浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6004号上诉人（原审被告）：浙江神超锯业制造有限公司，住所地：浙江省永康市长城西大道12号。法定代表人：朱红英。委托诉讼代理人：陈霞，浙江六思律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈安怡，浙江六思律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：永康市鲁班工具厂，经营地址：浙江省永康市城西新区花港路6号2幢。投资人：李华。委托诉讼代理人：童晓芳，浙江律明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳州市存良五金商店，经营地址：广西壮族自治区柳州市柳邕路138号顺达通综合批发市场C区12-10、11号门面。经营者：田存良，男，1965年3月3日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人浙江神超锯业制造有限公司（以下简称神超公司）为与被上诉人永康市鲁班工具厂（以下简称鲁班工具厂）、柳州市存良五金商店（以下简称存良五金店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。神超公司上诉请求：1.依法撤销永康市人民法院作出的（2019）浙0784民初3465号民事判决书，予以改判；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人神超公司自2013年12月15日被永康市工商行政管理局行政处罚后就已停止生产和销售涉诉侵权的“小小鲁班”圆锯片产品，不存在持续侵犯鲁班工具厂商标专用权的行为，不承担赔偿责任。1.上诉人在2013年生产的部分圆锯片产品上使用了“小小鲁班”和少年古人像的文字、图案商标，是基于上诉人在2012年12月11日向国家商标总局申请注册的第七类别产品的“小小鲁班”商标，上诉人认为该商标与他人商标不同，且在使用时有标注“TM”，告知公众该商标是注册中的商标。直到被上诉人鲁班工具厂在2013年9月9日向永康市工商行政管理局举报，经工商立案调查后，上诉人才知晓自己使用的“小小鲁班”侵犯了鲁班工具厂的商标。而且上诉人在永康市工商行政管理局作出行政处罚决定后，就立即停止了生产、销售“小小鲁班”圆锯片产品，并安排当年负责销售“小小鲁班”圆锯片的工作人员罗桃香，通知被上诉人存良五金店等客户停止销售并退回“小小鲁班”的圆锯片产品。当时，被上诉人存良五金店告知上诉人在2013年仅购买了一件共200片“小小鲁班”的圆锯片，产品数量不多已经售出，无法再退回。由此可见，上诉人在2013年侵犯被上诉人鲁班工具厂商标的行为非主观上故意，而且被行政处罚后，除立即停止生产销售之外，也积极采取阻断侵权行为的措施。对于被上诉人存良五金店隐瞒事实未退回剩余5片“小小鲁班”的圆锯片产品的行为，上诉人在客观上是无法控制的，也非上诉人的过错。被上诉人存良五金店在事隔四年后，销售剩余5片“小小鲁班”的圆锯片产品行为与上诉人无关。一审法院以被上诉人存良五金店销售行为认定上诉人存在持续侵权的事实不能成立。2.被上诉人存良五金店在一审陈述被上诉人鲁班工具厂购买到的5片“小小鲁班”圆锯片是其从仓库箱底找出来的，该5片圆锯片并没有摆放在商店货架上出售，社会危害性已经降低。被上诉人鲁班工具厂仅购买到5片圆锯片，且被上诉人鲁班工具厂对其购买行为进行证据保全前，事先到被上诉人存良五金店内进行踩点，并非如一审法院所认定的是随机购买。该一系列事实反映出被上诉人鲁班工具厂在2018年12月14日向被上诉人存良五金店购买“小小鲁班”的圆锯片是故意而为之的“诱买”行为，该份公证书并不能全面、客观反映真实情况，被上诉人鲁班工具厂在一审中主张的侵权事实不能成立。3.上诉人在2013年12月15日被永康市工商行政管理局处罚后，被上诉人鲁班工具厂未在法律规定的三年诉讼时效期限内提起民事赔偿，上诉人对于2013年12月侵犯被上诉人鲁班工具厂商标的侵权行为已无须承担赔偿责任。一审法院对仅有5片圆锯片所造成的侵权责任判决上诉人赔偿5.5万元明显畸重，有违权责相当的原则。综上，上诉人不存在持续侵犯被上诉人鲁班工具厂商标的行为，且被上诉人鲁班工具厂提供的公证书不能客观地证明其主张的侵权行为。一审法院所认定的事实错误，并且有失公允，请求依法撤销（2019）浙0784民初3465号民事判决书，予以改判驳回被上诉人鲁班工具厂对上诉人的一审诉讼请求。