贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0523民初4693号原告：汪克章，男，1967年2月26日出生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，农民，住贵州省金沙县。原告：汪克明，男，1974年1月1日出生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，农民，住贵州省金沙县。上列二原告共同委托诉讼代理人（特别授权）：胡华，金沙县城东法律服务所法律工作者。被告：汪克录，男，1977年11月19日出生，汉族，贵州省金沙县人，初中文化，农民，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：黄志波，贵州民康律师事务所律师。第三人：汪必华，男，1938年11月12日出生，汉族，贵州金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：赵春艳，贵州民康律师事务所律师。第三人：汪克伦，男，1970年11月1日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原告汪克章、汪克明与被告汪克录及第三人汪必华、汪克伦土地承包经营权纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪克章及其委托代理人胡华，被告汪克录及其委托代理人黄志波，第三人汪必华及其委托代理人赵春燕到庭参加诉讼，第三人汪克伦经本院传票传唤无正当理由拒绝到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告汪克章、汪克明共同向本院提出诉讼请求：1、判决被告汪克录停止侵害，返还二原告享有的老幼儿园门口园地二分之一的承包经营权（价值15880.00元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1981年土地承包到户时，以原告父亲汪必华为户主承包了六个人的土地，即汪必华和原告母亲（已故）、汪克章、汪克明、汪克录、汪克伦。因汪必华夫妇年老体衰，于1994年八月初四进行分家，因大哥汪克礼在1981年土地承包到户时已经结婚另居，大家都依照分家协议履行。园地在土地承包时有0.583亩未分，留给父母耕种，该园地位于上坝村老幼儿园门口。2007年父母无力耕种该园地，经当时村委副主任张仲珍和罗定祥在场，将该园地平均分给汪克伦、汪克明、汪克章、汪克录四人。从2007年开始，二原告分得园地后，一直耕管到2016年5月二原告外出打工。大约在2016年10月份，被告汪克录将属于二原告分得耕种的园地偷偷私自侵占修建房屋，二原告多次找被告协商解决，被告不愿意拆除占用的位置，侵害了二原告的合法权益。为此，原告诉至本院请求如前。被告汪克录辩称：原告诉讼事实不成立，在土地下放时，汪必华以家庭为户主承包了现有的土地。1994年八月初四，汪必华请黄世康执笔，将自己的财产及所承包土地按人口平均分配给参与土地承包的汪克章、汪克伦、汪克明、汪克录和汪克礼。其中汪克礼分得杨方才侧边草屋地基三间、龙洞两块、胡家两块、饲料地、五分之一的田、钱义家门口园地；汪克章分得三窑砖的二分之一、康泽韦房侧地基土的二分之一、张家后边二分之一、何家堡四分之一、相子坪上湾胡家岭营地田的五分之一；汪克伦分得三窑砖的二分之一、康泽韦房侧地基土的二分之一、小池子、龙洞的刘家岺、何家堡四分之一、田的五分之一；汪克明分得右正房一进三间、后面土地抵冯姓界和饲料地、柑子坪下湾、何家堡四分之一、张家芬坟后营地、田的五分之一；汪克录分得堂屋一进三间，连接房后土抵冯姓界和张家后面二分之一、何家堡四分之一、土地凹、泥塘、田的五分之一等地，搭配厨房、厕所各一间。汪必华将以上财产及土地通过家庭成员及在证人在场情况下平均分配给汪克章、汪克伦、汪克明、汪克录和汪克礼。自1994年分家后，二原告和被告汪克录、第三人汪克伦就各自管理所分得的财产和耕管所分得的土地一直到现在。原告起诉的所谓土地承包经营权纠纷，主张的承包地就是汪克录和汪克明分得的正房和堂屋一进三间，后面抵冯姓界的土，该土地属于当时自留地，属于汪必华房屋后面用于种蔬菜等的自留地。