甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终767号上诉人（原审原告）：张永红。委托诉讼代理人：史晓宇，甘肃奇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨凌同鑫建筑工程有限公司。住所地陕西省杨凌示范区李台街道办西桥村。法定代表人：张文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛亚栋，陕西松意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天水新乐园房地产开发有限公司。住所地甘肃省天水市麦积区埠南路62号。法定代表人：霍珺，该公司总经理。委托诉讼代理人：张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。原审第三人：陈爱红。上诉人张永红与被上诉人杨凌同鑫建筑工程有限公司（以下简称杨凌同鑫公司）、天水新乐园房地产开发有限公司（以下简称天水新乐园公司）、原审第三人陈爱红建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院(2018)甘05民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张永红的委托诉讼代理人史晓宇，被上诉人杨凌同鑫公司的委托诉讼代理人薛亚栋，被上诉人天水新乐园公司的委托诉讼代理人张润洲到庭参加了诉讼。原审第三人陈爱红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张永红上诉请求：1.撤消一审判决，判令杨凌同鑫公司和天水新乐园公司共同支付工程款及保证金9033727.18或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由杨凌同鑫公司和天水新乐园公司承担。事实和理由:1.一审判决认定事实错误，第一次审理时张永红已经提交了已完工程量的工程验收单、工程变更单、经济签证，能够证明张永红的实际施工量，并且这些证据在送交鉴定单位鉴定前，法院组织各方当事人进行了质证，杨凌同鑫公司和天水新乐园公司对这些证据中有景世军签字部分的工程量也是认可的，三方都已经对工程量进行了确认，一审法院却认定张永红对自己完成的工程量无证据佐证，显然错误。在二审法院第一次审理时鉴定人员出庭明确回答，鉴定的依据是一审法院送交的经过质证的鉴定材料，这些鉴定材料都是经过杨凌同鑫公司和天水新乐园公司确认后由张永红向法院提交的，如果其中有他人施工的工程量，有该项诉请的当事人应当举证，一审判决认为不能准确划分张永红离场前后的工程量，故张永红未完成举证义务，实属错误。2.一审法院审判程序错误，本案在一审法院第一次审理时，陈爱红曾申请作为第三人参加诉讼，陈爱红认为其是张永红的代理人参与案涉工程，故一审法院当庭口头裁定驳回了陈爱红的申请，并告之其可以另案起诉，该裁定已经生效，且陈爱红未提起上诉，一审法院不应将陈爱红追加为第三人参加诉讼。3.一审判决适用法律错误，张永红向法院提交的证据可以证明案涉工程中的人、材、物均由张永红垫资完成，张永红投入巨大，一审判决无视张永红实际施工人的事实，在明知案涉工程中有张永红完成的工程量的情况下直接驳回诉张永红讼请求没有法律依据。杨凌同鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持，张永红与杨凌同鑫公司是挂靠关系，根据法律规定，杨凌同鑫公司不应承担付款责任。天水新乐园公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持，张永红的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。陈爱红未出庭答辩，也未提交书面答辩意见。张永红向一审法院起诉请求：1.判令杨凌同鑫公司和天水新乐园公司支付工程款及其他损失900万元；2.由杨凌同鑫公司和天水新乐园公司承担诉讼费。后张永红变更其第一项诉讼请求为：判令杨凌同鑫公司支付工程款8733727.18元，并返还保证金30万元，天水新乐园公司承担连带责任；同时增加第三项诉讼请求：判令杨凌同鑫公司和天水新乐园公司负担本案保全费5000元、保险费18000元。