贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2222号 上诉人（原审原告互为被告）：中国水利水电第九工程局有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号。 法定代表人：徐鹏程，系公司总经理。 委托诉讼代理人：邓生玲，贵州中孚律师事务所律师。 上诉人（原审被告互为原告）：钟华，男，1990年1月28日生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：汪斌，贵州印鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周林，贵州印鼎律师事务所律师。 上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称“水利水电九局”）、钟华因劳动争议纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初810号、838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 水利水电九局向本院上诉请求：撤销原判，驳回钟华对水利水电九局的诉讼请求；一、二审诉讼费用由钟华承担。 事实和理由：一、原判违背客观事实，作出错误认定。（一）正常情况下，建设工程应当是政府先立项，然后进行招投标，由总承包单位和施工单位订立分包合同后再施工，但本案工程项目有特殊性，属于“三边工程”，该项目于2017年9月16日已完工，但至今晴隆政府对水利水电九局的招投标工作尚未完成，也未与水利水电九局订立总承包合同。所以，本案的工程是分包人曾凌云先进场组织人员施工，工程快完工时，不得已于2017年9月14日补订分包合同。尽管这不符合规矩，但这是在建筑行业普遍存在的现象。如果一定要符合逻辑才能认定事实，在晴隆县政府尚未与水利水电九局订立总承包合同的情况下，水利水电九局已在2017年9月17日的“越野汽车赛”前完工，那能否以晴隆县政府未与水利水电九局订立总承包合同否定水利水电九局已承包完成该项目的事实。故原审法院不能仅以“不符合逻辑”否认客观事实，不遵守“以事实为依据”的基本原则。（二）交通费410元、住宿费130元与钟华做伤残鉴定的日期明显不符，不应得到支持。二、原判法律适用不全。虽然依晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决认定水利水电九局与钟华之间存在劳动关系，但依《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款的规定，水利水电局已提交《工程施工劳务分包合同》《协议书》及《工程项目合伙协议》等证据证明钟华是由曾凌云的下属宋泽松招用，其劳动报酬也由曾凌云的合伙人杨丽琴发放，钟华受曾凌云的管理，水利水电九局根本不知道钟华的存在，更不会为其发放工资。案件的客观事实是水利水电九局发包给贵州新大洲建设工程有限公司（以下简称“新大洲公司”），新大洲公司又将涉案工程分包给实际施工人曾凌云，再由曾凌云招用钟华等劳动者来完成涉案工程的施工。故钟华与曾凌云之间存在劳务关系，与水利水电九局之间不存在劳动关系。根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知[法办（2011）42号]第五十九条的规定，水利水电九局提交的证据足以推翻劳动仲裁裁决认定的劳动关系。综上，原审法院仅依晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决便判决水利水电九局承担工伤赔偿责任是错误的，人民法院应纠正晴隆县劳动人事争议仲裁委员会的错误裁定并作出公正判决。劳动者的权益要保护，但企业的合法权益也应得到保障。本案的赔偿责任人应当为曾凌云而非水利水电九局。 针对水利水电九局的上诉，钟华二审辩称，一、一审法院依法采纳晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决认定钟华与水利水电九局之间存在劳动关系，未采纳水利水电九局在一审中提交的《工程施工劳务分包合同》《协议书》及《工程项目合伙协议》,系事实认定清楚，法律适用正确。（一）水利水电九局提交的《工程施工劳务分包合同》《协议书》及《工程项目合伙协议》在于证明水利水电九局与钟华之间不存在劳动关系，该组证据的证明力低于劳动仲裁裁决。钟华与水利水电九局之间的劳动关系已经晴隆县劳动人事争议仲裁委员会做出晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决，且该裁决书已发生法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第一项的规定，晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决为生效裁决，其证明力大于《工程施工劳务分包合同》、《协议书》及《工程项目合伙协议》。（二）水利水电九局提交的上述证据明显不符合法律规定，也不符合逻辑，达不到证明目的。水利水电九局的上诉理由不成立。二、一审法院关于交通费及住宿费的认定过低，但也符合法律规定。钟华为贵州省织金县人，于2018年5月26日在水利水电九局上班过程中受伤，在贵阳白志祥骨科医院住院治疗26天。钟华从水利水电九局离职后为向水利水电九局主张工伤赔偿进行了劳动关系的认定、工伤认定及劳动能力障碍程度鉴定等程序多次往返贵阳市、晴隆县、兴义市、织金县等地，多次油费票据的时间与鉴定的时间前后虽有差别但也符合逻辑。