广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1323民初4341号原告：谷永奎，男。委托诉讼代理人：杨伟光，广东翔伟律师事务所律师。被告：庄远明，男。委托诉讼代理人：王健，广东九韬律师事务所律师。被告：惠东县信力贸易有限公司。法定代表人：高劲峰。原告谷永奎诉被告庄远明、惠东县信力贸易有限公司（以下简称信力公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年11月16日列庄远明为被告向本院提起本案诉讼，本院同日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼期间，原告申请鉴定及追加信力公司为被告，本院予以准许。庭前会议原告谷永奎及其原代理人孙泽平到庭参加诉讼；庭审原告谷永奎及其委托诉讼代理人杨伟光、被告庄远明的委托诉讼代理人王健到庭参加诉讼，被告信力公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谷永奎向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间的《建筑工程承包合同》；2.判令被告立即向原告支付工程款6013647元；3.判决原告对被告结欠的工程款在原告承建的工程折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权；4、判令被告承担全部诉讼费用。诉讼期间，原告增加诉讼请求：1．判令被告信力公司向原告支付工程款6013647元承担连带责任；2.判令被告信力公司对原告的工程款在原告承建的工程折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权；3.判令被告信力公司承担案件诉讼费用,被告承担本案鉴定费47000元。事实和理由：原、被告于2016年12月26日签订《建筑工程承包合同》，约定由原告以包工包料的方式承建被告位于巽寮镇的“巽馨花园”工程(该工程又叫巽景名苑、驿祥明珠商业楼)，承包范围系“巽馨花园”1、2、3号楼，包括1-5楼的砌砖抹粉门窗(楼原已有结构框架)及6楼以上的加建。被告应按进度支付工程款，具体为：1号楼从一楼砌砖粉粗底开始至封顶给付工程款200万元，预售证办下来后付1号楼已完成总工程的工程款70％，l号楼验收合格后30个工作日内付清工程款的27％(余3％保修金)。签订合同后原告即入场施工，至2017年7月初已完成1号楼封顶，合同约定之付款条件达成。原告要求被告依约支付首期款200万元，但被告以资金短缺为由迟迟不予支付。当月，被告要求原告将完成的工程交回并声称无力继续开发剩余2、3号楼，原告移交工程后要求被告结算，但被告拒不结算。经原告核算，被告共欠原告工程款6013647元，现原告已推出工程项目，目前该项目也处于停工状态。原告认为，被告未按合同约定条件期限支付款项已属于迟延履行主要债务行为，原告有权依据合同法规定《建筑工程承包合同》并要求被告支付所拖欠的全部工程款，并且原告依法在承建工程折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权。综上，原告的诉请有充分的事实和法律依据，为维护自身合法权益，特具状请求判如所请。诉请期间，原告增加事实和理由，因被告信力公司为涉案土地使用权人，系涉案工程项目的开发商，与本案正在进行的诉讼具有直接的法律上的利害关系。被告庄远明辩称：一、同意工程造价鉴定，鉴定机构由双方共同选定。二、答辩人认为被答辩人所提交的证据无原件核对，对证据1、2、3、4、5的真实性无法核实，对上述证据不予质证。庭审补充答辩意见，本案已委托鉴定，原告实际施工量应以法院实际确认的为准，对原告诉请依法予以驳回。原、被告之间的建筑工程承包合同实际已经中止，也不可能再恢复履行。工程款的部分，实际施工量已经法院委托司法鉴定确认，不应以其主张为准。本案诉讼费用包括鉴定费用不应由被告承担。原告主张优先受偿权不符合法律规定的条件，依法不应得到支持。原告围绕其诉讼请求，提交以下证据：1.身份证，证明原告诉讼主体适格；2.户籍资料信息，证明被告诉讼主体适格；3.建筑工程承包合同、施工图纸；4.结算书、工程量签证单；5.信息截图；6.工作联系单、混凝土浇灌令，钢筋隐蔽工程验收记录、拆模申请报告；7.