山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3822号上诉人（原审原告）：黄彪（曾用名黄飞），男，1985年9月2日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王新，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德安建设工程有限公司，住所地山东省枣庄高新区兴仁街道办事处对过。法定代表人：张英，总经理。委托诉讼代理：雷远亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处，住所地山东省枣庄高新区兴城街道办事处驻地。法定代表人：边海华，主任。委托诉讼代理人：田军，男，该办事处工作人员。委托诉讼代理人：秦陆路，山东恒平律师事务所律师。上诉人黄彪与被上诉人山东德安建设工程有限公司（以下简称德安公司）、被上诉人枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处（以下简称兴城街道办事处）劳务分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄彪及其委托诉讼代理人王新、孙强，被上诉人德安公司委托诉讼代理人雷远亮，被上诉人兴城街道办事处委托诉讼代理人田军、秦陆路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄彪上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1.一审法院在认定上诉人是涉案工程的实际施工人的前提下，上诉人不能证明其完成的工程量和涉案工程造价为由驳回对被上诉人德安公司的诉讼请求属于适用法律错误。按照最高人民法院关于适用《若干问题的解释》第一百一十二条的规定，有证据证明工程造价评估报告在两被上诉人的控制之下，而被上诉人无正当理由拒不提交的，一审法院可以认定上诉人所主张的工程款的数额为真实的，进而判决被上诉人按照上诉人所主张的工程价款数额支付工程款。2.在庭审中，两被上诉人作为优势证据持有人，在上诉人穷尽能力无法举证的情况下，法院应当责令两被上诉人提交相应证据，而不应驳回上诉人的诉讼请求。3.涉案工程的施工地是杏峪村，作为施工地的杏峪村出具的证明明确说明了施工人及施工内容，是对施工人身份的客观说明。至于数额，应当由保管工程造价报告的两被上诉人来证明，如果其不配合法院，按照法律规定，应按照上诉人的举证数据来据以判决。一审法院能认定第二被上诉人已支付工程款90万元，不应当查明他们拨款的依据、总工程量、尚余多少没有拨款?作为国家工程，没有依据是不会随便拨款的，这些要走财政的账。最关键的是，所有有利证据，不是施工人不去尽力查找，而是在两被上诉人处留存，施工人确实没有能力和权利去责令和要求两被上诉人配合，请二审法院依法审核。二、一审法院程序违法。在一审庭审过程，上诉人先是在法定期间内提交书面《调取证据申请书》，又提交了《责令被告提交证据申请书》，而一审法院既没有裁定驳回申请，也没有责令两被上诉人提交证据，更没有按照法律规定支持上诉人的诉讼请求，不仅适用法律错误，程序也明显违法。综上，一审法院以工程总价款不能确定和不能认定兴城街道办是否欠付工程款为由驳回对两被上诉人的诉讼请求属于适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的诉讼请求。德安公司答辩称，1.根据谁主张谁举证的原则，黄彪应举证证明涉案工程的总造价，否则应承担举证不能的责任；2.杏峪村出具的证明不能作为定案的依据，该证明超出了村委会的职权范围，不能据此认定上诉人是实际施工人。3.一审审理程序合法。上诉人要求调取的《工程造价咨询报告》实际上根本不存在，故德安公司无法提交。即使上述报告日后作出，也是德安公司与兴城街道办事处的结算依据，不能推定适用于黄彪，与本案缺乏关联性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴城街道办事处辩称，同意德安公司的答辩意见，请求二审法院依法驳回黄彪的上诉请求。黄彪向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告德安公司向原告支付工程款180,000元及利息（利息以180,000元为基数，自2018年11月15日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令被告兴城街道办事处在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年10月28日，被告兴城街道办事处通过招投标的方式将高新区兴城街道生态文明乡村（杏峪村）建设项目发包给被告德安公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工程价款为1,398,686元，发包人按照合同约定的期限和方式向承包人支付合同价款及其他应当支付的款项；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程竣工验收后付总工程款的70%，一年后付总工程款的25%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次性无息付清，质保期为2年。合同签订后，案外人王王某为被告德安公司该工程的项目经理，挂靠被告德安公司承揽了该工程，其之后又将工程整体分包给了案外人张延俊，并向张延俊收取该工程总造价的10%作为管理费用。案外人张延俊承包了工程后，又将其中的墙面粉刷工程以每平方米10元的价格分包给了原告黄彪施工，现涉案工程已施工完毕。庭审中，原告自认案外人张延俊已支付其工程款30,000元。2018年10月30日，杏峪村村村民委会出具一份“兹有黄飞在兴城街道杏峪村美丽乡村建设工程（前面粉刷等）……”的证明一份。庭审中，原告申请一审法院依法调取山东德勤评估造价咨询有限公司枣庄分公司对涉案工程所作的造价评估报告，经本院前往调取，山东德勤评估造价咨询有限公司枣庄分公司未查找到该份评估报告，且被告德安公司及证人王王某表示未收到该工程造价评估报告。至本庭开庭时，被告兴城街道办事处已给付被告德安公司工程款900,000元。一审法院认为，根据原告黄彪提供的杏峪村内发漆明细及兴城街道办事处杏峪村委会出具的证明，能够认定原告系本案部分建设工程的实际施工人，但原告不能举证证明其实际完成的工程量及涉案工程造价，故原告要求被告德安公司支付工程款及利息的诉请，证据不足，对原告的该项请求依法不予支持。原告主张被告兴城街道办事处在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，因原、被告均未向一审法院提交涉案工程的评估报告，对涉案工程总价款不能确定，也不能认定被告兴城街道办事处是否欠付被告德安公司工程款，如欠付工程款，欠付多少工程款均不能在本案中确定，故原告主张被告兴城街道办事处在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告黄彪的诉讼请求。案件受理费3,900元，保全费1,470元，由原告黄彪承担，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，黄彪在一审中提交的张延俊与黄彪达成的刷漆明细,明确墙面刷漆三遍,每平方10元,工程结束后2个月结算。根据上述约定，可以认定张延俊与黄彪存在劳务分包合同关系。黄彪提交的杏峪村村村民委会出具的粉刷证明，仅能证明黄彪实际实施了粉刷工程的劳务，但对于完成的墙面粉刷工程量，未提交与张延俊结算确认的工程量。黄彪就其实施的劳务首先应向张延俊主张权利。根据一、二审查明的事实，不能证明张延俊系德安公司的项目经理或者工作人员，也不能证实张延俊的行为得到了德安公司的授权，其直接要求德安公司和兴城街道办事处承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，黄彪的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人黄彪负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十二月五日书记员 吴 凡