安徽省当涂县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0521刑初142号 公诉机关当涂县人民检察院。 被告人桂其胜，男，1963年10月10日出生，汉族，大学文化，历任马鞍山市花山区人民法院书记员、助审员、审判员，2010年3月至2012年12月任马鞍山市花山区人民法院执行庭副庭长，2013年1月至2018年8月任马鞍山市花山区人民法院执行局（庭）副局（庭）长，2018年8月任马鞍山市花山区人民法院道路交通事故庭审判员，出生地安徽省繁昌县，户籍地马鞍山市花山区，现住马鞍山市花山区。因涉嫌受贿罪，于2019年3月8日被花山区监察委员会留置审查；因涉嫌执行判决、裁定滥用职权罪，于2019年4月19日被马鞍山市人民检察院立案侦查。2019年5月7日经当涂县人民检察院决定，由当涂县公安局执行刑事拘留。2019年5月15日，经当涂县人民检察院决定，由当涂县公安局执行逮捕。现羁押在当涂县看守所。 辩护人金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。 当涂县人民检察院以当检刑诉〔2019〕129号起诉书指控被告人桂其胜犯受贿罪、挪用公款罪、执行判决、裁定滥用职权罪，于2019年6月12日向本院提起公诉。按照马鞍山市中级人民法院指定管辖的决定，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉，被告人桂其胜及其辩护人金凤涛、陶祖斌到庭参加诉讼。2019年9月10日，当涂县人民检察院建议延期审理一次，并补交了相关证据，本院组织被告人及其辩护人就所补交证据进行质证。本案现已审理终结。 当涂县人民检察院指控： 一、受贿事实 被告人桂其胜于2015年至2019年期间，利用其负责执行庭诉讼保全工作及承办有关执行案件的职务便利，在采取保全措施、执行措施等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币200000元。具体事实如下： 1、2015年底的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花园新村小区附近，收受执行案件申请人李道龙所送20000元，并在采取执行强制措施和执行调解中给予关照。 2、2015年底的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花园新村小区附近，收受执行案件申请人季某所送20000元，并在执行取证、拍卖保全房产和支付执行款中给予关照。 3、2015年至2016年，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，先后两次收受执行案件申请人李某所送购物卡4000元，并在执行调解、保全房屋拍卖等方面给予关照。具体事实如下： （1）2015年下半年的一天，桂其胜在马鞍山市汇翠名邸小区附近一饭店，收受李某所送购物卡2000元。 （2）2016年中秋节前的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近，收受李某所送购物卡2000元。 4、2015年至2017年，桂其胜利用承办有关执行案件的职务便利，收受执行案件申请人朱某所送的40000元、消费卡10000元，并在执行调解、采取执行措施、执行拍卖程序和抵扣执行款等方面给予关照。具体事实如下： （1）2015年底、2016年初的一天，桂其胜在马鞍山江上渔府饭店门口，收受朱某所送的马鞍山黟县土菜馆消费卡5000元。 （2）2016年春节前的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近，收受朱某所送的马鞍山黟县土菜馆的消费卡5000元。 （3）2016年5、6月份的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近，收受朱某所送20000元。 （4）2017年上半年的一天，桂其胜马鞍山市颐画嘉园小区的家中收受朱某所送20000元。 5、2016年初的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花山区人民法院附近，收受执行案件申请人蔡某所送购物卡1000元，并在执行调解、支付执行款等事项中给予关照。 6、2016年上半天的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市原明月大酒店附近，收受执行案件申请人李建龙的妻子赵某1所送购物卡2000元，并在房屋拍卖、支付执行款等事项中给予关照。 7、2016年中秋节期间，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在其办公室，收受执行案件申请人张某1所送购物卡3000元，并在冻结、划扣执行款等事项中给予关照。 8、2016年至2018年，桂其胜在承办有关执行案件中，利用职务便利，收受被执行人汤某所送20000元、购物券4000元，并在财产查封、冻结和采取执行强制措施等事项中给予关照。