一审法院认定事实：2015年10月18日，天水新乐园公司作为发包人与承包人的杨凌同鑫公司（建筑工程总承包二级资质）签订建设工程施工合同，约定由杨凌同鑫公司承建天水新乐园公司发包的位于甘谷县礼辛乡的工程，合同内容为：1.工程内容：主体一层、二层，三层砖混结构商住楼及施工图纸所含的全部项目和合同签订前甲方产生的变更的全部内容；2.工程承包范围：甲方提供的工程施工图纸所包含全部内容，包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、消防、电气管线、上下水管线的安装工程、门窗安装及图纸包括的内外观装修，装饰工程和变更图纸的所有工程量；3.工期：开工日期2015年10月25日，主体完工日期2016年8月18日，门窗安装日期2016年9月18日，内外墙粉刷、屋面防水、装饰装修完工日期2016年9月18日，给排水电工程完工日期2016年8月18日，附属工程按照主体工程进度分期同步完工，总竣工预验日期2016年10月18日，总竣工房屋交付日期2016年10月29日。4.工程质量：符合国家合格标准，工程施工质量验收标准：达到国家及当地质量验收标准；5.合同价格：采取固定价格，即建筑面积×每平方米造价。（1）总面积按照实际施工面积计算，面积计算方法为从建筑物外墙皮至外墙皮为边界（长乘宽等于建筑面积，不含外粉刷层及装饰层厚度，室内外楼梯均包含在单平方米建筑价格内不再另外计算面积）。坡屋面均不计算建筑面积。（2）施工图中所有外观装饰檐子及挑檐，均不计算建筑面积。（3）外廊、露台、通道均不计算建筑面积。（4）二层或三层坡屋顶空间部分，净高在1.2米以上部位，以双方协商工程量已计算在工程造价内，双方结算面积时不再重复计算建筑面积。合同价款计算办法为：（1）总建筑面积约15000平方米；（2）单价（砖混）1250元/㎡，最终面积以最终核算的实际建筑面积为准。6.甲方的权利及义务：（1）乙方未经甲方同意不能将承包工程的任何部分转包或肢解分包工程给他人。（2）甲方要求乙方自行解决所有的施工设备和施工人员，并负责施工场所的财产安全。（3）甲方工程技术人员有权随时对乙方工程进行检查或不定期抽查，甲方派遣工程监理人员常驻施工现场对工程进行全程监督，具体人员为胡成奎。（4）为乙方提供施工图纸一份，建筑工程做法说明一份。（5）按合同约定的付款办法支付乙方工程款。7.乙方的权利及义务：（1）在符合合同约定条件下，有权向甲方按合同约定要求支取工程进度款。（2）有权拒绝甲方提供图纸以外的施工要求。（3）按照施工组织设计保证施工场地的清洁符合环境要求。（4）做到安全施工，文明施工，执行施工现场安全生产责任书等各项管理工作。（5）对已竣工工程未交付甲方前，有免费保护和看管的义务。（6）乙方所采购的材料经甲方验收合格后才能使用，必要时抽样到有资质的检测单位进行第三方检测，检测合格后方可使用，费用由乙方支付。（7）甲方要求乙方必须持有合法、有效的建设总承包三级资质单位对本工程的授权书。8.工程款的支付：采用进度款支付办法，并约定了支付条件。同时，该合同还对材料供应方式、工程变更、竣工验收及结算、质量保修、违约和争议进行了约定。案涉工程由张永红挂靠杨凌同鑫公司施工，张永红向杨凌同鑫公司缴纳了工程质保金30万元，杨凌同鑫公司分别于2015年10月19日、2016年7月7日将30万元质保金交给了天水新乐园公司。张永红在前述建设工程施工合同签订的2015年10月18日进场施工，并于2016年8月15日退场。张永红在施工期间，将涉案工程中的砌砖、抹灰、混凝土、木工及钢筋承包给陈爱红，陈爱红施工方式为只包括所有人工费，张永红和陈爱红于2016年9月11日补签了施工合同。张永红施工过程中，经天水新乐园公司签证许可，对涉案工程部分项目进行了变更。2016年8月28日，张永红以出具个人授权委托书的方式，委托陈爱红全权代表自己处理涉案工程付款、工人工资发放、工程款结算等一切事务，陈爱红在其权限内签署的一切文件，张永红均认可，并愿意承担由此产生的法律责任，张永红与陈爱红均在该个人授权委托书上签名。张永红退出涉案工程施工后，2016年9月2日，陈爱红与天水新乐园公司景世军、王玉珍签订涉案工程后续工作情况的协议，内容为：1.确定工地管理情况。经公司郭总、项目部徐经理现场解决问题，确定由陈爱红负责工地施工、管理、技术质量、安全文明施工，所有工程需求由陈爱红和公司配合，直至工程封顶交工验收。2.之前工程出现的质量、隐蔽工程部分现场由陈爱红负责解决。