北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1401号上诉人（一审原告、执行案外人）：付爱英，女，1970年10月3日出生，汉族，住山西省太原市经园路283号。委托诉讼代理人：史慧娟，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，中金瑞鼎投资管理中心（有限合伙）执行事务合伙人，住北京市西城区。一审第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司,住所地山西省太原市民营区。法定代表人:王爱芬,执行董事兼总经理。一审第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。上诉人付爱英因与被上诉人北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被上诉人葛军、一审第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、一审第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2019）京02民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人付爱英的委托诉讼代理人史慧娟,被上诉人中鑫智融公司的委托诉讼代理人李聪聆,被上诉人葛军到庭参加诉讼,一审第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。付爱英上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园6幢2单元18层1803号房屋（以下简称案涉房屋）的执行、解除对该房屋的预查封；2.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、在案涉房屋被法院预查封之前，付爱英与王建明、王建明与鑫四海房地产公司已经就案涉房屋签订合法有效的书面买卖合同。王建明与鑫四海房地产公司于2007年12月18日签订《房屋认购协议》，付爱英与王建明于2009年7月30日签订《购房协议书》，上述合同系双方真实意思表示，双方成立真实房屋买卖关系，《房屋认购协议》及《购房协议书》已经实际履行，应为合法有效。一审法院在没有相反证据的情况下，在付爱英已经实际占有、使用案涉房屋多年后却否认付爱英购房事实的真实性，显属认定事实错误。事实上，太原市杏花岭区人民法院于2019年5月27日已经就鑫四海房地产公司与付爱英房屋买卖合同纠纷一案作出民事判决确认鑫四海房地产公司与王建明签署的《房屋认购协议》、付爱英与王建明签署的《购房协议书》合法有效，判令鑫四海房地产公司协助付爱英办理案涉房屋的所有权登记备案手续。二、付爱英已经支付案涉房屋全部购房价款。1.鑫四海房地产公司于2007年12月21日、2009年7月30日向王建明出具收款收据，鑫四海房地产公司出具情况说明，鑫四海房地产公司制作的记账凭证、预收账款明细账综合证明王建明以鑫四海房地产公司欠付其工程款抵顶了《房屋认购协议》约定全部购房款319922.20元，王建明之后又以现金的方式补交了购房款和配套费一共48250.23元，王建明已经完成协议约定付款义务。2.王建明为付爱英出具的三张购房款收款收据、刘某出具的证明、付爱英出具的付款说明综合证明付爱英分三次以现金方式向王建明付清《购房协议书》项下全部购房款280000元，付爱英已经完成协议约定付款义务。一审法院无视王建明以部分工程款抵顶房款外，还以现金的方式补交了购房款和配套费48250.23元，以及证人刘某出具书面证明证实王建明与付爱英之间买卖房屋关系以及付爱英支付购房款的事实，简单以“王建明支付购房款系基于顶账行为，实际上未发生款项支付，而原告陈述的付款方式为现金支付，仅有王建明出具的收条予以佐证”为由认定“原告提供的现有证据不足以使本院认定两次付款的真实性”，显属认定事实错误。三、在案涉房屋被法院预查封之前，付爱英已经合法占有、居住、使用案涉房屋。1.山西省鑫四海房地产物业有限公司（以下简称鑫四海物业公司）出具《居住证明》，证明付爱英付爱英自2009年8月起居住在案涉房屋内，水、电、暖、物业等费用均由付爱英实际交纳。2.鑫四海物业公司于2009年8月5日出具装修配套费（垃圾费、管理费、网络初装等）、电梯费等收费单据，载明缴费主体为F-2-1803付爱英。3.鑫四海物业公司出具的购水购电、暖气费收据证明在案涉房屋被法院预查封之前，付爱英已经实际占有案涉房屋，并已经以王建明的名义缴纳多年物业、水、电费用。4.付爱英提供的装修相关合同及票据中均记载用户地址为案涉房屋地址，联系电话为付爱英的手机号。例如在太原佳星橱柜厂与付爱英付爱英于2009年9月12日签署的《产品订货协议书》中甲方地址记载为案涉房屋地址，联系电话为付爱英手机号，甲方付爱英、乙方太原佳星橱柜厂分别签字盖章。以上证据证明付爱英于2009年对案涉房屋进行装饰装修。