山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁13民终8714号 上诉人（原审被告）：青岛华达信息工程有限公司，住所地：青岛市平度市明村镇胶东路27号，统一社会信用代码91370200756912202W。 法定代表人：宿存华，总经理。 委托诉讼代理人：陈海峰，山东港杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:中国联合网络通信有限公司临沂市分公司，住所地：临沂市兰山区沂蒙路155号，统一社会信用代码91371300863050893D。 法定代表人：刘志军，总经理。 委托诉讼代理人：吴警，山东琅琊律师事务所律师。 上诉人青岛华达信息工程有限公司（以下简称青岛华达公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司临沂市分公司（以下简称临沂联通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛华达信息工程有限公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1302民初1891号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费及保全费均由被上诉人承担。事实和理由：中国联合网络通信有限公司临沂市分公司诉青岛华达信息工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，临沂市兰山区人民法院于2019年3月21日作出了（2019）鲁1302民初1891号民事判决，上诉人认为，一审法院所作判决认定事实不清、适用法律错误，特向贵院提出上诉。具体上诉理由如下：一、一审法院依据“光改专项检查确认单”判令上诉人向被上诉人返还工程款明显属于认定事实不清、适用法律错误。1、被上诉人提交的“光改专项检查确认单”（下简称确认单）系被上诉人公司单方面制作的，未经过上诉人的确认，对上诉人不具有约束力和法律效力。该确认单也是在涉案工程完工很长时间以后，未经过认真、客观的现场勘查与审计，由被上诉人单方面制作的，不能证明涉案工程的客观情况，不能作为本案的证据使用。一审法院却仅依据这些材料就判令上诉人向被上诉人返还工程款是明显错误的。2、虽然上诉人的工作人员公维绪在确认单中签字，但是公维绪的签字行为并不是认可确认单中被上诉人单方面提出的“虚增工程量、冒领工程材料”问题。在被上诉人提交的公维绪所作笔录中，公维绪也对被上诉人提出的绝大部分问题予以否认，也说明了公维绪签字的行为并不是认可确认单中所列的问题。3、公维绪只是上诉人单位的普通员工，上诉人未授权公维绪可以在与被上诉人之间的业务往来中代表上诉人作出决定，上诉人与被上诉人之间的业务联系人为张利臣而不是公维绪。因此，公维绪并不能代表上诉人单位，也不能构成表见代理，假设公维绪的签字行为是对被上诉人提出问题的确认，但该行为对上诉人也不具有约束力。在上诉人向被上诉人正式的回函中，上诉人对被上诉人单方面提出的“虚增工程量、冒领工程材料”问题也全部予以否认。因此，一审法院仅依据所谓的确认单就判令上诉人向被上诉人返还工程款明显是认定事实不清、适用法律错误，其作出的判决依法应当予以撤销。4、一审庭审时，上诉人已经向一审法院提交了一宗中国联通工程结算审核定案表。根据双方合同的约定，被上诉人向上诉人支付工程款前，均需要被上诉人公司的网络建设部、审计部及外聘的第三方审计机构经过严格审计以后才能确定最终的工程量、材料款及最终向上诉人支付的工程款，而并非根据上诉人提报的工程量进行结算。因此并不可能存在被上诉人提出的所谓“虚增工程量、冒领工程材料”的问题，而一审法院未能查明本案客观事实，作出了支持被上诉人诉讼请求的判决是明显错误的。二、上诉人与被上诉人之间的所有纠纷已在（2018）鲁1302民初15807号案件中全部解决，一审法院再判令上诉人向被上诉人返还工程款是明显错误的。在（2018）鲁1302民初15807号案件中，经临沂市兰山区人民法院调解，上诉人与被上诉人之间达成了调解协议，其中调解书第三条约定“原、被告履行完毕上述义务后，双方再无任何争议”，现原、被告双方均已履行完毕了该调解书确定的义务，双方的所有争议均在（2018）鲁1302民初15807号案件中全部解决，再无任何争议，本次诉讼明显是被上诉人提出的虚假诉讼。在此情况下，一审法院再判令上诉人向被上诉人返还工程款是明显错误的。综上，上诉人认为，一审法院作出的2019）鲁1302民初1891号民事判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销。 