山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4682号上诉人（原审原告）：烟台市高陵镇果蔬专业合作社，住所地烟台市牟平区高陵镇政通街297号。法定代表人：丁世勇，经理。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁磊，北京市盈科（烟台）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：烟台养马岛建筑安装工程有限责任公司，住所地烟台市牟平区养马岛西端路68号。法定代表人：杨先瑞，总经理。委托诉讼代理人：李日路，山东宁海律师事务所律师。原审第三人：高东梁，男，1978年8月10日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人烟台市高陵镇果蔬专业合作社（以下简称果蔬合作社）与上诉人烟台养马岛建筑安装工程有限责任公司（以下简称养马岛公司）、第三人高东梁梁承揽合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初3242号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人果蔬合作社上诉请求：1.撤销（2017)鲁0612民初3242号民事判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由养马岛公司承担。事实和理由：一、一审法院驳回果蔬合作社主张的违约金的诉请是错误的。1.涉案工程未在合同约定的工期内竣工验收，养马岛公司存在逾期，应当向果蔬合作社支付违约金。双方在《建设工程施工承包合同》中明确约定了工程竣工条件:乙方向甲方提交工程资料及验收申请，甲方组织验收并签发竣工报告后方视为工程竣工。承揽合同中，当事人对验收有约定的从约定，无约定的才能根据实际情况进行判断。本案中，养马岛公司向果蔬合作社发出验收申请的时间2013年4月25日，该证据能直接证明涉案工程截至2013年4月25日尚未验收，而合同约定工期为2012年9月28日至2012年11月28日，养马岛公司明显逾期。2.一审一方面认定了双方之间是承揽合同关系，就应当适用承揽合同关于验收的规定,依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明，定作人应当验收该工作成果。”也就是说涉案大棚的验收应当有果蔬合作社来进行，一审法院一方面认定了双方之间的承揽合同关系，另一方面又依据农业部门的验收、烟台晚报、及工程验收单等间接证据认定工程已经验收并交付，明显的互相矛盾。3.除工程逾期外，养马岛公司还存在未按合同约定对涉案工程进行整改的违约行为。一审法院仅在认定涉案工程未逾期后便驳回果蔬合作社请求违约金的主张是错误的。二、一审法院认定“烟台国泰市政工程有限公司出具的结算书中的防水工程与本案无关”是错误的。防水工程是因涉案大棚工程不合格进行维修不可分割的一部分，养马岛公司所承揽的大棚存在墙面严重渗水、防水不合格的质量问题，—审法院已经认定分别于2012年12月1曰、2013年6月16日、2013年10月31日向对方发出整改通知，且第三人对整改通知表示无异议,其中果蔬合作社提交的2013年6月15日的整改通知中高东梁施工班组存在问题中第7项载明：外墙部分部位存在墙面渗水现象。2013年10月31日的《建筑工程质量隐患整改通知书》中第一条第5项明确载明：室内墙面大面积渗水。第二条第1、4项均载明了明显的防水不合格问题。通过上述连续的整改通知可以看出，高东梁施工班组存在严重的防水质量问题，且我方的证据均是直接证据，而一审法院另一案件中的证人证言以及会议纪要中各班组的整修项目等间接证据来认定烟台国泰市政工程有限公司出具的结算书中的防水工程与本案无关，明显是错误的。庭审中补充上诉意见：一审判决第12页第2行至第13行的认定属于事实认定错误。双方签订的《建设工程施工承包合同》中约定了明确的竣工日期，并对工程竣工进行了明确的约定，即工程具备条件后由乙方（养马岛公司）提供相关的施工资料及验收申请，甲方（果蔬合作社）5日内组织相关部门及人员组织验收，经验收合格签发竣工报告日视为工程竣工。本案中，养马岛公司一是没有提供工程相关的施工资料，二是涉案工程并未竣工验收合格。