该自留地于2016年由汪克明和汪克录在拆建老房子时将该自留地建成了房屋，所以原告认为是他们所承包的土地，该事实不能成立。该自留地也没有任何一个人重新进行分配过，汪必华也没有将该自留地重新分配给其他子女。对于原告在诉请中其父母提取的土地在2018年8月12日，汪必华立下了《分家后剩余土地的分配说明》，将提取的两块地进行了分配，并不是原告诉称的父母所提取的两块园地的范围。2018年8月12日，汪必华分配土地情况是上坝老屋基旁边砖窑加晒砖的空地由汪克录、汪克伦使用，房子后面的土由汪克明、汪克章使用。所以汪必华在2018年8月12日的土地分配说明已将其名下的所有土地及财产全部分给二原告和被告汪克录、第三人汪克伦，请求依法驳回原告的诉请。第三人汪必华述称：第三人所承包的土地在1994年八月初四已经全部分配给五个儿子，详细见《分家文约》，在分割之后几兄弟一直分管自己分得的土地、田至今，后面从未进行重新分配。原告汪克章、汪克明围绕诉讼请求依法向本院提交以下证据：1、身份证复印件。用以证明二原告主体资格；2、1988年4月农户承包耕地、幼林地、荒山、水面登记表。用以证明以第三人汪必华为户主承包了六个人的土地及菜园地0.583亩；3、1994年八月初四的《分家文约》。用以证明以第三人汪必华夫妇承包的土地分别分给了五个儿子的情况，但未对0.583亩的菜园地进行分割；4、金沙县清池镇坳上社区居委会和金沙县清池镇人民政府证明。用以证明2007年第三人汪必华将老幼儿园门口的菜园地平均分配给汪克伦、汪克明、汪克章、汪克录的事实；5、金沙县人民法院（2008）黔金民初字第528号民事判决书。用以证明2007年时第三人汪必华夫妇曾邀请村委会参与写下遗嘱，将自己的土地分给除汪克礼外的四个儿子耕种管理；6、照片两张。用以证明二原告菜园地被汪克录侵占并修建房屋的事实。被告汪克录为证明其主张依法向本院提交以下证据：1、身份证复印件。用以证明被告汪克录的身份信息；2、1994年八月初四的《分家文约》。用以证明原告所主张的菜园地在1994年八月汪必华以分家文约方式将其菜园地分配给汪克录和汪克明，所争议之地就是房屋后面的土抵冯姓界，该空地2016年由汪克明和汪克录在拆建老房屋时已作为宅基地修建了房屋；3、2018年8月12日汪必华所立分家后剩余土地分配说明。用以证明1994年汪必华将承包的土地和自己的财产分配给五个儿子后，剩余两块承包地又于2018年12月分配给汪克伦、汪克录、汪克明、汪克章；4、照片五张。用以证明汪克录、汪克明按照1994年分家文约所明确的财产及分配的菜园地修建房屋的情况，其中汪克录、汪克明所修建房屋的后墙均抵冯姓界的土，并没有侵占原告所主张的所谓分得的菜园地；5、证人杨德勋出庭证言。用以证明汪必华1994年立分家文约证人参加了的，当时除了证人还有闫德科、赵定芬、康泽韦、罗昭强，分家文约的执笔人是黄世康；6、自拟草图一份。用以证明被告现在修建房屋后面的此案已还地是在1994年分家时已经分配给汪克录和汪克明。第三人汪必华为证明其主张依法向本院提交以下证据：1、身份证复印件。用以证明第三人的身份信息；2、1994年的《分家文约》及2018年8月12日汪必华所立分家后剩余土地分配说明。用以证明汪必华在1994年八月初四将其承包的土地分配给五个儿子，在2018年8月12日将剩余财产及土地分配给除汪克礼外的四个儿子，争议的土地当时是分配给汪克录和汪克明的。本院依职权调取的证据如下：1、现场勘查笔录。用以证明本案被告汪克录修建房屋处为本案双方争议地。经组织质证，原告提交的第1、2号证据及被告汪克录、第三人汪必华提交的第1号证据，相互质证均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的第3号证据，被告汪克录及第三人汪必华均对真实性无异议，原告提交的第4号证据，被告汪克录及第三人汪必华均有异议。因该两份证据来源合法，客观真实，且能够相互印证本案诉争的0.583亩菜园地在1994年农历八月初四所立的分家文约未进行分配，而是在2007年才平均分配给汪克章、汪克明、汪克录、汪克伦，每人一份，故本院对该两份证据予以确认并在卷佐证。原告提交的第5号证据，被告汪克录质证称对真实性无异议，但此系汪必华向法院起诉要求汪克章、汪克明、汪克伦、汪克录承担赡养费的事实；第三人汪必华质证称达不到原告的证明目的。