山西省晋城市城区人民法院民事判决书（2019）晋0502民初2987号原告：赵某，男，汉族，1953年12月20日生，个体户，现住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：胡某，北京中伦文德太原律师事务所律师。被告：河南省佳兴建筑市政工程有限公司。法定代表人：陈某。住所地：河南省安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园E区。被告：晋城市圣拓房地产开发有限公司。法定代表人：李某1，该公司的董事长。住所地：晋城市城区东谢匠。委托诉讼代理人：董某，赵某1，山西丹河律师事务所律师。被告：晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会。住所地：晋城市南街街道办事处驿后社区。法定代表人：杨某，任主任。委托诉讼代理人：李某2、茹某，该公司的员工。原告赵某诉被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称“河南佳兴建筑市政公司”）、晋城市圣拓房地产开发有限公司（以下简称“圣拓房地产公司”）、晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会（以下简称“驿后社区”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵某及委托诉讼代理人胡某、被告圣拓房地产公司的委托诉讼代理人董某、赵某1、被告驿后社区的委托诉讼代理人李某2、茹某到庭参加了诉讼，被告河南佳兴建筑市政公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赵某向本院提出诉讼请求：1、依法判令由三被告立即共同支付拖欠原告工程款1517077.56元，并支付逾期付款利息419530.93元（自2014年6月1日起至2019年8月31日），合计1936608.49元，以及直至付清上述款项之日的全部利息（利息均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年5月15日被告驿后社区与被告河南佳兴建筑市政公司签订施工合同，主要约定将驿后社区服务站工程发包给被告河南佳兴建筑市政公司，约定工期90天，工程价款1517077.56元等条款。原告是河南佳兴建筑市政公司签订合同代理人。早在2011年2月25日、28日，被告圣拓房地产公司与原告签订施工协议及补充协议将驿后社区商住楼工程发包给原告，案涉服务站工程即在地下车库之上，但工程价款另外计付。上述合同由原告作为被告河南佳兴建筑市政公司代表人、本人分别与被告驿后社区、被告圣拓房地产公司签订。合同签订后，原告作为实际施工人于2011年3月25日开工垫资组织案涉工程施工，至2014年5月31日竣工。案涉工程由被告驿后社区委托被告圣拓房地产公司进行开发建设。被告驿后社区、圣拓房地产公司将案涉工程发包给被告河南佳兴建筑市政公司及原告，原告作为实际施工人进行施工。根据合同约定案涉工程价款总计为1517077.56元，但三被告至今没有支付原告工程款，三被告应共同承担向原告偿付工程价款及其逾期付款利息的责任。被告河南佳兴建筑市政公司提供书面答辩意见：被告河南佳兴建筑市政公司与原告不存在施工合同关系，原告不应将被告河南佳兴建筑市政公司列为被告。事实上是2011年，原告找到被告河南佳兴建筑市政公司的负责人，要求借用河南佳兴建筑市政公司的资质承揽驿后社区服务站工程，后被告河南佳兴建筑市政公司与被告驿后社区签订了社区服务站的建筑工程承包合同，因此原告与被告河南佳兴建筑市政公司不存在施工合同关系，该案所涉及工程款的支付系河南佳兴建筑市政公司与被告驿后社区的纠纷，根据合同的相对性，被告河南佳兴建筑市政公司与原告并未签订任何的建设工程合同。原告将被告河南佳兴建筑市政公司列为合同主体相对人并列为被告实属不当。被告河南佳兴建筑市政公司所应得的工程款与原告无任何关系，本案涉及的工程款应系被告河南佳兴建筑市政公司与驿后社区的建设工程施工合同纠纷而非原告与被告河南佳兴建筑市政公司之间的建设工程施工合同关系，因此原告错列被告河南佳兴建筑市政公司为被告并要求承担连带责任是错误的，真正的债务人系被告驿后社区，综上应当驳回原告对被告河南佳兴建筑市政公司的诉请。被告圣拓房地产公司答辩称：驳回原告对被告圣拓房地产公司的诉讼请求。1、原告主体不适格。