湖南省永州市零陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘1102行初293号 原告：李兴旺。 原告：郑长秀。 委托诉讼代理人：黄明杨。 被告：永州市冷水滩区城市管理和综合执法局。 法定代表人：蒋建华。 出庭负责人：贾淑香。 委托诉讼代理人：陈勇。 委托诉讼代理人：蒋晓夏。 原告李兴旺、郑长秀不服被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局（以下简称冷水滩区城管执法局）强制拆除行政行为及行政赔偿一案，于2019年11月7日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月12日立案受理后，于2019年11月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。原告李兴旺、郑长秀及其委托诉讼代理人黄明杨，被告冷水滩区城管执法局的副职负责人贾淑香与其委托诉讼代理人陈勇、蒋晓夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李兴旺、郑长秀向本院提出如下诉讼请求：一、依法确认被告对原告房屋顶层隔热防水棚实施的强拆行为违法；二、依法判令被告为原告房屋顶层隔热防水棚恢复原状，并赔偿因强拆而给原告所造成的财产损失人民币10万元；三、依法判令被告承担本案的全部诉讼费。事实和理由：2019年9月20日上午8时至10时左右，被告方和其违法组织的20名“永州人和保安服务公司”的保安人员共30多人，在未经法律授权和履行任何法律程序的情况下，在原告不知情的情况下，在光天化日之下，悄悄地从原告隔壁邻居的房屋楼道爬上了原告房屋的楼顶，对原告的房屋楼顶隔热防水棚实施了破坏性的野蛮强拆，致使原告个人的合法财产遭到了严重破坏，损失惨重。原告认为，原告房屋顶楼的隔热雨棚是为原告居住舒适而搭建的附属设施，并未给所在社区和他人造成任何损害，依法根本不需要办理任何批建手续，被告只不过是为了达到别的违法目的而故意违法强行实施的，被告的强拆行为严重违反了国家法律法规的有关规定，严重侵犯了原告的合法财产权利，依法应承担侵权损害赔偿责任。为维护自己的合法权益，原告特依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关法律规定，向人民法院提起本行政诉讼，望判如所请。 原告李兴旺、郑长秀向本院提交了以下证据：证据一、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格；证据二、原告的房屋产权证影印件一份，拟证明原告对被拆房屋拥有所有权；证据三、原告的房屋原样照片，拟证明原告的房屋有顶棚及顶棚的状况；证据四、被告的工作人员、执法人员及保安在现场指挥强拆照片，拟证明被告强拆原告房屋顶棚的过程；证据五、现场拍摄录制的视频光盘一张，拟证明被告强拆的过程；证据六、冷水滩区公安局梅湾派出所“报警案件登记表”1份，拟证明原告对被告的强拆行为报了警；证据七、5张城市房屋照片，拟证明冷区城市街道低楼房顶层均有隔热防雨棚加层，并非原告的房屋独有；证据八、房屋征收补偿协议，拟证明对原告房屋顶层补偿估价6-7万元的记录。 被告冷水滩区城管执法局辩称：一、答辩人查实原告在冷水滩区湘江东路899号房屋楼顶修建的隔热层建筑于2000年后在城市规划区内在未取得《建设工程规划许可证》的情况下修建，属违法建筑。二、答辩人根据查明的事实于2019年6月26日向原告作出永冷城管停通字(2019)第06260801号《责令停止建设行为和限期改正/拆除通知书》，对原告作出立即停止建设、限7日内自行拆除已建的违法建筑的决定。三、原告没有在规定期限内自行拆除违法建筑，答辩人多次催促均无果，答辩人于2019年9月20日组织人员将该违法建筑进行强制拆除。综上，原告于2000年后在城市规划区范围内，在未取得《建设工程规划许可证》的情况下修建建筑物，其建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及现行《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，属违法行为。原告修建的建筑物属违法建筑，违法建筑不受法律保护应予拆除。答辩人在职权范围内对原告的违法建筑进行强制拆除，依法应得到支持。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 被告冷水滩区城管执法局向本院提交了以下证据:一、事实证据：证据一、永房权证冷水滩字第00016031号房产证，拟证明原告在2000年后在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》的情况下在房屋楼顶修建建筑物，属违法行为，建筑为违法建筑。二、程序证据：证据二、永冷城管停通字（2019）第06260801号《责令停止建设行为和限期改正/拆除通知书》；证据三、送达和催促的照片，拟证明被告强制拆除原告的违法建筑程序合法。