2016年10月19日、10月24日，杨凌同鑫公司向天水新乐园公司出具委托书，内容分别为：“兹委托我公司劳务队张永红等人前来贵公司商谈礼辛工程进度款一事，另要求退还皂郊工程保证金贰拾万元，请贵公司接洽为盼”，“兹委托我公司劳务队张永红前来贵公司全权办理有关杨凌同鑫公司与天水新乐园房地产开发公司签订的天水市××县工程项目的所有手续及最终工程结算、付款等。另要求退还皂郊工程保证金贰拾万元及礼辛工程的保证金，我方保证退还张永红工程保证金。请贵公司接洽为盼”。在施工过程中，天水新乐园公司向陈爱红支付过涉案项目工程款，但无法区分所支付的是张永红施工部分的工程款，还是陈爱红在张永红退场后单独施工部分的工程款。由于工程费用问题未能解决，张永红遂提起本案诉讼，并申请了诉讼保全，为此支出保全费5000元及诉讼保险费18000元。另查明，在一审法院第一次审理中，经张永红申请、杨凌同鑫公司及天水新乐园公司同意，一审法院委托甘肃维信工程造价咨询有限责任公司（以下简称维信造价咨询公司）对张永红已完工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为：按专业规范确定已完工程造价为8733727.18元，按合同约定扣除坡屋面，已完工程造价为7461605.89元。张永红预交了鉴定费60000元。在一审法院第二次审理中，一审法院要求维信造价咨询公司就造价鉴定报告涉及的工程量问题进行答复，维信造价咨询公司于2018年12月4日书面进行了回复：该公司于2018年1月9日对涉案工程现场进行了勘验，造价鉴定内容为截止勘验当天现场所有已完工程，并称根据现有资料无法确定张永红在2016年8月28日前完成的工程量及造价，需要重新委托，重新提供资料才能完成。庭审中，关于对张永红在退场前已完工程量及工程造价是否进行补充鉴定的问题，杨凌同鑫公司称没有异议，但张永红及天水新乐园公司均表示不同意进行补充鉴定。涉案工程已于2018年12月30日完工，但未办理竣工验收手续。一审法院认为,案件争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系如何认定，张永红是否为本案适格原告；2.张永红要求杨凌同鑫公司支付工程款并返还质保金的请求能否成立；3.天水新乐园公司应否承担支付工程款与返还质保金的连带责任。关于第一个焦点。根据住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条的规定，挂靠指的是单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，承揽工程的行为具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，张永红以杨凌同鑫公司名义实际施工涉案工程，而杨凌同鑫公司对张永红以其公司名义进行施工的行为明确认可，故张永红与杨凌同鑫公司之间形成挂靠关系。杨凌同鑫公司虽然与天水新乐园公司签订了案涉建设工程施工合同，但该合同为张永红挂靠杨凌同鑫公司，借用该公司名义施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该协议无效。在张永红施工期间，陈爱红以提供劳务的方式承包了相关工程的部分项目，双方之间形成了劳务分包合同关系。在张永红退场后，陈爱红与天水新乐园公司之间达成了施工协议，双方之间形成建设工程施工合同关系。根据已查明的事实，张永红从2015年10月18日开工至2016年8月15日退场期间实际负责涉案工程施工，其为该段时间内涉案工程的实际施工人。作为部分涉案工程的实际施工人，在与涉案工程所涉各方因工程款发生纠纷后，张永红有权提起本案诉讼，故其诉讼主体适格。关于第二个焦点。其一，从工程款支付责任主体看。本案中张永红与杨凌同鑫公司之间为挂靠与被挂靠的关系，杨凌同鑫公司与天水新乐园公司签订的涉案工程施工合同，实际是由张永红挂靠杨凌同鑫公司名义进行施工，因此涉案工程款应由张永红与天水新乐园公司进行结算，杨凌同鑫公司并不负有向张永红支付工程款的责任。其二，从已完工程价款数额看。张永红主张8733727.18元工程款的依据为本案第一次审理过程中维信造价咨询公司作出的鉴定报告，但根据鉴定机构维信造价咨询公司的回复函，其所作鉴定报告勘验的工程量中明显包括陈爱红施工的工程，而陈爱红施工部分的工程造价又无法从该鉴定结论中确认并扣减，因此维信造价咨询公司的鉴定报告不能作为认定张永红已完工程造价的依据。庭审中，张永红未能提交其2016年8月15日退场时已完成工程量的充分证据，从张永红与陈爱红实际施工期限上也无法认定张永红已完工程占涉案项目总工程量的比重，在原有鉴定报告不能作为认定工程款依据，张永红又不同意进行补充鉴定的情况下，根据本案现有证据，无法认定张永红已完工的涉案工程量及相对应的工程价款数额。