河南省滑县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0526民初6593号原告石东印，男，1951年3月31日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人乔云、王楠（实习），河南卓誉律师事务所律师。被告石庆周，男，1962年9月8日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人李美霞，女，1965年9月9日生，汉族，住滑县，系石庆周之妻。委托诉讼代理人杜守敏、韩令，河南亚太人律师事务所律师。被告张国利，男，1968年3月12日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人殷海铭，河南奥博律师事务所律师。被告周燕标，男，1978年1月13日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人郭红伟，河南师诚律师事务所律师。原告石东印与被告石庆周、张国利、周燕标提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月28日、2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告石东印及其委托诉讼代理人乔云、王楠（实习），被告石庆周及其委托诉讼代理人李美霞、韩令，被告张国利及其委托诉讼代理人殷海铭，被告周燕标及其委托诉讼代理人郭红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石东印向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告赔偿原告医疗费12901.47元、护理费2165.6元、出院后护理费9745.2元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、伤残赔偿金34853.4元、精神抚慰金15000元、鉴定费2999.8元、交通费2100元、误工费18000元，以上共计99766元；2．涉诉费用由被告承担。事实与理由：原告跟随被告石庆周在其承建的滑县上官镇武安寨周燕标宅基地建房工程打工。约定工资为每日150元，工作是砌墙。2019年5月13日下午，被告石庆周雇佣的吊车司机张国利驾驶吊车进工地施工时，用吊车绳将正在两米多高处砌墙的原告挂下，造成原告多处骨折，受伤严重，在滑县新区医院接受治疗，原告损失惨重，但对于原告的损失，经各方多次调解，被告均拒绝赔偿。为维护原告合法权益，特具状起诉，望判如所请。被告石庆周辩称：石庆周在本案中不应当承担责任，应当由实际侵权人承担责任。请求法院依法驳回原告对石庆周的诉讼请求部分。事实与理由：第一、石庆周对案由有异议，认为本案的案由应定为侵权纠纷。石庆周与原告并非是雇佣关系。案件的基本事实是：石庆周与原告是同村村民，平时靠种地为生，在农闲时，联合村里的其他农民帮人家盖房子补贴家用。石庆周通过其他人介绍得知，滑县上官镇武安寨村周燕标家需要盖房子，便和其他村民（包括原告）一起去周燕标家盖房子，并没有成立公司，也没有相应的建筑资质证书。石庆周与原告之间并没有签订劳动合同，原告也不是为石庆周提供劳务，也不是石庆周向原告提供劳动报酬。在房子建好后，与周燕标结算，得到工价款后，大家平均分配。每个农民工的工价根据每盖一座房子的总工价和每位农民工实际提供的工作量综合计算，并不像原告所说的是为石庆周提供劳务，原告陈述的石庆周每日付给原告150元工资不属实。石庆周与原告之间根本就不存在雇佣关系。第二、本案关键是原告的受伤原因。原告是因为吊车司机张国利的侵权行为导致的受伤。张国利并非是石庆周所雇佣，大家在盖房子的过程中，需要有吊车服务盖房子才更加方便。张国利提供的是承揽加工服务，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。张国利以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，即负责吊车吊货工作，并不参与挖地基、打夯、砌墙、粉刷、封顶等其他建设。案件发生当天，原告在上面配合张国利的吊车工作，张国利因疏忽大意，操作吊车不规范，将原告碰下来，导致原告受伤，同时还碰掉部分建筑物。张国利开的吊车快要碰到原告时，好几个农民工大声呼喊，事后，张国利称并没有看到。张国利在开吊车的过程中，应当严格遵守相关行业规范，避免人员受伤和物件的损坏，所以，张国利应当对原告的受伤负责任。石庆周请求法庭对张国利是否有驾驶吊车资格以及吊车有相关的营运证书进行调查。被告张国利辩称：张国利认为原告的诉讼请求与事实不符，且无法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求中要求张国利承担责任的部分。理由如下：一、张国利与原告在本案事故中同是受雇于本案另一被告石庆周，为其提供劳务，张国利、原告与石庆周之间均属于个人之间的劳务关系。原告在诉状中也确认了这一事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张国利在正常提供劳务期间造成原告受伤，其赔偿责任理应由另一被告即接受劳务一方石庆周承担。