企业信息公司报告；8.国有土地使用权证，证明被告信力公司诉讼主体适格；9.业务凭证；10.鉴定费发票。被告庄远明为支付其抗辩理由提交证据：1.解除施工合同协议书、2.解除建筑工程劳务承包合同、3.结算清单、4.收条、收据，证明被告与原告的工人进行工程结算及先行支付工人工资的事实；5.结算明细表、收据、发货单，证明被告替原告先行支付购买混凝土款的事实；6.收据，证明被告替原告先行支付钢材款和红砖款的事实；7.水电费发票，证明被告替原告垫付水电费的事实；8.短信记录，证明被告主动寻找原告进行工程结算，原告不予配合的事实；9.代付款委托书，证明防火门窗的工程款系被告支付的事实；10.借款审批单，证明原告向被告借支10000元的事实。诉讼期间，原告申请工程造价鉴定，广东惠通工程顾问有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（初稿）、《工程造价报告书》及鉴定费票据。本院组织原、被告进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。本院认定事实如下：被告信力公司是成立于2003年10月21日的有限责任公司，经营范围房地产开发；物业管理；土方工程；室内装饰工程；园林绿化工程；建筑工程；房地产经纪；国内贸易，自营和代理各类商品和技术的进出口。2017年11月9日变更法定代表人许培忠为雷劲军，2019年6月26日变更法定代表人雷劲军为高劲峰。2012年2月27日，被告信力公司取得惠东国用（2012）第210007号《国有土地使用权证》，上载座落巽寮管委会商业街地段，地类商业住宅，使用权类型出让，面积2894.79㎡。本院就原告康伟与被告揭阳市揭西建筑安装工程总公司、惠东县信力贸易有限公司、揭阳市揭西建筑安装工程总公司惠东分公司、第三人庄远明建设工程施工合同纠纷一案于2018年12月5日作出（2016）粤1323民初224号《民事判决书》，其中查明：“2012年6月24日《工程施工协议书》载：合同甲方为被告信力贸易公司，乙方为被告揭西建总。工程施工范围：巽寮驿祥明珠酒店公寓工程，工程总建筑面积约44707㎡，总投资约8000万元。被告信力贸易公司的法定代表人许培忠在该协议书尾部甲方处签字并加盖信力贸易公司公章；第三人庄远明在该协议书尾部乙方处签名并加盖‘揭阳市揭西建筑安装工程总公司’印章。”2016年12月26日，原告谷永奎（乙方、承包方）与被告庄远明（甲方、发包人）签订《建筑工程承包合同》，约定：根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，鉴于本工程的具体情况甲方将本项目建筑工程以包工包料的方式承包给乙方并订立本合同。一、工程名称：巽馨家园。二、工程地点：巽寮镇。三、承包范围1.核定以甲方提供的施工图纸范围内全部工程。（若公用场地需要贴大理石由甲方负责）。2.基础开挖工程和井桩、回填工程由甲方负责；乙方从破桩开始至整个项目工程完工为止（毛坯房）。四、开工日期以甲方出具的开工通知书为准。五、竣工日期：年月日。六、工程面积及平方米造价1.工程总面积约贰万（20000）平方米，以甲方提供的图纸施工工程量为准，按投影面积计算。2.本工程一至三楼属于裙楼（室内挂空）裙楼以下外墙及外墙装修，如甲方要求用大理石则属于增加工程需另外计费。3.造价每平方按施工图纸投影面积计算：每平方米计价：人民币壹仟肆佰元整（￥1400）。七、双方责任1.甲方责任：⑴单项工程向乙方提供叁套完整图纸，并进行图纸交流，如有变更应在第一时间通知乙方，避免造成不必要的损失。⑵负责施工现场的周边关系的处理，给乙方造成一个良好的施工环境，并对工程质量严格把关。⑶给乙方配备现场施工用电、用水及生活用电、用水、总电箱。由甲方负责到位。（水电费由乙方负责）甲方负责到位。（水电费由乙方负责）⑷保证按时给乙方拨付工程款进度款。2.乙方责任：⑴组建一支过硬的施工队伍，配齐各种技术人员，配备专职人员现场负责，安全文明施工，主要负责人保证吃住在现场。……⑺按国家及地方相关规定，保修期内（一年）（屋面防水工程保修5年），乙方无条件地对本工程出现的问题进行维修。（保修金3%）。……⑼按时给工人发放工资如造成工人讨薪上访事件一切责任由乙方负责。……十二、本工程1号楼属于加建工程（6至10楼6.7.8.9.10）⑴加建面积约4000平方米（以实际投影面积为准）。