湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终861号上诉人（一审原告）：湖南省江林建设有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区国庆南路89号湘南国际物流园管委会办公楼5楼506号。法定代表人：胡廷会，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹承道、曹军，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（一审被告）：郴州市长远房地产开发有限公司，住所地湖南省资兴市东江街道原鲤鱼江食品站。法定代表人：王宜梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄昆明，湖南银光律师事务所律师。湖南省江林建设有限公司（以下简称江林公司）诉郴州市长远房地产开发有限公司（以下简称长远公司）建设工程施工合同纠纷一案，郴州市中级人民法院2019年7月15日作出（2018）湘10民初282号民事判决，双方提起上诉。本院2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。江林公司的委托诉讼代理人邹承道、曹军，长远公司的委托诉讼代理人黄昆明到庭参加诉讼。本案现审理终结。江林公司提出诉讼请求：1.判令长远公司支付建设工程款、逾期支付工程款利息以及赔偿施工各项损失，合计48859409元；2.本案诉讼费、保全费及保全担保费由长远公司负担。一审查明事实：2011年4月21日，甲方苏仙城镇开发公司与乙方郴州湘阴建筑有限公司（以下简称湘阴公司，2014年6月20日更名为湖南省江林建设有限公司）签订《建筑工程施工合同》（以下简称《施工合同一》），将鲁塘石墨矿棚户区改造工程发包给湘阴公司施工，主要就履约保证金、工程款结算与审定、工期等内容进行了约定。后双方于2011年4月29日签订《施工补充合同》（以下简称《补充合同》），就履约保证金进行了补充约定。湘阴公司于2013年12月12日中标案涉工程。2014年3月15日，甲方长远公司与乙方湘阴公司签订《建筑工程施工合同》（以下简称《施工合同二》），将鲁源新区棚户改造工程发包给湘阴公司总承包施工，合同主要约定：建筑面积约7300平方米，共20栋（含幼儿园），承包范围为设计图纸内的土建工程、安装工程、路道工程图纸以外经甲方认可的附属工程及双方文字约定的内容均在本合同承保范围内。乙方自愿向甲方交纳本工程项目履约保证金（详见附表“各栋号负责人履约保证金详单”）。本工程竣工决算按竣工图及相关签证的工程量计算；计价定额按各专业定额套用，取费率标准按各专业相关标准计；税前造价下浮5%（其中主材、人工费不下浮）后的工程造价为工程结算造价。工程竣工验收合格，乙方编制工程决算书交甲方审查，必要时由甲方委托审计单位进行审计，甲方自收到乙方工程决算书之日起，除因乙方原因外，甲方必须在三个月内审核完毕，并经甲乙双方签字确认。如甲方在三个月之内未审核完毕，则双方视同默认乙方所报送造价金额为该工程决算金额，甲乙双方签字确认该工程决算金额作为甲乙双方工程款结算金额。甲方开工前做好施工现场的“三通一平”，开工前10天内提交建筑施工许可证给乙方；乙方负责施工区域的临时设施、施工临时用水、用电管线的铺设。乙方自接到甲方所提交的建筑施工许可证通知日期起计算，总工期为300天（有效工作日）全部竣工；如遇下列情况，经甲方现场代表和监理工程师签证后，工期顺延：1.按施工准备规定，“三通一平”未做好，障碍物未清除及当地工农矛盾影响施工的；2.设计变更的。工程竣工后，承包方提供技术资料三套（原件一套，复印件二套）给建设方，并按规定对工程实行保修，保修期限自竣工验收之日起算，屋面五年，水电二年，主体终身，其保修金按工程结算总造价预留3%，第二年期满退付2%，五年期满后退付1%。以各栋号形象进度支付工程预付款，每次拨付工程款甲方须在5个工作日内办理支付到账，如甲方违约，则应按应付款的月利率4%每月支付利息给乙方。甲乙双方签字确认该工程决算金额后，立即办理财务工程款结算，甲方须在2个月之内（从甲、乙双方确认工程款结算签字之日起）除留3%的质量保修金外，将工程余款全部付清。合同签订后,江林公司组织施工,案涉工程的主体工程在2014年9月前经质量验收合格，且部分业主已入住。2015年8月7日，长远公司与湘阴公司签订《补充协议》（以下简称《补充协议》），双方就履约保证金返还时间、履约保证金利率作了约定。后双方因工程款支付、退还履约保证金等问题产生争议，多次沟通协商未果。