江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终765号上诉人（一审被告）：奥特佳新能源科技股份有限公司。住所地：江苏省南通高新技术产业开发区文昌路666号。法定代表人：张永明，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪敏，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘斌，男，1979年3月4日出生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：王羽，江苏江花律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。一审被告：王进飞，男，1955年7月26日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：李婧，北京义贤律师事务所律师。一审被告：江苏帝奥控股集团股份有限公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金西路66号。法定代表人：王进飞，该公司董事长。一审被告：江苏帝奥投资有限公司。住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金西路66号。法定代表人：王进飞，该公司董事长。一审被告：南通帝奥投资发展有限公司。住所地：江苏省南通苏通科技产业园纬14路16号。法定代表人：王进飞，该公司董事长。一审被告：江苏帝奥地产发展有限公司。住所地：江苏省南通市通州开发区碧华路3号。法定代表人：王进飞，该公司董事长。一审被告：南通帝奥投资中心（有限合伙）。住所地：江苏省南通苏通科技产业园纬14路16号。执行事务合伙人：赵懿舒，该公司经理。一审被告：南通锦瑟房地产有限公司。住所地：江苏省南通市港闸区外环北路228号。法定代表人：王进飞，该公司董事长。以上六个一审被告的共同委托诉讼代理人：费建东，江苏帝奥控股集团股份有限公司副总经理。上诉人奥特佳新能源科技股份有限公司(以下简称奥特佳公司)因与被上诉人刘斌，一审被告王进飞，一审被告江苏帝奥控股集团股份有限公司（以下简称江苏帝奥控股公司）、江苏帝奥投资有限公司、南通帝奥投资发展有限公司、江苏帝奥地产发展有限公司、南通帝奥投资中心（有限合伙）、南通锦瑟房地产有限公司（以下简称江苏帝奥控股公司等六个一审被告）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人奥特佳公司的法定代表人张永明及委托诉讼代理人倪敏，被上诉人刘斌的委托诉讼代理人王羽、沈琦，一审被告王进飞及委托诉讼代理人李婧，江苏帝奥控股公司等六个一审被告的委托诉讼代理人费建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审被告蔡丽君于一审判决后因病去世，二审中刘斌表示撤回对蔡丽君的起诉，其他当事人庭审中表示同意。本院认为，刘斌撤回对蔡丽君的起诉，不损害国家、社会公共利益及他人合法权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条的规定，本院准许刘斌撤回对蔡丽君的起诉。奥特佳公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判奥特佳公司不承担担保责任，由刘斌负担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、奥特佳公司对本案2014年5月19日《协议书》的签订情况不知情。王进飞私刻奥特佳公司的印章并在2018年3月26日《关于美元借款的补充协议》（以下简称《美元补充协议》）上加盖，奥特佳公司也不知情。王进飞系与刘斌恶意串通，损害奥特佳公司的利益。二、一审判决认为王进飞的行为构成表见代理，缺乏事实依据。1.王进飞于2016年6月1日辞去奥特佳公司的董事长职务，对此，奥特佳公司在中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）指定的媒体上进行了公告。王进飞持私刻的奥特佳公司印章为其个人借款提供担保的时间为2018年3月26日，此时间段内奥特佳公司从未授权王进飞洽谈业务。