大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0212民初2260号原告：大连仁海重工有限公司，地址大连市旅顺口区仁海街1号。法定代表人：孙洪钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：于春龙，辽宁新华律师事务所律师。被告：大连诚际起重设备有限公司，地址大连市旅顺口区龙头街道姜家村。法定代表人：王延波，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔令强，男，1969年3月15日出生，汉族，该公司监事，现住大连市旅顺口区。原告大连仁海重工有限公司与被告大连诚际起重设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连仁海重工有限公司的委托诉讼代理人于春龙，被告大连诚际起重设备有限公司的委托诉讼代理人孔令强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连仁海重工有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告大连诚际起重设备有限公司给付原告大连仁海重工有限公司违约金763637.58元，计算方式为：以货款总价181万元为基数，自2014年3月18日起至2019年7月4日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率150%（罚息）计付（详见案涉违约金计算表）；2、依法判令被告大连诚际起重设备有限公司承担诉讼费、财产保全费用。事实和理由：大连仁海重工有限公司（以下简称“仁海公司”）因建设需要，与被告大连诚际起重设备有限公司（以下简称“诚际公司”）于2013年1月4日签订了编号为CJ（2013）—001号《起重机承揽合同》（以下简称“案涉合同”），合同约定诚际公司向仁海公司提供起重机5台，分别为：QD20/5T30mA5H12/14m起重机3台；QD20/5T28.5mA5H12/14m起重机2台，交货期为2013年5月，合同总价款为181万元。合同约定由诚际公司负责案涉起重机的运输、安装和调试及检验，所产生的一切费用包含在总价中；付款方式为：预付定金40万元，制作完成技术监督局检验发货前给付合同额的40%即（72.4万元），安装完毕验收合格后一个月内付合同额的25%（45.25万元），余款于壹年质保期满后一周内付清；约定的争议解决方式为协商解决，协商不成向人民法院起诉。合同签订后，因旅顺口区政府动迁工程拖延，双方与2013年12月10日签订了《补充协议》（注：仁海公司与诚际公司还订立了另外两份起重机承揽合同，详见情况说明）。协议中双方一致同意原合同内容不变，前期不追究双方责任，交货期改为2014年3月18日。如果超期，违约金按照3‰/天计算。该协议书注明总合同价1074万元，每天3000元违约金。补充协议签订后，诚际公司迟迟不能按期交付设备和安装、调试，原、被告于2015年3月26日签订了承诺书，承诺书中明确仁海公司已经按约付款，诚际公司严重拖期。承诺书约定仁海公司支付被告货款45万元，诚际公司于2015年5月15日前将5台20T起重机安装、调试完毕。如有违约，每超期一天按总合同额的3%滞纳金罚款。仁海公司积极履行了案涉合同项下的付款义务，并针对诚际公司的违约行为依法行使了相应履行抗辩权，仁海公司在2013年4月8日付100万元货款。诚际公司本应在2014年3月18日前将案涉标的合同履行完毕，但诚际公司拖延至今仅履行了部分合同义务，形成了半截子工程。诚际公司迟延履行行为，客观上影响了仁海公司对案涉设备的资本化利用（自用或出租），丧失了诸多商业机会（包括但不仅限于增加订单、成功招投标），可得利益损失远大于按照约定计算出来的违约金数额。诚际公司对其违约行为应承担相应违约法律责任。仁海公司现起诉要求给付违约金，保留要求解除合同并赔偿经济损失在内的所有权利。现仁海公司依据《合同法》及其《司法解释》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律，提起民事诉讼，望贵院依法裁判，支持仁海公司所有诉讼请求，以保护其合法权益。被告大连诚际起重设备有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，我公司没有违约。第二，对方要求的按中国人民同期同类贷款利率50%计算没有依据。