安徽省铜陵市铜官区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0705刑初98号公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。被告人彭海生，男，1963年10月18日出生于安徽省枞阳县，汉族，大学文化，2009年8月任铜陵市新城区建设投资有限责任公司总经理，同年10月任铜陵市新城区建设投资有限责任公司董事长，2011年6月任铜陵大江投资控股有限公司董事长、总经理，住安徽省铜陵市。因涉嫌犯滥用职权、受贿罪于2017年9月30日被安徽省铜陵市人民检察院刑事拘留，同年10月17日经安徽省人民检察院批准逮捕，同日执行。2019年9月12日变更强制措施为取保候审。辩护人朱飞，安徽华律律师事务所律师。辩护人彭俊明（系彭海生弟弟），男，1973年9月14日出生，汉族，住北京市海淀区。安徽省铜陵市铜官区人民检察院以铜官检刑诉[2017]26号起诉书指控被告人彭海生犯滥用职权罪、受贿罪，于2017年11月13日向本院提起公诉。本院审理后，于2018年8月1日作出（2018）皖0705刑初84号刑事判决。彭海生不服，提出上诉，铜陵市中级人民法院审理后，于2019年2月27日作出（2018）皖07刑终142号刑事裁定，撤销本院（2018）皖0705刑初84号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。庭审期间，公诉机关二次建议本案延期审理，合议庭评议后予以同意。安徽省铜陵市铜官区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人彭海生及其辩护人彭俊明、朱飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、滥用职权事实2007年12月1日铜陵市富尔特蓝晶科技有限公司因欠铜陵经济技术开发区管委会购房款600.48万元一直未付。经开区管委会同意将上述房产过户给富尔特公司，并办理产权过户手续。后富尔特公司用该房产证向工商银行抵押贷款800万元。2011年5月，经开区管委会得知富尔特公司因经营不善资不抵债，为解决富尔特公司欠款600万元的问题，大江公司总经理被告人彭海生提议回购富尔特公司厂房，经开区管委会主任办公会研究决定以1400万元回购过程中，实行科学评估，由大江公司负责回购。同年7月，该厂房未经评估，彭海生以大江公司名义以1400万元购回。经鉴定，该处厂房价值1305.231402万元，造成国有资产损失94万余元。后富尔特公司为此向经开区管委会申请扶持资金200万元用于支付上述房产过户相关税费，经开区管委会负责人刘某批示由彭海生、尚某商处，彭海生提议返还富尔特公司200万元的意见。后经彭海生多次找到刘某向其报告返还200万元事宜，并告知刘某再不缴纳税款，拍卖无效。后该意见被采纳，由刘某签批后，从经开区管委财政局拨付给富尔特公司扶持资金200万元，用以缴纳拍卖厂房过户的相关税费。二、受贿事实2011年至2017年间，被告人彭海生在担任大江公司总经理期间，利用职务便利，为相关企业提供帮助，先后收受马钢集团建筑有限公司铜陵分公司，铜陵华诚会计师事务所等11个单位给予的购物卡共计9.2万元，现金1.5万元及平板电脑、手机各一部。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了户籍证明、案发经过、任免文件、付款凭证等书证，证人赵正军、刘某、岳某、胡某、张某、王某、尚某等人的证言，被告人彭海生的供述，鉴定意见等证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条之规定，予以判处。被告人彭海生对公诉机关指控的事实辩称：1、指控滥用职权的事实不成立。富尔特公司的欠款应当是630万元，包含30万元的装修款；没有提议回购富尔特公司厂房；没有评估不知道；铜陵市价格认证中心没有评估资质，认定厂房价值993万元偏低，没有计算装修费并申请重新鉴定；对重新鉴定的结果仍然认为价值偏低；没有提议返还富尔特公司200万元；没有多次找刘某，其建议是先交税再给钱，没有被采纳。2、受贿的事实中第4、5起没有收受购物卡。被告人彭海生的辩护人认为：一、被告人彭海生不构成滥用职权罪。1、被告人彭海生系大江公司法人代表，受开发区管委会的直接领导，对重大事项不具有决定权。2、富尔特公司欠开发区管委会购房款已经三年多，开发区管委会未通过诉讼途径强制收回债权。3、大江公司通过拍卖的方式以800万元的代价收回了至少1000多万元。4、彭海生非财政局的干部，也非该局的上级领导，给富尔特公司200万元不能认定为滥用职权。二、指控滥用职权罪的事实错误。1、富尔特公司欠款600万元已经是无法实现的债权，应认定为国家的损失。以1400万元经过拍卖程序的回购，是开发区管委会决定的，不是彭海生决定的。