2017年9月19日至2018年1月18日拖欠的工资7950元（含启智学校顶班5天工资）；2、被告向原告支付2017年9月19日至2018年1月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额13200元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年9月19日入职被告处工作，由于被告与江洲小学签订《保安服务外包协议》，原告依被告的安排，到江洲小学工作，月薪3300元。被告未依法与原告签订劳动合同，期间工资由被告支付。2017年9月19日至2018年1月18日期间，被告应支付工资13200元，被告仅支付5800元，尚拖欠原告7400元工资。上班期间，原告依被告要求，前往启智学校顶班5天，约定报酬为550元。被告一直拖欠上述工资，拒不支付。为此，原告依法向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁，并提交江洲小学的证明，证明原告为被告派遣至江洲小学任保安一职。仲裁委在被告缺席的情况下，称由于出具证明的江洲小学未派人确认证明的真实性，对证明不予采信，裁定原被告之间不存在劳动关系，属于认定事实不清，作出错误裁决。为了维护原告合法权益，原告特向法院提起诉讼，请法院公证审理，依法判决。诉讼中，原告补充陈述如下：我的工资系3300元/月，共拖欠2个多月，已经支付的工资是5800元，拖欠的工资是7400元，拖欠启智学校5天的工资每天按110元计算（3300元/30天）。在启智学校顶班一般是星期六全天，之后我在星期天就在江洲小学上班全天。我一般一个月都是上足30天班，每天8小时。顶班的时候就上足16个小时班。我在启智学校顶班的时间是：2017年10月14日、10月21日、11月10日、12月23日、12月30日共五天。为证明起诉意见，原告提交了佛禅劳人仲案终字[2018]第1835号仲裁裁决书原件及送达回证、佛山市禅城区江洲小学出具的证明复印件、保安服务合同复印件（被告与第三人签订）、微信聊天记录打印件21页（双面）（原告微信号：×××；被告微信号：×××）等证据材料予以佐证。被告未提交答辩意见。被告未提交证据材料。第三人发表意见如下：原告所述属实。我认为本案是原告与被告的用人关系，我们只是用工主体，我方只是和被告签订保安服务合同。2015年至2016年有签订过一次保安服务合同，第二次（最后一次）保安服务合同期限是从2016年11月1日到2017年10月31日止。2017年11月1日开始期满之后没有和被告签保安服务合同，但曾与被告通过电话协商过原告续签合同的问题，但是被告从来没有露过面。江洲小学2017年8月30日借款1.5万元借款给招文耀，是用以支付2017年9月至2017年12月的工资（保安服务费），但我方还没有支付2018年1月1日至当月18日的保安服务费。我方同意给足2018年1月份一个月的工资2700元给原告，不需要被告来支付。该部分在2019年12月份支付完毕。原告同意第三人的意见，并当庭撤回2018年1月份工资以及该时间段的二倍工资差额的诉讼请求。为证明其意见，第三人提交保安服务合同原件（被告与第三人签订）、现金支出证明单原件等证据材料。由于被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利。第三人提交的证据均有原件予以核对，其真实性可予以确认；原告提交的证据部分（保安服务合同复印件）由第三人提供原件，佛山市禅城区江洲小学出具的证明复印件由第三人当庭予以确认，原告提供其他证据均有原件予以核对，且可客观真实反映本案客观事实，无影响证据证明力的因素存在，对于原告、第三人提供的证据本院均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下案件事实：文锦公司系于2014年12月9日成立的有限责任公司（自然人独资），经营者为招文耀，其经营范围为服务：物业管理；保洁、绿化、停车场服务；楼宇智能安防工程；室内装饰工程；管道、电器、门窗安装、维修；销售：电子产品、安防设备系统。招文耀（微信号：×××）与刘桥光（微信号：×××）于2017年9月24日加为微信好友。本院摘录原、被告相关微信内容如下：2017年10月14日14时11分后招文耀发文字“今晚帮我去顶个夜班”并发出佛山市禅城区启智学校的定位链接。原告回复文字“几点钟，在那里”。招文耀回复文字“5点半钟”。2017年10月20日21时44分招文耀发文字“你厅日是否休息”，2017年10月21日7时5分原告回复“我今日休息”、“刚起床先见到你昨晚的信息，有乜野指示。”招文耀回复“今晚同上个星期一样，去启智顶个班”。