贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0111民初5660号原告：贵阳华通电子工程有限公司（以下简称华通公司），住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇羊龙村。法定代表人：陈昌志，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄训平，贵州听君律师事务所律师，特别代理。委托诉讼代理人：谢智勇，该公司员工，特别代理。被告：贵州通用水利电力工程有限公司（以下简称通用公司），住所地贵州省贵阳市南明区花果园（贵阳都会）R1区1栋1单元24层21号。法定代表人：沈禹泓，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐勇，系该公司员工，一般代理。被告：吴道富，男，1973年9月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。原告华通公司与被告通用公司、吴道富承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华通公司的法定代表人陈昌志及其委托诉讼代理人黄训平、谢智勇、被告通用公司的委托诉讼代理人徐勇、被告吴道富到庭参加诉讼。本案因当事人申请鉴定依法扣除了相应的审理期限，现已审理终结。原告华通公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告连带支付原告工程款1234490.46元；2.被告连带支付原告逾期付款违约金（按月息3%计算，自2016年11月1日起计算自判决确定的履行期限届满之日止），至2018年8月1日约为1202979.96元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：为实施贵州省州移动通信建设工程，原告与被告通用公司于2014年6月26日签订《铁附件加工及安装合作协议》，协议就相关工程内容、工程质量及验收、工程款拨付与结算、违约责任、争议管辖等事项进行了明确约定。协议签订后，原告进场施工并于2015年4月完工，涉案工程交付业主方使用至今。案涉工程业主方为黔西南州移动公司，四川通服公司为工程总承包单位。被告吴道富以被告通用公司名义挂靠承揽施工，并以被告通用公司名义与原告签订《铁附件加工及安装合作协议》。案涉工程完工并经双方对账结算总价款为2944490.46元，被告仅支付1150000元，尚欠原告工程款1794490.46元。被告承诺于2016年10月30日前付清，逾期则按《合作协议》执行（月息3%标准），但被告第一次承诺并未兑现。因案涉工程拖欠多家实际施工单位工程款，施工单位找到总包单位四川通服公司后，该公司于2017年9月17日直接代扣代付工程款460000元给原告。被告尚欠原告工程款1334490.46元，被告再次承诺于2017年12月30日前付清，但被告第二次承诺后仅支付100000元，至今尚欠原告1234490.46元，依然未能兑现。原告认为，被告通用公司出借资质给吴道富使用，系涉案工程法律意义上施工主体，吴道富系挂靠施工的实际施工人，且均在相关案涉文件上签名及签章，工程款经结算，并且被告两次承诺付款均失信于原告，二被告负有连带支付原告工程款并按约定承担违约责任义务。综上所述，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。被告通用公司辩称，对《铁附件加工及安装合作协议》中加盖的贵州通用水利电力工程处的公章予以认可，但并未与原告签订合同，因此通用公司不应当承担责任。被告吴道富辩称，吴道富与通用公司长期存在挂靠关系，为了工作方便私自刻了一个通用公司的公章。《工程欠款确认书》、《承诺函》中通用公司的印章是其工作人员私自刻的，通用公司之前的法定代表人是知道此事的，现在的法定代表人并不知道此事。对截止2018年10月27日，被告欠付原告工程款本金1234490.46元无异议，但是在2019年年初已经支付过原告工程款80000元。原告主张的工程款利息过高，希望按照银行利息计算。本院经审理认定事实如下：贵州通用水利电力工程处于2014年11月26日工商登记变更为本案被告贵州通用水利电力工程有限公司。2014年6月26日，原告华通公司（乙方）与贵州通用水利电力工程处（甲方）签订了一份《铁附件加工及安装合作协议》，约定乙方以包工包料的方式承揽甲方在贵州省州移动通信建设工程中的部分铁件制作、安装工作。具体内容包括：基站天线抱杆、Ｈ杆、室内和室外走线架、室外接地钢排、室内外接地铜排等铁件的制作、运输、安装施工及移动通信基站建设中馈线窗的提供及安装施工等。甲方不承诺合作单位的最低工作量。工程款支付从乙方进场开工之日开始计算时间，甲方需在15个月内给乙方结算完工工程款的全部费用。