在此情形下，一审该部分的认定属于没有事实依据的主观推测，且表述也是涉案工程的完工未逾期。完工并不代表工程竣工验收合格，尤其在双方对工程竣工进行了明确约定的情况下，一审法院混淆工程完工与工程竣工的概念，属于明显的事实认定错误。养马岛公司辩称，果蔬合作社的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。2012年11月20日，烟台市牟平区农业局对涉案蔬菜大棚建设进行了验收合格，法院还依法调查了证人王某，王某称与我方同时进行施工，我方负责建设A地块的钢梁以上的，张某与葛政先后代表果蔬合作社对施工现场进行管理，2012年11月底之前就已经交付使用。2013年6月16日，果蔬合作社的会议纪要即工程竣工验收合格单，证明双方约定的工程已经完工，且经验收合格。果蔬合作社的代表张某作为证人承认验收单的签字系本人签字。果蔬合作社的工作人员证实了涉案工程已经验收合格，上述证据在牟平法院（2017）鲁0612民初2706号案卷中，上述证据足以证实工程按时完工，验收合格，交付使用至今。高东梁述称，一、关于果蔬合作社主张养马岛公司拖延工期，要求养马岛公司支付违约金610000元问题。1.养马岛公司没有拖延工期，与果蔬合作社签订的工程施工合同中的生态大棚及管理用房的建设工程，第三人带领工人进行施工，均已在合同中约定的工期内完工，并经过果蔬合作社的验收合格，已交付果蔬合作社使用。2.在第三人高东梁诉果蔬合作社案件中，本案的果蔬合作社公司代表张某及王某均出庭作证，证明本案果蔬合作社对蔬菜大棚及管理用房已经进行过验收，且早就投入生产和使用。因此，不存在养马岛公司拖延工期的情况，果蔬合作社因此要求违约金更无事实依据。请求驳回果蔬合作社的该项诉讼请求。二、关于果蔬合作社要求养马岛公司支付工程维修整改费用497845.60元问题。1.果蔬合作社提交的《工程预（结）算书》中最后一页提到了1、2两项的防水整修问题，因双方签订的《建筑工程施工合同》中没有涉及防水施工，果蔬合作社也未给第三人提供关于防水工程的施工图纸，故此，防水工程与养马岛公司和第三人无关。本案果蔬合作社的代表张某也在之前高东梁诉果蔬合作社案件中出庭证实了防水工程与养马岛公司及第三人无关。2.果蔬合作社提交的建筑工程预算表中4、5、6、7、8、10项中需整修的工程，基本都是合同之内的工程，第三人已完全按照果蔬合作社提供的施工图纸进行施工，并有果蔬合作社公司的监理人员现场监督和指挥。而预算表中的30米大棚和60米大棚，第三人已按期完工并交付果蔬合作社验收，验收合格后果蔬合作社早已使用。该事实也有张某和王某的证言证实。3.果蔬合作社提交的建筑工程预算表中3、9、11项中需整修的工程，这些工程均是合同之外的工程，双方没有约定工期，也没有明确的工程质量标准要求，果蔬合作社方更没有给施工方施工图纸，以上工程在具体施工时，都是果蔬合作社公司的监理人员现场安排、指挥工人进行施工，第三人只是根据果蔬合作社要求去做，工程完工后，果蔬合作社也立即投入使用了。因此，果蔬合作社要求养马岛公司支付整改费用，没有事实和法律依据，请求驳回果蔬合作社诉讼请求。三、此外，对在工程施工中出现的一些情况做如下补充：1.河道的毛石基础和毛石护坡工程，是在汛期进行施工的，当时第三人多次向果蔬合作社说明河道工程不能在汛期施工，但果蔬合作社坚持要施工，并且口头约定，如果因此产生损失与第三人无关。2.河道清淤、河道的造型、河道的毛石基础、河坡的高度、斜度等都是果蔬合作社在施工现场临时定的，在整出河道、河坡形状后，果蔬合作社公司的监理人员指挥我方施工，边指挥施工，边验收，如有不合格的地方当场就整修了。3.农庄毛石院墙及毛石花坛墙工程都是按照果蔬合作社要求的长、宽、高进行现场施工，因为每一个毛石墙的尺寸都不同，需果蔬合作社公司监理人员现场测好数据和我方施工人员一起放线，完全是在果蔬合作社监理的监督、指挥下进行的，完工一个，果蔬合作社验收一个，如有不合标准的地方，当时就整修了。4.推拉门轨道也是在果蔬合作社监理人员现场测量好轨道长度和与地面的距离后，由我方施工人员立即安装好的，每一个推拉门的安装都是在果蔬合作社指挥下完成的，如有不合适的，立即进行调整。综上所述，果蔬合作社的蔬菜大棚和管理用房工程均是在双方合同约定的工期内完工的，且经过果蔬合作社的验收合格并已经使用多年。