山西省原平市人民法院   刑事判决书   （2019）晋0981刑初280号   公诉机关原平市人民检察院。   被告人周燕君，女，1984年7月12日出生，汉族，高中文化，原平市人。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月11日被原平市公安局刑事拘留，同年7月19日被依法逮捕。现羁押于忻州市看守所。   辩护人丁某，山西天秀律师事务所律师。   原平市人民检察院以原检一部刑诉（2019）220号起诉书指控被告人周燕君犯开设赌场罪，于2019年10月18日向我院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原平市人民检察院指派检察员杨旭青、柴鑫出庭支持公诉。被告人周燕君及其辩护人丁某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原平市人民检察院指控：从2017年年底开始，被告人周燕君建立名为“燕儿聊天群”的微信群，利用“乐呗”、“欢乐斗地主”等手机软件，组织100名左右微信好友以“炸金花”（俗称“爬山”）的方式进行赌博活动。期间通过并向群内参赌人员一局抽取2元“房费”及向大赢家抽取1元到10元钱不等的好处费的方式，非法获利累计约5万元。   公诉机关认为，被告人周燕君的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。并提供书证、被告人的供述与辩解、证人证言、司法会计鉴定意见书等证据材料支持公诉。   被告人周燕君辩称，其行为应属于聚众赌博。对于获利金额有异议，实际获利两万多元。   辩护人丁某认为，本案是聚众赌博，不构成开设赌场罪。被告人获利应以当庭供认的二万元认定，不应认定为五万元，起诉指控的获利五万元，仅是被告人供述，无其他证据予以支持，虽有司法会计鉴定意见书，但该鉴定从2017年9月开始统计，统计时间大于犯罪时间，且统计的资金整数1-10元可能包含非赌博资金。   经审理查明，从2017年后半年开始，被告人周燕君建立名为“燕儿聊天群”的微信群，下载“乐呗”、“欢享斗地主”等手机软件，建立好房间，再将该软件私发给微信群成员，群成员下载后，进入房间，以“炸金花”（俗称“爬山”）的方式进行赌博。赌博结束后，群成员将输赢结果截图发到微信群，输家把钱通过微信私发给被告人周燕君，被告人周燕君再通过微信私发给赢家。赌博中，被告人周燕君通过向群内参赌人员一局抽取1至2元“房费”，以及向大赢家抽取1元到10元钱不等的好处费的方式抽头渔利。经山西嘉禾信会计师事务所有限公司对周燕君通过微信群开设赌场获得非法盈利情况进行鉴定，2017年9月至2019年6月10日，被告人周燕君的微信账号共收取微信相关人员资金整数1-10元为9935笔，换算为人民币为55362元。   随案移送的公安机关侦查期间扣押的被告人周燕君的金色VIVOX20手机一部；中国建设银行卡、中国农业银行卡各一张。   认定上述事实的证据有：   1、被告人周燕君的供述：2017年底，我建立了一个微信群，群名称为“燕儿聊天群”，我先把我微信里的一些好友拉进了群，刚开始先拉了大约有十几个，我通过一个“乐呗”软件，这是一个“炸金花”软件，我把这个乐呗炸金花软件分别私发给微信群里的好友让他们都下载这个软件，他们下载好软件后，我建立好房间，微信群里的人进了房间后开始利用这个软件进行炸金花赌博，这个炸金花软件的规则是七个人一桌，每一局发12把牌，每把牌结束后都有相应的分值，每局结束后软件显示有总输赢分值，一分为一元钱人民币，赢的最多的那一个人把每局的总成绩发截图到我的微信群，然后所有输家把钱通过微信私发给我，我再把钱通过微信私发给所有赢家。凡是玩这个软件的人每人我抽1元钱，赢得最多的人赢30元到50元我再抽1元，50元到100元我抽3元，100元到200元我抽5元，200元以上我抽10元。这个乐呗软件组织人们玩了半年时间，2018年大约6月份后乐呗软件不能玩了，我从2018年6月份开始又换了一个欢享炸金花软件，我又把这个软件通过微信分别私发给群里的人，让他们下载这个软件，这个软件的规则是最多八个人为一桌进行炸金花，最少二个人也可以进行，每一局是20把，每把牌结束后都有相应的分值，每局结束后软件显示有总输赢分值，一分为一元钱人民币，赢的最多的那一个人把每局的总成绩发截图到我的微信群，然后所有输家把钱通过微信私发给我，我再把钱通过微信私发给所有赢家。凡是玩这个软件的人，每人我抽2元钱，大赢家赢到30到50点我抽1元钱，50点以上我抽3元钱，100点我抽5元钱，200点以上我抽10元钱，30点以下我不抽钱。这个欢享炸金花软件一直从2018年6月份开到现在，直至今天被抓。