河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终5701号上诉人（原审被告）：克某1，男，汉族，1993年3月21日生，住项城市。委托诉讼代理人：梁森森，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓某，女，汉族，1993年7月21日生，住项城市。委托代理人：梁晓雯，河南豫东律师事务所律师。上诉人克某1与被上诉人邓某离婚纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2019）豫1681民初5425号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人克某1及其委托诉讼代理人梁森森到庭，被上诉人邓某及其委托诉讼代理人梁晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。克某1上诉请求：1、请求依法撤销河南省项城市人民法院（2019）豫1681民初5425号民事判决；2、请求二审法院发回重审或者依法改判上诉人不承担支付56611元抚育费的责任，婚生女儿由上诉人抚养；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审审理程序严重违法。第一，原审法院送达诉讼文书不符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上几名收到日期，签名或者盖章。而上诉人在开庭前未收到原审法院送达的纸质传票，也没有收到送达回证。作为一名非法律专业人士，根本没有签字、知悉相关诉讼权利何人义务的机会。即便依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条的规定，进行垫资送达也要经过受送达人的同意。而原审法院既未取得受送达人的同意，也未有效地向上诉人送达诉讼文书，上诉人也从未在送达回证上签字，导致上诉人失去了举证质证的机会，致使上诉人的合法权利不能得到保障。第二，原审法院缺席判决显属不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条固定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。上诉人作为原审被告，未收到原审法院的相关诉讼文书，不知道原审法院开庭的时间、地点，也未接到原审法院的正常通知，自然不属于无正当理由拒不到庭，更不存在中途退庭的情况。而离婚诉讼不同于其他民事纠纷，离婚诉讼涉及到人身关系，一方未到庭的情况下，很难查明夫妻感情是否完全破裂。因此，除非被告下落不明适用公告送达，可以缺席判决的以外，一般不能缺席判决。原审未依法送达开庭传票，违法缺席判决是错误的。2、抚养费的标准过高，由上诉人一次性支付无法律依据。依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚阿健处理子女抚养问题的若干具体意见》的有关规定，子女抚养费的数额可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定，抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。上诉人克某1无固定收入，原审法院判决上诉人一次性给付婚生女儿（至年满18周岁）抚养费55611元的做法，没有充分考虑到上诉人的经济能离开，并且一次性支付抚养费，容易出现上诉人见不到孩子的客观事实。此外，原审法院按照上一年度农村居民人均可支配收入的25%计算抚养费的标准过高。一审法院认定的抚养费计算标准及一次性支付的做法与上述法律规定相违背，且与上诉人的经济条件及本案的事实情况显然不符。3、原审法院认定事实错误。第一，2018年6月份，被上诉人并未带孩子一直在其娘家居住，原审法院准许离婚的判决距第一次不准离婚判决的时间在6个月左右，上诉人与被上诉人之间的夫妻感情未达到确已破裂的程度。上诉人在平日的生活里对婚生女儿十分疼爱，被上诉人对婚生女儿缺少关爱，即便法院判决离婚，婚生女儿也应当由上诉人抚养。第二，本案中，格力牌立式空调一台、格力空调挂机一台、全自动洗衣机一台、格力牌冰箱一台、绿源牌电动车一辆、微波热水器一台，及被子16双系上诉人克某1实际出资购买，而并非被上诉人邓某的婚前个人财产。而原审法院在未进行质证、事实不清的情况下，仅凭被上诉人的主张就认定上述财产为被上诉人个人财产与客观事实相违背。综上，原审法院严重违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人邓某辩称，1、原审法院审理程序合法。第一，原审法院送达诉讼文书符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知》第八条、第九条、第十条、第十四条之规定，在被告拒不提供送达地址、拒不接听电话的情况下，可以以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，且一审法院对被答辩人采取了多种送达方式，既邮寄送达又采取了电子送达的方式。在开庭之前，审判员还与被答辩人通电话询问其是否到庭参加诉讼，被答辩人以工作忙不能请假为由拒不到庭。因此，一审法院送达程序合法。