合同项外的工程整修与我方无关，而施工过程中，果蔬合作社方的工作人员都是现场监督、指挥施工的，因此果蔬合作社要求养马岛公司支付违约金、整修费都是于法无据的。相反，果蔬合作社拖欠第三人的工程款至今未结清，本案果蔬合作社的起诉就是找各种借口不支付我方的工程款。请求法院查明事实，公正判决此案，依法驳回果蔬合作社的诉讼请求。其他答辩意见同养马岛公司。上诉人养马岛公司上诉请求：1.撤销（2017)鲁0612民初3242号民事判决第二项，依法改判养马岛公司不应支付果蔬合作社维修费260166.53元或者发回重审；2.上诉费用由果蔬合作社承担。事实和理由：1.涉案工程交付果蔬合作社使用后没有维修过。一审法院仅凭烟台国泰市政工程有限公司出具的预结算书和收款收据确定维修费260166.53元错误，烟台国泰市政工程有限公司没能出具发票，果蔬合作社也未能提交支付款项的打款记录，涉案工程其未维修。2.在第三人高东梁诉果蔬合作社案件中【烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初2706号】，本案果蔬合作社代表张某及王某均出庭作证，证明涉案蔬菜大棚及管理用房已经进行过验收，且早就投入生产和使用。3.在烟台市牟平区人民法院（2017)鲁0612民初2706号案件中，法院调取了涉案蔬菜大棚领取农业局奖补资金的相关证据，证明2012年11月20日，牟平区农业局对涉案蔬菜大棚建设进行考核验收合格，符合奖补条件。法院还依法调查了证人王某，王某称其与养马岛公司几乎同时进行的施工，养马岛公司负责建设A地块的围墙及管理用房，王某负责建设A地块钢梁以上部分，张某与葛政先后代表果蔬合作社对施工现场进行管理，2012年11月底之前就交付使用了。在烟台市牟平区人民法院（2017)鲁0612民初2706号案件中，养马岛公司向法院提交了2013年6月16日会议纪要及单位工程竣工验收单原件一份，证明双方约定的工程己经完工且经验收合格，且果蔬合作社代表张某作为证人承认验收单上的签字系其本人所签，果蔬合作社证实了涉案工程已由养马岛公司完成了工作，且验收合格，故法院对养马岛公司提供的上述证据予以确认，并认定涉案工程己完工并验收合格。庭审中补充上诉意见：一审判决维修费260166.53元计算数额错误，应扣除税费48667元，即使应支付维修费，也应为211499.53元。仅凭烟台国泰市政工程有限公司出具的预结算书及收据，不能支持维修费。烟台国泰市政工程有限公司没有出具发票，而在工程预结算书中增加了84612.7元的税、费与事实不符，普通的收据不应含税、费。果蔬合作社在一审没有提交打款记录，支付款项的会计凭证。庭审前我方代理人到涉案工程现场实地进行仔细的勘查，没有发现任何维修的痕迹，尤其是河道两边的护坡及拦水坝，没有任何维修的痕迹，也没有塌陷，根本不需要维修。请求法庭查明事实，对烟台国泰市政工程有限公司提供虚假证据的事实，依据民诉法相关规定追究其法律责任。另外，如法庭认为审理案件需要，我方可以申请有资质的鉴定部门对烟台国泰市政工程有限公司提供的建设工程预算表中的1-11项目是否经过维修，作出司法鉴定。果蔬合作社辩称，1.我方因为养马岛公司承揽的工程不合格，委托烟台国泰市政工程有限公司进行维修，并支付维修费用共计497845.6元，事实清楚，一审已经提供相关证据，养马岛公司理应向我方支付该部分维修费用。2.在第三人起诉我方的案件中【烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初2706号】，证人张某的证言表述的是后来他走了，是否交付验收不清楚，同时证人认可我方于2012年12月1日向养马岛公司发出整改通知，且2013年4月25日，养马岛公司、第三人向我方出具验收申请，以上事实均可证明涉案工程并未验收交付。王某与我方之间存在巨大的利益冲突关系，王某无合法正当理由非法占用我方的20个蔬菜大棚，我方与王某经营的惠农农业合作社一直在诉讼过程中，因此，王某的证言依法不应予以采信。3.本案为承揽合同纠纷，承揽定作物的验收应由定作人按照相关标准进行验收，烟台市牟平区农业局无权对涉案的蔬菜大棚进行工程质量验收。2019年8月20日，烟台市牟平区农业农村局出具《信访事项处理意见书》，载明该局出具的“情况说明”是指对日光温室大棚建设奖补政策的考核验收，是对蔬菜大棚进行面积丈量及数量清点，日光温室大棚数量、单个大棚面积均达到奖补标准，验收合格，符合奖补条件。