江林公司就退还履约保证金、延迟开工损失等问题向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼，诉讼请求主要包括：1.长远公司、黄长远退还信誉保证金6650000元；2.长远公司、黄长远补偿因延迟开工造成的损失1330000元；3.长远公司、黄长远支付因逾期退还信誉保证金造成的利息损失5054000元。湖南省郴州市北湖区人民法院于2018年6月29日作出（2018）湘1002民初191号民事判决书，判决长远公司、黄长远支付江林公司履约保证金6650000元，驳回江林公司的其他诉讼请求。江林公司提起上诉，湖南省郴州市中级人民法院于2019年1月9日作出（2018）湘10民终2277号民事判决书，认定双方2014年3月15日签订建筑工程施工合同书及2015年8月7日签订的补充协议有效，并改判：由长远公司、黄长远支付江林公司履约保证金5，650，000元及逾期付款利息损失（利息以5，650，000元为基数，按银行同期同类贷款利率自2014年10月1日计算至履约保证金付清之日止）；驳回江林公司其他诉讼请求。双方就工程款问题仍未达成一致意见，江林公司遂提起本案诉讼。诉讼过程中，江林公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，湖南长城工程咨询有限公司出具湘长城工字[2019]第JA-064号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论：1.申请人按施工图纸完成的工程量的价款造价鉴定金额71854118.89元。2.申请人增加、变更工程量的价款造价鉴定金额1443679.84元。3.工程招标清单范围内的工程量材料价格调增价款：因法院移交资料未见相关工程招标清单，无法确定材料价格调增的基数，因此暂未计算材料价格调增价款。若后期能补充相关工程招标清单，则可就该部分出具补充鉴定意见。4.长远公司原因延误工期造成的人工机械台班费等各项损失：因移交资料中未见延误工期造成的人工、机械台班的相关证明材料，无法计算和出具该部分鉴定意见。若后期能补充延误工期造成的人工、机械台班的相关证明资料，则可就该部分出具补充鉴定意见。5.安装铝合金窗、房屋入户门、房屋阳台栏杆、扶手、门面、车库、杂房卷闸门等材料价格及安装工程量价款造价鉴定金额4959972.83元。截至目前，长远公司共支付江林公司49315074.58元工程款。根据庭审情况，湖南长城工程咨询有限公司于2019年7月14日出具湘长城工字[2019]第JA-064-02号《工程造价补充鉴定报告》，鉴定补充意见：1.申请人按施工图纸完成的工程量的价款造价鉴定修正金额72863940.14元，该72863940.14元包含申请人增加、变更工程量的价款造价鉴定修正金额1454212.22元，和安装铝合金窗、房屋入户门、房屋阳台栏杆、扶手、门面、车库、杂房卷闸门等材料价格及安装工程量价款造价鉴定修正金额5008396.34元；2.现场勘验时，2、3、4、5栋确认入户门由江林公司安装，2、3、4、5栋入户门鉴定造价金额为171754.16元。因此委托事项第五项中非江林公司施工的安装铝合金窗、房屋入户门、房屋阳台栏杆、扶手、门面、车库、杂房卷闸门等材料价格及安装工程量价款为4836642.18元（计算方式为：5008396.34元-171754.16元=4836642.18元）；3.长远公司提出水电费、安全文明施工费系其代江林公司垫付，电费鉴定金额为466727.4元，水费鉴定金额为33246.38元，安全文明施工费鉴定金额为2097465.64元，该三项费用已经包含在修正金额72863940.14元中；4.屋面瓦的材料费用为158887.96元；5.“总表出来的电线到分户电表的电线”新增鉴定金额为256446.92元，但“总表出来的电线到分户电表的电线”是否由江林公司施工无法确定，故将该金额列入不可确定造价金额部分，该新增鉴定费用不包含在修正金额72863940.14元中。2018年8月29日，江林公司与长远公司签订《建筑工程施工合同补充协议书》，约定江林公司不再对涉案项目17栋、18栋进行施工，由长远公司赔偿江林公司经济损失660000元以及退还17栋、18栋的履约保证金1000000元，其他栋号及相关工程仍按原施工合同履行。一审法院对双方争议焦点判定如下：（一）江林公司是本案的适格诉讼主体。本案中，长远公司与江林公司签订的《建筑工程施工合同书》《建筑工程施工合同书补充协议》，合同相对人为江林公司。双方在履行2014年3月15日《建筑工程施工合同书》中，江林公司依合同约定由各栋负责人向长远公司交纳履约保证金，长远公司出具的履约保证金收据均入江林公司账，由此可见，各栋负责人履行合同的行为系江林公司行为，江林公司提起本案诉讼是适格主体。