浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初4032号 原告:湖南昌达输变电建设有限公司。住所地：湖南省娄底市经济技术开发区大汉大道嘉鑫花苑1栋1单元301室，统一社会信用代码：91431300553022429Y。 法定代表人：刘海宾，总经理。 委托代理人：王坚，浙江合德律师事务所律师。 委托代理人：吕斌，系公司员工。 被告：嘉兴市恒光电力建设有限责任公司。住所地：浙江省嘉兴市东升西路2588号，统一社会信用代码：9133040114648567XF。 法定代表人：丁一岷，总经理。 委托代理人：陈昱、朱永强，浙江君度律师事务所律师。 原告湖南昌达输变电建设有限公司（以下简称昌达公司）因与被告嘉兴市恒光电力建设有限责任公司（以下简称恒光公司）建设工程合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2019年6月6日受理后，依法适用简易程序于2019年8月9日进行了第一次开庭审理，后因案情复杂，依法转入普通程序，并组成合议庭于2019年11月11日第二次进行了开庭审理。原告的委托代理人王坚、吕斌，被告的委托代理人陈昱、朱永强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2011年3月至2013年5月期间，原、被告签订《工程施工内部承包合同》一份、《工程施工劳务分包合同》七份，共计八份合同。合同约定被告将东方普罗旺斯的下列工程交给原告施工：1.别墅区工程，含土建和电气，工程编号：XB2010-070(合同一、二)；2.开闭所进线工程，含土建和电气，工程编号：XLW2011-0017(合同三、四)；3.高层137-143#、相应地下车库及幼儿园配电工程，含土建和电气，工程编号：GP2011-033(合同五、六)；4.高层133-136#及相应地下车库配电工程，含土建和电气，工程编号：GP2011-034（合同七、八）。合同未约定固定金额的施工费用。施工费付款方式如下：不收取任何预收款。竣工验收合格按照最终确认的施工费付至95%，留5%作为工程质量保证金，待线路或者其安装设备运行一个月且无质量问题后再付清。合同约定由被告提供主材，但被告提供主材品类有限，部分规格不符，上述工程所涉及大部分材料由原告垫资购买。合同履行期间及工程完成至今，被告均未对此提出异议。2017年，工程的发包人浙江东方蓝海置地有限公司委托浙江中明工程咨询有限公司(以下简称中明公司)对所涉工程进行工程造价咨询，并依法出具了报告书，被告以及发包人均对报告书审核结果盖章确认。2018年6月，被告委托嘉兴市银建工程咨询评估有限公司（以下简称银建公司），依据上述中明公司工程造价咨询报告书完成工程量以及工程造价扣除合同约定的相关费用。原告认为，该工程造价咨询报告没有严格按照合同约定计算工程款，其中涉及的被告方提供的材料用量高于实际，不尊重事实，原告未予以认可盖章。原告依据中明公司造价咨询报告书计算，被告应向原告支付工程款和材料款合计4325499.36元，被告至今已向原告支付3250000元，尚余1075499.36元未付。另，嘉兴市恒欣电力建设有限公司已经被恒光公司吸收合并。原告诉请如下：1.被告立即向原告支付垫付的材料款共计1075499.36元；2.本案诉讼费由被告承担。开庭审理时，原告变更上述第1项诉讼请求如下：要求被告立即支付原告工程款1196907.85元。 被告答辩称，关于原告主张的款项的组成，原告未提供明确的依据，相应价款均为原告单方制作。虽然原告要求被告支付工程款，但原告起诉所依据的事实仍旧系垫付了材料款，故应由原告就其垫付款项行为进行举证。双方签订的八份合同，均系劳务分包合同，因此不涉及原告提供材料等事实，针对原告变更后的诉请，应属于包工包料，属于工程总体承包，双方并未就此签订过补充协议。既然原告主张系包工包料，则涉及合同效力问题，结算方式则不能继续适用原合同约定。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1.情况说明、报刊公告照片，证明原告的合同相对方嘉兴市恒欣电力建设有限公司，已经被恒光公司吸收合并； 2.工程施工内部承包合同、劳务分包合同，证明原告从被告处承接东方普罗旺斯四个部分配电工程的土建、安装劳务部分，关于劳务费的结算进行了约定等事实； 3.东方普罗旺斯土建、安装部分审价表，该表系被告向原告出具的，其中“结算总价”系以中明公司审价报告为依据，“审定总价”系以银建公司审价报告为依据，原告认为应以中明公司的审价作为双方结算的依据，且结算方式也应按照合同约定； 4.