三、法律依据：《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条、第四十四条、第六十四条、第六十八条，拟证明被告作出的强制拆除行为有法可依。 经庭审质证，双方对对方提供证据的质证意见如下： 一、原告对被告证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议；对证据二的合法性有异议，原告于2000年就建好房子了，不存在停建，建筑是否违法需要有关部门的认定；对证据三照片的真实性无异议，被告下达的通知是属于程序违法，原告当时看到拆除通知书后就找了被告，但被告的工作人员未对原告进行任何回复，没有法律规定禁止在自己的房屋搭建隔热层，被告是选择性执法，城管无职权介入房屋征收。 二、被告对原告证据的质证意见为：对证据一、二、三、四、五无异议；对证据六的真实性无异议；对证据七的真实性无异议，证明目的有异议，照片未标明拍摄的是哪个地方，冷水滩区并不是所有的房屋都进行了加层；对证据八不认可，这是一个没有签订的协议，不具有法律效力。 经过审查，本院依法对双方列举的证据认证如下：对被告提供的证据一的三性予以确认，对被告提供的证据二、三的真实性予以确认，其证明目的因缺乏其他相关证据和法律依据予以佐证，故对其证明目的不予确认；对原告提交的证据一、二、三、四、五、六的三性予以确认，原告提供的证据七、证据八的来源不明，故该两份证据的三性不予确认。 经审理查明：原告李兴旺及其妻郑长秀于1999年购买他人位于原永州市冷水滩区河东沿江中路（现为湘江东路897号-899号）一幢五层混砖结构的楼房（建筑面积为643.69㎡），原告李兴旺、郑长秀于2000年7月24日通过转让获得原永州市房地产管理局颁发的证号为永房权证冷水滩字第00016031号房屋所有权证。2001年，原告李兴旺、郑长秀夫妇在没有办理《建设工程规划许可证》的前提下，在其房屋顶层加盖一层建筑面积约为100㎡的隔热防水棚。 2017年，永州市人民政府发布永政函[2017]134号《关于市园林局片及滨江小学宿舍棚改和湘江东路、湘永路改扩建工程项目范围内国有和集体土地上房屋征收决定的通告》，原告李兴旺、郑长秀夫妇位于湘江东路897号-899号的上述房屋被纳入征收范围。 2019年初，永州市国有土地上房屋征收与补偿办公室委托天信房地产评估有限公司对原告李兴旺、郑长秀的房屋进行评估。2019年2月16日，天信房地产评估有限公司向估价委托人永州市国有土地上房屋征收与补偿办公室出具《房屋征收分户评估报告》，确定原告李兴旺、郑长秀的房地产价值为4，224，333元人民币，但原告李兴旺夫妇在其房屋顶层加盖的建筑面积约为100㎡的隔热防水棚未列入评估范围。评估结果出来后，原告李兴旺夫妇因对评估补偿的项目、价格不认可，故一直没有与征收部门达成房屋征收补偿协议。 2019年6月26日，被告冷水滩区城管执法局向原告李兴旺作出永冷城管停通字（2019）第06260801号限期拆除通知书，主要内容如下：“2001年4月前，……你在冷水滩区湘江东路899号门面实施的搭建隔热层建设行为，尚未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你在收到本通知之日起7日内自行拆除已建的违法建筑”。被告冷水滩区城管执法局于当日送达了该通知书。原告李兴旺、郑长秀夫妇接到该通知书后没有按照该通知的要求自行拆除隔热防水棚。 2019年9月20日，被告冷水滩区城管执法局组织人员对原告李兴旺、郑长秀夫妇的隔热防水棚进行了强制拆除。为此，原告李兴旺、郑长秀不服，于2019年11月7日向本院提起本案诉讼，请求判如所请。 本院认为，本案争议的焦点:一、被告对原告房屋顶层隔热防水棚实施强制拆除的行政行为是否合法；二、原告要求被告恢复原状以及赔偿因强拆所造成的财产损失10万元的诉讼请求是否应当得到支持。现评析如下： 一、被告冷水滩区城管执法局对原告房屋顶层隔热防水棚实施强制拆除的行政行为超越法定职权，且程序明显违法。理由如下： 1.原告李兴旺夫妇的隔热防水棚建于2001年，按照当时适用的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。本案中，原告李兴旺夫妇未取得建设工程规划许可证的前提下，在其房屋顶层擅自搭建隔热防水棚，违反了上述法律规定。《中华人民共和国城市规划法》和现行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。根据上述法律规定，对于该类建筑物，首先应当由规划行政主管部门定性，对于严重影响城市规划且不能采取改正措施的，应当由规划行政主管部门作出限期拆除决定。被告冷水滩区城管执法局作为城市管理的行政执法部门，在未经规划行政主管部门定性的基础上，直接对原告作出限期拆除通知，属于超越法定职权的行为。本案原告的房屋在2017年已经列入征收的范围，在国有土地上房屋征收过程中，没有与被征收人达成房屋征收补偿协议的，法律规定应当由发布征收通告的县级以上地方人民政府对被征收人作出征收补偿决定，被征收人在已经发生法律效力的征收补偿决定规定的期限内不搬迁的，应当由作出决定的县级以上地方人民政府依法向人民法院申请强制执行，人民法院通过审查依法裁定准予强制执行后，县级以上地方人民政府及其相关职能部门才能根据人民法院的裁定实施强制搬迁或者拆除的行政行为。