（二）涉案建筑工程合同有效。2011年4月21日、4月29日，郴州市苏仙区城镇建设综合开发公司在案涉工程招投标前与江林公司签订《建筑工程施工合同书》《施工补充合同》违反了招投标的相关法律规定，但审理查明的事实表明，江林公司于2013年12月12日中标了案涉工程，2014年3月15日，江林公司与取得开发权的长远公司签订了新的《建筑工程施工合同书》。在没有证据证明案涉工程招投标程序违法及合同存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条情形的情况下，应认定双方于2014年3月15日签订的《建筑工程施工合同书》有效。且已有生效判决认定双方签订的《建筑工程施工合同书》为有效合同。长远公司辩称江林公司中标后把涉案工程转包给不具施工资质的个人，江林公司不是实际施工主体,案涉施工合同为无效合同。经查,江林公司中标前,长远公司与各栋负责人存在案涉工程施工关系。江林公司中标后,各栋负责人为江林公司管理人员,由江林公司统一组织施工。因此,长远公司抗辩理由不成立。（三）涉案工程款。湖南长城工程咨询有限公司系江林公司与长远公司共同选定的鉴定机构，鉴定程序合法，对双方提出的异议，鉴定人员出庭接受质询，其出具的《工程造价鉴定报告》以及《补充报告》可以作为本案的定案依据。根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程款为72863940.14元。对于双方有异议的金额部分：1.水电费，按照一般常识施工期间的水电费确应由施工方江林公司承担，根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程施工期间所需水电费为499973.78元，该费用应从涉案工程款中予以扣除。2.安全文明施工费2097465.64元，因长远公司未提供证据证明系由其代江林公司支付，不予确认。3.购瓦费用158887.96元，长远公司提供证据证明屋面瓦系由长远公司购买，且入库记录单有江林公司员工签名，因此长远公司的购瓦费用158887.96元，应从涉案工程款中予以扣除。4.关于“总表出来的电线到分户电表的电线”新增鉴定金额256446.92元，因江林公司未提供证据证明“总表出来的电线到分户电表的电线”系由江林公司施工，不予确认。5.安装铝合金窗、房屋入户门、房屋阳台栏杆、扶手、门面、车库、杂房卷闸门等材料价格及安装工程量价款4836642.18元，因该项目非江林公司施工，应从涉案工程款中扣除。综上，涉案工程款应为67368436.22元（72863940.14元-499973.78元-158887.96元-4836642.18元）。关于长远公司已付工程款。在举证期间，长远公司提供支付江林公司工程款项明细表和银行转账流水、转账凭证、付款单批表、记账凭证、欠条、收据等证据以证明其已向江林公司支付工程款55442768.55元。江林公司认可支付到江林公司银行账户和部分个人的款项，对其他款项不予认可，并提供了2013年12月份记-0003号长远公司付给江林公司1800000元，江林公司于2013年12月27日退还长远公司1200000元银行转账凭证。庭审后，经双方对账，江林公司、长远公司认可已付涉案工程款49315074.58元，虽然长远公司对计算方式不同意，但该对账结论均是双方共同核对和计算的，应予以采信。因此，长远公司尚欠江林公司工程款18053361.64元（67368436.2元-49315074.58元）。（四）江林公司主张的损失。江林公司诉请长远公司赔偿施工各项损失5740423元，其所提供的证据不能证明延误工期造成的人工、机械台班等损失，由此鉴定机构对该损失无法作出鉴定，江林公司至今未能提供相应证据，应承担不利的法律后果。江林公司诉请的因保全产生的诉讼保全保函担保费，缺乏法律依据。长远公司辩称，涉案工程存在严重质量问题，江林公司应当支付相应的维修款从工程款中扣除或者进行维修。但长远公司缺乏证据证明。（五）欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉《建筑工程施工合同书》约定每次拨付工程款长远公司须在5个工作日之内办理支付到账，如长远公司违约，则按应付款的月利率4%每月支付利息给江林公司。该约定月利率4%违反了法律规定，江林公司诉状中未明确其诉请利息计付标准和起止时间，而且江林公司提供的现有证据无法确定应付工程款时间。为此，以已生效（2018）湘10民终2277号民事判决认定的案涉工程的主体工程在2014年9月前已经质量验收合格且部分业主已入住时为利息计算起始时间。