山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0281民初8110号原告：赵敏，1977年4月4日生，汉族，住青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：吴京玺，山东理证律师事务所律师。被告：朱传新，男，1970年1月23日生，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：朱玉成，男，1991年3月26日生，住胶州市，与朱传新系父子关系。委托诉讼代理人：吕杰，胶州群翰法律服务所法律工作者。被告：青岛千优基础工程建设有限公司，住所地胶州市胶西镇大刘疃东村，统一社会信用代码91370281325935963K。法定代表人：赵世德，总经理。委托诉讼代理人：李菲，山东衡明律师事务所律师。原告赵敏与被告朱传新、青岛千优基础工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵敏及其委托诉讼代理人吴京玺、被告朱传新及其委托诉讼代理人吕杰、被告青岛千优基础工程建设有限公司（以下简称千优公司）的委托诉讼代理人李菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵敏向本院提出诉讼请求：请求两被告立即支付工程欠款316409.21元。事实与理由：青岛中油岩土工程有限责任公司承包了青岛胶东国际机场航站楼及站前高架工程一标段高地铁影响区机械成孔灌注施工工程，将该工程劳务分包给了被告青岛千优基础工程建设有限公司，后青岛千优基础工程建设有限公司又分包给被告朱传新，朱传新于2015年10月又将劳务等部分工程分包给原告，于2018年2月4日原、被告经对账，尚欠原告工程款455000元，多次索要，被告均以各种理由拒付。被告朱传新辩称，欠原告工程款455000元属实，现在没有能力支付。被告千优公司辩称，一、被告千优公司不是本案适格被告，不承担对原告的付款责任。被告千优公司根本不认识原告，从未将青岛胶东国际机场T1航站楼配套工程机械成孔灌注桩施工工程的劳务承包给原告，双方从未签订任何劳务承包合同。根据原告民事起诉状的陈述可以证实，原告施工的青岛胶东国际机场航站楼及站前高架工程一标段高地铁影响区机械成孔灌注施工工程系在本案被告朱传新处承包的，其结算也应当由被告朱传新完成。被告千优公司从未与原告结算过工程款。至于原告陈述的以上事实，因为被告千优公司不知情，所以其陈述是否真实，应由被告朱传新确认。因此，根据合同的相对性，即使被告千优公司真的承包了朱传新发包的上述工程，也应向合同的相对方朱传新索要工程款。因此，被告千优公司不是本案的合同相对方，不承担对原告的付款责任。二、最高院解释二十六条第一款所称的转包人、违法分包人，是指与实际施工人具有合同关系的转包人、违法分包人即被告朱传新。但是，原告向与其没有合同关系的转包人、违法分包人即被告千优公司主张权利，则突破了合同相对性原则。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带债务或责任的承担则应以法律对此有规定或当事人有约定为前提，据此，在现行法律、司法解释对此没有明确规定的情况下，原告对与其没有合同关系的被告千优公司的诉讼请求不应得到支持。因此原告要求被告千优公司承担欠款清偿责任的主张没有法律依据，不应予以支持。三、最高院解释二第26条第2款允许原告在符合一定情形下突破合同相对性向发包人主张权利，但司法解释中的发包人应当理解为建设单位、业主，不应扩大发包人的范围。中国石油天然气华东勘察设计研究院岩土工程处（青岛中油岩土工程有限公司）将涉案工程的劳务服务分包给原告，原告并非涉案发包人，因此原告不能依据《解释》第二十六条第二款规定，向原告主张权利。综上所述，被告千优公司与原告不存在合同关系，原告起诉被告千优公司为被告诉讼主体错误，被告千优公司并非发包人，也不存在欠付工程款范围内对原告的清偿责任。请求依法驳回原告对被告千优公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了如下证据材料：证据一结算单和证据二付款明细复印件一份，证明千优基础公司的项目经理朱传新欠赵敏工程款455000元，其中桩头费用工程款379000元，分文未付。证据三工商查询一份，证明中国石油天然气华东勘察设计研究院岩土工程处名称变更为青岛中油岩土工程有限公司。证据四中国石油天然气华东勘察设计研究院岩土工程处与青岛千优的往来函件，证明朱传新是千优公司的项目经理，当时朱传新拿着函件找本案原告干活，原告有理由相信朱传新具有代理权，且事后提供了中国石油天然气华东勘察设计研究院岩土工程处与青岛千优的劳务分包合同。