安徽省霍山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1525刑初127号 公诉机关霍山县人民检察院。 被告人朱某某，男，汉族，1965年12月19日出生于安徽省霍山县，初中文化，住安徽省霍山县，户籍地霍山县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月8日被霍山县公安局刑事拘留，同年3月25日被该局取保候审；同年5月23日经霍山县人民检察院决定取保候审。本院于2019年9月5日决定、次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人陈代斌，安徽天爱律师事务所律师。 被告人陈某，男，汉族，1986年6月1日出生于安徽省霍山县，高中文化，住安徽省霍山县。曾因赌博，于2017年4月21日被霍山县公安局行政拘留十日并处罚款三千元；因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月17日被霍山县公安局刑事拘留；同年3月12日被该局取保候审；同年5月23日经霍山县人民检察院决定取保候审。本院于2019年9月5日决定、次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人陈昌继，安徽盛华达律师事务所律师。 被告人尹某某，女，汉族，1970年3月26日出生于安徽省霍山县，小学文化，住安徽省霍山县，户籍地霍山县。曾因为赌博提供条件，于2017年4月21日被霍山县公安局行政罚款五百元；因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月15日被霍山县公安局刑事拘留；同年3月12日取保候审；同年5月23日经霍山县人民检察院决定取保候审。本院于2019年9月9日决定对其取保候审。现在其居住地。 辩护人赵凌云，安徽盛华达律师事务所律师。 霍山县人民检察院以霍山检刑诉[2019]112号起诉书指控被告人朱某某、陈某、尹某某犯开设赌场罪，于2019年9月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霍山县人民检察院指派副检察长周源、代理检察员陈旭出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人陈代斌、被告人陈某及其辩护人陈昌继、被告人尹某某及其辩护人赵凌云（霍山县法律援助中心接本院通知指派的辩护人）到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经霍山县人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。 霍山县人民检察院指控：2018年12月份以来，被告人朱某某在本县衡山镇租用一门面，设置一部共有八个独立操作单元的“黑红梅方”赌博机，供他人赌博，雇佣被告人陈某为管理人员，被告人尹某某及董某为服务员，约定给陈某、尹某某盈利的百分之十作为分红，直至2019年2月14日，被公安机关现场查获。期间该赌博机房共非法获利31400元。 公诉机关以相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解、现场勘查等笔录、电子数据等证据证明指控，认为被告人朱某某、陈某、尹某某利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈某、尹某某起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。建议判处朱某某有期徒刑三年，并处罚金三万元；判处陈某有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万五千元；被告人尹某某认罪认罚，建议对尹某某判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，可适用缓刑。提请本院依法判处。 上述被告人对指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。朱某某的辩护人对指控罪名无异议，对指控朱某某开设赌博机房获利31400元有异议，理由是退缴的违法所得不等于非法获利，同时朱某某具有自首情节，当庭认罪，系初犯，积极退赃，建议对其适用缓刑。陈某的辩护人对指控罪名无异议，提出以下辩护意见：陈某系从犯，具有自首情节，犯罪情节较轻，建议对其从轻减轻处罚。尹某某的辩护人对指控无异议，提出以下辩护意见：尹某某系从犯，犯罪中只是受雇于人，未实际分红，具有坦白情节，认罪认罚，其本人身患恶性肿瘤，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2018年12月份以来，被告人朱某某在本县衡山镇租用一门面，设置一部共有八个独立操作单元的“黑红梅方”赌博机，供他人赌博，雇佣被告人陈某为管理人员，被告人尹某某及董某为服务员，约定给陈某、尹某某盈利的百分之十作为分红，直至2019年2月14日，被公安机关现场查获。期间该赌博机房共非法获利31400元。 