虽然王进飞在2016年6月1日之前曾担任奥特佳公司董事长，但并不足以认定王进飞构成表见代理。2.奥特佳公司是上市公司，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第二、三款及证监会[2005]120号《关于规范上市公司对外担保行为的通知》的规定，上市公司为股东及实际控股人提供担保，应当经股东大会审议通过并对外公告，且关联股东在决议时应当回避。刘斌在与王进飞签订《美元补充协议》时，未对奥特佳公司为王进飞借款提供担保是否经过公司股东大会决议进行审查，存在过失和非善意。3.虽然王进飞私刻奥特佳公司的印章用于其他多笔借款或担保，但《美元补充协议》与王进飞在其他多笔借款或担保中使用私刻印章的事实均发生在同一时期，在王进飞于2018年9月将出具给南通通州区公安局的《情况说明》作为证据提交给法院后，奥特佳公司才得知上述事实，也没有证据证明刘斌在签署《美元补充协议》时已知王进飞曾在其他多笔借款或担保中使用私刻的印章，一审法院将刘斌在签署《美元补充协议》时不知道的事实作为足以使刘斌对王进飞具有代理权产生合理信赖的事由，无事实依据。4.一审法院认为刘斌为自然人，要求刘斌对奥特佳公司印章进行实质审查过于严苛，从而认定王进飞的行为构成表见代理错误。综上，王进飞私刻奥特佳公司印章，并冒用奥特佳公司名义为个人借款提供担保，未经过奥特佳公司股东大会决议，奥特佳公司对涉案借款担保情况并不知情，刘斌在签订担保协议时未对奥特佳公司是否经过公司股东大会决议进行形式审查，王进飞加盖担保章的行为不符合表见代理的权利外观，请求二审法院改判奥特佳公司对本案不承担保证责任。刘斌答辩认为：王进飞在《美元补充协议》中加盖担保章的行为具有明显的权利外观；刘斌在取得奥特佳公司担保的过程中善意无过失；公司对外担保是否必须经过股东大会决议，并不影响其对外签订合同的效力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王进飞答辩认为：刘斌的资金不是自有资金，本案《协议书》违反了民间借贷的相关规定。其他同意奥特佳公司的上诉意见。江苏帝奥控股公司等六个一审被告答辩意见同奥特佳公司上诉意见。刘斌向一审法院起诉请求：1.判令王进飞归还借款本金3000万美元，并按年利率12%支付借款利息（从每一笔借款的交付日计算至实际还款之日）。2.王进飞支付逾期还款违约金，以3000万美元为基数按年利率12%计算（从每一笔借款的到期日起计算至实际还款之日）。3.王进飞赔偿刘斌律师费人民币100万元。4.蔡丽君、奥特佳公司、江苏帝奥控股公司等六个一审被告对王进飞的上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年5月19日，王进飞（甲方）、施健（乙方）、刘斌（丙方）签署《协议书》，约定因甲乙双方在澳大利亚投资需要，向丙方借款5000万美元。协议第一条约定，甲、乙双方共同向丙方借款美元伍仟万元整（$50000000.00）,以甲、乙双方委托丙方将借款直接汇至香港GOLDENEMPERORINDUSTRIAL(HK)INVESTMENTLIMITED、开户行BANKOFCOMMUNICATIONSCO，LTD.OFFSHOREBANKINGUNIT.、账号OSA82×××54。丙方汇款凭证作为甲、乙双方向丙方借款的依据。协议第二条约定，甲、乙双方向丙方借款时间以丙方通过维尔京群岛SUNNY-EVERINTERNATIONALTEXTILECO，LTD瑞士新加坡分行向甲、乙双方指定收款账户（收款人：GOLDENEMPERORINDUSTRIAL(HK)INVESTMENTLIMITED；开户行BANKOFCOMMUNICATIONSCO，LTD.OFFSHOREBANKINGUNIT.、账号OSA82×××54）汇款之日起算，借款期限叁年。甲、乙双方按照向丙方实际借款数额计算12%年利息给丙方，甲、乙双方按年将利息决算给丙方。协议第四条约定，丙方借给甲、乙双方美金伍仟万元，其中肆仟万在2014年8月20日、另壹仟万在10月30日前分批汇入甲、乙双方指定银行。协议第五条约定，丙方借给甲、乙双方资金，甲、乙双方还款和结利息给丙方均以美金为单位计算，甲、乙双方的还款直接汇入丙方指定的账户（收款人SUNNY-EVERINTERNATIONALTEXTILECO，LTD.;开户行：UBSAG,Singapore;账号：15×××26）。