故本案欠付工程价款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年9月1日起至判决之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、长远公司支付江林公司剩余工程款18053361.64元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年9月1日起至判决之日止支付利息；二、驳回江林公司的其他诉讼请求。案件受理费286097元、鉴定费580000元、财产保全费5000元，合计871097元，由江林公司负担549230元，由长远公司负担321867元。长远公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认被上诉人不是实际施工人，不是适格主体；3.确认上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》以及《补充协议》无效；4.判令上诉人只需支付《中标通知书》中63388857.7元减去17、18栋建设工程款及上诉人已支付工程款后剩余工程款；5.判令工程款利息起止时间认定错误，确认税金、文明施工费、各种规费由被上诉人上缴，并开具相应发票给上诉人；6.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.江林公司不是实际施工人，不是适格主体。江林公司在与苏仙开发公司签订《建筑工程施工承包合同》后，就将全部工程转包给了曹苑山等10多人。上诉人在一审中提供的与邓圣辉、何赞清的《函》等以及与江林公司工程款的往来明细等，都可以证明工程与江林公司无关，长远公司与江林公司的资金往来一起不超过500万。信誉保证金也是各栋号实际承包人缴纳的。故被上诉人不是实际施工人，其他人是挂靠其名下施工的。2.涉案项目是中央财政补助资金涉及的工程，故而必须进行招标。但江林公司并没有经过挂牌招标，就与苏仙开发公司签订了《建设工程施工合同》，承包了该工程，在之后又中标。2014年长远公司与江林公司签订了《建筑工程施工合同》及《补充协议》，两份合同与江林公司与李航等人签订的合同基本相似。2015年长远公司与江林公司又签订了《补充协议》，该合同亦是按照2011年与苏仙开发公司的《建设工程施工合同》要求所写，并且《建设工程施工合同》里有苏仙开发公司的承诺，保证江林公司中标。综上可知，被上诉人在招标前就进行了串标。双方在中标后签订了与中标前一样的合同，实际履行的也是之前的合同，并且，中标前被上诉人江林公司就已经开工了，此行为是有违招标应有的公平、公开，是一种虚假招标、串标行为。应当判定以上合同无效。3.工程至今未完工，不应结算利息。江林公司在中标后没有进行实际施工，反而将工程转包给十多个无资质的人施工，但因实际施工人人数众多，管理混乱、返工频繁导致收尾工程未完成，也没有向长远公司提交验收资料和工程款来往明细，在此情况下双方解除了17、18栋的施工。工程存在很多严重的质量问题，无法验收，故而要求计算利息不合理。同时双方签订的合同是约定了300天工期的，一审法院却将工期完工认定为半年没有事实依据。（2018）湘10民终2277号民事判决书认定的是信誉保证金退还时间而不是工程结算时间。4.一审认定的长远公司应支付工程款数额错误。长远公司按要求将实际费用支付给了实际施工人，所以无法按一审法院要求与被上诉人进行对账。实际上包括鲁源社区代为支付的工程款在内共支付工程款58042768.55元。同时，长远公司代交的文明施工费、税金、水电费等也没有被认可。（二）一审法院适用法律错误。1.案涉《建筑工程施工合同》及《补充协议》无效。依据《最高院建设施工合同解释一》第一条规定应招标的未经过招标或中标无效应认定为无效。第四条规定非法转包、违法分包或没有资质的借用有资质的名义签订的建设工程施工合同应当无效。且被上诉人存在串标行为，合同应当无效。2.司法鉴定《报告书》不应作为工程款结算的依据。鉴定是以工程设计图纸为依据进行的，但上诉人对部分图纸不予认可。且图纸上标有“竣工图纸”但工程并未验收竣工。鉴定时也未考虑上诉人提出的隐蔽性工程，亦未按合同约定的施工期间新计价文件计算。3.《建设施工合同解释一》第三条规定了建设工程合同无效情形，该工程存在严重质量问题，江林公司要求支付工程款应不予支持。4.双方合同无效，依据《合同法》第五十八条，合同无效或被撤销后，应返还因合同取得的财产；不能返还的应折价补偿。另江林公司只应获得建筑工程直接费用和间接费用，不能获得相应利润，其企图获得超过《中标通知书》一千多万利润，依据公平原则，应允许长远公司按《中标通知书》支付价款。江林公司上诉请求：1.撤销郴州市中院的判决；2.