宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终831号 上诉人（原审原告）：宁夏宏洲工贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。 法定代表人：张德周，该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛红，宁夏鸣钟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏视通建设集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：张静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨燕，宁夏善谨仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵丹，女，系该公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 原审被告：阳开明，男，户籍所在地四川省通江县。 上诉人宁夏宏洲工贸有限公司（以下简称宏洲公司）、宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通公司）因与原审被告阳开明建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭进行了审理，上诉人宏洲公司的法定代表人张德周、委托诉讼代理人辛红与上诉人视通公司的委托诉讼代理人杨燕、赵丹到庭参加诉讼。原审被告阳开明经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人宏洲公司上诉请求：1.撤销（2018）宁0502民初108号民事判决第一项，改判视通公司支付宏洲公司工程款1037994.03元及逾期付款利息106873.2元，合计1144867.23元，并维持该判决书第二项；2.本案一、二审诉讼费用及一审鉴定费用15000元由视通公司承担。事实及理由：一审视通公司不认可阳开明与宏洲公司签订的结算单，后由一审法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对涉案工程工程量进行鉴定，作出（2018）造鉴字第020号《工程造价司法鉴定意见书》。该鉴定意见中，对于施工需要的脚手架设施费单列了出来，但一审法院判决时并没有支持该费用。一审法院在结算单被否决、工程委托中介机构鉴定的情况下，最终却以宏洲公司与阳开明的结算单造价作为判决的依据不当。涉案工程已经竣工验收交付使用，宏洲公司一审主张逾期付款利息具有事实和法律依据。《建筑外墙保温、乳胶漆工程施工合同》约定，涉案工程竣工日期为2015年6月30日，宏洲公司实际施工完成向视通公司交付涉案工程的时间为2015年下半年。因此宏洲公司一审自双方结算之日主张逾期付款利息具有事实依据。退一步讲，即使不能以结算日期作为主张逾期付款利息的时间节点，但涉案工程于2017年5月竣工验收交付使用，自竣工验收之日支付逾期付款利息具有充分的事实和法律依据。一审以双方未结算而不予支持逾期付款利息，明显损害了宏洲公司的合法权益。 针对宏洲公司的上诉，视通公司辩称，一审宏洲公司提交的与阳开明的结算单中，阳开明的签名已被否定，说明该结算单真实性存疑，而一审依据不具备真实性的证据对案件进行判决，要求视通公司连带支付工程款，该判决内容事实不清，证据不足。另外，视通公司系涉案工程总承包人，而非发包人。一审判令视通公司承担连带责任法律依据不足。综上，请求二审法院查明案件事实，依法驳回宏洲公司一审的全部诉讼请求。 上诉人视通公司上诉请求：1.撤销（2018）宁0502民初108号民事判决，驳回宏洲公司对视通公司的诉讼请求或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由宏洲公司承担。事实及理由：对于合同无效所产生的经济损失，双方都存在过错的，应当各自承担相应的责任。故一审判令视通公司对宏洲公司所主张的欠付工程款承担连带责任明显错误，尤其在阳开明未参加庭审的情况下，可能导致视通公司承担对阳开明已付的工程款二次付款的法律风险。宏洲公司施工期间因工人上访严重延误了工程进度，视通公司曾累计向宏洲公司委派的外墙施工负责人李某某及具体工人支付人工工资共计201916元，该部分已付金额应从欠付工程款中予以扣除。另外，为保持所有在建楼宇外墙漆面的一致性，所有楼宇的外墙涂料均是由视通公司统一采购并根据外墙施工面积进行分摊由施工方承担，从应付工程款中予以扣除。一审视通公司已举证证实阳开明承建的涉案工程应分摊承担涂料款48370元，宏洲公司也未能提供证据证实涂料系由其采购，应承担举证不能的法律后果，该部分由视通公司实际承担的涂料款应从欠付工程款中扣除。 针对视通公司的上诉，宏洲公司辩称，宏洲公司与阳开明签订的合同无效，是我国建设行业现状所致，而该工程竣工验收合格，法律对于工程款的支付有明确规定，工程竣工后的受益方为视通公司，根本不存在损失一说，因此，宏洲公司要求视通公司承担因违法分包而对工程款的连带支付责任符合法律规定。宏洲公司与阳开明签订的合同中约定为包工包料，按照该合同约定，宏洲公司提供涂料款系其履行合同必须支出的费用，如果视通公司认为该部分费用系其承担，应承担举证责任。视通公司所述向李某某支付的20余万元的事实，一审时从未提及，而一审中视通公司对于已付工程款一一向法庭提交了付款凭证，因此，该上诉理由没有依据。 原审被告阳开明经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 上诉人宏洲公司向一审法院起诉请求：1.判令阳开明支付宏洲公司工程款890610元、利息106873.2元（利息按年利率6%计算两年）；2.判令视通公司对上述工程款承担连带支付责任；3.本案诉讼费由阳开明、视通公司负担。一审法院查明事实：视通公司系中卫市福润苑B区一标段工程的总承包单位。2012年6月15日，阳开明与视通公司签订《建设工程施工承包合同》，约定视通公司将中卫市福润苑B区一标段9、10号楼工程分包给阳开明施工。2014年4月，阳开明与宏洲公司签订《建筑外墙保温、乳胶漆工程施工合同》，约定：阳开明将其从视通公司分包的中卫市福润苑B区1标段9、10号楼外墙保温及外墙乳胶漆系统工程分包给宏洲公司施工；施工范围为外墙保温、外墙乳胶漆系统；开工日期为2014年8月26日，暂定竣工日期为2015年6月30日；保温单价为75元/㎡，乳胶漆单价35元/㎡；按进度支付工程款，单体保温板粘贴完成支付合同总造价的50%，网格布抹面砂浆完成支付总造价20%，乳胶漆工程完成后经相关政府部门验收后支付合同总造价的25%，剩余5%待工程整体竣工后支付。