甘肃省陇南市武都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1202民初1980号 原告：甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司。 法定代表人：田鹏聪。 委托代理人：陶生奇、陶嘉伟，系该公司法务专员，代理权限：特别代理。 被告：陇南丈母娘柴火鸡有限公司。 法定代表人：王玮。 被告：王玮。 被告：陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司 法定代表人：王玮。 被告：侯圆圆。 以下9个被告共同委托代理人：曾全、瞿凯东，甘肃言中律师事务所律师，代理权限：一般代理。 被告：王小林。 被告：苟晓玲。 被告：安志荣。 被告：田海霞。 被告：梁甫勇。 被告：寇晓琳。 被告：徐渊。 被告：梁莉。 被告：苏早军。 原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司诉被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司、王玮、陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司、侯圆圆、王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军追偿权纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司、被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司、被告王玮、陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司、王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军之委托代理人曾全、瞿凯东到庭参加诉讼，被告侯圆圆经依法传唤未到庭，本案现已审理终结。 原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司向原告偿还其代偿资金939000元，资金占用费：136962.65元。（资金占用费：自2018年8月22代偿日起至2018年9月18日共计27天，1000000×24%/360×27=17999.99;自2018年9月18日起至2019年3月4日共计167天，950000×24%/360×167=105766.67;自2019年3月4日起至2019年3月19日共计15天，944000×24%/360×15=9439.99;自2019年3月19日起至2019年3月25日共计6天，939000×24%/360×6=3756，共计：136962.65元）以及自2019年3月26日起截至实际付清之日新产生的资金占用费按代偿款项的千分之一乘以实际占用天数计算；2、判令被告王玮、侯圆圆、王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军、陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案保全费及诉讼费用由上述被告承担。 事实与理由：2017年8月22日原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司与被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司、甘肃公航旅金融服务公司签订了一份《借款及担保协议》，约定由甘肃公航旅金融服务公司作为居间人向被告发放100万元借款。2017年8月16日，原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司与被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司签订了一份《委托保证合同》，《委托保证合同》约定：原告同意为被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司向甘肃公航旅金融服务公司申请的100万元12个月期限的流动资金借款提供担保，担保方式为连带责任保证。该合同还约定，被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司未按期清偿到期债务由原告代偿的，原告有权向被告追偿因债务追偿而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、差旅费等相关费用）；同时被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司除向原告一次性支付代偿全部款项50%的违约金外，还应按代偿款项的千分之一乘以实际占用天数向原告另行支付自代偿次日起的代偿资金占用费，造成原告经济损失的，被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司还应赔偿全部经济损失。2017年8月16日，原告分别与被告王玮、侯圆圆、王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军签订了《个人无限连带责任保证书》（合同编号为：DBLN(2017)O18-01、DBLN(2017)018-02,DBLN(2017)018-03,DBLN(2017)018-04,DBLN(2017)018-05,DBLN(2017)018-07），被告王玮、侯圆圆、王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军承诺以自己家庭的所有财产为被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司全部债务承担无限连带保证责任。同日原告与陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司签署《第三方反担保合同》（合同编号：DBLN(2017)018-06约定被告陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司承诺以本公司所有的财产为陇南丈母娘柴火鸡有限公司的该笔的借款承担无限连带保证责任。借款期满被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司未能按照约定偿还全部款项，原告即根据其与甘肃公航旅金融服务有限公司签定的《借款及担保协议》（合同编号为：JK-170821171014）于2018年8月22日为被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司代偿借款资金100万元。原告为维护自己的含法权益，诉至本院请求处理。 