具体事实如下： （1）2015年下半年的一天，桂其胜在马鞍山市迪欧咖啡店收受汤某所送的九牧王服装店购物券4000元。 （2）2016年初的一天，桂其胜在马鞍山市迪欧咖啡店收受汤某所送20000元。2018年7月，桂其胜在接受花山区人民法院纪检组调查期间，因担心自己被惩处，将20000元退还给汤某。 9、2017年中秋节期间，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花园新村小区家中，收受执行案件申请人徐某1所送购物卡3000元，并在冻结、划扣执行款等事项中给予关照。 10、2017年至2018年，桂其胜利用承办有关执行案件的职务便利，收受执行案件申请人余某所送60000元，并在执行调解、采取执行措施、执行拍卖程序和划扣、支付执行款等事项中给予关照，具体事实如下： （1）2017年夏天的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近收受余某所送20000元。 （2）2017年中秋节前的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近收受余某所送10000元。 （3）2018年春节前的一天，桂其胜在马鞍山市颐画嘉园小区附近收受余某所送30000元。 11、2017年底，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市某饭店，收受执行案件申请人张某2所送购物卡5000元，并在保全房产拍卖、支付执行款等方面给予关照。 12、2018年至2019年，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，先后收受执行案件申请人马鞍山鑫马小额贷款公司股东张开伦所送购物卡8000元，并在执行案件处理和交接等方面给予关照。事实如下： （1）2018年下半年的一天，桂其胜在马鞍山市金色新天地张开伦办公室，收受张开伦所送的购物卡6000元。 （2）2019年春节前的一天，桂其胜在马鞍山市颐画嘉园小区附近，收受张开伦所送购物卡2000元。 二、挪用公款事实 2011年4月12日，被告人桂其胜在购房期间，将马鞍山联银房产公司经理丁某编造为执行款支付对象，并填写执行款支付审批表经审批后，将案件执行款20万元汇至丁某账户，用于支付其购买马鞍山市颐画嘉园15栋1101室首付款。桂其胜因一时难以归还，为防止其挪用公款的事情暴露，自2011年9月开始，在需向申请人支付执行款的过程中，桂其胜采取“挪后款还前款”的方式予以隐瞒。到2011年11月份，在支付申请人周四保执行款时，因桂其胜承办的执行案件账面资金不足，桂其胜与周四保沟通后，使用个人款项支付周四保5万元现金。2012年7月，在支付申请张某3宽执行款时，因账面资金不足，桂其胜使用个人款项支张某3宽4万元现金，并经与桂其胜有借贷关系的其他案件第三施某祥同意后，从应支施某祥的执行款中支付3.3万元张某3宽账户。桂其胜采取上述方式归还挪用公款12.3万元后，因其承办的相关执行案件因多种原因产生结余，余款7.7万元在案发前桂其胜仍未归还。 被告人桂其胜在留置期间，主动交代了尚未被掌握的挪用公款犯罪事实。 三、执行判决、裁定滥用职权事实 2013年5月，中国农业银行股份有限公司马鞍山分行（下称农业银行马鞍山分行)因借款纠纷向花山区人民法院起刘某1红等四人，并提出诉讼保全申请。花山区人民法院保全工作室按照诉讼保全申请作出（2013）花民二初字第00208号民事裁定书，并于2013年5月28日刘某1红名下马鞍山市中央花园15栋北楼101-1、101-2、101-3、104-4、101-5、202六处房产进行了查封。之后在该案诉讼保全及执行过程中，被告人桂其胜利用其担任花山区人民法院保全工作室负责人及该案执行法官的职务便利，多次收刘某1红所送财物共计48000元，并接刘某1红的请托，违反法律规定及工作职责，在未征得申请人农业银行马鞍山分行及该诉讼案件承办法官同意的情况下，多次私自决定对所查刘某1红名下相关房产进行解封、查封及不及时进行续封，致使2015年11月3日该案进入执行程序后无法实际执行。具体事实如下: 2013年6月和7月刘某1红分别以"超标的查封"和"需与他人进行分户"为由，请求桂其胜帮忙解除对其名下中央花园15栋北楼101-1、101-2、101-3、101-4、101-5、202六处房产的查封，桂其胜违法违规私自决定在2013年6月24日和2013年7月23日分两次刘某1红上述六处房产进行解封，并私自决定于2013年7月23日查刘某1红名下已实际为一笔一年期400万元借款设定了抵押权珍珠园一村8-××号号房产。 2014年4月刘某1红珍珠园一村8-××号号房产作为抵押的400万元借款到期，为了能够继续用该处房产为该笔400万元借款的续贷作抵押刘某1红又请桂其胜帮忙解除珍珠园一村8-××号号房产的查封，桂其胜违法违规于2014年4月28日私自决定珍珠园一村8-××号号房产进行解封，之刘某1红以该房产作为抵押办理了该笔400万元借款续贷一年的事宜，该次违规解封后，桂其胜未及时安排对该房产进行查封。 