安徽省黄山市徽州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1004民初1099号 原告：黄山市浩驰建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区广惠小区城东工业园7号，统一社会信用代码91341004MA2PLGT14Q。 法定代表人：许开军，该公司经理。 委托诉讼代理人：马洪祥，男，该公司员工。（特别授权） 委托诉讼代理人：刘道生，安徽。（特别授权） 被告：汤忠伟，男，1987年9月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。 委托诉讼代理人：姚勇高，安徽望庭律师事务所律师。（一般代理） 委托诉讼代理人：王欣，安徽望庭律师事务所律师。（一般代理） 原告黄山市浩驰建设工程有限公司与被告汤忠伟承揽合同纠纷一案，本院2019年11月15日立案受理后，依法适用普通程序于进行了公开开庭审理。原告的诉讼代理人马洪祥、刘道生，被告汤忠伟及其诉讼代理人姚勇高和王欣均到庭参加诉讼，现本案现已审理终结。 原告黄山市浩驰建设工程有限公司起诉时向本院提出如下诉讼请求：1.解除原被告于2018年11月4日签订的《青石护栏采购协议书》；2.汤忠伟返还黄山市浩驰建设工程有限公司34万元（已支付的货款），并赔偿原告损失4万元；3.本案的诉讼费用由汤忠伟承担。在开庭审理时，黄山市浩驰建设工程有限公司将上列第1项和第2项诉讼请求变更为：要求汤忠伟违约赔偿，返还黄山市浩驰建设工程有限公司已支付给汤忠伟的货款34万元，并赔偿黄山市浩驰建设工程有限公司损失4万元。事实与理由：2018年，黄山市浩驰建设工程有限公司承包建设黄山市徽州区丰乐河三期昌盛路桥的桥梁建设工程，并成立了昌盛路桥项目经理部。汤忠伟从事青石桥梁护栏的生产加工生产场地在徽州区，黄山市浩驰建设工程有限公司的桥梁建设需采购桥梁护栏。2018年11月4日，黄山市浩驰建设工程有限公司与汤忠伟签订《青石护栏采购协议书》，协议约定了护栏的规格、单价，约定的质量要求为“符合国家公路、桥梁对桥梁护栏的验收标准”，并约定了如发生争议，由黄山市浩驰建设工程有限公司住所地的人民法院管辖，护栏由汤忠伟包安装。2019年1月份，护栏安装完毕。黄山市浩驰建设工程有限公司支付了货款34万元。但是，在2019年5月和6月汤忠伟提供材料并安装的青石护栏出现了质量问题，发生了大面积的开裂、表面粉化并脱皮、脱落。徽州区政府有关该路桥工程的领导小组组织相关单位（原被告均参加）对丰乐河三期昌盛路桥的桥梁护栏质量进行了评审，认为护栏的质量不合格，需要另换材料并重新安装。黄山市浩驰建设工程有限公司遂与汤忠伟协商，但汤忠伟只同意对自己安装的护栏进行维修，不同意更换材料、安装。但代表业主的验收组要求全部更换，否则黄山市浩驰建设工程有限公司有不能结算桥梁全部工程款之虞，不能实现合同目的。协商无果，黄山市浩驰建设工程有限公司无奈之下，只得向人民法院起诉，以维护自己的合法权益，衷请依法裁决支持黄山市浩驰建设工程有限公司的诉求。 被告汤忠伟辩称：一、原告诉状中有事实成立部分，也有事实不成立部分。事实成立部分我方认为仅仅是被告为原告进行青石的制作和安装，这属于客观事实，并且原告接受了被告交付的全部定作物；二、事实不成立部分：1.所谓大面积的开裂、脱皮不符合事实；2.所谓青石护栏质量问题不存在；3.所谓质量不合格不存在，因为已经由原告全面接受并使用；三、原告变更诉请为违约请求，我方认为无法律依据，我方观点是原告违约，被告无违约；四、原告与被告签订了本案的协议书，是双方真实意思表示，合法有效，双方都应全面履行协议，本案庭前的预备庭已查明，原告选定石材后，被告进行加工雕花安装等劳务，所以原告应当按照全部石材款和劳务费用支付承揽费用；五、关于本协议的签订补充一点，本协议的样本是原告提供，2018年11月在原告的项目部签订该协议；六、青石护栏原材料由原告选定，青石护栏加工当中原告进行确认，青石护栏完工后运到桥上，原告再次进行确认，安装完毕后原告进行验收，所以被告组织的青石护栏的整个过程，工作已经全面完成，工作成果（护栏成品和安装完毕后样子）已经由原告接收，被告履行的合同义务已经完成；七、对本案的法律关系问题，我方认为按照双方的行为以及整个合同履行情况的本质来看，本案属于承揽合同纠纷，当然案由由法庭查明后予以确定。