北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0107民初17534号原告：北京东土科技股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院2号楼8层901。法定代表人：李平，董事长。委托诉讼代理人：姜勇，北京市恒德律师事务所律师。被告：宋永清，男，1977年1月22日出生，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：张新民，北京境雄律师事务所律师。原告北京东土科技股份有限公司（以下简称东土科技公司）与被告宋永清合同纠纷一案，本院受理后，本院依据原告东土科技公司申请，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告东土科技公司之委托诉讼代理人姜勇，被告宋永清之委托诉讼代理人张新民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告东土科技公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告补偿现金4817761.16元、补偿东土科技公司股票2701549股，返还现金分红291767.29元；2.判令被告向原告支付违约金800万元；3.判令被告承担原告因本次诉讼发生的律师费10万；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月，原告作为收购方购买被告等转让方持有的北京拓明科技有限公司（拓明公司）100%股权。2014年10月27日，原告和被告等业绩承诺主体签署盈利预测及补偿协议；2014年11月18日签署盈利预测及补偿协议之补充协议；2015年3月9日签署盈利预测及补偿补充之补充协议二。各方一致确认，本次交易的业绩承诺期间为2015年度、2016年度、2017年度、2018年度。被告等业绩承诺主体承诺拓明公司2015年至2018年经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于4000万、5200万、6760万、8112万，四年合计24072万元。根据会计师事务所出具的专项审核报告，拓明公司2015年至2018年实现的经审计合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司的净利润为21763.25万元，四年累计盈利预测完成90.41%。截至2018年末未完成利润为2308.75万，依照前述协议约定，被告应补偿现金金额4817761.16元，应补偿股票数量2701549股，应返还现金分红金额291767.29元；2019年4月，被告向原告出具拓明公司2015年至2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函，对上述业绩承诺实现情况和业绩补偿方案明确认可。2019年5月6日，原告向被告发出了关于拓明公司2015年至2018年业绩补偿支付通知书，要求其于2019年5月31日前支付现金补偿及返还现金分红，并确保等同于补偿股票数量的股票处于无质押等担保状态。截至目前，被告未依约向原告支付现金补偿及返还现金分红，未解除应补偿限售股的质押，为此，原告不得不办理业绩承诺主体应补偿股份的回购及注销手续，被告行为已构成严重违约。盈利预测及补偿协议第6条违约责任条款之第6.1条约定，除非本协议另有约定，任何一方如未能履行其在本协议项下之义务或承诺或所作出的陈述或保证失实或严重有误，则该方应被视作违反本协议。第6.2条约定违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）。第10条法律适用和争议解决条款之第10.2条约定，任何一方均有权将其争议提交收购方所在地人民法院诉讼解决。故起诉至法院。被告宋永清答辩称：1.业绩未完成的原因不在被告在内的5个业绩承诺主体，且主要原因在于原告。原告对被告提起的诉讼请求缺乏事实依据；2018年7月6日，原告通过伪造签名的方式将常青的拓明公司董事长、总经理职务及被告董事职务进行了工商登记变更，2018年8月3日宣布停止二人的全部职务，包括被告的副总经理职务，之后强行开除调整公司骨干人员工作，调整了拓明公司各项审批流程和管理架构，启动审计流程重大变动，干涉正常经营，严重影响了拓明公司与合作方的关系及业务的执行。