2015年6月，因该诉讼案件二审时限即将届满，桂其胜刘某1红提出要查封其相关房产刘某1红又请求桂其胜允许其再次珍珠园一村8-××号号房产为其当时已到期的400万元借款进行续贷抵押，请桂其胜等其用该房产办理好该笔400万元借款续贷抵押的事情之后再查封该处房产，桂其胜同意刘某1红的请求，2015年7月1刘某1红在房产管理部门完成珍珠园一村8-××号号房产为其400万元借款的抵押续贷备案登记后通知桂其胜，桂其胜于2015年7月2日安排花山区人民法院保全工作室人员珍珠园一村8-××号号房产进行为期叁年的查封，此次查封期限届满前桂其胜未安排工作人员依法进行续封。 2015年11月3日该案进入执行程序，依据该案一审、二审判决书及法律文书生效证明计算，该案的执行标的为380万余元，桂其胜担任该执行案件执行员，因其前期在执行判决、裁定活动中的违法违规行为，导刘某1红名下房产被其他多家法院在前轮候查封，该案进入执行程序后无法实际执行。截至案发时，桂其胜只通过执刘某1红相关出租房产租赁费的方式执行回72万余元，给农业银行马鞍山分行造成308万余元损失。 上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人桂其胜作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计20万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人桂其胜作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人桂其胜作为司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，滥用职权、违法采取诉讼保全措施，致使当事人利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款、第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以执行判决、裁定滥用职权罪追究其刑事责任。被告人桂其胜犯数罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。被告人桂其胜挪用公款罪系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人桂其胜如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人桂其胜对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪。其辩解称：1.我接到通知后即到案，希望能够考虑自首。2.关于执行判决、裁定滥用职权罪，我是到监委后主动交代，应该构成自首；3.对农业银行马鞍山分行造成损失及损失计算方式确有争议。 辩护人提出的辩护要点有： 一、关于受贿罪 1.对起诉书指控桂其胜犯受贿罪不持异议。2.在受贿罪数额上应扣除收汤某凤的24000元，因为其与指控的执行判决、裁定滥用职权罪中收刘某1红48000元行为性质是一致的，应择一重处。3.所收受的代金券、购物卡是不记名还是借记式不清楚，如果是借记式代金券，则要等消费后方可结算，所收受代金券、购物卡是否实际消费使用不清楚；另按照商业惯例，购代金券、购物卡时都应该是打折的，以代金券、购物卡上载明的数额作为受贿数额加以计算显然对被告人不利，应按实际付出的数额计算。4.在被告人收受的财物中，都是他人主动给予而不是索要或变相索要，有的应该是出于感激，比如1000元、2000元的购物卡，主观恶性小。5.被告人桂其胜是在接到电话通知后即到办案机关指定的地点，并如实供述自己的罪行，故具有自首情节，依法应予从轻、减轻处罚。6.被告人在提起公诉前主动退赃，应予从宽处罚。 二、关于挪用公款罪 1.对公诉机关指控被告人桂其胜犯挪用公款罪不持异议。2.被告人挪用公款罪系因家中买房，后因疏忽忘记在三个月内偿还，主观恶性较小，社会危害性明显小于挪用公款进行营利甚至非法活动的情形。3.案发后已经积极退赃，挽回损失。4.具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。 三、关于执行判决、裁定滥用职权罪 1.公诉机关指控被告人桂其胜的执行判决、裁定滥用职权的行为导致农业银行马鞍山分行308万余元损失无事实和法律依据。执行判决、裁定滥用职权罪是结果犯，必须致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失。关于损失，无论从一般的语文意思还是法律意义，都应该是指毁灭、消灭，不存在的东西。本案申请人农业银行马鞍山分行的债权暂时虽未实现，但具有法定的执行和解及中止执行的事由，且农业银行马鞍山分行至今未申请恢复执行。