同时还载明牟平区农业局没有验收建筑工程质量的资质和职能。通过该意见书可以看出牟平农业农村局无权对大棚的工程质量进行验收，即养马岛公司依据牟平农业农村局出具的该“情况说明”来证实涉案的大棚已经验收合格是错误的。4.我方与养马岛公司之间对涉案的工程约定了竣工日期，同时合同对竣工条件进行了明确的约定：工程具备条件后由乙方（养马岛公司）提供相关的施工资料及验收申请，甲方（我方）5日内组织相关部门人员组织验收，经验收合格签发竣工报告日视为工程竣工。也就是说养马岛公司必须提供相关的施工资料及验收申请且工程经过验收合格签发竣工报告后方能视为工程竣工。结合本案事实，在2013年6月16日的会议纪要中明确载明第三人高东梁施工班组针对6月15日整改通知中的问题彻底整改，2日内整改完存在的问题。2013年10月31日，我方发给养马岛公司的《建筑工程质量隐患整改通知书》也明确载明了存在的各种质量问题，同时载明由于上述质量隐患未能得到及时整改，使该工程工期一拖再拖，至今无法进行竣工验收，我方认为通过以上证据均可以证实涉案的工程均未竣工验收。综上，养马岛公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，支持我方的上诉请求。针对养马岛公司的补充上诉意见，答辩如下：1.烟台国泰市政工程有限公司已经对涉案工程进行维修，有双方之间的合同及收款收据予以佐证，养马岛公司称在庭前到现场进行勘察，我方认为其所称的不能反映当时的真实情况，烟台国泰市政工程有限公司维修是在2014年，距今已经五年。养马岛公司看到的现场情况不代表之前的案件事实情况。养马岛公司提出的鉴定申请，我方认为其在一审并未提出，二审中对其请求不应予以准许。2.关于养马岛公司所称的一审税费计算错误的问题，我方落实当事人后回复法庭。高东梁述称，同意养马岛公司的上诉意见。一审法院认定事实：2012年9月，果蔬合作社与养马岛公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同中约定：“建设单位（甲方）：果蔬合作社施工单位（乙方）：烟台养马岛建筑安装工程有限公司……一、工程概况：工程名称：生态大棚围墙及管理用房建设工程工程地点：牟平区高陵镇高陵生态产业园……二、工程承包范围：承包范围：生态大棚围墙及管理用房42套三、工程承包内容：（1）生态大棚基础挖土、基坑夯实平整、混凝土基础、混凝土前地梁、墙体砌筑、保温墙夹层填土1.6米高、保温墙夹层1.6米以上保温材料填充、保温墙顶部现浇钢筋混凝土压顶板、外墙光面抹灰、内墙白灰膏光面压光等以及施工图纸要求的其它项目。（2）单体砖混管理用房基础挖土、基坑夯实平整、钢筋混凝土基础、墙体砌筑、地圈梁、钢筋混凝土构造柱、圈梁及楼板钢筋混凝土施工、女儿墙施工、室内地面混凝土垫层找平拉毛、内墙拉毛抹灰、外墙光面抹灰等以及图纸要求的其他项目。四、工程造价……（2）合同价款的调整：本工程合同价款为固定总价，一次包死价格。如有设计变更、需调整施工内容或工程量，需经甲、乙双方协商确定。……五、合同工期：①标准30米生态大棚：开工日期：2012年9月28日竣工日期：2012年11月2日②独立30米生态大棚：开工日期：2012年9月28日竣工日期：2012年11月2日③30平米管理用房：开工日期：2012年9月28日竣工日期：2012年11月28日④60平米管理用房：开工日期：年月日竣工日期：年月日……（4）非上述原因乙方不得以任何借口拖延工期，否则将被视为违约，每拖延一天乙方须支付总价款的千分之三违约金，甲方直接从工程款中扣除。六、质量与验收：（1）执行国家建筑工程质量验收统一标准及相关的专业验收规范的规定，工程质量达成合格。如达不到合格标准乙方负责无偿改正至合格标准，工期不顺延，所造成的损失由乙方负担。（2）隐蔽工程具备验收条件后，乙方应提前24小时以书面形式通知甲方验收，验收合格后方可进入下一工序。（3）承包工程具备验收条件后，由乙方书面提出验收申请，双方须5日内组织工程验收。（4）工程具备竣工条件后由乙方提供相关的施工资料及验收申请，甲方5日内组织相关部门及人员组织验收，经验收合格后签发工程竣工报告单。（5）工程验收时，对甲方提出的合理整改意见，乙方应按照要求及时整改，并承担由此产生的费用。……九、甲方的义务和权利：（1）委派管理者代表张某代为合同约定的甲方职责。