协议第六条第1款约定，如甲、乙双方未按照本协议还本付息，除计算利息和复息外，甲、乙双方同意就未还本息金额每日按万分之五点六向丙方支付违约金。第5款约定，如甲、乙双方违约，还需支付丙方包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师费等实现债权的费用。协议第七条第1款约定，协议各方一致同意本协议适用中国法律调整。第2款约定，因履行本协议所发生的争议，协议各方应协商解决。如协商不成，各方同意将争议提交本协议签订地人民法院诉讼解决。该协议甲乙方担保人处盖有江苏帝奥控股公司印章，并有王进飞签字。后王进飞、施健出具收款《确认函》，载明已收到上述借款。2018年2月27日，王进飞、施健、刘斌签署《补充协议》，第一条约定：三方同意对借款金额及责任进行拆分。施健、王进飞各自承担还款责任，互不牵涉。第三条约定：王进飞应承担的债务为3000万美元及相应利息、复利及违约金等。第六条约定：本协议为原2014年5月19日《协议书》的补充约定，其余条款不变。2018年3月26日，王进飞与刘斌签署《美元补充协议》，约定就2014年5月19日的《协议书》双方达成如下协议：一、该5000万美元借款中，王进飞应承担的债务为本金3000万美元及相应利息、复利及违约金等。二、奥特佳公司、江苏帝奥控股公司、江苏帝奥投资有限公司、蔡丽君、王艳妍对王进飞的义务承担连带保证责任，保证期间为2年，担保的范围包括上述主债权，以及利息、复息、罚息、损害赔偿金以及实现权利的费用（含诉讼费、保全费、执行费、保全担保费、差旅费、公告费、评估费、律师费等）。该协议王进飞担保人处盖有奥特佳公司印章，并有王进飞签名，同时加盖江苏帝奥控股公司、江苏帝奥投资有限公司印章，并有蔡丽君签名。2018年6月22日，南通帝奥投资发展有限公司、江苏帝奥地产发展有限公司、南通帝奥投资中心（有限合伙）、南通锦瑟房地产有限公司向刘斌出具《担保函》，载明：担保各方同意，为王进飞欠刘斌借款本金3000万美元及利息、违约金等事宜，提供连带责任担保。担保范围为：借款本金3000万美元及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（含诉讼费、保全费、执行费、保全担保费、差旅费、律师费等），保证期间为两年。2018年9月11日，王进飞出具《情况说明》，表明奥特佳公司的印章系其私刻，其多次使用该印章以奥特佳公司名义借款，或为自己和他人借款提供担保，本案担保亦如此。刘斌在庭审中确认王进飞偿还了620万美元，刘斌主张上述还款系归还借款利息。另查明，奥特佳公司于2002年6月13日注册设立，王进飞在2016年6月前担任该公司法定代表人，于2016年6月1日辞去了该公司董事长及董事职务，后变更为张永明担任该公司法定代表人。江苏帝奥控股公司持有奥特佳公司16.25%的股份，王进飞持有16.16%的股份。2018年4月，奥特佳公司公开披露的2017年公司年报显示，王进飞为该公司的实际控制人。2018年8月14日，刘斌委托江苏江花律师事务所处理本案纠纷，双方约定律师代理费为4056000元，同时约定代理费刘斌先支付壹佰万元，余款按本案诉请标的执行到位的比例支付。如本案最终未执行到财产，律师代理费按已支付的壹佰万元计算。现刘斌已实际支付律师代理费100万元。本案一审争议焦点为：一、涉案《协议书》是否有效；王进飞应如何承担还款责任；二、各担保人应如何承担法律责任。一审法院认为：关于争议焦点一，《中华人民共和国外汇管理条例》第八条规定，中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外；第三十九条规定，有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案借款由永辉国际纺织有限公司通过其瑞士银行新加坡分行的账户汇至金地实业香港投资有限公司在香港开设的账户，还款系返还至永辉国际纺织有限公司前述账户，借还款资金均在中华人民共和国大陆以外地区进行流转，并不涉及中华人民共和国境内的外币流通问题，故借款不违反《中华人民共和国外汇管理条例》的上述规定。另奥特佳公司辩称借贷行为违背金融秩序，该辩称无事实及法律依据，不应采信。综上，本案借款不存在违反法律、行政法律效力性强制性规定之处，借款《协议书》有效，王进飞应依约承担还款责任。