浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民初521号 原告：深圳利安泰科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道东塘社区星河名苑C栋C2-1201。 法定代表人：刘晓雨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周海，广东冠杰律师事务所律师。 被告：浙江联和消防科技有限公司，住所地浙江省江山市新塘边镇葛山路2-1号。 法定代表人：徐程程，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛卓良，浙江万盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严姚姚，浙江万盛律师事务所律师。 原告深圳利安泰科技有限公司（以下简称“利安泰公司”）与被告浙江联和消防科技有限公司（以下简称“联和公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月10日对本案进行了公开开庭审理。原告利安泰公司的委托诉讼代理人周海，被告联和公司的法定代表人徐程程及其委托诉讼代理人毛卓良、严姚姚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告利安泰公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告侵犯原告第13513218号注册商标专用权；2.判决被告立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为；3.判决被告立即删除、封停名下网站所有侵犯原告第13513218号注册商标专用权的店铺网页，并在其网页上发布启事、消除影响；4.判决被告赔偿原告经济损失共计105600元；5.判决被告承担原告为制止侵权行为所支付的公证费1600元、律师费19000元；6.判决本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告申请注册的第13513218号商标，于2015年3月14日被国家工商行政管理总局商标局予以核准，核定使用商品类别为第9类：灭火器；火灾扑打器；消防水龙带喷嘴；灭火用自动洒水装置；灭火设备；消防车；消防船；消防水龙带；消防泵；防火服。该商标经原告长期使用以及投入大量广告宣传，在灭火器市场上享有较高知名度与美誉度。2017年起，市场上开始出现大量印有“AFO”商标样式的仿制消防器材，并有客户因仿制商品投诉原告。同年12月，原告发现，被告在未经原告许可的情况下，将带有原告商标的产品放在阿里巴巴旗下专业批发网站××上出售，并在商品名称、搜索关键字、商品介绍、商品图片中突出“AFO”商标样式，足以使相关公众对商品来源产生混淆。2019年6月5日，原告委托授权代理人刘坚毅前往深圳市宝安公证处对被告在1688网站上销售的相关侵权产品进行公证。（2019）深宝证字第17008号公证书第44页显示，就被告店铺内单个侵权商品链接对该侵权商品的人均采购数为176个，采购人数为15人，公证书第41页显示商品采购单价为40元/个，被告就该单个链接销售获益达105600元。2019年6月17日，原告再次委托授权代理人刘坚毅前往深圳市宝安公证处对之前公证购买所得产品的收货过程办理证据保全公证。（2019）深宝证字第18332号公证书显示，原告通过（2019）深宝证字第17008号公证下单的物品与收货物品一致，所收实物均明显标注“AFO”字样，且和原告使用、销售、制造的商品属同一商品类别。原告认为，被告在1688网站上大量出售侵权产品，其行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，故诉至法院，诉讼请求如前。 被告联和公司答辩称，第一，被告无须承担侵权责任。被告并非故意使用与原告相同或相似的标识。被告成立于2016年10月26日，经营范围为消防器材、消防设备及零配件的研发、销售；自动灭火球及相关电子产品的技术开发、销售等。2017年，被告在网上搜索信息时得知有一款自动灭火球来自台湾，在淘宝等平台大量销售，且未见有专用权。被告通过淘宝平台查看包装后，见“AFO”字样，中文标注为“火立熄”，遂将“AFO”理解为“AUTOFIREOFF”，符合自己生产的灭火球“自动灭火”的含义，后在自己生产的灭火球产品中使用“AFO”字样，并注明“AUTOFIREOFF”。2019年年初，被告将该产品与其他包装类型的自动灭火球放置在同一链接即原告提交公证书中的链接上销售。被告在收到法院的诉讼材料后得知自己销售的产品可能对原告的商标构成侵权，立即删除了阿里巴巴网站上链接产品销售图片，同时对网页中可能涉及侵权的信息予以修改和产品下架。