……（5）甲方有权对违反规定的施工行为进行制止，并限期整改，整改合格后方可继续施工。十、乙方的义务和权利：（1）委派管理者代表高东梁代为合同约定的乙方职责。……十一、质量保修：乙方按照相关法律、法规及国家相关工程质量验收规范，对交付甲方的承包工程质量负责，质保期从竣工验收合格之日起一年。十二、违约和争议：（1）甲方不按合同约定履行义务、或者发生其他使合同无法履行的行为，应当承担违约责任和给乙方造成的损失。（2）乙方不按合同约定履行义务、或者发生其它使合同无法履行的行为，应当承担违约责任和给甲方造成的损失，且甲方有权终止本合同。……甲方处加盖了果蔬合作社印章。乙方委托代表人处高东梁签字”。就双方之间的合同关系性质，本案的第三人高东梁曾起诉本案的果蔬合作社，主张工程款，案号为（2018）鲁0612民初2345号。该2345号案件经审理认定双方当事人之间的工程不符合建设工程的定义和特征，之间的合同纠纷不属于建设工程施工合同纠纷的范畴，双方当事人之间基于该合同所形成的法律关系应为承揽合同法律关系，认定高东梁并非合同的相对方，对于高东梁向果蔬合作社主张权利，以高东梁并非适格原告，裁定驳回高东梁的起诉。该裁定已生效。果蔬合作社向一审法院提交了2012年12月1日高东梁签字的整改通知、2013年6月16日会议纪要一份、2013年10月31日通过EMS邮寄的整改通知书一份、2014年5月10日其与烟台国泰市政工程有限公司签订的建筑工程施工合同以及预结算书、收款收据，证明涉案工程存在多处问题，并对工程存在的问题要求限期整改，而养马岛公司并未整改，故委托烟台国泰市政工程有限公司予以修复，花费497845.6元。养马岛公司表示其并未参与工程，对果蔬合作社提交的证据不质证，不发表意见。第三人高东梁对果蔬合作社提交证据的真实性无异议，但表示收到整改通知后，其按要求对工程进行了整改。其中会议纪要中载明了各班组的问题，包括吕林杰水电施工班组、高东梁施工班组、王某施工班组、王强、王大成防水施工班组等。烟台国泰市政工程有限公司的预结算书中列明了维修的项目，包括：1、高分子涂料防水层、2、防水每增一遍、3、河道毛石拆除整修、4、窗口散水整修、5、30米大棚后墙压顶整修、6、30米大棚前地梁整修、7、60米大棚前地梁整修、8、60米大棚后墙压顶整修、9、入户推拉门轨道整修、10、大棚门口整修、11、农庄毛石院墙及毛石花坛墙整修。第三人高东梁主张该预结算书中载明的防水工程与其无关，不是其施工的。果蔬合作社向一审法院提交了2013年4月25日第三人高东梁提出的验收申请，主张养马岛公司于2013年4月25日建设完成生态大棚及管理用房，申请验收，证明养马岛公司承建的涉案工程已经逾期，要求按合同约定的合同总价款的千分之三按日支付自2012年11月29日至2014年11月30日（烟台国泰市政工程有限公司整修完毕）期间的违约金，因该违约金过高，其仅主张610000元。验收申请的内容为“我公司承建贵公司的标准30米生态大棚共计28套和独立30米生态大棚共计14套以及35平米的生态大棚管理用房共计21套和65平米的生态大棚管理用房共计20套，现已完工，敬请验收”。对此，第三人高东梁解释称当时果蔬合作社准备于2013年5月1日将涉案大棚交付给业主使用，而前期的生态大棚已经交付使用，只有60平方米管理用房没有验收，其为了索要所有的工程款，所以将所有工程写在一起，实际验收的只有60平米的管理用房。第三人亦不认可逾期交付。双方及第三人在（2018）鲁0612民初2706号案中曾对质量问题及逾期交付问题进行举证和质证。双方均同意引用该案审理查明的部分内容，即蔬菜大棚高东梁于2012年冬天施工完毕，管理用房的完工时间为2013年4月底5月初。双方对工程的交付时间及是否经过验收合格发生分歧。高东梁主张该涉案工程完工后即交付给果蔬合作社使用，已通过验收合格，其中生态大棚是在2012年11月25日通过了农业部审查并验收合格（系烟台市牟平区农业局于2012年11月20日组织相关部门对高陵镇的蔬菜日光温室建设进行考核验收）。对于管理用房，高东梁提交了单位工程竣工验收单，证明涉案工程完工后双方对验收出来的工程问题进行了会议纪要，并对需要整改的维修项目作了汇总，其按会议纪要的内容进行了整改，该工程已验收合格并投入使用。该验收单上有果蔬合作社的代表张某对工程验收合格的签字确认。