广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0402刑初805号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人江健，男，1986年7月10日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市南昌县，因本案于2018年5月14日被取保候审。辩护人梁小燕，广东莱特律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。被告人熊文文，男，1986年2月24日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市南昌县，因本案于2018年4月28日被羁押，同年4月29日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审。辩护人廖信源，广东华杨律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。被告人杨贤武，男，1985年5月20日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市南昌县，因本案于2018年5月14日被取保候审辩护人林洪源，广东中晟律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。被告人魏时，男，1984年11月5日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市南昌县，因本案于2018年4月28日被羁押，同年4月29日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审。辩护人林介余，广东大同（珠海）律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。被告人王乘兴，男，1982年3月2日出生，汉族，大专文化，户籍地江西省南昌市西湖区，因本案于2018年4月28日被羁押，同年4月29日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审。辩护人林锐煌，广东国硕律师事务所律师，系珠海市香洲区法律援助处指派。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2019〕751号起诉书及珠香检公诉刑变诉〔2019〕9号变更起诉决定书指控被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时、王乘兴犯妨害信用卡管理罪，于2019年6月14日向本院提起公诉，并于2019年7月4日变更起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员谢谦、吴虹出庭支持公诉，被告人江健及其辩护人梁小燕、被告人熊文文及其辩护人廖信源、被告人杨贤武及其辩护人林洪源、被告人魏时及其辩护人林介余、被告人王乘兴及其辩护人林锐煌到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2017年11月起，被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时经预谋，在未取得合法结售汇业务资格的情况下，先后共同出资人民币120万元，在珠海市和澳门之间非法从事人民币和港币的兑换活动，至2018年4月底，非法获利共计人民币17万元。其中，被告人熊文文、杨贤武、魏时负责持四被告人本人及亲友名下的银行卡在珠海市香洲区的多家银行柜台或柜员机上提取人民币现金，再通过地下钱庄兑换成港币，由被告人江健在澳门接收和卖出港币，并将卖出港币后兑换的人民币转入四被告人持有的银行卡账户内。现查明，各被告人为胡某3、程某、官某将共计人民币3039880元兑换成港币。2018年4月，被告人王乘兴受雇于上述四被告人并与被告人熊文文、杨贤武、魏时一起持银行卡在珠海市香洲区多家银行柜台或柜员机上提取人民币现金，汇总后通过地下钱庄兑换成港币，由被告人江健在澳门接收和出售，被告人王乘兴从中领取固定工资。2018年4月28日20时许，被告人熊文文、魏时、王乘兴共同持170张银行卡在珠海市香洲区多家银行柜员机取款时，被公安人员抓获，该170张银行卡和取现的人民币636600元等物品被公安机关扣押。2018年5月14日，被告人江健、杨贤武向公安机关投案。现查明，上述扣押的170张银行卡中，有105张银行卡的卡主非被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时、王乘兴。另查明，被告人江健的亲属向公安机关退出被告人江健等人的违法所得人民币17万元。上述事实，被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时、王乘兴在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某、江某、杨某、魏某、胡某1、胡某2、邓某、胡某3、叶某的证言，证人官某、程某的证言及辨认笔录，抓获经过，户籍证明，扣押决定书，扣押清单，移交清单，发还清单，电子证物检查工作记录及附图，接受证据材料清单，营业执照，身份证复印件，调取证据清单，银行账户开户资料及交易明细，手机号码开户资料及通话记录，住宿登记表，现场检测报告书，情况说明，复函，银行卡统计表，银行卡照片，中软酒店管理系统照片，现场照片,现金缴款单等证据予以证实，足以认定。被告人江健的辩护人提出的辩护意见是，1.被告人江健有自首情节；2.被告人江健主动退出了赃款；3.被告人江健自愿认罪认罚，悔罪态度好；4.被告人江健是初犯，偶犯；5.公安机关缴获的636600元是被告人的合法财产，应予以返还。建议对被告人江健从宽处罚。被告人熊文文的辩护人提出的辩护意见是，1.被告人熊文文有坦白情节；2.