原告回复“好嘅”2017年11月19日中午12时22分原告发文字“耀，上星期讲一出就二个月工资，还记得吗？”招文耀于当日13时3分回复“记得啊放心我会出比你”、“我讲过两个月一起支付的”。2017年11月30日9时15分原告发文字“今天我两个月工资是否支付，等候佳音”，招文耀回复“嗯嗯”。招文耀通过微信向原告转账情况如下：2017年12月4日3300元、2017年12月9日500元、2018年1月5日2000元。2017年12月23日17时30分，招文耀发文字“你现在，在哪里”。原告回复“我在启智”、“明天早上六点叫人来上班”。2017年12月29日17时58分原告发文字“老师后勤保安八月十五中秋节元旦人人都有红包，唯有我一条毛都冇，连工资老板亦发出，真失败。”招文耀当日18时04分回复文字“后勤老师那是学校的人员你八月十五没有那是我跟你的问题”。2018年1月17日17时41分原告发文字“唔理你把工资怎处理，从壹月十六号到二十六号放假，以后我不干了，另请别人”。2019年10月31日20时23分后招文耀发文字“我欠你都系3个月工资”。2019年11月4日12时07分招文耀发文字“我没有跟你说过今天把工资同你结清”、“我已经叫人，认真去查找你签过的劳动合同我这几天给你回复”。但未见招文耀回复有签订劳动合同。仲裁委于2018年10月26日受理刘桥光诉文锦公司的劳动仲裁申请，其中刘桥光请求裁决：文锦公司向刘桥光支付2017年9月19日至2018年1月18日拖欠的工资7950元；并于2018年10月31日提出增加仲裁申请：文锦公司向刘桥光支付2017年9月19日至2018年1月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额13200元。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月19日就刘桥光的劳动仲裁申请作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案终字〔2018〕第1835号}，裁决结果为：驳回申请人刘桥光的全部仲裁请求。刘桥光于2019年2月20日收到《仲裁裁决书》后，于2019年3月6日向本院提起诉讼。第三人江洲小学于2018年10月31日出具《证明》一份，内容为“兹有刘桥光，男，1963年8月18日出生，广东省罗定市苹塘镇大虾村委石人塘8号人，身份证号：。2017年9月10日由佛山市文锦物业管理有限公司与我校签订保安合同并派遣刘桥光到我校任保安一职，刘桥光在我校工作时间从2017年9月19日起至2018年1月18日止。”经审查第三人（甲方）提供其与被告（乙方）于2016年10月31日签订的《保安服务合同》发现：1、合同期限为2016年11月1日至2017年10月31日止，并约定合同期满，合同自行终止，但乙方须提前一个月通知甲方；2、乙方派驻甲方的保安员与乙方建立劳动关系。保安员的工资、福利、保险、津贴等待遇由乙方负责支付；3、派驻甲方的保安员，每周至少休息1天。原告及第三人确认原告在2017年9月19日至2018年1月18日期间的上班制度为国家法定节日正常休息，周末休1天。本院认为，原告要求被告支付拖欠的工资，本案为劳动争议案件。关于原告与被告文锦公司是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。原、被告之间虽未签订劳动合同，被告亦未为原告制作工作证或购买社会保险，但参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条的规定，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判定。首先，被告的法定代表人招文耀在2017年12月、2018年1月5日通过微信支付原告工资合计5800元，且2017年10月两次、12月一次通过微信向原告发布顶班工作指令，双方的微信记录多次反映原告向被告追收拖欠工资，可相互印证系刘桥光与被告建立用人关系并接受被告管理的直接证据；其次，虽然原告实际在第三人处服务期限（2017年9月19日至2018年1月18日）已经超过了被告与第三人签订《保安服务合同》约定了合同期限（2016年11月1日至2017年10月31日），但被告的法定代表人招文耀并未要求原告离开第三人处，反而继续补发工资5800元（2017年12月4日3300元、2017年12月9日500元、2018年1月5日2000元），该工资已超过按2017年9月19日（原、被告劳动关系起始日）至2017年10月31日（保安服务合同期满之日）按1.5月计算的工资[4950元（3300元/月×1.5月）]，此外，招文耀在2017年12月29日18时04分微信回复文字“后勤老师那是学校的人员你八月十五没有那是我跟你的问题”，可确认被告、第三人在2017年10月31日后系同意继续派遣原告到第三人的保安岗位。