⑵承包范围以甲方提供的施工图纸为准（外脚手钢管架、给水、强弱电、防雷、消防、公共场所所有大理石不包在内）。⑶每投影面积平方米按人民币壹仟叁佰伍拾元整（￥1350）计价，注：混泥土由甲方负责到位价钱结算，混凝土款项从乙方工程款里面扣除。⑷一楼至五楼工程承包内容以甲方提供的施工图纸为准（切砖粉粗底），毛坯楼交楼，门窗（大小规格厚度按国标材料1.4毫米为标准）（门面大理石、门前玻璃幕墙不包在内），按实际投影面积计算每平方人民币柒佰伍拾元整（￥750）。十三、付款方式：甲方按照双方协定的时间准时拨款给乙方。⑴1号楼从一楼砌砖粉粗底开始至十楼封顶付给乙方工程款人民币贰佰万元整（￥200万元）。预售证办下来后付1号楼已完成总工程的工程款70%给乙方（封顶后预售证期限不超过30天）1号楼验收合格后30个工作日内付清给乙方27%为清算（余3%为保修金）。⑵2号楼从地下室施工开始到三楼裙楼主体完成付给乙方人民币肆佰万元整（￥400万元），以上按每三层为一个结点付款：完成工程量的70%的进度款给乙方。（如甲方不准时付款给乙方造成的工程延误或工人停工的工资由甲方全权负责）⑶工程完成后剩余的30%工程款在30个工作日内付清。（甲方押乙方总工程款的3%作为保修金（为1年）注：在保修期内如工程出现质量问题乙方必须及时进行保修，否则甲方有权委托第三方前来施工，所产生的费用在乙方的保修金里扣除（保修期到期后甲方在30个工作日内付清给乙方所有余下的工程款不得拖欠）⑷如甲方没有按时付清工程款或没钱付工程款，乙方有权收回本工程的房屋，以每平方米￥3000元作为抵押工程款。⑸乙方不包本工程国家税收及挂靠费用。⑹在施工中若遇到不可抗拒的因素导致工程不能继续施工的甲方，应及时通知乙方对已完成的工程量，以乙方提供的工程预算书为结算依据进行结算并付清工程款给乙方退场，互不追究任何责任。若因甲乙双方因争议导致工程不能继续施工，甲方应及时对乙方所完成的工程量以乙方提供的工程预算书进行结算并一次性付清工程款给乙方退场但违约方必须按本合同约定的赔偿条款赔偿给守约方，本施工合同终止。十四、违约责任：甲、乙双方任何单方违约，均按劳动合同总价的5%赔偿给守约方。庄远明在甲方处、谷永奎在乙方处签名捺印。合同下方备注：①本工程不可转包否则本合同终止一切责任由乙方承担。②本工程单项工程未付到付款节点因乙方原因导致本工程停工，一切经济损失由施工方承担。2017年3月1日至2017年8月14日，原告出具12份《工程量签证单》（巽景名苑商住楼），郑振标在业主单位负责人处签署意见；出具3份《工作联系单》（巽寮驿祥明珠商业楼）。2017年5月14日至2017年7月6日，业主单位及施工单位签署8张《钢筋隐蔽工程验收记录》。2017年4月7日，谷永奎出具《收据》交被告庄远明收执，内容为收到惠东县信力贸易有限公司《巽景名苑》项目工地垫付材料钢材一批（螺纹钢6-25）275.22吨×3900=1073358元-300000（订金）=773358元。2017年4月10日，谷永奎出具《收据》交被告庄远明收执，内容为收到惠东县信力贸易有限公司《巽景名苑》项目工地垫付材料钢材一批红砖28车×12000块=336000块×0.38元=127680元。2017年4月30日，谷永奎出具《收据》，“兹有施工队谷永奎收到惠东县信力贸易有限公司《巽景名苑》项目工地垫付材料：如下明细混凝土一批；折合人民币大写：陆万叁仟捌佰元整：小写：￥63800元。2017年6月24日，谷永奎填写《借款审批单》，借款事由私人借用，借款金额1万元。2017年9月1日，陈世贵与庄远明签订《结算清单》，约定巽景名苑（6-9楼）及1至5楼二次结构工程结算明细：1、3758.65㎡/元*188元=706626元。2、五楼以下的设备材料55930元。合计762556元，除去借支130000元，结余632556元。2017年9月5日付给陈世贵工程款50万元，余款工程款132556元在陈世贵遗留在本工地的模板、方条、门字架搬走后一次付清，10天拆除，指定地点堆放20天，30天撤场，逾期有权直接处理，工程余款不予支付。陈世贵、庄远明、郑振标在清单签名捺印。2017年9月1日，李享全与庄远明签订《李享全工程结算清单》，结算巽景名苑一楼除外全部杂工工资金额为35420元。