河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初2371号原告：吴庆敏，男，1958年7月15日出生，汉族，河南省住南阳市卧龙区彭李坑水库家属院。原告：潘继军，男，1965年7月9日出生，住河南省信阳市浉河区。二原告委托代理人：段荣庆，河南汉冶律师事务所律师，特别授权。被告：南阳市伟鑫置业有限公司法定代表人：吴伟。统一社会信用代码：91411302317561703E住所地：南阳市宛城区仲景街道办事处牛王庙村。委托代理人：王小纲，男，汉族，1978年4月10日出生，系该公司员工，住河南省南阳市卧龙区，一般代理。被告：常清波，男，汉族，1970年3月6日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托代理人：尹冰，系南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者，特别授权。被告：吴伟，男，1968年12月18日出生，住南阳市卧龙区。原告吴庆敏、潘继军诉被告南阳市伟鑫置业有限公司（以下简称伟鑫置业公司）、常清波建设工程施工合同纠纷一案，二原告于2019年3月18日向本院提起诉讼，同日本院作出受理决定，依法向被告送达了相关法律文书。2019年8月31日依二原告申请，本院追加吴伟为被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。二原告的委托代理人段荣庆、被告伟鑫置业公司的委托代理人王小纲、被告常清波的委托代理人尹冰到庭参加诉讼，被告吴伟经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴庆敏、潘继军诉称：2015年1月25日，原、被告签订《农贸市场建设施工协议》，原告以现金形式支付给被告工程定金200000元。协议约定：在合同签订后两个月入场施工，但至今未开工，经催要被告退还了19000元，下余181000元拒不退还，为保护二原告权益，现诉请依法判令三被告双倍返还二原告定金362000元及利息，被告吴伟、常清波在伟鑫置业公司认缴出资额范围内对该公司的债务承担还款责任，承担案件受理费。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、2015年1月25日原、被告签订《农贸市场建设施工协议》、收据各一份，用于证明原告向被告伟鑫置业公司缴纳工程定金200000元，工程至今没有开工，也没有这个工程。2、伟鑫置业公司工商登记的材料，用于证明吴伟应当在2016年11月10日前认缴股份金额6000000元，常清波在同一时间认缴金额2000000元。股东会议规定认缴的时间是2016年11月10日前缴纳完毕，但至今没有缴纳，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的规定，被告吴伟及常清波应在未缴纳出资范围内承担责任。被告伟鑫置业公司辩称：一、原告请求返还定金，本案原、被告签订施工协议在2015年1月25日，协议约定二个月入场施工，但未开工，2015年3月26日原告知道权利受到侵害，原告在2019年3月5日起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第188条规定，原告诉请已超过诉讼时效，应依法驳回原告的诉请。二、根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》规定，原告违约在先，定金不予返还。三、《中华人民共和国合同法》规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行应当债务的，无权要求返还定金。根据完工现行法律的有关规定，其不具备定金的性质，只是单方行为，不具有明显的担保性质，交付定金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。故原告无权要求返还定金，且其要求支付利息，没有法律依据。四、原告起诉常清波无法律依据，常清波系该公员工，履行的是职务行为，被告公司认可收到定金，常清波不承担法律责任。被告伟鑫置业公司在法定期间内未向本院提交证据。被告常清波辩称：一、原告诉讼主体错误，应依法驳回起诉。原告与伟鑫置业公司签订农贸市场建设施工协议，与常清波不存在任何关系，伟鑫置业公司授权常清波履行的是职务行为，不承担任何责任。原告向常清波主张权利，属于被告主体不适格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关的规定，应依法驳回起诉。二、原告请求双倍返还定金，根据《中华人民共和国民法总则》第188条规定，原告诉请已超过诉讼时效，且未有任何证据证实追要定金，应依法驳回原告的诉请。三、由于本案原告违约在先，根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》规定，违约方无权要求返还定金。四、原告提起双倍返还定金无证据证实，且被告没有双倍返还的法定条件，本案原告违约在先，依据合同法的规定，原告请求双倍返还定金，不应支持。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第8条合同的针对性，原告起诉本案追加公司股东，应依据公司法将公司全部股东起诉，现仅起诉两人，显然违背公司法的规定，应依法判令驳回原告全部诉讼请求。被告常清波在法定期间内未向本院提交证据。被告吴伟在法定期限内未向本院提交答辩意见及证据对原告举证，被告伟鑫置业公司发表质证意见如下：对原告举证1的真实性无异议，被告公司收到二原告200000元。对原告举证2的真实性无异议。对原告举证，被告常清波发表质证意见如下：对原告举证1中《农贸市场建设施工协议》的真实性无异议；但对证明方向有异议，协议第十条约定，签订协议期限内缴纳定金300000元，用于证明二原告未在合同规定的时间内完整缴纳300000元，其违约在先。2、本施工协议签订后由于该工程施工量巨大，原告二人未有施工资质企业承揽该项目，因此原告违约在先。对原告举证1中收据的真实性无异议；但应提供相互印证的转账凭证予以证实。该收据系伟鑫置业公司收取，原告起诉常清波没有依据。对原告举证2，仅证实伟鑫置业公司的工商登记情况，但原告起诉漏掉公司股东一人，反而加重了被告的责任，依据公司法82条的规定，原告提供的证据不足以证实由股东承担责任的义务。被告吴伟经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证的权利。