另高东梁提交了2013年4月17日烟台晚报和2013年8月26日烟台晚报，证明涉案蔬菜大棚多次通过媒体对外宣传并且投入使用，向酒店及消费者出售蔬菜，这证明承建的蔬菜大棚没有任何质量问题，视为验收合格。针对上述内容，果蔬合作社认为牟平农业农村局的验收仅仅是对建设大棚的数量及规模是否达到成方连片的效力，而不是对涉案大棚的质量进行验收，而双方之间为承揽合同关系，只需要双方进行验收，并不需要相关政府部门的验收。张某系双方施工承包合同中注明的果蔬合作社的代表，其在高东梁起诉果蔬合作社涉案工程款项诉讼中，作为证人出庭作证，其认可单位工程竣工验收单中签字的真实性，并表示涉案大棚在2012年冬天的时候已经完工，而管理用房是在2013年4月底、5月初的时候基本完工，并表示在2013年4月底和5月初的时候蔬菜大棚已经使用了，至于管理用房什么时候交付其不清楚，其表示确实存在2012年12月1日的整改通知，但称当时大棚确实完工，而合同中并没有指定合格标准，至于合格不合格是一个模糊的概念，而要求整改的原因系因为影响外观，其亦作证证实高东梁施工的范围不包含防水工程。一审法院认为，果蔬合作社与养马岛公司签订的《建设工程施工承包合同》已经（2018）鲁0612民初2345号民事裁定书认定双方之间系承揽合同法律关系。故双方之间的合同纠纷应适用承揽合同法律关系的规定。根据《中华人民共和国合同法》中有关承揽合同的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案果蔬合作社作为承揽合同一方的定作人，其可以随时解除承揽合同，其要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持。根据规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案果蔬合作社、养马岛公司之间的合同中对建造生态大棚、30平方米管理用房的时间进行了约定，而对60平米管理用房并未进行约定，通过整改通知的时间、牟平区农业局的验收时间以及张某作证所述的完工时间看，涉案生态大棚在合同约定的工期内已经完工，且果蔬合作社进行了验收并提出整改，后投入了使用，而在投入使用后形成了整改内容。而合同中对于60平米管理用房并未约定明确的竣工时间。2013年4月25日第三人高东梁亦就全部工程向果蔬合作社申请验收，结合相关的新闻报道。综上，一审法院认定，在合同约定不明的情况下，就目前证据而言，涉案工程的完工并未逾期，果蔬合作社主张工期逾期违约金，于法无据，一审法院不予支持。根据规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中果蔬合作社在接收承揽人交付的工作成果时，即涉案生态大棚、管理用房，就对不符合要求的提出整改意见，2012年12月1日、2013年6月16日、2013年10月31日均向对方发出整改通知，第三人高东梁对整改通知的真实性均无异议，其虽辩称已按要求进行了整改，但未提供证据予以证实，且在后续中果蔬合作社就涉案的整改内容委托烟台国泰市政工程有限公司进行了维修，实际花费了497845.6元，有烟台国泰市政工程有限公司出具的预结算书和收款收据佐证。果蔬合作社主张维修费用，理由正当，一审法院予以支持。但结合涉案工程的承包合同范围、证人张某的证言以及会议纪要中确定的各班组的整修项目，一审法院认定烟台国泰市政工程有限公司出具的预结算书中的防水工程与本案无关，该部分费用应予以扣除，即扣减237679.07，则剩余维修费用为260166.53元。根据规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。涉案工程系由养马岛公司承揽，虽由第三人高东梁施工完成，但养马岛公司应就第三人完成的工作成果向果蔬合作社负责。果蔬合作社要求养马岛公司承担责任，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除烟台市高陵镇果蔬专业合作社与烟台养马岛建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程施工承包合同》；二、烟台养马岛建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付烟台市高陵镇果蔬专业合作社维修费260166.53元；三、驳回烟台市高陵镇果蔬专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14770元，减半收取7385元，由果蔬合作社负担5651元，由养马岛公司负担1734元。