山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民再13号申诉人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：周德敏，男，1945年9月20日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：徐永强，山东中亚顺正律师事务所律师。被申诉人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：烟台市福山区新城市建设开发有限公司。住所地烟台市福山区城里街。法定代表人：赖积泳，公司经理。委托诉讼代理人：田伟芳，山东三同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文亮，山东三同律师事务所律师。申诉人周德敏因与被申诉人烟台市福山区新城市建设开发有限公司(以下简称新城市公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2005)烟民一终字第757号民事判决，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2018年12月10日作出(2018)鲁民监513号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申诉人周德敏及委托诉讼代理人徐永强，被申诉人新城市公司之委托诉讼代理人田伟芳、张文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周德敏的申诉请求：1、撤销(2005)烟民一终字第757号民事判决第三项，即“被上诉人周德敏支付上诉人烟台市福山区新城市建设开发有限公司逾期交付工程违约金70万元”，依法驳回被申诉人新城市公司的反诉请求；2、变更(2005)烟民一终字第757号民事判决第二项中的工程款55.5万元为79.9万元。事实及理由：(一)周德敏起诉时因资料限制，只能依据新城市公司告知的尚欠周德敏工程款55.5万元起诉，但周德敏于2015年9月22日从烟台华达有限责任会计师事务所(原山东烟台福山审计师事务所)获取的《4#商住楼工程造价明细表》证明，新城市公司隐瞒事实真相多扣除了24.4万元的甲方供料款，少计算了周德敏24.4万元的工程款。扣除上述甲方供料款852173.89元后应支付周德敏工程款为1201396元。但直至工程竣工，新城市公司共付给周德敏402366.54元，尚欠799031元工程款未付，而不是只欠工程款55.5万元。造成新城市公司尚欠周德敏工程款数额变化的原因是新城市公司造成的，故请求法院准许周德敏增加此项再审请求，对新城市公司尚欠周德敏的工程款数额进行调整。(二)新城市公司的反诉已过诉讼时效，应驳回其反诉请求。新城市公司虽然曾于1998年4月15日发给周德敏一份通知函，但周德敏对该通知函根本不认可，在周德敏起诉前新城市公司也从来没有向周德敏主张过所谓违约金。直到2003年才在(2003)福民一初字第44号案件审理中提起反诉，其反诉请求早已过诉讼时效，应驳回其反诉请求。(三)二审法院认定：周德敏和新城市公司没有实际履行双方于1996年7月2日签订的《建筑安装工程承包合同》（以下简称7.2合同），反而认定1996年7月23日签订的《建筑安装工程承包合同》（以下简称7.23合同）为有效合同，且双方实际履行了该合同，属于认定的基本事实缺乏证据证明。1、关于两份合同的效力问题。周德敏、新城市公司于1996年7月2日签订的《建筑安装工程承包合同》应为有效合同，而且实际履行的也是7.2合同。周德敏与新城市公司签订的7.2合同及7.23合同均采用山东省建筑工程管理局编制、工商局监制的LTP－94－009格式合同文本，该两份合同文本的第十七条均明确约定“本合同在双方签字盖章并经工商行政管理机关鉴证后生效”。此条款是合同的生效要件，是双方当事人的真实意思表示，未经过工商行政管理机关的鉴证，合同未生效。而且双方实际履行的也是经工商部门鉴证的7.2合同。7.2合同签订后，双方均实际履行了该合同，虽福山区工商行政管理局鉴证时，双方合同已实际履行完毕，但是并不影响合同生效。而且，从双方实际履行的情况来看，根据当时的相关法律、政策，只有经过鉴证才能通过综合验收。本案中双方当事人在综合验收前鉴证的是7.2合同，而不是7.23合同。另外一方面，从合同签订内容来看，7.2合同在合同的第六页中：施工单位、建设单位、征地文书批准机关都填有相关内容。而7.23合同中相对应部门却是空白。从合同约定工期上7.2合同更符合实际情况。从违约责任上，7.2合同未约定施工方拖期交工的违约责任；7.23合同却在施工方拖期交工违约责任空白处私自涂改、添加内容。