新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0103民初9998号原告：谢增敏，男,1971年8月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：李刚，乌鲁木齐县红山法律服务所法律工作者。被告：李小东，男，1975年1月30日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕，新疆视观律师事务所律师。原告谢增敏与被告李小东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢增敏的委托诉讼代理人李刚、被告李小东的委托诉讼代理人王军祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢增敏向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告退还全部建设工程价款1245691.56元（已付工程款980959.56元+高院判决未付工程价款264732元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月26日，原、被告签订《建筑施工合同书》，约定被告以包工包料的方式为原告在乌市沙区长胜东管委会泉太子社区16-09号修建住宅、钢结构库房。工程承包范围住宅部分包括土建、水、电、暖、墙砖、地砖、粉刷，钢结构库房的承包范围为全部土建（不包括钢结构库房的其他工程内容）。工程面积以实际面积为准，明确约定住宅800元/㎡，钢结构为库房270元/㎡（仅指合同约定的钢结构库房土建工程单价）。合同签订后，被告未按照合同约定国家标准施工，导致房屋出现严重质量问题，现发现墙体倾斜8厘米，承重墙裂缝，主体结构存在严重安全隐患，没有修复加固的可能性。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告李小东辩称，原、被告之间签订《建筑施工合同》属实，被告对涉案工程进行了施工，由于原告没有施工手续导致工程最终停工，后原告与他人签订合同重新施工并未对被告施工的工程质量提出过任何异议，已经发生法律效力的新疆维吾尔自治区高级法院（2017）新民再94号民事判决书也认定本案工程质量合格，原告诉称工程质量不合格与客观事实不符，请求驳回原告对被告全部的诉讼请求。理由如下：1.涉案工程已经交付原告投入使用，至今为止原告也在使用，按相关法律规定，对已经投入使用的工程当事人对工程质量提出异议的，人民法院不予支持；2.被告认为原告谢增敏在本案中明显是恶意诉讼，其真实目的是推翻（2017）新民再94号民事判决，对欠付被告李小东的工程款不再支付。本案诉讼请求就是否定已经发生法律效力的判决，我们认为该诉请不符合法律规定，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年10月21日，李小东与谢增敏因建设工程施工合同发生纠纷，李小东向本院起诉，请求依法判令：1.谢增敏向李小东支付工程款740133元；2.谢增敏向李小东支付2014年11月1日至起诉之日未付清工程款本金的利息20829元。本院经审理查明，2014年5月26日，谢增敏（发包方）与李小东（承包方）签订建房施工合同书一份，约定李小东承建谢增敏钢结构库房和住宅。承包方式为包工包料，住宅每平方米800元、钢结构每平方米270元。质量标准：按图施工。李小东已对住宅、钢结构库房部分进行了施工，另增加砌筑围墙、大门柱子、门卫室工程的施工。双方在施工中产生矛盾，协议解除合同并进行结算，因结算价款未能达成统一，李小东曾向本院起诉（2015年8月18日撤诉），2015年6月15日，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）对李小东已经施工的工程造价进行鉴定，2015年7月13日建力公司出具了建力基鉴字（2015）第32号鉴定报告：已施工的工程造价为1419393.77元。双方均提出复议，建力公司于2015年8月17日出具复议报告：李小东主张按照合同约定汇总造价1590330.52元，谢增敏主张住宅部分按合同约定计算，钢结构库房按照实际完成计算，汇总造价1014151.52元。另查明，李小东无建筑施工资质，在施工中谢增敏已经支付李小东工程款778600元。谢增敏建房使用土地为从长胜大队租赁70年取得，建房无规划许可手续。2016年1月6日,本院作出（2015）沙民三初字第1119号民事判决书，判决：一、谢增敏给付李小东工程款235551.52元，二、驳回李小东要求谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求。谢增敏、李小东均不服一审判决上诉于乌鲁木齐市中级人民法院，中级人民法院查明事实与本院一审查明事实一致，2016年6月23日中级人民法院作出（2016）新01民终1054号民事判决书，判决：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第二项，即“驳回李小东要求谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求。”二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第一项，即“谢增敏给付李小东工程款235551.52元”为：谢增敏给付李小东工程款154959.56元。2017年,李小东向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审,高级人民法院查明事实与二审法院查明一致，关于涉案工程质量问题，高级人民法院认为，“本案建房施工合同第七条约定质量标准：按图施工，按照国家现行规范施工。截止本案一审法院委托造价鉴定时，谢增敏未能提供施工图纸。本案住宅及钢结构库房均未完工，双方发生矛盾遂终止施工，谢增敏另行委托他人继续施工。未对被告已施工工程质量提出异议，现在诉讼阶段称工程存在质量问题，但并没有证据证实，且谢增敏已实际使用，故本院认定李小东已施工部分质量为合格工程。”高级人民法院于2017年11月10日作出(2017)新民再94号民事判决书,判决:一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1054号民事判决及乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第二项即“驳回李小东要求谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求”；二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第一项，即“谢增敏给付李小东工程款235551.52元”为谢增敏给付李小东工程款391691.49元；三、谢增敏给付李小东工程款利息19094.96元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于涉案工程质量问题，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民再94号案件已有定论即李小东已施工部分质量为合格工程，现谢增敏认为涉案工程质量存在问题并申请对涉案工程质量进行鉴定，谢增敏应提交证据证明其主张。庭审中，谢增敏未提交证据证明涉案工程存在质量问题,且高级人民法院已审理查明，李小东从涉案工程退场时，谢增敏未对李小东已施工工程质量提出异议，而是在李小东已施工工程基础上另行委托他人继续施工，涉案工程已投入使用至今。据此，本院认为，原告谢增敏的鉴定申请缺乏依据，本院不予准许。关于原告要求被告退还全部工程价款1245691.56元（包含已经支付的980959.56元及未实际支付的264732元）的诉讼请求，本院认为，原告提交的证据不足以证明涉案工程存在质量问题，且原告该项诉讼请求中包含并未实际支付的264732元，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，故本院对原告要求被告退还全部工程价款1245691.56元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢增敏要求被告李小东退还全部工程价款1245691.56元的诉讼请求。本案受理费16011.22元，本院减半收取8005.61元（原告已预交），由原告谢增敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员 张 阳二〇一九年十二月十日书记员 王小燕