广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初6713号原告：广东省华瑞建设发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路753号东塔2606室。法定代表人：吴**，总经理。委托代理人：刘涓，广东粤通律师事务所律师。委托代理人：廖壮炜，广东粤通律师事务所实习律师。被告：广东金田建设有限公司，住所地广东省汕头市濠江区宕石海旁路5号大院内附楼楼下之一。法定代表人：黄钰中，总经理。被告：陈灿光，男，1971年6月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上述两被告的共同委托代理人：黎明，广东正诺律师事务所律师。原告广东省华瑞建设发展有限公司（以下简称华瑞公司）与被告广东金田建设有限公司（以下简称金田公司）、陈灿光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月13日作出（2018）粤0118民初7216号民事判决书。华瑞公司不服上述民事判决，上诉至广州市中级人民法院。广州市中级人民法院于2019年6月11日作出（2019）粤01民终5786号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）粤0118民初7216号民事判决，发回本院重审。本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广东省华瑞建设发展有限公司的委托代理人刘涓、廖壮炜，被告广东金田建设有限公司、陈灿光的共同委托代理人黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东省华瑞建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：1．两被告连带返还原告工程款项260403.31元，并从2017年12月27日起参照中国人民银行同期贷款利息支付逾期还款的利息，暂计至2018年5月31日为4877.14元；2．两被告承担原告律师费20000元整；3．本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2010年1月1日原告中标“增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程”并与增城市市政管理局签订施工合同，增城广场周边灯饰工程是围绕增城广场周边，对荔景大道、府佑路、增城大道、荔乡路、夏街大道等道路进行灯饰建设。原告中标后由汕头市金田建筑有限公司增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程项目部及陈灿光承建该项目工程，各方均有签订相关工程协议。“增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程”于2010年4月20日通过竣工验收，2016年7月经广州市增城区财政投资评审中心审定结算价为8593098.18元。广州市增城区住房和建设局据此多次发函要求原告将多收工程款项260403.31元退回广州市增城区财政局。因根据各方间签订的涉案承包合同，两被告早已申领了全部的工程款项共计8515638.94元，其中包括该部分260403.31元的应退还的资金。承包合同同时约定两被告经营本项目工程必须考虑风险责任，即使工程出现亏损时两被告也必须无条件承担因工程亏损所产生的一切经济及法律责任。为此原告安排专人于2017年10月23日及2017年12月5日分别致电告知及将《广州市增城区住房和建设局关于做好增城广场周边灯饰工程费退款工作的函》及《广州市增城区住房和建设局关于退还增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程多收款项的函》扫描件发送至两被告，要求其退回多领取的该部分工程款项，然而两被告均对此置之不理。原告已按照要求和规定向广州市增城区财政局退回了多收工程款项260403.31元，然而两被告对应当退回原告该部分款项的事实和要求至今置之不理。现为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。被告广东金田建设有限公司辩称：一、被告陈灿光以被告金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件，增城市增城广场周边灯饰市政工程的实际施工人是被告陈灿光，《联合经营合同》及附件名为联营合同实为被告陈灿光同时挂靠被告金田公司和原告，原告将增城市增城广场周边灯饰市政工程违法转包给被告陈灿光施工，《联合经营合同》及附件属于无效合同，原告与被告金田公司在《联合经营合同》约定以建设方的工程结算价为准对被告金田公司和被告陈灿光不产生法律效力。原告认可工程造价为11998168.29元，但其却未向被告金田公司、陈灿光支付11998168.29元工程款，尚欠400万元，不存在多收工程款260403.31元的情形。退一步说原告存在多支付工程款，原告现诉请被告金田公司承担返还工程款260403.31元已经过了三年诉讼时效，应当依法驳回原告的诉讼请求。二、被告陈灿光以被告金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件，增城市增城广场周边灯饰市政工程的实际施工人是被告陈灿光，增城市增城广场周边灯饰市政工程的工程款是由陈灿光到原告处领取支票然后再由被告金田公司背书给被告陈灿光可以证实被告陈灿光实际上是同时挂靠被告金田公司和原告，《联合经营合同》及附件名为联营经营合同实为被告陈灿光同时挂靠被告金田公司和原告，原告将增城市增城广场周边灯饰市政工程违法转包给被告陈灿光施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定违法转包属于无效合同，因此《联合经营合同》及附件属于无效合同。