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。果蔬合作社提交证据：证据一，2019年8月20日烟台市牟平区农业农村局出具的《信访事项处理意见书》，证明：在（2017）鲁0612民初2706号案件中所提到的《情况说明》与实际情况不符，牟平农业农村局在本意见书中明确表明其没有验收建筑工程的资质及职能，也就是说，一审法院依据牟平农业农村局的该份情况说明认定涉案工程已经完工是错误的。证据二，烟台市中级人民法院于2019年8月16日作出的（2019）鲁06民终2844号判决书，证明：1.本案中养马岛公司的证人王某与我方存在巨大利益冲突关系，其证人证言不应采信；2.判决书中体现的事实与本案较为相似，已经依法认定王某所施工的大棚并未按照合同约定交付，且牟平农业农村局出具的情况说明不能证实涉案工程已经验收合格。养马岛公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，涉案工程是否验收交付依据的直接证据是2013年的会议纪要以及有果蔬合作社代表张某对涉案工程验收合格的签字，张某也认可签字的真实性。牟平农业农村局的证明只能间接证实该大棚符合奖励条件，并且相关的新闻部门也在大棚中对蔬菜的品种予以宣传，可以证明该蔬菜大棚已经于2012年11月份交付使用，且蔬菜品种生长旺盛。牟平农业农村局对该项目验收合格，给予了农业项目奖励，且奖励基金已经发放。对证据二的真实性无异议，但该判决与本案无关。高东梁的质证意见同养马岛公司的质证意见。庭审中，双方对案涉事实各自陈述如下：一、关于涉案大棚及管理用房是否验收合格并按期交付问题。养马岛公司主张，涉案大棚及管理用房已经验收合格并按期交付，且有果蔬合作社的工作人员及农业局验收及新闻报道的事实及张某签字的验收单为证。果蔬合作社主张，当时报道的蔬菜大棚并非涉案的大棚，是寿光一家公司给建设施工的，已经完工达标投入使用，面向社会公众采摘。而高东梁、养马岛建筑公司施工的因为一直存在质量隐患且未验收合格，并未交付使用，不在该次对外报道的大棚范围之内。二、关于防水工程是否属于养马岛公司的施工范围问题。养马岛公司主张，有专门承包防水的，其只是干了基础工程。原审第三人高东梁主张，防水工程仅涉及管理用房，不涉及大棚。果蔬合作社转主张，2013年10月31日的《建设工程质量隐患整改通知书》中有多处防水不合格的问题，防水班组施工的只是管理用房的屋顶防水，防水班组在做防水时把水泥砂浆弄到了外墙上并在施工时碰坏了外墙的墙皮，因此，当时也要求防水施工班组进行整改，而本案中整改通知中的高东梁施工班组的防水问题，是高东梁施工的管理用房外墙开裂导致渗水，所以才要求其做防水处理，烟台国泰市政工程有限公司整修的也是针对外墙开裂的防水。三、关于果蔬合作社支付给烟台国泰市政工程有限公司49万余元维修费及其中包含的8万余元的税、费的真实性问题。养马岛公司认为涉案工程未进行过维修，49万余元的维修费没有发票，也没有打款记录及付款会计凭证，且烟台国泰市政工程有限公司在费用明细表中增加了8万余元的税、费，明显与事实不符，收据是不含税、费的，因此可以证明该工程从未维修过。果蔬合作社主张，工程计算时的建筑工程费用表中的税费是施工企业施工时必须上交国家的税费，里面包含的税金是整个项目的税金，并非只有开具发票才产生税费。另，我单位提交烟台国泰市政工程有限公司出具的说明一份，可以证明涉案的维修费用采用现金支付197845.6元，用蔬菜抵顶30万元费用。因为大部分费用是抵顶的，所以烟台国泰市政工程有限公司未开具发票。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审双方争执的焦点有四：一是涉案工程是否验收并按期交付使用，果蔬合作社主张的违约金应否支持；二是，涉案工程是否进行了整改维修，维修费用是否应由养马岛公司承担；三是，防水工程是否属于养马岛公司承揽工程范围及防水费用应否由养马岛公司承担；四是，烟台国泰市政工程有限公司出具的收据中的税费是否真实，应否予以支持。