结算方式表及领料汇总表、分表，该表系原告自行制作，系原告认可的双方工程款的结算方式以及原告向被告领用材料的数量及价格，其中价格系参照中明公司的审价报告确定的； 5.中明公司的审价报告，证明被告与发包人浙江东方蓝海置地有限公司已经依据中明公司的审价报告进行了结算，结清了工程款，被告应当依据该结算单金额向原告支付相应的款项； 6.微信聊天记录，证明被告公司员工吕敏就委托银建公司审价事项多次与原告工作人员联系，并代表被告向原告对接审价结算事宜等。 上述证据，被告经质证后认为，对于证据1、2、5、6真实性无异议，但认为从双方合同约定来看，均约定材料系甲供，原告仅系劳务分包，并未涉及原告主张的由其提供材料或者垫付材料款等事项，中明公司的审价报告与本案没有关联性，吕敏系被告公司员工，但被告并未授权吕敏处理涉案工程结算事宜，其无权代表公司就工程款结算作出承诺；对于证据3，该两份审价汇总表上的公章的确系被告公章，但该材料系被告内部审核用，并不作为对外结算的依据；对于证据4，系原告单方制作的，不予认可。 法庭审理中，被告提供下列证据： 银行转账记录，证明被告于2011年到2014年分9笔共向原告转账支付工程款3250000元，被告已经付清案涉工程的所有款项，并且根据转账记录显示，被告最后一笔转账付款是2014年1月27日，被告认为原告的起诉已经超过了诉讼时效。 原告经质证后，对上述证据的真实性无异议，同时认为被告已经支付原告的款项远远高于按照合同约定的劳务费，可以印证原告主张的施工过程中部分材料由原告提供的说法，并且不认可被告关于原告起诉超过诉讼时效的主张。 针对涉案别墅区工程施工过程中土建部分甲供材料问题，本院依职权向银建公司发函问询其中甲供顶管材料及甲供其他材料的数量以及价格能否区分，该单位将别墅区材料以表格形式予以回复本院，从其列表显示甲供材料里未包含顶管材料，其中别墅区工程甲供材料款计478888.67元。本院依法向原、被告出示上述证据，原告经质证后认为银建公司的上述表格中载明的材料数量、价格等与银建公司之前发送给原告工程负责人的存在出入，对此银建公司未给出合理解释，故原告对上述表格不予以认可；被告经质证后对上述表格的真实性无异议，但其中显示的材料并非是整个工程及别墅区土建工程中所使用的全部甲供材料，因该工程未完全结算等原因，部分甲供材料并未列入上述表格。 经审核，对原告提供的证据1、2、5、6，符合证据要件，且内容与本案有关，予以认定；对于原告提供的证据3，被告对该两份表格上被告印章真实性未提出异议，故对于该表格的真实性本院予以认定；被告虽抗辩该表格系用于内部核算，并否认向原告出具过上述表格，但原告对如何取得上述表格作出了合理的说明，本院结合原告提供的与被告工作人员吕敏的微信聊天记录、本院向银建公司就本案审计情况了解的相关情况，对于原告主张的该份表格系被告向原告发送以审核、确认工程量的陈述，予以采信，对该两份表格反映的相关事实予以认定；对于原告提供的证据4，均系原告自行制作的，不具备证据要件，不予认定。对于被告提供证据的真实性，予以认定，但结合涉案工程的造价审核，该证据不能证明原告的诉请超过了诉讼时效。对于本院依法出示的银建公司的材料表格，虽原、被告对表格上记载的甲供材料的数量是否能反映工程的真实情况均提出了异议，但根据本院发函问询事项，上述表格能够反映银建公司审核认定的别墅区甲供材料中不包含甲供顶管材料的事实，故鉴于此，对该材料表格本院予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下： 嘉兴市恒欣电力建设有限公司与被告同属于嘉兴恒创电力集团有限公司，因企业改制需求，嘉兴市恒欣电力建设有限公司被吸收合并至被告处，涉及嘉兴市恒欣电力建设有限公司的相关债权债务由被告承继。 嘉兴市恒欣电力建设有限公司（甲方）承接东方普罗旺斯配电工程后，针对别墅区配电工程、开闭所进线工程、高层137-143#及相应地下车库、幼儿园配电工程、高层133-136#及相应地下车库配电工程分别与原告（乙方）签订八份合同，其中，合同一《工程施工内部承包合同》于2011年3月签订，约定施工范围为别墅区土建工程，承包方式为劳务分包，施工费：总造价82.77%-甲供顶管材料-甲供其他材料*（82.77+6）%；合同二《工程施工劳务分包合同》于2011年3月签订，约定施工范围为别墅区电气部分，分包方式为劳务分包，施工费：（总造价-材料-税金）*65.26%；合同三《工程施工劳务分包合同》于2011年10月签订，约定施工范围为开闭所进线工程的土建部分，承包方式为劳务分包，劳务费结算：双方一致同意按费率82.77%（税金由施工方支付）；合同四《工程施工劳务分包合同》于2011年10月签订，约定施工范围为开闭所进线工程的电气部分，分包方