浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3168号 上诉人（原审被告）：临海兆景房地产开发有限公司，住所地：临海市大洋街道临海大道（中）1925号7楼701室。 法定代表人：蔡风佳，总经理。 委托诉讼代理人：徐未，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：周思皑，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何乐天，男，1989年1月7日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：施杨浩，浙江时空律师事务所律师。 上诉人临海兆景房地产开发有限公司（以下简称兆景公司）因与被上诉人何乐天商品房预约合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2019）浙1082民初6906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兆景公司上诉请求：1、撤销（2019）浙1082民初6906号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。首先，上诉人从案外人张柳账户中划转10万元的时间是在2019年4月20日上午8点30分，但被上诉人挑选涉案车位的时间为2019年4月20日下午。可见上诉人划转款项在前，选购车位在后，上诉人划转的10万元款项是基于被上诉人认购了涉案房屋的事实，而与认购车位无关，该事实与《府城公馆认购书》的约定相互印证。即上诉人在划转款项时，被上诉人尚未选定车位，连被上诉人是否购买车位，车位是否存在还未知，何来“定金”包括涉案房屋与车位之说？其次，被上诉人签订的《府城公馆认购书》约定认购的物业仅为涉案房屋，且该认购书第15条明确约定认购书自双方签字或盖章且乙方付清本认购书第二条的定金之日起生效。而被上诉人在签订该认购书后又明确以其意思表示要求终止认购该房屋，并要求上诉人退还10万元，被上诉人的行为实际是对其发出的要约的撤销，上诉人基于被上诉人的意思表示而未在该认购书上盖章，因此，定金合同并未成立也未生效。同时该认购书约定所认购的物业也仅为涉案房屋，未包含涉案车位，该10万元也仅仅是房屋的定金，而非车位的定金。再次，上诉人扣除10万元时被上诉人仍未选定车位，且上诉人未就涉案车位与被上诉人签订车位认购书或任何形式的定金合同，被上诉人也未向上诉人支付任何涉案车位的定金或款项。因此，上诉人与被上诉人之间的定金合同未成立，10万元为购房意向金。二、原审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条、第一百三十三条第三款的规定，本案中，2019年4月20日中国银行的短信为银行编辑发送的统一版本，非上诉人编辑发送，且明确载明是“保证金”。此外，《府城公馆认购书》中无涉案车位信息，因认购书签署时，双方尚未就涉案车位达成一致意思表示，且认购书已明确载明涉案房屋定金的款项为10万元。被上诉人在选择涉案车位时，并没有得到上诉人的最终确认也并未就涉案车位签订定金合同，且被上诉人也未就涉案车位交付过任何定金性质的款项。因此，本案应适用担保法及其司法解释，涉案的10万元并不属于车位定金。2、被上诉人支付的10万元款项并不属于车位的定金，被上诉人选择涉案车位时，上诉人并没有最终确认也未就涉案车位与被上诉人签订认购书，被上诉人也未就涉案车位交纳过任何定金，被上诉人与上诉人就车位的选定仍旧是磋商过程，上诉人并不构成违约。被上诉人就涉案房屋签订认购书后，又明确表示要终止认购涉案房屋并要求退还10万元款项。上诉人基于友好解决的态度在双方协商一致的基础上同意终止认购并于2019年6月6日向被上诉人退还其已支付的10万元款项。即被上诉人就涉案房屋签订认购书并交纳10万元定金后，是被上诉人要求终止认购，而并非是上诉人拒绝履行涉案房屋的认购书，也并非是上诉人不能履行主合同，显然上诉人并不存在违约行为。 何乐天辩称，一、被上诉人签订的《府城公馆认购书》系由上诉人提供，共三份，均由上诉人保管，由上诉人拿到杭州总公司进行盖章。被上诉人签订认购书之后支付了定金10万元，定金合同属于实践性合同，定金合同从实际交付定金之日生效，按照定金罚则，上诉人应承担双倍返还的责任。二、根据银行扣款短信信息，属于车房保证金。扣款的相关行为，均是上诉人所为，也是由上诉人一手掌控的信息编辑，其自认10万元的款项是包含车位的。虽然本案认购书没有明确载明定金是否包含车位，但结合第二条的约定，说明买卖合同属于定金合同的延续。签订商品买卖合同，房屋和车位都是写在合同里面，没有车、房分开书写的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 何乐天向一审法院起诉请求：判令被告返还定金100000元。 一审法院认定事实：何乐天、兆景公司于2019年4月12日共同确认何乐天向兆景公司认购坐落于临海市，何乐天在认购书上签字确认。2019年4月20日，何乐天至兆景公司选定157号车位，同日兆景公司扣除了何乐天定金100000元。