县级以上地方人民政府及其相关职能部门未经人民法院裁定而自行强制拆除房屋的行为，亦属超越职权的情形。 2.被告冷水滩区城管执法局没有根据相关法律的规定，经规划行政主管部门作出认定后，依法作出限期拆除决定并告知当事人行政诉讼及行政复议的救济途径及期限，未依法经过公告、催告和作出强制拆除决定等程序的前提下，就对原告房屋顶层隔热防水棚自行直接实施强制拆除的行政行为，属于程序明显违法。 综上，原告要求确认被告对原告房屋顶层隔热防水棚实施强制拆除的行政行为违法的诉讼请求成立，本院依法予以支持。 二、原告李兴旺夫妇房屋顶层隔热防水棚系未取得建设工程规划许可证的建筑物，且原告的房屋已经纳入征收范围，因此，原告诉请要求恢复原状的诉讼请求不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(三)违法征收、征用财产的;(四)造成财产损害的其他违法行为”。本案原告的房屋属于征收范围，根据国务院590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，国有土地上房屋征收部门及有权查处违法建筑的行政机关应当依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，行政机关不得以拆违的方式促成拆迁协议的达成。在行政机关没有充分证据证明房屋属于应当拆除的违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿，行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。本案中，被告冷水滩区城管执法局没有提供充分证据证明涉案隔热防水棚属于应当拆除的违法建筑，原告也没有提供相关的证据证明其隔热防水棚在本次征收过程中能够获得的补偿数额，同时，涉案隔热防水棚已被强制拆除，其损失因客观原因无法鉴定。因此，本院根据涉案隔热防水棚的实际情况，并参考同一时期同类房屋征收补偿的价格，按照公平、合理的原则，酌情确定具体的赔偿数额为人民币6.5万元，对于原告超出部分的赔偿请求则依法不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第八项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条和《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下： 一、确认被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局于2019年9月20日对原告李兴旺、郑长秀房屋顶层隔热防水棚实施强制拆除的行政行为违法； 二、由被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局于本判决生效后十日内赔偿原告李兴旺、郑长秀经济损失人民币6.5万元； 三、驳回原告李兴旺、郑长秀的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由被告永州市冷水滩区城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  康明正 人民陪审员  文建奇 人民陪审员  卢 静 二〇一九年十二月九日 法官 助理  杨振宇 书 记 员  唐建芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： (一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的; (二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的; (三)违法征收、征用财产的; (四)造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： (一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产; (二)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿; (三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金; (四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金; (五)财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金; (六)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支; (七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息; (八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。