因此系已生效法律文书，可作证据使用，故本院予以确认并在卷佐证。原告提交的第6号证据，被告汪克录及第三人汪必华质证均对真实性无异议，均认为达不到原告的证明目的。因该份证据系对本案争议地现状的客观真实反映，故本院对真实性予以确认。被告汪克录提交的第2号证据，原告质证称真实性无异议，对证明目的有异议，被告汪克录修建房屋时已超出其所分得的土地并超出冯姓界，已占用二原告所分得土地大约九米的位置，第三人汪必华无异议；被告汪克录提交的第3号证据，原告有异议，第三人汪必华无异议；第三人汪必华提交的第2号证据，原告有异议，被告汪克录无异议。被告汪克录提交的第2号证据及第三人汪必华提交的第2号证据中的分家文约，因与原告提交的第3号证据系同一证据，且无其他证据予以印证被告汪克录及第三人汪必华的证明目的，故本院仅作参考使用。被告汪克录提交的第3号证据及第三人汪必华提交的第2号证据中的分家后剩余土地分配说明，因系同一证据，且无其他证据予以印证，真实性存在质疑，故本院均不予确认。被告汪克录提交的第4号证据，原告对真实现场无异议，第三人汪必华无异议，因该份证据系原告汪克明及被告汪克录所修房屋的客观真实反映，故本院对真实性予以确认。被告汪克录提交的第5号证据，原告对真实性无异议，第三人汪必华无异议，因证人证明的内容与原告提交的第3号证据能相互印证，客观真实，与本案事实具有关联性，故本院予以确认并在卷佐证。被告汪克录提交的第6号证据，原告有异议，认为不符合客观事实，第三人无异议。因此系被告汪克录的单方法律行为，且无其他证据予以佐证，达不到被告汪克录的证明目的，故本院不予确认。本院依职权调取的第1号证据，因原告汪克章及被告汪克录均签字予以确认，故在本案中可作参考使用。本院经审理认定事实如下：1988年4月1日，以第三人汪必华为户主承包了六个人的土地（含本案诉争的菜园地0.583亩，位于金沙县清池镇坳上社区（原上坝村）中坝组汪必华老房屋后面）。一九九四年八月初四，由黄世康执笔，并经在证人闫德科、罗昭强、康泽韦等人在场，汪必华夫妇立下《分家文约》一份，该分家文约第四条载明：“汪克里分得杨方才侧边草屋地基三间、龙洞两块、胡家两块、饲料地、五分之一的田、钱义家门口园地；汪克章分得三窑砖的二分之一、康泽韦房侧地基土的二分之一、张家后边二分之一、何家堡四分之一、相子坪上湾胡家岭营地田的五分之一；汪克伦分得三窑砖的二分之一、康泽韦房侧地基土的二分之一、小池子、龙洞的刘家岺、何家堡四分之一、田的五分之一；汪克明分得右正房一进三间、后面土地抵冯姓界和饲料地、柑子坪下湾、何家堡四分之一、张家芬坟后营地、田的五分之一；汪克录分得堂屋一进三间，连接房后土抵冯姓界和张家后面二分之一、何家堡四分之一、土地凹、泥塘、田的五分之一等地，搭配厨房、厕所各一间。”后约2007年，第三人汪必华经原坳上村村委副主任张仲珍及罗定祥在场，将本案诉争的菜园地平均分配给汪克伦、汪克章、汪克明、汪克录。2016年10月，被告汪克录将一九九四年八月初四立分家文约时所分得的老房屋拆建新房，原告汪克章、汪克明遂以被告汪克录修房已侵占二原告分得的菜园地二分之一的承包经营权为由诉至本院请求如前。本院认为，本案系土地承包经营权纠纷。原告汪克章、汪克明主张被告汪克录修建房屋时已侵占二原告所分得菜园地二分之一的承包经营权，根据本院查明的事实，本案诉争的菜园地0.583亩已于2007年平均分配给汪克章、汪克明、汪克录、汪克伦，而二原告并未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定的要求，向本院提供充分证据予以证实其所分得菜园地二分之一的位置及界畔，应承担举证不能的不利后果，故对原告汪克章、汪克明要求被告汪克录停止侵害返还其享有的菜园地二分之一的承包经营权的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告汪克章、汪克明的诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取），由汪克章、汪克明共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  包兴杰二〇一九年十二月七日书记员  夏 培