如到期没给乙方结算完工程款项，乙方可按未结算工程款的总数收取甲方3%的月息费用。工程款支付时间为甲方在收到乙方结算资料后，需在30个工作日内支付给乙方相应的款项。乙方开具相应的建筑安装发票给甲方。合同还对双方的其他权利与义务作出了约定。贵州通用水利电力工程处在甲方处盖章，吴道富在甲方代表处签名。原告华通公司在乙方处盖章。2016年5月30日，吴道富向原告出具了一份《承诺书》，载明：“我公司郑重承诺于2016年10月30日前付清贵阳华通电子工程有限公司在贵州省移动通信建设工程中铁附件工程费用，如到期付不清则按合同执行，余款按3%月息进行支付。”该《承诺书》尾部加盖了“贵州通用水利电力工程有限公司”印章，吴道富在盖章处签名。2017年8月2日，吴道富与华通公司签订了一份《工程材料及施工费欠款确认书》，载明：“我公司于2014年6月开始配合贵州通用水利电力工程有限公司（原为贵州通用水利电力工程处）在贵州省内外走线架的铁附件，材料总费用为：2944490.46元。该工程已于2015年4月全部完工。通用公司第一次付款15万元、第二次付款50万元、第三次付款50万元，到目前共付材料款115万元整；因此尚欠我公司1794490.46元。”甲方单位负责人签章处加盖了“贵州通用水利电力工程有限公司”印章，吴道富在该处签名。原告华通公司在乙方处盖章。2017年9月14日，原告公司总经理谢智勇与案涉工程总包单位四川通服公司以及其他施工单位对账后对工程款进行分配，总包单位四川通服公司代被告吴道富支付了工程款430000元。同日，吴道富在《工程材料及施工费欠款确认书》上面写到：“承诺于2017年12月30日前付清扣除2017年9月17日分配金额肆拾陆万元所欠尾款”。2017年8月2日，被告吴道富向原告出具了一份《费用结算清单》，结算金额材料带安装费用2944490.46元。2019年1月10日，吴道富向原告支付了工程款80000元。本案诉讼过程中，因双方对《铁附件加工及安装合作协议》、《工程材料及施工费欠款确认书》、《承诺书》中加盖的“贵州通用水利电力工程处”、“贵州通用水利电力工程有限公司”印章与被告通用公司现在使用的印章是否为同一枚印章存在较大争议，本院根据当事人的申请依法委托贵州警官学院司法鉴定中心对《铁附件加工及安装合作协议》、《承诺书》中“贵州通用水利电力工程有限公司”印章与被告通用公司所提供比对的“贵州通用水利电力工程有限公司”印章是否为同一枚印章所盖印进行鉴定。在鉴定过程中，被告通用公司申请撤回对《铁附件加工及安装合作协议》甲方处加盖的“贵州通用水利电力工程处”印章鉴定，其理由为：被告通用公司的现在法定代表人接手公司后，没有贵州通用水利电力工程处的公章备案，因此才将贵州通用水利电力工程处名称变更为现在的通用公司。并于庭审中认可《铁附件加工及安装合作协议》中“贵州通用水利电力工程处”公章的真实性。2019年11月26日，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、所送检落款日期标示为2017年8月2日的《工程材料及施工费欠款确认书》落款部分“甲方单位负责人签章”一栏处“贵州通用水利电力工程有限公司”印文与所提供比对的“贵州通用水利电力工程有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。2、所送检落款日期标示为2016年5月30日的《承诺书》落款部分处“贵州通用水利电力工程有限公司”印文与所提供比对的“贵州通用水利电力工程有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。经质证，被告通用公司及吴道富对《司法鉴定意见书》无异议。原告华通公司对《司法鉴定意见书》的真实性认可，但是被告通用公司未对《铁附件加工及安装合作协议》所盖公章进行鉴定，应当视为对《铁附件加工及安装合作协议》的公章认可真实有效。原被告双方签署了协议，且原告已经实际履行了该合作协议，所以被告通用公司应当承担支付工程款的义务。吴道富在合作协议上签名，无论其之后出具的欠款确认函及承诺书上是否虚刻公章，原告基于先期的信任也会相信吴道富是有权代表确认欠款金额。被告通用公司认可其现在的名字是由贵州通用水利电力工程处变更而来。另查明，2018年11月14日，通用公司员工徐勇向贵阳市公安局南明分局花果园派出所报警，称通用公司在花果园公司的公章被吴道富、周建伟在外私刻公章后，盗用公司公章与他人签订合同。被告通用公司称，吴道富与通用公司系挂靠关系，吴道富是通用公司现场的负责人，也是公司项目现场的承包人，不是通用公司的员工，其借用通用公司的资质承包案涉工程，吴道富曾经在公司付钱给原告，但是吴道富和原告签订合同的事宜，通用公司并不知情。