钟华在一审提交的交通费及住宿费的票据均实际产生，一审法院根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条的规定，以油费票据为据支持410元为交通费，酌情支持130元的住宿费符合法律规定。三、一审法院程序合法、法律适用准确。在双方均不服晴劳人仲案字[2019]第10号起诉至晴隆县人民法院的情况下，一审法院在收到起诉状后决定并案审理，且审理的焦点是水利水电九局是否应赔偿钟华各项工伤保险待遇及适用标准，程序合法。水利水电九局认为一审法院适用法律错误的理由是根据《全国民事审判工作会议纪要》等规定，一审法院未认定水利水电九局与钟华不存在劳动关系，其实质为水利水电九局对该案的法律关系理解错误，并非一审法院法律适用不全。一审法院适用《工伤保险条例》《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的相关规定审理此案法律适用准确，但计算标准应按照钟华的上诉状为准。四、水利水电九局作为国企，恶意诉讼，随意浪费司法资源，应予严惩。水利水电九局为国有控股的有限责任公司，与钟华的劳动争议案件已有贵州省晴隆县人民法院查清案件所有事实，且程序合法，法律适用准确。而水利水电九局在案件已经明朗的情况下，滥用诉讼权利，对一审已经查明的事实重复上诉，浪费司法资源，属于恶意诉讼，人民法院应对水利水电九局的行为予以严惩。综上，针对水利水电九局在上诉状中称一审法院对部分事实认定错误，法律适用瑕疵的上诉理由无事实与法律依据。请求驳回水利水电九局的上诉请求。 钟华向本院上诉请求：撤销原审判决，改判由水利水电九局支付钟华停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食费、住院期间护理费、鉴定费、体检费、交通住宿费等各项工伤保险待遇共计123361.02元；一、二审案件受理费由水利水电九局承担。 事实与理由：一、一审法院认定钟华在水利水电九局工作10个月，平均月工资为8000元，但钟华未能提供证据证明其月工资组成及工伤保险缴费基数，从而按照统筹地区上年度职工月平均工资计算钟华的一次性伤残补助金，属适用法律错误，水利水电九局应按8000元/月支付钟华一次性伤残补助金。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《工伤保险条例》第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一审法院认定钟华月工资为8000元/月，该8000元/月的工资组成应由水利水电九局提供证据加以证明，且钟华在水利水电九局工作期间，水利水电九局未给钟华缴纳工伤保险，按照上述规定，水利水电九局未提供证据证明钟华的工资组成与工伤保险缴费基数，应由水利水电九局承担举证不能的不利后果。一审法院在认定钟华的月工资后，未适用上述相关规定，以钟华未提供证据加以证明，判决钟华的各项工伤保险待遇按统筹地区的上年度职工月平均工资标准计算，属法律适用错误。钟华在水利水电九局工作10个月零25天，水利水电九局未给钟华缴纳工伤保险，月平均工资为8000元。依《工伤保险条例》第三十七条第一项、第六十四条第二款，《贵州省工伤保险条例》第二十四条的规定，钟华在水利水电九局处工作，水利水电九局应按时为钟华缴纳工伤保险，钟华作为职工不缴纳工伤保险费，即水利水电九局应以钟华实际工资8000元/月为工伤保险缴费基数为钟华缴纳工伤保险，水利水电九局未为钟华缴纳工伤保险，没有工伤保险缴费基数，是水利水电九局的原因造成，且依举证责任倒置，水利水电九局应当承担举证不能的法律后果。故钟华的一次性伤残补助金应按8000元/月计算，不能因钟华不能提供证据证明其工伤保险缴纳基数而以4728.92元/月计算，水利水电九局应支付钟华一次性伤残补助金56000元。二、一审法院不支持水利水电九局支付钟华停工留薪期工资，属事实认定错误。钟华于2017年3月9日至2018年2月5日在水利水电九局工作，实际工作时间为10个月零25天。水利水电九局虽已足额支付钟华受伤期间的工资，但依《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤的停工留薪期为12个月，钟华于2017年5月25日受伤，其停工留薪期应从2017年5月26日起至2018年5月25日止，水利水电九局支付的停工留薪期工资仅为2017年5月26日至2017年6月22日，钟华出院后继续在水利水电九局工作，理应扣减停工留薪期，故水利水电九局尚欠自2018年2月6日起至2018年5月25日止4个月的停工留薪期工资未支付。因此，一审法院认定水利水电九局已足额支付钟华停工留薪期工资的事实错误。依上述规定，水利水电九局应支付钟华停工留薪期工资32000元。三、一审法院不予认定钟华关于住院期间的护理费的请求属法律适用错误。钟华于2018年5月26日在水利水电九局上班过程中不慎受伤，在贵阳白志祥骨科医院住院26天，该事实经一审法院认定，且水利水电九局在一审事实中对该事实予以认可。从常理出发，钟华因伤情严重，住院期间的生活因不能自理确需人员护理，水利水电九局也未安排相关人员进行照管，故钟华主张的护理费应予支持，而钟华在一审中主张的护理费指钟华在住院期间的护理费而非钟华经过残疾等级评价后的护理费，因此一审法院根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十条的规定未支持钟华的主张有违《工伤保险条例》为保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治与经济补偿的宗旨。