双方在签订发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议二，协议5.1条约定业绩承诺期内目标公司除财务总监由收购方委派外，其他核心高级管理人员保持稳定，业绩承诺期内如目标公司达到盈利预测及补偿协议补充协议二约定当年利润的80%（包含80%）常清将继续担任公司董事长、法定代表人，对于其聘任总经理候选人的聘任，其他高级管理人员的改选及增补等事项，须由目标公司董事一致通过。拓明公司2017年完成业绩承诺利润为6804.23万元，已超过业绩承诺2017年的6760万元的要求，所以原告无权在2018年7月免除常青及被告等高级管理人员的职务，原告的行为已严重违反双方所签订的发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议二第5.1条约定。由于原告的违约行为给拓明公司造成了严重的后果，2018年7-11月财务报表显示毛利率、净利率明显下降，相对1-6月，毛利率由35%下降到21%，下降了14%，净利率由24%下降到8%下降了16%，折算净利润损失了1656万，2018年7-11月财务费用增加了74万，回款减少的影响为160万，另外，通过对2016年度、2017年度财务报表的整理表明，2016、2017年1-12月毛利率、净利率相对平稳，所以，由于原告的违约行为，是造成业绩未完成的主要原因，故原告起诉要求被告给付补偿缺乏事实基础。2.原告、被告已经在30332号案件中达成和解协议，原告不应再向被告主张任何权利。2018年11月1日，原告将被告在内的5个业绩承诺主体起诉至本院，在诉讼过程中，原告法定代表人李平与被告沟通达成和解，2019年2月20日，被告为了息诉便与原告法定代表人签署了和解协议，其中约定对于东土科技公司针对甲方的诉讼，甲方应于2019年5月1日之前向东土科技公司支付和解金249.6万元，李平承诺，东土科技公司在收到此和解金10个自然日之内撤诉，并解除对甲方股票冻结，后被告向原告支付了和解金，原告撤诉。和解协议还约定协议生效后，甲乙双方确定不再针对相关协议，东土科技公司收购拓明公司并购交易，并购过程中和业绩承诺期间所有相关协议或承诺期间知晓对方信息、期间的经营事项等向对方主张权利，李平承诺，东土科技公司和拓明公司也同样不会针对本条款所述的协议、信息或事项等向甲方主张权利。根据民诉法第48条规定，法定代表人有权在诉讼中和诉讼外代表公司签署文件，原告的法定代表人在诉讼过程中，代表东土科技公司承诺，系代表行为，李平的承诺应当为东土科技公司的行为，所以东土科技公司不能再因相关协议内容向被告主张权利；3.和解协议约定原告法定代表人具有先履行义务，被告有权行使先履行抗辩权，本案应追加被告法定代表人为第三人。原告法定代表人李平与被告于2019年2月20日签署的和解协议，该协议约定按照盈利预测及补偿协议之补充协议二第4.3条计算的原告针对2018年应补偿现金金额和应补偿股份数量，被申请人承担这些补偿的50%。现金部分李平应在申请人需要向上市公司支付现金补偿金额的前10个工作日内支付给被告。然而，李平未按照和解协议约定向被告给付相应金额，致使被告未能给付业绩补偿。被告认为，李平作为原告的法定代表人，实际控制人负有先履行义务，协议内容已经充分表明业绩未完成的原因不在原告等业绩承诺主体，原告应当知道该和解协议的存在，综合考虑公司法定代表人的违约行为在先并承担补偿的50%的事实，对部分被告进行诉讼，要求给付全部现金补偿，显然违背了公平原则及诚实信用原则，所以从和解协议内容上，李平无论是在法律主体、权利义务及法律事实上均有利害关系，应当承担被告应承担业绩补偿的50%，申请追加李平为本案第三人。4.违约金条款不能单独针对被告，不能重复计算，且违约金约定比例过高。与原告签署的相关协议为多方，根据协议相对性应由相对方共同承担，根据相关一系列协议由东土科技公司与5个主体等签订，原告仅起诉被告一人并要求其支付800万违约金，违背公平原则。800万违约金不能重复计算和追索。合同法中违约金的性质主要是补偿性，有限度的体现惩罚性，一方面，违约金的支付数额是根据违约情况确定，违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额，另一方面，如果当事人约定的违约金数额低于违约造成的损失，当事人可以请求法院适当增加，违约金与实际损失相当，这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时合同法约定，违约金过分高于实际损失，当事人可以请求法院适当减少，根据上述原则，相关协议规定的违约金不能单独使用，且不能重复使用。业绩主体已共同支付过800万违约，原告已就相关协议履行事宜达成一致，已实际支付了具有违约金性质的和解金249.6万元，在30332号案件，原告同时向其他五个业绩承诺主体主张过违约金，且已达成和解协议，向原告支付违约，故原告无权再次依据违约条款继续要求被告支付违约金。