鲁班工具厂答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，神超公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。第一，神超公司声称其在2013年以后不再生产被诉侵权产品，但从永康市市场监督管理局调取的2013年神超公司行政处罚的现场调查笔录清晰可知，神超公司2013年生产的产品与本案侵权产品包装不同，足以证明其有持续侵权之嫌。第二，存良五金店否认神超公司曾要求退回侵权产品，神超公司员工罗桃香的证人证言也不足以证明其要求存良五金店退回侵权产品。综上，虽然一审法院没有认定上诉人恶意侵权的事实，但上诉人存在持续侵权，判决内容合理有据。存良五金店书面答辩称，第一，一审庭审查实，涉案的五片“小小鲁班”锯片是上诉人神超公司生产和销售，被上诉人存良五金店对于该锯片侵犯鲁班工具厂的商标权并不知情。且该锯片系存良五金店合法取得的，并能说明提供者的，依据《中华人民共和国商标》第64条的规定，不应当承担任何的赔偿责任。第二，被上诉人鲁班工具厂没有提供其损失的任何证据，未完成基本的举证责任，一审法院酌情赔偿数额60000元明显过高。涉案的锯片仅五片，一审法院在已经查明涉案锯片生产厂家的情况下，要求被上诉人存良五金店承担5000元的赔偿，判决金额明显过重，被上诉人存良五金店考虑到路途遥远和诉讼成本，才没有提起本案的上诉。第三，被上诉人鲁班工具厂通过不正当的方式，将存良五金店多年的压箱库存货（仅剩的涉案锯片五片）买走，其行为在本案中属于恶意诉讼，其追求的是不正当的非法利益，鲁班工具厂要求存良五金店承担侵权责任没有依据。综上所述，被上诉人鲁班工具厂对被上诉人存良五金店的起诉没有事实及法律依据，请求二审法院在查清事实的基础上，依法驳回被上诉人鲁班工具厂对被上诉人存良五金店的诉讼请求。鲁班工具厂向一审法院起诉请求：1.判令存良五金店立即停止销售侵害第1486607号、第10038506号、第14834524号商标权产品的行为；2.判令神超公司立即停止生产、销售侵害第1486607号、第10038506号、第14834524号注册商标专用权产品的行为；3.判令神超公司、存良五金店共同赔偿鲁班工具厂经济损失及为停止侵权所支付的合理费用共计20万元；4.判令神超公司、存良五金店承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：鲁班工具厂成立于2001年10月10日，经营范围为五金工具、电动工具及配件等制造、加工、销售。2000年12月7日，东阳市新纪元实业有限公司注册了第1486607号注册商标“”，核定使用商品为第7类，包括切割机、磨利机、手电钻（不包括电煤钻）、电动扳手、风动手工具、气动打钉枪。2002年7月11日，该商标转让给鲁班工具厂，经续展，该商标注册有效期至2020年12月6日。2014年3月7日，鲁班工具厂注册了第10038506号注册商标“”，核定使用商品为第7类，包括圆锯片（及其零件）、砂轮（机器部件）、钻头（机器零件）等，注册有效期至2024年3月6日。2016年2月28日，鲁班工具厂注册了第14834524号注册商标“”，核定使用商品为第7类，包括非手动的手持工具、砂轮（机器部件）等，注册有效期至2026年2月27日。存良五金店成立于2008年11月11日，经营范围为五金交电批发零售。神超公司成立于2000年8月2日，经营范围为金刚石锯片、切削工具、塑胶制品、五金工具、电机、发电机制造、加工、销售等。2013年9月9日，浙江省永康市工商行政管理局根据“鲁班”商标所有人举报，依法对永康市长城西大道12号的神超公司经营场所进行检查，发现神超公司厂房内有1078片使用“小小鲁班”商标的锯片准备发货，车间内有标“小小鲁班”商标的锯片包装纸卡400张，此商标与举报人已注册的“鲁班”商标近似。经查，“鲁班”商标已经国家工商行政管理局商标局注册，现属鲁班工具厂所有，注册证号：1486607，核定使用商品第七类，其中包括切割机，有效期到2020年12月6日。神超公司从2013年2月开始，在其生产的部分锯片上使用“小小鲁班”商标，此商标与“鲁班”商标近似，商标所使用锯片属切割机零件，与“鲁班”商标所核准的切割机类似。到2013年9月9日案发时止，神超公司已生产使用上述商标的锯片8608片，其中已销售7530片，神超公司生产、销售锯片的经营额加上未用的含商标的包装卡价值，共计经营额70703.40元。2013年12月18日，永康市工商行政管理局作出永工商处字（2013）201号处罚决定书，决定：一、责令立即停止商标侵权行为；二、处以罚款7万元人民币，上缴国库；三、没收侵权的锯片1078片，包装纸卡400张，予以销毁。