改判长远公司赔偿各项损失6496823元，按年利24%支付2014年9月1日起至工程款付清前的欠付工程款利息；改判支付剩余工程款21173930.14元，一审多扣除的工程款3120568.5元；3.改判长远公司承担诉讼保全担保保险费42400元；4.本案一审、二审诉讼费由长远公司承担。事实和理由：（一）一审对工程款存在少算情形。包括新增的鉴定金额256446.92元、多扣除的铝合金进度款200000元及少算工程款2664121.58元，共计3120568.5元。被上诉人长远公司应支付剩余工程款21173930.14元。（二）一审判决未对长远公司延误工期造成的各项损失进行认定。1.长远公司未按合同约定完成“三通一平”工作，导致上诉人施工交通不便、水电匮乏。2.案涉工程主体于2014年9月已经质量验收合格并交付部分业主使用，长远公司却将业主方拨付的案涉工程专项资金挪作他用，导致案涉工程项目资金短缺，从而严重影响了施工进度。3.根据生效的郴州市中院判决，长远公司未依约及时退还履约保证金，导致上诉人支付相关费用困难、信用受损。（三）一审判决利率认定错误。双方在合约中规定按月利率4%支付利息，没有违反相应法律，一审认为违法错误，应按合同约定处理。即使按照民间借贷的法律规定也应以年利24%计算，而不是一审认为的同期银行贷款利率。（四）诉讼保全担保保险费42400元应由长远公司承担。根据《民诉法》第一百条第二款及最高院关于财产保全的相关规定，江林公司可以以出具保函的形式进行担保。本案是由长远公司违约造成，保全费属于合理必要的费用。（五）一审中上诉人承担诉讼费比例高达63%，有失公平。除双方当事人上诉提出的工程价款、已付工程款、延期误工损失所涉及的相关事实外，对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院还查明：就本案所涉工程施工，在本次诉讼之前，江林公司曾于2018年初提起诉讼，请求长远公司、黄长远退还信誉保证金665万元及利息损失、延期开工损失（2012年12月1日-2013年4月18日）133万元，长远公司提出了双方签订的《建设工程施工合同书》无效的抗辩主张。就该案（下称保证金退还案），郴州市北湖区人民法院作出（2018）湘1002民初191号民事判决，郴州市中级人民法院作出（2018）湘10民终2277号民事判决，一、二审判决均将合同效力作为诉讼争点，一审判决认定合同无效，二审判决认定合同有效。根据双方诉辩主张，本案二审争议的焦点是：案涉施工合同是否有效，案涉工程价款是否应予调整，一审认定的已付工程款是否应予调整，江林公司主张的延期误工损失是否应当赔偿，案涉工程欠款是否应计付利息，江林公司主张的诉讼保全担保费是否应当予以支持。对此，本院分析如下：（一）案涉施工合同效力。双方前诉的保证金退还案诉讼请求是退还保证金665万元，赔偿保证金利息损失和延期开工损失；本案诉讼请求是支付剩余工程款及利息，赔偿延期误工损失，两案诉讼标的相同即建设施工合同法律关系，但诉讼请求不同，因此不构成重复起诉，即不受前诉既判力客观范围的消极作用限制，这是生效判决对当事人的既判力消极作用。现在争议的是前诉保证金案判决已认定案涉施工合同有效，本案后诉判决是否当然受前诉判决的拘束，认定合同有效，这是生效判决既判力的积极作用问题，也即生效判决既判力对法院的限制。本院认为，前诉保证金退还案生效判决在判决理由部分认定双方之间案涉的《建设工程施工合同》合法有效，但判决主文并未对合同效力作出确认判决。根据既判力理论通说，判决主文具有既判力，而判决理由一般不具有既判力。理论上也有一种观点认为，判决理由在特殊情形下也发生既判力作用，即判决理由对前诉判决主文构成先决关系，对后诉诉讼请求也构成先决关系，则前诉判决理由具有既判力。从前诉判决主文长远公司退还保证金565万元即银行贷款利息与合同效力的关系来看，无论合同是否有效，长远公司均应退还保证金及利息。在合同有效的前提下，因合同约定的保证金退还时间节点已届满，保证金应退还；在合同无效的情况下，基于无效合同取得财产应予返还，保证金也应返还。本案诉讼是建设工程施工合同结算纠纷，无论合同有效或无效，根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二条规定，合同无效也要按合同约定结算工程价款。因此，前诉判决理由不具有既判力，本次诉讼对于双方关于合同效力的争点，应当根据本案查明的相关事实作出相应判断，不受前诉判决理由的拘束。本案查明的事实是，2011年4月21日，江林公司即原郴州湘阴建筑有限公司就案涉工程与苏仙城镇开发公司签订了《施工合同一》，就案涉工程履约保证金、工程款结算与审定、工期等内容进行了约定。4月29日又签订了《施工补充合同》。