其三，从已付款数额看。本案中陈爱红虽然收到了天水新乐园公司支付的工程款，陈爱红签名的收款凭证绝大多数形成于张永红退场的2016年8月15日之后，而本案当事人均无法区分已付工程款中能够对应张永红退场前已完工程量的工程款数额。在已完工程价款数额及已付款数额均无法确定的情况下，天水新乐园公司是否拖欠张永红工程款及拖欠的具体数额无法认定，对此张永红应依法承担不利的法律后果。在涉案工程尚未竣工验收的情况下，张永红要求返还质保金的主张亦不能成立。关于第三个焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的宗旨是通过赋予劳务分包企业直接向发包人主张支付建设工程价款的权利，从而达到保护劳务分包企业中农民工利益的目的。本案中不存在涉案工程被转包的事实，天水新乐园公司为工程款支付主体，而不是连带付款责任主体。同时，张永红当庭陈述其主张的工程款除人工费外，还包括垫付的材料费及张永红自己的合理利润，且不能说明农民工人工费用在其所诉工程款中的数额或占比。根据上述两点分析，张永红要求天水新乐园公司就拖欠工程款承担连带支付责任的诉请，本院依法不予支持。根据现有证据，杨凌同鑫公司及天水新乐园公司均不承担支付工程款及返还质保金的责任，故张永红因本案诉讼而支出的保全费、保全保险费，应由其自行负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，判决：驳回张永红的诉讼请求。案件受理费75898元由张永红负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院询问鉴定单位维信造价咨询公司，其表示只能对目前已完工程进行鉴定，鉴定报告勘验的工程量中包括张永红和陈爱红施工的工程量，而陈爱红施工部分的工程造价无法从该鉴定结论中区分和扣减。张永红在一审法院第二次审理时同意补充鉴定，只是认为其已经向法院提供了所有的鉴定资料，陈爱红如果主张其中有自己的施工量就应该提供证据并缴纳鉴定费。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.张永红与杨凌同鑫公司的法律关系应当如何认定；2.张永红主张工程款有无事实和法律依据。关于第一个焦点问题。杨凌同鑫公司虽然与天水新乐园公司签订了建设工程施工合同，但该合同的实际施工人是张永红，张永红以杨凌同鑫公司名义实际施工，张永红与杨凌同鑫公司属于挂靠关系。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的合同无效，故案涉建设工程施工合同应当被认定为无效。建设工程施工合同无效，但实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，故张永红向天水新乐园公司主张工程款有事实和法律依据，杨凌同鑫公司作为被借用资质的一方，不负有支付工程款的责任。关于第二个焦点问题。在张永红施工期间，张永红与陈爱红签订合同，约定由陈爱红以提供劳务的方式承包张永红施工内容项下的部分劳务，张永红与陈爱红之间属于劳务分包关系，张永红也授权陈爱红处理张永红在案涉工程中的相关事务。张永红退场后陈爱红继续施工，并与天水新乐园公司签订了后续的施工协议，但天水新乐园公司并未解除其与张永红（张永红借用杨凌同鑫公司资质）之前的施工关系，张永红与陈爱红也没有解除双方的劳务分包关系，从严格的法律关系上来讲，在此后陈爱红的施工中，陈爱红具有双重身份，其既是张永红施工工程的劳务分包人，又是后续工程的实际施工人。本院将一审法院第一次审理后作出的（2017）甘05民初20号民事判决撤销，发回重审，主要考虑到陈爱红也是案涉工程的实际施工人，法院应允许陈爱红参加诉讼进而充分保障利益相关方的诉讼权利，有利于进一步查明案件事实，也给予陈爱红与张永红共同向天水新乐园公司主张权利的机会。一审法院重审后作出的一审判决认定杨凌同鑫公司、天水新乐园公司、张永红三者之间的法律关系正确，但认为天水新乐园公司不承担付款责任，与案件事实不符，实际上也没有解决矛盾纠纷，应予以纠正。根据案件查明的事实，张永红向鉴定单位提供了相关施工资料，鉴定单位进行鉴定的基础资料中有张永红提供的证据，已完工程中包含了张永红和陈爱红二人的施工量，已完工程总造价为7461605.89元，张永红和陈爱红均是案涉工程的实际施工人，天水新乐园公司是向实际施工人张永红和陈爱红支付工程款的主体。