炸金花也叫“爬三”，系统发三张牌，操作时间是10秒，普通模式，轮数15轮，1分（小）场，无必闷，豹子同花顺牌型加分，可托管，允许动态加入，20局，会长支付。豹子最大例如AAA，同花顺第二，如QKA同一色，顺子第三，如QKA不同色，第四是对子如AAK，第五是单牌如AKJ。从2017年年底到现在，有一年半时间了。到今天被抓时微信群里有100人左右。按我设定炸金花这个规则组建微信群赌博我大约获利有五、六万元人民币，但是有些玩家欠下我一部分钱，欠下大约两三万元。实际我获利也就两三万元。以我微信收入和支出明细为准吧。我就是利用微信获利，不用支付宝。微信绑定银行卡的了，卡在家，我记不清卡号。一张建设银行卡一张农业银行卡。我算下来我总共就是挣了五、六万元，不过其中我拿到两、三万元，剩下的钱都是别人欠我的了。从2017年年底前后，我建立微信群以后，2018年正月群里耍的人比较多，我挣了以后拿到手里有大概四、五千元，2019年正月耍的人比较多，我挣了以后拿到手有一万元左右，除了这两个月人比较多，平时我算过，每个月我在群里的收入能拿到手大概就是一千多元。这样算下来我总共拿到手的收入有三万元左右。上面说的钱都是我已经拿到手的钱。另外还有很多人欠我钱了，我大概算下群里人耍钱后还欠我大概有二、三万元。房费就是在我建的“燕儿聊天群”里面人们赌博的时候我收的房费，还有就是每局完了以后，我问大赢家收的抽头。这些总共算下来有五、六万元，其中我拿到手的大概有三万元左右，剩下的两三万元是我借给别人了。   2、证人李某的证言证实：我是从去年2018年夏天通过我微信好友昵称叫一个圣亮亮的人拉我进的燕儿三的微信群，具体2018年几月几日我忘记了，当时燕儿三的微信群是炸金花（爬山）赌博群，我那时候进去和微信群里的人通过一个“欢享斗地主”软件在里面玩炸金花（爬山），输了我就把钱转通过微信私发红包或转账给群主燕儿三，赢了燕儿三通过微信私发红包或转账把钱转给我，群里的人都是这样的方式结算。群里人在软件上进行赌博分输赢，再通过微信群进行结账。我从去年到现在大约输了一千多块钱，现在我还在燕儿三的群里。群名称叫“燕儿聊天群”。现在群里有100人左右，群里成员都是网名，我是2018年夏天把我妻子冯某也拉进了“燕儿三”组建的“燕儿聊天群”群里，其他成员我都不认识，拉我进群的微信好友圣亮亮去年就退群了。大约从2018年夏天我进群后，我就开始通过“欢享斗地主”软件和群里的其他人进行炸金花赌博，有时候输了钱怕我老婆发现，就把输了的转账记录删了，平时不忙了我就参与赌博，群里的人有时候白天到晚上不停地在利用“欢享斗地主”软件进行炸金花赌博，我具体也没计算过赌博过多少次，多少天，反正我大约输了有1000多元。我从2018年夏天加入该赌博微信群后，群主就给我私发一个下载手机APP“欢享斗地主”软件的链接，然后群主告诉我登录“欢享斗地主”后，进入这个软件的文娱馆，再输入房间号进入燕儿三创建的炸金花房间中，房间号ID是:16756。群主“燕儿三”告诉我规则后，我就开始和微信群其他人进行炸金花赌博，输赢都是通过微信群发出来的截图进行结账。群内成员在手机APP“欢享斗地主”软件内主要玩“炸金花”，炸金花是我们本地人的一种扑克牌“爬山”玩法，三张牌，AAA最大，235最小，群里人都会玩。最多8个人凑一桌就可以开始玩，最少2个人也可以玩，一局进行20把，每局游戏大约需要15分钟左右，输赢就是按照每局软件上的分数来结算钱，每局结束后玩家根据各自输赢的点数，把结果截图到微信群，输了的人就把钱通过微信私发红包或转账给群主燕儿三，赢了燕儿三通过微信私发红包或转账给赢家。凡是参与玩炸金花的玩家每人都交给燕儿三2元钱的房费，大赢家再按赢钱的数额给燕儿三相应的钱，赢的多给群主燕儿三的钱就多。从3元到10元不等。房费就是所有参与赌博的人，凡是进去玩炸金花一局下来每人都要给群主燕儿三出钱，通过微信私发的方式给燕儿三发红包或转账，房费一般每进行一局每人必须出2元钱。因为房间是群主燕儿三花钱开的房，她有成本。我每进行一局炸金花就得交“燕儿三”2元钱房费，我输时候多，偶尔我也赢，赢了的时候群主“燕儿三”给我发红包的时候，就直接把我该出的房费扣了。我也没算过给群主燕儿三交过多少房费。我一共输了一千多元。   3、证人张某的证言证实，我是从去年2018年大约十来月份，通过我微信好友拉我进的燕儿三的微信群，具体是谁拉的我我忘记了，当时燕儿三的微信群是炸金花（爬山）赌博群，我那时候进去和微信群里的人通过一个软件，具体什么软件我忘记了，在这个软件里玩过炸金花（爬山），输了我就把钱通过微信私发红包或转账给群主燕儿三，赢了燕儿三通过微信私发红包或转账把钱转给我，有时候赢了就把微信二维码发在群里，输了钱的群友通过我发的二维码转钱给我，群里赢钱的人把微信二维码发在群里，我输了就扫赢钱的人发送在群里的二维码，给人家把钱转过去。