山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8874号 上诉人（原审原告）：蔡春雷，男，1972年3月31日生，汉族，住郯城县。 上诉人（原审被告）：郯城县大宇中心商场有限公司，住所地：郯城县郯东路与团结路交汇处。 法定代表人：王立忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈晓峰，山东陈晓峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李茂东，男，1963年5月2日生，汉族，住郯城县。 上诉人蔡春雷、郯城县大宇中心商场有限公司（以下简称郯城大宇公司）因与被上诉人李茂东公司决议撤销纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡春雷上诉请求：1.维持原判决中关于撤销被上诉人郯城县大宇中心商场有限公司于2019年5月4日作出的《郯城县大宇中心商场有限公司股东会议》的判决内容；2.判令被上诉人在股东决议被人民法院撤销后向公司登记机关申请撤销2019年5月8日的工商变更登记；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以程序严重违反公司法及公司章程规定为由判决撤销郯城县大宇中心商场有限公司于2019年5月4日作出的《郯城县大宇中心商场有限公司股东会议》是完全正确的，但对于上诉人原审的第二项诉讼请求认为不属于人民法院的审理范围，适用法律不当，《公司法》第二十二条规定，公司根据股东会或董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。因此，对于该项诉求，应当属于人民法院审查范围，而且应当得到支持。 郯城大宇公司上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1322民初3928号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、公司法第四条：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。二、公司法第四条说的是：公司一切权力归股东会或股东大会。三、公司法的根本原则，是多数决。即多数股权决定公司的生存和运营。维护多数股权的利益，天经地义。少数股权的义务，就是服从。绝不能出现少数股权控制多数股权的情形。如果出现，公司就出了根本性问题。四、公司法第三十九条股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。五、公司法第四十条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。六、公司法第四十二条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权：七、公司法第四十五条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。八、2012年6月5日，公司董事长兼总经理变更为李茂东，任期三年，但三年到期，董事会举行换届选举的职责。李茂东故意拒绝履行主持召开故意拒绝重新选举，董事长兼总经理已不是李茂东，公司决策权己回归股东会。九、2019年5月1日的股东会决议，选举王立忠为董事长兼总经理，程序、实体无瑕疵，工商登记变更合法有效。十、2019年9月2日，本案一审判决还未过上诉期，一审判决还未生效，李茂东就将工商登记变更，将董事长兼总经理变更为李茂东，该变更显然无效。不足20%的股权，要控制80%以上的股权，这无论在法律上还是生活实际中，都不可能变为现实。十一、公司法第四十七条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。十二、公司法第四十八条董事会决议的表决，实行一人一票。十三、李茂东任职期间，有两间门面房一度闲置；一租户房租到期，无正当理由不续租；未履行报批手续，想擅自改扩建；公司账目混乱，支出不合理，亦未按公司章程第二十七条履行相关义务。80%以上的股权权益处于完全失控状态，公司成为了个别人的私产。综上，为扭转公司个别小股东要控制80%纵上大股东权力权益的局面，公司股东会于2019年5月1日开会选举新的领导班子，将公司权力权益回归全体股东，变更董事长兼总经理为王立忠，是必要的及时的合法的有效的。一审判决没有照顾到80%以上股权的利益，显然不当，应当撤销。特提起上诉，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求 蔡春雷、李茂东答辩称，一审法院撤销上诉人2019年5月4日作出的股东会决议是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求。对于2019年5月4日作出的股东会决议，其通知召集程序及表决程序均不符合公司法及公司章程的规定，依照公司章程的规定，会议召集应当由执行董事李茂东召集，在会议召开前15日，将会议时间地点及会议议程，书面通知各位股东。但是作为召集人的李茂东却对此一无所知，上诉人也没有按照公司章程的规定将上述会议事项通知作为登记股东的蔡春雷，股东蔡春雷因此没有参加会议。更为严重的是，在股东会议决议上，竟然有个别股东为达到非法目的，假冒股东蔡春雷笔迹签名，骗取公司登记机关的登记，并在向公司登记机关报批的过程中，擅自伪造公司公章提交材料，已涉嫌违法犯罪，该案已由郯城县公安局立案查处。 蔡春雷、李茂东向一审法院起诉请求：1.依法判令撤销被告于2019年5月4日作出的股东会议决议，撤销2019年5月4日作出的法定代表人免职文件和任职文件；2.判令被告向公司登记机关申请撤销2019年5月8日的工商变更登记；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告成立于2005年12月31日，根据章程规定，被告注册资本为34万元，由李云平、蔡春雷、栗清、陶金花、王立忠五人共同投资组建，法定代表人李云平，李云平、蔡春雷、栗清、陶金花、王立忠五人各投入货币资本6.8万元，均占注册资本的20%。2012年6月5日经股东会研究决定，对被告章程作如下修改：公司执行董事、经理及法定代表人现修改为：李茂东。公司章程第十七条规定：“股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事或者其他董事主持。”