问题的关键是通过鉴定也无法区分张永红和陈爱红各自的施工量，如果张永红和陈爱红共同向天水新乐园公司主张工程款，完全可以判令天水新乐园公司向张永红和陈爱红共同支付工程款，但是，在法院已给予陈爱红主张权利的机会后，陈爱红一方面认为天水新乐园公司尚欠其工程款，一方面又不向天水新乐园公司主张工程款，与常理相悖。鉴于陈爱红放弃了主张工程款的权利，且陈爱红尚有张永红劳务分包人和代理人这一层法律关系，应判令天水新乐园公司向张永红支付工程款，至于张永红如何与陈爱红分配则属于另外一层法律关系。天水新乐园公司主张其已经向陈爱红支付了6268986.22元工程款，不能成立。原因有三：第一，天水新乐园公司作为支付工程款的主体，在涉诉后完全知晓本案争议的核心是张永红和陈爱红两个实际施工人因施工量无法区分导致工程款分不开，却仍然向陈爱红一方付款，且其主张的已付款数额也是随着诉讼的推进而不断增加，一审法院第一次审理第一次开庭时天水新乐园公司主张已付款为170万元，第二次开庭时主张已付款为371万元，一审法院第二次审理时主张已付款为626万多元，天水新乐园公司涉诉后在明知存在争议的情况下只向一方实际施工人支付工程款，与自己关于付款条件不成就的主张相违背，明显不符合常理，也非善意；第二，陈爱红在一审法院第一次审理时主动申请参加诉讼，其理由是天水新乐园公司应向其支付工程款，一审法院没有准许，本院将案件发回后，一审法院通知陈爱红参加诉讼，陈爱红反而不积极应诉，一审法院三次开庭陈爱红仅有一次出庭，本院二审开庭时陈爱红亦不出庭应诉，陈爱红认为天水新乐园公司尚欠工程款，但又不向天水新乐园公司主张，亦不符合常理；第三，天水新乐园公司向法院提交的已付款证据并不能证明其向陈爱红支付了工程款，详述如下：天水新乐园公司在一审法院第一次审理的第一次开庭时主张已向陈爱红支付了170万元，证据为：2016年11月4日（天水新乐园公司提交的已付款清单上注明的时间是2016年11月14日）35万元的借条，2016年12月20日（清单时间是2017年1月25日）60万元的借条，2017年1月22日（清单时间是2017年1月25日）30万元的借条，2017年1月27日（清单时间是2017年2月19日）10万元的收条，2016年10月21日（清单时间是2016年10月31日）5万元的借款申请单，2016年9月22日（清单时间是2016年9月24日）10万元的借款申请单，2016年6月15日（清单时间是2016年5月5日）20万元的借款申请单。天水新乐园公司提交的证据和清单上的时间完全不符，35万、30万、10万元的借条不能证明是已付工程款并实际交付，10万元收条的收款人是尉岁虎，无法证明是陈爱红收到款项，5万、10万、20万元的借款申请单仅能证明申请借款，且性质仍然是借贷关系，更无法证明该申请的款项已实际支付，杨凌同鑫公司出具的三份借款申请单未加盖公章，无经办人签字，亦无法证明其真实性。故天水新乐园公司关于已向陈爱红支付了170万元的主张不能成立。天水新乐园公司在一审法院第一次审理的第二次开庭时主张其又向陈爱红支付了201万元，但根据天水新乐园公司最后主张的情况来看，其实际主张支付了1955417元，证据为：2017年10月5日（清单时间是2018年5月5日）50万元的借条，2017年9月25日、2017年10月9日、2017年10月24日、2017年10月25日（清单时间是2018年5月5日）四张借条合计12万元，2018年2月13日（清单时间是2018年5月22日）100万元的借条，2017年11月6日（清单时间是2018年5月5日）1万元的借条，2018年5月22日125417元的借条，2018年1月31日20万元的收条。证据和清单上的时间大部分不符，50万、12万、100万、1万、125417元均是向贾爱国团队的借条，不能证明是天水新乐园公司支付的工程款，亦不能证明已经实际支付；20万元的收条的收款人是尉岁虎，无法证明是陈爱红收到款项。故天水新乐园公司关于已向陈爱红支付了1955417元的主张不能成立。天水新乐园公司在一审法院第二次审理时主张截止2018年12月其又向陈爱红支付了1245695元，证据为：2018年8月31日（清单时间是2018年12月25日）423568元的借条，2018年11月15日（清单时间是2018年12月25日）205884元的借条，2018年8月31日（清单时间是2018年12月25日）472993元的借条，2018年9月-10月（清单时间是2018年12月25日）的各种银行小票合计9万元，2018年9月-11月（清单时间是2018年12月25日）的各种收条合计53250元。