四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终3476号 上诉人（一审被告）：江油市拥抱多彩建筑材料有限公司，住所地：四川省江油市小溪坝镇鲤鱼口村2组，统一社会信用代码：91510781MA624GJ73E。 法定代表人：孙全英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：文明贵，男，生于1963年3月30日，汉族，住四川省江油市,系该公司股东。 委托诉讼代理人：肖惊雷，四川太白律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：邹贤成，男，生于1954年10月26日，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：雍玉民，四川良序律师事务所律师。 上诉人江油市拥抱多彩建筑材料有限公司（以下简称拥抱多彩建筑公司）因与被上诉人邹贤成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院于（2019）川0781民初3964号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人江油市拥抱多彩建筑材料有限公司法定代表人孙全英及其委托诉讼代理人文明贵、肖惊雷、被上诉人邹贤成及其委托诉讼代理人雍玉民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 江油市拥抱多彩建筑材料有限公司上诉请求：一、撤销江油市人民法院于（2019）川0781民初3964号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，邹贤成诉请金额为141105.25元，一审判决金额155470.48元，超出原告的诉请金额14365.23元，属于程序违法。二、本案案由一审法院确定为劳务者受害责任纠纷错误。三、本案的法律关系应为承揽关系，而非雇佣关系。四、一审法院认定事实部分错误。五、一审判决对责任划分比例显失公平。 邹贤成辩称,原判程序合法，事实清楚，一审原告起诉的金额为141105.25元，而一审实际判决的金额是13562.50元，并未超过原告的诉请。本案的法律关系为劳务关系，而非承揽关系，上诉人给被上诉人支付的劳动报酬系按照被上诉人的工作量计付报酬。一审判决所确认的赔偿费用是正确的，且相关证据在一审中也进行了质证。本案一、二审费用应由上诉人承担，请求维持原判，驳回上诉。 邹贤成向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、伙食补助费和营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用141105.25元。二、本案的诉讼费由被告承担。 一审认定事实:原告邹贤成及案外人欧某等附近的村民，长期在农闲时，到被告江油市拥抱多彩建筑材料有限公司以及设立有限公司前的明佳预制厂做零工，从事水泥预制板制作、起板、码放等工作，被告计件支付报酬。2018年8月7日8时许，原告邹贤成与案外人欧某在起板后，欧某去找石头支撑时，不慎预制板倒下砸伤原告左腿。原告受伤后，被送到江油市太平镇医院诊断后，接到九Ｏ三医院住院治疗。诊断为：1.左胫骨中上段开放性粉碎性骨折；2.左腓骨颈骨折；3.全身多处皮肤擦挫伤；4.左下肢神经血管损伤；5.轻度贫血；6.右下肢腘静脉血栓；7.左下肢胫后静脉、肌间静脉血栓；8.左胫骨中上段开放性粉碎性骨折钢板螺钉内固定术后切口感染；9.左胫骨急性骨髓炎。于2018年12月12日出院，出院注意事项：1.注意休息，加强营养，全休3个月，住院期间及出院后需1人护理；2.术后前三个月每月、半年、一年返院复查Ｘ片（每次费用160元）；3.医师指导下功能锻炼；4.伤口隔日换药至伤口愈合，若出现溢液增多、红肿等需立即返院就诊；5.骨折愈合后需取内固定（费用约7000元）。住院127天，共用去医疗费84391.24元，被告江油市拥抱多彩建筑材料有限公司预交37000元。2018年12月16日，原告邹贤成又到九Ｏ三医院住院治疗，诊断为：1.左胫骨骨折固定术后；2.左胫骨骨髓炎术后伤口愈合不良；3.左胫骨慢性骨髓炎。于2019年1月29日出院，住院44天，又用去医疗费5193.69元。原告出院后，被告又支付原告生活费护理费3600元，其中支付杨桂英护理8天的费用500元。上述事实，有经过庭审质证、一审法院采信的身份证复印件1份，企业信用信息公示报告1份，病历复印件2份，费用明细汇总表2份，照片23张，四川民生法医学司法鉴定所司法鉴定意见书复印件1份、发票复印件1份，录音资料2份，证人欧某、王某证言各1份及当事人的陈述等证据在案佐证。