三、根据合同的相对性原则原告与建设方签订的总包合同关于工程造价以财评审额为准，最终财评审额为8593098.18元属于原告与建设方的约定，原告与建设方工程造价以财评审额为准对被告金田公司和陈灿光不产生法律效力，被告陈灿光向原告提交的工程造价为11998168.29元原告是认可的。被告金田公司与原告签订的《联合经营合同》及附件属于无效合同，事实上陈灿光的工程造价达到11998168.29元，原告应当向金田公司和陈灿光支付工程款11998168.29元，因此原告尚欠被告陈灿光近400万元。《联合经营合同》第一条工程内容及联营方式“4、工程造价……该工程款最终总造价以甲方(即原告)与建设方的工程结算人价为准，”的约定是无效条款，自2012年10月30日原告支付最后一笔工程至2018年5月原告起诉金田公司返还工程款260403.31元已经超过三年诉讼时效，应当依法驳回原告诉请被告金田公司返还工程款的诉讼请求。四、《联合经营合同》及附件未约定被告金田公司与原告发生诉讼必须由被告金田公司支付原告聘请律师产生的费用，即使《联合经营合同》及附件有约定，但是《联合经营合同》及附件属于无效合同，故《联合经营合同》第七条的约定是无效条款，因此被告金田公司无需向原告承担律师费2万元。综上所述，请求依法应当驳回原告的全部诉讼请求。被告陈灿光辩称：一、被告陈灿光以被告金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件，以及被告陈灿光与原告签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》，实质上均属于被告陈灿光同时挂靠被告金田公司和原告承接增城市增城广场周边灯饰市政工程，因此《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均属于无效合同，《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》约定以建设方的工程结算价为准对被告陈灿光不产生效力。被告陈灿光完成的工程量达到11998168.29元，原告也是根据陈灿光提交的工程造价为11998168.29元向建设方报批，说明原告是认可工程造价为11998168.29元，被告陈灿光不存在多收工程款。退一步说建设方存在多收工程款，那也是建设方多付给了原告，根据合同相对性原则，被告陈灿光完成的工程量达到11998168.29元，原告尚欠陈灿光近400万元工程款，建设方多付的工程款返还的风险理应由原告自己承担，且被告陈灿光收到2012年10月最后一笔工程款至2018年5月原告诉请被告陈灿光和金田公司承担返还工程款260403.31元已经过了三年诉讼时效，应当依法驳回原告的诉讼请求。二、被告陈灿光是增城市增城广场周边灯饰市政工程实际施工人，被告陈灿光以金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件，以及被告陈灿光与原告签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》，实质上属于被告陈灿光同时挂靠被告金田公司和原告承接增城市增城广场周边灯饰市政工程，原告实际是将增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程全部转包给被告陈灿光施工，因被告陈灿光是不具备施工资质的，因此被告陈灿光同时挂靠被告金田公司和原告签订《联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均是无效合同，每次领取工程款均由被告陈灿光到原告处，原告开具支票然后被告陈灿光到被告金田公司盖章背书将款项取走。根据合同相对性原则，因此被告陈灿光同时挂靠被告金田公司和原告签订《联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均约定以建设方的工程结算价为准对被告陈灿光不产生效力。被告陈灿光向原告提交的工程造价为11998168.29元原告是认可的，事实上被告陈灿光完成的工程量达到11998168.29元，原告也是根据被告陈灿光提交的工程造价为11998168.29元向建设方报批，说明原告是认可工程造价为11998168.29元，原告却未向陈灿光支付工程款11998168.29元。三、《建筑工程联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均约定由原告代缴各种税费。首先，《建筑工程联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》是无效合同，《建筑工程联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》约定的条款是无效的。其次，税费均是陈灿光缴纳，原告并未向相关税务部门缴纳，原告收到建设方支付的工程进度款后扣施工配合费3％(即挂靠费)和税费(包括按实际完成工程结算款总额缴纳3.43％营业税，代缴0.4％个人所得税，0.1％的建设工程定额测量费，0.6％印花费)后以支票的形式向被告陈灿光支付工程进度款，事实上营业税、个人所得税、建设工程定额测量费和0.6％印花费均是由陈灿光以金田公司的名义缴纳，原告并未缴纳税费，因此原告应当返还扣除陈灿光的税费合计347942.6元。四、《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》第八条双方责任“(7)……所派人员的工资由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金(差旅、食宿费由乙方另外自行给予派驻人员支付)，具体标准为：项目经理、一级建造师或者技术负责人6000元／月人……”的约定也是无效条款。原告以增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程占用原告一名一级建造师从2010年1月至2010年6月期间每月扣除了被告陈灿光6000元，合计扣除一级建造师费用36000元，原告应当返还给被告陈灿光36000元。