浙江省德清县人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙0521民初5522号 原告(反诉被告)：楼伟良，男，1969年10月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：许见明、赵小雷，浙江广诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鼎天建设集团有限公司，住所地浙江省台州市路桥区金清镇先锋村。 法定代表人：叶仁兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李伟军，浙江星册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林统，浙江利群律师事务所律师。 原告楼伟良与被告鼎天建设集团有限公司（以下简称鼎天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案。被告鼎天公司于2019年2月21日提出反诉，本院予以受理并合并审理。本院依法适用简易程序，于2019年6月6日公开开庭进行了审理，原告楼伟良及其委托诉讼代理人赵小雷、被告鼎天公司的委托诉讼代理人李伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告楼伟良向本院提出诉讼请求：1.判令被告鼎天公司支付原告工程款2215817.12元；2.判令被告鼎天公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年2月13日，被告鼎天公司与方柳燕签订书面鼎天建设集团有限公司杭州分公司（以下简称杭州分公司）内部承包协议，协议约定进入浙江省公共资源交易中心招投标的建设项目及杭州市行政范围的建设项目，在被告杭州分公司承接后交由方柳燕个人承包，独立核算自负盈亏，方柳燕每年向被告缴纳300000元管理费等。2015年10月，被告承接位于湖州市德清县武康镇群益街835号的浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所的改建工程保留建筑等室内改造项目工程，该工程项目承接后，根据被告与方柳燕的约定，该项目由方柳燕负责，方柳燕将该项目转包给了原告。原告承接该项目后，即组织施工人员于2015年11月10日开始进行了施工，期间被告在收取发包方工程款后仅支付原告部分工程款1300000元，导致原告资金短缺，且事后得知被告与方柳燕于2016年3月27日解除内部承包协议，故原告实际施工至2016年5月31日退出了该项目，由被告自行负责施工。原告在该项目上已支付民工工资、材料款等合计260多万元。原告退出该项目前共完成工程量3373292元，增加工程量为142525.12元，被告仅支付工程款1300000元，剩余工程款2215817.12元经原告多次催讨未予支付。 被告鼎天公司辩称，第一，被告鼎天公司是与方柳燕签订内部承包协议的，本案工程由方柳燕承接后由杭州分公司负责，后方柳燕转包给原告，由原告组织工人施工，实际上，被告并不清楚原告承接该工程，后在实际施工中发现实际施工人是原告，原、被告之间并没有签订相关施工合同。至于原告与方柳燕之间有无签订施工合同不清楚，因为方柳燕和被告之间的内部承包关系已经解除，且与方柳燕之间的合同纠纷在杭州法院诉讼，所以本案中原被告之间不存在合同法律关系，从原告认为中途退场的表述来看，在于方柳燕解除了与鼎天公司之间的合同，故楼伟良离开，可以看出楼伟良明知从方柳燕个人处承包工程的。在金华中院（2017）浙07民终4820号民事判决书中，楼伟良明确了鼎天公司将项目包给方柳燕，方柳燕又转包给楼伟良的陈述，但无证据显示系杭州分公司转包，楼伟良在上诉中还提到款项都是跟方柳燕结算，退还了款项给方柳燕。综上，楼伟良与鼎天公司并无合同关系，本诉中被告主体不适格。第二，如鼎天公司与楼伟良之间成立事实转包关系，原告基于实际施工人身份起诉被告，对其实际施工人的身份予以认可，该工程是自负盈亏的模式，在承接工程后产生的利润和亏损都是方柳燕自己承担，被告在这过程中收取相关管理费，不承担任何经营风险，既然原告承接了该工程，也应当自担风险。原告提供了被告与方柳燕之间的内部承包协议，也就是知道内部承包自负盈亏的责任，对于利益分配应遵从与方柳燕之间的内部承包协议。关于退场问题，原告陈述的2016年5月31日退场不属实，原告并未完全退出该项目，一直参与至审计，在2016年3月原告出现停工待料情形时，被告公司派人去项目部协助原告处理纠纷，并代原告支付相关材料款和民工工资，并未代方柳燕解除施工协议。