农业银行马鞍山分行的债权仍然存在，花山区法院还在继续执行，无证据证明被执行人没有财产可供执行，故被告人桂其胜未对农业银行马鞍山分行造成损失，不构成执行判决、裁定滥用职权罪。 2.损失计算期日没有法律依据。 3.被告人桂其胜虽有滥用职权行为，但不构成执行判决、裁定滥用职权罪，其收受汤某、刘某1的款项应作为受贿罪处理。即使构成执行判决、裁定滥用职权罪，如果有受贿行为并构成受贿罪的，也应择一重处，且被告人构成自首。 经审理查明：被告人桂其胜自1995年4月进入马鞍山市花山区人民法院工作。历任马鞍山市花山区人民法院书记员、助审员、审判员，2010年3月至2012年12月任马鞍山市花山区人民法院执行庭副庭长，2013年1月至2018年8月任马鞍山市花山区人民法院执行局（庭）副局（庭）长（期间在2012年6月至2015年底负责花山区人民法院保全工作室日常工作）。2018年8月任马鞍山市花山区人民法院道路交通事故庭审判员至案发时。 一、关于受贿事实 被告人桂其胜于2015年至2019年期间，利用其承办有关执行案件的职务便利，在采取执行措施等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币176000元，具体事实如下： 1、2015年底的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花园新村小区附近，收受执行案件申请人李道龙所送20000元，并在采取执行强制措施和执行调解中给予关照。 2、2015年底的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花园新村小区附近，收受执行案件申请人季某所送20000元，并在执行取证、拍卖保全房产和支付执行款中给予关照。 3、2015年至2016年，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，先后两次收受执行案件申请人李某所送购物卡4000元，并在执行调解、保全房屋拍卖等方面给予关照。具体事实如下： （1）2015年下半年的一天，桂其胜在马鞍山市汇翠名邸小区附近一饭店，收受李某所送购物卡2000元。 （2）2016年中秋节前的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近，收受李某所送购物卡2000元。 4、2015年至2017年，桂其胜利用承办有关执行案件的职务便利，收受执行案件申请人朱某所送的40000元、消费卡10000元，并在执行和解、采取执行措施、执行拍卖程序等方面给予关照。具体事实如下： （1）2015年底、2016年初的一天，桂其胜在马鞍山江上渔府饭店门口，收受朱某所送的马鞍山黟县土菜馆消费卡5000元。 （2）2016年春节前的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近，收受朱某所送的马鞍山黟县土菜馆的消费卡5000元。 （3）2016年5、6月份的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近，收受朱某所送20000元。 （4）2017年上半年的一天，桂其胜马鞍山市颐画嘉园小区的家中收受朱某所送20000元。 5、2016年初的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花山区人民法院附近，收受执行案件申请人蔡某所送购物卡1000元，并在执行调解、支付执行款等事项中给予关照。 6、2016年上半天的一天，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市原明月大酒店附近，收受执行案件申请人李建龙的妻子赵某1所送购物卡2000元，并在房屋拍卖、支付执行款等事项中给予关照。 7、2016年中秋节期间，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在其办公室，收受执行案件申请人张某1所送购物卡3000元，并在冻结、划扣执行款等事项中给予关照。 8、2017年中秋节期间，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市花园新村小区家中，收受执行案件申请人徐某1所送购物卡3000元，并在冻结、划扣执行款等事项中给予关照。 9、2017年至2018年，桂其胜利用承办有关执行案件的职务便利，收受执行案件申请人余某所送60000元，并在执行调解、采取执行措施、执行拍卖程序和划扣、支付执行款等事项中给予关照，具体事实如下： （1）2017年夏天的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近收受余某所送20000元。 （2）2017年中秋节前的一天，桂其胜在马鞍山市花园新村小区附近收受余某所送10000元。 （3）2018年春节前的一天，桂其胜在马鞍山市颐画嘉园小区附近收受余某所送30000元。 