事实是我方与原告签订了合同，签订了涉案合同181万元，合同签订日期与交货日期在合同中体现，付款方式为预付定金40万元，制造完成后发货前付72.4万元，发货前应付合计总额为112.4万元，但原告至今未足额给付发货款（实际支付定金及发货款共100万元）被告不全部发货属于行使同时履行抗辩权，不属于违约，是原告违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：证据1、编号为CJ(2013)-001案涉《起重机承揽合同》（以下简称案涉采购合同）1份，用以证明：第一，原告大连仁海重工有限公司（以下简称仁海公司）、被告大连诚际起重设备有限公司（以下简称诚际公司）在2013年1月4日订立的案涉买卖合同合法有效，买卖合同双方应该按照合同约定履行合同义务，仁海公司合法权益受法律保护；第二，案涉合同具体内容，在该合同中，仁海公司作为合同中的买受人，向出卖人即本案被告诚际公司购买起重机5台，分别为：QD20/5T30mA5H12/14m起重机3台；QD20/5T28.5mA5H12/14m起重机2台，交货期为2013年5月，合同总价款为181万元；第三，根据合同约定的付款条件，付款方式为预付定金40万元，制作完成技术监督局检验发货前付合同额的40%即（72.4万元），安装完毕验收合格后一个月内付合同额的25%（45.25万元），余款于壹年质保期满后一周内付清。根据该合同约定，在仁海公司支付了相应的货款后，诚际公司应该交付起重机并提供验收报告，诚际公司没有按照合同约定完成该义务，应承担相应违约责任；第四，计算被告违约赔偿损失相关依据。证据2、仁海公司、诚际公司双方于2013年12月10日签订的《补充协议》1份，用以证明因旅顺口区政府动迁工程拖延，对案涉合同的实际履行情况，双方签订了该补充协议。补充协议约定交货期为2014年3月18日，如超期，违约金按3‰/天计算。根据该协议约定，诚际公司不能在2014年3月18日交货应承担违约责任，支付违约金。证据3、仁海公司、诚际公司双方于2015年3月26日签订的《承诺书》1份，用以证明承诺书中明确仁海公司已经按约付款，诚际公司严重拖期。承诺书约定仁海公司支付被告货款45万元，诚际公司于2015年5月15日前将5台20T起重机安装、调试完毕。如有违约，每超期一天按总合同额的3%滞纳金罚款。根据该承诺书约定，诚际公司不能于2015年5月15日前将5台20T起重机安装、调试完毕，应每超期一日按总合同额的3%支付滞纳金罚款。证据4、仁海公司、诚际公司双方于2015年8月6日签订的《承诺书》1份，用以证明：该承诺书约定仁海公司付款12万，诚际公司在15日之内将1台起重机安装调试合格，每拖期1天违约金按总额的3%罚款。根据该承诺书约定，诚际公司不能于15日内将1台200T/50T起重机安装调试合格，应支付每拖期1天按总额的3%的罚款。证据3、4证明双方已通过承诺书确定了原告已按照要求给付了被告预付款进度款，但被告严重拖期至今，并将涉案合同的交付期进行了相应的调整、变更，应按双方变更后的交货期来确定被告违约。证据5、仁海公司、诚际公司于2012年3月27日签订了编号为CJ（2012）-006《起重机承揽合同》1份；2012年11月10日签订的编号为CJ（2012）-018《起重机承揽合同》1份，用以证明另案起诉的涉及的两份《起重机承揽合同》具体内容，诚际公司的具体义务，其违约应承担违约法律责任，原告早已将这45万元、12万元交付给被告，但其仍然没有按约履行义务，应承担违约法律责任。证据6、转账支票存根复印件1份，用以证明仁海公司在2013年4月8日付100万元货款。仁海公司已经按照合同、补充协议、承诺书的约定支付了货款，履行了合同约定的义务。证据7、转账支票存根复印件1份，用以证明仁海公司在2013年4月8日付100万元货款。仁海公司已经按照合同、补充协议、承诺书的约定支付了货款，履行了合同约定的义务。证据8、案涉仁海公司付款对应的合同统计表（自制表），用以证明仁海公司对案涉合同实际付款100万元，对编号为006的合同实际付款592万元，对编号为018的合同实际付款71万元。具体如下：（1）案涉合同，2013年4月8日付100万货款。（2）006合同，2012年7月5日付30万（20万+10万）、9月28日付100万；2013年1月24日50万、12月12日付200万；2014年4月9日付155万；2015年3月31日付45万、8月31日付12万。（3）018的合同，2012年11月12日付20万元，2013年12月10日付50万元（20万+30万），2017年2月28日付1万元。仁海公司已经按照合同、补充协议、承诺书的约定支付了货款，履行了合同约定的义务。孔令强签收款项。证据5、6、7、8综合证明：仁海公司就案涉合同已实际付款100万元，但诚际公司未按约履行义务，应承担违约法律责任。证据9、起重机械安装改造重大维修监督检验结论报告3份（编号分别为40AJ201500195、40AJ201700355、40AJ201500194），用以证明诚际公司只完成了006合同项下5台设备中的两台吊车设备的制作、安装、调试及出证，但超期严重。对案外的018项下的设备虽完成，但超期严重。案涉合同项下的5台吊车设备根本没完成，出现严重违约情形。