本案案涉工程是经过招投标程序，由驿后社区和河南佳兴建筑市政公司签订《山西省建设工程施工合同》，合同主体不是本案原告，原告无权主张工程款。2、工程款已经支付123万元，至于尾款一直未支付是因为承包人一直未向发包人提供结算报告，发包人无法审核尾款具体数额，不具备支付条件，过错在承包方，责任由其自负。3、工程款逾期利息不应支付，工程未进行竣工结算，欠工程数额不清楚，不存在逾期利息。4、如果原告确实是实际施工人，需要查明原告是借用河南佳兴建筑市政公司资质，还是河南佳兴建筑市政公司非法转包或者分包给原告的，属于不同的法律关系，发包方承担的责任也不同。如果是非法转包，发包人就只在欠付工程款范围内承担责任，是一种补充责任，而不是直接给付责任。5、工程未验收合格，不能支付工程款。如果查明是原告借用资质的实际施工人，那备案合同无效，合同无效的情况下，承包人请求支付工程款的，需要工程竣工验收合格才可以支持。但本案工程仅是进行了内部初验，工程没有验收合同，不能支付工程款。6、该工程工期严重延误，即使支付工程款，也应从应付工程款中扣除逾期竣工违约金。《建设工程施工合同》约定本工程竣工日期为2012年7月15日，但原告提供的竣工报告上显示竣工日期为2014年5月26日，工期严重延误，按合同约定应承担逾期竣工违约金。因此，在应付工程款中应扣除逾期竣工违约金。被告驿后社区答辩称：请求法院依法驳回原告要求被告驿后社区支付工程款及利息的诉讼请求。事实与理由：1、2009年8月10日被告驿后社区与圣拓房地产公司签订《驿后社区服务站项目建设委托协议书》，驿后社区将该项目委托圣拓公司承建。2010年4月8日，双方就该项目签订《补充协议书》，双方商定服务站项目由圣拓房地产公司全部出资修建。2012年4月10日驿后社区与河南佳兴建筑市政公司签订《建设工程施工合同》，但实际由圣拓公司履行工程款支付等发包人义务。2、被告驿后社区已于2012年8月28日支付河南佳兴建筑市政公司工程款88万元，并与圣拓房地产公司进行了账务处理，剩余工程款应由圣拓公司支付给河南佳兴建筑市政公司。3、被告驿后社区未与原告就该工程签订任何合同合同，不应支付原告工程款，原告诉讼主体不适格。4、目前该工程只进行了五方主体内部验收，未进行质监站最终验收。工程款结算需经发包方、承包方和监理方三方签订确认，但驿后社区至今未收到本工程竣工结算报告及完整的结算资料，无法确定最终结算价款。5、《建设工程施工合同》约定本工程竣工日期为2012年7月15日，但原告提供的竣工报告显示竣工日期为2014年5月26日，属于严重延误工期，施工方应按合同约定承担违约金。综上，本项目工程款应由圣拓公司与河南佳兴建筑市政公司进行结算，与驿后社区无关，因延误工期造成的损失由圣拓公司负责主张。原告赵某围绕诉讼请求向本院提供：1、中标通知书。2、建设工程施工合同。证明2012年5月15日被告驿后社区与被告河南佳兴建筑市政公司签订施工合同，将驿后社区服务站工程发包给被告河南佳兴建筑市政公司，约定工期90天，工程价款1517077.56元。3、2011年2月25日圣拓房地产公司与原告签订的建设工程施工协议书。4、2011年2月28日圣拓房地产公司与原告签订的建设工程施工补充协议书。证据3、4证明2011年2月25日被告圣拓房地产公司与原告签订施工协议，主要约定将驿后社区商住楼工程发包给原告，其中案涉服务站工程即在地下车库之上。5、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。证明案涉工程施工手续齐全。6、开工报告。证明案涉工程2012年3月25日开工。7、主体工程验收记录、建筑节能分部工程质量验收记录表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录（表一）、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录（表二）、单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、晋城市公安消防支队建设工程消防验收意见书。证明案涉工程施工过程，工程验收合格，赵某为实际施工人。8、竣工报告。证明案涉工程2014年5月26日竣工。9、2014年5月20日单位工程竣工验收通知书。证明内容案涉服务站于2014年5月26日经验收合格。10、利息计算表。证明三被告自2014年6月1日起至2019年8月31日应付原告拖欠工程款利息419530.93元。原告提供的合同及相关手续可以证明原告是本案工程的实际施工人，被告河南佳兴建筑市政公司在答辩状承认原告是借用资质进行施工，原告是实际施工人，被告河南佳兴建筑市政公司没有实际进场施工。