河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7862号上诉人（原审原告）：文松坡，男，汉族，生于1984年6月4日，住方城县。委托诉讼代理人：黄建，河南梅溪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳市国磊石业有限公司。住所地：南召县产业集聚区。统一社会信用代码：914113215843819690。法定代表人：蔡永庆，任公司经理。委托诉讼代理人：周鹏，河南浩星律师事务所律师。上诉人文松坡与上诉人南阳市国磊石业有限公司（以下简称国磊石业公司）为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文松坡上诉请求：撤销原判，改判国磊石业公司承担全部民事责任，并按照2018年河南省居民收入标准确定赔偿数额。事实与理由：1、文松坡的工伤因超出认定时限而无法认定，因此只能选择按照雇工人身损害赔偿进行司法救济。本案应当按照工伤保险赔偿进行计算赔偿，工伤赔偿中不存在受害人承担部分民事责任的问题，同理，文松坡选择按照雇工人身损害要求赔偿时也不应判令其承担部分民事责任。2、事故发生完全是由于国磊石业公司搬挪锯片的移动设备缺乏必要保护措施以及对雇工的人身缺乏基本安全防护造成的，文松坡无任何过错。3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第2款，本案赔偿标准应按辩论终结时的上一年度即2018年的标准计算。因此原审少计算了73357.22元。国磊石业公司辩称，1、既然文松坡选择了提供劳务者受害责任纠纷来诉讼，法院在认定案件之后进行了责任划分，符合提供劳务者责任纠纷的相关规定，就本案案件事实来讲文松坡在施工中自身存在明显的过错，应该对自己的过错承担责任。2、本案文松坡申请的是权利救济诉讼，一审法院在支持其诉请的情况下酌定按照15年的标准计算已经属于对文松坡的重大照顾，综上文松坡的上诉理由不能成立，国磊石业公司认为一审法院不应该支持上诉人的一审诉请，具体理由同国磊石业公司的上诉理由。国磊石业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回文松坡的起诉，诉讼费用由文松坡负担。事实与理由：1、文松坡曾于2015年就本案所涉纠纷向一审法院起诉被驳回，2019年文松坡以同一理由向一审法院起诉却得到支持，一审判决明显错误。2、国磊石业公司因不服南召县劳动争议仲裁委员会的裁决而向一审法院起诉，开庭后国磊石业公司一直没有收到判决书，说明案件未审结，因此文松坡不能再次提起诉讼。3、工伤认定逾期认定是文松坡造成的，他却要通过“提供劳务者责任纠纷”途径救济。如果此法可行，则法律规定的时效就没有存在价值。文松坡辩称，1、本案文松坡曾提起的劳动争议纠纷，因为工伤认定超出了法律期限，故导致劳动部门无法进行认定，文松坡只能按照提供劳务者责任纠纷进行起诉，在法律中是可以的，在司法实践中对超期的工伤认定在选择法律途径均有明确的司法认定，不能因为工伤认定超期就按照劳动争议。2、一审法院程序合法，不存在重复诉讼情况，国磊石业公司所说的一案二立不知另一案是哪一个。一审法院认定案件事实清楚，证据充分，双方之间确实存在劳动合同法律关系，且已经一审法院2474号判决书予以确认，一审判决在特殊的情况下划分劳动者承担百分之三十的责任缺乏事实依据，明显不公。一审按照15年的标准计算赔偿标准没有法律依据，应该按照18年的赔偿标准，请二审法院予以改判。文松坡向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、继续治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等共计181714.56元。一审法院认定事实：文松坡经陈瑞介绍到国磊石业公司从事石板材加工工作，双方未签订书面劳动合同，但口头约定每平方0.70元，每月按工作量计发工资，由国磊石业公司统计工作量。加工石材所用的机械如电锯等设备由国磊石业公司提供。后文松坡又介绍其他工人到国磊石业公司处从事同类工作。工人们按照国磊石业公司生产要求分班工作，昼夜不停。2013年12月15日文松坡在工作中搬挪锯片时，锯片倒地，砸伤文松坡左脚，造成第二跖骨粉碎性骨折，第二、三、四趾骨脱位的生产事故。2013年12月15日文松坡被送往南召县人民医院治疗，诊断为：1、左足第三跖骨骨折；2、左足第二、三、四趾骨脱位；3、左股部软组织损伤。次日，文松坡转院至方城县中医院抢救治疗，入院诊断为：左足第三跖骨骨折，左足第二、三、四趾骨脱位。