将被告产品的标识、原告的商标以及国家商标局中国商标网中台湾“火立熄”商标进行对比，可发现佳呈佑实业有限公司申请注册的商标为“火立熄AFO”，火苗分为三株，申请注册时间为2005年，现仍处于等待实质审查阶段。被告认为被告使用的“AFO”包装至多与佳呈佑实业有限公司申请注册的“AFO”商标相似，与原告的注册商标不相似，区别有两点：一是被告使用的“AFO”中的小火苗与被告注册的商标中小火苗不同。原告注册的“AFO”颜色较深，一株小火苗分为两株，偏瘦小；而被告的包装中，小火苗颜色较浅，分为三株，较为圆润饱满。二是被告使用“AFO”代表的是“AUTOFIREOFF”，“AFO”和“AUTOFIREOFF”共同构成一个可识别的整体，被告在1688平台的详情页面中标明是“浙江联合消防”，不至于构成大众混淆，不构成侵权行为。被告使用的商标包装，在2000年至2015年就在网上被大量使用，但不是由被告使用。本案原告也未提供近三年来实际使用该商标的记录，也不能证明其因侵权行为受到的其他损失。被告经查询百度和360搜索中输入“利安泰灭火球”字样，也未在近三年看见有关联信息或者使用记录，被告并无恶意侵犯原告商标权的故意。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，被告不应当承担侵权责任。第二，被告无须承担原告诉称的赔偿金额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，关于赔偿数额的确定主要依据权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及该商标许可使用费。而本案原告所计算的损失金额来源于被告在网上销售产品的最高单价和数量简单计算，并没有按照法律规定的计算方式。原告提供的公证书截取的链接中，被告销售的并非“AFO”单款产品，而是包括“AFO”、“FIRESTOP”等多款自动灭火球。被告登录联和公司1688卖家工作台，即登录名称为“浙江灭火球工厂”的账户，将原告诉状中陈述的15笔订单予以统计，得出的实际销售额为72152元。这部分销售额不仅包括“AFO”包装的产品，还包括“FIRESTOP”等产品的销售额，当中也包含成本，并非所获收益。另，被告查询《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，即使按照标的额107200元计算，律师费应当在5360元至12360元之间，原告主张律师费19000元，远高于收费标准。被告认为原告主张的赔偿金额（含维权合理支出）既不合法也不合理。综上，被告认为，被告并未使用与原告注册商标相同或者相似的商标，不存在侵犯原告注册商标专用权的故意。原告也未提供近三年的使用记录，被告的行为不至于使相关公众对商品来源产生混淆，被告也不应承担原告诉称的赔偿金额，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告利安泰公司为证明自己的诉讼请求，提供了以下证据材料： 1.第13513218号商标注册证，拟证明原告系该商标的权利人以及该商标核定使用的商品/服务类别为第9类，被告销售的产品属于该类别中的一种等事实； 2.（2019）深宝证字第17008号公证书一份，拟证明被告在阿里巴巴平台出售的产品主图展示及文字说明突出显示“AFO”字样，构成商标侵权行为以及被告单个产品链接中人均采购数为176个、采购人数为15人、单价为40元、被告因此获利105600元等事实； 3.（2019）深宝证字第18332号公证书一份，拟证明被告实际向原告发送的货物标识亦显示“AFO”字样，构成商标侵权行为等事实； 4.公证费发票、《委托代理合同》及律师费发票各一份，拟证明原告为维权支出公证费、律师费等事实； 5.商标撤三字〔2019〕第Y033407号关于第13513218号第9类“AFO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定及相关的材料，拟证明国家知识产权局就浙江冠安智能消防科技有限公司以无正当理由连续三年不使用为由主张撤销原告的商标注册证，国家知识产权局作出不予撤销的决定等事实。 被告联和公司对原告利安泰公司所举证据经质证后认为，原告提供的证据1的原件与复印件不相同，注册地址不同，对证据的真实性有异议，请法庭予以核实；假定法庭认定该商标注册证真实，被告对被告销售的产品属于第9类别中的一种这一证明目的有异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告产品的包装来自于台湾佳呈佑实业有限公司曾申请过的商标，而非原告的商标，且链接中的5张产品图中只用了一张“AFO”的字样，不能证明被告侵害原告的商标权，原告计算出的获利数额是按照最高单价和平均销售量计算的，但被告实际并未因该行为获利105600元；对证据3的真实性、合法性无异议，被告寄送的产品中带有“AFO”字样，但不能据此证明被告侵犯原告的商标权；对证据4公证费发票、《委托代理合同》的真实性、合法性无异议，对律师费发票的真实性无异议，对合法性有异议，被告认为被告是否构成侵权行为尚不明确，且原告提供的律师费金额过高，不属于合理维权的支出；对证据5，请法庭核实证据的真实性，假定证据的真实性被认定，被告认为国家知识产权局认定的“连续使用”与本案中原告就该商标是否连续三年内正当使用存在区别，且决定中未说明原告正当使用在何处。 