广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初8643号原告：余惠平，男，1961年4月19日出生，住广东省江门市新会区。被告：广州穗辉金属制品有限公司，住所地广东省广州市南沙区。委托代理人：翁俊永，广东卓信律师事务所律师。原告余惠平诉被告广州穗辉金属制品有限公司（以下简称穗辉公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余惠平，被告穗辉公司的委托代理人翁俊永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方在仲裁阶段确认以下事实：余惠平于2016年4月7日入职穗辉公司担任模具设计工程师，双方有签订书面劳动合同。约定：合同期限为2016年4月7日至2019年4月6日，试用期为2016年4月7日至2016年10月6日，试用期满正常工作时间工资1895元／月，加班工资基数10.9元／小时，每月30日发放上月工资。穗辉公司实际于每月15日左右支付余惠平上上自然月工资（隔月发放）。余惠平2017年1月至2018年4月每月应发工资分别是：7235.2元、8145.2元、11284.3元、10413.3元、11165.6元、11432.3元、10236.4元、11865.5元、10535.6元、10657.3元、9528.3元、11880.2元、11878.4元、6046.6元、11212.2元、8235.7元。上述月份工资基本上由穗辉公司的员工苏某以其个人银行账户向余惠平支付；其中2018年7月份工资11281.9元，支付方式为苏某通过银行转账4901.56元和银行ATM现金存款6200元。2018年12月30日，余惠平以穗辉公司没有按时支付工资、未按其工资标准参缴社会保险为由向穗辉公司提出辞职。双方确认余惠平可享受带薪年休假天数为15天/年，余惠平入职以来没有享受过带薪年休假。穗辉公司为余惠平缴纳2016年5月至2018年12月社会保险，同时确认没有按余惠平的工资标准参缴社会保险，存在不足额参缴社会保险情形。本院庭审过程中，余惠平向法庭提交工资卡银行流水显示，从2018年7月16日起，发放的2018年5月份之后的工资数额较此前明显减少。且在2018年7月至11月期间，在穗辉公司通过苏某个人银行账户向余惠平转账支付工资的同日或者次日，均有一笔交易网点同为“440752”的ATM现存进入余惠平的银行账户，该网点与穗辉公司确认的于2018年9月15日向余惠平发放7月份工资的ATM交易网点以及2016年6月22日开户时的现开网点相同，且现存金额与转账工资相加后与此前各月份的工资金额相近。穗辉公司否认上述现存部分为该公司向余惠平发放的部分工资，但未向本院提交余惠平申请仲裁前两年的工资台账证明余惠平的工资发放情况。2018年12月30日，余惠平通过电子邮件向穗辉公司的管理人员发送《致赖总、江经理、王厂的一封信》，并当庭确认以“穗辉公司没有按时支付工资，没有按工资标准缴纳社保”为由提出解除劳动合同。2019年4月3日，穗辉公司向余惠平发送《通知》，确认了上述余惠平提出解除劳动合同的情况并通知余惠平尽快回单位办理工作交接手续。2019年9月10日，余惠平向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、裁决被申请人向申请人支付2018年年终奖10000元；二、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金32904元；三、裁决被申请人向申请人支付2016年至2018年应休未休带薪年休假工资共47232元；四、裁决被申请人向申请人支付2016年至2018年每年国庆节法定节假日加班工资共6912元。该委于2019年10月18日作出穗南劳人仲案〔2019〕1093号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2018年应休未休带薪年休假工资13979.48元。二、驳回申请人本案的其他仲裁请求。余惠平对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。余惠平起诉时的诉讼请求：一、判令被告支付原告2018年度年终奖10000元；二、判令被告支付原告2016-2018三年经济补偿32904元；三、判令被告支付原告2016-2018三年年休假工资57315元；四、判令被告支付原告2016-2018三年国庆法定假欠休工资8387元；五、判令被告支付未支付经济补偿金的加付赔偿金19742元；六、判令被告支付未付年休假工资报酬的加付赔偿金57315元；七、判令被告支付原告诉讼的车费、误工费11140元。因部分诉讼请求在仲裁时并未提出而违反仲裁前置程序，经本院释明后，余惠平当庭撤回第五、六、七项诉讼请求，保留对此另行申请仲裁的权利。裁判理由与结果本院认为，本案是劳动合同纠纷，双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。因第五、六、七项诉讼请求未经过仲裁前置程序，在本院向余惠平释明后，余惠平当庭表示撤回第五、六、七项诉讼请求。庭后余惠平向本院提交补充意见表示上述三项请求不应适用仲裁前置程序，但本院庭审时根据余惠平的当庭意思表示情况，未就上述三项请求展开法庭调查及询问，穗辉公司也未就此进行抗辩。