2019年2月14日，被告人尹某某被现场抓获，2019年2月17日，被告人陈某到公安机关投案，2019年3月8日，被告人朱某某经公安机关传唤到案。案发后，被告人朱某某退缴违法所得3000元，陈某退缴违法所得19400元，尹某某退缴违法所得4000元及赌资22360元。 上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 一、书证 1.六安市常住人口信息管理系统下载件，证明被告人朱某某、陈某、尹某某的基本身份情况。 2.前科查询证明，证明朱某某无前科；陈某曾因赌博于2017年4月21日被处行政拘留十日并处罚款三千元；尹某某因为赌博提供条件，于2017年4月21日被行政罚款五百元。 3.抓获经过，证明2019年2月14日，尹某某被公安机关现场抓获；2019年2月17日，陈某主动到公安机关投案；2019年3月8日，公安机关书面传唤朱某某到案。 4.店面转让协议书，证明2019年1月15日，陈某将门面房转让给董某，系虚假协议。 5.扣押决定书、扣押物品清单，证据保全决定书、证据保全清单，现金交款单，证明案发现场扣押物品情况：赌博游戏机一组及钥匙一串，从尹某某处扣押“涉案赌资”22360元。陈某退缴违法所得19400元、尹某某退缴违法所得4000元、董某退缴违法所得5000元、朱某某退缴违法所得3000元。 6.尹某某、董某、陈某手机中的微信、支付宝转账提取笔录及照片，证明尹某某、董某通过微信、支付宝2019年2月13日、14日收取游戏机房赌博人员的赌资情况。 7.徐某、李某2、尹某、张某手机中的微信、支付宝转账提取笔录及照片，证明2019年2月14日徐某、李某2、尹某、张某通过微信、支付宝转账给“雨后彩虹”、“开心果”参与赌博的情况。 8.陈某手机中的支付宝账号界面，微信、支付宝转账记录照片，证明陈某于2019年2月14日收到“雨后彩虹”转账15000元的情况。 9.霍山县公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证明2019年2月14日霍山县公安局在本县衡山镇一门面房内查获的赌博游戏机一组，共有8个操作单元，均可以正常使用。 二、证人证言 1.董某的证言，证明其在2018年12月份通过尹某某介绍到一家游戏机室上班，负责为参赌人员上下分和收付款，一共拿了5000元的工资。机房是陈某管理的，平时在里面总负责。其和尹某某都是服务员，老板是朱某某。其工资都是陈某把钱给尹某某，再由尹某某转给其。具体盈利多少不清楚，反正有盈利没有输钱，大概有个两三万块钱。尹某某介绍其去机房打工的时候就跟其讲把每天收到的上分钱转给尹某某，其所有的钱都是交给尹某某的，尹某某再将钱交给陈某。如果手机上有钱就通过微信或者支付宝转给尹某某，如果有现金就直接交给尹某某。2月14日微信上转给尹某某的11190元和支付宝转的470元是当天的赌资。《店面转让协议》是陈某要其签的假协议。 2.李某1的证言，证明其在2018年9月份将其在霍山县衡山镇大门口X-X号门面房租给人，租房人的手机号码是182××××××××（即陈某手机号），其以为租房的人是做生意的，房子租了收了一年房租后其就没有再过问了。 3.钱某的证言，证明其去过陈某开的游戏机室，在游戏机室睡过两晚，游戏机室有两个女服务员，一个叫董某（即董某，下同），一个姓尹。2019年2月14日陈某让其去帮他顶包，其去公安机关没说几句就被民警识破了。 4.潘某的证言，证明位于霍山县小区路边门面房，门头上写的光华某某管内的游戏机室是朱某某开的，2018年其还在这里给朱某某修过游戏机，是陈某叫其去的。 5.王某的证言，证明其在游戏机室用赌博机赌博的事实，其微信转账给“开心果”、“雨后彩虹”上分参与赌博，当天付款给服务员3500元上分，最后退600元，输了2900元。 6.尹某的证言，证明2019年2月14日下午其在光华管门面房游戏机室，里面有一组游戏机，能同时供很多人玩，还有两个女服务员。 7.苏某的证言，证明2019年2月14日下午其在光华管门面房游戏机室，里面有一组游戏机，有八个操作台可以供八个人玩，有两个女的在里面给人上分、退分、收钱、赔钱，听服务员打电话说“老朱家”，猜测游戏机室老板姓朱。 8.李某2的证言，陈述2019年2月14日其在光华管门面房游戏机室赌博，里面有一组游戏机，有八个操作台可以供八个人玩，其通过手机微信扫码支付给一个女的，她给我上分，收钱的女的拿两个微信二维码让其扫码，昵称分别是“开心果”和“雨后彩虹”。其当天通过微信扫码给服务员共计14500元，累计输了6000元，其之前还去过两次，都赢钱了。 9.张某的证言，陈述2019年2月14日其在光华管门面房游戏机室赌博，里面有一个圆形游戏机，其通过手机微信扫二维码付钱给一个卷头发的服务员，让她上分，其当天下午已经输了2500元，还剩500元的分没输完。 10.徐某的证言，证明2019年2月14日其在光华管门面房游戏机室赌博，里面有一台圆形赌博游戏机，有八个操作单元，其用手机微信转账的方式给女服务员钱，服务员就帮其上分，服务员微信昵称是“雨后彩虹”，其当天下午输了5000元。 11.刘某1的证言，证明2019年2月14日其在光华管门面房游戏机室，里面有一台黑色的“黑红梅方”游戏机，共有八个把位，其于11日在这个游戏机房玩过1次，输了500元。 