山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5136号上诉人（原审原告）：赵霞，女，1970年6月21日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：季树金，山东蓬博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵吉建，系赵霞父亲。上诉人（原审被告）：蓬莱碧桂园房地产开发有限公司，住所地蓬莱市海市路32号7-101。法定代表人：许叶林，执行董事。委托诉讼代理人：姜维杰，该公司法务人员。上诉人赵霞因与上诉人蓬莱碧桂园房地产开发有限公司（以下简称蓬莱碧桂园）商品房销售合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。赵霞的委托诉讼代理人季树金、赵吉建，蓬莱碧桂园的委托诉讼代理人姜维杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵霞上诉请求：1、依法改判原审判决第一项支付给赵霞违约金增加12058元（违约金13438元-1380元=12058元）；2、改判原审判决第二项违约金增加63569元（136966元-73397元=63569元），自2019年6月15日起至供暖热力配套设施达到使用标准之日止以510689元为基数按照日万分之三承担违约金。事实和理由：一、原审判决违反法律规定。根据《山东省高级人民法院民二庭关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》第三条、违约金的有关问题中第（十）项，首先，《商品房买卖合同》是住房管理局指定的格式合同，根据涉案商品房买卖合同第七条、第八条、第十三条第三款约定，合同约定的违约金条款是房管部门严格按照法律规定作出的，原审法院随意更改违约金严重违法。其次，原审开庭时蓬莱碧桂园没有申请违约金过高予以调整，更没有提供证据或者提出合理理由来主张违约金过高，原审法院采用释明的方法询问蓬莱碧桂园是否要求调整违约金，原审法院严重违反法律规定。再次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，原审法院不是将日万分之三违约金过高造成的损失以30%为标准适当减少，而是直接判决“违约金按每年三万标准以510689元为基数”，不仅表述有歧义，并且严重违法。最后，根据涉案商品房买卖合同第八条第1款第（2）项的约定，与涉案《补充协议书》第七条的内容相冲突，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款乙方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。原审法院本应按照《商品房买卖合同》第八条判令蓬莱碧桂园承担违约责任，却为了袒护蓬莱碧桂园适用《补充协议书》第七条，原审判决违法。二、原审判决严重违背事实。1、原审庭审时赵霞提供了蓬莱市公证处的发票一张，并进行质证，原审法院以未提供发票等相关证据不予支持，违背事实。2、原审判决第二项“自2019年6月14日起至暖气设施东面墙外双接口和主管道接通之日止”与涉案《商品房买卖合同》第十三条第三款约定“供暖热力配套设施达到使用标准”不符，若仅外墙双接口和主管道接通而没有达到热力部门办理好接通手续，暖气管道就等于废铁，无法达到使用暖气的效用。3、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，原审判决蓬莱碧桂园承担租金30000元，严重违背事实。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。蓬莱碧桂园答辩称，答辩意见同蓬莱碧桂园的上诉意见。蓬莱碧桂园上诉请求：依法撤销蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、涉案商品房买卖合同第七条约定的商品房交付条件：该商品房经验收合格，蓬莱碧桂园已取得该商品房的验收合格，不存在逾期交付该商品房的违约行为，赵霞向蓬莱碧桂园主张逾期交房违约金没有事实及法律依据。二、根据涉案商品房买卖合同补充协议的约定，赵霞应在商品房买卖合同约定交房日期到蓬莱碧桂园处办理交房手续，逾期办理，视为蓬莱碧桂园已经按期交房。赵霞至今不办理涉案房屋的交接房手续，系赵霞对其权利自行处置的行为，与蓬莱碧桂园无关。根据涉案商品房买卖合同补充协议第七条第二款的约定，赵霞不得因为供暖问题拒绝收楼。三、根据涉案商品房买卖合同第十三条的约定，如果未按期将合同约定基础设施、公共配套建筑达到使用条件，蓬莱碧桂园承担违约责任的方式为采取其它方式保证赵霞正常使用，双方经协商已经同意由蓬莱碧桂园采取其他方式保证赵霞正常使用，而不是同意协商解决。综上，蓬莱碧桂园认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。