2、根据国资委第12号令（2005）第八条，国企收购非国有单位的资产，其产权持有单位或出资人应委托专业评估机构进行评估。由此可见，富尔特公司的房产评估应当是管委会委托，而不是由大江公司委托，大江公司仅需保证拍卖收入不低于1400万元，因此，彭海生不应承担评估责任。3、鉴定意见认定的价值与客观事实不符，拍卖取得房产的租金近200万元应在造成的损失中扣除。3、拍卖成交后,为防止流拍，彭海生建议富尔特公司先交税后返还，以解决过户所需要的费用，并没有提出拨付扶持资金200万的意见。4、彭海生可能构成国有公司人员滥用职权罪。三、受贿事实。定性不持异议，但认为：第1起是熟人之间给孩子的红包，不是受贿。第3起的平板电脑、手机，没有实物，无法确认其价值，不应计入犯罪数额。第6、7、10起，是银行对大额储户的礼节性拜访，并无明确的请托事项。四、彭海生具有自首情节。经审理查明：一、滥用职权事实铜陵市新城区建设投资有限责任公司成立于1999年3月，2011年6月22日将名称变更登记为铜陵大江投资控股有限公司（以下简称大江公司），系铜陵市经济技术开发区管委会（以下简称开发区管委会）投资的国有独资企业。公司主要职能是负责铜陵开发区的投、融资工作；按照开发区经济和社会发展规划，对开发区范围内的基础设施建设、房地产开发等进行投资、建设、管理和资本运作；对产业项目进行投资、管理和经营性资产运营等。2011年6月被告人彭海生任大江公司董事长、总经理。2007年12月1日，铜陵市富尔特蓝晶科技有限公司（以下简称富尔特公司）与开发区管委会签订了《标准化厂房买卖合同》，购买铜陵经济技术开发区泰山大道北段951号第3栋1号、2号标准厂房（证载建筑面积5843.84平方米、土地使用权面积2921.88平方米），总价730.48万元（含土地价格），另需支付30万元厂房装修费。按照合同约定富而特公司应于签约日支付房款130万元，剩余房款于2010年12月10日前分三次付清。总房款付清后，开发区管委会将产权过户至富而特公司，办理产权过户的费用由富而特公司支付。2008年2月22日富尔特公司支付了首批购房款130万元。2009年1月经开发区管委会主任办公会研究决定，在富尔特公司未交清剩余房款的情况下，为该公司办理了厂房产权过户手续，富尔特公司以其生产设备办理动产抵押以担保剩余630.48万元购房款的履行。此后，富尔特公司以该厂房在工商银行抵押贷款800万元。2011年5月，富尔特公司出现严重经营问题，无力偿还贷款及购房款。2011年6月，工商银行欲处置富而特公司用于抵押的厂房以偿还800万元贷款，并将上述情况告知彭海生。因富而特公司尚欠600万元购房款，彭海生遂向开发区管委会建议以1400万元回购富尔特公司的厂房以弥补房款损失。2011年6月20日，开发区管委会主任刘某主持召开主任办公会，副主任胡某、董红明及开发区管委会下设部门领导彭海生等人参会。经彭海生提议，会议经研究决定通过拍卖程序以1400万元回购富而特公司厂房，实行科学评估。同年7月，时任大江公司总经理的彭海生按管委会的要求办理厂房回购事宜，但其并未对厂房科学评估，直接通过拍卖的方式以1400万元购回，该款由大江公司支付了富尔特公司在工商银行的贷款800万元后，余款600万元冲抵富尔特公司欠开发区管委会的购房款。后经安徽凯吉通资产评估事务所鉴定，2011年6月30日，泰山大道北段951号3栋1号，2号工业厂房土地及房产价值共计1305.231402万元，彭海生的行为造成国家经济损失94万余元。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、案件移送函、案发经过，证实（1）彭海生在市纪委审查期间，基本能配合审查，除向组织坦白违反工作纪律的行为外，还主动交代了组织尚未掌握的受贿等问题，铜陵市纪委在审查彭海生受贿案中，发现彭海生涉嫌渎职犯罪的线索。（2）2017年9月1日，铜陵市纪委暂扣彭海生违法所得20万元。（3）在铜陵市人民检察院立案侦查前期，彭海生能如实交代受贿的犯罪事实，后期态度有反复，对于渎职犯罪，彭海生存在部分问题交代不彻底现象。2、立案决定书，证实2017年9月20日，铜陵市人民检察院以被告人彭海生涉嫌滥用职权、受贿案立案侦查。3、干部任免审批表，证实彭海生的工作简历。4、关于成立铜陵市新城区建设投资有限责任公司的通知、关于授权成立国有独资公司的批复、董事会决议、情况说明、铜陵经济技术开发区工作委员会文件等，证实2011年6月22日，铜陵市新城区建设投资有限责任公司变更为铜陵大江投资控股有限公司，变更后，彭海生仍然担任铜陵大江投资控股有限公司董事长、总经理，2011年11月11日彭海生任经济技术开发区管委会副调研员，2016年12月不再担任该职务。5、关于调整大江公司董事、监事人员的通知、董事会决议、铜陵市委关于彭海生免职的通知、铜陵市纪委关于给予彭海生开除党籍、开除公职处分的决定，证实2017年2月23日彭海生辞去大江公司总经理职务，2017年5月22日，铜陵市委决定免去彭海生铜陵经济技术开发区管委会副调研员的职务；2017年10月13日彭海生被开除党籍、开除公职。