兴城市人民法院行 政 判 决 书（2019）辽1481行初78号原告兴城市兴柳加油站，住所兴城市羊安乡柳蒿村。法定代表人张伟，该加油站经理。委托代理人韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被告葫芦岛市市场监督管理局，住所葫芦岛市龙港区龙湾大街27号。法定代表人王兴华，该局局长。委托代理人陈舒，该局办公室工作人员。委托代理人王晶，辽宁一鸣律师事务所律师。原告兴城市兴柳加油站不服被告葫芦岛市市场监督管理局行政处罚一案，于2019年9月9日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，在法定期限内依法向被告送达了起诉状副本等法律文书。本院依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。原告兴城市兴柳加油站委托代理人韩启，被告葫芦岛市市场监督管理局委托代理人陈舒、王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告葫芦岛市市场监督管理局于2019年3月8日作出葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，认定2017年11月21日经对原告兴城市兴柳加油站92＃车用乙醇汽油和0＃柴油抽检后检验，均不合格。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定，给予罚款35795.328元；没收违法所得2134.52元的行政处罚。原告兴城市兴柳加油站诉称，根据兴城市服务业局的规定，原告于2017年11月1日至19日进行油罐防渗改造。2017年11月21日，被告到原告单位进行油品抽检，抽检后于2018年1月23日作出辽葫工商处字[2018]1号行政处罚决定，原告不服向兴城市人民法院提起诉讼后，该院撤销了处罚决定，被告不服提起上诉后，被驳回上诉，维持原判。被告在没有新的事实和证据的情况下又于2019年3月8日作出葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，对原告罚款35795.328元，没收违法所得2134.52元，共计37929.848元。原告认为被告处罚错误，理由如下：1.原告单位的经营者为张伟，统一社会信用代码为912114811237905245，经营范围是零售汽油、柴油、润滑油空白(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。而葫市监处字[2019]1号处罚决定上载明的法定代表人为周洪柱，注册号为211481004026389，经营范围是零售汽油、柴油、润滑油，现处罚基本事实错误，并不是对原告单位的处罚。2.被告违反了“一事不再罚”的原则，且被告2019年的处罚事实、证据材料及法律依据等与2018年的一致，生效的判决已经认定被告2018年的处罚错误。被告对原告的再次处罚没有新的事实，该处罚不能成立。3.被告检查时原告单位的油罐改造结束仅一天，原告刚将油品导入改造完毕的油罐，油品中存在一定杂质也符合客观实际。4.被告处罚所依据检验结果不正确，现有鉴定的检材是直接加油枪进行的采样，采样过程不符合法定程序，且在抽检检材后没有按照规定给原单位留存封存的抽检样品，现有鉴定报告的结果因采样等过程不合法，导致检验结果不正确，被告依据该检验结果进行处罚明显错误。5.原告的油品全部系从正规厂家进货，进货后原告直接销售，并没有掺杂掺假，原告不知道油品存在质量问题，且被告抽检后也没有要求原告停止销售，故原告的销售行为并不违法。6.被告的处罚违反了《辽宁省优化营商环境条例》的规定。综上，被告对原告的处罚明显不当，处罚幅度过重，假使应当对原告进行处罚，依法应当免除处罚。现诉至法院，请求撤销该行政处罚决定。原告兴城市兴柳加油站向本院提供了以下证据：1、兴城市兴柳加油站营业执照(副本)；2、葫市监处字[2019]1号《行政处罚决定书》；3.辽葫工商处字[2018]1号《行政处罚决定书》、；4.兴城市人民法院(2018)辽1481行初41号《行政判决书》；5.葫芦岛市中级人民法院(2019)辽14行终12号《行政判决书》；6.《服务业局加油站地下油罐防渗改造工作实施方案》；7.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；8.《流通领域商品质量抽查检验办法》；9.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。