四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3135号 上诉人（原审原告）：余全芳，女，1971年6月23日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：邓洁，四川泰仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永兰，四川泰仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川江油窦圌山旅游发展有限公司，住所地：四川省江油市武都镇窦圌山，统一社会信用代码915107817175735512。 法定代表人：陈玲，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗兴洪，四川科大律师事务所律师。 上诉人余全芳与上诉人四川江油窦圌山旅游发展有限公司（以下简称窦圌山公司）劳动争议一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余全芳的委托诉讼代理人邓洁，被上诉人的委托诉讼代理人罗兴洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 余全芳上诉请求：改判窦圌山公司向余全芳支付加班费20040元、经济补偿金44399.75元；本案诉讼费由窦圌山公司承担。事实和理由：一、关于加班费。余全芳的月平均工资为2620元，日平均工资为120元，2018年-2019年余全芳双休日加工工资应为12480元（52天×120元×2），法定假日和年休假共计21天，加班费应为7560元，以上加班费共计20040元。二、关于经济补偿金。应当按余全芳的实际工作年限计算，一审判决适用法律错误。余全芳自2002年8月到窦圌山公司从事售票员工作，至双方劳动关系解除之日止，工作期限为16年6个月，余全芳的平均工资为2611.75元，并未达到绵阳市职工月平均工资的三倍，其经济补偿金不应受到最高不超过12年的限制。 窦圌山公司答辩称：关于加班费的问题，我方对仲裁和一审中认定的加班费没有异议，余全芳上诉主张的加班费没有事实依据，不符合法律规定；关于经济补偿金，我方认为不应支付，并已就此提起上诉，理由与上诉状一致。 窦圌山公司上诉请求：一、撤销原判第四项，改判驳回余全芳主张支付经济补偿金的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定部分事实不清。我公司从未与余全芳就解除劳动关系协商一致，一审认定视为协商一致，没有事实和法律依据。实际上，余全芳没有按照我方工作安排办理手续，应当视为自动离职，后经通知仍然拒不上班，也是其违反规定旷工。我公司的资产及债权债务全部由政府行政接管并指定单位接收，我公司按照接管要求办理，并非与余全芳协商一致解除劳动关系。仲裁裁决书已经对是否符合支付经济补偿金的情形进行了认定，该裁决认定正确，一审就此认定事实不清。二、原判适用法律部分错误。基于上述事实认定错误，原判错误适用劳动合同法关于支付经济补偿金的规定，明显适用法律错误，余全芳不符合应当支付经济补偿金的条件。 余全芳答辩称：窦圌山公司未支付余全芳加班费、未购买社保，其应当向余全芳支付经济补偿金，且经济补偿金应当按照余全芳的工作年限计算。 余全芳向一审法院起诉请求：一、解除余全芳与窦圌山公司的劳动合同关系；二、窦圌山公司向余全芳支付2019年1月、2月劳动报酬共计6926元（2620元×2个月=5420元，春节期间加班费2620元/月÷21.75天×7天×2=1686元）；三、窦圌山公司向余全芳支付2002年至2019年的加班费50148元；四、窦圌山公司向余全芳支付经济补偿金44540元（2620元×17个月）；五、窦圌山公司为余全芳补缴2002年9月至2017年5月的社会保险费；六、窦圌山公司退还余全芳2017年6月至2019年2月应由窦圌山公司缴纳的社会保险费用19078元；七、诉讼费由窦圌山公司承担。 一审法院认定事实：2002年8月余全芳到窦圌山公司从事售票员工作。2019年1月6日，因窦圌山公司经营场所发生火灾导致停业整顿。2019年1月25日，窦圌山公司作出《通知》，通知余全芳等员工：公司将1月份工资发放至1月25日，之后回家过年，不愿意留下的自谋他路，到财务室办理手续领工资；愿意留下继续上班的需本人提出申请履行相关手续一并移交鸿飞公司；未办理手续的视为自动放弃，公司不再承担任何责任。