另原告年龄较大，已超出正常工作年龄，在事故中当时原告与另一劳务人员同在倒塌的站板上，另一劳务人员就能及时躲到了旁边，没有损伤，而原告却站在上边一动不动，故原告对本次事故也有过错，应承担相应责任。二、张国利驾驶吊车操作时需专人指挥，因为吊车驾驶人在驾驶室内不可能看到施工处的情况。而石庆周是安排的其雇佣的第三人冯士锤进行指挥，张国利完全是按照冯士锤的指挥进行的操作，而正是因为冯士锤的指挥失误造成了本次事故，并非张国利操作失误。三、张国利虽然对此次事故不应承担责任，但还是基于人道主义给予原告20000元的医疗费，其中15000元是现金、5000元是微信转账，当时各方在此次付款后均表示事情就此结束，不再追究。并非原告诉状所称的被告拒绝赔偿。后来因原告出尔反尔，又向张国利索要巨额额外的赔偿，张国利认为原告说话不算话，不讲信用，怕即使给了原告还会继续狮子大开口，所以不愿再继续支付，才造成了此次诉讼。四、因原告现已起诉，而张国利认为我方依法不应承担责任，故原告获得的张国利支付的20000元医疗费属于不当得利，应返还张国利。综上所述，原告诉请与事实不符，且于法无据，张国利请求贵院依法驳回原告要求张国利担责任的诉请，并依法判决原告返还不当得利20000元。被告周燕标辩称：原告申请追加周燕标没有事实根据，对石东印在受雇石庆周，从事雇主指派的雇佣工作期间，被同时受雇于石庆周的张国利从事的雇佣工作致伤，与周燕标是没有任何关系的，周燕标对石东印之伤不应当承担任何责任，对此，周燕标保留追究石东印因滥用诉权给自己造成损失的权利。一、受害人石东印和雇主以及致害人张国利的关系，石东印受伤的原因。受害人石东印和张国利都是直接受石庆周雇佣，二人是在从事的雇主指派的雇佣工作，石东印是在从事雇佣工作中受伤的，根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，对受害人的致伤应当雇主承担责任。二、该建房工程由发包给石庆周施工队总承包，周燕标无需承担责任。周燕标已将该建房工程总承包给包工头石庆周，由石庆周另行雇工建房。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，周燕标并无过错，因此周燕标不承担任何责任。三、原告从未找过周燕标进行任何形式的协商，也没有要求周燕标赔偿过。四、周燕标已将建房的工程款全部与石庆周结算完毕，关于建房石庆周与房主周燕标有个约定，总的承包事项中如果发生任何事故均由石庆周承担责任，房主不承担任何责任。经审理查明：被告石庆周系滑县老店镇大石庄村一建房班（以下称大石庄建房班）的召集人（即农村俗称的“工头”），该建房班成员有二十余人，人员数量不固定，以本村村民为主，另有少部分邻近村庄村民。建房班成员农忙时务农，农闲时聚合在一起承揽农民（居民）自建房工程，一般由“工头”石庆周负责对外揽活并领工，采取包工不包料，只挣工钱的模式。建房班内部按获得的建房总工价款扣除建筑设施租赁等费用后，剩余工资款按大小工（大工工资一般高于小工，根据石庆周提供的建房班记工流水账，本案中大工与小工工资相差20元，大工180元，小工160元，石庆周、石东印均属于大工）及每人出工多少分配工资报酬，多劳多得。其中，作为该建房班召集人的被告石庆周，除与其他建房班成员一样需要参加劳动、实行同工同酬外，还负责建房班人员的工作安排，并管理、监督、指导建房班其他成员进行施工。被告周燕标将其自建房（三层楼房）以包工不包料的模式交由大石庄建房班进行施工，并于2019年4月6日与石庆周签订了《建房合同》。2019年5月13日17时许，在周燕标的自建房工地上，被告张国利驾驶其所有的吊车（该建房班将其中上料劳务以一天350元左右的价格承包给张国利，案发时张国利并无相应吊车操作资质）在为在房屋第三层的施工人员上料（砖、灰等）时，因操作不当致使吊车吊钩绳挂住穿插在山墙内用以支撑架子板的钢管，导致山墙部分倒塌、架子板发生倾斜，并致使站在架子板上（距地面10余米）正砌墙的原告石东印摔至二层预制板上受伤。原告受伤后于当日被送至滑县新区医院住院治疗，被诊断为：1.T2、L2、L3椎体压缩性骨折；2．右跟骨骨折；3．右手食指近节骨折；4．右手开发性外伤；5．多发软组织损伤。2019年6月2日出院，住院20天，支出医疗费12902.07元。经本院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2019年9月20日作出鉴定意见：石东印脊柱损伤评为九级伤残，右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评为十级伤残。其出院后的护理期拟定为90日，护理人数为壹人。石东印支出鉴定费2999.8元。事故发生后，石庆周从房主周燕标已支付建房班的工价款中支取5000元给付原告。张国利给付原告20000元。另查明：被告周燕标支付大石庄建房班总工价款为72722元，其中，包括张国利的吊车上料费5145元；石庆周的木壳子租赁费4950元及架子板、支撑架子板的钢管、架子腿（钢架）、灰盆、绳子的租赁费5000元，合计9950元。2018年度：河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，37.892元/天；河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为40990元/年，112.301元/天；河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资为39522元/年，108.279元/天。