证明：自2018年6月5日起，原告经营者已经变更为张伟，统一社会信用代码为912114811237905245，经营范围是零售汽油、柴油、润滑油空白(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)，与被告处罚决定中所载事实不一致；被告在原处罚决定被撤销后，基于同一事实和理由作出相同的处罚决定，违反了“一事不再罚”原则；被告工作人员王志伟、陈舒没有执法资质，抽检程序违法；另鉴定人员没有鉴定资质，鉴定报告中没有报告单位出具的委托书，鉴定人员未在鉴定报告上签字，且送达时没有告知原告权利，也没有给原告留存样品，程序违法。被告葫芦岛市市场监督管理局辩称，一、被告作出的葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。葫芦岛市中级人民法院于2019年2月13日作出(2019)辽14行终12号《行政判决书》，判决撤销原处罚决定后，被告重新作出了处罚决定。被告于2017年11月21日委托锦州市产品质量检验所对原告加油站销售的油品进行抽样检验，并按照程序将检验报告送达原告。在调查过程中，对原告委托代理人刘某进行了询问，刘某也对油品的进货渠道、数量、价格进行了回答，并提交了证据。被告在执法过程中也向原告出示了执法证件，送达了听证告知书，也明确告知将对其作出的处罚及理由依据，告知其听证、陈述的权利，但原告并没有要求听证。2019年3月11日，被告向原告送达了处罚决定，并告知其有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。二、被告作出的具体行政行为事实清楚，证据充分，合法有效。1.被告在处罚决定书列明的法定代表人及注册号均是依据原告的企业法人营业执照登记信息，法定代表人不同是因为原告变更了，而不是被告列错主体；统一社会信用代码与注册号不同，是因现在企业已经四证合一，仅有统一社会信用代码。因此，上述信息的差异是因两次处罚时间跨度久，企业信息变化导致，不是处罚事实错误。2.针对原告违法行为，被告原行政处罚已被撤销，故本案不存在“再罚”的情况，并不违反“一事不再罚”的原则。3.原告销售不符合国家标准的产品，是通过原辽宁省工商行政管理局转办，且经专业鉴定机关检验，事实清楚，证据充分，原告将油品归责于新换的油罐，无事实依据，无证据佐证，该理由无法证明其任何诉请。4.原告的进货渠道也无法证明其销售的产品合格，不能成为其从轻或者减轻处罚的法定事由，其违法销售不符合国家标准产品的行为事实清楚，证据充分，应当承担法律责任。三、《辽宁省优化营商环境条例》仅是对本省行政区域内各级机关和有关部门、单位及工作人员履行职责过程中应履行优化营业环境的原则性规定，是规范行政机关执法行为的规定，与本案无关联性。综上，被告作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。被告葫芦岛市市场监督管理局向本院提交了以下证据：1.辽宁省工商行政管理局案件线索转办通知单；2.抽检现场笔录；3.辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单(2份)；4.锦州市产品质量监督检验所检验报告(3份)；5.检验结果通知书回执；6.企业法人营业执照；7.刘某身份证复印件和法人代表授权委托书；8.刘某询问笔录；9.山东省增值税专用发票(2张)；10.检验检测机构资质认定证书；11.葫芦岛市工商系统执法监督卡回执；12.葫市监告字[2019]1号行政处罚听证告知书、回执、案件审核表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处理决定审批表；13.葫市监处字[2019]1号行政处罚决定书；14.市场监督管理行政处罚信息公示告知单及送达回证、催缴通知书及送达回证。证明：被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。经庭审质证，被告葫芦岛市市场监督管理局对原告兴城市兴柳加油站所示证据1质证意见是，原告所提供的三证合一的营业执照副本足以证明其与之前向被告提交的营业执照复印件的法人主体资格是一致的，其他内部信息变更并不影响被告对处罚对象的认定；证据2至5，无异议；证据6，该方案在尾页没有加盖公章，也没有加盖骑缝章，无法确定其真实性；证据7至9，被告在办案过程中是按照规定委派两名工作人员到现场取证，针对专门事项的认定按照处罚程序因被告没有法定鉴定机构，所以可以委托第三方进行鉴定，且鉴定结论有鉴定人员签名及鉴定机构盖章，并没有规定鉴定人员的资质证明材料一定要作为检验报告的附件，且被告向原告出具检验结果通知书回执已经将复检的权利告知原告，只是告知书部分由原告留存，被告只将通知书回执进行附卷，正是因原告自己放弃复检权利，所以应承担检验结果对其造成的影响。