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明以下事实：2014年10月27日，东土科技公司与宋永清在内的5个业绩承诺主体签署盈利预测及补偿协议。协议约定东土科技公司通过发行股票及支付现金方式收购宋永清等持有的拓明公司（目标公司）100%股权。其中宋永清持有目标公司出资额1151.45万元，出资比例23.03%。第二条利润承诺2.1业绩承诺主体承诺目标公司2014年度至2017年实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于4200万元、5880万元、8240万元、10710万元，第四条4.1经各方同意，若目标公司于业绩承诺期间内实现的实际利润数低于承诺利润数，则业绩承诺主体须就不足部分向收购方进行补偿。4.2业绩承诺主体同意如下补偿方式：业绩承诺期间内各年末，就当年应补偿金额的30%以现金形式补偿；70%以股份形式补偿。第六条，违约责任6.2违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）。协议另对现金补偿及股份补偿的计算公式作出明确约定。另协议约定本协议经各方签字盖章后成立，并在下列条件全部成就后生效：1.收购方与转让方于2014年10月签订的《发行股份及支付现金购买资产协议》生效；2.本次交易完成。2014年11月18日，东土科技公司与宋永清在内的5个业绩承诺主体签署盈利预测及补偿协议之补充协议。协议约定，业绩承诺主体同意如下补偿方式：业绩承诺期间内各年末，就当年应补偿金额的25%以现金形式补偿；75%以股份形式补偿。2015年3月东土科技公司与宋永清在内的5个业绩承诺主体签署盈利预测及补偿协议之补充协议（二），协议第二条利润承诺约定：业绩承诺主体承诺目标公司2015年度至2018年实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于4000万元、5200万元、6760万元、8112万元，并对业绩承诺期间内每年度的补偿计算方式重新作出了约定。后上述协议生效并履行，宋永清向东土科技公司出具拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函。该确认函载明：鉴于东土科技公司向特定对象宋永清等16名股东以支付现金及发行股份相结合的方式购买其合计持有的拓明公司100%股权。交易作价64400万元。其中以现金方式支付拓明公司交易对价的25%，总计16100万元。以发行股份的方式支付拓明公司交易对价75%，总计48300万元。其中向宋永清发行20790667股。……经交易各方一致确认，本次交易的业绩承诺期间为2015年度、2016年度、2017年度、2018年度。本次交易的业绩承诺主体为常青、宋永清……，业绩主体承诺拓明公司2015年度、2016年度、2017年度、2018年度实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于4000万元、5200万元、6760万元、8112万元，四年合计24072万元。根据立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具的信会师报字【2016】第711314号专项审核报告、【2017】第ZG10945号专项审核报告、【2018】第ZG10625号专项审核报告、……拓明科技2015年度、2016年度、2017年度、2018年度实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别为4635.96万元、5410.41万元、6804.23万元、4912.65万元。拓明公司2015年度-2018年度实现的经审计合并报表中扣除费经常性损益后归属于母公司的净利润为21763.25元，四年累计盈利预测完成90.41%。截至2018年末未完成利润为2308.75万。根据盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4.3条约定，各业绩承诺主体应补偿现金金额合计15441542.18元；根据本次交易上市公司向各业绩承诺主体发行股份价格（考虑送股影响）5.35元/股计算各业绩承诺主体应补偿股份数量合计8658812股。各业绩承诺主体应返还现金分红金额为935151.68元。根据盈利预测及补偿协议之补充协议（二）签署之日各业绩承诺主体持有拓明公司的股权比例计算各业绩承诺主体应补偿现金金额、应补偿股票数量和应返还现金分红金额，其中，宋永清应补偿现金金额4817761.16元，应补偿股票数量2701549股(向上取整)，应返还现金分红金额291767.29元。