中国联合网络通信有限公司临沂市分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院在查清事实的基础上驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 中国联合网络通信有限公司临沂市分公司向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告工程款44.28万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月28日，临沂联通公司（甲方）与青岛华达公司（乙方）签订《通信建设工程施工框架合同》一份，约定由被告承包原告2014年4月25日至2016年4月24日期间内临沂市兰山区范围内的通信工程施工。2017年11月26日，在中国联通山东分公司第13光改专项检查组、原告公司网络建设部及被告单位有关人员的参加下，通过对涉案工程的审核，共同出具“光改专项检查确认单”五份，内容分别为：1、“根据光改专项检查工作要求，省公司第十三检查组在现场检查及设计文本、决算文件审核中发现，青岛华达信息工程有限公司在光改工程中工余料存在未退库情况。经过初步核实汇总，工余料涉及光缆及分光器共34项，金额共计14,129元。最终金额以市公司完整审核后为准”；2、“根据光改专项检查工作要求，省公司第十三检查组在现场检查及设计文本、决算文件审核中发现，部分光改工程项目中存在工程总工日上浮的情况。上浮的情况各不相同。按照集团督导组及省公司工作组会议纪要要求，本次光改专项检查时按以下标准界定：同一立项批次、同一区域、同一开工时间的项目为单项工程，单项工程如果总工日在100工日以下时，根据定额要求，增加15%；总工日在100-250工日时，增加10%。与施工单位合同约定不上浮的，以合同约定为准。经过初步核实汇总，青岛华达信息工程有限公司在临沂光改工程中存在工程工日上浮的项目数共计26项，涉及金额共计9893元。最终金额以市公司完整审核后为准”；3、“根据光改专项检查工作要求，省公司第十三检查组在现场检查及设计文本、决算文件审核中发现，部分光改工程项目用户割接包干费用中，另行计取了用户入户打孔工日。根据集团督导组、公司工作组专家论证会议纪要，市公司网建部光改改制包干费用结算办法，用户侧打墙孔费用包含在用户割接包干费用中，不应另行计取入户打孔工日。经过初步核实汇总，青岛华达信息工程有限公司在临沂光改工程中计取用户侧打墙孔的项目数共计8项，打墙孔共计3146个，涉及金额共计50,457元。最终金额以市公司完整审核后为准”；4、“根据光改专项检查工作要求，省公司第十三检查组在现场检查及设计文本、决算文件审核中发现，青岛华达信息工程有限公司在所有的临沂光改工程中，光缆测试段记录表没有光缆测试曲线图。根据集团督导组、公司工作组专家论证会议纪要，没有光缆测试曲线图的记录视为未测试。经过初步核实汇总，青岛华达信息工程有限公司在临沂光改工程中计取用户光缆测试段的项目数共计96项，测试段共计4663个，金额共计321,359元”；5、“根据光改专项检查工作要求，省公司第十三检查组在现场检查及设计文本、决算文件审核中发现，临沂光改工程中存在重复及虚假割接用户的情况。经过检查组与临沂保障组初步核实汇总，青岛华达信息工程有限公司重复及虚假割接用户数共298个，金额共计23,244元”。中国联通山东分公司第十三光改专项检查组线路专业主检查人马宁、原告公司网络建设部主任孙燚及青岛华达公司的工作人员公维绪均在以上五份“确认单”中签字。同日，检查组又对公维绪进行了书面谈话，对检查出来的问题遂一进行了核实，公维绪对部分核实内容提出了异议。临沂联通公司对以上检查出的问题经审核后，向青岛华达公司发送了《中国联通临沂市分公司关于追缴光改专项经济损失的函》，青岛华达公司于2018年3月12日作出了回复，对《函》中认为的2014-2016年光改工程中，1、工程竣工资料中只有光缆测试记录表没有光缆测试曲线图，从而认定96项光改工程未测试，为虚增工程量；2、用户侧打楼墙洞取费系虚增工程量；3、工余料未退库系套取工程材料，被告公司对以上不予认可。庭审中，原告要求对涉案工程所实际完成的工程量及工程价款进行审计。被告主张其工作人员公维绪对原告提出的大部分内容均予以否认，且工程已完成时间较长，再勘察已不能证实客观事实，所有工程量均通过原告的严格审计，付款也均以审计数额为准，故没有审计的必要。上述事实，主要根据原、被告陈述、举证、质证，并经庭审调查所证实，有关证据均已收集、记录在卷。 一审法院认为，青岛华达公司于2014年4月25日至2016年4月24日期间内，在对临沂联通公司在临沂市兰山区范围内的通信工程施工过程中，存在虚增工程量、冒领/套领工程材料等问题，涉及金额共计为419,082元，庭审中被告虽提出异议，但是被告的工作人员公维绪在原告提交的“光改专项检查确认单”予以签字，且被告当庭拒绝了原告提出的通过司法程序对涉案工程实际完成的工程量及工程价款进行审计的请求，被告放弃该权利，应承担对其不利的法律后果。