6、工商登记资料、铜陵大江控股有限公司章程、章程修正案、铜陵市人民政府批复，证实2011年6月22日铜陵市新城区建设投资有限责任公司更名为大江公司，由开发区管委会单独出资设立。大江公司的经营范围包括新城区土地开发，基础设施建设和城市道路建设投资，房地产销售，对外投资，建筑材料采购与销售等。2012年6月1日起，将大江公司划回开发区管委会，作为开发区管委会投资的国有独资企业，由开发区管委会行使出资人权利。7、关于大江集团和下属子公司领导班子职数、职能、内设机构、人员定额方案的通知，证实大江集团公司的职能：负责投、融资工作；按照开发区经济和社会发展规划，对开发区范围内的基础设施建设、房地产开发等进行投资、建设、管理和资本运作；对产业项目进行投资、管理和经营性资产运营；负责企业内党群及社会事业工作。8、开发区中小企业园标准厂房买卖合同、进账单，证实（1）2007年12月1日，开发区管委会与富尔特公司签订厂房买卖合同，厂房坐落在铜陵经济技术开发区泰山大道北段951号，建筑面积5843.84平方米，每平方米1250元，总价730.48万元，富尔特公司支付30万元厂房装修费。付款方式：签约日支付房款130万元，2008年12月10日前支付房款265.24万元；2009年12月10日前支付房款146.096万元；2010年12月10日前支付房款219.144万元。总房款付清后，开发区管委会将3栋厂房的房地产权证交给富尔特公司，办理产权过户手续发生的费用由乙方支付。（2）富尔特公司向铜陵市建城置业有限责任公司账户转账130万元。9、关于请求办理厂房房产证的报告，证实2008年9月1日富尔特公司向开发区管委会申请办理房产证，去银行抵押取得银行资金的支持。10、开发区管委会会议记录，证实2008年9月16日，开发区管委会主任办公会讨论决定同意富尔特公司办理房产证的申请。11、动产抵押登记档案，证实2009年1月7日，抵押人富尔特公司提供机械设备给抵押权人开发区管委会，担保630.48万元厂房款（含二期、三期、四期厂房款）的债务履行。12、关于处置富尔特公司事件的专题会议纪要，证实2011年5月16日，开发区党工委书记刘某主持召开专题会议，由开发区管委会、招商局、经贸发展局、规划建设局、财政局、开发区工商分局、新城区建设投资公司彭海生、通源担保公司等部门相关领导出席会议。会议讨论因富尔特公司欠开发区标准厂房资金600万元，用生产设备抵押给开发区管委会，合同规定2010年12月10日前付清，但该企业未付。目前该公司将抵押给开发区管委会和通源担保公司的设备外运，以转移资产，逃避债务，是严重的违约事件。会议明确：5月15日发现富尔特公司转移抵押设备，采取看管措施时十分及时和正确，为妥善处置富尔特公司事件，开发区管委会成立处置事件领导小组，由开发区管委会副主胡某平、董红明任组长，经贸发展局、规划建设局、财政局、招商局、国土资源局、新城区建投公司、通源担保公司为成员单位，负责处置富尔特公司事件的组织、协调及相关工作。委托开发区管委会法律顾问启动法律追诉程序，招商局、规划建设局配合。成立债权工作组，由经贸发展局牵头，其他相关局室配合，一是清查富尔特公司的抵押设备是否完整，调查核算公司其他资产、银行资金、对外投资，对该企业5月份停产原因进行了解，开发区各局室做好相关服务工作，该公司欠600万元标准厂房资金按法律程序向法院申请保全。13、2011年6月开发区管委会主任办公会会议议题、会议记录、会议纪要，证实2011年6月20日，刘某鹿主持召开会议，经贸发展局、规划建设局、国土资源局等部门领导及大江公司总经理彭海生列席会议。其中由经贸发展岳某霆汇报富尔特公司有关情况，会议明确：成立富尔特公司债务处置工作领导小组，负责该公司债务处置的有关工作，组胡某平、副组长董红明，经贸发展局、财政局、新城区建设投资公司、招商局为成员单位。责成富尔特公司自行筹款还贷，原则上不予垫付。该公司本日到期的100万元贷款，如公司确无力偿还，可先采取临时借款的方式予以垫付，且本月底收回借款。征求富尔特公司的同意，对该公司购买的标准厂房采取市场化运作方式，在6月底之前公开拍卖。在拍卖过程中，实行科学评估，新城区建设投资公司可以参与竞买，确保该公司取得的拍卖收入足额偿还所欠款项，购买方对所购买的厂房将出租给富尔特公司生产经营，租期暂定两年。14、房地产权证、土地他项权证、工商银行说明、委托拍卖合同、拍卖成交确认单、铜陵市房屋转移登记申请书、底价通知单、单据报销审批封面、发票、税收通用缴款书，证实（1）2009年1月20日，富尔特公司取得泰山大道厂房的所有权；2009年3月19日，工商银行铜陵分行取得富尔特公司位于泰山大道厂房的抵押权，抵押金额850万元，抵押期限至2011年3月18日；（2）2011年6月23日，工商银行同意富尔特公司处置抵押物，富尔特公司委托铜陵市阳光拍卖有限责任公司对位于泰山大道的厂房进行公开拍卖、拍卖底价1400万元；2011年7月5日大江公司通过铜陵市阳光拍卖有限责任公司拍得富尔特公司厂房，拍卖成交价1400万元，大江公司缴纳契税56万元、土地证工本费232元；2011年7月15日，彭海生将通过拍卖取得的厂房1414.091万元的票据（其中厂房成交价1400万元、过户交易费14万元、配图费910元），刘某鹿审批，大江公司支付给富尔特公司1400万元。