赵霞辩称，第一，根据涉案商品房买卖合同第七条、第八条、第十三条第三款、第四款的约定，蓬莱碧桂园没有按照合同要求交付房屋，严重违反合同约定，应当承担违约责任；第二，截止今日，涉案房屋暖气设施没有达到使用标准，不能正常供暖，因此蓬莱碧桂园属于违约，综上两点，请求二审法院依法判决蓬莱碧桂园按照合同约定承担违约责任。赵霞向一审法院起诉请求：1.判令蓬莱碧桂园履行合同，并支付违约金145592元及日后的违约金（以510689元为基数按照日万分之三，自2017年1月1日起至交付之日止的违约金）；2.由蓬莱碧桂园承担诉讼费。诉讼过程中，赵霞放弃第一项诉讼请求中的继续履行合同，变更第一项诉讼请求为：违约金140077元（6号楼1001号房屋违约金按照639920元乘以万分之三再乘以100天计19197元、7号楼101号房屋违约金按照510689元乘以万分之三再乘以789天计120880元，两项合计140077元）、公证费2000元，合计142077元，以510689元为基数按照日万分之三，自2019年3月1日起至交付之日止的违约金。一审法院认定事实：2014年7月15日，赵霞父亲赵吉建与蓬莱碧桂园签订了合同编号为蓬预字第140715130017号商品房买卖合同，约定赵霞父亲赵吉建购买蓬莱碧桂园开发的商业用途的预售商品房蓬莱市海滨东路99号碧桂园7号楼101铺，建筑面积56.97平方米，单价8964.17元/平方米，总金额520689元。2014年7月15日，赵霞父亲赵吉建还与蓬莱碧桂园签订了合同编号为蓬预字第140715130018号商品房买卖合同，约定赵霞父亲赵吉建购买蓬莱碧桂园开发的预售商品房蓬莱市海滨东路99号碧桂园6号楼1001号，建筑面积116.25平方米，单价5504.69元/平方米，总金额629920元。2017年6月15日赵吉建将房屋变更到赵霞名下，赵霞于2017年6月15日与蓬莱碧桂园分别签订了合同编号为蓬预字第170614130013号（蓬莱市）商品房买卖合同和蓬预字第170614130014号（蓬莱市海滨东路99号碧桂园6号楼1001号）商品房买卖合同，两份合同第七条交付期限均约定为：蓬莱碧桂园应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付赵霞使用。合同第十三条卖方关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺约定如下：蓬莱碧桂园承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：3、按规定、供暖热力配套设计在交付时达到使用标准；4、按规定，燃气、有线电视、宽带网络、电话在交付时达到接驳条件。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按下列第3种方式处理，即双方协商解决同意由蓬莱碧桂园采取其他方式保证赵霞正常使用。另合同约定，若蓬莱碧桂园逾期超过90日交房的，赵霞要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，蓬莱碧桂园按日向赵霞支付已交付房价款万分之三的违约金。针对蓬预字第170614130014号（蓬莱市海滨东路99号碧桂园6号楼1001号）商品房买卖合同双方签订了补充协议书，该补充协议书第七条约定：买卖双方一致同意将《商品房买卖合同》第十四条约定调整为，（一）蓬莱碧桂园承诺与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套按以下日期达到以下条件，供水、供电、供燃气、电信、有线电视设施在该商品房交付时达到使用条件。本条约定的“使用条件”是指达到赵霞可向水、电、电信、有线电视、燃气的服务商申请办理该服务供应手续的条件。上述约定每一项每逾期一天，蓬莱碧桂园应向赵霞支付人民币20元的违约金，但出现《商品房买卖合同》第八条及本补充协议第五条第（四）款约定的“蓬莱碧桂园可据实予以延期”的情形除外。蓬预字第170614130013号（蓬莱市）商品房买卖合同补充协议书第七条约定，该商品房的供暖设施由蓬莱碧桂园在《商品房买卖合同》约定的交付日期之前建设完毕，该商品房供暖的具体时间及条件以供应服务商提供的为准，赵霞承诺不得因此拒绝收楼。赵霞于2018年12月5日向蓬莱市公证处申请证据保全，公证处证实，坐落于蓬莱市，该房的室内暖气管道从东面墙引进室内，东面墙外漏出双接口没有和主管道相接。开庭审理中，蓬莱碧桂园提出暖气拆下来是因为需要维修，不是蓬莱碧桂园没有接暖气，同意给付赵霞违约金10000元。蓬莱碧桂园提供证据证实碧桂园住宅小区一期1、2、6、7、9#楼于2016年12月21日竣工验收备案，2017年3月11日蓬莱市燃气热力管理办公室等5家对碧桂园小区1、2、6、7、9、10号楼出具蓬莱市建设项目燃气工程竣工验收备案表，称2017年3月11日燃气设施已经施工完毕，达到交付条件，同意按照蓬预字第170614130013号（蓬莱市）商品房补充协议书第七条约定支付违约金。