对于录音资料，被告提出录音时原告的委托诉讼代理人未说明进行了录音，虽然在取证上程序上有瑕疵，但不足以认定严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，故予以采信。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告邹贤成与被告江油市拥抱多彩建筑材料有限公司是雇佣关系还是承揽合同关系；二、医疗机构是否有过错，鉴定是否合法；三、误工费等计算是否符合规定。首先，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽合同与雇佣关系最显著的区别在于：1.合同标的不同。前者的合同标的为劳动成果，后者的合同标的为劳务。2.是否独立完成工作不同。承揽关系中双方当事人地位平等，承揽人在生产劳动成果的过程中自行提供工具设备，拥有专业技术技巧，在人身方面又对定做人没有依赖性。雇佣关系中雇员工作的独立性较弱，雇员在受雇期间从事雇佣活动(即从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动)，其意志和行为受雇主的约束和支配并受其监督为之服务。本案中，从表面来看，原告等农民工农闲时到被告公司从事水泥预制板制作、起板、码放等工作，原告等农民工来去自由，根据实际情况选择工作内容，用自己的技术独立完成工作，被告不进行具体工作的安排管理，只根据完成的劳动量（工作成果）支付报酬，似乎更加符合被告辩称的承揽关系。而实际上，原告等农民工所从事的水泥预制板制作、起板、码放等工作，本就是简单劳动，不需要进行任何专业培训或者具备一定的专业技能，所使用的工具也是由被告提供；且水泥预制板的制作、起板、码放等工作，不是原告等农民工直接向被告交付水泥预制板，而是通过原告等农民工在被告的工作场地通过制板、起板、码放等劳动，来完成被告生产水泥预制板生产目的，只是根据不同的劳动量来计付报酬，如制作预制板8.5元或9.5元一张，起板、码放预制板2元一张等，原告等农民工提供的是劳务，而不是劳动成果。一般情况下，劳动者到公司企业等工作，劳动者与公司企业之间形成的是劳动关系。故《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条只明确了个人之间形成劳务关系的责任承担。但实际生活中，公司企业等用人单位通常也有一些零时性的工作，需要零时用工，特别是建筑行业人员流动特别频繁，用劳动合同关系来规范这种用工关系，并要求用人单位购买相应的社会保险，操作不便，也增加了用人单位的负担。因此，公司企业等在未与劳动者签订劳动合同的零时用工，一般认定为劳务合同关系。本案中，被告水泥制品生产及销售企业，生产是长期的，但从事生产的原告等农民工只在农闲时参与生产，人员也不固定，故本案中原告主张劳务合同关系，符合实际情况，本院予以确认。被告从未向前来务工的原告等农民工明确说明过承揽事项，支付的报酬也不足以应对工作中存在的风险，被告在与原告等农民工没有明确约定的情况下，把通常的劳务关系通过计件付酬和疏于管理，来转嫁企业经营风险，明显不当。被告疏于管理，是造成本案事故的主张原因，故应当承担主要赔偿责任。原告在工作中，未注意自身安全，也应当承担一定责任。其次，被告辩称九Ｏ三医院从“红伤”治疗成“骨髓炎”，存在过错。本案中，原告在九Ｏ三医院住院治疗，先期诊断为“左胫骨中上段开放性粉碎性骨折”等外伤，即被告主张的“红伤”，治疗过程中诊断出左胫骨急性骨髓炎，原告“左胫骨急性骨髓炎是否因九Ｏ三医院不当治疗造成，被告没有列举相应证据加以证明，其主张不足以采信。如果被告认为九Ｏ三医院存在治疗过错，可以协助原告另行向九Ｏ三医院主张，主张后获得的赔偿，可以抵扣本案中被告应当向原告承担的责任。第三，相关费用的计算。原告两次住院医疗费合计89584.93元，后续治疗费7800元；在起诉前，原告单方委托了鉴定，虽然程序上有瑕疵，被告也提出了异议，但被告又不申请重新鉴定，且司法鉴定意见书真实合法，故予以采信，残疾赔偿金20663.05元；护理费按照被告认可并支付的标准计算，即8天500元，护理217天护理费为13562.50元；原告虽然已经年满60周岁，但是，仍然在从事农村劳动并在农闲时到被告等企业做零工，因此受伤也会减少原告的收入，考虑其年龄等实际劳动能力，按60元每天计算误工费用，误工时间247天，误工费为14820元；住院伙食补助费、营养费，每天各20元，两次住院加后续治疗计201天，合计8040元；原告主张交通费，但未列举相应的证据加以证明，故交通费不予支持。