从证据效力的大小推定规则来说，7.2合同应该是有效合同，并且得到了实际履行。2、《竣工验收证书》载明：该工程建设规模为3276m2,概算总值180万元。7.2合同约定的建筑面积为3200m2，这充分证明，双方实际履行的是7.2合同。从两个合同约定的建筑面积推算，7.23合同只比7.2合同增加了800m2(从《竣工验收证书》看只增加了76m2，从审验报告看只增加了512m2)，增加比例为五分之一，即只增加了20%的面积。按此比例推算，工程总造价也不可能从110万元增加到200万元。这只能证明，双方实际履行的是7.2合同，只不过7.2合同约定的承包工程总造价110万元只是应支付给周德敏的工程款，不包括甲方供料款；而7.23合同约定的承包工程总造价200万元是所有造价，包括了与周德敏无关的造价。3、二审法院从周德敏与新城市公司双方认可的决算价格来推测实际履行的是7.23合同是主观臆断、错误的。首先，7.2合同第四条约定承包工程总造价110万元（估算），合同约定的工程造价应以最终决算、审计为依据。而且双方最终认可的工程价款是4＃商住楼工程竣工结算的决算值2053570.02元，与合同约定的工程造价估算值110万元并不矛盾。其次，7.2合同的工程造价没有包含甲供材，只约定了周德敏施工的工程造价。根据双方的实际履行情况和提供的证据证明：发包方除供三大材外，还供应了镀锌钢板、各种规格的马赛克、各种颜色的内、外墙瓷砖、地面砖等甲供材。上述发包方拨付材料抵款（双方已共同认定）为109.6万元。周德敏施工的工程造价经审计减去甲供材后为957366元，符合7.2合同约定的工程造价110万元。4、二审法院认定双方1997年7月8日签订的《商业街4＃商住楼补充合同》（以下简称7.8补充合同）为有效合同，缺乏证据证明。首先，7.8补充合同是对7.23合同的补充，应系7.23合同个别条款之变更，但并未变更7.23合同约定的生效条件。即7.23合同和补充合同未经过工商部门鉴证未生效。其次，7.8补充合同约定：周德敏承诺在1997年8月底前全面交付使用，如到期周德敏不能按时交付新城市公司使用，……应退出本工程。但周德敏提供的证据证实其承包的土建、水电暖工程于1997年9月29日竣工，也与7.8补充合同要求的8月底前全面交付使用不符。同时，双方也未履行7.8补充合同约定的“如到期周德敏不能按照交付新城市公司使用，……应退出本工程。”由此可知7.8补充合同也未实际履行。5、二审法院认定涉案工程的竣工验收证书载明的竣工日期应为周德敏的实际竣工日期，据此判决周德敏承担逾期竣工的违约责任是错误的，与事实不符且缺乏证据证明。1997年12月26日由烟台市福山区城乡建设委员会出具的烟福建竣字（97）第046号《竣工验收证书》载明：涉案工程的开工日期为1996年4月10日，竣工日期为1997年12月24日。该时间是整个工程竣工综合验收通过的时间。综合验收是在整个建设项目（含配套项目－绿化、硬化、三通）全部完工后由新城市公司负责召集质量监督站、审计、设计、财政、消防、计委、邮电、建管处、抗震办、施工企业等10几个部门同时到场验收。首先，本案中根据《承包合同》的约定周德敏只承包土建部分的施工，铝合金门窗的加工、制作、安装工程，道路的硬化、绿化等工程由新城市公司在施工合同外甩项另行对外发包。周德敏不是总包承包人，也未对分包工程收取任何管理费，不对新城市公司分包工程的工期负责。因此新城市公司在施工合同外甩项另行对外分包的工程的工期不应计算在周德敏的工期内，但二审法院没有对这一重要事实进行审查。其次，周德敏施工的工程竣工日期为1997年9月29日，有《竣工工程逐间检查表》为证。周德敏施工的工程在1997年9月份施工完毕，9月29日周德敏与新城市公司共同对竣工工程进行了逐间逐项目检查，按要求检查了周德敏施工的所有项目：均合格。双方共同签署了《竣工工程逐间检查表》。周德敏承包施工的全部工程项目均包括在《竣工工程逐间检查表》的检查项目中，足以证明周德敏承包的工程全部竣工的事实。再次，周德敏与新城市公司签订的两份合同第六条均约定开工日期为1996年7月25日，而《竣工验收证书》载明的涉案工程的开工日期为1996年4月10日，明显与事实不符，由此可知《竣工验收证书》无法证明涉案工程实际的开工日期和周德敏承包工程的实际竣工日期。6、施工工程中存在工期顺延的客观事实，二审法院没有认定是错误的。（1）按照合同约定新城市公司负责拆迁、清障和办理开工许可手续，但新城市公司没有在合同约定的开工日期之前完成拆迁和清障工作，导致工程无法按期开工。直到1996年8月1日福山规划局才到施工场地放线、验线（有福山规划局建设工程放、验线通知单为证），8月2日周德敏实际开工。比合同约定开工日期拖延了8天的责任在新城市公司，施工工期应顺延8天。