内蒙古自治区宁城县人民法院民事裁定书（2019）内0429民初452号原告：张世顺，男，1969年10月21日出生，汉族，农民，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：高贤，内蒙古天来律师事务所律师。委托诉讼代理人：马志成，内蒙古天来律师事务所律师。被告：毕永新，男，1980年3月29日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：冯振江，宁城县八里罕法律服务所法律工作者。被告：张洪恺，男，1976年1月13日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。原告张世顺与被告毕永新、张洪恺承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年4月29日、11月22日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告张世顺及其委托诉讼代理人高贤、马志成，被告毕永新的委托诉讼代理人冯振江到庭参加诉讼，第二次开庭时，原告及其委托诉讼代理人，被告毕永新及其委托诉讼代理人冯振江到庭参加诉讼，被告张洪恺二次开庭均未到庭。本案缺席审理。现已审理终结。原告张世顺向本院提出诉讼请求:判决被告毕永新给付原告施工费248000元，庭审中变更为249469元，保全费1803元，邮寄费44元，被告张洪恺承担连带责任。事实与理由：2016年8月，被告毕永新将其从张洪恺手承包的××县易地移民建房工程转包给原告，双方未签订书面协议。原告以“大清包”的方式，雇佣工人并购置搅拌机、电焊机、手推车等机器设备、器具组织施工。工程于2016年末完工，共建成2排14户平房，原告为支付工人工资、购置设备共花费248000元，该款被告分文未付。综上所述，原告与被告间具有承揽合同关系。原告作为施工承揽人，享有向二被告主张施工费的权利。被告毕永新辩称，请依法驳回原告的诉讼请求。1.2016年9月6日，被告同张洪恺签订扎兰村易地移民建房《工程大清包工协议书》，是被告自行承揽施工，根本没有转包给原告，原告在被告处干活是属于被告雇佣原告及其他人，鉴于原告能帮被告招揽其他民工，被告口头让其担当施工工头。2.被告承揽的工程于2016年开始施工，直到2017年9月完工，只是2016年雇佣原告，2017年因联系不上原告，所以2017年没有雇佣原告，原告也没有参与2017年施工，至今原、被告没有见过面。3.2016年原告及原告所招几个民工的工资，被告已经给付清楚，被告是每天给工人开支。4.原告所说购置搅拌机、电焊机、手推车等物品是由被告出资，委派原告购买，并非原告出资购买。以上请法院调查核实后驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。张洪恺辩称，一、原告诉称的事实属实，扎兰村易地移民建房工程确系原告实际施工并垫付了施工费，被告也曾付给原告50000元，后来毕永新给补的支据。对相关施工情况，被告曾于2018年8月10日在给原告的证实材料上签字证实。二、被告与原告之间不存在直接的承揽合同关系，原告要求被告承担连带责任没有法律依据，故请驳回对被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实，本院认定如下：2016年9月16日，被告毕永新与被告张洪恺签订《工程大清包工协议书》，约定由张洪恺将宁城县忙农镇扎兰村易地移民建房工程以大清包的方式承包给毕永新承建，承包价为每间8000元。2018年9月5日，毕永新起诉张洪恺要求给付所欠的施工费。同年9月26日，经本院调解由张洪恺给付毕永新施工费256450元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告张世顺在诉状中主张毕永新将其从张洪恺处承包的案涉工程以大清包的方式转包给原告承建。被告毕永新书面辩称，其与原告是雇佣关系。第一次庭审中，原告当庭陈述双方是雇佣关系，一开始说的是两人一起干，等到开始干活的时候毕永新就说他自己干，他雇佣原告干活，原告出钱，原告找人干活，所以原告就找了工人，工人找工人，所有工具都是原告购买的，毕永新没有出钱。张洪恺给原告50000元钱是因为他知道所有钱都是原告出的，质保金10000元是原告给张洪恺的。毕永新他家孩子上学、暖气费都是原告出的。毕永新没有给过原告钱。毕永新让原告拿点钱把工程干出来，说是挣钱就分给原告点。开始时约定砌砖是每块0.27元，瓦瓦是2400元三间房，2900元四间房。后来说原告支付的人工费他出，然后再单独给原告一万、两万的。被告找过几个热水的工人，但工资是原告给开的。王国军记工，记工底子给了毕永新。第二次庭审中，被告毕永新当庭辩称，原、被告应该是合作关系。开始几天想让原告代工，后经与原告及徐海东协商，由被告签订合同。工人第一次开工资15000元是原告出的钱，但给工人开了一次支后，原告就拿不出钱了，由被告出钱给工人垫付工资，被告一共支付了工资244990元。姜晓红是负责伙房的，工人在那吃饭的各项费用20000元是由被告支付的。所以原告不能说被告将工程承包给他，原告也没有尽到合作的义务。对此，原告不承认双方是合作关系，因为合同上没有原告的名字。是被告给原告打电话，让原告带着钱过来干活，说的是原告的工资每天300元，由原告垫付人工费及机械费。开始时被告说要与原告及徐海东三人一起干，但没说具体怎么干，最后原告就为被告垫付费用，等工程款到后，被告再给原告就可以了，原告的工资也不要了。原告申请的证人王国军出庭证实，是甸子一个叫杨子的人想让证人包活，证人看没多大面积，价格也不高，就没有包。