广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0105刑初1209号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人杨某帅，男，1974年8月15日出生，汉族，福建省诏安县人，文化程度小学，户籍地福建省诏安县。被告人杨某帅曾因犯强奸罪被汕头市金园区人民法院判处有期徒刑三年，2002年5月28日刑满释放。因本案于2019年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人李晓辉，广东埔穗律师事务所律师。被告人杨某芬，女，1980年1月30日出生，汉族，福建省诏安县人，文盲，户籍地福建省诏安县。因本案于2019年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。被告人张某接，男，1972年4月18日出生，汉族，福建省诏安县人，文化程度初中，户籍地福建省诏安县。因本案于2019年1月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2019]1181号起诉书指控被告人杨某帅、杨某芬、张某接犯非法经营罪，于2019年8月15日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员林继深、刘婷出庭支持公诉，被告人杨某帅及其辩护人李晓辉、被告人杨某芬、张某接均到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月开始，被告人杨某帅、杨某芬、张某接在本市白云区xx街xx路1号xx便利店内经营假冒芙蓉王、利群等品牌的香烟。2019年1月24日0时许，广州市公安局海珠区分局民警在该便利店抓获被告人杨某帅、杨某芬、张某接，并当场查获假冒芙蓉王等品牌香烟共计302条（经鉴定价值人民币52220.6元）。后在被告人杨某帅租用的本市白云区xx街xx工业园xx号xx皮具厂保安亭旁仓库内查获假冒利群等品牌香烟共计1275条（经鉴定价值人民币224750元）。综上，被告人杨某帅非法经营数额为人民币242438元。被告人杨某芬、张某接非法经营数额为人民币276970.6元。公诉机关认为，被告人杨某帅、杨某芬、张某接违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨某帅在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某芬、张某接在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。惟被告人杨某帅、杨某芬、张某接如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议对被告人杨某帅判处二年六个月以上四年六个月以下有期徒刑；对被告人杨某芬、张某接判处一年六个月以下有期徒刑，提请本院判处。被告人杨某帅对指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人杨某帅的辩护人对指控的罪名无异议，并提出以下辩护意见：1、涉案假冒香烟尚未销售，应认定为犯罪未遂。2、被告人杨某帅认罪态度良好，有悔罪表现，主观恶性较小，社会危害不大，可以从轻处罚。3、被告人杨某帅家庭困难，是家庭的经济支柱，请求法庭酌情从轻处罚。被告人杨某芬对指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人张某接对指控的犯罪事实和罪名均无异议。经审理查明：2018年8月开始，被告人杨某芬、张某接在本市白云区xx街xx路1号xx便利店内经营假冒芙蓉王、利群等品牌的香烟。被告人杨某帅向杨某芬、张某接售卖假冒香烟并在xx便利店联系客户及与他人进行假冒香烟交易。2019年1月24日0时许，广州市公安局海珠区分局民警在该便利店抓获被告人杨某帅、杨某芬、张某接，并当场查获假冒芙蓉王等品牌香烟共计302条（经鉴定，价值人民币52220.6元）。上述假冒品牌香烟中，包含被告人杨某帅售卖给杨某芬、张某接的芙蓉王品牌假冒香烟15条、中华品牌假冒香烟10条以及被告人杨某帅案发当天准备在xx便利店向他人销售的芙蓉王品牌假冒香烟50条（经鉴定，上述假冒香烟共价值人民币17688元）。随后，民警在被告人杨某帅租用的本市白云区xx街xx工业园xx号xx皮具厂保安亭旁仓库内查获假冒利群等品牌香烟共计1275条（经鉴定价值人民币224750元）。综上，被告人杨某帅非法经营数额为人民币242438元。被告人杨某芬、张某接非法经营数额为人民币52220.6元。另查明，被告人杨某芬、张某接系夫妻关系，育有两名未成年儿子。本案审理期间，被告人杨某芬、张某接分别将人民币3000元交至本院代管。上述事实，有广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、侦查报告、搜查证、搜查笔录、现场勘验检查笔录、扣押清单、涉案物品移交清单，现场照片及缴获的涉案假冒香烟照片，广州市烟草专卖局出具的穗海烟移[2019]第2、3号案件移送函、移送财物清单、穗海烟立[2019]第48、49号立案报告表、证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存批准书、物品清单、检查（勘验）笔录、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、违法物品进仓登记表，广东省质量监督烟草检验站作出的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司提供的尾号为3256、6678、5168、5582的开户资料及通话记录清单，铺位租赁合同，被告人杨某帅、杨某芬、张某接的户籍材料，广东省揭阳监狱出具的（02）揭监放字第0685号释放证明书，证人江某1的证言及辨认笔录，被告人杨某帅、杨某芬、张某接的供述、辨认笔录及杨某帅、张某接的亲笔供词等证据予以证实，被告人杨某帅、杨某芬、张某接在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。对于公诉机关的指控及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、对于被告人杨某芬、张某接非法经营数额及从犯的认定问题。经查，根据被告人杨某帅、杨某芬、张某接的供述，可以证实被告人杨某帅只是在被告人杨某芬、张某接的xx便利店联系客户及与他人进行假冒香烟交易。被告人杨某芬、张某接并不知道被告人杨某帅将假冒利群等品牌香烟1275条存放于xx皮具厂保安亭旁仓库的情况，故被告人杨某芬、张某接不应对杨某帅存放于xx皮具厂保安亭旁仓库的假冒利群等品牌香烟1275条承担刑事责任。综上，被告人杨某芬、张某接的非法经营数额仅应以在xx便利店内查获的假冒品牌香烟数额为限，即人民币52220.6元。鉴于公诉机关系基于认定被告人杨某芬、张某接对于被告人杨某帅存放于xx皮具厂保安亭旁仓库的假冒利群等品牌香烟1275条（价值人民币224750元）承担刑事责任才认定被告人杨某芬、张某接系从犯。因现有证据不足以证实被告人杨某芬、张某接知道被告人杨某帅将假冒利群等品牌香烟1275条存放于xx皮具厂保安亭旁仓库，故被告人杨某芬、张某接不应对上述犯罪数额（人民币224750元）承担刑事责任，故被告人杨某芬、张某接不应再认定为从犯。2、对于辩护人认为被告人杨某帅属于犯罪未遂的辩护意见。经查，根据公安机关出具的现场勘验检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单，被告人杨某帅、杨某芬、张某接的供述，结合缴获的涉案假冒香烟照片，可以证实涉案假冒香烟均为成品，被告人杨某帅被抓获前亦向杨某芬、张某接等人销售了涉案假冒香烟，故被告人杨某帅的行为应认定为犯罪既遂，辩护人的该项辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，被告人杨某帅、杨某芬、张某接违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人杨某帅有前科劣迹，酌情对其从重处罚。惟被告人杨某帅、杨某芬、张某接归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人据此请求对被告人杨某帅从轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人杨某芬、张某接的犯罪情节、悔罪表现及家庭情况，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人杨某帅犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2023年4月23日止），并处罚金人民币五万元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院一次性缴纳）。二、被告人杨某芬犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院一次性缴纳）。三、被告人张某接犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院一次性缴纳）。四、扣押的假冒香烟1577条，均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。五、被告人杨某芬、张某接交至本院代管的人民币6000元作上述第二项、第三项判决之罚金处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  陈 澎人民陪审员  叶惠冰人民陪审员  叶锦洪二〇一九年十二月十日书 记 员  伍诗琪冯健仪