12.刘某2的证言，证明2019年2月14日其在光华管门面房游戏机室看别人赌博，里面有一台黑色游戏机，有8个把位，有两个女服务员收钱给人上分。 三、被告人的供述与辩解 1.朱某某的供述与辩解，其第1次接受讯问时否认开设赌场事实，之后供述：2018年8、9月份的时候，其让陈某去租门面房，将租金2万多块钱现金交给陈某，让他去找的这个门面。门面找到后，其和陈某把其之前在杭州买的一组旧的“黑红梅方”游戏机运到这个门面房，组装好，又去电信公司给这个游戏机房买了一个电信网络。2018年12月份时，其跟尹某某说要她到机房来上班，要帮手的话就她自己去找，她就找了董某（董某）来机房上班，然后这个机房就开始营业了。断断续续的开，一直到2019年1月中旬才算正常营业。其给了陈某1万元备付金。“黑红梅方”游戏机一组8个把位，每个把位都是好的。陈某是日常管理机房，租房子，交水电费、网费、看管机房等，机房有什么事就直接跟其说。尹某某和董某是机房服务员，主要是上下分，收钱赔钱。其跟陈某和尹某某讲过，如果机房搞的好，挣到钱了，给他们两个盈利的百分之十的奖励，实际也没有给他们。还讲这个机房要被查处了，让他们自己想办法，其不管，尹某某讲董某负责，工资给她加钱，其和陈某都同意了。赌场开设期间其共得到3000余元盈利钱 2.陈某的供述与辩解，其第1次讯问时未如实供述，后供述：2018年9月份，朱某某让其租房子准备开游戏机室，房子租好后，因为当时公安抓得紧就没干。一天晚上朱某某联系了一辆单排座小货车，我们一起把游戏机运到了门面房，朱某某还找了潘某来把游戏机组装好了。其在游戏机室主要负责每个月底的时候跟尹某某对接账，尹某某主要负责给参赌人员上分、下分、退钱，董某是尹某某找来的，也是服务员，我们还讲好如果赌场被抓了，让董某充当老板，所以给她工资高一点。尹某某每个月把盈利转给其，其再把钱提现以现金的方式给朱某某。朱某某承诺其，如果游戏室生意好了，给其百分之十的分红。2018年12月，赌场断断续续偷着干，月底朱某某给其1800元工资，给尹某某2000元工资，给董某2500元工资，当时参赌人员少，没有太多盈利，给我们付完工资后就没有什么钱了。2019年1月，也是断断续续的干，到了月底，其和尹某某算账时，盈利大约是1.5万元，当时自己拿了2600元工资，尹某某拿了3700元，董某拿了5000元，朱某某自己分了3700元。2019年2月14日，赌场被公安查了，查获当天尹某某通过微信转给其1万元，支付宝转给其5000元。2019年1月份，其和朱某某、尹某某在一起的时候，其就提议搞一张假协议，因为当时房子是其租的，怕被查到后讲这个机房的老板是其，朱某某和尹某某就同意了。其就到打印部打印一张门面转让协议，因为之前董某就同意顶包了，她当时也把字签掉了。后来机房被查了，其就找朱某某，朱某某讲这个事情有董某在顶，后来董某被刑拘，朱某某讲她顶不住了，朱某某让其去顶，其也不愿意，就跟他讲再找个人顶这个事，其就找了钱某商议。尹某某通过微信转账给其的33680元除了其找她借的1000元，剩下的32680都是机房里的钱。 3.尹某某的供述与辩解，第1次接受讯问时未如实供述，后供述2018年11月其到游戏机室上班，负责给玩游戏机的人收钱、上分、退分、赔钱。老板是朱某某，还跟其约定如果游戏机房盈利的话给其盈利部分的百分之十作为分红，陈某是负责管理游戏机室的。刚开始开了大概十几天时间，因为公安抓的严，就把机房关了半个月，之后农历腊月二十左右的时候又把机房开起来，一直到2019年2月14日被公安机关查获。门面房是陈某租的，朱某某不出头，陈某负责晚上到机房看门，机器维修，也负责从其手上收账，再跟老板算账。其和董某平时收到赌资如果有盈利的话就转给陈某，备用金也是陈某给其的，他保持每天在其身上有3000元的备用金。机房刚开时没什么人来玩，也没什么盈利，就过年期间这个一个月输输赢赢，盈利了三万元至三万五千元。昨天（2月14日）将盈利1.5万元分别以支付宝和微信方式转给陈某了，微信里还有17878元和支付宝里的4482元是参赌人员上分所得的钱和陈某给的备用金。其一共拿了4000元工资，董某拿了6000元工资。2018年12月份的盈利都给了陈某，其拿了2000元工资，董某拿了2500元工资，陈某也拿钱了，朱某某也分钱了，具体其不清楚，都是陈某在支配。2019年1月份，其拿了2000元工资，扣除董某工资，其给了陈某7000元。2019年2月，其工资还未结，但是其转给了陈某1.5万元的盈利。盈利交给陈某大多数是给现金的。最后一次1.5万元是通过微信和支付宝转账的。又供述：其微信和支付宝提现到其尾号6670农行卡的都是机房的盈利，但是有的是其提现出来在机房内周转，实际上盈利有七八万元左右，这些钱其都给陈某了，有时是微信转账给他，有时取现金拿给他。 四、检查笔录及照片、视听资料，证明2019年2月14日16时20分至50分，民警在衡山镇小区“光华管”门面房即本案的赌博机房现场检查、扣押情况。 五、电子数据 1.尹某某微信、支付宝交易明细，证明2018年12月至2019年2月14日期间，尹某某微信账号、支付宝账号资金交易情况，期间其通过微信转入她本人的尾号6670农行卡共计9万余元；通过支付宝转入该农行卡共计9万余元。 2.