在工程款的支付上被告公司根据业主支付进度及时支付给原告，并代付2016年4月12日之后的相关款项。原告陈述的工程量不属实，如前所述，原告并未在2016年5月31日全部退场，被告公司只是协助其完成，工程量无法通过该时间点确认，原告的金额也未考虑民工工资和自身应承担的款项。综上，请求驳回楼伟良全部诉讼请求。 反诉原告鼎天公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告楼伟良向反诉原告返还垫付的工程款2096521.58元及利息损失（以垫付工程款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准从工程竣工之日起计算至实际付款之日止）；2.本案反诉诉讼费用由反诉被告楼伟良承担。事实和理由：反诉原告鼎天公司所属杭州分公司于2015年承接了浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改建工程保留建筑等室内改造项目工程，鼎天公司与戒毒所于2015年10月28日签订了《建设工程施工合同》。后杭州分公司将该工程承包给楼伟良建设，该工程从2015年11月10日开工，根据合同约定竣工日期应在2016年5月12日。楼伟良于2015年11月10日组织人员进场施工。2016年1月29日，业主方女子戒毒所支付首期工程款150万至鼎天公司账户，为了使得楼伟良如期支付材料款及班组工人工资，杭州分公司于2016年2月4日即将其中的130万元转账至楼伟良账户。但楼伟良春节（2月8日）前夕并未支付民工工资，导致民工上访讨要工资。春节后，鼎天公司要求楼伟良提交财务账册，说明工资及材料款支付情况，但楼伟良置之不理。2016年3月24日，鼎天公司接到业主方的函件，指出工程没有按照进度施工，出现拖欠民工工资及材料款的情况。鼎天公司责令杭州分公司要求楼伟良立即整改，但情况并未得到改善。2016年4月11日，鼎天公司又接到业主方女子戒毒所及监理方联合发出的《关于“浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改建工程保留建筑等室内改造项目装修工程施工进度等问题”的函》，函件指出：截止4月11日，该工程处于半停工状态。3月份开始，楼伟良施工进度极度缓慢，且出现拖欠班组工人工资及材料款的情形，导致班组工人经常到劳动局、建设局上访甚至报警，严重影响工程进度的正常推进。离竣工日期还有32天，才完成合同内容的三分之一，并表示将追究鼎天公司的违约责任。为此，鼎天公司极为重视并书面回复业主方及监理方，立即委派总公司管理人员进驻工地加强管理。之后，鼎天公司多次要求楼伟良提交该项目的购销合同、财务账册及施工等相关资料，但楼伟良未予理睬。为了不影响工程施工进程，鼎天公司只能代楼伟良支付材料款及民工工资。2016年10月9日，该工程竣工验收，2018年2月1日该工程完成审计。经核算，在未计算工程管理费的情况下，鼎天公司为楼伟良垫付工程款2096521.58元。鼎天公司认为，楼伟良作为工程实际施工人，在履行承包合同过程中严重违约，直接导致工程亏损，鼎天公司为此垫付了工程款，且在工程审计完毕后楼伟良未及时将垫付工程款返还，严重损害了鼎天公司的合法权益。 反诉被告楼伟良辩称，根据鼎天公司陈述，可以认定楼伟良实际施工至2016年5月底，鼎天公司陈述的半停工状态是因为鼎天公司拖延支付工程款导致的。即使如鼎天公司反诉状陈述楼伟良实际完成工程量是三分之一，我们按照最终结算单，我方完成的工程量应该是259万多元，鼎天公司也还需要支付129万多元。鼎天公司提供的代付女子戒毒所费用清单显示，2016年7月之前仅发生过三笔费用，2016年7月之后存在多笔支付项目，可以证明我方的实际施工截止日期起码至2016年6月。 