合同签订后，宏洲公司组织人员施工。2015年8月，宏洲公司完成了9、10号楼的外墙保温及乳胶漆工程。2017年5月，涉案工程经竣工验收并交付使用。根据宁夏华恒信工程咨询有限公司作出的华恒信司法鉴定中心（2018）造鉴字第020号《工程造价司法鉴定意见书》，中卫市沙坡头区福润苑Ｂ区一标段9、10号楼的外墙保温及乳胶漆系统工程总造价为904560.05元，其中外墙保温525836.25元、外墙乳胶漆262535元、屋面保温81611.26元、滴水线条14548.94元、窗下口线条2504.78元、墙面线条7306.60元、挑檐底装饰线条10217.22元。 一审法院认为，视通公司承包中卫市沙坡头区福润苑Ｂ区一标段项目工程后，将该项目中的9、10号楼的施工分包给无施工资质的阳开明施工，阳开明将其分包的9、10号楼工程中的外墙保温及乳胶漆系统工程包给没有施工资质的宏洲公司施工，双方签订的《建筑外墙保温、乳胶漆工程施工合同》属于对建筑工程的分包行为，上述工程施工合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于无效合同。《建筑外墙保温、乳胶漆工程施工合同》无效，但宏洲公司根据合同约定完成了施工，现涉案工程已经竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宏洲公司有权要求阳开明支付工程款。对于宏洲公司施工的涉案工程的价款，应当以鉴定机构出具的鉴定意见书中确定的数额904560.05元为准，但宏洲公司主张890610元工程价款不违反法律规定，予以支持。视通公司辩解外墙涂料由其供应，且屋面保温、滴水线条、窗下口线条、挑檐底装饰线条、底层墙裙高1.5米范围内的保温由其施工，应当扣除相应价款，但并未提交充分证据证明为宏洲公司提供外墙涂料及屋面保温、滴水线条、窗下口线条、挑檐底装饰线条、底层墙裙高1.5米范围内的保温由其施工的事实，故对该部分辩解意见不予采信。关于宏洲公司要求阳开明支付逾期付款利息的诉讼请求。因双方对违约金的约定明显过高，且未对工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院调整为阳开明自2019年2月1日（判决确定之日）起按照年利率4.35%向宏洲公司支付逾期付款利息。关于宏洲公司要求视通公司对阳开明应支付的工程价款承担连带支付责任的诉讼请求。视通公司作为涉案工程的承包人将涉案工程分包给阳开明，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，应当对阳开明欠宏洲公司的工程款承担连带支付责任。视通公司辩解对阳开明的工程款已超付，因双方未对工程价款进行结算，双方之间的工程款数额并未确定，因此，视通公司是否超付工程款无法确定，故对其辩解意见不予采信。阳开明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、阳开明于本判决生效之日起十五日内支付宏洲公司工程价款890610元，并按照年利率4.35%自2019年2月1日起向宏洲公司支付逾期付款利息至工程款付清之日止；二、视通公司对阳开明欠付宏洲公司支付工程款890610元及2019年2月1日起至工程款付清之日止的利息承担连带支付责任；三、驳回宏洲公司的其他诉讼请求。案件受理费13774元，由宏洲公司负担1515元，阳开明、视通公司负担12259元；公告费600元，由阳开明负担。 二审期间，上诉人宏洲公司、视通公司与原审被告阳开明均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，宁夏华恒信工程咨询有限公司作出的华恒信司法鉴定中心（2018）造鉴字第020号《工程造价司法鉴定意见书》，确认案涉工程总造价为904560.05元，一审对此予以确认。因宏洲公司一审诉讼请求为阳开明支付其工程款890610元，一审期间，宏洲公司未向法庭申请变更诉讼请求，一审按照其诉请金额作出判决符合法律规定。宏洲公司认为应按照鉴定意见904560.05元支持其诉请的上诉理由不能成立。宏洲公司一审提交的结算单经鉴定并非阳开明出具，宏洲公司以该结算单出具时间为利息计算起点无事实依据，其认为一审确定的利息起算时间错误的上诉理由亦不能成立。连带责任的承担必须是法定的，视通公司违法分包涉案工程违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的禁止性规定，但《中华人民共和国建筑法》第五十五条和第六十七条规定仅对因违法分包、非法转包导致工程质量问题，由总承包单位和接受分包或转包的单位向发包人就工程质量承担连带责任，不适用于工程款支付情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而视通公司系工程承包人，不是工程发包人。一审法院适用该法条突破合同相对性原则判令视通公司对阳开明欠付宏洲公司的工程款及利息承担连带责任适用法律不当。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。上诉人宏洲公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。上诉人视通公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初108号民事判决第二项、第三项； 二、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初108号民事判决第一项； 三、驳回上诉人宁夏宏洲工贸有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人宁夏视通建设集团有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费案件受理费13774元，由宁夏宏洲工贸有限公司负担1515元，阳开明负担12259元；公告费600元，由阳开明负担。二审案件受理费17819元，由宁夏宏洲工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  孙 静 审判员  王 军 二〇一九年十二月二十三日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。