因此，一审法院法律适用错误，水利水电九局应支付钟华住院期间护理费2756元。综上，一审法院部分事实认定错误，法律适用错误。请求撤销原判，改判水利水电九局支付钟华停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食费、住院期间护理费、鉴定费、体检费、交通住宿费等各项工伤保险待遇共计123361.02元。 针对钟华的上诉，水利水电九局二审辩称，钟华提供的票据与其实际发生的金额不符，交通费、住宿费过高。一审判决的其他赔偿金额予以认可。至于钟华上诉状陈述的事实和理由，水利水电九局本身就不承认钟华是水利水电九局职工，而且钟华每个月8000元钱的工资水利水电九局不认可，因为水利水电九局在一审中也提供证据，主张钟华没受伤之前的工资也没有这么高，受伤以后安排很轻松的工作，之后给付他的这些钱是赔偿给他，即该80000元相当于是给钟华的赔偿金。钟华主张工资是8000元，不符合客观事实。 水利水电九局向一审法院起诉请求：一、判决水利水电九局不按晴劳人仲案字［2019］第10号仲裁裁决书第一项的裁决执行；二、诉讼费用由钟华承担。 钟华向一审法院起诉请求：一、依法判决解除水利水电九局与钟华的劳动关系；二、依法判决水利水电九局支付钟华停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、护理费、鉴定费、体检费、交通费等各项工伤保险待遇共计187391.02元。 一审法院认定案件事实：2017年3月9日，钟华应聘到水利水电九局全垫资承建的贵州省晴隆县史迪威小镇项目部工作，担任现场施工员，从事现场施工管理，由水利水电九局支付钟华基本生活费2000元／月，其余工资待遇年底结算的口头劳动合同约定。钟华在水利水电九局工作期间，水利水电九局未给钟华缴纳工伤保险。2017年5月26日晚10点左右，钟华在的主席台磨石混凝土挡墙的过程中，不慎摔倒受伤。钟华受伤后，水利水电九局派其员工将钟华送到晴隆县人民医院作简单包扎后转院至贵阳市白志祥骨科医院住院治疗，经诊断，钟华的伤情为左桡骨远端粉碎性骨折拌尺骨茎突骨折（伸直形）等，住院治疗26天，住院费等由水利水电九局支付。钟华出院后，于2017年6月25日返回水利水电九局晴隆县史迪威小镇项目部工作至2018年2月5日自行辞职。钟华辞职后向晴隆县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁。2018年7月31日，晴隆县劳动人事争议仲裁委员会作出晴劳人仲案字［2018］第21号仲裁裁决书，裁决钟华与水利水电九局在2017年3月9日至2018年2月5日期间存在劳动关系，双方当事人收到仲裁裁决书后在法定限期内未提起诉讼和提起撤销仲裁裁决的申请。2018年9月18日黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字［2018］第7-55号《工伤认定决定书》，认定钟华于2017年5月26日在的主席台磨石混凝土挡墙时不慎摔倒受伤事故，认定为工伤。2019年1月25日，钟华的伤经黔西南州劳动能力鉴定委员会作出ＮＯ：20190058号《鉴定结论书》，鉴定钟华所受之伤为伤残十级。2019年4月23日，晴隆县劳动人事争议仲裁委员会作出［2019］第10号仲裁裁决书，裁决水利水电九局支付钟华一次性伤残补助金33242.00元、一次性伤残就业补助金15731.01元、一次性工伤医疗补助金15731.01元、住院伙食补助费260.00元、鉴定费320元，合计65284.02元。水利水电九局、钟华不服，均在法定期限内提起诉讼。 一审法院另查明，钟华在水利水电九局处工作期间，杨丽琴通过手机银行自2017年4月起至2017年12月止每月向钟华账户转账2000元，于2018年2月15日向钟华转账52000元，于2018年4月3日又再次通过手机银行向钟华转账（补发工资）10000元。2017年9月14日，水利水电九局与新大洲公司签订《工程施工劳务分包合同》；2017年4月5日，新大洲公司与曾凌云签订《协议书》；2017年3月26日，曾凌云、杨远怀、杨丽琴签订《工程项目合伙协议》。 一审法院认为，本案争议焦点：1、水利水电九局是否承担工伤保险主体责任；2、钟华各项工伤保险待遇如何认定。 关于水利水电九局是否承担工伤保险主体责任的问题。钟华与水利水电九局虽未签订书面劳动合同，但事实上的劳动关系存在。晴隆县劳动人事争议仲裁委员会作出晴劳人仲案字［2018］第21号仲裁裁决书，裁决钟华与水利水电九局在2017年3月9日至2018年2月5日期间存在劳动关系，仲裁裁决书已发生法律效力，具有法律约束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款“下列事实当事人无需举证证明”即第（六）项“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”的规定，该院对钟华所举证据所待证水利水电九局承担工伤保险主体责任的证据，予以采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款“当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，水利水电九局以案涉工程已分包给新大洲公司，其不是适格的用工主体，所举2017年9月14日与新大洲公司签订的《工程施工劳务分包合同》和2017年4月5日新大州公司与曾凌云签订的《协议书》及2017年3月26日曾凌云、杨远怀、杨丽丽签订的《工程项目合伙协议》等证据证明其主张，其证据不足以证明钟华与曾凌云存在劳动或劳务关系，《工程施工劳务分包合同》《协议书》《工程项目合伙协议》签订的日期与已经双方认可的关于钟华在涉案工地工作的日期不相吻合，不足以推翻已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，不予采纳。