江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9577号上诉人（原审原告）：朱金玲，女，1986年10月21日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：徐旭东，江苏亿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑东北设计研究院有限公司江苏分公司，住所地南京市玄武区进香河路33-5号511-512室。负责人：董军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成龙，江苏蓝海律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长青，该公司员工。上诉人朱金玲、上诉人中国建筑东北设计研究院有限公司江苏分公司（以下简称中建东北设计院江苏分公司）因劳动争议一案，均不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱金玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判中建东北设计院江苏分公司支付朱金玲违法解除劳动合同赔偿金111680元及未签订书面劳动合同二倍工资差额51675元。事实和理由：朱金玲对一审判决的两项请求事项无异议，但对这两项裁判的具体金额有异议。一审判决对朱金玲的工资标准认定错误。朱金玲在一审中提交的多份《中建东北设计院江苏分公司工资明细表》均证实朱金玲的工资是6500元/月。朱金玲按中建东北设计院江苏分公司要求以其父亲朱某,4的名义，在兴业银行开卡，由中建东北设计院江苏分公司按3500元/月的标准，将部分工资打入此卡。这是很多企业常见的规避职工个人所得税的违法做法。朱金玲作为设计人员兼做行政事务，如果工资标准仅为2955元/月，完全不符合建设工程领域设计人员的市场工资水平。综上，请求二审法院正确认定朱金玲的工资标准，撤销一审判决，支持朱金玲的上诉请求。中建东北设计院江苏分公司辩称：1.一审法院认定朱金玲基本工资是2955元没有异议。2.两份劳动合同中载明的工资是1500元加上绩效，朱金玲的工资是有浮动变化的。3.朱金玲一直陈述中建东北设计院江苏分公司支付其父亲的3500元系其额外的工资，截止到目前，朱金玲没有任何证据予以证明。中建东北设计院江苏分公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判中建东北设计院江苏分公司不承担责任。事实和理由：一审法院认定中建东北设计院江苏分公司在第二期劳动合同期限届满后向朱金玲发放工资的行为表明双方在该期间继续存在劳动关系，系认定事实不清、适用法律错误。1.朱金玲在2018年5月1日第二期劳动合同到期后，并未向中建东北设计院江苏分公司实际提供劳动，未在中建东北设计院江苏分公司上班，不受中建东北设计院江苏分公司的规章制度约束。2.一审法院仅以中建东北设计院江苏分公司继续向朱金玲发放工资的行为认定双方继续存在劳动关系，系适用法律错误。实际上，中建东北设计院江苏分公司向朱金玲陆续支付的款项主要是为了抵扣劳动合同终止的经济补偿金。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持中建东北设计院江苏分公司的上诉请求。朱金玲辩称：1.一审法院查明2018年5月1日之后继续提供劳动属实，中建东北设计院江苏分公司按月支付的工资没有证据证实系经济补偿。朱金玲在单位提供劳动直至2019年1月有微信沟通工作内容相关证据为证。中建东北设计院江苏分公司所称2018年5月1日合同到期后继续按月支付原工资，属于经济补偿性质，严重违背常理，同时也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款经济补偿应当在“办理工作交接时支付”的规定。此外，中建东北设计院江苏分公司没有任何证据证实，其2018年5月1日之后按月支付给朱金玲的工资，系其主张的“抵扣劳动合同终止的经济补偿金”。2.朱金玲2018年5月1日合同到期后继续工作，属于原劳动关系的续延，而非劳动关系终止。朱金玲属于设计人员并兼公司的一些行政辅助工作。平时公司并不严格要求打卡考勤。所以中建东北设计院江苏分公司以考勤卡无记录为由否认朱金玲提供劳动的事实，同样属于不诚信行为。更何况提供的考勤表并无朱金玲的签字，不能证实考勤实际情况，一审法院根据在案事实，认定2018年5月1日之后劳动关系续延至2019年1月21日符合实际情况。