10、2017年底，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，在马鞍山市某饭店，收受执行案件申请人张某2所送购物卡5000元，并在保全房产拍卖、支付执行款等方面给予关照。 11、2018年至2019年，桂其胜利用办理执行案件的职务便利，先后收受执行案件申请人马鞍山鑫马小额贷款公司股东张开伦所送购物卡8000元，并在执行案件处理和交接等方面给予关照。事实如下： （1）2018年下半年的一天，桂其胜在马鞍山市金色新天地张开伦办公室，收受张开伦所送的购物卡6000元。 （2）2019年春节前的一天，桂其胜在马鞍山市颐画嘉园小区附近，收受张开伦所送购物卡2000元。 以上事实，有下列证据证实： 1、花山区人民法院涉李道龙、季某、李某、朱某、蔡某、李建龙、张某1、刘某1、汤某、徐某1、余某、张某2、马鞍山鑫马小额贷款公司执行案件卷宗复印件等书证，可以证明被告人桂其胜收受贿赂与职务之间的关联； 2.证人李道龙、季某、李某、朱某、蔡某、赵某1、张某1、徐某1、余某、张某2、张开伦等人的证言，可以证明为办理执行案件便利送钱卡、被告人桂其胜收受贿赂176000元的情况； 3.被告人桂其胜关于受贿的供述和辩解，可以证明其利用办理执行案件便利收受贿赂176000元的情况。 以上事实及证据均经庭审举证、质证，被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。 二、关于挪用公款事实 2011年4月12日，被告人桂其胜在其子购房期间，将马鞍山联银房产公司经理丁某编造为执行款支付对象，并填写执行款支付审批表经审批后，将案件执行款20万元汇至丁某账户，用于支付以其子名义购买的马鞍山市颐画嘉园15栋1101室房屋首付款。桂其胜因一时难以归还，为防止其挪用公款的事情暴露，自2011年9月开始，在需向申请人支付执行款的过程中，桂其胜采取“挪后款还前款”的方式予以隐瞒。到2011年11月份，在支付申请人周四保执行款时，因桂其胜承办的执行案件账面资金不足，桂其胜与周四保沟通后，使用个人款项支付周四保5万元现金。2012年7月，在支付申请人张某3执行款时，因账面资金不足，桂其胜使用个人款项支付张某34万元现金，并经与桂其胜有借贷关系的其他案件第三人施某同意后，从应支付施某的执行款中支付3.3万元至张某3账户。桂其胜采取上述方式归还挪用公款12.3万元后，因其承办的相关执行案件因多种原因产生结余，余款7.7万元在案发前桂其胜仍未归还。 以上事实，有下列证据证实： 1.证人丁某、孙某、张某3、施某、于某等人证言，周四保出具的情况说明，可以证明被告人桂其胜挪用公款的情况； 2.花山区人民法院涉乔青青、马鞍山天铸工贸公司、马鞍山医药公司、马鞍山惠荣装饰公司、施某等申请执行案卷宗复印件及对应财务资料等书证，可以证明被告人桂其胜挪用公款的具体事实经过； 3．被告人桂其胜关于挪用公款的供述和辩解，可以证明被告人桂其胜挪用公款的相关情况。 以上证据均经庭审举证、质证，被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。 三、关于执行判决、裁定滥用职权事实 2013年5月，农业银行马鞍山分行因股东损害债权人利益责任纠纷向花山区人民法院起诉刘某1、汤某等四人，并提出诉讼保全申请，申请对刘某1或同案被告汤某等人价值330万元的财产予以查封、冻结。花山区人民法院保全工作室依照农业银行马鞍山分行申请，在审判庭移送后，于2013年5月28日作出（2013）花民二初字第00208号民事裁定书，裁定对刘某1名下的马鞍山市中央花园15栋北楼101-1、101-2、101-3、101-4、101-5、202六处房产进行查封，查封期限为两年。之后在该案诉讼保全及执行过程中，被告人桂其胜利用其担任花山区人民法院保全工作室实际负责人及该案执行法官的职务便利，多次收受刘某1所送财物共计48000元，并接受刘某1的请托，违反法律规定及工作职责，在未征得申请人农业银行马鞍山分行及该诉讼案件合议庭同意的情况下，多次擅自违法决定对所查封刘某1名下相关房产进行解封、查封、不及时进行续封，致使2015年11月3日该案进入执行程序后，刘某1无实际可供执行的房产。具体事实如下: 2013年6月和7月，刘某1分别以"超标的查封"和"需与他人进行分户"为由，请求桂其胜帮忙解除对其名下中央花园15栋北楼101-1、101-2、101-3、101-4、101-5、202六处房产的查封，桂其胜违法擅自决定在2013年6月24日和2013年7月23日分两次对刘某1上述六处房产进行解封，并擅自决定于2013年7月23日以刘某1名下已实际为一笔一年期400万元借款设定抵押权的房产（珍珠园一村8-××号）作为保全财产予以查封，查封期限为两年。 2014年4月，刘某1以珍珠园一村8-××号房产作为抵押的400万元借款到期，为了能够继续用该处房产为该笔400万元借款的续贷作抵押，刘某1又请桂其胜帮忙解除对珍珠园一村8-××号房产的查封。桂其胜于2014年4月28日擅自违法决定对珍珠园一村8-××号房产进行解封，之后刘某1以该房产作为抵押办理了该笔400万元借款续贷一年的事宜，该次违法解封后，桂其胜未及时安排对该房产进行查封。 