（2）新城市公司同时开发了6-7个楼座，资金紧张没有及时采购工程所需的水泥、钢材和木材，导致周德敏因新城市公司拖延供应水泥、钢材而延误工期28天。周德敏于1996年8月2日开工到8月12日基槽和沙垫层施工完毕(有验收记录为证)。新城市公司应该于8月12日前供应合同约定的、施工必需的、经过检验站检验合格的建材(含水泥)。然而，新城市公司没有按时供应建材，在周德敏多次催促下，新城市公司才于同年8月31日供应了20吨425#水泥。根据建设部《关于加强水泥产品质量管理的通知》第四条“工程使用的水泥要做到先检验后使用”的规定。新城市公司供应的水泥于1996年9月9日由检查站出具检验报告后，周德敏才得以继续施工。由于新城市公司的建材供应不及时延误工期28天，施工工期应顺延28天。（3）新城市公司没有按合同约定支付工程进度款和预付款，导致施工工期延误。7.2合同第九条规定：……3、预付备料款和工程款，按建设银行规定执行，具体额度和办法是：按工程总造价的20%作为工程预付款，拨付时间为基础开挖7日后付10%，主体验收付10%，其余按工程形象拨付工程进度款。4、备料款和工程款拨到75%停止，其余待工程竣工后结算。涉案工程总造价为2053570.02元(含三大材及玻璃马赛克、外墙瓷砖、地面砖、镀锌铁板、轻木门)，扣除上述甲供材后应支付周德敏工程款为957366.54元。但直至工程竣工，新城市公司共付给周德敏402366.54元，付款比例远远达不到合同约定的按工程进度拨付至75%的比例。在新城市公司没有按约定支付预付款和进度款的情况下，即使造成了延误工期，延误的责任也是由新城市公司造成的。7、退一步讲，即使要计算违约金，也不能按每日工程总价千分之二来计算。按每日工程总价千分之二来计算违约金，违约一年的话违约金数额就高达工程总价的73%，这比高利贷还要高，周德敏要求降低违约金计算比例，法院也有责任依职权降低违约金计算比例。另外，合同中对双方违约责任的规定不对等，显失公平。既是要计算违约金，也应统一按每日工程总价万分之五来计算。（四）二审法院认定事实错误，进而适用法律错误，判令周德敏承担70万元的巨额违约金，严重侵害了周德敏的合法权益。新城市公司辩称，申诉人周德敏两次被烟台市中级人民法院驳回申诉，且驳回的理由也很充分，我方认为周德敏的申诉没有理由也没有相关的证据支持，依法应予以驳回。周德敏向一审法院起诉请求：判令被告新城市公司立即支付拖欠工程款及利息。新城市公司反诉请求：判令原告周德敏承担逾期交房违约金726963.78元，并在庭审中将诉讼请求变更为70万元。一审法院于2003年7月21日作出(2003)福民第一初字第44号民事判决：被告新城市公司给付原告周德敏工程款55.5万元，原告周德敏给付被告新城市公司违约金70万元，兑除原告周德敏应给付被告新城市公司人民币14.5万元。案件受理费10560元，反诉费12010元，其它诉讼费用1000元，由原告负担12510元，被告负担11060元。周德敏不服，向本院提起上诉。本院于2003年12月1日作出(2003)烟民四终字第2055号民事裁定，以一审法院所作判决认定事实不清为由，撤销烟台市福山区人民法院(2003)福民第一初字第44号民事判决，发回重审。一审法院于2004年4月28日作出(2003)福民第一重字第44号：驳回原告周德敏的诉讼请求；驳回反诉原告新城市公司的诉讼请求。案件受理费10560元，其他诉讼费500元，由原告周德敏负担。反诉费12010元，其它诉讼费用500元，由反诉原告新城市公司负担。周德敏和新城市公司均不服，向本院提起上诉。本院于2004年9月30日作出(2004)烟民一终字第214号民事裁定，以原判决违反法定程序为由，撤销烟台市福山区人民法院(2003)福民第一重字第44号民事判决，发回重审。一审法院重审认定,原告周德敏、被告新城市公司于1996年7月2日签订了一份建筑安装工程承包合同(即7.2合同)。该合同周德敏盖的是福山区东厅建筑公司印章，新城市公司盖的是新城市建设开发公司工程处的章。合同约定，福山区东厅建筑公司承建新城市公司在福山区南苑街4#商住楼工程，工程总造价为110万元，建筑面积3200平方米，施工工期定于1996年7月25日开工至1997年10月30日竣工。工程质量评定等级为合格，工程质量不符合合同规定造成逾期交付每日按工程总造价万分之五承担违约金。1996年7月23日，周德敏、新城市公司就4#商住楼工程又签订了一份合同(即7.23合同)，新城市公司盖的是烟台市福山区新城市建设开发公司公章，该合同约定工程总造价为200万元，建筑面积4000平方米，施工工期为1996年7月25日开工至1997年6月30日竣工，工程质量评定等级为优良，工程逾期交工每日按工程总造价千分之二承担违约金。上述两份合同均采用山东省建筑工程管理局、工商局监制的LTP-94-009格式合同文本，该合同文本的第十七条：本合同在双方签字盖章并经工商行政管理机关鉴证后生效。