其继续提供劳动，属于原劳动关系的续延。依据《江苏省劳动合同条例》第五十二条第一款第二项的规定，合同期满继续留用劳动者，自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应当立即补订，并向劳动者每月支付二倍的工资。所以一审判决支持朱金玲的二倍工资请求正确，但一审判决支持的数额并不正确。又依据《江苏省劳动合同条例》第五十二条第三款规定，用人单位拒绝与劳动者补订书面劳动合同并解除劳动关系的，还应当按照经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。所以，一审判决支付朱金玲的赔偿金请求正确，只是一审判决支持的数额并不正确。朱金玲向一审法院提出诉讼请求：1.中建东北设计院江苏分公司支付违法解除劳动合同赔偿金111680元；2.中建东北设计院江苏分公司支付2018年6月1日至2019年1月21日未签订书面劳动合同二倍工资差额51675元。一审法院认定事实：朱金玲于2012年4月18日入职中建东北设计院江苏分公司，双方签有两期劳动合同，第一期劳动合同期限自2012年4月18日至2015年4月18日，第二期劳动合同自2015年5月1日至2018年5月1日，该两期劳动合同的工资分配制度均为基本工资1500元+绩效，且该二期劳动合同所约定的朱金玲工作岗位均为景观设计。2018年1月至11月期间，朱金玲个人承担的社保费用总额为3590.75元，其中：2018年1月至6月承担的社保费用均为325元，7月至11月承担的社保费用均为328.15元。上述期间，中建东北设计院江苏分公司通过银行转账的方式向朱金玲建设银行银行卡账户上汇入工资总额为32495.55元，其中：2018年1月至8月汇入的工资均为2955元，9月、10月、11月汇入的工资均为2951.85元。一审庭审中，朱金玲表示其每月工资为6500元，其中：2955元由中建东北设计院江苏分公司汇入其建设银行银行卡账户，另外3500元由中建东北设计院江苏分公司汇入其父亲朱某,4兴业银行银行卡账户。中建东北设计院江苏分公司表示该3500元是中建东北设计院江苏分公司原负责人杜晖通过公司的名义向朱金玲的父亲支付的额外劳务费。2018年11月5日，南京市玄武区顺宝景观设计工作室向朱金玲在建设银行的银行卡账户上汇入72000元。朱金玲表示该款项系杜晖支付给其父母的劳务报酬；中建东北设计院江苏分公司则表示该款项系杜晖代表公司通过第三人支付给朱金玲的经济补偿。2019年1月21日，中建东北设计院江苏分公司出具《工作移交单》一份，载明：“朱金玲女士，经双方协商，已于2018年12月31日与本单位解除劳动关系，但至今未办理工作移交手续。……”2019年1月28日，朱金玲向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张中建东北设计院江苏分公司：支付2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资6980元；支付2019年1月1日至2019年1月21日期间的工资4552.5元；支付违法解除劳动合同赔偿金97720元；支付2018年6月2日至2019年1月21日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额105610元。该仲裁委经审理后，裁决：中建东北研究院江苏分公司支付朱金玲解除劳动合同赔偿金45928元；对朱金玲的其他申诉请求不予支持。因朱金玲不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。一审法院另查明，杜晖原系中建东北设计院江苏分公司的负责人。2018年9月，中建东北设计院江苏分公司的负责人变更登记为董军。朱金玲的父亲朱某,4和母亲刘志兰于2015年11月5日至2018年11月6日在中建东北设计院江苏分公司原负责人杜晖位于美国的家中从事劳务。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方争议的焦点问题之一是中建东北设计院江苏分公司向朱金玲父亲名下的兴业银行卡汇入的工资3500元是否就是朱金玲的工资？虽然双方对此说法不一，但在中建东北设计院江苏分公司作为支付方能够对此作出合理的说明，而朱金玲没有证据证实该3500元系中建东北设计院江苏分公司支付其工资的情况下，一审法院对中建东北设计院江苏分公司的陈述予以采纳，即：中建东北设计院江苏分公司汇入朱金玲父亲兴业银行银行卡中的工资并非朱金玲的工资。