证据10、逾期付款违约金计算表1张，用以证明案涉违约金的计算标准、金额，以181万元为基数按照同期贷款利率150%标准计算，从2014年3月18日至2019年7月4日。被告提交的证据有：证据1、起重机承揽合同1份，用以证明原、被告签订的合同约定的合同价为181万元，合同签订日期为2013年1月4日，交货期为2013年5月，付款方式预付定金40万元，制造完成合格后发货前付40%（72.4万元），即发货前应付被告112.4万元，但实际原告至今只支付了100万元，尚差12.4万元未付被告，被告没有义务发货，被告未违约的事实。证据2、民事起诉状1份，用以证明原告已将支付的45万元归并到另外的涉案合同当中，并未给付本涉案合同，所以支付款项至今不足的事实。证据3、2014年10月23日补充协议1份，用以证明原告将已制造完成的20/5T跨度28.5A5起重机一台改造为跨度21.5的产品，该协议证明原告与被告签订了本涉案合同后原告不断变更合同内容导致合同不能按期履行，同时变更了2013年12月10日的协议交付内容，被告未违约交货。证据4、谈话录音光盘及录音材料各1份（时间：2019年7月4日，地点：原告办公室，原告办公室主任郭学增与被告总经理王延波的谈话录音），用以证明至今尚未确定该合同当中一台起重机的具体安装位置，致使该起重机无法发货安装的事实。证据5、起重机产品质量证明书5份，用以证明被告公司已按合同及协议要求按期完成起重机的制造，并是合格产品的事实。证据6、2015年1月26日受理检验通知书1份，用以证明被告已向技术监督局申请安装并交付安装款项，证明被告已具备安装、调试、运输等合同规定的内容，未违约。证据7、运输合同2份，用以证明被告已将制作完成的5台起重机中的4台运至原告生产现场并安装在相应的车间内，因原告拒绝在收货单上签字，被告使用运输合同间接证明相应产品已经发货。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据1的真实性无异议；对证据2的真实性有异议，认为在补充协议中“有1074万元每天3000元违约金”是用铅笔书写的内容，这并不是补充协议的内容，对补充协议的打印部分和签字部分没有异议；对证据3的真实性无异议，但是对证明的内容有异议，认为根据承诺书第一款的约定，实际原告并未按照合同要求将预付款和进度款按期给付被告，至今仍然欠12.4万元未支付给被告，根据承诺书第二款的约定，原告在另案合同中已经明确该45万元为其他涉案合同并非本合同款项，所以原告至今未全额支付发货款，被告没有义务履行该承诺书中原告的要求，被告未违约；对证据4的真实性无异议，但是对证明内容有异议，本承诺书是关于其他合同的约定，与本案合同无关；对证据5的真实性无异议，但是该两份合同与本案没有关系；对证据6、7、8的真实性无异议；对证据9的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与本案没有关联，原告说该证据中被告严重违约事实不足，实际被告已经按照约定完成，是原告违约；对证据10的真实性有异议，对计算时间、方式均有异议。原告对被告提交的证据1、2的真实性无异议；对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能作为被告抗辩的有效理由；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，第一，根据证据规则应提供原始载体，但本案至今被告没有提供原始载体，应承担举证不能的法律后果，贵院也不应该允许其庭后提供原始载体；第二，所谓录音中谈话的两个人身份无法确认，更无法确认系原告违约；第三，该证据应为证人证言，根据证据规则被告应庭前提供申请，并在当庭提供证人亲自到庭作证，接受法院的询问，和对方代理人的调查了解情况。而该证据无论内容还是形式均违法，且与本案无关，合同纠纷应依据书面的证据及双方实际履行情况来确定彼此的责任和义务；对证据5的真实性有异议，认为第一，这里的盖章单位仅是本案被告，而不是我方提供的证据中的特定检验部门；第二，这几份证明书即使是真的，也仅能证明被告完成了部分工作而已，而涉案合同是要求被告制作、安装、运输、调试、办理出证等所有义务在内的5台设备的工作，而不仅仅是被告自行出具质量证明书，吊车涉及生产安全因此必须有特定部门出具检验报告才能依法使用，这恰恰证明了被告对涉案合同项下义务没有履行的客观事实。该证明书填写的制造完成时间均为2014年1月，具体日期没有填，被告根本不可能在2014年1月份就制作完成，这纯系是利用格式文本自行填写编造而成，并且在其封皮上质量保证工程师、单位法定代表人明显都是一个人所签，吊车设备责任重大，质量保证工程师应亲自填写，而不能由单位自行填写编造，而该证明书中最后一页其他出厂资料被告也根本没有，因此该证据不能作为其已按约履行的有效证据，恰恰能够证明其违约；对证据6原告认为无法证明其真实性，即使该证据是真的也只是被告与该特种设备检验研究院之间进行业务往来的沟通而已，并不能证明被告已按约履行了合同义务，也不能证明原告违约，并且该材料以前原告方并未看到，被告当庭提供的质量证明书及该通知书、2014年10月23日补充协议原告以前从未看到，被告也未向原告提供；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据涂抹、添加严重、多处，并且无法证明被告将案涉4台设备运到原告处，也不能证明原告拒绝收货。