贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终727号上诉人（一审被告）:贵州省凯里公路管理局，住所地贵州省凯里市北京西路42号。法定代表人：田应元，局长。委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（一审被告）:中交四公局第二工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街3号1幢24层1单元2220。法定代表人：唐峰，董事长。委托诉讼代理人：杜乔，男，系该公司员工。被上诉人（一审原告）:黎平县春凤牛蛙养殖场，住所地黎平县德凤镇西门冲石板桥。经营者：吴春凤，女，1982年11月4日出生，侗族，住贵州省黎平县。经营者：石望松，男，1982年6月22日出生，侗族，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人：陈治冰，贵州杉乡律师事务所律师。上诉人贵州省凯里公路管理局（以下简称“凯管局”）、中交四公局第二工程有限公司（以下简称“中交四局”）因与被上诉人黎平县春凤牛蛙养殖场（以下简称“春凤养殖场”）侵权责任纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院(2018)黔2631民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯管局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人春凤养殖场针对凯管局提出的全部诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：1.春凤养殖场被水淹没与中交四局的施工行为不存在因果关系。中交四局更换钢管后石桥的排水能力大于原石板桥的排水能力，不可能造成积水而形成人工湖淹没养殖场基地。2016年6月2日至2016年3月期间，当地降水量高达149.88㎜，此时石板桥已经更换为钢管，养殖场没有被水淹没；2017年7月1日降水量不足100㎜，养殖场却被淹没，此时中交四局已经施工完毕一年之久，足以说明养殖场被淹没与中交四局施工行为不存在关联。被上诉人申请的证人证言与其存在利害关系，证言不应被采纳。2.《评估报告》中的种蛙损失等全部是根据被上诉人春凤养殖场的要求作出，其提交的评估材料不真实；评估报告将养殖者的误工费作为单独的损失，不客观。《评估报告》存在明显重大瑕疵，一审判决予以采纳无事实依据。3.上诉人凯管局与中交四局系承揽关系，上诉人不存在选任过失，且关于工程质量和文明施工问题有专门的监理单位进行监督，上诉人不存在任何过错，不承担赔偿责任。4.一审判决适用法律错误，判决上诉人与中交四局承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。上诉人中交四局上诉请求：撤销一审判决，查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定“中交四局从水管处用土加高加固约3米，河道宽度由4.7米到水管处减少到1.3米”错误。2.鉴定材料未经双方质证即作为鉴定的基础，所有鉴定依据是被上诉人的单方陈述，鉴定报告中的误工费予以支持错误。一审判决认定事实不符，同时对双方举证责任的分配和证据认定存在重大过失，请求予以纠正。被上诉人春凤养殖场答辩称：1.上诉人中交四局在施工过程中拆除石板桥，安装1.3米的排水管后，加宽加高形成河堤坝，河道由宽变窄，因安装排水管排水量小，洪水爆发，养殖场被淹没，造成答辩人的财产损失。一审认定事实清楚，证据充分，请求予以维持。2.答辩人提供的评估材料客观真实，评估报告中的各项损失客观存在，且该损失与上诉人中交四局的行为存在法律上的因果关系。经营者因侵权行为造成的误工损失应当得到支持。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。春凤养殖场一审诉讼请求：判令二被告连带赔偿原告牛蛙等损失27万元（以法院指定的评估公司评估损失的数额为准）。庭审中变更诉讼请求为30.44万元。一审法院认定事实：2010年10月，原告与德凤镇民胜村张桂平、张和平承包西门冲石板桥（地名）6丘稻田，面积5亩，期限为10年，原告用来做牛蛙养殖。2013年6月7日原告到黎平县工商局行政管理局申请登记，办理营业执照，注册号：52263100129457，名称：黎平县春凤牛蛙养殖场。实际经营者为吴春凤、石望松夫妻二人。2017年第二被告在实施S308黎平矮枧至小堡公路改造工程的西门冲路段石板桥（地名）时，被告中交四局为倾倒弃土，将通往石板桥村的石板桥拆掉，并用一根内空为1.3米的钢管代替原来的石板桥进行排水，为便于通工程车，被告中交四局从水管处用土加高加固约3米，河道宽度由4.7米到水管处减少到1.3米，形成漏斗形状进行排水。同时被告中交四局将弃土堆放在石板桥冲口的河岸边，形成一个“7”字形大弯，造成堵塞冲口水流减缓，上游河道的水此处时，易造成河道水流不畅。2017年7月1日下大雨，造成洪水无法下泄形成人工湖，淹没了原告的整个牛蛙养殖场。后黎平县民政局又出资增加两根大塑料管并恢复路面。原告多次要求与二被告协商均无结果。原告以被告的行为已构成侵权，造成原告的经济损失为由。于2018年9月18日向一审法院起诉，请求判令二被告对原告的损失30.64万元承担连带赔偿责任；案件受理费由二被告承担。在举证期限内，原告申请对牛蛙养殖场的各项经济损失进行评估，一审法院于2018年10月19日委托皓天评估集团有限责任公司对原告的各项损失进行评估，原、被告双方均到评估现场，于2018年12月评估公司作出（2018）皓字第558号评估报告，确定原告的牛蛙及工棚、饲料棚、围网等基础设施损失在价格评估基准日的总价值为286400.00元，原告支付评估费18000.00元。庭审中原告变更诉讼请求为30.44万元，二被告均同意继续审理，不需举证期限，案经调解未果。一审法院认为：公民的财产权受法律保护，侵害公民财产造成经济损失的，应当赔偿由此造成的各项费用。