被告联和公司为证明其辩称理由，向本院提供了以下证据： 1.国家知识产权局中国商标网中佳呈佑实业有限公司申请注册的“AFO”商标网页截图2页、利安泰公司注册商标截图1页、产品照片截图1页及原告提供公证书第32页，拟证明原、被告之间商标不同，且被告已在商品详情页注明“浙江联和消防”字样，不会造成相关公众混淆等事实； 2.网页链接、网页截图4页，拟证明“AFO”商标自2000年起被大量使用，且相关可查询资料显示产品来自台湾等事实； 3.原告提供公证书第26页、第27页，1688卖家平台网页截图4页及统计表格1页，拟证明原告所称链接中，被告出售并非单一“AFO”包装的产品，原告诉状中称链接中各个类型包装的灭火球销售额为72152元，该销售额也并非被告纯获利润等事实； 4.产品标签模范两份，拟证明被告的产品包装与原告的商标并不相似，1688平台上销售的自动灭火球并不只有“AFO”产品，还包括其他产品，原告提供公证书第26页可以看出有这款产品等事实； 5.《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》一份，拟证明原告主张的律师费过高等事实。 原告利安泰公司对被告联和公司所举的证据经质证后认为，证据1中佳呈佑实业有限公司申请注册的“AFO”商标网页截图的三性不认可，显示主体系台湾公司，证据来源无法确认；同时显示无实质性审查，未显示如初审公告日期、注册公告日期等相关数据；明确载明仅供参考，不具有法律效力；且该证据非本案所涉主体，与本案不具有关联性；对证据1中利安泰公司注册商标截图的真实性认可，但证明目的不认可，原告享有“AFO”注册商标专用权且经商标局核准；对证据1中产品照片截图的真实性认可，但对其合法性、关联性不认可，该照片清楚显示被告产品与原告商标所涉产品极易发生混淆，而注明的“浙江联和消防”非商标侵权有关内容；对证据1中公证书第32页的真实性、合法性认可，但对证明目的不认可，公证书显示被告产品与原告商标所涉产品极易发生混淆，所注明的“浙江联和消防”非商标侵权有关内容；对证据2的三性不予认可，证据2系复印件，无法核实其真实性，假定证据的真实性可予认定，该证据显示的有关内容与本案不具有关联性，原告系依法经权力机关核准涉案商标的商标权，被告若主张商标在先使用权，应当符合《中华人民共和国商标法》第五十九第三款的规定，并提供证据予以证明；对证据3公证书第26页、第27页真实性、合法性认可，对证明目的不认可，原告主张被告获利系根据其主动公示的有关数据进行计算，原告不认可被告所计算的数据，对网页截图的真实性认可；对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可，无法证明被告所陈述的主张；对证据5的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可，现阶段有关部门正在讨论废止该律师收费管理办法，该标准系2006年发布，落后于现在经济发展状况；本案系侵权纠纷，除主张赔偿部分外，还有其他非财产性诉求，且异地办案，成本开支较大。 本院经审查认为：一、关于原告利安泰公司所举的证据，证据1、证据2、证据3、证据4符合证据的真实性、合法性和关联性，其中证据1-3可以证明原告享有第13513218号“AFO”注册商标专用权、13513218号“AFO”注册商标核定使用的商品类别、有效期以及被告在阿里巴巴平台上销售标注“AFO”字样的灭火球产品等事实；证据4可以证明原告为本案支出公证费和律师费等事实，该费用能否得到支持，本院将结合其他事实予以综合认定；证据5系国家知识产权局出具的决定书，比一般文书具有更高的证明力，该证据可以证明原告享有的第13513218号“AFO”注册商标系有效使用商标等事实。