关于争议焦点一，双方在建设工程施工承包合同中对生态大棚、30平方米管理用房的工期进行了约定，但对于60平米管理用房的工期并未进行约定。依据果蔬合作社向一审法院提交的2012年12月1日高东梁签字的整改通知、生态大棚于2012年11月25日通过了牟平农业农村局审查的事实、2013年4月17日烟台晚报和2013年8月26日烟台晚报证明的涉案蔬菜大棚多次通过媒体对外宣传并且投入使用的事实，及结合烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初2706号案中王某及张某作为证人出庭对涉案工程完工时间的陈述，以上事实和证据综合考虑，可以确认涉案工程养马岛公司的施工没有逾期，故果蔬合作社要求养马岛公司支付逾期违约金，一审法院不予支持并无不妥。果蔬合作社二审提交的《信访事项处理意见书》，虽然表明牟平农村局没有验收建筑工程的资质及职能，不能直接认定涉案大棚由牟平农村局验收合格，但是不能否认2012年11月25日涉案大棚通过了牟平农村局审查符合奖励条件的事实。果蔬合作社主张，当时媒体报道的蔬菜大棚并非涉案的大棚，是寿光一家公司给建设施工的，其未提供证据证明，本院不予采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人有利害关系的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。果蔬合作社二审中提交本院于（2019）鲁06民终2844号判决书，证明王某与其存在巨大利益冲突关系，其证言不应采信，系对法条的错误理解，本院不予支持。关于争议焦点二，2012年12月1日、2013年6月16日、2013年10月31日果蔬合作社向养马岛公司发出整改通知，第三人高东梁对整改通知的真实性均无异议，依据果蔬合作社与烟台国泰市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、工程预（结）算书、建筑工程费用表及烟台国泰市政工程有限公司出具的收款收据，可以认定烟台国泰市政工程有限公司对涉案工程存在的质量问题进行整改的事实。养马岛公司不予认可，认为涉案工程未进行过整改，49万余元的维修费果蔬合作社没有提供发票，也没有打款记录及付款会计凭证，真实性不能认定，但依据果蔬合作社提交的烟台国泰市政工程有限公司出具的说明，可以证明涉案的维修费部分采用现金支付和部分蔬菜抵顶事实，结合收据及果蔬合作社的庭审陈述，维修费的真实性能予以认定。养马岛公司作为承揽方，其施工的工程出现质量问题，负有整改维修的义务，其并未提交证据证明其对整改通知中的质量问题进行了整改，故由烟台国泰市政工程有限公司进行整改维修发生的费用应由其承担。关于争议焦点三，2013年6月16日、2013年10月31日的《建设工程质量隐患整改通知书》中载明墙面出现渗水，依据双方签订的施工协议，涉案工程的防水并不在养马岛公司的施工范围之内，且果蔬合作社涉案工程的代表张某亦在烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初2706号案中证明防水工程与养马岛公司无关，因此一审法院认定维修费用中的防水费不应由养马岛公司负担，并无不妥。果蔬合作社主张防水班组施工的只是管理用房的屋顶防水，而高东梁施工的管理用房是墙体开裂导致渗水，对此养马岛公司不予认可，且其未提供证据证明防水班施工的范围不及于墙体渗水，本院对其主张不予采信。关于焦点四，养马岛公司对收据中包含的税费提出异议，果蔬合作社解释称工程计算时的建筑工程费用表中的税费是施工企业施工时必须上交国家的税费，里面包含的税金是整个项目的税金，并非只有开具发票才产生税费，其解释合乎常理，养马岛公司虽不予认可，但未提交证据予以反驳，本院对果蔬合作社的主张予以采信。一审法院对果蔬合作社主张的维修费中包含的税费予以支持，并无不妥。综上所述，上诉人烟台市高陵镇果蔬专业合作社和上诉人烟台养马岛建筑安装工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19972元，由上诉人烟台市高陵镇果蔬专业合作社负担14770元，上诉人烟台养马岛建筑安装工程有限责任公司负担5202元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一九年十二月二十八日法官助理吕伟亮书记员张筱