对当事人无异议的证据本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据2《补充协议》，该补充协议证明了原、被告双方将2013年1月4日签订的《起重机承揽合同》及2012年3月27日、2012年11月7日签订的两份合同中约定的交货期限均变更为2014年3月18日交货，并约定了逾期交货违约金，原合同其他内容不变的事实。对于补充协议中用铅笔书写的“总合同价：1074万元每天3000元违约金”内容，因与认定本案争议的事实无关联，且被告对该内容不认可，故对用铅笔书写的内容本院不予认定，对《补充协议》中其他内容予以认定，可以作为认定本案事实的证据使用；对原告提交的证据3承诺书，该承诺书约定的内容原告已在另案中作为证据提起民事诉讼，被告提交的证据2民事起诉状亦予证明，原告提交的证据3与本案不具有关联性，对证据4承诺书、证据5两份承揽合同，这两份证据证明的事项与本案不具有关联性，故对证据3、4、5本院不作为认定本案事实的证据使用；对原告提交的证据9因与本案不具有关联性，亦不作为认定本案事实的证据使用；对原告提交的证据10，原告自己制作的逾期付款违约金计算表，该证据证明了原告诉讼请求的计算方式，属于诉讼请求的内容，本院不作为认定案件事实的证据使用。对被告提交的证据3、4、5、6、7，该五份证据证明的事实均与认定本案争议的事实不具有关联性，本院不作为认定本案事实的证据使用；本院经审理认定本案的事实如下：2013年1月4日，原告与被告签订《起重机承揽合同》，合同编号：CJ（2013）-001，合同约定被告为原告制造QD20/5T30ｍ5AH:12/14ｍ通用桥式起重机3台，QD20/5T28.5ｍ5AH:12/14ｍ通用桥式起重机2台，合同总价款181万元，交货期为2013年5月前，超期1天罚款合同总额0.1%，货到现场安装，由被告负责设备的运输、安装和调试及报验，费用含在总价中；双方约定的付款方式为：预付定金40万元，制造完成技术监督局检验发货前付合同额的40%（72.4万元），安装完毕验收合格后一个月内付合同额的25%（45.25万元），余款于壹年质保期满后一周内付清；双方对质量标准、运输方式、检验标准等内容进行了约定，同时对设备的电机、减速器、制动器、电气、油漆、大车轨道及操作方式的制造等进行了特别约定。合同签订后，双方于2013年12月10日就案涉合同签订《补充协议》，协议约定原合同内容不变，将交货期定在2014年3月18日。同时约定如超期，违约金按每天千分之三计算。合同签订后，原告于2013年3月8日向被告预付货款100万元（包括定金40万元），此后再未向被告支付货款。现被告未全部将5台设备交付给原告。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告与被告于2013年1月4日签订的《起重机承揽合同》约定的内容符合承揽合同的特征，本案案由应为承揽合同纠纷，非买卖合同纠纷。本案争议的焦点为被告是否违约，因双方签订的《起重机承揽合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，合同双方均应按照合同约定履行各自义务。该合同关于付款方式的约定，原告应先向被告预付定金40万元，在被告发货前付合同额的40%，（72.4万元），即在原告向被告预付款112.4万元后，被告才向原告发货，故原告履行支付预付款112.4万元在先，被告履行发货在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在原告按约将包括定金在内的预付款112.4万元全部付给被告前，被告有权拒绝履行交货义务，现原告只向被告预付100万元，尚有12.4万元未付，原告的履行不符合约定，被告的行为并不构成违约。故对原告的诉讼请求因不符合法律规定，本院不予支持。被告的抗辩理由于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条的规定，判决如下：驳回原告大连仁海重工有限公司的诉讼请求。案件受理费11436元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  赵燕杰人民陪审员  王保国人民陪审员  董 丽二〇一九年十二月十六日书 记 员  隋晓鸥附：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。