江林公司提供的证据开工报告和双方一审庭审中陈述，案涉工程项目自2013年3月至2014年4月陆续开工。2013年12月12日江林公司中标案涉工程，2014年3月15日，江林公司与长远公司签订《施工合同二》。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效。从本案查明的以上事实可知，在案涉工程进行招投标之前，江林公司就与原苏仙城镇开发公司签订了案涉《施工合同一》并已进场施工，长远公司在本案二审中明确承认其是原苏仙城镇开发公司的承继者，因此，案涉工程招投标之前，长远公司与江林公司就案涉工程的价格等有实质性的协商，签订合同并进场施工，实质上排除其他潜在的投标人，违反了招投标法第五十五条的规定，案涉《施工合同一》和《施工合同二》均应认定无效。江林公司主张合同有效的理由不能成立，应不予支持。二审中，长远公司提供向案涉工程各栋号实际承包负责人李航、江红平等拨付工程款明细等新证据，以证明江林公司将案涉工程进行转包，因此合同无效。本院认为，承包合同与转包合同主体不同，构成各自独立的法律关系，江林公司与各栋号承包人之间是否存在转包关系，并不影响江林公司作为承包人与发包人长远公司之间承包合同的效力。长远公司以江林公司转包案涉工程为由主张其与江林公司的承包合同无效的理由不能成立。（二）案涉工程价款不应调整1.一审鉴定意见应作为认定结算本案工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴定机构依据无效的《施工合同二》对案涉工程价款进行鉴定符合该法律规定。长远公司对部分图纸不认可，案涉工程设计图纸系发包人长远公司提供，案涉工程的主体工程已经验收合格，且长远公司已将部分房屋交付业主入住使用，长远公司并没有提供证据证明江林公司已完工工程未达到设计图纸要求，也没有证据证明鉴定机构将江林公司未完工的部分和扫尾工程纳入了鉴定范围，原承包范围江林公司未施工的铝合金窗等项目，一审判决已排除在外。长远公司上诉主张鉴定依据的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》不符合合同约定“在施工期中如有新的计价文件规定按新发包的文件规定”，但长远公司诉讼中并没有提供施工期间（2013年2月-2014年9月）应当作为计价依据的新文件。因此，长远公司对鉴定意见的异议，本院不予采纳。2.“总表出来的电线到分户电表的电线”新增的鉴定金额256446.92元不予计取。鉴定意见在对“总表出来的电线到分户电表的电线”工程价款确定256446.92元的同时，还说明该部分“是否由施工方（江林公司）所施工我司至今仍无法确定”“若有证据证明为江林公司施工，则该项新增金额应在修正金额中增加”。二审中，江林公司提供了其购买电线的销售单（3张）以证明该争议项目系其施工。长远公司质证认为没有长远公司签收单，也不是江林公司所提供，对此证据的真实性、关联性不认可。本院审查认为，销售单是供货单位向购买人出具的售货单据，销售清单仅能证明江林公司购买了施工所需的电线，但不能证明所购电线用于争议的案涉工程上。从双方提供的工作联系函、会议纪要等证据可知，案涉工程发生争议时尚有部分扫尾工程未完工，所有工程均未办理竣工验收手续，因此，江林公司主张该争议电线安装项目是其施工，还应当提供其实际施工的施工资料予以证明。但江林公司除上述销售清单外并没有提供其它证据证明其已实际施工。因此，江林公司主张该争议项目金额256446.92元应计入其施工工程价款没有事实依据。（三）已付工程款一审中，经组织双方对账，2019年7月12日对账笔录记载：“长远公司实际已经付款49315074.58元，尚欠工程款17750826元。”江林公司代理人在笔录上签署了“已付款项核对无误。在鉴定公司结果还未完全对审完毕的情况下，尚欠工程款为17750826.00元”意见。长远公司则签署“不同意此计算方式”意见。一审根据该对账结果认定长远公司已付工程款49315074.58元。二审中，双方均对已付工程款提出异议。江林公司认为已付工程款中多计算了铝合金窗进度款20万元和一笔2664121.58元。长远公司则认为有260万元已付工程款和代付的规费、水电费、税金应认定。1.铝合金窗进度款20万元。铝合金窗系长远公司分包给案外人，江林公司主张长远公司在支付工程进度款时，扣除20万元铝合金窗进度款20万元不当。二审中，江林公司提供2014年12月11日、12日长远公司财务部制作的《江林公司拨付工程款明细》2张和12月12日长远公司付款给江林公司的网上银行电子回单3张，以证明长远公司多扣了其铝合金窗工程款20万元。该付款明细载明应付李航、欧阳洋平、侯德明、龙诗德四人工程款合计305万元，扣除铝合金进度款20万元和税182970元，抵扣借款40万元，实付2267030元。