四、《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》也未约定被告陈灿光与原告发生诉讼必须由被告陈灿光支付原告聘请律师产生的费用，即使《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》有约定，但是均属于无效合同，其约定是无效条款，因此被告陈灿光无需向原告承担律师费20000元。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2010年1月1日，原增城市市政管理局（发包人）与原广东华恒建设工程有限公司（承包人）签订《施工合同》约定：工程名称增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包；2010年1月1日开工，2010年2月10日竣工；本工程暂定合同价7926104.34元（中标价）……。2010年5月11日，原汕头市金田建筑有限公司（甲方）与陈灿光（乙方）签订《内部合作承包协议书》，约定：甲乙双方共同以甲方名义对外与广东华恒建设工程有限公司签订工程分包合同、承接增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包项目，并由乙方承包包干经营、自负盈亏；甲方按分包工程总造价0.3%收取工程管理费后由乙方包干经营，自负盈亏，管理费在每笔工程款中按相应比例收取。2010年７月25日，原增城市城乡建设管理局（发包人）与原广东华恒建设工程有限公司（承包人）签订《增城广场周边灯饰光亮工程施工专业承包补充合同》约定：本工程增加材料款388.7万元；工程竣工结算时按照发包方选定并经财政评审中心确定的厂家及灯饰品牌的单价为依据进行结算，所产生的材料价差由发包方承担支付，工程结算以财政评审中心审核为准……。原广东华恒建设工程有限公司（甲方）又与原汕头市金田建筑有限公司（乙方）签订《增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包联合经营合同》约定：“……一、工程内容及联营方式１、工程名称增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包。……3、工程范围：详见甲方与建设方签订的建筑工程施工合同。４、工程造价：甲方同建设方签订的《建筑工程承包合同》（下称总包合同）工程造价为￥7926104.34元，现暂定以￥7688321.21元作为乙方的工程承包总价。该工程最终总包造价以甲方与建设方的工程结算价为准，乙方应向甲方支付的相关款项按照本合同《补充协议》的有关规定执行。５、工期：合同工期为40天。（开工日期暂定为2010年1月1日，竣工日期暂定为2010年2月10日，具体开工日期以建设单位或监理工程师签发的开工令为准）。……七、其他约定条款：……５、甲方与本工程建设方增城市市政管理局签订的总包合同作为本合同的附件，凡该合同中规定甲方应向建设方履行的义务，亦视为是乙方应履行的本合同之义务。……”。原广东华恒建设工程有限公司（甲方）又与原汕头市金田建筑有限公司（乙方）签订《建筑工程联合经营合同补充协议》，约定：工程名称增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包；乙方按照实际完成工程结算款总额的3%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳3.43%营业税，0.1%的建筑工程定额测定费，0.4%个人所得税，0.6‰印花税及国家规定建筑企业应缴纳的全部费用，向甲方提供实收金额的建安发票，否则甲方向国家缴纳的企业所得税全部由乙方承担，以上费税按收到建设方的工程款比例同步扣取，如当地税费高于广州地区则按实调整。原广东华恒建设工程有限公司（发包方，甲方）与陈灿光（承包方，乙方）签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》约定：“……甲方与增城市市政管理局签订的工程总承包合同中的协议书、招标文件及附件、合同专用条款、通用条款、报价清单等均为本合同附件。……第一条工程项目1、工程名称：增城广场周边灯饰光亮工程施工专业承包。……4、承包范围：按甲方提供的经建设单位审定的工程施工图规定内容主体部分包括：位于增城广场周边道路包括荔景大道、府佑路、夏街大道、……的灯饰亮化等工程。……第二条工程造价1、工程造价暂定以￥3887000元作为乙方的工程承包总价。该工程最终造价以甲方与建设单位的工程结算价为准。……第三条工期1、合同工期为40天……第六条工程款支付和结算……3、甲方在本工程中采取以下方式收取配合费和代扣税金等费用：乙方按照完成工程结算款总额的3%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳3.43%营业税，代缴0.4%个人所得税，0.1%的建筑工程定额测定费、0.6‰印花税及国家规定建筑企业应缴纳的全部费用；……以上费税按收到建设方的工程款比例同步扣取，如当地税费高于广州地区则按实调整。……第十条其他约定条款……５、甲方与本工程建设方增城市市政管理局签订的总包合同（经甲方确定的复印件）作为本合同的附件，凡该合同中规定甲方应向建设方履行的义务，亦视为是乙方应履行的本合同之义务。……”。2016年6月30日，原告与广州市增城区住房和建设局、广州市增城区财政投资评审中心共同出具《工程评审确认表》记载：工程名称增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程，送审额11998168.29元，评审额8593098.18元。2017年10月23日，广州市增城区住房和建设局出具增住建函[2017]484号《广州市增城区住房和建设局关于做好增城广场周边灯饰工程费退款工作的函》给原告，该函载明：增城广场周边灯饰工程是围绕增城广场周边，对荔景大道、府佑路、增城大道、荔乡路、夏街大道等道路进行灯饰建设，于2010年４月20日通过竣工验收，于2016年７月经广州市增城区财政投资评审中心审定结算价为8593098.18元。