内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终1608号上诉人（原审原告）：王某1，男，1957年3月11日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古千孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:马某，男，1951年2月9日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰乾篷房地产开发有限责任公司，住所地：赤峰市松山区中昊大厦B区6层08办公室。法定代表人：孙某1，经理。原审第三人：孙某2，男，1957年9月27日出生，住赤峰市。原审第三人：孙某3，男，1967年5月12日出生，住赤峰市。原审第三人：钱某，男，1973年8月11日出生，市民，暂住赤峰市。上诉人王某1因与被上诉人马某、赤峰乾篷房地产开发有限责任公司（以下简称乾篷公司）及原审第三人孙某2、孙某3、钱某执行异议之诉一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王某1上诉请求：请求撤销原判决，依法改判准予执行涉案标的。事实和理由：原判决认定事实不清。一、马某是孙某2的合伙人，不是“回迁户”。马某与孙某2最初是合伙关系，后协议撤伙，但从一审证据看，马某并未实际撤伙，还以乾篷公司项目经理的身份行使着权利，其项目经理身份是基于与孙某2合伙开发，挂靠乾篷公司取得，其合伙的条件与前提是以自己的拆迁价值投入，这也是孙某2最初实施本项目的条件与前提，即没有这样的合伙条件与前提孙某2不必然实施本项目。现项目出现困难，合伙人之一的马某利用自己项目经理的身份，先行抽回自己的合伙投资所得，于情于理于法不应允许。马某因其合伙行为，已经失去其“回迁户”的身份。二、乾篷公司无权对涉案房产进行处分，其处分行为不具有法律效力。一审法院认为乾篷公司将涉案房产置换给马某，对网签登报否认，房产“仍属乾篷公司所有”，只看到了表面现象，忽视了乾篷公司仅是出借资质、涉案房产所有权人是孙某2和马某（乾篷公司一审答辩所称），忽视了马某的项目经理身份是其与孙某2合伙开发案涉房产而得到，忽视了乾篷公司的登报否认网签不具有法律效力，忽视了乾篷公司也是本案被执行人，忽视了合伙人在清偿对外债务之前对合伙财产的分割不具有对抗性，作出一审错误判决。三、孙某2对涉案房产网签备案，作为借贷担保，具有法律效力。孙某2作为涉案房产的实际投资人，享有对案涉房产出售、处分的权利，其掌握网签备案密码，能够网签备案，具有法律效力，乾篷公司作为资质出借人，不享有权利。已经网签备案的房产，不得再次向他人销售、处分，马某以合伙分配（或回迁户）名义占有房产，非善意行为，应属无权或无效。综上，马某对案涉财产不享有足以排除执行的民事权益，请求改判准许执行案涉标的。马某答辩服判。乾篷公司未到庭亦未提交书面答辩意见。孙某2述称,孙某2从未指定过涉案商厅是给马某的，马某拿着会议纪要一份，有钱某签字，钱某代表不了孙某2，此会议纪要是无效的。马某与孙某2签订合伙变更协议后，又与乾篷公司签订合伙开发协议，如果该协议有效，马某已经是合伙人了，共同承担外债，如果该协议无效，马某和乾篷公司另建售楼处，卖房、收款还有把房子赠与别人，导致孙某2在此项目中投资五千多万至今不能处理，造成重大经济损失应由乾篷公司和马某共同承担。原判决明显错误，错误认定孙某2是此项目的施工方，马某在此项目中的身份是他和乾篷公司决定的，不是由孙某2和马某签订的合伙变更协议决定的，马某和乾篷公司签订的合作开发协议，是在孙某2和钱某不知情的情况下签订的。如果没有涉案借款，涉案项目完成不了施工和建设，这些借款的本息至今未偿还，如果把抵押物撤掉，所有借款将无法偿还。孙某3述称，王某1在和孙某2做借款手续时，王某1要求一个担保人，于是孙某2找我给他担保，孙某2把用建昌营项目中给王某1此项借款中做抵押的五个商厅的网签手续给我看了，我看过之后认为既然有房产抵押，我担保是没有风险的。我没有能力担此责任，在孙某2有实物抵押前提下才担保的。钱某未到庭亦未提交书面陈述意见。王某1向一审法院起诉请求：请求准许对赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村幸福家园C区3号商住楼一楼1、2、3、4、5号商厅继续执行。