2015年6月，因该诉讼案件二审时限即将届满，桂其胜向刘某1提出要查封其相关房产，刘某1又请求桂其胜允许其再次用珍珠园一村8-××号房产为其当时已到期的400万元借款进行续贷抵押，请桂其胜等其用该房产办理好该笔400万元借款续贷抵押的事情之后再查封该处房产，桂其胜同意了刘某1的请求。2015年7月1日，刘某1在房产管理部门完成以珍珠园一村8-××号房产为其400万元借款（向马鞍山德善小额贷款有限公司所借）的抵押续贷备案登记后通知桂其胜，桂其胜于2015年7月2日安排花山区人民法院保全工作室人员对珍珠园一村8-××号房产进行为期三年的查封，此次查封期限届满前桂其胜也未安排进行续封。 2014年11月26日，花山区法院就农业银行马鞍山分行诉刘某1、汤某等人股东损害债权人利益责任纠纷一案作出判决，判决刘某1于判决生效之日起十日内赔偿农业银行马鞍山分行3321360.6元，并自2014年11月1日起按782.6元/日支付损失；汤某对该款项承担连带赔偿责任，诉讼费用51344元由刘某1、汤某承担。一审判决后，刘某1、汤某提起上诉。2015年7月31日，马鞍山市中级人民法院就该案作出驳回上诉、维持原判的终审判决。 2015年11月3日，农业银行马鞍山分行就该案申请执行，依据该案一审、二审判决书及法律文书生效证明计算，至检察机关立案时，该案的执行标的逾380万余元。桂其胜担任该执行案件承办人，因其前期在执行判决、裁定活动中的违法违规行为，导致刘某1名下房产被抵押、转让或被其他多家法院在前查封，致使该案进入执行程序后无法对刘某1房产予以实际执行。且在该案执行过程中，桂其胜不履行相关职责，未对刘某1财产采取查询及积极有效的控制性措施。 另查明：桂其胜在承办农业银行马鞍山分行申请执行刘某1及汤某股东损害债权人利益责任纠纷一案中，利用职务便利，分别于2015年下半年收受汤某所送的九牧王服装店购物券4000元、2016年初收受汤某所送现金20000元。桂其胜除告知汤某账户上不要有存款外，并在该案执行过程中对作为共同被执行人的汤某故意不作为。具体表现在：对通过网络查控中载明的汤某存款未作任何控制性措施，对汤某其他财产不作查询、处置，仅在农业银行马鞍山分行催执后组织双方进行商谈，让汤某垫付了部分款项，而后还将汤某垫付款项中的15万元返还给汤某妻子。 农业银行马鞍山分行与刘某1、汤某股东损害债权人利益责任纠纷一案中，仅有的处于查封状态的珍珠园一村8-××号房产刘某1已抵押于马鞍山德善小额贷款有限公司，抵押借款本金400万元。借款到期后刘某1未付本息，马鞍山德善小额贷款有限公司在经判决后业已申请执行，经受理该执行案的当涂县人民法院组织评估，该房产现值206.01万元，该院以此价组织拍卖，两次流拍。另在2013年5月28日诉讼保全查封的刘某1房产中至今尚未处理的中央花园15栋北楼101-1、101-2、101-4已抵押于招商银行马鞍山分行。刘某1名下现存的其余房产——中央花园15栋北楼201、301、401、花山防疫站宿舍均已分别抵押于安徽润马典当有限公司、何启道等，安徽润马典当有限公司已通过诉讼仲裁主张权利。且上述七处房产先后被江苏省句容法院等多家法院轮候查封，所涉执行标的巨大。 截至案发时，桂其胜只通过汤某垫付、执行刘某1所出租房产租赁费的方式执行72万余元。 以上事实，有下列证据证实： 1.花山区人民法院关于成立保全工作室和司法技术室的通知、保全工作室工作职责，可以证明花山区人民法院成立保全工作室及相关工作职责。 2.（2013）花民二初字第00208号民事一审诉讼卷宗、（2015）花执字第01389号执行卷宗、马鞍山市不动产产权中心相关书证、马鞍山振业贸易有限公司工商资料、交易流水；民事裁定书、协助执行通知书、解除查封令、花山区人民法院相关财务账目等书证；安徽润马典当有限责任公司与刘某1等典当合同纠纷的仲裁申请书、马鞍山仲裁委员会裁决书、保全申请书、花山法院保全裁定；马鞍山德善小额贷款公司与刘某1等金融借款合同纠纷的判决书、执行立案信息表、执行裁定书、评估报告书及送达回证、六安市金安区人民法院破产民事裁定书及流拍记录；花山区法院（2016）皖0503民初816号判决书、（2017）皖0503执335号裁定书、（2017）皖0503执恢202号裁定书、拍卖申请书、拍卖交接表、致估价委托人函；马成芳申请执行张三保、张某1民间借贷纠纷案立案登记表、汤某申请执行季军立案登记表，花山区法院财务室关于农业银行马鞍山分行申请执行刘某1、汤某的执行款来往序时账，可以证明被告人桂其胜在农业银行马鞍山分行与刘某1、汤某股东损害债权人利益责任纠纷保全及执行过程中违法采取保全、执行措施，致使申请人利益遭受重大损失的情况。 3.证人刘某1、汤某、王某1、徐某2、陈某1、罗某、于某、赵某2、王某2、尹某、陈某2、刘某2、吴某、王某3、刘某3等人证言，可以证明被告人桂其胜在农业银行马鞍山分行与刘某1、汤某股东损害债权人利益责任纠纷保全、执行过程中的违法行为。 4.