广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂刑终365号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱庆钦，绰号“朱三”、“三哥”，男，1981年1月25日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，农民，住灵山县，捕前暂住广西钦州市钦北区。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人潘登，广西立辉律师事务所律师。 辩护人潘伟业，广西立辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭竣华，绰号“阿二”、“华仔”，男，1995年7月18日出生于广西壮族自治区防城港市,汉族，初中文化，个体户，住防城港市防城区。2013年10月17日因犯贩卖毒品罪被防城港市防城区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，同年12月7日刑满释放。又因犯贩卖毒品罪于2015年8月25日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元，2016年11月23日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 上诉人（原审被告人）杨仲书，绰号“马牙四”，男，1984年8月12日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，农民，住灵山县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人朱庆钦犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人郭竣华犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人杨仲书犯非法持有毒品罪一案，于2019年8月19日作出（2019）桂07刑初37号刑事判决。朱庆钦、郭竣华、杨仲书不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案卷、上诉状和上诉人朱庆钦辩护人的辩护意见，提讯上诉人朱庆钦、郭竣华、杨仲书，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月13日晚，郭竣华与朱庆钦联系要向朱庆钦购买毒品“Y仔”，朱庆钦同意。次日上午，朱庆钦与郭竣华联系后，两人各自驾驶小汽车会面，后各自驾车到达灵山县，郭竣华停好其车后，上到朱庆钦的车上一起去取毒品。二人驱车到达灵山县宦楼村路口附近，朱庆钦去拿到毒品后返回车上并交给郭竣华。郭竣华携带毒品搭朱庆钦驾驶的汽车返回其停车处，后驾驶其车将毒品运输回到防城港市防城区“杰荣汽车租赁服务部”二楼的房间内藏放。后郭竣华在防城港市通过农业银行分两次共汇了14000元人民币毒资给朱庆钦。同月15日，公安机关在“杰荣汽车租赁服务部”二楼的房间内将郭竣华抓获，当场缴获疑似毒品“Y仔”4盒（共净重186.97克）、疑似毒品粉末2袋（共净重277.8克）。从疑似毒品“Y仔”抽样提取的检材中检测出尼美西泮成分；从疑似毒品粉末抽样提取的检材中检测出氯胺酮成分，含量分别为0.075%、0.015%。 2018年10月14日，朱庆钦和郭竣华交易完毒品后，朱庆钦接到“阿利”的信息，“阿利”要求朱庆钦到钦州市浦北县白石水镇双龙村委会旁边的一家商店内领取快递包裹。朱庆钦电话联系杨仲书，让杨帮其领取快递包裹，杨仲书同意。当天18时左右，朱庆钦让杨仲书去帮其领取快递包裹，杨仲书联系张某3一起乘坐摩托车去领取快递包裹。在领取快递包裹前，杨仲书、张某3发现快递点对面有很多人，杨仲书通过微信联系朱庆钦，反映快递点有很多人的这个情况，朱庆钦叫杨仲书发快递点周围的视频给他看。后朱庆钦叫杨仲书去拿快递包裹，并告诉杨快递包裹里面有几克毒品“K粉”。杨仲书领到快递包裹后，乘坐张某3的摩托车到浦北县“强兴生态农庄”门口，见到事先驾驶小汽车在此等候的朱庆钦，杨仲书拿快递包裹坐上朱庆钦所驾驶车辆的副驾驶位置，并将快递包裹放置在自己脚下，张某3驾驶摩托车离开。朱庆钦驾驶车辆搭载杨仲书行驶到浦北县“强兴生态农庄”往灵山县武利镇方向附近路段时，朱庆钦驾驶的车辆因发生交通事故翻倒在路边。随后朱庆钦、杨仲书被公安机关当场查获，当场从该快递包裹中查获疑似毒品甲基苯丙胺（冰毒）826.95克。经鉴定，从疑似毒品冰毒抽样提取的检材中检测出甲基苯丙胺成分，含量分别为64.2%至74.4%。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，案件指定管辖函、人口基本信息表、户籍证明、抓获经过、前科证明、相关刑事判决书、刑满释放证明书、相关银行交易明细和查询单、调取证据通知书、调取证据清单、中通快递跟踪查询截图、快递包裹领取记录表、收费站卡口截图、委托书、汽车租赁合同，现场勘验检查笔录、现场勘验制图、现场照片、辨认笔录，扣押决定书、扣押清单，称量笔录、毒品样品提取笔录、称量照片,朱庆钦和杨仲书指认手机照片、笔录,郭竣华现场指认笔录、照片、扣押物品照片，证人阮某、张某1、张某2、彭某、刘某的证言，被告人朱庆钦、郭竣华、杨仲书的供述，吸毒人员尿样提取笔录、现场检测报告书、检测照片、检验报告，监控视频、行车轨迹视频、抓获郭竣华视频，车祸现场视频等。 