且根据禁止反言的原则，余惠平对自己在庭审以及笔录中签名确认的情况应当承担相应法律责任。故上述三项诉求余惠平可另行申请仲裁，本案中不予处理。本院根据余惠平的其他诉讼请求，对本案评析如下：一、关于余惠平要求穗辉公司支付2018年年终奖的问题。余惠平称入职时与穗辉公司口头约定年终奖为1个月工资即10000元，同时主张2016年年终奖为7000元（苏某于2017年5月26日转账支付），2017年年终奖为10000元（2018年7月17日以现金方式支付）。穗辉公司对此予以否认，称没有对年终奖的支付进行书面约定，对于苏某在2017年5月26日向余惠平转账7000元，则主张是补贴款项，但没有提交证据予以证明。首先，余惠平自称双方口头约定年终奖为10000元，但无法证明双方存在每年固定支付年终奖的约定。此外，余惠平确认2018年7月17日是其本人前往银行存入10000元，其提供的信封以及银行流水等现有证据无法直接证明穗辉公司于2018年7月17日以现金方式向余惠平支付了2017年年终奖10000元；其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，用人单位可以根据经营特点和经济效益，依法自主确定工资分配方式和工资水平之规定，穗辉公司可以视经营情况及考虑余惠平的工作表现决定是否向其发放年终奖，属于穗辉公司依法享有的用工自主权。在没有明确的证据证明双方约定每年必须固定支付年终奖的情况下，穗辉公司不同意向余惠平支付2018年年终奖并不违反相关法律规定或者双方约定，余惠平该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于余惠平要求穗辉公司支付经济补偿金的问题。余惠平当庭确认以穗辉公司“没有按时支付工资，未足额参缴社会保险”为由主张解除劳动合同并要求穗辉公司支付经济补偿金。双方签订的劳动合同中虽然记载每月30日前发放上月工资，但余惠平当庭也确认了从入职以来一直都是每月15日左右发放上上月工资。余惠平主张曾口头向公司提出过但未向人力资源社会保障部门举报投诉，未提交任何证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、《广东省工资支付条例》第四十七条“用人单位有下列情形之一的，劳动者有权向人力资源社会保障部门举报投诉：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；……”以及第五十六条“用人单位有下列情形之一的，由人力资源社会保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；……”的规定，法律仅规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的才构成劳动者提出解除劳动合同的前提条件，并未规定未足额缴纳社会保险费可构成解除条件，因此该理由本院不予采信。此外，除了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“……用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”中明确的可以立即解除劳动合同的例外情形外，其他劳动争议都应当根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条先向劳动行政部门进行投诉或者先行通过劳动仲裁对争议进行确认，待确认了用人单位确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形下，按照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬。用人单位仍不支付的，劳动者可以此为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金。穗辉公司确实存在实际足额但延迟向余惠平发放工资的情形，但在本次劳动争议发生前，余惠平在早就已经知晓工资延迟发放以及自认在2018年11月就已经知晓社保未足额缴纳的情况下，从未就延迟发放工资以及未足额缴纳社保等问题向劳动部门进行过投诉，而是直接向穗辉公司的管理层人员发出电子邮件要求解除劳动合同。余惠平在并不具备法定立即解除劳动合同条件的情形下，就双方存在争议的问题未向劳动行政部门进行投诉，也未经过劳动仲裁前置程序，直接向穗辉公司发送邮件要求解除劳动合同，不符合上述法律的程序性规定，应视为余惠平主动提出解除劳动合同。因此，穗辉公司无需向余惠平支付解除劳动合同经济补偿金。三、关于余惠平要求穗辉公司支付三年年休假工资的问题。穗辉公司对余惠平主张的应休未休带薪年休假的请求提出时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，余惠平主张2018年前的应休未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效。且余惠平当庭表示因为当时还想继续在穗辉公司工作下去，所以没有提出申请休带薪年休假，表明其早已知晓年休假应休未休的情况。余惠平没有提供证据证明穗辉公司存在跨年度安排年休假的情况，故本院对其主张的2016年与2017年应休未休带薪年休假工资不予支持。