证据和清单上的时间完全不符，423568元、205884元、472993元均是借条，不能证明是天水新乐园公司支付的工程款，亦不能证明已经实际支付；各种银行小票和收条无法证明和本案的关系。故天水新乐园公司关于已向陈爱红支付了1245695元的主张不能成立。天水新乐园公司在一审法院第二次审理时主张截止2019年5月23日其又向陈爱红支付了1367874.22元，证据为：2019年1月30日75016.22元的借条，2019年1月30日（清单时间是2019年2月1日）40万元的借条，2018年11月20日10万元的收条，2018年8月23日74800元的票据，2019年2月3日26100元的收条，2019年2月1日40万元的收条，2019年2月3日13万元的小票，2019年1月2日41300元的收条，2019年1月5日19000元的收条，2019年1月9日61658元的收条，2017年（清单时间是2019年2月3日）四张银行小票共计40万元。75016.22元和40万元的借条属于借贷性质，没有证据证明是天水新乐园公司向陈爱红支付工程款；10万元的收条无法证明是天水新乐园公司向陈爱红支付工程款；74800元的票据无法证明和陈爱红有关，亦无法证明是天水新乐园公司向陈爱红支付工程款；26100元收条的收款人是尉岁虎，无法证明是天水新乐园公司向陈爱红支付工程款；40万元的收条的收款人是魏仲平，无法证明是天水新乐园公司向陈爱红支付工程款；13万元的小票无法证明和本案的关系；41300元、19000元、61658元收条的收款人是范强强，无法证明是天水新乐园公司向陈爱红支付工程款；四张银行小票共计40万元无法证明和本案的关系，证据上注明是转账给贾爱国，清单上注明是转账给陈维平，亦存在矛盾。故天水新乐园公司关于已向陈爱红支付了1367874.22元的主张不能成立。综合以上三项原因，天水新乐园公司在争议期间向陈爱红付款的行为与自己的主张矛盾，违背常理，其提交的证据不能证明其已经向陈爱红支付了工程款，这些证据中大部分都是借条，如果天水新乐园公司能够证明其与陈爱红存在借贷关系，亦有权利向陈爱红主张。鉴于张永红认可天水新乐园公司支付了20万元，已完工程的造价为7461605.89元，扣除20万元，天水新乐园公司欠付工程款为7261605.89元。天水新乐园公司主张案涉工程未竣工验收，付款条件不成就，但其又主张向陈爱红支付了大量的工程款，况且案涉工程虽未完工，天水新乐园公司已实际接收了工程，天水新乐园公司应当向实际施工人张永红支付工程款。张永红主张杨凌同鑫公司向其返还30万元工程质量保证金，天水新乐园公司承担连带付款责任。张永红曾向杨凌同鑫公司交付了30万元工程质量保证金，杨凌同鑫公司随后将该30万元工程质量保证金交付给了天水新乐园公司，天水新乐园公司向杨凌同鑫公司出具了收据。工程质量保证金具有保证工程质量的性质，张永红作为实际施工人，并没有完成案涉工程，其以实际施工人的身份在与天水新乐园公司合作过程中亦存在过错，张永红要求返还30万元工程保证金的主张，不予支持。张永红主张天水新乐园公司负担保全费5000元和保险费18000元。保全费属于诉讼费用，天水新乐园公司属于败诉的一方，张永红要求其承担保全费有法律依据，应予支持；保险费是张永红为实现自己的权益支出的必要费用，其要求天水新乐园公司承担没有法律依据，不予支持。综上所述，张永红上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市中级人民法院(2018)甘05民初95号民事判决；二、天水新乐园房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向张永红支付工程款7261605.89元；三、驳回张永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75898元，由张永红负担15002元,由天水新乐园房地产开发有限公司负担60896元；二审案件受理费75898元，由张永红负担负担15002元，由天水新乐园房地产开发有限公司负担60896元。保全费5000元，由天水新乐园房地产开发有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 芦 晨审判员 李元博 二〇一九年十二月三十一日书记员 李君楠