根据《补充协议》及《美元补充协议》的约定，王进飞应承担的债务为3000万美元及相应利息、复利及违约金等，故王进飞应归还上述借款本金，并从每一笔借款的交付日至实际还款之日按年利率12%支付借款利息，逾期应按每日万分之五点六支付违约金，现刘斌主张自逾期之日按年利率12%计算违约金，该违约金及利息之和不超过法律规定的利率标准，应予准许，故王进飞还应从每一笔借款的逾期日至实际还款之日按年利率12%支付逾期还款违约金。另，根据借款《协议书》的约定，王进飞还应承担刘斌因本案诉讼支出的律师费人民币100万元。王进飞偿还的620万美元，因双方未明确其性质，故应根据法律规定，按照先息后本的方式确定其系归还借款利息，在王进飞应还款利息中予以扣除。关于争议焦点二，蔡丽君、江苏帝奥控股公司等六个一审被告均在案涉借款到期后承诺提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息以及实现债权的费用，保证期限为2年，上述担保行为合法有效，上述各担保人应对王进飞的案涉全部债务承担连带清偿责任。关于奥特佳公司的担保责任问题。王进飞在《美元补充协议》中担保人处签名并加盖奥特佳公司印章时，其并非奥特佳公司法定代表人，持有的公章亦为私刻，故其行为构成无权代理。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故王进飞的代理行为是否有效，应审查其是否具有代理权的外观及相对人是否相信其具有代理权且善意无过失。王进飞在2016年前多年担任奥特佳公司法定代表人及董事长，至今仍为公司实际控制人。王进飞持有的奥特佳公司印章，其虽陈述系私刻，但曾在多笔借款中使用，足以使他人产生合理信赖，刘斌作为自然人，其并非金融机构，要求其对公章的真实性进行实质审查过于严苛。故结合王进飞的特殊身份及持有印章等权利外观，足以使刘斌产生合理信赖从而认可王进飞能够代表奥特佳公司，王进飞的行为已构成表见代理。另，《公司法》第十六条关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股东会或者股东大会决议”的规定，系为了规制公司内部行为所需，其并非对外担保行为效力性强制性规定，违反该规定不必然导致担保无效。综上，王进飞的行为构成表见代理，奥特佳公司应对本案借款承担担保责任。根据《美元补充协议》的约定，奥特佳公司系连带责任保证人，其保证范围包括主债权、利息以及实现权利的费用，故其应对王进飞的案涉全部债务承担连带清偿责任。综上，依照《合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、王进飞于判决生效之日起十日内偿还刘斌借款本金3000万美元及利息（其中390万美元本金自2014年6月6日起，1000万美元本金自2014年6月20日起，710万美元本金自2014年8月20日起，350万美元本金自2014年9月30日起，490万美元本金自2014年10月31日起，60万美元本金自2014年11月3日起，均按年利率12%计算至实际还款之日，并扣除王进飞已支付的620万美元利息）；二、王进飞于判决生效之日起十日内支付刘斌逾期还款违约金（其中以390万美元为本金自2017年6月6日起，以1000万美元为本金自2017年6月20日起，以710万美元为本金自2017年8月20日起，以350万美元为本金自2017年9月30日起，以490万美元为本金自2017年10月31日起，以60万美元为本金自2017年11月3日起，均按年利率12%计算至实际还款之日）；三、王进飞于判决生效之日起十日内支付刘斌因本案诉讼支出的律师代理费人民币100万元；四、蔡丽君、奥特佳公司、江苏帝奥控股公司等六个一审被告对王进飞的上述还款义务承担连带偿还责任，上述被告代为偿还后，可凭判决书直接向王进飞追偿。案件受理费人民币1487432元、财产保全费人民币5000元，合计人民币1492432元，由王进飞、蔡丽君、奥特佳公司、江苏帝奥控股公司等六个一审被告负担。除奥特佳公司表示对借款及担保的事实不清楚之外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对此予以确认。本院二审期间，奥特佳公司围绕上诉请求提交以下证据：1.奥特佳公司2017年6月章程；刘斌在2015年持有奥特佳公司股票情况的说明。