综上，根据刘桥光提供的原、被告微信聊天载明的内容，结合文锦公司的经营范围及刘桥光的陈述、江洲小学的证明，在无其他证据予以反驳的情况下，可确认刘桥光从事的工作系文锦公司的业务组成部分。文锦公司未到庭提出与刘桥光不存在劳动关系等抗辩及提供相应的证据，本院认定文锦公司与刘桥光曾存在劳动关系。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，文锦公司作为用人单位应对劳动者即刘桥光的工作年限提供证据予以证实。在文锦公司未提供证据予以证实刘桥光工作年限的情况下，应承担不利后果，故本院采信刘桥光的主张，本院依法认定刘桥光与文锦公司在2017年9月19日至2018年1月18日存在劳动关系。二、关于刘桥光的工资。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，文锦公司未对刘桥光的工资组成情况进行举证，其应对此承担举证不能的责任；刘桥光主张其月工资为3300元，该主张较为符合禅城区从事物管行业保安岗位的月工资水平情况；结合招文耀在微信中确认拖欠3个月工资，文锦公司未对刘桥光的工资发放情况进行举证，刘桥光在本案中认为其在文锦公司工作时间为2017年9月19日至2018年1月18日，文锦公司已发放工资5800元；原告及第三人确认2018年1月份的工资由第三人直接支付工资2700元给原告，故被告应向原告支付2017年9月19日至2017年12月31日拖欠的工资为5496.15元[=（3300÷26×11+3300+3300+3300）-5800]。对于原告主张顶班启智学校的工资550元，结合被告公司的性质及保安岗位的特点，原告的顶班工资应属于原告的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告已通过与被告法定代表人招文耀的微信聊天记录中确认2017年10月14日、2017年10月21日、2017年12月23日存在加班的情况，本院予以采信；对原告未能举证证明2017年11月10日、2017年12月30日顶班情况，故本院不予采信。根据原告与招文耀的聊天记录，可确认加班时间为当日17时至次日6时，已超过8小时，原告按110元/天计算加班工资，属于其对自身权利的处分。故被告应向原告支付加班工资330元[（110元/天×3天）。原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。三、关于刘桥光应否获得未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十八条第二款规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据本院上述分析中确认的原告在文锦公司处工作期间，文锦公司本应于2017年10月19日前与原告订立书面劳动合同，因被告并未举证证明其已通知原告订立劳动合同的相关事实，由此可视为被告存在怠于订立书面劳动合同的行为，并由其承担举证不能的不利后果。结合原、被告劳动关系存续期间，文锦公司应向刘桥光支付2017年10月19日至2018年1月18日未订立书面劳动合同的二倍工资差额。现原告仅主张至2017年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，故二倍工资差额应为8635元（=3300÷20×11天+3300元+3300元+110元/天×2天顶班）。现原告主张被告向其支付因未订立书面劳动合同的二倍工资差额13200元，原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第五十八条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，缺席判决如下：一、被告佛山市文锦物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告刘桥光支付2017年9月19日至2017年12月31日拖欠的工资5496.15元、加班费330元；二、被告佛山市文锦物业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告刘桥光支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额8635元；三、驳回原告刘桥光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  许祝华审判员  黄晓曼审判员  骆铭莹二〇一九年十二月十一日书记员  郑鑫荣