被告人桂其胜关于执行判决、裁定滥用职权的供述和辩解，可以证明其在农业银行马鞍山分行与刘某1、汤某股东损害债权人利益责任纠纷保全、执行过程中的违法行为经过及原因。 以上证据均经庭审举证、质证，被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。 本案综合证据有： 1.干部任免审批表、公务员登记表、花山区人民法院出具的证明等书证，证明桂其胜的身份、任职及任职期间分工情况。 2.户籍人口信息一份，证明桂其胜的出生日期等情况。 3.到案经过两份，证明桂其胜于2019年3月8日被监委工作人员带至谈话室接受谈话。在留置期间，桂其胜交代了已经掌握的其收受2万元现金的事实，还主动交代了组织未掌握的其他受贿及挪用公款犯罪事实；如实交代了其执行判决、裁定滥用职权犯罪的事实。 4.查封、扣押通知书及财物清单，证明花山区监察委员会分别于2019年4月28日扣押桂其胜家属所交款20万元、5月1日扣押桂其胜家属所交款7万元，共扣押27万元。 以上证据经庭审举证、质证，被告人及其辩护人均无异议，本院予以确认。 审理期间,被告人桂其胜亲属代其退出所挪用公款3.5万元。 本院认为，被告人桂其胜作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计17.6万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人桂其胜作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款20万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为业已构成挪用公款罪；被告人桂其胜作为司法工作人员，收受刘某1、汤某贿赂，在执行判决、裁定活动中滥用职权，违法采取诉讼保全措施，执行过程中不履行法定职责，致使农业银行马鞍山分行利益遭受重大损失，其行为业已构成执行判决、裁定滥用职权罪。当涂县人民检察院指控被告人桂其胜犯有受贿罪、挪用公款罪、执行判决、裁定滥用职权罪的罪名成立。被告人桂其胜犯数罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。 对被告人桂其胜辩护人提出的意见，经查：（一）全案自首问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，自首是主动投案并如实供述自己罪行的行为，体现的是对犯罪后主动性和自愿性行为予以从轻、减轻处罚精神。被告人桂其胜是受通知后被带至花山区监察委员会随后被留置审查，留置期间桂其胜交代了监察机关已经掌握的受贿线索和尚未掌握的其他受贿及挪用公款犯罪事实。其主动交待的其他受贿事实与监察机关掌握的受贿事实属同种罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，不应认定为自首，酌情予以从轻处罚。对其主动交待的挪用公款罪，因未被监察机关掌握并与监察机关掌握的受贿事实属不同种罪行，应认定为自首。桂其胜所涉执行判决、裁定滥用职权罪也是在检察机关采取强制措施后讯问过程中供述，故不能认定为自首。公诉机关对此认定无误，应予采信，对该辩护意见不予采纳。 （二）被告人桂其胜收受代金券、购物卡形式的贿赂，受贿数额应以代金券、购物卡票面载明、能够实际使用的金额计算，被告人是否实际使用或购入金额的多少不影响定罪数额的认定。辩护人称应以实际使用或商业折扣的方式计算与法无据，不予采纳。 （三）关于桂其胜行为有无构成执行判决、裁定滥用职权罪及损失起算点问题。 从农业银行马鞍山分行申请执行先红、汤某股东损害债权人利益责任纠纷一案审理及执行案卷的材料可以反映，根据农业银行马鞍山分行的诉讼保全申请，花山区法院于2013年5月28日裁定对刘某1的六处房产采取查封措施，该措施的适用明显有利于判决的执行。时任该院负责保全事务的被告人桂其胜在被保全人刘某1既未提供等值、有效担保，又没有得到申请人及审理该案合议庭同意的情况下，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条、第三十二条的规定，多次违法擅自决定对刘某1房产采取解除查封措施，致使该案在进入执行阶段时仅有一处尚存有高额抵押权的房产（珍珠园一村8-××号房产）处于查封状态。上述违法采取的措施在进入执行阶段后、桂其胜继续担任该案承办人时也未能得到改善。在该案执行阶段，被告人桂其胜对作为共同被执行人的刘某1、汤某明显存在财产查询、控制等执行措施不到位情形，对汤某仅查询一次并显示存在的存款也未采取控制性执行措施。上述违法采取执行措施行为与不履行法定职责的执行行为结合，致使该执行案在报结时甚至至今未能执行到位。至检察机关立案侦查时，农业银行马鞍山分行申请保全时所查封的刘某1房产均已被变卖、转让或抵押，该案卷宗中未能反映刘某1、汤某存有其他明确的财产可供执行，桂其胜的滥用职权行为致使申请人能够实现的利益未能实现，给农业银行马鞍山分行造成达308万余元的重大损失事实清楚、证据确凿，桂其胜的行为业已构成执行判决、裁定滥用职权罪。 