江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申2939号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建康成医药有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇江坊村红心食品加工园区Y13号一层。法定代表人：罗诚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：褚培淳，上海市浩信律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：无锡凯夫制药有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区霞光路12号（马山镇工业园区内）。法定代表人：刘骞，该公司总经理。委托诉讼代理人：司莉莉，江苏法舟律师事务所律师。再审申请人福建康成医药有限公司（以下简称康成公司）因与被申请人无锡凯夫制药有限公司（以下简称凯夫公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终2669号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。康成公司申请再审称，1.原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。康成公司提供的江苏省增值税专用发票可以证明其在2017年1月至3月没有违反《浙江省销售代理协议》约定的月供货量要求；2017年1至3月康成公司仍在向凯夫公司预付货款采购药品，凯夫公司亦出具了2017年1月1日至12月31日的授权，但在合同有效期内凯夫公司与新的代理商合作严重违反双方对于独家总经销权的约定，导致康成公司订单分流，这是康成公司进货量无法提高的主要原因；2017年4月1日凯夫公司又授权四川厚众医药有限公司在杭州市、温州市销售案涉药品；凯夫公司没有继续与康成公司合作是因为双方无法就新的供货价格达成一致，并非康成公司未完成销售任务。2.有新的证据足以推翻原判决。2017年3月23日，四川神宇医药有限公司（以下简称神宇公司）向凯夫公司预付货款被无理由退回，康成公司发出律师函，但是凯夫公司没有向康成公司发出解除合同通知也没有继续供货，存在违约行为。综上，原审判决认定凯夫公司不构成违约，并驳回康成公司要求凯夫公司支付2000万元违约金的诉请错误。康成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。凯夫公司提交意见称，1.有关提货数额双方在多次庭审中已经核对确认，康成公司截取部分发票证明其观点系断章取义。2.康成公司所述理由存在严重逻辑错误，授权并不等同于继续履行合同，截至2016年12月31日双方协议已经到期终止，凯夫公司有权另寻合作方并重新磋商合作条件；根据《药品经营质量管理规范》的规定，授权委托书是采购药品企业应当核实留存的必要资料，是进行药品销售的前置条件，即便凯夫公司更换总代理商，但药品销售仍需通过分销商进行，凯夫公司向分销商出具授权委托书是为了后续药品销售能顺利进行，不能据此得出凯夫公司继续履行总代理协议的意思表示；由于康成公司2015、2016两年的违约行为，凯夫公司有权终止合同，康成公司在2017年1月至3月的宽限期内销售仍然未能达标，双方对新的合作模式和供货价格也达不成一致，康成公司不存在行使所谓不安抗辩权的问题，凯夫公司有权解除合同。3.神宇公司的转账记录与本案欠缺关联性，也不是新证据。请求驳回再审申请。本院审查查明：2014年10月28日，康成公司与凯夫公司签订《关于注射用环磷苷葡胺在浙江省招投标的合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：1.康成公司愿意向凯夫公司缴纳代理保证金10万元，凯夫公司全权委托康成公司负责本协议品种“注射用环磷腺苷葡胺30mg/60mg”在浙江省的招投标工作，康成公司负责将该产品以科技进步二等奖单列层次并且以双方认可的合理价格中标，费用由康成公司独自承担。2.康成公司确保将本协议产品在浙江省招标中中标。3.