2014年1月9日，神超公司缴纳了7万元罚款。2018年12月14日，鲁班工具厂的投资人李华向广西壮族自治区柳州市公证处申请保全证据公证。同日，公证员李某1、公证人员李某2李华、徐兴龙一起来到柳州市公安局五里卡派出所对面的顺达通综合批发市场，来到门头外观标识八方五金工具锁具（地址：柳邕路顺达通C区12栋10、11号门面电话：391×××6）的商铺，在公证员李某1、公证人员李某3监督下，徐兴龙跟该商铺店员说要购买鲁班牌锯片及美工刀片，店员拿出来鲁班锯片及美工刀片，徐兴龙随机购买了5片鲁班牌锯片及一盒美工刀片，同时该店铺店员给徐兴龙开具了一张发货清单（内容包括品名规格、数量、单位、单价、金额），徐兴龙还向店员索要了一张店铺名片，随后店员把店铺名片随同商品、发货清单一起装入购物袋交给徐兴龙，出门口后徐兴龙即把装有商品、名片、发货清单的购物袋交由公证员李某1保管。公证处的公证人员李某4装有商品、商铺名片、发货清单的纸盒进行封箱，由公证人员兰晓娜对该纸盒粘贴柳州市公证处的封条，封条上加盖有柳州市公证处印章。公证员将该纸盒交给徐兴龙保管，并告知李华、徐兴龙不得破坏封存纸盒的完整性，否则将有损公证证据的效力。2018年12月20日，该公证处就上述公证行为出具（2018）桂柳证字第13742号公证书。一审庭审中，经现场拆封公证保全封存的证据，内5片圆锯片、一盒美工刀片、一张发货清单、一张田存良的名片。圆锯片的正面及其包装纸卡的正反面均印有“小小鲁班及图”的标识，包装纸卡的背面标注“制造商：上海神超锯业制造有限公司地址：松江高新技术开发区生产基地：浙江神超锯业制造有限公司地址：中国五金科技城长城西大道12号”等信息。将被诉侵权产品及其包装纸卡上的“小小鲁班及图”标识与鲁班工具厂提供的第1486607号注册商标“”、第10038506号注册商标“”、第14834524号注册商标“”进行比对，被诉侵权产品上的“小小鲁班及图”是左边“小小鲁班”字样加右边一个古代少年男性人物形象，而鲁班工具厂的注册商标是上边一个古代中老年男性人物形象加下边“鲁班”字样。“小小鲁班及图”标识虽然比注册商标多了“小小”二字，但均指向“鲁班”，且均是文字加古代男性人物的形象。圆锯片的外包装上未显示生产日期。一审庭审中，存良五金店自认门头外观标识“八方五金工具锁具”的店铺系由其经营，神超公司自认被诉侵权产品系其2013年生产并销售，此后已停止生产。另查明，鲁班工具厂与存良五金店在2017年存在合作关系，存良五金店销售鲁班工具厂的圆锯片等产品，鲁班工具厂以支付首付款并视存良五金店完成销售业务情况承担按揭款的形式为其购买一辆业务用车，业务用车车体上印有“鲁班工具”及注册商标“”用于广告宣传。一审法院认为，一审的争议焦点为：一、存良五金店销售的由神超公司生产的印有“小小鲁班及图”标识的圆锯片是否侵犯鲁班工具厂的注册商标专用权；二、本案民事责任的承担。关于焦点一：涉案第1486607号注册商标“”、第10038506号注册商标“”、第14834524号注册商标“”经合法注册并在法律保护期内，鲁班工具厂依法对其享有商标专用权，在发生注册商标专用权被侵害时，可以向人民法院提起诉讼。根据我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。神超公司将“小小鲁班及图”标识用在其生产的圆锯片及其包装纸卡上，构成商标性使用。该标识与鲁班工具厂的上述注册商标比对，整体上构成近似。被诉侵权产品系圆锯片，属于第7类商品，落入第10038506号注册商标核定使用的商品范围，圆锯片系切割机的配件，与第1486607号注册商标、第14834524号注册商标核定使用的商品类似。被诉侵权产品与鲁班工具厂的注册商标的商品类别相同或类似，且使用了与鲁班工具厂的注册商标近似的标识，容易导致相关公众产生误认和混淆，神超公司应当承担相应的民事侵权责任，停止侵权并赔偿经济损失。存良五金店2017年与鲁班工具厂存在合作关系，应当知道“小小鲁班及图”圆锯片侵犯了鲁班工具厂的注册商标专用权，仍进行销售，其主观上存在过错，应当承担相应的民事侵权责任，停止销售涉案侵权产品并赔偿经济损失。神超公司抗辩称其在永康市工商行政管理局行政处罚后就立即停止生产、销售侵权圆锯片，并安排销售人员通知客户停止销售并退回侵权圆锯片，但存良五金店未退回，故存良五金店的销售行为不能用以认定其存在持续侵权的事实，且鲁班工具厂明知永康市工商行政管理局对神超公司予以行政处罚，但未在法律规定的三年诉讼时效期限内起诉，故神超公司对2013年的侵权行为无须承担赔偿责任。