出院医嘱：1、继续药物治疗；2、不适随诊；3、6周后拔钢针，2014年1月7日出院，共住院23天，并支付医疗费14033元。出院后，就赔偿事宜双方未协商一致，2014年11月文松坡向南召县人民法院提起民事赔偿诉讼，南召县人民法院以该案未经劳动争议处理程序，不属法院受理范围为由作出（2014）南召民初字第1318号民事裁定书裁定驳回起诉。后文松坡向南召县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年7月2日作出（2018）第17号仲裁裁决书，裁决国磊石业公司与文松坡于2013年9月到2013年12月15日存在事实劳动关系，并驳回文松坡的其他仲裁请求。国磊石业公司不服该仲裁裁决，向南召县人民法院提起诉讼，南召县人民法院作出（2018）豫1321民初2474号民事判决书，认定文松坡于2013年9月至2013年12月15日与国磊石业公司存在事实劳动关系，2019年6月13日，南召县人力资源和社会保障局作出（2019）召工伤退字第1号《工伤认定申请不予受理决定书》以超期为由，对文松坡的工伤申请不予受理。文松坡诉至一审法院。另查明，2014年文松坡在南召县人民法院起诉期间，诉讼中，南召县人民法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对文松坡伤残程度进行法医学鉴定，该所于2015年6月29日作出宛溯司鉴所（2015）临鉴字第519号司法鉴定意见书，鉴定意见为：文松坡本次致左足损伤构成九级伤残。南召县人民法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对文松坡伤后护理、营养时限进行法医学鉴定，该所于2015年6月29日作出宛溯司鉴所（2015）临咨第251号临床咨询意见书，咨询意见为：文松坡左足第二跖骨折及二、三、四、五跖附关节脱位均行手术内固定，其护理期为120天，营养日90天。并支出鉴定费1300元。事故发生后国磊石业公司垫付文松坡医疗费15000元。统计显示2015年河南省城镇居民人均纯收入为25576元/年，2015年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资为28849元/年。2015年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为30482元/年。2015年河南省建筑业职工平均工资为38425元/年。一审法院认为：公民享有生命健康权。本案文松坡到国磊石业公司处从事电锯生产加工石板材工作，为国磊石业公司提供劳务，并按工作量发放工资。文松坡在工作过程中受伤，双方虽未签订书面劳动合同，但用工事实存在，依据《劳动合同法》“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的相关规定，原被告双方存在事实劳动关系。作为接受劳务一方的国磊石业公司没有对生产作业采取安全保护措施，存在过失，应对文松坡在提供劳务过程中受伤产生的合理损失承担主要的民事责任，应承担文松坡70%的损失；文松坡系成年人，作为从事石材加工的从业者，在施工现场没有确保施工安全，未尽到注意义务，造成自身伤害，应自负相应责任，自行承担30%的损失。文松坡要求其各项损失按照2018年河南省人均收入水平赔偿标准进行计算，一审法院认为本案文松坡在2013年发生事故受伤，2014年已向法院起诉主张权利，并于2015年对其伤情进行伤残鉴定，其损失的赔偿标准可参照2015年河南省人均收入水平及各行业职工平均工资水平计算。文松坡要求国磊石业公司赔偿其误工损失，文松坡从事建筑业，误工费可参照2015年的建筑业职工平均工资收入水平，结文松坡伤情及鉴定结论，误工期酌定支持120天。文松坡长期在城镇务工，从事建筑业，主要收入来源地为城镇，残疾赔偿金可按照城镇标准计算。因文松坡未提供护理人员从事的具体行业，护理费可参照2015年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元/年计算，一人护理，护理期酌定120天；营养费可按每天10元酌定支持90天；住院伙食补助费可按每天30元计算23天。文松坡主张的继续治疗费5000元并未提供证据予以证实，可待实际发生后另行起诉。本案文松坡的损失如下：1、医疗费14033元；2、误工费105元×120天=12600元；3、护理费83.51元×120天=10021.2元；4、营养费10元×90天=900；5、住院伙食补助费30元×23天=690元；6、残疾赔偿金25576×20年×20%=102304元，以上合计140548.2元，结合原、被告责任比例，国磊石业公司应赔偿文松坡各项损失合计人民币98383.74元，精神抚慰金酌定7000元，扣除国磊石业公司已支付医疗费15000元，国磊石业公司应赔偿文松坡各项损失合计90383.74元。