证据五招标文件和付款说明，证明朱传新是青岛千优基础工程公司的项目经理，且涉案工程已经验收合格并结算，由中油岩土工程有限公司全额支付涉案工程，被告应依法支付原告涉案工程款。被告朱传新对原告提交证据的质证意见：对证据一、二没有异议。对证据三真实性和证明事项无异议；对证据四真实性和证明事项无异议，但是2015年10月份胶东机场进行试桩试验，后来华东设计院变更设计，提前近4个月后进行了投标，中标后签订后正式的劳务合同，针对原告的陈述，该信函不能理解为信函，是千优公司中标后，岩土工程处为了签订劳务合同要求被告千优公司必须所应出具的材料，在材料中明确本案的被告朱传新是千优公司承揽岩土工程处工程的项目经理，是2015年10月份，本案原告在机场试桩是被告千优公司的法人代表赵世德找去的。对证据五招标文件、付款说明真实性无异议，对所证明的内容也无异议，但是向强调一点，招标文件其效力高于其他协议，且招标文件中明确认可本案被告朱传新是项目经理，该工程已经验收合格并付款，在该招标文件中没有涉及到转包分包问题，从而刚才青岛千优基础所称的青岛千优基础将工程承包给朱传新是不存在的，没有事实依据，通过几次庭审结合本案的招标文件可以确认，朱传新履行的是职务行为，在整个过程产生的责任应由青岛千优基础承担。被告千优公司对原告提交证据的质证意见：对证据一、二对结算单的真实性无法确认，与被告无关，同时这份证据证明原告应当向被告朱传新主张欠款，千优公司不应当承担付款责任，对付款明细因系复印件真实性不予认可，与本案无关。对证据三真实性无异议；对证据四真实性没有异议，来往函件是2016年1月14日，而原告在民事起诉状起诉，朱传新已于2015年10月已将部分工程分包给原告，所以原告所陈述及所要证明的事实系虚假陈述，朱传新不可能拿着此份信函自称千优公司的项目经理，于将此工程分包给原告，此份证据也不能证明朱传新是我公司的项目经理，千优公司与朱传新是转包关系，朱传新在千优公司没有工资发放记录、考勤表、社保缴费证明。对证据五招标文件真实性无异议，但是原告称招标文件从二次庭审后从中油岩土工程有限公司调取，被告认为因为第一次庭审原告称是与朱传新个人签订的口头协议，且没有任何证据证明与青岛千优基础公司有任何合同关系，也就是说在赵敏与朱传新之间的分包合同成立之时，此份招标文件并没有在原告手里，所以原告以此份证据想要证明朱传新作为千优公司的项目经理，形成表现代理的证明事项不予成立，被告将提交一份录音，证明当时被告将工程转包给朱传新，朱传新又分包给原告的事实，之所以会形成此份招标文件是因为千优公司法定代表人赵世德将涉案工程转包给朱传新之后，所走的流程性的形式，在建筑工程领域项目经理需要一级或者二级建造师从业资质的，而被告朱传新并没有上述资质，不符合担任项目经理的条件。对付款说明其他无异议，对内容方面的真实性有异议，5%的质保金并没有支付给被告。被告千优公司向本院提交了如下证据材料：证据一劳务服务合同一份，证明被告千优公司承包了青岛胶东国际机场T1航站楼机械成孔灌注桩施工工程，并非涉案工程的发包人，原告不能依据最高司法解释第26条第2款的规定突破合同相对性原则向千优公司主张连带付款责任。证据二2019年7月25日赵敏（手机号为133××××9567）与赵世德（手机号为185××××0965）通话录音一份，赵世德通话详单一份，电信营业厅收据一份，证明2019年7月25日，千优公司法定代表人与原告通话内容，当时朱传新找到赵敏将涉案工程分包给原告，赵敏也在通话录音中说与千优公司没有任何利害关系，至于为何起诉千优公司赵敏称是因为找不到朱传新，此份证据证明原告赵敏与朱传新存在合同关系，且丝毫没有提到朱传新是千优公司项目经理一事，此份证据足以证明当时涉案工程如何转包分包的实际情况。原告对被告千优公司提交证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，承建工程的证明事项予以认可，但被告朱传新作为项目经理，应承担付款责任。对证据二的质证意见建立在被告提供原始载体的基础上，如果被告不能提供原始载体，原告不予质证，通过录音并不能证明赵敏与千优公司没有任何关系，赵敏作为实际施工人，给青岛千优基础公司干活，该事实通过录音可以明确，在上次庭审中赵敏认可是朱传新和赵世德一起找到赵敏称在机场承揽了一项工程，让赵敏去干，赵敏有理由相信该工程是为青岛千优基础公司干的。被告朱传新对被告千优公司提交证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，证明事项无异议。