二、关于被告联和公司所举的证据，证据1中佳呈佑实业有限公司申请注册的“AFO”商标与原告利安泰公司第13513218号“AFO”注册商标是否相同或者近似与本案被告联和公司是否构成商标侵权行为这一争议焦点并无关联，且佳呈佑实业有限公司申请注册的“AFO”商标尚处于等待实质审查阶段；证据1中被告产品照片截图以及公证书第32页欲证明被告产品上标注“浙江联和消防”字样，但标注“浙江联和消防”字样并非判断被告产品与原告注册商标构成相近似，造成公众混淆的标准，故本院对证据1不予认定；证据2系打印件，无法确定其真实性，且被告欲证明的事实与本案缺乏关联性，本院对证据2不予认定；证据3中公证书第26页、第27页和1688卖家工作平台网页截图欲证明被告销售链接中并非出售单一“AFO”标识产品等事实与本案缺乏关联性，统计表格显示的灭火球销售额缺乏其他证据予以佐证，无法证明该销售额是否为被告纯获利润的事实，故本院对证据3亦不予认定；证据4中标注有“AFO”字样的产品标签模板与原告注册商标是否构成近似，本院将结合相关法律规定予以综合认定；证据4中客户定制产品标签模板与本案缺乏关联性，本院对其证据效力不予认定；证据5系律师收费相关规定，律师费是原告在知识产权侵权纠纷案件中可主张的合理费用，因原告尚未提供律师费发票，本院将结合《中华人民共和国商标法》相关法律规定对原告支出律师费用予以综合考量。 根据以上证据，结合原告利安泰公司、被告联和公司在庭审中的陈述，本院认定如下事实： 2012年2月6日，原告利安泰公司成立。2015年3月14日，原告利安泰公司经核准注册第13513218号“AFO”商标，该商标核定使用商品为第9类，包括灭火器；火灾扑打器；消防水龙带喷嘴；灭火用自动洒水装置；灭火设备；消防车；消防船；消防水龙带；消防泵；防火服；注册有效期至2025年3月13日。2019年11月21日，国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第Y033407号决定，该决定认为，利安泰公司提供的商标使用证据有效，浙江冠安智能消防科技有限公司以无正当理由连续三年不使用第13513218号“AFO”商标为由申请撤销该商标理由不能成立，第13513218号“AFO”注册商标不予撤销。 2019年6月5日，原告利安泰公司的委托代理人刘坚毅向广东省深圳市宝安公证处申请办理保全证据公证。同日，在公证员郑某与公证人员江某的监督下，由原告利安泰公司的委托代理人刘坚毅操作该公证处提供的保全专用的清洁计算机，进行了如下保全行为：在电脑桌面上新建一个文件夹，命名为“深圳利安泰科技有限公司取证4”，作为此次公证保全的文件夹，打开文件夹创建一个word文档，命名为“截屏文件”；打开360浏览器，从“百度”网站搜索栏中输入“阿里巴巴企业信用体系”，再进入到“阿里巴巴企业诚信体系”页面；在“阿里巴巴企业诚信体系”页面右上方点击“登录”，输入账号及密码，进入登录页面，在页面企业查询搜索栏输入“浙江联和消防科技有限公司”，点击“查诚信”，进入相关页面；在搜索结果页面中点击“浙江联和消防科技有限公司”进入页面进行浏览，在浏览页面“阿里巴巴平台经营店铺”中点击“1688店铺：1个”，在页面中上方的“供应产品”中点击“防火设备”，在列表中点击“热销酒店家用车用灭火器家用1.3kg消…”进入商品销售页面，浏览页面完毕后点击“成交”；返回到“供应产品”的页面列表中点击“干粉自动灭火器灭火球灭火弹家用车…”，浏览完毕后点击“成交”，在“采购量”一栏中选择数量+2，点击“立即订购”；按照提示步骤付款，最后点击并查看订单详情。在操作过程中，原告利安泰公司的委托代理人刘坚毅通过点击键盘上的“PrintScreen”键，对前述重要界面进行截屏并依次将截屏图盘复制保存到上述名为“截屏文件”的word文档中，并使用屏幕录像专家软件对前述证据保全行为的全程进行屏幕录像，形成视频文件“录像1”。公证处工作人员对上述保全过程中所截图的相关网页内容进行打印，将“截屏文件”word文档及视频文件刻录成光盘。2019年6月21日，广东省深圳市宝安公证处就上述公证过程出具（2019）深宝证字第17008号公证书。 2019年6月17日，原告利安泰公司的委托代理人刘坚毅向广东省深圳市宝安公证处申请对其所购买的产品收货过程进行证据保全公证。同日，在公证员郑某与公证人员江某的监督下，刘坚毅现场拆开由江某于2019年6月11日收到的运单号为518778227019的优速快递包裹，打开并检查包裹内的物品（自动灭火球）。刘坚毅确认物品与所订购物品数量、规格相符，该物品是根据（2019）深宝证字第17008号公证书购买所得。包裹内附《收款收据》一张。2019年6月25日，广东省深圳市宝安公证处对上述公证过程出具（2019）深宝证字第18332号公证书。 庭审中，原告利安泰公司、被告联和公司就被控侵权产品与涉案注册商标分别发表了比对意见。原告利安泰公司认为：第13513218号“AFO”商标由“A、F、O”字母以及右上角似两片树叶形状的图案组成，图案体现了火焰的含义，被控侵权产品也有“A、F、O”字母，右上角也有类似于树叶形状的图案，故两者构成近似；被告联和公司提供其产品标签模板发表意见如下：被控侵权产品与原告第13513218号“AFO”商标并不近似，区别在于：一是被控侵权产品“AFO”标识中的小火苗与第13513218号“AFO”商标的小火苗相比，后者一株小火苗分为两株，较为瘦小细长，前者一株小火苗分为三株，较为圆润和饱满；二是“AFO”具有自动灭火的含义，构成一个可识别整体，“AFO”为“AUTOFIREOFF”首字母的缩写，代表自动灭火的功能。