（3）2011年7月11日富尔特公司缴纳税款209.11004万元；2011年7月15日大江公司取得泰山大道土地及房屋所有权。15、大江公司记账凭证，证实1400万元的账务处理：大江公司支付700万元至富尔特公司在工商银行牡丹支行的账户，另100万元冲抵富尔特公司的借款；大江公司应付开发区管委会600万元。16、关于出售不动产税费退还的报告、公文处理标签、铜陵经济技术开发区财政局记账凭证、收据，证实2011年7月8日富尔特公司向开发区管委会申请拨付扶持资金200万元。2011年7月12日铜陵经济技术开发区财政局向富尔特公司拨付扶持资金200万元、富尔特公司向开发区管委会出具收据，该款尚某俐经办刘某鹿审批。17、户籍证明，证实彭海生的身份事实。18、证岳某霆的证言（开发区管委会经贸局局长），证实管委会对富尔特公司房产欠款的追缴工作具体落实到哪个部门我不知道。后来主任办公会定下拍卖后，城投公司具体操作。房产的处置应该是会议上提出的，彭海生是城投公司的，标准厂房的固定资产出售和管理等是属于城投公司，最后会议定由大江公司以企业名义拍卖，大江公司参与竞拍，要求市场化运作，科学评估。19、证人刘红的证言（铜陵市阳光拍卖公司董事长），证实富尔特公司厂房的拍卖是彭海生找到我的，讲富尔特公司欠开发区管委会的钱，这笔钱有风险，想通过正规的拍卖方式将富尔特厂房回购回来，要求程序要合法。因为资产的所有权是富尔特公司的，彭海生让我们直接和富尔特公司联系。根据拍卖法的规定，富尔特公司是民营企业，资产处置不需要进行资产评估，拍卖底价由富尔特公司提供的。我们依法发布了公告，两名竞拍人参与报名，分别是大江公司和经济开发区（集团）总公司，各缴纳保证金100万元，我们组织进行了拍卖，2011年7月5日大江公司以1400多万元的底价中标。20、证刘某鹿的证言（时任开发区管委会副书记、副主任），证实（1）大江公司形式上是国资公司，实际上也就是开发区管委会的一个部门，重大决策要经过开发区领导以及开发区主任办公会决定。彭海生是开发区的工会主席，受开发区委派到新城投资公司（后变更为大江公司），代表管委会履行出资人职责。（2）2011年5月左右，我胡某平主任了解富尔特公司的情况，几天后胡某平说富尔特公司偷偷把设备外运。我胡某平牵头立即成立看护队，企业设备只许进不许出。后来成立危机处置领导小组胡某平任组长，董红明任副组长，招商局、财政局、新城投等任成员单位对企业情况进行深入了解并提出解决方案；我六月份出差回来后召开第二次会议，我提出，一要科学评估，二不能超过1400万元，否则不能参加竞买。（3）据彭海生说，他之前与工行开发区分行行长沈良雨协商，富尔特公司欠我们600万元，欠工行800多万元，共1400多万元，如果采取法律追诉，工行将优先受偿，开发区的利益很难得到保护，唯一正确的办法只有拍卖，开发区600万元可以得到保证，而且产权收回后可以出租或者变卖。（4）彭海生在会上提出的具体方案是由富尔特公司申请拍卖，市场化重组，拍卖所得进入大江公司账户，封闭运行，拍卖款先偿还欠开发区的600万元，余下部分偿还工行贷款。上会之前，彭海生在领导小组会上提出来了，领导小组征求叶齐律师的意见后同意这种方案胡某平和董红明将这一方案向我汇报后，我们决定上主任办公会讨论决定，主任办公会经过充分讨论，大家一致同意领导小组这个方案。（5）2011年7月8日彭海生拿着富尔特公司的报告到我办公室给我看，我看了很生气，刚刚帮他解决了1400万元，怎么又要退税，就把报告一扔，然后在报告上签了字。7月11日，彭海生又来找我，跟我解释这个钱不是退给企业，说办理过户手续需要交纳209万元的税费，但企业实际已经倒闭，身无分文，我们替他付，税收最后还是入开发区的账。7月12日彭海生又来找我说该企业拍卖房产必须在规定的时间里办完过户手续，说再不缴纳税收过户日期就要过期了，过期拍卖就无效，鉴于当时分管领导不在家，我就签字同意了。开发区直接拨付给企业缴纳税费是行不通的，只能以扶持资金名义给钱给他缴纳税费。给他200万就是为了把拍卖程序走完，为了开发区顺利取得房产所有权。21、证胡某平的证言（时任开发区管委会副主任），证实房产证办给富尔特公司后，后期的房款富尔特公司也没有及时缴纳。到2011年时，经济状况不好，银行准备拿厂房拍卖，我们才认识到问题的严重性，为防止国有资产流失，管委会采取紧急措施，成立应急小组，我任组长，防止富尔特公司将设备拉走，后来发现富尔特公司已经严重资不抵债，在大江公司经理彭海生多次与银行协商后，开发区管委会召开主任办公会，在会上，彭海生在会上提出一个方案，大江公司花1400万元将厂房买下来。