国磊石业公司辩称2014年南召县人民法院以本案不属于法院受案范围为由，已经驳回文松坡起诉，故不应再受理本案，一审法院认为，2014年11月文松坡向南召县人民法院提起民事赔偿诉讼，南召县人民法院虽然以该案未经劳动争议处理程序，不属法院受理范围为由裁定驳回起诉，但现在文松坡劳动过程中受伤一事，已经经过南召县劳动人事争议仲裁委员会、南召县人力资源和社会保障局的处理，文松坡的合法权益并未实现，法院不予受理的前置条件已经消失，文松坡有权利向法院提起诉讼，对其权利进行救济。另国磊石业公司以未收到（2018）豫1321民初2474号民事判决书为由认为应当驳回文松坡起诉，国磊石业公司未提供证据证实且与本案无关，该主张不予采信。本案经调解，双方未能达成一致意见。依据《中华人民共和国合同法》第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告南阳市国磊石业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告文松坡各项损失共计人民币90383.74元。二、驳回原告文松坡其他诉讼请求。本案受理费3934元，减半收取1967元，原告负担937元，被告负担1030元。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：文松坡在国磊石业公司从事石板材加工工作期间受伤，经一审法院审理认定双方之间形成劳动关系。因文松坡未通过工伤认定获得赔偿，文松坡选择按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，是行使自己的权利，一审法院对本案进行审理并作出判决并无不当。本案中文松坡选择按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，其又主张按照工伤保险赔偿进行计算赔偿、自身不应承担部分民事责任，该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。文松坡作为长期从事石板材加工的工人，在工作过程中发生搬挪锯片被砸伤的事故，自身存在过错，一审法院判决其承担30%的损失并无不当。本案一审庭审时间为2019年10月24日，文松坡的损失应当按照法庭辩论终结时的上一年度即2018年标准进行计算，一审法院按照2015年河南省人均收入水平及各行业职工平均工资水平计算不当，本院予以纠正。统计显示2018年河南省城镇居民人均纯收入为31874.19元/年，2018年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资为44314元/年。2018年河南省居民服务、修理和其他服务业就业人员为45677元/年。2018年河南省建筑业职工平均工资为53163元/年。因此文松坡的相关费用应计算为：1、医疗费14033元；2、误工费145.65元×120天=17478元；3、护理费125.14元×120天=15016.8元；4、营养费10元×90天=900；5、住院伙食补助费30元×23天=690元；6、残疾赔偿金31874.19×20年×20%=127496.76元，以上合计175614.56元，根据双方责任比例，国磊石业公司应赔偿文松坡各项损失合计人民币122930.15元，精神抚慰金一审法院酌定7000元，扣除国磊石业公司已支付医疗费15000元，国磊石业公司应赔偿文松坡各项损失合计114930.1元。综上所述，文松坡的上诉请求部分成立，本院予以支持；国磊石业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初3087号民事判决第二项；二、变更河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初3087号民事判决第一项为：南阳市国磊石业有限公司自本判决生效之日起二十日内赔偿文松坡各项损失共计人民币114930.1元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3934元，减半收取1967元，由文松坡负担723元，南阳市国磊石业有限公司负担1244元。二审案件受理费3695元，由文松坡负担1089元，由南阳市国磊石业有限公司负担2606元。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  白丞博审判员  王 妮二〇一九年十二月二十三日书记员  张建梅