襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0607民初5910号原告：湖北亿路顺通建设工程有限公司。住所地：湖北省谷城县盛康镇竹园街2号。法定代表人：王国成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李彩云，湖北美仑律师事务所律师。被告：襄阳乾通实业有限公司。住所地：襄阳市襄州区奔驰大道（朱庄物流园）。法定代表人：郭清合，该公司总经理。委托诉讼代理人：段瑞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尤文宏，湖北春园律师事务所律师。原告湖北亿路顺通建设工程有限公司（以下简称亿路顺通公司）与被告襄阳乾通实业有限公司（以下简称乾通公司）合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理，原告亿路顺通公司的委托诉讼代理人李彩云，被告乾通公司的委托诉讼代理人段瑞、尤文宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亿路顺通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行2019年6月28日与原告签订的《执行和解协议》第六项的义务即由被告向原告支付工程款的差价部分（工程总造价11878024.7元的4%）475121元的欠款并从起诉之日起按年利率20%为标准支付至款项付清之日止的利息；2.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2013年3月30日与被告签订《乾通物流园项目工程施工总承包合同》，约定被告将乾通物流园的1#-12#工程发包给原告施工总价格计价后下浮8%为实际决算价。后原告将8#、9#分包给案外人吴礼平施工，并按工程造价下浮12%结算。该事实经襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06民终3912号民事判决书进行了确认。第三人吴礼平就该生效判决向贵院申请执行，在执行过程中达成执行和解协议。《执行和解协议》第六项约定“乾通公司应付给亿路顺通公司工程款的差价部分（工程总造价11878024.7元的4%），由乾通公司另行向亿路顺通公司支付，具体支付方式由乾通公司与亿路顺通公司另行协商。”及第七项“如乾通公司未按本协议履行支付现金的义务，则按未付现金部分为基数，自逾期之日按年利率20%支付利息”但被告一直未向原告支付该工程款的差价部分，也未就该支付方式与原告进行协商。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之规定，被告不履行执行和解协议的，原告可以就履行执行和解协议向人民法院提起诉讼。被告应履行《执行和解协议》第六条的约定，向原告支付工程总造价11878024.7元的4%即475121元并按年利率20%支付利息。但被告至今未履行《执行和解协议》，侵犯了原告的合法权益。被告乾通公司辩称，一、原告的非法所得人民法院应依法收缴，原告的诉请于法无据。原告承建被告乾通物流园建设工程后将其中的8号楼及9号楼工程非法分包给没有施工资质的吴礼平施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际是工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。按照上述法条规定，原告亿路顺通公司和杨莹的非法所得，人民法院应依法收缴，因此原告的诉请于法无据。二、被告已经超付了工程款，故原告的诉请于法无据。截至2018年5月17日原告已向被告支付工程款23922560元，而据贵院认定原告向其他实际施工人支付了工程款17768316元，尚余6154244元，而原告实际施工的2号楼实际工程造价5620101.79元（已下浮8%），被告已超付了534142.21元。而本案原告诉请金额为475121元，扣减后被告仍超付了59021.21元，故原告的诉请于法无据。三、执行和解协议中关于利息的约定仅针对吴礼平，不针对原告，故原告主张按年利率20%计算利息于法无据。综上，原告诉请于法无据，被告恳请贵院依法驳回原告的诉请。四、2018年5月17日后我公司又有付款，截止到开庭之日，被告共向原告支付24170560元。经审理查明，2017年5月23日，案外人吴礼平向起诉本案原告亿路顺通公司、被告乾通公司，请求：1.判决亿路顺通公司、乾通公司共同支付吴礼平工程款5907684.72元（含塔吊费用180000元）及该款自2014年10月30日起至付清之日止按月利率2%计算的利息；2.判决亿路顺通公司与原告约定的所有管理费不受法律保护；3.诉讼保全费5000元、工程造价鉴定费90000元由被告承担。本院依法受理该案，案号为（2017）鄂0607民初2583号，一审判决后，当事人均不服上诉至襄阳市中级人民法院，案号为（2018）鄂06民终3912号，襄阳市中级人民法院认定事实如下：2013年3月30日，乾通公司与亿路顺通公司签订了《乾通物流园项目工程施工总承包合同》，约定乾通公司将乾通物流园建设工程发包给亿路顺通公司。2013年4月22日，吴礼平与亿路顺通公司签订《建设工程内部承包合同》，约定亿路顺通公司将乾通物流园8、9号楼建设工程分包给吴礼平。上述两份合同签订后，吴礼平即组织人员施工，吴礼平完成施工后撤离施工现场，乾通公司接收了乾通物流园8、9号楼，襄阳市中级人民法院判决主文为：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初2583号民事判决；二、湖北亿路顺通建设工程有限公司于本判决生效之日起支付吴礼平工程款3934325.02元；并支付吴礼平自2015年4月17日起至2015年5月27日止以5909684.72元为基数，自2015年5月28日起至2015年12月14日止以5784665.02元为基数，自2015年12月15日起至2016年6月3日止以4394665.02元为基数，自2016年6月4日起至2017年5月16日止以3990525.02元为基数，自2017年5月17日起至本判决确定的付款之日止以3934325.02元为基数，按年利率6%计算的利息。襄阳乾通实业有限公司在欠付工程价款范围内对吴礼平承担责任；三、驳回吴礼平的其他诉讼请求。2019年6月28日，吴礼平、亿路顺通公司、乾通公司签订《执行和解协议》，协议内容为：……六、乾通公司应付给亿路顺通公司工程款的差价部分（工程总造价11878024.7元的4%），由乾通公司另行向亿路顺通公司支付，具体支付方式由乾通公司与亿路顺通公司另行协商。七、如乾通公司未按本协议履行支付现金的义务，则按未付现金部分为基数，自逾期之日按年利率20%支付利息。法院可直接执行乾通公司的财产，乾通公司的商铺的价值以本协议约的每平方米4500元为基数进行公开拍卖，不再进行议价及评估。上述事实，有民事判决书、执行和解协议等证据证明，本院予以确认。本院认为，吴礼平、亿路顺通公司、乾通公司签订《执行和解协议》系三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，合同合法有效。原告请求被告履行2019年6月28日与原告签订的《执行和解协议》第六项的义务即由被告向原告支付工程款的差价部分（工程总造价11878024.7元的4%）475121元的欠款，本院予以支持；被告乾通公司抗辩该款项系非法所得，应予收缴，被告乾通公司未提供证据证明，本院不予采信；被告乾通公司抗辩2号楼实际工程造价5620101.79元（已下浮8%），被告已超付了534142.21元，本院认为2号楼工程与本案8、9号楼工程属于不同案件，且2号楼案件（2017）鄂0607民初3326号民事判决尚未生效，本院对被告抗辩不予采信。原告主张从起诉之日起以475121元的欠款为基数按年利率20%为标准支付至款项付清之日止的利息，本院认为《执行和解协议》中对乾通公司应支付给亿路顺通公司工程款的差价部分的支付方式未达成一致意见，《执行和解协议》第七条对欠款利息的约定是在没有按约支付现金的情况下才适用，因此，对原告的利息主张本院不予支持，酌定从起诉之日起至实际付清之日止以475121元的欠款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，判决如下：一、被告襄阳乾通实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告湖北亿路顺通建设工程有限公司工程款的差价部分475121元，并支付以475121元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的从2019年10月15日起至实际付清之日止的利息；二、驳回原告湖北亿路顺通建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4213元，由被告襄阳乾通实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  张占勇二〇一九年十二月二十三日书记员  杜剑波