湖南省常德市武陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0702民初4471号 原告：浙江**建设工程有限公司，住所地浙江省仙居县城关南峰新村16幢2号。 法定代表人：陶新中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁伟志，湖南南天门律师事务所律师，系特别授权代理。 委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者，系一般授权代理。 被告：湖南中正工程建设咨询有限公司，住所地常德市武陵区南坪街道办事处沙港社区沙港路449号。 法定代表人：陈卓杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：许凤，湖南凌星律师事务所律师，系特别授权代理。 被告：常德市城投龙马建设项目管理有限公司，住所地常德市武陵区穿紫河街道办事处惠家坪社区皂果路369号（芙蓉官邸14-15楼）。 法定代表人：余晓斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：文闻，湖南云济律师事务所律师，系特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈文，湖南云济律师事务所实习律师，系一般授权代理。 原告浙江**建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告湖南中正工程建设咨询有限公司（以下简称中正公司）、常德市城投龙马建设项目管理有限公司（以下简称龙马公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人聂景茂，被告中正公司委托诉讼代理人许凤、龙马公司的委托诉讼代理人文闻、陈文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告返还原告支付的170万元；2、判令二被告承担本案诉讼费。 事实和理由，2016年8月25日原告应被告龙马公司的要求分二次代为转款170万元至中正公司的账户内，2017年11月22日原告又应被告龙马公司的要求签订一份付款委托书，但在2017年年底原告与龙马公司结账时被告龙马公司对该170万元不予认可。而中正公司开具的却是收龙马公司的审计预付款的白纸收据，没有收原告的款，二被告相互推诿使原告的170万元巨款就找不到去处了，为维护原告的合法权益。为此，请求人民法院依法判如所请。 被告中正公司辩称，被告中正公司于2015年6月29日与龙马公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，合同约定，由中正公司对白马湖区域环境综合治理工程二标进行工程竣工结算内部审计，咨询费约定为减损金额的3%，但最高170万元封顶。合同签订后，中正公司履行了全部合同义务，龙马公司亦按照合同约定向中正公司支付了全部咨询费170万元。被告中正公司与原告没有签订任何合同，中正公司并非本案适格被告。中正公司于2016年8月25日收到龙马公司通过刘立娟的账户向中正公司转款50万元，第二次应龙马公司的要求于2017年11月27日先开具了120万元的发票，2018年1月15日龙马公司通过公账向中正公司支付了剩余款项120万元。原告要求中正公司返还170万元的诉请，缺乏事实和法律依据，为此，请求人民法院依法驳回原告对中正公司的全部诉讼请求。 被告龙马公司辩称，原告诉请的事由与客观事实不符，原告诉称于2016年8月25日应龙马公司要求转账170万元，其中50万元与龙马公司无关。120万元实际是龙马公司应原告的要求向中正公司转款，原告有承诺同意从工程款中扣除。本案中中正公司举证证明完成了合同约定的义务，原告与被告龙马公司之间的权利义务应根据原告出具的承诺书来履行。根据审计局的终审报告，原告的报审的金额已审减超过了15%，应当扣减原告的咨询费，另根据常德市人民政府办公室的文件，该审计费用应当由承包人原告承担。 经审理查明，本院确认案件事实如下：2015年6月29日被告龙马公司与被告中正公司签订一份《建设工程造价咨询合同》，合同约定，龙马公司为委托人，中正公司为咨询受托人，服务名称：白马湖区域环境综合治理二标。服务类别：工程竣工结算内部审计。酬金计算，咨询费=基本费＋效益费，基本费不计，效益费为审减金额的3%，全部咨询费170万元封顶。合同签订后，被告中正公司于2016年12月30日向常德市审计局政府投资审计专业处出具一份《建设工程造价审计报告》，审计报告结论为：送审金额为321246567元，审核意见金额为221004997元，审核核减金额为100241570元，审减率为31%。而被告中正公司没有将该《建设工程造价审计报告》交付给被告龙马公司。 2017年11月22日常德市审计局政府投资审计专业处向被告龙马公司出具一份常审投报（2017）71号《关于常德市白马湖区域环境综合治理工程二标段结算的审计报告》，其审计结果为：该项目送审金额为260128597.58元，审定金额为222307522.66元。审减金额为37821074.92元，审减率为14.54%。 2016年3月23日浙江**建设工程有限公司湖南分公司向龙马公司出具一份承诺书，其内容为：“浙江**建设工程有限公司湖南分公司对我方承建的白马湖区域环境综合治理（二标）的结果审计费作如下承诺：1、审减金额在15%以内（含15%）审计费用由龙马公司负责。2、审减金额超过15%产生的审计费用由浙江**建设工程有限公司湖南分公司负责，具体审计费用金额以龙马公司支付给咨询机构的金额为准。3、审计费用浙江**建设工程有限公司同意龙马公司从工程款项中扣除。” 2017年11月16日本案原告作为施工单位、龙马公司为建设单位、中正公司为协助审计机构、常德市审计局政府投资审计专业处为审计机关，共同出具一份《建设工程造价审计结果确认表》，四方对确认表确认为：送审总造价325429063.81元，审定总造价222307522.66元，审减总造价103121541.15元。其审减率为31.69%。