约定的2012年7月15日竣工日期，但是该工程与原告提供的证据3、4可以看出，不能按照报告日期进行结算。原告是和被告驿后社区签订的合同，现在被告方都没有给我工程款。被告圣拓房地产公司质证称：证据1真实性无异议，对证明目的有异议。对证据2的真实性有异议，当时中标通知书的法定代表人被涂改过，上面又写了原告的名字。固定价款也不是150万元，专用条款的37页也说明是可调价款。中间也可以看出约定的施工期，原告延期才完成工程。证据3、4与本案没有关系，不是本案的案涉工程。证据5是复印件，复印件看不清楚，无法质证。证据6可以看出开工日期，上面没有原告的名字，只有陈勇的名字。证据7不能证明其工程验收合格的事实，且只是内部的五方验收，不是国家专业部门验收的，证明不了原告是实际的施工人。证据8证明工程在2014年5月26日才竣工，工程也延期了。证据9仅仅是对主体验收的记录，不是全部工程的记录，上面没有写时间，证明不了验收合格，该证据与本案没有关系。证据10不能作为工程款利息的证据，更不能确定出利息的计算期限。并提供证据：1、被告驿后社区与被告圣拓房地产公司签订的驿后社区服务站的委托书及2010年签订的补充协议书，证明被告驿后社区委托被告圣拓房地产公司承建。2、转账凭证，证明被告驿后社区给被告河南佳兴建筑市政公司转账88万元的事实。被告圣拓房地产公司给原告转账凭证一支，转了35万元。合同签订主体是被告驿后社区与被告河南佳兴建筑市政公司，原告仅仅是工程的代理人，不是实际的施工人。被告驿后社区质证称：对原告的证据：我和被告圣拓房地产公司的质证意见一致。对被告圣拓房地产公司的证据：对证据均无异议。并提供证据有：项目委托协议书、补充协议、付款88万元的原件。证明驿后社区和被告圣拓房地产公司进行了项目的委托协议。被告圣拓房地产公司对被告驿后社区提供的证据均认可。原告赵某对被告提供的证据质证称：对被告圣拓房地产公司的证据质证：转账凭证没有原件不认可，另外，原告没有收到88万元，且证据是复印件无法证明该款项支付给了被告河南佳兴建筑市政公司。关于35万元的转账，该款项不是本案的施工款，是被告圣拓房地产公司与原告商住楼的工程款。对被告驿后社区提供的证据质证：对委托协议书、补充协议书我们不清楚，与本案无关。原告借用被告河南佳兴建筑市政公司资质是与被告驿后社区签订的建设工程合同，原告是实际施工人针对的是被告驿后社区。对转账凭证不认可，不是原件。经审理查明：2012年4月3日，被告河南佳兴建筑市政公司中标标价为1517077.56元的晋城市城区南街办事处驿后社区服务站的的工程，后于2012年4月10日，就驿后社区服务站工程，由发包人被告驿后社区与承包人被告河南佳兴建筑市政公司签订《建设工程施工合同》，河南佳兴建筑市政公司由委托代理人原告签字确认，合同约定：开工日期为2012年4月15日，竣工日期为2012年7月15日，工程价款1517077.56元。实际开工日期为2012年3月25日，竣工日期为2014年5月26日。2009年8月10日被告驿后社区与被告圣拓房地产公司签订《驿后社区服务站项目建设委托协议书》，被告驿后社区将该项目委托给被告圣拓房地产公司承建。2010年4月8日被告驿后社区与被告圣拓房地产公司双方又签订《补充协议书》，约定该服务站项目建设由被告圣拓房地产公司全部出资修建。2012年8月28日由被告驿后社区向被告河南佳兴建筑市政公司转账88万元。2014年10月8日，由被告圣拓房地产公司向原告转账35万元工程款。本院认为：根据原告提供的合同及相关证据材料可以证明原告是涉案工程的实际施工人，且被告河南佳兴建筑市政公司也承认原告是借用资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中原告虽借用的是被告河南佳兴建筑市政公司的资质，建设工程施工合同应属无效，但是根据原告提供的证据可以证明案涉主体工程已验收合格，因此原告可以请求支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，因此本案原告作为实际施工人将发包人以及转包人作为被告主张权利符合法律规定，原告主体适格。关于三被告支付原告工程款1517077.56元的问题。根据中标通知书及《建设工程施工合同》的约定，合同价款为1517077.56元。虽专用条款第六条约定工程款以双方在施工过程中的协议。因此该合同为备案合同，但是在实际施工的过程中，原被告双方就工程价款均无再议，因此合同约定的价款作为案涉合同的价款，为固定价款合同，并且工程已经验收合格投入使用，因此应按固定价款支付原告工程款共计1517077.56元。