原告诉求主张数额442,800元中的419,082元，一审法院应予支持，余款23,718元，无证据证实，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，判决：一、被告青岛华达信息工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告中国联合网络通信有限公司临沂市分公司工程款419,082元；二、驳回原告中国联合网络通信有限公司临沂市分公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3971元，由被告青岛华达信息工程有限公司负担3793元，原告中国联合网络通信有限公司临沂市分公司负担178元。保全费3020元，由被告青岛华达信息工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛华达公司提交临沂联通公司网建部出具的青岛华达信息工程有限公司遗留还款处理确认单一份，证明被上诉人以不解决上诉人拖欠工程款为要挟，要求公维绪配合被上诉人内部的光改检查，在2017年11月26日公维绪被迫在检查确认单签字后，被上诉人才于当日出具了该遗留工程款确认单，承诺向华达公司付款，但被上诉人仍未按时付款，直至上诉人起诉后被上诉人才向上诉人支付了拖欠八年多的工程款。证明上诉人补充上诉意见的第三条。临沂联通公司质证认为，上诉人提供的遗留工程款处理确认单仅仅能够证明被上诉人在该时间段拖欠过上诉人的工程款，该证据并不能证明上诉人所述胁迫上诉人签署检查确认单的事实，并且上诉人的工作人员公维绪系成年人，对于自己签署行为是其真实的意思表示，因此上诉人的主张不能成立。 另查明，青岛华达公司于2018年8月24日向临沂市兰山区人民法院提请诉讼，要求临沂联通公司偿还欠付工程款。双方经人民法院调解，临沂市兰山区人民法院于2018年12月24日作出（2018）鲁1302民初15807号民事调解书，双方当事人均认可临沂联通公司于2019年1月已经履行该调解书给付工程款义务。 一审法院认定其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、青岛华达公司是否存在虚增工程量、冒领/套领工程材料等问题及工程款数额认定问题；二、诉争款项是否已经生效裁判文书处理。 关于焦点一，临沂联通公司起诉青岛华达公司存在虚增工程量、冒领/套领工程材料等问题主要依据公维绪签字确认的五份“光改专项检查确认单”，该确认单记录案涉工程项目名称及工程款数额，对该签字行为青岛华达公司不持异议。公维绪作为青岛华达公司员工，其在确认单签字，且当日又在临沂联通公司检查组对其个人书面谈话中自认系公司在临沂工程项目经理，亦在书面谈话中对部分虚增工程量、冒领/套领工程材料等问题予以确认，一审法院认定公维绪的签字行为系履行青岛华达公司职务行为并无不当，青岛华达公司应当承担相应法律后果。青岛华达公司上诉认为公维绪虽是公司工作人员但并非项目经理，与一审法院查明事实不符，亦未提交其他证据予以反驳，该上诉主张本院不予支持。 关于焦点二，双方当事人对（2018）鲁1302民初15807号民事调解书已经发生法律效力并实际履行均无异议，本院予以确认。本院认为，诉争款项已经（2018）鲁1302民初15807号民事调解书处理。理由如下：一、双方当事人自2004年至2018年存在多年工程往来，已经生效并执行的民事调解书第三项明确载明“原、被告履行完毕上述义务后，双方再无任何争议”，双方当事人均有在该民事调解书中一次性处理工程款的意思表示；二、二审法庭调查中，临沂联通公司自认发现青岛华达公司虚增工程量、冒领/套领工程材料涉及工程款时间为2017年11月26日前，即临沂联通公司在2018年工程款诉讼调解中对该虚增虚报事实应系明知；三、民事调解书系双方当事人自愿签订，在签订过程中双方均根据自身情况作出一定让步，临沂联通公司在履行完调解内容后提起本案诉讼违反民事诉讼法“一事不再理”原则。临沂联通公司主张提起本案诉讼系因省公司纪委监察青岛华达公司存在虚增虚报工程款，该主张与其在二审调查中自认知道案涉虚增虚报时间不符，该主张本院不予采信。 综上所述，上诉人青岛华达信息工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1891号民事判决； 二、驳回中国联合网络通信有限公司临沂市分公司的起诉。 一审案件受理费3793元，退还中国联合网络通信有限公司临沂市分公司；上诉人青岛华达信息工程有限公司预交的二审案件受理费7942元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月十日 法官助理高同 书记员徐丽芹