式为劳务分包，劳务费结算：双方一致同意按费率65.26%（税金由施工方支付）；合同五《工程施工劳务分包合同》于2011年10月签订，约定施工范围为高层137-143#及相应地下车库、幼儿园配电工程土建部分，承包方式为劳务分包，劳务费结算：双方一致同意按费率82.77%（税金由施工方支付）；合同六《工程施工劳务分包合同》于2011年10月签订，约定施工范围为高层137-143#及相应地下车库、幼儿园配电工程电气部分，分包方式为劳务分包，劳务费结算：双方一致同意按费率65.26%（税金由施工方支付）；合同七《工程施工劳务分包合同》于2013年5月签订，约定施工范围为高层133-136#及相应地下车库配电工程土建部分，承包方式为劳务分包，劳务费结算：双方一致同意按费率82.77%（税金由施工方支付）；合同八《工程施工劳务分包合同》于2013年5月签订，约定施工范围为高层133-136#及相应地下车库配电工程电气部分，分包方式为劳务分包，劳务费结算：双方一致同意按费率65.26%（税金由施工方支付）。上述八份合同均约定，甲方应在开工前准备好设备、主材，并与乙方做好交接清点工作，乙方应做好各项施工准备，熟悉施工图，并与甲方认真做好设备、主材、技术资料的交接、清点工作；结算价扣除税金、水电费后为最终确认应支付的施工费，施工费付款方式：不收取预付款，工程竣工验收合格按最终确认的施工费付至95%，留5%作为工程质量保证金，待线路或其安装设备运行一个月且无质量问题后再付清。 合同签订后，原告进场施工。现东方普罗旺斯已经整体交付使用。双方确认，针对涉案工程，被告已经支付原告工程款3250000元。 另查明,被告与建设单位浙江东方蓝海置地有限公司曾就东方普罗旺斯小区配电工程、开闭所进线工程、高层137-143#及相应地下车库、幼儿园配电工程、高层133-136#及相应地下车库配电工程委托中明公司进行结算审核，其中东方普罗旺斯小区配电工程安装部分审定价款3614434元、土建部分审定价款1731255元、设备费审定价款2901557元，开闭所进线工程安装部分审定价款3570611元、土建部分审定价款675743元、设备费审定价款1157143元，高层137-143#及相应地下车库、幼儿园配电工程安装部分审定价款6198936元、土建部分审定价款1422311元、设备费审定价款11154900元，高层133-136#及相应地下车库配电工程安装部分审定价款2877057元、土建部分审定价款544920元、设备费4340686元。被告及浙江东方蓝海置地有限公司对上述审核报告均予以盖章确认。后因原、被告之间结算涉及扣除甲供材料等问题，被告委托银建公司进行审核，该单位组织审核过程中，经与原、被告沟通协调、核对材料，出具了初审报告，但至今未能出具最终报告。以该单位的初审报告为基础，被告认可土建部分甲供材料款为834384元，并经本院向银建公司问询，其明确上述甲供材料中未包含顶管材料。同时，被告认可以下工程量属于原告施工完成，并加盖被告印章后送交原告确认：1.土建部分：按照中明公司的审价报告确定的结算总价为4766440元，按照银建公司的初审报告确定的审定总价为4715170元，其中东方普罗旺斯别墅区一、二、三标段及变更、签证单工程结算总价合计1731255元、审定总价合计1714740元，高层137-143#及相应地下车库及幼儿园配电房工程结算总价合计1612990元、审定总价合计1592475元，高层133-136#及相应地下车库配电工程结算总价合计702077元、审定总价合计694385元，小区开闭所进线工程结算总价合计720118元、审定总价合计713570元；2.安装部分：按照中明公司的审价报告确定的结算价为8940905元，按照银建公司的初审报告确定的审定价为8935144元，其中材料款合计7924246元，税金20561元，费率65.26%，扣材料、税金后的结算审定数为646293元。 又查明，参照中明公司的审价报告，涉及土建部分的四份合同项下，被告认可的原告施工部分的工程，工程总计发生材料款合计为3334002元，上述款项未包含税金。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案中，原、被告订立的劳务分包合同，系双方真实意思的表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方于合同中约定了施工费的结算方式，即土建部分按照82.77%的费率计算，安装部分按照65.26%的费率计算，该结算方式系在劳务分包合同项下，由被告提供全部主材时，双方商定的结算方式。