陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0102民初9444号 原告：周亚民，男，汉族，1958年11月3日出生，住西安市长安区。 委托诉讼代理人：王阳，重庆万诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈耀芳，重庆万诚律师事务所律师（未出庭）。 被告：陕西亚达房地产有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区。 法定代表人：张建勋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王静，女，汉族，1976年11月4日出生，住西安市雁塔区，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨东虎，男，汉族，1987年10月24日出生，住西安市未央区，该公司员工。 原告周亚民与被告陕西亚达房地产有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周亚民委托诉讼代理人王阳、被告陕西亚达房地产有限责任公司委托诉讼代理人王静、杨东虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周亚民诉称，2015年3月18日，原告入职被告处，担任项目工程管理员一职，入职至2019年7月期间，被告一直未为原告缴纳社会保险，2019年7月被告违法辞退原告，2019年7月30日后便未再去上班，因被告辞退原告未给任何补偿，且未缴纳养老保险致使原告在达到退休年龄时，无法补缴养老保险，无法享受养老保险待遇，后原告向仲裁委提起仲裁，仲裁委不予受理，故原告认为被告的行为已经严重侵犯其合法权益，故根据相关法律规定，遂诉至法院，请求判如所请。现原告请求1、判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金52614元（11692元*4.5个月）；2、判令被告向原告支付因养老保险待遇损失200000元。 被告陕西亚达房地产有限责任公司辩称，一、原告诉请被告支付其解除劳动关系的经济补偿金与事实不符，于法无据，应予以驳回；二、原告主张的养老保险待遇损失于法无据，应予以驳回；综上，原告诉请无事实依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告当庭举证：第一组证据：劳动合同书，证明原告与被告于2015年签订期限为2015年3月18日至2016年3月18日劳动合同，约定原告的工作岗位是项目工程管理员。 第二组证据：工资流水，证明1、劳动合同到期后，原告仍一直在被告处工作，工作至2019年7月30日；2、解除劳动关系前12个月的平均工资为11692元； 第三组证据：新劳人仲不字【2019】第205号不予受理案件通知书，证明已经过仲裁前置程序。 被告陕西亚达房地产有限责任公司发表质证意见：第一组证据：真实性无异议，证明目的有异议，合同的4.2条约定了甲方无需向乙方支付四金及保险费用，说明原告的工资组成中已经包含了这项费用，且原告也是向申请同意将该项费用包含在工资中。 第二组证据：真实性和证明目的均有异议，原告的工资实际为5600元，该工资流水属于复印件，没有银行的印章。该工资流水也无法证明原、被告之间存在劳动关系。 第三组证据：无异议，该不予受理通知书说明原告已达法定退休年龄，其与被告形成的是劳务关系而不是劳动关系，其主张被告向其经济补偿金和养老保险损失待遇没有法律依据。 被告陕西亚达房地产有限责任公司当庭举证：周亚民2018年8月至2019年7月工资明细，证明原告的工资为5600元，被告的工资组成仅有岗位工资，绩效考核不包含在工资中。 原告周亚民发表质证意见：真实性和证明目的均有异议，这是被告公司单方制作的，没有原告的签字。且工资金额与原告提交的工资流水不符。 从上述证据及庭审查明，原告于2015年3月18日进入被告处从事项目工程管理员工作。原告于2019年7月30日后再未去被告处上班。2015年3月18日至2019年7月30日，由被告向原告发放工资。2015年3月18日，原告与被告签订劳动合同书，第4.1条约定原告月工资为6800元、第4.2条约定被告无需向原告支付四金及保险等费用，合同期限自2015年3月18日至2016年3月18日。2018年11月3日，原告达到法定退休年龄，被告未为原告办理退休手续，且原告继续在被告处工作至2019年7月。后原告以要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金52614元；请求被告向原告支付因养老保险待遇损失200000元之申请向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年10月16日，西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲不字（2019）第205号不予受理案件通知书，认为劳动者已达到法定退休年龄，本委不予受理。原告对此不服，遂诉至本院。