如康成公司完成了上述工作，凯夫公司则授予康成公司本协议产品在浙江省的独家总经销权，浙江省中标后正式执行的第一年度两品规产品销售完成量不低于300万支（以30mg产品为代表品），第二年度销售量增长不低于15%，直到每年不低于400万支，并签订产品代理补充协议，每支产品含税供货价为30mg2.8元，60mg5.8元，代理期限自浙江省新一轮药品中标执行之日至本药品标执行标期止，到期后如康成公司完成协议任务并遵守双方在协议中的约定，且协议产品优势仍然存在，康成公司具有优先续约权。4.如康成公司完成上述事项，凯夫公司必须在中标公告之日起7个工作日同康成公司签订省总代理协议，新协议条款须按本协议条款相关内容拟定，如凯夫公司违约（即凯夫公司无故取消康成公司浙江省该品种品规的代理推广权或者缩小代理区域），应赔偿康成公司违约金，违约金额以协议品种在浙江省中标价的整个标期实际市场总销量计算。5.如中标后康成公司完成量低于约定任务量的50%，凯夫公司有权扣收康成公司缴纳的10万元保证金，如超过约定任务量的50%，凯夫公司无权扣收该保证金。6.本招投标合作协议有效期自2014年9月16日至浙江省药品招标工作结束止。2015年3月9日，康成公司与凯夫公司签订《浙江省销售代理协议》，约定：1.凯夫公司授权康成公司作为凯夫公司指定产品在浙江省的销售代理商，合作内容为“注射用环磷腺苷葡胺30mg/60mg”，每支产品中标价分别为30mg13.2元、60mg23.17元，合作期限自代理区域所在省份的合同签订之日即为本协议正式执行日，以一个标期为限，即2014年12月15日至标期结束。2.康成公司执行凯夫公司统一制定的供货价格，同时凯夫公司有权根据物价上涨因素和当地市场产品实际中标情况调整供货价格（凯夫公司需在价格调整前48小时内以书面形式通知康成公司，且需征得康成公司的同意）。3.原2014年10月28日签订的《合作协议》保证金10万元转为市场保证金并再缴纳10万元，协议期满后凯夫公司应在7个工作日内退还到康成公司指定账户。4.产品在浙江省按不低于凯夫公司规定价格中标后，凯夫公司按30mg每支2.8元、60mg每支5.8元的价格供货，先款后货，银行转账，由康成公司按照产品供货价向凯夫公司支付预付款，凯夫公司收到预付款后，将货物发往指定配送商。5.康成公司接受凯夫公司的任务要求，中标正式执行之日起年度任务不得低于400万支（注：此处1支以30mg为例，60mg1支折抵30mg2支；1支等同于1盒，1件为1000支），月平均提货量不得低于300件，第二年度增长不低于15%，直到每年不低于6000件。6.康成公司按月向凯夫公司购货，若连续三个月未达到当月购货要求，凯夫公司有权调整康成公司的代理区域及代理期限，直至终止康成公司代理权。因凯夫公司造成的原因和不可抗力外，康成公司任务完成率大于80%及无其他违反协议规定的行为，协议期满后合同顺延。7.在康成公司成功完成上述品种品规中标及销售的情况下，凯夫公司不得擅自取消康成公司在浙江省的该品种品规的代理推广权或者缩小代理推广区域。3月19日，浙江省有关部门公布2014年浙江省药品集中采购（第一、二批）中标结果，凯夫公司中标，中标结果于2015年3月20日起执行。《浙江省2014年药品集中采购（第一批）实施方案》载明采购周期暂定一年，同时还注明本次中标结果执行至下一轮中标结果执行时废止。4月10日，凯夫公司出具收据，确认收到康成公司保证金20万元。2016年3月1日，康成公司与凯夫公司签订《代理协议书》，约定：1.凯夫公司授权康成公司作为凯夫公司“注射用环磷腺苷葡胺30mg/60mg”在浙江省的销售代理商，30mg规格2.8元/支、60mg规格5.8元/支。2.康成公司完成“注射用环磷腺苷葡胺30mg/60mg”全年任务，30mg需完成5万支/月，不予返利；60mg每月不低于6万支，凯夫公司给予康成公司每支0.8元返点，按季度结算以返现方式兑现（3月份归并到第二季度）。3.协议期为2016年3月1日至2016年12月31日。康成公司还与若干第三方签订代理协议，由第三方作为康成公司的二级代理销售“注射用环磷苷葡胺30mg/60mg”，并由凯夫公司出具了相关授权委托手续。2017年1月1日，凯夫公司再次出具授权委托手续，授权期限自2017年1月1日至2017年12月31日。