上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0107刑初1039号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人肖虹，男，1989年5月3日生，汉族，户籍地湖南省，暂住本市松江区。辩护人王纪苹，河北君兴律师事务所律师。被告人郑超，男，1987年10月27日生，汉族，户籍地浙江省温岭市，暂住本市松江区。辩护人向琨，上海嘉钰律师事务所律师。上海市普陀区人民检察院以沪普检三部刑诉[2019]1506号起诉书指控被告人肖虹、郑超犯非法经营罪，于2019年10月11日向本院提起公诉。本案经上海市高级人民法院指定由本院审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉。被告人肖虹及辩护人王纪苹，被告人郑超及辩护人向琨到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年3、4月期间，被告人肖虹、郑超明知无烟草专卖许可证，仍然以销售为目的，通过非法渠道购入牡丹、大前门、esse等品牌香烟，存放于暂住地本市松江区仓汇路XXX弄XXX号XXX室。2019年4月29日凌晨，被告人肖虹、郑超驾驶浙JPXXXX别克轿车,将从外地购买的esse香烟转移至暂住地存放时，被公安民警当场查获。现场缴获牡丹、大前门、esse等品牌香烟1800余条。经上海市烟草专卖局估价，上述卷烟价值人民币28万余元。2019年4月29日，被告人肖虹在案发现场被民警当场抓获。2019年6月18日，被告人郑超在温岭市雷达森酒店被温岭市公安局新河派出所民警抓获。公诉机关提供了证人吴某某的证言，辨认笔录，房屋租赁合同，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，普陀区烟草专卖局检查笔录、现场照片，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局卷烟估价意见书,上海市普陀区烟草专卖局出具的证明、情况说明，常住人口基本信息表，公安机关出具的工作情况等证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人肖虹、郑超违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人肖虹在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人郑超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人肖虹、郑超均系坦白，依法均可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人肖虹、郑超予以处罚。被告人肖虹对起诉书指控的犯罪罪名无异议，提出esse品牌香烟认定的价格过高。被告人肖虹的辩护人对起诉书指控被告人肖虹的犯罪罪名亦无异议，提出esse品牌香烟系真品，不属于品牌规格无法查清，不应按每条人民币179.85元来认定价格；被告人肖虹、郑超属合伙经营，被告人肖虹不属于主犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，建议对被告人肖虹从轻处罚。被告人郑超对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人郑超的辩护人对起诉书指控郑超的犯罪事实及罪名均无异议，提出被告人郑超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且到案后如实供述自己的犯罪事实，建议对被告人郑超减轻处罚。经审理查明，2019年3、4月期间，被告人肖虹、郑超明知无烟草专卖许可证，仍然以销售为目的，共同通过非法渠道等购入牡丹、大前门、esse等品牌香烟，存放于暂住地本市松江区仓汇路XXX弄XXX号XXX室。其中，被告人肖虹主要提供运输工具、资金等，被告人郑超主要办理租赁场地、购货、送货等。2019年4月29日凌晨，被告人肖虹、郑超驾驶浙JPXXXX别克轿车,将从外地购买的esse品牌香烟转移至暂住地存放后，被公安民警当场查获。公安机关现场缴获牡丹、大前门、esse等品牌香烟1800余条，并当场抓获被告人肖虹。经上海市烟草质量监督检测站检验及上海市烟草专卖局估价，上述查获的卷烟均系真品卷烟，价值人民币28万余元。2019年6月18日，被告人郑超被民警抓获。上述事实，有以下证据证明：1、证人吴某某的证言、辨认笔录以及房屋租赁合同，证明2019年3月20日，被告人郑超以被告人肖虹名义租用本市仓汇路XXX弄XXX号XXX室，签订了房屋租赁合同等。2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、普陀区烟草专卖局检查笔录、现场照片，证明2019年4月29日民警根据线索至本市松江区草长浜路XXX弄XXX号XXX室(即本市松江区仓汇路XXX弄XXX号XXX室)抓获被告人肖虹；查获并扣押了包括牡丹(软)、大前门(软)、中南海(金8mg)、白沙(硬新精品二代)、esse(硬绿)等品牌香烟共计1800余条以及手机、POS机等。3、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局卷烟估价意见书以及上海市普陀区烟草专卖局出具的情况说明，证明扣押的卷烟均系真品卷烟，其中esse(硬绿)等卷烟均无“由中国烟草总公司专卖”字样；esse(硬绿)卷烟的条形码：XXXXXXXXXXXXX，无法查清品牌规格，系无法在国内市场销售的卷烟，根据《上海市烟草专卖局关于调整部分涉案卷烟价格估算依据的通知》规定，以人民币179.85元/200支出具涉案卷烟价格证明；经估价，扣押的卷烟价值人民币28万余元。4、上海市普陀区烟草专卖局出具的证明，证明被告人肖虹、郑超未在本市持有烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证。5、公安机关出具的工作情况、常住人口基本信息表，证明两名被告人的身份情况以及被抓获归案的情况。证人蒋品德当庭的证言，证明被告人肖虹、郑超在本市松江地区烟杂店收一些香烟，因为郑超欠债，是“失信人”，所以肖虹不在本市时，郑超要购买香烟，肖虹会将钱转至其处，然后由其取钱给郑超，肖虹、郑超有时也会一起至其处收购香烟。郑超曾与其商量拿股份还是从肖虹处拿工资，其让郑超拿工资，有一次郑超让其转账人民币3000元给郑超父亲，应该是郑超从肖虹处拿到的工资。上述证据均经庭审质证，查证属实，本院应予确认。本院认为，被告人肖虹、郑超共同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予以处罚。上海市普陀区人民检察院指控被告人肖虹、郑超的犯罪事实及罪名成立。经查，证人蒋品德当庭的证言与被告人肖虹、郑超的当庭供述能相印证，证实了被告人肖虹提供运输工具、资金等，被告人郑超出面租赁场地、买货、送货等，两人在无烟草专卖许可证的情况下，共同以销售为目的，购入品牌香烟的事实，被告人肖虹在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人郑超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚，故被告人肖虹的辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。另查，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、上海市烟草专卖局卷烟估价意见书以及上海市普陀区烟草专卖局出具的情况说明等证据能证明在被告人肖虹、郑超暂住处查获的卷烟均系真品卷烟，其中esse(硬绿)卷烟属无法查清品牌规格，系无法在国内市场销售的卷烟，根据相关规定，以179.85元/200支出具涉案卷烟价格证明，公诉机关据此认定esse(硬绿)卷烟的价值，依法有据，应予采纳，故被告人肖虹及其辩护人提出的相关意见，均不予采纳。被告人肖虹、郑超到案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。根据被告人肖虹、郑超的犯罪事实、性质和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项之规定，判决如下：一、被告人肖虹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日至2024年4月28日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。二、被告人郑超犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日至2023年6月17日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳)。三、扣押在案的卷烟等依法没收；违法所得依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈 肸人民陪审员  蒋国伟人民陪审员  王绩云二〇一九年十二月二十日书 记 员  俞惠清附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：……（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；……