另查明，原告2018年8月至2019年7月在被告处的工资为岗位工资5600元/月、绩效工资2400元/月。 以上事实有劳动合同书、工资流水、新劳人仲不字【2019】第205号不予受理案件通知书、工资明细及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，原告于2015年3月18日入职被告处从事项目工程管理员工作、双方签订了一年期限的书面劳动合同、2019年7月30日原告离职后再未到被告处工作。以上事实双方无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于：一、原、被告之间属于劳动关系还是劳务关系，被告是否应该向原告承担解除劳动关系的经济补偿金；二、被告是否应当向原告承担养老保险待遇损失。 关于原、被告之间属于劳动关系还是劳务关系，被告是否应该向原告承担解除劳动关系的经济补偿金。第一，我国法律仅对劳动者的年龄下限做了强制规定，并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄。所以，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者主体。被告以达到或超过法定退休年龄的为劳务关系的主张及理解没有法律依据亦不符合客观实际。第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。上述规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的完善，是针对现在大量存在的未办理养老保险但确已达到退休年龄的员工劳动关系终止问题做出的补充规定，即该员工达到法定退休年龄，用人单位可以与员工终止劳动合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工即形成劳务关系，在劳动者达到法定退休年龄时劳动关系就自动终止，只是用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时单方终止劳动合同有据可依。第三，原告应聘到被告处工作时双方订立了书面劳动合同，按照被告的安排管理完成工作任务，被告支付工资报酬，且双方的这种关系一直持续到2019年7月。上述事实符合建立劳动关系的法律要素。综上，被告的主张不能成立，其辩称意见不予采纳。本案原、被告之间属于劳动关系，被告以超过法定退休年龄将原告辞退，原告也离职的事实，可视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，被告依法应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告的工作时间为2015年3月18日至2019年7月30日，被告应当支付原告4.5个月的经济补偿金。而月工资为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入，但是应当扣除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。因此，计算原告的月工资基数应当扣除固定加班费和额外加班费的加班工资，以及开工奖、年终奖、取暖降温补贴等专项奖金。故，原告离职前十二个月即2018年8月至2019年7月的月平均工资为7681.4元{（7285＋7285＋7425＋7413.75＋7635＋7886.5＋7886.5＋7877.75＋7889＋7889＋7877.75＋7866.5）÷12}。被告应当支付原告经济补偿金34566.3元（7681.4元/月×4.5个月）。 关于被告是否应当向原告承担养老保险待遇损失。原、被告于2015年3月18日签订《劳动合同书》劳动合同书第4.2条约定“甲方无需向乙方缴纳四金及保险等费用”，即原告自愿放弃了被告为其缴纳社会保险的权利，虽然本合同期限自2015年3月18日至2016年3月18日仅有一年时间，之后原、被告再未签订书面劳动合同书，但可推定原、被告之后的劳动关系属于上述《劳动合同书》的延续，视为原告继续放弃被告为其缴纳社会保险的权利。原告作为完全民事行为能力人，在未提供证据证实被告存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律责任，应该意识到在《劳动合同书》中签订放弃社会保险缴纳的法律后果。由此可见被告未为原告缴纳社会保险系双方真实意思的表示，原告以被告未为其缴纳养老保险为由，要求被告支付养老保险损失待遇无事实依据。故对于该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条之规定，判决如下： 一、被告陕西亚达房地产有限责任公司于本判决生效起十五日内支付原告周亚民解除劳动关系经济补偿金34566.3元（7681.4元/月*4.5个月）； 二、驳回原告周亚民其他诉讼请求。 本案诉讼费10元，由原告周亚民承担5元，被告陕西亚达房地产有限责任公司承担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长 王 玮 审 判 员 战 幸 人民陪审员 温 萍 二〇一九年十二月六日 法官 助理 朱敏鑫 书 记 员 丁 宁 1