2017年3月28日，康成公司委托律师向凯夫公司发出《律师函》，要求凯夫公司履行与康成公司的合同供货义务。康成公司于2015年3月20日至2016年2月29日完成销售量为60mg规格44.5万支、30mg规格45万支;2016年3月1日至2016年12月31日完成销售量为60mg规格42万支、30mg规格70万支。康成公司在2016年7月至9月期间关于60mg的销量均为零，2017年1月至3月期间，关于30mg规格的提货量分别为16万支、10万支、0支，60mg规格的提货量分别为0支、0支、4万支。双方均确认，浙江省目前尚未开始下一轮招投标，涉案药品在浙江省目前能够销售。凯夫公司于2017年1月1日向杭州德弘医药有限公司出具授权委托书，授权其在浙江地区所有医院就案涉药品开展临床市场的相关义务，有效期为2017年1月1日至12月31日。同年4月1日，凯夫公司又授权四川厚众医药有限公司在浙江省杭州市、温州市销售案涉药品，委托期限为2017年4月1日至12月31日。二审中，双方一致确认，《浙江省销售代理协议》约定案涉药品2015年度提货量为400万支，康成公司在2015年3月20日至2016年2月29日分别完成了30mg45万支、60mg44.5万支，如全部按30mg折算，一共134万支，确未达到约定进货量。关于2016年度提货量，康成公司称，《代理协议书》约定30mg每月5万支，60mg每月6万支，其在2016年3月1日至2016年12月31日分别完成了86万支、42万支，如全部按30mg折算，一共170万支；凯夫公司称，30mg的提货量应为70万支，另外16万支系2017年1月发的货，康成公司将其统计到了2016年12月，康成公司2016年度的实际提货量为154万支，未达到约定的170万支。康成公司对此予以认可。本案复查阶段，康成公司提交下列证据:1.江苏省增值税专用发票7张，证明2017年1月开始凯夫公司向康成公司的配送商神宇公司（基于2016年康成公司协助凯夫公司完成在四川省的投标中标而选定授权的配送代理商）供货，1月至3月60mg产品的进货量已完成约定的任务。且与康成公司提供的新证据（神宇公司向凯夫公司汇款遭退回的转账记录复印件）中体现的双方账户完全一致，能够相互印证。进一步证明并非康成公司无故停止进货，而是凯夫公司故意违约拒绝供货。2.四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初4931号民事判决书，证明2017年3月23日，神宇公司向凯夫公司预付购货款项而被无理由退回。凯夫公司质证意见：证据1的真实性无异议，但与本案无关。神宇公司是其在四川省的分销商之一，与本案所涉浙江省的药品销售无关。2.证据2的真实性暂时无法确认，且与本案无关。本案所涉争议是浙江省的销售代理事宜，不涉及四川省等其他地区。该判决认定事实部分存在诸多与事实不符以及明显的不合理之处，涉嫌恶意串通虚假诉讼。本院认为，康成公司的申请再审理由不能成立。理由如下：就案涉药品的招投标、销售事项，康成公司与凯夫公司先后签订了若干协议，其中《浙江省销售代理协议》约定康成公司按月向凯夫公司购进药品，明确约定了每月的购货量，若连续三个月未达到当月购货量，凯夫公司有权调整康成公司的代理区域及代理权限直至终止康成公司代理权；因凯夫公司造成的原因和不可抗力除外，如果康成公司任务完成率大于80%及无其他违反协议规定的行为，协议期满则合同顺延等。依据该合同条款，凯夫公司享有在约定条件下单方解除合同的权利。双方已一致确认康成公司存在连续三个月采购量不达标以及2015、2016年度进货量均未达标的情况，康成公司已构成违约，凯夫公司有权依据上述约定调整康成公司的代理区域及代理权限，直至终止其代理权，即凯夫公司与其他采购方进行合作、解除涉案代理合同的条件已成就，此后凯夫公司继续维持双方合作关系不能视为放弃合同解除权。凯夫公司为了维持已经出售药品的销售而继续向相关分销商出具授权与是否解除其与康成公司之间的合同无关。康成公司在本院复查阶段提交的证据涉及四川省的药品代理销售事宜，与本案所涉浙江省的销售争议缺乏关联性，不具有相关证明力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回福建康成医药有限公司的再审申请。审判长 马 杰审判员 许俊梅审判员 赵 畅二〇一九年十二月三十日书记员 闻方惠