原判认为，被告人朱庆钦违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杨仲书明知是毒品，帮助他人接受贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人郭竣华违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。郭竣华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。朱庆钦归案后拒不认罪，杨仲书在庭审时翻供，两人认罪态度较差，酌情从严惩处。本案中，朱庆钦贩卖的毒品数量为尼美西泮186.97克、甲基苯丙胺826.95克，鉴于被告人朱庆钦是以贩养吸的人员，量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。杨仲书根据朱庆钦的指派，前往快递点领取藏匿有毒品的快递包裹，在领取毒品的共同犯罪中，朱庆钦起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；杨仲书起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱庆钦、杨仲书是初犯，且被查获的毒品没有流入社会，可以酌情从轻处罚。郭竣华运输的毒品数量为尼美西泮186.97克、氯胺酮277.8克，鉴于氯胺酮的含量明显偏低，且被查获的毒品没有流入社会，在量刑时酌情予以从轻处罚。郭竣华归案后直至一审庭审期间均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。根据朱庆钦、杨仲书、郭竣华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对杨仲书减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款及第三款、第三百四十八条、第三百五十七条第二款、第三百五十六条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第四十七条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人朱庆钦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元。二、被告人杨仲书犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人郭竣华犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。四、公安机关扣押在案的毒品“Y仔”（含尼美西泮成分）186.97克、含氯胺酮成分的毒品277.8克、毒品冰毒（甲基苯丙胺）826.95克，依法没收，由公安机关依法处理。五、追缴被告人朱庆钦的违法所得人民币14000元，没收上缴国库。 上诉人朱庆钦及其辩护人提出，公安机关没有进行同步录音录像的讯问笔录及对涉案毒品扣押、称量、取样的相关证据，程序违法，均属于非法证据应予排除；一审认定朱庆钦与郭竣华有毒品交易以及其与杨仲书对包裹里的物品明知是毒品的事实不清、证据不足；一审将其领取包裹的行为定性为“贩卖毒品罪”证据不足，亦没有法律依据。请求二审法院查清事实，予以改正。 上诉人郭竣华提出，其对朱庆钦交给其的袋子里除了“Y仔”，还有277.8克含有氯胺酮成分的毒品并不明知，对此应定性为非法持有毒品罪；其归案后如实供述自己的罪行并积极配合公安机关调查，且当庭悔罪，认罪态度较好，被查获的毒品并没有流入社会，希望二审法院对其依法改判，并从轻处罚。 上诉人杨仲书提出，其对包裹的内容不知情，一审判决认定其构成非法持有毒品罪事实不清、证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪。 经审理查明，2018年10月14日上午，上诉人朱庆钦与上诉人郭竣华各自驾驶小汽车到灵山县，后由朱庆钦驾驶自己的汽车搭郭竣华去该镇宦楼村路口附近，由朱庆钦去拿事先郭竣华向朱联系购买的毒品并交给郭竣华。郭竣华携带毒品搭朱庆钦驾驶的汽车返回其停车处后驾驶其汽车将毒品运输回防城港市防城区“杰荣汽车租赁服务部”二楼的房间内藏放，后郭两次共汇了1.4万元毒资给朱庆钦。次日，郭竣华在上述房间被公安机关抓获，并被当场缴获其前一天从朱庆钦处拿到并运输回来的186.97克尼美西泮片剂和277.8克氯胺酮（俗称“K粉”），其中氯胺酮含量分别为0.075%、0.015%。 同月14日，朱庆钦在与郭竣华交易完毒品后，电话联系上诉人杨仲书让杨帮其去浦北县双龙村委会旁领取快递包裹。当天18时许，杨仲书与张某3乘坐摩托车去领包裹。杨仲书发现快递点对面有很多人，即告知朱庆钦并应朱的要求用手机拍摄和发送快递点周围的情况视频。朱庆钦再次叫杨仲书去拿包裹，并告诉杨包裹里面有几克毒品“K粉”。杨仲书领到快递包裹后，乘坐张某3的摩托车到浦北县“强兴生态农庄”门口，坐上朱庆钦已在此等候其的小汽车，并将包裹放置其坐的副驾驶位置自己脚下，张某3驾驶摩托车离开。朱庆钦驾驶车辆搭载杨仲书驶往灵山县武利镇方向附近路段时，因发生交通事故翻倒在路边，后二人被公安机关当场抓获，并当场从包裹内缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）826.95克，甲基苯丙胺含量为64.2%至74.4%。 