双方争议的焦点之二是双方何时解除劳动合同？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，根据该法律规定，在中建东北设计院江苏分公司没有证据证实双方的劳动关系是《工作移交通知书》载明的2018年12月31日解除的情况下，一审法院对朱金玲陈述的双方解除劳动关系的时间为2019年1月21日予以支持。双方争议的焦点之三是南京市玄武区顺宝建筑景观设计工作室向朱金玲建设银行卡中汇入72000元是何性质的问题？因本案的用人单位既非汇款人，也非中建东北设计院江苏分公司的原负责人杜晖，在中建东北设计院江苏分公司没有证据证实该款项系其支付给朱金玲解除劳动关系补偿金的情况下，一审法院对中建东北设计院江苏分公司所述的该款项系杜晖代表公司通过第三人支付朱金玲经济补偿金的意见不予采纳。双方争议的焦点之四是中建东北设计院江苏分公司是否应当向朱金玲支付二倍工资差额的问题？其一，双方在第二期劳动合同期限届满后，虽然双方没有继续签订书面的劳动合同，但中建东北设计院江苏分公司继续给朱金玲发放工资的行为表明了双方在该期间继续存在劳动关系，中建东北设计院江苏分公司作为用人单位在该期间没有和朱金玲签订书面的劳动合同，依法应当支付二倍的工资差额；其二，在朱金玲未能提供证据证实其2018年12月1日至2019年1月21日期间提供了劳动的情况下，结合中建东北设计院江苏分公司支付朱金玲2018年6月1日至2018年11月30日期间的实际工资数额以及朱金玲承担的社保缴费数额，中建东北设计院江苏分公司应当支付朱金玲该期间的二倍工资差额为：2955元×3+2951.85×3+325元+328.15元×5=19686.3元。双方争议的焦点之五是中建东北设计院江苏分公司解除劳动合同是否合法的问题？根据查明的事实看，中建东北设计院江苏分公司在第二期劳动合同期满后未依法和朱金玲续订劳动合同，继续用工期间解除和朱金玲的劳动合同关系的行为属于违法解除劳动合同，依法应当支付朱金玲赔偿金，结合朱金玲在职期间的时间段（2012年4月18日至2019年1月21日）以及朱金玲在2018年1月至2018年11月期间的应发工资总额（包括社保总额3590.75元、工资总额32495.55元），中建东北设计院江苏分公司应当支付朱金玲的解除劳动合同赔偿金为：（3590.75元+32495.55元）/11个月×7年×2倍=45928元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、中建东北设计院江苏分公司于判决生效之日起十五日内支付朱金玲2015年6月1日至2019年1月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额19686.3元。二、中建东北设计院江苏分公司于判决生效之日起十五日内支付朱金玲违法解除劳动合同赔偿金45928元。三、驳回朱金玲的其他申诉请求。本院二审期间，朱金玲提交以下证据：1.7份费用报销审批单原件、一份情况说明原件、2015年端午节过节费发放表原件，均有单位法定代表人杜晖及管理人员张哲、会计王春燕的签字，这些签字和朱金玲本人提交的工资单是一致的，在2016年之前工资发放的明细单上面的人员签字属实，证明朱金玲工资明细表的复印件属实；2.证人朱某,4的证言，证明以朱某,4开户的兴业银行每月打入的3500元和朱某,4没有关系。中建东北设计院江苏分公司质证称：1.证据1不属于二审中出现的新证据，对该证据的真实性无法核实，与本案没有关联性，对证明目的也不予认可；2.对证人证言的真实性不予认可，针对朱金玲的证明目的，2015年11月6日朱金玲的父亲到美国为杜晖打工，实际是朱金玲的母亲为杜晖打工，朱某,4只是做一些辅助性的工作，发放的12000元是给朱金玲的母亲，杜晖考虑到作为朱某,4作为随从的家属，所以向其发放了3500元，而且对于时间2015年11月到2018年11月在美国提供的劳务期间，2016年1月到2018年12月是吻合的。本院认证如下：1.由于证据1不属于二审期间出现的新证据，且与本案不具有直接的关联性，故本院对该证据不予采信；2.由于证人朱某,4系朱金玲的父亲，其证人证言真实性无法单独判断，须结合本案其他证据予以认定。中建东北设计院江苏分公司未提交新证据。朱金玲对一审法院查明的以下事实提出异议：其认为一审法院遗漏部分事实，朱金玲因单位的要求以朱某,4的名义开了一张兴业银行的银行卡，从2016年1月直到2018年12月以中建东北设计院江苏分公司的账户每月固定打入3500元，一审法院对这事实没有查明。