被告人熊文文认罪悔罪；3.被告人熊文文是初犯，偶犯；4.被告人熊文文的犯罪持续时间短，获利较小。建议对被告人熊文文从宽处罚，适用缓刑。被告人杨贤武的辩护人提出的辩护意见是，1.被告人杨贤武非法持有他人信用卡只有8张，不应认定为“数量巨大”；2.被告人杨贤武有自首情节；3.被告人杨贤武持有他人的信用卡经过持卡人的同意，主观犯意较小；4.被告人杨贤武投资数额少，犯罪地位较低；5.被告人杨贤武主动退赃，并是初犯，偶犯。建议对被告人杨贤武判处较轻刑罚和较少数额的罚金，并适用缓刑。被告人魏时的辩护人提出的辩护意见是，1.被告人魏时所起作用相对较小，应承担相对较小的刑事责任；2.被告人魏时有坦白情节；3.被告人魏时是初犯，有悔罪情节。建议对被告人魏时从轻或减轻处罚。被告人王乘兴的辩护人提出的辩护意见是，1.被告人王乘兴是从犯；2.被告人王乘兴如实供述，认罪悔罪态度好；3.被告人王乘兴参与犯罪时间短，未从中获利；4.被告人王乘兴是初犯、偶犯。建议对被告人王乘兴减轻处罚，适用缓刑。针对控辩双方的意见，本院根据查明的事实以及相关法律综合评判如下：关于各被告人非法持有他人信用卡是否应认定为“数量巨大”的问题，经查，被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时、王乘兴分工负责实施人民币非法兑换港币的活动，五被告人的行为属于共同犯罪行为，应共同承担相应的刑事责任。2018年4月28日，被告人熊文文、魏时、王乘兴共同持170张银行卡取款时被抓获，其中105张银行属于“他人信用卡”，五被告人持有他人信用卡进行违法犯罪活动，应认定为“非法持有他人信用卡”。依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，非法持有他人信用卡50张以上的，应当认定为“数量巨大”，因此，五被告人非法持有他人信用卡应认定为“数量巨大”。关于各被告人在共同犯罪中的作用问题，经查，被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时共同预谋并出资非法持有他人信用卡进行人民币兑换港币的活动，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯；被告人王乘兴受雇于上述四被告人参与本案的犯罪活动，并领取固定工资，且参与的时间较短，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。关于公安机关扣押在案的现金人民币636600元的处理问题，经查，被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时出资与被告人王乘兴共同实施人民币非法兑换港币的活动，其行为属于“非法从事资金支付结算业务”的非法经营行为，根据现查明的为胡某3、程某、官某将共计人民币3039880元兑换成港币的事实，其行为应认定为非法经营情节严重，构成非法经营罪；同时，五被告人通过非法持有他人信用卡的手段实施非法经营行为，其手段行为又构成妨害信用卡管理罪，属于牵连犯，应从一重罪即妨害信用卡管理罪处罚。因此，公安机关扣押在案的现金人民币636600元属于五被告人从事非法经营犯罪的赃款，依法应予以没收，上缴国库。本院认为，被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时、王乘兴非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为均已触犯我国刑律，构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时、王乘兴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时起主要作用，是主犯，在量刑时可根据四被告人的具体情节有所区别；被告人王乘兴起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人江健、杨贤武犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人熊文文、魏时、王乘兴归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。各被告人退出违法所得，可以酌情从轻处罚。辩护人提出各被告人有自首或坦白情节、退赃、无犯罪前科等情节的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人江健、熊文文、杨贤武、魏时、王乘兴的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，判决如下：一、被告人江健犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人熊文文犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人杨贤武犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人魏时犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、被告人王乘兴犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。六、各被告人退出的违法所得人民币17万元及扣押在案的赃款人民币636600元、银行卡170张予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姚 峰审 判 员  孙珑艳人民陪审员  张 静二〇一九年十二月三日书 记 员  罗思玲吴素珠韩天野附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；（三）非法持有他人信用卡50张以上的；（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。