一审法院认定事实：一、王某1诉孙某2、孙某3、乾篷公司民间借贷纠纷一案，原审法院于2016年10月10日作出（2016）内0403民初3028号民事判决书，判决孙某2、孙某3、赤峰乾篷房地产开发有限责任公司偿还王某1借款本金200万元及利息40万元。执行过程中，原审法院于2017年4月12日作出（2016）内0403执1837号执行裁定书，裁定将登记在申请执行人王某1名下的位于赤峰市××区、2、3、4、5号商厅予以查封，查封期限三年。案外人马某于2017年4月26日向原审法院提出书面异议。原审法院于2017年5月8日作出（2017）内0403执异22号执行裁定书，裁定中止对原审法院（2016）内0403执1837号执行裁定书中查封的位于赤峰市××区、2、3、4、5号商厅的执行。王某1对该裁定不服，于2017年5月19日向原审法院提起执行异议之诉。二、位于赤峰市××区、2、3、4号商住楼起初由孙某2与马某借用乾蓬公司资质共同出资开发,2014年4月15日乾篷公司分别与孙某2、马某签订联合开发该项目的协议书，并于2014年6月18日授权马某为项目部经理。根据孙某2的陈述，钱某是隐名合伙人，在孙某2与马某签署的所有协议中，孙某2与钱某共同享有孙某2名下的股权，因为钱某有公职，当时任红山区某银行的行长，孙某2所投入的资金大部分是钱某借来的。孙某2与马某就该项目开发事宜先后签定了三份协议。孙某2、马某2012年7月18日签订了第一份合伙协议，约定合作开发涉案项目，孙某2现金出资，马某以约700平方米的三层小楼及1.7亩土地折合300万元作为出资，双方各占50%的股份；由于孙某2与钱某投入资金越来越多，马某无力继续出资，孙某2提议让马某的股份减少到三分之一，于是2012年12月8日签定了补充协议即第二份协议；后因资金、欠款偿还问题孙某2与马某意见不一致，2014年2月20日孙某2与马某签定“合伙协议变更协议书”即第三份协议，马某退伙，所有投资及股份属于孙某2一人。“合伙协议变更协议书”第一条约定马某的原房产包括三层楼及平房院落总计折成商厅940平米、住宅150平米。第五条约定马某继续在此项目部工作，办理各种手续，协调村和各方的各种事情，并协助孙某2做好开发项目的各项工作。马某退伙后，项目部将商厅3号商住楼1-10号商厅登记在马某名下，并在销控表上标注。因出现一房多卖情况，2015年6月2日乾篷公司收回该项目公章。三、2015年11月10日孙某2、孙某3与王某1签订借款协议，约定孙某2、孙某3向王某1借款200万元，2015年11月17日，孙某2与王某1签订商品房买卖合同五份，约定以涉案项目3号商住楼1-5号商厅作为抵押物，五份买卖合同均已网签备案。2016年3月15日，乾篷公司向元宝山区房管中心发函，要求该中心马上将被盗签的3号楼1-10号商厅暂封死，不再往下办理任何手续。2016年4月20日马某、钱某、王文韬等人开会，就马某的3号楼1一10号商厅被抵押一事形成处理意见，“钱某、孙某2负责把大厅恢复到马某名下”，参会人员包括隐名合伙人钱某在会议纪要上签字。2017年9月9日，乾篷公司出具书面证明，证明涉案项目销控表是真实的，马某的大厅、住宅和马振山住宅早已在册，孙某2知道。项目竣工后，3号楼1-10个商厅由马某实际占有并使用。一审法院认为，一、王某1对执行异议裁定不服，在法定期限内向原审法院提起执行异议之诉，符合法律规定。涉案项目以乾篷公司名义开发建设，在该公司2015年6月2日收回公章后，孙某2以其个人的名义与王某1于2015年11月17日签订的买卖合同（实为欠款担保），未经乾篷公司追认，不当然发生所有权转移的效力。二、2014年2月20日孙某2与马某签定了“合伙协议变更协议书”，约定之前所签的合伙协议及补充协议废止，明确约定自协议签定后，所有投资及股份属于孙某2一人。马某的原房产包括三层楼及平房院落总计折成商厅940平米、住宅150平米，马某的现金投资转化成借款，孙某2限期偿还本金及利息，项目结束结算时，孙某2从项目利润中拨付一百万元作为马某的利润分红。协议第五条约定，马某继续在此项目部工作，办理各种手续，协调村和各方的各种事情，并协助孙某2做好开发项目的各项工作。原审法院认为，该协议约定清晰明确，系双方真实意思表示，其效力应予确认。