7.2合同在整个工程全部竣工验收并交付使用的同日，即1997年12月24日在福山区工商行政管理局鉴证，双方均认可签订施工合同后即应到工商局签证，因此，7.2合同属于倒签证。7.23合同未经过鉴证。此两份合同的内容除了在工程总造价、建筑面积、施工期限、工程质量评定等级及违约金、承包方逾期交付工程的违约金计算比例项目约定不相同外，其余完全相同。其中，承包范围和内容均是4#商住楼土建及水、电、暖安装；合同第九条第2款约定：工程竣工验收合格后，经审计后30天内结算完毕。第3、4款约定预付备料款和工程款，按建设银行规定执行，具体额度和办法是：按工程总造价的20%作为工程预付款，拨付时间为基础开挖7日后付10%，主体验收付10%，其余按工程形象拨付工程进度款，备料款和工程款拨到75%停止，其余待工程竣工后结算。周德敏主张双方最后确认履行的是7.2合同，新城市公司主张履行的是7.23合同。1997年7月8日，福山区东厅建筑公司、新城市公司针对4#商住楼工程签订了一份补充合同(即7.8补充合同)，该合同内容为：1996年7月23日，在建委办公室时主任主持下召开各施工队参加会议，乙方(周德敏)保证4#商住楼于公历1997年6月30日交付使用。1、4#商住楼原订公历1997年6月30日交付使用，甲方一切工作均按合同执行，没有给乙方增加任何困难，工程延期纯属乙方自行安排不当造成。2、……乙方承诺在1997年8月底前全面交付使用。3、如到期乙方不能按时交付新城市公司使用，应在原合同执行前提下，承担一切经济损失和责任，并退出本工程。对该合同，周德敏辩称是受新城市公司胁迫所签，但并未提供证据证实。1997年12月24日整个工程全部竣工验收并交付使用，后经审计结算，工程总造价2053570.2元，新城市公司尚欠原告工程款55.5万元。1998年4月15日新城市公司发给周德敏一份通知函，该通知函说明新城市公司欠周德敏工程款555000.27元，周德敏应承担违约金726963.78元，兑除尚欠违约金173963.51元及审计费2000元，同时应赔偿新城市公司因无法正常安置回迁户所遭受的损失。周德敏签收了此函，但未作出书面答复。原福山区东厅建筑公司于1994年6月29日经核准变更为烟台市福山区东厅建筑有限公司，其性质为股份制。1996年12月11日经核准烟台市福山区东厅建筑有限公司变更为烟台市福山区东厅建筑工程处，其性质仍为股份制。1996年6月30日烟台市福山区东厅建筑工程处因未参加年检被吊销营业执照。2002年原东厅建筑工程处的其余股东将股份全部转让给周德敏。一审重审期间另查明，庭审中周德敏向法院提供了四名证人出庭作证，以证实自1998年4月至2000年9月间，曾多次拉着周德敏到新城市公司要款。对该证人证言，新城市公司不认可，认为不属新的证据而不予质证。一审法院认为，依法律规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。债是按照合同的约定或依法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债务应当清偿。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，周德敏主张双方实际履行的是7.2合同，新城市公司则主张实际履行的是7.23合同，但庭审中双方均未提供有力证据予以证实，且两份合同均存有瑕疵：7.2合同，虽经过了福山区工商行政管理局的鉴证，但鉴证时间为1997年12月24日，即整个工程全部竣工验收的时间，而合同中约定本合同在双方签字盖章并经工商行政管理机关鉴证后生效，但鉴证时双方合同已实际履行完毕。另合同中，约定施工期限为“定于1996年7月25日开工至1997年10月30日竣工”，但双方却又在1997年7月8日(即约定的施工期间)又签订了一份补充合同书，该合同中第一条“4#商住楼原订公历97年6月30日交付使用……”，与约定竣工时间“97年10月30日”相矛盾。虽周德敏主张该补充合同是受新城市公司胁迫所签，但周德敏并未提供证据证实，该合同应予认定。但双方也未按此合同履行，因为工程实际竣工时间也非8月底，周德敏也未退出工程。对7.23合同，合同中虽约定“本合同在双方签字盖章并经工商行政管理机关鉴证后生效”，但实际并未经工商行政管理机关鉴证。而最终经过鉴证的合同却是7.2合同，且合同鉴证的时间(1997年12月24日)在1996年7月23日双方签订第二份合同之后。双方实际履行的究竟是哪一份合同，因双方未提供有力证据证实，故无法确认，但本案周德敏给新城市公司施工及新城市公司欠周德敏工程款55.5万元至今未付，双方对这一事实均无争议，新城市公司依法应承担给付周德敏工程款55.5万元及利息的义务。