山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8103号 上诉人（原审原告）：全先锋,男,1966年3月13日出生,汉族,居民,住山东省费县。 委托诉讼代理人：刘部队，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘怀利,男,1968年7月1日出生,汉族,居民，住临沂市兰山区。 上诉人全先锋因与被上诉人刘怀利民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 全先锋上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人偿还上诉人借款45万元及利息；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人从事杨木皮加工业务，被上诉人从事地板基材加工业务，由于被上诉人急需用钱，上诉人于2017年4、5月份，借给被上诉人56万元，上诉人将一张商业承兑36万元和一张银行承兑20万元兑换成现金后借给被上诉人，后被上诉人偿还给上诉人8万元，尚欠上诉人48万元，2018年春节前夕，被上诉人又向上诉人借款20万元，共计借款76万元，后被上诉人还款31万元，尚欠45万元。上诉人有周庆军和苗某两证人可以作证，被上诉人借款确属事实。二、一审法院适用法律错误。上诉人在一审中出具两份证人证言，并且申请证人出庭作证，但是一审法院未让证人出庭作证，上诉人认为，该两证人属于本案的关键证人，应当出庭说明对本案掌握和了解的相关情形，但一审法院未要求证人出庭作证，适用法律错误。三、一审法院未对证人进行调查判决上诉人败诉不妥。一审中证人均已到庭，但一审法院未予调查即判决上诉人败诉确属不妥。四、上诉人借给被上诉人36万元的商业承兑汇票，上诉人兑换为336800元，上诉人将该款打给了周庆军，周庆军又转给了被上诉人，扣除的费用应当计算在案件的由来和审理经过身上，被上诉人认可借款数额为36万元。后被上诉人又向上诉人借了一张20万元的银行承兑。2018年春节前，为了给工人发工资，被上诉人向上诉人借了三张银行承兑，数额分别是10万元、5万元、5万元，上述借款均有被上诉人的会计及合伙人证实，应当予以认定。 刘怀利辩称，借款的事没有，上诉人说的和周庆军合伙的事情也没有，苗某也不是我春盛板材厂的会计。 全先锋向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款45万元及利息；2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：原告主张刘怀利曾向其借款76万元，后刘怀利仅偿还31万元，剩余借款45万元至今未偿还，为此原告诉至一审法院。庭审中，原告为证实其主张向法庭提交苗某及周庆军出具的证明各一份，苗某出具的证明载明：“证明我叫苗某，费县马庄镇沾化庄村，我于2017年在春盛板厂刘怀利处工作，担任会计职务，刘怀利在2017年4、5月份借费用探沂镇万家庄村全先锋现金48万元用于周转金，2018年2月借全先锋20万元用于工人发放工资。特此证明证明人：苗某2018年3月12号”，周庆军出具的证明载明：“证明我叫周庆军，男，1967年6月28日生，汉族，住费县，身份证号。2017年4、5月份，兰山区刘怀利个人借费县探沂镇万家庄村全先锋现金48万元用于从事地板基材生意，2018年2月又借全先锋20万元用于自己的企业发工资。特此证明证明人：周庆军2019年3月14日”；被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该证据不能证明被告借原告现金的事实。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告曾向其借款76万元，其对此负有举证证明责任，而原告仅提交了苗某及周庆军出具的证明予以佐证，该两份证明属证人证言，证人也未出庭，被告对此亦提出异议，且仅凭该两份证明也不足以证实原告主张的借款事实，故原告应承担举证不能的法律后果。综上，原告要求被告偿还借款45万元及利息，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告全先锋的诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取4025元，由原告全先锋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一，中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证明上诉人通过陶某账号于2017年5月4日、5日将336800元款项转给了周庆军。证据二，中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证明周庆军又分别于2017年5月4日、5日将该笔款项转给其子周某。证据三，农村商业银行交易明细清单一份，证明周某将该款于同日又转给了周庆军，周庆军将该款通过农村商业银行账号转给了刘怀利。证据四，承兑汇票四张的票号，其中20万元的票号是4020005122304478，3010005124383347,3130006145301714,3210005120158152，后三张的数额是20万元，证明上述四张承兑汇票由全先锋交给了刘怀利，由刘怀利兑出现金使用。证据五，中国建设银行交易明细三张，证明刘怀利通过陶某账号支付给全先锋24万元。证据六，中国农业银行银行卡交易明细三张，证明通过陶某账号支付给全先锋69300元。证据七，中国农业银行卡一张，卡号为62×××76，证明该卡号账户名称为陶某，一直由全先锋使用该卡。被上诉人刘怀利质证认为，上诉人提出的这些付款均不是事实，在一审法院英昌珍起诉刘怀利一案中全先锋明确指出负责春盛板材厂销售，所有陶某卡转入的钱都属于货款收入，不存在向全先锋借款的事实，钱都是卖板回收的货款。周庆军转的钱是周庆军欠我的钱，四张汇票是收的货款，证据五、六是和南浔朱勤锋和陶某与刘怀利的周转账，与本案无关。证据七无异议。 上诉人申请证人陶某、苗某、周某出庭作证。证人陶某证明其是上诉人的表弟，其银行卡借给上诉人使用。被上诉人质证无异议。证人苗某证明其是刘怀利的会计，上诉人给被上诉人卖板。被上诉人借上诉人的钱，被上诉人第一次告诉我的是48万元，第二次是年底发工资的时候被上诉人拿的上诉人的20万元，被上诉人告诉我的。被上诉人质证认为，证人证言都不是事实，证人苗某也不是我的会计。证人周某证明，其给被上诉人供货，上诉人通过其父亲的账户给被上诉人转了336000元钱，其父亲说是全先锋借给刘怀利的。被上诉人质证认为，336000元是周庆军转给我的，是我和周庆军的账，不是借全先锋的。 被上诉人提交证据一，南浔给陶某打款的银行流水，证明转款是南浔的货款。证据二，春盛板材厂的发票一份，证明会计是郭聚伟，苗某不是会计。上诉人质证认为，证据一不能证明是南浔与陶某之间打款的流水，只能证明上诉人和被上诉人之间款项的来往。对证据二的真实性无异议，借该份证据不能客观反映被上诉人板厂的会计是郭聚伟。 本院经审查认为，上诉人提供的证据一、二、三只能证明周庆军转给被上诉人款项的事实，不能证明上诉人转款给被上诉人；被上诉人认可证据四是回收的货款，亦不能证明系借款；证据五、六不能证明是还款；证据七与本案借款无关联性；证人陶某证明的内容与本案无关联性；证人苗某证明的内容系听被上诉人所说，被上诉人不予认可，本院亦不予认定；证人周某与被上诉人有业务关系，被上诉人认可收到的款项系与周庆军之间的关系，亦不能证明系与上诉人的关系。被上诉人提供的证据一上诉人不予认可，其内容只是账务往来，与本案缺乏关联性；上诉人对证据二的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但其与本案的关联性较小，对其关联性不予认定。 本院认为，全先锋主张刘怀利借其款项尚欠45万元未还，刘怀利不予认可，全先锋提供的证人和其他证据均不能证明刘怀利向其借款，故其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人全先锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张建琨