5.太原有线电视网络有限公司业务受理单、有线电视业务用户须知、付爱英交纳有线电视费视频截屏及光盘综合证明付爱英为案涉房屋的实际居住人和有线电视费用的实际缴纳人，付爱英于2009年至今以王建明的名义为案涉房屋办理有线电视缴费业务，业务受理单记载的用户地址为案涉房屋地址，记载的客户联系电话为付爱英付爱英的手机号，业务受理单记载的卡号与付爱英交纳有线电视费视频截屏记载的缴费编号完全一致。6.案涉房屋有线电视费用缴费信息表证明付爱英自2009年起至今一直以王建明的名义为案涉房屋办理有线电视缴费业务。以上证据互相印证，记载的案涉房屋地址均一致，足以证明在案涉房屋被法院预查封之前，付爱英已经合法占有使用案涉房屋。一审法院在上述证据相互印证、没有相反证据反驳的情况下，否认付爱英与案涉房屋的关联性，进而否认付爱英在预查封之前已经实际占有案涉房屋的客观事实，显属认定事实错误。四、案涉房屋非因付爱英原因未办理过户手续，付爱英对此无过错。真实原因是付爱英实际购买案涉房屋后，鑫四海房地产公司于2015年与葛军签署《房屋认购协议》，在该协议从未实际履行，葛军从未支付过购房款，鑫四海房地产公司从未向葛军交付过房屋的情况下，鑫四海房地产公司将案涉房屋网签至葛军名下，之后中鑫智融公司起诉葛军，并进而导致案涉房屋被预查封。综上，付爱英认为一审法院认定事实明显错误，付爱英提起的案外人执行异议之诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的全部四项条件，其权利足以排除强制执行，为此，付爱英特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法支持付爱英的全部上诉请求。中鑫智融公司辩称，应当驳回付爱英的上诉请求。1.《房屋认购协议》是王建明和鑫四海房地产公司签订的，付爱英和鑫四海房地产公司没有签订过《房屋认购协议》。2.王建明并没有向鑫四海房地产公司支付房款，只是一种工程抵款行为，没有相应的证据证明有工程欠款的事实。付爱英给王建明的收据没有房屋和房款的指向，不能与案涉房屋和付爱英关联。3.关于合法占有，用户名都是王建明的名字，合法占有者也是他，与付爱英无关。4.房屋未办理过户登记，付爱英有重大过错，系怠于主张权利导致。葛军辩称，同意中鑫智融公司的答辩意见。付爱英向一审法院起诉请求：1.停止对案涉房屋的执行；2.解除对案涉房屋的预查封。一审法院认定事实：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向一审法院申请执行。在执行中，一审法院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，一审法院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市杏花岭区经园路283号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回上诉，维持原判。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，一审法院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向一审法院提起案外人执行异议之诉，后一审法院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况案外人王建明与鑫四海房地产公司就位于太原市经园路鑫四海花园F座乙单元18层49号（以下简称49号房屋）签订《房屋认购协议》，约定房屋价款为319922.2元，房屋建筑面积为84.86平方米，协议尾部日期为2007年12月18日。鑫四海房地产公司分别为王建明开具日期为2007年12月21日，数额为319922.2元的收据和日期为2009年7月30日，内容为补交房款19151.6元、配套费29098.63元，共计48250.23元的收据。2009年7月30日，王建明与付爱英签订《购房协议书》，由付爱英购买案涉房屋，约定房屋价款280000元。付爱英陈述280000元购房款全部以现金形式支付给王建明。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具《情况说明》，证明49号房屋即为案涉房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号6幢2单元18层1803号房屋。付爱英提供如下证据：1.鑫四海房地产公司出具的《情况说明》，载明该公司欠付王建明水电暖工程尾款抵顶全部房款319922.20元，后王建明以现金方式补交房款和配套费一共48250.23元。2.王建明分别于2009年7月30日、8月13日、8月23日出具收据3张，分别写明今收到付琼慧房款10万元、今收到小付房款5万元、今收到小付房款13万元。3.刘某出具的书面证明，证明其介绍付爱英购买王建明的49号房屋，付爱英分三次现金付款共28万元，王建明共打三张收条，两张小付和一张付琼慧都是付爱英本人，签订购房协议和三次付款打条其均在场。