被告王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军辩称：一、原告在与被告等九人签订《个人无限连带责任保证书》时存在欺诈。当时原告负责人与公司员工以及王玮到被告等九人家中，并告诉被告等九人签订“个人无限连带责任财产清单”是对被告等九人是否具有财产、有无能力提供保证的调查，并未告知是担保文书，也未向被告等九人说明贷款的具体情况，当时鉴于被告等九人了解陇南丈母娘柴火鸡有限公司经营状况较好，被告等九人便签了字。当时原告的负责人称在查清楚被告等九人的担保资质后才向省公司打报告，省公司批准了以后才能决定是否放款。当时被告等九人只在空白的签字栏进行了签字，并非是一份完整的合同。现在原告举证的《个人无限连带责任保证书》文本全貌，被告等九人从来都没有见过，也未在该合同上签过字。二、《借款及担保协议》中的出借人及甘肃公航旅金融服务公司实际上未将贷款按照合同约定发放至陇南丈母娘柴火鸡有限公司的账户，该贷款实际不存在。被告等九人承担担保责任的事实基础是出借人、甘肃公航旅金融服务公司与陇南丈母娘柴火鸡有限公司签订的《借款及担保协议》实际已履行，但是在协议签订后，出借人、甘肃公航旅金融服务公司并未将100万元贷款汇入《借款及担保协议》中第2条第三款中约定的陇南丈母娘柴火鸡有限公司的账户。民间借贷合同属于实践性合同，在未实际交付款项时不生效，故该《借款及担保协议》自始未产生效力，陇南又母娘柴火鸡有限公司在未收到款项时自然没有还款的义务。作为该笔借款担保人的原告，在该合同未生效的情况下当然不应当承担担保责任。原告在未对该借款是否按照《借款及担保协议》约定发放至陇南丈母娘柴火鸡有限公司账户进行实质审查时，就按照甘肃公航旅金融服务公司的要求将100万元汇入其指定账户，擅自承担了担保责任，并以此为由向被告等九人进行追偿。被告等九人有合理的理由怀疑是原告与甘肃公航旅金融服务公司恶意串通，骗取被告等九人的财产。三、原告承担保证责任的对象错误，来将100万元款项支付至出借人。《借款及担保协议》中，原告作为保证人应向出借人王某等19人承担保证责任，而不应向居间人甘肃公航旅金融服务公司承担倮证责任。《借款及担保协议》中也未约定保证人向居间人款项后，就视为保证人履行了保证义务。因此，原告向居间人甘肃公航旅金融服务公司归还了款项也不能代表其取得了追偿权。原告并不是本案适格的原告。四、反担保存在的前提是担保已经合法有效设立，在担保未合法有效设立时，反担保不产生任何效力。反担保又可称为求偿担保、偿还约定书或反保证书，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。反担保成立需要具备以下四个条件：一是第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；二是债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保；三是只有在第三人为债务人提供担保、抵押或者质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；四是须符合法定形式。本案中，被告等九人签订的《个人无限连带责任保证书》实质是反担保，其存在的前提是原告对于本宾被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司在甘肃公航旅金融服务公司的借款已经提供了担保，且该担保已经合法设立并产生效力。实际上，原告与被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司及甘肃公航旅金融服务公司签订的《借款及担保协议》签订时间是2017年8月22日，且该《借款及担保协议》第五条第四款约定的生效方式是借款划转至借款账户才生效，也即是原告提供担保且担保生效的时间是借款划转至借款账户的同时，该时间必定晚于2017午8月22日。而被告等九人签订的《个人无限连带责任保证书》的签订时间是2017年8月16日，在该时间节点上，原告为被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司及甘肃公航旅金融服务公司并未设立担保亦未产生效力，在此情况下，反担保是不具有法律和事实基础的，是不产生任何效力的。综上所述，代理人认为，原告对于被告等九人的诉讼请求既无事实基础又无法律依据，应当依法予以驳回。 被告陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司及王玮辩称：1、原告所讲属实，陇南丈母娘柴火鸡有限公司的股东是我和另一名股东，我们以公司股东名义借的，原告起诉的时候应该把另一名股东一起起诉。2、我和侯圆圆虽然是夫妻，但是我们的经济是独立的，借款的时候侯圆圆只是配合我，借款没有用于家庭生活。 被告侯圆圆未答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、借款及担保协议、委托保证合同、代偿通知书、代偿证明、代偿转账凭证；2、个人无限保证合同6份、第三方反担保合同；3、委托付款书。 被告未向法庭提交证据。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院查明的事实如下：2017年8月22日原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司与被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司、甘肃公航旅金融服务公司签订了一份《借款及担保协议》，约定由甘肃公航旅金融服务公司作为居间人向被告发放100万元借款。2017年8月16日原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司与被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司签订《委托保证合同》一份，约定原告为被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司向甘肃公航旅金融服务公司申请的100万元借款提供担保，担保方式为连带责任保证；该合同还约定被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司未按期清偿到期债务由原告代偿的，原告有权向被告追偿因债务追偿而发生的包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、评估费、拍卖费、执行费、差旅费等相关费用的一切费用；被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司除向原告一次性支付代偿全部款项50%的违约金外，还应按代偿款项的千分之一乘以实际占用天数向原告另行支付自代偿次日起的代偿资金占用费，造成原告经济损失的，被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司还应赔偿全部经济损失。