原告兴城市兴柳加油站对被告葫芦岛市市场监督管理局所示证据1质证意见是，真实性和合法性无异议，但无法证明原告存在违法行为；证据2，真实性和合法性均不予认可，笔录上并不能证明参与检查的赵立志和陈舒具有执行资格，在抽检前也没有按照规定向原告送达抽检通知书，程序违法；证据3，真实性无异议，对合法性及证明对象有异议，被告陈述在原告留存样品是不存在的，工作单显示留存地是检测机构，并不在原告处有留存，原告盖章处载明的字体是对抽检过程无异议，并没有收到留存的样品，未对抽检过程进行详细记载，被告工作人员是在加油枪中提取的样品，根据《石油液体手工取样法》的规定，应当提取油罐上中下三部分的油品，取样后也没有按照规定封存，检验工作单中也没有有关封存的任何记载，根据《商品质量抽查检验办法》的规定，取样后应当由三方签字确认后封存，也没有给原告留样，故抽检过程违法；证据4、5，对三份鉴定报告的真实性均不予认可，没有委托单位的委托书，也没有对鉴定过程的详细记载，没有检验人员鉴定资质证明，只是向原告送达了两份鉴定报告，尾号A的鉴定报告未向原告送达，且应在5日内送达，送达时也未向原告告知复检的权利，故程序违法；证据6，这份营业执照是以前的营业执照，被告在处罚前未进行调查核实；证据7，无异议；证据8，真实性不予认可，笔录记载电话不是刘某的电话，而是周洪柱的电话，刘某的陈述是否经过周洪柱和原告单位的授权无证据证明；证据9，真实性和合法性无异议，但对证明对象有异议，原告系从外单位购置的油品，并不是自己生产的，原告在进货时出售单位已经向原告出具了货物的合格证明，对于油品不合格的问题是被告工作人员的抽检过程不合法造成的，并不是原告所购进的油品不合格；证据10，真实性无异议，但鉴定人员没有资质；证据11，无异议；证据12，处罚听证告知原告确实收到，但尾号A的鉴定报告没有收到，未向原告送达，剥夺了原告可以要求复检的权利，该组其他证据无异议；证据13，该处罚决定事实不清，程序违法，应予撤销；证据14，涉诉案件未结束，不能予以处罚公示。本院对上述证据认证如下：对原告兴城市兴柳加油站所示证据1，该证据系原告现持有的营业执照，因符合证据的客观性、关联性和合法性，故本院对其证据效力予以确认；证据2，系本案诉争对象，审查的具体行政行为；证据3至5，系有关被告先前作出的行政处罚决定，原告不服提起撤销之诉后，经两级人民法院审理予以撤销的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认；证据6，系兴城市服务业局下发的有关《服务业局加油站地上油罐防渗改造工作实施方案》，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认；证据7至9，系规章和司法解释。对被告葫芦岛市市场监督管理局所示证据1，该证据系有关被告接辽宁省工商行政管理局案件线索转办后，对涉案加油站予以查处有关案件来源的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认；证据2，系有关被告工作人员对原告加油站进行油品抽样和送达检验报告时所作的笔录，本院对曾抽样取证和送达两份检验报告的事实予以确认；证据3，该证据系有关被告工作人员在对原告所售油品进行取样时所制作的工作单，本院对曾抽样取证的证明效力予以确认；证据4，系有关原告所售油品检验报告，本院对抽检油品进行检验的证据效力予以确认；证据5，系有关被告将检验结果向原告送达的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对尾号451和447号检验报告曾向原告送达的事实予以确认；证据6，系有关原告在2011年7月13日所办企业法人营业执照，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认；证据7、8，系有关证人证言及其身份证明的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认；证据9，系有关原告所购油品后销售方所出具的发票，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据10，系有关检验检测机构资质认定的证书，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据11，系有关被告工作人员在执法过程中向原告送达执法监督卡的回执，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据12，系有关被告作出处罚前所经过的程序性证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证明效力予以确认；证据13，系本案诉争对象，审查的具体行政行为；证据14，系有关被告作出处罚决定后将处罚信息通过辽宁省企业信用信息公示系统、门户网站和专业网站等进行公示和催缴处罚决定内容的证据材料，因符合证据三性要求，故本院对其证据效力予以确认。