第二，原审法院缺席判决符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，答辩人曾两次起诉，被答辩人每次均置之不理，不仅是对法庭威严的藐视，更是对家庭的不负责任，也是对答辩人及婚生女儿的一种轻视，更是对夫妻感情的一种淡漠，不愿意为挽回和保全家庭做出任何努力和改变。2、抚养费用合法有据，依法应由被答辩人承担，女儿的抚养权判决适当。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚阿健处理子女抚养问题的若干具体意见》的有关规定，现被答辩人诉称无固定工作，故原审判决按照上一年度农村居民人均可支配收入的25%计算抚养费未超过法律规定的范围。事实上，自女儿出生至今，被答辩人未给过答辩人一分钱，也没有给女儿买过一袋奶粉及衣服。现被答辩人不是不同意离婚，而是不愿意承担孩子的抚养费。因此，原审判决婚生女儿归答辩人抚养正确。3、原审法院认定事实正确，应依法予以维持。2018年6月份，被答辩人及其家人在答辩人不知情的情况下将市区的房子卖掉，并将答辩人的嫁妆及婚纱照等物品搬到别处。答辩人在询问未果的情况下与被答辩人发生争吵并回娘家生活居住。在答辩人回娘家居住期间，被答辩人及其父母不闻不问。答辩人认为与被答辩人之间三观不合，无法继续共同生活下去。法院第一次判决不准离婚后，双方仍然一直分居生活，互不联系，夫妻感情未得到丝毫改善。在本次诉讼中，被答辩人在原审中依然拒不到庭，故一审法院判决离婚符合法律规定。对答辩人的婚前嫁妆，答辩人在原审提供的有证据。综上，一审法院审理程序，认定事实正确，判决适当，应予以维持。邓某向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告离婚；2、婚生女儿克某2，被告依法支付抚养费至孩子年满18周岁止；3、婚前财产归各自所有，婚后财产依法分割；4、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2016年年初原、被告经人介绍认识，2016年农历7月16日双方按农村风俗举行了结婚仪式，2017年5月10日补办婚姻登记手续，××××年××月××日生育女儿克某3，现一直跟随原告邓某共同生活。原、被告因家庭琐事发生矛盾，2019年2月原告向法院提起离婚诉讼，法院于2019年3月20日作出（2019）豫1681民初840号民事判决书，判决原、被告不准离婚。法院判决后，双方夫妻感情并未得到改善，原告认为双方夫妻感情已彻底破裂，为此再次诉至法院。另查明，河南省2019年度农村居民人均可支配收入为13830.74元；原告婚前嫁妆有：1.格力牌立式空调一台，2.全自动洗衣机一台，3.格力牌冰箱一台，4.绿源牌电动车一辆，5.微波热水器一台，6.格力空调挂机一台，7.被子16双，其他嫁妆原告自愿放弃。一审法院认为，本案的焦点是原、被告夫妻感情是否破裂，婚生女儿克某4。本案原、被告由于双方结婚时间较短，未建立牢固的夫妻感情，原告在婚后三年内已二次向法院提起离婚诉讼，在法院判决不准离婚后，双方夫妻感情并未得到改善，并分居已一年以上，互不履行夫妻义务。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条规定：“因感情不和分居满3年，确无和好可能，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”。依据上述规定，应当认定原、被告夫妻感情确已破裂，原告要求与被告离婚的诉请，本院应予准许。关于子女抚养问题，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条“两周岁以下的子女，一般随母方生活”。现原、被告婚生女儿克某5，且跟随原告共同生活，考虑有利于子女的健康成长，改变子女生活环境对子女成长不利的因素，依据上述规定，原、被告的婚生女儿由原告邓某抚养为宜。被告依法应当支付子女抚育费，双方的婚生女儿克某3于××××年××月××日出生，参照河南省2019年度农村居民人均可支配收入13830.74元，被告克某1应当支付子女抚育费55611元（13830.74元/年÷12×25%×193月）。原告的婚前财产（嫁妆）属原告的个人财产，依法应归原告所有，被告应予归还，对原告的该项请求，应予支持；被告克某1经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，应由其承担不利的法律后果。综上，原审依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第二十一条第一款、第三十二条、第三十九条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、准予原告邓某与被告克某1离婚；二、原、被告婚生女儿克某3由原告邓某抚养，被告克某1于本判决书生效后十日内一次性支付原告邓某子女抚育费55611元（抚育费支付至子女满18周岁止），被告克某1享有对子女探视权；三、被告克某1于本判决书生效后十日内返还原告邓某婚前个人财产：格力牌立式空调一台、格力空调挂机一台、全自动洗衣机一台、格力牌冰箱一台、绿源牌电动车一辆、微波热水器一台、被子16双（床）；四、驳回原告邓某其他诉讼请求。案件受理费150元，由原告邓某负担。