宋永清对上述内容予以认可并确认将按照盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4.6、4.7条约定的方式偿付上述业绩补偿。2019年5月6日，东土科技公司向宋永清发送关于拓明公司2015年-2018年业绩补偿支付通知书，载明要求宋永清收到本通知之日起20个工作日内即2019年5月31日前将现金补偿及应返还现金分红金额共计5109528.45元支付至东土科技公司账户。对于股票补偿部分，鉴于各业绩承诺主体前一年年末保留的限售股份数量大于各业绩承诺主体应补偿的股份数量，上市公司将在会计师事务所出具专项审计意见（2019年4月26日）后30个工作日内召开董事会及股东大会审议关于回购业绩承诺主体应补偿股份并注销的相关方案，要求宋永清确保等同于补偿股票数量的股票处于无质押等担保状态。庭审中，宋永清认为目标公司在2017年度完成业绩承诺利润的情况下，东土科技公司对常青、宋永清等职务免除，造成公司经营混乱，影响了目标公司2018年度经营利润实现。拓明公司工商登记变更信息中宋永清签字并非本人所签。2018年9月29日，常青、宋永清致函东土科技公司，认为东土科技公司在拓明公司日常经营中，违反约定干涉业绩承诺方对于拓明公司的正常经营和管理，直接影响了公司业务的正常开展，要求恢复拓明公司章程，恢复常青、宋永清职务，停止滥用股东权利等行为。东土科技公司2018年10月9日复函，回复主要内容为常青被法院判处有期徒刑，已经不能继续担任拓明公司的法定代表人。对于宋永清恢复职务的请求在履行合法程序前提下可以考虑复职请求。2019年2月20日，甲方宋永清与乙方李平签订和解协议。协议约定1.鉴于拓明公司2018年度实际的利润数低于盈利预测及补偿协议之补充协议（二）约定的承诺利润数，按照盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4.3条计算的甲方针对2018年度的应补偿现金金额和应补偿股份数量，乙方承担这些补偿50%，其中股票补偿乙方以现金形式支付给甲方，每股价格按照5.35元确定。2.当基于东土科技公司与甲方的协议规定，甲方需向东土科技公司支付2018年度的业绩补偿时，包括现金补偿（金额用X元表示）和股票补偿（数量用Y股表示），现金部分乙方应在甲方需向上市公司支付现金补偿金额的前10个自然日付给甲方，股票补偿部分乙方须在2020年12月31日前向甲方以现金的方式支付。其中现金补偿金额为X*50%，股票补偿金额为Y*5.35*50%。如因乙方未及时给付甲方现金补偿金额，导致上市公司就现金补偿部分向甲方主张权利，由此所产生的一切损失由乙方承担，不再适用违约金条款。乙方未按上述约定时间给付股票补偿金额，视为乙方违约，乙方应承担违约责任。3.对于东土科技公司针对甲方的诉讼，甲方应于2019年5月1日之前向东土科技公司支付和解金249.6万元。乙方向甲方承诺：东土科技公司在收到此和解金10个自然日之内撤诉，并按照甲方的要件解除对甲方股票的冻结。4.一方如未能按时向另一方支付款项，则应每日向收款方支付应付未付金额的万分之五作为滞纳金。……7.本协议生效后，甲、乙双方确定不再针对相关协议、东土科技公司收购拓明公司的并购交易、并购过程中和业绩承诺期间所有相关协议或承诺、期间知晓对方的信息、期间的经营事项等向对方主张权利。乙方向甲方承诺东土科技公司和拓明公司也同样不会针对本条款所述的协议、信息或事项等向甲方主张权利。鉴于东土科技公司、拓明公司不是本协议的主体，如果上述两个公司向甲方主张权利，甲方有权向上述两个公司及乙方主张权利，并由乙方承担由此而产生的所有损失。8.各方确认，本协议的内容是各方真实意思表示，不存在胁迫等等，9.如果协议的一方未按照协议约定执行，或者在本协议中做出的承诺失实或未能达成，则此方违约。违约方应向守约方一次性支付违约金2000万元。10.双方对此谈判内容和结果保密。和解协议由宋永清、李平签字。2019年4月23日，宋永清支付和解金249.6万元，东土科技公司出具收据。2019年5月22日，宋永清委托律师向李平发送电邮律师函，函件载明依据拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函，宋永清对业绩补偿予以认可并确认将按照盈利预测及补偿协议之补充协议（二）第4.6、4.7条约定的方式偿付业绩补偿。并确定5月13日开始减持股票筹集资金，还款，解除限售股质押，以保证5月31日之前向东土科技公司支付股票补偿和现金补偿。在宋永清明确要解除限售股质押时，东土科技公司未与宋永清进行任何沟通，突然在5月13日以宋永清违约质押限售股的名义提起诉讼，超标的冻结了宋永清全部的流通股和现金分红，价值约5000万元，大幅超出了诉讼标的。