经审理查明：2017年7月11日，兴城市服务业局发布《服务业局加油站地下油罐防渗改造工作实施方案》，对本市范围内加油站地下油罐进行更新改造，原告兴城市兴柳加油站在更新改造范围内，并于2017年11月1日至11月19日施工改造。2017年11月15日，原辽宁省工商行政管理局向原葫芦岛市工商行政管理局下发涉嫌销售不合格油品的案件线索转办通知。2017年11月21日，原葫芦岛市工商行政管理局工作人员与锦州市产品质量监督检验所人员以加油枪取样的方式对原告所售92＃汽油和0＃柴油进行抽检后，送锦州市产品质量监督检验所检验，该所于2017年12月5日出具编号2017661500000447号检验报告，经检测92＃汽油“乙醇含量和其他有机含氧化合物不合格”；于2017年12月4日出具编号2017661500000451号检验报告，经检测0＃柴油“硫含量不合格”。2017年12月6日该检验所出具编号2017661500000451A号检验报告，注明“原编号2017661500000451号检验报告作废，由编号2017661500000451A号检验报告替代。”2017年12月11日，被告将检验报告编号2017661500000451和2017661500000447向原告送达，由原告工作人员签收，并加盖印章。2018年1月23日原葫芦岛市工商行政管理局作出辽葫工商处字[2018]1号行政处罚决定，以原告销售不符合国家标准产品为由，作出罚款36968.8元，没收违法所得2031.2元的行政处罚。原告不服，向本院提起诉讼，本院于2018年9月11日作出(2018)辽1481行初14号行政判决，以未在法定举证期限内向本院提交作出行政行为的全部证据材料，所作处罚决定证据不足为由予以撤销。被告不服，向葫芦岛市中级人民法院提起上诉，该院于2019年2月13日作出(2019)辽14行终12号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年3月8日，被告以原告所售油品不合格为由，再次作出葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，罚款35795.328元，没收违法所得2134.52元。原告不服，再次向本院提起诉讼，请求撤销该处罚决定。另查明，原告原企业法人营业执照，申办日期为2011年7月13日，法定代表人为周洪柱，经营范围主营为零售汽油，柴油，润滑油。2018年6月5日，原告取得新营业执照，法定代表人为张伟，经营范围为零售汽油，柴油，润滑油(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。原葫芦岛市工商行政管理局因机构改革名称变更为葫芦岛市市场监督管理局。本院认为，本案争议焦点是，被告作出的葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用依据是否正确。一、有关认定事实是否清楚，证据是否确实充分的争议。被告作出的处罚决定中认定的违法事实主要证据为锦州市产品质量监督检验所出具的三份检验报告，上述报告是否合法有效对违法事实的认定起关键性作用，故应对三份检验报告的合法性进行审查。就本案所涉产品为车用汽油和柴油而言，取样程序应按国家标准《车用乙醇汽油(E10)》(GB18351-2017)和《车用柴油(V)》(GB19147-2016)进行，前述国家标准中“6取样”均明确规定：“取样按照GB/T4756进行，取4L作为检验和留样用”，而依抽检时（2017年11月21日）依法应当适用的GB/T4756-2015《石油液体手工取样法》7.5规定“加油机(油枪)取样，本方法适用于从零售加油机上采集轻质燃料的样品，为油枪配一个加长管，使燃料在没有飞溅的情况下，直接到达样品容器的底部。在油枪配备蒸气回收系统的情况下，需要一个垫片来压住油枪的套筒。通过油枪的加长管向样品容器内缓慢注入样品，直到注满样品容器大约85%的空间。移开油枪及加长管，立即封闭或盖住样品容器。当为分析蒸气压而采样时，样品容器在注样前应予先冷却。关于商业加油枪取样的详细内容可参见附录B和附录C。”附录B为《商业加油机手工取样法》，其中B2对样品容器，B3对安全要求，B4对采样步骤等均作出明确规定；附录C为《采集汽油样品的油枪加长管及其使用》，其中C2对加长管方式，C3对取样方法等均作出明确规定。