2017年9月4日，李享全（甲方）、陈世贵（乙方）、庄远明（业主方）签订《解除施工合同协议书》，约定：甲方与乙方原于2017年2月9日签订的惠东县巽寮镇商业街巽馨花园的《施工合同协议书》，现以甲方拖欠工人工资原因，工程不能再进行施工，由业主方出面调解，经三方协商一致，解除甲方与乙方签定的《施工合同协议书》，乙方按实际完成工程量与业主方结算，由业主方支付乙方该工程总款，并决定本合同于2017年9月4日予以解除《施工合同协议书》，乙方提前撤出施工场所。乙方本着坦诚真挚，相互理解，及时快速解决问题的原则，甲乙业主三方协商一致达成如下结算撤场协议：一、经三方核实，截止目前乙方工程总价款为632556元整，详见附表1完成工程量结算清单，该工程总价款由业主方直接支付乙方结算，甲方同意乙方收取该总工程款。二、第一笔款，截止2017年9月4日，该工程款为50万元，由业主方直接结算支付给乙方。该款项包括因工程施工、生活建设、工程变更等各种费用，对此结算乙方无任何异议，乙方不得再提出其他费用要求。三、第二笔工程余款待乙方完权撤出业主方工地，搬走本工地的模板、方条、门字架后，由业主方直接支付给乙方132556元，至此欠款付清，三方再无任何债权债务关系，甲方业主方不承担一切乙方及乙方所属班组人员的纠纷。四、合同解除签订日后，乙方应在收到第一笔款当天起十天内从楼上拆下来模板、方条、门字架，运至业主方指定的位置堆放二十天，堆放期间自行保管，共三十日内退出本工地工程现场，不得以任何理由滞留，否则业主方有权直接处理留下来的物品，工程余款不予支持，所产生一切损失由乙方自行承担。2017年9月4日，李享全（乙方）与庄远明（业主方）列谷永奎为甲方签订《解除建筑工程劳务承包合同》，谷永奎未签名，约定甲乙于2016年12月27日签订惠东县巽寮镇商业街巽馨花园的《建筑工程劳务承包合同》因甲方不按约支付工程款及拖欠工人工资导致工人上访讨薪，乙方征得业主方同意于2017年9月4日单方解除《建筑工程劳务承包合同》，由业主方直接对乙方完成的工程量按实结算及支付工程款，第一笔工程款20万元于2017年9月4日支付，乙方专款用于工人工资，平息工人讨薪事件。乙方与业主方未完成工程待确定继续施工还是直接退场后再做决定。2017年9月4日，李享全出具20万元《收条》，陈世贵出具50万元《收据》交被告庄远明收执。2017年11月10日，原告发送信息给被告庄远明:依据本人谷永奎与你于2016年12月26日签订的《建筑工程承包合同》第十三条约定，你应于1号楼封顶后向本人支付工程款200万元，本人承包施工的1号楼早于2017年7月初封顶，付款条件已达到，但自7月至今本人一直催促你付款，而你均不予理会，现希你收悉本信息后三日内与本人结算并支付工程款。同日，庄远明回复信息：谷永奎先生，我收到你的信息，根据我与你于2016年12月26日签订的《建筑工程承包合同》一事你已严重违约并于2017年7月20日再次违约导致工地全面停工和工人到当地政府上访讨薪造成极大的不良影响并给我司造成重大经济损失，多次传你前来结算你置之不理，现我再次用信息通知你尽快前来工地找我司工程师郑振标对工程结算及因你违约给我司造成损失的核算，若再来处理我司将起诉你，特此通知。2017年11月16日，原告列庄远明为被告向本院提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。立案后，本院根据被告庄远明住所地及户籍所在地向其送达民事诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，被告去向不明。于是，本院在《人民法院报》向被告公告送达上述诉讼材料，被告庄远明于2018年2月6日到庭参加诉讼。2018年3月23日，原告谷永奎出具《代付款委托书》交被告，庄远明收执，将其欠惠州市辉达工程实业有限公司门窗工程款项236843元，委托将该款转到沈晓辉中国农业银行62×××16账户，以上款项在其工程结算款里扣减。2019年1月30日，沈晓辉出具《收据》交庄远明收执，收到巽景名苑交来代谷永奎付铝合金门窗及防火门全部工程款236843元。2018年3月26日，原告申请对涉案工程进行工程量及造价鉴定，本院予以准许，于2018年5月4日摇珠选定广东惠通工程顾问有限公司进行鉴定。2018年7月13日，惠通公司通知当事人补充评估材料。2018年12月10日，原告补充申请现场指认工程量。2019年10月12日，原告预交鉴定费47000元。