东土科技公司的行为直接导致宋永清无法减持股票，将直接导致宋永清无法在5月31日之前筹集资金解除限售股的质押，无法按时在5月31日之前向东土科技公司支付股票补偿和现金补偿，将直接导致宋永清产生业绩补偿的违约责任。由此造成的损失，由东土科技公司承担。东土科技公司认为和解协议和律师函均与李平相关，与东土科技公司无关。宋永清与李平之间因履行和解协议纠纷已另案提起诉讼。另查，东土科技公司提起本案诉讼委托北京市恒德律师事务所代为参加诉讼，为此支持律师费10万元。上述事实有双方当事人提交的有效证据及当事人的陈述意见在案佐证。本院认为：法律并不禁止投资公司与股东就目标公司的经营业绩，经营情况作出相应的交易安排。东土科技公司与宋永清等签署的盈利预测及补偿协议及补充协议、补充协议（二）均系各方真实意思表示，在东土科技公司依约完成收购目标公司拓明公司义务后，上述协议均生效。各方均应按照协议约定履行各自合同义务。此后，宋永清向东土科技公司出具拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函。确认宋永清应补偿现金金额4817761.16元，应补偿股票数量2701549股(向上取整)，应返还现金分红金额291767.29元。2019年5月6日，东土科技公司向宋永清发送关于拓明公司2015年-2018年业绩补偿支付通知书，要求宋永清履行上述业绩补偿义务，宋永清未履行相应业绩补偿义务构成违约。现东土科技公司要求宋永清补偿现金4817761.16元、补偿东土科技公司股票2701549股，返还现金分红291767.29元，合法有据，本院予以支持。依据盈利预测及补偿协议违约责任条款约定:违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）,故东土科技公司要求宋永清承担律师费10万元的诉请，具备合同基础，本院亦予以调整。同时，因宋永清违约其还应当承担相应的违约责任，诉讼中，宋永清主张违约金约定标准过高，请求法院予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。各方约定违约金800万元，显属过高，本院依据宋永清的申请予以调整。基于违约金的性质系填补守约方的损失，而非惩罚性赔偿，本院基于公平原则，考虑到宋永清在目标公司持股比例，本院对东土科技公司主张的违约金调整为1842400元。对于宋永清主张和解协议约定东土科技公司法人李平具有先履行义务，宋永清有权行使先履行抗辩权一节，本院认为和解协议签署双方为宋永清与李平，李平虽为东土科技公司法定代表人，但东土科技公司明确表示不受该和解协议约束，且和解协议明确载明东土科技公司不是和解协议的签约主体，宋永清对此予以明知，宋永清亦另案就和解协议履行问题提起诉讼，本院对其相应的抗辩意见不予采信。至于宋永清抗辩因东土科技公司干涉目标公司正常经营，致使承诺业绩未能实现，与其向东土科技公司出具拓明公司2015年-2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函事实相悖，本院亦不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定、判决如下：一、被告宋永清于本判决生效后十日内给付原告北京东土科技股份有限公司现金补偿4817761.16元，股票补偿数量2701549股(北京东土科技股份有限公司股票)，返还现金分红291767.29元并给付违约金1842400元；二、被告宋永清于本判决生效后十日内给付原告北京东土科技股份有限公司律师费损失10万元；三、驳回原告北京东土科技股份有限公司的其他诉讼请求。如被告宋永清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101058元（原告北京东土科技股份有限公司已预交50529元），由原告北京东土科技股份有限公司负担47108元（已交纳），由被告宋永清负担53950元（于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元、公告费260元（原告北京东土科技股份有限公司已预交），由被告宋永清负担（于本判决生效后七日内直接给付原告北京东土科技股份有限公司5260元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费（到本院领取交费通知），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  马 勇人民陪审员  董德虎人民陪审员  何世虎二〇一九年十二月十三日书 记 员  邓 爽