综上，原告诉请无事实和法律依据，请法庭依法判决驳回原告诉请。 原告黄山市浩驰建设工程有限公司为支持其诉请，庭审中举证证明如下： 证据一、原告的营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件，证明原告的身份信息； 证据二、青石护栏采购协议书，证明双方签订了买卖合同及合同约定的内容，包括单价1450元/米和质量标准，符合国家桥梁工程对护栏的验收标准； 证据三、中国建设银行回单，证明原告为履行合同支付了33万元，另外加上1万元的商品，总计34万元； 证据四、黄山市徽州区丰乐河三期综合整治项目领导组办公室第5次会议纪要，证明被告所做的护栏质量不符合合同的约定； 证据五、图片8张，证明护栏质量不合格； 被告汤忠伟发表质证意见如下：对证据一无异议；对证据二的真实性合法性均无异议，对关联性和证明目的有以下两点意见：1.该协议书可以证明原告违约，因为该协议的第五条第三项约定，通车后两个月内结清款项，所以违约者是原告；2.合同的内容表明，原告所谓采购不是石材原材料，是石材加工后的成品，所以该协议可以证明被告所完成的是一个成品，不是一个简单的石材原材料，被告是用自己的技术、设备、劳力才完成该成品，所以不是买卖关系而是定作承揽关系，被告将成品交付给原告，合同义务即告完成；对证据三无异议；对证据四的真实性合法性无异议，关联性和证明目的有不同看法：1.对于纪要的出发点和目的我方持赞同意见，桥梁应当保证安全，因为涉及群众安全；2.纪要无法证明石材栏杆的质量问题，石材栏杆质量不能以纪要为准；3.如果纪要内容确定，也仅仅是针对原告，不宜针对本案被告，所以该证据不能达到原告诉请的证明目的，被告不存在违约；对证据五的质证意见是，图片的真实性合法性关联性均有异议，图片的制作主体、打印过程和具体位置等均不明确，无法证明与本案有关。 被告汤忠伟庭审中没有提交支持其抗辩的证据。 本院针对原被告诉称和答辩以及相互举证和质证的意见，对合同履行所涉法律关系等释明如下：本案原告和被告签订青石护栏采购协议书和双方实际履行协议的法律行为，被告承揽、加工和安装青石护栏的行为均是按照原告事前的定作指示完成的，被告出售转移青石护栏所有权的出卖行为也是包括在上述行为中，原被告实际履行合同性质应为加工承揽关系,并告之原告对已经实际履行的有效合同，不宜再主张解除合同，但原被告双方均有权依据合同法相关违约条款的规定精神，提出违约赔偿请求和抗辩。 本院查明：原被告实际履行合同的主要事实、争执焦点和违约责任具体认定为，一、对原告举证的证据一至证据三所主张原告是具备建造桥梁资质的合格主体、双方签订和履行采购协议，原告按照协议第一条约定价格计算，给付被告青石护栏货款和承揽安装费合计34万元（包括其中以物抵款的1万元）以及被告完成交货和安装的事实予以确认；二、双方均认可实际履行交付青石护栏共计254米，按照每米1450元单价计算，共计货款和承揽安装费为368300元，被告如按照合同约定全面履行，则原告仍结欠被告价款28300元，但原告已就被告全部履行标的物质量提出异议，本院在审理中对双方实际履行的（被告已完成全部承揽交付）部分，根据一方或双方是否存在违约予以认定，对因青石护栏材质问题没有必要继续履行的原告仍结欠被告价款28300元，依据双方是否实现合同目的的具体情况和是否存在违约责任一并纳入处理；三、对原告提交证据四的证据三性予以确认。该会议纪要是本案原告提交桥梁竣工验收时，由徽州区相关机构邀请有关专家对该桥梁青石护栏所用石材质量作出不符合通用标准的专业评估，该评估意见可以作为对原被告2018年11月4日所签订《青石护栏采购协议书》第四条第3项质量要求通用标准的具体认定。