楼伟良针对其诉讼意见，在举证期限内向本院提交以下证据：一、鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议、关于原杭州分公司承包期届满终止承包相关事宜的函，证明鼎天公司和方柳燕签订杭州分公司内部承包协议，约定进入浙江省公共资源交易中心招投标的项目及杭州市行政范围内的建设项目，由被告承接后交由方柳燕个人承包经营（杭州分公司），独立核算自负盈亏，方柳燕每年向鼎天公司缴纳300000元管理费，2016年3月27日鼎天公司单方面终止与方柳燕之间的承包的事实；二、建设工程施工合同，证明鼎天公司承接浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所的改建工程保留建筑等室内改造项目的事实，该工程的项目经理系陈志宾，总监理系陈克芳；三、开工报告，证明楼伟良与项目经理陈志宾在开工报告上施工单位盖章处签字，楼伟良系浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改建工程的实际工程建设承包人的事实；四、杭州临安正翔建材有限公司销售合同及相应付款凭证、集装箱租赁合同、项目部协议书相应付款凭证、人工费付款凭证、工资领条、材料费用付款凭证，证明楼伟良系鼎天公司承建的浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改建工程的实际工程建设承包人的事实；五、楼伟良与方柳燕的通话录音，证明楼伟良系鼎天公司承建的浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改建工程的实际工程建设承包人且楼伟良的工程款未付清的事实；六、借条两份、情况说明、个人账户汇总信息清单、民事判决书两份，证明楼伟良系案涉工程实际工程建设承包人，因改工程建设需要向方柳燕借款用于支付工程款及工人工资的事实；七、鼎天公司起诉楼伟良不当得利的起诉状、平安银行业务回单、法院判决书，证明鼎天公司杭州分公司向原告支付130万元工程款后，以不当得利起诉楼伟良要求返还，后经法院认定该笔款项系支付给楼伟良的工程款，法院最终驳回了鼎天公司的诉请，鼎天公司至今仅支付130万工程款，进一步证明楼伟良是本案涉案工程的实际承包人的事实；八、证明（胡某、楼毓强签字），证明楼伟良作为工程实际施工人实际施工至2016年5月底的事实；九、建设资金支付申请审批表、进度款审核汇总表，证明鼎天公司因工程进度申请支付工程款及楼伟良作为该工程的实际承包人截止2016年5月31日共完成工程量3373292元的事实；十、工程联系单，证明工程开工后工程增减工程量的事实；十一、混凝土结算书四份，证明楼伟良申请出庭作证的证人胡某是从进场开始就是项目负责人，一直在案涉项目工地上，能够证明楼伟良的离场时间。 针对楼伟良提交的证据，鼎天公司质证认为：证据一，真实性无异议，证明内容有异议，方柳燕向公司提出不继续承包杭州分公司，考虑到合同到期，工程财务资料的交接，公司向方柳燕发送终止合同的函件。承包合同终止不意味着所有工程在这时候进行相关交接，合同二十一条约定，尚未完成的工程由方柳燕负责结清账目，经济责任由方柳燕一方承担。所以与分公司之间的合同终止并不意味着工程终止；证据二，真实性无异议；证据三，真实性无异议，我们认可楼伟良是本案工程实际承包人；证据四，没有东阳法院盖章的不清楚真实性，留存东阳法院的送货单真实性、关联性有异议，被告公司并未收到相关销货单位的销售发票，根据合同约定，承包人购买材料的时候应取得相关发票，或者由方柳燕签字确认或者被告公司委派代表签字确认；银行存款凭证模糊不清且无银行印章，无法核实真实性；领款人出具的领款凭证中，姚春福、吴海涛等人支付的款项并非用于本案案涉工程的民工工资，我们也有证据证明楼伟良支付的民工工资与其它工程的民工工资混在一起了；浙江银泰装饰工程有限公司支付电器设备商行的52200元与本案无关；2015年10月15日领款人为金月坦、领款用途为生活费的10000元，无法确认真实性和关联性；原告支付廖邦军、郭春娇等人的工资并未记载相关工程的工资，因为除本案涉案工程还承接其它工程，单凭转账凭证无法确认转账用途及与本案的工程款的关联性；证据五，真实性、关联性有异议，该记录是与方柳燕的，并不是与鼎天公司的人员联系；证据六、七，真实性无异议，认可楼伟良待证目的；证据八，该证据属于证人证言，应由证人出庭作证，否则不具备证据效力；证据九、十，未见过原件，真实性无法确认，当初审批，鼎天公司仅在上面盖章，后面内容不清楚。假如证据真实，该工程量最终应以审计为准，无法证明相关待证事实；证据十一，证人证言并未证明原告的离场时间。 鼎天公司针对其诉讼意见，在举证期限内向本院提交了以下证据：一、工程竣工倒计时函告、关于“浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改造工程保留建筑等室内改造项目装修工程施工进度等问题”的函、关于装修工程施工进度函的回复、平安银行付款凭证，证明楼伟良作为实际施工人，在履行合同过程中，因资金短缺、材料供应不足，民工工资不到位造成工程停工，并且造成未能在合同约定期限内完成工程量，并非因为与分公司合同到期而由总公司接手。