为证明在查封之前使用案涉房屋，付爱英提供鑫四海物业公司出具的居住证明、装修配套费(垃圾费、管理费、网络初装费)、电梯费收据、用户名为王建明的IC卡购电、水回执单（最早日期为2009年8月5日）、用户名为王建明的暖气费收据、有线电视收费单据、装修相关合同及票据、案涉房屋室内照片。付爱英另提供太原有线缴费记录，显示最早缴费时间为2009年12月10日，客户名为王建明，但未显示具体房号。经现场勘验，付爱英称2009年购房后装修，之后一直居住到现在，为夫妻二人居住。2019年5月27日，山西省太原市杏花岭区人民法院作出（2019）晋0107民初1234号民事判决，判决：一、确认付爱英与鑫四海房地产公司签订的购买案涉房屋的《房屋认购协议》、《购房协议书》有效；二、鑫四海房地产公司在案涉房产具备办理权属登记条件之日起三个月内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并协助付爱英办理所购买商品房的所有权登记备案手续。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。一审法院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，付爱英权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果付爱英证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1.付爱英自述其从案外人王建明处购买案涉房屋，但现鑫四海房地产公司处保留的仍为王建明签订的《房屋认购协议》，付爱英未与鑫四海房地产公司签订《房屋认购协议》，仅凭付爱英与王建明签订的《购房协议书》不足以认定其购房事实的真实性。2.王建明支付购房款系基于顶账行为，实际上并未发生款项支付，而付爱英陈述的付款方式为现金支付，仅有王建明出具的收条予以佐证，故付爱英提供的现有证据不足以使法院认定两次付款的真实性。3.付爱英提供的使用相关证据，未反映付爱英与案涉房屋的关联性，故现有证据不足以证明付爱英在查封之前对案涉房屋进行了实际占有。综上，付爱英不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。判决：驳回付爱英的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明对案涉房屋的占有使用，付爱英补充提交了太原天然气有限公司建设路管理站出具的燃气卡单户收付对照表，显示用户名为闫涵，办卡时间是2012年8月29日，在2017年4月12日预查封之前有八次充值记录，共计充值1077元，付爱英称，用户名中的“闫涵”实际应该是闫涵澍，是其子，因当时燃气公司的工作人员打不出“澍”这个字，所以漏了，经询问燃气公司，随时可以补正。中鑫智融公司、葛军对上述证据虽不予认可，但未提供相反证据加以证明。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：经本院实地查看，案涉房屋经过装修并使用，太原天然气有限公司建设路管理站表示在房屋未转移登记至买受人名下前，一般由开发商集中提供购房人姓名、身份证、购房合同、购买房屋的门牌号等信息统一办理燃气证和燃气卡，燃气卡卡号是依据购买房屋的门牌号按次序排列确定的，通过燃气卡的卡号即可知道用户房屋的门牌号。经本院核对，燃气卡卡号与案涉房屋的门牌号存在对应关系。付爱英表示，已联系不上案外人王建明。本院认为，《最高人民法院关于适用本案中，因葛军与鑫四海房地产公司就案涉房屋签订的买卖合同实为设定担保，故付爱英可援引《执行异议和复议规定》第二十八条的规定主张其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。付爱英主张，先前因鑫四海房地产公司欠付案外人王建明水电暖工程尾款，故将案涉房屋抵顶给了王建明，王建明则以现金的方式向鑫四海房地产公司补交了购房款的差额部分和配套费用，后王建明将案涉房屋转让给付爱英，付爱英以现金的方式向王建明支付了全部购房款，但是，在付爱英主张的王建明向鑫四海房地产公司支付购房款的环节，仅有鑫四海房地产公司开具的收据和出具的情况说明，并无证明所抵顶债务真实存在的证据，即便付爱英向王建明支付了购房款，也不能认定付爱英向鑫四海房地产公司支付了案涉房屋的全部购房款。因此，一审法院认定付爱英对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，并无不当。综上所述，付爱英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由付爱英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 史德海审 判 员 许雪梅审 判 员 汪 明二〇一九年十二月三十一日法官助理 张怡文书 记 员 刘佳莹书 记 员 贾蒙霓