奥特佳公司以此证明刘斌曾是奥特佳公司的大股东，应当知道奥特佳公司为股东或实际控制人提供担保时，必须经股东会或股东大会决议通过，刘斌作为投资和出借人，为资金安全考虑，更应注重审查奥特佳公司有无上述规定。2.深圳证券交易所网站公告的奥特佳公司公告三份，证明奥特佳公司已就本案及相关案件发布公告，披露了王进飞承认私刻奥特佳公司印章的事实。3.南通亚伦家纺城置业有限公司2010年3月16日的章程，内容有“担保须经三分之二表决权股东通过”。奥特佳公司以此证明本案借款担保合同中，基于刘斌在南通亚伦家纺城置业有限公司担任法定代表人的身份，熟知公司治理规则，与一般人相比对担保条款效力的审查注意义务更重，善意第三人的表见代理规则对其并不适用。4.2018年3月26日，王进飞在《美元补充协议》担保人处加盖了私刻的奥特佳公司的印章。同一天，王进飞还对其合作伙伴、朋友及本人在2012至2017年向刘伯香、刘斌及其公司所借六笔款项共计人民币13000万元加盖了其私刻的奥特佳公司担保章。刘伯香于同日又出借人民币5000万元款项给王进飞，王进飞也以奥特佳公司的名义进行了担保。王进飞最早使用私刻的奥特佳公司印章的时间是2018年1月12日，其以奥特佳公司名义向案外人蔡远远借款人民币7000万元。江苏帝奥控股公司在2018年3月2日向南通综艺投资有限公司借款5000万元人民币，王进飞持私刻的奥特佳公司的印章加盖了担保章。王进飞其余使用私刻的奥特佳公司印章用于借款和担保的时间均在2018年3月26日之后。刘斌质证意见：对上述证据的真实性不持异议，但与本案无关联性，不能达到奥特佳公司的证明目的。刘斌在奥特佳公司持股时间很短，且有专门的操盘手，不能据此推断刘斌知晓奥特佳公司的章程内容。对奥特佳公司所提交上述证据，因刘斌对其真实性不持异议，本院予以确认。关于上述证据与奥特佳公司的上诉主张之间的关联性，本院将在裁判理由中分析认定。本院二审查明：1.江苏金飞达股份有限公司（以下简称金飞达公司）于2002年6月设立，2008年5月上市，王进飞是该公司的法定代表人。金飞达公司在2015年收购奥特佳公司，奥特佳公司的主营业务为新能源技术开发、开发推广替代氟利昂应用技术等。2.奥特佳公司2017年6月修订的公司章程第四十一条规定：对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过。3.王进飞二审中陈述，2018年初，因其急需资金，向刘伯香提出借款人民币5000万元，刘伯香提及前面的借款尚未偿还，如再借款则需王进飞提供有力的担保。王进飞遂持私刻的奥特佳公司的印章，于2018年3月26日去刘伯香的办公室，在《美元补充协议》担保人处加盖了私刻的奥特佳公司的印章。同一天，王进飞还对其合作伙伴、朋友及本人在2012至2017年向刘伯香、刘斌及其公司所借六笔款项加盖了其私刻的奥特佳公司的印章。刘伯香于同日又出借人民币5000万元款项给王进飞，王进飞也以奥特佳公司的名义进行了担保。本案3000万美元实际用于其在澳大利亚开发房地产，未进入奥特佳公司。4.刘斌二审陈述，在王进飞持私刻的奥特佳公司印章为本案3000万美元借款出具担保时，刘斌未审查奥特佳公司对本案借款提供担保是否经公司股东大会或股东会决议通过。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：奥特佳公司是否应当承担担保责任。本院认为：一、王进飞无权以奥特佳公司名义向刘斌提供担保首先，王进飞于2016年6月17日后已不再担任奥特佳公司的法定代表人，对此奥特佳公司在证监会指定的媒体和工商信息上已予以了披露，王进飞在奥特佳公司仅系股东，无其他任何职务，其以奥特佳公司名义向刘斌提供担保，并非职务行为。其次，王进飞以奥特佳公司名义向刘斌提供担保，未获得奥特佳公司及公司股东会、董事会的任何授权。第三，王进飞在《美元补充协议》上所加盖的印章系王进飞私刻，并非是奥特佳公司的真实印章。综上，王进飞私刻并在《美元补充协议》上加盖奥特佳公司担保章的行为既非职务行为，也未获得奥特佳公司的授权，属于其个人私下行为，系无权行为。二、王进飞的行为不构成表见代理《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故刘斌主张奥特佳公司承担担保责任，应举证证明其有理由相信王进飞具有代理权且其善意无过失，但现有证据不足以使刘斌对王进飞具有代理权产生合理信赖，也不能证明刘斌已尽到相对人审慎审查的注意义务。