山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0126民初3134号 原告：张子明，男，1968年9月8日出生，汉族，住商河县，农民。 委托诉讼代理人：王加良，商河曙光法律服务所法律工作者。 被告：山东晟强建筑劳务有限公司，住所地济南市。 法定代表人：黄强，执行董事兼总经理。 被告：胡德刚，男，1977年3月25日出生，汉族，住四川省泸州市，农民。 以上两被告委托诉讼代理人:张瀚，山东正固律师事务所律师。 原告张子明与被告山东晟强建筑劳务有限公司（以下简称“晟强公司”）、胡德刚买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月8日公开开庭进行了审理，原告张子明及委托诉讼代理人王加良，被告晟强公司及被告胡德刚的共同委托诉讼代理人张瀚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张子明向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付欠款64万元及违约金（自2018年7月30日起至付清之日止，以64万元为基数按每日万分之五计算）。2.涉案费用由被告负担。诉讼过程中，张子明变更诉讼请求为：1.依法判令被告给付欠款64万元及违约金（自2018年7月30日起至付清之日止，以64万元为基数按日万分之五计算）；2.被告胡德刚对以上第一被告的欠款64万元及违约金承担连带保证责任；3.涉案费用由被告承担。事实与理由:2016年3月3日原告与被告晟强公司签订建筑木板购销合同，并由被告胡德刚作担保。合同签订后，原告依法履行了合同义务，被告晟强公司没有依约支付货款，被告胡德刚也未履行担保义务。截止2018年7月30日被告尚欠原告货款82万元，并有黄强出具欠条一张；之后黄强给付了原告18万元，剩余64万元货款经原告多次追要未果。故诉至人民法院依法追回。 被告晟强公司答辩称，首先，晟强公司2016年3月3日与商河县宏宽木业制品厂签订了“黑板、红板、车库板”的购销合同，而商河县宏宽木业制品厂于2016年10月24日注销。其行政许可里明确写明木材销售需经允许，未获批准前不得经营。那么晟强公司与其签订购销合同，其主体在很长一段时间内根本无经营权。该合同主体不适格造成该合同无效。实际情况是张子明本人给晟强公司进行供货，且晟强公司所购货物不仅仅限于合同约定的“黑板、红板、车库板”还有“木方、履模、木胶板”等其他跟本合同无关项目的采购。且晟强公司的多次付款，收款人均为张子明女儿张文文，而并非商河县宏宽木业制品厂。因此晟强公司有理由认为该购销合同并未生效。事实是张子明与晟强公司之间存在实际购买关系。另外，黄强于2018年7月30日签署的欠条内容也能说明，被欠货款的主体应为张子明而非宏宽木业，那么张子明与晟强公司之间的购买过程中并未约定付款方式及违约金等条款，至此张子明诉状中诉求按照万分之五每日计算违约金的诉求于法无据。其次，晟强公司确实与张子明之间发生了关于“黑板、红板、车库板、木方、履模、木胶板”的购买关系，但双方购买板材的总欠款数并非黄强2018年7月30日书写的82万元，当时欠货款应为650827元，之所以会出具82万元的货款欠条是当时张子明声称黄强不给出具高额利息的货款欠条就会立即起诉晟强公司，黄强出于无奈才出具了本条。该案案由为买卖合同纠纷，张子明有责任提供其82万元货款的组成明细，应提供出由被告方签字认可的收货单，仅凭黄强的欠条，晟强公司认为不足以证明该买卖货款的数额。综上，答辩人认为原告诉求于法无据应予驳回，被告晟强公司应支付470827元货款，双方并无违约金约定，不应支付违约金。 被告胡德刚辩称，首先，认可盛强公司的答辩意见，认为该购销合同并未生效，那么其担保条款一并未能生效，胡德刚不承担担保责任。其次，假使该合同生效的情况下，胡德刚的担保行为也没有生效，该合同并未明确担保人的担保范围及担保义务和担保时限是什么；最后，假使担保条款生效的情况下，因双方未约定担保时限，本案中2016年底就已完成全部购货，在长达三年的时间里债权人从未对该笔欠款对胡德刚进行过任何追讨，根据法律规定，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。综上，请求法院作出公正裁决。 本案双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并记录在卷佐证。在庭审过程中，本院根据原告及其委托诉讼代理人的陈述、二被告共同委托诉讼代理人的答辩，概括归纳调查的焦点为：一、合同主体问题及被告是否应承担违约金。二、尚欠货款是否为82万元。三、担保合同是否成立并有效。 关于焦点一，张子明主张2016年3月3日其以商河宏宽木业制品厂的名义和晟强公司购销合同，并由胡德刚做担保，商河宏宽木业制品厂属于个体工商户，经营者是张子明，该个体工商户于2016年10月24日注销（该个体工商户于2013年3月28日成立），合同约定了违约金，即晟强公司没有按时支付货款，依照货款总额按日千分之五支付违约金，千分之五属于笔误，真实意思是万分之五。