第二十条规定：“董事会由董事长召集并主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。三分之二以上董事可以提议召开董事会会议，并应于会议召开十日前通知全体董事。”2019年3月11日被告原办公室主任王辉在微信群里发布通知，内容为“关于公司召开全体股东换届选举大会的事宜公布如下：办公会研究决定，方案一，预定五一长假期间召开。看到信息的股东，能参加并确定到场的，请在群内留言：‘能到场参加’，根据人数确定是否召开（参会人数必须超过三分之二），如果人数达不到法定人数，取消本次预定会议。方案二，如果因人数达不到要求，五一期间的会议无法召开，推迟到年终分红，人员容易召集的时候再召开。2019年3月11日。”2019年5月1日由陶金花主持，在被告中心商场开会，选举由王立忠任被告法定代表人，同年5月4日被告郯城大宇公司由王立忠主持召开股东会议，并通过以下事项：“一、公司执行董事及法定代表人由原来的李茂东现变更为王立忠。二、通过公司章程修正案。”该事项的落款股东为王立忠、李云平、陶金花、栗清、蔡春雷等五人（事后原、被告双方均认可蔡春雷签名未经蔡春雷本人同意，系他人代签名）。会后，被告按通过的事项向郯城县市场监督管理局办理了变更登记。 一审法院认为，根据公司法的规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事或者其他董事主持。被告的章程中亦有相同的条款予以规定。现被告设有董事会，故被告原办公室主任王辉无权通知召集股东会。此外，就该案的召开临时股东会议的通知而言，用微信的方式在群内进行通知，且具体时间及地点均未确定的情况下召开了股东大会。因此，该案临时股东大会的召集程序违反了公司法及公司章程的规定。 综上所述，被告召开股东会议的程序违反了公司法及公司章程的规定，现二原告依据公司法的规定在决议作出之日起六十日内行使撤销权，于法有据，本院予以支持。二原告请求判令被告向公司登记机关申请撤销2019年5月8日的工商变更登记，不属于本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条第一款的规定，判决：撤销被告郯城县大宇中心商场有限公司于2019年5月4日作出的《郯城县大宇中心商场有限公司股东会议决议》。案件受理费500元，由被告郯城县大宇中心商场有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 郯城大宇公司提交证据：证据一：录像光盘一份，拟证明王辉承认在群里面发布召开股东大会系李茂东同意并安排王辉召开股东大会； 证据二：全体股东于2019年11月6日召开全体股东大会，对王辉通知的这次会议的结果进行追认，追认涉案股东会以及决议合法有效，追认方式为全体股东进行投票，为了确保王辉组织的涉案股东会议决议的效力，五名股东代表当中的四名股东也于同日召开了会议，通过表决的方式追认王辉组织的会议以及决议有效。 李茂东认可在3月份时王辉在群里发的通知定5月1日召开股东大会，王辉受我委托的只是这一次，与现在11月份的无关。对11月份股东会，我不认可，我也没有参与，我只是到场陈述了一下我的观点，这是一审后非法召开的会议，因为2019年5月4日的会议被一审法院撤销，其召集人是非法的不符合召集人以及股东大会的资格。 蔡春雷主张：因为4月30日晚发现人数不够召开股东会，于是在大宇公司办公会李茂东、王辉还有我，我们三人取消了本次会议，我就出去玩了，陈兰芬给我打电话说要开会，我就说不是已经取消了吗，取消了我就不参加了，就带着家里人出去玩，她当时说人到了很多，有20多人，当时陈兰芬让我给李茂东打电话，我给李打电话，李茂东说已经取消了，就不参加了。 郯城大宇公司认可5月1日上午大约7:58号发的信息取消会议，但主张当时人都到齐了，股东陈兰芬给蔡春雷打电话告知其人都到齐了，最好来开个门给大家一个交代。当时大家推荐股东曹金花主持的会议，在单位办公室召开的，现场举手表决。 另查明，郯城大宇公司类型为有限责任公司，公司成立时注册资本34万元，实际股东34人，每人出资1万元，但工商登记记载股东为李云平、蔡春雷、栗清、陶金花、王立忠五人，每人出资6.8万元，当时各股东均未签订代持协议。 2019年5月1日，在郯城大宇公司召开的股东会，实到股东人数21人，通过举手表决做出了股东会会议决议。郯城大宇公司主张，署名日期2019年5月4日的股东会决议实际就是5月1日的股东会决议，只是在5月4日到工商部门办理登机时把日期中的1改成了4。 其他事实，同一审法院认定事实。 本院认为，本案争议焦点为：一、郯城大宇公司2019年5月1日召开股东大会作出决议是否符合法律规定；二、蔡春雷、李茂东请求判令郯城大宇公司向公司登记机关申请撤销2019年5月8日工商变更登记是否属于本案审理范围。 关于焦点一，根据公司法及郯城大宇公司章程规定，股东大会的召开应当由董事会召集、董事长主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事或者其他董事主持；董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中，郯城大宇公司2019年5月1日召开股东大会虽然系董事会董事长李茂东授权王辉发布通知召开，但会议召开前，董事会董事长李茂东又指令王辉发布通知取消了会议；且实际召开的股东会实到股东人数21人，会议通过的决议内容为修改公司章程，达不到代表三分之二以上表决权股东通过的法定比例。郯城大宇公司认为工商登记中登记的5名股东中的4名即认为代表80%的股权，与双方均认可案涉公司股东实际人数为34人、每人投资1万元的实际情况不符，且案涉股东会会议召开并通过决议时，有关股东并没有签署相应代持协议，郯城大宇公司据此主张案涉股东会会议及决议符合法律规定，于法无据，本院对此不予支持。 关于焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司根据股东会或董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。本案中，蔡春雷、李茂东请求人民法院判令撤销案涉股东会议决议的判决尚未发生法律效力，蔡春雷在此情况要求郯城大宇公司申请撤销变更登记于法无据，一审法院不予审理并无不当。 综上所述，蔡春雷、郯城县大宇中心商场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人蔡春雷、郯城县大宇中心商场有限公司平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月十四日 书记员  张 宁