2019年4月21日，兆景公司销售人员告知何乐天其选定的157号车位已被他人购买需更换车位。原、被告因车位协商不下来确认解除认购书，兆景公司于2019年6月13日退还何乐天定金100000元。 一审法院认为，根据双方当事人诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点为： 一、何乐天通过案外人张柳交纳的100000元是否为涉案房屋、车位的定金？兆景公司认为该100000元是从张柳账户扣除的，仅为购房的意向金而非定金。该院认为，该100000元为涉案房屋、车位的定金，其理由如下：1.张柳系何乐天母亲，虽该笔款项是从张柳账户扣除，但在后期原、被告双方协商解除认购书并退款时，该100000元又退入何乐天账户，故该100000元应是原、被告共同确认为何乐天购房时缴纳，故该100000元支付行为合法有效；2.2019年4月20日中国银行短信载明“您的车房保证金资金已变为被扣除状态，银行订单号：2019040566735837，金额为100000.00元”、同日中国银行微银行信息载明“交易金额：人民币100000.00，对方账户：临海市兆景房地产开发有限公司；交易备注：合景临海公馆定金……”与府城公馆认购书第二条“乙方于签订本认购书时向甲方支付定金人民币拾万元整”能相互印证，形成完整证据链证明何乐天缴纳的100000元为涉案房屋、车位的定金；兆景公司虽抗辩称中国银行微银行备注的“合景临海公馆定金”为原告方自行备注，且中国银行短信显示为“车房保证金”，故该100000元非定金仅是意向金。该院认为，中国银行的扣款账户、扣款短信备注、扣款行为均系兆景公司开立、设置、指示，现扣款金额、扣款备注能与府城公馆认购书相互印证显示该100000元为定金故对其抗辩不予采信；且定金合同是实践性合同，以定金的交付作为合同生效的要件，现兆景公司已将100000元定金扣至其自有账户，故定金合同已成立并生效。综上，何乐天通过其母亲张柳交纳的100000元为涉案房屋、车位的定金。 二、兆景公司应否双倍返还定金？该院认为，兆景公司应双倍返还定金，理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十五条明确规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，兆景公司与何乐天共同确定由何乐天选购坐落于临海市大洋街道府城公馆2幢2单元1101室商品房及157号车位，同时兆景公司收取了何乐天100000元定金，该定金应当是作为订立主合同担保的，但兆景公司在何乐天认购157号车位的第二天又将该车位出售给第三人，系以实际行动拒绝订立主合同，显属违约，应承担双倍返还定金的义务。兆景公司辩称157号车位并未出售给何乐天，认购书中亦只约定了房屋保证金而未约定车位保证金，不应承担双倍返还定金的义务。该院认为，从何乐天与兆景公司销售人员的微信聊天记录、现场录音均显示何乐天与兆景公司在2019年4月20日共同确定157号车位由何乐天购买，兆景公司后将157号车位另行出售亦是公司内部销售政策、行为的调整，兆景公司又因自身违约行为导致157号车位无法继续出售给何乐天经与何乐天协商将100000元定金予以退回并解除了认购书，且兆景公司设置的扣款短信明确载明“车房保证金资金已变为被扣除状态”，故对其抗辩不予采信，兆景公司应承担双倍返还定金的义务。 综上，何乐天的诉讼请求，合法有理，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：临海兆景房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还何乐天定金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由临海兆景房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据上诉人一审提供的《府城公馆认购书》，该认购书上被上诉人方已经签字确认，而上诉人称其需寄到杭州盖章，因此，在被上诉人已经履行了该认购书约定的10万元定金支付义务的情况下，应当认定该10万元系立约定金，即该10万元作为订立商品房买卖合同的担保，基于此，根据定金合同系实践性合同的特点，一审认定定金合同已经成立并生效于法有据。被上诉人认为上诉人存在违约行为，主张应适用定金罚则。对于商品房买卖而言，一般来说，商品房与车位系一体的，即商品房买卖合同包含了商品房本身和车位，因此结合上诉人设置的扣款短信“车房保证金资金已变为被扣除状态”的表述，该10万元系订立包含涉案房屋和车位的商品房买卖合同的定金。从被上诉人提供的现场录音、微信聊天记录看，上诉人与被上诉人在2019年4月20日共同确定157号车位由何乐天购买，次日，上诉人又将该车位另行出售给他人。因此，上诉人存在违约行为，且该行为最终导致双方未签订商品房买卖合同，在此情况下，一审所作的判决并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2300元，由上诉人临海兆景房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一九年十二月二十日 代书记员 严 凌 -8-