原告以协议第三条约定马某享有利润分红为由否认马某退伙，原审法院认为，该条约定的利息“一百万”数额固定，不以项目赢利多少为前提条件，故此约定名为分红，实为报酬，且退伙协议的双方当事人孙某2、马某均认可退伙协议的真实性，对原告的主张原审法院不予支持。三、退伙后，马某的身份由合伙人转化为孙某2聘用并经乾蓬公司授权的项目经理，马某原有的房产也由合伙人出资回归到被拆迁房产，故马某兼具回迁户的身份和权利。双方均认可销控表上标注为“马某”的10个商厅的总面积接近但未超出退伙协议中关于马某的原房产折成商厅940平米的约定。原告主张退伙协议约定的940平方米商厅并未明确指向涉案十个厅，孙某2也否认这十个商厅是马某拆迁置换的房产，未提交将另外940平方米商厅置换给马某的证据予以佐证，对原告及孙某2的主张原审法院不予支持。在得知孙某2将涉案商厅抵押后，乾篷公司于2016年3月15日向元宝山区房管中心发函，要求该中心马上将被盗签的3号楼1-10号商厅暂封死，不再往下办理任何手续。2016年4月20日马某、钱某、王文韬等人开会，就马某的3号楼1-10号商厅被孙某2抵押一事形成处理意见，“钱某、孙某2负责把大厅恢复到马某名下”，参会人员包括钱某已在会议纪要上签字。第三人钱某认可在会议纪要上是本人签字，又称对会议纪要的内容不知情，前后矛盾，原审法院不予以支持。原告及孙某2以孙某2未参会为由否认会议纪要的真实性。原审法院认为，孙某2确认钱某是开发项目的隐名合伙人，钱某与孙某2共同享有孙某2名下的股权，钱某不认可隐名合伙，但认可因此项目帮孙某2对外借款2000多万元，故钱某与孙某2在开发项目上的立场应是一致的，原审法院认为，在多人参加会议的公开场合，钱某不会违背事实为自己与孙某2设定义务，实际投资人钱某签字的会议纪要、乾篷公司对房管中心要求停止涉案商厅交易手续的证明及2017年9月9日出具的书面证明，形成完整的证据链条，足以佐证在孙某2网签之前，项目部已将3号楼1-10号大厅已登记在马某名下这一事实。孙某2主张不知情原审法院不予支持。孙某2主张乾蓬公司与马某未经其同意私下签订合作开发协议书导致其丧失对项目的实际控制权，并违法处分本应属于投资人孙某2的财产，可另行通过合法途径维护其权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：驳回原告王某1的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交﹙2018﹚内04民再字272号判决书（复印件），证明本案案外人周某起诉孙某2、马某，经过马某申请再审，中院再审维持，认定马某、孙某2至今仍是合伙关系。被上诉人马某质证称，对证据真实性没有异议，该判决书与本案不具有关联性，且判决书第10页明确写明马某、孙某2均对双方已经散伙无异议，证明双方确实已经散伙，该判决认为马某是乾篷公司幸福家园小区项目部聘用的经理，因此该判决与本案无关，不能作为认定本案事实的证据使用。原审第三人质证称，同意上诉人意见。本院经审查认为，对于该判决书的真实性本院予以采信。被上诉人马某：1.提交﹙2016﹚内0403民初2659号民事判决书，证明孙某2挂靠在乾篷公司名下，与马某无关，2016年马某不是孙某2的合伙人。2.提交﹙2017﹚内0403民初1618号判决书，证明孙某2是实际开发人。3.提交﹙2018﹚内0403民初470号判决书，证明马某仅是孙某2聘用的在幸福家园开发的项目经理，且马某的工资是参照张凤祥会计的工资支付。4.提交﹙2016﹚内0403民初2620-1号裁定书。6.提交﹙2017﹚内0403民初3639号调解书，证明孙某2在2017年11月27日时承认马某在2014年已经散伙。上诉人质证称，被上诉人举证的判决都是当事人陈述，在本案中没有实际意义。中级法院272号再审判决认定合伙，执行裁定书、调解书与本案无关，他们之间的协议不足以对本案及272号判决产生约束力。原审第三人孙某2质证称，470号判决书我没有收到，马某与乾篷签的协议我不知情，后来2016年起诉才知道有这个协议。不认可被上诉人证明目的。调解书与本案无关。原审第三人孙某3质证称，该项目大部分投资是孙某2借用乾篷公司资质，抵押给张广有、王某1。对判决书真实性没有异议。不认可被上诉人证明目的。调解书与本案无关。本院经审查认为，对于该判决书的真实性本院予以采信。