原告石东印，1951年3月31日出生，居住本村，系农村居民。以上事实，有原告石东印提供的住院病历一份、诊断证明及出院证各一份、医疗费票据十五份、新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据、石东印户口信息，被告石庆周提供的大石庄建房班计工流水账、建房班成员李新芳、赵战罗的出庭证言及冯忠民等二十余名建房班成员的书面证言，被告周燕标提供的《建房合同》一份，以及原被告当庭部分陈述予以证实，以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，作为大石庄建房班成员的原告石东印，系随该建房班在承建被告周燕标自建房的施工过程中受伤。作为房主的周燕标，其在选择建房承包人时，并未核实承包人的安全生产条件或施工资质，在施工过程中没有尽到选任施工人的合理注意义务，将其建房工程承包给不具备相关施工资质和安全生产条件的大石庄建房班来完成，其作为定作人存在选任上的过失，应承担相应的赔偿责任。被告石庆周作为该建房班的召集人，有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保证其人身安全。而被告石庆周明知原告石东印年事已高，但其未尽合理注意义务，安排原告在未采取任何安全防护措施的情况下站在距地面10余米高的架子板上从事砌墙作业，对原告的工作安排上石庆周存在过失；且石庆周在施工中将建房班的吊车上料劳务承包给被告张国利来完成时，并未核实张国利的吊车操作资质和相应的安全施工条件，没有尽到选任特殊工种施工人员的合理注意义务，其作为定作人—大石庄建房班的召集人存在选任上的过失，综合以上两方面的因素，被告石庆周应承担相对周燕标较大的赔偿责任。被告张国利作为吊车操作人员，在不具备相关操作资质和安全施工条件的情况下，因不当操作致使原告所站立的架子板发生倾斜并导致原告从架子板上摔下受伤，对于该损害事故的发生，张国利存在重大过失，负有直接责任，应承担主要赔偿责任。原告石东印作为年近70的老年人，却在未采取任何安全防护措施的情况下进行高空砌墙作业，其自身也存在未尽安全注意义务的过失，应自负损失的10％。综上，本院对原告石东印要求被告石庆周、张国利、周燕标承担赔偿责任的诉请，予以支持，但应以合理损失为限。原告石东印的合理损失为：1．医疗费12902.07元；2．误工费：自原告2019年5月13日受伤之日起至定残日（2019年9月20日）前一日（2019年9月19日）止，共计130天，本院确定原告的误工期为130天，参照2018年度河南省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资40990元/年，计算为14599.13元（112.301元/天×130天）；3．护理费参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资39522元/年和鉴定意见，计算为11910.69元［108.279元/天×（20＋90）天］；4．住院伙食补助费为1000元（50元/天×20天）；5．营养费为400元（20元/天×20天）；6．鉴定费为2999.8元；7．残疾赔偿金参照河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，并根据本案原告的年龄（于定残日已满68周岁）及残疾赔偿金系数21％，计算为34853.46元（13830.74元/年×12年×21％）；8．交通费本院酌定为1200元。以上合计79865.15元。基于本案的实际情况，鉴于各被告的过错程度，并根据公平原则，另外就被告石庆周应承担赔偿数额部分，并虑及其在本案建房工程中除能够按照“大工”取得工资报酬外，还能够从中获取1万余元的租赁费收益这一因素，本院确定各被告承担赔偿责任的比例为：被告石庆周承担79865.15元的25％，即19966.29元；被告张国利承担79865.15元的55％，即43925.83元；被告周燕标承担79865.15元的10％，即7986.52元。精神抚慰金本院酌定为9500元，被告石庆周承担2500元，被告张国利承担5000元，被告周燕标承担2000元。本案各被告应承担的赔偿数额为：石庆周承担22466.29元，扣除建房班已支付的5000元，石庆周应再赔偿原告17466.29元；张国利承担48925.83元，扣除已支付的20000元，张国利应再赔偿原告28925.83元；被告周燕标承担9986.52元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告石庆周于本判决生效后十日内赔偿原告石东印17466.29元；二、被告张国利于本判决生效后十日内赔偿原告石东印28925.83元；三、被告周燕标于本判决生效后十日内赔偿原告石东印9986.52元；四、驳回原告石东印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2294元，由原告石东印负担884元，被告石庆周负担392元，被告张国利负担861元，被告周燕标负担157元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  赵政凯审判员  李红伟审判员  刘国强二〇一九年十二月十二日书记员  郭欣欣