2018年12月17日，本院发函惠东县住房和城乡规划建设局、惠东县国土资源局查询涉案工程（巽寮驿祥明珠、巽景名苑、驿祥明珠商业楼、巽寮花园）涉案土地有无办理国土权属证书、规划设计、施工许可等。2019年1月4日，惠东县住房和城乡规划建设局向本院作出惠东住建函﹝2019﹞25号《复函》，内容：一、经查，来函所提位于惠东县巽寮滨海旅游××区的“巽寮花园”工程，建设单位（开发商）为惠东县信力贸易有限公司（法定代表人：雷劲军），属未办理建设工程规划许可证等报建手续擅自施工建设的违法建筑物。按照《城乡规划法》、《行政处罚法》相关规定，经我局规划联审会议及行政处罚联席会议审议同意，我局已于2018年6月依法对该项目相关违法建设行为进行了行政处罚，并以结案。惠东县信力贸易有限公司可按规定就“巽寮花园”工程到我局申请补办《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等手续。二、目前，我局已将该项目行政处罚偶调整的规划条件函告县国土部门，暂未收到惠东县信力贸易有限公司补办《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等手续的申请。诉讼过程中，被告庄远明主张已补办《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》，但未向本院提交。2019年1月27日，惠东县国土资源局向本院作出《关于惠东县人民法院协助调查函的回复》，内容：经查，至今我局未登记权利人名为“巽寮驿祥明珠”、“巽景名苑”、“驿祥明珠商业楼”或“巽寮花园”的土地信息。另贵院提供的平面图坐标有误，无法确定地块位置。2019年3月21日，原告申请追加信力公司为被告，本院予以准许。本院根据被告信力公司住所地向其送达民事诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，被告去向不明。于是，本院在《人民法院报》向被告公告送达上述诉讼材料，被告信力公司未到庭参加诉讼。原告提交中国农业银行股份有限公司出具《业务凭证》，上载2017年4月13日向钟国荣支付235000元，主张现金支付65000元，共30万元保证金给被告庄远明。被告提交三张《惠东县平港混凝土有限公司结算明细表》，需方庄远明，供货日期2017年3月1日至3月31日合计15615元，2017年5月1日至5月31日合计100520元，2017年6月1日至6月30日合计110550元，2017年7月1日至7月23日合计38610元，需方代表曾燕签名，并附《惠东县平港混凝土有限公司发货单》；提供1张《混凝土进货明细》，需求方巽景名苑，金额63800元，无制表人、需方代表签名；提供用户信力公司《水电业发票联》，2017年5月3日至8月2日水费5165.11元、2829.18元，2017年9月1日至2017年10月3日水费127.83元、333.48元，2017年11月2日至2017年12月1日水费149.69元、939.75元，主张系代谷永奎付水费，发票用水地址分别为巽寮旅游度假区商业街项目、新巽湾酒店对面。被告庄远明提交用户信力公司《广东省增值税电子普通发票》，2017年7月份电费4008.7、2528.45元，8月份电费1756.77元、488.13元，9月份电费1127.41元、4917.91元，10月份电费1085.41元、4506.51元、11月份电费610.66元，主张系代谷永奎付电费，地址分别为惠东县巽寮商业街、惠东县巽寮大三角住宅区。2019年9月27日，广东惠通工程顾问有限公司作出《工程造价鉴定意见书（初稿）》，鉴定内容：原告负责施工的巽寮镇“巽馨花园”工程1.2.3号楼的工程量及造价鉴定【1-5楼原有结构框架除外】，鉴定结果：4208450.25元。原、被告对此均有异议，均申请鉴定人员出庭接受询问，本院予以准许。2019年11月18日，广东惠通工程顾问有限公司作出《工程造价报告书》，鉴定结果3647137.43元。被告庄远明对《工程造价报告书》质证意见：合法性无异议，但对关联性和真实性有异议，具体为：一、《工程造价报告书》分部分项工程和单价措施项目清单与计价表项目名称为：安全防护、文明施工措施费部分金额为76652.34元，庭审中原告明确该费原告并未支付，所产生的费用均由被告庄远明所支付，该费用应从上述报告书中扣除。