首先，王进飞在2016年6月17日后不再担任奥特佳公司法定代表人的事实，已经证监会指定的媒体和工商信息公告，刘斌对此应当明知，也应当知悉王进飞在2018年3月26日时已无权代表奥特佳公司对外提供担保。其次，王进飞的行为不足以使刘斌对王进飞具有代理权产生合理信赖。2018年3月26日之前，王进飞从未以奥特佳公司名义与刘斌发生过借款或担保等法律关系，现有证据也不能证明刘斌在签署《美元补充协议》时知道王进飞曾使用私刻的奥特佳公司印章从事借款和担保行为，故一审法院依据审理中查明的王进飞曾多次持私刻的奥特佳公司印章从事借款和担保行为，认定刘斌对王进飞具有代理权产生合理信赖，并认定王进飞能代表奥特佳公司，依据不足。再次，刘斌未尽到相对人审慎审查的注意义务。（1）《公司法》第十六条第二、三款对公司为股东或实际控制人提供担保需经公司股东会或者股东大会等公司机关决议作出了明确的规定，且奥特佳公司2017年6月修订的公司章程第四十一条亦明确公司为股东或实际控制人担保，必须经股东会或股东大会决议通过，刘斌担任法定代表人的南通亚伦家纺城置业有限公司的公司章程也有类似的规定。（2）刘斌与王进飞之间的借款发生于2014年5月，此时奥特佳公司并未为王进飞向刘斌借款提供担保。然而近四年后的2018年3月26日，王进飞到刘斌父亲刘伯香办公室，持奥特佳公司印章并以奥特佳公司名义为其个人3000万美元借款提供担保时，王进飞仅为奥特佳公司股东，并不担任奥特佳公司的法定代表人或其他职务。本院注意到，在2018年3月26日，王进飞还以奥特佳公司名义，为其本人及合作伙伴在2012年至2017年间向刘伯香、刘斌父子及控制的相关公司所借六笔款项（共计人民币13000万元，借款时奥特佳公司均未提供担保）提供担保，连同当日为王进飞向南通亚伦房地产开发有限公司所借5000万元人民币提供的担保，当日王进飞以奥特佳公司名义共为八笔借款提供了近4亿元人民币的担保，均当场加盖了同一枚其私刻的奥特佳公司印章。（3）刘斌作为多家公司的法定代表人或高管，对公司为股东或实际控制人提供担保，须经股东会或股东大会决议的规定应该熟知，在接受相关担保时应尽到更高的注意义务，特别是，在王进飞并非奥特佳公司法定代表人，却手持奥特佳公司印章，当场为八份借款合同提供近4亿元人民币巨额担保的特殊情况下，刘斌更应该审慎审查王进飞的代理权限，然而刘斌却并未审核王进飞所持奥特佳公司印章的来源和真伪，也未审查王进飞的授权委托手续和权限，更未审查王进飞一系列担保行为是否得到奥特佳公司股东会、董事会等公司机关的决议同意，就对王进飞以奥特佳公司名义进行的担保予以接受，故本院认定刘斌在接受上述巨额的担保时未尽到审慎审查的义务。综上，刘斌未尽到相对人审慎审查的注意义务，王进飞在《美元补充协议》担保人处加盖私刻的奥特佳公司印章的行为，不能代表奥特佳公司的真实意思，王进飞的行为不构成表见代理，奥特佳公司的担保行为不成立，不应承担本案的保证责任。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《合同法》第四十九条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《公司法》第十六条第二、三款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初536号民事判决第一项、第二项、第三项。二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初536号民事判决第四项。三、江苏帝奥控股集团股份有限公司、江苏帝奥投资有限公司、南通帝奥投资发展有限公司、江苏帝奥地产发展有限公司、南通帝奥投资中心（有限合伙）、南通锦瑟房地产有限公司对王进飞的上述还款义务承担连带偿还责任，上述公司代还后，可凭本判决书直接向王进飞追偿。四、驳回刘斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1487432元、财产保全费人民币5000元，合计人民币1492432元，由王进飞、江苏帝奥控股集团股份有限公司、江苏帝奥投资有限公司、南通帝奥投资发展有限公司、江苏帝奥地产发展有限公司、南通帝奥投资中心（有限合伙）、南通锦瑟房地产有限公司负担。二审案件受理费人民币1487432元，由刘斌负担。本判决为终审判决。审判长 王 芬审判员 徐美芬审判员 罗伟明二〇一九年十二月二十六日书记员 易 丹