原告伤残等级较低，又是在劳动过程中不慎造成，故精神损害抚慰金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条的规定，一审法院遂作出了如下判决:一、原告邹贤成医疗费89584.93元、后续治疗费7800元、残疾赔偿金20663.05元、护理费13562.50元、误工费14820元、住院伙食补助费和营养费8040元、鉴定费1000元，合计155470.48元，由被告江油市拥抱多彩建筑材料有限公司赔偿139923.43元，品迭被告江油市拥抱多彩建筑材料有限公司已经支付的40600元，还应付99323.43元，限本判决生效后10日内付清，其余由原告邹贤成自理；二、驳回原告邹贤成的其他诉讼请求；如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3122元，简易程序减半收取1561元，由原告邹贤成负担461元，被告江油市拥抱多彩建筑材料有限公司负担1100元。 本案二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明邹贤成自受伤之日起至定残日前一天，其误工时间为198天。在邹贤成住院期间雇请了杨桂英护理了8天，支付护理费500元。邹贤成自认在江油市拥抱多彩建筑材料有限公司借支生活费3100元。江油市拥抱多彩建筑材料有限公司因邹贤成受伤，已经支付了各项费用40600元。一审法院查明的其他事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，依据双方当事人的诉辨主张及理由，本案的争议焦点为：一、双方当事人之间形成的民事法律关系认定问题。二、本案因邹贤成受伤所产生的损失金额确认的问题。三、对于邹贤成的损失责任承担主体及承担比例确认问题。 首先，对于上诉人与被上诉人之间形成的民事法律关系确认问题。依据收集在卷的有效证据及本案查明的事实可以认定，邹贤成系向江油市拥抱多彩建筑材料有限公司提供劳务，江油市拥抱多彩建筑材料有限公司向邹贤成提供生产工具及生产资料，江油市拥抱多彩建筑材料有限公司按照邹贤成的工作量支付相对应的劳动报酬，邹贤成与江油市拥抱多彩建筑材料有限公司之间形成的民事法律关系符合雇佣关系的要素特征，一审法院关于双方当事人之间形成的雇佣关系认定并无不当，本院二审予以确认。 其次，对于本案因邹贤成受伤所产生的损失金额确认的问题。本案中，一审法院依据收集在卷的有效证据和所查明的客观事实，确认邹贤成两次住院的医疗费用为89584.93元，体现了客观、公正的司法原则，并未不当。对于邹贤成因伤致残所产生的残疾赔偿金的金额20663.93元以及鉴定所产生的费用1000元和后续治疗费7800元，双方当事人均无异议，本院予以确认。依据本案查明的事实，邹贤成虽然先后两次住院治疗，住院时间为171天，出院医嘱需要加强营养和护理的天数为4天，故本院二审确认邹贤成的住院期间生活补助费为3420元（171天×20元／天）、营养费为3500元（175天×20元／天）、护理费为10937.5元【175天×（500元÷8天）】、误工费为11880元（198天×60元／天），邹贤成因伤致残所产生的总损失为148786.36元。一审法院对损失费用的计算有误，本院依法予以纠正。江油市拥抱多彩建筑材料有限公司已经支付的费用，依法应予品迭。 最后，对于被上诉人邹贤成的损失责任承担主体及承担比例的确定问题。基于前述，因双方当事人之间形成的雇佣关系，邹贤成在从事雇佣工作的过程中因伤致残所造成的损失，江油市拥抱多彩建筑材料有限公司作为雇主依法应当承担赔偿责任。由于邹贤成作为完全民事行为能力人，在从事雇佣工作的过程中，自身没有尽到安全注意义务，存在过错，依法应当减轻江油市拥抱多彩建筑材料有限公司的赔偿责任。一审法院结合本案实际案情，并依据收集在卷的有效证据，对双方责任比例的划分，并未不当，本院二审予以确认。 综上所述，江油市拥抱多彩建筑材料有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江油市人民法院于（2019）川0781民初3964号民事判决； 二、由江油市拥抱多彩建筑材料有限公司赔偿邹贤成医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费和营养费、鉴定费共计93307.72元（148786.36元×90%—40600元）； 如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回邹贤成的其他诉讼请求。 一审案件受理费3122元，减半收取1561元，由邹贤成负担661元，江油市拥抱多彩建筑材料有限公司负担900元。二审案件受理费3122元，由邹贤成负担1250元，江油市拥抱多彩建筑材料有限公司负担1872元。 本判决为终审判决。 审判长  陈兴旺 审判员  赵 志 审判员  于红霞 二〇一九年十二月三十一日 书记员  刘 凤