二、根据原、被告于2016年12月26日签订的《建筑工程承包合同》第十二条第三款约定，混泥土由甲方负责到位价钱按市面价钱结算，混泥土款项从乙方工程款里面扣除。被告按上述约定向混泥土供销方惠东县平港混泥土有限公司支付了全部的混泥土材料款，《工程造价报告书》中的混泥土材料款522507.78元应当从原告所得的工程款中扣除；三、铝合金门窗的全部工程款全部由庄远明支付给承包者惠州市辉达工程实业有限公司，门窗工程款275361.6元应当从《工程造价报告书》中扣除。四、钢筋材料款在《工程造价报告书》中为712792.17元，但被告实际支付了钢材款1073358元（包含谷永奎所支付的300000元）并且原告于2017年4月7日向被告出具了《收据》予以确认，故原告所垫付的工程款773358元应当在原告所得的工程款中予以扣除。庭审过程中，原告陈述涉案工程自2017年正月初九（2017年2月5日）开工，至2017年7月撤场，撤场没有交接。被告主张其垫付款项共计2373360.67元，原告撤场后，有其他人继续施工。另查，本院正在审理原告李享全与被告庄远明、谷永奎、信力公司，第三人陈世贵建设工程施工合同纠纷一案在本院立案受理【(2019)粤1323民初252号】。2016年12月26日原告谷永奎与被告庄远明签订涉案《建筑工程承包合同》，2016年12月27日谷永奎与李享全签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定劳务单价及计算方法：1、劳务工资单价：按图纸建筑面积计算：1号楼加建工程每平方米385元。一至五楼建筑面积计算每平方175元按图纸完成。2号楼包基础每平方330元按图完成所有承包范围。乙方不包范围井桩、挖土、回填其余工程均由乙方完成。2017年2月9日，李享全与陈世贵签订《施工合同协议书》，将承建的工程分包给第三人陈世贵。2017年9月1日，李享全与庄远明签订《李享全工程结算清单》确认收到35420元杂工费。本院认为，一、涉案本案《建筑工程承包合同》效力。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因原告谷永奎不具备建筑施工企业资质，其与庄远明签订的《建筑工程承包合同》系属无效。二、关于工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已交付使用，原告作为建设施工合同的承包方和实际施工人，即使案涉《做铝窗合同》属无效合同，原告仍可依照上述规定主张相应的工程价款。经原告申请本院委托，广东惠通工程顾问有限公司作出《工程造价报告书》，鉴定结果3647137.43元。被告主张安全防护、文明施工措施费不应计付，涉案《建筑工程承包合同》约定乙方安全防护、文明施工义务内容，根据《中华人民共和国建筑法》第四十四条：“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。”，第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”的规定，安全防护、文明施工措施费依法应予计付，被告该主张本院不予采纳。被告庄远明主张应予扣除垫付混凝土、铝合窗门、钢筋材料等款项，鉴定报告系针对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，鉴定机构并无审查垫付款项的义务，可在确定总工程款后待垫付款项经有效确认再行总算总除。综此，鉴定机构具备资质，鉴定程序合法，被告未能提供证据对上述鉴定意见予以反驳，该鉴定报告意见本院予以采纳，据此，涉案工程工程款为3647137.43元。三、关于保证金。原告主张转账支付23.5万元及现金6.5万元，被告庄远明无异议，予以确认，保证金为30万元。四、关于垫付的款项。双方无争议的部分：1.红砖款127680元；2.钢材款1073358元；3.门窗款236843元；4.借款10000元。收据记载收到被告信力公司垫付款项，被告庄远明持有单据原件，原告谷永奎确认被告庄远明垫付，庄远明主张系其垫付相关款项，本院予以采纳。存在争议的部分：1.水电费。原告认可施工期间水电费，原告主张2017年2月5日开工至2017年7月撤场，被告庄远明庭后核实但未反馈意见，结合《惠东县平港混凝土有限公司结算明细表》自2017年3月1日至2017年6月30日，原告主张施工日期本院予以采纳。