本院二审期间，上诉人克某1提交了项城市孙店镇丁营行政村证明一份，以此证明：婚生女儿应由上诉人抚养，由被上诉人一次性支付全部抚养费，并退还上诉人婚前支付的彩礼。对此，被上诉人质证认为，该证据不是新证据，且证据形式不合法，内容不属实，不能作为本案的证据使用。本院经审查认为，从该份证明的主要内容看，主要是证实双方在婚姻存续期间曾多次生气，现婚生女儿判给被上诉人，上诉人不服。故该份证明不能达到双方婚生女儿应由上诉人抚养的证明目的，具体理由部分将另行论述。另外，上诉人关于退还彩礼款的证明目的，由于上诉人在原审中未提出该项诉求，且在上诉期间，未对此提出上诉，故关于彩礼款的部分是否真实不属于本案二审审理的对象。综上，本院经二审审理查明的事实与一审相一致。另查明，1、在二审庭审审理过程中，上诉人克某1认可其与原审法院书记员周恩光微信聊天记录的真实性。从该微信聊天记录中可以看出：2019年11月8日，原审法院通过微信向上诉人克某1送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，并向上诉人克某1说明了开庭时间、地点及逾期不到庭的，按缺席审理。2、在二审庭审过程中，上诉人克某1认可自××××年××月份至今，婚生女儿克某3随被上诉人邓某生活。本院认为，由于在二审审理过程中，上诉人克某1明确表示对原审判决其与被上诉人邓某离婚无异议。另外，上诉人克某1虽在事实与理由部分提出原审认定的被上诉人邓某的婚前个人嫁妆格力牌立式空调一台等属于实际购买，但并未提供证据证明自己的主张，且未要求涉案财产归其所有。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本案二审的争议焦点一是婚生女儿克某3的抚养权归属问题；二是抚养费的支付问题；三是原审程序是否严重违法。关于婚生女儿的抚养权归属问题，本院认为，由于克某3出生于××××年××月××日，截止到一审法庭辩论终结前尚不足两周岁，而根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条第一款之规定，由于上诉人克某1在诉讼过程中未提供证据证明被上诉人邓某存在××，婚生女儿克某6与其共同生活，也未提供证据证明被上诉人邓某有抚养条件而不尽扶养义务，且上诉人克某1认可自××××年××月份至今婚生女儿克某3随被上诉人邓某共同生活，故从有利于克某3身心健康成长的角度出发，原审判决克某3归被上诉人邓某抚养并无不当，应予以维持。基于上诉理由，上诉人克某1仅以一份村委会出具的证明达不到其证明目的。故上诉人克某1关于婚生女儿克某3应由其抚养的上诉请求及理由不能成立，应不予支持。关于抚养费的支付问题，本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款、第三十七条第一款之规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，一方抚养的子女，另一方负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。结合本案，由于被上诉人邓某未能举证证明上诉人克某1的收入情况，故原审依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条之规定，酌情判决上诉人克某1按照河南省2018年度农村居民人均可支配收入的25%计算抚养费并无不当，应予以维持。故上诉人克某1关于不应支付婚生女儿克某3的抚养费的上诉请求不能成立，应不予支持。关于抚养费的支付方式，原审依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第八条之规定判决上诉人克某1一次性支付抚养费55611元后，上诉人克某1虽提出上诉，以其无固定收入为由上诉认为一次性支付抚养费未考虑到其经济能力，且容易出现上诉人见不到孩子的客观事实，但并未提出上诉请求要求对此予以变更。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，由于上诉人在二审上诉时未提起该项诉求，故其关于没有能力一次性支付抚养费的上诉理由应不予支持。关于原审程序是否严重违法的问题，本院认为，由于原审采用的简易程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条、第八十七条之规定，基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式，如传真、电子邮件等方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。结合本案，根据上诉人克某1在二审庭审过程中的自认，在原审法院开庭10日前，原审法院通过微信的方式，向上诉人克某1送达了诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，并用文字形式告知上诉人克某1开庭时间、地点及逾期不到的法律后果。由于上诉人克某1未到庭，应视为其放弃答辩的权利。综上，原审缺席审理并无不当，上诉人克某1关于原审程序严重违法的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人克某1承担。本判决为终审判决。审判长  朱发亮审判员  张淮滨审判员  张建松二〇一九年十二月二十四日书记员  刘昱霆