赵霞称商品房买卖合同是格式合同，按照法律规定提供格式合同一方免除其义务应当做特别的提示和说明，蓬莱碧桂园没有做出提示和说明，此条款不具备法律效力,蓬莱碧桂园燃气于2017年4月10日达到使用条件，要求以房款639920元为基数，按日万分之三计算100天，违约金为19197元。一审法院认为，补充协议书第七条对燃气延期达到使用条件的违约责任条款进行了加黑来提示说明，该约定是双方真实意思表示，合法有效。蓬莱碧桂园燃气延期达到使用条件，可按双方补充协议书的约定支付违约金。经一审法院向蓬莱市渤海燃气有限公司客服部工作人员调查，该工作人员陈述该“蓬莱市建设项目燃气工程竣工验收备案表”说明小区的燃气已经达到向服务商申请办理该服务供应手续的条件，但是接通燃气还需要到其公司办理相关的手续，其公司还需要上门检测是否达到接通燃气的合格条件，如果没有达到合格的条件，那么整梯或整栋楼的燃气都无法接通。因此，根据蓬莱碧桂园提交的“蓬莱市建设项目燃气工程竣工验收备案表”可以认定，到2017年3月11日蓬莱碧桂园商品房的燃气已达到可向服务商申请办理该服务供应手续的条件，蓬莱碧桂园承担违约责任应自2017年1月1日起至2017年3月11日止按补充协议书约定的每天20元计算，共计1380元。对于蓬莱市暖气设施没有跟主管道接通，属于蓬莱碧桂园违约，应支付赵霞违约金，关于违约金的数额，赵霞提出的违约金计算方法是自2017年1月1日至2019年2月28日共计789天，以房款510689元为基数按日万分之三计算，共计120880元，蓬莱碧桂园提出如果法院认为其需要承担违约责任，其认为赵霞提出的违约金过高，要求将违约金数额调低。赵霞认可由于没有接通暖气，其房屋不能居住和出租，租金损失每年三到四万元。一审法院认为，蓬莱碧桂园出卖的商品房没有提供完整的暖气设施构成违约，赵霞请求的违约金蓬莱碧桂园要求调整，蓬莱碧桂园应支付赵霞的违约金可以赵霞租金损失为基础进行调整，每年按30000元租金计算违约金，从2017年1月1日起计算至2019年6月13日，共计73397元。一审法院认为，赵霞、蓬莱碧桂园之间的两份商品房买卖合同及补充协议书合法有效，赵霞、蓬莱碧桂园均应按合同履行义务，蓬莱碧桂园未按照合同及补充协议书约定交付达到使用条件的燃气、未按合同规定提供可以使用的暖气设施，构成违约，应承担违约责任，赵霞请求的违约金过高，蓬莱碧桂园要求调整，符合法律规定。赵霞要求蓬莱碧桂园赔偿公证费2000元，未提供发票等相关证据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、限蓬莱碧桂园于判决生效之日起十日内支付赵霞蓬莱市海滨东路99号碧桂园6号楼1001号商品房违约金1380元。二、限蓬莱碧桂园于判决生效之日起十日内支付赵霞蓬莱市商品房违约金73397元（计算至2019年6月13日）；自2019年6月14日起至暖气设施东面墙外双接口和主管道接通之日止违约金按每年30000元标准以510689元为基数另行计算。三、驳回赵霞的其他诉讼请求。如果蓬莱碧桂园未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3212元，由赵霞负担1542元，由蓬莱碧桂园负担1670元。二审中，赵霞提交2017年6月14日蓬莱碧桂园向赵霞出具的收据两张，证明蓬莱碧桂园按照双方合同约定的日万分之三标准收取赵霞逾期付款违约金。蓬莱碧桂园对该证据的真实性没有异议，但认为日万分之三只是合同约定的对逾期付款所应收取违约金的计算标准。蓬莱碧桂园提交热力工程竣工验收证明复印件，载明：工程名称为蓬莱碧桂园一期商铺热力工程，工程地址为蓬莱市海滨东路99#，建设单位为蓬莱碧桂园，验收日期为2016年10月30日，工程验收结论为工程已完工，验收合格。证明暖气设施已经于2016年10月30日经热力公司验收合格。赵霞对该证据的真实性不予认可，并认为从复印件内容来看，工程竣工与合同约定的达到使用标准不是一回事，因而该证据无法证明蓬莱碧桂园的主张。因蓬莱碧桂园不能提供证据原件，故本院对该证据不予采信。赵霞在上诉理由中针对一审以赵霞未提供涉案2000元公证费票据等相关证据不予支持其诉讼请求提出异议，并提交了蓬莱市公证处2018年12月5日出具的山东省非税收入通用票据，证明赵霞为了公证暖气不能使用而交付了公证费2000元。蓬莱碧桂园对该证据的真实性没有异议，但认为该费用应由赵霞自行承担。经查阅一审卷宗，在一审2019年3月5日开庭笔录中记载了“赵霞提交了公证费2000元的证据”，故本院对该事实予以纠正。赵霞虽对此提出异议，但未提出相关上诉请求，故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，对此不予认定。一审2019年5月17日开庭笔录中载明：赵霞陈述“赵霞自己不能用也不能往外出租，损失了房租。门市房的房租一年大约损失三四万，住宅房的房租一年大约损失两万”。蓬莱碧桂园则认为该门市房的房租一年最多30000元。蓬莱碧桂园在一审中庭审中陈述“蓬莱碧桂园对其没有接暖气管道的违约行为同意给付赵霞10000元违约金，但不同意给付赵霞燃气的违约金”。