证据二录音材料没有任何效力，不能作为定案依据，理由是该录音材料的形成时间是2019年7月25日，而招标文件签订的日期是2015年12月19日，在时间成立上招标文件在前，录音在后，招标文件确认的事实是本案被告朱传新是被告青岛千优基础公司的项目经理，这属于一种事实状态，得到了青岛千优基础及中油岩土工程有限公司的确认，该合同履行完毕并完全支付了款项后，朱传新的职务行为没有发生任何改变，至于诉讼后，原告与青岛千优基础的谈话录音是否合法，出于什么目的，我们不清楚，其内容不能与中标文件的约定相冲突，即使冲突了也应以中标文件的事实为依准，该录音是原告与青岛千优基础而并没有我方当事人的任何信息，也没被录音，朱传新的权利不能被原告与被告的录音有所改变，且该录音材料没有证明原告所要证明的问题。被告朱传新向本院提交了如下证据材料：证据一与被告千优公司法人代表的劳务协议一份。证据二分包商结算扣款确认单、工程量清单计算汇总表、劳务服务补充合同证明被告是千优基础公司的项目经理。证据三付款明细三份，证明朱传新与千优基础公司法人赵世德是合伙关系。证据四信函一份，证据形式同原告的证据四，证明朱传新是千优公司的项目经理。证据五劳务服务合同一份，岩土工程处与本案被告千优公司签订的劳务合同，合同明确了朱传新是千优的项目经理，具体体现在，在合同中第六点第二项中明确约定。证据六开支明细一份，证明每次付款后，被告做好报账，赵世德签字或单位盖章后支付，最后两笔没有盖章也没付款。原告对被告朱传新提交证据的质证意见：对证据一劳务协议真实性无异议，通过证据可以看出承包的桩机基础工程，明确了被告朱传新与千优公司法人的约定，由朱传新代千优公司招揽工人及具体施工，朱传新对外签订的相关费用应由朱传新和千优基础公司对外承担连带责任。对证据二、三真实性、证明事项予以认可，通过表象可以看出朱传新是机场工程的负责人，朱传新拿着千优公司与青岛中油岩土工程公司的分包合同找原告时，原告有理由相信朱传新是千优公司的项目经理。对证据四、五的真实性及证明事项均无异议。对证据六真实性没有异议。被告千优基础公司对被告朱传新提交证据的质证意见：对证据一劳务协议真实性无异议，协议书不能证明朱传新为千优公司的项目经理，协议书是为转包合同，与本案的涉案事实没有关联性，对于被告朱传新与赵敏之间的纠纷，协议中没有约定由千优公司承担对外连带责任。对证据二、三真实性予以认可，从劳务服务补充合同时间看是2016年签订的，原告的民事起诉状称是2015年的，从时间上看被告朱传新不可能拿着这份合同对外称是千优公司项目经理，原告所陈述的事实是虚假陈述，不应采信；付款明细的时间分别是2016年5月、6月、7月，质证意见同劳务服务补充合同意见；分包商结算扣款确认单应以千优公司的盖章才能确认生效；三份确认单也不能证明朱传新与千优基础公司的关系。对证据四对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，不能证明朱传新是千优公司的项目经理，质证意见同原告提交的证据四的质证意见；对证据五真实性不予认可，合同原件在千优公司，本合同第六项第二款称乙方委派朱传新为现场总代表，与千优公司的原件不符，并非千优公司认可，是其他人人为添加进去的，且签订的时间也与千优公司的原件不符，认为是人为添加，不能证明朱传新是千优公司的项目经理，对于信函标注朱传新是项目经理，实际上朱传新是实际施工人，为了便于工程项目的对接，且原告也未因来往信函及项目经理的身份承接被告朱传新的项目，千优公司并未直接找过原告，与原告没有合同关系。对证据六对真实性无异议，与本案没有关联性。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告朱传新口头协议约定，原告承包施工本案涉及的工程，经双方结算被告朱传新至今尚欠原告工程款455000元。2016年2月29日，被告朱传新（甲方）与赵世德（乙方）签订了协议书，双方约定就青岛胶东国际机场站前桩基基础承建工程达成协议。双方就钻机成孔灌柱等、声测安装等、渣土外运等、吊车等、现场管理人员等的费用作出了约定，并约定“一、…六、以上费用为实际施工费用，以大合同所签合同价款除去实际施工费用，剩余部分扣除税金外，即为甲乙二人所得利润，甲乙各分50%，自本合同履行完毕，合同自动解除。”。2015年12月20日，被告千优公司向中国石油天然气华东勘察设计院岩土工程处发出招标文件，文件第14页中“我方签字代表朱传新经正式授权并代表投标人青岛千优基础工程建设有限公司”，第15页授权代表姓名朱传新。2016年1月14日，中国石油天然气华东勘察设计院岩土工程处向被告千优公司发出信函，确定被告千优公司为中标方，并告知被告千优公司在2016年1月14日17时前做如下答复“我方已收到贵公司的中标通知书，将按照贵公司要求尽快开展工作。