因为富尔特公司欠银行800万元，欠开发区600万元，正好能把管委会账上的损失填平。会上，定下来由大江公司和开发区集团公司参与竞拍，以不低于1400万元回购，具体手续由大江公司彭海生负责操作办理刘某鹿书记提出要严格按照法律规定、科学评估。22、证王某彪的证言（时任开发区招商局局长），证实富尔特公司是前任局长程军招徕的，他没有跟我说兑现房款的事，直到2011年企业经营不下去，银行贷款还不上，开发区主任办公会研究，我参加会议才知道富尔特公司欠开发区房款的事。这次会议彭海生提出把厂房按1400万元回购，大家同意，领导拍板。23、证张某东的证言（铜陵市工商银行牡丹支行客户经理）证实（1）2009年的时候，富尔特在我行有贷款800万元，每年都续贷。到2011年，富尔特公司经营状况不善，决定收回贷款。因为富尔特公司没钱还，行里准备处置抵押的厂房，行里和开发区关系不错，就先通报了开发区，开发区决定按市场价回购，后来经过拍卖程序，大江公司把这个厂房买了下来，然后大江公司直接把欠银行的800万元打给了银行。（2）如果由银行处置房产，就有可能只要高于我们贷款的价格，我们就拍卖掉，那富尔特公司欠开发区的钱就还不上了，开发区为了防止这个情况，大江公司的彭总找到我们说想回购厂房，保证房款能还清银行的贷款。24、证人沈良雨的证言（时任铜陵市工商银行牡丹支行行长），证实2007年7月15日牡丹支行恢复建制时是由我创建的，专门为开发区招商引资企业服务的。2009年2月17日，富尔特公司在我行贷款600万元，又通过担保公司贷款200万元。以前，富尔特公司贷款都是年末转贷，到2011年底的时候，该企业贷款逾期，还不了，准备处置他的抵押房产，因为是开发区企业，我就跟开发区新城投资公司彭海生说了这件事，听我一说，彭海生说富尔特公司还欠开发区房款，要向开发区领导汇报，我和彭海生说如果由银行拍卖，我们会首先考虑把贷款收回来，拍卖价只要能保证还贷款就行，这样开发区就有可能损失600万元，如果开发区自己收回去，我们800万元加上他们的600万元，按照当时的房价也差不多。后来开发区开会研究同意了这个方案，大江公司花1400万元买的厂房，还了银行800万元。25、证尚某俐的证言及自述材料（时任开发区财政局局长），证实（1）2011年7月12日，富尔特公司厂房拍卖后，开发区办公室将富尔特申请拨付扶持资金200万元的报告传到我局，还有一份富尔特申请退税95万元的报告，拿到报告后，我和程敏敏商量了一下，这两个批示意见反差太大，而且彭海生曾经干过财政局局长，也知道这种非常规的政策，财政局没有这个职权，我就拿着这个文件找刘书记，把文件的情况和彭海生的意见向刘书记汇报了。刘书记说：“这个事我知道了，你就按照彭总讲的数字拨吧”。当天下午，我就拿着富尔特公司的200万元的收据找刘书记签字审批。（2）开发区给予企业扶持一般有两种，一是普惠的，上级有相关的扶持政策；二是招商时有约定的。但富尔特公司都不符合这两种情况，是不能支付的，拨付富尔特公司200万元属于“非常规政策”，是领导决定的，其实给富尔特公司的200万元不是扶持资金，而是开发区以扶持资金的名义为富尔特公司代付税费，从财政局账上支出就是为了掩盖开发区给钱给富尔特公司的事实。（3）大江公司是国有独资公司，是开发区的融资平台，其实就是开发区一个内设部门，重大决策都需要经过开发区管委会集体决策或开发区领导决定。大江公司为开发区融资主要用于开发区基础设施建设、收储土地等支出，大江公司的资金来源主要是银行贷款和开发区的财政资金收入。26、证人刘明的证言（时任大江公司主办会计），证实大江公司以1400万元回购厂房后，其中700万元付至富尔特公司在工商银行牡丹支行的账户，100万元冲抵富尔特公司向大江公司的借款，还有600万元未实际支付，是做的大江公司应付开发区管委会的购房款的账，待大江公司与管委会进行账目结算时进行清算，表明富尔特公司今后不再欠管委会600万元房款了。27、被告人彭海生的供述及个人自述，证实（1）大江公司的主要职能是为开发区管委会融资，后来管委会又增加了借款、担保，不是公司章程规定的。实际上大江公司就是管委会的办事机构，重大事项都是由管委会决策，履行法人代表的职权，大江公司具体实施和执行。我负责大江公司的全面工作。(2)2011年6月在刘某主持召开的主任办公会上研究富尔特公司的问题，出席会议的有经贸局、招商局等负责人。经过讨论后，刘某最后明确以1400万元将厂房购回来，含归还开发区管委会600万元欠款。会议要求，在拍卖过程中实行科学评估。2011年7月，富尔特公司厂房拍卖只有两家公司参与竞买，因为拍卖至少需要两家企业参与竞买，当时没有其他企业参与竞买，所以开发区就安排开发区集团总公司报名参加竞买，拍卖会上就只有我们大江公司举牌，只举了一次，1400万元，后来报价高于底价时，没有人举牌，大江公司就以1400万元底价成交。厂房拍卖以后，大江公司的付款程序是：购买发票经刘某书记签批后，大江公司先扣下富尔特公司欠开发区的600万元，实际支付富尔特公司800万元。