通过原、被告举证、质证，本院认证如下：对原告举证1、2的真实性，到庭被告均无异议，本院予以认定。对其证明方向，本院将在判理时予以评析。根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，结合庭审调查，确认事实如下：2015年1月25日，被告伟鑫置业公司为甲方与原告吴庆敏、潘继军为乙方签订《农贸市场建设施工协议》一份，协议主要内容：第一条：工程概况。1、工程名称：三里阁农贸市场。2、工程地点:邓州市北京大道西侧、区间路东侧、仲景路南侧。3、结构形式：半框架砖混结构。4、举证面积：协议约定面积约三万平方米，以实际发生面积计算为准。5、建筑层高：多层建筑2排。6、承包方式为包工料、质量、工期、安全、文明施工等。第二条：工程质量标准和要求。1、按国家施工验收规范和工程质量评定检验标准为依据，本工程定为合格标准。2、……。第三条：工程工期。本工程项目进场时间定为本协议签订之日起二个月内，准确进场时间以实际情况确定。2、……。3、……。4、……。第四条：双方的之日与义务……。第五条：按期文明施工……。第六条：工程造价：暂定四千万元（￥40000000.00元），最终以双方审核认可的工程竣工结算价为准。第七条;工程造价结算依据……。第八条;工程款支付。1、本项目无工程备料款，乙方单栋楼施工至主体封顶时，甲方按单栋楼向乙方支付已完成工程造价80%的进度款。2、3、4、5、6、……。第九条：违约责任：一、甲方发生下列之一时，视为甲方违约：1、本协议签订生效后三个月仍未通知乙方进场施开工，履约金退回，合同保留。2、……。二、乙方发生下列之一时，视为乙方违约：接到甲方的进场通知后，乙方在十日内仍未组织施工队进场开工或将本工程转包其他施工企业，甲方有权进场协议并且不给乙方办理已有相关结算。2、……。3、……。三、双方切实要诚实守信，全面履行本协议规定的责任与义务，如一方未履约造成对方蒙受经济损失时，违约方除承担违约责任和赔偿实际损失外，应向守约方按实际损失金额的30%赔偿经济损失。第十条：其他约定。1、为保证本协议的全面履行，签订本协议三天内乙方应向甲方缴工程定金共计叁拾万元整（300000.00元）。2、工程定金的退还时间是单栋主体工程完工时按比例返还。3、4、5、6、……。7、协议一式四份，四份各执两份。甲方伟鑫置业公司，甲方代表人常清波签字，伟鑫置业公司加盖公章，乙方代表人潘继军、吴庆敏签字，本协议签订时间2013年1月25日。协议签订后，二原告于2015年2月2日以现金形式支付给被告伟鑫置业公司工程定金200000元，被告伟鑫置业公司出具收据：今收到吴庆敏、潘继军邓州工程定金贰拾万元整（200000.00），加盖伟鑫置业公司公章。协议取得后，伟鑫置业公司至今未通知原告施工。原告自认经催要被告退还工程定金19000元。另查明：伟鑫置业公司成立于2014年11月10日，注册资本10000000元。首次股东会决议记载，公司股东吴伟以货币形式出资6000000元，常清波以货币形式出资2000000元，常杰恒以货币形式出资2000000元，于2016年11月10日前缴纳完毕，吴伟、常清波、常杰恒在股东会决议上签名。本院认为：一、《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告吴庆敏、潘继军没有取得相关建筑施工资质而与被告伟鑫置业公司签订农贸市场建设施工协议，故原、被告签订的《农贸市场建设施工协议》因违法法律强制性规定而无效。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。故被告伟鑫置业公司应当返还收取二原告的200000元。庭审中，原告自认被告已经返还19000元，应予扣减，下余181000元应当返还给原告。原告吴庆敏、潘继军请求双倍返还工程定金362000元及利息，因双方合同无效，不适用以合同合法有效为前提的定金条款，故原告请求双倍返还定金的请求，本院不予支持。对原告主张的利息的计算，因被告伟鑫置业公司在未取得协议约定的工程项目、原告吴庆敏、潘继军没有相关建筑施工资质的情况下签订农贸市场建设施工协议，双方对协议的无效及不能履行均有过错，被告应当承担主要责任；且原告已将200000元款项交付被告使用至今，本院认为对原告主张的利息，应以起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算较为妥当。三、关于二原告主张权利是否超过诉讼时效问题。依据双方《农贸市场建设施工协议》第十条约定，工程定金的退还时间是单栋主体工程完工时按比例返还。因该合同没有履行，二原告可以随时向被告主张权利，故被告辩称原告请求超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。四、关于吴伟、常清波是否应当对南阳市伟鑫置业有限公司债务承担责任问题。根据工商登记显示，伟鑫置业公司注册资本10000000元，吴伟以货币形式认缴出资6000000元，常清波以货币形式认缴出资2000000元，常杰恒以货币形式认缴出资2000000元，2016年11月10日前缴纳完毕。但吴伟、常清波没有证据证明其已经足额缴纳完毕。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。故原告请求被告吴伟、常清波应当在未履行或者未全面履行出资义务的范围内对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任，本院予以支持。被告吴伟、常清波在承担责任后可向其他股东追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：一、原告吴庆敏、潘继军与被告南阳市伟鑫置业有限公司签订的农贸市场建设施工协议无效。二、被告南阳市伟鑫置业有限公司自本判决生效后十日内返还原告吴庆敏、潘继军181000元；并自2019年3月18日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。三、被告吴伟、常清波对上述债务承担补充赔偿责任。四、驳回原告吴庆敏、潘继军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7840元，由原告吴庆敏、潘继军负担3920元，被告南阳市伟鑫置业有限公司负担3920元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  高立伟人民陪审员  王书浩人民陪审员  叶 涛二〇一九年十二月九日书 记 员  宋子杰