就这样在软件上进行赌博分输赢，再通过微信群进行结账。后来我输了一千多块钱就退群了，退了群后我又加上群玩几次，后来又退了，现在我不在群里了，最后一次赌博是在上个月的5月21号。参与赌博，大约从2018年十来月份进群后几乎有时候我不忙了就参与赌博，我是一般周六周日参与赌博，群里的人白天到晚上不停地在利用软件进行炸金花，我具体也没记过赌博过多少次，多少天，反正我大约输了有1000元左右。我加入该赌博微信群后，群主就会给我私发一个下载手机APP软件的链接，我根据下载链接下载一个名为“炸金花”的APP，具体名字我记不清楚了。下载安装完毕后，群主“燕儿三”会教我们加入这个软件的房间，进入房间后就可以进行炸金花了，输赢都是通过微信群发出来的截图进行结账。群内成员在手机APP“炸金花软件”内主要玩“炸金花”，炸金花是我们本地人的一种扑克牌爬山玩法，三张牌，AAA最大，235最小，群里人都会玩。最多8个人凑一桌就可以开始玩，最少2个人也可以玩，一局游戏有20把，每局游戏大约需要15分钟左右，输赢就是按照软件上的分数来结算钱，每局结束后玩家根据各自输赢的点数把结果截图到微信群，输了的人就把钱通过微信私发红包或转账给群主燕儿三，赢了燕儿三通过微信私发红包或转账给赢家，有时候赢家直接就把微信二维码发在群里，输了钱的群友通过群里发的二维码转钱给赢家。凡是参与玩炸金花的玩家每人都交给燕儿三1元或2元钱的房费，大赢家再按赢钱的数额给燕儿三相应的钱，赢的多给群主燕儿三的钱就多。房费就是所有参与赌博的人，进去玩炸金花一局下来都要每人给群主燕儿三出钱，通过微信私发的方式给燕儿三发红包或转账，房费一般每玩一局每人出的1元钱或2元钱。因为房间是群主燕儿三花钱开的房，她有成本。   4、证人赵某、冯改变的证言与上述证人李某、张某的证言基本一致。   另外，还有下列证据经过庭审举证质证：被告人周燕君户籍信息、到案经过；被告人周燕君手机信息、微信数据；扣押决定书；随案移交物品、文件清单；原平市公安局从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的被告人周燕君相关微信号的数据光盘；山西嘉禾信会计师事务所有限公司关于周燕君通过微信群开设赌场获得非法盈利情况的司法会计鉴定意见书等证据。   以上证据均经庭审质证，予以核实认定。   本院认为，被告人周燕君通过手机微信群召集群成员，通过下载“乐呗”、“欢享斗地主”等手机软件，开设房间，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。且抽头渔利55362元，情节严重。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人周燕君及辩护人辩称其行为应属于聚众赌博，不构成开设赌场罪，因被告人利用微信群，召集大量的不特定人群，组织赌博活动，其行为符合开设赌场罪的构成要件。对于获利金额的认定，被告人周燕君在侦查期间多次供述获利五万余元，又根据证人证言及被告人的庭前供述的获利方式，通过调取其微信数据，对其收取微信相关人员资金整数1-10元进行鉴定，为55362元，基本相符，且被告人当庭翻供，又不能做出合理解释，故其辩解不予采信。辩护人认为，该鉴定从2017年9月开始统计，统计时间大于犯罪时间，且统计的资金整数1-10元可能包含非赌博资金。因起诉指控犯罪时间，仅是被告人供述，鉴定从2017年9月开始，是以调取的微信数据作为依据，更为客观。统计的资金，被告人不能说明合法来源，应认定为获利。随案移送公安侦查期间扣押被告人周燕君的金色VIVOX20手机一部，系本案作案工具，予以没收，上缴国库。中国建设银行卡、中国农业银行卡各一张，系被告人本人财物，返还被告人周燕君。其抽头渔利55362元，系非法所得，应责令其退出，予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：   被告人周燕君犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月11日起至2022年6月10日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   随案移送的被告人周燕君的金色VIVOX20手机一部，予以没收，上缴国库。中国建设银行卡、中国农业银行卡各一张，返还被告人周燕君。   责令被告人周燕君退出55362元，予以没收，上缴国库。（款限判决生效后执行）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 聂惠军   审 判 员 郭彦彬   人民陪审员 张慧娟     二〇一九年十二月三十日   书 记 员 张冠男