上述事实，有原告营业执照、法定代表人身份证明、被告企业信用报告、吴道富身份证复印件、（2017）黔0303民初3813号判决书、《铁附件加工及安装合作协议》、《承诺书》、《费用结算清单》、《工程材料及施工费用欠款确认书》、《签了利息计算明细》、尾款分配记录、《出警证明》以及当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务。根据原、被告双方的举证质证情况、诉辩意见及本院查明的案件事实，本案争议的焦点主要有以下两点：一、《铁附件加工及安装合作协议》的相对方是否为本案原告和被告通用公司；二、被告吴道富是否有权结算涉案工程款以及被告通用公司是否应当与被告吴道富承担连带付款责任。关于焦点一，《铁附件加工及安装合作协议》中加盖了“贵州通用水利电力工程处”印章，被告通用公司的名称由贵州通用水利电力工程处变更而来。通用公司认可《铁附件加工及安装合作协议》中“贵州通用水利电力工程处”印文是贵州通用水利电力工程处的公章。据此，本院认定《铁附件加工及安装合作协议》的合同相对方是原告和被告通用公司，该合同的相关义务由通用公司承担。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二十九条合同法一百一十四条关于争议焦点二，原告主张工程款的依据是吴道富向其出具的《工程材料及施工费欠款确认书》、《承诺书》，虽然经鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定《工程材料及施工费欠款确认书》、《承诺书》中“贵州通用水利电力工程有限公司”印文与所提供比对的“贵州通用水利电力工程有限公司”印文不是同一枚印章所盖印，但是《铁附件加工及安装合作协议》相对方是被告通用公司，该协议的相关义务应当由被告通用公司承担，且通用公司认可被告与吴道富之间系挂靠关系，吴道富是通用公司项目现场的负责人并以通用公司的名义进行经营，被告通用公司应当对吴道富的行为承担法律后果，吴道富作为工程实际发包方且与原告进行工程欠款确认，并对付款作出付款承诺。故其应当承担付款责任。根据吴道富向原告出具的承诺书，承诺于2017年12月30日前付清扣除2017年9月17日分配金额肆拾陆万元所欠尾款。吴道富于2019年1月10日已经向原告华通公司支付过工程款80000元，扣除该款后，吴道富最终尚欠原告华通公司工程款1154490.456元。虽然吴道富向原告承诺工程款利息从2017年12月31日起按照月利率3%计算，庭审中吴道富要求工程款利息按照银行利息计算。本院认为，根据《（二）》第关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，鉴于吴道富要求对违约金数额予以调低，结合吴道富的违约情形以及给华通公司造成的预期利益损失情况，本院将原告华通主张的违约金进行调整，酌定以1234490.46元为基数，从2017年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，算至2019年1月10日止，违约金为60244.83元；以1154490.46元为基数，从2019年1月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，算至2019年8月19日止，违约金为33190.95元；以1154490.46元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，算至实际付清之日止。因吴道富与通用公司之间系挂靠关系，吴道富应当与通用公司对外承担连带责任。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二十九条据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《（二）》第二十七条、第之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告贵州通用水利电力工程有限公司、吴道富在本判决生效后十五日内连带向原告贵阳华通电子工程有限公司支付工程款人民币1154490.46元及自2017年12月31日至2019年8月19日期间的违约金人民币93435.78元，2019年8月19日之后的违约金以1154490.46元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，算至实际付清之日止。二、驳回原告贵阳华通电子工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26300元，减半收取13150元，鉴定费2500元，合计15650元，由原告贵阳华通电子工程有限公司承担852元，被告贵州通用水利电力工程有限公司、吴道富连带承担14798元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在二年内向本院依法申请强制执行。审判员  高燕二〇一九年十二月二十六日书记员  胡琨