上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初12330号原告：杨文广，男，1986年4月23日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：华海斌，上海市群成律师事务所律师。被告：上海高鹰科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：高宁，董事长。委托诉讼代理人：周敏敏，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡青青。原告杨文广诉被告上海高鹰科技有限公司(以下简称高鹰公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月17日受理后，依法适用简易程序，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告杨文广及其委托诉讼代理人华海斌，被告法定代表人高宁及该公司委托诉讼代理人周敏敏到庭参加诉讼。2019年12月10日，本院再次公开开庭审理本案，原告杨文广及其委托诉讼代理人华海斌，被告委托诉讼代理人胡青青、周敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告不予支付被告竞业限制违约金人民币50万元(以下币种相同)；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告不存在任何的违反竞业限制的行为，不应承担竞业限制违约金。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称金山区劳动仲裁委)认为原告违反劳动合同约定及诚信原则、违反竞业限制的约定是错误的。首先，原告不属于竞业限制的主体范围。依据法律规定竞业限制主体范围包括单位高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。原告既不是被告的高管、高级技术人员，在被告处也没有接触到任何商业秘密，不属于竞业限制主体范围。其次，被告并未提供任何证据证明原告违反了竞业限制，原告也没有违反竞业限制义务。仲裁过程中被告仅提供打印的上海言歌实业公司(以下简称言歌公司)记载原告姓名的送货单，证明原告违反竞业限制义务。对此，制单人花某说明了上述联系人及联系电话一栏中系其制作错误所致。原告并未在言歌公司担任任何职务，不存在违反竞业限制的行为。综上，原告不应当支付竞业限制违约金。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。原告应当赔偿被告竞业限制违约金50万元，并承担诉讼费用。原告是竞业限制主体，因为其签了竞业限制协议，应当履行协议确定的义务。原告在2018年9月开始和他的哥哥、以及被告公司的另外一位销售成立了言歌公司，与被告公司竞业范围重叠。原告也承认其中一位股东是他的哥哥。言歌公司成立之后，被告发现原告将两家客户公司引流至言歌公司，以致被告公司自2018年9月以来针对上述两家客户公司的销售额直线下降。原告的违约行为十分清楚。原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的金劳人仲(2019)办字第634号裁决书、被告提交的言歌公司以及三个股东的信息、金劳人仲(2019)办字第815号裁决书，双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告提交了调查笔录一份，但调查对象花某与原告、言歌公司均存在一定的利害关系，不予采信；2、对于被告提交的劳动合同、竞业限制协议、保密协议的真实性予以确认；3、被告提交了解除劳动合同通知书、金劳人仲(2019)办字第47号裁决书、(2019)沪0116民初4459号民事判决书，金劳人仲(2019)办字第47号裁决书认定“申请人(杨文广)作为被申请人(高鹰公司)负责上海仪玳化妆品有限公司(以下简称仪玳公司)和上海缇曼生物科技有限公司(以下简称缇曼公司)两家公司面膜折叠业务的销售人员，在上述两家公司将面膜折叠业务委托其哥哥作为股东的言歌公司加工后，不仅未追查业务流失的原因，反而对言歌公司在送货单联系人一栏中填写其姓名和联系电话从未提出异议，现其仅以言歌公司填写错误所致的解释难以令人信服。……被申请人(高鹰公司)据此解除劳动合同符合相关法律规定……。”