余全芳在窦圌山公司上班至2019年2月19日，后窦圌山公司通知余全芳回家后未再通知余全芳继续上班，也未向余全芳发放2019年1月份、2月份的工资。2019年4月2日，余全芳向江油市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.解除双方之间的劳动合同关系；2.窦圌山公司支付余全芳2019年1月、2月未足额支付的劳动报酬合计6926元（2620元/月×2个月=5420元，春节期间加班费2620元/月÷21.75天×7天×2=1686元）；3.窦圌山公司支付余全芳加班费差额432480元；4.窦圌山公司向余全芳支付经济赔偿金89080元（2620元×17个月×2）；5.窦圌山公司为余全芳补缴2002年9月至2017年5月期间的社会保险费用；6.窦圌山公司支付余全芳2017年6月至2019年2月窦圌山公司应缴纳的社会保险费。2019年7月10日江油市劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案﹝2019﹞113号仲裁裁决书，余全芳不服该仲裁裁决遂提起诉讼。 余全芳2019年1月份全月应发工资为2480元，当月出勤天数为25天。余全芳2019年2月份全月应发工资为2720元，当月出勤天数为15天。窦圌山公司认可应支付余全芳2018年4月至2019年2月期间加班费共计2949.9元。窦圌山公司认可2017年6月至2018年12月期间余全芳代窦圌山公司垫付余全芳的社会保险费（用人单位应承担的部分）19078元。余全芳在窦圌山公司工作期间解除劳动关系前12个月的月平均工资为2611.75元。 上述事实有余全芳身份证、窦圌山公司工商登记信息、仲裁裁决书及送达回执、通知、工资表及当事人陈述等证据佐证，足以认定。 一审法院认为，双方对余全芳于2002年8月至2019年2月19日在窦圌山公司上班无异议，故法院认定余全芳、窦圌山公司双方劳动关系存续期间为2002年8月至2019年2月19日，双方于2019年2月19日解除劳动关系。窦圌山公司向法院提交的2019年1月份工资表载明余全芳全月的工资为2480元，该工资表显示余全芳当月实际出勤天数为25天，余全芳1月份应出勤天数应为27天，故余全芳1月份的应发工资应为2296.30元（2480元÷27天×25天）；窦圌山公司向法院提交的2019年2月份工资表载明余全芳全月的工资为2720元，该工资表显示余全芳当月实际出勤天数为15天，余全芳2月份全月应出勤天数应为24天，故余全芳2月份的应发工资应为1670元（2720元÷24天×15天）；余全芳主张的春节期间的加班费仲裁时已经计入余全芳主张的加班费中，不应在余全芳2月份的工资中重复计算，故窦圌山公司还应支付余全芳2019年1月、2月工资共计3966.3元。窦圌山公司认可仲裁裁决书认定的余全芳2018年4月至2019年2月期间的加班费2949.9元，余全芳未向法院举证证明其2002年8月至2018年3月期间加班的事实，故对余全芳主张的加班费仅认定为2949.9元。窦圌山公司因余全芳的工作场所发生火灾导致停业整顿，于2019年1月25日出具通知明确不愿意留下工作的自谋他路或者未申请移交鸿飞公司的视为自动放弃，余全芳在窦圌山公司工作至2019年2月19日，窦圌山公司通知余全芳回家后未再通知余全芳继续在窦圌山公司或者鸿飞公司上班，余全芳也未向窦圌山公司申请到鸿飞公司上班，应视为双方协商一致解除劳动合同，双方的劳动关系终止，窦圌山公司应当向余全芳支付解除劳动合同的经济补偿金。余全芳在窦圌山公司工作时间为16年6个月，窦圌山公司最高应支付余全芳经济补偿金2611.75元×12个月=31341元。窦圌山公司认可2017年6月至2018年12月期间余全芳代窦圌山公司垫付余全芳的社会保险费（用人单位应承担的部分）19078元，该费用应由窦圌山公司承担，应向余全芳退还。对余全芳主张的社保费用不属于法院民事案件的审理范围，本案不作处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、窦圌山公司与余全芳的劳动合同关系于2019年2月19日解除；二、窦圌山公司在本判决生效后十日内支付余全芳2019年1月、2月份工资共计3966.3元；三、窦圌山公司在本判决生效后十日内支付余全芳加班费2949.9元；四、窦圌山公司在本判决生效后十日内支付余全芳经济补偿金31341元；五、窦圌山公司在本判决生效后十日内退还余全芳垫付的社会保险费19078元；六、驳回余全芳的其他诉讼请求。