3张银行电子回单的付款金额总计2267030元。长远公司质证否认明细上长远公司财务部印章的真实性和银行电子回单与本案的关联性。本院认为，长远公司否认明细上的印章真实性但没有提供证明，且两张付款明细表载明的实付款金额2267030元与3张银行电子回单付款金额完全对应，对这些证据的真实性、合法性、关联性应予采信。李航、欧阳洋平等四人系江林公司名下的各栋号承包负责人，而铝合金项目已由长远公司分包给案外人施工，因此，长远公司在李航、欧阳洋平、侯德明三人应付款中扣除铝合金进度款20万元，没有事实依据。但一审中双方对账应当是根据承包方付款凭证、施工方的收款纪录等能证明款项实际发生的证据来进行核对的，上述付款明细明确记载了实付款金额，现江林公司没有提供证据证明其明确确认“已付款项核对无误”的金额“49315074.58元”，不是根据上述明细中记载的实付金额“2267030元”计算的。其主张上述明细中扣除的20万元铝合金窗进度款应计入应付工程款中，但本案工程价款的结算是依据一审中的司法鉴定意见确定的，而不是依据长远公司核定的进度工程量确定。因此，江林公司主张上述明细中扣除的20万元铝合金进度款应计入案涉工程价款中，理由不能成立。2.江林公司上诉主张少算了一笔工程款2664121.58元，其理由是一审中长远公司提供的已付款明细表主张其已付款55442768.55元，江林公司提出异议的金额9391815.55元，另对账中双方确认明细表中第33项的180万元中有60万元未支付，与对账确认的49315074.58元金额相差2664121.58元（55442768.55-9391815.55+600000-49315074.58=-2664121.58）元。本院认为，江林公司在一审质证阶段，提出异议金额9391815.55元，即其认可的已付款为46050953元，后在双方对账中确认已付款项49315074.58元“核对无误”，现二审中又否认一审对账结果，根据诉讼诚信和禁反言原则，其应当提供充分证据予以证明。但江林公司除提出上述计算方式外，并不能指出“2664121.58元”是已付款项中的具体哪一笔，更没有提供明确证据予以证明。因此，本院对江林公司的该上诉主张不予支持。3．长远公司上诉提出已付款260万元应予认定理由不成立。虽然长远公司在对账记录上签署了“不同意此计算方式”，但江林公司二审中陈述收款人是江林公司或与江林公司有关的已全部确认，对收款人不是江林公司或与江林公司无关的款项未确认，长远公司对此异议并没有提出证据反驳或作出合理说明。对签署“不同意此计算方式”的原因，长远公司解释主要是对方对账中有三笔共260万元（两笔100万元、一笔60万元）的款项不认可。由此可见，对于已经对账的49315074.58万元其是认可的，只是认为有三笔付款明细表外的260万元应该计入而未计入。江林公司主张该260万元已经计入了对账结果之中。经审查一审中供双方对账的长远公司制作的付款明细列表和二审中长远公司的三张支付凭证，这三次付款均在付款明细表中有列明，而江林公司对这三笔款项在对账中是确认了的，因此，长远公司主张这三笔付款应予增加的理由不能成立。4.规费、水电费、税费。长远公司主张其已为案涉工程代付规费、水电费、税费，应从鉴定金额中扣除。规费、水电费、税费是工程造价的组成部分，鉴定机构根据合同约定和定额标准计算规费、水电费、税费并计入工程造价中，是合理合法的。一审判决基于施工中的水电费系长远公司实际承担为由，已将工程造价鉴定中的水电费从工程款中扣除，长远公司主张其代付的水电费作为已付工程款再次扣除，不能成立。长远公司主张其代缴安全服务费、安全生产保险费，安全文明措施费等规费合计399133元，应由江林公司承担。江林公司主张其在对账中已认可这几项费用。经查，从江林公司提供的异议金额明细来看，该三项费用确实不在其异议项目之中，长远公司不能提供证据证明这三项费用不在对账确认的49315074.58元之中，因此，长远公司要求核减该部分已付款的证据不足，不应支持。长远公司已付工程款部分已扣缴部分税款，剩余部分因合同没有约定代扣代缴，长远公司要求在本案中扣除税款，本院不予支持，但江林公司应当向长远公司开具相应的税务发票。综合以上（二）（三）分析，一审认定的工程价款和已付工程款不应调整，双方对工程价款和已付工程款的上诉均不成立。（四）延期误工损失。江林公司主张案涉工程2013年3月8日开工至2016年12月31日竣工，实际工期1392天，超过正常工期1112天，长远公司应承担556天工期延误责任，应承担机械设备租赁、施工管理人员工资、钢管脚手架及扣件租赁等损失6496823元。