一审法院认为，存良五金店否认神超公司曾要求退回侵权产品，神超公司提供的员工罗桃香的证人证言不足以证明神超公司曾要求客户退回侵权产品。因被诉侵权产品的外包装上未显示生产日期，故无法认定被诉侵权产品的具体生产时间。虽然鲁班工具厂未举证证明神超公司在受到行政处罚后有继续生产被诉侵权产品的行为，但神超公司在受到行政处罚后未及时履行通知其客户退回侵权产品的义务，即使神超公司在受到行政处罚后已经停止生产，因其未能举证证明曾要求客户退回侵权产品，则存良五金店的销售行为应视为神超公司的持续侵权行为。鲁班工具厂的起诉未超过诉讼时效，神超公司应承担相应的赔偿责任，该抗辩意见不予采纳。关于焦点二：关于赔偿数额，鲁班工具厂要求神超公司、存良五金店共同赔偿经济损失20万元，但未举证证明其因侵权所受到的损失或神超公司、存良五金店因侵权所获得的利益，鲁班工具厂请求以法定赔偿方式确定赔偿数额符合法律规定。结合鲁班工具厂上述注册商标的知名度与声誉、侵权行为的性质、期间和后果、侵权人的主观过错、生产经营规模、销售模式和时间、鲁班工具厂为制止侵权行为虽未提供所支付合理费用的票据但实际委托律师出庭等因素，酌情确定赔偿数额为人民币60000元（包括鲁班工具厂制止侵权行为而支出的合理费用），由神超公司赔偿55000元，由存良五金店赔偿5000元。鲁班工具厂未举证证明神超公司、存良五金店存在共同侵权的故意，故其主张神超公司、存良五金店承担共同赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条第六项，《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、神超公司立即停止侵犯鲁班工具厂第1486607号“”、第10038506号“”、第14834524号“”注册商标专用权产品的行为。二、由神超公司赔偿鲁班工具厂各项经济损失人民币55000元（包括制止侵权行为而支出的合理费用）。三、存良五金店立即停止销售侵犯鲁班工具厂第1486607号“”、第10038506号“”、第14834524号“”注册商标专用权产品的行为。四、由存良五金店赔偿鲁班工具厂各项经济损失人民币5000元（包括制止侵权行为而支出的合理费用）。五、驳回鲁班工具厂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。案件受理费2150元（已减半收取），由鲁班工具厂负担500元，由神超公司承担1500元，由存良五金店承担150元。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，公证机构系法定的、专门的证明机构，其所出具的公证书与其他证据相比，具有更高的证据效力，经公证证明的行为、事实和文书，除有足以推翻公证证明的相反证据，应当作为认定事实的依据。鲁班工具厂在一审中提供的公证书记载了李华及随同人员在存良五金店购买被诉侵权产品的全部过程，上述过程在公证员和公证人员的监督下完成，拍照用的相机在使用前进行了清洁性检查，该公证书可以客观地反映公证购买的真实情形。鲁班工具厂为取得证据而进行的公证购买行为亦属正当合法。公证书第2页倒数第五行记载“徐兴龙随即购买了5片鲁班牌锯片及一盒美工刀”，一审法院将该部分内容转述为“徐兴龙随机购买了5片鲁班牌锯片及一盒美工刀”系笔误，本院予以纠正。本案二审的争议焦点在于神超公司是否在行政处罚后就停止了生产、销售行为并对被诉侵权产品进行召回。从公证购买的侵权产品实物与永康市工商管理局查扣的圆锯片包装图片的比对情况看，两者存在诸多不同之处，且被诉侵权产品上也没有生产日期，无法证明两者为同一时间、同一批次的产品。虽然神超公司因侵犯鲁班工具厂涉案商标专用权被行政处罚责令停止侵权，但神超公司提供的证据不足以证明其已采取必要的措施召回侵权产品，应视为侵权行为仍在持续，故其对存良五金店销售被诉侵权产品的行为，仍应承担侵权责任。至于赔偿损失的数额，一审法院综合涉案商标的知名度、神超公司侵权行为的性质、主观过错程度以及鲁班工具厂为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定神超公司赔偿55000元，并无不当。综上所述，神超公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人浙江神超锯业制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  赵 娟审 判 员  覃仕辉二〇一九年十二月十六日代书记员  徐圆圆