本案中，被告在未留存样品的情况下，将所取样品全部提交检验机构进行检验，但其在诉讼中未完全举证证明其取样方式、程序及过程等均已按照上述标准进行依法取样，在其不能证明合法性时，应视为取样过程合法性证据不足，其检验结论不应被采纳，而依检验结果作出的处罚决定，视为主要证据不足。被告作出处罚决定的日期为2019年3月8日，而原告新营业执照颁发日期为2018年6月5日。可见，被告在作出处罚前原告已领取新的营业执照且除名称未变更外，有关统一社会信用代码、法定代表人和经营范围等登记内容均已发生变更，被告在未核实的情况下，以原营业执照登记内容进行处罚，与客观事实不符，处罚对象及基本信息的错误，会在实际执行过程中造成执行障碍，且不利于执法机关执法公信力的确立，在此予以纠正。另外，处罚决定中罚款数额为35795.328元，而现行通行货币流通币种仅到分，而被告处罚决定中在分后又列到厘，不符合现行流通币种的规定。虽然《中华人民共和国产品质量法》第四十九条，对处罚数额规定为货值金额等值以上三倍以下的罚款，但处罚数额通常以倍整数为单位进行计算，较少出现倍余数的计算标准，即使按倍余数进行计算，也应符合流通币种的规定。本案中，被告认定货值共计14914.72元，而上述处罚数额是该认定货值的2.4倍，故出现了以厘为货币单位的计算数额。而有关抽样基数即库存量和违法所得的计算，均是依据证人刘某的陈述作出。证人证言相对其他证据稳定性较弱，如证人证言发生变化，被告将面临举证效力低下的证明效果，被告取证过程中应在结合证人证言的基础上，对油罐内存量进行测算，违法所得应在考虑销售油价是否存在涨降的情况下再按实际销售价进行计算，从而获得实际数据和数额，而被告在无其他证据予以佐证，仅依据证人证言确定的存量和违法所得额，因其证明效力较低，对该事实未达确实充分的证明标准。二、有关处罚程序是否合法的争议。依照原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”本案中，锦州市产品质量监督检验所出具的三份检验报告，没有被告出具的载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，没有鉴定人员资格的证明材料，没有分析过程，有悖上述强制性规定。而被告在2017661500000451号报告作废，由2017661500000451A号报告替代后，未向原告送达或依法告知。依照原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第一款规定：工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。本案中，被告未举证证明已对样品加贴封条，由办案人员和当事人在封条上签名或者盖章，有悖上述程序性规定。依照原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第(一)项的规定：案件调查终结，认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。第五十条规定：核审机构经对案件进行核审，提出以下书面意见和建议，(一)对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人。本案中，被告所示证据中无案件调查终结报告，虽在审核表中审核意见和建议栏中有审核承办人员意见，但该意见系呈报意见，而在审核机构负责人意见中无负责人签名，无法确定审核机构主体意见，有悖上述程序性规定。三、有关适用依据是否正确的争议。被告在上述认定事实不清，证据不足，程序违法时，依《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定作出处罚决定，系适用依据错误。综上，因被告葫芦岛市市场监督管理局作出的行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销。原告兴城市兴柳加油站的诉求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：撤销被告葫芦岛市市场监督管理局2019年3月8日作出的辽葫市监处字[2019]1号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告葫芦岛市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  乌海鹰人民陪审员  郑志立人民陪审员  洪雪梅二〇一九年十二月二十日书 记 员  朱佳丽附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。