新城市公司的反诉请求，是基于1996年7月23日的合同，而该合同在无法确认是否已实际履行的情况下，新城市公司的请求既无事实根据，又无法律依据，故不予支持。诉讼中周德敏提交证据证实自1998年4月至2000年9月间，曾多次找新城市公司索要过工程款，应予认定，故新城市公司主张的周德敏的诉讼请求已过诉讼时效，依法不予支持。新城市公司主张1998年4月15日曾发给周德敏一份通知函，要求周德敏支付违约金，虽周德敏未作出书面答复，但周德敏不间断地向新城市公司索要欠款，视为对该通知的不认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，一审法院于2005年9月30日作出(2003)烟福民第一重字第44号民事判决：一、新城市公司于判决生效之日起十日内给付周德敏工程款人民币55.5万元及利息84468.23元(自2003年1月6日周德敏起诉之日至2005年9月30日宣判之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、驳回新城市公司的反诉请求。案件受理费13604元，其他诉讼费500元，反诉费12010元，其他诉讼费500元，均由新城市公司负担。宣判后，上诉人新城市公司不服，提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，上诉人所欠被上诉人55.5万元工程款是依据7.23合同结算的，实际履行的也是该合同，7.2合同是个虚假合同。首先，双方认可4#商住楼工程在整个施工过程中，未发生设计变更及工程量增加的情况，那么合同总造价就不会发生变化，如果按被上诉人主张7.2合同(造价110万元)有效或是按照7.2合同履行，就结算不出上诉人欠被上诉人55.5万元工程款的事实，只能是上诉人超付工程款(已付1498569.93元)。其次，双方1997年7月8日签订的补充合同针对的是7.23合同，解决的是在履行该合同中遇到的问题，两份合同相互印证。再次，上诉人提交的涉案工程许可证竣工日期及7.23合同工程总造价200万元与被上诉人认可的决算价格(2053570.02元)相符等事实和证据，足以证实双方履行的是7.23合同。二、7.2合同并不是双方实际履行的合同，根据当时建委的规定，验收资料中必须要有工商部门签证的合同，被上诉人为了少交签证费用，编造了7.2合同，实际被上诉人也不认可7.2合同的工程总造价，上诉人考虑到可能承担的责任，只加盖了公司内部的一个工程部的章。所以才会发生在整个工程全部竣工验收并交付使用的同日，即1997年12月24日将7.2合同提交福山区工商行政管理局鉴证的情况。很显然7.2合同是无效的，其签证的时间、落款所填写的批文(倒签)都进一步证实7.2合同是虚假合同。三、在确认双方实际履行的是7.23合同并按该合同结算的前提下，被上诉人认可该合同中的逾期交工违约责任条款，由于被上诉人的违约行为，给上诉人造成了巨大经济损失，因此，上诉人的反诉请求既有合同依据，又有事实根据。四、被上诉人的请求已过诉讼时效，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉请，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人周德敏答辩称，上诉人欠付工程款55.5万元及相关利息事实清楚，证据充分，该债务应当清偿。上诉人主张履行的是7.23合同证据不充分，补充协议最终也未履行，双方合同约定经签证才生效，7.2合同得已签证，是双方对究竟履行哪份合同的最终确认。被上诉人的请求未过诉讼时效，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，山东烟台福山审计服务所于1998年4月8日对涉案工程作出审验报告，双方对审计结果及签署时间均无异议。其他事实与原审基本一致。本院二审认为，(一)关于双方是按哪份合同履行和结算的问题。因7.2合同与7.23合同针对的是同一标的，被上诉人承包工程的范围和内容均是4#商住楼土建及水、电、暖安装，双方认可4#商住楼工程在整个施工过程中，未发生根本性的设计变更，那么合同总造价就不应当发生根本性变化。双方认可的决算价格2053570.02元，相比7.2合同的总造价110万元，上诉人主张履行的是7.23合同更切合实际，如认定按照7.2合同履行，双方将失去结算的基础，也不会出现上诉人欠被上诉人55.5万元工程款的事实。因此，上诉人所欠被上诉人55.5万元工程款是7.23依据合同结算的。其次，根据双方1997年7月8日签订的补充合同，该合同针对的是7.23合同，协调解决的是在履行7.23合同中所遇到的问题，7.23合同与补充合同相互印证。被上诉人辩称该补充合同系上诉人胁迫所签，没有证据证实，不予采信。