现原告陈述合同履行过程中，实际变更了合同约定，由被告提供全部主材变更为由原告提供绝大部分主材、被告提供少部分主材，原告的该主张从被告自认的施工过程中甲供材料款仅为834384元相印证，而涉案工程的材料款经查明为330万余元，故对于原告主张的由其在施工过程中提供绝大部分主材的主张，予以采信。鉴于双方并未就合同履行发生变更后针对原告提供主材部分的价款结算作出约定，若按照原合同约定方式统算合同价款，在大部分主材由原告提供的情况下，将明显导致计算后果对原告不公，故对于原告要求劳务费按照合同约定计算、材料价款参照审价报告按实结算的主张，本院予以支持。 关于合同约定的劳务费结算方式，其中安装部分，第一份合同约定安装工程款结算方式如下：（总造价-材料-税金）*65.26%，后三份合同均约定为：双方一致同意按费率65.26%，现双方于法庭审理中均陈述后三份合同约定的结算方式同第一份合同一致，即为（总造价-材料-税金）*65.26%，本院依法予以确认；土建部分，第一份合同约定工程款结算方式如下：总造价*82.77%-甲供顶管材料-甲供其他材料*（82.77+6）%，后三份合同均约定为：双方一致同意按费率82.77%，故参照前述安装部分合同约定处理，后三份合同的结算方式应参照第一份合同处理较为适宜，即为总造价*82.77%-材料*（82.77+6）%。关于作为计算价款基数的“总造价”，原告主张以中明公司的审价报告作为计算依据，本院经审查后认为，双方于合同中约定总造价，但并未约定总造价的确定方式，被告虽委托银建公司就厘清属于被告提供的甲供材料款项以及应支付原告工程款等事务进行造价咨询，但该机构未能出具最终报告，故对于原告要求参照业主单位委托的中明公司的审价报告中确定的造价作为计算依据，未超出双方合同约定，本院予以照准。 据此，参照上述计算方式，土建部分劳务费4766440*82.77%-3334002*（82.77+6）%，为985588.81元。双方虽约定由施工方即原告承担税金，并约定结算价扣除税金、水电后为最终确认应支付的施工费，但关于税率承担双方约定不明，并且结合原告陈述，原告于收到被告已付款项后，已向被告开具了相应金额的发票，故关于税金抵扣问题本案中不作处理，原告可在收到被告支付款项同时向被告出具相应发票。材料费3334002元扣除甲供材料款834384元后，为2499618元，上述款项未包含税金在内。至于原告对甲供材料款的数额持有异议，在合同约定主材由被告提供的情形下，该部分数额属于被告对相关事实的自认，即被告认可其中834384元材料由被告提供，其余材料由原告提供，现原告虽对被告自认部分的数额提出异议，但其并未提供证据证明其实际提供材料的数量、品类等超出被告认可部分，故对于原告的异议不予采信。安装部分原告对被告提供原告核对的审价汇总表无异议，并要求按照该表格载明的款项处理，法庭注意到，按照双方合同约定，安装部分劳务费按照（总造价-材料-税金）*65.26%计算，并约定实际支付的劳务费应该系扣除税金之后的费用，故上述计算公式项下的“税金”显然应系总造价对应的税金，而上述审价汇总表里关于税金记载为20561元，显然没有包括材料款对应的税金在内，故法庭依法予以纠正，并将材料款对应税金扣除后，参照中明公司的审定价格，得出被告应支付原告安装部分劳务费为：（8940905-7924246-20561-7924246*3.577%）*65.26%，即465073.9元，上述款项已经考虑扣除了原告应承担的税金。综上，被告应支付原告土建部分工程款（包括劳务费、材料款）、安装部分劳务费合计3950280.71元，扣除被告已经支付原告的3250000元，故被告尚需支付原告700280.71元。 至于原告主张的别墅区部分的电缆沟对接箱及户外开闭所属于原告施工完成，经法庭释明后原告并未能就其主张提供证据，现被告认为该部分由其自行完成，故对于原告要求被告支付该部分价款的主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告嘉兴市恒光电力建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告湖南昌达输变电建设有限公司工程款700280.71元； 二、驳回原告湖南昌达输变电建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费15572元，由原告负担4769元、被告负担10803元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  白 燕 人民陪审员  章建强 人民陪审员  陆惠凤 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  王 欢