之前朱金玲也有签订了单位的工资核定表，该表可以看出工资每月是6500元，该表上也有法定代表人和领工资员工签字。一审法院在查明事实的时候，忽略了另一张银行卡的情况。本院认为，一审判决已查明，中建东北设计院江苏分公司于2016年1月至2018年12月期间向朱某,4兴业银行卡账户每月固定转入3500元，但朱金玲提出一审判决漏查明的上述事实没有充分的证据证实，故对其提出的上述异议本院不予采纳。中建东北设计院江苏分公司对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的双方无争议事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.中建东北设计院江苏分公司是否应当支付朱金玲未签订劳动合同二倍工资差额19686.3元。2.中建东北设计院江苏分公司是否应当支付朱金玲违法解除劳动合同赔偿金45928元。关于第一个争议焦点，《江苏省劳动合同条例》第五十二条第一款第二项的规定，劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，朱金玲与中建东北设计院江苏分公司签订的第二期劳动合同的终止时间为2018年5月1日。从朱金玲一审时提交的证据来看，其于2018年5月2日之后仍然在为中建东北设计院江苏分公司工作，直至中建东北设计院江苏分公司于2019年1月21日向朱金玲出具《工作移交通知书》时双方劳动关系才解除。由于中建东北设计院江苏分公司自劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未与朱金玲签订书面劳动合同，因此应当向朱金玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于中建东北设计院江苏分公司于2016年1月至2018年12月期间向朱某,4兴业银行卡账户每月固定转入3500元是否属于朱金玲工资的问题，本院认为，从双方签订的劳动合同来看，约定朱金玲的工资组成为每月基本工资1500元加绩效工资。中建东北设计院江苏分公司称，由于朱金玲2016年之后几乎没有考勤打卡记录，因此其工资仅为2955元/月；且朱金玲父亲朱某,4和母亲刘志兰于2015年11月至2018年11月在中建东北设计院江苏分公司原负责人杜晖美国家中从事劳务，该3500元是向朱某,4支付的劳务报酬。中建东北设计院江苏分公司的上述陈述较符合情理，而朱金玲未能提供充分证据证明打入朱某,4账户的3500元为其工资的组成部分，故本院对中建东北设计院江苏分公司的陈述予以采信。一审判决认定中建东北设计院江苏分公司支付朱金玲未签订劳动合同二倍工资差额19686.3元，并无不当，本院予以维持。朱金玲的该项上诉请求和中建东北设计院江苏分公司关于不应支付未签订劳动合同二倍工资的上诉请求，本院均不予支持。关于第二个争议焦点，首先，中建东北设计院江苏分公司解除与朱金玲的劳动关系是否构成违法解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中建东北设计院江苏分公司主张双方协商一致解除劳动关系，但没有提供协商一致解除的证据，应当承担相应的不利后果。本案中，双方第二期劳动合同于2018年5月1日到期，朱金玲于合同到期后仍然为中建东北设计院江苏分公司提供劳动，中建东北设计院江苏分公司于劳动关系存续期间解除与朱金玲的劳动关系，构成违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。其次，关于赔偿金的数额问题。如前所述，本院认为中建东北设计院江苏分公司向朱某,4兴业银行账户每月打入的3500元不属于朱金玲的工资一部分，故一审判决认定中建东北设计院江苏分公司支付朱金玲违法解除劳动合同赔偿金45928元，并无不当，本院亦予以维持。朱金玲及中建东北设计院江苏分公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，朱金玲、中建东北设计院江苏分公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱金玲、中国建筑东北设计研究院有限公司江苏分公司各负担5元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  吴 勇审 判 员  蔡晓文二〇一九年十二月三十一日书记员代  雪 姣