据以认定上述事实的证据与原判相同，并经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人朱庆钦明知是毒品而贩卖，且贩卖毒品数量大，应依法予以惩处。上诉人郭竣华明知是毒品而予以运输，构成运输毒品罪，且运输毒品数量较大，应依法予以惩处。上诉人杨仲书明知物流寄递的是毒品而代他人予以接收，且毒品数量大，应以非法持有毒品罪定罪处罚。 在领取物流寄递毒品的共同犯罪中，朱庆钦指使杨仲书去领取，起主要作用，是主犯，应当按照其所指挥的全部犯罪处罚；杨仲书被指使代为领取，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，根据本案具体情况，决定对其减轻处罚。郭竣华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。郭竣华归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。 关于上诉人朱庆钦及其辩护人提出，公安机关没有同步录音录像的讯问笔录及对涉案毒品扣押、称量、取样的相关证据，程序违法，均属于非法证据应予排除的意见。经查，朱庆钦及其辩护人并未提供明确的可以指向非法取证的线索或材料来证明本案存在采用刑讯逼供等非法方法收集被告人供述和公安机关收集物证、书证不符合法定程序可能严重影响司法公正的情形，此外对于本案，部分讯问笔录和对涉案毒品扣押、称量、取样没有同步录音录像，并非非法证据排除的规则，且杨仲书有罪供述均经其签字捺手印确认，与本案其他证据相互印证，其在检察院审查起诉和一审庭审时承认笔录看过后签名，供述属实,其没有受到刑讯逼供；此外，公安人员依法对朱庆钦、杨仲书驾乘车辆上提取的包裹进行了扣押，并当着二人的面对包裹内毒品可疑物进行了封装并拍照固定，有扣押决定书、扣押清单及照片予以证实，侦查人员对涉案毒品进行称量、取样的程序亦合法。故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人朱庆钦及其辩护人提出，一审认定朱庆钦与郭竣华有毒品交易以及朱庆钦与杨仲书明知包裹里是毒品的事实不清、证据不足的意见。经查，朱庆钦贩卖毒品给郭竣华的事实，有郭竣华的供述指证证实，并有其向朱庆钦汇款的银行账户交易明细佐证，有郭竣华租赁汽车的合同、收费站卡口视频截图、行车轨迹证实其租车到灵山县后又返回防城港市的情况相印证，有扣押物品清单、称量笔录、鉴定意见证实在郭竣华处提取到毒品的事实相印证，足以认定。认定朱庆钦指使杨仲书领取内有毒品的快递包裹，有杨仲书在侦查阶段多次供称朱庆钦在其领取包裹前已经告知其快递包裹里面有毒品的供述证实，朱庆钦亦供认是其叫杨仲书领取该包裹，另有微信聊天记录、领取快递登记表、监控视频、现场勘验笔录、现场照片以及在朱庆钦和杨仲书驾乘的桂Ｎ×××××轿车上当场查扣内有毒品的包裹以及对毒品的提取、称量笔录、毒品样品提取笔录、检验报告等证据相互印证予以证实，足以认定。故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人朱庆钦及其辩护人提出一审将其领取包裹的行为定性为贩卖毒品罪证据不足，亦没有法律依据的意见。经查，朱庆钦案发当天上午向郭竣华贩卖毒品，当天下午指使杨仲书代其领取内有毒品的包裹并驾车等候，后搭载取得毒品的杨仲书在行车中不慎翻车被公安人员人赃并获，朱庆钦是贩毒人员，从其车辆查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。故本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于上诉人郭竣华提出，其对朱庆钦交给其的袋子里除了“Y仔”外，对277.8克氯胺酮其并不明知，应定性为非法持有毒品；其归案后如实供述，请求从轻处罚。经查，郭竣华明知其从钦州市灵山县运输回防城港市防城区的物品是毒品，客观上实施了运输尼美西泮和氯胺酮的行为，其犯罪数量应以其实际运输的毒品数量为准。原判根据其犯罪的事实、性质和其是累犯、毒品犯罪的再犯以及其能如实供述等犯罪情节及对于社会的危害程度，判处的刑罚适当。故本院对其上诉意见不予采纳。 关于上诉人杨仲书提出，其对包裹的内容不知情，一审判决认定其构成非法持有毒品罪事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪的意见。经查，杨仲书在公安机关多次供认其看到快递点人多不敢领包裹并告知朱庆钦，朱庆钦让其拍快递点的视频给他看，杨仲书询问朱庆钦后得知包裹中有毒品，该供述与微信聊天记录、领取快递登记表、监控视频等证据相互印证，且杨仲书因快递点附近人多而不敢领取快递包裹即告知朱庆钦，朱庆钦因此让其拍摄快递点情况视频，二人均表现出不同寻常的警惕，且杨仲书在快递点时朱庆钦已经驾车在白石水镇附近等候，仍指使杨仲书去领包裹后二人再会合，上述举动亦不合常理。故认定杨仲书明知包裹内有毒品而予以领取的证据确实、充分，足以认定。杨仲书明知是物流寄递的毒品仍代为接收，以非法持有毒品罪定罪处罚。故杨仲书的上诉请求改判无罪无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。朱庆钦上诉及其辩护人的辩护意见和郭竣华、杨仲书的上诉意见不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钟自彬 审 判 员 纪 娜 审 判 员 雷 胜 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 梁 娴 书 记 员 韦杨桢