原审第三人孙某2提交﹙2018﹚内0403民初2270号判决书、﹙2018﹚内0403民初5041号判决书、﹙2018﹚内04民再273号判决书，证明马某与乾篷公司签订协议合法有效，证明其是合伙人。上诉人张广有质证称，没有异议，同意孙某2意见。原审第三人孙某3质证称，没有异议，同意孙某2意见。被上诉人马某质证称，对真实性没有异议，证明问题有异议。2270号判决，马某已经在本院申请再审，还没有下裁定。其他判决与本案无关，马某的身份并非是本案认定查明的事实，本案应审理债权优先还是物权优先。本院经审查认为，对原审第三人孙某2提交的上述判决书的真实性，各方当事人没有异议，对其真实性予以采信。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案系执行异议之诉案件，主要审查案外人马某是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。在张广有与孙某2民间借贷案件执行过程中，马某据此提出执行异议。首先，该条款是对于无过错不动产买受人物权期待权的保护规定。而物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。因此，该条规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。而本案中马某对房屋的占有并非基于商品房买卖合同。一、最初马某是回迁户的身份，但在以马某为甲方、与户主马某签订的协议中并无具体商厅的记载。后马某于2012年7月18日以约700平方米的三层小楼及1.7亩折合300万出资，与孙某2合伙建房，依照法律规定合伙人的出资，在出资后即成为合伙财产。二、2014年2月20日，双方签订的《合伙协议变更协议书》约定，马某的原房产包括三层楼及平房院落总价折成商厅940平米、住宅150平米。虽双方均认可散伙，但该协议仅对合同双方当事人有约束力，且孙某2也不认可协议当时所写的商厅940平米，具体就指向涉案商厅。其次，按照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据查明的事实，涉案房屋登记在乾蓬公司名下，不动产物权的设立以登记为生效的要件，因此从物权公示的角度，乾篷公司是涉案房屋的所有权人，虽然马某实际占有使用涉案房屋，但不能据此认定其已经取得涉案房屋的所有权。且（2016）内0403民初3028号民事判决书判决孙某2、乾篷公司偿还王某1借款。乾篷公司也是给付义务人之一，因此涉案房产即属于乾篷公司的责任财产,可以成为乾蓬公司作为其他金钱债务的被执行人强制执行的标的物。再次，2014年4月15日马某与乾蓬公司签订了联营协议，虽双方不认可实际履行，但本院（2018）内04民再272号民事判决，已对该具有借用资质联合开发内容的协议予以确认，内容中约定甲方（乾蓬）对乙方（马某）全权授权委托（项目工程立项、资金准备、开发、建设、销售等全过程）。马某并未退出项目的管理和销售是不争的事实，且马某也认可与孙某2签订散伙协议后仍作为乾蓬公司的项目负责人负责涉案小区项目的销售工作。因此，马某作为乾蓬公司的项目负责人，以散伙协议、销控表等即主张其对涉案商厅享有物权期待权，排除上诉人王某1的执行证据不足。综上，马某就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，在此情况下，原审法院对王某1关于准许对赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村幸福家园C区3号商住楼一楼1、2、3、4、5号商厅继续执行的诉讼请求予以驳回不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人王某1的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初1831号民事判决；二、准许对赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村幸福家园C区3号商住楼一楼1、2、3、4、5号商厅的执行。一、二审案件受理费200元，由被上诉人马某承担。本判决为终审判决。审 判 长 王明娟审 判 员 郭光宇审 判 员 黄树华 二〇一九年十二月二十三日法官助理 张春华书 记 员 陈志东