富尔特公司写报告给开发区管委会请求退税，经刘某同意，开发区财政局给予富尔特公司200万元的扶持资金，富尔特公司还清了工商银行800万元贷款，银行解除了富尔特公司的厂房抵押，大江公司取得了富尔特厂房的产权证。（3）因为开发区管委会希望收回600万元的购房款，所以决定以1400万元购买，是为了平富尔特公司欠管委会的600万元的账目。800万元贷款是分三次支付给富尔特公司的，第一次是2011年6月20日富尔特公司贷款到期借给富尔特公司100万元归还银行贷款，第二次是拍卖成交后付的200万元，第三次是过了几天又付了500万元，富尔特公司出具了收据。28、安徽凯吉通资产评估事务所出具的鉴定意见证明：泰山大道北段951号3栋1号，2号工业厂房在2011年6月30日价格为1305.231402万元。二、受贿事实2011年至2015年间，被告人彭海生利用担任大江公司总经理的职务便利为相关企业提供帮助，收受财物合计10.6万元及ipad2平板电脑和iphone4手机各一部。具体事实分述如下：1、2011年至2014年间，马钢集团建筑有限公司铜陵分公司承建铜陵经济开发区标准化厂房，该公司负责人赵正军为从大江公司结算厂房回购款中得到被告人彭海生的关照，先后送给彭海生合百购物卡2.2万元，现金0.3万元及茅台酒、软中华香烟等。2、2011年至2017年春节间，铜陵华诚会计师事务所为承揽大江公司财务审计、资产评估业务以及在费用结算中得到彭海生的关照，该所负责人尹某、程德元先后共送给彭海生现金1.2万元、合百购物卡1.2万元。3、2011年至2013年期间，铜陵市超远精密电子科技有限公司董事长黄志远、副经理马本典为在企业融资中感谢彭海生的关照，并希望继续得到彭海生的帮助，送给彭海生合百购物卡0.5万元、ipad2平板电脑和iphone4手机各一部及软中华香烟。4、2010年至2015年期间，铜陵浩荣电子科技有限公司董事长陈应峰、副总经理邵兴忠为感谢彭海生在企业融资贷款中的关照，并希望继续得到彭海生的帮助，先后送给彭海生合百购物卡1.1万元、软中华香烟。5、2012年至2014年间，铜陵天洋地产开发有限公司董事长陈曙光为感谢彭海生在企业融资贷款中的帮助，先后送给彭海生烟酒提货卡0.5万元、合百购物卡0.5万元及茅台酒、软中华香烟等。6、2011年至2015年春节期间，农商银行铜陵新城支行行长李昭著为感谢彭海生在银行吸储中的帮助，先后送给彭海生合百购物卡1万元及软中华香烟等。7、2009年至2014年期间，工商银行铜陵牡丹支行副行长钱某为感谢彭海生在银行贷款业务中的帮助，先后送给彭海生合百购物卡0.6万元。8、2014年春节前，铜陵永盛房地产开发有限公司总经理王维良为感谢彭海生在开发溪潭花园项目中的帮助，先后送给彭海生合百购物卡0.5万元、软中华香烟等。9、2014年至2015年期间，永利电子铜陵有限公司董事长柏某、副总经理严正平为感谢彭海生在公司贷款中的帮助，先后送给彭海生合百购物卡0.5万元、软中华香烟等。10、2011年至2013年期间，徽商银行铜陵狮子山支行负责人胡有名为感谢彭海生在银行业务中的帮助，先后送给彭海生超市购物卡及合百购物卡共0.3万元。11、2011年至2013年间，安徽福茂再生资源循环科技有限公司周小平为感谢彭海生在企业融资贷款中的帮助，先后送给彭海生合百购物卡0.2万元及茅台酒、软中华香烟。另查明，被告人彭海生在被纪检部门调查期间如实供述办案部门尚未掌握的受贿犯罪事实，并退出违法所得20万元。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人彭海生的供述及个人自述证实：（1）大江公司的主要职能是为开发区管委会融资，后来管委会又增加了借款、担保，不是公司章程规定的。实际上大江公司就是管委会的办事机构，重大事项都是由管委会决策，履行法人代表的职权，大江公司具体实施和执行。我负责大江公司的全面工作。（2）马钢集团建筑有限公司的赵正军、王建军送给我款物，是想和我搞好关系，在与马钢建筑有限公司结算厂房回购款时提供帮助，我与赵正军、王建军之间非亲属关系，也没有个人交往。（3）超远电子公司法人代表黄志远、副总马本典送给我苹果ipad的一部，苹果4手机一部以及购物卡5000元。（4）2010年底的一天，铜陵浩荣公司老总陈应峰请我吃饭，吃完饭后，陈应峰给我3000元合百购物卡，2011年底的一天晚上，陈应峰请我吃饭，饭后陈应峰送给我2000元的合百购物卡和一条软中华香烟，2012年底铜陵浩荣公司负责融资和财务工作的副总经理邵兴忠到我办公室送给我2000元的购物卡。2013年底的一天邵兴忠到我办公室送给我2000元的合百购物卡。2014年底的一天，邵兴忠到我办公室送给我2000元的合百购物卡。（5）2012年元月左右，天洋公司董事长陈曙光送给我5000元购物卡。2012年天气比较热的时候，陈曙光送给我2箱茅台酒、8条软中华香烟、2盒珍珠项链。