本案系因被告中交四局承包被告凯管局管理的S308黎平矮枧至小堡公路改造工程的西门冲石板桥（地名）路段时，被告中交四局为解决倾倒弃土问题，欲将弃土运到河对岸，便将通往石板桥村的石板桥拆掉，并用一根内空为1.3米的钢管代替原来的石板桥进行排水，并从钢管上用约3米高的泥土堆成拱桥，作为施工单位工程车倒土的通道，形成河道由上游宽下游窄的漏斗形状，以及被告堆放弃土时也将河岸抬高，河水集中，当洪水到来时，下游管道排水不畅通，故形成人工湖，导致原告的养殖场被淹没的直接原因，被告中交四局的行为有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应当承担侵权责任。被告凯管局作为业主，其委托的监理单位对受托人负责，负有对施工现场及附属设施的安全等事项进行监管的职责。本案中，被告中交四局倒土的路段，也视为施工现场，被告凯管局的监理单位对该段的安全应负有监管职责，但其对被告中交四局安装1.3米的水管而形成的涵洞，明知在涵洞涨洪水时可能造成堵塞河道产生不安全隐患因素，但是被告凯管局作为监管部门却未要求施工单位即被告中交四局对涵洞进行整改，洪水爆发后，河道堵塞形成人工湖造成原告养殖场被淹没的后果，由于被告凯管局履行监管职责不到位，致使原告养殖场被淹没，因此，被告凯管局和被告中交四局共同侵害行为直接结合发生同一后果，构成共同侵权，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，二被告应当承担连带责任。原告黎平县春凤牛蛙养殖场修建在小河边，且地势较平坦不利于排水，涨水时养殖场存在不安全因素，存在一定的过错。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，可以减轻侵权人的责任，故原告自行承担其损失的20%责任，二被告连带承担赔偿原告经济损失的80%责任。原告起诉要求被告赔偿养殖场的场地租金损失、种蛙损失、幼蛙损失、商品蛙损失、牛蛙饲料损失、建工棚、饲料棚及围网所产生的费用、建蛙场所产生费用（田埂加宽加高）、养殖场的实际经营者一直未能工作产生的误工费、评估费等各项共计人民币304400.00元，符合法律规定，予以支持。原告的经济损失与被告凯管局的监管不力行为与被告中交四局安装排水管及倾倒泥土行为均存在法律上的因果关系，故被告凯管局与被告中交四局应连带赔偿原告的各项经济损失人民币243520.00元（总损失304400.00元×80%﹦243520.00元）。被告的其他辩解理由和质证异议理由均不成立，不予采信。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十条、第二十六条之规定，判决：一、限被告贵州省凯里公路管理局和被告中交四公局第二工程有限公司在本判决书生效后十日内连带赔偿给原告黎平县春凤牛蛙养殖场各项经济损失人民币243520.00元；二、驳回原告黎平县春凤牛蛙养殖场的其他诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由原告承担535元，被告贵州省凯里公路管理局承担1070元，被告中交四公局第二工程有限公司承担1070元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1.春凤养殖场的损害后果与中交四局的施工行为是否具有因果关系；2.凯管局是否应承担连带赔偿责任；3.春凤养殖场的评估损失及经营者的误工损失是否应予赔偿。关于争议焦点一，上诉人中交四局在施工过程中，为解决倾倒弃土问题，欲将弃土运到河对岸，将通往石板桥村的石板桥拆掉，并用一根内空为1.3米的钢管代替原来的石板桥进行排水，并在钢管上用泥土堆成拱桥，作为施工单位工程车倒土的通道，形成河道由上游宽下游窄的形状；而且在堆放弃土时也将河岸抬高，河水集中，当洪水到来时，下游管道排水不畅通，导致春凤养殖场被淹没。春凤养殖场的损害后果与中交四局的施工行为具有因果关系，中交四局在施工过程中的上述行为存在过错，一审判决其承担相应的侵权责任，于法有据。关于争议焦点二，上诉人凯管局将涉案工程发包给具备施工资质的中交四局施工，双方之间形成建设工程施工合同关系，本质属于承揽合同关系，承包人具备施工资质，上诉人凯管局不存在选任的过错。《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”中交四局作为承包方，在施工过程中因其过错行为所应承担侵权责任，没有合同约定和法律规定发包方也应与其一起承担连带责任。在没有合同约定和法律规定的情况下，上诉人凯管局作为发包方，对中交四局应当承担相应的侵权责任不负有连带赔偿责任。上诉人作为发包方，对承包方的施工安全有权进行监督，并可向承包人提出整改要求，但并不因此而导致其应当对承包方的侵权责任承担连带责任。一审判决认定上诉人凯管局构成共同侵权，判决其承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。关于争议焦点三，经审查，春凤养殖场被水淹没，已经灭失的财产项目不可能还原再现，根据春凤养殖场要求和提供的资料，结合养殖场的实际情况，鉴定机构确定养殖场的相应损失项目，并无不当。春凤养殖场的经营收入为其经营者的收入来源，因水灾发生后，养殖场不能经营，必然给经营者带来经营收入减少的损失，被上诉人要求计算经营者的误工损失，属于因侵权行为而必然产生的合理损失，应予支持。故一审判决采纳评估报告作为确定损失的根据，并无不当。综上所述，上诉人中交四局的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人凯管局的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黎平县人民法院（2018）黔2631民初1324号民事判决第二项；二、变更贵州省黎平县人民法院（2018）黔2631民初1324号民事判决第一项为：中交四公局第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿黎平县春凤牛蛙养殖场各项经济损失243520.00元；三、驳回黎平县春凤牛蛙养殖场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5350元，减半收取2675元，由黎平县春凤牛蛙养殖场负担535元，中交四公局第二工程有限公司负担2140元；二审案件受理费5350元，由黎平县春凤牛蛙养殖场负担1070元，中交四公局第二工程有限公司负担4280元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年十二月三十日法官助理罗惠书记员熊慧灵