平安银行的130万元，该笔款项用于支付相关民工工资与材料款；二、网银支付回单3张、鼎天公司制作的预付账款明细单2张、姚春福、吴海涛出具的收款收据，证明楼伟良提交证据四中有关支付给姚春福、吴海涛的款项有部分并非是支付于戒毒所项目的工资款，由此我们可以推算出由楼伟良支付其他供销商的款项并非用于本案材料款；三、鼎天公司代付女子戒毒所项目的支付凭证，共计8975827.29元，证明鼎天公司在本案工程上支付的材料款、民工工资、税收收款等其它与工程相关的费用；四、业主方支付的工程款的银行凭证，证明业主方共支付给鼎天公司工程款7578933元；五、民事判决书两份、民事调解书一份，证明鼎天公司垫付工程款的事实；六、工程造价咨询报告书，证明案涉工程经审计工程造价为7798933元。 针对鼎天公司提交的证据，楼伟良质证认为：证据一，真实性无异议，证明目的不认可，因为鼎天公司未及时履行支付工程款的义务，致使楼伟良出现资金短缺，工程停工；关于装修进度函的回复，是由鼎天公司回复的，真实性认可，但是对全面接管的时间不认可，我们认为是在2016年5月底接管的，实际施工截止日期是2016年5月底；130万元的支付凭证三性无异议；证据二，真实性无异议，但是不能实现其证明目的；证据三，我们认可在2016年5月31日之前的支付凭证，之后的因为楼伟良实际撤出工程，由鼎天公司接管，所以发生的支付款项与楼伟良无关；证据四，三性无异议，但是要说明的是业主方支付工程款后鼎天公司未及时将相应的工程款支付给楼伟良；证据五，三性无异议，判决书恰恰证明我方主张的事实，能够证明楼伟良已经撤离工地施工；证据六，三性无异议，如果以该份造价审核的价格，计算出我方实际施工量后，鼎天公司也应支付剩余工程款。 对上述证据，本院审核认为：对楼伟良提交的证据，证据一、二、三，符合有效证据条件，证据四、五，真实性本院不予审核，具体在本院认为中予以阐述；证据六、七，鼎天公司无异议，本院予以认定；证据八，不符合有效证据条件，本院不予认定；证据九、十、十一，真实性本院不予审核，具体在本院认为中予以阐述。对鼎天公司提交的证据，证据一，真实性予以认定；证据二，真实性楼伟良无异议，本院予以认定，但不能实现鼎天公司的证明目的；证据三、四，真实性本院不予审核，具体在本院认为中予以阐述；证据五、六，本院予以认定。 本院经审理，认定事实如下：2014年2月13日，鼎天公司与案外人方柳燕签订《鼎天建设集团有限公司杭州分公司内部承包协议》一份，约定方柳燕为杭州分公司的实际负责人和承包人，承包期从2014年1月1日至2016年1月1日，杭州分公司的承接业务范围为进入浙江省公共资源交易中心招标的建设项目和杭州市行政范围内的建设项目，杭州分公司在承包期内每年须上交内部承包管理费300000元，承包期内方柳燕对杭州分公司的一切经营行为负全部责任。2015年10月28日，鼎天公司与浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所签订《建设工程施工合同》，约定由鼎天公司承包浙江省莫干山女子强制隔离戒毒所改建工程保留建筑等室内改造项目（以下简称女子戒毒所工程）。鼎天公司承接该工程后，由方柳燕承包施工，楼伟良从方柳燕处承包该工程。2016年2月4日，杭州分公司向楼伟良转账1300000元，备注明确款项性质为付女子监狱工程款。 本院认为，根据本反诉本案双方诉讼意见，本案的主要争议焦点为诉讼主体是否适格。本诉中，楼伟良起诉鼎天公司要求支付相应的工程款，根据楼伟良起诉状陈述及其提交的与方柳燕的对话录音，均认可楼伟良是从方柳燕处承包该工程，楼伟良并未与鼎天公司形成合同关系。鼎天公司与方柳燕签订的合同约定了承包期限、承接业务范围以及管理费等，其与方柳燕成立合同关系。根据合同相对性，楼伟良直接起诉鼎天公司作为被告要求支付工程款属被告主体不合格。反诉中，鼎天公司起诉楼伟良要求返还垫付的工程款，如前所述，鼎天公司与方柳燕签订了承包合同，鼎天公司通过杭州分公司向楼伟良支付工程款也是基于方柳燕的申请及认可，故鼎天公司的合同相对方应为方柳燕，鼎天公司起诉楼伟良要求返还垫付工程款亦属被告主体不适格。因楼伟良实际施工工程量及鼎天公司支付工程款数额与本案争议焦点无关，故对该部分的证据在本案中不予审核。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、驳回原告（反诉被告）楼伟良的起诉； 二、驳回被告（反诉原告）鼎天建设集团有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  徐银银 二〇一九年十二月二十日 书记员  沈佳丽