且中正公司在确认表中签定：“以审计部门的审计为准”。 另查明，原告于2016年8月25日通过其出纳刘立娟转账50万元至中正公司在兴业银行常德分行的账户，中正公司向龙马公司出具一份编号为7063023，金额为50万元的临时收据。2017年11月22日原告向龙马公司发出付款委托书，因内部审核需要要求龙马公司向中正公司支付120万元，龙马公司于2018年1月15日通过华融湘江银行股份有限公司常德分行转入中正公司在常德农村商业银行股份有限公司南坪支行的账户120万元，中正公司于2018年1月18日向龙马公司出具一份编号为8001817，金额为120万元的临时收据。中正公司在本院审理中出具十份，每份10万元于2017年11月27日向龙马公司开具的共计120万元的增值税发票。此后原告要求二被告返还原告支付的170万元咨询费，二被告相互推脱。为此原告诉至本院，提出前列诉讼请求。 再查明，浙江**建设工程有限公司湖南分公司于2008年1月23日登记注册，住所地为常德市武陵区穿紫河街道办事处武陵大道368号浙商广场B座1116室。公司负责人为李京翰。 以上事实有原、被告的当庭陈述，原告提供的湖南省建设工程施工合同，关于常德市白马湖区域环境综合治理工程二标计算的审计报告及建设工程造价审计结果确认表，兴业银行网上转账受理单及交易单，中正公司出具的收据复印件各一份，原告向龙马公司出具的付款委托书及中正公司出具的收据复印件各一份。被告中正公司提供的建设工程造价咨询合同，兴业银行网上转账受理单及收据，农村商业银行业务凭证及收据，2017年11月27日开具的120万元发票复印件。被告龙马公司提供的建设工程造价咨询合同，对证人敖勇、彭勇的调查笔录，原告常德分公司出具的付款委托书，承诺书，建设工程造价审计结果确认表，原告出具的付款委托书。华融湘江银行收款回单等证据在卷佐证，足以证实。 本院认为，原告通过银行转账50万元至被告中正公司，另委托龙马公司支付120万元至被告中正公司，被告中正公司实际收取原告的170万元咨询费，而中正公司收款后向龙马公司出具170万元的收据。故本案的焦点是被告中正公司收取原告的170万元咨询费是否有法律和事实依据？ 原告与被告龙马公司在建设常德市白马湖区域环境综合治理工程二标工程中原告是建设方，龙马公司是发包方，龙马公司对原告建设的工程进行造价审计，符合相关建设工程结算的规定。龙马公司对原告建设的工程委托中正公司进行工程造价审计，是否有依据要求原告支付审计咨询费？ 第一，龙马公司与中正公司签订《建设工程造价咨询合同》，龙马公司委托中正公司对原告建设的常德市白马湖区域环境综合治理工程二标工程进行工程内部造价审核，原告没有委托中正公司进行工程内部造价审核。本案原告与被告中正公司没有合同，亦无其他的委托关系。中正公司接受龙马公司的委托后，依据与龙马公司签订《建设工程造价咨询合同》，应当向龙马公司出具咨询报告，而中正公司2016年12月30日出具的“中正咨字（2016）453号审核意见”，该审计报告是专门出具给常德市审计局政府投资审计专业处的，中正公司没有向委托的龙马公司出具审计报告，更没有向原告出具任何审计报告。根据合同的相对性，中正公司没有向龙马公司出具审计报告，中正公司亦没有履行与龙马公司签订的《建设工程造价咨询合同》的义务。原告没有委托中正公司进行造价评估，中正公司也没有义务向原告出具任何内部审计报告。 第二，2017年11月22日常德市审计局政府投资审计专业处专门向龙马公司出具了“常审投报（2017）71号《关于常德市白马湖区域环境综合治理工程二标段结算的审计报告》”。其结论为审减率14.54%。但该审计报告没有向原告给付。又根据2017年11月16日由原告、中正公司、龙马公司、常德市审计局政府投资审计专业处四方联合出具的《建设工程造价审计结果确认表》，中正公司在其表中明确表示“以审计部门的审计为准”。为此可以认定，龙马公司得到的最终结论，是常德市审计局政府投资审计专业处的审计报告。龙马公司得到的最终审计结论为常德市审计局政府投资审计专业处的审计报告的审减率是14.54%。原告最终得到审计结果亦只能为龙马公司得到的常德市审计局政府投资审计专业处的审计报告。又依据2016年3月23日浙江**建设工程有限公司湖南分公司向龙马公司出具的承诺书，承诺书承诺审减金额在15%内（含15%）的审计费用由龙马公司负责；审减金额超过15%产生的审计费用由浙江**建设工程有限公司湖南分公司负责。原告与龙马公司得到的常德市审计局政府投资审计专业处的审计报告的审减率是14.54%，该审减率未超过15%，故该审计费应由龙马公司承担，亦不应由原告承担。 综上，龙马公司委托中正公司进行造价咨询，原告没有委托中正公司造价咨询，故龙马公司与中正公司要求原告支付咨询费没有事实和法律依据。本案被告龙马公司委托中正公司进行造价审核，中正公司并没有向龙马公司交付审计报告，被告中正公司是否能收取被告龙马公司的咨询费，应根据中正公司与龙马公司之间签订的《建设工程造价咨询合同》，通过其他途径进行解决。中正公司收取的170万元咨询费，开具的临时收据虽然为龙马公司，而170万元中50万元是原告直接给付中正公司，120万元是原告委托龙马公司给付，龙马公司实际没有支付一分钱，中正公司收取的170万元咨询费是原告支付。中正公司没有法律和事实依据收取原告的咨询费，应当予以返还给原告。龙马公司没有收取原告的款项，原告要求被告龙马公司返还咨询费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告湖南中正工程建设咨询有限公司于本判决书生效后5天内向原告浙江**建设工程有限公司返还咨询费170万元； 二、驳回原告浙江**建设工程有限公司对被告常德市城投龙马建设项目管理有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20100元，由被告湖南中正工程建设咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  何米良 人民陪审员  李立红 人民陪审员  金可友 二〇一九年十二月三十日 代理书记员  彭澳辉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。