根据《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，水利水电九局应承担钟华工伤保险的主体责任。至于钟华要求解除与水利水电九局之间的劳动关系问题，钟华于2018年2月5日自行离职后到其他单位工作，劳动关系已经终止，其与水利水电九局之间的劳动关系已不复存在，其要求解除劳动关系，不予认定。 关于钟华各项工伤保险待遇如何认定的问题。钟华系水利水电九局聘用的职工，钟华在水利水电九局承建的晴隆县史迪威小镇项目部工作中受伤，其伤残为十级，应享受工伤待遇。黔西南州人力资源和社会保障局作出的州人社工伤认字［2018］第7-55号《认定工伤决定书》是根据已经生效的仲裁裁决书等相关材料为基础作出的，并已送达水利水电九局，水利水电九局收到《认定工伤决定书》在法律规定期限内未申请复议和提起行政诉讼，水利水电九局对《认定工伤决定书》《黔西南州劳动能力鉴定结论书》的真实性认可，仅对水利水电九局不是用工主体提出异议，应不予采纳。钟华系水利水电九局聘请的职工，水利水电九局应当为职工缴纳工伤保险而未缴纳，应由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。水利水电九局累计支付钟华10个月工资，平均月工资为8000元，但钟华未能提供月工资8000元如何组成及工伤保险缴费基数的证据证实，应按统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。钟华的工伤保险各项待遇：一、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，钟华因工受伤期间水利水电九局足额向钟华支付原工资福利待遇，钟华要求水利水电九局按月工资8000元支付12个月为96000元的停工留薪工资，应不予支持。二、一次性伤残补助金。钟华的伤残为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资”及第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，钟华未能提供证据证明其工伤保险缴费基数，应按钟华受伤时上年度黔西南州社平工资4748.92元为基数计算，即4748.92元/月×7个月=33242元。三、一次性工伤医疗补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残3个月”的规定，目前全省职工月平均工资5213.67元，钟华要求水利水电九局支付一次性工伤医疗补助金15731.01元，应予支持。四、一次性伤残就业补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残最高3个月”的规定，钟华要求水利水电九局支付一次性伤残就业补助金15731.01元，应予支持。五、住院期间伙食补助费、交通费、住宿费。钟华住院26天，到黔西南州作伤残等级鉴定产生的住宿130元，交通费（油费发票）410元。根据《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）到统筹地区以外就医所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。（三）到统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准”的规定，钟华住院期间伙食补助费10元/天×26天=260元，交通费、住宿费540元，有增值税普通发票为据，应予认定。六、住院期间的护理费。根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十条“工伤职工经评残并确认需要护理的，应按月确定护理费……”的规定，钟华要求支付工伤住院期间的护理费2756元，钟华未提供护理依赖的相关证据证明，应不予认定。七、鉴定费、体检费。钟华受伤后对其伤进行鉴定及鉴定前的体检，产生鉴定费320元、体检费23元，予以认定。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国水利水电第九工程局有限公司于判决生效后15日内支付钟华一次性伤残补助金33242元、一次性工伤医疗补助金15731.01元、一次性伤残就业补助金15731.01元、住院期间伙食补助费260元、交通费410元、住宿费130元、鉴定费320元、体检费23元，共计65847.02元；二、驳回中国水利水电第九工程局有限公司的诉讼请求；三、驳回钟华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由中国水利水电第九工程局有限公司承担。 二审中，双方当事人并未提交新证据。本院二审查明的基本案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、案涉晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决书是否作为认定钟华与水利水电九局之间存在事实劳动合同关系的依据；二、钟华所主张的停工留薪工资、护理费应否支持；一审支持交通费及住宿费是否适当；钟华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金应如何计算。 关于争议焦点一。