两者不构成近似，也不会造成混淆，不能仅以字母相同就认定被告侵犯原告商标权。 另查明，被告联和公司成立于2016年10月，性质为有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为消防器材、消防设备及零配件的研发、销售；自动灭火球及相关电子产品的技术开发、销售等。原告利安泰公司为本案支出公证费1600元，并委托律师出庭。 本院认为，原告利安泰公司系第13513218号“AFO”注册商标专用权人，商标在注册有效保护期内，且在有效使用当中，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告利安泰公司提供的（2019）深宝证字第17008号公证书等证据可以证明被告联和公司在阿里巴巴平台上销售的自动灭火球产品标有“AFO”字样。被控侵权标识由大写字母“AFO”和字母“O”右上角的火焰图案组成，与第13513218号“AFO”注册商标相比较，最具识别度的核心部分“AFO”在字体、读音上与涉案商标完全相同，火焰图案在视觉上相似，故被告联和公司在其销售的产品上使用的这些标识与涉案商标构成近似。同时，被告联和公司销售的自动灭火球与原告涉案商标核定使用的商品类别属于同一类别。故被告联和公司未经原告利安泰公司许可，在其销售的产品上使用被控侵权标识的行为，属于未经注册商标人许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，且容易造成相关公众混淆，已构成侵犯原告利安泰公司第13513218号注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告联和公司抗辩其使用的标识与涉案商标在火焰图案上存在区别，两者不构成近似，也不会造成混淆的意见不能成立，本院不予采信。被告联和公司还抗辩“AFO”标识系“AUTOFIREOFF”的简称，该标识为通用名称，其使用的该标识源自佳呈佑实业有限公司，故不构成商标侵权行为。对此，本院认为，商品通用名称是指某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种商品的名称，它仅指某一类商品的名称，不能用来区别同一种类的不同商品，因此商品通用名称也不得作为注册商标。而本案“AFO”标识具有显著性，便于识别，且已被原告利安泰公司注册为依法受保护的商标，故“AFO”并非商品通用名称；被告联和公司称其使用的标识源自佳呈佑实业有限公司缺乏证据支持，亦不能作为其构成侵犯原告注册商标专用权行为的抗辩理由，故本院对被告联和公司的该抗辩意见，亦不予采信。 关于赔偿数额。鉴于原告利安泰公司未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或被告联和公司因侵权行为所获得的利益，原告利安泰公司亦请求本院以法定方式确定本案赔偿数额，故本院综合考虑涉案商标的知名度、被告联和公司的经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度、原告利安泰公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定本案赔偿数额为6万元（含合理费用）。对于原告利安泰公司要求被告联和公司在其店铺网页上发布启事、消除影响的诉讼请求，因其未举证证明被告联和公司的侵权行为确已造成了损害原告利安泰公司商誉的后果，且通过赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害后果，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、被告浙江联和消防科技有限公司立即停止侵犯原告深圳利安泰科技有限公司第13513218号“AFO”注册商标专用权的行为； 二、被告浙江联和消防科技有限公司赔偿原告深圳利安泰科技有限公司经济损失（含合理费用）6万元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 三、驳回原告深圳利安泰科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2824元，由原告深圳利安泰科技有限公司负担1024元，被告浙江联和消防科技有限公司负担1800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  吴 昱 人民陪审员  郭清波 人民陪审员  林振民 二〇一九年十二月二十九日 法官助理徐丽娟 书记员毛慧超