蓬预字第170614130013号《商品房买卖合同》（以下简称商铺合同）、170614130014号《商品房买卖合同》（以下简称住房合同）的补充协议最后一条均约定：蓬莱碧桂园已提请赵霞仔细阅读《商品房买卖合同》、本补充协议及附录的条款，特别注意加粗字体部分的条款内容，对各条款作全面、准确的理解，并应赵霞的要求作出了相应说明。买卖双方一致确认对《商品房买卖合同》、本补充协议及附录的条款含义认识一致。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、商铺合同和住宅合同的补充协议第七条是否为无效的格式条款；二、商铺合同违约责任的承担问题；三、住房合同违约责任的承担问题。一、关于商铺合同和住宅合同的补充协议第七条是否为无效的格式条款的问题。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本院认为，该第七条虽然变更了涉案合同中蓬莱碧桂园关于涉案房屋基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺的条件及违约责任，但该变更并没有免除蓬莱碧桂园的相关责任，亦未严重限制赵霞的权利，且该条款使用了加粗字体，结合补充协议最后一条已对加粗字体部分的条款作出了相关提示，故涉案补充协议第七条不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的无效格式条款的情形。二、关于商铺合同违约责任的承担问题。商铺合同第七条约定涉案房屋的交付期限及条件为2016年12月30日前经验收合格，商铺合同补充协议第七条约定赵霞不得因涉案房屋供暖的问题拒绝收楼，因蓬莱碧桂园已于2016年12月21日取得涉案房屋竣工验收备案，故蓬莱碧桂园达到了合同约定的房屋交付条件。赵霞主张蓬莱碧桂园承担涉案商铺逾期交房的违约责任，于约无据，本院不予支持。本案中，蓬莱碧桂园未按商铺合同及补充协议的约定提供可以使用的暖气设施，主张根据商铺合同第十三条的约定，其承担违约责任的方式为采取其它方式保证赵霞正常使用。本院认为，双方对此未经协商采取其它方式解决，蓬莱碧桂园理应承担逾期达到供暖标准的违约责任。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，但本案商铺合同和补充协议未对蓬莱碧桂园逾期达到供暖标准的违约责任作出约定，故应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，以蓬莱碧桂园由此给赵霞造成的实际损失认定赔偿责任。一审按照赵霞“赵霞自己不能用也不能往外出租，损失了房租。门市房的房租一年大约损失三四万，住宅房的房租一年大约损失两万”的自述，根据本案案情，酌定蓬莱碧桂园按年租金30000元标准计算损失赔偿给赵霞并无不当。但一审对此认定是违约金不当，应为实际损失，故亦不存在违约金高低调整的问题。该损失应当计算至商铺合同第十三条第3项约定的达到使用标准为止，一审对此认定有误，予以纠正。同时应当指出的是，暖气设施只是冬季供暖时才需要使用，并不是其他季节的必需品，并不能完全影响赵霞交付使用涉案房屋，故现赵霞主张自违约之日按日万分之三标准计算违约金明显于事实不符，于法相悖，本院不予支持。三、关于住房合同违约责任的承担问题。住房合同第七条及住房合同补充协议第七条的约定同商铺合同及其补充协议，根据上述焦点问题二的认定，蓬莱碧桂园对涉案住宅房屋亦不存在逾期交房的违约行为。赵霞主张蓬莱碧桂园承担涉案住宅房屋逾期交房的违约责任，于约无据，本院不予支持。因蓬莱碧桂园未按住房合同及补充协议的约定交付达到使用标准的燃气，应当按照住房合同补充协议第七条第（一）项的约定承担逾期达到燃气使用标准的违约责任，支付违约金。一审法院判决理由论述正确，本院不再赘述。综上所述，赵霞、蓬莱碧桂园的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1号民事判决第一项、第三项；二、变更蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1号民事判决第二项为：限蓬莱碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵霞蓬莱市商品房损失73397元（计算至2019年6月13日）；自2019年6月14日起至供暖热力配套设施达到使用标准之日止，仍按每年30000元标准另行计算违约损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3212元，由赵霞负担1542元，由蓬莱碧桂园房地产开发有限公司负担1670元；二审案件受理费3212元，由赵霞负担1542元，由蓬莱碧桂园房地产开发有限公司负担1670元。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年十二月八日书记员  孙嘉慧