本院认为，第一，本案工程有18栋，是从2013年3月开始开工，最后一栋是2014年4月开工的，是否工期延误应当按每一栋的具体开竣工日期计算，而不能统一按最早的开工日期-最晚的竣工日期计算。第二，江林公司没有证据证明工期延误全部是发包人的原因所导致，江林公司自己计算误工损失时也承认了这一点。根据施工规范，甲方原因导致工期增加的，施工方应当办理工期顺延签证手续。合同约定如遇下列情况，经甲方现场代表和监理工程师签证后，工期顺延：1.按施工准备规定，“三通一平”未做好，障碍物未清除及当地工农矛盾影响施工的；2.设计变更的。但江林公司没有提供任何甲方原因应当给予工期顺延的签证，因此本案无法具体确定发包人原因导致工期延误的具体天数。第三，合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。如江林公司所言，因长远公司原因延误工期长达556天，江林公司就应当采取措施防止自身损失的扩大，如减少管理人员、退租机械设备等。因此，江林公司主张长远公司赔偿工期延误556天的损失不能全部成立。但2014年10月23日工程联系函和2015年9月25日工程联系函，可以证明幼儿园工程因建设单位需要加层的原因导致停工22个月的事实。在建设工程施工过程中，一旦因甲方原因导致停工，必然会造成施工方人员、机械设备设施的闲置，因此，本院基于幼儿园工程因加层原因导致停工的客观事实，酌情判定由长远公司赔偿江林公司停工损失50万元。（五）欠付工程款利息。本案施工合同无效，工程款利息属于法定孳息，应当随工程款一并支付给承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉施工合同约定“每次拨付工程款长远公司须在5个工作日之内办理支付到账，如长远公司违约，则按应付款的月利率4%每月支付利息给江林公司。”原审判决认定该约定利率4%超过法定最高利率无效，从而适用上述司法解释第十七条后半句“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”是错误的。约定无效不等于没有约定，超出法定最高利率只是超出部分无效，法定最高利率之内部分仍然受保护。因此，本案欠付工程款应当按月利率2%计息。司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”这里的“交付”应当是指承包人将符合法定竣工使用条件的建设工程主动移交给发包人控制，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。案涉工程虽然在2014年9月有业主入住，但当时案涉工程仅完成主体分部工程验收，安装工程、装饰装修工程尚未完工验收，幼儿园工程主体尚处于停工状态。从江林公司提供的证据2017年2月22日告知函可知，至发函日，各栋号施工任务才基本完成，初验合格，要求长远公司组织竣工验收。因此，2014年9月部分业主入住，不是符合法定交付使用条件的“交付”，原审以2014年9月1日部分业主入住作为案涉工程欠付工程款利息起算日没有事实和法律依据。案涉工程至今未完成竣工验收，本案起诉前也没有进行结算，因此，本案应当适用司法解释第十八条第三项的规定，从起诉之日即2018年7月10日起计息。（六）诉讼保全担保费不应由长远公司承担。虽然诉讼保全担保费是原告江林公司为解决本案结算纠纷发生的必要合理费用。但本案纠纷的产生从无效合同的签订到履行，江林公司具有明显过错，且合同对此也没有约定，因此，本院对江林公司要求长远公司承担诉讼保全担保费的主张不予支持。综上分析，原审判决认定事实和适用法律均有错误，长远公司和江林公司的上诉请求各有部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初282号民事判决；二、郴州市长远房地产开发有限公司支付湖南省江林建设有限公司剩余工程款18053361.64元，并按月利率2%自2018年7月10日起至判决之日止支付利息；三、郴州市长远房地产开发有限公司赔偿湖南省江林建设有限公司停工损失50万元；四、驳回湖南省江林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费286097元、鉴定费580000元、财产保全费5000元，合计871097元，由湖南省江林建设有限公司负担570000元，由郴州市长远房地产开发有限公司负担301097元。二审案件受理费195539.17元，由湖南省江林建设有限公司负担85539.17元，由郴州市长远房地产开发有限公司负担110000元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十二月三十日法官助理梁昕昕书记员申书琴