原告认为本案是转移标的物为主的买卖合同关系，被告认为是加工承揽关系，本庭综合原被告双方签订采购协议和实际履行全过程的事实，应当认定被告制作、加工和安装青石护栏的行为是加工承揽，本案被告不仅是转移标的物所有权，而且被告作为制作、加工青石护栏多年的专业人员，主观上应当知道《青石护栏采购协议书》第四条第3项对青石护栏材质质量要求的通用标准，但被告的履行制作、加工和交付行为，最终不符合通用标准，应当承担实际履行后不符合约定的违约责任；原告在履约中也存在定作指示不明确、对其要求被告制作、加工青石护栏的材质要求不具体和缺少必要监督检查的过错，也应承担与此相应的过错责任。 本院认为，原告和被告签订的《青石护栏采购协议书》，并不违反现行法律禁止性规定，应当认定为有效合同。双方签订的采购协议书，虽然形式上为采购货物的买卖合同，但实际履约行为是定作加工青石护栏的承揽关系。鉴于被告已经完成全部履行加工、交付安装成果，原告也按约给付90%的报酬，对已经履行合同义务不符合约定所存质量争议后续事项的处理，应当依照合同法规定双方违约应当各自承担相应的责任原则，根据双方履约行为的过错程度，确定原被告承担违约责任的大小，本案双方具体违约情形是，原告诉称作为该桥梁的承包人提交竣工验收时，该桥梁的青石护栏材质被评估为不合格，致使原告所定合同目的不能实现，并据此要求被告重新加工制作或违约赔偿，按照已认定查明的证据和事实，被告对己方提供的石材材质不符合合同约定的通用验收标准和选用该种较低等级的石材材质必然影响质量的情形，在合同履行之前是应当知道的，被告没有对此履行通知原告更换选材、交付承揽成果时没有接受原告交付检验以及加工承揽全过程未履行接受原告监督检查等义务，故被告应当对其所供石材不符合合同质量通用标准的约定承担主要过错责任，同时原告也存在对被告所供石材材质质量要求具体标准定作指示不明等方面的过错，故应当综合衡量本案合同已经履行、已安装交付青石护栏质量难以修理和拆除复原的现状、原告需要拆除后另行重建以及履约中被告存在主要过错和原告存在次要过错等因素，确定原被告各自应承担的违约责任；鉴于双方没有在采购协议书中约定违约责任条款，故对本案实际损失的认定，宜以实际履行给付34万元加工承揽报酬为基准，按照违约金给付比例不超过实际损失30%的上限，确定本案20%的违约金限额为68000元，原被告各自承担与其违约过错行为相适当的违约责任，酌定被告承担其中70%的违约责任为47600元，原告承担30%的违约责任为20400元；对因所选用石材材质所致的不符合质量通用标准仍未履行的部分，即被告重新提供合格石材材质完成全部承揽成果（全部返工重做）和原告履行对应付清余欠28300元的义务，由于原告没有提出要求被告重作的诉讼请求和已经没有必要继续履行情形下，对被告要求原告给付余欠28300元报酬的抗辩或反诉，本院不予采信。对原告变更诉讼请求后主张被告返还全部加工承揽报酬34万元并赔偿损失4万元的要求，在采购协议书中并无对质量瑕疵履行的违约金、赔偿金计算数额或计算方法的约定依据，也不符合原告已经给付报酬和被告已全部交付劳动成果的实际履约情况，故本院根据公平和诚信原则予以综合考量后，对原告该项诉请不予支持。 综上，本案经合议庭评议后，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百二十条、第二百五十五条、第二百六十条和第二百六十二条，以及最高人民法院相关司法解释规定精神，本院判决如下： 一、被告汤忠伟于本判决生效之日起十日内承担给付原告黄山市浩驰建设工程有限公司因承揽桥梁青石护栏材质质量履行不当的违约金47600元； 二、驳回原告黄山市浩驰建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7000元，原告黄山市浩驰建设工程有限公司负担6020元，被告汤忠伟负担980元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  程剑石 人民陪审员  江红莲 人民陪审员  宋玉林 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  吴 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。 第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。