本案减半征收案件受理费5元，由窦圌山公司承担。 本院查明：一审承办法官在本案一审庭审中询问余全芳主张的加班费50148元是从什么时候计算的，余全芳回答是从2002年-2019年，法官又问是怎么计算的，余全芳回答称是以2949.9元×17年计算得出的。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、余全芳的加班费如何认定；二、窦圌山公司应否向余全芳支付解除劳动关系的经济补偿金以及经济补偿金的支付年限如何计算。 一、关于加班费问题。 余全芳一审中主张加班费50148元，庭审中一审承办法官询问其该项费用是如何计算的，余全芳答复称是以2949.9元×17年（2002年至2019年）计算的，由此表明，余全芳在计算加班费时是以每年2949.9元计算的，而该数额是仲裁裁决所支持的2018年4月至2019年2月期间的加班费，由于对2018年4月之前的加班情况缺乏证据证明，一审法院对此之前的加班费未予支持，对2018年4月至2019年2月期间的加班费，仲裁裁决认定为2949.9元，窦圌山公司予以认可，余全芳在一审中实际也已经认可，故一审法院按2949.9元支持加班费，并无不当。余全芳在上诉状中所主张的加班费并未在一审中提出，其中涉及的带薪年休假工资亦未在仲裁申请时提出，故均不应支持。 二、关于经济补偿金问题。 （一）关于是否应支付经济补偿金。窦圌山公司因其经营场所发生火灾后进行停业整顿，此后窦圌山公司通知余全芳等员工要么自谋他路、要么申请到鸿飞公司工作，表明窦圌山公司已经不能为余全芳等员工提供工作条件，余全芳等员工已不能继续在该公司工作，余全芳在此情况下依照公司要求离开公司，与公司的劳动关系自此解除，可以视为劳动关系的解除是由用人单位提出而劳动者接受，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”的规定，窦圌山公司应向余全芳支付经济补偿金。即使按窦圌山公司所述余全芳系主动离职，余全芳在仲裁申请书中也载明其离职的原因是由于窦圌山公司未按照规定为其购买社会保险、未按时足额发放劳动报酬以及发生火灾后公司被停业整顿、没有为其提供劳动条件，而窦圌山公司确实存在上述情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，余全芳亦可单方解除劳动合同，且此种情形下，窦圌山公司亦应向余全芳支付经济补偿金。 （二）关于经济补偿金的年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”原劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”本案的情形在劳动合同法实施前后用人单位均应支付经济补偿金，且余全芳在劳动合同法实施前在该单位工作的年限亦未超过12年，余全芳的月平均工资亦未达到绵阳市上年度职工月平均工资的3倍，故其经济补偿金年限应自入职之日即2002年8月24日计算至离职之日即2019年2月19日，原判仅计算12年不当。窦圌山公司应支付余全芳的经济补偿金应为43093.87元（2611.75元×16.5个月）。 综上，上诉人余全芳的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持，其余请求不予支持；上诉人窦圌山公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省江油市人民法院(2019)川0781民初3416号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、变更四川省江油市人民法院(2019)川0781民初3416号民事判决第四项为四川江油窦圌山旅游发展有限公司于本判决生效后十日内向余全芳支付经济补偿金43093.87元； 二、驳回余全芳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川江油窦圌山旅游发展有限公司负担；二审案件受理费20元，由余全芳和四川江油窦圌山旅游发展有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  张宗文 审判员  于红霞 二〇一九年十二月二十日 书记员  郧咏宏