2014年元月，陈曙光送给我一张5000元面值的提货单。（6）铜陵农商银行行长李昭著送给我购物卡等主要是想让大江公司增加在新城支行的存款量，从2012年开始，大江公司融资业务量的增加也相应增加了他们银行的存款量。工商银行行长钱某送购物卡也是希望他们支行与大江公司业务上搞好关系，达到双赢。徽商银行狮子山支行的胡行长送购物卡是为了与我搞好关系，增大业务量。2、证人赵正军的证言（马钢集团建筑有限公司铜陵分公司副经理）证实：2011年至2014年间，其向彭海生送购物卡、现金及烟酒的事实并证实因为公司结算回购款需要到大江公司结算，送给彭海生购物卡及烟酒等，主要是想与他处好关系，找他要钱，每次多要一点，款子付快一点。3、证人尹某的证言及自述材料、证人程德元的证言及自述材料（分别为铜陵华诚会计师事务所所长、副所长）证实：2011年至2017年春节期间，其向彭海生送现金及购物卡的事实。4、证人陈应峰的证言及自述材料（铜陵浩荣电子科技有限公司董事长）证实：2010年下半年的一天，我请彭海生吃饭，吃完饭后送给他4000元合百购物卡。2011年12月的一天。我请彭海生吃饭，饭后送给他2000元合百购物卡和一条软中华香烟。2013春节前、2014年春节前、2015年春节前，都送给彭海生2000元的购物卡。5、证人邵兴忠的证言（铜陵浩荣电子科技有限公司副董事长）证实：2013春节前、2014年春节前、2015年春节前，陈应峰安排我到彭海生的办公室送给他购物卡，每次都是2000元。6、证人黄志远的证言（铜陵超远精密电子科技有限公司董事长）证实：2011年下半年的一天，我请彭海生吃饭，饭后送给他一部苹果ipad。2012年下半年到彭海生的办公室送给他一部苹果4手机。2013年春节的时候，我安排公司财务副总马本典到彭海生的办公室送给他5000元的购物卡。2014年以前，我还给彭海生送过三四次软中华香烟。7、证人马本典的证言（铜陵超远精密电子科技有限公司副总经理）证实：2013年春节，黄志远安排我给彭海生送过一次购物卡是5000元。8、证人陈曙光的证言、自述材料（铜陵天洋工业园投资有限公司董事长）证实：2012年春节前在彭海生办公地点送给他5000元合百购物卡。2012年下半年，彭海生和开发区管委会副主任黄亚镇到我的上海诸暨公司去过一次，我请他们吃饭，临走时我在他们车里放了2箱6瓶装的茅台酒、8条软中华香烟、2串珍珠项链。2014年春节前的一天，我请彭海生等人吃饭，饭后送给彭海生一张北京路华致酒行价值5000元的提货单。9、证人李昭著的证言及自述材料（铜陵农商银行营业部主任）证实：上述送购物卡、香烟给彭海生的事实，并证实送给彭海生香烟、购物卡等是为了大江公司在我行的业务量不变，同时也希望大江公司增加存款量和资金流水，后来大江公司也的确增加了存款和资金流水。10、证人钱某的证言及自述材料（原系铜陵市工商银行牡丹支行副行长）证实：上述送购物卡给彭海生的事实，并证实彭海生是大江公司老总，大江公司与牡丹支行有业务关系，为了维护业务关系，根据行里的安排由我送给彭海生购物卡及一些物品。11、证人王维良的证言（铜陵市永盛房地产开发公司总经理）证实：上述送给彭海生香烟、购物卡的事实。12、证人柏某、严正平的证言（分别系永利电子铜陵有限公司董事长、副总经理）证实：上述送给彭海生香烟、购物卡的事实。13、证人胡有名的证言（徽商银行铜陵分行信贷部总经理）证实：大江公司是徽商银行的重点客户，该公司是开发区的融资平台，而彭海生是大江公司老总，我过节送购物卡给彭海生，是为了搞好关系，维持大江公司与我们行之间的业务关系，主要目的是希望大江公司在我们支行多存款，提高我们银行的收益率。14、证人周小平的证言及自述材料（安徽福茂再生资源循环科技有限公司董事长）证实：上述送烟酒、购物卡给彭海生的事实。关于被告人彭海生及其辩护人所提彭不构成滥用职权罪的辩解、辩护意见。经查，首先大江公司虽为开发区管委会投资的国有独资企业，但公司的董事长、副董事长、法定代表人等重要岗位均由开发区管委会的工作人员兼任且不在大江公司领取薪酬，公司重大事项亦均由开发区管委会决定，大江公司系经开发区管委会授权从事具体的经济管理工作。彭海生被开发区管委会委派至大江公司担任法定代表人，其身份完全符合滥用职权罪的主体要求。其次被告人彭海生身为大江公司总经理，明知富尔特公司欠开发区管委会600余万元的债务无力归还，为冲销欠款，其不仅提议以回购厂房的形式弥补损失，还擅自改变开发区管委会集体讨论应对厂房价值进行科学评估的决定，在未办理房产评估的情况下，直接通过拍卖以1400万元的价格回购厂房，最终造成国家财产损失94万余元。厂房回购后虽被开发区管委会出租并产生收益，但该收益与彭海生滥用职权行为所造成的国家财产损失并无关联，不能视为在立案前已被挽回的损失。彭海生及其辩护人虽认为安徽凯吉通资产评估事务所作出的房产评估价值偏低，但未能提供确凿证据予以反证。鉴于作出本次鉴定意见的机构及鉴定人员均具备相关资质，本院对安徽凯吉通资产评估事务所作出的评估报告依法予以采纳。