根据被告圣拓房地产公司及被告驿后社区提供的转账凭证，本院可以认定被告驿后社区向被告河南佳兴建筑市政公司转账88万元，被告圣拓房地产公司向原告转账35万元工程款，虽原告称35万元的转账不是本案的工程款，是被告圣拓房地产公司与原告商住楼的工程款，但是原告并未提供证据证明该35万元就是商住楼的工程款，因此应承担不利的法律后果。鉴于被告驿后社区将涉案工程委托给被告圣拓房地产公司承建，原告借用河南佳兴建筑市政公司的资质是实际施工人的事实，被告驿后社区转给被告河南佳兴建筑市政公司的88万元，被告河南佳兴建筑市政公司应返还给原告88万元。综上，原告实际已经得到工程款共计35万元，被告驿后社区和被告圣拓房地产公司实际已经支付给被告河南佳兴建筑市政公司和原告共计123万元。对于剩余的287077.56元，由被告驿后社区和被告圣拓房地产公司承担连带还款责任。对于涉案工程工期延误问题。涉案工程的计划竣工日期是2012年7月15日，而实际竣工日期是2014年5月26日，已经严重违约，根据《建设工程施工合同》第40页里记载的双方约定的违约责任，如承包人不能按合同完成工程的工程量，应向发包方支付工程总价的4‰的违约金，因此在工程总价款里扣除违约金6068元。综上，由被告驿后社区和被告圣拓房地产公司连带支付原告工程款共计281009.56元。对于原告主张的逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案工程竣工日期为2014年5月26日，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以1517077.56元为基数，计算从2014年6月1日至2019年8月31日的利息共计419530.93元。本院认为，涉案合同未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，因此可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，关于利息的起算点，涉案工程并未交付也未提交竣工结算文件，因此应当从原告起诉之日计算利息。本案的起诉日为2019年10月9日，因此应以281009.56元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2019年10月9日起的利息。被告河南佳兴建筑市政公司应该返还给原告88万元，但是至今未归还，因此河南佳兴建筑市政公司应以88万元为基数，计算从2019年10月9日起的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应当从2019年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决如下：被告晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会和被告晋城市圣拓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日之内连带支付原告赵某工程款本金共计281009.56元以及逾期利息（以281009.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月9日起计算利息至上述款项全部付清之日止）。被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司于本判决生效之日其十五日之内返还原告赵某工程款88万元及逾期利息（以88万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月9日起计算利息至上述款项全部付清之日止）。驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取11115元，由被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司承担6447元，由被告晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会和被告晋城市圣拓房地产开发有限公司共同承担2059元，由原告赵某承担2609元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审判员 张晋林 {文书日期}书记员 宋 杰