对于2018年应休未休带薪年休假工资的计算，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，本院先依法核算余惠平2018年的月平均工资数额。根据现有证据材料显示，穗辉公司向余惠平转账发放的2018年5月份之后的工资数额较此前明显减少，且承认通过苏洁个人银行账户向余惠平转账支付工资和2018年9月15日使用ATM现存方式支付余惠平工资6200元以及存在其他通过苏某个人银行账户向员工转账支付工资的情况，故穗辉公司在工资发放过程中存在违规行为。余惠平提供的证据显示，2018年7月之后在穗辉公司通过苏某个人银行账户向余惠平转账支付工资的同日或者次日，均有一笔交易网点同为“440752”的“ATM现存”进入余惠平的银行账户。该网点不仅与余惠平提供的银行流水中显示2016年6月22日“现开”时的银行网点相同，也与穗辉公司确认的于2018年9月15日向余惠平发放7月份工资的ATM交易网点相同，且ATM现存金额与转账金额相加与此前每月工资数额相近。此外，银行交易流水显示在2017年1月21日穗辉公司也曾以现存的方式在该网点发放余惠平的工资，余惠平已经完成基本举证责任。穗辉公司应当对前述问题进一步进行举证反驳，其否认上述现存部分为该公司向余惠平发放的部分工资，但未提交证据对余惠平工资明显减少的情况作出合理解释，也没有按照规定保留两年的工资台账，对此应当承担举证不能的责任。并且穗辉公司在仲裁裁决书中对该部分作出的裁决结果没有提起诉讼，视为接受裁决结果有关余惠平2018年工资计算的认定。本院采信余惠平主张的2018年12个月工资数额，经核算穗辉公司应向余惠平支付2018年应休未休带薪年休假工资13979.48元[（11878.4元+6046.6元+11212.2元+8235.7元+11825.4元+9934.4元+11281.9元+11632元+10735.2元+7272.2元+10326.2元+11241.3元）÷12个月÷21.75天×15天×200%]。四、关于余惠平要求穗辉公司支付三年国庆法定假期间加班工资的问题。余惠平主张在穗辉公司任职期间，每年国庆期间只能休假一天，其他两天均为正常上班。就此提供与穗辉公司发放工资人员苏某的QQ及微信聊天记录。仲裁审理期间，因余惠平未能提交《与苏某QQ聊天记录》的原始载体，仲裁委对该证据未予以确认。本案庭审中，余惠平出示上述证据原件，穗辉公司主张余惠平提供的该证据内容不能证明相应的对话人是苏某。但本院在依法向穗辉公司送达上述证据材料后，穗辉公司在法定举证期间内未向本院提交证据对QQ聊天记录中余惠平的聊天对方是否为苏某进行反驳。故本院合理采信余惠平的证据，确认余惠平上班期间存在打卡考勤。余惠平作为劳动者，在有证据可以证明其以打卡方式考勤的情况下，已经完成表面证据的举证责任。据此，穗辉公司应当就余惠平主张的国庆期间加班工资未付情况通过提交考勤记录以及工资台账等证据材料予以反驳。而穗辉公司作为考勤和薪资管理方，未提交考勤记录以及工资台账等证据材料，应当承担举证不能的不利后果。此外，对于余惠平主张的国庆加班工资是否已经发放以及实际发放的金额问题，也可以通过对比考勤记录与工资台账得出结论。余惠平于2019年9月10日申请仲裁，而穗辉公司仅负有保留工资台账两年的法定义务，故对于2017年9月11日前是否存在加班工资未付的情况需要余惠平提供加班通知或者通告等证据材料进行进一步举证，否则难以支持。在双方没有充分证据材料对各自主张予以证实的情况下，本院根据现有证据推定余惠平2017年以及2018年的国庆期间加班工资未付并仅对此部分予以支持，对于2016年的国庆期间加班工资不予支持。因双方确认劳动合同中所记载的内容，故应以双方约定的加班工资基数作为加班工资的计算标准。但由于双方在劳动合同中约定的加班基数是按照签订书面劳动合同时的广州市最低工资标准1895元/月计算得出，而2018年7月广州市调整最低工资标准为2100元/月，故本院依据实际情况核算，穗辉公司应向余惠平支付2017年及2018年国庆期间加班工资1102.51元（10.9元/小时×8小时×2天×300%+2100元/月÷21.75天×2天×300%）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条、第五十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广州穗辉金属制品有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向原告余惠平支付2018年应休未休带薪年休假工资13979.48元；二、被告广州穗辉金属制品有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向原告余惠平支付2017年及2018年国庆法定节假日加班工资1102.51元；三、驳回原告余惠平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告余惠平负担5元，被告广州穗辉金属制品有限公司负担5元（直接支付给原告余惠平）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李羿盟二〇一九年十二月二十五日法官助理刘迪雯书记员蔡颖欣