天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终8213号上诉人（原审原告）：荣婉昭，女，1965年3月24日出生，回族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：李维（系荣婉昭之夫），1955年12月20日出生，回族，住天津市和平区。上诉人（原审被告）：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。法定代表人：周鸿祎，执行董事。委托诉讼代理人：李娜，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：北京物美商业集团股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8039房间。法定代表人：许少川，总经理。委托诉讼代理人：刘旭，男，由天津物美投资发展有限公司推荐。上诉人荣婉昭、北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）因与被上诉人北京物美商业集团股份有限公司（以下简称物美公司）网络购物合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人荣婉昭的委托诉讼代理人李维，上诉人奇虎公司的委托诉讼代理人李娜，被上诉人物美公司的委托诉讼代理人刘旭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。荣婉昭上诉请求：撤销一审判决，依法改判其一审诉讼请求或发回重审，诉讼费均由物美公司、奇虎公司负担。事实和理由：1.一审法院未将本案转为普通程序审理，且多次违反法定程序；2.荣婉昭提供的网上查询信息等证据足以证实案涉发票是物美公司出具，一审法院偏袒物美公司，事实认定不清；3.鉴定书是认定奇虎公司为广告经营者的主要证据，因此相应的鉴定费应当得到支持；4.奇虎公司违反《中华人民共和国电子商务法》第二条、第九条、第三十八条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《网络交易管理办法》第三条、第二十二条的规定，应当承担十倍赔偿的责任。奇虎公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回荣婉昭的诉讼请求或发回重审，诉讼费均由荣婉昭负担。事实和理由：1.荣婉昭并未依据广告法提起诉讼，一审法院主动援引广告法，属于程序违法；2.一审法院对于奇虎公司的重新鉴定申请未作回复，违反法定程序；3.荣婉昭无证据证实其将款项交予案涉网站，也无法证明通过德邦快递邮寄的商品就是该网站提供的，一审法院认定荣婉昭提供的商品时从案涉网站购买没有事实依据，南开法院曾有类似诉讼，但未认定是从涉案网站购买，属于同案不同判；4.荣婉昭属于职业打假人，应当负有比普通消费者高的举证责任，一审法院认定奇虎公司举证不能属于适用法律错误；5.现有证据不能证明奇虎公司发布虚假广告，一审法院适用法律错误。荣婉昭、奇虎公司均不同意对方的上诉主张。物美公司辩称，不同意荣婉昭及奇虎公司的上诉主张，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。荣婉昭向一审法院起诉请求：判令物美公司、奇虎公司退还购货款10200元、赔偿损失费102000元、鉴定费800元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月25日，荣婉昭通过奇虎公司提供的广告链接在网址××的网站订购飞天茅台53度酱香型白酒两箱12瓶，价款10200元，付款方式为货到付款。2018年4月28日，荣婉昭收到通过德邦快递从联系人为王经理处（联系电话159××××5015）寄来的茅台酒2箱及北京增值税普通发票一张，该增值税普通发票开具日期为2018年4月26日，发票代码为111001776011，发票号码为01077586，票面开具内容为茅台酒2箱，税价合计10200元。当日，荣婉昭将货款10200元通过支付宝转账支付给快递员蔡凯博。一审庭审中，荣婉昭及物美公司、奇虎公司均认可荣婉昭提供的两箱53°飞天茅台酒为假酒。现荣婉昭认为其收到通过德邦快递邮寄来的案涉茅台酒是假酒，并有物美公司出具的发票，故要求物美公司返还货款10200元并赔偿损失102000元及鉴定费800元。因奇虎公司是网络平台广告宣传的提供者，所以要求奇虎公司承担连带责任。另查，国家税务总局北京石景山区税务局征收管理科于2019年8月27日出具《发票真伪鉴定结果通知》，载明经查询税收征管系统及与与购票单位“北京物美商业集团股份有限公司9111000072261280XB”核对，发票代码为111001776011，发票号码为01077586的发票为该单位于2017年3月30日购领的自印冠名机打普通发票（卷式），并已于2017年6月21日开具，发票名称为北京市通用机打发票（北京物美商业集团股份有限公司），票面开具内容为开具给个人的清洁用品，金额总计32.73元。同时，该张发票上打印的18位纳税人识别号及加盖的发票专用章上的纳税人识别号均与实际情况不符。故认定上述增值税发票的鉴定结果为未按照规定开具的发票。又查，一审庭审中，奇虎公司陈述经其查询，网址为××的网站主办人名称为何振威。现该网址已无法访问。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，荣婉昭提交的证据并不能证实其已签收的通过德邦快递派送的二箱案涉茅台酒为物美公司所销售，故荣婉昭要求物美公司返还货款10200元、赔偿损失102000元及鉴定费800元的损失请求，无法支持。关于荣婉昭主张奇虎公司退还货款10200元的诉讼请求，荣婉昭作为消费者通过奇虎公司提供的广告链接在网址为××的网站购买了2箱案涉53°飞天茅台酒，亦提供了相应的商品，奇虎公司否认荣婉昭提供的2箱53°飞天茅台酒与在上述网站购买2箱53°飞天茅台酒之间的对应关系，对此奇虎公司负有举证责任。奇虎公司未能提供证据证明荣婉昭提供的商品并非在××网站购买，且荣婉昭提供的商品与上述网站所购商品及德邦快递的派送商品完全相符，故应当认定荣婉昭所提供的商品系本次购买。一审庭审中，各方对荣婉昭提供的商品均认可为假酒。《中华人民共和国广告法》第五十六条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效的联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”本案中，奇虎公司为网址为××的网站提供广告链接，却无法提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，故其应先行赔偿原告已购买案涉假飞天茅台酒所支付的货款10200元。