此后双方均未针对上述事项提起诉讼，故对以上内容予以采信；4、被告提交了律师费发票，但与本案诉讼请求无关联性，不予采信；5、对于被告提交的“原告2018年面膜折叠客户销售额”、“原告2018年所有客户销售额统计”真实性无法确认，不予采信；6、对于被告提交的送货单(缇曼公司)、送货单(仪玳公司)、服务委托单、折叠辐照技术服务合同、辐照技术服务合同的真实性予以确认；7、对被告提交的金劳人仲(2019)办字第815号裁决书的真实性予以确认；8、对被告提交的2018年原告收入参考中的1-5月部分，原告予以确认，本院予以采信，6-10月份部分不予采信；9、对被告提交的2018年11月前后缇曼面膜折叠数量及金额不予采信；10、对被告提交的2018年11月前后仪玳公司面膜折叠数量及金额不予采信；11、对被告提交的金劳人仲(2019)办字第47号仲裁庭审笔录、金劳人仲(2019)办字第634号仲裁庭审笔录的真实性予以确认。原告申请了证人花某出庭作证，但证人花某与原告存在一定的利害关系，且被告对其证言也不予认可，故对证人花某的证言不予采信。经审理查明：原告原系被告处的销售工作人员，双方于2018年4月7日签订了最近一份劳动合同，约定合同期限为2018年4月8日至2019年4月7日。同日，双方签订竞业限制协议一份，约定以下主要内容：一、乙方(杨文广)承诺，在甲方(高鹰公司)任职期间及离职之后两年以内，非经甲方(高鹰公司)事先书面同意，不得有以下行为：1、以自己或他人名义经营与甲方业务相同、类似的事业；2、为与甲方业务相同或类似的公司或个人做受聘人、承担人或顾问；3、在甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；4、乙方在离职后，应当每一季度向甲方人力资源部报备目前的工作单位与就职状态，报备材料包括但不限于在职证明、社保缴纳证明、个人所得税缴纳证明等……。二、甲方(高鹰公司)义务：……乙方(杨文广)认可，甲方因考虑到乙方离职后需要承担的竞业限制义务，乙方离职时甲方向其支付不低于离职前12个月平均基本工资70%的竞业限制补偿费，每月甲方发放工资时乙方到甲方财务部门领取或甲方一次性支付……。三、违约责任：1、如果乙方(杨文广)不履行本协议所规定的竞业限制约定，应当承担违约责任，一次性向甲方(高鹰公司)支付违约金伍拾万元……。2018年10月27日，言歌公司出具的送货单(仪玳公司)显示其联系人为原告杨文广；2018年10月30日，言歌公司出具的送货单(缇曼公司)显示其送货人为花某。原告杨文广同时亦是被告高鹰公司处理上述业务的销售人员。2018年11月27日，被告高鹰公司以原告杨文广违反竞业限制在公司附近协同家属开办与公司具有竞争业务的言歌公司、违反保密协议将公司客户引流到竞争企业、违反考勤制度旷工、违反公司制度侵占公司发放给客户的节日礼品、在竞争企业工作影响公司正常业务为由，向其发出解除劳动合同通知书。原告杨文广据此于2019年1月4日提出劳动仲裁申请，要求高鹰公司支付：1、2018年11月至12月工资6,600元；2、解除劳动合同经济补偿金13,200元；3、代通金3,300元；4、2017年5月至9月提成17,096.34元；5、2018年8月至10月提成162,156.26元。金山区劳动仲裁委于2019年3月7日作出金劳人仲(2019)办字第47号裁决书认定：“申请人(杨文广)作为被申请人(高鹰公司)负责仪玳公司和缇曼公司面膜折叠业务的销售人员，在上述两家公司将面膜折叠业务委托其哥哥作为股东的言歌公司加工后，不仅未追查业务流失的原因，反而对言歌公司在送货单联系人一栏中填写其姓名和联系电话从未提出异议……，被申请人(高鹰公司)据此解除劳动合同符合相关法律规定，……对申请人(杨文广)要求被申请人(高鹰公司)解除劳动合同经济补偿金的请求，本会不予支持。双方解除情形不符合《劳动合同法》规定应当支付代通金的情形，故本会对申请人(杨文广)要求被申请人(高鹰公司)支付代通金的请求不予支持……”，并裁决由高鹰公司支付杨文广2018年11月1日至2018年11月30日期间工资3,300元、2017年5月至2017年9月和2018年8月至2018年10月提成差额181,718.6元，对杨文广的其他仲裁请求不予支持。此后，原告杨文广未就上述劳动争议提起诉讼，被告高鹰公司虽然不服金劳人仲(2019)办字第47号裁决书关于要求其支付工资和提成差额的裁决，但(2019)沪0116民初4459号民事判决书已经驳回了高鹰公司的诉讼请求，该判决书已经发生法律效力。