证人带了两个人去的，干了六七天活后，毕永新让证人管理工地、分配活，并约定每天300元。证人在工程开始时就在工地，原告也是一开始就在工地，证人是与原告一起干活时认识的。证人不清楚原告是干什么的，听毕永新说是原告出钱。毕永新给了证人3000元，每人1000元，同时毕永新还给证人出具了12000元的欠条1枚。原告给过证人钱，两次5000元，一次15000元，证人给工人发下去了。证人干到2016年11月15日，2017年就没去。原告不欠证人的钱。原告申请的证人刘宝印出庭证实，证人去工地干活是本村张国江找的，开支是原告开的。证人在工地干活时见过毕永新，毕永新一趟趟老去工地。没见过毕永新给工人开支。王国军是工长，负责给工人安排活，头两次开支好象是经过王国军手，记不清楚了。原告申请的证人张国江出庭证实，是原告找的证人，证人又找的其他工人。工人的工资都是原告给的。干活时见过毕永新，但没有接触。原、被告对上述证人证实的情况不持异议，本院对该事实予以确认。被告申请的证人徐海东出庭证实，证人通过干活认识的原告，与被告是同学关系。被告问证人是否参与这项工程，证人说有利润也可以参与，当时原告也在场，三人就是合作关系。证人拿了6万元左右给的被告，原告应该知道，但是否在场记不清了。购置手推车、电焊机等物品时，是三人同时去金三角利丰五金买的，当时是原告付的款，大概是六、七千元钱，但搅拌机是谁付的款记不清了。被告也买过工具。证人在工地呆了一个多月，这期间被告给杨子等人开的工资。后来证人就去北京了，回来后去工地看过一回，房子都盖完了。工程款拨下来后，被告还了证人25000元，不是利润。原告质证称，证人买完东西就走了，没有在工地呆过一个月，从北京回来后，隔三差五来工地看看。杨子是被告找的，但他和另外一个人的工资几百元钱是原告给的。不清楚被告是否给证人拿过钱。价钱也不对。被告质证称，属实，证人给被告拿钱给工人开工资时，原告就在场。这钱是被告与徐海东从同学那借的，完工后已付清。本院认证认为，综合证人徐海东的证言内容及原、被告的质证意见，可以确认原、被告及徐海东对案涉工程达成了合作意向，并共同购买过施工工具。徐海东从北京回来后，隔三差五到工地看看。原告除了申请上述证人出庭作证外，同时还提供了张洪恺签名的证实材料1份，证明原告支付施工费298000元；收条35枚，证明原告支付人工费、车工费共251556元，现金收入单据7枚，证明支付施工设备等费用22340元；姜晓红证明1份，证明支付房租、饭费26156元。被告对上述证据质证称，对张洪恺证言的真实性有异议，张洪恺与毕永新有利害关系。工人工资都是被告委派原告办理的。施工机具是毕永新出资委派原告购买，对金额无异议。姜晓红的证言系原告书写。被告除了申请证人徐海东出庭作证外，还提供了提货单2枚，证明被告租用了脚手架等物品；王国军出具的2016年工人工资发放表1份，证明工人工资由被告发放；姜晓红的证言1份，证明原告提供的姜晓红的证言系伪证；王国军的证言，证明2016年的工资多数是由被告支付的，小杨子的工资18000元钱也是被告支付的；刘宝印的证言1份，证明刘宝印的工资被告也支付过，不全是原告给付的；张学军、崔国昌、臧国平、于海龙、赵树仓、王福新的证言，证明2016年的工资都是由被告支付的。原告对上述证据质证称工地有脚手架等工具，是被告自己租的，具体多少钱不清楚。对工资表及姜晓红证言的真实性持有异议，原告提供的姜晓红证言也记载了饭费没有付清，与被告提供的证言不存在当然的矛盾。对王国军和刘宝印证言的真实性不予认可，与出庭作证的内容矛盾。张学军等人均为原告出具过收条，如系证人书写则构成伪证。本院对原、被告提供的书面证据综合认证认为，原告提供的35枚收条、姜晓红证明及被告提供的证人证言与证人出庭证实的情况及工资表记载的金额存在矛盾之处，本院无法核实真实性，对上述书面证据均不予采信。原告提供的7枚现金收入单据上盖的是天义镇新华五金商店印章，这与证人徐海东证实三人是在金三角利丰五金商店购买的工具地点相矛盾，不予采信。除了上述事实外，被告毕永新对张洪恺直接支付给原告50000元施工费不持异议。原告对施工工地上使用的脚手架系被告租用不持异议。本院对上述事实予以确认。另外，原告主张其对案涉工程的2排14栋房屋施工至主体完工并上完瓦，被告予以认可，并认为是双方共同施工完成的。本院认为，本案的争议焦点是如何认定原告与被告毕永新之间的法律关系。通过审理查明的事实看，虽然案涉工程是被告毕永新从张洪恺处转包的，但在案涉工程施工前，原告与毕永新以及案外人徐海东已经对案涉工程的施工达成了合作意向，形成了合伙关系。这可以通过三人在案涉工程施工前共同购置了电焊机、手推车等施工工具，在施工过程中，原告找过施工工人并支付过劳务费，被告毕永新亦找过施工工人亦支付过劳务费，且毕永新还就尾欠工人的劳务费给工人出具过欠条，案涉工程在施工过程中使用了毕永新租赁的脚手架等工具，原、被告在施工过程中亦均参与了施工管理等事实予以证实，故原告主张双方系转包关系或雇佣关系与事实不符。经本院释明，原告仍主张双方系转包关系且不变更诉讼请求。由于原告主张的法律关系性质与本院根据案件事实认定的不一致，故应驳回原告的起诉，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，裁定如下：驳回原告张世顺的起诉。案件受理费5020元予以退还；邮寄费110元，鉴定费8000元，保全费1803元，合计9913元，由原告张世顺负担5847元，被告毕永新负担4066元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 宁素梅人民陪审员 王云夫人民陪审员 崔桂花 二○一九年十二月四日书 记 员 刘宁慧