虽然执行案件中财产执行不到位的客观原因有很多，不能因执行不能而直接苛责于执行人员。但本案中被告人的情形显然不属此类，被告人桂其胜收受贿赂后采取的违法保全措施以及执行阶段的不作为行为是农业银行马鞍山分行申请执行案未能执行到位进而造成重大损失的直接原因，对此应予以区分。 关于损失的计算起点问题，根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第八条第一款的规定，经济损失包括直接经济损失与间接经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，为渎职类犯罪的经济损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。本案以检察机关立案侦查时作为损失的计算期间并无不当，至于事后能够给农业银行马鞍山分行挽回的损失可作为酌定从轻情节处理。故对辩护人关于被告人行为未造成损失而不应构罪及损失起算点无依据的辩护意见不予采纳。 （四）在被告人桂其胜构成执行判决、裁定滥用职权罪的前提下，其收受刘某1、汤某贿赂后分别通过违法作为、不作为的方式致使农业银行马鞍山分行的权益遭受损害，系多个行为共同作用侵犯一个法益情形，依刑法原理应当包括地评价为一罪。在《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中也明确将滥用职权不履行法定执行职责与违法采取诉讼保全措施共同概括为执行判决、裁定滥用职权罪的组成部分。而《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第四款明确规定司法工作人员执行判决、裁定滥用职权行为的，又构成受贿的，依法适用牵连原理，择一重处理。故本案中应将收受刘某1、汤某贿赂的行为与执行判决、裁定滥用职权行为结合处理，依处罚较重的执行判决、裁定滥用职权罪予以处罚。辩护人关于收受汤某贿赂行为与本罪择一处理的意见成立，本院予以采纳。 被告人桂其胜主动交待尚未掌握的挪用公款罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人桂其胜如实供述自己受贿罪、执行判决、裁定滥用职权罪的罪行，依法可以从轻处罚。被告人桂其胜在未受到相关机关查处前向行贿人汤某退还的2万元受贿款，虽不应从受贿数额中扣除，但属于在提起公诉前退赃，与其在审查期间、审判期间积极退赃的情节结合评判，可酌情予以从轻处罚。对辩护人提出桂其胜具有从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人桂其胜因本案于2019年3月8日被马鞍山市监察委决定采取留置措施，根据《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款的规定，留置一日折抵拘役、有期徒刑一日。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性、不可收买性，惩罚犯罪，案经本院审判委员会讨论决定，现依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第三百八十四条第一款，第三百九十九条第三款、第四款，第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下： 一、被告人桂其胜犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；被告人桂其胜犯执行判决、裁定滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑三年六个月、罚金人民币十二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押 的，羁押一日折抵刑期一日即，即自2019年3月8日起至2022年9月7日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳） 二、被告人桂其胜退出的违法所得人民币22.8万元予以没收，由花山区监察委员会上缴国库；退出所挪用的公款4.2万元，由花山区监察委员会发还马鞍山市花山区人民法院。在审理期间退出所挪用的公款3.5万元由本院发还马鞍山市花山区人民法院。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱宏才 审 判 员  韩 晶 人民陪审员  夏建新 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  王 蕊 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 第三百九十九条第三款在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。 第四款司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。