张子明提交合同原件及注销证明一份。晟强公司及胡德刚对合同的真实性无异议，晟强公司认为双方实际交易时间远超过了商河宏宽木业制品厂主体存在的时间，且双方交易的货物种类也大于合同约定的货物种类，双方并没有按照合同实际履行而是张子明个人与晟强公司之间的购销买卖关系，晟强公司不应依据合同违约条款承担违约金。晟强公司提交两张购销单，证明双方发生过履模、木方、木胶板等木制品的购买，证明实际买卖行为远大于购销合同约定。胡德刚认为真实发生的合同数额远大与该合同，该合同未明确约定担保范围、担保时限及担保义务，不符合担保合同生效要件，应属无效。本院认为，张子明主张双方于2016年3月3日签订的合同真实有效，晟强公司辩称实际交易时间超过了主体存在的时间，但其提供的两张购销单的日期反而都在商河宏宽木业制品厂注销之前，另，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。商河宏宽木业制品厂的营业执照注销后，可以视为无字号，以经营者张子明为当事人符合法律规定，故晟强公司及胡德刚主张主体不适格造成合同无效不能成立。晟强公司及胡德刚辩称双方交易的货物种类也大于合同约定的货物种类，本院认为，原被告发生的履模、木方、木胶板等木制品交易与合同中的黑板、红板及车库板是同一种类，与合同第四条“在未付清甲方(商河宏宽木业制品厂)货款没有征得甲方同意的情况下，乙方(被告）不得向其他厂家购买同类产品，……”及合同第六条“所定木方是由乙方指定的树种和规格”是一致的；且晟强公司已实际接收并使用，对晟强公司及胡德刚超出范围的主张本院不予支持。因此该合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方签订的违约条款应予认可，张子明主张违约金千分之五属于笔误，真实意思是万分之五，晟强公司及胡德刚并无异议，本院予以准许。 关于焦点二，张子明主张晟强公司尚欠64万元货款，并提供晟强公司法定代表人黄强书写的欠条一张及承诺书一份，晟强公司对两份证据的真实性无异议，但认为该欠条已经将违约金计算在内，且该货款欠条是在张子明声称黄强不给其出具欠条就立即起诉晟强公司的情况下无奈出具的。本院认为，原被告存在真实的买卖关系，张子明自认晟强公司已偿还18万元，晟强公司对此未否认。晟强公司开庭时称尚欠原告65万元，但答辩状上称欠650827元和470827元，自相矛盾，且无证据证明其主张，本院对其主张不予支持，对张子明主张的欠款数额64万元予以确认。 关于焦点三，张子明主张按照合同胡德刚承担担保责任，并提供录音光盘两份及录音文字两张；胡德刚辩称，购销合同未生效担保合同也未生效，且该合同并未明确担保人的担保范围、担保义务及担保时限，即使担保条款生效的情况下，因双方未约定担保时限，在长达三年的时间里债权人从未对该笔欠款对担保人进行过追讨，担保人已免除担保责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中张子明与晟强公司签订的购销合同中的担保条款明确了担保范围及担保义务，胡德刚的担保行为合法有效。合同中未约定担保方式，应按照连带责任担保承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。张子明提供的录音内容可以证实张子明2019年9月8日找过胡德刚，胡德刚对此予以认可，其辩称录音内容即使有担保意思，也是对商河县宏宽木业制品厂，不是对张子明个人的担保，本院不予支持，该录音内容应是胡德刚对担保行为的重新确认，自2019年9月8日至2019年10月10日立案之日未超过保证期间。 综上所述，原被告签订的购销合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，担保条款符合法律规定，担保人理应承担担保责任，合法有效的合同双方都应当履行，一方违约理应承担违约责任，张子明主张晟强公司给付欠款64万元及违约金，违约金自2018年7月30日（即张子明催要货款无果，黄强重新为张子明出具欠条之日）起至付清之日止，以64万元为基数按每日万分之五计算符合法律规定，应予支持。原告要求被告胡德刚承担连带责任于法有据，应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下： 一、被告山东晟强建筑劳务有限公司十日内给付原告张子明货款64万元及违约金（自2018年7月30日起至实际给付之日止，以64万元为基数，按每日万分之五计算）。 被告胡德刚对以上货款及违约金承担连带清偿责 任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10200元，减半收取5100元，由被告山东晟强建筑劳务有限公司、胡德刚负担。 如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 孙 浩 二〇一九年十二月二十四日 书记员 王艳霞