本案，钟华于2017年3月到水利水电九局承建的案涉工程项目工地从事箱涵工程管理工作，并获取相应报酬，后因钟华在工作过程中受伤，双方发生纠纷，经晴隆县劳动人事争议仲裁委员会晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决书裁决双方存在事实上的劳动合同关系。该裁决作出后，水利水电九局并未就该仲裁裁决向人民法院提起诉讼，现已发生法律效力。水利水电九局主张钟华系受雇于案涉工程的分包人即案外人曾凌云，依据《最高人民法院全国民商事审判工作会议纪要》法办（2011）442号第59条规定，双方不存在劳动关系。经查，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，劳动关系确认纠纷属于劳动仲裁的管辖范畴，晴劳人仲案字[2018]第21号仲裁裁决书系依法作出，且已经发生法律效力，对钟华、水利水电九局具有约力，水利水电九局主张双方不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。首先，关于停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认可以延长，但延长期限不得超过12个月。”的规定，停工留薪期是指职工因公负伤或者患职业病停止工作接受工伤医疗并享受有关待遇的期限，一般包括住院治疗和出院后休养期间，且根据前述规定，停工留薪期限一般不超过12个月，并非表示必须计算12个月。就本案而言，钟华于2017年3月9日到案涉工地工作，于2017年5月26日受伤并接受治疗，后于2017年6月25日返回案涉工地工作并于2018年2月5日自动离职，上述期间水利水电九局已经向其支付了工资报酬，其主张的停工留薪期工资，无事实依据，依法不予支持。 关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案，钟华因伤住院治疗，主要诊断为左桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突骨折（伸直型）、左腕关节软组织损伤，其住院期间的护理费应当予以支持。钟华主张的护理费106元/天×26天=2756元，符合法律规定，本院予以确认。 关于交通费及住宿费。本案中，钟华自居住地到黔西南州劳动能力中心做劳动能力鉴定，必然产生相应的交通费及住宿费，一审据此实际情况并结合钟华所提交的加油费票据及住宿费用发票，酌情支持交通费410元、住宿费130元，并无不当。 工伤保险条例关于钟华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的计算问题。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及第六十四条第二款关于“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，并参照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条关于“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第七条关于“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的计算，应当按照钟华工作期间受伤前上一年度12个月的月平均工资为基数计算，而非钟华受伤时的工资标准，现钟华并不能证明其受伤时上一年度的月平均工资标准，一审以社会平均工资标准予以计算并无不当。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，以致实体处理部分不当，依法予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、维持贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初810号、838号民事判决第二项，即“驳回中国水利水电第九工程局有限公司的诉讼请求”； 二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初810号、838号民事判决第三项，即“驳回钟华的其他诉讼请求”； 三、变更贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初810号、838号民事判决第二项“中国水利水电第九工程局有限公司于判决生效后15日内支付钟华一次性伤残补助金33242元、一次性工伤医疗补助金15731.01元、一次性伤残就业补助金15731.01元、住院期间伙食补助费260元、交通费410元、住宿费130元、鉴定费320元、体检费23元，共计65847.02元”为“中国水利水电第九工程局有限公司于判决生效后15日内支付钟华一次性伤残补助金33242元、一次性工伤医疗补助金15731.01元、一次性伤残就业补助金15731.01元、住院期间伙食补助费260元、护理费2756元、交通费410元、住宿费130元、鉴定费320元、体检费23元，共计68603.02元”； 四、驳回钟华的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费20元，减半收取为10元，由钟华、中国水利水电第九工程局有限公司各承担5元，二审案件受理费20元，由中国水利水电第九工程局有限公司、钟华各承担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年十二月二十六日 书记员  桂劲钰