上诉人提交的涉案工程许可证竣工日期以及7.23合同工程总造价200万元与决算价格基本相符等事实和证据，证实双方实际履行的是7.23合同。尽管双方约定必须经过工商部门签证后合同才生效，但双方已按7.23合同实际履行完毕，并审结了工程款，说明双方放弃了这一附生效条件的约定，其行为不违背法律法规的禁止性规定，因此，7.23合同为有效的合同。尽管7.2合同进行了签证，但事实上该合同并未履行。结合签证的时间以及落款所填征地批文本身形成的时间，上诉人称7.2合同仅仅是为验收目的而签证符合实际情况，应予采信。被上诉人称7.2合同是双方最终确认并履行的合同的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。(二)关于欠付工程款及欠付工程款起息时间的确定问题。在确认双方实际履行的是7.23合同的前提下，双方应严格按7.23合同的约定承担各自的合同权利和义务。上诉人欠付被上诉人工程款55.5万元的事实，上诉人予以认可，原审法院判令上诉人支付被上诉人工程款55.5万元正确。因双方对付款时间约定为工程竣工验收合格经审计后30天内结算完毕，山东烟台福山审计服务所于1998年4月8日对涉案工程作出审验报告，故上诉人欠付被上诉人工程款利息的起算时间应当为1998年5月9日。原审判决上诉人支付利息从2003年1月6日起算错误，应予纠正。(三)关于上诉人反诉请求被上诉人支付逾期交工违约金的问题。被上诉人辩称逾期交工是因上诉人没有按约定时间支付进度款及提供所需材料，但未提供有效证据证实，并且被上诉人在双方所签订的补充合同中认可上诉人在1997年7月8日之前的一切工作均按合同执行，没有给被上诉人增加任何困难，工程延期纯属被上诉人自行安排不当造成。至山东烟台福山审计服务所1998年4月8日对涉案工程作出审验报告之前，上诉人已付款1498596.93元，符合工程进度款拨到75%停止的约定。尽管被上诉人称该协议系上诉人胁迫签订，但无有效证据证实。被上诉人原审提交的竣工工程逐间检查表，并不能证明其承包工程已经全部竣工。因此，对上诉人的反诉请求，应予支持。上诉人称被上诉人的请求已过诉讼时效，被上诉人提供的四名证人出庭作证，证实自1998年4月至2000年9月间，被上诉人曾多次向上诉人要款。对该证人证言，上诉人不认可，但也无充足的证据和理由予以反驳，因此，被上诉人2001年起诉未过诉讼时效，上诉人的该项主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项和第一百五十八条之规定，于2006年10月26日作出(2005)烟民一终字第757号民事判决：一、撤销山东省烟台市福山区人民法院(2003)烟福民第一重字第44号民事判决；二、上诉人新城市公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人周德敏工程款人民币55.5万元及利息273074.72元(自1998年5月9日按中国人民银行同期贷款利率计付至2006年10月30日)，自2006年10月30日至本判决生效之日仍按中国人民银行同期贷款利率计付利息。三、被上诉人周德敏支付上诉人新城市公司逾期交付工程违约金70万元。一审案件受理费10560元、其他诉讼费500元，由上诉人新城市公司负担。反诉费12010元，其他诉讼费500元，由被上诉人周德敏负担。二审案件受理费10560元，由上诉人新城市公司负担2323.20元，被上诉人周德敏负担8236.80元。本院再审查明，本案二审中，对原福山区建委主任时述江、福山区建筑安装装饰工程公司蔡启民分别进行调查。时述江称，因周德敏不能按时交工，我出面协调，新城市公司答应工程延期两个月，协调时蔡启民经理也在场。7.8补充合同中的事情是对的，但合同我没见过，签订时我不在场。7.23合同中的工程价款工期都是相符的，但合同我没见过。7.2合同我不清楚。施工合同之所以要到工商签证是因为当时省建委规定让工商也参与建筑工程合同的管理执行。应当是施工前就要签证，但有的企业拖拖拉拉不一定按要求去做。蔡启民称，周德敏所干的工程是通过我介绍的。那时所有施工队都要签两份合同，实际用的是未经工商签证的合同。工商签证的合同是工商要求的。我们都没有用这个合同，我所干的工程也是这个程序。工商签证的合同就是为了节省费用，活干完后才签的。签补充协议的事我清楚。周德敏拖工期了，新城市公司不让周德敏干了，我找了时主任一起出面协调。针对7.23合同，双方同意延期，签了补充协议，新城市公司便同意周德敏继续干。周德敏质证称，对两份调查笔录的真实性没有异议。从调查笔录可以看出：第一、两个被调查人均称经双方协商工期延期2个月，是属实的。第二、两个被调查人都称从来也没有见到双方签订的任何合同，也不知道双方是否签订了合同及履行合同的情况。