董某微信、支付宝交易明细，证明2018年12月至2019年2月14日期间，董某通过微信转给尹某某微信账户共计4.6万余元；通过支付宝转给尹某某支付宝账户3.9万余元。 3.陈某微信、支付宝交易明细：证明2018年12月至2019年2月14日期间资金交易情况，期间尹某某转给陈某微信账号共计3.3万余元；2019年2月14日尹某某转给其支付宝账户5000元。 本院认为：被告人朱某某、陈某、尹某某利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人陈某、尹某某曾因赌博或为赌博提供条件被行政处罚，酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人陈某、尹某某起次要、辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人朱某某、陈某、尹某某到案后如实供述自己的主要犯罪事实，构成坦白，依法均予以从轻处罚。被告人尹某某认罪认罚，依法予以从宽处罚。三被告人当庭认罪，退出违法所得，均予以从轻处罚。结合尹某某所在社区对其平时表现评估情况，可对其适用缓刑。关于朱某某的辩护人对指控朱某某开设赌博机房获利31400元有异议的辩护意见，经查，首先，司法解释规定利用赌博机开设赌场违法所得累计达到3万元以上的，即属于“情节严重”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在本案中，违法所得应当系涉案赌场营业期间累计获取的非法收入。其次，被告人尹某某负责收取营业款，其供称“盈利交给陈某大多数是给现金的。最后一次1.5万元是通过微信和支付宝转账的…还有微信里的17878元和支付宝里4482元是参赌人员上分所得的钱和陈某给的备用金。”“其微信和支付宝提现到其尾号6670农行卡的都是机房的盈利，但是有的是其提现出来在机房内周转，实际上盈利有七八万元左右，这些钱其都给陈某了，有时是微信转账给他，有时取现金拿给他”，赌博机房管理人员陈某供述：“尹某某通过微信转账给其的33680元除了其找她借的1000元，剩下的32680都是机房里的钱”，以上供述得到被告人及董某等人的微信、支付宝转账记录印证，被告人供述及证人证言予以佐证。此外，被告人及董某工资或收入也是从营业款中支取。最后，三被告人对起诉书指控的主要犯罪事实当庭认罪。综上，本案涉案赌博机房违法所得至少为31400元，应当构成开设赌场“情节严重”。相关辩护意见不符合查明的事实，本院不予采纳；关于朱某某构成自首的辩护意见，经查，朱某某经书面传唤到案，不具有投案主动性，到案时也未如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不构成自首，相关辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳；关于朱某某具有当庭认罪，系初犯，积极退赃等情节，经查属实，本院予以采纳，但建议对其适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。关于陈某的辩护人提出陈某具有自首情节的辩护意见，经查，陈某在公安机关掌握其主要犯罪事实之前并未如实交代，且有找人顶罪等妨碍侦查的行为，其行为不能构成自首，相关辩护意见不予采纳；关于陈某系从犯、建议对其从轻减轻处罚的辩护意见，经查属实，本院酌予采纳。关于尹某某的辩护人提出尹某某系从犯、具有坦白情节，认罪认罚，其本人身患恶性肿瘤，建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审委会讨论决定，对被告人朱某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人尹某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元； [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人朱某某的刑期自2019年9月6日起至2022年8月18日止（已扣除先行羁押的18日）；罚金限于本判决生效后十日内缴纳] 二、被告陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万五千元； [刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈某的刑期自2019年9月6日起至2021年2月9日止（已扣除先行羁押的24日）；罚金限于本判决生效后十日内缴纳] 三、被告尹某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳） 四、随案扣押违法所得、赌资、赌博机，予以没收，由扣押机关上缴国库或依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张金敏 审 判 员  李 琴 人民陪审员  杨 菊 二〇一九年十二月十八日 法官 助理  詹辉荣 书 记 员  俞晓其 附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。