最后被告人彭海生的供述、刘某、尚某等人的证言，公文处理标签、完税凭证等证据证实，大江公司以1400万元回购富而特公司厂房后，该款并未被富尔特公司实际支配。除归还工商银行800万元贷款外，富尔特公司还需归还大江公司600万元房款。拍卖合同约定：“房产土地过户时营业税（5.6%）、土地增值税由富而特公司承担，契税（4%）由大江公司承担，过户交易费（1%）由买卖双方均摊。”按此标准富而特公司还需支付房屋过户税费200万元左右，但完税后大江公司的房款无法得到完全清偿，必然造成国有资产流失。2011年7月8日，彭海生持富而特公司申请退税95万元的报告请刘某审批，但未得到刘的同意。7月11日，彭海生再次找到刘某，建议管委会为富而特公司代付房产过户费用209万元，却再次遭到刘的拒绝。当日，富尔特公司在缴纳营业税、土地增值税等税费共计209万余元后，彭海生在编号为816号公文处理标签注明富而特公司已实际缴纳税款209万元，其建议返还200万元并请开发区财政局做最终决定。至此，大江公司只须按照约定再缴纳56万元契税及14万元过户交易费即可完成对涉案厂房的回购。7月12日，开发区办公室收到富尔特公司出具的要求拨付209万元扶持资金的报告并制作840号公文处理标签，但该标签并无领导批示和处理结果。7月12日，经财政局局长经尚某请示，刘某审批后，开发区管委会将200万元扶持资金拨付给富尔特公司。随后，尚某在816号公文处理标签标注该笔200万元款项性质系税收返还。综上，以扶持资金的名义返还富尔特公司200万元系刘奇鹿决定、开发区管委会财政局相关人员承办，彭海生只是作为下级在职权范围之外向刘某提出退还税费的建议，故该损失和彭海生的行为之间并无刑法意义上的因果关系。综上，被告人彭海生的行为符合滥用职权罪的犯罪构成，但造成经济损失的金额应认定为94万余元。彭海生及其辩护人的此节辩解、辩护意见，本院部分予以采纳，对公诉机关的相关指控依法予以变更。关于被告人彭海生及其辩护人所提公诉机关指控的部分受贿事实不能成立的辩解、辩护意见。经查，本案受贿事实不仅有行贿人的证言证实，同时有彭海生的供述相印证，彭海生及其辩护人此节辩解、辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。但公诉机关指控彭海生收受铜陵浩荣电子科技有限公司陈应峰、邵兴忠的购物卡1.2万元的事实，因彭海生的供述的金额为1.1万元，故本院就低认定为1.1万元。本院认为，被告人彭海生在担任开发区管委会下辖的大江公司总经理期间，不正确履行职责，造成国有资产损失94万余元，其行为构成滥用职权罪；同时，彭海生还利用职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受购物卡、现金共计10.6万元及ipad2平板电脑和iphone4手机各一部，数额较大，其行为构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。彭海生犯数罪，依法应予数罪并罚。案发后，彭海生在被办案部门调查谈话期间如实供述滥用职权的基本犯罪事实，并如实供述办案部门尚未掌握的受贿犯罪事实且主动退出全部违法所得，因此，被告人彭海生在滥用职权犯罪中属于坦白，其对犯罪性质的辩解不影响坦白的成立，在受贿犯罪中有自首情节并退出全部违法所得，依法分别从轻处罚。在滥用职权犯罪中，彭海生所起作用相对较小，酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第九十三条第二款、第六十七条、第六十四条，《最高人民检察院、最高人民法院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第八条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人彭海生犯滥用职权罪判决有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月30日起至2019年8月29日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）二、对被告人彭海生已退出的违法所得人民币十万六千元，依法予以没收，其他款项由相关部门依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王志晨审 判 员  谢飞梦人民陪审员  陈春花二〇一九年十二月三十日书 记 员  徐 政附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下。第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（二）造成经济损失150万元以上的；第八条第一款本解释规定的“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。