新城市公司质证称，对两份调查笔录的真实性没有异议，对被调查人所称的经过协商工期延期2个月是认可的。蔡启民的调查笔录当中，蔡启民称实际用的合同是未经工商签证的合同，是为了节省费用，其工程也是这么干的。蔡启民是周德敏工程的介绍人，蔡启民的陈述是可信的。本院再审庭审中，申诉人周德敏提交2015年9月22日烟台华达有限责任会计师事务所出具的《4#商住楼工程造价明细表》、《4#商住楼甲供材料土建部分明细表》和《4#商住楼甲方供材料安装部分明细表》，证实工程总造价是2053570.02元没有争议，根据上述三份证据可以看出，被申诉人新城市公司支付给材料商的材料款是852173.89元，周德敏所干的工程造价是1201396.13元。新城市公司出具的通知函中载明新城市公司已付款1498569.93元不属实，新城市公司只支付周德敏402366.54元，周德敏所干的工程总造价是1201396.13元，被申诉人支付给周德敏402366.54元，新城市公司尚欠周德敏799031元。被申诉人新城市公司对上述三份证据不予认可，并提交烟台华达有限责任会计师事务所于2019年4月8日出具的《关于烟台市福山区新城市建设开发有限公司（甲方）、福山区东厅建筑公司（乙方）甲乙双方供材的情况说明》，证实甲方供料款不是852173.89元，而是1030248.01元，周德敏提交的上述三份证据是会计师事务所根据周德敏自己所做的一个记录出具的，该记录中有三项漏项，导致会计师事务所出具了一份错误的报告。申诉人周德敏质证称，烟台华达有限责任会计师事务所出具的前后两份材料前后矛盾，应当出庭接受质证，作出合理解释。即使该报告属实，工程款实际欠款620955.47元（总工程造价2053570.02元-甲方供料款1030248.01元=周德敏的工程款1023322元，周德敏的工程款1023322元-新城市公司已支付的工程款402366元=工程款实际欠款620955.47元）。庭审中，周德敏认可其主张新城市公司只支付给其402366.54元没有证据证实。本院再审审理查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，本案争执的焦点问题有三：一是周德敏主张将诉讼请求由新城市公司欠其工程款55.5万元变更为79.9万元能否支持；二是周德敏主张新城市公司反诉请求已过诉讼时效能否支持；三是周德敏是否因逾期交工构成违约，应否向新城市公司支付违约金70万元，其中涉及4个小焦点问题：(1)双方实际履行的是7.2合同还是7.23合同。(2)涉案工程开工日期和竣工日期。(3)新城市公司是否存在逾期拨付工程款、供应材料不及时的违约行为。(4)7.23合同中约定的违约金是否显失公平、是否过高。关于焦点一。因本案系再审案件，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。本案中，周德敏作为原告起诉的诉讼请求是新城市公司欠其工程款55.5万元，再审中主张新城市公司欠其工程款79.9万元，增加的部分不属于再审审理范围。因此，周德敏的该主张本院不予支持。周德敏可另行诉讼。关于焦点二。因本案一审中周德敏未针对反诉请求已过诉讼时效提出抗辩，其在再审中提出，本院不予支持。关于焦点三。1、双方实际履行的是7.2合同还是7.23合同。首先，本案中，双方当事人均认可烟台华达有限责任会计师事务所出具的审计结论。2005年12月3日该会计师事务所出具证明，证实4#楼工程审计是以7.23合同作为审计依据得出的审计结论。其次，周德敏虽主张7.8补充合同系受新城市公司胁迫所签，但未提交证据予以证实。7.2合同中约定的竣工时间是1997年10月30日，如果按照申诉人周德敏所讲7.2合同为实际履行的合同的话，那么7.8补充合同就没有签订的必要了。第三，时任福山区原建委主任时述江与福山区建筑安装装饰工程公司经理蔡启民的证言均能证明7.8补充合同签订的过程，二位证人在证言中均有关于周德敏不能按时交工的陈述。庭审中，周德敏认可二位证人所讲的经双方协商工期延期2个月是属实的。因此本院认定申诉人周德敏与被申诉人新城市公司实际履行的是7.23合同。2、涉案工程开工日期和竣工日期。(1)开工日期。新城市公司主张开工日期是合同中约定的1996年7月25日。周德敏提交烟台市规划局福山分局建设工程放线、验线通知单，主张1996年8月1日规划局来放线，放线后才能开工，开工日期是1996年8月2日。新城市公司认可规划局于1996年8月1日放线，称从1996年7月25日到1996年8月1日期间，周德敏在做拆迁的工作，当时现场有民房以及其他辅助性的建设，由周德敏负责拆除。周德敏称其系受新城市公司委托进行拆迁。7.23合同第七条(一)发包方的主要责任第3项约定“开工前接通施工现场水源、电源、拆迁现场内民房和障碍物(亦可委托承包方承担)”。