另查明：被告高鹰公司于2019年4月24日向金山劳动仲裁委申请仲裁，要求被申请人(杨文广)支付：1、违法竞业限制违约金500,000元；2、违反保密义务违约金250,000元；3、律师费50,000元。金山劳动仲裁委于2019年7月5日作出金劳人仲(2019)办字第634号裁决书，裁决：一、被申请人杨文广于本裁决书生效之日起五日内支付申请人上海高鹰科技有限公司竞业限制违约金人民币500,000元(伍拾万元)；二、对申请人上海高鹰科技有限公司本案其他仲裁请求不予支持。事后，原告杨文广不服该裁决诉至法院。再查明：言歌公司成立于2018年9月4日，法定代表人为殷正权，股东有殷正权、张永娟、杨文杰。庭审中原告杨文广确认股东杨文杰系其哥哥。本院认为：当事人有责任对自己的主张提供证据予以证明。被告高鹰公司认为原告在其任职被告期间内的行为违反了竞业限制协议第一条第1项、第3项的规定，主张其根据竞业限制协议的约定支付违约金，并提供了送货单、辐照服务委托单、言歌公司辐照单等证据予以证明。原告提出抗辩认为其不属于竞业限制主体范围，但其原系被告公司知晓客户名单等重要商业信息的销售人员，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的可以使用竞业限制的其他负有保密义务的人员，应当对公司的上述客户信息予以保密，故对于原告提出的该项抗辩主张无法予以支持。原告提出抗辩认为其没有违反竞业限制义务，并申请了送货单的制单人花某出庭作证，虽然花某陈述称言歌公司的送货单上联系人备注为原告系其工作失误所致、言歌公司关于仪玳公司和缇曼公司的业务均系其本人开发，但未能进一步合理解释其与仪玳公司、缇曼公司如何联系、如何取得合作意愿的过程；原告当时作为被告公司负责仪玳公司和缇曼公司的销售，在上述两家公司将面膜折叠业务委托其亲属作为股东的言歌公司加工后既未追查业务转移的原因，也未曾向被告公司进行过任何汇报，对于言歌公司将其列为送货单联系人也未提交证据表明曾经提出过异议。以上事实，结合花某、言歌公司、原告杨文广三方之间存在的利害关系，花某关于言歌公司送货单显示联系人为原告杨文广仅系工作失误而填写错误的解释难以令人信服。被告高鹰公司于2018年11月27日以原告杨文广违反竞业限制协议等为由即时解除了双方之间的劳动关系，此后杨文广虽然申请了劳动仲裁，但金山区劳动仲裁委作出的金劳人仲(2019)办字第47号裁决书已经认定“……申请人(杨文广)的行为有违双方劳动合同约定及诚实信用原则，被申请人(高鹰公司)据此解除劳动合同符合相关法律规定……”。事后，原告杨文广并未就此提起诉讼，被告高鹰公司虽然就上述裁决书中涉及的工资以及提成提起诉讼但已被判决驳回，故上述金劳人仲(2019)办字第47号裁决书关于原告杨文广违反竞业限制协议的认定已经发生法律效力，现原告未能提供充分证据推翻上述认定，故该事实可以予以采信。原告在诉讼中认为违约金过高、希望根据其与被告签署的竞业限制协议中约定的补偿金的金额予以酌情调整。被告认为因原告的行为导致该公司与缇曼公司的业务量下降、对其造成了损失，但未能提交充分证据对其与缇曼公司之间的业务量是否实际下降以及该事实与原告的行为之间是否具有因果关系予以证明；被告认为因原告的行为导致该公司与仪玳公司的业务量下降、对其造成了损失，虽然提供了备注有原告姓名的言歌公司的送货单进行了说明，但被告在庭审中也陈述称在言歌公司成立前的部分月份因淡季原因与仪玳公司也没有业务。据此，被告在本案中未能提交充分证据对原告的行为是否造成了被告实际的损失，以及实际损失的金额等事实予以证明。被告主张可以参照《反不正当竞争法》第十七条关于侵权损失赔偿金予以酌情认定，但在本案中也未能对原告因此所获利益的金额提交证据予以说明。据此，本院酌情确认原告须向被告支付违约金100,000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(五)项之规定，判决如下：驳回原告杨文广的诉讼请求，原告杨文广于本判决生效之日起十日内向被告上海高鹰科技有限公司支付竞业限制违约金人民币100,000元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取人民币5元(原告已预缴)，由原告杨文广负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 杨 锋二〇一九年十二月十三日书记员 钱洁琼附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。