我方确定项目经理朱传新。”。被告千优公司将以上信函盖章后回复中国石油天然气华东勘察设计院岩土工程处。2016年，被告千优公司与中国石油天然气华东勘察设计院岩土工程处签订了劳务服务合同、劳务服务补充合同，由千优公司承包包括本案工程在内的工程施工。被告朱传新提交的劳务服务合同6.2条中为乙方委派朱传新。被告千优公司提交的劳务服务合同6.2条中为乙方委派为内容空白。分包商结算扣款确认单中分包商负责人是朱传新。被告千优公司认可扣款并加盖了公章。青岛新机场航站楼及站前高架工程施工标段一工程量清单汇总表（截至2016年3月20日）中被告千优公司处签字人是被告朱传新。被告千优公司认可扣款并加盖了公章。2016年5月10日，被告朱传新、赵世德在第一次付款明细（包括合同总价款、劳务费、人工工资、付款分配等内容）中签字，并加盖了被告千优公司的公章。2016年6月2日，被告朱传新、赵世德在第一次付款明细（包括合同总价款、劳务费、人工工资、付款分配等内容）中签字，并加盖了被告千优公司的公章。2016年7月5日，被告朱传新、赵世德在第一次付款明细（包括合同总价款、劳务费、人工工资、付款分配等内容）中签字，并加盖了被告千优公司的公章。2016年4月15日，被告朱传新、赵世德在三月份开支明细（包括钻机、工资、渣土、钢筋、声测管焊接等内容）中签字，并加盖了被告千优公司的公章。2016年5月23日，被告千优公司在四月份开支明细（包括钻机、工资、渣土、钢筋、声测管焊接等内容）中加盖了公章。被告千优公司在五月份开支明细（包括钻机、工资、渣土、钢筋、声测管焊接等内容）中加盖了公章。2019年11月20日青岛中油岩土工程有限公司证明，其与被告千优公司签订的“青岛胶东国际机场T1航站楼配套工程机械成孔灌注桩施工劳务服务”合同的工程款已于2019年11月19日全部支付完毕。2016年8月16日，中国石油天然气华东勘察设计院岩土工程处变更为青岛中油岩土工程有限公司。被告朱传新与被告千优公司均称双方协议书中所涉及工程至今尚未进行结算，被告朱传新称已支付工程款369万元，被告千公司称已付给被告朱传新369万和被告朱传新自青岛中油岩土工程公司支取了工人工资32万左右，合计401万余元。被告朱传新、千优公司确认本案涉及工程尚未竣工验收。被告朱传新与被告千优公司之间无劳动合同，也未缴纳社保。上述事实，有原被告提交的以上证据及原、被告的陈述在案为凭，经开庭庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案争议的焦点是被告朱传新与被告千优公司的关系。在2015年12月20日被告千优公司向中国石油天然气华东勘察设计院岩土工程处发出的招标文件授权的是朱传新，在2016年1月14日中国石油天然气华东勘察设计院岩土工程处向被告千优公司发出信函中朱传新是项目经理，在分包商结算扣款确认单中分包商负责人是朱传新，并有被告千优公司加盖的公章，在青岛新机场航站楼及站前高架工程施工标段一工程量清单汇总表中被告千优公司处签字人是朱传新，并有被告千优公司加盖的公章。同时2016年2月29日被告朱传新（甲方）与赵世德（乙方）签订的协议书中就青岛胶东国际机场站前桩基基础承建工程的约定“一、…六、以上费用为实际施工费用，以大合同所签合同价款除去实际施工费用，剩余部分扣除税金外，即为甲乙二人所得利润，甲乙各分50%，自本合同履行完毕，合同自动解除。”，即双方共同分得利润；在部分付款明细、开支明细中被告朱传新和赵世德均签了字，并加盖了被告千优公司的公章，表明本案涉及工程的开支、工程款是由双方共同确认。以上材料反映了被告朱传新参与了被告千优公司的日常管理、经营、利润分配，其中包括工程款支付管理，其行为是代表被告千优公司的职务行为，相应的法律责任应当由被告千优公司承担。被告朱传新与原告口头协议约定由原告承包施工本案涉及的工程，并结算确认尚欠原告工程款455000元，因此原告请求被告千优公司支付工程款316409.21元，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告青岛千优基础工程建设有限公司支付原告赵敏工程款316409.21元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告赵敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6046元，减半收取3023元，诉讼保全费2120元，合计5143元，由被告青岛千优基础工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  泮晓朋二〇一九年十二月六日书记员  迟 佳