经核，你单位已收工程款8853501.49元，多收款项260403.31元。现要求你单位于2017年10月31日前将多收款退回广州市增城区财政局。2017年12月4日，广州市增城区住房和建设局出具增住建函[2017]558号《广州市增城区住房和建设局关于退还增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程多收款项的函》给原告，要求原告于2017年12月17日前将多收款项退回广州市增城区财政局。2017年12月13日，原告出具华建函[2017]005号《告知函》给被告陈灿光，要求陈灿光将260403.31元汇到原告账户，再从原告账户退回广州市增城区财政局，若暂筹不足该款可向原告申请办理借款手续，由原告垫付退回。2017年12月27日，原告通过向广州市增城区财政局的银行账户汇入260403.31元（备注：退增城广场灯饰光亮市政工程款）。另查明，原告广东华恒建设工程有限公司于2018年8月13日变更为广东省华瑞建设发展有限公司。原汕头市金田建筑有限公司于2011年4月2日名称变更为广东金田建设有限公司。原汕头市金田建筑有限公司的主项资质等级是房屋建筑工程施工总承包贰级；市政公用工程施工总承包贰级。广东粤通律师事务所于2018年5月22日开具金额2万元的律师费发票给原告。本案审理期间，原告提交一份《原告提交证据四工程款付款凭证明细》，载明九份付款凭证（中国银行支票存根）票据金额合计8515638.94元；并提交该明细中记载的全部付款凭证。被告金田公司、陈灿光对上述证据无异议。本案审理期间，原告陈述：1、建设方支付给原告的工程款是8853501.49元，实际结算工程款是8593098.18元，原告后来将多收取建设的260403.31元退回给建设方，原告实际向被告支付工程进度款共8515638.94元；2、原告应支付给被告的工程款应扣除3%管理费、0.1%定管费、0.4%个人所得税、3.43%营业税、0.06%印花税，合计355194.54元；8593098.18元减去税款355194.54元即是被告应收8237903.64元；3、被告实收的8515638.94元减应收的8237903.64元，得出的差额277735.3元是被告应返还的工程款，因为起诉时主张了260403.31元，所以不再变更诉讼请求；4、原告把工程专业分包给被告金田公司，部分工程分包给被告陈灿光，原告有组织人员进入涉案工程实际施工，原告取得的利润是3%管理费；5、本案工程原告与两被告之间没有结算，工程评审确认表是原告与业主之间的结算申请最终确定的价格是财政评审确认的数额。被告金田公司、陈灿光陈述：1、税款是被告所缴纳的，原告诉请返还的工程款260403.31元是依据广州市增城区住房和建设局出具的函计算出来的；2、工程评审确认表是原、被告双方结算的材料，被告认为原告支付的工程总结算款是11998168.29元；3、涉案工程是原告全部转包给两被告，被告陈灿光是以被告金田公司的名义开票，整个工程项目都是被告陈灿光进行施工，属于违法转包行为；4、虽然约定了原告代缴税款，但是税费是被告陈灿光缴纳的。本院认为，根据查明的事实，原告承包涉案工程后将全部工程转包给被告金田公司和陈灿光，由被告陈灿光实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，原告分别与被告金田公司和陈灿光签订的《增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包联合经营合同》、《建筑工程联合经营合同补充协议》、《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均为无效合同。关于原告主张两被告返还工程款260403.31元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，虽然上述《增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包联合经营合同》、《建筑工程联合经营合同补充协议》、《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均为无效合同，合同自始没有法律约束力，但是该合同中关于结算条款的效力不受影响，也就是说该合同中关于涉案工程最终工程造价以原告与建设方的工程结算价为准的约定对双方有法律约束力。而原增城市城乡建设管理局与原告签订的《增城广场周边灯饰光亮工程施工专业承包补充合同》明确约定工程结算以财政评审中心审核为准；也就是说《工程评审确认表》中记载的评审额8593098.18元即是原告与两被告就涉案工程的结算总造价；而原告仅能证明其已向两被告支付8515638.94元工程款，而未举证证明其超额向两被告支付工程款，因此，现原告请求两被告退还多收的工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。基于此，原告请求两被告支付工程款利息及律师费，缺乏理据，本院不予支持。至于原告主张按上述合同约定其可收取3%的施工配合费（即管理费），由于上述合同均无效，故合同中关于原告可收取管理费的约定亦属无效，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原告收取管理费的行为无合法依据，因此，对于原告上述主张，本院不予采纳。另外，原告未举证证明其已代两被告缴纳营业税、个人所得税、建筑工程定额测定费、印花税等税费，故对于原告主张在应付工程款中扣除上述税费的理据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告广东省华瑞建设发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5580元，由原告广东省华瑞建设发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈丽红人民陪审员  周伟权人民陪审员  赖葵花二〇一九年十二月十二日书 记 员  阮柳静