故施工期间水费为用户地址惠东县巽寮商业街项目2017年5月4日至8月2日《水电业发票联》2829.18元，用户地址惠东县巽寮商业街2017年7月份《广东省增值税电子普通发票》，电费4008.7元，其他时间段因被告庄远明未能提供证据，本案不作处理，水电费为6837.88元。2.混凝土：原告对2017年4月30日《收据》的63800元无异议，予以确认；对2017年3月份混凝土15615元、5月份100520元、6月份110550元、7月份38610不予确认，因被告提交初步证据，原告未提交相反证据予以反驳证实款项系其支付，且合同约定原告包工包料，结合被告庄远明代原告垫付红砖、钢筋、门窗等款项，被告庄远明主张前述混凝土款项系其垫付，本院予以采纳。混凝土款共计329095元，原告主张323935元，本院予以照准。3.代付陈世贵、李享全的款项。原告与被告庄远明签订《建筑工程承包合同》后，原告遂与李享全就涉案部分工程签订《建筑工程劳务承包合同》，尔后李享全与陈世贵就涉案部分工程再签订《施工合同协议书》，李享全与陈世贵系涉案工程实际施工人，被告庄远明提交证据证实已向其二人支付款项陈世贵借支130000元、陈世贵《收据》500000元，李享全《收条》200000元，《李享全工程结算清单》李享全确认的7300元，合计837300元。被告庄远明垫付款项共计：1.红砖款127680元；2.钢材款1073358元；3.门窗款236843元；4.借款10000元；5.水电费6837.88元；6.混凝土款323935元；7.陈世贵630000元；8.李享全207300元。共计2615953.88元。庄远明应付谷永奎工程款3647137.43元及保证金300000元，共计3947137.43元，扣减上述2615953.88元，被告庄远明仍需支付1331183.55元给原告谷永奎。五、关于优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，原告于2017年7月终止履行，于2017年11月28日向本院提起本案诉讼，涉案工程已交付被告庄远明、信力公司使用，故原告在被告欠付工程款1331183.55元范围内就涉案位于广东省××市××县巽寮镇滨海旅游度假区巽寮花园工程折价或拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权。六、关于信力公司的责任承担。根据权籍证书，信力公司系业主单位，信力公司与庄远明于2012年6月24日签订《工程施工协议书》将涉案工程发包给庄远明，庄远明与谷永奎于2016年12月26日签订《建筑工程承包合同》将涉案工程转包谷永奎，现信力公司未举证证明其与庄远明已结算及已付工程款数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告主张被告信力公司承担连带责任，本院予以采纳。综上所述，原告诉请、被告辩解，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。被告信力公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告庄远明于本判决生效之日起十五日内向原告谷永奎支付工程款1331183.55元。二、被告惠东县信力贸易有限公司就第一判项工程款在欠付工程价款范围内对原告谷永奎承担连带清偿责任。三、原告谷永奎在被告庄远明欠付工程款1331183.55元范围内就被告惠东县信力贸易有限公司位于广东省惠州市惠东县巽寮镇滨海度假旅游区巽寮花园建设工程折价或拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回原告谷永奎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53895元（原告谷永奎已预交26947元），由原告谷永奎负担40114元，由被告庄远明负担16781元；鉴定费47000元，由被告庄远明负担；公告费560元，由被告惠东县信力贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  罗晓燕人民陪审员  黄旭东人民陪审员  胡秀连二〇一九年十二月十八日法官助理叶璐书记员陈建丽