从上述约定可以看出，开工前拆迁现场内民房和障碍物属于新城市公司的责任，新城市公司可以委托周德敏进行拆迁，但该期间属于开工前的准备工作，不应当计入周德敏的工期，涉案工程开工日期应认定为1996年8月2日。(2)竣工日期。周德敏主张涉案工程竣工日期是竣工工程逐间检查表上记载的1997年9月29日，新城市公司主张竣工日期是竣工验收证书上记载的1997年12月24日。庭审中，新城市公司认可周德敏仅承包了土建及水电暖安装工程，亦认可周德敏承包的土建及水电暖安装工程做完到整个工程竣工综合验收时，中间还有例如铝合金门窗安装制作、地面绿化硬化、室外供水供电、消防等工程，这些工程的施工也是需要一段时间的，1997年12月24日是上述所有工程已经完工的情况下进行验收的时间。由此可见，原审判决以竣工验收证书上记载的1997年12月24日作为周德敏承包的土建及水电暖安装工程的竣工时间是不正确的。竣工工程逐间检查表系新城市公司对周德敏施工的项目进行逐间逐项检查合格后出具，新城市公司认可该表的真实性，但主张该表是为了验收的需要统一时间填写，不具有客观性，竣工时间应以竣工验收证书上记载的1997年12月24日为准的辩解，无事实依据，本院不予支持。涉案工程的竣工日期应以竣工工程逐间检查表记载的日期1997年9月29日为准。3、新城市公司是否存在逾期拨付工程款、供应材料不及时的违约行为。(1)逾期拨付工程款的问题。周德敏主张原审判决认定新城市公司已付款1498596.93元错误，新城市公司向材料商支付材料款852173.89元，未向周德敏支付工程款646423.04元，仅支付402366.54元，但周德敏未提交证据予以证实，故周德敏的主张，本院不予支持。7.23合同中约定工程总造价200万元，新城市公司已付款1498596.93元，符合备料款和工程款拨到75%停止的约定。(2)供应材料不及时的问题。周德敏主张新城市公司供应材料不及时，但提供的证据不足以证实其主张，故其主张本院不予支持。4、7.23合同中约定的违约金是否显失公平、是否过高。周德敏主张7.23合同第十五条(二)承包方的违约责任第2项中的违约金约定显失公平，但原审庭审中，周德敏认可其手中持有的7.23合同中违约金也是千分之二，说明该违约金的约定是双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的规定，应认定为合法有效。周德敏还主张违约金过高，要求予以调整。但本案中，周德敏逾期交工是事实，且新城市公司提交商品房买卖合同、违约金支付表、收取和退还购房定金收款收据来证明周德敏给新城市公司造成的损失共计838645元，周德敏虽不认可，但未提交证据予以反驳。因此，周德敏的上述主张，本院均不予支持。综上，双方当事人均认可新城市公司尚欠周德敏工程款55.5万元，申诉人周德敏要求新城市公司支付工程款55.5万元及利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。周德敏承包的土建及水电暖安装工程的开工日期是1996年8月2日，竣工日期是1997年9月29日，晚于7.23合同及7.8补充合同中规定的时间，逾期交工83天，构成违约，被申诉人新城市公司要求申诉人周德敏支付违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。故申诉人周德敏应支付给被申诉人新城市公司逾期交付工程违约金340892.62元(工程总造价2053570.02元×0.002×83天)。申诉人周德敏的部分申诉请求成立，本院予以部分支持。原审判决认定涉案工程的开工日期和竣工日期不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持本院(2005)烟民一终字第757号民事判决第一、二项；二、撤销本院(2005)烟民一终字第757号民事判决第三项；三、申诉人周德敏于本判决生效之日起十日内支付被申诉人烟台市福山区新城市建设开发有限公司逾期交付工程违约金340892.62元；四、驳回被申诉人烟台市福山区新城市建设开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10560元、其他诉讼费500元，由被申诉人烟台市福山区新城市建设开发有限公司负担。反诉费12010元，其他诉讼费500元，由申诉人周德敏负担6092元，被申诉人烟台市福山区新城市建设开发有限公司负担6418元。二审案件受理费10560元，由申诉人周德敏负担5142元，被申诉人烟台市福山区新城市建设开发有限公司负担5418元。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十二月二十四日书记员  李坤颖