2017年8月16日原告与陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司签署《第三方反担保合同》，约定被告陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司承诺以本公司所有的财产为陇南丈母娘柴火鸡有限公司的该笔的借款承担无限连带保证责任。2017年8月16日原告分别与被告王玮、侯圆圆、王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军签订《个人无限连带责任保证书》。借款期满被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司未能按照约定偿还全部款项，原告根据其与甘肃公航旅金融服务有限公司签定的《借款及担保协议》于2018年8月22日代被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司偿还借款资金100万元,原告代偿后被告王玮向原告归还61000元，剩余939000元原告多次催要未果后诉至本院请求处理。 另查明，2017年8月21日陇南丈母娘柴火鸡委托甘肃公航旅金融服务有限公司将《借款及担保协议》项下的1000000元贷款发放至王玮账户。 本院认为，原告根据《借款及担保协议》第六条约定于2018年8月22日将100万元的资金转入甘肃公航旅金融服务有限公司，代被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司偿还借款的行为属实，原告在向被告代偿借款后有权向被告丈母娘柴火鸡公司追偿，被告丈母娘柴火鸡公司应当履行还款义务。经查明，原告代偿借款后已向被告向追偿到61000元，故对原告请求被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司支付借款本金939000元的诉讼请求，本院予以支持。关于保证责任，原告与陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司签订的《第三方反担保合同》符合反担保符合《物权法》第一百七十一条“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保”及《最高人民法院关于适用若干问题解释》第二条规定“反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人”之规定，故对原告主张陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司承担保证责任的诉讼请求本院予以支持。原告于2017年8月16日与被告王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军签订了《个人无限连带责任保证书》，被告抗辩称原告从未告知其承担担保责任的事实，对于主借款合同的内容并不知情，合同存在拼凑的情形，经审查该保证书签订的时间早于主合同签订的时间，且主合同借款金额、期限、担保方式等重要信息并没有经过王小林等担保人的签字确认，原告也未提交证据予以证实保证人对借款数额等条款知情，且该合同存在大量空白页，无骑缝章，合同连续性本院无法确认，不能排除拼凑合同的合理怀疑。据此，因此对原告请求被告王小林、苟晓玲、安志荣、田海霞、梁甫勇、寇晓琳、徐渊、梁莉、苏早军对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。关于王玮的保证责任，因其对债务提供担保的事实认可，故原告主张王玮承担担保责任的诉讼请求本院予以支持。关于原告主张被告候圆圆承担保证责任的诉讼请求，经查实，被告王玮与候圆圆系夫妻关系，王玮称借款未用于共同夫妻共同生活，但未提交相应的证据予以证明，且候圆圆未到庭提出抗辩，据此本院认为候圆圆应当承担连带保证责任。关于资金占用费，参照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对原告请求被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司按年利率24%支付自2018年8月22日代偿日起至2019年3月25日起诉之日期间的资金占用费136962.65元的诉讼请求本院予以支持；对原告请求被告自2019年3月26日起至实际付清之日按代偿款项的千分之一乘以实际占用天数计算的资金占用的诉讼请求，经查明原告与被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司签订的《委托保证合同》第十条第二款约定：“乙方（陇南丈母娘柴火鸡有限公司）若不能偿还借款由甲方（甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司）代偿的，乙方处一次性向甲方支付代偿全部款项50%的违约金外，还应按代偿全部款项的千分之一乘以实际占用天数向甲方另行支付自甲方代偿日起的资金占用费；造成甲方经济损失的，乙方还应赔偿甲方的全部经济损失。”合同约定以日千分之一支付违约金的约定不符合《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，据此对于原告主张被告承担违约金的诉讼请求本院不予支持。被告陇南丈母娘柴火鸡应当按年利率24%支付自2019年3月26日起至实际付清之日的资金占用费。关于保全费，原告没有提供相应的证据予以证明，故本院对此不予支持。 综上所述，本案经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《担保法》第三十一条、《物权法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用若干问题解释》第二条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定判决如下： 一、被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司代偿款本金939000元及资金占用费136962.65元，并支付以939000元为基数按年利率24%计算自2019年3月26日至实际清偿之日期间的资金占用费。 二、被告陇南王氏餐饮娱乐管理有限公司、被告王玮、候圆圆对上述借款及资金占用费承担连带清偿责任。 三、驳回原告甘肃省融资担保集团股份有限公司陇南分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费14490元，减半收取7245元由被告陇南丈母娘柴火鸡有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  焦 敏 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  徐巧红 书 记 员  吴 蕊