荣婉昭主张奇虎公司退还购货款10200元的诉讼请求，应当予以支持。奇虎公司关于荣婉昭不属于普通消费者、为自身牟利而诉讼的抗辩主张，于法无据，不予采信。关于荣婉昭主张奇虎公司赔偿损失102000元的诉讼请求，《中华人民共和国食品安全法》所规定的消费者可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，是对生产和经营不符合食品安全标准的食品的生产者和经营者的惩罚，承担赔偿责任的主体是食品的生产者和经营者，该损失并不是由于奇虎公司的过错造成的，因此荣婉昭要求奇虎公司对该部分损失承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。至于荣婉昭要求奇虎公司赔偿鉴定费800元的诉讼请求，依据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国广告法》第二十八条、第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、北京奇虎科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿荣婉昭货款10200元；二、驳回荣婉昭的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，减半收取1280元，由荣婉昭负担1164元，由北京奇虎科技有限公司负担116元。二审期间荣婉昭提供如下证据：1.（2018）津0104民初49号民事裁定书、（2019）津0104民初2025号民事裁定书、（2019）津0105民初304号民事裁定书；2.回避申请书。上述证据均欲证实本案案情复杂，应当适用普通程序进行审理，一审法院适用简易程序审理不符合法律规定，荣婉昭曾申请本案一审主审法官回避但未获准许，一审法官遂作出不公正判决。奇虎公司经质证认为，认可荣婉昭提供证据1的真实性，但不认可其证明目的，不认可证据2的真实性。物美公司经质证认为，认可荣婉昭提供证据1的真实性，但认为不属于新的证据，不认可证据2的真实性。奇虎公司提供如下证据：1.（2018）粤0306民初19127号民事判决书、（2018）京02民终730号民事判决书、（2018）鲁0211民初8892号民事判决书、（2018）皖15民终1169号民事判决书、（2019）浙06民终462号民事判决书，该证据欲证实生效判决均认定原告有义务提供证据证实其所提供的酒与所主张的购买行为具有对应性；2.（2019）津0104民初2025号之二民事裁定书、（2019）津0105民初304号之三民事裁定书，该证据欲证实荣婉昭及其委托诉讼代理人及邻居多次向奇虎公司提起诉讼，已有多案撤诉，造成奇虎公司诉累。荣婉昭经质证认为，不认可奇虎公司提供证据1的真实性及关联性，不认可其证明目的，认可证据2的真实性，但不认可其证明目的。物美公司经质证认为，证据1不属于新的证据，不予质证，认可证据2的真实性。本院认证认为，荣婉昭提供的证据及奇虎公司提供的证据1均不属于新的证据，且与本案争议焦点不具有关联性，本院不予采纳，奇虎公司提供的证据2与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.荣婉昭通过德邦快递收取的商品是否在案涉网站中购买；2.荣婉昭与物美公司是否建立买卖合同关系，能否获得十倍赔偿；3.奇虎公司是否应当承担责任。关于争议焦点1，荣婉昭就其购买及收货过程提供了司法鉴定意见书、收货录像、短信等证据，该证据能够形成完整的证据链，能够据此认定荣婉昭在奇虎公司运营的网站所提供的链接在网址为××的网站购买案涉茅台酒，奇虎公司虽提出异议，但奇虎公司未能就其抗辩主张提供足以反驳的证据，应当承担举证不能的法律后果。因荣婉昭主张的鉴定费系为证实其在奇虎公司运营的网站中购买案涉商品而产生的费用，且其主张能够予以认定，因此相应的鉴定费应当由奇虎公司负担。关于争议焦点2，荣婉昭提供了收货录像及发票原件，证实其所提供的发票是在案涉茅台酒包装中携带，该发票中加盖的印章显示为物美公司，且荣婉昭已在相关网站中进行查询，依据其查询记录显示，荣婉昭输入了发票代码、发票号码及发票密码，显示购票单位为物美公司，查询结果为“相符，该查询为第3次正确查询。”依据该查询过程及结果，并未显示案涉发票中所记载的金额、纳税人识别号等信息。而依据一审法院的调查结果，案涉发票上打印的18位纳税人识别号及加盖的发票专用章上的纳税人识别号均与实际情况不符，并认定案涉发票的鉴定结果为未按照规定开具的发票。因此依据该鉴定结果，不能证实荣婉昭提供的发票系由物美公司实际出具，物美公司亦否认案涉网站与其有关，同时经过奇虎公司核实，案涉网址的主办人并非物美公司，因此依据现有证据，不能认定荣婉昭与物美公司建立了买卖合同关系，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，奇虎公司虽并非案涉茅台酒的生产者或销售者，但荣婉昭系通过奇虎公司运营的网站提供的链接从而购买的案涉茅台酒，现案涉茅台酒经各方确认为假酒，奇虎公司作为网站的运营者应当承担赔偿货款的责任。荣婉昭要求奇虎公司承担十倍赔偿的责任，依据不足，本院不予支持。关于荣婉昭主张的一审法院未适用普通程序审理一节，本院分析认为，一审法院适用简易程序审理本案，未违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条的禁止性规定，荣婉昭该项上诉理由不能成立。综上所述，荣婉昭的部分上诉主张成立；奇虎公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初62号民事判决；二、上诉人北京奇虎科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人荣婉昭货款10200元、鉴定费800元，共计11000元；三、驳回上诉人荣婉昭的其他诉讼请求；四、驳回上诉人北京奇虎科技有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2560元，减半收取1280元，由上诉人荣婉昭负担1155元，由上诉人北京奇虎科技有限公司负担125元；二审案件受理费2411元，由上诉人荣婉昭负担2338元，由上诉人北京奇虎科技有限公司负担73元。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  王伟杰审判员  常 静二〇一九年十二月二十五日书记员  唐 啸